四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终990号 上诉人（原审原告）：范林格，男，1974年3月2日出生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：袁洪春，四川原石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈川，四川原石律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘革伶，女，1978年3月2日出生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：吴晓燕，四川律军律师事务所律师。 上诉人范林格因与被上诉人刘革伶保管合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2020）川0121民初4444号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 范林格上诉请求：撤销一审判决，改判支持范林格一审诉讼请求。事实与理由：1.案涉440000元的所有人是范林贵，范林格只是合法占有人，440000元并非范林格与刘革伶同居期间的共同财产，一审判决认定440000元性质为同居期间共同财产错误，导致判决错误。2.范林格提交的另案询问笔录，证实了刘革伶收到440000元的事实和原因是范林格为了炒股而转给刘革伶保管，一审法院错误分配举证责任，将所有的举证责任分配给范林格，却无视范林格所举的上述证据已经证明双方之间形成了保管合同关系。3.范林格在另案中的陈述不影响本案转款性质的认定。根据当事人的实际情况，刘革伶称转款440000元的目的是为了生活开支、归还借款，生活开支在短期内达到几十万元不符合生活常识，归还借款未提供证据证明。4.范林格转给刘革伶的款项时双方的保管关系已经成立了，不需要双方书面的合意来确认保管关系，刘革伶应当返还范林格440000元。 刘革伶辩称，依据谁主张谁举证的规定，范林格主张其与刘革伶之间存在保管合同关系，应当提交证明保管法律关系的成立的相关证据，范林格并未尽到其证明责任，一审判决范林格败诉正确，应当予以维持。 范林格向一审法院起诉请求：1.请求判令刘革伶向范林格返还44万元；2.本案全部诉讼费用由刘革伶承担。 一审法院认定事实：范林格与刘革伶于2003年10月20日登记结婚，2015年5月18日在金堂县民政局协议离婚。离婚协议约定，两婚生子由范林格抚养，刘革伶不承担抚养费；住房2套、小车两辆归刘革伶所有；无债权债务。双方离婚后仍在一起居住，2016年12月双方结束同居。 一审另查明，一、2018年5月29日，案外人范林贵以刘革伶为被告向一审法院提起不当得利诉讼，诉讼中，一审法院依法追加范林格为第三人参加诉讼，2018年11月5日一审法院作出（2018）川0121民初2737号案判决，判决：刘革伶在判决发生法律效力之日起7日内返还范林贵44万元及利息。刘革伶不服前述判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月4日作出（2019）川01民终335号民事判决，判决认为，在无相应证据证明系刘革伶擅自盗取银行卡并将卡内资金转出的情况下，只能推定银行卡的实际控制人对卡内资金进行了处置，范林贵只能针对范林格就卡内资金主张权利。故范林贵主张不当得利返还的诉讼请求，无法得到支持，判决：撤销四川省金堂县人民法院（2018）川0121民初2737号民事判决；驳回范林贵的全部诉讼请求。 二、（2019）川01民终335号生效民事判决采信了（2018）川0121民初2737号民事判决中认定的如下事实： 2016年9月，范林格需要周转资金，向其胞弟范林贵借款，范林贵将自己的工商银行卡（尾号6891）及中国银行卡（尾号4708，对应活期一本通账号：11×××09）交给范林格使用。 2016年10月28日，范林贵的工商银行卡（尾号6891）向刘革伶的工商银行卡（尾号1239）转账15万元；2016年10月28日、29日、30日、31日，范林贵的中国银行卡（尾号4708）向刘革伶的工商银行卡（尾号1239）各转账一次，均为5万元；2016年11月1日，范林贵的中国银行卡（尾号4708）向刘革伶的工商银行卡（尾号0996）转账1.8万元。上述由范林贵银行账户直接向刘革伶银行账户转账总计36.8万元。2016年10月28日、29日、30日、31日，范林贵的中国银行卡（尾号4708）分别被取现1.2万元、2万元、2万元、2万元，共计7.2万元。前述转账及取现合计金额为44万元。 三、一审庭审中，双方对婚姻关系存续及同居期间两位保姆的工作时间及工资分别进行了陈述，刘革伶：家中是两个保姆，一个煮饭保姆，工资3500元/月，另一保姆是月嫂，每月工资8000元，月嫂是从离婚前2014年6月18日起一直到2017年2至3月份；范林格：从2014年5月后半年请了两个保姆，一个保姆7000元/月，一个保姆是2000元/月，半年后7000元/月保姆变成了5000元/月，2015年5月开始只有一个保姆一直到2016年12月，刘革伶未与范林格居住，工资一直是5000元/月。 一审法院认为，范林格主张涉案44万元系交由刘革伶保管，双方之间成立保管合同关系，并据此提出刘革伶返还该44万元的诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，就本案而言，范林格应当对提出诉讼请求所依据的涉案44万元双方成立保管合同的事实承担举证责任，若举证不能将承担不利的法律后果。 根据查明的事实，2016年9月，范林格因需要周转资金向案外人范林贵（范林贵系范林格胞弟）借款，范林贵将自己的工商银行及中国银行银行卡各一张交由范林格使用。2016年10月28日至2018年11月1日期间，通过转账及支取现金的方式，范林格持有的范林贵的前述工商银行及中国银行卡上资金共计44万元转入或存入刘革伶工商银行账户。 一审庭审中，范林格举示2018年1月31日本院询问笔录，该笔录中，刘革伶陈述：范林格想开一个新的股票账户，但根据证券法相关规定，一人只能开一个股票账户，为了节约手续费，将钱转入其工商银行卡上。刘革伶同时称，其中的范林贵工商银行转入的15万元用于还刘革伶的借款，中国银行转入的款项用于抚养婚生子女、生活开支等。范林格共计归还刘革伶借款92万元，分别为范林贵工商银行卡转入的15万元及范林格银行卡转入的77万元，双方并不成立保管合同关系。同居生活期间的涉案44万元，应按同居生活期间一般共有财产处理。范林格依据前述询问笔录主张，钱是暂时交给刘革伶保管，以刘革伶的名义炒股，在炒股前系保管合同关系。一审法院认为，首先，保管合同的成立需具备双方当事人的合意，而刘革伶否认双方成立保管合同，并抗辩所转入资金分别系偿还其借款及用于同居期间生活、抚养子女等开支。其次，（2019）川01民终335号生效民事判决也未采信范林格主张的上述事实。再次，范林格在一审法院（2018）川0121民初2737号案中，陈述的涉案44万元系刘革伶擅自转入自己账户，且与范林贵的陈述一致，表明范林格对涉案44万元性质不能确定。故，双方无成立保管合同的合意，范林格、刘革伶就涉案44万元，不成立保管合同。 本案范林格、刘革伶诉争的44万元，产生于双方离婚后的同居期间，系双方因同居期间产生的财产归属（分割）纠纷。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系的性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法一审庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限”的规定，一审法院就双方争议的法律关系性质进行了审理，但范林格坚持本案系保管合同关系，致始未提出变更诉讼请求。范林格就案涉44万元双方成立关保合同并据此诉请刘革伶返还44万元，因缺乏事实依据，不能成立。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回范林格的诉讼请求。一审案件受理费3950元，由范林格承担。 二审审理中，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民商事纠纷，且有相应的法律和司法解释予以调整。因此，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。 双方当事人对于范林格转款440000元给刘革伶的事实并无异议，范林格主张转款系因炒股所需交由刘革伶暂时保管，刘革伶主张转款系用于双方同居期间生活开支、抚养小孩及归还刘革伶借款等，故范林格和刘革伶之间就案涉款项是否达成了保管的一致意思表示为二审争议焦点。现评析如下： 根据谁主张谁举证的原则，范林格应就双方之间的转款形成保管合意承担举证责任。范林格为证明其主张，提交2018年1月31日范林贵诉刘革伶不当得利一案询问笔录中刘革伶的陈述，证明转款系因范林格炒股所需交由刘革伶暂时保管，双方因此形成保管合同关系。对此本院认为，首先，刘革伶在另案中陈述的事实不属于本案诉讼的自认，不能作为本案免证事实。刘革伶在另案的陈述不能单独作为认定本案事实的根据，需要结合其他证据认定。在本案中，范林格并未提交其他证据证明双方就案涉440000元达成了保管的意思表示，仅依据该询问笔录证明双方达成保管合意依据不足。其次，在范林贵诉刘革伶不当得利一案中，范林格陈述案涉款项系刘革伶未经其同意擅自转款，而范林格在本案中却陈述其主动转款给刘革伶用于炒股，范林格对于案涉转款性质陈述并不一致。同时，在范林格提交的询问笔录中，刘革伶陈述其工商银行1239号银行卡的存款及转账系范林格让其取款给工人发工资，交税以及家里日常开支，与范林格基于同一份询问笔录所主张的保管事实也不相符。最后，范林格与刘革伶于2015年5月18日离婚后，双方一直同居生活至2016年12月。同居期间，由刘革伶在家抚养两个未成年子女及负责同居期间共同生活开支等，双方在此期间还存在其他资金往来情况。综合双方抚养小孩情况、生活开支情况、其他资金往来情况以及同居时间等，刘革伶主张范林格的转款系用于以上支出具有合理性。双方对于上述同居期间支出费用发生的争议，可另行依法解决。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，范林格所举证据不足以证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。 综上，范林格的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7900元，由范林格负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁晟翔 审判员  罗 宇 审判员  聂彪峰 二〇二一年七月十四日 书记员  张玉珍