昆明市呈贡区人民法院执 行 裁 定 书（2021）云0114执异5号申请人（被执行人）：昆明项氏麒麟工贸有限公司，住所地昆明市官渡区三甲路团结村666号。法定代表人：项建岳。被申请人（申请执行人）：昆明呈贡红光塑料制品有限公司，住所地呈贡大渔龙潭山。法定代表人：肖天栋。本院在申请执行人昆明呈贡红光塑料制品有限公司与被执行人昆明项氏麒麟工贸有限公司借款合同纠纷一案中，昆明项氏麒麟工贸有限公司对执行行为向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。申请人昆明项氏麒麟工贸有限公司异议称：一、请求撤销（2008）呈执字第426号《民事裁定书》,对已处置给原案执行申请人昆明呈贡红光塑料制品有限公司法定代表人肖天栋的一套铝塑板挤压机器设备采取执行回转措施,拒不返还的,请求采取强制执行措施。二、请求人民法院责令肖天栋返还联营共同资产杭州30型叉车一辆、200千伏变压器一台。若无法返还该实物的,折价赔偿。三、请求人民法院解除并返还财产保全查封扣押清单中列明的云Ａ×××××号江淮轻型卡车一辆。事实和理由:2007年6月5日,昆明呈贡红光塑料制品有限公司（以下简称“红光公司”）以借款合同纠纷案由起诉昆明项氏麒麟工贸有限公司（以下简称“项氏公司”）和昆明项氏麒麟工贸有限公司华泰分公司（以下简称“华泰分公司”）,请求二被告共同向红光公司归还借款260万元及利息13.65万元。在该案诉讼过程中,红光公司对项氏公司及项建岳投入联营合作的台湾冠荣机械（铝塑板生产线挤出设备）一套、下料机一台、配电柜一台以及以联营期间借入资金购置的云Ａ×××××号江淮轻型卡车一辆、杭州30型叉车一辆、200千伏变压器一台等资产进行的诉讼保全。经呈贡法院2007年7月5日委托云南天禹司法鉴定中心对保全资产进行评估,其中针对铝塑板生产线挤出设备一套的评估原值为102万元,最终确定的评估净值为399400元。2008年5月6日,呈贡县人民法院以（2007）呈民初字第626号《民事判决书》判决，一、由项氏公司于本判决生效之日起十日内向红光公司偿还借款260万元，并支付自2007年6月13日起按日万分之二点一计算利息。二、驳回红光公司其他诉讼请求。项氏麒麟公司不服一审判决，向昆明市中级人民法院提起上诉。2008年9月8日，昆明市中级人民法院作出（2008）昆民四终字第82号《民事判决书》判:一、撤销一审判决第一项改判项氏公司于本判决生效后十日内向红光公司偿还借款100万元;二、撤销一审判决第二项，改判驳回红光公司其他诉讼请求。2008年10月14日，红光公司依据生效判决向云南省呈贡县人民法院申请执行，呈贡法院以(2008)呈执字第426号案受理。在执行程序中红光公司向呈贡法院执行局提交了二份发票，主张查封扣押清单中的一台200KV变压器和杭州30型叉车系由其出资购买，呈贡法院执行局未通过执行异议程序，也未通知项氏公司质证，未经依法栽定即将上述设备解除查封。2008年11月20日，呈贡法院执行局委托昆明鸿润司法鉴定所对在诉讼阶段保全的铝塑板生产线挤出设备一套进行司法鉴定，未将200KV变压器和杭州30型叉车和一台江准轻型卡车列入评估资产范围。经昆明鸿润司法鉴定所评估，铝塑板生产线挤出设备的评估原值为115.9万元，成新率为25％，变现系数评估为60％，最终评估确定资产净值为173，939元，另含一台小型搅拌机，评估净值1050元。评估结束后执行局未依法在5日内将评估报告发送被执行人项氏公司及项建岳，在未征求被执行人意见的情况下于2008年11月径行委托云南凯瑞龙拍卖有限公司对查封资产中的铝塑板生产线挤出设备及配套设备一批进行了拍卖。在拍卖过程中，执行局未就拍卖公告刊登媒体的范围征求被执行人意见，也未在专业性报纸上公告相关内容。本次拍卖因无人竞拍流拍，最终由红光公司以20万元人民币的价格购得全部拍卖资产。2008年12月12日呈贡法院以(2008)呈执字第426-1号民事裁定书裁定终结本次执行。基于以上案件事实，申请人认为呈贡县人民法院在执行过程中存在以下违法行为，损害了项氏公司及项建岳的合法权益，理由如下：(一)根据《民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”，参照即将实施的《民法典》第九百六十九条“合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。”的规定，项建岳与肖天栋签订了《合作协议书》应为民事合伙关系，昆明市中级人民法院二审判决关于债务承担判决结果虽然正确，但将其《合作协议》认定为企业之间的联营关系错误。故肖天栋与项建岳合作时作为出资分别投入的厂房和设备材料等，以及利用红光公司借入的200万元及联营利润购置的设备、原材料、生产的产品和产生的利润，依法属于合伙共同财产。又因项建岳与肖天栋合伙合作虽实际停止但合伙双方至今未对合伙财产和债权债务进行全面清理和分配，故红光公司无权执行合伙共同财产，其申请执行的标的财产对象错误，并且其仅执行项建岳作为合伙出资的设备等资产而不执行红光公司作为出资的厂房，对项氏公司不公，损害了项氏公司的利益，应依法予以纠正。(二)昆明鸿润司法鉴定所对执行标的财产的评估违反评估准则规定，严重低估了标的设备的市场价格，损害了项氏公司的利益。标的设备除挤出设备机头部分较旧外，其余部分则为新设备，且标的设备经安装调试后能够正常生产并产出合格产品，符合合同目的。但《评估鉴定明细表》却将标的生产线成新率确定为25％，但评估报告未附对设备的现场勘查报告，未通知项氏公司人员到场，更未现场开机进行设备性能的测试，其关于设备成新状况的结论均来自红光公司一方现场陈述，其成新率的结论没有相关的事实和证据支持，与该成套设备的实际成新情况严重不符，有意低估了设备成新率。此外，评估报告设置标的设备的快速变现率为60％，也与实际情况不符。如前所述标的设备在安装到位后一直正常运行，只因合作双方产生矛盾纠纷才停止生产。标的生产线被红光公司购得后被其转卖给赵政宇、赵伟平叔侄后也正常运行至今，且转让价格高达270余万元，根本不存在变现困难的问题。(三)呈贡法院执行局未按法定程序处理针对执行标的财产的异议程序，其执行程序违法，并在实质上损害了申请人的财产权益。首先，执行申请人在执行过程中向执行局提交了二份发票并说明被查封的200KV变压器和杭州30型叉车系由其出资购买，即红光公司对执行标的财产的所有权归属提出了执行异议。根据《民事诉讼法》(2007年修订)第二百零四条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、栽定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”呈贡执行局既未对将红光公司的执行异议申请送达项氏公司，也未针对执行异议提出举行质证听证活动，更未针对执行异议是否成立制作裁定书即将200KV变压器和杭州30型叉车排除在评估和拍卖资产范围之外，明显违反法定程序。其次，根据项氏公司在红光公司与项氏公司及华泰分公司借款合同纠纷案【案号(2007)呈民初字第626号】中提交的一审证据材料费用报销单和增值税发票以及华泰分公司银行流水，项氏公司主张200KV变压器和杭州30型叉车系联合体用借入的200万元购买，红光公司提交的二张发票没有其他证据加以佐证，明显属于虚开和代开，不具证明效力，但呈贡执行局未经法定程序审查仍支持红光公司的主张，没有相应的事实依据，损害了项氏公司的利益。(四)呈贡法院执行局在执行评估和拍卖过程中未依法保障项氏公司的合法程序权利，存在随意执行损害了申请人的合法权益。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(法释[2004］16号)第六条规定，人民法院收到评估机构作出的评估报告后，应当在5日内将评估报告发送当事人及其他利害关系人。第七条规定，拍卖机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定;协商不成的，从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的拍卖机构名册中，采取随机的方式确定;当事人双方申请通过公开招标方式确定拍卖机构的，人民法院应当准许。第十二条规定，拍卖公告的范围及媒体由当事人双方协商确定;协商不成的，由人民法院确定。拍卖财产具有专业属性的，应当同时在专业性报纸上进行公告。但呈贡法院执行局未向申请人送达评估报告，也未按规定与项氏公司协商确定拍卖机构及拍卖公告的范围和媒体，程序违法，损害了项氏公司的程序权利。基于以上事实和理由，申请人依据《民事诉讼法》第二百二十五条提出书面异议申请，请求支持申请人的请求。昆明呈贡红光塑料制品有限公司辩称：申请人认为本案执行的标的财产对象错误，理由是该财产系合伙财产未曾清理和分配不得执行，申请人这一观点不能成立。答辩人申请法院执行的财产为铝塑板生产线、冷却塔、拌料机，以上财产为项建岳以昆明项氏麒麟工贸有限公司的名义投资到合伙企业里，后经法院判决终止合伙关系，以上财产返还昆明项氏麒麟工贸有限公司，因此，该财产己不属于合伙企业财产，具有可执行性。答辩人依法申请对以上财产进行执行是合法的，不存在执行对象错误。法院依法将执行款项执行给答辩人也是合法有效的。申请人认为评估机构违法的问题。申请人认为评估机构对财产的价值评估过低，有违法律。但申请人十年前未提出异议，也未举证推翻评估报告，申请人现在提出异议一是已过时效，二是未提供相关证据认定评估内容违法，该评估机构系由法院指定，该机构系合法评估机构，评估也是依法定程序进行，因而该评估报告合法有效。对于该财产最后的竞拍得主并非答辩人。三、申请人认为法院程序违法问题，也不成立。法院按法定程序进行立案、评估、拍卖、执行款项，每一个程序都是依法进行，不具有违法性。四、该案已执行十余年，申请人现在提出异议已超过法律规定的时间，申请人无权提出异议。综上，申请人提出的异议既不符合事实，也不合法，且已超过时效，故请法院依法驳回申请人的申请。本院查明，申请执行人昆明呈贡红光塑料制品有限公司与被执行人昆明项氏麒麟工贸有限公司借款合同纠纷一案，昆明市中级人民法院于2008年9月8日作出的（2008）昆民四终字第82号民事判决书已发生法律效力，因被执行人昆明项氏麒麟工贸有限公司未履行生效法律文书确定的义务，申请执行人于2008年10月14日向本院申请执行，本院于同日立案执行。执行中查明被执行人昆明项氏麒麟工贸有限公司已搬迁，公司及其法定代表人下落不明。在该案审理中申请执行人申请对被执行人昆明项氏麒麟工贸有限公司名下的铝塑板生产线挤出设备及配套设备（下料机、配电柜、小型搅拌机）、云Ａ×××××号江淮轻型卡车、200ＫＶ变压器、杭州30型叉车进行保全，本院于2007年6月22日对上述财产进行了保全，保全当场，被执行人公司负责人李启仙同意将上述财产交由申请执行人进行保管。2008年11月20日申请执行人向我院提出申请，申请载明被法院查封的200ＫＶ变压器、杭州30型叉车不属于被执行人昆明项氏麒麟工贸有限公司财产并提供了购买发票两张予以证明。另外案外人郭松林向本院提出我院查封的云Ａ×××××号江淮轻型卡车不属于被执行人昆明项氏麒麟工贸有限公司并提出了要求解封。经过审查，我院对200ＫＶ变压器、杭州30型叉车、云Ａ×××××号江淮轻型卡车解除查封。2008年11月20日我院委托昆明鸿润司法鉴定所对在诉讼阶段保全的铝塑板生产线挤出设备一套进行司法鉴定。经昆明鸿润司法鉴定所评估，铝塑板生产线挤出设备最终评估确定资产净值为173939元，另含一台小型搅拌机评估净值1050元，两项合计评估价为174989元。因被执行人及其法定代表人下落不明，评估报告无法对其进行送达。2008年11月28日我院委托云南凯瑞龙拍卖有限公司对查封资产中的铝塑板生产线挤出设备及配套设备一批进行了拍卖。2008年11月29日该拍卖公司在云南信息报上刊登了拍卖公告，确定的拍卖时间为2008年12月9日15时。拍卖中，被执行人昆明项氏麒麟工贸有限公司名下的铝塑板生产线、下料机、配电柜、小型搅拌机被肖天栋以20万元的最高价竞得上述财产。上述款项已兑付给申请执行人，尚剩余818234.6元未执行到位，因已无财产可供执行，我院经申请执行人申请于2008年12月12日将该案终结本次执行程序。2019年9月29日申请执行人向我院申请恢复执行，我院于同日立案执行，经过调查，被执行人暂无财产可供执行，我院于2019年11月5日将该案终本。本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款规定：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权”。本案中，申请人（被执行人）昆明项氏麒麟工贸有限公司虽提出关于申请人请求撤销（2008）呈执字第426号《民事裁定书》,对已处置给肖天栋的一套铝塑板挤压机器设备采取执行回转措施或强制执行措施的观点，但该观点的理由与（2008）昆民四终字第82号民事判决书最终查明的“项建岳与肖天栋签订的盖有双方公司公章的合伙协议并非个人合伙而系企业联营关系、乙方项氏公司以设备原材料出资、双方的联营关系已经终止、联营体各方投入的资产均未转入联营体名下，产权仍属各自的财产”事实严重不符。从昆明中院的生效判决可以看出，本院查封并拍卖处置的铝塑板生产线、下料机、配电柜、小型搅拌机系被执行人昆明项氏麒麟工贸有限公司投资到联营体昆明项氏麒麟工贸有限公司华泰分公司的出资财产，但双方合作过程中上述财产并未转移登记在联营体昆明项氏麒麟工贸有限公司华泰分公司名下，故昆明中院的生效裁判已明确认定以上财产的所有权仍属于昆明项氏麒麟工贸有限公司而非其他人的财产，因此本院对被执行人昆明项氏麒麟工贸有限公司名下被保全的财产进行拍卖于法有据，故并不存在执行对象错误的问题，更不存在执行回转的问题。其次，关于昆明鸿润司法鉴定所对执行标的财产作出的评估是否违反评估准则规定的问题，我院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第四条规定：“对拟拍卖的财产，人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。……”。第五条规定：“评估机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定；协商不成的，从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的评估机构名册中，采取随机的方式确定；当事人双方申请通过公开招标方式确定评估机构的，人民法院应当准许”。本案中，从我院2008年执行案件立案后传票和执行通知书送达的曲折过程足以证明当年恰因被执行人及其法定代表人下落不明逃避执行的行为最终我院依法采取了留置送达措施，并将执行通知张贴在被执行人公司工商登记的住所地昆明市官渡区三甲路团结村666号。被执行人及其法定代表人下落不明的事实在我院的终本裁定书中也明确记载，这也与被执行人在本次异议申请书中自认的其于2006年11月就远走广东暂避的事实能够相互印证，上述事实足以证明被执行人及其法定代表人在纠纷发生时就采取逃避、回避的态度。具体到本案中，我院委托评估机构及其评估人员具有评估鉴定资质，评估过程公开透明，评估结果依法有据。选定评估机构虽有双方进行协商的程序，但案件执行中正因被执行人及其法定代表人下落不明长期逃避导致根本不存在协商的可能和基础。以至于评估报告作出后亦无法送达给被执行人。上述后果系被执行人逃避执行需要承担的不利后果。关于申请人请求人民法院责令肖天栋返还联营共同资产杭州30型叉车一辆、200千伏变压器一台或折价赔偿以及解除并返还云Ａ×××××号江淮轻型卡车的问题，我院认为，在执行中财产评估前，200ＫＶ变压器、杭州30型叉车、云Ａ×××××号江淮轻型卡车均有案外人提供购买发票或机动车行驶证证明上述财产并不属于被执行人的财产，我院执行中已对上述异议标的物（动产）进行了审查（核查购买发票或行驶证登记证书），但却存在未出具裁定即对其予以中止执行，该执行行为存在不规范的情形。至于申请人要求红光公司返还财产的问题，因涉及到申请执行人提供的“发票”与申请人提供的“发票”存在相互矛盾的问题，建议双方当事人在债权债务尚未了结完毕的前提下自行协商处理或通过诉讼途径解决，故我院对申请人的该异议不予支持。最后，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条规定：“当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出”。本案中，我院于2008年12月12日将该案终结本次执行程序，终结执行程序前申请人并未提出执行异议，同时因被执行人下落不明我院还于2008年12月16日对（2008）呈执字426号（过户裁定书）及426-1号（终本裁定书）民事裁定书向申请人项氏公司进行了公告送达，权利告知符合法律规定。现本案申请人因多年后的恢复执行案件被我院采取了信用惩戒措施才出面进而提出执行异议，我们认为，申请人的异议请求首先并不符合上述关于执行异议的期限规定，其次有违从事民事活动应遵守诚实守信的原则，综上，申请人的全部异议请求无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二条第一款、第四条、第五条，及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条、第七条之规定，裁定如下：驳回申请人昆明项氏麒麟工贸有限公司的异议请求。如不服本裁定，可以自裁定书送达之日起十日内，向昆明市中级人民法院申请复议。审判长  李兴辉审判员  李世民审判员  司马衍二〇二一年七月九日书记员  马立艳