北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京02民终9920号上诉人（原审原告）：北京中北通达房地产开发有限公司，住所地北京市房山区房山工业园区西区顾八路甲1号-108号。法定代表人：陆成国，执行董事。委托诉讼代理人：孙**，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙玮，北京市盈科律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：黄金虎，男，1954年3月27日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。委托诉讼代理人：汪爱君，北京市尚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩剑，北京市尚公律师事务所律师。上诉人北京中北通达房地产开发有限公司（以下简称中北通达公司）因与被上诉人黄金虎合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2021）京0111民初2151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中北通达公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持中北通达公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.中北通达公司与黄金虎签订《三方协议》时无法预见数年后涉案的经济适用房项目A区4、5、17号楼和B区13号楼及C、D区不再建设、配套商业楼由房山区政府以成本价收回；2.黄金虎提交的《核算报告》是《三方协议》的前提和基础；3.本案应当适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条。黄金虎辩称，不同意中北通达公司的上诉请求。《三方协议》中各方对于拆迁施工影响、未来趋势应当是知情的，中北通达公司主张适用情势变更的相关规定不具备事实和法律依据。本案中，《三方协议》是根据具体情况对黄金虎、彭松涛做的补偿，且已经履行完毕，《核算报告》也并非《三方协议》的基础，与意思表示无关，黄金虎、彭松涛在另案中提出该《核算报告》只是为了说明项目情况。此外，中北通达公司提起本诉构成重复起诉，应当驳回起诉。中北通达公司向一审法院起诉请求：1．判令黄金虎向中北通达公司退还补偿款14009114元。2．判令黄金虎向中北通达公司支付利息，以14009114元为基数，按中国人民银行一年期贷款市场报价利率3.85％计算，自中北通达公司起诉之日起计算至补偿款全部还清之日止。一审法院认定事实：2007年1月9日，中北通达公司的法定代表人陆成国（甲方）与黄金虎（乙方）、彭松涛（丙方）签订房地产合作开发协议。该协议约定，三方共同出资在北京市房山区城关办事处辖区内合作开发商品房；三方各投资三分之一，预计总投资2400万元；乙方负责履行管理职责，重大事项共同商定；项目开发完成后，所获纯利润按投资比例进行分配，如遇市场增值或风险因素，三方按此享有权利和义务。该协议还对三方的其他权利义务作了约定。协议签订后，黄金虎自2007年5月至同年12月间，陆续向中北通达公司给付投资款940万元。黄金虎的部分投资被用于房山区城关街道办事处马各庄村的房地产开发项目，其余部分被用于房山区城关街道办事处洪寺村经济适用住房项目。自2009年起，中北通达公司陆续向黄金虎退还投资款。2008年6月，房山区人民政府房政函［2008］111号文件，确认中北通达公司为城关街道洪寺村改造项目的实施主体。北京市发展和改革委员会、北京市建设委员会于2009年3月13日联合下发了关于房山区洪寺村经济适用住房项目核准的批复，记载“同意中北通达公司建设房山区洪寺村经济适用住房项目，一、建设地点：房山区城关街道办事处洪寺村，具体用地范围由规划管理部门确定。二、规划用地，规划建设用地180100平方米，具体规划用地指标由规划管理部门核定。三、建设规模及内容：建筑规模383200平方米，建设内容为居住及配套设施。四、投资估算及资金来源：总投资估算为159051万元，全部由中北通达公司筹措解决。五、销售价格及销售对象：该项目销售价格在开工前由区价格主管部门初审后报市发改委、市建委审定。销售对象按照《北京市经济适用住房管理办法》执行”。2009年4月21日，北京市规划委员会下发了建设工程规划许可证，记载建设规模135315.90平方米。建设项目包含洪寺村经济适用住房B区1#住宅楼、2#商业楼、3#、9#、10#、11#、12#、13#住宅楼以及配套商业楼19621.20平米。2009年9月29日，中北通达公司取得建筑工程施工许可证，记载工程名称为房山区城关街道洪寺村经济适用住房2#、3#、4#、5#、17#、19#、20#、21#、23#、24#住宅楼，建设规模41773.49平米。北京市发展和改革委员会、北京市住房和城乡建设委员会于2012年1月下发了关于房山区洪寺村经济适用住房项目重新核准的批复，总建筑规模为420474.36平方米，其中地上建筑规模为382490.12平米，该项目总投资估算为175548万元，全部由中北通达公司筹措解决，销售价格在开工前由价格主管部门审定。2012年5月31日，中北通达公司（甲方）与彭松涛（乙方）、黄金虎（丙方）在中北通达公司的办公室内签订协议书。该协议书载明，甲乙丙三方于2007年初商定，三方共同投资合作开发洪寺村经济适用住房项目，鉴于该项目拆迁困难、工程进度慢及其他多种因素，现乙方、丙方要求退出合作项目，经三方协商，达成协议。该协议书第一条对洪寺村经济适用住房的建设进度、已竣工情况等工程概况进行了说明。第二条确认了乙方和丙方在洪寺村经济适用住房项目中的出资额。其中，黄金虎方实际出资783万元，至协议签订时甲方已退还616.8万元，尚有166.2万元未退还；三方一致同意于2012年6月30日前由甲方一次性退还丙方166.2万元。第三条对甲方向乙方和丙方给付补偿款的数额及给付期限作了约定。其中，甲方补偿丙方1600万元，甲方于2012年6月30日前支付500万元、于2012年12月31日前支付600万元，于2013年5月31日前支付500万元。该协议还约定，协议生效后，乙方、丙方不再承担该项目的任何责任，也不享有任何收益。2013年1月，因中北通达公司未足额给付黄金虎1600万元收益，黄金虎起诉中北通达公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案在法院立案，法院于2013年12月5日作出（2013）房民初字第00943号判决书，判决书记载：黄金虎起诉要求中北通达公司支付补偿款1600万元，按中国人民银行同期贷款利率的2倍支付自应付款之日起至判决生效之日的利息损失，诉讼费由中北通达公司负担。中北通达公司反诉请求撤销黄金虎与中北通达公司于2012年5月31日签订的协议。该判决认为：“中北通达公司未按双方协议履行，黄金虎要求中北通达公司给付补偿款的诉讼请求符合双方协议约定。中北通达公司应再向黄金虎给付的补偿款为1457万元。中北通达公司作为专门从事房地产开发的公司，没有提供证据证明协议书的签订是黄金虎利用了其个人具有的某种优势或中北通达公司缺乏相关经验；双方在签订协议书时经历了反复磋商和中间人从中斡旋的过程，具备对自身利益充分衡量的条件；中北通达公司亦未提供证据证明双方系将洪寺村经适房的盈利情况作为确定补偿款数额的唯一标准以及该经适房项目实际盈利的情况。故中北通达公司关于协议书内容显失公平的主张不能成立。中北通达公司提供的证据不能证明其是在受胁迫的情况下签订了协议书。根据中北通达公司提供的证明，无法认定当事人意思表示存在瑕疵。中北通达公司以协议书内容显失公平且系在受胁迫的情况下签订，要求撤销协议书的反诉请求不能成立，一审法院不予支持。判决北京中北通达房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内给付黄金虎补偿款1457万元及利息损失；驳回北京中北通达房地产开发有限公司的反诉请求”。中北通达公司不服（2013）房民初字第00943号判决书提起上诉，二审法院于2014年4月11日作出（2014）二中民终字第01505号二审判决书，二审判决认为“本案争议的焦点是中北通达公司与黄金虎、彭松涛于2012年5月31日签订的协议书是否有效；若该协议有效，是否存在因协议内容显失公平或被胁迫签订协议而应予撤销的问题。一、关于中北通达公司与黄金虎、彭松涛于2012年5月31日签订的协议书是否有效的问题。经一审法院综合审查双方当事人所签订的协议内容，并不存在我国合同法第五十二条规定的属于合同无效的情形，中北通达公司关于该公司与黄金虎、彭松涛所签订的协议属无效协议的上诉理由不能成立，一审法院不予支持。原审法院关于该协议有效的认定正确，一审法院依法予以维持。二、本案双方当事人所签订的协议是否存在因协议内容显失公平或被胁迫签订协议而应予撤销的问题。1．中北通达公司签订的协议是否系因受胁迫签订而应予撤销的问题。本案中北通达公司上诉称彭松涛、黄金虎为收回投资多次以刑事举报相威胁，该公司系在受胁迫的情况下签署的协议书。但中北通达公司并未提供充足的证据证明该部分事实，故一审法院对中北通达公司关于签订协议时受到胁迫，请求撤销该协议的上诉请求不予支持。2．本案双方当事人所签订的协议是否因显失公平而应予撤销的问题。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第72条规定：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。中北通达公司系专门从事房地产开发的公司，诉讼中该公司并没有提供证据证明双方在签订协议书时彭松涛和黄金虎利用其自身优势或利用了中北通达公司缺乏经验的事实，结合一审诉讼中，中北通达公司董事长陆成国关于签订协议时双方的朋友在场协调、补偿款数额经历反复磋商的陈述内容，同时考虑截止本案法庭辩论终结前洪寺村经济适用房工程仍未全部完工，中北通达公司对该项目的建筑成本、管理成本、实际利润并未予以核算，故一审法院无法认定中北通达公司与黄金虎、彭松涛签订的协议内容显失公平，中北通达公司的该项上诉理由不能成立，一审法院不予支持。综上所述，黄金虎、彭松涛与中北通达公司于2012年5月31日签订的协议书并不存在无效或应被撤销的情形，该协议书系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效协议，判决驳回上诉，维持原判。”后黄金虎对上述生效判决申请强制执行，因中北通达公司项目资金结算周期长，故直到2021年4月上述判决内容执行结案。2017年11月22日北京市房山区审计局针对城关洪寺村经济适用房工程决算审计作出［2017］第23号审计报告，记载“截止目前，开、竣工面积17.44平方米（A、B区，1706套住宅及配套建筑），受拆迁等因素影响，还有24.61万平方米工程未开工，（A区4、5、17号楼和B区13号楼及C、D区未建），A区开工时间为2008年11月18日，竣工日期为2013年6月30日；B区开工时间为2008年3月28日，竣工日期为2015年12月31日。基本建设程序履行情况：截止审计日，A、B、C、D区均已经取得立项核准批复、国有土地使用证，A、B区已取得建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等相关手续；C区未办理建筑工程施工许可证；D区未办理建筑工程施工许可证及建设工程规划许可证，未能完全履行基本建设程序。工程决算审计汇总表中，中北通达公司自行申报结算价总计为1949892971.34元，经审计后核减金额为783040101.98元，审计认定结算价为1166852869.36元，对于利润，按照《经济适用房价格管理办法》认定利润30015089.40元。根据洪寺经适房建设情况列表，总建筑面积为174433.3平米，商业面积共23090.46平米。2020年11月27日，北京市房山区住房和城乡建设委员会出具了《情况说明》，记载2017年11月6日，区住建委、北京市房山新城建设工程有限责任公司与中北通达公司三方签订了《房山区城关街道洪寺村经济适用住房项目移交回购协议书》，区住建委以审定的回购价款回购该项目及全部资产、权益，该价款包括但不限于1．所有土地使用权；2．全部房屋及地上物（包括配套商业楼，规划建筑面积19621.20平方米）；3．全部基础设施；4．项目全部资产及其他权益。截止目前，新城公司已接收中北通达公司移交的住房911套面积72783.37平米，配套商业楼建筑面积19621.20平方米。一审法院认为，中北通达公司曾以显失公平为由主张撤销2012年三方协议，已经由2014年生效判决驳回其请求。中北通达公司在本案中以2014年生效判决之后发生了新事实构成情势变更为由要求变更2012年三方协议约定的收益金额，法律依据是合同法解释的情势变更条款，并主张黄金虎返还收益，与2013年至2014年已判决的诉讼请求权事实基础不同，诉讼请求不同，法律依据不同，不属于一事不再理范围，故中北通达公司本次起诉法院应予受理。本案的争议焦点在于中北通达公司所称的（2014）二中民终字第01505号二审判决生效后发生的情况是否适用合同法情势变更条款。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。”是属于所谓情势变更还是商业风险，需要参照合同约定，并从可预见性、归责性以及产生后果等方面进行分析。其一、中北通达公司主张的第一项事实基础是拆迁影响部分住宅楼未能开工，C、D区未取得开发开工手续。2012年5月31日三方协议约定，鉴于洪寺村经济适用住房项目拆迁困难、工程进度慢及其他多种因素，黄金虎、彭松涛要求退出合作项目。对当时的工程进展描述“因5户村民未拆迁影响A区4#、5#、17#住宅楼没有开工，B区因为11户村民拆迁影响9#、13#住宅楼未开工。C、D区工程正在组织拆迁和完善手续。”对比中北通达公司提交的2017年11月22日洪寺村经济适用房工程决算审计报告记载工程进度“受拆迁等因素影响，A区4、5、17号楼和B区13号楼及C、D区未建、C区未办理建筑工程施工许可证，D区未办理建筑工程施工许可证及建设工程规划许可证，未能完全履行基本建设程序”。根据对比可知，2017年工程审计决算时工程进展阻碍完全在2012年三方协议签约各方明知范围内。中北通达公司签订2012年三方协议时，对于拆迁影响开工的事实和C、D区尚未取得手续时已知的，对于此后能否消除拆迁影响顺利开工和C、D区能否办齐手续产生的风险应有预见。中北通达公司在上述两种情况未来趋势存在风险时自愿给付黄金虎、彭松涛各1600万元收益，属于自担风险行为。中北通达公司自担风险的对价是黄金虎、彭松涛不再享有该项目的任何收益包括退资后的未来收益，即黄金虎、彭松涛退资后即使未来产生更大收益也只归中北通达公司享有。2012年协议签订本质上是在双方对当时现状明知、对未来可能性应有预见的前提下，对商业风险和未来可能收益的交换，即中北通达公司给付黄金虎1600万元，黄金虎收到1600万元后对之前之后其在项目中的权益份额全部让渡给中北通达公司。其二、关于中北通达公司主张的第二项事实基础是2017年11月中北通达公司开发的配套商业楼19621.20平米按成本价由政府回购，中北通达公司零利润，中北通达公司对此解释是根据《北京市经济适用住房管理办法》执行。中北通达公司提交的2009年北京市发改委和市建委的批复，明确写明该项目销售价格由市发改委、市建委审定，销售对象按照《北京市经济适用住房管理办法》执行，且中北通达公司取得的国有土地使用权证土地来源都是划拨，应当按照《北京市土地储备和一级开发暂行办法》等相关政府政策确定价格和利润。中北通达公司对土地性质、项目性质以及批复意见在签订2012年三方协议之前是明知的，对于按照政府政策应取得的收益应当预见。中北通达公司主张的两项事实基础都是其在签订2012年协议时明知客观情况且应当预见未来可能性的情形，不属于合同法解释规定的情势变更。故中北通达公司主张变更三方协议约定的收益金额并要求黄金虎返还补偿款的诉讼请求，法院不予支持。中北通达公司提交的2013年1月31日黄金虎在诉讼期间交给法院的《房山区洪寺村经适房项目建设状况及利润概算报告》，是黄金虎在2013年诉讼期间对法院询问的陈述为了论证自己的庭审答辩观点，不属于2012年5月31日三方磋商达成三方协议的前提基础，与2012年5月31日签订协议各方意思表示没有关联性。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，一审法院于2021年5月判决：驳回北京中北通达房地产开发有限公司的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。另查，二审期间，关于中北通达公司是否已支付补偿款，黄金虎称通过强制执行已拿到补偿款。对此，中北通达公司称，本案诉讼过程中中北通达公司已申请对该案款进行保全。黄金虎表示认可相关案款在其个人账户中，但目前因本案被冻结。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实无异，本院予以确认。本院认为，根据本案查明的事实及双方诉辩意见，本案的争议焦点为，本案应否适用情势变更。本案中，中北通达公司主张发生情势变更的事实均发生在民法典施行前，故本案应当适用当时的法律、司法解释进行判断。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。据此，法律规定情势变更规则的目的在于，借助法院来变更合同的内容或者解除合同，以此来平衡由于社会的异常变动所引起的当事人双方的利益失衡，实质上就是在法律的框架下，由双方当事人来分担由于异常损害所造成的风险。而适用上述情势变更规则需同时符合以下构成要件：其一，应有情势变更的事实。即合同赖以存在的客观情况已发生变化；其二，情势变更须为当事人所不能预见。如当事人在订立合同时能够预见相关情势变化，即表明其知道相关风险，并甘愿承担；其三，情势变更必须不可归责于双方当事人；其四，情势变更的事实发生在合同成立之后，履行完毕之前；其五，情势变更后，继续维持原合同对当事人显失公平。根据查明的事实，本案明显不符合上述构成要件，不应适用情势变更规则。具体理由如下：第一，《三方协议》对部分住宅楼未能开工，C、D区尚在拆迁和完善手续有明确约定，即缔约各方对相关住宅楼，C、D区能否办理相关手续应有预见。第二，中北通达公司提交的政府有关部门的批复明确载明，项目销售价格由相关部门审定。而相关政府部门批复出具时间均在《三方协议》签订前，故中北通达公司对配套商业楼能取得的收益存在相关风险亦应有所预见。第三，《三方协议》明确约定，中北通达公司至迟应于2013年5月付清全部补偿款，相关生效判决亦认定中北通达公司未按该协议履行。相关判决生效后，黄金虎即申请强制执行。诉讼中，黄金虎亦认可已执行完毕。据此，可以认定《三方协议》已履行完毕。第四，本案中，中北通达公司主张情势变更的事实均晚于《三方协议》约定的其应当履行支付补偿款的时间。结合相关生效判决可知，中北通达公司违约在先，其主张的情势变更事实发生在后，根据诚信原则和公平原则，即便相关事实对中北通达公司造成不利影响，其后果亦应由其自行承担。综上所述，中北通达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费105855元，由北京中北通达房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 佳审 判 员  李 淼审 判 员  杨志东二〇二一年七月三十日法官助理  王一洲书 记 员  孙 雯-2--1-