山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终2591号上诉人（原审被告）：北京华捷工程建设管理有限公司，住所地北京市西城区西二环路，统一社会信用代码91110102101395734T。法定代表人：辛丽，董事长。委托诉讼代理人：赵友礼，山东圣和律师事务所律师。委托诉讼代理人：江达，男，系华捷公司员工。被上诉人（原审原告）：枣庄市远达公路工程监理咨询有限公司，住所地枣庄市光明大道4139号，统一社会信用代码91370400725423692W。法定代表人：陈竟，总经理。委托诉讼代理人：张令祥，男，该公司员工。委托诉讼代理人：周海朋，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：邹城市交通运输局，住所地邹城市平阳东路2777号，统一社会信用代码11370883004326294R。法定代表人：王晓东，局长。委托诉讼代理人：张亚鲁，山东德衡（济宁）律师事务所律师。上诉人北京华捷工程建设管理有限公司（以下简称华捷公司）因与被上诉人枣庄市远达公路工程监理咨询有限公司（以下简称远达公司）、邹城市交通运输局建筑工程监理合同纠纷一案，不服邹城市人民法院(2020)鲁0883民初5576号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华捷公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回远达公司的诉讼请求；2.二审诉讼费由被上诉人远达公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人华捷公司与被上诉人邹城市交通运输局签订的《邹城市外环连接线工程施工监理合同》系上诉人通过招投标程序中标后签订，该合同合法有效。根据该合同第三部分合同专用条款8争端的解决条款的约定：对合同执行过程中的争端最终由济宁市仲裁委员会仲裁解决。据此约定，对于上诉人与被上诉人邹城市交通运输局之间在合同履行过程中发生的任何争端均应当通过济宁仲裁委员会进行审理确定。一审法院无视双方的该合同约定，在认定被上诉人远达公司与上诉人签订的《合作协议书》无效的情况下，直接将上诉人与被上诉人邹城市交通运输局的法律关系及监理费支付款情况一并进行审理，违背法律法规及监理合同约定，属于超范围审理，对该部分的审理及认定部分应依法予以撤销。被上诉人远达公司与被上诉人邹城市交通运输局不存在合同关系，根据合同相对性原则，被上诉人远达公司无权将被上诉人邹城市交通运输局列为本案被告起诉。上诉人与被上诉人远达公司之间尚不具备最后结算及支付的条件。被上诉人远达公司至今未履行监理资料的移交，未完成法律、法规及合同约定的义务。上诉人华捷公司与被上诉人远达公司签订的《合作协议书》第三条约定，上诉人有权对被上诉人远达公司的监理工作进行监督，并配合“业主或乙方进行工程竣工验收及竣工资料整理归档工作”。可是，被上诉人远达公司不仅拒绝上诉人对其监理工作进行监督，并且在上诉人多次向被上诉人远达公司要求将全部监理资料及竣工资料移交给上诉人存档的情况下，被上诉人远达公司都置之不理，上诉人已另行提起诉讼。被上诉人远达公司直接参加验收并签字，违反了法律、法规及合同的约定，其在一审开庭后补充的《验收报告》与合同约定的不完全相符，不能证明涉案工程四个标段已全部验收合格。无论是“业主”(被上诉人邹城市交通运输局)还是“乙方”(被上诉人远达公司)至今都没有通知上诉人进行验收工作。可是，一审第一次开庭后被上诉人远达公司居然补充提交了三份验收报告：《邹城市金山大道北延、龙山路北延、宏河路西延工程及顺河路西延工程第一标段峻(交)工验收证书》、《邹城市金临大道及大泉线工程一标段峻(交)工验收证书》、《邹城市金山大道北延、龙山路北延、宏河路西延工程及顺河路西延工程第二标段峻(交)工验收证书》。根据招标公告，涉案工程共分四个标段，且不论上述验收报告均不是原件的问题，被上诉人远达提交的验收报告只涉及一、二标段，并且与招标公告及合同并不完全相符，不能证明涉案工程四个标段已全部验收合格。《验收报告》上的监理单位法人或者委托代理人(签字)是：“刘朝坤”，公章为“枣庄市远达公路工程监理咨询有限公司”。被上诉人邹城市交通运输局将涉案工程的监理工作发包给上诉人，上诉人与被上诉人邹城市交通运输局才存在合同关系，二被上诉人之间没有合同关系，被上诉人远达公司无权参与验收并签字。根据国家标准《建设工程监理规范》(GB/T50319-2013)第5.2.20规定：项目监理单位应当参加由建设单位组织的竣工验收，并由总监理工程师在工程竣工验收报告中签署意见，上诉人与被上诉人邹城市交通运输局签订的《邹城市外环连接线工程施工监理合同》也明确写明了上诉人的“总监理工程师姓名及监理证书号码：陈立生00347390”。可见，被上诉人远达公司参与验收并签字、盖章的行为违规、违法。并且，在一审中被上诉人远达公司也没有证明签字人“刘朝坤”的身份及是否具有监理资质。被上诉人远达公司的行为属于严重违法、违规及违约，被上诉人一提交的三份所谓《验收报告》对上诉人不产生法律效力。上诉人与被上诉人远达公司签订的《合作协议书》第三条第4款约定：乙方(远达公司)负责本工程的监理费回款事宜。涉案工程的监理服务费是186万元，实际上该工程什么时间完工，什么时间竣工验收，上诉人一直都不清楚。按照被上诉人远达公司提交的《验收报告》验收时间为2015年1月28日，可是被上诉人邹城市交通运输局在长达7年内分5次共支付了140万元，尚欠46万元至今未支付。可见，被上诉人远达公司不仅没有完成合同约定的回款义务，还给上诉人造成了一定的经济损失。原审判决第一项判决上诉人支付被上诉人一98.2万元的监理费缺少事实依据。一审中各方均认可被上诉人邹城市交通运输局尚欠监理费46万元至今未付，原审判决支付剩余全额的监理费显然缺少事实依据，退一步也应当按照回款比例支付。并且，46万元监理费至今未付的原因是被上诉人远达公司回款不力，被上诉人远达公司应当承但相应的责任，上诉人有权拒付剩余的监理费。一审适用法律不当。被上诉人邹城市交通运输局一审答辩称“原告与华捷之间的合同关系与邹城市交通运输局无关”，原审判决也认为“双方没有订立监理合同，远达公司请求邹城市交通运输局承担连带责任没有依据”。并且被上诉人邹城市交通运输局尚欠46万元完全是被上诉人违约造成的，一审判决被上诉人邹城市交通运输局在欠付监理费46万元范围内承担连带责任，相当于被上诉人远达公司对自己的过错及违约行为获得了利益，显然违反法律精神。同时，被上诉人远达公司也不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，原审判决第二项没有法律依据。被上诉人邹城市交通运输局应当按照合同约定向上诉人支付欠付的46万元监理费。远达公司辩称，一审认定事实，清楚适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。邹城市交通运输局辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在本案一审中当庭认可自己并未履行实际的监理合同义务。故此即便是根据合同法的规定，上诉人虽然与交通局签订了监理合同，但是未能履行主要合同义务，故无权主张相应的支付对价。一审法院依据相关法律规定，判决交通局向远达公司支付监理工程款，符合法律规定。远达公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令华捷公司支付尚欠的监理服务费98.2万元及承担同期人民银行规定的贷款利息4倍违约金；2.请求判令邹城市交通运输局承担连带清偿责任；3.请求判令本案诉讼费用、保全费、差旅费、律师费均由二被告承担。一审法院认定事实：2013年9月30日，华捷公司中标被告邹城市交通运输局招标建设的邹城市外环连接线工程施工监理工程，中标价1860000.00元。当日，被告华捷公司（监理人）与被告邹城市交通运输局（发包人）签订《邹城市外环连接线工程施工监理合同》，合同订立后并未实际履行。2014年12月10日，原告远达公司（乙方）与被告华捷公司（甲方）订立《合作协议书》，约定：为顺利完成邹城市外环连接线项目施工监理服务工作，甲乙双方经过友好协商，就甲、乙双方共同实施该项目监理服务的有关事宜，签订本协议。望双方严格、共同遵照执行。第一条：项目概况1、项目名称：邹城市外环连接线工程；2、项目内容：合同范围内的施工监理服务；3、项目业主：邹城市交通运输局。第二条：项目监理服务费及分配方式1、监理服务费：1860000元，大写：壹佰捌拾陆万元整；2、分配方式：甲方按监理服务费总额的30%提取管理费用（含各类费、税），剩余70%作为乙方实施监理服务的成本及利润。第三条：双方的责任和权利一、甲方的责任和权利1、根据招标文件的要求签署监理服务协议并按项目业主的要求（如有）提供资质、人员证书等相关备案手续；2、项目计量支付款每次到达甲方账户后，除按相应比例（当次拨款的30%）扣除管理费后，应在一周内将余额（当次拨款的70%）拨付至乙方账户（开户名：枣庄市远达公路工程监理咨询有限公司；账号：15×××04；开户行：中国农业银行枣庄新城分理处）；3、根据业主要求提供计量支付款和资金往来的发票或收据；4、配合业主或乙方进行工程竣工验收及竣工资料的整理归档工作，如果产生人员及相关费用则由乙方承担；5、有权对乙方的监理工作进行监督，必要时可对乙方进行相应的技术指导。二、乙方的责任和权利1、严格按照施工图纸及有关规范要求实施具体的监理工作，并按要求组织人员及设备进场，确保监理工作正常进行；2、乙方必须确保监理工程的施工质量，配备有国家认可资格的监理人员，并按监理法规承担本工程的有关监理方的监理责任；3、加强施工现场的质量、安全及环保等的管理工作；4、乙方负责本工程的监理费回款事宜。如因乙方服务原因造成的监理费无法收回，损失将全部由乙方承担。第四条：协议生效与废止本协议一式两份，双方各持一份，自双方签字、盖章之日起生效，至工程竣工验收合格并结清全部监理服务费用后废止。承担的相应工程监理责任期限与国家规定相同。第五条：本协议未尽事宜双方协商解决。2020年1月1日，原告远达公司（乙方）与被告华捷公司（甲方）订立《补充协议书》，约定：经双方友好协商，就关于邹城市外环连接线项目施工监理服务于2013年9月签订的《合作协议书》（下称“原协议”）制定以下补充协议，补充内容如下：一、甲、乙方双方在原协议中条款继续生效。二、该项目剩余款项由甲方向业主申请支付，在协议执行过程中，甲乙双方产生的财务争议或纠纷与该项目业主无关，甲乙双方自行解决。三、本协议生效后，即成为原协议不可分割的组成部分，与原协议具有同等的法律效力。四、除本协议中明确所作修改的条款之外，原协议的其余部分应完全继续有效。五、本协议与原协议有相互冲突时，以本协议为淮。六、在协议执行过程中，如甲乙双方发生争议，应首先本着相互谅解、信任、平等互利原则充分协商解决；若协商不成，协议双方任何一方均可向双方所在地人民法院提起诉讼。八、本协议一式四份，双方各执两份，具有同等法律效力，自双方签字盖章之日起生效。华捷公司在甲方处盖章，远达公司在乙方处盖章。上述合同订立后，远达公司已按约定履行了监理义务，案涉工程已竣工验收并投入使用。华捷公司向远达公司支付监理服务费32万元，余款98.2万元未付。另查明，邹城市交通运输局已向华捷公司支付监理服务费140万元，尚欠46万元。一审法院认为，华捷公司与邹城市交通运输局通过招投标方式订立的《邹城市外环连接线工程施工监理合同》不违反法律、行政的规定，为有效合同。华捷公司中标后未按合同约定履行义务，其与远达公司订立的《合作协议书》及《补充协议书》违反了中标人不得向他人转让中标项目的规定，为无效合同。合同虽无效，远达公司已按约定履行了监理义务，且案涉工程已竣工验收且已交付使用，远达公司按照与华捷公司的约定计算请求支付监理费用98.2万元一审法院依法予以支持。关于远达公司主张的违约金问题，因其与华捷公司订立的合同无效，故请求违约金没有法律依据，对该请求不予支持。关于华捷公司辩称的验收未达到支付条件的问题，远达公司提交的验收报告足以证明案涉工程已验收，故对华捷公司的辩称意见不予采信。关于远达公司主张邹城市交通运输局承担连带清偿责任的问题，一审法院认为，双方没有订立监理合同，远达公司请求邹城市交通运输局承担连带责任没有依据，但邹城市交通运输局作发包人，尚欠华捷公司46万元，且亦认可在欠款范围内承担责任，故邹城市交通运输局在欠款范围内对远达公司承担责任。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、第四十六条、第四十八条之规定，判决：一、被告北京华捷工程建设管理有限公司于判决生效后十日内向原告枣庄市远达公路工程监理咨询有限公司支付监理费98.2万元；二、被告邹城市交通运输局于判决生效后十日内在欠付监理费46万元范围内对原告枣庄市远达公路工程监理咨询有限公司承担付款责任；三、驳回原告枣庄市远达公路工程监理咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6810元，由被告北京华捷工程建设管理有限公司负担。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，华捷公司上诉提出其与远达公司签订的工程施工监理合同中约定了仲裁条款，认为一审法院不应审理邹城市交通运输局与华捷公司之间的工程款支付及欠付情况，应当排除诉讼。对此，本院认为，远达公司一审诉讼请求明确表达了由华捷公司支付欠付的监理费98.20万元及违约金，由邹城市交通运输局承担连带清偿责任。而华捷公司与邹城市交通运输局在答辩阶段均未以双方约定了仲裁解决应排除诉讼进行抗辩，反而在答辩意见中华捷公司称邹城市交通运输局共计支付了140万元工程款，尚欠其46万元，邹城市交通运输局在答辩中亦称共计支付了140万元工程款，尚欠华捷公司46万元。同时，华捷公司在一审答辩意见中还提出系因邹城市交通运输局在监理费支付上严重违约导致其共计仅向远达公司支付32万元监理费。在一审庭审中，邹城市交通运输局和华捷公司除了一致认可答辩中的意见即邹城市交通运输局尚欠华捷公司46万元工程款之外，一审法院在调查与工程款支付条件是否具备的案涉工程是否验收合格及交付问题时，邹城市交通运输局和华捷公司亦均提出了各自的意见，配合法庭完成了相关调查，亦未以双方订有仲裁条款提出抗辩。且华捷公司在上诉状中亦提出邹城市交通运输局尚欠华捷公司46万元工程款系因远达公司回款不力及邹城市交通运输局与远达公司违约所造成。故综合以上分析，华捷公司在一审中的答辩意见、庭审调查及上诉中均涉及到邹城市交通运输局欠付华捷公司工程款的问题，一审中并未以订有仲裁条款进行抗辩，故应视为华捷公司以自己的行为认可一审法院以诉讼方式审理邹城市交通运输局欠付华捷公司工程款问题，华捷公司二审提出其与邹城市交通运输局订有仲裁条款，应排除诉讼，不符合法律规定，本院依法不予采纳。远达公司一审中提交了与华捷公司签订的合作协议、补充协议书、2015年-2016年邹城市外环连接项目竣工资料、竣工验收证书等，能够证实远达公司基于与华捷公司签订的协议实际履行了案涉工程的监理义务，且案涉工程已经竣工验收并投入使用，作为发包方的邹城市交通运输局对此亦未提出异议。上诉人华捷公司称案涉工程并未全部验收合格，与一、二审查明的事实不符，本院依法不予采纳。上诉人华捷公司上诉提出远达公司至今未向其移交监理资料，但华捷公司同时亦称已对此另行提起诉讼，故对该问题本案不予审理。上诉人华捷公司还提出远达公司无权参与验收并签字的问题。对此，本院认为，本案系远达公司起诉要求华捷公司、邹城市交通运输局支付欠付工程款，而华捷公司提出的远达公司参与验收并签字的问题不能成为华捷公司拒付工程款的理由，如果华捷公司认为远达公司违反双方合同约定参与验收并签字、认为远达公司回款不力等存在违约行为以及认为邹城市交通运输局存在违约行为应承担相应责任或主张损失赔偿，可依据其分别与邹城市交通运输局、远达公司签订的合同另行处理。一审法院判决邹城市交通运输局在欠付华捷公司46万元监理费的范围内对远达公司承担付款责任，系基于对华捷公司与远达公司签订的监理合同无效、查明的邹城市交通运输局欠付华捷公司46万元监理费及邹城市交通运输局认可在欠款范围内承担责任所作出，一审法院作出邹城市交通运输局承担责任的判决适用的并非是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第26条的规定，一审法院将邹城市交通运输局并判决其承担责任，并无不当。华捷公司上诉称因远达公司与邹城市交通运输局不具有直接合同相对关系，不应将邹城市交通运输局列为一审被告，上诉人华捷公司的该上诉意见不能成立，本院依法不予采纳。华捷公司上诉请求判决邹城市交通运输局向其支付46万元监理费，因本案系远达公司起诉要求华捷公司、邹城市交通运输局支付欠付工程款，华捷公司的该请求非本案审理范围。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人华捷公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13620元，由上诉人北京华捷工程建设管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年七月五日书记员  孙晨鹤