江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)苏02民终3444号 上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司，统一社会信用代码91320281764195573J，住所地江苏省江阴市滨江中路526号9楼9001-9010室。 负责人：王海峰，该支公司总经理。 委托诉讼代理人：潘秋红，江苏滨江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘鹏程，江苏滨江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陶丙下，男，1966年8月25日生，回族，住所地安徽省寿县。 被上诉人（原审被告）：沈齐兴，男，1969年4月28日生，汉族，住所地江苏省江阴市。 原审第三人：紫金财产保险股份有限公司，统一社会信用代码913200006891849616，住所地江苏省南京市建邺区江东中路373号。 法定代表人：李明耀，该公司总经理。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司（以下简称平保江阴支公司）因与被上诉人陶丙下、沈齐兴、原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金保险）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省江阴市人民法院（2021）苏0281民初832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 平保江阴支公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决其承担全部医药费不合理。根据保险条款，非医保用药其不承担赔偿责任；2、陶丙下伤残等级评定不合理。根据《人体损伤致残程度分级》第6.2条“同一部位和性质的残疾，不应采用本标准条款两条以上或者同一条款两次以上进行鉴定”，陶丙下因颅脑损伤进行伤残等级评定时，颅脑损伤后遗脑软化灶形成伴有神经系统症状与开颅术后均符合同一部位和性质的残疾，故不应重复评定伤残等级。 沈齐兴辩称，由法院依法认定。 陶丙下未发表答辩意见。 陶丙下向一审法院起诉请求：1.判令沈齐兴、平保江阴支公司赔偿其因交通事故造成的各项损失合计218588.41元（先由平保江阴支公司在交强险范围内赔偿，不足部分在商业三者险范围内赔偿，仍有不足由沈齐兴赔偿）；2.诉讼费、鉴定费由沈齐兴、平保江阴支公司承担。 一审法院认定事实： 2020年3月13日19时45分许，沈齐兴驾驶苏ＢＥ××××微型面包车沿江阴市青阳北环路由西向东行驶至旌阳北路路口右转弯时，车辆左前部与由北向南陶丙下醉酒后驾驶电动自行车的右侧相撞，造成陶丙下倒地受伤，车辆损坏的交通事故。2020年4月23日，江阴市交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定沈齐兴负此事故的主要责任，陶丙下负此事故的次要责任。 陶丙下受伤后至江阴市人民医院住院治疗，住院21天，住院期间，沈齐兴垫付医疗费8000元，紫金保险垫付医疗费23039.31元，平保江阴支公司垫付医疗费10000元。 因陶丙下的申请，经该院委托，无锡中诚司法鉴定所于2020年10月23日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：陶丙下颅脑损伤后遗脑软化灶形成伴有神经系统症状评定为十级残疾，开颅术后评定为十级残疾；其误工期180日，护理期90日，营养期90日为宜。 另查明，苏ＢＥ××××微型面包车的所有权人为沈齐兴，在平保江阴支公司处投保了交强险和商业三者险1000000元（含不计免赔）。 当事人有异议的证据，该院认定如下：1.无锡中诚司法鉴定所于2020年10月23日出具的鉴定意见书，系因陶丙下申请，法院委托有资质的鉴定机构出具，平保江阴支公司认为陶丙下伤残构成重复认定并未提供证据证明且无锡中诚司法鉴定所书面回复，陶丙下两处伤残非同一部位，应当分别评定，故对鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均予以认可；2.陶丙下提供的22.80元残疾辅助器具发票，因未有医嘱证明，法院不予采信；3、陶丙下提供的误工证明可以证明其因交通事故有误工损失，但因其未提供工资发放凭证和相应的银行流水，故无法证明其受伤前月平均工资为4600元。 一审法院认为，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人予以赔偿。 沈齐兴驾驶机动车导致陶丙下受伤害，负事故的主要责任，对陶丙下造成的损失，应当由平保江阴支公司先在交强险范围内予以赔偿，不足部分，因陶丙下驾驶的为非机动车，沈齐兴驾驶的为机动车，应当在商业三者险范围内承担80%的赔偿责任。 关于陶丙下的各项损失，认定如下： 1.医疗费：双方当事人对59717.95元没有异议，法院予以确认。平保江阴支公司主张扣除10%的非医保费用，但其无法说明医保外用药，也未提供证据证明可替代用药，不予支持； 2.住院伙食补助费：根据陶丙下住院天数，酌定按照每天50元的标准计算为1050元（50元/天×21天）； 3.营养费：双方当事人对2700元没有异议，予以确认。 4.护理费：根据司法鉴定意见，护理期限90天，根据陶丙下受伤程度数，酌定按照每天100元的标准计算为9000元（100元/天×90天）； 5.误工费：根据司法鉴定意见，陶丙下误工期为180日，其受伤前未达法定退休年龄，但因其未提供证据证明受伤前的收入情况，酌定按照每月2020元的标准计算为12120元（2020元/月×6个月）； 6.残疾赔偿金，根据司法鉴定意见，陶丙下为两个十级伤残，法院认定残疾赔偿系数为0.12，残疾赔偿金为134069.76元[（24657+5703）×1.84×20年×0.12]； 7.精神损害抚慰金：根据陶丙下受伤情况及双方在事故中的过错程度，法院认定为4800元，在交强险中优先偿还； 8.残疾辅助器具费：陶丙下未提供相应医嘱，不予支持； 9.车损：双方对700元没有异议，予以确认。 10.交通费：根据陶丙下就医治疗情况，酌定交通费为400元； 11.鉴定费：根据发票金额认定为3060元，庭审中，沈齐兴当庭确认其自愿承担，法院予以尊重。 综上，陶丙下因本次交通事故造成的损失：医疗费59717.95元、住院伙食补助费1050元、营养费2700元、残疾赔偿金134069.76元、护理费9000元、误工费12120元、精神损害抚慰金4800元、车损700元、交通费400元、鉴定费3060元，共计227617.71元。平保江阴支公司在交强险范围内赔偿120700元，在商业三者险范围内赔偿83086.17元[（227617.71-120700-3060）×80%]，合计203786.17元，扣除其已经垫付的10000元，还应赔偿193786.17元，其中直接支付给陶丙下165806.86元；扣除沈齐兴自愿承担的鉴定费，直接返还沈齐兴垫付款4940元；直接支付给紫金保险23039.31元（返还垫付款）。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条之规定，判决如下：一、平保江阴支公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿陶丙下193786.17元，其中直接支付给陶丙下165806.86元，直接支付给沈齐兴4940元（返还垫付款）、直接支付给紫金保险23039.31元（返还垫付款，汇款至户名：紫金财产保险股份有限公司，开户行：招商银行南京奥体支行，账号：1259××××0304）。二、驳回陶丙下的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取780元（陶丙下已预交），由陶丙下负担67元，由平保江阴支公司负担713元。 因当事人未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。本案中，平保江阴支公司主张其不应承担非医保用药费用，但并未举证证明医疗费中非医保用药的构成及超出基本医疗保险同类医疗费用的金额，对平保江阴支公司的该上诉意见本院不予支持。 无锡中诚司法鉴定所及鉴定人员均具有鉴定资质、鉴定程序合法，鉴定意见明确陶丙下“颅脑损伤后遗脑软化灶形成伴有神经系统症状”、“开颅术后”构成两个十级伤残，该评残意见是参照《人体损伤致残程度分级》5.10.1.2“颅脑损伤后遗脑软化灶形成，伴有神经系统症状或者体征”及5.10.1.8“开颅术后”之规定作出，陶丙下的两个残疾不属于同一部位和性质的残疾，故不适用《人体损伤致残程度分级》第6.2条规定。一审时平保江阴支公司提出异议后，无锡中诚司法鉴定所亦出具函称陶丙下“颅脑实质损伤后遗左额叶脑软化灶形成”与“器械打开颅骨（开颅术后）”显然非同一部位和性质的残疾，故应分别评定相应的致残等级。平保江阴支公司虽对鉴定意见不予认可，但未提供证据或者理由足以反驳鉴定意见，故对平保江阴支公司该上诉请求，本院不予支持。 综上，平保江阴支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1468元，由平保江阴支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 薛 崴 审判员 诸佳英 审判员 杨 曦 二〇二一年七月九日 书记员 钱菲佳