山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁01民终3944号 上诉人（原审原告）：韩秋菊，女，1967年10月24日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：马晓波，山东国杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫文朋，山东国杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东省立医院，住所地济南市。 法定代表人：赵升田，书记。 委托诉讼代理人：杨洪安，男，1975年5月16日出生，汉族，该单位职工，住单位宿舍。 委托诉讼代理人：代文杰，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。 上诉人韩秋菊因与被上诉人山东省立医院医疗损害责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初4216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员独任审理，本案现已审理终。 韩秋菊上诉请求：1.依法撤销原判决，改判为支持韩秋菊的一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由山东省立医院承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，未确认山东省立医院一方是由尚未取得医师资格的实习生单独进行了医疗操作。韩秋菊提交的录音、照片中，已经清晰的反映出山东省立医院一方是由尚未取得医师资格的实习生单独进行了医疗操作。同时，在一审中，韩秋菊也主张了，并多次要求山东省立医院对“是否由尚未取得医师资格的实习生单独进行了医疗操作”作出确认或者否认的意思表示，山东省立医院一直未作出意思表示。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条：一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。因此，韩秋菊已经充分举证证明了山东省立医院一方是由尚未取得医师资格的实习生单独进行了医疗操作。同时，从证据规则的角度上来说，也应当认定，山东省立医院承认了该事实。二、未取得执业医师资格单独采取医疗行为，在出现医疗纠纷后，应当推定为全责。《侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。《执业医师法》第三十条规定：执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业。因此，违反《执业医师法》，是明确可以推定过错的情形。对于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动的行为，《卫生部关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》对此有明确的规定，在法律和政策层面没有模糊的空间。因此，助理执业医师在指导老师的当面指导下进行医疗行为，没有问题；助理执业医师自行进行诊疗行为，是法律明确规定的过错行为。三、本案中涉及的事实，是模糊不过去的，一味地模糊，只会让本来简单地事情变得复杂。2018年10月6日，韩秋菊基于腰椎穿刺的结果，行腰大池引流术。山东省立医院认为需要引流。然后做了腰大池引流术。放完引流管之后，山东省立医院处孙大夫交代引流软管绕圈固定在背部，特意交代，容易引发感染，容易扯断，让特别注意。而且交代，每天引流不低于400ml。引流管比较细，小心不要扯出，容易引发感染；管子比较细，容易被蛋白堵住，一旦发现引流不畅，及时联系值班医生。7日凌晨两点，发现引流不畅，韩秋菊的女儿找孙大夫。孙大夫取走了已经引出的200ml，说确实不多。交代7日中午12点之前至少100ml，注意流量。到了11点，发现才18ml此时孙大夫已经下班了。国庆节放假，都不在医院，只有实习医生李琦值班。李琦检查后认为孙大夫绕圈太多，引流不畅，把粗管拔了。拔了之后确实快了。李琦用手按压检查，检查过程很不规范，没有带口罩、手套、手法也很粗暴。韩秋菊女儿问：为什么不带口罩，不是担心感染吗？李琦回答说：我有数，之前慢，是因为细管折弯了。边说着就把细管（原本一圈一圈固定在背上），从背上拿下，将固定的胶布拆掉，将细管拆开。又按照自己的方式顺直固定好。半小时后，管子直接不流了。那个时候是12点，韩秋菊女儿去找他。他看了看，又换了个袋子和粗管，还是不行。这个时候李琦说：粗管、细管都不行，建议把原来的拔出来，重新做腰大池引流术。我们就给丁峰打电话，说：李琦说引流管不流，需要重新做，我们不放心李琦，能不能不做？如果要做，你能不能来？丁主任说：最好还是做，不流不好，建议重新做一次。让李琦给杨洪安打电话，问怎么办？韩秋菊的女儿跟李琦说了上述内容，李琦一直就没管。过了一个多小时，李琦直接拿着相关器材来了，说要重新做。然后，就径直将孙大夫做的管子拔出来了，说孙大夫放的线太长了。然后他就不断地尝试，一直没找到合适的地方。引流术做到一半的时候，他突然不做了，回了办公室。韩秋菊的伤口一直敞着，没有任何措施。过了30分钟左右，韩秋菊的女儿很焦虑地去办公室找他，他说等杨主任来了再说。韩秋菊的女儿问：为什么后背一直这么晾着，没有消毒、没有遮盖、感染了怎么办？他就拿了一个硬胶带粘了一下，没再说什么。大约过了一个半小时，差不多是下午5点钟左右，杨主任来了。杨主任把韩秋菊的二女儿叫到了办公室，说：李琦做引流术地时候，将引流细软管拽断了，留在了里面7厘米。说不要紧张，情况也有过，一般没有大碍。从那之后，韩秋菊就开始有呕吐等比较强烈地现象。以上便是整个过程。韩秋菊的女儿全程都在场，期间还有同房间的病友。综上，本案事实清楚，就是尚未取得执业医师资格的实习医生单独操作，造成了医疗损害，应当依法承担全部责任。 山东省立医院辩称，一审法院认定事实清楚，虽然判决山东省立医院承担责任，明显加重山东省立医院的责任，山东省立医院不应该承担本案的赔偿，但为了便于缓解医患矛盾、和谐解决医疗纠纷，山东省立医院尊重一审判决，望二审法院依法予以维持。 韩秋菊向一审法院起诉请求：1.请求判决山东省立医院支付韩秋菊医疗费94578.98元；2.护理费、后续治疗费、误工费、交通费、住宿费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、残疾用具费、被扶养人生活费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费等待伤残、三期司法鉴定后另行确定；3.全部诉讼费用等由山东省立医院承担。后当庭撤销第二项诉讼请求。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实和证据：韩秋菊提交的山东省立医院住院病案一份、山东省立医院住院部医疗费证明一份、山东省居民医保基本医疗保险统筹费用结算单一份，韩秋菊医疗费94578.98元，韩秋菊山东省立医院就诊的客观诊疗事实，双方无异议，一审法院予以确认。对当事人双方有争议的事实，一审法院将依法作出认定。 一审法院认为，本案的争议焦点为：山东省立医院在对韩秋菊实施诊疗行为过程中，是否具有过错，该过错与损害后果是否具有因果关系。首先，韩秋菊于本案立案前向一审法院申请诉前鉴定，经双方当事人摇号选定北京华夏物证司法鉴定中心作为鉴定机构，2020年5月14日，鉴定机构出具《不予受理函》，载明：关于医护人员的资质问题不属于法医临床鉴定评价的范围，遂决定不予受理此次鉴定工作。随后，韩秋菊又向一审法院提起了伤残等级、误工期限、营养期限、后续治疗费的鉴定申请，泰安正合司法鉴定所于2020年11月12日作出《终止函》，载明：未明确医疗过错导致的损害后果，故无法对相关委托事项进行鉴定，遂决定终止该案，退回委托。一审法院认为，对于韩秋菊的委托鉴定事项，一审法院已经合法程序委托鉴定机构，但均无法对委托事项作出相应的鉴定意见，同时对于无法作出的不利后果，一审法院也已对韩秋菊进行释明。其次，韩秋菊主张，山东省立医院给患者进行术后护理、引流操作等一系列医疗操作的行为人李琦系未在指导老师指导的情况下单独进行的操作，而且存在未带手套，未采取防感染等一系列违反诊疗规程的操作方法，为此，韩秋菊提交就诊时照片4张，录音等证据。山东省立医院对此不予认可。一审法院认为，韩秋菊提交的照片未提供来源，且仅通过照片显示的内容难以证实系李琦对韩秋菊单独进行的诊疗操作行为。同时，经一审法院调查，2018年10月7日，为国庆假期，当天值班医生为省立医院执业医师赵光宇。事发前，李琦也已通过国家医师的职业资格考试，韩秋菊现无证据证实事发时仅有李琦一名医生为其进行诊疗操作。综上，一方面，韩秋菊无法通过鉴定确定山东省立医院存在医疗过错，以及该过错所导致的损害后果；另一方面，韩秋菊也无法证实系实习医生李琦单独进行的诊疗行为，同时根据《医学教育临床实践管理暂行规定》医学生可以在临床带教教师的监督、指导下，接触观察患者，对患者实施有关诊疗操作、参加有关的手术。但一审法院经调查，实施诊疗操作的确系医学院实习生李琦，本着对病患负责的态度，医院应该由执业医师对患者进行诊疗操作，因此根据公平责任，以及《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，医院对非执业医师进行引流管调管的诊疗行为，存在一定的过错，一审法院酌定医院承担10%的赔偿责任。因此山东省立医院应赔偿韩秋菊医疗费9457.9元。 一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第（六）项、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法院若干问题的解释》第十七条、第十九条、最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、山东省立医院于判决生效后十日内赔偿韩秋菊医疗费9457.9元；二、驳回韩秋菊的其他诉讼请求。案件受理费2364元，减半收取计1182元，由韩秋菊负担1082元，山东省立医院负担100元。 二审中，韩秋菊申请证人李巧玉出庭作证。李巧玉系韩秋菊之女。李巧玉作证称，李巧玉作为韩秋菊的陪护人员，看到了韩秋菊整个治疗的过程。从调整引流管到最终出现引流管被拔断，再到李琦找其他医生来，整个过程均是由李琦一人完成，无其他医生现场指导。李琦拔引流管大约是在2018年10月8日11时至17、18时左右，用了五、六个小时，期间病房没有其他医师，有另一位病人住院治疗。韩秋菊方曾提出过异议，因发现李琦手法与其他医生不一致，给主治医生通话要求换一个医生，主治医生说由负责医生决定，让李琦找杨医生商量。韩秋菊方将该回复告诉了李琦，也询问过李琦是否给其负责医生打过电话。 山东省立医院质证称，证人与韩秋菊系母女关系，具有一定的利益关联性，对其陈述不予认可，且证人陈述的内容与上诉状中部分记载不一致，怀疑存在庭前交流情况。同时，杨大夫是李琦的负责医生，医院中不会有此种表述。山东省立医院对于李琦的培训是严格按照规培大夫的培训方法严格要求在岗培训、科室集体指导，不会说某个大夫是规培大夫的负责医生。 本院经审查认为，证人李巧玉与上诉人韩秀菊系母女关系，其陈述的事情经过无其他证据加以印证，对其证人证言本院不予采信。 经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”韩秋菊主张医学实习生李琦单独进行引流管调整操作，违反相关规定，导致韩秋菊椎管内占位性病变、异物残留、呕吐、眩晕等损害后果。 对此，本院认为，根据《医学教育临床实践管理暂行规定》，医学生可以在临床带教教师的监督、指导下，接触观察患者，对患者实施有关诊疗操作、参加有关的手术。本案中，实施诊疗操作的确系医学院实习生李琦。根据双方当事人陈述，操作过程中，考虑引流管断裂可能，李琦联系了山东省立医院非当日值班医生杨洪安，杨洪安医生到场后进行了处理。根据韩秋菊提交的病历资料，山东省立医院的病历资料记载，韩秋菊入院前既有眩晕、眩晕时伴呕吐恶心等症状，诊疗过程中行腹部B超示胆囊炎，并进行了对症治疗；北京积水潭医院病历资料记载，诊疗过程中经检查明确腰椎管内占位考虑异物残留，考虑患者目前无明显症状，患者及家属要求暂保守观察。据此，现有证据难以证明韩秋菊主张的眩晕、恶心等症状系李琦操作造成的损害后果，腰椎管内异物残留因无明显症状，亦未进行相应治疗。综合全案证据，一审法院酌定医院承担10%的赔偿责任，符合本案实际情况，并无不当，本院予以维持。 综上所述，韩秋菊的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2364元，由上诉人韩秋菊负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 郭维敬 二〇二一年七月二日 法官助理 李骏飞 书 记 员 侯新新