四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终9023号 上诉人（原审原告）：龙召强，男，1973年4月14日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：叶兆进，四川杰中律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：吴承航，男，1974年3月17日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：肖杨进，北京盈科（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖行，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川航天建筑工程有限公司。住所地：四川省成都经济技术开发区（龙泉驿区）成龙大道三段388号16号楼。 法定代表人：徐博，执行董事。 委托诉讼代理人：陈伟，四川中沛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖红银，四川中沛律师事务所实习律师。 原审第三人：成都秦川物联网科技股份有限公司。住所地：成都市龙泉驿区经开区南四路931号。 法定代表人：邵泽华。 上诉人龙召强、吴承航因与被上诉人四川航天建筑工程有限公司（以下简称航天公司）、原审第三人成都秦川物联网科技股份有限公司（以下简称秦川公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初6556号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龙召强上诉请求：1.撤销成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初6556号民事判决第一项；2.改判航天公司立即向龙召强给付工程款3,280,119.78元，并从2020年1月1日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息；3.一审、二审诉讼费及财产保全费均由航天公司承担。事实和理由：一审认定事实错误、证据不足，适用法律错误，应当予以纠正。首先，龙召强与航天公司之间存在建设工程分包合同关系，《水电安装单项承包合同》系吴承航代表航天公司与龙召强签订，吴承航系职务行为。1.四川省住房和城市建设厅官网显示，吴承航系航天公司从业人员。在一审庭审中，吴承航与航天公司均认可航天公司为吴承航购买了社会保险。按照《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005〕12号）》第二条之规定，吴承航与航天公司之间存在劳动合同关系，原审法院无视双方认可的事实，否定吴承航与航天公司之间的劳动合同关系显然错误。2.龙召强与吴承航相识多年，知晓吴承航在航天公司工作。在签订本案承包合同时，吴承航介绍是航天公司授权的秦川项目负责人。从案涉承包合同能够确认该事实，详见《水电安装单项承包合同》第五条及第八条第2款之约定。本案无可争议的事实是吴承航个人与业主方秦川公司没有任何合同关系，与秦川公司建立建设工程施工合同相对方的是航天公司，吴承航在秦川公司新建厂区工程中是航天公司的项目负责人。3.工程完工后工程款未付清时，航天公司职工刘英主动来电，就案涉工程事项进行交流时，主动明确认可航天公司与龙召强就案涉工程签订了两份合同，分别是《水电安装单项承包合同》和《机电材料购销合同》，该事实也已证明吴承航系职务行为。《机电材料购销合同》的签订就是用于航天公司向龙召强支付工程款和龙召强开具发票。工程竣工后，在2019年12月30日，吴承航作为项目负责人根据上述两份合同与龙召强就已付款部分进行对账，已支付的款项中包含了航天公司向龙召强转账支付给龙召强的金额，再次证明吴承航的行为系职务行为，或是航天公司对吴承航行为的追认。原审认定吴承航自筹资金不是事实，航天公司向龙召强支付工程款的行为已充分证明航天公司与龙召强的合同关系。4.航天公司抗辩其与吴承航是挂靠关系与前述事实矛盾，航天公司未提供证据证明上述主张，应承担举证不能的责任，其辩解没有事实和法律依据。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条之规定，吴承航系职务行为，《水电安装单项承包合同》相对方是龙召强与航天公司。原审法院无视上述事实，判决显然错误，应予纠正。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条、《水电安装单项承包合同》第六条之规定，案涉工程于2018年12月29日通过验收竣工，航天公司本应在2019年年底付清剩余的工程款，但因航天公司拖延所致，故龙召强要求自2020年1月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的请求具有事实及法律依据。 航天公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。龙召强陈述吴承航由航天公司购买社保，将相关的资质登记在航天公司名下是客观事实，但是任何一个法律关系的建立是要看法律关系的本质，航天公司结合四川省高级人民法院的相关规定对于职务行为做出了解释。认定航天公司与吴承航的关系应当审查：1.航天公司同吴承航是否有管理与被管理的关系；2.案涉的保证金是航天公司在交付还是吴承航在交付；3.施工项目以及其他现场管理人员是否接受航天公司的调动、聘用、任免；4.龙召强组织的项目所需要的人、财、物是航天公司组织，还是吴承航自行组织的；5.案涉项目是否是吴承航进行独立核算并支付。 吴承航坚持吴承航的上诉请求。 吴承航上诉请求：1.撤销成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初6556号民事判决，并依法改判；2.判令龙召强承担本案一审、二审案件受理费和保全费。事实和理由：一、一审判决关于应付款金额的认定有误。1.吴承航与龙召强于2021年1月5日签订的“结算审核汇总表”确定的案涉项目结算总金额6,787,081.19元并非实际应付款金额，结算金额是包含质保金在内的。吴承航与龙召强签订《水电安装单项承包合同》时明确了保修期内因乙方(龙召强)施工质量引起的所有修补工作，均由乙方限时无偿修复。根据上述约定，保修期满后质保金能否退还应当根据“保修期内是否发生质量问题产生维修费用”等情况来确定。2021年1月26日，案涉项目业主方秦川公司发函告知案涉项目“自2019年12月29日交付使用后发现多起质量问题，且至今仍未完成整改修缮，具体应扣减的维修费用暂不可估计”。根据业主的上述告知函，可以明确案涉项目是存在保修期内维修费用，只是具体金额尚未明确。因此，质保金能否足以抵扣业主方将来扣减的维修费用是不确定的，在此情况下，尚不具备退还质保金的条件。因此，在计算应付工程款中，应按业主审定的工程款的5%扣除质保金，即9,327,632×5%=466,381.6元；此外，2021年1月5日签订的“结算审核汇总表”中第（五）项，明确审计已认定，但未施工项的金额为254,388.02元，且明确该部分费用在业主没有完全付清款项之前暂不支付，因此该部分费用也应当从结算金额中扣除。综上，案涉项目暂定的应付款金额实际应是结算金额6,787,081.19-质保金466,381.6元-未施工项254,388.02元=6,066,311.57元，而非双方的结算金额6,787,081.19元；且上述应付款金额也仅是暂定数额，若后期业主的扣款金额超过质保金数额，则还应从上述暂定应付款金额予以扣减。二、一审判决将未经质证的证据作为认定案件事实的根据，属于程序错误。一审判决第5页载明的“2019年12月30日《说明》”系龙召强于一审庭审结束后提交的证据，该份证据未经过吴承航及航天公司质证，但一审判决却将该份证据作为认定案件事实的根据予以采信，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条之规定，本案中一审判决将未经质证的证据予以采信并作为认定案件事实的根据，属于程序错误，应当依法纠正。三、一审判决对案件受理费的分担认定属于适用法律错误。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款之规定，本案中，龙召强起诉的工程款金额为3,887,665.65元，而一审判决的金额是3,280,119.78元，两者相差60余万元，龙召强的请求并未得到全部支持，对于诉讼费用的负担也应当按照上述规定，合理确定吴承航和龙召强各自应当承担的比例，而不应由吴承航全部承担。 龙召强辩称，1.业主方2021年1月26日的告知函不产生法律效力，案涉工程的质保期是从2018年12月29日竣工验收起到2020年12月28日止，告知函是在到期后出具的，并没有任何证据证实秦川公司在质保期内提出了整改修缮的要求，同时本案在一审法院2020年12月23日第一次开庭时，秦川公司到庭参加了诉讼，在诉讼中并没有提出质量问题并且要求整改修缮，显然该告知函不具备法律效力。该告知函通知的是航天公司该工程的全部工程，其告知函即便是真实的，该质量问题与龙召强的水电安装是否有关也没有进行明确，只是一个笼统的明细，因此龙召强对于告知函的三性均不予认可，也不存在扣减的情况，因为质保期已经到期，不存在扣减质保金的事实。2.吴承航陈述未施工的金额为航天公司、吴承航、秦川公司三方共同确认的款项，由秦川公司予以支付，本案除了质保金外所有的工程款均已付清，因此结算金额中不应当予以扣除。3.2019年12月30日的《说明》是在一审庭审中龙召强和航天公司均认可的事实上做出的书面意见，并非是新证据。4.案件受理费，因为吴承航的原因一直拖延拒绝进行结算，故诉讼费的分担应当由法庭予以确认，龙召强认为原审法院对诉讼费的判决是正确的。 航天公司述称，对于案涉工程的具体履行不清楚、不知情，故暂不发表意见。 秦川公司未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。 龙召强向一审法院起诉请求：1.航天公司和吴承航给付工程款3,887,665.65元，并从2020年1月1日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息；2.诉讼费由航天公司和吴承航负担。 一审法院认定事实：2016年4月22日，秦川公司作为发包方，航天公司作为承包方，双方签订《建设工程施工合同》，约定秦川公司将其新建厂区工程建筑面积为73461.13平方米的厂房发包给航天公司，工程内容及工程承包范围包括：2016.02.26施工图范围内土建、装饰、水电安装工程，含机械加工车间1#-4#楼、办公楼、总装车间5#-6#楼、倒班楼及活动中心、研发楼、门卫室、总平工程、电梯工程等。合同中对结算价款、付款方式等内容进行了约定。合同尾部航天公司加盖印章，委托代理人处“吴承航”签字。 2016年5月6日，吴承航作为发包方（甲方），龙召强作为承包方（乙方），签订《水电安装单项承包合同》，约定：工程名称为秦川公司新建厂区工程，工作内容及承包范围为秦川公司新建厂区项目工程图纸、工程量清单以及涉及变更单中的所有给排水（不含钢结构部分的雨落水管）、室外管网系统、强弱电、防雷等施工项目（不包含二次装修水电安装项目及甲方跟业主签订的主合同清单内没有的项目），以及完成该部分工程应采取的施工措施、全项目施工周期内的临水临电及维护等。工程采用包工包料承包方式。计价及结算方式为：乙方按照甲方与业主签订的“施工合同、投标工程量清单报价”进行计价，乙方只计取工程直接费（不含直接费中的水电费，且必须经过业主审计认可），措施一、措施二、规费、税金等均不纳入乙方结算；乙方负责甲方指派的项目全施工周期内的临水临电及维护工作（不含材料费用），甲方给付乙方一次性五万元补贴，项目竣工验收后一次性支付；本项目已经由甲方购买了工程意外伤害险，该费用由乙方承担叁万元。如工程延期需要另行购买意外伤害险，分担费用额度另行协商。付款方式：乙方施工从土方捡底日期开始每月月底按完成产值支付45%工程款（当月月底报产值，次月月初付款），乙方承包工程完工后按完成总产值支付50%工程款，剩余45%的工程款在完工后分摊为12个月每月平均支付。剩余5%的工程款为质保金，竣工验收满两年后全部支付给乙方。合同尾部甲方处吴承航签字，乙方处龙召强签字。吴承航、龙召强、航天公司均认可案涉工程的水电安装项目业主审定金额为9,327,638元。 龙召强、吴承航、航天公司均认可的《竣工结算审核报告》中显示案涉工程竣工日期为2018年12月29日。 2019年12月30日，吴承航在《说明》上签字，载明：“四川华宇升贸易有限公司（以下简称华宇升公司）：航天公司2018年9月—11月共计支付华宇升公司水电材料款1,866,892.96元。共计返款金额为1,245,796.55元。返款明细如下：2018年9月17日返款20万元；2018年9月27日返款61.5万元；2018年10月19日返款21万元；2018年11月2日返款22.079655万元”。后华宇升公司出具说明，载明其仅是受龙召强委托收款及返款。 2019年12月30日，龙召强、吴承航在《秦川公司新建厂区项目水电安装班组（龙召强）财务对账单》上签字，该对账单显示：付款金额共计6,082,757.96元，龙召强返款金额为2,575,796.55元，实际支付金额为3,506,961.41元。该表格中载明了每笔返款时间、金额，2019年12月30日所载明的由吴承航签字的《说明》中的内容与该表格相应时间段的金额完全吻合。 2021年1月5日，吴承航、龙召强双方在《结算审核汇总表》上签字，该汇总表载明：“（一）水电安装结算总金额为9,327,632元；（二）按照协议应扣除部分1,108,641.89元；（三）审计认定价格与原合同约定差额1,487,050.06元；（四）合同外增加部分106,018.75元；（五）审计已认定，但未施工项50,877.6元；（六）水电安装班组结算总金额：（一）-（二）-（三）+（四）-（五）=6,787,081.19元”。 另，航天公司在一审庭审中陈述吴承航不是航天公司员工，案涉工程系吴承航自行组织人员、资金等进行的施工。吴承航在一审庭审中陈述自己不是航天公司员工，未签订过劳动合同，仅代交社保，案涉工程系吴承航自筹资金、自行组织人力施工完成。 一审法院认为，龙召强与吴承航所签订的《水电安装单项承包合同》因龙召强并无水电安装资质，应为无效合同，但案涉工程已竣工验收，其可以参照案涉合同标准收取相应价款。 一、关于龙召强在案涉项目的合同相对方的认定。龙召强认为吴承航系履行职务行为，其代表了航天公司，故案涉合同直接约束航天公司，而航天公司否认吴承航的行为系职务行为。一审法院认为：第一、在吴承航与航天公司均否认双方存在劳动合同关系的情况下，本案中现各方并无证据显示吴承航与航天公司之间存在劳动合同关系；第二、在龙召强与吴承航所签订的《水电安装单项承包合同》中的抬头的发包方以及合同尾部签字的发包方均是吴承航，并不能从该合同中看出吴承航有履行职务的意思表示；第三、龙召强亦未出示证据证明其在签订合同时有吴承航代表航天公司签约的权利外观以及自己已经尽到合理的注意义务。综上，一审法院认为龙召强在案涉项目的合同相对方应为吴承航。 二、关于未付款金额的认定。龙召强与吴承航均认可案涉工程应付款为6,787,081.19元，双方对于已付款有争议。2019年12月30日龙召强与吴承航所签订的《财务对账单》中载明的“龙召强返款”金额为2,575,796.55元，对于“龙召强返款”吴承航陈述有返款的事实，由于调差价所致，且龙召强与吴承航已约定该调差价应返还给吴承航。一审法院认为：第一、关于吴承航陈述的调差价应归属于其所有的说法，在一审法院第一次开庭后即2021年1月5日，吴承航与龙召强签订的结算审核汇总表中已有一栏为“审计认定价格与原合同约定差额”1,487,050.06元，该金额已在应付款中作出了相应扣减，在此基础上双方计算得出的应付款总额为6,787,081.19元。第二、对于已付款，根据2019年12月30日龙召强与吴承航所签订的对账单载明龙召强的实际收款金额为3,506,961.41元，现并无证据推翻该对账单载明的已付款金额，故对该金额一审法院予以认可。据此得出的未付款金额应为3,280,119.78元。且该款的付款时间已至，龙召强要求支付该笔款项于法有据，一审法院予以支持。对于龙召强所主张的资金占用利息，一审法院认为，虽双方对付款时间进行了约定，但双方在诉讼过程中即2021年1月5日对应付价款才达成结算，考虑到本案的付款金额、结算时间等因素，一审法院将本案的利息起诉点确定为结算次日即2021年1月6日。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、吴承航于判决生效之日起十日内向龙召强支付工程款3,280,119.78元及资金占用利息（计算方式：以未付工程款为基数，自2021年1月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回龙召强其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取19,150.5元，保全费5,000元，共计24,150.5元，由吴承航负担。 二审期间，龙召强、航天公司未提交新证据，吴承航提交2021年1月26日秦川公司向航天公司出具《关于“成都秦川科技发展有限公司新建厂区工程”项目质量保证金结算的告知函》（以下简称《告知函》），用以证明质量保证金尚不具备退还条件。 龙召强质证认为，对于三性不予认可，案涉工程是在2018年12月29日竣工验收合格的，质保期到2020年12月28日终止，《告知函》是在2021年1月26日才超期发出，不发生法律效力。同时，本案在一审开庭时，秦川公司也参加了庭审，但未向各方提出质量保修的请求。从目前来看，在质保期内秦川公司是没有发出或者提出要求进行质保。另外，该告知函所谓的多起质量问题，但其中并没有明确是什么质量问题，是否与龙召强的水电安装工程有关也没有进行明确。《告知函》的落款时间是质保期到期后，是否系秦川公司与航天公司、吴承航私下沟通的结果龙召强无法明确。故龙召强对于该证据三性不予认可，也不能达到吴承航的证明目的。《告知函》是秦川公司、航天公司、吴承航私下协调为了对抗本案的执行而产生的。 航天公司质证认为，对于案涉工程的具体履行不清楚，也无法核实证据三性。 本院经审查认为，《告知函》载明：“鉴于工程自2019年12月29日交付给我公司使用后发现多起质量问题，贵司至今仍未完成整改修缮，具体应扣减的维修费用暂不可估计；……”，前述内容并未明确案涉工程项目具体的质量问题是否属于龙召强的施工范围，且《告知函》的相对方系航天公司，故本院认定《告知函》与本案无直接关联性，不予采信。 二审另查明，一审庭审中龙召强陈述与航天公司签订《机电材料购销合同》目的是“开票走账”。航天公司陈述与吴承航系挂靠关系。 再查明，一审诉讼中龙召强提交了其与刘英的通话录音，主张刘英系航天公司工作人员，拟以该录音内容证明其合同相对方是航天公司而非吴承航。航天公司对该证据不予认可。从龙召强提供的录音文字稿来看，来电人问：“你好，我想问哈现在吴总这边欠你的欠款给你付了吗”，龙召强回答：“哪里付了，分都没付……”，问“你那边现在欠你好多钱”，答“应该是三百六、七十的样子”，问：“你们结算办了没有”，答“……从去年子一直问到他办，他就给我赖……”。来电人表示了“公司也再找他谈”“我们先公司领导先找他谈哈”等意见。 二审中，龙召强承认2019年12月30日的《说明》确系在一审庭审后提交，吴承航在二审中对《说明》内容予以认可。 二审查明的其他事实与一审已查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，虽然《说明》确系龙召强在庭后提交，但相关内容在一审庭审中亦进行了审理，原审未就《说明》组织质证而直接在判决中援引《说明》中的内容在程序上有一定瑕疵，但吴承航在二审中亦对《说明》内容予以认可，故原审直接在判决书中援引《说明》并不构成程序严重违法，根据各方在二审中的意见，本案二审的争议焦点为，1.案涉《水电安装单项承包合同》中龙召强的合同相对方如何认定；2.吴承航主张应当扣减龙召强部分费用的理由是否成立；3.资金占用利息的起算时间如何认定。本院对此认定如下： 关于第一个争议焦点。航天公司在诉讼中主张该公司与吴承航系挂靠关系，吴承航亦承认其个人是龙召强的合同相对方，但龙召强以航天公司为吴承航购买了社保，且吴承航二级注册建造师资格登记在航天公司名下，故坚持吴承航系代表航天公司履职的意见。对此本院认为，虽然龙召强提交了上述证据，但亦不能据此当然认定吴承航即是代表航天公司在履行职务，具体理由如下：首先，从案涉《水电安装单项承包合同》的内容来看，发包人均是吴承航，且合同中没有条款约定涉及吴承航与航天公司的关系，相关的收条、《说明》等书证中吴承航亦是以个人名义签署意见。即使吴承航代表航天公司与他人签约，但根据合同的相对性，没有证据证明吴承航在与龙召强签约或履约过程中是以航天公司的名义行事。其次，从龙召强自行提交的录音证据来看，虽然航天公司不认可该证据，但是龙召强自认为系航天公司的员工与之对话，而从对话来看，对方表示了“公司也再找他谈”“我们先公司领导先找他谈哈”等意见，而龙召强没有在电话中直接表示向航天公司主张债权，反而表示希望对方出面，把这个事情解决。即龙召强在与其自认为能够代表航天公司的人通话时，能够明确欠款人和结算人都是“吴总”，而非航天公司。结合龙召强在一审中关于与航天公司签订《机电材料购销合同》目的是“开票走账”的陈述等证据综合来看，能够确认龙召强在合同履行过程中认可的合同相对方并非航天公司。原审认定龙召强的合同相对方是吴承航与在案证据相符，本院予以确认。但需要强调的是，航天公司自认将其公司资质出借给吴承航用于挂靠，该行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定，本院予以否定性评价。 关于第二个争议焦点。虽然龙召强没有施工资质，相应《水电安装单项承包合同》亦应认定为无效，但龙召强与吴承航已经完成结算，故龙召强有权主张工程折价费。就案涉质保金，龙召强承包范围仅为水电安装，而航天公司从秦川公司处承包的工程范围包含了土建、装饰、水电安装，范围超过龙召强从吴承航处分包的工程范围，前已论述《告知函》不予采信，故对吴承航以《告知函》为由主张扣减费用的上诉请求，本院不予支持。至于吴承航上诉主张还应就未施工项对应款项予以扣减，但在吴承航与龙召强签订的《结算审核汇总表》中已就未施工项进行了结算，一审判决中也将该部分款项进行了扣减，现吴承航所提交的证据不足以推翻双方达成的结算，即在双方结算之外还有应当扣减相应的工程折价费，一审按照双方在诉讼过程中达成的结算金额进行判决，并无不当，对吴承航的该项主张，本院不予支持。 关于第三个争议焦点。虽然《水电安装单项承包合同》约定了付款时间，但针对已付工程折价费等费用双方直至2021年1月5日才完成最终决算，且双方诉前未能就欠付金额等达成一致意见的主要原因在于双方在合同实际履行过程中款项支付的混乱所致，双方对此均存有过错，一审法院综合考虑本案的付款金额、结算时间等因素，判决自结算次日起计算资金占用利息并无不当，本院予以维持。 对于一审诉讼费的问题，因龙召强的诉讼请求未得到全额支持，本院根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，对负担方式另行决定。 综上，龙召强、吴承航的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费24,150.5元，由龙召强承担4,000元，吴承航负担20,150.5元；二审案件受理费66,082元，由龙召强负担33,041元，由吴承航负担33,041元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 田笛 审 判 员 夏伟 审 判 员 李玲 二〇二一年七月十三日 法官助理 赵成 书 记 员 李丹