贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1201号上诉人（原审原告）：贵州盘州市景鹏商贸有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市翰林街道华屯村大树林旁，统一社会信用代码：915202223222659680。法定代表人：方景，系公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：梅佳，系贵州滴水律师事务所律师，执业证号：15202201511165547。一般授权委托诉讼代理人：梅鑫，系贵州滴水律师事务所实习律师，证号：23082005119008。被上诉人（原审被告）：贵州靖沣建筑工程有限公司，住所地：贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县银盏镇太平社区平安北路1号B幢10楼1-4号，统一社会信用代码：91520000551911521E。法定代表人：钟应发，系公司执行董事兼总经理。特别授权委托诉讼代理人：蒋含劼，系盘州市坪地乡法律服务所法律工作者，执业证号：32409081200118。被上诉人（原审被告）：郑开成，男，1982年9月11日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。上诉人贵州盘州市景鹏商贸有限公司（以下简称“景鹏公司”）因与被上诉人贵州靖沣建筑工程有限公司（以下简称“靖沣公司”）、郑开成买卖合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2021）黔0281民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。景鹏公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、依法改判为被上诉人郑开成支付上诉人逾期付款违约金（即逾期付款资金占用费）3685665.40元（违约金自2018年1月25日以月利率3%计算至2021年1月4日），2021年1月5日以后的逾期付款违约金按前述方法计算至货款付清时止；3、依法改判为被上诉人贵州靖沣建筑工程有限公司对被上诉人郑开成的付款义务承担连带支付责任；4、一审、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实及理由：第一，一审判决以“无合同约定”为由未支持原告主张的违约金，属认定事实错误。《钢材购销合同》第三条中约定：由甲方（即上诉人）负责前期垫资1400吨或垫资5个月两种方式，在供货期间不管达到两种垫资方式其中的任何一种，乙方（即被上诉人郑开成）必须按每月垫资总金额3%的利息支付给甲方，利息必须按月支付给甲方，之后所有甲方供应的货款必须以现金的方式支付给甲方；第五条违约责任约定：若乙方未能按合同约定期限支付钢材款给甲方，乙方必须从甲方前期垫资1400吨或垫资5个月起每天每吨8元支付资金占用费给甲方。从该两条约定的文意及整体合同的体系看，其内容明确了在垫资供货1400吨或垫资供货5个月期间，乙方买受人应支付垫资总额3%的月利息，垫资达到1400吨或垫资供货5个月后，买受人必须付清出卖人垫资部分的全部货款，之后出卖人供应的钢材乙方必须以现金的方式支付给出卖人，如未按该约定付款，则必须从甲方前期垫资1400吨或垫资5个月起每天每吨8元支付资金占用费给甲方。该约定内容的意思即：未按约定付款，则须从甲方前期垫资1400吨或垫资5个月起每天每吨8元支付资金占用费的违约金。故《钢材购销合同》中双方对违约金有明确的约定，该约定在买卖合同的法律关系中，不具有损害国家集体利益、不违反国家法律的强制性规定、也不违反社会公序良俗，是当事人的真实意思表示，对合同当事人具有法律约束力。第二，被上诉人郑开成作为合同的相对人，其在一审法院合法传票传唤后，既无故不到庭参加诉讼，也未对上诉人提出的诉请，提交任何证据、作出任何答辩意见，应视为被上诉人郑开成对上诉人主张的事实及诉请均予以认可。且上诉人主张的违约利息标准，并未超过双方所约定的垫资利息3%及每天每吨8元的资金占用费。故上诉人诉请的违约金应当得到支持。第三，一审法院经审理认定，本案系被上诉人郑开成借用被上诉人靖沣公司名义承揽工程，期间委托吕盘江以靖沣公司名义与上诉人签订《钢材购销合同》。被上诉人靖沣公司虽非《钢材购销合同》的相对人，但被上诉人靖沣公司确是案涉工程的受益人。且被上诉人郑开成至今未获得所施工工程的工程款。上诉人虽是将钢材供给被上诉人郑开成，但被上诉人郑开成却已经将钢材物化于该项目。因此，根据利益均衡原则，作为被挂靠方的靖沣公司收取了相应的挂靠利益，其也应当承担挂靠风险。在案涉工程发包方未将工程款支付给实际施工人郑开成的情况下，应当判决被上诉人靖沣公司与郑开成承担连带责任。这既是对被上诉人靖沣公司与郑开成恶意规避法律形成挂靠关系的惩治，也是对以借用或被挂靠公司的名义从事商事活动后，对商事活动的善意相对方最好的保护。综上，上诉人认为，一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，判决结果错误。上诉人现依法提出上诉，请二审法院予以支持。靖沣公司答辩称，靖沣公司不应当承担案涉货款的连带责任，首先连带责任必须有当事人的约定或者法律明确规定，本案中案涉各方当事人并未约定靖沣公司对案涉货款承担连带责任，并且从现行对于借用资质的法律规定中，出借资质方承担连带责任的情形只有建筑法第六十六条及原建设工程施工合同司法解释二第四条的规定，但该两条规定均明确被挂靠的建筑企业承担连带责任的范围仅是工程质量，承担连带责任的对象仅为工程发包人。本案中景鹏公司是作为买卖合同的出卖方，其请求靖沣公司承担连带责任无约定和法律规定依据；其次，根据连带责任承担原理，债权人可请求承担连带责任的任何一方承担连带责任，但在已生效的（2020）黔02民终1926号生效判决书中已明确靖沣公司对案涉货款不承担任何给付责任，由此可以反证该判决书合议庭并不认为靖沣公司应承担案涉货款的连带责任；第三，景鹏公司并非善意相对人，从已被生效判决所确认的景鹏公司与郑开成出具给靖沣公司的承诺书已明确表明靖沣公司与案涉货款无任何关系，景鹏公司对此事实是明知并确认的；第四，靖沣公司并未从涉案项目中获益，靖沣公司至今未收到郑开成施工部分的任何工程款，且郑开成已经以个人名义就案涉项目的工程款直接以靖沣公司及发包方作为共同被告主张权利，该案已经开庭审理，尚未判决。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。郑开成未到庭发表意见，亦未提交书面答辩状。景鹏公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告郑开成支付原告景鹏公司钢筋货款3476144.37元；2、判决被告郑开成支付原告逾期付款违约金3685665.40元（逾期付款违约金以月利率3%计算，暂计算2018年1月25日至2021年1月4日），2020年1月5日以后的逾期付款违约金按前述方法计算至货款付清时止；3、判决被告靖沣公司对被告郑开成的前两项付款义务承担连带清偿责任；4、案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：2016年9月14日，案外人吕盘江与贵州红信运成房地产开发有限公司签订聘用合同，约定贵州红信运成房地产开发有限公司聘用吕盘江为红果御景园建设工程项目的负责人，吕盘江的报酬为总工程量的3%，贵州红信运成房地产开发有限公司每月还向吕盘江支付8000元的工资。被告郑开成是贵州红信运成房地产开发有限公司的法定代表人。2017年7月19日，景鹏公司与吕盘江以靖沣公司名义签订《钢材购销合同》，约定乙方靖沣公司承建的御景园Ａ、Ｂ、Ｃ栋建设项目所需钢材约3000吨，全部由甲方景鹏公司供应，合同对钢材的品牌、质量标准、价格、验收及结算、付款方式、违约责任进行了约定。其中合同第三条中约定，由甲方负责前期垫资1400吨或垫资5个月两种方式，在供货期间不管达到两种垫资方式其中的任何一种，乙方必须按每月垫资总金额3%的利息支付给甲方。利息必须按月支付给甲方，之后所有甲方所供的货款乙方必须以现金的方式支付给甲方。第四条约定，乙方委托派的验收人员张洋收货，视为乙方的全权代表，甲乙双方当面验收钢材数量，共同签收认可用于结算的送货单。第五条约定，若乙方未能按合同期限支付钢材款给甲方，乙方必须从甲方前期垫资1400吨或垫资5个月起每天每吨8元支付资金占用费给甲方。乙方支付给甲方的利息及资金占用费甲方不提供任何发票。在合同中，乙方加盖了靖沣公司御景园Ａ、Ｂ、Ｃ栋建设工程项目部非物资、非合同资料专用章。合同签订后，原告景鹏公司于2017年8月5日开始按约定供应钢材，在原告提供的销售清单中收货人处均有张洋的签字。2018年1月12日，被告郑开成及案外人吕盘江与原告景鹏公司进行了结算，确认2017年8月5日至2018年1月8日止，总合计货款为3154478.59元。2018年1月26日，被告郑开成以靖沣公司名义在《贵州靖沣建筑有限公司（御景园ＡＢＣ栋项目部）销售明细》表中签署了意见，内容为“2018年1月12日结算后，于2018年1月25日收到贵州盘县景鹏商贸有限公司钢材68.622Ｔ，金额叁拾贰万壹仟陆佰伍拾陆元柒角捌分（￥321656.78元），至2018年1月25日，共欠叁佰肆拾柒万陆仟壹佰肆拾肆元叁角柒分（￥3476144.37元）”。在该销售明细中加盖有靖沣公司的印章。另查明，被告靖沣公司与被告郑开成于2017年7月11日签订了《内部经营管理合同》，约定由被告郑开成担任御景园Ａ、Ｂ、Ｃ栋项目部负责人，具体组织项目班子完成项目施工管理。在《内部经营管理合同》第七条中约定，被告郑开成以工程结算款的1%向被告靖沣公司分配收益。第十一条中约定，被告郑开成为项目实际施工负责人和受益人，应建设方要求或者行政管理部门要求需要予交的各种保证金由被告郑开成负责筹集支付。同日，被告郑开成向被告靖沣公司出具承诺书，承诺因拖欠税费、民工工资、材料款、工伤费、保险费、违约金等造成的法律纠纷和经济责任，被告靖沣公司可在工程款中扣除，不够部分从被告郑开成的个人资产中无条件偿还。2017年7月17日，靖沣公司与郑开成签订了《御景园Ａ、Ｂ、Ｃ栋建设工程项目部章备案及授权范围》,授权郑开成使用御景园Ａ、Ｂ、Ｃ栋项目资料专用章，用于处理日常与有关部门的普通往来文件，不涉及带有经济和责任性质（如：合同、债权债务和财物抵押等）隶属法律关系。2020年1月7日，郑开成出具承诺书，内容为“本人郑开成（身份证号：5202011982××××××××）郑重承诺，关于‘御景园Ａ、Ｂ、Ｃ栋建设项目’工程，钢筋供应商贵州盘县景鹏商贸有限公司向该项目供应的钢筋费用事宜属于贵州国强房地产开发有限公司与贵州盘县景鹏商贸有限公司之间经济纠纷，贵州靖沣建筑工程有限公司关于钢筋费用所有盖章事宜，均属于配合钢筋供应商（贵州盘县景鹏商贸有限公司）向贵州国强房地产开发有限公司索要材料款，所有该项目钢筋材料款与贵州靖沣建筑工程有限公司无关”。承诺书中原告景鹏公司作为担保方加盖了印章。随后，景鹏公司提起诉讼，请求判决靖沣公司、贵州国强房地产开发有限公司支付其垫付的工程款3476144.37元，并支付相应利息。经一审法院审理作出（2020）黔0222民初678号民事判决书，认定靖沣公司与景鹏公司存在买卖合同关系，靖沣公司向景鹏公司支付货款3476144.37元，并支付相应利息。靖沣公司不服一审判决，提出上诉，六盘水市中级人民法院作出（2020）黔02民终1926号民事判决书，以景鹏公司在郑开成2020年1月7日出具的承诺书中加盖了印章，对承诺书中载明的所有钢筋材料与靖沣公司无关，景鹏公司对此是知晓的为由，认定景鹏公司要求靖沣公司承担支付涉案钢材款的理由不能成立，驳回了景鹏公司的诉讼请求。再查明，景鹏公司在（2020）黔02民终1926号法庭庭询、谈话笔录过程中陈述，结算单（即销售明细）中靖沣公司加盖的公章是之后加盖，不是结算单出具的当天加盖，是双方对承诺书的内容协商好后才在结算单上加盖的。上述事实，有原告景鹏公司及被告靖沣公司的陈述、《钢材购销合同》、销售明细、销售清单、内部经营管理合同、《御景园Ａ、Ｂ、Ｃ栋建设工程项目部章备案及授权范围》、聘用合同、承诺书、（2020）黔02民终1962号民事判决书、【（2020）黔02民终1926号法庭庭询、谈话笔录】在案佐证，本院予以确认。一审法院认为，本案争议焦点是：1、被告郑开成在本案中是否承担责任；2、原告主张的货款是否应支持；3、原告主张的违约金是否支持；4、被告靖沣公司是否应承担连带责任。关于被告郑开成是否应承担责任的问题。原告提供的《内部经营管理合同》约定，被告郑开成系御景园A、B、C栋建设项目的实际施工负责人和受益人，被告郑开成需以工程结算款的1%向被告靖沣公司分配该项目中的收益。结合郑开成出具的承诺书中载明的景鹏公司向御景园A、B、C栋建设项目工程供应的钢材，所有项目钢筋材料款与靖沣公司无关的承诺，以及被告靖沣公司的陈述，可以证明被告郑开成与被告靖沣公司之间并不存在隶属关系，被告郑开成仅是借用靖沣公司的资质进行工程承包。本案中，被告郑开成聘用吕盘江后，安排吕盘江以靖沣公司的名义与原告景鹏公司签订的《钢材购销合同》，合同中所加盖的靖丰公司御景园A、B、C栋建设工程项目部非物资、非合同资料专用章，而该印章并非靖沣公司的行政章或合同专用章，《钢材购销合同》中所加盖的资料专用章，并不能代表被告靖沣公司与原告签订了买卖合同，因此，本案中应当认定被告郑开成借用被告靖沣公司名义承揽工程，委托吕盘江以清沣公司名义与原告签订的《钢材购销合同》，吕盘江的前述行为应当约束被告郑开成，故《钢材购销合同》买卖双方当事人应为景鹏公司与被告郑开成，原告已按约定交付了被告郑开成所购钢材，被告郑开成应承担向原告支付货款的责任。对于原告主张的货款。被告郑开成于2018年1月26日以靖沣公司委托人的名义在销售明细表中注明，2018年1月12日结算后，于2018年1月25日收到景鹏公司钢材68.622T，金额为321656.78元，至2018年1月25日止共欠款为3476144.37元，因此，原告景鹏公司主张欠付货款3476144.37元，本院予以确认。根据《钢材购销合同》第三条约定，原告负责垫资1400吨或垫资5个月，在供货期间不管达到这两种垫资方式其中的任何一种，被告郑开成必须付清垫资部分的全部货款，之后的所有货款被告郑开成必须以现金方式支付。从原告提供的销售明细表及销售清单中可以看出，原告于2017年8月5日向被告郑开成供应钢材，至双方结算时已超过了5个月，被告郑开成的付款条件已成就，原告主张要求被告郑开成支付货款3476144.37元，予以支持。关于原告主张的违约金是否支持的问题。违约金条款是合同当事人契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿功能之外，还应体现预先确定性和效率原则。本案中，《钢材购销合同》中仅约定了垫资部分的损失计算方式和逾期付款的资金占用损失的计算方式，在合同中并无违约金的约定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，违约金与损失分属不同的责任方式，原告主张违约金，无合同约定，本院不予支持。关于靖沣公司是否承担连带责任问题。本案中，靖沣公司并未授权被告郑开成签订《钢材购销合同》，原告景鹏公司也未提供证据证明被告靖沣公司委托或授权被告郑开成以靖沣公司名义签订购销合同，且被告郑开成于2020年1月7日向被告靖沣公司出具承诺书时，也在承诺书中明确表示，所有御景园A、B、C栋建设项目工程钢筋材料款与靖沣公司无关，原告景鹏公司作为担保方在郑开成出具的承诺书中加盖公章，对郑开成所承诺的内容是知晓的，因此，原告主张靖沣公司承担连带责任，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告郑开成于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告贵州盘州市景鹏商贸有限公司钢材货款3476144.37元；二、驳回原告贵州盘州市景鹏商贸有限公司的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30966元，由被告郑开成负担17305元，原告贵州盘州市景鹏商贸有限公司负担13661元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审的争议焦点是：1、上诉人主张的违约金能否予以支持，若支持金额是多少；2、被上诉人靖沣公司在本案中是否应当承担责任？本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理……”的规定，人民法院审理二审民事案件围绕上诉人的上诉请求进行，并对上诉请求所依据的事实和法律进行审查。关于上诉人景鹏公司主张的违约金能否予以支持，若支持金额是多少的问题。案涉《钢材购销合同》系上诉人景鹏公司与被上诉人郑开成的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。该合同第五条违约责任部分约定“若乙方未能按合同期限支付钢材款给乙方，乙方必须从甲方前期垫资1400吨或垫资5个月起按每天每吨8元支付资金占用费给甲方”，由此可以认定上诉人与被上诉人郑开成之间就逾期付款行为约定了违约责任，承担违约责任的形式为郑开成向上诉人支付资金占用费，由于上诉人供应的钢材种类、价格并不相同，无法计算具体的利率，视为无违约金计算方法的约定。合同第三款是付款方式的约定，并非违约金，上诉人要求按照3%的月利率计算逾期付款违约金无事实依据。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第二十四条“……买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，由于被上诉人郑开成未按合同的约定完全履行支付货款的义务，被上诉人郑开成的行为已构成违约，故上诉人有权要求被上诉人郑开成赔偿逾期付款损失，故本案按照年利率6.175%计算上诉人的逾期付款损失，2018年1月25日至2021年1月4日的损失为3476144.37元×6.175%÷365×710=417542.08元，2021年1月4日以后的损失按上述标准计算至货款还清之日时止。上诉人所主张超出的部分不予支持。关于被上诉人靖沣公司在本案中是否应当承担责任的问题。通过审理查明，首先，案涉《钢材购销合同》加盖的公章系“靖沣公司项目部非物资.非合同资料专用章”，从印章名称足以认定靖沣公司项目部非物资.非合同资料专用章不具有签订合同的用途；其次，郑开成于2020年1月7日向靖沣公司出具的《承诺书》载明所有御景园A、B、C栋建设项目工程钢筋材料款与靖沣公司无关，上诉人景鹏公司知晓并认可而作为担保方在《承诺书》中加盖公章；第三、上诉人景鹏公司要求被上诉人靖沣公司承担责任的主张在已发生法律效力的另案已被依法驳回，现上诉人景鹏公司再次要求被上诉人靖沣公司承担责任不符合规定，故对上诉人景鹏公司要求被上诉人靖沣公司承担责任的请求不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律有误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2021）黔0281民初95号民事判决；二、被上诉人郑开成于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付上诉人贵州盘州市景鹏商贸有限公司钢材货款3476144.37元及逾期付款损失417542.08元（以3476144.37元为基数，按照年利率6.175%从2018年1月25日起计算至2021年1月4日，2021年1月4日以后的损失按上述标准计算至货款还清之日时止）；如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回上诉人贵州盘州市景鹏商贸有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费30966元，二审案件受理费35285元，共计66251元，由上诉人贵州盘州市景鹏商贸有限公司负担41382.87元，由被上诉人郑开成负担24868.13元。本判决为终审判决。审 判 长 张景强审 判 员 龙 婷审 判 员 张 丽二〇二一年七月二十六日法官助理 欧 静书 记 员 刘 恋