上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终5448号上诉人(原审原告)：吕云秀，女，1981年9月9日出生，汉族，住上海市松江区。被上诉人(原审被告)：天津神州数码信息科技服务有限公司，住所地天津自贸试验区(中心商务区)旷世国际大厦2-1204(天津信隆商务秘书有限公司托管第0538号)。法定代表人：任海峰，总经理。委托诉讼代理人：吴文翔，北京市浩天信和(上海)律师事务所律师。上诉人吕云秀因与被上诉人天津神州数码信息科技服务有限公司(以下简称“天津神州公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初13690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕云秀上诉请求：撤销原判，依法改判天津神州公司支付吕云秀1.2019年7月1日至7月16日期工资人民币(币种下同)11，628.39元，2．违法解除劳动合同赔偿金99，368元，3．补缴在职期间的欠缴的社保及公积金；本案一审、二审诉讼费由天津神州公司负担。事实及理由：吕云秀在一审期间提供了自己实名认证的手机号码在2019年7月1日至14日的通话记录，由通话记录可见，工作时间内，吕云秀在上海区域范围内。而且吕云秀即使出现在上海周边地区也没有违背劳动合同约定。吕云秀可以在工作之余打卡，也可以一周补卡一次，且公司未要求在上海本地进行。一审以打卡记录地址在昆山推定吕云秀旷工与事实不符。吕云秀在上海的项目组，不属于公司集中办公区员工，不适用员工手册关于考勤管理相关规定，无论在上海签到还是昆山签到都属于正常签到。吕云秀与天津神州公司签订劳动合同日期在2018年9月，而《金融SBU报工人员考勤管理规定》是2019年1月发布，未经吕云秀签字或公示，对吕云秀不应适用。吕云秀与公司人事协商赔偿金额及等待回复期间一直坚持打卡报勤，直到7月17日公司以莫须有的旷工为由单方面解除劳动合同。至此，协商解除变成了公司单方无正当理由解除，且公司解除劳动合同未通知工会。一审认为2019年7月1日至7月8日双方在协商解除劳动合同关系，打卡报勤可以视为出勤。然，吕云秀与公司人事于7月11日、12日电话沟通解除劳动合同赔偿金额期间的打卡报勤也应视为出勤，吕云秀在7月12日通话结束时回复后续继续电话联系，则7月12日至16日的打卡报勤亦应视为出勤，请二审予以纠正。公司一直未按吕云秀实际工资缴纳社保、公积金，天津神州公司应依法补缴吕云秀在职期间欠缴的社保及公积金。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判如其诉请。天津神州公司辩称，不同意吕云秀的上诉请求，公司系合法解除劳动关系。关于2019年7月9日至2019年7月16日期间所在位置，吕云秀表述多次反复，说法不一，不具有可信度。吕云秀提交的通讯记录无法证明系其本人通讯记录，也无法证明其未前往昆山的天数，与其在仲裁及一审时的三次陈述不符。吕云秀自2019年6月30日项目结束后，报工状态为闲置，未按照规定到指定地点面签考勤，因私事擅自离沪且未经公司同意，已严重违反劳动合同，理应按照旷工处理。公司解除劳动合同时履行了解除劳动关系的通知义务，程序合法。公司亦不存在未足额缴纳社会保险费的行为。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。吕云秀向一审法院提出诉讼请求，要求天津神州公司支付：1.2019年7月1日至7月16日的工资12，961元；2．违法辞退吕云秀的赔偿金人民币99，368元(基数为24，842元)。一审法院经审理认定事实如下：2017年9月25日，吕云秀与神州数码通用软件(北京)有限公司上海分公司签订三年期劳动合同。神州数码通用(北京)有限公司上海分公司与天津神州公司为关联公司。因业务调整，由天津神州公司的上级单位神州信息集团通知，将包括吕云秀在内的多名员工于2018年9月前转至天津神州公司。2018年9月1日起，吕云秀、天津神州公司签订劳动合同，工作岗位为高级质量经理。吕云秀每月基本工资22，000元，电脑补贴100元，通讯补贴100元，按工作日计算的午餐补贴每日15元，另有相当于1个月工资的年终奖。劳动合同第十一条约定，公司的规章制度属本合同的主要附件，与本合同具有同等法律效力。规章制度的具体内容包括但不限于：员工手册、考勤与休假制度、薪酬管理制度、加班制度、岗位责任说明书等。双方确认吕云秀离职前12个月平均工资为24，842元。吕云秀的社会保险费由天津神州公司委托上海力晖人力资源有限公司代缴。2019年1月2日起，吕云秀被派往上海清算所项目工作，至同年6月30日吕云秀在该项目的工作结束。项目结束前，吕云秀曾要求公司进行后续工作的安排，天津神州公司曾向吕云秀推荐过其它工作项目，最终因本市的项目不缺人而吕云秀不接受去外地项目工作而无法达成一致。2019年7月1日，公司质量工程部经理李娜(负责项目调配)向吕云秀发送邮件：“吕云秀，因为你这边也不能接受出差，而上海本地这边目前没有合适你岗位的人员需求，所以与公司人力资源同事沟通后，将按照公司正常流程对你进行劝退。按照正常流程(提前一个月)通知你，所以你的薪资截止日期为2019年7月31日，核算后需要补偿你的金额是23，171.56元。后续将按相关劝退流程完成你的离职手续办理。望你配合，万分感谢。”7月2日，吕云秀回复公司：“根据我与公司的劳动合同，我的工作地点在上海。如果公司单方面强制解除我与公司之间的劳动合同，我要求公司按照劳动合同法支付经济补偿外加一个月工资。还有之前说的社保公积金基数调整，我去年4月份提交的申请，韩秋泉总及陈香云总均已审批通过，但因为人事的原因一直未能调整，直到今年4月份才调整成功，未能缴纳部分本人也一并要求赔偿。”双方自2019年7月1日起协商解除劳动合同，至7月12日双方就补偿金按照上海还是天津标准以及社保公积金补缴事宜未能达成一致。2019年7月1日至16日期间，吕云秀使用微信小程序(神州信息报派工)进行打卡，未前往公司。一审审理中，天津神州公司提供了：1、员工手册第二章严重违纪处罚规定，员工有下列行为之一的，为严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同并不支付经济补偿：…连续迟到、早退5次，或一年内累计迟到、早退10次以上，或连续旷工2天及以上，或一年内累计旷工3天及以上的。第三章考勤管理规定：员工须按公司规定的上下班时间进行刷卡、打卡或签到，且必须在工作需要所指定的工作场所进行，方视为有效。未经批准的休假、外出、出差计划、员工擅自不到公司的即为旷工。2、2019年1月1日的《金融SBU报工人员考勤管理规定》第四条闲置报工考勤管理细则规定：1、员工闲置期间不服从公司工作安排的按照严重违纪处理，直接解除劳动关系；2、闲置员工不得以任何理由拒绝公司的工作安排；3、闲置员工自闲置之日起，考勤方式变为签字考勤，每工作日到员工所在平台HR处，按照早上9：00、晚上18：00面签考勤，签到后到指定工位办公，报工状态为闲置，未按要求签到并没有书面获准请假申请者，将视同旷工并按照公司相关规定处理。3、吕云秀的打卡记录，证明2019年7月1日至7月8日吕云秀打卡地理位置显示为上海市松江区涞寅路658弄－14号(吕云秀居住地区域)，2019年7月9日至2019年7月16日，吕云秀的地理位置显示为江苏省昆山市金阳东路，经纬坐标六日均相同。4、2019年7月13日，天津神州公司通过公司邮箱向吕云秀发出返岗通知书，通过EMS向吕云秀身份证上安徽老家地址寄送返岗通知书，上载：根据项目组反馈，2019年6月20日邮件通知您当时所在项目即将于6月30日完工，请您提前留意其他项目机会或外部机会。之后部门给您协调安排其他项目组，您不接受，并于2019年7月1日至7月12日未办理假期申请手续而擅自旷工，已严重违反公司规章制度。按照项目组考勤要求，通知您务必于2019年7月15日上午9点到上海平台HR王玲处签到上班、下午6点签退下班……公司已经尽到提前告知的义务，如您仍未按期返岗，公司将根据《劳动合同法》第三十九条规定进行无补偿辞退处理。由此造成的一切损失及责任均由您本人承担。EMS邮件无人签收被退回。2019年7月14日吕云秀项目经理吴以其向吕云秀发送闲置期间考勤事宜及工作安排的通知：“近期公司在上海周边(苏州)有几个项目想要你去支持，但因你个人原因无法接受去项目现场导致你近期闲置。按照公司考勤规定，请从下周一2019年7月15日开始每个工作日上午9点到公司上海平台HR处签到上班，18点签退下班。另外，结合我们的业务特点，便于后续更好地服务客户现场工作，闲置期间工作安排如下：(1)先对前期服务工作内容做个总结…(2)再开展对保险业务、或直销银行APP、资金管理、账户管理系统、柜面无纸化、ECIF等测试研究学习，并编写培训材料格式，并一起每周提供1次线上分享与培训。”5、2019年7月17日通过上述两种方式向吕云秀寄送解除劳动合同通知书，上载：非常遗憾地通知您，根据您与我司于2018年9月1日签订的劳动合同，您已严重违反公司相关规章制度(连续旷工13天)，因此我司依据《劳动合同法》第三十九条提出与您解除劳动关系(辞退无经济补偿)，我司正式通知您于2019年7月17日解除与您签订的劳动合同。吕云秀认为，员工手册其从未见过，《金融SBU报工人员考勤管理规定》是2019年1月1日发布的，未经过吕云秀签字和公示。吕云秀在入职新项目前要经过新项目的面试考核，等待期间天津神州公司一直告知吕云秀无需前往任何地方打卡签到。吕云秀、天津神州公司就新项目一直在沟通，吕云秀曾在记录里提出过多个愿意前往的项目，但均被天津神州公司拒绝。在无合适项目的情况下，吕云秀接受从天津神州公司离职，双方开始协商解除劳动关系的补偿事宜，天津神州公司在协商过程中发送的返岗通知书、解除劳动合同通知书，吕云秀均从未收到过，天津神州公司已经构成了违法解除劳动合同。吕云秀(申请人)于2019年12月2日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天津神州公司(被申请人)支付违法解除劳动合同赔偿金99，368元、2019年7月1日至2019年7月16日的工资13，706元。该委于2020年3月6日作出仲裁裁决：一、天津神州数码信息科技服务有限公司于本裁决书生效之日起五日内支付吕云秀2019年7月1日至7月8日期间工资人民币6，068.97元；二、对吕云秀的其他请求不予支持。吕云秀不服裁决向法院起诉，天津神州公司未在法律规定的期限内向法院提起诉讼。2019年12月26日劳动仲裁第一次庭审时，吕云秀表述，2019年7月因私事去昆山待过6天，昆山有亲戚在。一审法院第一次庭审中吕云秀代理人陈述，吕云秀没有去过昆山，小程序上显示打卡地址在昆山是公司进行了更改，吕云秀夫妻在7月13日、14日双休日一起回了安徽老家，15日开车回上海。第二次庭审吕云秀陈述，就2019年7月16日这天前往江苏昆山考察项目，同日在昆山一次性打了6天考勤，其余时间没去过江苏昆山。庭后吕云秀提供中国移动通话记录中的通话类型为本地主叫本地来证明2019年7月9日至16日均未去过昆山，一直在上海本地。一审法院认为，劳动合同是用人单位与劳动者确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。一旦劳动关系确认，劳动者即应严格按劳动合同约定提供服务，并接受用人单位的管理和监督，自觉遵守用人单位的各项规章制度。吕云秀、天津神州公司签订的劳动合同明确约定公司的规章制度(员工手册、考勤与休假制度等)属劳动合同的主要附件。2019年6月30日，吕云秀在上海清算所项目工作结束，双方对吕云秀后续工作的安排进行过沟通，最终因本市的项目不缺人员而吕云秀不接受去外地项目工作而无法达成一致。2019年7月1日，公司邮件告知吕云秀按照公司流程进行劝退，提前一个月通知并支付补偿金。7月1日至12日期间吕云秀、天津神州公司对经济补偿金的计算标准及吕云秀要求赔偿社保及公积金差额部分未能达成一致。双方的劳动关系并未解除。关于吕云秀2019年7月1日至7月16日的考勤，吕云秀在劳动仲裁庭审及一审法院二次庭审说法不一，一审法院采信吕云秀第一次的陈述，即2019年7月吕云秀因私事去昆山亲戚处待过6天，该陈述与吕云秀的小程序打卡记录相符。2019年7月1日至7月8日，吕云秀待岗期间虽未至单位上海平台处签到报勤，但双方一边在协商解除劳动关系，一边吕云秀按照天津神州公司要求坚持用打卡小程序进行在家待岗的报勤，可以视为出勤。但2019年7月9日起吕云秀因私事去昆山亲戚处多日，并未事先征得天津神州公司同意，离沪行为也与工作无关，考勤系统显示在昆山打卡天数为6日，打卡地点均一致。吕云秀待岗期间未经批准因私事前往外地亲戚处，违反公司员工手册考勤管理规定，该行为应视为旷工。吕云秀提交的通讯记录无法证明其未前往昆山的天数，也与吕云秀在仲裁庭及一审法院庭审的三次陈述不符，故天津神州公司按照员工手册规定(连续旷工两日以上)解除与吕云秀的劳动合同并无不妥。对吕云秀要求天津神州公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，法院难以支持。天津神州公司未在法律规定的期限内向法院提起诉讼，在本案中没有诉权，应按仲裁裁决支付吕云秀2019年7月1日至7月8日期间工资人民币6，068.97元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，一审法院判决如下：一、天津神州数码信息科技服务有限公司应于本判决书生效之日起五日内支付吕云秀2019年7月1日至7月8日期间工资人民币6，068.97元；二、对吕云秀的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由吕云秀负担。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院认为，劳动者严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。是否违纪及违纪是否严重，应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及劳动法规所规定的限度或用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。就本案而言，天津神州公司是否系合法解除劳动合同，应审视吕云秀是否存在旷工行为。对此，本院认为，首先，吕云秀主张其不适用员工手册及《金融SBU报工人员考勤管理规定》相关规定，然，其劳动合同约定公司规章制度属劳动合同的主要附件，与劳动合同具有同等法律效力，规章制度包括但不限于员工手册、考勤与休假制度等。故吕云秀该主张缺乏依据，亦与劳动合同约定相悖，本院不予采信。其次，关于2019年7月9日至16日期间吕云秀所在位置，其在仲裁及一审期间存在多种陈述，前后不一，直至二审期间对此亦未作出合理解释，也未提交证据证实，按照生活经验、客观常理分析，吕云秀在发生争议后的首次陈述更可信、更符合客观真实，故一审采信吕云秀第一次关于其于诉争期间因私事去昆山亲戚处待过6天之陈述并无不当，亦与其小程序打卡记录相符。综上，诉争期间吕云秀未按公司规定进行考勤，因私离沪亦未征得公司同意，公司以旷工为由解除双方劳动关系并无不当。关于2019年7月9日至16日工资一节，吕云秀主张此期间双方在协商解除事宜，应视为出勤。然，如上文分析，吕云秀在此期间未经公司同意擅自因私离沪构成旷工，未为公司提供劳动，其要求公司支付工资缺乏依据，本院不予支持。关于补缴社保及公积金之诉请，不属于法院处理范围，本院依法不作处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。吕云秀的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人吕云秀负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄皓审 判 员 陈樱审 判 员 姜婷二〇二一年七月二十六日法官助理 张曦书 记 员 张曦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……