重庆市第二中级人民法院  重庆市第二中级人民法院民事判决书                                                              （2021）渝02民终1146号 上诉人（原审原告）：蒋世伟，男，1970年4月20日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：徐剑，重庆需见律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谭杰恒，男，1982年3月21日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：张玲玲，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆建工住宅建设有限公司，住所地重庆市渝中区桂花园43号，统一社会信用代码915000002028009114。法定代表人：张纯洁，董事长。委托诉讼代理人：邱敏，重庆精卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁大爱，男，1972年4月25日出生，汉族，住重庆市渝北区。被上诉人（原审被告）：彭洪辉，男，1978年5月15日出生，汉族，住重庆市巫山县。原审被告：巫山县双鑫建筑劳务有限公司，住所地重庆市巫山县巫峡镇巫峡路二坪子16幢103室，统一社会信用代码91500237590529480T。法定代表人：彭洪辉，总经理。上诉人蒋世伟、谭杰恒因与被上诉人重庆建工住宅建设有限公司（以下简称建工公司）、袁大爱、彭洪辉、原审被告巫山县双鑫建筑劳务有限公司（以下简称双鑫公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院（2020）渝0237民初2235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。蒋世伟上诉请求：1.撤销一审判决，改判建工公司、谭杰恒、袁大爱、彭洪辉共同支付蒋世伟劳务工程款214284元，并从2017年1月5日起至付清之日止以各时段应付工程款为基数，按年利率24%计付违约损失；2.一、二审案件受理费由建工公司、谭杰恒、袁大爱、彭洪辉负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，判决结果对上诉人不公平。2017年1月5日上诉人与被上诉人进行了结算，被上诉人指定的项目负责人任勇、黄朕在结算书上签字确认结算金额为1627311元。案涉劳务分包合同约定，被上诉人应当在工程竣工验收合格结算后支付至结算总金额的97%，逾期支付则按1%/天计付违约损失。前述结算办理后，被上诉人截止2017年1月27日仅支付至1063027元、截止2021年2月10日仅支付至1413027元，下余214284元至今未付，已构成违约，应承担违约责任。虽然双方于2019年6月6日签订了备忘录，但该备忘录是上诉人急于收回劳务款以解决农民工工资问题而作出的让步，且备忘录只对欠付工程款进行了约定，没有对2017年1月5日后逾期支付工程款的违约损失进行约定，故被上诉人应对其逾期付款的行为承担违约责任。同时，按照双方约定，违约损失应从违约之日起算，一审判决认定违约损失从起诉之日起算错误。2.一审判决按照年利率3.85%计算违约损失与合同约定不符，该标准远低于实际损失。合同法第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。案涉劳务分包合同约定，逾期付款的违约损失按1%/天计算，该标准确实偏高，故上诉人主张按年利率24%计算，一审判决对此标准不予支持，有违当事人之间的约定。综上所述，请求依法改判支持上诉人的上诉请求。谭杰恒辩称，本案应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定来支付工程款。2019年6月6日备忘录对工程款的结算和支付进行了重新约定，蒋世伟同意暂扣15万元作为周术贵的工伤处理款，待工伤责任划定后，若与蒋世伟无关再退付该15万元。根据案涉劳务分包合同的约定，双鑫公司有权扣减蒋世伟应承担责任的款项，故蒋世伟请求支付工程款的时间和条件不成就，其主张的违约损失也不应支持。2.一审已查明，谭杰恒系代表双鑫公司与蒋世伟签约，故应由双鑫公司对蒋世伟承担合同责任。谭杰恒上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回蒋世伟的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由蒋世伟负担。事实和理由：1.蒋世伟主张的劳务工程款未达到支付条件和时间。虽然双方签订的案涉劳务分包合同无效，但工程价款的结算和支付应当参照该合同执行。2019年6月6日备忘录是对案涉工程价款结算和支付进行的补充约定，应作为结算依据。2.备忘录载明，蒋世伟班组施工期间周术贵受伤，项目部暂扣15万元作为工伤处理款，待工伤责任划定后，若与蒋世伟无关再退付该15万元。可见蒋世伟已经认可其班组工人周术贵在施工中受伤的事实，再结合案涉劳务分包合同第7-13条蒋世伟承担工伤赔偿30%的约定，表明蒋世伟已经同意暂扣15万元作为工程赔偿款，因此双方已经达成周术贵工伤赔偿款作为最终结算条件的约定。众所周知，工伤保险责任发生在用人单位和劳动者之间，周术贵的工伤保险责任主体只能认定为双鑫公司，故备忘录载明的“待工伤责任划定请求，若与蒋世伟无关联”的意思是“蒋世伟班组工人周术贵受伤被认定为工伤并按照工伤标准赔偿，则属于与蒋世伟有关联；如未能认定工伤，与双鑫公司无关，则属与蒋世伟无关联”，一审判决机械理解该条文，错误认定周术贵工伤与蒋世伟无关联。谭杰恒认为，暂扣的15万元作为工伤处理款，根据案涉劳务分包合同第6-4-1条 “员工进场后十日内必须全员办理工伤保险”的约定，没有为周术贵参加工伤保险应归责于蒋世伟而非双鑫公司，虽然合同没有约定对于未购买工伤保险的员工的工伤费用的分摊比例，但可以参照适用已购买工伤保险的员工的分摊比例。除蒋世伟认可暂扣的15万元工程赔偿款外，下余6元余元应当在双鑫公司了结周术贵工伤保险责任后再结算支付。2.一审判决适用法律错误。案涉合同、施工行为、签订备忘录均发生在民法典施行前，一审法院适用民法典的规定，判决谭杰恒承担责任错误。首先，蒋世伟请求谭杰恒承担责任的基础是合伙发包工程，而非谭杰恒作为代理人签约，一审判决适用违法代理责任承担规则进行裁判，属于判非所请。一审庭审中，蒋世伟经法院释明后，明确表示要求谭杰恒及其他合伙人承担责任，不要求双鑫公司承担责任，而一审法院根据民法典的规定判决谭杰恒一人承担责任，属适用法律错误。其次，蒋世伟明知自身不具有施工资质，仍然与谭杰恒签订劳务分包合同并组织施工，其自身也存在过错。再次，谭杰恒作为双鑫公司的代理人，没有在案涉工程中获利；蒋世伟作为承包人，从双鑫公司处收到90%的劳务工程款。实则谭杰恒才是更为弱势的民事主体，一审法院判决谭杰恒承担责任不平公，没有体现法律的公正价值。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。蒋世伟辩称，1.案涉劳务分包合同第7-13条约定是针对已经参加工伤保险的人员，而周术贵是没有参加工伤保险的人员。巫山县人民法院（2020）渝0237民初16号生效判决认定双鑫公司对周术贵所受工伤承担责任，蒋世伟不承担责任，故周世贵工伤与蒋世伟无关联性，谭杰恒上诉称蒋世伟主张的劳务工程款付款时间和条件不成就的理由不能成立。2.案涉劳务分包合同是蒋世伟与谭杰恒所签并具体实施的，双鑫公司并未签章确认，也未对谭杰恒授权，且谭杰恒以自己的名义对工程组织管理和支付工程款，从未向蒋世伟披露过双鑫公司，故谭杰恒应对欠付工程价款承担支付责任。请求驳回谭杰恒的上诉请求。针对蒋世伟和谭杰恒的上诉请求以及事实和理由，建工公司辩称，其将案涉工程劳务分包给双鑫公司，本案与建工公司无关，请求依法裁判。袁大爱、彭洪辉、双鑫公司均未到庭参加诉讼，亦未作答辩。蒋世伟向一审法院起诉请求：1.判决建工公司、谭杰恒、袁大爱、彭洪辉共同支付蒋世伟工程劳务费214284元，并从2017年1月5日起至付清之日止以应付金额为基数，按年利率24%支付违约损失；2.诉讼费由建工公司、谭杰恒、袁大爱、彭洪辉负担。一审法院认定事实：2016年5月10日，建工公司（甲方，总承包方）与双鑫公司（乙方，分包方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定建工公司将“巫山黄岩观光电梯轨道运输系统及进场道路”工程的劳务分包给双鑫公司完成，分包方式纯劳务，签约合同价4327930元，开工时间2016年5月16日，完工期限以甲方通知为准，甲方项目经理何涛，项目负责人彭寨咸，乙方项目负责人和法定代表人彭洪辉，合同第二部分通用条款第二十四条载明“禁止转包和违法分包”。2016年6月3日，巫山县双神旅游开发有限公司（发包人）与建工公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定承包人承建发包人发包的黄岩旅游周转中心及配套旅游基础设施垂直观光电梯建设工程，承包方式包工、包料等，计划开工日期2016年6月5日，合同签约价91614305.67元，合同价格形式为固定单价合同，承包人项目经理何涛。2016年7月25日，以建工公司为发包方、甲方，蒋世伟为承包方、乙方，双方签订《工程劳务分包合同（纯劳务）》，约定发包方将黄岩旅游景区垂直观光电梯轨道运输系统建设工程的劳务分包给承包方完成，分包范围包括劳务部分、机具及材料，并载明“3-3：结算方式：3-3-1.乙方完成本合同约定的工作内容、质量标准、规定的工期，并达到合同约定的安全文明施工要求后，甲、乙双方才能按合同规定价格办理结算。最终结算金额包含合同约定的所有事项。若任何一方需承担违约责任，则在最终结算中直接增加或扣减。……4-6-5乙方完成合同约定的工作范围，甲方应支付至结算总额的90%。4-6-6工程竣工验收合格，开发商（业主）审定工程结算资料后，甲方应支付至结算总额的97%。4-6-7余下结算总额的3%作为工程质量保证金，由甲方留置。……6-1-1.甲方派驻施工现场代表：任勇。6-1-4.对工程施工进度、结算以及工程质量负责确认。6-2-1.乙方施工现场负责人：周兴江……7-3.甲方未按合同的约定支付乙方劳动报酬，且双方未达成延期付款协议时，甲方每日按应付款的1%支付违约损失给乙方，并相应顺延工期。7-13.由项目部为全体员工办理工伤保险的，已经参加工伤保险的人员在施工过程中若发生工伤事故，待保险公司赔付完成后，剩余费用在贰万元以内的（含本数）由乙方自行承担，超出部分甲方承担70%，乙方承担30%……”。合同甲方处由谭杰恒签名捺印，未加盖任何公司公章，乙方处由蒋世伟签名。合同签订后，蒋世伟按约完成了工程内容并已竣工交付使用。2017年1月5日，蒋世伟提交《重庆市建设工程结算书》，载明重庆巫山县黄岩轨道运输系统工程造价为1627311元，任勇在审核人处签名并注明“同意结算金额”，黄朕签名并注明“同意以上结算”。2016年7月至10月，彭洪辉分三次向蒋世伟转账付款476069元，2016年11月向世明向蒋世伟转账付款50000元，2016年12月至2019年2月陈银河分六次向蒋世伟转账付款886958元，共计付款1413027元。案外人周术贵于2016年9月7日到双鑫公司分包劳务的重庆市巫山县黄岩旅游周转中心及配套旅游基础设施建设项目垂直观光电梯工地上做工，次日，周术贵在做工时被起重机钢丝回弹打伤右腿致四级伤残，双鑫公司未为其办理工伤保险。2019年6月6日，蒋世伟与谭杰恒签订《劳务结算支付备忘录》,载明“一、蒋世伟班组劳务结算款尚有21万元未结清，因施工期间周术贵受伤，项目部拟暂扣15万元作为工伤处理款项。二、蒋世伟自己陈述垫付医药费5万元，若提供完善证明材料则由项目部依据报销。三、待工伤责任划定清楚，若与蒋世伟无关联，项目部另行退付预扣15万元工伤款。四、尾款21万元，扣除预扣款余下6万元在近期工程款中予以支付。备注：金额（欠款）为214284元 谭杰恒 2019年06月06日 蒋世伟”。后经蒋世伟催要，上述欠款至今未支付。2020年4月2日，一审法院作出（2020）渝0237民初16号民事判决书，判决由双鑫公司一次性支付周术贵各项工伤赔偿费用共计1604494.69元，该判决已生效。2020年8月10日，双鑫公司出具《情况说明》，称“我司于2016年5月10日与重庆建工住宅建设有限公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，我司从重庆建工住宅建设有限公司处承包了巫山黄岩旅游周转中心垂直观光电梯工程的劳务、轨道运输系统钢结构制作安装、进场道路开挖铺路硬化等工程。后我司将其中的工程原材料运输用的牵引系统、约240米轨道运输道路以及300米的钢平台工程的劳务分包给蒋世伟……并授权委托我司项目负责人谭杰恒（身份证号511222198203211390）代表我司于2016年7月25日与蒋世伟签订《工程劳务分包合同》，并授权谭杰恒代表我司就履行该《工程劳务分包合同》与蒋世伟进行交涉、谈判、签订相关备忘录等”。另查明，2020年6月20日中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率为3.85%。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《工程劳务分包合同（纯劳务）》的发包方或甲方是谁；二、蒋世伟主张的工程劳务费是否应当支付；三、蒋世伟主张的工程劳务费及违约损失应当由谁承担支付责任；四、蒋世伟主张的工程劳务费及违约损失应为多少。对于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。蒋世伟主张谭杰恒、袁大爱、彭洪辉系合伙关系、合伙挂靠建工公司并以该公司的名义承建案涉工程项目、谭杰恒与蒋世伟签订合同的行为构成表见代理，但蒋世伟并未提供充分证据证明上述被告存在合伙、挂靠关系，也未就其相信谭杰恒具有代理权的事实或理由提供证据，应承担举证不能的法律后果，其上述主张，均不予采纳。结合双方诉辩意见、举证质证和审理查明，综合考虑建工公司将承建工程的部分劳务分包给双鑫公司、谭杰恒与蒋世伟签订合同和结算支付备忘录、蒋世伟施工期间双鑫公司法定代表人和项目负责人彭洪辉多次向其支付工程款、双鑫公司认可谭杰恒系受其委托授权与蒋世伟签订合同和办理结算、蒋世伟未能举证否定双鑫公司对谭杰恒的委托授权等情况，一审法院认定《工程劳务分包合同（纯劳务）》的发包方为双鑫公司，谭杰恒为该公司的代理人。对于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”。建工公司承建黄岩旅游周转中心及配套旅游基础设施垂直观光电梯建设工程后，将部分劳务分包给双鑫公司，双鑫公司又将部分劳务再分包给蒋世伟，并委托谭杰恒与蒋世伟签订《工程劳务分包合同（纯劳务）》，根据前述法律规定，该合同应为无效合同。虽然前述合同无效，但蒋世伟按约完成了劳务工程，并已竣工和交付使用，谭杰恒也对欠付蒋世伟的工程劳务款金额进行确认，则蒋世伟要求支付剩余工程劳务款的主张，应当支持。谭杰恒与双鑫公司辩称蒋世伟主张的工程劳务费并未达到支付条件和时间，需待双方就周术贵的工伤待遇结算后才能确定是否应支付原告工程余款。一审法院认为，虽然《工程劳务分包合同（纯劳务）》约定“7-13.由项目部为全体员工办理工伤保险的，已经参加工伤保险的人员在施工过程中若发生工伤事故，待保险公司赔付完成后，剩余费用在贰万元以内的（含本数）由乙方自行承担，超出部分甲方承担70%，乙方承担30%”，但发生工伤事故的周术贵并非“已经参加工伤保险的人员”，一审法院也已作出生效判决确定由双鑫公司承担赔偿责任；《劳务结算支付备忘录》约定“待工伤责任划定清楚，若与蒋世伟无关联，项目部另行退付”，双鑫公司与谭杰恒并未提供证据证明周术贵的工伤事故与蒋世伟有关联。因此，谭杰恒与双鑫公司的辩解意见缺乏事实依据，不予采纳，谭杰恒与双鑫公司应按《劳务结算支付备忘录》确定的金额履行付款义务。对于争议焦点三，《中华人民共和国民法典》第一百六十七条规定，“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外”。虽然本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，但本着发挥法的价值导向作用和代理制度功能作用、鼓励交易与制裁打击违法行为的平衡考虑、从有利于保护处于弱势地位的实际施工人合法权益出发，本案应适用《中华人民共和国民法典》的规定。谭杰恒明知蒋世伟作为公民个人不具有相应建筑施工企业资质，仍然接受双鑫公司的委托代该公司与蒋世伟签订《工程劳务分包合同（纯劳务）》，将双鑫公司承包的工程再分包给蒋世伟，双鑫公司明知前述再分包行为违法未作反对表示而进行追认，根据前述法律规定，谭杰恒与双鑫公司应当承担连带责任。《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第一款规定，“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”。经一审法院释明，蒋世伟明确表示不要求双鑫公司承担支付责任，是在法律允许的范围内对自己的诉讼权利所作出的处分，予以支持。因此，蒋世伟主张的工程劳务费应由谭杰恒承担支付责任。对于争议焦点四，《工程劳务分包合同（纯劳务）》因违反法律禁止性规定无效，其中关于违约责任的约定也无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，“当事人对欠付工程价款违约损失计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”；第二十七条规定，“违约损失从应付工程价款之日开始计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。蒋世伟虽然在2017年1月5日提交了结算书，但其与谭杰恒在2019年6月6日签订《劳务结算支付备忘录》，对欠付工程款的支付时间和条件重新进行了约定，应以新约定为准。因新约定不明，蒋世伟也未能证明工程交付日期和应付款时间，一审法院酌定蒋世伟起诉之日即2020年7月1日为应付款时间。蒋世伟按约完成工程后，谭杰恒在《劳务结算支付备忘录》上签字确认欠付蒋世伟工程款214284元，则蒋世伟与谭杰恒之间债权债务关系明确。谭杰恒经蒋世伟催要未及时履行付款义务，应承担相应的民事责任。因此，蒋世伟要求谭杰恒支付工程劳务费214284元及逾期利息（自2020年7月1日起至付清之日止，以欠付工程劳务费为基数，按年利率3.85%计算）的主张，符合法律规定，予以支持。蒋世伟诉讼请求中的超过部分，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百六十一条、第一百六十二条、第一百六十七条、第一百七十二条、第一百七十八条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条、第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由谭杰恒于一审判决生效后十日内支付蒋世伟工程劳务费214284元及逾期利息（自2020年7月1日起至付清之日止，以欠付工程劳务费为基数，按年利率3.85%计算）。二、驳回蒋世伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务违约损失。一审案件受理费8604元，由蒋世伟负担4000元，谭杰恒负担4604元。二审中，谭杰恒向本院提交了巫山县人民法院（2019）渝0237行初14号原告双鑫公司与被告巫山县人力社保局、第三人周术贵劳动保障行政确认一案的起诉状、庭审笔录、律师调查笔录，证明：周术贵系蒋世伟招用到案涉工地的工人，周术贵所受伤害被认定由双鑫公司承担工伤保险责任，经生效判决确认，双鑫公司应承担160多万元的工伤赔偿责任，因此周术贵所受工伤与蒋世伟具有关联性，蒋世伟请求支付工程款的条件和时间并未成就。蒋世伟质证认为，对该证据真实性、合法性、关联性均不予认可，（2020）渝0237民初16号原告周术贵与被告双鑫公司工伤保险待遇纠纷一案民事判决已经确认蒋世伟对周术贵所受工伤不承担责任；周术贵受伤后，蒋世伟只是协助建工公司指派的项目经理任勇处理相关事宜，其并未招用周术贵到案涉工地上班。建工公司质证认为，对该证据无异议，与建工公司无关。本院经审查认为，谭杰恒提交的前述证据有相关单位和人员的签字盖章，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。蒋世伟向本院提交了光盘一张（包括：现场施工照片、任勇微信朋友圈截图、通车视频），证明蒋世伟实施工程的完工时间是2016年11月18日。谭杰恒质证认为，对蒋世伟提交的照片、视频的真实性、合法性无异议，但不能达到蒋世伟的证明目的，蒋世伟与谭杰恒于2019年6月6日签订的结算支付备忘录已对工程款的支付时间、支付条件进行了变更，不应以竣工验收时间作为应付款之日；蒋世伟提交的任勇朋友圈截图的真实性无法核实，且与本案无关。建工公司质证认为，对蒋世伟提交的关盘三性均不予认可，该视听资料系蒋世伟自行编辑，不能显示人物、地点、事件。本院经审查认为，对蒋世伟提交光盘的真实性、合法性、关联性予以确认。本院二审查明，黄岩旅游周转中心及配套旅游基础设施垂直观光电梯建设工程于2020年1月9日通过竣工验收。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、与蒋世伟签订案涉劳务分包合同的相对方以及工程款支付义务主体应当如何认定；二、蒋世伟主张的劳务工程款数额如何认定及支付条件是否成就；三、蒋世伟主张的违约损失应当如何支持。现本院围绕争议焦点，根据审理查明的事实和相关法律规定，分析评判如下：关于争议焦点一。谭杰恒上诉主张其受双鑫公司的委托与蒋世伟签订案涉劳务分包合同，蒋世伟的合同相对方应是双鑫公司。蒋世伟对此不认可，并提出案涉劳务分包合同是蒋世伟与谭杰恒签订并实际履行，该分包合同并未加盖双鑫公司印章，双鑫公司也从未授权谭杰恒签约。对此本院认为，首先，从案涉劳务分包合同的发包方一栏和其他合同内容上看，均未出现双鑫公司的字样，合同尾部也未加盖双鑫公司的印章，也无双鑫公司法定代表人的签字。二审中，谭杰恒提出案涉劳务分包合同系沿用了双鑫公司与建工公司所签劳务分包合同的文本，故在与蒋世伟签约时合同发包方一栏未作更正。但对比前述两份合同文本记载的发、承包双方以及合同约定的内容可以明显看出，蒋世伟、谭杰恒之间案涉劳务分包合同与双鑫公司、建工公司之间劳务分包合同不仅合同名称不同、发承包双方名称不同，而且工程内容、工期、合同签约价、工程款结算方式等约定也均不相同，谭杰恒未对前述不同之处作出合理解释。其次，双鑫公司虽在一审诉讼过程中出具情况说明，事后追认谭杰恒的签约等行为系代表双鑫公司的职务行为，谭杰恒对此也予以认可，但谭杰恒和双鑫公司均未举证证明谭杰恒在与蒋世伟签约之时取得了双鑫公司的授权，也未举证证明蒋世伟在签约之时明知谭杰恒和双鑫公司之间存在委托代理关系，故本院对双鑫公司的事后追认行为不予采信。再次，虽然案涉劳务分包合同履行过程中，双鑫公司的法定代表人彭洪辉向蒋世伟支付过工程款，但除双鑫公司外，还有向世明、陈银河也对蒋世伟支付过工程款，因此从双鑫公司的付款行为不能当然得出双鑫公司就是蒋世伟的合同相对方这一惟一结论。故，谭杰恒的签约行为不能认定为职务行为，蒋世伟的合同相对方应认定为谭杰恒，谭杰恒应对蒋世伟承担合同责任。一审判决确认蒋世伟的合同相对方为双鑫公司，并以双鑫公司与谭杰恒之间存在违法代理关系为由判决双鑫公司承担连带责任不当，本院对此予以纠正。关于争议焦点二。谭杰恒上诉主张2019年6月6日备忘录是对2017年1月5日结算工程价款的补充约定，根据备忘录载明的内容，周术贵工伤处理款15万元应予扣除，下余款项应待双鑫公司与蒋世伟最终结算后再据实支付，故蒋世伟诉请主张的工程款支付条件尚未成就。蒋世伟对此不予认可，并提出生效判决确认蒋世伟不承担工伤保险责任，故蒋世伟与周术贵所受工伤不具有关联性。对此本院认为，谭杰恒作为蒋世伟的合同相对方，其指定结算人员任勇于2017年1月5日在蒋世伟提交的案涉工程结算书上签字确认案涉工程价款为1627311元，蒋世伟在一审起诉状、一审庭审中均认可已付工程款1413027元，欠付工程款214284元。结合2019年6月6日蒋世伟与谭杰恒共同签字确认的结算支付备忘录载明的“蒋世伟班组劳务结算款尚有21万未结清”、“金额（欠款）为214284元”内容，蒋世伟主张的欠付工程价款数额应为214284元。关于周术贵工伤赔偿款15万元的问题，蒋世伟与谭杰恒在结算支付备忘录中约定：暂扣15万元作为周术贵工伤处理款，若周术贵工伤与蒋世伟无关联，则该15万元予以退付。而生效民事判决确认，双鑫公司对周术贵承担工伤保险责任，并未确认蒋世伟与周术贵所受工伤具有关联性，故对谭杰恒上诉主张周术贵工伤赔偿款15万元应予扣除的理由，本院不予支持。双鑫公司对周术贵承担工伤保险责任后，可依法向相关主体主张权利。对下余未付的工程款64284元，蒋世伟与谭杰恒结算支付备忘录中约定：在近期工程款中予以支付。从2019年6月6日结算支付备忘录签订之日至2020年7月1日蒋世伟起诉主张工程款之日，该期间已经超过合理期间，下余未付的工程款64284元的付款期限应视为届满。故，蒋世伟主张的劳务工程款214284元的支付条件已经成就，该款应由谭杰恒支付。蒋世伟上诉主张由建工公司、谭杰恒、袁大爱、彭洪辉共同承担工程款支付责任，但未就该主张提供事实依据，本院对蒋世伟的该上诉理由不予支持。关于争议焦点三。蒋世伟上诉主张案涉分包合同约定的违约损失条款属于解决争议方法的条款，其效力不因合同无效、被撤销或者终止而受影响，且蒋世伟已主动将违约损失调低按年利率24%计算，一审判决仅支持全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率3.85%，既违反合同约定，也低于蒋世伟的实际损失。对此本院认为，谭杰恒与蒋世伟均不具有建筑业企业资质，双方签订的案涉劳务分包合同系无效合同，双方在该无效合同中约定的违约损失亦为无效。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定的合同争议方法解决条款的效力，是指合同无效、被撤销或者终止后，其仲裁条款、选择受诉法院条款、选择鉴定机构条款等将争议提交给某个机关处理的约定不受影响，而不是指违约损失不受影响，故蒋世伟根据该无效约定主张按年利率24%标准计算违约损失，缺乏事实和法律依据，蒋世伟亦未举证证明其实际损失的数额，故蒋世伟的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于蒋世伟所主张违约损失的起算时间点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。” 根据一、二审查明的事实，蒋世伟的施工内容为运输原材料用的牵引系统、运输通道和钢平台，该施工内容属于案涉观光电梯工程得以正常施工的前提条件，再结合案涉劳务分包合同约定蒋世伟施工内容的工期为35日历天、蒋世伟提交关盘所反映的系统通车时间、任勇和黄朕于2017年1月5日在蒋世伟提交的结算书上签字确认工程造价等事实，可以确认蒋世伟2017年1月5日作为蒋世伟交付工程之日这一事实具有高度可能性。蒋世伟上诉主张以2017年1月5日作为违约损失的起算时间点，符合法律规定，本院予以支持。据此，蒋世伟主张的损失应当从2017年1月5日起，以实际欠付的工程价款为基数，按照对应的中国人民银行同期同类贷款利率标准（年利率5.25%）计算至2019年8月19日，即：1、2017年1月5日至2017年1月27日期间，以欠付金额744284元为基数，按年利率5.25%计算为2355.20元；2、2017年1月28日至2017年7月17日期间，以欠付金额564284元为基数，按年利率5.25%计算为13967元；3、2017年7月18日至2018年2月13日期间，以欠付金额464284元为基数，按年利率5.25%计算为13923.75元；4、2018年2月14日至2019年2月10日期间，以欠付金额314284元为基数，按年利率5.25%计算为16209.84元；5、2019年2月11日至2019年8月19日期间，以欠付金额214284元为基数，按年利率5.25%计算为5871.53元。故，截至2019年8月19日蒋世伟主张损失应认定为52327.32元（2355.20元＋13967元＋13923.75元＋16209.84元＋5871.53元）。因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日发布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故从2019年8月20日起，应以214284元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算损失至实际付清之日止。一审判决认定蒋世伟主张损失的起算时间点不当，本院根据二审中出现的新证据，对此予以纠正。综上所述，谭杰恒的上诉理由不能成立，本院予以驳回；蒋世伟的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。因二审出现的新证据，本院对一审判决依法予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市巫山县人民法院（2020）渝0237民初2235号民事判决第二项。二、变更重庆市巫山县人民法院（2020）渝0237民初2235号民事判决第一项为：限谭杰恒于本判决生效后十日内支付蒋世伟劳务工程款214284元和截至2019年8月19日的资金占用损失52327.32元以及以214284元为基数，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算资金占用损失至实际付清之日止。三、驳回蒋世伟的其他诉讼请求。一审案件受理费8604元，由蒋世伟负担4000元，谭杰恒负担4604元。上诉人蒋世伟预交的二审案件受理费8604元，由蒋世伟负担8000元，谭杰恒负担604元；上诉人谭杰恒预交的二审案件受理费8604元，由谭杰恒负担。本判决为终审判决。   审  判  长   何  洪                             审  判  员   刘丽苹                             审  判  员   李迪云                                  二〇二一年七月十五日                                    法 官助 理   刘  松                             书  记  员   章立立-1-