山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终896号 上诉人（原审被告、并案原告）：安徽利阳建筑安装工程有限公司，住所地安徽省宿州市埇桥区大泽路于浍水路交叉路口大泽路小区1栋1004。 法定代表人：时卫卫，总经理。 委托诉讼代理人：刘强，山东法瀚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、并案被告）：东营光辉建设工程有限公司，住所地山东省东营市垦利区金辰辰兴商业街14号。 法定代表人：焉光辉，总经理。 委托诉讼代理人：王端九，山东齐征律师事务所律师。 上诉人安徽利阳建筑安装工程有限公司（以下利阳公司）因与被上诉人东营光辉建设工程有限公司（以下简称光辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2020)鲁0502民初5918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 利阳公司上诉请求：1.撤销(2020)鲁0502民初5918号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由光辉公司承担。事实和理由：一、一审判决认定利阳公司管理不力，以及施工人员索要劳动报酬是造成逾期施工的主要原因，并结合部分石材未实际使用的事实，判决利阳公司赔偿10000元，属认定事实错误。1.利阳公司不存在“管理不力”的情形，在涉案工程施工过程中，光辉公司未足额支付工程进度款是双方产生矛盾并导致工期延误的诱因。2.利阳公司在一审中对工程量的计算做出详细说明，光辉公司没有足额支付进度款，从而导致工人施工意愿不强，工程逾期责任应当由光辉公司承担。3.现场部分石材未实际利用不是由利阳公司造成，光辉公司未举证证明石材未实际使用是由利阳公司过错造成。利阳公司退场后，光辉公司实际施工了剩余的工程，在此施工过程中也会用到石材，这些石材是否实际使用与利阳公司无关。二、一审判决驳回利阳公司关于134796.42元工程款本息的诉讼请求错误。一审中，利阳公司就施工工程量做了陈述，施工工程量已由利阳公司实际测量完毕。光辉公司自始至终从未测量过工程量，并拒绝对工程量进行实地测量，应当承担不利的诉讼后果。 光辉公司辩称，利阳公司管理人员及施工人员存在施工能力不足的严重问题，该因素是导致施工逾期完成和对石材造成损失的原因。光辉公司已足额支付利阳公司的工程款，最后一笔已经超支。双方解除合同时，光辉公司对时卫卫发出测量工程量的邀请，时卫卫拒绝测量。请求驳回上诉、维持原判。 光辉公司向一审法院起诉请求：1.依法判令利阳公司支付光辉公司违约金22000元；2.依法判令利阳公司赔偿光辉公司损失145561元；3.判令利阳公司返还光辉公司工程款30000元；4.本案诉讼费由利阳公司负担。 利阳公司向一审法院起诉请求：1.判令光辉公司支付利阳公司工程款134796.42元及起诉之日至实际清偿之日的利息（利息按照年利率6%计算）；2.本案诉讼费由光辉公司负担。 一审法院认定事实：2020年7月，光辉公司与利阳公司签订施工合同一份，约定利阳公司承包东营市永定河路以南，郑州路以东金湖新城南区1#、5#、7#楼外墙干挂石材工程，工期自2020年7月16日至2020年9月16日。合同约定，干挂石材包清工单价按135元/㎡，包含税金、焊条、切割片、防锈漆、美纹纸、泡沫棒、人工费、安全措施费、保险费及卫生清理等其他费用，工程竣工验收后，以实际施工面积为准。工程质量必须达到国家石材干挂统一标准，在施工过程中，若发现乙方的施工质量达不到国家相关部门的验收标准，甲方有权责令乙方停止施工、终止合同，并且拒付工程款。本工程的验收标准为合格工程。付款方式约定为：每栋龙骨完成，现场管理人员初验合格后付工程款的30%，石材面板完成，打胶完成，现场管理人员初验合格后付到工程款的70%，建设单位验收合格后付到工程款的80%，90天后付到工程款的95%，留5%为质保金一年内付清，保修期2年。乙方在施工中出现任何安全责任事故由乙方自行承担一切经济损失和法律责任。乙方必须完成墙面石材干挂的收边、收口等施工，并且服从甲方现场管理。乙方负责石材排版并提供甲方所需石材详单及准确方量，如出现错误乙方负责赔偿甲方一切经济损失，提供材料需提前3天，如因提供不及时造成误工，乙方承担一切责任。由于乙方责任未按合同约定的工期进度完工，每逾期一天，乙方向甲方支付违约金1000元（合同第九条约定）。以后如执行合同过程中需要增加内容，双方另订补充协议，具有同等法律效力。双方均认可利阳公司施工了5#、6#、7#楼的龙骨，并按照约定向光辉公司提供了5#、7#楼所需石材方量及石材清单，光辉公司法定代表人焉光辉将石材清单发送给了石料厂，利阳公司提供的石料方量清单大约1690余平方米。在石料运至施工地点后，因石材的数量和尺寸，石材供应商三次到现场进行核对，各方未形成统一意见，利阳公司工作人员认可石料供应商的发货单与其出具的石料单一致，但主张送至工地的石材与发货单不一致，未提供证据予以证实。利阳公司未施工1#楼，也未向光辉公司提供6#楼所需石材方量及石材清单。2020年8月23日，光辉公司预支劳务费41495元；2020年8月26日预支25000元，2020年9月15日预支33000元，2020年9月30日，预支劳务费30000元，共计129495元。2020年9月12日，光辉公司向利阳公司发出限期完工通知书，该通知书载明：根据我方与贵公司签订的金湖新城南区施工合同承包给你方施工的金湖新城南区5#-7#楼外墙干挂石材工程，工期2020年7月16日至2020年9月26日，因你方进度过慢，现延期至2020年9月30日。如到期还未完工，将按合同规定每逾期一天，你方向我方支付违约金1000元，或根据我公司要求清场并承担相应责任。同日，利阳公司向光辉公司发出通知单，该通知单载明：根据我公司与贵公司签订的（金湖新城南区施工合同）我方承包施工的金湖新城南区5#-7#楼外墙干挂石材，因前期贵公司提供图纸与实际现场不符合，现场没有任何技术人员，我单位只能根据现场墙体施工，加大施工难度导致工期缓慢。另我方进入施工现场，贵公司为了施工需求搭活动架，让我方出人员搭架子导致我方人员出现工伤，现工伤人员到达现场需要合理赔偿，贵公司未有明确解决方案。另我方下材料单根据现场每栋楼下石材单，现石材到现场打包出错，石材上尺寸对实际石材有误差，导致我方现工期内无法完工，以上多个事件构成现场施工缓慢，人员到现场无法施工，现与贵公司商量处理，贵公司没有任何答复，现造成损失我方单位无法承担后续施工，我方要求赔偿我公司损失，人员工伤赔偿，发放工人工资。2020年9月15日，光辉公司与利阳公司签订补充协议，该协议载明：乙方保证5号楼和7号楼的石材干挂于9月30日之前完成大面，10月7日前全部完工达到验收标准。如有逾期，按照合同第九条约定执行。2020年10月7日，光辉公司向利阳公司发出通知，该通知载明：利阳公司时卫卫经理，双方约定2020年9月16日完成金湖新城南区5#-7#楼外墙干挂石材工程，因贵公司未能按时完工，延期到9月30号，仍未完工；在我方付款已超额的情况下，贵公司于2020年10月5日起拒绝施工，现通知与贵公司解除施工合同；并于2020年10月8日到施工现场核对贵公司已完成的工程量，如贵公司不予配合核对，我方将自行核实工程量作为结算的依据。利阳公司法定代表人时卫卫认可收到了该通知，但时卫卫主张因为其有事就没到现场测量。现5#、7#楼的干挂石材剩余部分已经由光辉公司完成施工。庭审中，一审法院多次要求利阳公司和光辉公司对已完成工程量现场测量，双方均表示同意，但由于对干挂石材的施工量存在争议，没有完成现场测量。双方均明确表示不申请对已完成工程量进行鉴定。2020年10月7日，利阳公司法定代表人时卫卫与光辉公司焉光辉通过手机电话进行沟通。焉光辉说：“你不能说，啥也不干，把活扔这儿，你咋弄啊”。时卫卫回答：“他们不干，我也肯定没钱给他们呀，我哪有钱给他们”。焉光辉：“那你就协调这个事呀，你不能不协调光扔在这儿”时卫卫：“我昨天协调一上午没用呀!...问我要钱，把工资结清再接着干”。焉光辉：“那你这样吧，你不行，你抓紧安排别人吧，别人来帮你。该收尾收尾，那你们五号楼抓紧,该收尾收尾，还有那个六号楼，还有七号楼到底咋弄？到底干不干，你干的话，你什么时候能上人，我不能无限期等你啊.....现在他们已经干了30天了。到现在就给人家1000块的、2000块钱的，你没给人钱”。时卫卫：“我一共拿了多少钱？前期骨架多少钱？这后来干了石材，我付了多少钱？我一共出了十七万多了......爱咋弄咋弄吧”。利阳公司提供的焉光辉与时卫卫微信聊天记录中。焉光辉：“你在这一直盯着就没什么事，小张什么事也处理不了，你只是多了费用......朱经理问你带工的小张了，说是下午都停工，要等你回来”时卫卫：“嗯，我也是这样想的。嗯先用他一个工地吧，不挣钱都无所谓，主要把事情弄好。.....晚上之前绝对到现场”。2020年10月8日，利阳公司向光辉公司发出通知，该通知载明：“我单位现施工金湖南区5#-7#楼外墙干挂，现骨架全部完成，石材5#楼已安装80%以上，7#楼安装20%，贵公司一直未合理发放我方进度款，我方依然坚持施工，贵公司现场管理人员多次辱骂我单位管理人员，我单位正常施工在于2020年10月5日与贵公司现场管理人员因为现场变更问题争吵，再次辱骂我单位管理人员，另要求我单位管理人员及个人退场，经过多次事件，我单位现有人员不愿意再往下施工，对我公司造成严重损失，并在于2020年10月8号通知贵公司发放我单位人员工资以及做骨架工人事故赔偿我单位损失，如贵单位不予发放赔偿，我方将反应到众成公司以及有关部门处讨要个人工资。”庭审中，双方均明确表示不申请鉴定。光辉公司主张在本案诉讼前曾询问有资质的鉴定机构，得知现场测量工程量收取的费用可能远远高于该部分劳务费的数额，因此光辉公司没有请相关机构出具评估报告。光辉公司主张其要求的违约金为自2020年9月17日至2020年10月8日按每天1000元计算，用以弥补因逾期产生的罚款、信誉损失，而其主张的损失为因石材单错误增加的成本。利阳公司提供的现场照片可以证实部分石材没有被用于涉案工程。 一审法院认为，利阳公司与光辉公司签订的施工合同和补充协议，是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，予以确认。关于利阳公司已完成的工程量及应付劳务费数额，按照合同的约定，利阳公司完成每栋龙骨施工并初验合格后，支付工程款的30%，在石材面完成、打胶完成并初验合格后支付至工程款的70%，利阳公司仅完成了龙骨的施工，在其离场前石材面和打胶尚未完成，其不能证明完成施工并验收合格的工程量。光辉公司在2020年10月7日通知利阳公司在2020年10月8日进行测量完成的工程量，但利阳公司并未到场测量，光辉公司因测量成本亦未单独测量，双方均明确表示不申请对涉案工程量进行鉴定，各方均依法对其主张承担举证不能的法律后果。因此，利阳公司不能证明其完成的工程量，对其主张的劳务费134796.42元不予支持。利阳公司施工的5#楼石材面虽然未完工并达到支付进度款的条件，但根据查明的事实，可以证实利阳公司确实进行了部分石材面的施工，虽然该部分工程量尚未验收，但不能证明该部分施工的面积以及是否存在质量问题，光辉公司亦不能证明其支付的款项已超出了利阳公司完成的工程量，光辉公司主张返还预支款30000元，不予支持。关于光辉公司主张的违约金22000元。双方因石材问题产生纠纷并出现施工逾期后，于2020年9月15日达成了补充协议，约定由利阳公司于2020年9月30日前完成5号楼和7号楼的石材干挂大面，2020年10月7日前全部完工达到验收标准，利阳公司未在变更后的期限内完成施工并验收合格，依法应承担违约责任。由于双方自2020年10月8日起就解除了施工合同，利阳公司不具备继续施工并完成验收的可能性，不能按照合同第九条的约定计算逾期完工天数，光辉公司主张的自2020年9月17日起至2020年10月7日止为合同的履行期间，并非逾期完工的期间，而且光辉公司在本案中已明确主张利阳公司承担因违约而产生的实际损失，对光辉公司的该项主张不予支持。关于光辉公司主张的实际损失145561元，由于光辉公司未提供证据证明利阳公司出具的石料单存在错误，亦未提供证据证明因利阳公司退场后无法使用的石材的数量及价值，更不能证明其后期购买石材的支出为因利阳公司的原因而产生的额外支出，但根据焉光辉与时卫卫电话通话内容和微信聊天内容，可以认定利阳公司的管理不力以及施工人员索要劳动报酬是造成逾期施工的主要原因，结合在利阳公司退场后确实有部分石材没有实际利用的事实，酌情支持利阳公司赔偿光辉公司石材损失10000元，超出部分不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十一条规定，判决：一、安徽利阳建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿东营光辉建设工程有限公司石材损失10000元。二、驳回东营光辉建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回安徽利阳建筑安装工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4252元，减半收取计2126元，由东营光辉建设工程有限公司负担2101元，由安徽利阳建筑安装工程有限公司负担25元；并案诉讼费2996元，减半收取1498元，由安徽利阳建筑安装工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、利阳公司向光辉公司主张支付工程款134796.42元及利息是否支持。2020年10月7日，光辉公司向利阳公司发出通知，通知中明确提出与利阳公司解除涉案合同，并要求利阳公司于2020年10月8日到施工现场，双方核对利阳公司已完成的工程量，同时告知利阳公司如不配合，光辉公司将自行核实工程量并作为结算依据。利阳公司的法定代表人认可收到该通知，但未配合光辉公司到现场核对其已完工工程量。本案中，利阳公司以自行测量的工程量，向光辉公司主张工程款134796.42元及利息，光辉公司对利阳公司主张的工程量不予认可，且利阳公司明确表示不申请对其已完成工程量进行鉴定，利阳公司对其所主张的工程量未完成举证证明责任，其应承担举证不能的法律后果。利阳公司主张光辉公司向其支付工程款134796.42元无事实依据。 二、一审判决利阳公司向光辉公司赔偿损失10000元是否恰当。光辉公司、利阳公司签订补充协议对施工合同中有关工程完工验收日期进行了调整，由2020年9月16日变更为2020年10月7日。2020年10月7日，光辉公司因利阳公司不能按期施工完成涉案工程，向利阳公司发出通知，提出解除双方之间的施工合同。光辉公司与利阳公司签订的施工合同已于2020年10月8日解除，利阳公司客观上已无违反施工合同第九条约定的可能，光辉公司按照施工合同第九条向利阳公司主张违约金无事实依据。本案中，光辉公司同时主张利阳公司赔偿损失，但是，其对自己所主张的事实及实际损失未能提供有效证据予以证明。一审法院根据利阳公司未按照合同约定施工完成涉案工程的客观事实，在综合分析合同解除原因情况下，酌情判决利阳公司赔偿光辉公司石材损失10000元并无明显不当之处。 本院认为，利阳公司与光辉公司签订的施工合同和补充协议，合法有效，对双方均具有法律约束力。利阳公司未按照合同约定施工完成涉案工程构成违约，其对光辉公司造成的经济损失应予赔偿。 综上所述,利阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7248元，由安徽利阳建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二一年七月五日 法官助理 商卫卫 书 记 员 刘玉琪