广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终19658号上诉人（原审被告）：曾晖，男，汉族，1975年2月7日生，身份证住址：江西省赣州市于都县。委托诉讼代理人：赵静全，广东旭晨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟瑞明，男，汉族，1981年12月8日出生，身份证住址：江西省瑞金市。委托诉讼代理人：董兵，广东商达律师事务所律师。上诉人曾晖因与被上诉人钟瑞明合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初25744号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。曾晖不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销原审判决，发回重审或改判驳回钟瑞明的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由钟瑞明承担。事实和理由：一、一审判决未依法追加第三人，违反法定程序。曾晖在举证期限内通过邮寄方式向一审法院提交了追加第三人申请书，一审法院未予处理。原判决存在遗漏当事人的情形，应当依法裁定发回重审。二、一审判决事实认定不清，在判决中改变当事人主张的基本事实，违反了当事人处分原则，也违反了法院“不告不理”原则，未行使释明权，违反了法定程序。钟瑞明在一审庭审中主张的诉讼请求为归还存放在曾晖处的款项，钟瑞明在庭审中并未确认款项为投资款，一审法院未经过当事人的同意，也未行使释明权，认定为归还投资款，两者的法律关系并不相同。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定,原审法院认定的法律关系与当事人主张的法律关系不一致时，原审法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，当事人在没有变更诉讼请求的情况下，原审法院应当按照法律规定裁决驳回起诉，而不能违反法律规定直接更改法律关系。三、一审判决基本事实认定不清。（一）一审法院认定涉案《股东合作协议》因客观原因而终止，缺乏事实依据。钟瑞明称是因为曾晖和其他两股东不愿意出资才导致协议终止，即使该主张成立，协议终止的原因也属于当事人之间的主观原因，并非一审法院认定的客观原因。钟瑞明并未举证证明曾晖和其他两位股东均存在不愿意出资的情形。曾晖至今也没有说过不愿意出资，况且曾晖是合作执行人，公司成立前的所有筹备工作都是由曾晖一人办理，投资款也是股东们自愿放在曾晖的私人账户中，曾晖的私人账户中也存有曾晖的投资款项。协议中的另一股东钟石生也投资了5000元，也并不是钟瑞明称的其他股东都未投资。（二）协议未约定股东出资的截止时间，其他股东现在履行出资，也并不违反协议的约定，故涉案协议并未终止，尚在履行过程中。现钟瑞明要求退股，系其自身单方退股,不符合合同约定和法律规定，钟瑞明在一审庭审时也确认其想终止涉案协议的真正原因是怕投资存在风险、没有回报，并不是钟瑞明所讲的其他股东均不愿意出资。（三）一审法院认定曾晖全额归还投资款，没有事实依据。涉案协议约定了各股东投资款中均包括了一定数额的备用金，并约定此备用金不得撤回。钟瑞明投资款中至少有2.25万元属于备用金的范畴。既便协议终止，根据协议约定，各方股东须在公司清偿全部债务后,方可按出资比例分配剩余财产。四、钟瑞明在一审庭审过程中存在虚假陈述。钟瑞明在一审开庭时临时变更诉讼请求，称其支付给曾晖的款项为临时存放的款项，与事实不符，也与其自身提交的证据所反映的基本事实严重不一致。从钟瑞明提交的证据可以看出，钟瑞明支付给曾晖的款项中有40000元是在涉案协议签订之后支付的，仅只有5000元是在协议签订前支付的,此5000元曾晖也在股东群中注明收到投资订金。钟瑞明明知款项的性质为投资款，却不予承认，属于虚假陈述。钟瑞明答辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、一审法官在庭审中行使了释明权，在庭审中向钟瑞明询问临时放置于曾晖处的款项是什么性质，钟瑞明确认为出资款。庭审后，钟瑞明补充提交一份《深圳长征源饭店股东群聊天记录》，结合曾晖提交的证据可知，该款项为投资款。按照《股东合作协议》第四条第一款约定，公司成立前资金由临时账户统一收支，但没有约定临时账户的情况下，钟瑞明把投资款先转给大股东，并把该笔投资款视为临时存放在大股东处用于投资的款项。三、钟瑞明把出资款转给大股东后，其他三个股东却没有出资，经向另外两位股东钟石生、刘剑锋询问出资事宜，钟石生作为拟成立公司的大厨，电话、短信不回，不予出资，而刘剑锋称其他股东不愿出资，其也不愿出资。钟瑞明在股东群里说鉴于股东不愿出资，意见不统一，终止一切公司成立事务，曾晖回应同意。依据上述客观事实，公司因客观原因未能成立，本协议即终止。事实上，深圳长征源餐饮管理有限公司并没有成立，因此，曾晖应退回钟瑞明出资款45000元及利息。钟瑞明向一审法院起诉，请求判令：一、曾晖向钟瑞明退还出资款45000元；二、曾晖向钟瑞明支付出资款期间利息2000元；三、案件诉讼费用由曾晖承担。庭审时，钟瑞明将第一项诉请变更为请求曾晖向钟瑞明归还钟瑞明临时放于曾晖处45000元；第二项诉请变更为支付拒不归还45000元的利息2000元。一审法院认定事实：2019年8月16日钟瑞明、曾晖及案外人钟石生、刘剑锋四人经事先协商后共同签订了《股东合作协议》，约定：“钟瑞明、曾晖与钟石生、刘剑锋投资设立深圳市长征源餐饮管理有限公司，总投资额为60万元，钟瑞明投资5万+2.25万备用金，曾晖投资30万元+7.5万备用金，案外人钟石生出资5万+3万备用金、刘剑锋出资5万+2.25万备用金。约定公司成立前，资金由临时账户统一收支，并由股东各方共同监管和使用，一方对另一方资金使用有异议的，另一方须给出合理解释，否则一方有权要求另一方赔偿损失。合同第七条第1款第（1）项还约定公司因客观原因未能成立，本协议即终止。本协议自股东各方签字之日生效。”钟瑞明分别于2019年8月12日、2019年8月16日通过本人微信转账给曾晖5000元、20000元，另外钟瑞明于2019年8月16日通过支付宝向曾晖转账20000元，共计45000元。之后，因曾晖及钟石生、刘剑锋未履行出资义务，深圳市长征源餐饮管理有限公司迟迟未成立，经钟瑞明与三人沟通，刘剑锋称钟石生对其说不想干了，所以其也不想出资干了。钟瑞明向曾晖要求退还款项未果，诉至原审法院。另查明，深圳市长征源餐饮管理有限公司至今尚未成立。一审法院认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据证明，证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。钟瑞明、曾晖和案外人钟石生、刘剑锋之间签订的《股东合作协议》，未违反法律、行政法规的禁止性规定，是各方真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。后由于股东之间协商产生分歧、投资资金未到位，导致深圳市长征源餐饮管理有限公司至今未能成立。根据该协议，公司因客观原因未能成立，本协议即终止。且因曾晖及案外人钟石生、刘剑锋未依约出资，导致合同目的不能实现，故钟瑞明有权请求曾晖退还出资款45000元及利息，曾晖应按照中国人民银行同期同类贷款利率支付钟瑞明自收到之日起至实际还款日的利息。曾晖认为，为履行合同，筹备公司设立，产生了相关费用。原审法院认为，曾晖所述费用属另案范畴，曾晖可另案诉讼解决，本案不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：曾晖应在判决生效之日起五日内返还钟瑞明出资款45000元及逾期利息（其中5000元自2019年8月12日起计算、40000元自2019年8月16日起计算，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计至实际清偿之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费488元（钟瑞明已预交），由曾晖负担。二审期间，双方均未提交新证据。原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人曾晖与被上诉人钟瑞明及钟石生、刘剑锋之间签订的《股东合作协议》系当事人真实意思表示，对各方当事人均有法律约束力。根据《股东合作协议》约定，四方拟投资设立深圳市长征源餐饮管理有限公司，各股东应于签订之日将各应出资的资金转入公司统一账户，并由公司出具收款收据。根据已查明的事实可确认，钟瑞明于2019年8月12日、2019年8月16日以转账方式向曾晖个人账户支付出资款45000元，曾晖既未举证证明已依约将该款项转至公司指定的银行账户，亦未举证证明将该款项用于开店前的筹备工作，结合深圳市长征源餐饮管理有限公司至今尚未成立的事实，原审判令曾晖退还钟瑞明出资款45000元及支付利息，并无不当，本院予以维持。深圳市长征源餐饮管理有限公司并未设立，钟石生、刘剑锋亦未收取钟瑞明案涉出资款项，故钟石生、刘剑锋并非本案必须参加诉讼的当事人，原审法院未予追加钟石生、刘剑锋为本案第三人参加诉讼，审理程序并无不当。综上，曾晖的上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。原审查明事实清楚，适用法律及实体处理正确，审理程序合法，本院予以维持[需要说明的是，自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自2019年8月20日起的利息标准，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算]。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费976元（曾晖已预交），由曾晖负担。本判决为终审判决。审判长 翁 艳 玲审判员 庄 齐 明审判员 雒 文 佳二〇二一年七月十六日书记员 成琳（兼）