山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终1275号上诉人（原审被告）：山东惠民德铃电子有限公司，住所地：惠民县石庙镇东庞村路北以东。法定代表人：张延祥，经理。委托诉讼代理人：颜秉涛,山东民颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋盼盼,山东民颂律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：付之全，男，1969年8月19日出生，汉族，住惠民县。委托诉讼代理人：范毅，惠民天网法律服务所基层法律服务工作者。原审被告：张延权，男，1968年7月22日出生，汉族，住商河县。原审被告：张德胜，男，1970年3月15日出生，汉族，住天津市津南区。上诉人山东惠民德铃电子有限公司（以下简称德铃公司）因与被上诉人付之全、原审被告张德胜、张延权建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院（2020）鲁1621民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德铃公司上诉请求：1.撤销山东省惠民县人民法院（2020）鲁1621民初134号民事判决，发回重审或改判驳回付之全的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由付之全承担。事实与理由：一、一审法院认定德铃公司欠付付之全工程款错误。德铃公司与付之全之间的债权债务早已结清，双方已无债权债务关系。德铃公司厂房建设付之全确实参与，但并不存在德铃公司欠付付之全工程款的事实，2012年付之全建设施工的所有钱款双方已经结算完毕，因此才会自2012年至2019年七年多的时间双方均未有任何争议，付之全才会在七年多的时间内未向德铃公司主张过任何权益。付之全是因为在2019年年底知悉德铃公司在石庙镇尚有部分债权的情形下又进行起诉，并且不能排除其虚构事实、虚构证明文件的可能。而一审法院未仔细核查付之全证据真实性，所作出的认定与事实不符，存在明显错误。二、一审法院认定“付之全施工完毕后，经由张延权核实工程质量，并经张德胜同意，案外人梁芹芹打印‘石庙镇电子厂’工程量清单”错误。德铃公司及张德胜从未见过付之全提交的《石庙镇电子厂》文件，亦未同意任何人对于上述工程量进行确认，另外梁芹芹在德铃公司建设初期并未入职德铃公司，所以梁芹芹实际对于德铃公司初期建设期间所有的事情压根是不知情的，所以即使付之全所谓的工程量属实那么也不可能由梁芹芹签字，显然付之全所谓的工程量清单并不真实，一审法院以此清单作出的事实认定亦存在错误。三、一审法院对付之全提交证据的认定明显欠妥，一审付之全提交的证明工程量的证据存在众多瑕疵，付之全作为举证责任一方应当承担举证不能的责任。1.《石庙镇电子厂》中并未有德铃公司以及德铃公司关联人的任何签章，仅仅在落款处签有“证明人:梁芹芹、张延权”字样（字体颜色存在明显不一）。且不谈及梁芹芹、张延权签字的真实意图，但看其签字在证明人字样之后，那么就证明人而言梁芹芹、张延权仅仅是证人的地位，法院认定张延权签字属职务行为属于认定错误。另外本案中付之全将张延权列为被告，要求张延权承担责任，张延权是本案的当事人，与本案的判决结果具有直接利害关系，就此亦不应认定其签字的效力;而就梁芹芹签字而言，其一，其对于电子厂建设并不知情，所以其证明付之全工程量纯属天方夜谭。其二，梁芹芹本人亦认可，其只是电子厂的会计，那么作为会计怎么能对工程量进行签字确认，其签字确认的效力，证明力大小应当如何评价？2.付之全提交的《石庙镇电子厂》与《德铃电子欠款统计》明显存在矛盾，《石庙镇电子厂》中证明人为梁芹芹、张延权，而在《德铃电子欠款统计》中，对于付之全欠款统计证明人处却为空白，由此细节亦可说明不排除付之全虚构、伪造证明人的可能。3.案件承办人在本案当事人或者说证人张延权拒不出庭的情况下，在张延权并不知情的情况下进行电话录音，其审判行为明显对于付之全的主张具有补强性，故其行使审判行为不具有公平性;此外，在张延权不愿意出庭、并不知情的情况下，作为审判人员进行电话录音明显侵犯张延权的隐私权，其所取得的证据不具有合法性，不能作为认定案件事实的依据。此外，张延权电话录音的内容，多次强调其只能证明付之全在德铃公司处干过活，但是对于工程量、欠款金额其并不知情，由此细节也可以看出，张延权在《石庙镇电子厂》签字的真实意图和证明目的，也并非证明付之全工程量，所以本案认定欠款金额、工程量存在错误、无依据。4.张延权、梁芹芹在本案中的地位以及在《石庙镇电子厂》的签字，明显可以说明其二人是证人，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条、69条之规定，未出庭的证人证言不得作为认定案件事实的根据，而一审法院在上述两位极其重要的证人未出庭的情况下，仅仅以非法的录音材料以及调查笔录就作出案件事实的认定，此认定明显欠妥。付之全辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。张德胜、张延权未作陈述。付之全向一审法院起诉请求：1.判令德铃公司、张德胜、张延权支付付之全工程款186610元；2.案件诉讼费用由德铃公司、张德胜、张延权承担。一审法院认定事实：2012年5月份左右，付之全承包德铃公司的预制路面及车间平土工程，张延权负责在现场监督施工。付之全施工完毕后，经由张延权核实工程质量，并经张德胜同意，案外人梁芹芹打印“石庙镇电子厂”工程量清单，工程款合计253610元，并由梁芹芹、张延权作为证明人在工程量清单上签字确认。后德铃公司支付付之全工程款67000元，截止庭审结束前，德铃公司尚欠付之全工程款合计186610元。另查明，德铃公司于2012年10月10日登记设立，公司类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人张延祥，于2018年6月26日被吊销营业执照，但至今未办理注销登记。张德胜系德铃公司的实际经营人及控制人，张延权系德铃公司的工作人员。一审法院认为，付之全与德铃公司之间虽未签订书面合同，但根据付之全提供证据及双方当事人当庭陈述，可以证明施工事实的存在，故付之全与德铃公司之间构成建设工程施工合同法律关系。德铃公司虽已被市场监管部门吊销营业执照，但至今未办理注销登记手续，其企业法人资格依然存续，可以其名义进行诉讼活动，系适格法律主体。为此，根据合同相对性原则，德铃公司应当支付付之全工程款186610元。张延权作为德铃公司的工作人员，其核实工程量并在工程量清单上签字确认的行为系职务行为，故在本案中不应承担支付义务。张德胜虽系德铃公司的实际控制人、经营人，但并未有证据证实其存在滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人的债权人利益的行为，故本案中亦不应承担支付义务。德铃公司给付之全出具的结算清单中未载明工程款支付期限，付之全有权随时要求被告履行给付义务，故对张德胜关于诉讼时效的答辩意见不予支持。德铃公司、张延权经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其质证权和答辩权的放弃，不影响本案判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第二百一十七条、《中华人民共和国民法总则》第八十三、第八十四条、第一百七十条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、山东惠民德铃电子有限公司于本判决生效之日起十日内支付付之全工程款186610元；二、驳回付之全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3628元，保全费1307元，共计4935元，由山东惠民德铃电子有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：付之全施工工程量及造价如何确定。德铃公司认可付之全承包其预制路面及车间平土工程。一审时付之全提交证据《石庙镇电子厂》中梁芹芹、张延权作为证明人签字，梁芹芹到庭接受调查，因张延权在外地不能到庭，一审承办人采用公务外呼方式向张延权进行询问，并将相应记录组织质证，程序合法。梁芹芹、张延权作为德铃公司工作人员，其陈述具有客观性。且付之全提交的《德铃电子欠款统计》中涉及他人欠款亦存在由梁芹芹、张延权作为证明人的情形。而德铃公司主张涉案工程存在质量问题、工程款已结清，未提交相应证据证实，付之全亦不认可。故综合本案证据，一审法院对付之全工程欠款数额进行确认，并无不当。德铃公司一审时未对梁芹芹、张延权签字形成时间申请鉴定，其在二审中申请，本院不予准许。综上所述，德铃公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4032元，由上诉人山东惠民德铃电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  王正真审判员  张 珊二〇二一年七月十二日书记员  战亚玲