西安市莲湖区人民法院民事裁定书 （2021）陕0104民初1574号原告：赵茜，女，1982年9月20日出生，汉族，住西安市莲湖区赵茜，女，1982年9月20日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：冯晓敏，陕西朱西江律师事务所律师。被告：禄瑞珍，女，1960年10月26日出生，汉族，住西安市莲湖区禄瑞珍，女，1960年10月26日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：任振东，北京市康达（西安）律师事务所律师。第三人：西安联友包装装饰有限公司，住所地西安市莲湖区。法定代表人：禄瑞珍，该公司经理。委托诉讼代理人：施子元，女，1984年12月10日出生，汉族，住西安市莲湖区（系禄瑞珍之女）施子元，女，1984年12月10日出生，汉族，住西安市莲湖区（系禄瑞珍之女）。原告赵茜与被告禄瑞珍、第三人西安联友包装装饰有限公司（以下简称联友公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本案适用普通程序，由审判员铁文静独任审判，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人冯晓敏、被告委托诉讼代理人任振东、第三人委托诉讼代理人施子元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告将侵占公司的605000元退还至第三人账户；2、本案诉讼费、担保费、保全费由被告承担。审理中，原告变更第一项诉讼请求：判令被告将侵占公司的10万元退还至第三人账户。事实及理由：2007年6月15日原告与被告及赵成军（已去世）成立第三人联友公司。公司成立后日常经营均由被告掌控，也未向原告及赵成军披露公司的经营状况及财务状况。后原告向西安市雁塔区人民法院申请调查联友公司2017年11月1日至2018年12月31日期间的财务收支情况。财务收支报告显示2018年联友公司向被告归还借款455000元，但联友公司并未向被告出借借款。2018年12月29日、2019年4月26日，联友公司涉及民事案件在执行阶段账户被法院查封后，被告擅自收取债务人西电西变组件有限责任公司货款15万元，并未转至公司的账户。被告的行为侵犯原告及第三人的合法权益，故原告诉至法院，请求支持原告诉讼请求。被告辩称，1、原告本案请求权的基础是《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，按照该条规定，股东以自己的名义提起损害公司利益责任纠纷之诉，需要履行通知公司监事会或执行董事的前置程序，本案原告并未履行前置程序。2、联友公司自成立以来，一直由原告的父亲赵成军实际控制并经营。联友公司自2015年向被告借款至2018年，合计借款455000元，故联友公司向被告借款455000元是合法有据的。3、被告收取债务人15万元系承兑汇票， 被告也已如实入账，并将承兑汇票分别背书给了债权人四川华象林产工业有限公司和顾某某，被告代联友公司收取货款并清偿债务的行为，系正常履行职务的行为，不存在原告主张的侵占行为。 第三人意见同被告。原告围绕诉讼请求，向本院提交了以下证据：证据一、联友公司工商信息，证明原告、被告及赵成军系联友公司股东。证据二、（2019）陕0104民初2473号民事判决书，证明法院已作出判决要求联友公司在判决生效后10日内提供2017年11月1日至2018年12月期间的会计账。证据三、联友公司2017年11月1日至2018年12月31日财务收支检查情况说明，证明财务收支报告显示2018年联友公司向被告归还借款455000元，实际联友公司并未向原告出借款项，且并未通知原告，被告侵占公司455000元应退还联友公司账户。被告针对诉讼请求提交证据一、《陕西盛源联合会计事务所专项审计报告》、被告与第三人的往来借款凭证、银行流水，证明被告与联友公司之间的借款真实准确，不存在原告认为的第三人无理由向被告归还借款的事实。证据二、发票三张、电子承兑发票背书转让记录两份、案外人顾某某与第三人还款协议、案外人四川华象林产工业有限公司询证函一份，证明顾某某与四川华象林产工业有限公司是合法债权人。禄瑞珍收取的案外人15万元承兑汇票已全部用于偿还第三人的对外债务，不存在侵占的事实。第三人证据同被告。对各方提交的证据本院均依法进行质证，并在卷佐证。根据庭审查明及当事人陈述，本院认定事实如下：第三人联友公司成立于2007年6月15日，注册资本为10万元，现股东登记为禄瑞珍（出资额5万元，占注册资本50%）、赵成军（出资额4万元、占注册资本40%，已于2018年5月去世）、赵茜（出资额1万元、占注册资本10%）。法定代表人为禄瑞珍，执行董事兼总经理。顾某某为联友公司监事。原告曾于2019年3月7日将第三人联友公司作为被告诉至本院，要求联友公司提供2017年11月1日至实际履行之日完整的会计账簿、会计凭证供原告和原告委托的专业人士查阅；同时原告要求联友公司提供公司章程及2017年11月1日至实际履行之日的章程修正案、股东会会议决议、执行董事决定、监事决定和财务会计报告供原告和原告委托的专业人员查阅、复制。该案经本院判决，做出（2019）陕0104民初2473号民事判决书，判决联友公司向原告提供2017年11月1日至2018年12月期间的会计账簿及公司财务会计报表。后原告在查询时发现联友公司在2018年向被告归还了455000元的款项，但认为双方之间并不存在借贷关系，该455000元系被告侵占公司资产。另，原告称被告私自收取了债务人西电西变组件有限责任公司15万元款项，也未入公司账务。故诉至法院要求被告返还上述两笔款项合计605000元。被告庭审称被告与第三人之间存在真实的借贷关系，自2015年至2018年，被告合计共向第三人借款584500元，2015年期初有一笔5万元借款，合计634500元，现全部借款634500元已归还完毕。被告提供《陕西盛源联合会计事务所专项审计报告》、被告与第三人的往来借款凭证、银行流水进行佐证。原告经质证，认可被告与联友公司之间存在借贷关系，金额为584500元，但联友公司归还了634500元，认为期初的5万元没有相应的借款凭证不予认可，故对该5万元被告应返还联友公司。另原告当庭对联友公司对四川华象林产工业有限公司背书的10万元予以认可，对顾某某的5万元不予认可。原告在庭审中，当庭变更诉讼请求，判令被告将侵占公司的10万元退还至第三人账户。另查，原告在起诉前未书面请求监事会、监事或董事会、执行董事向法院提起诉讼。    本院认为，原告认为被告的行为侵占公司的财产，损害的公司的利益，要求被告将占用的资金交还给第三人国文公司，其实质是代表国文公司主张权利，提起的诉讼系损害公司利益责任纠纷案件。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一、二款的规定：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案原告未依照公司法规定的程序请求监事会、监事或董事会、执行董事向人民法院提起诉讼，也未提交证据材料证明其起诉符合“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害，”直接以股东身份向人民法院提起诉讼，不符合公司法规定，不具备提起诉讼的原告主体资格，对其起诉，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）款之规定，裁定如下：    驳回原告全部诉讼请求。    件受理费2300元（原告已预交），全部退还原告。     如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于西安市中级人民法院。 审    判    员       铁文静                 二O二一年七月六日   书   记     员       袁  博    1