四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终4653号 上诉人（原审原告）：深圳中深创美景观艺术工程有限公司。住所地：广东省深圳市福田区保税区槟榔道2-1号创意保税园三楼A2。 法定代表人：潘如波，总经理。 委托诉讼代理人：徐顺华，广东深长城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都彩景园林景观工程有限责任公司。住所地：四川省成都市郫都区安靖镇方碑村6组。 法定代表人：何伟，总经理。 委托诉讼代理人：陈友明，男。 被上诉人（原审被告）：成都东虹商业服务管理有限公司。住所地：四川省成都市温江区万春镇场镇。 法定代表人：廉海燕。 委托诉讼代理人：柳毓程，北京颐合中鸿（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张文君，北京颐合中鸿（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都置信实业（集团）有限公司。住所地：四川省成都市武侯区丽都路6号。 法定代表人：杨华。 上诉人深圳中深创美景观艺术工程有限公司（以下简称中深创美公司）因与被上诉人成都彩景园林景观工程有限责任公司（以下简称彩景公司）、成都东虹商业服务管理有限公司（以下简称东虹公司）、成都置信实业（集团）有限公司（以下简称置信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2020）川0115民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中深创美公司上诉请求：一、撤销成都市温江区人民法院（2020）川0115民初81号民事判决，改判东虹公司、置信公司向中深创美公司支付工程款人民币934859元，并以1084477元为基数从2015年10月12日起按同期人民银行贷款利率支付利息直至全部欠款付清止，暂计至原告起诉之日利息236930元，合计人民币1171789元；2．判令彩景公司对东虹公司、置信公司的付款责任向中深创美公司承担连带支付责任；3．本案全部诉讼费用由东虹公司、置信公司、彩景公司承担。二审期间，中深创美公司变更其第一项上诉请求金额为789770元。事实与理由：一、一审忽视证据与证据之间的关联性导致认定事实错误。1.东虹公司、置信公司深入参与到中深创美公司的合同签订、履行过程中。案涉《承包合同》及补充协议中均有置信公司工作人员签字，即项目负责及预算均是置信公司把关。2.彩景公司在对中深创美公司付款时无决定权限，该事实足以证明东虹公司、置信公司主导案涉合同的履行。如每次支付工程款需中深创美公司报送彩景公司，彩景公司报送东虹公司、置信公司审批，彩景公司无总承包人的合同主导权，该事实也得到了彩景公司的认可。另，东虹公司能够提交中深创美公司报送的《结算承诺书》亦能作证上述事实。3.彩景公司提交的两份施工合同，可以看出彩景公司在本案所涉施工范围内仅有代东虹公司、置信公司的管理权，且在合同中排除了彩景公司的有关合同责任。4.彩景公司提交的两份施工合同与置信公司提交的框架协议内容与形式不一致。一审忽视证据之间的关联性导致本案事实认定错误。二、一审错误认定框架协议的效力。该协议约定了第三方“四川乐建鸿晟建设工程有限公司”的权利与义务，但该合同中无该公司的公章，因此涉及该公司的条款均无效。所以，并于付款前的结算、第三方审核均无效。另，该协议仅是缔约意向，各方随后又签订了施工合同，彩景公司仅是管理方。因此，框架协议不能作为认定本案事实的关键证据。三、结算金额5849692元已经东虹公司等确认。中深创美公司将结算资料报送给置信公司的曹雨露，东虹公司和置信公司审核后再发送给中深创美公司。只不过其发来的金额为5749692元，差10万元，该金额对应的是《结算承诺书》对应同意扣减的10万元。由此可以看出双方已结算。一审未认真审查中深创美公司提交的有关证据。四、彩景公司与东虹公司、置信公司之间实际是代理关系。彩景公司向中深创美公司发出中标确认书，该中标确认书第5.1条明确约定“工程经发包方验收合格后，由承包方向发包方提供有效数据和完整的竣工资料及结算资料”，而在实际履行过程中，正如东虹公司和置信公司所提供的合同一样，实际是由东虹公司、置信公司在履行工程的验收权利。在《竣工验收报告》中也未列明彩景公司，建设单位为东虹公司、置信公司，且东虹公司和置信公司盖章确认，实际履行了发包人的权利。因此，根据履行情况来看，合同关系发生于中深创美公司与东虹公司、置信公司之间。六、在工程验收完成后，中深创美公司一直向置信公司要求结算，且通过彩景公司向置信公司进行验收催促。在催促验收的过程中，置信公司成本预算部的曹雨露将相关的资料发送给中深创美公司，置信公司成本预算中心的负责人佘华龙与中深创美公司一直进行核算对接。佘华龙通过微信向中深创美公司发送了复核报告，且要求中深创美公司对接其指定的部门人员唐冬。唐冬也向中深创美公司发送了最后的核算资料，核算金额560.46万元，双方之间实际已经对工程有进行验收和复算。综上，请求二审判如所请。 彩景公司辩称，彩景公司不清楚欠付的工程款金额，无法确定。因没有原始的计算依据，无法确定利息金额。根据合同约定，建设单位将金额确定后，提供具体的支付节点，彩景公司会按时足额支付给中深创美公司，但目前未达到支付条件，建设单位还没把钱打到彩景公司。彩景公司认可与中深创美公司的合同关系，这个合同也是彩景公司与建设单位的合同的一部分。 东虹公司辩称，一、东虹公司并非案涉承包合同的相对方，也非工程的发包人，中深创美公司要求其承担责任无事实依据；二、置信公司已向彩景公司支付完毕案涉工程的全部工程款，再行要求置信公司或东虹公司承担责任，明显不公；三、中深创美公司单方主张的案涉工程结算金额，未经任何相关主体确认，中深创美公司以此为由主张剩余工程款无任何事实依据。综上，请求驳回中深创美公司的上诉请求。 置信公司未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。 一审经审理查明，2014年12月29日，置信公司、东虹公司（甲方）与彩景公司（乙方）签订《国色天乡乐园童话世界改造工程合作框架协议》，约定甲方拟对国色天乡乐园童话世界进行改造，以总承包的方式交由乙方进行改造。四川乐建鸿晟建设工程有限公司（以下简称乐建鸿晟公司）代表甲方进行工程管控，行使甲方相关权利及义务，置信公司成本管理中心二部代表甲方进行成本管控工作，行使甲方相关权利及义务。协议第一条约定，工程承包范围：本工程所需的地基勘察、万人剧场拆除、场馆区建筑外墙涂料、新增建筑装饰、建筑外立面铁艺、木作装饰翻新、屋面防水、屋面瓦、游乐设备基础、强电系统、弱电系统、智慧景区信息系统、总平给排水、总平雨污水、钢结构铁艺、总平硬质景观改造及翻新、光彩工程、景观照明、总平景观绿化苗木移植新植等与本工程改造相关的设计及施工。第二条约定，承包及管理方式：地基勘察、万人剧场拆除、场馆区建筑外墙涂料、新增建筑装饰装修、建筑外立面铁艺木作装饰翻新、屋面防水、屋面瓦、强电系统、光彩工程、钢结构铁艺、游乐设备基础类由甲方（乐建鸿晟公司及成本中心二部）进行设计协调、成本管控、施工管理、资料管理等，乙方配合管理并进行分包单位的施工合同签署。弱电系统、智慧景区信息系统、总平给排水、总平雨污水、强电预埋管网、景观照明、总平硬质景观改造及翻新（含水景观、雕塑小品）、总平景观绿化苗木（含花卉）移植新植由乙方进行设计协调、成本管控、施工管理、资料管理等。第四条约定，由1.4条承包范围内的合同暂定总价根据成本中心二部基于该项目的总体规划和方案进行测算。合同暂定总价127000000元。乙方利润的核定方式及金额：除4.1.1条合同暂定价外，甲方另行向乙方支付管理费酬金。乙方的酬金中不含下列成本；各分项工程的结算价款、乙方在本工程管理中实际发生的全部人工费、机械费、材料费、管理费（含员工绩效奖励）、规费等。成本的审核由成本中心二部进行。酬金为3000000元现金，且需开具合法票据。 之后，根据上述协议，东虹公司、置信公司分别与彩景公司签订了《国色天乡一期乐园改造项目施工合同》。合同第一条均约定，工程承包范围：包括但不限于本工程所需的地基勘察、万人剧场拆除、场馆区建筑外墙涂料、荷兰风车、城堡门头的主题包装工程、新增建筑装饰、建筑外立面铁艺、木作装饰翻新、屋面防水、屋面瓦、游乐设备基础、强电系统、弱电系统、智慧景区信息系统、总平给排水、总平雨污水、钢结构铁艺、城堡及加固、卫生间改造、总平硬质景观改造及翻新、光彩工程、景观照明、高杆灯、水景改造、总平景观绿化苗木移植新植等与本工程改造相关的设计及施工。第二条均约定，承包及管理方式：地基勘察、万人剧场拆除、场馆区建筑外墙涂料、荷兰风车、城堡门头的主题包装工程、新增建筑装饰装修、建筑外立面铁艺木作装饰翻新、屋面防水、屋面瓦、强电系统、光彩工程、钢结构铁艺、城堡及加固、卫生间改造、景观照明、高杆灯、水景改造、游乐设备基础类由甲方（乐建鸿晟公司及成本中心二部）进行设计协调、成本管控、施工管理、资料管理等，乙方配合管理并经甲方同意后进行分包单位的施工合同签署。上述分项工程的分包均以乙方的名义发出招标文件、发出中标通知书、签署施工设计合同。分项工程分包单位工程款的支付：甲方依据乐建鸿晟公司及成本中心二部审定的金额及时间支付给乙方后，乙方在5个工作日内支付给分包单位，乙方不得以任何方式和理由挪用上述分项工程款。乙方对上述分项工程的质量、进度、成本、安全文明等工程管理内容不承担任何管理责任和违约责任。弱电系统、智慧景区信息系统、总平给排水、总平雨污水、强电预埋管网、总平硬质景观改造及翻新（含水景观、雕塑小品）、总平景观绿化苗木（含花卉）移植新植由乙方进行设计协调、成本管控、施工管理、资料管理等。上述分项工程乙方进行自主管理。乙方对其分包单位的招标文件、定标文件、合同文件、价格文件、成本结算文件等经济资料向成本中心二部报备作为成本核算的依据，工程分区段完工后乙方向成本中心二部提交相应区段的成本在资料。乐建鸿晟公司对乙方施工的质量、工期、安全文件等进行监控管理。上述分项工程的工程款支付：甲方依据乐建鸿晟公司和成本中心二部审核的金额及时支付给乙方。 2015年3月25日，彩景公司向中深创美公司发出《中标确认书》，其中载明承包范围：包括但不限于湖心岛、荷兰风车主题包装工程的材料供应、安装、施工、协调等全部施工工作及招标人招标文件、合同等要求的其他工作。 2015年3月26日，彩景公司（发包人）与中深创美公司（承包方）签订《国色天乡一期乐园改造项目主题包装工程（一标段）承包合同》。第一条约定，工程名称：国色天乡一期改造项目主题包装工程（一标段），承包范围包括：招标文件、报价文件、施工图纸、技术要求范围内的工程及其他约定的其他内容。第二条约定，合同工期为60个日历天，工程竣工时间为2015年5月25日。第四条约定，本合同为暂定总价合同，合同暂定总价金额为4088692元，合同暂定总价由工程量清单费用组成，具体组成详见《合同清单》。第十条约定，具体付款要求：承包方每月18日报进度产值，发包方按审定后的本月工程造价的80%在下月向承包方支付工程进度款（甲供材料的费用同步扣除）。工程经发包人验收合格后，由承包人向发包人提交有效和完整的竣工资料及结算资料，发包人接到上述资料后办理结算；结算完毕且经第三方审计机构审计完毕后3个月后支付到结算总价的95%，保留结算总价5%的缺陷保修金（责任期二年）；质量保修期满后退还余款，保修金按发包方相关退款程序办理退还，不计取利息，若保修金被依约扣除后，仅支付剩余部分（如有）。第十二条约定，承包方应在竣工验收合格后的30个日历天内向发包方提供以下文件，并进行工程结算……发包人应在收到承包方的结算申请及相关文件后的30个日历天内回复审核意见，并与承包方确定工程结算总价。 2015年5月，彩景公司（发包方）与中深创美公司（承包方）签订《国色天乡一期改造项目主题包装工程（一标段）补充协议》，约定增加的承包范围为各个场馆区域门头主题包装及基础工程、日本馆儿童过山车主题包装工程等；本补充协议属固定包干单价协议，在主合同约定的暂定总价基础上增加686858元，主合同暂定总价变更为4775550元；同主合同一起竣工验收，一起进行结算。 合同签订后，中深创美公司进场施工，案涉工程已经竣工验收合格。彩景公司已支付工程款4,914,833.25元。 2016年4月26日，中深创美公司出具《结算承诺书》，载明：由于决算总价为5849692.6元（含补充协议）超出原合同总价4775550元的22.22%。根据贵公司相关流程需要签订补充协议B，为了简化流程，尽早完成结算相关事宜，我公司愿在结算总价的基础上优惠让利10万元，特申请不再签订相关补充协议。 一审法院认为，本案的争议焦点，主要有以下两个方面： 一、关于《国色天乡一期乐园改造项目主题包装工程（一标段）承包合同》《国色天乡一期改造项目主题包装工程（一标段）补充协议》的合同当事人问题。 该承包合同及补充协议均由彩景公司与中深创美公司签订，中深创美公司认为彩景公司并非实际的合同当事人，而东虹公司、置信公司才是实际的合同当事人，应当依据该承包合同及补充协议对中深创美公司承担合同义务。但东虹公司、置信公司均否认其为合同当事人。从东虹公司、置信公司与彩景公司签订的《国色天乡乐园童话世界改造工程合作框架协议》《国色天乡一期乐园改造项目施工合同》来看，双方采取的是“成本加酬金”的承包模式，此种模式下发包人须承担项目实际发生的全部费用，承担项目的全部风险，故往往较深入地介入和控制工程施工和管理。中深创美公司以东虹公司、置信公司深度介入工程施工和管理为由主张东虹公司、置信公司为实际的合同当事人，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。中深创美公司主张东虹公司、置信公司对其承担合同义务，一审法院不予支持。 二、关于案涉工程结算价款的问题。 本案中，中深创美公司主张案涉工程结算价款为5849692元，但除中深创美公司自行出具的《结算承诺书》载明该金额外，无其他经相关主体确认的证据载明该金额，无法认定中深创美公司与相关主体已就案涉工程完成最终结算。且一审法院在一审庭审中询问中深创美公司是否申请司法鉴定，中深创美公司明确表示不申请。故中深创美公司主张案涉工程结算价款为5849692元的证据并不充分，一审法院不予采信。 综上，对中深创美公司主张东虹公司、置信公司支付相应工程款，彩景公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回中深创美公司的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取计7673元，由中深创美公司负担。 二审中，彩景公司、东虹公司及置信公司均未向本院举示新证据。中深创美公司向本院举示如下新证据：1.微信聊天记录，拟证明中深创美公司与置信公司之间已进行了结算，发送的文件系置信公司确认的金额，《复核报告》中只说相关费用要扣除，但未最终审定结算金额，因此双方继续沟通复核问题；2.QQ聊天记录，拟证明唐冬冬受置信公司的委托，对工程量进行复核，并向中深创美公司发送复核汇总，复核金额为5704603.68元；针对上述证据1、2，中深创美公司未提供原始载体，但将该两组证据的演示过程通过视频方式当庭予以了播放，其中证据1所附的《复核报告》能够现场打开，但证据2所附的《工程结算复核汇总表》无法打开；3.《竣工验收报告》，拟证明建设单位为东虹公司、置信公司，施工单位为中深创美公司，该报告中无彩景公司，内容对应中标通知书，证实实际履行总包权利义务的主体为东虹公司与置信公司，彩景公司仅是代理关系。 彩景公司质证认为，证据1、2，真实性无法核实，彩景公司从未见过；证据3，不清楚，未见过该证据，无法确定真实性。 东虹公司质证认为，证据1、2，三性不予认可，聊天主体标注为“佘总”、“唐冬冬”的，不是东虹公司的人员。且证据2中所附的《工程结算复核汇总表》无法打开，无法确定其真实性，附件也无各方盖章。 二审庭后，中深创美公司又向本院邮寄了手机号为137××××3497、158××××4668的微信搜索记录及备注为“佘总”“唐冬冬”“唐东东”的聊天记录等材料。 对中深创美公司提交的上述证据是否采信，详见本院认为部分。 二审期间，经本院释明后，中深创美公司申请对案涉工程造价进行鉴定，但随后又于2021年4月2日向本院邮寄提交了书面的庭后意见，明确表示不再申请委托第三方鉴定工程量。 本院经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、与中深创美公司建立案涉合同关系的相对方如何认定；二、案涉工程结算金额如何认定。对此，本院分别论述如下： 关于第一个争议焦点。本案中，中深创美公司依据案涉《国色天乡乐园童话世界改造工程合作框架协议》《竣工验收报告》、聊天记录等证据主张其合同相对方为东虹公司与置信公司。对此，本院认为，依据东虹公司、置信公司与彩景公司签订的《国色天乡乐园童话世界改造工程合作框架协议》及《国色天乡一期乐园改造项目施工合同》，彩景公司系以总承包的方式对案涉工程进行改造，双方对彩景公司的工程承包范围、承包及管理方式、合同价款等均作出了约定，还确定在东虹公司、置信公司同意后由彩景公司与各分包单位签署施工合同。彩景公司签署上述协议后，以招标人的身份向中深创美公司发出《中标确认书》并以发包人的身份与其签订《国色天香一期乐园改造项目主体包装工程（一标段）承包合同》及补充协议，在合同履行过程中，中深创美公司亦是向彩景公司出具《付款申请单》进行请款，并由彩景公司支付案涉工程款。结合上述彩景公司与东虹公司、置信公司之间的合同内容，以及彩景公司与中深创美公司签订合同并付款的行为，一审认定与中深创美公司建立案涉合同关系的相对方为彩景公司并无不当。至于中深创美公司提出东虹公司、置信公司实际参与其合同签订、履行过程的主张，本院认为，如一审所述，因东虹公司、置信公司与彩景公司之间采取的是“成本+酬金”的承包模式，合同亦明确约定由置信公司成本管理中心二部代表东虹公司、置信公司进行成本管控工作，故在上述承包模式下，发包人为更好地降低施工成本、进行施工管理，深度介入各分包合同的履行过程亦符合常理，现仅凭该事实不足以证明东虹公司、置信公司系中深创美公司的合同相对方，本院对中深创美公司的该上诉主张不予支持。 关于第二个争议焦点。二审期间，中深创美公司明确其依据二审提交的佘龙华、唐冬冬的聊天记录主张案涉工程的结算金额为5704603元。对此，本院认为，首先，即使二审庭后中深创美公司补交的微信搜索记录等证据客观真实，也仅能反映手机号为137××××3497、158××××4668的微信主体为“佘总”“唐冬冬”，但不足以证明该两人是否为东虹公司、置信公司的工作人员以及是否具备代表公司办理结算的权限；其次，退一步讲，若如中深创美公司所述，“佘总”“唐冬冬”系东虹公司、置信公司的工作人员并有权结算，但依据二审中中深创美公司提交的数份聊天记录及附件来看，“佘总”“唐冬冬”并未在微信或ＱＱ聊天记录中明确认可案涉工程的结算金额，而聊天记录所附的《复核报告》，所载审核金额为“待定”，且未加盖东虹公司、置信公司公章，中深创美公司也表示该《复核报告》未最终审定结算金额，故，该《复核报告》无法作为认定案涉工程结算金额的依据。而“唐冬冬”聊天记录中发送的文件因当庭无法打开，无法确定是否为中深创美公司提交的《工程结算复核汇总表》，真实性故而无法核实，且该表格中也无任何人员签字或公司盖章。因此，中深创美公司二审中提交的证据均无法证明东虹公司、置信公司或彩景公司认可了案涉结算金额，各方就案涉结算金额已达成了一致意见。至于中深创美公司一审中提交的聊天记录亦无法达到其证明目的。综上，中深创美公司作为施工方主张案涉工程款，因其未提交充分的证据证明“佘总”“唐冬冬”等人的身份及权限、也无法证明各方就案涉工程款已办理了结算，且在本院释明后也提交了书面意见明确表示不申请造价鉴定，中深创美公司应承担举证不能的法律后果，本院对其主张的工程欠款不予支持。 综上，深圳中深创美景观艺术工程有限公司的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15346元，由深圳中深创美景观艺术工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二一年七月八日 书记员  罗菲