安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖11民终1774号 上诉人（原审原告）：陶之峰，男，1965年8月21日出生，汉族，住安徽省凤阳县。 被上诉人（原审被告）：钟广剑，男，1982年12月23日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 被上诉人（原审被告）：合肥和建建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区齐云山路蔚蓝商务港城市广场A座1122室，统一社会信用代码91340104MA2TLJJW6C。 法定代表人：丁美娟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：钟广剑，男，1982年12月23日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 被上诉人（原审被告）：安徽金鹏建设集团股份有限公司，住所地安徽省滁州市开发区花山东路2999号，统一社会信用代码913411007049623209。 法定代表人：梅有兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张顺达，该公司法务。 上诉人陶之峰因与被上诉人钟广剑、合肥和建建筑劳务有限公司（以下简称和建公司）、安徽金鹏建设集团股份有限公司（以下简称金鹏公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院(2021)皖1126民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陶之峰上诉请求：1.撤销一审判决,并改判钟广剑支付陶之峰工程施工款37809元；2.判令和建公司、金鹏公司在欠付工程款37809元范围内与钟广剑承担连带付款责任；3.本案一审、二审诉讼费由钟广剑、和建公司、金鹏公司承担。事实和理由：一、一审查明事实部分,部分事实未查清。一审认定本案涉及的结算单中存在未做完的工程量不当。二、陶之峰持有《结算单》的合理性,对该结算单提出异议过,“持有”不能视为认可《结算单》的全部内容,本案工程款应当依据客观证据据实结算。陶之峰与钟广剑之间的分包部分工程，陶之峰全部施工完毕,不存在未完成工程部分。《结算单》是陶之峰同多个包工头一起去找钟广剑出具的,出具后陶之峰及其他一同去的包工头临时都没看,回家看过后,经过计算有误,就向钟广剑要工人工资的领取单据,钟广剑拒不提供。《结算单》中“扣除未做完和生活费总共玖万柒仟柒佰圆整(小写97700元)”。该表述内容包含了未做完量和生活费两部分,但实际上没有未做完工程量,但是却有生活费部分,陶之峰文化水平不高,对未做完量和生活费部分没意识到区分的必要性。所以,陶之峰找钟广剑核实工人工资到底领取了多少,钟广剑不予理会。《结算单》是陶之峰经过多次沟通,钟广剑才出具的一个结算材料,内容全部是钟广剑所写,陶之峰也没在上面签字确认,想着有个材料有保障就行了,发现内容记录有误的时候,找钟广剑核实,钟广剑又不处理。陶之峰虽然是一个包工头,但是也是工人之一,垫付了工人工资,本案涉及的37809元也是血汗钱。陶之峰是一个相对弱势的施工者,保留结算材料非常困难,所以钟广剑出具了《结算单》,陶之峰据此起诉,不能视为对该《结算单》的内容的全部认可。对于结算的内容可以依法查明,有无剩余工程量,涉案工地25#、26#楼内墙外墙粉刷有无其他班组施工,还是全部由陶之峰组织施工,钟广剑只要把施工材料提供就可以查明。生活费部分一审经过第二次开庭已经查明2019年3月、4月共计有69000元的生活费,2019年9月支付16000元,2020年1月23日前后钟广剑总计又支付160000元,以上合计245000元,285309-245000=40309元,陶之峰主张37809元主张有事实依据。三、一审部分事实举证责任划分不当。《结算单》中“扣除未做完量和生活费总共玖万柒仟柒佰圆整(小写97700元)”中的未做完量的举证责任直接划归陶之峰承担,属于举证责任分配不当,《结算单》是钟广剑出具的,陶之峰全部完成了工程,没有未完成的工程量,陶之峰也无法对该部分进行举证,反而,钟广剑均可以对该问题完成举证责任。四、本案存在违法分包的问题。即使从金鹏公司提供的证据也可以看出从头到尾都是钟广剑和金鹏公司进行对接工程事宜,而钟广剑又没有提供和建公司出具完备的委托代理手续,以证明其是以代理人或受委托从事工程建设施工。因而和建公司、金鹏公司也应与钟广剑承担连带付款责任。 金鹏公司辩称，1.金鹏公司与和建公司签订了书面的劳务分包合同，并且和建公司已经取得劳务分包的经营许可，故金鹏公司分包是合法的，不存在违法分包的事实；2.金鹏公司与和建公司就合法分包的工程款项已经超付，按照合同约定，合同签订的金额为3548475元，按照合同约定，和建公司完成全部工程后，金鹏公司付款至总价的80%即2854780元，金鹏公司与和建公司至今未能完成结算，一方面和建公司因拖欠其下面劳务班组的工人工资，无法支付，金鹏公司已经额外向其出借了110万余元，用于代付其拖欠的下面劳务班组的工人工资，另一方面，金鹏公司多次催促和建公司办理结算，但是该公司至今不愿意签订结算报告。据金鹏公司统计，上述两笔款项，已经远超结算款。故陶之峰主张金鹏公司承担连带给付责任无事实和法律依据。请求驳回陶之峰的上诉请求。 钟广剑、和建公司未作答辩。 陶之峰向一审法院提出诉讼请求：1.判决钟广剑支付工程施工款37809元；2.判决和建公司、金鹏公司在欠付工程款37809元范围内对上述请求承担连带责任；3.本案诉讼费由钟广剑、和建公司、金鹏公司承担。 一审法院认定事实：2019年金鹏公司作为发包人与承包人和建公司签订瓦工粉刷工程劳务分包合同，约定合同总价款暂定金额为3568475元。2019年7月30日，钟广剑向陶之峰出具结算单一份，主要内容为：“2019年2月份至2019年7份在凤阳中梁和园项目部所做的25号房、26房内墙、外墙粉刷工程总产值为贰拾捌万伍仟叁佰零玖圆整（小写¥285309元），扣除未做完量和生活费总共玖万柒仟柒佰圆整（小写¥97700元），剩余工程量尾款为壹拾捌万柒仟陆佰零玖圆整（小写¥187609元），剩余尾款等到我劳务班组与金鹏建设集团办完结算后逐一打入工人账户，以汇款凭证为准。备注：其中误差陆仟圆生活费，等公司查账完退还”。前述25号、26号楼于2019年6月通过竣工验收。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，陶之峰依据钟广剑出具的结算单主张工程总价款，因双方系无建筑企业施工资质的自然人，故双方的分包行为应属无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。鉴于涉案工程已通过竣工验收，故陶之峰可以主张相应款项。陶之峰依据钟广剑出具的结算单主张工程总款为285309元，但却不认可结算单中的“扣除未做完量和生活费总共97700元”，其主张结算前3月份生活费为17500元、4月份生活费为54000元，结算单出具后9月份领取16000元生活费，2020年过年前后领取160000元，尚欠37809元（285309元-17500元-54000元-16000元-160000元）。陶之峰的该种计算方式无法对结算单中载明的扣除未做完量部分作出合理解释说明。故该种计算方式不当，不予采纳。结算单中备注的“其中误差陆仟圆生活费，等公司查账完退还”，对此，钟广剑应负有举证责任。经释明，钟广剑未提交证据，故误差的6000元生活费，应由钟广剑承担支付责任。陶之峰提供的结算单内容详细完整，系一个整体，予以采纳。总工程款285309元，扣除结算单中的91700元（97700元-6000元），和结算单后支付的16000元、160000元，钟广剑还应支付陶之峰17609元。关于钟广剑辩称的后期维修费用应当由陶之峰承担，其未提起反诉，故不予一并处理。关于陶之峰要求和建公司、金鹏公司在欠付工程款37809元范围内承担连带责任一节，涉案结算单无和建公司盖章，其该节请求无充分证据及法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百八十八条、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、钟广剑于本判决生效后十日内支付陶之峰工程款17609元；二、驳回陶之峰的其他诉讼请求。案件受理费745元，减半收取372.5元，由陶之峰负担199.5元，钟广剑负担173元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，陶之峰从钟广剑处承接案涉工程，双方未签订书面合同，陶之峰依据钟广剑出具的结算单主张权利，未提供其他的施工资料用以证明陶之峰施工的工程量。现陶之峰依据结算单主张权利，却否认结算单中“扣除未做完量和生活费总共97700元”内容，同时亦未能提供其他证据予以佐证，故陶之峰的该项上诉理由，证据不足，本院不予支持。一审判决依据该结算单作为定案依据，并无不当。陶之峰与和建公司、金鹏公司之间无合同关系，陶之峰认为本案存在违法分包，和建公司、金鹏公司应当承担连带责任的上诉请求，无法律依据，不能成立，本院不予支持。 综上，陶之峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费745.23元，由上诉人陶之峰负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  李 刚 审判员  付广永 二〇二一年七月十二日 书记员  曹琰玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法（2017）》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。