天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终4393号上诉人（原审被告）：天津市天山房地产开发有限公司，住所地天津市津南区小站镇盛塘路与葛万路交叉口。法定代表人：高立香，经理。委托诉讼代理人：侯增虎，河北九之律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崔慧萍，女，1974年12月18日出生，汉族，住天津市津南区，现住天津市津南区。委托诉讼代理人：刘秀菊，女，1967年5月31日出生，汉族，住天津市大港区，现住天津市津南区。被上诉人（原审被告）：诺信（天津）企业策划有限公司，住所地天津市东丽区金钟公路3699号D14-314。法定代表人：张伟，执行董事。上诉人天津市天山房地产开发有限公司（以下简称天山公司）因与被上诉人崔慧萍、诺信（天津）企业策划有限公司（以下简称诺信公司）商品房预售合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院(2020)津0112民初2761号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，依据法律规定，不开庭进行审理。本案现已审理终结。天山公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回崔慧萍对天山公司的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由崔慧萍承担。事实和理由：一审判决认定事实不清,适用法律错误。一、一审法院对50000元团购费的性质认定错误，该款是居间服务费而不是房款。开发商开展“4万元抵6万元的优惠活动”(以4万抵6万进行说明，本案中是以5万元抵7万元)的表现形式一般有两种方式，具体表现为：其一、开发商为提前回款而进行优惠活动。开发商要求客户先交4万元，给客户出具4万元的特殊收据，等到开盘时凭这一特殊的4万元收据，可以抵顶开发商6万元的房款。这钱都是开发商收取的，主要目的是为了提前回笼资金，提前收回房款，这种方式也叫排卡。如果这种方式产生退房，就应当把所收取的4万元一并退还客户，这是毫无争议的。其二、是让利于分销商的佣金优惠活动。开发商找合作单位，也称为分销商，分销商积极寻找客户，并对客户宣传说“客户你给我4万元，我给你出具收据，凭我4万元的收据，在购房时可以优惠6万元”。这4万元就是分销商的居间服务费，也称为佣金，开发商凭客户手中分销商出具的4万元收据，优惠6万元的房款，也就是再给客户2万元的优惠。比如开发商预订房价100万元，凭分销商4万元的收据，再给客户2万元的优惠，开发商与客户签订合同的金额为94万元。这种方式的主要目的是让分销商给开发商推销房子，分销商和客户都得到利益。在本案中崔慧萍与天山公司是第二种情况，诺信公司收取的5万元是中间服务费，判决书第4页第10-14行“潘伟向原告介绍……诺信公司推广……优惠活动……向诺信公司交纳团购费50000元，诺信公司为崔慧萍开具了收据”；法院却认定为第一种情况，认定5万元是房款，这是认定事实错误，定性错误。二、法院查明诺信公司收取了崔慧萍50000元，而又认定诺信公司与崔慧萍没有法律上的关系，是自相矛盾。在法院查明部分，判决书第4页第10-14行，查明：诺信公司收取崔慧萍缴纳团购费50000元并开具了收据；而在本院认为部分，判决书的第5页从第2行-5行，认定崔慧萍与诺信公司无法律上的任何关系，即诺信公司与崔慧萍无法律关系。诺信公司与崔慧萍无法律关系，却收取其50000元，这正是天山公司在一审答辩中所称不当得利，诺信公司收取5万元钱没有任何依据，是标准的不当得利。而一审判决由天山公司返还，查明的事实真相与适用的法律自相矛盾，适用法律错误。三、法院查明商品房预售合同无效，却适用合同解除的法律。在法院查明部分，判决书第4页第15行起，“另查明，因天山公司没有拿到销售许可证，致使原告不能与天山公司签订正式的商品房买卖合同”，没有销售许可证销售合同是无效的合同。无效的合同应当按照《合同法》第五十八条处理，而本案中适用于《合同法》第九十七条处理，该条是对合同解除后的处理，解除的前提是有效的合同，无效的合同不适用解除。无效的处理后果是“返还”，解除的处理方式可以“恢复原状”，也可以说无论“无效”还是“解除”都应当恢复到原始状态。谁收钱谁返还，本案中已经查明是诺信公司收取了5万元钱，而判决由天山公司返还5万元无法律依据。四、一审法院应当查明三方当事人之间的法律关系，而没有查明，一审法院认定事实不清。崔慧萍是如何到天山公司售楼处的，没有查清。是诺信公司的人员介绍并带领去的，还是自己去的，没有查清。直接认定了崔慧萍与诺信公司无法律关系。天山公司认为自己与诺信公司没有关系，法院认定诺信公司POS收崔慧萍5万元即为天山公司收到的房款，而天山公司与诺信公司的关系，法院应当作出认定，但没有作出认定。被上诉人崔慧萍辩称，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人诺信公司未作答辩。崔慧萍向一审法院起诉请求：1.判令诺信公司给付购房团购费50000元及利息4000元(以50000元为基数，自2019年11月1日至实际给付之日止，按照中国人民银行间同业拆借利率标准计算)，天山公司承担连带给付责任。2.本案的诉讼费用由诺信公司、天山公司承担。一审法院查明事实：2018年7月14日，崔慧萍与天山公司签订了一份《购房确认单》，崔慧萍购买天山公司坐落于天津市津南区房屋一套，价款为1553000元。崔慧萍于当日支付预约金50000元，天山公司开具了收据。在崔慧萍购买房屋过程中，天山公司销售员潘伟向崔慧萍介绍了天山公司的代理销售商诺信公司推广的交付团购费50000元折抵购房款70000元的优惠活动，崔慧萍认可并接受，后于2018年7月19日在天山公司售楼处的财务室向诺信公司交纳团购费50000元，诺信公司为崔慧萍开具了收据。另查明，因天山公司没有拿到销售许可证，致使崔慧萍不能与天山公司签订正式的商品房买卖合同，崔慧萍于2019年10月31日起诉到天津市津南区人民法院，天津市津南区人民法院作出（2019）津0112民初11348号民事调解书，天山公司返还崔慧萍购房款473000元及利息。对于崔慧萍支付的上述团购费50000元，双方产生纠纷，崔慧萍起诉法院。一审法院认为，崔慧萍与天山公司之间为商品房预售合同关系。诺信公司作为天山公司的代理销售商，其收取崔慧萍的50000元团购费并非佣金性质，是依附于天山公司基于涉案房屋买卖合同而收取，且该费用与购房款的优惠条件相结合，应属于购房款的一部分。现天山公司未取得涉案房屋的销售许可证，合同无法继续履行，天山公司应向崔慧萍返还所有购房款。崔慧萍与诺信公司之间并无合同关系，亦未形成付款的合意，诺信公司另设置POS机收取崔慧萍交纳的50000元款项，该款项是天山公司收取的购房款的一部分，故崔慧萍要求诺信公司承担还款责任并无依据。综上，崔慧萍要求天山公司返还50000元的诉讼请求，有证据支持，且符合法律规定，予以支持。要求诺信公司返还的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。关于逾期付款利息一节，崔慧萍曾于2019年10月31日起诉到天津市津南区人民法院，要求返还购房款，现主张自2019年11月1日起至实际给付之日止的利息，应予支持。诺信公司经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响一审法院对案件的审理。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决如下：“一、被告天津市天山房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告崔慧萍购房款50000元及逾期付款利息（以50000元为基数，自2019年11月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、驳回原告崔慧萍的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，公告费560元，合计1710元，由被告天津市天山房地产开发有限公司负担。”二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，涉案款项是崔慧萍购房过程中在天山公司通过刷卡方式支付，通过双方之间的预约购房关系、支付的时间和场所来看，崔慧萍有理由相信该笔款项由天山公司收取。现双方的预约合同关系已经解除，天山公司应当返还崔慧萍所支付的涉案所有款项并支付相应的利息。天山公司否认收取50000元该笔款项，但其也未提供充分证据证明该笔款项的实际用途、最终流向，天山公司应承担举证不能的不利后果。天山公司主张该50000元是居间服务费而不是房款，依据不足，不予支持。综上所述，天山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人天津市天山房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭秀红审判员  杨宝华审判员  吴晓勇二〇二一年七月十五日书记员  单 珊