广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11470号上诉人（原审被告）：黎冠球，男，1970年8月13日出生，汉族，住广州市花都区。委托诉讼代理人：张晋科，广东晋科律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓嘉炜，广东晋科律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：张桂和，男，1986年12月17日出生，汉族，住湖南省洞口县。被上诉人（原审原告）：张桂成，男，1991年7月22日出生，汉族，住湖南省洞口县。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：徐震烁，广东誉理律师事务所律师。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：钟建春，广东誉理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘立夏，男，1973年4月15日出生，汉族，住湖南省洞口县。上诉人黎冠球因与被上诉人张桂和、张桂成、刘立夏侵权责任纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初13495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》（人大常委会字[2019]42号），依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年7月13日公开进行了审理。上诉人黎冠球及其委托诉讼代理人张晋科，被上诉人张桂和、张桂成的委托诉讼代理人徐震烁，被上诉人刘立夏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黎冠球上诉请求：1.撤销原审判决，改判黎冠球无责任，由刘立夏承担本案赔偿责任。2.本案诉讼费由被上诉人承担。上诉主要理由：一、原审法院认定黎冠球与张某之间存在雇佣关系错误。刘立夏是涉案捕鱼承揽业务的包工头，黎冠球将捕鱼发包给刘立夏，双方构成承揽关系。本案是由刘立夏找张某等人完成捕鱼，捕捞时黎冠球不在现场，并未对捕捞活动进行直接指挥，张某的捕捞工作并不在黎冠球的指挥之下完成，黎冠球与张某并不存在雇佣关系。事发时捕鱼活动已经完成，承揽关系已经结束，黎冠球对此无须承责。二、黎冠球对参与捕捞活动的人员选定没有过错，不应承担赔偿责任。黎冠球将捕捞工作交给刘立夏负责，并未对参与捕捞活动的人员进行指定。捕捞活动本来就存在一定的风险，刘立夏将张某作为其捞鱼团队的成员，应当对张某死亡承担相应的赔偿负责。三、涉案鱼塘的承包人梁顺兴应对张某的死亡承担责任。承包人梁顺兴对其所承包的鱼塘负有安全保障义务，应做相应提示，但梁顺兴未尽安全保障义务，未采取任何安全保障措施，致使张某在其承包鱼塘内溺亡，梁顺兴应承担相应的赔偿责任。梁顺兴应作为本案被告参加诉讼，如被上诉人不同意追加梁顺兴为被告，则应相应扣减黎冠球的责任。四、刘立夏明知张某不会游泳仍让其参与捞鱼工作，存在明显过错，应承担相应责任；张某不会游泳仍前往鱼塘清洗身体，自身存在严重过错，应自担风险。五、原审法院按照城镇标准计算死亡赔偿金错误。原审法院认定张某经常居住地为城镇，并以城镇标准计算死亡赔偿金，缺乏依据。被上诉人提交的村委会证明和租房合同并不能证明张某的经常居住地为城镇，应按照农村标准计算死亡赔偿金。张桂和、张桂成答辩称同意原审判决。一、黎冠球主张不在捕捞现场，未对捕捞活动进行直接指挥，与事实不符。黎冠球为捕捞人员提供了早餐和午餐，指挥整场捕捞活动，称鱼的重量时也在现场。二、刘立夏与张某是参加捕鱼的工友，张某是受雇于黎冠球，张某与刘立夏不存在雇佣关系。黎冠球对张某参与捕鱼没有提出异议，捕鱼前与张某也有直接接触，其主张没有选任张某与事实不符。三、黎冠球在原审并未提出梁顺兴应对本案承担责任的问题，即使梁顺兴因安全保障义务对张某的死亡负有责任，这也不影响黎冠球作为雇主应承担的责任。四、鱼已捕捞完毕并不意味着捕鱼工作的整体结束，此外捕鱼器具的整理、收拾及自身清洁，均属于捕鱼后续工作的范畴，因此张某清洗身体的行为与捕鱼工作有明显的因果关系。综上，张桂和、张桂成请求驳回黎冠球的上诉请求。刘立夏答辩称，其和张某等人是一起做事的，平时有事就大家一起做，其接到黎冠球的电话就按照要求找了张某等人一起去为黎冠球捕鱼，其并没有雇佣张某。张桂和、张桂成在原审法院的诉讼请求：1.判令黎冠球向张桂和、张桂成支付死亡赔偿金、丧葬费、精神损失费、丧葬人员误工费等共计1132796.6元；2.判令黎冠球承担本案全部诉讼费用。原审法院查明：黎冠球在广州市花都区赤坭镇白坭村承包鱼塘从事渔业养殖。2020年7月17日，黎冠球致电刘立夏，要求刘立夏带至少10个人到其鱼塘捕鱼，并告知捕鱼的数量约为两万三千多斤，工钱按照0.16元/斤计算，交通费按照400元计算。2020年7月22日，刘立夏用自有面包车载包括张某在内的另外9名工人去到黎冠球承包的鱼塘捕鱼。工作内容包括捕捞、捕捞完毕后将鱼搬运至收鱼的买家车上，工作工具是网和担。当天捕捞完毕后，工人们在旁边有水的池塘清洗手脚的淤泥，张某在清洗时不慎落入旁边梁顺兴所承包的鱼塘溺水身亡。刘立夏2020年7月22日在赤坭派出所询问笔录中陈述提及：“2020年7月17日下午，我接到黎老板的电话，说他的鱼塘需要捞鱼，我们以前也帮他捞过几次鱼，于是我就跟其他老乡说这里有活干，平时有活也是我们一起干，主要是看捞鱼的数量决定人数。我们捞完鱼之后身上都有很多泥巴，就会去附近的鱼塘清洗一下身体。”黎冠球2020年7月22日在赤坭派出所询问笔录中陈述提及：“我和高佬谈好价格，按照0.16元一斤算，另外再支付400元给高佬作为车费。2020年7月22日凌晨4时30分，高佬开车载了9名工人来我的鱼塘。他们一直工作到早上11时30分，他们抓完鱼，各自到我鱼塘旁边的另一个鱼塘清洗身上的淤泥，因为我的鱼塘水已抽干，他们没有水清洗。”2020年7月30日阳锡海在赤坭镇人民政府信访调解室笔录中陈述提及：“我参与了捕捞。是鱼塘的老板打电话给刘立夏，刘立夏叫我们去的。我以前也帮他抓过鱼，我们一般是刘立夏对接与他联系。这次抓鱼，鱼塘老板将工钱支付给刘立夏后，我们的工钱是平均分配的。之前抓鱼我们对鱼老板也是按斤结算工钱，每次由刘立夏收到钱后，再微信支付给我，我们都是平均分配工钱的。”2020年7月30日尹华堂在赤坭镇人民政府信访调解室笔录中陈述提及：“我和张某一起从事抓鱼工作。我们在抓鱼的时候，鱼塘老板不在现场。我们抓完鱼后，是谁先干完活谁先去洗。工钱是按斤结算，然后平分工钱。”2020年7月30日尹湘堂在赤坭镇人民政府信访调解室笔录中陈述提及：“本次抓鱼的工钱是刘立夏现金支付，我同意在工钱里拿200元给张某的家属，再将剩余的245元直接给我。我们的工钱都是平均分配的，刘立夏先收鱼塘老板的钱后，再现金支付给我。我们抓完鱼后一般都到附近的鱼塘清洗泥巴。”黎冠球在庭审中陈述提及：“我支付给刘立夏的400元的车费是面包车来回的车费，面包车可以坐10人，是刘立夏的车，因为刘立夏需要用面包车来车人。”死者张某，男，汉族，1962年5月28日出生，户籍地为湖南省洞口县石柱镇××号。死亡时58岁。张桂和、张桂成均为其儿子，系其法定第一顺序继承人。张桂和、张桂成主张死亡赔偿金按照城镇标准计算，提供的证据有：村委会证明、租房合同。原审法院认为：本案的争议焦点在于张某与黎冠球之间是否成立雇佣关系。原审法院分析如下：一、黎冠球所从事的生产经营活动是承包鱼塘养鱼，捕捞是养鱼业的重要组成部分。二、捕捞的行为仅需工人利用网和担单纯提供体力，所需技术含量不高，具有较强的可替代性。三、黎冠球确认每次（包括本次）与刘立夏协商捕捞时，均会告知所需捕捞的鱼的数量，由刘立夏据此安排工人的人数。因活鱼的生命有时间限制，故工人的人数与所需捕鱼的数量呈正相关关系，而非黎冠球所主张的凭鱼的数量确定工钱后，工人数量可多可少由刘立夏决定，说明捕捞的工作严重依赖于工人的体力劳动。从黎冠球支付刘立夏面包车运费可知，黎冠球明确知道所雇请的并非刘立夏一人而是多人。四、阳锡海、尹华堂、尹湘堂等人的笔录中均陈述刘立夏从黎冠球处收取的工钱由工人均分。综上，原审法院认定黎冠球与张某之间成立雇佣关系。黎冠球主张不直接指挥捕捞的过程、仅对接刘立夏、不认识其他工人不影响双方雇佣关系的认定。因捕捞工人的工作内容包括捕捞和搬运两部分，而捕捞后清洗身体的淤泥在工作中属于合理的行为，事发当天张某在捕捞后清洗淤泥时溺亡，属于《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的“提供劳务一方因劳务自己受到损害”的情形，黎冠球对此应承担责任，原审法院对黎冠球主张捕捞已经结束，故张某的死亡与劳务不存在因果关系的意见不予采纳。张某作为成年人，应对自身生命健康负有谨慎的注意义务，其自身对死亡的后果具有过错，故原审法院酌定由张某承担40%的责任，由黎冠球承担60%的责任。黎冠球主张曾告诫张某不要去涉案水塘清洗，以及提供了自家清洗地点但张某仍然去到涉案水塘清洗，未能提供相应证据，故不予采纳。张桂和、张桂成的损失应以法律规定及其提供的合法有效证据计算：1.丧葬费按照上一年度全省国有单位在岗职工年平均工资127600元/年计算6个月为63800元。2.死亡赔偿金按照城镇标准计算20年为48118元/年×20年=962360元。3.交通费酌定2000元。4.住宿费酌定2000元。5.精神损害抚慰金酌定100000元。6.处理丧葬事宜误工费，张桂和、张桂成未提供相应的证据，原审法院酌定按照广州市最低工资标准2100元/月计算2人10天为1400元。以上各项损失合计1131560元，由黎冠球承担60%的责任为678936元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决如下：一、黎冠球于判决发生法律效力之日起10日内向张桂和、张桂成赔偿678936元。二、驳回张桂和、张桂成的其他诉讼请求。原审案件受理费7498元，由黎冠球承担4494元，由张桂和、张桂成承担3004元。本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。黎冠球在二审提交事发现场照片、视频及平面图作为新证据，拟证实，1.张某溺水的鱼塘没有任何警示及该鱼塘事发时的实际情形；2.张某溺水的鱼塘离黎冠球的鱼塘实际距离有近百米；3.黎冠球鱼塘边有水管可供冲洗。通过上述事实，黎冠球拟说明，张某事发前舍近求远去事发鱼塘清洗，自身存在过错；事发鱼塘水很深，没有警示，因此塘主梁顺兴也存在过错。张桂和、张桂成质证认为，上述照片及视频，无法核实拍摄时间及现场，故不能确认其真实性，无法证实张某存在过错，梁顺兴是否有责的问题，不影响本案黎冠球的责任认定。刘立夏确认照片反映的基本情况，但主张与事发时现场情况存在一定出入。黎冠球在二审申请证人黄某出庭作证，黄某到庭作证称，事发后其作为人民调解员参与了后续调解，在调解中听同事说刘立夏叫人去捕鱼可能会拿一点提成，其在调解中曾询问其他工人刘立夏分配捕鱼报酬有无转账记录，工人说换了新手机没有记录。黎冠球据此拟说明，刘立夏没有提供之前叫其他人捕鱼后分配报酬的微信转账记录，进而拟说明刘立夏平时从事承揽捕鱼业务，是刘立夏承揽了捕鱼后再找工人来捕鱼，存在刘立夏通过承揽捕鱼获取利益的事实。对此，张桂和、张桂成质证认为，证人证言涉及证人听说的事实，本非证人本人所见，其证言不能证明黎冠球的主张。刘立夏质证称，棍子、捞网等捕鱼工具是其和其他人一起买的，每次捕鱼的报酬大家是平分的。另查明：张某不会游泳，事发当天，张某提前完成了自己负责的工作，随后离开黎冠球的鱼塘一个人到了梁顺兴承包的鱼塘清洗身上淤泥，该鱼塘距离进行捕捞作业的鱼塘距离较远。根据原审法院调取的事发后派出所的询问笔录及司法所的调查笔录，现场人员无人反映曾听到张某落水后的呼喊或求救；张某之前在事发当地从事过鱼塘捕捞作业，曾帮黎冠球在鱼塘捕鱼。本院认为，根据当事人各方诉辩意见，本案争议焦点在于，一是黎冠球与张某之间是否构成雇佣关系及黎冠球与刘立夏之间是否构成承揽关系；二是张某溺水是否属于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害；三是张某自身是否存在过错及因此可以在多大程度上减轻黎冠球的赔偿责任；四是应否按照城镇标准计算张某的死亡赔偿金。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案事件发生在民法典施行前，上述焦点问题的认定应适用当时的法律、司法解释的规定。关于黎冠球与张某之间是否构成雇佣关系及黎冠球与刘立夏之间是否构成承揽关系的问题。黎冠球主张其与刘立夏之间是承揽关系，其与张某之间不构成雇佣关系。基于以下分析，本院认为该项主张不能成立。首先，本案中捕捞作业是渔业生产的重要环节，属于黎冠球从事养鱼生产经营活动的组成部分，黎冠球对此理应承担相应的风险。其次，涉案劳务是刘立夏等十人以直接提供体力劳动而获取劳动报酬，具体作业时间及工作内容均按照黎冠球的要求进行，并非交付劳动成果，而按照捕鱼的重量以斤计价也只是计算劳动报酬的一种方式，并不能据此认定捕捞作业构成承揽关系。最后，刘立夏作为联络人直接参与了捕鱼作业，并没有充分的证据足以认定刘立夏是在从事此类劳务承接的经营性活动。综上，原审判决认定黎冠球与张某之间构成雇佣关系并无不当，本院予以确认。关于张某溺水是否属于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的问题。捕捞人员在鱼塘捕捞和搬运鱼的过程中，身上会沾上淤泥，捕捞人员在作业结束后清洗身上的淤泥属于捕捞作业的自然延伸，应视为雇佣活动的合理范围。本案中，张某先行完成其负责的工作，随即前往其他鱼塘清洗身上的淤泥，其因此溺水应视为发生在从事雇佣活动过程之中。黎冠球以事发时捕鱼活动已经完成为由主张其对此无须承责，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，原审判决认定黎冠球应对张某死亡后果承担赔偿责任并无不当，本院予以确认。关于张某自身是否存在过错及因此可以在多大程度上减轻黎冠球的赔偿责任问题。张某不会游泳，其也不是第一次到此类鱼塘从事捕捞作业，对于不慎跌落或滑落鱼塘的危险，其本应有所认识，而现场也并非没有安全的清洗淤泥的场所，其疏于注意自身安全，独自前往其他鱼塘清洗身上淤泥，对于自身溺水存在明显的过错，原审判决认定张某对于自身死亡后果具有过错，依据充分，本院予以确认。至于张某自身存在过错应在多大程度上减轻黎冠球赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二条规定，“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”据此，基于原因力及过错程度分析，综合个案实际情节，本院认为张某对溺水事故应自担主要损失。本案中捕捞作业本身并未直接产生导致张某溺水的风险，捕捞作业完成后防止溺水风险的主动性已完全掌握在张某自己身上。张某在不会游泳的情况下独自前往远离工友的其他鱼塘清洗身上淤泥，将自己置于溺水的危险状况之中，其自身存在重大过失。其一方面将自己置于可能发生溺水风险的境地，另一方面又将自己置于发生溺水后难以获得及时施救的境地，其自身行为是导致死亡后果的直接主要原因。综上，从风险分担的合理性及侵权责任法预防和减少侵权责任事件发生的立法目的出发，本院认为原审判决黎冠球承担主要责任，风险分担和利益平衡有失妥当，故改判由黎冠球承担30%的赔偿责任。关于应否按照城镇标准计算张某死亡赔偿金的问题。本案中，村委会证明、租房合同、当事人陈述等证据，已合理证明张某在城镇居住、工作、生活的事实，原审判决适用城镇居民标准计算死亡赔偿金，依据充分，本院予以确认。至于黎冠球上诉提及梁顺兴应对张某死亡承担侵权责任及应追加梁顺兴为本案被告的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条的规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以选择请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。据此，梁顺兴对张某死亡应否承担侵权责任的问题并不妨碍本案的审理，故本院对黎冠球的该项主张不予采纳。关于其他具体赔偿项目的认定问题，当事人各方均未提出异议，经审查原审判决认定并无不当，本院予以确认。据此，黎冠球承担30%的赔偿责任，其应赔偿的款项金额应为339468元。综上所述，原审判决认定责任分担法律适用有所不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初13495号民事判决第二项；二、变更广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初13495号民事判决第一项为，黎冠球于本判决发生法律效力之日起10日内向张桂和、张桂成赔偿339468元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费7498元，由黎冠球负担2247.2元，由张桂和、张桂成负担5250.8元，本案二审受理费3894.6元，由黎冠球负担1947.3元，由张桂和、张桂成负担1947.3元。本判决为终审判决。审判员 魏 巍二〇二一年七月二十六日书记员 赵洋洋谢兵