甘肃省永登县人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0121民初2788号原告：甘肃圣龙钢结构工程有限公司，住所兰州市安宁区沙井驿三岔路口（西沙桥北边200米处）。法定代表人：贺昌龙，系该公司执行董事。委托代理人：田祥忠，系该公司项目经理。委托代理人：罗兴利，甘肃王力律师事务所律师。被告：兰州同仁实业发展有限公司，住所兰州市永登县树屏产业园区。法定代表人：陈新亮，系该公司经理。委托代理人：赵志宏，宁夏六盘山律师事务所律师。甘肃圣龙钢结构工程有限公司（以下简称：圣龙公司）与兰州同仁实业发展有限公司（以下简称：同仁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月13日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人罗兴利，被告委托代理人赵志宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告圣龙公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付拖欠的工程款1955994元及自2020年1月12日至实际付清之日期间的欠付工程款利息（按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计息），利随本清；2.本案诉讼费、保全费、保全担保保险费、鉴定费等费用由被告承担。事实与理由：2018年9月6日，原告与被告签订了《钢结构及彩钢压型板制作安装工程承包合同》，约定原告为被告承建位于永登县树屏镇年产4万吨岩棉材料生产项目（A轴-F轴）钢结构工程，工程范围为钢结构的制作安装、彩钢压型板屋面及墙面系统的制作安装等，合同为总价合同，总造价3600000元。合同履行中，双方于2019年3月28日又签订了另一份《钢结构及彩钢压型板制作安装工程承包合同》，约定原告为被告继续承建库房钢结构工程，施工范围为钢结构的制作安装、彩钢压型板屋面及墙面系统的制作安装、钢板天沟、落水管制作安装，该合同为固定单价合同，合同单价为285元/平方米，施工图纸建筑面积为5043.8平方米，暂定总价为1437483元。施工过程中，双方又对增减工程进行了变更签证。2019年9月4日，工程全部完工，经被告同意后原告撤离工地。后原告联系被告对已完工程进行验收及决算，但被告一直不予答复，原告于2019年12月9日通过邮政快递向被告邮寄了《车间及库房工程竣工结算书》4份，竣工结算书中明确记载车间钢结构工程总价款为3368036元、库房钢结构工程总价款为1047958元，两项合计4415994元。原告在邮寄的竣工结算书中明确告知被告“请甲方（被告）在收到该文件后28天内予以核对，没有异议的请盖章确认并将确认文件返回乙方一份；若有异议的，请在上述期限内向乙方书面回复。上述期限届满后甲方既不盖章确认，也不向乙方提出异议，视为乙方提交的竣工结算单被甲方认可。”根据该文件告知内容“28天内予以核对”，现被告于2019年12月13日收到该文件后至今既未向原告返回该文件，也未向原告提出书面意见，视为原告提交的竣工结算单内容于2020年1月11日被被告认可，发生完成结算的法律效力。且已完工程已由被告正常使用。另，被告共计向原告付款246万元。原告催讨欠款无果，酿成纠纷，诉至本院，请求判如所请。被告兰州同仁实业发展有限公司辩称：1.车间工程已于2019年9月4日完工并使用，但对原告提出的造价有异议；2.库房工程未完工，原告已经撤离，剩余工程由被告自行完成；3.对原告寄送的结算文件不予认可；4.工程未结算，证明工程价款的证据不足；5.工程未结算，合同未约定利息，故利息不承担；6.原告主张的保全费、担保保险费，因被告未收到保全裁定书，不予承担。故请求法院驳回原告的诉讼请求。本院根据双方诉辩意见归纳了争议焦点：1.原告承建的工程是否完工；2.原告主张的利息是否有依据；3.原告寄送的结算文件28天内未回复视为被告认可结算价款是否有法律依据。原告为证明自己的主张，向本院提交以下证据：证据1、《钢结构及彩钢压型板制作安装工程承包合同》《报价汇总表》《施工图预算》、施工图纸（被告提供施工蓝图电子版，钢架截面优化图为白图）（不含施工蓝图），证明该合同为总价合同，总造价为3260000元（预算报价3572303.5元，最终按326万元签订合同）。证据2、《钢结构及彩钢压型板制作安装工程承包合同》《报价汇总表》《施工图预算》、施工图纸（被告确认），证明原告为被告继续承建库房钢结构工程，该合同为固定单价合同，单价为285元/平方米，施工图纸建筑面积为5043.8平方米，暂定总价为1437483元，并约定工程完工后，参照单价按照实际完工面积进行决算。证据3、《工程联系单》，证明（1）截止2018年11月26日，案涉工程所有钢结构材料已全部进场，但因被告安装设备要求，部分钢结构无法继续施工；证明（2）双方对车间工程中的彩钢板颜色进行了确认，对门窗设计方向等进行变更，该变更不改变工程造价。证据4、施工图纸（2018年11月22日），证明2018年11月22日经被告代表张积松签证确认增加落水管工程造价7000元。证据5、《工程签证单》及附件（2019年4月25日），证明案涉工程增加了工程量--预埋钢板及预埋螺栓，该变更增加工程造价101036元，分别为预埋钢板66038元、预埋螺栓8760元、运费2088元、预埋投工24150元。证据6、《工程联系函》（2019年9月4日），证明案涉年产4万吨岩棉材料生产项目（A轴-F轴）（车间）钢结构工程于2019年9月4日全部完工并交付被告。证据7、《工程联系函》，证明案涉库房钢结构工程于2019年9月4日全部完工并交付被告。证据8、《工程竣工结算单》（车间钢结构工程）及其附件，证明原告于2019年12月9日向被告提交了竣工结算书，结算总价款为3368036元，原告在邮寄的竣工结算书中明确告知被告“请甲方（被告）在收到该文件后28天内予以核对，没有异议的请盖章确认并将确认文件返回乙方一份；若有异议的，请在上述期限内向乙方书面回复。上述期限届满后甲方既不盖章确认，也不向乙方提出异议，视为乙方提交的竣工结算单被甲方认可。”证据9、《工程竣工结算单》（库房钢结构工程）及其附件，证明原告于2019年12月9日向被告提交了竣工结算书，结算总价款为1047958元，原告在邮寄的竣工结算书中明确告知被告“请甲方（被告）在收到该文件后28天内予以核对，没有异议的请盖章确认并将确认文件返回乙方一份；若有异议的，请在上述期限内向乙方书面回复。上述期限届满后甲方既不盖章确认，也不向乙方提出异议，视为乙方提交的竣工结算单被甲方认可。”证据10、邮件交寄单及邮政快递记录单，证明原告于2019年12月9日通过邮政快递向被告邮寄了《工程竣工结算单》，被告于2019年12月13日签收该文件，但被告于2019年12月13日收到原告提交的该文件后至今既未向原告返回该文件，也未向原告提出书面意见，根据竣工结算书中告知内容“28天内予以核对”，视为原告提交的竣工结算单内容于2020年1月11日被被告认可，发生完成结算的法律效力。证据11、现场照片10张，证明案涉工程已经由被告正常使用。证据12、《甘肃增值税电子普通发票》，证明原告为申请诉讼保全提供担保通过向保险公司出具保函而支出费用2400元，该费用系原告为提起本案诉讼而实际发生的损失。被告质证认为：对1、2证据的真实性、合法性及关联性没有异议，对其证明目的不认可，认为合同价为暂定价。对第3、4、5、6、7组证据无异议。对证据8、9真实性、合法性及关联性及其证明目的均有异议，不予认可。对证据10、11、12无异议。被告没有向法庭提交证据。原告向本院提出申请，请求本院委托司法鉴定机构对案涉工程第二份合同（2019年3月28日签订）《钢结构及彩钢压型板制作安装工程承包合同》（库房工程）中的以下工程量进行鉴定：1、该库房工程中原告已完工工程的施工总面积；2、该库房工程中原告未施工部分—墙面彩钢板及门、窗的制作、安装的工程造价。被告当庭亦向本院提出申请，请求本院委托司法鉴定机构对案涉工程永登县树屏镇年产4万吨岩棉材料生产项目（A轴-F轴）钢结构工程的工程量及工程价款进行司法鉴定。本院准许了原、被告双方的申请，经原、被告双方共同选任，本院委托金信建设工程造价咨询有限公司，对两项案涉工程根据双方申请鉴定内容分别进行了鉴定，鉴定机构向本院出具了《永登县树屏镇年产4万吨岩棉材料生产项目（A轴-F轴）钢结构工程造价鉴定意见书》及其补充意见书（下称车间鉴定意见书）、《永登县树屏镇年产4万吨岩棉材料生产项目库房钢结构工程造价鉴定意见书》及其补充意见书（下称库房鉴定意见书），本院向原、被告双方送达了该鉴定意见书副本。本院于2021年6月16日继续开庭恢复法庭调查，鉴定机构鉴定人员出庭接受了原、被告双方的询问。原告提交库房鉴定意见书及鉴定机构开具的《甘肃增值税专用发票》原件，证明案涉库房工程已完工程鉴定造价为1265246.10元，未施工部分鉴定造价为258503.55元（其中利润19148.41元），故原告对该工程主张的工程造价为1265246.10元-258503.55元+19148.41元=1025890.96元，原告实际支出鉴定费18650元，由被告承担。被告质证认为，对该鉴定意见的合法性、关联性没有异议，但其鉴定内容、鉴定结论不客观，该鉴定意见属于超范围鉴定，且对原告申请鉴定的内容被告并不知情，被告申请专家辅助人出庭对鉴定结论进行质证。本院对鉴定机构出具的库房鉴定意见书认证认为：原、被告双方签订的库房钢结构工程承包合同系固定单价合同，被告在庭审中未对原告申请鉴定的范围及内容提出异议，亦未在合理期限内对鉴定机构作出的库房鉴定意见提出异议，且鉴定机构依据合同约定以实际完工总面积乘以约定单价计算出总造价，再减除原告未施工部分的工程量造价即为原告实际已完工部分的工程造价，故鉴定机构的鉴定方式及内容符合原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条之规定和住房城乡建设部《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）的鉴定要求；原告主张鉴定意见中未施工部分的利润19148.41元应当由被告支付，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，具有事实与法律依据，应当予以支持。被告提交车间鉴定意见书及鉴定机构开具的《甘肃增值税专用发票》原件，证明案涉车间工程原告实际完成工程总造价为3118985.13元，被告支付鉴定费43400元。原告质证认为：对该《鉴定意见书》的合法性、鉴定内容的真实性、关联性及所证明目的（鉴定结论）均持有异议。分述如下：1、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，被告申请对案涉工程的造价进行鉴定违反了上述法律规定。2、住建部《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）规定“计量争议的鉴定5．5．3当事人就总价合同计量发生争议的，总价合同对工程计量标准有约定的，按约定进行鉴定；没有约定的，仅就工程变更部分进行鉴定。”案涉工程为总价合同，且合同中没有对工程计量标准进行约定，只是要求施工人完成施工图纸内约定由施工人承包的工程内容，属于上述规范规定的“对工程计量标准没有约定”，故即或鉴定，也仅就“工程变更部分”进行鉴定，而非对整个工程计量标准进行鉴定，所以鉴定机构的鉴定方式违反了上述法律规定。3、原告在报价3572303.5元的基础上经双方协商将合同价定位326万元是一个让价行为，而非将单价进行下调的行为。这个让价主要考虑到当初报价时将材料损耗计算在材料工程计量中，而不是依据住建部2013版《工程量清单计价规范》中附录F金属结构工程“F8其他相关问题按下列规定处理：1金属构件的切边，不规则及多边形钢板发生的损耗在综合单价中考虑。”鉴定机构在鉴定中依据2013版《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》之规定，“金属结构构件制作、安装、运输工程量按设计尺寸以t计算”，也应当将材料损耗计算在单价中，但实际上原告的报价恰恰未将损耗计算在单价中而是计算在材料计量中。现鉴定机构在鉴定中将材料工程计量进行了减少，就已经是对报价中损耗的剔除，再将单价下浮审定在市场价之下，且没有严格按照住建部2013版《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》和《工程量清单计价规范》的计价要求进行，是再次对损耗的剔除，属于双重计量，有失公平公正与合同约定的原则。且原告在《关于的异议书》中就曾提出鉴定机构应当套用合同附件报价预算表中的单价或者套用当时的政府公布的定额单价计算工程的实际造价，但鉴定机构没有对此进行计算。现原告根据鉴定机构鉴定出来的工程量套用报价单价计算工程造价后得出的“合同内应完成工程总价为3308571.05元”，与合同签约价3260000元仅差48571.05元，基本相近，更加说明了合同签约价即为真实、准确、公平的一个价格。故鉴定意见中鉴定机构所依据事实的真实性存疑，鉴定结果与本案不具有关联性，证明案涉工程造价的目的不成立。4、关于施工中增加落水管的鉴定结果也违反了双方当事人的约定，属于“以鉴代审”，其合法性、真实性存疑。第一，被告人员签署的“同意此方案”包括“施工方案和费用增加方案”；第二，该变更单属于合同的补充条款，双方确认了施工人的义务为增加施工内容，发包人的义务为增加施工费用，依据《建设工程造价鉴定规范》5．6计价争议的鉴定“5．6．1当事人因工程变更导致工程量数量变化，要求调整综合单价发生争议的；或对新增工程项目组价发生争议的，鉴定人应按以下规定进行鉴定：1合同中有约定的，应按合同约定进行鉴定；”落水管签证单对组价已经约定很清楚，应当按合同约定进行鉴定；第三，该增加费用在第一次开庭时也得到被告的认可，已经属于确定查明的事实，无需另行鉴定（鉴定机构应当在案件卷宗中查阅到该事实，原告在异议书中也提出该问题）；第四，鉴定机构擅自更改合同约定的内容属于“以鉴代审”的越俎代庖行为；第五，退一步讲，假如变更单上没有增加费用的约定，才可以参照合同中单价。故该变更单增加的价款属于双方当事人已经确认的事实，无需多此一举的鉴定，只需将该价款计算到总价中去即可。综上所述，鉴定机构的鉴定意见中鉴定结论“永登县树屏镇年产4万吨岩棉材料生产项目（A轴--F轴）钢结构工程总造价3118985.13元”不能作为认定本案案涉工程造价的依据，该鉴定意见中“工程联系单-19074.03元”可以作为参考，在合同总价的基础上减少19074.03元，这样也符合《建设工程造价鉴定规范》规定的“仅就工程变更部分进行鉴定”的要求。所以该案涉工程的总价应当为3260000-19074.03+101036+7000=3348961.97元。本院对鉴定机构出具的车间鉴定意见书认证认为：原、被告双方对鉴定机构所出具的鉴定意见书中附件钢结构工程鉴定意见表中《费用计算表》中“鉴定工程量”均没有异议，原告只对鉴定机构将预算报价中单价下浮在市场价之下作为鉴定单价提出质疑。本院认为，案涉车间合同为固定总价合同，且合同中对工程计量标准没有明确约定，住房城乡建设部《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）规定“计量争议的鉴定5．5．3当事人就总价合同计量发生争议的，总价合同对工程计量标准有约定的，按约定进行鉴定；没有约定的，仅就工程变更部分进行鉴定”，鉴定机构虽然依据被告申请对全部工程的造价重新进行了鉴定，但却不符合上述规范的鉴定要求，而鉴定机构在鉴定意见中对工程变更部分的工程造价出具了鉴定意见，其中包括因墙体立面变更、墙面板及墙梁减少使工程造价减少19074.03元的意见符合上述规范要求，可以作为造价鉴定的依据；鉴定机构将合同中原、被告双方已经约定认可的预算报价单价擅自下浮作为鉴定单价既违反了合同约定原则，也缺乏法律依据，且下浮钢材材料单价在市场价之下，对原告明显不公平，故本院对鉴定机构擅自下浮单价所出具的总价鉴定意见不予采纳。关于施工中变更增加的落水管造价7000元，因该变更属于合同外增加内容，且被告在庭审中已经予以认可，故应当作为合同外增加费用计入工程总造价。综上，依据鉴定机构所鉴定工程量套用原、被告双方约定的预算报价单价对合同内造价进行计算所得造价为3308571.05元，加上原、被告双方认可的变更增加的造价108036元，减去变更减少的造价19074.03元，合计总造价为3395706.30元。原告主张的该案涉工程的总价为3348961.97元没有超出该造价，应当予以支持。根据以上有效证据，经审理查明以下事实：2018年9月6日，原、被告双方签订了《钢结构及彩钢压型板制作安装工程承包合同》（车间工程承包合同），该合同为总价合同，总造价3260000元。后原、被告双方于2019年3月28日又签订了另一份《钢结构及彩钢压型板制作安装工程承包合同》（库房工程承包合同），该合同为固定单价合同，合同单价为285元/平方米。施工过程中，双方对增减工程进行了变更签证。2019年9月4日，两项工程全部交付被告使用，其中车间工程原告全部完工，库房工程因被告拖欠工程款而致使原告未将墙面彩钢板及门、窗制作安装，后由被告自行完成该部分工程。原告于2019年12月9日通过邮政快递向被告邮寄了《车间及库房工程竣工结算书》，结算书中记载车间钢结构工程总价款为3368036元、库房钢结构工程总价款为1047958元，两项合计4415994元。被告于2019年12月13日收到上述文件，但被告针对该文件内容既未向原告提出书面异议，也未同意原告的结算价款。原告于2020年10月12日起诉后被告抗辩：不认可原告提出的结算价款。经鉴定机构鉴定，库房工程的已完成工程总造价为1025890.96元；本院参考鉴定机构对车间工程的部分鉴定意见认定车间工程的已完成工程总造价为3348961.97元。两项合计工程总造价为4374852.93元。另查明被告共计向原告付款246万元。本院认为，原、被告双方之间签订的两份合同系当事人自愿达成的协议，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应当受法律保护。合同义务方不履行合同义务时应当承担相应的法律后果。关于本案第一个争议焦点，被告在法庭调查中陈述已经接收并使用案涉工程，故案涉年产4万吨岩棉材料生产项目（A轴-F轴）钢结构车间工程及库房工程均已完工使用。关于本案第二个争议焦点，本院认为，逾期利息为违约方逾期付款所产生的法定孳息，应当由被告予以赔偿，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条之规定，被告应当以同期贷款市场报价利率向原告支付逾期付款利息。关于利息起算时间点问题，虽然原、被告双方于2020年1月12日之前对工程价款没有达成结算协议，但责任不在原告，被告于2019年12月13日收到原告寄送的结算文件却迟迟不予答复是造成结算不能的主要原因。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”，本案中案涉工程已于2019年9月4日交付使用，且原告及时向被告寄送了结算文件，现原告主张从2020年1月12日开始计息符合上述司法解释的规定。本案案涉工程质保金应当于2020年9月4日退还，但合同没有约定质保金为“无息返还”，根据住房城乡建设部《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条之规定的应有之义可以确定，质保金是发包人从应付工程款中预留的份额，故既然为应付工程款，在合同没有约定“无息”的情况下，发包人应当支付预留期间的利息。故对原告的利息主张本院予以支持。关于本案第三个争议焦点，因本案涉及的工程造价已经由鉴定机构鉴定并由本院予以确认，不再赘述。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条、第二十七条判决如下：一、被告兰州同仁实业发展有限公司于本判决生效后30日内一次性给付原告甘肃圣龙钢结构工程有限公司工程款1914852.93元，并自2020年1月12日起至实际付款之日止，按年利率4.15%支付原告逾期付款利息；二、驳回原告甘肃圣龙钢结构工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22403.95元，减半收取计11202元，保全费5000元，保全担保保险费2400元，合计18602元，由被告承担18210元，原告承担392元。原告预交的鉴定费18650元由被告承担，被告预交的鉴定费43400元由被告自行承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 员 葛俊和二〇二一年七月一日法官助理 张金花书 记 员 王琴延