新疆生产建设兵团第十师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵10民终175号 上诉人（原审原告）：赵连匣，女，1972年11月26日出生，永茂豆腐坊业主，住新疆北屯市。 委托诉讼代理人：张洪然，新疆北屯律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆绿疆房地产开发有限公司，统一社会信用代码91659005572536564A，住所地新疆北屯市团结路和谐一期4号楼4单元201室。 法定代表人：袁仲焕，董事长。 委托诉讼代理人：梁广华，男，1958年2月27日出生，该公司总经理，住上海市长宁区。 委托诉讼代理人：王中，新疆兰河律师事务所律师。 上诉人赵连匣因与上诉人新疆绿疆房地产开发有限公司（以下简称绿疆房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2019）兵1001民初976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 赵连匣上诉请求：不服新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2019）兵1001民初976号民事判决，依法改判调整违约金比例，增加违约金274073.10元。事实和理由：一、本案原二审发回重审的理由是该案判决的依据没有经过现场试验。一审法院在专业人员到现场做勘察后，通知赵连匣开庭是口头通知，开庭当天领取的传票，未告知本案的举证期限截止日期。一审法院以“申请损失评估超过举证期限”为由，未同意赵连匣的评估申请，属于程序错误。二、根据《中华人民共和国合同法司法解释》第二十八规定，赵连匣的损失是本案是否调整违约金的关键。同时根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，赵连匣的损失包括合同履行后可以获得的利益。一审法院不同意做停业损失的评估，在违约金的调整中未充分考虑赵连匣的停业损失，是不公平的判决。三、一审判决违约金的计算方式错误。 绿疆房地产公司辩称，赵连匣要求安装的三相电必须由专业人员安装，其公司已按照赵连匣的要求向安装机构一八八团供电所说明情况。对赵连匣要求解除合同及增加违约金不予认可。 绿疆房地产公司上诉请求：撤销新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2019）兵1001民初976号民事判决，依法改判其公司与赵连匣于2015年9月17日签订的门面房补充协议继续履行；其公司不向赵连匣返还购房款886423元、支付违约金325926.90元，合计1212349.90元。赵连匣承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定主要事实错误。首先，绿疆房地产公司出售给赵连匣的是房屋，而不是三相电；绿疆房地产公司经营业务范围是商品房开发、销售，而非电力工程施工、安装。按照补充协议约定，赵连匣购买房屋后绿疆房地产公司负责给赵连匣免费接通满足150千瓦的三相电，即绿疆房地产公司出资，由第三方专业机构安装施工，无偿赠送给赵连匣150千瓦三相电。其次，2015年7月25日，赵连匣以短信方式告知“我们现在用三相电是120千瓦。”调整原150千瓦降低至120千瓦。2015年9月17日，绿疆房地产公司仍以150千瓦为标准向新区供电所提交了申请。新区供电所出具的证明显示，赵连匣从未向该所反映过供电负荷不足问题。再次，赵连匣购买商品房后从事经营活动与绿疆房地产公司的售房行为无关，该公司亦对赵连匣购房后自行实施的经营活动不应承担任何责任。赵连匣的豆腐坊，2016年至2018年一直在生产经营豆腐，不存在合同目的不能实现问题。 赵连匣辩称，满足3000瓦电不是绿疆房地产公司赠与，而是签订商品房买卖合同所附的条件，是该公司的承诺。一八八团供电所安装好电后，该公司没有检查，未认真履行合同义务。该公司不能把第三方的义务强行加给赵连匣。 赵连匣向一审法院起诉请求：1.解除其与绿疆房地产公司于2015年7月13日、2015年9月17日签订的购买新区上海商业街2号楼1-10号门面房协议及补充协议；2.绿疆房地产公司返还其已付房款886423元；3.绿疆房地产公司赔偿其房屋装修款103830.2元；4.绿疆房地产公司支付违约金90万元（自2015年9月20日—2020年11月8日，房款利息按6%/年计息27.2万元；房屋五年未使用，既得利益损失按15万元/年计算损失75万元，超出部分放弃）；5.绿疆房地产公司承担该案诉讼费用。 一审法院认定的事实：2015年7月13日，赵连匣与绿疆房产公司签订房屋买卖协议，约定赵连匣购买绿疆房地产公司开发的北屯市新区上海商业街3号楼2-27号、2-28号、2-29号、2-30号、2-31号，共计5间门面房，总房款1310760元。当日，赵连匣向绿疆房地产公司支付购买门面房订金200000元。2015年9月17日，赵连匣、绿疆房地产公司签订补充协议，约定赵连匣将购买上述5间门面房变更为上海商业街2号楼1-10号门面房，每平方米6500元，总房款1086423元；协议签订当日支付房款总价80%，即886423元（原订金200000元为80%房款的一部分）；2016年9月15日赵连匣支付房款100000元；2017年9月15日赵连匣支付房款100000元；绿疆房地产公司承诺负责给赵连匣接通满足150千瓦的三相专用电缆，费用由绿疆房地产公司承担，该专项电缆的线路产权归原告所有；绿疆房地产公司收到赵连匣支付80%房款后，即签订《商品房买卖合同》；赵连匣、绿疆房地产公司若违约，履约方有权解除该协议，违约方向履约方支付房款总价30%的违约金。2015年9月18日，赵连匣向绿疆房地产公司交纳房款686423元。2015年9月20日，绿疆房地产公司将涉案门面房交付原告，期间赵连匣进行装修、购买生产豆腐所需设备，并将用电申请提交绿疆房地产公司，用电申请中列明设备用电情况，绿疆房地产公司将该用电申请提交北屯市新区供电所，该供电所为赵连匣所购涉案房屋安装截面为120mm²三相铝芯电缆。2015年12月，赵连匣调试生产设备，发现生产设备不能同时使用，分别向绿疆房地产公司及新区供电所反映该情况。该案审理过程中，赵连匣申请涉案电缆能否满足150千瓦的三相电进行鉴定。因无相应鉴定机构，经赵连匣、绿疆房地产公司同意，该院向国网阿勒泰供电公司进行函询。2017年10月16日，因向国网阿勒泰供电公司咨询需要，该院组织赵连匣、绿疆房地产公司到涉案门面房现场制作调查笔录，经测量，绿疆房地产公司为原告安装三相铝芯电缆室外地埋部分长度210米，两端接头部分长度5米，共计215米，所使用变压器规格2×500千伏安，此电缆线连接其中一台500千伏安变压器。2017年10月24日，该供电公司回函，涉案电缆不能满足150千瓦的用电量。2020年10月9日，该院组织赵连匣、绿疆房地产公司并邀请机电工程专业人员到现场勘查，经专业人员判断涉案电缆不能满足150千瓦的三相电用电需求。2017年11月20日，经赵连匣申请，该院委托华域公司对涉案房屋室内装修工程造价进行评估。2018年11月10日，该评估机构出具华域评字[2018]第0503号评估报告书，经评估涉案房屋装修工程造价103830.20元，赵连匣支付评估费10000元。 一审法院认为，赵连匣与绿疆房产公司签订的门面房补充协议，实质内容是对2015年7月13日赵连匣、绿疆房地产公司签订门面房买卖协议内容的变更，将协议交付北屯市新区上海商业街3号楼5间门面房变更为上海商业街2号楼1-10号门面房，协议及变更协议意思表示真实，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。2015年7月13日，赵连匣、绿疆房地产公司签订的协议未实际履行且已变更，无需再解除。赵连匣、绿疆房地产公司在补充协议明确约定，由绿疆房地产公司为赵连匣接通满足150千瓦的三相专用电缆，且赵连匣已向绿疆房地产公司表明其购房用途，并向绿疆房地产公司提交用电设备的负荷情况，该义务系双方明确约定的合同义务，并非绿疆房地产公司所辩解的合同附随义务，绿疆房地产公司应当按约定履行。赵连匣已按约定支付超过80%的房款886423元。绿疆房地产公司未按约定安装满足150千瓦的三相专用电缆，其行为已构成违约，致使赵连匣购买门面房生产经营的合同目的无法实现，符合约定解除合同情形，赵连匣要求解除合同、返还购房款886423元符合法律规定，该院予以支持。绿疆房地产公司行为已构成违约，应当承担违约责任，双方在补充协议中“如有违约，违约方向履约方支付房屋总价30%的罚金”，系违约金的约定，根据合同法约定优先原则,应当首先适用违约金条款，如果违约金不足以弥补实际损失，可依当事人申请适当调整。赵连匣提出约定违约金低于实际损失，请求法院增加违约金的诉讼请求，绿疆房地产公司提出约定违约金高于实际损失，请求法院减少违约金的抗辩意见，经庭审查明，赵连匣的实际损失为已交房款的利息损失及装修支出费用，赵连匣主张利息损失自2015年9月20日至2020年11月8日,赵连匣主张计息开始时间在两次交款之后,该院予以确认,赵连匣已交房款的利息损失可按全国银行间同业拆借中心公布利率计算211626.82元（886423元×4.65%×5年+886423×4.65%÷365日×49日）,赵连匣装修损失及评估费合计113830.2元，两项合计325457.02元,双方约定的违约金为房屋总价款的30%即325926.90元,该案中约定的违约金与实际损失相当，该院不予调整。关于赵连匣主张赔偿装修损失的诉讼请求，根据合同法约定优先原则，违约金与赔偿损失不能并用，该案已适用违约金条款，故对该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、解除赵连匣与新疆绿疆房地产开发有限公司于2015年9月17日签订的门面房补充协议；二、新疆绿疆房地产开发有限公司于该判决生效之日起三十日内返还赵连匣购房款886423元、支付违约金325926.90元，合计1212349.90元；三、驳回赵连匣其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17308.54元，由赵连匣负担6207.54元、新疆绿疆房地产开发有限公司负担11101元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人绿疆房地产公司与上诉人赵连匣签订《补充协议》，双方当事人已形成商品房买卖合同关系。该商品房买卖合同系当事人真实意思表示，其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效合同，双方当事人均应严格依照合同约定履行各自权利义务。 本案争议焦点主要是：一、上诉人绿疆房地产公司在履行商品房买卖合同过程中是否存在违约行为，上诉人赵连匣是否享有约定的合同解除权；二、涉案商品房买卖合同约定的违约金是否低于上诉人赵连匣的实际损失，上诉人赵连匣要求增加违约金的请求是否成立。 关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同解除权有两种类型，即约定解除权与法定解除权。约定解除权是指依据事先约定的合同解除条件终结合同的权利。约定解除权源于当事人在订立合同之时或者之后作出合同解除的特别约定，约定的条件成就时，解除权人可以解除合同。法定解除权则是指依据法律规定的条件产生的解除权。法定解除权的行使条件是，当事人一方构成违约，该违约达到了足够解除合同的条件-根本违约时，另一方当事人可以依法解除合同。上述两种合同解除权行使所依据的条件不同。在合同解除权纠纷案件中，人民法院首先审查当事人是否享有约定的解除权，如果不享有约定解除权，则审查当事人是否享有法定解除权。 《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。该条款即是关于约定解除权的法律规定。本案中，上诉人绿疆房地产公司与上诉人赵连匣在协议中明确约定：“由甲方负责给乙方接通满足150千瓦的三相专电，费用由甲方承担（该专项电的线路产权归乙方所有）；甲、乙双方均不得违约，如有违约，履约方有权解除该协议，违约方向履约方支付房屋总价30%的罚金”。该约定符合上述法律关于约定解除权的规定，因此，本案中上诉人赵连匣享有约定的解除权，在解除合同的条件成就时，即上诉人绿疆房地产公司存在违约行为时，即上诉人赵连匣可以依据合同约定解除合同。上诉人赵连匣享有的该解除权，不属于《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除权。换言之，即上诉人赵连匣享有的该约定解除权，不以上诉人绿疆房地产公司违约行为应达到不能实现合同目的-根本违约为条件，只要上诉人绿疆房地产公司存在违约行为，上诉人赵连匣即有权解除本案合同。 根据本案查明的事实和证据，上诉人绿疆房地产公司未按约定安装满足150千瓦的三相专用电缆，履行合同义务不符合约定的，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，应当承担违约责任。上诉人绿疆房地产公司提出免费负责接通满足150千瓦的三相电系附属赠与行为的辩解，本院审查认定不能成为其不履行“接通满足150千瓦的三相专电”合同义务的理由。上诉人绿疆房地产公司还提出安装满足150千瓦的三相专电是由北屯市新区供电所负责，上诉人绿疆房地产公司已经承担合同约定义务、不存在违约行为的辩解，本院审查认定不能成立。上诉人绿疆房地产公司为履行涉案合同，与北屯市新区供电所形成安装合同，该合同属于另一法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，上诉人绿疆房地产公司因为北屯市新区供电所的原因，没有为上诉人赵连匣安装满足150千瓦的三相专用电缆，仍应当向上诉人赵连匣承担违约责任。因此，本院认定，上诉人绿疆房地产公司在履行商品房买卖合同过程中存在违约行为，上诉人赵连匣享有约定的合同解除权，有权请求解除合同，一审判决解除双方当事人之间的商品房买卖合同，符合事实和法律根据，本院予以认定。 关于第二个争议焦点，违约金是指违约方依据当事人事先约定于违约发生时向对方支付的一定数额的金钱。违约金具有惩罚性和补偿性双重性质，但违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能。为此，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“当事人以违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”。根据上述法律司法解释的规定，本案中，涉案商品房买卖合同明确约定违约金是：“房屋总价30%的罚金”。该约定违约金的数额是否低于实际损失，应当以上诉人绿疆房地产公司违约造成上诉人赵连匣的实际损失确定，对此实际损失应由上诉人赵连匣承担举证证明责任。上诉人赵连匣在本案二审中未能提供相应的证明合理损失的证据，其主张增加违约金274073.10元，无事实依据，本院不予认定。根据本案查明的事实和证据，一审法院认定约定的违约金与实际损失相当的裁判理由成立，本院予以认定。 综上所述，上诉人赵连匣、上诉人新疆绿疆房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费21122.25元，由上诉人赵连匣负担5411.10元，上诉人新疆绿疆房地产开发有限公司负担15711.15元。 本判决为终审判决。 审 判 长 蓝文瑜 审 判 员 徐 雷 审 判 员 刘文胜 二〇二一年七月二十六日 法官助理 毛文冰 书 记 员 董聪聪