甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)甘01民终1925号上诉人(原审被告)：甘肃宇臻建筑工程有限责任公司，住所地兰州市七里河区西津西路1031号。法定代表人：张恒，该公司执行董事。委托诉讼代理人：苏俊怀，甘肃云钦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨鹏，甘肃云钦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：达朝鸣，男，1971年5月25日出生，汉族，住兰州市西固区。被上诉人(原审被告)：甘肃机械化建设工程有限公司，住所地兰州市西固区合水路125号办公室20楼至22楼。法定代表人：陈想蕃，该公司执行董事。委托诉讼代理人：芦志杰，男，1987年11月15日生，住甘肃省永昌县，系该公司员工。上诉人甘肃宇臻建筑工程有限责任公司（以下简称宇臻公司）因与被上诉人达朝鸣、甘肃机械化建设工程有限公司（以下简称机械化公司）承揽合同纠纷一案，不服兰州市红古区人民法院(2020)甘0111民初1991号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。宇臻公司向本院提出上诉请求：1、撤销兰州市红古区人民法院(2020)甘0111民初1991号民事判决，依法将案件发回重审或者改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决裁决内容与适用法律错误，应予纠正。1、一审判决适用《合同法》第263条关于承揽合同的规定，以承揽合同纠纷为案由，依据《民法典》第535条规定的代位权诉讼的相关法律作为说理依据，代位权诉讼中被告应为被代位的债权的债务人，债务人为第三人，而一审起诉状是以宇臻公司和机械化公司为共同被告，要求承担连带支付义务。显然，一审法院适用《民法典》第535条的规定有误。2、一审判决适用《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条、44条关于实际施工人的规定为裁判依据，而根据该条规定人民法院应当在查明机械化公司欠付宇臻公司的建设工程价款的数额后，判决机械化公司在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，法院不仅没有查明机械化公司欠付工程款的事实，而后在判决中直接免除了机械化公司的责任，缺乏法律和事实基础，依法应予纠正。二、一审法院对案件事实认定错误，应依法予以改判。本案中，宇臻公司与达朝鸣签订了《窗制作安装合同》，合同约定断桥铝合金窗单价为405元/㎡，塑钢窗单价为170元/㎡，面积以实测双方认可的工程量为准。根据实际工程量和实际价格，结算价为311263.9元。合同签订后，根据工程进度情况，宇臻公司共向达朝鸣付款金额为227086.53元，现在剩余工程款84117.37元，有双方认可的转账凭证和预付借据为证，而不是一审法院认定的222086.53元。对最重要的总价款，一审判决是根据达朝鸣单方提供的工程结算单作出的认定，该工程结算单上的没有宇臻公司的盖章，也没有法定代表人的签字确认，公司也没有委托任何人进行签字结算，仅根据此证据认定总价款与事实不符。且达朝鸣施工面积与合同约定不符，施工质量存在严重问题。仅依据单方出具的结算单认定工程价款，明显属于认定事实错误，应依法予以纠正。三、一审开庭后又发现影响本案事实的新证据。由于公司财务人员更换频繁，一审开庭后又发现影响本案工程款数额认定的转账凭证记录没有完整收集。一审开庭后，从财务记录中找到《借据》一张，能够反映一审认定工程款与事实不符。据此，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以纠正。达朝鸣向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告对150000元工程款承担连带支付义务；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理认定事实：2017年，被告甘肃机械化建设工程有限公司与兰州经济技术开发区红古园区管理委员会之间签订《建设工程施工合同》一份。该合同约定由被告甘肃机械化建设工程有限公司承建完成发包人兰州经济技术开发区红古园区污水处理中心建设项目。承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。2017年4月20日，被告甘肃宇臻建筑工程有限责任公司与甘肃机械化建设工程有限公司签订工程施工合同一份。该合同约定，由被告甘肃宇臻建筑工程有限责任公司分包兰州经济技术开发区红古园区污水处理中心及网管建设项目。工期为2017年4月20日至2017年11月9日，共203天。工程价款为1784万元。2017年8月25日，被告甘肃宇臻建筑工程有限责任公司与原告达朝鸣签订窗制作安装合同，约定由原告达朝鸣对红古污水处理厂所有窗制作安装，断桥铝合金窗单价为405元/㎡，塑钢窗单价为170元/㎡，铝合金普通银白155元/㎡，纱窗40元/个。面积以实际发生测量双方认可的工程量为准。合同签订后付10000元定金，材料到场后付20%预付款，安装完成后付50%工程款，工程竣工验收完成后付剩余25%工程款。合同签订后，原告达朝鸣依约完成工程，被告甘肃宇臻建筑工程有限责任公司向原告达朝鸣支付工程款222086.53元，尚欠143000元未付。为此，双方酿成纠纷。一审法院认为，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人依据《民法典》第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。本案争议的焦点系原告达朝鸣提出由被告甘肃宇臻建筑工程有限责任公司、被告甘肃机械化建设工程有限公司连带支付工程款的主张是否符合法律规定。本案中，原告达朝鸣作为实际施工人，按约完成了分包人被告甘肃宇臻建筑工程有限责任公司给其承包的工程。被告甘肃宇臻建筑工程有限责任公司作为实际分包人理应向原告达朝鸣支付剩余工程款。原告达朝鸣提出要求被告甘肃宇臻建筑工程有限责任公司支付工程款的主张合法有据，本院予以支持；被告甘肃宇臻建筑工程有限责任公司提出我公司与原告未做结算，且工程款仅剩10万元未付的辩解理由，于法无据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条及《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、第四十四条之规定，判决如下：一、被告甘肃宇臻建筑工程有限责任公司待本判决生效后十日内一次性向原告达朝鸣支付工程款143000元；二、被告甘肃机械化建设工程有限公司依法不承担民事责任。案件受理费3300元，减半收取1650元，由被告甘肃宇臻建筑工程有限责任公司负担。二审中，宇臻公司提交了《借据》一张，证明一审认定的已付工程款与事实不符，经查阅一审卷内的证据，该证据在一审中已经提交。达朝鸣提交在手机上使用爱企查APP查询宇臻公司登记注册的股东信息的截图4张，证明与其签订《窗制作安装合同》并在结算书上签字的张博是宇臻公司的股东，张博的签字行为是职务行为。宇臻公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，该证据不能证明宇臻公司对张博出具了授权，授权张博为该项目上的负责人进行签字。本院经审查认为，宇臻公司提交的《借据》在一审庭审中已经出现，不属于一审庭审后新发现的证据；达朝鸣提交的宇臻公司股东登记情况查询截图可以证明该公司股东的登记情况，至于股东张博在合同及结算书上签字的行为是否为职务行为，应结合本案其他证据综合认定。经审理查明，一审判决认定的主要事实正确，本院予以确认。另查明，2017年8月25日，达朝鸣与宇臻公司签订《窗制作安装合同》，该合同上没有加盖宇臻公司印章，张博在“甲方负责人”处签名，达朝鸣在“乙方负责人”处签名。2017年12月17日、2018年12月2日，张博分别在两份《工程结算单》上签字，两份《工程结算单》确认的“红古园区污水处理厂项目”窗户施工班组的工程结算价分别为168078.4元、186156.2元，结算价共计354234.6元。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚实信用原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，达朝鸣与宇臻公司签订《窗制作安装合同》，并按合同约定完成了约定项目的制作安装，宇臻公司的股东张博在窗户施工班组的《工程结算单》上签字确认了工程结算价，宇臻公司也向达朝鸣支付工程款222086.53元，宇臻公司上诉认为一审判决认定事实错误，剩余工程款为84177.37元，没有证据证实，本院不予支持。一审中，宇臻公司虽对达朝鸣提交的《窗制作安装合同》和结算单的真实性及证明目的不予认可，但并没有提交反证否定该证据，且宇臻公司提交的九份付款凭证证明已向达朝鸣付款222086.53元，达朝鸣对此予以认可，2018年10月20日的《借据》上有达朝鸣的签字，借款数额为5000元，借款内容为“百页窗预付款”。综合双方证据及当庭陈述，结合达朝鸣提交的宇臻公司股东登记情况，案涉工程为宇臻公司从机械化公司分包的工程，宇臻公司又将其中的窗制作安装项目交给达朝鸣来完成，达朝鸣完成了合同约定的窗制作安装后，向宇臻公司交付工作成果，与宇臻公司进行结算，宇臻公司向达朝鸣支付工程款，由此可以认定宇臻公司股东张博与达朝鸣签订《窗制作安装合同》、在结算书上签字的行为构成表见代理，其行为的后果应由宇臻公司承担。根据结算价与双方认可的已付工程款数额、达朝鸣以借款方式收到的预付款，本案中剩余工程款为127148.07元(结算价354234.6元-已付款222086.53元-预付款5000元)，一审判决对结算价未予认定，认定的欠付工程款数额有误，对此本院予以纠正。关于宇臻公司所提一审判决适用法律错误的上诉理由，宇臻公司上诉认为，一审适用《合同法》第二百六十三条关于承揽合同的规定，以承揽合同纠纷为案由，又以《民法典》第五百三十五条关于债权人代位权的规定作为判决理由显属不当。经查，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定:承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。该法第二百六十九条规定:建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。第二百八十七条规定:本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。《建筑法》第二条规定：建筑活动指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。达朝鸣与宇臻公司签订的《窗制作安装合同》约定的工程内容为“红古污水处理厂所有窗制作安装”，同时约定了不同材质的窗的单价，并约定达朝鸣按工程进度负责对窗的制作、运输、安装和保管等。根据以上合同的约定内容可知,达朝鸣按照合同要求完成窗的制作、运输、安装和保管,并根据完成的工作量获取报酬即工程款。因此,宇臻公司与达朝鸣之间约定的权利义务更符合承揽合同的法律特征,故双方所签合同属承揽合同,一审判决认定本案案由为承揽合同纠纷正确。由于案涉合同签订及履行的法律事实发生于《民法典》正式实施之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，应当适用当时的法律和司法解释的规定，且达朝鸣依据案涉合同要求宇臻公司支付欠付的工程款并要求分包工程的机械化公司承担连带责任，并未依据债权人代位权的法律规定提出主张，一审法院适用《民法典》第五百三十五条有关债权人代位权的规定作为裁判依据，属适用法律错误，对此，本院予以纠正。因达朝鸣与宇臻公司之间系承揽合同关系，达朝鸣完成窗的制作、安装、运输、保管等合同义务后，宇臻公司应按合同约定支付相应的工程款，达朝鸣与机械化公司之间不存在直接的合同关系，且机械化公司是案涉工程的承包人而非发包人，达朝鸣要求机械化公司承担连带责任，无事实及法律依据，一审法院判决机械化公司不承担民事责任正确，对此本院予以维持。综上，一审法院查明的主要事实正确，但对宇臻公司应支付的工程款数额计算错误，且适用法律错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：一、维持兰州市红古区人民法院(2020)甘0111民初1991号民事判决第二项及案件受理费部分；二、变更兰州市红古区人民法院(2020)甘0111民初1991号民事判决第一项为：被告甘肃宇臻建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内一次性向原告达朝鸣支付工程款127148.07元。二审案件受理费3300元，由上诉人甘肃宇臻建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵新宇审判员张静审判员谢格浊二○二一年七月二十日法官助理雷婧书记员郑旭