甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终5075号上诉人（原审被告）：南京增收建筑工程有限公司，住所地南京市栖霞区八卦洲街道中桥村原五园村委会村部办公楼1号房屋。法定代表人：耿俊松，系该公司董事长。委托诉讼代理人：党明林，南京市雨花台区普的法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：敖志勇，男，汉族，1977年4月28日出生，住成都市新都区。委托诉讼代理人：陶莉，甘肃春蕊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁鑫，男，汉族，1992年3月5日出生，住四川省乐山市五通桥区。上诉人南京增收建筑工程有限公司（以下简称南京增收公司）因与被上诉人敖志勇、被上诉人袁鑫建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2020）甘0123民初2845号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。南京增收公司上诉请求：1.请求依法撤销原判决，依法改判或发回原审法院重新审理；2.本案一、二审诉讼费由敖志勇、袁鑫承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，劳务关系是劳务合同的特殊形态，南京增收公司与袁鑫之间已办理了结算，证明双方是劳务用工单价协议，是独立的合同关系，按合同相对性原则，南京增收公司不应承担袁鑫和敖志勇的债务。敖志勇、袁鑫涉案结算的真实性现无法确认，南京增收公司不应承担任何责任。如果袁鑫在外还有其他欠款，南京增收公司将面临无限连带责任，不符合合同法原则。一审法院明知南京增收公司和袁鑫之间有劳务用工单价协议，并且已经经过定额，据实核算，结清了所有劳务费用后还超付了的事实。一审法院应当知道袁鑫无权代表公司和敖志勇私下结算，仅仅凭一纸结算单，在没有定额，据实结算的前提下，枉顾事实草率认定判决支持了敖志勇的诉请。在本案中袁鑫和敖志勇又是亲戚关系，袁鑫明知和南京增收公司结算时是按照每平方米32元结算。却和敖志勇按每平方米45元结算，这分明是袁鑫和敖志勇想借一审法院错误判决达到谋取侵占公司利益，以达到其个人的不法目的。南京增收公司将保留追究恶意诉讼的法律责任的权利。在一审判决后袁鑫和敖志勇在劳动部门和公安部门强制下把挪用的拖欠农民工工资全部付清，更进一步证实了袁鑫和敖志勇居心不良的事实。故只能恳请二审法院对袁鑫和敖志勇恶意诉讼的行为，查明事实，据实核算。2.一审判决适用法律错误。本案一审法院参照适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》为适用法律错误，南京增收公司并不是该办法十二条规定的工程总承包企业，这一点有敖志勇在一审举证的证据中榆中县住房和城乡建设局关于敖志勇投诉件的答复第三条说的清清楚楚，不属于违法分包，为此请求二审法院撤销原判，依法改判，支持南京增收公司的上诉请求。敖志勇答辩称，南京增收公司与中国建筑一局(集团)有限公司签订劳务分包合同后，又与袁鑫签订《主体木工劳务协议》，将主体木工劳务分包给不具备承包资质的个人，违反了法律的强制性规定，该分包行为应当认定为无效。袁鑫雇佣敖志勇等人进行施工作业，应向敖志勇等人发放工资。敖志勇作为工人班组长，所有工人又签订承诺书，同意由敖志勇代领代付工资。敖志勇作为班组长于2020年2月28日与袁鑫对工程量及价款进行了结算，但并未结清所有工资。南京增收公司将工程违法分包给不具备用工资格的自然人，应当承担用工主体责任，对袁鑫拖欠的劳务工资承担连带清偿责任。袁鑫并不是南京增收公司的员工，双方之间是劳务分包关系，袁鑫与敖志勇结算，是雇主与雇员之间的结算，是个人行为，并不代表公司，其也无权代表公司。故一审法院认定事实清楚，正确。其次，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定的工程总承包企业，不仅仅局限于工程总承包企业，还包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业。本案南京增收公司承包了涉案工程的劳务，其就是直接承包建设单位发包工程的专业承包企业。南京增收公司承包劳务后又将主体劳务分包给不具备用工资质的个人，故一审法院参照该规定第十二条判决南京增收公司承担连带责任并无不当。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回南京增收公司的上诉，维持原判。被上诉人袁鑫经传票依法传唤未到庭亦未提交书面答辩意见。敖志勇向一审法院起诉请求：1.判令袁鑫支付敖志勇工程款382458元，南京增收建筑工程有限公司承担连带支付责任；2、本案诉讼费用由袁鑫、南京增收建筑工程有限公司承担。一审法院认定事实：南京增收建筑工程有限公司与发包方中国建筑一局（集团）有限公司西北分公司签订劳务分包合同。2019年4月29日，南京增收建筑工程有限公司与袁鑫签订《主体木工劳务协议》，将主体木工劳务承包给没有资质的袁鑫。协议约定工程自2019年8月29日至2019年12月31日止，工程包括：教学楼地下室支模板、地下室拆模、地下室搭架子、教学楼地上模板支设、地上拆模、地上搭架子、地上（不含一层）、地下（含一层）。协议价暂定实物量按现场实际计算。施工期间，袁鑫雇佣敖志勇等人进行施工。2020年2月28日，袁鑫与敖志勇就工程进行结算，总工程款为2301458元。除已支付的1919000元，剩余款项382458元未付。另查明，敖志勇作为工人带班与袁鑫进行结算，敖志勇所带工人的工资由敖志勇进行结算后再支付给工人。一审法院认为，本案系一起因建设工程劳务分包引起的劳务合同纠纷案件。南京增收建筑工程有限公司与发包方中国建筑一局（集团）有限公司签订劳务分包合同。南京增收建筑工程有限公司作为工程的承包方，在施工过程中与袁鑫签订《主体木工劳务协议》，将主体木工劳务向不具备承包资质的袁鑫进行分包，违反了建设工程分包的法律强制性规定，该分包行为应当认定无效。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，如施工单位将工程交给不具备用工主体资格的实际施工人施工，对实际施工人招用的农民工，由施工单位承担工伤、欠薪等用工主体责任。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。袁鑫承包该劳务工程后雇佣工人敖志勇等人进行施工作业，2020年2月28日敖志勇与袁鑫就工程量进行了结算，认定为双方对劳动报酬的结算，袁鑫作为雇主应当承担相应的给付劳动报酬义务。本案南京增收建筑工程有限公司将工程违法分包给不具备用工资格的自然人袁鑫，应当承担用工主体责任，即对袁鑫拖欠的劳务工资承担连带清偿责任。南京增收建筑工程有限公司委托诉讼代理人辩称款项只针对袁鑫，与敖志勇没有直接联系的理由不能成立。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，并不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。对于因劳务分包、承揽、雇佣等法律关系参与了建设工程施工的农民工个人，应严格按照合同相对性原则向其合同相对方主张权利，本案敖志勇并不具备实际施工人身份。综上所述，袁鑫雇佣敖志勇等人从事劳务作业，应当按约定向敖志勇支付劳动报酬，南京增收建筑工程有限公司违法分包、转包应当承担拖欠工资的连带责任，故本院对敖志勇要求南京增收建筑工程有限公司和袁鑫支付工资的诉讼请求予以支持。敖志勇作为工人班组长与袁鑫进行结算，作为结算单的相对方，所有工人签订承诺书，承诺同意工资由敖志勇代领代付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发﹝2004﹞22号）第十二条规定，判决：一、袁鑫于本判决生效之日起十日内支付敖志勇劳务工资共计382458元；二、南京增收建筑工程有限公司对上述款项承担连带付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7036元（已减半收取），由袁鑫负担。二审中，敖志勇、袁鑫没有提交新证据。南京增收公司补充提交其自行制作的支付情况说明一份和2020年3月17日敖志勇制作的工资表及由公司通过银行转账支付工资的转账凭证复印件共8页，欲证明公司与袁鑫之间按照木工劳务协议已经付清了所有工程款，公司不再拖欠敖志勇和袁鑫的工程款。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。敖志勇质证认为，对南京增收公司提交的支付情况说明的真实性及证明目的不认可，该情况说明系南京增收公司与袁鑫之间因木工劳务协议而出具的，与敖志勇无关。对南京增收公司提交的工资表及银行付款凭证的真实性没有异议，但也是因榆中县劳动监察大队和榆中县建设局协调下让上诉人代付的工资，但这并不能证明南京增收公司将剩余的工程款付清，故对其证明目的不予认可。本院经审核认为，南京增收公司提交的上述证据对本案是否存在违法分包事实，是否承担用工主体责任对袁鑫欠付的劳务工资承担连带清偿责任不具有关联性，对上述证据本院不予采纳认定。二审经审理查明对一审法院审理认定的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一审法院判决南京增收公司对袁鑫拖欠的劳务工资承担连带清偿责任是否正确。南京增收公司为案涉建设工程的劳务分包作业承包人，在施工过程中与袁鑫签订《主体木工劳务协议》，南京增收公司称袁鑫为公司员工，系木工作业班组的带班组长，否认所签协议性质为违法分包，但对此没有证据证实，也与本案查明事实及在卷证据不符，故南京增收公司与袁鑫签订协议将主体木工劳务作业分包给不具有劳务承包资质的袁鑫个人，违反法律法规强制性规定，一审法院认定双方的行为性质为违法分包，依法认定该协议无效，袁鑫为主体木工劳务的实际施工人正确。袁鑫承包该主体木工劳务工程后雇佣敖志勇等人进行劳务作业，劳务工作施工完成后，敖志勇作为班组长代表施工工人与袁鑫进行了劳务费用结算，该结算单意思表示真实，不违反法律法规强制性规定，合法有效。南京增收公司对该结算的真实性、合法性持有异议但没有证据证明其异议主张成立。袁鑫应当按照结算及已付款数额及时付清拖欠的劳务费用，一审法院判决袁鑫支付欠付的劳务工资正确。案涉建设工程的施工总承包单位将该工程的劳务作业分包给南京增收公司，南京增收公司作为劳务作业承包单位违反法律、法规的强制性规定，又将劳务作业中的主体木工劳务进行分包，且承包该主体木工劳务的承包人系不具有劳务承包资质的个人，其行为的违法性对造成袁鑫拖欠劳务实际提供者的劳务报酬存在过错，应当承担过错责任。一审法院依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的规定，认定南京增收公司应当承担用工主体责任，对袁鑫欠付的劳务报酬承担连带清偿责任有事实依据和法律根据，判处正确。综上，南京增收公司提出其不存在违法分包事实，不应承担连带清偿责任的上诉理由与本案基本事实不符，于法无据，本院不予采纳支持。综上所述，上诉人南京增收公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7036元，由上诉人南京增收建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张海军审 判 员 刘宝成审 判 员 杨 清二〇二一年七月七日法官助理 张亚东书 记 员 李世俊