山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终1358号上诉人（原审被告）：樊士军，男，1975年7月11日出生，汉族，住辽宁省朝阳县。委托诉讼代理人：吴建华，北京市海泓达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯英杰，男，1971年1月3日出生，汉族，住山东省威海市文登区。委托诉讼代理人：张君丽，山东鲁文律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈旭，山东鲁文律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：温涛建筑工程(威海）有限公司，住所地山东省威海市南海新区小观镇凤口集村村北。法定代表人：孙建芹，经理。委托诉讼代理人：孙大伟，山东奥文律师事务所律师。委托诉讼代理人：王一宇，山东奥文律师事务所律师。上诉人樊士军因与被上诉人冯英杰、温涛建筑工程（威海）有限公司（以下简称温涛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2021）鲁1003民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。樊士军上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回冯英杰诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用由冯英杰、温涛公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，冯英杰并非樊士军雇佣的员工。1、温涛公司与樊士军签订《玻璃栏板·连廊栏杆劳务安装合同》，将盛世·海湾公馆三期阳台玻璃栏板、连廊铝合金栏杆制作安装劳务工作承包给樊士军。冯英杰称其经温涛公司安排从事阳台玻璃栏板安装制作工作。2、冯英杰工资为温涛公司支付，并非由樊士军支付。3、无任何证据证明樊士军雇佣了冯英杰。以上三点说明冯英杰并非樊士军雇佣的员工，与樊士军不存在雇佣的劳务关系。二、一审法院认定事实不清，冯英杰系温涛公司雇佣的员工，与温涛公司存在劳务关系。1、冯英杰工资为温涛公司支付，并非由樊士军支付。在（2020）鲁1003民初4077号中冯英杰已经说明工资由李某在温涛公司代领后转给樊士军，由樊士军通过微信转账给冯英杰。对此，李某在出庭作证时称，冯英杰的工资由其在温涛公司代领后，因冯英杰当时在住院联系不上，就转给了樊士军，樊士军通过微信转账转给冯英杰。如若冯英杰并非温涛公司的员工，温涛公司是不会支付冯英杰工资，这有悖常理。正因为冯英杰是温涛公司雇佣的员工，温涛公司才支付工资。2、在诉讼的事实与理由和一审过程中，冯英杰已经说明了其经温涛公司安排从事阳台玻璃栏板安装制作工作。这说明冯英杰服从温涛公司的管理。3、证人李某、宋某的证言也说明了由于温涛公司的原因，导致工程窝工，工人离开，无法按期完工。后温涛公司自行招募雇佣人员，自己管理，冯英杰就在之中。以上三点说明冯英杰是经温涛公司安排工作，接受温涛公司的管理和派遣，温涛公司支付工资，足以证明冯英杰为温涛公司的雇佣员工，与温涛公司存在劳务关系。三、一审法院适用法律错误。冯英杰系受温涛公司雇佣，在从事雇佣活动中受伤。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故冯英杰要求温涛公司承担赔偿责任于法有据。冯英杰向樊士军主张赔偿于法无据。冯英杰系在搬运玻璃时受伤，其认可没有将玻璃打成斜角的事实行为。冯英杰系完全民事行为能力人，其知晓其他工人搬运时都打了斜角，其应对搬运时的安全风险存在充分的认识，因此冯英杰未尽到安全注意义务，是发生事故的重要原因。一审法院酌定双方过错程度有失妥当。综上，冯英杰系温涛公司雇佣员工，与温涛公司存在劳务关系，其遭受的人身损害与樊士军无关，不应由樊士军承担责任。冯英杰辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回樊士军的上诉请求。温涛公司辩称，温涛公司不认可樊士军的诉请，因为一审法院认定的樊士军雇佣冯英杰事实清楚，且2020鲁1003民初4077号案件已经生效，温涛公司对一审判决温涛公司承担连带责任不予认可，因为温涛公司与樊士军签订的劳务安装合同，以及施工安全协议书有明确的约定，发生事故由樊士军个人承担。请求依法驳回樊士军要求温涛公司单独承担赔偿责任的诉请。冯英杰向一审法院起诉请求：1、判令樊士军支付冯英杰医疗费33555.05元，住院伙食补助费2400元，交通费1000元，共计36955.04元(伤残赔偿金、护理费、误工费、后续治疗费用、被抚养人生活费用等待追加)；2、判令温涛公司承担连带责任；3、诉讼费、鉴定费由樊士军、温涛公司承担。一审法院认定事实：2019年10月21日，温涛公司与樊士军签订《玻璃栏板?连廊栏杆劳务安装合同》，将盛世?海湾公馆三期阳台玻璃栏板、连廊铝合金栏杆制作安装劳务工作承包给樊士军，后冯英杰经樊士军联系至案涉工地从事连廊件的组装、安装等工作，并与樊士军约定了每日200元的报酬，在工作期间受樊士军管理。2020年1月17日，冯英杰在该工地搬运玻璃过程中被玻璃砸伤。冯英杰于2020年1月18日进入朝阳县中心医院治疗24天，经诊断为“左髋关节脱位，股骨头骨折”。双方因确认劳动关系发生争议，冯英杰于2020年5月7日诉至威海南海新区劳动人事争议仲裁委员会，该委经审理认定如下事实：温涛公司与樊士军签订合同后，冯英杰由樊士军带至工地干活，受樊士军管理，冯英杰所从事的工作系樊士军、温涛公司签订的劳务安装合同中约定的劳务工作范围，冯英杰工作了19天，由樊士军支付了3800元工资，该委于2020年6月3日作出威南劳人仲案字（2020）第118号仲裁裁决书，认定冯英杰工作过程中不受温涛公司管理，工资并非由温涛公司支付，故裁决驳回冯英杰要求确认与温涛公司存在事实劳动关系的请求。冯英杰不服该裁决，向一审法院提起诉讼，一审院经审理出具（2020）鲁1003民初4077号民事判决书，对冯英杰的工资支付情况做出如下认定：冯英杰称其在仲裁庭审中的陈述有误，实际情况为其工资由李某在公司代领后转给樊士军，由樊士军通过微信转账给冯英杰。对此，李某在出庭作证时称，冯英杰的工资由其在温涛公司代领后，因冯英杰当时在住院联系不上，就转给了樊士军，另外该证人讲明，工资需由工人本人持身份证与银行卡到温涛公司领取，没有银行卡的就转到证人的卡里，再由证人转给其他人并向法庭提交了其银行卡交易明细，该明细显示2020年1月20日温涛公司孙建芹通过其银行卡分两笔转账给李某，金额分别为3650元、12232元，附言均标注为“连廊、栏板人工费”，根据该转账记录的附言并结合案外人樊士军与温涛公司签订的安装合同，不能认定温涛公司向李某转账的款项系支付给冯英杰的工资。故认定冯英杰与温涛公司虽然符合法律、法规规定的主体资格且冯英杰在温涛公司工地工作时受伤，但冯英杰并非由温涛公司联系招用，劳动报酬亦非与该公司商定，其在工作过程中也不受该公司的管理，工资亦不能认定由该公司支付，冯英杰要求确认与温涛公司存在劳动关系，无事实及法律依据，不予支持，判决驳回冯英杰要求确认与温涛公司存在劳动关系的诉讼请求。冯英杰不服该判决，向威海市中级人民法院提起上诉，后撤回上诉。对双方争议的问题，一审法院列明如下：一、樊士军申请证人李某、宋某出庭作证，李某做如下陈述：我和冯英杰、樊士军都是东北老乡，樊士军告诉我们南海有活，是给温涛公司工程进行施工，工资每天180元或200元，由温涛公司发放，我们20多人就和樊士军一起到南海，原来说的是栏板、连廊的安装，但是一直没有料，也没办法干活，温涛公司的人就安排我们干其他的活，我们都是由温涛公司统一管理，包括安装门和纱窗、焊接楼梯，工人都走了，后来来料了开始干连廊的活，但是人手不够，温涛公司找了一帮人，樊士军也联系了冯英杰来干活，干的是连廊栏杆的活，冯英杰是受温涛公司管理，在工地上干活时受伤，我们工资都是温涛公司发放，冯英杰的工资是我给领的，转给樊士军，再由樊士军给冯英杰。证人宋某做如下陈述：我和冯英杰是工友，都是一起给温涛公司干活的，当时樊士军找我说给我找点活一天200元，我就和冯英杰一起跟着樊士军过来了，到工地上和公司说好了200元就开始干活了，我和冯英杰是第二批过来的，当时第一批都走了，我们干的是连廊的活，都是公司领导安排我干活，李某负责记工并报给公司，工资由公司发放。经质证，冯英杰陈述对证人所述冯英杰到工地之前的事实不清楚，冯英杰到工地干活之后证人所述的事实冯英杰认可。樊士军对证人所述无异议，称其和温涛公司解除合同后工地来料，温涛公司也自行招收工人，但是人手仍然不够，其和温涛公司的领导是哥们，所以告诉其让其联系人，由公司支付报酬，一天200元，所以其联系了冯英杰到工地干活，冯英杰是受温涛公司管理。温涛公司称对证人所述部分有异议，称证人的陈述与4077号案件中所做的陈述存在矛盾，并且证人陈述樊士军招募的工人走了以后，樊士军仍然继续招工，恰恰说明樊士军与温涛公司的劳务合同并未解除，证人也提及所干的活都是连廊安装的活，樊士军刚才也提到公司对工人的要求是必须要购买保险才能到工地干活，樊士军在上个案件中作为证人也从未提及与温涛公司解除劳务安装合同，在本次庭审中又提及解除劳务安装合同，樊士军需要提供相应的证据；二、对冯英杰受伤经过。冯英杰陈述：2020年1月17日上午九点多我在工地搬运玻璃，是从楼下搬到电梯里运到楼上，玻璃是1米×1.2米的，玻璃很沉所以需要一块一块的搬，当时玻璃是竖着一排排的放在地上，我需要背对着玻璃将玻璃放到背上搬起来运走，我搬第一块玻璃时后面的玻璃倒了将我砸伤。樊士军陈述：冯英杰所述情况属实，当时我也在搬玻璃，有正面用抱的方式搬玻璃的，也有背的，当时前面几个工人搬的时候把外面的几块玻璃打了个斜角，这样就不会倒，冯英杰搬玻璃的时候，打斜角的玻璃正好搬没了，冯英杰也没有打斜角，冯英杰是用背搬玻璃，玻璃没有支撑就倒下来砸伤了冯英杰，如果冯英杰用抱的方式或打了斜角就不会被砸伤。三、本案审理过程中，冯英杰申请对伤残等级、误工期、护理期及后续治疗费进行鉴定，一审法院依法委托威海科真司法鉴定所进行鉴定，鉴定费2860元已由冯英杰缴纳，该所出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、冯英杰目前左髋关节丧失功能达25%以上，符合十级伤残；2、冯英杰误工期评定为365日（包括住院及后续治疗期间），护理期评定为1人护理120日（包括住院及后续治疗期间）；3、冯英杰受伤的后续治疗费约需12000元（或按实际花销支出计算），其左股骨头骨折日后不排除股骨头坏死的可能，其后续治疗费目前存在不确定因素，建议以实际花销支出计算为宜。经质证，冯英杰对该鉴定意见并无异议，并据此变更诉讼请求为：医疗费33555.05元，住院伙食补助费2400元，护理费14375.67元，误工费43726元，伤残赔偿金87452元，被抚养人生活费38207.4元，交通费1000元，精神损害抚慰金1000元，法医鉴定费2860元，后续治疗费12000元，共计236576.12元。原告对其损失提交如下证据予以佐证：1、住院病案一宗及住院费用清单一份，拟证实其住院24天，花销医疗费33564.64元；2、户口本证明一份、冯英杰妻子樊江玲身份证明一份、收入证明一份，拟证实冯英杰由其妻子樊江玲护理，冯英杰生育一子（冯沛东，2010年7月9日生）一女（冯雨欣，1998年7月4日生）；3、锦州市康宁医院门诊病历及住院病案一宗，网络购买维思通利培酮片打印页一宗，拟证实冯雨欣于2019年8月19日康宁医院诊断为患精神分裂症，之后一直靠药物维持正常生活，虽已成年但系无劳动能力者。经质证，樊士军、温涛公司对鉴定意见均无异议，对冯英杰提交的证据真实性均予以认可，对证据3的证明内容提出异议称无证据证实冯雨欣丧失了劳动能力。樊士军另行提交如下证据：1、医疗费单据一宗、押金收据2张，拟证实其替冯英杰垫付医疗费7086元；2、通行费收据4张，加油费票据2张，拟证实其拉着冯英杰从文登回朝阳住院支出过路费545元，加油费400元。经质证，冯英杰对上述证据真实性予以认可，提出异议称其只认可樊士军替其垫付了押金5000元，对其余费用不认可，医疗费变更为28555.05元。一审法院认为，本案争议焦点为以下几点：一、冯英杰与樊士军、温涛公司之间的法律关系。樊士军虽辩称冯英杰与温涛公司之间系雇佣关系，但温涛公司不予认可，生效裁决书及判决书均认定冯英杰经樊士军联系至案涉工地从事连廊件的组装、安装等工作，并与樊士军约定了每日200元的报酬，在工作期间受樊士军管理，且冯英杰所从事的工作系樊士军、温涛公司签订的劳务安装合同中约定的劳务工作范围，樊士军仅申请证人出庭证实冯英杰系温涛公司的员工，但该二证人在仲裁案及本院4077号案件中的陈述与其在本案中的陈述并不一致，该二证人的证言并不足以推翻生效裁决书及判决书认定的事实，故认定冯英杰系受樊士军雇佣，在从事雇佣活动中受伤。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故冯英杰要求樊士军承担赔偿责任于法有据，予以支持。雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。温涛公司提出其未与樊士军解除涉案合同，其认可冯英杰系在从事樊士军、温涛公司签订的合同中约定的劳务时受伤，温涛公司将涉案工程发包给樊士军，应当知道樊士军并不具备相应资质和安全生产条件，故樊士军与温涛公司应当承担连带赔偿责任。二、冯英杰的各项损失，认定如下：1、医疗费，冯英杰提交了医疗费单据等证据予以佐证，可以证实其在朝阳医院住院自行支付医疗费共计33564.64元，其亦认可樊士军垫付了押金5000元，予以确认，樊士军另行提交了部分票据，其中文登整骨医院的收费票据及朝阳医院的门诊收费票据载明冯英杰姓名，时间与冯英杰受伤时间吻合，认定该部分花销亦系冯英杰因伤所产生的费用，该部分费用合计1707.45元，樊士军提交的另外两张单据系住院发药单，该两张单据的费用应已包含在住院费用中，不予采信，故冯英杰医疗费支出应为35272.09元；2、住院伙食补助费2400元（100元/天×24天）；3、误工费、护理费，冯英杰提交了护理人员身份信息及收入证明，其主张按城镇居民标准计算误工费、护理费予以支持，误工费应为43726元(365天×43726元/365天)，护理费为14375.67元(120天×43726元/365天）；4、残疾赔偿金87452元(43726元/年×10%×20年）；5、被扶养人生活费，冯英杰主张被扶养人冯沛东的费用于法有据，予以支持，冯英杰主张其女儿冯雨欣亦系被扶养人，冯雨欣已经成年，冯英杰虽主张其无劳动能力，但其提交的住院病案时间为2019年、网上购药记录亦不能证实冯雨欣现在无劳动能力，冯英杰未提交其他证据证实冯雨欣无劳动能力，故对冯英杰该主张不予支持，被扶养人生活费应为10916.4元（27291元/2×10%×8年）；6、精神损害抚慰金，冯英杰因本次事件受伤构成十级伤残，其主张精神损害抚慰金1000元数额合理；7、交通费，冯英杰未提供相应单据，根据冯英杰住院情况，酌定300元为宜；8、后续治疗费，鉴定意见中明确载明后续治疗费目前存在不确定因素，建议以实际花销支出计算为宜，故本案对后续治疗费不予处理，冯英杰可待实际花销后另行主张。综上，冯英杰各项损失共计195442.16元。三、冯英杰是否存在过错。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据双方陈述，冯英杰系在搬运玻璃时受伤，冯英杰认可其没有将玻璃打成斜角，冯英杰系完全民事行为能力人，其知晓其他工人搬运时都打了斜角，其应对搬运时的安全风险存在充分的认识，故认定冯英杰未尽到安全注意义务，冯英杰虽称其自己一人打不了斜角，因为赶进度所以没有打斜角，但上述理由并不能构成其免责的理由，不予支持。根据双方的过错程度，酌定冯英杰自负20%的责任为宜。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、樊士军赔偿冯英杰各项损失195442.16元的80%即156353.73元，扣除已经垫付的6707.45元，樊士军尚需赔偿冯英杰149646.28元，于判决生效之日起十日内付清；二、温涛建筑工程(威海）有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回冯英杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2424元，由冯英杰负担891元，由樊士军、温涛公司负担1533元，鉴定费2860元，由樊士军、温涛公司负担。二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，虽然冯英杰就其所提供劳务的用工方确定问题，曾申请劳动仲裁并提起劳动争议诉讼，要求确认其与温涛公司之间存在劳动关系，但生效法律文书认定“冯英杰与温涛公司虽然符合法律、法规规定的主体资格且冯英杰在温涛公司工地工作时受伤，但冯英杰并非由温涛公司联系招用，劳动报酬亦非与该公司商定，其在工作过程中也不受该公司的管理，工资亦不能认定由该公司支付，冯英杰要求确认与温涛公司存在劳动关系，无事实及法律依据，不予支持，判决驳回冯英杰要求确认与温涛公司存在劳动关系的诉讼请求”。在无证据否定上述生效判决认定的情况下，一审法院结合樊士军与温涛公司之间签订了《玻璃栏板?连廊栏杆劳务安装合同》，而樊士军又不能举证证实其与温涛公司已解除上述合同的情节，在综合分析在案证据的基础上，认定冯英杰系受樊士军雇佣，并在从事雇佣活动中受伤且冯英杰对其受伤自身存在一定过错，进而判决樊士军对冯英杰的相应损失承担赔偿责任，并根据温涛公司主张其未与樊士军解除涉案《玻璃栏板?连廊栏杆劳务安装合同》，认可冯英杰系在从事樊士军、温涛公司签订的上述合同中约定的劳务时受伤，温涛公司将涉案工程发包给樊士军，应当知道樊士军不具备相应资质和安全生产条件这一情节，判决温涛公司承担连带赔偿责任，符合民事诉讼证据认证规则，具有事实与法律依据，本院依法予以维持。樊士军的上诉主张及现有在案证据不足以否定一审判决，其关于撤销一审判决，改判驳回冯英杰诉讼请求或发回重审的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。至于其与温涛公司就涉案劳务及双方所签涉案《玻璃栏板?连廊栏杆劳务安装合同》的权利义务争议，可另案处理综上所述，樊士军的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3293元，由樊士军负担。本判决为终审判决。审 判 长 董光成审 判 员 赵 芳审 判 员 潘 慧二〇二一年七月十六日法官助理 安姣姣书 记 员 刘珍琪