新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终1001号  上诉人（原审原告）：奎屯市梓林塑钢门窗厂，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市南环西路24-5幢。 经营者：杨明周，男，1955年7月27日出生，住河南省西峡县。 委托诉讼代理人：罗新，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：伊宁市城市建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊宁市阿勒泰路与山东路交汇处（伊宁市城市保障性住房投资建设管理有限公司）6-9层。 法定代表人：焦强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李绪东，新疆弓月律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆怡海房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌苏市东工业区。 法定代表人：张淑余，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周怡，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐德忠，男，1963年4月18日出生，住新疆维吾尔自治区奎屯市。 上诉人奎屯市梓林塑钢门窗厂（以下简称梓林塑钢厂）因与上诉人伊宁市城市建设有限责任公司（以下简称伊宁城建）、上诉人新疆怡海房地产开发有限公司（以下简称怡海房产）、被上诉人徐德忠承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院（2020）新4202民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭通过阅卷、调查询问，认为事实清楚不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 梓林塑钢厂上诉请求：撤销原判第三项，增加判决徐德忠、伊宁城建支付违约金35000元、利息74160元，合计109160元，怡海房产承担连带责任。事实与理由：1.由于徐德忠、伊宁城建构成根本性违约，一审以欠款数额329600元计算违约金错误，应当按照合同总货款1029600元计算违约金；2.关于利息，无需合同约定，梓林塑钢厂没有义务垫付货款，徐德忠、伊宁城建占用了资金就应当承担利息；3.一审以货款中已经存在利润，梓林塑钢厂按照总货款的5%计算违约金过高为由依职权降低违约金错误。 伊宁城建辩称，1.本案是承揽合同纠纷，不是建设工程合同纠纷，我公司与梓林塑钢厂没有合同关系，徐德忠是挂靠的实际施工人，有独立的法律地位，一审提交的证据中盖有168项目部的章子不是我公司有效的公章和合同专用章，我公司不应承担任何责任；2.一审程序违法，梓林塑钢厂一审起诉要求实际施工人徐德忠支付工程款，我公司承担连带责任，但是一审判决我方承担支付责任，违反法律规定，应该发回重审。请求驳回塑钢厂上诉。 怡海房产辩称，1.违约金和利息不能同时主张，且没有约定支付利息，法律规定违约金不应当超过损失的30%，我公司没有对徐德忠提供担保；2.如果徐德忠挂靠成立，作为主合同的建设施工合同无效，作为从合同的担保合同也无效，我公司不承担担保责任。 徐德忠辩称，梓林塑钢厂一审起诉的时候就对主体诉讼错误，实际上是怡海房产和梓林塑钢厂谈判的购销合同，我只是签字行为。塑钢厂主张的违约金和利息不应支持。 伊宁城建上诉请求：撤销原判，改判或发回重审。事实与理由：1.一审梓林塑钢厂起诉要求徐德忠承担支付工程款，伊宁城建与怡海房产承担连带清偿责任，但一审判决伊宁城建承担支付责任，违背了民事诉讼法不告不理的原则，审判程序违法；2.本案不属于专属管辖的案件，乌苏市人民法院没有管辖权，本案应当由奎屯市人民法院管辖；3.案涉工程项目经理不是徐德忠，对此一审已经提交证据证实，徐德忠不是职务行为，是借用伊宁城建资质的实际施工人，伊宁城建不应当承担支付款项的责任；4.一审判决适用法律错误，伊宁城建出借资质与发包人签订的建设工程施工合同应当无效，徐德忠与怡海房产是事实上的合同关系，应由徐德忠支付案涉工程款。 梓林塑钢厂辩称，1.一审判决不存在违反不告不理原则的情况，梓林塑钢厂的诉讼请求明确；2.伊宁城建接到诉状和相关材料后没有在法定期间内提出管辖异议，本案合同的履行地在乌苏市，乌苏市法院有管辖权，伊宁城建提出管辖异议，不符合法律规定；3.徐德忠是伊宁城建公司的项目经理，有委托书和相应的判决书为证，该事实明确，当时徐德忠以伊宁城建168项目部签订合同的时候没有说自己是挂靠伊宁城建，所以一审对此事实认定正确；4.2019年12月3日伊宁城建明知怡海房产支付的5万是案涉货款强行截留，伊宁城建主张与怡海房产的建设工程施工合同无效是错误的，徐德忠挂靠行为是在怡海房产和伊宁城建签订合同之后，且该挂靠行为与合同的签订没有关系，请求驳回上诉。 怡海房产辩称，一审确实存在判非所请的问题，怡海房产是发包给伊宁城建，不知道徐德忠与伊宁城建的挂靠关系。主合同无效，从合同的担保合同无效。 徐德忠辩称，我的项目到目前为止都是挂靠伊宁城建的，本案应该是怡海房产付款，伊宁城建承担连带责任。担保合同至今仍在履行中，5万元是怡海房产支付给梓林塑钢厂的，伊宁城建扣留了。工程施工过程中伊宁城建承认和我是一起的，诉讼过程中伊宁城建就认为我是实际施工人。 怡海房产上诉请求：撤销原判第二项，改判驳回对怡海房产的一审诉讼请求或者发回重审。事实与理由：1.一审判决判非所请，程序违法；2.怡海房产是一般保证，保证期间已经超过，不应当承担保证责任；3.担保协议列明的债务人是168项目部，属于分支机构，怡海房产是给伊宁城建担保的，并不是给徐德忠担保；4.如果徐德忠与伊宁城建是挂靠关系，则主合同建设工程施工合同无效即基础法律关系无效，担保合同无效。且怡海房产在担保协议中只承诺垫付工程款不包含违约金，利息。怡海房产已支付了5万元，一审判决对34万元承担连带责任，等于重复承担连带责任。 梓林塑钢厂辩称，1.怡海房产认为给伊宁城建提供担保，没有给徐德忠提供担保是错误的，徐德忠在现场施工的事实，怡海房产是清楚的；2.怡海房产与伊宁城建签订的主合同效力，与梓林塑钢厂的合同无关；3.2019年12月3日怡海房产致函伊宁城建明确5万元是支付给梓林塑钢厂的，该行为是其承担保证责任的表示，怡海房产认为保证期是6个月不成立；4.怡海房产的5万元没有支付到塑钢厂，所以一审判决怡海房产承担34万连带清偿责任正确。 伊宁城建辩称，一审程序违法认可，2015年6月1日签订的担保协议怡海房产、杨明周、徐德国签字、168项目部均有盖章和签字，不是担保协议而是工程发包人怡海房产与杨明周、徐德国、梓林塑钢厂达成的工程价款结算协议，协议可以反映出发包人怡海房产对实际施工人徐德忠挂靠伊宁城建施工是明知的，案涉项目是由伊宁城建名义进行招投标中标，实际是徐德忠施工的，招投标的建设施工合同中项目经理是刘瑶，不是徐德忠，对此怡海房产不仅是明知的，也在积极履行与徐德忠的建设工程事实上的协议。从2019年11月26怡海房产出具的证明可知，所有款项拨付到我公司扣除税费开具发票后转付给怡海房产指定的人。 徐德忠辩称，1.2019年11月怡海房产支付担保协议内容中的钢窗款5万元；2.我始终都在参加怡海房产和伊宁城建会议，履行伊宁城建的义务和权利，是职务行为；3.担保协议的真实意思不是给伊宁城建和我担保，是对怡海房产自己担保，为了梓林塑钢厂能够施工，担保履行过程中怡海房产、伊宁城建没有正常履行造成的诉讼。 梓林塑钢厂向一审法院起诉请求：1.判令由被告徐德忠支付拖欠原告的工程款329600元、银行利息74160元（329600元×5.0%÷12×54个月，2020年6月1日以后利息计算至一审判决止）、违约金51480元，合计455240元；2.由被告伊宁城建、怡海房产承担连带清偿责任。 一审法院认定的事实，2013年7月2日，被告怡海房产作为发包人与被告伊宁城建签订《建设工程施工合同》，约定怡海房产将“乌苏怡海·玫瑰园居住小区建设项目四标段”工程项目承包给被告伊宁城建，总面积10967.22㎡。2014年4月24日，原告与被告徐德忠负责的伊宁市城市建设总公司168项目部签订了《购销合同》，合同约定原告为被告徐德忠、伊宁城建承建的乌苏市怡海玫瑰园四标段提供源泰断桥铝合金门窗并负责安装，合同标的1029600元，质量按国标JGT3018-942执行，交货地点乌苏市开发区，付款方式为窗框到工地被告支付工程款的50%，安装玻璃付工程款的80%，工程验收完工付总价的95%，余款一年后结清，如一方违约，要付5%违约金。合同签订后，原告即组织人力、物力全面履行合同，被告徐德忠、伊宁城建向原告支付工程款60万元后，因剩余工程款支付问题发生争议，导致工程停工。2015年6月1日，原告与被告徐德忠、伊宁城建、怡海房产签订《怡海玫瑰园四标段门窗玻璃担保协议》，约定由于伊宁市城市建设总公司168项目部无力按照合同约定支付原告相应进度款，导致该标段门窗玻璃安装严重滞后，影响整体竣工验收。为保证顺利交工，经三方共同协商决定：原告保证在2015年6月20日前完成该标段整体门窗玻璃安装工程并达到交付使用条件，担保方怡海房产将于竣工验收后支付原告除5%质保金外的剩余工程款，竣工验收一年后如无产品质量问题，担保方将支付原告5%质保金。担保方所垫付的工程款从被告徐德忠（伊宁市城市建设总公司168项目部）工程款中扣除。该担保协议签订后，原告于2015年6月20日前完工，业主从2015年年底开始陆续入住。经核算，原告所完工工程价款扣除被告徐德忠、伊宁城建已付款60万元，尚欠原告工程款329600元。2019年12月3日，被告怡海房产通过被告伊宁城建向原告付款5万元时被伊宁城建截扣。因被告至今未付清工程款，原告为此提起民事诉讼。本案在审理过程中，原告提供的证据中，新疆奎屯市人民法院（2018）新4003民初677号民事判决确认了被告徐德忠与被告伊宁城建之间系挂靠关系，伊宁市城市建设总公司168项目部资料专用章真实有效。另查明，1.原、被告在《购销合同》中只约定了违约金，未约定支付利息。2.被告徐德忠为承包方的实际施工人。3.被告欠原告工程款329600元，应承担违约金为16480元（329600元×5%）。一审法院认为：1.根据相关法律规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案中，被告徐德忠以伊宁市城市建设总公司168项目部的名义与原告签订的《购销合同》，被告徐德忠作为合同相对人，属于付款义务人和债务人，应当承担民事义务，对于原告来说，被告伊宁城建也属于与其建立合同关系的相对方，因被告徐德忠挂靠该公司施工，被告伊宁城建应对被告徐德忠的债务承担共同付款责任。而2015年6月1日签订的《怡海玫瑰园四标段门窗玻璃担保协议》则做了变更，被告新疆怡海担保被告徐德忠（伊宁市城市建设总公司168项目部）、伊宁城建已付60万元工程款以外的剩余工程款，该担保协议确认付款义务人系被告徐德忠（伊宁市城市建设总公司168项目部）、被告怡海房产为担保人，现原告按照该协议完成了义务，被告徐德忠、伊宁城建、怡海房产未按照该协议履行，违反了约定和法律规定，应当承担民事责任。2.公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任；债务应当清偿。本案中：（1）被告徐德忠、伊宁城建应当对欠工程款329600元承担付款责任。但原、被告在《购销合同》中只约定了违约金，未约定支付利息，原告主张违约金51480元过高，且原告的货款中已经存在利润，故违约金应当按照约定计算为16480元（329600元×5%），合计346080元。对原告要求被告支付利息的诉讼请求该院不予支持。（2）被告怡海房产未按照协议约定履行担保付款责任，违反了约定了法律规定，应当承担民事责任。综上，对原告要求被告徐德忠、伊宁城建支付拖欠原告的工程款及利息、被告怡海房产承担连带清偿责任的诉讼请求该院予以支持。对原告主张被告伊宁城建公司承担连带责任的诉讼请求该院不予支持。判决：一、被告徐德忠、伊宁市城市建设有限责任公司应当于本判决生效后十五日内向原告奎屯梓林塑钢门窗厂支付工程款及违约金346080元；二、被告新疆怡海房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告奎屯梓林塑钢门窗厂的其他诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本案的争议焦点是：梓林塑钢厂主张的违约金和利息是否应当支持？案涉承揽工程款应当由谁支付？怡海房产是否应当承担连带清偿责任？ 本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案事实发生在民法典施行前，故应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。 本案中，关于梓林塑钢厂上诉主张的违约金和利息是否应当支持的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。···当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”违约责任是一种民事法律责任，即以损失补偿为主的责任。双方购销合同第五条约定“如有一方违约，要付5%的违约金”，但并未约定按照合同总价款的5%承担违约金，一审按照欠款数额329600元计算5%违约金为16480元符合双方合同的约定。关于利息，按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，双方未约定违约金及违约金计算方式的，可以支持逾期利息，双方签订的是购销合同，约定了违约金，未约定利息，不应当支付利息。 关于欠款的承担主体问题，根据梓林塑钢厂一审向法庭提交的证据（2018）新4003民初677号民事判决书，认定伊宁城建公司在其他工程中多次使用伊宁市城市建设总公司168项目部资料专用章确认工程结算书，且在调解其他案件时对加盖该章的函予以确认，本案购销合同购买方也是加盖该章，应当确认徐德忠履行的是职务行为，购销合同的相对方是伊宁城建，一审判决徐德忠与伊宁城建共同承担欠款的支付责任，徐德忠未提出上诉，应当予以维持。伊宁城建上诉主张一审梓林塑钢厂未请求其承担付款责任，仅请求其承担连带清偿责任，其不应当承担付款责任的问题。连带责任的实质在于，当债务人不履行或不完全履行债务，出现法律规定的应当承担连带责任的情形时，由审判机关依据当事人之间的约定或法律的规定，确定连带责任人并判令其中任何一个责任人都应当全部承担和去实现法律确认的法律后果，从而使债权人的债权得以实现，连带责任实质上也是一种共同责任，故一审判决伊宁城建承担支付责任无不妥。 关于怡海房产是否承担连带清偿责任的问题。怡海房产上诉主张案涉担保协议不是其真实意思表示，因为其不知道徐德忠挂靠伊宁城建的事实，主张主合同建设工程施工合同因徐德忠挂靠而无效，担保合同无效，且保证期间已经超过，不应当承担连带清偿责任。担保协议中盖有伊宁市城市建设总公司168项目部资料专用章，徐德忠的弟弟徐德国签字，一审庭审中怡海房产对担保协议的真实性认可，徐德忠是职务行为，并非违法分包，主合同建设工程施工合同有效，担保合同是三方真实意思表示，为有效合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”购销合同约定自工程验收完工付95%，余款一年后结清，担保协议约定竣工验收后支付除5%质保金外的剩余工程款，而竣工验收的时间双方均未证实，主合同及担保协议约定的付款时间不明确，所以怡海房产关于保证期间已经超过的上诉理由不成立。2019年11月29日怡海房产通过网上银行向伊宁城建付款50000元，注明是“付杨明周窗户款”，以实际行动履行该担保协议，因此一审判决怡海房产承担连带清偿责任正确。怡海房产上诉主张其已付50000元，一审仍判决其对全部欠付款329600元、违约金承担连带清偿责任错误的问题，怡海房产通过伊宁城建向梓林塑钢厂支付的50000元，梓林塑钢厂并未收到。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”双方未约定担保范围，怡海房产应当对全部债务承担责任。 综上所述，梓林塑钢厂、伊宁城建、怡海房产的上诉理由均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2483元（梓林塑钢厂缴纳）、8128元（伊宁城建缴纳）、8128元（怡海房产缴纳），由上诉人奎屯市梓林塑钢门窗厂负担2483元，上诉人伊宁市城市建设有限责任公司负担8128元，上诉人新疆怡海房地产开发有限公司负担8128元。 本判决为终审判决。 审 判 长  范淑桂 审 判 员  张艳梅 审 判 员  马桂兰  二〇二一年七月二十八日  法官助理  杜慧杰 书 记 员  朱**孜