广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终5189号上诉人(原审被告一）：惠州华正兴建筑工程有限公司，统一社会信用代码：914××××××××××456XQ，住址：惠州市仲恺高新区×××××××××××××××。法定代表人：吴某1。上诉人(原审被告二）：惠州天能源充电技术有限公司，统一社会信用代码：914×××××××××××121C，住址：惠州市惠城区××××办东江工业区。法定代表人：洪某1。委托诉讼代理人：刘文美，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘林浩，男，公民身份证号：441××××××××××××03X，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：惠州市正大混凝土有限公司，统一社会信用代码：914×××××××××××504N，住所地：惠州市惠城区×××××。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：黄年华，广东商达律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭宗利，广东商达律师事务所律师。原审被告三：谢正平，男，汉族，1979年2月19日出生，居民身份证号：441××××××××××××117，住址：广东省惠州市惠城区××××××××。上诉人惠州华正兴建筑工程有限公司（以下简称华正兴公司）、惠州天能源充电技术有限公司（以下简称天能源公司）因与被上诉人惠州市正大混凝土有限公司（以下简称正大公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初3484号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人华正兴公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人在2019年12月6日对账（涉案工程封顶时），确认货款尾数，根据《预拌混凝土购销合同》的约定“甲方于每月10日前支付乙方上月80%货款”，余款部门在该项目封顶后分三个月内平均付清给乙方”，故涉案货款应当从2020年3月6日开始计算违约金，原审从2019年12月6日开始计算违约金是错误的。上诉人天能源公司上诉请求：撤销原审判决第二项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。《三方协议》是附条件生效的协议，所附生效条款为：“各方明确同意，本协议签订后7日内，乙方（原审被告一）进场恢复施工，丙方（被上诉人）恢复供砼（混泥土）后本协议生效。”《三方协议》签订日期为2019年8月13日，按照协议的约定，乙方必须在2019年8月20日之前进场施工，丙方必须在2019年8月20日之前供砼，《三方协议》才生效。但事实上，上诉人提供的证据《监理月报》显示，上诉人的项目在2019年8月1日至8月29日停工，8月30日才进场恢复施工，被上诉人提供的《对账单》显示，被上诉人在2019年8月份整月都未供应混泥土，直到2019年9月5日才恢复供砼。故《三方协议》未生效，上诉人不承担连带保证责任。二、一审法院适用法律错误。即使《三方协议》生效，关于上诉人连带保证责任的条款也是无效的。上诉人是公司，对外担保应适用《公司法》的规定，《公司法》第十六条第一款规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，该规定就公司对外担保进行了限制。签署《三方协议》并未经上诉人董事会或者股东会、股东大会决议，被上诉人在接受担保是对上诉人的行为未尽到善意且无过失的注意义务，对外担保行为认定无效。被上诉人正大公司书面答辩称：一、原审对违约金的判决事实清楚。最后一次供货日期在2019年10月27日，按照《三方协议》的约定，三天内付款，故上诉人应当在2019年11月1日开始计算违约金。二、原审判决上诉人承担连带责任依法有据。（一）《预拌混凝土购销合同》第五条第2款约定，每批混泥土供应前甲方（华正兴公司）应提前24小时通知乙方（需要泵车泵送需提前48小时通知乙方）。将“混泥土使用时间、标号、数量、浇筑部位、质量要求”等用料计划以书面或电话形式通知供方调度、以便乙方做好生产准备工作；如遇特殊情况需要变更供应计划，应提前四小时与需方再商定。《三方协议》签订后，两上诉人一直未通知答辩人供应混泥土，以致答辩人未在签订后7日内恢复供砼，两上诉人对此均应当承担责任。2019年9月5日恢复供货后，两上诉人直到起诉前均未对时间提出任何异议，还对后供砼金额对账确认。该实际供货行为应当认定是对《三方协议》要求7日被恢复供货条件的变更。故《三方协议》应当是成立，并对合同各方均有效。(二）2019年11月8日《全国法院民事审判工作会议纪要》引发以前，司法裁判认为公司违反《公司法》第十六条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效，且公司内部决议程序，不得约束第三人。强加给第三人的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律推定的，第三人无需举证自己的善意。《三方协议》签订在2019年8月13日,在《九民纪要》之前，答辩人基于长久的交易习惯和法律规定，并未对经公司间协议后加盖工作的《三方协议》进行过多的审查。且《九民纪要》19.【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系。上诉人天能源公司为本项目的发包方，且《三方协议》明确了天能源公司知道该项目处于暂时停工状态，为了能继续正常施工，上诉人天能源公司也作为合同主体与答辩人重新约定涉案工程的具体事项，与答辩人具有商业合作往来关系，且该协议有利于天能源公司的生产经营和销售。综上，天能源公司应当承担连带担保责任。请求法院依法判决。原审原告正大公司向原审法院起诉请求：1、判令三被告共同向原告偿还欠款本金1835600元及违约金319171.08元（以逾期欠款为基数按每日万分五的标准从2018年10月10日分段计算至实际付清之日止，暂计至2020年1月7日为319171.08元），两项合计2154771.08元；2、判令三被告承担本案的诉讼费用、保全费、公告费等诉讼费用。原审法院认定事实：原告与被告一于2018年9月3日于惠州市惠城区签订《预拌混凝土购销合同》（合同编号：（ST）字第20180903号)，合同约定被告一因惠州天能源充电技术有限公司项目向原告订购商品混凝土，合同约定每月25日为确认上月供应量的截止日，结算日期为上月26日至本月25日，次月1日前原告凭被告已签收的混凝土发货单按合同第二条所列单价与被告一办理结算，被告一需在每月10日前支付原告所供货款的80%，余款部分于被告一在该项目封顶后3个月平均清付给原告。如被告一未按双方签订的合同进行支付，逾期付款的，应每日按逾期付款总额的万分之五向原告支付违约金，逾期超过一个月，原告有权单方面停止供货并解除合同，按本合同约定向被告一追索货款、违约金、追究相关违约责任。合同注明因被告一逾期付款导致原告为维护期相关权益二产生的诉讼费、财产保全担保费、律师代理费及为实现债权而产生的费用需由被告一承担。2019年8月13日，因被告一拖欠原告混凝土货款，原告与被告一、被告二签订《三方协议》，约定被告一共欠原告混凝土货款1794150元，被告一同意分四期将该欠款付清给原告，最后一期货款于2019年11月30日前付清给原告，被告二同意在被告一到期应付款的范围内为被告一所欠原告的混凝土款按协议第一条第1、2款（1、经乙、丙双方确定，截至2019年7月25日，乙方共欠丙方供应惠州天能源充电技术有限公司建设工程项目混凝土款人民币1794150元（大写：壹佰柒拾玖万肆仟壹佰伍拾元整）。乙方同意分四期将该欠款付清给丙方：第一期金额为人民币35万元（大写：叁拾伍万元整)，于2019年8月30日前付清；第二期金额为人民币35万元（大写：叁拾伍万元整），于2019年9月30日前付清；第三期金额为人民币35万元（大写：叁拾伍万元整），于2019年10月30日前付清；第四期金额为人民币744150元（大写：柒拾肆万肆仟壹佰伍拾元整)，于2019年11月30日前付清；2、乙方须按上述约定按时足额向丙方支付货款，否则须按乙丙双方原签订的《预拌混凝土购销合同》的约定向丙方支付违约金，并承担丙方实现债权的全部费用。）的约定承担连带责任保证担保，此《三方协议》有原告、被告一、被告二三方共同加盖公章确认。根据原告向本院提供的对账单，经核实，原告于2018年8月26日至9月25日向被告一提供C30P8水下桩1040立方，未付金额670800元；2018年9月26日至10月25日向被告一提供C30P8水下桩774.5立方，未付本金1170352.5元；2018年10月26日至11月25日向被告一提供货物175.5立方，未付本金1274820元；2018年11月26日至2018年12月25日向被告一提供混凝土752立方，未付本金1127970元；2018年12月26日至1月25日向被告一提供混凝土1020立方，未付本金1755270元；2018年1月26日至2月25日向被告一提供混凝土112立方，未付本金1794150元；2019年8月26日至2019年9月25日向被告一提供混凝土216立方，未付本金1926990元；2019年9月26日至10月25日向被告一提供混凝土0立方，10月15日收款10万元，剩余未付本金1826990元；2019年10月26日至11月25日向被告一提供混凝土14立方，未付本金1835600元；；以上未付货款共计1835600元。以上对账单有原告与被告一共同加盖公章确认。经查明，经原告惠州市正大混凝土有限公司向本院申请并提供担保，本院分别于2020年1月14日，2020年1月19日作出（2020）粤1302财保25号及（2020）粤1302财保25号之一《民事裁定书》，冻结被告一惠州华正兴建筑工程有限公司名下银行账户。以上冻结金额以2154771.08元为限，冻结期限为一年。保全费5000元。原审法院认为，合法的合同关系依法应受法律保护，当事人应当依照合同的约定全面履行自己的义务。原、被告签订了书面合同，原、被告双方已构成买卖合同关系，该合同没有违反法律强制性规定，依法成立且生效，应受法律保护。原告已履行了交付货物的义务，被告应履行支付货款的义务。原被告双方于2018年9月3日签署《预拌混凝土购销合同》中合同约定每月25日为确认上月供应量的截止日，结算日期为上月26日至本月25日，次月1日前原告凭被告已签收的混凝土发货单按合同第二条所列单价与被告一办理结算，被告一需在每月10日前支付原告所供货款的80%，余款部分于被告一在该项目封顶后3个月平均清付给原告。如被告一未按双方签订的合同进行支付，逾期付款的，应每日按逾期付款总额的万分之五向原告支付违约金，逾期超过一个月，原告有权单方面停止供货并解除合同，按本合同约定向被告一追索货款、违约金、追究相关违约责任。双方之间已经于2019年12月6日进行最后一次对账。被告应当依照合同的约定支付货款1835600元原告。根据原告与被告一签订的《预拌混凝土购销合同》约定逾期付款的，应每日按逾期付款总额的万分之五向原告支付违约金，因此原告诉请被告支付货款本金及逾期利息，并承担诉讼费的请求，有事实和法律依据，且不违反法律规定，本院予以支持。逾期违约金计算方式应按自2019年12月6日起以1835600元以日万分之五计算至实际清偿之日止。关于被告二提出其是否承担被告一到期应付1794150元货款连带责任的问题。被告二认为，其签署的《三方协议》并未实际生效，但被告二于2019年8月13日与原告、被告一共同签署《三方协议》，三方确认其应在被告一到期应付1794150元货款承担连带责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。三方共同签署《三方协议》时三方共同确认过应付金额，不应按被告二说的需在工程主体完成后才生效，被告二承担连带清偿责任事实清楚，理由充分，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告惠州华正兴建筑工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起三十日内向原告惠州市正大混凝土有限公司支付货款本金1835600元及利息（利息计算如下：从2019年11月28日起以1835600元为本金以日万分之五起计算至实际清偿之日止）；二、被告惠州天能源充电技术有限公司应在被告一到期应付1794150元货款承担连带清偿责任；三、驳回原告惠州市正大混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费24038元（原告已预交），由被告惠州华正兴建筑工程有限公司负担。被告应缴纳的诉讼费应在本判决发生法律效力之日起七日内直接向本院缴交，逾期未缴交，本院依法强制执行。本院审理查明：原审法院认定事实基本属实，本院依法予以确认。另查明一：《三方协议》第一条第5款约定，后期砼款华正兴公司于供完3天内付清给正大公司。《三方协议》第二条协议生效及解除第1款约定，生效：各方明确同意，本协议签订后7日内，乙方（华正兴公司）进场恢复施工，丙方（正大公司）恢复供砼（混泥土）后本协议生效。另查二：涉案项目的监理机构广东恒宇建设工程咨询管理有限公司出具的《天能源工业厂房》1、2监理月报（2019年第7期2019年8月1日2019年8月31日）工程进度注明：2019年8月1日至8月29日停产，无人施工，总包单位无安排专人维护施工现场安全，8月30日进场施工厂房2首层砌体内墙抹灰施工。另查三：正大公司提供的《对账单》显示2019年9月5日向华正兴公司提供混凝土216立方，金额132840元。另查四：《预拌混凝土购销合同》第五条第2款约定，每批混泥土供应前甲方（华正兴公司）应提前24小时通知乙方（需要泵车泵送需提前48小时通知乙方）。将混泥土使用时间、标号、数量、浇筑部位、质量要求等用料计划以书面或电话形式通知供方调度、以便乙方做好生产准备工作；如遇特殊情况需要变更供应计划，应提前四小时与需方再商定。本院认为，本案系买卖合同纠纷，当事人的合法权益予以平等保护。上诉人华正兴公司与被上诉人正大公司签订的《预拌混凝土购销合同》系当事人的真实意思表示，合法有效。上诉人华正兴公司欠付货款1835600元有《三方协议》以及相应的对账单为证，予以确认。《三方协议》确认了上诉人华正兴公司已经欠付货款1794150元，《三方协议》也约定了后期砼款华正兴公司于供完3天内付清给正大公司，但在被上诉人正大公司供完后期混凝土后，上诉人华正兴公司即无支付已经欠付的1794150元，也无支付后期混凝土款（最后一次于2019年10月27日供混凝土），原审法院判令上诉人华正兴公司从2019年11月28日起支付违约金妥当，予以维持。上诉人华正兴公司认为应当从2020年3月6日计算违约金无据，不予采纳。本案的关键是上诉人天能源公司应否对上诉人华正兴公司欠付的货款1794150元承担连带责任。本院认为，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效”的规定，本案中，三方当事人于2019年8月13日签订的《三方协议》即约定了上诉人华正兴公司欠付被上诉人正大公司货款1794150元，也约定了上诉人天能源公司对该欠付款项承担连带责任，但《三方协议》也约定了协议的生效条件即协议签订后7日内，乙方（华正兴公司）进场恢复施工，丙方（正大公司）恢复供砼（混泥土）后本协议生效。经查实，三方签订协议后，上诉人华正兴公司并无恢复施工，《三方协议》依法未生效，故该《三方协议》对上诉人天能源公司不具有法律约束力，上诉人天能源公司无需按照《三方协议》承担连带责任。被上诉人正大公司答辩认为：“《三方协议》签订后，两上诉人一直未通知答辩人供应混泥土，以致答辩人未在签订后7日内恢复供砼，两上诉人对此均应当承担责任。2019年9月5日恢复供货后，两上诉人直到起诉前均未对时间提出任何异议，还对后供砼金额对账确认。该实际供货行为应当认定是对《三方协议》要求7日被恢复供货条件的变更。故《三方协议》应当是成立，并对合同各方均有效”。本院认为，虽然按照《预拌混凝土购销合同》的约定，上诉人华正兴公司应当提前通知被上诉人正大公司供应混凝土以及具体的混凝土标准，被上诉人正大公司才供砼，上诉人正大公司对于《三方协议》签订后七日内没有恢复供砼没有责任，但《三方协议》约定的生效条件是“华正兴公司进场恢复施工，正大公司恢复供砼”，故上诉人华正兴公司没有进场恢复施工就导致《三方协议》未能生效，上诉人天能源公司无需对上诉人华正兴公司的债务承担连带责任。被上诉人正大公司2019年9月5日恢复供货的行为，以及上诉人华正兴公司进行对账确认并不产生变更《三方协议》生效条件的法律效力。综上所述，上诉人华正兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人天能源公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律不当，处理不妥，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初3484号民事判决第一项和诉讼费用分担部分；二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初3484号民事判决第二、三项；三、驳回惠州市正大混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审受理费48076元(惠州华正兴建筑工程有限公司和惠州天能源充电技术有限公司各预交24038元），由惠州华正兴建筑工程有限公司负担24038元，由惠州市正大混凝土有限公司承担24038元。惠州天能源充电技术有限公司可以向本院申请退回24038元，惠州市正大混凝土有限公司应予领取判决书时七日内向本院缴纳二审诉讼费24038元，逾期不交，由本院依法强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 严丽芳审 判 员 卫书平审 判 员 寇 倩二〇二一年七月十九日法官助理 梁丽欣书 记 员 严 倩