安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终4246号 上诉人（原审原告）：张晶,女,1979年10月14日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人:年士荣,北京盈科（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:中移在线服务有限公司安徽分公司,住所地安徽省合肥高新区习友路与金桂路交口1701号。 负责人:陈晓峰,总经理。 委托诉讼代理人:胡文娟,北京德恒（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:张宏才,北京德恒（合肥）律师事务所律师。 上诉人张晶因与被上诉人中移在线服务有限公司安徽分公司(以下简称中移安徽分公司)劳动争议一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 张晶上诉请求：撤销一审判决，改判支持张晶一审提出的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认为中移安徽分公司“以旷工为由解除双方劳动关系的行为，符合相关法律法规的规定。”属于认定事实不清，适用法律错误。首先，中移安徽分公司对张晶“旷工”的认定本身就是错误的。张晶医疗期满后尚未痊愈，无法去上班，这与故意旷工有着本质的区别。中移安徽分公司在医疗期满后在意的不是张晶的身体状况，而是考虑如何以最小的代价解除双方的劳动关系，所以在明知张晶无法工作的情况下，单方要求张晶回去上班，在自认符合法律的程序操作下，达到单方解除劳动合同的目的。其次，一审法院认为张晶没有申请劳动能力鉴定，责任在张晶，显失公允，没有考虑张晶在病情没有恢复仍需继续治疗的情况。张晶从不到二十岁就到中移安徽分公司单位上班，到快四十岁时，当然想在原单位继续上班。再者，劳动合同解除前，过错方是中移安徽分公司。原审法院认定中移安徽分公司认可的医疗期为24个月，即2017年2月至2019年2月，但中移安徽分公司却只发放工资到2018年7月，医疗期的工资拖欠了七个月，且2017年3月和2019年3月至2019年5月期间的工资也未发放。所以，中移安徽分公司拖欠工资违法在先，违法解除劳动合同在后，理应向张晶支付经济补偿金和赔偿金。二、一审法院关于病假期间工资的计算错误。中移安徽分公司已经认可张晶2017年平均收入为6381元，在工资发放后，中移安徽分公司又以发放多了为由，擅自抵扣之后的工资，显属违法。一审法院却以符合《安徽省工资支付规定》第二十二条的规定，不低于合肥市最底工资标准的80%，认可中移安徽分公司的行为合法，实属对法律法规的歪曲理解。该条规定是对病假期间员工的保护，要求公司对病假期间员工工资不得低于合肥市最底工资标准的80%，但并没有要求不可以高于该标准，单位既然已经按照较高标准发放病假期间的工资，就不能随意通过后续工资抵扣的方法收回。且一审法院计算工资是将实发总额除以24得出平均工资，没有提到中移安徽分公司拖欠八个月（含2017年3月）工资的违法行为。三、既然是中移安徽分公司违法解除劳动合同，张晶有权依据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第22条的规定，要求中移安徽分公司支付医疗补助费。 中移安徽分公司辩称，一、张晶入职到中移安徽分公司实际时间是2016年11月1日，实际工作年限为两年五个月零28天，中移安徽分公司出具的医疗期满通知书、解除劳动关系证明书等相关材料关于张晶工作年限的问题系公司人力资源部门工作人员非法律人士，认知不足，错误理解，确认其工作年限为两年五个月零28天。2016年11月1日中移安徽分公司与张晶签订了劳动合同，劳动合同并未约定上一家用人单位的工作年限以及劳动权利由中移安徽分公司顺接并承担，中移安徽分公司认为与张晶建立了新的劳动关系，并且原单位也给张晶出具了解除劳动关系证明书。张晶自2001年1月1日与宿州市银网通信器材有限责任公司签订了为期一年的劳动合同，与中移安徽分公司没有任何劳动关系。2002年-2008年3月20日，张晶与宿州市埇桥区劳动服务代理中心签订劳动合同，并派遣至安徽移动通信宿州分公司工作，与中移安徽分公司没有任何劳动关系。2008年-2016年10月31日也是与其他公司建立的劳动关系，也出具了相应的解除劳动关系通知书，与中移安徽分公司没有劳动关系。中移安徽分公司成立时间是2016年7月12日，按照法律规定，张晶不可能早在1999年就入职中移安徽分公司。二、中移安徽分公司系合法解除劳动关系，不应当支付任何经济补偿或经济赔偿金。张晶自2016年11月1日入职之后，工作了仅仅不到四个月的时间，以上呼吸道感染，肠炎，发热待查，腰椎间盘突出症等轻微疾病，连续向中移安徽分公司长时间请假，中移安徽分公司出于对员工工人文关怀，远远高于合肥市最低工资的80%支付了张晶病假工资，中移安徽分公司要求张晶返还多支付的病假工资。中移安徽分公司解除与张晶的劳动关系的程序合法，张晶长时间不来单位上班，中移安徽分公司以法律规定最大限度24个月的医疗期给于病假工资，两次下发医疗期满通知书，该内容也同时包含两次要求其返岗的事实，中移安徽分公司也多次联系要求其返岗，但其拒不返岗已连续旷工超过5个工作日，并通过合法程序报请工会，解除与其的劳动关系。三、中移安徽分公司不应支付医疗补助费。张晶系长时间请病假，并在医疗期已经达到二十四个月之后，中移安徽分公司两次通知其返岗，其拒不到岗，并旷工五个工作日以上，张晶系因旷工中移安徽分公司合理解除劳动关系，不应当支付医疗补助费。张晶张晶在医疗期满之后，并未向单位提供劳动，也没有向劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定，并且，医疗补助费的依据已废止，且不符合《关于工改后机关事业单位工作人员病事假期间工资待遇有关事项的通知》规定的情形，不符合支付医疗补助费的条件。四、张晶在中移安徽分公司情况概览。张晶于2016年11月1日与中移安徽分公司签订无固定期限劳动合同。自2017年2月16日起，张晶以生病为由向中移安徽分公司请病假。2019年4月9日，中移安徽分公司向张晶发出《医疗期满通知书》，载明:因张晶医疗期满仍无法正常工作，公司出于人文关怀，将医疗期按重疾处理延至2019年2月28日，期间一直支付病假工资，并通知张晶于2019年4月15日8:30到公司报到。2019年4月24日，中移安徽分公司发出《医疗期满通知书(第二次通知)》，要求张晶于2019年4月28日17:30前返岗报到，如逾期未报骑到，公司将依据《中移在线服务有限公司员工违纪违规处分条例》按旷工处理。2019年5月20日，张晶发出《回复》，要求中移安徽分公司准许张晶继续请假。2019年5月28日，中移安徽分公司向张晶出具《解除合同通知书》，自2019年5月28日起解除与张晶的劳动合同，并出具了《劳动合同终止(解除)证明书》。中移安徽分公司党群人力部关于张晶医疗期满不返岗处理建议进行过汇报，并作出了在线皖[2019]97号《关于给予张晶开除处分并解除劳动合同的通知》，亦将解除理由报告给工会履行了审批程序。中移安徽分公司印发了《中移在线服务有限公司员工违纪违规处分条例》，且该条例经过一届二次职工代表大会审议通过。五、病假工资已按照不低于当地最低工资标准80%支付。根据劳动法第四十七条、劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第59条规定，用人单位职工病假工资，由用人单位按照不低于当地最低工资标准80%依法自主确定支付办法。 张晶向一审法院起诉请求：1.判令中移安徽分公司支付赔偿金271791元（6969元×19.5×2）、经济补偿金135895.5元（6969元×19.5）;2.判令中移安徽分公司承担医疗补助费41814元(暂定六个月，6969元×6);3.判令中移安徽分公司补发病假期间工资差额168563.07元（6969元×29-33537.93元）。 一审法院认定事实：2016年11月1日,张晶（乙方）与中移安徽分公司（甲方）签订了《劳动合同》,约定合同期限为无固定期限,自2016年11月1日起至法定的终止条件出现时止;乙方从事后台支撑岗位工作,工作地点为合肥;乙方患病或非因工负伤的医疗待遇按照国家和地方有关政策规定执行;乙方患病或者非因工负伤，经劳动能力鉴定委员会确认不能从事原工作，也不能从事甲方另行安排的工作而解除合同的，其医疗补助费标准按国家有关规定执行。 2017年2月16日至2018年8月30日，张晶因病（心肌炎、腰椎间盘突出、上呼吸道感染）连续向中移安徽分公司请病假，中移安徽分公司为其办理了病假审批手续。2018年9月14日，张晶以邮寄信件的方式向中移安徽分公司提交了休假证明、病历等书面材料。中移安徽分公司于次日签收。2018年9月18日,中移安徽分公司以电子邮件的方式告知张晶，其“医疗期已满，按规定不能到岗的需要进行医疗鉴定”。张晶未予回复。2018年10月、11月、12月、2019年1月，张晶分别向中移安徽分公司邮寄了病历、病假条等书面材料。中移安徽分公司均未签收。2019年3月12月，张晶再次向中移安徽分公司邮寄了病历、病假条等书面材料。中移安徽分公司签收了该份邮件。2019年3月20日,中移安徽分公司以电子邮件的方式通知张晶，因“联系不上你，请你查一下员工医疗期相关规定，你已超出此范围，请速与单位联系，否则将按相关规定进行处理……”。张晶未予回复。2019年4月9日,中移安徽分公司向张晶邮寄了《医疗期满通知书》,内容为“您于1999年12月1日参加工作，截至2017年2月28日您在中移安徽分公司的工作年限（含中国移动通信集团安徽有限公司宿州分公司用工年限）为18年3月，根据劳动部《企业职工患病或非工负伤医疗期规定》，您的医疗期为十八个月，已于2018年8月30日结束。鉴于您医疗期满仍无法正常工作，公司出于人文关怀，将医疗期按重疾处理延至2019年2月28日。期间公司一直向您支付病假工资。截至目前，您的医疗期也已届满，现通知您于2019年4月15日8:30到公司五楼党群人力部返岗报到，如逾期未到，公司将按相关规定处理。”张晶签收了该份邮件。2019年4月24日，中移安徽分公司再次向张晶邮寄了《医疗期满通知书》（第二次通知），内容“……截至目前，您的医疗期早已超限，2019年4月9日我公司向您寄达了《医疗期满返岗通知书》，要求您于2019年4月15日到公司党群人力部报到上班。但在规定期限内您仍未能到岗。现再次通知您于2019年4月28日前17:30分前到公司五楼党群人力部返岗报到，如逾期未到，公司将依据《中移在线服务有限公司员工违纪违规处分条例》按旷工处理”。2019年4月30日，中移安徽分公司工作人员（蔡琳）以电子邮件的方式通知张晶，“鉴于您的医疗期早已结束且您不到岗，在2019年4月10日向您发送医疗期满通知书，确认已收悉，您仍未在约定期限内到岗。公司于2019年4月25日向您寄送第二次医疗期满通知书，快递公司4月26日联系时您让快递公司第二天送达，快递公司在4月27、28日多次联系时，您不接听电话……我4月28日、29日电话联系您，你28日未接听电话，于4月29日下午接听电话，我将通知书情况告知您……”。该邮件附件包含《医疗期满通知书（第二次）》、《中移在线服务有限公司员工违纪违规处分条例》。张晶未予回复。2019年5月20日，中移安徽分公司以电子邮件的方式通知张晶，“……前期给您快递了两份医疗期满通知书，您已签收，自5月13日起多次电话您不接听……公司将按规定进行开除处理，各项保险于6月申请停止……”。张晶未予回复。2019年5月27日,中移安徽分公司党群人力部向工会汇报了关于张晶在医疗期满后不返岗的处理建议。经审批，中移安徽分公司做出了《关于给予张晶开除处分并解除劳动合同的通知》（在线皖[2019]97号）。2019年5月28日，中移安徽分公司向张晶发送了《解除合同通知书》，内容为“鉴于你医疗期满后无故旷工，期间公司下达两次返岗通知并多次联系，你拒不返岗，至今连续旷工已超过5个工作日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、《中移在线服务有限公司员工违纪违规处分条例》（在线人[2018]179号）第六十九条规定，经公司研究决定：给予开除处理并自2019年5月28日起解除与你的劳动合同”。2019年5月28日，中移安徽分公司出具《劳动合同终止（解除）证明书》，记载“张晶于1999年12月1日来我单位工作并于1999年12月1日签订劳动合同，现因连续旷工达5天以上，单位与其解除劳动合同……月工资标准6969元，本企业工作时间19.5”。 张晶提供的银行流水（仅为上海浦东发展银行合肥四牌楼支行账户）以及中移安徽分公司制作的工资明细（包含向光大银行发放的记录）显示，2017年2月至2019年2月，中移安徽分公司共计发放工资59101.28元，月平均工资2462.55元。 随后，张晶向省劳动仲裁委提出仲裁申请，请求裁决中移安徽分公司支付赔偿金251504.37元、经济补偿金132201.02元、医疗补助费38692.98元、病假期间工资差额136633.1元。同时，中移安徽分公司亦向省劳动仲裁委提出仲裁申请，请求裁决张晶返还中移安徽分公司在其病假期间多支付的工资22664.15元。经审理，省劳动仲裁委裁决驳回了张晶以及中移安徽分公司的仲裁请求。 一审另查明，2018年11月21日，中移安徽分公司将参加中移在线服务有限公司一届二次职工代表大会的职工代表审议了待表决的《中移在线服务有限公司员工违纪违规处分条例》，并形成审议意见。2018年11月28日，《中移在线服务有限公司员工违纪违规处分条例》经中移在线服务有限公司一届二次职工代表大会审议并通过。 一审再查明，2001年，张晶与宿州市银网通信器材有限责任公司签订了《劳动合同》。2002年8月起，张晶与宿州市埇桥区劳动事务代理中心签订了《劳动合同书》、《派遣劳动合同书》，后被派遣至中国移动通信集团安徽有限公司宿州分公司工作。2008年3月20日，因工作调动，张晶与宿州市埇桥区劳动事务代理中心解除了劳动关系。2016年10月31日，因工作调动，中国移动通信集团安徽有限公司宿州分公司出具《解除劳动合同通知书》，解除了与张晶签订的劳动合同。 一审法院认为，依据张晶、中移安徽分公司签订的劳动合同，该院确认双方自2016年11月1日起建立了劳动关系。据此，双方的权利义务受我国劳动法律、法规的调整。因中移安徽分公司自认张晶在中移安徽分公司的工作年限为19年零5个月，故该院对该事实予以确认。 关于中移安徽分公司是否应当支付经济赔偿金、经济补偿金的问题。张晶主张中移安徽分公司在自己所患疾病未痊愈且仍需治疗的情况下，以旷工为由违法解除了双方的劳动关系。对此，该院认为，首先，依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定以及张晶在中移安徽分公司的工作年限，张晶的医疗期应为18个月，故该院确认张晶因病连续请病假的时段（2017年2月至2018年8月）系双方均无异议的医疗期。其次，2018年9月起，张晶为了继续请病假仅向中移安徽分公司提供了病历等材料，中移安徽分公司及时向张晶提出了异议，告知其如“不能到岗的需要进行医疗鉴定”，但张晶未做回应。随后，双方虽一直未就张晶能否继续休病假进行妥善沟通，但在2019年4月，中移安徽分公司出于人文关怀主动将张晶的医疗期延至2019年2月28日，故该院确认张晶的医疗期为24个月（2017年2月至2019年2月）。再次，虽然依据相应规定，用人单位在医疗期内不得解除劳动合同，但在医疗期期满后，依据《中华人民共和国劳动法》第二十六条的规定，中移安徽分公司可在提前通知劳动者后解除劳动关系。本案中，中移安徽分公司在张晶的医疗期期满后，连续两次发通知要求张晶到岗上班，而张晶始终未按时返岗，且其一直以消极的方式处理与中移安徽分公司之间的分歧。张晶虽于2019年5月15日、5月29日向中移安徽分公司邮寄了邮件（具体内容不祥），但其始终未提供证据证明其患有难以治疗的疾病以及申请劳动鉴定委员会对其劳动能力进行了鉴定，故在张晶既未举证证明其已不能从事原工作以及另行安排的工作，亦未及时返岗工作的情形下，中移安徽分公司在履行相应程序即工会审批后，依据公司的规章制度，以旷工为由解除双方劳动关系的行为，符合相关法律法规的规定。据此，张晶的该项主张，该院不予支持。 关于病假期间的工资差额。依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第五条以及《安徽省工资支付规定》第二十二条的规定，在张晶按国家规定享有的医疗期内，中移安徽分公司应当按照劳动合同和集体合同的约定向张晶支付病假工资。由于双方签订的劳动合同仅约定“乙方患病或非因工负伤的医疗待遇按照国家和地方有关政策规定执行”，并未明确约定病假工资发放标准为张晶本人的工资或按本人工资相应比例发放。本案中，因中移安徽分公司在医疗期内向张晶发放的月平均工资（2462.55元）高于相应年份合肥市最低工资标准的80%，符合《安徽省工资支付规定》第二十二条的规定，故张晶该项主张，该院不予支持。 关于医疗补助费。张晶以《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十二条为依据即“劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费”提出该项诉请，但该条款适用于劳动关系因合同期满而终止的情形，本案中，案涉劳动关系系因张晶违反用人单位规章制度而解除的，且该情形亦不符合双方签订的劳动合同的约定即“乙方患病或者非因工负伤，经劳动能力鉴定委员会确认不能从事原工作，也不能从事甲方另行安排的工作而解除合同的，其医疗补助费标准按国家有关规定执行”，故中移安徽分公司无须支付医疗补助费。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十九条第二项、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回张晶的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由张晶负担。 二审中，当事人没有提供新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。”本案中，张晶自2017年2月16日因病向中移安徽分公司请假，中移安徽分公司自认将张晶医疗期按照重疾处理延至2019年2月28日，不低于上述规定中的最长医疗期24个月。医疗期满，中移安徽分公司连续两次向张晶发送通知要求其到岗上班，张晶未返岗。张晶主张病情没有恢复仍需继续治疗，未提供证据证明，也未提供证据证明患有难以治疗的疾病以及申请劳动鉴定委员会进行劳动能力鉴定。于此情形下，中移安徽分公司经工会审批，以张晶旷工为由解除劳动关系，不违反法律规定。张晶主张中移安徽分公司违法解除，请求支付经济赔偿金和经济补偿金，无事实与法律依据，本院不予支持。 关于张晶主张的工资差额。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第五条规定：“企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。”《安徽省工资支付规定》第二十二条规定：“劳动者患病或非因工负伤停止劳动，在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照劳动合同和集体合同的约定向劳动者支付病伤假工资。病伤假工资不得低于当地最低工资标准的80％。”双方劳动合同第八条约定“乙方患病或非因工负伤的医疗待遇按照国家和地方有关政策规定执行”，未约定具体工作标准，故张晶医疗期工资不得低于当地最低工资标准的80%。中移安徽分公司提供的《张晶工资明细》载明，医疗期内张晶2017年4月、2018年9月至2019年2月共七个月未发放工资，违反上述规定。中移安徽分公司在张晶医疗期内其他月份支付的工资虽然高于上述标准，系其对自身权利的处分行为，本院不予干涉，但中移安徽分公司以此为由抗辩主张不需支付其他月份的医疗期工资，本院不予支持。张晶主张的2019年3月至5月份的工资，因已过医疗期，且张晶亦未提供劳动，本院不予支持。故对于医疗期内未支付工资的月份，中移安徽分公司应按当地最低工资标准的80%支付张晶医疗期工资，计为8608元[1520元/月×80%×3个月+1550元/月×80%×4个月]。 《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发［１９９６］３５４号）第二十二条规定：“劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。”张晶请求中移安徽分公司支付医疗补助费，不符合该条款规定的情形，本院不予支持。 综上，张晶的部分上诉请求成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初146号民事判决； 二、中移在线服务有限公司安徽分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付张晶医疗期工资8608元； 三、驳回张晶的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取计5元，由张晶负担。二审案件受理费10元，予以免交。 本判决为终审判决。 审 判 员 王二辉 二〇二一年七月五日 法官助理 王 瑾 书 记 员 姚 静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。