山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁01民终5339号 上诉人（原审被告）：李林，男，1982年3月27日出生，汉族，住济南市。 上诉人（原审被告）：王籽，男，1982年2月7日出生，汉族，住济南市。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：郭熠森，国浩律师（济南）事务所律师。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：徐优萍，国浩律师（济南）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石建丽，女，1973年12月1日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：徐以宝，山东明豪律师事务所律师。 上诉人李林、王籽因与被上诉人石建丽民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初3449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 李林、王籽上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费由石建丽承担。事实和理由：一、一审法院认为6.5万美元作为石建丽出借给李林的借款属于认定事实不清。1、李林与石建丽在庭审中均承认该6.5万元美金是损失而不是借款。庭审中，石建丽与李林均认可该6.5万元美金系石建丽委托李林代炒外汇所产生的损失并非是借款，同时石建丽在起诉状中也明确表明该款项是代炒外汇的损失。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条，民间借贷是指自然人、法人和非法人之间进行的资金融通的行为。本案中的6.5万元美金，系石建丽委托李林在Pepperstone激石平台上进行外汇保证金交易的代操作赚取利益，由于市场波动造成6.5万美元的损失。该损失并非是借款，李林与石建丽没有达成借款6.5万美元的合意，石建丽也没有实际向李林出借、支付6.5万美元的行为。因此该6.5万美元不属于民间借贷法律关系，不应当在本案中予以审理。2、石建丽炒外汇的行为违反我国外汇管理制度，因此其6.5万美元的损失不应当受到法律保护。首先，石建丽以自有资金，在国家未经允许、批准的境外外汇保证金交易平台进行炒外汇赚取收益的行为，已经违反了《中华人民共和国外汇管理条例》。其次，石建丽委托李林代炒外汇，真实目的系通过外汇汇率波动从而赚取一定收益，该行为属于其个人的投资行为。其在外汇市场中所造成的损失，应当由其自己承担。同时，我国金融监管机构尚未批准任何机构在境内开展或者代理开展外汇保证金交易，无论境外平台还是境内平台，擅自开展外汇、贵金属等杠杆交易，均不合法。因此一审法院将该6.5万元美金认为是石建丽对李林的借款，属于认定事实不清。3、李林与石建丽未将6.5万美元的损失如实告知王籽，对其谎称该款项为借款，属于恶意串通对王籽进行欺诈，王籽不应承担保证责任。李林与石建丽在共同签字的借条中，将6.5万美元写成石建丽出借给李林的借款。二人均未向王籽表明该6.5万美元是外汇损失，隐瞒了6.5万元是外汇损失而非实际借款的真相，属于恶意串通对王籽的欺诈，致使王籽做出来错误的意思表示，给王籽造成了重大损失。因此根据合同法、民法典的相关法律规定，恶意串通对第三人造成欺诈，损害第三人利益的，应当认为民事行为无效。因此王籽不应当承担担保责任。二、一审法院认为王籽在借贷双方未告知何时何地支付、也不询问情况下为涉案债务提供担保的行为不符合一般都生活经验法则属于认定事实错误。首先,从交易规则上来说，一定是先签协议后支付款项。在借款人不出具借条、担保人不签担保协议前，出借人是根本不会向借款人放款。所以在民间借贷纠纷案件的审判实践中除了审查借条外还需要审核是否实际出借款项事实的原因。因此担保人王籽先签订担保协议而不知道出借人什么时间放款、是否实际放款完全符合交易规则和生活习惯。其次，王籽、李林系发小关系，多年交往本就有相互信任的基础。因此在李林找王籽为其借款提供担保时，王籽出于多年的兄弟情谊答应进行担保而不去过多的追问细节，也属于人之常情。最后，王籽在签字时仅同意的是为李林的借款进行担保，而无论是石建丽和李林都对王籽进行了欺诈，故意隐瞒6.5万美元系外汇损失的事实，恶意将损失说成是借款，致使王籽做出错误的意思表示。以上事实一审法院均未详细调查，仅凭一句不符合生活经验法则就石建丽与李林对王籽的欺诈行为合法化，属于认定事实严重不清。三、一审法院对于担保范围的认定明显错误。仅从王籽在《借条》上所书写的内容分析，王籽明确表明了仅对李林向石建丽的借款承担担保责任，根据担保法及相关司法解释，王籽在借条中所表明的担保范围明确具体，仅对借款本金承担担保责任，对于借款利息、逾期违约金等均不承担担保责任。即王籽的担保范围仅是石建丽对李林实际出借68万元人民币，对每天千分之二的违约利息及6.5万美元的损失不承担担保责任。四、一审法院认为王籽属于连带保证人应承担连带保证责任属于认定事实不清，适用法律错误。本案立案审理时，《民法典》已经生效，对于未经审判的案件，应当适用现行有效的法律。 石建丽辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请法院依法维持一审判决，驳回李林、王籽的上诉请求。一、借条中载明的6.5万美元应认定为借款范畴。2019年12月份李林因做生意资金周转向石建丽借款，石建丽当时手头只有68万元人民币，李林向石建丽陈述：石建丽借给李林、王籽这68万元，作为补偿，李林同意将其操作外汇给石建丽导致的6.5万美元损失由李林个人承担，借款到期李林除了向石建丽偿还68万元人民币借款，再向石建丽赔偿这6.5万美元的损失。对于如何向石建丽赔偿这6.5万美元的损失，李林表示可以在借条中同这68万人民币一起归为向石建丽的借款，借款到期，其本人自愿向石建丽偿还68万元人民币及6.5万美元现金。鉴于以上事实，2019年12月30日石建丽通过儿子李炳辰银行账户向李林银行账户转账68万元人民币。同日，李林向石建丽出具借条：今借石建丽人民币68万元另外还有6.5万美元现金，借款期限8个月，自2019年12月30日至2020年8月30日，如有违约，违约利息为千分之二每天。一审庭审中，法官询问：李林、王籽明确借条中6.5万美元的性质，李林、王籽回答：是李林给石建丽炒外汇的损失（详见庭审笔录第3页）。通过上述借款过程可以看出，李林、王籽与石建丽双方已通过借条的行式，将李林给石建丽造成的6.5万美元投资损失转为对石建丽的借款，李林、王籽向石建丽出具借条并在借条中将这6.5万美元列为借款的行为，视为李林、王籽对给石建丽造成的6.5万美元损失转为对石建丽借款的一种认可。二、王籽应对主债权及利息和实现债权的费用承担连带担保责任。2019年12月30日，担保人王籽在借条上签字时《民法典》尚未实施，当时实施的《担保法》第十九条及第二十一条中对担保问题明确约定了担保方式、担保范围（第十九条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；第二十一条：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。）因此，按照当时的法律规定，王籽应当对李林的该笔债务本金及利息和实现债权的费用承担连带担保责任，担保人王籽的签字行为即表示其认可对李林的该笔债务承担连带担保责任。最高人民法院关于适用《民法典》时间效力的若干规定第一条：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定。本案中的担保情形，系《民法典》实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，且当时的法律有明确的约定，因此应当适用《担保法》第十九条及第二十一条的规定判决王籽对李林的该笔债务及利息和实现债权的费用承担连带担保责任。综上，请法院依法判决驳回李林、王籽的上诉请求，维持一审判决。 石建丽向一审法院起诉请求：1.判令李林偿还石建丽人民币68万元、美金6.5万元（折合人民币419906元）及相应利息（按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算，期限自2020年9月1日至实际履行之日止）；2.判令王籽对李林的债务承担担保责任；3.本案诉讼费、保全费等与本案有关的费用均由李林、王籽承担。诉讼过程中，石建丽明确第3项诉讼请求中有关费用为保全保险费1150元。 一审法院认定事实：2019年12月30日，李林向石建丽借款68万元人民币；又因李林之前为石建丽炒外汇给石建丽造成6.5万美元损失，李林同意将该损失转为其向石建丽的借款，故李林为石建丽出具《借条》一份，载明：“今借石建丽人民币陆拾捌万元整，另外还有陆点伍万美元现金。借款期限是捌个月整，起始日为2019年12月30日，截止日为2020年8月30日止。因朋友关系，利息为零。如若违约，违约利息为千分之二每天。”李林作为借款人、王籽作为担保人在该借条上签名、捺印，且王籽签署“同意为以上借款以个人全部资产做担保”。同日，石建丽通过其儿子李炳辰的银行账户向李林转账68万元人民币。 关于6.5万美元现金，王籽称在借条上签字时不知道该款项的性质，并称当时询问石建丽和李林，该二人均称是现金，但对于6.5万美元现金是何地、何时给付，王籽称石建丽和李林没有说明，其也没有向石建丽和李林询问。 还款期限届满后，因李林未偿还借款、王籽亦未履行担保责任，石建丽诉至一审法院，一审法院于2021年2月25日以诉前调案件立案，案号为（2021）鲁0103诉前调2706号。经调解未果，一审法院于2021年3月26日正式立案审理。 石建丽为本案诉讼支出诉讼财产保全保险费1150元。 一审法院认为，涉案借条系当事人的真实意思表示，除利息约定不符合法律规定外，其他内容不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。对石建丽已履行了借条中68万元人民币款项的出借义务，一审法院予以确认。石建丽与李林均认可借条中的6.5万美元系李林给石建丽造成的外汇损失，可以认定石建丽与李林均同意将该损失转为李林的借款，即该6.5万美元应作为李林的借款金额。双方在借条中约定的违约责任表述为“违约利息”，通常的理解即是违约后违约方承担的利息即逾期利息，李林关于该约定无效的抗辩理由不能成立，一审法院不予采信。在李林未按期偿还上述款项的情况下，石建丽关于李林偿还借款68万元人民币、6.5万美元并支付相应逾期利息（以欠付借款本金为基数，自2020年9月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率4倍计算至实际清偿之日止），有事实和法律依据，一审法院予以支持。涉案6.5万美元并非小数额，且本案当事人均系中国人，在中国大陆境内以美元现金支付出借款项，王籽作为完全民事行为能力人，在借贷双方未告知何时何地支付、其也对此不询问的情况下为涉案债务提供担保的行为不符合一般的生活经验法则，故其关于不清楚该6.5万美元款项性质的抗辩理由难以成立，一审法院不予采信；即使王籽对此不知情，但李林作为债务人已认可该债务真实存在，王籽担保的债权中已包含该金额，故王籽担保的债权金额应为68万元人民币及6.5万美元及相应的逾期利息，其关于对逾期利息及该6.5万美元不承担担保责任的抗辩理由不成立，一审法院不予采信。本案借贷关系发生《中华人民共和国民法典》实施前，而《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》并未明确规定此种情形下应适用民法典，且依据当时的法律规定，当事人未约定保证方式的，推定担保人承担连带保证责任，对此本案三方当事人应是清楚知晓的，并以此作为其行为的预测根据，从而当事人的利益预期是明确的，也就是说适用当时的法律规定推定担保人王籽承担连带保证责任并未损害任何一方当事人的利益，故一审法院认定王籽对本案借款债务应承担连带保证责任，从而石建丽关于王籽对上述借款本息承担连带保证责任的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持；王籽承担清偿责任后，有权向李林行使追偿权。王籽关于其对本案借款债务承担一般保证责任的抗辩理由不能成立，一审法院不予采信。根据石建丽向一审法院提起诉讼的时间，王籽关于本案已超过保证期间的主张不能成立，一审法院不予支持。石建丽支出的诉讼财产保全保险费1150元系其为实现债权而支出的合理必要费用，故其关于李林、王籽承担该费用的诉讼请求，一审法院予以支持。判决：一、被告李林于判决生效后十日内向原告石建丽偿还借款本金68万元人民币、6.5万美元并支付逾期利息（以欠付借款本金为基数、自2020年9月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率4倍计算至实际清偿之日止）。二、被告王籽上述第一项判决所确定借款本息承担连带清偿责任；被告王籽承担偿还责任后，可向被告李林行使追偿权。三、被告李林、王籽于判决生效后十日内向原告石建丽支付其为实现本案债权而支出的诉讼财产保全保险费1150元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计7349.5元，案件申请费5000元，均由被告李林、王籽负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李林、王籽向本院提交证据：激石外汇平台账户登录信息截图以及外汇操作截图打印件各一张，证明李林为石建丽代炒外汇的平台系未经国家批准的境外外汇保证金交易平台，该行为未经国家法律允许，不应当受我国法律保护。石建丽质证称，该证据真实性不认可，在上诉状中提交外证据不属于新证据范畴，证据无法看出是李林替石建丽操作外汇买卖，也无法看出平台，因此无法证明李林、王籽的主张。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点系李林是否对涉案6.5万美元承担还款责任，以及王籽是否对涉案借款本息承担连带保证责任。经查，石建丽与李林均认可借条中的6.5万美元系李林给石建丽造成的外汇损失，李林以出具借条的形式将该6.5万美元转化为借款，系双方的真实意思表示，即该6.5万美元应作为李林的借款金额是双方共同协商的结果。石建丽要求李林偿还借款，符合法律规定，一审予以支持，并无不当。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”王籽作为完全民事行为能力人，于2019年12月30日在借条担保人处签字，依法应对涉案借款连带担保责任。王籽主张其不清楚该6.5万美元款项性质便在担保人处签字，既不符合常理，也不能成为免除担保责任的抗辩理由。王籽主张李林与石建丽恶意串通及欺诈，但现有证据不足以证明该主张。王籽主张其仅对借款本金提供担保，与借条载明的内容不符，本院不予采信。综上，一审法院判决其对涉案借款本息承担连带保证责任，具有事实和法律依据，本院亦予维持。 综上所述，李林、王籽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14699元，由上诉人李林、王籽负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 黄宏伟 二〇二一年七月二日 法官助理 乔 馨 书 记 员 李在利