山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终7693号 上诉人（原审被告）：青岛捷能汽轮机集团股份有限公司，住所地山东省青岛市即墨区,统一社会信用代码：91xx8F。 法定代表人：宋艳秋，董事长。 委托诉讼代理人：孙洁，1994年6月4日出生，汉族，住山东省莒南县，系青岛捷能汽轮机集团股份有限公司员工。 被上诉人（原审原告）：山东济南发电设备厂有限公司，住所地山东省济南市历下区,统一社会信用代码：91xx19。 法定代表人：张波，总经理。 委托诉讼代理人:李刚,上海锦天城(济南)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高建永，上海锦天城(济南)律师事务所律师。 上诉人青岛捷能汽轮机集团股份有限公司（以下简称捷能公司）因与被上诉人山东济南发电设备厂有限公司（以下简称济南电厂）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初12423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭，因上诉人开庭时间冲突，且无新证据提交，进行了书面审理。本案现已审理终结。 捷能公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回济南电厂诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本诉讼时效已过，一审法院认定事实错误。1、本案中，双方签订合同的时间为2013年3月19日，被上诉人主张设备送到的时间为2014年5月13日，质保期满时间为2015年11月13日，其诉讼时效应当从2015年11月14日起算，至2018年11月14日终止。本案诉讼时效已过。2、关于被上诉人员工薛某2017年、2018年、2019年到上诉人处对账，首先，薛某是被上诉人处人员，与本案有利害关系，不能作为证人出庭作证，其证人证言不应采纳；其次，即便该人曾去过青岛，也无法确定其到过上诉人处对账，退一步讲，即便其去过上诉人处对账，也无法确定所对之账就是涉案合同的账。二、被上诉人存在逾期交货行为，应承担逾期交货违约责任，违约金从所欠货款中扣除。根据双方所签采购合同第4.3条，本合同交货时间为卖方收到买方预付款后210个日历天内，上诉人支付预付款的时间为2013年3月27日，被上诉人的交货时间应为2013年10月22日，而其实际交货时间为2014年5月14日，交货严重逾期，应承担逾期交货违约责任。三、被上诉人济南电厂无权要求支付逾期付款利息损失。1、如上述，该案已过诉讼时效，不应支付利息。2、因被上诉人存在逾期发货违约行为，因此不应支持其逾期付款违约金的诉求；退一步讲，即便上诉人需要承担违约金，被上诉人主张的违约金也过高，同时双方签订的采购合同中没有关于支付利息的约定，一审法院按照银行同期贷款利率及全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算利息也没有根据。 被上诉人济南电厂辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，捷能公司的上诉请求不能成立，亦没有任何证据证明，应依法予以驳回。一、济南电厂自2017年起多次向捷能公司主张债权，济南电厂的诉讼请求并未超过诉讼时效，捷能公司应当向济南电厂支付欠付货款。1、涉案发电机买卖合同第八条第5款约定，质量保证金的付款时间为质保期届满后14天内一次性支付，具体为设备通过72＋24小时试运行后12个月或设备发货后18个月，二者以先到时间为准。而根据济南电厂在庭审中提交的送货单，济南电厂已于2014年5月13日将案涉发电机组全部送货至合同约定地点，捷能公司虽然在庭审中不认可济南电厂提交的送货单中项目方工作人员的签字，但捷能公司承认已经收到案涉发电机组，故捷能公司应当向济南电厂支付调试款以及质保金的时间为2015年11月28日。2、根据济南电厂在庭审中向法庭提交的济南电厂财务人员薛某到青岛出差的高铁车票、住宿费发票以及证人证言，可以认定济南电厂自2017年起多次到捷能公司办公地点主张债权。结合济南电厂提交的其财务人员薛某与捷能公司财务人员孙俊德的电子邮件附件（即济南电厂与捷能公司之间截至2019年7月的对账明细表）内容显示，“第46项，用户名称2013-15-006青岛捷能汽轮机集团股份有限公司（江苏省盱眙县垃圾发电2013-1256Ｄ），欠款合计27万元”，系本案合同项下的债权，诉讼时效因济南电厂主张权利而发生中断，故济南电厂的诉讼请求并未超过诉讼时效。3、济南电厂与捷能公司之间存在多年连续行买卖合同，双方系多年合作关系，双方应属连续性供货。虽然合同约定了分期付款的付款方式，但双方并未采用“一合同一结清，再签署下一份合同”的方式，同时在合同履行期间，济南电厂从来没有停止与捷能公司之间的对账以及要求付款的行为，捷能公司也一致在持续向济南电厂进行付款，济南电厂也从来没有怠于主张自己权利的意思表示。二、济南电厂并不存在捷能公司声称的逾期交货问题，济南电厂不应当承担逾期交货违约责任。1、根据涉案合同约定捷能公司的付款方式为分期付款，只有捷能公司向济南电厂及时支付货款后，济南电厂才会按照合同约定履行发货义务，而合同履行过程中，捷能公司直到2014年3月14日才向济南电厂支付提货款，故正是因为捷能公司的逾期付款行为才会导致济南电厂交付货物晚于合同约定时间。2、根据济南电厂提交的送货单等相关材料可以看出，济南电厂已于2014年5月13号将案涉发电机组全部送货至合同约定地点，涉发电机组已于2015年6月27日经过调试验收合格，至今已经过长达5年时间之久。捷能公司在此期间并未向济南电厂提出任何索赔主张，且捷能公司也并未在本案答辩期届满前提出反诉，因而捷能公司的主张并不属于本案受理范围。3、捷能公司虽然在本案一审庭审中作出答辩人存在逾期交货行为的答辩，并主张违约金从所欠济南电厂货款中扣除，但捷能公司并未提供任何证据予以证明济南电厂存在违约行为，也未提交证据证明系因为济南电厂的原因导致出现逾期交货情形，也没有提交证据证明其实际损失的数额，故捷能公司的主张不应得到法院的支持。三、捷能公司并未依照约定履行付款义务，已经构成违约，应当向济南电厂支付逾期付款违约金。1、根据案涉买卖合同第十五条第2款约定，捷能公司如果不能按照合同约定时间付款，则必须支付违约金给济南电厂，违约金按照合同货物总金额每天0.05%计算。案涉买卖合同系双方真实意思表示，内容并未违反法律法规强制性规定，合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。2、本案中，捷能公司并未按照买卖合同约定向济南电厂支付货款共计27万元，已经构成违约，济南电厂有权依据案涉买卖合同约定要求捷能公司支付逾期付款违约金。一审法院以该违约金约定过高，调整违约金计算标准为以27万元为基数，自2015年1月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止。 济南电厂向一审法院提起诉讼请求：1.依法判决捷能公司支付济南电厂货款270000元；2.依法判决捷能公司支付济南电厂逾期付款违约金以1800000元为基数，自2015年11月28日起至实际履行完毕之日，每逾期一天按照0.05%计算，暂计至2020年3月31日止的违约金213975元；3.本案案件受理费、保全费、诉讼保全责任保险费等由捷能公司承担。事实与理由：济南电厂与捷能公司于2013年3月签订编号为2013-1256D号《盱眙县生活垃圾焚烧发电项目发电机采购合同》，合同约定捷能公司以分期付款的方式向济南电厂购买汽轮发电机设备，合同价款为1800000元。济南电厂履行完毕合同义务后，捷能公司未能按时付款，尚欠货款27万元。 一审法院查明事实：1．2013年3月19日，捷能公司作为买方与济南电厂作为卖方就盱眙县生活垃圾焚烧发电项目签订编号为：2013-1256D《发电机采购合同》，合同主要内容为：一、合同标的为15MW发电机（规格型号：QFW-15-2）一套；二、合同总价180万元（包括设计、设备供货、指导安装、调试、验收、技术服务的全部费用及相关税费）；三、到货地点为江苏省盱眙县古桑骚狗山垃圾焚烧发电厂，交货时间为卖方收到买方预付款后210个日历天内，若有变更，买方提前2个月以书面形式通知卖方；四、付款方式为：（1）本合同签署后，买方在收到卖方开出的以买方为受益人的不可撤销的履约保证金（为本合同总价款的10%）的银行保函和等额财务收款收据后，买方支付合同总价的20%即360000元给卖方作为合同预付款，合同生效；（2）合同生效后四个月内且买方收到卖方开出的等额财务收款收据后，在7日内支付合同总价的30%即540000元给卖方作为合同进度款；（3）合同货物发货前经买方预验收合格且买方收到卖方提供的等额财务收款收据后，7日内买方支付合同总价款的35%即630000元给卖方作为合同提货款，付款比例达到85%后，卖方提供合同总价100%的增值税发票；（4）汽轮机组系统调试完毕，并通过72+24小时运行后（如无异议）14天内，买方支付合同总价的5%即90000元给卖方；（5）剩余合同总价的10%作为质保金，在质保期满后（如无异议）14天内买方无息支付质保金180000元给卖方（设备通过72+24小时试运行后12个月，或设备发货后18个月，两者以先到时间为准）；五、安装与调试：卖方负责设备的指导安装及调试。卖方在接到买方要求安装的通知后3天内必须安排派合适的人员负责现场安装的指导、调试等工作，必要时派人前往现场进行安装指导和调试工作。 2.捷能公司分别于2013年3月29日、2013年8月9日、2014年3月14日向济南电厂出具付款指示，显示分别向济南电厂支付涉案合同预付款360000元、进度款540000元、提货款630000元。2014年4月28日济南电厂为捷能公司出具涉案合同金额1800000元的《山东增值税专用发票》一张。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1.济南电厂提交送货单两份，证明济南电厂于2014年5月13日将涉案发电机组全部送货至合同约定地点，捷能公司已经收到全部货物。捷能公司称对该证据真实性无法确认，无法确认该送货单中客户签字的真实性，即便该证据为真，通过该证据能够证明济南电厂逾期交货的事实。庭审中捷能公司认可已收到涉案合同标的物，故对该证据，一审法院予以认定。 2.济南电厂提交江苏圣元环保电力有限公司向济南电厂发送的传真件2份、《励磁调节器现场调试服务评价表》2份，证明济南电厂已经两次委派工作人员到涉案发电机组的实际用户方即江苏圣元环保电力有限公司项目现场进行指导调试，涉案发电机组已于2015年6月27日经过调试验收合格，进一步证明涉案《发电机采购合同》约定的付款条件已经成就。捷能公司称无法确认该证据真实性，认为该证据为复印件，服务评价表无法确认客户签字的真实性，但捷能公司未提交证据推翻济南电厂已经调试完设备的事实，故对该证据，一审法院予以认定。 3.济南电厂提交诉讼财产保全责任保险费发票一张、保单保函一份、保险费用明细表一份，证明济南电厂因本案诉讼财产保全实际支出保险费1250元。捷能公司对该证据真实性无异议，但捷能公司认为该费用应由济南电厂自行负担。对该证据，一审法院予以认定。 4.济南电厂申请证人薛某作为证人出庭作证，证明2017年、2018年、2019年济南电厂委派薛某至青岛捷能公司处对账，并提交《劳务派遣协议》、《社保工作证明》、《证明》、2017年度社会保险个人权益记录单、《劳动合同》、2018年度社会保险个人权益记录单、2019年度社会保险个人权益记录单、2020年度社会保险个人权益记录单各一份，证明薛某自2016年11月至今在济南电厂处工作，系济南电厂的财务工作人员。济南电厂提交火车票及住宿费发票一宗，证明2017年、2018年、2019年济南电厂委派薛某等财务人员到捷能公司在青岛的办公地点进行对账并催要欠款的事实。捷能公司对《社保工作证明》、《证明》真实性不予认可，对社保个人权益记录单真实性无异议，对劳动合同真实性无法确认，对火车票及住宿费发票真实性无异议，但捷能公司认为不能证明薛某到捷能公司处是核对涉案款项，但捷能公司并未提交证据推翻济南电厂上述证据及证人证言所述事实，故对上述证据，一审法院予以确认。 一审法院认为，济南电厂与捷能公司所签订的编号为：2013-1256D《发电机采购合同》系双方真实意思表示，也未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。 首先，关于货款。根据捷能公司的付款指示可知，其已经向济南电厂支付了360,000元的预付款、540,000元的进度款、630,000元发货款，庭审中捷能公司虽表示对于济南电厂提交的由第三方工作人员签收的送货单真实性无法确认，但未提交相关证据佐证其反驳理由，且捷能公司认可已收到涉案货物，故一审法院对于送货单的真实性予以确认，并认定济南电厂已于2014年5月13日交付涉案合同发电机组。捷能公司主张济南电厂存在逾期交货行为，应承担逾期交货的违约责任，违约金应从所欠货款中扣除。虽然双方在合同中约定交货时间为卖方收到买方预付款后210个日历天内，但同时约定买方有调整交货期的权利，另外付款方式中约定合同货物发货前经买方预验收合格且买方收到卖方提供的等额财务收款收据后，7日内买方支付合同提货款给卖方。尽管济南电厂提交的证据中显示交货日期晚于合同约定的交货时间，但捷能公司支付提货款的时间为2014年3月14日，且捷能公司并未提交证据证明延迟交付系济南电厂导致，在捷能公司收到货物后至济南电厂起诉期间，也并未向济南电厂主张延迟交货责任，故捷能公司主张从剩余货款中扣除违约金，缺乏依据，一审法院不予支持。根据合同约定，汽轮机组系统调试完毕，并通过72+24小时试运行后（如无异议）14天内，买方支付合同总价的5%即90,000元给卖方（设备通过72+24小时试运行后12个月，或设备发货后18个月，两者以先到时间为准）；剩余合同总价的10%作为质保金，在质保期满后（如无异议）14天内买方无息支付质保金180,000元给卖方；质保期为在本合同设备72+24小时运行验收合格后12个月为准。现合同约定的支付调试款和质保金的条件已成就，故捷能公司应当按照约定向济南电厂支付剩余货款270,000元。 其次，关于违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，济南电厂于2014年5月13日将合同约定的发电机组全部送货至约定地点，合同约定汽轮机组系统调试完毕，并通过72+24小时试运行后（如无异议）14天内，买方支付合同总价的5%即90,000元给卖方；剩余合同总价的10%作为质保金，在质保期满后（如无异议）14天内买方无息支付质保金180,000元给卖方（设备通过72+24小时试运行后12个月，或设备发货后18个月，两者以先到时间为准）。济南电厂提交江苏圣元环保电力有限公司向济南电厂发送的传真件两份、《励磁调节器现场调试服务评价表》两份证明涉案发电机组于2015年6月27日调试验收合格，捷能公司并未提交证据推翻济南电厂称2015年6月27日调试验收合格的事实，一审法院对上述证据的真实性予以确认，并认定济南电厂已于2015年6月27日对涉案发电机组调试完毕。故根据合同约定，被告应在2015年7月15日前付款90,000元，剩余180,000元应在2015年11月27日前付清。对于违约金的计算方式，双方在合同中约定违约金按合同货物总金额每天0.05%计算，该违约金约定过高，一审法院支持以未付货款本金270,000元为基数，自济南电厂所主张的2015年11月28日起至2019年8月19日前按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计算利息；自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算利息。 再次，关于济南电厂要求捷能公司支付为本案财产保全而支出的诉讼财产保全责任保险费1250元，该费用系因捷能公司未履行付款义务而产生的损失，并提交了保单保函、保险费用明细表以及保险费发票予以佐证，一审法院亦予以支持。 最后，关于诉讼时效。虽然涉案合同签订于2013年3月19日，但是依据济南电厂提交的其工作人员出差到青岛的证据及证人薛某的证言，可以认定济南电厂多次向捷能公司主张权益的事实，捷能公司关于诉讼时效的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。 综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四、第一百三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、青岛捷能汽轮机集团股份有限公司于判决生效后十日内支付山东济南发电设备厂有限公司货款270,000元以及以270,000元为基数自2015年11月28日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算的利息；二、青岛捷能汽轮机集团股份有限公司于判决生效后十日内支付山东济南发电设备厂有限公司诉讼财产保全责任保险费1250元；三、驳回山东济南发电设备厂有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8560元，减半收取计4280元，财产保全费3020元，合计7300元，由山东济南发电设备厂有限公司负担1521元，由青岛捷能汽轮机集团股份有限公司负担5779元，青岛捷能汽轮机集团股份有限公司负担部分应在判决生效之日起十日内直接支付山东济南发电设备厂有限公司。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与原审法院查明一致。 本院认为，济南电厂与捷能公司所签订的编号为2013-1256D的《发电机采购合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行义务。 1.关于捷能公司上诉所称济南电厂应承担逾期交货违约责任及违约金扣除的问题。本院认为，虽然双方合同约定交货时间为卖方（济南电厂）收到买方（捷能公司）预付款后210个日历天内，但同时约定买方有调整交货期的权利，另外双方合同对付款方式约定为货物发货前经买方预验收合格且买方收到卖方提供的等额财务收款收据后，7日内买方支付合同提货款给卖方。尽管济南电厂提交的证据显示交货日期晚于合同约定的交货时间，但捷能公司支付提货款的时间为2014年3月14日，而捷能公司并未提交证据证明延迟交付系济南电厂导致，且其在收到货物后至济南电厂起诉期间，捷能公司也并未向济南电厂主张延迟交货责任，故捷能公司主张从剩余货款中扣除违约金，证据不足，原审不予支持并无不当。因此，本院对捷能公司该项上诉主张不予采纳。 2.关于诉讼时效问题。根据济南电厂提交的其财务人员薛某到捷能公司所在地出差的高铁车票、住宿费车票以及证人证言，可以认定济南电厂自2017年起多次到捷能公司办公地点主张债权，诉讼时效因济南电厂主张债权而发生中止，故其诉讼请求并未超过法定的诉讼时效期间。因此，本院对捷能公司该项上诉主张不予采纳。 3.关于违约金调整问题。双方在合同中约定违约金按合同货物总金额（1800000元）每天0.05%计算，因双方对该违约金计算标准约定过高，故原审予以调整为：以未付货款本金270,000元为基数，自济南电厂所主张的2015年11月28日起至2019年8月19日前按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计算利息；自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算利息。因原审法院已就双方合同约定的违约金过高问题作出适当调整，故本院对捷能公司关于违约金过高的上诉主张不予采纳。 综上所述，捷能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人青岛捷能汽轮机集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐明光 审 判 员 安太欣 审 判 员 卞冬冬 二〇二一年七月二十九日 法官助理 赵洪发 书 记 员 隋欣孜