湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终1063号上诉人（一审原告）：湖南省嘉隆建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路三段600号玮苑12号栋1908室。法定代表人：杨炎，该公司执行董事。委托诉讼代理人：伍佩玲，湖南同升律师事务所律师。委托诉讼代理人：田祖明，湖南湘楚律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：赵云，男，1982年4月27日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：易军，湖南湘晋律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：谢灿（赵云之妻），女，1983年12月28日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：易军，湖南湘晋律师事务所律师。上诉人湖南省嘉隆建设工程有限公司（以下简称嘉隆公司）因与被上诉人赵云、谢灿追偿权纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2021）湘0321民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷后决定不开庭审理本案，并通知各方当事人到庭接受询问调查。上诉人嘉隆公司的委托诉讼代理人伍佩玲、田祖明，被上诉人赵云、谢灿的委托诉讼代理人易军均到庭接受询问调查。本案现已审理终结。嘉隆公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持嘉隆公司全部诉讼请求；一、二审诉讼费、保全费均由赵云、谢灿承担。事实与理由：1.一审适用法律错误，判决驳回嘉隆公司的诉讼请求无任何法律依据。本案案由系追偿权纠纷。依据湘潭县人民法院（2018）湘0321民初2173号民事判决书、湘潭市中级人民法院（2019）湘03民终1243号民事判决书、湘潭县人民法院（2021）湘0321执53号执行裁定书，嘉隆公司与赵云均为上述案件的被执行人，应共同向申请人湘潭潭建佳程混凝土有限公司履行付款2353791.68元的义务。据查实，上述款项均由嘉隆公司支付给申请人，被上诉人未支付任何执行款项，且双方对该执行款项分担并无约定。根据《民法典》规定，在双方无明确约定责任大小，也难以确定责任大小的，平均承担责任。因此，嘉隆公司据此向赵云行使追偿权，要求其承担嘉隆公司已支付执行款项的50%有理有据。一审驳回嘉隆公司的诉讼请求适用法律错误。一审错误理解了《民法典》第972条，将办理合伙清算列为嘉隆公司行使追偿权的前置条件于法无据。追偿权与合伙清算是两个独立的法律关系，嘉隆公司行使追偿权事实清楚，证据充分，是否办理合伙清算并不属于本案审理范围，赵云完全可以另行起诉要求清算，不能人为将两者混为一谈。2.一审判决认定事实错误。一审判决第10页第2行认定“原告主动履行了1258909.79元的付款义务，本院从原告公司账户划扣了1074881.68元”的事实是错误的。截止到2020年11月4日，嘉隆公司主动履行了700000元的付款义务，另因湘潭潭建佳程混凝土有限公司申请执行后从嘉隆公司账上划扣1074881.68元，2021年1月8日，又从嘉隆公司账上划扣558910元，累计扣划金额为1653791.68元。赵云辩称：1.一审法院查明事实后认为双方未就债权债务关系进行结算，从而驳回嘉隆公司的诉讼请求正确。嘉隆公司全然不顾案外人（发包人）已支付825万元工程款至其账户的事实，诉争的1311784元混凝土货款本金应当在已支付的工程款范围内直接抵扣，不存在追偿。嘉隆公司回避与赵云存在结算关系的事实，仅依据生效法律文书确定的对外债务行使追偿权于法无据。嘉隆公司除应证明现有工程款财产状况外，还应当提供其在825万元工程款的款项范围额度外多承担债务的证据，此时追偿权的条件才得以成就。在一审过程中，赵云通过申请法院出具调查令调查银行承兑汇票的去向，其中40万元承兑汇票嘉隆公司背书给了与案涉工程无关的建华建材（湖南）有限公司，事实证明嘉隆公司将工程款擅自挪用从而导致没有及时支付混凝土货款涉诉。嘉隆公司拿着已付的825万元工程款肆意挪用，不专款专用，对外签订混凝土买卖合同拒不支付货款涉诉，亦通过尚未明确的债权行使追偿权，其主张不符合我国民法典关于追偿制度的规定。2.该案应当以双方进行了结算为前提，进而才有可能引发追偿问题。嘉隆公司与赵云均应对现有825万工程款进行结算为依据，才产生追偿事由。赵云主张双方系挂靠关系，嘉隆公司主张系合作关系，双方争议应通过自行结算或诉讼方式结算确定。嘉隆公司仅对该笔混凝土款项行使追偿权，将结算关系与追偿关系混为一谈，本末倒置，各方权利都得不到保障。825万元工程款已被嘉隆公司挪用殆尽后自掏腰包支付，主张追偿依据从何而来。对外签订合同的主体系嘉隆公司，嘉隆公司无视合同约定拒不支付货款，除本金外的违约金赔偿问题，过错方在嘉隆公司，双方进行结算后，赵云对违约金有进行索赔的权利。谢灿辩称，同意赵云的答辩意见。本案法律关系并非追偿权纠纷，而是因合作关系中的挂靠经营合同产生纠纷，双方之间应先行进行结算，即便双方进行结算后一方存在债务负担，谢灿也不是债务承担者，不属于夫妻共同债务。嘉隆公司向一审法院起诉请求：1.判令赵云立即向嘉隆公司支付1166896元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担从2020年11月1日至付清之日的利息；2.判令谢灿承担共同清偿责任；3.本案诉讼费、保全费均由被告承担。一审法院认定事实：湖南省第三工程有限公司湘潭县分公司中标湘潭天易示范区文体公园项目后，于2017年4月1日与嘉隆公司签订了《桩基础工程专业分包合同》，该《合同》注明：“工程名称：湘潭天易示范区文体公园项目；工程地点：湘潭天易示范区滨江路以南，杨柳路以东，县一中以北，金霞美墅以西；承包范围：湘潭天易示范区文体公园—天易江湾住宅楼地下室项目长螺旋钻孔压灌桩基础……。2、合同价款:合同总价款预为一千万元（￥10000000）……，3、本工程工期为90个日历天，开工日期为2017年4月2日，竣工日期为2017年7月2日……4、结算方式及付款方式……乙方（嘉隆公司）确认其收款账户的开户银行为中国银行长沙马王堆支行，账号为（5898××××6528）……；9、对方权利义务：……9.2.1乙方（嘉隆公司）委派赵云为施工现场负责人……。”同日，嘉隆公司出具了一份《法定代表人授权委托书注明》，注明：“本授权委托书声明：我杨炎系湖南省嘉隆建设工程有限公司的法定代表人，现授权委托湖南省嘉隆建设工程有限公司的赵云为我公司的代理人，以本公司名义代理湘潭天易示范区文体公园项目桩基础工程的合同签订、合同履行、工程结算等一切相关事宜，我公司均予以承认，委托期限至工程竣工结算完成。”2018年9月29日，案外人湘潭潭建佳程混凝土有限公司将嘉隆公司与赵云诉至湖南省湘潭县人民法院，该院于2019年5月24日作出（2018）湘0321民初2173号民事判决书，判决嘉隆公司与赵云在判决书生效后十日内支付案外人湘潭潭建佳程混凝土有限公司货款1311784元及自2017年9月30日起至2019年2月3日止的逾期付款违约金603367.96元，并自2019年2月4日起以1311784元为基数按年利率18%的比例计付逾期付款违约金至货款清偿之日止，案件受理费22921元，由嘉隆公司与赵云共同负担。湘潭市中级人民法院于2019年9月4日作出了（2019）湘03民终1243号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。赵云不服，向湖南省高级人民法院提起申诉，湖南省高级人民法院于2020年4月27日作出（2020）湘民申623号民事裁定书，裁定驳回赵云的再审申请。案外人湘潭潭建佳程混凝土有限公司向湖南省湘潭县人民法院申请执行嘉隆公司、赵云，嘉隆公司主动履行了1258909.79元的付款义务，湖南省湘潭县人民法院从嘉隆公司的公司账户扣划1074881.68元，从赵云银行账户扣划20000元后，于2021年1月18日作出（2021）湘0321执恢53号法结案通知书，注明：“（2019）湘03民终1243号民事判决书所申请执行的内容，经本院执行完毕，现已结案。”嘉隆公司以赵云应承担一半执行款项为由，诉至法院。另查明，谢灿系赵云之妻。一审法院认为：1.本案嘉隆公司、赵云之间的法律关系问题。赵云在本案中及在向湖南省高级人民法院申请再审过程中均提出与嘉隆公司系挂靠关系，但没有提供相关证据予以证明；嘉隆公司在本案中提出与赵云系合作关系，亦未提供相关证据予以证明，嘉隆公司主张合作关系即合伙关系。因（2018）湘0321民初2173号民事判决书判令嘉隆公司、赵云共同向案外人湘潭潭建佳程混凝土有限公司承担付款责任，而非相互承担连带清偿责任，故嘉隆公司与赵云之间应为合伙关系。2.关于嘉隆公司能否向赵云行使追偿权的问题。一审法院作出的（2018）湘0321民初2173号民事判决书和湘潭市中级人民法院（2019）湘03民终1243号民事判决书生效后，案外人湘潭潭建佳程混凝土有限公司申请强制执行嘉隆公司、赵云，嘉隆公司履行了32333791.47元的付款义务，但嘉隆公司、赵云之间未就合伙事务（湘潭天易示范区文体公园项目桩基础工程）进行合伙清算，嘉隆公司就合伙事务中的混凝土货款向赵云行使追偿权于法无据，故对嘉隆公司请求赵云支付1166896元及利息的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第九百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告湖南省嘉隆建设工程有限公司对被告赵云、谢灿的诉讼请求。案件受理费15378元，减半收取7689元，财产保全费5000元，合计12689元，由嘉隆公司负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审审理查明：嘉隆公司在二审中认可收到湘潭天易示范区文体公园项目桩基础工程工程款725万元。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、工程未经结算，嘉隆公司能否就部分垫付费用行使追偿权。嘉隆公司与赵云共同参与了湘潭天易示范区文体公园项目桩基础工程，双方就该合伙事务未进行结算。嘉隆公司追偿的案涉混凝土款项系双方合伙事务中的一部分，在双方尚未结算且嘉隆公司认可收到工程款725万元的情形下，法院无法确定嘉隆公司与赵云之间就合伙事务如何结算、款项如何分配、嘉隆公司垫付款项是否超出其应向赵云支付的费用以及是否超出了所收工程款总额，不能确定嘉隆公司是否实际遭受了损失。只有待双方结算后，如嘉隆公司向湘潭潭建佳程混凝土有限公司支付的款项超出其应向赵云支付的款项，或者嘉隆公司收到的725万元工程款不足以弥补其垫付款项，嘉隆公司才可就多付的款项向赵云进行追偿。本案嘉隆公司与赵云未经结算，嘉隆公司就部分垫付费用主张以50%的比例进行追偿无事实和法律依据，本院对该上诉理由不予支持。二、一审判决是否认定事实错误。嘉隆公司认为一审判决“原告主动履行了1258909.79元的付款义务，本院从原告公司账户划扣1074881.68元”的事实错误，主张嘉隆公司主动履行了700000元的付款义务，累计扣划金额为1653791.68元。经查，嘉隆公司主张558910元款项系法院扣划，未提交相应证据证实，无论该款项系嘉隆公司主动履行还是法院扣划，对于嘉隆公司最终支付给案外人湘潭潭建佳程混凝土有限公司的总的款项金额并无实质影响。嘉隆公司上诉认为一审判决认定事实错误的上诉理由本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15378元，由上诉人湖南省嘉隆建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  颜文军审判员  张雪强审判员  马 兰二〇二一年七月三十一日法官助理何霖书记员曾庆琼附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。