河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终2175号上诉人（原审被告）：河南四建集团股份有限公司。住所地开封市宋门关大街36号。法定代表人：黄思亚，董事长。委托诉讼代理人：蒋圣建，该公司法律事务中心工作人员。特别授权。被上诉人（原审原告）：毕保玉，男，汉族，1965年4月28日生，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：蒋新年，河南良仁律师事务所律师。特别授权。原审第三人：贺全奇，男，汉族，1949年6月20日生，住河南省禹州市。上诉人河南四建集团股份有限公司（以下简称河南四建）因与被上诉人毕保玉、原审第三人贺全奇合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（现更名为开封城乡一体化示范区人民法院）（2019）豫0211民初1835号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南四建上诉请求：1、请求二审法院依法撤销开封市金明区人民法院（2019）豫0211民初1835号民事判决书，将本案发回重审或依法改判为驳回毕保玉对河南四建的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由毕保玉承担。事实和理由：1、一审部分事实认定错误，导致判决错误。首先，第三人贺全奇仅借用河南四建名义签订了涉案项目的《建设工程施工合同》并支付了履约保证金，双方并不存在任何权利义务关系。河南四建与第三人贺全奇既不存在劳动关系，也从未委托其代理任何公司事务，贺全奇与毕保玉之间的行为完全是个人行为，毕保玉支付保证金的行为是受贺全奇齐指示或者委托，不应当认定贺全奇的行为为职务行为或表见代理行为。同时，郑州市中原区法院审理的（2015）中民二初字第1749号赵福香与上诉人建设工程施工合同纠纷一案与本案案件事实完全相同，由此可证明贺全奇关于天宝美域项目的行为是个人行为。故一审法院认定事实部分错误，判决错误。其次，该案中毕保玉的合作意向相对方是贺全奇，而不是河南四建，没有任何证据证明河南四建要与毕保玉签订合同将涉案工程交由毕保玉去施工，故一审法院认定河南四建给毕保玉造成信赖利益损失的事实也是错误的。河南四建不应承担40万元保证金及利息损失；2、如果河南四建承担偿还40万元保证金的责任，一审法院判决河南四建承担自2013年1月22日起的利息也是错误的。该案中毕保玉是2013年1月22日打款，并未约定利息，按毕保玉所说40万元是毕保玉为承接工程而交的保证金，工程未成功承接，只应退还保证金即可，没有承担利息损失的约定和交易习惯。故一审判决河南四建承担自2013年1月22日起的利息也是错误的。毕保玉答辩称：1、即使贺全奇借用河南四建的名义签订合同，支付了履约保证金，法律责任也应当由河南四建承担。2、贺全奇与河南四建之间的关系，是内部关系，与本案无关。河南四建与河南现代节能建筑置业有限公司之间所签订的《建设工程施工合同》，是本案的基础关系，是毕保玉信任河南四建并支付保证金的前提。本案是毕保玉与河南四建之间的缔约过失责任关系，因没有签订合同而产生的合同前责任，河南四建利用河南现代节能建筑置业有限公司的施工合同与毕保玉洽商，并将毕保玉的40万元作为河南四建的保证金的一部分参与其与河南现代节能建筑置业有限公司的合同履行。在河南现代节能建筑置业有限公司不履行合同或者解除合同退还履约保证金时，河南四建不退还毕保玉的保证金，应当承担缔约过失责任。3、河南四建不仅应当返还本金，还应当返还利息。河南四建使用毕保玉40万元，已经是在不出资的情况下获益，至今已经8年，毕保玉主张的损失，远远低于河南四建的融资成本，更低于毕保玉的借款利息，一审判决书对于利息的保护应当予以维持。4、河南四建以管辖异议和增加第三人贺全奇参加诉讼为由拖延诉讼，应当予以制裁。5、贺全奇在本案中，依法不属于第三人。河南四建申请追加贺全奇为第三人参加诉讼，但是在一审判决没有判决贺全奇承担责任时，河南四建却未对此提出上诉，足以可见其恶意诉讼。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。贺全奇未答辩。毕保玉向一审法院起诉请求：1、判令河南四建归还40万元并赔偿损失（自2013年1月22日起至2019年8月20日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算；自2019年8月20日起至付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；2、律师费2万元由河南四建承担；3、第三人贺全奇承担连带责任。一审法院认定事实，2013年1月20日，河南四建与河南现代节能建筑置业有限公司签订《建设工程施工合同》，合同主要约定河南现代节能建筑置业有限公司将郑州天宝美域项目发包给河南四建。2013年1月22日，毕保玉向河南四建的中国工商银行账户汇款40万元，2013年7月18日，河南四建向河南现代节能建筑置业有限公司通过银行转账支付履约保证金90万元，后该合同因故未履行。毕保玉起诉要求河南四建退还保证金40万元并承担利息损失。另查明，河南四建于2018年12月18日更名为河南四建集团股份有限公司。一审法院认为，河南四建自认，郑州天宝美域项目系第三人贺全奇与河南现代节能建筑置业有限公司联系的，只是借用河南四建的名义签订的《建设工程施工合同》，利用河南四建的账户向河南现代节能建筑置业有限公司支付了90万元的履约保证金。2013年7月9日，河南四建出具委托书，该委托书虽然是复印件，但从委托书委托事项看，河南四建许可第三人贺全奇以其的名义处理河南现代节能建筑置业有限公司郑州天宝美域项目的有关事宜。该郑州天宝美域项目无论是内部承包还是挂靠经营，第三人贺全奇的行为应当认定为职务行为或表见代理行为，对河南四建均有约束力。河南四建庭审中出具了第三人贺全奇收到退郑州天宝美域项目保证金90万元的收据，并认可该保证金由河南四建和河南现代节能建筑置业有限公司各退一部分。第三人贺全奇未到庭参加诉讼，为查明毕保玉与第三人的关系及河南四建退还第三人保证金的情况，要求河南四建提供毕保玉汇款40万元的财务原始记账凭证和退还第三人贺全奇90万元保证金的财务原始记账凭证，河南四建均未提供。综上，毕保玉要求河南四建退还40万元保证金的诉讼请求，一审法院予以支持。河南四建的抗辩理由不成立，第三人贺全奇不应承担还款责任。关于诉讼时效的问题，河南四建与毕保玉双方未就退还保证金约定期限，毕保玉可随时主张，故河南四建抗辩已超过诉讼时效的理由不成立。另河南四建应当返还40万元保证金被占用期间的利息损失，自2013年1月22日起至还清之日，应按中国人民银行贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，超出认定部分不予支持。毕保玉要求支付律师费的请求没有法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南四建集团股份有限公司于判决生效之日起十五日内向原告毕保玉返还保证金40万元及利息（以40万元为基数，自2013年1月22日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。二、驳回原告毕保玉要求第三人贺全奇承担连带责任的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费7600元，由河南四建集团股份有限公司承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。河南四建在本次审理中向本院提交了涉案项目退贺全奇账目明细：2013年1月22日毕保玉汇入河南四建400000万元，2013年1月28日河南四建员工张颖转贺全奇200000（含手续费25元）元，汇款凭证显示用途为退投标保证金；2013年7月18日河南四建员工张颖转贺全奇100000元（含手续费50元）；2013年10月9日转贺全奇390000元，同一天支付毕保玉现金110000元；2013年12月9日河南四建员工张颖转贺全奇100000元（含手续费25元）。同时提交了张颖的劳动合同，社保证明，证明张颖系河南四建员工，自2010年8月在河南四建工作至今，系财务处工作人员。毕保玉对上述证据提出异议。本院经审查认为，河南四建所提供的账目中银行转让凭证并未显示手续费，经本院释明，也未向本院提供证据证明扣除手续费的合理依据，故应当按照实际转账金额计算。2013年10月9日所支付的110000元现金，因未提供相应的证据，本院不予采信。另查明，河南四建与河南现代节能建筑置业有限公司所签订的《建设工程施工合同》系复印件，签订时间为2013年1月20日，所签订的《MB现代房产体系投资建设项目委托代建合同》签订时间为2013年1月6日，毕保玉向原审法院提供的河南四建为贺全奇出具的授权委托书系复印件，授权时间为2013年7月9日。毕保玉向河南四建转账时间为2013年1月22日，贺全奇2013年10月10日向河南四建出具收条，内容为收到四建退天宝美域项目保证金九十万元整（900000.00元），收款人贺全奇。再查明，2015年赵福香诉至郑州市中原区人民法院，请求判决河南四建向其返还未退还保证金180000元，该院2015年10月26日作出（2015）中民二初字第1749号民事判决书，判决驳回赵福香诉讼请求。赵福香不服，上诉至郑州市中级人民法院，该院于2016年3月8日作出（2015）郑民三终字第2430号民事判决，维持原判。上述判决认定赵福香向河南四建支付50万元保证金的行为实际是其与贺全奇之间形成的个人之间的债权债务关系，其要求河南四建退还贺全奇未能退还的剩余款项证据不足，应予以驳回。该案与本案均是涉及“郑州天宝美域”项目保证金，两案保证金共计900000万元。其他事实与一审法院查明的基本事实一致。本院认为，毕保玉在该案的一审、二审审理过程中，均主张其提供的申报资料、《建设工程施工合同》、授权委托书等证据系河南四建交付，认为贺全奇系河南四建的授权委托代理人，故而对河南四建产生信赖利益，才向其支付了40万元保证金。但是上述证据中，河南四建与河南现代节能建筑置业有限公司所签订的《建设工程施工合同》以及申报资料、授权委托书系复印件，本案审理中除毕保玉及其代理人陈述，并未提供其他证据证明上述复印件系河南四建交付；其次，即使授权委托书为真实，毕保玉代理人在原二审中陈述是毕保玉和贺全奇一起到河南四建开具了委托书后，毕保玉才进行了转款，但根据其提供的授权委托书复印件显示，河南四建2013年7月9日才为贺全奇出具委托书，但毕保玉却在此之前也就是2013年1月22日就将涉案争议款项转入河南四建。可见毕保玉向河南四建支付40万元保证金的行为并非基于其对河南四建的信赖利益所产生。毕保玉在未与河南四建协商形成相关协议的情况下，向河南四建账户付款，该行为是否系受贺全奇的委托或指示进行的委托付款行为、指示付款行为，毕保玉转款后直至本案起诉从未要求河南四建为其出具相应的收款收据，毕保玉与河南四建之间并无意思联络，且毕保玉以及代理人均认可毕保玉与河南四建之间发生关联是因为贺全奇，结合郑州市中级人民法院（2015）郑民三终字第2430号赵福香一案民事判决书，可以认定毕保玉向河南四建账户支付保证金的行为应当系其受贺全奇指示产生，故贺全奇与河南四建均应当承担返还毕保玉保证金的责任。经本院审查，自毕保玉向河南四建转款至贺全奇2013年10月10日为河南四建出具收到退还保证金的收条期间河南四建共计对贺全奇转款689925元，2013年10月10日之后的转款是否与该项目有关，无法确定，本院不予采信。综上，扣除赵福香案件的保证金金额，河南四建已经支付给贺全奇毕保玉保证金189925元，还余210075元应当由河南四建直接返还给毕保玉；因河南四建并未从中获得额外利益，故已经支付的给贺全奇的189925元，应当由贺全奇承担相应的返还责任。关于利息问题，因毕保玉支付涉案保证金时并未与贺全奇、河南四建约定利息，故应当自毕保玉起诉之日即2016年1月14日起按中国人民银行贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，河南四建集团股份有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省开封市金明区人民法院（现更名为开封城乡一体化示范区人民法院）（2019）豫0211民初1835号民事判决；二、贺全奇于本判决生效之日起十五日内退还毕保玉保证金189925元及利息（利息自2016年1月14日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；三、河南四建集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内退还毕保玉保证金210075元及利息（利息自2016年1月14日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；四、驳回毕保玉的其他诉讼请求。一审案件受理费7600元，由贺全奇负担3800元，河南四建集团股份有限公司负担3800元；二审案件受理费7600元，由贺全奇负担3800元，河南四建集团股份有限公司负担3800元。本判决为终审判决。审判长  肖献忠审判员  高新峰审判员  杨雯蒨二〇二一年七月五日书记员  李锦锋