辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终847号上诉人（原审原告）：辽宁沈煤红阳热电有限公司，住所地灯塔市西马峰镇。法定代表人：高国勤，系该公司董事长。委托诉讼代理人：田志玱，辽宁和昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽阳市襄平房地产开发有限公司，住所地辽阳市白塔区新运大街253号。法定代表人：孙亮，该公司经理。委托诉讼代理人：张凡，该公司员工。委托诉讼代理人：李天新，辽阳市白塔区文圣法律服务所法律工作者。上诉人辽宁沈煤红阳热电有限公司因与被上诉人辽阳市襄平房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2020）辽1002民初661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月16日公开开庭进行了审理。上诉人辽宁沈煤红阳热电有限公司的委托诉讼代理人田志玱与被上诉人辽阳市襄平房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张凡、李天新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。辽宁沈煤红阳热电有限公司上诉请求：上诉人不服辽阳市白塔区人民法院（2020)辽1002民初661号民事判决，请求上级人民法院依法撤销原判发回重审或直接改判支持上诉人的全部诉求。事实与理由：上诉人诉被上诉人工程欠款纠纷一案中，一审法院已经查明了被上诉人拖欠上诉人工程款的全部事实和证据，而且一审法院也依法委托了鉴定机构对上浜入完成的工程量进行了司法评估，同时，被上诉人在一审庭审中也明确承认上诉人已经完成了全部工程80%的工程量，被上诉人当庭提供的证据也足以证明其存在明显的恶意违约行为。因此，上诉人请求人民法院判令被上诉人承担支付拖欠工程款和承担违约责任的诉求有充分的事实和证据，应当予以支持。但一审法院却无视上述事实和证据驳回了上诉人的全部诉求，于法无据。故，上诉人依法向上级人民法院上诉，请求上级人民法院依法支持上诉人的上诉请求。辽阳市襄平房地产开发有限公司辩称：原审法院认定事实清楚，判决正确，上诉人原审申请司法鉴定所依据的鉴定检材并没有经过庭审质证，同时，按照双方签订的合同约定，工程款计价方式并不是按照建设工程分项工程单独计费然后再进行工程结算，双方约定工程款单价110元实际是由三项计费组成，第一部分为上网费，按每平方米70元计算，外网工程按每平方米20元计算，换热站按每平方米20元计算，按照上述计算标准，乘以上网面筋57,000平方米得出合同总价627万元。而在实际施工过程中，由于案涉工程属于上诉人供热末端，因供暖不达标问题，周围小区信访投诉群众意见较大，因此，我公司与上诉人口头协商决定终止双方的工程合同，我小区改为燃气供暖，对于工程中约定的换热站，上诉人并没有实际建设，因我公司改用煤气供暖，也没有产生上网费，因此上诉人主张按照工程造价进行结算，不符合合同约定及法律规定，请求二审法院驳回上诉。辽宁沈煤红阳热电有限公司向一审法院诉讼请求：请求法院判令被告立即支付所欠工程款3987949.85元及利息（以3987949.85元为本金按照人民银行贷款利率4.35%计算）、违约金1881000.00元；诉讼费及鉴定费由被告承担。一审法院经审理查明，原告辽宁沈煤红阳热电有限公司与被告辽阳市襄平房地产开发有限公司签订了《供暖工程施工合同》一份，双方约定“一、工程概况：1、工程名称：襄平郡供暖管网施工合同；2、工程地点：白塔区八一街；3、工程范围及内容：按照发包人提供的图纸进行襄平郡的热网建设及热源施工建设，以及发包人指定的另零星工程；二、工程承保范围：1、管道敷设至襄平郡；2、按照设计的图纸进行采暖管道的敷设，所敷设的采暖管道需要直接与襄平郡换热站管道设备相连，确保采暖管道敷设至换热站区间段管道热源输送正常；3、换热站内工艺及电气设计由发包方负责，承包方负责安装，电气设备、配电系统设备的采购及安装；4、供暖管网换热站至房屋入户口外1.5米处采暖管道；5、采暖管道敷设所需设备的采购，需符合国家规定标准。三、合同工期：合同工期总日历天数60天。”“五、合同价款及支付方式：1、经双方协商同意，热网工程款为人民币（大写）：陆佰贰拾柒万证；￥：6,270,000.00元”；2、本项目工程所用材料均由承包人采购；3、施工过程中不可预见而发生的费用在施工前应由发包人认定，并协商计价方式；4、发包人应在本合同签订五日内付工程款：壹佰伍拾万元整；￥：1,500,000.00元，工程款余额：叁佰贰拾柒万整，￥：3,270,000.00元于竣工七日内付清。付款方式以现金或承兑汇票的方式予以支付。以现金方式支付的，应将款项打入承包人制定的银行账户。”另，原告辽宁沈煤红阳热电有限公司与被告辽阳市襄平房地产开发有限公司签订《用热协议书》、及《供暖工程施工补充协议书》各一份，《供暖工程施工补充协议书》约定“二、供暖面积：乙方此次上网面积为57,000.00平方米（最终以乙方提供竣工图纸为准）”“十、本协议一经签订即具有法律效力，双方应共同遵守，任何一方不得以任何理由违约，如违约，由违约方负全部责任。”合同签订后，2015年4月28日被告辽阳市襄平房地产开发有限公司向原告辽宁沈煤红阳热电有限公司支付工程价款1,500,000.00元。2016年8月11日，原告辽宁沈煤红阳热电有限公司与辽宁建工集团第六建设工程有限公司就“襄平郡一次网工程”签订《建设工程合同》一份，双方约定2016年9月1日开工，至2016年9月25日竣工。2017年12月21日，双方签订《工程补充合同》一份及《工程结算书》一份，双方最终结算工程价款为人民币405,541.00元。2017年，原告辽宁沈煤红阳热电有限公司与辽宁建工集团第六建设工程有限公司就“襄平郡二次网工程”签订《建设工程合同》一份，该合同中未约定工期，后双方签订《工程补充合同》一份《工程结算书》一份，双方最终结算工程价款人民币719,287.00元。在本案诉讼过程中，原告辽宁沈煤红阳热电有限公司申请一审法院委托鉴定机构对其所完工程价款及原告如完成工程施工的可得利益损失进行鉴定。2020年9月3日，辽宁长城工程造价咨询有限公司出具辽长城[2020]008号“辽阳襄平郡供暖一、二次网已完工程相关工程造价鉴定报告”，鉴定结论写明“1、一、二次网图纸部分工程造价：小写（人民币）：1,806,675.00元，大写（人民币）：壹佰捌拾万陆仟陆佰柒拾伍元整[辽阳襄平郡供暖一次网工程（图纸内）823,497.54元，辽阳襄平郡供暖二次网工程（图纸内）983,177.46元]；2、申请人提出的图纸外或图纸上无法表示但实际发生的施工工程造价或相关费用详见鉴定明细表。附件2：图纸外或图纸上无法表示但实际发生的施工工程造价或相关费用总价：559,181.52元。附件3：热平衡机组询价汇总表及相关附表：询价1合计1,050,000元、询价2合计2,200,000元、询价31,616,280元。”2021年1月22日，辽阳市白塔区南门街道南光社区居民委员会出具《情况说明》一份，写明“2016年3月红阳热力有限公司第我社区内二热电小区的部分供暖管线进行了改造工程，红阳热力有限公司在施工完成后并未进行路面恢复。我社区为了二热电小区的百姓进出方便和环境卫生，找到辽阳市襄平房地产开发有限公司帮忙恢复路面。辽阳市襄平房地产开发有限公司出资不但将路面进行了恢复，还将原路面增宽2米，达到6米宽，方便了社区百姓和车辆进出。以上情况属实，特此说明！”一审法院所确认的上述事实有原辽宁沈煤红阳热电有限公司提供的《供暖工程施工合同》、《用热协议书》、“一次网、二次网”施工材料，被告辽阳市襄平房地产开发有限公司提供的《供暖工程施工合同》、《用热协议书》、《供暖工程施工补充协议书》、转账支票及原、被告双方的陈述笔录在卷为凭，这些证明材料已经开庭举证和一审法院审查，可以采信。一审法院认为，原告辽宁沈煤红阳热电有限公司与被告辽阳市襄平房地产开发有限公司签订《供暖工程施工合同》及《供暖工程施工补充协议书》各一份，对涉案工程的相关内容予以明确，该合同系双方当事人真实意思表示,且不违反法律、行政法规强制性规定,合法有效，一审法院予以确认。合同对双方当事人均具有法律约束力,双方应按照合同的约定内容履行。当事人对自己的主张，应提供证据予以证明；否则，应承担举证不能的不利后果。原告辽宁沈煤红阳热电有限公司主张“工程款以鉴定报告为准”，但依据其提供的“一次网、二次网”施工材料，上述工程均由其转包给其他单位施工，且“一次网、二次网”工程款共计1,124,828.00元（405,541.00元+719,287.00元），而鉴定被告鉴定工程款共计1,806,675.00元，对于其他款项，鉴定报告仅以表格的方式将数额列明，但原告辽宁沈煤红阳热电有限公司并未提供明确的票据等证据对其他费用的实际发生予以证明，且未提供证据证明超出实际工程款的其他费用系因“一次网、二次网”工程必要发生，故对原告辽宁沈煤红阳热电有限公司的该项主张，一审法院不予支持。对于原告辽宁沈煤红阳热电有限公司主张的鉴定报告中图纸外或图纸上无法表示但实际发生的施工工程造价或相关费用，但原告辽宁沈煤红阳热电有限公司对于“图纸”证据，经一审法院多次开庭审理，其均未提供“图纸”予以举证并经对方质证及一审法院审查，故无法认定该鉴定报告中列明的事项是否实际为“图纸外或图纸上无法表示”的内容；对于“路面恢复”的情况，辽阳市白塔区南门街道南光社区居民委员会出具《情况说明》一份说明系被告辽阳市襄平房地产开发有限公司实际施工，故原告辽宁沈煤红阳热电有限公司的主张，证据不足，一审法院不予支持。对于原告辽宁沈煤红阳热电有限公司主张的热平衡机组询价平均价询价11,622,093.33元（1,050,000.00元+2,200,000.00元+31,616,280.00元）/3。其中关于鉴定报告中热平衡机组部分，原告辽宁沈煤红阳热电有限公司仅提交了相应器材的工程采购的材料，该证据系原告自行制作，并无采购发票证明实际支出金额，故对该部分金额一审法院亦不予认定。故对于上述原告辽宁沈煤红阳热电有限公司依据鉴定报告所主张的拖欠工程款费用的诉讼请求，证据不足，一审法院对其主张不予支持，其可在证据充足后另行主张权利。原告辽宁沈煤红阳热电有限公司“要求被告承担本工程合同总价30%的违约金”即人民币1,881,000.00元的诉讼请求，其主张系依据双方合同约定的固定总价款6,270,000.00元为基数计算，但在本案诉讼过程中，原告辽宁沈煤红阳热电有限公司对本案合同约定的合同总价款并不认可，且已实际申请对工程款进行司法鉴定，故对原告辽宁沈煤红阳热电有限公司该项诉求的计算方式，一审法院不予认可；且原、被告双方签订的施工合同中并未对违约金计算方式明确约定，故原告辽宁沈煤红阳热电有限公司的该项诉求，一审法院不予支持。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定,判决:驳回原告辽宁沈煤红阳热电有限公司的诉讼请求。案件受理费52,884.00元，已减半收取26,442.00元，鉴定费59,790.00元，均由辽宁沈煤红阳热电有限公司负担。本院经审理查明，原审法院2021年2月19日第四次庭审笔录中，主审法官询问“原告，每平米是不是110元？”原告答：“一次网70元每平米，二次网20元每平米，换热站20元每平米。”主审法官问：“被告，是否属实？”被告答：“基本属实”。《供暖工程施工合同》通用条款第38.1条约定，非经发包人同意，承包人不得将承包工程任何部分分包。38.2条约定，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将承包的工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。44.3条约定，发生38.2禁止的情况，发包人有权解除合同。《供暖工程施工合同》签订后，辽宁沈煤红阳热电有限公司（甲方）与辽阳市襄平房地产开发有限公司（乙方）签订《供暖工程施工补充协议书》，关于产权分界归属约定：自热源厂供热管网支线至楼前入户井，含入户井（建筑物外一米五）的供热管线及配套设施的产权归甲方，乙方负责换热站内工艺和换热站至如何井前设计，甲方审核后，负责供暖支线至换热站管网施工、换热站设备安装工程及换热站至楼前如何井之前的供暖设施的施工与维护。两个采暖期运行无故障后办理移交手续，移交后，由甲方负责单元内公共区域供暖设施的维护，此后楼前入户井之前的供暖设施的产权及维护归甲方。认定上述事实的证据有《供暖工程施工合同》、《供暖工程施工补充协议书》及当事人陈述，上述证据经原审庭审质证，可以采信。此外，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《供暖工程施工合同》、《供暖工程施工补充协议书》是当事人的真实意思表示，当事人应当按照合同约定履行各自义务，否则，承担相应的违约责任。现双方当事人均认可红阳公司未完成《供暖工程施工合同》项下全部工程量，而对于未完原因，各执一词。红阳公司认为未完成全部工程是由于襄平公司未按进度支付工程款，而襄平公司称是双方已口头协商解除合同，无需继续施工。对此，本院认为，襄平公司改用燃气供暖，其称系经双方口头协商解除合同，却并未提交证据对协商解除合同的过程加以证明，但从红阳公司内部流转文件内容可以得知，在合同履行过程中，对于襄平公司不再接入红阳公司供热管网而改用燃气供暖一事，红阳公司是明知的。在履行合同过程中，红阳公司违反合同约定，将工程转包给其他单位进行施工，根据《供暖工程施工合同》通用条款第38.2及44.3条的约定，属于发包人有权解除合同的根本违约行为。故对于红阳公司已完成工程量，应该结合合同约定及公平原则，由襄平公司承担给付相应工程款的责任。关于《供暖工程施工合同》约定的计价方式。双方当事人均认可是以每平方米110元单价乘以供暖总面积5.7万平方米得出合同约定的工程总造价627万元。结合政府部门对于入网费每平米70元曾有的规定及本案双方当事人的陈述，可以认定，单价每平方米110元由三部分单价组成，即一次网每平方米70元、二次网每平方米20元、换热站每平方米20元。双方争议较大的为一次网部分如何计价及襄平公司应否给付相应费用。本案中，红阳公司并未完成一次网部分全部施工，襄平公司客观上也确实未接入、使用红阳公司的供热管网，按照《供暖工程施工补充协议书》的约定，一次网产权仍归红阳公司所有，故基于上述事实，若仍按照每平方米70元的固定单价计收相应费用显有不公。襄平公司决定不使用红阳公司管网后，未及时书面告知红阳公司解除合同，导致红阳公司为一次网施工投入了必要的施工成本，相应价款，应由襄平公司承担。红阳公司自述该公司并未参与案涉工程的实际施工，相应工程均转包辽宁建工集团第六建设有限公司完成，按照红阳公司与辽宁建工集团第六建设有限公司签订的《建设工程合同》（襄平郡一次网工程）及结算审批单，可以认定，襄平郡一次网工程实际发生的工程价款为405,541元，该部分价款，应由襄平公司承担。关于二次网，襄平公司自述红阳公司已完成了相应的施工，二次网位于园区内，襄平公司在采用燃气供暖时已经实际使用该部分管网。故对于该部分工程，襄平公司应当按照合同约定的计价方式给付红阳公司相应的工程款，即20元/平方米X5.7万平方米=114万元。关于换热站，因红阳公司自述其未进行施工，襄平公司无需支付相关费用。据此，襄平公司共需向红阳公司支付工程款1,545,541元（405,541元+114万元），双方均认可襄平公司已付工程款150万元，故襄平公司仍需向红阳公司支付45,541元。因双方未实际结算，故应认定襄平公司从红阳公司提起本案诉讼之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付欠付工程款的利息。关于红阳公司主张应由襄平公司承担合同总价30%的违约金，因红阳公司自身亦存在根本违约行为，且并未举证证明其存在除施工成本之外的损失，故对于其该项请求，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销辽阳市白塔区人民法院（2020）辽1002民初661号民事判决；二、辽阳市襄平房地产开发有限公司于十日内给付辽宁沈煤红阳热电有限公司工程款45,541元及利息，利息从2020年3月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日；三、驳回辽宁沈煤红阳热电有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26,442元，由辽宁沈煤红阳热电有限公司负担25,973元，辽阳市襄平房地产开发有限公司负担469元，鉴定费59,790元，由辽宁沈煤红阳热电有限公司自行负担；二审案件受理费52,884元，由辽阳市襄平房地产开发有限公司负担938元，辽宁沈煤红阳热电有限公司负担51,946元。本判决为终审判决。审判长  侯冀宁审判员  崔曦文审判员  高 鹏二〇二一年七月九日法官助理张玉婷书记员宫从颜