山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁17民终2412号上诉人（原审被告）：刘永杰，男，1985年6月16日出生，汉族，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：王红莉，河南京港律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱坤猛，男，1979年1月19日出生，汉族，住山东省单县。委托诉讼代理人：张秀柱，山东法运律师事务务所律师。上诉人刘永杰因与被上诉人朱坤猛养殖回收合同纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2021）鲁1722民初1746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘永杰上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人货款及各项损失1万元或者驳回其诉讼请求。事实和理由：1.一审犯了同案不同判的错误。案外人刘新芳与上诉人同一个庄，都是买朱坤猛的鸭苗养殖回收，案情与本案一样，但刘新芳的一审判决依照合同约定，认定刘新芳购买了保险，被上诉人应自行承担60%的责任。反观本案，与刘新芳同样的案情，同样的证据，却得到不同的认定和判决结果。本案一审置合同约定于不顾，竟然认定上诉人没有购买保险，没有判决被上诉人自行承担60%的赔偿责任，是为判决错误。按一审认定的事实，仅此一项，上诉人就应少承担34712.64元。2.根据合同约定，上诉人共赊欠被上诉人6000只鸭苗，而最后宰杀的不到5000只，其余死于疾病。上诉人用了被上诉人10000多元的疫苗等药品，鸭子的病情不但不见好转，而且日益加重，大面积死亡，导致鸭子提前宰杀，重量缺斤少两。上诉人不但不应承担被上诉人的药品费用11833元，而且被上诉人还应承担因此给上诉人造成的损失。3.被上诉人当庭提交的单位证明系曹县如佩养殖服务有限公司于2021年5月1日出具的证明，其内容不属实，该公司负责人未出庭接受质询，法庭也未予以核实证明内容是否真实，且无其他证据佐证，虽经当事人质证，也不能作为认定案件事实的根据。一审认定共宰杀5160只是错误的，实际数额比这少很多。认识到这一点，上述公司又于2021年5月24日出具证明，上无“只数”内容。综上，一审在认定事实和适用法律上存在严重错误，应予改判。被上诉人辩称，1.每个案件都有自身的特性，证据材料也均不相同，上诉人陈述本案案情与他案案情一样不属实。案涉合同虽有风险金条款，但上诉人并没有向被上诉人支付养殖风险金，也没有提供向被上诉人交付养殖风险金的材料，养殖风险条款不应适应本案，故一审判决并无不当。再者案涉合同风险条款的约定在天灾或重大疫情时才能启动风险条款，上诉人并没有就本案当时存在天灾或重大疫情的情况作出说明，或完成举证责任，即应当承担举证不能的法律后果。2.从举证规则上讲，上诉人应当对其出售成品鸭的数量、价格等负有举证责任，被上诉人提交了宰杀公司的证据材料，且上诉人在一审中以及在本案诉状和陈述中对于被上诉人提交的证明中的数据均没有提出异议，也没有提交证据来证明实际出售成品鸭的数量，对于被上诉人成品鸭总重量的数值应当予以认定。3.上诉人主张被上诉人提供的饲料有发霉的情况，以及其陈述的被上诉人带走了上诉人的死鸭，均不属实，且上诉人也没有任何证据证明其主张。综上，一审判决认定事实正确，适用法律正确，程序合法，应予维持。朱坤猛向一审法院起诉请求：1.判令被告偿付63736元及诉后逾期付款损失（以63736元为基数，按照中国人民银行公布的同业拆借利息从起诉之日至实际清偿之日止）2.判令被告负担案涉诉讼费用，原告所要求的诉讼费用包含保全费用。一审法院认定事实：原告经营鸭苗、兽药、饲料的销售生意，被告系养鸭户。2019年4月28日，朱坤猛（甲方）与刘永杰（乙方）签订毛鸭养殖合同，约定：朱坤猛赊欠给刘永杰鸭苗6000只。每只价格为6.1元/只，每市斤回收价3.7元，赊欠饲料开口料、小料、中大料价格为100元/袋。甲方出资向乙方提供鸭苗、饲料、兽药、技术服务等，乙方提供鸭棚；甲方负责按时按合同回收乙方合同鸭；定期对合同户进行技术服务，提高其饲养管理水平，但甲方提供的兽药服务和咨询不作为乙方饲养结果的依据，甲方不承担乙方的养殖风险。乙方须向甲方缴纳0.1元养殖风险金，养殖风险包括天灾和重大疫情造成的万元以上的养殖赔款，由甲方承担60%的养殖风险，乙方承担40%的养殖风险（甲方只承担肉鸭伤亡产生的风险，不承担鸭棚产生的风险）养殖数据不成正比的，保险不予赔偿；乙方必须按照甲方要求注射疫苗，乙方不注射，风险自负，造成损失乙方承担。乙方确定出栏，应提前3天通知甲方，以便甲方安排生产；结算方式：甲方在卖鸭十五日内与乙方结账；从卖鸭款中扣除鸭苗、饲料、兽药款后与乙方结算。合同还约定棚前过磅，下雨到厂宰杀0.15元/斤；如果发生纠纷，起诉到单县人民法院等。合同签订后，在被告未向原告缴纳养殖风险金的情况下，原告赊销给被告鸭苗6000只养殖，每只6.1元（金额共计36600元）。2019年4月至2019年6月间，原告每次向被告提供饲料、药品后，由被告本人向原告出具相应欠条。根据原告提交的7份饲料欠条，经计算，金额共计83300元。药品等欠条14份，金额共计11833元。抓鸭费欠条一张，金额共计928元。被告饲养的肉鸭长成后，2019年6月3日，被告养殖的成品鸭由原告回收，销售给曹县如佩养殖服务有限公司宰杀，被宰杀的鸭子数量为5160只，共计20218市斤。另查明，原告在起诉前申请诉前财产保全，一审法院经审查后作出（2020）鲁1722财保424号民事裁定书，准许原告的财产保全申请，原告预交申请费270元。一审法院认为，原告以买卖合同为由提起诉讼，根据双方法律关系结合本案查明的事实，案由应变更为养殖回收合同纠纷。本案原告朱坤猛与被告刘永杰签订的养殖回收合同，不违反相关法律规定，应为有效合同，双方当事人应当按照合同约定履行各自义务。依照双方签订的协议，原告向被告赊销鸭苗6000只，每只6.1元，计款36600元；7份饲料欠条金额83300元；药品等欠条14份金额11833元；抓鸭费欠条一张，金额928元。以上款合计132661元。朱坤猛支付刘永杰的回收鸭款74806.6元（20218市斤*3.7元）；扣除回收鸭款后，刘永杰应当向朱坤猛偿还货款57854.4元。原告主张被告欠其货款63736元，对超出部分不予支持；被告抗辩“原告起诉的不是事实、饲料发霉长毛及鸭子出现重大疾病，多次吃药无好转，上报公司决定提前卖”，未提供证据，不予采信；被告未及时给付原告货款的行为属于违约行为，刘永杰未按期支付货款给朱坤猛，对朱坤猛造成的逾期付款损失应为利息损失。原告主张诉后利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，判决：一、被告刘永杰于判决生效后十日内偿还原告朱坤猛货款57854.4元及逾期利息损失（以57854.4元为基数，自2021年4月2日起至判决给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告朱坤猛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费1393元，减半收取为696.5元，由原告负担73.5元，被告负担623元；保全申请费270元，由被告刘永杰负担（原告已预交）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人提交如下证据：证据1.（2021）鲁1722民初1745号民事判决书，证明案外人刘新芳与被上诉人案与本案案情相同，判决认定被上诉人承担60%的责任。证据2.（2021）鲁1722民初1741号民事调解书、被上诉人提供的结算明细及上诉人与刘建领的通话录音文字整理，证明目的同证据1。证据3.（2021）鲁1722民初85号民事判决书，证明正常养殖的出栏时均重应在5斤以上，上诉人养殖的鸭子在被上诉人治疗后病情加重，出现大范围死亡，为了及时止损才不得不提前出栏，造成损失。被上诉人对证据1的真实性无异议，但该判决并未生效，不能作为认定事实的依据，且我国不是判例法国家，不应以此作为参考依据。对证据2真实性无异议，该案中因被上诉人提交的对方所签署的收据中部分不是其本人所签，考虑举证责任和诉讼风险等因素，才与对方达成调解协议，与本案不具有关联性；上诉人未提供录音、被录音人未出庭且无法确认其身份信息，不具有关联性。对证据3真实性无异议，该案合同与本案合同内容不相同，证实被上诉人与养殖户签订的合同因人而异，而是双方协商一致的基础上签订，并非格式合同。二审审理查明，双方签订的《毛鸭养殖合同》第二条的约定，乙方（刘永杰）须向甲方（朱坤猛）缴纳0.1元养殖风险金，养殖风险包括天灾和重大疫情造成的万元以上的养殖赔款，由甲方承担60%的养殖风险，乙方承担40%的养殖风险（甲方只承担肉鸭伤亡产生的风险，不承担鸭棚产生的风险）养殖数据不成正比的，保险不予赔偿。双方对风险金的缴纳和“重大疫情”的理解不同，上诉人认为风险金在交付成品鸭后一并结算，只要鸭子生病、伤亡超出正常范围就是重大疫情；被上诉人认为上诉人在其出具的鸭苗合同金中没有计算每只鸭苗0.1元的风险金，应视为不接受该条款，且并未发生区域性重大疫情。双方认可合同约定的0.1元风险金是每只鸭子的风险金。另，从被上诉人提交的与案外人的合同看，案外人在出具鸭苗款时每只增加计算了0.1元风险金，上诉人出具的鸭苗款数额中未计算风险金。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方签订的《毛鸭养殖合同》约定，上诉人出具的鸭苗款中仅是合同约定的鸭苗款，并未附加每只0.1元的养殖风险金。合同约定在“天灾和重大疫情”造成万元以上损失时双方分担风险，上诉人案涉养殖批的鸭子损失虽在万元以上，但并未提供证据系“天灾和重大疫情”所致，且上诉人并未提供证据证实发生了天灾或重大疫情。故双方合同约定的风险分担条款不具备适用前提，上诉人要求据此分担风险的请求不应得到支持。另，因案外人所出具鸭苗款数额包含了风险金，且其判决并未生效，个案具体情况亦不同，不应作为本案判决依据。综上所述，刘永杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由上诉人刘永杰负担。本判决为终审判决。审 判 长 李胜力审 判 员 梁春丽审 判 员 王华栋二〇二一年七月十六日法官助理 邢保贞书 记 员 刘娉溪