山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4451号上诉人（原审原告、反诉被告）：济南某某文化传媒有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码91370102084027795J。法定代表人：周雪涛，总经理。委托诉讼代理人:刘泽玉，北京市中咨（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人:杨旭，山东舜元律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东某文化传媒有限公司，住所地山东省潍坊市，统一社会信用代码91370702MA3CGBHRXR。法定代表人：唐培因，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：闫强，北京国舜律师事务所律师。上诉人济南某某文化传媒有限公司（以下简称某某公司）因与被上诉人山东某文化传媒有限公司（以下简称某公司）合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初14122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。某某公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持某某公司的全部诉讼请求；3.改判驳回某公司的全部诉讼请求；4.判令某公司承担一、二审案件受理费、保全费等全部诉讼费用。事实和理由：原判决认定事实和适用法律均有错误，某某公司没有把“济南市出租汽车智能顶灯广告发布权”项目转让给某公司；济南市出租汽车智能顶灯广告发布权项目不是“必须招标”的采购项目，不适用《中华人民共和国招标投标法》第四十八条、第五十八条的规定；某某公司与某公司的协议，没有侵害国家利益、社会公共利益及任何第三方的利益，是有效合同。原判决在认定合同无效后，将某某公司应得230.7万元收益错误认定为某公司财产，且不将恢复原状、赔偿损失与“返还财产”一并处理，而是告知当事人“另行主张权利”，将同一个诉拆分为两次处理，不符合法律规定。一、某某公司与某公司签订的合同有效。某某公司与某公司除2019年11月21日签订《广告委托代理合同书》外，还于2020年1月21日签订《房屋租赁费分担合同书》。某某公司除承担合同规定的义务外，还承担了协调建屏借款而产生的义务。确认某某公司与某公司之间的法律关系，不仅依据《广告委托代理合同书》，还应根据事实和证据综合判断。1、济南市出租汽车智能顶灯广告发布权项目不是“必须招标”的项目。原审判决认为“《中华人民共和国招标投标法》第四十八条、第五十八条的规定并非针对依法必须进行招标的项目”，适用法律错误。《中华人民共和国招标投标法》“总则”第三条规定了“必须进行招标”的采购项目范围，第四十八条、第五十八条作为“分章”的法条，其适用以“总则”规定的范围为前提。随着市场经济的深入发展，不仅政府、事业单位、国有公司的采购项目采用招标形式；私营企业、个体企业也广泛采用招标形式选择合作伙伴，其中存在大量虽使用招标形式但并非必须招标的情形。只要不是法律规定“必须招标”的采购项目，就不能强行适用《中华人民共和国招标投标法》第四十八条、第五十八条并进而认定为“违反法律强制性规定”。济南市出租汽车智能顶灯广告发布权项目是由山东世纪锦云网络科技有限公司发包，实质是济南市出租汽车车顶广告位招租，招标目的是为了获得最大商业利益，中标金额6851万元不是招标人支付给中标人的费用，而是中标人支付给招标人的出租车顶广告位租赁费，该项目并非《中华人民共和国招标法》第三条规定的“必须招标”的采购项目，不受该法强制性规定的约束。某某公司与某公司的协议，没有损害国家利益、社会公共利益、招标人的合法权益，是有效合同。2、某某公司未将“济南市出租汽车智能顶灯广告发布权”项目转让给某公司。出租车顶屏不仅用于收取租赁费，还用于公益功能；该项目不仅包括广告业务，还包括公益服务。某某公司独立承担公益服务；独立完成商业广告的制作、审核、发布；自始主导出租车顶屏建设；仅就开拓广告客户增量与某公司合作。《广告委托代理合同书》明确规定双方合作仅指向“广告投放”事宜，即双方共同以某公司名义与广告客户签订广告合同并收取广告费。从《广告委托代理合同书》看，某公司仅参与该项目广告业务部分环节的工作，其他的工作内容均由某某公司完成，该合作方式不属于转包，不违反法律的强制性规定。(1)智能顶灯屏建设工作自始由某某公司主导，原判决认定“某公司自行负责济南市出租汽车智能顶灯屏建设”，与事实不符。第一、某某公司自始主导济南市出租汽车智能顶灯屏建设工作。深圳市迅灵电子科技有限公司等多家公司向某某公司提供了产品样本、产品质量保证书、售后服务承诺书、配件明细及价格表等资料。2019年10月16日，某某公司对各公司提交的电子屏进行了拆解对比，选定深圳市迅灵电子科技有限公司的产品。某公司受某某公司委托参与出租车智能顶灯屏建设，深圳市迅灵电子科技有限公司基于对某某公司的信任才与某公司签订合同，合同签署地点即某某公司办公地点。《济南市出租车厅内灯屏建设合作协议》第十四条：“本合同一式叁份，甲方双方各执壹份，一份在第三方备案，均具有同等法律效力。”该约定中的“第三方”即是某某公司。出租车顶屏安装过程中，某某公司在现场协调安装。第二、某公司并未以其自有资金向深圳市迅灵电子科技有限公司支付建屏费用，191.5万元均来自某某公司从山东大舜国际拍卖有限公司协调的276.25万元借款，该款最终将由某某公司承担本息。某公司2020年1至3月应向深圳市迅灵电子科技有限公司支付建屏费用75万元，但某公司未按约定支付，导致建屏迟延。经某某公司现场考察，顶灯屏建设项目亟需购买丹阳市永诺车辆顶灯有限公司生产的车顶屏壳体、深圳白夜科技有限公司生产的车顶屏控制卡，这是出租车顶屏安装的关键元件，也是建屏工作的瓶颈，急需购货资金276.25万元。为推进顶灯屏建设进度，某某公司经向济南广播电视台领导汇报，协调山东大舜国际拍卖有限公司提供借款276.25万元，专项用于向深圳市迅灵电子科技有限公司支付顶屏壳体和控制卡费用。某公司没有按照《借款合同》约定按时、足额支付建屏费用，扣留了84.75万元，其中82.89万元流入其原法定代表人胡海峰个人账户（具体明细见下表），再次影响建屏进度。因某公司不按约定使用借款，也不按约定偿还借款，某某公司与山东大舜国际拍卖有限公司、深圳市迅灵电子科技有限公司于2021年1月1日达成协议，该借款抵顶建屏费用，由此某某公司负有向山东大舜国际拍卖有限公司归还借款本息的义务。原判决认定“某公司自行负责济南市出租汽车智能顶灯屏建设”，与事实不符。第三、出租汽车智能顶灯屏建成是某某公司推动的结果。某公司未向深圳市迅灵电子科技有限公司支付费用，但深圳市迅灵电子科技有限公司仍坚持建屏，是基于对济南广播电视台的信任，以及某某公司对建屏费用“托底”的承诺。2020年8月1日后，某某公司继续与深圳市迅灵电子科技有限公司合作，在原审第二次开庭前完成了建屏工作。关于建屏费用负担，某某公司与深圳市迅灵电子科技有限公司已于2021年1月1日达成书面协议。(2)某某公司主导广告客户开拓工作。某某公司原有的地产商等广告客户资源，是济南市出租汽车智能顶灯广告业务的基础。某某公司派驻3名广告营销人员与某公司员工合署办公，并派驻地产广告代理公司(山东九色星文化传媒有限公司)与某公司签署广告代理协议，继续代理地产广告。某某公司为广告营销业务提供模板和指导，供某公司业务人员学习；某某公司派驻的3名营销人员是营销团队骨干，对某公司员工有传帮带作用。2020年1至7月的广告客户，涉及广告业务合同29份、应收金额3777300元，基本是某某公司原有客户和某某公司派驻人员新开发的客户，某公司员工签署广告合同的是韩维维、周琦，合同金额总计147100元；其他广告业务均由某某公司派驻人员签署。(3)某某公司承担了经营费用，原判决认定某某公司仅定期收取代理费、某公司自负盈亏，与事实不符。第一、某某公司承担派驻3名业务人员的基本工资和岗位工资等档案工资部分，2020年1至7月，共承担：93334.44元。第二、出租车项目的核心岗位：出租车广告统筹岗、广告设计发布岗、顶屏安装负责人是某某公司员工，由某某公司负责发放其全部工资，2020年1-7月，某某公司共承担：91625.5元。第三、某某公司承担了双方广告营销人员合署办公首付(6个月)房租及(12个月)物业费的一半，即148363.50元。第四、2020年1至7月，某某公司将某公司应缴纳的费用从770万元降至440.7万元，降低了329.3万元。第五、某某公司协调山东大舜项目管理咨询有限公司(原山东大舜国际拍卖有限公司)提供建屏资金276.25万元，因某公司拒绝归还，某某公司与山东大舜项目管理咨询有限公司(原山东大舜国际拍卖有限公司)、深圳市迅灵电子科技有限公司于2021年1月1日达成协议，该款抵顶建屏费用，某某公司承担向山东大舜项目管理咨询有限公司(原山东大舜国际拍卖有限公司)偿还本息的责任。第六、某某公司2020年1至7月应向山东世纪锦云网络科技有限公司出租车顶广告位租赁费499.55万元，某公司只向某某公司缴纳了230.7万元。仅此一项，某某公司就亏损268.85万元。可见，该项目并非由某公司自负盈亏，某某公司承担了主要费用和全部亏损。至于某公司的员工工资及约定的房租，自然应由某公司自负盈亏。(4)广告发布由某某公司独自完成，某公司未参与。广告发布是“济南市出租汽车智能顶灯广告”的关键、核心环节，某某公司未将广告发布权转让给某公司，所有广告的制作、审核、发布，均由某某公司单独负责。2020年1至7月，某某公司审核、发布所有广告内容，涉及广告业务合同29份、应收金额3777300元。原判决“济南市出租汽车智能顶灯广告发布权项目实际是由某公司实施”，与事实不符。(5)智能顶灯屏内含的公益内容由某某公司独自完成。除广告位租赁外，出租车智能顶灯屏还承担公益功能。济南市出租车智能顶灯屏项目内含的20%公益广告、政府紧急信息发布、其他公益功能均由某某公司独立完成。为配合济南市政府蓝天工程，济南市出租汽车智能顶屏承担空气质量监测任务，2020年6月4日，某某公司与山东诺方电子科技有限公司签订《扬尘监测车顶灯售后及责任划分协议》，对出租汽车智能顶屏空气质量监测承担相应义务。综上，某某公司独立完成公益广告和政府信息发布，独立完成出租车厅顶屏空气质量监测系统安装；独立完成商业广告制作、审核、发布；全程主导济南市出租汽车智能顶灯屏安装并承担费用；仅就“广告投放”环节的客户开发与某公司合作，从未将项目转让给某公司。3、山东世纪锦云网络科技有限公司同意某某公司与某公司合作。山东世纪锦云网络科技有限公司知晓并同意某某公司与某公司合作，对于广告运营事宜，山东世纪锦云网络科技有限公司不干预，认可某某公司签署广告代理。对于非强制招标的项目，某某公司、某公司作为市场主体，有权选择灵活的合作方式，在没有损害国家利益、社会公共利益、第三方利益的情况下，不能认定为无效。原判决认定合同无效，将导致某公司没有代理权，其与所有广告客户签订的合同随之归于无效，将引发大量衍生诉讼。二、230.7万元是某某公司应得收益，不适用返还财产的规定。该230.7万元经营过程中获得的收益，不是某公司原有自有资金，原判决认定合同无效后，某公司取得该款属不当得利。该230.7万元是某某公司应得的经营收益，不属“因合同取得的财产”，不适用返还的规定。截至2020年7月，某某公司向山东世纪锦云网络科技有限公司支付履约保证金300万元、广告位租赁费2727290.07元(其中包括该230.7万元)，该230.7万元已按合同约定缴纳至山东世纪锦云网络科技有限公司，已无返还可能。按原判决逻辑，合同无效，则应回归到合同签订前的状态，则所有广告收益均应归属某某公司，其中包括已支付的230.7万元、未支付的210万元、以及某公司从项目中获得的所有收益。三、原判决虽认定合同无效，但未按无效合同作出实体判决，认定和处理相矛盾。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，确认合同无效后，同时要恢复原状、返还财产、赔偿损失。恢复原状，就是要恢复到某某公司单独经营济南市出租车顶屏广告的状态，所有广告客户直接与某某公司建立合同关系。返还财产，就是某公司将因参与合作而获得的广告收入均返还给某某公司。赔偿损失，就是双方有损失的，根据各自的过错承担相应的责任。某公司主张合同无效，则应将与客户签订的全部广告合同、已收取的广告费、应收广告费凭证等交还给某某公司，尤其应将一审庭审中所称广告客户欠四百余万元广告费的债权凭证交还某某公司。原判决将230.7万元视为“应返还的财产”，属认定错误，该230.7万元是某某公司应得的经营收益，不应返还给某公司。原判决对于恢复原状及赔偿损失事项告知当事人“另行主张权利”，是将一个诉拆分为两个诉处理，将导致重复诉讼。因为该230.7万元是项目收益的一部分，另行起诉也会涉及该款，原判决实际上只认定了合同无效，没有就无效的后果进行实质处理。综上所述，原判决将《中华人民共和国招标投标法》第四十八条、第五十八条适用于并非必须招标的项目，把某某公司与某公司的合作关系认定为转包关系，适用法律和认定事实均有错误。认定《广告委托代理合同》无效，却没有一并作出恢复原状、返还财产、赔偿损失的处理，程序上不符合法律规定。请二审法院查明事实，依法改判。某公司辩称，一、双方之间签订的《广告委托代理合同书》系违反国家法律强制性规定的无效合同。1.双方于2019年11月21日就济南市出租汽车智能顶灯广告发布权项目签订《广告委托代理合同书》，约定2020年1月1日至2028年2月28日，由某公司独家“代理”济南市出租汽车智能顶灯屏的广告投放。实际是被答辩人将其中标的“济南市出租汽车智能顶灯广告发布权”项目转让给某公司。“济南市出租汽车智能顶灯广告发布权”项目本是一个招投标项目，招标人是山东世纪锦云网络科技有限公司，中标人是某某公司。某某公司中标后将项目转让给答辩人，即由某公司负责济南市出租汽车智能顶灯屏建设（含信息流量费），所涉及费用由某公司承担；由某公司以自己的名义对外开展广告经营活动签署广告合同；某公司向某某公司支付“代理”费，每月人民币110万元，合同期限内乙方每年向甲方支付的金额不低于人民币1320万元；某公司自负盈亏；某某公司有对某公司监督和收取费用的权利，特殊情况下配合某某公司签署合同。某某公司中标后将中标项目整体转让给某公司，某某公司只是在特殊情况下配合签署合同。这违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十八条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十九条的规定。依据上述条款以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十六条规定，该合同无效。2.至于某某公司在上诉状上提到的涉案项目不是“必须招标”的项目，因此不应该适用《中华人民共和国招标投标法》，并无法律依据。《中华人民共和国招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”即只要是在中国境内进行的招投标活动就应该适用我国招投标法，而并非“必须招标”的项目才适用我国招投标法。3.至于某某公司称未将“济南市出租汽车智能顶灯广告发布权”项目转让给某公司，是缺乏事实依据的狡辩。从某公司与某某公司之间的涉案合同内容便可看出。如：合同第二条第1项合同履行期内，由乙方（某公司）独家代理济南市出租汽车智能顶灯屏的广告投放。第2项项目以乙方名义对外开展广告经营活动。第8项甲方（某某公司)授权乙方（某公司）负责济南市出租汽车智能顶灯屏建设（含信息流量费），所涉及费用由乙方（某公司）承担。第5项约定：甲方拥有公益广告、台自宣传广告发布权并对商业广告发布权内容负责审查监播。也就是说商业广告部分某某公司只是对发布内容进行审查监播。而其他工作，均由某公司完成。某某公司提到的“公益服务”，一方面不是该项目的主体部分，另一方面，该部分也是依赖于智能顶灯建设完成才能发布。任何广告发布的技术操作依然是某公司的智能顶灯建设的合同相对方来完成。只不过，这部分公益广告内容由有关部门决定，且不收取投放费用，并不影响涉案合同的无效。涉案合同约定整个项目以乙方（某公司）名义对外开展广告经营活动，签署广告合同。因个别客户要求必须与甲方签署合同的，经双方协商一致，可与甲方（某某公司）直接签署合同，甲方将所得款项汇入乙方账户，乙方开具同等金额的增值税专用发票给甲方。合同第三条约定：合作期内乙方（某公司）自负盈亏，甲方不承担代理金额未完成的任何风险，超出代理金额乙方自行支配。乙方承诺在合同履行期内，每年向甲方缴纳的代理金额不低于1320万元。合同第四条：每月支付110万元。某某公司有权监督某公司的工作，而某公司负责济南市出租汽车智能顶灯屏建设以及广告运营，按时向某某公司支付固定“代理费”，自负盈亏。某某公司只是在特殊情况下给与配合办理手续，并不实际参与经营。4.至于某某公司提及到的在某公司选取出租车智能顶灯建设合作伙伴的过程中，某公司起到了监督和增加某公司信誉的作用，其并没有提供有效的证据证明，事实上，智能灯建设单位是某公司多次进行市场考察，远赴全国各地，最终选中深圳一家公司即深圳市迅灵电子科技有限公司进行合作。合同（《济南市出租车顶灯屏建设合作协议》）是某公司与深圳市迅灵电子科技有限公司签订的。合同款项是某公司支付给深圳市迅灵电子科技有限公司的。技术合作（出租车顶灯屏的安装即广告投放的落实）是某公司与深圳市迅灵电子科技有限公司沟通配合监督完成的。另，某某公司称：合同一式三份，其中一份在第三方备案，这个第三方是指某某公司。对此，某某公司一方面没有证据证明这个“第三方”是某某公司，另一方面，即使是某某公司为合同备案的第三方，也只能说明某某公司是合同备案的第三方，而非合同主体。某某公司还提到：在某公司与深圳市迅灵电子科技有限公司的合同履行过程中，某公司支付给深圳市迅灵电子科技有限公司的部分合同款，是某公司从第三方借贷来的。出借人是第三方山东大舜国际拍卖有限公司，借款人是某公司，担保人是深圳市迅灵电子科技有限公司。这是另一个法律关系，合同主体也并非某某公司，更与本案无关。5.至于某某公司在上诉状第4页提到某某公司将承担某公司向山东大舜国际拍卖有限公司的借款本息一事，某公司并不知晓。如果某某公司愿意承担，应与某公司及山东大舜国际拍卖有限公司签订三方协议，约定此事。但无论此事如何解决，这是另一个法律关系，并不影响本案合同效力的问题。如果某某公司确有代替还款之意，某公司认为某某公司在以变通的方式处理涉案合同无效的法律后果。6.至于某某公司在上诉状第6页提到某某公司与深圳市迅灵电子科技有限公司于2021年1月1日达成了新的书面协议。该协议达成与否某公司并不知晓，更未参与其中，这是对合同无效的补救并不影响涉案合同因违反法律强制性规定而无效。7.某某公司称其主导客户开拓工作，并非事实。某某公司派员参与工作在涉案合同中已明确约定，根据合同第二条第2项约定：项目以乙方名义对外开展广告经营活动，签署广告合同。甲方将所得款项汇入乙方账户，乙方开具同等的增值税专用发票给甲方。派驻人员绩效工资由某公司支付而且与客户签订的广告合同都是以某公司的名义并盖有某公司的章与某某公司无关，派驻人员绩效工资由某公司发放，派驻人员办公也是根据合同约定履行监督义务和特殊情况下的配合义务。8.某某公司称其承担了经营费用，不是某公司自负盈亏，这是某某公司在混淆概念。某公司是根据涉案合同自负盈亏，合同相对人是某某公司。而某某公司所谓的经营费用，有其对招标单位的合同义务，也有其对某公司的合同义务。其转让项目本身就是一种经营，目的是降低自身风险和成本，赚取稳定差价。这种转让的经营方式产生了一些费用，并不能证明其没有转让项目。在涉案合同之外，其另行与某公司签署协议，分担了某公司6个月的物业费。当时是向某公司示好，希望某公司能更好地完成合同义务。某某公司转让项目，派员监督等，都是为了降低自身成本投入，保障自身利益稳定。但是转让中标项目违反了法律强制性规定。至于提到的降低某公司的代理费，是招标单位给某某公司降低了代理费，某某公司才给某公司降低了代理费，因此，某某公司并不亏损。即使亏损，也是因为转让造成的，其应当自担风险。其提到的2021年1月1日与山东大舜项目管理咨询有限公司及深圳市迅灵电子科技有限公司签订的合同，某公司并不知情。此事真伪目前不可知。如果其想解决借款问题，应在合同主体中加入某公司。毕竟借款合同的借款人是某公司。其排除某公司签订合同，想以此来证明某公司与某某公司是委托代理关系，是自欺欺人。其如果确实自愿替某公司还款，可以看做是其对合同无效后果的变通解决方式。至于其提到的其应向招标单位支付的款项多于其实际从某公司处收到的费用，这是其非法转让中标项目应当承担的风险，并不能证明其没有转让中标项目。9.某某公司声称广告发布由某某公司独自完成，某公司未参与，与事实不符。《广告委托代理合同书》第二条第7项约定合同期内，乙方（某公司）全权处理甲方所辖广告范围内合法广告项目。广告客户的开拓、广告的制作、发布等工作均由某公司完成，其中实现广告的发布是某公司与深圳市迅灵电子科技有限公司签订的《济南市出租车顶灯屏建设合作协议》作为合同履行的一个“先决条件”。《济南市出租车顶灯屏建设合作协议》第五条第6项，乙方向甲方（某公司）提供广告发布坐席及电脑，由乙方负责日常维护，甲方负责使用，乙方提出的广告播出软件由乙方负责维护。《济南市出租车顶灯屏建设合作协议》第六条第3项甲方有权对广告播出软件提出实质性方面的要求，甲方有权更换顶灯屏使用的广告播放软件，此时乙方应提供全部顶灯屏对接所用的对外接口。而某某公司仅对发布的广告具有审查监督的权利。正如《广告委托代理合同书》第二条第5项所约定：甲方（某某公司）拥有公益广告、台自宣传广告发布权并对商业广告发布权内容负责审查监播。也就是说商业广告部分某某公司只是对发布内容进行审查监播。而其他工作，均由某公司完成。10.至于公益广告和政府紧急信息发布等公益功能的实现，也是由某公司的合作伙伴深圳市迅灵电子科技有限公司配合发布，也是深圳市迅灵电子科技有限公司履行其与某公司的合同的一部分。某某公司与深圳市迅灵电子科技有限公司不存在合同关系。11.至于某某公司称招标单位知晓某某公司将项目转让给某公司，并没有提出反对，这一情况某某公司并未提供证据证明。而且招标人是否同意，并不影响转让合同违反国家强制性规定而无效。需要说明的是，某公司直到收到某某公司的一审证据才明确该项目是招投标项目。此前，只是不同意解除合同，发现该项目是招投标项目后，才意识到涉案合同是无效合同。某某公司在论述中提到，如果涉案合同无效，会引发大量衍生诉讼，因此不能判定涉案合同无效。此论述是纯属无视法律，要挟法院。事实上，合同无效的法律后果解决方式多样。诉讼并非唯一途径。保障社会主义市场经济健康有序发展，是要守法，而不是企图用一个违法判决去掩盖一个违法事实。二、一审判决对合同无效的法律后果处理得当，合同被认定为无效，因无效的合同关系取得、占有的对方的财产，因合同无效后丧失合法依据，应当承担返还财产的责任。一审法院判决合同无效，某公司支付给某某公司的“代理费230.7万元”就是因合同取得的财产，当然适用财产返还的规定。一审判决已经根据实际情况对合同无效的法律后果做出部分实体判决，合理合法，便于纠纷的解决。某公司认为一审判决对合同无效的法律后果判决合理合法，且有利于事情的后续解决。如果继续通过诉讼，双方的权利义务、诉讼请求以及举证方向非常明确。如果不通过诉讼，当事人之间自行和解，也为解决纠纷指明了方向。综上，一审法院认定事实清楚适用法律正确，请二审法院驳回某某公司的上诉请求，维持一审判决。某某公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2019年11月21日签订的《广告委托代理合同书》，并取消对于某公司的济南市出租汽车智能灯屏建设的授权委托；2.判令某公司向某某公司支付2020年1月至7月授权代理费210万元并自2020年8月1日起承担利息；3.判令某公司向某某公司支付违约金321.3万元；4.判令某公司向某某公司支付派驻人员（地产组及某某公司员工）2020年1月至7月绩效工资、奖金、提成等共计156570元；5.判令某公司赔偿某某公司律师费129520元、保全费5000元，保险费3500元；6.判令某公司承担案件受理费、保全费全部诉讼费用。某公司向一审法院提出反诉请求：1.确认双方于2019年11月21日签署的《广告委托代理合同书》无效；2.判令某某公司返还某公司已支付的代理费230.7万元；3.判令某某公司赔偿某公司因履行《广告委托代理合同书》而购买的安装出租车智能顶灯屏所已支出和必将支出的费用1270万元；4.判令某某公司赔偿某公司因履行《广告委托代理合同书》而支出的办公场所租赁费和物业费148363.5元；5.判令某某公司赔偿某公司因履行《广告委托代理合同书》而支出的员工工资198750.24元；6.本案诉讼费由某某公司负担。一审法院认定事实：济南市出租汽车智能顶灯广告发布权项目由山东世纪锦云网络科技有限公司招标。2019年10月15日，山东世纪锦云网络科技有限公司向某某公司发出中标通知书，某某公司以6851万元的价格中标济南市出租汽车智能顶灯广告发布权项目。2019年11月21日，某某公司（甲方）与某公司（乙方）就济南市出租汽车智能顶灯广告发布权项目广告投放代理事宜签订《广告委托代理合同书》，双方约定由某公司独家代理济南市出租汽车智能顶灯屏的广告投放，履行期限2020年1月1日至2028年2月28日。某某公司原广告人员与某公司人员合署办公共同经营该项目。某某公司为合署办公人员发放基本工资和岗位工资等档案工资部分，绩效工资、奖金、提成等由某公司负责发放。项目以某公司的名义对外开展广告经营活动、签署广告合同。个别用户要求与某某公司签署的可直接签订合同，某某公司将所得款项汇入某公司账户。合作期间，某公司全权处理某某公司所辖广告范围内合法广告项目，投放段位、广告时长、价格、次数、投播计划具体相关信息，由双方协商制定。某某公司授权委托某公司负责济南市出租汽车智能顶灯屏建设（含信息流量费），所涉及费用由某公司承担。某公司承诺在合同履行期内，每年向某某公司缴纳的代理金额不低于1320万元。合同期内某公司自负盈亏，某某公司不承担代理金额未完成的任何风险，超出代理金额某公司自行支配，某公司于每月20日向某某公司按时支付次月的广告代理款项，否则某某公司有权拒绝播出该订单广告。某某公司须在每次某公司支付款项后五个工作日内开具等额的正规“广告发布费”增值税专用发票。各月付款情况为每月支付110万元，其中2020年1-2月每月支付75万元。关于某公司的权利义务合同约定某公司确保在合同有效期为某某公司代理投放的广告代理金额不得低于10710万元。某公司若未完成保底广告代理额，某某公司不承担任何风险，某公司仍需向某某公司缴纳约定的金额。某公司产生的广告内容，表现形式和相关文件必须符合《中华人民共和国广告法》等相关法律、法规和政策。因某公司提交的广告或相关资料虚假造成的一切处罚、赔偿和纠纷，某公司承担全部责任。关于违约责任双方约定：任何一方违约应向守约方支付合同总金额（即10710万元）的3%作为违约金，并赔偿守约方的所有直接经济损失及合理支出（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费等）。某公司未按约定支付广告发布费的，甲方有权拒绝该业务广告发布。对于因不可抗力原因导致的违约或合同无法继续履行的，遭受不可抗力方经充分举证后，双方不再承担违约责任。合同签订后，某某公司向某公司出具了济南市出租汽车LED广告运营授权书，授权期限八年两个月。双方均认可截止2020年7月，某公司共支付某某公司广告代理费230.7万元。某某公司诉称某公司尚欠2020年5月至7月代理费共计210万元。但某公司辩称，其已根据济南出租车协会减免后的代理费用付清1至5月的代理费；6至7月的代理费某某公司承诺予以减免，但因疫情原因，客户没有及时回款，导致某公司尚欠某某公司40万元代理费。2019年11月28日，某公司与深圳市迅灵电子科技有限公司（以下简称深圳市迅灵电子科技有限公司）签订《济南市出租汽车智能顶灯建设合作协议》，协议约定：某公司委托深圳市迅灵电子科技有限公司建设济南市8500辆出租车顶灯屏。合同履行期2019年11月28日至2028年2月28日。深圳市迅灵电子科技有限公司负责顶灯屏的生产、安装、调试、维修等工作，2019年12月15日前完成4000辆，2019年12月31日前完成8500台生产、安装、调试、售后工作，2020年1月1日前确保全部顶灯屏正常使用，合同总金额1270万元。付款采用分期付款方式，按3年36期方式进行付款，其中2020年1-6月，每月25万元，2020年7-12月，每月40万元。至庭审之日某公司已支付深圳市迅灵电子科技有限公司191.5万元。某公司认可未向深圳市迅灵电子科技有限公司支付全部建屏费用，但系因深圳市迅灵电子科技有限公司逾期交货，对此某公司未提交证据予以佐证。因某公司资金短缺，经某某公司协调，2020年4月7日，案外人山东大舜国际拍卖有限公司（以下简称大舜公司甲方出借人）与某公司（乙方借款人）、深圳市迅灵电子科技有限公司（担保人）三方签订《借款合同》，约定某公司向大舜公司借款276.25万元，该笔资金按工程进度分四笔发放，用于某公司向深圳市迅灵电子科技有限公司支付货款，第一次支付85万元，支付时间2020年4月7日，深圳市迅灵电子科技有限公司负责生产出租车顶灯屏2000套，并发车供给济南市场进行安装，大舜公司确认收到货物后，向某公司支付第二次款项85万元；同样第三次付款85万元；第四次尾款21.25万元，深圳市迅灵电子科技有限公司负责生产500套并发车济南进行安装。借款合同签订后，大舜公司4月8日至5月14日分四次共支付某公司276.25万元，某公司收到借款后，将其中80万元转入某公司法定代表人胡海峰个人银行账户使用，另分6次支付深圳市迅灵电子科技有限公司191.5万元，余款84.75万元未再向深圳市迅灵电子科技有限公司支付，导致深圳市迅灵电子科技有限公司项目生产停滞。后深圳市迅灵电子科技有限公司自筹资金生产设备，至2020年8月6日才完成项目所有产品的交付工作。某公司为履行合同，于2020年1月15日与案外人山东丰泽商业管理有限公司（以下简称丰泽公司）签订《房屋租赁合同》，租赁办公场所，至庭审之日已支付房租264500元、水电费押金1000元、物业费32227元、员工工资405300元，某某公司虽辩称对上述费用不知情，但其提交的2020年1月21日某某公司与某公司签订的《房屋租赁费分担合同书》，双方约定在项目启动期，双方共同分担首期房屋租赁费用，某公司与丰泽公司签署房屋租赁协议，首付款费用为6个月房租264500元，物业费12个月32227元，某某公司承担其中一半费用总计为148363.5元，后续费用由某公司独立承担。该合同书签订后，某某公司向某公司转账支付了上述费用。2020年8月1日，某某公司向某公司发出书面解除涉案合同的通知书，终止某公司的独家代理权，某公司于2020年8月4日复函不同意解除。另查明，某某公司主张其为本案支出的律师费为12950元，保全保险费3500元。某公司提交转账记录主张其已支付派驻员工基本工资73667.24元，提成工资125083元，共计198750.24元。某某公司辩称根据其核算的单据，某公司已支付派驻人员提成107153元，尚欠派驻人员提成款156570元。一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。第五十八条规定，中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。本案中，某某公司中标案涉济南市出租汽车智能顶灯广告发布权项目后，与某公司就该项目签订《广告委托代理合同书》，虽然某某公司辩称涉案项目并非是必须招标的项目，双方仅仅就开拓广告客户进行合作，而不是某公司所称的整体转让。对此，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条、第五十八条的规定并非针对依法必须进行招标的项目，且双方签订的合同虽名为委托代理合同，但根据合同的实质内容，某公司自行负责济南市出租汽车智能顶灯屏建设，自负盈亏，项目以某公司名义对外开展广告经营活动、签署广告合同，某公司全权处理某某公司所辖广告范围内的广告项目。合同签订后，某公司也实际以自己的名义与案外人深圳市迅灵电子科技有限公司签订《济南市出租汽车智能顶灯建设合作协议》并对外开展业务，足以证明济南市出租汽车智能顶灯广告发布权项目实际是由某公司实施，某某公司仅定期收取某公司代理费。故某某公司与某公司签订《广告委托代理合同书》的实质是将涉案项目转让给某公司，该合同违法了法律的强制性规定，应属于无效合同。无效的合同自始无效，故涉案广告委托代理合同不存在解除问题。对于某某公司主张继续支付代理费及要求支付利息和违约金的请求，亦于法无据，一审法院不予支持。对于某公司主张返还代理费的反诉请求，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合本案，双方均认可某公司已支付某某公司广告代理费230.7万元，根据上述法律规定，涉案《广告委托代理合同书》被认定无效后，某某公司收取该广告代理费无法律基础，应予以返还。对于某公司主张的赔偿损失的反诉请求，一审法院认为，根据双方提交的证据，为实施本案涉案合同双方已支付的成本包括房屋租金264500元（2020年2月10日-2020年8月9日）、物业费32227元（2020年2月10日至2021年2月9日），人员工资、绩效已支付198750.24元、未支付的156570元及设备费191.5万元。对于上述支付的成本费用，双方均已提供相应的证据予以佐证，一审法院予以确认。但某公司已收取的广告客户的代理费，某公司未提交相应的证据予以佐证，且尚有剩余的出租车智能顶灯屏费用未支付，该成本应摊派在涉案合同的使用期限内计算成本消耗。故对于某公司主张的损失和某某公司应得到的代理费，应根据某公司实收广告客户代理费的情况，结合涉案合同履行所实际支付的成本，另行主张权利。对于某某公司主张的律师费，于法无据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》九十条的规定，判决：一、某某公司与某公司于2019年11月21日签署的《广告委托代理合同书》无效；二、某某公司于判决生效之日起十日内返还某公司代理费230.7万元；三、驳回某某公司的诉讼请求；四、驳回某公司的其他反诉请求。本诉案件受理费51018元，减半收取25509元，保全费5000元，均由某某公司负担。反诉案件受理费113924元，减半收取56962元，由某某公司负担8535元，由某公司负担48427元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。某某公司提交以下证据：1.山东世纪锦云网络科技有限公司出具的同意与某公司合作的证明。2.山东世纪锦云网络科技有限公司会议纪要复印件（某某公司法定代表人周雪涛和某公司法定代表人胡海峰都出席签字）。上述证据证明：招标人山东世纪锦云网络科技有限公司明知并同意某某公司与某公司的合作，某某公司、某公司的合同应属有效。3.某某公司向山东世纪锦云公司支付广告位租赁费的13份电子凭证，（共计9422814元）证明某公司不履行合同义务，给某某公司造成巨额亏损。某公司按合同缴纳的230.7万元已缴至山东世纪锦云网络科技有限公司，不应向某公司返还。4.深圳市迅灵电子科技有限公司等公司向某某公司提供的出租车顶屏样品（照片打印）、三方比价响应文件（原件）。5.深圳市迅灵电子科技有限公司于2019年11月15日向某某公司提交的检测报告（原件）。证据4-5证明：出租车顶灯屏项目的建设由某某公司主导，由某某公司决定安装、使用哪家公司的顶灯屏材料，某公司并未自行负责安装。6.某某公司与深圳市迅灵电子科技有限公司联系的微信截屏打印件。7.某某公司工作人员现场安装的证据原件（有某某公司人员王恩浩的现场签字确认）共计61份。证据6-7证明：出租车顶灯屏的现场安装由某某公司负责，某公司未参与。8.《扬尘监测车顶灯售后及责任划分协议》原件，证明为配合济南市政府蓝天工程，济南市出租汽车智能顶屏承担空气质量监测任务，2020年6月4日，某某公司与山东诺方电子科技有限公司签订《扬尘监测车顶灯售后及责任划分协议》，对出租汽车智能顶屏空气质量监测承担相应义务。某某公司独立安装车载检测设备、独立承担车顶灯屏的维修责任。9.合署办公人员名单，工资发放说明（我方自行制作）。证明：双方签订广告代理后，某某公司参与并主导广告招商业务，双方工作人员合署办公，某某公司负担一部分工资，某公司并未自负盈亏。10.《移动云业务协议》原件，证明：2020年3月3日，某某公司与中国移动通信集团山东有限公司济南分公司签订《移动云业务协议》。车顶灯广告的发布方式由某某公司完成，广告发布权在某某公司手中。某公司未参与广告发布。11.广告代理合同29份（10份原件19份复印件）、广告确认单都是原件，总计8237300元、审批单。证明：2020年1至7月的广告客户，涉及广告业务合同29份、应收金额3777300元，基本是某某公司原有客户和某某公司派驻人员新开发的客户。合同金额总计8237300元，其中第一份合同为2020年1月1日至2022年12月31日，扣除2021年及2022年度的合同款项，总计6887300元。某公司从未独立开展广告业务，与广告客户签订的合同中有某某公司工作人员的签字（陶玉娇、王金强即王硕、汤辉、吴爱民、李加攀）。每份广告发布都必须由某某公司审核才能发布，广告制作、审核、发布一直由某某公司单独负责。上述证据3-11共同证明某公司并未自行负责建设顶灯屏，某某公司全程参与并主导顶灯屏建设。某公司并未单独参与广告代理，也从未获得过广告发布权。某公司只参与部分广告代理。12.2021年1月1日，与深圳市迅灵电子科技有限公司建屏费用协议原件。13.2021年1月1日，担保责任协议原件。证据12-13证明某公司未完成合作事宜，建屏费用及建屏工作最终由某某公司解决。14.某公司与其法定代表人胡海峰往来账目表。某某公司称，这些证据不是发生在某某公司与某公司之间，所以一审没有提交。一审判决无效之后某某公司又查找了收集了这些证据，要证明某某公司没有把项目整体转包给某公司。另外，某某公司根据某公司一审提交的银行流水整理了某公司与其法定代表人胡海峰转账，发现某公司与胡海峰之间转账达61笔。有130余万元款项转入胡海峰个人账户，导致某公司无力履行合同。某公司质证称，我方不认可对方提交的证据，因为对方提交的证据不属于二审中应当提交的新的证据，根据民事诉讼法规定二审中新的证据是指一审庭审结束后新发现的证据，或者一审中申请人民法院调查收取未获准许，二审法院应当许可的证据。某某公司提交的证据是在一审中已经客观存在的，有些证据是事后制作的证据，并不属于二审中提交新的证据的范畴。对于某某公司提交的证据跟本案没有任何关联，是对合同效力的审判，跟本案没有任何关联。对证据真实性证明目的均不予认可，对这些证据均不影响合同无效的法律后果。某公司提交证据1.济南市历下区人民法院邮政快递封皮（书证）；2.民事起诉状（书证）。证明：某某公司并未承担某公司向山东大舜国际拍卖有限公司借款的偿还义务。某某公司对真实性无异议，对证明目的有异议。深圳市迅灵电子科技有限公司与某公司的担保纠纷与本案不是一个法律关系，该起诉状证明某公司存在违约行为。经审查本院认为，证据二系复印件，某公司亦不予认可，本院不予采信。某某公司提交的其他证据，与本案有关联性，本院予以采信。某公司提交的证据与本案没有关联性，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：由某某公司确定出租车顶灯屏项目的建设方（深圳市迅灵电子科技有限公司），并由某公司与深圳市迅灵电子科技有限公司签订了《济南市出租车顶灯屏建设合作协议》。2021年1月1日，某某公司与深圳市迅灵电子科技有限公司签订《济南市出租车顶灯屏建设合作协议》，合作内容为由某某公司委托深圳市迅灵电子科技有限公司建设济南市8500辆出租车顶灯屏，深圳市迅灵电子科技有限公司负责顶灯屏的生产、安装、调试、维修工作。合同履行期2021年1月1日至2028年2月28日。某某公司于2020年8月1日与某公司解除合同。协议同时还载明，2020年1月至7月，某公司应向深圳市迅灵电子科技有限公司承担建屏费用190万元。某某公司提交的出租车广告发布合同可证实，合同虽由某公司与客户签订，但最终由某某公司出具广告发布确认单，对广告内容进行最终审定。另，某某公司未向某公司主张2020年3月、4月代理费。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，关于《广告委托代理合同》的效力。根据已查明的事实，某公司与客户签订广告合同后，均是由某某公司审定广告发布内容，并出具广告发布确认单，一审判决认定某某公司仅定期收取某公司代理费，事实认定有误。二审中，某某公司还提交了山东世纪锦云网络科技有限公司出具的证明，其表示知晓某某公司委托第三方，对广告运营不干预，认可某某公司签署广告代理。根据某某公司提交的该证明及某某公司在广告发布中的实际工作包括派驻人员、承担房租租赁费、审定广告发布内容等事实，可证实某某公司与某公司签订的《广告委托代理合同》经过了招标人的认可，并且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。某公司未按期支付代理费构成违约，某某公司于2020年8月发函解除代理合同，符合法律规定，本院予以确认。某某公司要求某公司支付尚欠的代理费的诉讼请求，于法有据，应予支持。某公司认为其已根据济南出租车协会减免后的代理费用付清2020年1月至5月的代理费；6月至7月的代理费某某公司承诺予以减免，但某公司未提交证据证明，对该主张本院不予采信。《广告委托代理合同》系有效合同，故某公司要求某某公司返还已支付的代理费230.7万元的反诉请求，本院不予支持。某某公司主张按合同约定，某公司应支付违约金321.3万元（合同总额10710*3%），本院认为，某公司存在违约行为，某某公司主张违约金，符合合同约定，应予支持。根据合同法的规定，违约金以补偿性为主，惩罚性为辅，某某公司主张的违约金不能超过双方正常履行合同所产生的收益，结合案涉合同约定的履行期限及实际履行期限，本院酌定某公司支付的违约金金额为其应支付的一个月的代理费金额即110万元。某某公司主张某公司向某某公司支付派驻人员（地产组及原告公司员工）2020年1月至7月绩效工资、奖金、提成等共计156570元，按合同约定上述费用应支付给相关员工，而非某某公司，故某某公司要求某公司向其支付，于法无据，本院不予支持。某某公司主张的律师代理费符合合同约定，诉讼保全保险费系诉讼的合理费用，某公司应予支付。某公司要求某某公司赔偿已支出的房屋租金、人员工资、物业费及设备费，一审判决认定其可另行主张权利，某公司对此并未提出上诉，本院不予处理。综上所述，某某公司的上诉请求成立；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初14122号民事判决；二、解除济南某某文化传媒有限公司与山东某文化传媒有限公司签订的《广告委托代理合同书》；三、山东某文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内向济南某某文化传媒有限公司支付代理费210万元及违约金110万元；四、山东某文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内向济南某某文化传媒有限公司支付律师代理费为12950元，诉讼保全保险费3500元；五、驳回济南某某文化传媒有限公司的其他诉讼请求；六、驳回山东某文化传媒有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审本诉案件受理费51018元，减半收取25509元，由山东某文化传媒有限公司负担12400元，济南某某文化传媒有限公司负担13109元。保全费5000元，由山东某文化传媒有限公司负担。反诉案件受理费113924元，减半收取56962元，由山东某文化传媒有限公司负担。二审案件受理费164942元，由济南某某文化传媒有限公司负担31440元，山东某文化传媒有限公司负担133502元。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇二一年七月二十三日书记员  杜淼