四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终9956号 上诉人（原审被告）：中建六局第三建筑工程有限公司。住所地：天津市滨海新区塘沽新港路75号。 法定代表人：孙显庆，执行董事。 委托诉讼代理人：杜兆江，男，公司员工。 上诉人（原审被告）：中建六局第三建筑工程有限公司西南分公司。营业场所：四川省成都高新区益州大道北段77号1幢1单元10层1001、1002号。 负责人：孙显庆。 委托诉讼代理人：杜兆江，男，公司员工。 被上诉人（原审原告）：四川景悦建筑劳务有限公司。住所地：四川省成都市武侯区二环路西一段5号1栋10层1号。 法定代表人：毛友芳，总经理。 委托代理人：罗挺，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 原审被告：陈应武，男，1972年1月6日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：滕利山，北京市君泽君（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟皓月，北京市君泽君（成都）律师事务所律师。 原审被告：中国建筑第六工程局有限公司。住所地：天津市河东区八纬路219号。 法定代表人：张爱民，董事长。 委托诉讼代理人：李宗洋，男，公司员工。 上诉人中建六局第三建筑工程有限公司（以下简称中建六局第三公司）、中建六局第三建筑工程有限公司西南分公司（以下简称中建六局第三公司西南分公司）因与被上诉人四川景悦建筑劳务有限公司（以下简称景悦公司）、原审被告陈应武、中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初10037号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中建六局第三公司、中建六局第三公司西南分公司上诉请求：1.撤销成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初10037号民事判决第一项，依法改判中建六局第三公司、中建六局第三公司西南分公司于判决生效之日起十日内向景悦公司退还履约保证金80万元及利息，陈应武于判决生效之日起十日内向景悦公司退还履约保证金200万元及利息；2.判令一、二审诉讼费用由中建六局第三公司、中建六局第三公司西南分公司与陈应武承担。事实和理由：一、一审法院认定陈应武是中建六局第三公司西南分公司负责案涉项目的实际负责人，属于事实认定错误。案涉项目是由中建六局第三公司西南分公司与陈应武共同合作负责案涉项目的施工管理。中建六局第三公司西南分公司、中建六局与陈应武无管理与被管理的关系。在未查明案件客观事实的情况下，一审法院错误认定陈应武是中建六局第三公司西南分公司负责案涉项目的实际负责人，属认定事实错误。二、一审法院认定陈应武的行为对中建六局第三公司西南分公司发生效力，并由中建六局第三公司西南分公司承担行为后果，无事实和法律依据，依法应当改判。在一审庭审中，中建六局第三公司西南分公司多次阐明陈应武为其合作方，陈应武负责案涉项目的管理工作。就案涉项目，中建六局第三公司西南分公司仅进行了基坑的施工后既已提前退场，中建六局第三公司西南分公司与陈应武无管理与被管理的关系，也未授权陈应武作为代理人与景悦公司签订任何协议，收取保证金等。陈应武收取保证金的行为是个人行为，该行为对中建六局第三公司西南分公司无法律约束力。一审庭审中，陈应武认可收取了200万元保证金系其个人行为，并同意归还。一审法院未进行全面的法庭调查，无视各方当事人的陈述，违背客观事实，枉法裁判。依据“谁主张。谁举证”原则，景悦公司要求中建六局第三公司西南分公司、陈应武承担连带责任退还保证金280万元，应当承担举证责任。一审法院要求中建六局第三公司西南分公司证明陈应武的行为，违背了“谁主张，谁举证”的原则。 景悦公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持一审判决，请求二审法院驳回中建六局第三公司、中建六局第三公司西南分公司的上诉请求。 陈应武述称，认可收到200万元的保证金。陈应武与中建六局第三公司西南分公司不存在管理与被管理的关系。请求二审法院依法裁判。 中建六局述称，案涉项目的总承包方是中建六局，但中建六局以内包承包的方式将案涉项目交由中建六局第三公司负责管理和施工，中建六局未收到景悦公司所主张的保证金，因此，中建六局不应承担退还责任。 景悦公司向一审法院起诉请求：判令中建六局第三公司、中建六局第三公司西南分公司、中建六局、陈应武连带向景悦公司退还履约保证金280万元及利息（从2015年4月29日起至2019年8月19日止按同期银行贷款利息计息，从2019年8月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审法院认定事实：2015年4月29日，陈应武以中建六局（甲方）名义与景悦公司（乙方）签订《劳务意向性合同》，约定合同签订当天景悦公司交纳200万元保证金给项目部、次日交纳200万元给中建六局、签订工程劳务合同后再交纳200万元给中建六局，并约定“在2015年6月30日前签订劳务合同并开工，若未达到上述条件，甲方退还乙方所交纳保证金，并按所交纳保证金2-3分利息计算违约金作为补偿。”双方还约定，若具备开工条件后，乙方未在规定期限内进场，则甲方不退还保证金作为违约处罚。《劳务意向性合同》尾部有陈应武签字，并注明华丰项目负责人，陈美军代表景悦公司签字。合同签订当天，陈应武出具收条，确认收到景悦公司交纳的履约保证金200万元。 2015年4月30日，中建六局第三公司西南分公司（甲方）与景悦公司（乙方）签订《意向协议书》，约定双方就华丰融都建筑面积约15万平方米的钢筋、模板等土建扩大劳务工程的相关事宜进行协商，乙方以投标保证金形式现给甲方交纳450万元保证金，若乙方未能中标则该资金在甲方决定乙方不能中标的30个工作日内返还给乙方。《意向协议书》有中建六局第三公司西南分公司盖印、景悦公司盖印及委托人陈美军签字确认。《意向协议书》签订当天，景悦公司分四次转款共计200万元给中建六局第三公司西南分公司。 2016年4月11日，陈应武以中建六局（甲方）名义与景悦公司签订《土建工程劳务承包合同》，约定由景悦公司承包“华丰融都项目（二标段）”15万平方米的建筑面积，并载明“承包人向发包人提交履约保证金400万元”。承包合同有陈应武签字、景悦公司盖印及陈美军签字确认。 2017年9月2日，陈应武以中建六局（甲方）华丰融都项目（二标段）负责人身份与景悦公司（乙方）代理人陈美军签订协议书，达成以下约定：一、双方自2017年8月16日起终止对2016年4月11日签订《土建工程劳务承包合同》的履行；二、经甲乙双方结算，甲方于2015年5月收到乙方项目保证金200万元，甲方下属华丰融都项目（二标段）负责人陈应武于2015年5月收到项目保证金200万元。共收到乙方合同履行保证金400万元人民币；三、甲方同意退还乙方保证金400万元，并且补偿乙方费用损失；四、甲方承诺2017年8月底、最迟9月30日之前，一次性支付乙方420万元，其余在2017年底之前分两次付清；五、甲方没有按时付款，按照月息2分承担没有给付的资金利息；六、甲乙双方约定将该协议的争议提交成都仲裁委管辖。协议书由陈应武、陈美军签字捺印予以确认。 一审庭审过程中，中建六局第三公司、中建六局第三公司西南分公司认可案涉项目的负责人为陈应武，但否认陈应武是其派驻到案涉项目的。景悦公司、中建六局第三公司、中建六局第三公司西南分公司、中建六局、陈应武各方亦认可景悦公司并未承包案涉项目工程。 一审法院认为，本案争议焦点在于：第一、景悦公司的起诉是否已过诉讼时效；第二、退还保证金及利息的责任主体。 关于焦点一，根据查明的事实，景悦公司已经于2017年9月2日向陈应武主张退还履约保证金，双方虽约定由成都仲裁委管辖协议争议，但并不影响发生诉讼时效中断的效果。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”之规定，截至景悦公司向一审法院提起诉讼并未超过三年，因此对于陈应武主张景悦公司起诉已过诉讼时效的意见，一审法院不予采信。 关于焦点二，中建六局第三公司西南分公司作为案涉项目的承包方，其否定陈应武为其派驻到案涉项目的负责人，却又肯定陈应武为该项目实际负责人身份，且对此不能做出合理解释，结合中建六局第三公司西南分公司与景悦公司签订的《意向协议书》与《土建工程劳务承包合同》指向同样的工程对象、施工面积等因素，可以认定陈应武是中建六局第三公司西南分公司负责案涉项目的实际负责人，其行为对中建六局第三公司西南分公司发生效力，并由中建六局第三公司西南分公司承担行为后果。陈应武已经与景悦公司达成了终止履行《土建工程劳务承包合同》的合意，中建六局第三公司西南分公司应当返还剩余280万元的保证金。另，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，中建六局第三公司西南分公司作为中建六局第三公司的分公司，其返还景悦公司280万元保证金的责任应由中建六局第三公司承担。由于景悦公司提供的证据不能证明中建六局与中建六局第三公司人格混同，故对景悦公司要求中建六局对上述债务承担连带责任的主张，一审法院不予支持。 关于景悦公司主张履约保证金280万元利息的主张，景悦公司诉请按照同期银行贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息并无不当，但陈应武与景悦公司已经在协议书中约定了还款期限，因此一审法院认定计息时间起算点为2018年1月1日。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百八十八条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、中建六局第三公司于判决生效之日起十日内向景悦公司退还履约保证金280万元及利息（利息以280万元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、驳回景悦公司的其他诉讼请求。一审案件受理费33200元，由中建六局第三公司负担。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 二审中，中建六局第三公司西南分公司陈述案涉项目系基于双方的合作关系由该分公司交给陈应武负责，合作模式是陈应武借用该分公司资质进行管理并由陈应武组织人员施工。 本院认为，借用资质是《中华人民共和国建筑法》第二十六条明令禁止的行为，中建六局第三公司及其西南分公司虽然在上诉状中否认陈应武是案涉项目的实际负责人，但在一、二审诉讼中都认可案涉工程交由陈应武负责，并在二审中承认系陈应武借用中建六局第三公司西南分公司资质，并由陈应武组织人员施工，因此原审认定陈应武是案涉项目的实际负责人正确，同时本院对中建六局第三公司西南分公司出借资质的行为亦予以否定性评价。 从查明的事实来看，陈应武始终都以案涉项目负责人的身份与景悦公司沟通、签约，且中建六局第三公司西南分公司亦与景悦公司签订的《意向协议书》，收取了景悦公司支付的部分保证金，因此景悦公司有理由相信陈应武能够代表中建六局第三公司西南分公司。虽然景悦公司直接转账到中建六局第三公司西南分公司账户上的款项只有200万元，但是陈应武认可其实际收到200万元，且此前的《劳务意向性合同》等协议中亦约定了其中200万元要转给项目部，因此景悦公司能够相信陈应武的收款行为能够代表中建六局第三公司西南分公司。即使陈应武陈述其认可应当向景悦公司归还保证金，但不影响人民法院认定景悦公司有理由相信陈应武此前的收款行为代表中建六局第三公司西南分公司，即认定西南分公司是还款义务方，同时根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，最终认定由中建六局第三公司承担责任。原审对于资金占用利息的认定亦符合法律规定，二审不再赘述。 综上所述，上诉人中建六局第三公司及中建六局第三公司西南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由中建六局第三建筑工程有限公司、中建六局第三建筑工程有限公司西南分公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人釆取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 田笛 审 判 员 夏伟 审 判 员 李玲 二〇二一年七月六日 法官助理 赵成 书 记 员 李丹