山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终1801号上诉人（原审被告）：徐春峰，男，1986年3月3日出生，汉族，居民，住江苏省扬州市邗江区。上诉人（原审被告）：庄强，男，1985年3月28日出生，汉族，居民，住江苏省涟水县。两上诉人共同委托诉讼代理人：张志明，江苏盛祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾鹏飞，男，1964年11月20日出生，汉族，居民，住江苏省宝应县。上诉人徐春峰、庄强因与被上诉人顾鹏飞建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2020）鲁1191民初1513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。徐春峰、庄强上诉请求：1.撤销一审判决，发回原审重审或查清事实后依法改判；2.一、二审诉讼费用全部由顾鹏飞承担。事实和理由：原审判决认定基本事实不清、适用法律错误。一、基本事实认定问题（一）原审法院认定，2019年2月20日顾鹏飞借用日照泰伟建筑劳务有限公司（以下简称泰伟公司）资质与日照天泰建筑安装工程有限公司（以下简称天泰公司）签订《建设工程施工劳务分包合同》，承包案涉劳务纠纷所涉脚手架工程；但认定是徐春峰不同意天泰公司按主管部门要求落实农民工工资实名制发放的规定，提出将工人工资付给其本人的要求，该要求被拒绝后退出施工等情况，并不是客观事实。事实与理由是，原审中顾鹏飞向法庭提交的证据2（会计账页）“徐春峰付款明细表”及《工资支付表》表明，2019年9月10日前顾鹏飞一直都是将徐春峰承包班组费用支付给徐春峰及其班组工人的事实；而且在原审第二次庭审中，顾鹏飞向法庭陈述按合同约定劳务费用支付给徐春峰，再由徐春峰支付工人劳务工资的事实，证明根本不存在徐春峰拒绝落实农民工工资实名制而退场之说。徐春峰退场的根本原因是由于承包人顾鹏飞不及时支付工人每月基本生活费，且一直不与徐春峰签订书面分包合同，导致原先双方口头约定的23元/㎡的结算单价无法得到保证，徐春峰在多次与顾鹏飞沟通无果、现场材料经常短缺导致自己不得不多垫付人工、安装工程无法正常继续施工的情况下，不得已才选择退出。（2）原审法院认定，2019年12月2日庄强代表徐春峰班组农民工就2019年9月14日与泰伟劳务公司、天泰建筑公司签订的劳务结算《协议书》中所涉未支付工资部分，再次上访并在日照开发区清欠办与顾鹏飞代表的泰伟公司签订《协议执行书》，该协议执行书责令泰伟公司支付所欠农民工工资148000元等，相关部门负责人及庄强在该协议书是签字。但原审认为，泰伟公司与庄强等工人所签订的协议书所约定付款义务属于另一法律关系，不予处理。对此事实及欠款纠纷，庄强等将另案起诉主张。（3）原审法院认定，顾鹏飞承包劳务工程后将部分住宅楼的脚手架工程分包给徐春峰，徐春峰先是施工4#、5#、6#住宅楼脚手架工程，后因1#、2#、3#住宅楼脚手架工程的承包人退场，徐春峰根据顾鹏飞要求将其施工的4#、5#、6#住宅楼脚手架工程转给任参班组施工，徐春峰接手施工1#、2#、3#住宅楼脚手架工程。但，原审法院仅对顾鹏飞提交的《架子工徐春峰结算清单》证据中签名庄强是否真实以及庄强何时代为补签进行了法庭调查与确认，而没有对该证据清单中所涉顾鹏飞所主张的具体工程施工结算总价与未施工应扣工程价款所依据内容的真实性进行法庭调查与质证；因为该证据清单中所列示的4#、5#、6#楼已经转给任参班组，根本不应当在结算清单之列。同时，顾鹏飞对于徐春峰原先已施工后转让的4#、5#、6#住宅楼脚手架工程部分是有转让补偿的，但其在该结算中并没有体现!法庭对该份核心证据所涉内容的真实性、合法性未进行法庭调查与核实，直接导致徐春峰、庄强与顾鹏飞应当结算的工程款项事实不清。（4）原审法院第二次庭审调查中，证据表明2020年1月18日“委托书”的形成是因为庄强等工人要求结算2019年9月14日《协议书》所约定剩余14万元工资，顾鹏飞要求并起草委托书发给庄强转给徐春峰所签。事实上，顾鹏飞在收到委托书后并没有与庄强等工人结算支付剩余14万元劳务工资，而是利用该委托书让庄强在2020年1月20日后补签了大量对徐春峰明显不利的内部分包合同书及结算清单等“证据”材料。顾鹏飞的行为，明显是利用委托书对徐春峰形成恶意构陷、对庄强等工人构成严重失信!同时，原审法院通过庭审调查，查明顾鹏飞所承包和代表的泰伟公司早在2019年9月14日就已与徐春峰班组庄强等农民工签订了结算《协议书》；且庄强等工人于2019年12月2日再次向政府清欠办等相关部门上访并签订执行协议、责令限期支付。作为承包人顾鹏飞非常清楚，剩余14万元劳务工资的支付是迟早无法回避的事实。因此，当2020年春节前庄强等农民工再次向顾鹏飞讨要剩余劳务工资时，顾鹏飞称只要有徐春峰委托便可结算支付；顾鹏飞并通过设计委托书形式、由庄强补签了对徐春峰完全不利的合同书与结算清单等材料后，构陷徐春峰多支付劳务费用的不当目的就以“合法化”方式得以实现。顾鹏飞的行为，不但明显有违诚实信用，而且其通过所谓合法的形式，达到了非法的目的行为，严重损害了社会和他人合法利益；其行为不应当为法律所支持。二、原审法院通过审理认为，本案中涉及两种结算方式，即顾鹏飞与徐春峰之间根据工程量结算劳务承包费用，徐春峰与庄强等工人之间按日工资标准支付人工费，两者之间存在较大差别，徐春峰可能存在其支出的人工费数额超出其获得的承包费数额问题，但属于经营风险。徐春峰、庄强不能认同该经营风险的认定，作为劳务承包人，在承包前已经对所承包劳务工程进行了预估测算，尤其是劳务清包工程，在工程量与单位确定的情况下，用工多少与工作量是完全可以准确测算的。众所周知，无论是工程施工行业结算习惯，还是现实状况中，农民工工资均是平时预付有限的基本生活费，待项目工程完工或年底才能结算给付。如本案按照原审判决结果，顾鹏飞主张成立，不但徐春峰要返还顾鹏飞“多支付”的13.9万元劳务费，而且顾鹏飞或泰伟劳务公司还得拖欠农民工14万元劳务工资。如此结果，是劳务项目承包人顾鹏飞不会计算，还是分包人徐春峰犯傻，这显然不合常理。徐春峰、庄强认为，人民法院审理案件，不但要注重证据事实，而且要尊重客观事实；同时，在强化证据裁判原则的基础上，还需要法官职业良知与自由心证，以实现司法公平与客观公正。本案顾鹏飞利用合法形式以达到非法目的的行为不应得到法律支持。综上，徐春峰、庄强认为原审判决认定基本事实不清、适用法律错误，请求查明基本事实，依法支持徐春峰、庄强诉求。顾鹏飞答辩称：徐春峰、庄强违背事实，其他同一审意见。顾鹏飞向一审法院提出诉讼请求：1.判令徐春峰、庄强返还顾鹏飞多收的劳务费139890.34元；2.诉讼费用由徐春峰、庄强承担。事实和理由：2019年6月份，顾鹏飞承建日照市长春路片区改造工程后，将其中的1、2、3号楼部分脚手架工程转包给徐春峰、庄强施工，但徐春峰、庄强没有按约定完成该工程。经双方达成协议，徐春峰、庄强退场，后经双方结算，徐春峰、庄强约定施工的产值为272245.35元，未施工产值为84943.69，顾鹏飞实际应付给徐春峰、庄强劳务费187301.66元。现顾鹏飞已实际付给徐春峰、庄强劳务费用325142元，顾鹏飞向徐春峰、庄强催要多付的劳务费用139890.34元未果。徐春峰、庄强一审辩称，顾鹏飞诉称的内容不是事实，其企图通过虚假诉讼方式达到拒不支付农民工工资的目的。日照市长春路片区改造工程A区1号地块共6栋楼的脚手架工程，是顾鹏飞挂靠泰伟公司并以该公司名义承包，顾鹏飞联系徐春峰父亲徐永林，在双方口头商定按每栋建筑面积、每平方米23元标准结算后，交由徐春峰接手并召集脚手安装工进场施工，但顾鹏飞一直未与徐春峰签订书面分包合同，案涉脚手架工程事实情况是：第一，最初徐春峰安装施工的是1号地块的4、5、6号楼脚手架工程，后因原先安装1、2、3号脚手架工程承包人孙某退场，徐春峰经顾鹏飞同意将4、5、6号楼的脚手架工程转给架子工任参承包，徐春峰带人接手1、2、3号楼的脚手架工程。第二，因脚手架安装工程与瓦、木、钢筋工程是配套一体的，且脚手架安装必须超过施工楼层一定高度，建筑工程施工到一定高度后需要大量的安装工人，在作业层进行搬运则需要雇佣临时外帮工，但工地上经常出现脚手安装材料短缺问题，导致安装工人无事可干，为此徐春峰多次找顾鹏飞催促，但顾鹏飞总是让徐春峰自己寻找材料拼凑，徐春峰根本无法正常安排工人进行安装作业。且脚手架架子工日工资为380元，徐春峰个人中途已经垫付因材料短缺无法正常工作而离开并要求结算的架子工冯云飞、侯玉飞、朱善松、朱刘华等四人工资30000多元，如此下去，徐春峰承包脚手架工程必然亏损。由于顾鹏飞一直未与徐春峰签订书面分包合同，加之其不及时支付工人每月基本生活费，2019年9月7日徐春峰在与顾鹏飞多次沟通无果、安装工程无法继续的情况下，不得已选择退出离开，由本班组工人直接找顾鹏飞结算安装工程劳务费用。第三，案涉脚手架工程安装施工期间，徐春峰所带班组安装工生活费由顾鹏飞本人或以李连杰的名义代为转账支付给徐春峰，徐春峰自2019年5月28日至8月29日从顾鹏飞处共计收到安装工生活费266850元，其中支付自己班组安装工生活费93500元，支付外帮工工资68650元，代顾鹏飞支付4、5、6号任参架子工班组劳务费104000元。第四，由于2019年9月9日后徐春峰无法与顾鹏飞沟通结算而被迫退出离开，安装工要求劳务承包人与总承包人支付剩余劳务工资。2019年9月14日，顾鹏飞代表劳务承包单位泰伟公司与所有安装工按照60%的出勤天数计算并签订了结算付款协议，但顾鹏飞以李连杰名义支付工人剩余工资时并没有完全依约履行。由于工人未能够完全领到结算工资，并多次集体上访到开发区清欠办、信访等部门，2019年12月2日由顾鹏飞挂靠单位泰伟公司、开发区劳动局张某华与工人代表庄强签订了《协议执行书》，约定（1）责令泰伟公司支付农民工工资148000元；（2）责令泰伟公司在1—7个工作日内将此款发放给庄强，由庄强代领原徐春峰班组所有脚手架工人工资；（3）任参班组工资由顾鹏飞负责。第五，徐春峰与顾鹏飞之间没有任何书面合同，也从未与顾鹏飞进行任何安装工程劳务结算确认，更没有授权他人代为结算，顾鹏飞认为的约定施工产值为272245.35元、未施工产值为84943.69元，顾鹏飞应付给徐春峰、庄强劳务费187301.66元，顾鹏飞已实际付给徐春峰、庄强劳务费用325142元，徐春峰、庄强应返还顾鹏飞劳务费139890.34元，完全是顾鹏飞单方自画自说，没有任何事实理由，不能成立。事实上，2019年9月14日顾鹏飞及其挂靠的泰伟公司与徐春峰所在架子工班组13名员工所签结算协议，2019年12月2日由泰伟公司、开发区劳动局负责人与工人代表庄强签订《协议执行书》所涉拖欠农民工工资148000元至今未付。综上，徐春峰认为根据合同的相对性及民事活动诚实信用等基本原则，顾鹏飞不但拖欠农民工工资未付，且意图利用虚假诉讼的方式逃避给付工资，顾鹏飞要求判令徐春峰、庄强返还多收劳务费用139890.35元，没有任何事实证据和法律依据。请求查明事实，依法驳回顾鹏飞的诉讼请求。顾鹏飞为证实其主张，向一审法院提交下列证据：证据1.委托书一份，委托人是徐春峰，受委托人是庄强，内容是徐春峰委托庄强给架子工班组工程结算以及纠纷的处理，拟证明庄强受徐春峰委托处理与顾鹏飞之间的劳务费问题。证据2.徐春峰付款明细表一份，拟证明徐春峰从2019年5月28日到2019年8月29日共收到顾鹏飞款项268976元，含任参的75000元，该明细已由庄强予以确认。证据3.《长春路片区1地块脚手架人工费发放明细》一份，拟证明顾鹏飞于2019年9月14日为徐春峰代发工人工资133216元，该发放明细由庄强予以确认。证据4.《劳务内部承包合同书》（落款时间2019年8月）一份，系顾鹏飞与庄强签订，签订时间是在庄强接受徐春峰委托后补签，拟证明顾鹏飞与徐春峰之间转账及工程结算依据。证据5.《协议书》一份，拟证明徐春峰将其承包未完成的工程外包给案外人王加来代为完成。证据6.《架子工徐春峰结算清单》一份，该清单由庄强签字确认，拟证明顾鹏飞应付给徐春峰劳务费共计187301.66元。对顾鹏飞提交的证据，徐春峰、庄强的质证意见为，对证据1的三性有异议，该证据是2020年1月18日形成，是顾鹏飞同意给付农民工工资后，与庄强联系要求徐春峰出具委托书即发放农民工工资，但事实上顾鹏飞至今没有支付拖欠的农民工工资；该委托书是顾鹏飞诱骗当事人出具的，且该委托书并没有注明特别授权的具体事项，应是一般授权，受托人庄强无权代为承认或放弃当事人的实体权利。对证据2真实性无异议，但对顾鹏飞的证明目的有异议，徐春峰认可其已签字确认的部分金额为253900元，以及2019年7月12日、15日顾鹏飞支付的5180元、7770元，合计266850元，且已支付给任参的数额为104000元。对证据3真实性无异议，但与本案的待证事实之间没有关联性，该款项是顾鹏飞直接支付给架子工拖欠工资的60%部分，是顾鹏飞与工人签订协议进行结算的，与徐春峰无关。对证据4的三性均不认可，该证据并非徐春峰所签，且合同内容与双方口头约定不一致；合同落款时间是2019年8月，是后补的，而双方之间脚手架安装工程是从2019年4月底开始，在2019年9月7日徐春峰离开之前，双方没有签订书面协议；该协议的最后乙方签名并非庄强所签，是顾鹏飞自己制作并仿冒庄强签名，不具有真实性、合法性，不能作为有效证据使用。对证据5真实性无异议，但对关联性及内容有异议，该协议只有单价但无数量与计算依据；徐春峰于2019年9月7日因无法继续施工离开工地，顾鹏飞的弟弟顾学年让徐春峰将退场后的遗留问题交接给王加来施工，该协议并非徐春峰转包给王加来，而是将工程移交给王加来，同时也证明徐春峰与案涉工程后期的结算无关。对证据6的三性不认可，徐春峰与顾鹏飞口头约定按楼房建筑面积及单价23元/平米结算劳务费，该结算清单所涉结算单价、施工范围均不正确，徐春峰离开前实际施工的是1、2、3号楼，该清单未经徐春峰确认，不具有真实性、合法性。庄强在质证时称，在签订委托书期间，顾鹏飞以威胁手段让庄强配合，《架子工徐春峰结算清单》系在清欠办的办公室里签订，庄强在没有与徐春峰核实的情况下，为了要回工资，且受到顾鹏飞的胁迫而签订。徐春峰、庄强向一审法院提交下列证据：证据1.中国建设银行个人活期账户交易明细、日照银行个人活期存款账户交易明细、微信转账截屏一宗，拟证明自2019年5月29日至8月27日，徐春峰收到顾鹏飞及顾鹏飞以李连杰名义支付的工人生活费合计266850元。证据2.收款明细汇总及安装工生活费收条一宗、微信转账截图一宗，拟证明徐春峰共收到顾鹏飞劳务费266850元，其中支付给安装工生活费93500元、支付外帮工劳务费68650元、代付任参班组劳务费104000元。证据3.徐春峰班组安装工出具的声明及协议书一宗，拟证明顾鹏飞挂靠的泰伟公司及案涉劳务发包单位天泰公司在开发区劳动局、清欠办与案涉工程安装工签订结算协议，协议表明，因徐春峰退出离开，顾鹏飞按工人申报所欠60%结算，如30日内无法与徐春峰核实确认，由泰伟公司或天泰公司按工人申报，在30日内支付剩余人工费。证据4.《协议执行书》一份，该执行书系2019年12月2日，安装工代表庄强在开发区劳动局、清欠办所签，该执行书责令泰伟公司在1—7个工作日发放给安装工代表庄强所有劳务费148000元，任参班组由顾鹏飞负责，但顾鹏飞仍未支付148000元。证据5.2020年1月22日顾鹏飞与庄强之间的通话及电话录音、双方的微信聊天截图，拟证明顾鹏飞承认欠款的事实、顾鹏飞诱导并威胁庄强签订合同。证据6.开发区建设局建工科工作人员通过微信转发给庄强的《信访事项处理意见书》一份，拟证明顾鹏飞与徐春峰口头约定案涉工程应当按照单价20元/平米结算劳务费，庄强不同意按照15元/平方米结算劳务费。证据7.2020年8月13日开发区信访局转给庄强的《来访事项转送单》一份，拟证明顾鹏飞拖欠劳务费140000元、庄强向相关信访部门要求解决的事实。对徐春峰、庄强提交的证据，顾鹏飞的质证意见为，对证据1予以认可。对证据2的真实性不予认可，对具体的支付明细不认可，是徐春峰、庄强的单方行为，顾鹏飞不知情。对证据3的真实性无异议，但该声明和协议书是在徐春峰失联的情况下，因工人集体上访，为了维稳的需要，在相关部门的协调劝说下由顾鹏飞为徐春峰代发工人工资。对证据4的真实性无异议，甲方为庄强，乙方为泰伟公司，但该协议并无乙方的签字确认，该证据不应采信。关于证据5、6、7，具体通话和对话时间不清楚，在这一年的时间顾鹏飞、徐春峰、庄强的谈话很多，徐春峰、庄强断章取义，徐春峰、庄强有虚假陈述的嫌疑，首先，庄强在第一次庭审中否认在合同中签字，在第二次庭审中承认签订合同，第一次庭审中庄强认为2020年1月20日的签名是受顾鹏飞欺骗，而提交的证据显示的时间是2020年1月22日，并非签订合同当日，在第一次庭审中主张劳务费按照每平米23元计算，第二次庭审中又主张每平方米20元，其陈述的每平方米20元是正确的，由此可见，庄强存在虚假陈述行为。诉讼过程中，应顾鹏飞的申请，一审法院依照法定程序委托淄博齐鲁物证司法鉴定中心对2019年8月《劳务内部承包合同书》第6页的“庄强”签名字迹是否庄强书写进行鉴定。2020年12月7日，该中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：2019年8月《劳务内部承包合同书》第6页的“庄强”签名字迹，是庄强书写的。顾鹏飞为此支出鉴定费2810元。顾鹏飞对该鉴定意见书无异议。徐春峰、庄强对其真实性、合法性无异议，但认为不能以此证明《劳务内部承包合同书》合法有效，因该合同并非徐春峰委托庄强签订，徐春峰对该合同合法性不予认可；该合同签订时间是2020年1月左右，授权委托书是该合同前几天出具的，虽然授权委托书出具时间在签订合同之前，但授权委托书并未明确授权庄强补签劳务合同。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：首先，关于顾鹏飞提交的证据。证据1内容真实，且与本案存在关联性，一审法院予以认定，徐春峰辩称系受顾鹏飞诱骗出具，但未提交证据证实，对其辩解，一审法院不予采信。证据2内容真实，且有徐春峰的授权的庄强签字确认，与本案存在关联性，一审法院予以认定，根据该证据能够认定顾鹏飞已支付徐春峰承包费268976元，其中包含徐春峰支付给任参的承包费75000元。证据3内容真实，有庄强的签字确认，且能够与徐春峰、庄强提交的证据3相互印证，一审法院予以认定，根据该证据能够认定顾鹏飞支付徐春峰班组劳务人员劳务费133216元。徐春峰、庄强对顾鹏飞提交的证据4三性提出异议，庄强否认在该合同书上签字，经司法鉴定，该合同上“庄强”签名字迹，是庄强书写，因此，对该合同的真实性一审法院予以认定。证据5内容真实，与本案存在关联性，一审法院予以认定。证据6中有庄强签字确认，内容真实，且与本案存在关联性，一审法院予以认定。其次，关于徐春峰、庄强提交的证据。证据1内容真实，且与本案存在关联性，一审法院予以认定，但顾鹏飞已经支付徐春峰的承包费数额应当以庄强签字确认的数额即268976元为准，而非徐春峰主张的266850元。证据2中，对徐春峰的单方制作的收款明细，一审法院不予认定，对于其中的微信转账截图一审法院予以认定，根据微信转账截图所显示的数额，不能认定徐春峰主张的其支付给任参承包费数额为104000元。证据3内容真实，与本案存在关联性，一审法院予以认定。证据4内容真实，一审法院予以认定。证据5内容真实，但不能以此确认顾鹏飞诱导并威胁庄强签订合同。证据6内容真实，一审法院予以认定，但不能以此确认顾鹏飞与徐春峰就结算单价达成了一致意见。证据7内容真实，一审法院予以认定。根据当事人陈述以及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2019年2月20日，顾鹏飞借用泰伟公司资质并以泰伟公司（乙方）的名义与日照天泰建筑安装工程有限公司（甲方，以下简称天泰公司）签订《建设工程施工劳务分包合同》，天泰公司将开发区长春路社区Ⅰ地块1#、2#、3#、4#、5#、6#住宅楼、ABCDE沿街（2F），车库（1F）劳务工程发包给泰伟公司，承包方式为包工、包辅料、周转材料、机具用具等建筑面积综合单价包干承包方式。顾鹏飞承包上述工程后，将上述部分住宅楼的脚手架工程分包给徐春峰，徐春峰先是施工4#、5#、6#住宅楼脚手架工程，后因1#、2#、3#住宅楼脚手架工程的承包人退场，徐春峰将其施工的4#、5#、6#住宅楼脚手架工程转给任参施工，其接手施工1#、2#、3#住宅楼脚手架工程。徐春峰雇佣人员施工至2019年9月，因其不同意天泰公司按主管部门要求落实农民工工资实名制发放的规定，提出将工人工资付给其本人的要求，在该要求被拒绝后退出施工，其施工部分另由王加来施工。因徐春峰未足额支付其雇佣人员工资且失联，其雇佣的人员庄强等人信访至相关部门要求支付劳务费。经有关部门协调，2019年9月14日，庄强等人作为甲方与泰伟公司（乙方）、天泰公司（丙方）签订《协议书》，就庄强等人在案涉地块从事架子工施工作业人工费纠纷达成协议主要内容为，因徐春峰失联，无法确认甲方作业出勤天数及人工工日价格，经三方协商，暂按甲方自报出勤天数的60%或实名制考勤天数计算人工费，人工工日暂按380元/天、300元/天、240元/天不等计算。乙方代替徐春峰代发人工费。对争议部分的出勤天数及人工费，乙方或丙方在30天内与班组长徐春峰核对并确认，若甲方自报的出勤天数、人工工日价格均属实，乙方或丙方在30日内（即2019年10月14日前）给予支付剩余的人工费，若甲方自报的出勤天数、人工工日价格与徐春峰所认定的情况不一致，乙方或丙方将按照班组长徐春峰所确认的人工费给予结算，并在30天内支付其剩余部分的人工费。若30日内无法与徐春峰核实确认，乙方或丙方按甲方自报的出勤天数、人工工日价格给予确认人工费，并在30天内支付其剩余部分的人工费。对支取人工费超过实际应该获得人工费，乙方、丙方将依法追究甲方相关的法律责任。同日，庄强等人出具声明，内容为上岗作业时间、已经从徐春峰及泰伟公司支取的工资数额，人工工日工资，2019年9月14日从泰伟公司处先行支取的工资等。因顾鹏飞借用泰伟公司的名义承揽案涉工程，顾鹏飞依照上述协议于2019年9月14日支付庄强等人工资共计133216元。诉讼过程中，徐春峰认可庄强等工人在上述协议及声明中所自报的工作天数、工日工资等与其考勤记录一致，但未能提交考勤记录，称已将考勤记录交给工人。2019年12月2日，庄强就上述协议中所涉未支付部分工资再次上访，在开发区清欠办，庄强作为合同甲方、泰伟公司作为合同乙方签订《协议执行书》，主要内容为，经农民工多次上访，本着公平合理的原则，签订付款协议。经有关部门领导，（清欠办）开发区管委会日照市政府信访办协调，责令泰伟公司支付农民工工资148000元，包括农民工多次上访费用，责令泰伟公司在1—7个工作日发放给庄强，由庄强代领徐春峰班组所有脚手架工人工资，任参班组除外（该班组由顾鹏飞负责），以后由工资引发的上访或纠纷由庄强一人承担所有法律责任，如不支付，清欠办有关部门采取强制措施。相关部门负责人及庄强在该协议书上签字，泰伟公司未签字盖章。后顾鹏飞联系到徐春峰，要求处理双方的分包工程结算事宜。2020年1月18日，徐春峰向庄强出具委托书，内容为：“本人委托庄强负责日照市长春路社区木架子工班组工程的结算以及纠纷的处理，庄强及本班组所有人领取的所有款项，本人承担经济与法律责任。”2020年1月20日，江苏省鹏飞建筑劳务队（甲方、发包方）与徐春峰（乙方、承包方）签订《劳务内部承包合同书》，约定甲方将日照市长春路改造工程Ⅰ标段脚手架作业分项工程安排给乙方施工，实行班组承包作业管理模式。承包方式为固定价包清工（含工具用具等）自负盈亏。承包范围4—6#楼±0000以下外架搭拆工程及1—3#楼退出人员±0000以上外架剩余工作搭拆工程。承包内容脚手架作业。计价方式：综合包干价，±0000以上20元/㎡±0000以下7元/㎡。组价：其中所有组价中包含，进度2元/㎡，安全3元/㎡，质量2元/㎡，如相关验收达不到要求的，扣除相应的价格。计量方式：在工程未完成前，以组价的价格单位计量。工程完工后，以综合包干价内容。结算分期：按甲方和总包单位的分期结算支付，甲方与总包方付款节点付款时付完工程量的50%，主体结束至甲方与总包方付款节点时支付完成工程量的60%，2019年春节前支付完成工程量的90%，尾款工程竣工一年内结清。搭拆比例按4:6计算。顾鹏飞在合同落款甲方负责人处签字，庄强在乙方负责人处签字。该合同落款日期为2019年8月。2020年1月20日，庄强在《架子工徐春峰结算清单》上签字，该结算单载明徐春峰总产值272245.35元，应扣84943.69元，结余187301.66元。顾鹏飞已支付徐春峰承包费268976元，其中包含徐春峰支付给任参的承包费75000元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据顾鹏飞、徐春峰、庄强提交的证据，能够认定顾鹏飞与徐春峰之间存在劳务内部承包合同关系，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以认定。徐春峰出具委托书委托庄强与顾鹏飞办理案涉工程的结算及纠纷处理事宜，双方成立委托合同关系，该委托合同合法有效，一审法院予以确认。庄强接受徐春峰委托与顾鹏飞结算，并签订结算清单，该结算清单合法有效，根据该结算清单顾鹏飞应当支付徐春峰劳务费187301.66元，一审法院予以确认。同时根据庄强签字确认的徐春峰付款明细表、长春路片区1地块脚手架人工费发放明细等证据，能够认定顾鹏飞已经支付徐春峰款项268976元，其中含任参75000元、顾鹏飞为徐春峰代发工人工资133216元。关于徐春峰、庄强因否返还顾鹏飞劳务费及数额问题。首先，泰伟公司与庄强等工人签订协议后，顾鹏飞作为泰伟公司的挂靠人依照该协议支付了协议约定的60%劳务费共计133216元，向徐春峰雇佣的工人支付人工费并非顾鹏飞或泰伟公司的法定义务，且在协议中亦约定泰伟公司代徐春峰发放人工费。其次，徐春峰认可庄强等工人协议中所自报的工作天数、工日工资等与其考勤记录一致，即对其应当承担人工费数额无异议。再次，结合顾鹏飞与徐春峰承包费结算数额、顾鹏飞已经支付的承包费数额，顾鹏飞已经超付承包费。最后，本案中涉及两种结算方式，即顾鹏飞与徐春峰之间根据工程量结算承包费，徐春峰与庄强等工人按日工标准发放人工费，两者之间存在较大差别，徐春峰可能存在其支出的人工费数额超出其获得的承包费数额问题，但属于经营风险，应当自行承担。综上，对顾鹏飞要求徐春峰返还其承包费的诉讼请求，一审法院予以支持，徐春峰应当返还顾鹏飞的数额为139890.34元（268976元-75000元+133216元-187301.66元）。庄强作为受托人在委托权限内与顾鹏飞结算，该法律行为的法律后果应当由徐春峰负担，庄强不应当承担责任，相应的，基于顾鹏飞与徐春峰之间的承包合同，庄强并无返还上述承包费的义务；泰伟公司与庄强签订的协议书属另一法律关系，顾鹏飞在本案中不能基于该协议书要求庄强承担返还义务。故对顾鹏飞要求庄强返还承包费的诉讼请求，一审法院不予支持。另，泰伟公司与庄强等人签订的协议书所约定的付款义务，属另一法律关系，泰伟公司应否继续履行问题，亦属另一法律关系，本案不予处理。另外，关于顾鹏飞支出的鉴定费2810元的承担问题。《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。该条规定是对当事人向鉴定机构交纳鉴定费的规定，而非鉴定费承担的法律规定，该条规定在该办法第二章“诉讼费用交纳范围”项下，故鉴定费属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，属于诉讼费的范畴。根据鉴定意见以及双方当事人承担的民事责任，该费用应当由徐春峰负担。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条,《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、徐春峰于判决生效后十日内返还顾鹏飞劳务费139890.34元；二、驳回顾鹏飞对庄强的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3098元，由徐春峰负担；鉴定费2810元，徐春峰负担。二审时双方当事人均没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的主要问题是：徐春峰应否返还顾鹏飞劳务费139890.34元。本案中，顾鹏飞借用泰伟公司资质并以该公司名义与天泰公司签订建设工程劳务承包合同，后顾鹏飞又将该工程大部分劳务分包给徐春峰，上述建设工程劳务承包合同和分包合同因违反法律规定应为无效。顾鹏飞和徐春峰、庄强因施工劳务价款发生纠纷，本案案由应为建设工程劳务分包合同纠纷，徐春峰作为建设工程劳务分包合同的劳务提供者，其主张的工程价款应当以其提供的劳务工程量为基准，徐春峰应当对其提供劳务工程量的事实负有举证责任。综观一、二审双方当事人陈述、举证和质证，徐春峰没有提供证据证明其提供的劳务量，其应当承担举证不能的法律后果。而根据徐春峰2020年1月18日向庄强出具“本人委托庄强负责日照市长春路社区木架子工班组工程的结算以及纠纷的处理，庄强及本班组所有人领取的所有款项，本人承担经济与法律责任”的委托书，2020年1月20日庄强在《架子工徐春峰结算清单》上签字，该结算单对徐春峰具有法律效力，根据结算单载明的内容，徐春峰的劳务费用为187301.66元，而顾鹏飞已支付徐春峰劳务费402192元（含徐春峰支付给任参的承包费75000元），故徐春峰应返还顾鹏飞劳务费139890.34元。因此，徐春峰、庄强上诉请求不成立，本院不予支持；一审认定事实清楚，适用法律及处分正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3098元，由徐春峰、庄强负担。本判决为终审判决。审判长  唐玉国审判员  杨荣国审判员  张卫华二〇二一年七月二十八日书记员  王彩璇