贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终2202号上诉人（原审被告）：六盘水拓源集团康盛源德康房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区向阳南路14号，统一社会信用代码：9152020069271808XG。法定代表人：叶远江，系该公司执行董事。特别授权委托诉讼代理人：金卫萍，系贵州灏峰律师事务所律师，执业证号：15202201011743931。特别授权委托诉讼代理人：沈律，系贵州灏峰律师事务所律师，执业证号：15202201110454815。被上诉人（原审被告）：段兴龙，男，1989年10月6日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，现在贵州轿子山监狱服刑。被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司六盘水分行，住所地：贵州省六盘水市钟山区荷泉路18号A栋，统一社会信用代码：915202010959534015。负责人：刘晓艳，系该分行行长。一般授权委托诉讼代理人：李斌，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202199610645586。一般授权委托诉讼代理人：张念，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201911141820。上诉人六盘水拓源集团康盛源德康房地产开发有限公司（简称六盘水拓源德康房地产公司）因与被上诉人段兴龙、招商银行股份有限公司六盘水分行（简称招商银行六盘水分行）金融借款合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2021）黔0201民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。六盘水拓源德康房地产公司上诉请求：1.撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2021）黔0201民初716号民事判决书第三项，改判上诉人六盘水拓源德康房地产公司对上述第二项承担连带责任，并在承担连带责任后有权向被上诉人段兴龙进行追偿；2.二审上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院审理过程中确认了上诉人应承担连带担保责任，代被上诉人段兴龙向被上诉人招商银行六盘水分行承担还款责任后，有权向被上诉人段兴龙进行追偿，但判决书的判决事项遗漏了上诉人对被上诉人段兴龙应享有的追偿权。综上，原审法院遗漏判项，应当依法予以撤销并改判，请求二审法院查明案件事实后作出判决，支持上诉人的上诉请求。招商银行六盘水分行辩称，一、一审判决上诉人对被上诉人段兴龙应当偿付给被上诉人招商银行六盘水分行的借款本息承担连带清偿责任符合法律规定。被上诉人招商银行六盘水分行与被上诉人段兴龙、上诉人六盘水拓源德康房地产公司签订的《个人购房借款及担保合同》明确约定上诉人六盘水拓源德康房地产公司作为被上诉人段兴龙的保证人，保证期间至本合同生效之日起至借款人/抵押人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或和房地产他项权证交由贷款人保管之日止。因被上诉人段兴龙提供抵押担保的房产尚未办理正式抵押登记，至今只办理了抵押权预告登记，故本案尚在上诉人保证担保的保证期间内。根据《担保法》的规定，在债务人段兴龙不能按照合同约定履行还款义务的情况下，上诉人作为连带责任保证人对债务人段兴龙应当偿付给被上诉人招商银行六盘水分行的借款本息依法应当承担连带清偿责任。二、上诉人六盘水拓源德康房地产公司在一审时因为没有提出其承担还款责任后，其享有追偿权的诉请，视为其对自己诉讼权利的合法处分，上诉人在上诉时才诉请其享有追偿权不应当得到支持。根据《担保法》规定，作为保证人的上诉人六盘水拓源德康房地产公司如果代为清偿了债务人段兴龙的借款本息之后，其对债务人段兴龙依法享有追偿权。第三人享有的追偿权是独立的诉讼请求，一审时上诉人六盘水拓源德康房地产公司未提出承担还款责任后，其对债务人段兴龙享有追偿权的诉请，上诉人未提出该项诉请是上诉人对自己权利的合法处分，一审判决后上诉人才提出其对段兴龙享有追偿权的诉请显然于法无据。对于上诉人如果承担还款责任后所享有的追偿权，只能在本案判决书生效且上诉人六盘水拓源德康房地产公司履行连带清偿责任后，才能按照另外一个案件向法院起诉向债务人段兴龙主张追偿权。段兴龙未作答辩。招商银行六盘水分行向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除原告招商银行六盘水分行与被告段兴龙、六盘水拓源德康房地产公司于2014年11月10日签订的《个人购房借款及担保合同》；2.判决被告段兴龙偿还原告招商银行六盘水分行借款本金556031.06元及正常利息142.01元、逾期利息17842.55元、复息402.74元、罚息396.72元（各利息暂计算至2021年2月3日，之后的利息按合同约定利率计算，利随本清）；3.判决被告段兴龙支付原告律师代理费15000元，以上款项合计589815.08元；4.判决被告六盘水拓源德康房地产公司对上述借款本息、律师代理费承担连带偿还责任；5.判决原告招商银行六盘水分行对被告段兴龙提供抵押的位于六盘水市钟山区的房屋折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；6.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年11月6日被告段兴龙为购买房屋向原告申请贷款680000元。2014年11月10日原告招商银行六盘水分行作为贷款人、被告段兴龙作为借款人和抵押人、被告六盘水拓源德康房地产公司作为保证人签订《个人购房借款及担保合同》，约定：被告段兴龙向原告借款680000元用于购买位于六盘水市钟山区，借款期限自2014年11月10日起至2034年11月10日止。合同执行利率为年利率6.55%。还款方式为按月等额本息还款法。被告段兴龙用其购买的案涉房屋作为抵押担保。被告六盘水拓源德康房地产公司为借款人在本合同项下的债务承担连带保证责任。保证期间自本合同生效之日起至借款人／抵押人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或／和房地产他项权证交由贷款人保管之日止。担保的范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费）等。借款人连续三个月或累计六次未按合同约定按时足额偿还贷款本息的，借款人构成违约。借款人未按本合同的约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在本合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息。在借款人不能按期归还本合同项下贷款本息和偿付应付费用情况下，贷款人为实现债权而支付的律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费等所有费用，均由借款人全数负担。合同签订后，2014年12月1日合同双方办理了预购商品房抵押权预告登记，证号为六盘水市房预钟山区字第××号。原告于2014年11月17日向被告段兴龙发放了贷款680000元，并出具个人贷款借款借据，借款借据中载明执行利率为年利率6.55%，被告段兴龙在借款借据中签字确认。被告段兴龙于2020年7月其开始逾期，截止至2021年3月25日被告段兴龙尚欠原告借款本金556031.06元（正常本金535853.19元、逾期本金20177.87元）、利息22853.37元（其中正常利息1696.87元、逾期利息19972.73元、罚息589.44元、复息594.33元）。故原告诉至法院。另查明，为本案起诉，原告委托律师事务所指派律师参与诉讼，为此支付律师代理费15000元。一审法院认为，本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故本案仍适用当时的法律及司法解释予以裁判。原告招商银行六盘水分行与被告段兴龙、六盘水拓源德康房地产公司签订《个人购房借款及担保合同》系双方的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，系合法有效的合同，对原、被告双方均有约束力。本案中被告段兴龙作为借款人未按合同约定足额归还本金、利息，已构成违约，原告有权提出解除合同，故对原告要求解除《个人购房借款及担保合同》的诉讼请求，予以支持。合同解除，被告段兴龙应当依法偿还尚欠原告的借款本金、利息（含正常利息、逾期利息、罚息、复息），截止至2021年3月25日被告段兴龙尚欠原告借款本金556031.06元（正常本金535853.19元、逾期本金20177.87元）、利息22853.37元（其中正常利息1696.87元、逾期利息19972.73元、罚息589.44元、复息594.33元），故对原告要求被告段兴龙偿还本金556031.06元、利息22853.37元（含正常利息、逾期利息、罚息、复息）的诉讼请求，予以支持，从2021年3月26日起至本息偿还完毕之日的利息（含正常利息、逾期利息、罚息、复息）仍按《个人购房借款及担保合同》约定进行计算。原告为本案起诉而支付律师代理费15000元，根据合同约定，被告未按合同约定支付借款本息，原告为实现债权而支付的律师费，应由被告段兴龙承担，且该收费标准符合六盘水地区的律师收费标准，故对原告要求被告段兴龙支付律师代理费15000元的诉讼请求，予以支持。根据合同约定，被告六盘水拓源德康房地产公司作为保证人对本案债务承担连带保证责任，保证期间为自本合同生效之日起至借款人/抵押人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由贷款人保管之日止，担保的范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费），现仍在保证期间且在担保范围内，故被告六盘水拓源德康房地产公司对被告段兴龙尚欠原告的本金、利息（含正常利息、逾期利息、罚息、复息）、律师代理费应承担连带保证责任。被告六盘水拓源德康房地产公司承担责任后，有权向被告段兴龙进行追偿。对原告要求对案涉房屋享有优先受偿权的诉讼请求，因双方并未办理抵押权登记，抵押权未生效，故对该诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百九十六条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、解除原告招商银行股份有限公司六盘水分行、被告段兴龙、被告六盘水拓源集团康盛源德康房地产开发有限公司于2014年11月10日签订《个人购房借款及担保合同》；二、被告段兴龙于判决生效之日起十日内偿还原告招商银行股份有限公司六盘水分行借款本金556031.06元、律师代理费15000元和截止至2021年3月25日的利息（含正常利息、逾期利息、罚息、复息）22853.37元[从2021年3月26日起至本息偿还完毕之日的利息（含正常利息、逾期利息、罚息、复息）仍按《个人购房借款及担保合同》约定进行计算]；三、被告六盘水拓源集团康盛源德康房地产开发有限公司对上述第二项承担连带责任；四、驳回原告招商银行股份有限公司六盘水分行其他的诉讼请求。案件受理费9698元，由被告段兴龙、六盘水拓源集团康盛源德康房地产开发有限公司负担（原告已预交，被告段兴龙、六盘水拓源集团康盛源德康房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还原告）。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》法释〔2000〕44号第四十二条规定：人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。一审判决在判决主文中未明确上诉人享有追偿权不当，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》法释〔2000〕44号第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2021）黔0201民初716号民事判决第一项、第二项、第四项；二、变更贵州省六盘水市钟山区人民法院（2021）黔0201民初716号民事判决第三项为：上诉人六盘水拓源集团康盛源德康房地产开发有限公司对上述被上诉人段兴龙的债务承担连带偿还责任，上诉人六盘水拓源集团康盛源德康房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向被上诉人段兴龙追偿。如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9698元、二审案件受理费9739元，共计19437元，由上诉人六盘水拓源集团康盛源德康房地产开发有限公司、被上诉人段兴龙负担（上诉人六盘水拓源集团康盛源德康房地产开发有限公司、被上诉人段兴龙连同上述债务一起返还被上诉人招商银行股份有限公司六盘水分行9698元;上诉人六盘水拓源集团康盛源德康房地产开发有限公司对其实际负担的案件受理费，有权向被上诉人段兴龙追偿）。本判决为终审判决。审判长 徐 芳审判员 朱会峰审判员 何与芹二〇二一年七月二十九日法官助理胡金丽书记员王颖慧