广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11490号上诉人（原审被告）：熊伟，男，1984年12月28日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：谭凯韵，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭焕新，男，1970年4月14日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：赵倩倩，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：高珊，广东金桥百信律师事务所实习人员。上诉人熊伟与被上诉人谭焕新建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初20884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。上诉人熊伟的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回谭焕新全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由谭焕新承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误。1.一审判决认定案涉工程未支付款项为71760.5元（含26822.64元质量保证金）与事实不符。一审判决仅依据“谭焕新于2019年5月17日向熊伟发送《熊生八项工程结算付款情况》，熊伟并未就具体金额提出异议”认定案涉工程未支付款项为71760.5元，无事实和法律依据。熊伟收到后需要时间进行核对，无法立即回复其主张是否属实,经熊伟后续核实，相关负责人明确表示工程量及工程质量不符合约定，经熊伟多次催促，谭焕新均未对案涉工程进行交付验收。熊伟随后表示不同意谭焕新主张的金额。根据熊伟提交的证据，收到该情况后，熊伟分别于2019年10月17日与2020年6月23日向谭焕新支付12000元和10000元。一审判决未认定相关款项的性质或扣除相关款项。2.一审判决不予认定工程存在质量问题，判决熊伟需要返还26822.64质量保证金，与事实不符。根据熊伟提交的证据显示：熊伟于2018年8月7日向谭焕新发送案涉工程质量问题的图片及视频，告知谭焕新案涉工程存在严重漏水的问题，要求其处理。熊伟又于2019年12月25日明确主张案涉工程质量存在问题导致其遭受租金损失并向第三方赔偿财产损失，谭焕新均未提出异议。（二）一审法院未审查谭焕新竣工交付的逾期责任，亦未提及违约金抵扣事宜。根据谭焕新和熊伟的合同，案涉工程约定竣工日期为2018年3月31日，工期延期费为合同总额1%每天。因此应当认定谭焕新逾期交付58天，按照双方的约定熊伟有权扣除谭焕新工程款311142.6元，并予以抵扣，不足以抵扣的部分由熊伟另行起诉。熊伟多次催促谭焕新进行交付及验收但谭焕新均不配合，若照一审判决，在建设工程合同里，施工方一直不进行验收及拒绝交付，委托方却不能以逾期交付的违约责任去抵扣承包方的违约责任，而承包方则有权起诉发包方拿到自己结算的工程款，这明显不公平。被上诉人谭焕新辩称，首先，熊伟在结算过程中已经确认案涉工程的款项增加到536452.77元，扣除熊伟已经支付的工程款464692.27元，尚欠71760.5元一直未支付。熊伟在一审中，企图恶意将其他工程的款项与案涉工程的款项混淆，虚报事实，以达到不支付工程款的不法目的。关于双方的款项结算往来，谭焕新在一审中已有陈述，熊伟所主张已经支付工程款项与本案无关。其次，谭焕新已经交付了案涉工程并已验收合格。案涉工程已由熊伟交付给第三人使用且熊伟从未向谭焕新主张过验收工程或其未完成工程，在谭焕新起诉后，才提出工程未验收。另外，两方签署合同未有关于验收方面的书面记录，且案涉工程增加了15万余元的工程量，各方也未明确约定竣工时间，导致谭焕新加班才完成全部施工。熊伟声称对第三人违约并无证据证明，也无证据证明谭焕新的施工存在质量问题。涉案合同因双方后期增加的工程量合计22970.8元是已经双方确认，但一审法院以非属涉案合同项下的款项责令谭焕新另寻法律途径解决，谭焕新认为该处理方式增加了诉累，但是谭焕新尊重一审判决，请求维持原判，驳回熊伟的全部上诉请求。谭焕新向一审法院提出诉讼请求：1.熊伟立即向谭焕新支付全部欠付工程款94731.3元；2.熊伟立即向谭焕新支付逾期违约金，按年利率24%标准计至实际清偿之日止（从2018年4月2日起以44937.86元为基准、从2019年4月12日起以26822.64元为基准、从2018年5月2日起以2940元为基准，从2018年7月2日起以9896元为基准、从2018年11月16日起以4016.8元为基准、从2018年11月21日起以700元为基准、从2019年6月3日起以5418元为基准）；3.本案全部诉讼费用由熊伟承担。一审法院经审理查明：2018年2月23日，谭焕新（乙方）与熊伟（发包人、甲方）签订了《合同书》，约定，甲乙双方就甲方住宅室内装饰装修工程的有关事宜签订本合同；工程名称为TIT自编34号改造工程；工程地点位于新港中路××创意××自××号；工程期限35天，开工日期2018年2月25日，竣工日期2018年3月31日，本合同工程造价为379589.7元；双方约定在施工过程中按照工程验收表的内容组织联合验收并填写验收记录，验收不合格之处乙方无条件整改，整改确有难度的，视情况乙方须作补偿；工程竣工后，乙方应通知甲方在七日内组织验收，验收通过的，办理验收移交手续，并由甲方按照约定支付尾款；本工程自竣工验收合格之日起，在正常使用条件下室内装饰装修工程保修期限为一年，甲方扣留合同款5%为质保金，保修期满后七个工作日支付；总应支付金额为379589.7元，第一次支付60%，共227753.82元，第二次工程基本完成，剩余清洁、撤场部分，支付15%，共56938.45元，第三次工程完工验收后，支付20%，共75917.94元，第四次工程完工竣工验收12个月后，支付5%，共18979.49元；甲方未按合同约定时间付款的，每逾期一天，甲方应赔偿给乙方合同款1%元/天，工期顺延；等，合同签订后，谭焕新于2月25日进场施工。谭焕新以熊伟未清付工程款为由，向一审法院提起诉讼。据谭焕新、熊伟的微信聊天记录所示，2018年5月28日，熊伟发送，“后期增加嘅一共系156863，之前好似俾咗增加嘅一部分，剩低系几多”；5月29日，谭焕新发送，“数字对了，除5%保证金26822.64元，余款144937.86元未付”，熊伟发送，“一笔笔黎，先清咗合同款内的，后增嘅对我地黎讲系其他款项”；7月6日，谭焕新发送，“汇创壹号仓余46223.34元，哲品余94937.86元，两个数下周可以先结一笔吗”；7月7日，熊伟发送，“我尽量安排下星期结咗一笔先，汇创果度我以为结咗了喔”；8月6日，谭焕新发送，“D钱几时到，一个多月未收过钱”，熊伟发送，“问咗财务，哩2日会安排好结埋唯品果度，但系结之前麻烦你搞掂个漏水问题吧，剩系哩个问题，我地扯皮个租金都唔知道扯皮咗几多次”；9月25日，谭焕新发送“11个工程项目工程款付款情况”，熊伟发送，“谭工，工程你要找阿健验收咗先得咖，我要见到个验收表”，谭焕新发送，“汇创壹号尾款4万多还未付”，熊伟发送，“汇创同长讯找Ben，我都只系可以提醒佢”，熊伟发送，“要你地这边写个单过去才行”；10月13日，谭焕新发送，“零碎项目都有4万元”，熊伟发送，“验收先得咖你地，个个都唔验收，我都唔知你同阿健点安排既，验收都没有，我根本唔知要俾几钱”；2019年4月24日，谭焕新发送，“未付款共计17万多，包括哲品保证金已经到期了”，熊伟发送，“陆续吧，我睇下安排边部分先”；5月17日，谭焕新方发送了“熊生八项工程结算付款情况（2019年5月17日）”，该情况表载明，“1、哲品工程（2018年3月31日完工），原工程造价为379589.7元，完工结算造价为536452.77元，一期已付227753.82元，二期已付56938.45元，2018年4月22日付3万元，2018年5月14日付5万元，2018年5月30日付5万元，完工结算造价保证金为26822.64元，哲品保证金于2019年4月1日到保修期，保修期满后7个工作日支付保证金为26822.64元，未付工程款：536452.77-227753.82-56938.45-30000-50000-50000-50000=44937.86元（未付）+（保证金）26822.64元=71760.5元（到2018年6月10日计）……2、TIT翡冷翠工程（2018年6月2日完工）……工程款已支付；3、TIT办公二层（2018年5月1日已完工，未付款）2940元；4、哲品、贝塔维修工程……5、一期开工（中七）……已付第一期41018.46元、第二期30763.84元、第三期53870.4元……6、客村A1工程结算（2018年11月15日完工）结算4016.8元；7、贝塔首层拆油油烟机及拆二层木板安装排气扇扇灰补平1项700元；8、翡冷翠小镇……”，并发送，“看看D数对吾对，钱方便话付D工程款”，熊伟发送，“财务果边，安排下周三、四会先付埋一起开工果度哦”；9月3日，谭焕新发送，“工程做完一年多，大家换位思考，你应该怎么做呢”，熊伟发送，“你也换位思考一下，一个地方对了几次，还是同样的人，每次的结果都唔系一样，财务都有疑问”。诉讼中，谭焕新表示，除涉案工程，谭焕新和熊伟之间还存在TIT翡冷翠工程、TIT办公二楼的装修、哲品和贝塔的维修工程、客村A1工程、贝塔拆油烟机装排气扇工程、贝塔首层面墙油漆和二层防水工程，还有一起开工工程、翡冷翠小镇A6工程；熊伟则表示，熊伟直接委托谭焕新进行装修工程施工的项目有两处，分别为海珠区新港中路××创意××自××号（哲品）和荔湾区中山七路68号一至三层（一起开工社区），熊伟作为法定代表人的广州悠动网络科技有限公司委托谭焕新进行装修工程施工的项目为海珠区新港中路397号TIT创意园翡冷翠小镇A6-205和海珠区新港中路397号TIT创意园翡冷翠小镇A1，其余工程熊伟仅是作为居间人。另谭焕新表示事实和理由部分提到的后续工程量是其他小工程，与34号工程无关，涉案工程的付款情况为：2018年2月26日10万元、3月14日6万元、3月23日67753.82元（第一期工程款），4月4日56938.45元（第二期工程款），4月22日3万元、5月14日5万元、5月30日5万元、8月20日5万元。关于竣工验收问题，谭焕新表示其是2018年3月31日离场，二次装修的施工人在同一天入场，其只负责该场地的部分施工内容，有现场竣工验收，但未经书面确认；熊伟则表示谭焕新并未施工完成，后续实际使用人重新委托了其他施工人员完成了谭焕新未完成部分，不清楚谭焕新的具体离场时间，涉案场地现已经被列为政府征收项目，现场围避，无人使用。一审法院认为：《合同书》是谭焕新、熊伟双方真实的意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的合同，双方均应恪守履行。该协议约定，工程竣工后，乙方应通知甲方在七日内组织验收，验收通过的，办理验收移交手续，并由甲方按照约定支付尾款，谭焕新主张其于2018年3月31日离场，并有现场竣工验收，但未提交证据予以证实，故一审法院对该主张不予采纳。据谭焕新、熊伟的微信聊天记录所示，熊伟于2018年5月28日与谭焕新核对涉案工程的尚欠款项，熊伟称，“后期增加嘅一共系156863，之前好似俾咗增加嘅一部分，剩低系几多”，该金额（合同约定金额379589.7元+156863元）与谭焕新在2018年7月6日发送的“哲品余94937.86元”（8月20日5万元尚未支付、保证金未到期）以及2019年5月17日发送的“完工结算造价536452.77元”基本一致，且熊伟已经开始支付合同约定的第三期款项，由此可知，涉案工程已经完工。因双方并未办理书面验收移交手续，熊伟亦不清楚谭焕新的具体离场日期，且谭焕新已经多次催促熊伟付款，但熊伟从未催促过谭焕新移交场地，故一审法院以熊伟与谭焕新核对工程款的日期即2018年5月28日作为涉案场地的竣工移交日期。谭焕新于2019年5月17日向熊伟发送“熊生八项工程结算付款情况”，其中详细载明了涉案工程的结算款项以及已付款项，熊伟并未就具体金额提出异议，故一审法院对谭焕新主张的尚欠工程款71760.5元予以确认。熊伟抗辩称工程存在质量问题，但提交的证据并不足以证实，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对此不予采纳；至于熊伟抗辩称已经清付工程款，因原、熊伟双方之间还存在多项装修工程，谭焕新已就涉案工程的付款明细予以列明，熊伟并未提出异议，故一审法院对该抗辩意见亦不予采纳。该合同还约定，第三次工程完工验收后，支付20%，第四次工程完工竣工验收12个月后，支付5%，甲方扣留合同款5%为质保金，保修期满后七个工作日支付，甲方未按合同约定时间付款的，每逾期一天，甲方应赔偿给乙方合同款1%元/天，工期顺延，故熊伟应向谭焕新支付工程款71760.5元，并从2018年5月29日起至实际清偿之日止以44937.86元（71760.5元-26822.64元）为基准、从2019年6月7日起至实际清偿之日止以26822.64元（536452.77元×5%）为基准均按照年利率24%计付逾期付款违约金给谭焕新，违约金总额以71760.5元为限。至于谭焕新主张的其他工程款，并非涉案合同项下的款项，一审法院在本案中不予处理，谭焕新可以另循法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、熊伟在该判决生效之日起十日内向谭焕新支付工程款71760.5元，并从2018年5月29日起至实际清偿之日止以44937.86元为基准、从2019年6月7日起至实际清偿之日止以26822.64元为基准均按照年利率24%计付逾期付款违约金给谭焕新，违约金总额以71760.5元为限；二、驳回谭焕新的其他诉讼请求。一审诉讼费用4245元（其中受理费3040元、保全费1205元），由谭焕新负担1119元（其中受理费801元、保全费318元），熊伟负担3126元（其中受理费2239元、保全费887元）。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，关于工程欠款的问题，主要包括工程总造价和已付款两方面的问题。首先，对于工程总造价。根据双方的微信聊天的往来记录，双方对于剩余款项的核对与谭焕新在2019年5月17日发送的完工结算造价基本一致，而且在谭焕新发送该“完工结算造价”表格时，熊伟并未提出任何异议而且还再次付款，故一审法院认定该结算造价为涉案工程总造价合情合理，本院予以维持。其次，关于已付工程款项的问题。对于熊伟上诉称其于2019年10月7日付款12000元，于2020年6月23日支付10000元，应计入已付工程款的主张。现经核对双方微信聊天记录，该两笔款项双方已将其纳入另外工程的付款，故谭焕新的上诉主张无事实依据，本院不予采纳。关于工程质量的问题。谭焕新虽主张涉案工程存在质量问题，但其提交的证据不足以证实其主张且其未对此提出鉴定申请确定是否存在质量问题及质量问题形成原因和质量问题所造成的损失，故其上诉主张不应返还质量保证金的理由不成立，本院对此亦不予支持。关于逾期完工违约金的抵扣问题。因熊伟的该主张涉及工期逾期完工的违约事实及违约金问题，与谭焕新主张的工程欠款并非同一法律关系，而熊伟对此并未提出反诉，故一审法院不予审查并无不当。熊伟若主张其权利的，可另循法律途径解决。综上所述，上诉人熊伟的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2334元，由上诉人熊伟负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇二一年七月二十七日书记员 吴嘉茵