山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2021）晋09民终941号上诉人（原审被告）：博天环境集团股份有限公司。住所地，北京市海淀区西直门北大街60号5层09号。法定代表人：赵某，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋某，该公司员工。委托诉讼代理人：汤某，北京观韬中茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西五建集团有限公司。住所地，山西示范区新化路8号1幢B座五层。法定代表人：邬某，该公司董事长。委托诉讼代理人：张某，北京市百伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：田某，北京市百伦律师事务所实习律师。上诉人博天环境集团股份有限公司因与被上诉人山西五建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服原平市人民法院（2019）晋0981民初2171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博天环境集团股份有限公司的委托诉讼代理人汤某、宋某，被上诉人山西五建集团有限公司的委托诉讼代理人张某、田某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博天环境集团股份有限公司上诉请求：１、请求撤销一审判决，改判为驳回被上诉人一审全部诉讼请求；２、判令被上诉人承担本案一审及二审全部诉讼费用、鉴定费用。事实和理由：1、经博天公司反复要求，被上诉人五建公司至今未按照合同法、施工合同的规定及国家强制性的施工验收规范要求申请竣工验收、没有进行土方压实系数检验、没有提供工程竣工验收文件，导致涉案土方工程至今没有进行竣工验收；2、一审法院认为，土方工程之上已经进行了施工建设，视为对五建公司施工质量的认可，该认定缺乏事实、法律依据。并且，一审法院适用相关司法解释，认为土方工程属于未竣工验收发包人擅自使用的情形，故支持五建公司请求支付工程款的请求，法律适用存在不当。３、一审法院判令博天公司自2018年8月1日起支付迟延付款利息，该判决不符合合同相关约定及法律规定。山西五建集团有限公司辩称，案涉工程严格按照施工合同以及国家强制性的施工规范施工，已经进行“土壤压实度试验”，且全部合格。答辩人与被答辩人也对已完成土方工程进行过验工计价；２、答辩人已将项目工程的所有资料文件全部交付给被答辩人，被答辩人履行合同义务，支付相应工程款项的条件已经满足，一审法院判决支付迟延付款利息并无不当。山西五建集团有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告给付拖欠的土方工程价款453844.21元；二、被告承担未按时付款违约金，以453844.21元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年8月1日计算至工程款全部给付完毕止,暂计算至2020年11月1日为49250.49元，利率为年利率4.75%。三、本案的诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月10日，博天公司将原平市循环经济示范区供水厂厂区土方工程分包给五建公司，双方签订《供水厂厂区场平土方工程分包合同》，合同约定由五建公司负责施工厂区场平土方工程，工程名称：原平市经济示范区供水厂厂区场平土方工程。工程内容：厂区红线范围内，围墙、道路和建构筑物等需完成的土方回填外，按设计总图图纸标高要求完成其余部分的土方回填(远期预留区不施工)。本合同为固定单价合同，合同单价为：25.93元。合同签订后，原告开始施工，在合同约定的工期内工程基本完成。但是原被告双方对工程质量、工程量及变更工程量没有签字验收。五建公司即在完成的土方工程基础上开始了围墙和地面建筑工程的施工，施工时，博天公司和监理公司的现场管理、监理人员均在场，对原告完成的土方工程质量没有异议。2018年7月份，五建公司在完成大部分后续工程的情况下，接到博天公司停工通知停止施工，停工后，博天公司再没有支付工程款。庭审中，博天公司对五建公司完成的土方工程量提出异议，五建公司提出对工程量进行鉴定，一审法院通过忻州市中级人民法院证据技术中心对外委托鉴定，经过山西科泰博美价格评估有限责任公司评估，五建公司完成的合同约定的供水厂厂区场平土方工程总方量为39806.22立方米，变更工程量为858.05立方米，计算出工程总价款为1054424.5元。博天公司累计支付工程款600580.29元，尚欠工程款453844.21元。一审法院认为，原被告双方签订的《供水厂厂区场平土方工程分包合同》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，发包方、分包方主体适格，为有效合同。双方均应按照合同约定履行。关于博天公司辩称的场平土方工程质量问题，因五建公司在场平土方工程施工过程中，博天公司的现场管理人员和博天公司聘请的监理公司的监理人员均在场监管，如果五建公司不按合同约定进行压实系数试验合格后即进行上层回填土施工，博天公司的现场管理人员和监理人员是肯定不会同意继续施工的。况且五建公司完成的土方工程是后续围墙和地面建筑工程施工的基础，施工时博天公司和监理公司的现场管理、监理人员均没有对原告完成的土方工程质量提出异议。视为对五建公司施工质量的认可，博天公司对土方工程提出的质量异议，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，一审法院不予支持。五建公司请求支付工程款的诉讼请求，应该得到支持。至于五建公司请求支付迟延付款利息，博天公司应该在2017年5月份场平土方工程完工、后续围墙和地面建筑工程开始施工时支付工程款，没有支付工程款属于违约行为，应该承担违约责任，原告请求按照年利率4.75%从全部工程停工后的2018年8月1日计算迟延付款利息，符合法律规定，应予支持。至于博天公司辩称的根据施工合同协议书部分第四条4.4款，超过0.5万元的变更增项应在合同约定的计价原则基础上下浮8%作为新增价款，是双方当事人的约定，一审法院予以支持，增加的工程量价款22249.2元应该下浮8%按20469.26元计价。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三款、第十七条、第十八条之规定，判决如下：被告博天环境集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告山西五建集团有限公司工程款452064.27元、鉴定费20000元并以452064.27元为基数按照年利率4.75%从2018年8月1日起计算迟延付款利息直至付清工程款之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4287元，由原告山西五建集团有限公司负担50元，被告博天环境集团股份有限公司负担4237元。二审审理期间，山西五建集团有限公司提交13份土壤压实度实验报告，拟证明在施工过程中进行过土壤压实的实验。经庭审质证，博天环境集团股份有限公司对上述证据的真实性予以认可，认为这13份报告不完全不充分，根据相应技术要求，被上诉人完成的土方量应当进行40余次的实验，只做13次是不符合要求的。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、一审判决博天环境集团股份有限公司支付山西五建集团有限公司452064.27元是否适当？2、一审判决利息认定是否适当？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。上诉人主张涉案土方工程至今没有进行竣工验收，一审法院认定事实和适用法律错误的诉求，因五建公司完成的土方工程是后续围墙和地面建筑工程施工的基础，现上诉人博天环境集团股份有限公司认可后续的土建工程和围墙完成了80%左右，且被上诉人山西五建集团有限公司提交的建设单位、监理单位、施工单位均有签字确认的原平市循环经济示范区供水厂标高材料、土壤压实度实验报告等证据证明涉案工程质量合格，一审判决博天环境集团股份有限公司支付山西五建集团有限公司涉案工程款并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。一审法院根据双方当事人签订的《供水厂厂区场平土方工程分包合同》的施工期限约定，工程整体施工进度、停工通知，判决从2018年8月1日起计算迟延付款利息符合法律规定。综上所述，博天环境集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8381元，由上诉人博天环境集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王俊玲审判员 张胜利审判员 孙艳红二〇二一年七月二十日书记员 王华云