广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终19233号上诉人（原审被告）：上海乐乾网络科技有限公司，住所地：上海市奉贤区海坤路1号1幢，统一社会信用代码：91310109351087232T。法定代表人：蒋子博，董事长。上诉人（原审被告）：深圳市易乐游投资有限责任公司，住所地：广东省深圳市龙岗区龙城街道长兴北路6号博深科技大厦6楼608室,统一社会信用代码：91440300MA5FEGKD3R。法定代表人：蒋子博，董事长。两上诉人共同委托诉讼代理人：许化勇，广东法然律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：陈卓，广东法然律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广州振东网络科技有限公司，住所地：广东省广州市白云区均禾街道白沙湖村15巷6号，统一社会信用代码：91440101MA5CKJCN2R。法定代表人：苏振东，执行董事、经理。委托诉讼代理人：郑诚中，广东万哲律师事务所律师。上诉人上海乐乾网络科技有限公司（以下简称乐乾公司）因与上诉人深圳市易乐游投资有限责任公司（以下简称易乐游公司）、被上诉人广州振东网络科技有限公司（以下简称振东公司）网络服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。乐乾公司的上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或撤销一审判决第一、二项，查明事实予以改判，驳回振东公司的全部诉讼请求；2.判令振东公司承担本案一审、二审的全部受理费、保全费。事实与理由：一、一审判决将天猫到账金额与乐乾公司最终应向振东公司支付的款项混同，将乐乾公司收到的款项视同对振东公司的欠款，认定欠款事实错误。事实上，该天猫平台到账金额还应扣除6％税款、引流金额以及天猫退款。最终应支付款项计算公式为：最终应支付款项＝到账金额－6％税款－引流金额－天猫退款。另外，在《专营供货合同》第五条乙方的权利义务第10项约定“振东公司需向乐乾公司提供发票及自行承担相关税费”。振东公司已经收到435367.63元，却拒绝向乐乾公司开具发票拒绝履行其法定义务导致乐乾公司承担税款，乐乾公司有权在应付款项中扣除振东公司应负担的税款。鉴于乐乾公司与振东公司就最终应支付款项存在严重分歧，为查明案件基本事实，庭审后乐乾公司向一审法院申请对账或进行司法鉴定，但一审法院置若罔闻，直接以最终结算金额作出判决，属于事实认定错误。二、一审程序严重违法，振东公司逾期提交关键证据，一审法院要求乐乾公司对振东公司逾期提交的证据进行质证，侵犯了乐乾公司的诉讼权利。乐乾公司认为，振东公司逾期提交的证据依法不能作为一审判决依据，一审法院依据逾期提交的证据所作出的判决应当撤销。振东公司辩称，一、振东公司与乐乾公司虽未明确约定对账方式及结算数据来源，但是双方已在交易过程中形成微信对账，确认后付款的交易习惯，乐乾公司主张重新与振东公司对账，并以其现有的天猫平台的后台数据为准，明显不符合双方此前已形成的交易习惯及商业惯例，对振东公司极其不公平。二、乐乾公司在交易过程中，与振东公司进行对账，其实际支付款项前已扣除了相应税款、金币引流金、天猫退款等等，该事实一审已查明，其主张再次扣除相应的成本，没有事实和法律依据。易乐游公司的上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或撤销一审判决第三项，查明事实予以改判，驳回振东公司的全部诉讼请求；2.判令振东公司承担本案一审、二审的全部受理费、保全费。事实与理由：一、易乐游公司是否必须承担责任，唯一的法律依据就是是否尽到公司法第六十三条的举证责任。只要易乐游公司提交的《审计报告》能证明乐乾公司、易乐游公司之间财产相互独立，即完成举证责任，进而免予承担责任。退一步而言，易乐游公司作为轻资产的网络投资类公司，审计报告载明100元的资产和100元的负债，是网络游戏投资行业的普遍现象。一审法院以此为由不予采信易乐游公司提交的《审计报告》，回避了乐乾公司、易乐游公司财产互相独立的客观事实，理由不能成立。二、关于人格混同问题，依据法律规定、相关司法判例及《九民会议纪要全国法院民商事审判工作会议纪要》第10条之规定，在出现人格混同的情况下，往往同时出现以下混同：公司业务和股东业务混同；公司员工与股东员工混同，特别是财务人员混同；公司住所与股东住所混同。人民法院在审理案件时，关键要审查是否构成人格混同，而不要求同时具备其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的补强。易乐游公司注册及办公地点均在深圳，乐乾公司注册地及办公地点均在上海。此外，易乐游公司及乐乾公司主营业务、员工均不相同。不符合法律规定和司法裁判精神中公司人格混同要件。振东公司辩称，根据中华人民共和国公司法第62条、第63条的规定，易乐游公司提交的易乐游公司2019年审计报告及乐乾公司2019年度审计报告，均记载时间为2020年4月8日，明显是易乐游公司在一审诉讼阶段，单方委托作出。易乐游公司2019年审计报告上记载的资产和负债均仅有100元，明显与易乐游公司的实际经营情况不相符。因此，一审判决认定易乐游公司没有完成公司法第63条规定所分配的举证责任，不能证明其财产与乐乾公司相互独立，并应对乐乾公司的债务承担责任，并无不当。振东公司向一审法院起诉请求：1.判令乐乾公司向振东公司支付振东公司未结算款110073元及资金占用利息（从2019年12月30日起计算至乐乾公司、易乐游公司实际清偿之日，按照全国银行同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；2.判令乐乾公司向振东公司返还押金4000元和2019年8月份租金2000元；3.判令乐乾公司承担振东公司为实现债权所产生的律师费5000元及担保费700元；4.判令易乐游公司对乐乾公司的上述债务承担连带责任；5.本案诉讼费由乐乾公司和易乐游公司共同承担。一审法院认定事实：振东公司与乐乾公司于2019年2月22日签订《乐乾网游专营供货合同》，约定：乐乾公司将其拥有的XX专营店里的XX链接委托振东公司供货，由振东公司提供代练服务，合同期自2019年3月1日至2019年9月1日；振东公司可负责提供该类目货源，承担期间产生的一切费用（包括商品交易税、信用卡手续费和与此类目相关费用等）；商品销售额按月结算，业务量大可另行协商结算周期；振东公司须在每月5号前预先向乐乾公司支付保底收入4000元，以自然月为基准按月核算，首月和次月优惠1000元；为保证乐乾公司店铺的声誉和信誉，振东公司需支付4000元押金，合同期满且店铺无损失的情况下，退还全额押金，若造成损失具体赔偿按违约条款处理；供货期间XX代练供货实际款项由乐乾公司代收，实际供货金额每两周结算一次，实际打款金额需剔除相关费用成本；经营过程中，振东公司只拥有供货权，货源售后退款由乐乾公司操作，月退款率未发货退款率不能超过10%（指非同行或职业差评师敲诈恶意攻击的情况下，如超出振东公司须在7日内恢复），已发货退款率不能超过1%，如有违反，乐乾公司有权扣除振东公司所有押金并要求赔偿（如遇已发货退款需及时与乐乾公司联系商议处理）；供货期间，如因乐乾公司原因导致振东公司无法经营，乐乾公司须返还押金、供货未结算金额及振东公司经济损失；振东公司未经许可私自拉取店铺客户资源导致乐乾公司损失，振东公司须承担全部责任及赔偿乐乾公司一切经济损失。供货期间，乐乾公司与振东公司通过微信进行对账，对账周期数天至一个月不等，对账内容包括当期到账金额、当期应扣费用（包括信用卡手续费、天猫点数、“直通车”、金币引流账、扣分扣款）和应结金额，应结金额=到账金额-应扣费用。2019年5月27日之前的对账单均有记载当期金币引流账，之后的对账单再没有载明该项目。2019年8月13日起，XX专营店XX客服向买家推荐在另一家网游专营店下单。8月18日起，振东公司停止供货。据乐乾公司梁某杰与振东公司法定代表人苏振东在2019年8月18日的微信聊天记录，梁某杰称“你跟我打招呼前几天就开始往外引流，这个事情公司里也几个人都知道，我是想压下去，但是公司有意向，我不能做主这个事情。现在既然你不做了，而且同时往外引流一段时间了的情况下，我能做的就是好聚好散，款分4笔转出，20号给你结清截止到10号之前的到账款，再拉11-20日的到账款，在30日给你打款，后面的如此类推……这个月的租金，我退一半出来”。庭审时，振东公司称因乐乾公司自2019年6月份起没有足额付款，其被迫寻找其他合作平台，停止供货原因是乐乾公司停止了子旺旺账号；乐乾公司则称停止子旺旺账号的原因是振东公司恶意转移客户，认为振东公司根本违约，主张押金4000元不应退回。2019年12月19日，梁某杰与苏振东在微信对账，梁某杰确认截至2019年8月10日应付货款64922元、押金4000元、月租2000元。苏振东要求发账单，梁某杰随后发送了两份电子表格（该两份表格记录了2019年8月11日及之后的订单数据，并计算出扣除相应费用后的应付款项金额共计65151元）。苏振东称“……8月10号以后的总数是65151，那一起是64922+4000+2000+65151=136073元”“一起欠136073元”，梁某杰语音回复称“大账没有这么多的，但是后面的数据显示这样子的话，我需要点时间来核一下”。2019年12月29日，梁某杰向苏振东确认收款账号。次日，乐乾公司向振东公司支付了2万元。因乐乾公司未再支付剩下款项，振东公司遂于2020年1月向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。庭审时，乐乾公司称双方尚未完成最终对账，对振东公司主张的欠款金额提出异议，认为应按后台到账时间进行扣费，且其并未向振东公司回复确认2019年5月之后不再由乐乾公司引流，因此应扣除费用还包括2019年6月至8月的金币引流费用，并提交了结算表和后台数据加以证明。振东公司则认为乐乾公司提交的后台数据未经双方核对，以该后台数据结算亦不符合交易习惯；此外，其已于2019年5月明确告知不再由乐乾公司引流，而且引流数据需当天核对才能根据聊天记录分清由谁引流，乐乾公司事后才导出引流数据，无法核对。另查明，易乐游公司于2018年12月18日成立，注册资本592万元。2019年1月8日，易乐游公司登记成为乐乾公司的股东，持有100%的股权，认缴出资额1000万元，截至本案开庭之日的实缴出资额为0元。易乐游公司提交其2019年度审计报告以及乐乾公司2019年度审计报告，以证明两公司财务相互独立，不存在财产与财务混同的情况。两份审计报告均在2020年4月8日出具，其中，易乐游公司的审计报告所附的资产负债表显示“长期股权投资”100元（以100元价格受让案外人所持有的100%的乐乾公司股权）和“其他应付款”100元，资产合计100元，负债合计100元。一审法院认为，振东公司与乐乾公司签订的《乐乾网游专营供货合同》系双方真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。乐乾公司将其天猫网店的“XX代练”链接提供给振东公司，由振东公司向客户提供代练服务，所得收入扣除相应费用后由乐乾公司转给振东公司，振东公司每月还应向乐乾公司支付4000元。由此可见，双方订立的是网络服务合同，本案应为网络服务合同纠纷，而双方争议焦点在于：应付款金额数据来源、有无对账，以及易乐游公司的责任承担。就焦点一。《乐乾网游专营供货合同》并未明确约定对账方式以及结算数据来源，振东公司与乐乾公司就此问题各执一词。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，当事人就价款等内容没有约定或者约定不明确，且不能达成补充协议的，按合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，乐乾公司在双方交易过程中一直通过微信与振东公司对账，并足额支付了前面数月的结算款项，双方形成了微信对账、确认后付款的交易习惯。根据双方2019年12月19日的对账结果和12月30日的付款情况，可以认定乐乾公司尚欠振东公司款项116073元，包括应付未付的结算款110073元、应退回的押金4000元和半个月“租金”2000元，振东公司要求乐乾公司支付上述款项，有事实与法律依据，应予支持。振东公司要求就未付结算款110073元计收逾期付款利息，合法有理，一审法院亦予以支持。乐乾公司辩称双方没有完成对账，进而否认振东公司主张的应付款项金额，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。乐乾公司未按时足额支付结算款，振东公司未经对方同意分流客户，双方均存在违约行为，违约程度相当，应各自承担相应的责任，但乐乾公司已明确同意退还振东公司押金，自当依约履行。乐乾公司还称2019年6月至8月金币引流费用应扣未扣，但双方对账表格中并没有载明上述期间有产生引流费用，且双方的微信聊天记录亦印证了2019年5月之后不再由乐乾公司引流金币的事实，乐乾公司该项抗辩主张缺乏依据，一审法院亦不予采纳。振东公司主张的律师费和担保费并未在合同中明确约定，该项主张缺乏合同依据，一审法院不予支持。就焦点二。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。易乐游公司有固定的经营场所，且聘请了员工，但其提交的审计报告仅记载100元的资产和100元的负债，明显与其实际经营情况不符，一审法院对该份审计报告不予采信。易乐游公司没有完成《中华人民共和国公司法》第六十三条规定所分配的证明责任，不能证明其财产与乐乾公司财产相互独立，应对乐乾公司的上述债务承担连带责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、乐乾公司于判决生效之日起五日内向振东公司支付结算款110073元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2019年12月30日起至款项清偿之日止的利息；二、乐乾公司于判决生效之日起五日内向振东公司退还押金4000元和租金2000元；三、易乐游公司对乐乾公司的上述债务承担连带责任；四、驳回振东公司的其他诉讼请求。案件受理费2735元、保全费1120元，合计3855元（振东公司已预交受理费2780元和保全费1120元），由振东公司负担180元，乐乾公司、易乐游公司连带负担3675元。本院二审查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。另，二审审理中，易乐游公司、乐乾公司向本院提交了以下证据：（一）2019年12月19日梁某杰语音文字。（二）2019年6、7、8、9月份结算清单。（三）一审的项目结算表。（四）快递妥投单、鉴定申请书。振东公司针对上述材料发表质证意见：对于证据（一）的真实性予以认可，合法性、关联性不予认可，振东公司在一审时，已经提交过完整的微信聊天记录，易乐游公司、乐乾公司此次提交的聊天记录只有一张，且振东公司在其所提交的这张微信聊天记录中，所计算的136073元是基于乐乾公司的天猫店铺负责人梁某杰发送的金额计算得来的，在书面答辩意见中有阐述，以书面答辩意见为准。对于证据（二）的三性不予认可，该表格是易乐游公司、乐乾公司单方制作，上面没有加盖任何公章，无法确定其是否真实。对于证据（三）的三性不予认可，此份证据在一审时已质证过，该证据也是易乐游公司、乐乾公司单方制作，该制表时间是2020年4月3日，即一审诉讼过程中，对方单方制作的。对于证据（四）的三性不予认可，易乐游公司、乐乾公司二审时提交了所谓的快递妥投单和鉴定申请书，快递妥投单是顺丰，明显不符合向法院邮寄文书应使用EMS，也没有显示一审法院收到了该份快递，申请书后面写着致深圳市中级人民法院，申请书明显是伪造的。本院认为，本案的争议焦点是，（一）乐乾公司向振东公司支付款项的金额。（二）易乐游公司是否应当对乐乾公司债务承担连带责任。关于第一个争议焦点，本院认为，振东公司与乐乾公司签订的《乐乾网游专营供货合同》系双方真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，当事人就价款等内容没有约定或者约定不明确，且不能达成补充协议的，按合同有关条款约定或者交易习惯确定。本案中，《乐乾网游专营供货合同》未约定对账方式及结算数据来源，但双方一直通过微信对账，且结清了部分款项，可以确认双方形成了微信对账、随后付款的交易习惯。乐乾公司认为双方并未约定对账方式和数据来源，对结算金额的计算应当以后台数据为准并提出鉴定申请。对此，本院认为，乐乾公司的上述请求没有合同依据，亦不符合双方的交易习惯，本院不予采纳。乐乾公司主张,乐乾公司应向振东公司实际支付的金额应为：到账金额－6％税款－引流金额—天猫退款。对此，本院认为，根据双方发生纠纷前数月的结算情况以及乐乾公司自己制作的结算表格来看，乐乾公司向振东公司支付款项时已将上述款项扣除，乐乾公司请求再次扣除6％税款、引流金额、天猫退款，本院不予支持。双方于2019年12月19日在微信对账后，梁某杰称“需要点时间来核一下”，十天后向苏振东确认收款账号，并未对2019年12月19日的对账结果提出异议，本院据此认定梁某杰已确认上述对账结果。因此，一审法院根据2019年12月19日双方的聊天记录，以及2019年12月30日乐乾公司的付款情况，认定乐乾公司尚欠振东公司116073元，其中应付未付结算款110073元、应退押金4000元和半个月租金2000元，处理正确，本院予以确认。关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，易乐游公司应当举证证明其财产独立于乐乾公司，否则应当对乐乾公司的债务承担连带责任。一审中易乐游公司提交了审计报告，该报告仅载明100元资产和100元负债。本院认为，易乐游公司具有固定的经营场所和员工，审计报告明显与实际经营情况不符，且振东公司认为该审计报告系单方制作不予确认，故本院对该审计报告不予采信。易乐游公司未能举证证明其财产独立于乐乾公司，应承担举证不能的不利后果，一审判决易乐游公司对乐乾公司的债务承担连带责任，处理正确，本院予以确认。综上，乐乾公司、易乐游公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5242元，由上海乐乾网络科技有限公司负担2621元、深圳市易乐游投资有限责任公司负担2621元。本判决为终审判决。审判长 唐    毅审判员 刘  灵  玲审判员 蔡  妍  婷二〇二一年七月十三日书记员 姚玉瓶（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。