山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终8016号 上诉人（原审原告）：青岛融盛房产咨询有限公司，住所地山东省青岛市李沧区，统一社会信用代码91xx83。 法定代表人：李飞，经理。 委托诉讼代理人：周建，男，系青岛融盛房产咨询有限公司法务。 被上诉人（原审被告）：王琨，女，1985年3月27日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 上诉人青岛融盛房产咨询有限公司（以下简称融盛公司）因与被上诉人王琨劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初6346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 融盛公司上诉请求：1、依法撤销山东省青岛市李沧区人民法院作出的（2020）鲁0213民初6346号民事判决书，并依法改判或发还重审；2、二审案件受理费由王琨负担。事实和理由：一、原审法院认定融盛公司支付23679.47元经济补偿无事实及法律依据。融盛公司与王琨签订的上岗条例、代理合同中的诸多条款体现了劳动合同的性质。且在代理合同中，约定了融盛公司每月向王琨支付工资且工资的计算方式为底薪2000元+绩效提成，发放时间为每个月15日。在《上岗条例》中约定了工作时间，并且有工作地点、基本工资、岗位工资、绩效工资、试用期等劳动合同特有的条款，不仅体现出双方订立劳动合同、确立劳动关系的的意思表示，还表现出融盛公司、王琨在事实上签订了劳动合同。原审法院既不根据两份协议的名称认定双方存在合作代理关系，又忽视代理协议、上岗条例的内容，否认双方签订劳动合同的真实意思表示，违背事实地认定融盛公司与王琨之间没有订立劳动合同，进而判决融盛公司支付王琨未签订劳动合同的二倍工资差额23679.47元，无事实及法律依据；二、原审法院认定融盛公司支付王琨8381.45元的工资差额存在错误。原审法院根据王琨与融盛公司门店经理的聊天记录及2020年3月份的工资发放情况认定王琨全勤月应发工资为3600元的认定属事实认定错误、法律适用错误。王琨与融盛公司门店经理李明聪的聊天记录中，虽然融盛公司门店经理李明聪表示试用期工资应为3500元，但该聊天记录的产生时间是2019年5月7日，属融盛公司对外招聘时作出的意思表示，系要约邀请，双方仍具有对该条款进行协商的权利，该意思表示并不必然成为劳动合同的条款。退一步讲，法院认定王琨月工资为3500元、全勤月工资的工资为3600元的仍是错误的，因为这一法律事实是原审法院根据融盛公司与王琨的聊天记录得知的，该聊天记录属电子证据。而融盛公司、王琨之间签订的代理协议、《上岗条例》两个文件上载明，王琨的劳动报酬的计算方式为：2000元最低保障+绩效工资，该证据属书证，且有另一个书证工资表相互佐证。后者的证明力远大于前者，故在代理协议、《上岗条例》与聊天记录所反映的事实有冲突的情况下，应认定书证所反映的事实，即王琨的劳动报酬的计算方式为：2000元最低保障+绩效工资。原审法院没有认定融盛公司、王琨之间代理协议（劳动合同）中对工资的约定，反而根据电子证据认定王琨工资为3500元的做法属法律适用错误、事实认定错误。即使法院认为应该采取聊天记录的内容认定劳动报酬的计算方式，但因双方聊天记录在2019年5月7日，双方签订代理协议、《上岗条例》两个实为劳动合同的文件的时间是2019年12月19日，后者晚于前者，可以推知双方对劳动报酬重新协商，并达成一致，即王琨认可劳动报酬的计算方式为：2000元的最低保障+绩效提成。另结合劳动合同的实际履行情况及融盛公司向王琨支付劳动报酬的情况：2020年1月2494.12元、2020年2月3000年、2020年3月3560元、2020年4月3063.64元、2020年5月2676.32元。可以得知双方应是对劳动合同中劳动报酬的计算方式进行了变更，变更为2000元最低保障+绩效工资。根据劳动争议案件适用法律解释（四）的规定，双方已经就王琨的工资达成口头协议并且实际履行超过一个月，王琨的工资应该按照2000元最低保障+绩效工资的方式计算，而原审法院在认定王琨工资时，均采用3500元的月工资、3600元的全勤月工资标准计算，属法律适用错误，事实认定错误。所以王琨的工资应该按照2000元最低保障+绩效工资的标准计算。所以融盛公司发放的工资均符合双方的合同约定，不存在补发工资的情况，融盛公司不应支付王琨工资差额8381.45元。三、原审法院计算停职期间工资的计算基数错误，应按照最低工资标准计算。劳动合同中，劳动者负有提供劳动的义务，在提供正常劳动后，才享有获得劳动报酬的权利。而王琨在2020年6月17日之后，都没有为融盛公司提供劳动，根据权利与义务对等的原则及最低工资标准，王琨虽然不应该享有获得劳动报酬的权利，但有权按照最低工资标准获得报酬的权利。所以原审法院在计算劳动者工资基数的时候，应该按照青岛市的最低工资标准1910元而非3500元的标准计算。即使法院认为不应该按照最低工资标准1910元计算，也应该按照双方达成一致的劳动报酬方式计算，即月工资2000元。综上，融盛公司与王琨已经签订了实质意义上的劳动合同，融盛公司不应支付王琨未签订劳动合同的二倍工资差额23679.47元，且融盛公司与王琨约定的劳动报计算方式为2000元最低保障+绩效工资，融盛公司已按时发放给王琨，不应该再支付王琨工资差额8381.45元，而且，即使法院认为融盛公司与王琨之前签订的两份协议并非劳动合同，也应该按照王琨的实际工资标准计算未签订劳动合同的二倍工资差额20116.94元，而非23679.47元，且王琨系单方面辞职，王琨不应支付王琨经济补偿3338.92元。 王琨辩称：融盛公司强制不让王琨上班，无奈王琨才辞职，错误在融盛公司，其应支付经济补偿金。王琨的试用期工资是3500元，转正后4000元，王琨提交的聊天记录可以证明。融盛公司并未与王琨签订劳动合同。 融盛公司向一审法院起诉请求：1、判决融盛公司、王琨无劳动关系；2、判决融盛公司无须支付王琨工资差额8422.83元；3、判决融盛公司无须支付王琨二倍工资23679.47元；4、判决融盛公司无须支付王琨经济补偿金3338.92元。 一审法院认定事实：1、融盛公司持有签订于2019年12月19日《海瀚中小企业服务有限公司员工上岗条例》一份，载明乙方：王琨，乙方自2019年12月10日到甲方处工作。该条例《新员工入职须知及入职承诺》规定，认真遵守和履行公司的各项规章制度，乙方承诺一定遵守公司的考勤制度和卫生制度。该条例《新员工上岗作息时间及入职手续办理》规定了作息时间（春季：上午8:30-12:00，下午13:00-17:00，夏季上午8:30-12:00，下午14:00-18:00，秋季上午8:30-12:00，下午13:30-17:30，冬季：上午8:30-12:00，下午13:00-17:00）、工作纪律、薪资制度，在岗期间必须按规定着工装，戴工牌；上下班按时打卡；每月15日发放上月工资。该条例落款处乙方王琨签字捺印，甲方处空白，融盛公司提交该证据每页骑缝处加盖融盛公司处公章。 融盛公司持有签订于2019年12月19日《代理合同书》一份，载明：乙方：（营销员）王琨，约定乙方在经甲方考核确认后，可以开始从事甲方公司部分产品或经营项目的代理行为。甲方权利与义务：有权依照公司规章制度对乙方的业务发展进行指导、考核、监督、管理、检查；按照本合同约定的标准及时间向乙方支付代理费及其它费用。乙方的权利与义务：在甲方授权范围内从事代理活动；根据甲方有关实施办法及考核办法获取代理费及其它费用；依据甲方有关实施办法及考核办法参加考核，获得晋升；服从甲方绩效考核等公司管理制度。乙方在完成甲方绩效考核标准下，根据绩效考核管理办法支付其代理费。乙方在完成甲方最低考核标准下，可获得甲方最低生活保障金2000元。除不可抗力情况外，甲方每月15日（遇节假日顺延至下一个工作日）向乙方支付上月代理费及其他费用。该合同落款乙方处由王琨签字捺印，甲方处空白。 2、融盛公司向王琨发放2019年12月至2020年6月期间的工资分别为1970元、2494.12元、3100元、3560元、3063.64元、2676.32元、1342.86元。 诉讼过程中，融盛公司陈述：“根据融盛公司、王琨签订的代理合同保底工资是2000元，根据王琨业务催收回款量及考核实际出勤天数进行绩效考核，最终计算得出每月应得工资。每月15日由德州海瀚中小企业服务有限公司发放上月工资，之后两个月王琨没有实际签字，手机银行发放实际到账记录。” 王琨陈述：“王琨月工资为3500元每月，全勤为每月3600元，4-6月份周六不加班就当做不是全勤扣工资，按请假或旷工处理。当初来公司经理说实习期3500元每月，且工资表也体现了，工资由德州海瀚中小企业服务有限公司发放。” 3、2019年5月7日，王琨与融盛公司门店经理李明聪微信聊天记录内容为：王琨：“你们公司招客服吗”；李明聪：“是的”……王琨：“待遇怎么样”；李明聪：“底薪试用期3500，转正4000，双休。”…… 2020年5月18日，王琨与融盛公司门店经理杨经理微信聊天记录内容为：王琨：“每个工作日都来上班了，其中一个周六，非工作日，给我算请假，我没请过”；杨经理：“现在是完不成任务的全店周六都正常算上班，算考勤”…… 2020年7月3日，王琨与融盛公司门店经理韩治豪微信聊天记录内容为：王琨：“我想了又想，我没犯错误，不知道公司为什么让我停职反省”；韩治豪：“那我问你的客服本职工作是什么？解释明白了吗”…… 王琨：“公司这边就是，如果能周六加班或者请假，就可以回去上班，如果不同意，继续反省，对吧”；韩治豪：“不是同意，是你递交反省书，公司最后做决定”…… 4、关于融盛公司与德州海瀚中小企业服务有限公司在高管、股东、人员、出资等方面具体是什么关系的问题，融盛公司陈述：“工商登记上两公司无任何关系，融盛公司法人李飞曾在德州海瀚中小企业服务有限公司任职过，后李飞自己成立了融盛公司。但融盛公司人员培训、规章制度制定及监督执行均由德州海瀚中小企业服务有限公司代为服务管理。两公司之间没有合同”。王琨陈述：“李飞在融盛公司基本没出现过，王琨认为他属于总公司的人”。 关于双方在劳动关系存续期间是否按照代理合同书及上岗条例履行相关的权利义务的问题。王琨陈述：“王琨的工作内容与上岗条例中约定的工作内容不相关的，主要从事文职工作，需要办理个人信用贷款的客户把身份证、户口本、结婚证、房产证材料和个人信用情况等资料交给王琨，王琨再把材料上传至德州海瀚中小企业服务有限公司，德州海瀚中小企业服务有限公司再安排视频面审，面审后德州海瀚中小企业服务有限公司把合同发给王琨，王琨与客户签合同。然后提醒还款、催客户还款也是王琨的工作内容”。融盛公司陈述：“是的。王琨陈述的只是其工作的一部分，还有诉状中房屋租赁客户的租金、利息的催收、上缴、售后服务、电话沟通业务。公司帮助具体的服务企业和员工签订一种工作内容的协议，具体为融盛公司按照约定内容给员工发放代理费用（工资）。代理合同是规避劳动合同的一种形式，具体薪资待遇保底2000元，依据各地消费水平确定的最低工资加绩效考核，抵押金1000元没有交。代理合同第2条是工作内容”。 关于融盛公司为何在签订了上岗条例后还要签订代理合同书的问题，融盛公司陈述：“在上岗条例上签字确认是为了让新入职员工对服务公司的各项规章制度进行全面了解知晓，便于在日后工作实际履行并遵守。签订代理合同就是和新入职员工签订的劳动合同具体确定双方的薪资待遇等各项权利义务”。 关于王琨工作的作息时间的问题，融盛公司陈述：“上岗条例中第2页约定的工作时间”。王琨陈述：“早8点半至5点半，夏季天长的时候到6点。中间12点至1点或1点半是休息时间，开始是双休的，后期（2020年4月-6月份）强制让周六上班”。 关于有无试用期的问题，王琨陈述：“王琨一直在试用期，试用期一个月，但融盛公司一直没有给王琨转正。转正后工资和试用期工资一样”。 关于融盛公司为何不直接签订名为劳动合同的协议而签订代理合同的问题，融盛公司陈述：“是公司高层领导的一种策略，个人认为是规避劳动合同的一些法定义务，比如缴纳社保等。如果签订劳动合同公司要支付社保费用，公司义务可能要更多一些”。 关于王琨何时申请的辞职的问题，王琨陈述：“2020年8月11日向融盛公司邮寄了辞职申请。因为公司乱扣工资，与融盛公司门店经理微信聊天记录中也有”。 5、融盛公司提交的工资表显示，员工状态自2019年12月至2020年6月期间均为试用期。工资表标明王琨基础工资每月3000元，绩效工资每月500元，其中2020年3月份显示王琨为全勤，但实际扣除了缺勤工资40元，实发了3560元。 6、考勤表显示：2019年12月10日至2019年12月31日，王琨实际出勤天数15.5天；2020年1月份，王琨应出勤天数17天，实际出勤天数13天，请假4天；2020年2月份，王琨应出勤天数15天，实际出勤天数15天；2020年3月份，王琨应出勤22天，实际出勤22天；2020年4月份，王琨应出勤22天，实际出勤21天，请假1天（2020年4月11日为周六）；2020年5月份，王琨应出勤19天，实际出勤16天，请假1天（2020年5月16日为周六），旷工1天扣2天（2020年5月23日为周六）；2020年6月1日至2020年6月16日，王琨工作日全勤（2020年6月6日、2020年6月13日均为周六），2020年6月17日至2020年6月30日停职。 7、本案仲裁过程中，王琨称其因融盛公司拖欠工资及社会保险提出辞职。 8、2020年8月，王琨作为申请人以融盛公司为被申请人向青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认申请人与被申请人自2019年12月10日至2020年8月11日期间存在劳动关系；裁决被申请人支付申请人2020年1月1日至8月11日期间拖欠的工资差额9306.94元；裁决被申请人支付申请人未签订劳动合同的二倍工资26065.5元；裁决被申请人支付申请人经济补偿3500元。青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会青李劳人仲案字[2020]第721号裁决书裁决：1、确认申请人王琨与被申请人融盛公司自2019年12月10日至2020年8月11日期间存在劳动关系；2、被申请人融盛公司自本裁决书生效之日起十日内支付申请人王琨2020年1月1日至2020年8月11日期间拖欠的工资差额8422.83元；3、被申请人融盛公司自本裁决书生效之日起十日内支付申请人王琨未签订劳动合同的二倍工资23679.47元；4、被申请人融盛公司自本裁决书生效之日起十日内支付申请人王琨解除劳动合同的经济补偿3338.92元。该裁决书送达后，被申请人不服，向一审法院提起诉讼，即为本案。申请人未起诉。 一审法院认为：关于融盛公司、王琨是否存在劳动关系的问题。本案中，虽然双方未签订劳动合同，但是王琨在融盛公司处从事客服工作，从事的工作是融盛公司公司业务组成部分，王琨工资按月由融盛公司发放，发放工资的形式符合劳动关系的特点，接受融盛公司的管理和约束，双方之间的关系符合劳动关系的一般特征。一审法院依法认定融盛公司、王琨之间成立劳动关系。融盛公司主张与王琨之间系委托代理关系不成立，一审法院不予支持。关于劳动关系的存续期间，根据双方当事人提交的考勤表，王琨于2019年12月10日入职王琨处，一审法院对此予以确认。根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。融盛公司未举证证明解除劳动关系时间，应当承担不利的法律后果。对于王琨主张双方自2019年12月10日至2020年8月11日期间存在劳动关系，一审法院予以支持。 关于2020年1月1日至2020年8月11日期间拖欠的工资差额。一审法院认为，本案中，王琨提交的与融盛公司门店经理李明聪的微信聊天记录证明王琨试用期工资应为3500元，一审法院对王琨主张其月工资应为3500元的主张予以采信。另外从2020年3月王琨全勤但实发3560元，扣除了缺勤工资40元的事实，可以印证，王琨全勤月应发工资为3600元。根据融盛公司提交的微信聊天记录，融盛公司在未举证证明安排劳动者调休的情况下，要求王琨双休日上班并进行考勤，违反相关法律规定，一审法院不予支持。融盛公司在2020年6月17日之后安排王琨停职，并停止发放工资，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。融盛公司作为用人单位，应当向王琨及时足额支付劳动报酬。根据王琨的考勤情况，王琨2020年1月1日至2020年8月11日期间工资应为24618.39元（3500元/月÷21.75天×13天+3600元/月+3600元/月+3600元/月+3600元/月+3500元/月+3500元/月+3500元/月÷21.75天×7天），王琨已向融盛公司实际发放2020年1月1日至2020年8月11日期间工资16236.94元（2494.12元+3100元+3560元+3063.64元+2676.32元+1342.86元），王琨还应支付融盛公司2020年1月1日至2020年8月11日期间工资差额8381.45元（24618.39元-16236.94元）。 关于未签订劳动合同的二倍工资。王琨自2019年12月10日开始到融盛公司工作，根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此融盛公司至迟应于2020年1月10日与王琨签订书面劳动合同，融盛公司未与王琨签订书面劳动合同，应当向王琨支付2020年1月11日至2020年8月11日期间的二倍工资差额。王琨对仲裁裁决融盛公司应向其支付未签订劳动合同的二倍工资23679.47元未起诉，视为无异议，一审法院予以确认。融盛公司称双方签订了上岗条例和代理合同，具有劳动合同的性质，不应支付未签订劳动合同的二倍工资，一审法院认为，融盛公司工作期间一直为试用期，双方签订的上岗条例、代理合同未体现出确立劳动关系的意思表示、融盛公司系以代理合同的方式，掩盖劳动关系，规避劳动合同法规定的权利义务，对于该不守法、不尽法律规定的义务的行为应当作出否定性评价。因此，对于融盛公司主张不支付未签订劳动合同二倍工资的请求一审法院不予支持。 关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(二)未及时足额支付劳动报酬的……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”；第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除合同的……”；第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。”融盛公司、王琨自2019年12月10日至2020年8月11日期间存在劳动关系，王琨因融盛公司拖欠工资及社会保险提出辞职，根据相关法律规定，融盛公司应向王琨支付经济补偿金。王琨对仲裁裁决融盛公司应向其支付经济补偿金3338.92元未起诉，视为无异议，一审法院予以确认。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、青岛融盛房产咨询有限公司与王琨自2019年12月10日至2020年8月11日期间存在劳动关系；二、青岛融盛房产咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付王琨2020年1月1日至2020年8月11日期间工资差额8381.45元；三、青岛融盛房产咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付王琨2020年1月11日至2020年8月11日期间未签订劳动合同二倍工资差额23679.47元；四、青岛融盛房产咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付王琨经济补偿金3338.92元。案件受理费10元（融盛公司已预交），因本案适用简易程序，减半收取计5元，由融盛公司负担。 本院查明的事实与一审一致。 本院认为，本案双方争议的焦点为：1、融盛公司与王琨之间是否存在劳动关系；2、王琨的工资数额应当如何认定；3、融盛公司应否向王琨支付未签订书面劳动合同二倍工资差额及经济补偿。 对于第一个诉争焦点，本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同但同时具备下列情形的劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，融盛公司与王琨均符合法律规定的用人单位和劳动者的主体资格；融盛公司一审中提交的工资表，可以证明融盛公司向王琨发放劳动报酬的事实；融盛公司认可其单位的规章制度适用于王琨，王琨的日常工作接受融盛公司的管理。依据上述规定，融盛公司与王琨之间完全符合劳动关系的法律特征。融盛公司否认与王琨之间存在劳动关系，其主张与王琨签订有代理协议，二者之间应为代理关系。本院认为，融盛公司尽管与王琨之间签订有代理协议，但其在一审中亦自认其与王琨签订代理协议系为规避劳动合同的一些法定义务。因此，该代理协议不能认定系双方真实意思表示。原审认定融盛公司与王琨之间存在劳动关系，并无不当。 对于第二个诉争焦点，本院认为，本案系劳动争议纠纷，融盛公司作为用人单位应当对劳动者的工资数额及是否足额支付劳动者工资负有举证责任。融盛公司主张王琨的月工资为2000元加绩效，但对于其主张的绩效应当如何计算，融盛公司未能做出合理解释。且融盛公司主张的工资数额及工资计算方式与其工资表明显不一致，对此，融盛公司亦未能作出合理解释。因此，应由融盛公司承担举证不能的法律后果。原审依据王琨主张的工资数额结合融盛公司提交的工资表认定王琨的工资数额并判令融盛公司向王琨支付工资差额，并无不当。 对于第三个诉争焦点，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”；第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，融盛公司主张其与王琨签订的代理协议应视为双方已签订书面劳动合同。对此，本院认为，融盛公司先是以双方签订了代理协议否认双方之间存在劳动关系，又主张双方签订的代理协议应视为双方已签订书面劳动合同，其主张前后明显矛盾。且其在一审中自认签订代理协议系为规避劳动合同的一些法定义务，原审据此给予其否定性评价进而判令融盛公司向王琨支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，并无不当。关于经济补偿的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位存在未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费情形，劳动者以此为由提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿。本案中，融盛公司存在欠付王琨劳动报酬的情形且未依法为王琨缴纳社会保险，王琨以此为由提出解除劳动合同并主张融盛公司向其支付经济补偿，符合上述规定。 综上所述，融盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛融盛房产咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 齐 新 审判员 甘玉军 二〇二一年七月十六日 书记员 王冉冉 书记员 于国英