四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终5136号 上诉人（原审原告）：孙永良，男，1964年6月5日出生，汉族，住四川省都江堰市。 委托诉讼代理人：黄茂生，四川贞固律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：叶磊，男，1981年6月13日出生，汉族，住四川省都江堰市。 被上诉人（原审第三人）：罗震，男，1976年10月3日出生，汉族，住四川省都江堰市。 上诉人孙永良因与被上诉人叶磊、罗震房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2020）川0181民初3598号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员公开开庭进行了独任审理。上诉人孙永良及其委托诉讼代理人黄茂生，被上诉人罗震到庭参加诉讼。叶磊经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 孙永良上诉请求：1.撤销四川省都江堰市人民法院(2020)川0181民初3598号民事判决第二项；2.请求法院查明《房屋买卖合同》项下房屋抵押担保2016年6月9日前实际发生的主债权数额及归还数额；3.请求法院改判准予孙永良行使涤除权，由孙永良代叶磊向罗震清偿第二项请求中的实际渍务；4.请求法院改判在孙永良代叶磊清偿实际债务后，由叶磊和罗震解除川（2018）都江堰市不动产证第0xx5号不动产抵押权登记；5.请求判令叶磊继续履行《房屋买卖合同》，并协助配合孙永良将川(2018)都江堰市不动产权第0xx8号项下房屋过户登记至孙永良名下；6.请求判令叶磊支付孙永良违约金220000元；7.本案诉讼费由叶磊、罗震承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。首先，本案的关联案件中叶磊不构成自认。本案关联案件(2018)川0181初4836号中《抵押/借款合同》的抵押权成立以罗震在2016年6月9日前向叶磊出借430000元为前提。叶磊在2018年12月9日上午在法院做的询问笔录和情况说明均是2016年至2018年期间的借款并未提出在2016年6月9日前已经向罗震借款430000元。且叶磊和罗震签署的《抵押/借款合同》不是最高额抵押权合同，故该抵押权不及于2016年6月9日后罗震向叶磊出借的金额。叶磊在本案关联案件(2018)月0181民初4836号四次庭审中均未出庭亦未委托代理人参与庭审，视为叶磊放弃答辩、举证、质证、辩论及最后陈述的权利，故本案关联案件中叶磊不构成自认。其次，罗震在本案的关联案件和本案中未完成举证责任。罗震对叶磊在2016年6月9日前向其借款430000元承担继续举证责任，而一审法院在本案中未就“借贷行为、借贷金额、支付方式等”主要事实案件事实进行调查，在关联案件中也未调查，仅依据罗震提供部分银行流水、微信转账记录和法庭上的陈述就予以认定。最后，孙永良行使涤除权以罗震在本案的关联案件和本案中未完成举证责任为前提。本案及其关联案件中，罗震作为抵押权人掌握了与叶磊实际产生民间借贷具体金额，而本案及其关联案件中一审法院错误的分配举证责任导致孙永良的举证责任超出应当掌握的证据范围。孙永良根据罗震在关联案件中举出的银行流水和微信转账记录统计出叶磊与罗震的实际民间借贷金额仅为4900元，故孙永良根据《物权法》第一百九十一条第2款的规定行使涤除权，应当得到人民法院的支持。二、一审法院法律适用错误。根据《物权法》第一百九十一条第2款之规定，孙永良行使涤除权并不以债权转让为要件。一审法院适用《合同法》第七十九条之规定属法律适用错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条之规定，孙永良可以因行使涤除权而消灭债权，此处行使涤除权的行为就是《担保法》第一百七十七条第4款法律规定担保物权消灭的其他情形。本案中，人民法院仅需查明叶磊与罗震2016年6月9日前的实际借款金额并判决孙永良行使涤除权即可，根本不用孙永良举证证明抵押所担保的主债权存在清偿、提存等情形。故，一审法院适用《担保法》第一百七十七条前三款的规定属法律适用错误。此外，叶磊向孙永良出具的《收条》中载明：“此房不动产证领取后20天内办理公证交易手续，若本人拖延时间属违约，按赔违约金22万元，另退房款22万元。银行转账20万，现金2万元整”。叶磊之所以要向孙永良约定此违约金，是因为案涉房屋交易时该房屋未取得房屋产权证，叶磊无法提供其他财产进行担保时向孙永良表明其要按照双方签订的《房屋买卖合同》的约定完全履行。另外，该收条中双方并未约定孙永良和叶磊解除《房屋买卖合同》，双方签订的《房屋买卖合同》仅需孙永良行使法律规定的涤除权就可以实现合同的目的。故一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条属法律适用错误。 罗震辩称，本案属于重复审理，中级人民法院已经作了二次审判，都江堰市人民法院已经也进行了三次审理，应当提交的证据我也已经提交。 叶磊未参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 孙永良向一审法院起诉请求：1.请求确认孙永良与叶磊于2017年3月5日签订的《房屋买卖合同》有效；2.请求查明《房屋买卖合同》项下房屋抵押担保2016年6月9日前实际发生的主债权数额及归还数额；3.请求准予孙永良行使涤除权，代叶磊向罗震清偿第二项请求中的实际债务；4.请求在孙永良代叶磊清偿实际债务后，由叶磊、罗震解除川（2018）都江堰市不动产证第0xx5号不动产抵押权登记；5.判令叶磊继续履行《房屋买卖合同》，并协助配合孙永良将川（2018）都江堰市不动产权第0xx8号项下房屋过户登记至其名下；6.判令叶磊支付违约金220000元；7.判令由叶磊承担本案诉讼费、保全费和保全担保费。一审庭审中，孙永良明确上述第3项诉请中愿意代偿的“实际债务”金额为4900元，第6项违约金的依据是2017年3月12日《收条》，第7项诉请保全费为2070元，保全担保费为1500元。 一审法院认定事实：一、关联案件情况及查明的基本事实。2018年11月1日，一审法院受理了原告孙永良诉被告叶磊、第三人罗震债权人撤销权纠纷一案〈案号（2018）川0181民初4836号，以下简称4836号案〉，孙永良要求判令撤销叶磊位于江堰市××镇××路××号××栋××单元××楼××号房屋（以下简称案涉房屋）抵押登记并办理过户手续等内容。一审法院于2019年6月18日依法作出民初4836号民事判决书，驳回孙永良的全部诉讼请求。孙永良不服，向四川省成都市中级人民法院申请再审，该院于2020年6月3日依法作出（2020）川01民申215号民事裁定书，驳回孙永良的再审申请。2019年9月3日，一审法院受理了孙永良诉叶磊、罗震确认合同无效纠纷一案〈案号（2019）川0181民初3513号，以下简称3513号案〉，孙永良诉请确认叶磊、罗震签订的关于案涉房屋《房屋抵押合同》《抵押／借款合同》无效等内容，一审法院于2019年10月23日依法作出3513号民事裁定书，以重复起诉为由驳回孙永良的全部诉讼请求。孙永良不服，向四川省成都市中级人民法院提起上诉，该院于2020年3月19日依法作出（2020）川01民终190号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。 4836号民事判决书业已生效，在该判决书中查明的基本事实（与本案有关的内容）如下：2017年3月5日，叶磊与孙永良签订《房屋买卖合同》，约定叶磊以310000元的价格将其所有的案涉房屋出售给孙永良。合同签订后，孙永良依约向叶磊支付购房款220000元并入住。2017年3月12日，叶磊出具《收条》一份，载明“今收到孙永良购都江堰市××镇××路××号××栋××单元××楼××号（权0xx6）住房款22万元整。此房不动产证领取后20天内办理公证交易手续，若本人拖延时间属违约，按赔违约金22万元，另退房款22万元。银行转账20万，现金2万元整”。 2018年5月30日，叶磊取得案涉房屋的不动产权证书，但将其抵押给罗震并办理了川（2018）都江堰市不动产证第0xx5号不动产抵押权登记，其上所载明的被担保主债权数额为430000元。 罗震举证证明其与叶磊之间存在数次资金往来：2016年6月9日叶磊出具《收条》一份，载明“今收到罗震现金280000元”，同日，叶磊与罗震签订《房屋抵押合同》，约定以案涉房屋为罗震280000元借款本金及利息等债权设定抵押担保；2016年11月24日，罗震与王文海、叶磊签订《借款及担保合同》，约定王文海、叶磊向罗震借款40000元，同日，罗震通过其持有的中国农业银行账户向账户名为“王文海”、账号为“×××16”转账40000元；2017年2月6日，叶磊出具《借条》，载明其借到罗震现金150000元；2018年9月28日，罗震、叶磊与王文海签订《借款及担保合同》，约定叶磊向罗震借款30000元，王文海承担连带保证责任，同日，罗震向账户名为“叶磊”、账号为“×××81”转账30000元。同时，叶磊在庭前提交的书面答辩意见中辩称，其是通过案外人王文海认识了罗震，并从罗震处多次借款共计430000元（包括违约金、利息等），部分借款由王文海以银行卡、微信转账或现金方式支付，部分借款由罗震转账支付，并认可其与孙永良所签订《房屋买卖合同》的事实。 二、本案查明的其他事实。根据2020年10月12日于成都个人住房信息系统查询的记录显示，案涉房屋所有权人为叶磊，抵押信息中载明的权利人为罗震。罗震当庭陈述，借款发生后叶磊没有向其归还过借款本金及利息。 一审法院认为，依照原《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”、第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，本案中孙永良与叶磊于所签订的《房屋买卖合同》，是双方真实意思的表示，其内容未违反法律、行政法规强制性规定，该合同依法成立并有效。 关于孙永良要求查明案涉房屋抵押担保的主债权在2016年6月9日前金额及归还的问题。一审法院认为，本案中，孙永良主张叶磊与罗震之间的借款金额只有36900元，尚欠付4900元，其所出示的证据仅有罗震于4836号案件中提交的银行流水，并根据该银行流水中所记载的罗震与叶磊之间发生的数笔资金往来品迭后得出上述金额。一审庭审中，对此罗震不予认可，同时陈述借款发生后叶磊没有向其归还过借款本金及利息。一审法院认为，4836号案审理中罗震出示上述银行流水，旨在证明案涉房屋设定抵押登记合法有效，同时叶磊对向罗震借款430000元的事实予以自认，并陈述部分借款除了银行转账外，出借人还通过案外人王文海向其支付，包括银行、微信转账及现金。因本案系房屋买卖合同纠纷中，并非叶磊与罗震之间发生的民间借贷纠纷，孙永良仅以该银行流水认定叶磊与罗震之间的借款金额，在无其他证据佐证情况下，一审法院认为其未就上述主张完成举证责任，应承担举证不能的法律后果，故一审法院不予支持。 关于孙永良主张的要求行使涤除权代叶磊向罗震归还债务的问题。依照原《中华人民共和国合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”、第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”之规定，债权债务转让的基本前提是债权人同意，本案中孙永良诉称只愿意代为偿还4900元，一则债务人叶磊未到庭，亦未向一审法院作出愿意转让债务抑或同意孙永良债的加入等意思表示；二则债权人罗震当庭表示不同意接受孙永良代偿；三则本案抵押登记的债权金额为430000元。故孙永良的此项诉请无事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于解除案涉房屋抵押登记的问题。依照原《中华人民共和国物权法》第一百七十七条“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”之规定，本案中，4836号《民事判决书》中确认案涉房屋的抵押登记行为依法成立并有效，孙永良未证明该抵押所担保的主债权存在清偿、提存、抵消、免除、混同等消灭之情形，抑或存在其他法定、约定的解除抵押登记的事实，故一审法院对此诉请不予支持。 关于孙永良要求继续履行合同办理过户登记的问题。依照原《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”之规定，如上所述，《房屋买卖合同》依法成立并有效，案涉房屋他项权证上所载明的被担保主债权金额为430000元，而孙永良只愿意代为清偿4900元，孙永良未证明债权人同意转让该被抵押房屋，且孙永良也未代为清偿全部债务，案涉房屋的抵押权抵未消灭，故一审法院对办理过户登记的诉请不予支持。 关于孙永良主张的违约金220000元的问题。依照原《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一项“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；”之规定，本案中，第一，案涉房屋被设定抵押登记，如上所述，本案的债权人不同意转让抵押物，债务人未偿还主债务，且无第三人代为清偿，故孙永良要求叶磊将案涉房屋过户登记至其名下现客观履行不能，属合同法定解除的情形之一。虽然合同目的无法实现，但孙永良有权依法享有解除合同、返还房款并赔偿损失等权利。第二，关于2017年3月12日《收条》中的“违约金22万元、另退房款22万元”，根据文义解释规则，结合一般交易习惯，一审法院认为此违约金旨在约定不能办理过户手续时双方解除合同的情形下违约方赔偿损失的方式，孙永良不能既主张合同解除的违约金，同时又要求合同继续履行。在庭审中一审法院询问了孙永良，其坚持要求合同继续履行，故一审法院认为违约金条款适用条件尚不成就，对此诉请不予支持。 关于孙永良主张的保全担保费问题。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”之规定，本案中，孙永良未就其主张的保全担保费1500元提交任何证据，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对此诉请不予支持。 综上所述，一审法院依照原《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第七十九条、第九十四条，原《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、第一百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认孙永良与叶磊于2017年3月5日就位于四川省都江堰市××镇××路××号××栋××单元××楼××号房屋所签订的《房屋买卖合同》有效；二、驳回孙永良的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取4550元，保全费2070元，共计6620元由叶磊负担。 二审中，双方未提交新证据。 本院二审审理查明事实与一审法院一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议事实发生于《中华人民共和国民法典》实施前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典实施前的法律、司法解释予以处理。根据各方当事人的诉辩意见，本院二审将本案争议焦点问题分述如下： 本院认为，根据原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。该规定的作用在于确认生效裁判的既判力。既判力的作用在于终局地确定当事人之间的实体权利或法律关系，并禁止就确定判决的既判事项作出不一至或矛盾的判决。孙永良另案以债权人撤销权纠纷起诉要求叶磊、罗震要求撤销案涉房屋抵押登记等，经生效的判决驳回了孙永良的全部诉讼请求。孙永良另案以合同纠纷起诉要求确认叶磊、罗震签订的案涉《房屋抵押合同》《抵押/借款合同》无效等，已经生效的判决裁定驳回了孙永良起诉。前述生效判决认定了罗震与叶磊之间的债权抵押担保合法有效。故本案审理应当受前述判决判既判力约束，在案涉债权抵押担保合法有效的前提下，对当事人各项诉讼请求作出评价。 本院认为，第一，所谓诉，是指当事人向法院提出的，请求法院就特定的法律主张或者权利主张进行裁判的诉讼行为，诉的内容有两个因素，诉讼标的与诉讼理由。诉的标的是原告依法提出的，与被告有争议并要求法院通过审判解决的法律关系及权利主张。诉的理由是原告提出诉讼请求所依据的事实，是指引起当事人之间法律关系发生、变更、消灭的事实或者权利受到侵害或法律关系存在或者不存在。从诉的类型看，一般可分为给付之诉、确认之诉、变更之诉。其中确认之诉系确认当事人之间的法律关系存在或者不存在，其客体是法律关系，不包括事实和事实关系。孙永良于请求法院查明《房屋买卖合同》项下房屋抵押担保2016年6月9日前实际发生的主债权数额及归还数额的诉讼请求属于事实和事实法律关系，不属于诉的内容，不属于人民法院审理范围。第二，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项规定，起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。本案中，孙永良关于行使涤除权、解除抵押登记的诉讼请求均为附条件，即为“由上诉人代被上诉人向原审第三人清偿第二项诉讼请求中的实际债务”，上诉请求均为以孙永良代为清偿债务为前提，现孙永良并未实际清偿相应债务，却提起诉讼，以自己履行义务为前提要求叶磊及罗震履行义务，但其不能提出履行义务的具体范围，且其是否实际履行义务属于不确定的事实。因孙永良请求的给付义务并不明确，在此情况下人民法院作出的判决内容亦无法明确具体，不符合人民法院司法裁判的要求。第三，孙永良在本案中基于房屋买卖合同关系提起诉讼，而叶磊与罗震之间的民间借贷法律关系并非同一法律关系。如前所述，在已生效的判决认定本案抵押权有效的前提下，根据原《中华人民共和国物权法》第九条第一款关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记、不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，2018年案涉房屋设立的不动产抵押权属于不动产物权公示制度的保护对象，该登记上也载明了被担保主债权的数额。根据原《中华人民共和国物权法》第一百七十三条之规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保范围物权的费用。当事人另有约定的，按照约定”，孙永良要求涤除的范围限于2016年6月9月前发生的主债权数额与归还数额的差额作为实际债务，与前述法律规定也不相符。第四，根据原《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”，第九十一条关于“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证责任。”之规定，在已生效判决认定抵押权有效的情况下，应当由孙永良就其相应主张承担相应的举证责任。 本院认为，首先，合同违约条款是当事人订立合同时约定的当一方未按合同约定履行特定义务，向对方承担的法律责任的内容，当事人依据合同条款主张违约责任必须首先审查该条款适用的情形。孙永良于本案中依据是叶磊出具的2017年3月12日《收条》中载明内容。本院认为，原《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”之规定及原《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一款规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义”。收条中载明的“违约金22万元、另退房款22万元”，从该词句本身含义、交易惯例和通常的社会公众理解看，孙永良在本案中提出的违约金诉讼请求，其请求权基础是合同履行，与该内容所针对违约事实不一致。一审法院在对当事人释明后，认定此违约金旨在约定不能办理过户手续时双方解除合同的情形下违约方赔偿损失的方式，孙永良不能既主张合同解除的违约金，同时又要求合同继续履行，认为违约金条款适用条件尚不成就，并无不当，本院依法予以维持。但案涉合同系二手房交易合同，一审法院于本案中适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》确系法律适用错误，本院依法予以纠正。 依据民事诉讼审查之局限性，除法律明确规定须为法院职权审查范围之事实，法院审查范畴系受当事人诉请主张之拘束。当事人在法律规定的范围内处分自己的民事、诉讼权利和“不告不理”是民事诉讼的重要原则，人民法院处理民商事纠纷时，只能对已诉至法院的民事权利义务关系作出判断，除涉及国家和公共利益外，其审理和判决应以当事人请求、主张的范围为限。需要提出的是，叶磊的行为已构成违约并违反诚实信用原则，应当受到法律否定性的评价。但本案二审中仅审理依据孙永良于本案中主张的诉讼请求是否成立进行评价，对其他并非本案所审查之范畴不再进行评价。如对案涉合同存在其他争议，当事人可以在符合法律规定的情形下另行主张权利。 另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条关于“当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用”、《中华人民共和国诉讼费用交纳办法》第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担”之规定，孙永良上诉请求仅针对部分诉讼请求提出上诉，故本院根据当事人的上诉请求依法核算本案二审案件受理费为4600元，并由孙永良负担。 综上，孙永良的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费4600元，由孙永良负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员 冯 璐 二〇二一年七月十四日 书记员 何佳林