安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终1798号 上诉人（原审原告）：王传平，男，1969年11月24日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：刘岩，安徽大科律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：周杨，男，1960年12月29日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：徐力，安徽皖师律师事务所律师。 原审被告：涡阳县宏基置业有限公司，住所地安徽省涡阳县向阳南路与乐行路交叉口（旺角广场二层）。 法定代表人：段体真。 原告王传平因与被告周杨、涡阳县宏基置业有限公司（以下简称宏基公司）建设工程分包合同纠纷一案，涡阳县人民法院于2021年3月8日作出（2020）皖1621民初2844号民事判决，王传平、周扬均不服，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王传平及其委托诉讼代理人刘岩、被上诉人周扬及其诉讼代理人徐力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王传平上诉请求：1.撤销（2020）皖1621民初2844号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由周扬承担。事实和理由：一、原判认定周扬对3#、4#、7#外墙线条粉刷实际支出的价款为468200元，以此扣减周扬应支付给王传平工程款错误。1.周扬提供的收条，并不能证明其已经实际支付，无相应的转款凭证相印证，同时也无法证明其支付的款项是三栋楼外墙线条粉刷的人工费还是其他工种的工程款。2.双方约定3#、4#、7#为固定单价，一审鉴定意见对3#、4#、7#外墙线条粉刷定额计算人工费是正确的，依法应予采纳。3.一审未查明王传平未施工三栋楼的外墙线条的原因，未区分双方的过错，只是简单的按照周扬提供的收条就认定全部扣减王传平所称的已付人工费，明显有失公平；二、一审对鉴定费用126600元的承担主体未予明确，属漏判，该费用由王传平全额支付，应由周扬承担上述鉴定费用;三、王传平有确切证据证明临建设施是由本人组织施工，并安排了点工进行了零星工程的施工，同时3#、4#周边地库的土方工程也是王传平完工，理应支付工程款127024.57元。 周扬辩称，一、关于468200元线条粉刷支出费用，在原来合同范围之内，但王传平认为不赚钱甩项不愿意做了，周扬委托第三方做的支出相关费用，予以扣减符合法律规定；二、鉴定费不属于漏判。是王传平的举证义务，应当由其承担，王传平先后起诉三次，因证据不足撤诉。王传平单方申请鉴定，鉴定费超出了诉讼请求100万元范围。本着谁主张谁举证，应由王传平承担；三、王传平主张3#、4#楼周边地库是其完成，地库计价方式周扬不认可，合同明确约定地库的筏板为每平方米16元，版面为每平方米15元，计价面积按照周扬与发包方工程审计面积计算，计价方式应该按照审计报告中记载的面积和王传平与周扬约定的计价方式计算，不应当采用定额。 周扬上诉请求：1.撤销（2020）皖1621民初2844号民事判决书；2.本案诉讼费用由王传平负担。事实和理由：一、中恒泰司鉴字（2020）036号工程造价鉴定意见书将部分非王传平施工劳务部分纳入鉴定范围，不能作为本案的定案依据。2017年3月27日劳务施工承包合同约定王传平施工范围为伊顿庄园5#、11#、7#多层、3#高层及周边地库、框架、剪刀墙结构劳务施工，而鉴定范围为3#、4#、5#、7#、11#、22#、23#、24#、及3#、4#周边地库瓦工劳务工程，鉴定意见书将部分非王传平施工的劳务工程纳入了鉴定范围；二、根据双方劳务施工承包合同约定的施工范围及计价方式，周扬已足额向王传平支付了劳务工程款。在王传平起诉之前，在涡阳县劳动监察大队处理工程款支付事宜时，双方已经确认付清王传平劳务分包工程款，周扬并不欠付王传平劳务工程款。 王传平辩称，虽然王传平与周扬签订的合同中约定的是3#、5#、7#、11#及周边库、框架、剪刀墙结构劳务施工，但在一审已经提供证据证明了在合同之外，对4#、22#、23#、24#及周边地库的土方回填进行了施工，根据建设工程司法解释第20条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。因此鉴定报告对合同之外王传平的工程量进行鉴定并不属于超范围鉴定。2018年10月23日，周扬在涡阳县劳动监察大队所写的书面清单并不是双方合意的结果，只有其本人和其现场管理人员赵志强单方作出，并无王传平书面认可签名，赵志强也写明本单据为预结算，并非最终结算的准确数额。一审法院未以此单据认定工程量正确。 王传平向一审法院提出诉讼请求：1.依法责令周扬、宏基公司支付工程款余款1000000元；2.依法责令周扬、宏基公司承担本案诉讼等费用。 一审法院认定事实：周杨于2016年3月26日与宏基置业公司签订《建设工程施工劳务分包合同》。后周杨于2017年3月27日与王传平签订《劳务施工承包合同》，该合同约定由王传平承包涡阳县伊顿庄园5#、11#、7#多层、3#高层及周边地库、框架、剪力墙结构劳务施工。后又将3#、4#、5#、7#、11#、22#、23#、34#、会所及3#、4#周边地库瓦工劳务分包给王传平，王传平未按照约定对3#、4#、7#外墙线条粉刷施工。经恒泰工程咨询集团有限公司鉴定，案涉3#、4#、5#、7#、11#、22#、23#、34#及3#、4#周边地库瓦工劳务工程造价为3970701.99元，按照定额计价鉴定3#、4#、7#外墙线条粉刷劳务工程造价为118038.36元。周杨对3#、4#、7#外墙线条粉刷劳务工程实际支出价款为468200元。周杨已支付王传平劳务工程款3158000元。另查明，2019年1月29日，经宏基公司与周杨结算，所有工程款已结清，还余质保金710000元。 一审法院认为，周杨将其承包的劳务建设工程违法分包给王传平，双方签订的《劳务施工承包合同》无效。案涉工程已经竣工验收合格，王传平请求参照合同约定支付工程价款，予以支持。本案争议的焦点为：1.关于会所是否为王传平施工的问题。2.关于周杨是否重复计算已支付60000元工程款的问题。3.关于3＃、4＃、7＃外墙线条粉刷劳务工程是否应由王传平施工。4.关于王传平未按照约定施工部分工程款的应按实际施工发生费用还是按鉴定意见按定额鉴定价款扣除问题。关于会所是否为王传平进行劳务施工的问题。证人张某、常某的证言均证明王传平对会所进行了施工，且王传平与周杨亦存在合同之外口头约定施工行为，周杨也未举证证明他人对会所进行了瓦工劳务施工。对王传平所提会所由其进行劳务施工，予以采信。关于周杨是否重复计算已支付60000元工程款的问题。周杨所提供的条据载有2018年6月4日王传平领到工人工资60000元，同日王传平银行卡收到伊顿庄园农民工工资款60000元。周杨称上述为两笔款，其中一笔是其现金支付给王传平，而王传平称是其向周杨出具的2018年6月4日的60000元条据与另一签字60000元的工资表重复。一审法院经审查认为，王传平于2018年6月4日向周杨出具的一个是领取60000元工资的收条，同日又在工资表的签字确认，应属于同一笔收款。对王传平所提周杨对2018年6月4日支付的60000元工程款重复计算，予以采信。关于3＃、4＃、7＃外墙线条粉刷劳务工程是否应由王传平施工，及王传平未按照约定施工部分工程款的应按实际施工发生费用还是按鉴定意见按定额鉴定价款扣除问题。对周杨提出的王传平未完成3＃、4＃、7＃外墙线条粉刷劳务工程部分应扣除其对该项实际支付劳务工程款468200元的答辩意见。因王传平诉求的3＃、4＃、7＃劳务工程为单体综合价，而非分项单价，双方合同中亦约定外墙粉刷是王传平承包内容，3＃、4＃、7＃外墙线条粉刷劳务工程属王传平应完成的劳务工程。由于王传平未按约定完成劳务施工，周杨对3＃、4＃、7＃外墙线条粉刷进行了劳务施工并实际支付了劳务工程款468200元。故对周杨提出的王传平未完成3＃、4＃、7＃外墙线条粉刷劳务工程部分应扣除其对该项实际支付劳务工程款468200元的答辩意见，予以采纳。对王传平诉求的点工、40＃地基、41＃地基、临建工程工资、老牛粉墙等价款，因未提供相关证据予以佐证，不予支持。经恒泰工程咨询集团有限公司（以下简称恒泰公司）鉴定，王传平对案涉3＃、4＃、5＃、7＃、11＃、22＃、23＃、34＃及3＃、4＃周边地库瓦工劳务工程造价为3970701.99元，周杨已支付给王传平3158000元，对因王传平未完成的3＃、4＃、7＃外墙线条粉刷劳务工程周杨为此已支出的468200工程款应扣除，周杨尚欠王传平工程款344501.99元。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、被告周杨于本判决生效之日起三十日内支付给原告王传平工程款344501.99元；二、驳回原告王传平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由被告周杨承担4754元，原告王传平承担9046元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于涉案工程造价鉴定意见能否作为本案定案依据争议。周扬认为按照劳务施工承包合同约定王传平施工范围为5＃、11＃、7＃多层、3＃高层及周边地库、框架、剪刀墙结构劳务施工，而鉴定范围为3＃、4＃、5＃、7＃、11＃、22＃、23＃、24＃、及3＃、4＃周边地库瓦工劳务工程。王传平认为在一审已经提供证据证明了在合同之外实际发生的工程量，对合同之外王传平的工程量进行鉴定并不属于超范围鉴定。经审查，2018年10月23日，周扬在涡阳县××队××庄园瓦工班组书面清单载明工程量内容有5＃、11＃、3＃、4＃、3＃、4＃南侧车库、7＃、7＃周边南侧车库、22＃、23＃、34＃内粉，总计377.12万元。鉴定工程量清单鉴定范围为5＃、11＃、3＃、4＃、7＃、3＃、4＃周边地库、会所建筑面积、别墅22＃、23＃、34＃、3＃、4＃、7＃外墙线条粉刷，鉴定总价款应为3970701.99元。周扬签名认可的上述清单内容能够证明劳务施工承包合同约定工程范围外实际增加了工程量。该鉴定意见能够作为本案的定案依据，周扬主张并不欠付王传平工程款的理由不能成立；2.关于一审法院扣除周扬支付劳务工程款468200元的争议。王传平认为一审法院未查明其未施工3＃、4＃、7＃外墙线条原因，鉴定意见按定额计算人工费是正确的，周扬提供的收条不能证明已实际支付。周扬称王传平认为不赚钱才不愿意做的，周杨委托第三方施工，支出相关费用，予以扣除，符合相关法律规定。经审查，在鉴定工程量清单中载明王传平未施工的3＃、4＃、7＃外墙线条粉刷按照定额计价为118038.36元。周扬提交的扣除3＃、4＃、7＃瓦工班组清单载明应扣除金额468200元（2.94万元＋43.88万元）。恒泰公司在对周扬对其鉴定征求意见稿异议回复中答复，按照定额计算人工费可能与实际发生的人工费有偏差，采用定额计价还是采用实际发生费用，请法院依据事实给予裁决。一审法院经审查对3＃、4＃、7＃外墙线条等支出费用清单真实性予以认定，王传平未有提交能够否定其真实性的证据，一审法院判决予以扣除，并无不当；3.关于临建设施是否由王传平施工争议。王传平主张临建设施由其组织人员施工，并安排了点工进行了零星工程的施工，同时3＃、4＃周边地库的土方工程也系王传平完工，理应由周扬支付工程款127024.57元。周扬认为约定计价面积按照周扬与发包方审计面积计算，王传平为举证，计价方式应该按照审计报告中记载的面积和王传平与周扬约定的计价方式计算。恒泰公司在对周扬对鉴定征求意见提出异议的回复中答复，3＃、4＃、7＃周边地库未约定的价格鉴定按照2006消耗量定额计入，周扬主张合同未约定的按照市场价计算，该部分请法院依据事实给予裁决。王传平申请周某（与周扬系兄弟关系）到庭作证，证明欠付临建工程工资3万元。周某证明王传平与周扬签的有合同，牵涉其做的临建工程，临建是其带人做的，是给宏基公司做的，应该公司付钱，其中王传平人工工资在3万左右。周扬认为其与周某签订的有劳务分包合同，不是王传平承包范围。经审查，周某证明临建工程为其所做，其中王传平人工工资3万元左右，该劳务不在王传平与周扬所签合同范围之内，恒泰公司在鉴定意见中明确该临建工程工资无任何资料，无法鉴定。根据证人证言，王传平就此也应该向周某主张权利。另3＃、4＃周边地库未约定的按照定额计价鉴定为313719.84元，周扬主张未约定的按照市场价计价为166558.79元，低于定额计价，但未提交证据加以证明，故一审法院认可该鉴定的定额计价313719.84元并无不当。涉案鉴定范围包括会所建筑面积，未载明有临建设施，王传平主张的临建为3＃、4＃楼周边土方，鉴定造价为72604.57元，周扬认为与其没有关系，和宏基公司结账时也不包含案涉土方工程。周某证明临建为其所做，故王传平的主张不能成立；4.关于鉴定费用争议。当事人签订劳务施工承包合同后，实际履行中存在变更，双方就工程款结算未能达成一致，根据周扬在涡阳县劳动监察大队签名认可的工程量清单，周扬欠付工程款为3303000元（3771200元-468200元），根据涉案鉴定意见周扬欠付工程款为3502501.99元（3970701.99元-468200元）。王传平二审提交向恒泰公司的转账凭证，证明鉴定费用为126600元，经本院核实应予认定。本院对一审法院查明的事实应予确认。另查明，王传平向恒泰公司支付鉴定申请费为126600元。 本院认为，涉案恒泰公司所作工程造价鉴定意见书应当作为定案依据，周扬主张该工程造价鉴定意见书不能作为本案定案依据不能成立。王传平主张周扬主张实际支出3＃、4＃、7＃外墙线条粉刷费用468200元不应扣除，但没有证据能够否定周扬提交证据的真实性，一审法院确定予以扣除，并无不当。王传平主张涉案临建系其所做，但其申请出庭作证的证人周某证明为其本人所做,故其要求周扬承担责任的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。至于王传平二审主张申请鉴定支付的费用，可根据周扬认可工程款数额及对鉴定结论采信的实际情况由周扬适当进行分担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16823元，由上诉人周扬负担8411.5元，上诉人王传平负担8411.5元。上诉人王传平交纳的鉴定费用126600元，由上诉人王传平负担100000元，上诉人周扬负担26600元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王文伟 审 判 员 孙浩杰 审 判 员 沙启峰 二〇二一年七月十二日 法官助理 高辛冉 书 记 员 昝强强 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。