山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终6510号 上诉人（原审原告）：武雪平，女，1970年11月24日出生，汉族。 委托诉讼代理人：倪令愉，系武雪平丈夫，1970年12月29日出生，汉族。 被上诉人（原审被告）：青岛海上嘉年华酒店管理有限公司嘉年华万丽酒店，住所地山东省青岛市黄岛区，统一社会信用代码：91xx6X。 负责人：曹婷婷，负责人。 委托诉讼代理人：张茜，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨欣，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 上诉人武雪平因与被上诉人青岛海上嘉年华酒店管理有限公司（以下简称嘉年华万丽酒店）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初16467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 武雪平上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判为撤销嘉年华万丽酒店于2019年11月18日送达武雪平的《关于解除与武雪平女士劳动合同的通知》，由嘉年华万丽酒店补发武雪平自2019年12月21日至2020年10月22日的工资共计301446.60元，补偿武雪平2020年1月至10月期间自行缴纳的社会保险费38990.80元，向武雪平支付该期间住房公积金中企业应当承担部分共计23486.40元，并就劳动合同期限届满后不与武雪平续订，向武雪平支付终止劳动合同的经济补偿57240.00元；2.依法判令嘉年华万丽酒店承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当，损害了武雪平的合法权益。一、从本案事实来看，原审有如下的认定错误：1.原审只认定武雪平、嘉年华万丽酒店之间的劳动合同期限自2018年1月1日至2020年10月22日，忽略了嘉年华万丽酒店只是青岛海上嘉年华酒店管理有限公司（简称“嘉年华公司”）设立的分公司，武雪平与嘉年华公司之间的劳动合同期限自2017年10月23日至2020年10月22日，两份劳动合同的条款、条件完全一致。只是出于分公司人力资源管理的需要，才转到与嘉年华万丽酒店签订劳动合同，属于用人单位的内部管理安排，嘉年华公司才是劳动法意义上真正的用人单位。2.在原审诉讼过程中，武雪平与嘉年华万丽酒店之间的劳动合同于2020年10月22日期限届满，事实上已经无法继续履行，武雪平因此提出变更诉讼请求。原审对于武雪平变更请求后的第一项请求，即要求撤销解除劳动合同通知、补发工资，补偿社保缴费、公积金损失，认为属于最高院司法解释中“与诉争的劳动争议具有不可分性”的情形，应当合并审理。而对于第二项请求，即要求支付终止劳动关系经济补偿，认为与仲裁中要求的继续履行合同相对立，与诉争的劳动争议不具有不可分性。事实上，原审在此理解错误。武雪平主张的是，如果劳动合同未被违法解除，合同履行到2020年10月22日期限届满，嘉年华万丽酒店不与武雪平续签合同，则依法应当支付“终止劳动合同的经济补偿”。这是劳动合同继续履行的必然结果，也是武雪平由于嘉年华万丽酒店违法解除劳动合同所遭受的实际损失，是基于同一个法律事实，产生的具有因果、递进关系的请求，并且其审理依赖于第一项请求的裁判结果，因此应当予以合并审理。3.原审判决认为，“庭审中双方均认可万豪集团自2019年11月1日起全面暂停万丽酒店开业筹备工作，万丽酒店的开业筹备工作处于停滞状态，原告无法在合同约定的财务总监岗位正常开展工作”此处并非事实。武雪平在原审当中明确表示，嘉年华公司与万豪集团的管理合同并未解除，筹备工作的开展，只需嘉年华公司开始进行装修改造，并非由万豪集团来主导是否暂停。只是由于嘉年华公司怠于投资改造，一时无法正式开业，万豪集团才要求撤下万丽标识，暂停以万丽名义招聘人员，避免公众误会。而武雪平作为万丽财务总监，工作包括筹备期间和开业之后。即便工程方面暂停，财务方面仍然在进行与筹备相关的工作，只是工作量可能会相对减少而已。4.原审在没有任何证据的情况下，即直接认定“万丽酒店的开业筹备工作处于停滞状态且无法恢复，应属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。”“原告无法在合同约定的财务总监岗位正常开展工作，被告筹开处于停滞阶段，被告客观上也无法为其调整岗位，双方的劳动合同确属无法继续履行的情形。”这里的“无法恢复”，如前所述，在当时情况下，只要嘉年华公司开始投资改造，即可全面恢复筹开。这里的“原告无法正常开展工作”，事实上武雪平仍在进行相关工作，“筹开暂停”，也是筹开过程中的一个状态，财务方面仍然有需要处理的工作。武雪平的工作职责原本就包括筹开期间的工作，符合劳动合同订立时的状态。这里的“被告客观上也无法为其调整岗位，双方的劳动合同确属无法继续履行”更属于原审判决的主观臆断。尽管嘉年华万丽酒店是万丽酒店，但实际的法人企业、用人单位主体应当是嘉年华公司。即使劳动合同订立时的客观情况确实发生变化，导致合同无法继续履行，那么是否可以为武雪平调整岗位，达到协商变更劳动合同的目的，这应当是由嘉年华公司以及嘉年华万丽酒店与武雪平协商来确定的，而不能由法院直接作出论断。同时，依据劳动合同法，即使合同无法继续履行，这也只是双方“协商变更”的前提条件，而并不是说用人单位因此就有权直接与劳动者解除劳动合同。5.武雪平在原审审理中明确表示，嘉年华万丽酒店从未与武雪平就变更劳动合同进行任何协商，便径行通知武雪平解除劳动合同，违反了劳动法律的规定。嘉年华万丽酒店对此既未否认，更未举出相反的证据。而对于嘉年华万丽酒店未履行与武雪平协商变更劳动合同义务这一关键事实，原审判决在所认定的事实中，却是只字未提。二、原审适用法律错误。原审判决认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。因此武雪平无权主张嘉年华万丽酒店支付劳动报酬，补偿社保、公积金。首先，嘉年华万丽酒店解除劳动合同时的客观情况，与合同订立时相比，并非发生重大变化，而是客观情况完全可以由嘉年华万丽酒店自行控制。其次，即便该客观情况发生重大变化，嘉年华万丽酒店必须在与武雪平就变更劳动合同进行协商，在未能达成协议的情况下，嘉年华万丽酒店才可以解除合同。因此，原判决中引用的《中华人民共和国劳动合同法》该项规定，恰恰是说明了嘉年华万丽酒店解除劳动合同，既不具备条件，也未履行任何法定义务，为违法解除。基于此，应当适用如下法律规定：1.《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”。2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十三条：“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。”3.山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见【鲁高法（2010）84号】第33条规定：“用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。”综上，武雪平认为，原审判决损害了武雪平的合法权益，因此提起上诉。 嘉年华万丽酒店辩称，一、武雪平与嘉年华万丽酒店存在劳动关系，与案外人青岛海上嘉年华酒店管理有限公司不存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。本案中，答辩人作为青岛海上嘉年华酒店管理有限公司的分支机构，已经取得营业执照，其可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，故答辩人与被答辩人签订的期间为2018年1月1日至2020年10月22日的书面劳动合同，合法有效，基于该书面劳动合同的约定，与武雪平建立劳动关系的用人单位系嘉年华万丽酒店，武雪平关于青岛海上嘉年华酒店管理有限公司才是用人单位的上诉理由，无任何依据，不能成立。二、嘉年华万丽酒店无法以现有名称筹开，开业筹备工作一直处于停滞状态且无法恢复，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条及劳动合同第八条规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形，答辩人解除劳动合同系合法解除，武雪平要求撤销《关于解除与武雪平女士劳动合同的通知》，无事实与法律依据。双方均认可，因万豪集团决定在2019年11月1日起，全面暂停嘉年华万丽酒店的开业筹备工作，嘉年华万丽酒店不可使用嘉年华万丽酒店分公司（答辩人）招聘雇员、不得使用万丽酒店字样及不能以万丽酒店进行宣传，嘉年华万丽酒店无法以万丽酒店进行营业，处于整改阶段。2020年8月24日，黄岛区人民法院以（2020）鲁0211破申5号民事裁定书裁定受理海上嘉年华（青岛）置业有限公司破产重整一案。嘉年华酒店股权被法院冻结、酒店处于抵押查封状态，且嘉年华万丽酒店被征用为疫情隔离观察点，以上事实导致嘉年华万丽酒店开业筹备工作一直处于停滞状态且无法恢复。武雪平无法在合同约定的财务总监岗位正常开展工作，嘉年华万丽酒店客观上也无法为其调整其他岗位，双方的劳动合同确属无法履行的情形。根据劳动合同法第四十条及双方签订的劳动合同第八条劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，嘉年华万丽酒店在2019年11月18日向武雪平下达书面《关于解除与武雪平女士劳动合同的通知》，武雪平于当日签收，2019年12月20日武雪平离职，双方的劳动合同关系于2019年12月21日解除。武雪平无法在合同约定的财务总监岗位正常开展工作，嘉年华万丽酒店筹开处于停滞阶段且无法恢复，嘉年华万丽酒店客观上也无法为其调整岗位，双方的劳动合同确属无法继续履行的情形，嘉年华万丽酒店已履行了提前三十日以书面形式通知劳动者本人的义务，双方的劳动合同关系于2019年12月21日合法解除，武雪平要求撤销《关于解除与武雪平女士劳动合同的通知》无事实与法律依据。三、武雪平自2019年12月20日起已不在嘉年华万丽酒店处工作，无权要求嘉年华万丽酒店支付自2019年12月20日之后的劳动报酬、社会保险、住房公积金、终止劳动合同的经济补偿，且前述诉讼请求属于独立的劳动争议事项，应当就该项主张申请仲裁后才可起诉。嘉年华万丽酒店与武雪平的劳动合同关系已于2019年12月21日合法解除，武雪平自2019年12月20日起已不在嘉年华万丽酒店处工作，无权要求嘉年华万丽酒店支付自2019年12月20日之后的劳动报酬、社会保险、住房公积金、终止劳动合同的经济补偿。综上，因劳动合同订立时的客观情况确已发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，双方无法达成一致，嘉年华万丽酒店已按照法律规定提前三十日书面告知武雪平，并已经支付经济补偿，不存在违法事实，武雪平的诉讼请求无事实及法律依据，请求依法予以驳回。 武雪平向一审法院起诉请求：1.依法判令嘉年华万丽酒店自2019年12月21日起，继续履行与武雪平的劳动合同至2020年10月22日期限届满，并补齐工资停发之日起至今的工资待遇，补缴社会保险、住房公积金；2.本案全部诉讼费用由嘉年华万丽酒店承担。当庭增加诉讼请求：依法判令嘉年华万丽酒店就不与武雪平续订劳动合同，向武雪平支付终止劳动合同的经济补偿57240元。后又变更诉讼请求：1.依法判令撤销嘉年华万丽酒店于2019年11月18日送达武雪平的《关于解除与武雪平女士劳动合同的通知》，由嘉年华万丽酒店补发武雪平自2019年12月21日至2020年10月22日的工资共计301446.60元，向武雪平支付自行缴纳的社会保险费用38990.8元，向武雪平支付住房公积金中企业应当承担部分共计23486.40元；2.嘉年华万丽酒店向武雪平支付终止劳动合同经济补偿57240元；3.嘉年华万丽酒店承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：海上嘉年华（青岛）置业有限公司为青岛海上嘉年华酒店管理有限公司（以下简称“嘉年华公司”）股东。2017年9月28日，嘉年华公司与香港豪华酒店（中国）国际管理有限公司（以下简称“万豪集团”）签订管理合同，约定由嘉年华公司设立分公司“青岛海上嘉年华酒店管理有限公司嘉年华万丽酒店”，纳入万豪集团管理。嘉年华万丽酒店成立于2017年12月11日，武雪平、嘉年华万丽酒店于2018年1月1日订立劳动合同，合同期为2018年1月1日至2020年10月22日，武雪平工作岗位为财务部财务总监，负责青岛海上嘉年华广场大酒店以万丽酒店名义筹开及开业后相关的财务工作；税前工资为29000元/月，劳动合同第八条第2项规定“有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：(9)本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经双方协商未能就变更本合同达成协议的...”。2019年，万豪集团向嘉年华酒店发出通知，要求嘉年华酒店自2019年11月1日起全面暂停嘉年华万丽酒店的开业筹备工作，不允许青岛海上嘉年华广场大酒店以“万丽酒店”名义招聘雇员，装饰、印刷品、对外宣传不能使用“万丽酒店”名称及字样，直至酒店工程改造工作重新启动。2019年11月18日，嘉年华万丽酒店向武雪平发出《关于解除与武雪平女士劳动合同的通知》，以“万豪集团暂停青岛嘉年华万丽酒店一切筹开工作，所有与万豪集团有关的业务停止进行，武雪平女士负责的万豪集团的财务工作无业务开展，公司无相应岗位调整”为由，提出与武雪平解除劳动合同，武雪平于当日签收。 2020年4月20日，武雪平向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决自2019年12月21日起与嘉年华万丽酒店继续履行劳动合同，2020年6月5日，青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会驳回武雪平仲裁请求。2020年10月30日，嘉年华万丽酒店向武雪平支付了经济补偿金59406.5元。2020年11月24日，武雪平达到退休年龄。 一审法院认为，根据武雪平的诉讼请求、嘉年华万丽酒店的答辩意见以及庭审辩论，本案的争议焦点为：（一）关于本案的受理是否符合相关法律规定以及武雪平当庭追加诉讼请求法院是否应当合并审理的问题。（二）武雪平的各项诉讼请求是否有事实根据和法律依据。 （一）关于本案的受理是否符合相关法律规定以及武雪平当庭追加诉讼请求法院是否应当合并审理的问题。本案系一起劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁。”的规定，劳动仲裁是人民法院受理劳动争议案件的前置程序，未经仲裁程序处理的案件和请求，人民法院一般不予处理。在本案中，武雪平关于自2019年12月21日起与嘉年华万丽酒店继续履行劳动合同的诉讼请求，经过之前的仲裁程序处理，因此其向法院提起诉讼，法院依法应当进行审理。武雪平当庭增加诉讼请求“（一）依法判令撤销嘉年华万丽酒店于2019年11月18日送达武雪平的《关于解除与武雪平女士劳动合同的通知》；由嘉年华万丽酒店补发武雪平自2019年12月21日至2020年10月22日的工资共计301446.60元；补偿武雪平2020年1月-10月自行交纳的费用38990.80元；向武雪平支付住房公积金中企业应当承担部分共计23486.40元；（二）依法判令嘉年华万丽酒店就劳动合同期限届满后不与武雪平续订，向武雪平支付终止劳动合同的经济补偿57240.00元；”，对于武雪平增加的第（一）项诉讼请求，与讼争的劳动争议具有不可分性，本庭合并审理，但对于武雪平新增的第（二）项关于终止劳动合同关系后支付经济赔偿金的诉讼请求，该诉讼请求与仲裁中的其要求继续履行劳动合同的仲裁请求是相互对立的请求，前后不具有不可分性，因此其新增加的第（二）诉讼请求属于独立的劳动争议，应遵循先仲裁后诉讼的程序，因此，对于武雪平当庭新增的第（二）项诉讼请求，未经过仲裁前置程序，本庭不予审理。 （二）武雪平的各项诉讼请求是否有事实根据和法律依据。武雪平工作岗位为嘉年华万丽酒店财务部财务总监，负责青岛海上嘉年华广场大酒店以万丽酒店名义筹开及开业后相关的财务工作，庭审中双方均认可，万豪集团自2019年11月1日起全面暂停万丽酒店的开业筹备工作，万丽酒店的开业筹备工作处于停滞状态，武雪平无法在合同约定的财务总监岗位正常开展工作。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的...”。万丽酒店的开业筹备工作处于停滞状态且无法恢复，应属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。嘉年华万丽酒店在2019年11月18日向武雪平下达书面《关于解除与武雪平女士劳动合同的通知》，武雪平于当日签收，2019年12月20日武雪平离职，双方的劳动合同关系于2019年12月21日解除。武雪平无法在合同约定的财务总监岗位正常开展工作，嘉年华万丽酒店筹开处于停滞阶段，嘉年华万丽酒店客观上也无法为其调整岗位，双方的劳动合同确属无法继续履行的情形，嘉年华万丽酒店已履行了提前三十日以书面形式通知劳动者本人的义务，双方的劳动合同关系于2019年12月21日合法解除。嘉年华万丽酒店起诉要求嘉年华万丽酒店继续履行劳动合同无事实与法律依据，亦无权要求嘉年华万丽酒店支付自2019年12月21日至2020年10月22日的劳动报酬、社会保险、住房公积金等。综上，本案中，武雪平要求的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，法院不予支持。 一审法院判决：驳回武雪平的诉讼请求；案件受理费减半收取5元，由武雪平承担。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本案为劳动争议纠纷。综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、嘉年华万丽酒店以客观情况发生重大变化、劳动合同无法继续履行为由解除与武雪平的劳动合同有无不当；二、一审以未经仲裁前置程序为由，不予审理武雪平要求支付经济补偿的请求有无不当。 关于本案第一个争议焦点，嘉年华万丽酒店能否解除武雪平的劳动合同。本案双方当事人均认可因万豪集团的原因，暂停或延期嘉年华万丽酒店开业筹备工作的事实，一审期间嘉年华万丽酒店也提交了其不能正常开业的相关证据；嘉年华万丽酒店公司的营业场所自2020年3月29日起作为疫情期间境外返青人员集中隔离留观点，上述事实对嘉年华万丽酒店的正常开业和经营均造成了重大影响。嘉年华万丽酒店纳入万豪集团管理，武雪平与嘉年华万丽酒店之间的劳动合同约定武雪平的工作内容为嘉年华万丽酒店以万丽酒店名义筹开及开业后的相关财务工作。嘉年华万丽酒店基于其如期正常开业的预期安排武雪平从事财务总监的工作并约定武雪平工资报酬为每月29000元，在嘉年华万丽酒店无法正常开业进行经营的情况下，本院认为武雪平与嘉年华万丽酒店之间劳动合同订立时的客观情况发生了重大变化，劳动合同已经缺乏继续履行的客观条件。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。故嘉年华万丽酒店在提前一个月通知武雪平并同意支付经济补偿的情况下解除双方劳动合同并无不当。武雪平主张嘉年华万丽酒店应按照劳动合同约定的工资标准29000元/月向其支付工资待遇直至武雪平达到退休年龄的请求，因双方之前的劳动合同已经于2019年12月21日解除，且武雪平在2019年12月21日之后也没有为嘉年华万丽酒店提供财务总监的劳动，一审不予支持并无不当，本院予以确认。关于武雪平主张的用工主体应为嘉年华公司的上诉理由，嘉年华万丽酒店已经依法取得了营业执照并与武雪平签订了劳动合同，嘉年华万丽酒店具备用人单位的主体资格，且武雪平在本案中并未要求嘉年华公司承担责任，故本院对其主张不予支持。 关于本案第二个争议焦点，武雪平要求支付经济补偿的请求是否违反了仲裁前置程序。发生劳动争议，当事人应当先行仲裁，仲裁程序为人民法院受理劳动争议案件的前置程序。武雪平在仲裁期间并没有提出要求嘉年华万丽酒店支付经济补偿的请求，且2020年10月30日，嘉年华万丽酒店实际向武雪平支付了经济补偿59406.5元，嘉年华万丽酒店支付经济补偿的金额大于武雪平主张的金额，故一审不予受理武雪平的该项请求并无不当，本院予以确认。 综上所述，武雪平的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人武雪平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 喆 审 判 员  齐 新 审 判 员  甘玉军 二〇二一年七月十四日 法官助理  杨志昌 书 记 员  张 旭 书 记 员  于国英