山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁05民终899号 上诉人（原审被告）：山东盛世达电力工程有限公司，住所地滨州市黄河四路渤海十六路国际大厦1503室，统一社会信用代码913716006755427721。 法定代表人：王文涛，执行董事。 委托诉讼代理人：吴学英，北京市京大（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛恒志思远电子科技有限公司，住所地青岛市四方区重庆南路81号乙504户，统一社会信用代码91370203561156427Q。 法定代表人：路宝瑞，总经理。 委托诉讼代理人：宋培石，山东正义之光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖峰，山东正义之光律师事务所律师。 上诉人山东盛世达电力工程有限公司（以下简称盛世达公司）因与被上诉人青岛恒志思远电子科技有限公司（以下简称恒志公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2021）鲁0523民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 盛世达公司上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁0523民初376号民事判决；2.依法判决恒志公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、盛世达公司一审中提交了山东顺义泰兴建筑工程服务有限公司（以下简称顺义泰兴公司）开具的证明及银行流水，盛世达公司根据恒志公司的指示及提供的账户委托顺义泰兴公司支付涉案工程款10万元，该工程款打入恒志公司法定代表人账户中，盛世达公司有理由相信这是恒志公司的意思表示。恒志公司未举证证明盛世达公司或顺义泰兴公司打入路宝瑞账户中10万元不是涉案工程款。盛世达公司出具的证明虽无单位法定代表人及制作人的签名或盖章，但结合恒志公司提交的银行流水，以及路宝瑞系恒志公司法定代表人的事实，可以证实该10万元系涉案工程款，一审法院认定事实错误。二、根据盛世达公司与恒志公司签订的《山东东营广饶公司光缆与光通信系统扩建工程合作协议》，恒志公司应当承担涉案工程相应的税金及暂扣保证金。明珠电力公司最后一次打款时间为2020年4月28日，涉案质保金还未达到支付条件，待质保期满后盛世达公司将该质保金无息退还恒志公司。 恒志公司辩称，一、顺义泰兴公司打入路宝瑞账户内的10万元，并非本案工程款。路宝瑞以个人身份与顺义泰兴公司的法定代表人杨玉清在利津县境内有关于电力工程的合作，该10万元款项系杨玉清通过其顺义泰兴公司的账户打入路宝瑞个人账户内，向路宝瑞支付利津县的电力工程人工费，且该款项的备注为：东营路宝瑞施工队农民工工资。不能因为路宝瑞是恒志公司的法定代表人就认为路宝瑞以个人名义的收付款项均是代表恒志公司的行为。盛世达公司没有证据证明路宝瑞收取该10万元款项的行为系代表恒志公司的职务行为，更没有证据证明该款项与本案工程有关联。二、盛世达公司与恒志公司系借用资质关系，双方签订的工程合作协议系无效合同，且涉案工程已验收并使用多年，盛世达公司主张扣留质保金没有法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 恒志公司向一审法院起诉请求：1.判令盛世达公司向恒志公司支付工程款248,000元，并支付至工程款全部付清之日止的利息；2.本案诉讼费用、保全费用由盛世达公司全部承担。庭审中，恒志公司将第1项诉讼请求变更为：判令盛世达公司向恒志公司支付工程款281,500元，并支付至工程款全部付清之日止的利息。 一审法院认定事实：2015年10月21日，恒志公司以盛世达公司名义与案外人明珠电力公司签订《山东东营广饶公司光缆与光通信系统扩建工程施工合同》一份，约定：明珠电力公司将山东东营广饶公司光缆与光通信系统扩建工程发包给盛世达公司施工，合同价款2,960,000元，工程完工，经审计按工程审定值让利10%后据实结算。同日，恒志公司（乙方）与盛世达公司（甲方）签订《山东东营广饶公司光缆与光通信系统扩建工程合作协议》一份，约定：山东东营广饶公司光缆与光通信系统扩建工程合作期间，甲方配合乙方施工，施工期间造成的所有人身伤亡事故均由乙方承担全部责任；甲方收取合同金额6%的管理费及2%的质保金；合作期间乙方以甲方名义垫付的投标保证金及其他费用，乙方在办理相关手续后发包方将款项退到甲方账户，甲方再退还至乙方指定账户；甲方协助乙方对发包方开具发票，相关税金、基金及其他费用由乙方承担。上述工程施工完毕后，发包方明珠电力公司将涉案总工程款2,420,000元陆续支付给盛世达公司（其中，最后一笔于2020年4月28日支付），盛世达公司累计向明珠电力公司开具了总额为2,420,000元的发票。盛世达公司自2016年9月6日至2020年11月18日期间分9次累计向恒志公司指定账户支付工程款1,993,300元。庭审中，盛世达公司主张通过案外人顺义泰兴公司的账户于2019年2月1日向恒志公司的法定代表人路宝瑞账户支付本案工程款项100,000元，恒志公司不认可该笔款项为涉案工程款项。 另查明，案外人东营方大电力工程有限责任公司吸收合并明珠电力公司，同时成立东营方大电力工程有限责任公司垦利区分公司，吸收合并完成后，明珠电力公司注销，其债权债务及未履行完的合同均由东营方大电力工程有限责任公司垦利区分公司承继。庭审中，盛世达公司认可恒志公司借用其资质与明珠电力公司签订涉案工程的事实。庭审中，恒志公司明确其主张的利息以未付工程款281,500元为基数，自2020年5月6日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 一审法院认为，一、关于盛世达公司提出的管辖权问题。本案中，一审法院于2021年2月22日上午11时29分收到盛世达公司邮寄的管辖权异议申请，一审法院依法已于本案立案的五日内向盛世达公司通过邮寄送达相关诉讼应诉文书，后盛世达公司拒收，邮件于2021年1月25日退回一审法院，退回之日应视为送达时间。现盛世达公司的管辖权异议申请提出时间为其邮寄时间2021年2月21日，已超出答辩期限，一审法院对盛世达公司所提的管辖权异议不予审查。 二、关于盛世达公司向恒志公司支付工程款项数额的认定问题。盛世达公司与恒志公司签订的《山东东营广饶公司光缆与光通信系统扩建工程合作协议》系双方真实意思的表示，双方均应当全面履行。本案中，盛世达公司认可恒志公司借用其资质与明珠电力公司签订涉案工程的事实，故盛世达公司从发包方明珠电力公司处所收取的涉案工程款应当按照双方的约定向恒志公司支付。双方虽约定了合同总价2%的质保金，但结合本案实际情况，涉案工程已完工并投入使用，盛世达公司应向恒志公司退还质保金。通过恒志公司、盛世达公司提交的证据可以证实，恒志公司主张的2016年9月6日至2020年11月18日期间盛世达公司分9次累计向恒志公司指定账户支付工程款1,993,300元的事实，盛世达公司予以认可，该9笔款项的收款账户均是恒志公司指定的账户。盛世达公司虽主张通过案外人顺义泰兴公司的账户于2019年2月1日向恒志公司的法定代表人路宝瑞账户支付本案工程款项100,000元，但盛世达公司的该笔付款不是汇入恒志公司指定的收款账户，且恒志公司并不认可该笔款项为涉案工程款项，同时该笔款项的付款方案外人顺义泰兴公司出具的《付款情况说明》并没有相关单位负责人及制作证明材料人员的签名或盖章，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章，因此，该《付款情况说明》不符合证据的形式要件，一审法院对该证据不予认定，故一审法院对于盛世达公司主张该10万元系其所付涉案工程款的抗辩不予支持。庭审中，恒志公司对盛世达公司从其工程款中扣除6%的管理费并无异议。综上，盛世达公司应向恒志公司支付的工程款为总工程款2,420,000元扣除管理费6%即145,200元后为2,274,800元，再扣除盛世达公司已付的1,993,300元后为281,500元。根据双方付款情况及本案实际案情，恒志公司主张的利息应自最后一次付款2020年11月18日的次日即2020年11月19日起算为宜，一审法院对恒志公司主张的其他利息不予支持。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二款规定，判决：一、山东盛世达电力工程有限公司于判决生效后十日内向青岛恒志思远电子科技有限公司支付工程款余款281,500元，并支付相应利息（以281,500元为基数，自2020年11月19日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的2020年11月份贷款市场报价年利率3.85%计算）；二、驳回青岛恒志思远电子科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5657.50元，减半收取2828.75元，由山东盛世达电力工程有限公司负担；财产保全费1920元，由山东盛世达电力工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、顺义泰兴公司支付路宝瑞的10万元是否应作为盛世达公司就涉案工程向恒志公司的已付工程款。盛世达公司主张2019年2月1日委托顺义泰兴公司向恒志公司法定代表人路宝瑞的个人账户转账10万元，用于支付涉案工程款，为支持自己主张，盛世达公司提交银行转账凭证、顺义泰兴公司出具的说明等证据。恒志公司对于盛世达公司主张不予认可，同时认为，2018年路宝瑞与杨玉清双方合作施工过工程，且该10万元的网上银行电子回单交易用途中注明系东营路宝瑞施工队农民工工资，而非恒志公司，顺义泰兴公司支付路宝瑞的10万元并非涉案工程款，为支持自己观点，恒志公司提交网上银行电子回单、增值税专用发票，以及路宝瑞、杨玉清签字的合作协议书等证据。本院审理认为，根据恒志公司提交的证据，顺义泰兴公司支付路宝瑞的10万元不排除系其他工程款项的可能性，盛世达公司主张2019年2月1日顺义泰兴公司向路宝瑞个人账户转账的10万元系涉案工程款的证据不足，一审判决对盛世达公司该项主张不予支持正确。需要说明的是，案涉10万元涉及案外第三人，盛世达公司可待证据充分后另行主张权利。 二、质保金是否应退还。工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。根据盛世达公司与恒志公司签订的合作协议内容来看，双方名为合作实为借用资质关系，且一审中盛世达公司认可发包方明珠电力公司已将涉案全部工程款支付盛世达公司，盛世达公司并非涉案工程发包方，其不予退还质保金无任何事实和法律依据。 本院认为，盛世达公司对自己提出的主张，有责任提供证据。盛世达公司主张2019年2月1日顺义泰兴公司向路宝瑞个人账户转账的10万元系涉案工程款，但其提交的证据不足以证明其主张成立，其应承担举证不利的后果。一审判决盛世达公司向恒志公司支付281,500元工程款及相应利息正确。 综上所述，山东盛世达电力工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5657.5元，由上诉人山东盛世达电力工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  于秋华 审判员  童玉海 二〇二一年七月八日 书记员  刘玉琪