文书内容江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终2620号上诉人（原审原告）：刘汉兵，男，1968年9月9日出生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：李妞妞，北京市盈科（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：查志伟，北京市盈科（常州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏联宇新能源科技有限公司，住常州市钟楼区西林东岱镇。法定代表人：陈书生，该公司总经理。委托诉讼代理人：王云东。委托诉讼代理人：张劲柏，江苏立洋律师事务所律师。上诉人刘汉兵因与被上诉人江苏联宇新能源科技有限公司（以下简称联宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2020)苏0481民初4188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘汉兵上诉请求：撤销一审判决，改判为联宇公司向我支付456822.5元工程款(增加的工程款具体包括：搬运设备及风管移位、抬高费5000元；增加标外价格下浮10.4%即169142.99元；增加税金63508.41元）；本案一、二审案件受理费、保全费由联宇公司承担。事实与理由：一、一审判决支持联宇公司主张的在审定价（总价）基础上额外对人防暖通（标外）和通风安装（标外）下浮10.4%缺乏合同和法律依据。首先，在诉讼中双方对“人防暖通（标内、标外）、通风安装（标内、标外）的总价、主材费（铁皮）下浮28%、人工、辅材和机械费下浮35%”达成了一致意见（2020年12月4日的庭审笔录第3页）并形成了一张表格即《文化艺术中心-费用汇总》。但诉讼中双方从未在已经下浮28%、35%的情况下再在审定价基础上额外对标外价格下浮10.4%上达成一致意见。其次，双方签订的《内部经济责任制》中第二条工程价款第一款明确“本工程最终造价以建设方委托审计的审定价为准”，双方从未约定在审定价（总价）基础上对标外价格另外下浮10.4%。再次，联宇公司称因为总包方对其审定价标外部分下浮了10.4%，所以我也应当下浮10.4%。根据合同相对性原则，合同责任应由合同当事人承担，对于合同当事人以外的第三人无约束力。联宇公司与总包方的合同约定，仅能约束该合同相对方，不能强制约束我。况且，在我与联宇公司签订《内部经济责任制》之前，甚至在我起诉之前，对方从未提及其与总包方之间有下浮10.4%的约定。最后，联宇公司也未能举证证明总包方对审定价标外价格进行了下浮以及下浮幅度为10.4%。一审判决仅依据对方单方制作的一张汇总表，就支持其主张的标外价格下浮10.4%，与事实不符，与法律无据。因此，一审支持联宇公司主张的在审定价基础上额外对标外价格下浮10.4%，并由此导致联宇公司少向我支付169142.99元工程款，缺乏合同和法律依据，明显错误。二、一审判决中税金计算错误。税金应以判决书第4页表格中的“总价”部分为计税基数，而不以“下浮后小计”部分为计税基数。我承建的工程是空调风管安装工程。按照住建部和财政部联合印发的《建筑安装工程费用项目组成》（2013版）规定：“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。”即税金为工程造价的一部分，人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费之和即为税前工程造价。依照住建部办公厅《关于做好建筑业营改增建设工程计价依据调整准备工作的通知》（建标办[2016]4号）的规定，工程造价=税前工程造价X(1+11%)(2019年住建部《关于重新调整建设工程计价依据增值税税率的通知》（建办标函[2019]163号）将工程造价计价依据中的增值税税率调整为9%)，由此可知税金是根据税前工程造价确定的。双方在《文化艺术中心-费用汇总》中达成一致的“总价”即是人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费之和，即税前工程造价。因此税金应按照“总价”为基数计算。综上，联宇公司应付我税金192329.88元，而非一审判决中的128821.47元。三、一审判决我向联宇公司开具70%的材料发票和30%的劳务发票不正确，对方未反诉，一审判决我向其开具发票程序违法。联宇公司答辩称，刘汉兵的上诉请求不能成立，关于下浮10.4%，双方合同约定，按照审计价进行下浮。刘汉兵向一审法院起诉请求：联宇公司支付我工程款463581.57元。一审法院查明：江苏龙海建工集团有限公司（以下简称龙海公司）承建溧阳市燕山新区建设发展有限公司（以下简称燕山新区公司）发包的溧阳市文化艺术中心建设工程，后龙海公司将其中的中央空调工程分包给联宇公司施工。2017年11月14日，联宇公司与刘汉兵签订了一份《内部经济责任制度》，约定：经公司研究，成立溧阳市文化艺术中心建设工程中央空调工程，由王云东担任该项目部负责人，负责项目部及所属工程项目的监督经营和考核管理为一体、施工生产和经济核算，做到自负盈亏、保质量、保安全生产、保进度一条龙的经济承包管理体系。工程名称为溧阳市文化艺术中心建设工程中央空调工程-空调风管安装工程。责任制内容：新风机组安装，风机盘管吊装，空调、排烟风管制作安装，风管支架制作安装，支吊架及法兰除锈、刷漆、封口、风阀（甲供）安装调试等。工程价款为：根据总承包施工合同约定本工程总价（暂定）80万元，本工程最终造价以建设方委托审计的审定价为准，按江苏省定额及竣工图为结算基础，材料价格按业主签字，甲定乙供材料部分不让利，业主方认可的点工签字部分不再让利，按定额结算，辅材、人工、机械费下浮35%，镀锌铁皮按业主方签字证价下浮28%，乙方需开具70%的材料30%的劳务发票给甲方。2020年10月16日，甲方联宇公司与乙方刘汉兵签订了《溧阳文化艺术中心通风空调诉讼部分双方协商协议》，约定：1.问题一，关于14台空调机组安装的费用，经双方协商，14台空调机组安装费双方平摊，甲方同意支付给乙方捌仟元整；2.问题二，关于脚手架费用的计取，经双方协商付给乙方的脚手架费用，原先结账的脚手金额作废，现调整为壹万元整；3.问题三，关于临时设施费用的计取，经双方协商，乙方核对工程量不计临时设施费，单独补贴给乙方五千元；以上问题双方签字确认，双方不再有任何异议即刻生效。一审法院2020年11月12日组织听证时，依据联宇公司向该院提供的作了标记（标记了应扣除、应扣减的项目）的汇总表，就刘汉兵施工的工程量进行了核对，该表中标内部分未计算下浮率，标外增加的部分计算了下浮率，下浮率约10.4%。标内标外部分造价均计算了税金。一审法院认为，双方签订的《内部经济责任制》实为违法分包合同，应属无效。合同无效自始无效，但工程造价可参照双方约定的方式结算。本案的争议焦点为：1.刘汉兵主张的9%的税金能否支持？2.联宇公司主张标外的部分应当下浮10.4%，能否支持？双方《内部经济责任制》约定，“本工程最终造价以建设方委托审计的审定价为准”。就联宇公司提供的作了标记（标记了应扣除、应扣减的项目）的汇总表看，联宇公司分包的工程审计造价中包含了税金，且标外增加部分也计算了下浮，故两个争议焦点双方各自的主张，均具有事实依据，均应支持。另外，关于税金，联宇公司抗辩其代刘汉兵缴纳了9%的增值税。联宇公司缴纳增值税系其应履行的义务，并非代刘汉兵缴纳，联宇公司是否应当向刘汉兵支付税金，应当依据双方的约定，双方约定刘汉兵应当开具人工发票和材料发票，而联宇公司又认可人工发票和材料发票是可以抵充增值税的，所以，双方虽没有明确约定刘汉兵是否应当承担增值税，但实际上约定了以开人工发票和材料发票的方式抵充增值税，也即约定了增值税的相关事宜，从此角度看，联宇公司也应当支付刘汉兵税金。至于联宇公司主张的刘汉兵未及时开具材料发票以及人工发票导致其不能抵充增值税，系另一法律问题，不能因此判定联宇公司不应支付刘汉兵增值税。法院认定主材等下浮以及标外下浮后的造价以及税金明细、总额如下表：            名称                            总价              主材等下浮小计              标外下浮              下浮后小计              税金                  人防      暖通              标内              8610.64              1906.21                            6704.43              603.40                  标外              154459.04              39122.87              16063.74              99272.43              8934.52                  通风      安装              标内              502013.12              125023.79                            376989.33              33929.04                  标外              1471915.82              370453.13              153079.25              948383.44              85354.51                  总计                            2136998.62              536506              169142.99              1431349.63              128821.47      加上《溧阳文化艺术中心通风空调诉讼部分双方协商协议》中约定的款项23000元（8000+10000+5000）以点电工5000，共计应为1588171.1元（1431349.63+128821.47+23000+5000），扣除联宇公司已支付的1364000元，还应支付224171.1元。关于开票。联宇公司要求刘汉兵开具70%的材料发票和30%的人工发票，符合双方的约定，法院予以支持。综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，作出如下判决：一、江苏联宇新能源科技有限公司于判决生效之日起十五日内支付刘汉兵224171.1元；二、刘汉兵于判决生效之日起十五日内向江苏联宇新能源科技有限公司开具70%的材料发票和30%的劳务发票；三、驳回刘汉兵的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8254元，保全费2920元，共计11174元，由刘汉兵承担5891元，由江苏联宇新能源科技有限公司承担5283元。二审中，联宇公司提交涉案项目工程专用发票8页复印件，共计1520万元，证明工程项目分包单位与总包单位发票已开具，刘汉兵没有开票造成了我公司损失。刘汉兵质证称，该证据与本案无关联，联宇公司与龙海公司存在分包合同，本案审查的是我与联宇公司的建设工程合同关系。该证据亦不能达到对方的证明目的，首先，双方之间的协议并未约定开票时间、开票进程，且发票金额尚需工程结算后方能确定，而本案是因对方的原因迟迟未能结算。其次，联宇公司与龙海公司之间存在分包关系，二者之间的工程款结算为含税价，向龙海公司开具发票是联宇公司的法定义务。对于该份证据的真实性、合法性我公司无法确认，请求法院依法认定。二审查明的其他事实与原审一致，二审依法予以确认。本院认为：一审判决结果不当，二审予以纠正。理由及依据如下：一、关于合同外增项部分再行下浮10.4%的问题。对于联宇公司的该主张，联宇公司负有举证责任。联宇公司称，合同中约定了“本工程最终造价以建设方委托审计的审定价为准”。二审认为，合同中虽有此约定，但联宇公司应进一步提交证据证明就刘汉兵施工的增项部分，建设方委托审计的审定价另行存在10.4%的下浮率。联宇公司在诉讼中未能提交充分的证据证明其主张成立，应依法承担举证不能的法律后果，故二审对联宇公司的该主张不予支持。在按约定的“辅材、人工、机械费下浮25%，镀锌铁皮按业主方签证价下浮28%”后，合同外增项部分不再下浮。联宇公司所主张的“标外”再行下浮的金额合计169142.99元，依法不能得到支持。标外标内按合同约定下浮后合计为1600492.62元（1431349.63+169142.99）。二、关于税金。刘汉兵主张以未下浮的金额作为税金的计算依据，缺乏事实和法律依据，二审不予支持。三、关于发票的开具。刘汉兵向联宇公司主张了税金，其行使了相应的权利，亦必须履行相应义务，即按照合同约定，向联宇公司开具合同约定的材料发票和劳务发票，双方存在同时履行的义务，故一审法院判决刘汉兵向联宇公司开具发票与法不悖。结合上述分析，刘汉兵施工的总价款为1772536.96元（1600492.62+1600492.62*0.09+23000+5000），扣除联宇公司已付的1364000元，还应支付408536.96元。刘汉兵应以合同总价为基数，向联宇公司开具相应的发票。综上，刘汉兵的上诉意见中有事实和法律依据的部分，二审予以支持；无事实和法律依据的部分，二审不予支持。一审判决结果不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销溧阳市人民法院（2020）苏0481民初4188号民事判决；二、江苏联宇新能源科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付刘汉兵408536.96元；三、刘汉兵于本判决生效之日起十五日内向江苏联宇新能源科技有限公司开具70%的材料发票和30%的劳务发票；四、驳回刘汉兵的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8254元，保全费2920元，共计11174元，由刘汉兵负担1327元，由江苏联宇新能源科技有限公司负担9847元；二审案件受理费8254元，由刘汉兵负担990元，由江苏联宇新能源科技有限公司负担7264元（刘汉兵已付，应由江苏联宇新能源科技有限公司负担部分，本院不再退还，江苏联宇新能源科技有限公司负担于本判决生效之日起十五日内一并向刘汉兵支付）。本判决为终审判决。审 判 长 袁海燕审 判 员 王 莹审 判 员 卢文忠二〇二一年七月二十日法官助理 潘 军书 记 员 朱羲玲