辽宁省盘锦市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽11民终438号上诉人（原审被告）：江苏中阳建设集团有限公司，住所地江苏省丰县解放西路23号。法定代表人:王长宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：王硕，辽宁华昊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李方贵,男，1966年12月27日生，汉族，山东省滋阳县人，沈阳华强集团项目经理，住辽宁省沈阳市皇姑区。被上诉人（原审原告）：关华，男，1968年3月6日生，汉族，辽宁省大连市人，个体，住辽宁省沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：刘雨，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王实楠，北京市炜衡（沈阳）律师事务所实习律师。原审被告：辽宁本特利工业设备有限公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区蒲河街7号。法定代表人：刘远航，该公司经理。上诉人江苏中阳建设集团有限公司（以下简称江苏中阳公司）、李方贵因与被上诉人关华、原审被告辽宁本特利工业设备有限公司（以下简称本特利公司）建设工程合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2020）辽1103民初2199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人江苏中阳的委托诉讼代理人王硕，上诉人李方贵、被上诉人关华的委托诉讼代理人刘雨、王实楠到庭参加诉讼，原审被告本特利公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。江苏中阳上诉请求：1、依法撤销（2020）辽1103民初2199号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、即便被上诉人系案涉工程的转承包人，其也仅能依据《施工合同司法解释》第二十六条向发包人即业主中国石油天然气股份有限公司辽宁盘锦销售分公司主张权利，上诉人并非本案适格被告，应驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。《施工合同司法解释》第二十六条虽然赋予了实际施工人突破合同相对性的权利，但并非随意或无限制地突破。《2011年全国民事审判工作会议纪要》第28条规定“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《2015年全国民事审判工作会议纪要》第50条规定“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述条文均对审判实践中实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人提起的民事诉讼，任意扩大第二十六条第二款适用范围的情况作了规范性指引。在层层转包的情况下，实际施工人其仅能向合同相对方及发包人即业主主张权利，不能随意扩大上述条文的适用范围。本案中，上诉人并非案涉工程的发包人（业主），与被上诉人之间亦无直接的合同关系，故被上诉人要求上诉人承担给付责任没有法律依据，一审法院适用法律错误，上诉人并非本案适格被告，应驳回被上诉人对上诉人的诉请。二、上诉人与李方贵在《工程联合协议书》中约定的18%管理费是基于上诉人在招投标过程中以及工程管理上的必要成本而作出的一致性约定，也符合建筑市场总承包单位在分包过程中收取管理费的交易习惯，且被上诉人在收取李方贵支付的工程进度款时也明确认可由上诉人扣取该费用。一审判决仅以《工程联合协议书》无效为由认定管理费的约定不得对抗被上诉人，不单忽略了上诉人的工程成本，更违背了契约精神，造成了被上诉人的额外获利，系严重的认定事实错误，适用法律错误。上诉人在建设单位中国石油天然气股份有限公司发包的众多工程中进行了大量的投标才中标案涉工程，在投标过程中制作标书、提供人力等方面付出了大量成本。上诉人与李方贵在《工程联合协议书》中约定的18%管理费是基于上诉人在招投标过程中以及工程管理上的必要成本而作出的一致性约定，不同于仅通过转包获取非法利益的情形，且被上诉人在收取李方贵支付的工程进度款时也明确认可由上诉人扣取该费用。《工程联合协议书》即便无效，也仅是因资质问题导致的无效，非双方乃至三方意思表示瑕疵而无效。一审法院对上述问题并未查明审清，径直以《工程联合协议书》无效为由认定管理费的约定不得对抗被上诉人，不单忽略了上诉人的工程成本，更违背了契约精神，造成了被上诉人通过对合同无效的恶意抗辩获得了比有效合同情形下更多的利益，系严重认定事实和适用法律错误。三、上诉人现仅剩5%质保金37420.22元未支付给李方贵，即便计算18%的管理费134721.8元，数额总计为172142.02元。李方贵仅向被上诉人支付487303.75元，除因上诉人扣除的管理费外，还扣除了李方贵在施工过程代替上诉人缴纳的工程各项税费。一审法院在李方贵提出该部分证据的情况下并未组织各方进行质证，而且是本利特公司一节上盘旋，本末倒置，最终造成了被上诉人作为实际施工人却不需要负担任何税费的荒谬结论，系严重的认定事实错误。关华辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：一、上诉人江苏中阳公司是本案适格被告，应当就欠付的工程款承担连带责任。原审已经查明，上诉人江苏中阳公司将案涉工程非法转包给不具有施工资质的李方贵，属于非法转包，应当承担连带责任。本案不存在多层转包关系，原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定正确，不存在随意扩大适用的情形。上诉人引用的相关民事审判会议纪要，也仅规定根据案件情况严格审查，并未规定禁止实际施工人向转包方主张权利。二、上诉人关于扣除管理费的主张无事实和法律依据，不应支持。首先，江苏中阳公司与李方贵签订的《工程联合协议书》因违法转包而无效，协议中关于管理费的约定也应违法而无效，该约定系二上诉人之间的约定，对被上诉人无约束力。其次，被上诉人也并未因此管理费而获得利益，被上诉人所应得工程价款系工程全部施工成本。因为案涉工程结算价款系参照建设工程施工定额标准三次审计确定，各方对审计结果均认可。再次，二上诉人并未举证证明案涉工程提供施工管理服务的任何证据。如果肯定管理费，将导致上诉人一方获得非法利益。三、案涉工程税费是否缴纳，由谁缴纳等问题，上诉人李方贵与被上诉人并未约定，上诉人无权以此抗辩。按上诉人李方贵的逻辑，其与被上诉人系合伙关系，则关于二人之间税费负担、利润分配等问题不属于本案审理范围，上诉人可另行起诉。李方贵在上诉时已自认是替中阳公司垫付税费，因此相关争议应当由李方贵向江苏中阳公司主张，而与被上诉人无关。李方贵针对江苏中阳的上诉请求和理由未答辩。李方贵上诉请求：1、撤销（2020）辽1103民初2199号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人系共同承建案涉工程，同是案涉工程的实际施工人，并非转包关系，利润应当共享，上诉人不欠付被上诉人工程款。上诉人从中阳公司承包了案涉工程后，被上诉人找到上诉人，希望共同承建。因为项目是上诉人承包过来的，并且被上诉人未曾施工过该类型工程，所以双方口头约定由上诉人进行技术指导、安排管理人员、提供部分设备及资金，被上诉人提供主要资金，共同出力，利润共享。工程开工后，上诉人安排了项目施工人员，如施工员、安全员、管道工艺工程师，提供了工程围挡、电焊机、跳板、床、部分管件等材料，还垫资代替中阳公司缴纳了工程各种税费。上述事实足以证明上诉人同是案涉工程的实际施工人。然而，一审法院对上诉人提交的自行垫资缴纳工程税费的票据未作认定，对上诉人的实际施工人身份未予查明，错误认定上诉人将工程转包给被上诉人，不但无法分配工程利润，更让上诉人陷入免费替被上诉人缴纳工程税费的境地。即便在转包情形下，一审判决认定的事实也与客观事实及建筑行业的交易习惯相悖，严重侵害上诉人的合法权益。关华辩称，第一，上诉人李方贵是转包方，被上诉人关华才是实际施工人，本案发包方中石油曾经向关华直接支付工程款19万余元，且工程的开工、竣工、相应文件、结算手续原件均由被上诉人保管，所以可见关华才是实际施工人。第二，李方贵与关华不是合作关系，李方贵委托翟玉华多次向关华支付工程款，该行为显然是转包方向实际施工人付款的行为。如果是合作关系，则李方贵付款时却没有扣除应分得利润而直接支付全部款项，也不符合常理。第三，李方贵并未提供任何证据证明就案涉工程提供相关管理服务，也没有证据证明参与了施工行为，因此李方贵的上诉主张没有事实和法律依据。江苏中阳公司述称，我方一直没有认可被上诉人是案涉工程实际施工人的主体地位。因此在一审过程中我方才要求追加李方贵为本案当事人以查明案件事实。据我方了解，在整个施工过程中，李方贵对案涉工程的人、财、机均有投入。而且在施工过程中，也是李方贵一直与我方进行对接，因此我公司认可李方贵的实际施工人地位。需要强调的一点是中石油公司向我公司付款，以及我公司向李方贵付款之前每个节点的工程款，需缴纳各项税金均由李方贵先行垫资支付，此后中石油才能将工程款支付给我公司，我公司才能依约将工程款支付至李方贵处。因此我方同意李方贵的上诉请求。本特利公司未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。关华向一审法院起诉请求：一、判令被告江苏中阳、本特利公司给付原告工程款261,100.71元以及利息（利息以261,100.71元为基数从2019年8月26日起，至实际偿还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告李方贵承担连带偿还责任；三、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告关华与李方贵是朋友关系，李方贵在被告本特利公司工作。李方贵找到原告称其单位借用被告江苏中阳施工资质从中国石油天然气股份有限公司辽宁销售分公司处承包盘锦光兴加油站改造工程项目，同意无偿分包给原告施工该工程，并将合同、图纸以及技术材料等交给原告，原告并于2018年10月13日起按照合同以及图纸的要求进行了施工，于2018年12月26日按时按质的完成了工程项目的竣工验收，项目甲方即石油公司于2019年8月对工程项目进行了结算，并及时给付了被告工程款项。然而被告只给付了部分工程款即487,303.75元，剩余261,100.71元未给付。虽经原告多次索要，被告都以种种理由拒付。综上所述，由于被告拒不给付工程款的行为，给原告造成经济损失，请贵院在查明事实的基础之上保护原告的合法权益。一审法院认定事实，2018年，被告江苏中阳（乙方）与案外人中国石油天然气股份有限公司辽宁盘锦销售分公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定甲方将盘锦光兴站加油双层罐改扩建工程发包给江苏中阳，该工程采用固定综合单价，合同价款为619,658.43元，结算时江苏中阳需要重新编制工程结算，工程量以实际完成并经现场技术人员量测、监理工程师、甲方签认的工程量计算，综合单价以合同单价计算。经甲方确认工程量全部完工后，尚未决算审计前可支付不超过招投标价款的70%作为工程款。工程决算审计后，以审计金额为准，预留审定金额的5%作为质量保证金（质量保证金在竣工验收合格满一年后返还乙方）。被告江苏中阳在合同签订后，于2018年9月10日与被告李方贵《工程联合协议书》，约定被告李方贵挂靠被告江苏中阳名下，以包工包料形式对上述工程进行施工，同时被告江苏中阳收取李方贵项目工程结算总价的18%作为管理费。随后李方贵将工程转包给原告，原告于2018年10月13日开始施工，于2018年12月26日施工完毕。此后，中国石油天然气股份有限公司辽宁销售分公司委托中博信工程项目管理（北京）有限公司对上述工程进行结算审核，经过三次审减后，该工程最终审定金额为748,404.46元。2018年11月27日，被告李方贵指定其聘用的会计翟玉华向原告指定账户（李雅芬）转款90,000.00元；2019年1月30日，翟玉华向原告父亲关茂贤账户转款203,247.96元；2020年3月20日，案涉工程发包方直接向原告作为法定代表人的另一家公司沈阳博思胜建筑工程有限公司涂装分公司账户支付工程款194,055.79元。工程款已向原告支付487,303.75元，尚有261,100.71元未付，其中包含质保金37,420.22元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。依照上述司法解释的规定，实际施工人可以突破合同相对性向转包人主张权利。被告江苏中阳作为案涉工程的承包单位，在取得项目工程的施工权利后将工程整体转包给被告李方贵，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项规定，被告江苏中阳将工程转包给无建筑施工资质的被告李方贵施工，违反法律强制性规定，故双方建立的转包合同关系无效，双方对于工程款的18%作为管理费的约定不得对抗原告。本案原告关华作为实际施工人已经对案涉工程组织人力物力并施工完毕，并已竣工验收并投入使用，且通过李方贵聘用的会计向原告直接支付部分工程款的行为可以看出，李方贵与关华之间系转包关系，而非合伙关系。除去原告提供的三份银行转款凭证外，被告李方贵未提供其已向原告支付剩余款项的证据，故其应对尚欠工程款承担偿还责任，即223,680.49元（261,100.71元-质保金37,420.22元）。对原告要求被告本特利公司承担还款责任的诉讼请求，其在诉讼阶段向本院申请调取向原告转账的翟玉华银行流水，虽本特利公司与翟玉华之间进行过多次转账，但转账行为无法证实本特利公司与江苏中阳之间存在转承包关系，且原告亦表示其是通过李方贵承包案涉工程，故对原告该项请求不予支持。双方对欠付工程款利息未作约定，根据《最高人民法院》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，第十八条“利息应从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”，本案诉争工程于2019年9月29日进行结算，故被告李方贵应于该日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息。被告江苏中阳从中国石油天然气股份有限公司辽宁盘锦销售分公司处承揽案涉工程后，又将工程全部转包给了无资格的个人即被告李方贵，属于违法转包，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告李方贵支付原告关华工程款223,680.49元，并自2019年9月29日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息；二、被告江苏中阳建设集团有限公司对上述款项承担连带偿还责任。上述款项于本判决生效后十五日内一次性付清。三、被告辽宁本特利工业设备有限公司在本案中不承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费5217.00元，减半收取2608.50元，由原告关华负担365.50元，由被告李方贵负担2243.00元；保全费1920.00元，由被告李方贵负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。江苏中阳公司提交《成交通知书》《标书费的增值税专用发票》《中标服务的增值税专用发票》《标书制作费的专用收款收据》，证明其向中石油投标近百个项目才中标取得案涉工程在内的20多个加油站，在投标过程中，其支付巨额费用以及投标过程中的人工成本，在中标后转包收取管理费用是合理的。被上诉人关华质证认为标书款的发票和收据并未指向具体事项，无法证明与本案争议关联性，且证据均产生于2018年不是新证据。原审被告李方贵无意见。本院认证，该组证据与本案争议焦点不具有关联性，本院不予采信。上诉人李方贵提交《开工报告》《竣工验收报告》《江苏增值税专用发票》《工程师、建造师资格证》，项目经理张铁忠、安全员郭玉成、技术负责人郭丹证言，机械设备照片，证明其有施工资格，是案涉工程实际施工人，在工程款拨付前由其垫付各种税费。被上诉人关华认为《开工报告》《竣工验收报告》系伪造；证人证言、现场设备照片真实性不予认可；《江苏增值税专用发票》无法证实证明目的，资格证与本案争议焦点无关，不能证明李方贵是实际施工人。江苏中阳质证认为《开工报告》《竣工验收报告》需要回去核实，发票是按照中石油向其付款的情况给中石油出具的，对其余证据无意见。本院认证，上述证据不能证明案涉工程由李方贵实际施工完成，亦不能证明上诉人的证明目的，故对上述证据不予采信。本院认为，上诉人江苏中阳公司在中国石油天然气股份有限公司辽宁盘锦销售分公司取得案涉工程后，将工程整体转包给上诉人李方贵，后李方贵又将工程转包给关华，关华作为实际施工人对案涉工程进行施工，验收合格并已投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。故对上诉人江苏中阳提出的其并非本案适格被告，不应承担给付责任的上诉请求不予支持。上诉人李方贵认可关华实际施工人的身份，提出其与关华共同承建案涉工程，为共同实际施工人，系合伙并非转包关系的上诉请求，经查，案涉工程结算三审定案单中施工单位处由江苏中阳公司签章，并由关华签字确认，部分工程款由发包方直接向关华指定账户划拨，李方贵聘用的会计翟玉华向关华直接支付工程款，上述事实可以证明李方贵将案涉工程转包给关华并向关华给付工程款，李方贵非案涉工程的实际施工人。上诉人李方贵称其与关华系合伙关系的主张，未提供有效证据予以证明，故本院不予支持。关于上诉人江苏中阳公司提出18%的管理费应当扣除的主张，经查，本案中对18%的管理费进行约定的合同是江苏中阳公司与李方贵签订的《工程联合协议书》，该合同不能约定合同之外的第三人，且该协议书实质是缺乏建筑工程施工资质的个人与具有资质的建筑企业之间签订的借用资质或者挂靠合同，违反法律的强制性规定，属于无效合同。故对上诉人的该上诉请求不予支持，一审法院未从工程款中扣除18%的管理费并无不当，本院予以确认。关于上诉人江苏中阳公司及李方贵提出应当从工程款中扣除李方贵已垫付税费的主张，均未提供案涉工程已缴纳的税费系由李方贵垫付的证据，故本院对该主张不予支持。综上所述，上诉人江苏中阳建设集团有限公司及上诉人李方贵的上诉请求均不能成立，予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5217元，由上诉人江苏中阳建设集团有限公司负担2608.50元，由上诉人李方贵负担2608.50元。本判决为终审判决。审 判 长  原 野审 判 员  裴艳伟审 判 员  郭安福二〇二一年七月二十六日法官助理  邓晓桐书 记 员  王 璐