河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终1864号 上诉人（原审被告）：中企华普建筑有限公司，住所地河北省平泉市平泉镇榆州中路水岸华庭**楼****。 法定代表人：李玉青，董事长。 委托诉讼代理人：周耀川，北京市雨仁（承德）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王宗文，男，1966年10月13日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：吴鸿雁，河北乾昌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：付振湖，男，1972年12月28日出生，汉族，住河北省隆化县。 上诉人中企华普建筑有限公司（以下简称华普公司）因与被上诉人王宗文、付振湖债权转让合同纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2020）冀0825民初1992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华普公司的委托诉讼代理人周耀川、被上诉人王宗文的委托诉讼代理人吴鸿雁到庭参加诉讼，被上诉人付振湖经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华普公司上诉请求：依法撤销判决第二项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由，（一）被上诉人债权应依据基础法律关系，向与何清平存在合同关系的相对人付振湖主张。（1）根据本案事实，付振湖与郑付之间存在施工合同关系，郑付与何清平之间存在施工合同关系，付振湖与郑付、何清平发生交易时没有以上诉人的名义实施，也没有举证证明付振湖与其发生交易时向对方出示过上诉人的授权委托书。根据以上事实，本案不能认定付振湖的行为对被上诉人构成了上诉人的职务行为或表见代理行为。因而，根据原《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，本案欠款应由付振湖偿还。一审判决认定付振湖与郑付、何清平（被上诉人）之间的债权债务关系基于挂靠关系产生与事实相悖。（2）郑付、何清平与付振湖交易是否真实发生、交易的时间、交易的具体内容、交易的地点等均处于存疑状态，被上诉人不能通过举证加以证明。（二）一审判决适用法律错误，挂靠人以自己名义对外签订合同，权利和义务应由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。（1）合同只在当事人双方产生债权债务关系，与案外第三人无关。如果挂靠人以自己的名义对外签订合同，则权利和义务应由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。无论挂靠方是自然人还是单位，发生争议时均应当由挂靠人作为民事主体独立对外承担责任。根据合同的相对性，不能因物的性质或物的流转方向发生变化而突破合同的相对性。———杜玉明《建设工程疑难法律问题实务深度解析》148页。（2）按河北省高院《建设工程施工合同案件审理指南》第49条的精神，本案不属于突破合同相对性的情况，一审判决上诉人承担责任错误。（三）根据原《中华人民共和国民法总则》规定(178条)，连带责任由法律规定或当事人约定。本案原审判决上诉人承担连带责任既无当事人约定也没有法律规定。本案原审所依据的原合同法第60条（诚信原则）、79条（债权的转让）、80条（债权转让通知义务）、107条（违约责任），民事诉讼法第64条、144条，原最高院建设工程司法解释第17条（工程款利息），以及最高院民诉法解释均没有关于上诉人承担连带责任的法律规定。 王宗文答辩称，（一）一审法院认定事实清楚、证据确实充分。首先、被答辩人中企华普建筑有限公司与原审被告付振湖之间系挂靠关系，以及因付振湖在华冠小学项目上的欠款由被答辩人承担连带责任已被多份生效法律文书确认（其中包括隆化县人民法院作出的(2018)冀0825民初1802号民事判决书、承德市中级人民法院作出的（2019）冀08民终465号民事判决书和(2021)冀08民终80号民事判决书、河北省高级人民法院作出的(2019)冀民申9552号民事裁定书等）。其次、在前述民事判决书中均认定付振东是受付振湖雇佣，在华冠小学项目相关文书上的签字是履行职务的行为。而在本案中付振东以华冠小学项目财务的身份在答辩人提供的7号证据《班组完工结算单》上的签字亦是履行职务的行为，其法律后果依法应由雇主原审被告付振湖承担，又因付振湖与被答辩人中企华普建筑有限公司系挂靠关系，所以被答辩人中企华普建筑有限公司依法应对原审被告付振湖在本案中欠付的工程款承担连带给付责任。另外、被答辩人在上诉中主张：答辩人的债权应依据基础法律关系，向与何清平存在合同相对关系的相对人付振湖主张。这说明被答辩人认可何清平与原审被告付振湖存在合同关系。事实上也确实如此，从答辩人提交的7号证据《班组完工结算单》就可以看出，何清平是华冠小学项目的一个电器班组与原审被告付振湖直接结算，与郑付没有任何关系。虽然案外人郑付与何清平签订了《合作协议》但该协议因违法而无效并未实际全面履行，如果是郑付将电器工程转包给何清平，那么应该是原审被告付振湖将工程款支付给郑付，再由郑付支付给何清平，由郑付与原审被告付振湖结算，而实际情况是原审被告付振湖直接将工程款支付给何清平或直接打入何清平雇佣的工人指定的银行账户内，由何清平与原审被告付振湖直接结算。退一步说即便《合作协议》有效，但从其内容看其实质应为合同权利义务的一并转让协议也非转包协议，是郑付将其施工的义务及索要工程款的权利一并转让给何清平，何清平依法享有郑付对付振湖的一切权利承担郑付对付振湖的一切义务，何清平与案外人付振湖形成新的权利义务关系。何清平依法有权直接向付振湖主张权利。再次、被答辩人认为郑付、何清平与付振湖之间的交易是否真实发生、交易的时间、交易的具体内容、交易的地点处于存疑状态，答辩人认为纯属无稽之谈。华冠小学项目涉及电气工程，整体工程已于2019年11月15日验收并于同年11月19日备案，这说明电气工程已施工完毕并经验收合格。如果被答辩人认为上述工程存疑，那么就应依谁主张谁举证的原则，举出相应的证据证明上述工程由他人实施而非案外人何清平所为。从付振东与原审被告付振湖的关系来看，二人是一奶同胞的兄弟，付振东作为完全民事行为能力人，怎么能在没有真实交易的情况下牺牲自己亲哥哥的利益为一个没有任何关系的人在《班组完工结算单》上签字，确认欠付工程款416421.90元！（二）一审法院适用法律准确，判决中企华普建筑有限公司承担连带给付责任并未突破“合同相对性原理”，判定利息亦有法律依据。首先、何清平与原审被告付振湖存在基础法律关系已如前述，在此不再赘述。其次、一审法院判定被答辩人中企华普建筑有限公司承担连带给付责任的理由是：被上诉人付振湖不具备相应的资质，借用被答辩人中企华普建筑有限公司的资质实施该项目建设，违反了相关法律规定，被答辩人中企华普建筑有限公司存在过错；另外，被答辩人中企华普建筑有限公司应当对实际施工人（被上诉人付振湖）加以严格的监督和管理，并对因监管瑕疵造成对外交易违约或侵权承担不利后果，这一点说明一审法院判定被答辩人中企华普建筑有限公司承担的是过错责任。再次、隆化县华冠学校新建教学楼及附属幼儿园工程的中标单位为被答辩人中企华普建筑有限公司（己被生效判决确认），而答辩人吊车的全部电气施工是在华冠小学项目的建设过程中。所以被答辩人中企华普建筑有限公司为全部电气的实际使用人，由其承担给付责任符合“合同相对性原理”。另外、一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条和最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题》的解释第二十四条之规定判定给付利息具有充分的事实和法律依据。被答辩人引用了杜玉明《建设工程疑难法律问题实务深度解析》中的部分理论，以及河北省高级人民法院2018年6月13日发布的《建设工程施工合同案件审理指南》，答辩人认为上述著作及指南即非法律也非司法解释不应作为裁判的依据。况且在该院于2019年11月26日作出的(2019)冀民申9553号民事裁定书中也未作为裁判的依据，在裁定书的说理部分也未予以引用，故此答辩人认为在本案中更不应该作为裁判的依据。综上所述，答辩人认为一审法院审理该案程序合法认定事实清楚，适用法律准确，判决中采信的证据足以认定一审法院认定的事实。答辩人恳请贵院查明案件事实，依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。 被上诉人付振湖未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。 被上诉人王宗文向一审法院起诉请求：（1）判令被告付振湖偿还原告电器材料款344330.28元，质量保证金72091.62元，合计416421.9元，并自2018年1月1日起至全部还清之日止按年息6%给付利息，现已产生利息60464.46元；（2）被告华普公司承担连带给付责任；（3）由二被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：承德华普建筑有限公司于2016年6月23日将公司名称变更为中企华普建筑有限公司。 2016年4月1日，被告付振湖使用承德华普建筑有限公司的资质承建了隆化县项目，付振湖在承建该项目工程期间，于2016年4月19日将其中的电气工程以包工包料的方式分包给案外人郑付，同年5月8日，郑付又将该电气工程转包给案外人何清平，后何清平施工完毕，并于2017年年底与付振湖对工程价款进行结算。经结算，总工程款为2403053.9元，扣除已支付的1264500元工程款及应扣材料费等款项后，应付工程款为1123951.9元，再扣除3%的质保金72091.62元，还应支付工程款为1051860.28元，减除付振湖另向何清平支付的人工费707530元后，尚欠材料费344330.28元，双方签订了班组完工结算单，但此款一直未予支付。 因何清平在施工期间自原告王宗文处借款500000元，遂双方于2020年8月15日签订债权转让协议，约定何清平将付振湖欠其的材料费344330.28元、质保金72091.62元，合计416421.9元债权转让给王宗文。原告代理人于2020年9月23日以邮寄的方式向华普公司及付振湖送达了债权转让通知书。 华冠学校教学楼及附属幼儿园项目工程已于2019年11月15日进行验收，并于11月19日进行了备案。 一审法院认为，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人。本案中何清平将对被告付振湖的债权全部转让给原告王宗文不违反法律规定，且以书面形式通知了二被告，故何清平的债权转让行为合法有效，本院予以确认，原告王宗文有权要求被告付振湖履行到期债务。 付振湖借用华普公司的资质承建华冠小学及附属幼儿园项目工程后，将其中的电气工程分包给郑付，郑付又将该电气工程转让给何清平施工，何清平在施工完毕后与付振湖进行了结算，故对于欠付何清平的344330.28元工程款，作为涉案工程实际施工人的付振湖应承担给付责任，又因涉案的华冠学校教学楼及附属幼儿园项目工程已于2019年11月19日进行了验收备案，至本案判决时，已经超过电气工程施工合同约定的一年的质保期，故质保金72091.62元亦应给付。被告华普公司将其承建的工程交由自然人付振湖实际施工，二被告应为挂靠关系，挂靠人是对外交易的实际履行者，是造成对外交易违约或侵权的主要过错者，而被挂靠企业允许挂靠人借用其资质进行施工，对挂靠人应当加以严格的监督和管理，否则应对不诚信交易产生的违约或侵权承担监管不力的责任，故被告华普公司对于付振湖基于挂靠关系而产生的债务，应当承担连带清偿责任。 关于原告主张的利息，对于欠付的344330.28元工程款，应自2018年1月1日即何清平与付振湖签订班组完工结算单之次日起按年利率6%计算至清偿之日；对于欠付的72091.62元质保金，因电气工程施工合同中约定“余额5%为质保金，一年内无息支付”，故该质保金不应支付利息。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，原《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，原《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，缺席判决，（一）被告付振湖于本判决生效后十日内给付原告王宗文工程款344330.28元、质保金72091.62元，并以344330.28元为基数自2018年1月1日起按年利率6%支付利息至该款付清之日止，（二）被告中企华普建筑有限公司对前项确定的款项承担连带清偿责任。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实同一审查明的事实。 本院认为，有多份发生法律效力的判决认定，（一）付振湖挂靠上诉人华普公司，借用华普公司的资质承建隆化县项目工程，上诉人华普公司为该项目工程施工方对外权利义务主体，（二）付振东（付振湖之弟）受雇于付振湖，对外代表付振湖从事隆化县项目工程有关民事法律行为，其相关民事法律责任由付振湖承担。具体本案，付振东在隆化县项目工程《班组完工结算单》“项目财务审批意见”处签字，是代表付振湖对案涉工程总量、总价款进行结算确认，故付振湖应对案涉工程价款承担给付责任。又因《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定，加之上诉人华普公司是案涉项目工程的对外权利义务主体，所以被上诉人请求上诉人华普公司对付振湖给付案涉工程款承担连带给付责任的诉讼主张应予支持。 综上所述，中企华普建筑有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8454.00元，由上诉人中企华普建筑有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  周亚秋 审判员  祝宝森 审判员  孙琳丽 二〇二一年七月十五日 书记员  李云骐