湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)湘10民终1156号 上诉人（原审被告）：郴州市枫叶冷热联供技术有限公司，住所地湖南省资兴市东江街道秀流名居A栋110房。 法定代表人：李跃院，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐朝新，资兴市金鑫法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：罗添元，女，1958年2月23日出生，汉族，住湖南省资兴市。 被上诉人（原审原告）：夏梓钟，男，1981年9月11日出生，汉族，住址同上。 被上诉人（原审原告）：夏榕泽，男，1983年8月10日出生，汉族，住址同上。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：李小平，湖南林邑律师事务所律师。 原审第三人：资兴市宇航渣土运输有限公司，住所地湖南省资兴市东江水电路。 法定代表人：陈献忠，该公司总经理。 上诉人郴州市枫叶冷热联供技术有限公司（以下简称枫叶公司）因与被上诉人罗添元、夏梓钟、夏榕泽，原审第三人资兴市宇航渣土运输有限公司（以下简称宇航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2020）湘1081民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知双方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 枫叶公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判枫叶公司不给付罗添元、夏梓钟、夏榕泽工程款和利息，及不返还工程保证金和利息；二、本案一、二审诉讼费由罗添元、夏梓钟、夏榕泽负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。其一，一审法院认定宇航公司与夏安明存在转包合同关系是错误的；其二，一审认定夏安明是案涉工程的实际施工人错误；其三，一审认定枫叶公司签收了夏安明的《竣工结算书》是不合法的；其四，一审未认定涉案工程存在质量问题是错误的。二、一审法院认定枫叶公司承担给付工程款、返还保证金没有事实和法律依据。 罗添元、夏梓钟、夏榕泽辩称，一、关于夏安明是不是转包和是不是实际施工人，一审法院已阐明。夏安明从其卡上付了50万元押金给枫叶公司，枫叶公司付了两次工程款到夏安明账户。施工完成后，夏安明将做的工程竣工决算资料给了枫叶公司，枫叶公司签收了。二、枫叶公司提出没有收到竣工决算资料，并否定尹某一是其公司的员工，但未提供证据。三、枫叶公司提出的质量问题不是针对夏安明的，而是针对中冶建工集团公司的检验，不是检验夏安明的工程质量。 宇航公司未参加本院组织的询问审理，亦未进行答辩。 罗添元、夏梓钟、夏榕泽向一审法院起诉请求：1、判令枫叶公司支付拖欠夏安明的桩基础工程款2,271,615.92元，支付拖欠的桩基础工程款利息251,770.76元；2、判令枫叶公司支付拖欠夏安明的抽水台班费41,573.91元，支付台班费利息4114.08元（此后利息另计，计算方式见后）；3、判令枫叶公司返还夏安明的工程保证金500,000元，支付保证金利息10,875元；以上三项共计3,079,949.67元；4、判令枫叶公司负担本案诉讼费。 一审法院认定事实： 2017年6月16日，枫叶公司与宇航公司签订了一份合作框架协议，协议约定:由宇航公司找桩基施工队伍以枫叶公司名义进行打桩施工，宇航公司所找桩机施工队的价格参照原总包发包给施工班组价格。如原总包继续履行，则该施工部门工程量列入原总包工程量范围，如解除原总包施工，宇航公司成为施工方，该工程量作为宇航公司工程量结算；为保证该协议的履行，协议还约定由宇航公司向枫叶公司缴纳保证金500,000元，并约定如宇航公司不做或中途履行不下去，该保证金不予退还，枫叶公司不能解除原总包的合作关系，枫叶公司退还保证金并赔偿同等金额共计100万元……。宇航公司陈献忠将协议情况告诉夏安明后,夏安明于2017年6月20日通过银行转账方式付给枫叶公司500,000元保证金，枫叶公司当天向夏安明出具了收到保证金500,000元的收据。夏安明在交了保证金后自2017年6月进场施工至2017年10月就完成了桩基础工程。施工期间，枫叶公司安排尹某一作为其施工现场代表。工程完成后，夏安明于2017年10月15日向枫叶公司递交了桩基础工程的《竣工结算书》，该结算书由枫叶公司尹某一签收。《竣工结算书》显示工程造价为2,521,615.92元。因桩基础工程施工需要在抽水中进行，在进行桩基础工程时大量地进行了抽水，后又于2018年1月10日向枫叶公司递交了抽水台班工程《竣工结算总价》资料，抽水台班工程费为41,573.91元。2017年10月9日，湖南省勘测设计院应枫叶公司委托，对项目基桩进行了单桩竖向抗压静载试验检测，并出具了检测报告，该报告工程概况表显示施工单位为中冶建工集团有限公司，其结论为1、本工程单桩竖向抗压静载试验检测桩号为建设方、监理方指定；2、本工程单桩竖向抗压静载试验共检测7根桩，所检测的桩号为46404408的桩满足设计要求，所检测的桩号为961103811841443的桩不满足于设计要求。为此，枫叶公司于2017年10月10日向宇航公司发出了工作联系函，要求宇航公司对照施工桩号，确定被抽检桩中属于其公司施工的桩号并查找原因加以整改，宇航公司收到联系函后未将此情况告诉夏安明，亦未与枫叶公司对所涉号桩进行核对和整改。 枫叶公司向夏安明支付了两次工程款共计250,000元。第一次于2017年9月22日支付了50,000元；第二次于2018年2月14日支付了200,000元，此后就再没有付款了，虽经夏安明多次催讨仍然无果。 夏安明于2020年1月21日因病去世。罗添元系夏安明之妻，夏梓钟、夏榕泽系夏安明之子，罗添元、夏梓钟、夏榕泽是夏安明的法定继承人。 另查明，枫叶公司的资兴市区域供冷供热项目中心能源站工程于2018年停工，停工后夏安明所做的桩基础工程处于水淹状态，现枫叶公司的国有建设用地经资兴市人民政府转让给了资兴市农泉投资有限责任公司。2019年4月26日，以资兴市人民政府、枫叶公司作为甲方，湖南鹏程资产评估有限责任公司作为乙方签订了一份资兴市区域供冷供热项目评估咨询业务协议书，约定由乙方为确定资兴市区域供冷供热项目中心能源站工程项目所投入的相关投资费用提供参考依据。2019年12月24日，湖南鹏程资产评估有限责任公司作出了湘鹏程郴审字【2019】第0151号《资兴市区域供冷供热项目审计综合报告》，该报告审计汇总表第二页第四项表明：桩基础工程送审金额为2,750,010元，审定金额为2,246,842.13元，审减金额为485,167.87元，备注为资兴市宇航渣土运输有限公司。并附审计说明:“财评口径不计算管理费、利润、社会保险费，人工工资按施工同期发布文件最低标准执行”。 一审法院认为，本案各方争议的焦点有以下四点： 1、夏安明是否属本案的实际施工人及罗添元、夏梓钟、夏榕泽可否以原告身份参加本案诉讼的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条的规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。而实际施工人一般是指无效建设施工合同中的承包人、转包人、借用资质的建筑施工企业或者个人。本案枫叶公司与宇航公司签订了一份合作框架协议，约定由宇航公司找桩基施工队伍以枫叶公司名义进行打桩施工，虽无证据证实夏安明未与宇航公司签订了转包合同，但从夏安明在交了保证金后，由夏安明出资聘请施工队伍，购买原材料，独立完成了施工任务，可以确定双方转包事实。同时，夏安明没有相应的施工资质，符合实际施工人的特征，因此可以确定夏安明是本案的实际施工人。宇航公司虽与枫叶公司签订了《合作框架协议》，但宇航公司并未实际施工，亦未提供参与施工管理和协调的相关证据，故宇航公司主张应由其进行结算的请求该院不予采纳；因夏安明已于2020年1月21日去世，其承包工程的收益应为其合法财产，依法可由其继承人继承。罗添元系夏安明之妻，夏梓钟、夏榕泽系夏安明之子，罗添元、夏梓钟、夏榕泽是夏安明的法定继承人，可以作为本案原告参加本案诉讼。 2、夏安明所承建的桩基工程是否存在质量问题。本案枫叶公司建设项目桩基工程除了夏安明所承建的部分外，还有部分由中冶建工集团有限公司承建，而枫叶公司向该院提交的湖南省勘测设计院所作的《资兴市区域供冷供热建设项目单桩竖向抗压静载试验检测报告》中的施工单位是中冶建工集团有限公司，虽然枫叶公司2017年10月10日向宇航公司发出了工作联系函，要求宇航公司对照施工桩号，确定被抽检桩中属于其公司施工的桩号，但各方在夏安明提交了《竣工结算书》及《竣工结算总价》后并未确认不合格桩基是由夏安明所承建的，且在此之后枫叶公司还向夏安明支付了工程款亦未提及工程质量问题。因此不能确定夏安明所承建的桩基工程存在质量问题，故对枫叶公司的该项主张该院不予支持。 3、工程价款的认定、应否支付及相应损失问题。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案枫叶公司虽与宇航公司签订了合作框架协议，但该协议未具体约定工程价款，仅在协议中约定“乙方所找桩机施工队的价格参照原总包发包给施工班组价格”，且罗添元、夏梓钟、夏榕泽与枫叶公司在诉讼中均未对工程造价提出鉴定申请，同时该项目于2018年停工，停工后夏安明所做的桩基础工程处于水淹状态，在诉讼中已不宜进行鉴定。工程完成后，夏安明已于2017年10月15日向枫叶公司递交了桩基础工程的《竣工结算书》，《竣工结算书》工程报价为2,521,615.92元。抽水台班工程费为41,573.91元。枫叶公司在项目停工的情况下、没有对夏安明的报价提出异议，以致涉案工程事实上无法完成交验手续,该责任不在夏安明方，且枫叶公司在委托湖南鹏程资产评估有限责任公司评估时申报（送审）造价为2,750,010元，枫叶公司的送审报价显然高于夏安明结算报价，同时，枫叶公司在庭审中提出湖南鹏程资产评估有限责任公司作出了湘鹏程郴审字【2019】第0151号《资兴市区域供冷供热项目审计综合报告》中对涉案工程造价结论与本案无关，不认可该结论，故应该视为枫叶公司对夏安明结算报价认可，因此罗添元、夏梓钟、夏榕泽对工程造价的请求该院应予以支持。枫叶公司在夏安明完工并收到夏安明提交的工程结算资料后,应与夏安明进行结算,并及时支付工程款。枫叶公司未及时给付工程款,必然造成夏安明的资金占用损失,一般为欠款利息损失。罗添元、夏梓钟、夏榕泽主张分别于报送《竣工结算书》、《竣工结算总价》后两个月按年利率4.75%计算欠款利息的诉请合理,该院予以支持。 4、保证金应否退还及应否计息问题。本案夏安明为了承接工程，按照枫叶公司的要求，向枫叶公司交纳了保证金50,000元，其性质应为工程履约保证金，作为实际施工人的夏安明，已经实际完成了施工工程，并提交了《竣工结算书》，因此枫叶公司应在夏安明提交《竣工结算书》时将保证金退还，逾期应承担利息损失，故对罗添元、夏梓钟、夏榕泽要求枫叶公司退还工程保证金500,000元及以报送《竣工结算书》后两年后按年利率4.35%计算利息的请求，该院应予支持。 综上,一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第七百八十八条、第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款、第一千一百二十二条第一款、第一千一百二十七条第一款（二）项、第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十一条、第二十七条（二）项、四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,判决:“一、被告郴州市枫叶冷热联供技术有限公司在本判决生效后十日内向原告罗添元、夏梓钟、夏榕泽支付桩基础工程款2,271,615.92元（已剔除已付款250,000元）及其利息251,770.76元；抽水台班费41,573.91元及其利息4114.08元（上述利息已计算至2020年4月15日，以后利息分别以2,271,615.92元、41,573.91元为基数，按年利率4.75%计算至欠款还清之日止）；二、被告郴州市枫叶冷热联供技术有限公司在本判决生效后十日内返还施工承包人夏安明的工程保证金500,000元，支付保证金利息10,875元（利息从2019年10月15日计算至2020年4月15日，以后利息以500,000元为基数，按年利率4.35%计算至欠款还清之日止）；如果未按照本院指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31,440元，保全费5000元，共计36,440元，由被告郴州市枫叶冷热联供技术有限公司承担。” 本院二审中，各方当事人均未提供新的证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、夏安明是否为案涉工程的实际施工人；二、案涉工程是否存在质量问题，及《竣工结算书》和抽水台班工程《竣工结算总价》是否应作为双方结算工程款的依据；三、枫叶公司是否应给付夏安明工程款和返还保证金。 关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人是指无效建设施工合同中转包或者违法分包的或者借用资质的实际从事施工的违法承包人。本案枫叶公司与宇航公司签订了《合作框架协议》，约定由宇航公司找桩基施工队以枫叶公司名义进行打桩施工，虽无证据证实夏安明与宇航公司签订了转包合同，但从夏安明在向枫叶公司交了保证金后，由夏安明出资聘请施工队伍，购买原材料，独立完成了施工任务，可以确定双方转包的事实，夏安明没有相应的施工资质，可以确定夏安明是本案的实际施工人。宇航公司虽与枫叶公司签订了《合作框架协议》，但宇航公司并未实际施工，亦未提供其出资及参与施工管理的相关证据；且一审判决后，宇航公司亦并未提起上诉，因此一审认定夏安明是案涉工程的实际施工人并无不当。 关于争议焦点二，案涉枫叶公司建设项目桩基工程除了夏安明所承建的部分外，还有部分由中冶建工集团有限公司承建，而根据枫叶公司提供的湖南省勘测设计院所作的《资兴市区域供冷供热建设项目单桩竖向抗压静载试验检测报告》中的施工单位是中冶建工集团有限公司。枫叶公司虽然在该检测报告之后向宇航公司发出了工作联系函，要求宇航公司对照施工桩号，确定被抽检桩中属于其公司施工的桩号，但并没有确定检测报告中不满足设计要求的桩号有属于夏安明实际施工的。同时，在夏安明向枫叶公司提交了《竣工结算书》及抽水台班工程《竣工结算总价》后亦一直未确认不合格基桩是由夏安明所承建，因此枫叶公司无证据证明夏安明施工的基桩存在质量问题。关于《竣工结算书》和抽水台班工程《竣工结算总价》是否合法有效的问题，阐述如下：其一，曹某一作为夏安明聘请的项目施工员，在案涉施工的工程量签证单、潜水污水泵抽水台账、锤击沉管夯扩灌注桩施工现场签证记录表中均有曹某一签名，亦有尹某一的签名；其二，在见证取样送检委托单（水泥、河砂、砼试块）3张材料中有见证人尹某一的签名及监理（建设）项目部枫叶公司盖章；其三，尹某一在夏安明向枫叶公司提交的《竣工结算书》及抽水台班工程《竣工结算总价》材料上签收；其四，夏安明于2017年7月22日要求铺设一条简易施工车道的“施工联系函”，以及同年10月27日、29日分别要求枫叶公司对工程量进行结算和先支付部分工程款、退还押金及尽快审定结算书的“施工联系函”，尹某一均予以签收。上述事实足以充分说明尹某一在案涉施工工程中代表枫叶公司履行的相关事务，应由枫叶公司承担；至于枫叶公司在本案诉讼中提出尹某一不是其公司人员，尹某一在相关材料中所签名不清楚，其不是公司的职务行为等，但却未提供证据推翻，应承担举证不能的后果。夏安明在提交《竣工结算书》及抽水台班工程《竣工结算总价》至提起本案诉讼的二年多时间，枫叶公司既不作回复，亦未提出任何异议，且枫叶公司还支付了夏安明200,000元工程款。一审法院认定枫叶公司在项目停工的情况下，没有对夏安明的报价提出异议，以致案涉工程无法完成交验手续，责任不在夏安明，且枫叶公司对湖南鹏程资产评估有限责任公司作出的审计综合报告不予认可。综前所述，夏安明向枫叶公司提交的《竣工结算书》及抽水台班工程《竣工结算总价》应作为双方结算工程款的依据。 关于争议焦点三，根据本案争议焦点二所阐述理由，同时枫叶公司在夏安明完工并收到夏安明提交的案涉工程结算资料后,应进行回复并及时与夏安明进行结算和支付工程款、返还工程保证金。枫叶公司未及时结算和支付工程款、返还工程保证金,应承担夏安明资金占用的利息损失。一审判决对于下欠工程款和保证金均按照年利率计算利息并无不当，本院予以支持。 综上所述，枫叶公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28,973元，由上诉人郴州市枫叶冷热联供技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审 判 长 戴陈峰 审 判 员 李气春 审 判 员 孟晋忠 二〇二一年七月二十一日 法官助理 肖露华 书 记 员 梁 艺 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。