四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终938号 上诉人（原审被告）：成都华明机电工程有限公司。住所地：成都市金牛区解放路二段**明珠大厦**。 法定代表人：余进，董事长。 委托诉讼代理人：刘恬恬，女，系公司员工。 委托诉讼代理人：何纪川，男，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：张洪兵，男，1977年2月15日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：王明福，四川建投律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范婷婷，四川建投律师事务所律师。 上诉人成都华明机电工程有限公司（以下简称华明公司）因与被上诉人张洪兵建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2020）川0114民初4197号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华明公司上诉请求：请求撤销成都市新都区人民法院(2020)川0114民初4197号民事判决。事实及理由：张洪兵出具给华明公司的发票，不符合税法规定，华明公司已按照税法规定拒收该发票，一审法院认定的付款条件并未具备。一审判决书第7页载明“张洪兵于一审庭审结束后通过代开的形式已为华明公司开具了514581.5元的劳务发票”，但事实上该三份发票不符合税法的规定。一审法院认定张洪兵与华明公司于2016年2月2日签订了《协议》对17个项目进行了结算，协议上注明，以上款项需提供发票(且按照我国税法规定就算未注明提供发票，收款方也应就实际收到的全额款项向付款方提供发票)，以上17个项目的发票总金额为5595443.2元，张洪兵撤回起诉金额“地创光电;地创光电&rdquo5元，“大浪淘沙”770元、“新都法院”4240.0元、“广元药检所”1050元、“府河苑”15414元后，实际金额为5573160.7元。根据《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）第四十六条第三款之规定，其他个人提供建筑服务，销售或者租赁不动产，转让自然资源使用权，应向建筑服务发生地、不动产所在地、自然资源所在地主管税务机关申报纳税。即使在营业税改征增值税之前，个人提供劳务按当时税法规定，也必须在建筑服务发生地的税务机关按实际金额申报。张洪兵向华明公司仅出具了514581.5元的税票，税票金额与协议不符，开具地点与建筑服务的实际发生地不符。华明公司已按照《中华人民共和国发票管理办法》第二十一条的规定拒绝接收张洪兵出具的不符合税法规定的发票。华明公司认为，张洪兵并未按照税法规定向华明公司提供符合税法规定的发票，并未履行完毕协议所约定的付款条件，一审法院对付款条件的事实认定不清。华明公司请求二审法院依法改判，要求张洪兵向华明公司提供与实际业务发生金额相符，且符合税法规定的发票后，华明公司再按照税法规定向其付款。 张洪兵辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决，驳回华明公司的上诉请求。一、张洪兵出具的三张发票的开票地点和金额分别为：（1）高新区税务局，开票金额：198613.5元，本次开票项目为双方结算协议中的四川测绘局项目，该项目欠款金额491784元，位于双流区，属于高新区税务局管辖；（2）成都税务局，开票金额200000元，开票项目为北辰公馆，该项目欠款金额220900元，位于成都市新都区；（3）成都税务局，开票金额115968元，开票项目为川农大学生公寓、川农大五教、川农大后勤中心、川农大研究生公寓等四项目，该四项目欠款金额为115968元，位于成都市温江区。以上三张发票开票地点均为建筑服务发生地。一审庭审时，在2020年8月27日的询问笔录中，华明公司不能证明2016年2月支付60万元是抵扣的是哪个项目，不能证明该次付款开具的发票是哪个项目，故也不能区分剩余的应付尾款是具体哪些项目的付款，张洪兵本次诉讼中开具的发票只要是结算协议中所涉及的项目均符合要求。二、开票金额符合双方约定的付款条件。双方在结算协议中约定，签订结算协议时未付款金额为1132624元，以上款项的付款方式为乙方（张洪兵）委托劳务公司向甲方出具正规劳务发票后，甲方（华明公司）转账至乙方指定的出具正规劳务发票的公司为准。该付款条件约定的是对未付款1132624元部分的付款条件，双方达成结算协议后已经支付60万元，剩余532624元，张洪兵在诉讼中主张514581.5元并出具相同金额的发票也符合结算协议的约定。华明公司主张应按双方发生业务的总金额出具票据系对结算协议前述约定的误解。在双方《合作协议》中未约定需开具发票作为付款条件的情况下，前述约定“以上款项的付款方式”明显指未付款项，不包含已付款，而且在当年支付60万元时，也是对未付的60万元开票后就付款。至于结算协议上写明委托劳务公司开票，将款项付至开票劳务公司账户，因该电梯安装并未承包给劳务公司，所以与事实不符，且也违反《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条关于不得虚开发票的强制性规定，该约定条款无效。且张洪兵承包业务后，以其个人名义开具对该项目的发票符合客观事实和税法规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回华明公司的诉讼请求。 张洪兵向一审法院起诉请求：1.华明公司支付工程安装款及质保金532624元；2.支付利息（该利息以532624元为基数，自2016年2月2日计算至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；以532624元为基数，按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至付清之日止）。 一审法院认定事实：2009年12月31日，华明公司（用人单位）与张洪兵（劳动者）签订《劳动合同书》，约定合同期限为固定期限，自2010年1月1日起至2011年12月31日止，共24个月，从事工程管理工作。2011年12月31日，华明公司（用人单位）与张洪兵（劳动者）签订《劳动合同书》，约定合同期限为无固定期限，自2012年1月1日起至法定的终止条件出现时止，从事工程管理工作。 2011年3月31日，华明公司（甲方）与张洪兵（乙方）签订《合作协议》，第一条载明：“甲方聘请乙方在华明公司担任安装部经理一职，甲方应按照以下商议内容向乙方支付报酬，乙方应按照以下协商内容尽职尽责做好安装部门的运营和管理工作，并主动配合其他相关部门工作。”第二条甲方责任载明：“1.按照本协议约定的方式和金额，如期向乙方支付工程报酬。2.配合乙方与客户联系，配合开工申报和验收检验。3.在工程交付特检所验收合格之日起七个工作日内派维保部进行验收。” 2013年11月22日，华明公司（甲方）与张洪兵（乙 方）签订《合作协议》，第一条载明：“甲方聘请乙方在华明公司担任安装部经理一职，甲方应按照以下商议内容向乙方支付安装工程费用，乙方应按照以下协商内容尽职尽责做好安装部门的运营和管理工作，并主动配合其他相关部门工作。”第二条甲方责任载明：“1.按照本协议约定的方式和金额，如期向乙方支付工程费用。2.配合乙方与客户联系，配合开工申报和验收检验。3.在工程交付特检所验收合格之日起七个工作日内派维保部进行验收。”第四条和第五条约定了工程中华明公司与张洪兵应承担的费用。第六条第一款载明：“安装款分三次付给：进场后3个工作日内支付50%；安装完毕验收合格，移交维保以及客户后5个工作内支付（43%）；剩余7%为质保金，在电梯运行12个月满后5日内付清。” 2016年2月2日，华明公司（甲方）与张洪兵（乙方）签订《协议》，该协议将双方合作的17个项目进行了结算，未付的总金额为1132624元，其中“地创光电;地创光电&rdquo.5元“大浪淘沙”：770元；“新都法院”：4240元；“广元药检所”：1050元；“府河苑”：15414元。该协议还载明：“甲乙双方确认，除以上款项以外，甲乙双方不存在其余任何经济纠纷和款项争议（除甲方已通过工资支付乙方的共计28.8621万元以外）（详见情况说明）。以上款项（除甲方已通过工资支付乙方的共计28.8621万元以外）的付款方式为乙方委托劳务公司向甲方出具正规劳务发票后，甲方转账至乙方指定的出具正规劳务发票的公司为准。在2016年春节前乙方向甲方出具60万元（大写：陆拾万元整）的劳务费发票后三个工作日内，甲方向乙方支付60万元用于解决所有民工工资，剩余工程尾款（除甲方已通过工资支付乙方的共计28.8621万元以外）按合同约定的方式，办结所有所需的手续后向乙方支付。质保金到期后经维保部确认后支付。未支付款项乙方整改无误后经维保书面确认后支付。”该协议后附《情况说明》，载明华明公司以工资形式向张洪兵支付了255550元，社保形式支付了33071.87元，共计288621.87元。《协议》签订后，华明公司向张洪兵支付了工程款600000元。 2016年，张洪兵向成都市金牛区人事劳动争议仲裁委员会申请确认与华明公司的劳动关系。2016年9月12日，成都市金牛区人事劳动争议仲裁委员会作出成金劳人仲委裁字【2016】第162号《仲裁裁决书》，裁定华明公司与张洪兵存在劳动关系。 一审另查明，庭审中华明公司认可《协议》中约定的“艾 普中心”项目于2014年办理移交手续；“锦鑫酒店”项目于2015年5月21日办理移交手续；“北辰公馆”项目于2015年10月14日办理移交手续；“川农大学生公寓”、“川农大五教”、“川农大后勤中心”、“川农大研究生公寓”等项目于2014年9月24日经成都市特种设备检验院验收合格；“新繁小学”于2013年2月28日经成都市特种设备检验院验收合格;“天邑宏御花园”项目于2014年12月25日办理移交手续;“四川测绘局”项目于2014年12月23日办理移交手续;“南湖半岛”部分项目于2012年9月13日经四川省特种设备检验研究院验收合格，经双方现场勘查，已完成交付。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。张洪兵作为自然人无建筑施工企业资质，故本案华明公司与张洪兵的建设工程分包合同关系违反法律规定而无效。案涉施工合同无效，依据合同法的规定，合同无效则取得的财产各自返还，但根据建设工程的特殊性质，施工方的施工成果已经物化到建设工程中，客观上也无法返还，不存在返还的问题，双方只需结算工程款即可。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，案涉合同虽无效，但有关工程款结算的约定，对当事人仍有约束力。庭后张洪兵向一审法院提交了一份《撤回部分诉讼请求申请书》，申请撤回“地创光电;地创光电&rdquoquo;大浪淘沙”、“新都法院”、“广元药检所”、“府河苑”的工程款的起诉。一审法院认为，张洪兵撤回部分诉讼请求是对自己权利的处分，一审法院予以准许。据此，本案争议焦点为：1华明公司已支付的工资和社保是否应在工程款中予以扣除；2.剩余款项的付款条件是否已经成就；3.华明公司是否应向张洪兵支付工程款利息。 关于华明公司已支付的工资和社保是否应在工程款中予以扣除。一审法院认为，华明公司与张洪兵签订了《劳动合同书》，每月为张洪兵支付工资并支付社保，华明公司与张洪兵的劳动关系已经过成都市金牛区人事劳动争议仲裁委员会的确认。张洪兵也提供了证据证明其在《协议》约定的工程项目外，还进行了其他工程的管理方面的工作。故华明公司与张洪兵之间除了合作关系外，还建立了劳动合同关系。因此，华明公司在不能证明与张洪兵有关于工资和社保要在工程款中扣除的约定，而一审庭审中张洪兵也不同意将工资和社保在工程款中扣除后，华明公司应承担举证不能的法律后果，华明公司已支付的工资和社保的款项不能在工程款中予以扣除。 剩余款项的付款条件是否已经成就。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条载明：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”张洪兵向一审法院提交了除“地创光电;地创光电&rdquoquo;大浪淘沙”、“新都法院”、“广元药检所”外的电梯验收合格报告，可以参照合同约定支付工程价款。根据《协议》的约定，剩余款项的付款条件有三个1.张洪兵向华明公司开具劳务发票；2.按合同约定的方式，办结所有所需的手续；3.质保金到期后经维保部确认后支付。张洪兵于庭审结束后通过代开的形式已为华明公司开具了514581.5元的劳务发票。第二个付款条件约定的所需手续并未明确手续的具体指向，约定不明，视为未作约定。第三个付款条件根据2013年11月22日双方签订的《合作协议》第六条第一款约定，电梯的质保期为12个月，而案涉项目均于2015年前已经检验合格，故质保期已满。综上，剩余款项的付款条件已经成就。根据《协议》的约定，华明公司应向张洪兵支付除“地创光电;地创光电&rdquoquo;大浪淘沙”、“新都法院”、“广元药检所”、“府河苑”外项目所有工程款，共计510341.5元（1132624元-600000元-808.5元-770元-4240元-1050元-15414元）。 关于逾期支付款项的利息。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”华明公司未按照约定向张洪兵履行付款义务，应赔偿张洪兵因此造成的损失，该部分损失主要是利息损失。由于张洪兵一直未向华明公司开具发票，未履行《协议》约定的付款条件，故利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从判决生效之日起计算较为适宜。 据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、华明公司在判决发生法律效力之日起7日内向张洪兵支付工程款510341.5元；二、华明公司在判决发生法律效力之日起7日内向张洪兵支付利息（该利息的计算方式为：以510341.5元为基数，自判决生效之日，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）；三、驳回张洪兵的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5162元（已因适用简易程序减半收取），由华明公司承担5000元，张洪兵承担162元。 本院二审期间，华明公司提交以下证据材料： 《项目结算支付明细》8份及相关微信聊天记录、银行转账凭证。主要内容为邓万军、向省亮直接向刘恬恬索要工资，后华明公司向其指定账户进行了支付，并注明为“工资”，拟证明其他员工代张洪兵领取了工程款。 建筑业统一发票及税收缴款书。主要内容为2016年1月22日华明公司为四川省蜀通建设集团建设有限公司开具金额5529445元的电梯安装工程款，并支付税款191318.79元。拟证明存在实际的税款付出。 《张洪兵支付统计表》3张，证明华明公司向张洪兵支付的所有款项，但未扣除个人所得税。 张洪兵质证认为，上述证据1、3一审已经质证，不属于新证据。其中微信聊天记录无法核实通话人员的身份，故不具有真实性和关联性，属于华明公司与他人的经济往来。证据2系华明公司加盖公章的复印件，对真实性、合法性和关联性不予认可。 本院审查认为，上述证据1中的8份《项目结算支付明细》及银行交易电子回单一审庭审记录未发现质证的记录，同时其载明华明公司向有关个人支付的是工资款，且邓万军、向省亮也未表示在张洪兵名下领取款项，故缺乏与本案争议的是否应计入张洪兵的关联性，本院不予采信。证据2华明公司未提供原件，不符合证据的形式要件，本院不予采信。证据3为华明公司单方统计的《张洪兵支付统计表》，属于当事人对案件情况的陈述，同时因反映的均为华明公司自称为张洪兵缴纳养老保险等工资内的款项，张洪兵是否应就未代扣金额向华明公司缴纳个人所得税，与本案争议的是否应向张洪兵支付工程款无关，本院不予采信。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。二审中，华明公司以其法定代表人余进死亡为由请求中止审理。 本院认为，根据双方的上诉和答辩情况，本案二审的争议焦点是华明公司是否应张洪兵开具符合约定的发票后再支付工程价款。本院审查认为，国务院《中华人民共和国发票管理办法》第三十七条规定：“违反本办法第二十二条第二款的规定虚开发票的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（第二款）非法代开发票的，依照前款规定处罚。”据此，代开发票是法律禁止的行为。本案华明公司和张洪兵在结算协议中约定，付款方式为张洪兵委托其他劳务公司向华明公司出具正规劳务发票后，华明公司通过向出具发票的劳务公司支付款项，实际属于要求张洪兵找未实际提供劳务的劳务公司向华明公司代开发票，以解决案涉款项所需的发票。因该约定的权利义务内容违反了上述行政法规的强制性规定，应认定无效。华明公司据此认为张洪兵未按约提供符合约定的发票，未达到付款条件的上诉意见不能成立，本院不予采纳。 另对于华明公司提出的中止审理问题，因华明公司已委托诉讼代理人参加诉讼，其法定代表人仅属于执行公司意志的执行机构，是否死亡不影响本案继续审理，故本院不同意中止审理。 综上所述，华明公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10000元，由成都华明机电工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张卫敏 审判员  夏 伟 审判员  龚 耘 二〇二一年七月六日 书记员  刘小春