北京市高级人民法院民 事 判 决 书(2021)京民终299号上诉人（原审原告）：孙临生，男，1962年4月21日出生，汉族，住山西省临汾市尧都区。委托诉讼代理人：郑秋芳，山西中正平律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵琴琴，山西中正平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中信富通融资租赁有限公司，住所地北京市通州区安顺北里18号楼安顺2街1号。法定代表人：张毅，董事长。委托诉讼代理人：王志强，北京市大嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓黎，北京市泽和律师事务所律师。原审第三人：临汾市洋洲房地产开发有限公司，住所地山西省临汾市尧都区新开路北口。法定代表人：郭月明，经理。委托诉讼代理人：郭宝平，北京市信格律师事务所律师。上诉人孙临生因与被上诉人中信富通融资租赁有限公司（以下简称中信富通公司）、原审第三人临汾市洋洲房地产开发有限公司（以下简称洋洲房地产公司）案外人执行异议之诉一案，不服北京市第二中级人民法院（2020）京02民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月24日公开开庭进行了审理。上诉人孙临生的委托诉讼代理人郑秋芳、赵琴琴，被上诉人中信富通公司的委托诉讼代理人张晓黎，原审第三人洋洲房地产公司的委托诉讼代理人郭宝平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙临生上诉请求：1.撤销一审判决，改判停止对山西省临汾市尧都区解放东路盛世华庭小区1号楼2单元1202号房屋（以下简称案涉房屋）的执行。2.一、二审诉讼费由中信富通公司承担。事实和理由：一、一审判决认定孙临生未支付购房款存在不当。对于案涉房屋的房款463149元，孙临生配偶的姑妈郭梅香于2013年3月11日刷卡支付162649元，其余300500元以现金方式支付。对于这一事实，孙临生提供了郭梅香的银行账户客户明细账和证言，以及洋洲房地产公司开具的收据。虽然因疫情防控，郭梅香一审未到庭作证，但银行账户明细账记录的刷卡时间与《盛世华庭·福苑认购协议》（以下简称《认购协议》）签署时间完全一致，且洋洲房地产公司作为开发商，不会在孙临生未付款的情况下开具收据，故应认定孙临生支付了购房款。同时《认购协议》明确约定：付款方式为一次性付款，认购方须在签署本《认购协议书》时支付全部总房款，这也可印证孙临生已就案涉房屋支付了房款，否则该《认购协议》不会签署。一审法院应根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零八条规定的证据高度盖然性规则，认定孙临生已支付购房款。二、孙临生的请求符合最高人民法院《关于人民法院审理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称最高法院执行异议和复议规定）第二十九条的规定，应予支持。孙临生虽然在2019年方才对案涉房屋进行装修、居住，但因《认购协议》签署于2013年，远在人民法院查封之前；孙临生提供的不动产登记材料查询结果已证明，案涉房屋系孙临生唯一可居住房屋；孙临生已支付房款，完全符合最高法院执行异议和复议规定第二十九条规定的三个条件，故孙临生的排除执行请求应予支持。综上，一审判决不当，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持孙临生的诉讼请求。中信富通公司辩称：一、孙临生未在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同。孙临生与洋州房地产公司之间的《认购协议》不是房屋买卖合同，且无效亦不合法。1.《认购书协议》缺少买卖合同主要内容，且该协议本身已约了其预约合同的属性。2.案涉房屋的《山西省商品房预售许可证》（下称《预售许可证》）有效期至2012年5月31日，《预售许可证》过期后洋洲公司未办理《预售许可证》延期手续，亦未办理房屋竣工验收备案手续并获准现房销售。《认购协议》显示的签订日期为2013年3月11日，《预售许可证》已经过期，即《认购协议》签订时洋州房地产公司未取得商品房预售许可。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称最高法院商品房买卖合同解释）第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售证明的，可以认定有效”的规定，《认购协议》属无效合同。3.《认购协议》不合法。因《认购协议》未进行备案，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第二款“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”和《城市商品房预售管理办法》第十条“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续”及《山西省建设厅关于加强商品房预（销）售管理的通知》第六条“强化商品房合同备案登记手续。房地产开发企业自商品房买卖合同签订之日起，应当在30天内到房地产行政主管部门办理商品房合同备案登记手续”的规定，《认购协议》不具有合法性。二、孙临生就涉案房屋未支付购房款。1.孙临生一审提交洋州房地产公司房款收据一份，显示房款金额为463149元，入账日期为2019年5月24日。入账时间为查封后。同时提交的162649元刷卡凭证为案外人郭梅香的消费记录，该记录无法看出该笔款项支付给谁及其支付用途，且金额与房款金额不符；郭梅香虽然提交证人证言一份，但一审未出庭作证，其证人证言不能作为认定事实的依据。故孙临生未提交有效证据证明其缴纳过房款。2.洋州房地产公司出具的收款收据不具有证据效力，不能证明孙临生实际支付了房款。根据与本案有关的在审其他案件的证据及一审庭审情况可以看出洋州房地产公司的收据可以随时任意开具，故收据没有证明力，不能单独作为认定交款事实的依据。3.即使洋州房地产公司出具收据也不能免除孙临生对已经支付购房款的举证责任。三、孙临生未在查封前合法占有案涉房屋；不能证明购买案涉房屋是用于居住且名下无其他用于居住的房屋。1．孙临生未在查封前合法占有案涉房屋。孙临生一审庭审时自述2019年入住涉案房屋，向一审法院提交的收费单据交款时间也为2019年，均在2018年6月21日涉案房屋查封后。即使孙临生实际占有了涉案房屋，其占有也系“不合法”占有。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条和《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，房屋经过竣工验收合格后才能交付使用。案涉房屋未经验收，即使占有了房屋，但对涉案房屋的占有也不是合法占有。2．孙临生提供的证据不足以证明其购买案涉房屋用于居住且名下无其他用于居住的房屋。孙临生提交的证据只证明其名下无临汾市房产登记，不包括房产备案信息，也无法证明家庭购房情况。更未提交其购买涉案房屋系用于居住的任何证据。四、未能办理涉案房屋的过户登记系孙临生自身原因造成。孙临生没有提供其有向房屋登记机关办理过户登记材料,或向洋州房地产公司提出了办理过户登记的请求的任何证据。涉讼整栋楼房除涉案房屋在内的64套被查封的房屋外，其他房屋购买人已同洋州房地产公司签订了买卖合同并办理了合同备案手续。但孙临生自认购至今从未要求洋州房地产公司同其签订商品房买卖合同，没有签订商品房买卖合同将致使无法办理备案或网签，进而直接影响涉案房屋的过户登记办理，说明孙临生未尽到合理注意义务，应创造未创造办理过户登记的条件。故孙临生的自身原因导致涉案房屋无法过户登记。五、一审判决有关诉讼费用承担合法合规。综上，孙临生的上诉理由不能成立，一审判决应予维持，孙临生的上诉请求应予驳回。洋洲房地产公司述称，同意孙临生的上诉请求及理由，不认可中信富通公司的答辩意见。孙临生向一审法院起诉请求：1.请求排除对案涉房屋的执行，并解除查封；2.诉讼费由中信富通公司承担。一审法院认定事实如下：一、关于涉案房屋执行及执行异议的相关情况北京市第二中级人民法院（以下简称北京二中院）在审理（2018）京02民初70号中信富通公司与临汾市洋洲石油供应有限公司、临汾市亿鑫源混凝土搅拌有限公司、临汾市尧都区尧尔欣经贸有限公司、吉文杰、许六斤、郭亮芳、吕建斌、赵志芳、洋洲房地产公司、海南兴隆太阳河投资有限公司融资租赁合同纠纷一案（以下简称70号案件或70号判决）中，依据中信富通公司的申请，作出了（2018）京02民初70号诉讼保全民事裁定书。北京二中院据此于2018年6月21日查封了洋洲房地产公司位于山西省临汾市解放东路洋洲花园盛世华庭包括案涉房屋在内的64套房屋。北京二中院于2018年11月26日作出70号判决，判决洋洲房地产公司、临汾市洋洲石油供应有限公司等被告承担相应的法律责任。临汾市洋洲石油供应有限公司不服该判决，向北京市高级人民法院提起上诉。该院于2020年4月21日作出（2019）京民终495号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2020年6月17日，北京二中院对案涉房屋进行续封。2020年8月，中信富通公司向北京二中院申请强制执行。孙临生向北京二中院提出案外人执行异议，北京二中院作出（2020）京02执异231号执行裁定书，裁定驳回了孙临生的异议请求。后孙临生提起本案诉讼。二、关于孙临生主张其享有足以排除强制执行权益的情况（一）关于签订《认购协议》情况孙临生提交了落款时间为2013年3月11日，洋洲房地产公司作为出卖方，与孙临生作为认购方签订的《认购协议》，其中载明：一、认购物业：认购方通过对出卖方所开发的盛世华庭·福苑项目充分的了解后，选择购买该项目1号楼2单元1202号房。建筑面积约126.89m2（注：最终面积以房产部门测绘数据为准）。二、房款：单价3650元/m2；总价463149元。上述价格以建筑面积计算。认购方于2013年3月9日付款463149元整。三、付款方式：认购方按以下第1种方式付款。1.一次性付款：选择该付款方式，认购方须在签署本《认购协议》时支付全部总房款。四、双方承诺共同遵守如下约定：3.本认购协议为双方正式签署《商品房买卖合同》之前的契约，自买卖双方签订时生效。买卖双方签订《商品房买卖合同》后，《认购协议》自动作废。洋洲房地产公司与孙临生均认可双方后续未签署正式的《商品房买卖合同》。中信富通公司对《认购协议》的形式真实性认可，但是对其关联性、合法性和证明目的均不认可，认为《认购协议》的签署时间、内容均与常理不符，鉴于洋洲房地产公司对孙临生权利毫无保留地认可，中信富通公司怀疑《认购协议书》并非于查封前签署。《认购协议》属于商品房预约合同，并非商品房预售或买卖合同。即使《认购协议》被认定为《商品房买卖合同》，该《认购协议》并未备案，也不具有合法性。孙临生主张当时洋洲房地产公司没有与其签订后续的《商品房买卖合同》，但根据最高法院商品房买卖合同解释第五条规定，《认购协议》已经具有了《商品房销售管理办法》第十六条规定的《商品房买卖合同》的主要内容，并且洋洲房地产公司已经按照约定收受了购房款，《认购协议》应当认定为《商品房买卖合同》。洋洲房地产公司认可涉案《认购协议》就是《商品房买卖合同》。（二）关于支付购房款情况孙临生主张其已经向洋洲房地产公司支付了全部购房款，其中孙临生配偶的姑妈郭梅香于2013年3月11日代孙临生刷卡支付房款162649元，剩余款项其系通过现金方式直接向洋洲房地产公司支付。为证明其上述主张，孙临生提交了如下证据：山西省农村信用社客户明细账一份，显示户名为郭梅香，卡号为6212********1227，2013年3月11日借方发生额162649元，交易名称为消费（他代本），交易机构显示省联社清算中心POS消费；证明一份，内容为：“本人郭梅香（142*********4X）是孙临生妻子孙巧儿姑妈，2013年3月孙临生夫妻购买洋洲花园盛世华庭房产时向我借钱，当时我在房产办公室上班，直接用我的银行卡付162649元。特此证明。郭梅香。2020.10.15”；编号为2847845的收据一张，该收据显示入账时间为2019年5月24日，交款单位为孙临生，金额为463149元，收款事由为“盛世华庭小区1号楼2单元1202室房款（3650元/m2，126.89m2）”，并加盖有洋洲房地产公司财务专用章。中信富通公司的质证意见为：认可山西省农村信用社客户明细账的真实性，但不认可其证明目的，认为该账户不是孙临生的账户，支取金额和房款总额不符，不能证明所支取的款项用于孙临生支付房款；不认可证明的真实性和证明目的，该证明属于证人证言，证人没有出庭作证，不能作为认定案件事实的证据，且郭梅香属于孙临生的利害关系人，不能达到证明目的；不认可收据的证明效力，该收据没有写明收款方式，没有相应的证据佐证，不能证明房款已经实际支付。孙临生在执行异议程序中曾经提交过与前述收据不一致的收据，相互矛盾，也说明洋洲房地产公司的收据可以随意开具。孙临生主张因2013年签订《认购协议书》时的收据丢失，故洋洲房地产公司在2019年5月24日重新开具。洋洲房地产公司认可孙临生的主张和证据。（三）关于案涉房屋占有使用情况孙临生主张其在2019年入住案涉房屋，向一审法院提交其2019年5月24日交纳装修垃圾清运费、装修押金、电费及办卡费、水费、物业费、有线电视初装费等费用的收据6张、电卡一张、室内照片若干张。中信富通公司认为，有关费用的收据有一部分收款人是田丽霞，物业费没有相应的物业服务合同佐证，即使收据是真实的，孙临生也是在查封之后入住。室内照片是单一证据，不能证明实际占有和居住情况，即使真实，也不能证明孙临生不是为了投资购买涉案房屋。孙临生主张田丽霞是洋洲房地产公司大股东吕建斌的姐姐，其将部分费用转给吕建斌，部分费用转给田丽霞。洋洲房地产公司认可孙临生的主张和证据。（四）关于案涉房屋是否是孙临生的唯一住房孙临生主张案涉房屋是其在临汾市的唯一住房，并提交如下证据材料：结婚证，显示孙临生与孙巧儿于1985年1月22日结婚；不动产登记材料查询结果证明2张，载明截止2020年10月9日，孙临生、孙巧儿不动产登记材料信息显示为无不动产信息，该查询结果为临汾市市本级不动产登记信息，不包括临汾市各县级的不动产登记情况，亦不包括房产备案信息；户籍卡首页，显示户主为孙临生，住址为案涉房屋地址。中信富通公司的质证意见为：认可不动产登记材料查询结果证明的真实性，但不认可证明目的；结婚证没有原件；户籍卡首页没有原件，且不能说明家庭成员购房情况，还认为孙临生提交的身份证住址与案涉房屋地址不一致。洋洲房地产公司认可孙临生的主张和证据。（五）关于未办理过户登记的原因经洋洲房地产公司申请，山西省临汾市建设局于2010年11月29日向洋洲房地产公司颁发了案涉楼盘的预售许可证，有效期限为2010年11月29日至2011年5月25日，又于2011年7月19日向洋洲房地产公司出具了商品房预售许可证延期决定书，将上述期限延期至2012年5月31日。后该预售许可期限未再延期。洋洲房地产公司、孙临生均未办理案涉房屋的物权登记手续。对于未办理案涉房屋的物权登记手续的原因，孙临生主张其始终要求洋洲房地产公司为其办理案涉房屋产权证，但是洋洲房地产公司一直以种种理由拖延。洋洲房地产公司主张由于山西省临汾市当地的房产局变更为不动产局，业务停办了很长时间，后来又因房产局移交业务，直至后来出现房屋查封，综合导致了案涉房屋未能办理网签，案涉房屋所属的楼盘至今未能竣工验收，因此未能办理物权登记手续。为此，一审法院于2020年11月17日至19日前往山西省临汾市就案涉房屋所属楼盘未竣工验收、案涉房屋未办理网签及未办理物权登记手续的原因等情况进行调查并对案涉小区进行了现场勘验。山西省临汾市规划和自然资源局相关工作人员反馈，因2009年7月洋洲房地产公司未按照规划审批建设涉案楼盘，于2016年3月14日被规划执法部门处以72.94833万元的罚款，洋洲房地产公司缴纳了罚款，至今洋洲房地产公司未提交涉案楼盘的竣工验收规划方面的申请；山西省临汾市房地产服务中心相关工作人员反馈，2012年时确实存在过一次系统升级，但在很短的时间内就恢复相关网签业务办理，不存在洋洲房地产公司所述的很长一段时间未能办理网签的情况。同时根据网签登记系统显示，山西省临汾市自2011年至今，每月都有办理网签的记录；涉案楼盘当时可以办理网签，并且在2011年6月、9月查询到涉案楼盘大量办理网签的记录。洋洲房地产公司和孙临生均认可，涉案楼盘已办理网签的房屋未在70号案件被查封的房屋范围内。一审法院认为，本案系孙临生提起的案外人执行异议之诉。最高人民法院《关于适用孙临生主张其符合最高法院执行异议和复议规定第二十九条的情形，享有足以排除中信富通公司基于其享有的债权对案涉房屋申请强制执行的权益。最高法院执行异议和复议规定第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”一审法院参照上述规定，进行具体分析。最高法院商品房买卖合同解释第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”。本案中，洋洲房地产公司与孙临生签订了《认购协议书》，虽然《认购协议书》中约定了“本认购协议为双方正式签署《商品房买卖合同》之前的契约，自买卖双方签订时生效。买卖双方签订《商品房买卖合同》后，《认购协议书》自动作废”，且洋洲房地产公司与孙临生后续并未签署正式的《商品房买卖合同》，但《认购协议书》已经包含了当事人的名称、姓名、涉案房屋基本情况、购房款及付款方式等商品房买卖合同的基本内容，体现了孙临生与洋洲房地产公司之间买卖涉案房屋的真实意思表示。孙临生主张其已经向洋洲房地产公司支付全部购房款，洋洲房地产公司予以认可。对此，一审法院认为，首先，孙临生提交的山西省农村信用社客户明细账显示该账户在2013年3月11日消费162649元，但无法证明该笔款项系向洋洲房地产公司支付的购房款；其次，孙临生提交的郭梅香出具的证明在证据形式上属于证人证言，孙临生并未按照法律规定向法院申请证人出庭作证，郭梅香没有出庭作证，其以书面方式提供的证言，不能作为认定案件事实的证据，因此，一审法院对郭梅香出具的证明不予采信；再次，尽管洋洲房地产公司向孙临生出具了收据且认可孙临生关于已经支付全部购房款的主张，但该情形并不能免除孙临生承担的证明其已经支付购房款的举证责任。综合上述因素，一审法院认定孙临生未支付购房款。孙临生主张其2019年入住案涉房屋，其提交的交纳物业费等收据显示的交纳时间均为2019年5月24日，而北京二中院查封案涉房屋的时间为2018年6月21日，孙临生亦未提交证据证明其在2018年6月21日之前就已经占有案涉房屋，故一审法院认定孙临生未在北京二中院查封前合法占有案涉房屋。综上所述，本案现有证据不能证明孙临生享有足以排除对案涉房屋执行的权益，其要求一审法院停止对案涉房屋的执行并解除对案涉房屋查封的理由不成立，一审法院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决：驳回孙临生的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为：孙临生与洋洲房地产公司签订的《认购协议》具备双方当事人的基本情况、房屋位置、面积、房屋单价、房屋总价款及付款方式、双方权利义务商品房买卖合同的基本条款及主要内容，足以使双方的商品房交易行为处于明确稳定的状态，符合最高法院商品房买卖解释第五条以及《商品房销售管理办法》第十六条的规定。故一审判决认定《认购协议》为商品房买卖合同正确，本院予以确认。孙临生上诉主张其符合最高法院执行异议和复议规定第二十九条的情形，享有足以排除中信富通公司基于其享有的债权对案涉房屋申请强制执行的权益。对此本院认为，最高法院执行异议和复议规定第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”据本案查明事实，现有证据不能够证明孙临生享有足以排除对案涉房屋执行的权益：第一，对于案涉房屋款项463149元，孙临生主张由其配偶孙巧儿姑妈郭梅香于2013年3月11日代为支付162649元，余款300500元以现金支付，但郭梅香的该笔支付显示的交易名称为消费，且未显示收款方；对大额现金支付未有资金来源的合理解释或提供相应存取款的证据；洋洲房地产公司于2019年5月出具收据，已是涉案房屋被查封之后。第二，孙临生认可其于2019年装修、入住案涉房屋。因此，孙临生未能证明其于涉案房屋被查封前已支付全部价款，且在法院查封后才占有并居住在案涉房屋，不符合最高法院执行异议和复议规定第二十九条规定，其要求法院停止对案涉房屋的执行并解除对案涉房屋查封的理由不能成立。综上所述，孙临生的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由孙临生负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 赵红英审 判 员 王 肃审 判 员 杨绍煜二〇二一年七月三十日法官助理 王英博书 记 员 王 峥书 记 员 岳 琳书 记 员 刘向楠