江苏省涟水县人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏0826民初4019号原告（申请执行人）：严兰云，男，1967年8月24日出生，汉族，居民，住涟水县。委托诉讼代理人：金小飞，涟水县涟城法律服务所法律工作者。被告（利害关系人）：江苏涟水农村商业银行股份有限公司，住所地涟水县涟州路5号。法定代表人：郑淮，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏家巍，江苏龙俊律师事务所律师。第三人（被执行人）：张宗喜，男，1983年11月22日出生，汉族，居民，住涟水县。原告严兰云诉被告江苏涟水农村商业银行股份有限公司（以下简称涟水农商行）、第三人张宗喜案外人执行异议之诉一案，本院于2021年5月24日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告严兰云及其委托诉讼代理人金小飞、被告涟水农商行委托诉讼代理人魏家巍到庭参加诉讼、第三人张宗喜经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告严兰云向本院提出诉讼称，原告在2021年5月11日收到法院送达的（2021)苏0826执异54号执行裁定书，原告对该裁定不服，依法提起诉讼，事实和理由如下：1、原告与第三人因买卖合同纠纷一案，法院在2020年8月23日作出（2020)苏0826民初3388号民事判决书，判决第三人给付原告房屋转让款230000元。判决生效后，第三人未按判决履行，原告申请强制执行，法院立案后，依法对第三人名下的涉案房屋予以查封并拍卖，被告提起执行异议。2、程序严重违法。（2021)苏0826执异54号执行裁定书，原告本人不知情，且没有收到法院任何应诉通知，而裁定书上却载明原告未作答辩，从而作出该裁定，明显剥夺了原告的合法诉讼权利，程序上严重违法。3、适用法律错误。法院对涉案房屋的查封和拍卖，程序合法且符合法律规定，只是被告在未能享有优先受偿权的情况下，才提起的执行异议。被告对涉案不动产只是预抵押登记，而预抵押登记不是正式的抵押登记，并未导致抵押权的设立，而是将来发生抵押权变动的请求权，被告也不能基于抵押权预告登记主张对抵押物享有抵押权，进而主张对抵押物享有优先受偿权，所以被告对第三人享有的只是普通债权，故不能阻却执行。综上所述，原告依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零六条第（三）款、第三百零八条之规定，为了维护自身的利益不受侵害，依法提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求：1.判决对位于涟水县不动产许可执行；2.被告承担本案的诉讼费用。被告涟水农商行答辩称，被告认为应当驳回原告的诉讼请求。一、（2020）苏0826执3035号执行裁定书应当撤销。1、各方对抵押权预告登记的事实无异议，那么依据关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定第30条，受让人提出停止处分异议的人民法院应予支持，本案提出的异议，法院裁定停止处分，符合法律规定，应当予以支持；2、（2020）苏0826执3035号执行裁定，因为严重违法也应当撤销，该裁定混淆了物权给付请求权和物权的概念，因1706室房屋尚不具备办理所有权证的条件，开发商原始登记还没有完成，因而第三人对该房只有债权并没有物权。而物权法第28条、民法典第229条规定，（2020）苏0826执3035号执行裁定，如果不撤销导致买受人吴传金将取得法律上的物权，明显和事实严重不符，适用法律严重错误，也应当予以撤销；3、退一步讲，即使按照民法典第406条规定，第三人有权利出让其对1706室房屋的权利，但也不影响1706室房屋上对被告的权利负担，该裁定没有明确这一负担，将会导致买受人产生严重损失，也应当依法予以撤销。二、原告认为被告对1706室房屋没有优先受偿权，而只是普通债权，为对法律的认识错误。1、新担保法司法解释第52条规定，预告登记权利人对实现抵押权的条件属于程序规定，是否具有优先权是属于实体规定，不能用该条规定来进行反面解释，推论为不能行使抵押权就不具有优先权；2、事实上根据物上代位权的规定，即使在1706室房屋灭失、被征收等情形下，被告也对因其产生的赔偿金、补偿金等款项有优先受偿的权利，就本案举重以明轻，被告当然对1706室房屋所产生的出售款项享有优先受偿的权利。至于被告不对分配方案提异议而对财产处分提异议，是被告方的权利选择，且被告选择对财产处分提异议更能有效的保护被告的权利。三、鉴于1706室房屋已经被实际拍卖成功的情况，为了减少各方的诉累，建议协商处理本案，给予被告方在参照优先受偿的情况下，被告同意处置相关房产。建议法庭或原告追加吴传金为本案第三人，因本案的处理结果对吴传金的实体权利有重大影响。经审理查明，2020年8月23日，本院对严兰云诉张宗喜、羊兆全房屋买卖合同纠纷一案作出（2020）苏0826民初3388号民事判决：张宗喜于判决生效后10日内给付严兰云房屋转让款230000元。羊兆全于判决生效后10日内给付严兰云房屋转让款45000元。案件受理费减半收取2713元，由张宗喜负担2269元，羊兆全负担444元。2020年10月26日，本院根据严兰云的申请，立案强制执行，案号为（2020）苏0826执3035号。2020年11月17日，本院作出（（2020）苏0826执3035号之一执行裁定：查封被执行人张宗喜所有的位于涟水县房地产。2020年11月17日，本院作出（（2020）苏0826执3035号之二执行裁定：对查封被执行人张宗喜所有的位于涟水县房地产进行评估拍卖。2021年3月9日，网络竞价成功，吴传金以最高价616000元竞得。2021年3月12日，本院作出（（2020）苏0826执3035号执行裁定：原被执行人张宗喜所有的位于涟水县不动产，归买受人吴传金（身份证号码）所有。2021年4月25日，被告涟水农商行对本院作出的执行行为不服，向本院提出书面异议，请求撤销本院（2020）苏0826执3035号执行裁定书。事实与理由：1、被执行人张宗喜与被告于2015年11月5日办理了住房按揭贷款，签订《个人房产按揭贷款合同》，并办理了预告登记，贷款本金46万元，贷款期限30年，并约定以位于涟水县产作为抵押，被执行人张宗喜仍欠被告贷款42.61万元，被告对被执行人张宗喜的债权未得到清偿，债权尚未消灭，被告拥有的案涉房产抵押权预告登记至今仍然有效，被告依法享有优先受偿权。2、依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力”的规定，法院拍卖处置案涉房屋未经被告同意，被告有权依据所拥有的对案涉房产抵押权预告登记，主张阻却对上述案涉房产所有权全部或者部分的转移。2021年5月8日，本院作出（2021)苏0826执异54号执行裁定：撤销本院（2020）苏0826执3035号执行裁定书中原被执行人张宗喜所有的位于涟水县不动产归买受人吴传金所有的执行行为。另查明，2015年11月4日，被告涟水农商行与第三人张宗喜、陈敏敏为位于涟水县办理了涟房预涟城字第L201521924号《涟水县商品房预告登记证明》，预告登记权利人为被告涟水农商行，预告登记义务人为张宗喜、陈敏敏，预告登记业务种类为预购商品房抵押权预告登记，预告登记金额为46万元。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条规定：“申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。”执行异议之诉以案外人异议审查为前置程序，未经案外人异议程序，不应进入执行异议之诉的审理程序。在（2021)苏0826执异54号案件中，涟水农商行的异议请求为撤销（2020）苏0826执3035号执行裁定书，理由为其拥有的案涉房产抵押权预告登记至今仍然有效，其依法享有优先受偿权。该案中，涟水农商行系以利害关系人身份对本院具体执行行为提出的异议，并非以享有实体权利为由对执行标的提出的排除执行异议，（2021)苏0826执异54号执行裁定书，亦是裁定撤销本院相关执行行为，并非裁定中止执行。综上，本案不符合执行异议之诉的立案受理条件，不应进入执行异议之诉审理程序，本案应当裁定不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条之规定，裁定如下：驳回原告严兰云的起诉。案件受理费7692元，退还原告严兰云。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。审 判 长  姜怀友人民陪审员  薛六仁人民陪审员  王银生二〇二一年七月十二日法官 助理  周慧文书 记 员  张 路