广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11542号上诉人（原审原告）：刘国权，男，1977年11月15日出生，满族，住址广州市越秀区。被上诉人（原审被告）：卢玉华，女，1982年3月27日出生，汉族，住址广州市越秀区。委托诉讼代理人：陈燕芳，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人刘国权因与被上诉人卢玉华劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初19316号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。刘国权上诉请求：1.根据《劳动法》第四十六条、第五十条、《劳动合同法》第十八条，卢玉华应支付未支付的2017年4月至2020年3月工资230400元；2.根据《劳动合同法》第八十二条，卢玉华应支付2017年5月至2020年3月未签订劳动合同的赔偿金224000元。事实和理由：1.海珠区江南大道南362号达镖国际中心（23A）2407室是广州市诺骏文化传播有限公司（以下简称“诺骏公司”）的其中一个上班点，而且是一个关键的上班地点，有新证据5的第2页可以确认，刘国权确认的上班地点是三个，包括：达标广场、谢家村及企业注册地址，而一审判决书只写了两个，否认了刘国权在企业注册地址上班的事实。2.刘国权提供了为诺骏公司工作的情况的证据，包括：代表诺骏公司签订的项目协议、财务单据及聊天记录三大部分，1）费用报销单及公账私账月结记录表，明确地证明了刘国权在诺骏公司的职务与职责——财务主管（财务负责人），但判决书没有体现；2）聊天记录是反映整个劳动过程，包括在卢玉华指挥下协助处理的11项业务及按其要求准时开会等工作安排。整个聊天过程是劳动过程，并非合作关系。现新增证据2，证明刘国权一开始与卢玉华就是上下级关系，而且卢玉华还说过要提拔刘国权做副总及刘国权回答“体现了跟对老板，站好队”，如果是合作关系不会存在“提拔”“跟老板”；3）项目合同的签订，刘国权只是企业代表身份，是一个实施企业劳动的过程，并非合作过程，但判决书完全没提及；4）新增证据2、3、4均说明刘国权在2017年3月就开始处理诺骏公司的工作；5）一审判决说刘国权的工作内容有自主性，前述的11个项目，刘国权是按卢玉华要求去办，而且作为一个项目负责人拓展“企业营业执照内允许的经营项目”当然要去拓展，有其自主性，关于对业务人员的弹性管理，在新增证据2的第8页，卢玉华指示“针对业务的人员可以有弹性但要有管理”；6）2020年1月卢玉华股东还与刘国权沟通项目，原证据10中的第82页，刘国权明确没有打算改变身份做老板或合伙人。3.关于劳动报酬：1）刘国权提供了银行回单、费用报销单及公账私账月结记录表，其中显示了诺骏公司支付过刘国权奖金及加班费。如果不是企业员工，何来奖金和加班费支付。所以，刘国权证明了诺骏公司是支付过刘国权的劳动报酬，但无法证明具体的劳动报酬，根据《劳动法》《劳动法合同》的规定，就算只支付过1分钱，也是证明刘国权的劳动是需要支付劳动报酬的。2）在仲裁时，双方也确认过诺骏公司一直处于利润不高的状态，所以刘国权一直没有追讨薪金。一直没给、一直没追不应就可以定义为不符合常理。只要向企业付出了劳动，企业就应该支付劳动报酬，只要具有持续性就可以要求一次性支付，现在刘国权提出了按双方均悉的劳动金额要回劳动报酬，而事实就是刘国权在不断努力地工作，又未拿到应得的劳动报酬。4.关于监事的职位，由新增证据2的第8页及新增证据3的第4页，可以得知不是刘国权要求去做这个监事，是卢玉华要求的，非本人意愿，基于卢玉华是老板，刘国权是打工的，所以就答应做监事了。5.诺骏公司与刘国权签订过劳动合同，但公司不给回刘国权一份，到现在为止也拒绝承认刘国权的劳动事实、劳动关系，故当年所签订的合同根本没有生效，也就是未签订劳动合同。所以，根据《劳动合同法》第八十二条规定，卢玉华应支付2017年5月至2020年3月赔偿金合情合理。6.诺骏公司为员工购买过商业保险，由于刘国权以个人身份无法向人保要求其提供当年企业购买商业保险的记录，请求法院协查，法院也拒绝协查。刘国权在二审庭询中补充：刘国权与卢玉华于2017年1月23日上午10:35分的对话，卢玉华已经回复说到我们是帮霍尔果斯亚海会展有限公司工作，不是属于霍尔果斯亚海会展有限公司的工作人员，已经说明与霍尔果斯亚海会展有限公司不是同一个主体，是分别独立的。实际上，卢玉华是团队的负责人，是包工头，因为当时没有公司，没有主体资格，所有项目是挂在霍尔果斯亚海会展有限公司，刘国权没有与霍尔果斯亚海会展有限公司存在劳动关系，卢玉华借用了霍尔果斯亚海会展有限公司的名义，由霍尔果斯亚海会展有限公司出工资。刘国权确认刘国权只做了半年监事，不能因为刘国权做了半年监事就是聘用关系。刘国权从2016年10月已经与卢玉华存在事实劳动关系，当时面试后是去了仓库。在刘国权入职后，有过发放工资。现在卢玉华不承认劳动关系是没有事实依据的。因为刘国权的手机更新了，导致部分证据材料丢失。卢玉华辩称，一审判决充分尊重案件事实，符合法律法规规定。刘国权与卢玉华之间不存在劳动关系，故刘国权要求卢玉华支付工资、未签订劳动合同赔偿金等均缺乏事实和法律依据。刘国权提出的全部诉讼请求已超过诉讼时效。刘国权将合作关系捏造成劳动关系，恶意提起虚假诉讼。刘国权向一审法院起诉请求，1.卢玉华应支付2017年4月至2020年3月工资230400元；2.卢玉华应支付2017年5月至2020年3月期间未签订劳动合同的二倍工资差额224000。一审法院认定事实：2017年4月26日，诺骏公司经工商注册登记成立，法定代表人为梁炽珍，监事为刘国权。2017年9月22日，诺骏公司法定代表人变更为卢玉华，监事变更为梁炽珍。据国家企业信用信息公示系统查询显示，该公司登记状态为注销企业。卢玉华陈述注销时股东为卢玉华，持股比例100%，刘国权起诉时以该公司作为被告，后变更卢玉华为被告，一审法院予以准许。关于刘国权与诺骏公司是否存在劳动关系。刘国权陈述其2017年3月入职诺骏公司，担任监事，但一直是担任财务以及项目拓展工作，财务工作在2018年10月交回给卢玉华，至今未办理离职手续。卢玉华陈述其与刘国权是合作关系，刘国权与诺骏公司不存在劳动关系，并提交《职工花名册》《社保缴费记录》《工资发放表》等证据为证。刘国权陈述其2017年3月至2018年6月在海××区××大道南××广场××房上班，2018年7月至今在白云区××101办公，卢玉华陈述上述地址不属于诺骏公司，诺骏公司注销前的办公地点在广州市海珠区华洲路自编1-2号302室办公，刘国权表示确认；刘国权陈述其上班时间不确定，随时有项目找他他就随时陪同，其自己也要去开发项目，2017年3月至2018年1月需要考勤，后面就不需要考勤了，卢玉华否认诺骏公司有考勤，刘国权所称的考勤是刘国权在霍尔果斯亚海会展有限公司期间的考勤；刘国权陈述入职时约定月工资是10000元，由霍尔果斯亚海会展有限公司支付6400元，诺骏公司每月支付3600元，等于约定工资是3600元，2018年3月25日离开霍尔果公司后诺骏公司承诺每月支付10000元，庭审中表示以6400元每月计算，卢玉华予以否认。刘国权为证明其主张提供了项目协议、聊天记录等证据为证，但聊天记录内容未能反映出刘国权与诺骏公司存在劳动关系，项目协议反映刘国权曾代表诺骏公司与其他单位签订项目协议。一审法院认为，确定是否存在劳动关系，主要考量用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格、用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，可以通过工资支付凭证或记录、社会保险费缴纳记录、工作证、入职登记表、考勤记录、其他劳动者证言等考量。本案中，刘国权陈述其与诺骏公司是劳动合同关系，卢玉华陈述是合作关系。根据现有证据及双方陈述，一审法院认为刘国权与诺骏公司不构成劳动关系。一审法院分析如下：一、双方并没有提供工作证、入职登记表、考勤记录等证据为证，未能反映出刘国权入职、工作等情况。二、根据工商登记信息，刘国权曾任诺骏公司的监事，刘国权参与该公司事务符合常理，卢玉华陈述双方是合作关系存在合理性；三、刘国权陈述的上班地点并非诺骏公司的办公地点，且陈述其上班时间不确定，随时有项目找他他就随时陪同，其自己也要去开发项目，未能显示刘国权接受诺骏公司的管理，而且刘国权工作内容具有自主性。四、劳动报酬是劳动关系中最重要的约定，刘国权陈述的约定的标准不一，且没有证据证明，同时未有证据证明诺骏公司给刘国权发放过工资，也未有证据证明刘国权在诺骏公司长达几年不发放工资的情况下进行过追讨，刘国权的行为有违常理，不为一般劳动者所能理解。五、根据卢玉华提交的《职工花名册》，刘国权并非在员工名册中，根据《社保缴费记录》也未显示诺骏公司为刘国权购买过社会保险。综上，一审法院认为刘国权与诺骏公司之间不成立劳动关系，故其主张卢玉华应该支付工资的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。关于刘国权主张的未签订劳动合同的赔偿金问题。如前文论述，一审法院认定双方不成立劳动关系，故不存在签订书面劳动合同的问题。另外，刘国权当庭陈述与诺骏公司曾签订过书面劳动合同，只是诺骏公司没有将劳动合同给他，这以其陈述的未签订劳动合同相矛盾，故该主张缺乏依据，且与其陈述相矛盾，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条等规定，判决如下：驳回刘国权的全部诉讼请求。本案受理费10元，由刘国权承担。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本案二审期间，刘国权提交以下证据：1.与卢玉华的微信对话的语音文字翻译，拟证明双方进行工作的对话内容；2.与卢玉华2017年的微信对话内容，拟证明刘国权与卢玉华是上下级关系，监事是卢玉华指示刘国权担任的，对业务人员可以弹性管理，刘国权长期加班；3.与卢艺超2017年的微信对话内容，拟证明刘国权2017年3月就开始处理诺骏公司的工作，并且监事并非刘国权想担任的；4.与何艺能2017年的微信对话内容，拟证明刘国权在2017年3月就在处理诺骏公司开业事宜；5.大型活动安全评估咨询服务合同书，拟证明诺骏公司注册地与办公地点不一致，达镖国际23A2407室是诺骏公司的其中一个办公地点；6.诺骏名片，拟证明2017年9月诺骏公司为刘国权制作了公司名片；7.中国工商银行银行流水，拟证明卢玉华在2016年已经欠薪3个月，每月工资是3500元，且进行了扣税，是在2017年1月9日才补发给刘国权。后面标注的是霍尔果斯亚海会展有限公司给刘国权补发的工资，每月发放6400元，中间有进行扣税。卢玉华质证称，关于证据1-6，根据形成时间均应在一审提交，不属于二审新发现的证据。证据1，无法确认三性，刘国权没有提供该证据对应的微信语音的储存文件，卢玉华更换手机后无法核对微信的语音内容是否一致，且从文字内容看，只是单方陈述，没有对话，不具备客观性和完整性。若刘国权主张该证据是对应一审证据10的微信语音的音译文字，该证据在一审已经提交，并非二审新发现的证据，该证据内容多为刘国权与卢玉华关于生活琐事的交谈，属于私人往来，没有涉及刘国权与诺骏公司的关系，不能证明两者存在劳动关系。证据2，无法确认三性，因为卢玉华更换手机后，新手机无法显示几年前的微信记录，该证据是刘国权与卢玉华在霍尔果斯亚海会展有限公司工作期间的往来记录，与本案无关。霍尔果斯亚海会展有限公司与诺骏公司是两个分别具有法人资格的企业，双方不存在任何法律关系。证据3，不确认三性，该记录是私人之间的聊天，卢玉华不是当事人，无从认可聊天记录人员的身份和真实性，卢艺超不是诺骏公司的工作人员，从表面证据看，显示为2017年4月期间，当时刘国权曾任诺骏公司的监事，故也可能参与公司监事事务的事情，可证明其与诺骏公司之间的合作关系，不是劳动关系。证据4，与何艺能的聊天记录不认可三性，该证据是私人聊天，卢玉华不是当事人，其中证据涉及的谈话人员没有出庭接受核实，卢玉华无法认定人员的身份和内容的真实性，且与卢玉华无关。证据5，不认可三性。诺骏公司注销前的办公地址在广州市海珠区华洲路自编1-2号302室，办公地址与注册地址一致，刘国权在一审已经确认，故该证据与本案无关。证据6，不认可三性，是刘国权自己印制，卢玉华与诺骏公司没有授权刘国权以诺骏公司名义对外活动。证据7，无法确认三性，诺骏公司与刘国权不存在劳动关系，因此，不存在向其支付工资的前提和基础，刘国权在劳动仲裁、一审期间、二审均陈述诺骏公司没有给其支付工资，但刘国权现在提供的证据却主张曾经向其支付工资，其该主张与其一审陈述前后矛盾，系虚假陈述。该证据没有显示任何有关工资的字样，也没有显示诺骏公司的信息，不能证明刘国权的主张。卢玉华与刘国权之间存在私人往来，刘国权不能将私人之间的往来混淆为工作往来。且刘国权与卢玉华曾经是霍尔果斯亚海会展有限公司的员工，现在刘国权将其从霍尔果斯亚海会展有限公司领取的劳动报酬强行混淆在卢玉华身上，显然与事实不符。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议的是刘国权与诺骏公司是否存在劳动关系，原诺骏公司股东卢玉华是否需要向刘国权支付工资、未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，刘国权主张其于2017年3月入职诺骏公司，担任监事，负责公司财务以及项目拓展工作，并在二审补充提交了与卢玉华、卢艺超、何艺能等人的微信聊天记录以及相关的公司业务合同、银行流水等证据拟证明其与诺骏公司之间存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。刘国权陈述其上班时间不确定，而其提交的与卢玉华的微信聊天记录未能反映刘国权是接受卢玉华的工作指示和管理。在刘国权主张与诺骏公司存在劳动关系的期间，霍尔果斯亚海会展有限公司曾向刘国权支付工资，刘国权主张霍尔果斯亚海会展有限公司是代诺骏公司向其发放工资，但未能提供证据予以证明。刘国权虽主张其自2017年3月入职诺骏公司，但没有证据证明诺骏公司曾向刘国权支付过工资，且亦无证据证明刘国权作为劳动者曾向诺骏公司追讨工资，此情形不符合常理。而根据查明事实，刘国权在2017年4月26日诺骏公司成立至2017年9月22日期间担任诺骏公司的监事，故刘国权作为公司监事参与公司事务或就公司的工作、管理等事宜与股东卢玉华进行沟通以及掌握公司的相关文件等资料均符合常理。综上，本院认为，刘国权所提交的证据不足以证明其是诺骏公司的员工，不能证明其受诺骏公司的管理且从事其安排的有报酬的劳动，刘国权应承担举证不能的不利后果，故本院对刘国权关于双方之间存在劳动关系的主张不予支持。一审认定刘国权与诺骏公司不构成劳动关系并无不当，本院予以维持。基于双方不构成劳动关系，故刘国权主张卢玉华向其支付工资和未签订劳动合同的二倍工资差额缺乏事实依据，本院亦不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。刘国权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘国权负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  李 婷二〇二一年七月二十六日书记员  张 曦罗敏婷