湖南省株洲市天元区人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0211民初1325号原告：吴水良，女，1969年12月13日出生，汉族，住湖南省醴陵市。委托诉讼代理人：罗仁，湖南湘江律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为起诉，承认、变更、放弃、反驳诉讼请求，提起反诉，进行和解。被告：株洲金巢供应链有限公司，住所地湖南省株洲市天元区株洲大道335号3号厂房。法定代表人：陈运秋，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁勇，湖南天声律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为起诉，承认、变更、放弃、反驳诉讼请求，提起反诉，进行和解。委托诉讼代理人：胡杉杉，湖南天声律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告：株洲市恒弈食品有限公司，住所地湖南省株洲市荷塘区太阳新村农民小区4栋5单元6楼。法定代表人：张向军。被告：多企市场销售服务有限公司，住所地深圳市福田区滨河路北彩田路东交汇处联合广场A栋塔楼A2009。法定代表人：王艳峰，系公司董事长。委托诉讼代理人：王正，男，汉族，1978年9月28日出生，系该公司员工，住武汉市青山区。代理权限为特别授权，即代为起诉，承认、变更、放弃、反驳诉讼请求，提起反诉，进行和解。原告吴水良诉被告株洲金巢供应链有限公司（以下简称“金巢公司”）、株洲市恒弈食品有限公司（以下简称“恒弈公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2021年3月10日立案受理。审理过程中，原告向本院申请追加多企市场销售服务有限公司（以下简称多企公司）为本案被告，本院依法予以准许。本院依法组成由审判员徐怀艳、人民陪审员袁妥、谭璐璐参加的合议庭于2021年6月3日公开开庭进行了审理。原告吴水良及委托诉讼代理人罗仁，被告金巢公司的委托诉讼代理人袁勇，被告多企公司的委托诉讼代理人王正到庭参加了诉讼。被告恒弈公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参与诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告吴水良向本院提出诉讼请求：一、判令被告金巢公司解除原告劳动合同违法，向原告支付经济补偿金88644.75元；二、判决被告金巢公司向原告支付周六、周日加班工资93899.52元；三、判决被告金巢公司向原告支付未休带薪年休假工资报酬7355.9元；四、判决被告金巢公司向原告赔偿未为原告建立和缴纳失业保险而遭受的损失36720元；五、判决被告金巢公司向原告支付法定节假日加班工资11737.44元；六、判决被告恒弈公司与被告金巢公司对原告的请求1至4项向其承担连带支付和赔偿责任。事实与理由如下：原告吴水良于2007年10月16日入职于被告恒弈公司从事低温奶的仓管工作至2017年6月1日。2017年6月2日，被告恒弈公司将原告安排与被告金巢建立劳动关系，工作至2020年2月12日。2020年2月12日，被告金巢公司在未与原告沟通、协调的情形下，书面调动原告到三无的“金之津”物流部去工作。原告经多方要求被告金巢公司提供“金之津”物流部的地址和联系电话、联系人未果。原告在两被告处工作期间，两被告要求原告全体员工每月出满勤无休息日，原告只在每年春节期间休息六天，每天工作8至10小时，平常经常安排原告法定节假日加班，两被告均未依法支付加班工资给原告。原告在两被告处工作期间，两被告均未依法签订书面劳动合同，也未为原告建立和缴纳各项社会保险，更未安排原告休带薪年休假，也未向原告支付带薪年休假的工资报酬。被告金巢公司上述书面无故调岗的行为，实则系被告金巢公司单方面无故解除劳动合同的违法行为。被告金巢公司非法解除劳动合同后，因两被告均未为原告建立和缴纳失业保险，也拒绝为原告提供解除劳动合同证明书，导致原告在被迫中断就业后无法享受失业保险待遇。因不服株洲市劳动人事争议仲裁委员会（2020）株劳仲案字第072号裁决书的裁决和维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求判如所请。原告追加多企公司为本案被告后，增加诉讼请求：请求被告多企公司对原告的诉求与金巢公司承担连带清偿责任。被告金巢公司辩称：一、答辩人与原告之间不存在劳动关系，原告不是答辩人的员工，不享有劳动法、劳动合同法等有关法律规定的劳动者所享有的权利和待遇，原告的诉求无事实和法律依据，仲裁裁决驳回原告诉求适用法律正确；二、原告并没有举证证明其加班的事实，双方是劳务关系，所以不存在带薪年休假和失业保险的问题，从原告提供的工资流水证实了原告的用人单位是多企市场销售服务有限公司，原告的诉求应当向该用人单位主张，其与答辩人公司形成的劳务关系根据国发［1978］104号关于工人退休退资第一条规定，原告作为用工的工人已经达到法定退休年龄50周岁，所以不能依法再享受劳动合同法规定的劳动用工的相关待遇，多企公司其他案件中也是以50岁作为退休年龄而驳回了同类案件原告的诉求，根据最高院同案同判原则，应当依法驳回原告的诉求。被告恒弈公司既未提交答辩状，亦未提交相关证据，且经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩权利。被告多企公司辩称：一、答辩人没有经历仲裁前置程序，被答辩人直接在一审中将答辩人追加为被告，违反了劳动争议仲裁前置程序，剥夺了答辩人仲裁阶段的权利。被答辩人若对答辩人主张权利，应先经仲裁审理程序，本案中，被答辩人程序违法，应予驳回；二、被答辩人于2018年3月1日入职答辩人处，由答辩人将其派至金巢公司工作。2019年1月1日，被答辩人直接与金巢公司签订合同，与我司解除了劳动关系。从2019年1月1日起，答辩人只承担代为支付工资的义务，不再进行用工管理，因此，仲裁裁决以此为由认定与被答辩人仍存在事实劳动关系是不正确的。劳动关系的核心在于管理及经济从属，被答辩人与金巢公司签订合同，接受金巢公司的管理，而其工资系金巢公司委托答辩人代为，实际还是金巢公司发放，因此被答辩人与金巢公司自2019年1月1日起建立劳动关系毋庸置疑；三、被答辩人与答辩人的劳动关系已于2019年1月1日解除，被答辩人于2020年4月14日仲裁立案要求支付的各项请求已过时效，应予驳回；四、2019年12月13日，被答辩人达到法定退休年龄，答辩人与其劳动关系在此终止。2019年12月14日，被答辩人与金巢公司建立劳务关系，因此要求答辩人支付违法解除劳动合同赔偿金没有法律及事实依据；五、关于周六、日加班及法定节假日加班，在与答辩人建立劳动关系期间，答辩人从未安排其进行加班，被答辩人不存在加班事实，也从未申请过加班审批，因此对该项请求应予驳回；六、关于保险缴纳不属于劳动争议案件受理范围，被答辩人达到法定退休年龄后仍提供劳务，之后解除劳务关系不符合领取失业金条件，更不存在相关损失事实，因此对该项请求应予驳回。综上，被答辩人的各项诉讼请求对于答辩人未经仲裁前置程序，且已过劳动仲裁时效，更无相关事实及法律依据，请求人民法院依法驳回被答辩人的各项诉讼请求。本院经审理查明：2018年3月1日，原告与多企公司签订劳动合同。合同约定：期限从2018年3月1日起至2019年2月28日；原告工作地点为株洲，工作内容为仓管；岗位实行综合工作制；原告每月工资不低于当地最低工资，多企公司每月20日发放上月工资；多企公司可以根据工作需要安排原告加班，因工作需要多企公司安排原告加班或原告经多企公司批准加班的，部门负责人应及时安排倒休，倒休时间7日内有效。原告2019年1月1日，原告与金巢公司订立《劳务用工合同》，合同约定：一、合同期限：2019年1月1日起至2022年1月1日；二、金巢公司招用原告，安排原告进行市场销售、配送货物等工作，原告工作地点为株洲市，原告同意金巢公司可根据具体情况对工作地点进行调整；三、工作时段：8：30-17：30；四、原告的报酬为2,500元（人民币）/月，按月结算支付给原告；五、双方之间不建立劳动关系，不适用《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法规。2020年2月12日，金巢公司通知原告“因工作需要，经公司领导研究决定，自2020年2月13日起将你从株洲金巢物流部调入金之津物流部……，并于2020年2月17日前到金之津物流部报道，逾期未报道将视为旷工处理”。之后，原告未再上班。2020年4月14日，原告吴水良向株洲市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、金巢公司解除申请人劳动合同违法，向申请人支付经济赔偿金88644.75元；2、金巢公司向申请人支付周六、日加班工资93899.52元；3、金巢公司向申请人支付未休年休假工资报酬7335.9元；4、金巢公司向申请人赔偿未为申请人建立和缴纳失业保险而遭受的损失36720元；5、金巢公司向申请人支付法定节假日加班工资11737.44元；6、恒弈公司与金巢公司对申请人的1-4项请求承担连带支付和赔偿责任。株洲市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月31日作出株劳人仲案字（2020）第072号仲裁裁决书，裁决驳回吴水良的仲裁请求。原告吴水良不服株劳人仲案字（2020）第072号仲裁裁决书，为维护自身的合法权益，便诉至本院，请求判如所请。另查明：一、2019年12月13日，原告吴水良年满50周岁；二、2019年1月至2020年3月，户名为“多＊司”的账户（系被告多企公司账户）向原告吴水良支付工资，月平均工资为3625元。三、2017年9月1日，被告金巢公司与被告多企公司签订《派遣劳务人员服务合同》，约定多企公司向金巢公司及分、子公司提供派遣劳务人员，多企公司必须及时按金巢公司提出的要求为劳务人员缴纳社会保险等费用，需每月15号发放上月员工工资；合同期限自2017年9月1日起至2019年8月31日止，合同期满前两个月，双方确定终止合同或商谈续签合同事宜，如需改变，双方须在合同期满前一个月内书面通知对方，若合同期满时双方或单方无书面变更合同之请求，则本合同自然顺延，期限为贰年，以此类推，顺延期内，金巢公司可提前1个月通知多企公司解除本合同。以上事实，有原告提交的原告身份信息、被告工商登记信息、劳务用工合同、银行工资流水、人事调令通知书、求职登记证明、株劳人仲案字（2020）第072号仲裁裁决书及送达回证，被告金巢公司提交的派遣劳务人员服务合同、劳务合同书、银行流水、劳务用工合同，被告多企公司提交的劳动合同、派遣劳务人员服务合同等证据以及原、被告的当庭陈述经庭审质证予以证实，本院予以确认。本院认为，本案案由系劳动争议纠纷。本案的争议焦点是：1、原告与谁存在劳动关系；2、原告的各项诉讼请求有无事实和法律依据？现综合分析如下：关于原告与谁存在劳动关系的问题。根据原告吴水良与多企公司签订的《劳动合同书》、多企公司与金巢公司签订的《派遣劳务人员服务合同》以及多企公司给原告吴水良发放工资的事实，可以认定多企公司与金巢公司存在劳务派遣合同关系，多企公司与原告吴水良存在劳动关系，金巢公司系原告吴水良的用工单位。虽然金巢公司在2019年1月1日，与吴水良签订《劳务用工合同》，但在2019年1月之后仍然由多企公司给吴水良发放工资，吴水良的工作岗位和工作性质也没有变更，而且多企公司与金巢公司之间的劳务派遣合同关系也在存续期间，故本院认定系多企公司与原告吴水良存在劳动合同关系。至于多企公司辩称2019年3月之后向原告发放工资系受金巢公司委托向原告发放的劳务费用，但其没有提供金巢公司委托其发放劳务费的证据，故本院对该抗辩意见不予采纳。对被告称原告于2019年12月13日之后年满50周岁，达到退休年龄，此后即转为劳务合同关系的抗辩意见，本院认为，原告虽年满50周岁，但被告未能证实原告其已享受了养老保险待遇，其在工作岗位、工作性质并未变更的情况下，与被告多企公司仍应存在劳动关系。原告无证据证明其与恒弈公司、金巢公司存在劳动关系，故原告对恒弈公司、金巢公司的各项主张，本院不予支持。2020年2月13日，原告收到用工单位金巢公司的调岗通知后，未再回金巢公司上班，也未要求用人单位多企公司安排工作岗位，多企公司也停止向原告发放工资，上述行为可视为多企公司与原告协议解除了劳动合同关系。根据《中华人民共和国合同法》的规定，被告多企公司应按原告的工作年限向原告支付解除劳动合同的经济补偿金。关于原告的工作年限，原告未提交能证明其2018年3月1日之前与多企公司存在劳动关系的证据，本院计算原告的工作年限从2018年3月1日开始，至其离职（2020年2月13日）之日止，共计二年。故多企公司应向原告支付二个月工资的经济补偿金，即7250元。关于周六、周日加班工资及法定节假日加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告未提交其加班的相关证据，故本院对其主张的加班工资不予支持。关于未休年休假工资报酬。根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，原告入职满12个月可以享有带薪年休假，工作已满1年不满10年的,年休假5天，原告与多企公司在2018年3月至2020年2月期间存在劳动合同关系，其在工作的第二年可享有5天的年休假。多企公司未提交证据证明给原告安排了年休假，故本院对原告主张的带薪年休假工资予以支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，计算原告未休年休假工资为1666.66元（3625元/月÷21.75天×5天×200%）。关于失业保险损失。多企公司与原告协商一致解除劳动合同，且原告非主动辞职，符合“非因本人意愿中断就业”的情形。多企公司未为原告缴纳失业保险，导致原告无法领取失业保险金，应向原告赔偿失业保险损失。根据《湖南省实施办法》第九条的规定，参考湖南省人力资源和社会保障厅、湖南省财政厅《关于印发的通知》，计算原告失业保险损失为9180元（1700元×90%×6个月）。本案本院依原告申请追加多企公司为本案被告，虽然多企公司未作为被申请人参加劳动仲裁程序。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十一条的规定，本案应当处理多企公司应当承担的责任。综上述分析，多企公司应当向原告支付解除劳动合同补偿金7250元、未休年休假工资1666.66元、失业保险损失9180元，共计18096.66元。综上所述，因本案经本院组织调解未果，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十一条、第三十二条、第四十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限被告多企市场销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吴水良支付解除劳动合同补偿金7250元、未休年休假工资1666.66元、失业保险损失9180元，共计18096.66元；二、驳回原告吴水良的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按本判决确定的诉讼费向株洲市中级人民法院交纳上诉费，现金交纳的，直接向华融湘江银行驻株洲市中级人民法院收费点交纳；汇款或转账的，开户行：华融湘江银行长沙分行营业部，户名：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，账号：8101××××0181。逾期未交纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。审 判 长  徐怀艳人民陪审员  袁 妥人民陪审员  谭璐璐二〇二一年七月二十日法官助理张侣书记员王瑶本案适用的法条：《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；第四十七条第一款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十一条当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。第三十二条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。第四十二条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。《湖南省实施办法》第九条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年的，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可与前次失业期间应领取而尚未领取完的失业保险金的期限合并计算，但合并后的期限最长不得超过24个月。本办法实施前，按照国家和省人民政府规定不参加失业保险的用人单位的职工，其工龄视为本人和用人单位缴纳社会保险费的年限。第十条失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80％。