山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终2402号上诉人（原审被告）：济宁汕沐劳务有限公司，住所地山东省济宁市任城区谢营科技大厦二十五楼2510号。法定代表人：郑会均，总经理。委托诉讼代理人：胡中国，山东明廉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩某，男，1984年8月25日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。被上诉人（原审被告）：朱某，男，1980年4月1日出生，汉族，住黑龙江省讷河市。被上诉人（原审被告）：山东汇汲建设工程有限公司，住所地济宁市古槐名邸沿街高层商住楼5号商业一单元二层105号房。法定代表人：张**，总经理。被上诉人（原审被告）：山东泉景建设有限公司，住所地济南市市中区阳光新路69号鸿园商务大厦5层。法定代表人：闫志强，总经理。被上诉人（原审被告）：淄博吉利工程有限公司，住所地淄川区洪山镇聊斋路14号。法定代表人：高利峰，经理。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：王友为、孙传跃，山东恒正律师事务所律师。上诉人济宁汕沐劳务有限公司因与被上诉人韩某、朱某、山东汇汲建设工程有限公司、山东泉景建设有限公司、淄博吉利工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初7126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济宁汕沐劳务有限公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0811民初2845号民事判决，改判上诉人不向韩某支付各项损失80,059.10元及精神抚慰金5000元或发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院送达程序不合理。1、上诉人没有接到一审开庭传票邮件及电话通知，上诉人工商登记上有明确地址，也有能够接通的公司联系电话，一审法院并未拨打，在没有查询及穷尽直接送达手段，即直接公告送达，违反适用公告送达程序的法定条件，其缺席审判违反法定程序。本案原审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决。因此应当撤销原判并发回重审。二、一审法院认定事实不清，证据不足。1、依据事实及庭审过程中韩某陈述其是由朱某雇佣，车库施工是由山东汇汲建设工程有限公司与朱某自行签订，又依据山东泉景建设有限公司提交的证据三：《建设主体施工劳务》承包合同，该证据封面明确为‘主体’施工劳务，又依据该合同第一条1.1、工程名称：绿地七组团D22#、D25#主楼工程、1.3承包范围：本工程的设计施工图D22#、D25#楼、第二条：承包工作期限及工作进度约定的每层完成时间、第三条3.1：质量要求、D22#楼确保市优质结构杯工程、D25#楼达到合格标准，第十二条：劳务报酬：12.1D22#、D25#主体结构（一次结构）按照楼层完成情况支付工程款，主体二次结构阶段根据月进度计划及实际完成情况支付已完成工程情况支付，可以得出上诉人承包工程范围为绿地七组团D22#、D25#主体结构，并未对韩某受伤所在地车库工程进行承包劳务施工，上诉人与韩某没有合同关系也不是雇佣关系更不是责任主体，不应承担赔偿责任。2、淄博吉利工程有限公司没有证据证明与上诉人之间存在该涉案车库工程的进度款支付明细，也无证据证明上诉人就该部分工程向韩某支付了劳务工资，且韩某明确表示其是朱某雇佣，受伤地车库施工是朱某与山东汇汲建设工程有限公司签订的劳务合同，且韩某并未要求上诉人对其承担赔偿责任，如确是上诉人雇佣则该行为不符合逻辑推理及生活常识。综上所述：上诉人与淄博吉利工程有限公司之间没有涉案车库施工劳务承包关系，上诉人与韩某没有合同关系也不是雇佣关系更不是责任主体，韩某受伤责任不应由上诉人承担，如确实不能确定该车库部位为何人承包施工，因山东泉景建设有限公司为实际总承包人，应由其负责。二：即使上诉人与淄博吉利工程有限公司之间《建设主体施工劳务》承包合同成立，且包含了韩某受伤车库施工，因营业执照只是经营范围，依据《建筑业企业资质管理规定》第三条：企业应当按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申请建筑业企业资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。第五条：建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。第十一条：下列建筑业企业资质，由企业工商注册所在地设区的市人民政府住房城乡建设主管部门许可：（三）施工劳务资质。因《建筑劳务施工资质》、《安全施工许可证》须有住房和城乡建设局颁发，所以营业执照经营范围不能证明上诉人及淄博吉利工程有限公司持有《建筑劳务施工资质》、《安全施工许可证》并符合资质要求，因上诉人与淄博吉利工程有限公司无住房和城乡建设局颁发的《建筑劳务施工资质》、《安全施工许可证》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《建筑法》第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。可以得出上诉人与淄博吉利工程有限公司之间签订的《建设主体施工劳务》、山东汇汲建设工程有限公司、山东泉景建设有限公司与淄博吉利工程有限公司之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》因上诉人与淄博吉利工程有限公司都没有《建筑劳务施工资质》、《安全施工许可证》不能进行建筑劳务施工，违反法律法规强制性规定当属无效，依据《人身损害赔偿司法解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。又依据《建筑法》第四十五条：施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。第四十六条：建筑施工企业应当建立健全劳动安全生产教育培训制度，加强对职工安全生产的教育培训；未经安全生产教育培训的人员，不得上岗作业。被上诉人并未对韩某是否持证上岗进行审查，也未进行安全生产的教育培训，存在重大过失。淄博吉利工程有限公司将22、25号楼主体劳务分包于上诉人，属于分包再分包，违法分包行为，该分包行为为无效。且泉景公司也未证明其持有建筑企业资质证书、安全生产许可证，其将工程分包于吉利公司属于违法分包，该合同无效。综上，韩某受伤责任应由山东汇汲建设工程有限公司、山东泉景建设有限公司、淄博吉利工程有限公司、朱某承担。韩某答辩称，对一审判决有异议，因家中有事未上诉。一审判决让我承担百分之三十的责任不认可。汕沐公司和泉景公司未对我进行上岗培训，泉景、吉利和汕沐劳务公司都应当承担相应责任。山东汇汲建设工程有限公司答辩称，汇汲公司在本案中既非施工合同的发包人，也非建设工程的承包人。与一审原告韩某之间没有雇佣关系，也与上诉人汕沐公司没有任何关系，上诉人要求汇汲公司承担责任即无事实依据也无法律依据。山东泉景建设有限公司答辩称，泉景公司于2018年9月15日与吉利公司签订施工劳务分包合同，承包方式为包清工。泉景公司采取了合法的方式将工程进行了劳务分包，没有违反法律规定，属于合法有效的劳务分包合同。在韩某的受伤事实上，泉景公司没有过错，也对韩某没有管理责任。因此，泉景公司对韩某的伤害不应承担责任。淄博吉利工程有限公司答辩称，我公司依法接受泉景公司的分包合同，将其中部分劳务分包给了上诉人汕沐公司。按照2018年1月1日山东省建筑业劳务用工制度的改革实行方案的规定，在全省范围内房屋建筑工程中一律取消对劳务企业的资质及其安全生产许可证的要求，各级住房城乡建设主管部门不再将劳务企业的资质及其安全生产许可证列为建筑市场监管事项。也就是说劳务公司只要在营业执照中载明具有劳务作业的营业经营范围，就认定了其法定的劳务资质。因此，吉利公司对部分劳务在分包过程中已经审查了上诉人汕沐公司的经营范围，符合劳务分包的正常要求，其转包行为没有任何的过错。按照最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律第七条，在上述行为中，上诉人公司请求确认合同无效是不能得到支持的。上诉人在上诉状中涉及到转包分包行为应当认定为无效的观点不能成立。上诉人所说的一审法院韩某受伤的位置是地库工程，受伤位置具体是否在地库，我方不清楚，但是韩某所实施的劳务活动是为汕沐公司劳务行为。根据一审诉状中韩某自述，其是受雇于朱某，也就是说韩某是朱某雇佣而来，朱某和上诉人之间是合同法律关系，汕沐公司一直回避这一法律关系。是否是上诉人公司将承包的劳务工程又转包给了自然人朱某，如果是的话，上诉人对韩某的损害应当直接承担给付责任。朱某在二审中未提交书面答辩意见。韩某向一审法院起诉请求：1.一、请求判令五被告连带赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项费用共计人民币186,980.2元，其中要求朱某作为雇主，承担直接赔付责任，被告泉景公司、汇汲公司知道朱某没有相应资质和安全生产条件，应当与朱某承担连带赔付责任，吉利公司没有劳务的资质，对外承建的工程进行了再分包，违反了建筑法的规定，朱某与汕沐公司之间的协议是无效的，应对无效合同承担连带赔偿责任；2.全部诉讼费由五被告承担。一审法院认定事实：2019年3月25日上午9时许，韩某在济宁市任城区济宁绿地公馆二期22号楼和地下车库中间从事木工工作时，右手被卷入电锯中，致原告受伤。原告受伤后，被送往济宁市人民医院救治，诊断为：右手电锯切割伤，示、中、环指不全离断，示、中、环指骨骨折，中、环、小指甲床撕脱损伤，于2019年4月6日出院，共住院12天，原告支付医疗费21239.64元。2019年4月8日，原告在济宁交通医院门诊治疗，支出门诊费30元。2019年6月6日，在黑龙江省呼兰区字医院检查治疗，共花费医疗费92.44元。本案在审理期间，经韩某申请、一审法院委托，济宁永正司法鉴定所于2020年3月12日出具了济宁永正司鉴所〔2020〕临鉴字第31号司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人韩某右手被电锯切割伤致示指不全离断并近指间关节面骨质缺损及肌腱断裂、中指及环指不全离断并远指间关节面骨质缺损、多指甲床撕脱损伤等，遗留右手示指近指间关节非功能位强直、远指间关节活动显著受限及中指、环指远指间关节功能位强直、近指间关节活动受限等后遗症，被认定为十级伤残。韩某为此支出鉴定费用1300元。另查，2018年9月15日，被告泉景公司（合同中的工程总承包人）与吉利公司（专业承包人）签订建设工程施工劳务分包合同，约定承包内容为济宁绿地公馆二期组团Ｄ12-Ｄ28＃楼及车库施工工程，工程内容包括但不限于：本工程设计图范围内的钢筋劳务分包作业、混凝土劳务分包作业、木工劳务分包作业、架子工劳务分包作业、电焊工劳务分包作业、电工劳务分包作业、水暖工劳务分包作业及工程竣工清理等劳务作业项目，承包方式为包清工。后被告吉利公司（合同中甲方）与汕沐公司（合同中乙方）签订建设工程主体施工劳务承包合同，将上述合同中Ｄ22＃、Ｄ25＃主楼工程转包给被告汕沐公司，图纸说明、设计变更、经建设及监理单位审批的施工措施方案包括的本工程含建筑物散水以内的所有主体劳务施工内容（木工、钢筋工等），关于木工，各种所需木工机械均由乙方自带。根据谁施工、谁负责的安全原则，乙方作为分包必须全面负责施工过程中的安全生产，甲方有负责监督检查的权利。凡因乙方违反安全操作规程、管理不善，发生大小人身伤亡和机械设备事故的，均由乙方负责，全部费用由乙方承担。合同乙方处有被告汕沐公司印章及朱某签名。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、本案的赔偿义务主体及原告在本案中是否有责任？二、韩某的损失数额应如何确定？关于争议焦点一，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。一审法院认为，被告泉景公司将建筑工程发包给被告吉利公司，被告吉利公司又将部分工程发包给被告汕沐公司，原告在被告汕沐公司承包的工地上干活受伤事实清楚。在被告汕沐公司、吉利公司签订的分包合同上汕沐公司盖章处有“朱某”的签名，因朱某、汕沐公司均未到庭，对于二被告之间的关系，根据现有证据，一审法院无法查实。原告在起诉状上称朱某是雇主，在庭审中又主张是汕沐公司的工作联系人，其提供的两位证人对此说法不一，因此原告主张要求朱某承担直接赔付或连带赔偿责任，证据不足，一审法院不予支持。原告在被告汕沐公司承包的工地从事劳务的工作中受伤，被告汕沐公司应对原告的合理损失承担直接赔付责任（70%）。原告作为成年人，在干活时未对自身安全尽到特别的注意义务，对其本身造成的伤害存在过错，亦应承担相应的30%过错责任。原告要求被告汇汲公司、泉景公司、吉利公司承担连带清偿责任，不符合法律规定，一审法院不予支持。关于争议焦点二，一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿；受害人因伤致残的，赔偿义务人也应当予以赔偿。关于原告各项损失，一审法院认定如下：1、医疗费，原告主张21,362.08元，原告提供了相应的医疗费票据，一审法院予以确认；2、住院伙食补助费，原告主张1200元，符合相关规定，予以认定；3、营养费，原告主张1200元，其未提供其住院期间需要加强营养的证据，依法不予支持；4、误工费，原告主张70,600元（353天×200元），一审法院认为，关于误工时间，原告主张从受伤到定残日共误工353天，原告受伤时间为2019年3月25日，定残时间为2020年3月12日，但原告并未提供证据证明至定残前一日持续治疗的证据，对其主张的误工天数一审法院不予采纳。鉴于原告未提供治疗医院出具的需要的误工天数，一审法院结合其提供的住院病案中出院记录中的记载内容（术后2周拆线、术后4周来院复查去除石膏后功能锻炼）以及2019年6月6日最后检查治疗，误工费计算72天（2019年3月25日至2019年6月6日）。关于误工费的计算标准，原告主张每天200元，并未提供相应的证据，一审法院不予采纳。鉴于原告的户籍为农民，其误工费可参照2019年度人均可支配收入42,329元计算，其误工费为8350元（42329÷365×72），原告主张过高部分，不予支持；5、护理费，原告主张1300.2元，一审法院认为，原告住院12天，一人护理，参照当地护工每天80元计算，护理费为960元（12×80）；6、交通费，原告主张3000元，其未提供相关证据，一审法院酌情支持1,500元；7住宿费，原告主张1000元，未提供相应证据，一审法院不予支持；8、伤残赔偿金，原告主张79,098元，原告的伤残经鉴定为十级，其该项主张符合法律规定，一审法院予以确认；9、鉴定费1300元，有鉴定报告和相关票据在案佐证，一审法院予以认定；10、担保保函费用，原告主张300元，该费用不属于被告赔偿范围，一审法院不予支持；11、公告费600元，一审法院予以确认；12、精神损害抚慰金，原告主张5000元，一审法院认为依照原告的伤情，一审法院予以支持5000元。以上1-11项原告的各项损失共计114,370.08元。综上所述，一审法院认为，公民的健康权受法律保护。韩某在为被告汕沐公司提供劳务的过程中受伤，被告汕沐公司应赔偿原告合理损失的70%即80,059.10元（114,370.08元×70%），剩余30%由原告自负，原告的其他请求一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告济宁汕沐劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告韩某各项合理损失80,059.10元（114370.08×70%），并支付韩某精神抚慰金5000元；二、驳回原告韩某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,040元，原告韩某负担2202元，被告济宁汕沐劳务有限公司负担1838元。诉讼保全费1020元，由被告济宁汕沐劳务有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的相一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、原审程序是否合法；二、上诉人应否为韩某的损失承担赔偿责任，汇汲、吉利、泉景公司是否应承担责任。针对第一个焦点问题。经审查，在原审中，2019年8月14日，济宁市法政司法辅助事务托管中心送达员杨帆、高盛肖到济宁市向济宁汕沐劳务有限公司送达开庭传票，经寻找，该地址已经变更为环保公司。在无法向济宁汕沐劳务有限公司送达开庭传票的情形下，原审法院于2019年10月28日在人民日报以公告送达的方式向济宁汕沐劳务有限公司送达开庭传票。原审法院的送达符合法律规定，济宁汕沐劳务有限公司未到庭参加诉讼，原审法院缺席审理并无不当，原审程序合法。针对第二个焦点问题。为推进建筑业劳务用工制度改革，2017年12月19日，山东省住房和城乡建设厅根据《山东省人民政府办公厅关于贯彻国办发【2017】19号文件促进建筑业改革发展的实施意见》（鲁政办发【2017】57号）和《住房城乡建设部办公厅关于批准山东省建筑业改革发展综合试点方案的函》（建办市函【2017】798号）等文件，制定了《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》。改革内容：取消劳务企业资质及其安全生产许可证要求。在全省范围内房屋建筑和市政工程中，一律取消对劳务企业的资质及其安全生产许可证要求。各级住房城乡建设主管部门不再将建筑劳务企业的资质及其安全生产许可证列入建筑市场监管事项。在本案中，2018年9月15日，泉景公司作为工程总承包人，与专业分包人吉利公司签订建设工程施工劳务分包合同，约定承包内容为济宁绿地公馆二期7组团D12#--D28#楼及车库施工工程，承包方式为包清工。后吉利公司与汕沐公司签订建设工程主体施工劳务承包合同，将绿地七组团D22#、D25#主楼工程转包给汕沐公司，承包范围为图纸说明、设计变更、经建设及监理单位审批的施工措施方案包括的本工程含建筑物散水以内的所有主体劳务施工内容（木工、钢筋工等）。吉利公司与汕沐公司均在合同中加盖公章，该合同为有效合同。朱某在该合同汕沐公司印章处签名，汕沐公司在一审及二审中均未提交证据证明朱某与其公司的关系，依据查明的事实，原审法院认定韩某系在汕沐公司承包的工地从事劳务的工作中受伤，汕沐公司应对韩某的合理损失承担直接赔付责任并无不当。上诉人主张吉利、泉景公司承担赔偿责任没有法律依据，本院不予支持。汕沐公司上诉主张，泉景公司与吉利公司签订的建设工程施工劳务分包合同的封面上有汇汲公司署名，因此汇汲公司也是该工程的分包单位，应承担违法分包责任。对于该上诉主张，本院经审查认为，在泉景公司与吉利公司签订的建设工程施工劳务分包合同中，没有涉及汇汲公司的相关内容，同时汇汲公司也未在合同上加盖公章，上诉人没有证据证明汇汲公司是涉案工程的分包单位。韩某及上诉人在二审中均提交案外人陈蕾于2019年5月31日向韩某付款194500元的证据。韩某主张该194500元系发放的20多人的工资，对于汇款人陈蕾的身份不清楚。汕沐公司主张该款系汇汲公司向韩某支付的劳务费，陈蕾系汇汲公司的员工。对于该款项，本院认为，在该194500元款项的交易地点|附言载明七组团朱某劳务。由于朱某在吉利公司与汕沐公司签订的合同中签名，结合该款项的附言内容，上诉人提交的该付款证据不能证明汇汲公司系涉案工程的承包方。汕沐公司主张汇汲公司承担违法分包责任，本院不予支持。在二审中，韩某答辩称其不应承担30%的责任，由于韩某对原审判决没有提起上诉，对其不应承担责任的答辩意见，本院不予审理。综上所述，济宁汕沐劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4613元，由上诉人济宁汕沐劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张阿梅审 判 员 王衍琴审 判 员 张 婕二〇二一年七月二日法官助理 王 鹏书 记 员 翟梦若