山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5325号上诉人（原审原告）：马建章，男，1979年12月16日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王丽，山东崇宪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南赛维家电服务有限公司，住所地济南市。法定代表人：孙瑛，董事长。委托诉讼代理人：王文秀，该公司员工。委托诉讼代理人：姜川生，海信集团有限公司律师。上诉人马建章、济南赛维家电服务有限公司(以下简称赛维公司)因劳动争议一案，均不服济南市历城区人民法院（2021）鲁0112民初1464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。马建章上诉请求：撤销（2021）鲁0112民初1464号民事判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。马建章从事的工作是空调的安装、维修工作，属于特种行业，需要一定的技术支持，属于技术岗位。一审法院适用济南市最低工资标准计算马建章的各项请求数额，对马建章来讲，显然是不公平、不合理的。马建章认为其工资应当按照济南市上年度在岗职工平均工资变更为按照赛维公司向马建章出具的《证明》中载明的马建章2008年4月份入职赛维公司，每月工资4000元，每年递增10%计算马建章的各项请求，更符合本案事实。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定马建章与赛维公司自2016年7月1日至2020年12月19日存在劳动关系错误。马建章认可与赛维公司于2008年4月1日至2020年12月19日存在劳动关系。理由如下：马建章自2003年经同事介绍入职赛维公司处从事空调的安装、维修工作。因维修工作的特殊性，马建章全年处于工作、加班状态，全年无休，天天加班。当时马建章的工资是由赛维公司以现金形式向马建章发放，到2004年4月开始赛维公司委托银行向马建章代发工资，但是一直未与马建章签订劳动合同。后来仅是让马建章在空白页上签名，但是从未向马建章出示过劳动合同。直到2019年马建章因为工伤，但是在赛维公司拒绝给马建章申报工伤，马建章不得已，在打算个人申报工伤，在向赛维公司多次索要劳动合同的情况下，赛维公司才向马建章出示了一份续签日期是2016年7月1日的劳动合同。该份续签的劳动合同说明赛维公司与马建章之前就存在劳动关系，否则赛维公司不可能向马建章出示的是续签合同，同时结合赛维公司向马建章出具的《证明》中载明的马建章2008年4月份入职赛维公司处，证明赛维公司与马建章自2008年4月起双立建立了劳动关系。虽然事实是马建章自2003年入职赛维公司处工作直到2021年4月25日法院判决解除劳动关系，工作时间、工作地点、工作内容一直没有变更，但是因马建章无法提供2003年至2008年4月份该期间劳动关系的有效证据，故马建章认可双方劳动关系的期间为2008年4月1日至2020年12月19日。所以，马建章根据赛维公司出具的《证明》中载明的马建章2008年4月份入职赛维公司处，2008年每月工资4000元，每年递增10%的工资标准。1.要求赛维公司向其补发2008年4月1日至2020年12月19日期间的工资共计832907.77元。计算方式如下：2008年赛维公司应向马建章补发工资41957.45元。根据2008年马建章每月工资4000元，全年应发工资48000元，根据马建章2008年的银行工资流水计算，赛维公司实际向马建章发放工资6042.55元，赛维公司应向马建章补发工资：48000元-6042.55元=41957.45元。其他年份按此方式计算为：2009年赛维公司应补发工资44326.03元，2010年赛维公司应补发工资44890.4元，2011年赛维公司应补发工资53265.25元，2012年赛维公司应补发工资49613.93元，2013年赛维公司应补发工资52555.04元，2014年赛维公司应补发工资62566.8元，2015年赛维公司应补发工资79393.07元，2016年赛维公司应补发工资67487.25元，2017年赛维公司应补发工资79743.11元，2018年赛维公司应补发工资70601.08元，2019年赛维公司应补发工资87145.24元，2020年赛维公司应发工资99363.12元。综上，赛维公司应向马建章补发工资共计832907.77元。2.原审法院认定马建章没有加班的事实认定错误，二审法院应当对此予以纠正，并支持赛维公司向马建章支付2008年4月1日至2020年12月19日期间周六、周日加班费795659.76元的请求，理由如下：马建章从事的是空调的安装和维修工作，按照常理，空调的安装和维修行业一般不可能遵守一天工作8小时的工作制，大部分的工作都超出8小时之外，周六、周日上门安装和维修更是普遍现象，这是空调行业的特殊性决定的。再者，从本案中马建章提交的加班证据来看，马建章提交了充分的证据，有赛维公司盖章确认的2004年至2020年马建章的工作明细及马建章接受赛维公司派单工作的流水单位，充分证明了马建章加班的事实，同时也和赛维公司出具的《证明》中证明的“因工作特殊性马建章工作时间是早六点至晚九点，全年无休，无节假日”相符合，以上证据充分证明了马建章加班的事实。但是原审法院对此却视而不见，对马建章加班的请求不予支持，显然认定事实错误，二审法院应当对此予以纠正，支持马建章要求支付2008年4月1日至2020年12月29期间周六、周日加班费795659.76元的请求。加班费计算依据为每年52周，周六、周天为104天，根据马建章每日工资2倍计算。2008年加班费4000÷21.75×104×2=38252.87元。2009年加班费4400÷21.75×104×2=42078.16元。2010年加班费4800÷21.75×104×2=45903.44元。2011年加班费5200÷21.75×104×2=49728.74元。2012年加班费5600÷21.75×104×2=53554.02元。2013年加班费6000÷21.75×104×2=57379.31元。2014年加班费6400÷21.75×104×2=61204.6元。2015年加班费6800÷21.75×104×2=65029.89元。2016年加班费7200÷21.75×104×2=68855.17元。2017年加班费7600÷21.75×104×2=72680.46元。2018年加班费8000÷21.75×104×2=76505.75元。2019年加班费8400÷21.75×104×2=80331.03元。2020年加班费8800÷21.75×104×2=84156.32元。以上共计795659.76元。三、原审法院不支持赛维公司向马建章支付加付赔偿金1628567.53元错误。根据《劳动合同法》第八十五条，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金的法律规定，赛维公司应向马建章发放加付赔偿金为工资832907.77元+加班费795659.76元=1628567.53元。四、原审法院不支持赛维公司向马建章支付经济赔偿金211200元错误。根据《劳动法》第九十一条，用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；根据以上规定马建章要求赛维公司支付赔偿金，按照马建章前12个月的平均工资8800元(12年(2倍=211200元，赛维公司应当向马建章支付以上金额。五、原审法院不支持经济补偿金105600元错误。马建章在赛维公司工作12年，依法应当取得经济补偿金105600元，根据马建章前12个月的平均工资8800元×12个月=105600元。六、原审法院不支持赛维公司向马建章支付高温补贴9600元错误。根据济南市高温补贴每月200元(每年4个月=800元(12年=9600元。赛维公司应向马建章支付高温补贴9600元。七、原审法院不支持赛维公司向马建章支付未休带薪年休假工资27034.48元错误。根据《职工带薪年休假条例》第三条，马建章在赛维公司已工作12年，应当享受带薪休假10年之内为10年×5天=50天，10年以上为2年×10天=20天，共计70天带薪休假，因马建章没有休假，要求赛维公司支付未休带薪年休假工资，根据马建章上年度2019年度工资8400元(21.75天(70天=27034.48元。八、原审法院不支持赛维公司向马建章支付法定节假日工资152937.93元错误。根据劳动法第四十四条，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬的法律规定，2008年至2020年共有132天的法定节假日，根据马建章上年度2019年月平均工资8400(21.75天(132天(3=152937.93元计算得出。赛维公司辩称，同一审意见；马建章变更的诉求没有经过仲裁及一审的裁决和审理，超出了一审诉讼请求的数额。赛维公司上诉请求：查清事实后对二、三、四项请求予以改判。事实和理由：一、一审认定的部分基本事实不清。1.对于一审判决赛维公司支付马建章2016年7月1日至2020年12月19日期间的工资差额部分的事实认定，属于认定事实不清。1）马建章在此期间是否正常出勤，即马建章是否向赛维公司提供了正常的劳动，根据马建章提交的证据不能证实相应期间（相应月份）提供了正常劳动；2）赛维公司支付给马建章（未正常出勤）的工资标准为应发工资还是实发工资，一审法院认定的标准用了实发工资标准。2.一审法院认定马建章自身与赛维公司以仲裁、诉讼方式解除劳动关系的事实正确。但一审法院基于工资差额认定事实不清，直接导致一审法院对于判决事项的第三项认定事实不清，导致的解除后果当然错误。3.一审法院对于判决第四项的认定事实不清，表现在以下几个方面：1）对诉讼时效的认定不清；2）于2019年9月-12月未出勤而补发工资的事实未查清；3）于2020年12月19日解除劳动关系后，赛维公司支付给马建章2020年12月、2021年1-3月的工资、社保等福利费用应予以抵销的请求未予以认定。二、一审对于《最低工资规定》及《职工带薪年休假条例》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律、法规的适用，部分属于适用法律错误。马建章辩称，双方建立劳动关系是自2008年4月1日至2020年12月19日，不认可一审法院认定的2016年7月1日至2020年12月19日，且双方在存在劳动关系的前提下赛维公司应向马建章支付工资，至于考勤情况是赛维公司的举证义务，在其未举证的情况下其具有支付工资的法律义务。至于2020年12月19日后双方解除劳动关系，马建章向赛维公司提供了劳动，赛维公司具有支付工资的法律义务。马建章向一审法院起诉请求：1.要求解除与赛维公司的劳动关系；2.要求赛维公司向马建章支付工资自2004年至2021年3月共计647493.54元；3.要求赛维公司向马建章支付加班费386691.7元；4.要求赛维公司向马建章加付赔偿金998623.24元；5.要求赛维公司向马建章支付经济补偿金71124元；6.要求赛维公司向马建章支付经济赔偿金142248元；7.要求赛维公司向马建章支付高温补贴12800元；8.要求赛维公司向马建章支付带薪年休假工资27659元；9.要求赛维公司向马建章支付法定节假日工资104315元。一审法院认定事实：马建章就本案劳动争议于2020年7月22日向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求赛维公司：1.支付2004年至2020年9月工资611931.54元；2.支付加班费386691.7元；3.支付加付赔偿金998623.24元；4.支付经济补偿金71124元；5.支付经济赔偿金142248元；6.支付高温补贴12800元；7.支付未休带薪年休假工资27659元；8支付法定节假日加班工资104315元；9.支付解除劳动合同经济赔偿金71124元。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会作出济历城劳人仲案字[2020]第762号仲裁决定书，裁决：一、赛维公司支付马建章2020年2月工资5632.74元；二、赛维公司支付马建章2019年度未休带薪年休假工资4174元；三、赛维公司支付马建章2020年防暑降温费560元；四、驳回马建章其他仲裁请求。马建章不服该仲裁决定，提起本案诉讼。关于马建章与赛维公司之间的劳动关系于何时建立的问题，双方存有争议。马建章主张其自2003年5月开始在赛维公司处工作，双方间的劳动关系于2003年5月建立。马建章提交以下证据证实其主张：1.劳动合同，该劳动合同约定：甲方（用人单位）：赛维公司，乙方（劳动者）：马建章，劳动合同期限自2016年7月1日至2018年6月30日止，乙方在甲方处从事服务岗位工作，工作地点为济南，甲方安排乙方执行不定时工作制。后附劳动合同续订书一份，内容为：经甲、乙双方协商一致，同意续订2016年7月1日签订的劳动合同，续订为固定期限劳动合同，期限为2018年7月1日至2023年6月30日止。2.马建章2004年4月至2020年6月期间的招商银行、光大银行、工商银行的工资流水；3.赛维公司的员工李孝民、石延平、周勇等人出具的证明。经质证，赛维公司的质证意见为：1.对劳动合同真实性没有异议，对证明目的有异议。根据该证据证明的内容可以证实双方自2016年7月1日起建立劳动关系的事实，而且合同明确约定为不定时工作制，该合同并不符合合同法第二十六条关于劳动合同无效的情形，该合同为合法有效合同。2.对工资流水没有异议，对证明目的有异议。首先，根据该证据内容并不能反映出是赛维公司向其发放的工资，从而认定双方存在劳动关系的事实。根据该工资明细清单内容显示，该工资发放是由青岛兴程人力资源有限公司（以下简称青岛兴程公司）发放的工资。进而可以确认马建章与该公司存在劳动关系，与赛维公司不存在劳动关系的事实。2016年7月1号以后，马建章与赛维公司建立劳动关系。从马建章提供的工资发放流水看，从2012年12月21日开始至2016年6月份，发放单位是青岛兴程公司。2012年12月20日之前的所有流水工资均不是赛维公司发放，是谁发放的不清楚。至于2016年7月份至2021年2月份的工资均是赛维公司发放。3.对证明的真实性不予认可，该证据是马建章单方伪造的证据，并不能够证明本案的事实。该证据仅能证明马建章提供正常工作量事实，而不能够证明加班的事实。该证据并不能够反映马建章全年无休随叫随到的事实。该证人证言属于言辞证据，而且该证人证言具有易变性，该上述证人与本案存在利害关系，因此该证人证言不具有真实性。因此并不能够证明本案事实。赛维公司主张其公司与马建章间的劳动关系于2016年7月1日建立，提交证据如下：1.马建章与青岛兴程公司曹县分公司签订的劳动合同两份及辞职信、合同制职工解除劳动合同报告书各一份，证明马建章自2012年3月1日起至2016年6月30日与青岛兴程公司曹县分公司存在劳动合同关系，其与赛维公司之间是劳务派遣关系，并非劳动关系。上述两份劳动合同显示，马建章与青岛兴程公司曹县分公司签订过两份劳动合同，第一份劳动合同约定：劳动合同期限自2012年3月1日起至2014年2月28日止，马建章同意根据青岛兴程公司曹县分公司的工作需要派遣到济南赛维公司，岗位是服务，工作地点是济南；第二份劳动合同约定：劳动合同期限自2014年3月1日起至2017年3月1日止，马建章同意根据青岛兴程公司曹县分公司的工作需要派遣到济南赛维公司，岗位是服务工程师，工作地点是济南赛维。辞职信内容为：“本人因个人原因现向公司提出辞职，望领导批准为盼，马建章16年6月30”。合同制职工解除劳动合同报告书记载：“我单位合同制职工，已解除劳动合同，现报去备案，附名单：马建章，解除合同前工种为服务，解除合同日期为2016年6月30日，解除合同原因是辞职，备注济南”。2.曹县社会保险事业管理局出具的《基本养老保险关系转移接续信息表》，证明马建章自2008年3月起至2016年6月期间的工资及社保是由青岛兴程公司曹县分公司为其缴纳、发放。上述信息表载明：马建章2008年3月至2016年6月期间的基本养老保险是由青岛兴程公司曹县分公司缴纳，其基本养老保险关系于2017年1月11日自青岛兴程公司曹县分公司转出。3.济南市社会保险事业中心出具的《社会保险个人权益记录单》一份，证明马建章自2004年9月至2007年3月期间的社保缴纳单位为山东赛维电子技术服务有限公司。上述《社会保险个人权益记录单》记载：马建章2001年9月至2006年9月及2006年12月至2007年3月的社会保险由山东赛维电子技术服务有限公司缴纳，2016年7月至2020年7月期间由赛维公司缴纳。经质证，马建章的质证意见为：1.对证据一真实性合法性均不认可，劳动合同的签字是马建章签的，但是当时马建章签的是空白纸，具体内容并不清楚。而且如果马建章是与青岛兴程公司曹县分公司建立劳动关系，那么赛维公司不是劳动合同当事人，但是其确有马建章和青岛兴程公司曹县分公司的合同，这只能说明赛维公司在马建章不知情的情况下，主导了马建章与青岛兴程公司曹县分公司签订合同，造成了马建章和兴程公司具有劳动关系的假象，这反而说明了马建章真正服务的公司是赛维公司，赛维公司利用假合同想逃避法律责任的非法行为应当得到法律严惩。对辞职信的签名，不是马建章所签。对报告书的真实性和合法性不认可，马建章从未见到过该报告书，该报告书与马建章无关。2.曹县社会保险事业管理局出具的《基本养老保险关系转移接续信息表》真实性并不清楚，而且如果赛维公司不是该劳动合同当事人的话，但是其掌握马建章的社保缴纳情况的话那么还是进一步说明是赛维公司在主导马建章与其他单位建立劳动关系，却让马建章在赛维公司持续工作，事实是马建章与赛维公司具有劳动关系。3.济南市社会保险事业中心出具的《社会保险个人权益记录单》一份真实性无异议，但是需要说明的是自2004年开始马建章认为工作单位、工作时间、工作内容、工作地点均没有变更，而且签订劳动合同也仅是签空白纸，在此情况下，马建章是不清楚单位的具体名称的，而且从山东赛维和济南赛维名称重合的情况下，马建章就认为是一家公司。一审法院认为，马建章提交的工资流水未载明发放工资的单位系赛维公司，不能证明马建章与赛维公司在2016年7月1日之前存在劳动关系。马建章提交的李孝民、石延平、周勇等人出具的证明属于证人证言，证人未到庭作证，对真实性不能确认，一审不予采信。赛维公司提交的上述证据，结合马建章提交的劳动合同，能够证明马建章与赛维公司于2016年7月1日建立劳动关系，双方于2016年7月1日之前不存在劳动关系。马建章提交2008年、2019年至2020年的工作明细、马建章向海信集团财务有限公司支付维修费微信截图及赛维公司其他员工出具的证明书，拟证明其全年无休加班的事实，经质证，赛维公司的质证意见为：对该证据真实性不予认可，该证据是马建章单方伪造的证据，该证据仅能证明马建章提供正常工作量事实，而不能够证明马建章加班及全年无休随叫随到的事实；证人证言属于言辞证据具有易变性，该上述证人与本案存在利害关系因此该证人证言不具有真实性。一审法院认为，马建章提交的部分工作明细及其他员工的证明书无赛维公司的盖章，微信截图仅显示其向海信集团财务有限公司转账，上述证据不能证明马建章加班的事实，一审法院不予采信。赛维公司主张其自2016年7月至2021年2月期间已向马建章实际发放工资，不存在拖欠工资报酬且马建章享受了年休假的事实，且赛维公司实行不定时工作制，马建章不存在加班的事实，提交如下证据：1.马建章向赛维公司提交的请假条四份，请假条载明：马建章以工伤治疗为由申请自2020年9月4日至2020年9月18日、2020年9月19日至2020年10月4日期间休假，赛维公司分管领导签字处为“不符条件安排休年假”，总经理同意安排休年假；马建章以工伤治疗为由申请自2020年10月10日至2020年10月25日、2020年10月27日至2020年11月11日期间休假，赛维公司分管领导处签字为“无依据，修改类型”；2.企业网银电子回单一组，证明赛维公司自2016年7月至2021年2月已向马建章实际发放工资；3.青岛市崂山区劳动和社会保障局于2008年8月13日作出的（2008）第16号《行政许可决定书》一份，青岛市市南区人力资源和社会保障局2016年11月3日作出的南人社时许字（2016）第6号《准予行政许可决定书》一份，青岛市人力资源和社会保障局《准予行政审批决定书》一份；4.员工手册。经质证，马建章的质证意见为：对请假条真实性部分认可，该请假条有涂改部分而且当时赛维公司向马建章的答复是工伤可以休工伤假，但是后来赛维公司私自涂改该假条，请假条是马建章写的但是当时写假条的原因是因为休工伤假，不认可单位领导在假条上写的休年假；对企业网银电子回单的真实性认可；对《行政许可决定书》、《准予行政许可决定书》及《准予行政审批决定书》真实性认可，但与本案无关；对员工手册的真实性无异议，但该手册是2017年的且违反法律规定，不认可证明内容。赛维公司提交高温福利发放表一份，拟证明赛维公司已通过发放物品的形式向马建章履行了高温补贴费的事实，经质证，马建章的质证意见为：真实性、合法性均不认可，且法律规定高温补贴应当以货币形式发放，但是赛维公司举证的仅是高温福利的表格，并无具体物品，不能证明已发放高温补贴，2020年中秋福利与高温补贴没有关系，赛维公司应当向马建章支付高温补贴。一审法院认为，一、关于马建章要求解除其与赛维公司间的劳动关系的诉讼请求，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，马建章向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时未要求解除与赛维公司间的劳动关系，起诉时增加了该项诉讼请求，马建章主张的经济补偿金及赔偿金均是以解除劳动关系为前提，该项诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，一审予以合并审理。马建章与赛维公司均同意双方间的劳动关系于马建章向一审法院提起诉讼之日即2020年12月19日解除，一审法院予以确认。二、马建章要求赛维公司补发2004年至2021年3月期间工资差额共计647493.54元的诉讼请求，《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。另工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。在马建章与赛维公司劳动关系存续期间即2016年7月1日至2020年12月19日期间，马建章在以下月份的工资低于济南市当时最低工资标准，赛维公司应当补发。2016年低于济南市当时最低工资标准的月份有：2016年9月至2016年12月，赛维公司应当补发5796.03元（1710元/月×4-赛维公司实际发放的1043.97元）；2017年低于济南市当时最低工资标准的月份有：2017年1月至2017年3月、2017年5月、2017年11月至2017年12月，赛维公司应当补发9738.8元（1710元/月×4+1810元/月×2-赛维公司实际发放的721.2元）；2018年低于济南市当时最低工资标准的月份有：2018年1月至2018年4月、2018年9月至2018年12月，赛维公司应当补发14255.5元（1810元/月×4+1910元/月×4-赛维公司实际发放的624.5元）；2019年低于济南市当时最低工资标准的月份有：2019年1月至2019年5月、2019年9月至2019年11月，赛维公司应当补发15243.23元（1910元/月×8-赛维公司实际发放的36.77元）；2020年低于济南市当时最低工资标准的月份有：2020年1月至2020年5月、2020年9月至2020年11月，赛维公司应当补发9016.78元（1910元/月×8-赛维公司实际发放的6263.22元）。综上，马建章主张赛维公司补发2016年7月1日至2020年12月19日期间的工资差额54050.34元的诉讼请求，符合法律规定，一审予以支持。马建章主张补发上述期间工资差额的超出部分诉讼请求，于法无据，不予支持。马建章主张赛维公司补发2004年至2016年6月30日及2020年12月20日至2021年3月期间的工资差额的诉讼请求，因上述期间双方不存在劳动关系，马建章的上述主张于法无据，不予支持。三、关于马建章主张赛维公司支付解除劳动合同经济补偿金71124元的诉讼请求。用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的，劳动者可以此为由主张解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。马建章主张赛维公司支付解除劳动合同的经济补偿金16101.54元（2019年12月至2020年11月期间的月平均工资×4.5个月）的诉讼请求，符合法律规定，一审予以支持。马建章主张的超出部分的经济补偿金的诉讼请求，于法无据，不予支持。四、关于马建章要求赛维公司支付赔偿金142248元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，赛维公司不存在违法解除劳动合同的情形，马建章主张赛维公司支付赔偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。五、关于马建章要求赛维公司支付加班费386691.7元及法定节假日工资104315元的诉讼请求。马建章主张加班费，应当就加班事实的存在提供如下证据：1.赛维公司向其发出的加班通知书、任务安排单等赛维公司根据企业生产经营需要安排马建章加班的证据；2.马建章在出勤记录上的签名、完成工程量的交付凭证等马建章出勤从事加班工作任务的证据；3.马建章完成加班工作后的交接班记录、考勤表等证明加班工作任务完成后的证据。马建章提交的工作明细、微信截图及赛维公司其他员工出具的证明书，不能证明其加班存在的事实，其主张赛维公司按照济南市在岗职工平均工资标准支付加班费386691.7元及法定节假日工资104315元的诉讼请求，无事实和法律依据，一审不予支持。六、关于马建章要求赛维公司支付加付赔偿金998623.24元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。用人单位支付加付赔偿金的前提条件是经劳动行政部门责令限期支付，用人单位逾期不支付，本案中，马建章未提交证据证明劳动行政部门责令过赛维公司限期支付工资差额及解除劳动合同经济补偿金，且赛维公司逾期未支付的事实，对马建章主张赛维公司支付加付赔偿金998623.24元的诉讼请求，不予支持。七、关于马建章要求赛维公司支付未休年休假工资27659元的诉讼请求。年休假工资属劳动报酬的范畴，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条特殊仲裁时效的规定，马建章主张该年休假工资的一年仲裁时效自其与赛维公司的劳动关系终止之日计算，未超过仲裁时效，赛维公司关于马建章主张该年休假工资已超过诉讼时效的抗辩不能成立，不予采信。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。职工是否享受年休假待遇，应当由用人单位举证证明。赛维公司提交的请假条能够证明其公司已安排马建章享受2020年年休假的事实，赛维公司未提交证据证明安排了马建章享受2017年至2019年年休假或向马建章发放了未休年休假工资，赛维公司应当向马建章支付未休年休假工资。参照马建章的工作年限及在赛维公司的工作年限，其2016年不享受年休假，2017年享受5天年休假，2018年享受10天年休假，2019年享受10天年休假，赛维公司应向马建章支付2017年未休年休假工资1592.3元（2017年月平均工资÷21.75天×5天×2）；2018年未休年休假工资2647.4元（2018年月平均工资÷21.75天×10天×2）；2019年未休年休假工资2646元（2019年月平均工资÷21.75天×10天×2）。综上，马建章主张赛维公司支付2017年至2019年未休年休假工资6885.7元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。马建章主张赛维公司支付超出部分未休年休假工资的诉讼请求，于法无据，不予支持。八、关于马建章要求赛维公司支付高温补贴12800元的诉讼请求。马建章在赛维公司从事空调的安装和维修的室外工作，赛维公司应向马建章发放防暑降温费，该费用应以货币形式向马建章发放，不得以清凉饮料或其他防暑降温物品等实物形式代替。但该费用属于福利收入范围，不属于劳动报酬的范畴，一年的仲裁时效应自马建章知道或应当知道其该项权利被侵害之日起计算，故马建章主张2016年、2017年的防暑降温费已超过仲裁时效，一审不予支持。马建章主张赛维公司支付2019年及2020年的防暑降温费1600元的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。马建章主张超出部分防暑降温费的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第四十七条、第四十八条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条、第九条，《职工带薪年休假条例》第二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》[鲁人社发（2015）45号]文件、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、马建章与济南赛维家电服务有限公司间的劳动合同于2020年12月19日解除；二、济南赛维家电服务有限公司于判决生效之日起十日内支付马建章2016年7月1日至2020年12月19日期间的工资差额54050.34元；三、济南赛维家电服务有限公司于判决生效之日起十日内支付马建章解除劳动合同的经济补偿金16101.54元；四、济南赛维家电服务有限公司于判决生效之日起十日内支付马建章2017年至2019年未休带薪年休假工资6885.7元；五、济南赛维家电服务有限公司于判决生效之日起十日内支付马建章2019年及2020年的防暑降温费1600元；六、驳回马建章的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南赛维家电服务有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。马建章提交如下证据：一、赛维公司向马建章出具的《证明》一份，马建章与赛维公司实际负责人张志胜的谈话录音，证明马建章于2008年入职赛维公司从事空调安装维修工作，属于高温高空作业，每月工资4000元，每年递增10%。工作时间为早六点晚九点，全年无休，无节假日。赛维公司应当按照《证明》中的工资标准向马建章补发工资，支付加班费等各项待遇。二、2011年4月8日赛维公司向客户马峰出具的《服务专用收据》原件一份，赛维公司因空调故障分别于2012年5月30日、6月14日、23日、29日出具的内部《联系书》复印件四份，进一步证明马建章在赛维公司工作的时间，早于双方2016年7月1日续签劳动合同的时间，双方于2008年4月1日建立劳动关系。三、济南市职业技能鉴定中心向马建章发放的工种为“制冷设备维修工”的高级技能《职业资格证书》一份，证明制冷设备的维修需要一定的技术要求，马建章具有制冷设备工作的高级技能，工资应当高于一般的社会工作，原审法院按照济南市最低工资标准计算各项损失，损害了马建章的合法权益，应按照赛维公司出具的证明中表明的每月工资4000元，每年递增10%的标准予以纠正。四、《特种作业操作证》两份，证明马建章具有高处安装、维护、拆除作业的操作证，所从事的空调安装、维修工作属于特种作业，不是一般的社会作业，原审法院按照济南市最低工资标准计算各项损失，损害了马建章的合法权益，应按照赛维公司出具的证明中每月工资4000元，每年递增10%的标准予以纠正。赛维公司质证称，对于证据一《证明》的真实性、关联性、合法性及证明目的均有异议，无出具单位负责人及制作人的签字，不符合法律规定的形式，该证据不具有证据效力，公章不能确定是否是真实的；对录音证据的真实性、关联性、合法性及证明目的亦均有异议，录音明显不完整，无法证明谈话人身份，存在剪接情形，无法证明是谈话双方的真实意思表示；作为公司业务经理的张志胜2021年从青岛调到济南，张志胜对于之前的情况并不清楚。对于证据二，对《联系书》的真实性、关联性、合法性不认可，都是复印件，也没有出具单位盖章确认。对收据的真实性认可，但对关联性不认可，上面写的是青岛赛维公司，只能体现赛维公司是马建章的用工单位，并不能证明双方具有劳动关系。对于证据三、四的真实性、合法性无异议，对其证明目的和关联性有异议，无法证明马建章每月工资4000元，每年要递增10%。赛维公司提交如下证据：一、青岛赛维电子信息服务股份有限公司内部工作报告，证明2019年10月、11月、12月按照最低工资标准1910元给马建章支付了工资，这3个月马建章以受伤为由向公司申请不出勤，按最低工资标准发的工资。二、明细表，证明一审法院在计算工资差额时计算有误，应按照应发工资数额计算。马建章质证称，证据一看不出两公司具有管理与被管理的关系，而且该申请已经证明马建章是因工伤没有上班，应该享受停工留薪期工资，2019年马建章的工资是每月8400元，不应按该申请中的最低工资进行发放，该申请违反法律规定。对证据二明细表不认可。对于以上证据，本院认为，马建章提交的《证明》，无单位负责人及制作人签名，不符合法律规定的证据形式；录音的真实性、关联性无法确认；《联系书》及收据仅能反映马建章的工作情况，并不足以证明与赛维公司之间属劳动关系；《职业资格证书》、《特种作业操作证》与劳动争议中的工资标准确定无关联，故，以上证据本院不予采信。赛维公司提交的工作报告及明细表，真实性无法确定，马建章亦不认可，本院亦不予采信。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，马建章与赛维公司之间存在劳动关系，双方对此无异议。关于劳动关系期间，马建章一审中称2003年5月或2004年即已入职赛维公司，因赛维公司2008年登记成立，马建章所称入职时间在赛维公司成立之前，其一审所述入职时间无法采信；二审中马建章又主张自2008年4月入职赛维公司，其主要依据为二审中提交的《证明》。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。根据该规定，经审查，马建章提交的《证明》无单位负责人及制作人签名，赛维公司对该证据亦不认可，因此，该《证明》不符合法律规定，不能作为定案依据。马建章一审中提交的银行工资流水，2012年之前未显示发放单位，其后记载为青岛兴程公司曹县分公司代发，结合赛维公司提交的马建章与青岛兴程公司曹县分公司的劳动合同、《基本养老保险关系转移接续信息表》，不能认定马建章在2016年7月前与赛维公司存在劳动关系。因此，本院认为，一审认定马建章与赛维公司劳动关系期间为2016年7月1日至2020年12月19日，并无不当，应予确认。关于马建章要求赛维公司补发2008年4月至2020年12月19日期间工资的问题，首先，其依据二审中提交的《证明》计算各年度的月工资，前已述及，该《证明》不能作为本案的定案依据，马建章以此计算工资差额，不应支持。其次，根据马建章提交的工资发放流水，马建章与赛维公司劳动关系存续期间部分月份的工资低于济南市最低工资标准，一审据此计算赛维公司应当补发马建章工资差额54050.34元，符合法律规定，应予确认。马建章要求按照济南市在岗职工平均工资或每月4000元、每年递增10%标准补发相应工资，无事实和法律依据，本院不予支持。关于马建章要求赛维公司支付周六、周日加班费及法定节假日工资问题。根据本案证据，赛维公司实行不定时工作制，按照《山东省企业工资支付规定》，实行不定时工作制的企业，不适用有关加班工资的规定。另，马建章提交的工作明细及员工证明等证据，并不反映其每天的具体工作时间，其加班事实也无法认定。因此，本案中马建章主张加班费，依据不充分，对其该项请求，不应予以支持。关于马建章要求赛维公司支付加付赔偿金问题，根据《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位存在未及时足额支付劳动者劳动报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者工资等情形的，由劳动行政部门责令限期支付或责令用人单位向劳动者加付赔偿金，马建章在本案中直接要求赛维公司向其支付加付赔偿金，不符合上述规定，不应支持。关于经济补偿金及经济赔偿金问题，因赛维公司存在未及时足额支付马建章劳动报酬的情形，马建章要求赛维公司支付经济补偿金，符合法律规定。经审查，一审认定的经济补偿金16101.54元，并无不当。马建章要求按其提交的《证明》中的标准计算经济补偿金，因该《证明》不予采信，其该项请求无法支持。马建章要求支付经济赔偿金的依据为《劳动法》第九十一条，而该条款规定的是劳动行政部门的职责，其计算方式为违法解除劳动合同的赔偿金，但赛维公司并不存在违法解除劳动合同的情形，因此，马建章要求支付经济赔偿金，缺乏事实和法律依据，不应支持。关于马建章要求赛维公司支付未休年休假工资及防暑降温费问题，经审查，一审对该两项费用的计算，符合法律规定，应予确认。马建章对此提出的上诉请求，证据不足，本院不予支持。关于赛维公司上诉提出的工资差额认定等问题，前已述及，一审根据马建章提交的工资发放流水，及马建章与赛维公司之间的劳动关系存续期间，按照济南市最低工资标准，确定赛维公司应当补发马建章的工资差额54050.34元，并在此基础上计算马建章的经济补偿金、年休假工资，认定事实清楚，符合法律规定。对于赛维公司提出的2020年12月份之后发放的工资问题，不属于本案的处理范围，本院不予处理。综上所述，马建章、赛维公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，上诉人马建章、济南赛维家电服务有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二一年七月二十八日书记员  邢春艳