上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终4985号上诉人(原审原告)：李晓红，女，1988年2月16日出生，汉族，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：谷在凡，上海市金典律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：智联网络技术有限公司，住所地天津自贸试验区(空港经济区)空港国际物流区第二大街XXX号企业服务中心一层102房间，经营地上海市黄浦区。法定代表人：郭盛，总经理。委托诉讼代理人：徐淦华，女。委托诉讼代理人：张思奇，女。被上诉人(原审被告)：上海璞桐服装有限公司，住所地上海市闵行区，经营地上海市黄浦区。法定代表人：许晓萍，董事长。委托诉讼代理人：郭舒文，女。委托诉讼代理人：罗向云，女。上诉人李晓红因与被上诉人智联网络技术有限公司(以下简称“智联公司”)、被上诉人上海璞桐服装有限公司(以下简称“璞桐公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初22297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李晓红上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判1、璞桐公司、智联公司支付李晓红2020年3月工资人民币(以下币种均为人民币)11，217元；2、判令璞桐公司、智联公司支付违法解除劳动合同赔偿金63，874.62元。事实和理由：一、璞桐公司并未将改变线上销售模式为到店上班通知到李晓红。因此李晓红继续原线上销售模式没有任何过错。二、一审判决事实未查清，3月份考勤是璞桐公司设圈套让李晓红4月份补排的，不能证明李晓红知道3月9日以后改变工作方式和地点。三、李丹丹作为璞桐公司的代表人，当然代表璞桐公司。由她代表璞桐公司和李晓红联系。李丹丹代表璞桐公司明确表示李晓红不存在任何违纪情况，也不存在变更上班地点的情况。直到3月份结束，李丹丹代表璞桐公司对李晓红的上班考勤予以了认可。四、璞桐公司与智联公司签订的《外包服务合同》严重侵害了李晓红的合法权益。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的规定，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。李晓红于2017年12月12日入职璞桐公司，签订了三年期劳动合同，从事销售工作。但从2019年10月1日起，在璞桐公司的要求下，李晓红与智联公司签订了三年期劳动合同，约定由智联公司将李晓红派遣至璞桐公司从事原工作。璞桐公司这种做法只是为了逃避企业责任，不顾职工合法权利，违法与智联公司签署《外包服务合同》。因此璞桐公司、智联公司应该支付违法解除劳动合同赔偿金共计63，874.62元。综上，一审判决事实认定错误、证据不足，故请求二审法院支持李晓红的上诉请求，依法改判。智联公司辩称：对于璞桐公司的用工情况不清楚细节，故不发表意见。璞桐公司辩称：不同意李晓红的上诉请求，请求维持一审判决。第一，李晓红于2017年12月进入璞桐公司，并于2019年9月30日离职，于2019年10月1日与智联公司签订了劳动合同。第二，根据公司于2020年1月29日发布的通知，李晓红视为留守人员，需要正常按照店铺排班时间上班，且李晓红是两家门店的负责人，两家门店均属正常营业状态。如果在家办公，可以向公司申请，但2020年2月份到4月20日期间，李晓红没有任何在家办公的申请记录。同时微信销售是公司的常规营销模式，包括到目前都一直在运用，李晓红微信销售并不代表其可以不按排班表出勤。2020年3月8日，公司在钉钉群里明确告知李晓红店铺营业时间，并且强调了根据营业时间正常到门店出勤，如果有特殊情况的话必须以邮件申请，因为钉钉软件是一个智能软件，软件显示李晓红已经收到该通知。公司于2020年3月22日再次告知李晓红，无特殊情况的话，一定要按照商场运营时间进行班次调整。李晓红是两个门店的负责人，却无视公司规章制度，擅自变更工作方式。第三，关于李晓红的原始考勤记录。公司人力资源部门在2020年4月1日后才能导出2020年3月份的门店原始考勤记录，从系统导出后发现李晓红3月份考勤的排班是造假的，所以就告知了区域经理，让其告知李晓红等人，李晓红排了班，未到门店考勤，属于连续一个月旷工，违反公司的管理制度。李晓红作为门店的负责人，公司已经给予了所有的权限，其负责门店的所有考勤排班及考勤管理各项事务，且系统排班是需要提前一个月进行的，3月份的排班最晚需要在2月底全部完成，因此李晓红属于给自己排了班而不出勤的情况，其排班弄虚作假的行为违反了公司制度。李丹丹4月3日与李晓红沟通的信息，没有任何肯定性，之后李丹丹反馈给公司，公司做了决策，4月10日发出通知，一直等到4月20日也没有收到李晓红对考勤的说明以及在家办公的申请，因此，公司于4月20日发出终止派遣的通知。第四，关于李晓红提到，以签订外包服务合同严重侵害其合法权益的诉讼主张，璞桐公司不认可。从李晓红2017年12月入职公司，到最后离职期间，公司从始至终认可她的工龄，也正常发放薪资，同时她也享有本公司所有的福利。2019年12月份，公司为李晓红调薪，并于2020年1月1日开始生效，故公司不认可李晓红所提严重侵害其合法权益的主张。李晓红向一审法院起诉请求：1．智联公司支付2019年度未休年假折算工资1，086元；2．智联公司支付2020年3月工资11，217元；3．智联公司支付违法解除劳动合同赔偿金63，874.62元；4．璞桐公司对上述诉讼请求承担连带责任。一审法院认定事实：李晓红于2017年12月12日入职璞桐公司，双方签署合同期限至2020年12月11日止的劳动合同，约定李晓红从事销售工作。2019年10月，李晓红与智联公司签署三年期劳动合同，合同期限至2022年9月30日止，由智联公司安排李晓红至璞桐公司工作，月基础工资3，000元。李晓红实际每月的薪资为基础工资3，000元＋岗位工资4，000元＋津贴1，500元＋绩效标准1，000元。李晓红2019年10月前的薪资由璞桐公司支付，此后，李晓红的薪资由第三方企业(案外人)代为支付。李晓红离职前担任南京西路太古汇店、徐家汇国贸汇ITC店的店长。2020年1月29日，璞桐公司发出“通知”，建议留守人员按照店铺排班时间上班……。2月22日，璞桐公司对2月9日复工之前门店的考勤事宜作出答疑。3月8日璞桐公司负责人戚勇在工作群发出“线下门店营业时间2020.3.9起执行”。2020年4月20日，璞桐公司发出“处罚通告”，载明：李晓红等四人违反公司制度，连续一个月未按公司排班要求进行考勤，擅自变更工作方式，严重影响工作秩序。……于2020年4月20日终止智联公司员工李晓红的派遣。是日，璞桐公司向李晓红发出“关于终止派遣的通知”，载明：2020年4月20日终止派遣、解除劳动合同(理由同前)。2020年5月26日，智联公司向李晓红发送“违纪解除劳动合同通知单”，载明：因你未按实际排班进行考勤，随意变更工作方法，无视我司及璞桐公司的管理制度，我司与璞桐公司已决定于2020年4月20日与你解除劳动合同。现再次通知你，我司已于2020年4月20日与你解除劳动关系。一审法院另查明，李晓红在2020年5月领取4月的薪资13，984.49元(含未调休的延时加班工资及节日加班工资、2020年年假工资等)，实得工资12，353.49元。璞桐公司于2018年4月出台《奖惩管理办法》及《考勤管理办法》，李晓红于2019年10月签字确认已阅读、知晓、理解这些规章制度。《考勤管理办法》载明：所有人员上班时间一经确定，不得擅自更改和调换，确有变化，需有负责人批准，报人力资源部备案。“考勤管理办法”载明：旷工是指a．“未请假或请假未获批准，未到岗上班”；b．“未打卡不能说明原因”；月旷工达3天以上者，属于严重违纪，予以解约(详见“奖惩制度”)。《奖惩管理办法》载明：屡次(2次以上)不服从负责人合理的工作安排，……情节严重，予以解除劳动关系；不服从工作安排，拒绝听从负责人合理的指挥、监督，予以解除劳动关系。2018年5月，璞桐公司与智联公司签署的《外包服务合同》中约定：乙方(指智联公司)员工严重违反甲方(指璞桐公司)规章制度的，甲方将乙方人员退回，乙方视情与该员工解除劳动合同……。甲方的规章制度应同时交乙方备案。一审审理中，璞桐公司提供由李晓红安排的2020年3月份的排班表，证实李晓红在3月自行排班的工作时间段全月未考勤、未到岗上班。李晓红认可3月份未到店铺上班、未打卡考勤，但称自己一直在家进行线上工作，且3月25日、3月26日曾去店铺进行盘点。一审审理中，李晓红提供：1．聊天记录，证实3月份存在线上办公且得到认可；2．与负责人李丹丹的对话录音，李丹丹表示3月的考勤没有收到公司反馈，说明没有问题。璞桐公司对此称：线上办公的并非李晓红，李晓红并未申请线上办公，且线上工作一直是门店销售的补充，目前公司依然有线上销售；李丹丹2020年3月16日刚刚任职，她并不了解相关情形，况且，李丹丹并未对李晓红的考勤作出明确的回复。李晓红(申请人)于2020年5月7日上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求智联公司(被申请人一)支付：1.2019年19小时未休年假折算工资2，074.8元、2020年24小时未休年假折算工资2，620.80元；2.2020年3月的工资11，217元；3．解约赔偿金63，874.62元；璞桐公司(被申请人二)对上述请求承担连带责任。该委于2020年7月16日作出裁决［黄劳人仲(2020)办字第673号］：被申请人二支付申请人2019年、2020年未休年假折算工资1，086元，对申请人的其他请求不予支持。李晓红不服裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为：从璞桐公司提供的证据可以证实，李晓红在2020年3月全月未到岗上班，李晓红此举与璞桐公司的考勤制度相悖；且璞桐公司发出的几份通知一再要求员工按照排班时间工作、门店的工作时间从3月9日起执行。李晓红作为门店的负责人，本身应该以身作则，严格遵守企业规章制度，服从公司领导的工作指示。李晓红在该时段倘若只想在线上工作，则应该向璞桐公司表明(申请)，而不是擅自决定自己的工作方式。即便李晓红在2月－3月8日期间，不到店铺上班情有可原，那么自3月9日起，在璞桐公司再次明确要求执行线下营业的工作方式的情形下，李晓红应该服从公司负责人的要求，即刻回归正常的工作方式，而不是依旧我行我素，进行所谓的线上工作。无论该时段店铺是否有客流，都不是李晓红可以自行决定不去店铺上班的理由。对于李丹丹所说的“公司没有给我反馈，说明没有问题”，从中可以看出，李晓红的考勤异常与否，应由公司而非李丹丹作出决定；当时李丹丹没有收到公司的反馈，不代表之后公司不能作出反馈，李丹丹的一句“没有问题”，并不能作为是公司所给出的最终结论。因此，一审法院认定李晓红3月份未进行正常上班考勤，未听从负责人的工作指示，存在不服从工作安排，擅自变更工作方式且未得到允许的违纪情形，系《奖惩管理办法》中所禁止的行为，公司以此作出解约，符合法律规定。李晓红要求公司支付违法解约赔偿金之请求，一审法院不予支持。关于年假折算工资，李晓红在璞桐公司工作，璞桐公司对李晓红享受年假的情形更为了解，现李晓红及璞桐公司均认可仲裁委裁决，一审法院对裁决金额予以照准。智联公司作为用人单位，对此依法应当承担连带责任。关于2020年3月的工资，李晓红在整个3月几乎未到岗，李晓红要求公司支付全月工资，没有依据。考虑李晓红在3月25日、3月26日有去单位进行盘点，应视为李晓红出勤，故璞桐公司应向李晓红支付这2天的薪资。向劳动者支付薪资是用人单位的法定义务，智联公司作为用人单位，对此承担给付义务。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第九十二条之规定判决：一、上海璞桐服装有限公司于判决生效之日起七日内向李晓红支付2019年度未休年假折算工资1，086元，智联网络技术有限公司对此承担连带责任；二、智联网络技术有限公司于判决生效之日起七日内向李晓红支付2020年3月25日、2020年3月26日的工资781.61元；三、李晓红的其他请求不予支持。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院认为，劳动者应当服从用人单位管理，并尽到诚实、勤勉的义务，李晓红在其担任店长的门店恢复线下营业之后，安排了店员到门店工作，并且在其制作的店铺排班表中列明了李晓红的排班时间，表明其对于门店线下营业的状态以及其应当到门店上班是知晓的。在璞桐公司于2020年1月29日、2月22日、3月8日数次发出到门店出勤的通知后，李晓红未按照璞桐公司的要求出勤，但却在其上报的考勤表中列明了出勤时间，其行为严重违反了劳动者应当遵守的劳动纪律及诚信义务。李晓红称其在家进行线上销售，但并未按照公司的通知提出在家办公的申请，因此不能作为其未违反劳动纪律的抗辩事由，一审法院认定李晓红违纪，并不支持其要求璞桐公司、智联公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，并无不当。李晓红的上诉理由不属用人单位应当支付赔偿金的法定情形，本院不予采信。关于年假折算工资，各方当事人均认可仲裁裁决，对于一审法院判令智联公司、璞桐公司承担连带责任亦未提出异议，本院对于一审法院的相关判决予以确认，但一审法院关于2019年、2020年年休假折算工资的判决有误，本院予以更正。关于2020年3月份的工资，一审法院根据李晓红的实际出勤情况，判令用人单位智联公司支付3月25日、26日的工资亦无不当，本院亦予维持。综上所述，上诉人李晓红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：一、维持上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初22297号民事判决第二项、第三项；二、变更上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初22297号民事判决第一项为上海璞桐服装有限公司于判决生效之日起七日内向李晓红支付2019年、2020年未休年假折算工资人民币1，086元，智联网络技术有限公司对此承担连带责任。二审案件受理费人民币10元，由上诉人李晓红负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  易苏苏审 判 员  武之歌二〇二一年七月二十八日法官助理  范庆韵书 记 员  胡佳捷附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……