四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川18民终278号 上诉人（原审原告）：郭进刚，男，汉族，生于1975年5月12日，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：冯珊，四川川达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱伟，四川川达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：熊先进，男，汉族，生于1968年3月16日，住重庆市巴**。 委托诉讼代理人：刘丽莎，四川康悦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石远超，四川康悦律师事务所律师。 上诉人郭进刚与上诉人熊先进建设工程分包合同纠纷一案，因不服四川省天全县人民法院（2020）川1825民初29号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郭进刚的委托诉讼代理人冯珊、朱伟，上诉人熊先进及其委托诉讼代理人刘丽莎到庭参加诉讼。审理过程中，双方当事人申请庭外和解1个月。本案现已审理终结。 郭进刚上诉请求：1.依法撤销四川省天全县人民法院（2020）川1825民初29号民事判决第一项，并依法改判；2.一、二审诉讼费用由熊先进承担。事实和理由：一、原判将熊代逃支付给郭进刚的款项直接视为熊先进支付的款项，于法无据。郭进刚与熊代逃之间的商业街6-10#楼保温工程至今未结算，对于熊代逃应付工程款到底是多少，是否少付或超付，双方未达成一致意见，如果熊代逃认为存在超付，也应通过另案主张返还。对本案而言，熊代逃仅为旁听群众，一审法院采信旁听群众一面之词认定熊代逃商业街6-10号楼保温工程款为127320.48元，程序严重违法；二、原判适用法律不当，错误认定了熊先进欠付的本金及违约金（逾期利息）。1.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，熊先进于2017年1月17日出具的《承诺书》载明，逾期支付自愿按照年利率24%支付违约金。因此熊先进逾期支付的款项，在单独支付每一笔款项时，均欠付郭进刚本金及逾期利息（即违约金），按照该规定应当先抵充利息（即违约金），然后再抵扣本金。2.原判认定《承诺书》载明的是逾期按年利率24%计算的违约金，而并未约定逾期利息，因此认为郭进刚要求熊先进按逾期付款违约金的约定支付逾期利息依据不足。《承诺书》载明的违约金实质上就是逾期利息，是熊先进逾期支付应付款项给郭进刚造成的损失。一审时，郭进刚举证阶段主张的逾期利息的依据就是《承诺书》载明的内容，如果一审法院认为逾期利息和违约金是两个完全不等同的概念，理应向郭进刚释明是否变更；一审庭审中熊先进答辩也是围绕是否承担违约责任及违约责任是否过高进行的，说明熊先进也是认可本案中逾期利息与《承诺书》中的违约金相同，仅是表述的方式问题，属于熊先进庭审中的自认，具有法律约束力；郭进刚因熊先进逾期支付款项，为支付民工工资和材料款而对外借款，年利率均接近30%，但原判仅支持6%，明显偏低。庭审中，郭进刚称，根据双方结算的且一审法院认定的工程总价款806016元，减去熊先进总共支付的工程款411000元，熊先进尚欠郭进刚工程款395016元。熊代逃支付给郭进刚的全部款项（210400元）都不应认定为熊先进支付的，应全部予以扣除；郭进刚一审中认可的4笔对公转账，其中一笔有误，实际收到的是重庆江都四川分公司2019年5月24日转账给好建居的3万元，而非重庆江都四川分公司2017年4月14日转给泰森建材经营部的10万元。首先郭进刚在一审中从未认可过支付给泰森建材经营部的10万元，而认可的是支付给好建居的；其次该款事实上是重庆江都四川分公司转给泰森建材经营部的，与郭进刚无关；另外，熊先进微信支付的款项中，有17000元也不予认可。 熊先进答辩称，一审中熊先进向法庭提交了熊代逃、熊先进及重庆江都四川分公司向郭进刚支付款项的凭据，熊代逃是重庆江都四川分公司派驻在项目上的管理人员，由熊代逃向郭进刚支付的款项系整个案涉工程保温项目的工程款，熊代逃支付的款项应当直接计入本案已支付款中。一审法庭询问旁听人员熊代逃，熊代逃认可熊先进签字确认的承诺书中所有的工程量包括了商业街6-10号楼保温工程量，所述款项中就包含了熊代逃支付的相应款项，因此应在一审判决的基础上将熊代逃支付的127320.48元进行扣减；关于郭进刚主张的逾期利息或违约金问题，承诺书中明确载明了是按年利率24%支付违约金，原判根据双方过错程度，对相应违约金进行调整，是符合事实和法律规定的。熊先进未支付的款项仅有少部分，且郭进刚未提供合法足额的发票。因为熊先进已支付大部分款项，足以支付民工工资和材料款，郭进刚以所谓向第三方平台借款的高利率主张损失，不符合法律规定。对于工程量，鉴定意见将飘窗部分和其他部分分开列明，熊先进也向法庭提交了由易长洪、吴继成施工部位工程量，这部分工程量应当扣减。 熊先进上诉称：1.依法撤销四川省天全县人民法院（2020）川1825民初29号民事判决；2.依法将本案发回重审或查明事实后，改判熊先进不承担违约金及律师费；3.一、二审案件受理费用由郭进刚承担。事实及理由：一、原判认定郭进刚施工的保温工程量为15964.32平方米，总价款为806016元系事实认定不清。1.熊先进于2017年1月签字确认的内容仅是对案涉项目保温工程和工程量进行暂定结算，并非最终结算。案涉项目包括保温工程均是在2018年8月8日验收合格，《承诺书》中没有载明案涉保温工程已进行竣工验收；双方签定的《保温工程分包工程合同书》约定结算的前提是案涉保温工程交工验收合格，郭进刚向熊先进提交完整的分包工程竣工验收资料。但案涉保温工程在2018年8月8日竣工验收后，郭进刚一直未与熊先进办理最终结算，也未向熊先进提交完整的资料，郭进刚也一直未按约定与熊先进办理最终结算；2.郭进刚完成案涉工程项目的总工程量仅为13878.40平方米，熊先进已超付工程款。通过鉴定，不含飘窗部位及门窗侧壁工程量为13878.40平方米，与熊先进主张的郭进刚已完成工程量之间差值仅16.9平方米；熊先进向一审法院提交的易长洪施工单及结算单显示，飘窗部位及门窗侧壁工程由熊先进委托的案外人易长洪施工，该部分工程量鉴定为2326.30平方米，熊先进已向易长洪支付，郭进刚无权主张；据此按照合同约定的49元或50元单价结算，总价分别为680041.60元和693920元；3.原判认为本案所支付款项涉及其他部分的工程量，直接将案外人支付给郭进刚的部分款项予以扣减系事实认定不清。即使按照50元的单价计算，郭进刚完成的工程总价仅为693920元，熊先进及案外人已累计支付工程款744400元，已超额支付50480元，超额支付的工程款系案涉工程商业街保温工程部分的工程款。原判以案外人熊代逃的口头陈述且无其他任何证据加以证明的情况下，直接认定郭进刚负责施工商业街保温工程的工程款为127320.48元，进而将该部分款项在熊先进已支付的总款项中予以扣减，系事实认定不清。即使按照承诺书载明结算806016元的内容来确定，在扣除已支付的744400元后，仅有61616元未支付。二、郭进刚违约在先，熊先进不存在任何违约行为，不应承担任何形式的违约责任及支付逾期付款利息。双方签订的合同约定，每次付款前，郭进刚应开具武侯区华升建材经营部材料发票，即合同价格为含税价，郭进刚具有先开具发票的义务。郭进刚交付了部分虚假发票，熊先进发现后及时退回。其未向熊先进开具任何足额发票，不仅违反税务规定，还违反的双方合同约定。即使以承诺书为依据进行金额判定，也不能将双方签订的合同置于一边，签订承诺书的前提也是以双方签订的合同为依据。在郭进刚明显违约在先的情况下，熊先进有权拒绝支付款项且不承担任何违约责任；原判认定郭进刚将23张票面金额共计为230600元的发票交一审法院转交熊先进，但熊先进至上诉之日并未收到该部分发票。且原判认定其余发票是否交付由郭进刚承担举证责任，郭进刚在一审庭审和庭后并未提交相关证据证明其已向熊先进交付了合法足额的发票，已构成实质性违约，应当承担举证不能的不利后果及相应违约责任；三、原判判令熊先进承担律师费无事实依据且证据不足，该判项应予以撤销。在郭进刚先行违约的情况下，其主张38508元律师费缺乏事实依据，该费用应由其自行负担；委托代理合同仅能证明郭进刚与其委托的律师事务所之间可能存在委托代理关系，并不能证明案涉律师费用已实际产生，且郭进刚也未出示其已支付律师费的银行转账凭证、收据、律师费发票等依据，故其关于支付律师费的主张证据不足。郭进刚起诉金额远高于实际金额的情况下，熊先进不应该为其恶意扩大标的额而签订的律师费承担法律责任。 郭进刚答辩称，关于工程量和工程总价款，原判认定正确。根据熊先进自己签名确认的结算单和承诺书，足以证明案涉工程量为15964.32平方米，工程款总额为806016元的事实。熊先进提供的证据无法否认，双方于2017年1月17日对工程量和工程价款已经进行结算的事实。在一审中，即使一审法院同意了熊先进的司法鉴定，但由于熊先进主张的事实前后矛盾，因此一审法院认为施工的保温工程范围、工程量及如何计价，双方在结算时应当的明确的；关于熊代逃支付的款项，熊先进在上诉状中也认为原判以案外人熊代逃自己的口头陈述，且没有其他任何证据加以证明的情况下，直接认定郭进刚负责施工的商业街工程款为127324.48元并予以扣除是错误的。熊代逃支付的所谓的款项210400元，熊先进未提供任何证据证明等同于其自己支付，不应认定为熊先进支付的款项，应当全部扣除。并且就算熊代逃支付了款项，也是其与郭进刚另外的法律关系，与本案无关。熊代逃在一审法庭直接接受询问，没有证人身份，其全部陈述都不应该被法院采纳；关于发票，双方之间的合同已经被法院认定为无效，关于发票的条款也是无效的，无法执行，并且熊先进支付工程款的义务来源于承诺书，承诺书并没有对发票的事宜进行约定，因此不存在郭进刚违约在先的问题；关于律师费，原判决是正确的；关于违约责任，熊先进并不是支付了大部分工程款，其在2017年2月底就应该支付全部806016元工程款，却只在2017年和2018年陆续归还了一部分，现在还有一半没有归还，严重逾期和违约，应当按自己承诺的24%承担违约责任。 郭进刚向一审法院起诉请求：1.判令熊先进支付郭进刚保温工程款545811元；2.判令熊先进支付从2017年3月1日起计算的逾期付款利息（截止2020年1月2日暂定为164352元，最终计算至熊先进实际支付完毕止，按照年利率24%计算）；3.判令熊先进承担诉讼费和律师代理费38508元(若存在二审，则二审律师代理费减半收取)。 一审法院认定事实：2016年7月23日，郭进刚(乙方)与熊先进(甲方)签订《保温工程分包工程合同书》，约定熊先进将其承包的雅安市天全县滨河路龙湾湖国际社区5﹟、6﹟楼的保温工程分包给郭进刚组织施工；工程单价为综合包干单价49元/㎡、50元/㎡(包括打底费用，不是标准抹灰打底)，工程量以工程实际收方量为准(工程量及结算价最终以甲、乙双方签字确认的实际结算为准)；施工工期为100天，开工时间：2016年6月10日(暂定，以甲方实际通知日期为准)，竣工日期：2016年9月20日；本分包工程保修期为两年；结算及付款方式：1.在乙方进场施工满两个月时，甲方按完成产值7日内支付乙方工程款，支付金额按完成工程量的50%或70%支付。后续工程款按月进度支付，施工时间满1个月时，甲方按完成值7日内支付乙方工程款，支付金额按工程量的50%或70%支付。支付比例及执行单价按以下两种方式执行：a.按完成额50%支付，则执行合同单价为50元／㎡;b.按完成额的70%支付，则执行合同单价为49元／㎡；c.如果甲方未在规定时间内支付，则执行合同全部单价为50元／㎡结算。2.本保温工程交工验收合格且乙方已向甲方提交完整的分包工程竣工验收资料后，双方办理分包工程结算，结算办理完毕后，在2017年1月20日，甲方向乙方支付至工程结算总金额97%,剩余3%留作工程质量保修金（不计息）。3.本工程竣工验收合格之日起满两年后无质量问题，甲方扣除维修费用后将剩余乙方工程质量保修金支付乙方。4.支付方式：每次付款前，乙方须开具武侯区华升建材经营部材料发票后，甲方银行转账支付乙方。（注：所有金额款项全部用华升建材经营部材料发票）。5.本工程无预付款(合同其他内容详见在卷该合同)。 上述合同签订后，郭进刚即组织进行案涉项目的保温工程施工。该保温工程基本完工后，双方于2017年1月17日进行结算后书写《龙湾湖国际社区5﹟、6﹟楼保温工程结算单》，载明：1.保温价款：15964.32平方×50元=798216.00元；2、挤塑板材料款：7800元。总款合计：806016.00元。熊先进在该结算单上签名捺印确认。2017年1月25日，熊先进向郭进刚出具《承诺书》，载明“本人，于2016年6月28日(注：实际应为“2016年7月23日”)与郭进刚签订《保温工程分包工程合同书》，约定郭进刚为本人承包的雅安市天全县龙湾湖国际社区项目的保温工程项目分包人，本工程已完工并移交承诺人，经2017年1月17日双方结算显示，总工程款为806016.00元（大写：捌拾万零陆仟零壹拾陆元整），2017年1月25日之前总共转账支付到文崇华卡上100000.00元(其中有24000.00元是文崇华的管理费，与本工程款无关，实际支付给郭进刚76000.00元(柒万陆仟元整)(其余转款为支付的材料款与本工程款无关)，余款(扣除质保金3%)705835.52元(柒拾万零伍仟捌佰叁拾伍元伍角贰分)于2017年2月30日前（注：此处应为笔误）全部支付完毕。若本人逾期支付，自愿按年利率24%支付郭进刚违约金，并承担郭进刚为主张工程款而支付的全部律师费和保全费”。熊先进在该《承诺书》上签名捺印。后熊先进陆续在支付郭进刚保温工程款，但因一直未付清，郭进刚于2020年1月3日起诉，提出上述诉讼请求。 一审另查明：1.郭进刚、熊先进均无相应工程的建筑施工资质。 2.案涉项目整体工程于2018年8月8日竣工验收合格。 3.熊先进提供的《施工日志》载明：12月4日5﹟楼一、二单元2人粘贴保温。 4.郭进刚除在该龙湾湖国际社区项目中向熊先进承包了5﹟、6﹟楼的保温工程外，还于2017年4月23日与该工程的施工总承包单位重庆江都四川分公司签订了《外墙、保温工程合同协议书》，约定由郭进刚承包龙湾湖国际社区商业街6﹟-10﹟楼及龙湾湖国际社区外墙的保温工程。重庆江都四川分公司该项目负责人熊代逃代表该公司与郭进刚及其施工现场管理(经办人)文崇华签订。熊先进及熊代逃陈述，截止2019年5月24日，其方共支付郭进刚上述两个工程(5﹟、6﹟楼及商业街)的保温工程款744400元，具体支付时间金额如下：(1)2017年1月12日微信支付郭进刚3000元；(2)2017年1月24日熊代逃转账付文崇华10万元；(3)2017年4月12日微信支付郭进刚5000元；(4)2017年4月14日重庆江都四川分公司转账支付高新区泰森建材经营部10万元(该款系按郭进刚要求转账)；(5)2017年5月11日微信支付郭进刚7000元；(6)2017年5月31日微信支付郭进刚5000元；(7)2017年8月3日重庆江都四川分公司转账支付金牛区好建居建材经营部10万元(该经营部经营者为郭进刚)；(8)2017年8月13日熊代逃微信支付文崇华3000元；(9)2017年9月27日熊代逃微信支付郭进刚5400元；(10)2017年9月28熊代逃转账支付郭进刚4万元；(11)2017年11月17日熊代逃微信支付郭进刚5000元；(12)2017年11月20日熊代逃转账支付郭进刚1万元；(13)2017年12月20日熊先进支付郭进刚5万元；(14)2017年12月27日熊代逃转账支付郭进刚2万元；(15)2018年2月6日熊代逃转账支付郭进刚3000元；(16)2018年2月7日重庆江都四川分公司转账支付金牛区好建居建材经营部3万元；(17)2018年2月13日熊代逃转账支付郭进刚5万元；(18)2018年3月25日熊先进支付郭进刚2万元；(19)2018年8月16日微信支付郭进刚2000元；(20)2018年9月27日重庆江都四川分公司转账支付金牛区好建居建材经营部10万元；(21)2019年1月31日熊代逃转账支付郭进刚5万元；(22)2019年5月24日重庆江都四川分公司转账支付金牛区好建居建材经营部3万元；(23)现金支付文崇华6000元。以上付款除第(13)和第(18)项系郭进刚自认，以及第(23)项熊先进未提供支付凭证外，其他款项熊先进均提供了相应的支付凭证。熊代逃称，郭进刚所施工的案涉工程商业街保温工程量为1872.36平方米，单价为68元/平方米，工程价款为127320.48元；其和重庆江都四川分公司支付郭进刚的款项有些是代熊先进支付郭进刚的保温工程款，有些是支付郭进刚所施工的商业街的保温工程款，并没有区分开。 5.郭进刚自认熊先进支付其保温工程款共计481000元，其中：2017年1月25日委托熊涛(即熊代逃)支付76000元；2017年4月14日委托重庆江都四川分公司支付10万元；2017年5月31日支付5000元；2017年7月31日委托重庆江都四川分公司支付10万元；2017年12月20日支付5万元；2018年2月7日委托重庆江都四川分公司支付3万元；2018年3月25日支付2万元；2018年9月26日委托重庆江都四川分公司支付10万元。 6.郭进刚为该保温工程共开具了81张增值税普通发票，金额共计804498元(含税)。该81张增值税发票均载明购货单位为重庆江都四川分公司，销货单位为“金牛区好建居建材经营部”，货物或应纳税劳务名称为“非金属矿物制品、纤维增强水泥制品、发泡水泥板”，税率为3%。郭进刚称现只有金额为230600元的上述增值税发票未交付熊先进(并将该230600元的发票共23张交一审法院转交熊先进)，剩余均交付给了熊先进，而熊先进只认可收到郭进刚交付的重庆江都四川分公司转账支付款项的上述增值税发票，其余未收到。 7.郭进刚为本案诉讼支出一审律师代理费38508元。 8.一审审理过程中，熊先进对郭进刚施工的5﹟、6﹟楼保温工程量面积15964.32平方米有异议，认为只有13895.30平方米，申请进行司法鉴定。一审法院经审查予以准许，并委托四川同方建设咨询有限公司进行司法鉴定。该鉴定机构于2020年11月26日作出川同方鉴字〔2020〕第581号《工程量鉴定意见书》，结论为：天全县城厢镇龙湾湖国际社区5﹟、6﹟楼保温工程量司法鉴定总计工程量为16204.70平方米，其中：不含飘窗部位及门窗侧壁工程量为13878.40平方米，飘窗侧壁工程量为881.10平方米，飘窗底面工程量为534.87平方米，飘窗顶面工程量为534.87平方米，门窗侧壁工程量为375.46平方米，因郭进刚、熊先进双方对室内飘窗底面、两侧、顶面及门窗侧壁翻边工程施工范围存在争议，该部分工程量单独列出，具体施工范围由双方各自举证证实。熊先进支付鉴定费23946.48元。 郭进刚对该《工程量鉴定意见书》的质证意见为：对鉴定报告反映的客观数据不持异议，但对其合法性不予认可。(1)工程完工后，双方对工程量进行结算并签字确认，该结算单对双方具有约束力，并且此后熊先进陆续支付了部分款项，熊先进还出具了付款《承诺书》。但熊先进在庭审阶段，对工程量予以反悔，申请司法鉴定，根据最高院建工司法解释(二)第十二条的规定，应当对其鉴定申请不予准许；(2)熊先进提交给法庭的鉴定材料施工图并非合法有效的图纸，该图纸没有设计方、图审机构和行政主管部门加盖印章，真实性无法确认，不能作为鉴定的依据；(3)《鉴定意见书》的结论显示，郭进刚施工的5﹟、6﹟楼保温工程量总计为16204.70平方米，与双方结算确认的工程量15964.32平方米仅多了240.38平方米，误差只有1.5%。这充分证明了郭进刚提交的《结算书》载明的工程量为真实的工程量，也进一步证明熊先进在鉴定过程中提出的飘窗部位及门窗侧壁翻边保温工程是其施工不是事实；(4)郭进刚当时聘请的施工工人文崇华、李开福均可证实上述飘窗部分的保温工程均系郭进刚施工。 熊先进的质证意见为：(1)经鉴定，不含飘窗部位及门窗侧壁工程量为13878.40平方米，郭进刚施工产值也应以此为基数进行计算。按照合同约定49元/平方米的价格计算，郭进刚已完成的工程总产值仅为680041.60元。即使按照50元／平方米计算，郭进刚已完成的工程总产值也仅为693920元，并不是郭进刚所称的已完工程量806016元；(2)飘窗部位及门窗侧壁工程量为2326.30平方米由熊先进另行委托的第三人易长洪施工，不应向郭进刚计付该部分工程款；(3)郭进刚在庭审中称其向案涉项目的飘窗侧面和洞口侧面进行了拉网抹抗裂砂浆作业，因此就要算作保温面积进行结算的主张不符合事实、施工惯例和合同约定。根据双方合同第三条第1小条约定“乙方必须严格按照甲方、施工图纸及设计说明等工程文件规定进行施工”。由于熊先进方所承建的该工程节能设计说明中明确要求材料只采用发泡水泥A级防火保温板进行施工，所以不存在郭进刚说的做成保温砂浆这一说法，在郭进刚明确知晓施工图纸以及相关设计说明文件需要如何施工的情况下，郭进刚必须按照设计说明进行施工后才能算作郭进刚方施工面积进行结算。且该些工程的施工工艺也明确要求符合施工步骤，并不存在郭进刚所称的只拉网及抹抗裂砂浆就算成保温施工面积进行结算这一说法。如果郭进刚认为该部分工程系由其按照设计说明施工且是根据图纸要求的水泥砂浆＋页岩多孔砖＋发泡水泥A级防火保温板＋石灰水泥沙浆进行施工，且还足额算作保温面积进行结算，那么郭进刚应根据证据规则提供证据证明其主张。在郭进刚无任何证据证明该部分工程由其施工的前提下，郭进刚无权享有该部分116315元的工程款；(4)郭进刚在施工中并未施工5＃楼二单元1层1号房、2号房，6＃楼一单元3层1号，该部分保温工程是由案外人易长洪施工完毕，且该部分施工材料由易长洪自行负责。该部分工程量由熊先进向易长洪支付2万元。郭进刚及案涉工程监理机构均对此事知晓，该部分由熊先进支付出去的工程款应该在郭进刚的工程中予以扣除。 一审法院认为，郭进刚、熊先进均无相应工程的建筑施工资质，双方签订的保温工程分包合同违反相关法律规定，依法认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案案涉项目工程于2018年8月8日整体竣工验收合格，熊先进应当参照合同约定支付郭进刚工程款。 关于工程量及工程款总额的认定。郭进刚提供的熊先进签名确认的《保温工程结算单》、熊先进出具的《承诺书》，足以证明郭进刚所做的案涉保温工程量为15964.32平方米，工程款总额为806016元(含挤塑板材料款7800元)的事实。熊先进提供的《施工日志》虽载明12月4日5﹟楼一、二单元2人粘贴保温，但未载明年限，即使时间是2017年12月4日，也只能证明该保温工程后期有部分扫尾工作，不能否认该保温工程已基本完工，双方于2017年1月17日对工程量及工程价款已结算的事实。熊先进提供的《竣工验收报告》只能证明该案涉项目工程于2018年8月8日整体竣工验收合格的事实，不能证明郭进刚所做的保温工程在2017年1月17日未基本完工。审理过程中，熊先进对郭进刚施工的保温工程量有异议，申请进行司法鉴定。经鉴定，案涉5﹟、6﹟楼保温工程量为16204.70平方米，其中：不含飘窗部位及门窗侧壁工程量为13878.40平方米，飘窗部分及门窗侧壁工程量合计为2326.30平方米，因双方对室内飘窗底面、两侧、顶面及门窗侧壁翻边工程施工范围存在争议，鉴定机构把该部分工程量单独列出，具体施工范围由双方各自举证证实。而熊先进提供的证据不能证明该争议部分是其另外委托给易长洪施工，结合鉴定机构认定的案涉保温工程总量为16204.70平方米，与郭进刚、熊先进双方结算确认的工程量15964.32平方米仅相差240.38平方米，故即使熊先进后来对保温工程做了些扫尾工作，以及有三套房屋的保温工程不是郭进刚所施工，予以扣减后郭进刚实际所施工的保温工程也与双方结算确认的工程量15964.32平方米基本吻合。关于工程单价，因合同约定“如果甲方未在规定时间内支付，则执行合同全部单价为50元／平方米结算”，且双方结算时也按50元／平方米结算，故应认定单价为50元／平方米。熊先进作为完全民事行为能力人，应当知道在结算单及承诺书上签名捺印的法律后果。如果其是基于受郭进刚方胁迫违背真实意思的情况下所签名捺印，就应当在脱离受胁迫的环境后及时报警，并在法律规定的行使撤销权期限内依法行使撤销权，要求撤销该结算和承诺行为。但熊先进在郭进刚起诉之前对此并没有提出异议，并且还在陆续支付郭进刚保温工程款，足以证明该结算和承诺行为及其内容均是熊先进的真实意思表示，故一审法院予以确认。熊先进在原审理中提出双方结算的工程量15964.32平方米包含了郭进刚施工的商业街保温工程1872.36平方米，所以申请鉴定。在鉴定结论出来后，又提出飘窗部位及门窗侧壁翻边的保温不是郭进刚施工，以及该部分不应当按保温工程计算价款。一审法院认为，熊先进主张的上述事实前后矛盾，郭进刚所施工的保温工程施工范围、工程量以及如何计价，双方在结算时应当是明确的，且商业街的施工合同签订时间也在双方结算之后，不可能包含商业街的保温工程量；关于飘窗部位及门窗侧壁翻边的保温工程计价问题，也无证据证明双方在结算时存在异议，故熊先进上述辩解主张依据不足，理由不成立，不予支持。综上，一审法院认定郭进刚所施工的保温工程量为15964.32平方米，总价款为人民币806016元(含挤塑板材料款7800元)。 关于所欠工程款的认定。根据熊先进提供的支付凭证及郭进刚自认金额，足以认定熊先进、熊代逃、重庆江都四川分公司总共支付郭进刚的保温工程款为711400元。因熊代逃陈述，其和重庆江都四川分公司支付郭进刚的款项有些是代熊先进支付郭进刚的保温工程款，有些是支付郭进刚所施工的商业街的保温工程款，并没有区分开，商业街的保温工程款总计为127320.48元，故一审法院根据案件实情认定上述已支付的711400元扣除商业街的保温工程款127320.48元外，均是支付的郭进刚案涉保温工程款，为584079.52元。熊代逃2017年8月13日微信支付文崇华的3000元，不能证明与本案保温工程款有关，一审法院不予认定。熊先进主张有6000元是现金支付文崇华，无相应证据证实，一审法院不予认定。关于文崇华的24000元管理费，因熊先进出具的《承诺书》中载明该款是文崇华的管理费，与本保温工程款无关，实际支付给郭进刚76000元，故一审法院对该事实予以认定。郭进刚称除其自认的熊先进支付了481000元保温工程款外，其他款项均与本案保温工程款无关，因其未提供相应证据证明对方为何要支付其这些款项，且与查明的事实不符，故一审法院不予采信。综上，一审法院认定熊先进尚欠郭进刚保温工程款221936.48元(含应退还的质保金24180.48元。因质保期于2020年8月8日届满，熊先进也未提供证据证明郭进刚所做工程存在质量问题)。 关于逾期付款利息。熊先进逾期支付郭进刚工程款，确实给郭进刚造成了资金利息损失，故郭进刚要求其支付逾期付款利息，符合法律规定，一审法院予以支持。熊先进向郭进刚出具的《承诺书》约定，其应于2017年2月30日前支付郭进刚工程款705835.52元，若逾期支付，其自愿按照年利率24%支付郭进刚违约金。但该约定是对逾期付款违约金的约定，而不是对逾期付款利息的约定，故郭进刚要求熊先进按逾期付款违约金的约定利率支付逾期付款利息，依据不足，一审法院不予支持。考虑熊先进已陆续支付了大部分工程款，且现只欠221936.48元的实情，一审法院酌情对该逾期付款利息以现所欠金额按年利率6%予以计算支持，其中质保金24180.48元从质保期届满之次日即2020年8月9日开始计算，其余197756元从约定付款期满之次日即2017年3月1日开始计算。 关于交付增值税发票问题。郭进刚、熊先进双方虽在合同中约定了“每次付款前，乙方须开具武侯区华升建材经营部材料发票后，甲方银行转账支付乙方”，但后郭进刚开具购货单位为“重庆江都建设(集团)有限公司四川分公司”、销货单位为“金牛区好建居建材经营部”的增值税发票，熊先进也予接受，证明双方对开具发票进行了重新约定。经查，郭进刚为该保温工程共开具了81张增值税普通发票，金额共计804498元(含税)，除熊先进认可收到重庆江都四川分公司转账支付款项的增值税发票，以及郭进刚交一审法院转交熊先进的23张金额合计为230600元的上述发票外，其余增值税发票是否交付双方发生争议，对此郭进刚应承担举证责任。如其确提供不出已交付熊先进的证据，因其实际已开具，其可按税务部门的相关规定申请补办相应凭证，以交付熊先进。但熊先进不能以此为由不支付所欠郭进刚工程款。熊先进称郭进刚现应以其被挂靠单位四川西亚恒德保温通风工程有限公司开具9%的税务发票，以及在郭进刚未依照合同开具足额发票的情况下直接对该税款予以留置，其依据不足，理由不能成立，一审法院不予支持。 关于律师代理费问题。依据熊先进向郭进刚出具的《承诺书》约定，其应于2017年2月30日前支付郭进刚工程款705835.52元，逾期自愿支付郭进刚主张工程款而支付的律师费和保全费。因熊先进未按约定支付郭进刚保温工程款，郭进刚为本案诉讼支出了一审律师代理费38508元，其要求熊先进支付该费用符合双方约定和法律规定，一审法院予以支持。其二审律师代理费因尚未实际发生，可待实际发生后再行主张，本案不予处理。综上，一审法院判决：一、由熊先进支付郭进刚保温工程欠款计人民币221936.48元，并按年利率6%支付逾期付款利息(其中197756元从2017年3月1日计算支付至付清之日，质保金24180.48元从2020年8月9日计算支付至付清之日)；二、由熊先进支付郭进刚一审律师代理费计人民币38508元；三、驳回郭进刚的其他诉讼请求。以上执行内容于本判决生效之日起十日内履行。 二审中，郭进刚提交如下证据：1.个人借款合同、个人贷款保险保证单、还款明细银行流水等材料，拟证明郭进刚因熊先进长期拖欠工程款项，为筹集资金向工人付款及个人生活，不得已通过贷款平台借款，支付高额利息，实际年利率最低29%，最高达到40%；2.郭进刚向工人付款的银行流水、龙湾湖国际社区保温工程款的工资情况说明等材料，拟证明郭进刚将承担了高额利息的借款用于向工人付款，工人也收到了郭进刚的付款。 熊先进质证认为：对郭进刚提交的第三方金融贷款资料真实性不予认可，与本案无关联性，不予认可。熊先进前期所有付款已超过人工工资比例，郭进刚提供的借款票据合同，没有体现借支时间；郭进刚提交的工资情况说明系复印件，真实性无法核实。工资明细支付情况上也就10万元，明显低于熊先进付款金额。 本院认为，郭进刚提交的贷款凭证等材料，因借款合同中约定的借款用途为消费、教育支出或为空白，且借款合同中明确约定了年利率，与其主张的用途及年利率不符。工资情况说明不符合证据形式要件，且不足以证明系贷款用于支付工人工资。同时，熊先进在签订承诺书后陆续支付了部分款项，郭进刚贷款支付相关款项，与熊先进未按承诺书支付全部工程款并无必然联系，故其提交的证据材料不能实现其证明目的，不予采信。 二审中，熊先进提交如下证据：1.熊代逃与吴继成签订的协议书，拟证明5号楼1、2单元1层和6号楼1单元3层样板间396.44平方米系吴继成施工，双方协商一次性支付吴继成班组20000元；2.吴继成签名的情况说明书，拟证明5号楼1、2、3单元及6号楼1、2单元楼内抹灰工程除飘窗部位外，其余所有门窗四周洞口侧面翻边收口均系吴继成与易长洪班组施工收尾。 郭进刚质证认为：对熊先进提交的两份证据，真实性无法确认，且与本案无关联性，不予认可。 本院认为，熊先进提交的协议书、情况说明不符合证据形式要件，且无其他有效证据印证其内容真实性，故不予采信。 二审审理查明的事实，除原判表述“郭进刚除在该龙湾湖国际社区项目中向熊先进承包了5﹟、6﹟楼的保温工程外，还于2017年4月23日与该工程的施工总承包单位重庆江都四川分公司签订了《外墙、保温工程合同协议书》，约定由郭进刚承包龙湾湖国际社区商业街6﹟-10﹟楼及龙湾湖国际社区外墙的保温工程。重庆江都四川分公司该项目负责人熊代逃代表该公司与郭进刚及其施工现场管理(经办人)文崇华签订。”不当，应为“郭进刚除在该龙湾湖国际社区项目中向熊先进承包了5﹟、6﹟楼的保温工程外，还于2017年4月23日与熊代逃签订《外墙、保温工程合同协议书》，约定由郭进刚承包龙湾湖国际社区商业街6﹟-10﹟楼及龙湾湖国际社区外墙的保温工程。熊代逃、郭进刚及其施工现场管理人文崇华在双方经办人处签名。协议书首页载明的发包方为重庆江都建设集团有限公司成都分公司，承包方为郭进刚（文崇华代）”外，其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，结合当事人的上诉请求、答辩意见及陈述，归纳本案二审争议焦点并评析如下： 一、关于工程量及工程款总额认定问题。首先，熊先进于2017年1月17日在龙湾湖国际社区5#、6#楼保温工程结算单上签名捺印，确认保温工程量15964.32元，保温工程款及挤塑板材料款共计806016元，同年1月25日再次签订承诺书，承诺郭进刚承包的保温工程已完工并移交承诺人，经双方结算显示总工程款为806016元，如结算单中的工程量及款项金额有误，熊先进应有足够的时间进行核算并在签订承诺书提出异议，但其在承诺书上签名并在其中多处捺印，足以表明其在签订结算单和承诺书时，对郭进刚施工的保温工程施工范围、施工进度、工程量、计价、已付和未付款金额等内容是明确认可的。签订承诺书后，其自己或委托他人陆续支付部分款项，且未在法定期限内行使撤销权，且在诉讼过程中亦未举示相应证据证明其在签订结算单和承诺书时受到胁迫，故结算单和承诺书应认定为双方真实意思表示；其次，郭进刚施工的保温工程是案涉5#、6#楼工程中的一部分，双方合同中约定的“本保温工程交工验收合格”，不能当然理解为案涉5#、6#楼整体竣工验收合格，因此整体竣工验收时间虽为2018年8月8日，并不能就此否定在双方签订结算清单时保温工程已完工，也不能因此否认熊先进承诺书中“郭进刚承包的保温工程已完工并移交承诺人”的内容；第三、就郭进刚承包的5#、6#楼保温工程，双方在2017年1月签订结算清单和承诺书，结算清单和承诺书对双方具有约束力。熊先进主张其中飘窗部分及门窗侧壁翻边工程是另外委托给吴继成、易长洪施工，但其在一审、二审中提交的证据并不足以有效证明；案涉5#、6#楼保温工程量经鉴定为16204.7平方米，即使将熊先进所主张的样板间施工面积予以扣减，其结论也与双方结算清单中确认的施工面积也基本吻合。第四，从熊先进付款情况看，其未按工程量完成额支付工程款，故结算清单中按50元/m2计算工程款总额符合合同中“如果未在规定时间内支付，则执行合同全部单价为50元/m2”的约定。综上，原判认定郭进刚所施工的保温工程时为15964.32平方米，含挤塑板材料款7800元共计806016元并无不当。 二、关于欠付工程款的认定问题。二审中，熊先进主张已付款744400元，而郭进刚主张收到411000元，双方对已付款项存在争议。关于熊代逃转账付文崇华的100000元，因熊先进承诺书中已明确是“文崇华的管理费，与本保温工程款无关，实际支付给郭进刚76000元”，故应认定其中76000元为支付郭进刚的5#、6#楼保温工程款；关于熊代逃现金支付文崇华的3000元，熊先进不能证明与5#、6#楼保温工程款有关，不应计入已支付款项中；关于熊代逃转账或微信直接支付给郭进刚的款项，双方对款项性质发生争议且均不能举证证明，在此情况下以付款人熊代逃的意见来认定款项性质符合案件实际情况。经一审法院询问，熊代逃称其支付郭进刚的款项有些是代熊先进支付，有些是支付商业街的保温工程款，并没有区分开，商业街的保温工程款总计为127320.48元，即其认为自己支付给郭进刚的款项中包含商业街的保温工程款127320.48元。虽然郭进刚与熊代逃尚未就商业街部分的保温工程进行结算，但双方可对郭进刚施工的商业街保温工程进行结算或另案主张后进行多退少补，从合同相对性上看，并不会直接损害熊先进在本案中的合法权益。而熊代逃直接支付给郭进刚的其他款项，熊代逃认为是代熊先进支付，郭进刚不予认可，但却未提供相应证据证明熊代逃为何支付，故应认定为熊先进已支付的5#、6#楼保温工程款。如郭进刚认为其与熊代逃还有其他法律关系需向自己支付款项，可另案主张。关于郭进刚不认可的熊先进微信支付款项中的17000元，因其不能证明熊先进有其他需要向其付款的项目，故不予支持。关于重庆江都四川分公司2017年4月14日转给泰森建材经营部的100000元，经查郭进刚在2020年1月3日签名形成的熊先进支付郭进刚款项统计表中，明确记载有该笔款项，并在2020年6月9日的一审庭审中出示，再次表明认可该笔款项。但在二审中却主张自己从未认可过，该款与自己无关，因未提供证据予以证明，故不予支持。关于郭进刚所提熊先进2017年逾期支付的每一笔款项，应当先抵充利息（即违约金）再抵扣本金的上诉理由，因熊先进出具的承诺书中载明的是逾期自愿支付“违约金”，并未约定支付利息，违约金与利息性质并不相同，不符合先抵充利息再充抵主债务的条件，故不予支持。综上，原判认定熊先进尚欠郭进刚保温工程款221936.48元（含应退还的质保金24180.48元）并无不当。 三、关于违约金和逾期付款利息问题。熊先进出具的承诺书中载明“若逾期支付，自愿按照年利率24%支付郭进刚违约金”，可见双方达成的一致意见为“违约金”，对逾期付款利息并未作约定，违约金与逾期付款利息并非同一性质。一审中，郭进刚提起的诉讼请求明确为“判令熊先进支付从2017年3月1日起计算的逾期付款利息......）”，原判认为熊先进未按照承诺书约定的期限支付全部工程款，给郭进刚造成资金利息损失，并围绕郭进刚的该诉讼请求，判决熊先进支付逾期付款利息符合法律规定；并且，原判结合查明的熊先进已付款项和尚欠款项等事实，酌情确定该逾期付款利息按年利率6%计算，符合客观实情，本院予以尊重。另外，关于熊先进所提郭进刚未向其交付增值税发票，违约在先，自己不存在任何违约行为，不应承担任何形式的违约责任及支付逾期付款利息的意见，经查郭进刚为案涉保温工程款共开具81张金额合计804498元增值税发票（含税），其中熊先进认可收到重庆江都四川分公司转账支付的发票，另郭进刚委托一审法院转交23张金额合计230600元增值税发票（原件），其余增值税发票是否交付存在争议。本院认为，熊先进与郭进刚签订《保温工程分包工程合同书》因双方均无相应工程实施资质，违反法律规定而无效。双方参照该合同结算确认工程总价款，并基于此对未付工程款支付事宜协商后由熊先进出具承诺书，系对欠付工程款形成的协议，郭进刚请求按照该协议支付工程款符合法律规定。该承诺书明确约定熊先进支付未付工程款期限，对交付发票问题并未做约定。如其未收到相应发票，其可与郭进刚协商补交或由郭进刚按税务部门规定补开，但这并不能成为其拒绝支付欠付工程款的合理抗辩事由，故该上诉理由不能成立。 四、关于律师代理费问题。熊先进出具的承诺书明确约定“承担郭进刚为主张工程款而支付的全部律师费和保全费”，系双方真实意思表示，且不违反法律规定。郭进刚已委托律师作为委托诉讼代理人实际参与诉讼，并提供《律师委托代理合同》及相应发票，足以证明其因本案一审诉讼支出律师代理费38508元，并且该费用金额亦符合本省律师服务收费政府指导价标准。故原判判令熊先进承担郭进刚因本案支付的一审律师代理费38508元并无不当。 综上，上诉人郭进刚与熊先进的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9354.00元，由上诉人郭进刚负担4147.00元，由上诉人熊先进负担5207.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋卫春 审 判 员 郑菲菲 审 判 员 文 茜 二〇二一年七月五日 法官助理 何 谐 书 记 员 王振豫