江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1281号上诉人（原审被告）：江苏金鹰建设有限公司，住所地江苏省泗洪县淮河东路16号16楼。法定代表人：毛学贤，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：戴号，江苏天帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋军明，江苏天帆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滁州盛材建材科技有限公司，住所地安徽省滁州市南谯区腰铺镇二郎路南侧。法定代表人：王尧，该公司执行董事。委托诉讼代理人：彭婧，湖南旷真（南京）律师事务所律师。上诉人江苏金鹰建设有限公司（以下简称金鹰公司）因与被上诉人滁州盛材建材科技有限公司（以下简称盛材公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2020）苏1324民初4881号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金鹰公司上诉请求，撤销一审判决，改判驳回盛材公司一审全部诉讼请求。一、二审诉讼费由盛材公司负担。事实与理由：1.高某的行为不构成表见代理。首先，在涉案合同签订时，不具有足以使盛材公司相信高某有权代理金鹰公司的事实和理由。高某并非涉案合同的经办人，也不是金鹰公司在涉案合同指定的人员，且金鹰公司提供的录音证据可以证明盛材公司在金鹰公司不知情的情况下让高某在涉案合同上的签名，可以认定盛材公司明知高某无权代表金鹰公司。其次，根据盛材公司陈述，在涉案合同协商签订过程中，高某并未出具可以证明其身份及授权范围的相关文件，不存在足以使被上诉人相信高某有代理权表象，盛材公司以涉案合同中有高某签字推定高某有权代表金鹰公司签订补充协议及进行结算的观点不能成立。最后，盛材公司主观上存在恶意，并非善意无过失。补充协议和涉案合同落款日期为同一天，补充协议对合同核心条款即付款方式进行变更，却未经过任何程序、未加盖金鹰公司印章，仅有高某签字，该与盛材公司的商事主体地位不符，具有明显的过错，其目的就是避开金鹰公司，使其与高某之间的结算具有正当性。金鹰公司指定涉案合同的联系人为张某宁，但盛材公司在签订补充协议、发送企业询证函和对账单均未与张某宁联系，而直接找没有授权的高某，其与高某串通损害金鹰公司的意图明显。另外，涉案合同明确供货范围为1-3号厂房和技术中心工程，且对合同方量总量也设置了条件，但盛材公司未按照合同约定超过供货范围和供货总量供货，且未取得金鹰公司同意，主观上明显存在过错。2.金鹰公司一审提供的高某和盛材公司员工施某的通话录音能够证明整个案件的事实，但一审以通话时间发生在诉讼之后不予认可，却采信施某做出的与录音内容完全相悖的虚假证言。3.按照涉案合同约定，盛材公司超出合同范围的供货与金鹰公司无关，金鹰公司不承担超出部分的付款责任。4.一审判决违约金标准过高，超出法律规定的范围。律师代理费数额过高，超出收费标准。盛材公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.双方签订涉案合同时存在使盛材公司相信高某具有代理权的事实。证人高某和施某的证言可以看出，涉案项目工地一直由高某管理，涉案合同是盛材公司盖章后由高某拿到金鹰公司盖章再转交给盛材公司，涉案项目的施工企业为金鹰公司，盛材公司将涉案混凝土送货到涉案项目上，并由项目负责人高某安排人员收货，因此，盛材公司有理由相信高某具有代理权限。2.盛材公司善意无过失。涉案合同约定的供货量是估算的供货量，实际应以金鹰公司指示送货数量为准。按照涉案合同约定，如盛材公司不按照金鹰公司通知送货会承担违约责任，故盛材公司是按照金鹰公司通知供应混凝土。盛材公司作为混凝土供应商，无法知晓涉案工程实际混凝土用量，其仅能按照金鹰公司通知供货，且供货地点属于同一区域，盛材公司超额供应部分不存在过失。3.盛材公司按照金鹰公司要求完成混凝土供应，并由金鹰公司工地施工人员签收，金鹰公司应当履行全部付款义务。金鹰公司未在合同约定的期限内支付货款构成违约，应当承担违约金及律师代理费等。4.一审未采信金鹰公司提供的高某和施某的录音证据正确。首先，该录音实际上为证人证言，证人应当出庭作证，故该证据形式不合法，不能作为认定案件事实的依据；其次，该证据形成于一审证据交换后，系金鹰公司诱导盛材公司证人陈述，其证言的真实性存疑；再次，高某是本案工程的负责人，金鹰公司认可高某挂靠金鹰公司施工，故高某与金鹰公司之间存在利害关系，证明力较小，不能作为认定案件事实的依据；最后，施某在庭审中明确表示高某诱导其陈述，施某并未明确表示赞同高某的说法，该证据不能达到金鹰公司的证明目的。5.违约金标准是双方合同约定，律师代理费标准符合南京市律师收费标准。请求驳回上诉，维持原判。盛材公司向一审法院提出诉讼请求：1.金鹰公司向盛材公司支付货款2705439.8元（截至2020年7月23日）；2.金鹰公司向盛材公司支付违约金（截至2020年7月23日的违约金为415674元，此后以未付货款为基数，按日利率1‰，计算至实际给付之日止）；3.金鹰公司承担盛材公司为实现债权支出的律师代理费220000元;4.金鹰公司承担本案受理费、保全费、保函费。一审法院经审理查明：2019年6月18日，滁州中材混凝土有限公司（以下简称中材公司）与金鹰公司签订《预拌商品混凝土销售合同》，约定：金鹰公司向中材公司购买预拌混凝土用于电装技术改造及智能屏控系统产业化项目1-3#厂房技术中心工程；需砼方量约7500m³（按实结算，超过部分需书面通知金鹰公司总公司，以总公司确认为准，否则不予计量）;每月月底、每栋楼施工节点结束（5日内），由中材公司找金鹰公司指定人员（张某宁，139××××4605）核对混凝土用量，其他任何人员签字与金鹰公司无关；付款方式为先付款后发货（现金支付），本项目合同履行完毕，中材公司出具货款结清证明、合同解除证明，如金鹰公司未按付款方式付款，中材公司需停止供货并终止本协议，中材公司再续供货必须取得金鹰公司认同后；如金鹰公司不按合同约定履行付款义务，中材公司可及时停止供货或解除合同，金鹰公司除继续履行付款义务外，按逾期时间和逾期付款金额承担千分之一的违约金及中材公司的诉讼损失和律师费用，且所有余款均视为到期。金鹰公司、中材公司在合同上加盖公司印章，案外人高某在金鹰公司印章处签名确认。后案外人高某以金鹰公司名义与中材公司签订补充协议，约定：“1.混凝土价格根据滁州市当月公布的预拌普通混凝土知道信息价下浮12%作为结算价格；2.月结70%；3.混凝土结束二个月内结清所有混凝土余款；4.本协议为原合同的修改与补充，与原合同具有同等效力；两者若有矛盾抵触之处，以本协议为准。”高某在甲方金鹰公司处签名，中材公司在乙方处加盖印章，补充协议落款时间为2019年6月18日。2019年9月2日，张某宁出具收条一张，载明收到中材公司20万元发票一张；2019年9月25日，张某宁出具收条一张，载明收到中材公司40万元发票一张；2019年12月19日，张某宁出具收条一张，载明收到中材公司40万元发票一张。2019年12月25日，高某向中材公司出具承诺书。载明兹有滁州电装技术改造及智能屏控系统产业化项目付款承诺如下：1.2019年11月尚欠混凝土款55万元于2020年1月5日前付清；2.2019年12月份70%混凝土款，于2020年1月15日前付清；3.如到期不付，按应付金额（其中未付部分）2%/月违约金支付给中材公司。中材公司业务员施某在接收人处签字，承诺人处由高某签字并加盖“江苏金鹰建设有限公司滁州电装技术改造及智能屏控工程项目部”印章。2020年6月18日，中材公司出具《企业询证函》，载明截至2020年3月31日，中材公司就金鹰公司在电装技术改造及智能屏控系统产业化项目供砼总额款4695439.8元（分别为2019年6月33564.4元、2019年7月471008.4元、2019年8月431806.4元、2019年9月278462.2元、2019年10月235736.4元、2019年11月1354827元、2019年12月1459030元、2020年1月302820元、2020年3月89140元、2020年5月39045元），已支付1990000元（均为金鹰公司向中材公司支付，分别为2019年8月付20万元、2019年10月付30万元、2019年11月1日付5万元、2019年11月19日付30万元、2019年11月27日付10万元、2019年12月19日付40万元、2020年1月17日付64万元），尚欠2705439.8元。2020年6月19日，高某在该函上书写“数据准确”并签名确认。另查明，中材公司于2020年6月9日变更名称为盛材公司。因本次诉讼，盛材公司向湖南旷真（南京）律师事务所支付律师代理费220000元。一审法院归纳本案的争议焦点为：1.金鹰公司是否应承担付款责任；2.盛材公司主张的违约金、律师代理费损失、保函费有无事实和法律依据。关于第一个争议焦点，一审法院认为，案外人高某在本案中的结算行为构成表见代理，金鹰公司应就高某越权所签字确认的货款承担付款责任。理由如下：（一）涉案合同合法有效。金鹰公司具有向盛材公司购买混凝土的真实意思表示，且金鹰公司对《预拌商品混凝土销售合同》上所加盖的印章予以认可。故盛材公司、金鹰公司之间成立合法有效的买卖合同关系。（二）签订合同时存在使盛材公司相信高某具有代理权的事实。涉案合同系在盛材公司的业务员施某与高某沟通后签订，系通过高某向盛材公司交付加盖金鹰公司印章的合同。高某作为合同的经办人使盛材公司相信高某具有代理权。（三）高某超越代理权。金鹰公司确实使用盛材公司所供应的混凝土且已支付部分货款。根据金鹰公司陈述买卖过程中先由高某告知金鹰公司混凝土用量，再由金鹰公司付款，盛材公司供应。从该事实可以认定虽金鹰公司未给予高某书面授权，但金鹰公司的付款行为以及盛材公司的供货行为均系按照高某的要求，高某有权代表金鹰公司购买混凝土。但因涉案《预拌商品混凝土销售合同》限定了混凝土的供货范围，故高某的代理权仅限于代表金鹰公司向盛材公司购买用于电装技术改造及智能屏控系统产业化项目1-3#厂房技术中心工程的混凝土。而在本案中，高某所使用的混凝土除合同约定工程外还包括附属工程，故高某就附属工程所购买的混凝土超越代理权。（四）盛材公司主观上善意。首先，盛材公司在向金鹰公司供应混凝土的过程中，前期高某所指定人员签收的混凝土货款盛材公司均已收到，故盛材公司有理由相信高某有权代表金鹰公司进行结算并继续供应混凝土；其次，盛材公司作为混凝土的供应商，无法知晓涉案工程的实际混凝土使用量，其仅能按照买方要求进行供应；再次，超额部分为涉案工程的附属工程所使用，供货地点属于同一区域，故盛材公司对于超额供应的部分不存在过失。金鹰公司抗辩称双方约定混凝土用量必须由金鹰公司指定人员张某宁核对，但在本案张某宁未签字确认混凝土用量的情况下，金鹰公司仍然支付盛材公司货款199万元，金鹰公司以实际付款的行为改变了双方的约定。关于第二个争议焦点，一审法院认为，金鹰公司未按约付款应承担相应的违约责任，应按照合同约定支付相应的违约金。根据盛材公司、金鹰公司双方签订的《预拌商品混凝土销售合同》，金鹰公司逾期付款应按逾期时间和逾期付款金额承担千分之一的违约金，后因高某出具承诺书变更部分货款的支付时间及违约责任，故违约金计算方式分为两部分：（1）11月、12月货款违约金按高某承诺的月利率2%（即年利率24%）计算，截至2020年8月19日违约金数额为139005.78元（详见附件一表1），此后以929699.9元为基数，按年利率24%，自2020年8月19日计算至实际给付之日止；（2）扣除11月、12月未付款部分后剩余逾期付款违约金按日利率1‰（即年利率36%）计算，截至2020年8月19日违约金数额为137231.71元（详见附件一表2），此后以1775739.9元为基数，按年利率36%，自2020年8月19日计算至实际给付之日止。关于盛材公司主张的律师代理费损失，因律师代理费是债权人为实现债权所支出的实际费用，属于因违约方违约给债权人造成的损失，且合同约定由金鹰公司负担，盛材公司主张的律师费未超出江苏律师服务收费标准，故对盛材公司要求金鹰公司支付律师代理费损失220000元的诉讼请求，应予以支持。关于盛材公司主张的保函费，双方在合同中并未约定，且该费用并非盛材公司诉讼产生的必然损失，故对盛材公司要求金鹰公司承担保函费的诉讼请求，应不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条的规定，一审法院判决：一、金鹰公司于判决生效之日起十日内给付盛材公司货款2705439.8元；二、金鹰公司于判决生效之日起十日内给付盛材公司违约金（截至2020年8月19日违约金数额为276237.49元；此后以929699.9元为基数，按年利率24%，自2020年1月17日计算至实际给付之日止；以1775739.9元为基数，按年利率36%，自2020年8月19日计算至实际给付之日止）;三、金鹰公司于判决生效之日起十日内给付盛材公司滁州盛材建材科技有限公司律师代理费损失220000元；四、驳回盛材公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33529元，保全费5000元，由金鹰公司负担。除金鹰公司对盛材公司支付律师代理费220000元这一事实有异议外，金鹰公司、盛材公司对一审法院经审理查明的其他事实部分均无异议，本院依法予以确认。关于有异议的事实部分，将在判决说理部分予以阐述认定。本院二审期间，金鹰公司、盛材公司均未提交新证据。本案二审争议焦点：高某的行为是否构成表见代理，盛材公司主张金鹰公司支付其货款2705439.8元及违约金、律师代理费是否有事实和法律依据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，高某的行为不构成表见代理，盛材公司主张金鹰公司支付其货款2705439.8元及违约金、律师代理费无事实和法律依据。理由是：1.从查明的事实来看，高某签署补充协议、进行结算及出具承诺书等行为，并未得到金鹰公司的授权，盛材公司亦未提供证据证明高某取得上述授权，因此高某的上述行为不属于职务行为或授权行为，为无权代理行为。2.判断高某的行为是否构成表见代理行为，应当以行为做出时是否具有代理权表象且相对人主观上是否善意无过失来综合认定。从查明的事实来看，不能认定高某的行为构成表见代理。第一，盛材公司主张是基于涉案合同由高某参与协商，并由高某将加盖金鹰公司印章及高某签名的合同交给盛材公司的相关事实，认为其有理由相信高某有代理权。但从金鹰公司一审提供的高某和盛材公司员工施某通话录音内容来看，盛材公司是知晓高某在合同上的签名是在金鹰公司加盖印章之后，且系在盛材公司员工施某要求下由高某在合同上签名，因此，盛材公司提出的基于高某在涉案合同上签名的行为，认为盛材公司有理由相信高某有代理权的主张不能成立。另外，涉案合同中金鹰公司指定的合同经办人为张某宁，并未赋予高某有签订涉案补充协议、进行结算和出具承诺等权利，即便存在盛材公司主张的高某参与了合同协商签订的相关行为，亦不能推定出盛材公司相信高某有超越书面合同约定的代理权利。虽然盛材公司对金鹰公司一审提供的高某和盛材公司员工施某通话录音的证据效力提出异议，但施某在一审庭审中认可通话的真实性，且从通话内容来看，亦不能认定存在高某诱导发问导致施某回答不真实的情况，且高某和金鹰公司、盛材公司之间均存在利害关系，不应因高某挂靠金鹰公司施工即否定上述录音证据的证明效力。综上，上述录音证据为独立的证据类型，证据来源合法、真实有效，故对其证明效力依法应予以确认，一审判决以该证据形成于诉讼之后、施某并未明确陈述其明知高某无金鹰公司授权的情况下与其签订合同为由，否定该证据的证明效力错误，本院依法予以纠正。第二，盛材公司认可在涉案合同协商签订过程中，高某并未向其出示能够证明高某有代理权身份表象的相关手续，盛材公司亦未提供在涉案合同协商、签订过程中涉案项目工地存在高某有代理权身份表象的证据。第三，涉案合同加盖了金鹰公司印章，但落款日期为同一日的补充协议却未加盖金鹰公司印章，尤其是补充协议系对合同核心条款付款方式进行变更，仅有高某签字，该行为与盛材公司专门从事混凝土销售的商事主体地位不符，再结合高某系在盛材公司员工施某要求下在涉案合同上签名的事实，可以认定盛材公司并非善意且无过失。第四，金鹰公司在涉案合同中明确指定合同经办人为张某宁，并未在合同中赋予高某有签订补充协议、进行结算和出具承诺等权利，高某并无具有上述行为代理权的表象，盛材公司在合同中有明确约定的情况下仍然与高某签订补充协议及与高某进行结算，可见盛材公司并非善意且无过失。尤其是在盛材公司知晓高某系挂靠金鹰公司施工涉案工程及盛材公司与高某还存在其他工程项目上混凝土买卖合同关系的情况下。第五，按照合同约定履行合同是商事主体应当遵守的合同义务。涉案合同中明确对合同范围为1-3号厂房及技术中心工程、供应超出7500立方需书面通知金鹰公司并由金鹰公司确认、收货及方量核对事宜等由张某宁签字确认以及先付款、后发货的付款方式等进行了约定，但盛材公司均未按照上述约定履行，其实际履行的行为于金鹰公司明显不利，不能认定盛材公司的行为善意且无过失。另外，金鹰公司主张其在合同中进行如上约定的目的是规范盛材公司的供货行为，保障自己的合同权利，如无金鹰公司明确认可变更合同约定，而由合同相对方单方解释并以其实际行为改变合同的履行方式，显然侵犯了金鹰公司的合同权利，也破坏了商事活动的应有规则。第六，涉案合同明确约定了先付款、后发货的付款方式，如盛材公司发货价值超过了金鹰公司的付款金额，按照该合同约定，盛材公司有权向金鹰公司主张货款并停止供货，且如果盛材公司仍继续供货需取得金鹰公司的认同。该合同条款约定非常明确，基本排除在金鹰公司欠付货款的情况下盛材公司持续供货的可能，且不存在盛材公司主张的不按通知供货就产生违约的情形。金鹰公司已付款对应的混凝土虽然没有张某宁签字（实际上盛材公司亦未举证证明其要求张某宁签字），该已付款应视为金鹰公司对其应有合同权利的处分，并不损害盛材公司的合同权利，一审认定金鹰公司以其付款行为改变了合同约定明显不当，依法应予纠正。3.综合以上分析及金鹰公司的上诉理由，涉案合同项下已发生的合同标的额为1990000元，即金鹰公司已付款数额。因盛材公司认可涉案混凝土系按照高某要求供应，混凝土亦由高某安排收货人签收，混凝土结算亦由高某进行以及高某为涉案工程的实际施工人的事实，可以确认超过金鹰公司已付款1990000元部分混凝土的买卖双方为盛材公司和高某，该部分混凝土的买方并非金鹰公司，因此，盛材公司要求金鹰公司支付1990000元之外的2705439.8元货款及违约金、律师代理费无事实和法律依据，故盛材公司主张的违约金是否过高、律师代理费是否实际支出及标准是否过高问题，本案依法不予理涉。综上，一审判决认定案件基本事实不清，适用法律错误，依法予以纠正。金鹰公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省泗洪县人民法院（2020）苏1324民初4881号民事判决；二、驳回滁州盛材建材科技有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费33529元，保全费5000元，二审案件受理费33529元，合计72058元，由滁州盛材建材科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  仲召虎审判员  吴雪林审判员  王 更二〇二一年七月五日书记员  潘为芳