山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5118号上诉人（原审原告）：山东鲁中啤酒原料有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：尚宪启，董事长。委托诉讼代理人：卢温海，山东圣宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张连营，男，1976年8月26日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：张英，系张连营之妻，住山西省吉县。上诉人山东鲁中啤酒原料有限公司（以下简称鲁中啤酒公司）因与被上诉人张连营劳动争议一案，不服济南市莱芜区人民法院（2021）鲁0116民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。鲁中啤酒公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由张连营承担。事实和理由：一、一审判决对鲁中啤酒公司支付张连营经济补偿金18067.83元的认定错误。本案是张连营以仲裁机构向鲁中啤酒公司送达张连营仲裁申请书的方式提出解除劳动关系的，不是张连营按照劳动合同法规定的方式直接向鲁中啤酒公司提出的被迫解除劳动关系通知书，也无法体现张连营是按照劳动合同法第38条的哪项规定提出的解除劳动关系，且该解除方式是张连营在治疗稳定及停工留薪期满后未到鲁中啤酒公司上班或者说明情况的情形下提出的，属于张连营单方主动提出的解除劳动关系，依法不应支持经济补偿金。二、一审判决支付张连营一次性工伤医疗补助金59270元和一次性伤残就业补助金94832元不正确。根据《工伤保险条例》第37条第（二）项规定和《山东省贯彻实施办法》第25条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是以解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一审判决依据的月均工资标准不是统筹缴费上年度职工月均标准，故一审判决依据的每月5927元的标准偏高。鲁中啤酒公司认为应该按照山东省人力资源和社会保障厅鲁人社字[2020]87号“关于公布2019年度全省全口径城镇单位就业人员平均工资的通知”中确定的月工资标准5761.33元进行计算，并且该标准济南市人力资源和社会保障局于2020年7月28日以“关于转发鲁人社字[2020]87号文件公布2020年度社会保险缴费基数的通知”进行了转发执行。三、一审判决鲁中啤酒公司支付张连营护理费41400元、住院伙食补助费7150.77元偏高。一审判决按照每日115元标准判决支付41400元护理费偏高，护理期限偏长，因张连营没有提供护理费相关证据，参照护工日工资100元标准，再根据张连营住院期间进行计算，一审支持的护理费明显偏高。再者，张连营受伤时间是2018年2月20日，当时的莱芜市住院伙食补助费日标准为12元，一审判决按照现在的济南市日标准25.63元计算偏高。四、一审判决鲁中啤酒公司支付张连营医疗费12720.62元缺乏依据。根据《工伤保险条例》第30条规定，工伤保险支付的治疗工伤所需费用是符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的。鲁中啤酒公司已为张连营支付了143473.71元的医疗费用。根据前述第30条规定，超出三个目录标准的费用未规定由鲁中啤酒公司承担，在鲁中啤酒公司已支付张连营前期费用的情形下，判决支付张连营医疗费12720.62元实际是支持用人单位承担全部医疗费用，故一审判决缺乏依据。五、一审判决适用法律不正确。一审判决适用劳动合同法第十三条，《工伤保险条例》第三十八条、第四十六条规定判决不正确。因为劳动合同法第十三条是关于固定期限劳动合同的规定，不是相关工伤争议的规定。而《工伤保险条例》第三十八条是关于工伤复发需要治疗的规定，本案张连营2019年12月14日是入院取内固定，并不是工伤复发。《工伤保险条例》第四十六条是关于经办机构具体承办工伤保险事务，履行职责的规定。二审中，鲁中啤酒公司明确其上诉的工伤赔偿项目为：经济补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费、医疗费。张连营辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鲁中啤酒公司向一审法院起诉请求：1.判决鲁中啤酒公司不支付张连营一次性伤残补助金36135.66元；2.判决鲁中啤酒公司不支付张连营一次性工伤医疗补助金59270.00元；3.判决鲁中啤酒公司不支付张连营一次性伤残就业补助金94832.00元；4.判决鲁中啤酒公司不支付张连营医疗费12720.62元；5.判决鲁中啤酒公司不支付张连营鉴定查体费1250.00元；6.判决鲁中啤酒公司不支付张连营住院伙食补助费7150.77元；7.判决鲁中啤酒公司不支付张连营住院期间护理费41400.00元；8.判决鲁中啤酒公司不支付张连营停工留薪期工资32850.60元；9.判决鲁中啤酒公司不支付张连营经济补偿金18067.83元；10.本案诉讼费用由张连营承担。一审法院认定事实：张连营在鲁中啤酒公司工作时于2018年2月20日受伤入院治疗，2019年1月15日济南市莱芜区人力资源和社会保障局认定张连营受伤为工伤。2020年7月6日济南市劳动能力鉴定委员会鉴定张连营之劳动能力劳动功能障碍程度为捌级，无生活自理障碍。2020年10月21日山东省劳动能力鉴定委员会再次对张连营鉴定为劳动功能障碍程度为捌级，无生活自理障碍。鲁中啤酒公司未依法给张连营缴纳社会保险，张连营提起仲裁，请求解除双方劳动合同，并请求鲁中啤酒公司支付停工留薪期间工资、医疗费、护理费、伙食补助费、经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。济南市莱芜区劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月4日作出济莱劳人仲字[2020]第206号仲裁裁决书，裁决双方劳动关系自2020年12月18日解除，并裁决鲁中啤酒公司支付给张连营一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、护理费、伙食补助费、经济补偿金、停工留薪期工资，共计303675.48元。鲁中啤酒公司对济南市莱芜区劳动人事争议仲裁委员会济莱劳人仲字[2020]第206号仲裁裁决不服，提起本案起诉。一审法院认为，一、裁决书中医疗费12720.62元系张连营第二次手术产生的费用，鉴定查体费1250.00元系作伤残鉴定等级所必须支付的，鲁中啤酒公司以已报销了143473.41元的住院收费、已超出工伤保险条例第三十条规定的三个目录范围，超出范围的工伤医疗费用之承担主体无明确法律规定为由，主张张连营第二次医疗费及鉴定查询费不予承担，无充分证据证实，也有悖于工伤保险法规立法旨意精神，一审法院不予采纳。二、裁决书中的经济补偿金18067.83元，鲁中啤酒公司认为与张连营劳动关系的解除是以仲裁机构向鲁中啤酒公司送达张连营的仲裁申请书的方式解除的，该方式不是劳动合同法认可的方式，且该解除方式是在张连营治疗稳定后未到鲁中啤酒公司提交病假证明或者说明情况情形下，属于事实上的旷工状态，属于张连营单方主动提出的解除劳动关系，依法不应支付经济补偿金。根据劳动合同法第三十八条、第四十六条的规定，鲁中啤酒公司上述理由不成立，一审法院不予采纳。三、关于鲁中啤酒公司争议的第2项一次性工伤医疗补助金59270.00元、第3项一次性伤残就业补助金94832.00元、第6项住院伙食补助费7150.77元、第7项住院期间护理费41400.00元的计算标准问题，一审法院审查计算认为裁决书的计算依据标准与认定的数额，均符合相关规定，应予采纳支持，鲁中啤酒公司陈述的异议理由不成立不予采纳。综上，鲁中啤酒公司提起本案诉讼的理由证据不足、不充分、不成立，依法应予驳回其诉讼请求。依照2020年12月25日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第三十八条、第四十六条的规定，判决：一、驳回山东鲁中啤酒原料有限公司的诉讼请求；二、山东鲁中啤酒原料有限公司于本判决生效之日起五日内向张连营支付一次性伤残补助金36135.66元、一次性工伤医疗补助金59270.00元、一次性伤残就业补助金94832.00元、经济补偿金18067.83元、停工留薪期工资32850.60元、医疗费12720.62元、鉴定查体费1250.00元、伙食补助费7150.77元、住院期间护理费41400.00元，以上共计303675.48元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东鲁中啤酒原料有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为：一、鲁中啤酒公司是否应向张连营支付解除劳动合同经济补偿金；二、鲁中啤酒公司是否应向张连营支付医疗费12720.62元；三、相应工伤待遇的标准问题。关于焦点一。本案中，在双方劳动关系存续期间，鲁中啤酒公司未依法为张连营缴纳社会保险，张连营以申请仲裁的方式要求与鲁中啤酒公司解除劳动关系并要求支付经济补偿金，符合法律规定。鲁中啤酒公司主张不应支付解除劳动关系经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二。张连营已提交其治疗工伤的住院病案、诊断证明、医疗费单据。鲁中啤酒公司主张超出工伤赔偿项目的部分其不应支付，但未提交相关证据证实应扣除的项目，应承担举证不能的不利后果，对其上诉主张本院不予支持。关于焦点三。一审法院综合全案，按照张连营的工伤伤情、鲁中啤酒公司未依法履行单位法定义务的情形，在双方均未对张连营的护理期间、护理人数申请鉴定的情况下，判令鲁中啤酒公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、伙食补助费、住院期间护理费共计202652.77元，并未超出其自由裁量范围，相应各项之间的具体数额本院不再予以调整。综上所述，鲁中啤酒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东鲁中啤酒原料有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二一年七月二十六日书记员  徐 睿