广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11341号上诉人（原审被告）：广州中车铁路机车车辆销售租赁有限公司，住所地广东省广州市海珠区南边路38号自编2号。法定代表人：杨建宇，董事。委托诉讼代理人：李珊，广东君厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈智超，广东君厚律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：北京鼎汉技术集团股份有限公司（原名北京鼎汉技术股份有限公司），住所地北京市丰台区南四环西路188号十八区2号楼（园区）。法定代表人：顾庆伟，董事长。委托诉讼代理人：童晓青，北京金诚同达律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱刘丹，北京金诚同达律师事务所律师。上诉人广州中车铁路机车车辆销售租赁有限公司（以下简称“广州中车”）因与被上诉人北京鼎汉技术集团股份有限公司（以下简称“北京鼎汉”）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初28573号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员独任审理，现已审理终结。广州中车上诉请求：1、请求一审判决，改判驳回北京鼎汉的全部诉讼请求；2、判令北京鼎汉承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、对于因申请诉中财产保全损害责任的认定，依法适用一般侵权责任的归责原则和构成要件。一审判决仅对其中的过错及损害结果两个要件进行认定，遗漏查明和认定其他两项必要的构成要件，一审判决认定事实明显不清，故应予改判。二、广州中车的申请财产保全行为符合法律规定，不具有违法性，广州中车并未实施违法损害行为。三、广州中车申请财产保全主观上不存在过错，一审判决错误认定10000000元利润的支付源于技术咨询费，并由此推定广州中车存在过错，缺乏依据。（一）（2019）粤0105民初17490号案（以下简称“17490号案”）的判决结果与广州中车的起诉金额存在差距，不构成广州中车在主观上具有过错的依据。（二）一审判决认为广州鼎汉轨道交通车辆装备有限公司（原名：广州中车轨道交通空调装备有限公司，以下称“广州鼎汉”）支付的13300000元均备注为“股利分红”或“股份分红”，认定事实不清。广州鼎汉付款后至广州中车提起17490号案时，均未告知广州中车13300000元的性质，更未与广州中车达成过25000000元分红款的支付对账结果，广州中车在提起17490号案前，多次通过书面方式催告广州鼎汉、北京鼎汉及其法定代表人顾庆伟支付25000000元分红款，其三人均置之不理，未告知广州中车或回复广州中车此前汇入的13300000元属于分红款的一部分。（三）一审判决认为10000000元分红款来源于技术咨询费，认定错误，且实质上变相剥夺了广州中车的权利。1、在三份《股权转让备忘录》作出之前，广州鼎汉早已作出了向广州中车分配25000000元利润的决定，不存在一审判决所认定的25000000元分红款中有10000000元来源于当时尚未结算的技术咨询费。2、根据三份《股权转让备忘录》的内容，广州中车应收的10000000元技术咨询费并未被冲抵，北京鼎汉所称的冲抵缺乏事实和法律依据。3、基于上述两点，关于北京鼎汉己支付的13300000元款项性质，属于17490号案待查明的事实，广州中车按25000000元起诉及申请保全，合乎常理及法律规定。四、北京鼎汉并未因为广州鼎汉申请保全的行为发生了实际损失，其所主张的损失、金额及计算标准，均缺乏法律和事实依据。一审判决在北京鼎汉未有效举证的情况下，推定其发生了资金被占用的损失结果并按年利率6%的标准计算，无法律依据。（一）缺乏证据证明北京鼎汉的此次融资已真实发生。即便属实，该融资是北京鼎汉与本案无关的其他商业行为。（二）一审判决适用年利率6%的标准计算损失，缺乏法律依据。五、北京鼎汉自愿向17490号案审理法院缴纳反担保金，与广州中车的申请保全行为无必然、直接的因果关系。六、广州中车在17490号案一审判决作出后，申请解除一审判决未支持部分所对应的财产保全措施。一审判决将损失金额算至人民法院解除冻结之日，缺乏依据。北京鼎汉亦应对其未及时履行生效判决承担责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，故广州中车特向贵院提出上诉。恳请贵院查明本案事实，杜绝北京鼎汉通过诉讼谋取超额利益的行为，以维护广州中车的合法权益。北京鼎汉答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回广州中车的上诉请求，维持原判。北京鼎汉在一审的诉讼请求：一、广州中车向北京鼎汉赔偿因错误申请诉中财产保全给北京鼎汉造成的损失724451.11元。二、本案的诉讼费由广州中车承担。一审法院认定事实：2019年，广州中车向一审法院提起诉讼，要求广州鼎汉、顾庆伟、北京鼎汉向广州中车支付利润25000000元及资金占用费（资金占用费以25000000元为本金，按年利率6%计算，自2016年1月1日起算至实际付清之日止）以及承担本案诉讼费用。一审法院以（2019）粤0105民初17490号进行立案审理。在该案诉讼中，广州中车向一审法院提出财产保全的申请，要求保全广州鼎汉、北京鼎汉价值共29500000元的财产，并提供了广东合润融资担保有限公司的担保。一审法院于2019年7月23日作出（2019）粤0105民初17490号民事裁定书，裁定冻结广州鼎汉、北京鼎汉的银行存款共29500000元，并据此冻结了北京鼎汉在中国建设银行的账户以及广州鼎汉在平安银行的账户。北京鼎汉于2019年7月30日向一审法院提供了现金29500000元作为反担保金并申请解除财产保全措施。一审法院于2019年7月31日以（2019）粤0105民初17490号之一民事裁定书解除对广州鼎汉、北京鼎汉的银行存款29500000元的冻结以及相应价值财产的查封。一审法院于2020年4月7日作出（2019）粤0105民初17490号民事判决书，判决如下：一、广州鼎汉、北京鼎汉在本判决生效之日起10日内向广州中车支付利润11710849元及资金占用费（资金占用费以尚欠利润为基数从2016年1月5日起按照年利率6%计算至全部清偿之日止）；二、驳回广州中车的其他诉讼请求。该判决书还查明以下事实：2015年1月13日，甲方（转让方）广州中车与乙方（受让方）顾庆伟签署《股权转让备忘录》（以下简称“备忘录一”），主要内容如下：双方就乙方收购甲方持有的广州中车轨道交通空调装备有限公司（以下简称“标的公司”）100%股权事宜，已于2014年12月18日签订《股权转让协议》及《关于执行事宜的补充协议》。现甲乙双方就标的公司可分配利润处理及管理权移交等相关事宜，签署本备忘录如下：。3.乙方同意，由甲方在本备忘录签署日作出关于标的公司2014年度利润分配方案的股东决定，由标的公司以现金方式向甲方分配人民币15000000元利润（此项应付股利由标的公司在2014年进行帐务处理），标的公司应在2015年底前将该款支付给甲方。标的公司剩余未分配利润全部由乙方指定的关联方享有。甲方及授权代表：广州中车（盖章）杨建宇（签字），乙方及授权代表：顾庆伟（签字）。2015年1月19日，广州中车与顾庆伟签署《股权转让备忘录二》（以下简称“备忘录二”），主要内容如下：双方经友好协商，就广州中车轨道交通空调装备有限公司（以下简称“标的公司”）可分配利润处理事宜签订本备忘录如下：1.乙方同意，由甲方在本备忘录签署日作出关于标的公司利润分配方案的股东决定，在备忘录一的基础上，再由标的公司以现金方式向甲方分配人民币10000000元利润（此项应付股利由标的公司在2014年进行帐务处理）。该10000000元分红款由乙方享有和支配，作为乙方未来对标的公司进行激励的专用资金。标的公司剩余未分配利润全部由乙方指定的关联方享有。2.上述标的公司以现金方式向甲方分配的10000000元年利润，应支付至甲方根据《关于执行事宜的补充协议》第4条第（3）款的约定在乙方指定银行开设的银行账户，甲方应于收到该笔款项当日将该笔款项汇至乙方指定的银行账户。甲方及授权代表：广州中车（盖章）杨建宇（签字），乙方及授权代表：顾庆伟（签字）。2015年1月29日，北京鼎汉向广州中车出具确认书，载明：贵我双方就我方收购贵方持有的广州中车轨道交通空调装备有限公司（以下简称“标的公司”）100%股权事宜，已签署《股权转让协议》及相关文件。贵方此前已作出关于标的公司2014年度利润分配方案的股东决定，由标的公司以现金方式向贵方分配人民币15000000元利润（此项应付股利由标的公司在2014年进行帐务处理），前述款项由标的公司在2015年底前支付。标的公司剩余未分配利润全部由我公司享有。我公司对此予以确认，且不持异议。落款处：北京鼎汉（盖章），授权代表顾庆伟（签字）。2015年1月30日，广州鼎汉的股东由广州中车变更为北京鼎汉。2015年2月25日，广州鼎汉的法定代表人及董事长由王兴江变更为顾庆伟。2015年11月2日，甲方（转让方）广州中车与乙方（受让方）顾庆伟签署《股权转让备忘录三》（以下简称“备忘录三”），主要内容如下：双方针对广州中车轨道交通空调装备有限公司（以下简称“标的公司”）可分配利润处理事宜，签署本备忘录如下：1.《股权转让备忘录二》约定：“乙方同意在《股权转让备忘录》的基础上，再由标的公司以现金方式向甲方分配人民币10000000元利润（此项应付股利由标的公司在2014年进行帐务处理），并由乙方享有和支配，作为乙方未来对标的公司进行激励的专用资金。”2.甲乙双方在此同意，标的公司在向甲方分配上述人民币10000000元利润后，不再作为乙方未来对标的公司进行激励的专用资金由乙方享有和支配。上述人民币10000000元利润用于等额冲抵乙方及标的公司应向甲方支付的技术咨询费（技术咨询费明细见附件清单），等额冲抵后，该10000000元利润将直接由甲方享有。3.本备忘录签署后，乙方应自行筹集10000000元用于未来对标的公司进行激励。4.乙方承诺，其与标的公司在本备忘录签署后，均不得再以附件中技术咨询费金额存有异议或其他理由拒绝履行上述第2条约定。5.《股权转让备忘录》及《股权转让备忘录二》与本备忘录约定不一致的，以本备忘录约定为准，本备忘录未做约定的，仍按原约定执行；……2015年1月30日前，时为广州鼎汉股东的广州中车作出《股东决定》，由广州鼎汉向广州中车分配利润25000000元。2015年11月11日，广州鼎汉向广州中车转款500000元，并注明用途为股利分红；2015年11月12日，广州鼎汉向广州中车转款500000元，并注明用途为股利分红；2015年11月26日，广州鼎汉向广州中车转款1000000元，并注明摘要为股利分红；2015年11月27日，广州鼎汉向广州中车转款100000元，并注明摘要为股份分红；2015年12月16日，广州鼎汉向广州中车转款500000元，并注明附言为股份分红；2015年12月24日，广州鼎汉向广州中车转款800000元、200000元共计1000000元，均注明摘要为股利分红；2015年12月31日，广州鼎汉向广州中车转款4000000元，并注明用途为股利分红；2016年1月5日，广州鼎汉向广州中车转款3300000元、1500000元共计4800000元，均备注均为股利分红（网银）；以上转款金额共计为13300000元；等。判后，广州中车于2020年4月23日向一审法院递交《变更财产保全金额、解除对被申请人部分存款的冻结申请书》，申请变更财产保全金额为15200000元及解除对广州鼎汉、北京鼎汉名下14300000元财产的保全措施。2020年5月26日，一审法院向北京鼎汉返还（2019）粤0105民初17490号案款14641473.92元。一审法院认为：北京鼎汉、广州中车就广州鼎汉的利润分配事宜前后签订了共计三份备忘录，从三份备忘录可以看出，双方确认广州鼎汉仍应向广州中车分配利润金额25000000元，广州中车有权请求广州鼎汉向其支付25000000元。广州鼎汉于2015年11月12日至2016年1月5日期间向广州中车汇入的合计13300000元均备注为“股利分红”或“股份分红”。而且，从《股权转让备忘录三》也可以看出，10000000元利润用于等额冲抵北京鼎汉及广州鼎汉应向广州中车支付的技术咨询费，可见，北京鼎汉、广州中车在签署该备忘录时已经明知该10000000元利润的支付就是源于技术咨询费。因此，广州中车主张该13300000元属于技术咨询费但并非利润，明显缺乏依据。广州中车在已收取13300000元的情况下，仍要求北京鼎汉及广州鼎汉等支付利润25000000元及资金占用费，并据此提出相应金额的财产保全，造成北京鼎汉资金被占用的损失，广州中车对此明显存在过错。北京鼎汉依据（2019）粤0105民初17490号确定的资金占用费的标准年利率6%要求广州中车支付返还款14641473.92元自2019年7月30日起至2020年5月26日止的损失（总额以北京鼎汉主张的724452.11元为限），合法有理，一审法院予以支持。一审法院判决：广州中车铁路机车车辆销售租赁有限公司于本判决生效之日起7日内赔偿因申请财产保全错误给北京鼎汉造成的损失（以14641473.92元为本金，按年利率6%的标准自2019年7月30日起计算至2020年5月26日止；总额以724452.11元为限）给北京鼎汉技术集团股份有限公司；本案受理费5522元，由广州中车铁路机车车辆销售租赁有限公司负担。除广州鼎汉2015年11月27日向广州中车转款为1000000元而非100000元外，本院经审理查明的其他事实与一审判决查明的事实一致。二审另查明，一、上述17490号案还查明，2017年12月20日，广州中车向广州鼎汉、北京鼎汉、顾庆伟分别发出《催告函》，催告广州鼎汉、北京鼎汉、顾庆伟在收到《催告函》之日起的7日内支付25000000元及资金占用费，邮件均已妥投。2019年6月29日，广州中车向广州鼎汉、北京鼎汉、顾庆伟分别发出《催告函》，要求广州鼎汉、北京鼎汉、顾庆伟在收到《催告函》之日起的7日内支付25000000元及资金占用费，邮件均已妥投。二、广州中车于2019年7月18日提起上述17490号案的诉讼。三、广州鼎汉、北京鼎汉、顾庆伟在上述17490号案的答辩意见包括广州中车要求支付的25000000元，广州鼎汉已支付13300000元，余款未付的原因是广州中车及其子公司对广州鼎汉存在巨额账款未支付，该巨额账款的金额远大于本案的待支付余款。二审中，广州中车提交了：1、《关于中车有限与中车股份往来对账报告》（中车有限公司即广州鼎汉，广州中车轨道交通装备股份有限公司即中车股份公司），（2020）粤广南第9845号公证书，拟证明广州鼎汉在2015年12月31日以邮件形式发出对账报告。报告第26页记载“调减中车有限利润10000000元”，却未告知、明确鼎汉公司在2015年11月、12月向广州中车支付的3000000元、5500000元为利润分配款。如此可证：广州中车与广州鼎汉之间因分立产生多项代收代付款项，在广州中车提起17490号案及该案作出判决前，对于广州鼎汉是否已支付分红款、已支付的金额，属于争议事项。2、（2020）粤0105民初28620号民事诉状、证据目录，（2020）粤0105民初28620号答辩意见、证据材料清单，拟证明广州中车与广州鼎汉因分立产生大量巨额的代收代垫款项，双方存在重大争议。广州鼎汉、北京鼎汉亦于2019年提起公司分立纠纷，尚未审结，表明分立双方对于应付款项、已付金额和未付金额，存在争议。因此，广州中车按确定的分红金额2500万提起诉讼及申请保全，且依法提供担保并经保全法院审查，不存在申请保全错误的过错。3、（2019）粤0105民初17490号案广州鼎汉、北京鼎汉提交的《证据目录》及股东决定，拟证明根据广州鼎汉、北京鼎汉在17490号案中提交的证据显示广州鼎汉在2014年12月1日就作出了向广州中车分配25000000元利润的决定，一审判决认为其中10000000元的利润来源于2014年12月1日之后的《股权转让备忘录中》提及的技术咨询费，认定事实错误。北京鼎汉表示对证据的真实性没有异议，但这些证据是属于一审应当提供没有提供，已过举证期限，因此，在本案中不应当予以采信，答辩意见是属于广州中车在另案当中的单方陈述对本案事实没有证明力，28620号实际是广州鼎汉、北京鼎汉与广州中车轨道交通装备股份有限公司间的纠纷，广州中车承诺保证责任才做该案的被告，要求广州中车承担连带责任。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为广州中车在上述17490号案中的财产保全申请是否存在错误，应否承担民事责任。申请财产保全属于当事人重要的诉讼权利，其目的在于保障将来的判决能够执行。1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。该条是关于因申请诉中财产保全损害责任的原则性规定，立法本意系防止当事人滥用诉讼权利、损害他人合法权益。由于当事人的法律知识、举证能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，其对争诉事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。根据上述法律的规定可知申请财产保全错误的赔偿责任属侵权责任，判断申请财产保全是否错误不能仅以申请保全人的诉讼请求是否得到支持为标准，还要对侵权责任的一般构成要件进行审查。即申请保全人是否存在过错或重大过失，被申请人是否存在损失以及申请保全的行为与被申请人所受损害之间是否存在因果关系。本案中，北京鼎汉以广州中车申请保全错误给其造成损失为由要求广州中车赔偿损失，根据举证责任分配规则，北京鼎汉应提供证据证明广州中车申请保全错误。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条规定，保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。北京鼎汉等本应支付给广州中车的款项为25000000元，虽北京鼎汉等于2015年11月11日至2016年1月5日期间向广州中车汇入的合计13300000元均备注了“股利分红”或“股份分红”，但广州中车在2017年12月20日及2019年6月29日向北京鼎汉等发出《催告函》后均未得到回复的情况下才提起诉讼，请求北京鼎汉等支付该款项及利息是广州中车依法行使自己的诉讼权利，为保障将来判决的执行，广州中车以29500000元为限申请保全亦未超出广州中车提出的诉讼请求的范围，广州中车的保全申请符合法律规定的保全范围和条件。3、即使最终一审法院判决驳回了广州中车部分诉讼请求，但广州中车并未申请超标的查封或恶意查封，且北京鼎汉确实欠付广州中车过千万的款项，不能要求广州中车完全预料或提前知晓法院的裁判结果，综上，北京鼎汉认为广州中车在上述17490号中的财产保全申请存在错误应赔偿其损失，但未提供充分证据证明，本院不予支持。一审认定广州中车明显存在过错有误，本院予以纠正。综上所述，经审广州中车的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零二条、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初28573号民事判决；二、驳回北京鼎汉技术集团股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费5522元，由北京鼎汉技术集团股份有限公司负担；二审案件受理费5522元，由北京鼎汉技术集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  姚伟华二〇二一年七月二十一日书记员  贺紫荆郭桂芳