广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9807号上诉人（原审被告）：广州红尚机械制造有限公司，住所地广东省广州市南沙区。法定代表人：吕范乐。委托诉讼代理人：刘雪花，广东国匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾琦，广东嘉贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州科川企业咨询有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：王超平。委托诉讼代理人：赖科枫，广东太平洋联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴磊，广东太平洋联合律师事务所律师。上诉人广州红尚机械制造有限公司（以下简称红尚公司）因与被上诉人广州科川企业咨询有限公司（以下简称科川公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初3739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人红尚公司法定代表人吕范乐委托诉讼代理人刘雪花、曾琦，被上诉人科川公司委托诉讼代理人赖科枫、吴磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红尚公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回科川公司诉讼请求；2.判令科川公司承担一、二审受理费。事实和理由：（一）《广东省、广州市科技计划项目申报咨询合同》仅为合作意向书，不具有合同约束力，红尚公司并未确定将广东省工程技术研发中心（以下简称涉案项目）委托科川公司申报，一审法院判令红尚公司支付违约金和服务费，属事实认定不清，适用法律错误。1.项目申报服务先签订合作意向书，在项目申报前再签订确认文书以确认委托申报，是行业的惯例。红尚公司在与案外人广州诚粤技术服务有限公司（以下简称诚粤公司）签订的项目申报合同也是如此模式。因此，红尚公司在签订涉案合同时，是作为意向书签订的，对合同内容、义务等有重大误解，并不具有确定将“广东省工程技术研究中心”项目（以下简称涉案项目）委托科川公司辅导申报的意思表示。2.由涉案合同第一条“申报项目（具体以政策为准）：高新技术企业培育出库广东省工程技术研发中心（以下简称涉案项目）”、第二条“2.乙方根据甲方的资质与项目主管机关的要求，按照先易后难的顺序选择申报项目进行辅导”以及第六条“合同有效期内甲方（指红尚公司）不得单独或者与其它机构进行所选择项目的申报”可知，科川公司与红尚公司并未明确确定辅导的具体项目。本案中涉案合同明确约定“申报项目（具体以政策为准）”，即涉案合同内容的标的（服务项目）、数量（多少个服务项目）不确定，需要根据具体政策决定是否委托以及委托何种项目，不符合要约的意思表示，也不符合《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第一条的规定，涉案合同不成立。3.《项目辅导确认函》仅是科川公司为拉业务进行的宣传推介活动，并非对涉案项目进行的辅导。辅导内容出现了涉案合同未提及的“广州市首台重大技术装备推广奖励”也印证了科川公司与红尚公司并未就委托辅导项目达成一致意见。4.科川公司一审中认可红尚公司一审证据是双方工作人员2018年9月25日的聊天记录，通过该证据可知，直到当日，双方也未就辅导项目达成一致，科川公司也没有进行辅导工作。因此，涉案合同仅是合作意向书，红尚公司与科川公司并未就涉案项目申报辅导委托形成合意，科川公司无权以合作意向书主张违约金和服务费。（二）即使合同成立，涉案合同也已解除，红尚公司并未在涉案合同有效期内委托他人申报涉案项目，科川公司无权要求红尚公司支付违约金和服务费。1.涉案合同于2018年6月8日签订。红尚公司于2018年9月25日善意明确告知科川公司不委托其申报涉案项目，涉案合同己经解除。如果科川公司对涉案合同的解除通知有异议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称合同法司法解释二）第二十四条规定，应当在三个月内向人民法院起诉。而科川公司并未在三个月内起诉，应视为科川公司对涉案合同的解除没有异议，涉案合同己于2018年9月25日解除。即涉案合同有效期为2018年6月8日至2019年9月25日。2.红尚公司与案外人诚粤公司于2017年8月2日签订《政府资助申报及资质认定常年顾问合同》，并于2017年11月7日签订涉案项目的《项目（资质）申报确认书》，签订时间是在涉案合同签订之前，并非在涉案合同有效期内，不符合涉案合同第六条约定的“合同有效期内甲方不得单独或者与其他机构进行所选择项目的申报”，科川公司无权据此要求红尚公司支付违约金和服务费。一审法院判令红尚公司支付违约金和服务费，属事实认定不清，法律适用错误。（三）案涉合同第六条明显加重红尚公司责任，排除红尚公司主要权利，该条款无效。（四）即使涉案合同未解除，科川公司未按约定履行义务违约在先，无权要求红尚公司支付服务费。1.科川公司主张服务费，应当以其履行涉案合同义务为前提。2.涉案合同于2018年6月8日签订，科川公司仅在2018年5月14日（涉案合同签订前）进行了业务推介性质的一次约1个小时的辅导，该推介辅导时涉案合同还未签订，不是对合同义务的履行。一审法院因该次推介辅导认定科川公司履行了部分辅导义务而判令红尚公司支付服务费，没有事实和法律依据。3.如果科川公司认为涉案合同没有解除，应积极主动的履行合同义务，应由科川公司举证其为履行涉案合同做的工作，科川公司也没提供证据证明其履行了合同义务并向红尚公司交付服务成果。科川公司未按约履行合同义务，违约在先，无权主张服务费。一审法院认定红尚公司拒绝科川公司提供案涉服务，而在科川公司完全没有履行涉案合同约定义务的情况下，判令红尚公司支付10万元服务费，没有事实和法律依据。4.一审法院认定“被告抗辩的原告无能力提供服务并无证据证实”，但一审中红尚公司、科川公司均未对科川公司是否有能力提供服务提出争议，一审法院超出诉请及抗辩范围认定，因此加重红尚公司的法律责任，属事实认定错误，适用法律错误。5.涉案项目申报成功是红尚公司与案外人诚粤公司的智力成果，不是科川公司服务的成果。即使红尚公司需要支付服务费，也应当按科川公司的实际工作支付。约1个小时推介要支付10万元服务费，明显过高，有违公平原则。因此，一审法院判令红尚公司支付10万元服务费，属事实认定不清，适用法律错误。科川公司辩称，（一）《广东省、广州市科技计划项目申报咨询合同》属于合同，并非红尚公司所述的合作意向书。根据合同法司法解释二第一条的规定，当事人对合同是否成立存在争议，法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。涉案合同能锁定合同主体、合同服务项目及具体内容、双方的权利义务等信息，理应认定为合同成立。一方面，红尚公司认为涉案合同抬头全称为《广东省、广州市科技计划项目申报咨询合同》，并非合作意向书。合同内容覆盖合同法第十二条列举的合同条款且没有条款明确表达双方当事人不希望受到文件有关内容的约束。双方当事人均在涉案合同上盖“合同专用章”，且在签署合同后科川公司很快就履行了合同义务且红尚公司予以书面确认。另一方面，科川公司认为红尚公司对广东省工程技术研究中心是明确知晓的，上诉状所称的“服务项目、数量不确定”，与一审答辩意见自相矛盾。科川公司一审证据一中涉案合同第一条所列涉案项目（2018年5月8日签署）证据二项目辅导确认函中的辅导内容（2018年5月14日签署），与红尚公司一审证据二2018年广东省工程技术研究中心的申报通知及申报指引（2018年9月25日发文）、红尚公司一审证据二广东省工程技术研究中心《项目》（资质）申报确认书（2017年11月7日签署）名称一致，且红尚公司也在一审主张该项目是在先其他代理机构申报。因此从始至终合同的标的与数量都能锁定。（二）涉案合同并未解除，红尚公司理应支付违约金及服务费。1.涉案合同约定不得提前解除合同，红尚公司并非解除权人。涉案合同第六条第一句约定“合同自双方权利义务完成时自动终止”，因此合同一方不得提前解除合同。2.即使按照合同法第九十四条法定解除的规定，红尚公司也未取得解除权。从一审判决认定事实来看，在科川公司提供相应培训服务后，红尚公司拒绝配合工作。参考合同法第二百五十九条第二款关于承揽合同定作人协助义务，即“定作人逾期不履行的承揽人可以解除合同”，可知红尚公司并非解除权人。3.即使红尚公司是解除权人，红尚公司也未明确表示解除合同。根据科川公司证据六的落款为2019年11月25日的红尚公司对科川公司催款回函第2点可知，红尚公司在最后一句表示“由于贵司违约，无法使我司实现该合同的目的，我司依法也有权解除该合同。”因此可见即使到2019年11月25日，红尚公司也未明确表示与科川公司解除合同。此外科川公司证据六、七可知2018年9月25日双方仍在协商此事。4.即使以2019年11月25日为红尚公司解除合同的主张，科川公司在规定的三个月内提起诉讼。科川公司是在2020年1月6日向广州市天河区人民法院寄出立案材料，也属于在规定的三个月内提起诉讼。5.即使涉案合同经红尚公司主张后解除，由于科川公司已经履行合同相关义务，根据合同法第九十七条规定仍有权要求红尚公司赔偿损失。考虑到红尚公司违约在先且拒绝科川公司服务，因此即使合同解除，也不影响科川公司针对涉案合同进行索赔。（三）涉案合同系双方真实意思表达，不存在加重上诉方责任或排除其主要利的情况。涉案合同第六条是对合同期限、是否提前解除合同、合同履行方式、报酬结算及违约条款五项内容的约定，符合合同法及《民法总则》的规定，也是双方真实的意思表达。特别是如红尚公司无法具体指出该合同条款具体违反合同法第五十二、五十三条关于合同无效中的哪一项，则应承担举证不能的后果。（四）红尚公司违约在先且在合同履行期间突然拒绝科川公司服务，理应支付违约金及服务费。1.通过科川公司一审证据二可知培训内容包含政策解读、企业调研、申报规划及申报材料清单。此外科川公司还通过微信群、科川公司与财务的微信、电话方式对红尚公司进行培训。2.红尚公司通过接受科川公司的培训，结合日常工作沟通，即可掌握相当一部分申报技巧，因此服务时间的长短及服务方式并不影响服务质量，科川公司已经完成的服务仍对红尚公司是否取得补贴存在重大帮助。3.由于项目申报需申请人本身登陆科技局相关账号，代理机构无法代办，申报文件也需申报人自行盖章。因此申报项目的落实并不只科川公司的单方努力，还需红尚公司的配合。科川公司在工作群中也曾指出红尚公司的不配合不属于科川公司违约的情况，相反是红尚公司存在违约行为，因为涉案合同对双方权利义务也有明确约定。4.如红尚公司在掌握申报内容后主动违约且无须支付服务费及违约金的，则有违法律中的公平正义原则。事实上，一审判决仅要求红尚公司支付10万元服务费及十万元违约金，数额已经远远少于红尚公司在守约前提下理应支付的四十万元服务费。科川公司向一审法院起诉请求：1.红尚公司支付科川公司咨询费40万元；2.红尚公司支付科川公司违约金10万元；3.红尚公司承担案件受理费。一审法院认定事实：2018年5月14日，红尚公司人员签字并由红尚公司盖章确认《项目辅导确认函》，载明：辅导企业为红尚公司，辅导时间2018年5月14日下午，辅导地点红尚公司会议室，辅导内容为广东省工程技术研究中心、广州市首台套重大技术装备推广奖励；主要针对以上项目的现场培训于辅导，具体包括政策解读、企业调研、申报规划及需要提前准备的资料清单材料等。科川公司辅导人员邹时幸、周玉梅，红尚公司参与人员李龙涛，客户评价为满意。2018年6月8日，红尚公司（甲方）与科川公司（乙方）签订《广东省、广州市科技计划项目申报咨询合同》，约定：申报项目（具体以政策为准）：高新技术企业培育出库、广东省工程技术研发中心。合作原则：1.项目的成功依赖于甲乙双方的共同努力，包括甲方的资质和乙方的咨询；2.乙方根据甲方的资质与项目主管机关的要求，按照先易后难的顺序选择申报项目进行辅导；3.甲方须于合同签订之时向乙方提供广东省、广州市科技申报系统的用户名及密码。甲方根据乙方指导提供申报项目的原始材料（包括企业证照、人员资料、财务资料、研究开发资料、产学研合作资料、科技成果资料、其他资料等）。审计报告、检测报告、查新报告、知识产权申请等可由乙方指导，费用由甲方负责；甲方根据乙方指导及时申报项目，甲方未按乙方指导及时提供上述资料导致项目未能申报，由甲方负责，等。乙方遵守有关法规和商业道德，勤勉、谨慎地为甲方服务；乙方向甲方解释项目申报的相关政策精神；乙方帮助甲方进行企业内部诊断，向甲方提出改进建议；乙方指导甲方搜集、准备、汇编申报材料，并协助甲方及时申报，等。甲方获得以上申报项目部分或全部认定成功后，甲方获得补助资金（含配套资金）后十日内支付相当于所获得资金的20%的费用给乙方作为咨询费；甲方不得以任何理由拒绝和拖延向乙方支付咨询费，否则甲方即构成违约，须向乙方另支付10万元的违约金；甲方承诺以自有资金支付咨询费，甲方在获得政府扶持资金后，按照该扶持资金管理规定专款专用；甲方支付乙方项目咨询服务费用，乙方开具等额的增值税专用发票给甲方。本合同有效期为合同签订之日起至双方权利义务完成时自动终止；因政策原因或其它不可抗力导致合同无法履行外，合同有效期内甲方不得单独或者与其它机构进行所选择项目的申报，否则甲方须向乙方另支付10万元违约金，并在获得项目补助资金后十日内支付相当于所获得资金的20%的费用给乙方。争议协商不成可向乙方所在地管辖法院起诉。2019年9月24日，广州南沙经济技术开发区科技工业和信息化局通知《2019年度第一批促进科技创新产业发展扶持政策拟兑现名单》，红尚公司位列“2018年度创新平台奖励”序号16，拟奖励金额200万元。2019年11月20日，科川公司向红尚公司发送《请款函》，载明：按照合同约定，红尚公司需支付科川公司咨询服务费，请予支付。2019年11月25日，红尚公司向科川公司复函称：科川公司无权向红尚公司主张任何咨询服务费，理由如下：1.红尚公司与科川公司的《广东省、广州市科技计划项目申报咨询合同》签订后，科川公司未依约履行帮助红尚公司进行内部改进、指导红尚公司搜集、准备、编汇申报材料、协助申报、跟踪了解等合同义务，科川公司实际上也没有履行该等义务的能力。该合同签订后长期无法开始进行和完成该合同约定的项目申报，无法使红尚公司实现该合同的目的。科川公司来函称《2019年度第一批促进科技创新产业发展扶持政策》拟兑现名单中包括红尚公司，但该项目并非科川公司为红尚公司申报，与科川公司无关。故科川公司向红尚公司收取咨询服务费毫无依据。2.由于科川公司违约未履行该合同义务，实际上也没有履行该合同义务的能力，该合同实际早已终止，对双方已经没有任何约束力。而且，由于科川公司违约，无法使红尚公司实现合同目的，红尚公司依法也有权接触不该合同。3.该合同签订之前，红尚公司已经于2017年8月4日与诚粤公司签订了有效期至2019年12月31日的《政府资助申报及资质认定常年顾问合同》，委托其申报包括贵司所指项目在内的各种政府资助项目。科川公司与红尚公司所签订合同中关于红尚公司不得单独申报或者与其他机构进行所选择项目申报的约定，不能对抗红尚公司于诚粤公司所签《政府资助申报及资质认定常年顾问合同》。故红尚公司委托诚粤公司申报有关项目合法，不构成对科川公司与红尚公司所签订合同的违反，科川公司不能以此为由要求红尚公司支付咨询服务费。另查明：《广东省、广州市科技计划项目申报咨询合同》履行过程中，红尚公司拒绝科川公司提供服务。红尚公司提供资料显示，红尚公司与诚粤公司于2017年8月签订《政府资助申报及资质认定常年顾问合同》，于2017年11月7日签订《项目（资质）申报确认书》（辅导协助申报的项目/资质名称为“广东省工程技术研究中心认定”），诚粤公司已为红尚公司提供该项目服务并制作《广东省工程技术研究中心认定申请书》，双方已经签订《技术服务成果资料签收（确认）表》，红尚公司已向诚粤公司支付服务费32万元。一审法院认为，科川公司与红尚公司签订《广东省、广州市科技计划项目申报咨询合同》，双方之间的服务合同成立，双方均应依约信守。红尚公司拒绝科川公司提供案涉服务，另行委托案外人诚粤公司服务案涉项目并于2019年通知取得奖励资金，显然违反了原红尚公司双方合同约定的“政策原因或其它不可抗力导致合同无法履行外，合同有效期内甲方不得单独或者与其它机构进行所选择项目的申报”；红尚公司抗辩的科川公司无能力提供服务并无证据证实，一审法院对此不予采纳。现科川公司诉请红尚公司支付违约金10万元完全合约，公平合理，一审法院对此依法予以支持。科川公司另诉请红尚公司支付合同约定的20%比例的服务费即40万元虽有合同约定，但科川公司并未完全对红尚公司开展约定的服务，若依约由红尚公司完全向科川公司付款该40万元有违公平，一审法院对此酌情调整为10万元；超出部分一审法院不予支持并依法予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、红尚公司于判决发生法律效力之日起十日内向科川公司支付咨询服务费10万元；二、红尚公司于判决发生法律效力之日起十日内向科川公司支付违约金10万元；三、驳回科川公司其他诉讼请求。如果红尚公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由科川公司负担5280元、红尚公司负担3520元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，红尚公司提交一份红尚公司的法定代表人与黄建华的微信聊天记录，拟证明红尚公司和科川公司之前不认识。经质证，科川公司的意见如下：对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认，第一，当庭提交证据无法确认对方主体信息。第二，从对方主张的主体来看，案外人黄建华与本案无关联性。第三，通过微信内容可知，红尚公司认同合同是成立的，不是意向书。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）案涉的《广东省、广州市科技计划项目申报咨询合同》是合作意向书还是合作合同；（二）科川公司所主张的咨询费和违约金是否有事实及法律的依据。本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点，红尚公司上诉认为《广东省、广州市科技计划项目申报咨询合同》仅为合作意向书，不具有合同效力。其对合同内容、义务等有重大误解，并不具有将“广东省工程技术研究中心”项目委托科川公司辅导申报的意思表示。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条的规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。本案案涉合同全称为《广东省、广州市科技计划项目申报咨询合同》，双方当事人均在涉案合同上盖“合同专用章”；从合同内容审查上看，合同明确约定了申报项目：高新技术企业培育出库和广东省工程技术研发中心，并对甲乙双方的权利义务进行了明确的约定，同时，对咨询费用、合同期限、保密责任、争议解决方式均作了详细的约定。签约主体合法，合同条款明确，红尚公司与科川公司作为正常的商业主体，意思表示真实，合同的内容和形式不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并生效，双方应该恪守履行。关于第二个争议焦点，案涉合同明确约定乙方的义务为“1.遵守有关法规和商业道德，勤勉、谨慎地为甲方服务。2.向甲方解释项目申报的相关政策精神。3.帮助甲方进行企业内部诊断，向甲方提出改进建议。4.指导甲方搜集、准备、编汇申报材料，并协助甲方及时申报。乙方对甲方提供的纸质材料妥善保管，并可于合同结束前返还。5.乙方指导甲方对项目程序进行跟踪了解，及时处理和协调相关事宜。”从合同的履行情况看，科川公司提供了2018年5月14日《项目辅导确认函》认为其已提供了项目辅导服务，红尚公司认为该辅导早于案涉合同签订日期2018年6月8日，是科川公司的项目推介辅导活动。案涉广东省工程技术研究中心申报成功不是科川公司服务的成果，而是其2017年11月7日委托案外人诚粤公司申报的项目。本院认为，首先，根据红尚公司提供的证据可以认定案涉广东省工程技术研究中心项目系由案外人诚粤公司帮助红尚公司申报成功，并且红尚公司已向诚粤公司支付了32万咨询费。其次，根据2018年广东省工程技术研究中心的申报通知及申报指引可知，涉案项目的申报需要搜集、整理大量资料（包含财务审计报告、知识产权材料、科技成果转化证明材料、研究开发活动证明材料、工程中心专职研发人员学历及职称证明材料、产学研合作证明材料、研发仪器设备原值证明材料等），编撰成《广东省工程技术研究中心认定申请书》，网上登记注册、提交网上申请材料及书面申请材料、跟踪项目的审核公示和费用兑现等，科川公司未能提供充分证据证明其已经履行了上述辅导义务。因此，科川公司依据《广东省、广州市科技计划项目申报咨询合同》主张咨询费用本院不予支持。关于违约金的问题，虽然红尚公司抗辩认为其与案外人诚粤公司的《项目（资质）申报确认书》签订于2017年11月7日，早于与科川公司的申报咨询合同，但红尚公司在签订申报咨询合同时没有履行告知义务且与科川公司签订了案涉申报咨询合同，合同成立并生效，双方均应依约守信。根据案涉合同约定，除因政策原因或其它不可抗力的导致合同无法履行外，合同有效期内红尚公司不得单独或者与其他机构进行选择项目的申报，否则应向科川公司支付违约金10万元，并在获得项目补助资金后十日内支付相当于所获得资金的20%的费用给科川公司。由于案涉申报项目最终并非科川公司申报，一审法院酌情将违约金调整为10万元合情合理，本院予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106号民初3739号民事判决第二项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106号民初3739号民事判决第一项、第三项；三、驳回被上诉人广州科川企业咨询有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由上诉人广州红尚机械制造有限公司负担7040元，被上诉人广州科川企业咨询有限公司负担1760元；二审案件受理费4300元，由上诉人广州红尚机械制造有限公司负担2150元，被上诉人广州科川企业咨询有限公司负担2150元。本判决为终审判决。审判长  王丽华审判员  国平平审判员  曹佑平二〇二一年七月十二日书记员  袁绿凡韦伊