广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14900号上诉人（原审原告）：广东易上云计算机服务股份有限公司。法定代表人：王晓萍。委托诉讼代理人：周波，该公司员工。被上诉人（原审被告）：吴晔全。上诉人广东易上云计算机服务股份有限公司（以下简称易上云公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初14041号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。易上云公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法发回重审。2.本案诉讼费用由吴晔全承担。事实与理由：一、一审法院违反诉讼程序。一审法院超出法律规定的主动调查范围，对案件主动调查取证，违反民事诉讼程序。二、一审法院违反民事诉讼法处分原则和辩论原则，对上述调查内容未当庭出示，未经双方质证和辩论。三、一审判决认定事实错误，法律适用错误。（一）一审法院认定2019年11月的工资举证责任应由易上云公司承担，但吴晔全与易上云公司在11月已解除劳动关系，该举证责任不应由易上云公司承担。吴晔全的欠薪部分应由案外人支付。（二）一审法院仅因刘刚和刁端阳两人的股东身份作出公司之间人格混同的认定，与事实不符且适用法律错误。吴晔全答辩称，不同意对方的上诉请求，答辩意见与仲裁和一审的答辩意见相同。一审法院经审理查明：一、劳动合同签订情况：易上云公司、吴晔全之间签订了一份劳动合同，期限从2018年7月19日至2021年7月31日。合同约定吴晔全的工资为12000元/月。二、工资发放情况：经仲裁认定，最后一次发放工资为2019年11月27日，发放了10936.75元。双方均未就工资情况进行举证。三、社保情况：吴晔全从2019年11月至12月期间的社保系由案外人广州焕呗拓客信息科技有限责任公司缴纳。易上云公司据此主张吴晔全系与该案外人成立劳动关系。吴晔全则主张不清楚该社保变更情况。四、解除劳动关系情况：案外人广州焕呗拓客信息科技有限责任公司于2020年1月13日向吴晔全发出解除劳动关系通知书，声称由于撸羊毛项目解散，解除劳动关系。五、仲裁情况：2020年2月18日，吴晔全向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求易上云公司向其支付2019年12月1日至2020年2月18日工资30697元，并由易上云公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金60000元。该委作出了穗劳人仲案[2020]1563号仲裁裁决书，裁决结果：易上云公司应向吴晔全支付2019年12月1日至2020年1月14日工资16798.24元，并向吴晔全支付违法解除劳动关系赔偿金36000元。六、易上云公司的诉讼请求：判令易上云公司、吴晔全之间不存在劳动关系以及无需支付上述款项。七、需要说明的其他事项：经广州市仲裁委员会在审理时通过国家企业信用信息公示系统查询到，本案易上云公司与案外人广州焕呗拓客信息科技有限责任公司的股东均有刁端阳、刘刚。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的……减少劳动报酬……决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。”易上云公司自2019年11月27日起没有发放工资，又没有提交任何证据以证明工资实际已发放，应承担举证不能的责任。一审法院据此对易上云公司欠薪的事实予以确认。经计算，原仲裁认定的工资16798.24元未超出法律规定，考虑到吴晔全并未就本案仲裁裁决书提起诉讼，一审法院予以认可。关于易上云公司主张吴晔全实际与案外人广州焕呗拓客信息科技有限责任公司存在劳动关系的问题，经查，在劳动仲裁发生时，易上云公司与该案外人有相同的股东，显然属于混同用工，易上云公司的主张不能成立。因此，案外人广州焕呗拓客信息科技有限责任公司违法解除吴晔全的劳动关系，易上云公司亦应承担连带的法律责任。经计算，违法解除劳动关系赔偿金的金额为12000×1.5（2018年7月至2020年1月，满1年不满1.5年）×2=36000元。易上云公司主张没有事实和法律依据，一审法院全部予以驳回。综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，易上云公司向吴晔全支付2019年12月1日至2020年1月14日工资16798.24元；二、自判决发生法律效力之日起10日内，易上云公司向吴晔全支付违法解除劳动关系赔偿金36000元；三、驳回易上云公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由易上云公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案双方主要争议焦点在于工资差额和违法解除劳动关系的赔偿金问题。关于易上云公司上诉的一审程序问题。该公司主张一审法院主动调查案件事实，且调查结果未经双方质证和辩论。其依据是一审法院有关“易上云公司自2019年11月27日起没有发放工资，又没有提交任何证据以证明工资实际已发放，应承担举证不能的责任”的论述和人格混同的相关事实是突然出现在一审判决书中的定案依据。该上诉主张完全无任何依据，该公司根本未仔细审查本案相关证据材料和一审判决书内容。姑且不论易上云公司对审判人员依职权调查案件事实的解读是否正确，一审法院上述有关该公司举证不能的论述与主动调查案件事实存在何种关联？此完全是两个不同的诉讼法领域的概念。而易上云公司有关“人格混同”的理由，亦“不知所云”，一审法院仅是认定该公司与案外人广州焕呗拓客信息科技有限责任公司有关联关系，存在混同用工，并未认定两者“人格混同”，且人格混同的概念主要产生于法人与股东之间，而非关联公司之间。“人格混同”与“关联企业”、“混同用工”系完全不同的法律概念。且即便如此，本案一方面存在仲裁机构通过国家企业信息公示系统查询上述两公司股东情况的事实，另一方面吴晔全在一审中亦提供了两公司的企业登记信息作为证据，而易上云公司既未在一审起诉中对仲裁机构查明的上述事实提出异议，又对吴晔全提供的上述证据的真实性予以确认，已经进行质证并发表了质证意见。一审法院据此作出有关案件事实的认定，存在何种程序问题？且最关键的是，经审查，一审法院在本案中并未主动进行过任何调查。故，本院对易上云公司的上述诉讼主张不予支持，并建议该公司在诉讼程序中，需对案件材料仔细审阅及对相关法律概念进行专业解读后，再发表己方的诉讼意见。关于劳动关系的确认问题。首先，易上云公司仅以吴晔全2019年11月至12月期间的社会保险由广州焕呗拓客信息科技有限责任公司缴纳为由，主张吴晔全与案外人在该期间成立劳动关系，与其无劳动关系，依据不足，本院不予支持。社保保险缴纳系劳动关系成立的特征之一，但非劳动关成立的充分条件。易上云公司作为用人单位，如其主张双方劳动关系于2019年11月之前已经解除，应提供证据证实双方劳动关系解除情况，如：哪一方提出的解除，是因何种原因，办理了何种手续，后续问题如何处理等等。该公司未能提供充分有效的证据予以证实，应承担不利的法律后果，一审法院认定双方劳动关系在该期间并未解除，并无不当，本院予以确认。其次，至于案外人广州焕呗拓客信息科技有限责任公司为吴晔全购买社保及发出解除劳动关系通知的行为，印证其与吴晔全亦存在劳动关系的可能性。而鉴于易上云公司与广州焕呗拓客信息科技有限责任公司确实存在明显的关联关系，且吴晔全一审提供的《通知》、《关于在疫情期间公司薪酬调整的通知》显示两公司一同向员工发出上述通知的事实，故，如吴晔全与广州焕呗拓客信息科技有限责任公司也存在劳动关系，可认定该公司与易上云公司存在对吴晔全混同用工的情形。关于违法解除劳动关系的赔偿金。根据上述两份通知，易上云公司与广州焕呗拓客信息科技有限责任公司存在共同管理员工的情形，再结合两公司的关联关系，广州焕呗拓客信息科技有限责任公司2020年1月13日发出的解除通知，在无其他证据予以反驳的情况下，应推定系易上云公司的共同意思表示。而审查上述解除通知中的解除理由明显缺乏合法依据，在本案中，应认定易上云公司违法解除双方劳动关系，该公司应向吴晔全支付违法解除劳动关系的赔偿金。一审法院结合双方劳动关系存续期间及吴晔全的工资水平，计算为36000元，并无错误，本院予以确认。关于工资差额问题。如上述，双方并未解除劳动关系，易上云公司亦未证实吴晔全已获得2019年12月1日至2020年1月14日期间的工资，一审法院结合吴晔全的工资水平及其对仲裁裁决未起诉的事实，认定易上云公司应向吴晔全支付该期间工资16798.24元，并无不当，本院亦予以确认。综上所述，一审认定事实基本清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人广东易上云计算机服务股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜耀庭审判员  乔 营审判员  李 婷二〇二一年七月八日书记员  杨 昕梁安安