四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终6457号 上诉人（原审被告）：赵红旗，男，1973年12月21日出生，汉族，住河南省商水县。 委托诉讼代理人：肖兰，四川顶泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄斌，男，1972年8月28日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：曾春丽，四川致高律师事务所律师。 上诉人赵红旗因与被上诉人黄斌房屋租赁合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初8960号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 赵红旗上诉请求：一、请求撤销一审判决，并改判驳回黄斌的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费均由黄斌承担。事实与理由：赵红旗与黄斌签订的房屋租赁合同中约定三个月免租期，时间为租赁期间前三个月，有房屋介绍人证言予以证明。黄斌在赵红旗交纳房租的情况下无故换锁、赶走住户，致使合同无法履行，应当承担违约责任。 黄斌辩称，一审法院认定事实错误，应该依法改判。一、一审法院认定事实错误，《房屋租赁协议》没有约定免租期，双方也没有对此达成任何口头协议。首先，黄斌与赵红旗签订的《房屋租赁协议》并没有约定免租期；其次，黄斌也没有口头答应免租期；最后，一审法院根据付租金的时间推断有两个月的免租期也属于事实认定错误。合同第三条约定租金押一付三，所以赵红旗一直在每个季度的中旬支付房租，双方之间已经就此支付时间已经形成了交易惯例。但赵红旗在2019年12月24日支付了2019年10月21日至2020年1月21日的房租后就一直拖欠房租。黄斌通过微信聊天多次催促赵红旗支付2020年1月21日至2020年3月21日的房租未果，最终在2020年4月3日收回房子。所以一审法院推断有两个月免租期属于事实认定错误，赵红旗实际是欠黄斌2个月零13天房租。房租免租期对于本案中黄斌这样的小业主属于重大事实问题，一审法院在没有任何证据佐证的情况下，主观推断两个月的免租期，事实认定错误，严重损害了黄斌的权益，应该依法改判。二、赵红旗违约欠付3个月租金．应该按《房屋租赁协议》没收押金3500元，并支付违约金20000元。通过黄斌和赵红旗的微信聊天记录可以看出，在2020年3月31日时赵红旗也认可欠付租金，并答应10天后付租金，赵红旗违约欠付3个月租金。按照《房屋租赁协议》第三条第四项、第四条第三项的约定，本案赵红旗已经向黄斌支付1750元押金，并代黄斌向房屋经纪公司支付佣金1750元，共支付3500元押金，应予以没收。《房屋租赁协议》第十一条第二项约定承租方租赁期间违约支付20000元违约金。三、双方约定的违约金20000元合理合法，属于约定违约金，赵红旗一审中没有提出违约金过高的诉请，也没有举证证明违约金过高。合同约定租期四年，每月租金3500元，四年租金168000元，合同标的额20%的金额为33600元，判断违约金是否过高应当参照《中华人民共和国担保法》第九十一条规定。本案在赵红旗违约欠付3个月租金后，该房屋一直空置，未能出租，给黄斌造成租金损失、房屋空置损失、招租损失、诉讼成本、律师费的损失、资金利息损失，所以支付违约金20000元合法合理。 黄斌向一审法院提出诉讼请求：判令赵红旗支付黄斌自2020年1月至3月欠付的租金10500元（3500元/月×3月），并支付违约金20000元。一审庭审中，黄斌变更诉讼请求要求赵红旗支付欠付的租金8516元并支付违约金20000元。 一审法院经审理查明：2018年1月20日，黄斌（出租方）与赵红旗（承租方）在四川成房联房地产经纪有限公司（经纪方）的服务下签订《房屋租赁协议》，约定赵红旗承租黄斌位于成都市高新区xx号房屋，租期自2018年1月21日起至2022年1月20日止，租金每月3500元，押一付三，承租方应在本合同签订之时向出租方支付3500元押金，出租方应出具收据。租赁期间每月的管理费、电话费、煤气费、清洁费、水电费、光纤费、卫生费等杂费均由承租方支付。合同期满，如不续租，则出租方在承租方结清杂费之日起三日内将押金退还承租方（不计利息）。合同第四条第三项约定，承租方应及时足额交纳租金及其他费用，每逾期一日，出租方有权加收拖欠部分1‰的滞纳金，如拖欠租金超过3天，或拖欠租金及管理费、水电费等杂费累计超过500元，出租方有权立即单方解除合同，没收押金并有权向承租方进一步追究责任。合同第九条约定，基于经纪方以促成租赁合同成立，故在签订本合同时，出租方应向经纪方支付1750元作为佣金，承租方应向经纪方支付3500元作为佣金。第十一条备注经出租方与承租方协商决定，承租方承诺装修、家具家电（除空调外）都留下给出租方，如承租方在租赁期间出现违约则赔偿出租方贰万元整，如出租方在租赁期间出现违约则赔偿承租方贰万元整，承租方在交付租金时须提前15日交纳房租，如违约时间超过3日则按照合同第四条第三小条执行，出租方积极配合承租方办理门禁卡及装修手续。 合同签订后，黄斌按照约定向赵红旗交付了房屋。2018年1月20日，赵红旗按照约定向黄斌支付了三个月租金及押金12250元，另赵红旗代黄斌支付了1750元中介费。此后，赵红旗于2018年6月23日、2018年9月22日、2018年12月23日、2019年3月22日、2019年6月21日、2019年9月26日、2019年12月24日通过银行或微信转账分别支付黄斌租金10500元，此后赵红旗未再支付过租金。 上述事实有《房屋租赁协议》、银行卡交易明细清单、聊天记录等证据材料及当事人陈述在卷佐证。 一审法院认为，黄斌与赵红旗签订的《房屋租赁协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强性质规定，合法有效，双方均应当按照合同约定履行义务。合同签订后，黄斌向赵红旗交付了房屋，赵红旗按照约定支付了三个月租金及押金共12250元。后因黄斌催收房租未果，致使本案纠纷产生。针对本案的事实，一审法院认为本案的争议焦点为赵红旗已交纳的租金费用以及在合同履行中双方是否存在违约责任。一审庭审中，黄斌称赵红旗自2018年6月30日起拖欠两个月房租，赵红旗辩称其与黄斌曾口头约定过两到三个月的免租期。一审法院认为，租金押一付三，若按照书面合同约定赵红旗支付第二次租金的周期应为2018年4月21日至2018年7月20日，而赵红旗实际于2018年6月23日支付第二次房租，于2018年9月22日支付第三次租金，赵红旗实际支付的租金周期与合同约定的支付租金周期明显不符，但黄斌却未在合同履行期内向赵红旗主张过2018年4月21日至2018年6月20日此两个月期间的租金，亦未向赵红旗主张违约及解除合同，且黄斌在赵红旗每次支付租金后依旧以三个月为期间向赵红旗催收租金，继续履行合同，故一审法院对赵红旗主张的两个月免租期的抗辩理由予以支持。据此，一审法院确认赵红旗于2019年12月24日支付的租金系2019年12月21日至2020年3月20日期间的租金。赵红旗辩称其租金已交至2020年4月20日，黄斌在未到付款日便催要房租。一审法院认为，押金并不直接等同于租金，赵红旗仅交纳至2020年3月20日的租金，黄斌于2020年3月20日催收下一期租金符合合同约定，赵红旗未在规定期限内支付租金，其已构成违约，黄斌有权解除合同并收回房屋，赵红旗实际于2020年4月3日搬离房屋，故其应当承担2020年3月21日至4月3日期间的房租即1516元（3500元/月÷30天×13天）。 关于违约金，一审法院认为，违约金应以弥补损失为主，兼具惩罚性质。黄斌主张的违约金虽符合双方签订的《房屋租赁协议》的约定，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定。违约金的认定应以实际损失为基础予以衡量，而黄斌并未举证证明其损失的大小。综上，一审法院兼顾合同履行情况、违约方的过错程度及预期利益等综合因素，酌情予以调减，确定违约金为2个月租金即7000元。赵红旗曾支付了3500元押金，应当予以扣减，故一审法院确定赵红旗应当支付黄斌违约金3500元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、赵红旗于判决生效之日起三日内支付黄斌租金1516元、违约金3500元；二、驳回黄斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费281元，由赵红旗负担。 本院二审期间，赵红旗依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵红旗提交以下证据：房屋中介屈振出具证人证言。拟证明：赵红旗与黄斌约定租赁期限前三个月为装修免租期。 黄斌发表质证意见称，根据法律规定，证人必须出庭作证。赵红旗提交证人证言，而证人未出庭作证不符合法律规定。案涉合同经济方由四川成房联房地产经纪有限公司盖章，经济方代表由熊瑞签字。且屈振的身份不能确认，不能代表该公司进行陈述。该证据于一审中也能取得，不属于新证据。因此该证据不具有真实性、合法性、关联性，不应采信，黄斌对该证据的证明目的不予认可。 因赵红旗提交证人证言无法核实真实性，也无法核实屈振身份，本院依法不予采信。 本院二审查明的其他事实与一审一致，本院对此予以确认。 本院认为，黄斌与赵红旗签订的《房屋租赁协议》系双方真实意思表示，不违法法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方均应恪守合同义务。因黄斌并未就一审判决结果提起上诉，应当视为对一审认定结果的认可，本院对其答辩意见中主张的对一审判决结果有异议之处不再进行审查。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、一审认定赵红旗应付租金数额是否正确；二、一审认定赵红旗承担违约责任是否合理。本院对此论述如下： 一、关于一审认定赵红旗应付租金数额是否正确的问题。赵红旗主张实际上双方约定了三个月免租期，故一审认定其应付租金数额存在不当。对此本院认为，首先，虽案涉合同并未对免租期进行约定，但自起租日2018年1月21日至2020年3月20日，赵红旗共应支付租金91000元，其实际共支付84000元，少付7000元，即两个月租金。其次，根据合同约定，赵红旗应当提前15日支付租金，根据该约定赵红旗应当于2018年3月支付下一季度租金，但其在第一次支付后实际于2018年6月23日进行再次支付。因赵红旗在第一次支付后确有两个月租金未支付，而根据在案证据，黄斌既未对此提出异议，又未就此进行催收。一审法院基于此认定双方在合同履行中达成给予赵红旗两个月免租期有相应依据，本院予以维持。至于赵红旗称实际双方约定了三个月免租期，并无证据加以证明。虽黄斌提出过再给予赵红旗一个月免租期，但根据双方微信聊天记录，双方最终并未就此达成一致。故对赵红旗主张其实际享有三个月的免租期，本院不予支持。 二、关于一审认定赵红旗承担违约责任是否合理的问题。本院认为，根据案涉合同第四条第三款约定“承租方应及时足额交纳租金及其他费用，每逾期一日，出租房有权加收拖欠部分1‰的滞纳金。如拖欠租金超过3天，或拖欠租金及管理费、水电费等杂费累计超过人民币伍佰元整（小写：￥500），出租方有权立即单方解除合同，没收押金并有权向承租方进一步追究违约责任”，同时约定，承租方在租赁期间出现违约赔偿出租方20000元。本案中，赵红旗于2019年12月24日支付租金后即未再支付后续租金，依上述约定已经构成违约，黄斌有权解除合同、收回房屋，赵红旗应基于其违约行为承担违约责任。因案涉合同约定租赁期限为四年，但履行两年多即因赵红旗违约解除，赵红旗亦未举证案涉房屋在收回后即立刻另行出租，故一审综合案涉合同履行情况、赵红旗过错程度，酌情认定赵红旗承担两个月租金7000元作为违约金，并与其已付押金进行抵扣后，确定赵红旗应向黄斌支付违约金3500元并无不当，本院予以维持。 综上所述，赵红旗的上诉请求不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费562元，由赵红旗负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 杜玉兰 审 判 员 何广智 审 判 员 王 果 二〇二一年七月一日 法官助理 郑 帅 书 记 员 罗 芳