山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终3558号上诉人（原审被告）：山东东宏新能源有限公司，住所地：曲阜市玉兰路**，统一社会信用代码：91370881310436483H。法定代表人：孔祥建，总经理。委托诉讼代理人：赵德军，男，1975年4月19日出生，汉族，该公司员工，住。被上诉人（原审原告）：张彦青，男，1981年9月21日出生，汉族，户籍地曲阜市，现住曲阜市。委托诉讼代理人：林法，山东圣城律师事务所律师。原审第三人：宁夏东宏危险品运输有限公司。上诉人山东东宏新能源有限公司因与被上诉人张彦青及原审第三人宁夏东宏危险品运输有限公司经济补偿金纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2021）鲁0881民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东东宏新能源有限公司上诉请求：1、请二审法院依法撤销(2021)鲁0881民初811号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，被上诉人系自动离职，并非是与我公司协商一致解除劳动合同，依据《劳动合同法》46条的规定我公司不应向其支付经济补偿金。我公司与第三人公司同属山东东宏集团有限公司，2020年11月5日前因集团长远规划，要求对公司部分岗位调整，我公司委托第三人公司与被上诉人等对于调岗工作进行过恳谈，调整的工作岗位薪资与其当时的岗位工资匹配，被上诉人张彦青在恳谈后拒绝接受公司的调岗工作，自2020年11月6日起就未再回公司上班，我公司于2020年11月18日、11月20日连续两次向其发函要求返岗上班，并且明确告知被上诉人如不返岗，视为自动离职。被上诉人收到通知后拒不返岗，自动离职，以其行动表明与公司解除劳动关系，其提起诉讼要求支付解除劳动合同经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第46条规定的用人单位向劳动者支付经济补偿金的情形，故我公司无需向被上诉人支付经济补偿金。综上，一审法院认定被上诉人与我公司协商一致解除劳动合同与事实不符，我公司不应向其支付经济补偿金，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。张彦青辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，而且是在上诉人向被上诉人提出解除劳动合同的要求下，而且上诉人也没有能力在为被上诉人提供原劳动合同的劳动岗位，并不是被上诉人自动离职。宁夏东宏危险品运输有限公司未作陈述。张彦青向一审法院起诉请求：1、确认双方劳动关系存续时间为2017年4月至2020年12月止。2、依法判决被告支付原告经济补偿金36000元。3、依法判决被告支付原告加班费42000元。4、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告山东东宏新能源有限公司与第三人宁夏东宏危险品运输有限公司均系为山东东宏集团有限公司全资子公司。2017年原告张彦青到被告山东东宏新能源有限公司入职，原告主张入职时间是2017年4月，被告陈述记不清了。2018年5月底6月初后，原告未上岗工作，原告主张是通知原告回家待岗，被告主张是原告无故离岗。2019年3月原告与第三人宁夏东宏危险品运输有限公司签订无固定期限劳动合同，合同约定原告为劳动者，第三人为用人单位，劳动期限自2019年3月1日；山东省就业登记花名册登记原告2019年3月1日在被告处就业。之后原告一直从事驾驶工作，2020年11月7日在山东东宏新能源有限公司驻地办公司，对包括原告在内的第三人的数名职工召开恳谈会，恳谈内容“1：根据集团公司长远规划和人员安排，现在对集团公司内部部分人员进行岗位调整，本次恳谈对象主要涉及调整宁夏东宏危险品运输有限公司司机及押运员，本次调整后，调岗人员可以选择在集团公司内部从事装卸工、车间一线员工、倒运人员，三个岗位，与现从事岗位薪金匹配。如因个人意愿不愿意服从调整，可认为是个人意愿主动离职，自主择业，根据公司要求于恳谈结束后当日解除劳动合同关系。”，原告没有在恳谈会记录表中选择新岗位。恳谈后原告未再工作，未进行考勤。2020年11月18日第三人作出通知“对公司车辆已检修维护完毕，定于2020年11月19日人员返岗，为公司下一步工作提前做准备，公司按规章制度进行考勤考核。”，该通知通过微信发给了原告，原告收到通知后回复“不”、“告他”“知道了”。2020年11月20日第三人作出对原告的通知“张彦青：因本公司已于2020年11月18日发函要求你于2020年11月19日来公司上班，因个人原因你本人未能到岗，现公司第二次通知你本人于2020年11月21日前来公司上班，请接到通知后立即返岗正式上班。如不能到岗视为自动离职，将会自动解除劳动合同。”，原告未返岗上班。工作期间，被告及第三人根据原告工作量核发工资，第三人向原告发放2019年3月至2020年9月劳动的工资，被告向原告发放2020年10-11月劳动的工资，双方对工资按工作量发放无异议，原告主张应发加班工资，被告主张工资按工作量核发，不存在加班。2020年10月份及前十一个月原告的月工资平均数额为9161.33元。2019年7月19日东宏集团管委会制定制度汇编，原告在汇编尾页签名。2017年8月至2018年5月被告为原告办理缴纳了社保费，2018年6月至2018年12月原告本人自费缴纳社保；2019年3月至2020年10月被告为原告缴纳社保费，2020年11月至12月原告本人自费缴纳社保。被告认可与原告存在劳动关系，认可劳动合同关系存续期间自2019年3月1日至2020年11月5日。原告主张劳动合同期限自2017年4月至2020年12月16日申请劳动仲裁之日。2020年12月16日原告以被告拖欠工资、胁迫原告办理离职为由，曲阜市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付报酬、支付加班费、支付经济补偿、承担社保费。仲裁委驳回了原告的仲裁请求，原告诉来本院，要求确认与被告的劳动关系存续期间为2017年4月至2020年12月；要求被告支付经济补偿36000元、支付加班费42000元并承担诉讼费。一审法院认为，2017年8月至2018年5月，有双方陈述及社会保险缴费明细为证，足以认定原告张彦青与被告山东东宏新能源有限公司存在事实劳动关系。2018年6月至2019年2月原告没有向被告提供劳动，被告没有向原告发放任何报酬、没有缴纳社会保险费。2019年3月1日原告与第三人宁夏东宏危险品运输有限公司签订劳动合同约定劳动合同自2019年3月1日起，原告开始履行合同，被告自2019年3月1日为原告登记就业花名册、缴纳社会保险费，并且向原告发放2020年10月、11月的劳动报酬，原告主张与被告存在劳动关系，被告认可与原告2019年3月1日建立劳动合同关系，本院认定2019年3月1日原告与被告建立劳动合同关系。即原告与被告存在两个劳动关系期间。2020年11月7日第三人与原告等员工进行恳谈，提出或选择新岗位或自主择业解除合同，原告未选择新岗位，未再提供劳动，在收到返岗通知后表示“不”、未返岗，原告申请劳动仲裁，也未对解除劳动合同有异议，应当认为被告提出解除劳动合同并与原告协商一致解除劳动合同。该劳动合同存续期间为2019年3月1日至2020年11月7日。该期间劳动合同的解除，符合劳动合同法规定的给付经济补偿的情形，被告应向原告支付经济补偿，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资，原告工作已满20个月，被告应向原告支付经济补偿18322.66(9161.33*2)元。原告在2017年8月至2018年5月期间与被告之间的事实劳动关系，该劳动期间距原告申请劳动仲裁已2年半有余，超出仲裁时效期间，对原告要求的该期间的劳动争议本院不予审理。原告按驾驶里程核发工资，原告没有证明其加班情况，原告要求支付加班费的请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原告张彦青与被告山东东宏新能源有限公司于2017年8月至2018年5月存在劳动关系；于2019年3月1日至2020年11月7日存在劳动关系。二、被告向原告支付经济补偿18322.66元，于本判决生效后十日内付清。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告张彦青负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：山东东宏新能源有限公司是否应向张彦青支付经济补偿金。双方当事人对其2019年3月1日起存在劳动关系不存在争议。2020年11月7日，与山东东宏新能源有限公司同属于山东东宏集团有限公司全资子公司的宁夏东宏危险品运输有限公司与张彦青恳谈，主要内容为将对张彦青进行岗位调整，如果张彦青不服从调整，可认为是个人主动离职，自主择业。张彦青在恳谈后未再到山东东宏新能源有限公司、宁夏东宏危险品运输有限公司上班，选择了解除劳动关系。根据上述事实，用人单位在与张彦青进行恳谈时，向其提供了接受岗位调整和离职自主择业两个选择，即第一选择为接受岗位调整继续履行劳动合同，第二选择为张彦青离职，双方解除劳动关系。张彦青选择了后者，应认定系双方协商一致解除劳动合同，符合劳动合同法规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形。故一审判决山东东宏新能源有限公司向张彦青支付经济补偿金，并无不当。综上所述，山东东宏新能源有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山东东宏新能源有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  扈 琳审 判 员  史海洋审 判 员  张思平二〇二一年七月八日法官助理  韩 飞书 记 员  米 阳