山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终8306号 上诉人（原审原告）：青岛新欧亚能源有限公司，住所地青岛市市北区，统一社会信用代码91xx0L。 法定代表人：刘进军，董事长。 委托诉讼代理人：范松建，山东环周律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛半岛书院文化发展有限公司，住所地青岛市黄岛区，统一社会信用代码91xx5B。 法定代表人：杨国祥，董事长。 委托诉讼代理人：赵新辰，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐岩，山东德衡律师事务所律师。 上诉人青岛新欧亚能源有限公司（以下简称新欧亚公司）因与被上诉人青岛半岛书院文化发展有限公司（以下简称半岛文化发展公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初17794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 新欧亚公司上诉请求：1.依法撤销青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初17794号民事判决，改判支持新欧亚公司的诉讼请求或者发回重审；2.诉讼费用由半岛文化发展公司承担。事实与理由：1、原审法院认定事实错误，该案不需要对整个工程进行造价鉴定。涉案合同为地源热泵机房整体系统采购及安装合同，新欧亚公司已经按照合同约定为半岛文化发展公司提供了地源热泵整体系统成套设备，在合同履行过程中，新欧亚公司确实更换了少部分、非关键设备，但这些设备为同一厂家的产品，技术参数基本未变，且该成套设备已经验收合格并交付给半岛文化发展公司，这说明尽管少量设备的型号发生了变化，但是仍符合该整体系统的设计要求，是合格的。作为成套设备，非关键部件的变更不应当对整套设备的价格产生影响，完全可以按照合同约定的总价款执行。即使需要由新欧亚公司进行价格鉴定，也不需要对整个工程进行造价鉴定，仅需要对所变更的设备与合同书中的设备之间的价格变动进行鉴定。2、原审法院并未就申请工程造价鉴定进行释明。原审法院在原审中仅询问过新欧亚公司是否申请造价鉴定，但未告知不申请鉴定可能会发生的法律后果，因此，新欧亚公司认为，原审法院不构成释明。综上，现提起上诉，以维护新欧亚公司的合法权益。 半岛文化发展公司答辩称，1、新欧亚公司实际供货设备与合同约定存在不同；土建施工等也存在设计变更；部分工程内容并未施工完毕，在此情况下显然不能按照合同总价结算。（1）在一审庭审中，双方均认可涉案工程在具体供货过程中存在部分设备型号与合同载明的有不同并各自提交了设备清单。显然，新欧亚公司对实际供货设备与合同约定存在不同是认可的。（2）半岛文化发展公司一审证据二中的2018年1月13日《工程施工联系单》明确记载，“工程部位：机房顶部土建施工”，“……设计单位已发出设计变更，对机房顶板防水做法进行优化，原设计图纸中的60厚挤塑聚苯板保温层取消，与其配套的防水及找平层一并取消，为确保已做防水的功能可靠，将细石混凝土保护层加厚到100mm。对于设计变更产生的费用变化由建设单位统一核算。”监理单位在该联系单中表示“相应调减”。（3）涉案项目按合同要求，有4套高清网络摄像机、2套设备检修护理未安装到位，机房环氧树脂地坪、机房防雷接地未施工，部分施工过程资料未完善，且存在诸多质量问题未整改。鉴于以上情况，新欧亚公司并未按合同要求完成全部施工内容。2、与合同约定存在差异的实际供货设备及土建设计变更等，难以进行准确列明，且双方就此无法达成一致，故必须要对整个工程进行造价鉴定。新欧亚公司提交的差异设备清单避重就轻，并未全面列明，与半岛书院公司提交的清单差距很大。因涉案项目未办理竣工验收，施工现场也未办理交接手续，机房钥匙仍在新欧亚公司手中，目前除机房楼梯间能看到，其他施工内容半岛书院公司均看不到，也未实际使用。此外，还有诸多隐蔽工程目前难以查验。因此，一审中半岛文化发展公司提交的《差异初步汇总表》也仅是目前能够看到的情况，还有大量无法看到、无名牌等资料核实的情况未列入该表，该表中也明确载明“本表仅是目前我方能够掌握的初步情况，不代表全部异议情况”，合同中北方院子第15—46项、南方院子第15—46、52—59项“数量及品牌、型号等无资料支持，无法确认核实。”3、新欧亚公司认可涉案工程存在设备差异，但未举证证明差异设备及设计变更土建部分价格与合同约定的价格是一致的，在拒绝造价鉴定情况下，其主张按照合同价款结算不应得到支持。4、采购文件第67页9.1条、投标文件商务标书第2页报价一览表及之后第12项商务响应表、中标通知书等，均明确记载涉案工程款的支付以审计为前提。且审计报告初稿发送新欧亚公司征求意见后，其于2020年8月21日复函希望“综合考虑后给出一个合理的审计报告”。这表明新欧亚公司是认可审计作为结算前提的，而审计本身就是对合同价格的整体增减调整，新欧亚公司同意审计也就证明其是认可合同价格不是固定总价，是需要对全部工程内容据实结算的。5、一审法院已就鉴定问题向新欧亚公司释明且方式和内容并无不当，新欧亚公司多次回答不申请鉴定，根据司法解释规定，应由新欧亚公司承担举证不能后果。而且，证明工程量造价是新欧亚公司的举证责任，不能将未申请鉴定的责任推卸给法院。《民法典》施行前的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，及《民法典》施行后的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条，都明确规定：“当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”综上，新欧亚公司的上诉请求无事实及法律依据，不应得到支持，请依法予以驳回。 新欧亚公司向一审法院提起诉讼请求：1.依法判令半岛文化发展公司支付新欧亚公司工程款2634760元；2.半岛文化发展公司支付新欧亚公司逾期付款利息（自起诉之日起以2634760元为基数，按全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部清偿之日）；3.本案全部诉讼费用由半岛文化发展公司承担。 一审法院认定事实： 2017年8月18日，半岛文化发展公司（招标单位）向新欧亚公司出具了《青岛市黄岛区政府采购中标通知书》，载明新欧亚公司参加的半岛文化发展公司中国院子供热配套所需水地源热泵机房整体系统采购及安装项目公开招标采购，中标金额为9586900元，项目竣工通过验收，审计并正常运行三个月后支付合同额的50%，第二个采暖期正常运行一个月并通过审计后无息支付合同额的30%，质保金为20%，竣工验收通过质保期满后无息支付。半岛文化发展公司提交了2017年7月25日的《采购文件》，2017年8月1日的《商务标书》。 2017年9月5日，新欧亚公司与半岛文化发展公司签订合同书一份，载明：半岛文化发展公司（甲方）中国院子供热配套所需水地源热泵机房整体系统采购及安装项目以黄岛区2017030B号采购文件通过公开招标方式进行政府采购，经评审委员会评定新欧亚公司（乙方）为中标供应商。本协议书与下列文件构成合同文件，组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书、（2）合同中标书、（3）专用合同条款、（4）通用合同条款、（5）采购文件、（6）投标文件、（7）其他合同文件；合同总价为人民币9586900元，合同载明了供货明细。 另查明，半岛文化发展公司已经支付新欧亚公司工程款695214元。 新欧亚公司与半岛文化发展公司存在争议的事实：半岛文化发展公司在庭审中提交青岛信达工程管理有限公司提交的《工程造价咨询报告书》一份，认为涉案工程经政府委托审计，审定工程造价为6678068.91元，半岛文化发展公司对该报告书不予认可。该份报告书中并未加盖半岛文化发展公司的印章。新欧亚公司于2020年8月21日针对该份报告书进行了回函，要求审计单位对该项目技术要求的特殊性予以综合考虑后出具一个合理的审计报告。 新欧亚公司与半岛文化发展公司在庭审中均认可涉案工程在具体供货过程中存在部分设备型号与合同书载明的有不同并各自提交了设备清单。新欧亚公司认为涉案工程系机电安装工程，合同总价款为9586900元，因此不应对涉案工程进行造价鉴定，应当按照总造价结算，如需进行鉴定则应由半岛文化发展公司申请，半岛文化发展公司对新欧亚公司的主张不予认可，认为工程量及造价与约定不符，新欧亚公司应当举证证明工程量和造价。新欧亚公司在庭审中经本院示明明确表示不对涉案工程进行申请工程造价鉴定。 一审法院认为，本案的争议焦点为：半岛文化发展公司是否应支付新欧亚公司工程款？针对上述争议焦点问题，一审法院作如下分析评判： 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。新欧亚公司在庭审中认可涉案工程在具体供货过程中存在部分设备型号与合同书载明的有不同，但认为涉案工程不应当进行造价鉴定，因新欧亚公司未能提交证据证明供货型号不同的设备的价格与合同书中价格一致，故一审法院对其提出的按照合同价款结算的主张不予认可。新欧亚公司经一审法院示明，亦不申请对工程造价进行鉴定，故一审法院对其要求半岛文化发展公司支付工程款2634760元及利息的主张依法暂不予支持。 综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回新欧亚公司的诉讼请求。案件受理费13939元，由新欧亚公司负担。 二审中，新欧亚公司提交一审中半岛文化发展公司提交的初步差异汇总表1份、进场材料报验申请表2份。证明新欧亚公司在涉案的机电系统安装过程中，已经就部分变更的设备通知了半岛文化发展公司。半岛文化发展公司主张的部分设备名牌与供货厂家不符的情况也是不一致的，名牌与合同约定厂家不一致是因为合同中约定的供应商向名牌名字的供应商采购后直接送到施工现场。可以证明新欧亚公司系向合同载明的供应商采购的设备。半岛文化发展公司质证认为，该两份证据无半岛文化发展公司签字，对真实性无法确认。尤其是2017年11月24日申请表后处的清单、证照等均系复印件，对证明事项有异议。1、从落款时间来看，该两份证据形成于2017年11月份，但是新欧亚公司在一审中并未提交，不属于法律认可的二审新证据，不应采信。2、从该两份证据载明的内容来看，首先并不能涵盖半岛文化发展公司一审提交的汇总表全部差异设备情况，而仅是立体单机泵及电器控制柜。其次该两份证据中，记载的设备情况与汇总表中指出的根据现场察看实际设备型号情况并不一致，这也恰恰说明本案需要鉴定，以确认实际设备的造价。再次，该两份证据仅显示的是设备情况，但半岛文化发展公司一审证据二中的2018年1月13日工程施工联系单中也明确记载了涉案工程土建施工部分也存在设计变更，且明确记载关于设计变更产生的费用变化，由建设单位统一核算。监理单位在该联系单中表示，应相应调减。3、由于涉案工程未办理完毕竣工验收，未办理完毕交接手续，机房钥匙仍在新欧亚公司手中。故半岛文化发展公司提交的汇总表仅是现场能够看见的部分情况，还有大量无法看到、无名牌资料核实的情况未列入该表。在汇总表中半岛文化发展公司也明确载明，本表仅是目前能够掌握的初步情况，不代表全部异议情况。本院经审查认为，该证据系中半岛文化发展公司在一审提供，二审中新欧亚公司作为证据提交，本院对该证据的真实性予以确认，但不能确定变更供货后的具体价格，不能证明新欧亚公司所要证明的事项，故对该证据本院不予采信。 二审中，新欧亚公司提交申请书，申请对涉案工程存在变化部分的价款进行司法鉴定。 二审查明，半岛文化发展公司已经支付新欧亚公司工程款6952140元。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，新欧亚公司与半岛文化发展公司签订的《青岛市黄岛区政府采购中标通知书》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。该合同约定合同总价款为9586900元，半岛文化发展公司已支付工程款为6952140元。由于新欧亚公司在涉案工程具体供货过程中存在部分设备型号与合同书载明的有不同，双方对此未形成最终结算。新欧亚公司未提供证据证明供货型号不同的设备的价格与合同书中价格一致，且新欧亚公司经一审法院释明，不申请对工程造价进行鉴定，新欧亚公司应承担不利的法律后果。二审中，新欧亚公司又申请对涉案工程存在变更部分的价款进行司法鉴定，本院不予支持，故一审法院对新欧亚公司的诉讼请求暂不予支持并无不当。新欧亚公司可就涉案工程造价确定后，另行主张。 综上所述，青岛新欧亚能源有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27878元，由青岛新欧亚能源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 琰 审 判 员  孙秀强 审 判 员  徐镜圆 二〇二一年七月二十九日 法官助理  阚玉龙 书 记 员  李春雨