江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终2279号上诉人（一审原告）：吴美蓉，女，1966年11月26日生，汉族，户籍地无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：熊志坚，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鸣霄，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：必达福环境技术（无锡）有限公司，住所地无锡市惠山经济开发区工业园。法定代表人：PhilippWaldenfels，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐健，江苏金汇人律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑞龙，江苏金汇人律师事务所律师。上诉人吴美蓉与上诉人必达福环境技术（无锡）有限公司（以下简称必达福无锡公司）经济补偿金纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2020）苏0206民初908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吴美蓉上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉请。事实和理由：1.员工手册第九章第五条1.31是指员工亲属的相关公司向用人单位提供业务与服务的采购行为，而本案所涉及的是其向亲属相关公司卖出9000多元产品的销售行为，故不适用该条款。2.其持续处于“非法调岗”的违法状态，故其具有劳动合同的解除权。3.必达福无锡公司应向其支付提成工资。员工手册中第五章第一条规定浮动工资包括津贴、加班工资、班贴、月度浮动奖金及年终考核奖金，但第七条第1、2款明确规定平时奖金与年终考核奖金不适用于销售人员，第3款更是明确规定销售人员的奖金体系每年单独制定，因此一审法院仍援引员工手册第五章第一条中的“浮动工资公司会根据实际情况进行增减”来适用于本案作为销售人员的上诉人，显然是错误的；必达福无锡公司每年都会制定或明确销售奖金制度，且都是根据销售业绩金额计算得出销售人员的销售奖金，并据此实际发放，且从来没有超出销售奖金制度对已计算得出的销售奖金进行任意的增减，故这种销售奖金实际上就是销售人员销售提成工资，性质上属于计件工资，与劳动者付出的劳动及取得的劳动成果成正比；员工手册中虽有关于员工在销售奖金发放前离职就不能享有销售奖金的规定，但这种规定显然将销售奖金与一般工作成果无法量化的岗位的年度考核奖金混为一谈，是不公平、不合理的，且员工手册制定之后，必达福无锡公司在此后每年制定的销售奖金制度中，并未规定提前离职的员工不享有销售奖金；其在被非法调岗前就已完成2019年销售业绩达1200多万元，故有权按照多年来的习惯且经必达福无锡公司确认的2%的提成比例获得提成工资。退一万步讲，即便必达福无锡公司对2%提成比例有异议，但根据必达福无锡公司2019年销售奖金规定关于“2019年销售奖金计算方法将与2018年类似”的规定，最少也要参照2018年平均提成比例1.81%来计算上诉人2019年的提成工资(总计211431.38元)。4.一审判决对未休年假工资差额计算错误，其依法享有以必达福无锡公司确认的10.5天未休年假为基数按3倍日工资进行补偿的权利。其前十二个月的平均月工资为24741.58元，故应以24741.58元为基数计算其未休年休假工资，即便按照一审法院所认定的事实，必达福无锡公司已经支付了一部分未休年休假工资，那么也应当补齐差额为23888.4元(24741.58/21.75天*10.5*2)，而非一审判决所计算的4562元。必达福无锡公司辩称并上诉请求：撤销原判第一项关于“支付未休年休假工资差额”的判决，依法改判驳回吴美蓉关于“支付未休年休假工资差额”的诉讼请求，一、二审诉讼费用由吴美蓉承担。事实和理由：1.吴美蓉因严重违纪被合法解除劳动关系，导致其失去为吴美蓉安排年休假的机会，这完全是吴美蓉单方面的过错造成的，故其无需再支付未休年休假的工资报酬。即使需要支付，也应按照吴美蓉已工作时间折算应休未休年休假天数支付，折算后的年休假应为6天〔(281天／365天)×18.5天-8天〕。此外，其已在2019年10月份工资中多支付了吴美蓉10.5天未休年休假工资，即便需要支付年休假报酬，其也只需再支付1.5天的工资差额即可。2.员工手册可以作为本案的审理依据，员工手册经过了民主程序且告知了吴美蓉，内容也不违反法律法规的强制性规定，可以作为裁判的依据。3.必达福无锡公司有权依照员工手册第九章第五条1.32解除涉案劳动合同。其一，该款所规定的行为在法律性质上属于利益冲突申报制度，并不需要给公司造成实质性的损害，只要存在这种损害的可能性，就应该先行向公司申报，这种安排也是合理的。其二，利益冲突申报制度的重点在于主动申报，并不要求员工存在实际损失情况。其三，吴美蓉的配偶和亲属的公司已经与必达福无锡公司发生业务往来，而且吴美蓉在公司系统中也多次向其亲属公司报价，尽管数额较小。4.本案争议的销售奖金虽属于广义的工资范畴但属于用人单位的用工自主权的范围。第一，吴美蓉声称其完成销售数额达到1200万元不符合事实。一、二审庭审中吴美蓉均确认销售奖金应该以合同履行完毕计算，吴美蓉离职前其不含税销售金额为700余万元并非1200余万元。第二，诉争的内容是销售奖金而不是提成工资。第三，吴美蓉要求参照2018年的情况执行没有事实和法律依据，2019年已执行新的销售奖励分配办法。5.退一步讲，即便计算销售奖金，也应严格按照2019年的销售资金分配办法计算。其一，应按照新老客户不同的计算比例，即新老客户对应的销售额（奖金分配办法中分别对应日常业务、项目）分别乘以2.0%、1.0%，而非吴美蓉主张的全部按照2.0%计算。其二，吴美蓉离职后未发货完成的销售合同金额不应计入其销售资金的计算基数，吴美蓉离职前完成的不含税销售额应为7054434元。其三，吴美蓉2019年的客户拜访数为91，低于其目标值225的45%,按照2019年的销售奖金分配制度，应扣除吴美蓉2.5个月的工资。吴美蓉辩称：1.必达福无锡公司在2019年年初即已与其确认其销售提成的比例是2%。且此前每年公司均与其确认该比例系2%，仅在最终计算时考虑到其他因素，适当降低。2.按照2019年执行的新的销售奖励办法，其获得的销售提成还应高于按照2%比例计算的金额。其转岗时，经公司确认的其客户拜访数在全部销售人员中排在前几位，且最终销售提成的发放也不可能按照此标准，否则绝大多数销售人员均不达标。3.按照惯例，销售提成是根据履行完毕的销售合同金额按比例发放的，但因必达福无锡公司违法解除劳动合同，导致其无法继续履行，故必达福无锡公司应按照其离职前签订的销售合同金额支付销售提成。吴美蓉向一审法院起诉请求：1.必达福无锡公司支付其违法解除劳动合同赔偿金569056.34元。2.必达福无锡公司支付其2019年提成工资257107.86元。3.必达福无锡公司支付其2019年未休年休假工资35832.50元。4.本案诉讼费由必达福无锡公司承担。一审法院认定事实：2008年6月4日起，吴美蓉入职必达福无锡公司，双方签订了劳动合同，并缴纳了社会保险。2014年6月5日起，双方签订无固定期限劳动合同，约定吴美蓉在必达福无锡公司滤料销售部门销售工程师岗位工作。2019年10月9日，必达福无锡公司作出解除劳动合同通知，载明因吴美蓉存在以下严重违纪行为“1.吴美蓉所负责的区域近年来销售业绩连续下滑，迅速减少，公司出于经营需要对吴美蓉销售区域进行调整，但吴美蓉无正当理由，拒不遵从公司的工作分配指示，拒绝领用公司安排的工作SIM卡。该行为触犯公司员工手册第九章第五条之严重违纪行为（B类）4.6条。2.在2019年3月至8月期间，吴美蓉的工作SIM卡中近20%的业务对接人为其配偶及直系亲属；经查，吴美蓉配偶、女儿、女婿分别设立了无锡韦尔环保科技有限公司（以下简称无锡韦尔公司）、宜兴韦尔环保科技有限公司（以下简称宜兴韦尔公司），并担任公司股东、高级管理人员，从事与公司竞争的业务，甚至与公司发生业务往来。但吴美蓉从未向公司声明利益冲突，亦未就发生业务往来向公司提出报告，吴美蓉的行为已经严重违反劳动纪律及职业道德，触犯公司员工手册第九章第五条之严重违纪行为（B类）1.31、1.32条”，故必达福无锡公司决定与吴美蓉解除劳动合同。同日，必达福无锡公司将该解除决定通知吴美蓉及公司工会。2019年12月9日，吴美蓉向无锡市惠山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求必达福无锡公司支付违法解除劳动合同赔偿金、2019年提成工资、2019年未休年休假工资。2020年2月10日，仲裁委作出仲裁决定书，决定终结仲裁活动。吴美蓉遂诉至法院，诉请如前。双方对以下事实存在争议：1.关于2019年提成工资。吴美蓉提供银行流水、2018年8月至2019年8月工资单、电子邮件，证明吴美蓉的工资是由每月固定工资与年底提成工资组成，必达福无锡公司在2016年至2019年春节前后向吴美蓉发放2015年至2018年提成工资。经质证，必达福无锡公司对证据无异议，认为吴美蓉每月固定工资9450元，必达福无锡公司年底支付的是激励性质的销售奖金，而非提成工资。吴美蓉提供2019年1月2日、2月6日提成方案邮件，证明必达福无锡公司计算提成工资的方式，吴美蓉2019年提成比例为2%，必达福无锡公司应当按照该方式支付吴美蓉2019年提成工资。经质证，必达福无锡公司对证据无异议，但认为销售奖金的奖金系数并非固定的2%，有些奖金系数为1%，在2018年发给员工的电子邮件中有明确，在公司实际操作时只需要将销售信息填入公司SAP系统，系统会自动显示奖金系数。对此必达福无锡公司提供电子邮件予以证明。且必达福无锡公司认为根据员工手册的规定，员工在销售奖金发放前离开的不享受当年度的销售奖金，吴美蓉在公司发放2019年度销售奖金前已经被解除劳动关系，故必达福无锡公司无需支付吴美蓉2019年度销售奖金。经质证，吴美蓉对电子邮件的真实性无异议，但是认为根据邮件无法明确区分适用1%的情形，且SAP系统中的数据可以被篡改，所以吴美蓉对SAP系统中的数据也不予认可。吴美蓉提供2019年8月20日至9月10日电子邮件，证明必达福无锡公司篡改了SAP系统中吴美蓉拜访客户数据。经质证，必达福无锡公司对证据真实性无异议，对证明目的不认可，必达福无锡公司SAP系统中的客户拜访数量是跟着客户走的，2019年9月3日吴美蓉的销售区域发生了变更，客户迁移，拜访数据也一并迁移，因此发生拜访数据变少的情况。吴美蓉提供2019年销售业绩表、28份销售合同，证明必达福无锡公司在销售合同履行完毕后将合同金额计入销售员的销售业绩，以此计算提成工资。必达福无锡公司制作的销售业绩表中显示2019年1月至8月吴美蓉完成销售业绩5274338元，根据28份销售合同，2019年9月起吴美蓉另有销售业绩7581055元，合计销售业绩12855393元。根据2%的比例提成，吴美蓉2019年提成工资为257107.86元。经质证，必达福无锡公司对单位发布的2019年8月以前吴美蓉的销售额无异议。对于吴美蓉提供28份销售合同主张8月之后的销售额，认为其中第12、22、23、24份合同、第8份合同中部分合同金额已经计入8月以前的销售额不能重复计算；第1、2、4、6、7、9、20、21份合同是在与吴美蓉解除劳动关系后履行完毕的，计算销售奖金要以合同履行完毕为限，故解除劳动关系后履行完毕的合同不能计入吴美蓉的销售额；第5、19份合同最终因解除合同没有实际履行，不能计算销售额。综上，吴美蓉2019年销售额7054434元，必达福无锡公司提供销售明细表、解约协议、邮件予以证明。必达福无锡公司认为吴美蓉在公司发放2019年销售奖金前被解除劳动关系，故公司无需支付2019年度销售奖金。经质证，吴美蓉认为对于解约情况无法确认，认为10月9日解除劳动关系之后发货的销售合同也应属于吴美蓉的销售业绩。必达福无锡公司提供员工手册，证明员工手册第五章“工资、绩效评估、福利”中第七条“奖金”项下第3点规定“销售、销售服务工程师、销售经理等销售相关岗位的奖金体系每年会单独制定，将不另外享受公司普通员工的平时奖金制度和年终奖制度。根据销售奖金的激励原则，销售奖金于春节之前或之后每年支付一次。发放前离开无锡必达福的销售员、销售服务工程师，无论任何原因，都不享受销售奖金”。因此吴美蓉在公司发放2019年度销售奖金前因为违反公司规章制度被辞退，不再享受销售奖金。经质证，吴美蓉认为销售奖金是以销售业绩为基础按照一定比例计算得出，实际上就是提成工资，必达福无锡公司员工手册中的该条款排除了员工获得提成工资的权利，对员工不公平，因此该条款为无效条款。2.是否违法解除。吴美蓉认为必达福无锡公司解除劳动合同通知中的第一点理由不成立，吴美蓉销售业绩下滑是因必达福无锡公司不断拿走吴美蓉的客户，并安排其他销售人员进入吴美蓉的销售区域导致。且必达福无锡公司首先是未经吴美蓉同意将吴美蓉从销售岗位改为售后岗位，吴美蓉拒绝的是售后岗位的SIM卡。后必达福无锡公司为纠正自己非法调岗的行为，又转为变更吴美蓉的销售区域，但却未向吴美蓉提供新区域客户、历年业绩、提成比例等工作条件。因此吴美蓉不存在违反员工手册的行为。吴美蓉提供2011年至2015年销售清单，证明2016年开始，必达福无锡公司将吴美蓉的很多客户移交给其他人。经质证，必达福无锡公司认为对证据的真实性无法确认。吴美蓉提供2017年5月电子邮件，证明必达福无锡公司又将吴美蓉负责的部分客户转移至公司内部销售。经质证，必达福无锡公司认为公司将部分客户转为公司内部销售是针对所有员工，而非吴美蓉个人。吴美蓉提供2018年11月及2019年8月电子邮件，证明必达福无锡公司通知吴美蓉，公司安排另一销售员曹峰在吴美蓉负责的销售区域进行销售工作，该行为对吴美蓉的销售业绩产生影响。经质证，必达福无锡公司认为曹峰进入吴美蓉的销售区域只是负责小客户，并没有对吴美蓉的销售业绩产生影响，吴美蓉2019年8月30日的邮件可以表明吴美蓉仅是对可能存在的潜在竞争提出异议。吴美蓉提供2012年至2019年8月销售业绩图，证明因必达福无锡公司原因致使吴美蓉没有完成2018年销售业绩。经质证，必达福无锡公司认为该证据可以表明公司转移部分客户并未对吴美蓉的业绩产生影响。吴美蓉的业绩真正下滑从2017年10月开始，而吴美蓉的亲属自2017年9月成立与必达福无锡公司业务有关联的公司，因此必达福无锡公司认为吴美蓉业绩下滑是与其亲属成立关联公司有关。吴美蓉提供2018年9月至11月邮件往来，证明吴美蓉签订的2份销售合同因为公司的原因而解除，吴美蓉的业绩因此受到影响。经质证，必达福无锡公司认为解除订单并非公司恶意导致，解除订单后仍与客户保持合作，因此不会对吴美蓉的销售产生影响。吴美蓉提供2019年9月邮件往来、销售区域列表，证明2019年9月2日，必达福无锡公司未经吴美蓉同意，发邮件声明将吴美蓉的工作岗位从2019年9月起调整为售后经理，将吴美蓉的客户转给其他区域，并安排员工告知吴美蓉负责的苏南地区客户吴美蓉工作岗位已经调整。因吴美蓉反对调岗，9月5日必达福无锡公司又将吴美蓉调回销售工程师岗位，但不再负责原来的苏南地区，而变为江苏泗洪、泗阳、灌云、灌南四县区域。吴美蓉对于变更销售区域也向公司提出反对，但公司未予理会。经质证，必达福无锡公司认为公司是根据吴美蓉的业绩调整吴美蓉的工作岗位，关于工作调整双方也在协商过程中，因为吴美蓉不同意岗位调整，基于对吴美蓉的尊重，公司又维持了吴美蓉原来的工作岗位。公司对吴美蓉调整销售区域是因为吴美蓉的丈夫、女儿、女婿在无锡、宜兴成立了与必达福无锡公司存在竞争关系的公司，该调整是合理的，属于企业自主经营权。必达福无锡公司提供2019年9月2日至9月5日邮件截图、电脑手机卡使用规定、员工过失单，证明公司9月2日调整吴美蓉工作岗位后，吴美蓉违反申诉制度直接与德国总部领导联系，经总经理要求停止错误行为后仍不改正，且拒绝接受公司给其的工作SIM卡，因此公司向吴美蓉作出员工过失单。经质证，吴美蓉对证据不认可，认为是单位违法调岗在先。吴美蓉提供2018年销售业绩、吴美蓉与曹峰历年业绩统计表，证明曹峰历年业绩均不如吴美蓉，公司却以吴美蓉业绩下滑将吴美蓉的销售区域转给曹峰，明显不合理。经质证，必达福无锡公司对证据真实性无异议，认为必达福无锡公司是因为发现吴美蓉多次向宜兴韦尔公司、无锡韦尔公司进行报价，且在未向必达福无锡公司报告的情况下与宜兴韦尔公司存在交易，必达福无锡公司为了调查需要将吴美蓉调离原来的工作岗位、销售区域。吴美蓉认为必达福无锡公司解除劳动合同通知中的第二点理由不成立，认为无锡韦尔公司、宜兴韦尔公司是小微企业，不可能与必达福无锡公司存在竞争关系。且宜兴韦尔公司与必达福无锡公司的业务往来金额较小，不存在损害必达福无锡公司利益的情形。因此吴美蓉的行为不构成严重违纪。吴美蓉提供无锡韦尔公司企业信息、宜兴韦尔公司网页截图、宜兴韦尔公司与必达福无锡公司的2份销售合同，证明无锡韦尔公司已经于2020年3月26日注销，没有实际经营。宜兴韦尔公司的经营范围与必达福无锡公司不同，与必达福无锡公司不存在竞争关系。2019年宜兴韦尔公司与必达福无锡公司的业务往来金额较小，不损害必达福无锡公司的利益。经质证，必达福无锡公司对证据无异议，但认为吴美蓉配偶、女儿、女婿成立的2家韦尔公司的经营范围与必达福无锡公司存在重合部分，因此存在客观上的竞争关系。且在吴美蓉负责的销售区域内，宜兴韦尔公司通过吴美蓉与必达福无锡公司发生业务往来，根据员工手册第九章第五条中1.32条规定员工及其配偶、直系亲属与公司存在业务往来应向公司报告，否则属于严重违纪。吴美蓉违反该规定，未向公司报告。必达福无锡公司提供SAP系统导出清单、吴美蓉工作手机通话记录、2019年10月8日与吴美蓉的谈话记录，证明美蓉的工作手机与其女婿通话数量有204条，吴美蓉还多次通过SAP系统向宜兴韦尔公司、无锡韦尔公司进行报价，并发生交易。吴美蓉将其近亲属开办的公司作为必达福无锡公司的客户，但未向公司报告。经质证，吴美蓉认为SAP系统数据可以修改，故对真实性不认可。对通话记录、谈话记录无异议，认为吴美蓉与亲属联系属于人之常情，不能就此认定吴美蓉损害公司利益。吴美蓉的亲属开办的公司与必达福无锡公司发生业务往来，不会损害必达福无锡公司的利益。必达福无锡公司提供员工手册、会议纪要、签收回执，证明员工手册制定经过民主程序，且吴美蓉签收员工手册，对员工手册内容明知。员工手册第九章第五条严重违纪行为（B类）1.31条规定“任何员工及其配偶或直系亲属为本公司、兄弟公司、竞争对手提供与公司利益相关的业务或服务时，必须事先向本公司人力资源部经理或总经理书面声明任何可能的利益冲突，否则视为严重违纪，公司有权无经济补偿解除劳动合同”；第1.32条规定“任何员工及其配偶、直系亲属（简称个人）或个人经营之企业或个人担任股东、董事、监事、高级管理人员之企业，与公司发生或可能发生交易（包括但不限于向公司销售产品、提供服务、成为公司客户、代理商之情形），员工应立即向其上司书面提出报告，听从上司的指示，否则将视为严重违纪，公司有权无经济补偿解除劳动合同”。必达福无锡公司认为单位根据员工手册的规定解除与吴美蓉的劳动关系，合法有据。经质证，吴美蓉认为其没有参与员工手册制定程序，故对程序有异议。员工手册其虽然签收，但单位没有组织培训。且员工手册的规定不合法、不合理，限制了员工亲属的从业自由，过于加大了劳动者的忠诚义务。3.年休假工资。吴美蓉提供2019年11月8日电子邮件，证明吴美蓉截止2019年10月9日解除劳动关系时剩余年休假10.5天。经质证，必达福无锡公司对证据无异议，必达福无锡公司提供工资计算表认为10月吴美蓉出勤5.5天，公司在支付吴美蓉10月份工资时，加上10.5天年休假，按照16天出勤计算工资7957.9元［（8174元+1226元+50元）÷19天×16天］，扣除个人所得税590.98元及垃圾费3元后向吴美蓉支付工资7363.92元，故年休假工资已经支付完毕。经质证，吴美蓉认可收到10月工资7363.92元，但认为必达福无锡公司在吴美蓉工作期间没有安排吴美蓉休完剩余的10.5天年休假，应依法支付未休年休假工资。以上事实有仲裁决定书、劳动合同书、银行卡交易记录、工资表、销售合同、销售业绩表、电子邮件、解除劳动合同通知书、员工手册、会议纪要、签收回执以及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。关于吴美蓉主张必达福无锡公司属于违法解除劳动合同，经查，必达福无锡公司解除双方劳动关系的理由之一为吴美蓉违反员工手册第九章第五条中严重违纪行为（B类）1.31条、1.32条规定。必达福无锡公司提供证据证明员工手册已经通过民主制定程序，并向吴美蓉送达。吴美蓉在其负责的销售区域内多次向其近亲属担任股东、公司管理人员的无锡韦尔公司及宜兴韦尔公司进行报价，并与宜兴韦尔公司发生交易，对此吴美蓉未向上司书面报告，根据员工手册的规定，吴美蓉的行为已经构成严重违纪，必达福无锡公司可以据此解除劳动关系。故对吴美蓉主张必达福无锡公司违法解除劳动关系的意见不予采纳，对其主张赔偿金不予支持。吴美蓉辩称1.31条、1.32条规定内容违法的意见，与事实不符，不予采信。关于吴美蓉主张2019年提成工资。必达福无锡公司辩称“吴美蓉所主张的款项并非提成工资，而是销售奖金，根据公司员工手册规定，销售奖金具有激励性质，在每年春节前后发放，在销售奖金发放前离开公司的员工不享受销售奖金，故无需支付吴美蓉2019年度销售奖金”。经查，员工手册规定员工工资包括固定工资及浮动工资，固定工资包括基本工资、固定奖金、保密费；浮动工资包括津贴、加班工资、班贴、月度浮动奖金及年终考核奖金。浮动工资公司会根据实际情况进行增减。用人单位在生产经营过程中有权根据本单位的生产经营情况自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。根据员工手册的规定及双方劳动合同约定，吴美蓉与必达福无锡公司之间并未约定销售提成，而仅存在销售奖金。员工手册中已经明确销售奖金包含在浮动工资中，公司可以根据实际情况进行增减，且销售奖金具有激励性质，销售奖金发放前离开必达福无锡公司的员工，不享受销售奖金。根据吴美蓉提供的工资单及银行流水显示吴美蓉在必达福无锡公司工作期间，必达福无锡公司向吴美蓉支付工资的模式与员工手册中规定的一致，即每月向吴美蓉支付固定工资，每年春节前后支付销售奖金。故对吴美蓉辩称“员工手册中关于销售奖金的条款无效、吴美蓉主张的款项为提成工资而非销售奖金”的意见不予采纳，对吴美蓉主张2019年度提成工资的意见不予支持。关于吴美蓉主张2019年未休年休假工资35832.5元，经查，双方对于吴美蓉2019年剩余未休年休假10.5天均无异议。吴美蓉每月固定工资为9450元，必达福无锡公司在支付2019年10月份工资时已经多支付了10.5天的工资，故必达福无锡公司还应支付吴美蓉应休未休年休假工资差额4562元（9450元÷21.75天×10.5天）。关于必达福无锡公司辩称“2019年10月份多支付10.5天工资属于已经安排吴美蓉年休假，无需再支付年休假工资”的意见，必达福无锡公司没有在吴美蓉在职期间安排吴美蓉休年休假，在吴美蓉解除劳动关系之后多支付10.5天工资不属于安排年休假，故对必达福无锡公司的辩解意见不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《职工带薪年休假条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、必达福无锡公司自判决发生法律效力之日起十日内向吴美蓉支付未休年休假工资差额4562元；二、驳回吴美蓉的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人对一审查明的事实和质证经过均无异议，本院予以确认。二审中，双方确认，2019年1月至8月，作为必达福无锡公司的区域销售员，吴美蓉共完成销售业绩不含税销售额5274338元。至于吴美蓉主张的其他应计至其名下的不含税销售额，必达福无锡公司认为部分销售合同系吴美蓉2019年9月2日调岗后方履行完毕，部分销售合同在吴美蓉调岗后已解约，故不应视作吴美蓉的销售业绩，即便有此业绩，按照员工手册的规定，其也无需向吴美蓉支付销售奖金。二审另查明，2019年初，必达福无锡公司发给吴美蓉等人的邮件显示，该公司2019年销售人员的销售奖金制度有所调整，除仍沿用此前的根据年度销售额按比例确定销售奖金［项目*1.0%+日常业务*N%（根据销售额从1.0%到2.0%不等）］外，还“预期”引入KPI系统，在该系统中，客户拜访数（低于目标值一定比例，将会扣除不等月薪）、逾期跟进任务的平均数、AR逾期大于90天的平均数成为销售奖金衡量的重要因素。2019年8月29日，必达福无锡公司发给吴美蓉的邮件显示，截止当日吴美蓉2019年的客户拜访数是91。2019年9月3日，必达福无锡公司再次向吴美蓉发送邮件，截止当日吴美蓉2019年的客户拜访数是6。针对客户拜访数的前后变动，必达福无锡公司认为系吴美蓉转岗后，将吴美蓉名下销售业绩陆续记至新接手的销售员名下所致；吴美蓉认为，按照必达福无锡公司的解释，其转岗后该数额应为0，显然上述邮件反映的内容并不真实。再查明，2019年之前，必达福无锡公司与吴美蓉的年终往来邮件显示，吴美蓉的销售奖金与其销售额紧密相关，不同客户对应不同的计算比例，从1.0%至2.36%之间不等。关于2019年之前三年的销售奖金计算比例，二审中，吴美蓉主张分别为1.55%、1.57%、1.81%；必达福无锡公司主张分别为1.5755%、1.5755%、1.835%。2019年初，必达福无锡公司向吴美蓉支付2018年度销售奖金183499元。二审中，为证明吴美蓉签订的部分销售合同尚未履约完毕，该部分销售金额不应计入销售奖金的计算基数，必达福无锡公司提交发货单10张，单据上标明的货物名称、规格、数量等均能够与吴美蓉提供的销售合同相对应，标注的日期均系2019年10月之后。经质证，吴美蓉认为，上述证据包括必达福无锡公司主张后续取消的销售合同的真实性均无法确认，所涉销售合同项下货物在其调岗前确未发货，但因必达福无锡公司于2019年9月2日非法调岗，其后其无法正常履职才导致合同未履约完毕，非其错误所致，故上述合同所涉销售额均应计入其销售提成的计算基数。本院认为，虽然必达福无锡公司仅提供了发货单，但发货单上载明的货物名称、规格、数量等均能够与吴美蓉提供的销售合同相对应，且吴美蓉亦确认所涉销售合同项下的货物在其被调岗前未予发出，结合上述发货单所载明的发货日期，本院对其真实性予以确认。综合双方的诉辩主张及一、二审查明的事实情况，二审的争议焦点为：1.涉案劳动合同解除是否违法；2.吴美蓉主张的销售提成是否应予支持；3.吴美蓉主张的未休年休假工资应如何计算。关于争议焦点1，本院认为，必达福无锡公司以吴美蓉严重违纪等为由解除双方之间的劳动合同，并不违法。理由如下：劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，涉案员工手册经民主程序制定，且已向吴美蓉送达，可以作为必达福无锡公司行使公司管理权的依据。该手册1.32条明确规定，员工配偶或直系亲属经营的企业与必达福公司发生交易前，员工应履行报告手续。吴美蓉多次与其近亲属担任股东、公司管理人员的无锡韦尔公司及宜兴韦尔公司发生交易或进行报价，均未履行员工手册规定的报告手续。根据员工手册的规定，吴美蓉的行为已经构成严重违纪，必达福无锡公司可以据此解除劳动关系。一审法院据此认定必达福无锡公司解除双方劳动合同的行为并不违法，合法有据。关于争议焦点2，本院认为，必达福无锡公司应支付吴美蓉销售提成117244.69元（7054434元*1.662%）。理由如下：1.用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益,有权依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。企业销售人员的劳动合同与普通劳动合同相比具有一定的特殊性,用人单位采取提成工资制的,应当在劳动合同中明确约定提成的比例、提成的基数、基数的计算方式、给付方式等。本案中，虽然双方没有在劳动合同中约定提成工资，但是双方每年年终的往来邮件及吴美蓉的工资发放实际反映，必达福无锡公司每年向吴美蓉发放销售奖金，且按照明确的基数、相对固定的比例、固定的给付时间、方式等实际履行，与公司根据实际经营情况随时增减变动具有激励性质的奖金明显不同，故该部分金额虽名为奖金，但实为提成工资，必达福无锡公司应根据吴美蓉2019年的销售业绩据实发放。2.提成工资支付的方式、方法和时间,要优先考虑当事人之间的有关约定，须约定条件成就才应予以支付。本案中，双方均确认，销售提成的发放以销售合同的履行完毕为前提。吴美蓉主张部分销售合同未履行完毕系必达福无锡公司违法调岗、违法解除劳动合同所致，与其存在严重违纪行为的事实明显不符，本院不予认可。必达福无锡公司主张按照吴美蓉2019年9月2日转岗时销售合同项下货物是否发出作为判断销售合同是否履行完毕的标准，符合常理和一般合同履约惯例，本院予以确认。按照该标准，吴美蓉转岗及离职后未发货的销售合同金额不应计入销售提成的计算基数，即必达福无锡公司提交发货日期在2019年10月之后的销售合同金额不应计算销售提成。根据必达福无锡公司的主张，除上述发货单所涉销售合同外，还有部分合同亦系在吴美蓉转岗后发货，但必达福无锡公司未提供发货单等其他证据予以证明，且必达福无锡公司亦未主张扣除，系其诉讼权利的行使，故吴美蓉销售提成的计算基数应以必达福无锡公司认可的不含税销售额7054434元为准。3.关于销售提成的比例。必达福无锡公司主张按照销售合同所涉新老客户对应不同的提成比例即2%和1%，但吴美蓉往年的销售提成确认情况显示，该比例并不固定，必达福无锡公司亦未提供证据证明提成比例存在波动的理由，故其主张本院不予采信。吴美蓉主张可以按照上一年提成比例予以确定，但本年度其销售业绩变化较大，且因严重违纪已被公司解除劳动合同，故该主张亦不合理。按照提成工资的计算常规，结合吴美蓉长期从事销售工作等事实，本院认为，吴美蓉销售提成的比例应以前三年平均比例为宜。按照有利于劳动者的原则，本院采信必达福无锡公司关于吴美蓉前三年提成比例的主张，即1.662%［（1.5755%+1.5755%+1.835%）/3］。4.关于客户拜访数。必达福无锡公司主张按照2019年新修订的销售奖励办法对吴美蓉的销售业绩进行考核，但该考核办法的邮件内容反映仅是“预期”引入KPI考核内容，必达福无锡公司也未提供其他证据证明公司确已按此办法实际考核，也未能对客户拜访数前后的异常变动作出合理解释，且吴美蓉离职前尚未年度终结径行以当前的数据考核亦有失公允，故该上诉主张本院不予采纳。关于争议焦点3，年休假系国家赋予劳动者的权利，在劳动者未实际休年休假之情形下，用人单位应依法支付劳动者未休年休假工资。本案中，双方对于吴美蓉2019年剩余未休年休假10.5天均无异议，故必达福无锡公司应按照法定标准还应支付吴美蓉应休未休年休假工资差额22248.69元［（9450*12+183499/12*3+117244.69）/12÷21.75天×10.5天×2］，扣除已支付的5222.37元（7957.9-7957.9/16*5.5），还应支付17026.32元。综上所述，必达福无锡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；吴美蓉的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销无锡市惠山区人民法院（2020）苏0206民初908号民事判决；二、必达福环境技术（无锡）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向吴美蓉支付销售提成117244.69元、未休年休假工资17026.32元；三、驳回吴美蓉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由吴美蓉、必达福环境技术（无锡）有限公司各负担10元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  郭继光审判员  陶志诚审判员  许晓倩二〇二一年七月二十日书记员  窦 玥