山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5496号上诉人（原审原告）：华冠军，男，1969年5月5日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：曹彬，山东荟萃律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司山东分公司，住所地山东省济南市。负责人：郭强，总经理。委托诉讼代理人：季杰，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：赵志武，男，1966年9月25日出生，汉族，住浙江省东阳市。被上诉人（原审被告）：虞云芳，女，1967年4月17日出生，汉族，住浙江省东阳市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：郑尔文，山东海中洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：利宝保险有限公司济南中心支公司，住所地山东省济南市。负责人：胥磊，总经理。委托诉讼代理人：王忠臣，山东全诚律师事务所律师。上诉人华冠军、中国平安财产保险股份有限公司山东分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人赵志武、虞云芳、利宝保险有限公司济南中心支公司（以下简称利宝保险公司）因申请财产保全损害责任纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初4183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员明霞独任审理本案。本案现已审理终结。华冠军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由赵志武、虞云芳、利宝保险公司、平安保险公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。本案中,华冠军依据（2020）鲁0125民初27号民事判决书，申请法院强制执行，要求赵志武和虞云芳偿还本金400万元及利息，截止2018年5月28日赵志武和虞云芳分多次向执行法院缴纳执行款6418830.61元后，华冠军于2017年8月11日从法院领取701946.61元，剩余执行款被赵志武故意查封，分两次共计查封820万元，致使2159336.71元华冠军没有及时领取，后出于无奈，赵志武和虞云芳于2018年4月28日前后向法院履行了义务，缴纳执行款5716884元。赵志武和虞云芳的目的就是为了阻止华冠军领取执行款，其每次申请保全都是根据其履行义务的节点来操作的，有明显的过错，给华冠军造成很大的损失。华冠军领取第一笔82877元时间为2019年3月27日，比交款时间2018年4月28日晚领了333天，依据农商行贷款年利率10%计息，利息为7666元；第二笔1034007元领取时间为2019年4月23日，比交款时间2018年4月28日晚领了360天，依据农商行贷款年利率10%计息，利息为103400元；剩余1042452.71元领取时间为2020年9月30日，比交款时间2018年4月28日晚领了886天，依据农商行贷款年利率10%计息，利息为256559元。华冠军共计损失367625元。赵志武、虞云芳辩称，虞云芳与本案没有关系，不应成为本案当事人。赵志武申请诉讼保全，并提供了保险担保，没有任何过错。一审判决虽然认定了赵志武对保全的360万元没有立即解封，有责任，但没有判决赵志武承担责任。所以赵志武认可一审判决，请求二审予以维持。利宝保险公司辩称，利宝保险公司没有过错，不应承担赔偿责任。本着减少诉累的原则，故未上诉。平安保险公司辩称，赵志武与华冠军之间的建筑施工合同纠纷一案，经一、二审判决，事实认定清楚，赵志武不存在虚构事实，恶意保全的行为，华冠军也提到赵志武的第二次保全有过错，所以一审判决第一次保全的平安保险公司承担责任是错误的。平安保险公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判平安保险公司不承担任何责任；2.一、二审诉讼费由华冠军、利宝保险公司承担。事实和理由：一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。一审判决认定赵志武第一次保全行为不存在主观过错，第二次保全行为存在过错，但赵志武的第二次保全是在利宝保险公司投保，平安保险公司是无法审查和控制的，一审判决平安保险公司承担本案的赔偿责任于法无据，也不合情理。华冠军辩称，对平安保险公司上诉所称的数额不认可，因赵志武也应承担赔偿责任，应以华冠军的诉求为准，同意按份赔偿。利宝保险公司辩称，华冠军并未主张过有过错的对第二次保全承担责任。赵志武在平安保险公司投保以后，增加了诉讼请求，后又在利宝保险公司投保，且赵志武已于2019年4月4日申请撤回对360万元的保全，也就是说继续由平安保险公司承担保全责任。赵志武、虞云芳述称，同对华冠军上诉理由的辩解意见。华冠军向一审法院起诉请求：1.判令赵志武、虞云芳、利宝保险公司、平安保险公司赔偿华冠军损失435778.28元；2.本案的一切诉讼费及费用由赵志武、虞云芳、利宝保险公司、平安保险公司承担。一审法院认定事实：2017年9月14日，赵志武以华冠军为被告向一审法院提起（2017）鲁0125民初2856号合伙协议纠纷一案，要求判令华冠军支付其合伙承包盈余分配款人民币450万元，并承担诉讼费。2017年9月26日，赵志武就该案申请保全华冠军在（2017）鲁0125执727号一案中的强制执行款460万元，并提交平安保险公司出具的平安诉讼财产保全责任保险保单保函作为担保。保单保函载明：“保险金额：460万元；保险责任：被保险人赵志武与财产保全被申请人华冠军，因合伙合同纠纷案，现申请人向法院提出财产保全申请，申请依法查封、冻结被申请人华冠军银行存款460万元或等额财产及到期债权。如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人向被申请人在限额内进行赔偿；保函有限期：自财产保全申请人向法院提出财产保全申请之日起至保全损害之债诉讼时效届满时终止；保全标的：被申请人华冠军银行存款460万元或等额财产及到期债权”。一审法院于2017年9月26日依法裁定冻结华冠军在（2017）鲁0125执727号一案的执行款460万元，冻结期限一年。2017年10月23日，赵志武在（2017）鲁0125民初2856号案件原诉讼请求基础上申请增加诉讼请求，要求判令华冠军支付承包工程投资款435万元并赔偿经济损失，该案中予以准许。2018年4月3日，赵志武就该案在原保全措施基础上申请保全华冠军在（2017）鲁0125执727号一案的执行案款360万元，并提交利宝保险公司财产保全责任保险保单保函作为担保。保单保函载明“保险金额：360万元；保险责任：被保险人赵志武与财产保全被申请人华冠军，因合伙合同纠纷案，申请人向法院提出财产保全申请，请求人民法院依法裁定暂停支付被申请人华冠军在一审法院申请强制执行的（2017）鲁0125执727号一案的执行案款360万元。如申请有错误，致使被申请人因保全遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人向被申请人在保险责任内的限额内进行赔偿；保函有限期：自财产保全申请人向法院提出诉讼财产保全申请之日起至本判决生效之日止或本案执行完毕之日终止；保险标的：请求人民法院依法裁定暂停支付被申请人华冠军在一审法院申请强制执行的（2017）鲁0125执727号一案的执行案款360万元”。一审法院于2018年4月10日依法裁定冻结被申请人华冠军在（2017）鲁0125执727号一案的执行款360万元，冻结期限一年。2018年9月17日，赵志武向一审法院申请继续查封、冻结2017年9月26日冻结的华冠军在（2017）鲁0125执727号一案的执行款460万元。一审法院于2018年9月19日依法裁定继续冻结被申请人华冠军在（2017）鲁0125执727号一案的执行款460万元，继续冻结期限一年。2019年2月12日，赵志武变更诉讼请求为：要求华冠军支付已施工完成部分工程款6160942元、剩余材料费1735238元、自2015年12月30日起按同期贷款利率计算的资金占用利息、诉讼费。2019年3月11日，一审法院就（2017）鲁0125民初2856号案件作出一审判决，判决如下：“一、华冠军于判决生效之日起十日内支付赵志武工程款3391217.29元；二、华冠军于判决生效之日起十日内支付赵志武资金占用利息损失（以3391217.29元为基数，自2017年9月14日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回赵志武的其余诉讼请求。”（2017）鲁0125民初2856号民事判决书于2019年3月13日送达。华冠军就该判决在上诉期内提起上诉。后赵志武申请继续冻结2018年4月10日冻结的华冠军在（2017）鲁0125执727号一案中的执行款360万元，在一审法院依法裁定是否采取继续保全措施前，赵志武于2019年4月4日申请撤回该继续财产保全申请书。2019年8月13日，赵志武申请继续保全华冠军在（2017）鲁0125执727号一案的执行案款460万元，一审法院于2019年8月13日依法裁定继续冻结华冠军在（2017）鲁0125执727号一案的执行款460万元，继续冻结期限一年。2019年10月28日，济南市中级人民法院作出终审判决，判决驳回上诉、维持原判。一审法院认为，本案争议焦点是：赵志武申请财产保全是否确有错误。财产保全是法律赋予申请人防止对方当事人在裁判作出前处分用以执行的财产或者有争议的标的物、保障生效裁判得以执行的合法权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。因此，财产保全错误的损害赔偿责任是以过错责任为归责原则的侵权责任，应当判断申请人的行为是否符合一般侵权行为的构成要件，即主观上存在过错、行为具有违法性、存在损害事实、损害事实与违法行为之间有因果关系。保全申请人仅在具有故意或者重大过失的主观错误时，才承担错误申请保全的损害赔偿责任。赵志武与华冠军就龙港清华园项目1#、2#楼土建工程于2015年3月15日签订了协议书，双方对涉案工程权利义务分配有争议，赵志武提起（2017）鲁0125民初2856号诉讼，为保证将来裁判得以执行，按照法律程序申请财产保全，符合法律规定。赵志武最初主张盈余分配款450万元及诉讼费，申请保全标的额460万元；后增加诉讼请求主张承包工程投资款435万元及经济损失，申请保全标的额360万元；后诉讼请求变更为主张工程款6,160,942元、剩余材料费1,735,238元及资金占用利息和诉讼费；一审判决后至二审审理期间，赵志武申请继续查封华冠军的执行案款460万元，赵志武的上述财产保全申请及继续保全申请并没有明显超标的查封的情况。在赵志武与华冠军就诉讼标的存在较大争议的情况下，即使判决最终支持的金额与赵志武的诉讼请求之间存在差距，也不能仅据此认定赵志武申请保全时存在主观过错。但是，一审判决送达后，赵志武应明知其部分主张不成立，但未主动申请解除对360万元执行案款的查封，在主观上存在过错。赵志武辩称其已申请撤回360万元执行案款的继续保全申请，意思就是申请解封。一审法院认为，赵志武撤回继续保全申请，产生的法律效果是360万元执行案款原保全期限届满后不再继续保全，而并不产生申请立即解封的法律效果。因此，赵志武的该辩称于法无据，一审法院不予认定。根据公平原则，综合案情，一审法院酌定以360万元为基数、自一审判决送达之日起至360万元执行案款保全期限届满之日止（2019年3月13日至2019年4月9日），按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息数额作为华冠军的损失数额，即12180元（4.35%÷360×28×360万）。华冠军主张损失的利息，于法无据，一审法院依法不予支持。平安保险公司、利宝保险公司与赵志武之间存在诉讼财产保全责任保险关系，现赵志武因存在财产保全过错对华冠军负有赔偿损失义务，从节省司法资源的角度考虑，由平安保险公司、利宝保险公司在保险合同约定的保险金额范围内按保险金额比例直接向华冠军承担赔偿责任。平安保险公司赔偿金额为6833元（460万÷820万×12180元），利宝保险公司赔偿金额为5347元（360万÷820万×12180元）。两保险公司辩称自身不存在过错，因保险公司对保险事件的发生存在过错并不是履行保险义务的条件，该辩称于法无据，一审法院不予认定。华冠军要求虞云芳承担责任，于法无据，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条，《中华人民共和国保险法》第五十六条第二款之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司山东分公司赔偿华冠军损失6833元；二、利宝保险有限公司济南中心支公司赔偿华冠军损失5347元；三、驳回华冠军的其余诉讼请求。案件受理费减半收取3407元，由华冠军负担3354元，由中国平安财产保险股份有限公司山东分公司负担30元，由利宝保险有限公司济南中心支公司负担23元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，赵志武依据合伙承包工程协议书起诉华冠军，要求华冠军支付其合伙承包盈余分配款，后又增加诉讼请求，要求华冠军支付承包工程投资款并赔偿经济损失，华冠军提交的证据不足以证明赵志武的起诉具有主观恶意，其要求赵志武赔偿自执行款项被保全之日起的利息损失，缺乏事实及法律依据，但（2017）鲁0125民初2856号案件一审判决作出后，赵志武未及时申请解除超出上述判决认定部分的保全款项，给华冠军造成的利息损失，赵志武应予赔偿。赵志武先后向平安保险公司、利宝保险公司投保诉讼财产保全责任保险，均是对同一案件进行的投保，对因此产生的保险责任，一审按两公司的投保比例分担，并无不当。综上所述，华冠军、平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6864元，由上诉人华冠军负担6814元，中国平安财产保险股份有限公司山东分公司负担50元。本判决为终审判决。审判员  明霞二〇二一年七月二十三日书记员  刘彤