江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终2146号上诉人（原审原告）：常州联尚机械科技有限公司，住所地常州市天宁区雕庄街道凤凰路38号，统一社会信用代码91320402MA1MF6Y11Y。法定代表人：周昌炜,该公司执行董事。委托诉讼代理人：任静，江苏源博律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈悦，江苏源博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋开，男，1979年8月14日出生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：刘昱，博爱星（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏鸿开工业自动化设备有限公司，住所地常州市新北区华山路18号，统一社会信用代码91320411MA1NLAGK7U。法定代表人：江伟忠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘昱，博爱星（上海）律师事务所律师。上诉人常州联尚机械科技有限公司（以下简称联尚公司）因与被上诉人蒋开、江苏鸿开工业自动化设备有限公司（以下简称鸿开公司）公司关联交易损害责任纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人联尚公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判支持联尚公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由蒋开与鸿开公司承担。事实和理由：一、一审法院未查明基本事实即作出驳回判决，属于认定基本事实不清，依法应当撤销原判，发回重审，或者查清事实后改判。本案一审法院在认定事实部分，除了联尚公司与鸿开公司的工商登记信息、公司基本情况以外，只描述了常州市新北区人民法院（以下简称新北法院）（2019）苏0411民初2492号案件中的内容，并无其他认定的内容。但是新北法院上述案件是关于案涉合同的履行过程，本案中应当重点查实案涉合同的缔结过程。然而，对于案涉合同磋商和缔结的情况，一审法院未作出任何查实和认定。一审法院因鸿开公司与联尚公司签了案涉合同，联尚公司参与了案涉机器设备的供应流程，就倒推出联尚公司对于鸿开公司与广东富华机械装备制造有限公司（以下简称富华公司）直接缔约是明知且认可的，是缺乏逻辑性的。并且，蒋开是否有权以供方鸿开公司代表的身份出席会议并签字，并不是联尚公司可以决定的，蒋开当时还担任着联尚公司的执行董事兼法定代表人，以哪个公司的代表身份出席并签字，是其自己的意志所决定。联尚公司的另外两名股东之所以在知道了蒋开的损害行为后仍然同意由联尚公司与鸿开公司签订了合同并实际履行，是为减轻损失而不得不做。因为联尚公司为了履行合同，已经提前做了履约准备，提前安排好工人，并空出生产线和工期，不接其他订单，如果联尚公司不履行该合同，工人无事可做，联尚公司仍要支付工资，将面临巨大损失。600万元为履行该合同的成本价，联尚公司承接该笔业务，至少可以覆盖工人工资等成本支出，减轻损失。对此，法院应当结合公司运行和正常商业行为的常理作出判断。联尚公司在一审中通过一系列证据举证证明：案涉合同签订前，一直由联尚公司总经理戎建才以联尚公司名义与富华公司项目负责人谢张光洽谈项目技术方案、图纸、报价等内容，并且戎建才明确表示，联尚公司会通过蒋开将报价发给富华公司，富华公司表示同意；蒋开往返富华公司的机票由联尚公司订票、住宿发票开具联尚公司抬头，费用由联尚公司报销，证明蒋开是代表联尚公司去与富华公司衔接业务并且签订合同的；在蒋开以鸿开公司名义与富华公司签订合同后，戎建才仍在询问该项目的进展情况，并要求蒋开与对方沟通明确合同中的具体细节，但是蒋开并未回复，可见当时对于该商业机会已经被蒋开截至鸿开公司的事情联尚公司其他人员并不知情。联尚公司在一审中所提交的一系列证据已经形成了证据链，证明联尚公司参与案涉合同磋商和签约的过程，但是一审法院仍然认为证据不足未予认定。然而，蒋开只在合同签字时和签约后履行过程中才代表鸿开公司与富华公司有联系，蒋开与鸿开公司对于案涉合同签约前和商业机会获取的情况只有辩解，未提交任何证据证明蒋开代表鸿开公司与富华公司磋商过。事实上，联尚公司一再强调，在案涉合同签约前，联尚公司另外两个股东对于蒋开成立鸿开公司的事情，完全不知情。蒋开与鸿开公司除了辩解，并未提交任何证据证明在案涉合同签订前，常州市联通液压机械设备有限公司（以下简称联通公司）或联尚公司明知并认可蒋开成立了鸿开公司，也未提交任何证据证明在案涉合同签订前，联尚公司的其他股东认可蒋开以鸿开公司的名义对外承接与联尚公司同样的业务。对于这一重要事实，法院未进行任何查证。二、一审法院认定事实援引了新北法院上述案件判决书中的内容，但所援引的内容中多处已经被常州市中级人民法院（以下简称常州中院）二审判决书纠正变更，一审法院仍以此作为认定事实内容，属于认定事实错误。1、援引新北法院认定：“2018年3月，联通公司、联尚公司按约将特种冷箱铆接箱外侧板生产线直接交付给了富华公司”。常州中院二审更正为：“经查，2018年3月，案涉特种冷箱铆接箱外侧板生产线直接交付给了富华公司”。援引新北法院认定：“在设备安装调试期间，富华公司和鸿开公司以及联通公司、联尚公司就设备的技术问题进行了多次沟通”。常州中院二审更正为：“此后，富华公司相关人员与蒋开曾通过电子邮件的形式，沟通协调生产线相关问题。”援引新北法院认定：“2019年1月9日，三方就协调情况形成‘关于铆接箱外侧板线项目的会议纪要’，明确对生产线进行部分改进，将现有设备改造成冲孔机固定、工件伺服输送，由联通公司拿出具体的技术方案交富华公司确认，并就改造费用作了初步协商。之后，联通公司、联尚公司即将伺服送料部分的顶梁冲孔机等相关部件拖回进行整改。”常州中院二审更正为：“2019年1月9日，联通公司的刘娜与鸿开公司的蒋开共同代表供方，与需方富华公司签订了‘关于铆接箱外侧板线项目的会议纪要’，该会议纪要中，有‘供方代表表示：铆接箱外侧板线是按照当时签订的技术要求设计制造的，除了富华同意（因工艺要求不能配置），取消冲空压机前后的自动送料装置外，其余基本符合技术要求的规定’的表述，且‘改进方案’中有多项增加装置的需求涉及到增加费用，供需双方明确‘增加的整改项目，联通公司会尽快出具体的技术方案交富华公司确认。同时以上增加设备需要增加配置的模具由富华公司提供’。后，2019年1月14日，相关部分设备以联通公司名义从富华公司拉回。”援引新北法院认定：“双方在合同履行过程中，虽在联通公司、联尚公司就技术问题进行了多次沟通，该设备存在一定的瑕疵，但三方于2019年1月9日，明确对生产线进行部分改进并形成‘关于铆接箱外侧板线项目的会议纪要’，就设备的部件、技术与方案进行重新约定，已修改了《机器设备采购合同》的部分内容，应认定三方对合同内容进行了变更，而变更后的内容仍是《机器设备采购合同》的组成部分。”常州中院二审变更为：“上述事实可以反映出，鸿开公司曾自认生产线基本符合技术要求，会议纪要涉及提升工艺、增加项目、增加费用等意向，已经超出了原案涉合同和技术协议的范围，属于履行中的变更。”二审法院之所以进行事实认定的更正，意图正是在于将联通公司、联尚公司、鸿开公司解绑，公司的意思表示具体仍然需要通过具体人员来完成，蒋开是具有联尚公司法定代表人和鸿开公司代表的双重身份的，其行为不可能同时代表联尚公司又代表鸿开公司，二审法院的更正才是真正还原了事实真相。事实上并非三个公司从缔约到履行到履行后的变更均是全程共同参与。而一审法院无视常州中院二审判决所做的更正，仍然援引新北法院案件对事实的错误认定，并据此认为蒋开在得到案涉商业机会时所采用的手段无不正当性，联尚公司和联通公司对蒋开代表鸿开公司与富华公司直接缔约是明知的。故，本案一审法院基于错误事实作出了错误判断。事实上，蒋开与鸿开公司正是共同采取了隐瞒和欺骗的不正当手段，在蒋开已经代表联尚公司前往富华公司签约的情况下，蒋开把合同签给了鸿开公司。2、本案一审判决书在认定事实部分，还引用了新北法院案件中原告起诉的事实与理由，原告诉称的内容只是原告的一面之词，且最终经过两级法院审理也未予支持原告的诉请，如何在本案中将原告诉称的内容作为本案法院认定的事实？三、一审法院认为案涉商业机会与联尚公司的经营活动关联性不足，对联尚公司而言不是必然的、确定的，理由牵强，无说服力。1、一审法院仅凭联尚公司与富华公司缺乏直接的业务往来，就认定案涉商业机会与联尚公司的经营活动关联性不足。联尚公司虽未与富华公司直接签约，但是作为实际生产方，已经多次与富华公司合作，这是蒋开与鸿开公司自认的。而鸿开公司在案涉合同前从未与富华公司有过交易往来。蒋开与鸿开公司在答辩状中自认：联通公司在行业内有一定的知名度，联尚公司2015年4月9日成立后，联通公司将部分业务转包给联尚公司完成，联通公司、联尚公司和富华公司在案涉合同业务之前已经有过多次交易。蒋开主张联通公司和联尚公司是关联公司。联通公司凭借自身行业知名度和信誉获得富华公司的订单，转包给联尚公司做，而联尚公司的履约能力和产品品质获得了富华公司的认可，为2017年富华公司直接将商业机会给予联尚公司奠定了坚实的基础，完全符合商业惯例。鸿开公司成立之时，富华公司已经提供给了联尚公司该商业机会的信息，且已经在进行磋商，鸿开公司在此情形下设立，并且案涉合同成为其第一单交易，法院应当考虑其中是否具有正当性和合理性。联尚公司完全有理由怀疑，蒋开最初就是为了攫取案涉商业机会而成立了鸿开公司。鸿开公司承接富华公司业务时刚成立仅5个月，没有从事生产、安装、调试的能力，既没有从事生产的员工，也没有用于履行案涉合同的机器设备；更没有对外承接并完成业务的成功经验。2、案涉商业机会，系富华公司主动提供给联尚公司的，蒋开与鸿开公司无任何证据证明在签订合同前，富华公司有意向将该商业机会也同样提供给鸿开公司或与鸿开公司进行过磋商。对该商业机会的提供，富华公司是具有明确指向的，并非富华公司随意选择交易对象。富华公司是在已经与联尚公司进行了前期接触和沟通，认可联尚公司所提供的方案、图纸与其公司设备的平面布置图相适应的情况下，才向联尚公司提供了该商业机会。而鸿开公司无证据证明其曾经向富华公司提供过方案和图纸。四、一审法院认为联尚公司缺乏获取和利用商业机会的意愿，无证据证明联尚公司为获取该商业机会作出实质性的努力，该判断完全忽略了联尚公司提供的一系列证据所展现的事实，同时也属于脱离实际的强人所难。一审法院认为“联尚公司有独立于蒋开之外的与富华公司的沟通渠道，完全能够更加积极主动的方式向富华公司展示自身优势、明确蒋开的代表权能”。法院作出判断应当结合公司当时的情况。蒋开是联尚公司当时的执行董事兼法定代表人，对外当然代表联尚公司，其也当然应当为联尚公司积极争取和承接业务。并且联尚公司的三位股东在公司运行过程中各有分工。蒋开的职责主要包括对外跑项目，负责宣传和销售业务。而戎建才虽然担任总经理，但是其主要分工是负责技术，因此合同磋商过程中涉及技术的部分由戎建才与富华公司沟通，报价和签约的部分由蒋开完成。在戎建才已经就技术部分与富华公司协商一致，只剩下报价和签约环节时，完全有理由相信蒋开应当履行其对公司的忠实义务，为公司承接下该笔业务。一审法院要求另外两位股东预见到蒋开可能损害公司利益、攫取公司的商业机会，并越过执行董事法定代表人，主动与富华公司签约是强人所难，一般公司的正常经营过程中都是不可能实现的。被上诉人蒋开、鸿开公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审判决依据法律规定认为，联尚公司的诉讼请求要得到法院的支持，应当同时满足四个要件：一、案涉业务属于联尚公司的商业机会；二、蒋开将本属于联尚公司的商业机会交由自己参股的鸿开公司经营；三、该种行为未得到联尚公司股东会的授权；四、蒋开违反义务的行为取得了150万元收入。一审判决认为认定联尚公司商业机会(即上述第一个构成要件）应当考虑以下五个方面的因素：一、商业机会与公司经营活动有关联；二、商业机会对于联尚公司来说应当是必然的、确定的；三、第三人即富华公司有给予联尚公司该商业机会的意愿；四、联尚公司有获取和利用该商业机会的意愿；五、蒋开得到商业机会所采取的手段具有不正当性。一审判决思路清晰，适用法律正确。且本案系侵权纠纷，根据民事诉讼法的相关规定，联尚公司理应对构成要件成立承担举证证明责任。具体理由如下：一、联尚公司未能证明案涉商业机会与联尚公司的经管活动存在关联性，即联尚公司已有经营行为无法证明其享有相关商业机会。联尚公司无论案涉《机器设备来购合同》签订前还是签订后，自始至终均未曾与第三人富华公司形成任何直接商业交易关系，即富华公司从未将其认可为适格供应商主体。其过往经营行为无法证明其拥有相关商业机会。二、案涉商业机会对联尚公司来说不是必然且确定的，不曾拥有，何来侵害。1、多年来，富华公司从未认可联尚公司之独立适格供应商地位，其仅是联通公司的附属部分。其多年仅承接联通公司等关联公司的部分生产任务，极少对外直接经营，甚至使用的邮箱等联系方式均采用联通公司资源，在行业内也缺乏独立主体认同和相关知名度。2、从案涉《机器设备采购合同》的签订来看，在富华公司之前与联通公司已有多次直接交易的背景下，富华公司依然选择了鸿开公司，即富华公司明确将商业机会给予鸿开公司。联通公司尚且如此，作为其附庸的联尚公司何来必然且确定的商业机会。3、从相关合同履行过程中形成的《会议纪要》内容来看，联尚公司并不在三方会议主体之列，可见联尚公司之于富华公司在相关交易中可完全忽略。三、联尚公司缺乏独立获取和利用商业机会的意愿。1、其极少独立接单是事实。2、联尚公司所有业务经办人及股东都与富华公司有直接沟通渠道，也从未有过以单独地位获取相关商业机会的意愿表达。四、蒋开未采取任何不正当手段以获取商业机会。1、联尚公司与联通公司之关联关系紧密，且均由刘娜和周昌炜母女实际控制，联尚公司所有股东均全程知晓并实际参与富华公司相关业务。之前无任何异议，股东矛盾发生后就扮演无辜不知情。2、蒋开自始至终无任何隐瞒行为，其呈现的表征是共同合作、共享收益，行为诚实信用，无任何不正当性。五、联尚公司提起本案诉讼的目的实为恶意。联尚公司明知鸿开公司不仅未获取任何利润，反而承担了巨大损失，这在（2019）苏0411民初2492号及（2020）苏04民终2013号案件中事实清楚体现。联尚公司明知其诉讼请求不可能得到法院的最终支持，其诉讼的目的仅为恶意打击蒋开与鸿开公司及查封蒋开与鸿开公司财产，本案背后的实质是股东纠纷下的恶意打击报复。综上，蒋开与鸿开公司认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回联尚公司的诉讼请求，依法维持一审判决。联尚公司向一审法院起诉请求：1、判令蒋开与鸿开公司赔偿联尚公司经济损失150万元；2、本案的诉讼费用、联尚公司律师代理费由蒋开与鸿开公司承担。一审法院认定事实：联尚公司成立于2015年4月9日，注册资本300万元，法定代表人周昌炜，现任该公司执行董事。股东三人，周昌炜持股40%，蒋开持股40%，戎建才持股20%，并担任公司总经理。公司监事为白伟定。2015年4月9日至2019年2月2日，为蒋开担任联尚公司法定代表人、执行董事的任职期间。公司经营范围：自动化设备、机器人设备、液压设备、锻压机械、工程机械、矿山机械、起运输设备、流水线设备、能源装备、环保装备、物流设备的研发、制造、加工及销售；普通机械、橡塑制品、五金、交电、模具、化工设备及配件的销售；自动化机械的技术服务及技术咨询；自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限定企业经营或禁止进出口的商品和技术除外）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）鸿开公司成立于2017年3月21日，注册资本2150万元，法定代表人为该公司执行董事江伟忠。股东江伟忠，持股80%，蒋开持股20%，并担任公司监事。经营范围：自动化设备、工业机器人、机械零部件、光学检测设备、物料搬运系统设备、智能重型立体仓储设备、计算机软硬件的研发、制造、销售；自营和代理各类商品和技术的进出口业务，国家限定企业经营或者禁止进出口的商品和技术除外。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）联尚公司和鸿开公司在经营范围重合之处为自动化设备、工业机器人、自营和代理各类商品和技术的进出口业务。因案涉《机器设备采购合同》所引发的争议，鸿开公司在2019年4月1日即以联通公司、联尚公司作为被告起诉至新北法院，案号（2019）苏0411民初2492号。该案中，鸿开公司认为联通公司、联尚公司具有关联关系，共同承接案涉600万元的设备采购合同，鸿开公司累计向两公司付款380万元，但两公司提供的产品质量存在严重瑕疵，给鸿开公司造成重大经济损失，不仅无法实现预期利润150万元，也损失相关客户订单利益至少800万元，故鸿开公司请求新北法院判令两公司共同返还鸿开公司已付货款380万元、共同赔偿鸿开公司经济损失950万元（不含联尚公司未来遭受客户索赔损失）并承担诉讼费、保全费等诉讼费用。该院经审理后查明：2017年10月25日，富华公司与鸿开公司签署《机器设备采购合同》一份，约定鸿开公司供给富华公司“特种冷箱铆接箱外侧板生产线”一套，合同总价为750万元，质量标准和技术要求按双方签订的配置协议和国家标准，完成终验收后质保一年，交货地点为广东省佛山市顺德区勒流镇江村港口中路9号即富华公司，合同签订后鸿开公司支付货款总金额的30%作为预付款，发货到富华公司前再付30%，鸿开公司应于合同签订后预付款到帐140天内交货并安装调试交付使用，设备到达交货地点后30天内,富华公司根据鸿开公司提供的设备清单对设备的外观配件数量等进行初步验收，设备安装调试正常运行3个月后无故障，富华公司根据质量标准对设备的性能、质量进行终验收。若鸿开公司提供的产品最终验收不合格，提供的设备没有达到技术要求，富华公司有权退货并单方解除合同，鸿开公司须全额退还富华公司已支付货款并承担富华公司损失。同年11月4日，鸿开公司又分别与联通公司、联尚公司签订除合同总价为600万元、交货期限为预付款到账130天内外，其余内容均相同的《机器设备采购合同》一份，约定鸿开公司向联通公司、联尚公司采购“特种冷箱铆接箱外侧板生产线”一套，同时又签订特种冷箱铆接箱外侧板生产线技术协议一份，对设备配置、具体技术标准等作了约定。合同签订后，鸿开公司于2017年11月6日依约向联通公司支付了180万元预付款，联通公司将180万元又转帐给联尚公司，联尚公司即按约组织生产。2018年3月，联通公司、联尚公司按约将特种冷箱铆接箱外侧板生产线直接交付给了富华公司。2018年4月3日、4月4日、4月14日鸿开公司又分别支付给联通公司货款10万元、5万元和185万元。在设备安装调试期间，富华公司和鸿开公司以及联通公司、联尚公司就设备的技术问题进行了多次沟通，并生产了五十套左右的产品。2019年1月9日，三方就协调情况形成“关于铆接箱外侧板线项目的会议纪要”，明确对生产线进行部分改进，将现有设备改造成冲孔机固定、工件伺服输送，由联通公司拿出具体的技术方案交富华公司确认，并就改造费用作了初步协商。之后，联通公司、联尚公司即将伺服送料部分的顶梁冲孔机等相关部件拖回进行整改。新北法院认为，鸿开公司在与富华公司签订《机器设备采购合同》以及特种冷箱铆接箱外侧板生产线技术协议后，又与联通公司、联尚公司签订基本相同内容的合同和生产线技术协议，将机器设备交由联通公司、联尚公司生产，鸿开公司与联通公司、联尚公司签订的合同和生产线技术协议，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。双方在合同履行过程中，虽在联通公司、联尚公司设备安装调试期间，富华公司和鸿开公司以及联通公司、联尚公司就设备的技术问题进行了多次沟通，该设备存在一定的瑕疵，但三方于2019年1月9日，明确对生产线进行部分改进并形成“关于铆接箱外侧板线项目的会议纪要”，就设备的部件、技术与方案进行重新约定，已修改了《机器设备采购合同》的部分内容，应认定三方对合同内容进行了变更，而变更后的内容仍是《机器设备采购合同》的组成部分。但在此后，鸿开公司在联通公司、联尚公司尚未完成整改的情况下，即提出诉前保全申请查封联通公司、联尚公司财产并提起诉讼，并未提供证据证明联通公司、联尚公司不能履行合同，或者所生产的机器设备存在严重质量问题，从而导致合同目的无法实现，鸿开公司也无证据证明联通公司、联尚公司在履行合同过程中存在违约行为。故鸿开公司要求联通公司、联尚公司终止合同履行，退还已支付款项并赔偿损失的诉讼请求，不符合法律规定，该院不予支持并判决驳回鸿开公司的诉讼请求。鸿开公司不服一审判决，上诉至常州中院。常州中院二审查明，在2019年1月9日的会议纪要中，蒋开是作为鸿开公司的代表参加会议并签字，联通公司的代表则为刘娜。常州中院经审理后于2020年8月19日作出（2020）苏04民终2013号民事判决书，驳回上诉，维持原判。一审庭审中，双方均确认案涉特种冷箱铆接箱外侧板生产线，属于自动化设备。一审还查明，联尚公司委托了江苏尊法律师事务所作为本案诉讼的代理人，双方签订了《委托代理合同》，联尚公司支付了律师代理费4万元。一审法院认为，我国公司法规定，公司的董事不得利用其关联关系损害公司利益，违反该规定给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。公司董事不得未经股东会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，董事违反该规定取得的收入应当归公司所有。本案中，联尚公司认为蒋开作为时任联尚公司执行董事，成立了与联尚公司存在竞业关系的鸿开公司，且在以联尚公司执行董事的身份与富华公司洽谈业务过程中攫取了原属联尚公司的商业机会，获得原属联尚公司的利润150万元。鸿开公司则与蒋开的行为构成共同侵权。一审法院认为，案涉交易期间，蒋开具备联尚公司董事身份，是本案的适格被告。其担任股东的鸿开公司经营与联尚公司同类的自动化设备业务。联尚公司的诉讼请求若要得到法院支持，应当同时满足以下四个要件：一、案涉业务属于联尚公司的商业机会；二、蒋开将本属于联尚公司商业机会交由自己参股的鸿开公司经营；三、该种行为未得到联尚公司股东会的授权；四、蒋开的违反义务的行为取得了150万元收入。其中，案涉业务是否属于联尚公司的商业机会是判断其他要件的基础，也是本案的争议焦点。我国公司法并未对认定公司商业机会的标准作出明确规定，应当根据案情综合判断。一审法院认为，认定公司商业机会应当考虑以下五个方面的因素：一是商业机会与公司经营活动有关联；二是商业机会对于公司来说应当是必然的、确定的；三是第三人有给予公司该商业机会的意愿；四是公司有获取和利用该商业机会的意愿，没有拒绝或放弃；五是董事得到商业机会所采取手段具有不正当性。本案中，综合考量相关因素，无法得出案涉业务属于联尚公司的商业机会的结论。一、案涉商业机会与联尚公司的经营活动关联性不足。经营活动包括经营范围与经营行为。案涉来自富华公司的业务与联尚公司的经营范围确实存在关联，特种冷箱铆接箱外侧板生产线作为自动化设备，在联尚公司的经营范围内，但不与联尚公司的经营行为相关联。商业机会是长期经营、合作积累的成果。公司可能因为与某一客户长期的合作，而获得了其他（可能与公司当时经营范围没有关联）的合作机会，也可能因为长期良好的口碑、声誉而获得合作机会，这些都与公司经营行为直接相关，属于公司自身创造的商业机会。本案中，联尚公司与富华公司缺乏直接的业务往来，很难认定联尚公司的经营行为为其创造了商业机会。二、案涉商业机会对联尚公司而言不是必然的、确定的。尽管联尚公司举证其股东戎建才以联尚公司名义与富华公司员工谢张光洽谈项目技术方案图及技术协议、正式的分项报价书等内容，但是该证据不足以证明联尚公司得到了富华公司缔约的承诺，案涉商业机会并非专属于联尚公司，仍然存在竞争的可能性。同理，富华公司是否具有给予联尚公司商业机会的意愿，现有证据无法充分证实。三、联尚公司缺乏获取和利用商业机会的意愿。联尚公司有独立于蒋开之外的与富华公司的沟通渠道，完全能够以更加积极主动的方式向富华公司展示自身优势、明确蒋开的代表权能，使得富华公司作出全面判断后对供货方进行理性选择。但是本案中，并无证据证明联尚公司为获取该商业机会作出实质性的努力。四、蒋开得到商业机会所采取手段并无不正当性。要构成剥夺或者谋取公司的商业机会，作为董事的蒋开应当单独或者与鸿开公司共同采取欺骗、隐瞒或者威胁等不正当手段，使联尚公司在不知情的情况下放弃该商业机会，或者在知情的情况下不得不放弃该商业机会。但是本案中，从新北法院（2019）苏0411民初2492号民事判决书、常州中院（2020）苏04民终2013号民事判决书对案涉《机器设备采购合同》的履行状况的事实查明来看，可以证明鸿开公司、联通公司、联尚公司均参与了案涉机器设备的供应流程，联尚公司对于鸿开公司与富华公司直接缔约应当是明知的，否则在2019年1月9日关于设备整改的会议纪要中，蒋开无权以供方鸿开公司代表的身份出席并签字。从上述四个因素综合考量，一审法院认定，案涉业务并非联尚公司的商业机会。因此，对于联尚公司的诉讼请求，一审法院难以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十七条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回常州联尚机械科技有限公司的诉讼请求。案件受理费18300元，财产保全费5000元，合计23300元，由常州联尚机械科技有限公司负担。二审中，联尚公司提交本院（2020）苏04民终2013号民事判决书，用以证明本案一审判决中引用了该案一审查明的事实，但该案二审已经就相关的事实作出了重新的认定。蒋开与鸿开公司质证称：1、该判决书不属于新证据，在一审中已经提交。2、联尚公司对相关判决文书的适用存在法律认识错误，二审判决维持即一审判决生效，一审判决中的经审理查明部分可作为法律事实在其他案件中引用，但本院认为部分不具有相关效力。上述二审判决在说理上进行了变化，但对一审判决的事实部分是认可的，同时并没有补充修改相关审理查明部分。因此原审法院对一审判决的事实摘录是完全合法的。3、联尚公司将法官说理部分断章取义在不同法律关系的案件中随意拆解适用不具有合理性。除上诉状中对一审查明事实提出的异议，联尚公司还认为一审遗漏了三个事实：一是戎建才与富华公司项目负责人谢张光之间的邮件内容及性质是否属于联尚公司的必然的确定的商业机会；二是蒋开前往广州多次给联尚公司报销的差旅费发票及与戎建才之间的微信聊天记录是否认定为蒋开个人或者蒋开代表联尚公司还是鸿开公司前往富华公司洽谈案涉业务；三是蒋开或者鸿开公司是如何获得案涉该商业机会的。对此，蒋开与鸿开公司认为，相关事实的查明是在双方举证质证以及法官举证责任分配之下进行，而不是由法院代替联尚公司承担相关举证证明义务，其主张的三点显然都是法院最后的事实认定而不是经审理查明部分的相关事实内容。一审法院对于本案举证责任以及构成要件思路清晰，联尚公司未完成举证证明义务其诉请不应该获得支持。二审中，蒋开对案涉项目承接的经过陈述如下：2017年大概八月份前后，我在和富华公司领导日常交流过程中了解到富华公司打算上铆接箱生产项目，需要采购一套专用流水线设备，知道这个消息后，我把该项目信息传回给刘娜（联通公司的法定代表人）、戎建才（联通公司总工）等人准备参与这个项目。这是一个富华公司比较重视的项目，行业里面许多非标流水线设备供应商都知悉了富华公司的铆接箱项目，并积极参与竞争，比如有上海怡晓（集装箱行业有20多年的历史，与富华公司有过亿的合作项目）、江阴盛昌（也是老牌集装箱设备厂家，前面与富华公司合作标准冷藏箱流水线项目，对富华公司有几千万的销售额）等厂家，当时我和刘娜、戎建才等商量以鸿开公司及联通公司名义都去争取，如果鸿开公司接下来的话，再转给联通公司做，生产由联尚公司承接。经过富华公司综合考察各供应商能力和方案，最终富华公司选择了鸿开公司作为该项目供应商。本院认为，本案的争议焦点是富华公司的铆接箱外侧板线项目是否属于联尚公司的商业机会。我国公司法及相关司法解释并未对如何认定公司的商业机会进行具体规定，一审判决阐述的认定公司商业机会的因素具有一定的理论依据，也符合公司商业行为的实际情况，本院予以采纳。根据相关因素分析，本院认为，本案不足以认定富华公司的铆接箱外侧板线项目是属于联尚公司的商业机会，理由如下：一、案涉商业机会与联尚公司的经营活动关联性不足。案涉项目虽在联尚公司的经营范围内，但此前与富华公司直接发生业务往来的是联通公司而非联尚公司，无法认定联尚公司的经营行为为其创造了商业机会。二、案涉商业机会对联尚公司而言不是必然的、确定的。本案中并没有证据证明富华公司具有给予联尚公司商业机会的意愿，更无证据证明联尚公司已得到富华公司缔约的承诺，案涉商业机会仍具有很大的不确定性。三、蒋开得到商业机会所采取手段并无不正当性。从案涉各份《机器设备采购合同》的实际履行状况，尤其是2019年1月9日关于设备整改的会议纪要来看，鸿开公司、联通公司、联尚公司均参与了案涉机器设备的供应流程，联尚公司对于鸿开公司与富华公司直接缔约应当是明知的，并且就此与鸿开公司形成了独立的合同关系。关于联尚公司上诉所称一审判决查明的关联案件事实已被本院二审判决变更的情况，联尚公司上诉理由中所引用的“二审更正”部分，均为另案判决中二审对事实的分析认定，并未否定该案一审判决查明事实部分。综上所述，联尚公司的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人常州联尚机械科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈超彦审 判 员 王 星审 判 员 尤建林二〇二一年七月二十三日法官助理 郭 强书 记 员 陈茹珺