山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终1160号 上诉人（原审被告）：杜景娥，女，1963年10月13日出生，汉族，住东营市河口区。 委托诉讼代理人：王欣凯，山东胜东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张玉，女，1986年9月29日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：张世华，男，1986年5月16日出生，汉族，住东营市东营区，系张玉丈夫。 委托诉讼代理人：毕伟伟，山东齐融律师事务所律师。 上诉人杜景娥因与被上诉人张玉定金合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2021）鲁0503民初951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜景娥上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由张玉承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足。2020年12月27日杜景娥与张玉签订《购房定金合同》，约定杜景娥将位于东营市河口区房屋（带车库和部分家具）出售给张玉，房屋价款为746000元，张玉向杜景娥支付10000元定金。双方约定张玉于2021年1月5日前支付首付（全款），在张玉支付首付（全款）后杜景娥于2021年1月31日前腾房并将房屋钥匙交付给张玉，但张玉在2021年1月5日前并未向杜景娥支付首付（全款）。综上可知，《购房定金合同》履行的顺序为张玉交付定金后于2021年1月5日前向杜景娥支付首付（全款），之后杜景娥再于2021年1月31日前将房屋腾空并将钥匙交付张玉。但2021年1月5日前张玉未履行支付首付（全款）的先履行义务，已构成违约。依据《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第五百二十六条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。在张玉未履行支付首付（全款）的先履行义务的情况下，杜景娥有权拒绝履行腾房并交付房屋钥匙的后履行义务，杜景娥并未违约，是张玉违约在先。本案纠纷是定金合同纠纷，合同双方是否履行了合同义务，应当由合同双方通过客观证据予以证明。一审法院认定“杜景娥的行为已构成违约”依据的仅是案外人李某、高某的证人证言并无其他客观证据予以佐证。依据“谁主张、谁举证”的原则，张玉是否履行了支付首付（全款）的合同义务应当由其提供相关的付款凭证予以证明，而不能仅仅依据证人证言就对其是否履行合同义务进行认定，更不能仅凭证人证言就认定杜景娥违反合同约定。而且从证据效力来看，李某作为《购房定金合同》的中介（证明人）与张玉存在利害关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言。”李某、高某的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据且效力较低。一审法院在张玉未提交任何履行合同证据的情况下仅依据存在利害关系的证人证言就做出杜景娥违约事实认定证据不足。二、一审法院在没有查明事实的情况下仅依据证人证言认定事实错误，程序违法。张玉是否于2021年1月5日前向杜景娥支付首付（全款）是认定本案定金合同双方谁违约的重要事实。杜景娥在一审答辩时已经向一审法院做出“张玉违约在先”的答辩，一审法院却未对张玉是否存在违约行为、是否违反支付首付（全款）的先履行义务依职权调查核实，而是在张玉未提交任何客观证据的情况下，仅依据证人证言就做出杜景娥违约的错误事实认定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。三、中介费应当由张玉承担，定金不应当返还。中介费系为促成双方合同顺利履行而支出的必要费用，杜景娥与张玉在《购房定金合同》中约定“如若违约中介费由违约方承担”，因为张玉违反支付首付（全款）的先履行义务构成违约，所以依据《购房定金合同》约定中介费应当由张玉承担。依据民法典第五百八十七条规定，债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金。因张玉违反《购房定金合同》约定，未履行支付首付（全款）的先履行义务构成违约导致合同目的不能实现，其交付的10000元定金应当不予返还。 张玉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求依法驳回上诉，维持原判。一、张玉与杜景娥签订的是定金合同而非房屋买卖合同，张玉缴纳了定金及中介费用，完成了缴纳定金的义务。杜景娥混淆合同的真实意思以及房屋买卖合同的先后履行顺序来对抗定金合同属于法律逻辑错误。二、《购房定金合同》第四条明确约定甲乙双方签订《房屋买卖合同》付款，签订买卖合同是合同履行的先履行义务，杜景娥主张张玉未付款违约明显属于故意制造逻辑陷阱。因杜景娥原因未能在预定期限内签订《房屋买卖合同》导致违约，一审判决认定事实清楚。三、一审中张玉提交了定金合同、证人证言等证据足以证明杜景娥的违约行为。一审判决认定事实清楚，不存在程序违法。 张玉向一审法院起诉请求：1.请求法院判令杜景娥按购房定金合同，双倍返还购房定金及中介费共计25000元。2.本案诉讼费由杜景娥承担。 一审法院认定事实如下：2020年12月27日，张玉与杜景娥签订《购房定金合同》，约定：杜景娥为出售方，张玉为预售方。杜景娥将位于东营市河口区房屋（带车库和部分家具）出售给张玉，成交价格为746000元整。张玉向杜景娥支付10000元购房定金，作为双方订立该房产买卖合同的担保。张玉于2021年1月5日前付首付（全款），杜景娥于2021年1月31日前将钥匙交给张玉。在预定期限内，杜景娥拒绝签订房屋买卖合同，应双倍返还已收取的定金给张玉。张玉拒绝签订房屋买卖合同，无权要求返还已收取的定金。并约定双方不能违约，如若违约中介费由违约方承担。合同签订后，张玉向杜景娥支付定金10000元，向安家房产中介支付中介费5000元。另外，张玉和杜景娥还口头约定双方于2021年1月5日前付首付、签订房屋买卖合同、办理贷款手续等事宜。后因杜景娥延长腾房期限，双方就延长的期限未达成一致意见，故未签订房屋买卖合同。 一审法院认为，张玉与杜景娥签订的《购房定金合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效。从双方约定的内容来看，该定金是立约定金，目的是在于保证双方签订房屋买卖合同。庭审中，李某、高某的出庭证言相互印证，可以证实杜景娥违反约定延长腾房期限致使双方未签订房屋买卖合同，杜景娥的行为已构成违约。根据定金罚则，杜景娥应向张玉双倍返还定金。另外，中介费系为促成双方合同顺利履行而支出的必要费用，张玉和杜景娥在《购房定金合同》中约定“如若违约中介费由违约方承担”，因此，张玉已支付的中介费应当由杜景娥予以返还。故一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十七条之规定，判决：杜景娥于判决生效后三日内向张玉返还双倍购房定金20000元和中介费5000元，以上合计25000元。案件受理费425元，减半收取计212.5元，由杜景娥负担。 二审中，杜景娥为支持其主张向本院提交购房定金交易凭证，拟证明：杜景娥向张玉提供了定金支付银行账号，结合定金合同，张玉明知支付购房款的时间为2021年1月5日前，但其未依据约定向杜景娥付款，张玉违反合同约定。 张玉质证认为，该证据不属于新证据，不应采纳。杜景娥的该账户仅是支付定金所用，双方并未对房款支付方式作出约定。购房定金合同签订后，张玉多次通过中介要求与杜景娥签订房屋买卖合同并支付房款，杜景娥以各种理由延长期限，致使双方未签订买卖合同，构成违约。 张玉为支持其主张向本院提交2021年1月3日安家房产中介李某与杜景娥的电话录音，拟证明：张玉通过中介人员李某，要求与杜景娥签订正式的房屋买卖合同并付款。 杜景娥质证认为，对录音的真实性无异议，但杜景娥在电话中说的是合同可以拖一拖，没说合同款可以不付。等杜景娥公公出院后，只要付了全额房款，合同就可以继续签。 本院对双方当事人提交的证据认证如下：杜景娥提交的证据，双方当事人对定金1万元的支付情况均无异议，本院对该份证据予以确认。张玉提交的证据，杜景娥对其真实性无异议，本院予以确认。 二审查明，安家房产中介工作人员李某与杜景娥于2021年1月3日的电话录音部分内容如下： 李：不是人家不带诚意来跟咱们协商，就是咱们这边造成的这个，合同不能如期履行的话，并不属于人家的责任啊。 杜：这也没办法呀，我也不想这样，对吧。 李：我说，咱们这边不方便，这样的话呢，因为这个合同不能如期履行的话，您不能再追究人家的责任啊，等看看咱们这啥时候方便了，咱们约个时间再谈，您看这样行吗？ 杜：等看看那个什么吧，老爷子出院了吧。 李：虽然这个合同期呢是那个已经到了，但是我刚才也说了属于咱们这边时间不方便，您这样的话，合同还是有效的。 杜：我回去我现在我也没法办了，我也没法整，你那里等着，那得等等看看。 李：我知道，我可以跟他这边协商，让他们，他这边等咱们这个时间方便再说。 杜：嗯，行。 李：因为这个合同那个期过了以后你不能再那个说别人违约。 杜：这个咱也不能干呀。他也应该理解。 李：他知道咱这个情况，他哥、他打电话说这个时间到了，想尽快那个干啥。我说你们也得看看阿姨这边时间方便啊，所以我才给你打电话问一下咱们这个情况，主要爷爷现在身体不好。这个他肯定能理解。行，那这样的话我就跟他再约时间。 一审中，证人李某出庭陈述，张玉想通过银行贷款购买涉案房屋，和杜景娥商量好了同一天付首付、签订房屋买卖合同、办理银行贷款。当时约定的是首付25%，签订定金合同时张玉就有首付款。2021年1月3、4号联系杜景娥想付首付签合同，但是杜景娥因为照顾老人没时间拒绝了。后来杜景娥说腾不出房子，张玉同意延期腾房到2021年3月份，杜景娥说要到10月份才能腾房，但是张玉表示等不了，因为其租的房子3月份就要到期了。中介也没有协商成。证人高某出庭陈述，因为杜景娥家老人生病没有继续签订房屋买卖合同，后来我们多方面协调尽快帮张玉走完程序，因为张玉租的房子3月份到期，结果杜景娥说因为老人生病不想卖房子了，想把老人接到他家照顾比较方便。随后我们进行协调问双方是否还想进行买卖，只要杜景娥3月份之前腾出房子，张玉就还想要这个房子。但是杜景娥说3月份腾不出来，得等到10月份，张玉等不了，因为她没法续租。就是由于腾房原因没有协调好，张玉要求按照合同赔双倍的定金和中介费，杜景娥不同意，只能走法律程序。 杜景娥自述，其于2020年6、7月在58同城上发布了涉案房屋的售房信息，后有多家中介主动联系杜景娥，代为出售涉案房屋。其与丈夫现在仍居住在涉案房屋。 二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 二审归纳当事人争议的焦点问题是：张玉要求杜景娥双倍支付定金款并承担中介费用有无事实与法律依据。 本院认为，第一，李某、高某作为安家房产中介工作人员，直接与双方当事人接触，积极促成双方买卖行为，了解事态发展过程，与双方当事人均没有利害关系，其出庭所作证言可以作为认定本案事实的依据。杜景娥仅因李某、高某所作证言对其不利，即提出其二人证言不能采信的主张，本院不予支持。第二，二审中杜景娥本人明确定金合同中约定的“2021年1月5日前付首付（全款）”是指首付款，并非房屋全款。根据证人陈述，以及李某与杜景娥的电话录音，在2021年1月5日之前，张玉就通过中介联系杜景娥希望签订合同，交纳首付款，因杜景娥的原因未能如期签订房屋买卖合同。后杜景娥又表示腾房时间要延迟9个月，张玉表示无法接受。可见杜景娥违反定金合同约定的腾房时间，构成违约，杜景娥应当根据合同约定双倍返还定金，并承担中介费用。 综上所述，杜景娥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费425元，由杜景娥负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张世柱 审 判 员 隋美玲 审 判 员 李 宁 二〇二一年七月十三日 法官助理 王晓雨 书 记 员 赵丹荑