新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵02民终76号 上诉人（原审被告）：新疆中农优棉棉业有限公司,住所地新疆石河子市北泉镇高新园区4小区6栋1号。 统一社会信用代码：91659001MA7777PW4K。 法定代表人：时增凯，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨超星，男，1992年出生。 委托诉讼代理人：张玉斌，新疆梨城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆中乌众诚农业科技有限公司，住所地新疆库尔勒市天山西路金桥滑石粉厂1号门面。 统一社会信用代码：91652801MA78J9KG36。 法定代表人：郑国江，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：陈代金，男，1964年出生。 上诉人新疆中农优棉棉业有限公司（以下简称中农优棉公司）因与被上诉人新疆中乌众诚农业科技有限公司（以下简称中乌众诚公司）、陈代金产品责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁克垦区人民法院（2020）兵0202民初228号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中农优棉公司的委托诉讼代理人杨超星、张玉斌，被上诉人中乌众诚公司的法定代表人郑国江，被上诉人陈代金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中农优棉公司的上诉请求：一、撤销新疆生产建设兵团乌鲁克垦区人民法院（2020）兵0202民初228号民事判决第一项、第二项、第三项，依法改判驳回被上诉人在一审诉讼请求。二、一、二审诉讼费由中乌众诚公司和陈代金承担。事实和理由：1.2020年12月13日，中农优棉公司的法定代表人时增凯与中乌众诚公司监事冯忠电话录音，以及中乌众诚公司的法定代表人郑国江在法庭上的自认，可证实中乌众诚公司所购买的“中棉641棉种”系外销他国进行出口试种，因疫情因素没有将案涉棉种外销，中乌众诚公司未经中农优棉公司同意，擅自在其他地区种植，中乌众诚公司购买“中棉641棉种”目的明确，即将所购买的种子出口吉尔吉斯共和国，故一审法院认定事实错误；2．一审法院庭审时已查明中农优棉公司没有对案涉“中棉641棉种”在国内进行宣传、推广、销售，更没有就该品种向任何单位承诺产量、质量，中农优棉公司已取得将“中棉641棉种”在吉尔吉斯共和国的审定批文，具有对该国销售的资质，符合《种子法》的相关规定。中乌众诚公司在购买中农优棉公司种子时，在合同中特别注明系购买中农优棉公司“2016年生产的棉种”，中乌众诚公司也具有种子销售的资质，其对销售流程和所需资质是明知的，故中乌众诚公司购买“中棉641棉种”外销吉尔吉斯共和国是事实，其擅自在其他地方种植，应当自行承担相应后果，一审法院对上述情况不予认定，属于认定事实和适用法律错误；3．中乌众诚公司和陈代金是合作关系，中乌众诚公司提供种子和技术指导，陈代金负责种植管理和交售，中乌众诚公司与中农优棉公司于2020年3月20日签订的《棉花种子购销合同》中写明提供641种子为4吨，而中乌众诚公司与陈代金2019年12月6日签订的《棉花种植合作合同》是5吨，中乌众诚公司与陈代金签订的《棉花种植合作合同》超前确定了棉花品种及所需棉种的数量，该合同为虚假合同。同时中乌众诚公司与陈代金在第二师33团2连、3连、11连进行棉花种植，陈代金在33团3连的棉花交售质量登记表中明确显示为新陆中67号，而非案涉的“中棉641棉种”。一审庭审中，陈代金承认其不清楚2020年种植的棉花品种，且陈代金在此之前种植棉花品种属于高产稳产的品种，突然改变种植本人不知情的“中棉641棉种”违反常理，一审法院认定事实错误；4．一审法院认定中乌众诚公司和陈代金种植的棉花减产损失2164399.2元，与中农优棉公司销售的“中棉641号棉种”存在因果关系属认定事实错误。其一，一审法院采纳的鉴定意见书系中乌众诚公司自行委托的鉴定，未经中农优棉公司同意和参与，该鉴定程序违法，不能作为本案的定案依据。其二，该鉴定书没有对棉花品种是否为“中棉641号棉种”进行鉴定。其三，鉴定书未将棉花减产的原因做因果关系鉴定，无法确定棉花减产与中农优棉公司出售的“中棉641号棉种”存在因果关系，一审法院仅依据《技术鉴定意见书》认定中乌众诚公司和陈代金种植的棉花减产与“中棉641号棉种”存在因果关系事实错误。其四，中乌众诚公司和陈代金种植的棉花面积和棉花单价错误，根据新臻冠达鉴字（2020）第1005号《技术鉴定意见书》及陈代金陈述：33团2连1273.9亩，3连619.3亩（陈代金自认400亩），11连351.1亩，与中乌众诚公司出示33团3连管委会提供的《棉花交售质量登记表》及兵团棉花种植信息采集系统陈代金种植棉花信息截屏显示内容不一致，陈代金在2连种植棉花1100亩，总产量599140公斤，亩产544.6公斤；3连种植323亩，总产量164710公斤，亩产509.93公斤，11连没有信息等内容在种植面积和鉴定的测产相差巨大，可见《技术鉴定意见书》所确认的棉花种植面积以及种植品种无任何事实依据。其五，《技术鉴定意见书》中对棉花损失按照每公斤7.5元计算没有任何依据，该价格包含国家棉花价格补贴，而在一审判决时，2020年国家棉花价格补贴标准未公布，该鉴定书超期得出的补贴价格，违反法律规定。综上，一审法院将新臻冠达鉴字（2020）第1005号《技术鉴定意见书》作为定案依据，判决中乌众诚公司减产损失2164399.2元，明显认定事实错误，所产生的鉴定费50000元、保全费5000元应当由中乌众诚公司自行负担，中农优棉公司的上诉请求有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回中乌众诚公司和陈代金的一审诉讼请求。 被上诉人中乌众诚公司和陈代金辩称：一审法院认定事实清楚，采信证据充分，适用法律正确，审理程序合法，作出的判决公平公正，请求二审法院驳回中农优棉公司上诉请求，依法维持原判。 中乌众诚公司和陈代金一审提出诉讼请求：1．中农优棉公司向中乌众诚公司和陈代金退还购买棉花种子价款 48400元；2.中农优棉公司承担鉴定费50000元；3.中农优棉公司向中乌众诚公司和陈代金赔偿棉种造成的可得利益损失2396210.3元；4．中农优棉公司承担诉讼费、保全费及保险费。 一审法院认定的事实：2019年12月6日，中乌众诚公司（甲方）与陈代金（乙方）签订一份《棉花合作种植合同》约定：一、甲方的权利义务1．甲方向乙方免费提供优良品质的棉花种子5吨（中棉641型品种），与往年相同情况下，籽棉产量应该高于历年水平，纤维指标达到双33、A级马克隆植，在无需配棉的情况下可纺出60以上高支纱；2.甲方负责聘请农业种植专家以及专业技术人才，全程提供栽培化控技术指导。二、乙方的权利义务：乙方负责提供优良品质的土地2700亩，负责投资生产资料和机力作业费、机械采收费及人工工资等，乙方负责甲方的技术指导。三、收益分配方式：乙方往年采用的其他棉花品种靠经验管理的模式种植，籽棉平均单产达到每亩450公斤，双方约定按照每亩450公斤为标准产量，采用新品种新技术后籽棉以当地当年市场收购价销售后，标准产量以内的销售利润全部归乙方所有，增产的部分销售后获得的利润双方再进行分配，利润70%归甲方所有，利润30%归乙方所有。合同有效期限自2019年12月15日至2022年12月30日止。同时，双方还约定了其他权利义务内容等。 2020年3月30日，中农优棉公司又与中乌众诚公司签订一份《棉花种子购销合同》，合同约定：中乌众诚公司向中农优棉公司购买“中棉641型棉种”4吨，单价10元，金额为40000元，中乌众诚公司自行到中农优棉公司提货，装车费及运费由中乌众诚公司负担。同时，双方还对种子的质量及种子检验作出了约定。后因“中棉641型棉种”数量不足，中乌众诚公司又在中农优棉公司购买1吨“中棉641型棉种”，中乌众诚公司向中农优棉公司支付棉种款48400元，并开具了增值税发票。 2020年春季，中乌众诚公司和陈代金合作在新疆生产建设兵团第二师三十三团二连、三连、十一连种植“中棉641型棉种”。2020年9月，中乌众诚公司发现种植后的品种开花早、棉桃畸形多、铃小、单铃重低等与宣传资料不符，委托新疆臻冠达农业科技有限公司（以下简称臻冠达公司）申请技术鉴定（中农优棉公司未到现场）。委托鉴定事项为：1.鉴定2700亩棉花减产损失；2.鉴定棉花纤维品质；3.鉴定棉花播种面积2700亩。2020年9月30日，臻冠达公司到第二师三十三团二连、三连、十一连进行鉴定，于2020年11月12日出具新臻冠达鉴字（2020）第1005号《技术鉴定意见书》。《技术鉴定意见书》四、检验过程。3.现场调查统计表主要内容如下：二连平均单产每亩330.01公斤，对照产量每亩467.84公斤（对照产量根据三十三团经济发展办公室提供的数据2018年-2020年平均单产分别为每亩442公斤、473公斤、490.53公斤），较对照每亩减少137.83公斤；三连平均单产每亩326.9公斤，对照产量每亩467.84公斤，较对照每亩减少140.94公斤；十一连平均单产每亩306.55公斤，对照产量每亩467.84公斤，较对照每亩减少161.29公斤。4．对种植中农优棉公司的“中棉641型棉种”的种植面积进行实地勘查测量，二连面积为：1273.9亩，三连面积为：619.3亩，十一连面积为351.1亩。合计种植中农优棉公司的“中棉641型棉种”棉花种子面积为2244.3亩。五、分析说明。根据市场调查，2020年兵团第二师三十三团棉花收购价格为每公斤7.5元（含国家棉花价格补贴）。中乌众诚公司2020年在兵团第二师三十三团种植的品种为“中棉641型棉种”的棉花减产损失为：二连137.83公斤×1273.9亩×7.5元＝1316862.3元；三连140.94公斤×619.3亩×7.5元＝654631.1元；十一连161.29公斤×351.1亩×7.5元＝424716.9元。六、鉴定意见。1．中乌众诚公司2020年在兵团第二师三十三团种植品种为“中棉641型棉种”的棉花减产损失为2396210.3元；2．中乌众诚公司2020年在兵团第二师三十三团种植品种为“中棉641型棉种”的棉花实际播种面积为2244.3亩。第二师三十三团三连、十一连管理委员会向一审法院出具情况说明：由于团场改革，三连、十一连宣传了2020年计划种植品种新陆中66、67，该品种有补贴，至于种植户种植的品种、销售情况及产量未知。庭审中陈代金陈述：我在第二师三十三团三连种植了400多亩地的“中棉641型棉种”，挨着我地的一个人也种了这种品种，他种了130多亩地，所在鉴定机构鉴定的是600多亩。我种了400多亩地，具体面积也不太清楚，同意三连按400亩地计算损失。中农优棉公司承认向中乌众诚公司销售的“中棉641型棉种”未经过相关部门推广种植审定、没有该棉种产品经营许可证。中乌众诚公司申请鉴定交纳鉴定申请费50000元，向一审法院申请财产保全，交纳保全申请费5000元。上述事实，有当事人陈述、《棉花合作种植合同》、《棉花种子购销合同》、增值税发票、鉴定意见书、情况说明等证据证实。 一审法院认为：根据《中华人民共和国种子法》第十五条规定：国家对主要农作物和主要林木实行品种审定制度。主要农作物品种和主要林木品种在推广前应当通过国家级或者省级审定。以保证该品种在推广区域适宜种植，丰产性、适应性、抗逆性均能达到要求。第二十三条规定：应当审定的农作物品种未经审定的，不得发布广告、推广、销售。本案中，中农优棉公司销售的“中棉641型棉种”未经审定，其擅自向中乌众诚公司销售的行为，违反了上述法律规定。中农优棉公司抗辩中乌众诚公司向其购买“中棉641型棉种”的目的是为了向吉尔吉斯共和国销售的意见，因其提交的电话录音不足以证明其抗辩意见，且《棉花种子购销合同》并未约定购买棉种的目的是外销，故一审法院不予采信。 关于中乌众诚公司和陈代金合作种植的棉花减产损失与“中棉641型棉种”是否有因果关系，如存在因果关系，减产损失如何承担的问题。一审法院认为，臻冠达公司的鉴定意见，明确了中乌众诚公司和陈代金在第二师三十三团种植棉花的品种、面积和损失，同时，根据《棉花合作种植合同》和《棉花种子购销合同》，能够认定减产损失和未经审定的“中棉641型棉种”存在因果关系。中农优棉公司在销售“中棉641型棉种”过程中，明知该棉种未经审定，其仍然向中乌众诚公司销售。该行为对于农业种植户来说，种植作物的种子是至关重要的，种子是农业生产的希望和根基，故中农优棉公司的销售行为存在过错，应当对本案造成的损失承担赔偿责任；而陈代金多年以来一直从事种植棉花行业，其与中乌众诚公司合作期间，由于中乌众诚公司选择种植未经审定的“中棉641型棉种”，中乌众诚公司和陈代金均未尽到审慎义务，应当承担相应的过错责任，另外，影响棉花产量的因素诸多，不仅包括棉种的因素，还有土地的综合状况及滴水、施肥、农药等田间管理因素。因此，结合当事人在本案中的过错程度及减产损失原因等情况，酌情中乌众诚公司和陈代金对其减产损失自行承担30%的过错责任，中农优棉公司承担70%的过错责任。 关于中乌众诚公司和陈代金主张的损失是否有事实依据的问题。对于其要求中农优棉公司退还棉种款48400元的主张，因中农优棉公司销售的案涉棉种未经审定，依法是不能销售的，因此，中乌众诚公司和陈代金的该项主张，一审法院予以支持。对于其要求中农优棉公司承担鉴定费 50000元的主张，因该费用的产生与中农优棉公司销售未经审定的棉种存在因果联系，中农优棉公司应当承担因鉴定支出的费用。对于其主张的可得利益损失2396210.3元，结合鉴定意见和陈代金针对第二师三十三团三连种植棉花面积为400亩的陈述，一审法院确认中乌众诚公司和陈代金的减产损失为2164399.2元（137.83公斤×1273.9亩×7.5元＋140.94公斤×400亩×7.5元+161.29公斤×351.1亩×7.5元），再结合当事人在本案中的过错程度及减产损失原因等因素，中农优棉公司应向中乌众诚公司和陈代金赔偿减产损失1515079.44元（2164399.2元×70%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款，《中华人民共和国种子法》第十五条第一款、第二十三条第一款、第四十六条、第四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决一、新疆中农优棉棉业有限公司于判决生效后五日内向新疆中乌众诚农业科技有限公司和陈代金退还棉种款48400元；二、新疆中农优棉棉业有限公司于判决生效后五日内向新疆中乌众诚农业科技有限公司和陈代金给付鉴定费50000元；三、新疆中农优棉棉业有限公司于判决生效后五日内向新疆中乌众诚农业科技有限公司和陈代金赔偿棉花减产损失1515079.44元；四、驳回新疆中乌众诚农业科技有限公司和陈代金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26757元，由新疆中乌众诚农业科技有限公司、陈代金负担9451元，由新疆中农优棉棉业有限公司负担 17306元；保全费申请费5000元，由新疆中农优棉棉业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、中乌众诚公司提交第一组证据共三份5页（复印件）。1.2020年9月29日时增凯与郑国江微信截屏；2.2020年12月13日时增凯与冯忠的电话录音记录、微信截图，拟证明：中乌众诚公司相信中农优棉公司对“中棉641型棉种”的宣传推广，为获取高收益购买了“中棉641型棉种”。“中棉641型棉种”是自种且种子运输至第二师33团，中乌众诚公司没有办理种子外销的相关手续，也无外销种子的资质，购买的“中棉641棉种”用途不是用于外销出口。中农优棉公司对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明的问题均不认可。 因该组证据能够证明中乌众诚公司购买了中农优棉公司“中棉641型棉种”，并将种子运输至33团进行自种。故本院对中乌众诚公司提交该组证据的真实性、关联性及所证明的问题予以采信。 二、中乌众诚公司提交第二组证据两份（复印件）。具有外销种子其他公司许可证、乌鲁木齐海关准予行政各一份，拟证明：中农优棉公司与中乌众诚公司均没有向国外销售种子的资质，中乌众诚公司购买种子的行为系用于自己种植。中农优棉公司认为该组证据系复印件，对该组证据的真实性、关联性均不认可。本院对中乌众诚公司该组证据的真实性予以采信，对关联性及所要证明的问题不予采信。 三、中乌众诚公司提交二师农业农村局文件《棉花优良品种的推荐的通知》两份。拟证明：中农优棉公司对“中棉641型棉种”进行了推荐、宣传，同时证明陈代金在33团连队种植“中棉641型棉种”的原因。中农优棉公司对该份证据的真实性、关联性及所证明的问题均认可。故本院对中乌众诚公司该组证据的真实性关联性及所要证明的问题均予以采信。 四、中乌众诚公司提交第五组证据共两份（复印件）。《新疆维吾尔自治区高级人民法院对外委托中介机构公告》及附件《委托中介机构名册》，拟证明：新疆臻冠达鉴定中心是具有鉴定资质的机构。中农优棉公司对该份证据的三性及证明目的均认可。故本院对该组证据予以采信。 五、中乌众诚公司提交第五组证据共两份（复印件）。国家发改委财政部《关于完善国家棉花目标价格政策的通知》（发改价格【2020】474号）和《兵团完善棉花目标价格政策实施方案》，拟证明：新疆2020年目标价格补贴标准为18600元∕吨，换算成籽棉补贴就是8元∕公斤；新疆臻冠达鉴定中心出具的鉴定结论里面关于7.5元来源于兵团棉花实施的通知第二条第五项的补贴范围，中乌众诚公司计算可得利益损失的标准符合国家规定标准。中农优棉公司对该文件的真实性予以认可，对证明目的不予认可。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性及所要证明的问题均予以采信。 上诉人中农优棉公司、被上诉人陈代金在二审中未提交新的证据。 二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，二审法院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.中农优棉公司销售给中乌众诚公司“中棉641棉种”是否用于外销出口；2.中农优棉公司是否对“中棉641棉种”的销售进行推广和宣传，并向他人承诺产量和质量；3.新臻冠达鉴字（2020）第1005号《技术鉴定意见书》是否符合鉴定程序，应否支持该鉴定结论；4.中乌众诚公司和陈代金种植的棉花是否为中农优棉公司的“中棉641棉种”，种植面积是多少，亩产是多少；5.中乌众诚公司主张的退还购买种子价款48000元、鉴定费50000元、可得利益损失1515079.44元应否支持，有无事实和法律依据。 焦点问题一。中农优棉公司与中乌众诚公司签订《棉花种子购销合同》系双方真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,该合同合法有效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。本案中，中农优棉公司并没有在合同中约定中乌众诚公司所购“中棉641棉种”必须用于外销出口，故中乌众诚公司有权选择“中棉641棉种”用于销售或是自行种植使用。中农优棉公司主张中乌众诚公司所购“中棉641棉种”系用于外销出口的理由本院不予支持。 焦点问题二。一审中，中乌众诚公司提交其在中农优棉公司获取的《第七师19年棉花推荐品种》、新疆自治区人民政府办公厅（新政办函【2017】199号）《关于棉花目标价格补贴与质量挂钩试点方案》、中农优棉公司与石河子种植户签订的《优质棉示范协议书》及“中棉641棉种”包装袋，均证实中农优棉公司对“中棉641棉种”进行宣传、推广、销售并承诺了产量和质量。二审中，中农优棉公司未对该抗辩意见进行举证，故本院对中农优棉公司该项主张不予支持。 焦点问题三。关于中农优棉公司提出中乌众诚公司自行委托臻冠达公司，鉴定程序违法,依据不足,鉴定结论不能作为证据使用的问题。根据谁主张、谁举证的原则,当事人自行委托鉴定是其对诉讼进行举证准备的必要手段和方式,将自行委托的鉴定结论作为证据使用,是当事人的诉讼权利。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”本案中,中乌众诚公司委托臻冠达公司就案件事实进行鉴定,系行使其举证权利的行为,符合法律规定。中农优棉公司虽对鉴定的程序、方式方法等提出异议,但均未提供足以反驳的证据,因此对该鉴定结论的证明力,本院依法予以确认,一审判决以该鉴定结论作为裁判依据并无不当,中农优棉公司的该项主张不能成立,本院依法不予支持。 焦点问题四。中乌众诚公司与陈代金土地种植是否为中农优棉公司销售的“中棉641棉种”，种植面积是多少，亩产是多少的问题。臻冠达公司于2020年11月12日作出的新臻冠达鉴字[2020]第1005号《技术鉴定意见书》，对种植中农优棉公司的“中棉641棉种”的种植面积进行实地勘查测量，二连面积为：1273.9亩，三连面积为：619.3亩，十一连面积为351.1亩。合计种植中农优棉公司的“中641型”棉花种子面积为2244.3亩。关于“中棉641棉种”棉花产量减产问题。该鉴定意见书鉴定中乌众诚公司和陈代金种植二连土地平均单产每亩减产137.83公斤；三连平均单产每亩减产140.94公斤；十一连平均单产每亩减产161.29公斤。中农优棉公司虽对新臻冠达鉴字[2020]第1005号《技术鉴定意见书》的种植面积、棉花产量均不认可，但未能提供证据予以证明，因此中农优棉公司应承担举证不能的法律后果，故一审法院认定的种植面积、棉花产量于法有据，本院予以支持。 焦点问题五。关于一审判决中农优棉公司退还购买种子价款48000元、鉴定费50000元、酌定中农优棉公司承担中乌众诚公司和陈代金可得利益损失70%责任，即1515079.44元是否合理有据的问题。结合本案案情,陈代金2020年分两次播种2243.44亩棉花,均系从中农优棉公司购买的“中棉641棉种”,因后期长势差别巨大,中乌众诚公司委托鉴定公司对棉花产量、亩数进行鉴定。新臻冠达鉴字（2020）第1005号《技术鉴定意见书》可以证明中农优棉公司提供的棉花品种与宣传资料宣传的品质不符等产品质量问题,其应承担损失赔偿责任。另,中农优棉公司的“中棉641棉种”未获取国家审定，也未依法建立种子审定档案库,故“中棉641棉种”是否符合国家技术标准在鉴定过程中无法予以参照，对此中农优棉公司存在一定过错。中农优棉公司虽提出鉴定结论内容有误,但未提供充分证据证明其销售给中乌众诚公司的种子符合国家审定的质量标准,一审法院综合本案证据及案件事实,酌定中农优棉公司承担70%的损失赔偿责任并无不当,本院依法予以维持。 综上，上诉人新疆中农优棉棉业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19321元，由上诉人新疆中农优棉棉业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨青松 审 判 员 弥永利 审 判 员 盛云华 二〇二一年七月十五日 法官助理 邱子玲 书 记 员 郭婷婷