文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终1953号上诉人（原审原告）:程晓波，女，1971年8月12日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：朱敏洁，江苏欣林律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨菲菲，江苏欣林律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：江苏芯超生物科技有限公司，统一社会信用代码91320213MA1URE845U，住所地无锡市十八湾路288号湖景科技园7号楼、8号楼。法定代表人：丁健，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆峰，江苏宏润律师事务所律师。上诉人程晓波与被上诉人江苏芯超生物科技有限公司（以下简称芯超公司）委托合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2020）苏0211民初3783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月26日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。程晓波上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1.程晓波不存在违约情形。2019年1月2日芯超公司通知明确不考核任务指标。一审判决认定其在合同签订次月至2019年1月连续三个月均未开发客户，构成违约，采用的依据为合同条款“程晓波连续三个月未完成100%任务目标”，但该条款指向的对象为月度计划且需连续三个月未完成，故起始时间应为2019年1月至3月。因为根据合同约定，合同签订后三个月并不是按约考核，而是综合考核，一级合同约定的是开发最低10名二级代理，二级合同约定的是最低18名终端客户，故2018年10月至12月期间，不适用该条款。2.芯超公司存在严重违约情形。芯超公司在合同签订后仍未完善其经营范围的变更登记，至今属于超经营范围的违法经营；芯超公司至今未办理医疗卫生许可证，违反了国家的强制性规定；芯超公司至今未解决其宣传的自体回输途径，属于欺诈代理商和客户；其于2018年11月组织16名客户至芯超公司做体检并对免疫细胞存储做推荐，后因芯超公司出现检测数据严重错误导致其潜在客户流失。芯超公司违约对程晓波潜在客户开发造成影响，其一审中提供了损失计算依据，应予支持。4.合同约定代理商存在违约情形但申请保留一级代理商资格，芯超公司可以视为代理商违约、酌情扣罚保证金，实际上芯超公司至今未要求取消程晓波的代理资格，故本案中不应扣罚保证金；退一步讲，即使扣罚，一审判决扣除金额也过高。合同约定的履行期限是2年，一审法院以其违约3个月扣除60%的保证金，显然过高。芯超公司辩称，1.程晓波存在严重违约情形。其在签订《一级代理销售合同书》、《二级代理销售合同书》之后直至本案起诉前，业绩为零。2.芯超公司不存在违约行为。芯超公司并未对细胞存储价格进行调整。3.其认可一审判决关于保证金扣罚的认定。请求二审查明事实，驳回程晓波的上诉请求。程晓波向一审法院起诉请求：1.判令芯超公司立即返还保证金25万元，并赔偿损失25万元；2.本案诉讼费由芯超公司承担。一审法院认定事实：2018年9月29日，程晓波与芯超公司签订《一级代理销售合同书》，约定程晓波代理芯超公司“自体免疫细胞采集及存储”项目，代理期限至2020年8月31日止，程晓波取得该项目先期优惠推广阶段的一级代理商权限，作为一级代理商程晓波应当开发不低于10名二级代理商，并通过其开发的二级代理商每月完成60份样本采集；程晓波向芯超公司交付20万元保证金，在合同到期且程晓波完成目标任务的前提下，无息返还；免疫细胞存储10年的价格为33600元，先期推广阶段有2万份优惠名额，按16800元收取上述10年期的免疫细胞存储费用，2万份名额满后，恢复原价；芯超公司根据程晓波每月任务的完成率给予1400元至3400元每份不等的代理费用；关于保证金，因程晓波违约被取消代理资格的，芯超公司视实际情况，扣罚部分或全部保证金；关于违约责任，若芯超公司擅自大规模调价，导致终端市场价格波动的，视为芯超公司违约，程晓波有权终止合作，若程晓波连续三个月未完成100%任务目标，且未提前提交书面报告说明原因及后续应对策略，则视为程晓波违约，芯超公司可酌情扣罚保证金、有权取消其一级代理商资格、解除合同。同日，程晓波与芯超公司另行签订《二级代理销售合同书》，程晓波将其自己发展为前述《一级代理销售合同书》项下的二级代理商，合同约定二级代理商交付保证金5万元，二级代理商每月开发客户数不低于6名，芯超公司根据月度任务完成情况给予3000元-5000元每份不等的代理费用，合同中关于违约责任、保证金返还等内容与《一级代理销售合同书》约定一致。上述合同签订后，程晓波于2018年10月9日向芯超公司支付保证金25万元。2018年4月23日，芯超公司与案外人无锡华夏教育咨询有限公司（以下简称华夏公司）签订《免疫细胞存储计划产品运营代理合同》，约定华夏公司作为芯超公司免疫细胞存储服务的唯一运营管理机构，华夏公司通过开发一级、二级代理商的方式完成2万份免疫细胞存储量的市场销售工作。2019年1月2日，华夏公司吴华松在微信群中发出通知“关于返利：2019年1月至2019年6月，每月销售将实行全返制度，暂时不考核任务指标”。2019年4月3日，芯超公司发出《通知》，自2019年5月1日起免疫细胞存储价格恢复原价33600元，原特惠价格不再享受。但直至2019年8月，芯超公司仍以优惠价格16800元的价格与最终用户签订《免疫细胞存储技术服务合同书》。一审另查明：程晓波签订《一级代理销售合同书》、《二级代理销售合同书》后实际开发客户数量为0。2019年10月25日，程晓波向芯超公司寄出《解除合同函》，称芯超公司未能按约履行，“特别是在合同期内擅自大规模调价，导致我方无法进行市场运营”，函告芯超公司解除合同、退还保证金25万元。芯超公司于2019年10月26日签收。上述事实，有程晓波提交的《一级代理销售合同书》、《二级代理销售合同书》、付款记录、微信聊天记录、通知、《解除合同函》、《免疫细胞存储计划产品运营代理合同》、补充协议、补充协议附件等证据，芯超公司提交的结算表、《免疫细胞存储技术服务合同书》等证据，以及庭审笔录等在案予以证实。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。程晓波与芯超公司签订的《一级代理销售合同书》、《二级代理销售合同书》，系当事人意思表示真实，内容未违反法律禁止性规定，合法有效，对当事人产生法律约束力。合同所涉项目为免疫细胞存储，芯超公司是否具备相关行政许可、是否超出经营范围，均不影响案涉合同的民事法律效力。合同约定若程晓波连续三个月未完成任务目标，且未提前提交书面报告说明原因及后续应对策略，则视为程晓波违约，程晓波自签订合同至今，开发的客户数为0，且未履行说明报告义务，已构成违约。2019年1月2日，华夏公司吴华松在微信群中发出通知“关于返利，2019年1月至2019年6月，每月销售将实行全返制度，暂时不考核任务指标”，该内容针对的是返利政策，将原合同中约定的根据月度任务完成情况按不同比例支付代理费变更为全返，不考核完成率，而非取消月度任务，即便程晓波将该通知理解为取消月度任务考核，其在合同签订次月起至2019年1月，连续3个月均未开发客户，已然构成违约。程晓波违约后，芯超公司未主张解除合同，取消程晓波一级、二级代理商资格，合同继续有效，但芯超公司仍有权主张程晓波承担按约扣除保证金的违约责任。合同履行过程中，芯超公司于2019年4月3日发出《通知》，自2019年5月1日起将原特惠价格16800元恢复至原价33600元，相对于程晓波而言，属于合同约定的“擅自大规模调价”，虽然芯超公司未严格执行该《通知》，直至2019年8月仍以优惠价格16800元的价格与最终用户签订《免疫细胞存储技术服务合同书》，并且程晓波亦未实际开发客户，但大规模调价必然对程晓波潜在客户开发机会造成影响，即合同中“导致终端市场价格波动”不应局限理解为对现有终端市场造成波动，还包括潜在终端市场，因此芯超公司在完成2万份优惠名额前擅自调价的行为，构成对涉案合同的违约，程晓波按约享有合同解除权。程晓波向芯超公司发函解除合同，芯超公司于2019年10月26日签收，故案涉《一级代理销售合同书》、《二级代理销售合同书》于2019年10月26日解除。合同解除后，尚未履行的终止履行；程晓波已经支付的保证金25万元应当根据合同约定返还。关于保证金返还金额，芯超公司辩称应当按照合同约定处理，予以支持，程晓波存在违约，但芯超公司未因程晓波违约而取消其代理资格，故芯超公司不得按合同保证金说明部分的约定扣罚全部保证金，仅能按违约条款酌情扣罚保证金。关于扣罚保证金金额，结合程晓波签约后实际开发的客户数量、芯超公司违约情节、调价通知执行情况、合同解除日期等因素，酌情确定芯超公司扣罚《一级代理销售合同书》、《二级代理销售合同书》项下保证金共计15万元，即芯超公司应当返还程晓波保证金10万元。关于程晓波主张芯超公司赔偿损失25万元的诉讼请求，程晓波未证明其受到损失，不予支持。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，一审法院判决：一、芯超公司于判决生效之日起立即返还程晓波保证金10万元；二、驳回程晓波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8800元，由芯超公司负担1760元，程晓波负担7040元。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。二审另查明，芯超公司与华夏公司签订《免疫细胞存储计划产品运营代理合同》中也约定了华夏公司有相应的销售任务，华夏公司向芯超公司交纳100万元保证金，如不能完成销售任务，则需按照未完成比例扣除保证金等内容。其后,双方签订2019年5月5日补充协议及2019年12月20日运营代理补充协议,对代理权限、销售任务、价格制定方式等条款等内容进行了调整,其中2019年5月5日补充协议约定“自本合同签订之日起，华夏公司所开发的以及代理商和二级代理商完成3000份免疫细胞存储量后，芯超公司应一次性退还华夏公司所列的保证金（不计息）”。二审中，芯超公司提供2021年4月25日程晓波与吴华松微信聊天记录3页，其中程晓波将2019年1月2日吴华松发送的通知截图发给吴华松，并询问“上面的通知当时发给我们时说好芯超公司对于代理商在代理合同签订后到2019年6月底前均不考核任务指标，而并不是讲仅仅是返利不考核任务指标。是吧”。吴华松回复，“是的，当时芯超公司考虑到该项业务刚开始运营，尚不完善，也缺乏社会影响力，所以在2018年底，就决定对代理商实施扶持优惠政策，决定从代理合同签订后至2019年6月底，对代理商不考核任务指标，并在此基础上返利实施全返制度”。程晓波说，“当时是明确2018年也不考核任务指标的”，吴华松回答，“这个是的，因为是在2019年1月初发出的通知，所以通知上期限写了2019年1月2019年6月。”上述证据用以证明从代理合同签订之日起至2019年6月对代理商不考核任务指标，并且返利实施全返制度。芯超公司质证认为，不属于新证据，对真实性、合法性及关联性均不认可，吴华松系华夏公司的第二大股东兼总经理，华夏公司因未能完成与芯超公司运营代理合同中约定的业绩考核目标而存在保证金扣除争议，与本案具有利害关系，该陈述在证明力上存在严重瑕疵。二审中，程晓波申请吴华松到庭作证，其陈述：1.对程晓波一、二审中提交的与其有关的微信聊天记录的内容予以认可，其代表华夏公司与芯超公司签订了《免疫细胞存储计划产品运营代理合同》及两份补充协议，华夏公司与芯超公司共同成立运营中心，对外是以芯超公司的名义作推广，刚开始作市场推广的时候，招了一些代理商，对代理商有免去一段时间的考核。2019年1月2日，其在微信群中向程晓波发送通知，系经过芯超公司授权的行为，当时有一份有芯超公司盖章的书面通知，内容与其2021年4月25日在微信中向程晓波的解释一致，但已经找不到了，其在群里发文字的时候不够严谨。2.华夏公司向芯超公司交纳了100万元的业绩保证金，需要对业绩完成情况进行考核，目前大概完成五六十份左右，2020年以后没有开发到新客户，华夏公司与芯超公司的合同目前还在顺延，华夏公司就保证金退还的事宜与芯超公司有过协商，但结果不清楚，具体其未参与。芯超公司质证认为，吴华松对业绩考核所作扩大解释并未提供相应的依据，且吴华松代表的华夏公司本身与芯超公司有保证金退还的纠纷，本案的处理结果与其具有利害关系，其证言不应被采信。程晓波质证认为，吴华松的证人证言能够证明芯超公司自签订合同起至2019年6月对代理商不考核绩效指标，华夏公司与芯超公司签订的代理合同中虽约定了保证金条款，但并未约定扣除情形，只要华夏公司完成3000份免疫细胞存储的目标就能拿回保证金，且该3000份指标的完成时间并未设置时限，本案对业绩考核的认定不适用于华夏公司与芯超公司之间的代理合同，吴华松与本案的处理结果没有利害关系，其陈述可以作为认定事实的依据。二审中，芯超公司还提供：1.华夏公司的工商登记信息打印件1份，载明吴华松系华夏公司股东，用以证明其代表的华夏公司与程晓波有利害关系。2.华夏公司在运营期间的客户明细，用以证明华夏公司截止目前仅完成了五六十份细胞存储，与约定的业绩目标相距甚远，同样面临着100万元保证金无法退还的风险。程晓波质证认为，对证据1真实性没有异议，不认可证明目的。对证据2真实性不清楚，无法确认。以上事实，有微信聊天记录、工商登记信息打印件、客户明细、庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为，程晓波与芯超公司签订的《一级代理销售合同书》、《二级代理销售合同书》，系当事人意思表示真实，内容未违反法律禁止性规定，合法有效，对当事人产生法律约束力。合同所涉项目为免疫细胞存储，所涉项目为免疫细胞存储，芯超公司是否具备相关行政许可、是否超出经营范围，不影响合同的民事法律效力。《一级代理销售合同书》、《二级代理销售合同书》均约定了程晓波每月须完成的销售任务数量以及业绩不达标情况下芯超公司有权扣除相应的保证金及保证金的扣除方式，直至程晓波一审起诉本案，其业绩均为零，明显属于违约。程晓波主张，芯超公司通知其从签订合同之后至2019年6月不考核绩效指标，依据主要为2019年1月2日华夏公司吴华松通过微信向其发出的通知，但根据通知的文意，针对的仅为返利政策，将原合同中约定的根据月度任务完成情况按不同比例支付代理费变更为全返，不考核完成率，而非取消月度任务或销售任务。吴华松在本案诉讼过程中虽出庭陈述，免于考核不仅仅是针对的返利政策，而是彻底不考核绩效指标，且免于考核的时间为签订合同开始至2019年6月，其所作解释明显超出了当时通知的文意范围。程晓波主张吴华松在芯超公司有专门的办公室，吴华松在诉讼之前从未向其披露其与华夏公司、华夏公司与芯超公司的关系，吴华松一直以芯超公司的名义向其发出通知，其有理由相信吴华松代表的是芯超公司，其主张的本质是认为吴华松的行为构成表见代理。对此，本院认为，程晓波及吴华松均未提供芯超公司授权吴华松发送2019年1月2日关于返利考核通知及2019年4月3日的调价通知的依据，但基于吴华松在发出通知时具有授权表象，程晓波对其有信赖利益，本院认定吴华松向程晓波发送关于返利考核通知及调价通知的行为，构成表见代理，其后果应及于芯超公司。但在本案诉讼过程中，吴华松已向程晓波披露自己并非芯超公司人员，芯超公司也明确表示不认可吴华松代表其公司的情况下，程晓波对于吴华松于诉讼中对关于返利考核的通知所作扩张解释不再具备信赖利益。本院认定吴华松在诉讼中所作扩张解释行为，不构成表见代理，对芯超公司不具有约束力。其次，吴华松系华夏公司股东，经办了与芯超公司之间的《免疫细胞存储计划产品运营代理合同》及两份补充协议的签订及履行，目前华夏公司与芯超公司就保证金结算也存在争议，芯超公司主张吴华松与本案有利害关系的理由合理。人证属于言词证据，有易变的特点，证人或者当事人事后关于案件情节的描述，存在根据利害关系重新取舍的可能，吴华松或程晓波并未提供证据证明吴华松于2019年1月2日发出关于返利考核通知时，已向程晓波作出诉讼过程中所陈述的扩张解释，在没有其他种类证据予以佐证的情形下，本院对吴华松的证人证言不予采信。程晓波长期未完成绩效考核目标，属于违约。芯超公司在未完成2万份优惠名额的情况下，于2019年4月3日发出《通知》，自2019年5月1日起将原特惠价格16800元恢复至原价33600元，相对于程晓波而言，属于合同约定的“擅自大规模调价”，对程晓波潜在客户开发机会造成影响，芯超公司构成违约，程晓波依约享有合同解除权。芯超公司于2019年10月26日签收程晓波的合同解除函，故案涉《一级代理销售合同书》、《二级代理销售合同书》于2019年10月26日解除。合同解除后，合同解除后，尚未履行的终止履行；程晓波已经支付的保证金25万元应当根据合同约定返还。鉴于保证金的目的在于保证程晓波按时完成业绩，且程晓波在签订合同后长期业绩为0，一审判决综合双方的违约情形及过错程度，酌定扣除15万元保证金，判令芯超公司返还程晓波10万元保证金，并无不当。程晓波主张芯超公司赔偿损失25万元，程晓波未证明其受到损失，不予支持。综上,程晓波的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由程晓波负担。本判决为终审判决。审判长  缪凌审判员  胡伟审判员  钱菲二〇二一年七月二十二日法官助理尹慧书记员荀奕琦