文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11532、11533号上诉人[原审（2020）粤0115民初8625号案原告、（2020）粤0115民初8825号案被告]：朱某霞，女，汉族，住广州市南沙区。委托诉讼代理人：冯靖灵，广东港宏律师事务所律师。上诉人[原审（2020）粤0115民初8625号案被告、原审（2020）粤0115民初8825号案原告]：广州玉德堂陵园有限公司，住所地广州市南沙区深湾水库北侧。法定代表人：周时同。委托诉讼代理人：吕雪龙，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王顺义，男，该公司员工。上诉人朱某霞与上诉人广州玉德堂陵园有限公司（以下简称玉德堂公司）因劳动合同纠纷两案，均不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初8625、8825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月30日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员何润楹独任审理。上诉人朱某霞委托诉讼代理人冯靖灵、上诉人玉德堂公司委托诉讼代理人吕雪龙、王顺义到庭参加诉讼。两案现已审理终结。朱某霞上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项；2.改判玉德堂公司向朱某霞支付2019年10月8日至2020年4月3日产假工资差额116618.58元（23713.65元/月÷30天×178天-15238.02元-8844.39元）；3.改判玉德堂公司向朱某霞支付违法解除劳动关系的赔偿金308277.45元（23713.65元/月×6.5×2）；4.改判玉德堂公司向朱某霞支付2019年1月1日至2020年5月22日期间未休带薪年休假工资32708.48元（23713.65元÷21.75天×10天×3）；5.一审、二审诉讼费由玉德堂公司承担。上诉的主要事实和理由：一、玉德堂公司系违法解除与朱某霞的劳动合同。（一）朱某霞没有私自带客户上山祭扫的行为。玉德堂公司称朱某霞有私自带客户上山祭扫不属实。朱某霞当时只是带客户看、买墓位。根据政府文件规定，虽然暂停现场祭扫活动，但是安放、看位等业务是可以正常办理的。客户来墓园要经过几道检查，若客户是来拜祭，工作人员也会阻止。从玉德堂公司提交的《广州玉德堂陵园有限公司来访登记表》显示，保安已经对来访的车辆进行检查登记。再次，5月1日客户很多，在此情况下朱某霞不会带客户祭拜，而且祭拜不会只有几个人。朱某霞带客户上山祭拜没有任何好处。玉德堂公司所称朱某霞私自带客上山祭拜不符合常理。从事件发生到玉德堂公司作出解除的过程来看，玉德堂公司没有向朱某霞调查情况，也没有给朱某霞陈述的机会，而是直接作出最为严重的处罚。从举证责任来看，玉德堂公司主张朱某霞有带客户上山祭拜的行为，应负举证责任。玉德堂公司提供的证据无法证明客户有带香烛等祭拜品到墓园内祭拜的行为，故玉德堂公司属于违法解除劳动关系。（二）玉德堂公司称朱某霞刻意回避正常进入墓区的道路，该主张无依据。民政局对墓园是否在违规祭拜行为负有监管责任。事发当天刚好有民政局的工作人员在场，也对玉德堂公司进行了调查。朱某霞也向民政局了解调查情况。民政局的工作人员回复称，朱某霞在涉案事件中不存在祭拜行为。可见，朱某霞没有带客户上山祭拜的行为。（三）从法律适用来看，玉德堂公司依据劳动合同法第39条第2款即根据规章制度作出解除决定没有法律依据。玉德堂公司的规章制度并没有规定禁止现场祭扫。祭扫作为玉德堂公司墓园经营的服务内容之一，规章制度也不可能有这样的内容，故玉德堂公司的解除也是不合法的。玉德堂公司的解除属于违法，应当承担违法解除的法律责任。二、一审判决计算产假工资差额的标准有误，应当以朱某霞提交的《工资银行流水》作为计算依据。玉德堂公司在通过银行转账的方式支付工资时，也有备注工资构成。一审认定2019年2月1日发放的营业厅奖金29000元为2018年度年终奖金没有任何依据。根据一审判决对该款项的表述来看，一审也是认为该29000元为营业厅奖金，故应认定营业厅奖金是朱某霞月工资的一部分，而非整年的年终奖金。即使认定为年终奖金，在计算朱某霞平均工资时也应当根据对应月份折算。况且，若认定该金额为2018年的年终奖金，那2019年也应当有年终奖金。因此，一审对该金额的认定是不合理的。三、一审判决认定未休年假工资有误。对于年假的工资计算标准，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，2019年年假工资应当以2019年月平均工资计算。鉴于朱某霞于2019年10月8日起开始休产假，故应以2018年10月至2019年9月期间的工资作为计算依据，而一审以2020年的工资作为部分依据，是无依据的。综上，请求二审法院支持朱某霞的上诉请求。针对朱某霞的上诉，玉德堂公司二审答辩称：朱某霞在明知政府的疫情通告后仍刻意隐瞒公司，带客户祭拜，属于顶风作案。玉德堂公司依据相关规定解除与朱某霞的劳动合同属于合法解除。玉德堂公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.改判玉德堂公司向朱某霞支付2019年10月8日至2020年4月3日产假的工资差额12179.55元；3.改判玉德堂公司向朱某霞支付应休未休带薪年休假工资2808.86元；4.本案一、二审的受理费由朱某霞承担。上诉的主要事实和理由：一、朱某霞与玉德堂公司签订的《劳动合同》中约定的工作岗位是接待员。该合同中没有负责推销公司产品的条款。一审法院已经认定朱某霞是接待员，又认定推销产品为其本职工作，该认定前后矛盾，违背客观事实。二、朱某霞在玉德堂公司工作期间，主动要求兼职销售业务是其在自愿原则下所作出的决定，并非《劳动合同》中规定的工作任务。由于玉德堂公司经营的特殊性，玉德堂公司采取的是专人销售产品，并制定目标管理考核，责任到人的方法。公司其他员工在不影响正常工作的情况下可以兼做销售工作，但实行的是不鼓励、不反对、不考核指标的三不原则。在8小时以外兼做销售工作，公司按照一定比例提取奖金，但不列入本职岗位收入。一审庭审中，玉德堂公司提交的证据《兼职销售奖金明细》可以反映朱某霞兼职销售的情况，并且其已签名确认。从该明细中亦可反映玉德堂公司对兼职销售人员并没有进行指标考核。三、一审法院将朱某霞兼职销售的收入纳入其工资组成部分没有法律依据。根据《工资支付暂行规定》第11条以及《工资支付暂行规定有关问题补充的规定》第1条的规定，不应将超出劳动合同约定的岗位标准工资外的兼职销售收入纳入朱某霞本人工资内，是有法可依的。一审法院将朱某霞兼职的销售收入强行并入其工资总额计算，违反法律规定。朱某霞产假前12个月的月平均工资为6114.55元，玉德堂公司还应向其支付产假工资差额12197.55元（6114.55元÷30天×178天-15238.02元-8844.39元）。根据《劳动部贯彻执行劳动法若干问题的意见》第53条的规定，发放工资是以货币形式发放给劳动者的报酬，不包括已扣除的社会保险费、公积金及个税。四、一审法院对玉德堂公司支付给朱某霞2020年4月4日至5月22日的7974元的组成定性错误。一审时，玉德堂公司提交的证据《结算协议》表明上述7974元的组成：①5月17天工资1353.75元；②4月漏发全勤奖100元；③4月漏发大厅奖1200元；④5月带位奖296元；⑤5月超基准奖1536元；⑥将2014年3月至2017年5月住房公积金公司部分直接折现3488.25元。朱某霞在双方的微信聊天中对玉德堂公司的结算协议金额及构成并没有提出异议。一审不采纳玉德堂公司的主张违背事实。一审计算朱某霞的未休年休假工资标准有误。玉德堂公司应支付朱某霞2019年、2020年年度应休未休年休假工资差额2808.86元。综上，请求二审法院支持玉德堂公司的上诉请求。针对玉德堂公司的上诉，朱某霞二审答辩称：不同意玉德堂公司的上诉请求。一、根据《劳动合同》第2条约定，工资由基本工资+奖金组成。结合朱某霞提交的银行流水，可以证明朱玉霞生育前一年的平均应发工资为23713.75元，不少于23713.65元。根据《职工生育保险待遇规定》等规定，玉德堂公司应按照上述平均应发工资向朱某霞支付产假工资差额。二、朱某霞不存在兼职情况。三、玉德堂公司的经营业务主要是出售墓地，客户不可能在下班后看墓地。玉德堂公司陈述朱某霞的奖金为8小时以外的收入不符合常理。四、坚持未休年休假工资的上诉意见。朱某霞向一审法院起诉请求：1.判令玉德堂公司向朱某霞支付2020年4月4日至2020年5月22日期间的工资7974元；2.判令玉德堂公司向朱某霞支付2019年10月8日至2020年4月3日产假工资差额116618.58元（23713.65元/月/30天×178天-15238.02元-8844.39元）；3.判令玉德堂公司向朱某霞支付违法解除劳动关系的赔偿金308277.45元（23713.65元/月×6.5×2）；4.判令玉德堂公司向朱某霞支付2019年1月1日至2020年5月22日期间的未休带薪年休假工资32708.48元（23713.65/月×10天×3）；5.本案的诉讼费用由玉德堂公司承担。玉德堂公司向一审法院起诉请求：1.判决玉德堂公司只支付给朱某霞2019年10月8日至2020年4月3日的工资差额12179.55元；2.判决玉德堂公司只支付给朱某霞2019年应休未休带薪年休假工资5天2519.81元；3.本案的诉讼费用由朱某霞承担。一审法院认定事实：朱某霞于2014年2月12日入职玉德堂公司工作，担任接待员一职。双方有签订劳动合同，其最后一份劳动合同约定：“期限从2018年6月1日至2021年5月31日止；每月基本工资为2100元/月；工作时间为每天8小时……”。该合同甲方签字栏盖有“广州玉德堂陵园有限公司”印章，乙方签字栏有“朱某霞”签名字样，合同落款日期为2018年6月1日。2019年10月8日至2020年4月3日期间，朱某霞休产假，合计178天，玉德堂公司向其支付8844.39元，社保基金支付的生育保险待遇为15238.02元。2020年3月18日，广州市新型冠状病毒肺炎疫情防控指挥部发布通告，内容为：“全市殡仪馆、公墓、各类骨灰存放设施等殡葬服务机构从即日起暂停现场祭扫活动，暂停举办集体公祭、骨灰撒海等群体性活动”。2020年5月1日9时36分至43分，朱某霞开电瓶车分两次共载5人进入玉德堂公司的园区，第一批进入的2人手捧鲜花并手提几袋物品，搭乘朱某霞的电瓶车进入，后朱某霞再出来接剩下的3人。11时许，朱某霞驾驶电瓶车搭载返程访客于玉德堂出口与两位民政局工作人员相遇，双方交流片刻后随即离开。一审庭审中，朱某霞主张是带客看墓位挑选墓位，朱某霞辩称民政局工作人员已回复其5月1日当天朱某霞没有带客户上山祭拜行为，但从其提交的录音文字材料中可知，民政局工作人员也明确回复具体有无祭拜是朱某霞和群众才知道，民政局并不知道。2020年5月17日，玉德堂公司向广州玉德堂陵园有限公司工会委员会发出《对朱某霞除名处理的通知函》；2020年5月20日，广州玉德堂陵园有限公司工会委员会复函称：现经工会讨论后，认为公司的决定没有违反《劳动合同法》的相关规定，对公司的决定没有异议。2020年5月22日，玉德堂公司向朱某霞出具《除名通知书》，载明由于朱某霞违反《广州市新型冠状病毒肺炎疫情防控指挥部关于疫情期间暂停清明祭扫活动的通告》（第5号）、公司禁止客户现场祭扫的规定，私自带客上山祭扫。该行为属于严重违反公司规定，经公司研究决定现将朱某霞除名。其后，朱某霞向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、裁决玉德堂公司向朱某霞支付2020年4月4日至2020年5月22日期间的工资7974元；二、裁决玉德堂公司向朱某霞支付2019年10月8日至2020年4月3日产假工资差额116618.58元；三、裁决玉德堂公司向朱某霞支付违法解除劳动关系的赔偿金308277.45元；四、裁决玉德堂公司向朱某霞支付2019年1月1日至2020年5月22日期间的未休带薪年休假工资32708.48元。广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会立案受理后，于2020年8月28日作出穗南劳人仲案﹝2020﹞956号仲裁裁决书，裁决：一、玉德堂公司在裁决生效之日起五日内向朱某霞一次性支付2020年4月4日至5月22日工资共7974元；二、玉德堂公司在裁决生效之日起五日内向朱某霞一次性支付2019年10月8日至2020年4月3日产假工资差额116618.58元；三、玉德堂公司在裁决生效之日起五日内向朱某霞一次性支付2019年度、2020年度应休未休带薪年休假工资共7814.26元；四、驳回朱某霞本案的其他仲裁请求。之后，朱某霞和玉德堂公司均不服该仲裁裁决，遂于法定的起诉期限内向一审法院提起诉讼。2020年9月30日，一审法院根据朱某霞的申请，作出（2020）粤0115民初8625号民事裁定书，裁定对玉德堂公司名下价值132406.84元的财产采取保全措施，并予以实施。一审法院认为，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。关于本案的焦点，一审法院归纳如下：1.关于玉德堂公司是否违法解除劳动合同的问题。朱某霞分两批次，共带5人进入玉德堂公司处的园区，朱某霞主张是带客看墓位挑选墓位，而进入园区的5位客户，其中2人进入园区时手捧鲜花并手提几袋物品，基于常理，上述人员的行为更符合大众去祭扫时的行为特征。故一审法院对朱某霞只是带客户看墓位挑选墓位的主张不予采信。新型冠状病毒肺炎是全球性的公共卫生事件，广州市新型冠状病毒肺炎疫情防控指挥部已明文规定暂停现场祭扫活动。朱某霞在此特殊时期，罔顾有关规定，仍然私自带客户祭扫，玉德堂公司据此向工会发除名通知函并征得工会同意后解除与朱某霞之间的劳动关系，并无不妥。2.关于朱某霞主张2019年10月8日至2020年4月3日产假工资差额116618.58元的问题。根据《广东省职工生育保险规定》第十七条：“职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间，其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位……职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足……本条所称职工原工资标准，是指职工依法享受产假或者计划生育手术休假前12个月的月平均工资”的规定，产假工资的计算标准应以朱某霞依法享受产假前12个月的月平均工资计算，但玉德堂公司主张朱某霞兼职的收入不应纳入工资的总额。一审法院认为，朱某霞担任玉德堂公司接待员一职，负责接待人员并推销玉德堂公司产品系其本职工作，朱某霞通过推销产品为玉德堂公司创收，玉德堂公司通过销售奖金、超基准奖、综合测评奖方式向朱某霞发放奖金。玉德堂公司主张仅有综合测评奖系工资组成部分，但从朱某霞提供的银行流水看，玉德堂公司每月发放的奖金均为销售奖金、超基准奖、综合测评奖的总和，且附言当月奖金，故一审法院对其辩称不予采信。经核算，朱某霞产假前12个月平均工资为21506.09元（具体如下统计图），扣除社保基金支付的生育保险待遇和已支付工资，玉德堂公司还需向朱某霞支付产假工资差额103520.39元（21506.09元/月÷30天×178天-15238.02元-8844.39元）。            序号              时间              实发工资              社保              公积金              奖金个税              应发工资                  1              2018年10月              49170.16              380.34              105                             49655.5                  2              2018年11月              20429.95              380.34              105                             20915.29                  3              2018年12月              56505.26              380.34              105                             56990.6                  4              2019年1月              2714.66              380.34              105              0              3200                  5              2019年2月              3942.66              380.34              105              0              4428                  6              2019年3月              16700.03              380.34              105              135.63              17321                  7              2019年4月              25126.01              380.34              105              323.65              25935                  8              2019年5月              7917.57              380.34              105              0.09              8403                  9              2019年6月              36210.16              380.34              105              1449.5              38145                  10              2019年7月              7969.11              420.28              105              35.39              8529.78                  11              2019年8月              12597.97              420.28              105              419.25              13542.5                  12              2019年9月              10336.38              420.28              105              145.74              11007.4                  合计              258073.1                  平均应发              21506.09                  注：①工资包含销售奖金、超基准奖、综合测评奖，应发工资包含个税。      ②2019年2月1日发放的营业厅奖金29000元应为2018年度年终奖，不计入2019年1月工资。      3.关于年休假工资问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、十二条，《职工带薪年休假条例》第三条的规定，本案中，朱某霞自2014年2月12日入职玉德堂公司，朱某霞在玉德堂公司享受2019年的年休假应为5天，2020年享受的年休假应为1天[143天（2020年1月1日至2020年5月22日）÷365天×5天，折算后不足1整天的部分不享受年休假]。经核算，朱某霞离职前十二个月剔除加班工资后的月平均工资为17517.36元（具体如下统计图，本案计算时段无加班工资，故无需剔除）。据此，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，一审法院确认玉德堂公司应支付朱某霞2019年、2020年度应休未休年休假工资差额9664.75元[即17517.36元/月÷21.75天/月×（5天+1天）×（300%-已支付的100%）]。            序号              时间              实发      工资              社保              公积金              奖金个税              产假工资              应发工资                  1              19.5.23-19.5.31                                                                                         2439.58                  2              19.6              36210.16              380.34              105              1449.5                             38145.00                  3              19.7              7969.11              420.28              105              35.39                             8529.78                  4              19.8              12597.97              420.28              105              419.25                             13542.50                  5              19.9              10336.38              420.28              105              145.74                             11007.40                  6              19.10.1-19.10.7                                                                                         967.24                  7              19.10.8-20.4.3                                                                          127602.80              127602.80                  8              20.4.4-20.5.22                                                                                         7974.00                  合计              210208.30                  平均应发              17517.36                  注：①19.5.23-19.5.31期间应发工资2439.58元（应发工资8403.00元÷30天×9天）      ②19.10.1-19.10.7期间应发工资967.24元[（实发工资3758.22元+社保420.28元+公积金105元）÷30天×7天      ③19.10.8-20.4.3期间产假工资127602.80元（21506.09元/月÷30天×178天）④20.4.4-20.5.22期间应发工资7974元由仲裁阶段双方予以确认，现玉德堂公司主张部分数额定性错误，但其提供的证据不足以证明其主张，故一审法院对其主张不予支持。      据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，一审法院于2020年12月18日作出判决，判决：一、玉德堂公司在判决生效之日起五日内向朱某霞一次性支付2020年4月4日至2020年5月22日的工资7974元；二、玉德堂公司在判决生效之日起五日内向朱某霞一次性支付2019年10月8日至2020年4月3日的产假工资差额103520.39元；三、玉德堂公司在判决生效之日起五日内向朱某霞一次性支付应休未休带薪年休假工资差额9664.75元；四、驳回朱某霞的其余诉讼请求；五、驳回玉德堂公司的全部诉讼请求。两案一审受理费20元，由玉德堂公司负担15元、由朱某霞负担5元。（2020）粤0115民初8625号案财产保全费1182.03元，由玉德堂公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。另查明，朱某霞提交的银行流水显示，每月发放一笔奖金。同时，对照玉德堂公司、朱某霞提交的奖金明细显示，朱某霞奖金2019年1月1000元、2019年2月2098元。争议的29000元是多于正常发放次数的奖金，即玉德堂公司2019年2月发放了两笔奖金。2020年1月16日，郑*鸿向朱某霞转账6000元，备注为“代玉德堂发大厅年终奖”。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，关于玉德堂公司解除朱某霞劳动合同是否违反法律规定的问题。玉德堂公司主张朱某霞违反疫情防控规定带客户进入园区祭拜，并为此提交了视频予以证明。朱某霞否认违反规定，缺乏证据证明，本院不予采纳。玉德堂公司作为墓园经营管理单位，疫情期间应当遵守防控规定，配合政府部门做好疫情防控，维护墓园的祭拜秩序。朱某霞作为玉德堂公司的员工，带客户进入墓园祭拜违反了防控要求，也违反了玉德堂公司的管理要求。玉德堂公司以朱某霞严重违反管理规定，对其作出解除劳动合同的处理，依据充分，本院予以支持。朱某霞上诉请求不成立，本院不予支持。关于朱某霞产假期间工资差额的问题。第一，玉德堂公司未提供接待员的岗位说明证明朱某霞的工作内容。因此，玉德堂公司主张朱某霞是兼职从事销售墓位工作，证据不足，本院不予采纳。朱某霞在工作时间内为玉德堂公司提供劳动。玉德堂公司基于朱某霞的劳动付出向其发放的劳动报酬属于工资范畴。玉德堂公司否认朱某霞销售奖金收入属于工资，理由不成立。一审认定朱某霞产假前的收入包括销售奖金正确，本院予以确认。第二，根据朱某霞提交的银行流水显示，玉德堂公司的奖金是每月发放一次。2019年2月1日玉德堂公司发放的29000元，系其当月发放的一笔奖金，其后，玉德堂公司于2019年3月6日及5月8日又再分别发放1、2月奖金，明显不符合玉德堂公司的发放习惯。从该款备注内容有别于其他月份、款项发放时间在农历春节前以及2020年玉德堂公司发放年终奖的时间来看，本院采纳玉德堂公司的主张，认定该款是玉德堂公司发放给朱某霞的年终奖。朱某霞认为争议的29000元是2019年1月奖金与事实不符，本院不予采纳。参照《广东省实施办法》第十三条第二款的规定，争议的29000元是朱某霞生育产假前的工资待遇之一，依法应纳入其产假工资计算范围内。朱某霞上诉理由成立，本院予以采纳。即朱某霞生育前12个月的月平均工资为22110.26元[（一审认定的2018年10月至2019年9月期间的工资总额258073.1元+29000元÷12×3）÷12]。根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定，女职工在产假奖励期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。朱某霞享受产假奖励假期间的工资不包括支付周期超过一个月的劳动报酬及高温津贴，即不包括2018年年终奖、2019年6月至9月高温津贴在内。按上述规定，经计算，朱某霞产假奖励假工资计算标准为21456.09元[（一审认定的2018年10月至2019年9月期间的工资总额258073.1元-150元/月×4个月）÷12]。第三，按照上述的月工资标准，朱某霞产假工资为129443.09元[22110.26÷30×98天+21456.09÷30×80天]。扣除玉德堂公司已发放的8844.39元及社保部门发放的生育津贴15238.02元，玉德堂公司尚要向朱某霞支付产假工资差额105360.68元（129443.09元-8844.39元-15238.02元）。朱某霞上诉请求金额超出本院核定部分，本院不予支持。玉德堂公司主张按实发工资计算产假工资待遇，与法律规定不符，本院不予采纳。关于朱某霞2020年4月4日至5月22日工资7974元的构成。玉德堂公司提交的微信聊天记录及《结算协议》显示，玉德堂公司向朱某霞支付的7974元，除了2020年4月4日至5月22日期间的工资外，还包括公积金折款3488.25元。故此，本院采纳玉德堂公司的主张。一审认定事实有误，本院予以纠正。双方对一审判决玉德堂公司向朱某霞支付的工资7974元不持异议，本院予以维持。关于朱某霞未休年休假工资的计算问题。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，年休假工资按照用人单位支付未休年休假工资前12个月剔除加班工资后劳动者本人的月平均工资计算。朱某霞未休年休假工资按照其解除劳动合同前十二个月的月平均工资计算。由于朱某霞2020年5月工作不满一个月，玉德堂公司也没有提交朱某霞2020年4月的工资数额，故本院从2019年4月开始计至2020年3月作为12个月平均工资的计算时间。朱某霞产假期间工资福利待遇不变。一审将朱某霞产假期间的工资计入平均工资范围，并无不当。朱某霞请求以其实际出勤的时间作为计算基数，依据不充分，本院不予采纳。依照一、二审查明朱某霞工资发放情况，朱某霞解除劳动合同前的月平均工资为19485.6元[（4月工资25935元+5月工资8403元+6月工资38145元+7月工资8529.78元+8月工资13542.5元+9月工资11007.4元+10月上班七天工资967.24元+产假工资129443.09元-4月3天产假工资21456.09元÷30×3）÷12]。玉德堂公司应支付朱某霞未休年休假工资为10750.68元（19485.6元÷21.75×6×200%）。一审计算有误，本院予以纠正。朱某霞上诉主张超出本院核定数额，本院不予支持。玉德堂公司上诉请求减少支付数额，本院不予支持。综上所述，玉德堂公司上诉请求不能成立，本院予以驳回。朱某霞上诉理由部分成立，对其相应请求，本院予以支持。一审计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《女职工劳动保护特别规定》第五条，《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初8625、8825号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初8625、8825号民事判决第四、五项；三、变更广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初8625、8825号民事判决第二项为：广州玉德堂陵园有限公司在本判决生效之日起五日内向朱某霞支付2019年10月8日至2020年4月3日产假工资差额105360.68元；四、变更广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初8625、8825号民事判决第三项为：广州玉德堂陵园有限公司在本判决生效之日起五日内向朱某霞支付未休年休假工资10750.68元；五、驳回朱某霞的其他诉讼请求；六、驳回广州玉德堂陵园有限公司的诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费共20元，由广州玉德堂陵园有限公司负担15元，朱某霞负担5元。（2020）粤0115民初8625号案财产保全费1182.03元，由广州玉德堂陵园有限公司负担。两案二审受理费共20元，由朱某霞负担10元，广州玉德堂陵园有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判员  何润楹二〇二一年七月二十八日书记员  郑筱斯曾凡峰王威淞