山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终2799号 上诉人（原审被告）：王旭涛，男，1959年5月15日生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：朱传战，山东东岳远航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许兴雷，山东东岳远航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：牛庆忠，男，1964年2月17日生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：牛君光，山东青阳律师事务所律师。 上诉人王旭涛与被上诉人牛庆忠民间借贷纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2021）鲁0982民初3254号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王旭涛上诉请求：一、请二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳被上诉人的一审诉讼请求；二、一审诉讼费、保全费，二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决违反法定程序，应将本案发回重审。一审中，被上诉人起诉上诉人的依据是：上诉人为被上诉人出具的抬头为“证明”、落款为“借款人”的证明。上诉人出具该证明的原因和过程是：由于实际借款人张保伟因涉嫌非法吸收公众存款罪而断绝了与被上诉人等所有出借人的所有联系，致使被上诉人无法找到实际借款人张保伟主张债权。因上诉人系张保伟与被上诉人借款关系的介绍人，且在张保伟向被上诉人借款17万元的款项中本身包含上诉人自己的“暗中出借款”5万元，因此，被上诉人夫妇多次到上诉人的工作单位新泰市车辆管理所，要求上诉人为其出具一份证明。“证明”出具完成后，被上诉人将张保伟为其书写的17万元的《借条》交付给了上诉人（保留至今）。由此可见，实际借款人是张保伟而非被告。在一审庭审时，上诉人为证明实际借款人系张保伟，所以书面申请法院追加张保伟作为共同被告参加诉讼。但一审法院并没有将上诉人的书面申请收下入卷，而且在庭审笔录中也没有记载上诉人申请追加张保伟作为共同被告参加诉讼的申请。本案中，依当事人的申请追加张保伟作为共同被告参加诉讼，是查清本案事实的关键所在，一审法院对上诉人书面申请追加张保伟作为共同被告参加诉讼不仅不予准许，而且未将申请追加张保伟作为共同被告的诉讼权利也没有如实记录入庭审笔录中。故，一审判决程序严重违法，剥夺了当事人基本的诉讼权利，并导致本案基本事实无法查清。二、一审判决判令上诉人承担还款责任的证据不足，认定事实错误，本案案涉借款的实际借款人系张保伟（包含上诉人自己的“暗中出借款”5万元）。1.一审中，被上诉人为证明自己的主张，向一审法院举证由上诉人为其出具的“证明”，但其证明目的系“证实上诉人原借被上诉人借款17万元，剩余12万元未偿还”，上诉人在质证时虽然对该“证明”的真实性没有异议，但对证明目的有异议，因为借款人的确是张保伟，并出示了“张保伟于2010年5月26日为出借人牛庆忠出具的借条”，至此，上诉人已经举证证明实际借款人是张保伟，上诉人的举证责任已完成。上诉人举证的证据与被上诉人举证的“证明”具有直接关联性。因此，被上诉人应当继续举证证明“原借”17万元的“证明”中的实际借款人究竟是不是排他性的上诉人，但被上诉人并没有进一步举证证明，一审判决对此也根本没有理会。被上诉人对此应当承担举证不能的不利后果。2.上诉人于2011年2月22日为被上诉人出具12万元的“证明”以前，被上诉人一直持有张保伟为其出具的借款17万元的借条。上诉人之所以出具该12万元的证明，是因为在17万元中包含上诉人自己的5万元。因此，在上诉人为被上诉人出具上述“12万元的证明”后，被上诉人将张保伟为其出具的17万元的借条交付给了上诉人。否则，被上诉人是绝对不可能将张保伟为其出具的17万元的借条交付给上诉人的。3.上诉人为被上诉人出具的证明中的“原欠牛庆忠壹拾柒万元”，一审判决没有查明“原欠牛庆忠壹拾柒万元”的前因后果和来龙去脉，没有查明“原欠”指的是什么，因上诉人系出具该12万元证明的当事人，当然对“原欠”的真实意思最清楚，结合一审庭审时上诉人提交的“张保伟为被上诉人出具的借款17万元的借条”原件，足以印证“证明”中记载的“原欠牛庆忠壹拾柒万元”就是上诉人在一审时提交的张保伟为被上诉人出具的借条中的17万元的事实。两者能够相互印证上诉人出具的12万元“证明”及一审时提交的张保伟为被上诉人出具的17万元的借条具有不可分割的紧密关联性，系实际借款人张保伟的同一笔借款。而一审判决仅仅根据原告对该17万元借条的真实性有异议且不认识张保伟为由，而认定两者没有关联性。但两者是否具有关联性，以及被上诉人是否认识张保伟，只有追加张保伟为共同被告出庭参加诉讼才能查清本案事实，才能确定案涉借款人究竟是谁。4.因上诉人持有的17万元借款债权凭证中，明确标注了出借债权人系被上诉人，即便是另案处理的话，上诉人也将无法行使权利。综上，一审判决没有依当事人的申请或依职权追加张保伟为共同被告参加诉讼，而违反法定程序导致认定案件事实错误、证据不足作出错误的判决；没有查明关键词“原借”的来龙去脉，导致一审判决查明事实严重不清和错误。请二审法院查明事实，依法撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。 牛庆忠辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，一审上诉人追加张保伟为共同被告，没有事实和法律依据，一审审判程序符合法律规定，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 牛庆忠向一审法院起诉请求：1.依法判决王旭涛偿还借款120000元并支付利息；2.诉讼费由王旭涛承担。 一审法院认定事实：2011年2月22日，被告给原告出具证明一份，载明“原欠牛庆忠壹拾柒万元于2011.2月22日还伍万元，今欠牛庆忠壹拾贰万元正，借款人王旭涛2011.2月22日”。 一审法院认为，本案争议的焦点是原被告之间借贷关系是否真实有效。本案中，双方陈述中均认可存在170000元的借款，但原被告对借款人主体陈述不一致，虽然被告不认可借到原告款项，但即便被告陈述借款过程属实，被告向原告另行出具借条的行为应视为被告对其陈述债务的自愿承担，被告仍应对欠条中120000元借款承担还款责任。同时，被告主张本案借款中的借款人是案外人张保伟，并未提供证据予以证实，对被告不是借款人的主张，一审法院不予支持。被告欠原告120000元未按时偿还已构成违约，原告请求被告偿还借款120000元的请求，一审法院予以支持。原告主张的损失自起诉之日起参照同期全国银行间拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至还清之日止，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条的规定，判决：被告王旭涛自本判决生效之日起十日内，偿还原告牛庆忠借款本金120000元及损失（以本金120000元为基数，自2021年4月15日起，参照同期全国银行间拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至还清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1350元，保全费1170元，由被告王旭涛负担。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王旭涛提交证据一、追加被告申请书一份，证实一审中上诉人在一审法院提交的追加被告申请书，一审法院既不接收也不在判决书阐明是否支持的理由，程序违法。证据二、（2011）新刑初字第384号刑事判决书复印件一份，证明张保伟因非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑3年6个月，罚金5万元，张保伟刑拘时间是2011年7月30日，在刑拘之前张保伟就已经外逃，外逃期间被上诉人才找上诉人让上诉人给写一份证明，结果上诉人给被上诉人写证明的同时错误的把落款写成了借款人。牛庆忠质证称，对证据一真实性无法核实，被上诉人不清楚，上诉人与被上诉人的借条看，只是双方之间的借款合同关系，与第三人张保伟不存在任何的关联性。对证据二真实性无异议，但是该判决书与本案没有关联性。本院认为，上诉人提交的证据一并不能证明其证明目的，本院不予采信；证据二与本案缺少关联性，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人是否系本案债务借款人。一审时查明2011年2月22日，上诉人向被上诉人出具证明一份，写明欠款金额，且上诉人在借款人处签字，事实清楚，证据充分。虽上诉人主张实际借款人为张保伟，其为被迫出具该欠款证明，并未提交充分证据予以证实，对其主张本院不予支持。本案非必要共同诉讼，上诉人主张一审法院未追加张保伟为共同被告系程序违法于法无据，上诉人未按时偿还涉案欠款已构成违约，一审法院判决上诉人偿还被上诉人借款12万元及利息并无不当。 综上所述，王旭涛上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2700元，由上诉人王旭涛负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年七月二十七日 书记员 左文静