湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘04民终130号上诉人（原审原告）：刘晟，男，1963年5月10日出生，汉族，住湖南省衡阳市雁峰区。委托诉讼代理人：李振荣，衡阳市雁峰区衡州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：衡阳市中心医院，住所地衡阳市雁城路10号。法定代表人：申惠龙，系该院院长。委托诉讼代理人：谢涛，湖南天戈律师事务所律师。上诉人刘晟因与被上诉人衡阳市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2019）湘0406民初2337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，经询问、质证调查，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘晟上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持刘晟的全部诉求；二、一、二审诉讼费由衡阳市中心医院承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，刘晟左手伤残完全是衡阳市中心医院造成，伤残等级至少在五级以上，一审判决按九级伤残由衡阳市中心医院承担65％的赔偿责任错误，应由衡阳市中心医院承担全部赔偿责任。2、一审判决按服务行业计算误工费错误，应按客运行业收入计算误工损失。衡阳市中心医院辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。刘晟向一审法院提出诉讼请求：衡阳市中心医院赔偿刘晟医疗事故损失共计179006.88元；2020年9月29日，刘晟申请将诉讼请求变更为衡阳市中心医院赔偿刘晟损失634489.92元。一审法院认定事实：2018年5月21日，刘晟因患慢性肾功能衰竭、尿毒症期、慢性肾小球肾炎等疾病在衡阳市中心医院门诊血透室进行血液净化治疗，动静脉内瘘穿刺时出现血肿。2018年5月24日、26日、28日、30日及6月1日均在衡阳市中心医院进行血液净化治疗。2018年6月3日，刘晟发现血肌酐高4＋年，左前臂局部肿胀，疼痛半月，入住衡阳市中心医院，2018年6月8日行左上肢动脉瘤切除术，溃疡修复术及血管探查术，2018年7月31日出院。花费医疗费共计51802.8元，其中医保统筹支付40372.43元，自付11430.37元。出院诊断：1、慢性肺炎ＣＫＤ5期：肾性贫血、肾性高血压、尿毒症性心肌病、心功能Ⅲ-Ⅳ级；2、左前臂假性动脉瘤切除＋血肿清除术后；3、左上肢动静脉内瘘形成术后；4、冠心病；5、慢性××；6、右肺继发性××可能；7、慢性支气管炎、肺气肿；8、左侧椎动脉细窄；9、脑缺血；10、肝Ｓ2段稍低密度结节性质待定；11、肝右叶小囊肿；12、前列腺增生；13、右背部皮下肿块性质待定。2019年6月18日，刘晟再次入院治疗，2019年7月9日出院，花费医疗费共计24389.67元，其中医保统筹支付17494.99元，自付6894.68元。衡阳市中心医院、刘晟于2018年12月20日共同委托湘雅二医院司法鉴定中心对患者刘晟血透穿刺后形成的假性动脉瘤压迫神经损伤与医方的医疗行为有无因果关系及参与度进行鉴定，于2019年8月8日共同委托对刘晟的伤残等级进行鉴定，湘雅二医院司法鉴定中心于2019年4月3日作出湘雅二［2018］临鉴字第1891号司法鉴定意见书，鉴定意见为衡阳市中心医院在对刘晟的诊疗过程中存在过错，且与刘晟目前后果有关系，参与度为60％。湘雅二医院司法鉴定中心于2019年8月14日作出湘雅二［2019］临鉴字第1145号司法鉴定意见书，意见为：被鉴定人刘晟左侧正中神经损伤后，左腕、手功能部分障碍，评定为九级伤残。衡阳市中心医院支付上述两次鉴定费用共计8882元。2019年10月28日，刘晟向一审法院提起本案诉讼。刘晟对湘雅二医院司法鉴定中心作出的上述鉴定意见书有异议，向一审法院申请重新鉴定。一审法院委托北京明正司法鉴定中心进行司法鉴定，北京明正司法鉴定中心于2020年9月23日作出京正司鉴［2020］临医鉴字第71号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、衡阳市中心医院对刘晟的诊疗行为存在医疗过错，医方过错与刘晟的损害后果之间存在因果关系，原因力大小为同等至主要因果关系之间；2、无法对被鉴定人刘晟因本次医疗过错造成的损害后果进行伤残等级鉴定；3、被鉴定人刘晟本次因医疗过错所致损失的误工期评定为365日，护理期评定为150日，营养期评定为60日。刘晟支付上述鉴定费18950元。另查明，刘晟系城镇居民。刘晟两次住院共计79天，其中71天请了护理人员照顾，花费护理费共计10650元（150元／天×71天）。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、衡阳市中心医院在对刘晟的诊疗过程中是否存在过错，其过错与伤残之间有无因果关系，过错参与度是多少；刘晟的伤残等级如何确定；二、刘晟的损失如何确定。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。根据北京明正司法鉴定中心作出的京正司鉴[2020]临医鉴字第71号司法鉴定书的意见，衡阳市中心医院对刘晟的诊疗行为存在医疗过错，医方过错与刘晟的损害后果之间存在因果关系，原因力大小为同等至主要因果关系之间。该司法鉴定意见书的内容完整，鉴定程序合法，予以确认。但该司法鉴定意见书的参与度是从法医临床、病理的角度对参与度的分析，不是法院划分案件责任的唯一依据，人民法院有权根据具体案情的不同，结合当事人的过错程度等因素，决定案件赔偿责任的责任划分。酌情核定衡阳市中心医院在本案中承担65％的民事赔偿责任。京正司鉴[2020]临医鉴字第71号司法鉴定意见书虽未对刘晟的损害后果作出伤残等级鉴定意见，但不能否认湘雅二医院司法鉴定中心的湘雅二[2019]临鉴字第1145号司法鉴定意见，即九级伤残。刘晟认为其构成五级伤残，但无证据证明，不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，依法核定刘晟的损失为：1、医疗费51802.8元（凭票核定为76193.47元，刘晟主张51802.8元，其余视为放弃）。衡阳市中心医院认为刘晟医疗费用医保报销的部分应从医疗总花费中予以扣除，但刘晟获得医保报销是以其履行保险费缴纳义务后享有的权利，属于投保后带来的收益，与赔偿义务人进行的侵权赔偿不是同一法律关系，不能冲抵赔偿义务人的赔偿额，因而对该反驳意见不予采纳；2、误工费16560元。刘晟仅提供龙桂中出具的《证明》一份，旨在证明刘晟从事交通运输行业及其收入情况，因龙桂中未出庭作证，且无其他相关证据予以佐证，证据真实性存疑，不能达到证明目的，对该证据不予采信。刘晟受伤时55周岁，具有劳动能力，在其无法证实具体工作状况及收入明细的情况下，按衡阳市最低工资标准计算其误工费，即1380元／月×12月（误工期365天）=16560元。3、护理费25111.55元。刘晟住院期间的71天的护理费为10650元，其余的79天参照上一年度居民服务、修理和其他服务业年平均收入66816元／年÷365天×79天=14461.55元。刘晟称除每天支付护理人员护理费150元外，还支付了生活费及交通费，但无证据证明，不予支持；4、住院期间伙食补助费5680元。刘晟住院天数共计79天，刘晟按71天主张住院期间伙食补助费，剩余天数视为放弃，即80元／天×71天＝5680元；5、营养费2100元。司法鉴定意见载明刘晟的营养期为60天，酌情予以认定；6、交通费600元。刘晟未提供交通费用票据，考虑其伤后就医的实际情况，酌情认定；7、残疾赔偿金159368元。刘晟系城镇居民，其伤残等级经鉴定为九级，即上一年度城镇居民人均可支配收入39842元／年×20年×20％=159368元。8、精神损害抚慰金10000元（酌情核定）；9、司法鉴定费27832元，上述1―9项合计为299054.35元。根据责任划分，衡阳市中心医院承担的赔偿责任为194385.33元（299054.35元×65％），扣除先行支付的鉴定费8882元后，衡阳市中心医院应赔偿185503.33元，其余损失由刘晟自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第（一）、（三）、（五）、（六）项之规定，判决：一、衡阳市中心医院自本判决生效之日起十日内赔偿刘晟人民币185503.33元；二、驳回刘晟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10145元，由刘晟负担5145元，由衡阳市中心医院负担5000元。二审中，刘晟申请对伤残等级和衡阳市中心医院的过错参与度进行重新鉴定并申请要求北京明正司法鉴定中心鉴定人员出庭作证。本院对刘晟提出的要求北京明正司法鉴定中心人员出庭作证申请予以准许，刘晟、衡阳市中心医院、鉴定人员在质证调查中均同意对刘晟的伤残等级和衡阳市中心医院的过错参与度进行补充鉴定。2021年7月1日，北京明正司法鉴定中心作出京正司鉴[2020]临医鉴字第71号（补）《司法鉴定意见书》，结论为衡阳市中心医院的医疗过错在刘晟目前损害后果中的原因力大小为同等因果关系；刘晟构成七级伤残。经质证，刘晟对该补充鉴定意见的真实性、合法性没有异议。衡阳市中心医院认为，该补充鉴定意见认定刘晟构成七级伤残及认定衡阳市中心医院的医疗过错在刘晟目前损害后果中的原因力为同等因果关系依据不足。本院经审查认为，北京明正司法鉴定中心作出京正司鉴[2020]临医鉴字第71号（补）《司法鉴定意见书》，程序合法，予以采信。另，刘晟预交鉴定人员出庭作证费7000元。一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为，一、一审判决按九级伤残计算刘晟的损失是否正确；二、一审判决对刘晟误工费的认定是否正确。涉案纠纷诉讼前，衡阳市中心医院、刘晟曾共同委托湘雅二医院司法鉴定中心对刘晟的损伤与衡阳市中心医院的医疗行为有无因果关系、参与度及刘晟的伤残等级进行鉴定，湘雅二医院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见为：衡阳市中心医院在对刘晟的诊疗中存在过错，与刘晟目前后果有因果关系，参与度为60％，刘晟构成九级伤残。一审诉讼中，刘晟对湘雅二医院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见有异议，向一审法院申请对伤残等级、医院过错参与度及“三期”进行重新鉴定，一审法院委托北京明正司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定意见为：衡阳市中心医院对刘晟的诊疗行为存在过错，医疗过错与刘晟的损害后果之间存在因果关系，原因力大小为同等至主要因果关系之间；无法对刘晟因本次医疗过错造成的损害后果进行伤残等级鉴定，误工期评定为365日，护理期评定为150日，营养期评定为60日。一审判决在北京明正司法鉴定中心作出的鉴定意见无法对刘晟因本次医疗过错造成的损害后果进行伤残等级鉴定的情况下，依据湘雅二医院司法鉴定中心鉴定意见认定刘晟构成九级伤残不当。本院二审中，根据双方当事人的意见和本案实际情况，要求北京明正司法鉴定中心对伤残等级和原因力大小进行补充鉴定。2021年7月1日，北京明正司法鉴定中心作出京正司鉴[2020]临医鉴字第71号（补）《司法鉴定意见书》，结论为,衡阳市中心医院的医疗过错在刘晟目前损害后果中的原因力大小为同等因果关系；刘晟目前损害后果的伤残等级为七级伤残。对该补充鉴定意见，本院予以采信。刘晟的伤残赔偿金应为318736元（39842元∕年×20年×40％）。对误工费的认定，刘晟主张应按交通运输行业标准计算，但刘晟在一、二审中均未提交有关职能部门向其颁发客运服务许可证书的证据及其他从事客运服务的有效证据，故对刘晟提出一审判决计算其误工费错误的主张，本院不予支持。根据一审查明的刘晟的损失和二审纠正的残疾赔偿金损失及二审中新增的鉴定人出庭作证费用7000元，刘晟的总损失为465422.35元，根据补充鉴定意见原因力为同等因果关系结论，衡阳市中心医院应赔偿刘晟232711.18元，扣除先行垫付的鉴定费8882元，衡阳市中心医院应赔偿刘晟223829.18元。综上所述，刘晟的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2019）湘0406民初2337号民事判决第二项；二、变更湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2019）湘0406民初2337号民事判决第一项为被上诉人衡阳市中心医院自本判决生效之日起十日内赔偿上诉人刘晟人民币223829.18元；三、驳回上诉人刘晟的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10145元，由上诉人刘晟负担5145元。由被上诉人衡阳市中心医院负担5000元；二审案件受理费10145元，由上诉人刘晟负担5145元。由被上诉人衡阳市中心医院负担5000元。本判决为终审判决。审判长  罗润成审判员  文 芳审判员  王海华二〇二一年七月二十三日法官助理邓雍书记员张蕾