广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7195号上诉人（原审原告）：温惠乐，女，xxxx年x月xx日出生，汉族，住xxxxxxxx。委托诉讼代理人：孔秋廉，广东骏道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州亿立体育有限公司，住所地广州市海珠区海联路18-20号三楼自编23号（自主申报）。法定代表人：林松兴。被上诉人（原审被告）：广州亿立体育有限公司同和分公司，住所地广州市白云区同和街广州大道北1968号203铺之十三。负责人：林松兴。上诉人温惠乐因与被上诉人广州亿立体育有限公司（以下简称亿立体育公司）、广州亿立体育有限公司同和分公司（以下简称亿立体育同和分公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初32485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年6月29日公开开庭审理了本案。上诉人温惠乐及其委托诉讼代理人孔秋廉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温惠乐上诉请求：1.判令亿立体育公司、亿立体育同和分公司连带退还温惠乐5845元；2.判令亿立体育公司、亿立体育同和分公司承担本案的诉讼费、保全费等费用。事实和理由：一、谭某收取温惠乐款项的行为系职务行为。一审判决后，温惠乐微信问谭某，收取款项的去向，谭某明确告知温惠乐，其收取温惠乐的款项后，再通过自己的信用卡把该笔款项转入亿立体育同和分公司的账户中。对于此事实，请求二审法院予以查明。二、温惠乐支付会员卡的费用999元与支付的8400元的私教课符合健身的惯例。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，为温惠乐主持公道，依法纠正一审错误，以维护法律的尊严，维护温惠乐的合法权益。亿立体育公司、亿立体育同和分公司经本院合法传唤未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。温惠乐向一审法院起诉请求：1.亿立体育公司、亿立体育同和分公司连带退还温惠乐5845元；2.诉讼费用由亿立体育公司、亿立体育同和分公司承担。一审法院认定事实：2019年10月11日，温惠乐向亿立体育同和分公司付款共计2000元。温惠乐另提交向名为“谭某”的人的转账记录，温惠乐分别在2019年11月11日、12月13日、2020年1月16日、4月27日向谭某转账2000元、1500元、1500元、1000元、400元，共计转账6400元。温惠乐当庭打开名为“健身の鱼”的APP，温惠乐称该APP为亿立体育开发的，温惠乐使用另案原告阚某的名字登陆进去，查找到一名名为“谭某”的教练。温惠乐称其曾开具健身年卡，但载明付款为999元的付款收据目前遗失，该收据上的公章为亿立体育公司，其于2019年10月21日在谭某处报了23节私教课，共8400元，该款项分期支付，第一期在亿立体育同和分公司处付款2000元，后单独转款给谭某，共转账6400元，私教课没有开具收据，合同有签订，但因其没有给完款项，故一直没有给。温惠乐另称共上课7节，共购买私教课23节，每一节为315元，健身卡其为了计算方便，按照5元计算。另案中，温惠乐的代理人曾经陈述，亿立体育公司、亿立体育同和分公司大概在2020年3、4月份关门，至今没有营业。一审法院通过EMS方式分别向亿立体育公司、亿立体育同和分公司送达起诉状副本及开庭传票，亿立体育公司、亿立体育同和分公司的邮件均予以退回，退件原因分别为“上门查无此单位/此人，已搬迁，空号逾期退回”、“上门查找该公司已搬迁，致电面单上电话无法接通，无法投递逾期退回邮件”。一审法院后通过公告送达的方式向亿立体育公司、亿立体育同和分公司再次送达起诉状副本及开庭传票，公告期于2020年11月28日届满。以上事实，有转账记录、APP截图及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，温惠乐并未提供证据证实其与亿立体育公司、亿立体育同和分公司曾签订服务协议，但其曾向亿立体育同和分公司付款2000元，并称其曾支付999元购买健身卡，取得的收据上的公章为亿立体育公司的公章，结合另案所体现出的交易情况，故一审法院认定温惠乐与亿立体育公司间存在服务合同关系。由于亿立体育公司、亿立体育同和分公司已经搬迁，致使温惠乐的合同目的不能实现，故亿立体育公司应向温惠乐退款。关于退款金额，温惠乐共向两个主体付款，一是亿立体育同和分公司，二是谭某，转账给亿立体育同和分公司的款项一审法院予以认可，温惠乐虽提交了APP截图拟证实谭某为员工，但由于无法证实谭某收取温惠乐款项的行为为职务行为，且温惠乐分多次转账给谭某的行为，亦无法排除其与谭某之间存在其他法律关系，故温惠乐主张将其转账给谭某的款项计入其向支付的款项一审法院不予确认，故温惠乐可举证证实的付款金额为2000元。温惠乐称私教课为23节，而其已上课7节，且另行支付会员卡的费用999元，但根据健身房的经营惯例，温惠乐所支付的款项与其所陈述的购买课程数量及享受的会员服务无法匹配，但温惠乐部分款项的收款主体及其实际向何人购买的服务目前存在模糊性，结合健身房提供的私教服务必须以成为健身房会员为前提及结合其他案件所反应的会员费情况，温惠乐所支付的2000元，既超出了会员费的范畴，又不足以购买更多的私教课，故一审法院酌情认定亿立体育公司应向温惠乐退回2000元。亿立体育公司、亿立体育同和分公司经一审法院公告传票传唤，期满未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、判决生效之日起三日内，广州亿立体育有限公司向温惠乐退还款项2000元。二、驳回温惠乐的其他诉讼请求。一审案件受理费25元，由广州亿立体育有限公司负担（上述费用已由温惠乐预交，温惠乐同意广州亿立体育有限公司在判决履行期限内向其迳付）。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，二审期间，温惠乐提交了证据1.微信界面，拟证明微信号×××系谭某实名注册；证据2.微信聊天记录，拟证明谭某微信告知温惠乐，其收取温惠乐款项后，再信用卡转账给亿立体育同和分公司；证据3.转账记录，拟证明谭某给亿立体育同和分公司转账7000元。本院认为，温惠乐虽上诉称亿立体育公司、亿立体育同和分公司应向其返还5845元，但依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，结合温惠乐提供的转账记录、微信聊天记录可知，温惠乐并无证据证实其已与亿立体育公司、亿立体育同和分公司就案涉争议事实签订合同或收取收据，亦无证据证实谭某收取温惠乐款项的行为属于代亿立体育公司、亿立体育同和分公司收取款项的职务行为，且温惠乐分别于2019年11月11日、12月13日、2020年1月16日、4月27日向谭某转账2000元、1500元、1500元、1000元、400元的金额、时间与谭某分别于2019年12月20日、12月28日向广州亿力健身同和店转账2000元、5000元不能一一对应，温惠乐所支付的款项与其所陈述的购买课程数量及享受的会员服务无法匹配，依照上述法律规定，温惠乐应承担举证不能的法律后果，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对温惠乐的上诉请求，不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由温惠乐负担。本判决为终审判决。审判员  刘庆国二〇二一年七月二十六日书记员  郑燕玲廖子倩