广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终17946号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司广州分公司。住所地：广东省广州市天河区天河北路559号太平洋保险大厦首层、夹层、十一层、十二层。负责人：钟国栋，该公司总经理。委托诉讼代理人：庞韦娜，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李华军，男，1973年9月25日出生，汉族，身份证住址：湖南省衡南县。委托诉讼代理人：朱小明，广东南滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘继，广东南滨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁耀强，男，1955年3月5日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：苏玉华，广东金本色律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾华权，广东金本色律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广州市番禺番氮化工有限公司。住所地：广东省广州市番禺区新造镇景秀路85号。法定代表人：徐位怀。原审第三人：广州市医疗保险服务中心。住所地：广东省广州市梅东路28号。法定代表人：李程，该中心主任。委托诉讼代理人：邹昕，该单位员工上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司广州分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人李华军、梁耀强、广州市番禺番氮化工有限公司（以下简称番氮公司）及原审第三人广州市医疗保险服务中心（以下简称医保中心）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初9362号民事判决，向本院提起上诉。依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员王汇文独任审理。被上诉人广州市番禺番氮化工有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。李华军在原审的诉讼请求：1.判令两原审被告连带赔偿原某医疗费、残疾赔偿金等损失共计171713.12元；2.诉讼费由两原审被告承担。原审法院判决如下：一、保险公司应于本判决生效之日起10日内一次性赔偿135411.26元给李华军；二、保险公司应于本判决生效之日起10日内支付医保中心505.89元（可迳付医保中心指定上述账户）；三、驳回李华军的其他诉讼请求。本案当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审案件受理费1867元，由李华军负担395元，保险公司负担1472元。判后，上诉人保险公司不服原审判决，上诉请求：一、依法改判原审判决第一项为保险公司赔付李华军108079.758元；（争议金额为25331.502元，以此计算二审诉讼费）二、原审、二审受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院认定李华军医疗费不合理。首先，粤高法【2018】39号文件对于医疗费已明确说明保险公司可以通过举证(也即是鉴定)来申请扣除非医保项目，保险公司在庭审中已提出非医保用药项目不承担，但是因李华军并未提供相应的用药清单，保险公司无法证明李华军的非医保项目的用药，原审法院以保险公司并未举证非医保用药项目，不予支持保险公司，明显缺乏依据。其次，李华军作为伤者，其用药清单均为本人持有，在原审庭审中，也并未提供相应的用药清单，保险公司对其关联性不予认可，但是原审法院并未要求李华军提供用药清单予以佐证，明显缺乏事实依据。最后，保险公司与番氮公司签订保险合同，在《机动车综合商业保险示范条款》第36条约定保险人按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定，不属于保险人赔偿范围或者超出保险人应赔偿金额的，保险人不承担赔偿责任。保险公司是依据其与番氮公司签订的保险合同参与诉讼，因此其在本次诉讼中承担的赔偿责任也应当是按照合同约定承担。二、原审法院认定李华军的精神损害抚慰金不合理。在本案中，梁耀强承担事故的主要责任，故对精神损害抚慰金应当考虑过错分配，法院直接按照全责计算精神损害抚慰金不合理。三、原审法院认定李华军的护理费不合理。首先，根据《人身损害误工期、营养期、护理期评定规范》10.4四肢大关节韧带损伤，护理期为60至90日。李华军诉请的护理期与其伤情严重不符；其次，李华军并未提供相应的证据予以佐证其出院后的护理费支出；最后，原审法院判决的护理费缺乏依据，李华军的护理期不应超过90天。二审庭审中，保险公司明确上诉请求争议金额是按照保险公司应承担70%的比例计算：医疗费，应当扣减非医保用药10%，即8480.4元（原审认定的医疗费121148.6元×0.1×70%）；精神损害抚慰金应改判为7000元，保险公司应承担4900元（7000元×70%），争议金额为2100元；护理费应改判为11700元（150元/天×30天+120元/天×60天），保险公司承担70%，争议金额为10080元；原审法院对于超出定残日的误工期进行认定，不符合规定，误工期应改为222天，争议金额为2158.46元[（原审认定的41110元-62521元/年÷365天/年×222天）×0.7]。争议金额更改为23058.67元，比上诉时争议的金额少，误工费损失的异议是当庭补充的意见，但争议金额未超出上诉异议金额范围，属于上诉的范围。被上诉人李华军辩称，不同意保险公司的上诉请求，其没有提供任何证据证明非医保用药费用的情况，也没有就此提出鉴定申请。且其也没有证据证明就非医保类用药免责条款向投保人履行了提示及解释说明的义务，该免责条款不产生效力。况且医疗费是治疗伤情所必须的合理费用，是本案交通事故造成的实际损失，不应当作出是否为非医保类用药费用的区分。精神损害抚慰金，原审判决在确定赔偿责任时，已经按照责任比例进行了分担。护理费有医嘱予以证明，各方当事人在原审对护理的天数没有异议，计算的标准是合理的。对于误工费，原审判决按照240天来计算是正确的，李华军从受伤之日一直持续误工了400多天。在原审的时候，各方当事人都是认同法院按照240天来计算，所以法院对误工费的认定没有错误。保险公司的上诉没有道理，也没有依据，请求维持原审判决。被上诉人梁耀强辩称，同意保险公司的意见，原审法院在精神损害抚慰金、误工费和医疗费的判决金额过高，请求二审法院查明事实予以改判。原审第三人广州市医疗保险服务中心述称，由法院依法判决。被上诉人番氮公司经本院合法传唤未到庭，也未提交书面答辩意见。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于非医保用药费用的问题，保险公司未提供证据证实其已经就非医保用药免责问题向投保人履行了提示和明确说明义务，故其主张扣除非医保用药的理据不足，原审法院对保险公司扣除非医保用药的答辩意见不予支持正确，本院予以维持。关于护理费的问题。事故导致李华军左膝前后交叉韧带及内存副韧带损伤、左股骨下段及胫骨上端骨挫伤等伤情，因此两次住院治疗，出院后均有护理时间的明确医嘱，原审法院结合李华军的伤情及医嘱确定护理期依据充分，保险公司主张护理期不超过90日理据不足，本院不予采纳。关于精神损害抚慰金的问题。梁耀强驾驶机动车与李华军驾驶的机动车相撞发生涉案事故，涉案事故认定书认定李华军承担次要责任，事故导致李华军十级伤残，结合李华军的损害结果和在事故中的责任，其精神损害抚慰金为7000元为宜。关于误工期的问题。虽然经原审法院核算李华军在定残日前住院时间、出院休息的医嘱时间及门诊的天数共计222天，但李华军定残前因伤2次住院治疗，12次门诊治疗，其持续住院及门诊治疗对其从事工作确有影响，原审法院结合李华军的主张及保险公司认同的误工天数，确定按照240天计算误工期与李华军的伤情及治疗情况相符，本院予以维持。各方对于原审法院核定的其他赔偿项目和金额、垫付款等均没有提出上诉，本院予以维持。李华军的各项损失包括：1.医疗费121148.6元；2.住院伙食补助费3000元；3.营养费500元；4.护理费26100元；5.误工费41110元；6.交通费1380元；7.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）101829.9元；8.鉴定费1956元；9.精神损害抚慰金7000元。以上损失第1-3项共计124648.6元，可计入交强险医疗费用限额10000元内予以赔付；第4-8项共计172375.9元，可计入交强险死亡伤残赔偿限额110000元内予以赔付；李华军二审中明确表示未主张在交强险内优先赔付精神损害抚慰金，故精神损害抚慰金应在交强险外予以赔付。（以上款项不包括梁耀强垫付的住院押金2000元和保险公司垫付的医疗费95000元；各方对于原审法院认定梁耀强垫付的医疗费1406.2元李华军未在本案中主张，故不予扣减均没有提出上诉，本院予以维持）由于交强险限额120000元的一半已赔付给另一伤者蔡贵元，故交强险限额仅剩下60000元，以上损失第1-8项共计297024.5元，已超出交强险赔付余额，因此，对于超出部分，按照责任比例，由保险公司在商业三者险范围内赔付165917.15元[（297024.5元-60000元）×0.7]，精神损害抚慰金因已考虑李华军的过错问题，故不再计算责任比例，即应由保险公司在商业三者险范围内赔付172917.15元（165917.15元+7000元），原审法院对于保险公司在商业三者险内应赔付的数额认定为172917.15元，与本院上述计算结果一致，故本院予以维持。原审法院根据责任比例核算保险公司应向医保中心赔付的数额，各方对此均没有提出上诉，本院予以维持；原审法院对于扣减垫付款及应向医保中心赔付款后保险公司应在交强险和商业三者险向李华军赔付的数额计算正确，本院予以维持。综上所述，保险公司的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3734元，由中国太平洋财产保险股份有限公司广州分公司负担。本判决为终审判决。审判员  王汇文二〇二一年七月三十日书记员  卢燕清李霞妹