山东省烟台市中级人民法院山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3436号上诉人（原审被告）：龙刚周，男，1966年1月17日出生，汉族，居民，住滕州市。委托诉讼代理人：宗文明，山东真谛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：招远恒泰置业有限公司，住所地招远市辛庄镇湖汪村。法定代表人：庞玉明，董事长。委托诉讼代理人：唐锡明，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王翠波，招远温泉法律服务所法律工作者。原审被告：李维连，女，1960年3月29日出生，汉族，居民，住滕州市。上诉人龙刚周因与被上诉人招远恒泰置业有限公司（以下简称恒泰公司）、原审被告李维连装饰装修合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2019）鲁0685民初2714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人龙刚周上诉请求：1.撤销一审法院(2019)鲁0685民初2714号民事判决；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，采信证据证明力不足，适用法律错误。一、一审判决第五页第三至第四行认定上诉人与被上诉人构成装饰装修合同关系属于事实认定及法律适用上的错误。一审法院作出上诉人与被上诉人构成装饰装修合同关系的认定经历了八次庭审，历时（2019年7月4日至2020年11月13日）计396天，历任两任主审法官(前六次为耿淑芸，后两次为侯春雷)，最终在侯春雷主持下判决宣判时予以确定。首先，本案案由变更为装饰装修合同关系的程序错误。第一、本案案由确定为劳务合同关系是被上诉人启动诉讼程序时对自己享有的诉权的自主行使，侯春雷作为主办法官系滥用司法审判权，有枉法裁判的嫌疑；第二、本案案由确定为劳务合同关系经历了耿淑芸法官从2019年7月4日到2020年10月30日的审理，2020年10月30日至2020年11月13日侯春雷法官经历两次庭审直接判定的审判行为是对耿淑芸法官从2019年7月4日到2020年10月30日的审理工作的全盘否定、存在有接受被上诉人的请托通过损害上诉人的利益达到对其利益输出的非法目的的可能性；第三、侯春雷作为本案的主审法官，司法审判中存在程序违法。一方面：2020年10月30日，侯春雷法官主持的本案审判未在开庭三日前将合议庭组成人员通知上诉人，违反了《民事诉讼法》第一百二十八条，合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人，第一百三十六条人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人的。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点的强制性法律规定；另一方面：侯春雷法官主持的审判完全推翻了耿淑芸法官的审判思路和查明事实成果，是在没有查证上诉人是否具备上述认定委托合同主体资格的审判行为的全面推翻，没有任何正当事由的蛮横否定，是司法资源的个人浪费；当上诉人向合议庭质疑耿淑芸法官对本案不参与审判时，侯春雷法官当庭拿出的依据是被上诉人的回避耿淑芸法官的申请，对此，上诉人当庭提出自己的观点(详见2020年10月30日招远市人民法院招城法庭庭审笔录)要求合议庭就本案更换主审法官进行合理性解释，要求合议庭说明招远市人民法院对被上诉人申请耿淑芸法官回避的处理程序，侯春雷法官代表合议庭随性的说，招远市人民法院院长彭桂东口头批准，没有任何纸质东西，对此上诉人表达了极大的异议，侯春雷法官作为本案主审的员额制法官，法官回避程序应是其基本审判素养，在其对本案的审判中却罔顾《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第二条：当事人及其法定代理人有权要求回避，但应当提供相关证据材料的法律规定，仅以被上诉人的申请，就剥夺了耿淑芸法官对本案的审判权极其不严肃。二、一审判决第六页第三至第八至第九行，认定上诉人辩称与被上诉人构成劳务合同关系没有法律依据，属于事实认定及法律适用上的错误。首先，本案在侯春雷法官审理中，被上诉人申请撤回要求上诉人返还已支付合同价款31万元的诉讼请求在诉讼行为上属于变更诉讼请求，侯春雷作为主审法官应告知上诉人要不要答辩期，只有在上诉人明确不要答辩期的情况下，法官才能继续审理，在本案审理中，侯春雷法官恰恰遗忘了。因此，本案在审判程序上存有瑕疵。就本案，被上诉人变更诉请的行为实质上是为侯春雷法官在确立本案案由为装饰装修合同纠纷请求权基础的设立、法律关系的竞合扫清障碍。上诉人有理由认为本案是被上诉人与主审法官的默契与勾连，是一种诉讼交易；其次，上诉人与被上诉人构成劳务合同关系有事实与法律依据：一方面，上诉人在案涉工程中的事实地位决定了上诉人在本案中的法律地位，本案的事实基础是上诉人与被上诉人签定的劳务合同，合同第三项工程质量标准“5、装修后的效果必须满足图纸和发包人（法人）观感要求”，合同第四项被上诉人的权利义务：“3、负责整个施工现场的监督管理工作”依据本条，被上诉人认为怎么好、怎么有观感，就怎么干。上诉人只是在被上诉人的现场监督管理下，是提供劳务一方，除在被上诉人的指派下，按被上诉人的指令干活，至于干什么、用什么建材不是上诉人能安排和决定的。因此，上诉人在案涉工程合同履行主观能动性上无法比拟于装饰装修合同关系的施工方；另一方面，依据合同第五项工程价款结算与支付，对管理人员工资要求上，上诉人在案涉工程中是被上诉人的施工管理人员，工资报酬由被上诉人发放，上诉人的事实和法律地位是被上诉人招来为自己干活的农民工的代表，既不负责发工资，又不决定干什么，只是在被上诉人的安排下领着一批农民工为被上诉人干活的，上诉人在工程施工的地位上不能做到人、财、物的掌控，无法具备法律上装饰装修合同中装修方主体成立的要件。装修合同就是为了房屋装修而签订的合同，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，订立装饰装修合同，装饰装修合同必包括：1、确认承包方的主体资格是否真实与合法，是否是经过工商行政管理机关核准登记的企业法人，是否具有从事民用建筑装饰装修工程的资质，资质等级符合本次施工的要求。2、确定装饰装修需用材料、设备，承包方提供的材料和设备质量必须符合标准，有质量检验合格证明，同时必须符合环保标准。若承包方提供的材料和设备不符合标准，应当立即更换和重做。3、装修合同之工期。4、装修合同之质量等约定。本案中上诉人与被上诉人签定的合同不具备装饰装修合同成立的要件，一审判决之所以套用装饰装修合同这一案由，目的是为一审判决第六页第十一行至第十三行的表述服务，明显是对被上诉人进行趋利性裁判，有失司法裁判的公允性。三、一审判决数额形成的架构是针对莱州天润资产评估事务所的鉴定意见，该鉴定意见作为一审法院适用证据不具备真实合法有效性，不应当作为有效证据加以适用。首先，上诉人一再向一审合议庭强调，1、上诉人与被上诉人的工程已进行完毕结算。结算的形式是被上诉人的工程师卓景保经核对上诉人施工工程量后，通过手机微信向上诉人传过来的工程量统计表乘以双方认可的合同单价，得出就是上诉人施工的工程款（工程量统计表在第二次庭审中递交并对该证据来源、合法性进行了质证，在第七次庭审中在向侯春雷法官未审判延续的情况下作了重复性强调）；2、被上诉人在与上诉人解除劳务合同，让上诉人清出案涉工程现场，对上诉人施工的工程量进行统计时对案涉工程施工质量合格是认可的，否则，被上诉人会因施工质量问题不给上诉人出具工程结算凭证。其次，对于上诉人上述事实的强调，一审法院合议庭没有任何重视，依然在违反司法鉴定程序的情况下对案涉工程进行三次工程质量及修复方案鉴定、一次修复费用的鉴定，对此诉人一次致信招远市人民法院院长彭桂东，望其能自纠自查，针对本案司法审判能回归正常，但石沉大海。另一次针对莱州天润资产评估事务所电话询问，上诉人向一审法院做出本案说明(附说明)。最后，本案的争议焦点是案涉工程施工现状与被上诉人提供的图纸不符损失由谁承担。对此，上诉人提交了1、劳务合同，证明上诉人与被上诉人存在劳务合同关系；2、工程量统计表，证明上诉人对被上诉人在案涉工程完成的工程量得到了被上诉人的确认、被上诉人对上诉人的工程量统计行为说明被上诉人对上诉人案涉工程施工量和质量的认可，案涉工程质量鉴定没有必要性；3、工资发放表、施工人员考勤表、施工人员保险单、工程劳务款统计表、施工人员信息表，证明上诉人在案涉工程中进行答辩及反诉的依据；4、被上诉人拨款明细，证明被上诉人违反合同约定，未按合同约定时间和数额拨款，上诉人为追讨农民工工资，与施工员刘西永、场地管理人邱海龙、资料员孔德财一行四人代表被上诉人拖欠工资的农民工请求招远市住建局清欠办依法履职，直接导致被上诉人以劳务合同纠纷的名义起诉至招远市人民法院。被上诉人在上诉人强大证据下利用其影响让招远市人民法院在被上诉人没有案涉工程的招标文件、工程量统计表、案涉工程的设计图等证据材料下，组织1、山东国泰建筑工程设计咨询有限公司于2019年11月24日第一次出具鉴定意见书(山东国泰建筑工程设计咨询有限公司【2019】鉴字第20号)，对该结论，上诉人认为是客观的、公正的，应当在本案中作为有效证据加以适用。但招远市人民法院却以被上诉人不满意为由就再次委托重新鉴定。2、山东国泰建筑工程设计咨询有限公司于2020年6月29日第二次出具鉴定意见书(山东国泰建筑工程设计咨询有限公司【2020】鉴字第009号)。对此意见书，上诉人在质证时提到：程序上，应以山东国泰建筑工程设计咨询有限公司第一次出具的鉴定意见书为依据对本案审理，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司第二次出具的鉴定结论鉴定程序的基础不合法，不能作为有效证据加以使用的主张；实体上，（1）就室内干挂瓷砖，工人3月份进场后给恒泰置业的领导汇报，第二天现场管理人员徐中保给予答复，进口大理石太贵改成花纹差不多光洁度较好的瓷砖。根据这个要求上诉人制定施工方案，按照600*1200的瓷砖规格焊接钢架，10天左右焊接完毕，大约20天瓷砖到现场，这个期间上诉人多次给现场管理人员提到要刷防火涂料及防腐，防锈漆，并向采购庞永清申请，后来徐中保说光刷防锈吧，庞永清买的防火涂料白花钱，假的，况且国家规范也没明确要求，吊顶的轻钢龙骨也没刷，钢骨架和瓷砖尺寸都与图纸不相符是有原因的，石材可以随意切割，瓷砖不行，第一次开庭时上诉人就说了整个大厅的施工与图纸不符，黄金海岸施工的情况作以下补充。（2）没有窗帘盒的原因是东南角改变使用功能原来东南角有个门，施工中把那个门取消了东面的窗户改为橱窗不需要制作窗帘盒了。（3）大厅上部的周围原来是屏风、大厅背景墙为铜质浮雕，被上诉人现场管理人员徐中保说，董事长嫌造价太高，取消了改成不锈钢玻璃的，现在的情况就是依据当时商定制作的。在本案而言，上诉人的法律地位应是承揽方，法律关系应是承揽关系，依据《合同法》第256条、第257条规定，被上诉人作为发包人提供的设计有缺陷：1、发包方被上诉人不仅应提供符合约定要求的设计文件，还要提供符合约定要求的勘察数据、施工图纸(合议庭对施工图纸应依法查明其作为证据提交的“三性”)以及说明书等资料。其中，设计资料不仅必须要符合法律、行政法规的规定和施工合同的约定，还应满足建设工程质量安全的标准以及符合建设工程勘察设计的技术规范。如发包人擅自变更工程涉及到质量瑕疵的，发包人也应承担相应的责任。本案中，被上诉人仅在第一次鉴定时第一次向上诉人出示不符合证据要件的施工图纸（未经庭审质证），其他的一概未向上诉人提供。2、发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑配件、设备不符合国家强制性标准，按照国家规定和合同约定，由发包人提供建筑材料、建筑配件、设备的，发包人应当保证建筑材料、建筑配件、设备符合设计文件和合同要求。发包人不得明示或暗示施工方使用不合格的建筑材料、建筑配件和设备。对此，建设部对发包方采购提供运送和清点建筑材料等作出了相应的要求，并明确了发包人供应的材料(即甲供材)与和承包方约定的一览表不符时应承担的责任的观点；3、被上诉人对山东国泰建筑工程设计咨询有限公司【2020】鉴字第009号鉴定意见书在不太满意的情况下又要求山东国泰建筑工程设计咨询有限公司进行异议答复，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司于2020年9月20日出具答复函，该函在未经法庭质证的情况下被招远市人民法院直接作为证据适用。4、2020年7月28日，招远市人民法院技术室法官杨林义直接安排莱州天润资产评估事务所对案涉工程进行价值评估，对该委托上诉人明确表示了自己的异议，在鉴定中招远市人民法院技术室法官杨林义要求莱州天润资产评估事务所以山东国泰工程检测鉴定有限公司第二次出具的鉴定结论为依据，出具人民币为60万元以上数额的鉴定报告（在电话录音中能体现）。因此，上诉人对案涉工程未按案涉工程图纸施工不承担任何责任，被上诉人因自己原因更改案涉工程图纸最终形成案涉工程施工与图纸不符局面，应当由被上诉人承担不利法律后果。四、一审判决关于案件受理费、司法鉴定评估费的判决错误。首先，关于案件受理费15009元的认定上，司法常规应以人民币823308.6元加上310000元为基数，受理费为14999元而不是15009元。其次，对司法鉴定评估费120000元的认定程序上错误：1、司法鉴定评估费120000元的支出在本案中应作为证据加以适用，对其证据“三性”没有质证；2、依据证据使用规定，司法鉴定评估费120000元的发票票据及与本案的关联性没得到确认的情况下，一审法院直接适用违背证据规则规定。违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条：人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判的规定。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二、三、四项的规定请求二审法院查清事实，支持上诉人的请求。被上诉人恒泰公司辩称，认可一审判决，请求驳回上诉人的上诉请求。原审被告李维连未作陈述。恒泰公司向一审法院起诉请求：1.判准原、被告双方解除建设工程（装修）劳务合同；2.判令被告返还原告支付的合同价款31万元；3.判令被告赔偿原告经济损失50万元（具体经济损失以法院委托的有关部门评估鉴定为准）；4.本案一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告龙刚周自2019年3月2日开始承接原告招远恒泰置业有限公司黄金海岸8号楼1-3层装饰装修工程，原被告双方于2019年4月7日签订了建设工程（装修）劳务合同。合同的主要内容为：1、工程概况。工程名称为黄金海岸8号楼1-3层装修工程；工程地点为招远滨海新区滨海大道999号；承包方式为包工、包材料定额消耗。2、工期。开工日期为2019年3月2日开工；竣工日期为2019年6月30日验收通过，一层门厅2019年5月1日必须完工；总施工日历天数为100天；3、工程质量标准。被告方必须严格按照“精装设计图纸”施工，工程质量验收等级为“合格”。4、双方权利义务。原告方的权利义务是：向被告方提供具备施工条件的施工场地和负责施工现场的四邻关系；向被告提供施工图纸和装修效果理念要求；负责整个施工现场的监督管理工作。被告方的权利义务是：被告方招用的员工必须身体健康、具有从事施工条件的人员，所有员工由被告方自己雇佣，与原告方没有劳务关系，被告方必须为施工人员购买人身意外伤害保险，同时还做了其他规定【详见双方签订的“建设工程（装修）劳务合同”】。5、工程价款结算与支付。本合同采用人工工资包干80万元；同时还对水电安装、管理费、场内材料二次搬运、利润、图纸以外雨棚工程的计算方式、结算标准和工程价款支付的时间和方式等都做了具体规定【详见双方签订的“建设工程（装修）劳务合同”】。6、其他合同内容。合同中还对“发包人提供材料管理”、“工程质量与安全”、“工程竣工验收及结算”、“质量保修”、“违约责任”、“争议解决”等内容做了具体规定【详见双方签订的“建设工程（装修）劳务合同”】。本案在审理中查明，原被告签订的建设工程（装修）劳务合同名为劳务合同，但从合同签订的内容和合同履行情况及工程价款结算与支付方式来看，原被告双方签订的劳务合同实为装饰装修合同。在合同履行中由被告龙刚周自己负责组织人员施工，安排专人负责工程内外墙装修、石材干挂、钢架工程和工程吊顶等，工人工资由被告龙刚周负责统计和发放。被告在工程施工中还存在将部分工程分包他人的情形。2019年4月底，因工程质量和工程款支付等原因，原被告双方产生矛盾，被告停工撤离。原告于2019年7月4日向一审法院提起诉讼，要求：1、解除原被告双方签订的建设工程（装修）劳务合同；2、被告返还原告支付的合同价款31万元；3、被告赔偿原告经济损失50万元（具体经济损失以法院委托的有关部门评估鉴定为准）；4、要求被告李维连对被告龙刚周的违约行为负连带责任。案件在审理中，被告提起反诉，要求原告支付工人工资、建筑辅材、利润共计30万元。后因原告已将该款项付给被告，被告撤回反诉。审理中根据原告申请，一审法院分别委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司、莱州天润资产评估事务所对涉案工程质量、工程修复方案和工程修复费用进行了司法鉴定。山东国泰建筑工程设计咨询有限公司的鉴定意见为：涉案部分工程存在与图纸设计和用料材质不符；涉案部分工程装修工艺质量不符合要求。同时还对不符合装修要求的部分工程提出修复方案。莱州天润资产评估事务所的鉴定意见为：涉案部分工程的修复费用的评估价值为823308.60元。另查明，案件在审理过程中原告申请撤回要求被告返还已支付合同价款31万元的诉讼请求；原被告双方同意解除2019年4月7日签订的建设工程（装修）劳务合同。一审法院认为，原被告双方签订的建设工程（装修）劳务合同，其法律关系应为装饰装修合同关系，被告龙刚周辩称原被告双方签订的合同为劳务合同没有法律依据，依法不予支持。现原被告同意解除合同，依法准予解除。由于被告龙刚周没能按照合同约定履行义务，并且不能提供有效证据证明工程质量不合格原因是原告造成的，所以被告龙刚周应当承担因工程质量不合格而产生的修复费用。因被告李维连不是原告招远恒泰置业有限公司与被告龙刚周所签合同的合同相对人，原告要求被告李维连负连带责任理由不当，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条的规定，一审法院判决：一、解除原告招远恒泰置业有限公司与被告龙刚周于2019年4月7日签订的“建设工程（装修）劳务合同”。二、被告龙刚周于判决生效后十日内赔偿原告招远恒泰置业有限公司工程修复费用823308.60元。三、驳回原告招远恒泰置业有限公司要求被告李维连承担连带责任的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15009元、反诉费1450元、保全申请费4670元、司法鉴定评估费120000元，共计141129元，由原告招远恒泰置业有限公司负担2975元，被告负担138154元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是上诉人龙刚周应否向被上诉人恒泰公司赔偿装修工程修复费用823308.60元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提交的其他证据，可以认定上诉人龙刚周与被上诉人恒泰公司2019年4月7日签订建设工程（装修）劳务合同，系双方真实意思表示，龙刚周从恒泰公司处承包涉案工程内外墙装修、石材干挂、钢架工程和吊顶等，双方之间存在装饰装修合同关系，因双方现均同意解除涉案合同，一审法院判决解除上述建设工程（装修）劳务合同并无不妥。上诉人主张双方不存在装饰装修合同关系，与事实不符，本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定：“人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托法院的名称；（二）委托鉴定的内容、要求；（三）鉴定材料；（四）鉴定所依据的原理、方法；（五）对鉴定过程的说明；（六）鉴定意见；（七）承诺书。鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。”第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”本案中，双方对龙刚周施工部分工程质量、修复费用等产生争议，不能协商一致，经恒泰公司申请，一审法院依法对涉案工程进行工程质量、工程修复方案和修复费用进行司法鉴定，鉴定机构依法作出相应的鉴定意见。最终山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具鉴定意见为：涉案部分工程存在与图纸设计和用料材质不符，部分工程装修工艺质量不符合要求，同时还对不符合装修要求的部分工程提出修复方案。莱州天润资产评估事务所出具鉴定意见为：涉案部分工程的修复费用的评估价值为823308.60元。根据有关法律法规的规定，当事人必须提出证据证明评估机构、评估人员不具备相关的评估资格，或者评估程序严重违法，或者评估结论明显依据不足以及经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，才能否定该鉴定结论。本案中龙刚周没有提供充分有效的证据否定涉案工程质量、工程修复方案和修复费用等相应鉴定报告，鉴定结论应当作为本案的判案依据。一审法院判令龙刚周赔偿恒泰公司工程修复费用823308.60元，事实清楚，并无不妥。一审法院根据双方的诉求，按照《诉讼费用交纳办法》的规定，结合案件的具体情况决定当事人各自负担的案件受理费、反诉费、保全费、司法鉴定评估费等数额，并无不当。龙刚周主张一审程序违法，一审认定事实和适用法律错误，均没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人龙刚周的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12033元，由上诉人龙刚周负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 慧审 判 员  杨卫东审 判 员  陈晓彦二〇二一年七月二十日法官助理  张素素书 记 员  车丽翠