尼木县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）藏0123刑初4号 公诉机关人民检察院。 被告人益西扎西，男，1990年9月9日出生，藏族，小学文化，中共党员，西藏自治区拉萨市尼木县邮政分公司劳务派遣工，户籍所在地西藏自治区拉萨市，住所地西藏拉萨市尼木县。因涉嫌盗窃罪、诈骗罪，经尼木县某局决定，于2020年12月10日被拉萨市某局看守所刑事拘留，2020年12月17日经人民检察院批准，由某局执行逮捕。现羁押于西藏拉萨市看守所。 辩护人：扎西顿珠、白玛央吉西藏源尚律师事务所律师，西藏拉萨市司法局法律援助中心指派。 人民检察院以尼检公诉侦监科刑诉〔2021〕4号起诉书指控被告人益西扎西犯盗窃罪、诈骗罪、职务侵占罪，于2021年5月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2021年6月15日，在西藏拉萨市城关区人民法院公开开庭审理了本案。人民检察院指派检察员洛桑群培、央措出庭支持公诉，被告人益西扎西在西藏拉萨市看守所通过远程视频方式参加诉讼，被告人益西扎西辩护人扎西顿珠、白玛央吉到庭参加诉讼，现已审理终结。 人民检察院指控，2019年5月16日至2020年6月3日期间，被告人益西扎西以非法占有为目的，利用其在中国邮政集团有限公司分公司工作之便，在无揽储业务和权限情况下，通过将资金存入被告人益西扎西个人账户上利息更高、发放礼品作诱导、完成个人存款任务等手段，虚构事实，隐瞒真相，诈骗被害人旦增资金23.8万元，其中已退旦增19万元；诈骗被害人嘎玛旦增资金20万元，其中已退嘎玛旦增5万元；诈骗被害人拉加资金15万元，已全部退还拉加；诈骗被害人索某资金20万元，其中已退索某0.9万元；诈骗被害人格某资金4万元，其中已退格某1万元；诈骗被害人次仁罗布资金6万元，被告人妻子已退还次仁罗布0.3万元。以上共计诈骗他人财物资金88.8万元，退还被害人诈骗资金共计41.2万元，诈骗资金47.6万元仍未退还。 2020年3月至9月，被告人益西扎西在中国邮政集团有限公司尼木县分公司负责交警罚没款代收业务期间，利用其代收交警罚没款业务工作的职务之便，未执行交警罚没款按日上缴制度，将尼木县分公司代收取交警罚没款资金，非法占为己有并用于个人消费和车贷还款等支出，共计侵占交警罚没款资金13.710万元，经被尼木县分公司发现后将职务侵占资金共计13.710万元全部补交。 公诉机关为证实指控的事实，当庭向法庭宣读和出示了书证、物证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述和辩解、现场勘验笔录、辨认、指认笔录、现场照片、视听资料等证据。公诉机关认为，被告人益西扎西以非法占有为目的，诈骗多名被害人的合法财产88.8万元，犯罪数额特别巨大；以非法占有为目的，盗窃被害人（老年人）合法财产30.万元，数额巨大；利用职务之便，非法将代收交警罚没款占为己有13.710万元，数额较大，将上述盗窃、诈骗、职务侵占资金用于消费娱乐和奢靡享乐上，犯罪性质恶劣、社会危害性大，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第二百七十一条之规定，其法定刑分为：十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产、三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金、五年以下有期徒刑或者拘役，犯罪事实清楚，证据确实、充分，被告人益西扎西对自己的犯罪行为供认不讳，签署了《认罪认罚具结书》，应当以诈骗罪、盗窃罪、职务侵占罪，数罪并罚追究刑事责任。因其具有以下量刑情节：1.法定从轻、减轻情节：自首；2.酌定从重处罚情节：多次实施诈骗犯罪行为、盗窃犯罪对象为老年人；3.酌定从轻处罚情节：退还诈骗资金41.2万元；退还盗窃资金17.1万元；退还全部职务侵占资金13.710万；得到被害人次仁罗布谅解；其他：自愿签署《认罪认罚具结书》。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第二百七十一条；《西藏自治区高级人民法院西藏自治区人民检察院关于我区诈骗罪具体数额执行标注的通知》《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》《西藏自治区高级人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》《中华人民共和国刑法》第六十七条《关于处理自首和立功若干具体问题意见》之规定，建议判处被告人益西扎西有期徒刑十三年至十四年六个月，并处罚金或没收个人财产。 被告人益西扎西对起诉书指控的盗窃罪、诈骗罪的犯罪事实及罪名无异议，但对诈骗金额上提出异议称：案发前退还的部分，认为未给被害人造成什么损失，不应当认定为诈骗，应当在本案诈骗数额中扣减；对职务侵占罪犯罪称：承认其利用职务之便，非法将代收交警罚没款占为己有13.710万，并使用在个人开销上，但其在案发前已全额上缴补交，认为没有造成任何损失，故不应当认定为犯罪。 辩护人的辩护意见：1.对公诉机关指控的盗窃罪、诈骗罪罪名没有异议，对诈骗罪金额上提出异议称：涉及到案发前已经退还的部分，恳请法庭以具体的法律规定为准进行认定，根据法律规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗的方法，骗取他人较大财物的行为。本案被告人益西扎西作为尼木县邮政储蓄银行的工作人员，具有存款的任务，其多次声称有存款任务为由让被害人将相关的金额转入到其账户上，同时被害人也知晓的前提下将自己的钱转给益西扎西的卡上，被害人作为有完全民事行为能力的行为相对人，应当对自己的行为需负责，且本案中根据相关情况以及在案的证据，实际上在对已经退还的部分，对被害人本身没有遭受实际的财产损失，同时从行为方式来看，被告人没有刑事欺骗的行为，且案发前已经退还了部分的钱，同时也在陆续的归还，能证明被告人没有非法占有的目的，因此恳请法庭以法庭查明的金额进行认定；2.对本案公诉机关指控的职务侵占罪的罪名不予认可，从职务侵占罪的构成要件来看，侵犯了公司、企业或其他财产的资金的所有权，在客观上，职务侵占罪表现为利用职务的便利，将本单位的财产非法占为己有，数额较大的行为，从主观上来看，其目的是非法取得本单位财产所有权，而结合本案，我们认为被告人只是挪用了本单位的资金，且在主观上与职务侵占罪最主要的区别在于，被告人并没有永久占有的企图，而是已经在案发前如数的归还，本案中挪用的时间并未达到三个月，案发前已经全额归还给单位，没有侵占的故意，本案案涉财物是种类物，因此在行为方式上也只能是以既不退还才能认定职务侵占罪，同时从挪用资金罪的构成要件来看，本案案涉资金为13.710万元，该金额根据相关司法解释规定，属于数额较大，且未超过三个月归还，因此不构成挪用资金罪，公诉机关指控的职务侵占罪的罪名不予认可；3.被告人在本案中有自首情节依法可以对其从轻、减轻处理；4.被告人在案发前积极赔偿，也取得了相关的谅解，恳请法庭按照量刑指导意见的规定，减少基准刑的40%以下的量刑标准从轻处罚；5.本案被告人系偶犯、初犯，通过本案相关材料显示，被告人没有前科、显示小凭，此次犯罪是因被告人对法律意识的淡泊才触犯法律。综上所述被告人有自首情形，归案后也如实供述自己的罪行，且其家属也在积极的赔偿被害人，并得到了相关的谅解，在侦查阶段具有认罪认罚、在审查起诉阶段也签署了认罪认罚具结书，犯罪后能够真诚悔罪，且系初犯，恳请法庭能够按照认罪认罚从宽制度，对被告人从宽处理，在法律允许的情况下最大限度的给被告人给予改过自新的机会。 经审理查明，被告人益西扎西系西藏邮政公司与西藏藩才人力资源服务公司签订的外包派遣员，2017年11月1日至2020年11月23日在尼木县邮政储蓄公司从事寄递和代缴交警罚没款的业务。期间益西扎西以非法占有为目的，分别于2019年6月6日和2019年10月31日，以领取奖品为诱导，通过欺骗嘎玛班某领取奖品需要输入帐号密码和拍照授权的手段，秘密将嘎玛班某银行账户×××上的一年定期存款30万元先转为活期后再分别转入20万元和10万元到益西扎西个人账户上，为办理转款业务所有需输入的密码和确认签字操作均有益西扎西私自替嘎玛班某完成，共盗窃30万元，一年后益西扎西以利息名义支付嘎玛班某2.1万元，随之陆续退还嘎玛班某15万元，共退还17.1万元。 2020年3月至月，被告人益西扎西在中国邮政集团有限公司尼木县分公司负责交警罚没款代收业务期间，利用其代收交警罚没款业务工作的职务之便，未执行交警罚没款按日上缴制度，挪用2020年尼木县邮政储蓄银行分公司代收交警罚没款：3月1.449万元、4月3.493万元、5月5.969万元、6月0.270万元、9月2.528万元，共计13.710万用于个人使用，经被尼木县分公司发现后于2020年11月16日将挪用资金13.710万全部上缴补清。 2019年5月16日至2020年6月3日期间，被告人益西扎西以非法占有为目的，利用其在中国邮政集团有限公司分公司工作之便，在无揽储业务和权限情况下，通过将资金存入其个人账户上利息更高、发放礼品作诱导、完成个人存款任务等手段，多次找不同的被害人要求其资金暂存至自己账号上，实则将该资金使用到个人消费上的犯罪行为，被告人所在单位工作实际并没有客户资金存入员工账户发展存款业务任务的事实、被告人也并没有从被害人处骗取的资金仅存至其账户上，而将所骗取的款项挥霍，被告人益西扎西虚构事实，隐瞒真相，诈骗被害人旦增资金23.8万元，已退19万元；诈骗被害人嘎玛旦增资金20万元，已退5万元；诈骗被害人拉加资金15万元，已全款退还给；诈骗被害人索某资金20万元，已退0.9万元；诈骗被害人格某资金4万元，已退1万元；诈骗被害人次仁罗布资金6万元，益西扎西妻子已向次仁罗布退还0.3万元（案发前退还0.1万元、案发后退还0.2万元）。以上共计益西扎西诈骗他人财物资金88.8万元，案发前退还被害人诈骗资金共计41万元，案发后退款0.2万元，剩余诈骗资金47.6万元截至审查起诉仍未退还。 另查明：1.被告人益西扎西犯罪工具邮政储蓄银行卡已丢失，现无法追回；2.被告人益西扎西犯罪所得的财物均用于还车贷、交通事故赔偿上及奢靡享乐上；3.被告人目前无个人财产，包括房子、车辆、存款及其他有价值的财产；4.取得了被害人格某、次仁罗布、嘎玛班某的谅解；5.被告人妻子次仁曲珍于2020年12月5日向本案被害人次仁罗布还款1000元，并两人协商2021年起每月5日还款1000元；6.于2020年9月份交警罚没款2.5284万元益西扎西向尼木县邮政银行分公司负责人旦增平措微信转账后，由该公司安保人赤列扎巴将该款于2020年11月16日向拉萨市分公司交警罚没款专用账号（）上完成汇款，7.被害人嘎玛班某案发时年满61周岁，属于刑法中的老年人。 自上述事实，有以下经庭审举证、质证、确认的下列证据予以证实： 1.综合证据： （1）常住人口登记表、身份证采样，证实被告人益西扎西已达到刑事责任年龄。 （2）中国邮政储蓄银行卡（卡号×××），证明被告人益西扎西使用该银行卡实施诈骗的事实； （3）受案登记表，证明2020年12月7日本案被害人嘎玛班某报案称其邮政银行卡上的30万元，在其不知情的情况下被人转走；2020年12月8日被害人索某报案称其被尼木县邮政公司员工益西扎西存款任务以为由骗走20万元；2020年12月21日被害人嘎玛旦增报案称其被尼木县邮政公司员工益西扎西以存款任务为由骗走20万元；尼木县某局刑警大队在侦查益西扎西涉嫌盗窃、诈骗罪系列案件中发现有涉嫌职务侵占交通罚没款行为。 （4）归案经过，证明经被害人报案尼木县某局刑警大队立即调查取得线索后，向被告人及其家属进行思想教育工作，益西扎西于2020年12月10日上午在与其家人的陪同下到西藏尼木县某局某大队投案自首。 （5）情况说明，证实尼木县某局出具说明，本案被告人益西扎西作案工具中国邮政储蓄银行卡（卡号×××）已丢失，目前无法追回。 （6）劳务派遣协议复印件一份、尼木县邮政分公司关于劳务派遣员工益西扎西工作鉴定、关于益西扎西向嘎玛旦增送电器情况说明，证明本案被告人益西扎西于2017年11月份用工单位西藏蕃才人力资源服务有限公司派遣到中国邮政集团公司西藏自治区分公司的劳务派遣工，在尼木县邮政分公司从事包裹寄递、代缴交警罚没款业务，无权从事金融相关岗位及揽储业务，尼木县邮政分公司用于维护客户的赠品有大米、餐巾纸、食用油，无电器类赠品，被告人益西扎西赠送嘎玛班某的电器系益西扎西个人赠送行为，于单位赠品无关的事实； (7)扣押清单及扣押物品照片，证明案发后从被告人扣押华为手机mate30pro5G（黑色）一部及其妻子次仁曲珍处扣押华为手机mate30pro5G（紫色后盖）一部、女朋友四郎旺姆处扣押NEX手机一部、金戒指一枚、镶金手链一串、金制耳钉一对，上述物品均扣押于尼木县某局； （8）辨认笔录、被辨认人照片列表、现场照片，证明本案被害人次仁罗布、格某、旦增在12张辨认照片中指认出本案被告人益西扎西的相貌，且被告人益西扎西犯罪现场为西藏尼木县邮政储蓄银行室内的事实； （9）中国邮政储蓄银行股份有限公司尼木县塔荣镇营业所出具的开户信息凭证份及借记卡账户主档凭证，证明本案7名被害人的涉案账号信息：嘎玛班某、索某、旦增、嘎玛旦增、次仁罗布、拉加、格某，以上人员在尼木县邮政银行开户银行帐号分别为。 (10)中国储蓄银行股份有限公司拉萨支行出具的账户交易明细五份、分户账信心凭证八份及绿卡通明细查询单两份，证明案涉帐号×××的户名为益西扎西，截止2021年1月7日该账户余额为12.20元；该账号从2019年5月16日至2020年6月15日较大资金流水明细：2019年5月16日从帐号×××（旦增）转帐汇入17万元、2019年6月6日从帐号为×××（嘎玛班某）转帐汇入20万元、2019年7月16日从帐号×××（嘎玛旦增）转帐汇入20万元、于2019年10月31日从帐号×××（嘎玛班某）转帐汇入10万元、2020年3月18日从帐号×××（索某）转帐汇入10万元，2020年3月23日从帐号×××（索某）转帐汇入10万元、2020年6月2日分别从帐号×××（格某）、（次仁罗布）转帐汇入4万元、6万元、当日向×××（旦增）上汇款7万元； (11)一份中国邮政集团有限公司分公司出具的关于储蓄存款业务发展的情况说明，证明该公司在金融业务发展过程中，不存在将客户资金存入员工账户发展存款业务的违法违规行为的事实； （12）视听资料三个光盘，证明被告人益西扎西在侦查阶段询问过程，不存在刑讯逼供等情况。 2.对于盗窃犯罪事实，除上述相关证据外还有以下证据予以证实： （1）中国邮政集团有限公司西藏自治区尼木分公司出具的关于转款事项情况说明及交易明细清单，证明被害人嘎玛班某于2019年4月9日在该公司营业网点新开户一张账号为×××的卡，并当日在该账号上一年定期存款30万元，于2019年6月6日和2019年10月31日，嘎玛班某个人在该公司营业柜台向益西扎西账户（）上分别汇入20万元和10万元的事实； （2）一份本案被害人嘎玛班某的儿子次仁桑珠出具的情况说明，证明2020年11月14日其陪同嘎玛班某在尼木县邮政储蓄银行查询嘎玛班某帐号×××余额时发现只剩234.31元，经工作人员的协助查询该帐号于2019年6月6日、2019年10月31日分别以20万元及10万元的金额向益西帐号×××上转款的事实； （3）中国农业银行股份有限公司尼木县尼木营业所出具的借款凭证、中国邮政储蓄银行股份有限公司尼木县塔荣路营业所出具的账户交易明细及存取款业务凭单、银行流水单，证明嘎玛班某于2019年3月4日从中国农业银行股份有限公司尼木县支行借款30万元、于2019年4月9日在尼木县邮政储蓄银行以现金方式在其账户×××上一年定期存款30万元、2019年6月6日将该款转为活期，且2019年6月6日、10月31日分别向益西扎西账户（×××）上汇款20万元、10万元的事实； （4）嘎玛班某身份信息凭证，证明其案发时年满61周岁； （5）一份嘎玛班某的申请书，证明益西扎西窃取嘎玛班某资金30万元，其中已退还15万元本金，且嘎玛班某与益西扎西妻子系亲属关系，故申请法院从轻判处的事实； (6)承诺书一份，证明益西扎西兄弟次仁多吉承诺益西扎西盗窃嘎玛班某30万元，剩余未还25万元承诺于2020年12月1日还款15万元、于2021年11月21日前予以归还10万元的事实； (7)一份嘎玛班某出具的情况说明，证明之前嘎玛班某在尼木县邮政储蓄银行定期一年存款30万元，一年过后益西扎西以利息的名义向嘎玛班某支付了21000元的现金，目前该款嘎玛班某已消费的事实； (8)证人加某的证言，证明被告人益西扎西同被害人嘎玛班某到尼木县邮政储蓄银行，益西扎西将自己的银行卡和嘎玛班某的身份证及银行卡交给证人加某，并称要办理转账业务，嘎玛班某按照证人的操作流程要求办理了转账业务，输入密码及签字确认由嘎玛班某和益西扎西两人操作，未知具体操作人，该公司客人领取礼品只需本人银行卡，无需携带身份证及本人亲自来的事实； （9）被害人嘎玛班某的陈述，于2019年4月9日将其30万元现金存至其邮政银行账号×××卡上，2019年夏天，益西扎西电话通知其本人携带身份证和银行卡到银行领礼品，按照益西扎西的要求操作后其拿到了一台冰箱和一热水壶的礼品，期间银行单子上签字的人均系益西扎西，直到2020年11月份同其儿子加央啦前往尼木县邮政储蓄银行查询余额发现卡上只剩230元，于是立刻找银行柜台工作人员查询，该账户于2019年6月6日和10月31日向益西扎西账户×××上分别转款20万元、10万元，截止目前益西扎西及其家属向嘎玛班某退还17.1万的事实； （10）被告人益西扎西的供述，证明2019年3至4月份依嘎玛班某的要求被告人益西扎西在尼木县邮政银行帮其开户一张新卡，并将其30万元定期一年存到该卡上。益西扎西为购买挖土机对嘎玛班某的30万元起了非法占有之心，于2019年6月6日和10月30日份让嘎玛班某本人携带身份证和银行卡到尼木县邮政银行领取奖品，在嘎玛班某不知情的情况下银行工作人员加某按照益西扎西的要求秘密将其卡上的30万元分别以20万元、10万元转至自己卡上，在转款业务办理阶段输入密码及签字确认均有被告人益西扎西个人私自操作，并用窃取的钱给女朋友购买了一部价值6000元的华为手机及价值18000元的金银首饰、一匹价值32000元的马，剩余部分使用到个人消费上的事实； 3.对于诈骗犯罪事实，除上述综合证据外还有以下证据予以证实： （1）一份转帐短信截图及转帐汇款凭证一份，证明2019年5月16日被害人旦增的帐号×××向被告人益西扎西帐号×××上转帐17万元；2020年6月2日格某的帐号×××向益西扎西帐号×××上转帐4万元的事实； （2）一份中国邮政银行尼木分公司交易凭证，证明2020年1月3日拉加的账号×××向益西扎西的账号×××汇款15万元； （3）一份有被害人索某签字确认微信转帐截屏图，证明2020年6月12日被告人益西扎西向其退还诈骗资金0.9万元； （4）嘎玛旦增出具的一份收据及协议书，证明2020年3月15日益西扎西妻子次仁曲珍将其自己名下的一辆陆丰X7以5万元的价格抵债给被害人嘎玛旦增，并当日交付且办理过户登记手续的事实； （5）被害人索某的陈述，证明索某于2019年12月12日听益西扎西称在邮政储蓄银行存钱可以拿礼品，于是存了30万元，当时存款业务办理完后向其发放了全自动洗衣机一台和抽纸两包、菜籽油一箱，2019年12月18日其又在尼木县邮政储蓄银行存款20万元，2020年3月18日16时许益西扎西电话联系索某，称自己有10万元的存款任务，要求将其卡上的10万元存至自己卡上，索某同意后当日就办理了转款手续，2020年3月23日15时许，又以上述理由向益西扎西转款10万元，2020年4月份索某找益西扎西还款，益西扎西找各种理由拖延未付； （6）被害人次仁罗布陈述，证明2020年6月1日，益西扎西为完成存款任务找其存款6万元到益西扎西自己账上，便能拿到一台电视机，且只需存一周，次仁罗布同意后6月3日办理了转款手续，并领取了一台电视机礼品，过了一周后其联系益西扎西拿回6万元未拿到，之后益西扎西妻子向其每月支付了1000元，截止2月24日共支付3000元； （7）被害人格某的陈述，证明2020年6月2日益西扎西找以完成存款任务为由让其存钱到邮政银行，既能吃利息、又能拿到礼品、且七天后可以提现，于是同意并将其4万元转到益西扎西卡上，之后格某多次找益西扎西还款，2020年9月28日还款1万元； （8）被害人拉加的陈述，证明2020年1月份左右，益西扎西以完成个人存款任务为由要求拉加将其40万元寄存几天到益西扎西卡上，拉加同意后，当日取现15万元交给益西扎西，之后拉加多次找益西扎西要钱，案发前15万元已全部退还； （9）被害人旦增的陈述，证明益西扎西以利息高且能领到礼品为由找旦增帮其完成存款任务，2019年5月16日旦增向益西扎西转款17万元，转款后向旦增送了一桶食用油，之后（具体时间未记清）益西扎西又以同样的方式两次找旦增帮忙，旦增分别又向益西扎西支付了现金3.8万元和3万元，经过旦增的多次催讨，益西扎西案发前向其退款19万元，剩余4.8万元仍未退款； （10）被害人嘎玛旦增的陈述，证明2019年7月16日益西扎西找嘎玛旦增让其卡上的20万元存到益西扎西自己卡上就能多得利息4200元，于是嘎玛旦增同意将其卡上的20万元转款至益西扎西卡上，并当日办理了转款手续，益西扎西先后向嘎玛旦增赠送了三桶清油、五盒纸巾、两个烧水壶、一台冰柜、一个高压锅； （11）被告人益西扎西的供述，2020年3、4月份，益西扎西虚构其完成存款任务的事实、隐瞒补缴其在银行挪用交警罚没款的真相，要求索某帮其完成存款任务，索某同意后将其20万元分两次向益西扎西卡上转款，已退索某0.9万元；2019年至2020年益西扎西虚构完成存款任务的事实、隐瞒非法占有的真相，分别从嘎玛旦增、旦增、格某、拉加、次仁罗布处骗取资金20万元、23.8万元、4万元、15万元。以上赃款益西扎西均用于补缴交警罚没款、事故赔偿、还车贷、给其妻子次仁曲珍和女朋友四郎旺姆买金银首饰、手机及个人娱乐消费上，益西扎西在工作期间有拉存款的业务，但并无客人的钱存到自己卡上的任务，如此做纯粹是以非法占有为目的使用到个人消费的事实。已退索某0.9万元、次仁罗布0.3万元、格某1万元、拉加15万元、旦增19万元、嘎玛旦增5万元。 4.对于职务侵占罪事实，除上述综合证据外还有以下证据予以证实： （1）中国邮政集团有限公司分公开具的交警罚没款欠费明细单一份及关于益西扎西“代收交警罚没款欠款”的情况说明一份，证明2020年10月拉萨市分公司在业务检查中发现，尼木县分公司交警罚没款2020年3至9月上缴总账与实收总账不符，经系统查询益西扎西存在2020年3—9月未按日上缴交警罚没款的事实，2020年3月至6月份共欠费11.181万元，9月份欠费2.5284万元； （2）中国邮政集团有限公司分公司开具的十一份入账汇款业务凭单，证明益西扎西于2020年10月14日和16日分十次向拉萨市分公司交警罚没款账号（）汇款2020年3月至6月份交警罚没款11.181万，于2020年11月16日汇款人赤列扎巴向上述交警罚没款账户上汇款2020年9月份交警罚没款2.5284万元； （3）一份旦增平措出具的情况说明，证明2020年11月16日其从益西扎西处收到微信转账25284元的交警罚没款的事实，因储蓄业务规定当班人员不允许自办业务，该交警罚没款由安保人员赤列扎巴汇款至拉萨市分公司交警罚没款账号（）； （4）证人旦增平措的证言，证明益西扎西系尼木县邮政储蓄银行的劳务派遣工，其负责寄递部收寄包裹及代缴交警罚没款的工作，无客户存款任务权限，客户领取礼品无需本人及其身份证，公司无电器类的礼品，其他礼品益西扎西要赠送需向旦增平措请示；2020年9月29日对账时发现益西扎西挪用2020年3至6月份及9月份的交警罚没款共13.7096万元，并其承认挪用的事实，经公司向益西扎西多次催促，2020年11月16日已全部补缴完毕； (5)被告人的供述，证明其在尼木县邮政分公司负责代缴交警罚没款期间，涉及其亲朋好友交罚没款的，直接向其微信转账方式上缴，因其未及时提现导致将与自己微信零钱混在一起用到了个人消费上，直至公司发现漏交跟其对账后，其承认挪用交警罚没款17万多，经公司的催促下，其向邮政负责人旦增平措微信转账25284元，其余以现金汇款到拉萨市分公司交警罚没款专用账号（）上，截止2020年11月16日补清全部挪用款。 本院认为，被告人益西扎西以非法占有为目的，秘密窃取被害人嘎玛班某银行账户上的30万元转款至自己银行卡上，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；其以非法占有为目的，采用虚构以完成存款任务为由让被害人将其资金暂存至被告人账户的事实、隐瞒将资金挥霍到个人消费上的真相，骗取被害人索某20万元、次仁罗布6万元、格某4万元、拉加15万元、旦增23.8万元、嘎玛旦增20万元，以上共计88.8万元，扣减案发前退还的41万元，即实际诈骗金额47.8万元，属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；益西扎西又利用职务上的便利，将本单位资金13.710万元占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的上述三个罪罪名成立，本院予以采纳，但指控的诈骗罪犯罪金额有误，应予纠正，综上依法应对被告人益西扎西以盗窃罪、诈骗罪、职务侵占罪数罪并罚。关于被告人及其辩护人提出的在诈骗数额中案发前退还给被害人的部分应予扣减的辩护意见，经查，被告人在案发前（某机关立案侦查前）供退还被害人41万元，在本案中被害人之所以同意将其资金存至被告人卡上固然是被告人欺骗的结果，但在这个骗局中，被害人仍然可以基于诈骗形成的法律关系向被告人主张还款，被告人为了保持这个骗局不被发现或者为了继续骗得更多财物，抑或者不希望案发，向被害人归还部分资金、赠送礼品，由于被害人仍可持续地向被告人主张权利、要求还款，被告人对于被害人的还款义务就没有了结，按照整体财产犯罪的原理，应予扣减。反之，如果动态交往过程结束后，被告人归还的数额就属于退赃、退赔行为，不影响犯罪数额的认定。故本院认为，诈骗罪是双方相互作用下发生的法益侵害，不仅应当考虑因错误交付丧失的财产，还要考虑被害人从被告人处获得的财产，即在整体上考虑被害人财产是否有所减损，通过加减、损益相抵的方式计算出净值，且结合本案按现有的证据及事实无法证明案发前退还的部分具有非法占有的目的，从存疑有利于被告人的原则处罚，本案发前已退还的部分应当从诈骗数额中扣减，但依法予以从重处罚，被告人及其辩护人的辩护意见予以采纳，认定实际诈骗数额为47.8万元，属数额巨大。关于被告人及其辩护人提出的不构成职务侵占罪，且挪用公款罪又不能达到超过三个月未归还标准的辩护意见，本院认为职务侵占是指：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役。本案被告人从主观方面看，其将侵占的罚没款并没有积极主动上缴至单位指定账户上，而是在公司发现其侵占公司款项后经公司催促下才其被动上缴，且全部资金使用至个人追求奢侈靡烂的生活上，其没有为解决一时之需来弥补自己资金的暂时短缺或为了通过挪用资金进行经营活动而转嫁风险进行的行为，主观上并没有返还的意思；从客观方面看，依被告人当时的月工资根本没有偿还能力，且结合本案中其事实其他犯罪的时间点来看，侵占单位资金后其骗取了索某、格某、次仁罗布等人的资金共计30万元，返还侵占的资金绰绰有余，但其中间连部分退还的意思都没有。综上可以通过其对资金的使用方法、挥霍程度、偿还能力等来判断被告人对交警罚没款存在非法占有的目的，本案明显构成职务侵占罪，不构成挪用资金罪，被告人及其辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。被告人益西扎西多次实施诈骗，且盗窃罪犯罪对象为老人，决定予以从重处罚；被告人益西扎西在案发前向某机关如实交代了上述三个罪名的犯罪事实，其行为符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款之规定，属自首，且认罪态度较好，决定予以从轻处罚。被告人案发前盗窃罪退赔赃款为17.1万元、诈骗罪退还41万元、职务侵占罪退清全部赃款13.710万元，且被告人及其家属在案发前后积极退赃退赔，并取得了被害人格某、次仁罗布、嘎玛班某的谅解，酌定从轻处理，辩护人对其减少基准刑的40%以下的量刑标准从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人虽在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，但在法庭审理期间对公诉机关指控的诈骗罪金额以及职务侵占罪的定性表示不认可，故其签署的认罪认罚具结书无效，本院对此不予从宽考虑。被告人益西扎西犯盗窃罪、诈骗罪、职务侵占罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但诈骗罪认定犯罪金额有误，导致量刑偏高，应予调整。辩护人所提出被告人益西扎西具有自首、坦白以及系初犯、偶犯，对其予以从轻从宽处罚的辩护意见，因与本院查明的事实及证据相符，本院予以采纳。综上，根据被告人认罪、悔罪表现，以及被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二百七十一条、第一百八十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第四十二条、第四十五条、第四十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条、第三百六十六条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告人益西扎西犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金40000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金60000元；犯职务侵占罪，判处拘役四个月，决定合并执行有期徒刑八年，并处罚金元， （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年12月10日起至2028年12月9日止。罚金自本判决生效之日起三十日内一次性缴纳。） 二、责令被告人益西扎西退赔被害人嘎玛班某139000元（壹拾叁万玖仟元）、索某191000元（壹拾玖万壹仟元）、次仁罗布57000元（伍万柒仟元）、格某30000元（叁万元）、旦增48000元（肆万捌仟元）、嘎玛旦增150000（拾伍万元）。 三、扣押在案的属于赃款购置的财产以及属于被告人个人的财产NEX手机一部、金戒指一枚、镶金手链一串、金制耳钉一对、华为P40手机两部（黑色、紫色后盖），本判决生效后依法予以拍卖，所得款项按比例退还给被害人，超出部分予以充抵罚金。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向西藏拉萨市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 巴桑央宗 审 判 员 次仁吉旦 人民陪审员 达嘎巴珠 二〇二一年七月二十三日 书 记 员 索朗罗布 1