山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终7658号 上诉人（原审被告）：青岛鸿林源房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市莱西市。 法定代表人：栾保国，经理。 委托诉讼代理人：雍晓娜，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘佳，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛红岛建设集团有限公司，住所地山东省青岛市红岛经济区。 法定代表人：周启荣，董事长。 委托诉讼代理人：李新革，青岛城阳馨福法律服务所法律工作者。 上诉人青岛鸿林源房地产开发有限公司（以下简称鸿林源房地产）因与被上诉人青岛市红岛建设集团有限公司（以下简称红岛建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2021）鲁0285民初985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸿林源房地产上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回红岛建设集团的一审诉讼请求；2.诉讼费由红岛建设集团承担。事实和理由：一、一审法院判决鸿林源房地产支付5%质保金的条件不具备。按照施工合同约定，工程按进度付款，其中第三次付款为工程综合竣工验收合格后七个工作日内拨付已完工部分的80%，交齐竣工验收资料及开具正规发票验收合格后三个月内拨付至总造价的95%，余5%待保修期后支付。但前述工程至今未办理竣工验收，红岛建设集团未提交验收资料及开具正规发票，因此，本案不能仅以质保期到期作为付款条件，而应一并考虑合同当事人约定的其他付款条件是否具备，再判定鸿林源房地产是否应该支付剩余款项。二、一审判决认定本案事实的主要依据系青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终6546号民事判决，但该判决在本案一审期间已经被山东省高级人民法院指令青岛中级人民法院再审，该判决处于效力待定状态，该判决认定的事实及工程款数额包括欠款数额等均处于不确定状态，因此，一审判决直接依据该判决书判决鸿林源房地产返还质保金不当。三、按照鸿林源房地产计算，鸿林源房地产已经足额支付了红岛建设集团的工程款，不存在拖欠质保金的事实。 红岛建设集团辩称，一、鸿林源房地产上诉的主体错误，红岛建设集团的全称是青岛市红岛建设集团有限公司，而非上诉状中载明的青岛红岛建设集团有限公司。二、一审认定事实清楚，证据充分，并且鸿林源房地产自认涉案工程已于2015年12月30日竣工，并已实际交付业主进行入住，根据合同约定，已过5年的质保期，鸿林源房地产应返还红岛建设集团的质保金。请求依法驳回上诉，维持原判。 红岛建设集团向一审法院起诉请求：1.判令鸿林源房地产支付红岛建设集团工程质保金569,424.75元；2.诉讼费用由鸿林源房地产承担。 一审法院认定事实：2012年9月1日，红岛建设集团、鸿林源房地产签订《莱西院上“鸿林苑”工程合同》。该协议主要内容：“甲方：鸿林源房地产；乙方：红岛建设集团。本工程固定价格包干，一次性包死（包工包料）每平方米单价：住宅1212元/㎡；网点900元/㎡，任何一方不得调整。三、工程范围为图纸以内的所有内容：土建、装饰、水电安装、地暖工程等、工程至室外1.5米以内。四、面积及造价1、住宅楼：1#楼约4226.8㎡；单价1212元/㎡，金额5,122,881.6元；2#楼约3938.46㎡；单价1212元/㎡，金额4,773,413.5元。网点约（7#，大门北侧）1658㎡，单价900元/㎡，金额1,492,200元。3、住宅、网点约计面积9823.34㎡，合计金额11,388,495.1元。六、付款方式2、本工程分四个阶段拨款：第一次基础完成至正负零验收合格后七个工作日内拨付已完成工程量的80%工程款；第二次主体封顶验收合格后七个工作日内拨付已完成工程量的80%工程款；第三次竣工验收合格后七个工作日内拨付总完成工程量的80%工程款；第四次，交齐竣工资料及正规发票，验收合格后三个月内拨付至总造价的95%工程款；留5%保修金，保修期为土建、安装、装饰工程2年，防水工程5年，供暖工程为2个保修期八、甲方单独分包工程及乙方附加工程1、外墙保温、外墙涂料、所有门窗、楼梯扶手、护栏、上人口盖板、地暖工程、乙方配合分包队伍施工，免费提供住宿场所。水、电费由分包项目承担，总包单位提供水表、电表乙方负责工程质量、安全管理，整理资料统一归档，各分项所产生的各种试验费、检测费等由各分包方承担，甲方付给乙方分项工程5%的成品保护费及配合费、管理费。全面负责各分项工程的整体竣工验收及保护。甲方留项项目，不得进入预算。留项及甲方代供代扣材料均按价格表结算。品牌见材料品牌指定表。九、施工日期1、该项目以甲方签发的开工令为准，有效工期为270天，开工时间为2012年9月11日，2012年12月10日前主体封顶，2012年12月30日前外墙抹灰结束，手脚架落地。2013年6月10日正式竣工。2、交工时由甲方组织莱西市质检站、监理单位、设计单位共同验收并签发竣工验收单后向甲方交钥匙、资料、竣工图结束当日结算交工期。3、乙方若提前完成工期，每提前一天，每个楼座奖励2000元，工程不按合同交工，每天按工程总造价1‰罚款”。合同后附有“工程甲方分包项目表”，载明留项项目及总价款为1,387,419元。2012年11月20日至2015年8月31日期间，鸿林源房地产为红岛建设集团预先拨付工程款共计5,273,500.59元。2013年12月18日，鸿林源房地产向红岛建设集团预付工程款50万元，收款存根载明“5-6#楼工程款，收款人朱建湖”。鸿林源房地产收取红岛建设集团40万元入场保证金已经按约定全额返还红岛建设集团。后双方因工程款及借款问题发生纠纷，红岛建设集团诉来一审法院，一审法院在（2019）鲁0285民初5408号案中判决：一、鸿林源房地产于判决生效之日起十日内支付红岛建设集团工程款3,600,000元；二、鸿林源房地产于判决生效之日起十日内支付红岛建设集团利息（利息以3,600,000元为基数，自2019年7月18日起至2019年8月20日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算+以3,600,000元为基数，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、红岛建设集团于判决生效之日起十日内支付鸿林源房地产违约金（违约金以11,388,495.1元为基数，自2013年6月10日至2015年12月30日，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算）。一审宣判后，双方均不服一审法院判决，提起上诉。二审法院在（2020）鲁02民终6546号案中认定：双方确认红岛建设集团承包的系主体工程，双方虽未提供交接主体工程的证据，但根据工程施工工艺，在主体工程完成后会进行后续施工直到房屋具备交付条件，主体工程的交接与房屋交接属于不同的阶段，在涉案主体工程未办理交接手续但又继续后续施工甚至房屋已经出售并交付业主的情况下，应视为主体工程早已交付，结合鸿林源房地产在一审中关于房屋交付情况的不实陈述，二审法院认为本案以一审确认的2015年12月30日完工日作为红岛建设集团所承包工程的交付时间。……参照合同约定的质保金返还期限，自2015年12月30日至今质保期未届满，工程造价5%的质保金尚未到返还时间，因此，鸿林源房地产现应支付的工程款数额为11,388,495.10元×95%-已付款5,273,500.59元红岛建设集团同意折抵的借款顶房款及借款利息共计2,066,824元=3,478,745.75元。故二审法院判决：一、撤销山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初5408号民事判决；二、鸿林源房地产于判决生效之日起十日内向红岛建设集团支付工程款3,478,745.75元；三、鸿林源房地产于判决生效之日起十日内向红岛建设集团支付工程欠款3,478,745.75元自2015年12月30日起计算至实际给付之日止的利息（至2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回红岛建设集团的其他诉讼请求；五、驳回鸿林源房地产的反诉请求。 一审法院认为，当事人应该按照约定履行自己的义务。本案中，红岛建设集团根据双方签订的工程合同为鸿林源房地产施工，且施工的工程已经交付鸿林源房地产。依据合同约定及青岛市中级人民法院在（2020）鲁02民终6546号案中认定，红岛建设集团承包的工程，总工程款11,388,495.10元。同时在该案中，认定工程的交付时间为2015年12月30日。而双方签订的《工程合同》约定“留5%保修金，保修期为土建、安装、装饰工程2年，防水工程5年，供暖工程为2个保修期”，红岛建设集团于2021年1月25日起诉，其施工的工程均已过保修期限，鸿林源房地产按约应给付5%的保修金，保修金为（11,388,495.10元×5%）569,424.755元，故红岛建设集团请求给付工程质保金569,424.75元的诉讼请求，一审法院予以支持。鸿林源房地产未到庭应诉和质证，视为放弃答辩和质证的权利。据此，判决：鸿林源房地产于判决生效后十日内付给红岛建设集团工程款质保金569,424.75元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。鸿林源房地产提交（2020）鲁民申10879号民事裁定书复印件一份，证明（2020）鲁02民终6546号案件已经被山东省高级人民法院指令青岛市中级人民法院再审，且青岛市中级人民法院已经立案再审，案号为（2021）鲁02民再115号，再审庭审中红岛建设集团也认可留项项目工程款应该从合同约定的总工程款中扣除，并以此申请本案中止审理。红岛建设集团对鸿林源房地产提交的该裁定书的真实性没有异议，证明内容也没有异议，红岛建设集团认可应该扣除的留项工程款数额为1,387,419元，但认为该案的再审情况与本案无关，因为根据合同约定，质保期限已过，鸿林源房地产没有返还红岛建设集团质保金，根据双方的合同约定工程款在上述案件及再审中质保金都没有计算当中，故红岛建设集团有权就该质保金再行主张权利。 红岛建设集团于2021年7月12日向本院提交了（2021）鲁02民再115号民事判决书复印件一份，证明双方涉案工程款账目已经本院再审理清，红岛建设集团要求鸿林源房地产支付总工程款5%的质保金事实清楚。鸿林源房地产对该份判决的真实性予以认可，但对证明事项不予认可，再审判决虽已经生效，但鸿林源房地产对该判决不服，认为应当从合同工程总价款中扣除两个留项工程款项。 已生效的（2021）鲁02民再115号民事判决查明，再审庭审中鸿林源房地产、红岛建设集团均认可留项工程款1,387,419元应当从总工程款11,388,495.1元中扣除。鸿林源房地产主张留项工程的1,387,419元只是一个楼座的留项工程款，红岛建设集团认为是整个工程的留项工程。再审查明的其他事实与原审查明的一致。再审认为，双方当事人先签订了实际履行的2012年9月1日《莱西院上“鸿林苑”工程合同》，后办理招投标手续，并签订备案合同。双方上述行为属于“先定后招”,违反了招标投标法的强制性规定，构成虚假招投标，双方签订的2012年9月1日实际履行的《莱西院上“鸿林苑”工程合同》及2013年11月22日备案合同均无效。原二审认定符合法律规定。关于留项工程款是否应当扣除及扣除数额，原审法院根据甲方分包项目表记声载的分包项目合计金额1,387,419元，认定留项项目价款并无不当。鸿林源房地产虽然在再审中提交了部分证据，但是不足以证明其主张，再审不予支持。原审没有扣除留项工程款1,387,419元不当，予以纠正。判决：一、维持本院(2020)鲁02民终6546号民事判决第一、四、五项；二、变更本院(2020)鲁02民终6546号民事判决第二项为：鸿林源房地产于判决生效之日起十日内向红岛建设集团支付工程款209,326.75元(3,478,745.75元-1,387,419元)；三、变更本院(2020)鲁02民终6546号民事判决第三项为：鸿林源房地产于判决生效之日起十日内向红岛建设集团支付工程欠款2,091,326.75元自2015年12月30日起计算至实际给付之日止的利息(至2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。 本院二审中，双方当事人均认可（2021）鲁02民再115号案件中对涉案工程5%质保金未计算在鸿林源房地产应支付红岛建设集团的工程款内。鸿林源房地产自认涉案工程竣工日期为2015年12月30日及未验收便交付部分业主实际入住的事实。鸿林源房地产主张合同约定留5%保修金的计算基数应是合同总造价11,388,495.1元减掉留项项目2,774,838元（1,387,419元×2），红岛建设集团则主张保修金是工程总造价1,387,419元的5%。 本院另查明，山东省高级人民法院于2021年3月3日作出（2020）鲁民申10879号民事裁定书，裁定：一、指令山东省青岛市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。鸿林源房地产于一审审理期间将该裁定书复印件邮寄给了一审法院。 本院查明的其他事实与一审认定一致。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、关于红岛建设集团提出上诉状中所列主体错误问题；2、鸿林源房地产支付红岛建设集团5%质保金的条件是否具备。 关于第一个焦点问题。红岛建设集团为本案适格的被上诉人。经本院审查，红岛建设集团收到鸿林源房地产的上诉状，该上诉状中上诉请求明确列明撤销一审判决即山东省莱西市人民法院（2021）鲁0285民初985号民事判决，且二审中红岛建设集团到庭应诉答辩，故上诉状中所列被上诉人“青岛红岛建设集团有限公司”应为笔误。 关于第二个焦点问题。生效的（2021）鲁02民再115号民事判决认定涉案合同无效，涉案工程未经竣工验收已经实际投入使用，并认定涉案工程交付日期为2015年12月30日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条规定，可参照涉案合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、质保金等约定条款来确合同双方各自的权利义务。双方签订的《莱西院上“鸿林苑”工程合同》约定“留5%保修金，保修期为土建、安装、装饰工程2年，防水工程5年，供暖工程为2个保修期”，涉案工程总工程款11,388,495.10元，交付日期为2015年12月30日，故红岛建设集团于2021年1月25日提起本案诉讼，涉案工程均已过保修期限，且在（2021）鲁02民再115号民事案件中计算应支付工程数额时已经扣除5%保修金（按照11,388,495.10元×95%作为应支付工程的总数），故鸿林源房地产应按照合同约定支付红岛建设集团作为保修金的剩余5%工程款569,424.76元（11,388,495.10元×5%），红岛建设集团请求给付工程质保金569,424.75元的诉讼请求，一审法院予以支持，并无不当。鸿林源房地产主张的5%质保金数额，无事实根据，本院不予支持。 综上所述，鸿林源房地产的上诉请求不能成立，应予驳回；虽然一审法院以尚未发生法律效力的判决查明事实作为裁判根据，不符合相关法律规定，但判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9494元，由上诉人青岛鸿林源房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 臧丕红 审 判 员 王 楷 审 判 员 孙向东 二〇二一年七月十四日 法官助理 高仁青 书 记 员 孔 怡 书 记 员 庞连捷