云南省迪庆藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)云34民终86号上诉人（原审被告、反诉原告）：云南香格里拉健康产业发展有限公司。住所地：云南省迪庆州经济开发区社区居委会松园片区绿色产业园区。统一社会信用代码：91533400056966437B。法定代表人：麦镇江，系公司董事长。委托诉讼代理人：杨建军，男，1972年11月1日生，汉族，广州市人，住广州市萝岗区。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东凯华建设工程有限公司。住所地：广州市番禺区东环街番禺大道北555号番禺节能科技园内天安科技发展大厦1003。统一社会信用代码：91440113665904805F。法定代表人：王文忠，系公司总经理。委托诉讼代理人：张佐参，广东达方律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：段鑫，北京大成（广州）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南香格里拉健康产业发展有限公司(以下简称健康发展公司)因与被上诉人广东凯华建设工程有限公司（以下简称凯华建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省香格里拉市人民法院（2020）云3401民初270号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人健康发展公司的委托诉讼代理人杨建军，被上诉人恺华建设公司的委托诉讼代理人张佐参、段鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。健康发展公司上诉请求：1.依法撤销云南省香格里拉市人民法院（2020）云3401民初270号民事判决，发回重审；2.或者依法改判驳回凯华建设公司的全部诉讼请求以及支持健康发展公司的全部反诉请求；3.本案一审、二审诉讼费用由凯华建设公司承担。事实与理由：一、一审庭审笔录没有当庭宣读及交双方当事人阅读和签名确认，存在严重违反法律规定程序的行为，根据《民事诉讼法》第147条和第170条第三项的规定，本案应当依法发回一审法院重审。二、一审判决认定事实不清，判决健康发展公司支付工程预付款和违约金明显错误，凯华建设公司承揽的工程实际完成量未查明，诉请的进度款付款条件未成就。2017年11月13日签订的《云南香格里拉健康产业园项目（一期）建设工程消防工程承揽合同》（以下简称《消防合同》）第三条第2点约定的进度款付款条件是凯华建设公司完成窗口施工报建，消防施工图纸经消防部门审核认可取得《建设工程消防设计审核意见书》或《建设工程消防设计备案受理凭证》后。一审法院认定凯华建设公司提供的2016年8月19日的迪公消审字【2016】第0020号《建设工程消防设计审核意见书》为本合同进度款成就的付款条件完全错误，从时间上明显可以看出此《建设工程消防设计审核意见书》比该份消防合同签订的时间早一年三个多月，故该份消防合同中约定的进度款支付条件未成就。2017年11月13日签订的《云南香格里拉健康产业园项目（一期）建设工程高低压供电工程承揽合同》（以下简称《供电合同》），进度款的付款方案为“凯华建设公司完成高压供电图纸的设计并得到当地供电部门的审核批准”，凯华建设公司向法院提供的“云南电网有限责任公司高压客户供电方案答复书”是健康发展公司向云南电网公司申请供电方案的答复书，并非凯华建设公司完成高压供电图纸的设计并得到当地供电部门的审核批准，故该份消防合同中约定的进度款支付条件未成就。2018年6月8日签订的《云南香格里拉健康产业园项目（一期）建设工程高压开关房供电工程（含土建部分）承揽合同》（以下简称《高压开关房合同》），该份合同第三条第1点的“凯华建设公司取得高压开关房设计图纸，并报供电局审批，审批通过后经供电局现场核查准许施工后，健康发展公司向凯华建设公司支付设计费15万元。该份合同凯华建设公司没有履行，何来设计图纸并审核通过？不书面回复凯华建设公司所谓催款函，并不表明健康发展公司认可其内容，在其无付款条件成就证据的情况下，只是其单方面的意思表示，并不构成付款条件的成就。凯华建设公司明确其为履行三份合同的成本为1540239.71元，大部分为人工和差旅成本，明显虚假，其为法人，员工人力成本不应全加在此合同上，因健康发展公司在支付预付款中明确约定为采购设备，每份合同都明确设备清单及价格，三份合同的总金额为835万元，健康发展公司已经支付了147万元，此点足以证明凯华建设公司属于因资金问题无履行合同的能力。凯华建设公司要证明其已经履行三份合同的工程价值，应当申请审计来确定，对其所谓的履行合同成本不能认可，申请法庭对案涉三份合同完成的工程量进行造价鉴定。三、判决健康发展公司支付律师费无法律依据。双方在合同中对出现诉争产生的律师费无约定，且健康发展公司在合同签订后支付了预付款，凯华建设公司因工期严重逾期构成根本违约导致合同解除，此费用应由其自行承担。四、一审法院认为开工日期应以健康发展公司具备条件发出指令之日起算，因健康发展公司无发出指令相关证据，从而不支持其反诉请求明显错误。事实上开工是健康发展公司支付预付款的条件，无须再另行指令。《消防合同》总承揽价格为370万元，但凯华建设公司在收取预付款后，一直未能按合同第三条第1点、第六条约定采购材料及按工期履行合同。《供电合同》总承揽价格为365万元，合同第六条约定本工程总工期为150天，凯华建设公司在收取健康发展公司按合同第三条第1点的预付款73万元后，一直未能按合同约定工期履行合同。《高压开关房承揽合同》总承揽价格为100万元，合同第六条约定本工程总工期为80天，合同签订后，凯华建设公司一直未能按合同约定工期履行合同。三份合同均有工期顺延和不顺延的约定，且根据合同第十七条第1点，不管什么情况，工期必须按约定时间完成。故，健康发展公司于2019年12月23日依据《中华人民共和国合同法》和《承揽合同》第十一条规定，通知凯华建设公司解除上述《承揽合同》，同时要求收函后3日内退回全部预付款及支付违约金符合法律规定及合同约定应得到支持。五、本案案由应为承揽合同纠纷，不属于建设工程施工合同纠纷，由于案由错误从而导致适用法律错误及判决错误。一审法院在健康发展公司提出异议后认为从合同的内容来看涉及土建工程……，从而认定为建设工程施工合同纠纷完全错误，事实上土建工程是由香格里拉建筑建材有限责任公司承包完成，从凯华建设公司提供的证据KHYN1803002工作联系单中明显可知。合同签订无须履行法定审批程序及标的针对的不是房屋等不动产工程，而是在不动产内安装。六、凯华建设公司在南充市嘉陵区人民法院于2020年8月11日作出的川（2019)1304民初3833号民事判决书中对四川香雪制药有限公司依据二份“备忘录”代为其支付给健康发展公司的履约保证金不予承认，但在本案中却诉请退还，有违诚信及涉嫌虚假诉讼。一审法院对此款项是履约保证金还是质保金都未查清，判决健康发展公司退还质保金572543.09元明显错误。故，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请贵院依法支持健康发展公司的上诉请求。凯华建设公司辩称，一、一审认定事实清楚、适用法律正确。（一）健康发展公司属于胡乱适用法律条款。首先，一审所认定的事实均有事实依据及客观证据佐证，亦有法律依据支撑。根据国务院令728号以及《建筑工程通用合同》及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）、（二）》中定义“工程进度款”是为了保障施工方的基本权益，防止施工方垫资为委托方施工这种严重不公平行为，亦防止垫资施工后无法结算的恶性事件。本案中，凯华建设公司根据签订的工程合同，达到了支付工程进度款的条件。依法依约，健康发展公司应当支付相应款项。其次，《民事诉讼法》第147条、第170条第3项规定的内容均与健康发展公司上诉主张的一审庭审笔录没有当庭宣读、存在严重违反法律规定程序等没有关联性。一审笔录系双方代理人签字确认，且没有任何一条法律规定一审的庭审笔录需要当庭宣读。（二）一审判定的各项内容均有客观事实及法律依据。按照合同约定条件，2018年5月凯华建设公司就应当收到健康发展公司总计261万元的工程进度款。1、消防工程应当支付111万元进度款。首先，关于第一笔款项74万元。根据《消防合同》第3.1条约定，合同签订后健康发展公司应先支付74万元预付款作为启动资金，而凯华建设公司在收到预付款后需要开始材料、设备的订购并且安排人员进场。该条约定仅要求凯华建设公司达到“开始订购”的程度而非必须按照合同清单垫资购买全部320余万元的设备材料（详见证据40页）。又根据凯华建设公司已提交证据5及证据9，凯华建设公司在收到该笔预付款后就已及时安排人员进场勘探准备、购买现阶段工程所需材料，在收到健康发展公司提供的施工图纸后亦及时组织施工。即，凯华建设公司依合同约定有权收取该笔款项并实际履行合同义务。其次，关于第二笔款项37万元。根据《消防合同》第3.2以及7.1.2条关于健康发展公司义务的约定，案涉项目消防工程施工报建系健康发展公司应该协同处理的，消防部门也只会对接在建工程项目方或业主方。再根据案涉项目已实际获得消防部门审核认可，以及自2018年4月以来，针对凯华建设公司的多次请款（要求支付37万元进度款）健康发展公司从未否认应当付款而是拖延支付（历次请款函上均记载未付款系健康发展公司声称资金困难）且承认收取凯华建设公司的工程款发票（证据材料194），再结合在一审庭审中，健康发展公司代理人当庭承认拖欠凯华建设公司进度款，均可证实健康发展公司依法依约应当支付第二笔工程进度款37万元。2、高低压供电工程应当支付109.5万元进度款。首先，关于第一笔款项73万元。根据《供电合同》第3.1条约定，健康发展公司应先支付73万元预付款作为启动资金，而凯华建设公司在收到预付款后需要开始办理高压供电图纸的设计、设备的订购并且安排人员进场。该条约定仅要求凯华建设公司达到“开始订购”的程度而非必须按照合同清单垫资购买全部310余万元的设备材料（详见证据92页）。根据凯华建设公司已提交证据6及证据9，凯华建设公司在收到该笔预付款后就及时联系第三方专业设计公司开始办理高压供电图纸的设计、购买现阶段工程所需材料，在收到健康发展公司提供的施工图纸后亦及时组织施工。因此，凯华建设公司有权依合同约定收取该笔款项并已实际按合同约定履行。其次，关于第二笔款项36.5万元。《供电合同》第3.2条以及7.1.2条关于健康发展公司义务的约定，案涉项目高低压供电工程施工报建系健康发展公司应该协同处理的。参看证据材料172页供电部门答复书亦可确认供电部门实际上是对接健康公司负责人彭肇定。又根据案涉项目已实际获得供电部门审核（证据材料137-145页）以及自2018年4月以来，针对凯华建设公司的多次请款（要求支付36.5万元进度款）健康发展公司从未否认应当支付而是拖延支付。结合在本次庭审中，健康发展公司当庭承认拖欠凯华建设公司进度款，均可证实健康发展公司依法依约应当支付第二笔工程进度款36.5万元。3、高压开关房供电工程应当支付40.5万元进度款。首先，关于第一笔款项15万元。根据《高压开关房合同》第3.1条约定，凯华建设公司已提交证据9、证据材料137-145页内容及附件一（凯华建设公司案涉项目负责人梁某与供电局人员及健康发展公司人员微信沟通截图），凯华建设公司已联系并取得第三方专业设计公司高压开关房设计图纸并审核通过。健康发展公司亦未否认应支付该笔工程款且已承认收取该工程款发票（证据材料193）。根据该条约定，健康发展公司应当支付该笔款项15万元。其次，关于第二笔款项25.5万元。根据《高压开关房合同》第3.2条，以及案涉项目已实际获得供电部门审核（证据材料137页）、反诉证据2现场交付函件及附件一（凯华建设公司案涉项目负责人梁某与供电局人员及健康发展公司人员微信沟通截图），可以证实：凯华建设公司已经开始办理高压供电工程与政府各部门交接的手续和材料，室内土建项目已经开始施工。该笔25.5万元工程进度款应予支付。同时，该条约定亦仅要求凯华建设公司达到“开始办理、开始施工”程度而非实际完工。综上可以明确，一审判决健康发展公司支付的工程款费用，均系有明确的合同约定以及客观事实。（三）健康发展公司在不同案件中虚假陈述，又恶意利用诉讼程序拖延支付合法的工程款项，该等行为应予惩戒。首先，凯华建设公司与健康发展公司的关联公司有其他地区的工程合同纠纷，亦因健康发展公司恶意拖延付款而在诉讼维权中。本案一审庭审中，健康发展公司当庭补充提交证据材料，主张另案（正在诉讼中）有572543.09元由其关联公司操作的质保金。其意图是想扰乱各关联案的审理焦点，达到本案应当支付的不支付，另案不该扣减的乱扣减的目的。不同公司主体且不同项目的争议就应当分别按各案处理，不应当混淆适格主体。如归属于本案的健康发展公司提出的质保金就应当交由本案处理。健康发展公司确认四川香雪制药有限公司已实际代为支付572543.09元，凯华建设公司提出要求依约返还该质保金于法有据。其次，在凯华建设公司确认该事实并同意在健康发展公司认可一审判决且生效后，在另案中扣减。而健康发展公司又在一审判决送达后以上诉的方式明确否认应当返还该笔费用，同时在本案否认应当承担返还责任的情况下，在另案审查中又声称本案中已认可并确认返还，另案中应当直接扣减该费用（详见附件二，另案庭审笔录）。意图利用两案间存在一定时间差及信息不对等的因素，达到其本案不返还该费用而另案又扣减支付该费用的目的。再次，根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流、优化司法资源配置的若干意见(法发〔2016〕21号)》22.规定，本案在凯华建设公司协商未果的情况下，只能诉至法院解决纠纷。该支出属于合理且必要支出，因健康发展公司过错致使凯华建设公司承担经济压力还要承担诉讼成本，该费用应由过错方承担于法有据。二、健康发展公司在没有新证据的情况下，否认一审依据现有的证据材料及已发生的客观事实认定及查明的事实，应予驳回其请求。（一）健康发展公司在无法举证的情况下，试图编造工期违约。1、法律法规中关于工程工期的认定。依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第5条对开工日期的规定，工程开工日期并非为健康发展公司主张的从合同签订日起算，而是以委托方具备条件发出指令之日起算。事实上合同签订后、工程正式开工前，施工方需要勘查施工现场、根据施工安排人员、根据施工进度购买相关材料、根据施工要求报建审核等，该些均为实际施工前所要做的准备工作。而这些都是不计入工期的，因此才会存在法律规定以及合同约定，要求在委托方施工现场达到条件后通知施工方开工。健康发展公司刻意混淆合同签订时间与工程开工时间的概念，主张凯华建设公司违约是没有事实及法律依据的。2、案涉项目工程并不存在逾期。首先，关于消防工程、高低压供电工程。根据涉案合同第7.1条“施工开始前委托方应提供确认的施工图纸”以及凯华建设公司提交证据材料153页至169页可以明确：消防工程施工图健康发展公司于2018年3月13日方移交给凯华建设公司；高低压供电工程施工图健康发展公司于2018年4月7日方移交给凯华建设公司。即，依据法律规定及合同约定，凯华建设公司不可能早于2018年3月13日及2018年4月7日起算开工日期。又根据三份工程合同第7.2条“施工开始前委托方应提供可以施工的工作场地”以及凯华建设公司已提交证据联系单（证据材料149-152页），可知施工场地经常不具备开工条件，凯华建设公司自2018年4月份开始反馈，在总包方常断电、禁止施工等情况下，仍克服困难，艰难施工。又根据凯华建设公司已提交证据反诉联络单、微信沟通截图，至2018年9月、10月，现场仍无法施工且健康发展公司仍不能给出解决方案。因此，消防工程、高低压供电工程凯华建设公司实际不可能早于2018年3月13日及2018年4月7日起算开工日期，而依据合同6.2条的约定及本案已发生事实情况，施工后又因现场不具备施工条件致使工期顺延，该部分责任应当由健康发展公司承担。其次，关于高压开关房工程。高压开关房工程施工图纸，自本案一审庭审至今健康发展公司都未提供，根据法律规定及合同第7.1条，该部分工程实际至今都未能起算正式工期，凯华建设公司亦不存在违约行为。3、健康发展公司没有任何直接证据证明其主张，依法应当承担举证不能的相应责任。首先，自2018年10月现场不具备施工条件至2019年12月23日健康发展公司主张解除合同前，健康发展公司从未有一次发函回应欠款事宜或告知现场已具备施工条件要求凯华建设公司回去施工，该行为明显违背一般社会经验。健康发展公司至一审庭审辩论结束，在审判长多次询问下，均确认没有其他证据材料提交。且至本案二审亦无法提供证据材料证明其主张的内容。而通过仔细查看健康发展公司已提交的证据材料，没有任何一份证据材料足以证明其主张且足以要求凯华建设公司承担赔偿责任。结合凯华建设公司已提交证据材料，健康发展公司的全部诉讼请求均无证据材料予以支持，依法应予全部驳回。其次，依据《最高人民法院关于适用的解释》第108条，凯华建设公司已经举证说明暂停施工系健康发展公司无法提供正常的施工环境，且健康发展公司自始至终未发工作联系单否认凯华建设公司主张的事实或要求凯华建设公司回现场继续施工否则将承担违约责任。即，凯华建设公司主张健康发展公司实质以默认的形式承认现场无法施工并默示顺延工期，具有高度盖然性亦符合一般社会生活逻辑、经验，依据《最高人民法院关于适用的解释》第108条的规定，应予认定。（二）健康发展公司二审亦没有且无法提供新证据推翻一审依据现有证据材料认定的事实。首先，一审认定的事实均有相应的合同依据及客观事实作为支撑。健康发展公司无论是在一审庭审中亦或是提起二审诉讼后，均无法提供证据材料来证实其主张。在二审没有新证据能推翻一审证据材料真实性的情况下，健康发展公司二审的上诉请求应予驳回。其次，本案根据现有证据材料表明，凯华建设公司在案涉三项目工程上已经实际投入人力物力、工程资源进行施工（仅已发生成本就高达150多万元），且从未主动拖延过，在自身能力范围内为案涉项目垫资施工并完成部分内容。而健康发展公司作为过错方先是承认拖延支付工程进度款，在自身存在违约的前提下，反而单方要求解除合同甚至要求凯华建设公司退还已支付的全部款项，还要赔偿一倍的损失（总计340余万元）。即，健康发展公司试图在自身过错的情况下，反通过解除合同要求凯华建设公司赔偿从而获利。依据民法基本的公平原则，该种强势、完全不公平的行为依法应予遏制并惩戒。综上，健康发展公司一方面错误理解合同内容，在没有证据材料支持的情况下编造不属于凯华建设公司的违约责任，另一方面刻意混淆概念忽略已发生的实际事实主张凯华建设公司逾期违约，而该些主张均没有实际的证据支持亦与其自身陈述前后矛盾，依法应予驳回。凯华建设公司向一审法院起诉请求：1.判令健康发展公司赔偿已完成工程进度款2610000.00元（包括成本损失1540239.71元）;2.判令健康发展公司支付工程合同期内违约金（以开出发票的520000.00为基数，依据合同第十条约定每日万分之三计算，自开出发票日2018年8月3日至2019年12月23日）暂计79092.00元；3.判令健康发展公司支付工程合同可预期收益（案涉项目总合同标的8350000.00的15%）暂计1252500.00元；4.判令健康发展公司支付其因提起诉讼产生的律师费80000.00元；5.本案的全部诉讼费由健康发展公司承担。上述款项抵扣已支付的工程款1470000.00元，暂计为2441592.00元。一审庭审中增加诉讼请求：判令健康发展公司退还已支付的三合同质保金572543.09元，并支付质保金利息损失（以572543.09元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率以合同签订后最迟应支付日2017年11月28日计算至本案开庭之日2020年4月29日）暂计66705.25元。健康发展公司反诉请求：1.解除双方签订的《消防合同》，并向其退回预付款740000.00元和支付违约金740000.00元,合计1480000.00元；2.解除双方签订的《供电合同》，并向其退回预付款730000.00元和支付违约金730000.00元,合计1460000.00元；3.解除双方签订的《高压开关房合同》，并向其支付违约金200000.00元;4.诉讼费由凯华建设公司负担。一审法院认定事实：2017年11月13日，健康发展公司与凯华建设公司签订《消防合同》《供电合同》，双方约定《消防合同》总计金额3700000.00元、《供电合同》总计金额3650000.00元，均采取总价包干价。凯华建设公司负责按照承揽合同要求施工，健康发展公司按照合同约定支付相应工程进度款。在针对云南香格里拉健康产业园项目（一期）建设工程高低压供电工程进行准备工作时，双方发现现场并无所需的高压开关房，2018年3月凯华建设公司提出增加签订《高压开关房合同》，由凯华建设公司先行根据实际需要施工，双方后补盖章正式合同，随后凯华建设公司先行履行《高压开关房合同》，至2018年6月8日双方正式签订《高压开关房合同》。健康发展公司在合同签订后向凯华建设公司支付了《消防合同》项下第一笔预付款740000.00元，支付了《供电合同》项下第一笔预付款730000.00元。合同签订后，凯华建设公司认为其按照合同的约定完成了工程进度，健康发展公司未按合同约定支付第二期预付款，2018年至2019年，凯华建设公司多次向健康发展公司依据各项目合同约定发出请款函及催款函要求支付相应工程进度款，并根据健康发展公司的要求开具了520000.00元的发票。凯华建设公司认为其按照合同施工进度已达到付款条件，要求健康发展公司支付进度款1140000.00元。2019年12月23日，健康发展公司发函要求解除与凯华建设公司签订的三份承揽合同并要求凯华建设公司退还已收取的款项并承担违约金。理由是凯华建设公司未能按合同约定工期履行合同，导致公司投资项目出现重大经济损失。凯华建设公司认为其已按照合同约定推进项目实施，健康发展公司理应按照合同约定支付预付款，承担相应的违约责任及退还质保金。一审法院认为本案争议的焦点为：1．本案案由的适用问题？2．健康发展公司是否存在支付工程进度款违约的事实？如存在违约，应如何支付进度款？3．涉案合同应当继续履行还是解除？4．健康发展公司应如何承担违约责任？一、凯华建设公司与健康发展公司签订的三份合同虽然是承揽合同，但从合同的内容来看涉及土建工程，从形式要件来看合同发包人为企业法人，合同签订必须履行法定的审批程序，标的针对的是房屋等不动产工程，故对于本案的案由应为建设工程施工合同纠纷。二、双方签订的《消防合同》《供电合同》《高压开关房合同》系双方当事人真实意思表示，合同未违反相关法律法规，应属有效合同，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。健康发展公司按《消防合同》，支付了第一笔进度款740000.00元。根据合同约定结合凯华建设公司证据，该项目已获得消防部门审核认可，已取得申请第二笔进度款的条件，自2018年4月份开始，凯华建设公司多次发函请款，健康发展公司从未否认应当付款，且收取了凯华建设公司的工程款发票，故《消防合同》中的第二笔进度款370000.00元，健康发展公司应当支付。②健康发展公司已按《供电合同》支付了第一笔进度款730000.00元，根据合同约定结合凯华建设公司证据，案涉项目已实际获得供电部门审核，双方通过工作联系单沟通进一步的工作，故凯华建设公司已取得申请第二笔进度款的条件，自2018年4月份开始，凯华建设公司多次发函请款，健康发展公司从未否认应当付款，故《供电合同》中的第二笔进度款365000.00元，健康发展公司应当支付。《高压开关房合同》约定：“承揽方取得高压开关房设计图纸，并报供电局审批，审批通过，经供电局现场核查准许施工后委托方向承揽方支付设计费150000.00元”，根据凯华建设公司提交的证据，其已联系并取得第三方专业设计公司高压开关房设计图纸并审核通过，健康发展公司收取了凯华建设公司的工程款发票，故《高压开关房合同》中的第一笔进度款150000.00元，健康发展公司应当支付。针对该份合同的第二笔进度款，根据凯华建设公司提交的证据并不能证明室内土建项目开始施工，故对于第二笔进度款申请不予支持。综上，健康发展公司在支付工程进度款的过程中存在违约，并未按照合同的约定支付进度款共计人民币885000.00元，故对于凯华建设公司请求健康发展公司支付进度款2610000.00（应扣除已支付1470000.00元）元的诉讼请求，支持2355000.00元（应扣除已支付1470000.00元）。对于健康发展公司称凯华建设公司未按照合同约定购买设备材料及约定的工期履行合同，因其未提交任何证据证明，故应承担举证不利的后果。凯华建设公司在收取第一笔预付款后不可能购买全部的设备及材料，其为了推进工程项目实施已产生成本费用一百五十多万元。至于开工日期应以委托方具备条件发出指令之日起算，要求在委托方施工现场达到条件后通知施工方进行施工。凯华建设公司证据证明，案涉项目工程并不存在逾期，故对于健康发展公司反诉要求凯华建设公司退还预付款及承担违约金的诉讼请求，因其未提交具体证据证明，于法无据，依法不予支持。三、关于涉案合同应否继续履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第九十四条、第九十六条规定，继续履行请求权和前述合同解除权原则上均由守约方享有，守约方有权选择行使何种权利。结合本案，从凯华建设公司的诉讼请求及当庭陈述来看，其与健康发展公司之间签订的合同目的已不能实现，故解除合同的时间应从原告起诉之日进行确定，即凯华建设公司、健康发展公司双方解除合同的时间应确定于2020年2月24日解除。四、健康发展公司应如何承担违约责任。针对凯华建设公司要求健康发展公司承担工程合同期内违约金，以开出发票的520000.00元计算每日万分之三的违约金。根据双方合同第十条约定，凯华建设公司的诉讼请求于法有据，依法予以支持。违约金的具体计算方式为从逾期之日2018年8月3日开始计算至合同解除日2020年2月24日，违约金为88920.00元。针对凯华建设公司要求健康发展公司支付工程合同可预期收益1252500.00元。首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，损失赔偿额应相当于因违约造成的损失，因凯华建设公司未提交证据证明其具体的损失，而是参照了税务部门对建筑业的核定利润率的规定，不符合本款的规定，且双方并未履行完合同，故凯华建设公司的该项诉讼请求于法无据，依法不予支持。对于凯华建设公司要求健康发展公司承担诉讼产生的律师费80000.00元，因双方并未在合同中约定此项内容，但根据健康发展公司违约事实，酌情支持律师费40000.00元。因本案涉案合同已解除，凯华建设公司、健康发展公司双方确认所涉工程质保金由四川香雪制药有限公司代付，健康发展公司确认已收到质保金款项，故对于凯华建设公司请求健康发展公司退还三合同质保金572543.09元的诉请，依法予以支持，但要求支付质保金利息损失的诉讼请求，因本案违约金及其他相关费用已计算，再计算质保金利息损失必然超出法律规定的限额，故对此项诉求依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、解除凯华建设公司与健康发展公司签订的《云南香格里拉健康产业园项目建设（一期）建设工程消防合同》《云南香格里拉健康产业园项目（一期）建设工程供电合同》《云南香格里拉健康产业园项目（一期）建设工程高压开关房供电工程（含土建部分）承揽合同》（解除时间为2020年2月24日）;二、健康发展公司于判决生效之日起十五日内支付给凯华建设公司工程预付款共计人民币885000.00元，并支付违约金共计人民币88920.00元；三、健康发展公司于判决生效之日起十五日内退还给凯华建设公司质保金共计人民币572543.09元；四、健康发展公司于判决生效之日起十五日内支付律师费共计40000.00元；五、驳回凯华建设公司的其他诉讼请求；六、驳回健康发展公司的其他诉讼请求。案件受理费（本诉）26333.00元，由健康发展公司负担16787.00元，由凯华建设公司负担9546.00元；案件受理费（反诉）31920.00元，由健康发展公司负担。二审期间，健康发展公司提交四川省南充市中级人民法院以及南充市嘉陵区人民法院的几份法律文书，欲证明凯华建设公司在另案中对四川香雪制约有限公司代付一事不予承认，既然不承认交，本案中其无须退还，同时证明572543.09元是履约保证金而非一审判决认定的质量保证金。对此凯华建设公司提出跟本案有关的应在本案处理，在本案中处理，另案中可以扣减。本院认为，双方均认可另案尚未生效，且健康发展公司提出的（2019）川1304民初3833号民事判决中，涉及的四川香雪制约有限公司代付的质保金支付对象为宁夏项目，金额亦与本案争议款项不一致，故健康发展公司的举证意见，本院不予采信。对双方没有异议的一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点：一、一审法院程序是否违法？二、如何确定本案案由；三、案涉三份合同的进度款支付条件是否成就；四、应否支持健康发展公司一审中的反诉请求；五、572,543.09元为履约保证金还是质保金以及健康发展公司应否退还；六、健康发展公司应否承担凯华建设公司因诉讼产生的律师费问题。针对焦点一。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条：“……法庭笔录应当当庭宣读，也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当将申请记录在案。法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。拒绝签名盖章的，记明情况附卷。”的规定，法庭笔录可以由法庭当庭宣读，法庭也可以要求当事人自行阅读；要求当事人在法庭笔录上签名或盖章，但没有每一页都必须签名的强制要求。本案一审庭审笔录的最后一页均有双方当事人出庭人员的签名，而签名意味着对庭审笔录的认可，且庭审笔录上的签名是否规范亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（四）规定的严重违反法定程序情形，故健康发展公司要求发回重审的上诉请求，依法不予支持。针对焦点二。根据涉案的三份合同内容，凯华建设公司合同范围包括设计、施工等部分，与承揽合同单纯的加工、定作等有区别，故一审判决确定本案案由为建设工程施工合同纠纷较为妥当，健康发展公司提出本案案由应当确定为承揽合同纠纷的上诉意见不予支持。针对焦点三。综合双方陈述及本案证据，案涉三份合同，均对工程进度款的支付进行了约定。凯华建设公司的证据表明，在双方签订《消防合同》《供电合同》，健康发展公司依约支付了合同约定的第一笔款项后，凯华建设公司开始采购材料进场施工，委托有资质的第三方完成供电图纸的设计，并针对《消防合同》约定的第二笔款向健康发展公司出具了发票，于2018年4月开始向健康发展公司要求支付合同约定的第二笔款项一直到2019年。期间于2018年10月完全停工撤场。凯华建设公司也出示证据证明了《高压开关房合同》约定的第一笔款的支付条件成就，向健康发展公司出具了该合同约定的第一笔款的发票，并自2019年1月起开始要求健康发展公司支付合同约定的第一笔款。凯华建设公司从施工到撤场，健康发展公司从未对其的催款以及停工作出过回应，若支付条件未成就，而凯华建设公司又以健康发展公司进度款支付不到位为由停工，健康发展公司作为合同相对方，在长达一年多的时间里，未对此做出回应和要求出工，不符合常理。故，一审判决认定凯华建设公司已经具备涉案三份合同约定的支付条件，判决健康发展公司支付凯华建设公司《消防合同》《供电合同》约定的第二笔款、《高压开关房》合同约定的第一笔款共计885,000.00元，有相应证据支撑，本院予以维持。但凯华建设公司没有针对一审判决提出上诉，其针对其他方面的答辩意见，本院不予支持。健康发展公司针对凯华建设公司的催款和停工行为，在未做出任何回应的情况下，于2019年12月23日以凯华建设公司工期违约为由，要求解除双方之间的合同，凯华建设公司据此根据双方合同约定主张工程进度款的支付，凯华建设公司的主张有合同的依据，故健康发展公司提出对凯华建设公司已完工工程量进行鉴定的申请，本院不予支持。针对焦点四。通过凯华建设公司提交的证据多份《工程联系单》等证据，可以看出，造成凯华建设公司未能正常施工的原因，在于健康发展公司未能处理好工地的用电用水问题和其他施工单位之间的问题，以及未能按照合同约定拨付工程进度款，故，一审判决驳回健康发展公司以凯华建设公司工期违约为由提出的反诉请求并承担相应违约责任并无不当，健康发展公司要求支持其一审全部反诉请求的上诉意见，本院不予支持。针对焦点五。庭审中双方均认可，且有在案证据两张《备忘录》证明，双方当事人约定由凯华建设公司承建的四川香雪制药有限公司项目中的质保金作为涉案消防项目和高低压供电项目的履约保证金共计572,543.09元。虽然一审法院认定该笔572,543.09元为质保金有误，但该笔572,543.09元作为涉案合同的履约保证金，在健康发展公司提出解除双方合同要求后，凯华建设公司有权在本案中主张退还，合同既已解除，健康发展公司理应退还。故一审判决健康发展公司退还并无不当，健康发展公司对此提出的上诉请求，本院不予支持。针对焦点六。涉案合同均未对双方发生纠纷后产生的律师费承担方式作出具体约定，且在凯华建设公司提起诉讼后，健康发展公司方应诉和提起上诉，均为法律规定的正当权益，并无凯华建设公司所称的滥用诉讼权利情形，故由健康发展公司承担律师费没有依据，一审判决对此认定错误，应予纠正。另，根据《诉讼费用交纳办法》第十三条、第十八条规定，一审案件受理费计算错误，本院一并予以纠正。综上所述，健康发展公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但对凯华建设公司主张的律师费等方面判决错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省香格里拉市人民法院（2020）云3401民初270号民事判决一、二、五、六项。即：一、解除原告（反诉被告）广东凯华建设工程有限公司与被告（反诉原告）云南香格里拉健康产业发展有限公司签订的《云南香格里拉健康产业园项目建设（一期）建设工程消防合同》《云南香格里拉健康产业园项目（一期）建设工程供电合同》《云南香格里拉健康产业园项目（一期）建设工程高压开关房供电工程（含土建部分）承揽合同》（解除时间为2020年2月24日）;二、被告（反诉原告）云南香格里拉健康产业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给原告（反诉被告）广东凯华建设工程有限公司工程预付款共计人民币885,000.00元，并支付违约金共计人民币88,920.00元；五、驳回原告（反诉被告）广东凯华建设工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）云南香格里拉健康产业发展有限公司的其他诉讼请求。二、撤销云南省香格里拉市人民法院（2020）云3401民初270号民事判决第四项。即：四、被告（反诉原告）云南香格里拉健康产业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给原告（反诉被告）广东凯华建设工程有限公司律师费共计人民币40,000.00元。三、变更云南省香格里拉市人民法院（2020）云3401民初270号民事判决第三项为：三、被告（反诉原告）云南香格里拉健康产业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内退还给原告（反诉被告）广东凯华建设工程有限公司履约保证金共计人民币572,543.09元。一审本诉案件受理费26,333.00元，减半征收13,166.5元,由云南香格里拉健康产业发展有限公司负担人民币8387.06元，由广东凯华建设工程有限公司负担人民币4779.44元；反诉案件受理费31,920.00元，减半征收15,960.00元,由云南香格里拉健康产业发展有限公司负担。二审案件受理费26,333.00元，由上诉人云南香格里拉健康产业发展有限公司负担25,930.00元,由被上诉人广东凯华建设工程有限公司负担403.00元,本判决为终审判决。审判长  阿史木审判员  和军芳审判员  松晓芳二〇二一年七月十五日法官助理乔春燕书记员魏波