山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终1159号 上诉人（原审原告）：程波，男，1970年1月12日出生，汉族，泰安市泰山区村民，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：韩永刚，山东瀛众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏成，山东瀛众律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东一建建设有限公司，住所地：泰安市长城路28号。 法定代表人：陈尚洋，总经理。 委托诉讼代理人：司嘉林，山东华林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕家文，山东华林律师事务所律师。 上诉人程波与上诉人山东一建建设有限公司（以下简称一建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初964号民事判决上诉，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 程波上诉请求：1、请求二审法院依法查明案件事实后予以改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人、被上诉人之间的工程总造价未查明。本案中上诉人作为实际施工人的身份已经确认，但是实际施工人在实际施工中所施工的工程量以及工程造价在没有其他依据时应当以双方之间进行的工程造价审计为准，被上诉人提交的其与泰安志高实业集团有限责任公司经中审华国际工程咨询(北京)有限公司做出的中审华审字(2012)第09025号“工程结算审核报告”(以下简称审核报告)，不能适用于上诉人、被上诉人之间作为工程款结算的依据。原因1、该审核报告真实性有异议，在施工过程中有将防水材料由SBS改为JS的工程变更，以及对卡通城堡异型混凝土构件模施工方案的工程交更，这些工程变更直接导致工程造价的提高，但在该审核报告中均没有体现，由此可见，该审核报告并不全面准确，上诉人不予认可。原因2、该审核报告定价适用的定案值为2003年标准，而上诉人、被上诉人之间合同约定，上诉人、被上诉人之间的工程造价适用2006年标准，因为适用标准的不同，必然导致工程造价的不同，因此该审核报告不能作为上诉人、被上诉人工程价款结算的依据，应当允许上诉人、被上诉人进行工程定案值审计。二、法院认定上诉人认可适用2003年标准的事实，属于断章取义，认定事实错误。原因1、上诉人起诉被上诉人的依据是被上诉人涉案项目预算负责人李海涛发给上诉人的建筑工程结算书等文件(该宗证据在原审一审中上诉人作为证据二全部提交)，该文件确认双方之间工程造价为11023419.1元，被上诉人认可李海涛的身份，上诉人也同样在整个施工过程当中也知道李海涛的具体身份，并且在整个施工中李海涛一直履行与工程有关的行为，该行为在上诉人来讲都是履行职务行为，其发给上诉人的建筑工程结算书等文件当然也是职务行为之一，退一步讲，对上诉人来讲，其行为完全构成表见代理，被上诉人所说的因没有被上诉人授权而无效的说法不能成立。原因2、上诉人是认可建筑工程结算书等文件确认的工程造价为11023419.1元的事实，认可其数据的话，也就认可了其计算标准和计算依据，尤其是适用2003年标准。但是被上诉人一直不认可该证据的真实性，主张因为没有授权和事后追认等而不具有法律效力，法院同样对该证据不予采信，认为不能作为上诉人、被上诉人之间确认工程造价的证据，既然这样，那该数据得出的依据当然也就不能成立的了，也就是说认可适用2003年标准的事实一直不存在，不能因为上诉人认可了这个数据，被上诉人和法院不认可的情况下却认为上诉人认可了适用的标准，这完全是分裂了建筑工程结算书，连证据真实性以及数据都不认可，却认可该建筑工程结算书当中被上诉人按2003年标准的这个事实，这显然是断章取义隔裂开来，对该证据进行了有倾向性的利用。如果不认定上诉人、被上诉人之间11023419.1元作为定案依据的话，那显然就不能认可上诉人以2003年标准作为依据。因此被上诉人与志高实业公司之间按2003年标准进行的工程审计是不能够作为上诉人、被上诉人之间权利义务的依据。三、对于被上诉人主张的商砼部分，属于重复计算。在被上诉人向上诉人提交的已付款和甲方供材中已经包含了所有，共计6162092元，该数据当然就包括了被上诉人所说的商砼款项，现在被上诉人将已经上诉人确认过的甲方供材里商砼部分拿出来，再次主张作为甲方供材要求抵顶应付工程款显然是错误的，何况所有所谓商砼款项明细表都是由被上诉人提供的所谓的运输单累计形成，运输单均为复印件，签字混乱，也无法证明是上诉人施工工程使用了上述商砼等等异议存在。如果该事项应当确认的话，那双方应当将已经确认的甲方供材和已付款所有的账目，进行重新对账。双方已经确认数额后，被上诉人不能再重复主张，原审法院最后予以确认是错误的。四、被上诉人应当支付利息款。涉案工程属于方特欢乐世界项目，营业时间为2010年5月1日，涉案工程早于此日期交付，方特项目才能对外营业。原审已经提交的证据包括2015年1月24日由被上诉人出具给上诉人的“泰安志高实业有限公司工程质保金支付申请书”，能够证实2010年已经完成工程结算，并将该工程的全部施工资料包括“工程变更签证”等移交给被上诉人能够证明2010年5月1日涉案工程已经交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条的规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，应付款时间自实际交付之日计算。即本案应付款时间为2010年5月1日，应当作为上诉人主张利息的起算时间，对此日期，被上诉人已经在(原审)庭审中子以认可，一审法院应当支持。综上，原审法院在查明事实当中对相关案件事实部分未做查明、部分查明事实不清，导致认定事实部分错误，请求二审法院依法查明事实后予以改判。 一建公司答辩称，一、一审判决对工程总价款的认定准确，被答辩人程波关于总造价未查明的上诉理由不能成立。一审判决认定涉案工程总造价，是参照涉案工程建设方委托作出的结算审核报告予以确定，该结算审核报告客观公正，是涉案工程所有当事人包括被答辩人在内共同认可的，被答辩人在本案案发前从未对此提出异议，因此，被答辩人程波关于总造价未查明的上诉理由不能成立。二、被答辩人程波认为一审法院认定其认可适用2003年标准的事实，属于断章取义，认定事实错误的上诉理由不能成立。被答辩人程波认可适用2003年标准的事实，已被泰安市中级人民法院生效法律裁判文书（2017）鲁09民终2219号民事裁定书第二页第一行确认，根据2020年5月实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，本案被答辩人程波认可适用2003年标准已成为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，被答辩人程波的上诉理由不能成立。三、被答辩人程波认为商砼款重复计算的上诉理由不能成立。被答辩人程波在一审诉状及庭审中多次自认收到答辩人支付的工程款6162092元，并未主张上述款项中包括材料款，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于自认的相关规定，被答辩人程波除非依照第九条规定申请撤销上述自认，否则其上诉理由不能成立。四、被答辩人要求支付利息的上诉理由不能成立。答辩人已在应付款期限内付清所有应付工程款，甚至在被答辩人恶意诱导下，付超20余万元，因此被答辩人要求支付利息的上诉理由不能成立。综上所述，被答辩人的上诉无事实和法律依据，望贵院依法审理，依法驳回被答辩人的上诉，支持答辩人的上诉请求。 一建公司上诉请求：请求二审法院依法驳回被上诉人的无理诉讼请求，判令被上诉人承担违约责任，退还多付工程款，本案一二审诉讼费及鉴定费均由被上诉人承担。事实及理由：上诉人系总包单位，与发包方订有建设施工承包总合同，程波系分包队伍，与上诉人签订了分包合同，但程波擅自变造伪造合同，将分包改为总包，将收费定额由03改为06定额，将下浮让利条款删除。在本案重审过程中，一方面确认程波提供的合同是“真实”的，而另一方面又按照总包合同审计事项应承担的分摊费用避而不谈，程波应上交的管理费视而不见，把上诉人供给程波的商砼材料每立方降价30元使上诉人损失107301元，本案一审和重审中，上诉人均向法院提出诉求，程波逾期交付工程构成违约，应承担27万元的违约金，而重审以缺乏证据不予采信。上诉人的观点是：1、以总包合同和审计结算报告为依据来计算工程量和工程款，上诉人无异议；2、既然以总包合同和审计结算为依据，那么程波应承担的分摊费用和管理费用均不能无原则的豁免；主审法官无权滥用裁量权，将上诉人提供商砼无来由的每平方降价10元；4、程波应承担逾期交工违约金应予审理，一并结算。二、重审判决在审理过程中程序违法，程波分包合同的真伪引发不必要的鉴定环节。 程波答辩称，对于该上诉通篇是对程序以及承办法院的个人臆测居多，另外对于案件事实以及法律适用该上诉并未提出任何新的观点，对于该涉案工程焦点问题为涉案工程价款以及甲方支付款项和甲方供材的情况，差额部分即未支付部分，是非常容易查明且逻辑简单的案件，上诉人对其焦点问题并未涉及，仅是强调自己认可的工程款数额计算公式，并坚持已经超付，还坚持违约责任，但是该两项在一审时已经做出明确查明和认定，由此可见上诉人对一审判决查明事实部分无任何新的观点，其提起上诉是在滥用诉权。 程波向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告所欠工程款4297698元；2、判令被告支付原告上述款项的利息1392003元(以4297698元为基数，按同期银行贷款利率从2010年5月1日计算至2015年10月12日)；3、支付原告2015年10月9日至给付日的利息;4、承担本案的所有诉讼费用。 一审法院经审理查明：2009年3月12日，山东一箭建设有限公司与泰安志高实业有限责任公司签订建设工程施工合同，工程名称泰安市泰山方特欢乐世界房屋建筑工程（二标段），合同约定了工程概况、合同工期、质量标准、合同价款（按《山东省建筑工程消耗量定额（2003）》、《山东省安装工程消耗量定额（2003）》；下浮比例为12.6%）、工程量结算、双方权利义务、付款方式等条款。上述工程中的西部餐厅及卡通城堡工程由原告实际施工。 原告主张被告欠付工程款，提交了两份建筑工程施工合同，一份是2009年3月20日原告与山东一箭建设有限公司泰安方特欢乐世界项目部签订的合同，用于证实原告承包被告承接的泰山方特欢乐世界建筑工程二标段-西部餐厅工程，合同约定了工程概况、合同工期、质量标准、合同价款（本工程采取总承包，执行《山东省建筑工程消耗量定额》2006价目表及合同规定收费费率）、工程量结算、双方权利义务、付款方式等条款；一份是2009年5月10日原告与山东一箭建设有限公司泰安方特欢乐世界项目部签订的合同，用于证实原告承包被告承接的泰山方特欢乐世界建筑工程二标段-卡通城堡工程，合同约定了工程概况、合同工期、质量标准、合同价款（本工程采取总承包，执行《山东省建筑工程消耗量定额》2006价目表及合同规定收费费率）、工程量结算、双方权利义务、付款方式等条款。 被告称上述两份合同是原告伪造的，原合同执行的是2003定额标准，不是2006定额标准，合同分包价款比例是下浮22.6%。由于该合同标注的是合同一式两份，原被告各执一份，对此被告称上述两份合同被告已经丢失，无法向法庭提供。 被告在原审中申请对上述两份合同是否是同一台打印机一次性打印形成，公章及陈进签名的形成方式是什么等相关内容进行鉴定，一审法院依法委托烟台福运司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定意见为：两份合同均为复印形成，而不是打印形成，两份检材均不是同台复印机连续复印形成，来自不同的文件形成。两份检材第3页中的印文、签名均为彩色复印机复印形成。被告支付鉴定费24960元。上述鉴定意见书向双方送达后，原告于2016年10月19日向一审法院又提交两份合同，称这两份合同是原件，如果被告有异议，原告申请对该两份合同进行重新鉴定。对于烟台福运司法鉴定中心作出的鉴定意见书双方均没有异议，但被告不同意原告再申请对其重新提交的两份合同进行重新鉴定，后原告撤回了对补充提交的建筑工程施工合同文本原件进行重新鉴定的申请。 被告认可上述两项工程即泰山方特欢乐世界建筑工程二标段-西部餐厅、卡通城堡工程系原告施工建设，上述两项工程于2009年12月竣工验收，泰山方特欢乐世界于2010年5月1日试营业。 2011年11月23日，被告方的预算员李海涛通过QQ邮箱的形式将上述两项工程的预算书发送给了原告，后对补充报价进行调整，双方对上述两项工程按照《山东省建筑工程消耗量定额》2003价目表的定额进行结算，下浮12.6%后建筑工程造价西部餐厅为4221193.38元，卡通城堡为6802225.74元，以上合计为11023419.12元，对于该预算书，原告予以认可，扣除原告应交付被告的管理费、被告垫支的部分材料款，最终确定被告应支付原告工程款为10459790元，被告已经支付原告工程款6162092元，尚欠4297698元未付。 被告提交与许强签订的泰山方特欢乐世界建筑工程施工合同用于证实应按2003定额标准，下浮22.6%进行结算，对此原告不予认可。被告称与原告签订的施工合同丢失，不同意对原告重新提交的施工合同进行鉴定。原告在原审中认可按2003定额标准，下浮12.6%进行结算。在原审中，被告称已经支付原告工程款6302042元，减去27万元逾期交工的违约金，已经支付超出276545.18元；对超付的钱数要求原告返还，被告在原审中提起反诉，请求判令原告偿还超付工程款239108.56元。被告提交被告方制作的支付原告工程款记录明细，称已经支付原告工程款6302042元，原告不予认可，被告未提交相应证据证实其主张。山东一箭建设有限公司于2016年变更名称为山东一建建设有限公司（即现被告）。对于上述工程的施工合同等资料，被告称已经被盗，被告没有证据证实，也未报警。 本案重审中，原告另提交下列证据1.被告加盖公章确认的卡通城堡项目完工纪要一份，证实卡通城堡是在2009年11月29日正式完工，另证实康光寨联系电话138××××7090，是被告在该项目中的项目经理，李斌联系电话139××××0709，为方特投资有限公司现场工程师；2.2010年4月18日工程联系单一份，该工程单有被告项目经理康光寨签字及李斌签署情况属实及监理单位田滨签字确认，证实原告施工的卡通城堡在施工过程中将防水材料由ＳＢＳ改为ＪＳ涂膜防水，即原告所施工的卡通城堡和西部餐厅项目在施工过程中进行了工程变更，包括建筑用材的变更；3.2015年1月24日被告出具给泰安志高实业有限责任公司工程质保金支付申请书复印件一份，证实被告作为总承包单位与业主在2010年已经完成工程结算，即原告作为实际施工人，已经将在该工程中所有的施工资料，包括工程变更签证等已经提交给被告，否则被告作为总承包单位将无法完成与业主之间的工程结算，因此，原告工程审计所需要的工程审计资料均已经提交给被告；证实该标段工程在2010年已经交付给建设单位使用，这完全符合客观情况，即方特在2010年5月1日开园，足以说明该工程已经竣工交付并实际使用，原告以2010年5月1日作为被告应付款项而未付，计算违约金的起算点完全正确。 被告对上述证据1真实性无异议，对证明内容有异议，该纪要是对卡通城堡工期的事先约定，不能证明该工程于2009年11月29日竣工，工程竣工与否要等待发包方、承包方和建筑主管部门验收合格后才能确定工期是哪天完成，应以验收报告为准；康光寨是被告公司派驻方特项目的总项目经理，李斌是甲方（方特发包方）的工程师；对证据2真实性无异议，对证明内容有异议，原告所干的工程按照流程都向甲方一一呈报，最终经过发包方委托审计机构鉴定出具决算报告，原告所干的工程，包括变更的工程均一一得到体现，该工程联系单无法证实本案程波工程全貌；对证据3，该证据为复印件，对真实性有异议，需庭后核实，被告方与甲方完成结算时间并不是2010年，按照合同约定，双方结算需经过审计，经过审计后出具决算书才表明结算完毕，被告方与甲方结算时间为2012年11月22日，有决算报告为证；原告坚持从方特开园时间作为计算违约金的起点，我方作为被告给原告的工程款已经超付，不存在计算违约金的问题；根据原告的施工合同第八条第三款付款方式约定，付款不是以开园为节点，而是要经过审计后才付工程费的96%，余款在一年后才能付清，原告的主张背离合同约定，不能成立。 被告另提交下列证据1.建设方与被告围绕泰山方特欢乐世界二标段工程进行最终审计决算的审计报告一份(按2003定额标准，下浮12.6%作出)，包含原告所干的卡通城堡及西部餐厅，证实卡通城堡最终工程价款为5057036.07元（审计报告显示4992360.14元），西部餐厅工程价款为3271861.88元（审计报告显示3258565.21元）；2.被告支付给原告工程款明细表一份，后附有原告的收到条、收据、结算单等（复印件）；3.卡通城堡、西部餐厅审计费及垃圾分摊费计算书、工程结算书、审核表，证实原告在涉案两项工程中按照合同约定应当承担135983.13元应分摊的费用（包括审计中的审减费用）；4.被告向原告涉案工程提供商混材料结算单及运输单（复印件）一宗，总价款为3805769.59元（其中商混价款1130336元）。 原告对上述证据1对真实性有异议，该结算审核报告原告没有也不能参与，该报告的依据套额依据为2003年版本，原告与被告合同约定执行2006年版本作为定额依据，其结算的依据不一样，原告不认可，该报告不能作为原被告之间工程价款的确认依据，原被告之间的合同关系与被告和建设方之间的合同关系不是同一合同关系，其主体不一样，不能突破合同相对性，原告在一审时被告提交的涉及原告施工的两项工程，建设取费表，其数值完全与该审核报告不一致，因为原被告之间是合同相对关系，应当采用双方之间的确认工程款的依据，而不能用被告与建设方的工程款依据；对证据2明细表真实性不予认可，系被告单方制作，从表上看出，有代扣张生国料，代付王东、代付宋齐国等，可见该款项如果真实存在，也并非是向原告支付，对收到条均为复印件，对真实性不予认可；对证据3真实性有异议，该计算书是被告在2017年5月25日单方制作，原告不予认可，垃圾费用的分摊由原告承担没有合同依据，该分摊费用假设存在，也不能由被告列入对原告的已付款来充减原告的工程款，在工程结算书封面页面显示，整个工程二标段垃圾分摊费用为120416.64元，即整个二标段的工程垃圾分摊费如果确实存在，仅为120416.64元，被告得出原告施工的两个单体垃圾分摊费等各项费用是135983.13元，没有明确的计算分摊依据；对证据4结算单收据不予认可，其为复印件，在该材料中，仅记载付程波工程字样，无程波签字确认，2012年4月7日结算单（卡通城堡）是原件，但与我方无关，也没有我方签字确认，结算人显示张某，对真实性有异议，对运输单均为复印件，真实性有异议，2012年4月7日结算人为张某的结算单（西部餐厅）是原件，但与我方没有关联，也没有我方签字确认，其后的运输单均为复印件，对真实性不予认可。 被告申请证人杜某、张某、陈某出庭作证，证实程波施工的西部餐厅、卡通城堡两个单体工程所用木材、钢筋、泵送混凝土等建筑材料均由被告项目部提供，上述三人均为被告原工作人员；原告对三位证人身份有异议，称无法确认其在作证时所陈述的任职情况，若无任职经历，对该相应的证实内容就不具有客观性，若三证人身份属实，与被告有利害关系，是被告曾经的员工，其证明效力应当非常低；对杜某证言有异议，其作证内容不真实，由证人张某完全证实杜某所说不实，隐瞒了其在任职期间的身份和另有会计的事实，其证言不能采信，其证言也无法证实被告与证明原告所有供材均由被告提供，数额为3805769.09元，其在出具的书面证明中财务下账单括号内注明公司内部提供，即证人杜某得出的数据也是依据被告提供的资料得出，不是证人证言，同时，杜某的身份是管理现金，不具备会计资质，其也所说的下账，做账等不真实，对证人张某证实的供材数额及财务下账单等在书面证明中也载明是公司内部提供，其证实出具的结算单达十几份，时间是在2009年，与庭审被告提供证据不相符，对其证言真实性有异议，对陈某证言证实原告所购商砼并非全部来自被告，被告所主张其供材全部由其提供是错误的，其证实的张胜国运输的商砼是由原告所使用，综上原告无签字确认的所有供材均不予认可。 根据被告提交的预拌砼运输单显示：西部餐厅用内部商砼：C15，共41.2方，260元/方，合计10712元（单据6张），C20，共481.2方，280元/方，合计134736元（单据58张），C25，共674.2方，300元/方，合计202260元（单据36张），总计347708元；卡通城堡用内部商砼：C15，共427.8方，260元/方，合计111228元（单据50张），C20，共155立方米，280元/方，合计43400元（单据18张），C30，共1962.5方，320元/方，合计628000元（单据271张），总计782628元。以上商砼价款合计1130336元，包括C15，469方，C20，636.2方，C25，674.2方，C30，1962.5方。上述运输单现场验收人签字栏显示签名除“程波”外，其余为“程勇、杨斌、欧阳广刚、孙宁成、燕玉峰、韩国孔、杨萌、张海圣、高民”等，被告称程勇、孙宁成、杨斌、欧阳广刚等人系程波施工队的材料员、安全员、技术负责人，被告为此又提交了管理人员花名册、管理人员安全值班记录、班组安全合同等证据予以证实。 原告对上述运输单提出异议，称其中签字的韩国孔、高民，原告并不认识，运输单尾号6212、6215，显示“韩国孔”签单（C30、18方），4657、4083上一单41××、5506、5509，显示“高民”签单（C25、23.6方），上述签单无效；部分单据不是本人签字，包括：运输单尾号6467、6475、7538、5399、4957、4840、4011、6022、6023、6025、5154、6025、7960、7912、7961、6438单据（C30、85.6方；C20、27方；C25、3方），并非程勇签单，7036单据系水分过多返厂一趟（C30、8方），5155不知谁签单（C15、8.8方）；该宗单据实际与被告已代原告扣款的商混相互重合，是被告重复计算造成；商混价格均不准确，因为是内部商混供应，所以当时价格分别为：C15，200元/方，C20，220元/方，C25，240元/方，C30，260元/方。上述5155单据签字人应为欧阳广刚。原告称该宗单据实际与被告已代原告扣款的商混相互重合，是被告重复计算造成，对此原告未提供相应证据予以证实。原告称部分商砼由原告自行购买，对此被告不予认可，原告未在一审法院指定期限内提交相应证据。 在重审中，原告申请对原审新提交的两份合同系一次性形成，并非扫描件进行鉴定，经一审法院委托，日照浩德司法鉴定所于2018年10月15日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为上述两份合同系一次性形成。原告为此支付鉴定费18000元。原告对该鉴定意见书无异议，被告对该鉴定意见书提出异议，称由于项目部的公章在程波手中，程波再重新打印两份合同作为鉴定样本完全可能；烟台司法鉴定所做的第一次司法鉴定，认定程波提供的两份合同并非是同一台打印机同一时间打印，公章及签名系彩色复印机扫描形成，对照前后两次鉴定的检材内容，文字及标点符号一模一样，怎么能出现两种鉴定结果，被告也提出司法鉴定请求，送检检材被告需要做标记，避免再出现错误。 被告对上述合同所用纸张生产时间、墨迹着纸时间、陈进个人签名是否属实、公章印记着纸时间是否是2009年3月20日及5月10日进行鉴定。2019年1月4日，被告提出补充鉴定申请，申请对两份合同是否是同一时间形成且出自同一台打印机进行鉴定。2019年5月14日，被告再次提出补充鉴定申请，申请对上述两份合同文本正文第三页与第一、二页的墨迹着纸时间及打印时间是否是同一时间且出自同一台打印机、两份合同文本的第三页印章及陈进签名是否是彩色复印件复印形成进行鉴定。经一审法院委托，天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所于2019年8月8日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：一、检材一、二字迹（两份合同中陈进签名字迹）与现有样本字迹（陈进签名字迹）是同一人所写；二、检材一、二与三字迹（2019年3月20日施工合同第1、2页与第3页字迹）、检材四、五与六字迹（2019年5月10日施工合同第1、2页与第3页字迹）是同一机具一次复制形成；三、检材一、二字迹（两份合同“陈进”、“程波”字迹）、检材一、二印文（两份合同印章印文）不是复制形成。被告为此支付鉴定费5万元。对于上述合同的墨迹着纸时间、公章印记着纸时间是否是2009年3月20日及5月10日，鉴定机构回函称2019年5月17日许强合同（根据鉴定机构要求提供的检材）不符合作为样本的条件，因未有样本，对上述事项无法鉴定。 原告对两份鉴定书真实性没有意见，对其鉴定结论表示认可，两份鉴定书的鉴定结论证实原告在庭审当中所提交的证据的真实性，应当作为案件查明事实及定案的依据。被告对日照浩德司法鉴定所作出的鉴定意见书不予质证，理由是被告不同意该次鉴定，而且已经向法院提出了书面的异议；第二，该次鉴定所送检材被告未到场验证，所以对该次鉴定的真实性、合法性和关联性，被告没法提出质证意见，因此不予质证；对于天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所作出的司法鉴定意见书，质证意见如下：首先对该所认为该两份合同送检的两份合同是复制件，没有异议，它是复制的，不是原件;根据中华大辞典，查找复制的精准的概念是，依照原样制作成同样的，通过临摹、拓印、经印刷、复印、录音、录像、翻拍等方式形成的物件称作为复制品，由此概念看出，本次原告提供的送检的检材不是原件；二，本次委托鉴定的事项共有三大项，但是该鉴定机构有漏检的事项，内容为合同文本着墨时间，合同文本墨迹着纸时间是不是2009年3月20日及2009年5月10日形成，该项目至关重要，因为送检的这两份合同的前两页，从内容上看是伪造的，其中最明显的程波本来是分包者，但是这个合同里边明确规定他是总承包，他实际上在具体施工当中是分包，但是在合同当中的条款当中，是总承包，从这一条就可以看得出来这个合同是伪造的，因为该鉴定机构背离了法院的委托事项，导致该司法鉴定意见残缺不全，失去了鉴定的本质性意义，因此被告向法院提出申请，要求该所进行补正，并且申请鉴定人员出庭作证，说明以下问题：一、两份合同文本墨迹着纸时间(第一二页和第三页进行对比，是否是同一时间)；二、两份合同的公章印迹的着纸时间，确定是不是合同上显示的2009年3月20日及5月10日。 一审法院认为，原告为被告承接的工程进行施工，工程已经竣工验收，被告应支付给原告相应的工程款。关于涉案工程价款的认定，原告以被告项目部预算员李海涛通过邮箱的形式，发送给原告程波的两项工程的预算书作为本案工程价款的基本依据，虽然李海涛系被告的工作人员，但未经被告授权，其以个人身份将涉案工程预算材料邮寄给原告程波，被告未予追认，且该预算书并不是涉案工程的最终定案结论，故原告以此作为基本依据主张工程价款证据不足，一审法院不予采信。 鉴于原告程波在本案原审及本次诉讼请求中均认可工程价款下浮12.6%、采用2003年定额标准，故涉案工程价款可参照建设方委托作出的泰山方特欢乐世界二标段工程结算审核报告予以确定，该报告（按2003定额标准，下浮12.6%作出)显示，涉案工程（卡通城堡、西部餐厅）总价款为8250925.35元。扣除被告已经支付原告工程款6162092元，应为2088833.35元。 关于被告供应给原告商砼的问题，被告已提交运输单，结合被告提交的证人证言，对被告供应原告商砼的事实可以认定。关于商砼数量，可以依照运输单显示的数量予以确定，对原告提出异议的部分单据（除5155单据外），因被告缺乏其他证据予以印证，一审法院不予认定。关于商砼价款，因双方均未提供相应证据予以证实，一审法院酌定为C15，230元/方，C20，250元/方，C25，270元/方，C30，290元/方。综上，被告供应原告商砼价款为：C15，469方×230元/方=107870元；C20，（636.2-27）609.2方×250元/方=152300元；C25，（674.2-26.6）647.6方×270元/方=174852元；C30，（1962.5-111.6）1850.9方×290元/方=536761元；以上合计971783元。该款项应从被告应付工程款中减除。故被告欠付原告工程款为1117050.35元。 原告称该宗运输单据实际与被告已代原告扣款的商砼相互重合，是被告重复计算造成，对此因原告未提供相应证据予以证实，一审法院不予采信。原告称部分商砼由原告自行购买，因被告不予认可，且原告未在一审法院指定期限内提交相应证据，一审法院不予采信。关于原告主张被告支付欠款期间利息的诉讼请求，由于原告没有证实被告应支付工程款期限的证据，可自原告起诉主张权利之日（2015年10月21日）起按中国人民银行同期贷款利率计算利息。 被告称原告所提交的建筑工程施工合同系伪造，凭现有证据不足以证实被告的主张，一审法院不予采信。被告申请要求鉴定机构对鉴定意见进行补正，并申请鉴定人员出庭作证说明以下问题：一、两份合同文本墨迹着纸时间(第一二页和第三页进行对比，是否是同一时间)；二、两份合同的公章印迹的着纸时间，确定是不是合同上显示的2009年3月20日及5月10日。因鉴定机构出具的鉴定意见书及回函已对上述事项作出明确说明，故对被告的申请，一审法院不予准许。被告辩称应按下浮22.6%计算工程价款，缺乏相关证据证实且原告不予认可，故被告的该辩称意见，一审法院不予采信。被告辩称已经支付原告工程款6302042元，减去27万元逾期交工的违约金，已经支付超出276545.18元的辩称意见，缺乏相应证据证实，一审法院不予采信。对于被告在原审中提起的反诉，由于涉及逾期交工的违约金，一审法院不合并审理，被告可另行向原告主张权利。被告称原告在涉案两项工程中按照合同约定应当承担135983.13元应分摊的费用（包括审计中的审减费用、垃圾分摊费），因未提供充分证据予以证实且原告不予认可，故对被告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条第一款、第二百七十五条、第二百七十九条规定，判决：一、被告山东一建建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付所欠原告程波工程款1117050.35元；二、被告山东一建建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告程波欠付工程款利息（以1117050.35元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年10月21日起计算至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51630元，财产保全费5000元，合计56630元，由原告程波负担40510元，被告山东一建建设有限公司负担11120元；鉴定费92960元，由原告程波负担24960元，被告山东一建建设有限公司负担68000元。 二审审理查明事实与一审认定相一致。程波二审期间申请本院调取中审华国际工程咨询(北京)有限公司做出的中审华审字(2012)第09025号工程结算审核报告，同时调取深圳华强文化科技集团股份有限公司与泰安志高实业集团有限责任公司签订的泰山方特欢乐世界房屋建筑（二标段）工程施工合同及补充合同，以证实程波施工的两个单体合同造价，本院依其申请进行调取，因深圳华强文化科技集团股份有限公司无相应材料，其亦不能联系审计机构，故本院未能调取到申请证据。 本院认为，综合双方上诉理由，本案二审争议焦点包括：1、涉案工程总造价的确定依据；2、程波主张的2006年标准是否适用；3、程波主张的商砼款重复计算、一建公司主张的商砼款计算错误是否成立；4、程波主张的欠款利息起算时间是否成立；5、一建公司主张程波应承担的管理费、分摊费用和逾期交工违约金是否成立；6、一建公司主张的鉴定环节程序违法是否成立。 关于涉案工程总造价的确定，程波对于其主张应承担举证责任。按照建设工程结算惯例，程波作为实际施工方与作为总包方的一建公司进行结算，应就其施工工程量和结算值提报一建公司进行审定，程波在本案中未提交证据证实其向一建公司提报的结算值，其据以主张结算值的主要证据为一建公司预算员李海涛所发邮件，一建公司对于李海涛发送邮件的行为不予认可，主张系李海涛个人行为，经审查李海涛向程波发送的邮件内容包含诉争两项工程在内的六个项目，其向程波发送邮件的用途不明确，从邮件及附言内容不能体现李海涛系代表一建公司对程波工程结算值进行确认的职务行为，对此本院（2017）鲁09民终2219号民事裁定书亦明确该预算书并不是涉案工程的最终定案结论，故一审法院认定程波以此预算书作为基本依据主张工程价款证据不足无不当。 对于程波主张的2006年取费标准，其提交双方签订的两份建设工程施工合同予以证实，该两份建设施工合同本身均存在缺项，一建公司亦提出了关于总包分包主体篡改、付款条件更改等异议，程波对此不能做出合理解释，一审法院对该两份建设工程施工合同亦多次委托不同内容的鉴定，最终不能形成明确结论，存在较大争议，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”，程波主张按2006标准取费的待证事实达不到高度可能的证明标准，且程波无证据证实按照其主张的该标准所对应的工程结算款，对于程波该上诉理由本院不予支持。 综上分析，程波在本案中提交的证据不能充分证实其主张的涉案工程造价。根据中审华国际工程咨询(北京)有限公司做出的中审华审字(2012)第09025号工程结算审核报告明确，程波施工的卡通城堡、西部餐厅项目审定值为8250925.35元，上述工程结算审核报告系一建公司作为施工单位与建设单位泰安志高实业有限责任公司就方特欢乐世界项目房屋建设工程的整体结算审定，一建公司对审核报告所涉卡通城堡、西部餐厅项目结算值予以认可并同意参照结算，程波以施工过程中存在施工变更为由否定其适用，对此程波无充分证实其主张的变更事项足以影响审核报告结论，以此作为排除和否定审核报告适用的理由不成立，一审法院参照上述工程结算审核报告确定程波施工的卡通城堡、西部餐厅项目结算值较为客观，以此为依据进行判决并无不当。 关于一建公司主张的管理费，其未举证证实其对程波施工项目实际参与施工组织管理协调，其主张管理费无事实依据，一审法院不予支持无不当。关于一建公司主张的垃圾费用、审减费用的分摊双方并无明确约定，一审法院不予支持无不当。关于一建公司主张的商砼款，程波主张已经包含在其认可的已付工程款中，对此程波应承担举证责任，其未提供相应证据予以证实，一审法院对其该主张不予支持无不当。关于商砼款数额，一审法院在审核认定一建公司提交证据的基础上，根据双方主张对于单价作出衡平酌定后最终确定的商砼款数额是适当的，本院予以维持。对于一建公司主张的逾期竣工违约金，在其提出的反诉请求范围内，一审法院对其反诉未予合并审理，本院对此亦不作处理。关于一建公司主张的鉴定环节程序违法无事实依据，且与本案定案依据无必然关联，对其该上诉理由本院不予支持。 关于程波主张的应付工程欠款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。涉案方特欢乐世界项目于2010年5月1日营业，此前涉案工程已经整体实际交付，程波以此节点作为应付款时间及利息起算节点符合上述司法解释规定，该上诉理由成立，本院对于一审判决的工程欠款利息起算时间予以变更。 综上，程波关于应付工程欠款利息起算时间的上诉理由成立，程波其他上诉理由及一建公司上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初964号民事判决第一项，即：山东一建建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付所欠程波工程款1117050.35元； 二、变更山东省泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初964号民事判决第二项为：山东一建建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付程波欠付工程款利息（以1117050.35元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2010年5月1日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）； 三、驳回程波其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、保全费、鉴定费按一审判决执行，二审案件受理费51630元由程波与山东一建建设有限公司各负担25815元。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二一年七月二十七日 书记员 张甜甜 书记员 白金金