甘肃省兰州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）甘01民终1720号上诉人（原审原告）：马俊花，女，东乡族，1976年6月11日出生，住甘肃省东乡族自治县。委托诉讼代理人：孙泽华，甘肃得舍律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州天龙东乡手抓有限责任公司硷沟沿店，营业场所甘肃省兰州市七里河区骆驼巷1号。负责人：马国海，该店总经理。委托诉讼代理人：冯国旭，甘肃赛莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜荣杰，甘肃赛莱律师事务所律师。上诉人马俊花因与被上诉人兰州天龙东乡手抓有限责任公司硷沟沿店（以下简称“天龙手抓店”）工伤保险待遇纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人马俊花上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，判令被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由，一审对上诉人提出的停薪留职的工资20000元及上诉人要求被上诉人承担一次性支付伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金未支持，判决错误。且对上诉人承担的甘肃集天司法鉴定所鉴定费4800元未进行判决，属于漏判。请求委托事项与鉴定结论不符，上诉人申请事项及一审法院委托事项为“申请对马俊花的劳动能力等级进行司法鉴定”，但三维司法所作出马俊花损伤未达到丧失劳动能力鉴定标准的鉴定意见，属于丧失劳动能力程度的鉴定，与上诉人申请事项完全不符，鉴定意见错误。三维司法鉴定意见适用标准错误。鉴定意见中应用的《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》第一部分适用范围：职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准，是劳动者由于非因工伤残或因病后，于国家社会保障法规所规定的医疗期满或医疗终结时通过医学检查对伤残失能程度做出判定结论的准则和依据。而本案马俊花是因工作原因导致的受伤，不是非因公伤残，更不是因病。故本案不应当适用上述标准。应当适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病伤残等级》，确认马俊花之因工伤残构成八级。三维司法意见五分析说明：经对委托方提供的病历资料进行等文证审核，并结合法医临床检验后综合分析认为：马俊花于2015年9月29日在工作时不慎摔倒伤致，腓骨骨折累及踝关节，经先后到甘肃省中医院住院治疗后。2020年8月30日甘肃省中医院门诊诊断为左踝关节创伤性关节炎。2020年8月31日甘肃省中医院MRI检查报告单载：左胫腓骨远端上述异常，考虑内固定后改变，请结合临床及病史。左距骨内侧局部骨髓水肿。左长屈肌建腱鞘积液。目前查见：左踝关节活动功能障碍。自述：当长时间走路、站立及阴雨天时感左踝关节疼痛，自觉左腿冰凉，查皮温，双下肢一致。法医临床影像学检验证实“左踝关节胫腓骨远段异常信号影为术后改变”，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》四肢大关节之一关节内骨折导致创伤性关节炎，遗留轻度功能障碍之规定，符合八级残疾标准。已经确认上诉人马俊花因工伤残的劳动能力鉴定结论为八级。三维司法鉴定所作为专业的司法鉴定机构，能够分清劳动能力等级鉴定与劳动能力程度鉴定，但其为了达到某种不能言说的目的，无任务何职业道德底线，故意适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，分析说明马俊花构成八级伤残；后又适用《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》得出马俊花的损伤未达到丧失劳动能力的鉴定标准。同一案件事实、同一个被鉴定人、同一受伤位置，却得出相互矛盾的鉴定意见。上诉人提出异议后，2020年11月4日甘肃三维司法鉴定所向一审法院答复中明确上诉人马俊花的伤残等级八级伤残。一审法院明知该鉴定意见适用标准不当，仍然采纳鉴定意见，作出错误判决。关于停工留薪工资的主张，根据工商保险条例职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资待遇不变，由所在单位按月支付，在上诉人与被上诉人未解除劳动合同期间用人单位应当支付停工留薪工资。马俊花工资表显示马俊花工资7000元，实际工资5000元。上诉人主张4个月的工资符合法律规定。被上诉人天龙手抓店答辩称，一审法院事实认定清楚，被答辩人未达到丧失劳动能力鉴定标准，其提出的一次性伤残补助金、医疗补助金、就业补助金于法无据，应当不予支持。在工伤赔偿案件中，一次性伤残、医疗、就业补助金计算的前提条件是职工有丧失劳动能力的伤残等级。而本案中，被答辩人的鉴定结果是未达到丧失劳动能力鉴定的标准，即没有丧失劳动。因此，关于被答辩人主张的三个一次性补助金，一审法院不予支持，事实认定清楚，适用法律正确。被答辩人主张停工留薪工资于法无据。2015年9月29日被答辩人在答辩人处工作时已经出现行动不便，因活动受限严重，公司员工便将被答辩人关往甘肃省中医医院治疗，据答辩人了解以及被答辩人自述，被答辩人右踝关扭伤是在住院前一天，因雪地路滑不慎扭伤。因此，被答辩人受伤不在工作时间内，且不是工作原因导致，是其自身原因导致，与答辩人无关。其主张停工留薪工资于法无据。上诉人马俊花一审诉讼请求：判令被告赔偿医疗费8555.87元、住院伙食补助费1120元、营养费560元、护理费4132.3元、停工留薪工资2万元、一次性伤残补助金3.5万元、一次性工伤医疗补助金3.5万元、一次性伤残就业补助金3.5万元、交通费500元、鉴定费4800元，合计144668.17元。一审法院认定事实：2015年9月29日中午11时许，马俊花在天龙手抓店工作时不慎摔倒致伤，马俊花即被店内员工送往甘肃省中医院住院治疗20天，于2015年10月19日出院。出院诊断为：1.骨折病；2.气滞血瘀；3.腓骨骨折累及踝关节。住院期间产生医疗费32027元，天龙手抓店向马俊花支付医疗费3万元，马俊花出院后通过东乡族自治县新型农村合作医疗管理委员会报销医疗费17416元。2016年12月22日，马俊花因“左踝关节骨折术后内固定寄留1年余”入住甘肃省中医院“取除骨折内固定装置”，住院治疗8天，于2016年12月30日出院，期间产生医疗费8022.87元。2016年8月22日，甘肃省中医院医务处向马俊花出具情况说明一份，内容：现有我科患者马俊花，女，39岁，汉族，因“外伤致右踝肿痛伴活动受限2小时”，于2015年9月29日13:01以“内踝骨折”收治入院。患者自述入院前一天因雪地路滑不慎扭伤右踝关节，致右踝关节肿胀、疼痛，活动受限。今日来我院急诊就诊，门诊拍X线片示：右内踝骨折。故急诊以“右内踝骨折”收住我科。因当时患者住院期间由朋友代为照顾，其民族及现病史均与当时情形有出入，实际民族为回族，受伤部位为左踝，受伤原因为入院当天在下楼梯时滑到所致，受伤当天无下雪等异常气候，特此证明。2019年4月10日，甘肃省中医院向本院出具证明一份，内容：现有我院医生董林、郑恒恒于2016年8月22日出具的关于“患者马俊花病情的情况说明”，经两位医生查看确认，该情况说明中的“主管医生签字、急诊骨科主任签字”确认为本人签字，“甘肃省中医院医务处公章”真实。特此证明。原一审审理中，马俊花提出司法鉴定申请，申请依法委托相关鉴定机构对其伤残等级、误工期、营养期、护理期进行司法鉴定。经甘肃集天司法鉴定所鉴定，并于2018年10月18日作出【2018】甘肃集天司鉴字第A348号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.马俊花之损伤为十级伤残。2.马俊花误工期为90-120日，护理期为60-90日，营养期为60-90日。另查明，2017年1月20日，天龙手抓店因与马俊花劳动争议一案诉至一审法院并于2017年4月17日作出（2017）甘0103民初7号民事判决：天龙手抓店与马俊花存在事实劳动关系。一审宣判后，天龙手抓店不服，提起上诉。经兰州市中级人民法院二审审理，于2017年8月1日作出（2017）甘01民终1675号民事判决驳回上诉，维持原判。2018年6月11日，马俊花向兰州市人力资源和社会保障局递交工伤认定申请，该局于2018年6月22日作出2018004号工伤认定申请不予受理决定书，对马俊花的工伤认定申请不予受理。2020年5月23日，马俊花向一审法院申请工伤能力等级鉴定，2020年9月21经甘肃三维司法鉴定所作出鉴定意见：被鉴定人马俊花的损伤未达到丧失劳动能力鉴定标准。鉴定意见书送达后，马俊花提出复议，甘肃三维司法鉴定所于2020年11月4日答复：鉴定意见书第6页分析说明已阐述清楚，不再赘述。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当承担相应的民事责任。本案双方当事人具有事实劳动关系，马俊花请求用人单位承担赔偿责任，当事人双方法律关系应当属于工伤保险待遇纠纷。关于马俊花要求赔偿医疗费8555.87元的请求，马俊花提交了相关票据，予以支持。关于住院伙食补助费1120元的请求，马俊花两次住院28天，每天补助40元，予以支持。关于营养费560元的请求，两次住院28天，每天20元，予以支持。关于护理费4132.3元的请求，根据2018年甘肃省道理交通事故人身损害赔偿有关费用赔偿标准，予以支持。关于交通费500元的请求，交通费是受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，应当以正式票据为凭，与就医地点、时间、人数、次数相符合。马俊花虽未提供相应票据，但考虑实际就医的事实，酌情支持300元。关于停工留薪工资2万元的请求，于法无据，不予支持。关于马俊花要求一次性支付伤残补助金3.5万元、一次性工伤医疗补助金3.5万元、一次性伤残就业补助金3.5万元的请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，应当按照《工伤保险条例》的规定进行处理。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照本条例规定的工伤保险项目和标准支付费用”，用人单位为职工缴纳相关保险费用、参加工伤保险是一项强制性义务。本案中，天龙手抓店没有为马俊花办理工伤保险，天龙手抓店违法未能为马俊花办理工伤保险，是马俊花不能获得工伤保险赔偿的原因。天龙手抓店应当全部承担没有未马俊花办理工伤保险的实体责任，天龙手抓店应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险项目和标准支付马俊花费用。《工伤保险条例》规定的工伤保险项目中一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等的计算，需要根据劳动能力鉴定的伤残等级确定，但本案人马俊花的损伤，经鉴定未达到丧失劳动能力鉴定标准，故马俊花要求的一次性伤残补助金3.5万元、一次性工伤医疗补助金3.5万元、一次性伤残就业补助金3.5万元的请求，于法无据，不予支持。综上，马俊花主张的各项费用支持14668.17元，马俊花第一次住院费用32027元，合计46695.17元，马俊花医保报销17416元，实际涉案金额29279.17元，天龙手抓店已支付马俊花3万元，即使天龙手抓店承担全部责任，也已超额支付了费用。故对马俊花的诉讼请求应当予以驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十二条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，判决驳回马俊花的诉讼请求。案件受理费3193元，鉴定费2800元，由原告马俊花负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。依据已质证证据及审理笔录，一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。兰州市七里河区人民法院（2017）甘0103民初7号民事判决确认天龙手抓店与马俊花存在事实劳动关系，马俊花在天龙手抓店工作时不慎摔倒致伤，现马俊花向天龙手抓店主张医疗费、护理费、停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金是因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生争议，属劳动争议范围。上诉人马俊花诉讼请求应经过劳动争议仲裁委员会仲裁处理后，才可向人民法院提起诉讼。马俊花未经仲裁前置程序直接向人民法院提起诉讼不符合法律规定的程序，依法应当驳回马俊花起诉。一审法院判决驳回马俊花诉讼请求适用法律错误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初534号民事判决；二、驳回马俊花的起诉。一审案件受理费3193元，退还马俊花；马俊花预交二审案件受理费3193元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 李志勇审 判 员 张 静审 判 员 谢格浊二〇二一年七月五日法官助理 雷 婧书 记 员 魏凤仙