四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终4506号 上诉人（原审被告）：严明政，男，1968年8月26日出生，汉族，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：杜小东，四川盛豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：青赵贤，四川盛豪所律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：梁永刚，男，1969年9月5日出生，汉族，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：马力，四川乐伯乐律师事务所律师。 原审被告：四川中政瑞建筑劳务有限公司。住所地：成都市成华区建材路39号1栋14楼1416号。 法定代表人：严明政，经理。 委托诉讼代理人：杜小东，四川盛豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：青赵贤，四川盛豪所律师事务所实习律师。 上诉人严明政因与被上诉人梁永刚、原审被告四川中政瑞建筑劳务有限公司（以下简称中政瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服都江堰市人民法院（2020）川0181民初4013号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 严明政上诉请求：1.撤销都江堰市人民法院(2020)川0181民初4013号民事判决；2.依法判决严明政不支付梁永刚损失赔偿费520000元；3.依法判决严明政不支付梁永刚律师费60000元；4.由梁永刚承担本案一审的大部分诉讼费，上诉费由严明政全部承担。事实与理由：一、一审判决认定部分事实不清。1.中政瑞公司与梁永刚于2019年12月27日签订的《土石方工程联合施工协议》，根据中华人民共和国合同法及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的相关规定，因梁永刚是自然人，不具备建筑工程的施工资质，该协议属无效合同。2020年9月11日，严明政与梁永刚签订的《承诺书》，是因《土石方工程联合施工协议》派生出来的补充协议，该《承诺书》里除退还梁永刚260000元工程保证金的约定有效外，其他条款应无效。2.《承诺书》的内容极为不公平、不公正，且是受胁迫签署，严明政在2020年9月25日之前不退还梁永刚260000元的保证金，就要求付梁永刚的总计610000元的所谓的损失。260000元保证金不按时支付就支付610000元的违约金，从表现象看是双方的意思自治，但透过现象看本质，梁永刚的招待费20000元，机械车队费用200000元，测量员和合计的工资(含仪器)费用200000元，是子虚乌有，完全是梁永刚杜撰出来的损失。从梁永刚提供的《机械工程合同》的乙方刘元发，连身份证号及联系电话都没有，《土石方工程联合施工协议》的乙方连家庭住址及通讯方式都没有，极为不正常。显然梁永刚都是为了诉讼搞的一些虚假的合同及收条、收据。同样，梁永刚一审提供的《都江堰赵公康养项目工资表》，也是为了诉讼而弄的虚假的工资表。2020年3月份还是新冠疫情期间，梁永刚怎么可能未进场施工就给员工发工资呢?假若这些费用是真实的，梁永刚为退260000元的保证金，决不会轻易放弃如此大的损失的，事实上梁永刚根本就没有进场进行任何准备工作。3.一审判决认定《承诺书》本质是双方在合同关系结束后对相关费用的清算，缺乏事实依据，而且错误认定《承诺书》是在严明政分两次退还梁永刚150000元保证金之后，事实上第一次退保证金是在2020年9月7日，《承诺书》是在2020年9月11日签署。二、一审判决适用法律部分错误。中政瑞公司与梁永刚签订《土石方工程联合施工协议》并没有进行任何实质性进场施工，根据《中华人民共和国合同法及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，严明政及中政瑞公司只能退还梁永刚的350000元的履约保证金，其他费用都不应该支付给梁永刚，否则，梁永刚所得即为非法所得。综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用部分法律错误，恳请上级人民法院查明事实后，依法改判，支持严明政的上诉请求。 梁永刚辩称，案涉工程合同价高达135000000元，在案涉项目不能继续完成的情况下，双方一致确认下解除合同，并且是由于严明政违约所致。在合同解除后，双方又以《承诺书》的形式对相关费用进行结算，属于双方真实意思表示，合法有效。从《承诺书》的内容“并承担梁永刚为该工程所支付的”来看，因此双方对于费用实际上是在合同解除后进行的结算，若严明政未能在2020年9月25日退还梁永刚款项，将要承担梁永刚相关款项，因此一审法院事实认定清楚，法律适用正确，应当予以维持。 中政瑞公司述称，同意严明政上诉意见。 梁永刚向一审法院起诉请求：1.判令中政瑞公司退还梁永刚预付款200000元；2.判令中政瑞公司向梁永刚支付招待费20000元、机械和车队费200000元、测量员和会计的工资（含仪器）费用200000元；3.判令中政瑞公司向梁永刚支付违约金100000元；4.判令严明政对中政瑞公司履行诉讼请求第一至第三项承担连带责任；5.诉讼费、保全费、律师费由中政瑞公司、严明政承担。 一审法院认定事实如下：中政瑞公司成立于2018年7月10日，主营建筑劳务分包等。2019年12月27日，双方签订《土石方工程联合施工协议》：“第1条：工程概况：1.1工程名称：四川省都江堰赵公康养产业园。1.2工程地点：都江堰青城后山赵公路。1.3承包内容：土石方、包括装、挖、运、自然碾压、场地平整、修建便道、爆破。……1.5工期：720天，开工日期：2020年3月18日，完工日期：2022年3月18日……1.7工程造价：135000000元……第5条：工程付款5.1合同签订后，乙方交350000元定金，若在2020年3月18日未进场，则甲方无条件一次性退还350000元定金，合同继续生效，若按合同约定正常开工进场后5个工作日，补足100万元，……。”。 2019年12月27日，梁永刚通过手机银行转账方式向严明政在中国建设银行开立的账号（9777）转款350000元，中政瑞公司向梁永刚出具《收据》，载明收到梁永刚交来的350000元，收款事由备注为：都江堰青城山后山。 2020年9月7日、9月15日，严明政分别向梁永刚退还定金90000元、60000元，合计150000元。 2020年9月11日，严明政向梁永刚出具《承诺书》：“承诺人：严明政我承诺人严明政是四川中政瑞建筑劳务有限公司的法人，因拖欠梁永刚的合同预付款，我承诺在2020年9月25日之前没有支付该欠款，自愿将我私有房产作为担保偿还，并承担梁永刚为该工程所支付的招待费2万元，机械和车队费用20万元，测量员和会计的工资（含仪器）费用20万元，合同违约金10万元，起诉所产生的律师费6万元，诉讼费3万元。共计61万元。2020年9月25日以前”。 2020年9月28日，梁永刚与四川乐伯乐律师事务所签订《委托代理合同书》，约定指派该律师事务所律师马力作为本案代理人，代表费为60000元。2020年10月8日，梁永刚通过手机银行转账的方式向该律师事务所转款60000元，附言为中政案律师费。2020年10月10日，四川乐伯乐律师事务所向梁永刚开具税率为6%的增值税普通发票。 另，成都仲裁委员会于2020年10月30日出具的（2020）成仲案不字第246号《不予受理通知书》载明其就本案无管辖权； 梁永刚在一审庭审中陈述《承诺书》中载明的合同违约金100000元是指向案外人成遂昌支付的违约金40000元以及向案外人刘元发支付的60000元。 一审法院认为，本案的审理焦点为梁永刚诉请的款项能否得到支持以及应由谁承担支付责任。 一、关于案涉《土石方工程联合施工协议》的效力问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，案涉工程的施工内容包括了土石方、包括装、挖、运、自然碾压、场地平整、修建便道、爆破等，而梁永刚作为自然人，显然不具有相应的施工资质，故其与中政瑞公司之间签订的《土石方工程联合施工协议》虽成立，但并未生效，属无效合同。 二、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，前述一审法院已认定双方前述的《土石方工程联合施工协议》无效，中政瑞公司依据该合同向梁永刚收取350000元定金于法无据，应予以返还，虽严明政在一审庭审中认为该款与中政瑞公司无关，应由其个人负责退还，但根据合同相对性原则以及中政瑞公司向梁永刚出具的《收据》，此款系中政瑞公司基于与梁永刚的合同关系收取，应由中政瑞公司向梁永刚退还，现梁永刚已收到150000元，故中政瑞公司还应向梁永刚退还的定金为200000元（350000元-150000元）。 三、案涉《承诺书》的效力问题。一审法院认为，庭审中，严明政及中政瑞公司提出《承诺书》是《土石方工程联合施工协议》的补充协议，亦属无效。但严明政于2020年9月7日、15日分两次退还了梁永刚150000元的保证金，此行为已经充分说明双方达成了不再履行《土石方工程联合施工协议》的一致意见，而《承诺书》出具的时间在此之后，显然不是《土石方工程联合施工协议》的补充协议，其本质是双方在合同关系结束后对相关费用的清算，具有独立性。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。”以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第六十九条：“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。”之规定，严明政在一审庭审中辩称案涉《承诺书》是因梁永刚及其妻子在其办公室吵闹而迫于无奈才签署的，没有法律效力。但严明政作为具有完全民事行为能力的成年人，在未出现符合前述法律规定情形的情况下，有绝对的权利和自由决定是否签署《承诺书》或者通过其他合法途径寻求帮助，在办公区域受到吵闹显然不属于前述法律规定的“受胁迫”的情形，且严明政在庭审中亦认可是知晓《承诺书》中的内容的，故一审法院对该辩解不予支持，在没有其他相反证据的情况下，《承诺书》的签署应视为是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，严明政应当按照《承诺书》签订的内容履行相关义务。 四、关于其余款项（招待费、机械和车队费、测量员和会计的工资、违约金、律师费、诉讼费）的责任主体问题。 一审庭审中，梁永刚认为在案的《承诺书》是严明政以中政瑞公司法人代表的名义出具，中政瑞公司应就《承诺书》中载明的所有款项承担支付责任，而严明政本人表示愿意以自己的私有房产作担保，故其本人还应就本案的所有款项承担连带清偿责任。但就《承诺书》载明的内容看，首先，严明政在开头处表明自己系中政瑞公司的法人代表，认可欠付梁永刚预付款并承诺在2020年9月25日之前还款，结合上下文文意，此处的“我承诺人严明政……”中的“我”应当代表的是其个人；其次，严明政在整个《承诺书》中均是以“我”而非“我公司”自称，且对前述欠付预付款的事实表示以自己的私有房产作为担保，由此可看出，此时严明政的意思表示应仅代表个人而非公司，且《承诺书》中第四行的“并”字，属连词，其语意应当承接上一句，表示对上一句的连续以及延伸，而此处所承接的上一句（自愿将我私有房产作为担保偿还……，）中所显示的主语为“我”即是严明政个人；最后，在《承诺书》的首尾“承诺人”处的签名均为严明政本人，未有公司公章的确认或名称的体现，因此一审法院认为，在案的《承诺书》应是严明政以其个人名义出具，与中政瑞公司无关。 对《承诺书》中所涉及的具体款项应由谁承担的问题，一审法院具体评判如下： 1、合同预付款200000元：根据《中华人民共和国担保法》第六条：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”之规定，担保物权分为抵押权、质权及留置权，严明政在《承诺书》中已明确是以“房产”作担保，房产系不动产，抵押权、质权及留置权中仅有抵押权的客体包含不动产，因此一审法院认为严明政的该陈述应是以自己房产作为抵押物为中政瑞公司对梁永刚的债务设立的担保条款。严明政是否应承担连带清偿责任，应着重审查担保条款的效力问题。根据《中华人民共和国担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”、第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”以及第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”之规定，前述一审法院已认定《承诺书》合法有效，中政瑞公司对梁永刚的债务亦合法有效，因此担保条款生效，严明政与梁永刚的之间的抵押合同成立，《承诺书》中未明确约定保证方式及范围，故严明政应当在中政瑞公司对梁永刚的全部债务范围内对梁永刚承担连带清偿责任，一审法院对梁永刚的该项诉讼请求予以支持。 2、招待费、机械和车队费、测量员和会计工资（含仪器）、合同违约金、律师费、诉讼费合计610000元： 首先，责任主体的问题。关于该部分费用梁永刚认为，应由中政瑞公司承担，严明政承担连带担保责任。首先，一审法院已在前述认定《承诺书》应视为是严明政以个人名义出具，与中政瑞公司无关，但因中政瑞公司及严明政在本案中均负有向梁永刚退还200000元合同预付款的义务，故就《承诺书》中所涉及的诉讼费部分（包含保全费）应由中政瑞公司及严明政共同负担；其次，该部分费用表述在严明政认可对合同预付款承担担保责任之后，且谓语为“承担”而非“担保”或“保证”，与前半部分严明政就合同预付款表示承担担保责任的意思表示具有明显差异；最后，从《承诺书》主文结尾处表述“共计61万元”的总金额看，亦未包括合同预付款部分，故就该部分费用应视为是严明政个人对梁永刚的承诺，应由严明政个人承担；一审法院对梁永刚要求中政瑞公司承担该部分费用的诉讼请求不予支持； 其次，具体金额的认定。一审庭审中严明政认为自己从未通知过梁永刚进场，梁永刚与其他人形成的任何关系与支出的相关费用均不应由其承担。但一审法院认为，梁永刚与中政瑞公司于2019年12月27日签订的《土石方工程联合施工协议》所涉工程标的额高达135000000元，预计的开工时间为2020年3月18日，完工时间为2022年3月28日，施工内容多、面积大，时间跨度长，梁永刚在前述协议签订后，开始进行前期的准备工作符合常理及建筑工程行业的惯例，并不需要以得到中政瑞公司或严明政通知进场为前提。在梁永刚未能按时入场并等待了近半年的时间后，梁永刚解除了其与案外人签订的相关协议并支付相关费用，其所提供的证据中载明产生的费用并未超过其《承诺书》中载明的金额，而一审法院前述已认定《承诺书》合法有效，严明政亦表示知晓《承诺书》中的内容，其实就本案而言无论梁永刚有无实际向案外人支付该部分费用，严明政在《承诺书》中的签字行为都应当视为其同意向梁永刚赔偿因未能按时入场而产生的损失，并对相关损失的金额进行了明确的确认，应当按约支付，除保全费、诉讼费、律师费外共计520000元。 另，梁永刚在诉讼中表示诉讼费以实际产生的费用为准，本案诉讼费已减半收取5500元，保全费4120元，合计9620元，因中政瑞公司仅在200000元范围内承担责任，按照一审法院《诉讼费交纳标准》的规定，200000元对应的诉讼费为2150元，由中政瑞公司负担，余下的7470元由严明政负担且严明政还应当对中政瑞公司应负担的诉讼费用2150元承担连带清偿责任；关于律师费，《承诺书》中严明政已明确表示愿意承担律师费，根据梁永刚提交的证据，本案所产生的律师费为60000元，一审法院予以确认。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第五十二条、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中政瑞公司于判决生效之日起十日内向梁永刚退还保证金200000元；二、严明政对前述第一项判决内容承担连带清偿责任；三、严明政于判决生效之日起十日内向梁永刚支付损失赔偿费520000元；四、严明政于判决生效之日起十日内向梁永刚支付律师费60000元；五、驳回梁永刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已减半收取5500元，保全费4120元，合计9620元，由中政瑞公司、严明政负担（其中的2150元由被告严明政、中政瑞公司共同负担，7470元由严明政个人负担）。 二审中，严明政提交（2021）川成蜀证内民字第41210号《公证书》，拟证明在四川省成都市蜀都公证处公证员高素英的询问下，杨华对其现场看到的严明政出具《承诺书》的经过进行了陈述。拟证明因梁永刚的妻子言词激烈地表示，如不写承诺书将马上跳楼，严明政迫不得已才写了承诺书。梁永刚质证认为，杨华一审时两次开庭都参与旁听，所作证言不合法。 本院审查认为，杨华经公证人员询问所作陈述的性质属于证人证言，但证人证言应经当庭质证才能作为证据予以采信。本案杨华对案件情况的陈述未能经过各方当事人的质证，不符合应当经过质证的要求，故本院对该证据不予采信。 二审查明事实与一审查明事实相符，本院予以确认。另查明，案涉联合施工协议第9.4条约定，因一方违约不能履行，另一方欲中途终止或解除全部合同，应提前二天通知违约方后，方可终止或解除合同，由违约方承担违约责任和费用。以上违约按合同金额的10%计算违约金。 本院认为，根据各方当事人的上诉和答辩情况，本案的争议焦点一是案涉《承诺书》是否为严明政真实意思的表示，是否合法有效；二是严明政是否应承担承诺书载明的保证金之外的其他费用。现结合事实证据分析认定如下： 一、关于案涉《承诺书》是否真实、有效的问题。本院认为，该承诺书显示严明政原承诺返还预付款的期限为2020年9月20日，经严明政将其修改为同月25日后加盖了个人指纹，在承诺书的尾部也载明“2020年9月25日以前”，表明严明政经过协商和考虑后改变了原要求20日前返还的承诺，最终作为的意思表示应认定为真实意思。加之严明政不能举证证明受到了胁迫而出具该承诺书，因此该承诺书应认定为其真实意思的表示。同时，该承诺书是在案涉联合施工协议约定的退还保证金的条件成就后，围绕结算问题所作出的退还款项及其后果的承诺，属于双方另行达成的协议，该协议与前述联合施工协议相互独立，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。因此，严明政所提该承诺书并非真实意思表示和无效的上诉意见不能成立，本院不予采纳。 二、关于严明政是否应承担承诺书载明的保证金之外的其他费用的问题。本院认为，因严明政在具有结算性质的承诺书中明确对梁永刚招待费、机械和车队费用、测量员和会计的工资、律师费、诉讼费进行损失赔偿，属于对已发生损失的赔偿，双方以结算方式对损失进行了确定，严明政再以无相关证据不予认可与其已作出的意思表示不符，故该费用的约定对严明政具有约束力，严明政应当予以赔偿。对于其中的违约金，虽案涉联合施工协议为无效合同，但严明政系以个人身份另行向梁永刚作出违约金承诺，故严明政应向梁永刚承担该违约金的支付义务。据此，严明政关于不应承担除保证金之外费用的上诉意见不能成立，本院予以维持。 对于严明政要求追加辽宁亿来东方建设工程有限公司参加诉讼的申请，因该公司并非合同当事人，中政瑞公司和严明政应基于合同相对性对各自行为承担责任，其他案外人的行为不影响其合同责任认定，故对该申请不予准许。 综上所述，上诉人严明政的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9600元，由上诉人严明政负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人釆取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张卫敏 审判员  夏 伟 审判员  李 玲 二〇二一年七月六日 书记员  刘小春