辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽05民终1093号 上诉人（原审原告）大连神艺草业技术开发有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区香园街19号-2-1号。 法定代表人孙小凌，该公司经理。 委托诉讼代理人刘学梅，该公司工作人员。 委托诉讼代理人张绣程，辽宁石忠余律师事务所律师。 上诉人（原审被告）桓仁旭明房地产开发有限公司，住所地辽宁省桓仁满族自治县华来镇二户来村。 法定代表人刘旭明，该公司总经理。 委托诉讼代理人荣丽萍，辽宁兴桓律师事务所律师。 上诉人大连神艺草业技术开发有限公司（以下简称大连神艺草业公司）与上诉人桓仁旭明房地产开发有限公司（以下简称桓仁旭明公司）因建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2019）辽0522民初1945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 大连神艺草业公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判桓仁旭明公司给付我公司工程款691138.68元或者发回重审。全部诉讼费用由桓仁旭明公司承担。其依据的事实及理由：一、因雨水井部分、铺装路面河砂垫层部分，双臂长廊大石基础砌筑在鉴定时没有找到图纸，未能作出鉴定，大连神艺草业公司已申请做补充鉴定，一审法院对该申请未予答复。二、一审法院对鉴定部门做出的《咨询报告书》没有开庭。三、一审判决对桓仁旭明公司未提出反诉的维修费、材料款予以判决违反程序法的规定。 桓仁旭明公司辩称：《咨询报告书》真实有效。鉴定人员出庭接受了质询，刘学梅拒绝在笔录上签字。材料款大连神艺草业公司是认可的。 桓仁旭明公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判大连神艺草业公司在开具发票后支付80939.56元及由大连神艺草业公司承担全部鉴定费用。上诉费用由大连神艺草业公司承担。其依据的事实及理由：一、大连神艺草业公司在开具发票的情况下才应当支付剩余80939.56元。二、一审法院判令桓仁旭明公司给付利息错误。桓仁旭明公司未非故意拖欠工程款，因为大连神艺草业公司处于吊销状态，无法开具正规发票，主动提出剩余的几万元工程款不要了，不辞而别。三、本案已超过诉讼时效。涉案工程2011年就已结束，在工程未结束时，大连神艺草业公司就已处于吊销状态，时隔8年之后才提起诉讼，已丧失胜诉权。四、一审法院判决桓仁旭明公司承担一半鉴定费是不正确的。我公司自认的工程造价与司法鉴定的工程造价几乎是等值的，司法鉴定无必要。且按照拖欠工程款数额的比例，也不应判决我公司承担一半鉴定费用。 大连神艺草业公司辩称：对桓仁旭明公司未提出反诉的内容予以审理错误。我公司的诉讼请求未过诉讼时效。开具发票问题，双方有约定，在给付全部工程款时向对方开具发票，我公司未违约，开具发票是税务机构，不能作为诉讼主张。 大连神艺草业公司向一审法院提出诉讼请求：判令桓仁旭明公司偿付大连神艺草业公司工程款691138.68元及利息（从2011年9月20日起，利率按银行同期贷款利率计算至给付之日止）。诉讼费用由桓仁旭明公司承担。 一审法院认定事实：2011年5月10日，桓仁旭明公司作为发包方(甲方)与承包方大连神艺草业公司(乙方)签订《合同书》一份，合同约定桓仁旭明公司将裕名府邸小区绿化工程发包给大连神艺草业公司施工，施工地点位于桓仁满族自治县。工程内容：小区园林绿化施工。承包方式：包工包料(甲方负责水费)。结算方式：a、总工程款：壹佰壹拾肆万肆千一百捌拾三元肆角贰分(见工程预算书)；b、施工人员、机械、工具、部分材料进场甲方拨付总工程款的30%，工程进度达到三分之二拨付总工程款的20%，工程完工甲方再拨付乙方总工程款的30%，工程完工并验收合格后甲方再拨付乙方总工程款的15%；c、如有增加项目，甲乙双方现场签单并共同认定工程量。并按a、b条款结算；d、工程预留5%质保金一年后付清。开工日期：2011年5月10日开工，工期为130天。合同签订后，大连神艺草业公司于2011年5月15日进入工程现场实际施工。2011年10月份，双方在未作交接的情况下，大连神艺草业公司撤出施工现场。双方就具体工程量未达成合意，至今未进行工程结算。目前，桓仁旭明公司已付给大连神艺草业公司工程款918800元。大连神艺草业公司施工期间使用桓仁旭明公司路面砖(200×400型号)5700块(核算为456平方米)、牙石(150×200×1.0型号)60块(核算为60米)、水泥砖(150×300型号)5400块(核算为243平方米)、跳板30块，2021年4月12日，双方质证时协商确认材料单价即路面砖(200×400型号)每平方米40元、牙石(150×200×1.0型号)每米30元、水泥砖(150×300型号)每平方米30元、跳板每块50元，上述材料款合计28830元。另查明，因大连神艺草业公司绿化小区施工导致部分下水管道被挖坏、下水井破损、地面塌陷等，后期出现绿化土层薄不长草等问题，桓仁旭明公司于2012年3月、4月、5月、6月份，为重新铺设绿化草坪、维修被损坏下水管道等设施花费人工费、更换管道部件等费用合计30960元。庭审后，大连神艺草业公司申请对裕名府邸小区绿化工程的施工工程造价进行评估鉴定，经本溪市中级人民法院委托本溪银宏工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定，检验结果：工程造价为1059529.56元。2021年3月15日，本溪银宏工程造价咨询事务所有限责任公司出具情况说明，工程造价评估费用为28000元，由于申请人未返还预付款费用收据，无法提供鉴定费发票。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。(一)大连神艺草业公司和桓仁旭明公司于2011年5月10日签订的《合同书》是双方的真实意思表示，该合同不违反法律法规的强制性规定，真实有效；(二)签订合同后，大连神艺草业公司按约定施工，虽其在双方未作交接的情况下撤出施工现场，但就已完成的工程，桓仁旭明公司已经投入使用，故桓仁旭明公司应支付相应工程量的工程款。桓仁旭明公司已支付工程款918800元，大连神艺草业公司认可该付款数额，对此予以确认。庭审后，大连神艺草业公司申请对裕名府邸小区绿化工程的施工工程造价进行评估鉴定，经本溪市中级人民法院委托本溪银宏工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定，检验结果：工程造价为1059529.56元，该造价报告书客观真实，予以采信。因大连神艺草业公司绿化小区施工导致部分下水管道被挖坏、下水井破损、地面塌陷等，后期出现绿化土层薄不长草等问题，桓仁旭明公司为重新铺设绿化草坪、维修被损坏下水管道等设施花费人工费、更换管道部件等费用合计30960元，该维修费用应在质保金中扣除。另大连神艺草业公司施工期间使用桓仁旭明公司路面砖、牙石、水泥砖、跳板，上述材料款合计28830元，应予扣除。经核算，扣除桓仁旭明公司已付的工程款918800元、维修费30960元、材料款28830元，其尚应给付大连神艺草业公司工程款80939.56元。桓仁旭明公司提出本案已过诉讼时效的答辩意见，因双方就具体工程量未达成合意，至今未进行工程结算，本案未过诉讼时效，故对桓仁旭明公司的该答辩意见，不予采纳。(三)大连神艺草业公司主张工程款利息，因双方就具体工程量未达成合意，未进行工程结算，也未约定明确的付款日期，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，对大连神艺草业公司主张工程款利息的诉讼请求，桓仁旭明公司应自大连神艺草业公司起诉之日起(即2019年3月29日)，按中国人民银行同期同类贷款利率承担欠付工程款80939.56元的利息。判决：1.桓仁旭明公司于判决生效后立即给付大连神艺草业公司工程款80939.56元，并自2019年3月29日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息；2.驳回大连神艺草业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10711元，由大连神艺草业公司负担8888元，由桓仁旭明公司负担1823元。鉴定费用28000元，由大连神艺草业公司负担14000元，由桓仁旭明公司负担14000元。 本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。 本院认为，本案的争议焦点一是：涉案工程是否存在补充鉴定工程量？关于大连神艺草业公司提出补充鉴定工程量的上诉意见，因鉴定部门对该公司提出的意见已进行回复并派出鉴定人员接受了双方当事人的质询，且大连神艺草业公司不能提供证据证明有需要补充鉴定的工程量，故对于上诉人大连神艺草业公司提出一审法院对其申请补充鉴定未予答复及一审法院对鉴定部门做出的《咨询报告书》没有开庭的上诉意见，本院不予支持。 本案的争议焦点二是：本案诉讼请求是否已过诉讼时效期间的问题？因双方当事人签订的《合同书》中约定：工程完工并验收合格后桓仁旭明公司再拨付大连神艺草业公司总工程款的15%，但案涉工程一直未进行验收，所以，桓仁旭明公司提出本案诉讼已过诉讼时效期间的主张，本院不予支持。 关于上诉人大连神艺草业公司提出一审判决对桓仁旭明公司未提出反诉的维修费、材料款予以判决违反程序法规定的上诉意见，考虑减少当事人诉累，一审判决对于桓仁旭明公司提出的维修费及材料款的抗辩予以审理并在工程款中予以扣除，并无不当。故对于上诉人大连神艺草业公司提出的此项上诉意见，本院不予支持。 关于上诉人桓仁旭明公司提出在大连神艺草业公司开具发票的情况下才应当支付剩余80939.56元的上诉意见，支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，桓仁旭明公司以大连神艺草业公司未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。故对于上诉人桓仁旭明公司提出的此项上诉意见，本院不予支持。 关于上诉人桓仁旭明公司提出一审法院判令其给付利息错误的上诉意见，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过法释[2004]14号）第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。桓仁旭明公司欠付工程款应向大连神艺草业公司支付利息，故对于上诉人桓仁旭明公司提出的此项上诉意见，本院不予支持。 关于上诉人桓仁旭明公司提出一审法院判决其承担一半鉴定费是不正确的上诉意见，本案是因桓仁旭明公司欠付工程款产生诉讼，因双方当事人不能就工程量问题协商一致才启动鉴定程序，所以一审法院判决桓仁旭明公司承担一半鉴定费并无不妥。故对于上诉人桓仁旭明公司提出的此项上诉意见，本院不予支持。 综上所述，大连神艺草业公司、桓仁旭明公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费一万二千五百三十四元，由上诉人大连神艺草业技术开发有限公司负担一万零七百一十一元，由上诉人桓仁旭明房地产开发有限公司负担一千八百二十三元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 朱 飞 审判员 潘秀菊 审判员 高广明 二〇二一年七月三十日 法官助理王晓雪 书记员回娜 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。