广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9092号上诉人（原审原告）：钟钜豪，委托诉讼代理人：杨卫，广东瀛真律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市兆昌房地产开发有限公司，住所地广东省广州市黄埔区盛凯二街9号103房。法定代表人：张毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：周景怡，女，该公司员工。委托诉讼代理人：梁旭雯，女，该公司员工。上诉人钟钜豪因与上诉人广州市兆昌房地产开发有限公司（以下简称兆昌房地产公司）劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初11839号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员独任审理，现已审理终结。钟钜豪上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判兆昌房地产公司支付违法解除劳动合同赔偿金98307.60元；2、撤销一审判决第三项，改判兆昌房地产公司支付2019年度绩效工资差额24000元。事实和理由：一审法院对于兆昌房地产公司发放年终奖的相关证据和事实未予查明，且适用法律错误。一、双方签订的劳动合同，在“四、劳动报酬”里表述为“乙方工资按以下第1种方式约定；同时双方同意按照《佳兆业集团控股薪酬管理制度》及《佳兆业控股考核管理制度》执行”。根据上述约定，钟钜豪的工资不仅仅是合同中明确约定工资，还应该包括兆昌房地产公司执行的薪酬管理制度中规定的包括但不限于年终奖（或叫年终绩效奖）的其他奖金。二、兆昌房地产公司《员工手册》、《绩效管理办法》依照法律法理以及劳动合同的约定理应视为《劳动合同》的组成部分，即钟钜豪的工资报酬包含年终奖金（绩效奖励）部分。一审判决认为“年终奖一般属于用人单位经营自主权”，钟钜豪认为一审判决这个理由仅适用于双方没有约定年终奖的“一般情况”，但本案的“特殊情况”是劳动合同有约定以及兆昌房地产公司的相关规章制度有规定，显然不能按“一般情况”来处理。三、一审法院怠于查明兆昌房地产公司到底按什么标准发放员工年终奖的事实。1、2017年度年终奖14280元。钟钜豪2017年7月14日入职至年底为170天，该年度基本工资8500元/月。按3个月基本工资根据该年度工作日期折算后应发数额为11883元，实际上兆昌房地产公司发放14280元，大于3个月基本工资标准。2、2018年度年终奖36000元。钟钜豪该年度基本工资10500元/月，年终奖应发31500元，兆昌房地产公司实发36000元，同样大于3个月基本工资标准。3、2019年度年终奖12000元。钟钜豪该年度基本工资12000元/月，年终奖应发36000元，兆昌房地产公司实发12000元。在钟钜豪2019年四季度绩效考核成绩良好且兆昌房地产公司对其他员工仍然执行3个月基本工资为基准的发放标准的情况下，兆昌房地产公司无故克扣钟钜豪年终奖24000元。此外，钟钜豪请求二审法庭，责令兆昌房地产公司提供2019年度年终奖分配方案并提供相关人员（钟钜豪同一部门的同事）2020年1月至3月期间正常工资和年终奖支付凭证，以便法庭查明事实。四、一审法院应适用而未适用的法律：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《广东省工资支付条例》第四十四条、《关于工资总额组成的规定》第四条、第七条。根据上述法律规定，年终奖属于工资的组成部分，同时兆昌房地产公司理应对2019年度年终奖的发放标准以及对钟钜豪是否存在差额发放的争议负有举证责任，拒不举证则应承担不利后果。五、关于违法解除劳动合同赔偿金。一审法院按14384.60元作为月平均工资的计算基数，钟钜豪认为该金额不符合事实，理应加上年终奖差额24000元予以计算月平均工资。钟钜豪的月平均工资应为16384.60元=14384.60+（24000元/12个月），违法解除劳动合同赔偿金应为98307.60元=16384.60元×3年×2倍。以上事实和理由，恳请二审法庭予以查明，依法维护钟钜豪合法权益。兆昌房地产公司答辩称，不同意钟钜豪的上诉请求，答辩意见与其上诉意见一致。兆昌房地产公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、第二项，驳回钟钜豪各项诉讼请求；2、判决钟钜豪承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足。一、钟钜豪工作失职对兆昌房地产公司造成重大损失，兆昌房地产公司解除劳动合同合法合规，兆昌房地产公司无需承担赔偿金。2020年3月，兆昌房地产公司内部巡检对广州城市广场项目一期三标进行材料专项检查时，发现工程现场未按图施工，材料货不对板，存在严重质量风险，其中一部分问题体现在现场施工的给排水工程用阀门品牌与总包合同准用品牌约定不一致：1、广州城市广场项目所使用的良精牌阀门合格证上并无良精品牌标志、二维码、出厂编号等明确信息，且阀门产品制作粗糙，实为假冒伪劣产品；2、广州城市广场项目使用的标一牌阀门为天津标一科技有限公司所生产的“标一科技”牌山寨阀门，并未进行商标注册，与合同约定品牌明显不符；3、广州城市广场项目所使用的天津塘沽牌阀门，为天津市塘沽塘阀门有限公司、天津市塘沽塘正阀门有限公司所生产而非天津市塘沽瓦特斯阀门有限公司生产的，明显为假冒产品。而钟钜豪原为广州城市广场项目部给排水工程师，代表兆昌房地产公司负责城广项目现场材料的接收验货工作，上述出现问题的给排水工程阀门材料进场验收记录上有其签字确认。作为项目工程师，原应按公司合同标准对所有进场材料、设备严格把关，识别假冒伪劣产品应为钟钜豪的职责，但钟钜豪在本次质量事件上疏于对施工单位的管理、实为严重缺失工作责任心的表现。鉴于钟钜豪的严重失职对兆昌房地产公司开发建设的项目造成品牌、声誉等无法弥补的重大影响，钟钜豪能力无法胜任工作，故兆昌房地产公司根据《劳动合同》、公司奖惩制度予以邮件通报批评并解除劳动关系的处理合法。此外，兆昌房地产公司保留向钟钜豪追究因其失职造成公司损失的一切权利。二、兆昌房地产公司已向钟钜豪计发加班费，不存在有加班费未发的情况。为了钟钜豪合理避税，兆昌房地产公司向钟钜豪计发加班工资时，常以“奖金”作为备注连同年终奖一并向钟钜豪发放。一方面，兆昌房地产公司每年已向钟钜豪足额发放加班费；另一方面，根据兆昌房地产公司公司相关福利制度，加班需在次年的春节前调休，如未调休将被清零，钟钜豪无任何证据证明其在职期间曾就签署规定提出异议或存在兆昌房地产公司未予批准调休申请的情况，故不存在兆昌房地产公司未向钟钜豪发放加班费的情况。综上所述，一审法院判令兆昌房地产公司支付赔偿金、加班费缺乏事实依据，兆昌房地产公司不应承担该责任，故兆昌房地产公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定提起上诉，恳请贵院支持兆昌房地产公司的上诉请求，依法改判，维护兆昌房地产公司合法权益。钟钜豪答辩称，不同意兆昌房地产公司的上诉请求，答辩意见与其上诉意见一致。钟钜豪向一审法院提出诉讼请求：1.判决兆昌房地产公司支付违法解除劳动合同赔偿金100722元；2.判决兆昌房地产公司支付2017年度加班费13758元、2018年度加班费3775元、2019年度加班费11844元；3.判决兆昌房地产公司支付2019年度绩效工资差额24000元。一审法院认定事实：钟钜豪2017年7月14日入职兆昌房地产公司，任职给排水工程师，双方签订有书面劳动合同，兆昌房地产公司为甲方，钟钜豪为乙方。劳动合同约定期限为2017年7月14日至2020年12月31日，试用期为2017年7月14日至2017年10月13日，实行标准工时制。合同第九条第（五）项“乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：……3.乙方严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损害的；……”。钟钜豪入职后试用期工资标准为8000元/月，转正后至2018年4月的工资标准为8500元/月，2018年5月调整为10500元/月，2019年5月调整为12000元/月，在职期间均有交通补贴800元。钟钜豪每月可以在办公系统上查询每月工资条。2020年4月17日，兆昌房地产公司广州区域行政及人力资源部发送主题为“关于对广州地产公司采购及品质管理部、城市广场项目部的通报批评”，主要内容为广州区域采购及品质管理部对广州地产公司城市广场项目一期三表进行材料专项检查，发现现场未按图施工，材料货不对版，存在严重质量风险，根据《佳兆业集团控股奖惩管理制度》给予广州地产公司采购及品质管理部、广州地产公司城市广场项目部通报批评，并对相关人员进行处理，给予广州地产公司城市广场项目部给排水工程师钟钜豪先生通报批评并解除劳动关系。2020年4月20日，兆昌房地产公司向钟钜豪发出《劳动合同解除通知书》，载明因城市广场项目一期三标工程材料验收严重失职，屡次未按品牌、规格及检验合格证等验收工程材料，以致项目经济损失原因，根据《劳动法》《劳动合同法》相关条款规定，劳动合同自通知发出之日解除，钟钜豪在收到本通知后1个工作日内到行政及人力资源部办理劳动合同解除手续。《佳兆业集团员工加班管理制度》规定加班的补偿方式主要包括调休、加班费，加班后首先安排调休，国家法定节假日加班的支付加班工资，调休可于当年内进行，所有假期不能跨年度（农历春节）累计，加班费的计算方法为工作日和双休日公司安排调休、法定节假日加班费为员工日平均工资、小时平均工资的300%，员工的日平均工资=月税前基本工资/21.75，员工的小时平均工资=日平均工资/8，加班费与当月工资合并计税发放。根据双方都提交的《请假审批单》显示，钟钜豪2017年加班调休后剩余加班时间为133小时，2018年加班调休后剩余时间为36.5小时，2019年加班调休后剩余时间为114.5小时。兆昌房地产公司主张加班费与年终奖一起发放，已足额发放钟钜豪加班费，提交其自行制作的钟钜豪2017年-2019年度年终奖及加班费发放明细表，显示2017年加班费9436.12元、年终奖4843.88元，扣除个税后实发奖金13851.60元，2018年加班费2964.05元，年终奖33035.95元，扣除个税后实发奖金34920元，2019年加班费8296.03元、年终奖3703.97元，扣除个税后实发奖金11640元。钟钜豪主张该明细表为单方制作，不予确认。钟钜豪主张公司仅发放2019年年终绩效工资11640元，未按约定标准发放3个月工资，提交其2019年1-4季度绩效考核表，主张其1-4季度考核的成绩为89.65分、78.5分、82.6分、84分，考核登记为B，有权足额获得2019年度年终奖金。兆昌房地产公司对此不予认可。兆昌房地产公司为证明其解除钟钜豪具有合法事由，提交了以下证据：1.总包合同甲方准用（限定）品牌材料表，显示产品名称中“给排水工程用阀门”的“准用品牌（厂家）”为“南海永泉、天津塘沽瓦特斯、上海冠龙、良精、上海高乔”，产品名称中“蝶阀、弹性座封闸阀、浮球阀等阀门、过滤器等机械阀门”的“准用品牌（厂家）”为“上海冠龙阀门、永泉、广一、贵龙、艺创、天津新星、标一”。钟钜豪确认该合同的真实性，主张天津塘沽瓦特斯阀门是用在消防工程上面，其提交的证据显示消防阀门的准用品牌是天津塘沽，而非天津塘沽瓦特斯，兆昌房地产公司和施工单位签订工程合同时对于施工单位使用的品牌都是非常含糊不明确的。2.《关于广州城市广场一期三标商业地块机电总包工程的巡查结果》和《广州城广项目材料检查》，认为城市广场一期三标商业地块机电总包工程中使用的良精牌、标一牌、天津塘沽瓦特斯牌阀门均系假冒伪劣产品。钟钜豪对上述检查报告的内容不予认可，主张不能证明是假冒伪劣产品。3.日期为2020年3月4日的邮件，发件人为钟钜豪，主题为“关于广州区域品质部检查认定城广一期三标良精、标一阀门为假冒产品处理事宜”，主要内容为广州区域品质部检查认定省保安消防单位合同约定的天津塘沽和中建四局机电总包合同约定的良精、标一等品牌被认定为假冒产品，项目部拟按合同约定对机电总包及消防单位进行违约罚款，因合同约定品牌相对简单，并未约定厂家全称，市场上存在较多相似的公司名称，需采购部协助核实上述品牌是否为假冒产品，同时请成本部协助核算阀门的货值。钟钜豪确认该邮件的真实性，主张是向自己的上级单位发出的汇报邮件，将上上级的意见汇报给上级单位，该邮件最后两句话提醒公司去核实上述品牌是否为假冒产品，如果是假冒产品需要按照合同约定追究施工单位的违约金。4.工程通知单（总价包干合同），发件部门为兆昌房地产公司，签收时间为2020年3月12日，收件单位为中建四局安装工程有限公司，主要内容为巡查发现中建四局公司一期三标使用的良精集团及天津标一科技有限公司品牌阀门为非合同约定品牌，合同约定阀门品牌“良精”为良精集团有限公司、“标一”为上海标一阀门有限公司，选用的阀门不符合兆昌房地产公司的要求，按合同约定“乙方需无条件返工，并每次承担该部分材料20%的违约金”，要求中建四局公司于2020年3月20日前将不符合合同要求品牌的阀门全部更换，经成本部核算，索赔该批次阀门货值的20%的违约金共计96127元。钟钜豪确认该通知单，并陈述施工单位收到该通知单后做了书面的回复。5.设备安装材料进场验收记录表、施工物资产品合格证收集整理表、材料进场检查验收记录、验收记录台账，2019年8月9日的设备安装材料进场验收记录表显示施工单位为中建四局安装工程有限公司，厂家名称为良精，产品名称为铸铁闸阀、止回阀，验收记录为合格，2019年10月10日的设备安装材料进场验收记录表显示施工单位为广东省保安消防机电装饰公司有限公司，厂家名称为天津市塘沽塘阀阀门有限公司，分别有施工单位、监理单位、建设单位签名盖章，钟钜豪在设备安装材料进场验收记录表上建设单位栏中签名。验收记录台账中的验收人为监理单位的张某元。钟钜豪确认上述证据的真实性，主张其已经尽到职责，对进场材料的厂家和产品名称、规格、型号以及检查项目、单位数量以及进场产品的合格证、相关的资质证书，按要求核对和整理。钟钜豪为证明其主张，提交了以下证据：1.工作联系单，施工单位中建四局对一期三标阀门使用非合同品牌的事宜工程通知单进行回复，认为实际合同品牌约定中并未对阀门生产厂商做出具体约定，合同实施过程中其也并未收到兆昌房地产公司的对阀门供应厂商及产地的进一步要求，其采购的良精及标一阀门进场时已通过进场验收，且完成材料报审相关工作，通过企业信息查询系统查询“良精”和“标一”两个关键词均可找到两个品牌的众多生产厂商，如兆昌房地产公司认定除良精集团有限公司、上海标一阀门有限公司为“良精”和“标一”品牌的唯一合法生产商，请提供其他生产厂商不合法的有效证明文件，并提供了其采购的良精及标一阀门的对应生厂商资质及检验报告等资料。2.“良精”和“标一”资质证书和检验报告，现场安装的“良精”阀门的生产企业为良精集团有限公司，有获得“全国工业产品生产许可证”，“法兰暗杆闸阀”和“铜闸阀”经广东产品质量监督检验研究院抽样检测合格。现场安装的“标一”阀门生产企业为天津标一科技有限公司，“內螺纹铜球阀”经天津市质量监督检验站第五十二站检测符合相关标准的的要求。3.《广州佳兆业盛世广场（城市广场）项目一期三标消防工程合同》，约定消防阀门准用品牌“天津塘沽”。4.“塘阀”和“塘正”资质证书和检验报告，“塘阀”的生产厂家为天津市塘沽塘阀阀门有限公司，获得质量管理体系认证证书和特种设备制造许可证，“比例式减压阀”经天津市质量监督检验站第五十二站检测符合相关标准的要求。“塘正”的生产厂家为天津市塘沽塘正阀门有限公司，获得质量管理体系认证证书和特种设备制造许可证，“法兰消声止回阀”经天津市津南区产品质量监督检验所检测符合相关标准的要求。5.《广州市房屋建筑和市政基础设施工程竣工联合验收意见书》和《建设工程消防验收意见书》，显示工程经过联合验收，消防验收合格。兆昌房地产公司对上述证据的关联性均不予认可。另查明，钟钜豪入职时有对《佳兆业集团控股奖惩管理制度》《佳兆业集团员工加班管理制度》《佳兆业集团控股福利管理制度》等文件进行学习。兆昌房地产公司在收到仲裁裁决后已支付钟钜豪未休年休假工资15144.82元。钟钜豪主张离职前十二个月平均工资为16787元，计算依据是12800元/月的工资加上绩效考核36000元以及加班未休工资11844元。兆昌房地产公司庭后提交一份工资明细，显示2019年4月至2020年3月钟钜豪的应发工资为11300元、12800元、12950元、12950元、12950元、12450元、12450元、12800元、12800元、12800元、12800元、12800元，2020年1月应发加班费及年终奖金12000元。钟钜豪确认公司通过0A发送工资条，确认每月基本工资12000元，另外还有800元交通补贴，应发工资应为12800元。双方发生争议，钟钜豪于2020年5月8日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、兆昌房地产公司支付违法解除劳动合同赔偿金89250元；二、兆昌房地产公司支付2017年7月14日至2019年12月31日延长工作时间加班费合计29377元（2017年度为13758元、2018年度为3775元、2019年度为11844元）；三、兆昌房地产公司支付2017年7月至2020年4月未休年休假工资19862元；四、兆昌房地产公司支付2019年度年终奖差额24000元。2020年8月10日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案[2020]1506号《仲裁裁决书》，裁决：一、兆昌房地产公司自本裁决生效之日起五日内一次性向钟钜豪支付2017年7月至2020年4月未休年休假工资15144.82元；二、驳回钟钜豪本案其他的仲裁请求。钟钜豪不服仲裁裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。上述事实有穗埔劳人仲案[2020]1506号《仲裁裁决书》、劳动合同、劳动合同解除通知书、银行转账明细、收入纳税明细截图、请假审批单、工作联系单、资质证书、检验报告、消防工程合同、验收意见书、绩效考核表、总包合同甲方准用（限定）品牌材料表、巡查、检查情况报告、天津塘沽瓦特斯商标、邮件、员工手册、加班管理制度、绩效管理办法、福利管理制度、考勤汇总表、加班汇总及审批单、工资表、休假汇总及审批单、以及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则，一审法院予以采信。一审法院认为，钟钜豪与兆昌房地产公司建立劳动关系并签订书面劳动合同，双方均应诚信、全面履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。关于加班工资问题。钟钜豪、兆昌房地产公司双方提交的证据都显示钟钜豪2017年-2019年加班调休后剩余加班时间分别为133小时、36.5小时、114.5小时，兆昌房地产公司主张与年终奖一起发放，钟钜豪不予确认，《佳兆业集团员工加班管理制度》中规定加班费与当月工资合并计税发放，与兆昌房地产公司的主张不符，一审法院不予采信，兆昌房地产公司应当支付钟钜豪加班费。钟钜豪主张按1.5倍计算加班费，一审法院予以认可，因钟钜豪的基本工资标准每年都有调整，根据其调整的时间分别计算，兆昌房地产公司应支付钟钜豪2017年加班费应为9436.12元【（8000元/月÷21.75天÷8小时）×133小时×（92天÷171天）×1.5+（8500元/月÷21.75天÷8小时）×133小时×（79天÷171天）×1.5】、2018年加班费3096.21元【（8500元/月÷21.75天÷8小时）×36.5小时×（120天÷365天）×1.5+（10500元/月÷21.75天÷8小时）×36.5小时×（245天÷365天）×1.5】、2019年加班费11356.22元【（10500元/月÷21.75天÷8小时）×114.5小时×（120天÷365天）×1.5+（12000元/月÷21.75天÷8小时）×114.5小时×（245天÷365天）×1.5】。关于年终奖差额问题。年终奖一般属于用人单位经营自主权，钟钜豪没有证据证明双方有对年终奖发放标准有明确约定，故其主张按照36000元的标准支付2019年年终奖差额24000元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于兆昌房地产公司解除与钟钜豪的劳动合同是否合法。兆昌房地产公司解除与钟钜豪劳动合同的理由为城市广场项目一期三标工程材料验收严重失职，屡次未按品牌、规格及检验合格证等验收工程材料，以致项目经济损失。根据兆昌房地产公司提交的总包合同甲方准用（限定）品牌材料表显示，准用品牌（厂家）仅由品牌名称，未约定有明确的约定或指定厂家，兆昌房地产公司也未有证据证明采购的阀门为不合格产品，不是来自其指定厂家生产的产品不等同于假冒伪劣产品或者不合格产品，同时进场的产品也提供了相关的生产资质和检测，兆昌房地产公司也未有证据证明有明确要求钟钜豪按照其指定的生产厂家进行验收审核，也没有证据证明钟钜豪严重失职或营私舞弊并给公司造成了损失，从验收材料中也可知进场时除了建设单位，监理单位和施工单位都有进行验收，故兆昌房地产公司解除与钟钜豪的劳动合同不符合法律规定，属于违法解除，兆昌房地产公司应当支付钟钜豪违法解除劳动合同赔偿金。关于钟钜豪离职前十二个月平均工资，一审法院按照其每月应发工资加上2019年应发年终奖以及加班工资计算为14384.60元{【11300元+12800元+12950元+12950元+12950元+12450元+12450元+12800元+12800元+12800元+12800元+12800元+12000元+（12000元/月÷21.75天÷8小时）×114.5小时×（245天÷365天）×1.5+（10500元/月÷21.75天÷8小时）×114.5小时×（30天÷365天）×1.5】÷12个月}。钟钜豪于2017年7月14日入职，于2020年4月21日离职，故兆昌房地产公司应当支付钟钜豪违法解除劳动合同赔偿金86307.60元（14384.60元×3年×2）。未休年休假工资15144.82元，兆昌房地产公司已经履行完毕，一审法院予以确认。一审法院判决：一、广州市兆昌房地产开发有限公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向钟钜豪支付违法解除劳动合同赔偿金86307.60元；二、广州市兆昌房地产开发有限公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向钟钜豪支付2017年度加班费9436.12元、2018年度加班费3096.21元、2019年度加班费11356.22元；三、驳回钟钜豪的其他诉讼请求。案件受理费10元，由广州市兆昌房地产开发有限公司负担。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。二审另查明，一、上述《关于广州城市广场一期三标商业地块机电总包工程的巡查结果》出具的时间是2020年2月28日。二、钟钜豪于2020年3月4日的发出的上述邮件还载明省保安消防单位合同约定品牌为天津塘沽（约定俗成为天津塘沽阀门有限责任公司），现场使用的天津市塘沽塘阀门有限公司及天津市塘沽塘正阀门有限公司品牌阀门初步断定为假冒产品，消防单位共计进场上述两品牌阀门共计194个，中建四局机电总包合同约定阀门品牌为良精及标一[约定俗成为良精集团（浙江）及上海标一阀门有限公司]，现场使用的良精集团及天津标一科技有限公司品牌阀门初步断定为假冒产品，共计进场上述两品牌阀门共计1044个。三、钟钜豪于2020年3月9日以“专业工程师”名义向建设单位“中建四局安装工程有限公司”发起主题为“关于一期三标阀门使用非合同品牌处罚事宜”的《工程通知单审批表单》，该审批表单载明：近日区域巡查发现，贵司一期三标使用的良精集团及天津标一科技有限公司品牌阀门为非合同约定品牌，合同约定阀门品牌“良精”为良精集团有限公司、“标一”为上海标一阀门有限公司。贵司选用的阀门品牌不符合我司要求，按合同约定“乙方需无条件返工，并每次承担该部分材料价20%的违约金”，请贵司于2020年3月20日前将不符合合同要求品牌的阀门全部更换，且经成本部核算，需向贵司索赔该批次阀门货值的20%的违约金共计96127元。二审中，一、钟钜豪提交了《广州佳兆业盛世广场（城市广场）一期三标项目二次消防改造工程》，拟证明之前的合同约定模糊，新合同又出现第三家“良精”，说明浙江不是最正宗的。兆昌房地产公司对该证据的三性不予认可，假设该合同是真的，合同的日期是在2020年7月，在钟钜豪离职之后发生的事情与本案没有任何关联性。钟钜豪表示该合同是同事提供的，没有原件，证明合同不能再含糊，要明确，出现本争议，99%的责任在兆昌房地产公司签订合同的人员身上，是兆昌房地产公司自己失职。二、钟钜豪表示其主要是负责工地现场的机电安装管理，公司从来没有明确指示生产厂家的产品，只是对着合同的约定来验收，合同约定只有“良精”两个字，市面含有“良精”的品牌有很多，钟钜豪一开始也不知道市面上有很多“良精”，是发现该事情时去了解，上级要求才知道市面有很多“良精”，钟钜豪验收材料是对着合同约定，进厂时有“良精”，验收时有合格证，还进行了外观检测，故钟钜豪都是有验收的。兆昌房地产公司表示钟钜豪作为排水专业工程师负责现场材料验收，不是简单对材料收发，公司对该岗位有相关的要求，钟钜豪之前是负责机电安装工程的管理，包括对品牌的识别，如果这个专业能力都没有，完全依据第三方监理公司的判断，钟钜豪作为工程师的岗位存在并没有意义。兆昌房地产公司提交的关于材料的进场记录显示，钟钜豪要代表开发商对材料进场是否合格、符合要求进行专业判断。三、兆昌房地产公司在二审庭询后提交了（2020）浙0783民诉前调782号《民事起诉状》及证据清单，拟证明兆昌房地产公司于2021年5月19日收到良精集团要求赔偿商标侵权损失100万元的诉讼材料，以证明因钟钜豪在职期间没有严格审核进场材料、工作上严重失职，使兆昌房地产公司误用了涉嫌假冒伪劣的产品，已实质上对兆昌房地产公司名誉上、经济上造成重大损失。钟钜豪表示对该证据的三性及证明内容不予确认，兆昌房地产公司主张经济损失没有依据。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：兆昌房地产公司解除与钟钜豪的劳动合同是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项规定，劳动者严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，鉴于：1、钟钜豪入职兆昌房地产公司的职务为排水工程师，作为专业人士理应具备专业的判断、遵守职业道德，故钟钜豪的职责并非简单的接收进场的产品，而是如其所主张的按照合同的约定来接收进场的产品；2、根据钟钜豪签名确认的《设备安装材料进场验收记录表》、《工程通知单（总价包干合同）》及钟钜豪发起的《工程通知单审批表单》，可以证明对进场材料的验收是钟钜豪的职责所在；3、总包合同甲方准用（限定）品牌材料表及钟钜豪签名确认的《设备安装材料进场验收记录表》，显示“给排水工程用阀门”所使用的产品包括了厂家为“良精”生产的产品，如何判断生产厂家是否是合同所约定的真正“良精”是钟钜豪职责的一部分，钟钜豪称一开始也不知道市面上有很多“良精”与其的职业要求显然不符，且在其于2020年3月4日所发出的邮件中明确“良精”约定俗成为良精集团（浙江），故本院对钟钜豪认为其对进场材料仅为形式上验收以及合同对品牌约定含糊的主张不予采信；4、如前所述，合同中已对厂家为“良精”作出约定，常理约定了特定的“良精”，而非任一“良精”即可，如钟钜豪认为合同的约定不明，在实际履行职责中应及时提出，而非认为可以选择任一“良精”产品；5、未按合同接收进场的材料必然会给兆昌房地产公司造成重大损害，该材料系安装在不动产上的设备，需要长期使用，对产品质量有严格的要求，且涉及到人身安全，即使暂时没有直接的经济损失，亦会对兆昌房地产公司的商誉造成重大损害。综上，兆昌房地产公司解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项的规定，钟钜豪主张兆昌房地产公司违法解除劳动合同并要求兆昌房地产公司支付违法解除劳动合同赔偿金理由不成立，本院不予支持。一审认定兆昌房地产公司违法解除劳动合同并判决兆昌房地产公司支付违法解除劳动合同赔偿金有误，本院予以纠正。至于钟钜豪要求兆昌房地产公司支付2019年度绩效工资差额的上诉请求及兆昌房地产公司要求不支付加班费的上诉请求，鉴于本院审理期间，钟钜豪、兆昌房地产公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对钟钜豪、兆昌房地产公司的该上诉请求，不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，经审钟钜豪的上诉请求不成立，本院予以驳回；兆昌房地产公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初11839号民事判决第二项；二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初11839号民事判决第一、三项；三、驳回钟钜豪的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由钟钜豪、广州市兆昌房地产开发有限公司各负担5元。二审案件受理费10元，由钟钜豪、广州市兆昌房地产开发有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判员  姚伟华二〇二一年七月八日书记员  贺紫荆郭桂芳