山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终4918号上诉人（原审原告、被告）：温州通业建设工程有限公司，住所地浙江省温州市苍南县矾山镇繁荣路90号。法定代表人：孙能育，董事长。委托诉讼代理人：唐迎春，山东海平律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：白志强，男，汉族，1967年1月1日出生，住山东省烟台市牟平区。委托诉讼代理人：沈家旭，海阳卉禾法律服务所法律工作者。上诉人温州通业建设工程有限公司（以下简称通业公司）因与被上诉人白志强劳动争议一案，不服海阳市人民法院(2021)鲁0687民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。通业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判通业公司不承担违法解除劳动关系赔偿金；2.一审、二审案件受理费由白志强承担。事实与理由：一、通业公司不应支付白志强主张的经济补偿金。公司若有违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的情形，白志强才有权要求公司支付经济补偿金，但公司并没有违反劳动合同法第三十八条的情形，故不予支付经济补偿金。二、通业公司与白志强解除劳动关系并不违法。公司的规章制度单位的工人都知晓，并且也做了公示。白志强明知旷工行为违反公司规章制度，仍然在2020年8月1日至8月28日期间旷工，违反了单位的规章制度，构成了严重违纪。通业公司因白志强的旷工行为而与其解除劳动关系，除名的通知在公司公示栏中张贴并公示。因此，通业公司并非违法解除与白志强的劳动关系。三、即使通业公司应当支付白志强的相应费用，也应当是支付经济补偿金，而不是经济赔偿金。白志强未答辩。白志强向一审法院起诉请求：判令通业公司支付白志强违法解除劳动关系的赔偿金56000元。通业公司向一审法院起诉请求：请求撤销海阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的海劳人仲案字(2020)第694号裁决书，改判通业公司不承担支付义务。一审法院认定事实：白志强原系通业公司的搬运工，2018年3月1日双方签订《劳动合同》，是以完成一定工作任务为期限，自2018年3月1日至完成工作任务时止，试用期工资为5000元，试用期满月工资为6000元。2020年8月8日，白志强因“头晕伴恶心呕吐1天”入烟台华海中医院治疗，入院中医诊断为：中风病（中经络）风痰入络证，西医诊断为：腔隙性脑梗死，住院11天，于2020年8月19日出院，出院医嘱：1、…避免情绪激动及劳累，适当活动；2、出院带药：中药10付，每天一剂，还有各类西药；3、10天后门诊复诊，如有不适随时到医院就诊。2020年8月28日，通业公司依据公司的《关于项目部“安全生产”管理规定》作出辞退白志强的决定，并制作辞退通知书，主要内容为：…白志强至2020年8月份起已经多次无故早退，不上班，违反公司上述规定，…。并在公司的宣传栏进行了公示。双方因劳动关系的解除产生争议，白志强作为申请人，以通业公司为被申请人，申请至海阳市劳动人事争议仲裁委员会，要求通业公司支付白志强违法解除劳动关系的赔偿金56000元。2020年12月9日，海阳市劳动人事争议仲裁委员会作出海劳人仲案字［2020］第694号，裁决：通业公司支付白志强违法解除劳动关系赔偿金30000元。双方当事人均不服裁决，白志强于2021年1月12日诉至一审法院，案号为(2021)鲁0687民初395号，通业公司于2021年1月19日诉至一审法院，案号为(2021)鲁民初676号。通业公司诉称，一是白志强并没有违法解除劳动关系。白志强依据单位的规章制度与通业公司解除了劳动关系，并且将辞退通知予以公示，与通业公司解除劳动关系并不违法；二是通业公司旷工行为，无权主张经济补偿金。请求法院：撤销海阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的海劳人仲案字（2020）第694号裁决书，改判白志强不承担支付义务。一审法院决定对二案合并审理。白志强称入院时其与班组长蔡连杰通过微信请假了，出院后曾先后两次联系蔡连杰要求回去工作，第一次蔡连杰要其在家休息，第二次以无活为由拒绝其上班，其并未旷工；公司的《关于项目部“安全生产”管理规定》，其从未看到过，也没有收到过辞退通知书，因此，公司的辞退无依据，程序也不合法。通业公司称《关于项目部“安全生产”管理规定》等制度，已在公司的宣传栏公示，班组长也已带领工人学习，且规章制度的制定也是在不违背法律的情况下制定，工人均无异议，但对于规章制度制定的程序的合法性及白志强是否是晓该规章制度未能提供相应的证据；称白志强不上班时，公司还可以电话联系上，但后来就联系不上了，所以没有直接向其送达辞退通知书，其留下的联系地址也不是当时其居住地，所以无法邮寄，只能进行公示。白志强主张解除劳动关系前其实际发放的工资为7000元，自2018年3月1日建立劳动关系，至2020年9月，通业公司应支付其赔偿金计为7000元×2倍×4年＝56000元，对于实发工资为7000元，白志强未能提供证据予以证实，通业公司认可白志强月工资为6000元，但认为白志强至今未收到解除劳动关系通知，且公司对白志强作出的解除劳动关系如果法院认为是没有解除的情况下，解除劳动关系是不生效的，也就是说双方还未解除劳动关系，既然未解除劳动关系白志强不应该主张经济补偿金或者赔偿金。一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，通业公司未提供考勤记录和工资表，无证据证实白志强存在旷工事实，客观上2020年8月8日至2020年8月19日白志强因病住院治疗，且出院带药治疗10天；且通业公司未能提供证据证实其规章制度产生的民主程序及有效的公示公告程序，不能认定其规章制度对白志强产生法律效力。因此，一审法院认为通业公司解除与白志强的劳动关系属于违法解除，应向白志强支付赔偿金。关于违法解除劳动合同赔偿金的数额，首先对于白志强月工资的认定，双方签订的劳动合同中明确约定试用期满白志强的月工资为6000元，通业公司对此也予以认可，白志强未能提供证据证实其实发工资为7000元，因此一审法院认定其月工资为6000元，对于7000元不予支持。其次，自2018年3月1日建立劳动关系至2020年8月28日解除劳动关系，白志强的工作年限为2年5个月。最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，其赔偿金应计为6000元×2倍×2.5年＝30000元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：温州通业建设工程有限公司在判决生效之日起十五日内支付白志强违法解除劳动关系赔偿金30000元；如果未按判决指定的时间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由温州通业建设工程有限公司承担。二审中，当事人没有提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，白志强仲裁请求为要求通业公司支付违法解除劳动合同赔偿金，通业公司以其不存在违反劳动合同法第三十八条情形为由主张不应支付白志强解除劳动合同经济补偿金，没有事实依据。根据劳动合同法的规定，用人单位以劳动者严重违反单位规章制度为由解除劳动合同必须有明确的法律依据、制度依据、事实依据并符合法定程序。通业公司以白志强旷工违反《关于项目部“安全生产”管理规定》为由解除双方劳动关系，但其未提供证据证明白志强存在旷工事实，未提供证据证明《关于项目部“安全生产”管理规定》经合法程序制定并公布或告知白志强，未提供证据证明解除与白志强劳动合同经过法定程序，故通业公司解除与白志强劳动关系没有事实依据、制度依据且不符合法定程序，属于违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”根据上述规定，一审支持白志强违法解除劳动合同赔偿金的请求，并无不当。综上所述，通业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由温州通业建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘光星审 判 员 衣振国审 判 员 徐承凤二〇二一年七月十五日法官助理 马 红书 记 员 林斐斐