湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘10民终1603号 上诉人（原审原告）：何国发，男，1962年3月15日出生，汉族，住湖南省宜章县。 委托诉讼代理人：代孝林，宜章县诚晟法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：李善军，男，1964年8月10日出生，汉族，住湖南省宜章县。 上诉人（原审被告）：肖六万，男，1963年3月3日出生，汉族，住湖南省宜章县。 被上诉人（原审被告）：曾秀高，男，1963年9月16日出生，汉族，住湖南省宜章县。 被上诉人（原审被告）：赵建平，男，1977年5月14日出生，瑶族，住湖南省郴州市北湖区。 上诉人何国发与上诉人李善军、肖六万，被上诉人曾秀高、赵建平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2021）湘1022民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。上诉人何国发及其委托诉讼代理人代孝林，上诉人李善军、肖六万，被上诉人曾秀高、赵建平到庭接受询问调查。本案现已审理终结。 何国发上诉请求：1.撤销一审判决；2.除一审判决赔偿何国发损失79,137.378元外，请求判令李善军、肖六万、曾秀高支付何国发各项损失36,882.4元；3.本案诉讼费由李善军、肖六万、曾秀高负担。事实和理由:一审判决认定事实不清，责任划分显失公平。1.何国发向李善军、肖六万提出树往坝下倒绝对安全，李善军、肖六万怕倒下的树会折断，所以坚决要求何国发用绳子拉树往坝边上倒。由于李善军、肖六万的错误指示和违章操作，才导致树倒下后砸伤何国发，故李善军、肖六万应承担70%以上的责任。2.一审法院以第二次住院不能确定系因本案纠纷导致而不予认定是错误的。2020年10月28日，何国发因右侧额部硬膜外少量出血第二次入院治疗，于宜章县人民医院住院9天，花费住院费2897.11元，其中个人支付1352.24元。第一次住院诊断为头皮裂伤，颈7棘突骨折；第二次住院诊断为右侧额部硬膜外少量出血，脊髓型颈椎病，两次住院诊断的结论均与受伤有关。故何国发第二次住院的医疗费1352.24元，及住院9天的误工费1338.2元（按54,272元/年计算），护理费124元/天×9天=1116元，伙食费60元/天×9天=540元，合计损失4346.4元应由李善军、肖六万承担。3.何国发两次住院损失合计165,742元，李善军、肖六万应承担70%以上的责任，即165,742元×70%=116,019.4元，除一审判决的79,137.37元外，李善军、肖六万还应赔偿何国发36,882.4元。一审诉讼费、财产保全费合计5144元，李善军、肖六万应负担70%即3600.8元。 李善军、肖六万辩称，何国发受伤不是李善军、肖六万导致的。李善军、肖六万按照总价款将砍伐树木的事包给赵建平，何国发是赵建平聘请的，与李善军、肖六万无关。李善军、肖六万是按照砍伐树木的吨位计算款项，发车以后给钱。李善军、肖六万的其余答辩意见与其上诉意见一致。 曾秀高辩称，树是曾秀高承包栽种的，其将树卖给了李善军、肖六万，对树木的砍伐不清楚。 赵建平述称，李善军、肖六万叫赵建平去砍伐树木，拉树的时候是李善军在指挥，现在出了事故李善军、肖六万就推卸责任。赵建平和何国发没有承包砍树的工作，赵建平与李善军、肖六万之间不存在承包关系，赵建平不需要承担本案的责任。 李善军、肖六万上诉请求：撤销一审判决，依法判令何国发、赵建平承担主要责任，李善军、肖六万适当补偿何国发10%的损失或发回重审。事实和理由:1.一审判决认定事实不清。李善军、肖六万购买曾秀高出售的树木后，在宜章县林业局办理了采伐许可证，后通过朋友认识了赵建平，并将树木砍伐承揽给赵建平，双方于2020年4月22日达成口头协议，约定砍伐树木价格为110元/吨，装车费为10元/吨，由赵建平召集人员、负责安全。与李善军、肖六万达成协议的系赵建平，而非赵建平、何国发、李某某三人，李善军、肖六万与赵建平系承揽关系。何国发与赵建平系合伙承揽或雇佣关系，与李善军、肖六万无关系。2.一审赔偿标准计算错误。一审法院以何国发庭后提交的材料认定其连续在城镇生活，并以城镇居民计算其残疾赔偿金不合法，应按农村居民标准计算。3.一审定性错误。李善军、肖六万与赵建平之间系承揽关系，赵建平应承担承揽期间的侵权损害赔偿。4.一审责任划分不公。砍伐树木的决定权在于赵建平、何国发、李某某，何国发受伤系砍伐树木造成，与李善军、肖六万无关，一审判决李善军、肖六万承担60%的责任不合理，赵建平、何国发应承担主要责任即90%的责任。5.一审遗漏当事人。李某某在领款条上签字，且在砍伐树木现场，可能存在赔偿责任，为查明案件事实应将其列为被告或第三人。 何国发辩称，1.李善军、肖六万与赵建平、何国发不存在承揽关系，是雇佣关系。李善军、肖六万为了砍伐树木而雇请赵建平，当时因价格方面的原因，何国发、李某某与赵建平一起到场与李善军、肖六万当面议价，最后一致商定120元/吨（包括装车费在内）。何国发、赵建平、李某某每天实际砍伐树木并装车只有6吨左右，人均工资240元/天，三人不存在谁多谁少的问题。李善军、肖六万同意以120元/吨的价格接受何国发、赵建平、李某某三人提供的劳务，完全是个人之间形成的劳务关系，而不是承揽关系。2.何国发、赵建平、李某某受李善军、肖六万的雇佣从事劳务，并受两人的指挥完成砍树工作，听从两人的安排，双方之间构成雇佣关系，故李善军、肖六万主张不承担赔偿责任的理由明显不成立。3.何国发被树砸伤完全是因为李善军、肖六万不顾人身安危，要求何国发与赵建平用绳子拉树将树倒向拉树方向，造成何国发被砸伤，这一结果与李善军、肖六万的违法指挥有直接利害关系，李善军、肖六万应承担80%的赔偿责任。故李善军、肖六万要求何国发、赵建平承担90%的责任，李善军、肖六万只承担10%的责任的主张不能成立。 赵建平辩称，赵建平与何国发没有承包砍树的工作，李善军、肖六万在推卸责任。李善军、肖六万应该承担100%的责任。 曾秀高述称，曾秀高将树木卖给了李善军、肖六万，但不负责砍伐树木，也不清楚何国发受伤的事，何国发受伤与曾秀高无关。 何国发向一审法院起诉请求：1.判令李善军、肖六万、曾秀高赔偿何国发住院医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金，取内固定继续治疗费、误工费、护理费等损失合计173,712元；2.本案诉讼费、财产保全费由李善军、肖六万、曾秀高负担。诉讼过程中，李善军、肖六万申请追加赵建平为被告。 一审法院认定事实：2020年5月初，曾秀高将承包杨梅山镇枧坪村委会杉木林场的部分树木出售给李善军、肖六万。李善军、肖六万以曾秀高的名义到林业部门办理了采伐许可证。李善军、肖六万与赵建平、何国发、案外人李某某口头约定，李善军、肖六万购买杉木林场内的树木由赵建平、何国发、案外人李某某进行砍伐，需要砍伐树木由李善军、肖六万指定，砍伐树木价格为110元/吨，装车费用为10元/吨，李善军、肖六万按何国发等人砍伐树木过磅的吨位付款。2020年5月8日下午，何国发、李善军、案外人李某某等人入场枧坪村大归岭杉木林场靠坡处实施采伐一棵杉树，因该棵杉树所处的位置不是很好，如果向坡下倒，何国发、赵建平、案外人李某某要将树装上车则很难，如果向坡上倒，何国发、赵建平、案外人李某某要将树装上车则相对容易些，何国发、赵建平、案外人李某某决定树还是向坡上倒，于是由李善军、何国发、案外人李某某用绳子绑住要砍伐的杉木往坡顶拉，赵建平用油锯实施砍伐工作。在树木向下倒过程中，突遇大风力，被砍伐树木倒向李善军、何国发、案外人李某某三人拉绳的方向，李善军、案外人李某某两人站在原处未动，何国发则顺着树尾的方向跑，正好被倒下的树木砸中。何国发当庭陈述在国营林场有十几年砍伐树木的经验。何国发受伤当日，曾秀高、李善军、肖六万将何国发送往宜章县人民医院，何国发被入院诊断为：1.右侧第2-4肋骨骨折；2.右侧肩胛骨骨折；3.右侧胫骨下段螺旋骨折；4.右侧腓骨上段粉碎性骨折；5.头皮裂伤；6.全身多处软组织挫伤。何国发在宜章县人民医院共住院28天，于2020年6月5日出院，出院诊断为：1.右侧第2-4肋骨骨折；2.右侧肩胛骨骨折；3.右侧胫骨下段螺旋骨折；4.右侧腓骨上段粉碎性骨折；5.头皮裂伤；6.全身多处软组织挫伤；7.颈7棘突骨折。出院医嘱：1.全休2月，加强营养；2.定期复查DR（1月、3月、6月）；3.骨折愈合后行内固定取出术；4.不适随诊。住院治疗期间，何国发共计花费28,471.25元。住院治疗期间，李善军、肖六万共支付何国发医疗费用17,700元。2020年10月28日，何国发因头晕于宜章县人民医院住院治疗，入院诊断为1.头晕查因：（1）脑梗塞？（2）前庭神经元炎？（3）颈椎病？（4）其他？。何国发于2020年11月6日出院，共住院9天，出院诊断为：1.脊髓型颈椎病；2、右侧额部硬膜外少量出血；3、高血脂症。该次住院，何国发共计花费医药费2897.11元，其中个人支付金额为1352.24元。2020年12月3日何国发委托郴州市忻宜司法鉴定所对其误工期、护理期、营养期、及后续治疗费进行鉴定，郴州市忻宜司法鉴定所于2020年12月8日作出郴州市忻宜司鉴所[2020]临鉴字第275号《司法鉴定意见书》，对何国发作出如下鉴定意见：1.右侧胫腓骨骨折治疗：误工180日，护理90日，营养90日。2.骨折愈合后取内固定装置需费用10,000.0元。2020年12月31日，何国发委托郴州市忻宜司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，郴州市忻宜司法鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病等级》于2020年12月31日作出郴州市忻宜司鉴所[2020]临鉴字第293号《司法鉴定意见书》，对何国发作出如下鉴定意见：被鉴定人何国发伤残程度评定为九级伤残。因何国发主张的是提供劳务者受害责任纠纷，李善军、肖六万对何国发的误工期、护理期、营养期、后续治疗费，伤残等级有异议并申请按《人体损伤致残程度分级》标准进行重新鉴定，经一审法院委托湖南正宏司法鉴定中心予以了重新鉴定。该所于2021年4月6日作出了湖南正宏司鉴中心[2021]临鉴字第188号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.被鉴定人何国发因外伤致右胫腓骨骨折致右踝关节目前功能障碍评定为十级伤残；2.被鉴定人何国发因外伤致右胫腓骨骨折内固定术后继续治疗费用约10,000元；3.被鉴定人何国发因外伤致右肩胛骨骨折，右胫骨下段螺旋骨折，右腓骨上段粉碎性骨折的伤后误工期180日，护理期80日，营养期80日。另查明，2020年国民经济行业标准农林牧渔业年收入标准为54,272元/年；2020年城镇居民人均可支配收入为39,842元/年；2020年居民服务、修理和其他服务业年均收入标准66,816元/年。关于何国发的损失，一审法院认定如下：1.医疗费：因何国发提交的证据不能证实第二次住院费用系本案纠纷导致，故对于第二次住院医疗费用不予认定，根据其提交相关票据，认定医疗费为28,471.25元；2.误工费：根据司法鉴定意见确定为180日，因何国发主张按农林牧渔业年平均收入44,693元标准计算误工费，一审法院予以认可，但起诉状中所列的计算方式不准确，误工费为22,040.38元（44,693元÷365天×180天），超过部分不予认定；3.护理费：根据重新鉴定确定的护理期为80日，何国发主张按照124元/天计算，予以认可，护理费为9920元（124元/天×80天），超过部分不予认定；4.营养费：根据重新鉴定意见确定营养期为80日，按30元/天进行计算，营养费为2400元，超过部分不予认定；5.住院伙食补助费：何国发第二次住院时间，因不能确定系本案纠纷导致，故认定需要支付住院伙食补助费期限为28天，住院伙食补助费标准按60元/天予以确定，住院伙食补助费为1680元，超过部分不予支持；6.残疾赔偿金：何国发提供了几年前在城镇购买住房的房屋所有权证，在庭后向人民法院提交其在城镇居住日常生活必须支付水电费相关票据予以证实其在城镇连续居住一年及以上的事实，因此何国发主张按故城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，予以认定。按重新鉴定确定的十级伤残标准和2020年城镇居民人均可支配收入为39,842元标准计算，残疾赔偿金为79,684元（39,842元×20年×10%），超出部分，不予认定；7.后续治疗费用：以司法鉴定意见予以确定10,000元；8.交通费：因何国发未提交相关证据证实，对此不予支持；9.精神抚慰金：予以支持5000元，超过部分不予支持；10.鉴定费：据实认定为2200元。综上，何国发损失合计161,395.63元。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，本案争议的焦点为：何国发、李善军、肖六万、赵建平、曾秀高在本次事故中过错责任的划分及何国发损失承担比例的问题。本案中何国发作为完全民事行为能力人，且具有十几年砍伐树木经验的伐木工人，在杉木采伐过程中忽视自身应尽的注意义务，在树木倒下时不是向树的根部或树的两边跑，而是顺着树尾的方向跑，正好被倒下的树木砸中，何国发本身具有较大过错。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条:“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，何国发应当对其自身过错造成的损失承担40%的责任，即承担64,558.252元；李善军、肖六万作为雇主，在杉木采伐过程中具有安全提示及施工保障义务，本案中李善军、肖六万未切实履行上述义务导致本案事故的发生，两人对于本次事故的发生具有相应的过错，故李善军、肖六万应当对何国发的损失承担60%的责任，即承担96,837.378元，扣除肖六万、李善军已支付的医疗费17,700元，还应当支付79,137.378元。曾秀高未与何国发构成雇佣关系，对于何国发损害亦无任何过错，故曾秀高不承担任何责任，对于曾秀高提出不应当承担责任的抗辩意见，予以采纳。在本案所涉林木采伐中，因赵建平是与何国发、案外人李某某同时与李善军、肖六万商议采伐价格，亦未从何国发及案外人李某某劳务所得中抽取任何提成，应当视为何国发、赵建平及案外人李某某共同向李善军、肖六万提供劳务的行为，因此无须对何国发的损失承担侵权责任；对于赵建平提出不是包工头，不该承担责任的抗辩意见，予以采纳；对于何国发主张赵建平是合伙人未尽到安全提示义务而需要承担责任的辩论意见、对于李善军、肖六万提出的赵建平与何国发系雇佣关系，应当与何国发共同承担责任的抗辩意见，均不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百八十三条第一款、第一千一百九十二条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条第二款、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告李善军、肖六万在本判决生效后十五日内支付原告何国发本次事故医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神补偿金、鉴定费的损失共计79,137.378元；二、驳回原告何国发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3774元，财产保全费1370元，共计5144元，由原告何国发负担2800元，被告李善军、肖六万负担2344元。” 本院二审期间，李善军、肖六万围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：李善军、肖六万提交的案外人王某某与何国发的谈话录音，拟证明系赵建平叫何国发去砍伐树木的，何国发与李善军、肖六万没有一点关系。该证据不能证明其证明目的，本院不予采信。 本院经审理查明，除一审法院认定曾秀高将何国发送往宜章县人民医院不属实不予认定外，对一审法院认定的其他事实本院予以确认。另查明，一审法院委托湖南正宏司法鉴定中心所作出的司法鉴定意见书的第五项分析说明中载明：何国发头晕、四肢乏力5天于2020年10月28日-2020年11月6日住入宜章县人民医院。出院诊断：脊髓型颈椎病；右侧额部硬膜外少量出血；高脂血症与原损伤没有直接因果关系。 本院认为，本案的争议焦点是：一、一审程序是否合法；二、一审判决认定何国发的医疗费、残疾赔偿金是否正确；三、一审判决对本案责任的划分比例是否正确。 关于争议焦点一。李善军、肖六万主张案外人李某某在领款条上签字，且在砍伐树木现场，可能需承担赔偿责任，应追加其为本案当事人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”本案中，案外人李某某与何国发同为提供劳务者，对案涉事故的发生亦不存在过错，不是本案必须共同进行诉讼的当事人，故一审法院未追加李某某为本案当事人，并无不当。 关于争议焦点二。1.医疗费。何国发主张其第二次住院即2020年10月28日至2020年11月6日所产生的医疗费等诉讼请求应得到支持。本院认为，根据一审法院委托湖南正宏司法鉴定中心所作出的司法鉴定意见书可知何国发第二次住院与原损伤没有直接因果关系。故，一审法院以何国发提交的证据不能证实第二次住院费用系本案纠纷导致，对第二次住院医疗费用不予认定，并无不当。2.残疾赔偿金。李善军、肖六万主张应按农村居民标准计算何国发的残疾赔偿金。本案中，何国发向人民法院提交的房屋所有权证及日常生活中支付水电费的相关票据可以证明其在城镇购买了房屋且连续居住一年以上。故，一审法院按城镇居民人均可支配收入标准计算何国发的残疾赔偿金，并无不当。 关于争议焦点三。何国发主张因李善军、肖六万的错误指示和违章操作，才导致树倒下后砸伤何国发，故李善军、肖六万应承担70%以上的责任；李善军、肖六万主张其与赵建平之间系承揽关系，与何国发之间无关系，应由赵建平、何国发承担90%的责任。本院认为，一审判决对本案责任的划分比例，并无不当。理由如下：1.本案中，赵建平、何国发、案外人李某某三人向李善军、肖六万提供砍树劳务，三人砍伐的树木由李善军、肖六万指定，根据砍伐树木的吨位计算报酬，故赵建平、何国发、案外人李某某与李善军之间应认定为劳务关系，而不是承揽关系。何国发作为提供劳务一方因劳务受到损害的，何国发与李善军、肖六万应根据各自的过错承担相应的责任。2.何国发未向曾秀高提供劳务，双方之间不存在雇佣关系，曾秀高对于何国发的损害发生亦无过错，一审判决认定曾秀高不承担责任，符合法律规定。3.案涉劳务报酬是赵建平、何国发、案外人李某某一同与李善军、肖六万商议，赵建平未从何国发及案外人李某某劳务所得中抽取任何提成，赵建平、何国发、案外人李某某共同向李善军、肖六万提供劳务，赵建平对何国发损害的发生亦无过错。故，一审判决认定赵建平无须对何国发的损失承担侵权责任，并无不当。4.何国发作为具有十几年砍伐树木经验的伐木工人，在采伐过程中忽视自身应尽的注意义务，在树木倒下时顺着树尾的方向跑，正好被倒下的树木砸中，其对自身损害的发生存在过错；案涉事故发生时，李善军、肖六万在现场并参与了砍伐树木，作为接受劳务一方，李善军、肖六万未履行安全提示及施工保障义务，导致本案事故的发生，李善军、肖六万对于本次事故的发生具有相应的过错。一审法院根据何国发与李善军、肖六万在案涉事故中各自的过错，认定何国发应当对其自身损失承担40%的责任，李善军、肖六万对何国发的损失承担60%的责任，并无不当。 综上所述，何国发、李善军、肖六万的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人何国发预交的二审案件受理费722元,由上诉人何国发负担；上诉人李善军、肖六万预交的二审案件受理费1778元,由上诉人李善军、肖六万负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红兵 审 判 员 陈新德 审 判 员 孟晋忠 二〇二一年七月二十日 法官助理 曹 晰 书 记 员 高幸丽 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。