甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021）甘01民初87号 原告：贠志福，男，汉族，1962年4月3日出生，住甘肃省秦安县。 委托诉讼代理人：唐云龙，甘肃通融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘东升，甘肃通融律师事务所实习律师。 被告：周国应，男，汉族，1966年12月10日出生，住甘肃省兰州市城关区。 委托诉讼代理人：周文杰，甘肃勇盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾璐，甘肃勇盛律师事务所律师。 第三人：周国平，男，汉族，1974年2月5日出生，住甘肃省秦安县。 原告贠志福与被告周国应、第三人周国平合伙纠纷一案，甘肃省天水市中级人民法院以（2020）甘05民初46号民事裁定向本院移送管辖，本院于2021年1月20日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告贠志福及其委托诉讼代理人唐云龙、刘东升，被告周国应的委托诉讼代理人周文杰、贾璐，第三人周国平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告贠志福向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告周国应向原告支付格萨尔黄金股份有限公司新建尾矿库、脱水厂房、选矿厂签证工程原告应分配合伙收益约11312207.18元，并按照年利率6%承担自2015年1月1日至2020年8月19日合伙收益占用费、按照年利率3.85%承担自2020年8月20日至2020年11月9日合伙收益占用费共计2995130.20元（具体见占用费计算清单），并按照年利率3.85%承担自2020年11月10日至原告合伙收益全部分配完毕止的合伙收益占用费；请求依法判令被告周国应向原告支付格萨尔黄金股份有限公司无主库、闭库等零星工程项目原告应分配合伙收益约120万元，并按照年利率3.85%承担自2020年11月9日至原告合伙收益全部分配完毕止的合伙收益占用费；2、请求依法判令被告周国应向原告支付格萨尔黄金股份有限公司新建尾矿库工程原告垫付的资金801631.95元，并按照年利率6%承担自2014年1月1日至2020年8月19日间的资金占用费323592.09元，按照市场报价利率（3.85%）承担2020年8月20日至垫付资金结清之日的资金占用费；3、请求依法判令本案的全部诉讼费用由被告周国应承担。庭审中，原告当庭变更诉讼请求为：第一项诉请的金额变更为15507337.38元，第二项诉请垫付的金额变更为1125224.04元，比原诉讼请求标的增加了30多万。 事实和理由：2012年左右，原告与被告周国应、第三人周国平（被告与第三人系兄弟关系）商议，挂靠浙江天城建设工程有限公司共同对“玛曲格萨尔黄金实业股份有限公司新建尾矿库工程”、“玛曲格萨尔黄金实业股份有限公司尾矿脱水厂房、配电室、室外管道工程”、无主库、闭库等其他零星工程进行投资施工。三方约定由被告周国应负责合伙事务的执行，负责资质挂靠、项目承接、对外结算等事宜；第三人周国平协助被告周国应进行工程资金管理；原告负责组织现场施工。同时约定工程结束后，按照被告周国应40%、第三人周国平30%、原告30%的比例对合伙收益进行分配。后被告周国应挂靠浙江天城建设工程有限公司，被任命为浙江天城建设工程有限公司驻甘肃玛曲格萨尔黄金实业股份有限公司项目部负责人。前述工程于2012年8月上旬按照约定由原告组织人力和机械设备以及材料等开始施工，因为被告和第三人没有钱，三人商定由原告垫资进行，工程于2014年11月竣工。2016年4月，浙江天城建设工程有限公司、被告周国应和玛曲格萨尔黄金实业股份有限公司进行前述工程结算，经申请调查令调取的新建尾矿库工程、脱水厂房工程、选矿厂签证工程决算款审定总金额为69661358.20元，扣除工程支出29620345.45元和税2333655.50元，收益约为37707357.25元。按照被告周国应、第三人周国平与原告的约定，原告应分配该收益的30%即11312207.18元。需要说明的是，在向格萨尔黄金股份有限公司调取无主库、闭库等零星工程结算资料时，对方未提供，但该两项工程等的结算额应在400万元左右（成本已计入工程总支出范围内），原告应分得的收益约为120万元。另外，2012年8月初至2012年12月，原告投入资金1196689.30元，后因甲方工程款支付滞后，原告为保工期多次垫资，最多时达四五百万，被告从未过问，原告至今还垫付工程款801631.95元。工程决算后，原告与第三人周国平于2018年5月份左右和被告周国应协商收益分配和投入资金结算的事情，被告说工程款尚未收到，等他催要工程款回来后再结算，但到年底仍未结果，打电话不接，再无后续。根据目前调取的证据，截止2020年11月9日，格萨尔黄金股份有限公司财务科已将前述工程款除有119745.51万元未付清外，其余已经全部付清给被告周国应。后原告多次打电话给被告周国应要求解决收益分配款和垫付的资金款等事项，但其不接电话，原告的经济利益受到严重损害。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定向贵院提起诉讼，望判如所请。 被告周国应辩称：1、被告周国应与原告贠志福从未发生过合伙事实，也未协商过合伙，不存在合伙关系；2、案涉的格萨尔黄金股份有限公司尾矿库工程，被告在以浙江天城有限责任公司中标后转包给第三人周国平施工，施工过程均由周国平管理，细节被告并不知情；3、原告在诉状中所述与被告协商合伙，以及向被告催收工程款等均不是事实，因此请求依法驳回原告对被告的诉讼请求。 第三人周国平陈述：我认可被告的答辩意见，不认可原告的诉请，被告陈述的是事实，但是被告与原告之间的关系我不知情。 原告围绕其诉讼请求提交了以下五组证据；第一组证据：证明合伙关系：证据1：证人证言（蔡堆成），证明目的：1、证明原告与被告及第三人形成合伙关系的事实；2、证明原告提供了工程设备、投入工程款组织人员进行施工的事实；3、证明原告未领取工资的事实。证据2：证人证言（宋建昌），证明目的：1、证明原告与被告及第三人形成合伙关系的事实；2、证明原告提供了工程设备、组织人员进行施工的事实；证据3：实物流水账1，证据4：实物流水账2；证明目的：1、证明原告持有合伙账目，对合伙事务进行管理的事实；2、证明2012年8月至2012年12月工程支出1196689.30元；3、证明第三人周国平2013年1月前投入的工程款为171202.25元；4、证明原告2013年1月前工程资金投入1025487.05元；5、证明被告周国应未投入资金的事实。证据5：成都鑫天路公司销售合同、生利来销售清单；证明目的：证明原告按照合伙协议负责工程施工的事实。证据6：原告签字凭证（部分），证明目的：证明原告按照合伙协议组织工程施工并全面管理工程事务的事实。证据7：原告贠志福、第三人周国平对外支付的凭证、确认的对外支付事项证明等（部分），证明目的：证明合伙过程中部分支付由周国平直接对外支出，原告进行确认，合伙人共同对合伙项目进行管理的事实。第二组证据：证明原告完成格萨尔黄金实业股份有限公司系列工程的合伙事实，新建尾矿库、脱水厂房、选矿厂签证工程工程审定总金额为69661358.20元，建设方已基本结清该工程款，被告至少自2014年底前就开始侵占合伙体利益，闭库、无主库另行结算的事实：证据1：新建尾矿库工程竣工结算审核报告；证明目的：1、证明原告完成了格萨尔黄金实业股份有限公司新建尾矿库工程；2、证明原告、第三人共同参与工程的事实；3、证明新建尾矿库工程的审定金额为46859233.34元。证据2：脱水厂房工程竣工结算审核报告；证明目的：1、证明原告完成了格萨尔黄金实业股份有限公司尾矿库脱水厂房、配电室、室外管道等项目；2、证明原告、第三人共同参与工程的事实；3、证明尾矿库脱水厂房、配电室、室外管道等工程的审定金额为20704315.03元。证据3：选矿厂签证竣工结算，证明目的：1、证明原告完成了选矿厂签证项目的施工；2、证明原告、第三人共同参与工程的事实；3、证明选矿厂签证项目的审定金额为2097809.83元。证据4：供应商明细，证明目的：1、证明2014年1月至2020年12月建设方向被告支付了工程款22473537.16元；2、证明建设方基本结清工程款［建设方欠付工程款（对外债权）为119745.51元，结算时直接结算给被告］的事实；3、证明2014年1月前建设方已结工程款47068075.53元的事实（2014年1月前的付款记录建设方未提供）；4、结合4-1（第三页），证明截止2014年底，第三人周国平共打入原告账户工程款合计27718713.50元，被告至少自2014年底起就开始侵害合伙体的收益19349362.03元的事实；5、证明以被挂靠单位名义在玛曲县农村信用联社开设账户并结算工程款的事实。第三组证据：证明该系列工程的实际投入为29620345.45元、原告在新建尾矿库、脱水厂房、选矿厂签证工程应分配的合伙收益为11312207.18元的事实：证据1：实物流水帐，证明目的：原告贠志福完成了闭库、无主库工程，应分配合伙收益约为120万元的事实。第四组证明：第三人周国平打来工程款及原告还垫付工程款的事实：证据1：实物流水账，证明目的：1、第三人周国平向原告打来工程款共计28818713.50元的事实；2、结合3-1，证明原告还垫付工程款29620345.45-28818713.50=801631.95元，该垫资还未结清的事实。第五组证据：被告周国应为合伙对外执行主体的事实：证据1：浙江天城建设工程有限公司文件，证据2：浙江天城建设工程有限公司营业执照复印件；证明目的：1、被告周国应为被挂靠单位浙江天城建设工程有限公司驻甘肃玛曲格萨尔黄金实业股份有限公司项目部负责人的事实；2、证明原告组织建设的格萨尔黄金实业股份有限公司系列项目对外事务的处理由被告周国应负责的事实。 针对原告的以上证据，被告周国应发表如下质证意见：对第一组证据的证据3-4的真实性有异议，因为这是个单方记账，没有任何证明，而且这个证据也与我方当事人无关，对剩余证据5-7的质证意见与对证据3-4的质证意见一致。对第二组证据的证据1-4的真实性没有异议，但是对证明目的有异议，证明目的是案涉的合同与周国应有关系，但是我方当事人对整个事实过程并不知情，所以与我方当事人没有关系，没有关联性。对第三组证据的质证意见与第一组证据的质证意见一致。对第四组证据的证据1的质证意见与第一组证据的质证意见一致。对第五组证据的证据1-2的真实性有异议，对证明目的也有异议，案涉整个项目的财务都是由第三人周国平负责的，我方当事人没有参与，所以与我方当事人无关。 针对原告的以上证据，第三人周国平发表如下质证意见：同意被告的质证意见，对原告的证据不予认可。 被告周国应，第三人周国平均未提交证据。 对以上当事人举证、质证情形本院予以确认并记录在卷佐证。据此，本院认定事实如下： 2012年7月28日，浙江天城建设工程有限公司以天城矿建（平）［2012］第161号发文《关于成立浙江天城建设工程有限公司驻甘肃玛曲格萨尔黄金实业股份有限公司项目部及周国应同志任职的通知》，内容为“公司各科室、分公司、办事处：经研究决定成立浙江天城建设工程有限公司驻甘肃玛曲格萨尔黄金实业股份有限公司项目部，周国应（身份证：620522196612××××）同志为浙江天城建设工程有限公司驻甘肃玛曲格萨尔黄金实业股份有限公司项目部负责人（有限期2012年7月28日至2013年7月27日止，如未完工，必须续签，否则自动作废）”。 2012年（合同未载明具体签约时间），甘肃省玛曲县格萨尔黄金实业股份有限公司与浙江天城工程有限公司驻甘肃玛曲格萨尔黄金实业股份有限公司项目部签订一份《建设工程施工合同》，约定由浙江天城工程有限公司承建玛曲县格萨尔黄金实业股份有限公司尾矿库工程，具体工程内容为初期坝、副坝、库区防渗、排洪（内外）、坝面防护。开工日期2012年11月20日，竣工日期2013年10月31日。合同价款为33690000.00元以及其他相关内容。合同尾部加盖有双方印章，该项目部委托代理人一栏中有周国应签字。 本院认为，本案核心争议焦点为原告贠志福与被告周国应之间是否就案涉工程项目存在个人合伙关系。现析判如下： 首先，《中华人民共和国民法典》第九百六十七条规定的内容“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”据此，根据现行法律及相关司法解释的规定构成个人合伙法律关系须具备的法律构成要件为：当事人之间须有书面合伙协议；当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”故在本案中，原告贠志福主张其与被告周国应之间就案涉玛曲县格萨尔黄金实业股份有限公司尾矿库工程存在个人合伙关系，则依照上述法律的规定，贠志福应就围绕前述个人合伙法律关系的构成要件完成相应举证责任。 其次，根据庭审查明之事实，本案中，原告贠志福并未能提供相应书面合伙协议以证明其与被告周国应之间就案涉玛曲县格萨尔黄金实业股份有限公司尾矿库工程存在个人合伙关系；同时，其也未就案涉工程与被告周国应之间存在合伙关系在工商部门进行核准登记，而案涉玛曲县格萨尔黄金实业股份有限公司尾矿库工程系被告周国应与浙江天城建设工程有限公司签订相关协议后，浙江天城建设工程有限公司仅任命周国应为该项目的负责人，由周国应以浙江天城建设工程有限公司的名义与案涉工程的发包方甘肃玛曲县格萨尔黄金实业股份有限公司签订了《建设工程施工合同》，而在该工程的最终结算中，甘肃玛曲县格萨尔黄金实业股份有限公司也是与周国应进行了相关工程结算和认证等事宜。显见，无论是该案涉工程的发包方还是承揽方，现有证据均显示与其进行相关事宜商洽的相对方均系周国应，而非贠志福。 再次，分析研判贠志福用以证明其诉请主张的前列证据，均无法一一证明其诉请主张。详述如下：其一，贠志福申请蔡堆成、宋建昌二人以证人身份出庭，拟证明其与周国应之间存在合伙关系，但经本院当庭询问该二人，证实：该二人均受雇于贠志福，贠志福或向该二人发放工资，或与该二人结算工程款，故该二人与贠志福存在利害关系，不符合现行法律有关证人的身份要求；另，该二人均认可并未实际亲身见证贠志福与周国应之间有关洽谈合伙的事宜，该二人有关贠志福与周国应之间存在合伙关系的内容或系“听他人说”、或系“我认为、我推断”等评论性、推断性结论，不符合证人证言须证人亲身感知的法律性要求。故蔡堆成、宋建昌二人出庭所做的陈述均不符合证人证言的法律性评价要求，本院不予采纳。其二，贠志福所举第二组有关案涉工程项目的工程结算审核报告等证据，均系本院受理本案后，经其诉讼委托代理人的申请，本院签发《律师调查令》后，方从案涉工程的发包方甘肃玛曲县格萨尔黄金实业股份有限公司处调取而来，意即在本案诉讼前，贠志福并不持有上述证据材料，此与贠志福关于其实际代表浙江天城建设工程有限公司进行施工的主张理由不符，同时，该组证据的内容亦未显示出案涉工程系由贠志福与周国应共同完成等情形，故该组证据无法证明贠、周二人存在个人合伙关系。另，在本案庭审中，贠志福再次向本院申请调取：1.甘肃玛曲县格萨尔黄金实业股份有限公司闭库、无主库工程等项目工程结算审计报告以及该两项工程支付明细及付款凭证；2.甘肃玛曲县格萨尔黄金实业股份有限公司新建尾矿库、脱水厂房、选矿厂签证工程自开工以来至2014年1月1日以前支付的工程矿47068075.53元的支付明细及付款凭证。此项申请内容，从另一侧面反而印证了贠志福对案涉工程的核心事宜并不知情，也不持有案涉工程结算的核心资料，上述种种情形有悖于如其作为一个合伙人所应掌握的合伙事宜之商业常识判断，亦不符合一般生活经验常识。故为节约诉讼资源，简化不必要的诉讼程序，对该程序性事项，本院认为贠志福在庭审中的上述申请事项即便予以准许，亦无法证明其主张，故在此一并予以书面驳回，不予准许。其三，贠志福所举其他几组证据均系其有关案涉工程的做账凭证，但该凭证均系其个人单方制作，而无周国应的相关签字、盖章，不足以证实该财务凭证得到了双方的认可，亦无法进一步证实贠、周二人就案涉工程项目存在合伙事宜及个人合伙关系。 综上所述，原告贠志福所举现有证据均不能充分证明其与被告周国应之间就案涉工程存在个人合伙关系，其依据个人合伙法律关系所主张的相关诉请内容本院不予支持，应予驳回，其可待补充完善相关证据后再行主张或依据其他法律关系另行主张有关诉请。故依据《中华人民共和国民法典》第九百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款、第二款之规定，判决如下： 驳回原告贠志福的诉讼请求。 案件受理费122960元（原告预付），由原告贠志福自行负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。 审 判 长  阎文虎 审 判 员  王娟娟 人民陪审员  张 慧 二〇二一年七月二日 法官 助理  玄丝遥 书 记 员  郭 瑶