山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终6054号上诉人（原审原告）：高秀然，女，1972年5月9日出生，汉族，住滨州市。委托诉讼代理人：郑君唐，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李庆国，山东华剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜玉臣，男，1957年2月1日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张茂甲，山东昌平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李秉东，男，1964年8月16日出生，汉族，住济南市。上诉人高秀然因与被上诉人姜玉臣、李秉东合伙企业纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2021）鲁0112民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月23日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。高秀然上诉请求：1、撤销(2021)鲁0112民初254号民事判决，发回重审或者查清事实后改判；2、本案诉讼费用由姜玉臣、李秉东承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清。一审法院已经查明高秀然与姜玉臣、李秉东之间系合伙关系，济南市中级人民法院作出的(2020)鲁01民终4001号民事裁定书已经明确合伙解散流程，一审法院以未成立合伙企业为由驳回高秀然的诉讼请求，显然属于事实认定不清。高秀然曾在2019年4月向历城区人民法院起诉姜玉臣、李秉东合伙协议纠纷一案，济南市历城区人民法院作出(2019)鲁0112民初3479号民事裁定，裁定依据《中华人民共和国合伙企业法》相关规定驳回高秀然的诉讼请求。高秀然不服裁定，上诉至济南市中级人民法院，济南市中级人民法院作出(2020)鲁01民终4001号民事裁定书，载明依据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条：合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；第八十六条规定：合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。高秀然不服二审裁定申请了再审，济南市中级人民法院作出的(2020)鲁01民申539号民事裁定书中仍依据上述两条规定驳回高秀然的再审请求。高秀然认为两审法院均以高秀然未依据《中华人民共和国合伙企业法》中关于履行清算义务为由驳回起诉，故高秀然在本案一审重新起诉要求指定清算人，符合法律规定以及原审案件中对于本案事实及法律适用的认定，故一审法院认定事实不清。（二）一审法院适用法律错误。济南市中级人民法院(2020)鲁01民终4001号民事裁定书中已经引用《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条与第八十六的规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第六项规定：下列事实，当事人无须举证证明：(六)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实。即本案适用《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条之规定，故高秀然作为合伙人之一申请人民法院指定清算人进行清算，符合相关法律规定。一审法院以不符合《中华人民共和国合伙企业法》的规定为由不予支持，驳回起诉，属于适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法改判，维护高秀然的合法权益。姜玉臣辩称，高秀然一审提出的三项诉讼请求核心只有一项即合伙企业解散，原审法院据此将本案定性为合伙企业纠纷正是基于该核心并在诉讼请求范围内依法作出判决，事实清楚，证据确凿，适用法律正确。首先，高秀然请求依法判决双方合伙企业解散必须以合伙企业成立为前提。原审查明的事实是双方自始至今并没有成立合伙企业。根据《合伙企业法》第11条规定，合伙企业的营业执照签发日期为合伙企业的成立日期，本案所谓的共同体至今未领取营业执照，因此，合伙企业未依法成立。既然未成立，何来解散之理？原判据此依法判决驳回诉讼，事实清楚，适用法律正确。其次，高秀然混淆了合伙企业与合伙协议纠纷之两个不同的法律事实，并以此为由提起上诉，实属无理。如上所述，合伙企业纠纷是以案涉的合伙企业是否依法成立为前提，是人民法院必须查明的事实并根据该事实依法作出裁判。高秀然上诉陈述的事实与理由是基于另案的合伙协议纠纷即个人合伙，与本案案由、诉讼请求、法院查明事实、适用法律均不同，更与本案无关，也改变不了合伙企业未成立的事实。前者法律事实是合伙企业，后者法律事实是合伙协议。上诉人高秀然以一审认定事实不清、适用法律错误为由提起上诉显然不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审判决认定事实：济南市历城区兴臣矿业加工厂系姜玉臣的个人独资企业。2017年8月8日，济南市历城区兴臣矿业加工厂（甲方）与河北宏贸环保科技有限公司（乙方）签订《球磨机租赁及铁渣销售协议》。协议约定：甲方因生产需要，向乙方租赁球磨机及相关设备。甲方租赁乙方球磨机及相关设备租赁费每年20万元，租赁期间使用电费0.9元/度，租赁期间暂定3年。为维护甲方正常生产需要，乙方单条回转窑生产供应铁渣150吨/天，双条回转窑生产供应300吨/天，销售价格15元/天，吨位按回转窑实际生产天数双方计数认可。2017年8月15日，姜玉臣（甲）、李秉东（乙）、刘修江（丙）、高秀然（丁）签订了《合作协议》，协议约定：合作事项：四人本着自愿互惠互利原则共同与河北宏贸环保科技有限公司签订《球磨机租赁及铁渣销售协议》。以济南市历城区兴臣矿业加工厂名称签订。内部以甲、乙、丙、丁四人为主体实施，并各自承担相应的责任、权利和义务。（详见球磨机租赁及铁渣销售协议）附件。合作内容：四人共同完成协议有关的条款。每人占比例百分之二十五。甲出资五万元及协议方设备以外的全部设备。产权归甲方，其余三方各出资十万元作为流动资金，具体由乙、丙、丁三人共同实施。实行工资制，每月每人四千元计，与股权分离。然后按协议外另行商定各负其责，共同完成，甲有权监督和协调。甲作为协议签订代表和本协议监督协调者，为保障四方共同利益，所生产合格产品以每吨三百元价格付给共同体。以确保完成不在生产地销售的状态。亏盈与共同体无关。由甲全面负责。合作时间与球磨机租赁及铁渣销售协议合作时间同效。责任、权利、义务，按本协议全面落实。退出本协议方需提前两个月通知其他三方，并按各自股份相应的表决权同意后商定退出。不得无故退出或增加股份，否则承担相应的责任和损失。以上协议未尽事宜四方商定，或按合伙企业相关法律执行。合作协议签订后，刘修江退出了合伙。姜玉臣、李秉东、高秀然各自出了部分资金，但并未按照合作协议约定的分工履行。合伙生产经营期间，没有建立财务收支制度，双方当事人提供的开支单据绝大多数是白条或收据，没有专人负责管理。2019年2月17日姜玉臣、李秉东从河北宏贸环保科技有限公司撤回，终止了与河北宏贸环保科技有限公司的租赁协议。双方未对合伙期间的经营账目进行结算。2019年4月17日高秀然向一审法院提起诉讼，要求解除高秀然与姜玉臣、李秉东签订的合作协议，姜玉臣、李秉东返还其投资并支付合伙红利和工资。一审法院于2019年11月23日作出民事裁定，驳回高秀然的起诉和姜玉臣提起的反诉。高秀然不服一审裁定提起上诉。济南市中级人民法院二审裁定，驳回上诉，维持原裁定。现高秀然向一审法院又提起诉讼，要求依法判决合伙企业解散；依法指定清算人进行清算。一审法院认为，《中华人民共和国合伙企业法》规定，设立合伙企业应当签订合伙协议，向企业登记机关提交登记申请书，企业登记机关，对符合条件的予以登记，发给营业执照，合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。原告高秀然与被告姜玉臣、李秉东签订的合作协议，从内容看属于个人合伙。该事实，被已经生效的一审法院民事裁定书予以认定。原告高秀然与被告姜玉臣、李秉东并没有成立合伙企业，因此，高秀然向一审法院提起诉讼，要求判决合伙企业解散，并指定清算人进行清算，不符合《中华人民共和国合伙企业法》有关的规定，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合伙企业法》第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告高秀然的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告高秀然负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人高秀然提交济南市中级人民法院（2020）鲁01民申539号民事裁定书1份，拟证明高秀然因不服（2020）鲁01民终4001号民事裁定书申请再审，该裁定书依《合伙企业法》第86条的规定裁定驳回了高秀然的再审请求，上述裁定再次明确高秀然与姜玉臣、李秉东之间合伙关系解散的相关流程。姜玉臣经质证，对上述证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该证据不是新证据且与本案无关。本院经审查认为，（2020）鲁01民申539号、（2020）鲁01民终4001号民事裁定书均认为合伙人系合伙企业清算主体，清算也是合伙人的法定义务，在涉案各方未进行清算的情况下从而裁定驳回双方起诉正确，上述裁定并不能证实高秀然的证明目的，本院对上述证据的证明目的不予采信。一审判决认定的事实属实,本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合伙企业法》第二条规定，本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。同时，《中华人民共和国合伙企业法》第五条、第九条、第十条、第十一条规定，设立合伙企业应当签订合伙协议，向企业登记机关提交登记申请书；企业登记机关，对符合条件的予以登记，发给营业执照；合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。本案中，高秀然与姜玉臣、李秉东虽然签订了《合伙协议》，但并未按照《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定成立合伙企业，现高秀然依据《中华人民共和国合伙企业法》的规定要求判决合伙企业解散并指定清算人进行清算不符合《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定，一审法院据此判决驳回高秀然的诉讼请求并无不当，本院予以确认。综上所述，高秀然的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人高秀然负担。本判决为终审判决。审 判 员 刘永刚二〇二一年七月二十二日法官助理 秦长葳书 记 员 张 艺