山东省烟台市中级人民法院山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终4817号上诉人（原审被告）：莱钢集团烟台钢管有限公司，住所地山东省烟台市福山区臧家庄镇工业园区上海路66号。法定代表人：林瑞峰，经理。委托诉讼代理人：李琳琳，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王凤华，男，1971年6月9日出生，汉族，山东省海阳市。委托诉讼代理人：李春瑛，栖霞翠屏法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：费县劳务合作中心，住所地山东省临沂市费县胜利路6号。法定代表人：张传华，经理。委托诉讼代理人：桑印章，山东钟罗律师事务所律师。上诉人莱钢集团烟台钢管有限公司因与被上诉人王凤华、费县劳务合作中心劳动争议一案，不服山东省栖霞市人民法院（2020）鲁0686民初2116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人莱钢集团烟台钢管有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决书第一项，依法驳回被上诉人王凤华请求确认与上诉人之间存在劳动关系的诉讼请求；2.被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审判决认定上诉人与王凤华自2006年2月至2013年5月间存在劳动关系证据不足。首先，本案在一审法院审理时，王凤华提交一份有上诉人公司印章的证明，来证明王凤华在上诉人公司工作开始的时间。该证据形式明显存在瑕疵，该证明没有制作证明材料人和法定代表人的签名，民诉法司法解释明确规定：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。因此从形式方面来说该证据明显不符合法律规定；并且王凤华只提供这份证明，再无其它证据来辅证。因此就凭这份证明就认定上诉人与王凤华存在劳动关系证据不足。其次，本案在一审法院审理期间，上诉人向一审法院提交了王凤华与费县劳务合作中心所签订的三份劳务合同，用以证明王凤华在上诉人处工作系劳务派遣。王凤华依据上诉人与费县劳务合作中心的劳务派遣合同才能在上诉人处工作，上诉人依据劳务派遣关系为王凤华安排工作，发放工资。上诉人向费县劳务合作中心支付有关费用，王凤华在上诉人处系劳务派遣人员，不存在劳动关系。最后，费县劳务合作中心虽然在答辩中辩称上诉人没有支付王凤华的保险费用，费县劳务合作中心不具有派遣资质，派遣协议无效。但是上诉人与费县劳务合作中心签有派遣协议，王凤华系派遣人员，依据劳动合同法的规定，派遣人员的社保应当派遣单位负责，派遣单位与派遣人员存在劳动关系，因此上诉人与王凤华并不存在劳动关系，一审判决判令费县劳务合作中心与王凤华不存在劳动关系是错误的。综上所述，请二审法院查清本案事实，纠正一审法院的不当判决，以维护上诉人的合法权益。被上诉人王凤华辩称，上诉人在上诉状中陈述的事实和理由，没有证据支持。首先，上诉人没有任何反面证据足以推翻王凤华提交的由上诉人盖章的证据，相反的是，该证据与王凤华一审时出庭作证的证人证言、费县劳务合作中心出具的书面“情况说明”以及王凤华提交的银行工资流水共同形成了证据链条，互相印证，充分证明王凤华与上诉人在2006年2月至2013年5月存在劳动关系的事实。其次，上诉人除了提交三份大部分内容空白的孤立的劳动合同外，再无任何其他证据佐证王凤华与费县劳务合作中心存在劳动关系的事实，且该三份合同已被费县劳务合作中心确认无效。最后，王凤华从未与费县劳务合作中心有任何联系，上诉人作为一个肩负社会责任的用工单位，打着劳务派遣的幌子以逃避对王凤华应承担的法律责任，不应得到法律的支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人费县劳务合作中心辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律得当，程序合法，上诉人上诉无任何事实和法律依据，请求二审法院查清事实后依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。首先，虽然费县劳务合作中心与上诉人之间签订了所谓的劳务输出合同，但并未实际履行。因为根据双方的合同第4条约定，应当由上诉人将派遣职工的工资和五险一金的费用打给费县劳务合作中心，然后费县劳务合作中心再向职工发放工资以及到社保部门缴纳保险，但是实际上上诉人没有将工资和保险费用向费县劳务合作中心支付，虽然签订了劳务输出合同，但是并未实际履行。其次，费县劳务合作中心没有派遣资质，双方签订的劳务合同应视为无效合同。第三，上诉人主张支付了有关费用，上诉人只是向费县劳务合作中心支付了管理费，没有支付工资以及保险费用。综上，费县劳务合作中心认为，上诉人上诉无任何的事实和法律依据，系无理缠诉，请求二审法院查清事实后依法驳回上诉请求，维持原判。王凤华向一审法院起诉请求：1.确认原、被告自2006年2月至2013年5月期间存在劳动关系并补缴社保金；2.支付2006年2月至2013年5月期间未签订劳动合同双倍工资差额33000元；3.支付2006年2月至2013年5月期间法定节假日加班工资等福利工资共计人民币110900元；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2006年2月原告王凤华入职被告莱钢集团烟台钢管有限公司从事厨师工作，从入职之日起原告一直在被告单位工作，由被告管理并支付劳动报酬。被告在2009年之前以现金方式向原告发放工资，2009年1月之后通行银行转账方式发放原告工资。2019年2月26日因被告单位搬迁到栖霞中桥工业区，原告因离家远的原因向被告辞职，双方于当日办理了解除劳动关系手续。被告为原告缴纳了2013年5月至2019年2月期间的社会保险费，2011年5月6日被告曾向烟台交警队出具书面证明，证明王凤华系莱钢集团烟台钢管有限公司职工，从2006年入厂在单位职工食堂从事厨师工作。原告作为申请人以被告莱钢集团烟台钢管有限公司作为被申请人向栖霞市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1、确认双方自2006年2月至2013年5月期间存在劳动关系；2、支付2006年2月至2013年5月期间法定节假日加班工资25200元；3、支付2006年2月至2013年5月期间防暑降温费4900元；4、支付2006年2月至2013年5月期间带薪年休假工资7000元；5、支付2006年2月至2013年5月期间又休日加班工资69600元；6、支付2006年2月至2013年5月期间暖气费4200元。栖霞市仲裁委经审理于2020年6月17日作出栖劳人仲案字（2020）第36号裁决书，裁决：驳回申请人的全部仲裁请求。在仲裁期间被告提交甲方为被告费县劳务合作中心与原告王凤华（乙方）签订的《劳务合同》三份，合同期限分别为2010年6月11日至2011年6月10日，2011年6月11日至2012年6月10日，2012年6月11日至2013年6月10日。三份合同主要内容为：双方签订固定期限书面劳动合同，但双方除对合同期限填充内容外，其他填充内容均为空白。被告主张原告自2010年6月11日至2013年6月10日期间与费县劳务合作中心存在劳动关系，原告对此予以否认，称签订以上劳动合同是被告为逃避缴纳社会保险责任而让原告签订的虚假劳动合同。费县劳务合作中心向一审法院邮寄的情况说明，否认与原告存在劳动关系。一审法院认为，关于原、被告诉争的确认劳动关系争议。原告从2006年2月起入职被告莱钢集团烟台钢管有限公司在食堂从事厨师工作，原、被告均符合法律规定的签订劳动合同的主体资格；原告受被告的各种规章制度的约束，并受被告的劳动管理；原告提供的劳动是被告的主要组成部分，被告通过银行每月按时向原告发放工资。以上情形均符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》成立劳动关系的规定。原告于2011年5月6日出具的证明也明确认可原告系其职工。被告莱钢集团烟台钢管有限公司提出原告系费县劳务合作中心的职工，系被派遣的，既与其出具的书面证明不符，也与劳务派遣适用岗位的法律规定不符，依法不予支持。被告提交的费县劳务合作中心的《劳动合同》并不能否认其与原告存在劳动关系的事实。故一审法院对原告提出的原、被告自2006年2月至2013年5月期间存在劳动关系的事实予以确认。原告诉求由被告2006年2月至2013年5月期间补缴社会保险费，系社会保险费争议，不属于人民法院民事诉讼受理范围,一审法院不予审理。关于原告诉求的2006年2月至2013年5月期间未签订劳动合同双倍工资差额。未签订书面劳动合同的双倍工资不是劳动者因提供劳动而获得的劳动报酬，而是基于用人单位违法行为派生出来的一种法律责任，不属于劳动报酬，其诉讼时效起算点应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，即“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。具体本案，原、被告没有未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，《劳动合同法实施条例》第七条之规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”，即自2006年3月1日起至2007年2月28日止，被告应向原告支付二倍工资，且视为双方已于2006年2月1日订立了无固定期限劳动合同，故原告申请双倍工资的仲裁时效应自2007年2月1日至2008年1月28日止，原告自2020年才向被告申请双倍工资的仲裁，已经超过仲裁时效。一审法院对被告提出已过仲裁时效的抗辩主张予以支持。原告诉求的未签订书面合同二倍工资差额，一审法院不予支持。关于原告诉求的2006年2月至2013年5月期间法定节假日加班工资。加班工资是工资的构成部分，属于劳动者的劳动报酬，其仲裁时效应当自劳动关系终止之日起计算，故对被告提出原告诉求加班费已过劳动争议仲裁时效的主张不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，本案原告主张2006年2月至2013年5月期间法定节假日的加班工资，但没有证据证明被告安排原告假期日加班的具体事实，故一审法院对主张的加班费不予支持。原告没有对栖劳人仲案字（2020）第36号裁决书中的其他申请的仲裁事项提起诉讼，视为对仲裁裁决的服从。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，一审法院判决：一、原告王凤华与被告莱钢集团烟台钢管有限公司2006年2月至2013年5月期间存在劳动关系。二、驳回原告王凤华的其他诉讼请求。三、驳回原告王凤华的其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告莱钢集团烟台钢管有限公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人莱钢集团烟台钢管有限公司提交下列证据：证据1、费县劳务合作中心与上诉人签订的《劳务输出（入）合同书》原件，期限为2011年6月11日-2012年6月10日（含费县劳务合作中心劳务工名单）、2011年6月11日-2012年6月10日（含费县劳务合作中心劳务工名单），合同约定期满后自动续期一年，即2012年6月11日至2013年6月10日（原费县劳务合作中心劳务工名单不变，王凤华仍在内）。该证据与上诉人在一审时提交的王凤华与费县劳务合作中心签订的三份《劳动合同》相吻合，拟证明：在2011年6月11日至2013年6月10日期间，上诉人与费县劳务合作中心系劳务派遣关系，上诉人系用工单位，费县劳务合作中心系用人单位，是费县劳务合作中心将王凤华派遣至上诉人处工作，该期间王凤华与费县劳务合作中心之间系劳动关系，与上诉人无关。证据2、费县劳务合作中心营业执照副本复印件、2013年4月20日费县人力资源和社会保障局出具的《关于临沂广达人力资源开发服务有限公司成立情况的说明》原件以及2015年9月7日临沂广达人力资源开发服务有限公司与费县劳务合作中心出具的《关于更换公司及帐户的函》。拟证明：营业执照复印件下方的“经营范围”中载明，费县劳务合作中心从事“劳务派遣（人力资源服务许可证有效期至2014年9月19日）”、费县人社局出具情况说明中载明自2013年4月开始费县劳务合作中心全部业务转至临沂广达人力资源开发服务有限公司，原费县劳务合作中心不再开展业务。2015年9月7日费县劳务合作中心与费县人社局共同出具的函当中提到再次将业务转回费县劳务合作中心，同时还表示双方十几年的合作继续进行下去。上述证据综合能够证明，费县劳务合作中心是具有派遣资质的，其称自己不具有派遣资质，应当举证证明，不能举证的，应当承担举证不能的不利后果。同时，在费县劳务合作中心与王凤华签订的《劳动合同》最后一页，都加盖了“费县劳动保障局的专用印章”，若费县劳务合作中心不具有派遣资质，作为主管机关是不会允许其开展派遣业务并盖章备案，这恰恰可以说明费县劳务合作中心在具有派遣资质的情况下，为了逃避责任，而进行的虚假陈述，二审法院应不予认可。证据3、上诉人工作人员吕秀俭与刘涛的通话录音材料，拟证明：在2009年之前，上诉人将食堂承包给了第三方烟台市三盛经贸有限公司的刘涛，该员工招聘的王凤华，由其实际用工管理，自负盈亏，向王凤华发放工资，在2009年之前王凤华与上诉人之间不存在劳动关系，根据谁主张谁举证原则，王凤华主张与上诉人存在劳动关系的，应当承担举证责任。针对上诉人提交的证据，被上诉人王凤华提出以下质证意见：一、对第一份劳务输出合同书，该合同书是上诉人单方提供的格式合同，为了减少对王凤华各项保险支出的花费，委托费县劳务合作中心代缴工伤保险而制作的合同。但制作合同后应当缴纳的工伤保险费上诉人也没有支付给费县劳务合作中心，导致王凤华没有任何保险。在该合同第3页第四条第（五）项载明甲方按实际用工人数每人每月100元的标准向乙方支付管理费，上诉人只是委托费县劳务合作中心去代缴工伤保险而每月支付100元的管理费。并且合同载明的期限是2010年6月11日。对第二份劳务输出合同书，质证意见同对第一份合同的质证意见。并且，后面的印章乙方加盖的印章不是费县劳务合作中心的印章，印泥的颜色明显与真实的印章不符，对后面附的营业执照上面载明人力资源服务许可证有效期至2014年9月19日，从事劳务派遣应当有专门的许可证，但是经了解费县劳务合作中心并没有专门的劳务派遣许可证。对上诉人提交的费县劳务合作中心劳务工花名册有异议，花名册充分证实是上诉人将工人名单登记造册后邮寄给费县劳务合作中心，然后让劳务合作中心盖章，盖章后再邮寄给上诉人，据此可以证实上诉人和费县劳务合作中心之间根本不存在事实意义上的劳务派遣，而是上诉人为了自己经营的方便，同时也为了逃避应承担的法律责任而采用的一种捷径。花名册上写了一行字“请盖章后邮寄给我公司”。二、对证据2与本案没有关联性，关于更换公司及帐户的函，其中一句愿双方十几年的合作能够继续下去，也不能证明本案劳务派遣的事实，相反只能证明费县劳务合作中心在十几年以来给上诉人的经营提供了很大的方便，为上诉人省了不少钱。该证据不能作为本案认定事实的依据。三、对录音内容及反映的事实不认可。首先，该证据不是新证据，王凤华与上诉人发生劳动争议开始的时间是2019年年底，距今两年多的时间，上诉人经过了劳动仲裁和一审均未提交该证据，且上诉人有能力提交而没有提交。其次，该证据涉及的人员无法确定是上诉人公司的工作人员和刘涛的真实录音，与本案无法确定有关联性。综上，上诉人提交的该三份证据均不能推翻被上诉人王凤华提交的相关证据，更无法支持上诉人的主张。针对上诉人提交的证据，被上诉人费县劳务合作中心提出以下质证意见：一、对证据1真实性无异议，但对证明的目的有异议。劳务输出合同书当时签订的历史条件是：当时费县的领导县委书记王书记和上诉人方关系很好，是为了方便上诉人，让费县劳务合作中心出具了劳务输出合同书，但是实际上这些工人都不在费县招聘，也不是费县劳务合作中心派遣的。只是上诉人每年缴纳一定的管理费用，缴纳工伤保险，但是合同没有实际履行，费县劳务合作中心认可王凤华的答辩意见，只是为了给上诉人提供方便。后来看合同不合适，违反法律规定，合同就不续签了。二、对证据2成立说明，与本案没有关联性，更换公司和帐户的函与本案也没有关联性，不能够证实上诉人的主张。三、对录音材料的质证意见同王凤华的质证意见，并且对于证人应当出庭作证，仅凭录音材料不能够证实就是该证人说的，也不能够证实吕秀俭和刘涛两人的真实身份，所以仅凭录音材料不能够作为本案定案依据。并且在一审中上诉人提交的证据与其在二审中提交的证据相矛盾，上诉人提交了证据证实王凤华就是其职工，所以费县劳务合作中心认为上诉人提交的证据相互矛盾，不能相互印证，应当以一审提交的证据为准，现在上诉人又提交相反的证据，是自相矛盾。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是上诉人莱钢集团烟台钢管有限公司与被上诉人王凤华双方之间2006年2月至2013年5月期间是否存在劳动关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人王凤华主张其与上诉人莱钢集团烟台钢管有限公司2006年2月至2013年5月期间存在劳动关系，提交上诉人向烟台交警队出具的证明，结合证人证言、银行账单、社保参保缴费证明等其他证据，能够形成完整的证据链条，充分证实王凤华的主张，一审法院根据双方提供的证据，结合具体案情，根据证据优势原则认定双方2006年2月至2013年5月期间存在劳动关系事实清楚，并无不妥。二审中上诉人主张，在2009年之前上诉人将食堂承包给第三方烟台市三盛经贸有限公司刘涛，由刘涛招聘王凤华，由其实际用工管理，向王凤华发放工资，在2009年之前王凤华与上诉人之间不存在劳动关系，上诉人仅提供吕秀俭与刘涛的通话录音材料，再无其他证据予以佐证，被上诉人王凤华对此不予认可，故上诉人的主张没有提交充分的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，本院对上诉人的上述主张不予支持。上诉人主张2011年6月11日至2013年6月10日期间，费县劳务合作中心将王凤华派遣至上诉人处工作，该期间王凤华与费县劳务合作中心之间系劳动关系，与上诉人无关，但是经查上诉人提交的证据，并不能形成完整的证据链条充分证实其与费县劳务合作中心签订的劳务输出（入）合同书已经实际履行，亦应承担举证不能的法律后果，本院对上诉人的上述主张亦不予支持。上诉人主张其与王凤华2006年2月至2013年5月期间不存在劳动关系，与其出具证明认可2006年王凤华入职在职工食堂（厨师）工作，亦与2013年5月其为王凤华缴纳企业养老保险的事实相矛盾，上诉人的主张没有确实充分的证据予以证实，对其上诉意见本院不予采纳。综上所述，上诉人莱钢集团烟台钢管有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人莱钢集团烟台钢管有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 慧审 判 员  王家国审 判 员  陈晓彦二〇二一年七月二十六日法官助理  张素素书 记 员  车丽翠