辽宁省凤城市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽0682民初203号 原告：凤城市凤凰城经济管理区福祥超市，住所：凤城 市凤凰城区翰墨街住宅开发富华综合市场1#102号。 经营者：张福祥，男，1971年10月22日出生，回族。 住凤城市凤凰城办事处翰墨委三组641501。 委托诉讼代理人：齐士林，辽宁精华律师事务所律师。 被告：凤城市九汇食品配送有限公司，住所：凤城市现代产业园区二龙工业园B区，统一社会信用代码：91210682552565384H。 法定代表人：李永军，系公司总经理。 委托诉讼代理人：王玲，辽宁精华律师事务所律师。 原告凤城市凤凰城经济管理区福祥超市与被告凤城市九汇食品配送有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告凤城市凤凰城经济管理区福祥超市经营者张福祥及其委托代理人齐士林、被告凤城市九汇食品配送有限公司的委托代理人王玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告返还货款65250元；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2008年，原、被告始建立合作关系，由被告作为供货商为原告供货。双方交易习惯通常是采用先付货款后交货的方式，由被告业务员向原告收取货款。案外人李秋平（现监狱服刑）曾系被告酒水配送业务员，自2015年初便开始一直负责原告的酒水业务。原、被告合作期间，被告每年不定期都会有促销政策，向客户宣传优惠活动，一次性订购酒水，被告给付预存卡，客户要货时给业务员打电话，被告安排车辆人员将货物送至客户库房。2016年期间，原告陆续通过李秋平订购了约十万元左右的货物（酒水、饮料），并给付了货款，李秋平也给付了相应的预存卡。期间，原告亦陆续收到被告部分货物。2017年1月，原告持预存卡(价值65250元）便无法再提货。2018年，李秋平因非法持有毒品及骗取包括原告在内的多家客户货款，被人民法院以非法持有毒品罪及合同诈骗罪判处刑罚。原告认为，其与被告合作多年，被告原业务员李秋平在本案发生前一直负责原告酒水业务，收取原告货款，原告有充分理由相信李秋平本案行为即是代表被告的行为，且被告在用人及管理上存在过错，原告在本案中不存在过错，因此，对原告剩余货款65250元，被告应当予以返还，故原告诉至人民法院，请依法判如所请。 被告辩称：李秋平是被告酒店部配送人员，其冒用被告的名义虚构公司有优惠活动，伪造公司印章，伪造预存卡，骗原告酒水款65250元是李秋平个人的违法犯罪行为，并不是公司的经营行为，原告经营的是超市，超市的配送人员是纪涛，原告明知道其经营的超市，而接受李秋平给付的酒店配送卡，是为了贪图便宜。配送卡没有加盖公章，即使有公章的也是伪造的公章，对于原告的行为是有过错的，不符合表见代理的形式要件。李秋平的诈骗行为凤城市法院的刑事判决已经确认，判决书中的对原告的损失已经作出处理，基于以上事实和理由，原告要求被告返还李秋平诈骗的款项没有事实和法律依据。本案张福祥本人陈述给他超市送货的是纪涛，他原来不认识李秋平，是他朋友介绍李秋平的，由李秋平进行配货不是公司的行为，而是原告个人行为，不存在原告认为是表见代理的可能性。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据材料，本院组织当事人进行了证据质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人提交的证据和庭审陈述，本院确认事实如下： 李秋平系凤城市九汇食品配送有限公司负责酒店的酒水配送员，纪涛系凤城市九汇食品配送有限公司负责超市、商店的酒水配送员。原告凤城市凤凰城经济管理区惠龙超市的经营者张福祥通过朋友介绍认识的酒店配送员李秋平。2016年5月至12月期间，李秋平冒用九汇公司名义，虚构其公司有优惠活动，从其手中一次性购买酒水优惠幅度最高可达20%，伪造凤城市九汇食品配送公司的印章，私下制作酒店的酒水预存卡，李秋平合同诈骗犯罪案发时，李秋平尚有凤城市福祥超市张福祥价值人民币65250元货物未予付货。预存卡内容为：“名烟名酒餐饮、小八件预存卡（龙源浴典、玉泉宫、华日龙、清风源）、老露露（318大罐露露、570景田、开卫）20件（50件、50件搭20件）、有效期至2016年12月31日止”。 辽宁省凤城市人民法院2016辽0682刑初346号刑事判决书认定的事实：2016年5月至12月期间，李秋平在任凤城市九汇食品配送有限公司酒水配送员期间，冒用九汇公司名义，虚构其公司有优惠活动的事实，并以从其手中一次性购买酒水优惠幅度大为由，通过伪造凤城市九汇食品配送公司的印章，并制作伪造酒水预存卡，先后骗取凤城市福祥超市张福祥货款人民币65250元；骗取凤城市福祥超市吴某货款人民币85680元；骗取凤城市惠龙超市刘某1货款人民币63960元；骗取凤城市皇朝肖某货款人民币40780元；骗取凤城市小八件饭店李某货款57000元；骗取凤城市阿喜烤肉饭店刘某2货款人民币13765元；骗取凤城市鑫泽家常菜王玲玲货款人民币3000元；骗取小鞠商店鞠某货款2340元；骗取健晟星期天火锅店陈某货款人民币8755元；骗取凤城市凤凰城宏阳超市雷某货款人民币4600元。综上，被告人李秋平合同诈骗金额共计人民币345130元。所获赃款除退还被害人雷某人民币4600元，其余均被其挥霍。2017年4月24日被告人李秋平在其租住的凤城市凤山办事处天河湾金座公寓1102房间内被侦查人员抓获，到案后如实供述了自己非法持有毒品的犯罪事实。2017年5月17日被告人李秋平在侦查人员的讯问过程中，主动交代了侦查机关尚未掌握的合同诈骗的犯罪事实。本院于二Ｏ一八年十二月二十四日作出刑事判决，判决：一、被告人李秋平犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三万元，犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币八万元，于判决生效后十日内缴纳。二、依法责令被告人李秋平退赔被害人张福祥经济损失人民币65250元；退赔被害人吴某经济损失人民币85680元；退赔被害人刘某1经济损失人民币63960元；退赔被害人肖某经济损失人民币40780元；退赔被害人李某经济损失人民币57000元；退赔被害人刘某2经济损失人民币13765元；退赔被害人王玲玲经济损失人民币3000元；退赔被害人鞠某经济损失人民币2340元；退赔被害人陈某经济损失人民币8755元。 2017年5月4日，原告凤城市凤凰城经济管理区福祥超市与被告凤城市九汇食品配送有限公司、李秋平买卖合同纠纷案件，起诉被告要求给付货款，本院立案后，依法进行审理，并于2017年6月20日，以某某机关对李秋平因本案涉嫌诈骗为由，本院不宜继续审理，并以(2017)辽0682民初1494号民事裁定书而驳回原告的起诉。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案李秋平第一不是被告公司超市、商店的酒水配送员；第二所发放的预存卡内容记载也不是给原告的；第三原告在此之前也没有用过李秋平发放的同样预存卡，只是在被告的展销会上被告发过白纸收据，作为提货凭证。第四被告九汇公司也从来没有优惠过20%，由于原告想多占些优惠，失去了警觉，被李秋平利 用，以上事实可以看出李秋平的行为不属于表见代理规定中“相对人有理由相信行为人有代理权的”情形，不构成表见代理，被告对李秋平的行为不承担责任。被告不具备侵权责任的构成要件，不应承担侵权责任。另外，《中华人民共和国合同法》第十二条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。只要具备了前三个条款合同即成立。本案原、被告双方订立合同的主体适格；合同的形式是书面的（预存卡）；合同的内容记载的主体不是本案的原、被告，标的和数量是明确的。因此，本案原、被告双方买卖合同不具备合同成立的条件。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第四十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告凤城市凤凰城经济管理区福祥超市的诉讼请求。 案件受理费1440元，由原告凤城市凤凰城经济管理区福祥超市承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。 审 判 长  常妙语 人民陪审员  赵伟锋 人民陪审员  扈新玲 二〇二一年七月十五日 法官 助理  蔡明阳 书 记 员  吴金霞