四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终10606号 上诉人（原审被告）：四川省康藏物流有限责任公司。住所地：四川省成都市武侯区聚龙路********。 法定代表人：刘巍，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：袁福强，四川同兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：布学林，男，1971年6月15日出生，藏族，住四川省冕宁县。 委托诉讼代理人：肖海，四川普天律师事务所律师。 原审第三人：高峰，男，1989年4月28日出生，藏族，住四川省西昌市。 原审第三人：穆大纪，男，1975年5月20日出生，汉族，住四川省石棉县。 上诉人四川省康藏物流有限责任公司（以下简称康藏公司）因与被上诉人布学林、原审第三人高峰、穆大纪合伙协议纠纷一案，不服四川省成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初13213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 康藏公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项。2.判令驳回布学林全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院程序违法，一审庭审中康藏公司发现布学林提交的《退款协议》中刘某的签名和康藏公司公章虚假并申请鉴定，一审法院未予允许剥夺了康藏公司的诉讼权利，程序违法。2.一审法院认定事实错误，《退款协议》是本案关键证据，在未予鉴定查明真假的情况下，一审法院据此作出判决，系事实认定错误。在《退款协议》不真实，以及布学林不认可《协议》的情况下，并无证据证明康藏公司与布学林之间存在合作关系。因布学林不认可《协议》，一审判决认定《协议》并未成立及生效，但在论证《退款协议》的真实性时又以《协议》作为论证依据，一审判决前后认定不一致，裁判逻辑混乱，应予纠正。3.本案为合伙协议纠纷，应先查明合伙关系是否存在，其次是解除合伙关系和结算盈亏。本案并未查清合伙人有哪些，当事人间是否达成解除合伙关系，以及盈亏情况，一审法院直接依据不真实的《退款协议》作为裁判依据，显然错误。4.本案名为合伙，实为借贷。在康藏公司已偿还全部本金的情况下，不应再支付任何款项，一审法院并未查清100万元和13万元的款项性质。 布学林辩称，康藏公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 高峰述称，康藏公司所称事实不符合实际，是不成立的，应予驳回其上诉请求。 布学林向一审法院起诉请求：1.判令康藏公司立即向布学林支付退伙款1000000元；2.判令康藏公司向布学林支付违约金1000000元；3.判令康藏公司承担布学林追偿该欠款产生的交通差旅费24000元。 一审法院认定事实：一、2018年6月19日，中水电成都贸易有限公司（买方）与康藏公司（卖方）签订《一分局固增水电站水泥采购合同》（合同编号：CG2018-205），约定买方向康藏公司采购水泥，其中载明穆大纪系康藏公司的送货联系人。2018年11月28日，康藏公司（甲方）与布学林（乙方）签订《退款协议》，约定甲、乙合伙人本着公平、平等的原则就固增水电站水泥采购合同编号CG2018-205，现订立退款协议如下：甲方于2018年12月3日付30万，2018年12月28日前支付170万，2019年1月28日前付100万，合计300万元，退至布学林在中国农业银行股份有限公司开立的尾号为6071的账户内结束合作。此协议自签订后如甲、乙双方违约，违约方支付对方100万违约金给对方。一审庭审中，各方均确认签订《退款协议》时四方均在场，高峰、穆大纪均同意按照《退款协议》，由康藏公司将300万元退给布学林。 二、康藏公司出示2019年2月25日的《授权委托书》及2019年3月29日签订的四方《协议》，拟证明各方已于2019年3月29日就合伙事宜签订了《协议》，应按照协议的约定执行。《授权委托书》上载明布学林委托高峰办理康藏公司与布学林签订的固增水电站水泥采购合同编号（ＣＧ2018-205）的退款协议等各项事宜。委托人处有“布学林”字样的签字。《协议》抬头处甲方为康藏公司，乙方布学林，丙方高峰，丁方穆大纪，约定鉴于甲方与乙方于2018年11月28日签订《退款协议》，现甲乙丙丁各方就变更该《退款协议》的有关事宜达成如下协议：1.2018年11月28日，甲乙丙丁四方确定解除与固增水电站（合同编号：ＣＧ2018-205）有关合作；2.各方确定以200万元作为乙方和丙方的退股款，乙方和丙方的合作入股构成为高峰农行卡转给刘某农行343500元，转账给穆大纪1611500元（此金额包含布学林和高峰转给穆大纪款项，并且含高峰支付驾驶员运费106500元），共计1955000元，作为入股固增水电站水泥项目股金；3.各方确定以人民币100万元作为布学林和高峰入股固增水电站水泥项目的利润提前分成；4.康藏公司总共退款300万元给布学林及高峰，以完全终止与布学林和高峰因固增水电站水泥项目的合作。本协议签订之日起，布学林和高峰完全退出此项目，此项目以后一切盈亏都与布学林和高峰无关；5.康藏公司已于2018年12月3日至12月29日由刘某农行卡将200万元全部退还到布学林农行卡上；6.本协议第四条约定的利润提前分成100万须康藏公司与高峰车辆及车队对完账后一周内退还80万到布学林和高峰共同指定卡上。剩余20万元须布学林与穆大纪对完银行账确定是否为入股资金后再进行办理。若经核查后布学林与高峰入股资金为200万，则剩余20万退给布学林；若经核查后布学林与高峰入股资金不是200万，则按实际入股资金退还给布学林。在完成结算车辆运费和利润分成后穆大纪付给布学林5万元违约金；7.此协议所有内容条款执行时间按次尔偏初和苏郎次尔把2018年所有固增项目水泥运输费在10个工作日内全部结算清楚并支付完毕后才予以生效；8.本协议各方签字即生效，本协议生效后，甲方与乙方于2018年11月28日在成都市签订的《退款协议》立即解除。下方有康藏公司的盖章和高峰、穆大纪、及高峰代布学林的签字。布学林认为《授权委托书》上的签字非其本人签字，故对《协议》的三性均不予认可；高峰认可《协议》上系其本人签字，但认为在签订的时候并未阅读内容，且《授权委托书》上布学林的签字系其代签；穆大纪认可《协议》上系其本人签字，认为《协议》上涉及到与其有关的运费，所以才签字，但合伙事项与其无关。康藏公司对于《授权委托书》上布学林的签字是否系布学林本人签字以高峰陈述为准，但认为即便布学林未签字，但其也知晓《协议》情况，故《协议》应系合法有效。 合伙投资款的转入情况：2017年12月14日，宋慧黎向刘某转账50000元；2018年4月19日，宋慧黎向刘某转账50000元，同年5月25日，宋慧黎向刘某转账50000元，同年5月25日，宋慧黎通过支付宝向刘某转账10000元；2018年5月27日，高峰向刘某转账80000元，同年5月28日，高峰向刘某转账213500元，同年6月1日，高峰向刘某转账50000元；2018年6月8日，穆大纪向刘某转账400000元，同年6月15日，穆大纪向刘魏汇入40000元，同年6月20日，宋慧黎向刘魏汇入200000元，同年6月27日，宋慧黎向刘魏汇入100000元，同年7月13日，穆大纪向刘某转账200000元，同年7月30日，穆大纪向刘某转账200000元，同年8月2日，宋慧黎向刘魏汇入80000元，同年8月17日，穆大纪向刘某转账100000元，同年8月21日，穆大纪向刘某转账100000元。以上共计1923500元，其中高峰转入共343500元，其余均为穆大纪及其妻子宋慧黎转入。一审庭审中，康藏公司认可上述款项系合伙投资款，均由康藏公司的法定代表人刘某和刘魏代收；布学林认为系其委托高峰和穆大纪向康藏公司支付的合伙投资款；宋慧黎到庭陈述其支付的款项均系代穆大纪支付；穆大纪和高峰亦认可系其代布学林向康藏公司支付的合伙投资款，至于其二人与布学林之间的经济往来关系与本案无关。 四、康藏公司的法定代表人于2020年4月17日从刘某变更为刘魏，穆大纪与宋慧黎系夫妻关系。布学林因本案与四川普天律师事务所签订《民事诉讼代理合同》，约定律师费66000元，并实际支出20000元，四川普天律师事务所向布学林开具了20000元的增值税发票。一审庭审中，康藏公司向一审法院申请《鉴定申请书》，请求对《退款协议》上康藏公司加盖的印章和法定代表人签字的真实性进行鉴定。康藏公司和布学林均认可康藏公司已向布学林支付《退款协议》中的200万元；康藏公司认为2018年11月28日签订的《退款协议》系在受欺诈和胁迫下签订的，且已经2019年3月29日签订的《协议》中约定废止，同时因高峰一直在闹事，康藏公司在2019年3月29日签订的《协议》也是在受胁迫的情况下签订的，但又主张该《协议》于2019年3月29日解除；康藏公司认为布学林等人实际投资款仅为1923500元，不应当向其退还200万元的本金，应当按照实际投资款及实际收益进行结算，即便要退还300万元，也应当向布学林、高峰和穆大纪三人退还；布学林认为违约金包括其资金占用损失、追偿费损失及律师费损失。 一审法院认为，布学林根据《退款协议》主张系康藏公司与布学林之间建立了合伙关系，康藏公司应向其退还100万元，康藏公司认为该《退款协议》已被《协议》所解除，故主张系康藏公司与布学林、高峰与穆大纪之间建立的合伙关系，即便退款也应当向布学林、高峰和穆大纪退款。故，本案的争议焦点为《退款协议》的效力及康藏公司是否应当向布学林退款、支付违约金。第一，高峰出具《授权委托书》，代布学林签署了《协议》，布学林、高峰及康藏公司均确认《授权委托书》上并非布学林本人的签字，布学林亦不认可《协议》的效力。故根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”及第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，《协议》上并非系布学林的签字及真实意思表示，该《协议》并未成立及生效，其上关于解除《退款协议》的条款亦未生效。第二，康藏公司与布学林签订了《退款协议》，该协议系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应系合法有效，双方均应当恪守履行。根据《退款协议》的规定，布学林在签订《退款协议》的当日退伙后，康藏公司应向布学林退还300万元。双方均确认康藏公司已向布学林退还200万元，故康藏公司还向应布学林退还100万元。虽康藏公司辩称合伙关系系康藏公司与布学林、高峰和穆大纪之间建立的，应向三人退还，且即便退伙、退款也应当按照实际投资款及实际收益进行结算。但高峰和穆大纪均确认其并非合伙人，投资款均系代布学林支付，且对康藏公司向布学林退款无异议，结合《退款协议》的签订，合伙人应系康藏公司与布学林二人，康藏公司应当按照《退款协议》的约定向布学林支付款项。康藏公司辩称其在签订《退款协议》时受到了欺诈和胁迫，但其又陈述在签订《退款协议》时已知晓合伙人非布学林一人。其辩称在签订《协议》时亦受到了胁迫，但同时又主张根据《协议》的约定，《退款协议》应当解除，故其陈述存在前后矛盾的情形，同时亦无书面证据证明其受到了欺诈及胁迫，即便存在欺诈和胁迫的行为，其亦未在法定时间内行使撤销权。故，对布学林要求康藏公司向其退还100万元的主张，一审法院予以支持。第三，康藏公司未按照《退款协议》的约定及时向布学林退款，已构成违约，应当支付违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，违约金应当以实际损失为基础。根据布学林的主张，其实际损失应当包括资金占用损失84241.08元（2019年1月18日至2021年2月17日）及律师费损失。根据《退款协议》的约定，结合布学林的实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，一审法院酌情确定康藏公司应向布学林支付违约金13万元，对于超出上述诉请的金额，一审法院不予支持。因布学林主张的交通差旅费已包含在其实际损失内，且其无证据证明具体损失，故一审法院对其交通差旅费的主张，不再支持。第四，关于康藏公司向一审法院申请对《退款协议》上印章和签字的真实性进行鉴定的请求，一审法院认为，其在一审庭审中将《退款协议》作为其举示的证据进行了出示，同时多次表示认可《退款协议》的真实性，只是认为在《退款协议》签订时受到了欺诈和胁迫，且《退款协议》已被《协议》所解除。其在提出鉴定时陈述因时间久远记不清楚了，庭审后询问公司工作人员，无人记得盖过公章，故怀疑印章的真实性，明显不具有合理性。同时康藏公司认可《协议》的真实性，在协议中约定“鉴于甲方与乙方于2018年11月28日在成都市份《退款协议》”，亦视为其对《退款协议》真实性的认可。即便《退款协议》上的印章并非康藏公司加盖的印章，其在签订《协议》时的意思表示，也视为其对《退款协议》的追认。故康藏公司所申请鉴定的事项与本案待证事实并无关联性，一审法院不予准许。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：1.四川省康藏物流有限责任公司于判决生效之日起十日内向布学林退还1000000元；2.四川省康藏物流有限责任公司于判决生效之日起十日内向布学林支付违约金130000元；3.驳回布学林的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22992元，减半收取11496元，保全费5000元，共计16496元，由布学林负担7286.28元，四川省康藏物流有限责任公司负担9209.72元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。康藏公司申请证人刘某出庭作证，刘某陈述：《退款协议》不是其签字，协议中的公章不是其加盖，也不是公司公章，刘某向穆大纪融资，大概借了192万左右，100万元是项目完了后给的融资费用。康藏公司认为上述证言可以证明《退款协议》中的签名和印章虚假，公司和穆大纪间系借贷关系。布学林质证认为，康藏公司的公章由刘某保管，刘某是康藏公司法定代表人，与康藏公司具有利害关系，其证言真实性存疑。 本院二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，康藏公司在一审庭审中出示了《退款协议》的原件，其亦陈述《退款协议》签订时在场。同时，康藏公司一审中举示的《协议》中亦载明康藏公司与布学林于2018年11月28日签订了《退款协议》，康藏公司在一审中主要抗辩该《退款协议》已被《协议》解除。因此，涉案《退款协议》应为康藏公司的真实意思表示，一审法院对康藏公司的鉴定申请不予准许并无不当。关于《协议》的效力，因高峰并未获得布学林的授权代其签订《协议》，布学林对《协议》亦不予认可，因此，涉案《协议》对布学林不发生效力，该《协议》不产生当事人协商一致解除《退款协议》的法律效力。案涉《退款协议》属于涉案合伙事务的结算性质协议，高峰、穆大纪对此无异议，故协议当事人应当按约履行。根据查明的事实，康藏公司已支付《退款协议》项下的200万元款项，尚余100万元未付，结合康藏公司的逾期付款情况，一审法院认定康藏公司向布学林付余款100万元及13万元违约金并无不当。康藏公司上诉主张涉案款项为其与穆大纪间的借款，并无充分证据予以证明，本院不予支持。 综上所述，四川省康藏物流有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14970元，由上诉人四川省康藏物流有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  赵云平 审判员  罗晓都 审判员  史 洁 二〇二一年七月九日 书记员  杨昭君