上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2021）沪0115民初45959号原告：李金喜，男，1964年4月5日出生，汉族，户籍地安徽省，现住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：李树杰(原告李金喜之女)，住同原告李金喜。被告：上海浦程酒店管理有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：赵银华，董事长。委托诉讼代理人：杨敏，女。委托诉讼代理人：谢良毓，上海中沃律师事务所律师。原告李金喜与被告上海浦程酒店管理有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2021年5月11日立案后，依法适用简易程序，并公开开庭进行了审理。原告李金喜的委托诉讼代理人李树杰、被告上海浦程酒店管理有限公司的委托诉讼代理人杨敏、谢良毓到庭参加诉讼。审理中，双方申请庭外和解，最终和解未成。本案现已审理终结。原告李金喜向本院提出诉讼请求，请求判令被告支付原告：违法解除劳动合同赔偿金差额48,866元。事实和理由：2005年11月1日，原告进入被告处工作。2017年1月1日双方签订自2017年1月1日起的无固定期限劳动合同，约定原告从事保洁员工作。2017年12月6日，原告在工作时不慎扭伤左膝盖。2019年6月3日，原告被认定为工伤，经鉴定为因工致残十级程度。2019年6月至11月，被告仅发放了6个月停工留薪期工资，2019年12月至2020年10月，被告只发放给原告病假工资。2020年10月23日，被告以原告医疗期满不能从事用人单位另行安排的工作为由解除了与原告之间的劳动合同，原告认为被告系违法解除双方劳动合同，故原告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。现因原告不服仲裁裁决，故提起本案诉讼，望判如所请。被告上海浦程酒店管理有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。被告依据劳动合同法第40条第一项解除原告的劳动关系。本案不涉及工伤保险待遇问题。原告提交的认定工伤决定书可见，原告系2017年12月6日受伤，原告此后并未申请延长停工留薪期及工伤复发，故停工留薪期应至2018年12月5日结束。原告提供的住院小结载明2019年住院治疗，与工伤事发之日间隔两年，原告未证明两者存在因果关系。原告2017年7月3日就存在左膝肿痛的症状，2年前有外伤史，故2019年治疗是旧伤复发与工伤无关。被告确认原告医疗期是2019年5月25日起算。原告2005年11月1日入职，医疗期是17个月。原告自2019年5月16日开始请病假，直至2020年10月24日，连续病假。病假时长为17个月多一周，超过了17个月。原告的岗位是保洁员，医疗期结束后，原告通过请病假的事实行为证明其不能胜任该工作，被告无其他岗位安置原告，故被告系合法解除。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经庭审质证对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2006年11月8日，原告与上海爱迪特设施管理有限公司签订期限自2006年1月1日至2006年12月31日的劳务合同续订书。2007年1月29日，原告与上海爱迪特设施管理有限公司签订期限自2007年1月1日至2007年12月31日的劳务合同。2007年12月30日，原告与上海爱迪特设施管理有限公司签订期限自2008年1月1日至2009年12月31日的劳务合同。2009年12月11日，原告与上海爱迪特设施管理有限公司签订期限自2010年1月1日至2011年12月31日的劳务合同。2011年12月21日，原告与上海爱迪特设施管理有限公司签订期限自2012年1月1日至2013年12月31日的劳动合同。2013年12月12日，原告和上海爱迪特设施管理有限公司签订期限自2014年1月1日至2014年12月31日的劳动合同。2014年11月11日，被告作出通知，载明被告与原告建立合法劳动关系起，确认原告在上海爱迪特设施管理有限公司的工作年限合并计算为被告的工作年限。2016年12月31日，原、被告签订了自2017年1月1日起的无固定期限劳动合同，约定原告在环境部保洁岗位工作，原告的工资由基本工资、岗位津贴、绩效工资组成，其中基本工资为2,300元、岗位津贴为320元、绩效工资为280元由被告根据公司的经营业绩和原告的工作业绩考核情况核定发放。2019年6月3日，上海市浦东新区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，载明原告于2017年12月6日受到的伤害事故造成其左膝挫伤。符合相关规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2019年8月12日，浦东新区劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论书，认定原告为因工致残程度十级。原告自2019年5月16日至2019年5月23日、2019年5月25日至2020年12月28日病假。原告在被告处最后工作至2019年5月24日。2020年10月23日，被告作出《通知》，载明：根据原告实际工作年限可以享受的医疗期为17个月，自2019年5月25日病假至2020年10月24日医疗期已满，公司根据《劳动合同法》第四十条第一项的规定与你解除劳动合同，双方之间的劳动关系至2020年10月24日终止。公司按照劳动合同法规定支付以下费用：1.支付为提前通知解除劳动合同代通金1,984元；2.支付解除劳动合同经济补偿金39,075元；3.支付一次性伤残就业补偿金28,740元。上述款项被告已经向原告支付。原告于2020年12月18日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金差额48,866元。2021年3月19日上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会作出浦劳人仲(2021)办字第1198号裁决书，裁决：对原告的请求不予支持。原告不服该仲裁裁决，提起本案诉讼。审理中，1.原告自认其并未申请延长停工留薪期，亦未主张过工伤复发。原告在2017年12月6日受伤后并未丧失劳动能力，此后继续在被告处工作，庭审中确认不申请劳动能力鉴定。被告自认在原告医疗期满后未再通知原告返岗，且因原告系保洁员无其他岗位适合原告，因此亦未安排原告新岗位。2.双方确认原告在被告处的工龄自2005年11月1日起算，原告的医疗期共计17个月。3.对于原告的离职前12个月平均工资，原告认为应当为上海市最低工资标准及其五险一金共计2,997.50元，被告认为系2,605元，对此被告提供了原告的工资明细，原告对该证据真实性无异议。4.原告认为被告系违法解除双方之间的劳动关系，理由如下：1.原告在被告处工龄满15年，离退休不满5年，且原告经鉴定为因工致残10级，因此被告不能以劳动合同法40条的规定解除双方之间的劳动关系，系违法解除。2.原告于2019年6月3日被认定为工伤，应当从2019年5月25日请病假开始计算停工留薪期，因此医疗期并未届满。被告认为原告于2017年12月6日发生工伤事故，应当自当日起算停工留薪期，于2019年5月25日计算的为医疗期，已经届满。原告并无证据证明其部分丧失劳动能力，且其在被告处工龄不满15年，因此被告系合法解除。本院认为，当事人对自己主张的事实或者反驳对方主张的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点在于：1.原告的医疗期是否届满。2.被告的解除行为是否合法。对于争议焦点一，原告认为原告于2019年被认定为工伤，此前均系陆续请假，连续请假系从2019年5月25日开始，因此应当自2019年5月25日起算停工留薪期，2020年5月24日开始计算医疗期。被告认为原告系2017年12月6日发生工伤，因此应当自该日起算，于2018年12月5日，原告的停工留薪期已经届满。2019年5月25日原告请病假已经离工伤事故2年多，无法证明和工伤相关，因此应计算医疗期，自2020年10月24日，原告的医疗期已届满。对此本院认为，停工留薪期是指职工因工伤遭遇事故伤害或者患XXX疾病需要暂停工作接受工伤医疗，原工资、薪水、福利、保险等待遇不变的期限。停工留薪期一般不会超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经相关部门确认，可以适当延长，但是延长不得超过12个月。原告于2017年12月6日发生工伤事故，故其停工留薪期应当自事发之日开始计算，自2018年12月5日，原告的停工留薪期满，此后原告并未申请延长停工留薪期，亦未向被告主张工伤复发，因此原告的停工留薪期自2018年12月5日已经使用完毕。2019年5月25日原告长期病假，原告未能提供证据证明其本次病假手术系由于工伤复发导致，故至此开始计算原告的医疗期共计17个月，至2020年10月24日，原告的医疗期届满。对于争议焦点二，被告系以原告患病在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作为由解除双方之间的劳动合同。原告认为原告经鉴定为伤残十级，系部分丧失劳动能力，被告不能解除双方之间的劳动合同，且原告在被告处工作满15年，距离退休不满5年，据此被告亦不能以前述理由解除与原告之间的劳动合同。然根据原告自认工伤后其仍继续为被告提供劳动，且其并未提供证据证明其部分丧失劳动能力，故对原告的该抗辩本院不予采信。且原告于2005年11月1日入职，2020年10月24日离职，在被告处的工龄并未满15年，故对原告的该主张本院亦不予采信。对于被告该解除的理由，本院认为，原告的医疗期的确届满，然被告并未提供证据证明其曾经通知原告到岗工作，不能以原告医疗期满病假并未届满来证明原告不能胜任工作。且被告亦未给原告安排新的工作岗位，故被告的解除行为不符合该规定，存在不妥，系违法解除双方之间的劳动合同。因此被告应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金。现结合被告提供的原告工资明细，本院经核算确认原告离职前12个月平均工资为2,605元。故被告应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金共计78,150元，扣除被告已经支付的代通金及经济补偿金41,059后，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金差额37,091元。依据《中华人民共和国劳动法》第四十条第一款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：被告上海浦程酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李金喜违法解除劳动合同赔偿金差额37,091元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 周 珏书记员 谢诗颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；……第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。