山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2021）晋06民终358号上诉人（被申请人、原审原告）：韩某，现住山西省太原市。委托诉讼代理人:侯某,山西启承律师事务所律师。委托诉讼代理人:赵某,山西启承律师事务所律师。被上诉人（再审申请人、原某）：应县夕阳红敬老院。法定代表人：杨某。委托诉讼代理人:郭某,应县金城法律服务所律师。被上诉人（再审申请人、原某）：杨某，现住山西省朔州市应县。委托诉讼代理人:郭某,应县金城法律服务所律师。被申请人、原某：刘密，现住山西省大同市。上诉人韩某因与被上诉人应县夕阳红敬老院、杨某，原某刘密建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省应县人民法院（2020）晋0622民再12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韩某之委托诉讼代理人侯某、赵某，被上诉人应县夕阳红敬老院、杨某之共同委托诉讼代理人郭某到庭参加诉讼，经本院依法传唤，原某刘密无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。韩某上诉请求：1、请求撤销原判决第二项,并依法发回重审或改判支持上诉人一审的全部诉讼请求;2、本案诉讼费用由被上诉人及原某共同承担。事实与理由：一审法院错误认定被上诉人应县夕阳红敬老院及杨某作为发包人已履行完毕付款义务。原审判决基于被上诉人的发包人地位,判令其承担连带责任,判决生效后,被上诉人拒不履行付款义务,私自向刘密支付30000元工程款,存在恶意串通,严重侵害上诉人合法权益的情形,上诉人有权主张撤销其支付行为,并要求其承担继续付款的责任；原审判决于2019年12月27日作出,被上诉人并未提出上诉,反而在时隔10个月后申请人民法院再审,且其未能提供任何新事实新证据,根据民事诉讼法规定,申请再审应当向上一级人民法院申请。除非是当事人众多或双方没有公平的，可以向上级法院申请,而本案应当向上一级人民法院申请再审。一审法院程序错误。应县夕阳红敬老院、杨某答辩称：再审认定事实清楚,答辩人不应当承担连带责任。应县夕阳红敬老院是与“大同铭德消防程有限责任公司”的受委托人刘密所签订的《消防工程施工合同》，而且本工程到现在也没有完工,应县夕阳红敬老院已付刘密71万元,占总工程量的54.9%,不能说明答辩人欠工程款,而刘密与韩某所签订的分包合同,且不论是否合法,该分包合同不能约束发包人与承包人所签订的合同。应县夕阳红敬老院按工程进度给付刘密71万元,未欠刘密工程款,依法律规定,应县夕阳红敬老院不应当对实际施工人承担给付责任,更不应当承担连带责任。一审法院对该案提起再审程序合法。刘密未予答辩。应县夕阳红敬老院、杨某申请再审称,请求法院依法撤销（2019）晋0622民初1417号民事判决书的第二项,即“应县夕阳红敬老院、杨某对刘密下欠韩某工程款承担连带偿还责任”。一审再审查明的事实：2018年，大同市铭德消防工程有限责任公司与应县夕阳红敬老院签订《消防工程施工合同》，约定如下：一、工程内容包括消火栓，喷淋、自动报警、应急照明及疏散指示、防排烟；二、工程工期为2018年8月13日起至2018年11月13日止。三、工程质量标准以验收合格为标准；四、承包方式为包工、包料、保设备。工程总价款为1293312.39元；五、付款方式为按照工程进度付款，工程完工后付70%，验收合格后付90%，10%的保质金期限为一年；六、施工及验收：承包方向发包方承诺按照合同约定进行施工，按图纸施工直至工程竣工，由承包方负责验收。合同落款处由杨某代表应县夕阳红敬老院与大同市铭德消防工程有限责任公司委托代理人刘密签字，并加盖双方所在企业的公章。2018年，刘密与韩某就应县敬老院消防改造工程中的通风系统、联动系统、消防水系统三个项目分别签订了分包合同，三份工程的计价包括设备配件费用、材料费、人工费，共计638104.8元，并约定在施工过程中有新增或更改项目超出合同规定的工程内容必须事先经双方书面确认，施工中有更改图纸造成二次施工的，费用由刘密承担。2018年10月23日至2018年12月10日期间，因刘密变动实际施工与设计图纸不符，且未列入当时双方签订的施工合同范围内，致使韩某承包的应县夕阳红敬老院消防水系统、消防联动系统的实际工程施工量增加134080元，其中消防水系统工程施工量增加128080元、消防联动系统工程施工量增加6000元。上述新增工程施工量均由刘密、韩某书面签字确认，并由韩某负责施工。2018年12月25日，刘密在韩某负责施工的工程结算单上签字并备注“消防系统待出方案（其他无误）”。截至本次开庭时，应县夕阳红敬老院的消防改造工程仍未未完工。一审再审另查明，刘密借用大同市铭德消防工程有限责任公司的资质承包了应县夕阳红敬老院的消防改造工程。山西龙城鸿聚贸易有限公司与韩某没有任何关系，韩某与刘密签订的分包协议名称中出现“山西龙城鸿聚贸易有限公司”系因套用合同模板所致。2018年6月21日至2019年12月9日，应县夕阳红敬老院陆续通过中国工商银行给刘密转账消防工程款及消防材料费共计580000元，2020年1月17日，应县夕阳红敬老院支付刘密消防工程款及消防材料费30000元，共计610000元。其他事实与本院原审查明的内容一致。以上事实有双方当事人提供的书面合同、确认单、庭审笔录、银行流水单据在卷佐证，应当予以采信。一审法院再审认为：本案的争议焦点为一、韩某与刘密是否进行了工程结算，消防验收是否是结算工程款的条件。二、应县夕阳红敬老院、杨某是否对刘密下欠韩某工程款承担连带偿还责任。焦点一，1、刘密与韩某存在直接的合同关系。虽然韩某未按照合同约定完成施工任务，但是合同不能继续履行是由刘密拒不支付工程款造成的，韩某自身并无过错。因此，在相对方拒绝履行主要合同义务致使合同目的无法实现的情形下，韩某可以单方终止履行合同，并要求对方按照实际完成的工程量结算工程款。2、刘密辩称，消防工程必须经验收才能结算。一审法院认为，验收仅是检验工程质量的标准，除双方另有约定，工程验收不能作为结算工程款的条件，而且刘密在韩某出具的工程结算单上签字实际上已经对工程进行了结算。因此，一审原审判决认定由刘密支付下欠韩某工程款419882.44元，判决结果正确，应当予以维持。焦点二，1、韩某在承包了刘密分包的工程后，投入了人力、物力、财力为实际施工人。实际施工人以发包人为被告主张权利的，应当对发包人是否存在欠付分包人建设工程价款事实承担举证责任。因此，实际施工人韩某应当就发包人应县夕阳红敬老院是否欠付分包人刘密建设工程价款的事实承担举证责任。2、韩某提供了经刘密签字确认的工程结算单欲以证明应县夕阳红敬老院存在欠付工程款的行为。但是该工程结算单中不仅包括分包合同中约定的工程量，还包括因刘密变动实际施工与设计图纸不符增加的工程量。刘密与应县夕阳红敬老院签订的承包合同中明确约定要按照设计图纸施工，因此，任何与设计图纸不符的施工须经发包人应县夕阳红敬老院同意。韩某未能提供证据证明其在实际施工过程中新增加的工程量已被发包人应县夕阳红敬老院确认，应当承担证明不能的法律后果。庭审中，韩某辩称应县夕阳红敬老院于2018年9月17日给刘密转账的100000元“小房改造工程款”系房屋改造款与本案没有关系。但是应县夕阳红敬老院银行流水单据显示其与刘密的转账内容基本上是消防改造工程款及消防材料费并没有其他内容的资金往来，而且在输入转账内容时极易将“消防改造工程款”输入为“小房改造工程款”。综合考虑，应当认定应县夕阳红敬老院于2018年9月17日给刘密转账的100000元系消防工程改造款。因此，截至再审开庭时，应县夕阳红敬老院已支付刘密工程款710000元。依据发包人应县夕阳红敬老院与分包人刘密的合同，工程总价1293312.39元，按照整体工程进度付款，工程完工后应付70%，验收合格后应付90%，10%的保质金期限为一年。现该工程未完工亦未验收，应县夕阳红敬老院已经支付刘密工程款71万元，约占合同约定的工程总价的54.9%，并不存在违约行为。而且依据合同的相对性原理，合同一方与第三人另行签订的合同不能约束其与另一方签订的合同。因此，对于韩某要求应县夕阳红敬老院、杨某在原某刘密欠付的工程款范围内承担连带偿还责任的诉讼请求应当不予支持。综上所述，并经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条、《中华人民共和国合同法》第六十条的规定判决：一、维持我院（2019）晋0622民初1417号民事判决第一项，即原某刘密于判决生效后十日内支付原审原告韩某工程款419882.44元。二、撤销我院（2019）晋0622民初1417号民事判决第二项。即：案件受理费7598元（韩某预交7806元），由原某刘密承担。二审中，当事人均未提交新证据，本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、被上诉人应县夕阳红敬老院是否已向原某刘密支付全部工程款？一审法院再审撤销（2019）晋0622民初1417号民事判决第二项是否正确？二、本案提起再审的程序是否违法？焦点一，原某刘密借用大同市铭德消防工程有限责任公司的资质承包了被上诉人应县夕阳红敬老院的消防改造工程，原某刘密与被上诉人应县夕阳红敬老院之间的建设工程承包合同依法认定为无效合同，合同中关于支付进度款的约定应对双方不具有约束力。原某刘密既未完成全部工程，又未与被上诉人应县夕阳红敬老院进行结算，被上诉人应县夕阳红敬老院是否欠付原某刘密工程款不能确定，且上诉人韩某施工是与原某刘密签订的分包合同，故上诉人韩某请求被上诉人应县夕阳红敬老院在欠付工程款的范围内承担连责任的无事实依据和法律依据。一审法院依据再审查明的事实撤销（2019）晋0622民初1417号民事判决第二项正确。焦点二，一审法院根据当事人的申请，经审判委员会讨论认为(2019)晋0622民初1417号民事判决确有错误，提起再审并无不当。综上，上诉人韩某的上诉请求不能成立，应予驳回，原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7598.0元，由上诉人韩某负担。本判决为终审判决。审判长李福审判员张**审判员郑荣华二〇二一年七月十六日书记员 刘宁郭春玲