甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终433号上诉人（原审原告）：广西五鸿建设集团有限公司甘肃分公司，住所地兰州市城关区拱星墩街道东岗东路1371号09层901室。负责人：邢彦强，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐晨露，甘肃和乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：张维华，男，1977年10月12日出生，汉族，系该公司员工，住址兰州市城关区。被上诉人（原审被告）：杨国庆，男，1970年6月10日出生，汉族，户籍地址江苏省金坛市。上诉人广西五鸿建设集团有限公司甘肃分公司(以下简称五鸿甘肃分公司)因与被上诉人杨国庆追偿权纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初1421号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。五鸿甘肃分公司上诉请求：请求依法撤销（2019）甘0102民初1421号民事判决，发回重审或依法改判支持五鸿甘肃分公司的一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费、保全费由杨国庆承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。五鸿甘肃分公司与杨国庆之间事实上就是挂靠关系。本案杨国庆在一审庭审中，虽然没有出庭，但是向法院提交了答辩状，该答辩状中杨国庆明确认可自己是经负责天昱·凤凰城二期三标段项目的甘肃天昱置业有限公司贾总介绍挂靠在五鸿甘肃分公司名下的。依据2020年5月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，双方之间事实就是挂靠关系。五鸿甘肃分公司提交的生效法律文书虽然认定杨国庆是五鸿甘肃分公司委派的项目经理，那是为了解决农民工工资事宜，为了社会的稳定最终予以认可的，但实际上双方之间就是挂靠关系，杨国庆实际上是挂靠五鸿甘肃分公司施工的实际施工人。杨国庆在收到五鸿甘肃分公司转付的足额工程款后擅自离场致使工程陷入停顿，五鸿甘肃分公司被迫入场继续施工，因此垫付了数额较大的各项费用，并在杨国庆隐匿后负担了诸多裁判文书的法律后果。在此情形下，一审法院在双方自认且大量证据已经指明系挂靠的前提下，仍认定不属于挂靠关系，该认定与案件事实严重不符，五鸿甘肃分公司认为属于认定事实错误，一审法院这种错误认定致使五鸿甘肃分公司维权陷入僵局，严重损害了五鸿甘肃分公司的合法权益。二、五鸿甘肃分公司因合法权益受损起诉杨国庆追偿垫付的款项，在一审庭审时已向一审法院提交了五鸿甘肃分公司为杨国庆代偿各项费用的凭据，并且依据五鸿甘肃分公司在一审中提交的证据，杨国庆书写的借条以及承诺书，足以证明在杨国庆挂靠五鸿甘肃分公司之后，杨国庆将五鸿甘肃分公司支付给杨国庆的工程款挪作他用，导致相关材料款、农民工工资无法支付，造成社会不稳定因素，并且依据五鸿甘肃分公司提交的支付票据可知，各项代偿费用已经实际发生了，一审法院以证据虽然真实但是却无向杨国庆的转账凭证为由予以驳回，判处不当。因为本案是追偿权纠纷，五鸿甘肃分公司提交了代付转款凭证，五鸿甘肃分公司代偿的每一笔款项均有迹可循，上述资金流向均有充分证据予以证明并在庭审时已提交一审法院，但一审法院均不予认定错误。综上，五鸿甘肃分公司认为一审判决事实认定不清，法律适用错误，判决有失公平公正，请求二审人民法院查明事实之后依法发回重审或者改判，支持五鸿甘肃分公司的诉讼请求。杨国庆经合法传唤未到庭亦未提交书面答辩意见。五鸿甘肃分公司向一审法院起诉请求：1、判令杨国庆向五鸿甘肃分公司偿还垫付的工程款、人工工资、材料款等合计2288561元；2、判令本案律师费由杨国庆承担；3、判令本案诉讼费、保全费由杨国庆承担。一审法院认定事实：2014年7月18日，五鸿甘肃分公司与甘肃天昱置业有限公司（简称天昱公司）签订了《“天昱·凤凰城”二期三标段工程施工合同》，双方约定：天昱公司将位于兰州市城关区××开发区东坪台的“天昱·凤凰城”二期三标段工程发包给五鸿甘肃分公司，工程内容为5＃、6＃及部分地下车库施工图范围内的土建及安装工程（不包括地下车库安装工程）；开工日期为2014年7月22日，竣工日期为2016年6月30日；合同价款为56731438元，本合同价款采用固定总价合同；竣工结算报告经双方审核书面确认后60天内付至结算价的95%，5%留作质保金。双方还对其他事宜进行了约定。该合同的承包人落款处除了加盖五鸿甘肃分公司的公章外，法定代表人处还有张维华的签字，委托代理人处有杨国庆的签字。同时，五鸿甘肃分公司于2014年7月15日作出关于杨国庆同志任职的通知，五鸿甘肃分公司任命杨国庆为天昱凤凰城二期工程施工第三标段项目负责人，负责该项目的全面工作，任职有效期为2014年7月18日至2016年12月31日。之后，五鸿甘肃分公司与天昱公司开始履行该合同。2016年7月30日，杨国庆向五鸿甘肃分公司出具借条一份、承诺书一份，内容分别为：“今借广西五鸿建设集团有限公司甘肃分公司现金壹佰贰拾柒万元（小写1270000元）”、“天昱·凤凰城二期三标段项目由贵公司承建，我杨国庆是天昱·凤凰城二期三标段项目的负责人。公司按照规定向我支付了王友林钢筋绑扎班组20万元、耿建中脚手架班组28万元、赵福庆临设（瓦工）班组13万元、周彩平后台钢筋加工班组19万元、李春生防水班组15万元、崔治国室内腻子班组30万元人工工资及项目部开支2万元，合计1270000.00元，（大写:壹佰贰柒拾万元整）。我在收到该部分人工费后私自挪用，并没有向各班组人员支付。现因各班组人员要求广西五鸿建设集团有限公司甘肃分公司支付人工费，本人现无能力支付，经公司研究决定，同意替我向上述班组人员垫付人工费1270000.00元，（大写:壹佰贰柒拾万元整），我承诺上述私自挪用款项于2016年9月30日前归还公司，否则我将按照法律规定承担相应责任。”随后，五鸿甘肃分公司以差旅费的名义向王友林支付了20万元、向崔治国室支付了30万元、向李春生支付了15万元、向周彩平支付了19万元。同时，张维华也向耿建中、赵福庆转账支付了一些费用。2016年8月3日，五鸿甘肃分公司天昱凤凰城二期工程项目部作出天昱凤凰城二期三标段管理人员任命书，载明：“因项目管理不善和资金问题，导致项目部管理人员不履行职责、纪律松散、人心涣散。现在工程正处于收尾阶段，为保证工程在八月底顺利竣工，有必要对原项目部管理人员进行调整，对滥用权力、不负责任的管理人员予以遣散。重新组建项目管理团队，以全面恢复生产，具体名单如下：项目经理张永雷、技术负责人曹华、材料员雍开发、临电电工聂曾善”。同时，杨国庆签字确认同意任命。该任命书主送广西五鸿建设集团有限公司，报送天昱公司。2016年8月11日，杨国庆向五鸿甘肃分公司出具借条一份、承诺书一份，内容分别为：“今借广西五鸿建设集团有限公司甘肃分公司现金344721元用于开票税款”、“天昱·凤凰城二期三标段项目由贵公司承建，我杨国庆是天昱·凤凰城二期三标段项目负责人。公司按照规定向我支付了税款344721.00元(大写:叁拾肆万肆仟柒佰贰拾壹元整)，我收到税款后私自挪用，并没有上交公司财务，本人承诺上述私自挪用款项于2016年9月30日之前归还公司，否则我将按照法律规定承担相应责任。”另外，五鸿甘肃分公司因（2016）苏0205民初3744号锡山区李妙建材商行与五鸿甘肃分公司、广西五鸿建设集团有限公司分期付款买卖合同纠纷一案、（2016）甘0103民初2110号七里河区金墩建筑材料租赁部与五鸿甘肃分公司、广西五鸿建设集团有限公司建筑设备租赁合同纠纷一案、（2016）甘0102民初8078号李桂永与五鸿甘肃分公司、广西五鸿建设集团有限公司买卖合同纠纷一案涉诉。其中，（2016）甘0102民初8078号民事判决书认定了如下事实：“广西五鸿甘肃分公司是天昱·凤凰城二期工程的建筑工程承包人，杨国庆是其委派到该工程的项目经理。”一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，五鸿甘肃分公司主张其为杨国庆垫付了工程款、人工工资、材料款等合计2288561元，包括2016年7月30日、8月11日的借条、承诺书所涉款项1614721元以及三份裁判文书所涉款项669878元。关于五鸿甘肃分公司主张的2016年7月30日与8月11日的借条、承诺书所涉款项1614721元，该院认为，虽然杨国庆出具的该借条与承诺书载明五鸿甘肃分公司向杨国庆支付了人工工资与项目部开支127万元、税款344721元，但五鸿甘肃分公司并未提供转账凭证等证据证明其在上述借条、承诺书出具之前实际向杨国庆支付了上述款项。而依据生效法律文书的认定可知，五鸿甘肃分公司为案涉工程项目的承包人，杨国庆系其委派到该工程的项目经理，因此由五鸿甘肃分公司支付工程所涉人工工资、项目部开支、税款并无不当，故五鸿甘肃分公司要求杨国庆向其返还上述费用，依据不足，该院不予支持。关于五鸿甘肃分公司主张的三份裁判文书所涉款项669878元，该院认为，虽然五鸿甘肃分公司与杨国庆陈述双方是挂靠关系，但依据生效法律文书的认定可知，五鸿甘肃分公司为案涉工程项目的承包人，杨国庆系其委派到该工程的项目经理，现五鸿甘肃分公司与杨国庆认可的挂靠关系与生效法律文书确认的事实相矛盾，故该院对双方主张的挂靠关系不予认定。因此由五鸿甘肃分公司履行案涉三份生效法律文书确定的义务并无不当，故五鸿甘肃分公司要求杨国庆向其偿还上述费用，依据不足，该院不予支持。关于五鸿甘肃分公司主张的律师费，五鸿甘肃分公司并未提供证据予以证明，故该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回广西五鸿建设集团有限公司甘肃分公司的诉讼请求。案件受理费25108元，保全费5000元，由广西五鸿建设集团有限公司甘肃分公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明对一审法院审理认定的事实予以确认。本院认为，在我国目前建筑行业中存在挂靠经营的行为。在建设工程施工过程中因挂靠经营行为，挂靠人与被挂靠人内部之间存在一种特殊的追偿权纠纷。即基于挂靠关系和挂靠协议的约定，若因挂靠人的过错导致被挂靠人受损的，被挂靠人可以在承担相关责任后向挂靠人追偿。本案纠纷在性质上就属于挂靠关系下的追偿权纠纷。五鸿甘肃分公司向杨国庆行使追偿权的前提是双方存在挂靠协议关系。即上诉人五鸿甘肃分公司基于挂靠协议关系，在承担相关责任后向挂靠人杨国庆追偿。故本案二审的争议焦点也是上诉人与杨国庆之间挂靠协议关系是否存在。依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。经审理，首先上诉人没有提交双方签订的挂靠协议或性质上能够认定为挂靠关系的合同，上诉人在起诉状中也没有以挂靠关系为事实和理由要求杨国庆偿还垫付的款项；其次上诉人与天昱公司签订施工合同后下文任命杨国庆为其承包施工的第三标段项目负责人，之后又下文重新任命项目部负责人和管理人员，从内部管理上解除了杨国庆的任职，而并非基于挂靠关系解除或终止双方的挂靠协议关系；第三已经发生法律效力的裁判文书中并未认定双方系挂靠关系，判决上诉人承担民事责任也非因存在挂靠关系。因此上诉人对双方存在挂靠法律关系的基本事实未能承担举证证明责任，提交的证据不能证明双方存在挂靠关系的事实成立。虽然杨国庆称与上诉人是挂靠关系，但依照法律及司法解释的规定，其自认的事实与查明的案件事实不符，对其自认不应予以确认。实践中也存在虽然双方称系挂靠关系，但究其实质也可能是工程转包关系。故在自认事实与查明事实不符的情况下，上诉人仍应对双方挂靠协议关系成立的事实承担继续举证证明的责任，否则应当承担举证不能的不利后果。在一、二审法院审理过程中，上诉人所提交的证据尚不足以证明双方存在挂靠关系及依据挂靠关系向杨国庆有权追偿的合同依据事实。综上，上诉人对本案追偿权纠纷行使所依据的挂靠关系存在的基本事实不能承担举证证明责任，上诉人的上诉理由缺乏事实根据，本院不予采纳。综上所述，上诉人五鸿甘肃分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25108元，由上诉人广西五鸿建设集团有限公司甘肃分公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 张海军审 判 员 李文军审 判 员 杨 清二〇二一年七月十九日法官助理 张亚东书 记 员 李世俊