山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终4913号上诉人（原审被告）：山东深科保温板墙开发股份有限公司，住所地招远市玲珑路南首。法定代表人：闫丕春，总经理。委托诉讼代理人：曲晓丽，山东万度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李红，女，1975年11月8日出生，汉族，住招远市。上诉人山东深科保温板墙开发股份有限公司（以下简称深科公司）因与被上诉人李红劳动争议一案，不服招远市人民法院(2020)鲁0685民初3779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。深科公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判不支付李红工资、未签订劳动合同双倍工资、解除劳动合同经济补偿金和加班费，或者发回重审。事实与理由：一、李红不与深科公司签订劳动合同，为达到不签劳动合同支付双倍工资和解除劳动合同经济补偿的目的，拒绝与深科公司签书面劳动合同。二、李红2019年2月21日至2019年3月2日在深科公司工作9天，便将经手业务带走，其间已付给工资1700元；李红在5月5日和5月8日得到1700元预支工资后，再要求每周开一次工资，保证一个月完成任务的条件下于2019年5月6日至2019年6月9日上了35天班，其间付给了7000元工资；李红与深科公司自6月9日以后双方约定延期一个月交接，而李红利用手中权力只打卡不做业务，但不给她上班到10月3日的证明条她不走。李红拿到到10月3日上班的证明后采用拍桌子、扔石头、毁办公器具、撕扬资料等做法要去3400元。综上，李红在深科公司工作期间的性质是完成一定工作任务期限的劳动关系，且是在李红要求和在李红行为胁迫下形成的，双方当时已结清工资报酬。李红在与深科公司约定再用一个月时间完成交接，在取得各业务的控制手续后只上班打卡而不站岗不做业务。一审判决与事实不符，与法相违，严重影响科技研发企业的工作业务，助长了李红的违法行为。李红辩称，必须支付我应付的工资、未签订劳动合同双倍工资和解除劳动合同经济补偿金和法定节假日加班费，应及时发放。如果拖欠一天应双倍支付拖欠的工资、双倍支付未签订劳动合同双倍工资、双倍支付解除劳动合同经济补偿金、双倍支付法定节假日加班费。一审判决计算各项劳动待遇都错了，应付的工资应是4652元，未签订劳动合同双倍工资是20239元，法定节假日加班费600元，解除劳动合同经济补偿金3800元，再加上10元的诉讼费，合计29301元。李红向一审法院起诉请求：请求深科公司支付1.2019年拖欠工资10920元；2.2019年6月至10月未签订劳动合同双倍工资25600元；3.解除劳动合同经济补偿金6000元；4.节假日工资（五一、十一共12天假期）7200元；5.请求闫丕春书写付清工资承诺书。诉讼过程中，李红变更诉讼请求，第一项诉讼请求的数额变更为10620元；第二项诉讼请求的数额变更为24700元；并放弃第五项诉讼请求。一审法院认定事实：李红2019年2月21日到深科公司从事会计工作，一直工作至3月2日，李红因家里有事离开深科公司，5月5日，李红又回到深科公司从事会计工作。李红5月5日工作半天。李红、深科公司双方约定，自5月6日至6月9日，每周工作6天、按7天发放工资、每天工资200元，自5月6日至6月9日深科公司共支付李红工资7000元。李红自6月10日一直工作到2019年9月底，期间按照每月5000元标准发放工资。李红在深科公司工作期间，双方没有签订劳动合同，深科公司未为李红缴纳社会保险费。李红为证实自己的主张，提交了以下证据：1、2019年2月、2019年5月至2019年9月考勤表，证明李红在深科公司工作及出勤情况。2、深科公司法定代表人为李红出具的工资结算情况说明，该证据载明：关于李红工资及交接李红工资计算到2019年9月底，外加国庆节放假三天工资，再加两天报税给现金四百元，9月底前欠发工资于2019年10月底前结清。李红以此证实双方工资结算情况。深科公司对证据的真实性没有异议，称李红是考勤到9月底，2019年11月21日深科公司给了李红3000元，李红工资已经结清。深科公司为证实自己的主张，提交了微信转账记录、李红收条等证据，证实深科公司共支付李红24800元。李红对深科公司提交的其7月15日支现金3000元及9月3日支现金5000元两张收条有异议，称7月15日其收到的3000元现金中包含7月12日深科公司微信转的1000元、9月3日收到的5000元现金中包含8月8日深科公司微信转的2000元，但李红未对其主张提交相关证据，并称其在给深科公司打收条的时候没有标明里面包含微信转账的1000元和2000元。另外10月11日和13日共收到的400元是10月单独为深科公司报税深科公司另支付的报税工资。对深科公司统计的其他付款21400元认可无异议。关于李红的节假日加班情况，经李红、深科公司双方核对，李红只在2019年6月7日端午节加班0.5天。一审法院认为，一、关于李红要求深科公司支付2019年拖欠工资问题。深科公司提交李红收条证实深科公司已支付李红24800元，虽然李红对其7月15日支现金3000元及9月3日支现金5000元有异议，但未提交相关反驳证据，因此，应认定深科公司已支付李红24800元。按照双方陈述的5月6日至6月9日，每周工作6天、按7天发放工资、每天工资200元，深科公司自5月6日至6月9日共支付李红工资7000元，该时段深科公司未欠李红工资。其余时间段（2月21日至3月2日、6月10日至9月30日）李红每月工资5000元，深科公司应支付李红工资20000元，另加深科公司法定代表人为李红出具的工资结算情况说明中承诺的国庆节放假三天工资690元（5000元÷21.75天×3天），共计20690元，深科公司已支付17400元[24800元-400元（10月报税2天工资）-7000元（5月6日至6月9日工资）]，尚欠3290元深科公司应予支付。李红请求过高部分，于法无据，依法不予支持。二、关于李红要求深科公司支付未签订劳动合同双倍工资问题。李红2019年5月5日重新到深科公司工作，一直工作至9月底，因深科公司未与李红签订劳动合同，因此深科公司应支付李红2019年6月6日至9月30日未签订劳动合同双倍工资19133元（200元/天×4天+5000元/月×3个月零20天），李红主张过高部分于法无据，依法不予支持。三、关于解除劳动合同经济补偿金问题。李红系2019年2月份到深科公司处工作，但其因家里有事于3月2日离开，双方劳动关系解除。李红2019年5月5日到深科公司处工作，一直工作至9月底。李红、深科公司双方约定5月5日至6月9日每天工资200元；6月10日到9月底，每月工资5000元，按照上述标准深科公司应支付李红解除劳动合同经济补偿金3800元[（7000+5000元/月×32/3个月）÷45/6个月×0.5个月]。四、关于节假日加班工资问题。经核对，李红节假日只有2019年6月7日端午节加班半天，因此深科公司应该支付李红节假日工资300元（200元/天×3倍×0.5天）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、参照劳社部《工资支付暂行规定》第九条及相关法律法规之规定，判决：一、山东深科保温板墙开发股份有限公司支付李红工资3290元；二、山东深科保温板墙开发股份有限公司支付李红未签订劳动合同双倍工资19133元；三、山东深科保温板墙开发股份有限公司支付李红解除劳动合同经济补偿金3800元；四、山东深科保温板墙开发股份有限公司支付李红节假日加班工资300元；五、驳回李红的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由山东深科保温板墙开发股份有限公司负担。二审中，当事人未提交证据。二审中，本院查明，李红以深科公司为被申请人向招远市劳动人事争议仲裁委员会申诉请求：1、深科公司支付2019年拖欠的工资共计10920元；2、深科公司支付未签订劳动合同双倍工资25600元；3、深科公司支付解除劳动合同经济补偿金6000元；4、节假日工资（五一、十一）共计7200元；5、工资条（闫丕春打的付工资条）。招远市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月24日作出招劳人仲案字［2020］第0272号决定书，驳回李红的请求。二审中，李红明确其仲裁及一审中主张解除劳动合同经济补偿金的事由是深科公司没有签订劳动合同，也没有缴纳社会保险。李红认可2019年2月21日双方建立劳动合同关系没有签订劳动合同，深科公司认可没有签订劳动合同，认为双方没有建立劳动关系，是劳务关系。双方当事人均认可2019年3月2日李红离开深科公司，双方未办理解除劳动合同相关手续。李红主张2019年5月5日李红到深科公司工作没有重新办理入职手续，深科公司则主张当时承诺一个周给李红一次工资，按劳动任务发放报酬。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，李红在深科公司从事会计工作，提交在深科公司的考勤记录表、深科公司法定代表人闫丕春于2019年10月11日出具的《关于李红工资及交接》材料等证明其主张，深科公司亦提交了微信转账记录、李红收条等证明工资发放情况，李红与深科公司均符合建立劳动关系的主体资格，李红提供的劳动是深科公司的业务组成部分，且由深科公司支付劳动报酬，双方之间存在劳动关系。李红2019年2月21日到深科公司工作，双方未签订劳动合同，2019年3月2日李红因家里有事离开深科公司，双方未办理解除劳动合同相关手续，2019年5月5日李红再次到深科公司工作至2019年9月底，深科公司未为李红重新办理入职手续，因此应认定双方劳动关系从2019年2月21日存续至李红2019年9月底离开深科公司。一审认定李红2019年3月2日因家里有事离开，双方劳动关系解除，没有事实和法律依据。关于欠付工资数额，深科公司、李红均认可李红在深科公司的工资标准为2019年5月6日至6月9日期间按照日工资200元标准计算，每周发放1400元，2019年2月21日至3月2日、2019年6月10日至9月30日期间工资标准为5000元/月，2019年3月3日至2019年5月5日期间，李红未向深科公司提供劳动，依法不应向其发放工资。一审计算深科公司应支付李红的工资总额，减去深科公司举证证明的已支付工资24800元，判令深科公司支付李红欠付工资3290元，并无不当。关于李红主张的未签订书面劳动合同双倍工资，深科公司未与李红签订书面劳动合同的事实清楚，深科公司主张李红拒绝与深科公司签书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。深科公司主张不应支付未签订劳动合同双倍工资，没有法律依据。关于未签订书面劳动合同双倍工资数额，李红虽自2019年2月21日起与深科公司建立劳动关系，但双方建立劳动关系后李红仅提供9天正常劳动，至2019年5月6日李红再次重新到岗提供劳动，一审判令深科公司支付李红2019年6月6日至9月30日未签订劳动合同双倍工资19133元，本院予以维持。关于解除劳动合同经济补偿金，李红明确其主张解除劳动合同经济补偿金的事由是深科公司未与其签订劳动合同、未缴纳社会保险。其中，未签订劳动合同不是法律规定的应支付解除劳动合同经济补偿金的事由，但未依法缴纳社会保险，符合《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，一审判令深科公司支付李红解除劳动合同经济补偿金，虽未对所依据的事由及法律规定等进行明确，但该处理结果正确。关于解除劳动合同经济补偿金的数额，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”李红在深科公司工作期限不足12个月，且其工资存在按日计算和按月计算两种工资制度，应以实际工作期间的应付工资总额除以实际工作月数计算平均工资，一审法院已查明深科公司应支付李红的2019年2月21日至2019年9月30日工资总额为27000元，因此李红的月平均工资数额应为3857.14元/月（27000元÷7个月=3857.14元/月）。本案中，一审法院在计算深科公司欠付李红的工资数额时已计算深科公司应支付的工资总额，却在月平均工资时重新计算工资总额，且在计算方法中将深科公司向李红支付的2019年5月6日至6月9日的日工资标准折算成月工资标准，计算的劳动存续期间为45/6个月也没有事实依据。鉴于李红二审认可一审判决的解除劳动合同经济补偿金3800元，且该数额未超过法律规定的标准，一审判令深科公司支付李红解除劳动合同经济补偿金3800元，本院予以维持。关于法定节假日加班工资，双方当事人均认可李红在2019年6月7日加班半天，深科公司依法应支付李红法定节假日加班工资。《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（三）项规定，用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。根据该条规定，用人单位只要安排劳动者在法定节假日进行加班的，就应按照300%的日工资标准或者小时工资标准支付加班费。一审计算李红的法定节假日加班费时，按照半天计算加班费，实际是以小时为标准计算法定节假日加班时间，没有法律依据，应予纠正。深科公司应按照日工资标准200元/天的标准，支付李红2019年6月7日法定节假日加班费600元。一审判令深科公司支付李红工资、未签订劳动合同双倍工资、解除劳动合同经济补偿金和法定节假日加班费，未在判项中确定限期履行的期间，易导致判决执行困难，本院对此予以纠正。综上所述，深科公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理结果存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持招远市人民法院(2020)鲁0685民初3779号民事判决第一、二、三项；二、变更招远市人民法院(2020)鲁0685民初3779号民事判决第四项为山东深科保温板墙开发股份有限公司支付李红法定节假日加班工资600元；以上义务限山东深科保温板墙开发股份有限公司于本判决生效之日起十日内履行。三、驳回李红的其他申诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由山东深科保温板墙开发股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘光星审 判 员 衣振国审 判 员 徐承凤二〇二一年七月二十七日法官助理 许田田书 记 员 徐颖欣