江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏02民终3178号上诉人（原审被告）：无锡吉飞文化传播有限公司，住所地无锡市梁溪区学前东路299号（星海大楼）10楼1018室。法定代表人：王晓丹，该公司经理。委托诉讼代理人：吴志浩，该公司会计。委托诉讼代理人：肖锋，江苏诚卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏斯瑾，女，1982年9月15日生，汉族，住无锡市梁溪区。被上诉人（原审原告）：张建操，男，1976年1月7日生，汉族，住无锡市梁溪区。原审被告：唐剑锋，男，1972年11月2日生，汉族，住无锡市梁溪区。上诉人无锡吉飞文化传播有限公司（以下简称吉飞公司）因与被上诉人夏斯瑾、张建操、原审被告唐剑锋合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2020）苏0282民初7865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。吉飞公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人对其的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、吉飞公司、唐剑锋与夏斯瑾、张建操是合伙关系，不是借贷关系，按借贷性质处理本案是错误的。双方《合作协议》形成的初意是共同经营酒吧，只是后来酒吧生意因疫情而不好，夏斯瑾、张建操生出借款主意，以挽回损失。合伙性质就应共同承担经营风险，不能如借贷一般要求退回投资款并外加索要利息。把合伙经营说成是借款是不诚信的行为，见有利益就以合伙来分红，见亏损就说是借款的做法，是不道德的。二、依据兜底条款判决吉飞公司归还夏斯瑾、张建操投资款是错误的。兜底条款(又称保底条款)是不公平条款，既损害了其他合伙人的利益，也不利于市场规范运行。我国有多项法律明文禁止兜底条款。三、判决吉飞公司一方归还夏斯瑾、张建操的全部投资款是错误的。一审法院已查明：吉飞公司是与唐剑锋共同作为“甲方”与作为“乙方”的夏斯瑾、张建操合伙经营酒吧。如果应该退还夏斯瑾、张建操的投资款，退还的责任依法当由吉飞公司和唐剑锋共同承担。一审时，夏斯瑾、张建操依据当事人主义放弃对唐剑锋的退还诉求，这本无可厚非，但一审法院却据此判决吉飞公司单方承担夏斯瑾、张建操全部投资款的退还责任。这是极其荒谬的。因夏斯瑾、张建操权利的放弃，吉飞公司的责任反而加重。夏斯瑾、张建操放弃对负有共同退还责任的唐剑锋的索求，就是放弃全部退还款中属于唐剑锋的那部分的索求，在判决上就应对共同负担的责任作相应的核减。虽然法律规定债权人可以向负有连带责任中的任何一方债务人追索全部债权，但连带责任成立的前提是各债务人共同负有偿债责任。如其中一人被免除了偿债责任，则断不能又将该人的偿债责任转加到其他债务人身上。综上所述，上诉人认为原审法院事实认定、法律适用均错误。请上诉法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉请。被上诉人夏斯瑾、张建操辩称：请求依法驳回上诉人的上诉请求维持原判。2019年12月30日双方签订了合作协议一份，约定合作经营宜兴维也纳酒吧，上诉人拥有该酒吧2020年2月至2021年1月期间的经营权，并对收益分配进行了约定，协议中双方约定酒吧经营权归上诉人，其不得干涉。如酒吧未盈利，则合同目的没有达到，上诉人应当退还全部投资款。不论在任何情形时的经营状态下，上诉人应当在三个月内无条件归还其本金，并约定了逾期归还的违约金计算方法。协议签订后其向上诉人支付了15万元，后该酒吧因疫情原因仅开业一天就停业，至2020年4月14日起又开了一个月。因经营惨淡，自5月15日起未再营业。2020年7月至12月期间，夏斯瑾通过微信的方式多次向上诉人法定代表人王晓丹催讨15万元，王晓丹多次承诺归还，对是否应当归还无任何异议，只是认为吉飞公司只负有11万元的还款义务，另外4万元应由唐剑锋归还。基于上诉事实，不论双方是借贷关系，还是合作关系，双方的合作事实上已经无法继续。从双方的约定和上诉人法定代表人王晓丹的多次承诺来看，上诉人理应归还15万元。其仅与上诉人建立了合作关系，上诉人与唐剑锋之间的合作关系与其无关。其款项是全部支付给上诉人法定代表人王晓丹的，如上诉人与唐剑锋之间对于合作经营另有约定，应当由他们内部自行解决，与其无关。其仅认可与上诉人法定代表人王晓丹之间发生合作关系，所以15万元款项理应由上诉人归还。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告唐剑锋陈述：王晓丹为什么会无缘无故给我40000元钱，肯定是有原因的。而且在后面的经营当中，我断断续续转了很多钱给她，有得很多的记录，我都已经消除掉了。夏斯瑾起诉王晓丹和我，跟王晓丹和我之间钱的关系是两码事情。这笔40000元钱的事情应该是王晓丹单独来跟我打官司。夏斯瑾、张建操向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方于2019年12月30日签订的合作协议；2.判令吉飞公司立即归还其投资款15万元；3.吉飞公司给付其逾期还款违约金(以15万元为基数，自2020年4月1日起至实际还款之日止，按每日千分之三计算)；4.本案诉讼费由吉飞公司承担。诉讼中，夏斯瑾、张建操变更诉讼请求为：1.要求吉飞公司返还借款15万元及逾期还款违约金(以15万元为基数，自2020年4月1日起至实际还款之日止，按每日千分之三计算)；2.本案诉讼费由吉飞公司承担。事实与理由：2019年12月30日，其与吉飞公司签订合作协议，约定双方按2：8的比例合作经营宜兴维也纳酒店；不管在任何形式的经营状态下，吉飞公司必须在签约日起3个月内无条件一次性或分期归还其本金（如未按约履行合同，其有权追偿本金及违约金，违约金为每天3‰）。其于当日给付吉飞公司10万元，次日给付5万元。但到期后经其多次催讨，吉飞公司无诚意给付，为此诉至法院。诉讼中，夏斯瑾、张建操变更诉请事实与理由为：双方虽然签订了合作协议，但协议中含有保底条款，且约定其不得参与经营管理，故双方的协议是名为合作实为借贷关系。其在出借款项时明确是借给吉飞公司的，款项也是支付到吉飞公司及其法定代表人王晓丹账上，故其不需要唐剑锋向其承担责任。吉飞公司一审辩称：双方签订的合作协议体现的是一种合作的精神内容，双方之间是合作关系，并非借贷关系。夏斯瑾、张建操在第一次庭审中也明确是投资合伙经营。至于兜底条款是不公平的条款，应属无效。合同签订后因为疫情经营没有盈利，夏斯瑾、张建操也无法按照合同规定获取利益，在此情况下，夏斯瑾、张建操向其追回投资款，完全是因为经营上不能获利的取巧。唐剑锋是案涉合作项目甲方的合作人，应当与其共同承担本案的法律风险。请求驳回夏斯瑾、张建操的诉讼请求。唐剑锋一审辩称：经其牵线撮合，夏斯瑾答应15万元是作为借款来投资。当时是王晓丹求其要求夏斯瑾一起开酒吧的，同时说所有开酒吧的费用都由他承担，案涉15万元和盈利3个月内还给夏斯瑾后，夏斯瑾仍持有酒吧20%的股份。故其不需要承担责任。一审法院认定事实：2019年12月30日，吉飞公司（乙方）与宜兴市尚尚酒吧（甲方）签订承包协议一份，约定由甲方提供尚尚酒吧（维也纳酒吧）经营场所，乙方出资承包酒吧的全面筹备及经营工作，承包期限共3年，乙方向甲方交纳保证金20万元等内容。同日，吉飞公司作为甲方与夏斯瑾、张建操作为乙方签订合作协议一份，约定双方合作项目名称为宜兴维也纳酒吧，甲方合法拥有该项目的经营权，经营权期限为2020年2月1日至2021年1月30日。待甲方实际取得经营权后，乙方投入资金元加入合作项目中作为投资，乙方所持有的投资份额为20%。收益分配，前3个月当天或者隔天结账，第4个月开始甲方承诺每月1号、11号、21号将前10天营业额乙方应获得部分如实分至乙方。若某个收益分配周期内收益为负，则累计入下一周期内计算。亏损状况甲方汇报乙方，不再分配收益，双方按投资份额比例承担亏损。但如超过个月未盈利，则系本合同根本目的未达成，为减少扩大损失，乙方有权终止/解除合同，甲方退还乙方全部投资款项。甲方在合作中享有对该项目的经营管理权，该权利乙方应予尊重，不得干预，由甲方自主进行。乙方的权利，乙方依约获得合作项目20%的利润。不管在任何形式的经营状态下，甲方必须在签约日起3个月内无条件一次性或分期归还乙方本金（如未按约履行合同，乙方有权追偿本金及违约金，违约金为3‰每天）等内容。唐剑锋作为甲方经营合伙人在该合作协议上签字。同日，夏斯瑾、张建操向吉飞公司支付15万元，吉飞公司、唐剑锋共同向夏斯瑾、张建操出具收条一份，载明收到张建操、夏斯瑾投资款共计15万元，投资吉飞经营之中宜兴维也纳酒吧。次日，王晓丹向唐剑锋转账47000元。上述协议签订后，宜兴维也纳酒吧于2020年1月23日开业1天，后因新冠疫情关门未营业。2020年4月14日起又开业1个月，因经营惨淡于同年5月15日起至今关门未再营业。2020年7月12日至同年12月11日，夏斯瑾通过微信多次向吉飞公司法定代表人王晓丹催要15万元款项。王晓丹表示：他只给11万，其余4万由唐剑锋给，唐剑锋有签字的；王晓丹没有借夏斯瑾的钱，故不是还款，是退款，并多次承诺予以退款等内容。一审诉讼中，唐剑锋称，其与吉飞公司口头约定其是甲方的经营合伙人，但王晓丹向其承诺所有支出费用和案涉款项都与其无关，都由他承担。合作协议上其是作为牵线人签字，因为当时是其牵线的，如果单纯让他们双方达成协议，这个事情就做不成了。上述事实，有夏斯瑾、张建操提供的合作协议、收条、微信聊天记录，有吉飞公司提供的承包协议、转账凭证及法院庭审记录等证据在卷佐证。一审法院认为：夏斯瑾、张建操与吉飞公司、唐剑锋签订的合作协议系双方当事人真实意思的表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应按约履行各自的义务。夏斯瑾、张建操按约向吉飞公司支付投资款15万元后，吉飞公司未按协议约定向夏斯瑾、张建操归还15万元款项，已构成违约。夏斯瑾、张建操诉请要求吉飞公司返还15万元款项并承担逾期付款违约金的主张，法院予以支持。但双方合同约定的按每日3‰计算违约金过高，本案以实际损失为基础，兼顾履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，将违约金调整为按全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率的四倍，从违约之日起计算。吉飞公司认为协议约定的兜底条款无效的抗辩主张，法院不予采纳。唐剑锋是吉飞公司案涉合作项目的经营合伙人，应对合伙债务承担连带责任。本案中，夏斯瑾、张建操仅要求吉飞公司承担返还款项责任，系夏斯瑾、张建操处分自己民事权利的行为，法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决:一、吉飞公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还夏斯瑾、张建操投资款15万元并承担逾期付款违约金（以15万元为基数，自2020年4月1日起至实际返还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率的四倍计算）。二、驳回夏斯瑾、张建操的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元、财产保全费1520元，合计4820元，由吉飞公司负担。二审查明事实与一审已查明事实一致。本院认为：综合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：吉飞公司是否应返还夏斯瑾、张建操投资款15万元。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，夏斯瑾、张建操与吉飞公司签订的《合作协议》系双方当事人真实意思的表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应按约履行各自的义务。按《合作协议》的约定，吉飞公司必须在签约日起3个月内无条件一次性或分期归还夏斯瑾、张建操本金（如未按约履行合同，夏斯瑾、张建操有权追偿本金及违约金，违约金为3‰每天）。张建操、夏斯瑾按约向吉飞公司支付投资款共计15万元，吉飞公司也应按约定在2020年4月1日之前归还夏斯瑾、张建操投资款15万元。吉飞公司未按约向夏斯瑾、张建操归还15万元款项，构成违约，应承担违约责任。因此，吉飞公司应返还夏斯瑾、张建操投资款15万元。至于吉飞公司与夏斯瑾、张建操合作经营宜兴维也纳酒吧的盈亏事宜，双方可依据《合作协议》另行协商。关于上诉人吉飞公司上诉称兜底条款是不公平条款问题，本院认为，法律并未禁止个人以零出资的方式进行合伙。吉飞公司与夏斯瑾、张建操约定归还投资款，并享有20%份额，就是吉飞公司认可夏斯瑾、张建操以零出资的方式进行合伙，故不存在对吉飞公司不公平的情形。关于吉飞公司与唐剑锋共同作为“甲方”与“乙方”夏斯瑾、张建操合伙经营宜兴维也纳酒吧，对于夏斯瑾、张建操主张返来责任是否为吉飞公司与唐剑锋共同承担问题，本院认为，法律规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或全部连带责任人承担责任。即使唐剑锋应承担连带责任，夏斯瑾、张建操也有权仅要求吉飞公司承担全部的责任。因此，上诉人吉飞公司的该项上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，吉飞公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由吉飞公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 伟审判员 潘晓峰审判员 仓 勇二〇二一年七月九日书记员 徐冬晖