山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5560号上诉人（原审原告）：杜波，男，1972年6月3日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：王胜军，山东居高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南天雁机械股份有限公司，住所地湖南省衡阳市。法定代表人：黄毅，董事长。委托诉讼代理人：栗兴民，山东京鲁律师事务所律师。上诉人杜波因与被上诉人湖南天雁机械股份有限公司（以下简称湖南天雁公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初1390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。杜波上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，或者将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由湖南天雁公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，责任划分不明。湖南天雁公司违法解除职工劳动合同的决定被撤销后，仍然克扣职工工资的行为，已经法院判令其支付，其违法事实清楚。劳动法48条、50条已经规定了工资支付及不许克扣工资的行为。湖南天雁公司仍然违反，应该予以赔偿补偿。对此劳动合同中也写明了违约责任，且杜波多次去信向湖南天雁公司主张了权利。2016年9月以后，湖南天雁公司与杜波解除合同的决定被劳动仲裁撤销后，杜波就多次去信通知其克扣工资的赔偿及补偿的事情，时间直至2020年8月，一直去信积极主张权利。湖南天雁公司自2016年至今也一直不给发取暖费、工资。杜波无奈只得每年去仲裁，湖南天雁公司为了拖延时间，会起诉和上诉，直至最终败诉，才支付给杜波，其行为给杜波造成了诉累。二、一审适用规定错误。1.劳动合同法已经于2013年经全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定，作了修改。一审所说2008年的劳动合同法，不应采用在本案件当中。2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。湖南天雁公司一审未能就克扣工资拿出证据，应承担举证不利的责任。综上，请求支持杜波的上诉请求。湖南天雁公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回杜波的上诉请求，维持原判。杜波向一审法院起诉请求：1.请求判湖南天雁公司支付克扣拖欠工资的赔偿金129800元；2.请求判湖南天雁公司因克扣拖欠工资，而应支付的百分之二十五的补偿金16225元；3.请求判湖南天雁公司支付克扣拖欠工资的百分之二十五违约补偿金6264.94元；4.请求判湖南天雁公司因支付劳动者的工资报酬，低于当地最低工资标准。另外支付32450元经济补偿金；5.请求判湖南天雁公司支付克扣拖欠工资的利息18000元。庭审中，杜波变更诉讼请求第4项为：请求判湖南天雁公司因支付劳动者的工资报酬，低于当地最低工资标准。另外支付6264.94元经济补偿金。一审法院认定事实：（2019）鲁01民终6281号民事判决书查明：“杜波系与济南轻骑股份有限公司签订无固定期限劳动合同的职工。济南轻骑股份有限公司迁址更名为湖南天雁公司。2015年8月，济南轻骑股份有限公司通过报纸公告通知杜波到公司办理劳动关系接续，逾期不办理，视为放弃。后因杜波未办理劳动关系接续手续，湖南天雁公司通过中国邮政EMS邮寄及报纸公告的形式向其送达解除劳动合同通知书，决定与杜波解除劳动合同。2016年，杜波向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委做出济劳人仲案[2016]395号仲裁裁决书，裁决撤销湖南天雁公司做出的解除劳动合同决定。湖南天雁公司对该裁决结果不服，在法定期限内诉至法院，一审法院驳回湖南天雁公司要求确认与杜波劳动关系已解除的诉讼请求。湖南天雁公司不服，提起上诉。2017年10月30日，济南市中级人民法院做出（2017）鲁01民终5809号判决书，驳回湖南天雁公司上诉，维持原判。”该判决书认为：“湖南天雁公司作出的解除劳动合同决定，已于2017年10月30日被撤销，该事实已由本院作出的（2017）鲁01民终5809号生效判决所确认。依照前述规定，虽然杜波在前述期间及本院作出的（2017）鲁01民终5809号判决生效后未为湖南天雁公司提供劳动，但杜波未能提供劳动系因湖南天雁公司违法解除与杜波的劳动关系，导致杜波至提起劳动仲裁、诉讼期间在客观上无法进行工作；在湖南天雁公司作出的解除劳动合同决定被认定为违法且被依法撤销后，湖南天雁公司亦未及时安排杜波工作，故湖南天雁公司有义务按照正常工作期间的工资标准向杜波发放前述期间的工资。由于湖南天雁公司作出违法解除劳动合同决定后，未全部按照正常工资标准向杜波支付工资，故湖南天雁公司应向杜波支付不足部分的工资差额。现杜波按照最低工资标准计算，要求湖南天雁公司支付工资差额，不违背相关的法律规定，本院应予支持……。据此可以认定湖南天雁公司在2015年11月至2018年11月期间向杜波支付了工资（含社会保险费用及公积金）共计45477.65元（29468.22元+16009.43元=45477.65元），但仍有差额25059.76元尚未支付，现杜波要求湖南天公司向其支付该工资差额合法有据，应予支持。”该判决书判决：“二、湖南天雁机械股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人杜波支付2015年11月至2018年11月期间的工资差额25059.76元；……”该判决书已发生法律效力。杜波与济南轻骑摩托车股份有限公司签订的劳动合同约定：“任何一方违反本合同规定，应当承担违约、赔（补）偿责任。（一）甲方克扣或者无故拖欠乙方工资以及拒不支付乙方延长工作时间工资报酬的，除全额支付乙方工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。（二）甲方支付乙方工资报酬低于当地最低工资标准的，除补足低于标准部分外，还应给乙方加发相当于补足部分25%的经济补偿金。”、“本合同内容与国家新规定有抵触者，按国家新规定执行。”。2020年9月18日，杜波向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出仲裁请求：1.支付克扣拖欠工资的赔偿金129800元；2.支付克扣拖欠工资的补偿金16225元；3.支付克扣拖欠工资的违约补偿金6264.94元；4.支付克扣拖欠工资的再补偿金32450元；5.支付克扣拖欠工资的利息18000元。该委经审理后，于2020年11月4日做出济劳人仲案[2020]728号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人杜波的全部仲裁请求。杜波不服该仲裁裁决，在法定期限诉至一审法院。庭审中，杜波提供2020年8月31日其向山东省人力资源和社会保障厅邮寄的挂号信信封正面照片一份和及申请书一份，用以证明杜波按照法律规定向湖南天雁公司和山东省人力资源社会保障厅提出要求支付违约补偿金、赔偿金、滞纳金及按日支付利息的申请和对湖南天雁公司违法行为进行行政处罚申请。庭审中，杜波陈述其诉讼请求的计算方式为：1.支付克扣拖欠工资的赔偿金129800元：依据《最低工资规定》第13条，根据（2019）鲁01民终6281号民事判决书，湖南天雁公司向杜波需支付2015年11月至2018年11月期间的工资差额25059.76元，五倍赔偿金为125298.8元。2.支付因克扣拖欠工资而应支付的百分之二十五的补偿金16225元：依据《劳动合同法》第85条、《劳动法》91条、《违反〈劳动法〉有关劳动合同的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）第2、3条、《劳动合同》第7条第1项，2015年11月至2018年11月期间的应得工资总额为64900元×25%的赔偿费用为16225元。3.请求判湖南天雁公司支付克扣拖欠工资的百分之二十五违约补偿金6264.94元：依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条，25059.76元×25%为6264.94元。4.湖南天雁公司因支付劳动者的工资报酬，低于当地最低工资标准，另外支付6264.94元经济补偿金：依据《劳动合同》第7条第2项、《劳动合同法》第85条、《劳动法》91条，25059.76元×25%等于6264.94元。5.请求判湖南天雁公司支付克扣拖欠工资的利息18000元：湖南天雁公司占用上述各项费用的资金占用费用利息损失，由法院酌情判决，2015年11月至2018年11月期间的每月拖欠工资数额为基数，按照日万分之五计算得出。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第九十一条规定：“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”《最低工资规定》第十三条规定：“用人单位违反本规定第十一条规定的，由劳动保障行政部门责令其限期改正；违反本规定第十二条规定的，由劳动保障行政部门责令其限期补发所欠劳动者工资，并可责令其按所欠工资的1至5倍支付劳动者赔偿金。”根据上述规定，责令用人单位支付赔偿金的主体是劳动行政部门，要求用人单位加付赔偿金的前提是由劳动行政部门责令限期支付而逾期不支付。杜波提供的现有证据，不足以证明其已就湖南天雁公司拖欠其工资的行为向劳动行政部门投诉且劳动行政部门已作出责令湖南天雁公司限期支付的行政处理。因此，杜波要求湖南天雁公司支付克扣拖欠工资的赔偿金129800元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。《违反〈劳动法〉有关劳动合同的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）第二条规定：“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；（三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。”第三条规定：“本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；”一审法院认为，劳动者应以《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定先经劳动行政部门处理。此外，杜波与济南轻骑摩托车股份有限公司签订的劳动合同约定：“（一）甲方克扣或者无故拖欠乙方工资以及拒不支付乙方延长工作时间工资报酬的，除全额支付乙方工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。（二）甲方支付乙方工资报酬低于当地最低工资标准的，除补足低于标准部分外，还应给乙方加发相当于补足部分25%的经济补偿金。”但同时约定“本合同内容与国家新规定有抵触者，按国家新规定执行”，该劳动合同签订于2002年3月1日，《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，因此仍应以《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定先经劳动行政部门处理。综上，杜波以上述规定及劳动合同约定为据要求支付因克扣拖欠工资而应支付的百分之二十五的补偿金16225元及因支付工资报酬低于当地最低工资标准，另外支付6264.94元经济补偿金，理由欠当，一审法院不予支持。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）已于2017年11月24日废止，一审法院认为，劳动者应以《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定先经劳动行政部门处理。因此，杜波据此规定要求湖南天雁公司支付克扣拖欠工资的百分之二十五违约补偿金6264.94元，理由欠当。一审法院不予支持。此外，杜波要求湖南天雁公司支付克扣拖欠工资的利息18000元，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第九十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，《最低工资规定》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告杜波的诉讼请求。案件受理费5元，由原告杜波负担。二审中，当事人没有提交影响本案事实认定的证据，对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，《最低工资规定》第十三条规定：“用人单位违反本规定第十一条规定的，由劳动保障行政部门责令其限期改正；违反本规定第十二条规定的，由劳动保障行政部门责令其限期补发所欠劳动者工资，并可责令其按所欠工资的1至5倍支付劳动者赔偿金。”根据上述规定，责令用人单位支付赔偿金的主体是劳动行政部门，其次是劳动者在提供正常劳动的情况下。杜波提供的证据不能证明满足上述两个条件。因此，一审法院对杜波要求湖南天雁公司支付克扣拖欠工资的赔偿金129800元的诉讼请求不予支持，并无不当。对于杜波提出的要求湖南天雁公司支付25%的赔偿费用和25%的违约补偿金的问题。一审法院认为《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）已于2017年11月24日废止，应适用《中华人民共和国劳动合同法》规定来处理本案。《违反〈劳动法〉有关劳动合同的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）第三条规定：“本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；”劳动者应以《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定先经劳动行政部门处理正确，本院予以维持。杜波与济南轻骑股份有限公司（甲方）于2002年3月1日签订的劳动合同中约定：“（一）甲方克扣或者无故拖欠乙方工资以及拒不支付乙方延长工作时间工资报酬的，除全额支付乙方工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。（二）甲方支付乙方工资报酬低于当地最低工资标准的，除补足低于标准部分外，还应给乙方加发相当于补足部分25%的经济补偿金。”但同时约定“本合同内容与国家新规定有抵触者，按国家新规定执行。”一审法院认定《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，因此仍应以《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定先经劳动行政部门处理为原则正确，本院予以维持。此外，杜波要求湖南天雁公司支付克扣拖欠工资的利息18000元，于法无据，一审法院不予支持亦正确。综上所述，杜波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杜波负担。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二一年七月十二日书记员  刘 红