山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终6172号 上诉人（原审原告）：青岛金大洋特殊医学用途食品有限公司，住所地青岛市黄岛区。 法定代表人：丁吉平，经理。 委托诉讼代理人：李新军，男，该公司行政经理。 被上诉人（原审被告）：宿锁东，男，1980年3月22日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人青岛金大洋特殊医学用途食品有限公司（以下简称金大洋公司）因与被上诉人宿锁东劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初5478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金大洋公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案诉讼费、律师代理费、由此产生的所有费用由宿锁东承担。事实与理由：1.宿锁东于2018年2月25日到金大洋公司工作，从事的岗位是车间主任。金大洋公司在2019年7月发现宿锁东与其他公司同时签订劳动合同。金大洋公司多次口头警告宿锁东此行为违反劳动合同法，但是宿锁东置若罔闻。后金大洋公司与宿锁东口头协商确定，网上办理停保和解除劳动关系。宿锁东遂与其他公司签订劳动合同并投保。所以双方的劳动关系是合法解除，金大洋公司不需要支付赔偿金。2.陈顺顺系其他公司人员，与金大洋公司无任何关系。 宿锁东未作答辩。 金大洋公司向一审法院起诉请求：1.判令金大洋公司对宿锁东以除名方式解除双方的劳动合同合法；2.判令金大洋公司不需向宿锁东支付违法解除劳动合同赔偿金；3.本案诉讼费用由宿锁东承担。 一审法院认定事实：宿锁东于2018年2月25日到金大洋公司工作。同日，金大洋公司与宿锁东签订期限自2018年5月25日起至2021年5月24日止的劳动合同，劳动合同约定宿锁东的工资标准为1940元/月。青岛市就业服务中心网站上登记的解聘备案信息记载：金大洋公司于2019年7月31日以“个人申请解除劳动合同”为由与宿锁东解除劳动合同。宿锁东在金大洋公司正常工作到2019年12月4日。金大洋公司提交宿锁东与青岛思高广告文化传媒有限公司（以下简称思高广告公司）的解除劳动合同报告书，记载宿锁东于2019年8月1日被思高广告公司录用，2019年12月9日以“个人申请解除劳动合同”为由被解除劳动合同。金大洋公司未提交宿锁东的辞职申请，也未提交向宿锁东送达解除劳动合同报告书的证据。经网上查询，李宣文系金大洋公司的大股东，持股比例占61%。 宿锁东向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决金大洋公司支付宿锁东赔偿金37028.32元、2019年8月1日至2019年11月27日二倍工资55542.48元。2020年1月16日，青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2019]第13390号裁决书，裁决金大洋公司支付宿锁东赔偿金27771.24元。金大洋公司对该裁决书不服，向一审法院提起诉讼。 金大洋公司提交2019年7月31日《关于对宿锁东的处罚通告》，记载“宿锁东同志自入职至今，任我公司王台工厂车间主任。但公司在工作中发现，宿锁东同志竟然在其他公司兼职，给我公司造成了严重的损失和危害。宿锁东同志的行为属严重违规行为，违反了公司《劳动条令》和《管理条令》，公司对宿锁东多次口头通知并警告，该同志拒不改正。在此公司对宿锁东作出除名并开除的处罚决定”。宿锁东称，从未见过也不知道该处罚通告。 关于离职前12个月平均工资，宿锁东称，最后正常工作的时间是2019年12月4日，在职期间每月工资都由金大洋公司在第二个月月底发放基本工资，第三个月中旬发放两笔绩效，其中一笔由金大洋公司公户直接发放，另一笔由金大洋公司工作人员李宣文（金大洋公司实际控制人）或者陈顺顺（金大洋公司管理人员）进行发放。直到2019年7月发放5月工资时，绩效工资变成一笔，之后的绩效工资由陈顺顺每月固定发放。直到2019年8月之后宿锁东的劳动关系转移到思高广告公司，宿锁东的工资均由另一个账户打入，不显示对方户名。 宿锁东向一审法院提交如下证据： 一、中国农业银行活期存款账户交易明细记载：2019年7月31日前12个月工资。2018年9月15日李宣文转账2018年7月份绩效工资4327元、2018年9月17日金大洋公司转账2018年7月份绩效工资3389.8元；2018年9月29日金大洋公司转账2018年8月份基本工资1508.94元、2018年10月16日李宣文转账2018年8月份绩效工资4327元、2018年10月16日金大洋公司转账2018年8月份绩效工资3316.84元；2018年10月30日金大洋公司转账2018年9月份基本工资1540.14元、2018年11月14日金大洋公司转账2018年9月份绩效工资3315.84元、2018年11月14日李宣文转账2018年9月份绩效工资4413元；2018年12月4日金大洋公司转账2018年10月份基本工资1581.94元、2018年12月14日金大洋公司转账2018年10月份绩效工资3444.84元、2018年12月14日李宣文转账2018年10月份绩效工资4500元；2018年12月28日金大洋公司转账2018年11月份基本工资1567.94元、2019年1月15日金大洋公司转账2018年11月份绩效工资3564.84元、2019年1月15日李宣文转账2018年11月份绩效工资3564.84元；2019年1月29日金大洋公司转账2018年12月份基本工资1508.44元、2019年2月20日金大洋公司转账2018年12月份绩效1141.20元、2019年2月25日陈顺顺转账2018年12月份绩效6558元；2019年2月28日金大洋公司转账2019年1月份基本工资1581.94元、2019年3月15日金大洋公司转账2019年1月份绩效工资1270元、2019年3月15日陈顺顺转账2019年1月份绩效工资6820元；2019年3月29日金大洋公司转账2019年2月份基本工资1564.94元、2019年4月15日金大洋公司转账2019年2月份绩效工资1226元、2019年4月15日陈顺顺转账2019年2月份绩效工资6708元；2019年4月29日金大洋公司转账2019年3月基本工资1119.94元、2019年5月15日金大洋公司转账2019年3月份绩效工资938元、2019年5月16日陈顺顺转账2019年3月份绩效工资5130元；2019年5月30日金大洋公司转账2019年4月份基本工资1527.94元、2019年6月15日金大洋公司转账2019年4月份绩效工资1202元、2019年6月15日陈顺顺转账2019年4月份绩效工资6577元；2019年6月28日金大洋公司转账2019年5月份基本工资1527.94元、2019年7月15日金大洋公司转账2019年5月份绩效工资1202元、2019年7月16日陈顺顺转账2019年5月份绩效工资6577元；2019年7月30日金大洋公司转账2019年6月份基本工资1601.94元、2019年8月15日账户38×××74转账2019年6月份绩效工资1250元、2019年8月15日陈顺顺转账2019年6月份绩效工资6840元；2019年8月30日38×××74转账2019年7月份基本工资1599.33元、2019年9月16日38×××74转账2019年7月份绩效工资1282.06元、2019年9月17日陈顺顺转账2019年7月份绩效工资6750元；2018年8月至2019年7月共计12个月工资总额为111086.99元，月平均工资为9257.24元（111086.99元÷12个月）。 2019年9月28日38×××74账户转账1593.29元；2019年10月31日38×××74账户转账1483.29元；2019年11月29日38×××74账户转账1520.29元；2019年12月31日38×××74账户转账1177.29元。因宿锁东的劳动关系转移至思高广告公司，且只发放最低基本工资，因此2019年9月28日之后几个月的工资与本案无关。 二、光盘，该光盘中有金大洋公司实际控制人李宣文主持会议的录音，2019年11月30日和12月2日、3日、4日宿锁东仍在金大洋公司正常上下班打卡出勤、钉钉APP的打卡记录。 1.会议音频文件20191130_101106会议纪要、m4a为2019年11月30日会议录音原始载体，证明：（1）双方约定工资为1万元：2019年11月30日10:36至10:37分李宣文说：“宿锁东给我讲过，我很感谢公司，是吧，我来了一开始不会，拿着一万块钱和职工一样干活”；（2）2019年11月30日宿锁东在金大洋公司正常工作，金大洋公司负责人正常安排宿锁东工作：2019年11月30日11:22至11:24李宣文：其他的，其他人看看还有没有其他问题，呃，是这样哈，那个，呃，宿锁东，呃，兼着两个车间的车间主任，协助这个赵经理把各方面文件建起来，呃，我建议我们审核之前，老赵把审核打出来，属于化验室的他们先自查，属于车间的先让他们自查，而后你们下周和何经理以小组的形式查，查完以后再依据你们查的情况再去查，就是说，这次检查我们就按照打分，你现场就是，宿锁东你带着你们这个各个岗位的人，对吧，甚至人少你带着品控的帮着你去看一看，现场那个地方有什么问题，自己先去自查，这个你们完全可以做得到，宿锁东你明白吗？2019年11月30日11:24宿锁东：明白。 2019年11月30日11:20至11:22陈顺顺发言：我这边说一下，嗯，化验室电脑的问题，然后呢，电脑呢，我们化验室大型仪器的电脑，经过调试软件和硬件的结合，如果我们在使用过程中出现问题了，我想这个应该首先要找到厂家，而不是自己去把软件卸载然后自己安装，因为如果是这种情况的话，第一会造成我们电脑的损坏，第二会造成我们硬盘的损坏，那么上一次我们也维修了一个硬盘花了好几千块钱，就是硬盘一个道坏了，所以导致我们数据全变了，这个硬盘要花好几千块钱维修。李宣文：停一下，这个事化验室要做操作规范。 2.指纹考勤视频文件VID_20191130_114014.mp4、VID_20191130_120308.mp4、VID_20191202_071105.mp4、VID_20191202_114750.mp4、VID_20191202_115720.mp4、VID_20191202_170129.mp4、VID_20191203_070002.mp4、VID_20191203_121102.mp4、VID_20191203_122818.mp4、VID_20191203_170036.mp4、VID_20191204_070349.mp4原始载体，证明：宿锁东在2019年11月30日和12月2日、3日、4日仍在金大洋公司正常上下班打卡出勤。 3.金大洋公司办公室场景视频文件VID_20191204_075242.mp4和VID_20191204_083508.mp（出示原始载体），证明：2019年12月4日宿锁东仍在金大洋公司正常上班，正常出入生产车间。 4.钉钉截屏视频文件SVID_20191127_162219_1.mp4（出示原始载体），证明：截止到2019年11月27日宿锁东与台磊、丁吉平、陈顺顺、李宣文均属于同一公司即金大洋公司，上述四人为宿锁东的上级。 金大洋公司称，对中国农业银行活期存款账户交易明细的真实性认可，但对证明事项不认可，认可金大洋公司公户给宿锁东发放的工资，不认可李宣文、陈顺顺转账给宿锁东的钱，李宣文、陈顺顺并不是金大洋公司人员。对光盘里所有的音视频文件真实性均不认可。 一审法院认为，宿锁东在金大洋公司工作期间，金大洋公司于2019年7月31日以“个人申请解除劳动合同”为由与宿锁东解除劳动合同，但未提交宿锁东的辞职申请。金大洋公司在《关于对宿锁东的处罚通告》中载明宿锁东在其他公司兼职，给公司造成了严重的损失和危害，也未提交证据。因此，金大洋公司解除宿锁东劳动合同属于违法解除，应向宿锁东支付违法解除劳动合同赔偿金。李宣文系金大洋公司大股东，其通过银行向宿锁东转账，金大洋公司未举证证明转款的用途，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果”的规定，一审法院采纳宿锁东主张系绩效工资的意见。根据宿锁东提交的李宣文和陈顺顺开会录音及钉钉截屏视频文件，可以证明宿锁东与陈顺顺、李宣文均属于金大洋公司，对宿锁东主张陈顺顺向其银行卡转款系绩效工资的意见，一审法院予以采纳。 宿锁东主张，2019年8月15日账户38×××74向其银行卡转账2019年6月份绩效工资1250元，2019年8月30日38×××74向其转账2019年7月份基本工资1599.33元，2019年9月16日38×××74向其转账2019年7月份绩效工资1282.06元，金大洋公司不认可38×××74账户系其所有，宿锁东未能提交证据证明38×××74账户属于金大洋公司所有。因此，对38×××74账户向宿锁东转的款项，不能认定为金大洋公司向其支付的工资。经核算，2018年8月至2019年7月期间宿锁东的月平均工资为8908.30元。宿锁东于2018年2月25日入职，2019年7月31日被金大洋公司解除劳动合同，赔偿金为26724.90元（8908.30元×1.5个月×2倍），对宿锁东主张过高部分，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、金大洋公司于判决生效之日起10日内向宿锁东支付赔偿金26724.90元；二、驳回金大洋公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由金大洋公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审中，金大洋公司称宿锁东向其提出辞职，后未再上班，故其以个人申请解除劳动合同为由为宿锁东办理了解除劳动合同手续。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：金大洋公司应否支付宿锁东违法解除劳动合同赔偿金。金大洋公司以宿锁东个人申请解除劳动合同为由为宿锁东办理了解除劳动合同手续，其应对解除劳动合同的理由承担举证责任。因金大洋公司在本案审理中并未提交证据证明系宿锁东个人申请解除劳动合同，故金大洋公司单方解除劳动合同的行为违法。一审判令金大洋公司支付宿锁东违法解除劳动合同赔偿金，处理正确，本院予以维持。 综上，金大洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由青岛金大洋特殊医学用途食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 蕾 审判员 刘昭阳 审判员 阚红艳 二〇二一年七月六日 书记员 张 恬 书记员 赵彩玉