辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终1890号上诉人（原审原告）：刘玉新，男，1973年9月19日出生，汉族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：李永霞，辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐晶，女，1970年9月18日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：高也，辽宁仲达律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴明科，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李季冬，男，1972年11月6日出生，汉族，住沈阳市大东区。被上诉人（原审被告）：沈阳世创工程集团有限公司，住所地沈阳市和平区南京南街182号甲。法定代表人：赵占久，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐晶，该公司员工。原审第三人：中信环境水务（辽阳）净水有限公司，住所地辽阳市文圣区东京陵乡新城村。法定代表人：王宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：白鹏，该公司员工。上诉人刘玉新因与被上诉人徐晶、李季冬、沈阳世创工程集团有限公司（以下简称世创公司）、第三人中信环境水务（辽阳）净水有限公司（以下简称中信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽阳市太子河区人民法院（2020）辽1011民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月10日、2021年4月6日、7月7日公开开庭进行了审理。上诉人刘玉新及委托诉讼代理人李永霞，被上诉人李季冬，被上诉人徐晶及委托诉讼代理人高也、吴明科，被上诉人世创公司的委托诉讼代理人徐晶，中信公司的委托诉讼代理人白鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘玉新上诉请求：1、请求二审法院撤销（2020）辽1011民初43号判决书后，依法改判。2、一审二审诉讼费、一审鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审以原审鉴定结论认定工程造价没有法律依据，因鉴定结论无论程序还是实体均有错误。1、鉴定结论中下浮7%后减去4万没有法律依据。首先、根据合同相对性，这个下浮的约定是被上诉人和第三人之间的约定，不适用于上诉人与被上诉人。其次、上诉人已经提供证据证明是按08定额标准，没有其他上浮或下浮约定。再次、被上诉人没有提供证据证明和上诉人之间有过下浮的约定。且在之前的庭审中自认就是按08定额标准，没有其他条件，原法院鉴定委托书中要求按08定额鉴定，并没有下浮的字样。而鉴定结论中依据被上诉人与第三人的约定下浮7%减去4万没有法律依据，最后，被上诉人与第三人的约定是在两个标段共计600多万元的基础上做出的减浮，这不当然适用于上诉人与被上诉人。上诉人与被上诉人李季冬多次的录音证据，在录音中已明确表示球磨铸铁是150元每延米和其他按08定额标准结算事实，需要强调的是从未提及在总价之上下浮4%和减价7万的事。在原审庭审中和二审庭审笔录中均能体现是按上述标准结算的事实。原一审第二次开庭笔录第5页和第6页，被上诉人李季冬和被上诉人徐晶都认可150每延米和08定额的标准。均没有提及下浮和减价。2、鉴定结论中适用的是03S505标准没有法律依据，应适用10S505标准。根据《建设工程造价鉴定规范》第5.9.1第5条，签证中的工程量与实际完成的数量不一致的，按实际完成的工程量。关于涉案工程图集标准为10S505上诉人提供的证据有：1）、2015年1月6日和2012年1月19日被上诉人李季冬发给上诉人的结算邮件，显示图集标准为10S505。2012年1月19日在涉案工程完工后给上诉人发送的工程造价中标注有10S505的字样（被上诉人认可），该邮件是除了球磨铸铁部分的工程造价。2）、东北设计院中的设计变更单（有盖公章的原件）。3）、李某作为土建部分的具体施工人，带领工人干活，对事实部分十分清楚，明确表示受雇刘玉新，证人出庭证明支墩是按照10S505标准施工的事实。被上诉人承认邮件的真实性足以认定是按照10S505施工的事实，支墩标准10S505是10年开始实施，涉案工程在新标准10S505实施后2010年末开始施工，因涉案是市政工程适用的是新标准。为查清事实，上诉人一直主张现场勘验，但一审法院却不予理睬。直接以被上诉人和第三人结算03标准为由认定并使用原鉴定结论。很显然是突破了合同的相对性，如果按照一审法院的逻辑，就应该以被上诉人和第三人的结算600多万元认定工程造价，否则一审法院就完全倾向于被上诉人，对其有利的适用，对其不利的不适用。上诉人有理由相信一审法院倾向于被上诉人一方，请二审法院依法纠正一审法院错误。3、鉴定机构作为鉴定依据的材料，在鉴定前未经质证，鉴定后当事人也没有提供原件。上诉人坚决认为原一审造价鉴定无效，理由如下：1）、作为鉴定依据的证据没有经过质证，仅采纳了被上诉人单独提供的证据。根据《建设工程造价鉴定规范》2.0.13和4.4.1规定，鉴定的证据应为“当事人提交经过质证并经委托人认定或当事人一致认可作为鉴定的证据”，对于未经质证的证据，应提请委托人组织质证并确认证据的证明力。而本案鉴定机构作出的鉴定依据为被上诉人单方提供的材料和被上诉人的口头陈述，且鉴定前没有经过法庭举证质证，没有提供证据原件，至今都没有原件（开庭是彩印件）。2）、鉴定机构对有争议的部分并没有请示委托人，而是自己根据被上诉人口头陈述作出鉴定。根据《建设工程造价鉴定规范》3.3.2规定，“当对委托的鉴定范围、事项、和鉴定要求有不同意见时，应向委托人释明，释明后按委托人的决定进行鉴定”。本案争议比较大，尤其是委托鉴定后，否认按照10S505标准施工、及工程造价后要降价及减价等诸多鉴定意见，而这些都是被上诉人单独与鉴定机构沟通的，鉴定机构并没有征询原一审法院的意见，直接按照被上诉人意见作出造价，而一审法院认为鉴定就是有依据从而作出判决，实在是让上诉人气愤。导致原一审法院和鉴定机构互相推卸责任，但损害的是上诉人的权利。3）、鉴定组成人员不符合法律规定，具体作出的人员没有资质。根据《建设工程造价鉴定规范》第3.4.3第二款对争议较大或涉及工程专业较多的鉴定项目，应成立由三名及以上的鉴定人组成鉴定项目，本案的争议很大不用多说，且本案即涉及土建支墩、井室、钢管穿越又涉及管道安装，但鉴定机构只有两个挂名的鉴定人员，没有实际参加鉴定，是一个没有鉴定资格的人做的鉴定，这就是为什么鉴定结论漏洞百出的原因。4、没有按照委托书委托范围鉴定。根据《建设工程造价鉴定规范》第3.4.3规定，“鉴定机构应该按照委托书确定的范围、事项、要求和期限”完成鉴定工作，而本案委托的鉴定标准就是按照08定额，并没有提及下浮4%及减去7万元的事，而鉴定机构记载的鉴定依据却大摇大摆的将下浮和减价写上，还认定了法院都没有认定的不是上诉人施工的部分。且，鉴定依据中写着说是被上诉人交的，因此工程造价不含税金，这些都没有任何依据，且超出了委托鉴定的范围。关键是委托书写的很清楚就是按08定额，没有其他条件，鉴定机构行使了法院都不敢逾越的“权利”着实让人气愤。5、鉴定造价中存在基本加减的错误，就是明细不等于总和。对于这样的错误有很多，鉴定机构的回答是被上诉人与第三人的施工合同中没有加上我就没有加上。这句话可以理解我是抄袭了被上诉人提供的施工合同，他错了，我也错了。施工内容和造价是被上诉人修改过的，所以才会有分项相加不等于总和的错误。上诉人不认可被上诉人与第三人的施工合同才会申请鉴定，而鉴定就抄袭了一下上诉人不认可的施工合同，后因为是鉴定机构出具的，所以就成了判决的依据。6、根据08定额冻土应为3、4类土，而鉴定机构将冻土记载为1、2类土，两类土的计价标准不同，这是最低级、最明显的错误。7、根据建设方的要求安装完的管道拆除，鉴定造价就直接减去造价管道材料费很明显错误。实际上应该计价安装费和拆除费总和计入造价。因为是甲方要求变更，并非安装错误。对此，鉴定机构完全根据被上诉人的要求鉴定，而没有考虑实际情况，是明显的错误。鉴定机构没有组织现场勘验。根据《建设工程造价鉴定规范》第4.7.4和5.10.2对于争议较大的案件，应当现场勘验来确定，本案争议很大是不争的事实，而鉴定机构并没有提请专业机构现场勘验，就根据被上诉人口头陈述及被上诉人与案外人的施工合同抄袭一下就完成鉴定，如果鉴定如此轻松且不负责任，那实在辜负了上诉人垫付的鉴定费，且最后作为原一审法院审判的依据实在是坑人。8、支墩的土方量小于回填焊砂量，这样低级错误都体现在鉴定结论中。原一审庭审时当被问道为何支墩的土方量为何小于回填焊砂量（正常回填量一定会小于挖土的量，因为支墩材料下埋地下会占据一些体积），鉴定机构回答竟是没注意这个问题。这个错误真让人不敢相信是专业的鉴定机构人员说出的。总之，鉴定结论漏洞百出，有程序错误，也有实体错误，无论如何都不能成为认定事实的依据，一审以该结论认定造价很明显是不负责任，在没有查清事实的情况下，草率下判决结案。二、一审法院对被上诉人2012年2月19日给上诉人发送的工程造价只字不提不符合常理。涉案工程完工于2011年5月，被上诉人李季东2012年1月19日给上诉人发送的工程造价是本案的书面证据，且被上诉人认可邮件的真实性。该邮件主要体现两个方面，第一、图集标准10S505，在邮件标题中明显的表明，这个一审法院法官能看懂。第二、邮件内容是除了球墨铸铁部分的工程造价1,514,681.34元，这个数额是被告自认的数额。加上球墨铸铁部分1,040,000.00元，因此工程总价为2,554,681.34元。一审法院对此书面证据在论述时一个字都没提及让上诉人无法理解，也不符合常理。李季冬是本案的被上诉人之一，与徐晶是合伙关系，且在涉案工程竣工之后，李季冬庭审中承认邮件的真实性足以证明对事实的认可，李季冬作为本案的被上诉人之一，不是证人，根据当事人禁止反言原则，后来其作出对己有利的解释没有提供证据证明。其陈述的后期不在施工现场，既不是事实，也不能成为推翻该份邮件真实性的理由。上述邮件的产生的背景是涉案工程完工后，上诉人于2011年8月11日先给被上诉人李季冬发送工程造价的邮件，该份邮件与李季冬回复的邮件施工明细及图集标准（10S505图集）一致，足以认定被上诉人书面自认的工程造价。三、一审法院第4页一审法院认定将涉案工程人工部分包给上诉人不准确，上诉人施工部分不仅包括人工、还包括大型机械和部分原材料部分。认定2011年5月27日在工程没有完工的情况下撤回沈阳与事实不符，庭审已经查清证人李某受雇于上诉人，因此涉案工程已完工，都是上诉人完成，一审认定事实错误。四、一审判决书第5页过沈大高速公路钢管穿越15,000.00元，徐晶代刘玉新支付防腐油2,090.00元及购买螺栓19,340.00元没有事实及法律依据。该部分不包括在鉴定造价中，因此在造价中扣减没有法律依据，因该部分不是涉案工程，无论是主体还是时间上都与本案无关。一审法院认定徐晶代刘玉新支付防腐油2,090.00元及购买螺栓19,340.00元没有事实及法律依据，一审法院认定上诉人仅为人工部分又认定代买材料本身就相互矛盾。其次，被上诉人主张不是上诉人施工的部分已经在判决中扣除，又拿所谓的材料款在造价中扣除就意味着不是你干的活，人工费用不能给你，但原材料你应支付，这样逻辑实在让人气愤。五、一审判决书第5页认定涉案工程二标段结算金额1,656,403.00元及三标段2,997,475.00元，双方依据图集标准03S505，按原报价下浮7%再减4万没有事实及法律依据。这些数据与本案无关联系，是被上诉人与第三人的法律关系，不当然适用于上诉人与被上诉人。如果一审法院认为应该适用，那要么全部适用，要么不适用，而不能看对被上诉人有利的部分就用，不利的部分就不用，这样就丧失了法律的公平性，如果适用下浮7%减去4万元，就应该按照结算共计485.3878万元支付上诉人结算金额，否则，与本案无关。按什么标准与第三人结算是被上诉人自己的权利，但不能损害上诉人的权利，毕竟下浮后还是485.3878万，远远超过了上诉人主张的标准。六、一审法院第6页最后一段以“上诉人无建筑资质，故按劳务分包标准”无法律依据。鉴定结论出具后的质证不符合法定程序。上诉人施工内容有大型机械、有材料、有人工，因此是专业承包标准，一审法院以没有资质故是劳务分包没有法律依据。一审判决书第6页还认定工程认证单是原件没有事实依据，彩印件不是原件，另外不能因为事后质证就由违法程序变为合法程序。因此一审法院的论述不能使人信服。七、一审判决书第7页，一审法院在鉴定扣除文明施工63,593.39元，意外伤害保险2,698.82元、二标段8号签证18,296.81元，合计27,355.02元没有事实及法律依据。扣除工程造价中不包含的15,000.00元更是没有任何法律依据。根据庭审可知，上诉人与被上诉人约定的结算标准就是08定额，球墨铸铁管部分每延米150元为唯一标准。没有其他附属条件，结算标准与实际支出多少和是否实际支出没有任何关系，这些都是08定额中应计费的标准，一审法院以被上诉人认为应该扣除就扣除无法律依据。八、一审判决书中扣除158,000.00元及原告支付防腐油2,090.00元及购买螺栓19,340.00元没有事实及法律依据。一审法院在工程造价中扣除部分工程量，而全部的材料款都认定由上诉人承担，本来就相互矛盾。就关联性而言，一审法院认定上诉人施工部分为人工费，又在判决书中扣除所有的材料费，而不审查这些材料的关联性，在造价中本不包含的材料款又在造价中扣除，上诉人真是苦不堪言。另外，防腐油2,090.00元及购买螺栓19,340.00元，不是上诉人应负责的部分材料款，工程造价中不包括该项费用，请二审法院维护公平、公正的司法环境，给上诉人一个公正的判决。九、上诉人认为（被上诉人李季冬给上诉人的邮件工程造价）加上球墨铸铁管部分104万元可以认定工程总造价。上诉人认为被上诉人李季冬的邮件不仅能证明施工量和施工标准，邮件中明确记载工程造价土建部分为1,514,681.34元，加上球墨铸铁部分104万元（质量监督局的存档合同有延米数，按150元每延米计算得出）。因此，工程总价为2,554,681.34元。上诉人认为被上诉人李季冬2012年1月19日发送给上诉人的电子邮件能作为施工量和施工标准的依据。1、该邮件的真实性被上诉人认可，且该邮件有关于施工量和标准的详细记载，标题是涉案工程。被上诉人李季冬与徐晶是合伙关系，被上诉人李季冬的行为的效力适用于被上诉人徐晶。2、发送该邮件的时间是涉案工程竣工后，证明已经实际施工完毕，李季冬是被上诉人，不是证人也不是案外人，其承认于己不利的证据之后再做的解释不能成为其反悔的正当理由。3、根据《建设工程造价鉴定规范》第5.9.1第5条，签证中的工程量与实际完成的数量不一致的，按实际完成的工程量，木案中徐晶提供的签证与实际施工不一致，因此应该按照实际施工计算。最后，东北设计院出具的设计变更单和施工联系单都足以证明邮件中10S505标准是实际施工标准。4、徐晶在原二审卷中88页也同意如果按照10S505标准施工就按10标准支付的事实。5、徐晶提出没有指示上诉人按10S505标准，因此不同意按10S505标准支付的理由不成立。因为涉案工程为市政工程，不是个人能决定按哪个标准的，必须严格按照东北设计院10S505标准执行。本案一审结果让人无法接受，原一审判决支持了上诉人的部分请求，因上诉人不服上诉，被上诉人并没有上诉的情况下，认可原判决的情况下，发回重申后一审却直接驳回了全部诉讼请求，这样的结果一审法院完全不负责任，并没有查清事实，草率结案。综上所述，被上诉人与第三人的涉案工程造价620万余元，而一审认定的上诉人工程造价才159万余元，明显不公平，与事实不符。上诉人强忍气愤，无论如何上诉人一定会将诉讼进行到底，一定会维权到底，也相信法律一定会给上诉人一个公道的判决，恳请二审法院还上诉人一个公正判决。上诉人庭审补充称一审法院认定2万元包含在已付款137.3万元范围内。徐晶辩称，涉案工程辽阳市城市供水工程（二期）输水管线工程的二标段和三标段。合同甲方（发包方）：联合环境技术有限公司，合同乙方（承包方）：沈阳世创自来水工程集团有限责任公司，工程施工实际承包负责人系徐晶、李季冬。刘玉新，王立军、刘非、邹继华、张健系受徐晶、李季冬雇佣分别参与部分劳务分包施工内容，上诉人在施工的关键时期无故擅自撤场，因此双方没有进行结算。我方针对上诉人方提出的上诉状，逐条分别答复：一、上诉人称一审以原审鉴定结论认定工程造价没有法律依据，因鉴定结论无论程序还是实体均有错误。我方回复：工程造价鉴定为上诉人刘玉新申请，由法院组织开展，鉴定程序和鉴定结论合法、有效。1、上诉人称鉴定结论中下浮7%后减去4万没有法律依据。我方回复：上诉人方从始至终未提交有效的依据性材料。下浮7%后减去4万，以业主方结算的方式给付上诉人方，我方已经牺牲了此部分的全部利益，是我方的最大让步。如果上诉人方不同意同步下浮，就请其另行提出有法律效力的依据和结算方式。2、上诉人称鉴定结论中适用的是03ss505标准没有法律依据，应适用10s505标准。我方回复：鉴定结论中适用的03Ss505标准符合事实和法律规定（详见已提交法庭的【支墩的情况说明】）。3、关于上诉人称鉴定机构作为鉴定依据的材料，在鉴定前未经质证，鉴定后当事人也没有提供原件。我方回复：作为鉴定依据的材料，均为原件，且在法庭上公示，第3人未提出异议，现所有原件均保留在一审庭审案卷中。4、关于上诉人称没有按照委托书委托范围鉴定。我方回复：鉴定报告完全符合委托书的委托范围，因为鉴定报告依据的是被上诉人与业主的结算标准，当然要全盘采用，不能断章取义。5、关于上诉人称鉴定造价中存在基本加减错误，就说明细不等于总和。我方回复如下：请上诉人方具体说明，再行讨论。6、关于上诉人称根据08定额冻土应为3、4类土，而鉴定机构将冻土记载为1、2类土，两类土的计价标准不同，这是最低级、最明显的错误。我方回复：结算依据为与业主方的审计报告，上诉人方没有提交任何具有法律效力的资料可参考，此问题没有讨论意义。7、关于上诉人称根据建设方的要求安装完的管道拆除，鉴定造价就直接减去造价管道材料费很明显错误。我方回复：结算依据为与业主方的审计报告，上诉人方没有提交任何具有法律效力的资料可参考，此问题没有讨论意义。8、关于上诉人称鉴定机构没有组织现场勘验。我方回复：我方尊重法庭意见，但提出三点意见，具体意见详见代理词二。9、关于上诉人称支墩的土方量小于回填焊砂量，这样低级错误都体现在鉴定结论中。我方回复：支墩的土方量小于回填撼砂量，鉴定机构的理解正确。这恰恰说明了是上诉人方在犯低级错误，以非专业来混淆和误导法庭，上诉人可以找专业的造价人员解释，具体理由详见代理词二。二、关于上诉人称一审法院对被上诉人2012年2月19日给上诉人发送的工程造价只字不提不符合常理。我方回复：李季冬在法庭上已经明确陈述，其回复的邮件并非审定的结算书。（具体详见庭审记录）。但是，该邮件中最后一页支墩的商混数量（1029.12立）还是03版标准的，这一点提请法庭注意，并希望上诉人给出合理解释，为什么上诉人所谓的最终结算书上支墩的混凝土量尚不满足03标准的规定却口口声声主张要按10版标准结算？还有球墨铸铁管的工程造价也并非上诉人自认的104万，具体意见详见代理词二。三、关于上诉人称一审法院第4页一审法院认定将涉案工程人工部分包给上诉人不准确，上诉人施工部分不仅包括人工、还包括大型机械和部分原材料部分。认定2011年5月27日在工程没有完工的情况下撤回沈阳与事实不符，庭审已经查清证人李某受雇于上诉人，因此涉案工程已完工，都是上诉人完成，一审认定事实错误。我方回复：上诉人方在庭审中清楚陈述，其人员和设备于2011年5月27日全部撤回沈阳，但本项目的竣工时间为2012年4月30日，两个时间点相差接近一年，这难道还不能证明上诉人提前撤场吗？当然因上诉人无故撤场，在2011年9月（稻田收割后）之后我方不得已另行安排多家施工队伍继续施工，直至2012年4月30日才算最终完工。而李新受雇于上诉人，其自述2011年5月27日撤场正是佐证上诉人提前撤场最好的证据，这些一审庭审中均有详细的人证物证记录。另，通过137.3万元的对账单可以看出我方对上诉人的人工费是按照即时结清、随干随结的支付方式；对井室材料和商品混凝土等材料都是提前预支费用，只是由上诉人代为购买，因此再一次证明上诉人在本项目中只参与部分人工，施工内容不包括材料，因此其至多就是劳务分包（具体意见详见代理词二）。四、关于上诉人称一审判决书第5页过沈大高速公路钢管穿越15,000元，被告徐晶带上诉人支付防腐油2090及购买螺栓19,340元没有事实及法律依据。我方回复：一审判决正确，符合事实，法律依据充分。过沈大高速公路钢管穿越工程为业主方委托第三方施工完成，合同分别签订于2013年9月16日和2014年1月20日（合同原件已提交）。此部分管线长度100米，按约定150元/米，应扣除总价15,000元。另，防腐油及螺栓均为管线施工定额中所包含的材料，因结算是按整体定额给付，第三方鉴定机构就将这笔费用计入上诉人所有，但事实上这笔费用是被上诉人支付的，当然也应该由被上诉人支付，因此只需将此部分费用扣回即可。五、关于上诉人称一审判决书第5页认定涉案工程二标段结算金额1,656,403元及三标段2,997,475元，双方依据图集标准03s505，按原报价下浮7%再减4万没有事实及法律依据。我方回复：上诉人方从始至终未提交有效的依据性材料。下浮7%后减去4万，以业主方结算的方式给付上诉人方，我方已经牺牲了此部分的全部利益，是我方的最大让步。如果上诉人方不同意同步下浮，就请其另行提出有法律效力的依据和结算方式。六、关于上诉人称一审法院第6页最后一段以“上诉人无建筑资质，故按劳务分包标准”无法律依据。鉴定结论出具后的质证不符合法定程序。我方回复如下：1、本项目从项目前期工程招投标开始、与业主方谈判、合同签订、施工企业入市备案、工程安全监督申请、施工过程中与业主方往来、非甲供材料购买（约151.72万元）、施工进度、质量、安全管理、工程竣工报验、工程档案整理上报、工程结算及工程保修等均由我方作为承包人与业主方联系、沟通、办理各类手续。因此，工程的承包人为我方，合同中技术负责人是我方的李季冬。与上诉人没有丝毫关系。2、上诉人方仅分包了本工程的部分劳务及机械。而工程中还有其他劳务及机械由我方分包给了其他方（如：道路恢复、撼砂、土方外运、管线冲洗消毒打压及零星工程等等）。上诉人的施工内容也没有材料，其代为购买的少量材料均为被上诉人提前预支的费用，详见137.3万元的对账单上已清楚记载。并且因上诉人没有资质，仅为部分劳务及机械的分包方，执行劳务分包取费已是上限。七、关于上诉人称一审判决书第7页，一审法院在鉴定扣除文明施工63,593.39元、意外伤害保险2,698.82元、二标段8号签证18,296.81元，合计27,355.02元没有事实及法律依据。扣除工程造价中不包含的15,000元更是没有任何法律依据。我方回复：以上费用均有合理依据，上诉人主张这些与之毫无关系的费用实属强盗逻辑。具体如下：1、文明施工费用，按辽阳地方要求我方已足额缴纳到指定账户（2011.1.24由我方支付文明施工费60,507.75元），并专款专用。主要用于现场的围护等施工文明措施项目。如上诉人方认为此笔费用与其有关，可以提交有效的缴费证明。2、意外伤害保险费用，按辽阳地方要求我方已经足额缴纳到指定账号（2011.1.24由我方按千分之1.5支付意外伤害保险9,403.59元）。如上诉人方认为此笔费用与其有关，可以提交有效的缴费证明。3、二标段8号签证内容为2011年11月完成的，与上诉人方无关（上诉人方2011年5月27日已经撤场）。4、过沈大高速公路钢管穿越工程为业主方委托第三方施工完成，合同分别签订于2013年9月16日和2014年1月20日（合同原件已提交）。此部分管线长度100米，按约定150元/米，应扣除总价15,000元。八、关于上诉人称一审判决书中扣除158,000元及上诉人支付防腐油2090及购买螺栓19,340元没有事实及法律依据。我方回复：1、上诉人的施工部分的确不包括材料，在137.3万元的对账单中也清楚记载被上诉方预付25万元混凝土费用，井室材料款预付为3+18=21万元，由其现场代付。实际情况为，上诉人方拿到混凝土预付款后擅自撤场，造成现场停工待料，我方不得已再次支付混凝土费用15.8万元。因此，从以上混凝土费用问题的说明，恰恰证明了上诉人方不是专业承包人。2、防腐油2090及购买螺栓19,340元说明，防腐油及螺栓均为管线施工定额中所包含的材料，因结算是按整体定额给付，第三方鉴定机构就将这笔费用计入上诉人所有。这笔费用确实不需要上诉人承担，理应由被上诉人支付，实际上也是被上诉人支付的，但因为第三方鉴定机构误将这笔费用计入上诉人所有，因此须将其扣回。防腐油和螺栓收据均有时间说明。以上证据均在庭审记录中有清晰的记载。九、关于上诉人认为（被上诉人李季冬给上诉人的邮件工程造价）加上球墨铸铁管部分104万元可以认定工程总造价。我方回复如下：被上诉人李季冬给上诉人的邮件工程造价加上球墨铸铁管部分104万元不应认定为工程总造价，没有事实和法律依据。首先被上诉人李季冬清楚陈诉其回复的邮件不是结算文件。另外球墨铸铁管的工程造价也不是104万。因为本工程为管线施工，竣工图总长度是一定的，部分施工段因过路等原因改为钢管，那么球墨铸铁管便应该相应减少，不可能球磨按施工总长，钢管在其上叠加工程量，难不成双排管路并行吗？另，150元/米单价的约定是指完成全部施工内容，包含：土方开挖、管道（阀门及附件）安装、回填、打压冲洗消毒及竣工验收的全部工作。上诉人方无故撤场，并未完成打压消毒及验收工作，单价应扣除相应部分（鉴定机构未按定额扣除，仅核减了很少部分费用，这又是倾向于上诉人方的，两者相差13万余元，具体数据详见代理词一）。再有管线长度应以竣工图纸为准，而不能以上诉人方自行提出的数量决定。因此，上诉人方放大了的单价和工程量，其对工程总造价的认定是错误的（具体意见详见代理词二）。我方主张：我方不接受上诉人上诉状中的全部主张。（1）我方作为守法公民，高度重视，积极应诉，聘请了资深的法律及造价专业人员，并提交了有效的证据。如上诉人方有任何疑义，请其提交有法律效力的文件和证据。（2）我方希望法庭督促上诉人方，本案为工程造价方面的诉讼，还请上诉人聘请专业造价人员参与。厘清自己到底干了多少，工程的真实造价是多少，而不是无理坚持己见。（3）上诉人方在施工过程中擅自撤场，给我方造成了极大的直接损失（二次进场，施工不连贯，费用较高，初步估算费用在20余万元。）和间接损失（征地补偿二次支出，工期延误等，费用约在30余万元）。鉴于案件进展到目前程度，证据链越来越清晰，我方已具备另案起诉的条件，因此我方保留另案起诉追讨损失的权利。李季冬辩称，2万元不包含在已付工程款中，是我单独借给上诉人的，其他意见同意徐晶答辩意见。世创公司辩称，同意徐晶答辩意见。第三人中信公司述称，与第三人无关。刘玉新向一审法院起诉请求：1．请求判令徐晶、李季冬、世创公司支付工程款1,500,000元；2．判令中信公司在未付工程款范围内承担支付工程款责任；3．被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2010年1月31日，联合环境水务（辽阳）有限公司（后更名为中信环境水务（辽阳）净水有限公司，即本案第三人中信公司）与诺卫环境安全工程技术（广州）有限公司签订《项目建设管理委托合同》，将辽阳市城市供水（二期）工程及辽阳市河东新城污水处理厂工程委托诺卫环境安全工程技术（广州）有限公司建设管理。2010年12月30日，徐晶与李季冬以世创公司的名义与诺卫环境安全工程技术（广州）有限公司签订了辽阳市城市供水工程（二期）输水管线（二标段）及（三标段）工程施工合同。合同约定工程内容：辽阳市城市供水工程（二期）输水管线（二标段）工程内全部施工内容，起始节点／桩号：节点B-02（含B-02节点）／桩号3-533，标段结束／桩号：节点B16（向后200M）／桩号0-350；辽阳市城市供水工程（二期）输水管线（三标段）工程内全部施工内容，起始节点／桩号：节点B16（向后200M）／桩号0-350，标段结束／桩号：节点B28（含B28节点）／桩号3+300；承包范围：包工、包料；包工期；包安全；包质量；包现场安全文明施工措施；包验收、竣工资料制作装订及相关报验工作；管线施工过程中发生的所有协调工作及相关补偿费用。合同约定投标报价承诺：辽阳市城市供水工程（二期）输水管线二标段工程固定总价和清单报价为原报价基础上下浮7%（固定总价为原报价基础上下浮7%后再减40,000元）；辽阳市城市供水工程（二期）输水管线三标段工程固定总价和清单报价为原报价基础上下浮7%。徐晶、李季冬承包该工程后，将其中的人工部分分包给刘玉新，刘玉新系涉案工程的实际施工人，但没有建筑施工资质。工程开工后，刘玉新及其雇佣的施工管理人员刘玉刚、张振军、李新进入现场施工。2011年5月27日，在刘玉新所承接的工程尚未完工的情况下，刘玉新将人员及设备撤回沈阳。审理中，经刘玉新申请，一审法院依法委托辽阳市中级人民法院对刘玉新所完成工程的总造价进行鉴定，辽阳永信工程造价咨询有限责任公司于2019年5月8日出具辽永信价鉴（2019）01号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：辽阳市城市供水工程（二期）输水管线二、三标段工程造价，执行2008年定额专业承包工程费用标准，为1,793,675元；执行2008年定额劳务分包工程费用标准，为1,638,439元；参考市场价格为1,681,190.59元。刘玉新为此支付鉴定费30,000元。辽永信价鉴（2019）01号工程造价鉴定意见书中，劳务分包工程造价中包含安全文明施工措施费6,359.39元；危险作业意外伤害保险费2,698.82元；二标段8＃签证（净水厂70゜处塌方及过光缆增加工程量）工程造价18,296.81元。在施工过程中，徐晶与李季冬共支付工程款共计1,373,000元，其中部分以徐晶与李季冬个人银行卡支付、部分以现金形式支付。徐晶先行垫付刘玉新的现场施工管理人李新施工时所需的采购混凝土费用158,000元，以及人工费51,000元。过沈大高速公路钢管穿越（桩号0650-0550），被告向法庭举证此部分系由案外人岫岩满族自治县同创非开挖工程有限公司施工，此段工程量100米，合计15,000元。徐晶代刘玉新支付防腐油费用2,090元；代刘玉新购买螺栓19,340元。另查，第三人中信公司已向诺卫环境安全工程技术（广州）有限公司支付了全部工程款173,781,126.00元。诺卫环境安全工程技术（广州）有限公司与世创公司已结算完毕，其中：辽阳市城市供水工程（二期）输水管线二标段结算金额为1,856,403.00元、三标段结算金额为2,997,475.00元，双方依据标准图集03S505以及按原报价基础上下浮7%后再减40,000.00元进行结算。上述确认事实依据有刘玉新结婚证复印件、张雪梅银行卡流水明细6张、财务对账单1张、李季冬与刘玉新的录音、建设工程施工合同书2份、李新的证明材料、收条1份、李新证言、施工合同2份、李新的证明资料及刘玉新为李新出具的欠条、结算协议书2份、56张混凝土供货单和银行流水单、刘玉新和张雪梅的欠条及2012年1月21日李新的收据、李新的情况说明、辽阳襄平混凝土有限公司出具的证明材料、项目建设管理委托合同、工程款结清证明、工程结算清单、河东管委会函件（2012）11、河东管委会函件（2010）82、河东管委会函件（2010）83、变更登记核准通知书及外商投资企业变更登记通知书、工程认证单、投标报价承诺函、防腐油发票及售后凭证、购买螺栓的收款收据及销货清单、辽永信价鉴（2019）01号工程造价鉴定意见书及当事人陈述在卷佐证。上述证据经庭审举证、质证、认证，一审法院予以采信。一审法院认为，当事人应当充分举证证明各自主张，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，因原、被告之间未签订书面合同，原告要求被告给付工程欠款，就应当对此进行举证，其提供的证据不足以证明该主张，应由其承担不利后果。关于鉴定意见是否采信问题。刘玉新申请对所完成工程的总造价进行鉴定，辽阳永信工程造价咨询有限责任公司出具了辽永信价鉴（2019）01号工程造价鉴定意见书，因刘玉新无建筑施工资质，故涉案工程造价应执行鉴定意见中的2008年定额劳务分包工程费用标准计算，为1,638,439.00元。徐晶向法庭出示工程认证单等原件，该证据可以与其他证据相互认证，鉴定意见的依据合法，依法应当予以采信。关于鉴定意见的未由刘玉新施工部分。鉴定意见书中的安全文明施工措施6,359.39元、危险作业意外伤害保险费2,698.82元、二标段8＃签证（净水厂70゜处塌方及过光缆增加工程量）工程造价18,296.81元，合计27,355.02元，因原告未举证证明己方已实际支出以及施工，故此三项工程总造价中予以扣除；关于过沈大高速公路钢管穿越（桩号0650-0550），被告向法庭举证此部分系由案外人岫岩满族自治县同创非开挖工程有限公司施工，此段工程量100米，合计15,000.00元，此款应当在总造价中扣除。原告施工的总造价应当为1,596,083.98元。关于徐晶、李季东已付工程款及垫付费用数额的问题。徐晶、李季东向刘玉新付款1,373,000.00元。代刘玉新支付辽阳襄平商混支墩混凝土款158,000.00元，有原告证人李新证言及56张混凝土供货单和银行流水单相互印证；代刘玉新支付李新人工费51,000.00元，有原告证人李新证言及原告为李新出具的欠条相互印证，故一审法院对该两项费用予以采信。代原告支付防腐油费用2,090.00元，已提供发票及售后凭证；代原告购买螺栓19,340.00元，已提供收款收据及销货清单，被告已完成初步举证义务，原告未能举证对前述两项费用再次举证，一审法院对此予以采信。垫付费用为230,430.00元。原告的施工总造价为1,596,083.98元，被告向原告支付1,373,000.00元，垫付款230,430.00元，被告已付工程款及垫付款1,603,430.00元已高于原告的施工总造价1,596,083.98元。刘玉新曾向李季东借款20,000元与本案并非同一法律关系，李季东可另行主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：驳回原告刘玉新的诉讼请求。案件受理费18,300.00元、鉴定费30,000.00元，由刘玉新负担。本院对于一审查明的事实予以确认。另查，辽永信价鉴（2019）01号工程造价鉴定意见书中参考市场价格本案工程“未下浮7%再减4万元”之前的工程价款为1,850,742.57元。二审审理期间，对于上诉人就辽永信价鉴（2019）01号工程造价鉴定意见书提出的异议，鉴定机构出具了《鉴定复议解答》，对上诉人提出的异议逐一予以解答。上述事实，有辽永信价鉴（2019）01号工程造价鉴定意见书及《鉴定复议解答》予以证明，经庭审质证及本院审查，可以采信。本院认为，依据上诉人提出的上诉请求，结合案件具体情况，作如下分析：1、关于上诉人称鉴定结论中下浮7%减去4万计算工程款没有法律依据的问题。上诉人与被上诉人之间未签订书面施工合同，“下浮7%减去4万”为被上诉人与第三人之间在协议中的约定，被上诉人称与上诉人之间存在“下浮7%减去4万”的约定，但未提交证据证明其主张的事实。因此被上诉人所主张的工程款采取“下浮7%减去4万”计算，没有事实及法律依据，上诉人该上诉理由成立，本院予以支持。因双方没有签订书面施工协议，现对于工程取费标准存在争议，鉴定机构对于工程造价按照不同的工程费用标准分别认定了工程造价的数额，在双方提供的证据均不足以证明己方取费标准的情况下，本院认为对于案涉工程价款按照市场价格确定较为客观公平。依据辽永信价鉴（2019）01号工程造价鉴定意见书参考市场价格工程款数额为1,850,742.57元。2、案涉工程应按照03s505图集还是10s505图集计算工程款的问题。因双方之间未签订书面的施工合同，也没有就已完工工程进行结算，上诉人主张案涉工程应当按照10s505图集计算工程款，上诉人对于所称的该事实提交的证据为工程完工后被上诉人李季东发给上诉人的邮件，显示图集标准为10s505，因该邮件发送时间为工程施工结束后，故无法证明施工时上诉人按此图集施工。上诉人称东北设计研究总院出具的工作联系单能反映按照10s505图集施工的事实，该联系单记载的内容既有03s505图集亦有10s505图集，且该联系单为施工之前出具，无法证明上诉人施工过程中按照何种图集施工的事实。第三人中信公司作为建设方对于案涉工程按照03s505图集验收没有异议，并支付了全部工程款。综上，上诉人提交的证据不足以证明其是按照10s505图集施工的事实。故上诉人要求按照10s505图集标准结算工程款的上诉请求无事实及法律依据，本院对此不予支持。3、关于上诉人给李季东发送的邮件能否作为认可工程造价的依据。李季东对于自己给上诉人发送邮件的行为称“回复邮件的封皮也是预算不是结算，也没有我签字，所以我没法界定工程量和其他内容，我回复的原因是我姐夫介绍的，让我给看好多回预算，后来我就看了给他回了。”因李季东为技术员，没有证据证明其可代理世创公司对于案涉工程进行结算，故该证据无法证明上诉人的证明目的。因此上诉人与被上诉人李季冬之间的电子邮件无法作为认定案涉工程款的证据。4、关于鉴定意见所依据的鉴定材料是否经质证，鉴定程序是否存在违法情形问题。二审庭审中，上诉人称工程认证单没有经过质证，鉴定后有对该证据进行过质证。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十六条，鉴定意见书不存在程序违法情形。鉴定意见书后附了鉴定人员资格证书，上诉人对于鉴定机构作出的鉴定意见书多次提出异议，一审法院对于该异议要求鉴定人出庭接受询问，本院二审期间对于上诉人提出的异议鉴定机构予以了书面答复，上诉人没有证据证明鉴定意见书存在法律规定无法采信的情形，故上诉人称鉴定程序存在违法情形的上诉理由不能成立。5、关于鉴定所依据的工程认证单是否能作为鉴定依据的问题。工程认证单上有作为建设单位的中信公司、施工单位的世创公司及监理单位盖章签字，且建设单位与施工单位对于案涉工程依据03s505图集进行结算并无争议。刘玉新在二审审理过程中提出对《工程认证单》是否为原件及所加盖公章的真实性进行鉴定，刘玉新不是《工程认证单》所涉当事方，建设单位与施工单位对该工程认证单所载内容均无异议，故刘玉新提出的鉴定申请已无必要，对该鉴定申请不予准许。刘玉新作为主张工程款的权利人应当提供充分有效的证据证明其受世创公司指示按照10s505图集施工，否则应当承担于己不利的法律后果。6、应从总工程款中扣除的费用。关于混凝土费用158,000.00元及人工费51,000.00元，为被上诉人徐晶垫付的相关费用，应从工程款总价中扣除。因上诉人未提交证据证明案涉所有工程均由其完成，故被上诉人举证证明案外人完成了部分工程所支付的工程款15,000.00元及二标段8#签证增加工程量造价18,296.81元应从总工程款中扣除。防腐油、螺栓费为上诉人施工工程的辅材，对于被上诉人代支付的防腐油2,090.00元、螺栓费19,340.00元应当从工程款中扣除。上述应当扣除的费用总计263,762.81元。7、关于上诉人庭审补充称一审法院认定2万元包含在已付款137.3万元范围内的问题。对于哪笔2万元包含在137.3万元之中，上诉人庭审中陈述无法确定，故对该上诉请求因无证据证明，本院对此不予支持。案涉工程总价款为1,850,742.57元，上诉人已收到工程款137.3万，工程款中应当扣除的费用为263,762.81元，尚欠刘玉新工程款数额为214,015.76元。二审庭审中，世创公司、徐晶、李季冬均陈述若经审理认定仍拖欠上诉人工程款，其三方均同意承担给付工程款的责任。因中信公司作为发包人与承包方世创公司就案涉工程的工程款已经结算完毕，故上诉人要求中信公司支付工程款的请求无事实及法律依据，本院对此不予支持。综上所述，刘玉新的上诉请求部分成立，本院对于合理的部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销辽阳市太子河区人民法院（2020）辽1011民初43号民事判决；二、徐晶、李季冬、沈阳世创工程集团有限公司于本判决生效之日起10日内共同给付刘玉新工程款214,015.76元；三、驳回刘玉新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18,300.00元，由徐晶、李季冬、沈阳世创工程集团有限公司负担2,611.00元，刘玉新负担15,689.00元；二审案件受理费18,300.00元，由徐晶、李季冬、沈阳世创工程集团有限公司负担2,611.00元，刘玉新负担15,689.00元。鉴定费30,000.00元，由徐晶、李季冬、沈阳世创工程集团有限公司负担15,000.00元，刘玉新负担15,000.00元。本判决为终审判决。审判长  张宏伟审判员  侯冀宁审判员  高 鹏二〇二一年七月二十七日法官助理冯新书记员栾惠然