山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终1704号上诉人（原审原告）：于正军（曾用名于进军），男，1981年11月2日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：俞玉梅，山东丰鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁立翔，男，1979年10月3日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：姚喜娟，威海文登众诚法律服务所法律工作者。上诉人于正军因与被上诉人丁立翔不当得利纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2021）鲁1003民初1578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于正军上诉请求：撤销威海市文登区人民法院（2021）鲁1003民初1578号民事判决，依法改判。事实和理由：一审认定事实不清，判决错误。于正军从威海坤达建筑劳务有限公司（以下简称“坤达公司”）承包文登香格里拉小区1、2、3、4#楼及地下车库主体砌体抹灰及二次结构内外墙抹灰工程。于正军又将承包工程中的内外墙抹灰工程发包给丁立翔。2018年6月26日于正军与丁立翔签订合同，之后丁立翔组织工人开始施工。2018年7月17日，于正军支付丁立翔工程款107800元，该笔款项由青岛国建集团有限公司代替于正军直接支付给丁立翔的工人，由丁立翔给于正军出具收据。2018年8月，因没有钱发放工人工资，丁立翔就多次催促，于正军向案外人房骞借款15万元，分三次交付给丁立翔。2018年9月11日上午9点于正军打电话给丁立翔让其到工地拿钱，可以证实于正军交付给丁立翔现金。假如没有给丁立翔现金，就不会打电话给丁立翔要其到工地拿钱。丁立翔上午拿完钱后给于正军出具了15万元的收条。而巧合的是坤达公司拨付的工程款在当日下午转账给了丁立翔，转账金额25万元，丁立翔退还了5万，还剩20万，丁立翔又打款给房骞5万元。丁立翔提供的证人不足以证明打给房骞的5万就是于正军去领取。根据《保障农民工工资支付条例》三十一条的规定，要求农民工工资由分包单位委托施工总包单位代发。于正军将丁立翔制作的工资表审核后报给坤达公司后，就等待坤达公司打款，坤达公司打款后不会立刻让丁立翔出具收条。都是过一段时间后，坤达公司与于正军、丁立翔对账后，由丁立翔给于正军出具收条，于正军给坤达公司出具收条，不可能在打款当日让丁立翔出具收条。丁立翔2018年9月11日出具的收条是于正军给的15万元现金的收条，而不是收到坤达公司工程款的收条。丁立翔在2018年8月28日给于正军打电话说的很清楚，要求于正军报50万元的工人工资，并要求于正军先准备25万元给丁立翔发放工资。如果不给，小孩没钱上学工人就会去闹事。所以于正军才会借钱支付工程款。于正军同时期也给其他班组支付工程款。其他班组均可以证实于正军支付了现金。根据通话录音，可以证实丁立翔索要工程款的金额至少为25万元。2018年9月11日，在收到了于正军支付的15万元现金后，丁立翔下午又收到了坤达公司拨款20万，才会给房骞打款5万元，否则丁立翔不可能给房骞打款5万元，自己只留下15万元，根本不够给工人发放工资，亦可以证明于正军给了丁立翔15万元现金。根据坤达公司的现金日记账，通过坤达公司支付给丁立翔工程款的情况如下：2018年7月18日付107800元，2018年9月11日付丁立翔18万元。2018年9月21日付小丁20万元，11月3日付小丁55.5万元，12月20日付小丁144360元。丁立翔2018年11月7日出具的915000元收条中包含2018年9月11日付18万元，9月21日付20万元，11月3日付55.5万元，共计93.5万元。由于房骞系在工地找工人干零工，工资很少，工资就做在丁立翔的工人中，丁立翔收到款项后支付了2万元给房骞，所以93.5万元减去2万就是91.5万元。坤达公司在2018年9月11日打款给丁立翔20万元，另支付3万元给丁立翔。扣除打给房骞的5万元，坤达公司支付给丁立翔18万元，而不是15万元，丁立翔陈述出具15万元的收据系收取坤达公司支付的15万元明显不属实。丁立翔没有在收款当日出具过收条，每次都是收款后经过三方对账才会出具收条。坤达公司在2018年12月20日支付丁立翔144360元，丁立翔在2019年1月5日才出具收条。丁立翔2018年9月11日出具是15万元的收条，如果是收取坤达劳务公司转账的15万元，就不可能在2018年11月7日对账的时候不将15万元扣除，而给于正军出具91.5万元的收条。综上，丁立翔2018年9月11日出具的收条系收到于正军交付的15万元现金的收条，并非受到坤达公司转账的15万元的收条。丁立翔辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回于正军的上诉请求，维持原判。首先双方合同中明确约定，工程验收合格付至工程款的75%。丁立翔作出50万元的报表，9月份收到刘佳、坤达公司40万元，减去支付给于正军指定的房骞账户的5万元，共收到35万元。如按于正军所述，其给付55万元已超付工程款。其次，对于91.5万元的收据于正军一审陈述与上诉状中的陈述根本不相符；再次，通过丁立翔两次转账给于正军（转到房骞）的行为，完全可以反证于正军是不可能支付丁立翔现金。最后，15万元款项数额不小，于正军既无取款证明，也无收据，如果是农民工索款，也应直接支付给农民工账户。于正军向一审法院起诉请求：判令丁立翔返还于正军劳务费92012元及利息（自起诉之日起至实际付款日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）。一审法院认定事实：青岛国建集团有限公司承包文登香格里拉小区建设工程，将劳务工程转包给李学乾、李学坤成立的坤达公司。2017年12月23日，坤达公司与于进军（于正军）签订合同，就文登香格里拉小区1＃、2＃、3＃、4＃及地下车库主体砌体抹灰及二次结构内外墙抹灰工程签订合同。2018年6月26日，于正军、丁立翔签订抹灰分项质量安全承包协议，协议约定，于正军委托丁立翔施工文登香格里拉小区1＃、2＃、3＃、4＃及地下车库项目的内外墙抹灰分项工程，承包性质为包工不包料，计款方式，按施工图纸实际发生工程量外墙每平方米19元，内墙每平方米10元。双方签订合同后，在实际履行中，双方施工工程结算方式及支付方式为：丁立翔施工后，将施工完工的工程制成工资表，交由于正军确认后，由于正军报给坤达公司，坤达公司将工程款及工人工资直接发给丁立翔及丁立翔的工人。付款后，由丁立翔给于正军出具收款收据。2018年7月17日，青岛国建集团有限公司转账支付给丁立翔工程款107800元，丁立翔为于正军出具收条，今收到香格里拉抹灰工程费107800元。2018年9月11日，坤达公司会计刘佳转账支付给丁立翔25万元，同日，丁立翔转账还给刘佳5万元，转账支付给房骞5万元。2018年9月11日，丁立翔为于正军出具收条，今收到香格里拉工地1、2、3、4号楼抹灰工程款15万元。2018年9月20日，坤达公司李学乾转账支付给丁立翔工程款20万元。2018年11月7日，丁立翔为于正军出具收条，今收到香格里拉1、2、3、4号楼抹灰工程款91.5万元。2019年1月5日，坤达公司转账支付给丁立翔工程款144360元，丁立翔为于正军出具收条，今收到香格里拉1＃一4＃内外墙抹灰工资144360元。2019年1月31日，坤达公司转账支付给丁立翔工程款5万元，丁立翔为于正军出具收条，今收到香格里拉抹灰工程款5万元。2021年1月21日，经于正军、丁立翔及李学坤三方确认，达成工程量确认单，香格里拉小区1＃、2＃、3＃、4＃及地下车库工程内外墙抹灰工程量：内墙共计83083平方米，外墙共计23622平方米。对于上述款项，双方认可2018年7月17日青岛国建集团有限公司转账支付丁立翔107800元，丁立翔为于正军出具收条；对于2018年9月20日坤达公司李学乾转账支付给丁立翔工程款20万元、坤达公司李学乾转账支付给丁立翔受伤工人医疗费3万元、2019年1月5日坤达公司转账支付给丁立翔工程款144360元（丁立翔为于正军出具收条）、2019年1月31日坤达公司转账支付给丁立翔工程款5万元（丁立翔为于正军出具收条），双方均认可；对于2018年11月7日，丁立翔为于正军出具收条，今收到香格里拉1、2、3、4号楼抹灰工程款91.5万元，系双方核对2018年11月7日以前坤达公司共转账支付给丁立翔总的工程款及工资，丁立翔为于正军出具的收条，双方均认可。但对于该款项，于正军诉称，丁立翔出具工程款91.5万元收条，实际超过这个数额，其中包括2018年9月11转账支付的20万元、2018年9月20转账支付的20万元以及转账支付的工人工资55.5万元、转账支付的医疗费3万元，共计98.5万元。于正军对其上述主张除了提供丁立翔出具工程款91.5万元收条外，未有其他证据提供。对于该款项，丁立翔述称，丁立翔出具工程款91.5万元收条中，包括2018年9月11转账支付的15万元、2018年9月20转账支付的20万元以及转账支付的工人工资53.5万元、转账支付的医疗费3万元，共计91.5万元。双方对上述2018年9月20转账支付的20万元以及转账支付的医疗费3万元表述一致，对支付工资数额双方均无证据提供。对于该款项中2018年9月11坤达公司转账支付给丁立翔是15万元还是20万元，双方产生争议，丁立翔述称2018年9月11坤达公司通过其会计刘佳转账支付给丁立翔五笔共计25万元，当日，由于刘佳多转账支付5万元，丁立翔又转账支付给刘佳5万元，又按于正军指定支付给房骞5万元，丁立翔实际收取15万元，丁立翔为于正军出具15万元的收条。丁立翔为证实该主张，1.提供了中国建设银行交易明细，证实2018年9月11日丁立翔收取刘佳转账25万元，丁立翔又转账支付给刘佳5万元，支付给于正军指定房骞5万元。2.提供证人丁某、张某、方某出庭作证，三人证实2018年9月11日丁立翔通知其拿卡到工地办公室领取工资，于正军也在现场取款。关于2018年9月11日丁立翔为于正军出具收条，系丁立翔收取坤达公司通过其会计刘佳转账支付给的15万元，还是于正军现金支付给丁立翔15万元。于正军诉称，因丁立翔工人闹事，于正军在2018年8月29日付给丁立翔5万元现金，2018年9月8日付给丁立翔5万元现金，2018年9月11日于正军支付给丁立翔5万元现金，共计15万元，当时丁立翔未给于正军出具收条，2018年9月11日丁立翔为于正军出具15万元收条。于正军为证实自己的主张提供证人出庭作证，证人证实在证人在于正军处干活时，于正军支付过现金5000元给证人，但是否现金支付给丁立翔没有证实。一审法院认为，双方争执的焦点：1.2018年11月7日以前坤达公司转账支付给丁立翔工程款是否为91.5万元；2.2018年9月11日丁立翔为于正军出具的收条15万元，是否为于正军现金支付给丁立翔的。关于双方争执的焦点1，本案中，于正军、丁立翔对案涉工程款及工人工资的支付方式，均认可由丁立翔出具工资表，于正军确认后出具给坤达公司，坤达公司将于正军确认后工程款及工人的工资，直接转账支付给丁立翔及丁立翔的工人，双方也均认可2018年11月7日丁立翔为于正军出具的收条91.5万元，为坤达公司对2018年11月7日以前转账支付给丁立翔工程款的核对结算，该事实有双方陈述及于正军所提供丁立翔为于正军出具的收条证实，一审法院予以采信。于正军主张坤达公司2018年11月7日以前转账支付给丁立翔工程款，实际超出了收条91.5万元，于正军应当提供证据证实，于正军未能提供证据证实，一审法院不予采信。关于双方争执的焦点2，双方案涉工程款的支付，除了青岛公司直接支付的款项外，全部由坤达公司直接付给丁立翔，由丁立翔为于正军出具收条，该事实有丁立翔为于正军出具的收条及于正军提供坤达公司的证明足以证实。丁立翔所述2018年9月11日丁立翔收取坤达公司会计刘佳转账支付工程款25万元，当日，丁立翔又转账支付给刘佳5万元，转账支付给房骞5万元，丁立翔实际收取工程款15万元，丁立翔提供的中国建设银行交易明细可以证实。于正军主张2018年9月11日丁立翔为于正军出具的收条，系于正军三次现金支付给丁立翔工程款，丁立翔均未为于正军出具收条，2018年9月11日丁立翔为于正军出具收条15万元，因于正军主张的该工程款支付方式与双方实际履行的上述支付方式不同，对于该例外的支付方式，于正军应当提供支付工程款方式与上述支付方式不同的事实及依据，于正军除了提供丁立翔为于正军出具的收据外，未能提供于正军主张现金支付的相关证据加以证明，不足以证实于正军的主张，并且于正军主张三次在不同日期支付给丁立翔数额较大现金，丁立翔未出具收条，又不能提供支付现金的相关凭证，不符合常理。相反，丁立翔提供的证据，可以证实2018年9月11日丁立翔实际收取坤达公司工程款15万元，丁立翔为于正军出具收条，符合双方实际履行的支付方式，于正军对其该主张所提供的证据效力小于丁立翔提供的证据效力，故于正军主张2018年9月11日现金支付给丁立翔工程款15万元，缺乏事实依据，一审法院不予采信。综上，于正军主张多支付工程款，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回于正军的诉讼请求。案件受理费1050元，由于正军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。于正军提供如下证据：证据一、坤达公司现金日记账两页，拟证实2018年9月11日坤达劳务公司付给丁立翔转账15万元及3万元，共计18万元，丁立翔2018年9月11日共计收到坤达劳务公司付款18万元，不可能给于正军只出具15万元的收条。丁立翔出具的15万元收条是于正军给丁立翔15万元现金的收条。证据二、于正军的委托诉讼代理人对威海市文登区建设局的工作人员侯某做的询问笔录一份，拟证实丁立翔在该局建工中心调解的时候承认收到于正军给付5万元的现金，丁立翔因为要赖账，所以在建工中心就不承认收到15万元的现金，据此亦可证实于正军给过丁立翔现金，丁立翔一直没有如实陈述。经质证，丁立翔对两份证据的真实性均有异议。首先，盖有坤达公司印章的现金日记帐上面明显有涂改的痕迹，其中9月21日是11月1日更改得的，另外该证据也不能证实于正军的主张。其中5万转给于正军指定的房骞账户，另外3万是直接付到医院的，不是转给丁立翔。在原审中，于正军当时也不承认收到了转给房骞的5万元，是因为丁立翔提供证人证实以及在庭前调解中于正军承认，而实际上在原审第一次开庭于正军根本不承认。对于证据二的询问笔录，该份证据系证人证言，证人应该出庭质证接受质询，方能作为有效证据使用，对于该证据我不质证。于正军认可证据一中的小余指的是于正军；2018年9月11日给小余5万元就是丁立翔所称的转付给房骞的5万元，系因房骞做零工，因为工资太少了，当时做账的时候就做在丁立翔的帐上，丁立翔收到款后就把钱打给房骞；对于证据一中9月21日的日期有改动于正军主张系坤达公司记的账，具体原因其不清楚；证人侯某在建设局上班，不能出庭作证。本院认为，丁立翔对证据一、二的真实性有异议，于正军亦未对证据一日期的更改作出合理解释或提供证据证实，故对该证据本院不予采信，但通过双方当事人的陈述，可以证实2018年9月11日坤达公司支付给丁立翔15万元及受伤人员3万元。证据二系证人证言，证人并未出庭作证，本院亦不予采信。对一审查明其他事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为丁立翔2018年9月11日出具的15万元收条，是收取于正军的现金还是收取坤达公司的工程款。双方案涉工程款的支付，除了青岛公司直接支付的款项外，全部由坤达公司直接付给丁立翔，由丁立翔为于正军出具收条。2018年9月11日丁立翔实际收取坤达公司工程款15万元。于正军主张2018年9月11日丁立翔出具的收条系于正军三次现金支付给丁立翔工程款而出具，但丁立翔予以否认，故于正军对其主张负有举证责任。于正军虽提供丁立翔出具的收据外，未能提供充足的证据证实其主张支付现金的来源及数额，且于正军三次在不同日期支付给丁立翔数额较大现金，丁立翔未出具收条，又不能提供支付现金的相关凭证，不符合常理；其主张的现金支付方式与双方实际履行过程中的支付方式亦不同，而2018年9月11日丁立翔实际收取坤达公司工程款15万元，丁立翔为于正军出具收条，符合双方实际履行的支付方式。一审法院根据查明的事实及双方举证情况，认定于正军主张2018年9月11日现金支付给丁立翔工程款15万元，缺乏事实依据，并无不当，本院予以维持。综上所述，于正军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元，由上诉人于正军负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑华章审 判 员 蒋 涛审 判 员 于 晶二〇二一年七月十三日法官助理 宋 杨书 记 员 李冬菊