四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川14民终599号 上诉人（原审被告）：邹静，女，1969年1月19日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：张贵平，眉山市东坡区眉城法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：陈晓容，眉山市东坡区眉城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：顾恒，女，1983年7月21日出生，汉族，住成都市武侯区。 被上诉人（原审原告）：王晗，男，1990年4月3日出生，汉族，住四川省丹棱县。 二被上诉人委托诉讼代理人：童银，四川清正律师事务所律师。 上诉人邹静因与被上诉人顾恒、王晗物权保护纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初3058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 邹静向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人顾恒、王晗至始至终未参加庭审，但一审法院默许未接受二被上诉人委托代理人童银以外的另一人坐在原告参加庭审并作陈述，一审法院采信其陈述作出判决存在程序违法。二、一审法院在被上诉人顾恒、王晗未提供证据证明其房屋漏水系上诉人使用不当的情况下，仅仅依据自然规律、房屋上管下的原则判定由上诉人承担赔偿损失赔偿依据不足，显失公允。上诉人系合法享有案涉屋面的使用权，并享有在案涉屋面上修建花园、菜地等权利，一审判决认定上诉人使用被上诉人房屋屋顶的行为构成侵权并判定上诉人拆除通道、花台菜地与法不及既往不符，属适用法律不当。综上，一审法院审判程序违法，认审事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。 顾恒、王晗辩称，一审判决认定事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。1、一审庭审中我向法官说明了，王晗的母亲的意见可以代表我的意见，其对整个事是比较清楚的。2、一审中法官询问上诉人是否对漏水的原因进行鉴定，但是上诉人不愿意进行鉴定，也没有提供相应证据来否定漏水不是上诉人造成的。3、通过从房管局调取的上诉人购房的情况来看，其购买房屋的范围只限于其所住的房屋，没有案涉屋顶使用权的问题。4、上诉人一再提及是由房屋使用者或者所有者对房屋进行装修，装修房屋只是对其房屋内部或者门面进行简单装修，即使装修也不可能损坏房屋结构，且更不会对房屋屋顶进行整改及装修。因此上诉人的上诉请求不符合事实依据，适用法律也是不正确的，请求驳回。 顾恒、王晗向一审法院起诉请求：1.判令邹静拆除玫瑰园9区公寓2幢1单元302号与玫瑰园9区民和北街139号屋顶之间擅自搭建的天桥；2.判令邹静将玫瑰园9区民和北街139号屋顶私建的花园、菜地拆除，并将屋顶恢复原状；3.判令邹静赔偿其损失14000元；4.本案诉讼费用由邹静承担。 一审法院认定事实如下：顾恒、王晗系眉山市东坡区红星路东延段玫瑰园9区2幢楼房屋的业主，其房屋是位于玫瑰园9区正门外街面处的2层商业门市（丘地号为：1-2312-2000）。邹静是该小区2幢楼1单元3层2号的业主，其房屋与顾恒、王晗商业门市的屋顶相平行。邹静于2004年入住该房后，从其阳台处搭建了一通道通行到顾恒、王晗门市的屋顶上修建菜园种菜。2016年开始，顾恒、王晗的房屋二楼开始漏水，经其到屋顶修缮仍然在漏水，2019年至今都有漏水的情况。 另查明，邹静于2003年10月22日与眉山市玫瑰园房地产开发有限公司签订《商品房购销合同》，合同尾部注明：眉山市玫瑰园房地产开发有限公司提供140平方米平台给邹静使用，由一张预制板搭设通道。庭审中，双方均陈述二人房屋互不毗邻。 一审中，经一审法院现场勘验，顾恒、王晗房屋二楼门市天花板及墙面内有多处水迹。 一审法院认为，公民的民事权益受法律保护。顾恒、王晗的房屋发生漏水现象，虽然经其多次维修，但漏水问题一直未得到解决。邹静在顾恒、王晗的房屋屋顶上种菜，顾恒、王晗房屋发生漏水的位置在天花板和墙面。邹静主张是顾恒、王晗改变房屋结构造成的漏水，无证据证明，庭审中一审法院询问邹静是否申请司法鉴定，邹静答复称不申请，因此按照自然规律、房屋上管下的原则，邹静未举证证明是其他原因造成的漏水，可以认定是因邹静使用顾恒、王晗屋顶种菜未做好相应的防水措施造成的房屋漏水。邹静辩称其使用平台是开发商赋予权利的意见。一审法院认为，依照物权法的规定，顾恒王晗房屋属于商业门市，其屋顶的所有权应该归玫瑰园9区正门外街面处的全体商业门市业主共有，开发商无权决定其使用权，邹静作为不相毗邻的业主也无权使用。邹静使用顾恒、王晗房屋屋顶的行为造成了房屋漏水，构成侵权，应该承担相应的法律责任。根据法律规定，顾恒、王晗可以要求邹静承担排除妨害、消除危险、赔偿损失等侵权责任，故对顾恒、王晗诉请邹静拆除案涉的通道及屋顶的菜地，一审法院予以支持。关于顾恒、王晗主张的漏水损失，虽然其未提交充分证据证明其损失金额，但漏水给其房屋造成的损失确系存在，故一审法院依据其房屋的受损情况，对顾恒、王晗损失酌情认定为10000元。 综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十五、三十六条、三十七条的规定，判决：一、邹静于本判决生效之日起三十日内拆除其房屋（眉山市东坡区民和北街11号2幢1单元3层2号）连接到顾恒、王晗房屋（眉山市东坡区玫瑰园9区2幢楼）屋顶的通道；二、邹静于本判决生效之日起三十日内拆除顾恒、王晗房屋（眉山市东坡区玫瑰园9区2幢楼）屋顶上的菜地；三、邹静于本判决生效之日起三十日内赔偿顾恒、王晗损失10000元；四、驳回顾恒、王晗的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取150元，由邹静负担。 二审中，双方当事人未提交新证据。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、顾恒、王晗的房屋漏水造成的损失是否应由邹静承担；2、一审审理程序是否违法。 关于焦点一。本案中，双方当事人对顾恒、王晗房屋的二楼的漏水事实均予以认可，一审中，顾恒、王晗提交的证据虽不足以证实其损失的具体数额，但一审法院根据其漏水的时间，经现场勘验漏水现状，酌定因漏水造成损失后，双方当事人并未对此提出异议，故本院确认案涉房屋漏水造成的损失为10000元。至于该损失是否由邹静承担的问题，邹静在二审自认被上诉人二楼上的整个楼面均系其使用，按照自然规律、房屋上管下的原则，可以认定顾恒、王晗的房屋漏水是因邹静使用顾恒、王晗屋顶未做好相应的防水措施造成的，应当由屋顶的使用人邹静承担赔偿责任。邹静主张顾恒、王晗房屋发生漏水的位置在天花板和墙面，系顾恒、王晗改变房屋结构造成的漏水造成的，但并未提供证据证明，故邹静应承担举证不能的责任。同时，顾恒、王晗主张案涉屋面属其所有，邹静不具有使用案涉屋面的权利应当拆除案涉通道及屋顶花园、菜地。邹静认为其购买的房屋合同约定案涉房屋屋顶是开发商提供给其使用的，其合法享有使用权，并享有在平台上修建花园、菜地、搭建简易房屋等的权利，应当驳回顾恒、王晗要求拆除的诉讼请求。对此争议，本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十条“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权、对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”本案中，案涉房顶属二楼房顶，该房的业主为顾恒和王晗，该房顶作为其共有部分，依法应由顾恒、王晗享有共有和共同管理的权利。邹静并非该栋房业主，依法不享对案涉房顶的使用管理权，邹静也未提供证据证明开发商有权处分依法应由顾恒、王晗享有的权利，一审法院判决邹静拆除并无不当。 关于焦点二。邹静上诉主张，一审法院默许既非当事人也无委托代理手续的案外人坐在原告席上参加庭审陈述意见，一审法院采信其陈述意见作出判决存在程序违法，应将案件发回重审。经本院审查一审《民事审判决笔录（简易）》并不存在除一审原告顾恒、王晗代理人以外的其他人陈述的记载，故不能认定一审审理本案程序违法而将本案发回重审。 综上所述，邹静的上诉理由不能成立，其上诉请求予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费150元，由上诉人邹静负担。 本判决为终审判决。 审判长  王美福 审判员  罗卫平 审判员  覃 棱 二〇二一年七月八日 书记员  李龙宇