广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11553号上诉人（原审原告）：王红萍，男，1965年8月29日出生，汉族，住江西省赣州市于都县。委托诉讼代理人：范荔荔，广东广之洲律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。被上诉人（原审被告）：广州黄灵灵服装有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇登云大路3号之二404房。法定代表人：冯鑫喆，职务：执行董事。委托诉讼代理人：王嘉斌，广东瀛真律师事务所律师。上诉人王红萍因与被上诉人广州黄灵灵服装有限公司（以下简称黄灵灵公司）劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初11500号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。王红萍上诉请求：1.改判黄灵灵公司支付2020年1月13日至2020年3月14日期间的工资14016元；2.改判黄灵灵公司向王红萍支付2019年1月15日至2019年11月14日未签订书面劳动合同双倍工资差额73700元；3.改判黄灵灵公司向王红萍支付2018年12月15日至2021年1月12日期间的加班工资57105元；4.改判黄灵灵公司支付违法解除劳动关系的赔偿金20100元；5.判令黄灵灵公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由:一审法院认定事实和适用法律均有错误。一、2020年1月13日至2020年3月14日的工资不应该根据《广东省工资支付条例》第三十九条规定计算。首先，黄灵灵公司表明“公司早已开工”，并不存在停工停产问题；其次，双方没有就基本工资达成新的计算标准，因此，该期间仍应该按照基本工资6700元计算，即6700×2+6700÷21.75×2=14016。二、王红萍主张的加班费没有超过劳动仲裁时效，基本工资6700元是正常工作时间的工资，不包含加班费。1.一审法院认定王红萍主张的2019年4月8日前加班费的请求已超过劳动仲裁时效规定，适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，加班费的主张可以在劳动关系终止后一年内提出，并且可以主张劳动关系存续期间所有的加班费。双方劳动关系是在2020年3月14日终止，王红萍在2020年4月8日提起关于加班费的劳动仲裁，并没有超过劳动仲裁时效。2.一审法院作出“双方约定的每月基本工资不是法定工时制度下的工资，而是包含了双方约定工时制定下，超出法定工时的加班费在内的，这是一种特殊的工资约定形式”的认定错误。王红萍并非适用不定时工作制。首先，根据《广东省工资支付条例》第十七条规定，黄灵灵公司有责任和义务提供工资清单给王红萍，工资清单应当列明工资构成、加班费的明细，黄灵灵公司未能提供工资清单应当就此承担不利后果，黄灵灵公司没有支付过加班费。其次，王红萍适用的是标准工时制，每日工作8小时，每周工作5日。但是，王红萍入职以后被要求每日工作8.5个小时，周六日均要加班，每月只休息2天。根据《劳动法》第三十六条规定，劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时；第四十一条规定，特殊原因需延长工作时间，延长工作时间每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时。王红萍的工作存在严重加班的事实，黄灵灵公司应当根据法律规定，工作日加班支付150%的加班费，周末加班支付200%的加班费，法定节假日支付300%的加班费。第三，不定时工作制是单位在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。单位实行不定时工作需要向劳动行政部门提起申请并获取审批。黄灵灵公司没有申请不定时工作制，也没有告诉过王红萍实行不定时工作制，王红萍都是采用标准工时制，每日上下班进行考勤，接受黄灵灵公司日常管理。第四，双方约定的基本工资6700元是正常工作时间的工资，如果6700元是包含加班费的工资，那么这样的约定属于特别约定，双方更应当用书面形式固定下来。双方没有使用书面形式将6700元是包含加班费进行约定，王红萍也并非实行不定时工作制，因此，应当认定基本工资6700元属于正常工作时间的工资。一审法院片面以双方约定工资数额6700元并不是番禺区最低工资标准，即认为双方采取不定时工作制，完全断章取义。第五，一审庭审时，黄灵灵公司确认了王红萍的工作均以打卡方式进行考勤记录，但未提交相应记录。王红萍请二审法院要求黄灵灵公司提供考勤记录的证据。三、王红萍的直接部门主管是叶青生，受叶青生管理，休假、返岗直接对接叶青生，因此叶青生不是王红萍的一般同事，而是有权代表黄灵灵公司与王红萍进行沟通的人。王红萍与叶青生的对话在3月14日明确问“什么时候去广州”“开工了没有”，叶青生回复“现在只需要一个车版”，表示王红萍无需返工上班，单方面解除双方劳动关系。黄灵灵公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回王红萍的上诉，维持原判。1.2020年1月13日至3月14日的停工工资，一审按照疫情防控期间劳动关系问题的通知以及《广东省工资支付条例》进行计算，在一个工资支付周期内是支付全额的工资，超过部分按照最低工资标准的80%支付，一审的处理已经依法保障了王红萍的权益。2.关于加班费，黄灵灵公司并未拖欠王红萍在职期间的加班工资，王红萍入职时双方是约定了每月固定工资为6700元，该工资已经包含了全部的加班费，工作时间在黄灵灵公司钉钉管理系统中是有公示的，王红萍实际也按照了黄灵灵公司要求的上班时间进行工作，工作过程中没有对上班时间提出过异议，每月领取工资后，也并未对加班费提出异议，实际上可以说明了王红萍了解也认可黄灵灵公司的工资发放标准和模式，即发放的工资总额包含了正常工作时间的工资和加班的工资，双方属于固定工作时间、固定收入的模式，且王红萍的工资不低于当地最低工资数额作为标准工时工资折算后的工资总额。因此王红萍在上诉中主张加班费没有依据。3.黄灵灵公司没有违法解除与王红萍之间劳动关系，无需支付赔偿金。王红萍向一审法院起诉请求，1.确认黄灵灵公司与王红萍于2018年12月15日至2020年3月14日期间存在劳动关系。2.黄灵灵公司向王红萍支付2019年1月15日至2019年11月14日劳动关系存续期间未签订书面劳动合同双倍工资差额人民币73700元。3.黄灵灵公司向王红萍支付2020年1月13日至2020年3月14日期间拖欠的工资人民币14016元。4.黄灵灵公司向王红萍支付2018年12月15日至2020年1月12日期间的加班工资人民币57105元。5.黄灵灵公司向王红萍支付违法解除劳动关系的赔偿金人民币20100元。以上合计人民币164921元。一审法院认定事实：王红萍于2018年12月15日入职黄灵灵公司，工作岗位为车版工。双方没有签订劳动合同。工资支付情况为每月l5日通过银行转账发放上月工资。王红萍在2019年1月至l2月的工资分别为：4284元、2089元、6185元、6700元、6700元、6476元、6700元、6700元、6700元、6700元、6700元、6700元，平均工资为6052.83元。关于工作时间，王红萍认为双方口头约定基本工资为6700元/月，约定的工作时间是每周工作5天，周一至周五每天上班8小时，从8点30分至18点00分，扣除中午休息12点00分至13点30分的1.5小时，实际上王红萍是每天工作8.5小时，所以每天是多出0.5小时，按照统计表中每个月延迟加班的时间，根据王红萍证据4的考勤表，王红萍在星期日有加班，在实际工作中黄灵灵公司也没有向其支付加班费。黄灵灵公司不同意王红萍主张的加班费，认为6700元/月工资是固定的，已经包括了加班费。王红萍实际工作至2020年1月13日，黄灵灵公司在该日起放春节假期，后因新冠××疫情一直放假，黄灵灵公司一直没有通知王红萍上班。王红萍在2020年3月14日与同事（部门主管）叶青生微信聊天时得知黄灵灵公司现在只需要一个车版工（只通知了邱师傅上班）。王红萍认为其已经被黄灵灵公司辞退，辞退日期为2020年3月14日。黄灵灵公司认为其公司与王红萍口头约定劳动关系存续时间为一年，双方的劳动关系于2019年12月l5日已经终止，黄灵灵公司未能提交证据证明该事实主张。2020年4月8日，王红萍向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月15日作出《仲裁裁决书》（穗番劳人仲案[2020]2951号），裁决如下：一、确认王红萍与广州黄灵灵服装有限公司于2018年12月15日至2020年3月14日期间存在劳动关系；二、本裁决书生效之日起三日内，广州黄灵灵服装有限公司一次性支付王红萍解除劳动关系经济补偿9079.25元；三、本裁决书生效之日起三日内，广州黄灵灵服装有限公司一次性支付王红萍2020年1月13日至2020年3月l4日期间的工资8492元；四、裁决书生效之日起三日内，广州黄灵灵服装有限公司一次性需支付王红萍2019年4月8日至2019年11月l4日未签订劳动合同的二倍工资差额48239.34元；五、驳回王红萍的其他仲裁请求。王红萍不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为：本案属劳动争议纠纷案。关于王红萍与黄灵灵公司之间的劳动关系问题，劳动仲裁裁决书裁决确认王红萍与黄灵灵公司于2018年12月15日至2020年3月14日期间存在劳动关系，王红萍对此没有异议，黄灵灵公司也没有不服起诉情况，且黄灵灵公司认为其与王红萍口头约定劳动关系存续时间为一年，双方的劳动关系于2019年12月l5日已经终止，但黄灵灵公司未能提交证据证明该事实主张。对此，对于王红萍起诉要求确认其与黄灵灵公司于2018年12月15日至2020年3月14日期间存在劳动关系的诉讼请求，一审法院予以确认。虽然黄灵灵公司没有明确表示与王红萍解除劳动关系，王红萍提交的证据也无法证明黄灵灵公司存在解除劳动关系的行为，但黄灵灵公司在疫情停工停产后复工一直没有通知王红萍上班，王红萍也只是在同事口中得知黄灵灵公司不再需要王红萍上班，由于王红萍、黄灵灵公司均无法证明王红萍的离职原因，可视为双方协商一致解除劳动关系，黄灵灵公司不属于违法解除劳动关系，不应当向王红萍支付违法解除劳动关系的赔偿金，王红萍起诉要求黄灵灵公司支付违法解除劳动关系的赔偿金20100元的诉讼请求，没有事实依据。但考虑到违法解除劳动关系赔偿金和解除劳动关系的经济补偿都是基于解除劳动关系这一事实产生，黄灵灵公司应当向王红萍支付解除劳动关系经济补偿的义务，王红萍的工作年限为2018年l2月15日至2020年3月14日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定计算，黄灵灵公司应向王红萍支付经济补偿为9079.25元（6052.83元×1.5个月）。关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题，王红萍是在2018年12月15日入职，根据劳动法的规定，黄灵灵公司应当在2019年1月15日起与王红萍签订劳动合同，但黄灵灵公司一直未与王红萍签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。王红萍直至2020年4月8日才就未签订劳动合同的二倍工资差额主张权利，王红萍要求黄灵灵公司支付2019年4月8日前未签订劳动合同二倍工资差额的请求，因已超过仲裁时效，不予支持。黄灵灵公司未能举证证明系王红萍本人的原因而未签订劳动合同，因此，王红萍要求黄灵灵公司支付未签订劳动合同二倍工资差额，该请求应计算2019年4月8日至2019年l1月l4日期间的二倍工资差额为48239.34元（6700元÷30天×23天+6700元+6476元+6700元+6700元+6700元+6700元+6700元÷30天×14天=48239.34元）。对于王红萍超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于王红萍起诉黄灵灵公司支付2020年1月13日至2020年3月14日期间拖欠的工资14016元问题，王红萍实际工作至2020年1月13日，黄灵灵公司放假时间从2020年1月13日至2020年2月2日，而2020年2月3日至2020年3月2日是属于疫情影响的期间，王红萍同意按照社会保障部关于拖欠处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知的规定处理，再根据《广东省工资支付条例》第三十九条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。王红萍的每月工资为6700元，则王红萍在2020年1月13日至2020年3月14日期间应得的工资为8492元（6700元+2100元×80%+2100元×80%÷30天×2天=8492元）。对于王红萍诉请超出的部分，一审法院不予支持。关于王红萍主张要求黄灵灵公司支付2018年12月15日至2020年1月12日期间的加班工资57105元的问题，首先，王红萍直至2020年4月8日才就加班费问题主张权利，根据上述《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于仲裁时效的规定，王红萍主张2019年4月8日前加班费的请求，已超过劳动仲裁时效规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”劳动者主张加班工资的，应尽到初步举证责任，王红萍除了其自行制作的加班统计表之外，没有提交其他任何证据证明存在加班和加班时间。再次，本案中，黄灵灵公司在庭审中确认王红萍的工作均是以打卡方式进行考勤记录，且未提交相应记录，现王红萍、黄灵灵公司均未提供证据证明双方约定王红萍每天应工作的时间和每月应工作的时间，而双方约定的工资数额6700元并不是番禺区最低工资标准的数额。因为双方约定的每月基本工资不是法定工时制度下的工资，而是包含了双方约定工时制度下，超出法定工时的加班费在内的，这是一种特殊的工资约定形式，这种特殊的工资约定并不违反法律禁止性规定，由于双方约定工时制度中超出法定工时以外的加班费，已经包含在每月基本工资中发放，王红萍每月领取后也未提出异议，因此，王红萍主张要求黄灵灵公司支付2018年12月15日至2020年1月12日期间加班工资的诉请，一审法院不予支持。对于王红萍的其他诉讼请求，一审法院均予以驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，一审法院判决如下：一、确认王红萍与广州黄灵灵服装有限公司于2018年12月15日至2020年3月14日期间存在劳动关系；二、广州黄灵灵服装有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向王红萍支付2019年4月8日至2019年11月l4日未签订劳动合同的二倍工资差额48239.34元；三、广州黄灵灵服装有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向王红萍支付2020年1月13日至2020年3月l4日期间的工资8492元；四、广州黄灵灵服装有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向王红萍支付解除劳动关系经济补偿9079.25元；五、驳回王红萍的其他诉讼请求。当事人如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州黄灵灵服装有限公司负担。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本案二审期间，王红萍与黄灵灵公司均未提交新的证据。另查明，穗番劳人仲案〔2020〕2951号仲裁裁决书记载，双方对王红萍的工作时间是周一至周六每天上班8.5小时，周日上班8小时，每月休息2天没有争议。该仲裁裁决书记载王红萍主张其在职期间2019年4月5日清明节加班1天，在双方约定的工作时间外没有加班。黄灵灵公司确认王红萍的事实主张。本院认为，一审认定王红萍与黄灵灵公司于2018年12月15日至2020年3月14日期间存在劳动关系，双方均未对此提起上诉，故本院予以确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方的诉辩意见，本案争议的是：1.黄灵灵公司应向王红萍支付2020年1月13日至2020年3月14日期间工资的数额；2.黄灵灵公司应向王红萍支付未签订书面劳动合同的二倍工资的差额；3.黄灵灵公司应否向王红萍支付加班工资；4.黄灵灵公司应否向王红萍支付违法解除劳动关系的赔偿金。关于工资问题。《广东省工资支付条例》第三十九条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。根据查明事实，2020年1月13日至2020年2月2日是黄灵灵公司原定春节放假期间，后因受疫情影响停工停产，故从2020年2月3日继续放假至3月5日才陆续复工。王红萍从2020年1月13日开始至2020年3月14日解除劳动关系期间一直处于停工放假状态。本案属于非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，王红萍主张上述期间均应按照6700元的标准支付工资缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审根据上述规定，核定黄灵灵公司应向王红萍支付2020年1月13日至2020年3月14日期间的工资8492元，并无不当，本院予以维持。关于二倍工资差额的问题。本案中，黄灵灵公司未与王红萍签订书面劳动合同，王红萍依法可主张未签订劳动合同的二倍工资差额。但王红萍在2018年12月15日入职，其至2020年4月8日才就未签劳动合同的二倍工资差额主张权利，而黄灵灵公司对此提出了仲裁时效的抗辩，故一审依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，认定王红萍主张的2019年4月8日前未签订书面劳动合同二倍工资差额已超过一年的仲裁时效，判令黄灵灵公司只需向王红萍支付2019年4月8日至2019年11月14日期间的二倍工资差额48239.34元并无不当，本院亦予维持。关于加班工资的问题。本案中，双方均确认王红萍入职之后的工作时间固定，即周一至周六每天上班8.5小时，周日上班8小时，每月休息2天，且工资为6700元/月。由此可见，黄灵灵公司实行不同于标准工时制的固定工时制度且劳动报酬固定的双固定用工模式。黄灵灵公司主张王红萍每月领取的工资报酬中已经包含了全部工作时间，根据王红萍的银行转账记录，经折算，王红萍的工资收入不低于以当地最低工资标准作为标准工时工资折算的工资总额，故本院对黄灵灵公司的该抗辩理由予以采信，即王红萍每月6700元的工资是已经包括了上述工作时间的劳动报酬。对于王红萍关于加班工资的请求，根据查明的事实，双方在仲裁均确认王红萍在2019年清明节加班1天，王红萍现主张在上述工作时间外还存在其他加班的事实，与其在仲裁陈述不一致且也未能提供充分的证据予以证明，故本院认定王红萍在2019年存在在法定节假日加班1天的事实。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。又由于双方均未能提供关于加班基数的约定，故本院以广州市最低工资标准进行核算。据此，黄灵灵公司应向王红萍支付法定节假日加班工资289.66元（2100元/月÷21.75天×1天×300%）。一审法院认定王红萍关于2019年4月8日前的加班工资的请求已经超过仲裁时效不当，本院予以纠正。关于违法解除劳动关系的赔偿金。根据查明事实，黄灵灵公司因受疫情影响，停工至2020年3月5日才陆续复工。王红萍自称其通过同事得知公司只通知了另一名车版工上班，认为自己被公司辞退，此后亦未再回公司上班。但黄灵灵公司实际并未向王红萍作出解除劳动关系的决定，故王红萍主张黄灵灵公司违法解除与其的劳动关系，应支付赔偿金缺乏依据，本院不予支持。就王红萍的离职原因，由于双方均无法提交证据证明自己的主张，故一审认定可视为双方协商一致解除劳动关系，黄灵灵公司向王红萍支付经济补偿金9079.25元并无不当，本院予以支持。综上所述，王红萍的上诉请求部分成立，予以支持，部分不能成立，应予驳回；一审判决对加班工资的认定有误，本院予以纠正，其他认定和处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初11500号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初11500号民事判决第五项；三、广州黄灵灵服装有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向王红萍支付法定节假日加班工资289.66元；四、驳回王红萍的其他诉讼请求。一审案件受理费10元由广州黄灵灵服装有限公司负担。二审案件受理费10元，由王红萍负担5元，广州黄灵灵服装有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  李 婷二〇二一年七月二十七日书记员  张 曦罗敏婷