广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14821号上诉人（原审原告）：广州森木木制品有限公司，住所地广东省广州市花都区。法定代表人：罗卫东，职务：经理。委托诉讼代理人：王亦文，广东合誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁智贤，广东合誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韦彩荣，男，1970年1月17日出生，壮族，住广西上林县。上诉人广州森木木制品有限公司（以下简称“森木公司”）因与被上诉人韦彩荣劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2021）粤0114民初927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人森木公司的委托诉讼代理人梁智贤，被上诉人韦彩荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。森木公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项并改判确认森木公司与韦彩荣之间劳动关系于2019年12月1日解除；2.撤销一审判决第二项并改判森木公司无需向韦彩荣支付一次性伤残就业补助金83320元；3.撤销一审判决第三项并改判森木公司无需向韦彩荣支付工资6551元；4.撤销一审判决第四项并改判森木公司无需向韦彩荣支付第二次住院期间的护理费900元；5.一审二审诉讼费用由韦彩荣承担。事实与理由：一审法院判决认定事实错误，适用法律错误。一、森木公司与韦彩荣之间的劳动关系已于2019年12月1日解除，一审法院认定双方之间在2019年12月2日至12月12日期间存在劳动关系无事实法律依据。韦彩荣仅提供了短信截图证明劳动关系解除时间，但无法证明该短信对应手机号码的持有人身份，应当不予采纳。且短信中记载的时间不足以证明双方劳动关系存续至2019年12月12日。二、工资支付的前提是劳动者提供了对等的劳动，双方劳动关系在2019年12月1日解除，一审法院判定森木公司支付2019年12月2日至12月12日期间的工资是错误的。双方劳动关系在2019年12月1日已经解除，韦彩荣在2019年12月2日至12月12日未提供劳动，不应支付该期间工资。三、韦彩荣受伤事件是2014年5月，距今已有数年，但韦彩荣在受伤后没有主张过就业补助金，却在2020年才向森木公司主张。韦彩荣受伤时2014年5月城镇非私营单位的在岗职工月平均工资是9320元，相差3512元/月，韦彩荣在2020年才主张，却要森木公司多承担就业补助金。本案中，韦彩荣是在2014年5月受伤，受伤后一直在森木公司就职，其工作或待遇没有受到影响。其在2019年12月离职后，可以立即继续正常工作，2014年的伤情早已不会对其找新工作造成影响，不符合享受就业补助金的条件。韦彩荣在2014年已经知道可以主张就业补助金，未在一年内主张，已超过仲裁时效。四、护理费是指生活需要特殊照顾或无法自理的人在住院期间需要他人护理而支出的费用。但韦彩荣提交的所有病例均未提及韦彩荣住院或住院后需人陪护，其主张护理费缺乏依据。即使最终认定韦彩荣应支付第二次住院期间的陪护费，也应按照120元每天计算。韦彩荣答辩称，不同意森木公司的上诉请求，同意一审判决。2021年1月7日，森木公司向一审法院起诉请求：1.森木公司无须向韦彩荣支付一次性伤残就业补助金92628元；2.森木公司无须向韦彩荣支付两次住院期间的伙食补助费3220元；3.森木公司无须向韦彩荣支付2019年11月至2019年12月12日工资6551元以及第二次住院期间陪护费900元；4.确认森木公司、韦彩荣双方劳动关系于2019年12月1日解除；5.本案诉讼费由韦彩荣承担。一审法院认定事实：2014年5月14日，韦彩荣在为森木公司工作过程中受伤，即被送往广州市中西医结合医院住院治疗，共住院34天（2014年5月15日至2014年6月17日），出院诊断为：1.右股骨转子下骨折；2.腰1爆裂性骨折、腰5压缩性骨折；3.腰1-4右侧横突骨折。出院医嘱：1.3个月内患肢暂禁止剧烈活动，否则有再骨折可能，在专科医生指导下作右膝功能锻炼；2.建议全休3个月，再卧床4-6周，避风寒、调情志、清淡饮食；3.每个月复查X线片，视骨折愈合情况在专科医师指导下行患肢功能锻练并确定负重时间；4.定期门诊复查，嘱继续作患肢收缩舒张功能锻炼，防血栓形成；5.骨折愈合，患肢功能恢复满意后建议再次手术拆除内固定物；6.有不适随诊。后，韦彩荣于2016年3月9日再次前往广州市中西医结合医院住院治疗6天（2016年3月9日至2016年3月15日），出院诊断为：中医诊断为右股骨上段骨折术后、气滞血瘀，西医诊断为右股骨上段骨折术后（加长PFNA寄留）。出院医嘱：1.继续卧床休息，患肢禁止剧烈活动，避免再骨折。2.定期门诊复查，术口换药，术后14天术口拆线，有不适随诊。2014年7月23日，经广州市花都区人力资源和社会保障局认定韦彩荣为工伤。2020年1月16日，广州市劳动能力鉴定委员会出具了劳动能力鉴定结论，评定韦彩荣劳动功能障碍程度为八级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期2014年5月14日至2015年4月14日，2016年3月15日至2016年4月14日。韦彩荣主张因劳动合同到期于2019年12月12日劳动关系解除，而森木公司则主张韦彩荣在2019年12月1日口头提出辞职。韦彩荣主张森木公司尚欠其工资6551元，提交劳动合同、短信记录、内部通讯录予以证明。其中2018年12月12日双方签订的劳动合同约定期限为2018年12月13日至2019年12月12日。2019年12月13日号码为189××××9977的手机向韦彩荣发送短信，内容为：韦彩荣，你截止2019年12月12日工资合计6551元，请到财务处领取。森木公司行政人事部。韦彩荣主张工资组成为5000元/月+全勤30元/月，而森木公司主张韦彩荣的工资为基本工资2100元/月+加班费+绩效。韦彩荣确认森木公司已为其缴纳了工伤保险，一审法院依法向广州市花都区社会保险基金管理办公室发函询问，该单位复函称，森木公司于2020年8月在该单位申请了一次性伤残补助金和一次性医疗补助金待遇，但并未申请伙食补助费，该单位于2020年9月已将一次性伤残补助和一次性医疗补助金待遇发放成功。现森木公司或韦彩荣本人均可到该单位前台申领伙食补助费，该业务办理没有时间限制。一审法院依法向森木公司及韦彩荣送达复函,韦彩荣确认已于2021年4月13日向广州市花都区社会保险基金管理办公室申请办理住院伙食补助费。韦彩荣于2020年5月28日到广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认于2019年12月13日解除劳动关系、工伤待遇等。该委于2020年10月21日作出仲裁裁决书，裁决如下：一、森木公司自本裁决书生效之日起三个工作日内一次性支付韦彩荣一次性伤残就业补助金92628元；二、森木公司自本裁决书生效之日起三个工作日内一次性支付韦彩荣两次住院期间的伙食补助费共3220元；三、森木公司自本裁决书生效之日起三个工作日内一次性支付韦彩荣2019年11月至2019年12月12日工资6551元及第二次住院期间陪护费900元；四、双方劳动关系于2019年12月13日解除；五、驳回韦彩荣的其他仲裁请求。森木公司于2020年12月2日向一审法院起诉。一审诉讼中，韦彩荣确认对上述仲裁裁决无异议。一审法院认为：关于双方解除劳动关系的时间。森木公司主张韦彩荣于2019年12月1日口头提出离职，故双方于2019年12月1日解除劳动关系，但未提交证据予以证明，而韦彩荣主张离职时间为2019年12月12日，提交的短信记录、劳动合同、内部通讯录更为可信，对此森木公司应承担举证不能的法律后果，一审法院采信韦彩荣的主张。据此，韦彩荣主张森木公司尚欠其2019年11月至2019年12月12日的工资6115元，森木公司未提交证据予以证明，一审法院确认森木公司需向韦彩荣支付工资6115元。关于一次性伤残就业补助金的标准。森木公司主张应以受伤前的12个月平均工资标准或者离职前12月平均工资标准作为参照并比对相应时段的社平工资的60%，而韦彩荣主张应以2020年的社平工资的60%作为标准，案涉事故发生于2014年5月14日，韦彩荣于2019年12月12日离职，即便韦彩荣主张的工资标准属实，亦低于2019年统筹地区上年度城镇单位在岗职工月平均工资的60%，故一审法院支持森木公司向韦彩荣支付一次性伤残就业补助金83880元（9320元/月×60%×15个月）。关于两次住院期间的伙食补助费。森木公司主张已支付伙食费，但未提交证据予以证明，一审法院不予采信。该项目本应由工伤基金支付,经一审法院核实，韦彩荣及森木公司可以随时向社保中心申请，目前韦彩荣已申请办理，对此该损失并未实际产生，一审法院不支持森木公司向韦彩荣支付伙食补助费2800元。另，关于第二次住院期间的护理费。森木公司主张已支付护理费，但未提交证据予以证明，对此一审法院不予采信，结合伤情，一审法院支持森木公司向韦彩荣支付第二次住院期间的护理费900元。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十四条、第三十五条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院作出如下判决：一、确认广州森木木制品有限公司与韦彩荣双方的劳动关系于2019年12月12日解除；二、广州森木木制品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向韦彩荣支付一次性伤残就业补助金83320元；三、广州森木木制品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向韦彩荣支付工资6551元；四、广州森木木制品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向韦彩荣支付第二次住院期间的护理费900元；五、广州森木木制品有限公司无需向韦彩荣支付住院期间伙食补助费3220元；六、驳回广州森木木制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费10元，由广州森木木制品有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据且对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。二审另查：韦彩荣提供的《劳动合同》显示，森木公司与韦彩荣签订的最后一期劳动合同至2019年12月12日止。韦彩荣就本案主张于2020年5月28日申请劳动仲裁。本院认为，结合双方诉辩意见，本案争议焦点一是双方何时解除劳动关系；二是韦彩荣主张森木公司支付2019年12月2日至12日的工资、一次性伤残就业补助金及第二次住院护理费是否成立。关于双方何时解除劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”虽然森木公司主张韦彩荣于2019年12月1日口头提出辞职，但未举证证实，应承担举证不能的法律后果。而韦彩荣对森木公司的主张不予确认，提交了其与公司行政人事部人员的短信记录截图、公司内部通讯录及双方签订的劳动合同，予以证实其于2019年12月12日离职。对此，森木公司认为短信记录截图不能证明发出者系该司职员，但结合双方劳动合同约定的终止时间，可以确认韦彩荣的主张成立，即双方终止劳动合同的时间为2019年12月12日。关于韦彩荣主张森木公司支付2019年12月2日至12日的工资、一次性伤残就业补助金及第二次住院的护理费是否成立的问题。依上述理由，双方劳动关系于2019年12月12日终止，因此，森木公司应支付韦彩荣至2019年12月2日至12日止未领取的工资。森木公司不同意支付的理由缺乏事实依据，本院不予采纳。《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”依该规定，双方劳动关系只有终止或解除，劳动者才享有提出由用人单位支付一次性伤残就业补助金的权利。韦彩荣与森木公司的劳动关系于2019年12月12日终止，其于2020年5月28日申请劳动仲裁，并未超过一年，由于韦彩荣因工伤致劳动功能障碍为八级，故韦彩荣要求森木公司支付一次性伤残就业补助金合法有据，本院应予支持。对于第二次住院护理费的给付，虽然医疗机构没有明确支付该费用，但韦彩荣因工伤致右股骨加装钢板固定，第二次住院治疗是为了拆除固定钢板，影响其行走，致其生活不能自理，住院期间需要护理，亦在情理之中。森木公司不同意支付缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，森木公司所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州森木木制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  康玉衡审判员  杨玉芬二〇二一年七月八日书记员  唐亚玲谢兵