广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终16194号上诉人（原审被告）：广州般若悉地科技应用有限公司，住所地广州市南沙区金隆路37号7层21、22单元。法定代表人：陈曼洁。委托诉讼代理人：林欢挺,广东港宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：张彩华,广东港宏律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：刘智源，男，1989年8月3日出生，汉族，住广州市白云区。委托诉讼代理人：刘能辉,广东合拓（南沙）律师事务所律师。上诉人广州般若悉地科技应用有限公司（以下简称般若悉地公司）因与被上诉人刘智源劳动争议一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2021）粤0115民初5811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年7月22日公开开庭审理了本案。上诉人般若悉地公司的法定代表人陈曼洁及委托诉讼代理人林欢挺，被上诉人刘智源及委托诉讼代理人刘能辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。般若悉地公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项；2.依法改判般若悉地公司向刘智源支付2020年10月31日、2020年12月12日、2020年12月26日、2020年1月3日、2020年1月9日休息日加班工资1250元；3.依法改判般若悉地公司向刘智源支付解除劳动关系补偿金29462.08元；4.本案一、二审诉讼费由刘智源承担。事实与理由：1、根据般若悉地公司的经营性质和刘智源的岗位，可以初步说明般若悉地公司客观上确实存在技术服务外包的需要。般若悉地公司的经营需围绕网络平台开展，技术维护保障网络平台正常运行是般若悉地公司的最基本需求。刘智源的岗位是企划秘书兼技术顾问，其也确认在企业微信的职务备注的是“企划秘书兼技术顾问”，般若悉地公司在一审中提交的考核表也有刘智源作为技术部负责人的签名，这两份证据皆可证明刘智源的岗位是企划秘书兼技术顾问，不是运营总监，一审遗漏查明该事实。从岗位名可以印证刘智源从事技术顾问的服务，因此存在技术外包服务费，不属于工资。2、从同工同酬角度考虑，其他同级别人员的工资约1万元，如果刘智源的工资是2.5万元不合乎情理。这方面的证据详见般若悉地公司在一审中提交的《工资明细表》、《其他员工的调整书或仲裁请书》。3、从举证责任和证明力角度考虑，般若悉地公司提交的报销单等证据（用于证明技术服务费不是工资）的证明力高于刘智源提交的其他证据的证明力，一审仅以般若悉地公司没有提交技术服务合同为由就推断技术服务费是工资是错误的。般若悉地公司提交了费用报销单、发票中载明领款项目为技术研发费，有刘智源的签名确认，其应当清楚领取款项的用途，该书证用于证明技术服务费不是工资的证明力是比较高的。关于没有技术服务合同，是因为刘智源掌握了技术优势，要求自己对接外部技术人员，因此般若悉地公司才没有直接对接外部技术团队，没有与其签订合同。详细情况是：般若悉地公司创业之初拟招聘一个技术团队负责公司平台的技术运行，刘智源自荐认识技术维护团队，并向般若悉地公司建议将技术维护外包给第三方团队，第三方团队由刘智源直接对接，如此可以节约经营成本，般若悉地公司采纳该建议，全权委托刘智源联系外包团队，通过刘智源支付外包费用，外包费用约17000元，由刘智源提交劳务外包发票予以报销。另般若悉地公司所要实现的平台的技术维护，刘智源自己的技术力量是不够的，需要协调安排其他真正懂技术、会写代码的人去做，所以本案的技术外包费是需要分给别人的，而不是刘智源的工资。般若悉地公司每月支付给刘智源工资加技术外包费用不超过25000元。实际上刘智源每月基本上都有提交劳务外包发票给般若悉地公司予以报销，如果不存在外包费用，刘智源又如何会每月有规律性的向公司提供外包费用发票，这不是一般员工能接受的领取劳动报酬的合理合法方式，这毕竟是会给劳动者增加负担或者产生费用的，且如刘智源与案涉开具外包费用发票的单位不存在合作关系，怎么解释这些单位为何向刘智源开具发票，发票明细也都是技术服务费，有违常理。退一步说，如刘智源陈述其提供的发票是般若悉地公司为了避税使用，那么2019年12月、2020年2月、3月、5月刘智源为何不向般若悉地公司提供技术发票进行避税，刘智源对此也未作任何合理说明，实际上就是刘智源根据实际需要，选择是否委托外部人员进行技术维护，如果无需外部技术服务，般若悉地公司对刘智源进行额外临时奖励。而刘智源提交的证据均不足以推翻报销单载明领款项目为技术研发费的事实，应根据双方证据证明力的高低，依法认定技术服务费不是工资。4、关于加班费、工资差额与经济补偿金，均是由于上述工资认定存在争议的情况下产生的。在认定技术服务费不是工资的前提下，加班费、工资差额、经济补偿金应该改判。5、关于刘智源的其他恶意行为。在般若悉地公司经营发生困难，正与员工协商解决之时，刘智源带头煽动其他员工闹事，导致般若悉地公司难以正常经营，详情可向南沙区劳动人事争议争议仲裁委员会了解。在仲裁裁决作出后，般若悉地公司同意该裁决，愿意支付裁决款项，而刘智源故意欺骗般若悉地公司不起诉，实际上却已经起诉了，这是一种不诚信的行为，因此刘智源关于本案的事实陈述也存在谎言，不可信。刘智源辩称，不同意般若悉地公司的上诉请求，同意一审判决。般若悉地公司称刘智源岗位名称的问题，已提供证据进行佐证。企业秘书及技术顾问是般若悉地公司在产生劳动纠纷后，在企业微信自行更改的。关于同工同酬，劳动合同写的是运营总监，但般若悉地公司提供的证据是经理级别的。即便是同样的级别岗位，也无对比的合理性。刘智源提供的财务经理发的工资条，该工资条上无报销。也可从刘智源与般若悉地公司的工作人员的聊天记录可知，开发票是般若悉地公司为了避税而让刘智源开的。岗位工资的标准是以实际情况计算的，刘智源实际工资每月是2.5万元，有相应的证据进行佐证，故加班费应按照每月2.5万元作为计算标准。刘智源向一审法院起诉请求：1.般若悉地公司支付2020年12月1日至2021年1月14日工资24908.83元；2.般若悉地公司支付2020年10月31日、2020年12月12日、2020年12月26日、2021年1月3日、2021年1月9日休息日加班工资共计10416元；3.般若悉地公司支付2020年11月29日至2021年1月14日未签定劳动合同的二倍工资差额37500元；4.般若悉地公司支付违法解除劳动合同的赔偿金175000元；5.本案诉讼费由般若悉地公司承担。一审法院认定事实：2017年11月29日，刘智源与般若悉地公司签订《劳动合同》，约定合同期限从2017年11月29日起至2020年11月29日止；刘智源的工作岗位为运营总监；基本工资3000元/月，具体按公司岗位薪酬制度执行。合同期满后，双方于2020年12月31日签订了《劳动合同续签书》，约定续签合同期限从2020年11月29日起至2022年11月28日止，双方同意对原劳动合同内容变更为“原劳动合同期限三年，按每年增加500元的月薪，在本劳动合同起始时合共增加1500元月薪”，未变更部分仍继续遵照执行。2021年1月15日上午10时02分，般若悉地公司的股东黄泽雁通过企业微信通讯群发出一则《公告》，注明：喜多福及般若悉地的同事们,因疫情原因导致公司经营困难,两家公司共800万注册资本早已全部用完……因公司所经营的是网络平台，现在无法变现，故所有资产仅剩大家所使用电脑，现在所能为大家想到的解决办法如下:一、公司在疫情期间没有扣减工资及各项津贴，如果条件允许，请自愿放弃最后一个多月工资和津贴，和公司结束劳动关系。二、自己所使用电脑及供应商寄放在公司的茶叶商品抵用一个月工资(注：如果公司筹到资金继续经营，则拿回电脑换取现金)，和公司结束劳动关系。三、等公司能筹措资金，继续经营,则补偿应付工资。注：公司考虑到大家的需求，额外为大家缴纳2021年1月份的社保。如果公司能筹措到资金，欢迎大家回来公司继续完成之前的项目。刘智源从1月15日起没有回般若悉地公司处上班。之后，般若悉地公司删除刘智源出入门禁信息并取消刘智源登陆企业微信的权限。刘智源每月提交不同公司出具服务名称为信息技术服务*技术服务费的发票，并提交报销用途为技术研发服务的费用报销单（均有刘智源本人签名），般若悉地公司向刘智源转账支付报销款。2019年12月至2020年1月，2020年3月至12月（2020年2月因疫情原因只发补贴1010.18元，该月不作为计算基数），刘智源离职前12个月工资及报销款分别为24485.59元、24545.58元、8000元、23490.77元、20000元、31292.97元、23443.64元、24942.41元、24430.59元、25233.66元、24789.66元、24567.66元、24567.66元，平均每月25315.85元。刘智源每月缴纳社保费432.34元。2020年7月16日，时任般若悉地公司财务刘建林向刘智源发送工资条显示刘智源工资构成为：基本工资2300、岗位津贴10640、加班补贴4560、绩效工资7500、工资总额25000、应出勤工时180、实际出勤工时180、实际计发绩效总额7500、实际出勤工资17500、应发工资2500、缴税工资25457.92、代扣社保420.68、个税1697.63、应扣小计2118.31、其他补发457.9217、实发工资23339.61元。般若悉地公司实行大小周工作制，每月工作天数为24天，企业微信记载刘智源在2020年10月31日、12月12日、12月26日、2021年1月3日、1月9日出勤，般若悉地公司确认以上时间为大周休息日，同时确认刘智源在2020年12月出勤满勤，2021年1月1日至2021年1月14日共出勤12天。2021年2月21日，般若悉地公司通过法定代表人陈曼洁账户向刘智源支付9129.55元并附言“2020年12月工资”，支付3461.62元并附言“2021年1月工资”。般若悉地公司主张其通过刘智源支付外包费用，外包费用约17000元，由刘智源提交劳务外包发票予以报销，但其未举证证实其与开具技术服务费发票的单位签订了相关技术服务合同，其已实际接受了该公司的技术服务。刘智源就本案争议问题向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2021年3月4日，该仲裁委员会作出穗南劳人仲案[2021]274号仲裁裁决书，裁决确定般若悉地公司应向刘智源一次性支付2020年10月至2021年1月加班工资1250元及解除劳动合同经济补偿金29462.08元，同时驳回刘智源其他仲裁请求。一审法院认为：般若悉地公司与刘智源双方依法建立劳动关系，双方的合法权益均受到法律保护。（1）关于般若悉地公司应否向刘智源支付工资差额24908.83元及休息日加班工资10416元的问题。刘智源主张其离职前十二个月平均工资为25000元，般若悉地公司则主张刘智源的工资在6000元至10000元之间浮动，同意仲裁的计算结果即月平均工资为8417.7元，认为刘智源所主张的25000元中17000元为报销技术外包服务费。对此一审法院认为，般若悉地公司主张该款项为技术外包服务费，但其未举证证实其与开具技术服务费发票的单位签订了相关技术服务合同，其已实际接受了该公司的技术服务，其将相关款项直接转账给刘智源亦有违常理，一审法院不予采信。根据刘智源提交的工商银行账户历史明细记载，般若悉地公司支付该报销款的时间多数是与发放工资为同一天，金额相对固定，该笔款项转入的时间及金额均呈现规律性。结合刘智源提交的工资条记载，一审法院认定上述技术外包服务费实际为刘智源工资的一部分，确认刘智源主张的其离职前十二个月平均工资为25000元/月。据此，般若悉地公司应向刘智源支付2020年12月1日至2021年1月14日的工资差额24908.83元（25000元/月×1.5个月-9129.55元-3461.62元），支付2020年10月至2021年1月期间的休息日加班工资10416元（25000元/月÷24天/月×5天×200%）。（2）关于般若悉地公司应否向刘智源支付未签订劳动合同二倍工资差额的问题。双方在涉案劳动合同期满后，已经签订了《劳动合同续签书》，约定了续签合同的期限及提高月薪标准的前提下按原合同继续遵照执行。一审法院认为，双方达成续签劳动合同的合意下签订《劳动合同续签书》，可视为劳动合同已续签，故对于刘智源请求般若悉地公司支付未签订劳动合同二倍工资差额，一审法院不予支持。（3）关于般若悉地公司应否向刘智源支付违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。违法解除的赔偿金应该是以违法解除合同为前提的。般若悉地公司股东黄泽雁发出公告后，般若悉地公司删除了刘智源的门禁信息及企业微信的使用权限，刘智源也在发出公告之日起没有再回般若悉地公司上班,故双方已通过实际行动的方式达成解除劳动合同的合意，即双方的劳动关系在2021年1月15日已协商解除，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定的解除情形，根据该法第四十六条第二款的规定，般若悉地公司应向刘智源支付经济补偿金。刘智源于劳动仲裁时仅要求般若悉地公司支付经济补偿金，现又提出般若悉地公司违法解除劳动合同应向其支付违法解除合同的赔偿金，有违诚信原则，一审法院不予支持。自2017年11月29日起至2021年1月15日止，刘智源的工作年限为3年1个多月。刘智源离职前月平均应发工资为25000元，故般若悉地公司应向刘智源支付解除劳动关系补偿金87500元（25000元/月×3.5个月）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《广东省工资支付条例》第十三条、第六十二条之规定，判决如下：一、广州般若悉地科技应用有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，向刘智源支付2020年10月31日、2020年12月12日、2020年12月26日、2021年1月3日、2021年1月9日休息日加班工资10416元；二、广州般若悉地科技应用有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，向刘智源支付2020年12月1日至2021年1月14日的工资差额24908.83元；三、广州般若悉地科技应用有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，向刘智源支付解除劳动关系补偿金87500元；四、驳回刘智源的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州般若悉地科技应用有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提出新的证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见及庭审中确认，本案二审争议焦点为刘智源月工资标准的认定。般若悉地公司未对仲裁裁决提出起诉，视为对仲裁裁决的认可，一审判决与仲裁裁决的区别在于般若悉地公司支付给刘智源的17000元是否为外包技术服务费。对该笔费用的性质，本院对般若悉地公司主张不予采纳，理由如下：首先，根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款规定“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”，该条例的第四十八条规定，因工资支付产生争议，用人单位负有举证责任。因此，对双方争议的工资构成，应由作为用人单位的般若悉地公司承担举证责任。其次，从般若悉地公司发放争议款项的周期和数额来看，般若悉地公司发放争议款项每月均有支付，发放时间多数与发放工资同一天、每月发放数额较为一致，争议款项符合工资发放的特点。再次，般若悉地公司主张争议费用为外包费用，但在本案中，般若悉地公司并未提供与外包公司的外包合同，也未陈述具体的外包公司名称以及外包公司所从事的具体工作，而从刘智源提供的发票来看，销售方上的公司的名称也经常不一致，以2018年11月至2019年1月的发票为例，三个月的发票上所显示的销售方均为不同公司，也不符合如属于外包，外包公司一般较为固定的特点。因此，般若悉地公司在本案中提交的证据并不足以证实其主张。而刘智源在本案中提交的微信聊天记录，以及公司财务向刘智源微信中所显示的工资构成中，均未证实争议的17000元属于外包费用，因此，一审法院对刘智源的月工资标准认定正确，本院予以确认。在此基础上，一审法院认定的般若悉地公司应支付的工资差额以及经济补偿金数额，计算正确，本院予以维持。关于般若悉地公司应向刘智源支付加班工资差额的问题，般若悉地公司未对仲裁裁决提出起诉，视为对仲裁裁决认可。仲裁裁决与一审判决的区别在于加班工资的计算基础，根据双方签订的《劳动合同》第四条“劳动报酬”第（一）项第1点约定，计算加班工资基数为正常工作时间工资标准，按照基本工资3000元/月的标准进行计算。因此，般若悉地公司应支付的加班工资为1250元（3000元/月÷24天/月×5天×200%）。关于般若悉地公司在本案中主张刘智源在职期间表现的问题，与本案诉争焦点并无关联，本院对此不作认定。综上所述，一审法院对加班工资的认定欠妥，本院予以纠正。般若悉地公司的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持，对不成立部分，予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，参照《广东省工资支付条例》第十三条、第十六条、第四十八条以及依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2021）粤0115民初5811号民事判决第二项、第三项；二、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2021）粤0115民初5811号民事判决第四项；三、变更广东省广州市南沙区人民法院（2021）粤0115民初5811号民事判决第一项为：广州般若悉地科技应用有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，向刘智源支付2020年10月31日、2020年12月12日、2020年12月26日、2021年1月3日、2021年1月9日休息日加班工资1250元；四、驳回刘智源的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由广州般若悉地科技应用有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  印强二〇二一年七月二十六日书记员  何晶陈培铮