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环宇公司上诉请求：1.撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初2364号民事判决第二项，改判由亿志鑫源公司支付违约金2680000元；2.由亿志鑫源公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1.一审法院认可亿志鑫源公司的违约事实，但未认可环宇公司主张的反诉请求，仅按照合同总额的银行同类贷款利率上浮30%计算利息作为亿志鑫源公司应当承担的责任。2.2017年9月19日，环宇公司与亿志鑫源公司签订《新疆德新电子商务有限公司国际跨境仓储及转运中心项目1#厂房钢结构加工、安装合同》，合同约定亿志鑫源公司的施工期为2017年9月30 日至2017年11月10日，合同为固定总价合同，总价为2110000元。2017年8月30日后双方又签订了《新疆德新电子商务有限公司国际跨境仓储及转运中心项目2#厂房钢结构加工、安装合同》，合同约定亿志鑫源公司的施工期为2017年9月15日至2017年11月15日，合同为固定总价合同，总价为4280000元。亿志鑫源公司一直未按合同约定的施工进度进行施工。2018年7月12日亿志鑫源公司向环宇公司出具《承诺书》，承诺1#厂房于2018年7月16日具备交工条件且施工资料齐全；2#厂房于2018年7月30日之前具备交工条件且施工资料齐全。若每延迟一日亿志鑫源公司自愿接受20000元罚款，此款从工程余款中扣除。1#厂房实际验收通过时间为2018年8月21日，2#厂房实际验收通过时间为2018年11月9日，故环宇公司有权依据亿志鑫源公司的《承诺书》主张罚款，亿志鑫源公司承担罚款为：1#厂房违约金700000元（2018年7月16日至2018年8月21日，35日×20000元／日）；2#厂房违约金1980000元（2018年7月30日至2018 年11月9日，99日×20000元／日）；3.亿志鑫源公司在出具《承诺书》之前就严重逾期，且多次以书面和口头形式出具相应的《承诺书》，因此环宇公司认为与亿志鑫源公司的约定不违反法律规定，应认定有效；4.建设工程施工合同有其特殊性，因亿志鑫源公司未按期完工，致使环宇公司固有的财产利益受到损失，影响环宇公司与第三人或建设单位的履约；5.一审法院判决的违约金过低，明显违背事实。 亿志鑫源公司辩称，1.其与环宇公司签订施工合同时，环宇公司就明知其未取得钢结构施工资质，目的是压低工程价款。2.其出具承诺书后已经按照承诺的期限完工。3.环宇公司未按合同约定支付工程进度款，其在多次索要无望的情况下才出具的承诺书。4.涉案工程是两个单体工程，是单独验收，分别使用并不影响整体项目的运营。综上，环宇公司的上诉请求无事实和法律依据，请求予以驳回。 亿志鑫源公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令环宇公司支付工程款1079854元，利息56917.22元（2018年8月21日至2019年9月30日），并自2019年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至工程款付清之日；2.环宇公司承担本案诉讼费用。 环宇公司向一审法院提出反诉请求：判令亿志鑫源公司支付罚款（违约金）2680000元，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年8月30日，亿志鑫源公司与环宇公司签订《新疆德新电子商务有限公司国际跨境仓储及转运中心项目2#厂房钢结构加工、安装合同》，合同约定环宇公司在其与建设单位签订的《建设工程施工合同》基础上，将2#进港仓厂房分包给亿志鑫源施工，合同为固定总价合同，合同总价款为4280000元，工程属包干价格，因此在承包范围内不存在签证，如实际发生变更，须经建设单位、监理单位、甲方（即环宇公司）共同签字确认变更单，变更后甲方则按变更单实际发生量与当月市场价格予以增减工程款，工期为2017年9月15日至2017年11月15日。工程款分阶段支付，在验收合格时付至97%，3%的质量保修金经甲方检验无质量问题，质保期满30天内无息一次支付。2017年9月19日，双方又签订《新疆德新电子商务有限公司国际跨境仓储及转运中心项目1#厂房钢结构加工、安装合同》，环宇公司将1#厂房分包给亿志鑫源施工，合同为固定总价合同，合同总价款为2110000元，工期为2017年9月30日至2017年11月10日。其他条款与前份合同约定基本一致。合同签订后，亿志鑫源公司未能按约定施工进度进行施工。工程拖延，亿志鑫源公司多次给环宇公司出具工程施工承诺书。2018年7月12日，亿志鑫源公司给环宇公司出具《承诺书》，承诺：1、环宇公司同意将1#、2#厂房工程总款90%的余款即821000元分两次支付，第一次付421000元，在2#厂房门窗全部进场后进行第二次付款400000元，如资金不到位，工期顺延；2、亿志鑫源公司保证在收到第一笔款项后7日内完成1#厂房门窗施工，即于2018年7月16日完成1#厂房合同承包项全部内容，必须具备交工条件并资料齐全，如每延迟一天工期，亿志鑫源公司自愿接受罚款20000元，此款从工程款余款中扣除；3、亿志鑫源公司保证在收到第一笔款项后10日内完成2#厂房全部门窗进场，并于2018年7月30日之前完成2#厂房合同承包项全部内容，必须资料齐全具备交工条件，如每延迟一天工期，亿志鑫源公司自愿接受罚款20000元，此款从工程款余款中扣除。环宇公司陆续支付亿志鑫源公司工程款5751000元，其中，2018年7月13日支付421000元，2018年8月9日支付400000元。2018年8月21日，1#厂房通过验收；2018年11月9日，2#厂房通过验收。亿志鑫源公司向环宇公司主张剩余工程款，环宇公司以工期延误应承担违约责任未付，引起本案争讼。 另查，环宇公司因索要工程款已将新疆德新电子商务有限公司起诉，建设单位新疆德新电子商务有限公司因环宇公司逾期完工提出反诉，现该案尚在审理之中。再查，亿志鑫源公司的经营范围包含钢结构加工、销售；金属材料、建筑材料、化工产品；建筑材料、建筑机械设备租赁，其尚未取得钢结构工程施工资质。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，所签订的《建设工程施工合同》无效。亿志鑫源公司无钢结构工程的建筑施工企业资质，与环宇公司签订的两份合同依法应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。亿志鑫源公司所承建的两个厂房已通过竣工验收，环宇公司仅支付部分工程款，现亿志鑫源公司主张剩余工程价款的请求，符合法律规定，应予支持。对于具体数额，因双方签订的是固定总价合同，1#厂房合同价2110000元、2#厂房合同价4280000元，合计6390000元，现环宇公司己支付5751000元，对于剩余工程款639000元，环宇公司应予支付。因环宇公司未及时支付，亿志鑫源公司主张利息的请求，符合法律规定，予以支持。因双方约定3%的质量保修金经甲方检验无质量问题，质保期满30天内无息一次支付，双方签订两份合同，2#厂房合同签订在前，1#厂房合同签订在后，环宇公司所付工程款中部分明确是付1#厂房工程款，其他无明确约定情形下应视为优先履行2#厂房合同付款义务。现1#厂房于2018年8月21日通过验收，环宇公司按约定应自验收之日付款至97%，对于3%的保修金63300元（2110000元×3%）应在2018年9月21日前无息支付。环宇公司未按约履行，应支付的利息为27567.04元[（639000元-63300元）×4.35%+63300元×4.35%÷12个月×11个月，计至2019年8月21日]，2019年8月22日之后利息以639000元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日。亿志鑫源公司主张超出部分，不予支持。亿志鑫源公司称工程结算时发现工程量有增加，申请对工程造价进行鉴定，因双方约定工程属固定总价合同，工程属包干价格，现亿志鑫源公司未能提供经建设单位、监理单位、甲方（环宇公司）共同签字确认的变更单，环宇公司对此亦不予认可，对亿志鑫源公司的鉴定申请，不予准许。环宇公司的辩解理由，予以采纳。《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十二条第三款规定，在诉讼中，人民法院依申请或依职权采取保全措施的，应当根据案件的具体情况，决定当事人是否提供担保以及担保的数额。亿志鑫源公司为申请财产保全自行购买保函是其个人行为，应由其本人承担保函费用，而购买保函不属于案件受理费用，现亿志鑫源公司要求环宇公司承担此项费用，不符合法律规定，不予支持。 环宇公司因亿志鑫源公司未按承诺书承诺的时间竣工交付，主张罚款（违约金）2680000元。根据亿志鑫源公司于2018年7月12日的《承诺书》，1#厂房的交付时间虽明确为2018年7月16日，但同时约定收到环宇公司支付的第一笔款421000元后7日内完工，现环宇公司实际支付421000元的时间为2018年7月13日，依此承诺，亿志鑫源公司应至迟于2018年7月20日前完工，现1#厂房的竣工验收时间为2018年8月21日，亿志鑫源公司应承担逾期交付的违约责任。对于2#厂房，亿志鑫源公司在承诺中承诺其在收到第一笔款项后10日内完成2#厂房门窗进场、7月30日前完工，现2#厂房实际竣工验收时间为2018年11月9日，亿志鑫源公司应承担逾期交付的违约责任。环宇公司主张按每日20000元计算罚款（违约金），结合本案履行情况，根据公平原则，予以调整，亿志鑫源公司应支付违约金76435.46元（2110000元×4.35%÷365天×33天×130%+4280000元×4.35%÷365天×99天×130%）。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十二条第三款之规定判决：一、环宇公司于本判决生效之日起五日内支付亿志鑫源公司工程款639000元，利息27567.04元（计至2019年8月21日），合计666567.04元，2019年8月22日之后利息以639000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日；二、亿志鑫源公司于本判决生效之日起五日内支付环宇公司违约金76435.46元；三、驳回亿志鑫源公司的其他诉讼请求；四、驳回环宇公司的其他反诉请求。一审案件受理费15030元，保全费5000元，邮寄送达费160元，合计20190元（亿志鑫源公司已预交），由亿志鑫源公司负担8351.2元，环宇公司负担11838.8元；反诉费14120元（环宇公司己预交），由环宇公司负担13717.3元，亿志鑫源公司负担402.7元。 二审期间，环宇公司提交新证据，新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2020）兵0601民初1242民事调解书一份，欲证实新疆德新电子商务有限公司与环宇公司建设工程施工合同纠纷案双方达成调解协议，因延期交付涉案工程，环宇公司赔偿新疆德新电子商务有限公司800000元，并已履行。经质证，亿志鑫源公司对该证据的真实性予以认可，关联性不予认可。经审查，本院认为，亿志鑫源公司仅分包了环宇公司总承包的部分工程，环宇公司仅凭其与新疆德新电子商务有限公司达成的调解协议不能证实其延期交工系亿志鑫源公司所造成。亿志鑫源公司未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定,综合本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见,本案二审的争议焦点是: 亿志鑫源公司是否应向环宇公司支付延期交工违约金及违约金的数额如何认定。根据亿志鑫源公司于2018年7月12日向环宇公司出具的“承诺书”，亿志鑫源公司至迟于2018年7月20日前交付1#厂房，于2018年7月30日前交付2#厂房，而实际上1#厂房竣工验收时间为2018年8月21日，2#厂房竣工验收时间为2018年11月19日，确实存在亿志鑫源公司延期交付涉案工程的情形。依照双方的约定，亿志鑫源公司应承担逾期交付工程的违约责任。关于延期交工违约金如何认定问题。因亿志鑫源公司无施工资质，其与环宇公司签订的两份施工合同属无效合同，而且环宇公司自身亦存在延付工程款的情形，其又未举证证明亿志鑫源公司在作出“承诺”后有“无故拖延时间”的过错事实,一审法院结合本案合同履行情况，根据公平原则，酌情调整亿志鑫源公司延期交工的违约金按涉案工程价款的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计付，并无不当，故对环宇公司主张按亿志鑫源公司的“承诺书”即每日20000元计算违约金的上诉请求，本院不予支持。 综上所述, 亿志鑫源公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项规定,判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27628元，邮寄送达费80元，合计27708元，由上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  慕新伟 审判员  赵 群 审判员  张卫民 二〇二一年七月二十三日 书记员  黄洁茹