广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤51民终456号上诉人(一审原告)∶潮州市金信酒店,住所地潮州市××××××。法定代表人:苏岳祥,该公司经理。委托诉讼代理人:李映彬,广东锦帆律师事务所律师。委托诉讼代理人:侯绵文,广东锦帆律师事务所律师。被上诉人(一审被告)∶金赞,男,汉族,1968年8月10日出生，住汕头市金平区××××××××,公民身份号码440×××××××********。委托诉讼代理人:李潮揭,广东正冉律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈森,广东正冉律师事务所律师。上诉人潮州市金信酒店因与被上诉人金赞装饰装修合同纠纷一案,不服广东省潮州市湘桥区人民法院(2021)粤5102民初51号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后,依法组成合议庭,于2021年6月16日公开开庭进行审理。上诉人潮州市金信酒店的委托诉讼代理人李映彬、侯绵文,被上诉人金赞及其委托诉讼代理人李潮揭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潮州市金信酒店上诉请求:1.依法撤销广东省潮州市湘桥区人民法院作出的(2021)粤5102民初51号民事判决,支持潮州市金信酒店的诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由金赞承担。事实和理由:一、原审判决认定事实错误,请二审法院依法查清并纠正。(一)案涉两个工程的合同中明确约定了竣工时间以及违约责任,除案涉两份合同外,潮州市金信酒店与金赞对案涉两个工程没有再签订补充合同。本案两个工程应当按照两份合同中所约定的时间竣工,否则金赞应承担未按期竣工的违约责任。原审判决第6页第14行认为“潮州市金信酒店没有提供证据证明因本案案涉工程设计变更原因造成工期相应顺延后工期的相关约定……潮州市金信酒店应承担举证不能的法律后果”系明显错误的。“本案案涉工程设计发生变更”系金赞主张的内容,潮州市金信酒店从未主张案涉工程设计发生变更,潮州市金信酒店自始至终向原审法院陈述本案的事实均为本案没有增加项目、更不存在工程设计发生变更的情形,潮州市金信酒店对(2020)粤5102民初746号民事案件和(2021)粤51民终690号民事案件中认定“增加项目”不予认可。至于“案涉工程设计变更”分明是金赞在原审中所陈述的,金赞在原审中称“增加项目等于变更设计”,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,金赞应当举证证明案涉工程设计确发生变更。原审法院把应当由金赞承担的举证责任错误“嫁接”给潮州市金信酒店实属不当。案涉工程设计发生变更的举证责任应当由金赞承担,同时由于该主张系金赞提出,故金赞还应当举证证明“因本案案涉工程设计变更原因造成工期相应顺延后工期的相关约定”,否则应由金赞承担举证不能的不利后果。(二)原审判决第6页倒数第2行认为“本案没有证据证明金赞违约”系明显错误的。不论本案是否存在“增加项目”，只要潮州市金信酒店与金赞双方对竣工时间未有另行约定，那么案涉两个工程则必须按照双方在案涉两份合同中约定的时间竣工(即2017年11月20日和2017年12月20日)。就算在合同履行过程中潮州市金信酒店与金赞双方对工程项目进行增加,也不必然导致工程工期的延长。只有在双方对工程工期另行约定延长或补充约定延长的情况下,金赞才不需要对延期完工承担违约责任,而潮州市金信酒店和金赞双方在本案两个装饰装修工程施工过程中,从未约定对工程工期进行延长或另行约定。原审庭审过程中,金赞也陈述双方没有对工程工期进行补充约定,也即金赞认可本案竣工时间为案涉两份合同约定的时间。违约责任,是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行为。金赞未按约按时竣工的行为属于金赞履行合同义务不符合约定条件,故金赞己构成违约,依法应当承担违约责任。原审法院在本案案涉工程逾期竣工的事实下仍判决认为本案没有证据证明金赞违约,对潮州市金信酒店极其不公。本案案涉两个工程实际竣工时间系2018年2月20日,金赞在(2020)粤51民终690号民事案件中自认“全面完工大概是2018年1月”。即金赞自认案涉工程未按期竣工,后经广东省潮州市中级人民法院查明认定工程竣工的时间为2018年2月20日左右,该竣工时间系经潮州市中级人民法院发生法律效力的判决书中所确认的事实,潮州市金信酒店无须再举证证明该事实。根据举证责任的分配原则,潮州市金信酒店主张金赞承担违约责任既有事实依据也有法律依据,金赞主张工程逾期竣工系由于出现案涉合同中约定的“因设计变更或非金赞原因造成的停电、停水及不可抗力因素影响”所致的,那么应当由金赞承担相应的主张责任,也即证明金赞没有违约的举证责任依法系由金赞承担的,由于金赞逾期竣工系法院依法确认的事实,若金赞无法证明其对逾期竣工不存在违约责任的,则应由金赞承担举证不能的不利后果,即金赞依法应承担逾期竣工的违约责任。二、原审判决偏袒金赞,损害了潮州市金信酒店的合法权益。广东省潮州市中级人民法院在(2020)粤51民终690号民事案件中依法查明认定工程竣工的时间为2018年2月20日左右,金赞在690号民事案件中也自认案涉工程逾期竣工的事实。而原审判决中对于案涉两个工程逾期竣工的事实只字不提,把原本应当由金赞承担的举证责任错误“嫁接”给潮州市金信酒店,且错误认定潮州市金信酒店举证不能。案涉工程逾期竣工属于潮州市金信酒店无须举证证明的事实,案涉合同明确约定了逾期竣工的违约责任,故潮州市金信酒店己完成了举证责任。金赞主张工程逾期竣工系由于出现案涉合同中约定的“因设计变更或非金赞原因造成的停电、停水及不可抗力因素影响”所致,根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,应当由金赞举证证明其主张,否则金赞应承担举证不能的后果。因此,潮州市金信酒店在本案中己完成举证责任,金赞对其不需要承担违约责任的抗辩应当承担违约责任。三、原审判决错误理解、错误适用法律,请二审法院依法予以纠正。潮州市金信酒店己完成举证责任,金赞抗辩其不承担违约责任则应当由金赞举证证明其主张的成立。原审判决称潮州市金信酒店没有提供证据证明其主张,并错误适用法律认定潮州市金信酒店举证不能明显对潮州市金信酒店不公。综上,为维护潮州市金信酒店的合法权益,特向贵院提起民事上诉,请二审法院查明事实,依法撤销原审判决,改判支持潮州市金信酒店的全部诉讼请求。金赞辩称,一、潮州市金信酒店主楼6-7增加的项目,8-15楼增加的项目,16楼增加的项目和应潮州市金信酒店要求的项目已经被两份生效判决书所确认,潮州市金信酒店代表人也在结算单上确认,并且这些增加的工程款达到761095.5元,本案所涉及的装饰工程变更设计和增加工程量的事实是客观存在的,依据充分。根据合同的约定,应当顺延工期。二、潮州市金信酒店主张双方没有就增加项目和变更设计补充签订协议,认为不能延期,应当按照原两份合同所约定的竣工时间,不符合合同的约定,不符合法律规定。增加工程量和变更设计必然要顺延工期,由于双方没有订立补充协议,更证明金赞顺延工期不存在违约。因此本案不能按原合同约定的时间来认定合理的工期。潮州市金信酒店在结算后使用,至一审诉讼长达两年多,从未对此延期问题主张权利或提出异议,其起诉是有恶意的,请二审法院维持原审判决。一审法院认定事实:2017年10月20日,金赞与潮州市金信酒店签订《客房装修工程施工合同》,其中约定潮州市金信酒店为发包方,金赞为承包方,工程名称为金信大酒店装修工程,工程地点为潮州市××××××,承包范围为主楼8-15楼客房(图纸标识及14楼样品房做法),承包方式为部分包工包料。开工日期为2017年8月5日,竣工日期为2017年12月20日。合同价款4342712元,协议价4080000元。因金赞责任,不能按期开工或中途无故停工,影响工期,工期不顺延,造成的经济损失由金赞承担,因设计变更或非金赞原因造成的停电、停水及不可抗力因素影响,导致停工8小时以上(一周内累计计算),工期相应顺延。工程进度款支付金额及时间:①合同订立后进场三天内支付总价款25%(1020000元);②1.砖石全面安装完成2.天花及墙面基础造型完成(即乳胶漆进场)支付总价款30%(1224000元);③饰面板及不锈钢全面完成支付总价款25%(1020000元);④工程竣工验收合格支付总价款15%(612000元);⑤剩余总价款5%为保修金(204000元一年内付清)。由于金赞原因,逾期竣工,每逾期一天,金赞应支付潮州市金信酒店五千元作为违约金,因一方原因,合同无法继续履行时,应通知对方,办理合同终止协议,并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。工程保修期为一年,质量保修期从通过竣工验收合格之日起计算。刘泽炯在“委托代理人”一栏处签名。同日,金赞与潮州市金信酒店签订《办公室装修工程施工合同》,其中约定潮州市金信酒店为发包方,金赞为承包方,工程名称为金信大酒店装修工程,工程地点为潮州市××××××,承包范围为主楼六楼/七楼/十六楼(图纸标识做法),承包方式为部分包工包料。开工日期为2017年8月5日,竣工日期为2017年11月20日。合同价款837205元,协议价820000元。因金赞责任,不能按期开工或中途无故停工,影响工期,工期不顺延,造成的经济损失由金赞承担,因设计变更或非金赞原因造成的停电、停水及不可抗力因素影响,导致停工8小时以上(一周内累计计算),工期相应顺延。工程进度款支付金额及时间:①合同订立后进场三天内支付总价款25%(205000元);②1.砖石全面安装完成2.天花及墙面基础造型完成(即乳胶漆进场)支付总价款30%(246000元);③饰面板及不锈钢全面完成支付总价款25%(205000元);④工程竣工验收合格支付总价款15%(123000元);⑤剩余总价款5%为保修金(41000元一年内付清)。由于金赞原因,逾期竣工,每逾期一天,金赞应支付潮州市金信酒店五千元作为违约金,因一方原因,合同无法继续履行时,应通知对方,办理合同终止协议,并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。工程保修期为一年,质量保修期从通过竣工验收合格之日起计算。刘泽炯在“委托代理人”一栏处签名。上述合同签订后,金赞依约进场施工,2019年4月27日金赞与刘泽炯进行结算,刘泽炯对《金信主楼六、七楼增加项目》、《金信主楼8-15楼项目》、《金信16楼装修项目》、《应甲方要求更换硬包》项目数量进行确认。在诉讼过程中,一审法院于2021年1月13日依据潮州市金信酒店的申请,依法作出(2021)粤5102民初51号民事裁定书,裁定冻结金赞在(2021)粤5102执80号案中向一审法院提供存入执行所得款的银行账户(限额77万元),冻结担保人林洵向一审法院提供作为担保的其在中国工商银行股份有限公司潮州分行开设的账号为621××××××××********中的资金(限额30万元),上述银行账户冻结期限为1年。保全申请费4370元由潮州市金信酒店负担。金赞与潮州市金信酒店装饰装修合同纠纷一案,一审法院于2020年8月26日作出(2020)粤5102民初746号民事判决,潮州市金信酒店应于判决生效之日起十日内付还金赞工程款761095.50元及赔偿该款的利息损失。潮州市金信酒店不服判决,提起上诉,本院于2020年11月26日作出(2020)粤51民终690号民事判决,驳回上诉,维持原判。一审法院认为:本案合同纠纷事实属于民法典施行前的法律事实,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定,本案应适用法律事实发生时的法律、司法解释的规定。2019年4月27日潮州市金信酒店由刘泽炯作为代表与金赞对本案案涉工程的工程款进行结算,刘泽炯对《金信主楼六、七楼增加项目》、《金信主楼8-15楼项目》、《金信16楼装修项目》、《应甲方要求更换硬包》项目数量进行确认,刘泽炯代表潮州市金信酒店对本案案涉工程的工程款进行结算的行为合法、有效,刘泽炯所作出的行为所产生的民事责任应由潮州市金信酒店承担。根据上述结算,本案《客房装修工程施工合同》和《办公室装修工程施工合同》所涉工程设计均进行了变更,由于《客房装修工程施工合同》和《办公室装修工程施工合同》中约定,因设计变更或非金赞原因造成的停电、停水及不可抗力因素影响,导致停工8小时以上(一周内累计计算),工期相应顺延,现潮州市金信酒店没有提供证据证明因本案案涉工程设计变更原因造成工期相应顺延后工期的相关约定,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定,潮州市金信酒店应承担举证不能的法律后果。本案没有证据证明金赞违约,潮州市金信酒店所提金赞立即向其支付违约金770000元的请求,缺乏事实依据,不予支持。保全申请费是当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用,《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定“诉讼费用由败诉方承担,胜诉方自愿承担的除外”,第三十八条第三款规定“本办法第十条第(二)项规定的申请费由申请人负担,申请人提起诉讼的,可以将该申请费列入诉讼请求”,潮州市金信酒店提起诉讼,由于其所提诉讼请求依法不予支持,因此其所提保全申请费的请求,不予支持。对于金赞所提潮州市金信酒店与其装饰装修合同纠纷一案已经过两级法院作出判决并已生效,潮州市金信酒店起诉违反一事不再理原则的主张,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定“人民法院对下列起诉,分别情形,予以处理：……;(五)对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告申请再审,但人民法院准许撤诉的裁定除外;……”。《最高人民法院关于适用依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百二十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条及第二百四十七条的规定,判决如下:驳回潮州市金信酒店的诉讼请求。受理费11500元,减半收取计5750元,由潮州市金信酒店负担。二审期间,上诉人潮州市金信酒店补充提交民事再审申请书一份,证明潮州市金信酒店不服广东省潮州市湘桥区人民法院(2020)粤5102民初746号民事判决、本院(2020)粤51民终690号民事判决,已向广东省高级人民法院提出再审申请。经组织质证,被上诉人金赞认为潮州市金信酒店要求补充提交的证据是向本院递交的申诉材料,并非广东省高级人民法院的受理材料,不能作为判断此案相关事实的依据。另外,上诉人潮州市金信酒店于开庭后向本院提交广东省高级人民法院(2021)粤民申8291号民事申请再审案件受理通知书,经向被上诉人金赞出示,其认为广东省高级人民法院并未决定再审,且具体处理结果也不必然影响本案。被上诉人金赞在二审审理期间没有提交新证据。经审查,潮州市金信酒店二审要求补充提交的证据仅证明其对本院(2020)粤51民终690号潮州市金信酒店与金赞装饰装修合同纠纷一案申请再审,而非法院已决定再审,对本案的审理不产生实质性影响。一审查明事实清楚,本院予以确认。另查明,根据双方签订的工程施工合同,金赞在合同签订之前已进场施工。本院认为,本案系装饰装修合同纠纷。涉案合同纠纷事实发生于民法典施行前,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定,本院对上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查,结合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见,本案二审的争议焦点为:涉案装修工程是否增加工程量和变更设计,金赞是否逾期竣工及应否承担违约责任。关于涉案装修工程是否增加工程量和变更设计的问题。在本院(2020)粤51民终690号案件中已对增加的项目数额进行确认,并据此计算工程总造价,潮州市金信酒店在本案中围绕该问题提供的证据相比该案并无实质性的突破。本院(2020)粤51民终690号民事判决已生效,潮州市金信酒店虽申请再审,但未有法院裁定再审的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项“下列事实,当事人无须举证证明:(六)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”之规定,在潮州市金信酒店和金赞签订的《客房装修工程施工合同》和《办公室装修工程施工合同》中,刘泽炯均在“委托代理人”一栏处签名,潮州市金信酒店也确认在涉案工程装修过程中由刘泽炯对现场施工进行监督,遂后刘泽炯于2019年4月27日在《金信主楼六、七楼增加项目》、《金信主楼8-15楼项目》、《金信16楼装修项目》、《应甲方要求更换硬包》等增加项目单上签名，潮州市金信酒店未能提供变更刘泽炯代表身份的充分依据,其主张刘泽炯无权代为确认,依据不足。在增加工程项目的施工过程中,潮州市金信酒店并未阻止,工程竣工后已交付使用,且在主张没有增加项目和逾期完工的情况下却全额付清合同约定工程款也不符合常理。因此,潮州市金信酒店提供的证据不足以推翻上述生效判决所确认的事实,主张涉案工程不存在增加项目、变更设计的情形,不予支持。关于金赞是否逾期竣工及应否承担违约责任的问题。金赞主张客房装修工程竣工时间在2017年12月20日之前,办公室装修工程竣工时间在2017年11月20日之前。潮州市金信酒店主张两项工程都是在2018年11月20日左右竣工,但双方都没有办理交接手续,也没有提供证据支持其主张。由于涉案工程存在增加工程项目情况,根据《客房装修工程施工合同》和《办公室装修工程施工合同》中关于工期的约定,因设计变更或非金赞原因造成的停电、停水及不可抗力因素影响,导致停工8小时以上(一周内累计计算),工期相应顺延。但双方对于工期顺延并无进一步明确约定,潮州市金信酒店否认增加项目客观上也造成工程合理完工时间无法进一步确认,应由其承担相应的不利后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定,潮州市金信酒店起诉要求金赞承担逾期竣工的违约责任,依法应承担证明金赞存在逾期竣工行为及具体逾期情形的举证责任,但潮州市金信酒店在刘泽炯已在《金信主楼六、七楼增加项目》、《金信主楼8-15楼项目》、《金信16楼装修项目》、《应甲方要求更换硬包》等增加项目单上签名的情况下,无法提供充分反驳证据证明仍存在工期延误以及延误的具体时间,应承担举证不能的后果。潮州市金信酒店仅依据《客房装修工程施工合同》和《办公室装修工程施工合同》约定的竣工日期主张金赞逾期竣工,不予支持。综上所述,潮州市金信酒店的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费11500元,由潮州市金信酒店负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭辉聪审 判 员 张越彬审 判 员 佘淡英二〇二一年七月三十日法官助理 林瑞纹书 记 员 杨金锋