山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终1884号上诉人（原审原告）：刘富，男，1954年4月28日出生，满族，户籍地黑龙江省绥化市北林区，现住山东省威海市文登区。委托诉讼代理人：于丽静，山东鲁文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张君丽，山东鲁文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣成市人和镇荣晟石材厂，住所地山东省荣成市人和镇东老树河村。负责人：张凤艳，经理。委托诉讼代理人：许晓锋，荣成石岛法律服务所法律工作者。上诉人刘富因与被上诉人荣成市人和镇荣晟石材厂（以下简称荣晟石材厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2020）鲁1082民初6411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘富上诉请求：1.依法撤销荣成市人民法院作出的（2020）鲁1082民初6411号民事判决书；2.依法改判支持刘富一审诉讼请求；3.判令一、二审诉讼费由荣晟石材厂承担。事实和理由：一审法院所作判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，有失公允。一、一审法院认定事实不清，证据不足，错误认定刘富在提供劳务过程中自身存在过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的“雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇应当承担赔偿责任”，明确了雇主责任的无过错责任原则。第二条规定了受害人只有存在故意或重大过失才能减轻赔偿义务人的赔偿责任。民法理论上的重大过失是指行为人因为疏忽或者过于自信，不仅没有遵守法律对他较高的义务，甚至连常人一般应该注意并能够注意的要求都没有达到，以致造成某种损害后果。按照证据分配责任原则来看，应当由接受劳务一方对提供劳务一方的过错进行举证。荣晟石材厂陈述刘富操作不当，但未能提供事发时监控录像，也未能提供其向刘富进行操作技术培训的记录或者相关国家行业操作规范，其口头陈述不足以证实刘富存在足以减轻荣晟石材厂赔偿责任的故意或重大过失。一审判决错误认定刘富自身存在过错。二、一审判决适用法律错误，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条不适用于本案。刘富与荣晟石材厂之间并非个人之间形成劳务关系，因此上述法条并不适用于本案。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条，荣晟石材厂未提供证据证实上诉人存在故意或重大过失，不应由刘富承担过错责任。本案因刘富超过法定退休年龄，劳动仲裁予认定为劳动关系。故刘富向法院提起诉讼，刘富在工作过程中受伤，应认定为工伤，本案纠纷是工伤保险待遇纠纷，不应当适用过错责任的原则。希望法庭综合本案的特殊情况，依法支持刘富的诉讼请求。荣晟石材厂辩称，刘富在荣晟石材厂从事石材加工工作，其在对块石切割完毕对石板进行分离时，需要叉车现抵住石板，然后进行分离，随后叉车将石板运至场地堆放。刘富事发当日前三块石板分离时均按上述步骤操作，但在叉车运输第三块石板尚未返回时，刘富未等叉车辅助，擅自分离石板只是其躲避不及将自己砸伤。刘富认可其在操作受伤的过程，属于自认，荣晟石材厂无需承担举证责任。侵权责任法系法律，而人身损害司法解释是司法解释，一审适用侵权责任法，并充分考虑到双方的注意义务、划分各自责任正确。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘富向一审法院起诉请求：1.判令荣晟石材厂支付刘富医药费301.80元（扣除已垫付的医药费）、住院伙食补助费7960元、护理费10781.75元、误工费16844.20元、残疾赔偿金68212元、交通费800元、精神损害抚慰金2000元、司法鉴定费2080元，计款118886.74元；2.诉讼费用由荣晟石材厂承担。一审法院认定事实：刘富受雇于荣晟石材厂，在荣晟石材厂处从事石材加工工作。2018年4月11日，刘富按照要求应当将大石块切成18公分的石板，切割后，应当将石板与原石用撬棍进行分离，石板倒在叉车上运走。在刘富用撬棍撬石板进行分离时，石板砸到刘富右腿上受伤。刘富当日被送至文登整骨医院，诊断为骨折，住院五次，共79天。荣晟石材厂为刘富垫付医药费248449.67元，后刘富又支付医药费301.80元。庭审中，刘富申请对其伤残等级、误工时间、护理时间等进行鉴定，一审法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心对刘富伤情进行了鉴定，其鉴定意见为：1、刘富右膝关节功能丧失符合十级伤残，右踝关节功能丧失符合十级伤残；2、刘富误工期为180日（含住院时间），护理期为90日（含住院时间）。刘富支付鉴定费2080元。上述鉴定意见经当庭质证，荣晟石材厂提出山东永鼎司法鉴定中心鉴定程序违法，并申请鉴定人员出庭接受质询。鉴定人员出庭接受质询后，一审法院认为，鉴定程序符合法医临床检验规范，但为了慎重起见，要求山东永鼎司法鉴定中心重新对刘富采取俯卧位进行体格检查。检查后，山东永鼎司法鉴定中心出具补充函，认为经检测，刘富右膝关节功能丧失25%以上50%以下，右踝关节功能丧失50%以上，依据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.11、5.10.6.12之规定，分别符合十级伤残。荣晟石材厂支付出庭费400元。一审审理中，荣晟石材厂对刘富主张的医药费、误工费、护理费、佯院伙食补助费、残疾赔偿金、司法鉴定费其计算标准及金额均无异议，但认为交通费及精神损害抚慰金数额过高。双方为造成刘富此次损伤各自应承担的赔偿责任比例产生分歧，故调解不成。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担全部责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘富在为荣晟石材厂提供石材加工劳务过程中，不慎被石材砸伤，荣晟石材厂作为接受劳务方，应当承担主要赔偿责任。刘富在加工石材过程中受伤，其本人应做到谨慎注意自身安全，应当认定刘富自身亦存在一定过错。结合本案案情，以其自负20%的责任为宜。刘富主张的医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金，经一审法院审查，符合法律规定，一审法院予以确认。荣晟石材厂申请鉴定人员出庭，其出庭费400元应由荣晟石材厂负担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：荣成市人和镇荣晟石材厂赔偿刘富刘富医药费248751.47元、住院伙食补助费7960元、护理费10781.75元、误工费16844.20元、残疾赔偿金68212元、交通费800元，计款353349.42元的80%即282679.54元，精神损害抚慰金2000元，共计284679.54元。扣除荣成市人和镇荣晟石材厂已经支付的医药费248449.67元，余款36229.87元于判决生效后三十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2529元，减半收取计1264.50元，由刘富负担911.50元，荣晟石材厂负担353元；司法鉴定费2080元，由刘富负担416元，荣晟石材厂负担1664元；出庭费400元，由荣晟石材厂负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。刘富提供荣成市劳动人事争议仲裁委员会荣劳人仲案字（2020）第513号仲裁决定书，拟证实刘富因已超过法定退休年龄，该委对其申请确认其与荣晟石材厂自2018年3月8日起至今存在劳动关系的仲裁申请，不予受理。经质证，荣晟石材厂对该证据的真实性无异议，并主张刘富到被上诉人处工作时，也已经达到了退休的年龄，双方之间不能形成劳动关系，双方之间形成的就是劳务关系。本院认为，双方对上述证据的真实性无异议，本院予以认定。刘富认可其自2018年3月到荣晟石材厂处工作，双方没有签订书面的劳动合同，刘富主要从事石材加工工作，分离石板；双方间形成的是雇佣关系，刘富在荣晟石材厂处工作已超过法定退休年龄，虽然不具备劳动关系，但刘富在荣晟石材厂处工作是事实，在荣晟石材厂处受伤也是事实，且荣晟石材厂亦认可；事发时刘富将其他的石板分离后，叉车将石板运走，在进行下一块石板分离时刘富还未来得及进行分离工作，石板就自行倾倒砸在刘富身上，致刘富受伤，刘富没有任何的过错，其不应当承担责任，根据《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，荣晟石材厂应当对刘富的人身损害承担赔偿责任；刘富认为，本案不应当适用侵权责任法第三十五条的规定；对一审认定的刘富合理的数额没有异议。荣晟石材厂主张刘富所述的分离石板的程序和过程，与其答辩状所称的事实是一致的，但是对于所陈述的在叉车没回来的时候石板自行倒下将其砸伤，明显与事实不符，与其在一审庭审时对事实的表述明显不一致；对于过错责任比例，一审法院根据双方各自所承担的义务作为认定各自过错的基础，是充分行使法官自由裁量权的体现，过错比例正确，应适用侵权责任法的规定。另查，刘富在一审开庭笔录陈述，其工作内容为将大石块用机器切成板材，用撬棍把板材与板材之间分离；2018年4月11日其在工作过程中用撬棍撬板材时，石材倒在其腿上。刘富对其在二审陈述的受伤经过未提供证据证实。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，刘富于1954年4月28日出生，其于2018年3月到荣晟石材厂处工作已超过法定退休年龄，故一审结合查明的事实及证据，将本案案由确定为提供劳务者受害责任，并适用侵权责任法并无不当，本院予以维持。刘富主张应适用《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，不符合法律适用原则，本院不予支持。刘富二审中主张其还未来得及对剩余石板进行分离工作，石板就自行倾倒砸在刘富身上，致刘富受伤，刘富没有任何的过错，其不应当承担责任，但该项主张与其在一审中陈述的受伤过程不一致，且亦未提供证据证实，故其该项主张证据不足，本院不予支持。一审法院结合本案案情，认定其未做到谨慎注意自身安全，存在一定过错，以其自负20%的责任为宜，并无不当，本院亦予以维持。综上所述，刘富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2678元，由上诉人刘富负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑华章审 判 员 蒋 涛审 判 员 于 晶二〇二一年七月二十一日法官助理 李冬菊书 记 员 宋 杨