云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云04民终767号上诉人（原审被告）：云南玉溪锦裕达房地产开发有限公司，住所地：云南省玉溪市红塔区玉带路街道冯井居委会办公楼。法定代表人：李金栩，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邢洪涛，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：玉溪大辰创美装饰设计工程有限公司，住所地：云南省玉溪市高新区抚仙路33号。法定代表人：张丽萍，总经理。委托诉讼代理人：王**，云南识骏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李姣，云南识骏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南玉溪锦裕达房地产开发有限公司（以下简称锦裕达公司）因与被上诉人玉溪大辰创美装饰设计工程有限公司（以下简称大辰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锦裕达公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人支付尚欠工程装修款307323.75元、设计款22250元，共计329573.75元；判令被上诉人承担本案公告费、鉴定费及一、二审诉讼费。事实及理由：一、原审判决认定事实错误。1.一审法院委托鉴定机构对涉案的工程造价进行了鉴定，扣除被上诉人没有实际做过的工程，工程总造价为502270.38元。隐蔽工程被上诉人仅承担了一小部分施工和安装，法院酌情认定53922.7元，与事实不符，上诉人不予认可。2.设计费，双方是按照890平方米，每平方米50元计算，合计44500元。但是施工合同的建筑面积是628平方米，且双方口头约定如果施工交给被上诉人做的话，则后期设计费不用支付。一审没有查清事实即判由上诉人承担另外50%，不符合事实也不公平。二、一审法院适用法律错误，本案质保期并未届满，上诉人无需支付5%的质保金。本案中双方对质保金退还时间已进行明确约定，质保金应在竣工验收两年后5个工作日内无息支付。因被上诉人并未施工完毕，导致双方未进行竣工验收，为避免双方损失继续扩大，上诉人在告知一审法官的情况下，于2020年8月10日开始使用案涉售楼部。因此，案涉工程竣工验收时间应为2020年8月10日，质保金无息退还时间为2022年8月16日，为保证被上诉人按约履行质量修复义务，保障被上诉人的权益，应改判质保金在质保期未届满之前无需退还。三、一审法院程序及实体严重错误。1.隐蔽水电工程的价值系被上诉人未按图施工所致，针对未按图施工所产生的价值不应支付，由此所导致的损失应由被上诉人自行承担。2.一审法院在无法律及事实依据的情况下，以“征询专业人士意见”酌情确定隐蔽水电工程的价值于法不合，剥夺了上诉人的相关实体权利。四、本案应按结算总价的8%下浮计算工程款。案涉合同第七条第一款明确约定“最后按审计总价下浮8%为结算金额”，一审法院以本案进行鉴定不再适用前述约定为由，未下浮8%，违背了双方当事人的约定。本案中鉴定结果就属于双方对案涉工程的结算结果，鉴定价款应当下浮8%。五、一审认定“原告按约装修完毕……”与事实不符。被上诉人存在未按照图纸施工的情况，亦未按约定完成二楼卫生间的装修、房屋灯具的安装以及装修的墙面、镜面存在大面积脱落裂缝等情形，且截至目前，被上诉人仍未按约定完成所有的施工内容。根据《装饰工程施工合同》第六条第二款的约定，上诉人有权要求被上诉人自2018年9月9日起至实际交付之日止按工程造价6000元/天的标准支付逾期交付的违约金。此外，上诉人公司的高管马晶蕾，曾支付过5万元给被上诉人，一审未予认定错误。大辰公司辩称，同意原判。大辰公司向一审法院起诉请求：1.判决锦裕达公司立即支付拖欠的设计费22250元；2.判决锦裕达公司立即支付拖欠的工程款779678.36元、违约金136700元；3.判决锦裕达公司支付律师代理费30000元；4.诉讼费由锦裕达公司承担。一审法院认定的事实：2018年4月18日，锦裕达公司与大辰公司签订《设计合同》，约定由乙方（大辰公司）为甲方（锦裕达公司）的华裕欣城售楼处进行室内装饰装修设计；设计费总计44500元，合同签订后由甲方先付50%即22250元作为设计预付定金，另50%即22250元待最终施工图纸由甲方确认签字盖章后支付；施工图需由甲方签字盖公章确认并由乙方盖好公司公章后才算正式有效，否则应为无效；乙方对无效施工图纸进行的施工工程，甲方不予支付任何施工费用。……。设计合同签订后锦裕达公司按约支付了22250元设计费，尚欠的22250元至今未付。2018年7月25日，双方签订《装饰工程施工合同》，约定乙方（大辰公司）包工包料为甲方（锦裕达公司）位于玉溪市红塔区房屋（华裕欣城售楼处）进行室内装饰装修；工程价款按《2013建筑工程装饰装修消耗量定额》《2013建筑工程安装消耗量定额》为结算依据，工程量据实结算；工期45天，自2018年7月26日至同年9月8日；工程由乙方设计、提供完整设计施工图纸或施工图及做法说明，设计图纸经双方签字认可后方可施工；工程价款支付方式：工程进度款每15天进行一次工程量确认，确认后在3个工作日内拨付，工程尾款在工程竣工验收后15个工作日内参照结算总价的95%支付，质保金（结算总价的5%）在竣工验收两年后5个工作日内无息支付；结算金额按最后审计总价下浮8%；违约责任：……合同生效后任何一方不得随意变更、解除其中条款或擅自解除合同，否则应向另一方支付合同价款15的违约金。……。之后，大辰公司按约装修完毕。案涉装修工程中有小部分工程及部分建材非大辰公司完成及提供。装修房屋锦裕达公司已在使用中。案涉工程装修过程中，锦裕达公司支付过装修款131660.56元，其余装修款未支付。一审审理过程中，依据锦裕达公司申请，一审法院委托云南建林工程建设招标造价咨询有限公司（下简称建林公司）对案涉工程装修价值进行鉴定，建林公司于2021年2月1日作出JLJD—2021040《“华裕欣城售楼部”装修工程鉴定意见书》，根据该鉴定意见书，扣除非大辰公司所做的工程价值及非大辰公司提供的建材价值后，大辰公司所做装修工程装修价值为502270.38元，但该价值不包含除插座、灯具、开关以外的隐蔽水电部分的工程价值，该隐蔽部分在施工时双方相关人员已作过工程量确认（大辰公司第二册证据P54-55、P65）。锦裕达公司为此次鉴定支出鉴定费60000元。一审法院认为，大辰公司与锦裕达公司签订的《设计合同》《装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应依约全面履行各自义务。现大辰公司已按约完成了装修工程，锦裕达公司也已使用，视为工程已交付，但对交付时间，双方均不能举证明确，故结合双方签订合同的时间及锦裕达公司已在使用房屋的现状，从公平角度出发，酌定案涉工程质保期已过，锦裕达公司主张应付工程款须扣除5%质保金的主张一审不予采纳；鉴定价值结论中未包含双方已确认过工程量并由大辰公司已实际完成的隐蔽水电工程部分，如该部分工程款不支付对大辰公司不公平，故依据双方合同约定的计价依据并征询专业人士意见后酌情确定为53922.7元，据此，大辰公司装修工程的价值为556193.08元；双方合同约定最终结算金额按最后审计总价下浮8%，但本案所依据的工程价值是在审理过程中依据锦裕达公司申请，委托鉴定部门所作的评估价，故该约定不适用于本案，对锦裕达公司的主张不予采纳；上述大辰公司装修工程的款额556193.08元扣除锦裕达公司已付的131660.56元，实际还应支付大辰公司装修款约424533元；大辰公司并未提供充分有效的证据证明锦裕达公司违约，其主张的违约金不予支持；主张的律师代理费无法定或约定依据，且未提供有效发票，不予支持；本案设计、施工均针对同一工程，且为相同的合同当事人，设计、施工具有连续性，从减少诉累，方便统一裁决的角度考虑，一并审理未尝不可，对大辰公司主张的22250元设计费予以支持。综上，对大辰公司的诉讼请求符合事实及法律的部分应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十四条、第二百七十五条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》[法释〔2020〕15号]第一条之规定，判决：“一、由被告云南玉溪锦裕达房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告玉溪大辰创美装饰设计工程有限公司尚欠工程装修款、设计款共计446783元；二、驳回原告玉溪大辰创美装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。”本案二审期间，锦裕达公司提交聊天记录一份、微信转账凭证两份，证明其公司支付过5万元工程款给大辰公司。经质证，大辰公司对证据的三性不认可，认为证据显示的主体均不是上诉人与被上诉人，且聊天记录中载明款项为借款，不能达到上诉人的证明目的。本院审查认为，该证据显示的内容不能达到锦裕达公司的证明目的，不予采信。关于一审认定的案件事实，除锦裕达公司提出一审认定“原告按约装修完毕”不正确以外，双方对其余案件事实均无异议，本院予以确认。二审中，锦裕达公司表示对尚欠设计费22250元无异议。本院认为，本案双方当事人对于鉴定机构鉴定的工程价款502270.38元及尚欠设计费22250元均无异议，争议在于：水电隐蔽工程的价款如何认定，工程价款应否下浮8%以及质保金是否具备返还条件。对此，本院审查认为，隐藏的水电工程大辰公司提交了经锦裕达公司确认的工程量签证单予以证实，可认定大辰公司已实际完成了相应的工程，一审以此为据向鉴定人员咨询后，参考其评定的价值对工程价款作出认定，并不违反法律规定。锦裕达公司就费用计算未提出实质异议，仅以签证单上公司人员的签名不真实为由对工程量不认可，理据不足，本院不予采纳，水电隐蔽工程的价款维持认定为53922.7元。据此，涉案工程总价款为556193.08元（502270.38元+53922.7元）。根据双方合同约定，工程价款应按“审计总价下浮8%为结算金额”，本案工程价款虽是诉讼过程中由鉴定机构评估得出，但鉴定标准与合同约定的计价标准（2013定额）一致，理应按照合同约定下浮8%作为结算价，即511697.63元（556193.08×92%）。一审未予下浮不当，本院予以纠正。关于质保金应否支付的问题，合同约定工程竣工验收两年后5个工作日内无息支付，该工程至今未进行竣工验收，但根据锦裕达公司一审提交的现场照片，可认定其已实际使用该售楼部，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。关于占有使用的时间，现锦裕达公司不能举证证实，结合合同对施工期限的约定，一审认定涉案工程质保期已过，对锦裕达公司要求扣留质保金的意见不予采纳并无不当。据此，本案锦裕达公司应付工程款511697.63元，应付设计费22250元，扣除已付的131660.56元，尚欠402287.07元。综上所述，锦裕达公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初1402号民事判决；二、由云南玉溪锦裕达房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付玉溪大辰创美装饰设计工程有限公司工程款、设计费共计402287.07元。三、驳回玉溪大辰创美装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。公告费300元，由玉溪锦裕达房地产开发有限公司负担；鉴定费60000元，由玉溪锦裕达房地产开发有限公司负担53254元，玉溪大辰创美装饰设计工程有限公司负担6746元；一审案件受理费13486元，由玉溪锦裕达房地产开发有限公司负担5600元，玉溪大辰创美装饰设计工程有限公司负担7886元；二审案件受理费2644元，由玉溪锦裕达房地产开发有限公司负担1640元,玉溪大辰创美装饰设计工程有限公司负担1004元。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 吴析咛审判员 段 娟二〇二一年七月十三日书记员 刘 骐