甘肃省高级人民法院民事判决书（2021）甘民终240号上诉人（原审被告）：甘肃光热发电有限公司，住所地甘肃省酒泉市阿克塞哈萨克族自治县红柳湾镇南环中路（阿克旗乡政府向西100米处）。法定代表人：胡建辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晓军，甘肃杰隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪春燕，甘肃杰隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰州倚能电力（集团）有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河西路67号。法定代表人：余向东，该公司董事长。委托诉讼代理人：董兆元，甘肃润达律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳爱国，甘肃润达律师事务所实习律师。原审被告：亿利洁能股份有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区鄂尔多斯西街亿利大厦二层30号。法定代表人：王文彪，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴建国，男，该公司员工。原审被告：深圳市金钒能源科技有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道科苑大道鹏瑞深圳湾壹号广场1栋C座7A。法定代表人：周树珍，该公司总经理。原审被告：邹晓丹，女，1968年10月17日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区深南中路2105号中建大厦。上诉人甘肃光热发电有限公司（以下简称甘肃光热公司）因与被上诉人兰州倚能电力（集团）有限公司（以下简称兰州倚能公司）、原审被告深圳市金钒能源科技有限公司（以下简称深圳金钒公司）、亿利洁能股份有限公司（以下简称亿利洁能公司）、邹晓丹建设工程施工合同纠纷一案，不服酒泉市中级人民法院（2019）甘09民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。甘肃光热公司委托诉讼代理人王晓军、兰州倚能公司委托诉讼代理人董兆元、亿利洁能公司委托诉讼代理人戴建国到庭参加了诉讼。深圳金钒公司、邹晓丹经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。甘肃光热公司上诉请求：1.请求撤销酒泉市中级人民法院（2019）甘09民初108号民事判决，查明事实后依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费、保全费由兰州倚能公司承担。事实与理由：1.根据一审查明的事实，并没有提供足以证明承包人对发包人进行催告的证据，不能认定倚能公司享有法定的合同解除权。一审判决违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第九条的规定，在一方当事人不享有法定解除权的情况下，判决解除合同，损害了甘肃光热公司的信赖利益；2.一审判决对涉案工程是否质量合格认定不清，兰州倚能公司主张工程款的请求权基础不存在。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十条，一审判决以当事人未对工程质量提出异议推定合格的方式做出认定，不能让人信服。另，甘肃光热公司在一审庭审中并未认可涉案工程质量合格，且明确提出在合同解除的情形下，之后发生的质量问题无法处理的异议；3.一审判决认定案涉工程总价款仅为1316余万元，却以2000万元预付款名义计算利息明显不符合常理，缺乏事实基础和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）的规定，无论是以第六条垫资利息的规定，还是以第十七条欠付工程价款利息，都应当以实际完成的工程价款13160690元为标准，而不能以2000万元为标准计算利息，一审法院判决对此进行了双重利息计算；4.一审判决就同一工程的工程款，分别以预付工程款、工程款名义，以同一违约条款重复计算违约金，显属违背基本的公平公正原则；5.一审判决作出之时正值民法典及相关司法解释生效并实施之时，一审判决在适用新旧规定时，完全偏袒兰州倚能公司，新法有利时适用新法规定，旧法有利时，适用旧法规定，属于严重适用法律错误。一审判决“兰州倚能公司以诉讼方式解除合同，应以起诉状副本向甘肃光热公司送达之日即2019年11月22日认定为合同解除之日”，虽未明示依据《民法典》的规定，但与《民法典》第五百六十五条第二款规定高度一致。一审判决在解除权、工程质量及利息支付问题上，全部适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）的规定，该司法解释已经被2021年1月1日施行的《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（法释[2020]16号）明确废止。关于承包人合同解除权问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第九条在新的司法解释中删除了，《民法典》第八百零六条第二款也明确删除了未按约定支付工程价款情形下承包人的解除权成就的条件；6.承包人撤场后，施工现场未向发包人移交。一审关于钢筋损失的责任认定及计算方式有误，施工现场的保管义务应由兰州倚能公司承担，兰州倚能公司在不具有合同解除权的情形下，单方面起诉要求解除合同，导致合同无法继续履行，根据《合同法》第一百一十九条，兰州倚能公司在撤场时就应当对其直接占管的钢筋进行妥善处理，其无权就钢筋损失扩大的部分要求甘肃光热公司承担，且钢筋仍有残值，采取妥善方式可以保留该部分残值，相应的，甘肃光热公司承担的损失额中至少应扣除残值部分。另，因施工现场未移交，兰州倚能公司对其已完工工程未能妥善保管，导致部分工程毁损，即编号为G276的塔基遭到人为破坏，该塔基拆除、恢复的损失理应由兰州倚能公司承担；7.一审判决对投标保证金的认定有误，根据招标文件规定，投标保证金在中标后，自动转为履约保证金，而履约保证金以涉案工程完工，并经竣工验收合格为支付条件，一审直接判决退还投标保证金无事实基础。一审判决虽引用了发包人招标文件第16.3条约定，但在判决结果中仍沿用投标保证金的称谓，涉案工程未完工，履约保证金尚未达到退还条件。另，招标文件明确退还的保证金不计息，一审判决直接退还投标保证金并计算利息，无事实基础及法律依据；8.兰州倚能公司未按照合同约定支付履约保证金，首先违反合同约定，甘肃光热公司基于先履行抗辩权，拒绝支付后合同义务约定的预付款，符合法律规定，一审判决以甘肃光热公司未支付预付款认定为违约属于认定错误。根据双方合同第13.1条约定，兰州倚能公司应当在2017年12月15日之前足额支付履约保证金512万元或者出具履约保函，但兰州倚能公司至今仍未足额支付上述履约保证金或出具保函，首先违反了合同约定，而甘肃光热公司支付预付款的期限则约定在2018年1月至2月期间，根据《合同法》第六十七条规定，甘肃光热公司拒绝支付预付款是依据上述法律规定，行使先履行抗辩权的行为，不应当被认定为违约行为。综上所述，请求二审法院在依法查明事实的基础上，依法改判或发回重审，维护当事人的合法权益。兰州倚能公司辩称，1.一审判决解除《工程承包合同》，认定事实清楚、适用法律准确。一审庭审中，兰州倚能公司提交的《付款申请》（2018年2月5日）、《回复函》（2018年3月6日、2018年3月12日）、《工程款支付意见》（2018年4月16日）等证据，能够证实在合同履行过程中兰州倚能公司向甘肃光热公司数次催要工程款及施工图纸的事实。对此，甘肃光热公司也认可由于公司资金出现问题目前不能支付工程款，涉案合同已无法继续履行。因此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第九条规定，兰州倚能公司诉请解除《承包合同》的主张有事实及法律依据。另，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外”的规定，对于当事人直接起诉或申请仲裁解除合同的方式，《合同法》未规定而《民法典》有规定，具体为第五百六十五条第二款。故，一审判决依据《民法典》具体规定进行裁判说理并判决《承包合同》自起诉状副本向甘肃光热公司送达之日起即2019年11月22日解除。且本案中甘肃光热公司未向兰州倚能公司支付任何款项，已构成根本违约，案涉《承包合同》已无法继续履行。另外，据兰州倚能公司了解得知，在本案一审判决作出后，甘肃光热公司已与第三方施工单位签订《施工合同》，并已进场施工。甘肃光热公司上诉所称一审判决适用法律错误，实质上是其自身对法律的误解；2.一审判决甘肃光热公司向兰州倚能公司支付已完工工程款及违约金，认定事实清楚、适用法律准确。2018年9月26日，兰州倚能公司在经甘肃光热公司、监理单位同意后组织全部施工人员撤场。撤场后，兰州倚能公司依据已完工工程量及合同约定的固定综合单价进行结算，并将结算书报送甘肃光热公司，对方收到结算书后未提出任何异议。2018年9月26日兰州倚能公司经监理单位审核同意后撤场，并将已完工工程交付甘肃光热公司，自兰州倚能公司撤场次日起计算质保期，合同约定质保期为24个月，至2020年9月27日质保期已满，而且至今甘肃光热公司未对已完工工程质量提出异议，也未申请法院就工程质量问题进行鉴定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十条第一款的规定，甘肃光热公司应当向兰州倚能公司支付已完工工程价款。另外，《承包合同》约定“每逾期一天，甲方按同期银行贷款利率承担违约金，直到乙方收到工程款止”，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条规定，甘肃光热公司应当自2018年9月27日起支付违约金，违约金计算自2018年9月27日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；3.一审判决甘肃光热公司向兰州倚能公司支付工程预付款利息（违约金），认定事实清楚、适用法律准确。《承包合同》第7.1.1条约定，甘肃光热公司应于2018年1月支付预付款1000万元，2018年2月支付预付款1000万元。第7.4条约定，甘肃光热公司不按合同规定的付款时间拨付工程款时，兰州倚能公司可向甘肃光热公司发出付款要求书面通知，甘肃光热公司在收到通知后10日内仍不能按要求支付的，每逾期一日，应按照同期银行贷款利率承担违约金，直至收到工程款项止。在一审庭审中，兰州倚能公司向法庭提交的甘肃光热公司2018年3月6日回函所载内容，完全能够证实兰州倚能公司于2018年2月13已发函要求支付工程款项的事实。故，甘肃光热公司应当按照合同约定向兰州倚能公司支付违约金，一审判决违约金按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算合理合法。甘肃光热公司上诉所称预付款2000万元利息（违约金）与案涉工程款1316万元的利息（违约金）存在重复计算的问题，我方认为，此两项违约金针对不同事实进行约定，不存在重复计算，不违反法律法规的强制性规定，约定合法有效；4.一审判决兰州倚能公司赔偿甘肃光热公司钢筋损失，认定事实清楚、适用法律准确。《承包合同》明确约定：“乙方对本合同承包工程范围内所有材料设备自担费用采购”，合同签订后，兰州倚能公司按照合同约定为案涉工程项目采购所需的材料及设备，其中包括案涉工程施工所需要的钢筋材料。在一审庭审中，一审法院组织鸣森鉴定机构及双方对施工现场进行了勘察，对遗留现场的钢筋进行了清点，根据2020年5月13日形成的6份现场勘验笔录证实，现场遗留的钢筋合计73.54吨，双方在一审庭审中都确认遗留的钢筋已经报废。自2018年9月26日兰州倚能公司撤场后，施工现场及现场留存的材料全部交由甘肃光热公司看管，其未尽到监管、保管义务，应当承担此部分损失。另外，兰州倚能公司为履行合同购买了施工所必须的钢筋材料，因甘肃光热公司根本违约行为造成合同无法履行，在合同解除后，其应当承担由此造成的损失。故甘肃光热公司上诉所称的场地未移交、现场仍应当由兰州倚能公司进行保管的上诉理由依法不能成立；5.一审判决甘肃光热公司退还投标保证金并支付相应利息，认定事实清楚、适用法律准确。金钒能源阿克塞光热电站330千伏送出工程招标文件、甘肃阿克塞四十里戈壁太阳能热发电基地1#汇流站工程招标文件均明确规定“未中标单位的投标保证金将在招标人与中标人合同签订后5个工作日内退还。中标单位的投标保证金直接转为履约保证金，将在工程完工后退还。退还的投标保证金不计息。”虽然招标文件中规定中标单位的投标保证金直接转为履约保证金，但案涉工程承包合同已于2019年11月22日解除，退还保证金的条件业已成就，故甘肃光热公司应自承包合同解除之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付相应利息。综上所述，一审判决事实认定清楚、法律适用正确，甘肃光热公司的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。深圳金钒公司、邹晓丹未到庭亦未提交答辩意见。兰州倚能公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除兰州倚能公司与甘肃光热公司签订的甘肃光热阿克塞50兆瓦太阳能热发电110千伏送出工程承包合同；2.判令甘肃光热公司支付资金占用期间的利息743333.33元（以工程预付款两笔各1000万元为基数按照年利率6%分别自2018年2月、2018年3月计算至2018年9月26日）；3.判令甘肃光热公司立即支付工程款26128668元及违约金1303167.32元(违约金按照中国人民银行同期贷款利率自2018年9月27日计算至2019年10月10日，之后的违约金按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项实际付清之日止)；4.判令甘肃光热公司立即退还投标保证金70万元并支付资金占用期间的利息44100元(以70万元为基数按照年利率6%自2018年9月27日暂计算至2019年10月10日，之后的利息计算至款项实际付清之日止)；5.判令深圳金钒公司、亿利洁能公司及邹晓丹在未出资本息范围内对甘肃光热公司拖欠兰州倚能公司的上述款项承担补充赔偿责任；6.本案诉讼费、保全费、担保费等费用均由甘肃光热公司、深圳金钒公司、亿利洁能公司、邹晓丹承担。诉讼过程中，兰州倚能公司增加诉讼请求：1.判令甘肃光热公司支付钢筋损失357205.42元、设备构支架（变电站构架）损失344791.59元；2.判令深圳金钒公司、亿利洁能公司及邹晓丹在未出资本息范围内对甘肃光热公司应支付的上述款项承担补充赔偿责任；3.本案诉讼费、保全费等费用由甘肃光热公司、深圳金钒公司、亿利洁能公司、邹晓丹承担。一审法院认定事实：2017年11月6日，兰州倚能公司中标甘肃光热公司投资建设的金钒能源阿克塞光热电站330KV送出工程项目、甘肃阿克塞四十里戈壁太阳能热发电基地1#汇流站工程项目。兰州倚能公司向甘肃光热公司缴纳投标保证金70万元。2017年11月30日，甘肃光热公司作为发包方、甲方，兰州倚能公司作为承包方、乙方，签订甘肃光热阿克塞50兆瓦太阳能热发电110千伏送出工程承包合同，合同约定，工程包括Ⅰ标段110KV开关站工程、Ⅱ标段110KV线路工程；承包方式为PC（采购-施工）总承包，Ⅰ标段为总价包干、Ⅱ标段为固定综合单价包干；工程总价款暂定为102389983元，其中Ⅰ标段工程款总价为19690718元，Ⅱ标段工程总价款暂定为82699265元；工程期限为208日历天，计划于2017年11月20日开工，2018年6月15日竣工；价格支付与调整约定为甘肃光热公司于2018年1月支付预付款1000万元，其中Ⅰ标段192.5万元，Ⅱ标段807.5万元，2018年2月支付预付款1000万元，其中Ⅰ标段192.5万元，Ⅱ标段807.5万元；兰州倚能公司按照月实际完成形象进度，每月28日前上报当月已完工作量和工程进度款，经监理、甘肃光热公司审核无误后，在15日内支付至当月已审核工程进度款的80％，当工程进度款累计支付到合同总价款的30％，开始分四次扣回甘肃光热公司已支付的预付款2000万元，每次扣回500万元，当工程进度款累计支付到暂定合同总价款的80%时止付，待工程竣工验收合格且办理完结算后，支付至结算总价款的97%，剩余3%的工程结算款作为质保金自工程调试竣工验收合格之日起满24个月且工程无质量缺陷问题后由甘肃光热公司一次性不计息支付。合同还对双方工作和责任、价格支付与调整、材料设备供应、质量与验收、竣工结算、违约责任等进行了约定。合同签订后，兰州倚能公司组织人员、机械、设备进场，于2017年12月11日开工。施工过程中，兰州倚能公司多次向甘肃光热公司催要工程预付款、进度款并要求提供完整的施工图纸，但甘肃光热公司未支付任何款项，也未能按时提供施工图纸，兰州倚能公司于2018年6月14日申请暂停施工、部分人员撤场，经监理项目部、甘肃光热公司审核同意部分施工人员撤场。2018年9月26日经兰州倚能公司申请、监理项目部审核，兰州倚能公司组织全部施工人员撤场。兰州倚能公司自行计算基础部分及开关站部分工程结算价款为26128668元，2019年6月14日以快递邮寄、2019年6月17日以电子邮件方式向甘肃光热公司发送结算书。甘肃光热公司经核算认为已完工程价款为12920837元。因双方对已完工程造价争议较大，庭审中兰州倚能公司书面申请对涉案已完工程量及价款进行评估，一审法院依法委托鸣森项目管理咨询有限公司（以下简称鸣森公司）对已完工程量及价款进行司法鉴定。根据鸣森公司鉴定工作的需要，一审法院要求兰州倚能公司及甘肃光热公司三次补充提交证据，2020年5月12日一审法院司法技术室组织各方当事人及鸣森公司鉴定人员到施工现场进行现场勘查。2020年8月21日鸣森公司作出工程造价鉴定意见书，经鉴定，施工完成部分鉴定工程造价为13279362元，其中：（一）1#汇流站工程643985元；（二）330KV送出工程12635377元，其中：3000m以上6178396元，3000m以下6165319元，110KV临时过渡线路291662元。各方当事人收到鉴定意见后，兰州倚能公司及甘肃光热公司均提出书面异议，经转交后，鸣森公司对双方异议进行书面回复，一审法院向各方送达后，甘肃光热公司再次提出书面异议，转交后，鸣森公司再次进行书面回复。2020年10月21日一审法院组织当事人对鉴定意见及异议答复进行质证，兰州倚能公司对鉴定意见及异议答复没有意见，甘肃光热公司仍存有异议，但明确表示不申请鉴定人出庭。2020年12月9日鸣森公司作出工程造价鉴定补正意见书，载明：一、补正内容。1.增加1#汇流站主控通信楼“基础梁下设炉渣垫层，炉渣垫层上抹1:2水泥砂浆找平层”，增加金额4949元；2.增加大图330KV变侧110KV临时过渡线路“线路复测分坑1基”；将G445、G446、G447共3基由原鉴定报告“大图330KV变侧110KV临时过渡线路”更正为“光热电站110KV开关站侧110KV临时过渡线路”，增加金额8118元；3.原鉴定报告第24页“保护帽”未施工，扣减金额56504元；4.原鉴定报告第34页“保护帽”未施工，扣减金额75235元；以上四项共计减少金额118672元。二、补正结论。原工程造价鉴定意见书鸣森价鉴（2020）第285号鉴定结果为13279362元，经本次补正说明后，鉴定结果更正为13160690元。三、其他说明。1.双方当事人在鉴定人的见证下，对施工现场三级钢、半成品及盘圆盘条钢筋共同清点，合计钢筋约为73.54吨，具体明细详见勘验笔录。该补正意见书送达后，在法庭指定异议期间各方当事人均未提出异议。甘肃光热公司2013年9月29日注册成立，当时公司股东仅深圳金钒公司，注册资本为1亿元，同年11月11日将注册资本金变更登记为2.2亿元；2015年9月2日办理工商变更登记，投资人变更为亿利洁能公司（原内蒙古亿利能源股份有限公司）、深圳金钒公司、邹晓丹，注册资本金变更登记为6亿元；2015年11月5日办理投资人信息工商变更登记，亿利洁能公司出资1亿元，邹晓丹出资600万元，深圳金钒公司出资4.94亿元。2015年8月30日深圳金钒公司、亿利洁能公司、邹晓丹签订关于甘肃光热发电有限公司之增资扩股协议，约定由三方共同向甘肃光热公司增资，亿利洁能公司现金增资3亿元，持有50%股权；深圳金钒公司现金增资7400万元，持有49%股权；邹晓丹现金增资600万元，持有1%股权。2015年11月4日甘肃光热公司召开股东会，三方签订增资扩股协议之补充协议，约定亿利洁能公司将认缴的2亿元出资转让给深圳金钒公司，该部分33.33%股权对应的出资义务由深圳金钒公司履行。深圳金钒公司自2013年至2017年9月陆续向甘肃光热公司账户转入投资款4.94亿元；亿利洁能公司于2015年11月10日向甘肃光热公司账户转入增资款1亿元；邹晓丹于2015年11月20日向甘肃光热公司账户转入投资款600万元。诉讼过程中，兰州倚能公司申请财产保全，请求冻结甘肃光热公司、深圳金钒公司、亿利洁能公司、邹晓丹名下的银行存款28919268.65元或与该案诉讼标的额价值相当的其他财产。以中国大地财产保险股份有限公司兰州中心支公司诉讼财产保全责任保险保单保函提供担保。一审法院于2019年11月13日作出（2019）甘09民初108号民事裁定书，裁定：冻结甘肃光热公司、深圳金钒公司、亿利洁能公司、邹晓丹银行存款28919268.65元；若账户内资金不足，在剩余限额内查封、扣押甘肃光热公司、深圳金钒公司、亿利洁能公司、邹晓丹名下的其他财产。2019年11月20日亿利洁能公司书面申请解除银行账户保全，认为其所认缴出资额1亿元已于2015年11月10日实缴到位，并提交企业信用信息公示报告、拨付款审批单及银行客户回单予以证实。一审法院经审查于2019年11月21日作出（2019）甘09民初108号之一民事裁定书，裁定：解除对亿利洁能公司名下银行存款的冻结及财产保全。2019年12月2日兰州倚能公司对（2019）甘09民初108号之一民事裁定书申请复议，一审法院于2019年12月10日作出（2019）甘09民初108号之二民事裁定书，裁定：驳回兰州倚能公司的复议请求。2019年11月28日深圳金钒公司、邹晓丹书面申请解除对其名下的财产保全，认为作为甘肃光热公司参股股东，深圳金钒公司已于2013年9月27日至2017年9月14日将4.94亿元投资款全部实缴到位，邹晓丹于2015年11月20日将600万元增资款实缴到位，并申请法院给予10日举证期限。一审法院于2019年12月16日依法进行听证审查，2019年12月18日作出（2019）甘09民初108号之三民事裁定书，裁定：解除对深圳金钒公司的财产保全，解除对邹晓丹名下房产的查封。一审法院认为，本案争议焦点为：1.兰州倚能公司要求解除涉案工程承包合同是否有依据；2.兰州倚能公司主张的工程预付款资金占用期间利息是否成立；3.兰州倚能公司主张的工程款及违约金能否成立；4.兰州倚能公司要求甘肃光热公司退还投标保证金并承担资金占用期间利息的请求能否成立；5.兰州倚能公司主张钢筋损失、设备构支架损失能否成立；6.兰州倚能公司要求深圳金钒公司、亿利洁能公司、邹晓丹在未出资范围内对甘肃光热公司拖欠的上述款项承担补充赔偿责任的请求能否成立。关于合同解除问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第九条规定，“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。”根据合同履行过程中甘肃光热公司与兰州倚能公司往来函件，甘肃光热公司或监理公司签字盖章确认的工程预付款报审表、工作联系单、会议纪要，以及庭审中甘肃光热公司认可向兰州倚能公司未支付任何款项的陈述，能够证实施工过程中甘肃光热公司未按照合同约定向兰州倚能公司支付工程预付款、进度款，且未按进度提供施工图纸，导致兰州倚能公司停工、2018年9月全部人员撤场的事实。庭审中，甘肃光热公司认可由于公司资金出现问题目前不能支付工程款，涉案合同已无法继续履行，根据前述法律规定，兰州倚能公司起诉要求解除涉案工程承包合同，有事实依据及法律依据，应予支持。兰州倚能公司以诉讼方式解除合同，应以起诉状副本向甘肃光热公司送达之日即2019年11月22日认定为合同解除之日。关于兰州倚能公司主张的工程预付款资金占用期间利息是否成立的问题。兰州倚能公司起诉主张甘肃光热公司支付资金占用期间的利息743333.33元，以工程预付款两笔各1000万元为基数按照年利率6%分别自2018年2月、2018年3月计算至2018年9月26日。工程承包合同第7.1.1条约定，甘肃光热公司于2018年1月支付预付款1000万元，2018年2月支付预付款1000万元；第7.4条约定，甘肃光热公司不按合同规定的付款方式拨付工程款时，兰州倚能公司可向甘肃光热公司发出付款要求书面通知，甘肃光热公司在收到兰州倚能公司通知后10日内仍不能按要求支付的，每逾期一日，甘肃光热公司应按同期银行贷款利率承担违约金，直至兰州倚能公司收到工程款时止。经查，从甘肃光热公司2018年3月6日向兰州倚能公司发送的关于2018年2月13日来函的回复中所载内容，能够证实兰州倚能公司于2018年2月13日已发函要求支付工程款项的事实，至2018年9月26日兰州倚能公司撤场，甘肃光热公司未支付任何款项。兰州倚能公司主张本金1000万元，自2018年2月1日至2018年9月26日，按照年利率6%计算利息为39.5万元；本金1000万元，自2018年3月1日至2018年9月26日，按照年利率6%计算利息为348333.33元。经审查，兰州倚能公司主张的该利息即为合同约定的预付款2000万元按照工程承包合同第7.4条计算的违约金，计息起止日期合理，但利率缺乏依据，应按照人民银行同期贷款利率4.35%计算为533917.81元（10000000×4.35%÷365×238+10000000×4.35%÷365×210）。故甘肃光热公司应按照合同约定承担2000万元预付款利息（违约金）533917.81元。关于已完工程款及违约金的认定。该案中，兰州倚能公司与甘肃光热公司对已完工程造价存在较大争议，经兰州倚能公司书面申请，一审法院依法委托鸣森公司进行已完工程量及造价鉴定。经审查，鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法，对兰州倚能公司所完工程内容，经鉴定机构及双方当事人现场勘查进行确认，鉴定意见作出后，鉴定机构两次就当事人提出的异议进行答复，工程造价鉴定意见能够客观反映兰州倚能公司所完工程价款，应予采信。经鉴定，涉案已完工程价款为13160690元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十条规定，“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”工程承包合同第7.1.3条约定，“剩余3%的工程结算总价款将作为工程质保金，自本合同工程竣工调试验收合格之日起满24个月且工程无质量缺陷问题后由甲方（甘肃光热公司）一次性支付，质保金在质保期间不计利息。”涉案合同虽然解除，兰州倚能公司作为施工方，仍应就其所完工程承担质保义务。2018年9月26日兰州倚能公司经监理项目部审核同意后撤场，应视为将已完工程交付甘肃光热公司，应自兰州倚能公司撤场次日起计算质保期，合同约定质保期为24个月，至2020年9月27日质保期已满，且自兰州倚能公司撤场至今，甘肃光热公司未对已完工程提出质量异议，故甘肃光热公司应就已完工程价款13160690元向兰州倚能公司承担给付义务。对于兰州倚能公司起诉主张的应付工程款违约金，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”2018年9月26日兰州倚能公司撤场后已完工程交由甘肃光热公司管理，兰州倚能公司要求甘肃光热公司按照工程承包合同第7.4条的约定承担应付工程款违约金有事实依据亦符合法律规定，对工程款12765869元的违约金，自2018年9月27日起至2019年8月19日按人民银行同期贷款利率计算为497501.65元（12765869元×4.35%÷365×327），2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日，对质保金394821元（13160690×3%）的违约金应自2020年9月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日。对于甘肃光热公司所提兰州倚能公司未按工程承包合同第7.1.4条约定开具发票，甘肃光热公司有权拒绝付款，损失由兰州倚能公司自行承担的抗辩意见。经查，工程承包合同第7.1.4条约定，“付款前乙方（兰州倚能公司）应当提供与当次付款金额一致的11%增值税专用发票，具体开票时间及要求按甲方（甘肃光热公司）要求开具……如乙方不能按甲方要求提供发票甲方有权拒绝付款，由此造成的损失由乙方自行承担。”甘肃光热公司在与兰州倚能公司的往来函件中认可由于公司资金问题未能及时付款的事实，在答辩及庭审陈述中亦认可该事实，且甘肃光热公司未能提交证据证实要求开具发票、兰州倚能公司未能开具的事实，故对甘肃光热公司该项答辩意见不予采信。关于投标保证金及利息的认定。金钒能源阿克塞光热电站330KV送出工程招标文件、甘肃阿克塞四十里戈壁太阳能热发电基地1#汇流站工程招标文件均在第16.3条约定：“未中标单位的投标保证金将在招标人与中标人合同签订后5个工作日内退还。中标单位的投标保证金直接转为履约保证金，将在工程完工后退还。退还的投标保证金不计息。”涉案工程未完工，根据前述分析，双方合同自2019年11月22日解除，甘肃光热公司应自合同解除次日起向兰州倚能公司退还投标保证金70万元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担自2019年11月23日起至实际付清之日的利息。关于兰州倚能公司主张的钢筋损失、设备构支架损失的认定。（一）关于钢筋。甘肃光热公司认可法院组织鸣森公司及双方现场勘查时，对兰州倚能公司撤场后遗留现场的钢筋进行清点的事实，根据2020年5月13日形成的6份现场勘验笔录证实，现场遗留兰州倚能公司购进的钢筋合计约为73.54吨，庭审中兰州倚能公司与甘肃光热公司均认可钢筋已报废的事实。双方签订的工程承包合同附件五Ⅰ标段110KV开关站工程工程量清单报价表及附件六Ⅱ标段110KV线路工程工程量清单报价表中对于“普通钢筋”、“一般钢筋”的投标人采购价有多个价格，多处出现“普通钢筋”综合单价5101.24元/吨，包含人工费453.42元、投标人采购价3667.65元、机械费209.68元，结合现场勘验笔录记载钢筋部分未加工、部分为加工半成品，现场遗留钢筋价值应按照每吨3667.65元计算。根据工程承包合同约定，兰州倚能公司对承包工程施工范围内所有材料设备自担费用采购，故在撤场时应对已购买至现场的钢筋妥善保管，由于保管不善致钢筋报废造成损失，兰州倚能公司应承担部分责任；兰州倚能公司撤场后，甘肃光热公司作为发包方应对施工现场及现场留存材料尽到监督、保管义务，由于未能有效管理，未能及时复工，导致钢筋报废造成损失，甘肃光热公司亦应承担部分责任。据此认定甘肃光热公司应赔偿兰州倚能公司钢筋损失134859元（73.54吨×3667.65元/吨×50%）。（二）关于设备构支架。兰州倚能公司主张为涉案工程委托加工定制设备构支架（变电站构架）36基，因甘肃光热公司违约导致合同无法继续履行，应赔偿损失344791.59元。经审查，兰州倚能公司提交的甘肃亚通铁塔制造有限公司发送的通知、材料表均为复印件，不符合证据的形式要件，甘肃亚通铁塔制造有限公司出具的收据虽为原件，但不足以认定兰州倚能公司委托加工定制完成的全部设备构支架作废导致损失的事实，兰州倚能公司如有证据，可另行主张。关于深圳金钒公司、亿利洁能公司、邹晓丹是否应在未出资范围内对甘肃光热公司欠付款项承担补充赔偿责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（2014年2月17日最高人民法院审判委员会通过）第十三条第二款规定，“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”经查，深圳金钒公司、亿利洁能公司、邹晓丹提交的证据能够证实按照增资扩股协议及补充协议的约定，三方均已全面履行对甘肃光热公司的出资义务，故兰州倚能公司所提深圳金钒公司、亿利洁能公司、邹晓丹应在未出资范围内对甘肃光热公司欠付款项承担补充赔偿责任的主张缺乏事实依据，不予支持。对于鉴定费、保全费、保全保险费的处理。对已完工程价款因双方未能完成结算，对由此产生的工程造价鉴定费用217677.07元，应由兰州倚能公司与甘肃光热公司各负担50%，即108838.54元。根据《诉讼费用交纳办法》第六条规定，保全费属于诉讼费用的范围，将依法处理。保全保险费既不属于诉讼费用，也不属于办理诉讼保全必然产生的费用，应由兰州倚能公司自行承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项、第十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除兰州倚能电力（集团）有限公司与甘肃光热发电有限公司签订的甘肃光热阿克塞50兆瓦太阳能热发电110千伏送出工程承包合同；二、甘肃光热发电有限公司支付兰州倚能电力（集团）有限公司工程预付款利息533917.81元；三、甘肃光热发电有限公司支付兰州倚能电力（集团）有限公司工程款13160690元；四、甘肃光热发电有限公司支付兰州倚能电力（集团）有限公司欠付工程款违约金，其中以12765869元为基数自2018年9月27日至2019年8月19日的违约金为497501.65元，2019年8月20日之后的违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日；以394821元为基数的违约金自2020年9月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日；五、甘肃光热发电有限公司退还兰州倚能电力（集团）有限公司投标保证金700000元，并承担以700000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年11月23日起至实际付清之日的利息；六、甘肃光热发电有限公司赔偿兰州倚能电力（集团）有限公司钢筋损失134859元；七、驳回兰州倚能电力（集团）有限公司其他诉讼请求。以上二至六项确定的给付义务，限甘肃光热发电有限公司判决生效后三十日内履行。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费189906元，由兰州倚能公司负担93566元，由甘肃光热公司负担96340元；保全费5000元，由兰州倚能公司负担2402元，由甘肃光热公司负担2598元；鉴定费217677.07元，由兰州倚能公司负担108838.54元，甘肃光热发电公司负担108838.54元。二审中，甘肃光热公司提交以下证据：证据一、2021年1月6日采集的施工现场G276塔基损毁现场照片；证据二、甘肃光热公司与中国中铁五局集团有限公司G3011敦当高速公路DD3合同段施工总承包项目经理部签订的《工作联系单》。拟证明2021年1月6日甘肃光热公司发现G276号塔基损毁情况，拍照后与现场其他施工方沟通协调，形成《工作联系单》。证明兰州倚能公司撤场后，未对现场进行妥善看管，导致兰州倚能公司已完工并进入鉴定的G276号塔基被人为损毁，该部分损毁造成的损失应当从应付工程款中予以扣除。兰州倚能公司质证认为：对真实性合法性关联性有异议，因为证据是复印件，不属于二审中的新证据，一审中酒泉中院组织鉴定机构以及双方当事人去现场没有发现塔基损毁的现象。质保期之后损毁应由甘肃光热公司承担，并且从照片看不出来塔基是不是以前兰州倚能公司施工的照片。亿利洁能公司认为，其并非工程的参与方，无法发表意见。经本院审查，塔基损毁有明确的侵权人，与本案纠纷缺乏关联性，本院不予认定。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及审理情况，本案二审的争议焦点为：1.一审判决解除合同是否适当；2.一审对工程款、欠付工程款违约金以及预付工程款利息的处理是否正确；3.一审对投标保证金的处理是否适当；4.一审对钢筋损失的处理是否正确。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”，本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实所引起的民事纠纷，应依据民事行为发生时的法律、司法解释对本案进行裁判。关于一审解除合同是否适当的问题。首先，甘肃光热公司与兰州倚能公司于2017年11月30日签订《甘肃光热阿克塞50兆瓦太阳能热发电110千伏送出工程承包合同》，合同第7.1.1明确约定，甘肃光热公司需于2018年1月支付合同款壹仟万元、2月支付壹仟万元，但根据双方的往来函件，兰州倚能公司多次发函要求付款，截止诉讼，甘肃光热公司均未支付任何款项，且未履行提供工程施工图纸的重要协助义务，导致兰州倚能公司无法继续施工，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第九条第一款、第三款规定，据此，兰州倚能公司享有法定解除权；其次，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，法律规定的合同解除情形发生时，当事人一方有权主张解除合同，合同自通知到达对方时解除。关于通知的方式，《中华人民共和国民法典》第五百六十五条对合同解除中通知的程序、方式进一步明确。根据《关于适用时间效力的若干规定》第四条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释仅有原则性规定而民法典有具体规定的，适用当时的法律、司法解释的规定，但是可以依据民法典具体规定进行裁判说理。”实践中诉讼本身就是一种通知方式，民法典亦对诉讼通知解除合同进行了明确，一审法院据此进行说理并无不当。综上，一审法院认定兰州倚能公司享有法定解除权并通过诉讼方式解除合同，适用法律正确。关于欠付工程款及违约金问题。甘肃光热公司上诉主张一审法院并未对工程质量进行审查，本院认为，当事人对其主张有责任提供证据证明，否则将承担举证不能的后果，本案一、二审期间，甘肃光热公司既未针对工程质量提出异议，也未提供相关工程质量存在缺陷的证据，亦未申请就工程质量进行鉴定，故本院对其认为兰州倚能公司主张工程款的请求权基础不存在的理由不予支持。一审法院对已完工工程价款通过委托鉴定进行了确认，程序合法。关于欠付工程款利息问题，甘肃光热公司对计算时间节点、标准均未提出异议。因此，本院对一审法院关于欠付工程款及利息的判处予以确认。关于预付工程款利息问题。虽然双方当事人在合同7.1条及7.4条对此进行了明确约定，但依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，违约金应当以弥补损失为判断标准。本案中，甘肃光热公司确实未按照约定支付2000万元预付款，但实际工程造价经鉴定为13160690元，本身低于2000万元应付而未付的预付款，假设已经支付，则兰州倚能公司应当退还超出部分。由于一审法院已通过确认工程款并判决支付利息的方式对兰州倚能公司的损失进行了弥补，如果既支持预付款利息又支持工程款利息，显然存在一定程度的损失计算重合问题，同时考虑到兰州倚能公司未按照合同约定按期足额交纳履约保证金的违约情形，综合考虑合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，故本院对兰州倚能公司主张的工程预付款资金占用期间的利息不予支持。关于投标保证金问题。按照双方的合同约定，投标保证金在签订合同后转为履约保证金，如前所述，在兰州倚能公司享有法定解除权请求解除合同后，履约保证金无存在的合同依据，兰州倚能公司应当退回保证金并支付无权占有保证金期间的利息，一审法院对此处理适当，本院予以确认。关于钢筋损失问题。因双方当事人对撤场后钢筋材料的看管责任并无约定，兰州倚能公司亦未提交向甘肃光热公司移交钢筋材料的相关证据。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”未使用钢筋属于可移动财产，根据庭审调查情况，兰州倚能公司由于运输成本问题及继续施工考虑，撤场后将钢筋材料堆放在材料场地，既未搬离也未采取相关减损措施，故钢筋损失应当由兰州倚能公司自行承担，一审判决由甘肃光热公司承担缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。另，甘肃光热公司二审中称，2021年1月3日发现G276塔基遭到人为破坏，经本院审查，该塔基毁损有明确的侵权人，案涉工程所有权人可通过其他途径主张权利，本案不予处理。综上，甘肃光热公司关于预付款利息及钢筋损失的上诉请求成立，其余上诉请求不能成立，本院不予支持；一审认定基本事实清楚，适用法律正确，但对预付款利息及钢筋损失判处不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：一、维持甘肃省酒泉市中级人民法院（2019）甘09民初108号民事判决第一、三、四、五项；二、撤销甘肃省酒泉市中级人民法院（2019）甘09民初108号民事判决第二、六、七项；三、驳回兰州倚能电力（集团）有限公司的其他诉讼请求。上述判项中金钱给付义务限甘肃光热发电有限公司于判决生效后三十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、保全费、鉴定费按一审判决执行，二审案件受理费112555元由甘肃光热发电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 崔 军审判员 魏万武审判员 王 芳二〇二一年七月二十八日书记员 潘 越