辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终1638号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘刚，男，1968年1月19日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：康静，辽宁瀛桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳佳明粮食贸易有限公司，住所地沈阳市沈北新区黄家乡达连村**。法定代表人：蔡长纯，该公司总经理。委托诉讼代理人：帅辉，辽宁领帅律师事务所律师。上诉人刘刚因与被上诉人沈阳佳明粮食贸易有限公司买卖合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘刚及委托诉讼代理人康静、被上诉人沈阳佳明粮食贸易有限公司的委托诉讼代理人帅辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘刚上诉请求：1、请求依法撤销营口市鲅鱼圈区人民法院作出的(2020)辽0804民初308号民事判决书（上诉金额15万元）;2、请求依法改判或发回重审；3、请求由被上诉人承担本案一审、二审的案件受理费等相关费用。事实与理由：原审认定事实错误。原审中已经查明，被上诉人同意对因出粮缓慢导致上诉人的经济损失予以赔偿，并按照2000吨玉米的利润计算，如果每吨上涨200元，就给上诉人40万元，如果上涨150元，就给上诉人30万元。原审中被上诉人自认1000吨玉米的利润为16万元，上诉人对该玉米利润的数额也是予以认可的。据此可以认定，被上诉人应当给付上诉人32万元的玉米利润。原审以无法计算2000吨玉米的利润从而只判决被上诉人支付上诉人16万元明显是错误的。综合上述，请求依法支持上诉人的上诉请求。沈阳佳明粮食贸易有限公司辩称，一审事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。沈阳佳明粮食贸易有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付欠原告货款274287元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明：蔡长纯、蔡长宇系兄弟关系。蔡长纯与李璐系夫妻关系。2018年10月30日，原告与案外人铁岭凡河华粮食库有限公司签订定向购存销合同，履行期限为2018年10月30日至2019年7月31日。约定案外人根据采购申请自行进行采购，采购结束后将待售原告粮食进入仓储环节，后将粮食销售于原告且由原告自行办理出库。另查明，2018年10月12日，被告向原告的法定代表人蔡长纯转账170万元。2019年5月20日，由蔡长纯和蔡长宇共同为被告出具借条一份，载明：2018年10月21日蔡长纯和蔡长宇从刘刚借款170万元，用于购买玉米1000吨。对于上述的170万元，原告于2019年5月18日、5月20日以转账的方式返还被告20万元、50万元，合计70万元。2019年7月18日至2019年8月20日间，被告共从原告存粮的铁岭凡河华粮食库有限公司(鸿翔库)处购粮24车，总计为1337.46吨。其中有401.54吨单价为1860元/吨，其余为1855元/吨，总计货款2482996元。又查明，对于购货款，被告刘刚于2019年7月17日向蔡长纯的妻子李璐转账72万元；2017年7月20日转账2772元；2019年8月17日转账485935.8元。共计以转账的方式支付原告货款1208707.8元。加上被告预付的100万元，共计付给原告货款2208707.8元(1000000+1208707.8元=2208707.8元)。被告尚欠原告货款为274288.2元(2482996元-2205935.8元=274288.2元)。再查明，2019年5月20日，被告与蔡长纯的通话录音显示，蔡长纯同意对因出粮缓慢导致被告的损失予以赔偿，按2000吨的上涨利润计算，如果每吨上涨200元，就给被告40万元，如果上涨150元，就给被告30万元。被告表示考虑后再回复蔡长纯。2019年9月17日被告与蔡长纯的微信聊天记录显示，蔡长纯表示只能按1000吨、每吨160元计算给付16万元赔偿被告。蔡长纯认为2019年经营亏损。被告对此未作出意思表示。一并查明，被告以微信转账的形式向蔡长纯转账1万元用于其母亲的住院的医疗费用。一审法院认为，1、被告从原告处购买玉米应该支付原告足额货款，现被告尚欠原告货款274288.2元，应该予以支付。2、由于反诉被告未能及时按照反诉原告的要求及时出货，导致反诉原告的损失，反诉被告承诺赔偿反诉原告利润损失，首先承诺按2000吨的利润予以赔偿，其后又承诺给予16万元的赔偿。由于每吨利润反诉原告未提供证据证明，反诉被告又不认可存在利润，本院无法以2000吨玉米的利润来计算反诉被告应付原告的赔偿，故本院按照反诉被告承诺的16万元作为依据。至于反诉被告辩称反诉原告没有承诺、两次要约均未成立的答辩意见，虽反诉原告没有承诺，但亦未拒绝，结合反诉原告的反诉请求，可以认定反诉原告不拒绝反诉被告赔偿其利润损失的意见，只是赔偿的多少未有共识。故反诉被告应当赔偿反诉原告的利润损失。对此答辩意见，不予采纳。对于反诉原告转付的1万元，无论是反诉原告支付货款还是借款给反诉被告的法定代表人，均应在双方的往来款中予以扣除。即使是支付货款，在计算反诉原告支付反诉被告的货款时，没有扣除该1万元，故反诉被告应返还反诉原告1万元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告刘刚于本判决生效后10日内支付原告沈阳佳明粮食贸易有限公司货款274288.2元。二、反诉被告沈阳佳明粮食贸易有限公司于本判决生效后10日内支付反诉原告刘刚17000元。上述两款抵顶后，被告刘刚还应支付原告货款104288.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回反诉原告的其他反诉请求。案件受理费5414元，由被告负担。反诉费943元，由反诉被告负担501元，反诉原告负担442元。二审审理过程中，上诉人提供营口茂恒实业有限公司出具的情况说明一份、国家天下粮仓网站玉米的价格行情两份、玉米收购群聊天记录九张。上述证据均证明玉米利润每一千吨至少为15.5万元左右。原审中已确认一千吨玉米的利润为16万元，应当支持上诉人在原审中的诉请，按照两千吨的利润计算。被上诉人质证，对证据均不认可，情况说明不符合证据规则，不属于新证据，应在一审当中提出；情况说明与本案无关联性且无书写人的签字、姓名、电话号码；网站的来源、出处、原始载体不明，是不真实的；收购玉米价格为市场价格，每天每时牌价都是波动的，出具这个价格不具有真实性；本案不是货物买卖合同纠纷，并非价款合同纠纷。本院认为，从上述证据内容看，不能证明本案应按2000吨利润计算利润损失的合理性。根据当事人的举证、质证、陈述，本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，经审查，二审期间，双方当事人对被上诉人赔偿上诉人利润损失及每吨应按160元计算的事实均无异议，本案争议焦点是赔偿的利润损失应按2000吨玉米计算还是1000吨玉米计算。上诉人主张与被上诉人已约定利润损失按2000吨玉米的利润予以赔偿，但诉讼中未能举证证明双方就该约定达成了一致意见，被上诉人亦不予认可。上诉人的上诉主张无事实根据、法律依据，故本院不予支持。综上，刘刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人刘刚负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二一年七月二十九日法官助理冯帆书记员苏嘉诺