辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5893号上诉人（原审原告）：陈志蓉，女，1972年12月12日出生，汉族，住四川省蓬安县。委托诉讼代理人：潘昱竹，辽宁华夏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连金鼎名家装饰工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区泉水**********。法定代表人：赵淑真，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘陆璐、张辉，北京市华泰律师事务所大连分所律师。被上诉人（原审被告）：大连晟泰建筑劳务有限公司，住所，住所地辽宁省大连庄河市鞍子山乡丰利大街**（原农业职校办公楼****）div>法定代表人：张宝发，该公司总经理。委托诉讼代理人：许军，辽宁公博律师事务所律师。委托诉讼代理人：景曼，辽宁东亚律师事务所律师。原审第三人：曹阿红，男，1970年1月26日出生，汉族，江苏省姜堰市号。上诉人陈志蓉、大连金鼎名家装饰工程有限公司（以下简称金鼎名家公司）因与被上诉人大连晟泰建筑劳务有限公司（以下简称晟泰劳务公司）、曹阿红劳务合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2021）辽0204民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈志蓉上诉请求：撤销原审判决，依法改判或者发回重审。事实与理由：一、原审认定晟泰劳务公司与金鼎名家公司在2019年11月签订《合同终止协议书》错误。晟泰劳务公司提供的《终止合同协议书》系在2021年1月4日，其与陈蓉碧等农民工案件开庭庭审时，晟泰劳务公司法定代表人趁金鼎名家公司会计不注意，从会计手中拿走金鼎名家公司的公章私自加盖形成。金鼎名家公司当庭对于晟泰劳务公司加盖其公章的行为不予认可。上述事实在另案的庭审笔录中有明确的记载。因此，原审法院依据《终止合同协议书》认定晟泰劳务公司和金鼎名家公司在2019年11月施工过程中签订《合同终止协议书》与事实不符，系认定事实错误。二、原审法院依据劳动监察的《询问笔录》采信案外人黄金雄的单方陈述，认定金鼎名家公司与第三人曹阿红形成承包关系错误。该询问笔录属于书证类型，是行政机关在处理有关事件时向有关当事人进行调查询问所形成的笔录，与公文书证具有明显的不同，该份笔录实际仅为案外人的单方陈述。原审法院仅凭该单方陈述即认定金鼎名家公司与第三人曹阿红已形成承包关系错误。三、原审法院仅判决金鼎名家公司支付上诉人工资错误。依据《保障农民工工资支付条例》第三十六条的规定，晟泰劳务公司作为施工单位允许第三人曹阿红个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠上诉人工资，应当承担清偿责任。晟泰劳务公司辩称，一、晟泰劳务公司与金鼎名家公司签订的《工程劳务承包合同》，因金鼎名家公司根本违约，晟泰劳务公司于2019年11月向金鼎名家公司副总经理魏春雷发出解除合同通知，魏春雷于2019年11收到该通知，此时合同已解除。另，魏春雷在另案庭审笔录中陈述与金鼎名家公司实际控制人黄金雄对承包合同解除的事实都是予以认可的，即金鼎名家公司与晟泰劳务公司对解除合同的事实已达成一致意见，解除时间追溯至魏春雷第一次收到解除通知之时，即2019年11月。二、陈志蓉诉请要求支付自2019年12月11日至2020年1月13日止的工资，但自2019年11月，晟泰劳务公司已解除与金鼎名家公司的《工程劳务承包合同》，金鼎名家公司已经与曹阿红形成新的承包关系。晟泰劳务公司在收到金鼎名家公司22万元款项后，及时、足额将款项支付给曹阿红，无拖欠，本案欠款纠纷与晟泰劳务公司无关。三、本案是金鼎名家公司指定曹阿红作为劳务队长，是曹阿红招用的农民工，曹阿红以自己的名义出具的《欠条》。涉案农民工是在晟泰劳务公司已经与金鼎名家公司解除《工程劳务承包合同》、金鼎名家公司已与曹阿红形成新的承包关系后才出现的。最为重要的是晟泰劳务公司已将收到的22万元全部支付给曹阿红，无拖欠工资情形。四、晟泰劳务公司在本案中仅收取一定管理费，未允许他人以本单位的名义对外承揽建设工程。案涉项目是由金鼎名家公司指定曹阿红为劳务队长。金鼎名家公司辩称，不同意陈志蓉的上诉请求，对于陈志蓉要求晟泰劳务公司承担责任无异议，对于其要求我方承担责任有异议。理由如下：第一、金鼎名家公司与陈志蓉不存在直接的雇佣关系。第二、曹阿红雇佣陈志蓉，曹阿红与晟泰劳务公司之间存在挂靠关系，所以依据《保障农民工工资支付条例》第三十六条之规定，晟泰劳务公司对曹阿红拖欠陈志蓉的劳务费应当承担连带责任。第三、原审仅凭具体支付方式为由认定金鼎名家公司与晟泰劳务公司之间签订的合同失去意义，而直接让金鼎名家公司承担劳务费给付义务，没有事实和法律依据，并且在原审中也并没有查清曹阿红向陈志蓉支付工资的真实情况。金鼎名家公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回陈志蓉的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决遗漏审查重要事实，且同类案件事实认定相互矛盾，导致事实认定不清，依法应予改判。1、原审判决遗漏审查金鼎名家公司向晟泰劳务公司及曹阿红给付劳务工程款情况及数额，金鼎名家公司已超额给付案涉工程款，不存在拖欠劳务工程款的情况，而原审判决对金鼎名家公司向晟泰劳务公司及曹阿红给付的劳务工程款的情况及数额并未审查，即以曹阿红向陈志蓉出具的工资欠条认定存在拖欠工资，系遗漏重要事实。2、原审判决遗漏审查晟泰劳务公司与曹阿红系挂靠关系，案涉工程系由实际施工人曹阿红以晟泰劳务公司的名义承包。依据《建筑法》第二十六条第二款规定：“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，曹阿红借用晟泰劳务公司名义对案涉工程进行实际施工，晟泰劳务公司与曹阿红之间存在挂靠关系，违反法律禁止性规定。作为有劳务资质的晟泰劳务公司对曹阿红借用其资质进行施工是明知且认可的，对曹阿红借用其名义对外雇佣劳务用工亦明确知晓。根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二款规定：“施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资由施工单位清偿。”故晟泰劳务公司应对曹阿红拖欠陈志蓉的劳务费承担连带责任。3、原审法院同类案件中对于晟泰劳务公司提交的2019年11月《合同终止协议书》的认定相互矛盾。本案认定金鼎名家公司与晟泰劳务公司签订上述协议，但与本案事实相同的（2021）辽0204民初636号、1050号案件中，却认定该协议书未经上诉人盖章，故双方未实际签订上述协议，原审法院同类案件相同事实认定相互矛盾。二、原审判决适用法律错误。1、依据法不溯及既往原则，案涉纠纷事实发生于2019年12月，《保障农民工工资支付条例》于2020年5月1日开始施行，故本案不应适用《保障农民工工资支付条例》的相关规定。2、即使适用上述条例，因金鼎名家公司已超额支付曹阿红案涉工程劳务费用，故对曹阿红拖欠陈志蓉的劳务费用不应承担清偿责任。3、因晟泰劳务公司与曹阿红系挂靠关系，故应适用《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二款的规定，由晟泰劳务公司对曹阿红拖欠陈志蓉的劳务工资承担连带责任。三、原审判决存在错将曹阿红列为第三人而非被告的程序违法情形。本案中曹阿红是雇佣陈志蓉的主体，曹阿红应履行向陈志蓉支付劳务费的义务，金鼎名家公司已将劳务工程款支付给曹阿红及晟泰劳务公司，因此本案应将曹阿红列为被告，而不是第三人，原审错将曹阿红列为第三人而非被告，系程序违法。晟泰劳务公司辩称，1、金鼎名家公司在陈桂花案中已经陈述把工程以劳务队的形式给第三人曹阿红干了，金鼎名家公司在晟泰劳务公司介入该项目之前就与曹阿红之间形成承包关系。2、曹阿红与晟泰建筑并没有形成雇佣关系，晟泰劳务公司只收取一定的管理费。3、晟泰劳务公司在本案中没有责任，不应承担给付欠付工资的责任。4、金鼎名家公司与晟泰劳务公司的合同已于2019年11月解除。陈志蓉辩称，对于金鼎名家公司主张其不承担支付责任不予认可，对于其主张晟泰劳务公司承担支付责任认可。曹阿红二审未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。陈志蓉向一审法院起诉请求：1、判令晟泰劳务公司支付原告农民工工资8640元（2019年12月11日至2020年1月13日止，270元/天×32天）；2.判令金鼎名家公司对于上述款项承担先行清偿责任。一审法院查明事实：2019年2月28日，晟泰劳务公司（甲方）与曹阿红（乙方）签订一份《劳务队长协议书》。协议书载明，由晟泰劳务公司指定曹阿红为大连星海皇冠假日酒店精装修工程的劳务队长,将大连星海皇冠假日酒店精装修工程中的室内装饰配套涂刷部分以1500000元工程造价承包给曹阿红，曹阿红作为该工程中晟泰劳务公司的施工代表，负责日常施工管理、工资发放、协调工作。同日，晟泰劳务公司（甲方）与曹阿红（乙方）签订了《劳务队长安全管理责任状》，载明：经工程承包方大连金鼎名家装饰工程有限公司指定，晟泰劳务公司培训考核合格，聘用曹阿红同志为大连星海皇冠假日酒店精装修工程项目劳务队长。双方对责任期限、安全生产指标、劳务队长担任的责任以及工资管理方面作出了规定。上述协议书和责任状晟泰劳务公司均在甲方处加盖公司合同专用章，曹阿红在劳务队长处签字。2019年11月，晟泰劳务公司与金鼎名家公司签订了一份《合同终止协议书》，其载明内容为金鼎名家公司（甲方）与晟泰劳务公司（乙方）原于2019年3月3日签订的《工程劳务承包合同》，工程名称：大连星海皇冠假日酒店精装修工程，因双方在履行合同的过程中，甲方在没有经过乙方同意的情况下私自与曹阿红及工人达成协商，由甲方直接支付发放工人工资，失去了合同的意义与价值，晟泰劳务公司声明自2019年11月1日终止与金鼎名家公司的劳务合同关系。后自2019年11月份开始，金鼎名家公司不再将工人劳务费款项拨付给晟泰劳务公司。2020年1月15日，第三人曹阿红向原告出具《欠条》一张，载明“星新星海（皇冠假日酒店干活）陈志容工天32天剩270元计8640捌仟陆佰肆拾元，邓国珍工天35天剩270计9450玖仟肆佰伍正”，曹阿红在欠款人处签字捺印。第三人当庭认可欠付原告劳务费8640元的事实。另查，一审法院依职权到大连市沙河口区调取询问笔录一份，其载明内容为：2021年2月1日，大连市劳动保障监察支队监察员就105名工人投诉金鼎名家公司及晟泰劳务公司拖欠工资一事向金鼎名家公司实际控制人黄金雄进行询问，其回答“我是大连金鼎名家装饰工程有限公司的实际控制人，该单位的法定代表人是我儿媳，大连星海皇冠假日酒店精装修工程是我单位负责施工，前期劳务分包给大连晟泰建筑劳务有限公司，现已解除分包合同，目前工人投诉该项目拖欠工资由我公司全权处理…曹阿红等27人班组，我已将人工费分包给曹阿红，工人不是我招用的，我公司已支付曹阿红95万元，新星支付了46万元。已严重超付”。一审法院认为，基于《劳务队长协议书》及《劳务队长安全管理责任状》的约定，虽协议中约定由晟泰劳务公司、金鼎名家公司指派曹阿红为劳务队长、施工代表，但实际上是晟泰劳务公司将其承包的金鼎名家公司的工程分包给曹阿红，并由其支付给曹阿红劳务费用。在曹阿红施工过程中，由于晟泰劳务公司与金鼎名家公司解除了双方之间的劳务合同关系，并签订了《合同终止协议书》，依据金鼎名家公司的实际控制人黄金雄的陈述，由金鼎名家公司直接支付给曹阿红劳务费，据此证明了金鼎名家公司与曹阿红之间已形成了承包关系。但曹阿红在施工过程中对其所雇佣的原告未及时支付劳务费，而是出具了《欠条》，该所欠的劳务费8640元至今未付。对此，由于金鼎公司将其工程承包给不具有用工资质的个人曹阿红，依据《保障农民工工资支付条例》第三十六条“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿”的规定，对于曹阿红所欠原告的劳务费8640元，应由金鼎名家公司承担，故对原告请求合理部分，一审法院予以支持。综上，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《保障农民工工资支付条例》第三十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告大连金鼎名家装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈志蓉劳务费8640元；二、驳回原告陈志蓉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元（原告已预付），由被告大连金鼎名家装饰工程有限公司负担，给付时间同上。本院二审期间，晟泰劳务公司提交如下证据：一、晟泰劳务公司法定代表人张宝发与金鼎名家公司副总经理魏春雷的微信聊天记录截屏1张，用于证明2020年7月1日张宝发向魏春雷发送《合同终止协议书》，合同终止的原因为金鼎名家公司根本违约，另根据庭审记录，双方合同终止的时间应为2019年11月1日。二、张宝发与魏春雷微信聊天记录截屏2张，拟证明金鼎名家公司与曹阿红形成承包关系。三、上海浦东发展银行业务凭证4张，拟证明晟泰劳务公司在收到金鼎名家公司22万元后，扣除5%的管理费，将剩余209000元全部支付给曹阿红。陈志蓉质证意见为：对证据一真实性不予认可，陈志蓉对晟泰劳务公司法定代表人张宝发发给金鼎名家公司副总魏春雷微信并不清楚。证据二质证意见同证据一。证据三，从出具时间来看，不属于二审新证据，真实性没有异议，但是与本案无关。金鼎名家公司质证意见：对证据一真实性没有异议，对证明事项不认可。通过该微信图片的发送情况可以看出接收人微信名为“一丁”的系金鼎名家公司的工作人员魏春雷，魏春雷对此并没有任何的回复，不能据此认定金鼎名家公司认可晟泰劳务公司所发出的合同终止协议，双方并没有达成终止合同的合意。证据二的真实性没有异议，但证明事项不认可，金鼎名家公司系与晟泰劳务公司形成分包关系并签署工程分包合同，金鼎名家公司之所以与晟泰劳务公司签订分包协议，是出于保障农民工权益的目的，因此案涉工程是由金鼎名家公司分包给晟泰劳务公司而不是分包给曹阿红。证据三不是二审新证据，是在一审之前就存在的证据，对于证据的内容，能够证明金鼎名家公司依据合同约定向晟泰劳务公司支付劳务款。本院二审期间另查明如下事实：一、上诉人金鼎名家公司与被上诉人晟泰劳务公司于2019年3月3日签订《工程劳务承包合同》，金鼎名家公司将案涉劳务分包给晟泰劳务公司，曹阿红作为晟泰劳务公司的代表在该合同上签字，金鼎名家公司及晟泰劳务公司在该合同上盖章；二、2020年7月1日，晟泰劳务公司法定代表人张宝发向金鼎名家公司副总经理魏春雷发送《合同终止协议书》图片，该协议书上盖有晟泰劳务公司印章，金鼎名家公司未盖章，魏春雷对该协议书未做回复；三、在付发琼案件一审庭审过程中，金鼎名家公司员工持单位公章到庭，晟泰劳务公司法定代表人张宝发在其持有的证据《合同终止协议书》上加盖金鼎名家公司公章，金鼎名家公司对该加盖公章的行为不予认可；四、在陈桂花案件中，金鼎名家公司对《合同终止协议书》无异议，一审法院询问其何时终止该合同时，晟泰劳务公司回答称“2019年11月”，金鼎名家公司称“口头终止的”，在付发琼案件中，金鼎名家公司称“2019年年底第一被告（即晟泰劳务公司）提出终止合同的事，我说应该让第三人（即曹阿红）来说明，其他我方不清楚。”；五、在陈桂花案件中，金鼎名家公司对大连市人力资源和社会保障局调查询问笔录予以认可。一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，关于金鼎名家公司是否应当给付劳务费一节，根据金鼎名家公司的实际控制人黄金雄在大连市人力资源和社会保障局所作的调查询问笔录中的陈述，其认为“该项目拖欠工资由我公司全权处理”，故一审法院判令金鼎名家公司承担给付劳务费的义务，并无不当。关于金鼎名家公司主张黄金雄既非其公司员工，又无该公司授权一节，因金鼎名家公司的委托诉讼代理人魏春雷于陈桂花案件中对黄金雄的陈述予以认可，故金鼎名家公司的该项主张，本院不予采信。关于晟泰劳务公司是否应当给付劳务费一节，《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二款“施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”本案中，根据晟泰劳务公司与曹阿红签订的《劳务队长协议书》及《劳务队长安全管理责任状》，可以认定晟泰劳务公司与曹阿红系挂靠关系，曹阿红以晟泰劳务公司的名义承揽案涉工程并对案涉工程进行施工，故曹阿红因案涉工程拖欠的农民工工资，应由晟泰劳务公司清偿。关于晟泰劳务公司主张其与金鼎名家公司签订的《工程劳务承包合同》已解除一节，本院认为，首先，根据《工程劳务承包合同》的内容以及现有证据，无法认定晟泰劳务公司享有《中华人民共和国民法典》第五百六十三条规定的法定解除权，金鼎名家公司虽认可晟泰劳务公司于2019年11月向其表示要解除合同，但并未认可该时双方已达成合同解除的一致意见，故现有证据不足以证明《工程劳务承包合同》于2020年1月15日前已解除；其次，无论晟泰劳务公司与金鼎名家公司之间签订的《工程劳务承包合同》是否解除，均不影响曹阿红系以晟泰劳务公司的名义承揽案涉工程的事实，故无论合同解除与否，晟泰劳务公司均应承担给付劳务费的义务；第三，虽然金鼎名家公司的实际控制人黄金雄在大连市人力资源和社会保障局称“该项目拖欠工资由我公司全权处理”，但不能因此就排除晟泰劳务公司应当承担的责任。故一审法院未判令晟泰劳务公司承担给付劳务费的义务，存在不当，本院予以纠正。综上所述，大连金鼎名家装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；陈志蓉的上诉请求成立，予以支持。依照《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销大连市沙河口区人民法院（2021）辽0204民初4号民事判决；二、上诉人大连金鼎名家装饰工程有限公司及被上诉人大连晟泰建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付上诉人陈志蓉工资8640元；三、驳回上诉人陈志蓉的其它诉讼请求；四、驳回上诉人大连金鼎名家装饰工程有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元，陈志蓉已预交，由大连金鼎名家装饰工程有限公司及大连晟泰建筑劳务有限公司共同负担，于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳，逾期未缴纳依法强制执行；二审案件受理费50元，大连金鼎名家装饰工程有限公司、陈志蓉各预交25元，由大连金鼎名家装饰工程有限公司负担25元，由大连晟泰建筑劳务有限公司负担25元，于本判决生效之日起七日内向本院缴纳，逾期未缴纳依法强制执行，陈志蓉预交的25元予以退还。本判决为终审判决。审判长  于长江审判员  刘丽媛审判员  张 颖二〇二一年七月二十三日书记员  陈彩虹