新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终1317号 上诉人（原审原告）：陈尚富，男，1969年12月22日出生，住广西壮族自治区钦州市。 上诉人（原审原告）：黄平，男，1966年10月6日出生，住海南省琼中县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：刘春霞，新疆联明律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：徐生虎，男，1959年1月1日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 委托诉讼代理人：李芳，新疆新蓝天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐军，男，1983年11月30日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 委托诉讼代理人：李泽，新疆新蓝天（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人陈尚富、黄平、徐生虎因与被上诉人徐军合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初4622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人陈尚富、黄平的共同委托诉讼代理人刘春霞，上诉人徐生虎的委托诉讼代理人李芳，被上诉人徐军的委托诉讼代理人李泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈尚富、黄平上诉请求：1．撤销一审判决第五项，改判徐军对判决第一至四项承担共同还款责任。2．一、二审案件受理费由徐军及徐生虎共同承担。事实和理由：一、一审查明徐军和徐生虎是家庭共同经营合伙鱼塘，通过两份内容完全一致的《水产养殖合作协议》可以看出其实徐军与徐生虎是共同作为合伙关系的一方，与陈尚富、黄平合作经营鱼塘，故徐军与徐生虎应共同向上诉人返还投资款及利息。二、即使认为被上诉人徐军签署《合作终止清算协议》的行为构成表见代理，但被上诉人徐军向上诉人出具《欠条》，并在之后答应还款的行为表明其自愿承担返还投资款债务的义务，这构成债的加入，故徐军也应当承担还款责任。 徐生虎辩称，陈尚富、黄平认为徐生虎与徐军之间系合伙关系，徐军出具的欠条系债的加入没有任何事实及法律依据。徐生虎从未与徐军达成任何合伙协议或合作经营的意思表示，不能简单以二人系父子关系，且徐军之前在鱼塘上帮忙就视为鱼塘系家庭经营，二人系合伙关系。其次，除两位证人外，上诉人并没有其他证据证明徐生虎父子系合伙关系，且证人与上诉人之间存在明显的利害关系，不具有证明力。综合上述事实可以看出，陈尚富、黄平是明知徐生虎与徐军并非合作或者合伙关系而要求徐军在同一天既签订水产养殖合同，又签订清算协议以及欠条，明显就是为了哄骗徐军承担债务。第三、陈尚富、黄平主张的债的加入没有事实及法律依据。债的加入是指原债务人没有脱离原债务关系，而第三人又加入到原存在的债务关系中，与债务人共同承担债务，因此债的加入的构成要件必须是原债权有效成立，并且原债务人没有脱离原债务关系。首先，对本案而言，返还的投资款950,000元是由徐军确认的，没有经过原债务人徐生虎的确认，徐生虎自始至终也认为其并没有与陈尚富、黄平对合作协议进行清算，因此不存在所谓的有效债权。其次，根据徐军与陈尚富、黄平签订的清算协议约定，终止与徐生虎签订的水产养殖合同。说明陈尚富、黄平与徐军之间达成合意时，徐生虎已经退出了原债权，这与债的加入的构成形式完全不符。综合以上两点，徐生虎与徐军之间并没有对债的加入达成过合意。 徐军辩称，一、徐军与陈尚富、黄平订立的水产养殖合作合同的行为，归属于无效的处分行为，并且徐生虎作为权利人在后期拒绝追认该协议的效力，该协议应当归属为无效协议。理由如下：一、涉案鱼塘是由徐生虎向国土资源局租赁而来。在陈尚富、黄平入伙前，一直是由徐生虎个人经营，与徐军没有任何的关联，徐军有固定的工作和收入来源，未参与鱼塘的经营。上诉人陈尚富、黄平所称的家庭共同经营的情形不存在。徐军无权解除徐生虎与陈尚富、黄平订立的水产养殖合作合同，徐生虎与陈尚富、黄平签订的协议，并未经双方协商一致解除，仍然属于有效协议，徐生虎从没有委托过徐军另行签订水产养殖合作合同以及清算协议，且庭审中徐生虎也表明拒绝追认徐军与陈尚富、黄平之间订立的水产养殖合作合同的效力。二、合作终止清算协议以及欠条应无效，从法律层面，水产养殖合作合同无效，基于该合同产生的合作终止清算协议及欠条也应当归属于无效。从事实层面来讲，陈尚富、黄平与徐军签订水产养殖合作合同，当天又签订了合作终止清算协议以及欠条，说明陈尚富以及黄平根本就没有与徐军合作开发鱼塘的意思联络和意思表示，并且没有向徐军进行出资。陈尚富、黄平提供的视频资料无法显示双方在鱼塘的各项资产进行清算的内容，徐军根本没有参与和管理过鱼塘，对于鱼塘的资产状况也一无所知。对于支付950,000元投资款没有任何的证据予以证实。 徐生虎上诉请求：撤销一审判决，并改判驳回陈尚富、黄平的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审程序错误。1．一审中徐生虎申请作为有独立请求权第三人参加诉讼，一审法院开庭前同意，但开庭时却依职权追加徐生虎为无独立请求权第三人，并判决徐生虎承担全部责任。有独立请求权的第三人和无独立请求权第三人的诉讼地位和权利不同。故一审法院剥夺了徐生虎在该案中的诉讼权利。2．本案发回后，陈尚富、黄平申请了三名证人出庭，但并未安排出庭作证，仅是出示了原二审中的笔录。徐生虎系第一次参加庭审，并未按照法律规定行使质询证人的权利。3．本案判决第三人承担责任，但法院却并未理会第三人在开庭前提出的诉讼请求。违反了民事诉讼法第五十六条的规定。二、一审认定事实错误，适用法律错误。1．陈尚富、黄平系要求徐军承担责任，在二人未变更诉讼请求的情况下却判决徐生虎承担责任错误。2．一审认定徐军构成表见代理错误。无论根据一审法院认定的事实还是陈尚富、黄平陈述的事实，徐军都是有权代理。一审即认定徐军是家庭经营体的经营人又认定徐军对外签订合同是表见代理不当。 陈尚富、黄平辩称，驳回上诉人徐生虎的上诉请求：1．第三人在一审中自己提出申请加入本案，法院依职权同意，其是有独立请求权的第三人，程序没有问题。法院在庭审过程中权利义务告知非常明确，没有限制第三人的权利义务。2．一审中陈尚富、黄平提请证人出庭，但是由于证人都在高风险疫情地区，当时安排云庭审，但是云庭审和庭审直播没有办法同时进行，所以陈尚富、黄平调取了二审的庭审笔录作为书面证据提交，而不是作为证人证言提交，一审程序合理合法。3．上诉人徐生虎在一审庭审中已经认可合伙期间其儿子徐军和其共同经营鱼塘，所以法庭发问时其称和徐军是雇佣关系，其给徐军工资。而不是说徐军没有参与、不知道这个情况。对于陈尚富、黄平作为合伙一方来说，从项目接洽开始，陈尚富、黄平就认为徐军是主导，所有内容是和徐军商量。徐军因为不在场才未在第一次合同上签字，陈尚富也不在场，但内容大家都商量好了，所以是徐生虎和黄平签字。基于上述三点，应该驳回徐生虎的上诉请求。 徐军述称，其认可徐生虎的上诉请求。 陈尚富、黄平向一审法院起诉请求：1．被告支付投资款950,000元及利息16,823元；2．被告以950,000元为基数按照一年期市场报价利率向原告支付自2019年12月1日起至给付日止的利息。 一审法院认定事实：经徐军的朋友介绍，2017年5月，二原告作为乙方与第三人徐生虎（甲方）签订一份《水产养殖合作合同》，双方在合同中约定：“甲方将现有养殖基地位于新疆昌吉滨湖镇的260亩鱼塘包括一个温棚，乙方负责技术员工资、饲料加工厂及养殖附属设施用作甲乙双方的合作养殖基地。合作期间维修池塘，设备及附属设备由双方负责，合作期为三年，从2017年5月15日到2020年5月15日止。甲乙双方各按50%比例投资及收益，甲乙的基地以每年每亩500元人民币作为甲乙资金投入。在合作期内，甲乙双方任何一方，未经对方同意不得终止合同，若一方违约，违约方赔偿对方的一切经济损失，有未尽事宜双方协商同意将具有本合同同等法律效力。”合同签订后，二原告以技术和饲料进行出资，在鱼塘进行鱼苗的养殖。合同签订后三年期间，被告徐军在该鱼塘工作。该鱼塘系徐生虎于2008年从昌吉市国土资源局承包鱼塘。2018年7月31日，二原告与被告徐军又签订一份《水产养殖合作合同》，该合同内容与二原告与徐生虎签订的《水产养殖合作合同》内容一致。同日，二原告与被告徐军又签订一份《合作终止清算协议》及一份《欠条》，《合作终止协议清算协议》中约定：“一、双方合作期限为2017年5月15日至2020年5月15日的《水产养殖合作合同》自本协议签订之日终止，甲方父亲徐生虎与乙方所订立的《水产养殖合作合同》在双方订立《水产养殖合作合同》时就已经终止履行，不具有任何法律效力。二、对于乙方的投资，甲方应于2018年11月30日前支付30万元，应于2019年10月30日前支付65万元，上述款项付清之后，甲乙双方再无债权债务关系，甲方应于本协议订立当日向乙方出具该95万元的债务凭证。如甲方逾期支付上述款项，应向乙方承担所欠款项按同期银行贷款利率计算的利息。乙方指定陈尚富的中国农业银行钦州分行金桥支行卡号为：×××的银行卡作为收款账户，甲方将上述款项汇入该卡即视为支付欠款。三、双方合伙投资所形成的资产，自本协议订立之日全部归甲方所有。四、双方合作期间对外无债务关系，任何一方在合作期间对外出具的债务凭证，由出具方自行承担，与另一方无关。”欠条载明：“经清算，今欠陈尚富、黄平投资款95万元（玖拾伍万元），应于2018年11月30日前支付30万元，应于2019年10月30日前支付65万元。陈尚富、黄平指定陈尚富的中国农业银行钦州分行金桥支行卡号为：×××的银行卡作为收款账户，欠款人将上述款项汇入该卡即视为支付货款。”此后，二原告再未经营鱼塘。因被告未向原告支付款项，故原告诉至法院。一审法院认为，2017年第三人徐生虎在被告徐军朋友的介绍下与二原告签订《水产养殖合作合同》，合同签订的过程中，被告徐军参与其中。合同签订后的三年期间，被告徐军也在该鱼塘工作，并在2018年7月31日与二原告签订《水产养殖合作合同》一份，内容与其父亲徐生虎与二原告签订的《水产养殖合作合同》一致。第三人徐生虎未提供证据证明其对徐军与二原告签订的《水产养殖合作合同》《合作终止清算协议》及《欠条》不知情，且可以看出第三人徐生虎与被告徐军是家庭共同经营该鱼塘，第三人徐生虎辩称对徐军与二原告签订的《水产养殖合作合同》《合作终止清算协议》、及《欠条》不知情也不符合常理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。徐军的行为构成表见代理。徐军表见代理的行为后果归于被代理人徐生虎，故原告要求第三人徐生虎支付原告陈尚富、黄平欠款950,000元，一审法院予以支持。原告要求第三人按照《合作终止清算协议》的约定，按年利率4.75%，支付自2018年12月1日至2019年11月30日逾期付款利息损失16,823元符合法律规定，一审法院予以支持。原告要求第三人以950,000元为基数，按照一年期贷款市场报价利率向原告陈尚富、黄平支付自2019年12月1日至欠款实际付清之日期间的逾期付款利息损失符合法律规定，一审法院予以支持。对原告要求被告徐军支付欠款及利息的请求，一审法院不予支持。原告要求第三人支付保全费5000元符合法律规定，一审法院予以支持。判决：一、第三人徐生虎向原告陈尚富、黄平支付欠款950,000元；二、第三人徐生虎支付原告陈尚富、黄平逾期付款利息损失16,823元；三、第三人徐生虎以950,000元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率向原告陈尚富、黄平给付自2019年12月1日至欠款实际付清之日期间的逾期付款利息损失；四、第三人徐生虎支付原告陈尚富、黄平保全费5000元；五、驳回原告陈尚富、黄平的其他诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审查明事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审另查明，被上诉人徐军系上诉人徐生虎之子。一审中，徐军向一审法院提交《申请书》，认为本案处理结果同徐生虎的权益有密切利害关系，遂申请追加徐生虎作为第三人参加诉讼。 再查明，（2020）新2301民初462号案件2020年5月8日的《询问笔录》中徐生虎陈述：“我们是农科院的示范基地，徐军当时和我干的呢，在签合同的头两年乌鲁木齐农科院组织他们去内地学习了，可能在学习的过程中徐军认识了陈尚富和黄平，2017年陈尚富和黄平给徐军打电话找到我们家，跟我谈要和我合作养殖梭边鱼的事情。”（2020）新2301民初4622号庭审笔录中徐生虎陈述：“黄平在的时候徐军在鱼塘上打工，一直干了三年，徐军是给我和黄平打工，就是喂鱼，我给徐军发工资，每个月给4000元”，并认可其与陈尚富、黄平合作经营鱼塘的时候其子徐军一直都在鱼塘上工作。 本院认为，本案的争议焦点为：1．一审程序是否错误；2．徐生虎、徐军在本案中应如何承担责任。 关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款及第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条第一款规定：“根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。”首先，根据上述法律规定可知，有独立请求权的第三人应当以提起诉讼的方式参与到相关案件的审理中。但本院另查明的事实，徐生虎系依徐军申请追加为本案的一审第三人，徐生虎在一审中并未提出独立的诉讼请求，其实际是无独立请求权第三人。其次，虽然一审法院判决徐生虎承担了责任，但徐生虎在本案中亦行使了当事人所享有的上诉的权利。再次，因一审中陈尚富、黄平并未向法院申请证人出庭作证，仅是提交另案庭审笔录中证人证言部分作为证据，故本院对徐生虎认为一审法院未让其行使质询证人的权利的上诉理由不予采信。综上，本院对徐生虎认为一审法院剥夺其诉讼权利、程序违法的上诉理由不予采信。 关于争议焦点二，首先，2017年系徐生虎同陈尚富、黄平签订《水场养殖合作合同》，故该《水场养殖合作合同》的相对方应为徐生虎及陈尚富、黄平。徐军未在该《水场养殖合作合同》上签字，其不是涉案《水场养殖合作合同》的相对方。但徐军在未获得徐生虎授权的情况下，代徐生虎同陈尚富、黄平进行清算并在涉案《合作终止清算协议》及欠条上签字，徐军的行为系无权代理。其次，根据本院查明的事实可知，涉案鱼塘作为农科院的示范基地，徐军曾参加农科院组织的赴内地学习活动；徐生虎系经徐军介绍才同陈尚富、黄平签订涉案《水场养殖合作合同》；在双方合作期间徐军在涉案鱼塘工作三年。根据上述事实，徐生虎和徐军系父子关系，陈尚富、黄平有理由相信徐军有权代表其父亲徐生虎在《合作终止清算协议》及《欠条》上以自身名义签字。再次，徐生虎并未举证证明陈尚富、黄平主观具有恶意，存在逼迫徐军签订《合作终止清算协议》及《欠条》的情形。故一审法院认定徐军的行为构成表见代理并无不当，徐军的代理行为后果应当由被代理人徐生虎承担。综上，本院对徐生虎的上诉理由不予采信，对其上诉请求不予支持。 对陈尚富、黄平认为徐军、徐生虎系共同作为合伙关系的一方、应共同承担责任，及徐军的行为构成债的加入的理由，因徐军的行为构成表见代理，并不构成债务的加入，且陈尚富、黄平并未提供证据证实徐军与徐生虎是合伙关系，故本院对陈尚富、黄平的上诉理由不予采纳。 综上所述，陈尚富、黄平、徐生虎的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27,071.2元，由上诉人陈尚富、黄平负担13,468.2元，由上诉人徐生虎负担13,603元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 孙青莲 审 判 员 毛春艳 审 判 员 摆 玲 二〇二一年七月二十三日 法官助理 孟 颖 书 记 员 石 雪