山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终4902号上诉人（原审被告）：刘忠飞，男，汉族，1973年4月5日出生，住莱阳市。被上诉人（原审原告）：赵志刚，男，汉族，1968年6月12日出生，住莱阳市。委托诉讼代理人：尉华春，莱阳沐浴店法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：岳晓红，莱阳沐浴店法律服务所法律工作者被上诉人（原审被告）：隋学山，男，汉族，1976年11月13日出生,住莱阳市。上诉人刘忠飞因与被上诉人赵志刚、隋学山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初6012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘忠飞上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判，判令刘忠飞不承担赔偿责任；2.上诉费用由赵志刚、隋学山承担。事实和理由：1、一审法院认定刘忠飞与赵志刚属于雇佣关系是错误的。雇佣关系的显著特征是赵志刚受刘忠飞的管理，并按刘忠飞规定的固定报酬给付，但刘忠飞与赵志刚双方是相互独立的施工人员，刘忠飞找了一个小工一起干活，赵志刚和他的女朋友一起干活，隋学山给付工钱后，刘忠飞与赵志刚按各自工程量分配工钱，刘忠飞没有“扒皮”现象，而是平均分配工钱。2、刘忠飞与隋学山之间的工程计算是1平方12元计算，并非1平方13元。一审法院仅凭隋学山的单方陈述就采信1平方13元是错误的，按照工程量和工钱给付，完全对不起来，隋学山对外发包的都是1平方12元，故意一平方加1元钱是为了让刘忠飞一起分担责任。赵志刚辩称：1.一审认定刘忠飞与赵志刚存在劳务关系，认定隋学山在本案存在过错承担连带责任是正确的。2.刘忠飞安排赵志刚具体施工，并对施工质量进行监督和管理，并按面积为赵志刚计算报酬，每平米按8元计算，刘忠飞上诉主张双方不存在劳务雇佣关系的事实和理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。隋学山未出庭，也未提交答辩意见。赵志刚向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告赔偿原告各项损失122093元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月26日原告开始在烟台龙湖葡醍海湾A15工地1号楼的卫生间和厨房内墙抹灰，2018年12月25日原告上午约8时在干活时因塔吊放灰洒落在二楼窗台上的水泥，导致站立在窗台上清理灰斗的原告脚底发滑摔落，致右腿摔伤。伤后被告隋学山将原告送到滨州医学院烟台附属医院住院治疗5天，花费医疗费5000元，后又把原告送到莱阳协和医院住院24天，花费医疗费24000元，被告隋学山共计为原告垫付医疗费26000元。对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、雇佣关系的认定。原告主张系受雇于被告刘忠飞到烟台龙湖葡醍海湾A15工地1号楼的卫生间和厨房内墙抹灰，工资是按每平米8元计算，被告刘忠飞通过微信向其发放工资7500元。被告刘忠飞表示自己拉着原告去找的隋学山属实，但和原告一样都是给被告隋学山打工的，隋学山给自己1平方米12元，自己给原告也是1平方米12元，所以不同意赔偿。被告隋学山表示，自己找刘忠飞干活，刘忠飞自己找的原告，且发工资是直接发给刘忠飞1平米13元，刘忠飞再发给原告。结合原、被告三方陈述，可以认定：1、原告是由被告刘忠飞召集带到事发工地工作，并由刘忠飞发放报酬；2、被告刘忠飞在被告隋学山和原告之间的工资发放过程中存在截留部分收入的行为存在。综上，可以认定原告系受刘忠飞从事雇佣活动，双方形成雇佣关系。二、原告损失情况的认定。原告伤后在滨州医学院烟台附属医院住院治疗5天，在莱阳协和医院住院24天，共计由被告隋学山垫付医疗费26000元。出院后，原告又分别于2019年2月24日、2019年3月9日、2019年8月23日进行复诊并花费检查费、医药费等共计1665元。2019年8月24日，原告自行委托烟台华正司法鉴定所对原告伤情的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限等进行了司法鉴定。2019年8月28日，烟台华正司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为“1、被鉴定人赵志刚因工作时意外致伤右下肢、右足，分别符合伤残十级、十级；2、建议误工时间210日；3、建议一人护理90日；4、建议营养时间90日。”原告向法院明确诉讼请求为：1、医疗费27665元；2、误工费33952.8元；3、护理费9751.5元；4、住院伙食补助费1450元；5、营养费2700元；6、伤残赔偿金39112.8元；7、被扶养人生活费3381元；8、司法鉴定费2080元；9、交通费1000元；10、精神抚慰金1000元，合计122093.10元。被告隋学山对原告主张的损失情况表示无异议，被告刘忠飞表示不认可，但不申请对原告伤情重新进行鉴定，亦提供相反证据，故法院对原告单方委托烟台华正司法鉴定所出具司法鉴定意见书依法予以采信。经审查，原告主张的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、司法鉴定费等均符合法律规定，且有证据支持，法院依法予以认定、支持。原告主张的交通费1000元，因未提供相关证据，法院酌情认定200元。故原告因本次事故产生的损失，法院依法核准为121293.1元。三、责任划分。本案中，被告刘忠飞作为雇主，对原告在工作中的人身安全具有保障义务，事发时，原告在二楼窗台上清理灰斗没有配带安全设备，施工现场也未采取安全措施，作为雇主，被告刘忠飞应当在其过错范围内承担赔偿责任。被告隋学山作为分包人，作为明知被告刘忠飞无相应资质或安全生产条件，仍将部分工程以劳务分包的形式分包给被告刘忠飞，故与被告刘忠飞具有共同过错，对原告损失，依法应当与被告刘忠飞承担连带赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，在从事具有危险性作业时，自身应具有安全注意义务，其存在疏忽大意的过失也系事故发生的原因，故可以适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。因此，根据各方过错，结合事故发生的额原因，对于原告损失121293.1元，酌情确认由被告刘忠飞承担40%的赔偿责任，计为48517.24元，由被告隋学山承担40%的赔偿责任，因被告隋学山已为原告垫付医疗费26000元，故在计算被告隋学山的赔偿责任时应当予以扣除，计为22517.24元，原告自行承担剩余20%的损失。综上所述，法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任，同时，在从事雇佣活动的过程中，因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条及其他民事法律法规之规定，判决：一、被告刘忠飞、隋学山连带赔偿原告赵志刚各项损失共计人民币71034.48元，于判决生效后十日内付清；二、被告刘忠飞、隋学山承担上述赔偿责任后，有权就超出自己赔偿限额的部分向其他连带责任人追偿；三、驳回原告赵志刚的其他诉讼请求。如二被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取计1371元，由被告刘忠飞负担545.5元，被告隋学山负担545.5元，原告赵志刚自行负担280元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘忠飞提交与赵志刚于2020年春天的通话录音两份，证明刘忠飞与赵志刚只是劳动伙伴关系，并非雇佣关系。经质证，赵志刚称通话时间在一审判决之后，不属于二审新证据，且录音中刘忠飞说话语速过快，听不清楚内容，不能确定是与赵志刚通话，该录音与上诉状中的事实和理由相矛盾，无法证明刘忠飞的上诉主张。2021年7月19日，刘忠飞向本院提交根据通话录音整理的文字材料。本院认为，文字材料里赵志刚的表述不能在通话录音中清楚准确体现，故刘忠飞提交的录音资料应以其当庭播放的通话录音和质证意见为准，对于其提交的通话录音文字材料与通话录音中不一致的内容，本院不予采纳。本院查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案的焦点问题是刘忠飞与赵志刚之间是否形成雇佣关系。根据一审法院及本院查明的事实，就工作机会的获得而言,赵志刚系通过刘忠飞去隋学山处工作。就报酬的支付情况而言,隋学山将报酬支付给刘忠飞,刘忠飞再支付给赵志刚，且在此过程中刘忠飞并未将全部款项支付给赵志刚。因此,一审法院认定刘忠飞与赵志刚之间存在雇佣关系并无不当。综上所述，刘忠飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1091元，由上诉人刘忠飞负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 陈 勇审判员 李 安二〇二一年七月十九日书记员 杨风华