广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤01民终12432号 上诉人（原审被告）：廖志成，男，1974年10月14日出生，汉族，住广东省广州市天河区。 上诉人（原审被告）：陆军林，男，1980年2月19日出生，汉族，住广东省佛山市三水区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：陈学丰，广东品高律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：曾粤君，广东品高律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江志明，男，1962年4月26日出生，汉族，住广东省广州市增城区。 委托诉讼代理人：唐力峰，广东合拓律师事务所律师。 原审被告：马壮，男，1975年4月7日出生，汉族，住广东省电白县。 原审被告：张兆冲，男，1975年9月11日出生，香港居民， 委托诉讼代理人：王颖，广东华商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚隽钰，广东华商律师事务所律师。 上诉人廖志成、陆军林因与被上诉人江志明，以及原审原告马壮、张兆冲民间借贷纠纷一案，不服广东自由贸易区南沙片区人民法院（2020）粤0191民初2843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 廖志成、陆军林上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判驳回江志明对廖志成、陆军林的诉讼请求；2.案件诉讼费用由江志明承担。事实和理由：一审判决存在部分事实认定和法律适用错误。一、案涉由深圳市天使加网络科技有限公司（以下简称天使加公司）出具的《借款担保函》《借款合同补充协议》中的担保条款属于无效约定。根据公司法第二十六条，公司对外提供担保应通过股东会决议。本案中，案涉《借款担保函》《借款合同补充协议》中的担保条款，因无廖志成、陆军林作为天使加公司股东所作的股东会决议，属无效约定。天使加公司从未出具股东会决议，同意以公司资产为马壮与江志明之间借款提供担保。2017年6月20日，江志明同时取得天使加公司出具的《借款担保函》《借款合同补充协议》不合常理，系有人故意造成的。从法律文书内容上看，两份文件内容一致，形成时间一致，没有必要反复出具；形式上，上述两份文件仅有公司盖章而无任何签约代表或法定代表人或股东签名。二、江志明不属于法律所保护的善意相对人。案涉借款标的10000000元，数额巨大，江志明作为出借人，对该经济活动应履行足够审慎的注意义务。江志明知悉天使加公司及股东情况，却未要求天使加公司提供股东会决议，也未要求股东或经办人在担保文书上签名确认，行为不合常理，不是善意行为。江志明的行为明显损害廖志成、陆军林利益。廖志成、陆军林均不同意天使加公司为马壮提供担保，相反，马壮在答辩中承认是应江志明要求在担保文书上加盖天使加公司公章，并未取得股东会同意，盖章后向股东隐瞒了担保情况。江志明与马壮的行为并非善意，在知悉股东不同意担保的情况下，有意造成廖志成、陆军林以及天使加公司在没有股东会决议同意的情况下成为担保人。二审庭询期间，廖志成、陆军林补充上诉事实和理由：一审法院庭审期间，江志明儿子江嘉威庭上发言却未在庭审笔录上签名，一审法庭就部分重点调查问题向江志明发问，江志明提出庭后书面回复，但庭后江志明仅以补充代理意见形式回复，该内容属于法庭调查内容，应交换予其他诉讼参与人发表质证意见才能作为认定事实依据和参考，一审法院上述处理违反程序，损害其他诉讼参与人的诉讼权利。廖志成并未主张代马壮归还案涉借款中的200000元，该笔款项与案涉借款无关也与天使加公司无关。案涉借款资金来源仅凭广州汇邦投资有限公司出具的《证明》依据不足。一审法院对案涉担保形成过程事实认定错误，江志明并未举证证明该担保经天使加公司股东会决议，或执行董事签名同意，一审法院认定江志明为善意相对人有误。综上，请求二审法院查明事实，支持廖志成、陆军林的上诉请求。 江志明辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。一、马壮并不是天使加公司的实际控制人，工商档案登记并无马壮任职的相关文件，廖志成、陆军林以及马壮至今未提供天使加公司的任何任职文件予以证实。廖志成、陆军林称马壮系天使加公司的董事长和实际控制人身份，江志明不予确认。二、案涉合同均系廖志成同意的，也是其指示天使加公司财务加盖公章的。三、天使加公司并无设董事会，只设立了一名执行董事即廖志成。公司章程亦未规定对外担保必须要经股东会决议。按照法律的规定，董事会有权决议公司的对外担保；没有董事会的，执行董事单独的决议也等同于董事会的决议。也就是说廖志成作为执行董事所作出的决议，应当等同于天使加公司的董事会决议。四、廖志成是天使加公司的大股东，持有公司60%股权，又是法定代表人、执行董事、经理。江志明完全有理由相信廖志成是有公司代表权的。假如认定廖志成是越权代表，那也属于表见代表，江志明是善意债权人。五、廖志成、陆军林事先对案涉借款是知情的，且同意公司担保。后为躲避公司担保，规避责任，将公司恶意注销。如果说廖志成、陆军林不同意担保，那么完全可以行使担保的撤销权。 马壮述称，马壮与江志明之间有10000000元的合作协议，但分几次合同进行约定。后于2017年6月9日签订案涉借款合同，签订后江志明转账4000000元，后江志明又要求签订案涉担保合同，签订后再转账6000000元至天使加公司账户，天使加公司与案涉借款并无关系，只是提供账户走账。张兆冲已为案涉借款提供担保，无需天使加公司再提供担保，只是因为迫于资金需求，江志明又提出要求，所以才签订担保合同。马壮自天使加公司成立至解散，均担任天使加公司的董事长，马壮实际上系通过廖志成名义持有天使加公司20%股权。2017年6月20日签订案涉担保合同时，马壮并未告知天使加公司，签订合同后，第二笔款项转进天使加公司账号，天使加公司方知道10000000元款项交易往来的情况。 张兆冲述称，无陈述意见。 江志明向一审法院起诉请求：一、马壮、张兆冲、廖志成、陆军林冲连带偿还江志明借款本金10000000元及利息（利息按月利率2%，以10000000元为基数，从2017年6月20日计至全部还清日止）；二、马壮、张兆冲、廖志成、陆军林承担一审诉讼费。 一审法院认定事实：2017年6月9日，江志明作为出借方，与作为借款方的马壮、担保方的张兆冲签订《借款合同》，约定马壮因经营周转向江志明借款人民币10000000元，借款月利率为6.66%，借款期限12个月，自2017年6月10日至2018年6月9日止；还款方式为到期一次性偿还本金及利息；张兆冲同意为本次借款承担连带担保责任，担保范围包括但不限于借款本金、利息、违约金以及实现债权的所有费用；借款方未按时偿还本息的，每逾期一天按应还金额的1%计付罚金，直至还清借款本息为止，并承担出借方为实现债权支付的全部费用，包括但不限于律师费、公证费、交通费、保全费。 2017年6月16日，马壮向江志明出具《委托付款函》，委托江志明将上述借款合同约定的借款10000000元人民币支付至深圳天使加网络科技有限公司（以下简称天使加公司）的银行账户。江志明委托广州汇邦投资有限公司向上述《委托付款函》中指定的天使加公司的银行账户于2017年6月16日转账人民币4000000元并备注“借款”；于2017年6月20日转账人民币6000000元并备注“借款”。 2017年6月20日，江志明作为出借方与作为借款人的马壮、保证人张兆冲与天使加公司签订《〈借款合同〉补充协议》，约定江志明与马壮、张兆冲于2017年6月9日签署了《借款合同》，各方同意将《借款合同》第2条约定的期限修改为借款期限12个月，自2017年6月20日至2018年6月19日；张兆冲、天使加公司同意为《借款合同》项下的借款人的全部债务承担连带担保责任。该补充协议张兆冲未签名，天使加公司有加盖公司印章。2017年6月21日天使加公司向江志明出具《确认书》，载明马壮委托其收取江志明出借的款项，其确认已收到江志明委托广州汇邦投资有限公司分两笔付来的款项合计人民币10000000元，其中2017年6月16日收到4000000元，2017年6月20日收到6000000元。该《确认书》有天使加公司的印章。2017年6月21日，马壮向江志明出具《收据》，记载其本人确认已收到江志明委托广州汇邦投资有限公司付来的款项人民币10000000元，其确认该款项为江志明根据《借款合同》出借给其本人的款项。 2017年6月20日，天使加公司向江志明出具《借款担保函》，记载保证人天使加公司愿就马壮向江志明借款相关事宜，向江志明提供如下保证：天使加公司愿意为马壮与江志明于2017年6月10日签订的《借款合同》及2017年6月20日签署的《补充协议》项下马壮的全部债务向江志明提供连带责任保证。《补充协议》项下的借款本金为人民币壹仟万元，保证担保的范围为：《补充协议》项下借款本金、利息、逾期利息和罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及江志明实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、保管费、处置费、过户费等）和所有其他应付费用。保证期间为还款期限届满之日起二年。《补充协议》马壮与江志明达成期限变更协议的，天使加公司继续承担保证责任，保证期间为自期限变更协议约定的债务履行期限届满之日起二年。天使加公司确认，本函为连带的、无条件的、独立的，其效力不受《补充协议》效力的影响，不因《补充协议》无效而无效。在本函的有效期内，如《补充协议》之马壮违约，天使加公司将在收到江志明的书面索赔通知后三十个工作日内，承担连带保证责任，偿付江志明借款本金、利息、逾期利息和罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及江志明实现债权和担保权利的费用和所有其他应付费用。本函自签发之日起生效。 2019年9月25日，马壮及张兆冲向江志明出具《个人还款计划书》，记载“借款人马壮，担保人张兆冲，在2017年6月10日向贵方借款用于经营周转，由于经营困难，现就有关事项承诺如下：还款金额为人民币10000000元及约定的借款利息；还款期限为自签订此计划之日起至2019年12月10日号前还清；具体还款计划为每月还款借款及其利息总额的20%，直至全部还完”，该计划书有马壮及张兆冲的签名及指印。 江志明另提交了由广州汇邦投资有限公司出具的《证明》，记载2017年6月16日、2017年6月20日通过其公司账户分别转入天使加公司账户人民币4000000元、6000000元，共计10000000元，该款属于江志明个人所有并用于出借给马壮的款项。 江志明另提交了天使加公司的企业信用信息公示报告以及工商登记内档查询资料，显示天使加公司成立于2017年1月6日，注销于2020年3月13日；注册资本10000万人民币；法定代表人为廖志成；廖志成为经理、执行董事，刘天翔为监事；股东为廖志成（出资额60000000元，出资比例60%）、陆军林（出资额40000000元，出资比例40%）；2017年6月1日投资人变更显示，股东刘天翔变更为陆军林（出资额40000000元）。该公司进行清算，清算组负责人为廖志成，清算组成员为陆军林。该公司因清算对外发出公告，但江志明主张未收到天使加公司解散清算事宜的通知，廖志成、陆军林亦未提交已向江志明发出清算通知的证据。公司章程第三章注册资本列明，公司全体股东认缴注册资本总额人民币100000000元，陆军林认缴出资人民币40000000元，廖志成认缴出资为60000000元，出资方式均为货币；公司注册资本于公司注册登记之日起50年内缴足。公司设股东会，股东会由全体股东组成，股东会是公司最高权力机构；公司增加或者减少认缴注册资本、分立、合并、解散、变更公司形式以修改公司章程，必须经代表三分之二以上表决权的股东同意，除上述情形的股东会决议，应经全体股东人数半数以上，并且代表二分之一以上表决权的股东同意；公司股东会的决议内容违反法律、行政法规的无效。公司不设董事会，设执行董事一名。庭审时，廖志成、陆军林均确认，天使加公司注销前，认缴数额均没有实际缴纳。另一审法院查询廖志成作为负责人的深圳天使加网络科技有限公司广州分公司的企业地址为广州市天河区华夏路10号1005、1006房。 张兆冲称已经向江志明偿还港币1200000元以及应江志明要求向香港“小红姐”支付了港币1700000元，张兆冲向一审法院提交了还款明细表显示其于2019年2月4日、2019年2月11日、2019年5月15日、2019年7月26日、2019年8月5日、2019年9月6日、2019年11月11日各向吴女士支付港币100000元；2019年5月29日向吴女士支付港币200000元；2019年7月8日、2019年9月3日、2019年10月19日、2019年10月、2019年12月4日、2019年12月20日各向吴女士支付港币50000元，共计向吴女士支付港币1200000元。该港币1200000元张兆冲提交了银行凭证予以证明。张兆冲向小红姐于2020年3月23日支付港币500000元、于2020年4月2日支付港币200000元、于2020年4月23日支付港币150000元、于2020年5月6日支付港币200000元、于2020年5月19日支付港币100000元、于2020年6月5日支付港币150000元、于2020年6月19日支付港币100000元、于2020年7月7日支付港币300000元，共计1700000元。张兆冲称其支付给小红姐的款项均为现金支付，无法提供相应凭证，但其已就该还款情况与江志明确认，江志明予以认可，同时张兆冲同意按照款项支付当日的人民币港币汇率中间价进行折算。廖志成称，其代替马壮向江志明儿子支付过人民币200000元，其中2018年2月5日转账一笔50000元，一笔150000元。 庭后，江志明通过《补充代理意见》，向一审法院确认收到张兆冲港币2900000元，该款同意统一按1.15兑换人民币计算，则折合人民币252.1739元，确认收到廖志成人民币200000元，上述还款时间以当事人提供的凭证为准，并全部予以抵扣利息。一审法院根据付款当日的港币兑换人民币的中间价汇率，折算张兆冲偿还金额为2614269元（见附表）。另，江志明在该意见中称，《借款担保函》是在2017年6月20日廖志成本人在广州珠江新城富力中心1005-06办公室叫财务人员加盖公章的，当时在场人有江志明、江志明儿子、马壮以及廖志成，江志明儿子当时有用手机录像但因时间较久已经删除。 以上事实，有当事人提供的证据及庭审笔录在案佐证，一审法院予以确认。 一审法院认为，张兆冲为香港居民，因此案涉争议属涉港民事纠纷案件，应参照涉外民事纠纷案件审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条以及广州市中级人民法院对广州市基层法院一审涉外、涉港澳台民商事案件实施集中管辖的规定，江志明住所地即合同履行地之一位于广州市增城区，一审法院依法具有管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，中华人民共和国内地法律为本案具有最密切联系的法律，故本案依法适用中华人民共和国内地法律。 合法的借贷关系应受法律保护。马壮经一审法院传唤不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩及举证的权利，一审法院对其余当事人提交的证据依法进行审查。江志明与马壮签订了《借款合同》并按照马壮的指示向天使加公司转账人民币10000000元，马壮称案涉款项为投资款但未提交证据予以证明，一审法院对于马壮的抗辩不予采纳，确认江志明与马壮成立民间借贷关系，借款本金人民币10000000元。张兆冲以及廖志成提交证据证明已偿还部分款项，江志明确认已收取张兆冲支付的港币2900000元以及廖志成支付的人民币200000元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的解释（二）》第二十四条的规定，江志明主张上述款项先予以抵扣利息，一审法院予以确认。则根据张兆冲主张支付款项当天的港币兑换人民币汇率中间价，案涉借款抵扣张兆冲及廖志成支付的款项后，截至2020年11月19日，马壮尚欠江志明本金人民币10000000元，利息5385731元（41个月利息8200000元-200000元-2614269元）。 关于张兆冲的担保责任，张兆冲在借款合同以及还款计划书中的担保人处签名，应对马壮的案涉债务承担连带担保责任。 关于廖志成、陆军林的责任。天使加公司是案涉款项的受委托收款方，且在《借款担保函》《借款合同补充协议》《确认书》中加盖公章，廖志成更在2018年代替马壮向江志明还款。廖志成称马壮是天使加公司董事长，但天使加公司的企业信息以及工商内档等材料均未涉及马壮，廖志成与陆军林亦未提交证据证明马壮与天使加公司存在关系，则一审法院对于廖志成、陆军林的抗辩不予采纳，其对于天使加公司对外担保不符合法律规定的抗辩不能对抗作为善意相对人的江志明，故一审法院认为天使加公司应按《借款担保函》的约定为马壮就本案的借款承担连带担保责任。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十五条第一款规定，清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条规定，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。《中华人民共和国公司法》第一百八十九条第三款规定，清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。廖志成、陆军林作为天使加公司的股东以及清算组成员，在申请对天使加公司进行注销登记时，已向江志明出具《借款担保函》《借款合同补充协议》《确认书》，且清算组负责人廖志成于2018年曾代替马壮向江志明偿还部分款项。据此，一审法院认为，清算组没有理由不知道涉案债务的存在。清算组只向债权人发出公告，但未向已知债权人即江志明发出书面通知，应认定清算组未依照法律规定履行通知义务。而廖志成、陆军林作为清算组成员，其行为存在故意或重大过失，导致江志明未及时申报债权而债权未获清偿，故清算组成员应对涉案债务承担连带责任。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条第一款、第一百八十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条、第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条的规定，判决：一、马壮应在判决发生法律效力之日起十日内一次性偿还本金10000000元及利息（截至2020年11月19日利息为5385731元，自2020年11月20日起以10000000元为基数按照月利率2%计至实际清偿之日止）给江志明；二、张兆冲应对判决第一项确定的马壮的债务承担连带责任；三、廖志成、陆军林应对判决第一项确定的马壮的债务承担连带责任；四、驳回江志明的其他诉讼请求。当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼受理费117800元，由马壮、张兆冲、廖志成、陆军林负担。 经审查，一审法院查明事实基本无误，本院予以确认。 本院二审期间，廖志成、陆军林为证明其关于马壮作为天使加公司董事长经营公司、案涉担保合同及补充协议上天使加公司的公章实际上是马壮加盖而非廖志成的事实主张，向法庭提交以下证据：高丽华于2021年6月1日出具的《证人证言》、高丽华身份证复印件、高丽华2018年1月至4月社保查询记录（单位为天使加公司）；《证人证言》上载内容主要有：高丽华2017年8月至2018年11月期间在天使加公司广州分公司任职行政人员，期间马壮在公司任职董事长，员工称其为“马总”，马壮以董事长身份安排员工工作。江志明对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予确认，认为根据法律规定，证人应出庭陈述作证，且证人任职时间系在案涉担保合同签订后，对签订情况应不清楚。马壮对上述《证人证言》予以确认。 后，廖志成、陆军林补充提交以下证据：1.马壮的名片，拟证明马壮以天使加董事长身份对外表明身份，名片上的地址为天使加公司在广州的办公地址，也是江志明主张天使加公司担保文件的签署地址；2.网页截图，拟证明天使加公司一直以公司董事长对外表明马壮的身份；3.2018年1月1日股东会决议书（该份股东会决议书的原件由马壮持有），拟证明马壮是天使加公司的股东、董事长身份，负责公司项目运营；4.廖志成2019年9月24日-9月25日的出入境记录截图及港澳通行证截图；5.马壮2019年9月24日-9月25日的出入境记录及港澳通行证，拟证明江志明及马壮一直向廖志成隐瞒马壮擅自用天使加公司为其个人债务提供担保的事实。对廖志成、陆军林上述补充提交的证据，江志明质证称：对证据1-2，该证据系马壮对社会公众的虚假宣传，欺骗不知情人士，不能证明其是“深圳天使加网络科技有限公司”的真实的董事长（或执行董事）的身份。因为马壮的名片、图片宣传，显示其自称是“天使加集团”的董事长，经查“天使加集团”或“天使加集团有限公司”并没有在工商部门注册登记，天使加公司也不符合集团公司注册登记的条件（条件之一至少要有5家子公司）；对于证据3，该证据的真实性无法确认，由法庭审查。若证据真实性无误，质证如下：该证据内容第一项显示，原始股东有五人：马壮、廖志成、陆军林、刘天翔、朱海耀，共同出资2000000元。而天使加公司在2017年1月6日注册登记中，股东只有廖志成、刘天翔二人，2017年6月1日，股东刘天翔将40%股份作价10000元已全部转让给陆军林。刘天翔的签名还在2018年1月1日这份股东会议书上出现系不正常的。内容第六项1显示，马壮于2017年6月向江志明借款10000000元，该款汇入“深圳天使加网络科技有限公司”账户，该公司已将该款项投资香港IPO上市造壳项目。该借款名义上是马壮个人借款，该公司作担保，但实际上用于该公司的投资经营。从该证据整体内容来看，马壮是“深圳天使加网络科技有限公司”财务、投资、经营等管理方面的总负责人和实际控制人，也是原始股东、董事长身份。因此，如果该份证据属实，可以确认马壮是“深圳天使加网络科技有限公司”原始股东、董事长、实际控制人。同时也可确认案涉借款10000000元用于该公司在香港的投资，借款用途马壮在二审庭询中也陈述确认已投资香港IPO上市造壳，同时也可证实该公司股东会决议书上签名的五人对借款的上述投资用途是完全知情的。依据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持，因此，该公司应当与马壮共同称但还款责任，何况该公司还是案涉借款的担保人，更应当承担共同的连带责任。 本院认为，因张兆冲系香港特别行政区居民，故本案属涉港民事纠纷案件，应参照涉外民商事纠纷案件处理。结合查明案件事实，一审法院根据《中华人民共和国民事关系法律适用法》第四十一条规定，认定应适用我国内地法律作为解决案涉纠纷的准据法，合法有据，各方当事人对此亦无异议，本院予以确认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。结合各方当事人诉辩，本案争议焦点主要为：一是案涉《借款担保函》效力问题；二是廖志成、陆军林承责问题。 关于案涉《借款担保函》效力问题。《中华人民共和国公司法》第十六条关于公司担保规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。根据上述法律规定，案涉《借款担保函》的效力争议审查重点在于：1.天使加公司出具案涉《借款担保函》是否符合公司章程对公司为他人提供担保的规定；2.江志明是否善意债权人。对此，本院认为，第一，根据天使加公司章程规定，股东会是公司最高权力机构；公司增加或者减少认缴注册资本、分立、合并、解散、变更公司形式以及修改公司章程，必须经代表三份之二以上表决权的股东同意，等等。本案中，天使加公司为案涉10000000元借款提供担保，并未按照上述法律及公司章程规定完成减资程序。关于江志明称廖志成作为天使加公司执行董事、持股60%的大股东，明知案涉《借款担保函》且表示同意，故案涉《借款担保函》合法有效的主张，一方面江志明提交证据未能充分证明廖志成对天使加公司为案涉借款提供担保明确同意；一方面该主张与天使加公司章程规定不符，公司章程并未赋予执行董事、持股大股东对公司减资享有决定权；江志明上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。第二，本案中，江志明作为债权人，对天使加公司提供担保应尽到必要的注意义务，但江志明未能证明其在订立案涉《借款担保函》同时对天使加公司权力机构是否决议同意进行了形式审查，具有主观过错，对此应承担相应的风险。综上，江志明未能举证证实天使加公司就签署案涉《借款担保函》完成减资程序，案涉《借款担保函》无效，江志明依据案涉《借款担保函》要求天使加公司对案涉借款承担全部连带责任违反资本维持原则和规定，本院不予采纳。 关于廖志成、陆军林承责问题。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。如前所述，江志明未要求天使加公司提供公司权力机构决议具有过错，担保人天使加公司未经公司决议程序擅自出具案涉《借款担保函》亦有过错，故天使加公司应对马壮不能清偿的案涉借款债务向江志明承担二分之一的赔偿责任。再结合案涉借款系通过天使加公司账号收取，廖志成、陆军林作为天使加公司清算组成员未按公司法第一百八十五条规定书面通知债权人等事实，一审法院虽对案涉《借款担保函》效力、天使加公司应承担的责任认定有误，但对廖志成、陆军林应对江志明未及时申报债权而未获清偿造成的损失承担赔偿责任的认定于法有据。二审依法对一审认定及处理有误部分予以纠正。 经审查，廖志成、陆军林未能举证证明一审法院存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十五条规定的情形，廖志成、陆军林以一审存在违反程序情形主张改判缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，廖志成、陆军林的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国合同法》第五十条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广东自由贸易区南沙片区人民法院（2020）粤0191民初2843号第一、二项； 二、变更广东自由贸易区南沙片区人民法院（2020）粤0191民初2843号第三项为“被告廖志成、陆军林应对本判决第一项确定的马壮的债务承担二分之一的赔偿责任”； 三、驳回江志明的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费117800元，由马壮、张兆冲共同负担，廖志成、陆军林对其中的58900元承担连带责任，二审案件受理费81800元，由江志明负担40900元，廖志成、陆军林负担40900元。 本判决为终审判决。 审判长  李志明 审判员  张一扬 审判员  瞿 栋 二〇二一年七月二十二日 书记员  陈蕴琦 易臻萱