山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终1418号上诉人（原审原告，另案被告）：山东广电网络有限公司莒县分公司,住所地莒县城阳街道莒州中路28号，统一社会信用代码91371122596588959B。诉讼代表人：张加颂，经理。委托诉讼代理人：董海燕，山东文心正律师事务所律师。上诉人（原审被告，另案原告）：秦绪建，男，1969年10月11日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：孟祥伟，山东相泰律师事务所律师。上诉人山东广电网络有限公司莒县分公司（以下简称广电网络莒县公司）与上诉人秦绪建因劳动争议一案，均不服莒县人民法院（2021）鲁1122民初1273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。广电网络莒县公司上诉请求：1.依法改判；2.一、二审诉讼费用由秦绪建承担。事实和理由：一、广电网络莒县公司与秦绪建之间系劳务关系，一审判决认定双方自2012年5月25日至2020年5月2日形成事实劳动关系错误。广电网络莒县公司于2012年5月25日成立，秦绪建在公司成立后即2012年5月份到广电网络莒县公司下属的库山工作站从事线路维修维护至2020年4月30日。秦绪建仅是库山工作站雇佣的临时用工人员，其薪酬通过劳务费的方式发放。因此，广电网络莒县公司与秦绪建之间是劳务关系，而非劳动关系。二、一审判决广电网络莒县公司支付秦绪建解除劳动关系经济补偿金27500元于法无据。秦绪建自2020年5月1日在未经请假的情况下，擅离工作岗位，连续旷工13天，其行为严重违反了公司的考勤管理规定。为此，广电网络莒县公司于2020年5月14日作出《关于解除秦绪建雇佣关系的通知》，并由库山站站长王宣红电话告知其到库山站签收该通知，但秦绪建以在诸城为由未到库山站。后由王宣红亲自将通知书直接送到秦绪建家中，由其妻王彩民接收。其妻接收后，王宣红通过手机短信、微信的方式再次向秦绪建本人告知、送达了该通知书，秦绪建未提出任何异议。2020年5月14日，广电网络莒县公司作出《关于对库山工作站秦绪建违规违纪行为的处理通报》，并在工作交流群中公示。通过上述事实可以看出，由于秦绪建存在违反公司规定情形，广电网络莒县公司已与秦绪建解除了劳务关系。因此，广电网络莒县公司不应向秦绪建支付解除劳动关系经济补偿金。秦绪建针对广电网络莒县公司的上诉辩称，请求驳回广电网络莒县公司的上诉请求。秦绪建上诉请求：1.确认秦绪建与广电网络莒县公司自2004年5月1日至2020年5月3日存在事实劳动关系；2.判令广电网络莒县公司支付秦绪建经济补偿金36300元；3.一、二审诉讼费用由广电网络莒县公司承担。事实和理由：一审认定秦绪建与广电网络莒县公司自2012年5月25日起成立劳动关系错误，并据此判决经济补偿金数额错误。一、山东省《2008年全省民事审判工作会议纪要》（鲁高法〔2008〕243号）第三条第五项规定：“依据《劳动合同法》第二条的规定，国家机关、事业单位和社会团体等用人单位无论与其聘用的劳动者是否签订书面劳动合同，都视为建立劳动关系，《2005年全省民事审判工作会议纪要》中关于国家机关、事业单位和社会团体与其招聘的劳动者未签订劳动合同视为雇佣关系的意见不再适用。”因此，一审适用该废止的裁判规则认定2008年之前秦绪建与广电网络莒县公司不存在劳动关系错误。一审已查明自2004年5月1日起，秦绪建到莒县广播电视局库山工作站工作，此后秦绪建的工作地点、工作内容没有变化，只是原来的用人单位莒县广播电视局的名称有所变化，应当根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（一）》、《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005〕12号）》、《2008年全省民事审判工作会议纪要》（鲁高法〔2008〕243号）等相关规定，认定秦绪建与广电网络莒县公司自2004年5月1日至2020年5月3日存在劳动关系。二、秦绪建的经济补偿金应当计算16.5个月，按照36300元计算。广电网络莒县公司针对秦绪建的上诉辩称，一、广电网络莒县公司与秦绪建之间系劳务关系，双方之间不存在事实劳动关系。二、秦绪建为广电网络莒县公司提供劳务的时间不应自2004年5月1日开始计算，秦绪建该项上诉请求不能成立。秦绪建主张其于2004年5月1日起到莒县广播电视局库山站工作，双方之间自2004年5月1日起存在劳动关系，无法律依据。根据《2005年全省民事审判工作会议纪要》第一条第八项及《2008年全省民事审判工作会议纪要》第三条第五项的规定，即使秦绪建关于其工作时间的陈述属实，秦绪建与莒县广播电视局在2008年1月1日之前应按照雇佣关系认定，自2008年1月1日后存在事实劳动关系。广电网络莒县公司在网络整合后于2012年5月25日成立，与莒县广播电视局完全脱离，即使秦绪建在网络整合后一直在广电网络莒县公司提供劳务，其与广电网络莒县公司之间劳务关系起始时间应为2012年5月25日，而非2004年5月1日。三、秦绪建要求广电网络莒县公司支付经济补偿金36300元的上诉请求不能成立。广电网络莒县公司向一审法院起诉请求：1.确认广电网络莒县公司与秦绪建不存在劳动关系；2.判令广电网络莒县公司不向秦绪建支付解除劳动关系经济补偿金27500元；3.诉讼费用由秦绪建承担。秦绪建向一审法院起诉请求：1.确认广电网络莒县公司与秦绪建自2004年5月1日起至2020年5月3日存在劳动关系；2.判决广电网络莒县公司支付经济补偿金36300元；3.案件受理费由广电网络莒县公司承担。一审法院认定事实：秦绪建自2004年5月1日在原莒县广播电视局库山站工作，该单位2003年划归莒县广播电视台管理。2012年5月25日，广电网络莒县公司成立后，广播站划归广电网络莒县公司管理，秦绪建也一并转入广电网络莒县公司工作。2020年5月3日秦绪建电话告知广电网络莒县公司库山站站长不再干了。广电网络莒县公司于2020年5月14日以秦绪建严重违纪为由，下达关于解除与秦绪建雇佣关系的通知。另查明：广电网络莒县公司未与秦绪建签订书面劳动合同，也未给秦绪建缴纳社会保险，秦绪建离职前月平均工资为2200元。秦绪建因相关争议向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2021年2月1日作出莒劳人仲案字[2021]第34号仲裁裁决书，裁决双方自2012年5月25日至2020年5月2日形成事实劳动关系，劳动关系于2020年5月3日解除；广电网络莒县公司支付秦绪建解除劳动关系经济补偿金27500元；驳回秦绪建的其他仲裁请求。广电网络莒县公司与秦绪建均不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动关系作为民事法律关系的特别形式，需要满足三个成立要件：一是双方主体适格，满足用人单位和劳动者的条件；二是劳动者要与用人单位有财产性和人身性的隶属关系；三是劳动者的工作内容是用人单位的业务组成部分。本案中，一方面，广电网络莒县公司系取得工商登记的分公司，满足用人单位主体要求，秦绪建满足劳动者的主体要求，故双方均满足主体资格。另一方面，根据秦绪建到广电网络莒县公司工作的过程，可以认定广电网络莒县公司与秦绪建之间达成用工的合意，秦绪建在广电网络莒县公司从事有报酬的劳动，接受其考勤管理，从事的劳动是其主要业务组成部分。综上所述，双方虽未签订书面劳动合同，但符合劳动关系的构成要件，应认定存在事实劳动关系。在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施前，在事业单位工作，但双方未签订书面劳动合同的，双方之间的关系应认定为劳务关系。在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施后，劳动者与用人单位无论是否签订书面劳动合同，均应视为双方建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”，自2008年1月1日后，秦绪建先后在原莒县广播电视局、莒县广播电视台至2012年5月25日广电网络莒县公司成立，秦绪建仍在原岗位工作，受广电网络莒县公司管理，均为机构改革等原因所致，非秦绪建本人原因，因广电网络莒县公司未提供证据证实机构改革时已支付给秦绪建经济补偿金，故2008年1月1日至2012年5月期间，应作为秦绪建的工作年限计算经济补偿金。秦绪建于2020年5月3日告知广电网络莒县公司不再在公司干了，故双方的劳动关系应当于2020年5月3日解除。广电网络莒县公司未为秦绪建缴纳社会保险，秦绪建以此为由解除与广电网络莒县公司的劳动关系，符合经济补偿金支付条件，广电网络莒县公司应支付原告经济补偿金27500元（2200元×12.5个月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，一审判决：一、广电网络莒县公司与秦绪建自2012年5月25日至2020年5月2日形成事实劳动关系，双方劳动关系于2020年5月3日解除；二、广电网络莒县公司于判决生效后十日内支付秦绪建解除劳动关系经济补偿金27500元。案件受理费20元，减半收取计10元（立案时已减半收取），由广电网络莒县公司负担5元，由秦绪建负担5元。二审中，各方均未提交新证据，本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第二条第二款规定，国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。因国家机关、事业单位和社会团体在用工问题上受到有关政策的限制，按照上述规定，2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行之前，国家机关、事业单位等用人单位与劳动者必须签订书面劳动合同才能形成劳动关系。本案中，秦绪建自2004年5月1日在原莒县广播电视局工作，后根据相关政策，广电网络进行整合，2012年5月25日成立广电网络莒县公司，秦绪建在广电网络莒县公司继续工作。因秦绪建未提交证据证实其在2008年1月1日前与原莒县广播电视局签订书面劳动合同，故无法认定2008年1月1日前秦绪建与原莒县广播电视局之间存在劳动关系。2008年1月1日至2012年5月24日，秦绪建与原莒县广播电视局虽未签订劳动合同，但双方均具有建立劳动关系的主体资格，秦绪建所从事的工作为原莒县广播电视局的业务组成部分，双方之间存在管理与被管理的关系，故原莒县广播电视局与秦绪建之间符合事实劳动关系的特征，应当认定双方构成劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。2012年5月25日广电网络莒县公司成立后，秦绪建仍在原岗位工作，受广电网络莒县公司的管理，双方之间成立劳动关系，且根据上述规定，秦绪建的工作年限可自2008年1月1日起累计计算。但因广电莒县公司于2012年5月25日前未成立，秦绪建主张其于2012年5月25日前即与广电网络莒县公司成立劳动关系的主张不能成立。广电网络莒县公司主张秦绪建在未经请假的情况下，擅离工作岗位，连续旷工13天，其据此解除劳动关系不应支付经济补偿金，秦绪建不认可，且广电网络莒县公司亦未举证证明，对该主张本院不予采信。广电网络莒县公司未为秦绪建缴纳社会保险，秦绪建以此为由解除与广电网络莒县公司的劳动关系并要求广电网络莒县公司支付经济补偿金符合法律规定。根据上述分析，一审将2008年1月1日作为秦绪建工作年限起算时间计算经济补偿金，并无不当。广电网络莒县公司关于其不应支付经济补偿金的上诉主张，本院不予支持。综上所述，广电网络莒县公司、秦绪建的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东广电网络有限公司莒县分公司、秦绪建均担。本判决为终审判决。审 判 长  李 红审 判 员  王春燕审 判 员  刘丽艳二〇二一年七月二十三日法官助理  刘 娜书 记 员  王彩璇