广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9704号上诉人（原审原告）：王某翔，男，2014年X月X日出生，汉族，户籍地址四川省宣汉县。法定代理人：王某，男，1974年10月8日出生，汉族，身份证住址四川省宣汉县，系王某翔的父亲。法定代理人：叶某，女，1981年10月25日出生，汉族，身份证住址安徽省安庆市潜山县，系王某翔的母亲。委托诉讼代理人：王谦，男，1963年3月13日出生，汉族，身份证住址四川省宣汉县，系王某的哥哥。委托诉讼代理人：潘志斌，广东格厚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市妇女儿童医疗中心，住所地广东省广州市人民中路318号，统一社会信用代码124401006832921365。法定代表人：韦建瑞，职务：院长。委托诉讼代理人：李海波，男，系该中心医师。委托诉讼代理人：李立凯，广东凯立盛律师事务所律师。上诉人王某翔、广州市妇女儿童医疗中心因医疗损害责任纠纷一案，均不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初33705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案受理后，依法组成进行审理。本案现已审理终结。王某翔上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判广州市妇女儿童医疗中心承担全部过错责任或者发回重审；2.本案诉讼费用由广州市妇女儿童医疗中心承担。事实和理由：一审法院认定广州市妇女儿童医疗中心仅承担90%责任是错误的，本次事故完全是因为广州市妇女儿童医疗中心的原因导致的，王某翔不应当承担10%责任，理应由广州市妇女儿童医疗中心承担全部责任。另外，王某翔曾申请对医疗过错、伤残等级、后续依赖护理等鉴定，后因广州市妇女儿童医疗中心过错问题导致无法进行医疗过错程度鉴定，但是王某翔伤残等级、后续依赖护理等鉴定是完全可以进行的，但是一审法院并没有对此展开工作，遗漏处理王某翔的请求，导致王某翔无法依据伤残等级确定损失。王某翔认为广州市妇女儿童医疗中心应当承担全部责任的事实和理由如下：一、广州市妇女儿童医疗中心在治疗过程中使用来路不明的所谓“马法兰”药物是劣药、假药，存在重大过错，应当承担事故全部责任。一审法院在认定广州市妇女儿童医疗中心责任时，仅仅是列举了其三项责任，其一是未经家属同意实施眶周注射治疗，其二是五次化疗使用未经批准生产、进口的“马法兰”药物，其三是伪造医师签名，病历未对诊疗行为中用药的真实、完整记录以及未有王某翔心跳骤停前即14：00之前的情况记录，导致无法鉴定过错。从一审法院第二点认定上，一审法院仅仅是认定了广州市妇女儿童医疗中心使用未经批准生产、进口的“马法兰”药物，违反法律法规，存在过错。王某翔认为，一审法院的认定还是有避重就轻嫌疑。广州市妇女儿童医疗中心使用的所谓“马法兰”药物，就目前证据和事实来看，是从非法药贩吴超一手中购买的，并非是从正经生产商或者经销商购买的。从这点上一审法院并没有着重审查查明。在非法药贩手中购买的所谓“马法兰”药物，是否真的是马法兰、是否过期、是否变质、规格是否标准、是否被污染等等都是没法保障的，而广州市妇女儿童医疗中心使用该所谓“马法兰”药物后，直接导致了王某翔出了状况，王某翔是有绝对的理由认为广州市妇女儿童医疗中心使用的是假药、劣药。一审法院仅仅依据卫健委的复函，认定广州市妇女儿童医疗中心只是使用未经批准生产、进口的“马法兰”药物，是对事实认定不清，广州市妇女儿童医疗中心最大的过错是使用来路不明的假药、劣药。本案纠纷，是由医治王某翔的主治医生李海波一手操作的造成的，其违反医德医规，多次强推销售假药、劣药（王某翔家属弱势地位，根本不可能违背作为主治医生的李海波吩咐），多次使用假药、劣药对王某翔进行医治，导致王某翔成为了植物人，李海波对此责无旁贷，是罪魁祸首。法院应当对此着重审理查明事件经过，而非一笔带过。用药的问题，即假药、劣药的认定问题，还有是谁销售、使用假药、劣药问题，是本案责任的最重要的依据，故此，请求法院细查，还王某翔一个公道！二、广州市妇女儿童医疗中心在对王某翔治疗过程中具有过度麻醉的过错。广州市妇女儿童医疗中心在对王某翔进行眼底检查时，在王某翔家属不知情的前提下，擅自对王某翔全麻行眶周注射手术，而后又再次全麻化疗。第一次麻醉时间是2017年8月17日10时55分之后（这个时间为《门诊手术麻醉知情同意书》签名时间。虽然这个家属签名是假的，但是时间却是对得上的），第二次全麻根据那个麻醉记录则是在2017年8月17日12时10分。两次全麻时间间隔不超一个小时，实际上应该是最多半个小时。全麻是具有相当大的风险的，包括可能存在中毒、过敏、神经毒性等反应，导致休克、呼吸心跳停止等危险，也会存在缺氧、心跳骤停等危害生命的可能！而王某翔的症状直接表现出上述缺氧、心跳骤停，跟麻醉的风险完全符合。而值得注意的是，广州市妇女儿童医疗中心在一审时一度坚持认为其只实施了一次全麻，到了最后一次庭审，鉴于王某翔提交的证据材料无法辩驳后，又耍赖式地认为第一次是局部麻醉，第二次才是全麻。广州市妇女儿童医疗中心在麻醉这个问题上一直表现出是逃避的态度。(两次全麻，从麻醉时的录音，还有病历的两份麻醉知情同意书、还有陶建平主任医师总结“还是麻醉药物二次再分布所致”可以认定，是两次全麻的)。还有，对于第一次全麻记录，整份病历资料是找不到的，广州市妇女儿童医疗中心是故意隐瞒了。在短短一个小时内，对一个三岁孩子两次全麻，而且还不经过家属同意!对孩子造成了莫大伤害!最后麻醉转出来后明明没有苏醒，还用眼罩遮住王某翔眼睛，事发后追责时谎称已经苏醒逃避责任!一审法院对于两次全麻没有签署《麻醉知情同意书》问题并没有查明予以追责，系认定事实不清。广州市妇女儿童医疗中心作为医疗机构，其逃避的问题其实也证明了问题所在。王某翔的状况，不能说和它违规两次全麻没有关系!三、广州市妇女儿童医疗中心大量伪造病历资料。一审法院对于广州市妇女儿童医疗中心大量伪造王某翔家属签名的事实并没有认定。整份病历中，事故前所谓的“王世贵”签名基本都是冒签的，而由王某本人签名的则都是在事故后，并且加盖指印的。虽然王某翔因故没有对此进行鉴定，但是王某翔认为，从外观上，普通人都已经可以分辨出事故前和事故后的签名是不同的，分属于两个人的。因为事故前后都具有大量签名，而且都是外观稳定的，可以明显看得出事故前的签名都是一个人的手笔，事故后的签名又是一个人的手笔（后者正是王某本人签署，前者乃是医院冒签的）。但是一审法院并没有对此予以查明！四、广州市妇女儿童医疗中心具有监护缺失的过错责任。王某翔在13：05分左右结束手术，后转至复苏室，至14：30左右转出复苏室。广州市妇女儿童医疗中心将王某翔转至介入科的临时病房。王某翔家属在治疗前已经办理了住院手续并缴纳了相关费用，但是王某翔却被转到一个没人照料也没有相关设备监控的临时病房！而且王某翔在此期间还是昏迷的。广州市妇女儿童医疗中心这操作何其不规范！并且王某翔生命垂危还是王某翔家属发现的！广州市妇女儿童医疗中心应当对其不负责的行为承担全部责任！综上所述，一审法院对案件事实查明不清，对广州市妇女儿童医疗中心的责任并没有全部认定，盼二审法院还王某翔一个公道，支持王某翔的请求！广州市妇女儿童医疗中心辩称，不同意王某翔的上诉请求。广州市妇女儿童医疗中心上诉请求：l.请求依法发回重审或者改判广州市妇女儿童医疗中心不承担赔偿责任；2.案件受理费由王某翔承担。事实和理由：一、王某翔所患的视网膜母细胞瘤是一种罕见病，治疗措施有限，广州市妇女儿童医疗中心根据《选择性眼动脉化疗术治疗视网膜母细胞瘤中国专家共识》对患儿进行治疗，有医学的科学依据，2017年4月-2017年7月共4次在广州市妇女儿童医疗中心处行经导管眼动脉灌注化疗术，治疗过程顺利。2017年8月17日第5次行经导管眼动脉灌注化疗术，当天需要行经导管眼动脉灌注化疗术和球注(眶周注射)治疗是家属要求医院的医生提前预约的，王某翔是知情的，且以自己的行为接受了整个治疗过程，当患者出现并发症时又宣称医方未告知风险以及未经其同意，显然与日常生活常理违背。二、本案涉及的专业性问题一审法院未经鉴定就认定广州市妇女儿童医疗中心的责任，违反法定程序，依法应当发回复审，主要的理由是：1.王某翔在鉴定样材的确定方面提出不合理的质疑，笔迹鉴定在鉴定机构受理之后也不缴纳费用、不配合鉴定；2.广州市妇女儿童医疗中心的病历是电子病历，王某翔未提出对电子病历真伪的鉴定；3.一审法院也未对存疑的病历去除后再送鉴定机构，待鉴定机构回复明确导致本案鉴定不能进行的具体原因。三、一审法院认为广州市妇女儿童医疗中心在对王某翔在发生心跳骤停之前即14：00之前的情况未有记录，导致鉴定机构无法作出客观真实的判断出具鉴定结论，是事实认定错误。患儿于2017年8月17日11：13入院，入院当天已书写了病历（2017年8月17日12：32、14：00和15：00均有相应记录），当发生病情变化后也及时记录了病情；在此之前患儿在门诊治疗，而之前的门诊病历由患儿家属保存，2017年8月17日之前的门诊病历依法应由患方提供，患方没有提供相应的门诊病历导致鉴定不能进行应由患方承担相应的法律责任，一审法院因此认定广州市妇女儿童医疗中心在患儿在心跳骤停之前没有书写记录是没有事实依据的。四、患儿王某翔呈植物人状态，住院期间是专业护理，不需要陪人护理。王某翔从2017年8月17日起入住ICU期间是医院配置专业医护人员进行护理，从2019年2月22日转入介入科病房后至今均是医院派专业护理，家属从未派人参与护理，广州市妇女儿童医疗中心认为赔偿668天住院护理费没有依据。综上所述，王某翔所患右眼视网膜母细胞瘤是罕见恶性肿瘤疾病，广州市妇女儿童医疗中心根据《选择性眼动脉化疗术治疗视网膜母细胞瘤中国专家共识》对患儿进行治疗，有医学的科学依据；王某翔目前病情是化疗并发症所致，是目前医疗技术条件下难以完全避免的诊疗风险，一审法院在没有医疗损害鉴定的证据下判决广州市妇女儿童医疗中心承担90%的赔偿责任，是认定事实不清，对广州市妇女儿童医疗中心不公平、不公正，恳请二审法院发回一审法院重审或者改判广州市妇女儿童医疗中心不承担赔偿责任，依法维护广州市妇女儿童医疗中心的合法权益。王某翔辩称，不同意广州市妇女儿童医疗中心的上诉请求。王某翔向一审法院起诉请求：一、广州市妇女儿童医疗中心赔偿王某翔暂定180272.23元[具体赔偿项目为：1.医疗费92272.23元；2.住院伙食补助费34000元（王某翔住院计算340天，按照100元/天计算）；3.营养费20000元（酌情认定）；4.交通费17000元（王某翔每天往返花都至广州，每天计算50元，暂定340天）；5.护理费51000元（王某翔住院期间需要护理人员一名，按照150元/天计算，暂定340天）]；二、本案诉讼费由广州市妇女儿童医疗中心承担。一审法院认定事实：王某翔因右眼出现白色反光物，于2017年3月到广州市妇女儿童医疗中心处就诊，经查B超及MRI示右眼视网膜母细胞瘤，先后于2017年4月-7月进行右眼视网膜母细胞瘤影像引导下经导管眼动脉灌注化疗术，四次手术中均有使用美法仑注射液（威克瘤注射剂，即上述“马法兰”）药物。2017年8月17日，王某翔到广州市妇女儿童医疗中心处进行眼底检查，行眶周注射治疗，眼底提示玻璃体种植，广州市妇女儿童医疗中心建议眼球摘除，但王某翔家属要求再次进行介入治疗，并办理住院手续，于当日11：13入院，12：30至13：05进行手术，并再次使用美法仑注射液（威克瘤注射剂，即上述“马法兰”）药物（广州市妇女儿童医疗中心提供的），根据《手术记录》记载：“经微导管注入化疗药进行灌注化疗，……”根据《护理记录单》记载：14：30患儿（即王某翔）由复苏室安返病房，神志清，麻醉已醒，未排术后小便，患儿右股动脉穿刺处敷料干洁，无渗血、渗液。右足背动脉搏动稍弱。嘱去枕平卧6小时，头偏向一侧，禁饮2小时，禁食3小时，术侧下肢伸直制动6小时，家长表示明白配合，按医嘱继续予补液治疗。14：40家长诉观察患儿发现口唇紫绀，呼吸脉搏减弱，当班护士立即报告医生，陈茜麻醉医生及申刚主任立即抢救。患儿口唇紫绀，呼之不应，心脏暂停，遂启动CPR，气管插管，予地塞米松，肾上腺素等对症处理，有创血压检查，导尿及血气分析。14：48患儿气管插管后持续手动正压通气，心率、呼吸恢复，口周紫绀症状缓解，继续予四肢保暖处理，待转ICU病房进一步观察治疗。15：10患儿四肢皮温逐渐回暖，口唇较前红润。15：48按医嘱予转ICU继续治疗。2019年1月28日院内多学科会诊诊断患儿视网膜母细胞瘤（右眼），呼吸心跳骤停（复苏后），缺氧缺血性脑损伤，癫痫持续状态，颅内感染。2019年2月22日转入介入科继续治疗。2019年4月22日，诊断患儿目前生命体征较平稳，鼻饲奶喂养及匀浆膳。2020年9月18日开庭审理期间，广州市妇女儿童医疗中心提供王某翔现状照片，显示王某翔仍需鼻饲，呈植物人状态。2018年2月5日，王某翔法定代理人王某向广州市卫生和计划生育委员会投诉，该委于2018年3月28日作出穗卫群【2018】100号《广州市卫生和计划生育委员会关于王某同志所提事项的答复函》：二、关于你反映该院（即广州市妇女儿童医疗中心）未经家属同意，擅自为患儿王某翔施行眶周治疗术的问题。经查阅患儿王某翔住院病历，未见有眶周注射治疗知情同意书。2017年8月17日为患儿王某翔施行眶周注射治疗的医师为外籍医师。据负责翻译和协助工作的医师称，2017年8月17日为患儿行眼底检查时，发现患儿右眼玻璃体种植，随后该医师与患儿王某翔家属进行沟通，建议眼球摘除，但家属强烈要求保住眼球，所以该院医师口头告知患儿王某翔家属眶周注射治疗的风险，但由于当时患者较多，该院医师未将知情同意书拿给家属签字。鉴于该院未能提供相关证据材料，我委认为该院在为患儿王某翔实施眶周注射治疗时未履行风险告知，未经患者及家属知情同意，违反了《医疗机构管理条例》第三十三条、《医疗事故处理条例》第十一条、《医疗质量管理办法》第二十四条和《病历书写基本规范》第十条的规定，我委依据《医疗质量管理办法》第四十四条第（六）的规定将向该院发出《卫生监督意见书》，责令该院立即整改。三、关于你反映该院在复苏室未尽谨慎注意义务，疏于监护，患儿未苏醒便将患儿转出复苏室以及患儿当时病情，是否如病历中所述等涉及医疗技术范畴的问题，建议你通过医疗事故技术鉴定途径，予以明确。四、关于你反映该院在第五次化疗后，用纱布将患儿右眼蒙住的问题。我委监督员查阅患儿王某翔病历，在患儿王某翔2017年8月17日14时30分的护理记录单中见有“右眼敷料，干洁”的记录。据2017年8月17日为患儿实施经导管眼动脉灌注化疗术的手术医师称，第五次化疗后给患儿右眼盖纱布是为了遮光，保护右眼视网膜，前四次化疗没做眶周注射治疗，所以右眼没盖纱布。五、关于你反映该院病历中有多份知情同意书冒充家属签字和建议家属联系药贩，使用未经国家批准进口的威克瘤注射剂为患儿做化疗的问题，目前我委正在进一步调查处理中，待相关调查结束后，我委会及时将调查处理结果函告你。庭审期间，一审法院于2020年5月22日向广州市卫生和计划生育委员会（现名称为广州市卫生健康委员会）发出《协助查询函》，该委于2020年6月1日函复一审法院：一、关于患儿家属反映市妇儿中心病历中有多份知情同意书冒充家属签字的调查处理情况。据患儿家属王某称，患儿住院病案中2018年8月17日的《医患双方不收和不送“红包”协议书》《化疗知情同意书》《入院谈话记录》《碘造影剂使用知情同意书》《一次性医用高值耗材使用知情同意书》《使用麻醉药品、第一类精神药品知情同意书》《视网膜母细胞瘤经导管眼动脉灌注化疗术知情同意书》等9份医疗文书上的签字均不是其本人签署。我委组织对签署上述医疗文书的介入血管瘤科牛某医师和麻醉科陈某医师进行询问调查，两人均否认存在冒充家属签字的行为。鉴于现有证据，我委无法对市妇儿中心是否冒充家属签字予以认定，我委建议循笔迹鉴定途径予以明确。二、关于患儿家属反映市妇儿中心使用未经国家批准进口的威克瘤注射剂为患儿做化疗的调查处理情况。经查，市妇儿中心存在于2017年4月17日、5月17日、6月21日、7月20日、8月17日前后5次使用未经批准生产、进口的美法仑注射液（威克瘤注射剂）为患儿开展经导管眼动脉灌注化疗术，以及伪造患儿2017年4月17日、5月17日、6月21日、7月20日《手术记录》中的化疗药使用记录，伪造患儿2017年4月17日、5月17日《手术记录》中主刀医生姓名和4月17日、6月21日、7月20日《手术记录》中的记录者姓名的行为。依据《医疗机构管理条例》第四十七条和《医疗事故处理条例》第五十八条第（二）项的有关规定，我委于2019年6月5日对市妇儿中心予以警告及作出行政处罚，……。庭审期间，王某翔就广州市妇女儿童医疗中心提供的病历材料中：2017年8月17日的疑难危重病例医患谈话记录（3份）、磁共振（MRI）增强检查知情同意书、转运知情同意书等文件中“王某”签名申请笔迹鉴定，一审法院于2019年10月25日依法委托广东天正司法鉴定中心进行鉴定，2019年11月4日，该中心作出粤天正司鉴中心（2019）文申字第108号文证审查结果通知：检材为打印文件中的电子签名，签名条件效果差，笔画基本无法辨识，不具备鉴定条件，作退案处理。之后一审法院依法委托广东恒鑫司法鉴定所对上述笔迹进行鉴定，该所于2019年12月23日向一审法院送达《收费通知书》，一审法院于2019年12月26日寄送上述通知书给王某翔，2020年5月9日，该所回复尚未收到申请方缴费。2020年9月17日，该所回复因申请方未缴费，本案委托鉴定事项予以终止。王某翔就广州市妇女儿童医疗中心的医疗行为是否存在过错、过错与王某翔损害后果的因果关系及过错参与度、伤残等级及护理依赖程度申请进行医疗损害鉴定，一审法院于2018年11月29日依法委托广东华生司法鉴定中心就上述事项进行医疗损害鉴定。该中心于2018年11月30日作出粤华生司鉴中心[2018]2698号《不予受理函》：鉴于现有鉴定材料，由于医患双方无法对有争议的事实达成一致，经本中心集体讨论，认为缺乏鉴定基础，根据《司法鉴定程序通则》第十五条（二）之规定，决定不予受理，退回有关资料。2018年12月12日，一审法院依法委托广东恒鑫司法鉴定所针对上述事项进行司法鉴定，该所于2019年3月29日回复：本所目前缺乏本案专科临床会诊专家资源，不能作出客观、公正的鉴定意见，不能受理本案，退回相关材料。一审法院于2019年4月19日委托广东通济司法鉴定中心鉴定，该中心于2019年5月7日回复因缺乏视神经母细胞瘤相关专业会诊专家，不予受理。一审法院于2019年5月16日委托南方医科大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2019年6月26日作出南方医大司法鉴定中心【2019】医函字第201号《退案函》：一、关于病历真实性及事实性问题的争议。1、关于病历真实性问题的争议。根据法院提供的2018-09-20《笔录》中王某翔提出病历存在大量被冒签的伪造病历等争议，2018-09-30王某翔的《质证意见》中也提出了关于病历被冒签的问题，虽然2018-11-05广州市妇女儿童医疗中心对王某翔质证意见进行回复，但直至目前，仍未解决有关病历真实性争议的问题。2、关于事实性问题的争议。就起诉状中王某翔所述“每次化疗前，广州市妇女儿童医疗中心均要求王某翔父母向指定药贩购买马法兰”等争议，属于事实方面的争议，不在本中心医疗损害技术鉴定范围内，因此无法认定。综上，我中心不具备对病历真实性以及事实性问题进行认定的资质和能力。二、关于鉴定材料：医疗损害鉴定依据是连续的、且必须经过医患双方认可的，质证过的完整的病历资料（唯一依据），而本案中所提供的病历资料虽然经过了法院质证，但是并不完整（病程记录仅仅从2017-08-1714：00后完整记录了被鉴定人每天的病程变化，但是2017-08-1714：00之前被鉴定人的诊疗过程才是本案鉴定的关键资料），因此，仅就现有资料本中心无法从技术上判断医方的诊疗过程是否存在过错。综上，由于医患双方对病历真实性以及事实性问题存在争议，并且仅就现有资料本中心无法从技术上判断医方的在对王某翔的诊疗过程是否存在过错，故无法判断王某翔的损害后果与广州市妇女儿童医疗中心诊疗行为是否存在因果关系及参与度，无法作出明确的鉴定意见，本中心予以退案处理。一审法院至此的司法鉴定程序予以终结。王某翔主张以下赔偿费用：1.医疗费。王某翔从2017年4月17日至7月21日在广州市妇女儿童医疗中心处治疗，前后共计支付医疗费78272.23元（医疗收费票据为凭）、购买“马法兰”药物向药贩支付现金18000元，2017年8月17日再次住院治疗交付住院预收款20000元，因王某翔尚未出院，尚未结算，以上合计116272.23元，其中农保报销24000元，余款92272.23元；2.住院伙食补助费。王某翔从2017年8月17日入院治疗至今，每日按100元标准计算赔付；3.酌定营养费用20000元；4.交通费。从2017年8月17日至今，王某翔家属均从花都的住所地到医院进行陪护，产生交通费用，每日按50元标准计算，但未提供凭证；5.护理费。从2017年8月17日至今，王某翔家属按广州市妇女儿童医疗中心要求委派一人到医院进行陪护，产生护理费用，每日按150元标准计算。广州市妇女儿童医疗中心认为：王某翔就费用1提供的医疗费发票显示金额共计78272.23元，与王某翔主张不符；王某翔于2018年9月29日已从重症监护室转至普通病房，后续可进行门诊、康复治疗，王某翔可办理出院手续，因此同意从2017年8月17日至2018年9月29日计算伙食补助费（100元/日）；王某翔不需特别营养，也无鉴定结果支持，不同意支付费用3；王某翔未能提供交通费票据，同意补偿交通费1000元；王某翔长期卧床，在医院有专人护理，不同意支付护理费。广州市妇女儿童医疗中心于本案同日起诉王某翔及其父母王某、叶某医疗服务合同纠纷一案【案号（2020）粤0104民初33702号】，并对王某翔的医疗期终结提出鉴定申请，一审法院先后于2019年12月24日委托广东华生司法鉴定中心、2020年1月10日委托西南政法大学司法鉴定中心针对上述事项进行司法鉴定，上述两鉴定机构均以无相关评定标准及根据现有治疗无法作出鉴定为由不予受理。王某翔提供以下证据：证据1.封存病历资料，证实王某翔状况和治疗过程，其中存在大量广州市妇女儿童医疗中心冒签的伪造病历资料；证据2.短信聊天记录，证实广州市妇女儿童医疗中心在王某翔治疗过程中一直要求王某翔家属向指定非法药贩购买非上市药物马法兰等药物；证据3.和吴药贩的微信聊天、药物照片，该微信号手机绑定号码为广州市妇女儿童医疗中心要求联系药贩电话133××××1172购买马法兰等药物；证据4.牛传强微信聊天记录，证实广州市妇女儿童医疗中心在球注手术前要求王某翔家属向药贩购买拓泊替康及广州市妇女儿童医疗中心医生索要红包在事发后退回到王某翔治疗费中；证据5.夏杰军微信聊天记录，证实广州市妇女儿童医疗中心自备有马法兰药物且其药物是从非法药贩手中购得；证据6.马法兰（又名威客克瘤）药物说明，证实马法兰资料介绍（包括使用要求和不良反应）；证据7.医疗发票、押金单，证实王某翔前四次治疗费用票据和第五次治疗费用押金单。2018年8月31日补充提交的证据：证据1.录音三份，证实广州市妇女儿童医疗中心不经王某翔同意做了两次麻醉、广州市妇女儿童医疗中心违法用药马法兰，广州市妇女儿童医疗中心索要红包事发后退还的情况；证据2.公证书，证实王某翔联系药贩为广州市妇女儿童医疗中心指定的联系人。2020年9月18日提供的证据：李海波录音、广州市卫计委关于王某同志所提事项的答复函。广州市妇女儿童医疗中心质证认为：对证据1真实性没有异议，但该病历材料不完整；对证据2-5的微信聊天记录未经相关人员的出庭证实，对其真实性难以确认，且不属于病历材料；证据6的药物说明书系网上下载的文件，并非药物包装内的说明书，难以确认其真实性；对证据7真实性无异议；对2018年8月31日补充提交的证据质证意见：对证据1不是病历内容；对证据2真实性无异议，但关联性有异议；对2020年9月18日提供的证据质证意见：李海波录音内容无法确认，李海波没有医院的正式授权，没有权利与对方进行和谈，根据相关法规，没有进行鉴定，凡是超过10万元的是不能和解。广州市妇女儿童医疗中心从未确认过280万元和解的有关事实，广东省公安厅、财政厅、卫健委曾发文表示涉及数额较大要进行审计，广州市妇女儿童医疗中心是国有医院、国有事业单位，任何财务支出都需要有相关依据；对于广州市卫计委关于王某同志所提事项的答复函，真实性、合法性没有异议，关联性有异议。涉及药物使用方面，王某翔的家属以自己的行为接受了整个治疗过程。广州市妇女儿童医疗中心提供证据如下：证据1.病历（共434页），证实广州市妇女儿童医疗中心对王某翔的整个诊疗过程符合护理常规、规范，无医疗过失；证据2.医疗机构执业许可证，证实广州市妇女儿童医疗中心有执业资质；证据3.王某翔现时情况的照片。王某翔质证认为：对证据1中2017年8月17日12时30分-13时05分第五次介入手术的病历进行冒签，家属签字并非王某签名，不予确认该证据；对病历中第2、4页不予认可，王某翔封存的病历中并没有这些资料；广州市妇女儿童医疗中心单方面擅自对王某翔进行眶周注射手术，但没有见到有关手术记录资料；广州市妇女儿童医疗中心篡改第五次介入手术用药记录，而手术中使用的马法兰并非上市药物，且从不法药贩手中购得，安全性无法保障；广州市妇女儿童医疗中心病历中第24-30页有异议，麻醉知情同意书并非王某翔家属签字，王某翔家属并未同意两次全麻，广州市妇女儿童医疗中心未经家属同意就对王某翔进行全麻，且不告知风险，另封存病历中没有27-29页内容，麻醉记录的用药及输液情况的用药和麻醉计划的用药记录不符；广州市妇女儿童医疗中心提交的病程记录关于“复苏后约14：30返介入室留观”和“双上眼睑无浮肿，右眼纱布覆盖”不予认可，与事实不符，当时王某翔并没有苏醒，眼睛紧闭，王某翔家属呼之无反应，与之前情况不符；病历材料中的术前讨论记录是在手术后形成，广州市妇女儿童医疗中心并未针对王某翔的病情进行有效研究和风险防范就仓促进行手术，当出现紧急情况时，不知如何应对解决，导致王某翔无法得到有效救治；广州市妇女儿童医疗中心提交的病历没有关于王某翔在复苏室的护理情况和生命体征监控的记录，且王某翔从复苏室出来转至简陋的介入室临时病房，没有如前几次转入住院部，没有相关护理和仪器；对证据2真实性无异议；对证据3王某翔现在仍需特别护理，靠鼻饲维持生命，还有其他仪器监测，不符出院体征要求。一审法院于2020年9月18日开庭审理时出示：1.广州市卫生健康委员会于2020年6月1日复函。王某翔质证认为：真实性无异议，关联性方面，该函充分证明了王某翔提出的事实，医疗机构在诊疗过程中使用了未经批准的马法兰，为王某翔进行手术，并且多次伪造相关病历记录。该函提到的这个药，医院的医生李某、牛某等在用药时，没有向家属释明该药是否触及法律，同时医生明知道该药存在法律上的问题，仍然使用该药进行诊疗行为明知故犯。广州市妇女儿童医疗中心质证认为：真实性、合法性无异议，关联性有异议，本案的用药是符合中华介入放射学电子杂志的专家共识，是目前视网膜母细胞瘤介入治疗的首选药物，是本着患者的治疗目的而选择此药，只是存在进药流程上的瑕疵。2.深圳市腾讯计算机系统有限公司出具的《调查函回函》。王某翔、广州市妇女儿童医疗中心对上述证据真实性无异议。一审法院认为，本案的争议焦点为广州市妇女儿童医疗中心对王某翔的诊疗行为是否存在医疗过错、过错与王某翔的损害后果是否有因果关系、责任比例应如何确定。一审法院就上述问题先后委托相关司法鉴定机构进行医疗损害鉴定，但因王某翔与广州市妇女儿童医疗中心对病历材料真实性存在较大争议、诊疗过程中使用的药物、监测资料不真实不完整，导致无法出具鉴定结论，但根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十五条规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。基于上述规定，广州市妇女儿童医疗中心存在过错责任，理由如下：1.根据广州市卫生健康委员会于2018年3月28日答复函认定广州市妇女儿童医疗中心于2017年8月17日为王某翔实施眶周注射治疗时未履行风险告知，未经患者及家属知情同意，违反了相关行政法规的规定，存在违规行为，剥夺患者的法定知情权，存在过错；2.根据《中华人民共和国药品管理法》第五十五条规定：药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业和医疗机构应当从药品上市许可持有人或者具有药品生产、经营资格的企业购进药品；但是，购进未实施审批管理的中药材除外。根据广州市卫生健康委员会于2020年6月1日复函认定广州市妇女儿童医疗中心为王某翔从2017年4月17日-8月17日共计五次行经经导管眼动脉灌注化疗手术时使用未经批准生产、进口的美法仑注射液（威克瘤注射剂，“马法兰”）药物，违反上述法律及行政法规的强制性规定，存在过错；3.根据广州市卫生健康委员会于2020年6月1日复函认定广州市妇女儿童医疗中心存在伪造经导管眼动脉灌注化疗术的《手术记录》中化疗药使用记录，伪造医师签名，且其留存的病历中未对诊疗行为中用药的真实、完整的记录，同时对在王某翔发生心跳骤停之前即14：00之前的情况未有记录，导致鉴定机构无法作出客观真实的判断出具鉴定结论，广州市妇女儿童医疗中心存在过错。综上，基于广州市妇女儿童医疗中心存在违反上述法律规定的情形，存在重大过错，应承担90%的主要过错责任。王某翔主张按照侵权责任法的相关规定确定本案的赔偿项目及数额。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对王某翔诉求的赔偿项目认定如下：一、医疗费。根据王某翔提供的医疗费单据，王某翔从2017年4月17日至7月21日共计支付医疗费78272.23元，基于上述认定的事实，广州市妇女儿童医疗中心实施诊疗行为过程中使用“马法兰”药物，王某翔主张支付现金18000元向药贩购买上述药品具有合理性，一审法院予以认可，鉴于王某翔尚未出院，其于2017年8月17日预付的住院费用20000元亦应作为医疗费用予以补偿，以上合计116272.23元，王某翔主张扣除已报销的24000元后仍余92272.23元，广州市妇女儿童医疗中心应赔偿：92272.23元×90%=83045元。二、交通费。王某翔诉请要求给付交通费，广州市妇女儿童医疗中心同意支付交通费用，但双方就数额未能达成一致意见，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。王某翔就此未能提供有效凭据，因此广州市妇女儿童医疗中心同意支付1000元应予准许。三、住院伙食补助费。因王某翔尚不符出院条件【基于（2020）粤0104民初33702号案件的判决结果】，王某翔从2017年8月17日至2020年12月17日住院治疗合计1218天，王某翔主张住院按100元/天计算，共计121800元，广州市妇女儿童医疗中心对标准没有异议，广州市妇女儿童医疗中心赔偿：121800元×90%=109620元。四、护理费。王某翔现缺血缺氧性脑损伤，不能言语、独坐，日常生活完全不能自理，与幼儿正常发育的护理有着本质区别，确需家长投入更多精力加以长期护理。王某翔要求补偿护理费应予准许，但因王某翔从2017年8月17日手术当日发生心跳骤停即转至ICU重症病房治疗，配置专业护理，直至2019年2月22日才从ICU病房转至介入科的病房，因此护理费应从2019年2月22日起计至2020年12月21日止共计668日，参照《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》住院护理费标准150元/日，广州市妇女儿童医疗中心赔偿：150×668=10020×90%=90180元。五、营养费。因王某翔现不能自行饮食，需要鼻饲补充营养维持生命，鼻饲的材料中已添加相关的营养液，王某翔再行主张营养费依据不足，一审法院不予接纳。综上所述，一审法院确定的赔偿项目及金额为医疗费83045元、交通费1000元、住院伙食补助费109620元、护理费90180元，合计283845元。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第五十四条、第五十五条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，于2020年12月25日判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，广州市妇女儿童医疗中心一次性向王某翔赔偿医疗费、交通费、住院伙食补助费、护理费合共人民币283845元。二、驳回王某翔的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1919元由广州市妇女儿童医疗中心负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案的医疗行为发生在《民法典》颁布实施前，应适用当时的法律、司法解释的规定。本案是因医疗行为引起的赔偿纠纷，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担损害赔偿责任。第五十五条规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。医疗损害问题涉及医学专业知识，由专业机构进行鉴定，提供专业意见，对判断医疗机构是否存在过错及过错的参与度有重要的诉讼意义。但本案一审法院已经多次提请鉴定，均被鉴定机构以病历资料不真实、不完整或条件有限等，无法鉴定为由退回。对此，本院认为鉴定结论不是唯一的定案依据，在没有鉴定结论的情况下，应当以案件事实、日常生活经验法则全面地审视案情作出判断。故一审法院结合案情，酌情进行判定符合法律规定，并无不当。医疗纠纷案件审理的核心就是对医疗过程中是否存在医疗过失进行审查，而认定医疗过失最重要的依据和最原始的证据就是病历资料。无论是医疗事故鉴定，还是医疗过错鉴定，均是以病历资料为基础。本案未能完成医疗机构在诊疗过程中是否存在过错及其诊疗行为与损害后果之间是否具有因果关系的司法鉴定，其中原因之一是广州市妇女儿童医疗中心在对王某翔的诊疗过程中存在伪造经导管眼动脉灌注化疗术的《手术记录》中化疗药使用记录，伪造医师签名，且其留存的病历中未对诊疗行为中用药的真实、完整的记录。一审法院推定广州市妇女儿童医疗中心有过错符合法律规定。广州市妇女儿童医疗中心上诉主张是患者的原因导致无法进行司法鉴定，没有事实依据，本院不予采纳。同时，广州市妇女儿童医疗中心使用未经批准生产、进口的药物为患儿进行治疗；实施手术、特殊检查、特殊治疗，未及时向患儿家属说明医疗风险、替代医疗方案等情况，也没有取得患儿家属书面同意，上述行为违反《中华人民共和国药品管理法》《医疗机构管理条例》《医疗质量管理办法》《病历书写基本规范》等法律和行业规范。因此，一审法院认定广州市妇女儿童医疗中心存在重大过错，由其承担主要责任的依据充分，本院予以维持。广州市妇女儿童医疗中心主张其诊疗行为符合规范，不存在过错，该主张与事实不符，本院不予采信。基于医学科学的局限性，疾病发生、发展的复杂性、多变性以及患者个体差异性，医疗过程中会存在不确定性危害因素导致患者出现伤残甚至死亡的风险。客观上，王某翔年幼，所患的视神经母细胞瘤为恶性肿瘤，进行手术治疗存在一定的风险。王某翔要求广州市妇女儿童医疗中心对治疗后果承担全部责任，加重了医疗机构义务，也不符合医学科学的规律，本院不予采纳。经审查，一审认定的王某翔各项损害赔偿数额正确。虽然王某翔曾进入ICU治疗，但2019年2月22日从ICU病房转至介入科的病房后便需要家属陪护，一审认定的护理费从2019年2月22日起计并无不当。广州市妇女儿童医疗中心主张不应支付护理费理据不充分，本院不予支持。王某翔一审起诉没有提出伤残赔偿金的诉讼请求，一审法院未对其进行伤残等级鉴定不损害其权益，其可另行途径解决。二审期间，王某翔向本院申请司法救助，要求缓交或减免二审诉讼费用。经审查，王某翔的申请符合《诉讼费用交纳办法》第四十五条第一款第（三）项、《最高人民法院关于对经济确有困难的当事人提供司法救助的规定》第三条第（六）项规定，对王某翔应承担的二审受理费予以减免。综上所述，王某翔、广州市妇女儿童医疗中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2110.9元，由上诉人广州市妇女儿童医疗中心负担1919元，王某翔应负担的191.9元予以减免。本判决为终审判决。审判长  黄咏梅审判员  徐俏伶审判员  沙向红二〇二一年七月七日书记员  龙劲文李洁霏