甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终800号 上诉人(原审被告)：甘肃宝隆建筑工程有限责任公司。地址：甘肃省张掖市甘州区西大街（恒基地产大厦）。 法定代表人：孙某，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李某，系甘肃金厦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马某1，男，汉族，甘肃省张掖市人。 委托诉讼代理人：朱某，系张掖市滨河法律服务所法律工作者。 上诉人甘肃宝隆建筑工程有限责任公司因与被上诉人马某1劳动争议纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2021）甘0702民初1568号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，听取各方当事人的意见后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人甘肃宝隆建筑工程有限责任公司上诉请求：1.请求依法撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2021）甘0702民初1568号民事判决书，改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决对被上诉人工资数额认定错误。首先，在被上诉人工作期间，上诉人与被上诉人签订了书面劳动合同，根据合同约定，被上诉人月工资标准为3287元，该标准并不违反法律规定，且被上诉人系直接受雇于案外人曹某，受曹某管控，其日常考勤及工资发放上诉人无法掌控，因此，被上诉人向上诉人主张工伤保险待遇时更应当严格依照双方劳动合同中所约定的3287元为准。其次，上诉人虽向法庭提交了部分工资发放表，但该工资发放记录仅仅是税务做账时代为发放工资的凭证，其数额并不能用以认定被上诉人工资标准，故在无法查明被上诉人工资标准的情况下可以参照2019年度全省城镇私营单位就业人员年平均工资计算。即便以上诉人提供的工资发放表中该数额为认定依据，因该数额综合了被上诉人出勤天数及加班工资等，而在建筑施工领域，工作时间存在不确定性，所以在计算工伤保险待遇时，应当先以该数额确定日工资标准后，再严格依照法定平均月工作日计算。综上，上诉人认为，原判决认定事实不清、适用法律错误，特依法提起上诉，请贵院查明事实后改判或发回重审。 被上诉人马某1辩称，一审法院认定的工资标准真实。被上诉人的工友马某222222、石某、周某向一审法院提交的银行卡交易明细单各一份均可以证明被上诉人的工资远高于上诉人所主张的3287元的工资标准。上诉人向一审法院提交的工资表复印件，亦记载2019年4月基本工资6000元，2019年5月应发工资6000元，与上诉人主张的合同约定的3287元明显不符。且根据《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”现上诉人仅凭合同约定3287元的工资标准，要求撤销一审判决没有事实及法律依据。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 一审法院认定：2019年3月10日，原告马某1到被告宝隆公司承建的万禾财富广场7号住宅楼施工工地工作，双方建立劳动关系。2019年4月10日，双方签订了《劳动合同书》一份，约定合同期限为以完成一定工作任务为期限：自2019年3月10日起至万禾财富广场一期7#楼主体封顶时为止；月工资标准为3287元。劳动关系存续期间，被告为原告购买了工伤保险。2019年8月3日10时许，原告上班期间被楼上掉下的架杆砸伤腰部，后被送往张掖市第二人民医院住院治疗12天，期间被告未派员护理，由原告妻子进行护理。 2019年12月24日，张掖市人力资源和社会保障局作出张人社工伤认字[2019]3-189号《认定工伤决定书》，认定原告为因工受伤。2020年4月28日，张掖市劳动能力鉴定委员会作出张劳鉴[2020]90号《初次鉴定结论书》，鉴定原告为伤残十级。 另查明，万禾财富广场7号住宅楼于2019年10月20日封顶。原告受伤后再未到被告处工作。2019年4月，被告给原告发放工资6000元，在工资表中记载为基本工资;2019年5月，被告给原告发放工资6000元,在工资表中记载为应发工资；2019年11月10日，被告给原告微信转账支付最后一笔工资3500元。 再查明，2020年6月4日，原告作为申请人，将被告列为被申请人，向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求：一、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；二、被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金10800元、未签订书面劳动合同双倍工资79200元、停工留薪工资43200元、一次性伤残补助金50400元、一次性伤残就业补助金50400元、一次性工伤医疗补助金50400元、住院期间伙食补助费（含交通费1474.08元）、护理费1746.7元；三、被申请人为申请人缴纳劳动关系存续期间的社会保险费。2021年2月22日，该委作出甘区劳人仲裁字(2020)第140号裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人之间的劳动关系于2020年6月4日解除。二、由被申请人给申请人支付解除劳动合同的经济补偿金5214元；停工留薪期间工资20856元（3476元/月×6个月）；一次性伤残补助金24332元（3476元/月×7个月）；一次性工伤医疗补助金（3476元/月×7个月）；一次性伤残就业补助金（3476元/月×7个月）；住院伙食补助费322元（24454元÷365×40%×12）；二、驳回申请人的其他仲裁请求。 一审法院认为：关于对原被告劳动关系的建立及解除问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”现原被告已签订《劳动合同书》,且双方按合同约定履行各自的义务。同时，结合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条、第二条的规定，原告给被告提供劳动，被告给原告支付工资、缴纳工伤保险，根据以上事实可认定原被告已建立劳动关系。故对被告认为原告由劳务分包人雇佣的辩解理由不予采信。 虽然《劳动合同书》记载双方劳动关系建立的时间为2019年4月10日，但该处时间明显变动，又无双方的确认。合同还约定合同期限自2019年3月10日起，同时证人马某2222、石某、周某也陈述原告于3月初到工地工作，故认定原被告于2019年3月10日起建立劳动关系。 同时，《劳动合同书》约定劳动合同期限终止时间为万禾财富广场一期7#楼主体封顶时。现原被告均认可万禾财富广场一期7#楼主体于2019年10月20日封顶，合同本应终止。但此时距离原告受伤不足三个月。而根据原告的伤情以及《张掖市工伤职工停工留薪期分类目录参考标准》，原告的停工留薪期应当为6个月，即自2019年8月3日至2020年2月2日，则合同期满时原告因工伤尚在停工留薪期内。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；……”第四十五条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”因此，可认定停工留薪期满日为劳动合同续延终止日。且原告受伤后再未到被告处工作，故认定原被告劳动合同于2020年2月2日终止。 关于对原告工资数额的认定。虽然原被告签订的《劳动合同书》约定原告月工资为3287元，但根据被告提交的工资表记载，原告有两月的实发工资均为6000元，其中一月工资为基本工资，远高于双方合同约定的金额。故对被告称原告月工资为3287元的辩解理由本院不予采信。现原告主张日工资为240元，但未能提供有效证据证实。并且，原告月工资要依据其当月出勤天数来确定，故对原告认为其月工资为7200元的主张亦不予支持。现结合被告提交的工资表，认定原告月工资为6000元。 关于原告主张的停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《张掖市工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条规定：“工伤职工停工留薪期的具体时间，按照《张掖市工伤职工停工留薪期分类目录参考标准》执行。”现结合原告的伤情，本院认定原告的停工留薪期为6个月。故对原告主张的停工留薪期工资依法认定为36000元（6000元/月×6个月）。 关于一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条第二款规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《甘肃省工伤保险实施办法》第三十条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《工伤保险条例》规定享受相关待遇。劳动、聘用合同期满终止或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应当以终止或者解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。……一次性伤残就业补助金标准为：……十级伤残7个月……。”现原被告劳动合同于2020年2月2日终止，被告应向原告支付一次性伤残就业补助金。根据上述法律规定及原告月工资6000元的标准，依法认定为42000元（6000元/月×7个月）。 关于原告主张的解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；…”第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”原被告双方的劳动合同于2020年2月2日期满，被告未能提交证据证明其维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同未果，故被告应向原告支付劳动合同终止后的经济补偿金。根据上述法律规定，结合劳动关系存续时间及原告的工资标准，认定原告主张的经济补偿金为6000元（6000元/月×1个月）。 关于原告主张的护理费。原告因工受伤住院期间，被告作为用人单位应当派员护理。现虽然劳动能力鉴定委员会未对原告确认护理期限，但原告住院期间确需护理。被告未派员护理，应承担原告住院期间的护理费。原告护理人员为其务农妻子，原告按照每天116.5元的标准主张护理费，并未超过2019年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿费用计算标准中农、林、牧、渔业职工平均工资的标准。结合原告住院天数，对护理费依法认定为1398元（12天×116.5元/天）。 关于未签订劳动合同双倍工资。因原告认可《劳动合同书》为其本人签署，可认定双方已经签订劳动合同，故对原告的该项请求，不予支持。 关于原告主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、住院伙食补助费（含交通费），根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、《甘肃省工伤保险实施办法》第二十三条、第二十五条、第三十条的规定，被告已为原告参加了工伤保险，因此原告主张的上述费用应由社会保险经办机构核拨，已经拔付的，被告应按照实际拨付数额一次性给付原告。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十二条、第四十四条第一款第一项、第四十五条、第四十六条第一款第五项、第四十七条第一款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《甘肃省工伤保险实施办法》第二十三条、第二十五条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告马某1与被告甘肃宝隆建筑工程有限责任公司之间的劳动关系于2020年2月2日合同期满而终止；二、被告甘肃宝隆建筑工程有限责任公司向原告马某1支付终止劳动合同经济补偿金6000元、停工留薪期工资36000元、一次性伤残就业补偿金42000元、护理费1398元，以上共计85398元，于本判决生效后十五日内一次性付清；三、原告马某1主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、住院伙食补助费（含交通费）由被告甘肃宝隆建筑工程有限责任公司向社会保险经办机构申请拨付后，按照实际拨付数额一次性给付原告；已拨付的，由被告向原告支付；四、驳回原告马某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告甘肃宝隆建筑工程有限责任公司负担。 二审双方当事人均未提交新证据。经二审查明的事实与一审查明认定的事实一致。 本院认为，本案双方争议的焦点问题是一审认定被上诉人工资标准为6000元是否适当。对此，首先，上诉人虽主张案涉工程劳务分包给曹某，被上诉人实际由曹某掌管，工资亦由曹某发放，但上诉人又对与被上诉人之间存在劳动关系不持异议，故本院对上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的事实予以认定。其次，关于被上诉人的工资标准，上诉人虽主张应当按照双方签订的劳动合同中载明的3278元认定，但被上诉人否认该数额系双方约定，且根据上诉人一审中提交的工资表，明确记载被上诉人实际二次发放工资的标准均是6000元，明显高于合同中载明的数额，故上诉人的该主张缺乏事实依据，不能成立。同时，上诉人认为上述工资发放记录表仅仅是税务做账时代为发放工资的凭证，其数额不能用以认定被上诉人工资标准，被上诉人工资应当参照2019年度全省城镇私营单位就业人员年平均工资认定。经审查，被上诉人工资标准并非无法查明的情形，且上诉人该主张与其认可的同被上诉人之间存在劳动关系的事实存在矛盾，上诉人对超出劳动合同载明的工资数额给被上诉人发放工资亦不能作出与其自认事实相符的解释。故该主张亦不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人甘肃宝隆建筑工程有限责任公司的上诉意见和理由均不能成立，应当予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定,判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人甘肃宝隆建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张文清 审判员  杨祝续 审判员  高彩虹 二〇二一年七月二十七日 书记员  温玉丞 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。