山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2021）晋06民终522号上诉人（原审被告）：孙某，现住山西省大同市。委托诉讼代理人:马某,山西北岳(太仆寺)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：应县元达房地产开发有限公司。法定代表人：岳某。委托诉讼代理人:赵某,山西庭满律师事务所律。原审被告:王某1,大同市平城区人,现住大同市。委托诉讼代理人:张某,北京大成(太原)律师事务所律师。委托诉讼代理人:王某2,山西省朔州市人，系王某1之女。原审被告:郭某,大同市人,现住大同市。委托诉讼代理人:谢某,大同市平城区北街街道法律服务所法律工作者。上诉人孙某因与被上诉人应县元达房地产开发有限公司（以下简称元达房地产公司）及原审被告王某1、郭某建设工程施工合同纠纷一案，不服应县人民法院（2020）晋0622民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙某之委托诉讼代理人马某，被上诉人元达房地产公司之委托诉讼代理人赵某，原审被告王某1之委托诉讼代理人张某、王某2，原审被告郭某之委托诉讼代理人谢某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙某上诉请求：1、撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人提供的大同市平城区（2019）晋0213民初4626号判决和相关庭审资料证实上诉人与一审被告王某1曾经有过合伙,但本案诉争的工程并不在其中,双方清算时已经确认隆新苑小区二套房屋抵顶欠款,王某1仍欠88万元,因此,法院认定上诉人与王某1是合伙关系没有任何证据支持。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为上诉人与王某1委托关系成立,却判决上诉人返还工程款于法无据。一审法院既然以为合同无效,同时也查明工程款实际取得人,那么就应当判决实际取得人王某1返还价款,而不应是上诉人。综上,一审法院草率地将上诉人定性为合伙人,给上诉人行使追债权造成了障碍,为新的纠纷埋下了隐患,上诉人为维护自身合法权益,特此上诉。元达房地产公司答辩同意一审判决。郭某答辩同意一审判决。王某1答辩同意一审判决，同时也认为原审被告郭某作为合伙人之一，亦应对相关债务承担连带责任。元达房地产公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判令孙某退还超出实际工程量的工程款和被其骗签的商品房买卖合同或与其同等价值的人民币共计1908645元。二、认定与孙某等人的消防工程施工合同未成立或终止合同,并由孙某等人承担鉴定费5万元。三、请求由孙某承担案件的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月20日孙某与元达房地产公司达成口头协议,承包了元达房地产公司隆新苑小区消防工程。2014年5月2日孙某收到元达房地产公司170万元消防工程款实际为六套楼房(5号楼3单元601、701、801、901、1101号,6号楼3单元202号)。2015年9月25日孙某收到元达房地产公司消防工程款70万元(收条为90万元,后双方确认为70万元)。2018年7月13日王某1证明:“现金七十万由本人领用。六套楼房顶给工人郭加红一套,卖给孙海平一套,王某1两套,顶给孙某两套”。该六套房屋的基本情况为：隆新苑位置合同时间现在所有人元达房地产顶账人账人合伙分配人面积单位m金额合同编号5号楼3单元601室14年5月3日边俊梅孙某王某189.5134353077353145号楼3单元701室16年10月22日王某1孙某王某189.5127002416776185号楼3单元801室16年10月15日郭加鑫孙某孙某89.5134983131065895号楼3单元901室16年10月22日王某1孙某王某189.5128002506286175号楼3单元1101室17年1月12日张明魁孙某孙某89.5135983220576596号楼3单元202室14年5月3日孙海平孙某郭某135.712300312133421合计1747336元庭审时,孙某代理人认可801室、1101室为孙某所有;王某1代理人认可701室、901室为王某1所有,601室顶账给工人工资,现在所有人为边俊梅;郭某代理人认可202室为孙海平购买(孙海平系郭某妻子)。孙某承包的消防工程因故未能完工,经元达房地产公司申请2018年9月18日山西省朔州市中级人民法院委托山西天必诚价格评估有限公司对元达房地产公司与孙某、王某1、郭某建设工程施工合同纠纷一案涉及的消防工程造价进行价格评估,价格评估意见为:确定本次价格评估标的在价格评估基准日的正常市场价值为491355元。孙某代理人对鉴定结论不发表意见,王某1代理人、郭某代理人对鉴定结论无异议。另查明,一、王某1代理人与郭某代理人均陈述与孙某为三人合伙关系,孙某代理人否认合伙关系,并提供了王某1的委托书,委托书内容为:“委托人王某1,因本人工作繁忙,不能亲自办元达房地产公司(隆新苑小区)消防工程的所有事项和相关手续,特委托孙某作为我的合法代理人,全权代表我办理相关事项,对委托人在办理上述事项过程中所签署的有关文件,我均予以认同,并承担相应的法律责任”。王某1代理人对复印件委托书及委托人签字提出异议,法庭向其释明是否申请笔迹鉴定，王某1代理人未在限定的期限内提交申请。孙某代理人未提供委托书原件。二、孙某委托代理人提供了王某12018年7月24日欠款88万元并经大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初4624号民事判决及该卷宗相关材料复印件证明合伙期间王某1欠孙某88万元,在隆新苑小区取得的二套房子是顶给孙某的,此前合伙存在欠款。一审法院认为，本案争议的焦点一:双方当事人之间的消防工程口头合同是否有效。二、元达房地产公司请求孙某退还的1908645元是否成立。三、返还财产责任应如何承担。焦点一、元达房地产公司将消防工程承包给未取得相应资质的王某1进行施工,违反了国家相关法律的强制性规定,该合同为无效合同。焦点二、元达房地产公司诉请的返还财产1908645元,孙某、王某1、郭某对支取款70万元和六套房屋(价值170万)均无异议。对已完成工程量491355元,王某1代理人、郭某代理人无异议。孙某代理人不发表质证意见。合议庭对评估结论予以确认。元达房地产公司请求返还1908645元或等额财产成立。由于六套楼房中其中四套已处分给案外人(边俊梅5-3-601、郭加鑫5-3-801、张明魁6-3-1101,孙海平为郭某妻子6-3-202),合计金额为1255031元。依实际作价比例计算即:1255031元×(1700000元÷1747336元)=1221032元。故王某1应返还元达房地产公司现金1429677元(1221032元+700000元-491355元)及两套房屋(5-3-701,5-3-901),并承担消防工程评估费50000元。焦点三,孙某、王某1、郭某是否合伙关系,1、王某1、郭某陈述与孙某是合伙关系,郭某对其本人2014年5月退伙未提供相应证据(退伙协议)。2、孙某代理人陈述与王某1是委托关系,现查明,王某1确实委托孙某办理元达房地产公司（隆新苑小区)消防工程的所有事项和相关手续,并有委托书复印件,虽然王某1代理人对委托书提出异议,但未申请司法鉴定,推定委托事实成立。3、孙某在元达房地产公司给付的财产中分得两套房屋(5-3-801、5-3-1101)与委托代理关系不符。本人提出此房是抵顶其此前与王某1合伙时王某1欠其债务,但孙某与王某1的债务是2019年通过诉讼,大同市平城区（2019）晋0213民初4624号判决才确认的88万元,而孙某取得两套楼房于2016年10月15日、2017年1月12日已处分给他人,显然从时间上考虑不符合实际情况。原审中认定孙某、王某1、郭某合伙,但对三人合伙纠纷问题不作处理,可自行协商或另案处理。王某1与孙某委托关系成立,也存在合伙关系。孙某在收到元达房地产公司消防工程款70万元和六套楼房后,又交给王某1。故孙某、王某1应共同返还元达房地产公司1908645元。由于孙某、王某1、郭某合伙关系与本案不属同一法律关系,因此,三人在消防工程期间的合伙关系,可另案处理。元达房地产公司因消防工程产生的评估费与孙某、王某1、郭某合伙施工有关联性,因此,评估产生的费用应由三人承担。综上,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定,判决:一、元达房地产公司与孙某的消防工程施工合同无效。二、孙某、王某1共同归还元达房地产公司工程款1908645元。三、孙某、王某1、郭某共同承担评估费50000元。案件受理费23083元(缓交20000元),由孙某、王某1负担。本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。二审中，上诉人孙某提交了两份证据：1、2018年8月7日王某1写的欠条；2.2021年5月11日大同市平城区法院给郭某的举证通知书。拟证明:原审被告王某1、郭某存在合伙关系,与上诉人孙某无关。经质证，被上诉人元达房地产公司认为，这两份证据能够证明原审被告郭某与原审被告王某1是合伙关系,但不能否定上诉人孙某是合伙关系；原审被告王某1认为，举证通知书并非法院生效裁判文书,仅为程序性送达文件,是否构成合伙关系应由法院审理后最终认定。欠条未提供原件，不能证明真实性,且欠条仅能证明原审被告王某1与原审被告郭某之间存在账务纠纷,无法证明上诉人孙某所述其与原审被告王某1与原审被告郭某并非合伙关系；原审被告郭某认为，被上诉人元达房地产公司只对上诉人孙某不对原审被告郭某,因为三个人合伙的过程中原审被告郭某出的钱最多,但是事情不由原审被告郭某,原审被告郭某就提出退伙,最后结算有28万元钢材款,原审被告郭某买的钢材留到工地了,原审被告郭某不干了,原审被告王某1给打的欠条。原审被告郭某与原审被告王某1在打欠条时就已经不是合伙关系。本院认为，该两份证据与上诉人孙某是否系合伙人之一无关联，对该两份证据不予采信。原审被告郭某提交了一份上诉人孙某与孙海平房屋买卖契约,拟证明:该套房屋是孙海平向上诉人孙某买的,不是合伙工程款分的。经质证，上诉人孙少平认为，对真实性无异议,但对证明目的有异议,一审法院在案有孙海平跟被上诉人元达房地产公司同一套房签订的房屋预定协议；被上诉人元达房地产公司认为，该协议没有签订时间,孙海平跟被上诉人元达房地产公司有一份房屋预定协议,他们内部是顶的工程款还是买的我们不清楚，从证据上看是顶的工程款；原审被告王某1认为，该份证据可以证明登记在孙海平名下的该套房屋原来是上诉人孙某所有,即上诉人孙某实际分得3套房产,在相关工程未完成的情况下,上诉人孙某应向被上诉人元达房地产公司返还相关财产。本院认为，孙海平取得案涉房屋的途径与原审被告王某1、上诉人孙少平及原审被告郭某之间是否构成合伙关系无法律上的因果关系，故对该证据的证明目的不予认可。本院认为，本案争议的焦点为：上诉人孙某与原审被告王某1之间是合伙法律关系还是委托法律关系,原判是否适当。本案系合伙组织与合伙组织以外的主体因履行建设工程合同产生的纠纷。工程发包人即被上诉人元达房地产公司已支付的超出合伙组织完成工程量以外的工程款，合伙组织应予返还。现上诉人孙少平、原审被告王某1、原审被告郭某对三人是否为合伙组织成员产生争议，分歧较大，原审依本案现有证据认定上诉人孙某与原审被告王某1委托关系成立，也存在合伙关系并无不妥，判决实际取得工程款的上诉人孙某、原审被告王某1予以返还被上诉人元达房地产公司超付的工程款并无不当。上诉人孙某、原审被告王某1、原审被告郭某三人之间的纠纷可另行解决。综上所述，上诉人孙某的上诉请求不能成立，应予驳回；原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21978.0元，由上诉人孙少平负担。本判决为终审判决。审判长李福审判员张**审判员郑荣华二〇二一年七月十六日书记员 曹晋阳 郭春玲