山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3653号上诉人（原审被告）：王呈堂，男，1989年11月30日出生，汉族，住山东省莱西市。委托诉讼代理人：崔春杰，山东齐德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙贵平，女，1965年11月16日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：付伟，龙口东莱法律服务所法律工作者。上诉人王呈堂因与被上诉人孙贵平民间借贷纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2020）鲁0681民初5140号民事判决，现提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王呈堂上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判上诉人偿还被上诉人借款人民币35000元及相应的利息(自起诉之日起至二审判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算)；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定上诉人尚欠被上诉人借款本金88000元，与事实不符，属于认定事实错误。(一)被上诉人已经通过案外人张洪瑛，自行从上诉人的肉食鸭货款中收回了48000元。在上诉人于2019年12月16日为被上诉人重新出具借条之前，被上诉人以索要上诉人借款为由，分两次从案外人张洪瑛出售的肉食鸭货款中收回了18000元和30000元。该肉食鸭系上诉人委托张洪瑛代养，所有权归上诉人，所售货款也属于上诉人所有，因此该48000元应当作为上诉人偿还的借款。上述事实，有律师调查笔录、电话录音及录音记录为证，足以认定。(二)上诉人以银行转账的方式，向被上诉人共计偿还了本金15000元。在2019年7月11日的借款到期后，上诉人未能按照约定偿还，经被上诉人再三催告，之后上诉人又分两次重新为被上诉人出具了借条。后两次出具借条时，被上诉人只求追回全部本金，而未奢求利息，因此双方对利息未作约定。依据《合同法》第二百一十一条的规定，之后的借款应当视为不支付利息。根据上诉人提交的银行交易记录，上诉人共向被上诉人还款8次，2019年8月15日还款2000元、2019年9月13日还款2000元、2019年10月13日还款2000元、2019年11月2日还款5000元、2019年12月1日还款1600元、2019年12月9日还款2400元、2019年12月31日还款5000元、2020年1月24日还款1000元。据上述还款明细，上诉人2019年8月15日、9月13日、10月13日三次各支付利息2000元，年利率达到24%，超出了全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，共计多支付了1867.67元，该部分款项，请二审法院酌情处理。2019年11月2日至2020年1月24日期间的还款共计15000元，属于偿还本金。原判决只认定其中的两笔5000元为偿还本金，有悖于情理，明显错误。综上，上诉人已经实际偿还被上诉人借款本金63000元，尚欠借款本金35000元，如果计入多支付的利息1867.67元，上诉人只需偿还给被上诉人借款本金33132.33元。因此，原判决认定上诉人尚欠被上诉人借款本金88000元，与事实不符，属于认定事实错误。二、原判决对上诉人方提交的律师调查笔录和电话录音光盘未予认定，亦属于认定事实错误。首先，《中华人民共和国律师法》第三十五条规定，律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条规定，代理诉讼的律师有权调查收集证据。因此，调查取证权，是法律赋予律师的权利，应当得到尊重和保护，作为社会公平正义最后一道防线的司法机关，尤其如此。律师调查笔录作为执业律师在调查取证过程中的工作记录和被调查人陈述的载体，属于民事诉讼法规定的书证，是以律师的职业信誉来背书的，其性质与司法机关在处理行政案件和刑事案件过程中制作的询问笔或讯问笔录相当，只要符合法律规定的形式要件，且无相反证据证明其违反了法律和行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，就应当予以认定。原判决以无法核实该笔录的真实性，且张洪瑛本人未到庭说明情况等为由，对其不予认定，混同了律师调查笔录与证人证言之间的区别，实际上剥夺了律师的调查取证权，是对律师执业权利的一种侵害，违反了最高人民法院关于保障律师执业权利的相关规定。其次，原判决认定上诉人只提交了电话录音光盘(附电话录音记录)，而未提交原始载体进行核对，严重背离事实。原审庭审过程中，上诉人的代理人提交了电话录音光盘(附电话录音记录)，法庭当庭播放，效果不佳，代理人当即出示了载有原始录音的手机，并在法官的指示下当庭播放。在被上诉人的代理人质疑该录音是否为原始录音的情况下，上诉人的代理人又当庭向法官进行了展示、说明，得到法官认可后，才收回了手机。该事实有庭审当日的法庭同步录音录像为证，二审可以调取进行核实。三、原判决适用法律错误。上诉人与被上诉人双方的借贷行为发生在2019年7月11日，被上诉人起诉时间为2020年9月16日，依据2020年8月20日起施行的修改后的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条的规定，“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”原判决以“法不溯及既往”为由，违反该条规定，适用修改前的司法解释，明显属于适用错误。另外，需要说明一点，最高人民法院发布的司法解释，是最高人民法院对人民法院在审理案件时如何理解和适用法律所作出的解释说明，不属于狭义的法律，不适用“法不溯及既往”原则，在司法解释未作明确规定的情况下，人民法院在审理案件时应当适用新的规定。据此，原判决适用修改前的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，对年利率达24%的高利贷加以保护，适用法律错误。综上所述，原判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人孙贵平辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。孙贵平向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还原告借款本金100000元及利息（利息自2019年12月20日起至实际给付之日止按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）2.案件受理费、保全费由被告承担。事实与理由：被告在给原告的租户张洪瑛卖饲料时认识原告，2019年7月11日，被告因资金短缺向原告借款人民币100000元，并约定月息2分。因为原告当时扣除了当月的利息，原告通过本人的尾号为3413农行卡向被告4962的银行卡转款98000元后被告向原告出具借条，并约定借款期限为一个月。后原告和被告之间按照借款约定，被告王呈堂每月向原告转息2000元。在2019年12月16日被告将以前打的条作废的情况下给原告又出具一张借条，因为被告保证在2019年12月20日前还清借款本金100000元，故双方没有按照以前借条约定的利息由被告支付月息2000元。原告在打条后的2019年12月30日偿还了本金5000元，于2020年1月24日偿还了利息1000元，之后再没有向原告支付任何款项。现在被告欠原告本金95000元，原告多次向被告索要借款未果，原告诉至贵院，请求查明事实，依法判如所请。一审法院认定事实：原、被告系通过原告的租户张洪瑛结识，2019年7月11日，被告因资金短缺向原告借款，双方约定月息2分，借期1个月。原告于当日通过其中国农业银行账户62×××13向被告王呈堂中国农业银行账户62×××62转账98000元。借款到期后，被告未能按时还款，被告按照借款时约定的利息陆续向原告支付利息，分别于2019年8月15日向原告偿还利息2000元、2019年9月13日向原告偿还利息2000元、2019年10月13日向原告偿还利息2000元、2019年12月1日被告向原告偿还利息1600元、2019年12月9日被告向原告偿还利息2400元。此外，2019年11月2日被告向原告账户转账5000元。2019年12月16日，被告向原告出具借条一份：“借条今借孙贵平现金壹拾万元整，于2019年12月20日之前还清，如有纠纷，由龙口市人民法院管辖。王呈堂2019.12.6”。借条出具后，2019年12月31日被告向原告偿还借款5000元。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护，债务应当清偿。关于借款本金，根据《中华人民共和国合同法》第二百条之规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。原告称被告借款100000元，扣除一个月利息2000元，实际给付被告借款数额为98000元，故借款本金应认定为98000元。关于2019年11月2日被告向原告转账的5000元，原告称该笔款项系被告之后又向原告借款5000元，原告以现金形式给付被告，该5000元系被告向其还款，但原告并未提交任何证据证实其主张，故对原告该主张，法院不予支持，该5000元应认定为被告向原告偿还的本金5000元。2019年12月31日，被告向原告偿还本金5000元，故被告尚欠原告借款本金88000元未还。关于借款利息，被告称，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外，被告只给付原告的利息已经超出一年期贷款市场报价利率四倍，超出部分是不受法律保护的，原告应返还给被告，并请求法院将该部分款项在实际还款额中予以扣除。对此法院认为，新《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》自2020年8月20日开始实施，而涉案借贷事实发生在2019年7月11日，利息给付行为也均发生在2019年间，即在借贷行为及利息给付行为发生时新规定尚未施行，根据法不溯及既往的原则，借款利息应按照当时的相关规定予以认定，即应适用旧《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，该法第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。原、被告约定月息2%，即年息24%，未超过当时法律规定的最高范围，应予支持，故对被告该辩称法院不予支持。关于逾期利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，借贷双方约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借期内利率但是未约定逾期利率的，出借人主张借款人自逾期之日其按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。被告在借条中明确在2019年12月20日之前还款，但到期仍未还款，故原告可以自2019年12月21日起向其主张逾期利息，原告主张逾期利息按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，符合法律规定，法院予以支持。故2019年12月21日至2019年12月31日逾期利息，应按照93000元本金为基数，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；因原告2019年12月31日向原告还款5000元，2020年1月1日起应按照88000元本金为基数，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日为止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条规定以及相关法律规定,判决:一、被告王呈堂于判决生效之日起十日内偿还原告孙贵平借款88000元及利息（自2019年12月21日至2019年12月31日的利息，以93000元本金为基数，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；自2020年1月1日起，继续以88000元本金为基数，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日为止）。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由被告王呈堂负担1012元，由原告孙贵平负担138元。保全费1070元，由被告王呈堂负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，本案二审焦点问题在于上诉人偿还的借款本金及利息应如何计算。关于借款本金，上诉人主张其已实际偿还了借款本金64867.67元，尚欠33132.33元，其中被上诉人分两次从案外人张洪瑛出售的肉食鸭货款中收回了48000元，上诉人以银行转账的方式偿还了本金15000元，加上之前多支付的利息1867.67元。对于上诉人主张的被上诉人从案外人张洪瑛出售的肉食鸭货款中收回的本金48000元。被上诉人对此不予认可。上诉人一审提供的其代理人对张洪瑛的调查笔录，仅是书证，该证据内容是否真实，需要结合其他证据予以认定，在没有其他证据佐证的情况下，一审法院未予采信并无不当。上诉人一审提供的电话录音内容不具有连续性，不能单独作为定案依据，一审法院未予采信也并无不当。上诉人提供的证据不足以证实其主张，一审法院未予认定，并不违法。对于上诉人主张的通过银行转账方式偿还的本金15000元。其中2019年11月2日转款5000元和2019年12月31日转款5000元，一审法院已经认定为系偿还借款本金，并予以扣除。剩余的5000元，系上诉人2019年12月1日转款1600元、2019年12月9日转款2400元和2020年1月24日转款1000元，上述款项应认定为系上诉人偿还的借款利息。因双方之间就借款利息在签订借款合同时已经约定，之后上诉人出具的借条虽未有利息的约定，但从上诉人每月固定还款的数额看，双方之间就利息的约定仍然继续履行。上诉人主张该5000元系偿还借款本金，理由不当，本院不予支持。对于上诉人主张的之前多支付的利息1867.67元应计算为本金，其系对法律规定的错误理解。2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。”本案中，双方之前的借款合同成立于2019年7月11日，上诉人按照借款合同约定的24%支付利息，并未超出当时的法律规定。上诉人主张之前多支付的利息1867.67元应计算为本金，理由不当，于法无据，本院不予支持。关于借款利息问题，一审法院按照被上诉人起诉时主张的自2019年12月20日至实际给付之日止按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，并不违反法律规定。对于该日期之前上诉人支付的利息，一审按照年利率24%并无不当。上诉人以此主张一审适用法律错误，理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1125元，由上诉人王呈堂负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  赵秀红审判员  陈日文二〇二一年七月二十日书记员  战 琛