广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14875号上诉人（原审原告）：黄翠虹，女，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：罗东平，广东佳思特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市香江投资发展有限公司，住所地广东省广州市南沙区进港大道62号402房。法定代表人：翟栋梁，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈文雅，该公司职员。被上诉人（原审被告）：广州市香江投资发展有限公司天河金海马家居博览中心，营业场所：广东省广州市天河区黄埔大道中303号201、301房。负责人：翟栋梁。委托诉讼代理人：林慧，该公司职员。上诉人黄翠虹因与被上诉人广州市香江投资发展有限公司（以下简称广州香江公司）、广州市香江投资发展有限公司天河金海马家居博览中心（以下简称广州香江公司金海马中心）劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初2692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人黄翠虹及其委托诉讼代理人罗东平，被上诉人广州香江公司委托诉讼代理人陈文雅、广州香江公司金海马中心委托诉讼代理人林慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄翠虹上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判广州香江公司、广州香江公司金海马中心向黄翠虹支付2019年8月14日至11月2日拖欠的工资合共：9553.4元（其中8月份工资2318.2元、9月份工资3474.1元、10月份工资3474.1元、11月份工资287元）；3.改判广州香江公司、广州香江公司金海马中心向黄翠虹支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金168000元（自1999年10月16日至2019年11月2日止，即4200×20年×2倍=168000元）；4.改判广州香江公司、广州香江公司金海马中心向黄翠虹支付2019年黄翠虹未休年假工资8275.86元（自2018年10月16日至2019年11月2日，即4000÷21.75×300%×15天=8275.86元）。事实和理由：（一）一审法院没有查明广州香江公司金海马中心因存在违法行为而导致合同解除的事实。1.广州香江公司金海马中心安排黄翠虹去珠海工作为单方变更劳动合同内容，在黄翠虹拒绝的情况下，双方应按原合同履行。但事实上，黄翠虹按照原合同履行了上班考勤、在岗等待工作安排及要求广州香江公司金海马中心恢复工作岗位及劳动条件，而广州香江公司金海马中心并没有按原合同履行，没有恢复黄翠虹工作岗位，没有提供劳动条件，并继续通知黄翠虹到珠海进行工作支援，在2019年9月4日、9月9日、10月9日向黄翠虹发出旷工通知函，无理指责黄翠虹不去珠海进行支援构成旷工。此后，广州香江公司金海马中心停用打卡机，改用手工签考勤，不开通黄翠虹的钉钉打卡，以达到让黄翠虹旷工的目的，最后广州香江公司金海马中心以黄翠虹2019年8月14日至2019年11月2日存在旷工为由扣发黄翠虹2019年8、9月份的工资。黄翠虹于2019年9月7日向相关部门投诉广州香江公司金海马中心克扣工资的情况却未得到处理。黄翠虹于2019年10月21日及23日通过多种方式要求广州香江公司金海马中心按照劳动合同约定支付劳动报酬以及提供劳动条件，但广州香江公司金海马中心依然拒绝。2.黄翠虹在2019年11月3日向广州香江公司金海马中心发出《被迫解除劳动合同通知书》，根据劳动法第三十二条和劳动合同法第三十八条规定，表明自即日起依法与广州香江公司金海马中心解除劳动合同关系，并要求广州香江公司金海马中心按劳动合同法第五十条规定与黄翠虹办理工作交接手续。2019年11月6日，广州香江公司金海马中心也向黄翠虹作出《关于劳动合同终止的通知书》，其以黄翠虹旷工为由，终止与黄翠虹的劳动合同，广州香江公司金海马中心并不认同黄翠虹解除劳动合同的理由，其认为合同的解除原因在于黄翠虹存在旷工行为，但广州香江公司金海马中心以黄翠虹存在旷工行为而作出终止劳动合同的行为违法，根据我国劳动合同法实施条例第十三条的规定，劳动合同终止情形并不包括以旷工为由终止合同。（二）一审法院没有查明广州香江公司金海马中心未安排黄翠虹休年假的事实，黄翠虹自1999年10月16日入职，至2019年11月2日被迫解除劳动合同之时已满20年，依法应享有15天年假。从广州香江公司金海马中心提供的考勤管理制度以及奖惩条例可知，广州香江公司金海马中心使用0A系统，事项均在OA系统进行审核。广州香江公司金海马中心提供的黄翠虹休年假的证明只是截取的部分内容的简单打印件，而非完整内容的打印件，并不能全面反映黄翠虹休年假事实。黄翠虹在仲裁时申请证人廖某出庭，并提供廖某2019年度年假产生及休年假完整的0A打印件，证明年假产生的时间点是入职之日，而黄翠虹在一审中提供的补充证据5中0A请休假中显示黄翠虹在2018年12月有10天的年假，根据黄翠虹在一审中提交的证据一员工手册关于带薪年假规定，在集团内连续工作满一年的员工均可享受带薪年假，满1年不满3年者，可享带薪年假5天，满3年后工龄每增加一年，带薪年假增加1天，10天封顶，据此可证明年假产生日期是入职连续工作满一年的入职日期，黄翠虹在香江公司入职日期是1999年10月16日，在香江工作到2019年11月，年假产生日期是2019年10月16日（2018年10月16-2019年10月15日），而广州香江公司金海马中心出示黄翠虹已休的年假是2017年10月16日-2018年10月15日产生的年假。（三）根据劳动合同法第三十八条的规定及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十五条的规定，用人单位存在未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的、克扣或者无故拖欠劳动者工资的，应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。黄翠虹基于相关法律规定主张解除劳动合同和经济赔偿，如果法院认为本案事实不符合赔偿金规定，也应审查是否符合补偿金规定，而不应简单地就此驳回黄翠虹的请求。广州香江公司辩称，同意一审判决。广州香江公司金海马中心辩称，同意一审判决。黄翠虹向一审法院起诉请求：1.判令依法撤销穗劳人仲案字（2019）9934号仲裁裁决书；2.判令黄翠虹与广州香江公司、广州香江公司金海马中心存在事实上的劳动关系（1999年10月16日至2019年11月2日期间）；3.判令广州香江公司、广州香江公司金海马中心依法向黄翠虹支付2019年8月14日至11月2日拖欠的工资合计9553.4元（其中8月份工资2318.2元、9月份工资3474.1元、10月份工资3474.1元、11月份工资287元）；4.判令广州香江公司、广州香江公司金海马中心向黄翠虹支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金168000元（自1999年10月16日至2019年11月2日止，即4200元×20年×2倍=168000元）；5.判令广州香江公司、广州香江公司金海马中心依法向黄翠虹支付加班费1158.2元（2019年5月至2019年11月共5天半）；6.判令广州香江公司、广州香江公司金海马中心依法向黄翠虹支付2019年黄翠虹未休年假工资8275.86元（自2018年10月16日至2019年11月2日，即4000元÷21.75×300%×15天=8275.86元）。一审法院认定事实，广州香江公司金海马中心曾用名为广州玛莉亚实业有限公司天河金海马家居博览中心，2013年12月29日变更为现名称。广州香江公司金海马中心为广州香江公司的分支机构。黄翠虹于1999年10月16日入职广州香江公司江南大道香江家居广场（为广州香江公司分支机构），任职出纳，至2016年12月31日双方解除劳动合同。2017年1月1日，黄翠虹与广州香江公司金海马中心签订劳动合同，后一直在广州香江公司金海马中心的注册地工作。黄翠虹月工资标准为4000元。2000年9月至2019年11月期间均由广州香江公司为其缴纳社会保险。2019年8月12日，广州香江公司金海马中心向黄翠虹发出《工作支援通知书》，要求黄翠虹2019年8月14日起前往珠海门店进行收银工作支援。黄翠虹拒绝前往，并继续返还原工作岗位至2019年11月2日。2019年11月3日，黄翠虹向广州香江公司、广州香江公司金海马中心发出《被迫解除劳动合同通知书》，以广州香江公司金海马中心打击报复而安排到珠海工作支援，以及未支付2019年8月、9月工资且未提供劳动条件为由提出解除劳动合同关系。2019年11月6日，广州香江公司金海马中心向黄翠虹发出关于劳动合同终止的通知书，以黄翠虹自2019年8月14日起未履行劳动合同义务及未提供劳动，连续旷工，已构成自动离职，而终止双方劳动合同。黄翠虹与广州香江公司金海马中心分别出示了2017年1月1日黄翠虹与广州香江公司金海马中心订立两份无固定期限的劳动合同，合同的主要区别在于，黄翠虹提供的劳动合同中载明“工作地点为：甲方及关联公司所在地城市”，广州香江公司金海马中心提供的劳动合同中载明“工作地点为：广州、深圳、珠海等甲方及其关联公司所在地城市”；两份劳动合同均载明“乙方加班需按甲方有关加班的规定办理加班申请手续，否则不视为加班”。黄翠虹为证明其加班事实，出示了请假申请截图（打印件）及与同事的聊天记录。广州香江公司金海马中心对上述证据的真实性均不确认，认为黄翠虹单方制作，并不确定证据来源。另查，黄翠虹于2019年1月休假7天，同年2月休假1天，同年7月休假1.5天。黄翠虹于2019年11月27日向广州市劳动从事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。一审法院认为，一、关于黄翠虹与广州香江公司是否存在劳动关系的问题。经查，黄翠虹出示的证据材料除反映广州香江公司购买社保的事实外，其他均反映黄翠虹与广州香江公司分支机构之间签订劳动合同以及提供劳动的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定，用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。因此广州香江公司江南大道香江家居广场以及广州香江公司金海马中心均有权与黄翠虹订立劳动合同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。黄翠虹未提供其与广州香江公司签订劳动合同或为广州香江公司提供劳动，而非为分支机构提供劳动的证据，应由黄翠虹承担举证不能的法律后果。黄翠虹主张1999年10月16日起至2019年11月2日期间与广州香江公司存在劳动关系的诉请，缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。二、关于是否存在违法解除劳动关系的问题。本案中黄翠虹与广州香江公司金海马中心提供的同一日签订的劳动合同均有双方的签名或盖章，均属于有效的劳动合同，但对于工作地点的约定不一致，应视为对工作地点的约定不明，应当以劳动者实际工作地点作为其劳动合同实际履行的工作地点。因黄翠虹自2017年起在广州香江公司金海马中心注册地工作，故黄翠虹的工作地点为广州。而工作地点的约定是劳动合同中的重要内容，广州香江公司金海马中心在未与黄翠虹协商一致的情况下，安排黄翠虹去珠海工作为单方变更劳动合同内容，在黄翠虹拒绝的情况下，双方应按原劳动合同履行。黄翠虹提出解除劳动合同系因广州香江公司金海马中心未向黄翠虹提供劳动条件，且未向黄翠虹支付其返回原工作岗位的工资，但该解除行为早于广州香江公司金海马中心向黄翠虹发出劳动合同终止通知书，故双方劳动关系实际因黄翠虹提出解除劳动合同而解除，不属于广州香江公司金海马中心违法解除的情形，黄翠虹主张支付违法解除赔偿金的请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。三、关于是否应当支付加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据劳动合同约定，加班需办理加班审批。黄翠虹虽提供了请假申请截图，但未能出示原始载体，而聊天记录亦不能直接反映黄翠虹办理加班审批的事实。黄翠虹提交的证据不足以证实其在2019年4月28日至2019年6月26日因广州香江公司金海马中心需要安排其加班且未调休的情形，故黄翠虹主张支付加班费，缺乏事实依据，一审法院不予支持。四、关于拖欠工资的问题。根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。黄翠虹于2019年8月14日至2019年11月2日期间未能实际提供劳动系由广州香江公司金海马中心未提供劳动条件所致，故在一个工资支付周期（最长三十日）内，应按黄翠虹原工资标准发放工资；超过一个工资支付周期的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付黄翠虹生活费，经计算，广州香江公司金海马中心应支付的工资为6606.9元（4000元＋2100元/月×80%÷21.75天/月×11天＋2100元/月×80%＋2100元/月×80%÷21.75天/月×1天）。五、关于是否存在年休假未休的问题。黄翠虹1999年10月16日参加工作，至2019年10月16日起其工龄满20年，黄翠虹于2019年11月3日已离职。因此根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十二条的规定，黄翠虹2019年1月1日至2019年10月16日享有10天年休假，自2019年10月17日起可享受15天年休假，其2019年可享受的年休假天数经折算为7天（计算公式：289天÷365天×10天＋14天÷365天×15天）。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。黄翠虹未提供证据证实用人单位安排其跨年度休假，故一审法院认定黄翠虹2019年所休年假为当年度年休假。因黄翠虹2019年已休假，故其主张2019年年休假工资的诉请，缺乏事实依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款的规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。因广州香江公司金海马中心为广州香江公司下设不具备独立法人资格的分支机构，故在广州香江公司金海马中心经营管理的资产不足以偿付债务时，由广州香江公司承担补充清偿责任。据此，一审法院于2021年2月9日作出判决：一、广州香江公司金海马中心自判决生效之日起三日内向黄翠虹一次性支付2019年8月14日至2019年11月2日的工资6606.9元，广州香江公司对此承担补充清偿责任；二、驳回黄翠虹的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由广州香江公司金海马中心负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，依据黄翠虹的假期档案，其在2018年10月16日至2019年10月15日期间休2017年10月16日至2018年10月15日的年休假9.5天。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于劳动关系的解除，黄翠虹和广州香江公司金海马中心提交的劳动合同都明确了工作地点包括单位及关联公司所在的城市，因此，广州香江公司金海马中心将黄翠虹工作地点从广州调整至珠海符合合同约定。且该通知明确了是进行收银工作支援，在支援工作结束前提前通知结束时间。该工作安排不具有侮辱性。黄翠虹不服从单位工作安排拒绝到珠海进行工作支援构成旷工，广州香江公司金海马中心据此解除劳动关系并不存在违法之处，黄翠虹要求广州香江公司金海马中心支付违法解除劳动关系赔偿金没有依据，一审判决驳回正确，本院予以维持。黄翠虹不接受单位的工作安排而未能继续在广州上班，不属于单位没有提供劳动条件的情形，黄翠虹以此主张被迫解除劳动关系亦不能成立，其要求广州香江公司金海马中心支付解除劳动关系的经济补偿亦缺乏依据，本院不予支持。关于2019年8月14日至2019年11月2日的工资差额，广州香江公司金海马中心安排黄翠虹到珠海进行收银支援后，黄翠虹不服从单位工作安排，没有向单位提供劳动，其要求广州香江公司金海马中心支付工资缺乏依据，不应予以支持。鉴于一审判决广州香江公司金海马中心支付工资差额后，广州香江公司金海马中心没有提起上诉，视为其权利处分行为，本院予以确认，并不再予以调处。关于2019年的未休年休假工资，依据黄翠虹提交的假期档案，其是在2018年10月16日至2019年10月15日期间休2017年10月16日至2018年10月15日的年休假9.5天。故黄翠虹关于尚未休2018年10月16日至2019年11月2日年休假的主张成立。经核算，2018年10月16日至2019年11月2日年休假天数为10天（10天+18天/365×15天）。黄翠虹按照每月4000元的工资标准计算其未休年休假工资未超过其应得的数额，本院予以确认。即，广州香江公司金海马中心应向黄翠虹支付2018年10月16日至2019年11月2日未休年休假工资为3678.16元（4000元÷21.75天×10天×200%）。广州香江公司金海马中心是广州香江公司的分支机构，广州香江公司应对广州香江公司金海马中心未能清偿的债务承担补充清偿责任。综上所述，黄翠虹的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初2692号民事判决第二项；二、维持广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初2692号民事判决第一项；三、被上诉人广州市香江投资发展有限公司天河金海马家居博览中心自本判决生效之日起三日内向上诉人黄翠虹一次性支付2018年10月16日至2019年11月2日的未休年休假工资3678.16元；四、被上诉人广州市香江投资发展有限公司对被上诉人广州市香江投资发展有限公司天河金海马家居博览中心的上述债务承担补充清偿责任；五、驳回上诉人黄翠虹的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由广州市香江投资发展有限公司天河金海马家居博览中心负担。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 陈瑞晖审判员 刘庆国二〇二一年七月十四日书记员 陈泽如邱惠平