四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终2323号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张鸿，男，1989年7月18日出生，汉族，住四川省江油市。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：盛庆蓉，女，1989年10月31日出生，汉族，住四川省成都市郫都区。 委托诉讼代理人：王宁，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。 上诉人张鸿因与被上诉人盛庆蓉合伙协议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初7329号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张鸿上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判盛庆蓉支付张鸿合伙清算款项14520.4元或发回重审。事实与理由：1.盛庆蓉向物业转账支付32373元晚于出资时间，该笔款项应当认定为俱乐部营业费用支出，而非盛庆蓉投资款。张鸿缴纳的租房合同保证金7722元应作为张鸿投资进行计算。2.关于合伙清算比例。盛庆蓉未在规定时间内履行出资，清算时应当按照双方投资比例进行财产清算，而非按照合同约定的股利分配方式进行财产分配。盛庆蓉在合同不满一年退伙，还应按照合同约定，盛庆蓉只应分得投资份额的40%。3.本案实物折旧应当按照双倍余额递减方式计算，一审法院按照平均年限折旧法计算属于简单处理。4.张鸿在合作中积极推进合伙进行，履行合伙义务，不存在违约行为。5.根据张鸿提交的全年营业数据，4-12月营业收入明显低于1-3月未退伙时的情况，盛庆蓉应当按照1-3月的盈利承担其退伙造成的张鸿4-12月预期收益损失。根据张鸿主张的金额、清算比例及扣除盛庆蓉已分得款项后，盛庆蓉还应向张鸿支付14520.4元。 盛庆蓉辩称，1.盛庆蓉支付房租时合伙经营的俱乐部没有正常营业，不可能是通过营业获得的资金去支付房租，盛庆蓉向物业方支付的房租不属于营业性支出，应当视为盛庆蓉的出资，一审法院的认定正确。2.关于剩余财产分配的比例。关于剩余财产的分配、分红，双方一直按照协议约定的盛庆蓉55%，张鸿45%的比例履行，在一审法院2020年9月10日质证笔录中双方也予以了确认。即使双方实际作价出资有一定的差额，但分红比例是双方通过协议自愿约定的，应当遵循当事人的约定。张鸿主张按照实际出资进行分配不正确。3.关于退伙，本质上是双方协商一致解除合伙关系。在一审审理中，双方都确认合伙关系的解除时间在2018年4月6日，应理解为双方对解除合伙关系达成了一致，不存在盛庆蓉擅自退伙的问题。4.盛庆蓉不存在违约行为，相反是张鸿存在诸多的违约行为，导致合伙关系无法存续，张鸿主张盛庆蓉违约没有事实依据。5.一审法院采取的折旧方法符合司法实践中的做法，张鸿主张采取的双倍余额递减方法没有依据，也不符合本案实物使用年限的实际情况。张鸿在上诉中提到的关于出资、出资比例、押金、相关数据和清算中的计算方法等，都已通过一审两次质证经双方确认，张鸿的上诉主张与张鸿签字认可的笔录相悖，一审判决认定的事实都是以双方签字确认的质证笔录作为依据。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求维持原判。 盛庆蓉向一审法院起诉请求：1.解除盛庆蓉与张鸿签订的《FUNCLUB俱乐部新城市店股份合作协议书》（以下简称《合作协议》）；2.张鸿返还盛庆蓉投资款20万元；3.张鸿赔偿盛庆蓉预期收益损失10万元；4.张鸿承担盛庆蓉支付的证据保全费用2?450元；5.本案诉讼费由张鸿承担。 张鸿向一审法院反诉请求：1.盛庆蓉退还私自侵占的营业收入13万元；2.盛庆蓉补齐尚未出资到位的投资款项7万元；3盛庆蓉承担经营期间的亏损、负债及利息共计103992.24元；4.盛庆蓉赔偿因违约行为导致公司的预期收益损失182808元；5.盛庆蓉返还冒名领取的51294元；6.盛庆蓉返还张鸿垫付的投资款7722元；7.盛庆蓉赔偿张鸿维权费用1万元；8.盛庆蓉承担案件全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年11月27日，张鸿与盛庆蓉签订《合作协议》，主要约定：双方（合伙）开办俱乐部，全面实施共同投资、共同合作经营的决策，成立股份制公司。经合伙人平等协商，本着互利合作的原则，签订本协议；经营范围：以俱乐部为主的所有事项；张鸿出资约17万元（壹拾贰万元），出资形式：实物、商标；盛庆蓉出资约20万元，出资形式：现金/转账（有银行流水）；统一出资时间2017年11月27日；合伙人张鸿占有股份45%，盛庆蓉占有股份55%，以上述占有股份公司的股份份额比例享有分配公司股利；合作期限为2年，自2017年1月1日起至2018年12月31日止；合伙终止后，清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配。清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担；张鸿作为公司运作的总负责人（法人），处理公司的所有事务，全权委托盛庆蓉管理财务，协助公司运作总负责人处理各项支出收入。 协议签订后，双方开始合伙经营俱乐部。俱乐部经过装修，于2017年12月31日开始正式营业。 2018年4月6日，盛庆蓉退出合伙，张鸿继续经营俱乐部。 2018年4月13日，盛庆蓉向张鸿邮寄《关于加快办理公司营业执照进度的函》，主要载明：因张鸿原因导致俱乐部营业执照一直未办妥，要求张鸿停止无照经营行为、限期签署公司章程、共同提交办理工商登记及营业执照所需材料、不得自行开展俱乐部相关业务、书面披露具体业务情况等。 2018年5月11日，盛庆蓉向张鸿邮寄《告知函》，主要载明：由于张鸿一直以本长兄公司营业执照、俱乐部名义从事经营活动，导致双方已无合作基础，双方签订的合伙协议无法继续履行，要求张鸿限期退还盛庆蓉投资款20万元。 一审另查明，张鸿向北京德恒（成都）律师事务所支付律师代理费10?000元。 一审审理中，一、双方均认可合伙关系于2018年4月6日解除，并要求对合伙财产进行清算分割；双方均认可分红比例为盛庆蓉55%、张鸿45%。 二、盛庆蓉向一审法院提交了支付宝转账记录、银行转账明细、微信聊天及转账记录等证据；张鸿向一审法院提交了俱乐部营业收入财务表及原始单据、工资表、微信支付交易明细证明、支付宝账务明细查询、装修结算单、消防改造合同、空调整改明细表、营业收入及支出明细表、租赁合同、房租押金抵扣说明、手机银行转账记录等证据。双方根据上述证据进行了对账： （一）张鸿以桌椅、设备（桌面游戏、饮水机、空调、冰箱等）、商标（FUNCLUB）出资，共作价17万元。张鸿另主张其于2017年11月9日交纳了房屋租金7?722元，因双方均认可2018年3月1日之前为免租期，故一审法院对该笔费用不予认可；盛庆蓉主张其出资总额为134?569元（其中包含设计尾款4?200元，支付给盛佳商业经营管理有限公司的2018年3—4月房屋租金及1个月物业费32?373元（租金13?365元/月、物业费5?643元/月），转账给张鸿个人账户94?150元，转账给张鸿微信账户3?846元）。张鸿对其中130?723元予以认可，认为其中3?846元系用俱乐部营业支出对张鸿进行微信转账。一审法院经审查认为，该转账发生时俱乐部尚未开始营业，故对该抗辩意见不予采信，对盛庆蓉出资134?569元的事实予以确认。 （二）合伙经营期间，俱乐部营业收入共计159?872元。张鸿述称除现金收款外，其余收款均由盛庆蓉收取，现金是店内收取的，也于盛庆蓉每周到店提款时交给了盛庆蓉，不认可自己收到过俱乐部经营收入。盛庆蓉述称，确实收到过交来的现金，但不记得是不是每周均交了，仅认可收到了营业收入73?623.15元（含浦发银行卡35?835.15元、支付宝37?788元）。一审法院经审查认为，结合俱乐部财务由盛庆蓉负责的事实及原审庭审中盛庆蓉认可其收取了俱乐部营业收入的陈述、微信聊天记录中盛庆蓉所述“我方将从即日起冻结财务账户……若你方未经我同意变更店铺收款账户”等证据，一审法院对合伙经营期间俱乐部营业收入159?872元由盛庆蓉收取的事实予以确认。 （三）装修部分，盛庆蓉支出装修设计费4200元、地板费用13?402元，共计17?602元，张鸿予以认可。张鸿述称，除其收到的转账94?150元用于装修外，还自己另行支出了装修费用，经举证、质证，双方均认可张鸿自行支出的装修费用及负债为72?500元。盛庆蓉、张鸿均认可俱乐部装修作价188?452元。 （四）营业费用、人工费用、房租等，盛庆蓉主张其用营业款支出26?434.69元（包含工资9?969.86元、转给成都合能房地产有限公司的物业费4?303.83元，日常经营性支出7?788元、买烟支出3?875元、2018年1月10日通过微信支付刘天睿工资498元），张鸿对其他费用均认可，对物业费支出不认可，因物业费系合理支出，一审法院予以认可，对盛庆蓉营业款支出26?434.69元的事实予以确认。张鸿主张其支出日常经营费用（包含店内座机、网络费用每月169元、水电费每月1?000元左右）：2018年1月4?351元、2月6?398元、3月2?755元、4月455元、3月工资12?661元。盛庆蓉认为网络、水电费用都是其转给张鸿的，予以认可，3月工资仅认可刘天睿、黄锐两人，对其他费用不予认可。一审法院经审查，因张鸿未提供前述费用支出的原始凭证，其自制表格不能达到证明目的，故一审法院对盛庆蓉确认的网络、水电费用按每月1?169元予以认可，对3月工资按照有领取人刘天睿、黄锐签字的?7?100元予以认可。 （五）2018年2月11日，盛庆蓉分红16?500元，张鸿分红13?500元，分红款由盛庆蓉通过支付宝从营业款中支出。 三、盛庆蓉还向一审法院提交了（2018）川律公证内民字第27605号公证书、桌游展门票、现场照片、对话录音、网页截图、销售发票等证据，拟证明张鸿擅自将俱乐部纳入本长兄公司名下进行推广经营，违反双方协议、损害盛庆蓉利益的事实。张鸿经质证，对上述证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可。一审法院经审查，对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可，认为张鸿违背盛庆蓉意愿，以其担任法定代表人的成都本长兄文化传播有限公司名义经营案涉俱乐部，违反了《合作协议》中关于通过成立股份制公司方式经营俱乐部、重大事项由股东研究后方可执行的相关约定，其行为构成违约。 一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。盛庆蓉与张鸿签订《合作协议》，约定成立公司，共同经营俱乐部，双方合伙关系成立。盛庆蓉与张鸿均认可合伙关系于2018年4月6日解除，故一审法院确认《合作协议》已于2018年4月6日解除。对盛庆蓉起诉要求判令解除《合作协议》的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于合伙财产的清算分割。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债务和债权。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次性清退有困难的，可以分批清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。本案中，因仅有盛庆蓉、张鸿二人合伙，双方合伙关系已经解除，并一致要求对合伙财产进行分割。经双方对账，一审法院依法确认：盛庆蓉实际出资134?569元均已用于俱乐部装修经营，张鸿实物出资作价17万元，合伙期间的营业收入159?872元由盛庆蓉收取，俱乐部装修作价188?452元，俱乐部日常经营支出37?275.49元（26?434.69元+1?169元×3个月+1?169元÷30天×6天+7?100元），盛庆蓉已分红16?500元、张鸿已分红13?500元。由于张鸿的17万元出资系采用实物形式，一审法院按折旧年限3年酌定合伙关系解除时该部分财产的剩余价值为155?833.33元。对俱乐部装修部分价值188?452元，一审法院按照折旧年限5年酌定合伙关系解除时该部分财产的剩余价值为179?029.40元。合伙关系解除时，盛庆蓉已将店铺租金交纳至2018年4月30日，即其多支付了租金10?692元（13?365元/月÷30天×24天）。双方均认可盛庆蓉支出装修费用17?602元，张鸿因装修支出、负债72?500元。综上，目前可以用于分割的合伙财产应为348?049.24元（155?833.33元+179?029.40元+159?872元+10?692元-17?602元-72?500元-37?275.49元-16?500元-13?500元）。双方均同意按照约定比例分割合伙财产，即盛庆蓉应分得55%即191?427.08元，张鸿应分得45%即156?622.16元。因合伙关系解除后，张鸿在原俱乐部基础上继续经营，即合伙关系解除时的固定资产、装修、已交纳租金剩余价值、负担的债务由张鸿取得，张鸿已分得273?054.73元（155?833.33元+179?029.40元+10?692元-72?500元），盛庆蓉已分得74?994.51元（159?872元-17?602元-37?275.49元-16?500元-13?500元），故张鸿应向盛庆蓉支付116?432.57元（273?054.73元-156?622.16元）。盛庆蓉提出的返还投资款的诉讼请求，及张鸿提出的退还营业收入、承担亏损、负债、利息、返还代垫付投资款的诉讼请求，因已经通过合伙财产清算分割予以处理，一审法院不予支持。 关于预期收益损失。张鸿主张盛庆蓉未按约定出资到位、私自侵占营业收入，因合同约定的出资金额仅为概数，对张鸿主张盛庆蓉未出资到位的事实，一审法院不予认可。由于盛庆蓉负责俱乐部财务，有权收取、管理营业收入，且张鸿未举证证明其曾要求盛庆蓉返还营业收入，故对张鸿主张盛庆蓉私自侵占营业收入的事实，一审法院不予认可。盛庆蓉、张鸿均主张对方承担违约造成的预期收益损失，但均未举证证明遭受损失的事实，故一审法院对双方关于预期收益损失的诉讼请求不予支持。 关于补齐出资款。由于合同约定的出资金额不明确，仅为概数，且双方合伙关系已经终止，故张鸿主张盛庆蓉补齐出资款7万元无事实依据，一审法院不予支持。 关于证据保全费用、维权费用。盛庆蓉主张张鸿支付其证据保全费用2?450元，张鸿主张盛庆蓉赔偿维权费用1万元，因上述费用均不属于实现债权支出的必要费用，故一审法院不予支持。 关于返还冒名领取的51?294元。张鸿主张盛庆蓉冒名领取了其交纳的房屋租金51?294元，但其提交的房租押金抵扣说明并不能证明该事实，盛庆蓉亦不予认可，故一审法院对张鸿主张的该事实不予采信，对该项诉讼请求不予支持。 综上，一审法院对盛庆蓉的诉讼请求予以部分支持，对张鸿的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、张鸿于判决发生法律效力之日起十日内向盛庆蓉支付116?432.57元；二、驳回盛庆蓉的其他诉讼请求；三、驳回张鸿的诉讼请求。一审本诉案件受理费减半收取为2?919元，由盛庆蓉负担1?825元，由张鸿负担1?094元。一审反诉案件受理费减半收取为4?679元，由张鸿负担。 二审审理中，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民商事纠纷，且有相应的法律和司法解释予以调整。因此，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。现对二审争议焦点评析如下： 关于盛庆蓉支付的32373元是否属于其出资款项的问题。张鸿主张前述款项发生在合伙期间属于营业性支出，不属于盛庆蓉出资款项。对此本院认为，首先，盛庆蓉通过其银行卡、支付宝等支出前述款项，用于合伙期间房屋租金及物业费用，在张鸿并未举证证明盛庆蓉支出款项系合伙收入情况下，根据《合租协议》约定的出资方式，一审判决认定前述款项系盛庆蓉出资并无不当。其次，张鸿在一审审理中认可前述款项系盛庆蓉出资款项，张鸿二审予以否认属于反言，张鸿的该上诉主张本院不予支持。 关于张鸿主张其支付的7722元是否属于其出资款项的问题。张鸿主张该笔款项系其支付的房屋保证金，应作为其出资款项。对此本院认为，张鸿支付该笔款项时间在双方签订《合作协议》之前，张鸿主张该笔款项系交纳的合伙项目房屋保证金，有违常理。在盛庆蓉否认情况下，张鸿并未提交足以采信证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。张鸿的该上诉主张本院不予支持。 关于盛庆蓉是否擅自退伙的问题。本院认为，一审审理中，双方均认可《合作协议》于2018年4月6日解除，即双方就散伙达成一致意见。同时，盛庆蓉于2018年4月6日退出合伙后张鸿继续经营俱乐部的行为，也表明张鸿认可双方就解除《合作协议》后散伙达成了合意。张鸿主张盛庆蓉擅自退伙不能成立。 关于清算比例的问题。《合作协议》约定合伙利润按照张鸿45%和盛庆蓉55%比例进行分配，清算后如有亏损按照出资比例承担。合伙中双方均按照前述约定进行合伙利润的分配，双方在一审中也再次确认了前述分配比例。一审法院组织双方进行对账清算后，双方确认尚有合伙利润进行分配，盛庆蓉主张按照《合作协议》约定的比例分配合伙利润，符合合同约定。张鸿主张按照双方出资比例分配合伙利润没有事实依据，本院不予支持。 关于一审法院确认的实物折旧方法是否正确的问题。本院认为，一审法院综合案涉实物现状等因素，酌情确定案涉实物的折旧年限和相应的折旧方法符合本案实际，并无不当，本院予以确认。 关于盛庆蓉是否承担张鸿预期利益损失的问题。本院认为，首先，张鸿未提交足以采信的证据证明盛庆蓉存在违约行为，张鸿主张盛庆蓉承担其预期利益损失没有事实依据和法律依据。其次，案涉项目盈利与否存在市场风险，张鸿主张以盈利月份的利润额计算预期收益缺乏事实依据。同时，张鸿并未提交足以采信的证据证明其遭受损失的事实。张鸿主张盛庆蓉应承担其预期利益损失，本院不予支持。 综上，张鸿的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2329元，由张鸿负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  袁晟翔 审判员  罗 宇 审判员  聂彪峰 二〇二一年七月二十三日 书记员  张玉珍