四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终6832号 上诉人（原审被告）：李巍，男，1980年2月23日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。 委托诉讼代理人：戚玉卿，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：熊鑫，男，1984年4月20日出生，汉族，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：杜黎宏，顺庆区法正法律服务所法律工作者。 原审被告：李刚，男，1979年5月15日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。 原审被告：周峰，男，1978年9月22日出生，汉族，住山东省济南市槐萌区。 上诉人李巍因与被上诉人熊鑫，原审被告李刚、周峰建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初5258号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李巍上诉请求：1.撤销成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初5258号民事判决，改判驳回熊鑫的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由熊鑫承担。事实和理由：一、案涉合同未完全履行，无证据表明鸿昇公司主张的工程款已满足付款条件，一审法院直接认定阔达公司已验收、结算，属事实认定错误。1.李巍虽然代表四川阔达聚丰装饰工程有限公司（以下简称阔达公司）签订《弱电系统工程承包合同书》，但合同履行中李巍已经离职，离职前四川鸿昇弱电工程有限公司（以下简称鸿昇公司）的施工就处于不符合合同约定的状态，双方也未验收，合同约定的付款条件未成就。2.熊鑫提交的《科华店2楼弱电安装结算表（按实结算）》无阔达公司盖章，无阔达公司股东、法定代表人、执行董事、总经理的签字，但亮亮、魏某、殷超的签字不能代表阔达公司，且肉眼判断此三人的签名是同一人所签，但亮亮、殷超未到庭，未认可签字，魏某的证言陈述对施工具体情况不清楚，其工作岗位为网络销售，说明魏某无权代表阔达公司。且，魏某作为证人出庭的程序也存在重大瑕疵。熊鑫未提前申请证人出庭作证，一审法院也未按照规定在开庭前三日通知魏某到庭作证，一审庭审笔录中载明为微信视频作证，且是使用熊鑫一方的手机进行微信视频，核对证人身份也只核对了出生年月，无法核实视频中人员是否是魏某本人。证人证言存在重大程序瑕疵，不应采信。二、熊鑫自行提交了89603元的收据，收据出具时间与付款时间是同一日，说明双方是当日付款后出具收据，熊鑫自述只收到了49200元不符合交易习惯，一审认定熊鑫未收到款项事实认定错误。三、李巍不清楚阔达公司注销事宜，且股东会决议上李巍的签字与案涉合同签字不是同一人签署，一审法院未向李巍释明对股东会决议签字申请鉴定，李巍因疫情原因一审未到庭，向一审法院申请延期开庭未获准许，一审法院缺席审理，违反法定程序。 熊鑫辩称，工程已施工完成，阔达公司对工程已投入使用；且有阔达公司工作人员参与验收和结算，并出具手续。熊鑫申请魏某出庭作证，因魏某在外地，故通过网络作证，不存在程序瑕疵。熊鑫提交的4份收据，仅有两份有转账凭证对应，李巍如果支付，应当提供相应转账凭证；李巍是否参与阔达公司注销，属于阔达公司与李巍内部关系，与熊鑫无关。一审两次庭审，李巍均未参加，李巍未出庭的责任应由其自行承担。请求驳回上诉，维持原判。 李刚、周峰经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 熊鑫向一审法院起诉请求：1.判令李刚、周峰、李巍共同支付拖欠的款项41203元，并支付违约金18080.60元（合同9.1约定工程总款的20%）；2.本案诉讼费用由李刚、周峰、李巍共同承担。 一审法院认定事实：2016年4月14日，阔达公司（甲方，发包方）与鸿昇公司（乙方，承包方）签订《弱电系统工程承包合同书》，约定：甲方委托乙方完成成都阔达展厅背景音乐、安防监控、无限AP覆盖、网络及电话综合布线弱电工程项目，合同价未含税82000元；分期付款，首期和第二次工程款均为24600元，第三次付款为乙方此次承包项目全部实施结束，调试完毕，经甲方测试验收可以全部正常使用后，甲方向乙方支付工程造价总额35%即28700元，第四次付款及质保金，最后剩余部分的款项，作为乙方对甲方此施工项目的质量保证金，以甲方支付的第三次款项为质保期起点，一年后甲方向乙方一次性支付4100元；工程施工完毕后，如甲方七日内不进行验收，视为甲方默认工程合格；甲乙双方除人力不可抗拒的情况外，若单方面违约，违约方需向守约方支付工程总款20%作为违约金。 合同签订后，鸿昇公司进行了施工。熊鑫自认收到阔达公司支付的工程款49200元，分别为2016年4月14日李巍转账24600元，备注弱电工程首期和2016年6月27日夏利群转账24600元，备注阔达公司弱电工程二次付款。 2016年8月14日，但亮亮、魏某、殷超作为阔达公司代表签署《科华店2楼弱电安装结算表（按实结算）》、总结算金额86195元和《科华店20楼弱电安装结算表》、总结算金额3408元，均备注“均按实收方，请财务扣除已付款及质保金”。魏某出具《证人证言》并作证称：其于2016年7月至11月在阔达公司任职，系公司技术人员，认可签署了上述结算表，魏某和殷超也是工程部同事，殷超任经理。 一审另查明，1.鸿昇公司出具《情况说明》，载明：鸿昇公司将阔达公司的到期债权转让给熊鑫，并通知了阔达公司；2.阔达公司于2016年3月10日注册成立，注册资本500万元，李刚任法定代表人，李刚、李巍、周峰分别认缴出资325万元、150万元、25万元，出资时间为2021年3月10日。2019年1月22日，阔达公司召开股东会一致决定注销该公司，并成立清算小组对公司债权债务进行清算，清算组成员李刚、李巍。2019年1月25日，阔达公司在《西南商报》上刊登《注销公告》，通知债权债务人自公告之日起45日内向公司申报债权债务。2019年3月12日阔达公司召开股东会决议，决定依法进行注销，一致通过清算小组所作的清算报告，公司债券债务已经清算完毕。2019年3月14日，阔达公司出具《清算报告》，载明已对公司的资产进行了清算，公司剩余资产为0元，分配给李刚、李巍、周峰均为0元，落款有李刚、李巍签名。同日，经成都市锦江区市场监督管理局核准，阔达公司完成注销登记，注销原因为股东决定、股东会、股东大会、外商投资公司的董事会决议解散。 一审法院认定上述事实采信了如下证据：弱电系统工程合同、银行转账凭证、科华店2楼弱电安装结算表、科华店20楼弱电安装结算表、证人证言、情况说明、阔达公司工商档案及当事人陈述。 一审法院认为，李刚、周峰、李巍经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃对熊鑫陈述事实进行申辩及对熊鑫举出证据质证的权利，依法应承担因此而可能产生的不利于自己的法律后果。阔达公司与鸿昇公司签订的《弱电系统工程承包合同书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。现有证据证明阔达公司验收确认的工程款为89603元（86195+3408），阔达公司已支付49200元，故剩余工程款为40403元，鸿昇公司将案涉债权转让给熊鑫，故熊鑫有权请求阔达公司支付工程款。关于违约金，双方约定违约方需向守约方支付工程总款20%作为违约金，熊鑫无证据证明其实际损失，按照公平和诚实信用原则，结合合同履行情况和一审法院查明的事实，一审法院酌定调整为欠款金额的20%即8080.60元。 本案中，阔达公司注册资本为500万元，李刚、李巍、周峰分别认缴出资325万元、150万元、25万元，章程载明的出资时间为2021年3月10日。阔达公司于2019年3月14日注销登记，李刚、李巍、周峰无证据证明已履行出资义务，故根据《最高人民法院适用若干问题的规定(二）》第二十二条“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，熊鑫请求李刚、李巍、周峰对阔达公司的上述债务承担连带支付义务，一审法院予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院适用若干问题的规定(二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、李刚、李巍、周峰于判决生效之日起三日内向熊鑫支付工程款40403元及违约金8080.60元；二、驳回熊鑫的其他诉讼请求。一审案件受理费1282元，由熊鑫负担233元，李刚、李巍、周峰负担1049元。 二审中，熊鑫提交了其与李巍之间于2017年10月的通话录音作为新证据，拟证明：李巍对欠款的事情清楚，且明确表示其愿意按照其在阔达公司的股份占比承担案涉工程欠款的支付责任。 经质证，李巍认为：录音不是原件，通话人员不能确定是李巍和熊鑫；即使录音内容真实，但《科华店2楼弱电安装结算表（按实结算）》和《科华店20楼弱电安装结算表》签字时，李巍已从阔达公司离职，李巍不清楚但亮亮等三人是否具有阔达公司授权；此外，从录音内容反映出，案涉工程并没有完全按照合同履行完毕，录音内容中也没有明确欠款的具体数额。故，该证据不能达到熊鑫的举证目的。 经审查，本院认为，通话录音中通话人员的身份不能确认，即便该证据属实，通话内容中也未涉及案涉工程欠款的具体数额，故，该证据与本案中认定阔达公司尚欠鸿昇公司工程款的事实之间，不具有关联性，本院对该证据不予采信。 本院另查明，一审庭审中，证人魏某确认其与但亮亮、殷超均系阔达公司员工，《科华店2楼弱电安装结算表（按实结算）》和《科华店20楼弱电安装结算表》中的签名及备注内容系其三人书写。二审中，李巍述称，不确定但亮亮、殷超与阔达公司之间是否具有劳动合同关系，该二人确实曾在阔达公司上班，但该二人与案涉项目无关，也无代表公司办理工程结算的权限。 一审中，鸿昇公司向一审法院出具《情况说明》，载明：“你院受理熊鑫诉李刚、李巍、周峰工程合同纠纷一案，现将本案情况进行说明如下。熊鑫系我公司原合伙人（隐名股东），2017年经公司全体股东商议同意，熊鑫退出公司。熊鑫退出时我公司将包含阔达公司在内的两笔到期债权转让给熊鑫个人由其收取。我公司在作出债权转让决定后通知了债务了阔达公司。此后的两笔债务（含阔达公司的债权）的催收均由熊鑫个人负责并享受债权，我司不再享有该债权。”二审中，本院通知鸿昇公司到庭核实，鸿昇公司确认上述《情况说明》的真实性，认可鸿昇公司将自己对阔达公司享有的案涉债权转让给熊鑫的事实，但对此债权转让是否已通知债务人阔达公司的事实，表示不清楚，也未能举示相应的证据。同时，鸿昇公司明确表示，其对熊鑫作为原告提起本案诉讼不持异议，其不会基于案涉《弱电系统工程承包合同书》向阔达公司或阔达公司的股东主张任何权利。 本院经审理查明的其他事实与一审查明一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点有三个，现评判如下： 一、熊鑫是否是本案适格原告。 庭审已查明，鸿昇公司与阔达公司签订案涉《弱电系统工程承包合同书》的事实客观存在，案涉各方对该合同合法、有效亦不持异议，故，鸿昇公司有权依据该合同向阔达公司主张权利。本案中，鸿昇公司向一审法院出具《情况说明》，称其已将自己基于《弱电系统工程承包合同书》项下的到期债权转让给熊鑫，但鸿昇公司对其作为债权人是否已经履行债权转让通知义务的事实，没有提交有效证据佐证；李巍在二审中亦对债权是否转让的事实提出异议，在此情况下，本院对熊鑫债权受让人的身份，不予确认。二审中，本院通知鸿昇公司到庭核实，其明确表示对熊鑫作为原告提起本案诉讼不持异议，也不会基于案涉《弱电系统工程承包合同书》向阔达公司或阔达公司的股东主张任何权利。基于此，本院认为，结合鸿昇公司向一审法院出具的《情况说明》以及二审中的明确意见，应视为熊鑫已经取代了《弱电系统工程承包合同书》中鸿昇公司的主体地位，熊鑫作为原告、依据《弱电系统工程承包合同书》主张权利，并不损害阔达公司作为合同相对方的合法权益，从减少当事人诉累的角度，本院认为熊鑫是适格的原告。 二、《科华店2楼弱电安装结算表（按实结算）》和《科华店20楼弱电安装结算表》应否采信作为认定案涉工程欠款的证据，进而一审认定李刚、李巍、周峰承担工程欠款及违约金是否正确。 本案中，熊鑫持有的《科华店2楼弱电安装结算表（按实结算）》和《科华店20楼弱电安装结算表》经但亮亮、魏某、殷超签字确认，殷超还备注书写有“均按实收方，请财务扣除已付款及质保金”内容，结合一审中证人魏某对其三人均系阔达公司员工、两份结算表上其三人签名及备注内容属实的证言，以及二审中李巍对但亮亮、殷超曾在阔达公司工作的事实予以认可的事实，能够认定上述两份结算表的真实性。李巍以两份结算表签署于自己离职之后且三名签字人员不具有代表阔达公司办理结算权限为由提出两份结算表不应采信作为定案依据的异议，不足以否定两份结算表的真实性。李刚、李巍、周峰经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为其放弃举证、质证的相应诉讼权利，故，李巍上诉认为一审法院未向其释明两份结算表中但亮亮等人签名真实性可申请司法鉴定，属于审理程序错误的意见，本院不予支持。本院认为，阔达公司、鸿昇公司就案涉工程办理结算负有同等义务，熊鑫虽然未举示充分证据证明两份结算表上阔达公司签字的工作人员具有办理工程结算的权限，但结合阔达公司现已注销的事实，熊鑫举示的两份结算单，相较于李巍关于工程款未结算的主张仅有其单方抗辩的情况，熊鑫的证据更具有证据优势。基于此，一审法院采信两份结算单作为案涉工程应付款认定依据，并无不当，本院予以确认。一审法院结合熊鑫自认的已收款数额，认定阔达公司尚欠工程款为40403元，并在合同约定违约金按工程总款20%收取的情况下基于本案实际将违约金调整为按欠款数额40403元的20%计算，亦无不当，本院予以维持。 三、一审审理程序是否合法。 关于证人魏某在一审中出庭作证的方式问题。本院认为，熊鑫是否提前申请证人出庭，或一审法院是否提前三日通知魏某到庭作证，并不妨碍李巍的诉讼权利，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的程序严重错误的情形。因证人魏某在广东省务工，不能到庭作证，魏某通过书面证言及微信视频方式作证，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的规定。 关于一审法院适用缺席制度进行审理的问题。李巍上诉提出一审开庭期间成都市部分区域属于疫情中风险地区，李巍无法从甘肃省前往成都市到庭参加诉讼，其向一审法院申请延期开庭未获准许。经查，李巍没有举证证明其在一审开庭前向一审法院提出了因受疫情影响申请延期开庭的事实。本院认为，一审法院依法缺席审理并作出判决，符合法律规定。 综上，李巍的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1012元，由李巍负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人釆取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  龚 耘 审 判 员  张卫敏 审 判 员  李 玲 二〇二一年七月七日 法官助理  何 倩 书 记 员  廖 敏