山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终8069号 上诉人（原审原告）：圣澳酒业（青岛）有限公司，住所地山东省青岛市保税区，统一社会信用代码：91xxXA。 法定代表人：任福友，总经理。 委托诉讼代理人：薛研，山东琴岛（西海岸）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕元，山东琴岛（西海岸）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：李高梅，女，1989年5月18日出生，汉族。 委托诉讼代理人：习辉，北京大成（济南）律师事务所律师。 上诉人圣澳酒业（青岛）有限公司（以下简称圣澳公司）与上诉人李高梅因劳动争议纠纷一案，双方均不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初15999号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 圣澳公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判圣澳公司与李高梅之间不存在劳动关系、圣澳公司无须支付李高梅工资33879.06元及二倍工资173377.49元或发回重审；2.依法判令由李高梅承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决所认为的“上诉人与被上诉人存在事实劳动关系”“劳动关系期间为自2018年4月2日至2019年6月17日”、圣澳公司欠付李高梅工资33879.06元属于事实认定错误，缺乏事实和法律依据。首先，原审法院依据李高梅提交的销售合同、澳大利亚圣澳酒业集团名片、转账记录、聊天记录、差旅费报销事宜认定李高梅接受圣澳公司的劳动管理、双方存在事实上劳动关系，没有事实依据。销售合同签订时，受托人（即李高梅）在合同上签字的行为在委托代理关系中是十分常见的，是受托人在委托代理过程中向委托人和代理人披露交易对手的常见方式，与李高梅是否是圣澳公司员工没有任何关系；李高梅提交的名片随处可进行定做，既未载明圣澳公司的名称亦未经过圣澳公司的认证；圣澳公司的会计向李高梅转账、圣澳公司法定代表人回复给付佣金的时间、报销完成委托事宜过程中产生的差旅费等行为是双方在履行委托事项过程中正常的往来。以上证据尚不能达到李高梅所证明双方存在劳动关系成立的高度盖然性标准。圣澳公司与李高梅实际上为委托关系，李高梅所得佣金的数额是以其完成委托事宜的结果为依据进行计算的，根据圣澳公司在一审中提交的证据可证明圣澳公司管理制度和用人制度完备，其中工资制度规定员工的工资由基本工资与提成共同构成，李高梅的提成比例远高于圣澳公司职工的提成比例。李高梅称其选择了“没有底薪只拿提成”的工作方案没有事实依据，根据红酒销售行业特殊性及该行业惯例，委托公司员工以外的人员进行红酒销售是普遍存在的情况，李高梅组建由自己领导的团队独立自由的完成委托内容，且不受圣澳公司在工作时间、工作量、人事管理规则以及考勤制度的约束，双方未形成从属关系，是完全平等的合作关系，该点在圣澳公司一审中提交的录音证据中恰好可以证明。其次，2018年4月2日为李高梅完成其中一项委托事宜的时间，2019年6月17日为圣澳公司向李高梅支付其中一笔佣金的时间，该时间段内圣澳公司向李高梅打款的记录仅能证明李高梅在该时间段内完成了一定的委托事宜，圣澳公司就该部分委托事宜向李高梅支付佣金，若简单的将上述时间段认定为劳动关系存续期间没有事实和法律依据。最后，一审判决称“原告自认欠发被告49196元的事实，只是原告对该欠款的性质理解为佣金、并非工资而已”，并因此认定圣澳公司欠付李高梅款项的性质为工资。一审法院仅仅因为有欠款存在即将该款项的性质做出认定是缺乏事实及法律依据的。圣澳公司与李高梅自始至终都不存在劳动关系，更不存在欠李高梅“工资”一事。双方对于委托事项约定的佣金计算方式为按照交易额支付提成佣金，符合红酒销售行业委托他人进行销售的惯例。二、一审判决根据《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》认定圣澳公司应另行支付李高梅11个月的工资164838.08元属于法律适用错误。圣澳公司与李高梅早已达成口头的委托代理协议，根据李高梅完成的交易额和双方约定的提成比例计算佣金数额，双方自始至终为代理关系。基于上述事实圣澳公司没有义务与李高梅签订劳动合同以及向李高梅支付工资，也就谈不上向李高梅支付十一个月的工资，原审法院基于错误的事实认定二者为劳动关系，进而错误的适用了法律。综上所述，尽管李高梅所履行的代理事项从内容上看与圣澳公司员工所从事的劳动内容具有一致性，但李高梅在考勤、工资制度、日常管理制度等具有人格从属性等方面与圣澳公司没有形成紧密的关系，其在完成委托内容的过程中有很大的自主性，双方为委托代理关系而不是劳动关系。李高梅利用劳动合同关系与委托代理合同关系在红酒销售这一特殊实践中容易混淆的特点进行恶意诉讼，意图损害圣澳公司正当权益从而为自身谋取不正当利益。因此，一审判决认定事实、适用法律错误。 李高梅辩称，双方不是委托代理关系，圣澳公司没有证据证明委托代理关系，双方事实上形成的是劳动关系。对圣澳公司的上诉不予认可，请求依法驳回其上诉请求。 李高梅上诉请求：1.撤销青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初15999号民事判决第二项，改判支付剩余工资99856.57元；2.变更判决第三项，圣澳公司支付11个月的双倍工资196494.54元；3.判决圣澳公司支付两个月的经济补偿金35726.28元；4.判决圣澳公司按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金71452.56元；5.判决圣澳公司支付总提成额年终奖励53589.43元；6.判决圣澳公司报销差旅费2001元；7.一审法院对圣澳公司的反诉应当受理。事实和理由：一、按照“提成明细表”，圣澳公司欠发工资应当是99856.57元。“提成明细表”与圣澳公司的法定代表人任福友、会计战玲玉发给李高梅的微信文件一致，既证明了已发工资，也证明了未发工资是99856.57元，圣澳公司自认的未发工资49196元和判决书认定的33879.06元均与事实不符。请二审改判圣澳公司应当支付未发工资99856.57元。二、李高梅的月平均工资应当是17863.14元。李高梅的已发工资是168090.60元，欠发工资是99856.57元，共计267947.17元。按照15个月计算，月平均工资应当是17863.14元。一审判决认定月平均工资14985.28元有误，请求二审予以纠正。三、圣澳公司支付11个月的双倍工资196494.54元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据该规定，圣澳公司应当支付二倍工资196494.54元。四、圣澳公司支付两个月的经济补偿金人民币35726.28元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条的规定，圣澳公司应当支付两个月的经济补偿35726.28元。五、圣澳公司应当按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金71452.56元。圣澳公司与李高梅解除劳动关系，既没有征求工会的意见，也没有征求职工代表大会的意见，更没有提前一个月通知李高梅，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，圣澳公司违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，应当依照经济补偿标准的二倍向上诉人支付赔偿金。六、李高梅作为圣澳公司的销售总监、团队长，额外享受总提成额267947.17元的20%年终奖励，圣澳公司应当支付53589.43元。七、圣澳公司应当支付李高梅差旅费2001元。李高梅为圣澳公司工作，差旅费是实报实销，已经报销了多次差旅费，圣澳公司解除劳动关系后，应当支付没有报销的差旅费2001元。李高梅的反诉，尽管一审没有受理，但是一审法院应当按照查明的事实进行判决。由于圣澳公司不服劳动争议仲裁裁决，提起了民事诉讼，导致仲裁裁决书没有发生法律效力，是对双方不产生法律效力。本案已经经过劳动争议仲裁程序，前置程序已经完成。在一审民事诉讼中，按照民事诉讼法的规定，李高梅可以提起反诉。 圣澳公司辩称，双方并没有任何劳动关系，请求驳回李高梅的上诉请求。 圣澳公司向一审法院起诉请求：1.判令圣澳公司、李高梅之间不存在劳动关系；2.判令圣澳公司无须支付李高梅工资33879.06元；3.判令圣澳公司无须支付李高梅二倍工资173377.49元；4.李高梅承担诉讼费。 一审法院认定事实：李高梅以圣澳公司为被申请人，向青岛保税港区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求依法裁决：1.申请人与被申请人在2018年3月29日至2019年10月26日期间存在劳动关系；2.被申请人支付申请人2018年4月至2019年10月26日期间的工资99856.57元；3.被申请人支付申请人2018年4月至2019年10月26日期间未签订书面劳动合同二倍工资173377.49元；4.被申请人支付申请人解除劳动合同未提前一个月通知的工资15761.49元；5.被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿31523.18元；6.被申请人支付申请人解除劳动合同的额外经济补偿金15761.59元；7.被申请人支付申请人2018年12月13日至2019年5月31日的差旅费2567元。该仲裁委员会于2020年4月30日作出青保劳人仲案字[2020]第17号裁决书，裁决：确认李高梅与圣澳公司自2018年4月2日至2019年6月17日期间存在劳动关系；圣澳公司于本裁决生效之日起十日内一次性支付李高梅2018年4月2日至2019年6月17日期间的剩余工资33879.06元及自2018年5月2日至2019年4月1日期间的二倍工资173377.49元。该裁决于2020年4月30日送达后，被申请人对此不服起诉至一审法院，即为本案。 李高梅作为圣澳公司的代表人，与其他公司签订了多份《圣澳酒业（青岛）有限公司销售合同》，李高梅作为代表人在合同上签名，加盖了圣澳公司合同专用章，签订合同时间分别为2018年4月2日、2019年2月27日、2019年3月26日、2019年3月27日、2019年4月3日、2019年4月17日、2019年4月22日、2019年4月24日、2019年4月28日、2019年5月8日、2019年5月15日等；圣澳公司的法定代表人任福友给李高梅制作了职位为销售总监的名片，虽然该名片显示为澳大利亚圣澳酒业集团销售总监，但名片显示的办公地址与圣澳公司办公地址一致；圣澳公司会计战玲玉通过个人银行账户给李高梅转账5次共计168090.6元，转账时间自2018年6月19日至2019年6月17日，细节与圣澳公司的法定代表人任福友、会计战玲玉发给李高梅的微信文件提成明细表一致；李高梅与任福友的微信聊天亦有询问“发工资”时间的内容，任福友均予以回复；圣澳公司为李高梅报销了部分差旅费28883元。李高梅在庭审中自述：当初圣澳公司的法定代表人任福友让其选择的工资模式有两种，一是底薪加提成，二是无底薪的提成工资，后者提成比例高些，李高梅选择了后者。 一审法院认为，本案系劳动争议。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议的焦点，一是李高梅提出的反诉请求应否受理；二是圣澳公司与李高梅之间是否存在劳动关系；三是圣澳公司主张的无须支付李高梅工资33879.06元的请求应否支持；四是圣澳公司主张的无须支付李高梅二倍工资173377.49元的请求应否支持。法院根据已查明的事实和法律法规及司法解释相关规定，作出如下分析判定： 一、关于李高梅提出的反诉请求应否受理问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定：“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”由上，法院认为，劳动争议案件采取“一调一裁两审、仲裁前置”的处理模式，基于劳动仲裁前置程序的制度设计，人民法院在审理劳动争议案件时需对仲裁请求与诉讼请求的范围进行审查。仲裁裁决做出后当事人未起诉，或裁决有多项内容，当事人仅就部分内容提起诉讼的，法院只需审理当事人在法定期限内起诉的请求，保持当事人诉讼请求与审理内容的一致性。上述法律对当事人不服仲裁裁决的，规定了救济途径，即可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。李高梅未在法定期间内起诉，而是在对方起诉后以反诉的形式主张权利，不符合上述法律规定。对于李高梅所称“本案系民事案件，提出反诉符合民事诉讼法规定”的理由，法院认为，上述劳动法律包含实体和程序两方面内容，是特别法，特别法有规定的，应优先适用，李高梅该理由不成立，法院对其反诉请求不应受理。 二、关于圣澳公司与李高梅之间是否存在劳动关系的问题。《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证…（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件…。本案劳动者、用人单位均符合法律、法规规定的主体身份。李高梅作为圣澳公司代表人与其他公司签订了数份《圣澳酒业（青岛）有限公司销售合同》，且加盖了圣澳公司合同专用章；圣澳公司的法定代表人任福友给李高梅制作了职位为销售总监的名片，虽然该名片显示为澳大利亚圣澳酒业集团销售总监，但名片显示的办公地址与圣澳公司办公地址一致；圣澳公司会计战玲玉通过个人银行账户给李高梅转账5次共计168090.6元，细节与圣澳公司的法定代表人任福友、会计战玲玉发给李高梅的微信文件提成明细表一致；李高梅与圣澳公司法定代表人任福友的微信聊天亦有询问“发工资”时间的内容，任福友均予以回复；圣澳公司为李高梅报销了部分差旅费。李高梅上述证据均能相互印证，可以证明李高梅受圣澳公司的劳动管理，李高梅从事圣澳公司安排的支付报酬的劳动，李高梅提供的劳动是圣澳公司业务的组成部分，符合劳动关系的法律构成要件。圣澳公司称双方为代理关系、合作关系，在李高梅提交上述证据的情况下，圣澳公司应提供而未提供反证予以证实，圣澳公司应承担该举证不能的法律后果。综上，法院认为，圣澳公司与李高梅存在事实劳动关系，并根据圣澳公司向李高梅的打款记录，应认定事实劳动关系期间自2018年4月2日至2019年6月17日。李高梅主张自任福友将其踢出微信群的时间（2019年10月26日）为解除事实劳动合同时间，但未提供证据证明李高梅在2019年6月17日之后至2019年10月26日期间继续为圣澳公司提供了劳动，李高梅该主张证据不足，法院不予支持。 三、关于圣澳公司主张的无须支付李高梅工资33879.06元的请求应否支持问题。圣澳公司提交5份书面情况说明，认为其仅欠发李高梅佣金49196元。由此，可以确认圣澳公司自认欠发李高梅49196元的事实，只是圣澳公司对该欠款的性质理解为“佣金”、并非“工资”而已，由上述分析，法院将其认定为欠发李高梅的工资。李高梅在仲裁程序中主张应领工资267947.17元，已收到工资168090.6元，剩余99856.57元，仲裁机构裁决圣澳公司欠付李高梅2018年4月2日至2019年6月17日期间的工资为33879.06元，李高梅未起诉，应视为对该裁决事项的认可。故，法院认定圣澳公司欠发李高梅2018年4月2日至2019年6月17日期间的工资为33879.06元。圣澳公司该项请求不应支持。 四、关于圣澳公司主张的无须支付李高梅二倍工资173377.49元的请求应否支持问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……。”圣澳公司、李高梅劳动关系存续期间，圣澳公司未与李高梅订立书面劳动合同，故圣澳公司应依照上述法律规定，支付李高梅劳动关系存续期间的二倍工资差额。根据李高梅当庭陈述及提交的建行账户交易明细，圣澳公司自2018年6月19日至2019年6月17日向李高梅支付168090.6元，加上圣澳公司自认的欠付49196元，李高梅应得工资数额为217286.6（168090.6+49196）元，法院已认定李高梅为圣澳公司提供工作时间为2018年4月2日至2019年6月17日。故，法院认定李高梅月均工资为：14985.28（217286.6÷14.5）元。继而，圣澳公司应另支付李高梅11个月的工资（二倍工资差额）为164838.08（14985.28*11）元。 一审法院判决：一、圣澳酒业（青岛）有限公司与李高梅自2018年4月2日至2019年6月17日期间存在劳动关系；二、圣澳酒业（青岛）有限公司于判决生效之日起十日内支付李高梅2018年4月2日至2019年6月17日期间的剩余工资33879.06元；三、圣澳酒业（青岛）有限公司于判决生效之日起十日内支付李高梅2018年5月2日至2019年4月1日期间的二倍工资164838.08元。案件受理费5元，由圣澳酒业（青岛）有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本案为劳动争议纠纷。综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、圣澳公司与李高梅在2018年4月2日至2019年6月17日期间是否存在劳动关系；二、圣澳公司是否应向李高梅支付未签订书面劳动合同的二倍工资及一审认定二倍工资的数额有无不当；三、一审法院未予受理李高梅的反诉请求有无不当。 关于本案第一个争议焦点，圣澳公司与李高梅之间是否存在劳动关系。劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，劳动者应当对劳动关系事实的存在承担初步的举证责任。本案中，李高梅提交了代理圣澳公司与客户签订的销售合同等为圣澳公司从事销售工作的相关证据，圣澳公司对李高梅为其从事红酒销售工作的事实也予以认可，且酒类销售为圣澳公司的经营范围；圣澳公司会记战玲玉自2018年6月19日至2019年6月17日，分五次向李高梅转账168090.6元，李高梅提交的微信聊天记录和通话录音均显示有李高梅向圣澳公司法定代表人任福友索要工资的内容，任福友对此亦未予以拒绝；圣澳公司认可曾为李高梅报销差旅费的事实。综上，本院认为李高梅就其与圣澳公司之间存在劳动关系尽到了应尽的举证责任，圣澳公司主张双方之间为委托代理关系，但并未提交代理协议等有效证据予以反驳，故本院认为一审认定李高梅和圣澳公司之间存在劳动关系并无不当。李高梅作为劳动者应当就其入职时间提交初步证据，在李高梅未能举证证明其入职时间的情况下，一审根据圣澳公司为李高梅转账支付工资的时间作为认定双方劳动关系的存续期间并无不妥，本院予以确认。 关于本案第二个争议焦点，圣澳公司是否应向李高梅支付未签订书面劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定，劳动者与用人单位建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。李高梅与圣澳公司在2018年4月2日至2019年6月17日期间存在劳动关系，圣澳公司未与李高梅签订书面合同，应承担相应法律责任，故一审认定圣澳公司向李高梅支付未签订书面劳动合同的二倍工资并无不当。关于二倍工资的具体金额，因李高梅工资并非按月支付，一审根据李高梅工资总额计算其月平均工资为14985.28元，并据此认定圣澳公司向李高梅支付二倍工资的金额为164838.08元，认定事实清楚、计算方式正确，并无不当。李高梅主张其平均工资应为每月168090.6元，但未提交有效证据予以证明，本院对其主张不予支持。 关于本案第三个争议焦点，李高梅的反诉请求应否予以受理。李高梅一审提出的部分反诉请求与其申请仲裁时的仲裁请求相同，仲裁委已经就上述请求作出了认定，如李高梅对上述认定不服，其应当在法定的期限内向一审法院起诉，逾期未起诉的，应视为对仲裁裁决的认可。仲裁委作出仲裁裁决后，李高梅未在法定的期限内向一审法院起诉，一审期间李高梅又通过提起反诉的形式主张与申请劳动仲裁相同的请求，违反了当事人不服仲裁裁决应在法定期限内起诉的法律规定；李高梅的其他反诉请求，未经仲裁前置程序，故一审不予受理其反诉请求并无不当，本院予以确认。李高梅上诉请求中的经济补偿、赔偿金和报销差旅费的请求，因仲裁裁决已经作出认定，且李高梅未在法定期限内向一审法院起诉，本院不予支持。李高梅主张的提成奖励的上诉请求，该请求未经仲裁前置程序，本院不予支持。 综上所述，圣澳公司、李高梅的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人圣澳酒业（青岛）有限公司、李高梅各自负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 喆 审 判 员  齐 新 审 判 员  甘玉军 二〇二一年七月八日 法官助理  杨志昌 书 记 员  张 旭 书 记 员  于国英