四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终18084号 上诉人（原审原告）：李一林，男，1957年10月21日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 法定代理人：李兴（李一林的儿子），男，汉族，1986年4月13日出生，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：温成健，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李室蓉，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：南充市高坪区召跃门窗厂，住所地四川省南充市高坪区小龙街道办斯家坡村（清泉寺大桥收费站旁）。 经营者：彭召平，男，1966年7月24日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：赵晓旭，四川兴蓉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈利高，四川兴蓉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都银宇置业有限公司，住所地四川省成都市郫都区红光镇广场路北三段88号。 法定代表人：童袁媛，总经理。 委托诉讼代理人：尹朝阳，四川高扬（郫都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川亚雄装饰工程有限公司，住所地四川省德阳市广汉市嘉兴路一段1号。 法定代表人：赵亚雄，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：胡彦军，四川高扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张开学，男，1978年3月15日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。 上诉人李一林、南充市高坪区召跃门窗厂（以下简称召跃门窗厂）与被上诉人成都银宇置业有限公司（以下简称银宇公司）、四川亚雄装饰工程有限公司（以下简称亚雄公司）、张开学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2019）川0124民初2188号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李一林上诉请求：1.撤销一审判决，改判亚雄公司、召跃门窗厂、张开学连带赔偿医疗费、残疾赔偿金、护理依赖费用、护理费用、营养费、误工费、残疾辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费及家属住宿、餐饮费等费用；2.一审、二审诉讼费用由召跃门窗厂、银宇公司、亚雄公司、张开学承担。事实和理由：一、案涉工程项目系由银宇公司作为业主单位进行开发的新建房地产项目，银宇公司将案涉项目的门窗安装分包给亚雄公司，两公司之间为建设工程专业分包法律关系，一审判决认定两公司之间为买卖合同法律关系有误。亚雄公司在对案涉项目进行施工时，找到召跃门窗厂对案涉项目门窗安装工程进行施工，但双方未签订任何合同。亚雄公司在一审中出示的合同系案涉事故发生后，亚雄公司为逃避责任而与召跃门窗厂于2018年11月27日补签塑钢门安装劳务承包合同（以下简称承包合同），召跃门窗厂亦在一审中说明了该合同形成原因，因此一审判决采信该合同与基本事实相违背。亚雄公司将案涉工程转包给召跃门窗厂进行施工，召跃门窗厂无任何门窗安装及装修装饰工程资质，双方之间是建设工程非法转包及违法分包的法律关系，亚雄公司与召跃门窗厂之间补签的合同因违反法律效力性强制性规定而无效。在合同无效的情况下，亚雄公司作为案涉项目的承包人，召跃门窗厂、张开学以及李一林系受亚雄公司的授权指示履行职务行为，工资也由亚雄公司承担，故亚雄公司与李一林之间建立雇佣关系，应当对李一林承担雇主责任。即便召跃门窗厂与李一林之间系雇佣关系，亚雄公司明知召跃门窗厂无相应资质或安全生产条件，也应与召跃门窗厂一起承担连带责任。二、李一林在事故发生时采取了合理的安全防护措施，佩戴了安全帽，并与框架坠落区域保持了一定距离，对可能发生的风险尽到了合理的注意义务，对损害的发生主观上无过失，且一审中其他当事人均未提供李一林应当承担事故次要责任的相关证据，故李一林不应承担事故次要责任。三、一审判决认定的误工费过低，应按上年度建筑行业平均工资标准计算；营养费应按50元/天计算；一审判决未采纳部分护理费发票36800元，认定事实有误，其余护理天数应按160元实际支付金额计算；精神损害抚慰金一审判决过低；交通费及家属住宿、餐饮费一审判决认定过低。 召跃门窗厂上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李一林对召跃门窗厂的诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费用由李一林承担。事实与理由：一、亚雄公司需要安装门窗，找到彭召平，请彭召平介绍安装人员，并给予2元/平方米的介绍费。在此情况下，彭召平介绍张开学到亚雄公司，由张开学召集人员安装门窗。事故发生后，亚雄公司先与张开学签订安装合同，要求张开学对外顶替责任，实际赔偿由亚雄公司承担，但因亚雄公司的法定代表人赵亚雄不同意向张开学出具书面承诺，故张开学不同意对外顶替责任。赵亚雄因此让召跃门窗厂对外承担，并口头承诺实际赔偿由亚雄公司承担。彭召平基于朋友关系，碍于情面以召跃门窗厂名义与亚雄公司签订了承包合同。该合同是赵亚雄为减轻和逃避亚雄公司的民事责任和行政责任，转嫁风险，让李一林无法有效获得赔偿而事后签订的虚假合同，该合同并非双方真实意思表示，应属无效。召跃门窗厂与亚雄公司之间系居间合同关系，并非承揽合同关系。二、召跃门窗厂未雇佣李一林，李一林系张开学通知到案涉项目做工，工资由张开学支付。三、亚雄公司是案涉项目装修的承包方，且亚雄公司在与彭召平、张开学等协商时承诺承担责任，故亚雄公司应当对李一林的损害承担全部赔偿责任。四、李一林系一级伤残，目前处于完全瘫痪和昏迷状态，且年龄已近65岁，一审判决十年的护理依赖费用明显过长。 针对李一林的上诉请求，召跃门窗厂辩称，1.一审、二审诉讼费用不应由召跃门窗厂承担。2.亚雄公司与李一林系雇佣关系，应由亚雄公司承担雇主责任。3.亚雄公司与召跃门窗厂之间签订的承包合同为虚假、无效合同。即便该合同真实有效，亚雄公司将建设工程施工过程中的门窗安装违法分包给不具有安装资质的召跃门窗厂，应承担连带责任。4.一审判决十年的护理依赖费用明显过长，伤残赔偿金不应按城镇标准计算。 针对召跃门窗厂的上诉请求，李一林辩称，对召跃门窗厂的部分上诉理由予以认可，召跃门窗厂是李一林的雇主，因召跃门窗厂无安装门窗的资质，故应当与亚雄公司承担连带责任。一审判决的残疾赔偿金和护理依赖费用符合事实及法律依据。 针对李一林、召跃门窗厂的上诉请求，银宇公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分。李一林主张银宇公司与亚雄公司不是买卖合同关系，不具有事实和法律依据。李一林、召跃门窗厂未针对银宇公司上诉，请求维持原判，驳回上诉。 针对李一林、召跃门窗厂的上诉请求，亚雄公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。亚雄公司与召跃门窗厂之间是承揽合同关系，亚雄公司不应承担相关法律责任。 针对李一林、召跃门窗厂的上诉请求，张开学辩称，其带工人到案涉项目工地上施工，听从亚雄公司，即现场管理人赵海楠的管理安排，召跃门窗厂只是介绍人，承包合同系事故发生后亚雄公司为逃避责任而签订的，应由亚雄公司承担责任。 李一林向一审法院提出诉讼请求：1.银宇公司、亚雄公司、召跃门窗厂、张开学支付原告医疗费、护理费、伤残赔偿金、交通费等相关费用共计1305244元（暂计至2020年12月5日），其中欠付医疗费165440.88元、李一林已付医疗费28720元、护理费44000元、护理依赖费（暂计10年）491670元、交通费5000元、营养费18800元、伤残赔偿金631104元、误工费49920元、精神抚慰金50000元、残疾辅助费450元、鉴定费3600元、家属住宿费3300元、家属伙食费7500元；2.诉讼费由银宇公司、亚雄公司、召跃门窗厂、张开学承担。 一审法院认定事实：2018年6月8日，甲方银宇公司与乙方亚雄公司签订《成品塑钢门窗、铝合金门窗购销合同》，约定：供货名称为铂悦郡项目1、2#楼成品塑钢门窗、铝合金门窗。乙方负责成品塑钢门窗、铝合金门窗的供应，并附带免费安装服务，包括但不限于嵌填填充材料、打胶等各种工序。合同第十条第三项约定：甲方不提供外墙脚手架，由乙方自行搭设或解决，费用已包含在合同价内。第十六条第三项约定：安全文明施工必须达标，安全文明施工不符合要求，造成安全事故，乙方承担全部责任；非因甲方原因造成伤亡事件等安全事故，乙方除必须承担一切责任外，还应按6000元/次支付违约金给甲方。 2018年10月18日，甲方亚雄公司与乙方召跃门窗厂签订《塑钢门安装劳务承包合同》，约定由甲方将位于铂悦郡1#地块1、2#号楼住宅塑钢推拉门安装工程劳务承包给乙方，包干单价25元/平方米。合同第四条第一款约定：安装费用包括：该安装工程管理人员及工人工资、伙食、住宿、交通、通讯、保险、意外事故、施工措施等一切费用及所有安装工程和损耗工具（即应由乙方自备）。注：现场安装的工人，身份证必须对应本人，必须购买意外险。第七条第五款约定：负责安装工程的安全文明施工管理，并对其安装工人安全事故负全部责任。如工人不按规范操作发生事故，乙方应承担全部责任，甲方不承担任何责任。2019年1月12日，亚雄公司与召跃门窗厂就塑钢门安装劳务进行结算，载明劳务总造价为158600元，已由亚雄公司进行了支付。 张开学通知李一林等人在铂悦郡项目1号楼做工，2018年11月24日16时左右，李一林在工作中因塑钢框架脱落导致头部受伤，随即被送往成都上锦南府医院住院治疗至2018年12月24日出院，共计住院天数30天，产生医药费193577.32元、护理费2738.32元，均由亚雄公司垫付。出院时，成都上锦南府医院出具《出院病情证明书》，载明：我院本部继续治疗。出院当天，李一林被送往四川大学华西医院住院治疗至2019年1月4日，共计住院天数11天，产生医药费62110.15元、护理费2475.01元，均由亚雄公司垫付。出院时，四川大学华西医院出具《出院病情证明书》，载明：继续住院治疗，注意呼吸道保护，定期胸部及头颅影像学检查，注意加强康复锻炼，有问题随诊。在2019年1月4日四川大学华西医院出院当天，李一林被送往成都高新博力医院住院治疗至今。截至2019年12月5日，成都高新博力医院共计产生医疗费267160.9元，其中亚雄公司垫付了医药费70313元、李一林垫付医药费31720元，尚欠成都高新博力医院医药费165440.88元，另李一林自付残疾辅助费450元；截至2019年3月3日，亚雄公司支付李一林在成都高新博力医院的护理费10080元，2019年3月4日至2019年12月5日，李一林在该医院自行垫付护理费44000元。 2019年6月4日，李一林伤情经四川中信司法鉴定中心进行评定，并出具《司法鉴定意见书》载明：1.李一林广泛性颅脑损伤，经行手术治疗后目前呈持续性植物生存状态属一级伤残；2.李一林目前属于完全护理依赖。产生鉴定费3600元，由李一林自行垫付。庭审中，亚雄公司不服上述鉴定结论，向法院申请对李一林的伤残等级、护理依赖程度以及医疗费的关联性等方面进行重新鉴定，2020年4月17日，四川唯正司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，载明：一、李一林外伤致重型颅脑损伤后植物生存状态，为一级伤残；二、护理依赖程度为完全护理依赖；三、李一林治疗期间除病房空调升温费、降温费及陪床费（不属于医疗费用）共计1987元外，其余医疗费用与本案事故存在关联。此次鉴定产生鉴定费4000元，由亚雄公司垫付。 2019年3月27日，李一林经四川省巴中市恩阳区人民法院宣告为无民事行为能力人，李兴被指定为其监护人。 2020年6月2日，巴中市巴州区东城街道办事处太子社区居民委员会出具《居住证明》，载明：李一林居住于四川省巴中市巴州区坝社区7号，从2009年居住至今。杨丽于落款处签字。 李一林于2018年7月4日因胸椎骨折进行过治疗。张开学系召跃门窗厂经营者彭召平通知前往现场进行塑钢门安装，并由其担任进行现场带班、管理的现场负责人，李一林等人系张开学通知在事发地做工，工钱由张开学支付。事发时李一林佩戴了安全帽，因塑钢框架脱落导致型材下掉受伤。李一林主张的医疗费、护理费等费用的时间截止2019年12月5日。亚雄公司对于其垫付的医疗费、护理费、鉴定费等费用未在本案中予以主张。 一审法院认定上述事实采信了当事人身份信息、《成品塑钢门窗、铝合金门窗购销合同》《塑钢门安装劳务承包合同》、收据、塑钢推拉门安装劳务结算书、微信聊天记录、录音光盘、证人证言、成都高新博力医院病人费用清单、《成都高新博力医院病情证明》、成都上锦南府医院病例资料、《成都上锦南府医院出院病情证明书》、成都上锦南府医院住院费用明细单、成都上锦南府医院医疗费票据、四川大学华西医院住院病例资料、《四川大学华西医院出院病情证明书》、四川大学华西医院住院费用明细单、四川大学华西医院医疗费票据、巴中骨科医院病史证明、微信转款记录、（2019）川1903民特4号民事判决书、成都市郫都区安全生产监督管理局询问笔录、情况说明、现场照片、居住证明、护理费收款收据、交通费发票、《司法鉴定意见书》两份及鉴定费票据等证据。 一审法院认为，本案系因李一林提供劳务受伤所引发的赔偿纠纷案件。处理该案的首要任务即是明确各方的关系及责任。本案中，银宇公司与亚雄公司签订了《成品塑钢门窗、铝合金门窗购销合同》，由亚雄公司提供门窗并进行免费安装，表明双方建立的是买卖合同关系；亚雄公司与召跃门窗厂签订《塑钢门安装劳务承包合同》，由召跃门窗厂按照25元/平方米的包干单价进行塑钢门安装，并负责安装工程管理人员及工人工资、伙食等事宜，可见双方建立的是承揽合同关系。张开学系召跃门窗厂经营者彭召平通知前往现场安装塑钢门，并确定由其进行现场带班、管理，可见张开学与召跃门窗厂形成的是雇佣关系。张开学通知李一林等人在事发地从事塑钢门安装工作，李一林等人工资由张开学支付。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第九条第二款“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”的规定，张开学通知李一林等人在现场安装塑钢门的行为应视为张开学在召跃门窗厂的指示下履行的职务行为。因此，可以认定李一林与召跃门窗厂建立了雇佣关系。 既然李一林与召跃门窗厂建立了雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇主关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，因李一林系在从事雇佣活动中遭受的人身损害，故作为雇主的召跃门窗厂应当承担赔偿责任。虽在本次事故发生前李一林进行过胸椎治疗，但各方提供的证据均不能证明李一林受伤与胸椎存在必然联系。另一方面，虽李一林作业时采取了佩戴安全帽的防护措施，但其作为具有完全民事行为能力的成年人，应具备基本的安全生产意识及安全生产常识，应当意识到具有坠落风险而未进行合理规避，故其本身存在一定过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二条第一款“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”的规定，一审法院依法确认由召跃门窗厂承担本次事故的主要责任，占责任比例的90%；李一林承担事故的次要责任，占责任比例的10%。 因李一林明确将主张支付医疗费、护理费等费用时间确定至2019年12月5日止，一审法院予以确认。因前述一审法院确认亚雄公司不承担本次事故责任，而亚雄公司对于其垫付的费用未在本案中予以主张，故一审法院对于亚雄公司垫付的医疗费、护理费和鉴定费等费用不予处理，其可通过另外途径予以主张。 关于李一林主张的相关费用及标准。一是伤残赔偿金问题。从李一林提交的《居住证明》等证据，可以认定李一林受伤之前长期在城镇居住并以城镇工作为收入来源，故李一林主张的伤残赔偿金按照城镇标准进行计算具有事实依据，一审法院予以支持，一审法院确定按照2019年度城镇标准计算。二是误工费的问题。因李一林受伤住院，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗结构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，因亚雄公司对李一林的伤残等级、护理依赖程度等方面提出重新鉴定申请，但重新鉴定结论对于伤残等级和护理依赖程度进行了维持。故一审法院将李一林的误工时间确定为计算至2019年6月3日，共计191天。关于误工费计算标准，一审法院结合李一林从事的塑钢门安装工作情况，确认其误工费按照2019年度居民服务、修理和其它服务业的标准进行计算。三是护理费和护理依赖费问题。因李一林先后在成都上锦南府医院、四川大学华西医院和成都高新博力医院住院治疗，而在成都高新博力医院住院期间进行了护理依赖程度鉴定，故一审法院确定以鉴定日期作为计算护理费和护理依赖费的分界点。鉴定以前的护理费标准按照120元/天计算，鉴定以后的护理依赖程度按照2019年度居民服务、修理和其它服务的44085元/年标准计算，酌情确定10年。四是营养费问题。结合李一林受伤情况，一审法院确认李一林主张的该费用计算期限截止2019年12月5日，共计376天，按照30元/天标准计算。五是鉴定费，一审法院确定为3600元。 故李一林主张的各项损失的计算标准问题，一审法院依照处理人身损害赔偿的相关标准确定如下赔偿金额：1.医疗费520861.37元（522848.37元－1987元）；2.残疾赔偿金为36154元/年×19年=686926元；3.护理依赖费用为44085元/年×10年=440850元；4.护理费为120元/天×191天=22920元；5.营养费为30元/天×376天=11280元；6.工费为44085元/年÷365天×191天=23069.14元；7.残疾辅助器具费为450元；8.鉴定费为3600元；9.精神抚慰金酌情认可30000元；10.交通费及家属住宿、餐饮费酌情认可2000元。 以上召跃门窗厂应赔偿李一林的损失为1570760.86元[（医疗费520861.37元＋残疾赔偿金686926元＋护理依赖费用440850元＋护理费22920元＋营养费11280元＋误工费23069.14元＋残疾辅助器具费450元＋鉴定费3600元＋交通费及家属住宿、餐饮费2000元）×90%＋精神抚慰金30000元]。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二条第一款、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、召跃门窗厂在判决生效之日起十日内向李一林支付医疗费、残疾赔偿金、护理依赖费用、护理费、营养费、误工费、残疾辅助器具费、鉴定费、精神抚慰金、交通费及家属住宿、餐饮费等费用共计1570760.86元；二、驳回李一林的其他诉讼请求。一审适用简易程序审理，减半收取案件受理费5900元，由李一林承担590元、召跃门窗厂承担5310元。 本院二审期间，亚雄公司新提交了赵亚雄分别与彭召平、任某的微信聊天记录，亚雄公司出示了微信聊天记录的原始载体，本院对该证据予以采信。李一林新提交了工友肖宇在成都市郫都区安全生产监督管理局的询问笔录，该书证内容涉及案涉事故发生经过，与本案诉争相关，本院对该证据予以采信。召跃门窗厂新提交了彭召平与张开学、张开学与赵亚雄的微信聊天记录，并出示了微信聊天记录的原始载体，本院对该证据予以采信。张开学新提交了其分别与赵亚雄、任某的微信聊天记录，并出示了微信聊天记录的原始载体，本院对该证据予以采信。上述证据证明力将综合全案证据予以评定。 召跃门窗厂申请证人任某出庭作证，任某出庭作证陈述，任某与彭召平系朋友，2018年11月，彭召平介绍任某为赵亚雄做案涉项目的门窗安装，任某未答应，并介绍张开学做案涉项目的门窗安装。张开学带工人进场施工后，彭召平没有对现场工人施工进行管理，现场管理人员是亚雄公司的人员赵海楠。案涉事故发生后，彭召平、张开学叫上任某一起与赵亚雄协商如何解决案涉事故的后续问题。协商时，张开学与赵亚雄先签订了一份合同，后来撕毁了，之后赵亚雄又叫彭召平签了一份假合同，称是为了应付工地上事情，让彭召平负责。案涉事故发生后，案涉项目的门窗继续由张开学负责安装。 本院经二审查明的事实除李一林在成都上锦南府医院产生的医药费和护理费金额、在四川大学华西医院产生的医药费和护理费金额、在成都高新博力医院产生的医疗费金额、亚雄公司垫付的医药费、护理费金额以及2019年3月4日至2019年12月5日期间李一林在成都高新博力医院自行垫付的护理费金额外与一审查明的事实基本一致，本院对一审已经查明的除上述内容外的事实予以确认。根据一审在案证据、二审新证据及当事人陈述，本院补充查明如下事实：1.银宇公司与亚雄公司签订的《成品塑钢门窗、铝合金门窗购销合同》约定由亚雄公司负责成品塑钢门窗、铝合金门窗的供应，并附带免费安装服务，包括但不限于嵌填填充材料、打胶等各种工序、预埋连接片、各种机具及手工、工具、用具、型材、玻璃、五金件等各种原材料的替换，按银宇公司指定的品牌、规格采购，运输各种材料的上下车，成品的保护保修等，各局部位的调试处理，达到验收合格要求，确保质监站验收通过；亚雄公司进场后，应与总包单位进行详细的工程交接工作，并做好工程交接记录；该合同还约定了门窗安装工程的质量与检验、竣工验收及工程交付、质量保修、违约责任等。 2.2018年10月11日，赵亚雄通过微信将案涉项目地址定位发给彭召平。同年10月13日，任某将案涉项目地址通过微信发给张开学；同年10月16日，任某在微信上文字告知张开学“明天彭召平要去工地”，并语音告知张开学“明天下午进工地，工地上一定要求那么多人，没得人就恼火了”，张开学语音回复“他要好多人嘛”。同年10月17日，张开学在微信上向任某说：“还有就是电梯每层楼的入口都有钢管挡到的，大的推拉框根本就拿不进去……我的人员到齐一天做不到活路怎么整，……赶紧反应上去”。同年10月18日，张开学在微信上对任某说“你过来把合同写了哦，感觉这个工地的老板不怎么信得过”，任某回复“那个彭总签的合同”。同年10月31日，张开学在微信上对彭召平说“彭总，那个玻璃，你给赵总打个电话，大赵总……他嵌填就把尺寸下了的，他说起码要等十天，那等十天的话我的人都走完了”；同年11月1日，张开学在微信上对彭召平说“彭哥给我催材料，今天作了材料不来十几个人耍起了”“工人没得地方住了……”“给老赵打电话没得，他怎么说的？”“彭哥，老赵怎么说的料来了没钱没人动，……钱问好了下午给他们说了好做起走”。同年11月3日，彭召平在微信上对赵亚雄说“赵总，玻璃胶和玻璃马上跟上，明天框安装完，那不是工人后天就要放假了”。同年11月5日，张开学通过微信给任某发语音让任某催促亚雄公司跟上材料供应，并叫任某给赵亚雄打电话要求把工钱不通过彭召平支付给张开学，直接按单价23元／平方米支付给张开学。同年11月24日晚上，赵亚雄添加张开学为微信好友。彭召平先后于2018年11月25日、2018年12月23日、2018年12月28日通过微信向张开学支付5000元，10000元、800元。 3.工友肖宇在成都市郫都区安全生产监督管理局陈述李一林受伤的经过为“开始是在用施工电梯运材料，后来施工电梯撤出了，材料又比较大，人工不好往楼上运，甲方又催得紧，就有人提议用滑轮往上面运材料，我们五个人就决定2个人在6层接材料，3个人在地面捆材料和拉材料。我们三个人是轮换起在做，当轮到我拉材料的时候，李一林在捆，张开学在旁边做其他事情的时候，我把材料拉到4层的样子，材料突然垮了，掉落的材料把李一林的头部打到了，我们几个就把他送到华西上锦南府医院进行救治”，张开学在二审中确认上述肖宇陈述的案涉事故发生经过属实。 4.李一林在成都上锦南府医院产生医疗费196100.64元，由亚雄公司垫付；李一林在四川大学华西医院产生医疗费64585.15元，由亚雄公司垫付；截至2019年12月5日，李一林在成都高新博力医院产生医疗费265440.88元，其中亚雄公司垫付70313元；亚雄公司垫付李一林在2019年1月4日至2019年3月3日期间的护理费10080元，李一林自行支付2019年3月2日至2019年6月9日期间的护理费15520元。 5.银宇公司在二审中陈述案涉事故发生时，施工现场的施工电梯已拆除。 6.李一林出生于1957年10月21日。 本院认为，本案争议的李一林受伤事实发生在民法典施行前，因此本案应适用当时的法律、司法解释。根据各方当事人的诉辩意见，本院作如下评述： 关于银宇公司与亚雄公司之间的合同关系性质。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。银宇公司与亚雄公司签订的《成品塑钢门窗、铝合金门窗购销合同》虽涉及门窗销售和门窗安装，但合同内容主要是关于门窗安装如何施工、验收等，且案涉工程项目系新建房地产项目，安装门窗属于整个建设工程的一部分，因此《成品塑钢门窗、铝合金门窗购销合同》属于建设工程分包合同，银宇公司与亚雄公司之间建立建设工程分包合同关系。 关于亚雄公司与召跃门窗厂、张开学、李一林之间合同关系性质。从彭召平与赵亚雄、张开学与彭召平、张开学与任某的微信聊天记录来看，亚雄公司的法定代表人赵亚雄因案涉工程门窗的安装事宜联系彭召平，彭召平通过任某的介绍联系到张开学，虽然案涉门窗安装由张开学和其召集的工人具体施工，但是在案涉事故发生前，门窗安装工程中供应材料、支付劳动报酬等主要事项均是由彭召平与亚雄公司沟通，张开学未直接与亚雄公司联系，劳动报酬的实际支付亦是由亚雄公司支付给彭召平，彭召平抽取部分款项后支付给张开学，张开学再支付给其召集的工人。由此可见，召跃门窗厂在案涉门窗安装工程中并非是作为居间人促成亚雄公司与张开学订立合同，而是亚雄公司将其承包的门窗安装工程中除门窗材料供应外的安装事项交由召跃门窗厂完成，亚雄公司向召跃门窗厂支付报酬，故亚雄公司和召跃门窗厂之间形成承揽合同关系。召跃门窗厂将所承揽全部安装事项交由张开学完成，并向张开学支付报酬，张开学与召跃门窗厂之间的关系符合承揽合同的构成要件，属于承揽合同关系。张开学召集包括李一林在内的工人进行具体施工，在施工现场安排工人施工内容、管理工人，且工人的劳务报酬由张开学发放，故李一林与张开学之间形成劳务关系，张开学系雇主。对于《塑钢门安装劳务承包合同》，无论该书面合同何时签订，均不影响对上述对亚雄公司和召跃门窗厂在案涉事故发生前就案涉门窗安装工程建立承揽合同关系的认定，故本院对召跃门窗厂请求鉴定《塑钢门安装劳务承包合同》上盖章及签字形成时间的申请不予准许。 关于责任划分。对于张开学的责任，张开学作为李一林的雇主，应当对李一林在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。对于李一林的责任，虽然李一林在作业时佩戴了安全帽，但是其作为具有完全民事行为能力的成年人和施工人员，应当具备基本的安全生产意识和安全生产常识，对门窗材料通过滑轮往高处运输的坠落风险和坠落范围应有一定预判，但李一林未进行合理规避，未尽到作为施工人员应尽的安全注意义务，存在过错，应当减轻侵权人的赔偿责任，故一审判决认定李一林承担10%的责任适当。对于亚雄公司和召跃门窗厂的责任，在案涉事故发生时，施工现场用于运输材料的施工电梯已拆除，施工人员通过滑轮运输门窗材料，具有较大的坠落风险，由此可见召跃门窗厂、张开学均不具备安全生产条件，亚雄公司作为发包人也未提供安全生产条件。根据《中华人民共和国安全生产法》第一百条“?生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得;违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款;导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”的规定，亚雄公司将案涉门窗安装项目分包给不具备安全生产条件的召跃门窗厂，召跃门窗厂又将案涉门窗安装项目分包给不具有安全生产条件的张开学，因此亚雄公司和召跃门窗厂应与张开学承担连带责任。 关于损失金额的确定。各方当事人对一审判决认定的医疗费520861.37元、残疾赔偿金686926元、残疾辅助器具费450元、鉴定费3600元、误工期191天、护理期191天和营养期376天未提出异议，本院予以确认。1.护理费，对于李一林在成都上锦南府医院和四川大学华西医院住院期间的护理费，综合考虑李一林的年龄、病情、治疗等情况，酌定该期间的护理费按120元/天计算，即4920元（120元/天×41天）；对于李一林在成都高新博力医院住院至鉴定日（即2019年1月4日至2019年6月3日）的护理费，根据亚雄公司垫付的2019年1月4日至2019年3月3日期间护理费10800元以及李一林支付的2019年3月4日至2019年6月9日期间的护理费15520元，该期间的护理费已超过160元/天，故李一林要求该期间护理费按160元/天计算的上诉理由成立，本院确认该期间护理费为24000元（160元/天×150天），以上护理费共计28920元。2.误工费，李一林是在从事建筑工程施工活动中受伤，其工作属于建筑业，误工费应按照四川省2019年度建筑业的平均工资标准计算，即27899.08元（53315元÷365天×191天）。3.护理依赖费，本院综合考虑李一林的年龄、伤情，酌定护理依赖费暂计5年，即220425元（44085元/年×5年）。4.营养费，根据李一林的伤情，一审判决认定营养费11280元适当。5.交通费及家属住宿、餐饮费，根据李一林的就医情况，一审判决酌情认定2000元并无不当。6.精神损害抚慰金，结合亚雄公司、召跃门窗厂、张开学在案涉事故中所承担的责任比例，一审判决酌定30000元并无不当。对于亚雄公司垫付的四川唯正司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》的鉴定费4000元，该次鉴定为亚雄公司不服四川中信司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》的鉴定意见而申请的重新鉴定，但该两份《司法鉴定意见书》关于伤残等级和护理依赖程度的鉴定意见相同，故鉴定费4000元应由亚雄公司自行承担。 以上物质损失包括医疗费520861.37元、残疾赔偿金686926元、残疾辅助器具费450元、鉴定费3600元、护理费28920元、护理依赖费220425元、误工费27899.08元、营养费11280元、交通费及家属住宿、餐饮费2000元共计1502361.45元，减轻侵权人10%的赔偿责任后为1352125.31元，加上精神损害抚慰金30000元，共计1382125.31元，由张开学、召跃门窗厂和亚雄公司连带赔偿，扣除亚雄公司垫付的医疗费、护理费共计341078.79元（196100.64元＋64585.15元＋70313元＋10080元），张开学、召跃门窗厂和亚雄公司还应连带赔偿1041046.52元。 综上，李一林的上诉理由部分成立，对符合法律规定部分予以支持；召跃门窗厂的上诉理由部分成立，对符合法律规定部分予以支持。一审判决认定部分事实不清，适用部分法律不当，判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、第二十六条，《中华人民共和国安全生产法》第一百条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条、第二十条、第二十一条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市郫都区人民法院（2019）川0124民初2188号民事判决； 二、张开学于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿李一林受伤产生的损失1041046.52元； 三、南充市高坪区召跃门窗厂对本判决第二项确定的给付义务承担连带责任； 四、四川亚雄装饰工程有限公司对本判决第二项确定的给付义务承担连带责任； 五、驳回李一林的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5900元，由张开学、南充市高坪区召跃门窗厂、四川亚雄装饰工程有限公司负担5310元，李一林负担590元。二审案件受理费，李一林上诉部分8254元，由张开学、南充市高坪区召跃门窗厂、四川亚雄装饰工程有限公司负担5470元，李一林负担2784元，多预交的3546元，本院予以退还；南充市高坪区召跃门窗厂上诉部分8254元，由张开学、南充市高坪区召跃门窗厂、四川亚雄装饰工程有限公司负担5470元，李一林负担2784元，多预交的3546元，本院予以退还。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  唐健 审判员  孙睿 审判员  郭静 二〇二一年七月十二日 书记员  雷月