安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖11民终2332号 上诉人（原审被告、反诉原告）:李小伟，男，1982年3月22日出生，汉族，住安徽省明光市。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：明光锦尚装饰工程有限公司，住所地安徽省明光市明珠大道100号（盛唐现代城）4栋1单元1-3室，统一社会信用代码：91341182MA2Q3YKAC。 法定代表人：邹瑜，系公司总经理。 上诉人李小伟因与被上诉人明光锦尚装饰工程有限公司（以下简称锦尚公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院（2021）皖1182民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李小伟上诉请求：撤销一审判决，改判李小伟支付锦尚公司装修款计16668.34元或发回重审。事实和理由：一、一审判决在客观事实上认定及审查不清。1.鉴定所依据的《装修工程预算表》是锦尚公司自己制作提供，没有李小伟签字确认，一审判决草率以锦尚公司提供的《装修工程预算表》作为鉴定依据，严重不符合事实。2.鉴定机构在一审法院委托鉴定时未提供鉴定单位鉴定资质，鉴定单位在没有鉴定资质的情况下出具的鉴定报告属于无效，此事一审并未给予查明。3.一审判决金额严重错误。鉴定报告明细清单中2-8、2-9、2-15、3-5、4-7、5-6等六项锦尚公司未实际施工，由李小伟自行施工的。该六项工程分项工程价款5468元应从工程造价中扣除。地砖价格差价1576.93元也应从工程价款中扣除。空调款9500元李小伟已支付，不应计入工程价款中。4.地面找平未做，不存在计入工程造价。鉴定报告中体现两个柜子，客厅不存在两个柜子，应给予扣除。材料搬运费不存在，2000元搬运费没有依据。隐蔽工程水电改造项目只做了前期工程。鉴定机构以全价鉴定。材料价格3725元，对方必须提供所有的材料报价清单和材料使用数量。二、1.一审判决适用法律错误。李小伟与锦尚公司签订的合同中明确约定隐蔽工程需经李小伟签字确认后才能进行下一装修工序，在李小伟未签字确认情况下，不能进行下一装修工序。而一审判决以李小伟已入住就对锦尚公司施工的未经李小伟验收的隐蔽工程认定合格是错误的。2.由于锦尚公司对隐蔽工程需通知李小伟验收而未通知验收构成违约，造成李小伟屋内多处防水及隐蔽工程不到位而出现起皮、掉灰、霉点等问题，一审判决并未处理该问题。综上，一审法院在没有众多事实和没有足够证据情况下裁判，严重违背公平、公正。 锦尚公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。2.李小伟在一审法定期间内对证据已经质证。3.李小伟称《装修工程预算表》未经其签字不认可，作为合同附件在主合同中关于合同价款内容与预算表一致。4.根据李小伟认可的不包括空调费，锦尚公司代付的空调费，李小伟应当支付给锦尚公司空调费9500元。5.2-8、2-9、2-15、3-5、4-7、5-6等六项工程材料锦尚公司已购置，但李小伟阻止施工，李小伟不给施工。地砖调差锦尚公司是按照平方计算，李小伟要求按照每块计算。 锦尚公司向一审法院起诉请求：依法判决李小伟支付锦尚公司装修款64000元,违约金为13000元,合计77000元。 李小伟反诉请求：一、请求法院判令《装修工程预算表》不生效。二、并申请法院对锦尚公司装修的工程质量合格进行鉴定，要求锦尚公司向李小伟出具所装修工程的《工程质量合格证书》和《保修单》。 一审法院认定事实：2020年3月6日,锦尚公司与李小伟签订装修合同一份，约定:李小伟（甲方）将其位于本市金港55栋3单元301室装饰装修工程以包工包料的方式发包给锦尚公司（乙方）施工,施工面积112.88平方米，施工内容详见《装修工程预算表》，工期90天，工程总价款130000元。李小伟参与工程质量和施工进度的监督，负责材料进场、竣工验收。合同第六条约定：合同签订后李小伟支付40%工程款计52000元，水电、瓦工铺设完工结束后付30%工程款计39000元，木工工程结束后付27%工程款计35100元，工程竣工结束后付3%工程款计3900元。合同第七条质量要求约定：工程使用主要材料的品种、规格、名称，经双方认可（详见《装修工程预算表》）。合同第八条第5项就工程验收和保修约定：工程验收分隐蔽工程验收、中间段验收和竣工验收三部分……，验收合格签字后，结清工程余款，工程保修单即行生效；如未经验收，甲方自行搬入家具或居住，则视为验收合格。第十一条第1、2项约定：1、合同中任何一方因未履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成损失的均由责任方承担责任，并赔给对方造成的直接经济损失。2、合同生效后，在合同履行期间，任何一方在双方未取得一致意见并办理合同终止手续的情况下擅自解除合同，应按合同总造价的10%作为违约金付给对方。在作为附件的《装修工程预算表》中，双方对施工的项目名称、主材、工艺说明、工程量、辅材、主材辅材的单价以及人工单价等均作了详细的约定。合同签订后，李小伟支付锦尚公司49500元，其中工程款40000元，空调费9500元，锦尚公司进场施工。后锦尚公司因工程款支付时间节点等原因产生争议，在涉案装修尚未完成情况下，锦尚公司停止施工，后李小伟另找他人施工完毕；2020年10月初李小伟入住该房屋。 由于锦尚公司认为其已完成80%工程量，按比例该工程的造价为104000元，而被告对此则不予认可；故本案审理过程中，锦尚公司申请对涉案房屋装修价值进行司法鉴定，经委托，安徽诚信建设项目管理有限公司于2021年3月23日作出安诚咨字2021（060）号工程造价鉴定意见书，鉴定结论：按签约时合同单价，鉴定造价为68262.87元；该意见书还设定：若地砖按每块50元计，应扣1576.93元，如果开庭时有证据证明2-8,2-9,3-5,4-7,5-6等上述六项不是锦尚公司施工，应当扣除5468元。鉴定造价为61217.94元。锦尚公司为此支付鉴定费7500元。锦尚公司收到工程造价鉴定意见书后，变更诉讼请求为：装修款变更为40182.87元，总标的变更为53182.87元。一审庭审中，李小伟以鉴定机构的鉴定资质在2020年12月31日已到期为由，辩称安徽诚信建设项目管理有限公司不具有鉴定资质，并请法庭核实；后经核实，该机构出具的是原资质扫描件，现持有的中华人民共和国住房和城乡建设部于2020年12月3日颁发的工程造价资质证书载明有效期为：2021年1月1日至2023年12月31日，而本鉴定作出的时间恰在有效期内，故对鉴定机构的鉴定资质予以确认。锦尚公司当庭主张工程造价鉴定意见中不包括其为李小伟定制的门及厨房橱柜等，但未能提交相应的证据证实。 一审法院认为，锦尚公司与李小伟于2020年3月6日签订的《装修合同》（含附件《装修工程预算表》）系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效；双方存在合法的装饰装修工程施工合同关系；故对李小伟请求判令《装修工程预算表》不生效的反诉请求采信。锦尚公司诉称其收取李小伟工程款40000元（不包括空调款9500元），李小伟对此不持异议，予以确认。涉案工程已施工的装修工程造价鉴定书鉴定结论为68262.87元；虽然李小伟对该工程鉴定结论持有异议，但未能提供证据支持其异议，也未申请重新鉴定，并且也没有证据证明鉴定结论设定的情形存在；故对工程造价为68262.87元的鉴定结论予以采信。反诉中李小伟还申请对锦尚公司装修的工程质量合格进行鉴定，因合同第八条第5项就工程验收明确约定：如未经验收，甲方自行搬入家具或居住，则视为验收合格；而李小伟也于2020年10月初入住了涉案房屋，故对李小伟的申请不予支持。锦尚公司与李小伟均向对方主张违约责任，由于双方在履行合同过程中产生纠纷后，均未能寻求继续履行合同，反而分别实施了停止施工、另找他人施工的行为，致双方之间装饰装修工程施工合同关系已实际解除，故对双方主张对方承担违约责任的请求均不予支持。李小伟主张因房屋装修质量不合格造成损失及隐蔽工程改造费13400元以及工期延误损失10000元，但未能提交相应的证据证实，对该主张不予支持。依据鉴定结论确认的造价68262.87元占锦尚公司主张的造价104000元的比例，确定其中应当由李小伟承担的鉴定费为4950元。据此，核定李小伟尚需向锦尚公司支付33212.87元（鉴定造价68262.87元﹢鉴定费4950元-已支付40000元)。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李小伟于本判决生效后十日内，给付明光锦尚装饰工程有限公司人民币33212.87元；二、驳回明光锦尚装饰工程有限公司、李小伟其他诉讼请求。受理费1725元，减半收取862.5元，由明光锦尚装饰工程有限公司负担293.5元，李小伟负担569元。反诉费355元，由李小伟负担234元，明光锦尚装饰工程有限公司负担121元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明，锦尚公司认可鉴定报告明细清单中2-8、2-9、2-15、3-5、4-7、5-6等分项工程施工材料已购置，但因李小伟阻止施工，锦尚公司未实际施工。 二审另查明，工程造价鉴定金额68262.87元中包含空调费9500元。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。由于李小伟提供的证据可证实空调费9500元已支付给锦尚公司，故该9500元空调费应在工程造价68262.87元中进行扣减，李小伟的该项上诉请求成立，本院予以支持。因锦尚公司对鉴定报告明细清单中列明的2-8、2-9、2-15、3-5、4-7、5-6等分项工程未实际施工，故该六项工程造价款计5468元应从工程造价68262.87元中进行扣减，李小伟的该项上诉请求成立，本院予以支持。由于锦尚公司实际施工了地砖分项工程，但因李小伟只认可地砖单价按50元/块计算工程价款，锦尚公司除提供自制的《装修工程预算表》证明地砖工程单价计算标准外，未能提供其他确凿充分的证据加以印证。故在本案中地砖分项工程单价按李小伟认可的50元/块作为结算工程价款的标准。如锦尚公司有确凿充分的证据证实地砖分项工程计价标准超出50元/块，对于超出部分可另行主张。故李小伟上诉要求地砖差价款1576.93元应从工程造价68262.87元中进行扣减的理由成立，本院予以支持。根据锦尚公司与李小伟提供的能被采信的证据可确认李小伟应支付锦尚公司装修工程款为16667.94元（工程造价68262.87元+李小伟应分担的鉴定费4950元-已付款40000元-已付空调费9500元-地砖差价款1576.93元-未实际施工的分项工程造价5468元）。 根据鉴定机构提供的资质证书可证实安徽诚信建设项目管理有限公司在涉案工程造价鉴定期间具有相应的鉴定资质。李小伟的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，李小伟的上诉请求部分成立，对李小伟上诉请求成立部分，应予支持；对李小伟上诉请求不成立部分，应予驳回。一审判决认定部分事实不清，导致判决结果错误；二审已予以查明，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省明光市人民法院（2021）皖1182民初328号民事判决第二项，即“驳回明光锦尚装饰工程有限公司、李小伟的其他诉讼请求”； 二、撤销安徽省明光市人民法院（2021）皖1182民初328号民事判决第一项； 三、李小伟于本判决生效后十日内支付明光锦尚装饰工程有限公司装修款16667.94元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1725元，减半收取862.5元，由明光锦尚装饰工程有限公司负担754元，李小伟负担108.5元；反诉费234元，由李小伟负担。二审案件受理费630元，由明光锦尚装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  付广永 审判员  李 刚 二〇二一年七月二十日 书记员  贺 宸 附本案适用相关主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。