四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终7505号 上诉人（原审被告）：四川省中普建设有限公司，住所地：四川省成都市人南三段林荫街19号。 法定代表人：胡宗理，董事长。 委托诉讼代理人：王春燕，四川谷雨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周莉，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何义汉，男，1959年6月13日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。 委托诉讼代理人：李先君，四川律历律师事务所律师。 上诉人四川省中普建设有限公司（以下简称中普公司）因与被上诉人何义汉工伤保险待遇纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初9742号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用普通程序独任审理，本案现已审理终结。 中普公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判停工留薪期工资为22464.38元；改判扣减中普公司已向何义汉支付的50000元工伤保险待遇费用。事实与理由：一、停工留薪期认定时间过长。《成都市工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》使用说明第一条：“本目录所列停工留薪期是针对工伤职工身体的不同部位遭受原发性损伤后，进行治疗和休息的最长期限。具体停工留薪期由用人单位根据工伤协议医疗机构出具的病情证明（或职业病诊断或职业病鉴定证明），在目录规定的期限内予以确定。”四川现代医院出具的《住院病人出院病情证明书》载明何义汉入院日期为2019年3月3日，出院日期为2019年3月26日，出院医嘱载明全休三个月。因每个人的伤情不同，不能一概参照《成都市工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》认定何义汉的停工留薪期，应根据医嘱和建议认定停工留薪期更符合本案的实际情况。何义汉停工留薪期应为115天，停工留薪期工资应为22464.38元。二、中普公司已向何义汉支付的50000元工伤保险待遇费用，应予以扣减。一审中案外人滕某向法院出具《情况说明》，证明其担任中普公司双流综合发展项目Ａ地块财务，其于2019年12月12日、2020年1月20日通过银行转账的方式分别向何义汉支付30000元和20000元，共计50000元，系其代中普公司向何义汉支付的工伤保险待遇费用，滕某与塔吊公司即成都广博建筑机械租赁有限公司（以下简称广博公司）无任何关系，无代表广博公司向何义汉支付费用的法定事由。即便何义汉与广博公司曾经达成赔偿协议，但该协议未实际履行。何义汉在一审中主张该50000元系由广博公司向其支付的赔偿款，仅有何义汉口头主张，并未提供任何证据证明该50000元系由广博公司向其支付的。因此案外人滕某支付的50000元应为中普公司已支付给何义汉的工伤保险待遇费用，应予以扣减，而一审未予以扣减， 何义汉辩称，一、一审法院根据《成都市工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》认定何义汉的停工留薪期为180天，并无不当。结合何义汉的受伤情况系左肩胛骨骨折，何义汉的工作性质是在建筑工地上做水泥工，是一种体力活；何义汉受伤时就已年满59周岁，岁数比较大，综合上述情况，认定其停工留薪期为180天系合理的，有事实和法律依据的。医院出具的医嘱证明仅仅是根据其出院时的伤情初步判断休息天数，但对其后续是否需要休息并没有进行阐述。二、案外人滕某向何义汉支付的50000元，系塔吊公司即广搏公司基于侵权而对何义汉进行的赔付，中普公司认为滕某系其员工，但是没有提供社保缴纳证明等客观证明予以佐证，无法达到其证明目的。并且该50000元和何义汉与塔吊公司签订的协议书上所注明的支付金额完全一致，因此能够达到证据的盖然性。 何义汉向一审法院起诉请求：判令中普公司向何义汉支付各项赔偿金141108.34元，具体包括：伙食补助费1150元（50元/天×23天）、护理费2760元（120元/天×23天）、一次性伤残补助金41591.67元（71300元÷12个月×7个月）、一次性伤残就业补助金35650元（71300元÷12个月×6个月）、一次性医疗补助金23766.67元（71300元÷12个月×4个月）、停工留薪期工资35650元（71330元/年÷365天×180天）、鉴定费（复查费）540元（300元+240元）。一审诉讼过程中，何义汉撤回复查费240元的诉讼请求。各项赔偿金变更为140868.34元。 一审法院认定事实如下：2019年3月3日下午15时左右，何义汉在双流区地块内进行混凝土浇筑作业时，塔吊所吊的重物掉落将其砸伤，并于当日被送至四川现代医院住院治疗。其经四川现代医院诊断为：“1.左侧肩胛骨体部骨折；2.左面部及左腰部软组织损伤；3.左肩袖损伤；……”。何义汉于2019年3月26日出院，共住院23天。出院医嘱包括全休三月。 另查明，1.2019年9月17日，成都市人力资源和社会保障局出具编号为［2019］04-760号《认定工伤决定书》，认定何义汉所受伤害为工伤。2.2019年11月28日，成都市劳动能力鉴定委员会出具成劳鉴字［2019］10482号《成都市劳动能力鉴定结论书》，何义汉工伤致残程度为拾级。何义汉自行支付鉴定费300元。3.何义汉于2020年5月18日向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁并提出请求：裁决中普公司向何义汉支付各项赔偿金141108.34元。该仲裁委于2020年5月18日以何义汉已超过法定退休年龄，主体不适格为由出具不予受理案件通知书。4.2018年成都市城镇全部单位就业人员平均工资为71300元，月平均工资为5941.67元。5.案外人雷淑容出具《收条》载明：今收到护理费（23天）共计2300元。何义汉之子何宝山在一审庭审陈述，何义汉住院期间确实聘请护工，具体金额不清楚。6.2019年12月12日、2020年1月20日，案外人滕某向何义汉转账30000元、20000元，共计50000元。滕某出具《情况说明》载明：上述款项系其代中普公司支付给何义汉的赔偿费用。7.何义汉提交的《协议书》载明:何义汉在王斌班组做混凝土操作人员，于2019年3月3日下午在浇筑混凝土时被塔吊吊篮砸伤发生意外，使何义汉左肩受伤，事发时送至成都现代医院治疗…。就此事与何义汉达成协商一致：（1）塔吊公司一次性赔偿何义汉本人左肩受伤治疗出院后期所有费用58000元。双方确定签字生效。（2）何义汉本人配合完善保险赔付期间所有一切资料；协议签订后支付5万元整，配合完成资料给予剩余8000元。该协议落款处甲方为空白，乙方有何义汉签字捺印，见证人处有王斌签字捺印，落款时间为2019年12月6日。 一审诉讼过程中，中普公司陈述，其系双流综合发展项目Ａ地块Ｂ期住宅工程的中标人，其与王兵签订劳务分包合同，将该工程劳务分包给王兵，王兵为实际施工人，何义汉系由王兵雇佣。滕某系受胡先洪雇佣，任中普公司双流综合发展项目Ａ地块账务，其代中普公司转入何义汉账户的50000元，与广搏公司即塔吊公司，无任何关系。即便何义汉与广搏公司曾经达成赔偿协议，但该协议未实际履行。其对《协议书》真实性无异议。《协议书》上的王兵系其项目上实际施工人、包工头，王兵系其代表，当时说支付58000元了结，其基于该协议安排工作人员支付50000元。其与塔吊公司存在其他合同关系。签订《协议书》时，其认为何义汉受伤与其没关系，塔吊公司也愿意处理，所以才签字。其与塔吊公司对58000元如何分担有口头约定。其先支付的50000元。之后将与塔吊公司协商如何分担。未支付剩余8000元也是希望塔吊公司分担一部分。 何义汉陈述，其收到50000元，但该笔50000元，并不是从中普公司账户支付，不能证明系中普公司支付款项，且双方并未达成工伤赔偿协议，不能证明系支付的工伤保险待遇费用。该笔款项系将其砸伤的塔吊公司按照《协议书》支付的赔偿款。塔吊公司应一次性赔偿58000元，协议签订后应先支付50000元。其班组长王兵承诺塔吊公司会赔偿。其基于对王兵的信任才在《协议书》上签字。签订协议时，塔吊公司的人也在现场，但该协议上无塔吊公司盖章，王兵作为见证人签字。 一审法院认定上述事实，采信了［2019］04-760号认定工伤决定书、成劳鉴字［2019］10482号成都市劳动能力鉴定结论书、不予受理案件通知书、鉴定费票据、出院病情证明书、《协议书》、交易凭证、情况说明及当事人陈述等证据。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具有用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务是因工伤亡的，用工单位为承当工伤保险责任的单位……”的规定，结合本案查明的事实，中普公司应承担工伤保险责任。 关于停工留薪期的时间。根据何义汉所受工伤情况，参照《成都市工伤职工停工留薪期管理办法（暂行）》及《成都市工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》的规定，结合何义汉住院治疗和医嘱的情况，一审法院认定何义汉停工留薪期为6个月（2019年3月3日起至2019年9月2日止）。 因双方在一审庭审中均认可何义汉本人工资按2018年成都市城镇全部单位就业人员平均工资为71300元计算，即月平均工资为5941.67元，依照《工伤保险条例》第三十三条的规定，何义汉在停工留薪期内的工资待遇不变，故中普公司应支付何义汉停工留薪期工资35650.02元（5941.67元/月×6个月）。何义汉仅主张35650元，未违反法律规定，一审法院予以支持。 何义汉为工伤十级伤残，依法应享受以下待遇：1.一次性伤残补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条之规定，应按7个月的本人工资计算，即41591.69元（5941.67元/月×7个月）。何义汉仅主张41591.67元，未违反法律规定，一审法院予以支持。2.一次性医疗补助金和伤残就业补助金，何义汉于2019年6月13日已到退休年龄，依照《工伤保险条例》第三十七条之规定，参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改的决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条第三款的规定,应以2018年的成都市城镇全部单位就业人员月平均工资5941.67元为标准计算，一次性医疗补助金为23766.68元（5941.67元/月×4个月)，一次性伤残就业补助金为35650.02元（5941.67元/月×6个月)。何义汉就上述两笔费用仅分别主张23766.67元、35650元，未违反法律规定，一审法院予以支持。4.参照《成都市人民政府转发省政府关于贯彻实施国务院关于修改决定通知的通知》（成府函[2011]112号）第3条第2款的规定，一审法院酌定住院伙食补助费为460元[20元/天×23天]。5.鉴定费300元，何义汉提供相应发票，一审法院予以支持。6.一审法院酌定护理费为2300元（100元/天×23天）。根据案外人提供的证明和何义汉之子的陈述，中普公司应已支付护工护理费2300元，故一审法院不再处理。上述应支付费用加上停工留薪期工资35650元，合计137418.34元。中普公司主张应抵扣已付50000元，未提供足够证据证明，一审法院不予采信。 据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改的决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条第三款，《成都市人民政府转发省政府关于贯彻实施国务院关于修改决定通知的通知》（成府函[2011]112号）第3条第2款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定，一审法院判决：一、中普公司在判决生效之日起五日内向何义汉支付一次性伤残补助金41591.67元、一次性医疗补助金23766.67元、一次性伤残就业补助金35650元、停工留薪期工资35650元、住院伙食补助费460元、鉴定费300元，合计137418.34元；二、驳回何义汉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计5元，一审法院予以免收。 二审中，中普公司申请证人滕某出庭作证，拟证明2019年12月12日、2020年1月20日，滕某分别向何义汉转账30000元、20000元，共计50000元，系代中普公司转入何义汉账户，与广博公司无关。 何义汉发表质证意见称，该证人证言不属于新证据，如滕某与中普公司具有劳动关系，滕某的证人证言因具有利害关系而不应采信，且无其他证据能够证明滕某系代中普公司支付该50000元。根据证人陈述，证人支付的款项是基于2019年12月6日何义汉签署的《协议书》所支付的款项，该份《协议书》明确是由塔吊公司也即广博公司向何义汉支付50000元，因此，滕某支付的50000元是代表塔吊公司支付的。 经审查，本院对滕某的证人证言予以采信。 二审中，双方当事人对一审认定事实无异议，本院对一审判决认定事实部分予以采信。二审另查明，滕某在二审中陈述其系经中普公司项目经理胡俊指示，代表中普公司向何义汉转账支付赔偿款50000元；并非基于《协议书》支付，与广博公司不存在任何关系。 本院认为，关于停工留薪期工资的计算。一审法院根据何义汉的伤情，参照《成都市工伤职工停工留薪期管理办法（暂行）》及《成都市工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》的规定，以及何义汉住院治疗和医嘱的情况，认定何义汉的停工留薪期工资按6个月计算，并无不当，本院予以确认。 关于滕某向何义汉转账支付的50000元是否应在中普公司应向何义汉支付的工伤保险待遇中予以抵扣。本院认为，中普公司提交了银行交易凭证，显示2019年12月12日、2020年1月20日，滕某分别向何义汉转账30000元、20000元，共计50000元，且滕某在二审中出庭作证，证明该50000元转款系代表中普公司向何义汉支付的因何义汉受伤的赔偿款。何义汉认可收到该50000元款项，但主张滕某系代塔吊公司支付，并提交了落款时间为2019年12月6日的《协议书》。但该《协议书》中并无甲方签字或盖章，且载明的内容为“塔吊公司一次性赔付何义汉……”，《协议书》从始至终并未写明“塔吊公司”的具体名称，且一审庭审中何义汉也并不清楚“塔吊公司”的具体名称。何义汉主张该50000元系滕某代塔吊公司或广博公司支付，依据不足。综上，中普公司的上诉主张成立，本院认定2019年12月12日滕某向何义汉转账支付的30000元、2020年1月20日滕某向何义汉转账支付的20000元，共计50000元，应在本案中普公司应向何义汉支付的工伤保险待遇中予以抵扣，因中普公司对一审认定的其余各项工伤保险待遇均未提出上诉，故本院对一审认定的中普公司应向何义汉支付137418.34元予以确认，品迭后，中普公司还应向何义汉支付工伤保险待遇共计87418.34元。 综上，中普公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但因二审出现新证据，应予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初9742号民事判决； 四川省中普建设有限公司于判决生效之日起五日内向何义汉支付工伤保险待遇共计87418.34元； 驳回何义汉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，一审法院已予以免收；二审案件受理费10元，由四川省中普建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 张艳秋 二〇二一年七月十三日 法官助理 何鸿卓 书 记 员 郑 玄