甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终5110号上诉人（原审被告）：甘肃华英建筑安装工程有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区临夏路83号。法定代表人：周万伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈海虎，甘肃佳运律师事务所律师。上诉人（原审被告）：酒钢集团冶金建设有限公司，住所地甘肃省嘉峪关市嘉东工业园区。法定代表人：穆岚，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝春虎，甘肃明昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董致武，男，1964年3月18日出生，汉族，住甘肃省皋兰县。委托诉讼代理人：胡玉斌，甘肃锐城律师事务所律师。上诉人甘肃华英建筑安装工程有限责任公司（以下简称华英建安公司）、上诉人酒钢集团冶金建设有限公司（以下简称酒钢冶建公司）因与被上诉人董致武建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2020）甘0123民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华英建安公司上诉请求：ｌ.请求依法撤销一审民事判决第一项，驳回被上诉人董致武对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人董致武承担。事实与理由：一、上诉人与董致武的转包价格是3451800元，并不是起诉所称的4051800元。1.涉案工程系案外人陈某挂靠上诉人承包的工程，上诉人与酒钢集团冶金建设有限公司签订的合同价格是4051800元。上诉人与陈某经口头协商，陈某向上诉人支付600000元的管理费，陈某以3451800元的价格承包涉案工程。后来陈某因个人原因，将涉案工程以3451800元的价格转包给了董致武。2.董致武起诉称以4051800元的价格转包，不仅违背常理，而且没有证据证明。上诉人不是慈善机构，上诉人转包工程，必定要有利可图，不可能承担了巨大的挂靠风险，而一分钱不挣，这不符合逻辑。董致武起诉称以4051800元的价格转包，说这是与陈某口头协商的转包价格，除此之外没有任何证据能证明双方就4051800元的转包价格达成合意。3.陈某出庭作证，明确称涉案工程是以3451800元的价格转包给了董致武。4.董致武的陈述和陈某的证言虽都是言词证据，但陈某与本案没有利害关系，其证言符合逻辑，更可信。在证明力上，陈某的证言占据优势，应当采信陈某的证言。二、酒钢冶建公司以工程质量问题为由拖欠上诉人工程款ｌ152005元且至今没有确切的证据予以证明，属于无故拖欠，是造成本案纠纷产生的直接原因。民事责任全部应由酒钢冶建公司承担。综上，一审法院对案件事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正，维护上诉人的合法权益。酒钢冶建公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人董致武的诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费由被上诉人董致武承担。事实与理由：一、本案涉案工程虽已交付使用，但因工程质量原因造成黄河污染的严重后果，这是一审查明认定的基本事实。一审法院认定：“《兰州市生态环境局榆中分局行政处罚决定书》证明酒钢榆中钢铁公司雨排口挥发酚超标致水体污染，《榆中县环境保护局行政处罚决定书》证明酒钢榆中钢铁公司煤气发生炉发生焦油泄漏产生污染，酒榆钢(2018)172号文件确认煤气发生炉焦油泄漏为轻油槽与油池连接处有裂缝，主要原因为酒钢冶建公司未按图纸施工所致，酒监察(2019)219号文件确认榆钢公司3#雨排口挥发酚超标渗漏点为煤气发生炉处。以上书证为本案第三方出具的相关文书，本院对其真实性予以认定”。一审法院认定的基本事实为：造成黄河污染的原因是涉案工程煤气发生炉焦油泄漏，焦油泄漏是轻油槽与油池连接处有裂缝所致，有裂缝的原因是酒钢冶建公司未按图纸施工。庭审查明，上诉人将涉案工程分包给被上诉人甘肃华英建筑安装工程有限责任公司，华英建安公司又将该工程违法转包给被上诉人董致武施工，该工程的实际施工人为董致武。依据一审查明的事实，不难得出涉案工程煤气发生炉焦油泄漏为轻油槽与油池连接处有裂缝的施工质量不合格，不合格的原因是施工人未按图纸施工，涉案工程实际施工人为被上诉人董致武，被上诉人董致武施工质量不合格导致环境污染事故发生的结论。一审法院在本院认为中又表述为：“酒钢冶建公司未能提出证据证明原告施工中存在工程质量导致环境污染事故的发生”，该认定明显与庭审查明的事实相悖。二、一审法院对上诉人与被上诉人华英建安公司合同效力认定错误。上诉人与榆钢公司的合同价款为836万元，上诉人分包华英建安公司的工程价款为405.18万元，华英建安公司具备涉案工程的施工资质，上诉人将涉案工程分包华英建安公司已征得发包人榆钢公司同意，上诉人与华英建安公司的建设工程施工合同没有违反法律规定的情形，一审法院认定上诉人与华英建安公司合同无效没有法律依据。三、一审判决上诉人在欠付工程款范围内向被上诉人承担付款责任法律适用错误。第一，一审认定被上诉人董致武与被上诉人华英建安公司之间的建设工程施工合同无效，实际施工人董致武未按图纸施工造成工程质量不合格，导致严重的环境污染;该工程虽已交付使用，但工程交付使用或验收合格不能对工程质量不合格的客观事实形成有效对抗，工程已交付使用或通过竣工验收仅是一种程序上的认可，并不代表工程质量完全合格。工程质量不合格导致黄河污染是客观存在的事实，一审法院对质量不合格的工程适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定明显法律适用错误。第二，一审法院认定上诉人为违法分包人，上诉人按合同约定欠华英建安公司工程款115万元;涉案工程质量不合格是客观存在的事实，华英建安公司没有适当履行合同义务，上诉人没有义务向华英建安公司支付工程款尾款，上诉人已不欠华英建安公司工程款;一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定判决上诉人在欠付工程款范围内承担付款责任法律适用错误。综上所述，一审法院事实认定及法律适用错误，请求依法改判驳回被上诉人董致武的诉讼请求。董致武针对华英建安公司的上诉答辩称，一、华英建安公司上诉内容与事实不符，华英建安公司与答辩人约定工程转包价格为4051800元。华英建安公司上诉称与答辩人对涉案工程转包价格为3451800元完全与事实不符，2015年11月底华英建安公司找到答辩人要其承建涉案工程土建施工，因工期紧华英建安公司口头与答辩人达成协议不收取答辩人任何转包费用。2016年5月答辩人土建工程完工撤场，2016年底该工程整体经竣工验收交付使用，经答辩人核算答辩人施工共计花费500余万元，因酒钢冶金建设有限公司审计将合同外一些增加项目未计算导致项目只有4051800元，答辩人向华英建安公司明确表示工程款过低，华英建安公司再次确认不收取任何转包费用，最终以此价格华英建安公司与治金公司补签了分包合同，答辩人也与华英建安公司于2019年下旬双方对工程款金额及欠付费用进行了明确，并由华英建安公司第二分公司负责人陈某代为在付款明细表中予以确认，在一审庭审时陈某本人也对上述事实予以认可。以上事实能充分表明，答辩人与华英建安公司达成口头协议的转包价格为4051800元。二、华英建安公司实际向答辩人支付金额远远少于答辩人在收款上显示金额。华英建安公司在答辩人起诉前共计要求答辩人写了12张收条，收条总金额为3186606元，但实际答辩人虽向华英建安公司写了收条但是其并未依约按收条内容向答辩人支付工程款，其中有47万工程款答辩人已写收条华英建安公司尚未支付，其中有12万余元税款华英建安公司却要求答辩人写下32万余元税款收据致使答辩人多承担税费207452.2元，以上答辩人所写收条中未向答辩人支付费用合计尚有677452.2元，华英建安公司在一审时未向法庭提交向答辩人支付的银行流水记录，该事实清楚明确。三、华英建安公司是本案的转包人，其应承担向答辩人支付工程款的义务。陈某是华英建安公司员工，答辩人在一审中提交企业信用信息报告和（2018）甘民终775号民事裁定书都可以充分证明陈某任该公司第二分公司负责人而非挂靠人。答辩人施工项目亦由华英建安公司转包而来，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，华英建安公司是本案适格主体应依法承担向答辩人支付工程款责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实依法驳回华英建安公司的上诉请求。董致武针对酒钢冶建公司的上诉答辩称，一、答辩人施工工程经竣工验收质量合格且己交付使用。2015年11月答辩人与华英建安公司达成口头协议由答辩人承建涉案工程，2016年5月份答辩人完成土建施工，同年2016年12月28日经联合(施工方、监理方、项目方、质量监督站、工程建设管理部)验收，工程质量合格并在《单项(位)工程竣工验收报告表》上盖章确认，同年交付使用。以上事实可以充分证明答辩人承建工程质量合格，并有《单项(位)工程竣工验收报告表》予以确认，冶建公司以工程质量不合格为由拒向答辩人支付工程款无事实依据。二、答辩人严格按程序施工，各工序均经审查和验收，冶建公司上诉内容与事实严重不符。答辩人对焦油池、轻油池等施工时，各道工序均按程序报验审查和验收，根据答辩人提交的证据可以看出钢筋隐蔽、钢筋原材料、钢筋加工、钢筋安装、模板安装、混凝土施工等工序均报审、报验申请，经检查合格才开展下道工序施工，冶建公司所述因‘轻油槽与油池连接处有裂缝造成环境污染’毫无事实依据，环境污染与施工质量无因果关系，其也未向法院提交由第三方出具的成因鉴定结论，仅仅是内部出具的处理意见，该证据显失客观、公正依法应不予以采纳。三、一审庭审时冶建公司明确自认欠付工程款事实，应依法在欠付工程款范围内承担支付义务。冶建公司在一审庭审时，明确向法院自认欠付工程款115万元的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。之规定，一审法院判决冶建公司在欠付工程款范围内承担付款责任，适用法律准确，应依法予以支持。综上，一审法院认定事实清楚适用法律准确，请求二审法院查明事实依法驳回冶建公司的上诉请求。董致武向一审法院起诉请求：1.判令甘肃华英建筑安装工程有限责任公司支付拖欠工程款1152005元及利息164160.7元；2.判令酒钢集团冶金建设有限公司在欠付甘肃华英建筑安装工程有限责任公司工程款范围对上述工程款及利息承担付款责任。一审法院认定事实：2017年7月31日，发包人酒钢集团榆中钢铁有限责任公司与酒钢集团冶金建设有限公司作为承包人签订《榆钢产品结构优化改造项目工程煤气站上煤通廊和公辅系统施工标段施工合同》，工程名称为榆钢产品结构优化改造项目土建施工标段，工程承包范围从产品结构优化改造项目水池及站外设备基础到煤气站区域电气施工、车间电气室外网电气施工共计18项，合同总价款为8360000元。开工日期为2015年12月6日，交工日期为2016年9月27日，竣工日期为2016年12月27日。该合同第二十五条约定承包人对主体工程不得进行工程分包或转包。承包人酒钢冶建公司将该工程分包给华英建安公司，与其签订《榆钢产品结构优化改造项目煤气发生炉土建施工专业分包合同》，其施工项目与《榆钢产品结构优化改造项目工程煤气站上煤通廊和公辅系统施工标段施工合同》工程范围13个项目一致，合同价款4051800元，开工日期2015年12月6日，交工日期2016年9月27日。之后华英建安公司又与董致武达成口头协议，将该工程转包交由董致武施工，该工程于2015年11月28日开工，于2016年6月11日建成投产，于2016年11月28日竣工。2017年9月发现煤气发生炉3#雨排口有焦油泄露，榆中县环境保护局于2017年10月17日对酒钢榆钢公司进行了处罚，2017年12月20日停炉。2019年4月2日，煤气发生炉3#雨排口挥发酚超标，兰州市生态环境局榆中分局对酒钢榆钢公司再次进行了处罚。另查明，酒钢冶建公司按合同约定欠付华英建安公司工程款1150000元，华英建安公司欠付董致武工程款865193.84元。一审法院认为，我国建筑工程领域具有严格的资质准入制度及建筑活动管理制度。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案酒钢冶建公司作为案涉工程“榆钢产品结构优化改造项目煤气发生炉土建施工”的承包人，在未经工程发包人酒钢集团榆中钢铁公司同意将工程主体违法分包给华英建安公司，酒钢冶建公司的分包行为无效，其与华英建安公司签订的分包合同无效。华英建安公司违法取得酒钢冶建公司分包的工程项目后，向自然人董致武违法转包。《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”本案董致武系自然人，其当然不具备建设工程施工的相应资质。《合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式，董致武与华英建安公司施工合同又系口头协议，因此董致武与华英建安公司之间建设工程施工合同为无效合同。本案董致武系案涉施工项目的具体施工人，华英建安公司认可董致武完成了酒钢冶建公司向其分包工程的所有工程量，但辩称其与董致武协议是在扣除原工程总价4051800元15%管理费基础上转包给董致武，但扣除15%管理费后金额与华英建安公司主张的合同价款并不一致，华英建安公司也未能证明双方曾就工程总价扣除15%管理费达成合意，因此该院认定华英建安公司与董致武的转包合同价为固定价4051800元。由于该工程已于2016年6月建成使用，酒钢冶建公司也在其文件中认可该工程竣工并投产，因此实际施工人董致武的工程价款结算的条件即已成就，华英建安公司应当依照工程总价与实付金额计算的欠付金额向实际施工人董致武支付工程款。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。董致武作为实际施工人，在其与华英建安公司合同无效的情形下有权要求华英建安公司按约定支付工程价款。涉案工程在交付使用后，华英建安公司未及时支付工程价款，对由此造成的工程欠款利息损失应予赔偿。由于合同具有相对性，实际施工人只能向与其建立合同关系的转包人或者违法分包人主张违约责任，即本案中的华英建安公司，实际施工人可以突破合同的相对性起诉发包人主张工程款，但不能突破合同的相对性向发包人主张违约责任，因此董致武无权要求酒钢冶建公司承担工程款利息损失。酒钢冶建公司作为违法分包人，在庭审中认可其欠付华英建安公司工程款1150000元，因此酒钢冶建公司应当在欠付该笔工程款范围内对实际施工人承担责任。酒钢冶建公司辩称因董致武工程质量不合格，造成严重的煤气发生炉焦油泄露事故，华英建安公司应当与董致武对损失承担全部责任。案外人酒钢集团榆中钢铁公司与酒钢冶建公司签订的工程发包合同中工程承包范围共有18项，董致武作为实际施工人其工程范围为酒钢冶建公司向华英建安公司非法转包的13项工程，剩余5项工程承包内容包括“区域性综合管网钢结构、给排水外网管道施工等五项内容”。酒钢冶建公司未能提出证据证明董致武施工存在工程质量导致环境污染事故的发生，且由于酒钢冶建公司系违法分包，即便存在质量问题导致赔偿，酒钢冶建公司也应当向发包人承担连带赔偿责任。庭审中酒钢冶建公司也未就工程质量赔偿提出反诉，故法院对酒钢冶建公司的辩解理由不予采纳。综上所述，董致武要求华英建安公司支付工程款及利息的诉讼请求符合法律规定，其合理部分该院予以支持。该院对董致武要求酒钢冶建公司在欠付工程款范围内承担工程款的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、甘肃华英建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付董致武工程款865193.84元；并以865193.84元为基数计付逾期付款利息，自2016年12月28日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、酒钢集团冶金建设有限公司在欠付工程款865193.84元范围内向董致武承担付款责任；三、驳回董致武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16646元，由甘肃华英建筑安装工程有限责任公司负担12452元，由董致武负担4194元。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审判决认定的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，酒钢冶建公司作为“榆钢产品结构优化改造项目土建施工标段”的承包人，在承包合同没有约定又未经发包人同意的情况下将其承包的部分建设工程分包给华英建安公司完成，违反与发包人的合同约定及法律、行政法规的强制性规定，属于违法分包行为，一审法院认定酒钢冶建公司与华英建安公司签订的分包合同无效有事实和法律依据，酒钢冶建公司上诉提出一审法院认定其与华英建安公司分包合同无效错误的上诉理由没有事实依据，不能成立。基于分包合同无效，华英建安公司又将承包的工程全部转包给不具有施工资质的董致武个人，亦违反法律行政法规的强制性规定，一审法院认定华英建安公司与董致武之间的转包行为亦属无效正确。华英建安公司认可董致武实际完成了酒钢冶建公司向其分包的全部工程量，故董致武系分包工程的实际施工人。华英建安公司上诉提出陈某挂靠其公司承包工程没有证据证明，也与在卷证据不符，本院不予采信。又称是陈某将工程以3451800元转包给董致武亦无证据证明，且董致武也不予认可。陈某与华英建安公司存在利害关系，其陈述的证言不能单独作为认定案件事实的根据，故一审法院认定系华英建安公司将分包工程转包给董致武个人，转包工程合同价为固定价4051800元，认定事实清楚，本院予以确认。董致武已经完成施工任务并经验收竣工交付使用，其有权要求合同相对方按照合同约定支付工程款，华英建安公司未能及时支付工程款，应当对欠付董致武的工程款承担给付责任并赔偿由此造成的利息损失。一审法院判决华英建安公司向董致武支付欠付工程款并赔偿利息损失，认定事实和适用法律正确。酒钢冶建公司作为案涉建设工程的总承包方，将承包的部分工程违法分包给华英建安公司，华英建安公司又将分包工程非法转包给董致武个人，董致武作为实际施工人完成了施工任务并经验收交付使用，酒钢冶建公司未及时支付工程款对造成本案纠纷亦存在过错。酒钢冶建公司在庭审中认可其尚欠付华英建安公司工程款1150000元，其抗辩称因涉案工程存在质量问题，其没有义务向华英建安公司支付工程尾款，已不欠华英建安公司工程款，没有证据证实。酒钢冶建公司系违法分包案涉工程的发包方，应当在其欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。一审法院判决酒钢冶建公司在欠付工程款范围内向董致武承担付款责任有事实依据，符合法律规定。二审经审理对上诉人华英建安公司、上诉人酒钢冶建公司提出的上诉理由均不予采纳支持。综上所述，上诉人华英建安公司、上诉人酒钢冶建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人甘肃华英建筑安装工程有限公司、上诉人酒钢集团冶金建设有限公司分别交纳的二审案件受理费16646元，由上诉人各自负担。本判决为终审判决。审 判 长 张海军审 判 员 刘宝成审 判 员 杨 清二〇二一年七月二十二日法官助理 张亚东书 记 员 李世俊