广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9891号上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司广州分公司。法定代表人：李勇平，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭国杰，广东岭南律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑龙军，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：广州市快通网络服务有限公司。法定代表人：黄韵莉，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐静怡，广东金科律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈庆新，广东金科律师事务所律师。上诉人中国电信股份有限公司广州分公司（以下简称中国电信广州分公司）因与被上诉人广州市快通网络服务有限公司（以下简称快通公司）委托合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初12854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中国电信广州分公司委托诉讼代理人谭国杰、郑龙军，被上诉人快通公司委托诉讼代理人徐静怡、陈庆新均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国电信广州分公司上诉请求：1.驳回快通公司的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由快通公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1.首先，根据《开展三线整治的合作协议》等证据，协议中根本未约定所谓的中国电信广州分公司需与快通公司合作才能进驻相关村社。其次，该多份合作协议为快通公司与多个村民委员会所签订，而中国电信广州分公司并非合同的签约主体，快通公司与第三人所签订的协议不能约束中国电信广州分公司，合同关系只发生在快通公司与签约村民委员会之间而与中国电信广州分公司无关，中国电信广州分公司也无法核实该协议的真实性，但一审判决却以未经证实的快通公司与第三人签订的协议作为本案认定事实的依据，明显错误。再者，相关协议及准入证明的落款时间显示为2016年，而双方签订《城中村宽带业务代理协议（FTTH模式）》（以下简称代理协议）的时间是2018年2月，由此可见，快通公司获得相关村民委员会允许其进入村内进行管线的施工与维护的准入证明只是作为其可以与中国电信广州分公司签订案涉代理协议并负责网络建设和维护等业务的资质条件之一，而并非中国电信广州分公司需向快通公司支付费用的对价。2.快通公司在开庭过程中已经明确承认其并未建设光网络，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，快通公司已自认上述事实，中国电信广州分公司无需再举证证明。快通公司在庭上进一步主张合同对应条款为“虚假意思表示”，中国电信广州分公司予以结算的合同对价是快通公司享有的“准入资源”，快通公司在起诉状中也只是陈述其提供了“准入资源”而并未提出其建设了光网络。由此可见，一审判决认定快通公司不确认“案涉区域内的光网络均由中国电信广州分公司自行建设、中国电信广州分公司没有占用快通公司建设的光网络”的事实，显然与客观事实及一审庭审记录不符。（二）一审判决适用法律错误。根据代理合同3.2条，快通公司未提供任何证据证明其已按照合同约定履行了合同义务并提供了与其主张结算数额匹配的合同对价，应承担举证不能的法律后果。一审法院错误推断案涉争议的结算款已经具备结算条件，仅凭快通公司单方制作的所谓结算表即统计得出快通公司的诉讼请求成立，毫无事实与法律依据。一审法院错误将应由快通公司承担的举证责任强加于中国电信广州分公司身上。快通公司承认其并未按照合同约定建设光网络后，随即提出合同结算条款约定的付款条件并非双方真实意思表示，中国电信广州分公司依照有关结算款计算标准支付费用的实际对价为快通公司为中国电信广州分公司提供入驻案涉城中村的准入资源及提供了业务推广、售后维护服务等。然而，快通公司未提供任何证据证明案涉合同关于结算条件等约定属于虚假意思表示，也未提供证据证明其提供了何种准入资源以及应如何结算，而快通公司提供的业务推广及售后客服服务已在双方另一合同项下进行结算，并不纳入案涉合同结算范围。因此，在无相反证据的前提下，案涉合同约定合法有效，双方应严格按照案涉合同约定的结算条件进行结算。《中华人民共和国电信条例》第四十一条、第五十一条，《广东省通信设施建设与保护规定》第二十三条及相关法律规定，任何单位及个人依法均不拥有电信设施接入特定区域的准入权，更不得收取任何费用。据此，快通公司主张其提供了所谓的准入资源并要求中国电信广州分公司支付费用，既无双方合同约定，也于法无据。快通公司辩称，（一）代理协议是由中国电信广州分公司提供的格式合同，快通公司无权对合同条款作任何修改。依据协议第二条及花都区所有村社对于中国电信广州分公司的准入证明及代理协议，不论格式还是内容均是一致可以说明需要准入这一条件，是中国电信广州分公司要求村社为其设置的，快通公司并未设置过任何的障碍，也无违反任何的法律规定。（二）快通公司一直为中国电信广州分公司提供服务，而中国电信广州分公司亦有从快通公司提供的服务中获得利益及便利，故应按照新增用户量缴费金额的一定比例向快通公司支付费用。中国电信广州分公司支付结算款长达18个月，从未提出异议，双方的结算依据实际为快通公司为中国电信广州分公司提供上述服务，并非中国电信广州分公司所主张的光资源。（三）在合同签订时，双方在附件一中已约定了合作区域,每个合作区域均有唯一的网格编码，这些合作区域称为网格。该网格内的光网络由中国电信广州分公司建设且自始存在，每个网格均包含一级箱，二级箱，分光器（OBD）等设备，一级和二级箱的分光器（OBD）均用于承载家庭宽带用户。合作期间，若有出现分光器数目变动，双方亦会重新予以确认。若双方的结算规则按照3.2款进行，则双方无需在合同附件一中约定本来已经存在的网格编码，中国电信广州分公司应根据快通公司新建的光网络重新设置一个新的网格编码，用以统计使用快通公司光网络的家庭宽带用户，从而进行结算。附件一的约定与3.2款的结算规则是互相冲突的条款，依据《中华人民共和国合同法》第77条规定，在合同履行过程中，双方均以自己的实际行动变更了合同关于结算规则的条款，3.2款的结算规则亦非双方的真实意思表示，该结算规则不能约束合同双方。（四）中国电信广州分公司在市场中占有明显优势地位，但其却在合同期满的前6个月，停止向快通公司支付结算款，甚至提出主张追回已向快通公司支付的费用，其行为损害快通公司的利益。快通公司向一审法院起诉请求：1.中国电信广州分公司向快通公司支付拖欠的结算款1579930.3元；2.中国电信广州分公司向快通公司支付结算逾期利息（从起诉之日即2020年4月22日起，以1579930.3元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算至清偿之日）；中国电信广州分公司承担案件受理费。一审法院认定事实：2016年6月，快通公司与广州市花都区多个村民委员会签订合作协议，后由村民委员会向中国电信广州分公司开具准入证明，依约中国电信广州分公司需与快通公司合作才能进驻相关村社。2018年2月11日，中国电信广州分公司（甲方）与快通公司（乙方）签订代理协议，约定：本协议适用于城中村FTTH组网代理模式。在甲乙双方合作区域，允许甲方准入营销推广，铺建光资源、装维服务，双方通过FTTH共同组网模式共同发展，甲方存量宽带、固话、电信电视等业务由甲方采用薄覆盖方式承接，乙方FTTH组网模式负责承接新增宽带等用户；甲方负责建设及维护合作区域的一级分光器、二级分光器及之后的由乙方负责或委托有资质的第三方建设和维护。对于合作从2017年11月之前用户定义为存量用户，对于2017年12月之后的用户为增量用户；在双方合作区域内，正常营销甲方产品，根据双方共建网络上承载的新增客户的拨号宽带业务的实收宽带网络月使用费（含月租费、不含超量使用费、不含代收费）、宽带捆绑融合套餐的实收费用（仅限套餐月租费用，不含代收费、套餐溢出费用，不含套餐副卡月租费用、副卡溢出费用），电信电视实收费用（指电信电视月租费用），公寓宽带的实收月使用费（含月租费、不含超量使用费、不含代收费）按一定比例结算；占用乙方建设的光网络，并由乙方负责揽装且装维的新装光纤宽带（包含公寓宽带、融合、电信电视等业务）给予乙方结算；占用乙方建设的光网络，并由乙方负责装维、非揽装的新装光纤宽带用户（包含融合、电信电视等业务），当月在网光宽带（包含公寓宽带用户）大于等于7000户、结算比例为35%，当月在网光宽（包含公寓宽带用户）小于7000户，结算比例为25%；占用乙方建设的光网络，由乙方装维的新增固话光纤用户，公众客户按照业务实收费用化的结算比例13%，商业客户代理商按照业务实收费用的结算为13%。占用乙方建设的光网络，并由乙方负责揽装且装维的新装光纤宽带（包含公寓宽带、融合、电信电视等业务）用户给予结算，结算区间判定依据以合作区域每月正常在网使用的光纤宽带（包含公寓宽带）为判定基准，具体结算区间为：当月在网光宽（包含公寓宽带）用户数大于等于6000、小于6600，当月结算比例25%；当月在网光宽（包含公寓宽带）用户数大于等于6600、小于7000，当月结算比例30%；当月在网光宽（包含公寓宽带）用户数大于等于7000，当月结算比例35%。公寓宽带业务按月实收费用以固定比例30%进行结算，等。另约定有合作过渡期协议等；乙方提交相应金额的增值税专用发票，乙方应于发票开具后七个工作日内送达甲方，甲方将不含税价加上专票上的税金一起结算给乙方，等。结算款每月结算一次，根据甲方实收的用户使用费进行结算，数据以甲方业务支出中心提供为准；结算费用经双方确认无误，乙方应于三个工作日内提供所收结算款的正式发票给甲方，甲方收到乙方发票的次月最后一日前向乙方支付结算款。乙方作为甲方的合作方，在本协议规定的业务范围内不得同时与其他电信运营商进行类似的业务合作或购买其他电信运营商的宽带接入服务，否则甲方有权随时终止协议，取消乙方的合作方资格，并根据本协议的约定要求乙方停止使用乙方投资建设的网络；等。2017年12月至2019年6月中国电信广州分公司均向快通公司发送费用结算表格，并向快通公司支付了截止至2019年5月的结算费用。经统计2019年1月至6月期间每相邻两个月计算一次应付金额增长率，得出期间平均增长率为4.72%。根据结算表2019年6月应付金额为217946.1元；按照每月平均增长率4.72%计算，7月金额为228233.2元、8月金额为239005.76元、9月金额为250286.83元、10月金额为262100.37元、11月金额为274471.51元；另有201906调账107886.57元（以往漏统计的金额、未支付），以上未付金额合计1579930.3元。中国电信广州分公司提交案涉区域光网络安装照片、系统自动到处的案涉区域内的工程记录，主张案涉区域内的光网络均由中国电信广州分公司自行建设、中国电信广州分公司没有占用快通公司建设的光网络。快通公司对此不予确认。一审法院认为，快通公司与中国电信广州分公司签订代理协议，双方之间的合同关系成立，双方均应依约、诚信信守。中国电信广州分公司虽抗辩快通公司未履行合同义务，付款条件未成就，但自合同起始至2019年6月中国电信广州分公司均向快通公司发送结算单据，并已付款至2019年5月，结合快通公司签订的合作协议及村委会准入证明等，一审法院认定中国电信广州分公司抗辩的付款条件未成就不成立，中国电信广州分公司应诚信向快通公司付款至合同到期时间。现快通公司依据已结算数据及应付款项近期平均增长率，统计得出中国电信广州分公司应向快通公司支付结算款项1579930.3元成立，一审法院对此依法予以支持。快通公司另诉请中国电信广州分公司支付利息，利息以1579930.3元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年4月22日起计算至实际付款之日止合理，一审法院对此亦予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七条、第五百零九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、中国电信广州分公司于判决发生法律效力之日起十日内向快通公司支付结算款1579930.3元；二、中国电信广州分公司于判决发生法律效力之日起十日内向快通公司支付利息，利息以1579930.3元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年4月22日起计算至实际付款之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19019元由中国电信广州分公司负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，中国电信广州分公司提交以下证据：1.中国电信广州分公司与快通公司关于花都狮岭振兴村专营店续约的渠道代理协议（合专厅）；2.中国工商银行网上银行电子回单，证据1-2拟证明快通公司主张其提供的业务推广及客户维护的服务，中国电信广州分公司已经与快通公司在另一份渠道代理协议中进行结算，并不纳入案涉合同的结算范围。3.一审庭审笔录，拟证明快通公司在本案一审庭审中承认案涉的客户群二级分光器及之后均是中国电信广州分公司做的，快通公司未按协议约定建设光网络。4.广州法院电子诉讼平台立案截图；5.起诉状；证据4-5拟证明中国电信广州分公司已就案涉合同已支付的款项另案起诉快通公司要求返还全部款项。经质证，快通公司意见如下：认可证据1-2的真实性，、合法性，但是不确认关联性，不属于新证据。证据1所涉及的渠道代理协议，快通公司所提供的客户推广服务，与本案的快通公司提供的其他服务不是于同一个法律关系。对于证据3的真实性、合法性、关联性予以确认，但对证明内容不认可，有光网络并非是本案的结算依据。对于证据4-5不予确认，尚未收到立案通知。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：中国电信广州分公司是否应向快通公司支付结算款及结算款的金额。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：双方签订的代理协议是双方真实意思表示，并未违反法律强制性规定，合法有效，双方均应遵守履行。第一，根据上述代理协议约定，双方的合作内容包括在双方合作区域，允许中国电信广州分公司准入营销推广，铺建光资源、装维服务等，可见准入区域营销推广是签订协议的目的，协调区域准入也是快通公司的约定义务，故对于中国电信广州分公司称无需准入手续进而无需支付结算款的抗辩意见，本院不予采纳。第二，协议约定尽管约定了二级分光器及之后的由快通公司负责或委托有资质的第三方建设和维护的内容，但从结算款支付形式来看，协议约定根据中国电信广州分公司实收的用户使用费进行结算，数据以中国电信广州分公司业务支出中心提供为准。由此可见，案涉的结算规则并不以快通公司建设和维护二级分光器的数据为依据，而是以实收的用户使用费为依据，现中国电信广州分公司从2019年6月开始拒不提供数据与快通公司进行结算，应承担不利的法律后果，一审法院根据双方2019年5月前结算的平均增长率推算中国电信广州分公司从2019年6月至11月期间应向快通公司支付的结算款为1579930.3元，并支付相应利息，并无不当，本院予以维持。综上所述，中国电信广州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19019元，由上诉人中国电信股份有限公司广州分公司负担。本判决为终审判决。审判长 蒙 刚审判员 汤 瑞审判员 汪 毅二〇二一年七月十五日书记员 胡惠玲赵智荣