四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终9848号 上诉人（原审原告）：四川蜀力建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区百花村一组1幢1楼1号。 法定代表人：刘贻辉，经理。 委托诉讼代理人：李晓英，四川鑫天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李鸿，女，1964年4月23日出生，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：刘烊，四川亚美律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天府新区成都片区华阳曼柏豪尔酒店。经营场所：四川省成都市天府新区华阳街道华府大道一段1号3幢20层。 经营者：许倩豪，总经理。 委托诉讼代理人：刘烊，四川亚美律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天府新区成都片区华阳曼柏菲尔酒店。经营场所：四川省成都市天府新区华阳街道华府大道一段1号3幢12层。 经营者：许倩豪，总经理。 委托诉讼代理人：刘烊，四川亚美律师事务所律师。 上诉人四川蜀力建筑工程有限公司（以下简称蜀力公司）因与被上诉人李鸿、天府新区成都片区华阳曼柏豪尔酒店（以下简称曼柏豪尔酒店）、天府新区成都片区华阳曼柏菲尔酒店（以下简称曼柏菲尔酒店）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蜀力公司上诉请求：1.撤销四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初856号民事判决，改判支持蜀力公司的诉讼请求；2.鉴定费用由李鸿、曼柏豪尔酒店、曼柏菲尔酒店承担；3.本案一审、二审的诉讼费用由李鸿、曼柏豪尔酒店、曼柏菲尔酒店承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。一、蜀力公司与李鸿签订的《室内装饰装修工程施工合同》合法有效，约定的合同价款1280000元为实现合同目的的固定总价（即包干价）。从合同可以看出，该工程的承包方式为承包方包工、包料。在签订合同时，根据乙方（即蜀力公司）提供的《装饰装修材料预算明细表》，总价款为1390786.82元，合同中也明确约定了乙方提供的材料、设备，按规格、质量应符合设计、工程造价单及乙方提供的《装饰装修材料预算明细表》。乙方与甲方协商后，才敲定合同价款为1280000元，所以1280000元为双方约定的完成该工程的包干价。二、中磊工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定意见书中鉴定内容不完全，存在漏项，有多个项目未作鉴定，不能作为法院作出判决的依据，蜀力公司要求对一审遗漏未鉴定计算的项目重新申请鉴定。在中磊工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定意见书中，大厅吊顶基层、大厅天花墙布基层、值班室天花吊顶均未计价，关于过道的计量也不完全，只有对12楼的计量，20楼未计量。关于鉴定人未全面完整的鉴定水电、弱电改造项目，具体有四大遗漏项目未作鉴定，即开线槽、酒店每间客房插卡取电项目、每间客房入户配电箱项目、电视及网络弱电安装项目。1.酒店每间客房插卡取电项目与每间客房入户配电箱项目这两个项目是可以查看直接算数计量的，鉴定机构虽现场查看，但并没有认真仔细依据装修事实计算这两块项目的工程量。2.关于开线槽、弱电施工项目，原合同中双方约定水电改造项目是按地面平方面积报价。鉴定机构在鉴定过程中改变了用于鉴定的计量方式，采用分项并计量的方式，并且未明确告知合同双方当事人后续鉴定需要的具体计量方式以及计量数据，也未告知蜀力公司需要提供哪些数据材料，蜀力公司直到看到鉴定征询意见书的未鉴定项目才知道鉴定机构需要开线槽的米数，收到鉴定机构复函件才知道还需要线槽宽度等具体尺寸。鉴定机构改变计量方式，但未告知合同双方当事人应当提供的相关材料，直接答复无法计量，导致蜀力公司实际施工的工程未得到应有的工程报酬，蜀力公司已经在一审中申请对该部分进行重新鉴定，一审法院不尊重实际施工事实，以鉴定机构有资质为由，对蜀力公司的该请求不予处理，鉴定机构出具的鉴定征询意见书的鉴定内容不完全，不能作为法院的裁判依据。蜀力公司要求对上述漏项重新鉴定。三、鉴定费用应当由李鸿、曼柏豪尔酒店、曼柏菲尔酒店承担，而不是蜀力公司承担。根据《诉讼费交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。在本案中，李鸿、曼柏豪尔酒店、曼柏菲尔酒店提出申请鉴定，蜀力公司不同意鉴定，所以最终的鉴定费用应该由李鸿、曼柏豪尔酒店、曼柏菲尔酒店承担。即便法院判定鉴定费用由蜀力公司承担，也不该由蜀力公司承担全部的鉴定费用。因为根据最后的《鉴定征询意见书》，鉴定结果与合同约定相同之处，依据合同的约定，不同之处按照鉴定意见。蜀力公司也只应当承担部分的鉴定费用，即与合同约定不同之处的鉴定费用。全部鉴定费用由蜀力公司承担，实属不公。四、关于诉讼费。一审与二审诉讼费计算错误，应当按照20万元诉请进行计算，一审在计算时按照蜀力公司未明确的42万余元金额计算上诉费，请二审法院对案件受理费进行调整。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求判决如所请。 李鸿、曼柏豪尔酒店、曼柏菲尔酒店共同辩称，1.案涉施工合同约定的合同价款并未明确约定为固定总价，而是暂估价。即使为固定总价，在蜀力公司未按照合同约定施工的情况下，也应当据实结算。2.根据蜀力公司起诉的依据为双方签订的施工合同及蜀力公司提供的工程造价清单表，包括双方之后对工程数量进行确认验收的结算表，上述证据已经明确本案争议的分项工程的具体范围和双方已经无异议的工程量，而蜀力公司现所提出，包括一审提出的漏项均不在本案解决的范围内，很多项目已经在另案中予以了处理。故蜀力公司主张鉴定意见书存在漏项的说法，与证据材料及本案查明的事实并不关联。3.鉴定机构接受委托是根据双方确定的已施工项目及工程量，施工工序及材料与施工合同一致的，则按照清单计价，施工材料与合同不一致的，则按照市场价格进行计算，这是鉴定报告出具的结论，也是一审法院采用的结论，双方只是对工程造价进行鉴定，对工程量和工程分项双方均无异议，所以不存在漏项。4.蜀力公司为施工方，案涉工程造价所需的全部材料均系蜀力公司保管与制作，在鉴定过程中，各方提供的鉴定材料均系蜀力公司制作或认可；在鉴定过程中，至少有三次鉴定机构通知双方提供相应鉴定材料，各方都在鉴定机构规定的期限内提供了鉴定所需的材料，即便鉴定报告确实存在部分事项无法鉴定的问题，该责任也应当由蜀力公司承担，且至二审开庭，蜀力公司也没有相应证据材料来证明其主张。5.鉴定费应当由蜀力公司承担，从鉴定结果看，李鸿、曼柏豪尔酒店、曼柏菲尔酒店已经全部支付工程款；李鸿、曼柏豪尔酒店、曼柏菲尔酒店之前主张按照104.4万元进行计价，但蜀力公司不予认可，该金额与法院采纳的鉴定结论金额104.1万元相接近，故本次鉴定系蜀力公司原因启动，鉴定费应当由蜀力公司承担。 蜀力公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令李鸿支付剩余工程款15万元；2.判令曼柏豪尔酒店、曼柏菲尔酒店对上述工程款承担连带清偿责任；3、判令李鸿、曼柏豪尔酒店、曼柏菲尔酒店支付因未依约支付工程款的违约金5万元。一审诉讼过程中，蜀力公司放弃第2项、第3项的诉讼请求。 一审法院认定事实，2018年6月28日，蜀力公司与李鸿签订《室内装饰装修工程施工合同》，主要约定： （1）发包人未载明，承包人为蜀力公司； （2）由蜀力公司负责曼柏菲尔酒店装饰装修工程，承包范围为室内装修及主材，具体以工程造价清单为准； （3）合同价款金额1280000元； （4）合同工期总日历天数90天； （5）合同组成文件中包括工程报价单或预算书； （6）工程承包方式为承包方包工、包料； （7）付款时间及金额确定为：合同签订后3个工作日内付款30%（金额384000元）；隐蔽工程验收后3个工作日内付款30%（金额384000元）；定制家具及主材进场后3个工作日内付款30%（金额384000元）；总工程完工验收后7天内付款8%（金额102400元）；总工程竣工后90天内付款2%（金额25600元）； （8）单项增加工程完工验收后，5天内发包方按约定直接向承包方支付增加项目的追加款，支付比例为增加项金额的90%，剩余的增加款项进入最终结算； （9）落款处发包人委托代理人签字为李鸿，承包人处有蜀力公司盖章； （10）合同附件《曼柏菲尔酒店装饰工程造价清单表》封面载明发包单位为李鸿，造价单位为蜀力公司。造价清单中载明的基础工程造价为1390786.80元； （11）其他事项。 2018年7月4日，蜀力公司组织人员入场施工。 2018年12月5日，蜀力公司将案涉工程交付李鸿。案涉工程并未严格按照合同约定标准进行施工。 2018年12月13日，蜀力公司与李鸿对完工工程量进行了确认。双方并未进行工程价款结算。 2020年9月23日，经一审法院委托，中磊工程造价咨询有限责任公司对案涉工程进行了造价鉴定，确定案涉工程总造价为1041335.78元。本次鉴定产生鉴定费用45000元。 一审法院另查明，蜀力公司已收到李鸿支付的案涉工程款108万元。 一审法院认为，民事合同系当事人订立权利义务关系的自由意思表示，依法成立的合同关系受法律保护，合同相对人均应按照合同享有权利、履行义务，未能履行合同规定义务的，依法承担违约责任。对本案争议焦点分述如下： 1.合同主体。李鸿直接签订案涉合同，进行付款。李鸿、曼柏豪尔酒店、曼柏菲尔酒店未证明李鸿的该行为属职务行为。故一审法院认定李鸿为本案合同相对方。案涉合同自双方当事人签字盖章即成立生效。 2.合同是否是包干总价。蜀力公司主张，案涉合同属于固定价结算工程价款，应当按照合同约定金额进行计价。李鸿、曼柏豪尔酒店、曼柏菲尔酒店主张，双方合同并未明确约定为固定价结算工程价款。 一审法院认为，双方合同中虽约定包工包料，并约定有总价款，但约定总价与合同附件中载明的价格不一致。同时合同中多处载明仍需“最终结算”。蜀力公司主张案涉合同属于固定价结算工程价款，一审法院不予支持。案涉工程造价应当依据鉴定意见确定。 综上所述，李鸿已经履行了案涉合同的付款义务，蜀力公司要求李鸿支付15万元没有依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，判决：驳回蜀力公司全部诉讼请求。一审案件受理费7718元，减半收取计3859元，鉴定费45000元，由蜀力公司负担。 二审中，各方均无新证据提交，且对一审已查明的事实无异议，本院依法予以确认。 二审中，蜀力公司陈述，基于其确实在有些地方没有进行施工，愿意将该部分金额扣除，依据双方签订的收方量结果进行统计。 本院另查明，案涉《施工合同》第一部分协议书第二条工程承包范围约定“室内基础装修及主材；具体以工程造价清单为准”；第五条合同价款约定“金额：1280000元”。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：案涉工程造价金额如何认定。对此，本院评述如下： 首先，依据案涉施工合同第一部分协议书第二、五条，虽然双方约定合同价款金额为128万元，但蜀力公司收取128万元工程款的前提为其已全面、恰当履行完毕工程造价清单中的全部施工内容。但二审中蜀力公司自认其确实存在部分未施工的事实，故，在蜀力公司未完成全部施工内容的情形下，不能依据合同约定的价款128万元认定已完工程造价金额。 其次，一审已委托中磊工程造价咨询有限责任公司就案涉工程造价进行了司法鉴定并出具了鉴定意见书。鉴定机构于一审中已对蜀力公司提出的异议逐一进行了书面回复，二审中亦出庭对该异议进行了解释。蜀力公司虽称鉴定机构在鉴定之前从未要求其提供技术材料等证据，但蜀力公司在鉴定意见书出具后直至本院二审判决作出前也未提交其他新的证据材料。故，本院认为，在鉴定机构已对蜀力公司提出的异议已作出合理解释，蜀力公司也未能提交充分的证据推翻该鉴定意见的情形下，一审采信鉴定机构作出的第一种鉴定意见认定案涉工程造价金额为1041335.78元并无不当，本院依法予以维持。 另，关于鉴定费的分担问题。本院认为，第一，虽然本案造价鉴定并非由蜀力公司申请，但蜀力公司作为施工方起诉主张李鸿、曼柏豪尔酒店与曼柏菲尔酒店支付剩余工程款，则蜀力公司应就其已完工程量及造价负有举证责任；第二，依据鉴定结论，案涉工程造价金额仅有1041335.78元，结合一审已查明的已付款金额，李鸿不存在欠付工程款的事实，蜀力公司于本案中提出的诉请主张均不能成立。故，一审判定鉴定费由蜀力公司承担并无不当。 综上，蜀力公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费3300元，减半收取1650元，鉴定费45000元，二审案件受理费3300元，均由四川蜀力建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 李 玲 审判员 张卫敏 审判员 夏 伟 二〇二一年七月九日 书记员 罗 菲