河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终8695号上诉人（原审原告）：河南博奥投资担保有限公司。法定代表人：宋君强，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔顺道，河南知德律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁豪，河南知德律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：杨伟锋，男，1973年7月20日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：陈宏娥，女，1974年7月2日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：杨城宇，男，1999年7月27日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：登封市万达商贸有限公司。法定代表人：杨伟锋，该公司董事长。上诉人河南博奥投资担保有限公司（以下简称博奥担保公司）因与被上诉人杨伟锋、陈宏娥、杨城宇、登封市万达商贸有限公司（以下简称万达商贸公司）追偿权纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2021）豫0185民初1890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年7月19日公开开庭审理了本案。上诉人博奥担保公司的委托诉讼代理人乔顺道，被上诉人杨伟锋并作为万达商贸公司的法定代表人到庭参加诉讼。被上诉人陈宏娥、杨城宇经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。博奥担保公司上诉请求：1.依法改判并撤销一审判决第一项中“计算时将担保费40,000元予以扣除”的判项，支持博奥担保公司的一审诉讼的全部诉讼请求。事实和理由：博奥担保公司是经河南省人民政府金融主管部门批准成立的合法融资担保机构，为担保人借款提供担保，收取的担保服务费是公司的主营业务收入，一审判决将博奥担保公司收取的担保费与发生代偿后收取的资金占用费，合并定性为资金占用期间的利息性质，系认定事实错误，具体理由如下：一、担保费与资金占用费并不属于同一法律关系。担保费是基于提供担保服务收取，而资金占用费主要是基于违约还款，由博奥担保公司代偿后的追偿。二、担保费与资金占用费的并非在一个时间段内收取。担保费在提供担保服务前，而资金占用费的收取是在提供代偿后。三、担保费与资金占用费的性质不同。担保费是主营业务收入，也是博奥担保公司持续为社会提供融资担保服务的持续经济来源。资金占用费是违约性质的利息，是基于违约行为导致代偿后实际占用博奥公司资金成本而应承担的利息。杨伟锋、万达商贸公司共同辩称，40,000元担保费是博奥担保公司应该收的，一审扣除不正确，不应当扣除。陈宏娥、杨城宇未到庭，亦未提交书面答辩意见。博奥担保公司向一审法院起诉请求：1.依法判令杨伟锋偿还博奥担保公司代偿款本息共计1,829,865.14元,并按代偿金额每日0.08%支付财产有偿使用费17,566元(暂计至起诉之日,自2021年3月19日起至代偿款实际清偿完毕之日止)；2.依法判令杨伟锋支付博奥担保公司实现债权的费用即律师代理费20,000元;3.依法判令陈宏娥、杨城宇、万达商贸公司对上述债务承担连带清偿责任;4.依法判令河南博奥担保公司对万达商贸公司设立抵押反担保的冷库制冷机组折价或拍卖、变卖后所得价款优先受偿;5.本案诉讼费、保全费等费用由杨伟锋、陈宏娥、杨城宇、登封市万达商贸有限公司承担。一审法院认定事实：2018年3月28日，杨伟锋与河南登封农村商业银行股份有限公司签订《个人借款合同》1份（合同编号：借152020032720148003），约定杨伟锋向河南登封农村商业银行股份有限公司申请贷款200万元用于购买冷冻食品，借期一年，自2020年3月28日至2021年3月28日；当天，杨伟锋与博奥担保公司签订《委托担保服务合同》（[2020]博奥字第0328号），委托博奥担保公司对上述200万元贷款提供担保，杨伟锋向博奥担保公司缴纳年2%的担保费4万元，并约定如杨伟锋未能如期还款致使博奥担保公司代偿，博奥担保公司按照代偿金额逐日收取日万分之八的财产有偿使用费，博奥担保公司为实现债权的费用（包括但不限于交通费、诉讼费、律师费等）由杨伟锋承担。签订该合同当天博奥担保公司与河南登封农村商业银行股份有限公司签订《保证合同》1份，约定博奥担保公司为杨伟锋的贷款200万元及利息提供连带责任保证，保证期间为主债务履行期限届满之日起三年。为保证追偿权的实现，2020年3月28日，杨伟锋又与博奥担保公司签订了《保证金反担保合同》，约定杨伟锋应在河南登封农村商业银行股份有限公司向杨伟锋放款当日向博奥担保公司缴纳保证金20万元，如杨伟锋未能按期清偿贷款，导致河南登封农村商业银行股份有限公司向博奥担保公司主张担保责任的，该保证金用于冲抵博奥担保公司应当或已经代杨伟锋清偿的贷款本息及实现债权的费用。另外，为保证追偿权的实现，杨伟锋的配偶陈宏娥、儿子杨城宇及万达商贸公司分别向博奥担保公司出具了《自然人信用反担保保证函》及《法人信用反担保保证函》,均自愿作为反担保保证人向博奥担保公司承担连带责任保证，并放弃其他反担保措施的优先清偿抗辩权；万达商贸公司与博奥担保公司又签订了《机器设备抵押合同》，以万达商贸公司所有的冷库制冷机组1套（存放于万达商贸公司）为博奥担保公司提供抵押担保，并办理了动产抵押登记（登记编号：41012020006812）。上述自然人及法人信用反担保、抵押担保的担保金额均包含博奥担保公司保证的主债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、财产有偿使用费、实现债权的费用，（包括但不限于催收费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费等）；保证期间均为博奥担保公司履行保证责任实际支付代偿费用之日后两年内。上述借款、担保及反担保合同签订后，河南登封农村商业银行股份有限公司2020年3月31人向杨伟锋发放了贷款200万元（借据显示借款到期日2021年3月18日），杨伟锋也按约定向博奥担保公司交纳了担保费4万元及反担保保证金20万元。2021年3月18日借款到期后，因杨伟锋未按约定向河南登封农村商业银行股份有限公司偿还贷款200万元，2021年3月19日博奥担保公司代杨伟锋向河南登封农村商业银行股份有限公司清偿了该笔贷款本息，河南登封农村商业银行股份有限公司向博奥担保公司出具了《贷款本息代偿证明》，证明代偿本息共计2,029,865.14元，其中本金200万元，利息29,865.14元。截至本案庭审结束，博奥担保公司为追偿案涉债权支付律师代理费2万元。一审法院认为，杨伟锋与博奥担保公司签订的《委托担保服务合同》《保证金反担保合同》，陈宏娥、杨城宇、万达商贸公司向博奥担保公司出具的《自然人信用反担保保证函》及《法人信用反担保保证函》、万达商贸公司与博奥担保公司签订的《机器设备抵押合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行各自义务。杨伟锋、河南登封农村商业银行股份有限公司、博奥担保公司之间签订《个人借款合同》《保证合同》后，博奥担保公司作为保证人代杨伟锋向河南登封农村商业银行股份有限公司偿还了贷款本息2,029,865.14元，博奥担保公司承担保证责任后，其有权向杨伟锋追偿，扣除杨伟锋依照《保证金反担保合同》向博奥担保公司交纳的保证金20万元，对博奥担保公司要求杨伟锋支付剩余代偿本息1,829,865.14元的诉讼请求，该院予以支持；关于博奥担保公司主张的财产有偿使用费，杨伟锋未按约定还款，导致博奥担保公司承担保证责任，博奥担保公司依据其与杨伟锋签订的《委托担保服务合同》主张杨伟锋支付财产有偿使用费，该院予以支持，因博奥担保公司在提供担保时还收取有杨伟锋担保费4万元，该院认为该担保费及博奥担保公司主张的财产有偿使用费均具有资金占用期间利息的性质，而双方约定的按代偿金额每日收取0.08%的有偿使用费标准过高，对该担保费及有偿使用费总额该院酌定为以代偿金额为基数按照年利率15.4%计算，自2021年3月19日代偿之日起付至债务清偿之日止（担保费4万元予以扣除）；对博奥担保公司主张的律师费2万元，系因杨伟锋未按照约定偿还借款导致博奥担保公司产生的费用支出和损失，并非博奥担保公司基于合同所直接获得的金钱利益，作为实现债权的费用，也符合双方合同约定，该院予以支持；杨城宇、陈宏娥、万达商贸公司作为反担保人，博奥担保公司承担保证责任后，主张其三方对杨伟锋所负债务承担连带清偿责任，符合合同约定和法律规定，该院院予以支持；根据《中华人民共和国民法典》第三百九十四条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”的规定，对博奥担保公司主张对万达商贸公司提供抵押担保的财产折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第三百八十六条、第三百九十四条、第五百零九条、第五百七十七条、第六百八十八条、第六百八十九条、第六百九十一条、第七百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杨伟锋应于本判决生效之日起十日内偿还河南博奥投资担保有限公司欠款1,829,865.14元及财产有偿使用费（财产有偿使用费以1,829,865.14元为基数，按照年利率15.4%计算，自2021年3月19日起付至债务清偿之日止，计算时将担保费40,000元予以扣除）；二、杨伟锋应于本判决生效之日起十日内偿还河南博奥投资担保有限公司律师代理费20,000元；三、杨城宇、陈宏娥、登封市万达商贸有限公司在上述第一项、第二项确定的债务数额范围内，与杨伟锋承担连带清偿责任；四、河南博奥投资担保有限公司对登封市万达商贸有限公司提供担保的冷库制冷机组1套（动产抵押登记编号：41012020006812）折价或拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；五、驳回河南博奥投资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21,607元，减半收取10,803.5元，由杨伟锋、杨城宇、陈宏娥、登封市万达商贸有限公司负担。本院二审期间，各方均未提交新证据。本院经审理查明的事实除与一审判决认定的事实相一致外，另查明：1.博奥担保公司每年收取杨伟锋担保额度2%的担保费，杨伟锋已缴纳该担保费4万元担保费；2.博奥担保公司自述财产有偿使用费的产生系基于杨伟锋的违约还款行为所致；3.杨伟锋二审庭审中表示一审将4万元担保费用扣除不当。本院认为，本案系担保公司追偿权问题。博奥担保公司作为担保人，其在依约为债务人向河南登封农村商业银行股份有限公司代偿后，有权进行追偿。关于博奥担保公司上诉对追偿所涉担保费4万元的认定问题。首先，其次，博奥担保公司的营业执照上显示的其经营范围中包含有贷款担保业务；其次，在担保业务中，担保公司承担了风险，相对降低了银行等金融机构的信贷风险和管理成本，提高了银行等金融机构资金的安全性。其可以按照担保额的一定比例收取担保费。本案中，博奥担保公司与杨伟锋约定每年收取担保额度2%的担保费共计40,000元，杨伟锋已经给付该费用。该费用为博奥担保公司主营业务收入，可以收取。再次，博奥担保公司承担保证责任后，即取得对主债务人、担保人、反担保人追偿的权利。事实上，博奥担保公司作为市场中介组织，其主要经营风险即求偿权是否能够足额实现，为督促借款人如约如期还款，双方约定了本案诉请的财产有偿使用费，该费用系基于借款人的违约行为产生，其性质实际为违约金，与前述4万元担保服务费性质并不相同。故一审在支持博奥担保公司诉请杨伟锋未如约还款产生财产使用费的情况下扣除该4万元担保费不当，本院予以纠正。综上所述，博奥担保公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、维持河南省登封市人民法院（2021）豫0185民初1890号民事判决第二项、第三项、第四项，即：杨伟锋应于本判决生效之日起十日内偿还河南博奥投资担保有限公司律师代理费20,000元；杨城宇、陈宏娥、登封市万达商贸有限公司在上述第一项、第二项确定的债务数额范围内，与杨伟锋承担连带清偿责任；河南博奥投资担保有限公司对登封市万达商贸有限公司提供担保的冷库制冷机组1套（动产抵押登记编号：41012020006812）折价或拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；二、变更河南省登封市人民法院（2021）豫0185民初1890号民事判决第一项为：杨伟锋应于本判决生效之日起十日内偿还河南博奥投资担保有限公司欠款1,829,865.14元及财产有偿使用费（财产有偿使用费以1,829,865.14元为基数，按照年利率15.4%计算，自2021年3月19日起付至债务清偿之日止）；三、驳回河南博奥投资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21607元，减半收取10803.5元；二审案件受理费800元，均由被上诉人杨伟锋、杨城宇、陈宏娥、登封市万达商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  赵俊丽二〇二一年七月二十六日书记员  佟欣玮