广东省广州市越秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤0104民初19692号 原告：陆宝仪，女，1991年1月6日出生，汉族，身份证住址广东省江门市蓬江区。 委托诉讼代理人：卓颖欣(广州市越秀区法律援助处指派律师),北京德和衡(广州)律师事务所律师。 被告：广州南方人才资源租赁中心，住所地广州市天河区天河路198号10层。 法定代表人：李伟鹏，该中心总经理。 委托诉讼代理人：马骏，男，1982年2月27日出生，汉族，系被告广州南方人才资源租赁中心员工，联系地址。 被告：广州风花雪月国际旅行社有限公司，住所地广州市越秀区恒福路288号之三16楼自编01、02、03房。 法定代表人：秦天宇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周亚琼，北京市岳成（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王雪仪，北京市岳成（广州）律师事务所律师。 原告陆宝仪与被告广州南方人才资源租赁中心、广州风花雪月国际旅行社有限公司劳动争议一案，本院于2021年4月2日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陆宝仪及其委托诉讼代理人卓颖欣，被告广州南方人才资源租赁中心的委托诉讼代理人马骏，被告广州风花雪月国际旅行社有限公司的委托诉讼代理人周亚琼、王雪仪均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 案件事实 双方有争议的事项为第六、七、八项，其他事项无争议。 一、劳动合同签订情况：原告曾于2015年12月30日与被告广州风花雪月国际旅行社有限公司签订劳动合同，约定劳动期限从2016年1月1日起至2019年6月30日止。2019年5月14日，原告与被告广州风花雪月国际旅行社有限公司再次签订劳动合同，约定劳动期限从2019年7月1日至2022年12月31日以及明确原告劳动关系管理相关文件、文书的送达地址，如该地址发生变化，需书面告知。原告岗位为签证部签证专员。 二、社会保险缴纳情况：广州南方人才资源租赁中心自2013年8月至2014年11月为原告缴纳社会保险。广州风花雪月国际旅行社有限公司自2014年12月至2020年1月为原告缴纳社会保险。 三、工作年限计算：广州南方人才资源租赁中心分别于2013年5月10日、2015年5月10日与广州天天假期国际旅行社有限公司越秀分公司签订《集体代理服务协议》，约定广州南方人才资源租赁中心为广州天天假期国际旅行社有限公司越秀分公司代为办理员工的社会保险缴纳等事项。原告主张其于2013年5月10日入职被告广州风花雪月国际旅行社有限公司的关联公司广州天天假期国际旅行社有限公司越秀分公司，在劳动条件没有改变的情况下原告与广州风花雪月国际旅行社有限公司签订劳动合同，故工作年限应从2013年5月10日起计算。对此被告广州风花雪月国际旅行社有限公司表示其与广州天天假期国际旅行社有限公司越秀分公司为独立个体，不存在关联关系，原告系2016年1月1日入职其公司。 四、工资发放情况：广州风花雪月国际旅行社有限公司于2020年3月10日发放工资3000元，2020年4月10日发放工资3000元，2020年5月9日发放工资1680元，2020年6月10日发放工资1680元，2020年7月10日发放工资1680元。 五、出勤情况：原告于2020年1月23日最后一日到办公地点上班。此后，因疫情原因，被告广州风花雪月国际旅行社有限公司在2020年1月30日发布通知，内容如下：一、2020年春节延期假期至2020年2月2日；二、2月3日至2月7日在家办公。2020年2月7日，被告广州风花雪月国际旅行社有限公司再发布《继续延期回办公室的通知》，具体内容为全体员工继续留在办公所在地的家中，回办公室的具体时间以公司通知为准。2020年2月20日，广州风花雪月国际旅行社有限公司再次发布通知，内容为2020年初突发新冠疫情，停产停业令整个旅游行业面临前所未有的困难，各旅行社在没有收入的同时，还要继续支付员工薪酬、办公室租金、网络电话费、水电费等各项开支，经营压力很大，在面对如此严峻的外部环境，公司也召开了管理层会议，商讨在如此艰难的时期，如何让公司和员工都存活下来，经过意见咨询和讨论后，公司决定暂不裁员、复工时间另行通知，停工停产期间，工资发放标准为扣除个人社保部分后实发工资每月3000元封顶。2020年4月13日，被告广州风花雪月国际旅行社有限公司又再发出《通知》，内容为针对严峻的外部环境，公司多次召开形势分析会，结合航空公司，目的地旅游机构的意见，预测出境旅游市场的恢复需要比较长的时间，根据相关通知，公司作出决定2020年4月、5月工资发放标准，按广州市最低月工资标准2100元的80%发放，实际工资每月1680元，4、5月份的社保个人应承担部分由公司承担。 六、劳动关系的解除：原告主张其从2020年1月23日后开始在家为被告广州风花雪月国际旅行社有限公司提供劳动，直到2020年7月22日原告一直处于在家办公的模式。期间的工资下降，被告广州风花雪月国际旅行社有限公司要求原告签无薪假期申请书，广州风花雪月国际旅行社有限公司总监曾表示如不签无薪假期申请书，则后续项目组不会让原告参加，2020年7月22日原告与被告广州风花雪月国际旅行社有限公司针对此事进行劳资协商，7月23日因为达不成一致结果，被告口头解除与原告的劳动关系，并且以实际行动禁用原告工作平台，不再发放任何工资，把原告踢出工作群等方式不为原告提供劳动条件，2020年8月12日原告因为得不到任何回复只能提出仲裁，以解除双方劳动关系。拿到仲裁裁决后，由于仲裁委并未认定原告向仲裁委提出劳动仲裁系解除劳动关系，所以我方在2021年3月11日因被告广州风花雪月国际旅行社有限公司继续拖欠原告工资、没有提供劳动条件为由被迫解除与被告广州风花雪月国际旅行社有限公司劳动关系，原告主张的工资包括了2020年1月的绩效及2020年7月-2021年3月期间未发放的工资，解除原因为被告广州风花雪月国际旅行社有限公司拖欠工资、不安排原告工作、不提供劳动条件，被告广州风花雪月国际旅行社有限公司是有安排原告劳动工作的可能性，关于解除时间，由法院认定。 对此，被告广州风花雪月国际旅行社有限公司主张解除劳动合同时间为2021年1月6日，原因系原告拒绝到岗工作，依据双方签订劳动合同约定合法解除劳动合同，被告广州风花雪月国际旅行社有限公司在向原告EMS寄送协商岗位调整通知书、社保和公积金个人代扣通知函、员工调岗通知书、二次员工调岗通知书、限期到岗通知书、解除劳动关系通知书时，人事龚丽芬还有通过微信形式向原告送达了上述文件其司基于疫情和公司需要向原告发出了调岗通知等通知，但原告拒绝到岗才解除双方的劳动关系。对此原告表示，其没有收到被告协商岗位调整通知书、社保和公积金个人代扣通知函、员工调岗通知书、二次员工调岗通知书、限期到岗通知书、解除劳动关系通知书的邮件，至于微信其是2021年1月6日才看到并回复。 原告为证明其主张提交证据如下：1、通知-20200130【延迟回岗】；2、通知-20200207继续延期回办公室的通知；3、通知-20200220工资每月3000元封顶；4、通知-202004132生活费每月1680元4月份开始；5、20200717现场录音(秦天宇、汤瑞雯、陈泽扬、李敏、陆宝仪)(李敏的手机)；6、20200719与汤瑞雯的通话录音；7、20200720发送的联络函；8、20200722现场录音(秦天宇、汤瑞雯、黄少丽、陈泽扬、李敏、李卉、陆宝仪、潘海燕)；9、广东省决定省重大突发公共卫生事件降级调整通知20200224、20200508；10、复工复产通知20200325、20200714；11、全面复工复产新闻20200716、20201028；12、广州风花雪月国际旅行社有限公司报告企信报告-经营范围；13、原告被移出微信工作群及工作台禁用；14、仲裁案件庭审笔录；15、社保缴费明细表；16、住房公积金明细表；17、入职资料；18、个人就业登记信息；19、劳动合同(201160101-20190630风花)；20、劳动合同(20190701-20220630风花)；21、工资银行流水(招商银行)；22、工资银行流水(兴业银行)；23、广州风花雪月国际旅行社有限公司宣传册；24、广州风花雪月国际旅行社有限公司2017年营业收入年报；25、微信朋友圈截图加班证据；26、收入证明；27、转正通知；28、薪金调整通知函；29、钻石国际商标及“钻石国际”商号的情况；30、微信加班证据；31、原告向被告二发出的《解除劳动合同通知书》；32、被告二的微信公众号及订阅号截图；33、被告二商标、商号资料的情况（3）；34、原告的工资收入清单（自编）；35、被告二的指纹打卡记录机（我方在打卡时拍摄了视频）；36、多国领馆及签证中心官网截图；37、原告向人社部门的投诉记录；38、原告的微信聊天截图及朋友圈截图；39、被告二逼迫原告的微信聊天截图；40、我方证据17的翻译件；41、广州风花雪月国际旅行社有限公司企信报告；42、广东天天假期国际旅行社有限公司越秀分公司企信报告；43、广州风花雪月国际旅行社有限公司工商局内档；44、广东天天假期国际旅行社有限公司越秀分公司工商局内档；45、广东天天假期国际旅行社有限公司越秀分公司招聘网页截图、广州风花雪月国际旅行社有限公司网页截图；46、钻石国际商标注册及转让情况；47、仲裁书送达证明、仲裁裁决书。 被告广州风花雪月国际旅行社有限公司为证明其主张提交证据如下：1、营业执照；2、经营许可证；3、《关于坚决贯彻落实文旅部和省文旅厅全力做好新型冠状病毒感染的××疫情防控工作的紧急通知》；4、《广东省文化和旅游厅关于推进旅行社组织跨省游等有关事项的通知》；5、《关于进一步加强冬季疫情防控工作的通知》；6、《关于进一步加强近期旅行社疫情防控工作的通知》；7、陆宝仪离职前十二个月的月平均工资；8、陆宝仪社保缴费记录；9、陆宝仪公积金缴费记录；10、关于取消签证部签证专员等四个岗位的会议通知；11、关于取消签证部签证专员等四个岗位的会议纪要、会议签到表；12、关于取消签证部签证专员等四个岗位的会议决议、董事会决议和股东会决议；13、取消岗位通知公示照片；14、协商岗位调整通知书；15、社保和公积金个人代扣通知函；16、员工调岗通知书；17、二次员工调岗通知书；18、限期到岗通知书；19、解除劳动关系通知书；20、相关EMS快递单及妥投证明；21、年假制度；22、请假单。 本院认为：关于解除劳动关系赔偿金。审查原告提交的证据，其提交的录音虽存在“如果你不签的话…可能后续项目组，这些也不会让大家参与了”的表述，但从内容看所谓后续项目组不让参与也仅是以可能性的表述，且不参与后续项目组也不意味着指向解除劳动关系，并未有强迫要求接受的表述，故凭此录音不足以证明被告广州风花雪月国际旅行社有限公司意在解除与原告劳动关系。关于原告所述的禁止使用平台问题，由于疫情确对旅游特别是国外旅游产生极大的影响，期间被告广州风花雪月国际旅行社有限公司根据公司的实际经营情况让原告待岗，在被告广州风花雪月国际旅行社有限公司未作出明确解除劳动关系意思表示时，原告在待岗期间无法使用平台或进入群聊天并不意味着即为被告广州风花雪月国际旅行社有限公司解除与原告的劳动关系。关于未发放2020年7月起的生活费问题，被告广州风花雪月国际旅行社有限公司系当月发放上月工资，原告2020年8月提出仲裁申请，被告广州风花雪月国际旅行社有限公司在双方劳动关系是否解除问题未明确前未发放2020年7月起的生活费亦事出有因，非为解除劳动关系的意思，且被告广州风花雪月国际旅行社有限公司在仲裁阶段亦作出未解除与原告劳动关系的表示，并为原告缴纳相关社会保险及公积金。故此，本案并无充分证据证明被告广州风花雪月国际旅行社有限公司在2020年7月作出解除劳动关系的意思表示。关于双方劳动关系如何解除的问题，被告广州风花雪月国际旅行社有限公司提交了员工调岗通知书、二次员工调岗通知书、限期到岗通知书、解除劳动关系通知书、相关EMS快递单及妥投证明且通过微信向原告告知邮寄上述材料，拟证明其司通过邮件和微信向原告发出岗位调整、限期返岗的通知（邮寄地址为劳动合同载明的送达地址），原告未返岗故解除与原告的劳动关系，原告虽对上述证据不予确认并表示未签收相关材料，且在微信中原告亦知晓被告广州风花雪月国际旅行社有限公司邮寄上述材料的情况，在原告未有相关证据的情况下，本院对上述证据予以采纳。结合上述证据，被告广州风花雪月国际旅行社有限公司在2020年12月16日向原告发出协商岗位调整通知书，2020年12月18日、2020年12月21日分别再次向原告发出员工调岗通知书，2020年12月28日向原告发出限期到岗通知书，在原告经多次通知均未到岗的情况下，被告广州风花雪月国际旅行社有限公司于2021年1月6日向原告发出解除合同通知书，至此双方解除劳动关系，被告广州风花雪月国际旅行社有限公司多次通知原告到岗未果，因此解除与原告劳动关系亦合法有据，不存在违反法律规定的情况。综上，原告主张被告广州风花雪月国际旅行社有限公司违法解除劳动关系依据不足，对其要求被告广州风花雪月国际旅行社有限公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求本院不予支持。 七、2020年1月份绩效工资：原告主张广州风花雪月国际旅行社有限公司未及时足额支付2020年1月绩效工资396元。广州风花雪月国际旅行社有限公司亦确认欠发原告绩效工资396元，同意支付该款项给原告。 本院认为，因原告对仲裁裁决第一项无异议，且被告广州风花雪月国际旅行社有限公司未就此项提起诉讼，并表示同意支付该款项给原告，故本院确认被告广州风花雪月国际旅行社有限公司应支付2020年1月绩效工资396元给陆宝仪。 八、延时加班工资的问题。陆宝仪主张其存在工作日延时加班的情况，依查明的事实表明，陆宝仪自入职广州风花雪月国际旅行社有限公司之日起就知悉广州风花雪月国际旅行社有限公司的工作时间安排，在劳动关系存续期间未对广州风花雪月国际旅行社有限公司的工作时间安排、加班工资是否足额支付等事宜书面向广州风花雪月国际旅行社有限公司提出异议或政府相关部门主张权益，应视为认可广州风花雪月国际旅行社有限公司的工作时间安排及支付的工资。作为用人单位的广州风花雪月国际旅行社有限公司有权根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资水平，即广州风花雪月国际旅行社有限公司每月发放给劳动者的工资总额可以包括正常工作时间的工资和正常工作时间以外的工资。结合庭审查明的事实和证据表明，陆宝仪每月知悉其工资情况，所提供的《工资收入表》及《加班工资表》系自制，无法直接证明广州风花雪月国际旅行社有限公司安排其延长工作时间的事实，《滴滴行程单》并不能直接证明存在加班情况，《报销表》虽载有加班原因，但该证据无广州风花雪月国际旅行社有限公司相关信息，亦无广州风花雪月国际旅行社有限公司盖章确认。因此，陆宝仪并未实际有效尽到自身应尽的举证义务，故其主张的加班工资实则缺乏必要的事实基础和法律依据。综上，陆宝仪应承担举证不能的不利后果，故本院对陆宝仪该项诉讼请求不予支持。 原告申请调取被告广州风花雪月国际旅行社有限公司2018年至2020年工资台账（或工资条）及考勤记录，结合本案证据和事实，本院不予接纳。 九、申请仲裁时间：2020年8月12日。 十、仲裁请求：1、被申请人支付2020年1月绩效工资396元；2、被申请人支付2013年至2019年期间延时加班工资150671.64元；3、裁决申请人与被申请人劳动关系自2020年7月23日解除，被申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金170058.55元。 十一、仲裁结果：2020年11月11日广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会作出穗越劳人仲案[2020]1417-1419号《仲裁裁决书》，裁决被申请人向申请人支付2020年1月绩效工资396元，驳回申请人的其他仲裁请求。 十二、诉讼请求：被告广州风花雪月国际旅行社有限公司向原告支付2018年1月24日至2020年1月23日期间工作日延长工作时间的加班工资13339.71元、违法解除劳动合同经济赔偿金133392.3元、2020年1月绩效工资396元。 判决结果 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工资支付条例》第四十八条之规定，判决如下： 一、被告广州风花雪月国际旅行社有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内支付2020年1月绩效工资396元给原告陆宝仪。 二、驳回原告陆宝仪的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，由原告陆宝仪负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及按对方当事人人数提交副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。 当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按上诉请求的项目及相关交费规定，向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费；逾期不交的，按自动撤回上诉处理。 审判员 周 密 二〇二一年七月五日 书记员 倪凯娜 孔樱烯