山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终2668号上诉人（原审原告）：李福全，男，1975年3月7日出生，汉族，住济宁市兖州区。委托诉讼代理人：张楚，山东同章律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵宝英，山东同章律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：济宁市兖州区弘安建筑安装工程有限公司，住所地济宁市兖州区新兖镇穆庙村东南。法定代表人：卞宪冬，职务，董事长。委托诉讼代理人：李莉，山东九州匡正律师事务所律师。上诉人李福全因与被上诉人济宁市兖州区弘安建筑安装工程有限公司（以下简称弘安公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院(2018)鲁0812民初2286号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李福全上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回冯正阳的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一审法院在李福全的委托诉讼代理人未能将鉴定所需的全部证据材料调取齐全的情况下应当亲自调取相关材料，李福全的代理人仅系个人，不具有公权力及强制力，相关单位并未积极配合，一审法院以李福全举证不能驳回其诉讼请求，程序违法。李福全施工所需资金均来自高息借款，加之弘安公司恶意拖欠工程款，致使李福全拖欠供应商的巨额货款及农民工工资。几年来李福全被多人起诉，有家不能回，只能常年在外打工，靠打工的微薄收入偿还欠款。根据案涉目标责任书，李福全为案涉工程的唯一施工人，弘安公司将案涉工程分包给了李福全一人，李磊并非工程的承包人或施工人。弘安公司辩称，弘安公司已经超额支付工程款，并且李福全离开工地后，其赊欠的工程材料以及拖欠的工人工资，均由弘安公司进行了垫付。故李福全的上诉请求不能成立。李福全向一审法院起诉请求：1.要求被告支付拖欠的工程款129万元；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实，弘安公司通过招标方式，承建了兖州区大安镇徐村社区1＃-7＃住宅楼工程。2014年5月26日弘安公司与济宁市兖州区大安镇徐家村村民委员会签订《建设工程施工合同》，约定徐村社区1＃-7＃住宅楼合同价款为22883175元。弘安公司与李磊签订《兖州市建筑施工安全生产管理目标责任书》，将其承建的徐村社区1＃、4＃、5＃住宅楼转包给李磊，约定工程造价为1398万元。责任书签订后，李磊、李福全对1＃、4＃、5＃住宅楼进行了施工。工程主体完工后，李磊、李福全未再继续施工。2015年8月10日，李磊、武金立、李福全与卞殿伟签订《工程施工合同》，将徐村社区1-5＃住宅楼项目中斜屋面的保温板、挂瓦，平屋面中的珍珠岩找坡、细砼沙浆、平屋面保温承包给卞殿伟，由卞殿伟继续施工。施工过程中，李磊于2014年10月18日从弘安公司支取工程款50万元、2014年10月20日支款70万元、2014年11月5日支款156万元、2015年2月17日支款1607400元。李福全于2015年4月27日从弘安公司支取工程款47万元、2015年7月20日支取74万元。每次支取工程款均由李磊、李福全在进度工资领取单上签字。李磊、李福全6张支取条合计款项557.74万元。本案在审理中，李福全认为其已完成工程量为817万元，弘安公司认李磊、李福全已完成的工程量为6208169.88元，双方协商后没能就完成的工程量达成一致意见，李福全申请对其已完成的工程量进行鉴定评估。一审法院委托李福全的委托诉讼代理人徐海燕到济宁市兖州区施工图纸、招投标代理报告（包含招标文件）、投标文件、中标通知、施工合同、施工单位提报的结算书（书面及电子版），工程量软件资料、设计变更及签证单、隐蔽验收资料等施工资料。济宁市兖州区大安镇人民政府提供了中标通知书、1-7号楼住宅楼招标文件等资料。一审法院依法委托济宁晨曦项目管理有限公司对李福全承建的兖州区徐村社区1、4、5号楼住宅楼工程价值进行评估认定，因双方当事人未能提供涉案工程的施工图纸、施工合同、结算书等开展价值评估鉴定必须的资料，受委托评估机构退回了委托。李福全认为其已经提交了招标文件，评估机构要求的施工图纸蓝图及电子版、招标代理报告包含招标文件、投标文件、中标通知书、施工合同、施工单位提报的结算书、工程量软件资料、设计变更及签证单、隐蔽验收资料等与工程结算审核有关的其他资料均在被告处，工程量无法审核的原因在于被告。弘安公司对中标通知书和招标文件真实性无异议，但认为原告是涉案工程1、4、5号楼的实际施工人，施工日志、施工量等相关数据都应当由原告实际生成，而被告处并没有鉴定机构要求提供的相关资料，原告也未将其施工时生成的数据资料交付给被告，本案涉案工程是采取的包死价，是否能够鉴定，责任不在被告。一审法院认为，弘安公司与李磊签订的《兖州市建筑施工安全生产管理目标责任书》，名为责任书，实际是将徐村社区1#、4#、5#楼施工工程转包给李磊，该工程实际由李磊、李福全组织施工，李磊、李福全均为自然人，无建筑施工资质，故弘安公司与李磊所签订《兖州市建筑施工安全生产管理目标责任书》为无效合同。本案的争议焦点为李磊、李福全已完成的工程价值是多少，双方在责任书中约定了工程价款，实际施工中李磊、李福全并未完成全部工程的施工任务，李福全主张工程由其实际施工，已完成工程量为817万元，但没有提供相应的结算书、工程签证单等证据证实。李福全申请对已完成工程进行评估鉴定后，李福全、弘安公司均不能提供涉案工程的施工图纸、施工合同、结算书等开展价值评估鉴定必须的资料，致使鉴定评估中介机构无法对李福全已完成的工程价值进行评估。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，李福全向一审法院提交的现有证据不能证明其完成的工程量价值，也无法确认弘安公司是否还欠其工程款，应当承担举证不能的责任，故其要求弘安公司支付工程款129万元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回李福全的诉讼请求。案件受理费16,410元，由李福全负担。二审查明,弘安公司通过招标方式，承建了兖州区大安镇徐村社区1#-7#住宅楼工程。2014年5月26日弘安公司与济宁市兖州区大安镇徐家村村民委员会签订《建设工程施工合同》，约定徐村社区1#-7#住宅楼合同价款为22883175元。弘安公司与李磊签订《兖州市建筑施工安全生产管理目标责任书》，将其承建的徐村社区1#、4#、5#住宅楼转包给李磊，约定工程造价为1,398万元。李福全一审中申请工程造价鉴定，并申请一审法院调取鉴定所需的相关资料。一审法院依李福全的申请向兖州区大安镇人民政府发出调查令，并由李福全的一审委托诉讼代理人持该调查令进行调查。济宁晨曦项目管理有限公司在2019年7月8日出具的退回鉴定函中载明“双方当事人均未提交施工图纸、施工合同、结算书等开展价值评估鉴定必须的资料，致使评估鉴定工作无法进行……”。李福全提交的证据结合一审法院调取的证据材料，依然无法满足鉴定机构所需要的上述鉴定资料。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是李福全应得的工程款及已支付工程款如何认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”李福全向弘安公司主张工程欠款并在一审中申请工程造价鉴定，应负有提交施工图纸、施工合同、结算书等开展价值评估鉴定所需资料的举证责任，其申请一审法院调取上述材料，一审法院向兖州区大安镇人民政府发出调查令，并由李福全的一审委托诉讼代理人持该调查令进行相关调查和材料的搜集，应认定一审法院已经应李福全的申请调取了相关证据材料，该调取的证据材料应作为李福全所举证据的一部分，但李福全所举证据加上一审法院调取的证据材料依然不能满足济宁晨曦项目管理有限公司在2019年7月8日退回鉴定函中列明的鉴定必须的资料，李福全对此应当承担不利法律后果。李福全二审中提出济宁晨曦项目管理有限公司于2019年7月8日将鉴定委托退回，而一审法院于同年9月12日才将委托李福全的一审代理人调取的鉴定材料进行质证。对此，本院经审查一审卷宗认为，一审法院委托李福全的一审代理人调取到的鉴定材料为中标通知书、住宅楼招标文件一份，但鉴定机构要求提供的鉴定所需材料还包括施工图纸、施工合同、结算书等，故一审法院认为无法鉴定责任在李福全，并无不当。李福全主张应按照李磊与弘安公司签订的目标责任书约定的工程造价1398万元认定案涉工程造价，并称卞殿伟所施工工程系由其与卞殿伟签订的施工合同，应由弘安公司向李福全支付1398万元后，李福全再与卞殿伟进行结算。但根据李福全在一审庭审中陈述，其施工完主体工程后，卞殿伟继续施工保温板、挂瓦等，卞殿伟施工后，还有其他人对剩余工程进行了施工。由此可见，案涉1#、4#、5#住宅楼亦非全部由李福全、卞殿伟施工完成，且卞殿伟非本案当事人，卞殿伟施工的是1#-5#，李福全亦未举证证实已经同卞殿伟就卞殿伟施工的1#、4#、5#结算完毕或提交由卞殿伟与李福全共同确认的结算单。同时，案涉工程施工合同系李磊与弘安公司所签，李磊多次从弘安公司支取工程款，而李福全在一审庭审时对于弘安公司提交的李磊的支款单并未全部予以认可，李磊亦非本案当事人。故对于案涉工程价款及已经支付的工程款，现均无法查清，李福全主张工程欠款129万元，证据不足，一审法院未予支持，本院依法亦不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。李福全的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16410元，由李福全负担。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年七月十六日书记员  孙晨鹤