四川省成都市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）川01民终14829号上诉人（原审原告）：陈涛，女，汉族，1988年12月30日出生，住成都市温江区。委托诉讼代理人：李新卫，北京中银（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马鑫，北京中银（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈丽蓉，女，汉族，1967年8月8日出生，住址：成都市温江区委托诉讼代理人：吕敬，北京康达（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青神星辰商务服务合伙企业(普通合伙)，住所地：四川省眉山市青神县青竹街道机械大道13号。执行事务合伙人：吴晓洪。委托诉讼代理人：王娟，北京康达（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：四川省粤通大药房连锁有限公司，住所地：成都市新都区大丰街道蓉北路一段2号附1号1栋2单元二楼203A、204、216室。法定代表人：陈丽蓉，执行董事。委托诉讼代理人：彭月，北京康达（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：德阳大成家人健康连锁药房有限公司，住所地：四川省德阳市祁连山路213号办公楼4层及仓库2层。法定代表人：张发明，总经理。委托诉讼代理人：彭月，北京康达（成都）律师事务所律师。上诉人陈涛因与被上诉人陈丽蓉、青神星辰商务服务合伙企业（普通合伙）（以下简称星辰合伙企业）、四川省粤通大药房连锁有限公司（以下简称粤通连锁公司）、德阳大成家人健康连锁药房有限公司（以下简称大成家人公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2021）川0114民初3123号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》，依法由审判员罗晓都独任审理。本案现已审理终结。陈涛上诉请求：撤销一审裁定，发回重审。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，导致一审作出错误裁定。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，在情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难于弥补的损害的，股东有权以自己的名义直接提起诉讼。一审法院认为陈涛的起诉不属于前述情形，未履行前置程序，起诉不符合法律规定，驳回陈涛的起诉，裁定错误。大参林医药集团股份有限公司（以下简称大参林公司）已经与大成家人公司签订《收购协议》，并支付了意向金500万元，若陈涛不立即提起诉讼，则大参林公司收购大成家人公司股权将很快成为既定事实，将导致粤通连锁公司的利益严重、不可逆的损失。2.粤通连锁公司的监事已经离职，其明确表示未担任粤通公司监事，未履行监事的相关职责。故陈涛客观上无法按照规定，书面请求监事向人民法院提起诉讼。3.本案应当适用《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定。陈丽蓉辩称：1.关于监事是否能够履职的问题，虽然监事已经从公司离职了，但是监事的职责与其劳动关系并无关联。2.案涉股权由粤通连锁公司转让给陈丽蓉，陈丽蓉转让给星辰合伙企业，星辰合伙企业又转给了大参林公司，大参林公司系合法取得案涉股权。3.陈丽蓉现在持有的大成家人公司的10%股权，并未包含在大参林公司受让的51%股权中。陈丽蓉受让大成家人公司40%的股权后，又增资了200万元，此后才又转给星辰合伙企业，星辰合伙企业再转给大参林公司，不存在紧急情况。4.《中华人民共和国公司法》第一百五十二条与第一百五十一条的适用范围不同，陈涛应该另案起诉。星辰合伙企业辩称，一审认定事实清楚，应予维持。陈涛未履行《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的前置程序。星辰合伙企业系在陈丽蓉增资200万元后取得大成家人公司的股权，程序合法，并没有损害任何人的利益，也不符合情况紧急的条件。其他意见与陈丽蓉的答辩意见一致。粤通连锁公司辩称，张庭超是工商登记的监事，未发生变更，其尚在履职的过程中，请求法院依法判决。大成家人公司辩称，大成家人公司和大参林公司之间是正常的商业交易行为，大成家人公司各股东是经过正常的工商变更取得了股东身份，希望能够维护公司以及各股东的权益，依法判决。陈涛向一审法院起诉请求：1.判令陈丽蓉向粤通连锁公司返还其持有大成家人公司10%的股权；2.判令星辰合伙企业向粤通连锁公司返还其持有的大成家人公司30%的股权。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”及第二款规定：“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”公司内部救济是必经的前置程序，股东必须已经穷尽公司内部救济，方可由股东提起代表诉讼，本案陈涛提起诉讼时，并未提交其已履行前置程序的证据，根据上述法律规定，应当依法裁定驳回起诉。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款、第二款规定，裁定如下：驳回陈涛的起诉。二审中，陈涛提交了以下证据：1.大参林公司2020年年报；证明大参林公司已与星辰合伙企业签署股权转让协议，拟以3153万元收购大成家人公司51%的股权，并已经支付500万元意向金。2.大参林德阳大成药房天元店和大参林德阳大成药房天山北路店药房门店的照片以及两个门店的工商登记信息，证明大参林公司与大成家人公司于2021年4月26日和2021年4月30日分别开具两家新的药房，则即使陈涛提起本案诉讼并且冻结了案涉股权，大参林公司与星辰合伙企业的股权收购协议实质上依然在继续履行，若陈涛不立即起诉，将导致陈涛的合法权益遭受不可逆转的损失。3.谈话笔录及情况说明、张庭超身份证及社保缴纳证明，拟证明根据张庭超陈述，其早已离开粤通连锁公司，不担任公司监事，不再履行监事职责，陈涛无法按照法律规定履行向监事的通知义务。陈丽蓉质证，1.对证据1的真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议，并不能证明本案情况紧急。2.对证据2的真实性予以认可，但工商登记信息显示与大参林公司并无关联。3.谈话笔录和情况说明，系证人证言，证人应该出庭作证，且也没有不到庭的合理理由，该证据系无效证据；对社保缴纳记录真实性无异议，仅能够证明张庭超的劳动关系。星辰合伙企业、粤通连锁公司、大成家人公司的质证意见与陈丽蓉的一致。本院经审查，1.对证据1的真实性予以确认，就其证明目的，本院将进行综合评判。2.对证据2的真实性予以确认，但与本案基本事实无关，本院不予采信。3.对社保缴纳记录的真实性予以确认，但与本案无关；谈话笔录和情况说明系证人证言，张庭超未出庭，本院不予采信。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，陈涛作为股东代表粤通连锁公司提起本案诉讼，应当履行相应的前置程序。但陈涛在提起本案诉讼前，并未向粤通连锁公司监事提出书面申请。且根据陈涛二审举示的证据，陈涛与粤通连锁公司监事取得联系，并不存在障碍。同时，张庭超系登记的粤通连锁公司监事，其与粤通连锁公司解除劳动关系，不能据此确定其不再履行监事的职责。故陈涛主张，其客观上无法向粤通连锁公司监事提出书面申请的主张，与事实不符。根据各方陈述，案涉大成家人公司30%的股权，由粤通连锁公司转让给陈丽蓉后，陈丽蓉再转让给星辰合伙企业。陈涛举示的证据不足以证明本案存在情况紧急、不立即提起诉讼将会使粤通连锁公司遭受难以弥补的损失的情形。综上，陈涛的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。陈涛交纳的上诉费29200元，予以退还。审判员  罗晓都二〇二一年七月二十七日书记员  杨 晗