北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2021）京民终104号上诉人（原审被告）：北京黄埔欣荣联合投资有限公司，住所地北京市海淀区清河嘉园东区甲1号楼四层401-120号。法定代表人：晏国煌，执行董事。委托诉讼代理人：汪红梅，北京高度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京盛祺投资有限公司，住所地北京市平谷区南独乐河镇同乐路19号。法定代表人：高胜男，执行董事。委托诉讼代理人：唐志，北京万叶律师事务所律师。原审第三人：湖北航星光电科技股份有限公司，住所地湖北省咸宁市高新技术产业园区。法定代表人：晏国煌，总经理。委托诉讼代理人：汪红梅，北京高度律师事务所律师。上诉人北京黄埔欣荣联合投资有限公司（以下简称黄埔欣荣公司）因与被上诉人北京盛祺投资有限公司（以下简称盛祺公司）、原审第三人湖北航星光电科技股份有限公司（以下简称湖北航星公司）居间合同纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2020）京03民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法由法官赵红英担任审判长，与法官王肃、法官魏欣组成合议庭，于2021年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人黄埔欣荣公司与原审第三人湖北航星公司的共同委托诉讼代理人汪红梅、被上诉人盛祺公司的委托诉讼代理人唐志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄埔欣荣公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持黄埔欣荣公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由盛祺公司承担。事实和理由：一、一审判决违反法定程序，未依法中止对本案的审理。一审审理期间，黄埔欣荣公司与盛祺公司及航星公司之间的借款合同纠纷一案已上诉至北京市高级人民法院，该借款合同纠纷案所涉5000万元汇款并非盛祺公司支付给黄埔欣荣公司的借款，而是盛祺公司支付给黄埔公司的居间服务费，黄埔欣荣公司基于该事实，在本案中诉请盛祺公司支付剩余居间服务费5000万元。故借款合同纠纷案的生效裁决结果是本案审理和判决的依据。一审法院未同意黄埔欣荣公司提出的中止审理申请，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定。二、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“中兴通讯股份有限公司（以下简称中兴公司）与盛祺公司开展的项目和黄埔欣荣公司与盛祺公司拟开展的项目并非同一项目”错误。黄埔欣荣公司的原法定代表人张斌与盛祺公司的实际控制人王宇之间的微信聊天记录能够证实，王宇让张斌为其提供帮助的“三亚项目”就是中兴三亚研发项目，也就是中兴公司三亚创意产业园项目。除了“三亚项目”外，双方再未商谈过其他项目，也未签订过除《居间服务合同》外的第二份居间服务合同，故“三亚项目”就是《居间服务合同》约定的“三亚崖州湾通用航空项目”。王宇的姐姐王丽萍与张斌的微信聊天记录则佐证了这一事实。2.一审判决未采信黄埔欣荣公司关于5000万系盛祺公司支付的居间服务费的主张错误。盛祺公司除给黄埔欣荣公司及张斌担任股东的湖北航星公司汇过5000万元外，再未汇过其他款项，结合盛祺公司与黄埔欣荣公司及湖北航星公司签订的5000万借款合同存在诸多违悖常理之处，黄埔欣荣公司关于5000万系盛祺公司支付的居间服务费的主张完全成立。3.一审判决认定黄埔欣荣公司无法证明已经按照居间服务合同履行完毕居间服务错误。黄埔欣荣公司一审提交的盛祺公司向中兴公司支付500万保证金的转账凭证、盛祺公司在三亚成立数家公司的登记信息，以及张斌与王宇的姐姐王丽萍的聊天记录等证据能够相互印证，证实盛祺公司已经取得了“三亚项目”并正在实施该项目。三、盛祺公司提交的《关于我司三亚项目终止的告知函》系虚假证据，一审判决未予查明便予采信错误。盛祺公司辩称，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回黄埔欣荣公司的全部上诉请求。1.黄埔欣荣公司就5000万元费用的性质在不同案件中作出了相互矛盾、截然不同的陈述，违反禁止反言、诚信原则。黄埔欣荣公司在北京市第三中级人民法院（以下简称北京三中院）审理的（2019）京03民初310号案件（以下称310号案件或310号判决）中认可盛祺公司支付的5000万元系湖北航星公司借款，其中3000万元转为盛祺公司对于湖北航星公司的投资款，2000万折抵盛祺公司应付1亿元居间服务费的一部分。本案中黄埔欣荣公司则称该5000万元为盛祺公司向黄埔公司支付的居间服务费。2.盛祺公司支付的5000万元由两部分组成，2000万元按照《借款合同》约定支付给黄埔欣荣公司，3000万元支付给湖北航星公司，而盛祺公司与湖北航星公司之间没有签署任何《居间服务合同》。3.2017年4月25日和6月20日，盛祺公司与湖北航星公司签署两份借款合同，并于2017年4月27日向湖北航星公司汇款3000万元，6月27日汇款2000万元。本案案涉《居间服务合同》签订时间为2017年7月11日，晚于借款合同签订时间和实际付款时间。黄埔欣荣公司主张盛祺公司在《居间服务合同》还没有签署的情况下就已支付居间服务费，与《居间服务合同》约定的付款条件、时间不符，也不合常理。4.举证是盛祺公司的诉讼权利，由盛祺公司自主决定如何行使。湖北航星公司述称，同意黄埔欣荣公司的上诉请求和理由。黄埔欣荣公司向一审法院起诉请求：1.盛祺公司向黄埔欣荣公司支付居间服务费5000万元；2.本案诉讼费由盛祺公司承担。一审法院认定事实如下：一、合同签订情况2017年7月11日，盛祺公司与黄埔欣荣公司签订《居间服务合同》，约定：鉴于盛祺公司欲投资建设三亚崖洲湾通用航空项目，黄埔欣荣公司具有广泛的社会资源及大型项目的谈判经验，盛祺公司为了尽快促成项目成功签订并落地，特聘请黄埔欣荣公司为盛祺公司该项目前期顾问。为了明确双方权利和义务，达成相关协议：一、黄埔欣荣公司服务内容。1.指导或代表盛祺公司与项目所在地政府部门治谈项目合同，并促使盛祺公司与对方成功签订项目合同；2.指导或代表盛祺公司取得该项目国有土地使用证及建设施工许可证；二、盛祺公司承担黄埔欣荣公司上述工作的所有费用；三、居间服务费共计1亿元，盛祺公司在与政府部门正式签订三亚崖洲湾通用航空项目合同之日起10日内支付黄埔欣荣公司服务费2000万元；盛祺公司在取得该项目国有土地使用证及建设施工许可证之日起10日内再支付黄埔欣荣公司服务费5000万元；盛祺公司与政府部门正式签订三亚崖洲湾通用航空项目合同满18个月时支付给黄埔欣荣公司剩余服务费3000万元。四、本合同签订之后，盛祺公司无权解除和撤销，只要黄埔欣荣公司促成盛祺公司成功签订项目合同，必须支付黄埔欣荣公司服务费，且不能以任何理由减少支付居间服务费。五、本合同一式两份，双方盖章生效。盛祺公司、黄埔欣荣公司均盖章，并由谢振、张斌签字确认。二、项目情况一审诉讼中，黄埔欣荣公司主张其已经履行完毕《居间服务合同》约定的义务，并提交《中兴三亚研发项目情况说明》《中兴三亚研发项目开发策划方案》《中兴公司三亚创意产业园项目投资经营分析》、中兴公司与海南省三亚市国土环境资源局（以下简称三亚国土局）于2009年9月11日签订的《国有建设用地使用权出让合同》复印件、三亚市创意产业园管理委员会关于“中兴通讯三亚研发培训基地”方案审查意见的函复印件予以证明。盛祺公司对此不予认可，认为中兴通讯三亚创意产业园的项目与三亚崖州湾通用航空项目并非同一项目。关于中兴公司三亚创意产业园的项目，早在2009年9月11日中兴公司就与政府部门签订了《国有建设用地使用权出让合同》，该项目是其与中兴公司合作的与本案无关的其他项目。而《居间服务合同》所指的是三亚崖州湾通用航空项目，是在其他的地块，由于可能影响当地的机场安全，相关部门没有批该地块。一审法院经查，根据黄埔欣荣公司提供的《国有建设用地使用权出让合同》复印件载明：2009年9月11日，三亚国土局（出让人）与中兴公司（受让人）签订《国有建设用地使用权出让合同》，该土地宗地总面积为159973平方米，宗地坐落于三亚市创意新城控规A28-2/1、A28-3/1-2、A36-1/1、A36-2/1地块。宗地用途为A28-2/1、A28-3/1-2地块为科研用地；A36-1/1、A36-2/1地块为科研用地兼容二类居住用地。盛祺公司的实际控制人王宇与黄埔欣荣公司原法定代表人张斌的微信聊天记录显示：2017年12月14日：“王宇：哥中兴的合作，已定好，年前签协议！咱们自己的项目，共同努力，一定拿下它。感谢您！雷哥那有消息，您通知我！费心了”2017年12月18日：“大哥您辛苦了，约好了雷哥去三亚，老弟随叫随到。老弟项目心急如焚，望理解。哥三亚咱们项目再帮老弟推一把，为咱们共同的利益！目前现在三亚还没有新的进展！您再费下心！感恩，感谢！”张斌：“好的。”2018年7月26日，盛祺公司向中兴公司转款500万元，转款附言：中兴公司三亚研发培训基地、云海台三期项目保证金。中兴公司于2019年8月27日向盛祺公司发送《关于我司三亚项目终止的告知函》载明：“感谢贵司作为应答方参与我司三亚项目的竞争性谈判。我司于2018年7月19日正式发出三亚项目竞争性谈判函件，距今逾一年有余，期间逢海南省建设自由贸易岛，海南出台一系列政策法规，项目所在地崖州湾创意产业园管委会也改组成科技城管理局。项目政策背景、园区背景与发项目运作之初已经完全不同，竞争性谈判期间贵司提出的方案亦与竞争性谈判函件及应答文件不同。2019年8月20日贵我双方见面沟通，贵司认可上述变化，也理解我司终止三亚项目及双方竞争性谈判的决定。特感谢贵方支持，当前我司三亚项目已经终止，保证金会按我司规定退还至贵司，特此告知。”2019年8月30日，中兴公司向盛祺公司转账500万元。三、付款问题黄埔欣荣公司主张盛祺公司分别于2017年4月26日、2017年6月20日向其支付居间服务费5000万元。盛祺公司对此不予认可，主张上述款项系黄埔欣荣公司向其借款。一审法院经查，2017年4月25日，盛祺公司（出借方）、湖北航星公司（借款方）、黄埔欣荣公司（保证人）签订《借款合同》约定：“盛祺公司、湖北航星公司协商一致，盛祺公司向湖北航星公司出借资金共计3000万元整。本合同借款期限自2017年4月24日至2017年7月10日止。为确保湖北航星公司按期偿还借款，黄埔欣荣公司自愿为湖北航星公司本合同项下全部借款提供连带责任保证……”该合同经盛祺公司、湖北航星公司、黄埔欣荣公司盖章，并由各公司代表人签字确认。2017年4月26日，盛祺公司向湖北航星公司转账3000万元，转款用途备注：借款。2017年6月5日，王宇向张斌转账10万元。2017年6月20日，盛祺公司（出借方）、湖北航星公司（借款方）、黄埔欣荣公司（保证人）签订《借款合同》约定：“盛祺公司、湖北航星公司协商一致，盛祺公司向湖北航星公司出借资金共计2000万元整。本合同借款期限自2017年6月20日至2017年7月20日止。为确保湖北航星公司按期偿还借款，黄埔欣荣公司自愿为湖北航星公司本合同项下全部借款提供连带责任保证……”该合同经盛祺公司、湖北航星公司、黄埔欣荣公司盖章，并由各公司代表人签字确认。2017年6月20日，盛祺公司向湖北航星公司转账2000万元，转款用途备注：借款。四、另案情况2019年5月28日，盛祺公司因湖北航星公司未偿还借款，向北京三中院提起310号案件诉讼，请求湖北航星公司偿还借款本金5000万元并支付利息、诉讼财产保全责任保险费6万元；黄埔欣荣公司、张斌、潘教青对上述债务承担连带责任。在该案2019年12月27日庭审中，对5000万元的性质，黄埔欣荣公司主张：“最初都是居间服务费，后来3000万元转为了投资款，股份就由北京航星网讯技术股份有限公司代持，2000万元我方主张行使抵销权”。北京三中院于2020年8月17日作出310号判决：“一、湖北航星公司于判决生效之日起10日内偿还盛祺公司5000万元并支付利息（利息以5000万元为基数，自2017年7月21日起至借款实际还清之日止，按照年利率24%的标准支付）……”目前，该案正在二审审理中。五、其他黄埔欣荣公司主张盛祺公司取得《居间服务合同》约定的项目后，相继成立海南君展实业有限公司、北京易祥环保科技有限公司、海南锦澳海洋科技有限公司，并成为海南自贸区沃佳实业有限公司股东，其中海南锦澳海洋科技有限公司住所地、经营范围和所述行业均与该项目完全一致，说明黄埔欣荣公司已经履行完毕居间服务义务。盛祺公司不认可事实与本案的关联性，认为上述公司工商的登记情况与盛祺公司是否获得居间服务无关。一审诉讼中，黄埔欣荣公司向一审法院申请财产保全，请求对盛祺公司总价值5000万元的财产采取保全措施。一审法院作出（2020）京03民初527号民事裁定书进行了财产保全。一审庭审中，黄埔欣荣公司以310号案件并未作出终审判决为由，申请本案中止审理。一审法院认为，本案的争议焦点为黄埔欣荣公司是否按照《居间服务合同》的约定履行完成了合同义务。《中华人民共和国合同法》第八条、第四百二十四条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，黄埔欣荣公司与盛祺公司签订的《居间服务合同》系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，双方均应按照合同履行各自义务。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据《居间服务合同》约定，盛祺公司欲投资建设三亚崖洲湾通用航空项目，黄埔欣荣公司的服务内容包括：指导或代表盛祺公司与项目所在地政府部门治谈项目合同，并促使盛祺公司与对方成功签订项目合同；指导或代表盛祺公司取得该项目国有土地使用证及建设施工许可证。首先，根据黄埔欣荣公司提供的证据可知，中兴公司早在2009年就与当地政府部门签订了《国有土地使用权出让合同》，并拟开展中兴通讯三亚创意产业园的项目，上述事实与盛祺公司签订《居间服务合同》的与项目所在地政府部门洽谈并签订项目合同以及取得国有土地使用证、建设施工许可证之主要合同目的明显不符；依据微信聊天记录内容可知，中兴公司与盛祺公司开展的项目和黄埔欣荣公司与盛祺公司拟开展的项目并非同一项目，且黄埔欣荣公司提供的证据无法证明中兴通讯三亚创意产业园项目与三亚崖洲湾通用航空项目系同一项目，亦无证据证明其针对三亚崖洲湾通用航空项目完成了指导或代表盛祺公司与项目所在地政府部门治谈、成功签订项目合同以及取得该项目国有土地使用证及建设施工许可证的合同义务。其次，黄埔欣荣公司以盛祺公司已支付5000万元居间服务费为由，主张其《居间服务合同》之义务已经履行完毕。但根据已查明的事实，黄埔欣荣公司主张两份借款合同是与《居间服务合同》一并签订的，但并未提供证据加以证明，一审法院对此不予采信。根据《借款合同》《居间服务合同》签订日期及转账日期可知，5000万元的转账日期均发生在两份借款合同签订之日的一至两日内，且转账日期明显早于《居间服务合同》的签订日期，亦与《居间服务合同》约定的付款条件及时间相悖。现黄埔欣荣公司主张该5000万元系其完成《居间服务合同》合同义务，盛祺公司向其支付的居间服务费，明显与商业交易习惯及黄埔欣荣公司在前案就同笔款项性质的陈述相悖，一审法院不予采信。最后，结合前述分析，黄埔欣荣公司提交海南君展实业有限公司、北京易祥环保科技有限公司、海南自贸区沃佳实业有限公司、海南锦澳海洋科技有限公司的企业登记信息，无法证明盛祺公司实际取得了三亚崖洲湾通用航空项目，亦无法证明黄埔欣荣公司已经按照《居间服务合同》履行完毕了居间服务。另，黄埔欣荣公司申请中止审理的理由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条关于中止审理的情形，故一审法院不予准许。综上所述，黄埔欣荣公司主张其已经完成了《居间服务合同》约定的义务，盛祺公司应当支付剩余居间服务费5000万元，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回黄埔欣荣公司全部诉讼请求。本院二审期间，黄埔欣荣公司提交了新证据，即证据1.百度百科“航天云海台”词条内容；证据2.航天云海台项目宣传单；证据3.北京市高级人民法院审理的（2020）京民终730号案件（以下简称730号案件或730号判决）中湖北航星公司、黄埔欣荣公司的上诉状；证据4.730号案件传票。本院组织当事人进行了证据交换和质证，盛祺公司对前述证据的真实性均无异议，本院对黄埔欣荣公司提交的新证据的真实性予以确认。本院二审补充查明如下事实：盛祺公司与湖北航星公司、黄埔欣荣公司、盛祺公司、张斌、潘教青借款合同纠纷一案，湖北航星公司、黄埔欣荣公司不服北京三中院作出的310号判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月28日作出730号判决。该判决认定：1.关于湖北航星公司与盛祺公司之间存在的法律关系性质问题。第一，涉案《居间服务合同》中约定：居间服务费共计1亿元，甲方盛祺公司在与政府部门正式签订三亚崖洲湾通用航空项目合同之日起10日内支付乙方黄埔欣荣公司服务费2000万元；甲方盛祺公司在取得该项目国有土地使用证及建设施工许可证之日起十日内再支付乙方黄埔欣荣公司服务费5000万元；甲方盛祺公司与政府部门正式签订三亚崖洲湾通用航空项目满18个月时支付给乙方黄埔欣荣公司剩余服务费3000万元。据此，居间服务完成的标志及支付居间费的时间是盛祺公司与政府部门正式签订三亚崖州湾通用航空项目合同之日起10日内。但是，湖北航星公司没有证据证明居间服务已经完成，支付居间服务费的条件已经成就。虽然湖北航星公司举证证明盛祺公司于2018年7月26日向中兴公司支付500万元，以证明居间事项成功，盛祺公司应当向黄埔欣荣公司支付1亿元的居间服务费，但该电子回单附言为：“中兴公司三亚研发培训基地、云海台三期项目保证金。”其所涉项目是云海台三期项目，与居间合同约定内容不一致，且根据中国农业银行《客户收付款入账通知单》证明中兴公司已将保证金退还，故上述证据不足以证明该笔费用与盛祺公司和黄埔欣荣公司之间签订居间服务合同的关联性。因此，湖北航星公司关于5000万元系盛祺公司向湖北航星公司支付居间服务费的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，本院认为，湖北航星公司与盛祺公司之间存在的法律关系应属于借款合同关系。本院对一审法院其他查明事实予以确认。本院认为，一审判决关于案涉《居间服务合同》效力的认定正确，本院予以确认。缔约双方当事人均应依约履行义务。据查明事实，本院认为黄埔欣荣公司与盛祺公司在《居间服务合同》中约定的标的项目即三亚崖洲湾通用航空项目，与盛祺公司与中兴公司拟合作的三亚创意产业园项目并非同一项目，理由如下：第一，双方于2017年7月签署的《居间服务合同》中对于黄埔欣荣公司的义务约定明确，即指导或代表盛祺公司与标的项目所在地政府部门洽谈，并取得标的项目国有土地使用证及建筑施工许可证，而三亚创意产业园项目所属土地使用权早已于2009年9月由中兴公司与当地政府土地管理部门签订了《国有建设用地使用权出让合同》；第二，根据中兴公司于2019年8月27日向盛祺公司发送的《关于我司三亚项目终止的告知函》内容可知，盛祺公司系接受中兴公司的函件而直接参与三亚创意产业园项目的竞争性谈判，并向中兴公司支付了项目保证金；而《居间服务合同》项下黄埔欣荣公司提供的服务为指导或代表盛祺公司与标的项目当地政府部门进行洽谈，并取得标的项目土地及建设施工等审批文件和手续，黄埔欣荣公司并未提供证据证明其履行并完成了前述义务。故黄埔欣荣公司关于“三亚项目”就是《居间服务合同》约定的标的项目的上诉理由缺乏事实依据，与合同约定不符，本院不予采纳。据生效310号判决及730号判决的认定，盛祺公司于2017年4月26日、6月20日向湖北航星公司支付的5000万元款项性质为借款，故本院对黄埔欣荣公司关于该5000万元系盛祺公司支付的居间服务费的上诉主张不予支持。一审判决关于黄埔欣荣公司以310号案件并未作出终审判决为由申请本案中止审理，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条关于中止审理的情形而未予准许的认定正确，本院予以确认。综上所述，黄埔欣荣公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条、第一百七十条第一款第（一）项，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费291800元，由北京黄埔欣荣联合投资有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  赵红英审判员  王 肃审判员  魏 欣二〇二一年七月二十九日书记员  刘向楠