天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终3244号上诉人（原审原告）：毛学宏，男，1972年11月25日出生，汉族，住天津市西青区。被上诉人（原审被告）：天津市因特物业服务有限公司，住所地天津市和平区南营门街拉萨道16号和平区电子商务大厦7212号。法定代表人：赵忭，总经理。委托诉讼代理人：王晓菁，女，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：盛国锋，男，1974年11月4日出生，汉族，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：盛健霖（被上诉人盛国锋之子），男，住江苏省宝应县。被上诉人（原审第三人）：天津海纯物业服务有限公司，住所地天津自贸试验区（东疆保税区）洛阳道601号(海丰物流园七号仓库6单元-198）法定代表人：毕海银，总经理。委托诉讼代理人：肖爱莉，女，该公司员工。上诉人毛学宏因与被上诉人天津市因特物业服务有限公司（以下简称因特公司）、盛国锋、天津海纯物业服务有限公司（以下简称海纯公司）劳动争议一案，不服天津市和平区人民法院（2020）津0101民初5747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人毛学宏上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判确认上诉人毛学宏与因特公司存在劳动关系;因特公司向上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额27500元;各被上诉人向上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金15000元;各被上诉人向上诉人支付法定节假日加班费和延时加班费21490元(计算:法定节假日加班费为2500元/月÷166.64小时×16小时(早8时至晚24时)×2天×3倍=1440元;延时加班费为2500元/月÷166.64小时X([240小时-166.64小时]×12个月-16小时×2天）×2倍=25450元;每月固定加班费为450元/月×12个月=5400元;被上诉人应支付法定节假日加班费、延时加班费为法定节假日加班费+延时加班费-每月固定加班费=21490元);或者将本案发回重审。2.二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院判决认定事实不清，适用法律错误。一、根据《天津法院劳动争议案件审理指南》的规定，认定劳动关系的基本因素,除了劳动者与用人单位是否签订劳动合同外,还应综合考虑劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥与监督；用人单位是否向劳动者支付工资性劳动报酬；生产资料是否由用人单位提供；用人单位是否为劳动者缴纳社会保险等因素。本案中上诉人毛学宏与被上诉人因特公司已经建立了事实劳动关系。通过考勤管理等证据就能体现上诉人接受用人单位的管理、指挥与监督等情形。原审法院忽略了这一重要事实,对劳动关系的认定不妥。二、原审法院认定事实(工资结构问题、加班问题等)所依据的主要证据系被上诉人海纯公司变造的。被上诉人海纯公司提交的“劳务协议”，其内容均系本案诉讼后续填的,上诉人在签订该协议时没有手写的内容。本案中涉及的加班时间及固定加班费问题。上诉人毛学宏提供了考勤证据均已证实加班事实的存在,且被上诉人没有证据予以否定,故变造了上述协议内容,以此掩盖上诉人加班事实的存在。上诉人在原审中当庭要求对海纯公司提供的劳务协议内容进行鉴定,原审法院未能支持上诉人申请,上诉人在此仍坚持对笔记的形成时间进行鉴定。第三,假设原审法院认定“劳务协议”证据成立,但该协议关于上班时间的条款也属于无效,不能作为定案依据。上诉人的工作内容主要是消防监控。根据公消[2008]273号《中华人民共和国公安部关于推行的通知》的规定,消防控制室必须实行每日24小时专人值班制度,每班不应少于2人。劳务协议书中规定工作时间允许5.5小时睡觉,该约定严重违反前述行政法规的强制性规定，当然无效。同时,根据前述规定,被上诉人公司要求上诉人在工作期间必须连续24小时处于工作状态,严禁睡岗,所以原审认定上班17个小时,与事实不符。被上诉人因特公司辩称，不同意上诉人毛学宏的上诉请求，同意一审判决。事实和理由：1.上诉人自2017年6月3日入职，之前并没有入职因特公司，因此上诉人毛学宏与被上诉人因特公司没有劳动关系。2.自2017年6月开始，被上诉人因特公司就与健霖物业签订了外包服务协议，所以被上诉人因特公司不认可上诉人毛学宏提出的各项异议。被上诉人海纯公司辩称：不同意上诉人毛学宏的上诉请求，请求维持一审判决。被上诉人盛国锋辩称：不同意上诉人毛学宏的上诉请求，请求维持一审判决。毛学宏向一审法院起诉请求：1.依法确认2017年6月1日至2020年5月31日期间原告与被告存在劳动关系；2.2019年6月至2020年5月31日期间未签订劳动合同，由被告及两第三人连带给付二倍工资差额27500元；3.被告及两第三人连带支付原告违法解除合同的经济补偿金7500元，庭审中明确该项诉请本案不再主张；4.被告及两第三人连带支付原告违法解除合同赔偿金15000元；5.被告及两第三人连带支付原告2019年6月1日至2020年5月31日期间法定节假日加班费690元；延时加班费132480元；6.被告及两第三人承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告于2017年6月1日入职健霖公司处任职保安，工作地点为天津市农村工作委员会，后调至消防监控室看消防设施和监控。被告与盛国锋均认可自2017年6月1日至2018年8月31日期间被告与健霖公司存在外包服务关系，盛国锋认可该期间健霖公司与原告具有劳动关系。对此，被告提交《外包服务合同》内容载明“甲（被告）乙（健霖公司）双方就位于天津市内项目的各项服务[包括但不限于主管、保安员、监控员、绿化员、保洁员、工程员、管理员（宿管）、厨工等工种]在平等、自愿协商一致的基础上达成以下合同……服务期限自2017年7月1日起至2018年6月30日止……乙方工作人员必须遵守甲方的相关规章制度，服从甲方管理人员的指导，但与甲方不存在隶属关系”。被告与海纯公司均认可自2018年9月1日起至2019年12月31日止期间双方存在外包服务关系。原告提交其工资流水载明2017年7月14日至2018年9月18日工资为健霖公司支付，2018年10月17日至2018年11月16日工资为毕海银（第三人海纯公司的法定代表人）的个人账户支付，2018年12月14日至2020年5月18日工资为海纯公司支付。海纯公司提交书面《劳务协议书》，拟证明海纯公司与原告自2018年9月1日起至2020年5月31日期间双方具有劳务关系，该协议注明本协议适用于退休人员。原告认可《劳务协议书》的签名为其本人签字。该协议约定岗位为消防岗，实行综合工时制，工作时间为早8：00至12：00、13:00至18:00，18:30至23:30、5:00至8:00（即午休一小时，下午休息半小时，夜间23:30至次日5:00休息5.5小时）。工资不低于天津市最低工资标准。工资标准为：基本工资2050元+固定加班费450元=2500元。工作时间为上24小时休48小时。原告工作至2020年5月31日。原告与海纯公司确认原告离职前十二个月平均工资2500元。海纯公司提交该期间考勤，原告予以认可。另查，健霖公司系自然人独资，股东为盛国锋，于2019年5月20日注销，《清算报告》载明善后事宜由全体股东负责，包括债权、债务及公司财产。原告就本案的劳动争议请求于2020年8月24日向天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委于2020年8月28日作出津和劳人仲不字（2020）第675号不予受理通知书。原告起诉至一审法院。一审法院认为，原告主张与被告劳动关系存续期间为自2017年6月1日至2020年5月31日，但被告抗辩自2017年6月1日起不再与原告具有劳动关系，并提交其与两第三人签订的《外包服务合同》，结合一审法院查明自2017年6月起原告工资并非由被告发放，第三人盛国锋及海纯公司均认可与被告的外包服务关系，且第三人盛国锋亦认可2017年6月1日至2018年8月31日期间原告与健霖公司存在劳动关系，第三人海纯公司认可自2018年9月1日起至2020年5月31日止期间原告与海纯公司存在劳务关系，现原告未提供证据证明自2017年6月1日起原告与被告存在劳动关系，一审法院对被告的抗辩意见予以采纳。第三人海纯公司抗辩与原告之间为劳务关系，但从原告受海纯公司管理关系和合同履行事实，应认定海纯公司与原告之间为劳动合同关系。原告主张2019年6月至2020年5月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，但第三人海纯公司已提交了该期间的书面劳动合同，故原告该项诉讼请求一审法院不予支持。原告与第三人海纯公司签订合同期满后双方未续签劳动，原告未提交违法解除劳动合同的证据，故原告主张违法解除合同赔偿金的请求一审法院不予支持。关于原告主张2019年6月1日至2020年5月31日期间法定节假日加班费和延时加班费：1.原告主张的2天法定节假日加班费：2019年10月2日和2020年1月24日原告出勤，每天工作时间按14小时（早8:00至晚23：00，扣除休息时间）。经核算2500元/月÷166.64小时=15元/小时×14小时×2天×3=1260元。2.原告主张2019年6月1日至2020年5月31日期间的延时加班费，出勤日每个班次出勤时间为17小时，据此计算周期内劳动者的总实际工作时间超过法定标准工作时间（月法定标准166.64小时），扣减2天法定节假日出勤时间，超过的46.32小时应为延时加班。计算为2500元/月÷166.64小时=15元/小时×46.32小时×2=1389.60元。3.因原告主张期间每月工资已包含固定加班费450元，累计5400元，第三人海纯公司已足额发放原告法定节假日和延时加班费，原告主张法定节假日加班费和延时加班费的请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：“一、确认2017年6月1日至2018年8月31日毛学宏与天津健霖物业服务有限公司存在劳动合同关系；2018年9月1日至2020年5月31日毛学宏与天津海纯物业服务有限公司存在劳动合同关系；二、驳回毛学宏其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由第三人盛国锋和天津海纯物业服务有限公司负担（本判决生效之日起十日内，两第三人直接给付原告）。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，关于上诉人毛学宏要求确认自2017年6月1日至2020年5月31日期间其与被上诉人因特公司存在劳动关系问题。被上诉人因特公司对上诉人毛学宏主张的事实不予认可，并抗辩称自2017年6月1日起不再与上诉人毛学宏具有劳动关系，并提交了其与健霖公司、海纯公司签订的《外包服务合同》。健霖公司及海纯公司均认可与上诉人毛学宏存在劳动关系。一审法院结合自2017年6月起上诉人毛学宏工资的发放主体、《外包服务合同》以及上诉人毛学宏与被上诉人海纯公司签订的劳务协议的情况，认定2017年6月1日至2018年8月31日上诉人毛学宏与被上诉人健霖公司存在劳动合同关系；2018年9月1日至2020年5月31日上诉人毛学宏与被上诉人海纯公司存在劳动合同关系，并无不当。上诉人毛学宏要求改判其与被上诉人因特公司自2017年6月1日至2020年5月31日期间存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。如前所述，上诉毛学宏自2017年6月1日至2020年5月31日期间与被上诉人因特公司不存在劳动关系，其主张被上诉人因特公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额27500元，证据不足，本院不予支持。关于上诉人毛学宏主张各被上诉人向其支付违法解除劳动关系赔偿金15000元问题。上诉人毛学宏与被上诉人海纯公司签订的劳动合同期限届满后，双方未续签劳动合同。上诉人毛学宏未提交证据证明被上诉人海纯公司违法解除劳动合同，因此上诉人毛学宏要求各被上诉人向其支付违法解除劳动关系赔偿金15000元，证据不足，本院不予支持。关于上诉人毛学宏主张各被上诉人支付其2019年6月1日至2020年5月31日期间法定节假日加班费和延时加班费差额21490元问题。根据上诉人毛学宏认可签订的《劳务协议书》显示，其岗位为消防岗，实行综合工时制，工作时间为早8：00至12：00、13:00至18:00，18:30至23:30、5:00至8:00（即午休一小时，下午休息半小时，夜间23:30至次日5:00休息5.5小时）。工资不低于天津市最低工资标准。工资标准为：基本工资2050元+固定加班费450元=2500元。工作时间为上24小时休48小时。上诉人毛学宏对上述协议中约定的休息时间不认可，认为其从事的消防岗24小时无休息时间。但上诉人毛学宏认可每班次2人。一审法院根据上诉人毛学宏的工作岗位、工作性质以及每班次在岗人数，认定上诉人毛学宏每班次工作时间及休息时间并无不当。上诉人毛学宏每月工资中包含固定加班费450元。经核算，被上诉人海纯公司已足额发放上诉人毛学宏2019年6月1日至2020年5月31日期间法定节假日加班费和延时加班费。上诉人毛学宏要求改判各被上诉人连带给付其2019年6月1日至2020年5月31日期间法定节假日加班费和延时加班费差额21490元的主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人毛学宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人毛学宏负担。本判决为终审判决。审判长  刘应红审判员  闫 飞审判员  纪曼丽二〇二一年七月一日书记员  史文芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……