湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1500号上诉人（原审原告）:张明礼，男，1964年5月1日出生，汉族，湖南省人，住湖南省。委托诉讼代理人:张旭仁，湖南光阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）:岳阳康乐生态养生园有限公司，住所地岳阳县麻塘镇新建村黎家组。法定代表人:谌国胜，该公司总经理。委托诉讼代理人:章新华，湖南汉昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:湖南楚湘建设工程集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区新梅路102号。法定代表人:聂秋洪，该公司董事长。委托诉讼代理人:周康兴，湖南不罔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:刘年正，男，1963年12月18日出生，汉族，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人:杨**，湖南了得律师事务所律师。上诉人张明礼、上诉人岳阳康乐生态养生园有限公司(以下简称“康乐公司”）因与被上诉人湖南楚湘建设工程集团有限公司(以下简称“楚湘公司”）、被上诉人刘年正建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2020）湘0621民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后,依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人对本案进行了审理。本案现已审理终结。康乐公司上诉请求:1、判令撤销一审判决，依法改判或发回重审，驳回张明礼对康乐公司的一审诉讼请求;2、判令诉讼费由对方当事人承担。事实与理由：一、康乐公司不是合同相对人，在本案中不是适格被告。康乐公司与张明礼没有合同关系，康乐公司涉案项目是通过网上公开招投标，楚湘公司中标后跟康乐公司签订了正式《湖南省建设工程施工合同》，并对2014年11月10日签订的《工程总承包合同》追认。康乐公司作为丹枫家园第5、6、9栋项目的发包人，却是与楚湘公司之间签订了一审法院所认可的《湖南省建设工程施工合同》，但庭审过程中张明礼所提供的证据中没有康乐公司与张明礼签订的合同。二、康乐公司已按照《湖南省建设工程施工合同》履行了支付民工工资、部分工程款、材料款的义务，一审判决康乐公司直接支付错误。康乐公司为发包人，楚湘公司为承包人，一审认定康乐公司在欠付建设工程价款范围内支付，但前提是承包人楚湘公司有工程款在康乐公司处，一审未查清事实。然而，一审法院对司法解释错误理解，遂判决由康乐公司直接支付张明礼3371066.86元及利息。况且，康乐公司已按照《湖南省建设工程施工合同》所规定的义务支付了全部民工工资和部分工程款、材料款，楚湘公司的受托人即刘年正在康乐公司的付款条据上都已签字，因此张明礼只能向楚湘公司以及刘年正主张权利。张明礼辩称：康乐公司应对支付工程款承担相应的连带责任，因康乐公司是张明礼所施工项目受益人。刘年正辩称：刘年正签订的是二期工程协议，并没有实际开始施工，一期工程也没有向刘年正支付工程款，张明礼施工的工程款应由康乐公司支付。楚湘公司辩称：一、康乐公司是适格被告，案涉工程是由康乐公司发包给张明礼，刘年正的情况说明可以得出结论。二、依据岳阳市中级人民法院2021年3月5日作出的(2021)湘06民终165号民事判决书，可知康乐公司与楚湘公司无建设工程承包关系，楚湘公司不是适格被告。三、楚湘公司并未就案涉工程与张明礼签订过任何协议，双方没有形成施工关系，也没有任何经济来往，因此楚湘公司没有义务支付案涉工程工程款。张明礼上诉请求：一、撤销一审民事判决；二、改判楚湘公司、刘年正向张明礼支付工程款4312029.83元并自2017年10月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至清偿日止；三、改判楚湘公司、刘年正归还张明礼保证金等款项计550000元；四、改判康乐公司对上述工程款、利息及保证金等承担连带支付责任。五、改判楚湘公司、刘年正、康乐公司承担本案全部诉讼费及鉴定费用。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、本案所涉5、6、9号栋工程的总承包人是楚湘公司，楚湘公司与张明礼之间存在工程转包关系。2015年12月23日的《中标通知书》，证实麻塘老年人服务中心项目第一期工程(丹枫家园)，包括本案所涉5、6、9号栋工程由楚湘公司中标承建。2015年12月24日，楚湘公司与康乐公司订立《湖南省建设工程施工合同》，楚湘公司在合同上加盖了公司印章。《授权委托书》证实楚湘公司委托刘年正“以本公司名义签订工程承包合同事宜”的基本事实。2019年3月10日的《工程竣工验收备案表》，证明2017年10月25日楚湘公司将5、6、9号栋交付验收，并加盖了公司印章。上述证据证实丹枫家园一期工程的发包人是康乐公司、总承包人是楚湘公司，以及刘年正属于楚湘公司的委托代理人。刘年正涉及丹枫家园一期工程的行为属于楚湘公司的职务行为。同时，楚湘公司在一审中提交的证据《侯成强与楚湘公司、刘年正建筑设备租赁合同纠纷一案判决书》，该判决书于2018年5月28日由岳阳县人民法院作出，案号为(2018)湘0621民初47号，在该判决书中已认定刘年正实施的与本案工程有关联的民事行为属于职务行为，这一事实已为生效法律文书所确认。2016年1月6日，刘年正以楚湘公司名义与张明礼订立《建设工程施工合同》及《补充协议》，合同中虽然约定第二期工程，但因二期工程没有施工，经刘年正与张明礼商定，将5、6、9号栋分包给张明礼(桩基除外)，其中的劳务包工由刘年正统一安排。至此，楚湘公司与张明礼之间形成了事实上的工程转包关系。一审判决所谓“查明”的刘年正于2016年3月退出了5、6、9号栋，没有任何证据证实。关于劳务包工由刘年正统一安排的事实，岳阳市中级人民法院于2020年12月24日作出的(2020)湘06民终4099号《民事判决书》已查明:2016年3月，曹太柏从刘年正手中承接了李平、郭力夫未完成的7、8、10栋及别墅的包工工程，后又承接了5、6、9、11、12、13、14、15栋包工工程，双方约定平均工价每平方米400元。因此，本案所涉5、6、9栋工程自始属于楚湘公司总承包范围之内，楚湘公司并没有退出5、6、9栋，更没有与康乐公司订立变更承包范围的协议之类文件。二、楚湘公司关于没有与康乐公司合法成立承包关系，合同没有履行的抗辩理由不成立。楚湘公司辩称仅是借用资质，但是，楚湘公司在其他案件中的答辩却是履行了合同，参与管理，与本案的答辩完全相反。在一审中，张明礼提交了湖南省岳阳县人民法院(2018)湘0621民初1367号《民事判决书》，该案系康乐公司诉楚湘公司确认合同效力纠纷一案，楚湘公司在该案中的辩称，双方2015年12月24日签订的施工合同没有履行，真正履行的是2014年1月10日签订的施工合同:这工程项目开工后，有专人在现场进行施工管理，对外签订了材料购买、机械设备租赁、劳务用工等合间:该工程项目已经完工并交付。楚湘公司在该案中陈述已全面履行了施工合同，而在本案中却又称没有参与工程施工，显然不诚信。三、一审判决关于应付工程款计算错误，应为4312029.83元并自2017年10月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至清偿日止。保证金等款项计55万元依法应在本案中一并处理。1、根据《审计报告书》，5、6、9栋工程的造价为9404202.83元，扣除劳务包工3992372元，应扣除的康乐公司代付材料款1099801元，而不是1180295元。2、康乐公司有“异议”的860468.97元不应扣除。因为2019年1月9日，康乐公司出具的《证明》已证明了5、6、9栋工程由张明礼在2017年10月完工，康乐公司有“异议”的部分张明礼自始没有认可。综上，应付工程款项为4312029.83元(9404202.83元-3992372元-1099801元)。3、保证金等款项55万元系由刘年正以楚湘公司名义收取或借用，与本案工程有直接关联性，应在本案中一并处理。康乐公司是案涉的5、6、9号栋的权益人，亦应与楚湘公司及刘年正承担连带责任。楚湘公司辩称：楚湘公司从未给过张明礼任何的权利外观，本案由于康乐公司与刘年正就一期除5、6、9栋的工程形成了事实的建设工程关系，经过岳阳中院的实体审理，也认定了刘年正不能对楚湘公司形成职务行为和表见代理，因此楚湘公司不对张明礼的工程承担任何责任。刘年正辩称:一、一期工程是张明礼和康乐公司产生的施工合同关系，刘年正和张明礼之间签订的是二期工程，且明确了栋数，协议至今没有履行，所以刘年正不应当向张明礼承担工程支付款的义务。二、关于55万元的款项，一审法院已经认定是二期的，本案是一期工程款项，已经赋予了张明礼另案主张的权利。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。康乐公司辩称:一、答辩意见与上诉意见一致。二、一审法院已经确认双方合同无效，则张明礼对本案合同无效的法律后果应当承担过错责任，对于其所得利润应当没收。张明礼向一审法院起诉请求：一、判令楚湘公司、康乐公司、刘年正归还保证金等款项计55万元;二、判令楚湘公司、康乐公司、刘年正支付工程款556万元;三、判令楚湘公司、康乐公司、刘年正支付拖欠工程款利息57万元(利息暂计算至2019年12月25日，后期利息顺延计算至实际清偿日止);四、请求判令楚湘公司、康乐公司、刘年正承担本案全部诉讼费用(含鉴定费)。一审法院认定的事实：2014年上半年，刘年正通过朋友介绍在株洲认识了康乐公司工程项目现场总经理文立辉。同年10月，文立辉联系刘年正，告诉其康乐公司有个工程可以去做，刘年正于是带着左建煌、刘志堂等人一同到位于岳阳县××镇××村境内的岳阳康乐生态养生园有限公司丹枫家园建设工地进行了现场察看，双方没有进行实质性协商。同年11月初，文立辉又电话联系刘年正，要求其去承接工程项目，刘年正、左建煌、刘志堂三人于是再次来到康乐公司，见到了该公司负责人孙三明，双方进行了认真协商。康乐公司同意将丹枫家园建设项目第一期工程发包给刘年正等人施工，不要求交押金，前提条件是由施工方先垫资三层以下的工程款，三层以后康乐公司开始付款。刘年正等人表示同意并约好由刘年正、左建煌、刘志堂、伍肆祥、彭厚臣五人共同合伙承包。双方遂于2014年11月10日签订《工程总承包合同》，合同约定发包人（甲方）岳阳康乐生态养生园有限公司将丹枫家园项目一期建设工程发包给乙方刘年正等人施工，总建筑面积约50000㎡，合同价款暂定50000000元，开工日期2014年11月22日，竣工日期2015年11月22日。康乐公司法定代表人孙三明作为甲方在合同上签名并加盖了公司公章，刘年正、伍肆祥作为乙方代表在合同上签名。合同订立后，康乐公司提出乙方必须挂靠一个有资质的建筑公司来做，左建煌认识湖南楚湘建设工程集团有限公司岳阳分公司负责人易伟，2014年11月14日左建煌找到易伟，说明了自己与几个朋友合伙承包康乐公司丹枫家园项目建设工程情况，让易伟帮忙开具了授权委托书和一份介绍信，授权刘年正以湖南楚湘建设工程集团有限公司岳阳分公司的名义签订工程承包合同事宜，介绍信的有效期为60天。刘年正、左建煌等人答应工程完后会向岳阳分公司交点管理费。当天刘年正、左建煌即将授权委托书和介绍信交给了孙三明。工程于2014年11月22日如期开工后，刘年正等五人进行了具体分工，组织民工、采购材料、支付工资及货款均由五人协商解决。开工不久，孙三明向刘年正等人提出只要交纳200万保证金，就可以将丹枫家园二期工程交给他们做。于是刘年正等五人凑了200万元交给了康乐公司，双方于2014年12月4日签订了丹枫家园二期工程建设合同，刘年正等人再次找到易伟，让其帮忙在合同上加盖了湖南楚湘建设工程集团有限公司岳阳分公司的公章，文立辉以康乐公司工程项目现场总经理的名义于2014年12月6日向刘年正、伍肆祥出具“担保合同”，担保该二期项目如果没有按时正常进行，2015年2月1日前退还全部押金，逾期未退按4%的月利率计算利息。该二期工程到现在为止一直没有动工建设。一期工程施工期间，由于康乐公司不能及时支付工程款，造成刘年正等人严重的资金压力，同时由于康乐公司没有处理好周边关系，由此造成该工程自2014年底以后停工8个月，直到2015年8月才恢复施工。2015年12月下旬，康乐公司为了一期工程以后竣工验收，于2015年12月23日补充制作了一份《中标通知书》，确定湖南楚湘建设工程集团有限公司为“麻塘老年服务中心项目第一期工程”（丹枫家园）中标人，并于第二天即2015年12月24日制作了一份《湖南省建设工程施工合同》，工程名称为麻塘老年服务中心项目第一期工程，签约合同价为2331818.485元，施工期限为200天。刘年正等人再次找到易伟，要求其帮忙做好这个合同备案，易伟于是找到楚湘公司员工李晓全，由李晓全将此备案合同完成了签字和盖章的流程手续。但该份建设工程施工合同中，楚湘公司的承办人项目经理为刘志义。2016年元月，张明礼通过朋友介绍来康乐公司承接工程业务。由于康乐公司已经将一、二期建设工程形式上发包给了挂靠于楚湘公司及其岳阳分公司的刘年正等人，而一期工程已经施工建设，刘年正等人经过内部商议，同意将二期工程中的21＃、22＃栋项目转包给张明礼等人。2016年1月6日，刘年正以“湖南楚湘建设工程有限公司”的名义与张明礼签订《协议书》，将“丹枫家园项目21＃、22＃楼”承包给张明礼施工，合同没有明确具体开工、竣工日期、建筑面积、工程价款，除刘年正代表发包人（甲方）、张明礼代表承办人（乙方）签名外，湖南楚湘建设工程集团有限公司没有在上面加盖公章。同日，刘年正、左建煌、刘志堂与张明礼就“丹枫家园二期21＃、22＃楼项目”签订《补充协议》，约定张明礼“三天内向湖南楚湘建设工程有限公司提交履约保证金400000元”，“工程项目施工至主体封顶全部退还”，“湖南楚湘建设工程有限公司”按工程总造价8%收取管理费。协议签订后，张明礼按照刘年正的要求将400000元转入其指定的欧阳冰洁的账户，刘年正向张明礼出具了收据。2016年3月27日、4月14日，刘年正以急需资金周转和代付打桩工资款为由，向张明礼借款10万元、5万元，均以个人名义出具了借条。2016年8月，刘年正委托康乐公司从自己的工程款中退还张明礼保证金400000元，并向康乐公司出具了收条，康乐公司已代付300000元。2016年3月，左建煌、刘志堂、伍肆祥、彭厚臣四人与刘年正经过协商和结算后，退出康乐公司丹枫家园一期5、6、9号栋的合伙施工建设，双方为此签订了一份“内部处理协议”，康乐公司作为担保方参与了此次协商并主动提供了担保。其后，丹枫家园一期5、6、9号栋的建设交由张明礼等人具体施工。2017年10月，张明礼等人全面完成5、6、9号栋的施工任务。此期间，刘年正等人因为前期施工与他人发生劳务及租赁合同诉争，导致楚湘公司被法院判决承担给付义务，为此，该公司拒绝康乐公司要求配合工程竣工验收的请求。2018年4月28日，康乐公司邀请楚湘公司来其办公室，向楚湘公司作出书面承诺:“丹枫家园”项目涉及的债务全部移交康乐公司，涉及“丹枫家园”项目引起的包括但不限于工程款、人员工资、借款、材料款以及利息等诉讼中牵涉楚湘公司责任的纠纷，由康乐公司和孙三明负责协调解决并愿意承担最终的偿付责任，不需要楚湘公司承担偿付责任”。2018年6月29日5、6、9号栋完成竣工验收，2019年3月11日办理了竣工验收备案手续。一审法院审理期间，依法委托湖南安普工程造价咨询有限公司对张明礼等人完成施工的岳阳康乐生态养生园有限公司第一期工程（丹枫家园）第5、6、9号栋建筑、装饰工程造价进行鉴定，鉴定建筑面积共计9980.93㎡,金额为人民币9404202.83元（其中康乐公司与张明礼有分歧、同时双方同意协商处理的金额860468.97元）。另查明，康乐公司已经按照丹枫家园第一期工程第5、6、9号栋建筑面积9980.93㎡×400元／㎡的价格支付劳务工资3992372元。开庭后康乐公司补充提交了支付张明礼第5、6、9号栋工程款等1860295元，经一审法院审查并与张明礼核对，其中2017年6月25号29＃凭证中有800000元与张明礼无关，2016年8月22日17＃凭证中30万元实为康乐公司抵扣刘年正的工程款后代刘年正偿还张明礼保证金，2016年8月29日17＃凭证中的30万元没有张明礼的任何签字，故一审法院确认康乐公司支付第5、6、9号栋工程款1180295元。康乐公司的上述支付均为单独支付，楚湘公司自始没有收到过康乐公司的工程款项，因此也没有向任何人支付过工程款。一审法院认为，康乐公司在没有经过招投标程序的情况下将涉及民生利益的丹枫家园一期工程发包给刘年正等人施工建设，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》强制性规定，双方为此于2014年11月10日签订的《工程总承包合同》无效。楚湘公司基于管理上的疏漏，向刘年正出借资质，并在康乐公司为了一期工程以后竣工验收，于2015年12月23日补充制作的《中标通知书》、2015年12月24日制作的《湖南省建设工程施工合同》上签收盖章，其行为应视为对刘年正以本公司的名义与康乐公司签约行为的授权与默许。楚湘公司岳阳分公司于2014年11月14日向刘年正等人开具的授权委托书和介绍信，明确授权刘年正以湖南楚湘公司岳阳分公司的名义与康乐公司签订工程承包合同事宜，介绍信的有效期为60天，故刘年正与张明礼于2016年1月6日以“湖南楚湘建设工程有限公司”的名义签订《协议书》及《补充协议》明显超出了授权范围及时效，亦不构成表见代理，应视为无权代理。同理，由于张明礼同样不具有相应的建筑资质，这种转包合同无效。同时，刘年正与张明礼签订的协议明确转包工程为丹枫家园二期项目21＃、22＃号栋，而该二期项目至今没有启动，故张明礼无论与刘年正还是楚湘公司均没有履行合同义务。但是，张明礼在刘年正的合伙人退出丹枫家园一期工程第5、6、9号栋建筑施工后在得到康乐公司及刘年正认可的情况下完成了5、6、9号栋的建筑施工并已经验收交付，应视为其实际上是代表楚湘公司完成了其与康乐公司的建筑合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”故张明礼要求支付工程款的诉求合理，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，张明礼的工程款应该由发包人康乐公司在欠付建设工程价款范围内支付，楚湘公司及刘年正不承担支付责任。刘年正等人与张明礼就“丹枫家园二期21＃、22＃楼项目”签订《补充协议》时向张明礼收取履约保证金40000元，该保证金与张明礼实际完成的丹枫家园一期工程不属于同一法律事实，同时刘年正以急需资金周转和代付打桩工资款为由，向张明礼借款10万元、5万元，均以个人名义出具了借条，该借款行为属于个人之间的民间借贷法律关系，与本案不属于同一法律关系，故张明礼要求归还保证金等款项计55万元应另行主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的，为交付之日;”故张明礼请求判令支付拖欠工程款利息的诉讼请求应予以支持，利息应从2017年10月25日交付验收之日起计算。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第（二）款、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十四条规定，判决，一、由岳阳康乐生态养生园有限公司支付张明礼工程款3371066.86元（9404202.83元-3992372元-1180295元-860468.97元）;并自2017年10月25日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息至清偿之日止;二、驳回张明礼的其他诉讼请求。上述第一项限岳阳康乐生态养生园有限公司于本判决生效后15日内支付至一审法院账户（户名岳阳县人民法院，开户行:华融湘江银行股份有限公司岳阳县支行。账号:8034××××1272）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58560元，鉴定费80000元，由康乐公司负担100000元，由张明礼负担38560元。二审期间，张明礼陈述，其施工的工程中大约有12万元的扫尾工程康乐公司进行了施工，一审时其认为系与楚湘公司存在合同关系，楚湘公司应向其支付全部工程款。如果康乐公司能证明其施工的具体金额，其同意与康乐公司协商后，从收到的工程款中支付给康乐公司，所以当时在一审时陈述了有争议的860468.97元是与康乐公司之间的问题，与本案不属于同一法律关系。一审期间，康乐公司主张支付了张明礼1860295元，张明礼对部分支付款项提出异议，本院二审期间组织康乐公司和张明礼再次进行了核对。对于康乐公司代付方爱玉的40000元，张明礼只认可34756元，但因方爱玉出具的领款凭单上载明了“付5#、6#、9#张明礼账”，康乐公司亦实际支付了40000元，而张明礼并没有与方爱玉结算，并不能证明只应付方爱玉34756元，故本院对张明礼的异议不予采纳。如有证据证明方爱玉多领了货款，张明礼可向方爱玉主张返还。关于文化砖18万元，康乐公司虽然向案外人谢丽治分别支付了100000元和80000元，但因张明礼仅于2017年6月25日出具了10万元的领条，其也仅认可康乐公司代其向谢丽治支付了100000元，不排除80000元系支付其他房屋的工程款，故本院仅认可张明礼收到了文化砖款100000元。2016年8月29日的300000元，张明礼认可收到了，但认为不是现金，且系经其与康东公司及刘年正协商后，康乐公司用应付刘年正的款项抵扣刘年正欠张明礼的款项，不能作为康乐公司付张明礼的工程款。张明礼的该陈述能与刘年正出具的“情况说明”，且收据上亦有“付刘年正工程款（张明礼）”、转账凭证上有“代刘年正付工程款”、“刘年正账”，上述证据能够相印证，故该300000元不认定为支付给张明礼的工程款。明细表中2016年8月22日的300000元，康乐公司虽提供了2016年8月29日的收据和二张从中国工商银行取现300000元凭单，但因无张明礼的出具的收据及实际已经支付给张明礼的证据，故本院对张明礼的异议予以采纳，该300000元不作为支付给张明礼的工程款。张明礼虽认为没有收到2017年8月28日的20000元，但因康乐公司提供了2017年8月28日转账20000元给张明礼的网银转账回单，而康乐公司主张支付了张明礼1860295元明细中，并未重复计算该20000元，故本院对该20000元予以认定已经支付给张明礼。2017年9月8日的5250元，仅有康乐公司的记账凭证，并无张明礼的领条佐证，张明礼亦有异议，故本院对康乐公司主张该5250元已经支付给张明礼不予认定。2017年10月30日的20000元和2017年11月15日的30000元，经核对，实际是张明礼于2017年9月28日出具了50000元的领条，康乐公司分别于10月2日和12月1日网银转账支付了20000元和30000元，张明礼对此无异议，故本院予以认定。综上，张明礼虽提出760494元的异议，但其异议成立的金额（即不应作为康乐公司支付的工程款）为685250＋元（80000元＋300000元＋300000元＋5250元）。则康乐公司主张支付了张明礼的款项可认定为1175045元（1860295元－685250元）。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一、康乐公司是否是本案的适格被告,是否应支付案涉工程的工程款；二、楚湘公司与康乐公司之间是否存在合同关系，是否为案涉工程的总承包人，5、6、9栋工程是否在楚湘公司的承包范围之内；三、康乐公司有异议的860468.97元应否应当扣除，保证金等款项550000元是否应当在本案中一并处理。关于第一个焦点，根据查明的事实可知，张明礼组织人员和机械设备进行了施工，故张明礼系案涉工程的实际施工人。康乐公司未经招投标程序即与刘年正商谈并于2014年11月10日签订《工程总承包合同》，故刘年正与康乐公司形成了事实上的建设工程施工合同关系。即使康乐公司认为，其与张明礼无直接合同关系的理由成立，根据相关规定，如果发包人欠付了工程款，实际施工人有权要求发包人在欠付工程款的范围内承担责任。故康乐公司作为案涉工程的发包方是本案的适格被告,应在欠付工程款的范围内承担支付责任。另外，张明礼并无证据证明系刘年正将5、6、9栋未完工程分包给张明礼，故张明礼要求刘年正支付工程款亦无依据，本院不予支持。关于第二个焦点，根据查明的事实可知，刘年正实际上是借用楚湘公司的建筑资质承揽了康乐公司丹枫家园项目一期建设工程。根据康乐公司与刘年正于2014年11月10日签订《工程总承包合同》后不久即进场施工及康乐公司和孙三明向楚湘公司出具《承诺书》、康乐公司直接向实际施工人付款等事实，可知楚湘公司于2015年12月24日在《湖南省建设工程施工合同》上盖章系应发包人和刘年正的要求，为了完善程序和手续。楚湘公司与康乐公司之间不存在真实的建设工程施工合同关系，不是案涉工程的实际总承包人，5、6、9栋工程实际上并不属于楚湘公司的承包范围。另外，依据张明礼提供的《补充协议》等证据亦不能认定楚湘公司为5、6、9栋工程的发包方。理由如下：首先，该《补充协议》系刘年正、左建煌等人在发包方处签名。根据张明礼在一审提供的《授权委托书》可知，该《授权委托书》来源于康乐公司，且康乐公司于2019年12月9日才给予张明礼。由此可知，张明礼在签订《补充协议》时可能并不知道有《授权委托书》，刘年正也没有向张明礼出具《授权委托书》和《介绍信》；其次，《授权委托书》和《介绍信》出具的时间为2014年11月14日，《介绍信》的有效期也只有60天，而2015年12月的《中标通知书》和《湖南省建设工程施工合同》上均载明楚湘公司的项目经理为刘志义而非刘年正；再者，《补充协议》第三行载明“甲乙双方就丹枫家园二期21、22#楼项目施工合同签订如下补充协议”，可知《补充协议》仅是针对丹枫家园二期21、22#楼项目施工合同进行补充而签订；第四，补充协议上面“5#、6#、9#总平方数10060㎡”系手写添加，刘年正及楚湘公司并不认可。关于第三个焦点，鉴定机构作出的鉴定意见中，因康乐公司与张明礼有分歧待核查落实的金额为860468.97元，而张明礼同意与康乐公司协商后，从工程款中扣除，故一审法院对该860468.97元暂未计入工程价款，符合张明礼当时的真实意思。康乐公司与张明礼仍可就分歧待核查落实的金额860468.97元进行对账和协商处理，如双方无法达成一致意见，张明礼可就有分歧待核查落实的金额为860468.97元，另行主张权利。根据张明礼的起诉陈述和一审辩论意见可知，张明礼认为40万元保证金系交纳的5#、6#、9#的保证金，遂在主张5#、6#、9#的工程款时一并主张退还保证金。而根据本院前文分析，不能证明楚湘公司或刘年正将5#、6#、9#工程分包给了张明礼，根据《补充协议》可知交纳的保证金系丹枫家园二期21、22#楼项目的保证金，与张明礼在本案中主张的5#、6#、9#的工程款并非基于同一事实，其他款项150000元刘年正出具了借条，与本案亦非同一法律关系，故一审法院要求张明礼另案主张权利，并无不当。另外，一审期间，康乐公司主张支付了张明礼1860295元，经过核对，康乐公司主张支付了张明礼的款项可认定为1175045元（1860295元－685250元），张明礼认为应扣除的款项为1099801元，与事实不符，本院不予以采纳。一审法院认定应扣除的金额为1180295元错误，本院予以纠正。则康乐公司应支付张明礼工程款3376316.86元(9404202.83元-3992372元-1175045元-860468.97元)综上，康乐公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；张明礼的上诉请求部分成立，对成立部分，予以支持；对不成立部分，予以驳回。本案一审认定部分事实不清，处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳县人民法院（2020）湘0621民初91号民事判决的第二项；二、变更湖南省岳阳县人民法院（2020）湘0621民初91号民事判决的第一项为：岳阳康乐生态养生园有限公司支付张明礼工程款3376316.86元;并自2017年10月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际清偿之日。上述款项限岳阳康乐生态养生园有限公司于本判决生效后15日内支付至一审法院账户（户名岳阳县人民法院，开户行:华融湘江银行股份有限公司岳阳县支行。账号:8034××××1272）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回张明礼的其他诉讼请求。一审案件受理费58560元，鉴定费80000元，由康乐公司负担100000元，由张明礼负担38560元。二审案件受理费75066元，由岳阳康乐生态养生园有限公司负担33769元。由张明礼负担41297元。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  胡铁霞审判员  程 鹏二〇二一年七月二十八日书记员  刘 珂