安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终1157号 上诉人（原审被告）：何文义，男，1970年8月9日出生，汉族，初中文化，安徽省淮南市人，自由职业，户籍地安徽省淮南市潘集区，现住安徽省淮南市田家庵区。 被上诉人（原审原告）：尹学利，男，1967年10月30日出生，汉族，安徽省淮南市人，初中文化，无业，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：夏圣兵，安徽昌淮律师事务所律师。 上诉人何文义因与被上诉人尹学利合伙合同纠纷一案，不服安徽省田家庵区人民法院（2021）皖0403民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 何文义上诉请求：1、依法撤销一审判决,改判驳回尹学利的诉讼请求。2、本案的一、二诉讼费用由尹学利承担。事实与理由:一、一审法院认定事实不清。首先,一审法院对尹学利提供的证据材料认定不清,一审过程中尹学利提供有四份证人证言,一份谈话录音,对账清单,材料单据,燃气统计表,协议等证据材料,从庭审笔录上看,其中二份证人证言的证人未出庭作证,证人赵某,陈某的证言,仅泛泛地证明尹学利投资所谓40万元,并未亲自看到尹学利是以什么形式投资,仅陈述是听尹学利、何文义讲的,更不知晓双方是否真正合伙,利润分配和风险承担。显然系开庭前证人演练而成，其证人证言不真实。其次，从尹学利摘抄的录音资料及庭审播放录音可以听到，双方2020年5月15日在何文义家对账，并不完全算金港家园的账目，还包括何文义曾于2008年4月21日为尹学利建房的账目，录音显示，何文义的妻子同尹学利不断争吵，录音不清晰，并不能完全记录尹学利投资40万元的事实，更何况购买钢筋的单子也包括何文义的单子以及尹学利自建房单子，显然一审对事实不清的录音，予以认定实为迁强。再次，从对账清单材料单据以及燃气统计表打印件可以清晰看出都是复印或打印件，真实性不能证实，不能作为认定事实依据，且对账清单，材料清单均未有何文义签字确认，一审以事实不清的复印件、打印件作为认定事实依据,有悖法律规定。另外,燃气统计表系打印件,没有原件核实,更没有相应证据印证系何文义出售房屋所开燃气户头,原审也将作为认定事实依据不足。尹学利在诉状中请求为判令何文义立即返还尹学利投资款255858元,其证人赵某,陈某当庭的证人证言证明尹学利的投资款为40万元,证词内容雷同相似,证言相互矛盾,漏洞百出,显属不真实,系编造谎言。 尹学利辩称，1、原审法院事实认定清楚，通过尹学利在原审中提交的证据均能证明尹学利与何文义有合伙投资建房，特别是在2020年5月15日，在证人的协调下双方对合伙账目进行清算，尹学利清算的结果是405858元，何文义出资额是1127480元，原审法院根据何文义出具的单据认定的何文义出资1130000元，虽然单据没有签字，但根据现场录音及单据的函件能证明双方之间具有合伙的事实。针对双方的合伙财产，原审法院根据何文义自认2058000元。2、何文义的上诉请求是不能成立的，主要是何文义一直没有对合伙财产进行清算，而且何文义用2008年4月为尹学利建房的债务混淆视听，是无中生有的。双方之间合伙事实的存在，尹学利在原审中已经提交大量证据证明。综上请求二审法院驳回上诉，维持原判。 尹学利向一审法院起诉请求：1、判令何文义立即返还尹学利投资款255858元、支付尹学利合伙利润147480元，合计403338元及占有资金期间的利息损失76349元（按一年期贷款市场报价利率3.85%计算自2016年1月1日至2020年11月1日期间的利息为76349元，后续利息顺延至何文义拖欠款项全部支付完毕止），总计479687元。2、判令何文义承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年7月21日，何文义与案外人赵某签订的《建房协议》，内容为赵某在金港家园墙西侧宅基地一块，需要建设住宅楼一栋，由何文义负责拆除后建设，何文义交付建设保证金贰拾万元整，楼房建成后，该楼西单元一至七层归赵某所有，东单元一至七层剩余房屋归何文义所有。尹学利与何文义口头约定合伙经营、共同劳动，但对各自占股份额、盈余分配、债务承担及合伙终止等事项并无约定。后依约承建房屋并分得东单元一至七层共计13套房屋，现已全部由何文义出售，出售总价款2058000元。现尹学利以案涉房屋系其与何文义合伙建设，要求何文义返还投资款与合伙利润及利息共计479687元未果。 另查明，2020年5月15日尹学利、何文义及证人在何文义家中对账，录音02：16：47“尹学利的共计投资405858元”、录音02：19：29中何文义称“我的总共113万、我的每张单子都统计过了”。 一审法院认为，本案的争议焦点为尹学利与何文义之间是否成立合伙关系。何文义辩称与尹学利没有签订合伙协议，不存在合伙关系，因尹学利拖欠何文义工程款，尹学利到金港家园的工地系帮忙，尹学利无证据证明投资建房事实；何文义没有有效证据证明出资合伙事实。一审法院认为，何文义答辩时称尹学利到金港家园工地系帮忙，可知尹学利参与案涉工程的建设，又通过尹学利提交的部分购货单据、证人证言及2020年5月15日双方及证人在何文义家中的对账的录音可知，双方之间虽未签订书面合伙协议，但是已经形成合伙事实，即由何文义个人承包，但系尹学利与何文义共同出资建房，如若尹学利拖欠何文义工程款，那将欠款直接偿还给何文义即可，无须购买建筑材料用至案涉工程的建设，故对何文义该项的答辩意见不予采纳。对于何文义辩称本案已过诉讼时效的答辩意见，因双方是合伙关系且未约定结算期限，双方于2020年5月15日对账结算，故本案未超过诉讼时效。对于尹学利主张何文义立即返还尹学利投资款255858元及合伙利润147480元的诉讼请求。本案中双方虽已形成事实上的合伙关系，但并未就合伙的占股比例及盈余分配达成书面协议，且事后双方亦未就股份比例协商一致或另行达成补充协议，何文义坚持称与尹学利无合伙关系，故依据双方各自投资的资金比例计算占股份额作为盈余分配的依据，案涉工程建设共计花费1535858元（1130000元＋405858元），尹学利共计投入资金405858元占比26.43%（405858元÷1535858元），案涉13套房屋共计售得2058000元，故尹学利应当分得393929元（2058000元×26.43%-150000元），对尹学利超出的诉讼请求依法不予支持。对于尹学利要求何文义支付资金占用期间的利息76349元的诉讼请求。双方并未就合伙的合伙财产的清算及盈余分配达成一致意见，故尹学利的该项诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，对尹学利的诉讼请求部分予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、被告何文义于本判决生效之日起十日内一次性向原告尹学利支付合伙收益款393929元。二、驳回原告尹学利的其他诉讼请求。案件受理费8495元，依法减半收取4248元，由原告尹学利负担759元，由被告何文义负担3489元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查，对一审法院查明的事实予以确认。 根据当事人的上诉理由及答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一审判决对于尹学利本案中应得的合伙收益款数额的认定是否正确。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，何文义与尹学利合伙建房，对此事实，何文义虽然一审予以否认，但其上诉未能就此提交证据证实案涉房屋由其一人建造，尹学利未参与的证据，故对于双方合伙建房的事实应予确认。现双方合伙事务已经完成，根据尹学利一审提交的录音显示，双方曾在一起就合伙账目进行了清算，对于各自投资数额双方录音中亦有明确认可。一审中，尹学利提交了赵某、陈某、程前进、王进友的证人证言，一审法院经过审查，认为赵某、陈某出庭作证的证言与其书面证言及尹学利提交的其他证据相互印证，形成证据锁链，对赵某、陈某的证言予以了确认。对于程前进、王进友的证言，因该两位证人未能到庭接受质询而对该证人证言未予确认。一审法院对于证人证言的认定符合法律规定。何文义上诉称尹学利提交的录音不能作为定案依据。对此，本院认为，尹学利提交的录音，一审法院进行了庭审播放，该录音内容清晰反映出双方对合伙账目进行清算的过程，对于各自投资双方依据单据进行了算账，投资数额明确具体。该数额与诉讼中尹学利提交的证据能够相互印证。一审法院依据证据认定双方的投资数额并无不当。根据法律规定，合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理。合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担。一审法院据此按照双方投资的资金比例计算占股份额作为盈余分配的依据，在扣除尹学利认可的其已收回的15万元后，认定尹学利本案中应得款项，符合法律规定。何文义上诉称一审判决认定事实不清的理由均不能成立，本院不予支持。 综上所述，何文义的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7209元，由何文义负担。 本判决为终审判决。 审判长  王雪霞 审判员  王元元 审判员  李 侠 二〇二一年七月二十日 书记员  魏海燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。