山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5688号上诉人（原审原告）：济南市历城区遥墙供销合作社，住所地山东省济南市，统一社会信用代码91370100163409927A。法定代表人：王寿东，理事会主任。委托诉讼代理人：赵庆娟，山东京鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张学东，男，1969年3月8日出生，汉族，住济南市，被上诉人（原审被告）：亓爱莲，女，1969年6月20日出生，汉族，住济南市，上诉人济南市历城区遥墙供销合作社（以下简称遥墙供销社）因与被上诉人张学东、亓爱莲合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初8134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。遥墙供销社上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第四项；2.明确涉案合作协议的解除时间；3.改判张学东向遥墙供销社支付损失赔偿金326235元；4.改判亓爱莲对全部涉案款项承担共同还款责任；5.本案一审、二审诉讼费用由张学东、亓爱莲承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，应予纠正。（一）一审法院认定了遥墙供销社的实际损失，却在测算损害赔偿时未将可得利益损失考虑在内，涉案合同明确约定了损失和违约金两种并行的违约赔偿方式，依法应当全部予以支持。涉案《合作协议》第一条约定，张学东以其租赁的老僧口村1000平方米房屋，在租赁期间内与遥墙供销社合作共同经营超市。张学东保证合作房产无任何纠纷，如出现纠纷造成协议无法履行，张学东负责赔偿遥墙供销社所有损失并支付违约金40万元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款和第二款规定的违约金，属于赔偿性违约金。因张学东的违约行为致使涉案合同无法继续履行，给遥墙供销社造成的损失不仅仅包含遥墙供销社为履行合同而进行的装修装饰等支出，还有可得利益损失。根据行业惯例估算，如果超市正式营业，每年的收益在40万元左右，遥墙供销社已选定涉案合作协议约定的房屋进行经营，另行寻找合适的地址开展经营，至少需要一年的准备期间。因而，涉案合作协议无法履行，给遥墙供销社造成的损失数额总计70余万元。综上，应依双方约定赔偿相应损失，同时还应支付40万元的违约金。（二）一审判决认定涉案款项在张学东、亓爱莲婚姻关系存续期间，却以合同相对性为由，对遥墙供销社要求亓爱莲承担共同还款责任的诉求未予支持，适用法律错误，应予纠正。涉案《合作协议》签订于2018年9月12日，协议签订后，我方为履行合同支付款项共计326235元，最后一笔款项支付于2018年10月13日。一审法院查明的事实，张学东、亓爱莲于2018年10月16日协议离婚。因此，可以认定涉案款项均发生在张学东、亓爱莲婚姻关系存续期间。依据法律规定，应当认定为夫妻共同债务。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条的规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。张学东未到庭答辩，亓爱莲未提供证据证实除外情形。因而，遥墙供销社主张张学东、亓爱莲承担共同还款责任，符合客观事实和法律规定。涉案款项的收受是基于张学东、亓爱莲的共同意思表示，而且张学东、亓爱莲共同生产经营，遥墙供销社支付给张学东的涉案款项共计23万元，其中有11万元直接支付到亓爱莲账户，亓爱莲虽辩称收受涉案款项的银行卡由张学东持有，但没有提供任何证据予以证实。且张学东、亓爱莲协议离婚，约定一切债务由张学东承担。在张学东与案外人济南市历城区唐王镇老僧口南村村民委员会租赁合同纠纷一案中，二审法院查明一审法院送达催款通知书到登记为负责人张学东的东升酒店大堂以及邮寄送达到张学东地址，均为亓爱莲签收的事实。以上证据能够充分证明，收受涉案款项是基于张学东、亓爱莲的共同意思表示，且二人共同生产经营，应当认定为夫妻共同债务。一审诉讼中，遥墙供销社提起财产保全，张学东、亓爱莲名下均无财产。一审法院仅仅根据亓爱莲没有在涉案合同上签字，就驳回遥墙供销社要求亓爱莲承担共同还款责任的诉求，无疑会纵容债务人通过离婚逃避债务的恶劣行径，助长社会不良风气，致使债权人的合法权益失去法律的保护。（三）一审法院酌定涉案合作协议于2020年1月3日解除，但是在判决书主文判项里，却判决涉案合作协议于2021年1月3日解除。我方于2020年8月26日提起诉讼，主张涉案合作协议解除。因此，涉案合作协议的解除时间不可能认定为2021年。一审法院认定事实错误，依法应当予以纠正。张学东未作答辩。亓爱莲辩称，其与张学东早已离婚，离婚协议上写明所有的债务与亓爱莲无关，一切债务由张学东承担，故其不应承担责任。遥墙供销社向一审法院起诉请求：1.解除遥墙供销社与张学东之间于2018年9月12日签订的《合作协议》；2.张学东向遥墙供销社支付损失赔偿金326235元；3.张学东向遥墙供销社支付违约金40万元；4.张学东向遥墙供销社支付律师代理费1万元；5.亓爱莲与张学东承担共同赔偿责任；6.本案诉讼费、保全费、保全保险费等全部诉讼费用由张学东、亓爱莲负担。一审法院认定事实：2013年8月1日，张学东作为乙方与济南市历城区唐王镇老僧口南村民委员会作为甲方（以下简称老僧口南村委）签订《租赁合同》一份，约定张学东租赁老僧口南村村南商品楼一层（涉案超市使用房屋）和二层经营使用，租赁期限自2013年8月1日至2033年7月31日。后因张学东欠付租金，老僧口南村委会起诉至一审法院，经审理一审法院依法作出（2019）鲁0112民初9399号民事判决书，判决上述《租赁合同》于2019年9月15日解除该合同，张学东将涉案房屋返还给老僧口南村委会，并判决李学东支付欠付租金96208.22元。后张学东不服该判决，上诉于济南市中级人民法院，济南市中级人民法院于2020年7月7日终审判决，驳回上诉，维持原判。2018年9月12日，张学东作为甲方与遥墙供销社作为乙方签订《合作协议》一份，载明：一、甲方以2013年租用的老僧口村集体房产面积约1000㎡，在租赁期间内与乙方合作共同经营超市。甲方保证合作房产无任何纠纷，如出现纠纷造成协议无法履行，甲方负责赔偿乙方所有损失并支付乙方违约金40万元；二、甲方前期投入的设施主要包括货架冷库等，乙方给予甲方一次性补偿8万元，设施归乙方所有；三、甲方合作前的商品由甲方负责解决，在合作协议签订后3日内搬出。四、甲方负责外部经营环境，协调各方面关系，乙方负责超市经营，甲方不插手乙方经营；五、合作前甲方的内外负债货款都有甲方自己负担，与乙方没有任何关系，如因甲方原因造成合作超市无法正常经营，由甲方负责赔偿乙方全部投资的双倍数额，并支付违约金20万元；六、甲乙双方合作经营超市，甲方只负责外部经营环境不影响超市正常经营，乙方负责超市的日常经营，超市效益与甲方无关，乙方每年给甲方分红8万元，五年后乙方给甲方分红每年9万元。该协议签订后，张学东在甲方处签字按手印，遥墙供销社在乙方处加盖公章，法定代表人张勇签字。亓爱莲对该合同真实性无异议，但称其系第一次见。2018年9月7日，张学东向遥墙供销社出具收到条一份，载明：今收到分红款捌万元80000元（2018.9.17-2019.9.16）设施转让费捌万元收款人张学东139531996462018.9.17。2019年后张学东又向遥墙供销社出具收条，载明：今收到预收分红款捌万元正80000元（2019.9.17-2020.9.16）收款人张学东2019。遥墙供销售陈述上述二份收到条中的款项于2018年9月16日分两次转账至亓爱莲名下共计6万元、于2018年9月13日转账于亓爱莲名下5万元、于2018年9月17日转账至张学东名下2万元，其他通过现金支付，其中设施转让费系张学东与遥墙供销售社合作经营超市时，涉案房屋内就有的部分货架、冷库等设施，其实不值8万元，现仍在涉案房屋内，该设施系依涉案房屋的地形、尺寸定制，现因张学东违约超市不能经营，设施已无实际利用价值，遥墙供销社为此损失8万元；第二份收到条中的8万元实际支付给张学东7万元。亓爱莲称其对此不知情，其名下收到上述款项的银行卡均在张学东处。遥墙供销社称，涉案《合作协议》签订后，遥墙供销社着手装修以满足经营需要，故2018年10月9日，遥墙供销社法人张勇与济南蜂巢装饰工程有限公司签订《新合超市老僧口店装修工程合同》一份，约定由该装饰公司承包涉案超市的装修工程，工程总造价11万元，遥墙供销社已支付定金11000元及合同进度款55000元，因涉案房产产生纠纷致使装修工程无法继续履行，属遥墙供销社违约，需向济南蜂巢装饰工程有限公司承担每天发包价千分之一的违约金，现尚未支付；因张学东违约导致遥墙供销社对济南蜂巢装饰工程有限公司违约，定金肯定无法要回，支付的合同进度款55000元已装修完毕属实际损失。亓爱莲称其对此不知情，无法确认真实性。遥墙供销社称，涉案《合作协议》签订后，遥墙供销社为超市经营需要，2018年10月11日，与济南欧信商用设备有限公司签订《产品购销合同》两份从该公司购买设备、定制货架，合同标的额分别为51520元、62600元，遥墙供销社为此支付预收金共计2万元，该公司经办人程志东向遥墙供销社出具两份收到条。因涉案房产产生纠纷致使超市无法正常经营，遥墙供销社尚未支付全款，故货架仍在济南欧信商用设备有限公司仓库，因系定制无法退货。亓爱莲称其对此不知情，无法确认真实性。遥墙供销社称，涉案《合作协议》签订后，遥墙供销社为使涉案房屋适宜超市经营需要，于2018年10月2日请第三方朱超对超市进行测划，并支付测划费1万元，有收款收据为证。另遥墙供销社主张其安装饮水机花费235元，商品退货单为证。亓爱莲称其对此不知情，无法确认真实性。在诉讼过程中，遥墙供销社称除其在本案中主张的损失，其还会有逾期利益损失，逾期每年收益40万元左右；另其准备经营超市而对涉案房屋装修及购买设备、货架方，合同相对方亦有可能会起诉遥墙供销社要求其承担违约责任。另查明，张学东与亓爱莲原系夫妻关系，2018年10月16日协议离婚，双方约定女方无债务，一切债务由男方承担。遥墙供销社因本次诉讼，支出保全保险费960元以及律师费10000元。一审法院认为，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。一审法院认为，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。当事人一方依照合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，遥墙供销社与张学东于2018年9月12日签订的《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方均应按照合同约定全面、诚信履行合同义务。张学东因未向老僧口村缴纳租赁费，致使不能取得涉案房屋的合法使用权，以致其与遥墙供销社签订的《合作协议》的合同目的无法实现。现遥墙供销社主张解除合同，符合法律规定，一审法院予以支持。结合本案实际情况，本案酌定涉案合作协议于2021年1月3日解除。双方在《合作协议》中既约定了损失赔偿条款，也约定了违约金条款，在本案中，双方约定的违约金高于遥墙供销社主张的损失，根据遥墙供销社提供的证据，可以看出其主张的损失均为履行涉案《合作协议》的实际支出，势必会产生相应损失，结合本案实际情况，一审法院对遥墙供销社主张的违约金40万元予以支持，对其主张的损失不再予以支持。因张学东违约导致遥墙供销社提起本次诉讼并支出财产保全保险费960元以及律师费1万元，属于其维护合法权益的合理支出，一审法院予以支持。本案系合同纠纷，亓爱莲非合同相对人，根据合同相对性原则，对遥墙供销社要求亓爱莲承担共同赔偿责任的主张，一审法院不予支持。张学东经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对其举证、质证、辩论及当庭陈述权利的放弃，应承担相应不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条规定，判决：一、遥墙供销社与张学东于2018年9月12日签订的《合作协议》于2021年1月3日解除；二、张学东于判决生效之日起十日内支付遥墙供销社违约金40万元；三、张学东于判决生效之日起十日内支付遥墙供销社律师代理费1万元、财产保全保险费960元共计10960元；四、驳回遥墙供销社的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11172元，减半收取5586元，由遥墙供销社负担1854元，张学东负担3732元；财产保全费4270元，由遥墙供销社负担1695元，张学东负担2575元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。遥墙供销社提交如下：1.济南市传染病医院入院记录一份原件。拟证明遥墙供销社员工赵现贵在一审法院审理期间因传染病在济南市传染病医院诊疗，无法打印涉案款项的银行流水。2.赵现贵在济南农村商业银行股份有限公司的银行流水一份原件。拟证明2018年9月13日遥墙供销社从赵现贵的银行卡向亓爱莲支付5万元涉案款项，结合一审中向法院提交的遥墙供销社员工郑吉坤的银行流水，遥墙供销社共向亓爱莲支付涉案款项11万元。根据遥墙供销社与张学东签订的合作协议，以及张学东出具的收到条，遥墙供销社支付给张学东的涉案款项共计23万元，其中的11万元直接支付到亓爱莲账户，张学东、亓爱莲在涉案款项支付完毕之后离婚，并在离婚协议中约定一切债务由张学东承担，明显违背常理，存在逃避债务的嫌疑。张学东未质证。亓爱莲经质证，对真实性无异议，认为银行卡由张学东持有，本案签协议、打款等均不知情。鉴于遥墙供销社提供的证据均系原件，张学东未到庭质证，视为其放弃举证质证的权利，本院对上述证据的真实性予以确认。本院另查明，一审法院于2020年11月3日发布公告，向张学东送达开庭传票等诉讼材料。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条规定,当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。依据上述规定，违约金本身就是对守约方的预定损害赔偿，具有补偿性的特点，故在违约金之外主张赔偿损失，应当举证证明实际损失金额已经超过违约金。本案中，遥墙供销社主张赔偿损失326235元，其并无证据证实其损失超出40万元违约金，故一审法院未予支持，并无不当。本案《合作协议》系张学东与遥墙供销社签订，遥墙供销社并无证据证实亓爱莲知晓其与张学东签订《合作协议》事宜，亦无证据证实张学东收款系用于夫妻共同生产经营，故对于遥墙供销社请求亓爱莲承担共同还款责任，本院不予支持。遥墙供销社虽于2020年8月26日提起诉讼，主张解除涉案《合作协议》，但因无法向张学东直接送达开庭传票等诉讼材料，一审法院于2020年11月3日公告送达，公告期于2021年1月3日届满，届满之日视为通知到达张学东，据此，一审法院酌定《合作协议》于2021年1月3日解除，亦无不当。综上所述，济南市历城区遥墙供销合作社的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11172元，由上诉人济南市历城区遥墙供销合作社负担。本判决为终审判决。审判员 孙 潇二〇二一年七月十九日书记员 孙红杰