山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终4197号上诉人（原审被告）：山东利达产业发展股份有限公司，住所地烟台经济技术开发区秦淮河路52号。法定代表人：于大伟，董事长。委托诉讼代理人：栾玲玲，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：仲昭栋，男，1970年6月21日生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：孙莉，山东一和律师事务所律师。上诉人山东利达产业发展股份有限公司（以下简称利达公司）因与被上诉人仲昭栋确认劳动关系纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2020）鲁0691民初645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。利达公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0691民初645号民事判决书第一项、第二项，发回重审或者改判；2.上诉费由仲昭栋承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，缺少对必要事实的认定。1.关于劳动关系确认，一审判决对于本案相关事实的认定存在错误之处。仲昭栋在一审中提交的证据存在冲突，法院未经查明事实，迳行认定双方存在劳动关系系事实认定错误。一审判决第三页第三段5-7行，仲昭栋提交的证据载明仲昭栋是在开发区磁山的工地工作且发生伤害；而在庭审中及诉状中，仲昭栋均陈述其在位于大季家的万华工业园1号厂区发生伤害。该证据与仲昭栋自述明显存在矛盾。以上证据系仲昭栋提交，在存在矛盾的前提下，法院应要求仲昭栋解释存在的矛盾的具体原因，并就是否存在实际劳动关系进行实质性调查。法院并未进行进一步调查，忽视矛盾的事实，系事实认定错误。2.在仲裁和一审庭审中，虽然仲昭栋表示其自2018年2月开始进入利达公司处工作，但是对于具体时间、工作内容、工作地点等均无法清楚表述，为查明事实，利达公司申请仲昭栋本人出庭，法院也未通知仲昭栋到庭调查情况。对于劳动关系是否存在及存在的期限、内容等，一审法院应依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》对双方是否具有劳动关系进行实质性审查，一审法院并未进行实质性审查，系缺少对关键事实的认定。3.本案仲裁及一审庭审中，仲昭栋均表示其工作是孙**经理招用，由孙**经理管理，而孙**正是盛丰公司的负责人。这与利达公司在一审时主张的利达公司将工程承包给盛丰公司，盛丰公司与仲昭栋发生雇佣或者劳动关系是吻合的。因此，双方不存在劳动关系，一审判决事实认定错误。二、一审判决法律适用错误。1.签订劳动合同不意味着双方具有劳动关系，劳动合同法第十条规定“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”此规定可以看出劳动合同与劳动关系并不具有当然的同一关系。审查双方是否具有劳动关系，应依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》确立的实质要件进行审查。一审法院以劳动合同法第十条为依据，认定双方存在劳动关系且认定劳动关系存续期间系法律适用错误。2.一审判决第二项认为利达公司与仲昭栋劳动关系存续期间为2018年2月至2019年5月15日，并以此为由认定应由利达公司支付仲昭栋此期间工资，系对薪资支付条件的法律适用错误。庭审可知，仲昭栋受伤后至2019年5月15日，并未向利达公司提供过任何劳动。在此情况下，即使双方存在劳动关系，用人单位也不当然应向劳动者支付劳动报酬。3.即使双方具有劳动关系，对于仲昭栋未提供劳动的区间是属于停工留薪期、还是属于可享受病假薪资待遇的医疗期或属于旷工等情形均是未定状态，在此情况下，一审法院直接按照所谓的劳动合同认定劳动报酬给付义务属于法律适用错误。除非法律有特殊规定，否则依据《最低工资规定》第三条，只有提供了正常劳动才有权利获得劳动报酬，在未提供劳动的情况下，不当然需要支付劳动报酬，一审判决法律适用错误。4.一审判决依据《劳动合同法》42条“在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的用人单位不得依照本法第四十一条、四十二条的规定解除劳动合同”为由认为劳动关系存续系法律适用错误，本案并不符合该情形。首先本案是否属于工伤尚未认定，第二，仲昭栋是否丧失或者部分丧失劳动能力也未认定，不符合该条规定的情形。因此一审判决事实认定不清，法律适用错误，为维护利达公司合法权利，请求二审法院依法查明事实，支持利达公司的上诉请求。三、一审法院存在程序性问题。1.本案一审庭审中，双方均认可，仲昭栋系叫孙**的人雇佣、管理。利达公司与孙**100%持股且担任法定代表人的烟台盛丰工程机械有限公司具有承包合同，且向孙**支付了工程款，以上证据在一审时，均已经提交法庭。一审法院应对孙**及烟台盛丰工程机械有限公司进行调查或依职权追加其为第三人参加诉讼，但是一审法院未依法调查也未对利达公司的申请予以处理和答复。故一审法院事实认定不清，法律适用错误，存在重大程序性问题，一审判决应予以撤销。另外，根据建筑法相关的强制性规定，建设工程的承包单位应对于该工地上的人员购买商业建工险，但购买保险，不能反推双方具有劳动关系。根据最高人民法院以及最高人民法院网的相关文章观点也可以看出，判定劳动关系还应以劳动关系三要素是否存在为基础的判断要素。本案当中，仲昭栋无法说明其在利达公司处正式工作的时间，其主张的工作地点也与其自认后期补签的劳动合同不一致，存在明显的矛盾之处，对此法院不应认定双方具有劳动关系，而应以双方是否存在实际用工、主体是否适格、是否存在隶属管理关系以及是否支付报酬等要素予以判定。2.退一步讲，撇开双方是否存在劳动关系不谈，一审法院直接判处利达公司承担仲昭栋未出勤期间工资系法律适用错误。仲昭栋自身提交的证据，对于仲昭栋受伤的事实自相矛盾。其在仲裁主张是在大季家工地受伤，但是提交的受伤证明显示其是在烟台开发区磁山的工地边上不小心摔倒受伤。亦即，其伤害是否工伤并不确认，也未经劳动行政部门认定。如果是工伤，享有停工留薪期待遇，根据工伤保险条例，原待遇不变，但是停工留薪期应根据相应目录确认，原则不应超过12个月。本案中，一审法院未审查是否属于工伤，也未审查如系工伤，其损伤按照目录应给予多少期间的停工留薪期，直接判处利达公司按照3000元支付15.5个月的报酬，系法律适用错误。如果仲昭栋是非因工负伤，根据山东省企业工资支付条例、企业职工患病或非因工负伤医疗期规定等规定，对于其治疗期间，应支付病假待遇。本案甚至没有审查其因伤休治时间，直接判定15.5个月工资报酬，完全无法律依据。而且，本案一审时，仲昭栋一审起诉状表述的是医疗期满，双方未就赔偿达成一致意见。也就是说，仲昭栋认可其享有医疗期的病假待遇。一审法院未经审查，应予以纠正。仲昭栋辩称，一审认定事实清楚，证据充分，请求法院依法驳回利达公司上诉请求。仲昭栋向一审法院起诉请求：1.请求法院确认仲昭栋、利达公司自2018年2月1日至2019年5月15日存在劳动合同关系；2.请求利达公司支付仲昭栋自2018年2月1日至2019年5月15日工资46,500元（3000元×15个月+1500元）。一审法院认定事实：仲昭栋与利达公司签订固定期限劳动合同，劳动期间自2018年2月1日起至2018年4月30日止，劳动合同约定的基本工资为每月3000元，利达公司未为仲昭栋缴纳社会保险。利达公司出具证明，载明“仲昭栋是山东利达产业发展股份有限公司承包的万华化学全球研发中心项目幕墙工程施工工人，在施工期间于2018年4月24日中午12点30分在工地行走时，不慎从路边摔倒。”利达公司依据《建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险》为仲昭栋向华海保险申请保险理赔，仲昭栋于2018年12月3日收到保险公司理赔款16920元。仲昭栋申诉到烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决：1.利达公司与仲昭栋自2018年2月1日至2019年5月15日存在劳动合同关系；2.利达公司支付仲昭栋自2018年2月1日至2019年5月15日工资46500元（3000元*15个月+1500元）。仲裁委于2018年8月20日作出烟开劳人仲案字（2019）第514号裁决书，裁决驳回仲昭栋的仲裁请求。仲昭栋不服裁决，诉至一审法院。本案双方争议焦点为仲昭栋、利达公司是否存在劳动关系。仲昭栋主张与利达公司自2018年2月1日至2019年5月15日存在劳动关系，并提交了加盖华海财产保险股份有限公司烟台中心支公司理赔专用章的劳动合同（复印件）一份、华海财产保险股份有限公司的赔款计算书原件一份、加盖华海财产保险股份有限公司的理赔专用章建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险单正本的（复印件）、中国邮政储蓄银行股份有限公司出具账户交易明细原件一份,加盖华海财产保险股份有限公司烟台中心支公司理赔专用章的利达公司向华海保险公司出具的工资表（复印件）一份，因上述证据原件均在华海财产保险股份有限公司，故其只能提交复印件。以此证明仲昭栋与利达公司双方签订了固定期限劳动合同，合同期限自2018年2月1日至2018年4月30日止，仲昭栋与利达公司存在劳动合同关系。合同原件仅签订了一份，应保存在利达公司处，利达公司向保险公司理赔时提交了加盖利达公司公章复印件的劳动合同。利达公司质证称，对仲昭栋提交的中国邮政储蓄银行股份有限公司出具账户交易明细原件的真实性予以认可，但是该证据无法证明仲昭栋所主张的证明内容，无法看出双方具有劳动关系。对仲昭栋提交的其他证据因系复印件，对其真实性不予认可。利达公司主张其与仲昭栋不存在劳动关系，并提交了2018年1月至5月利达公司养老保险缴纳名单、《用人单位在职职工明细表》、利达公司2018年1月至6月全部职工考勤表、利达公司与烟台盛丰工程机械有限公司签订的《建设施工合同》一份、烟台开发区大季家昭栋电气焊部的工商登记信息、盛丰公司工商登记基本信息。仲昭栋质证称，对利达公司养老保险缴纳名单、《用人单位在职职工明细表》的真实性没有异议，但该证据无法证明利达公司提交的证据系公司的全部员工，且是否缴纳保险并不能证明双方是否存在劳动关系。对利达公司2018年1月至6月全部职工考勤表的真实性有异议，仲昭栋认为该证据是利达公司单方制作的，与利达公司自认的已经盖章后提交给华海财产保险公司的仲昭栋的工资表相矛盾，在两份证据不一致的情况下应以利达公司盖章认可的工资表作为定案的依据。对利达公司与烟台盛丰工程机械有限公司签订的《建设施工合同》的真实性有异议，该证据与本案诉争的劳动关系无直接关系。对烟台开发区大季家昭栋电气焊部的工商登记信息真实性有异议，仲昭栋确实申请过个体工商户，但是对于利达公司的证明内容不予认可，该份证据与本案无关。仲昭栋对盛丰公司工商登记基本信息的真实性不予认可，且该证据并不能证明仲昭栋与烟台盛丰工程机械有限公司有任何劳动及其他合同关系。一审法院依仲昭栋申请，向华海财产保险股份有限公司调取了加盖利达公司公章的涉案材料，与仲昭栋在庭审中提交的证据相互吻合。一审法院认为：根据仲昭栋提交以及一审法院调取的证据显示，利达公司在与仲昭栋签订的劳动合同以及2018年2-4月份工资表、保险单、利达公司出具的证明中均加盖了利达公司的公章，利达公司抗辩盖有利达公司公章的材料均为复印件，且盖章不清晰，但利达公司对此不能做出合理解释，且其对公章的真实性又不申请鉴定，故一审法院不予支持。一审法院对仲昭栋提交的上述证据的真实性依法予以确认，一审法院依法认定仲昭栋与利达公司之间存在劳动关系。关于劳动关系的起止时间，根据劳动合同的内容，合同期限自2018年2月1日至2018年4月30日止，仲昭栋于2018年4月24日在工作期间受伤，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，在本单位患职业病或者因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。因本案工伤尚未认定，用人单位不得解除劳动合同，但本法没有规定仲昭栋不可以单方面解除劳动合同，故仲昭栋主张其与利达公司的劳动关系自2018年2月1日起至2019年5月15日止，不违反法律规定，一审法院依法予以确认。关于仲昭栋主张利达公司支付其自2018年2月1日至2019年5月15日工资46500元，一审法院认为，根据其与利达公司签订的劳动合同内容约定月工资为3000元，仲昭栋共主张15个月零15天，故利达公司应支付仲昭栋工资数额为46500元（3000元*15个月+1500元），仲昭栋的该项主张，于法有据，一审法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2020年5月29日判决：一、确认仲昭栋与山东利达产业发展股份有限公司自2018年2月1日至2019年5月15日存在劳动关系。二、山东利达产业发展股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付仲昭栋工资46500元。案件受理费10元，由山东利达产业发展股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，利达公司上诉主张仲昭栋与其不存在劳动关系，但利达公司为施工人员购买了华海财产保险股份有限公司的建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险、仲昭栋受伤后已申请到该保险公司的理赔款16920元，且一审期间仲昭栋提交、同时一审法院也从华海财产保险股份有限公司烟台中心支公司处调取了为仲昭栋申请理赔时所提交的加盖有利达公司公章的利达公司与仲昭栋签订的劳动合同以及2018年2-4月份工资表、保险单、利达公司出具的证明等证据充分，利达公司未提交证据证明上述材料加盖的公章非其公司公章应承担不利法律后果，利达公司亦无充分证据证明仲昭栋是与案外人孙**或盛丰公司存在劳动关系或其他合同关系，利达公司与仲昭栋双方签订过劳动合同及仲昭栋在工作期间受伤事实清楚，故一审法院据此认定利达公司与仲昭栋自2018年2月1日至2019年5月10日期间存在劳动关系并无不当。利达公司主张不应支付仲昭栋工作期间工资问题。因双方存在劳动关系且仲昭栋因工作中受伤，仲昭栋曾就此申请工伤认定，因利达公司不认可其在保险公司提交的所有加盖公章的材料导致工伤认定中止，故一审法院根据双方劳动合同约定判决利达公司支付仲昭栋自2018年2月1日至2019年5月15日工资46500元，于法有据，亦并无不当。关于本案一审是否存在程序性问题，利达公司上诉主张一审法院应对孙**及烟台盛丰工程机械有限公司进行调查或依职权追加其为第三人参加诉讼。经查，一审法院已经提示利达公司能否让孙**出庭作证，利达公司并未申请孙**出庭作证而向一审法院申请依职权调查，因利达公司的申请不属于法院依职权调取的证据范畴，一审法院不予支持并无不当。一审法院根据查明事实，不予追加第三人，不存在程序性问题。综上所述，利达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东利达产业发展股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  陈晓彦审判员  王家国二〇二一年七月二十八日书记员  张 筱