湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终4477号上诉人（原审被告）：张玲，女，1969年2月6日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：段言，湖南星河律师事务所律师。委托诉讼代理人：文盘，湖南星河（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈满珍，女，1970年10月13日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：谢嫱，湖南蜜獾律师事务所律师。委托诉讼代理人：阳曙文，湖南蜜獾律师事务所律师。原审第三人：张贝，男，1985年4月2日出生，汉族，住湖南省浏阳市。上诉人张玲因与被上诉人陈满珍、原审第三人张贝合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初8748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。张玲上诉请求：请求依法撤销原审判决的第一项，并改判如下：1、张玲、陈满珍与张贝签订的《焦作黑臭水河项目合作经营协议书》解除，张玲应于判决生效后十日内，返还陈满珍合伙共同财产725.7946万元；2、张玲应于判决生效后十日内向陈满珍支付合伙共同财产占用利息（以725.7946万元为基数，自本判决生效之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，计算至合伙财产实际退还之日止）；3、判决张玲在30000元以内承担一、二审法院诉讼费，剩余诉讼费由陈满珍承担；4、若不能改判，请求将本案发回重审。事实和理由：1、本案应为合伙合同纠纷，而不是合同纠纷，从协议的形式内容及协议的实际履行，完全符合合伙人共同投资、共同经营、共享利润、共担风险的特征，故本案应当定性为合伙合同纠纷；2、陈满珍转入的830万元是三个合伙人的合伙共同财产，合伙关系终止后才能返还合伙财产，故一审判决从资金投入之日起计算利息是错误的。而且，利息按照月息2分和4倍LPR计算，明显过高，会加剧当事人的裂痕，社会效果也不好。此外，退还的50万元认定为偿还哪一笔借款，一审判决没有认定。3、张贝应当分摊的合伙成本9.356276万元，该部分不应由张玲承担。4、双方已有合伙协议基础，原合伙关系并没有在运作新的项目之前进行解除，即双方有达成新的口头合伙约定的可能。而且，双方在补签的第一个项目黑臭水河合伙协议中，其实对第一个项目可能失败的情况下降已投入的资金再转入其他项目继续合伙运作的意向，即有进一步达成口头协议约定可能的基础。此外，在黑臭水河项目没有结束合伙关系的前提下，陈满珍又出钱（190万元）、又出力（确定挂靠单位）、又参与七一路项目招投标涉及谈判（参与合伙经营活动），足以证明张玲与陈满珍之间存在合伙关系。陈满珍应分担七一路项目亏损33.15375万元。5、在一审中，陈满珍的诉讼标的高达1131多万元，属于放大诉讼标的。按照败诉的标的，我方应承担的诉讼费应当在30000元以内。陈满珍辩称，1、本案是合同纠纷，一审法院应按照协议约定处理。根据民法典的有关规定，主张830万元是合伙共同财产理由不成立。首先，合同没有明确约定各合伙人的出资总额；其次，显然830万元并不是张玲、张贝的出资，只有陈满珍应承担的11.6953万元是陈满珍的出资外，剩余都是陈满珍多付张玲的资金。如果该资金投入本合作项目必须经各合伙人签字确认，在三方签字确认之前该资金咱存放张玲账户，还未投入合作项目，当然无法认定为合伙财产。而且若要合伙焦作另一项目需将陈满珍的资金投入该项目的所附条件是张玲必须在2019年6月30日之前拿下焦作另一工程量3亿以上的项目，逾期未拿下的，张玲应对陈满珍多付的资金还本付息，利息按月息2%计算。实际情况是张玲并没有拿下焦作另一工程量3亿以上的项目，反而将陈满珍的资金挪用于周口七一路项目。按照协议约定，张玲应对陈满珍多付的资金还本付息，利息按月息2%计算；2、在陈满珍投入的第一笔资金中抵扣11.6953万元，陈满珍没有异议，因为11.6953万元既然是陈满珍应出资款，陈满珍就应该积极承担，不找任何借口逃避或拖延；3、张玲故意曲解一审判决内容，判决内容是将计算利息的累计总基数明确为768.3047万元；4、无论50万元还的是哪一笔都不影响还之前的利息计算，也不影响还之后的利息计算。只要50万元偿还时间没有认定错误就不影响本案的本金及利息计算；1.5、协议中约定对张玲占有合作项目之外陈满珍多筹集的资金占有，各合伙人的合伙初衷和本意也是由张玲按月利率2%计付利息。故一审判决合法合理。5、张玲也未在终止协议上签字，不影响张玲对其占用陈满珍的资金应付利息的事实。协议中约定对张玲占有项目之外陈满珍多筹集的资金占有欲，各合伙人的合伙初衷和本意也是由张玲按月利率2%计付利息。故一审判决合法合理。6、一审法院没有判张贝应出资的9.356276万元由张玲承担，判决的是张玲将其占有陈满珍的资金按约定还本付息。7、周口七一路项目张玲和陈满珍不存在合伙关系，更没有任何证据证明。首先，陈满珍与张玲从未对周口七一路项目签订合作协议，协议明确约定的是焦作黑臭河项目，附条件合作的是焦作其他项目，周口七一路项目属于焦作之外的其他项目，既不是合作项目，也不是附条件的合作项目；其次，在没有任何证据证明周口七一路项目属于合作项目的情况下，张玲主张在相同时间发生的两件事情就是必然有合作关系的，按照张玲的这种逻辑，打官司根本不需要证据证明。8、一审判决在诉讼费上还让陈满珍多承担了一些。根据法院判决计算，截止于2020年8月14日，张玲应向陈满珍还本付息9531463.768元，而陈满珍诉讼请求主张的截止于2020年8月14日的还本付息共计1131.2万元。根据占比计算，张玲应承担41991.69元诉讼费，判决只要其承担40000元诉讼费。张贝述称，我的这部分9万多元由陈满珍承担，上次她在法庭上认可了。陈满珍向一审法院起诉请求：1、判令张玲向陈满珍退还830万元；2、判令张玲向陈满珍支付资金占用利息301.2万元（利息暂计至2020年8月14日止，2020年8月15日至实际退还之日期间的资金占用利息以投资款830万元为基数按月利率2％计算），前两项总计1,131.2万元；3、判令张玲承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：陈满珍与张玲以及张贝为了共同经营的需要，于2019年3月19日签订了《焦作黑臭水河合伙经营协议书》（以下简称《协议书》），合伙经营的时间为2018年12月2日开始至长期（合作终止协议为准）。在该合伙经营中，张玲负责政府对接和大盘运作，陈满珍负责前期资金的筹备和项目后期的对接工作，张贝负责协调工作和对项目的综合评估。经费的开支入账需经过三方的签字确认。各方的出资比例为张玲55％，陈满珍25％，张贝20％。焦作黑臭水河项目未中标，张玲要在2019年6月30日前拿下另一个项目，如果不能按时拿下另一项目，则张玲对陈满珍投入的资金还本付息，利息按照月利率2％支付直至实际付清之日止。自《协议书》签署之前，张玲就根据双方的合作意向开始投入资金。2018年12月3日，张玲支付给陈满珍141700美元，折合人民币100万元作为合伙项目投资款。2018年12月9日至2019年8月15日期间，根据张玲的要求，陈满珍通过银行转账的方式向陈满珍支付了投资款720万元，累计投入人民币830万元（见附表）。其中在2019年3月11日，陈满珍通过银行向张贝转入10万元，张贝已将该笔款项纳入合伙经营的费用账款中。陈满珍投入的资金，张玲除支付费用部分以外，其余均由张玲挪作其他个人项目使用。2019年5月5日后，张玲开始运作《周口市七一路东延项目》（以下简称七一路项目），在2019年6月29日得到了湖南宏泰美佳建设工程有限公司（以下简称宏泰公司）的委托授权，以宏泰公司合伙人身份从事七一路项目的投标工作开展。在七一路项目中，张玲负责支付了租房开支和设计费用，陈满珍与张玲就其中设计费的事项进行了沟通，但陈满珍与张玲之间没有签署过关于七一路项目的合伙协议。陈满珍与张玲都对张贝没有参与七一路项目予以认可。合同履行过程中，三人共同产生费用46.781382万元，但是焦作黑臭水河项目因故没有投标成功，张玲也没有按时拿下另一项目，三方合作停顿。由于合作的黑臭水河项目无法继续，2020年1月15日张玲通过网上银行向陈满珍转账还款50万元。2020年1月24日三人拟定了《终止合作协议》。协议约定自签署之日起，三方合作关系终止，陈满珍和张贝退出合作，合作期间的费用46.781382万元按照股份比例进行承担，该项目的后续运作和盈亏由张玲承担责任。其中陈满珍和张贝签字确认《终止合作协议》，但张玲没有在该协议上签字。一审法院认为，该案的焦点在于七一路项目中陈满珍与张玲之间是否存在合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。根据法律实践，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。当事人之间是否存在书面或者口头合伙协议，是认定双方是否构成合伙关系的前提要件。本案中，陈满珍与张玲之间就七一路项目没有签订书面合伙协议，也没有经工商行政管理部门核准登记的事实，张玲也没有证据证明两人之间存在口头协议。据此，法院认定陈满珍就七一路项目没有建立合伙关系的意思表示，陈满珍与张玲之间不存在合伙关系，因此陈满珍不应当承担七一路项目中的资金支出。陈满珍、张玲与张贝签订的《焦作黑臭水河项目合作经营协议书》符合合伙协议的要件，三者之间属于合伙法律关系。按照充分尊重当事人意思自治原则，应当按照合伙协议约定处理合伙事务。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。对于在合伙期间产生的费用46.781382万元，应当按照各自股权比例承担，陈满珍应当承担11.6953万元（=46.781382＊25％）。鉴于三人已经决定终止合作项目，除合伙费用以外，陈满珍投入的其他资金，张玲应当返还。张玲已经返还陈满珍50万元，故张玲应返还陈满珍768.3047（830-11.6953-50）万元。陈满珍投入合伙项目的资金，应当用于合伙项目，则合伙期间投入可以不计算利息。但是张玲却将陈满珍投入合伙项目的资金挪作他用，对其个人实际产生了既得利益；故陈满珍主张张玲应当按照合伙协议约定和张玲实际受益的情况，根据资金投入时间即计算利息合理，一审法院予以支持。张玲抗辩利率较高，考虑双方合伙项目未成功以及最高人民法院关于2020年8月20日起适当降低民间借贷利率的有关规定，一审法院酌情调整降低利率计息（以768.3047万元为基数，自陈满珍投入资金的次日起，2020年8月20日以前按照2％／月计算，2020年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍，计算至实际退还之日止）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释（2020）6号）第二十六条的规定，判决：（一）张玲应于判决生效后十日内，返还陈满珍投资款768.3047万元（合伙费用11.6953万元抵扣陈满珍2018年12月3日的投资款）；（二）张玲应于判决生效后十日内，向陈满珍支付投资款利息（以本金768.3047万元为基数，自陈满珍投入资金的次日起，2020年8月20日以前按照2％／月计算，2020年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍，计算至本金实际退还之日止；已经偿还的50万元利息计算到还款之日止）；（三）驳回陈满珍的其他诉讼请求。案件因适用简易程序，减半收取受理费44836元，保全费5000元，合计49836元，决定由陈满珍负担9836元，由张玲负担40000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。张贝提交了一份微信记录，拟证明陈满珍同意承担其应承担的亏损部分，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，张贝提交的微信记录未提交原件予以核对，其真实性无法确定，故本院不予认定。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明：《焦作黑臭水河项目合作经营协议书》第七条“各方出资、分配比例”约定：1、甲、乙、丙三方出资比例对应为55%、25%、20%，各方按上述比例分配合作项目的纯收益，分担该项目中三方签字确认的费用开支；2、关于财务成本的确认（1）若拿下该项目，则财务成本确定为：A、工程总量的1%；B、开办费（工程总量的0.5%）；C、招投标费用、招待费用、办公费用等所有一切开支（工程总量的0.33%）；D、投资人投入的本金及利息（按月利率2.5%计算），截止至2019年1月29日，乙方已共计支付给甲方530万元整。（2）若未拿下该项目，则财务成本确定为：A、三方都签字确认开支的费用（目前已产生的为467,813.82元）；B、三方对乙方已投入的其他资金（除三方已确认的A部分外），三方同意转入焦作另一项目的运作投入，但甲方必须确保在2019年6月30日前拿下焦作工程量3亿以上的另一项目；若甲方不能按时拿下另一工程量3亿元以上的另一项目，则甲方对乙方投入的资金（除A以外）还本付息，利息按月利率2%支付至实际付清之日止。《焦作黑臭水河项目合作经营协议书》还约定陈满珍负责总账，张玲出纳，张贝现场开支。再查明：陈满珍投入的830万元支付明细为：2018年12月3日支付100万元，2018年12月9日支付10万元，2018年12月10日支付10万元，2018年12月13日支付200万元，2018年12月14日支付50万元，2018年12月24日支付110万元，2019年1月21日支付30万元，2019年1月29日支付20万元，2019年3月11日支付10万元，2019年3月21日支付100万元，2019年3月25日支付20万元，2019年3月26日支付10万元，2019年6月2日支付10万元，2019年6月16日支付10万元，2019年6月19日支付10万元，2019年6月29日支付10万元，2019年7月2日支付10万元，2019年7月12日支付10万元，2019年7月15日支付10万元，2019年7月12日支付20万元，2019年7月31日支付50万元，2019年8月15日支付20万元。本院认为，本案的争议焦点在于：1、合伙人张贝应承担的亏损部分是否应由陈满珍承担；2、利息的计算；3、周口七一路项目的亏损承担。关于焦点一。对于张贝应承担的合伙开支9.356276万元（46.781382万元＊20％），本院认为，陈满珍作为负责总账的合伙人，有义务要求张贝向合伙组织支付合伙开支。因此，陈满珍无权要求张玲返还张贝应承担的合伙开支费用。故张玲应返还陈满珍758.948424（830-11.6953-50-9.356276）万元。关于焦点二。根据《焦作黑臭水河项目合作经营协议书》约定，若合伙组织成功中标涉案项目，则陈满珍投入的本金及利息（月利率2.5%）列入了合伙的财务成本；若未成功中标项目，则张玲对陈满珍投入的资金（除已产生的费用以外）还本付息，利息按月利率2%支付至实际付清之日止，可见陈满珍投入的资金实质上是向合伙组织提供的融资，融资收益则根据是否中标项目有所不同。结合《焦作黑臭水河项目合作经营协议书》的上述内容以及合伙实际开支46万余元、陈满珍实际投入830万元、张玲实际占有投入资金的事实，一审判决张玲对陈满珍投入的款项从款项支付之日起按照月利率2%计算利息并无不妥，本院予以支持。因张玲已返还的50万元被认定为偿还本金，故该50万元被认定为偿还哪一笔投资，实质上并不影响张玲返还的本息数额。但介于张玲提出了上诉，本院依法将该50万元调整为偿还第一笔款项，即2018年12月3日支付的100万元中的50万元。综上，张玲上诉称利息起算时间、利息计算标准错误的理由不成立，本院不予采纳。关于焦点三。张玲提出陈满珍应承担七一路项目亏损的主张，但张玲未提供充分的证据证明其就七一路项目与陈满珍成立了合伙关系并进行了结算，一审判决驳回张玲的前述主张，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，张玲的上诉请求部分成立，予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初8748号民事判决；二、张玲于本判决生效后十日内向陈满珍返还投资款758.948424万元；三、张玲于本判决生效后十日内向陈满珍支付投资款利息（以陈满珍投入的各笔资金为基数，自陈满珍投入资金的次日起，2020年8月20日以前按照2％／月计算，2020年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍，计算至本金实际退还之日止；已偿还的50万元、合伙开支11.6953万元和9.356276万元均偿还2018年12月3日支付的100万元本金部分）。四、驳回陈满珍的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则须按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案一审诉讼费49836元，由陈满珍负担9836元，由张玲负担40000元；二审诉讼费9,221元，由陈满珍负担1,221元，由张玲负担8,000元。本判决为终审判决。审判长 邓 安审判员 欧阳宁审判员 钟宇卓二〇二一年七月二十二日法官助理杨威书记员杨威