广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13498号上诉人（原审原告）：广州市天吻娇颜化妆品有限公司，住所地广东省广州市从化区经济开发区高技术产业园福从路9号。法定代表人：陈小颜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：楚晗旗，广东明思律师事务所律师。委托诉讼代理人：周旭龙，广东明思律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：王辉，男，1977年11月26日出生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。被上诉人（原审被告）：广州天吻生物科技有限公司，住所地广东省广州市白云区人和镇木龙潭街22号。法定代表人：王为，该公司执行董事兼总经理。以上两被上诉人共同委托代理人：金豪，北京德恒（广州）律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托代理人：陈晨昕蕊，北京德恒（广州）律师事务所律师。上诉人广州市天吻娇颜化妆品有限公司（以下简称天吻娇颜公司）因与被上诉人王辉、广州天吻生物科技有限公司（以下简称天吻科技公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初30072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月7日公开开庭审理了本案。上诉人天吻娇颜公司委托诉讼代理人楚晗旗、周旭龙，被上诉人王辉、天吻科技公司共同委托诉讼代理人金豪、陈晨昕蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天吻娇颜公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持天吻娇颜公司一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审受理费由王辉、天吻科技公司承担。事实和理由：（一）王辉、天吻科技公司的共同侵权行为与天吻娇颜公司遭受的损失之间具有直接因果关系。1.王辉刻意隐瞒天吻科技公司为其关联公司的事实。（1）王辉曾担任天吻科技公司的法定代表人、执行董事及经理，王辉配偶朱筱梅为天吻科技公司的股东，至今仍持有公司25%的股权，且为公司监事。（2）王辉在入职集团旗下公司广州市靓本清超市有限公司时，未如实在《员工资料卡》上填写其在天吻科技公司的工作履历信息，构成对天吻娇颜公司的刻意隐瞒。（3）在天吻科技公司为天吻娇颜公司加工涉案产品期间，王辉从未主动向天吻娇颜公司或集团管理层披露过其与天吻科技公司的关联关系。（4）集团管理层后期获悉王辉与天吻科技公司的关联关系后，多次要求王辉提供资料办理备案，但王辉拒不提供。2.王辉利用职务便利，通过关联交易，为天吻科技公司谋取本属于天吻娇颜公司的商业机会。（1）天吻娇颜公司自身拥有生产涉案产品的生产线，具备生产能力，并已经自行生产。（2）生产涉案产品不仅需要天吻娇颜公司出具《委托书》，还需签订合同。但集团管理层仅审批同意天吻娇颜公司与天吻科技公司签订五份产品购销合同，价款共计1783315.6元。（3）自2018年7月5日后，集团管理层从未审批同意两家公司签订产品购销合同。天吻娇颜公司实际向天吻科技公司支付货款3378545.74元，差额部分均是王辉在未经集团审批，未签订合同的情况下，利用自身职权，擅自委托天吻科技公司生产的。（4）按照集团管理制度，对外付款需经集团管理层OA审批。但王辉无视集团管理制度，未经审批，自行手签《付款审批报告》，向天吻科技公司付款。（5）财务、会计负责人身为王辉下属，在王辉已终审付款的情况下，未提出异议，符合常理。3.天吻娇颜公司共支付货款3378545.74元。若该批产品由天吻娇颜公司自行生产，利润率不低于20%，天吻娇颜公司可获取的利润不低于675709.15元。天吻娇颜公司自愿将预期利润率降至15%，将预期利润降至506781.86元，符合法律规定。上述损失的产生，是因为王辉违反忠实、勤勉义务，为天吻科技公司谋取本属于天吻娇颜公司的商业机会导致的，二者具有直接因果关系。（二）王辉违反忠实、勤勉义务，利用其担任总经理的职务便利为天吻科技公司谋取商业利益，损害天吻娇颜公司利益。天吻科技公司明知并配合王辉损害天吻娇颜公司利益，构成共同侵权。且天吻科技公司是受益者，应当与王辉承担连带责任。补充：天吻娇颜公司给天吻科技公司的商标委托书截止期限是2019年5月，在此之后，天吻娇颜公司没有同意继续委托天吻科技公司。王辉、天吻科技公司共同辩称，（一）涉案交易合法。1.天吻娇颜公司委托天吻科技公司生产涉案产品具有合理必要性。首先，早在王辉担任天吻娇颜公司高级管理人员前，索芙特集团旗下公司就已委托天吻科技公司生产产品，并曾向天吻科技公司出具《关联企业证明函》，声明其与天吻娇颜公司均属于广西索芙特集团旗下公司，之后对外销售工作由天吻娇颜公司承接。其次，天吻娇颜公司委托天吻科技公司生产是由于天吻娇颜公司产能不足，为了完成2018年度出货任务，故将部分产品生产外包。天吻娇颜公司主张其具备生产涉案产品的能力，但是否需要委托，应结合成本控制、利润、自身生产压力等诸多因素判断，具备生产能力并不能说明对外委托加工不存在必要性。2.天吻娇颜公司就交易对象的选定进行了充分的市场调研，采购部欧阳群海、研发部梁高卫、质量控制部高俊彬、廖陶昌以及生产厂长钟高润对广州赞誉、广州海辰、广州大明以及天吻科技公司进行了考察，其中天吻科技公司的产能满足要求且报价最低，故经OA批示后选定天吻科技公司作为外协加工厂。3.天吻娇颜公司及索芙特集团知悉并认可双方的交易行为。首先，双方签订合同需经过索芙特集团，由陈小颜、屈伟、张桂珍等集团领导审批同意后才可以盖章，天吻娇颜公司出具的合同及授权委托也经过索芙特集团审批。其次，交易过程中，索芙特集团员工与天吻科技公司员工建立微信群组，沟通生产事宜。双方的交易习惯为天吻科技公司按指令生产后，将产品交付给天吻娇颜公司或索芙特集团指定的客户。天吻娇颜公司或索芙特集团与客户确认收货后，与天吻科技公司进行对账付款。最后，天吻娇颜公司作为索芙特集团下的项目公司，财务由索芙特集团直接领导和管理，付款需经过索芙特集团财务部审批同意，并非王辉职权可干预范围。天吻娇颜公司长期向天吻科技公司支付加工款并开具发票，财务、会计等负责人均知悉并认可付款审批情况。如果王辉越权，公司财务、会计负责人不可能不提出异议。（二）涉案交易未给天吻娇颜公司造成损失。首先，天吻娇颜公司主张的损失计算方式存在错误。天吻科技公司仅为天吻娇颜公司提供加工服务，并不负责销售，如存在损失，也应当为委托天吻科技公司生产成本与自行生产成本的差额，而非利润。其次，根据天吻娇颜公司前期比价可知，天吻科技公司加工产品的成本价低于一般市场价格，天吻娇颜公司自行生产“满干净”品牌日化产品的成本明显高于委托天吻科技公司生产的成本，委托天吻科技公司生产的利润将高于其自行生产。（三）天吻科技公司诉天吻娇颜公司买卖合同纠纷一案[案号：（2020）粤0117民初5444号]由广州市从化区人民法院作出判决，法院认定双方之间的买卖合同关系合法有效。天吻娇颜公司已累计支付货款3378535.74元，尚欠216960元。天吻娇颜公司向一审法院起诉请求：1.确认王辉未尽高级管理人员忠实勤勉义务；2.王辉赔偿天吻娇颜公司损失506781.86元；3.天吻科技公司对第二项诉请承担连带责任；4.本案受理费由王辉、天吻科技公司负担。一审法院认定事实：天吻娇颜公司为2003年1月27日注册成立的其他有限责任公司，法定代表人为陈小颜。天吻娇颜公司章程对有关高级管理人员规定，未经股东同意，不得利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与任职公司同类的业务。2018年8月1日，天吻娇颜公司与王辉签订《劳动合同》，合同期限从2018年8月5日起至2023年8月4日止。2018年11月1日，天吻娇颜公司与王辉签订《劳动合同变更协议书》，约定：王辉于2015年8月5日与广州市靓本清超市有限公司（以下简称靓本清公司）签订劳动合同，现天吻娇颜公司与王辉一致同意用人单位由广州市靓本清超市有限公司变更为广州市天吻娇颜化妆品有限公司，王辉在索芙特集团旗下公司的工作时间（自2015年8月5日至2018年8月1日止）累计到广州市天吻娇颜化妆品有限公司工龄内。王辉在天吻娇颜公司处的职务为总经理。双方在诉讼中确认，天吻娇颜公司和靓本清公司均为案外人广西索芙特集团有限公司旗下的子公司，天吻娇颜公司是索芙特集团旗下负责生产“满干净”“卫优”等品牌日化产品的项目公司。天吻科技公司于2012年11月26日成立，王辉曾担任该公司法定代表人，于2015年1月27日变更为蒋卫，后变更为王为，该司股东朱筱梅是王辉的配偶。天吻娇颜公司主张，王辉于2018年1月2日至2019年7月4日期间，利用担任天吻娇颜公司总经理职务之便，未经天吻娇颜公司允许，擅自委托天吻科技公司生产“满干净”“卫优”品牌日化产品，将原本属于天吻娇颜公司的订单交由天吻科技公司进行生产，造成天吻娇颜公司的损失；期间天吻娇颜公司共向天吻科技公司支付委托加工款3378545.74元，参照日化行业平均利润率15%计算，应由王辉、天吻科技公司向天吻娇颜公司赔偿506781.86元。2018年5月18日，天吻娇颜公司曾出具《委托书》，委托天吻科技公司为天吻娇颜公司加工“满干净”“卫优”注册商标系列产品，具体产品名称和数量以相关合同文件为准，期限自2018年5月18日至2019年5月17日。王辉、天吻科技公司提出，天吻娇颜公司出具该委托书前曾组织对包括天吻科技公司在内的三家外协加工厂进行考察，且由采购部负责人欧阳群海通过OA将考察情况向包括王辉等在内的天吻娇颜公司负责人进行汇报，最后确定同意由报价最低的天吻科技公司作为外协加工厂，方才出具上述委托书。王辉、天吻科技公司提交了相关OA审批流程打印件，但天吻娇颜公司认为并无原件，对该证据不予认可。上述委托书出具后，天吻娇颜公司曾与天吻科技公司签订数份《产品购销协议》，委托天吻科技公司生产相关产品。王辉、天吻科技公司提交了其中2018年5至7月期间签订的5份产品购销合同，合同价款分别为660000元、207600元、487636元、75520元、352559.6元，共计1783315.6元，合同由天吻娇颜公司采购部门负责人欧阳群海或陈素英经手，由签约代表曾浩与天吻科技公司签订，并加盖了天吻娇颜公司的合同专用章。王辉、天吻科技公司抗辩，天吻娇颜公司对外签订购销合同、用章等需要通过OA层层审批，王辉、天吻科技公司提交了签订其中一份购销合同的用印申请表打印件，用印前由采购部负责人提起申请，经索芙特集团股东张桂珍、法务负责人屈伟等6人层层同意后方能用章，其中张桂珍提出“公司经营人与签约单位股东有关联关系，必须先备案方可盖章未来接受审计”，该意见经李瑛回复“已经跟法务部屈伟总沟通此事，由法务部经办并做好备案工作”。2019年4月28日，天吻娇颜公司采购部负责人欧阳群海通过OA提出，原委托天吻科技公司生产“满干净”“卫优”品牌系列产品的授权已经到期，需续签合同，故草拟了新的委托书提交审批，其中天吻娇颜公司法定代表人签批同意，但提出索芙特集团张桂珍曾指示公司经营人与对外合作方有关联关系的，须在法务部提交关联证明备案后方可盖章，未来接受审计，故要求补充相关人员关联证明，该份OA最后办理人员的意见为“请遵照集团张董要求提供关联证明到法务部备案”。王辉、天吻科技公司认为该份OA审批资料恰恰证明天吻娇颜公司及索芙特集团对王辉与天吻科技公司之间的关联关系是知悉的，该份委托书呈批的OA没有通过只是因为缺少关联关系备案，但是经过了各个环节审批人员的同意。2018年8月15日至2019年7月4日期间，天吻娇颜公司先后分19笔向天吻科技公司支付货款3378545.74元，上述货款均由王辉最后批准，但有天吻娇颜公司采购经理、财务经理、会计等人员审核，付款用途均为“外协”货款。王辉、天吻科技公司抗辩，天吻娇颜公司由欧阳群海负责与天吻科技公司的采购事宜，由欧阳群海与天吻科技公司的生产负责人组成微信群组，在微信群中由欧阳群海向天吻科技公司下达采购订单，并联系向天吻科技公司提供包装材料等事宜。原由索芙特集团通过OA向天吻科技公司直接下达订单，明确采购需求，并明确客户的名称和地址，由天吻科技公司生产后直接向客户交货，由索芙特集团与客户核实收货后，再与天吻科技公司对账，然后向天吻科技公司支付加工款。自从天吻娇颜公司负责索芙特集团的销售工作后，即改由天吻娇颜公司通过OA向天吻科技公司下达采购指令。2018年7月至2019年7月期间，天吻科技公司陆续向天吻娇颜公司开具增值税专用发票，货物名称均为沐浴露、洗衣液等产品，发票金额共计3595505.74元。王辉、天吻科技公司为此提交了OA订单截图、微信群组聊天记录截图、出仓单、对账单和发票等证据。天吻娇颜公司认为OA订单截图微信群组、出仓单、聊天记录截图并无原件可供核对，对账单是王辉、天吻科技公司单方制作，并无双方签名确认，均不予认可，但对发票予以确认。以上事实，有《劳动合同》《劳动合同补充协议书》《劳动合同变更协议书》、用章申请表、委托书、企业信用报告、民事判决书、OA审批流程（关于考查的三家外协加工场的分析、洗衣液加工商标委托书-天吻生物）、公司章程、网上银行单子回单、OA订单截图、微信群组聊天记录截图、对账单、出仓单、发票及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，本案是损害公司利益责任纠纷，实质上是侵权责任纠纷，故本案争议焦点是王辉是否违背忠实勤勉义务，实施了侵害天吻娇颜公司利益的行为；天吻娇颜公司是否遭受损失；王辉、天吻科技公司的侵权行为与天吻娇颜公司受损结果之间是否存在法律上的因果关系。根据谁主张谁举证的原则，天吻娇颜公司应对其认为王辉、天吻科技公司侵权责任构成要件成立的主张提交证据加以证明。天吻娇颜公司作为索芙特集团的项目公司，主要负责“满干净”“卫优”等产品的产销业务，其经过考察后，确定天吻科技公司作为外部协助生产厂家，委托天吻科技公司加工部分产品，双方之间实际形成了委托加工合同关系。在双方业务往来的过程中，由索芙特集团或天吻娇颜公司通过OA向天吻科技公司下达生产指令，并明确实际的客户名称和收货地址。实际是由天吻娇颜公司的采购负责人欧阳群海与天吻科技公司的生产负责人组成微信群组，具体联系生产事宜。天吻科技公司按指令生产后，直接将产品交付给天吻娇颜公司或索芙特集团指定的客户。天吻娇颜公司或索芙特集团与客户确认已经收货后，再与天吻科技公司进行对账，而后进行付款。上述业务流程已经有王辉、天吻科技公司提交的OA订单截图、微信群组聊天记录截图、对账单、出仓单、发票等证据证实，虽然王辉、天吻科技公司提交的OA订单截图、微信群组聊天记录截图、出仓单、对账单等证据并无原件，但可以与双方其他证据及陈述相互印证，应当予以认定。天吻娇颜公司主张王辉利用担任天吻娇颜公司总经理的职务便利，将原属于天吻娇颜公司的订单需求交由天吻科技公司的意见与事实不符，一审法院不予采纳。天吻娇颜公司在委托天吻科技公司加工产品前，已经经过市场调研，考察了多家生产商，最后经过层层审批确定由天吻科技公司作为外协加工厂，而且在此过程中，索芙特集团负责人对天吻科技公司与王辉之间存在关联关系的事实是知悉的。天吻娇颜公司向天吻科技公司所付加工款虽然都是由王辉审批，但是事先均经过采购负责人、财务负责人和会计审批。天吻科技公司向天吻娇颜公司开具的增值税专用发票金额与天吻娇颜公司主张的王辉利用职务便利违规向天吻科技公司支付的加工款金额相当，与天吻娇颜公司向天吻科技公司下达的采购指令相互吻合，也没有证据证明天吻娇颜公司向天吻科技公司支付的加工款明显高于市场价格，明显增加了天吻娇颜公司的生产成本。天吻娇颜公司长期向天吻科技公司支付加工款，付款前有严谨的审批流程，财务、会计等负责人均知悉付款审批情况，如果存在王辉越权违规审批但财务、会计负责人又长期不提出异议，不符合常理。因此天吻娇颜公司主张王辉利用其担任天吻娇颜公司总经理的职务便利为天吻科技公司谋取商业利益，损害天吻娇颜公司利益的意见没有事实和法律依据，一审法院也不予采纳。综上所述，天吻娇颜公司并无充分证据证明王辉违背忠实勤勉义务，侵害天吻娇颜公司的利益，应当承担举证不能的不利后果，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回天吻娇颜公司的全部诉讼请求。本案一审受理费4434元，由天吻娇颜公司负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，天吻娇颜公司提交以下证据：1.用印申请表及产品购销协议报审版，拟证明自2018年7月5日后，索芙特集团管理层从未审批同意天吻娇颜公司与天吻科技公司签订产品购销协议。2018年7月25日，王辉指示经办人员发起审批天吻娇颜公司与天吻科技公司签订产品购销协议。索芙特集团管理层要求公司经营人与签约公司股东有关联关系必须先备案方可盖章，并拒绝审批同意天吻娇颜公司与天吻科技公司签订产品购销协议；2.委托书审批单，拟证明2019年5月22日王辉指示经办人员发起审批天吻娇颜公司委托天吻科技公司加工“满干净”“卫优”注册商标系列产品。索芙特集团管理层要求先提供关联证明文件备案，并拒绝审批同意天吻娇颜公司向天吻科技公司出具委托书。经质证，天吻科技公司、王辉意见如下：对证据1的三性予以认可。对证据2的真实性认可，合法性、关联性不予认可。王辉、天吻科技公司提交以下证据：1.（2020）粤0117民初5444号民事判决书，拟证明双方交易合法；2.穗劳人仲案（2021）1072号仲裁裁决书、（2021）粤0117民初2688号案传票，拟证明王辉诉天吻娇颜公司违法解除劳动合同纠纷一案，目前正在审理中；3.穗劳人仲案（2021）1845号仲裁裁决书、（2021）粤0117民初3528号传票，拟证明天吻娇颜公司诉王辉违反忠诚义务及竞业限制纠纷一案，目前正在审理中。经质证，天吻娇颜公司意见如下：对证据1的真实性予以认可，合法性和关联性不予认可。对证据2的真实性予以认可。对证据3、4的真实性予以认可，关联性和合法性不予认可。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：王辉和天吻科技公司是否存在损害天吻娇颜公司利益的行为。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：首先，王辉在2015年8月入职的是靓本清公司，并非天吻娇颜公司。且王辉所填写的《员工资料卡》，既未对工作履历的起止时间作出明确限定，亦未特别要求披露关联关系，故不能据此认定王辉刻意向天吻娇颜公司隐瞒关联关系。而天吻娇颜公司提交的OA审批流程打印件则显示，天吻娇颜公司在审批涉案购销合同时，已经明知王辉存在关联关系，但仅是要求备案，并未以此为由终止两公司之间的交易。其次，根据双方提供的OA审批流程打印件等证据可知，天吻娇颜公司因自身产量不足才委托外协公司加工。在确定外协公司前，天吻娇颜公司对包括天吻科技公司在内的三家公司进行了考察，在分析了三家公司的产品报价、产量、质量和管理情况等因素的基础上，最终选定由天吻科技公司加工涉案产品。在此之后，从签订产品购销协议到支付款项，亦经过了逐级审批。天吻娇颜公司提供的证据并不能证明王辉在上述过程中利用其自身职务谋取了不正当利益，或损害了天吻娇颜公司的合法利益。虽然部分产品未签订购销协议，但结合天吻科技公司提供的用于沟通生产的微信群组聊天记录和天吻娇颜公司出具的委托书等可知，天吻娇颜公司对此应是知情的。据天吻娇颜公司陈述，从2018年8月18日至2019年7月4日，天吻娇颜公司合计向天吻科技公司支付货款3378545.74元。如果王辉存在擅自利用自身职权，在该段时间内单独审批如此大额款项的违规行为，而天吻娇颜公司或其上级集团公司不提出异议，显然不符合常理。因此，现有证据尚不足以证明王辉存在侵权行为。再次，如前文所述，天吻娇颜公司是因为自身产能不足才委托天吻科技公司生产涉案产品，天吻科技公司提供的报价是三家候选公司中最低的，天吻娇颜公司在本案中并未提交证据证明其自身生产涉案产品的成本低于天吻科技公司，或天吻科技公司的报价不合理的高于一般市场价格。虽然天吻娇颜公司提供了财务报表资料，但该证据显示的毛利润是其公司销售产品的利润，故不能参照该利润率计算损失。因此，现有证据尚不足以证明天吻娇颜公司所主张的损失。综上所述，天吻娇颜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8868元，由上诉人广州市天吻娇颜化妆品有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  易超前二〇二一年七月十九日书记员  王祥瑞何冠莲