广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9066号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：广州市番禺水务股份有限公司，住所广东省广州市番禺区市桥街清河西路22、24、26、28号。法定代表人：卢景晖，职务总经理。委托诉讼代理人：彭锦文，广东百健律师事务所律师。委托诉讼代理人：何嘉懿，广东百健律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：泰基建设集团有限公司，住所广东省肇庆市鼎湖区51区鼎盛路63号503-508室。法定代表人：郑锦强，职务总经理。委托诉讼代理人：陈雄军，该公司职员。上诉人广州市番禺水务股份有限公司（以下简称“番禺水务公司”）、泰基建设集团有限公司（以下简称“泰基公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初9182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。番禺水务公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项、第四项；2.改判泰基公司需向番禺水务公司支付逾期完工违约金2660000元、项目管理人员、技术人员未到位的违约金50000元，共计2710000元；3.改判上述第2项抵付番禺水务公司应向泰基公司支付工程余款488514.6元后，泰基公司还应向番禺水务公司支付2221485.4元；4.本案一审、二审的本诉、反诉及上诉案件受理费全部由泰基公司承担。事实和理由：1.一审法院关于泰基公司逾期完工的天数推断明显违背番禺水务公司与泰基公司在涉案施工合同中的约定。涉案施工合同已明确约定合同工期总日历天数为90个日历天，根据该合同第三部分“专用条款”第33条“进度计划和报告”的约定，泰基公司应在2018年2月24日前完成涉案工程的工程量100%并完成初次竣工验收。番禺水务公司认为泰基公司逾期完工天数应按照施工合同约定的日期计算，从泰基公司逾期完工之日起至2018年11月17日合同解除当天即逾期266天。根据合同专用条款第20条约定，工程报建手续及施工许可证的办理是泰基公司的义务，其未及时办理导致逾期完工所产生的责任应由其承担。且泰基公司也未向监理公司或番禺水务公司提出过因番禺水务公司的原因造成无法按照合同约定的工期完工的情形要求顺延工期。一审法院未注意该合同约定据此认定泰基公司可以合理延误工期明显错误。2.一审法院计算泰基公司逾期完工违约金的标准及适用法律明显错误。施工合同已约定违约金的计算标准，且该合同是双方的真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，合同合法有效，应该尊重合同约定。泰基公司在本案也未就违约金过高而提供任何证据，然而一审法院却直接将该举证责任分配给守约方的番禺水务公司欠缺公平性。泰基公司辩称，涉案建筑工程延期主要原因在番禺水务公司提供不了法定手续从而办理不了施工许可证，番禺水务公司的设计图纸不符合建筑工程安全要求，其履履更改涉及图纸，电梯安装工程、消防工程的延期导致整个项目的延期，以及其也延期支付进度款，导致工人工资支付延误影响了工期。番禺水务公司主张的违约金过高且无证据证明其实际损失。泰基公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项；2.本案诉讼费用由番禺水务公司承担。事实和理由：1.一审错误认定番禺水务公司于2018年6月20日前完成了涉案工程项目的报建手续并据此认定泰基公司工期延误。根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定，如番禺水务公司完成了涉案工程项目的报批手续必取得涉案项目的施工许可证，但番禺水务公司至今未能提供涉案项目的施工许可证。一审仅凭番禺水务公司提供会议记录中自称的“报建手续完成”就认定番禺水务公司完成了涉案工程的报建手续明显错误。2.涉案工程项目未取得建设工程规划许可证，涉案施工合同是无效的，番禺水务公司向泰基公司主张违约金无依据。涉案工程项目至今未取得建设工程规划许可证，该涉案合同是无效合同故自始无法律约束力。番禺水务公司辩称，泰基公司逾期完工天数应按照施工合同约定的日期计算，从泰基公司逾期完工之日起至2018年11月17日合同解除当天即逾期266天。施工合同已约定违约金的计算标准，且该合同是双方的真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，合同合法有效，应该尊重合同约定。泰基公司在本案也未就违约金过高而提供任何证据。泰基公司在一审中从未提及涉案合同是无效的，在二审才提出违反法律关于诉讼程序的规定，且在另案中有生效调解书证明涉案合同为有效合同。番禺水务公司向一审法院起诉请求：1.判令泰基公司向番禺水务公司支付逾期完工违约金266万元及项目管理人、技术负责人未到位的违约金5万元，合共271万元；2.判令本案诉讼费用由泰基公司承担。泰基公司向一审法院提出反诉请求：1.判决番禺水务公司向泰基公司支付剩余工程款48.85146万元。2.由番禺水务公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年11月29日，广州公共资源交易中心签发广州公资交（建设）字【2017】第【11234】号《中标通知书》，招标人番禺水务公司确定泰基公司为番禺水务公司综合楼（西城路119号办公楼）修缮工程的中标单位，承包内容为招标文件所规定的发包内容，中标价为394.818245万元，其中人工费80.688146万元，安全防护、文明施工措施费29.0201万元，项目负责人杨少鹏。2017年11月29日，发包人番禺水务公司与承包人泰基公司签订《番禺水务公司综合楼（西城路119号办公楼）修缮工程施工合同》，合同主要内容摘录如下：第一部分，协议书。一、工程概况。工程名称番禺水务公司综合楼（西城路119号办公楼）修缮工程。工程规模包括室内修缮工程、玻璃雨棚及停车场车棚工程、第四层楼顶遮阳棚工程。具体工程量以招标图纸为准，工程量清单仅供参考，若原有建筑饰面层及构筑物等拆除、清场及外运等在招标图纸中无标注，承包人应自行勘测现场，并充分估算，相关费用已包含在投标报价中。二、承包范围。（1）发包人提供的招标文件、招标答疑文件、招标澄清文件、招标图纸、设计说明及补充说明，完成属于本次招标范围内的修缮专业工程（共五册）及消防工程之土建专业招标图纸《第一册》～《第二册》中所包含的全部工程内容，包含原有建筑饰面层及构筑物等的拆除、清运及外运。（2）本次招标界面的划分详见《招标文件》第六章，《招标图纸各册目录清单》表中的招标范围说明，不属于本次招标范围的招标图纸，仅供作为承包人参考。（3）不属于本次招标范围的施工内容，需要本工程承包人提供施工及竣工验收（含消防专业工程验收等）配合服务，承包人应同时结合现场实际条件，在投标时必须充分考虑相关配合服务，投标报价中应包含相关配合费用。除上述明确为非本次承包内容的项目外，其余项目具体内容以施工图纸为准，工程量清单仅供参考。三、合同工期。1.工程合同工期总日历天数90个日历天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。2.发包人根据工程实施情况，有权对本工程中的关键节点工期进行适当调整，承包人必须采取一切有效措施保证关键节点工期的调整，不得延误，并不得要求另行增加费用。四、质量标准。本工程所有项目均应按国家有关现行工程质量验收标准执行，且验收达到合格等级。五、合同形式。本合同采用按招标图纸固定总价承包合同形式。工程施工承包内容包括但不限于包工、包料（甲供材料除外）、报项目措施费、包质量、包安全生产、包文明施工、包工期、包工程竣工验收（含消防专业工程验收）通过、包移交、包保修、包工程组织实施工作和资料整理等。六、合同价款。3948182.45元，其中安全防护、文明施工措施费290201元。十一、合同订立时间2017年11月29日。第二部分，合同通用条款。第66.2，合同双方当事人应在专用条款中约定误工赔偿费，明确每日历天应赔额度，如果承包人的实际进度迟于计划进度，发包人有权向承包人索取并得到实际延误天数和专用条款约定的每日历天应赔偿额度的乘积计算的误期赔偿费。除专用条款另有约定外，误期赔偿费的最高限额为合同价款的5%，误期赔偿费列入进度支付文件或竣工结算文件中，在进度款或者结算款中扣除。如果在工程竣工之前，合同工程内的某单位工程已通过了竣工验收，且该单位工程接收证书中表明的竣工日期并未延误，而是合同工程的其他部分产生了工期延误，则误期赔偿费应按照已颁发工程接收证书的单位工程造价占合同价款的比例幅度予以扣减。第三部分专用条款。7.1本项目禁止非法分包转包。66.2误期赔偿费。（1）每日历天应赔偿额度为：如果承包人由于自身的原因，未能按合同规定的工期完成工程竣工验收的，承包人必须向发包人支付误期赔偿费，时间从合同规定的竣工日期起至实际竣工日期止（即实际工期-合同工期=延长工期），按天计算，若拖延工期在10天内（含10天），每天赔偿5000元，超过10天，每天赔偿10000元，误期赔偿费没有最高限额规定。误期赔偿费列入竣工结算文件中，在结算款中扣除。若承包人超过合同约定的竣工日期30天仍未完成竣工验收的，承包人须按每天赔偿10000元，另发包人有权单方解除合同。若由于重大变更使得工程量发生变化，发包人有权根据实际情况相应调整合同工期。81.1进度款支付期限以月为单位。81.3进度款支付。（2.1）月工程进度款按当月完成的合同内合格工程量的80%支付，但工程款累计支付至合同价（不含未实施内容）的80%止（本工程的工人工资支付保证金、安全生产措施费已包括在累计已支付工程款中）。（2.2）工程竣工验收合格并交齐竣工资料后付至合同价（不含未实施内容）的90%（含本工程工人工资支付保证金、安全生产措施费）。（2.3）工程竣工结算经发包人委托的第三方评审机构审定并交齐完整请款资料及增值税专用发票后十五个工作日（支付时间以发包人委托的第三方评审机构审批为准），且不发生本合同约定的相关违约情形的，承包人须先按工程计算总价的100%向发包人开具发票（发票累计金额应等于结算总价100%）后，发包人方可累计支付至工程结算总价的97%（含本工程工人工资支付保证金、安全生产措施费）。（2.4）余下工程结算总价的3%作为工程质量保证金，在扣除应扣款项的情况下，待竣工验收合格满2年且完成全部保修项目后，经双方再次组织验收合格并签订移交书后，交齐完整情况资料及只需提交3%发票的复印件后一个月内无息付清，质量保修金的保修范围、内容、期限、责任等详见附件1《工程质量保修书》。84.质量保证金。结算总价的3%。96.5现场管理人员到位管理细则。（4）承包人的项目负责人及技术负责人未到位或擅自更换的，发现一次处以5万元/人次罚款，专业工程师及安全负责人未到位或擅自更换的，发现一次处以2万元/人次罚款，如有特殊原因需更换人员的，报经发包人和监理工程师批准后，更换项目负责人及技术负责人处以5万元/人次罚款，更换专业工程师及安全负责人处以2万元/人次罚款。附件3：本工程的主要管理和技术人员情况表。项目负责人杨少鹏，技术负责人罗锦忠，工程师郑亚伍，施工员郑少杰。2017年12月28日，广州海荣建设监理有限公司签发《工程开工令》，开工日期为2017年12月28日。施工过程中，番禺水务公司、泰基公司及监理公司、设计单位等多次召开案涉工程会议。第一，2018年3月5日的会议。泰基公司的工作计划为2018年5月15日前全面完成项目，并做好甲方的相关设备公司进场安装调试的配合工作，认为需协调工作及问题为：1.由于泰基公司前期资料管理人员投入不足，以致合同内规定的履约保函及专用账户申请滞后，现专用账户已开通，望甲方协助加快资金审批流程，加速进度款的支付；2.项目个别房间如按甲方要求作出调整，复工前需设计院完善相关图纸及工程量变更手续。建设单位汇报工作及提出建议：已协助施工单位完善了项目编码、工程编码、专用账户的申报工作。已协调公司相关部门及设计院完成了项目变更的相关工作。建议施工单位加派现场及施工资料管理人员。决议主要内容：1.3月8日监理单位组织相关单位召开变更项目图纸交底会议。2.3月10日前，泰基公司加派人手完善施工许可证报建资料报送住建局，取得报建芯片以加速推进消防水池的施工进度。3.3月25日前泰基公司完成主电缆整改工程。4.3月31日前泰基公司完成三月份月度工程的80%以上。5.4月30日前泰基公司完成四月份月度工程的80%以上。6.5月15日前泰基公司全面完成项目。第二，2018年3月30日的会议。监理单位提出意见和要求：要求施工单位提供项目管理人员架构及其人员资质，项目经理、安全员必须驻场认真履行职责，否则周报按要求上报建设系统网站。目前现场施工管理混乱，管理人员不足，泰基公司未出示公司项目授权书。第三，2018年4月3日会议。施工单位项目负责人蒋文浩承诺：按照建设方和监理方的要求加强现场施工管理，对存在的问题立即进行整改，不合格的材料立即退场。严格按照施工规程、规范组织施工。立即编制十天内施工计划，按照5月底全部完成倒排施工计划，一周内现场管理、施工质量、施工进度、安全文明施工等大幅提高或改观。5月底前一定完成装修工程。建设单位对现施工单位提出的意见和要求：施工单位6月1日前全部完工。现场施工管理混乱，要求施工单位必须加强现场施工管理，按合同要求配备足够的项目管理人员，认真履行职责。由于建设方使用要求，对现场局部进行了调整，施工单位应同步完善工程量签证手续。工程款支付方面，按工程施工进度及合同要求及时支付工程，但施工单位落实资金安排，做好工人工资支付及按合同要求落实材料的采购工作。第四，2018年4月11日会议。监理单位提出意见和要求：按项目完工日期6月1日，编制可行性的施工进度计划。建设单位对现施工单位提出意见和要求：要求施工单位6月1日前全部完工。第五，2018年4月17日会议。该次会议由番禺水务公司主持，要求施工单位加强管理、保证工程质量、加快施工进度。本工程泰基公司2017年底进场施工，由于施工单位现场管理混乱，进度非常缓慢，泰基公司于2018年3月更换了项目实际实施负责人，现项目实际实施负责人为蒋文浩。番禺水务公司于2018年3月20日按程序更换监理公司，现监理公司为广州建达建设管理有限公司。从3月21日召开工地例会至今，监理单位和建设单位对现场存在的问题多次向施工单位提出整改要求，同时要求项目经理驻场履行职责，现场情况没有改观，为了保证本工程按照设计和验收规范要求在2018年5月底完成，故召开本次专题会议。现场施工管理人员方面存在的问题：现场实际实施负责人为蒋文浩、主管施工员麦志东及一名施工员，此3人均未有泰基公司的授权。现场没有项目经理、技术负责人、安全员、质量员、电工。工程资料方面存在的问题：建设方和监理方报建所需资料早已整理完成，但施工方4月13日才提交不完善、无针对性的施工组织设计等报建资料，按照建设方要求监理先签字，办理好报建手续。真正可实行的施工组织设计再补。第六，2018年5月10日会议。泰基公司提出：消防水池因报建问题未能落实施工；现场签证项目需监理单位、业主单位确认，存在问题提出；因设计图纸节能审查合格证未通过，报建手续未完善；工程款的审查需加快，公司资金压力。第七，2018年5月23日会议。监理公司对现施工提出意见和要求：工程进度款建设方按合同条款已及时支付，施工方不应以资金不足为由，不采购急需的工程材料，致使工期延误，而应立即筹集资金，采购所需材料，尽快施工进度，赶回延误的工期。建设单位对现施工提出意见和要求：进度款的支付，按合同条款执行，对于进度款申请施工单位存在的资料问题我方已排专人协助施工单位跟进处理，主要涉及支付累计金额不符，安全文明施工费未有中间评价报告，施工单位因税点问题未开具发票，发票税率为11%。第八，2018年6月20日会议。业主代表汇报工作：报建手续完成，工程质量监督号已出，混凝土质量控制系统账户、密码已取得，安监报监手续已报。施工单位工作情况说明：消防水池未落实施工、电缆185未订货、室外弱电监控未施工、设备间防静电地板未订货、消防门未定货、门已订货，订货周期20天。百健律师事务所：施工单位工期延误到目前为止117天、项目经理不到位，造成违约金约为112万。监理单位：目前报建手续基本完善，施工单位落实现场安全文明施工工作。番禺水务公司：承诺桩机进场未兑现，报建问题业主单位已代为解决，后续施工内容落实。番禺水务公司梁总提出：该司已启动诉讼程序，施工单位是否继续履行施工合同，本次最后机会，施工单位郑工承诺继续履行合同。第九，2018年6月28日会议。施工单位：计划于9月7日前完成合同内所有施工内容。消防水池施工现在是关键施工线路，甲方要求8月份完成，施工单位表示加班加点可以在2个月内完成，但前提是甲方必须保证进度款及时支付到施工单位账上，甲方支持配合好现场工作。185主电缆已安排进场、桩机已落实进场、现场施工资料基本完善，希建设单位对工程上期进度款47万及时支付予以支持。第十，2018年7月25日会议。施工方意见：本工程因自身原因问题、班组问题致工期延期，亦需建设单位支持才能顺利走下去。番禺水务公司：工程进度太慢，施工人员严重不足，按目前状态看不到希望，施工单位所有承诺的未有兑现，因此工程已严重滞后152天，我司已提起诉讼程序。第十一，2018年8月24日会议。建设单位称“施工单位要求甲方配合前期变更签证资料的落实，业主要求施工单位27号一次性提交签证资料确认。”关于番禺水务公司与泰基公司建设工程合同纠纷一案，番禺水务公司2018年7月31日诉至一审法院，番禺水务公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除番禺水务公司、泰基公司之间于2017年11月29日签订的《番禺水务公司综合楼（西城路119号办公楼）修缮工程施工合同》（合同编号：SWHT201711043）；2.判令泰基公司向番禺水务公司支付违约金1620000元；3.判令泰基公司承担本案诉讼费用。一审法院于2018年10月18日作出（2018）粤0113民初7213号民事调解书，确认双方当事人自愿达成如下协议：一、番禺水务公司与泰基公司确认因案涉工程尚未完工，泰基公司确认签订本和解协议书之日起30日内（即2018年11月17日前）完成案涉合同项下工程量的100%（以招投标文件的工程量清单以及双方在施工过程中对增减工程的签证单为准）,并且完成本合同项下工程的初次竣工验收，但因番禺水务公司的原因导致在该期限内本工程未能初次竣工验收的情形除外；二、如泰基公司违反上述第一条约定的，自泰基公司违约之日起，双方签订的《番禺水务公司综合楼（西城路119号办公楼）修缮工程施工合同》(编号为SWHT201711043)自行解除，番禺水务公司有权收回施工场地、清理及退回泰基公司施工机械，并有权自行委托具有资质的第三方工程鉴定评估机构对案涉合同泰基公司已完成的工程量进行评估鉴定，番禺水务公司按已完成的工程鉴定造价予以结算。番禺水务公司在鉴定后就未完成的工程量有权另行委托有资质的第三方进行施工，泰基公司不得以任何方式阻碍第三方施工。同时，番禺水务公司保留以合同中约定的关于误期赔偿费等违约条款的内容追究泰基公司违约责任的权利；三、如泰基公司按约履行上述第一条约定的义务，则番禺水务公司不得以任何理由向泰基公司主张工期逾期竣工、驻场人员未到场等的违约责任，番禺水务公司应按案涉合同约定承担结算和支付工程款义务；四、案件受理费19193元由泰基公司承担。该诉讼费番禺水务公司已支付，泰基公司在工程款结算时对该款予以扣减。其后，番禺水务公司依据上述调解协议委托广东粤能工程管理有限公司对位于番禺水务公司综合楼（西城路119号办公楼）修缮工程已完工工程造价进行评估鉴定，该公司于2018年12月14日至2019年1月30日鉴定，并于2019年2月27日出具鉴定意见，经鉴定，该工程2018年11月17日前已完成工程造价为4116390.62元，其中番禺水务公司已支付工程款3528195.40元，剩余工程款561041.01元，工程尚未完善及整改部分149476.63元。鉴定意见附件2为《现场部分照片》，部分照片备注“西翼三层橱窗边框饰面未完成”、“西翼各楼层线槽损坏未修复、电线未连入电箱”、“西翼六层接待室地面、插座未修复，地脚线损坏”、“西翼六层会议室吊顶未安装”、“消防梯顶板未安装”、“西翼梯屋墙面洞口未封、旧灯具未拆除”、“东翼三层过道部分地脚线未完成、天花零星未安装”、“东翼部分房间天花及插座未完成”，等等。2019年12月2日，番禺水务公司综合楼（西城路119号办公楼）修缮工程（完善工程）竣工验收。番禺水务公司2020年6月27日形成《支付登记表》，记载案涉工程已付金额3627785.40元。其中2019年4月代泰基公司垫付工人工作99590元，该款项支付于广东粤能工程管理有限公司出具鉴定意见之后。一审法院认为，番禺水务公司和泰基公司签订《番禺水务公司综合楼（西城路119号办公楼）修缮工程施工合同》，成立建设工程施工合同纠纷，该合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，依法成立并生效。本案的争议焦点之一，在于泰基公司履行合同过程中是否存在延误工期的事实。2017年12月28日，广州海荣建设监理有限公司签发《工程开工令》记载的开工日期为2017年12月28日。根据案涉合同的约定，合同工期为总日历天数90个日历天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算，则泰基公司应于2018年3月28日完工。泰基公司抗辩认为工期拖延的原因在于番禺水务公司未办理施工许可证，设计图纸不符合建筑工程安装要求，随意修改图纸，电梯安装工程、消防工程延期导致整个项目延期，但未提交施工日志等施工资料佐证，现仅有番禺水务公司提交的会议记录可证实双方履行合同过程中的实际情况。就上述会议记录，值得关注的内容如下：2018年3月5日的会议，泰基公司提出“项目个别房间如按甲方要求作出调整，复工前需设计院完善相关图纸及工程量变更手续”；2018年4月3日会议，施工单位项目负责人蒋文浩承诺“按照5月底全部完成倒排施工计划”，“5月底前一定完成装修工程”，建设单位对施工单位提出“施工单位6月1日前全部完工”，“由于建设方使用要求，对现场局部进行了调整，施工单位应同步完善工程量签证手续”；2018年5月10日会议，泰基公司提出：消防水池因报建问题未能落实施工；现场签证项目需监理单位、业主单位确认，存在问题提出；因设计图纸节能审查合格证未通过，报建手续未完善；工程款的审查需加快，公司资金压力。综合上述会议内容，案涉工程泰基公司未能在2018年3月28日前完工，确因番禺水务公司调整设计方案及报建手续不完善，且双方在2018年4月3日的会议中达成一致意见即6月1日前完工，可视为双方基于己方的履约事实对工期作出了实际的变更，即2018年6月1日前完工。在其后的会议，其中2018年6月20日会议中，番禺水务公司称“报建手续完成，工程质量监督号已出，混凝土质量控制系统账户、密码已取得，安监报监手续已报”，2018年6月28日会议中，泰基公司称“计划于9月7日前完成合同内所有施工内容”，2018年7月25日会议中，泰基公司称“本工程因自身原因问题、班组问题致工期延期，亦需建设单位支持才能顺利走下去。”可见，至少在2018年6月20日，番禺水务公司已完成报建手续，泰基公司已不存在延误工期的合理事由，即便后续工程仍需时间施工，泰基公司也应当按照2018年6月28日会议中所承诺的2018年9月7日前完工。鉴于双方当事人均无法提供具体的施工签证单、施工日志等证据证实工期延误的合理时间，一审法院酌情以2018年6月28日会议中泰基公司所承诺的2018年9月7日，认定为泰基公司应完工的合理时间。泰基公司在无合理事由的前提下，未在承诺的时间内2018年9月7日完工，并引致诉讼，逾期完工的事实清楚，番禺水务公司请求逾期完工的违约金，符合合同约定，一审法院予以支持。泰基公司仍抗辩认为该司已根据一审法院（2018）粤0113民初7213号民事调解书在2018年11月17日前完成案涉合同项下工程量的100%，不存在违约事实。一审法院认为，番禺水务公司依据该调解协议委托广东粤能工程管理有限公司对案涉工程已完工工程造价进行评估鉴定，该工程2018年11月17日前已完成工程造价为4116390.62元，其中番禺水务公司已支付工程款3528195.40元，剩余工程款561041.01元，工程尚未完善及整改部分149476.63元。此外，鉴定意见附件2中《现场部分照片》仍显示“西翼三层橱窗边框饰面未完成”、“西翼各楼层线槽损坏未修复、电线未连入电箱”、“西翼六层接待室地面、插座未修复，地脚线损坏”、“西翼六层会议室吊顶未安装”、“消防梯顶板未安装”、“西翼梯屋墙面洞口未封、旧灯具未拆除”、“东翼三层过道部分地脚线未完成、天花零星未安装”、“东翼部分房间天花及插座未完成”，等等。结合上述鉴定意见，截至2018年11月17日，泰基公司约完成工程量96.37%，且照片也显示仍有部分内容未完工，案涉工程尚未达到交付及初步验收的条件，泰基公司未在调解协议约定的时间内完成案涉合同项下工程量的100%，番禺水务公司仍可按照合同约定要求泰基公司承担违约责任。综上，泰基公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。泰基公司辩称违约金应当进行调减。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，番禺水务公司主张的违约金明显过分高于实际损失，且番禺水务公司未举证证实因泰基公司的逾期完工给其造成明确的损失，一审法院对违约金酌情予以调整，考虑到番禺水务公司多次给予泰基公司延展工期，且在调解协议约定的最后一次延展工期的时间内，泰基公司已完成工程量的96.37%左右，一审法院酌情调整逾期完工的违约金，以合同约定的价款3948182.45元为基数，以年利率24%为标准，从2018年9月7日计至2018年11月17日（71日），违约金计得184320.63元。本案争议焦点之二，泰基公司是否存在项目管理人员及技术负责人不到位的事实。案涉合同96.5约定，承包人的项目负责人及技术负责人未到位或擅自更换的，发现一次处以5万元/人次罚款。在施工会议中，监理公司多次提出泰基公司管理人员及技术人员不到位的意见，泰基公司未能就该项事实提出证据予以反驳，故一审法院对番禺水务公司主张泰基公司的上述违约事实，一审法院予以确认。故番禺水务公司主张泰基公司应承担项目管理人员不到位的违约金5万元，事实清楚，符合合同约定，一审法院予以支持。本案争议焦点之三，番禺水务公司是否应支付泰基公司工程余款。根据一审法院（2018）粤0113民初7213号民事调解书，双方协议泰基公司确认签订本和解协议书之日起30日内（即2018年11月17日前）完成案涉合同项下工程量的100%（以招投标文件的工程量清单以及双方在施工过程中对增减工程的签证单为准）,并且完成本合同项下工程的初次竣工验收，如泰基公司违反上述约定的，自泰基公司违约之日起，双方签订的《番禺水务公司综合楼（西城路119号办公楼）修缮工程施工合同》(编号为SWHT201711043)自行解除，番禺水务公司有权收回施工场地、清理及退回泰基公司施工机械，并有权自行委托具有资质的第三方工程鉴定评估机构对案涉合同泰基公司已完成的工程量进行评估鉴定，番禺水务公司按已完成的工程鉴定造价予以结算。根据上述调解协议，番禺水务公司已委托广东粤能工程管理有限公司对案涉工程中泰基公司已完工工程造价进行评估鉴定。上述事实证实案涉合同已于2018年11月17日解除，番禺水务公司已于当日事实上收回场地并受领工程，番禺水务公司应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”之规定，参照鉴定意见支付工程余款。关于工程总造价，经鉴定，案涉工程泰基公司在2018年11月17日前已完成工程造价为4116390.62元，上述鉴定意见符合双方调解协议中的约定，一审法院予以确认。关于已付款。番禺水务公司提交2020年6月27日形成的《支付登记表》，记载案涉工程已付金额3627785.40元，该金额与泰基公司反诉状所主张的已付工程款一致，双方当事人对已付工程款均无争议，一审法院予以确认。关于工程款付款条件是否成就。合同约定“余下工程结算总价的3%作为工程质量保证金，在扣除应扣款项的情况下，待竣工验收合格满2年且完成全部保修项目后，经双方再次组织验收合格并签订移交书后，交齐完整情况资料及只需提交3%发票的复印件后一个月内无息付清”，鉴于番禺水务公司未提交泰基公司完工部分工程的竣工验收报告，且于2018年11月17日实际接收案涉工程，截至庭审之日2020年12月21日，已经超过接收工程时间2年，番禺水务公司也未提出质量异议，故一审法院认定工程质量保证期已满，工程款付款条件已成就。综上，番禺水务公司仍应支付泰基公司支付工程余款488605.22元（4116390.62元-3627785.40元）。泰基公司主张488514.60元为自行处分民事权利，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第八条第二项、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下：一、泰基建设集团有限公司应于该判决发生法律效力之日起十日内向广州市番禺水务股份有限公司支付逾期完工违约金184320.63元、项目管理人员不到位的违约金50000元，共计234320.63元；二、广州市番禺水务股份有限公司应于该判决发生法律效力之日起十日内向）泰基建设集团有限公司支付工程余款488514.60元；三、上述第一、二项判项抵付后，广州市番禺水务股份有限公司应于该判决发生法律效力之日起十日内向泰基建设集团有限公司支付254193.97元；四、驳回广州市番禺水务股份有限公司其余的诉讼请求；五、驳回泰基建设集团有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计14240元【广州市番禺水务股份有限公司已预交】，由广州市番禺水务股份有限公司负担13009元，泰基建设集团有限公司负担1231元；一审反诉受理费减半收取计4314元【泰基建设集团有限公司已预交】，由广州市番禺水务股份有限公司负担4314元。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。二审期间，番禺水务公司提交《房地产权证》（粤房地证字第××号）拟证明涉案工程所在物业已取得房地产权证，涉案项目仅是修缮工程，无需领取建设工程规划许可证。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据番禺水务公司和泰基公司的上诉意见，本案二审主要争议焦点在于：1.泰基公司是否存在延误工期的问题；2.一审调减违约金是否恰当的问题。关于第一个争议焦点。涉案合同虽明确约定自开工通知载明的开工日期起90个日历天内完工，但根据双方在合同履行过程中的多次会议记录的内容，可知涉案工程确有因番禺水务公司调整设计方案及报建手续不完善从而导致双方在会议中对于完工时间有进行协商变更。但在番禺水务公司完成了报建手续后，双方又于2018年6月28日的会议中确定工程计划在9月7日完成，故一审法院根据上述事实，酌情确定该日为泰基公司应完工的合理时间合情合理，并无不当，本院予以维持。番禺水务公司上诉认为涉案工程按照合同约定应在2018年4月24日完工，泰基公司逾期天数为266天的主张，明显与因其变更设计及未完善报建手续从而导致工期会顺延的事实及双方多次会议协商的内容不符，故本院对其该主张不予采纳。至于泰基公司上诉称其不存在工期延误的事实，不仅与双方会议内容不符，亦与其在（2018）粤0113民初7213号民事调解书中所载明的事实不符，故本院不予采纳。关于第二争议焦点。因涉案工程为修缮工程，其所修缮的工程已取得房地产权证，故泰基公司以涉案工程未取得建设工程规划许可证为由主张合同无效缺乏事实依据，本院对此不予支持。因泰基公司存在工程逾期的违约行为，其理应承担相应的违约责任。双方虽在合同中约定了违约金标准，但鉴于该标准过分高于实际损失，一审法院据此将违约金进行调减并未违反法律规定，本院对此予以维持。综上所述，番禺水务公司、泰基公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29387元，由上诉人广州市番禺水务股份有限公司负担24572元，由上诉人泰基建设集团有限公司负担4815元。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇二一年七月九日书记员 吴嘉茵