山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终6646号 上诉人（原审原告）：安全，男。 委托诉讼代理人：王亚芬（安全之妻）。 被上诉人（原审被告）：沈阳腾越建筑工程有限公司。 法定代表人：李秋成，总经理。 委托诉讼代理人：王艳，女，系该公司法务。 上诉人安全因与被上诉人沈阳腾越建筑工程有限公司（以下简称沈阳腾越公司）劳动争议一案，不服青岛市即墨区人民法院（2021）鲁0215民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人安全的委托诉讼代理人王亚芬，被上诉人沈阳腾越公司的委托诉讼代理人王艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安全上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判确认安全与沈阳腾越公司存在劳动关系；继续支付安全治疗期间的工资和支付安全11个月的双倍工资合计27万元；赔偿安全的工伤事项；2.一、二审诉讼费用由沈阳腾越公司负担。事实和理由：安全于2019年7月20日在沈阳腾越公司（承包的即墨蓝色硅谷海洋医药研究科技园）工作期间，因高温中暑诱发脑出血。当时，天气十分炎热，工地根本没有防暑降温防护措施，又延时作业，后被送到当地医院救治。同时，沈阳腾越公司违反法律规定，未依法为安全缴纳相关保险费用，致使安全无法享受各种保障，错过最佳救治时机，恶意诉请返还治疗费用。一审判决错误。一、一审程序严重违法。1、对于安全的工资和工伤权益问题，系是否构成劳动关系的附带性请求，劳动关系的基本请求都被劳动部门错误驳回，其它请求不能正常申请，一审以劳动争议仲裁前置的理由驳回诉讼请求是错误的。2、一审中，是否确定劳动关系证据方面的规定，法律和司法解释有很多具体规定，况且劳动事实在沈阳腾越公司医疗费用返还的案件中，已经认可了安全工作过的事实，安全从事的是工程主体结构的核心工作，安全关于劳动关系的举证是十分充分的，已尽到举证责任。一审援引社会保障部的通知是错误的，况且工作的事实沈阳腾越公司已自认。3、一审关于工程多次转包的事实表述为腾越与海阳市聚创建筑劳务分包有限公司（以下简称聚创劳务公司）、李艳春、焦占余、王义国等人，法律上所谓肢解发包是在建筑公司之间，一审表述为建筑公司与非建筑公司，甚至为与自然人之间，沈阳腾越公司的多个违法行为均被一审认定为合法。二、一审认定事实错误。1、在此前的诉讼中，沈阳腾越公司主张由聚创劳务公司承担责任，自愿将自我派遣的违法行为向一审表达，聚创劳务公司系腾跃建筑公司的子公司。《劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。另案所谓母子公司关系的陈述更是欲盖弥彰地肯定了自我派遣的违法行为。2、一审认定事实客观上混乱。追索医疗费的案件中，沈阳腾跃公司为什么垫付药费，因为沈阳腾跃公司明知建设安全自己存在责任。另外，沈阳腾跃公司在诉讼中一会儿认为是聚创公司承担责任，在一审中又认定李艳春、焦占余、王义国等人承担责任，案件之间的事实认定相互矛盾。3、一审认定事实主观上歪曲。安全的工作岗位是工程的主体结构的核心，关乎到工程最大的质量安全，工作场地所有安全（含高温）是沈阳腾越公司的直接责任，而又无法排除法律和自然事实上的因果关系，所以沈阳腾越公司通过母子公司的形式设立聚创劳务公司进行自我派遣的唯一目的昭然若揭，就是通过这个违法行为转移施工过程中的法定责任。4、一审认定事实结论上错误。钢筋工是建筑安全的重中之重，是工程的核心，是构成工程主体的内容，是沈阳腾越公司的主要业务，这是在建设施工过程中确定劳动关系与加工承揽关系、劳务关系的最关键特征，一审认为建设工程任何部分均可以劳务形式出现的审判思维是极为错误的。5、本案属于工伤。《工伤保险条例》第14条第四、七项中有关于职业病的规定和其它规定，同时高温而造成工人身体伤害就是职业病的保护范畴，高温中暑就是职业病（14条第四项）的一种。无论如何沈阳腾越公司难辞其咎。客观事实是当时即墨连日高温（气象部门是有记录的），超时高强度劳动，高温必然导致血压升高，又未采取任何降温措施，当时据安全清醒时描述几天中他总是恶心、头晕，表现出来的就是中暑症状，中暑并不绝对是当时发生症状，这无法排除是致病的根本诱因，这是人类世界任何医学判断也无法否定的。安全的主张在法律上可以认定为具有高度概然性。另外，事实上安全在治疗期间的病历也证明安全本人无脑血管畸形、无高血压病史、从未有过同类症状、从未在任何医疗机构有过同类病症诊疗记录，更加有力地证明安全诉讼请求的真实合理性。从法律法理上分析，《工伤保险条例》并非仅规范肢体外伤及交通事故类身体伤害，还应涵括用工单位因未尽其它劳动保护和注意义务而对工人造成的伤害。安全在施工中，沈阳腾越公司甚至连饮用水都没有提供，而在高温超时超强度的情况下安排劳动，未尽合理注意义务而带来的脏器损害，如引发心脏病、造成脑出血等伤害，都应该在《工伤保险条例》的调整范围中。6、本案工伤事实的证明责任。尽管安全努力陈述了诉求事实的真实性与合理性，但《工作保险条例》第19条规定：职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。沈阳腾越公司没有完全绝对性地证明安全的伤害（高温超时超强度）与其无任何关系，人民法院应做出公正的认定。同时，双方之间的劳动关系仅凭沈阳腾越公司违法的自我派遣是无法掩盖和规避的。7、本案关涉公平正义的法律取向。沈阳腾越公司在工作中不提供必要的劳动保护，事情出现后不履行道义责任、极力推诿、甚至无理滥诉。请求撤销一审判决，发回重审或改判支持安全的上诉请求。 沈阳腾越公司辩称，一、沈阳腾越公司不是本案适格被告，沈阳腾越公司与安全之间不存在劳动关系。（一）依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实。沈阳腾越公司已经将涉案工程中的全部钢筋劳务工作分包给聚创建筑劳务公司，该劳务公司是具有劳务分包资质及安全生产许可证且具备用工主体资格。该事实已经在（2020）鲁0282民初1902号民事判决书以及（2020）鲁02民终10423号民事判决书中予以查清确认。即墨区劳动人事争议仲裁委员会以安全提交的证据不足以证实与沈阳腾越公司存在劳动关系，作出的（2020）青即劳人仲定字第264号不予受理决定书。（一）沈阳腾越公司与聚创建筑劳务公司是依法设立的公司法人主体，依据《公司法》第14条2款规定“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，独立承担民事责任。”二、关于安全一审诉讼请求中的第二、三项未经劳动仲裁前置，其无权向法院主张相应对的权利。《工伤保险条例》规定，工伤保险待遇由行政核定与待遇保障两部分组成。其中，行政核定是主张和实现待遇保障的前置程序，劳动争议仲裁机构和人民法院，均无权替代法定的社会保险经办机构对伤害是否构成工伤、伤害的程度、构成残疾的还涉及到残疾等级的评定等专业性问题予以认定。只有在工伤保险待遇行政核定前置程序完成之后，“职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议”，依据《工伤保险条例》第五十四条的规定“按照处理劳动争议的有关规定处理”，才享有提出工伤保险待遇争议的仲裁申请权。沈阳腾越公司作为总承包人依法购买按项目参加工伤的保险，不存在安全声称未缴纳保险。之后，也安排相关人员和安全一起去当地工伤保险部门，提交相关材料，工伤保险部门依据法律法规给出了不予受理的意见。原因就是安全不是在工作中受到的伤害，而是突发脑溢血引起的，脑溢血是原发性非外伤性脑实质内出血，不是工伤事故造成的，完全是自身疾病引起的，不符合《工伤保险条例》第十五条第一款的规定。这一点安全也是亲耳听见的。三、事实上，安全的脑内出血并不能认定为工伤。《工伤保险条例》第十四条第一款规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。事故，是指外因直接作用下造成的人身伤亡或财产损失的事件。本案没有证据证明安全在工作过程中发生了事故。不论安全能否证明突发疾病与工作之间存在因果关系，都不能根据《工伤保险条例》第十四条第一项规定认定为工伤。同时职业病是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。安全发病是在早上六、七点钟，不存在炎热一说，完全是自身疾病引起的。也难以依《工伤保险条例》第十四条第四款规定以患有职业病来认定工伤。同时实践中，因脑溢血的发病率高，且原因复杂，其中自身的年龄、健康情况占据非常大的比重，司法案例中一般都不予以作出工伤认定。最后，作为总承包人，沈阳腾越公司对于工地人员出现健康问题，一直是保持高度重视态度和审慎处理的原则，把工地人员的生命安全事项放在第一时间处理，在安全出现疾病时，沈阳腾越公司积极组织相关人员将其送往医院，为其代付医药费，但这仅仅是履行工程上安全管理的义务，是人道主义的义务，不代表沈阳腾越公司在劳动法上的义务。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，正确适用法律，公正判决。 安全向一审法院提出诉讼请求：1.确认安全与沈阳腾越公司之间存在劳动关系；2.依据工伤等级鉴定结论后，请求各种工伤赔偿事项。一审庭审中，安全明确诉讼请求为：1.确认安全、沈阳腾越公司之间存在劳动关系；2.沈阳腾越公司继续为安全支付治疗期间的工资，依法支付安全11个月的双倍工资27万元；3.依据工伤鉴定结果赔偿安全工伤事项；4.诉讼费由沈阳腾越公司承担。 一审法院认定事实：2019年6月，安全到沈阳腾越公司承包的即墨碧桂园海洋医药科技园xx号地块从事钢筋工工作。安全称，一般是王义国安排工作，王义国不在的时候，由叫康雪峰的带班工作，有时候也由王义国妻子带班工作。安全还称，出现脑出血前王义国没有给安全发过工资，工资约定是每个月给500元生活费，等整个工程结束后一次性给安全将钱结清，安全脑出血后经过多方讨要，王义国将安全工资结清。 2019年7月20日，安全在沈阳腾越公司承包的即墨碧桂园海洋医药科技园2号地块干活时，突发疾病，被送往青岛市即墨区人民医院治疗，经诊断为脑内出血，并花费医疗费31792.44元。 2020年4月2日，沈阳腾越公司向一审法院提起诉讼，要求安全返还沈阳腾越公司垫付的医疗费31792.44元，一审法院以（2020）鲁0282民初1902号立案受理，经审理于2020年5月28日作出民事判决书驳回了沈阳腾越公司的诉讼请求。沈阳腾越公司不服上诉至青岛市中级人民法院，青岛市中级人民法院经审理作出（2020）鲁02民终10423号民事判决书对该案予以维持。该案一、二审查明的事实有：沈阳腾越公司将承包的青岛即墨碧桂园一期xx号地块xx#办公楼、xx#公寓楼总承包工程分包给聚创建筑劳务公司，双方并签订工程劳务分包合同，后聚创建筑劳务公司又将即墨碧桂园海洋医药科技园xx号地块二期xx#楼钢筋工程劳务分包给了李艳春，并签订劳务合同。李艳春与焦占余系夫妻关系，焦占余与王义国系同一人，安全系经王义国即焦占余介绍到涉案工地从事钢筋工工作，并由李艳春与焦占余为其结算劳务费，且劳务费已结清。 安全于2020年9月15日向青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确定双方存在劳动关系，2019年6月16日开始至今。仲裁委员会经审查，以安全提交的证据不足以证实与沈阳腾越公司存在劳动关系，于2020年9月15日作出了[2020]青即劳人仲定字第264号不予受理决定书。安 全对该不予受理决定书不服，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，根据本案诉讼当事人的诉辩、陈述和证据的质证与认定，本案的争议焦点是安全与沈阳腾越公司是否建立劳动关系。根据查明的事实，沈阳腾越公司将承包的青岛即墨碧桂园一期xx号地块xx#办公楼、xx#公寓楼总承包工程分包给聚创建筑劳务公司，后聚创建筑劳务公司又将即墨碧桂园海洋医药科技园xx号地块二期xx#楼钢筋工程劳务分包给了李艳春，李艳春与焦占余系夫妻关系，焦占余与王义国系同一人，而安全是经王义国即焦占余介绍到涉案工地从事钢筋工工作，由王义国安排工作，与王义国约定工资报酬，并由王义国发放工资。另，安全提交的工作记录与人员名单均系安全自行书写，沈阳腾越公司对该证据不认可，一审法院对该证据的证明力不予采信。故，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（[2005]12号）第一条的规定，安全提交的证据不足以证明其为沈阳腾越公司提供劳动，沈阳腾越公司对其进行管理、发放劳动报酬，双方建立了劳动关系。故，安全主张与沈阳腾越公司之间存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于安全的第二、三项诉讼请求，因未经过劳动争议仲裁前置程序，一审法院不予处理。 综上，依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回安全的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由安全负担。 本院二审期间，安全提交中国银行交易流水清单打印件一份，证明：2019年7月23日沈阳腾越公司给安全转账9000元，双方之间存在劳动关系。 沈阳腾越公司质证称，对该证据的真实性没有异议，但无法核实宋仁波的真实身份，且该附言已明确标明是王义国班组工人工资，无法以此证明安全是沈阳腾越公司的工作人员。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，本院业已生效的（2020）鲁02民终10423号民事判决认定，沈阳腾越公司将其承包的青岛即墨碧桂园一期xx号地块xx#办公楼、xx#公寓楼总承包工程分包给聚创建筑劳务公司，双方并签订工程劳务分包合同，后聚创建筑劳务公司又将即墨碧桂园海洋医药科技园xx号地块xx期xx#楼钢筋工程劳务分包给李艳春，并签订劳务合同。李艳春与焦占余系夫妻关系，焦占余与王义国系同一人，安全系经王义国即焦占余介绍到涉案工地从事钢筋工工作，并由李艳春与焦占余为其结算劳务费，且劳务费已结清。上述生效判决已认定聚创建筑劳务公司将涉案钢筋工程劳务分包给李艳春，安全系由焦占余介绍到涉案工地从事钢筋工工作，由李艳春与焦占余为安全结算劳务费，生效判决具有既判力，安全在一、二审中提交的证据不足以证明其系由沈阳腾越公司直接聘用、其为沈阳腾越公司提供劳动并由沈阳腾越公司为其发放报酬，安全主张其与沈阳腾越公司存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。因安全提交的证据不足以证明其与沈阳腾越公司存在劳动关系，其要求沈阳腾越公司支付治疗期间的工资及二倍工资，并赔偿其工伤待遇，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。聚创建筑劳务公司具备用人主体资格，涉案工程的流转过程是否合法，与本案确认劳动关系纠纷并非同一法律关系，本院不予评判。 综上所述，上诉人安全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人安全负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 喆 审 判 员  孙向东 审 判 员  齐 新 二〇二一年七月十九日 法官助理  于遨洋 书 记 员  贾 立 书 记 员  于国英