江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终2646号上诉人（原审原告）：江苏天空城市服务有限公司，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇延政中路2号A1506，统一社会信用代码91320412398256128Y。法定代表人：刘鲸，该公司董事长。委托诉讼代理人：承科伟，江苏竭能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁超，男，1962年8月19日出生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市固镇县，现住常州市武进区。上诉人江苏天空城市服务有限公司（以下简称天空服务公司）因与被上诉人丁超追索劳动报酬纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2021）苏0412民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天空服务公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判天空服务公司无需支付丁超2019年5月15日至2020年5月9期间加班工资41360元。2.本案全部诉讼费由丁超承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，应当依法予以改判。一审法院对丁超是否每日加班两小时的事实认定错误。虽然天空服务公司与丁超订立的劳动合同中约定丁超每天工作十二个小时，但是天空服务公司会给予丁超每天1-2小时用于就餐或自由活动。在这段时间内，丁超可以自由支配自己的活动，这部分时间不应当被计算在工作时间内。而丁超晚餐从未在岗位上就餐，这部分时间更不应当被计算在工作时间内。因此丁超每日的工作时间为10小时，所谓的加班工资不应当按照每日12小时进行计算。此外，本案中涉及的劳动合同中包括劳动报酬、薪资结构的内容均是天空服务公司与丁超协商一致的结果，丁超对相关内容明确知晓。在劳动合同履行过程中，丁超在根据工资单领取工资及加班工资的时候从未就数额提出异议，应当认为不存在除工资单上列明的加班工资以外的其他加班工资。被上诉人丁超二审答辩称：不认可天空服务公司的上诉意见。天空服务公司向一审法院起诉请求：依法裁决天空服务公司无需支付丁超2019年5月15日至2020年5月9日期间加班工资41360元。一审法院认定事实：丁超于2018年11月29日到天空服务公司处任保安，当日双方签订了书面劳动合同。天空服务公司未为丁超缴纳社会保险费。平时天空服务公司通过银行支付丁超工资，支付时间不固定，2018年11月29日至2020年3月31日期间，天空服务公司已支付丁超基本工资、加班工资等共计42247元。丁超实际工作至2020年5月9日，双方没有办理书面的离职手续。因丁超认为根据其出勤情况并依照法律规定计算，上述期间应得基本工资、加班工资共计为94593.76元，因此天空服务公司还应支付丁超2018年11月29日至2020年5月9日期间工资52346.76元（该金额包含该期间未足额支付的加班工资及2020年4月1日至2020年5月9日的基本工资）。此外，丁超自2019年4月起担任班长，4月至6月是班长的试用期，没有职位补贴，7月至8月天空服务公司每月按150元的标准以现金方式支付给丁超职位补贴，但自2019年9月起以银行打卡方式支付了丁超每月150元的职位补贴，又因天空服务公司实际已支付的工资中已包含了2019年9月以后每月打卡的150元的职位补贴，所以应在未付工资总额52346.76元的基础上加上8个月的职位补贴1200元（汇入丁超银行卡的金额，已包含在上述已领取工资42247元中），故天空服务公司还应当支付丁超工资53546.76元（包含2020年4月1日至2020年5月9日的基本工资，2020年4月份的职位补贴及工作期间的加班工资），为此丁超及同事李来成曾于2020年5月14日向常州市武进区湖塘镇人力资源和社会保障服务所投诉，主张被克扣的工资，但未果。2020年7月29日丁超向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2020年9月9日作出常武劳人仲案字〔2020〕第1126号仲裁裁决：一、天空服务公司向丁超支付2020年4月1日至5月9日的工资3599元、2019年5月15日至2020年5月9日期间加班工资不足部分41360元，共计44959元；二、对丁超的其余仲裁请求不予支持。天空服务公司不服该裁决起诉来院，要求判如所请。诉讼中，天空服务公司对仲裁委裁决确认的丁超在2020年4月1日至同年5月9日的工资3599元无异议；对仲裁委核算的加班工资有异议，认为：丁超每个班的时间跨度为12个小时，其中，日班和夜班各有约1小时的就餐时间，应在工作时间中予以扣除；如不扣除该就餐时间，2019年5月15日至2020年5月9日期间，仲裁委计算的加班工资不足部分41360元是正确的。丁超认为，其日班午餐系自行解决，外购后在岗位上就餐，夜班从未在岗位上就餐，就餐时间不应在工作时间中扣除。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，对丁超在2020年4月1日至同年5月9日的剩余工资3599元，双方均无异议，因此，一审法院予以确认。关于丁超在2019年5月15日至2020年5月9日期间的工作时间，天空服务公司诉称的应当扣除丁超就餐时间的意见，因其依据不足而不予采信。结合天空服务公司陈述的、如不扣除就餐时间，仲裁委计算的加班工资不足部分41360元正确和丁超认可仲裁裁决结论等考量，一审法院确认天空服务公司应支付给丁超加班工资不足部分41360元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条、第六十四条之规定，一审判决：一、天空服务公司于判决生效之日起十日内支付给丁超2020年4月1日至5月9日期间的剩余工资3599元、2019年5月15日至2020年5月9日期间加班工资不足部分41360元等合计44959元；二、驳回天空服务公司的诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由天空服务公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。一审判决认定的基本事实，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点为：天空服务公司是否应当支付丁超2019年5月15日至2020年5月9期间加班工资不足部分。本院认为：首先，根据双方当事人庭审时的陈述，丁超在该期间每天工作时间为12个小时，其存在加班事实，天空服务公司应当支付加班工资。其次，天空服务公司主张其与丁超约定每天1-2小时用于就餐或自由活动不应计入加班时间，但未提供相应证据予以证明。本院审查认为，丁超工作时间分为白班和晚班轮班，白班为7时至19时，晚班为19时至次日7时，天空服务公司不提供餐食和专门就餐场所。即使客观上丁超存在用餐情况，但并非所有的工作班次均有用餐需要，且考虑到丁超工作岗位的特殊性，其用餐时仍在工作岗位，处于在岗状态，故一审法院按照工作时间为12小时计算加班工资，并无不妥。再次，关于丁超签名的工资表，综合该期间工资表上显示的每月加班工资发放情况，在天空服务公司未提供丁超加班工资计算标准的情况下，一审法院认定天空服务公司仍需支付丁超加班工资不足部分，亦无不当。综上，天空服务公司的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人江苏天空城市服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高淑琴审 判 员 赵玉兵审 判 员 施婷婷二〇二一年七月二十六日法官助理 田 怡书 记 员 石 琳