山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终1927号上诉人（原审被告）：夏津县银泰油脂有限公司，住所地山东省夏津县宋楼镇时庄村村南。法定代表人：李福芹，执行董事。委托诉讼代理人：宋悌文，山东锦纺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘文鹏，男，1963年4月1日出生，汉族，住山东省夏津县。委托诉讼代理人：尹金国，夏津第三法律服务所法律工作者。上诉人夏津县银泰油脂有限公司（以下简称银泰公司）因与被上诉人刘文鹏劳务合同纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2021）鲁1427民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。银泰公司上诉请求：1.依法撤销山东省夏津县人民法院（2021）鲁1427民初29号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定法律关系错误。根据一审庭审查明，被上诉人是与案外人李学峰洽谈的劳务事宜，被上诉人的工作内容接受李学峰的指示，工资或报酬由李学峰支付，被上诉人治病的医疗费用也都是李学峰垫付的。被上诉人与案外人李学峰之间形成劳务关系。被上诉人没有与上诉人洽谈过劳务事宜，上诉人也没有给被上诉人指派过工作，更没有给被上诉人支付过工资或报酬。上诉人没有给被上诉人垫付过医疗费用。在一审诉讼前，被上诉人也没有要求上诉人承担过赔偿责任。上诉人与被上诉人之间不存在劳务合同关系。一审判决以李学峰系上诉人法定代表人之子，李学峰雇佣人员维修设备，上诉人没有参与也没有制止，李学峰为上诉人垫付医疗费、交通费等事实认定，上诉人与被上诉人之间形成劳务关系证据不足，李学峰并非上诉人公司员工，上诉人公司、上诉人法定代表人李福芹、李学峰是三个独立的主体，不能因为李福芹与李学峰之间系母子关系就将法律责任混同。上诉人与李学峰之间的法律关系与本案无关，不能在本案中抛开李学峰的法律责任。2.如果法院认为被上诉人与上诉人之间形成关系，双方也只能构成劳动关系而不能构成劳务关系。《劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。《工伤保险条例》第二条，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第三款，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和劳动工伤保险范围的不适用本条规定。本案中，上诉人为企业，被上诉人为职工，双方应系劳动关系，应适用《劳动合同法》和《工伤保险条例》的有关规定处理争议。个人与个人之间可以形成劳务关系，公司和个人之间只能是劳动关系而不应该是劳务关系。3.一审判决在判决书第4页最后一段“2018年9月6日下午4时左右，原告准备上焊制梯子清洁墙面，在距离西墙体1米左右仰看时被滴落的液体灼伤眼睛”属于认定事实错误。被上诉人并没有举证证明碱液的存在，当时车间内并没有碱液滴落的可能性。被上诉人不能证明是由于滴落碱液而灼伤眼睛的事实。根据证人证言被上诉人用极不卫生的水洗眼有可能是造成伤害的直接原因。依据被上诉人提供的现有证据，其主张的受伤原因不应认定。4.一审判决责任划分错误。劳务关系适用的是过错归责原则，一审认定上诉人承担70%的赔偿责任比例明显过高。被上诉人没有提供证据证明上诉人存在过错，应视为上诉人无过错，不应承担赔偿责任。如果二审法院认为上诉人有过错，应减轻赔偿比例。5.被上诉人伤残级别过高，理由是在相关病例和检查结论中没有被上诉人属于盲目4级的检查结果。鉴定机构鉴定结论认定被上诉人因右眼盲目4级为8级伤残的鉴定结论证据不足。申请二审法院准许上诉人申请重新鉴定。6.一审判决认定被上诉人的损失过高，应减除其不合法的部分。二、一审违反法定程序。一审缺少必须参加诉讼的当事人，一审中应追加李学峰为本案被告或第三人，因为李学峰与本案有直接的利害关系。一审中应同意上诉人申请重新鉴定的主张而没有准许，属于违反法定程序。三、一审判决适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条的第三款，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和劳动工伤保险范围的不适用本条规定。第十二条第一款，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的第一款。四、判决结果错误。一审判决不应判决上诉人赔偿被上诉人各项损失共计183435.21元。应告知被上诉人按照《工伤保险条例》的规定处理。根据仲裁前置的原则，被上诉人应当先进行劳动仲裁而后进行民事诉讼。本案应驳回被上诉人的诉讼请求或驳回起诉。刘文鹏辩称，一审判决认定事实正确，上诉人的上诉理由不成立。1.李学峰作为上诉人法定代表人的儿子，在上诉人处和刘文鹏商谈劳务事宜，并在之后的工作中都是李学峰安排的，刘文鹏完全有理由相信李学峰的行为是受上诉人的法定代表人指示。刘文鹏受伤后李学峰垫付治疗费的行为也代表上诉人，上诉人公司的性质是自然人独资企业，是典型的家族企业，其法定代表人的近亲属在公司的工作行为应视为职务行为。2.刘文鹏与上诉人之间不存在劳动关系，按照《劳动合同法》的相关规定，如果刘文鹏与上诉人之间存在劳动关系，上诉人应与刘文鹏签订劳动合同并缴纳养老保险、工伤保险等社会保险。3.刘文鹏受伤时有证人宫某在现场，是他第一时间给刘文鹏用自来水冲洗眼睛的，再晚一点眼球就保不住了。刘文鹏没有任何过错，一审判决刘文鹏承担30%的责任没有依据。刘文鹏向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿一次性伤残赔偿金253974元、司法鉴定费2080元、误工费15960元、宋金雪和刘健两人的护理费10440元、住院生活补助费2100元、营养费1350元、精神损害抚慰金20000元、检查费505元等共计306409元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2018年6月29日，原告同张作庆等五人经他人介绍与自称负责车间生产的被告法定代表人之子李学峰协议达成劳务合同关系，原告等人负责维修和清洁被告处车间，约定每人每月工资4000元，事发前原告已在被告该精炼车间工作8-10天。2018年9月6日下午4时左右，原告准备上焊制梯子清洁墙面，在距离西墙体1米左右仰看时被滴落的液体灼伤眼睛。事发时原告未佩戴安全防护装备，被告亦未提供安全防护装备。事故发生后，原告刘文鹏先用自来水自行清洗，后由李学峰带至时庄卫生室和县医院进行简单处理，当晚21时入住山东省眼科医院治疗6天，入院诊断及出院诊断为：1.右眼急性碱烧伤；2.右眼继发性青光眼，于2018年9月12日出院。2018年9月28日，原告刘文鹏再次入住山东省眼科医院治疗6天，入院诊断及出院诊断为：1.右眼角膜上皮缺损；2.右眼并发性白内障；3.右眼急性碱烧伤；4.右眼羊膜移植术后，于2018年10月4日出院。2019年6月19日，原告刘文鹏第三次入住山东省眼科医院治疗9天，入院诊断为：1.右眼角膜缘干细胞失代偿；2.右眼假性胬肉；3.右眼睑球粘连；4.右眼羊膜移植术后；5.右眼角膜和结膜碱烧伤（陈旧性）；6.高血压。出院诊断为：1.右眼角膜缘干细胞失代偿；2.右眼假性胬肉；3.右眼睑球粘连；4.右眼羊膜移植术后；5.右眼角膜和结膜碱烧伤（陈旧性）；6.右眼角膜浑浊；7.高血压，于2019年6月28日出院。2019年7月5日-2020年8月19日，原告刘文鹏先后7次至山东省眼科医院门诊检查。上述期间的治疗费、检查费及交通费均由李学峰负担。后一审法院依原告申请委托德州恒信法医司法鉴定中心鉴定原告刘文鹏伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限事项。2020年11月25日，德州恒信法医司法鉴定中心向刘文鹏出具收据一张，载明：“鉴定费2080元合计人民币（大写）贰仟零捌拾元”。2020年11月30日，德州恒信法医司法鉴定中心出具恒信鉴定中心[2020]临鉴字第674号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人刘文鹏右眼盲目4级评定为八级伤残。2.被鉴定人刘文鹏因伤需护理45日，住院期间2人护理，院外1人护理；营养期限45日；误工期限120日。对于本案被告银泰油脂公司的重新鉴定申请，一审法院认为，其在原告受伤后就应对伤情及可能的后果进行咨询，本案的鉴定系一审法院对外委托，程序合法，但被告在鉴定进行时未派人员到场，应当视为其放弃参与的权利，其如对鉴定结果有异议，应当在知晓鉴定结果之后的合理期间内提出，但被告银泰油脂公司在知晓鉴定结果后未对鉴定结论提出异议，且又未申请鉴定人出庭作证，因此其申请重新鉴定依据不足，一审法院对其重新鉴定的申请不予支持，原告的相关损失应以该鉴定结论为依据进行计算。根据双方的举证、质证意见，一审法院对原告的损失确定如下：一、一次性伤残赔偿金253974元。原告的伤情经鉴定构成八级伤残，原告事发前一直从事设备检修清洗等工作，并非以农业为主要的收入来源，原告主张按我省2019年度城镇居民人均可支配收入为标准计算，伤残赔偿金计算为42329元×20年×30％＝253974元，符合法律要求，一审法院予以认定。二、司法鉴定费2080元。鉴定费为原告为确定伤情的必需花费，有单据为证，一审法院予以认定。三、误工费15960元，根据事发前较长时间及事发时原告从事工作，结合其事发时原被告间约定每月工资4000元，此损失可以作为原告因伤减少的收入，一审法院对原告每日按133元计算误工费的主张予以认定，根据一审法院依法对外委托所作鉴定报告的记载，原告的误工期载明为120日，不超过按计算至定残日前一日所得出的天数，因此原告的误工损失为133元×120天＝15960元。四、护理费3214.2元，根据鉴定报告的结论，原告住院期间两人护理、院外一人护理，符合原告的伤情及客观实际，原告主张住院期间由其妻宋金雪与其子刘健护理，出院后由其妻宋金雪护理，符合常理，一审法院予以支持，但其主张宋金雪与刘健的护理费金额明显超出标准，一审法院对该护理费计算方式不予认可，因二护理人员均为农村户籍，且未提供城镇居住、工作证明，应按我省2019年度农村居民人均纯收入为标准计算，因此一审法院认定宋金雪护理费45天×48.7元＝2191.5元、刘健护理费21天×48.7元＝1022.7元，共计3214.2元。五、住院生活补助费2100元。为治疗伤情原告住院21日，原告按每日100元计算住院伙食补助费，不超出本地公务人员出差的补助标准，因此一审法院对原告的该项诉讼请求予以支持，据此认定原告的住院伙食补助费为2100元。六、营养费1350元。根据原告的伤情，加强营养为必须，因此原告主张营养费一审法院予以支持，根据鉴定结论营养期为45日，原告以每日30元计算符合相关标准，一审法院予以支持，据此一审法院确定营养费为1350元。七、精神抚慰金5000元。原告因此次受伤留有残疾，主张精神抚慰金符合法律规定，但原告主张精神抚慰金金额过高，一审法院不予支持，一审法院依法确认精神抚慰金5000元。八、检查费505元。检查费为原告基于伤情做司法鉴定时必要的花费，有单据为证，一审法院对原告的该项诉讼请求予以支持。另查明，原告住院期间的住院医疗费45310.46元、门诊花费8332.96元，被告主张将该笔费用计入原告总损失中，责任划分时一并计算在内，原告对此花费予以认可，一审法院据此认定原告医疗费共计53643.42元。对于被告主张支出的交通费、餐饮费、住宿费、生活日用品购买费等10000元，原告不予认可，同意以3000元在花费总额中予以处理，被告未提供相关证据证明该主张，因此一审法院仅对原告认可金额部分予以认定，并据此认定交通费等花费3000元。据此，一审法院认定原告刘文鹏所主张的总损失为284183.2元，连同原告认可被告为治疗伤情所花费的56643.42元共计340826.62元，其中物质性损失共335826.62元，精神损害抚慰金为5000元。一审法院认为，本案应为劳务合同纠纷，原告主张系因向被告提供劳务遭受人身损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，提供劳务者受害责任是指个人之间形成劳务关系，本案被告为公司，因此，不符合提供劳务者受害责任纠纷构成要件。但法律并未禁止个人和公司之间形成劳务关系，只要劳动者提供劳务、用人单位接受且并未构成劳动关系，即可构成劳务关系，本案原告系因向被告提供劳务遭受人身损害，且双方并未形成劳动合同关系，符合劳务合同纠纷构成要件，因此一审法院依法将案由变更为劳务合同纠纷。本案争议的焦点是：原告起诉主体是否适格、起诉是否已超诉讼时效、原被告间责任及划分问题。一审法院对此分析如下：一、原告起诉主体是否适格。本案中原告主张李学峰为被告方的生产负责人，李学峰所从事的工作是受该公司法人代表的指示所进行的职务行为，所以原告系与被告形成劳务关系，而非李学峰。被告辩称李学峰非被告公司工作人员，被告未安排李学峰招收工人，亦未支付过工人工资，原告亦未给公司提供过任何劳务，李学峰的行为是个人行为而非公司行为。根据原告对事实经过的详细描述、被告的答辩及证人证言，一审法院认为，被告为自然人独资企业，李学峰作为被告法定代表人李福芹之子，实施与被告经营管理相关活动，依大众普遍认知，原告有理由相信其行为代表公司，被告虽主张李学峰非公司员工，但根据被告庭审中“被告主张公司就维持现状，但是李学峰主张其自己维修设备后将公司租出去，对于李学峰所从事行为被告法定代表人没有参与也没有阻止。”的表述，亦表明李学峰实际参与了公司的决策、管理及运营，故其行为应被视为职务行为，且原告等人已在被告处工作多日，依常理作为公司法定代表人李福芹对该行为应当知晓，但其并未阻止，应视为默许该行为，结合原告受伤后由被告法定代表人之子李学峰及时安排原告就医、支付医药费、交通费等事实，一审法院对原告主张的其系在为被告提供劳务过程中受伤予以认定，因此，一审法院认定原被告间形成劳务关系，原告起诉主体适格。二、起诉是否已过诉讼时效。被告主张原告自2018年9月6日受伤，诉讼时效期间应至2019年9月6日，原告起诉已过诉讼时效，一审法院认为，原告自2018年9月6日受伤后先后住院治疗3次，并多次到医院门诊复诊检查，且原告伤情有进行性的过程，受伤程度并不能确认，通过原告3次的出院诊断亦可看出，原告的伤势处于不断发展过程，2018年9月6日至2020年8月19日期间，原告都处于不间断治疗阶段，因此，被告要求将2018年9月6日作为诉讼时效起算时间，明显不符常理，该诉讼时效期间应以原告最后一次治疗结束时起算。因此本案原告起诉未超诉讼时效，被告的该项辩解意见，一审法院不予支持。三、原被告间责任及划分问题。1、本案原告的责任。本案原告自认从事油厂的设备检修清洗时间已有十余年，对自己所从事的作业应当有清晰的认知，应当预见到可能的风险并配备足够的安全防护装备，且原告在同一车间已连续工作8-10天，对该车间已较为熟悉，对可能的安全隐患亦应高度重视，但案发时原告未佩戴护目镜等防护装备，致使自己陷于危险当中，且在受伤后未第一时间就医，而是采取用自来水清洗等不当措施，因此，其对于自身所受伤害应承担部分损失。2、本案被告的责任。一审法院认为，原被告间即为劳务关系，被告作为接受劳务的一方，未对安排的劳务提供必要的安全保障措施，亦未将车间内存在的安全隐患及时进行排除，未提醒原告等人注意，根据被告的过错程度（被告没有培训过原告、没有提供针对原告的防护装备、未对安全隐患进行及时排除、未履行提醒义务）等各方面，一审法院认为被告对原告的损失应当承担主要赔偿责任。综合事故发生情况，原告应自行承担30%的物质性损失，被告应承担剩余70%的物质性损失。综上所述，被告银泰油脂应赔偿刘文鹏医疗费、伤残赔偿金、司法鉴定费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等共计235078.63元（335826.62元×70%）以及精神抚慰金5000元，共计240078.63元。扣除被告已支付的56643.42元，被告银泰油脂还应赔偿刘文鹏183435.21元。对于原告的其他诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二条、第十一条第一款之规定，判决：一、被告夏津县银泰油脂有限公司赔偿原告刘文鹏医疗费等各项损失共计183435.21元，限判决生效后十日内执行完毕；二、驳回原告刘文鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2948元（减半收取），由原告刘文鹏负担964元，由被告山东夏津县银泰油脂有限公司负担1984元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.上诉人银泰公司与刘文鹏之间的法律关系问题；2一审法院认定被上诉人刘文鹏受伤原因、损失数额及双方承担责任比例是否正确；3.一审法院审理程序是否违法及适用法律是否正确。关于第一个焦点问题。从本案查明事实来看，刘文鹏及张作庆等五人与自称负责上诉人车间生产的李学峰就检修设备、清洁车间达成口头协议，并约定工资报酬等事项。在实际工作中，刘文鹏等人系清洁上诉人银泰公司的车间，李学峰并非用工主体，银泰公司系用工主体，在银泰公司与刘文鹏之间存在用工法律关系。至于银泰公司与刘文鹏之间是劳动关系还是劳务关系问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该规则确定了的认定劳动关系的三个标准，即主体、从属性、所提供的劳动是业务组成部分。劳务关系是指提供劳务一方在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥或安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并按照约定给付报酬的权利义务关系。劳务关系范围很广，用工主体可以是自然人、法人或非法人组织。劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系。本案中，银泰公司处于长期停业状态，刘文鹏等人与银泰公司之间只是就检修设备、清洁车间等特定工作内容达成的口头协议，并不是长期的工作协议，刘文鹏等人亦不受银泰公司劳动规章制度的约束，二者不具有从属性，刘文鹏等人与银泰公司不属于劳动关系，而是属于劳务关系。关于第二个焦点问题。一审法院业已查明，刘文鹏系在清洁车间过程中眼睛被灼伤，经工友自来水清洗、送医，并由刘文鹏的工友宋庆瑞出庭证明上述事实，一审法院认定刘文鹏受伤原因并无不当。银泰公司雇佣刘文鹏等人检修机器设备及清洁车间应提供必要的安全防护设备，并有义务为刘文鹏等人提供安全的工作环境，刘文鹏在清洁墙面的过程中被从上部滴落的碱液灼伤眼睛是其难以预料的，因此，一审法院确定银泰公司承担70%的赔偿责任具有事实和法律依据。刘文鹏各项损失数额是依据相关单据、鉴定结论及相关法律规定确定，并无不当。关于第三个焦点问题。李学峰并非本案必要共同诉讼参加人，一审法院未追加李学峰为本案被告或第三人并不违反法定程序。本案一审诉讼期间，银泰公司未对德州恒信法医司法鉴定中心作出的案涉鉴定意见书提出异议，亦为举证证明案涉鉴定存在鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足、鉴定意见不能作为证据使用的其他情形等情形，一审法院对银泰公司重新鉴定申请不予准许，并无不当。一审法院按照劳务关系审理本案，适用法律亦无不当。综上所述，银泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正）第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3969元，由上诉人夏津县银泰油脂有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张延军审 判 员 赵瑞玲审 判 员 叶卫国二〇二一年七月二十三日法官助理 王 宁书 记 员 于 岩