上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终5035号上诉人（原审被告）：泛融（上海）装饰工程管理有限公司，住所地上海市奉贤区金闸公路999号1幢3层1990室。法定代表人：张尚礼，总经理。委托诉讼代理人：谷在凡，上海市金典律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丹丹，上海市金典律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：潘纲，男，1972年9月19日生，汉族，住四川省通江县。上诉人泛融（上海）装饰工程管理有限公司（以下简称泛融公司）因与被上诉人潘纲劳动合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2020）沪0120民初4580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。泛融公司上诉请求：撤销一审判决主文第一项，依法改判泛融公司不予支付潘纲2018年4月23日至2018年12月17日期间的各项加班工资差额合计28，162.5元（人民币，以下币种相同），鉴定费由潘纲承担。事实和理由：一、确定双方权利义务的主要依据是双方签订的劳动合同，人民法院审理劳动争议案件，应该以劳动合同为依据。1．根据双方签字盖章的劳动合同约定，潘纲的基本工资为2，420元，即双方签订的劳动合同第4条。泛融公司完全按照约定支付基本工资、加班工资和10月份的节假日加班工资，并按企业规定根据潘纲的工作情况、出勤情况、工作表现发放绩效奖金和岗位津贴，在庭审中潘纲也确认收到泛融公司发放的从2019年4月到2019年12月的工资，从这9个月看，经核算以后，实际工资每小时在30元或30元以上。由此可见，泛融公司按照劳动合同计算，潘纲完全超出了合同约定的加班工资；考虑到泛融公司法定代表人对给与潘纲核算后不低于每小时30元，给与了超过劳动合同约定的加班工资。2．张尚礼总经理的录音谈话和劳动合同是基本一致的，可以达到每小时30元的工资。3．原判决“原告提供的录音中被告法定代表人确认原告的每小时工资为30元，故对被告辩称30元是估算的小时工资本院不予采信。”这是毫无根据的，录音从未说到潘纲的基本工资是30元一小时，在录音未明确的情况下，原审判决凭主观推断，无法律和事实依据。二、认定泛融公司未提供考勤记录要承担不利的法律后果，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。如果法律规定应该由泛融公司举证而泛融公司未举证，确实应该承担对泛融公司不利的后果，反之法律并未规定在潘纲已经认可该事实的情况下还需泛融公司举证。1．潘纲已对加班时间认可。潘纲在仲裁中已认可工资明细实发工资以及加班时间，所以一审法院在潘纲已经认可的情况下，仍要求泛融公司对出勤和加班时间进行举证，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。2．潘纲并未举证其加班时间。在2020年5月7日庭审证据中，潘纲确实对其考勤进行举证，但是潘纲将王某的考勤本作为自己的考勤本，而且将潘纲还未到泛融公司单位工作前王某的考勤也作为其考勤，这样的考勤不应认定。三、判令泛融公司承担鉴定费是不符合法律规定的。泛融公司已经认可录音的真实性，再进行鉴定是不必要的，在此情况下潘纲依然进行鉴定，鉴定费用当然应该由潘纲承担，而且根本没有进行鉴定，要按原规定收取鉴定费，显失公正。潘纲书面答辩称，1．其进入泛融公司长达一年之久，泛融公司未为潘纲缴纳社保，泛融公司的行为严重违反了法律规定，泛融公司应当依法支付潘纲解除劳动合同经济补偿金。2．依据潘纲提供的自行记录的2018年4月23日至2018年12月17日上班考勤、银行交易记录，可以证明潘纲存在加班的事实。结合银行交易记录，可以证明无论是平时延时加班、双休日加班还是八小时内上班，泛融公司均是按照30元／小时支付潘纲工资。结合潘纲与泛融公司法定代表人张尚礼的电话录音，可以确定八小时内上班是按30元／小时支付潘纲工资。从潘纲提供的银行交易记录来看，2018年12月17日泛融公司通过银行支付潘纲9，135元，2019年1月10日支付5，010元。依据潘纲提供的2018年11月共计上班305.5小时，2018年12月共计上班167小时，结合泛融公司法定代表人张尚礼确定的潘纲上班系30元／小时，潘纲的工资正好符合泛融公司支付的工资及小时数。从上述可以看出，潘纲提供的证据形成了一个完整的证据链，可以证明泛融公司未支付潘纲平时延时及双休日的加班工资，所以泛融公司应当按照法律规定支付潘纲相应的加班工资。依据华东政法大学司法鉴定中心的鉴定意见，泛融公司的法定代表人张尚礼拒绝配合取样，因此可以证明潘纲提供的录音是真实有效的。一审法院依据录音作为本案的证据，符合法律规定。泛融公司应足额支付潘纲平时延时和双休日加班工资差额。3．根据法律规定，泛融公司应当提供潘纲的考勤、工资签收表、财务凭证，但是泛融公司拒绝提供，应当承担不利后果。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回泛融公司的上诉请求。潘纲向一审法院提出诉讼请求：1、判令泛融公司支付潘纲解除劳动合同的经济补偿金9，484元；2、判令泛融公司支付潘纲2018年度的高温费1，200元；3、判令泛融公司支付潘纲2018年4月23日至2018年12月17日期间的加班工资差额28，162.50元。庭审中，潘纲将其第一项诉讼请求中的金额调整为5，220元。一审法院认定事实：2018年4月23日，潘纲进入泛融公司处工作。双方签订过劳动合同一份，约定合同期限自2018年4月23日至2019年4月22日。潘纲最后工作至2018年12月17日。2019年11月9日，潘纲以泛融公司未依法缴纳社保、未支付加班工资为由向泛融公司邮寄解除劳动关系通知书，该通知书于次日送达泛融公司。一审法院另查明，2019年2月16日，潘纲曾向时任上海XX有限公司的法定代表人张尚礼邮寄解除劳动关系通知书，随后潘纲以泛林木业公司为被申请人提起仲裁，后潘纲不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼后以主体错误为由申请撤诉。诉讼过程中，经潘纲申请，一审法院委托华东政法大学司法鉴定中心对潘纲提交的录音光盘中除潘纲本人以外的的声音是否为泛融公司法定代表人张尚礼的声音进行同一性鉴定，2020年8月4日，华东政法大学司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：由于被鉴定人张尚礼未按时间配合取样，致使对录音中是否为张尚礼的声音无法认定。2019年11月9日，潘纲向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称奉贤区仲裁委）申请仲裁，要求泛融公司支付：1、解除劳动合同的经济补偿金9，484元；2、2018年度的高温费1，200元；3、2018年4月23日至2018年12月17日期间的加班工资差额28，162.50元。2019年12月19日，奉贤区仲裁委作出裁决，裁令：对潘纲的请求均不予支持。嗣后，潘纲不服裁决，诉至一审法院。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。对潘纲的第一项诉讼请求，潘纲认为其单方解除劳动合同系因泛融公司未足额支付加班工资及未缴纳社保，故泛融公司应当支付解除劳动合同经济补偿金。经庭审查明，潘纲分别于2019年2月16日、2019年11月9日向上海XX有限公司及泛融公司邮寄了书面解除劳动关系通知书。潘纲、泛融公司均确认潘纲最后工作2018年12月17日。即使潘纲对实际用人单位存在错误认识，潘纲在离开工作岗位后两个月才向单位提出解除劳动关系显然不符合常理，且提出离职的时间应在工作期间即时提出或预告提出，现潘纲对此的解释是其系应泛融公司要求回家等候上班通知，但未提供相应的证据予以佐证，泛融公司对此说法也不予认可，故潘纲主张的离职理由一审法院不予采纳，对潘纲要求泛融公司支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求难以支持。对潘纲的第二项诉讼请求，潘纲于2019年11月9日提出仲裁申请，已经超过法律规定的一年仲裁时效，泛融公司的抗辩理由成立，即使如潘纲所述对用人单位存在认识错误，但双方签订的劳动合同上明确了单位名称，潘纲自身存在疏忽，故因此导致的超过仲裁时效的不利后果应由潘纲自行承担，故对该诉讼请求一审法院不予支持。对潘纲的第三项诉讼请求，潘纲提供的录音中泛融公司法定代表人确认潘纲的每小时工资为30元，故对泛融公司辩称30元是估算的小时工资一审法院不予采信。现双方对具体工作时间无法确定，泛融公司作为用人单位有义务保存两年内的考勤记录，现泛融公司无法提供应承担不利的法律后果。故一审法院依据潘纲自行制作的考勤记录计算加班工资，经核算各项加班工资合计金额为29，000余元。现潘纲请求泛融公司支付2018年4月23日至2018年12月17日期间的加班工资差额28，162.50元，于法无悖，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第五十条第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院经审理后遂于二○二○年十一月十日作出判决：一、泛融（上海）装饰工程管理有限公司于判决生效之日起十日内支付潘纲2018年4月23日至2018年12月17日期间的各项加班工资差额合计28，162.50元；二、驳回潘纲的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，鉴定费3，300元，均由泛融（上海）装饰工程管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实正确。本院依法予以确认。本院另查明，泛融公司在一审法院2020年6月29日的法庭审理笔录中表示，其认可录音光盘的真实性。本院又查明，华东政法大学司法鉴定中心在二审中已将鉴定费退还申请人潘纲。本院认为，本案的争议焦点为泛融公司是否应当支付潘纲2018年4月23日至2018年12月17日期间的加班工资差额28，162.50元。其一，关于加班工资的计算标准。经查，泛融公司在一审庭审中认可潘纲提供录音的真实性，故一审法院据此确认潘纲的每小时工资为30元，并无不当。其二，关于加班时间的争议。泛融公司主张潘纲确认其加班时间，潘纲则予以否认，鉴于泛融公司并未提供充分证据证明其事实主张，故本院对于泛融公司的该项主张不予采纳。现双方对具体工作时间无法确定，泛融公司作为用人单位确有义务保存两年内的考勤记录，现泛融公司无法提供应承担不利的法律后果。故一审法院依据潘纲自行制作的考勤记录计算加班工资，并按照潘纲主张的金额判决泛融公司支付2018年4月23日至2018年12月17日期间的加班工资差额，并无不妥。泛融公司要求不予支付，本院不予支持。另，关于鉴定费问题。鉴于华东政法大学司法鉴定中心已在二审中将鉴定费退还潘纲，故泛融公司无需再负担鉴定费。综上所述，泛融公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人泛融（上海）装饰工程管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  周 寅审判员  郑东和二〇二一年七月十二日书记员  张 琦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……