山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）鲁03刑终90号 原公诉机关淄博市张店区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王吉群，男，1991年1月10日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地淄博市淄川区，暂住淄博市张店区。2016年12月因犯非法拘禁罪被天津市静海区人民法院判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2020年4月1日被刑事拘留，同年4月2日被取保候审，2021年5月2日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。 辩护人初洛军、张勇，山东致公律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）董佳伟，男，1988年4月20日出生，汉族，高中文化，个体，户籍所在地山东省青岛市城阳区，暂住淄博市张店区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2020年4月1日被刑事拘留，同年4月2日被取保候审，2021年5月2日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。 辩护人梁俊菊，山东长城长律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）梁浩，男，1990年2月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地辽宁省抚顺市顺城区，暂住淄博市张店区。2019年7月因犯贩卖毒品罪被山东省潍坊市潍城区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2020年4月1日被刑事拘留，同年4月2日被取保候审，2021年5月2日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。 辩护人张大伟，山东元亮律师事务所律师。 淄博市张店区人民法院审理张店区人民检察院指控原审被告人王吉群、董佳伟、梁浩犯贩卖毒品罪一案，于二○二一年五月六日作出（2020）鲁0303刑初510号刑事判决书。宣判后，原审被告人王吉群、董佳伟、梁浩均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定， 1、被告人王吉群、董佳伟共谋，由董佳伟联系卖家，先后三次租车前往湖南湘潭“陈小少”（网名，真实身份未查实）家中，以每克450元的价格购买毒品并运回淄博，自己吸食并向外贩卖。2020年3月31日晚，二人购买95克毒品并从湖南运回淄博，以20000余元的价格卖给被告人梁浩22.3克毒品。2020年4月1日，侦查机关在被告人王吉群、董佳伟暂住处扣押白色晶体86袋，经称重其中85袋净重66.62克，经检验均检出甲基苯丙胺成分，另一袋净重105.8克，经检验未检出甲基苯丙胺成分。 2、被告人梁浩购买毒品后分装为小袋，于2020年4月1日10时许，以300元的价格卖给张某0.2克毒品。同日，侦查机关在被告人梁浩暂住处扣押白色晶体28袋，经称重净重为18.12克，经检验均检出甲基苯丙胺成分。 原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、发破案经过、抓获经过、办案说明、搜查笔录、扣押清单、称重笔录、鉴定文书、辨认笔录、手机微信资料、转账记录、刑事判决书等书证，张某、刘海星等证人证言、视听资料、被告人王吉群、董佳伟、梁浩的供述。 原审法院认为，被告人王吉群、董佳伟明知是毒品而予以贩卖、运输，其行为均构成贩卖、运输毒品罪。被告人梁浩明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。被告人王吉群、董佳伟在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人王吉群在有期徒刑执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人梁浩因贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚。被告人王吉群、董佳伟、梁浩均自愿认罪认罚，均可从宽处罚。被告人梁浩于2019年7月因犯贩卖毒品罪被山东省潍坊市潍城区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元，尚未执行，应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第七十条、第六十九条第一、三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以贩卖、运输毒品罪判处被告人王吉群有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元；以贩卖、运输毒品罪，判处被告人董佳伟有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元；以贩卖毒品罪判处被告人梁浩有期徒刑七年，并处罚金人民币一万五千元，与山东省潍坊市潍城区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币二万五千元。追缴被告人王吉群、董佳伟违法所得人民币20000元；追缴被告人梁浩违法所得人民币300元，予以没收，上缴国库。扣押在案的毒品及吸毒工具予以没收。 王吉群的上诉理由是：1、其为梁浩代购毒品，不是贩卖关系。2、认定其贩卖数量过多。3、量刑过重。 辩护人的辩护意见是：1、应认定王吉群运输、贩卖毒品44.4克。2、王吉群为梁浩代购毒品，系居间介绍行为，不属于贩卖关系。3、王吉群起次要、辅助作用，认罪态度好，应依法对其从轻、减轻处罚。 董佳伟的上诉理由是：1、对王吉群向梁浩出售毒品不知情，贩卖数量不应计入其犯罪数量。2、向“陈小少”支付2万元购买毒品，价格为450元每克，购买数量为44.4克。3、扣押的66.62克毒品已经掺假，不应全部认定为贩卖数量。4、董佳伟系吸毒人员，其行为应认定为非法持有毒品。原审判决认定事实错误、适用法律错误，量刑重。 辩护人的辩护意见是：1、董佳伟对王吉群贩卖行为不知情，其行为构成非法持有毒品罪。2、对董佳伟贩卖、运输毒品数量计算有误。3、扣押的66.62克毒品，应认定犯罪未遂。4、董佳伟认罪悔罪，依法应对其从轻或者减轻处罚。 梁浩的上诉理由是：1、其让王吉群代购毒品，出资1万元，另转款1万元系还借款。2、其和张某共同吸食，不是贩卖行为，所得款不是毒资。 辩护人除持以上相同辩护意见外，另提出梁浩属于吸毒人员，查扣的毒品不应计入贩卖数量；量刑重。 二审审理查明的事实和证据与原审一致。 关于上诉人王吉群、董佳伟的辩护人均提“二上诉人支付2万元，以450元每克的价格购买毒品，数量应为44.4克”的辩护意见，经查，上诉人王吉群、董佳伟均在侦查阶段供述，到湖南购买毒品95克。王吉群还供述卖给梁浩22.3克，剩余的分装成85小袋，每袋0.7-0.8克；办案民警从上诉人王吉群、董佳伟居住处床下纸盒内查扣白色晶体85小袋，经称重，净重66.62克；从梁浩处扣押白色晶体28袋，净重18.12克；查扣的毒品数量与两上诉人在侦查阶段供述的购买数量相印证。故认定上诉人王吉群、董佳伟贩卖、运输毒品数量为95克。上述辩护意见均不能成立，不予采纳。 关于上诉人王吉群及辩护人所提“王吉群为梁浩代购毒品，不构成贩卖关系”，上诉人董佳伟及辩护人所提“董佳伟对王吉群贩卖行为不知情，构成非法持有毒品罪”的上诉理由及辩护意见，上诉人梁浩所提“系让王吉群代购毒品”的上诉理由，经查，上诉人王吉群、董佳伟在侦查阶段均供述，二人共谋低价购买、高价出售冰毒。上诉人王吉群向梁浩出售毒品的事实，二人在侦查阶段均予供述，且有微信聊天记录、转款记录予以辅证。王吉群、董佳伟以牟利为目的，低价购进毒品、加价出售，其行为构成贩卖毒品罪。上述上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。 关于上诉人王吉群及辩护人所提“认定其贩卖数量过多”、上诉人董佳伟所提“对王吉群向梁浩出售毒品不知情，贩卖数额不应计入其犯罪数额”及辩护人所提“对董佳伟贩卖、运输毒品数量计算有误”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王吉群、董佳伟共谋贩卖毒品牟利、且共同出资到湖南购买毒品95克，系共同犯罪，均应按贩卖、运输毒品的总数量处罚。上述上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。 关于上诉人梁浩所提“其和张某共同吸食，不是贩卖行为”的上诉理由、辩护人所提“梁浩不存在贩卖事实，构成非法持有毒品罪”的辩护意见，经查，上诉人梁浩在侦查阶段供述向张某出售毒品约0.2克、微信收款300元；证人张某对购买毒品的事实予以证实；供证一致，且有微信聊天记录、转款记录予以辅证。该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。 关于上诉人董佳伟所提“扣押的66.62克毒品已经掺假，不应全部认定为犯罪数额”的上诉理由，上诉人董佳伟的辩护人所提“扣押的毒品应认定犯罪未遂”、上诉人梁浩的辩护人所提“梁浩属于吸毒人员，查扣的毒品不应计入贩卖数量”的辩护意见，经查，从梁浩、董佳伟居住处扣押的85小袋白色晶体净重66.62克，均检出甲基苯丙胺成分。扣押毒品的数量能够与上诉人王吉群、董佳伟供述的购买、贩卖的数量相印证。上诉人以牟利为目的，购进毒品后向他人贩卖，查扣的数量应当计入贩卖的数量。上述上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人王吉群、董佳伟明知是毒品而予以运输、贩卖，其行为均构成贩卖、运输毒品罪。上诉人梁浩明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，王吉群、董佳伟均起主要作用，均系主犯。上诉人王吉群系累犯，应从重处罚。被告人梁浩系毒品再犯，应从重处罚。被告人梁浩有尚未执行的刑罚，应数罪并罚。三上诉人及其辩护人所提“量刑重”的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 成玉华 审 判 员 张增娇 审 判 员 刘华蕾 二〇二一年七月八日 法官助理 孟爱玉 书 记 员 周帅先