广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9180号上诉人（原审原告）：赵熙明，男，1969年7月25日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：林巾莉，广东明揆律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛德明，广东明揆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张景华，男，1973年8月20日出生，汉族，住山东省巨野县。上诉人赵熙明因与被上诉人张景华民间委托理财合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初13071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。赵熙明上诉请求：1.撤销一审判决第一项中关于张景华向赵熙明支付亏损款1102725.48元，改判张景华向赵熙明支付亏损款2004955.4l元。2.本案一审和二审诉讼费由张景华承担。事实与理由：一、一审判决认定赵熙明自行操作卖出股票存在过错并以协议约定的利润分配比例为依据酌定赵熙明承担45％的亏损，缺乏事实依据和法律依据。理由如下：1.赵熙明单方卖出股票符合协议约定，无需张景华同意。《投资合作协议》第4条第3款约定，任意一日收盘后市值在517万元以下运行时，张景华应于次日上午向账户转入不低于11万元的资金，使账户市值不低于预警位。否则，赵熙明可单方抛出股票，收回本金，并由张景华归还亏损的投资本金。一审判决已认定张景华没有按照协议约定补足相应金额导致截至2020年1月2日的账户余额远远低于预警位的事实。因此，在账户严重亏损并低于约定预警位的情况下，赵熙明单方卖出股票是行使协议约定的权利，不存在过错，无需征得张景华同意。另外，双方在协议期满后以实际行动继续履行协议，应视为双方在协议期满后形成了不定期的委托理财合同关系，赵熙明有权随时终止双方之间的委托理财合同关系和卖出股票。2.赵熙明单方卖出股票与亏损没有任何因果关系。赵熙明单方卖出股票时，张景华造成的亏损已成既定事实，赵熙明单方卖出股票的目的是为了防止损失的扩大，与亏损之间不存在任何因果关系，也没有扩大亏损。3.一审判决认为赵熙明在卖出股票前应与张景华达成一致意见，是不切实际和不可能实现的。赵熙明委托张景华后，账户一直低于预警位，但张景华从未依约补足相应金额，妄想通过操作股票而非以自有资金来弥补亏损。而一旦协议终止，张景华依约应立即支付亏损款。因此，张景华是不可能就终止协议与赵熙明达成一致意见的。4.一审判决以利润分配比例作为亏损承担比例，毫无依据。即使存在过错，依法也应当按照各自过错大小承担相应的责任。而认定过错大小，应依据协议约定、具体履约行为、违约行为等事实来认定，与协议约定的利润分配比例没有任何关系。本案中，亏损是由张景华独立操作股票造成的，且张景华在亏损后拒不补足资金已构成违约。二、协议及其保底条款合法有效，张景华应承担全部亏损2004955.41元。理由如下：1.一审判决已认定，协议及其中的保底条款合法有效；赵熙明两账户损失金额合计2004955.41元。2.根据《投资合作协议》第2条、第4条第3款以及《投资合作补充协议》第4条约定，合作终止后，赵熙明投资本金所产生的损失由张景华承担补偿，张景华应归还赵熙明亏损的投资本金。3.赵熙明在履约过程中没有任何违约行为，赵熙明单方卖出股票也符合协议约定，未损害张景华的利益。4.按照《投资合作协议》第4条第3款约定，预警位以下的亏损金额是张景华早就应该依约补足的，只是张景华违约未履行协议约定义务而已。综上所述，请依法改判，以维护赵熙明的合法权益。张景华未到庭亦未提交书面答辩状。赵熙明向一审法院起诉请求：1.判令张景华立即向赵熙明返还亏损的投资本金2004955.41元；2.判令张景华自2020年2月16日起至实际清偿之日止，以550万元为基数，每天按照万分之五向赵熙明支付违约金；3.本案诉讼费用由张景华承担。一审法院查明事实：2018年1月1日，赵熙明、张景华签订《投资合作协议》，该协议约定：（1）赵熙明向张景华提供总资金550万元的证券账户交由张景华操作交易，合作有效期为2018年1月1日至2018年6月30日；（2）张景华应保证赵熙明资金安全，双方合作终止后赵熙明投资本金所产生的损失由张景华承担补偿，所产生的利润按赵熙明45%、张景华55%的比例分配；（3）赵熙明应将投资合作资金转入指定账户：中信证券营业部，户名：赵熙明，资金账号：30×××59；（4）当账户市值在495万元以上运行时，赵熙明无权干涉张景华的证券买卖（张景华违反操作约定除外），当合同期内任意一日收盘后市值在517万以下运行时，张景华应于次日上午11：00前转入不低于11万元的相应金额足以让账户市值不低于预警位，否则赵熙明可单方抛出股票，收回本金，张景华应于三个工作日内向赵熙明归还投资本金与抛出股票后账户市值的差额；（5）合作协议到期，若张景华未按时归还投资本金，则赵熙明可单方面抛出张景华的股票，收回本金，若卖出股票时，账户总资金不足以还清赵熙明投资本金的，张景华应于一周内归还投资本金余款；（6）张景华逾期归还，除应向赵熙明归还合作本金外，还应支付逾期违约费，按天计算，每天按投资合作金额5/万计算。2018年7月6日，双方在《投资合作协议》上手写补充约定，将合作期限延长至2019年4月30日。2019年7月17日，赵熙明、张景华签订《投资合作补充协议》，该补充协议约定：（1）赵熙明向张景华提供初始本金550万元的证券账户交由张景华操作交易，其中，中信证券30×××59账户中的投资本金为500万元，五矿证券50×××11账户中的投资本金为50万元；（2）原双方协议于2019年4月30日到期，到期后仍由张景华继续进行操作，张景华继续对2019年4月30日至今的操作负责；（3）双方同意延展合作期，从2019年4月30日至2019年8月30日；（4）双方约定分成比例不变，即赵熙明证券账户产生的利润按赵熙明45%，张景华55%的比例进行分配，合作终止后赵熙明投资本金产生的损失由张景华承担补偿；（5）原协议其他条款不变，按原协议执行。2020年1月2日，赵熙明将涉案两账户的股票全部卖出。赵熙明主张股票卖出后，中信证券30×××59账户的剩余资金为3228282.93元，亏损为1771717.07元；主张五矿证券50×××11账户的剩余资金为266761.66元，亏损为233238.34元。据此，赵熙明认为涉案两账户剩余资金合计3495044.59万元，亏损合计2004955.41元。当日，赵熙明通过微信告知张景华清理相关账户及余额情况，并要求张景华核算和确认，张景华回复“收到”。2020年1月11日，赵熙明在微信上要求张景华承担合同内亏损并在一个月内付清款项，即2020年2月15日前付清款项，张景华未回应。2020年2月24日，张景华在发给赵熙明的微信中提及其希望赵熙明再给一个月的时间，让其推荐些股票，然后再商量如何把账户亏损补回来，还提出两个建议，其中提及再给三个月的时间，到时候把亏损补回来。一审庭后，赵熙明提交了《关于两账户剩余总资产和亏损金额的说明》以及补充证据，即2020年1月2日中信证券账户《资金合并对账单》和同日五矿证券账户《对账单》。中信证券账户《资金合并对账单》显示，赵熙明于2020年1月2日，在涉案中信证券账户卖出“报价标准券”“天晟新材”和“首航节能”，清算金额分别为2279099.9元、512333.1元和16927.96元，同时还买入“长信科技”，成交价格为113333.99元。在当日交易前，该账户资金余额为418417.02元。据此，赵熙明主张其诉请中提及的该证券账户的剩余总资产3228282.93元比该证据显示的账户剩余总资产3226777.98元多1504.95元，并未损害张景华利益。五矿证券账户《对账单》显示，赵熙明于2020年1月2日融券购回R-001，发生金额为198012.22元，证券卖出剩余三只股票“天晟新材”“森源电气”“朗科科技”，发生金额分别为68101.76元、2.08元、11.54元，资金余额为266447.25元。在当日交易前，该账户资金余额为786.44元。据此，赵熙明主张其诉请中提及的该证券账户的剩余资产266761.66元比对账单显示的账户剩余总资产266447.25元多314.41元，并未损害张景华利益。张景华对赵熙明提交的上述证据表示确认关联性，但因赵熙明早已更改了密码导致张景华无法登录赵熙明的证券账户，故无法确认真实性和合法性。张景华庭后提交微信聊天记录作为证据，该证据与张景华庭审时提交的其中一份证据一致，赵熙明亦发表了质证意见。一审另查明，一审法院于2020年5月6日作出（2020）粤0106民初13071号民事裁定书，冻结张景华的银行存款人民币2087455.41元或查封、扣押其他等值财产，赵熙明为此已预缴5000元保全费。一审法院认为：本案的争议焦点在于：一、涉案协议的效力问题；二、赵熙明损失金额认定及责任分担问题；三、赵熙明主张的违约金是否应予支持。关于焦点一。一方面，双方当事人签订的涉案《投资合作协议》及《投资合作补充协议》系双方的真实意思表示，是当事人意思自治的体现。双方约定赵熙明将自己的证券账户全权委托张景华进行投资管理，应认定双方形成委托法律关系。双方在签订的协议中约定，在合作终止后赵熙明投资本金所产生的损失由张景华承担补偿，该约定属于将投资风险分配给受托人，委托人不承担投资风险，其法律性质应认定为保底条款。另一方面，对于该保底条款的效力。从权利义务对等性的角度来看，根据双方签订的协议约定，委托理财的收益按比例在双方当事人之间进行分配，且两份协议对此均进行了确认。可见张景华受托理财的对价并非像一般的委托合同那样收取一定的报酬，而是可以在不承担任何成本的情况下借助赵熙明的资金获取投资收益。由该约定可知，张景华接受承担全部损失与其使用赵熙明资金进行投资收益之间具有对价关系。综上所述，双方通过合意形成的保底条款，将利益和损失在当事人之间进行分配，当事人的权利义务关系实质上具有均衡性，符合公平正义原则，应认定为有效条款，相应协议亦为有效。从现有证据来看，双方的整个缔约过程是经过了平等协商的，并未显著违反缔约双方的意思。从这个角度来说，亦应认定相关保底条款及协议有效。关于焦点二。本案中，虽然双方签订的协议期限已过，但实际上双方在协议期限过后仍以实际行动继续履行委托理财行为，双方的委托理财合同关系在协议期满后一直在延续。赵熙明为了防止损失扩大，在2020年1月2日将证券账户中的相关股票卖出，即截至该日赵熙明、张景华双方之间的委托理财合同关系才终止，故依据协议约定，赵熙明有权在双方委托理财合同关系结束后向张景华主张损失。尽管赵熙明在2020年1月2日当天自行操作证券账户将相关股票卖出，但张景华提交的证据不足以证明因赵熙明的操作或赵熙明在委托期间的强势要求导致了涉案证券账户的亏损，且张景华作为受托人，即便赵熙明提出建议，最终决定权也仍由张景华掌控。再者，证券账户出现亏损属于证券市场风险下的表现之一，张景华以部分股票在卖出数月后又大涨为由，辩称如赵熙明听从张景华建议当时不卖出相关股票至今还可获益，还以签订涉案协议一年多来的上证指数处于跌幅状态为据，主张涉案证券账户亏损的原因并非张景华所为，但张景华的该抗辩既与赵熙明委托其理财的目的不符，也混淆了个股变化和证券市场变动的不同概念。相反，正是因为张景华未按协议约定操作补足相应金额足以让账户市值不低于预警位，导致截至2020年1月2日的涉案两证券账户期初余额依然远远低于预警位，赵熙明才采取抛售股票的行为止损，故张景华在受委托操作证券账户的过程中对账户的最终损失存在一定的过错。而根据现有证据显示，赵熙明在操作之前确无与张景华达成一致意见，即使事后赵熙明将操作后证券账户剩余金额通过微信告知张景华，张景华也仅表示收到，而无确认亏损金额的意思表示，更没有认可赵熙明自行操作账户的行为，故赵熙明自行操作卖出股票也具有过错，其要求张景华承担全部损失有违公平。因赵熙明、张景华双方对涉案证券账户的损失均有过错，结合双方在协议中约定的利润分配方案，一审法院酌情认定对于赵熙明的证券账户损失应由张景华承担55%的责任，赵熙明承担45%的责任。对于损失金额的认定，根据赵熙明提交的2020年1月2日当天的涉案两账户的对账单，其中中信证券账户在赵熙明采取拆出报价购回、证券卖出行为后，资金余额为3226777.98元，五矿证券账户在赵熙明采取融券购回、证券卖出行为后，资金余额为266447.25元。虽然赵熙明在操作中信证券账户卖出“天晟新材”和“首航节能”两只股票前采取了证券买入的方式购买了“长信科技”股票，其后又利用证券账户余额资金购买了另外十二只股票，但赵熙明采取的证券卖出等行为是对张景华此前操作该账户后所持有的股票进行处理，并不影响赵熙明在当日操作期初的资金余额和将股票拆除报价购回和证券卖出后的资金余额确定，也不影响赵熙明在与张景华终止委托理财关系后利用剩余的账户余额自行买入其他股票。鉴此，赵熙明主张涉案两证券账户剩余总资产分别为3228282.93元和266761.66元，合计总资产高于涉案两证券账户的实际剩余总资产，属于对其自身权利的放弃，未损害张景华的利益，故一审法院确认涉案两证券账户在2020年1月2日的损失分别为1771717.07元和233238.34元，损失合计为2004955.41元。综上，张景华应向赵熙明支付亏损款为1102725.48元（2004955.41元×55%）。关于焦点三。赵熙明以涉案协议约定了违约金条款为由，主张张景华应按协议约定支付违约金。因涉案协议有效，协议中确已约定了张景华逾期还款还应支付逾期违约费，且该约定并不违反法律和行政法规的规定，故赵熙明主张张景华支付违约金合法有据，一审法院予以支持。至于违约金计算标准的问题，虽然涉案协议约定每天按投资合作金额的5/万计算，未注明为每天万分之五，但根据文义可知，此处双方约定的5/万与赵熙明主张的每天万分之五的意思一致，故赵熙明有关违约金计算标准为每天万分之五的意见，一审法院予以采纳。而违约金计算基数及起始时间，涉案投资合作金额为550万元，赵熙明在2020年1月11日与张景华的微信聊天中要求张景华在2020年2月15日前支付亏损款，故赵熙明主张张景华自2020年2月16日起至实际清偿之日止，以550万元为基数计算违约金并无不当，符合双方约定，一审法院亦予以支持。综上，张景华应自2020年2月16日起至实际清偿之日止，以550万元为基数，按每日万分之五的标准向赵熙明支付违约金。综上所述，赵熙明的诉讼请求部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、张景华于一审判决发生法律效力之日起十日内，向赵熙明支付亏损款1102725.48元及违约金（自2020年2月16日起至实际清偿之日止，以550万元为基数，按每日万分之五的标准计付）；二、驳回赵熙明的其他诉讼请求。如果未按一审判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23500元，由张景华负担13921元，赵熙明负担9579元。保全费5000元，由张景华负担。二审中，当事人均未提交新证据。经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对一审判决已认定，当事人未上诉的事实不再作审查，对一审法院的相关判决予以确认。赵熙明的上诉请求针对的是本金损失的承担问题，本院对此分析如下：首先，一审认定赵熙明与张景华签订的《投资合作协议》合法有效，双方在二审期间均未对此提出异议，本院予以确认。《投资合作协议》约定：双方合作终止后赵熙明投资本金所产生的损失由张景华承担补偿。虽然上述协议于2019年8月30日到期，但双方在协议到期后仍以实际行动继续履行协议，应视为双方在协议期满后形成了不定期的委托理财合同关系。赵熙明于2020年1月2日将证券账户中的相关股票卖出，双方之间的委托理财合同关系实际于该日终止。一审认定委托期间的本金损失为2004955.41元，有相应证据予以证实，本院予以认同。依据协议，赵熙明有权在合作终止后向张景华主张上述投资本金的损失。其次，对于张景华在一审中提出的因赵熙明的操作或赵熙明在委托期间的强势要求导致了涉案证券账户亏损的主张，张景华并未提交充分的证据予以证明。至于股票市场系统性风险，属于股票市场的常见风险，协议并未约定由此造成的损失可予免赔。另外，本案讨论的是合作期间的损失承担问题，相关股票在合作关系终止后价格是否上涨，与本案无关，也不是赵熙明可预见的范围，不能成为张景华免责的理由。因此，一审对张景华的相关抗辩不予采纳，理据充分，本院予以认同。再次，《投资合作协议》约定：当合同期内任意一日收盘后市值在517万以下运行时，张景华应于次日上午11：00前转入不低于11万元的相应金额足以让账户市值不低于预警位，否则赵熙明可单方抛出股票，收回本金，张景华应于三个工作日内向赵熙明归还投资本金与抛出股票后账户市值的差额。本案亏损金额巨大，属于长期亏损所导致，张景华未按协议约定补足相应金额以使账户市值不低于预警位，构成违约，赵熙明于2020年1月2日采取抛售股票的行为止损，符合合同约定，并无过错。协议未约定赵熙明在上述情形下抛售股票仍需与张景华达成一致意见，而且在上述情形下仍需达成一致意见方可抛售股票既不现实，也将进一步损害赵熙明的利益，故一审认为赵熙明自行操作卖出股票也有过错，明显不当，本院予以纠正。综上，张景华应当按照协议约定向赵熙明支付委托期间的本金损失2004955.41元，而赵熙明对于损失的产生不存在过错，不应承担责任。综上所述，赵熙明的上诉请求成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初13071号民事判决第二项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初13071号民事判决第一项为：张景华于本判决发生法律效力之日起十日内，向赵熙明支付亏损款2004955.41元及违约金（自2020年2月16日起至实际清偿之日止，以550万元为基数，按每日万分之五的标准计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23500元，保全费5000元，由张景华负担。二审案件受理费12822元，由张景华负担。本判决为终审判决。审判长 李 杰审判员 王泳涌审判员 汪 婷二〇二一年七月五日书记员 张咏仪肖蓉