四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川05民终918号 上诉人（原审被告）：杜文成，男，1950年6月15日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：张光鑫，四川万盛行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：袁明华，男，1972年5月10日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：袁亮（袁明华之子），男，1995年8月14日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：江世银，四川九狮律师事务所律师。 原审被告：杜华波，男，1977年9月21日生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：杜文群（杜华波的姑姑），女，1954年10月10日生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 上诉人杜文成与被上诉人袁明华、原审被告杜华波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2021）川0521民初876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人杜文成的委托诉讼代理人张光鑫，被上诉人袁明华及其委托诉讼代理人袁亮、江世银，原审被告杜华波的委托诉讼代理人杜文群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人杜文成上诉请求：1.撤销四川省泸县人民法院（2021）川0521民初876号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，裁判上诉人不承担任何赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由：1.关于上诉人与被上诉人之间是承揽还是劳务关系的问题。根据当庭作证的证人及其证言，能够明确修建上诉人处的围墙和朝门，是被上诉人叫证人去做的活，也是被上诉人在现场进行监督、管理、指挥，所有工人（包括大工、小工和点工）的工资均在被上诉人处领取，修建上诉人处房屋主体是承包给被上诉人，只是围墙和朝门不好算方量，所以按点工方式计算给被上诉人，修建的工人也是被上诉人自己安排喊的，综上，上诉人与被上诉人之间系承揽关系，而非一审法院裁判的劳务关系。2.关于被上诉人主张损失的问题。对误工费，不应计算至定残前一天，医院医嘱并没有要求院外休息；对鉴定费，被上诉人单方委托的鉴定已被共同委托的鉴定机构改变，故被上诉人鉴定费的主张不应成立，且应对上诉人缴纳的鉴定费予以分担；对交通费，依法应当以正式票据为凭，且应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。综上，请求二审法院判如所请。 被上诉人袁明华辩称，1.一审判决认定事实和适用法律完全正确。首先，上诉人处的围墙和朝门是上诉人雇请被上诉人等按点工修建的，即干一天大工为260元，小工为170元；其次，上诉人在一审中陈述，围墙和朝门不好包，是叫他们按点工干的，这也是上诉人当时确认的；再次，被上诉人在修建上诉人朝门时摔伤，也是上诉人家人送被上诉人到医院救治的；第四，上诉人处的围墙和朝门是被上诉人即将修完主体之后另行雇请的，而不是当时修主体时就约定的；第五，上诉人申请当庭作证的证人杜某在庭上作证时讲同时在两处干活的问题，是存在水分的，因为在其作证之前，被上诉人的代理人已经对其作了调查笔录，调查时并非如此讲的；第六，关于领工资问题，施工干完至今，上诉人都没有支付被上诉人及其他工人主体工程和围墙及朝门的任何工资。综上，上诉人与被上诉人之间明明白白的是一种劳务关系。2.关于损失计算问题。对误工时间，鉴定时明确误工时间为360天，而实际上，被上诉人到现在仍无法劳动，走哪儿还需要人陪同，一审计算至定残前一天仅确认了237天，被上诉人也不想争论；对鉴定费问题，上诉人只是对伤残等级一项申请了重新鉴定，并没有对“三期”内容进行重新鉴定，故“三期”鉴定的费用应当计算在损失内；对交通费问题，被上诉人花去的费用远不止1000元，因为走哪儿都需要全程有人陪同，有时还需要租车前往。综上，上诉人的上诉理由根本不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告杜华波述称，1.上诉人准备拆建三间土坯房，被上诉人及其家属找到上诉人之妻邹贵芳，要求把工程包给被上诉人干，基于被上诉人长期在外包工，也有技术、设备等，邹贵芳同意把土建工程包给被上诉人，并由被上诉人做了设计和预算。主体动工几天后，邹贵芳觉得围墙和朝门也需改建，经与被上诉人协商，主体仍按原约定以建筑面积“平方”计量，而附属不好算建筑面积，就按点工“天”计量，主体和附属均由邹贵芳与被上诉人约定，房主只负责买材料，其他一律不管；2.对被上诉人所述系上诉人雇请被上诉人等人修建附属部分，但庭审中双方的三个证人（含代某）都证实是被上诉人雇请的工人；3.事实表明，房屋的主体和附属土建工程，都是被上诉人承揽的。首先，被上诉人在工作上是完全独立的，人格上与房主是完全平等的，不受上诉人及邹贵芳限制管控；其次，在整个土建工作中，被上诉人才是雇主，上诉人及邹贵芳作为房主，只负责买材料，其他一概没有管；再次，事隔一年多，被上诉人由于一部分工作没有完成，交付不了房屋，也就没能结算领取报酬；最后，主体按面积“平方”计量，附属按点工“天”计量，这只是计量单位不同；4.退一万步讲，按一审判决修建附属工程部分是劳务关系，被上诉人摔伤也与房主无关。首先，被上诉人上三米多高的朝门顶施工，不扎箱架、不戴安全帽、不栓安全绳；其次，在施工前不带工具，上到顶后才想起，慌忙下楼梯时摔伤，不能归责于房主；再次，一审判决上诉人没有给被上诉人提供安全帽有过错不当，正是因为被上诉人有设施设备，不需要房主去买，房主才把工程拿给被上诉人做的。再说，被上诉人有安全帽不戴，却要房主提供，可又不告诉房主要买安全帽，出了事故把责任推给房主是不当的。综上，请求二审法院对此案作出公正判决。 袁明华向一审法院提出诉讼请求：判决杜文成、杜华波共同赔偿袁明华医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计204915元，诉讼费由杜文成、杜华波承担。 一审法院认定事实：杜文成系泸县玉蟾街道龙朝村二组村民。2020年初，杜文成欲修建房屋，经协商，杜文成将房屋主体修建工程交由袁明华施工，按建成面积计算工程款。房屋主体要完工时，杜文成要求袁明华一并修建围墙和朝门，约定按天数给付工资。2020年3月30日，袁明华在修建朝门过程中，在无人扶楼梯情况下下楼梯拿工具，因楼梯滑倒从高处摔落受伤。袁明华受伤后，随即被送往泸县人民医院住院治疗，于2020年6月3日出院，出院诊断为：左侧额颞部硬膜外及硬膜下血肿；左侧额叶挫伤；左侧颞顶部术后颅骨缺损；颅内广泛积气；左侧颞骨、左侧颧弓骨折；颈椎脊髓损伤；颈椎管及左侧横突孔积气；C3/4、C4/5、C5/6、C6/7椎间盘中央后型突出；颈椎管狭窄；左侧桡骨远端粉碎性骨折；左侧肩胛骨粉碎性骨折；左侧颞部面部软组织挫伤；应激性溃疡；双肺感染。出院医嘱：院外注意休息；出院1月后复查头颅CT；院外继续康复治疗；门诊随访，如有不适，及时就诊。期间，共产生住院费用107560.21元，门诊费用1186.92元。2020年6月6日，袁明华因“颈肩部疼痛伴右上肢麻木2+月”入住泸县长生中医医院，于2020年6月21日出院，出院医嘱：门诊随访，畅情志，避风寒，调二便，慎起居。期间，产生住院费用1769.85元，其中社保支付1025.23元，个人支付744.62元。2020年6月29日、2020年7月12日，袁明华两次前往泸州福欣医院门诊治疗，产生治疗费1876.2元。2020年8月10日，袁明华以“右上肢麻木2+月”为主诉入住西南医科大学附属医院，于2020年8月12日出院，出院医嘱：院外继续治疗。期间，产生住院费用2713.18元和门诊费13元，住院费用中社保支付435.58元，个人支付2277.6元。上述医疗费用扣除社保支付部分共计113658.55元，其中杜文成支付40000元。 2020年11月22日，袁明华委托泸州正光司法鉴定所对其伤残进行鉴定。经鉴定，袁明华颅脑损伤开颅术后的致残程度为十级伤残，致右侧肢体偏瘫的致残程度为七级伤残，误工期为360日，护理期为360日，营养期为100日，为此产生鉴定费1800元。杜文成对该鉴定结论不服，申请对伤残等级进行重新鉴定，经泸州科正司法鉴定中心鉴定，袁明华之损伤评定为八级、十级伤残，为此杜文成支付鉴定费1000元及鉴定辅助费35元。 另查明，杜华波系杜文成之子，杜华波常年居住在泸州市江阳区。2019年四川省农村居民人均可支配收入为14670元。 一审法院认为，杜文成虽将其房屋主体修建工程交由袁明华施工并按面积计算工程款，但在要求袁明华修建围墙和朝门时，杜文成和袁明华约定按天数给付工资，即袁明华在修建围墙和朝门时要受到杜文成监管且双方是以袁明华每天提供的劳务为目的，此时杜文成与袁明华之间建立的是劳务关系，而不是承揽关系。袁明华在提供劳务过程中受伤，根据原《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，应根据双方各自的过错承担相应的责任。袁明华作为在外承包建房工程的人，应具备相应的安全常识，其在高处作业时未采取保护措施，未尽到自身安全注意义务，在无人扶楼梯时下楼梯，对该起损害的发生具有过错。同时，杜文成作为接受劳务一方，未向袁明华提供安全帽等保护器具，未对施工现场进行有效监管和协助，对损害的发生亦有过错。综合双方的过错程度，原审法院酌情认定杜文成承担50%的责任，袁明华承担50%的责任。袁明华请求杜华波承担共同赔偿责任。对此，原审法院认为，杜华波不是龙朝村二组村民，在龙朝村并无宅基地，不是袁明华所供劳务的接受方，袁明华亦无证据证明系受到杜华波的雇请，故原审法院不予支持。 对袁明华主张的损失，原审法院确认如下： 1.医疗费，袁明华主张72910.76元。原审法院认为，袁明华扣除社保支付部分的医疗费共计113658.55元，其中杜文成支付40000元，袁明华个人支付医疗费73658.55元。袁明华主张其实际支付72910.76元即总医疗费用为112910.76元（72910.76元+40000元）系其意思自治行为，且袁明华主张的医疗费均是其受伤后的诊疗费用，具有连贯性和关联性，原审法院予以支持。杜文成主张部分医疗费不是治疗袁明华本次所受伤害的费用，但并未提供证据予以证明，原审法院对其辩称不予支持。 2.误工费，袁明华主张36000元（100元/天×360天）。原审法院认为，误工时间应根据医疗机构出具的证明确定。本案中，袁明华受伤较重，住院时间较长，在出院后又多次入院治疗，且于2020年8月12日出院时，医嘱注明院外继续治疗，故袁明华符合持续误工的情形，对其误工时间计算至定残前一日即2020年11月22日为237天。袁明华主张100元/天，符合法律规定，对袁明华的误工费，确认为237天×100元/天=23700元。 3.护理费，袁明华主张36000元（100元/天×360天）。原审法院认为，护理期限应计算至恢复生活自理能力时止。本案中，袁明华出院医嘱上均未注明需护理，故袁明华请求住院期以外的护理费缺乏依据，原审法院不予支持。袁明华共计住院82天，对其护理费，确认为82天×100元/天=8200元。 4.住院伙食补助费，袁明华主张2800元（40元/天×70天）。原审法院认为，袁明华共计住院82天，袁明华主张70天符合法律规定，对袁明华的住院伙食补助费，酌情确定为70天×30元/天=2100元。 5.营养费，袁明华主张4000元（40元/天×100天）。原审法院认为，医疗机构并未注明需加强营养，对袁明华主张的营养费，不予支持。 6.残疾赔偿金，袁明华主张93888元（14670元/年×20年×32%）。原审法院认为，袁明华主张符合法律规定，予以支持。 7.精神抚慰金，袁明华主张12800元。原审法院认为，袁明华主张符合法律规定，予以支持。 8.鉴定费，袁明华主张1000元。原审法院认为，袁明华申请鉴定的费用为1800元，经重新鉴定改变了部分鉴定结果，袁明华主张鉴定费1000元符合法律规定，予以支持。 9.交通费，袁明华主张1000元。原审法院认为，袁明华主张符合法律规定，予以支持。 综上，袁明华损失共计255598.76元，由杜文成承担50%即127799.38元，扣除已支付的40000元，杜文成尚需支付87799.38元。其余损失袁明华自行负担。据此，原审法院依照原《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第七条第一、二款、第八条第三款、第九条、第十条第一款、第十一条、第十二条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、杜文成于本判决生效之日起10日内赔偿袁明华医疗费、残疾赔偿金等损失共计87799.38元；二、驳回袁明华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2187元，由杜文成负担1093.5元，袁明华负担1093.5元。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的主要焦点是：上诉人与被上诉人之间是构成承揽还是劳务关系。结合本案实际，本院评议如下：上诉人修建房屋将主体工程承包给被上诉人施工，明确按面积计算工程款，之后上诉人发现围墙和朝门有垮塌危险，于是便请被上诉人帮忙修缮，并约定按天给付报酬，被上诉人在修缮围墙和朝门时摔倒受伤，对该事实各方均无异议，双方的关系在上诉人雇请被上诉人修缮围墙和朝门这一阶段，符合一方向他方提供劳务，他方给付报酬的劳务合同关系，上诉人认为按天给付只是计量报酬的一种方式，仍是将该活承包给了被上诉人，本院认为，该主张不符合修缮围墙和朝门这一环节，双方是以提供劳务为合同标的，也不符合日常生活认识，一审认定双方在修缮围墙和朝门时建立劳务关系符合本案事实，本院予以支持。另，对上诉人主张的误工、鉴定、交通费异议，本院认为，一审结合被上诉人病情实际情况，根据法律规定计算至定残前一日并无不当；对鉴定费，前后两次鉴定仅其中一项伤残等级由七级变为八级，另一处十级伤残认定并未变动，一审结合两次鉴定费用，仅支持被上诉人鉴定费1000元并无不当；对交通费，一审结合病情等因素综合酌定1000元，不违反法律规定，本院予以支持。 综上，上诉人杜文成的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费997.5元，由上诉人杜文成负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 勇 审判员 李 野 审判员 蓝 军 二〇二一年七月十九日 书记员 郑健雄