山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁05民终818号 上诉人（原审原告）：肖斌。 委托诉讼代理人：程子立，东营市东营清源法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：李厚福。 上诉人肖斌因与被上诉人李厚福民间借贷纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初3875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖斌上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.二审诉讼费由李厚福承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。本案肖斌虽未提交书面借款合同、借据或收据等债权凭证，但其提交的银行转账记录足以证明双方存在民间借贷关系。李厚福一审认可收到涉案25万元，其否认系借款，主张是投资款、赔偿款，李厚福应对其主张提供证据加以证明。一审法院在李厚福未能证明涉案借款系偿还其他债务的情况下，仅凭李厚福的单方陈述认定双方不存在民间借贷关系，与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定相悖，适用法律错误，李厚福应当承担举证不能的法律后果。二、一审判决认定事实错误。1、本案借款发生前后，双方没有任何经济往来，更未达成所谓投资意向或签订任何合伙协议，李厚福主张涉案款项系投资款与事实不符。2、李厚福一审先是主张涉案款项系肖斌赔偿其的损失，后又主张是双方开超市的投资款，最后又主张超市开业后肖斌的投资款迟迟没有到账。李厚福的主张相互矛盾，说明涉案款项并非投资款或赔偿款。3、一审法院仅凭李厚福自述徐雪静系双方指定的公司出纳，而非其指定的关系人，认定双方之间不存在民间借贷的合意错误。徐雪静是李厚福指定的借款代收人，对其是什么身份，二人之间是什么关系，肖斌无从知晓，李厚福已实际收到涉案借款。 李厚福辩称，肖斌所述事实与理由完全是强词夺理，不尊重法律，不以事实说话。本案是民间借贷纠纷，借贷要有法律规定的要件，一审判决合法合理。肖斌歪曲事实，李厚福有相关证据证实肖斌给其造成的损失。投资超市的事情，其也有徐雪静的证言，能证实肖斌占29%的股份。 肖斌向一审法院起诉请求：1.判令李厚福立即偿还其借款本金25万元，并支付自起诉之日起至全部清偿完毕时止的利息，（以本金25万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费等全部费用由李厚福承担。 一审法院认定事实：肖斌提交的中国工商银行股份有限公司借记卡账户历史明细清单载明，2019年9月11日，由肖斌卡号为62×××46的账户向徐＊静账号为16×××92账户转账5万元。肖斌提交的中国建设银行个人活期账户交易明细载明，2019年9月24日，由肖斌卡号为62×××83的账户向徐雪静账号为62×××70账户转账20万元。李厚福认可徐雪静系其与肖斌共同指定的公司出纳。 一审法院认为，本案中肖斌以民间借贷纠纷起诉，民间借贷纠纷的借款合同，自贷款人提供借款时生效，出借人向借款人主张归还款项时，应当举证证明双方就借贷法律关系达成合意，且出借人实际向借款人交付了出借款项。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提交借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”本案中肖斌未提交李厚福出具的借据、收据、欠条等能够证明借贷法律关系存在的证据，肖斌提交的证据为由肖斌银行账户向案外人徐雪静账户转账25万元的银行流水记录，李厚福不认可该款项系其向肖斌的借款，案外人徐雪静的身份李厚福仅认可系双方共同指定的公司出纳，而非其指定的关系人，故上述证据不能证明双方之间存在民间借贷的合意，也不能证明肖斌实际向李厚福交付了出借款项。且在肖斌提交的双方微信聊天记录中，出现“这是咱的临时公户，在公司公户办理前”、“不要觉得有什么不好意思的，哥。你如果有，咱们就先大规模展开干着，等我的钱来了直接把你投的退给你，保留股份；如果没有，咱就等着我这里钱来了再大规模展开。别着急，慢慢来就行，毕竟咱们是把这个事当事业来干的”等字样，进一步印证涉案款项并非系双方之间借贷关系。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中现有证据不能证明李厚福与肖斌之间存在借贷的合意，亦不能证实涉案款项由肖斌实际支付给李厚福，故肖斌要求李厚福立即偿还借款及利息的诉讼请求，证据不足，理由不充分，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回肖斌的诉讼请求。案件受理费5050元，减半收取计2525元，由肖斌负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了庭审质证。肖斌提交如下证据： 证据一、东营鲁超超市有限公司（以下简称鲁超超市）章程、股东会决议、法定代表人信息表、股东信息表、高管信息表、企业变更情况表各一份，证明：1、鲁超超市成立于2019年6月27日，法定代表人李小振，股东李小振持股99%，股东李厚福持股1%，徐雪静担任公司监事。2、李厚福一审陈述涉案款项系双方投资超市，肖斌占29%，李厚福占31%，其他股份由公司员工共同占有，但其并未提供证据证实，其陈述系虚假陈述。 证据二、徐雪静书面证言及身份证复印件各一份，证明：徐雪静系李厚福成立的鲁超超市财务经理，涉案两笔款项共计25万元均是李厚福让其代收的，借款用于鲁超超市经营及处理李厚福个人诉讼。 李厚福质证称，对证据一的真实性无异议，对证明目的不予认可，该超市由其和肖斌实际共同经营。对证据二证言内容的真实性不予认可，涉案25万元并非全部用于公司经营，其中有3万元肖斌以现金形式拿走；徐雪静给肖斌女朋友转了2万元；18万元是肖斌向其支付的田庄田园综合体项目桩基础的赔偿款；2万元是肖斌对超市的前期投资款。 李厚福提交如下证据： 证据一、马心军、李华峰书面证言两份，证明：其田庄工程的图纸是肖斌设计的，肖斌给其田庄工地造成损失。 证据二、徐雪静书面证言一份，证明：肖斌实际占有超市29%的股份。 肖斌质证称，对证据一的真实性、合法性及证明目的均不予认可，其未给李厚福设计过图纸，双方没有工程设计上的纠纷。对证据二的真实性、合法性、证明目的不予认可。徐雪静系李厚福公司职工，其对李厚福有利的证言，不应被采信，双方没有签订过相关合伙协议，不能证明其证明目的。 本院认为，李厚福对肖斌所提交证据一的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。肖斌主张鲁超超市系李厚福的公司，其庭审也曾陈述李厚福要求职工集资占股，而该组证据显示李厚福仅占1%的股份，说明该证据所反映的股东及股份情况与实际情况并不一致，本院对肖斌所主张证明目的不予确认。肖斌所提交证据二及李厚福所提交证据一、二均属证人证言范畴，因证人未出庭接受质询，本院均不予采信。 二审查明的案件事实与一审查明事实一致。 二审争议焦点问题为：肖斌与李厚福之间是否存在涉案25万元的民间借贷法律关系。 本院认为，民间借贷案件中，原告作为借贷关系的提出方，应当对借贷合意成立和款项交付事实承担举证责任。本案中，肖斌主张与李厚福存在涉案民间借贷关系，肖斌虽举证证明其向李厚福所提供账户转账了25万元，但对于双方之间是否存在借贷合意举证不足。其一，肖斌二审本人出庭陈述，其与李厚福一块喝酒时，李厚福提出经营鲁超超市铺货资金困难，其主动提出有钱可以给李厚福用。从肖斌上述陈述看，李厚福并未主动提出借款的意思表示。而肖斌在起诉状中称李厚福因投资项目缺少资金提出向其借款25万元，明显与其二审陈述相互矛盾。其二，涉案徐雪静的银行账户虽由李厚福提供给肖斌，但李厚福于2019年9月10日在向肖斌发送了徐雪静银行卡照片后，随后向肖斌发送了“这是咱的临时公户，在公司公户办理前”的微信内容，肖斌次日向徐雪静账户转款5万元。李厚福于2019年9月21日向肖斌发送“不要觉得有什么不好意思的，哥。你如果有，咱们就先大规模展开干着，等我的钱来了直接把你投的退给您，保留股份；如果没有，咱就等着我这里钱来了再规模展开”的微信内容，肖斌于2019年9月24日向徐雪静账户转款20万元。从上述转账过程及双方微信聊天所提及“公户、投钱、保留股份”等内容看，并不能体现肖斌系基于与李厚福的借贷合意向徐雪静账户转款。且本案如系李厚福向肖斌借款，李厚福却还向肖斌发送“不要觉得有什么不好意思”的微信内容，明显与日常生活经验不符。其三，李厚福主张其与肖斌合伙经营鲁超超市，肖斌安排其女朋友迟爱娜在超市工作并进行监督，肖斌虽不认可双方合伙经营，但认可其女朋友迟爱娜在鲁超超市工作的事实，并称迟爱娜告诉其李厚福要求每个职工集资占股，迟爱娜没有参与集资，其出钱给超市经营用。本院责令肖斌提交了其与李厚福的全部微信聊天记录，肖斌在双方微信聊天中从未提及过任何借贷的内容，却向李厚福发送“我投的钱怎么花都是你做主，跟我说过吗？消费者还有知情权”“你说得公司发展，简直是荒唐”等内容。其四，李厚福虽曾向肖斌发送“等我的钱来了直接把你投的退给您，保留股份”的微信内容，但从文义上看，李厚福上述承诺系基于投资作出，且其承诺退还投资的条件是否成就肖斌也并未提供证据证明。肖斌本案所举证据不足以证明其与李厚福存在借贷合意，其举证未达到民事诉讼证据所要求的高度可能性证明标准，一审判决对其主张的借贷事实未予确认并无不当。 综上所述，肖斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由肖斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  翟玉芬 审判员  王 芳 审判员  李 静 二〇二一年七月六日 书记员  岳秀娟