山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终1692号上诉人（原审被告）：高明芹，女，1985年3月23日出生，汉族，住德州经济技术开发区。上诉人（原审被告）：张春刚，男，1981年6月6日出生，汉族，住德州经济技术开发区。二上诉人共同委托诉讼代理人：黄强，山东豪才律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：李贤智，山东豪才律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东黑马集团有限公司，住所地德州市德城区新港前街56号。法定代表人：刘辉东，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：孟庆华，女，1964年12月21日出生，汉族，住德州市德城区。被上诉人（原审原告）：代玉忠，男，1976年2月3日出生，汉族，住德州市德城区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：杜学良，山东阳光桥律师事务所律师。原审第三人：山东弘正检测技术有限公司，住所地德州市德州经济技术开发区宋官屯街道办事处晶华路以西（德州德鲁物资有限公司院内101号）。法定代表人：孟庆华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘庆华，山东德兴光大律师事务所律师。上诉人高明芹、张春刚因与被上诉人山东黑马集团有限公司（以下简称黑马公司）、孟庆华、代玉忠及原审第三人山东弘正检测技术有限公司（以下简称弘正公司）股东出资纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院（2021）鲁1491民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。高明芹、张春刚委托诉讼代理人黄强、李贤智，孟庆华、代玉忠、黑马公司委托诉讼代理人杜学良，弘正公司委托诉讼代理人刘庆华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高明芹、张春刚上诉请求：1.撤销（2021）鲁1491民初64号民事判决书第一项，改判驳回孟庆华、代玉忠、黑马公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由孟庆华、代玉忠、黑马公司承担。事实和理由：高明芹、张春刚认为本案应适用公司章程的规定，而不应适用协议约定。一、涉案《合作协议》不属于公司设立协议，高明芹也不是公司发起人，原判决认定事实错误。根据弘正公司的工商档案显示，该公司成立于2017年7月24日，成立时的名称为山东德优环境检测技术有限公司，公司的出资人及法定代表人均为代玉忠。对此孟庆华、代玉忠、黑马公司在一审起诉状中也有陈述。而实际出资人黑马公司和高明芹是2018年3月31日签订的《合作协议》，2018年4月4日变更公司名称为弘正公司，公司股东也变更为代玉忠、李华（二人为黑马公司的代持股人，之后李华又变更为孟庆华）、张春刚（高明芹的代持股人）三人。由此可知，在涉案《合作协议》签订之前，弘正公司早已成立，尔后黑马公司和高明芹根据涉案《合作协议》成为弘正公司的隐名股东，此是弘正公司股东构成的变更，而非设立有别于原公司的独立企业法人，一审判决认为涉案《合作协议》系发起人之间签署的公司设立协议，对公司在设立阶段的出资纠纷具有约束力的认定不能成立，属于事实认定错误。二、从涉案《合作协议》的内容及签订时间来看，该协议应当被公司章程吸收和修订。1.从签订时间上来看，《合作协议》签订于2018年3月31日，而《公司章程》及《股东会决议》修订于2019年8月8日。涉案协议在先，公司章程修订在后，相同主体针对同一事务的约定前后不一致。从时间效力上来看，应当是约定在后的效力更优，系当事人通过公司章程对出资期限作出了变更的约定。2.从协议的内容来看，公司章程对协议中已经约定过的内容做了不同的约定，应视为公司章程对涉案协议做了变更的修订，应认为当事人对相关内容做出了新的意思表示，涉案协议中的该项条款即已失效，各方应当依据公司章程的约定执行。三、从公司法的规定及两份涉案文件的适用规则来看，也应当适用公司章程。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）明确规定“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第四条第二款规定“公司成立后，发起人协议或投资协议与公司章程规定不一致的，以公司章程规定为准。但发起人之间有特殊约定的除外。”可见，公司章程是公司必备的最基本和最重要的法律文件，是公司运行的最高行为准则，体现的是公司意思自治的基本原则。在股东协议和公司章程二者产生冲突时，基于公司法的强制性要求以及公司章程的权威性维护来考虑，原则上应当以公司章程为准。只有在“发起人之间有特殊约定”时，才可以适用股东协议。这里的“特殊约定”应当是指：股东在协议中明确约定了排除公司章程适用的冲突解决条款。如果没有这样的约定，调整股东之间的关系就不能再适用股东协议，应选择适用公司章程。本案中，双方在涉案《合作协议》第五条关于“总经理任免”的事项中明确约定“该条款跟公司章程发生冲突以该条款为准”。由此可知，双方在涉案《合作协议》中只是对“总经理任免”的事项做出了特别约定，而对其他事项包括出资期限并没有排除公司章程的适用和修订。因此，本案应适用公司章程的规定。四、一审法院适用《公司法》第二十八条判决高明芹、张春刚补缴注册资本金及利息，属于适用法律不当。《公司法》第二十八条第一款规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”根据该条表述的意思，股东向公司缴纳出资额的依据和标准是公司章程，而不是设立协议或其他协议。一审法院既然认定涉案《合作协议》具有约束力，双方应按协议约定的期限出资，就不应适用该条款的规定。否则，属于适用法律不当。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当。孟庆华、代玉忠、黑马公司辩称：一、黑马公司和高明芹之间签订的《合作协议》合法有效。双方对于出资时间和金额有明确约定，应当执行协议的约定，弘正公司是由黑马公司和高明芹合作成立，是借用的原黑马公司成立的代玉忠持有的德优环境检测公司的营业执照，但该公司原来的营业范围仅有环境保护检测一项，为了成立公司，作了公司营业范围、股东等大范围的调整，应当是新成立。二、孟庆华、代玉忠、张春刚是股权的代持人，代持人签订的章程，对合作人签订的《合作协议》没有权利进行改变，并且代持的股东仅用于备案，双方在履行过程中仍然执行的是《合作协议》。三、双方已经按照《合作协议》进行了投资。孟庆华、代玉忠、黑马公司已经按照协议的约定，一次性投资405万元，其中用于黑马公司注册的255万元分别由孟庆华、代玉忠代持，高明芹出资由张春刚代持，但是截止到本案起诉前高明芹、张春刚仍然有39.6万元没有实际出资到位，另有黑马公司借给高明芹的技术出资150万元没有偿还给黑马公司。双方都是按照《合作协议》进行的出资而不是按照章程约定的出资。高明芹、张春刚与孟庆华、代玉忠、黑马公司合作成立的公司，黑马公司已经全部出资到位，而高明芹、张春刚没有出资到位。根据权利义务对等原则，高明芹、张春刚应当按照协议约定履行出资义务。总之，高明芹、张春刚的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。弘正公司述称，高明芹应该按照《合作协议》约定的时间，将全部的注册资金实缴到位。其他意见同孟庆华、代玉忠、黑马公司的答辩意见。黑马公司向一审法院起诉请求：1.判令高明芹、张春刚向弘正公司补交注册出资资本金39.6万元；2.判令高明芹、张春刚向弘正公司补交技术股资本金150万元；3.判令高明芹、张春刚向弘正公司支付自2019年10月1日起至出资实际履行之日止的利息（以189.6万元为基数，自2019年10月1日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4.判令高明芹、张春刚承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：弘正公司成立于2017年7月24日，类型为有限责任公司，注册资本500万元，法定代表人为孟庆华。2018年3月31日，黑马公司（甲方）与高明芹（乙方）签订《合作协议》，内容为：一、注册资本及合作方式：检测公司注册资金500万元。黑马公司（代持股人：李华持股30%，注册资本150万元；代玉忠持股21%，注册资本105万元）以货币认缴出资245万元，占注册资本的49%，其中：技术股占150万元，由黑马公司出资，剩余股份自签订协议后一年半内以货币资金、分红、实物资产出资到位。二、投入资金及时间：黑马公司一次性投资405万元，并于成立公司时将资金拨付到位。包括黑马公司注册资本金255万元，购买合作方技术股150万元。四、职务及分工：董事长及法人代表：李华，总经理：高明芹，双方合作后尽快办理工商变更的相关手续。六、取得资质的时间：总经理高明芹负责2018年6月15日前取得各项资质，保证公司尽快正常运营。七、高明芹前期分红按技术股到位资金150万元分红，待资金到位后按实际到位资金进行分红；如果公司形不成盈利或面临倒闭时，150万元乙方不能带走，归甲方所有。黑马公司加盖公司公章及高明芹签字确认。2018年3月29日，弘正公司股东代玉忠、李华、张春刚制定并通过弘正公司章程，约定张春刚以货币出资245万元，李华以货币出资150万元，代玉忠以货币出资105万元，出资期限为2037年12月31日之前缴足。股东不按规定缴纳出资的，除应向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。2018年4月16日，黑马公司（甲方）与高明芹（乙方）、张春刚（乙方）签订《借款合同》及补充协议，内容为1.借款金额：150万元。借款期限：1年；于2018年4月17日签订补充协议，约定：1.2018年4月16日甲方与乙方签订的150万元《借款合同》仅是甲方处理财务账目使用，《借款合同》中的资金只是用于弘正公司注册用，不代表甲、乙双方之间真实存在借贷关系，上述款项进入弘正公司账户后，该《借款合同》自行解除；2.甲、乙双方确认乙方无需按2018年4月16日签订的150万元《借款合同》向甲方偿还借款；3.双方同意按2018年3月31日合作协议执行。黑马公司加盖公章，高明芹、张春刚签字确认。2018年3月27日至2019年3月29日之间，张春刚多次向弘正公司通过转账汇款或其他方式缴纳投资款205.4万元，弘正公司出具收据并加盖财务专用章。2019年8月8日，李华（甲方）与孟庆华（乙方）签订《股权转让协议》，内容为：一、经全体股东同意，甲方将其在弘正公司的150万元股权依法转让给乙方，公司其他股东同意放弃优先购买权。二、转让价格0万元，支付方式：以货币形式支付。支付时间：2019年8月8日。三、甲方依法将股权转让给乙方后，其在弘正公司的权利、义务由乙方承担，乙方遵守和执行公司章程。李华、孟庆华签名、捺印。同日，弘正公司召开股东会形成决议：1.法定代表人由李华变更为孟庆华；2.执行董事由李华变更为孟庆华；3.股东由张春刚、李华、代玉忠变更为张春刚、孟庆华、代玉忠。并通过修改后的公司章程，章程约定公司注册资金500万元，张春刚以货币出资245万元，孟庆华以货币出资150万元，代玉忠以货币出资105万元。一审法院认为，本案争议焦点为黑马公司、孟庆华、代玉忠诉求高明芹、张春刚补缴注册资本金39.6万元及技术股资本金150万元有无事实及法律依据。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持”，黑马公司、孟庆华、代玉忠作为弘正公司的登记股东及隐名股东，系适格原告，有权提起本案诉讼。关于39.6万元注册资本金，本案中黑马公司与高明芹签订的《合作协议》和弘正公司章程对注册资本的出资期限约定不同，故该问题关键在于本案争议应适用协议约定还是章程规定。《中华人民共和国民法典》第七十九条规定“设立营利法人应当依法制定法人章程。”公司章程系调整公司组织机构关系及经营行为的根本规则，而发起人在公司设立过程中为成立公司签订的协议为明确股东各方之间权利义务的重要依据。公司章程一经制定，发起人协议的内容即被吸收，但股东之间发生争议，二者内容又存在冲突时，不应一概而论地适用公司章程。出现在公司设立阶段的出资纠纷或者是纠纷主体均为法人设立人，如需要追究发起人在设立公司过程中的资本充实责任、损害赔偿责任或者法人发起人应对外承担责任的，则应根据法人设立协议追究发起人的法律责任。涉案《合作协议》作为黑马公司与高明芹之间的内部约定，对协议双方具有约束力，从内容及时间来看，该协议系双方在公司设立过程中对注册资本、公司名称、地点、职务等基本事项的初步约定，黑马公司与高明芹系公司真正的发起人，该协议明确“剩余股份自签订协议后一年半内以货币资金、分红、实物资产出资到位。”根据《中华人民共和国公司法》第二十八条“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户...股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额出资的股东承担违约责任。”高明芹、张春刚明确其已实缴注册资本金205.4万元，黑马公司、孟庆华、代玉忠亦认可，根据涉案《合作协议》约定，高明芹（代持股人：张春刚）以货币认缴出资245万元，参照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十六条第一款规定“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”实际出资人高明芹与代持股人张春刚均应承担补缴注册资本金39.6万元的出资义务。且根据协议约定，出资到位时间为协议签订之后一年半内（即2019年9月30日），其迟延履行出资义务，则应承担自2019年10月1日起至实际履行之日止的利息。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，黑马公司、孟庆华、代玉忠诉求按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，符合法律规定，应予支持。关于技术股资本金150万元，高明芹、张春刚已举证证明其向弘正公司缴纳了205.4万元注册资本金，黑马公司、孟庆华、代玉忠既已诉求高明芹、张春刚补缴注册资本金39.6万元，就表示其亦认可高明芹、张春刚已缴纳205.4万元的事实，其中包含150万元技术股金。黑马公司提交的其与高明芹签订的借款合同及补充协议系只属于二者之间的单独合意，仅对合同双方具有约束力，不得违反公司法所规定的注册资本缴纳秩序，高明芹、张春刚若再次缴纳技术股金150万元，弘正公司注册资本总额将超过其工商登记的500万元，且本案系股东出资纠纷，高明芹、张春刚既已向弘正公司缴纳了150万元技术股金，不应再重复缴纳。黑马公司与高明芹之间就技术股金由谁出资、如何缴纳等问题产生的法律关系，可另案主张。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七十九条、《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：一、高明芹、张春刚于本判决生效后十日内向弘正公司补缴注册资本金39.6万元及利息（以39.6万元为基数，自2019年10月1日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回黑马公司、孟庆华、代玉忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10932元，财产保全费5000元，计15932元，由黑马公司、孟庆华、代玉忠负担12586元，高明芹、张春刚负担3346元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，一审法院认定“黑马公司以货币认缴出资245万元，占注册资本的49%”的事实存在瑕疵，根据2018年3月31日，黑马公司和高明芹签订的《合作协议》，黑马公司认缴的应是255万元，占注册资本的51%。对此本院予以纠正。本院另查明，山东德优环境监测技术有限公司成立时制定的公司章程（2017年7月21日）规定的股东出资期限为2037年12月31日前缴足。对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为当公司章程和股东合作协议对出资期限约定不一致时，以合作协议认定出资期限是否合法。本案为股东出资纠纷，弘正公司系由山东德优环境监测技术有限公司通过变更公司股东及公司名称而来，山东德优环境监测技术有限公司成立时制定的公司章程规定的股东出资期限为2037年12月31日前缴足。2018年3月31日实际出资人黑马公司和高明芹签订的《合作协议》对出资期限变更为自签订协议后一年半内以货币资金、分红、实物资产出资到位。本案中《合作协议》是由实际出资人签订，对名义股东及实际出资人均具约束力，协议对代持股及技术股事项、投入资金及时间、公司名称及办公地点、职务和分工、总经理任免、取得资质时间要求、盈利亏损及分配方式、投资回报、财务管理等事项相比2018年3月29日和2019年8月8日的公司章程做了具体详细更具可操作性的约定，且实际出资人也积极履行该协议，为保障该《合作协议》中技术股出资，实际出资人黑马公司与高明芹分别于2018年4月16日和2018年4月17日签订了《借款合同》和《借款合同补充协议》，认定《合作协议》为股东真实意思表示并无不当。而2018年3月29日制定的《山东弘正检测技术有限公司章程》和2019年8月8日制定的《山东弘正检测技术有限公司章程》与2018年3月31日的《合作协议》并非前后衔接或简单替代关系。本案是股东内部关于出资期限的纠纷，不涉及第三人信赖保护的外部纠纷，应以股东真实意思合意为标准，而非简单地以协议、章程合意形成时间的先后来评价效力。一审法院判决高明芹、张春刚按照《合作协议》约定的出资期限履行出资义务并无不当，本院予以支持。综上所述，高明芹、张春刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7240元，由上诉人高明芹、张春刚负担。本判决为终审判决。审判长 王 芳审判员 王子超审判员 高红梅二〇二一年七月十三日书记员 庄 宁