山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终8684号 上诉人（原审被告）：四川正鑫盈建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区。统一社会信用代码：91xx61。 法定代表人：顾和平，经理。 委托诉讼代理人：官明江，四川众城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢勇荣，男，1973年1月4日出生，汉族，住四川省南江县。 委托诉讼代理人：高春华，胶州胶西法律服务所法律工作者。 上诉人四川正鑫盈建筑劳务有限公司（以下简称正鑫盈公司）因与被上诉人谢勇荣建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2021）鲁0215民初2017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人正鑫盈公司的委托诉讼代理人官明江，被上诉人谢勇荣及其委托诉讼代理人高春华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人正鑫盈公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回谢勇荣的全部诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由谢勇荣承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，正鑫盈公司已经将全部工程款支付给谢勇荣，谢勇荣在本案工程结算时扣除的罚款60,000元、零星用工代付款67,410元和劳务管理费99,496元，符合正鑫盈公司与谢勇荣之间的约定，具体如下：关于扣除罚款60,000元。根据正鑫盈公司与谢勇荣签订的《模板承包劳务合同》的第三条、第六条第9款、10款、11款、第七条、《安全生产、治安及宿舍管理协议书》约定，凡是出现爆模、漏浆、高低节点、凹凸墙面混凝土结构涨大或变形等质量问题，以及发生违反工地制度管理规定情形，正鑫盈公司有权对谢勇荣处以罚款，所有罚金在当期工程款中扣除，且谢勇荣需承担业主、监理、总包对此处罚的全部罚款，发现质量问题必须按照整改要求及时整改，凡整改不合格或在规定时间内没有整改的，正鑫盈公司有权对谢勇荣处以罚款。再根据正鑫盈公司提供的本案案涉工程总承包方中建二局罚款通知单可知，因谢勇荣带领班组未按照要求施工或违反工地管理规定，造成正鑫盈公司被罚款总计91,000元。正鑫盈公司在工程款中扣除60,000元符合合同约定。二、关于扣除零星用工代付款67,410元。正鑫盈公司与谢勇荣签订的《模板承包劳务合同》第五条第9款约定，凡是谢勇荣所属工作范围内在正鑫盈公司安排后无人施工的，正鑫盈公司派遣其他人员进行施工按实际发生人工费1.5倍进行扣除，因谢勇荣未能按照正鑫盈公司施工安排进行施工，正鑫盈公司安排其他工人对谢勇荣应该施工范围进行施工，总计发生费用67,410元，该部分应该从谢勇荣工程款中予以扣除。三、关于扣除劳务管理费99,496元。正鑫盈公司与谢勇荣约定，就本案工程项目，正鑫盈公司按照工程款的1.5%向谢勇荣收取管理费，根据本案与谢勇荣确认结算的金额，正鑫盈公司有权在工程款中扣除管理费99,496元。正鑫盈公司补充上诉理由：劳务管理费系双方口头约定，正鑫盈公司在案涉工程中，对谢勇荣实施了管理行为，如果谢勇荣不认可该部分的管理费用，正鑫盈公司已依法向即墨区人民法院提起诉讼，要求谢勇荣按照已收取的工程款3%开具发票，该案已经立案。 被上诉人谢勇荣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 谢勇荣向一审法院起诉请求：1.正鑫盈公司支付谢勇荣工程欠款226,906元，2.正鑫盈公司支付谢勇荣自2020年9月1日至实际付清之日止，以226,906元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3.诉讼费、保全费由正鑫盈公司承担。 一审法院查明的事实：2017年10月1日，谢勇荣作为木工班组长与正鑫盈公司签订《融创青岛湾﹒琴湾项目模板承包劳务合同》，约定：1.按谢勇荣木工班组完成的模板与砼接触面的平方米单价包干，地下部分、车库、商业裙楼及非标准层以下35元/㎡，住宅标准层部分（铝模）27.5元/㎡。2.主体及屋面封顶模板全部拆除、剔凿、修补、清运完成后，支付至总合同造价的70%；竣工结算后支付至合同总价款的95%（整个工程竣工交付后进行竣工结算，按总造价扣减已支付部分）；剩余5%作为质保金，待保修期到期后支付（主体保修时间12个月；初装修保修时间18个月；涂料及防水保修时间24个月）。谢勇荣提交了一份2019年1月10日编制的《分包（班组）工程完工结算审批表》，该审批表载明1.合同内工程款6,878,372.15元，2.合同外签证73,676.8元，3.奖励金额0元，4.各种罚款17,800元，5.各种借用工扣款54,915元，6.工伤赔付100,300元，7.累计付款金额3,853,290元，上述1+2+3-4-5+6合计结算金额为6,979,633.95元，其中质保金348,981.7元。该结算审批表有顾伟和魏宏良的签字，谢勇荣称顾伟是正鑫盈公司法定代表人的儿子也是涉案工程的负责人，魏宏良是正鑫盈公司负责预算的经理。谢勇荣提交了一份2020年8月31日的工程结算单，该结算单加盖了正鑫盈公司公章，内容为：“根据协商要求，对中建二局青岛湾琴湾项目工程结算情况梳理如下：一、谢勇荣2019年1月10日工程结算审批表：1.施工现场总值（含零工、补充等）：7,052,346元；2.正鑫盈劳务公司已支付工程款：6,071,945元；3.各种罚款：17,800元；4.扣除零星用工代付款：54,915元。未付工程款（1-2-3-4）：907,688元。二、2020年8月30日，根据正鑫盈提出异议情况，对账如下：1.施工现场总值（含零工、补充等）：7,052,346元；2.正鑫盈劳务公司已支付工程款：6,071,945元；3.各种罚款：77,800元；4.扣除零星用工代付款：122,325元；5.扣除劳务管理费99,496元；6.锅炉房塔吊洞口、锅炉房洞口扣除工程款30m2，扣款30*35=1050元。未付工程款（1-2-3-4-5-6）：679,730元。三、谢勇荣班组针对事项二不认可部分：1.原各种罚款基础上，增加的60,000元罚款不予认可；2.原扣除零星用工代付款基础上，增加的67,410元不予认可；3.增加的扣除劳务管理费99,496元不予认可。” 一审法院认为，根据谢勇荣的陈述以及提交的证据，可以相互印证谢勇荣与正鑫盈公司于2019年1月10日对工程进行了结算，施工现场总值7,052,346元。后正鑫盈公司提出异议，双方于2020年8月31日对结算情况进行了梳理，正鑫盈公司提出的异议为在总值7,052,346元中扣除原罚款17,800元、借用工扣款54,915元的基础上还应扣除60,000元的罚款、零星用工代付款67,410元、劳务管理费99,496元、锅炉房洞口扣款1050元。谢勇荣对其中锅炉房洞口扣款1050元无异议，对其他项不认可，称正鑫盈公司提出的这些扣款项没有任何书面材料依据。正鑫盈公司未到庭参与诉讼亦未提交书面答辩状以及否认谢勇荣主张的证据，应承担举证不能的法律责任。故，正鑫盈公司尚欠谢勇荣工程款为226,906元（7,052,346元-17,800元-54,915元-1050元-已付6,071,945元-已付679,730元）。根据双方之间的合同约定，整个工程竣工交付后进行竣工结算，竣工结算后支付至合同总价款的95%，剩余5%作为质保金，2019年1月10日双方进行了结算，距起诉之日已逾两年，2020年8月31日对结算梳理的情况中也没有提及存在质量问题进行维修等需要扣除质保金的情形，且正鑫盈公司已经支付了部分质保金，剩余226,906元亦应支付给谢勇荣。谢勇荣主张的利息应自起诉之日开始计算，故，正鑫盈公司应支付谢勇荣226,906元工程款并支付自2021年1月22日至实际付清之日止，以226,906元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 综上，正鑫盈公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应视为放弃质证与抗辩的权利。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、正鑫盈公司于判决生效后十日内支付谢勇荣工程款226,906元，以及自2021年1月22日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回谢勇荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费4704元，保全费1820元，均由正鑫盈公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。正鑫盈公司提交证据一：罚款单复印件35份，证明本案承包方中建二局因为案涉项目木工或模板出现质量问题，或者木工班组违反项目管理规定，对正鑫盈公司进行罚款，共计91,000元。谢勇荣质证称，该证据系复印件，不予质证。对于罚款本身违背了法律的强制性规定，并且在2019年1月11日正鑫盈公司与谢勇荣结算时，已罚款17,800元。本院经审查认为，正鑫盈公司提供的该份证据系复印件，不符合证据的形式要件，本院不予采信。正鑫盈公司提交证据二：劳务扣工单45份，证明在谢勇荣所属的工作范围内，正鑫盈公司安排后没有人进行施工，所以正鑫盈公司聘请了其他零用工进行施工，按照合同约定，该笔费用应该从与谢勇荣之间的结算款中予以扣除。谢勇荣质证称，对该证据的效力不予认可。该扣工单是正鑫盈公司的单方行为，谢勇荣没有确认，按照民事诉讼法的有关规定，开具该扣工单的相关人员应当到庭作证。并且出具扣工单的人员是正鑫盈公司的职员，其所出具的扣工单证据的效力不符合法律规定。本院经审查认为，该扣工单系正鑫盈公司单方制作，并无谢勇荣或其木工班组的签字确认，谢勇荣对该组扣工单亦不认可，本院对此不予采信。正鑫盈公司提交证据三，立案申请的截图以及民事起诉状各一份，证明正鑫盈公司在即墨区人民法院依法起诉谢勇荣要求其开具发票，现已立案。谢勇荣质证称，该证据与本案无关，不予质证。本院经审查认为，正鑫盈公司提交的该证据与本案并无关联性，本院不予采信。 二审查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题在于：正鑫盈公司主张的款项扣除应否予以支持。 谢勇荣提交证据载明其与正鑫盈公司于2019年1月10日对工程进行了结算，施工现场总值7,052,346元，正鑫盈公司主张在总值7,052,346元中扣除原罚款17,800元、借用工扣款54,915元外，还应扣除罚款6万元、零星用工代付款67,410元和劳务管理费99,496元。对此，本院认为，关于罚款6万元，因谢勇荣与正鑫盈公司均系平等民事主体，故正鑫盈公司并不具有罚款的主体资格，但可基于双方协商一致认定该罚款具有违约金性质，鉴于谢勇荣已自行扣除17,800元，本院予以采信，正鑫盈公司主张再扣除6万元，其未经谢勇荣认可，也缺乏依据，本院不予支持。关于零星用工代付款67,410元问题，本院认为，因正鑫盈公司为此提交的劳务扣工单系其自行制作，谢勇荣亦不予认可，本院不予采信。故正鑫盈公司主张扣款67,410元，证据不足，本院不予支持。关于劳务管理费99,496元，本院认为，因双方在合同中并未对此约定，正鑫盈公司也未对此提交有效证据证明，本院不予采信。 综上所述，四川正鑫盈建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4704元，由上诉人四川正鑫盈建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  侯 娜 审 判 员  王化宿 审 判 员  盛新国 二〇二一年七月二十六日 法官助理  石 晗 书 记 员  马文淑 书 记 员  王冉冉