新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新民终146号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省海安县海安镇中坝南路18号。 法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：靳琳琳，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张新萍，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：博乐市百盛家园置业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市北京路（帝王商城1单元402室）。 法定代表人：龚志勇，该公司经理。 委托诉讼代理人：朱凤霞，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玮，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）因与上诉人博乐市百盛家园置业有限公司（以下简称百盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2020）新27民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月21日公开开庭进行了审理。上诉人苏中公司的委托诉讼代理人靳琳琳、张新萍，上诉人百盛公司的委托诉讼代理人朱凤霞、王玮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 苏中公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判百盛公司向苏中公司支付工程款24,442,237.08元；2．撤销一审判决第二项，改判苏中公司对案涉工程折价或拍卖的价款在24,442,237.08元范围内享有优先受偿权；3．撤销一审判决第三项，改判百盛公司向苏中公司支付违约金6,213,333.89元（自2019年12月15日后至实际还清之日，以24,442,237.08元为基数，按LPR的3倍计算）；4．判令本案一、二审诉讼费等费用由百盛公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，部分判决结果错误，请求二审法院依法改判。一、一审法院认定事实有误。1．一审法院认定“苏中公司与王林不具备内部承包关系的法律要件，王林不具备建筑施工企业资质，苏中公司将工程转包给王林不具有合法性”与事实不符。苏中公司与60033项目管理部签订的《工程项目内部承包管理协议书》从内容到形式均属内部承包合同，体现了管理与被管理的关系，不违反法律强制性规定，应为有效合同。案涉工程从招投标、签订合同到履行合同均由苏中公司完成，案涉工程项目经理、现场技术质量等主要负责人均由苏中公司委派，案涉工程主材采购、机械设备租赁、劳务费支付等均由苏中公司负责，案涉工程财务管理、竣工结算工作也由苏中公司组织完成。是否有劳动合同关系不是认定实际施工人的重点，案涉工程不存在违法转包情形，将王林认定为实际施工人没有事实依据。2．一审法院认定百盛公司向苏中公司支付18,055,266.05元中11,306,957.73元为工程款，与事实不符。11,306,957.73元中有6,836,355.7元由与本案无关的自然人龚永成直接支付给王林或江宝平，132,355.03元由百盛公司支付给第三方，3,688,698.17元由龚永成支付给第三方，以上许多支付证据没有材料供货单、付款凭证或收款收据。11,306,957.73元已付款虽有王林或江宝平签字认可，但基于以下原因，不应视为百盛公司已付工程款：第一，依据合同相对性原则，百盛公司应将工程款打入合同相对方苏中公司账户。双方于2015年5月16日签署的《会议纪要》第一条明确约定：“2015年5月16日以后，所有工程款项必须打入苏中公司账户……所有发生的财务费用以苏中公司财务公章为准，办事人员委托冯秀平、潘邦力，其他人员签字无效。”双方均应严格执行，此后苏中公司又多次致函百盛公司，强调案涉工程款必须打入苏中公司账户，否则为无效付款，2015年11月6日和2017年1月15日发送的两份律师函，百盛公司均当庭认可其真实性并确认已收到。但百盛公司却违反约定，对善意通知置之不理，存在主观恶意或与第三方恶意串通嫌疑，严重违约。因此，以上付款行为因违反双方约定及法律规定对苏中公司无效，不应视为对苏中公司已付款。最高院及全国各地高级人民法院相关解答及判例均证明，除非合同有专门约定或者经承包人认可或生效判决已确定，发包人不得擅自向实际施工人支付工程款，否则，对于承包人无效。第二，在苏中公司认可的已付款33,483,426.74元中虽包括部分百盛公司向王林等第三方付款金额，但该付款金额是在2019年5月15日经双方对账后，苏中公司对确实使用到案涉工程款项的追认行为，并没有溯及力。一审法院认定“根据苏中公司认可的工程款中，亦存在百盛公司在2015年5月16日后向第三方或者向王林、江宝平直接支付款项的情形，百盛公司向其支付的工程款即可认定为系支付给苏中公司的工程款”无法律依据，与双方约定及事实严重不符。综上，11,306,957.73元应当认定为百盛公司对苏中公司的欠付工程款。3．苏中公司主张欠付安全文明施工费390,501.09元虽在双方结算定案表中约定了付款条件，但因该付款条件违反相关法律法规规定，百盛公司恶意阻碍条件成就，应视为无条件。根据2013版工程量清单计价规范10.2.2条规定：发包人应当在开工后28天内预付不低于当年安全文明施工费总额50%，其余部分与进度款同期支付。安全文明施工费是施工安全的基本保障，发包人支付安全文明施工费是其法定义务。在实现百盛公司违法设定的支付条件时，百盛公司为恶意逃避债务，以其公章不在博乐市不能在申请文件上盖章为由阻碍相关条件成就，其不法行为导致的法律后果应视为条件已成就。以上事实有双方往来多份函件及百盛公司项目负责人录音证据相互印证，并不是一审法院认定的无证据证明。若本次诉讼不解决此问题，苏中公司会另诉主张，不但浪费诉讼资源，也会影响社会稳定。4．一审法院认定“百盛公司应当支付扣留质量保证金1,726,054.88元（57,535,162.73元×3%）的80%，即1,380,843.9元”与事实不符，《建设工程施工合同》对质保金返还的约定有两处。第一处是合同第26.5条约定：工程结算价的3%作为质量保证金，工程竣工之日起满两年后14日内支付质量保证金的80%，工程竣工之日起满五年后14日内支付剩余质量保证金。第二处是在合同附件3《工程质量保修书》第五条约定：发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。因以上两处约定不一致，应视为约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，百盛公司于2017年10月已使用该工程，案涉工程质保期应于2019年10月届满，发包人应在2019年11月1日退还剩余质保金，不存在扣减问题。5．一审法院认定“苏中公司主张的工程欠款违约金实质上系未支付工程款产生的利息损失，以中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%为标准计算利息能够弥补百盛公司未支付工程款给苏中公司造成的实际损失”与事实不符。双方在《建设工程施工合同》中约定的是违约金，不是欠款利息，违约金具有惩罚性质，应按未付款三倍银行贷款利率计算，相当于年利率13%左右，该约定是双方真实意思表示，没有违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。工程欠款的损失远远高于民间借贷违约损失，不仅包括未支付工程款利息，还包括因未支付工程款，造成人员费用、诉讼费用、租赁费用增加等损失。由于百盛公司未支付工程款，强迫苏中公司接受以房抵款，增加材料采购成本，严重加大了苏中公司的施工管理难度。双方约定工程款违约金不存在过高的事实和法律依据。依据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条规定，违约方应对违约金是否过高承担初步的举证责任。百盛公司并未对其主张的违约金过高举证，应承担举证不能的不利后果。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条的规定，双方当事人在签订合同时，即预见违约可能造成的损失，故明确约定工程款的支付时间、未及时支付工程款的违约责任，且约定违约金不超过造成损失的30%。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定调整违约金，且按照买卖合同相关法律规定的1.3倍计算，属于适用法律错误，二审法院应予纠正。 百盛公司辩称，苏中公司的上诉请求没有事实根据和法律依据，请依法予以驳回。一、除双方认可的已付款外，百盛公司已实际支付工程款及垫付款18,148,447.05元，安全文明施工费的支付条件未成就，苏中公司关于改判百盛公司向其支付工程款24,442,237.08元的上诉请求没有事实和法律依据。1．关于欠付工程款的问题，百盛公司在一审中提交的《工程项目内部承包管理协议书》《情况说明》、案外人王林出具的授权委托书及作为证人于2019年6月17日在（2019）新27民初4号案庭审时的陈述可证实，王林自2014年进场施工，履行了案涉工程的投资、施工和管理义务，苏中公司除收取结算总价2%-3%的利润，对工程安全和质量有监督权外，并不承担《建设工程施工合同》的其他权利义务。王林借用苏中公司名义履行案涉《建设工程施工合同》，并借用苏中公司的账户收取工程款，系案涉工程实际施工人。百盛公司或百盛公司授权的自然人支付给王林或王林授权的江宝平的款项应计入已付工程款，百盛公司为该工程垫付的款项也应计入已付工程款，即已付工程款总额为51,631,873.15元（33,483,426.4元＋18,148,447.05元）。2．关于安全文明施工费，苏中公司违法将案涉工程转包或借用资质给实际施工人王林，在施工过程中未能保质保量，无权主张安全文明施工费。双方在2019年11月14日《博乐市百盛家园小区建设项目工程造价定案表》中确认的57,535,162.73元决算价不包含安全文明施工费390,504.09元，且对支付条件进行约定，因苏中公司未取得《建设工程施工安全监督评价报告》，安全文明施工费的支付条件未成就。二、苏中公司无权享有对案涉工程价款的优先受偿权。苏中公司将案涉工程非法转包或借用资质给王林导致案涉合同无效，苏中公司并非案涉工程实际施工人，无权主张案涉工程价款的优先受偿权；即使苏中公司有权主张优先受偿权，也只能在5,558,077.96元的范围内主张。三、因案涉合同无效，所涉违约金的约定亦无效，苏中公司关于改判百盛公司向苏中公司支付违约金的上诉请求没有事实和法律依据。案涉合同系“先定后招”，根据《中华人民共和国招标投标法》第三十二条及第四十三条的规定，应属无效。王林与苏中公司之间系挂靠关系。即便如一审判决认定王林与苏中公司之间系非法转包关系，案涉合同因违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。苏中公司无权主张违约金。 百盛公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判百盛公司支付苏中公司工程款5,558,077.96元；2．撤销一审判决第二、三、四项，驳回苏中公司关于优先受偿权、违约金的诉讼请求；3．撤销一审判决第五项，改判苏中公司向百盛公司开具已付工程款51,631,873.79元的发票，剩余工程款5,558,077.96元的发票待百盛公司付款时由苏中公司开具；4．撤销一审判决第七项，改判支持百盛公司一审全部反诉请求或发回重审；5．由苏中公司承担本案一、二审诉讼费用；事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误、程序违法，请求依法改判或发回重审。一、一审判决认定百盛公司欠付工程款12,399,567.28元错误，未认定百盛公司已付款和垫付款18,148,447.05元错误。1．双方对《博乐市百盛家园小区建设项目工程造价定案表》的结算金额57,535,162.73元不持异议，该结算价款包括苏中公司的全部施工内容。案涉工程竣工验收后清理垃圾、拆除临建前的所有开支均应计入已付工程款。在《2014年-2017年苏中建设集团（新疆博乐市百盛家园小区）工程款明细》中双方确认百盛公司已支付苏中公司33,483,426.74元。百盛公司向王林支付及垫付材料款18,148,447.05元有原始凭证，应计入已付工程款，已付工程款共计51,631,873.79元。根据《建设工程施工合同》第26.5条关于质保金的约定，欠付工程款为5,558,077.96元【工程审价57,535,162.73元-（57,535,162.73元×3%×20%）－已付款51,631,873.79元】。苏中公司未向案涉工程投入资金，其举证证明其向第三方支付1,150,000元钢材款和代付1,291,700元劳务款和材料款的资金均来自2015年1月至7月百盛公司的付款12,310,000元。2．一审判决将有争议的工程款18,055,266.05元分为四类没有依据。认定第一类2,500,000元是王林个人借款不符合客观事实。王林是实际施工人，因苏中公司未按约定垫付主体封顶前的工程款，王林于2015年4月至2016年1月先后九次向百盛公司及其法定代表人龚志勇借款共计2,500,000元用于施工开支。上述借款均转账到王林银行账户，部分借款单注明用于工地、支付塔吊工人工资，每笔借款均有百盛公司项目经理批示和财务人员审定。王林的《情况说明》也证明其借款用于案涉工程并承诺计入已付工程款。3．一审判决对序号26、38、150、131、63、95转账凭证不予认可，未计入工程款错误。序号26的5,184元是苏中公司向百盛公司借用30张苯板的折价款，有《借条》、百盛公司批示、苏中公司实际施工人江宝平签字；序号38向江宝平（王林）支付工程款（凤凰劳务公司劳务费）500,000元和序号150向凤凰劳务公司代苏中公司支付劳务费100,000元，凤凰劳务公司（杨走军）是为苏中公司进行劳务分包的公司，根据2016年5月4日由百盛公司、苏中公司、凤凰劳务公司及博乐市劳动监察大队签订的《劳务费支付承诺》，该600,000元劳务费有王林、江宝平、杨走军、何祖建等人签字确认；序号131的245,519.17元是苏中公司截至2016年12月1日应承担的电费，有苏中公司项目部公章和实际施工人江宝平签字；序号63是龚永成转给王林的150,000元，有银行转账凭证为证；序号95是龚永成转给江宝平的30,000元，有银行转账凭证和领导审批“列入苏中建设工程款”内容为证。4．一审判决对第三类311,440元予以认可没有说明具体内容，无法核实。第三类付款有凤凰劳务公司杨走军、何祖建签字，各班组长签字，其中十二笔有王林的签字，一审判决对第三类工程款不认可错误。王林和江宝平向百盛公司出具6份《代付款委托书》，一审法院对代付款金额共计1,583,480元以及除此之外的已付工程款4,878,425元均不予认定错误。序号31苏中公司应承担的水费209,673元已由百盛公司购买的州技校垫付；序号87苏中公司使用的混凝土搅拌站的商混款428,500元应计入工程款；序号105、108代苏中公司付凤凰劳务公司何祖建劳务费400,000元应计入工程款；序号196、200购买配电箱共760,000元应计入工程款；因王林离开工地百盛公司直接给班组支付劳务费、供料、支付垃圾清运费，该费用均发生在2017年10月工程交付使用前，应计入已付工程款。二、一审判决百盛公司向苏中公司支付违约金795,096.75元缺乏事实及法律依据。《建设工程施工合同》专用条款第26.1条约定苏中公司垫资施工到案涉工程主体结构封顶时首次付款已完工程的70%，由于苏中公司违反约定未垫资，工程无法正常施工。百盛公司于2015年8月1日前已向苏中公司支付工程款15,000,000元，不存在违约行为，不应支付违约金。2015年2月5日的《协议书》是对《建设工程施工合同》第26.1条的变更和终止，根据法律规定，合同原约定的变更使一方遭受损失的，不影响当事人索赔的权利，苏中公司应承担百盛公司为其施工垫资3,500,000元的利息损失130,666元。《建设工程施工合同》第26.4条约定竣工结算经双方签字确认后30天内付至工程审计价的97%，苏中公司应于2019年12月1日起主张违约金。三、一审判决认定苏中公司优先受偿权及范围不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定，如果建设工程已实际交付，应以交付之日为给付工程款之日。案涉工程于2017年10月实际交付使用，至本案审理时已超过行使优先受偿权的期限。即使期限未过，也只能在5,558,077.96元范围内享有优先受偿权。四、一审判决百盛公司承担5,000元保全申请费不符合法律规定。根据《诉讼费交纳办法》第六条、第十条、第二十九条的规定，保全申请费属于诉讼费用范畴，由法院决定当事人各自负担的数额，不应全部由百盛公司承担。五、一审判决除开具发票外，驳回百盛公司的其他反诉请求属于事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法。反诉部分的审理严重违反法定程序，一审判决认定王林是实际施工人，其与百盛公司已付工程款有利害关系，是本案必须共同参加诉讼的人，一审未依法追加王林为本案反诉的共同被告程序违法，请二审法院追加王林参加诉讼或者发回重审。一审法院未组织双方对百盛公司反诉主张的各项损失账务凭据逐笔核对。根据《建设工程施工合同》约定，苏中公司违法转包工程，应承担违约金10,000元；逾期交工，严重违约，应承担工程总造价3%的违约金，即1,726,054.88元；《项目现场管理班子配备情况表》证实苏中公司在施工中没有管理和技术人员到场，应承担违约金1,467,000元；百盛公司已支付工程款51,631,909.79元，苏中公司仅开具13,000,000元发票，还应开具38,631,909.79元的工程款发票；根据《建设工程文件归档规范》，苏中公司应向百盛公司提交完整竣工验收资料；因苏中公司原因导致工程延期，造成的暖气费、物业费、员工工资等损失应由苏中公司赔偿。 苏中公司辩称，百盛公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。一、百盛公司关于除双方无争议的已付款外，还有已付款和垫付款18,148,447.05元的上诉请求与事实不符。1．苏中公司不认可百盛公司主张已付款18,148,447.05元。一审法院对其中11,306,957.73元予以认定，并非百盛公司所述完全不予认定。苏中公司多次向百盛公司致函要求其将工程款打入苏中公司账户，百盛公司向苏中公司指定账户外支付的款项不应视为已付款。一审判决未认定款项与本案无关，一部分为王林个人借款；一部分是百盛公司与第三方发生，没有苏中公司确认，真实性也无法确认。2．百盛公司诉称有争议工程款18,055,266.05元明细表是苏中公司根据百盛公司提供材料根据付款性质进行分类。百盛公司增加款项至18,148,447.05元，一审法院对每笔款项均组织举证质证，因增加金额没有证据证明，一审法院未予采纳。3．百盛公司主张苏中公司未向案涉工程投入资金，应认可其给王林的已付款和垫付款18,148,447.05元毫无依据。承包方在施工中必须投入人工、材料、机械等直接成本和管理人员、固定资产、施工队伍等间接成本。对外支付劳务费和材料费只是成本的一部分。百盛公司称苏中公司对外所支付劳务和材料款实际是由百盛公司支付没有事实依据。百盛公司已支付33,483,426.74元不能完成结算价57,189,951.75元的产值，差额正是苏中公司的垫付款，也是本次诉讼主张权利的依据。二、一审判决百盛公司应向苏中公司支付违约金795,096.75元有事实和法律依据。1．工程无法正常施工是因为百盛公司未按时完成施工前拆迁以及未按时支付工程款。双方虽约定首次付款时间，同时还约定若因发包人原因及不可预见性阻碍造成个别单体延期开工，将不作为第一次付款考核依据。由于百盛公司不能拆除沿河路商业裙房围墙导致工程进度延误，个别单体延期开工，百盛公司依据约定变更了首次付款时间，于2014年10月首次向苏中公司支付工程款100,000元。苏中公司向法庭提交的2015年2月5日签订的《协议书》证明百盛公司在支付工程进度款中严重违约，百盛公司明确认可截至2015年2月1日拖欠苏中公司工程进度款8,300,000元，并愿意承担相应违约责任。2．百盛公司称2015年2月5日签订的《协议书》是对《建设工程施工合同》第26.1条的变更和终止，苏中公司应承担其主张的所谓垫资利息损失。当事人索赔的前提是对方存在违约行为导致另一方遭受损失，本案中，有充分证据证明百盛公司在合同履行中严重违约，其不存在为苏中公司垫资的利息损失，其以上主张不能成立。3．百盛公司主张违约金的计算起点时间完全忽视双方合同约定和履行事实，百盛公司欠付苏中公司工程款的违约事实一直持续。三、关于优先受偿权的诉讼时效和范围。苏中公司主张的工程价款优先受偿权没有超过法定时效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定，案涉工程最终结算于2019年11月14日完成，按照双方约定，竣工决算经双方签字确认后30天内付至工程审计价的97%，即应付工程款时间从2019年12月14日起算，自此起算承包人行使工程价款优先受偿权的时间，苏中公司于2019年2月11日提起本案诉讼，没有超过法定期限。百盛公司诉称应付款时间应依据上述司法解释第二十七条规定，从工程实际交付时间2017年10月起算，该条是对利息计算时间的规定，百盛公司将工程价款优先受偿权与工程价款利息混为一谈。四、一审判决百盛公司承担5,000元保全费正确。依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条和第四十三条的规定，人民法院对案件受理费的负担有自由裁量权。审判实践中，保全费通常判由败诉方全部承担。对保全费承担比例有异议不属于上诉范围。五、一审判决除开具发票一项外，驳回百盛公司其他反诉请求程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。王林不是本案必须参加诉讼的当事人，百盛公司认为王林是实际施工人，是不具有独立请求权的第三人。依据法律规定，不具有独立请求权的第三人不是必须参加诉讼的当事人。参加诉讼的目的是为查清案件事实，本案一审中王林作为百盛公司的证人已出庭作证。对于百盛公司提交的各项损失的证据，一审法院也组织双方当事人逐笔举证质证，不存在不对账、不审查的情况，有庭审录像和庭审笔录为证。百盛公司对其反诉请求未提交有效证据，相反，其提交的证据证明了工程延误交付的责任在于百盛公司。 苏中公司向一审法院起诉请求：1．确认苏中公司对案涉工程款在法律规定范围内享有优先受偿权；2．判令百盛公司向苏中公司支付工程款24,442,237.08元；3．判令百盛公司向苏中公司支付工程欠款违约金15,138,078.34元（自2014年10月1日计算至2019年8月19日，依据双方合同约定按银行同期同类贷款基准利率的三倍计算）；4．判令百盛公司向苏中公司支付自2019年8月20日起至实际给付之日的工程欠款违约金（依据双方合同约定按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LRP）的三倍计算）；5．判令百盛公司支付因违约给苏中公司造成的损失3,000,000元；6．判令百盛公司承担本案邮寄费、保全费、保全担保费等合理费用。 百盛公司向一审法院反诉请求：1．判令苏中公司承担将案涉工程违法转包他人的违约损失10,000元；2．判令苏中公司承担逾期竣工违约金1,726,054.88元；3．判令苏中公司承担因拒不提交完整竣工验收资料造成百盛公司逾期交房及无法办理产权登记手续增加管理成本等违约损失6,318,957.88元；4．判令苏中公司向百盛公司开具44,535,162.73元已收工程款建筑业统一发票；5．判令苏中公司承担项目经理及项目技术负责人不到场违约金1,467,000元；6．判令苏中公司承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：2014年6月1日，百盛公司进场进行施工。2014年7月5日，百盛公司作为发包人与承包人苏中公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为博乐市百盛家园小区建设项目；工程开工日期为2014年7月5日，竣工日期为2015年9月10日，合同工期总天数为430天；签约合同价为54,000,000元。第二部分通用条款：13．工期延误，第13.1条：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行。14．工程竣工，第14.1条：承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；14.2条：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。26．工程款（进度款）支付，第26.1条：在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款与工程款（进度款）同期结；26.2条本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付；26.3条发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息；26.4条发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。29．工程设计变更，第29.1条：施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更。（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关工程的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应的顺延。35．违约，第35.1条：发包人违约，当发生下列情况时：（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26.4条提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第33.3条提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期，双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付的违约金的数额或计算方法。38．工程分包，第38.1条：承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；38.2条承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；38.3条工程分包不能解除承包人任何责任与义务。承包人应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行。分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任；38.4条分包工程价款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。第三部分专用条款26工程款（进度款）支付约定：1．首次付款为：独栋别墅、花园洋房（整体）主体结构封顶及沿河路商业裙房结构完成至主体二层支付实际已完成工程量的70%。（因甲方原因及不可预见性阻碍造成的个别单体延期开工，将不作为第一次付款考核依据），工程进度款支付时间为完成该节点后7日内。2．首次支付工程款后每月按进度支付当月实际已完成工程量的70%工程款。支付时间节点为次月10日前。3．单位工程竣工经相关职能部门验收合格后付至经双方审定后的进度款的90%。支付时间节点为竣工验收合格后7日内。4．单位工程竣工验收合格后7天内，乙方递交工程结算资料，甲方在60天内完成审核及委托造价咨询公司的审计。竣工决算经双方签字确认后30天内付至工程审计价的97%。5．工程结算价格的3%作为质量保修金。工程竣工之日起满贰年后14日内支付质量保修金的80%，工程竣工之日起满五年后14日内支付剩余质量保证金。35．违约，第35.1条约定：1．因发包人原因未能按合同约定支付工程进度款及工程结算价款的违约责任：承担未付款额（包括工程进度款、结算价款）叁倍银行贷款利息的违约金。2．以商品房抵工程款及违约金，具体以建筑施工成本价抵商品房款。3．因发包人原因引起的工程延期，所造成的损失由发包人承担。合同约定了其他各自的权利义务。百盛公司与苏中公司在合同上分别加盖公司印章，并由双方法定代表人龚志勇、笪鸿鹄签字。施工期间，双方于2014年7月、2015年4月、2015年5月对商住楼和别墅进行了设计变更。 2015年2月5日，苏中公司（甲方）与百盛公司（乙方）就百盛公司所欠工程进度款支付达成如下协议：一、双方确认截止至2015年2月1日乙方拖欠甲方工程进度款8,300,000元，对上述所欠工程进度款乙方承诺在2015年8月1日前付清。二、乙方同意承担拖欠甲方工程进度款8,300,000元的违约损失，自2015年2月1日至2015年8月1日期间，乙方按照月5%的利率标准支付甲方违约金，该违约金在乙方支付拖欠工程款时一并付清，如乙方提前支付，按实际支付时间计算支付违约金。三、如果乙方至2015年8月1日前不能付清拖欠甲方工程进度款8,300,000元及违约金，乙方自愿将博乐百盛家园小区建设项目工程已建成商铺39-103、39-104、39-105、39-106、39-201、39-204、39-205号，共计7间2852.33平方米，按照3,000元每平方米折价抵偿给甲方，甲乙双方共同办理产权手续。在乙方付清拖欠工程款及违约金或者办理完毕以房抵欠款产权手续之前，乙方仍须承担本协议约定欠款违约金，欠款违约金计算标准为月利率5%。四、本协议自双方签字并加盖公章后生效，如有与此协议签订之前相冲突的协议、会议纪要，以此协议为准。该《协议书》由苏中公司、百盛公司加盖公章予以确认。 2015年4月21日，江苏省苏中建设集团股份有限公司新疆分公司作为甲方，江苏省苏中建设集团股份有限公司60033项目管理部作为乙方签订《工程项目内部承包管理协议书》，约定：苏中公司承接了博乐市百盛家园小区建设项目（38#-41#楼，23栋别墅）工程。经研究决定，甲方同意由乙方经理王林（本工程内部承包管理责任人）负责组建本工程项目部。协议还约定了各自的权利和义务。甲方落款处苏中公司新疆分公司加盖印章，乙方落款处王林签字。 2015年4月27日，苏中公司向百盛公司出具《项目经理变更申请》，载明：由我公司承建的百盛家园小区项目，一标段项目经理朱国安，二级建造师，职业证号苏232050709553；二标段项目经理韩海鑫，二级建造师，职业证号苏2321101009933；三标段项目经理曹开宝，二级建造师，职业证号苏131050803947。因朱国安和韩海鑫工作变动的原因，百盛家园小区项目经理统一变更为曹开宝，一级建造师，职业证号苏131050803947，百盛家园小区总建筑面积约45000㎡；项目经理曹开宝资质满足施工条件；以上妥否，请批示。同日，苏中公司向百盛公司出具《项目管理人员变更申请》，该申请书载明：由我公司承建的百盛家园小区项目，共分三个标段，现申请三个标段合为一个标段，公司任命技术负责人员为张勇、施工员为刘亚周、质检员为沈宏、安全隐患为杨先勇、朱纯、资料员为沈小雨。百盛家园小区总建筑面积约45000㎡，以上管理人员资质满足施工条件。以上妥否，请批示。该申请下方有百盛公司公章并注明同意以上人员为该项目各岗位管理人员。 2015年5月16日，苏中公司与百盛公司就案涉工程施工过程中相关事宜达成如下纪要：1．财务管理方面：2015年5月16日以后，所有工程款必须过苏中公司指定账户，前期未进苏中公司的款项双方对账清晰后，由苏中公司自行处理账务事宜。所有发生的财务费用以苏中公司财务公章为准，办事人员委托冯秀平、潘邦力，其他人员签字无效。2．生产管理方面：公司将委托侯梁、王婷婷为现场生产负责人，负责所有现场生产事宜的安排，进度督促，与甲方对接、工程签证变更洽商、进度款申报等相关事宜。3．进度款申报：由苏中公司将已完成节点进度按程序进行申报，百盛公司必须按合同约定按期进行工程款支付。苏中公司必须保证所付的工程款用于百盛家园项目，不得挪用。4．其他约定：5月8日双方在百盛公司会议室商定的5月11日拨付2,000,000元工程款，必须在5月18日前支付到位，另按进度申报的工程款按合同约定须按期支付。参会人员龚志勇、代静、张勇、冯秀平、王林在该《会议纪要》中签字，并由苏中公司、百盛公司加盖公章予以确认。苏中公司分别于2015年7月23日、2015年8月17日、2015年10月11日与百盛公司签订了3份《以房抵工程款协议》。 2015年7月28日，苏中公司出具授权委托书，该委托书载明：委托王林全权处理公司与百盛公司于2015年7月23日签订的《以房抵工程款协议》中的抵债房，即博乐市百盛家园小区3号楼（面积385.47平方米）。王林的委托权限为：用百盛家园小区3号楼别墅，处置公司在百盛家园项目施工过程中所产生债务，并与债权人签订以房抵债务协议。受委托人王林没有转委托权。委托期限为：王林负责清理、消除百盛家园项目欠款、借款2,698,290元的债务完成。 2015年11月7日，苏中公司通过EMS邮政快递向百盛公司发函，内容为“1．我司承建的百盛家园项目工程款及对账事宜由我司财务人员冯秀平或潘邦力负责办理，其他任何人员不得代为办理；2．百盛家园项目工程款请贵公司务必按照函告约定汇入我公司对公指定账户（户名：江苏省苏中建设集团股份有限公司，账号：×××，开户行：建设银行新疆伊犁州分行营业部，开户银行行号：105898000026）。贵公司不得将工程款项转入非我公司以外的第三账户及其他个人账户中，如特殊情况急需贵公司支付现金，须由我公司指定上述财务人员之一办理相关手续给贵公司，作为支付依据后贵公司方可办理现金付款事宜。所有付款事项贵公司如违反函告约定、财务制度及国家法律、法规，我公司一律不予认可。”2015年11月8日，百盛公司法定代表人龚志勇签收该快递。 2016年4月8日，王林出具委托书，载明：本人王林系江苏省苏中建设集团股份有限公司承建博乐市百盛家园工程责任负责人，现委托江宝平全权与发包方对接和处理相关的付款手续，有江宝平出具的付款凭证本人皆认可。 2018年，苏中公司与百盛公司在建设、勘察、设计、监理、施工单位竣工验收意见表及竣工验收报告上加盖公章，但勘察、设计、监理部门均未签字盖章。 2018年5月20日，苏中公司与百盛公司签订《关于综合验收补充协议》，就百盛家园综合验收达成如下协议：一、甲方委派吴现杰；乙方委派王林、陈江**为双方验收小组具体负责人，由上述人员具体负责本项目验收事宜，在5月25日前完成各资料报送质监站，5月31日竣工验收资料完善，6月10日前质监站到现场复验。二、甲方单独分包的专项工程包括外墙工程、门窗工程、地暖工程、消防工程，含所有甲方分包的工程统一纳入到苏中公司的口径进行统一综合竣工验收，其分包单项工程的相关竣工资料由甲方进行协调组织到位，消防工程由甲方组织进行单项验收后并入到项目综合验收资料中。三、双方协商同意，由甲方单独分包的所有分项工程在竣工验收过程中，甲方支付乙方上述分包工程的相关配套费合计叁万陆仟元（36,000元），乙方不再对相关分包工程竣工验收收取其他费用。四、为切实优先解决农民工工资支付事宜，双方同意上述款项优先用于解决劳务分包班组王成的工人工资款（见相关附件），并由苏中公司财务办理相关代付手续后可由甲方直接支付给工人。五、双方指定的工程验收小组负责人对验收进度直接负责，并相互监督双方积极主动办理竣工验收手续。六、由甲方直接分包的分项工程，其后续质量保修责任和形成的任何不良影响与乙方无关，由甲方自行负责（或指定分包商负责），甲方收集各专业分包方的质量及维保承诺书交付一份给乙方存档。该补充协议由苏中公司、百盛公司加盖公章予以确认。 2018年8月9日，案涉工程项目监理机构新疆工程建设项目管理有限公司向苏中公司出具《监理通知单》。载明：工程名称：博乐市百盛家园小区建设项目。致：江苏省苏中建设集团股份有限公司。事由：关于竣工验收整改项目。内容：施工现场存在的问题。1．花园洋房与商业住宅屋面防水材料出现粘贴不牢。2．花园洋房与商业住宅屋面保温出现破损。3．花园洋房与商业住宅公共部位疏散指示灯、应急灯脱落。4．商业住宅屋面排气管盖子未加。5．花园洋房与商业住宅公共部位开启扇大部分开启不了。6．花园洋房与商业住宅公共部位窗户围护不规范。7．商业住宅屋面给水管道井门洞未做保温处理。8．别墅配电箱需查系统图核实。要求：以上问题均在7日内整改完毕。 2018年11月8日，苏中公司与百盛公司在百盛家园售楼部就百盛家园竣工验收、结算问题商谈达成如下意见：一、为了保证工程竣工资料尽快完善交档案馆，百盛公司负责协调设计、监理、地勘，11月底前完成签字、盖章等竣工验收资料完善事宜，苏中公司由王林全力配合，双方共同推进。二、是否采用《新疆维吾尔自治区建筑安装工程补充消耗量定额》，双方意见按照合同约定。三、“16栋增加地下室的别墅人工费400,000元，花园洋房基础变更的人工费200,000元”之事，由百盛公司提供当时与专业劳务班组结账单，在百盛公司与苏中公司双方结算中扣除相应内容所含人工。四、本纪要内容百盛公司3天内出具相应书面资料给新疆能实建设工程项目管理咨询有限责任公司。苏中公司配合新疆能实建设工程项目管理咨询有限责任公司尽快结算完毕。五、未尽事宜双方再行协商。百盛公司参会人员龚连峰、吴现杰，苏中公司参会人员陆俊、崔益成、王林在会议纪要中签字。 2019年5月15日，苏中公司、百盛公司出具《2014年-2017年苏中建设集团（新疆博乐市百盛家园小区）工程款明细》，确认百盛公司已支付工程款为33,483,426.74元，并加盖苏中公司、百盛公司财务专用章。 百盛公司委托新疆能实建设工程项目管理咨询有限责任公司审定工程造价，该公司于2019年11月14日出具博乐市百盛家园小区建设项目工程造价定案表，确定审定结算金额为57,535,162.73元，审定结算金额不包含安全文明施工费390,501.09元，安全文明施工费待质监站出具《建设工程施工安全监督评价报告》给予计取，《建设工程施工安全监督评价报告》需在本定案表签字盖章之日起六个月内提供，逾期提供不予计取。该工程造价定案表由苏中公司、百盛公司加盖公章予以确认。 2016年12月11日，王林向百盛公司出具《代付款委托书》，载明：“我项目部（博乐市百盛家园小区）现委托贵公司向潘宝华身份证号：XXX支付款项合计人民币小写：366,600元，大写叁拾陆万陆仟陆佰元整，收款人开户行：工商银行；账户：×××，以上款项有收款方同意由百盛公司代为直接支付款项，从苏中公司项目工程款中扣除。”王林、江宝平、潘宝华及百盛公司赵希红在该委托书中签字。2016年12月12日，百盛公司向潘宝华出具了366,600元的《欠条》。2016年12月15日，王林向百盛公司出具《代付款委托书》，载明：“我项目部（博乐市百盛家园小区）现委托贵公司向马和强身份证号：XXX支付款项合计人民币小写：300,000元，大写叁拾万元整，收款人开户行：建设银行；账户：×××，以上款项有收款方同意由百盛公司代为直接支付款项，从苏中公司项目工程款中扣除。”王林、江宝平、马和强在该委托书中签字。2016年12月17日，百盛公司向马和强出具了300,000元的《欠条》。 2019年1月31日，苏中公司向一审法院提出财产保全申请，一审法院于2019年3月4日作出（2019）新27民初4号民事裁定书，裁定：查封、扣押、冻结百盛公司名下的46,523,173元的财产。苏中公司预缴保全申请费为5,000元。苏中公司针对保全的财产向天安财产保险股份有限公司投保，保险期限为365天，自2019年2月28日零时起至2020年2月27日二十四时止，保险费缴纳46,523元。 一审法院（2019）新27民初4号苏中公司与百盛公司建设工程合同纠纷一案（本案原一审）庭审中，王林作为证人出庭作证，其陈述，双方争议的1700多万中有王林和江宝平签字确认的均认可。百盛公司提供的双方有争议的工程款18,055,266.05元的明细表及相关凭证，大致可分为四类：第一类系向王林借款的金额2,500,000元、第二类系向第三方支付的有王林或江宝平签字的金额5,189,865.2元、第三类系向第三方支付无王林或江宝平签字，亦无苏中公司人员签字的金额为3,529,045.15元、第四类系直接支付给王林、江宝平款项金额为6,836,355.7元。其中：第一类系王林与龚志勇个人以及王林与百盛公司的个人借款行为。第二类序号为26凭证中的金额为铅笔书写；序号38、150代苏中公司支付劳务费共计600,000元，百盛公司未提供委托付款的协议，亦未提供王林或者苏中公司工作人员签字的收条。序号56、61、77、234为2016年7月、2016年8月、2016年9月、2017年12月以房抵款项目均有王林和江宝平的签字，金额为1,527,171.03元；第四类，其中序号63、95的付款凭证，收款人王林、江宝平均未出具收条。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.2014年7月5日的《建设工程施工合同》以及2015年4月21日的《工程项目内部承包管理协议书》效力如何认定；2．苏中公司要求百盛公司向其支付工程欠款本金24,442,237.08元（包括安全文明施工费390,501.09元）的请求有无事实及法律依据；3．苏中公司要求确认对本案所涉工程价款在法律规定范围内享有优先受偿权的请求有无事实及法律依据；4．苏中公司要求百盛公司向其支付工程欠款违约金15,114,678.34元的请求有无事实及法律依据；5．苏中公司要求百盛公司支付因违约给苏中公司造成的损失3,000,000元的请求有无事实及法律依据；6．苏中公司要求百盛公司承担本案邮寄费、保全费、保全担保费的请求有无事实及法律依据；7．百盛公司要求苏中公司承担将案涉工程全部违法转包给他人施工的违约损失10,000元的请求有无事实及法律依据；8．百盛公司要求苏中公司承担逾期竣工的违约金1,726,054.88元的请求有无事实及法律依据；9．百盛公司要求苏中公司承担至今拒不提交完整竣工验收的工程资料造成百盛公司逾期交房及无法办理项目产权登记手续增加管理成本等违约损失6,318,957.88元的请求有无事实及法律依据；10．百盛公司要求苏中公司承担开具44,535,162.73元已收工程款建筑业统一发票的请求有无事实及法律依据；11．百盛公司要求苏中公司承担项目经理及项目技术负责人不到施工现场违约金1,467,000元的请求有无事实及法律依据。 争议焦点1、关于2014年7月5日的《建设工程施工合同》以及2015年4月21日的《工程项目内部承包管理协议书》效力如何认定的问题。2014年7月5日，苏中公司与百盛公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应当按照合同约定履行各自的义务。2015年4月21日的《工程项目内部承包管理协议书》中虽然载明乙方为苏中公司60033项目管理部，但在乙方处签字是王林，根据《工程项目内部承包管理协议书》的内容，该协议双方主体系苏中公司新疆分公司与王林，苏中公司新疆分公司不具有独立的法人地位，故该协议主体实质上是苏中公司与王林。苏中公司称其与王林系内部承包关系，但未提供其与王林之间签订劳动合同以及王林向苏中公司提供劳务、苏中公司向王林支付劳动报酬、为王林缴纳社会保险的证据，其没有提供充分有效的证据证明王林是其内部职工及双方存在合法的劳动合同关系的事实。从《工程项目内部承包管理协议书》内容看：1．王林负责案涉工程所有材料的采购、设备租赁，负责工程的全面管理工作，并承担全部责任；2．苏中公司除国家、地方政府规定上缴的费用及其他约定扣留费用、利润、代收代缴费用外，结算时其余工程款项全部支付给王林，王林向苏中公司新疆分公司上缴结算总价的2%-3%的利润。从实际履行来看，王林以苏中公司的名义与案外人签订了《商品混凝土供销合同》《钢材供销合同》《建筑器材租赁合同》，结合王林在《工程联系单》《工程签证单》《代付款委托书》的签字以及2014年-2017年工程款明细表、收据、付款凭证，王林履行了材料采购、设备租赁，工程全面管理工作以及工程款收取及结算义务。综上，苏中公司与王林不具备构成内部承包关系的法律要件，王林属于个体建筑从业人员，不具备建筑施工企业资质。苏中公司将工程转包给王林，不具有合法性。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第二项的规定，该《工程项目内部承包管理协议书》为无效合同。 争议焦点2、关于苏中公司要求百盛公司向其支付工程欠款本金24,442,237.08元（包括安全文明施工费390,501.09元）的请求有无事实及法律依据的问题。百盛公司认可2017年10月案涉工程已经交付使用，苏中公司认为2016年10月交付使用，但是提供的证据不足以证实交付使用的时间，一审法院认定工程交付使用的时间为2017年10月。2019年11月14日，新疆能实建设工程项目管理咨询有限责任公司出具博乐市百盛家园小区建设项目工程造价定案表，审定案涉工程结算金额为57,535,162.73元，苏中公司、百盛公司对该审定结算金额均无异议，并加盖公章予以确认。根据《建设工程施工合同》专用条款第26条第四项约定，竣工决算经双方签字确认后30天内付至工程审计价的97%。故百盛公司应于2019年11月14日以后30天即2019年12月14日内付至工程审计价97%的工程款，截至2019年12月14日前，百盛公司应支付工程款为55,809,107.85元（57,535,162.73元×97%）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。案涉工程已于2017年10月交付使用，视为案涉工程竣工之日期。案涉工程于2017年10月竣工至今已满2年，根据《建设工程施工合同》专用条款第26条第五项约定，百盛公司应当支付扣留质量保修金1,726,054.88元（57,535,162.73元×3%）的80%，即1,380,843.9元（1,726,054.88元×80%）。综上，百盛公司应支付工程款为57,189,951.75元（55,809,107.85元＋1,380,843.9元）。双方经过对账，于2019年5月15日形成《2014年-2017年苏中建设集团（新疆博乐市百盛家园小区）工程款明细》，对百盛公司已向苏中公司支付工程款33,483,426.74元均予以认可。百盛公司辩称除双方认可已付的上述工程外，还向苏中公司支付工程款18,055,266.05元，应当在未付工程款中予以扣除。庭审中，百盛公司提供了支付工程款18,055,266.05元的明细表及相关凭证，苏中公司认为根据其与百盛公司于2015年5月16日签订的《会议纪要》，双方约定2015年5月16日以后，所有工程款必须过苏中公司指定账户，并且多次函告百盛公司指定付款，百盛公司在明知的情况下依然向王林、江宝平以及第三方支付工程款，产生的后果应当由百盛公司自行承担，该部分工程款均发生在2015年5月16日以后，不应计入已支付的工程款。因本案百盛公司支付的工程款项均未以协议约定的方式支付，根据苏中公司认可已付工程款中，亦存在百盛公司在2015年5月16日后向第三方或者向王林、江宝平直接支付款项的情形，且王林系实际施工人，百盛公司向其支付的工程款即可认定为系支付给苏中公司的工程款，故一审法院对苏中公司的该项辩称不予采信。该部分款项大致分为四类，第一类系向王林借款的金额2,500,000元、第二类系向第三方支付的有王林或江宝平签字确认的金额5,189,865.2元、第三类系向第三方支付无王林确认和苏中公司人员确认的金额为3,529,045.15元、第四类系直接支付给王林、江宝平的款项金额为6,836,355.7元。其中第一类系王林与龚志勇个人以及王林与百盛公司的个人借款行为，与本案系不同的法律关系，对该笔款项一审法院不予支持。第二类中序号为26凭证中的金额为铅笔书写，一审法院对序号26的5,184元不予认可；序号38、150代苏中公司支付劳务费共计600,000元，百盛公司未提供委托付款的协议，亦未提供王林或者苏中公司工作人员签字的收条，一审法院对序号38、150的600,000元不予认可；序号56的支付凭证有王林的签字，序号61、77支付凭证有王林及江宝平的签字，一审法院对序号56、61、77以房抵款的款项予以认可；序号115、127的支付凭证有江宝平的签字，结合2016年4月8日王林出具的《委托书》，江宝平出具的付款凭证王林均认可，一审法院对序号115、127的款项予以认可；序号131支付凭证系复印件，一审法院对该笔245,519.17元的款项不予认可；序号147、148，有王林及江宝平于2016年12月11日、2016年12月15日签字出具的《代付款委托书》，序号147、148的两笔款项包含在《代付款委托书》中，故百盛公司依据《代付款委托书》支付该两笔款项应当认定为已支付的工程款，一审法院对序号147、148的款项予以认可。苏中公司辩称第二类款项的支付大部分为龚永成个人，苏中公司不予认可，但百盛公司认可龚永成付款系代表其公司，且王林亦认可龚永成付款行为，对苏中公司的该项辩称不予采信。故，对第二类付款，一审法院对4,339,162.03元（5,189,865.2元－5,184元－600,000元－245,519.17元）予以认可。对于第三类付款，结合2016年12月11日、2016年12月15日，王林及江宝平向百盛公司出具了2份《代付款委托书》，百盛公司依据《代付款委托书》向潘宝华支付的21,440元及向马和强支付的290,000元的劳务费应当视为向苏中公司支付的工程款。对除上述款项之外，其他款项既无王林、江宝平签字，亦无苏中公司人员签字的各类凭证，王林对此亦不认可，该部分款项不应视为百盛公司向苏中公司支付的工程款。故对第三类支付款项中，一审法院对311,440元予以认可。对于第四类付款，其中序号63、95的付款，收款人王林、江宝平均并未出具收条，无法确定款项是否系支付的工程款，一审法院对序号63、95的180,000元不予认可；序号106、163均有江宝平签字出具的收条，一审法院对序号106、163的款项予以认可；序号11、12收款人系江宝平，江宝平系王林的委托代理人，一审法院对序号11、12的款项予以认可；序号41-45、47-52、54-64、67-118付款凭证，虽然没有王林的签字，但均有江宝平的签字，一审法院对该部分的款项予以认可；序号76、89、98元均有江宝平签字出具的收条，一审法院对该部分的款项予以认可。故对第四类支付款项中，一审法院对6,656,355.7元（6,836,355.7元－180,000元）予以认可。安全文明施工费是按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，购置和更新施工安全防护用具及设施、改善安全生产条件和资源环境所需要的费用。该项费用如何计取、实际发生金额及如何支付，应当根据当事人的约定以及施工过程中采用的具体安全文明施工措施等实际情况而定。本案中，双方未在《建设工程施工合同》中对安全文明施工费作出约定，苏中公司依据《博乐市百盛家园小区建设项目工程造价定案表》要求百盛公司支付安全文明施工费390,501.09元，但未提供该定案表约定的《建设工程施工安全监督评价报告》，苏中公司辩称未提交《建设工程施工安全监督评价报告》的原因在于百盛公司，但未提供证据加以佐证。苏中公司亦未提供施工过程中经过签证认可的安全文明施工收方资料、案涉工地达到文明施工和文明工地标准以及百盛公司对该项费用认可的其他证据，故对苏中公司的该项诉讼请求不予支持。综上，百盛公司欠付工程款金额为12,399,567.28元（57,189,951.75元－33,483,426.74元－4,339,162.03元－311,440元－6,656,355.7元）。 争议焦点3、关于苏中公司要求确认对本案所涉工程价款在法律规定范围内享有优先受偿权的请求有无事实及法律依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。双方签订的《建设工程施工合同》约定竣工决算经双方签字确认后30天内付至工程审计价的97%。2019年11月14日，确定审定结算金额，之后的30天百盛公司应付至审计价的97%工程款，工程价款优先受偿权应从2019年12月14日开始起算。苏中公司起诉时间为2019年2月11日，其主张工程价款优先受偿权的期限并未超过六个月，对苏中公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。 争议焦点4、苏中公司要求百盛公司向其支付工程欠款违约金15,114,678.34元的请求有无事实及法律依据的问题。2015年2月5日，苏中公司与百盛公司签订的《协议书》确认了2015年2月1日前百盛公司拖欠苏中公司工程进度款为8,300,000元，并约定了该款项的支付期限、违约金以及以房抵债，百盛公司应当按照《协议书》的约定履行自己的义务。百盛公司辩称系因胁迫而签订该《协议书》，该协议并非其真实意思表示，但未提供证据证实其主张，亦未在法律规定的期限行使撤销权，一审法院对百盛公司的辩称不予采信。百盛公司未按《协议书》约定的期限在2015年8月1日前付清8,300,000元，但按照《协议书》约定与苏中公司分别于2015年7月23日、2015年8月17日、2015年10月11日签订了《以房抵工程款协议》。根据《协议书》第三条“在乙方付清拖欠工程款及违约金或者办理完毕以房抵欠款产权手续之前，乙方仍须承担本协议约定欠款违约金，欠款违约金计算标准为月利率5%”的约定，百盛公司仍须承担自2015年2月1日至2015年8月1日期间拖欠苏中公司工程进度款8,300,000元的违约金。百盛公司主张约定的违约金过高，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。苏中公司主张的工程欠款违约金实质上系百盛公司未支付工程款产生的利息损失，以中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%为标准计算利息能够弥补百盛公司未支付工程款给苏中公司造成的实际损失。一审法院对苏中公司要求百盛公司支付该部分款项违约金的诉讼请求部分予以支持。以2015年2月至8月的中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%为标准，欠付工程进度款为8,300,000元，期限从2015年2月1日至2015年8月1日，分段计算百盛公司应支付违约金为279,682.71元。2017年10月工程实际交付，按《建设工程施工合同》专用条款第26条约定工程竣工验收合格支付总工程款的90%，竣工决算经双方签字确认后30天内付至工程审计价的97%。故应分段计算支付自2017年11月1日至2019年12月14日应付总工程款90%、自2019年12月15日至实际付款之日应付总工程款97%的利息。因2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，改为中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率（LPR）。故，以2017年中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.75%上浮30%为标准，期限自2017年11月1日至2019年8月19日，欠付工程款为6,991,261.99元（57,535,162.73元×90%－33,483,426.74元－4,339,162.03元－311,440元－6,656,355.7元），百盛公司应支付利息397,137.2元（6,991,261.99元×4.75%÷365天×291天×1.5倍）。以全国银行间同业拆借中心公布的2019年8月-12月贷款市场报价利率（LPR），分段计算百盛公司自2019年8月20日至2019年12月14日应支付违约金为118,276.84元。综上，百盛公司应支付违约金为795,096.75元（279,682.71元＋397,137.2元＋118,276.84元）。苏中公司要求百盛公司按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.3倍支付至百盛公司全额给付工程款为止期间的违约金并未违反法律规定，一审法院予以支持。2019年11月14日，双方确认工程价款为57,535,162.73元，2019年12月14日，应支付工程审计价的97%，故，至2019年12月14日欠付工程款数额为11,018,723.38元（57,535,162.73元×97%－33,483,426.74元－4,339,162.03元－311,440元－6,656,355.7元）。按照合同约定，工程结算价格的3%作为质量保修金，工程竣工之日起满贰年后14日内支付质量保修金的80%，工程竣工之日起满伍年后14日内支付剩余质量保修金，案涉工程于2017年10月竣工，2019年11月应当返还保修金的80%为1,380,843.9元（57,535,162.73元×3%×80%）。但是2019年12月14日支付总价款的97%，故保修金的80%应予2019年12月14日返还。故，自2019年12月15日起至实际付清之日止的利息，一审法院以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率（LPR）的1.3倍为标准，以12,399,567.28元（11,018,723.38元＋1,380,843.9元）为基数予以支持。 争议焦点5、关于苏中公司要求百盛公司支付因违约给苏中公司造成的损失3,000,000元的请求有无事实及法律依据的问题。苏中公司提供的停工期间汇总表、管理人员和劳务人员工资分配表均不能证实停工是由于发包方百盛公司单方原因导致，结合百盛公司提供的《监理通知书》及《工作联系单》等证据可以证实停工的原因有工程重大设计变更、苏中公司施工的工程质量不合格、天气原因等，故进度款的支付结点因为停工而变得不确定。苏中公司主张百盛公司未按约定支付进度款存在违约行为，应支付损失3,000,000元的请求缺乏相应的证据予以证实，一审法院不予支持。 争议焦点6、关于苏中公司要求百盛公司承担本案邮寄费、保全费、保全担保费的请求有无事实及法律依据的问题。因百盛公司未按约定支付工程款引起本案诉讼，苏中公司为此向一审法院交纳的保全费5,000元系合理必要费用，应由百盛公司负担，苏中公司该项请求应予支持。向天安财产保险股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司交纳的诉讼财产保全责任保险费46,523元不属于必要支出的费用，苏中公司的该项请求一审法院不予支持。苏中公司主张的邮寄费未提供相应证据，一审法院不予支持。 争议焦点7、关于百盛公司要求苏中公司承担将案涉工程全部违法转包给他人施工的违约损失10,000元的请求有无事实及法律依据问题。百盛公司的该项诉讼请求无合同依据及法律依据，一审法院不予支持。 争议焦点8、关于百盛公司要求苏中公司承担逾期竣工的违约金1,726,054.88元的请求有无事实及法律依据的问题。双方于2015年2月5日签订的《协议书》证明了百盛公司存在拖欠支付进度款的事实，苏中公司提供的《工作签证单》及《工作联系单》亦可证实发包方百盛公司对案涉工程进行了工程设计变更。根据《建设工程施工合同》13.1条、29.1条的约定，百盛公司未按约定支付进度款以及对工程进行设计变更，工期均可相应的顺延，《建设工程施工合同》约定的竣工时间已顺延，且百盛公司至今尚欠苏中公司工程款已构成违约，百盛公司提供的证据不足以证实未按期竣工的原因系苏中公司导致，对百盛公司要求苏中公司承担逾期竣工的违约金的请求，一审法院不予支持。 争议焦点9、百盛公司要求苏中公司承担至今拒不提交完整竣工验收的工程资料造成其逾期交房及无法办理项目产权登记手续增加管理成本等违约损失6,318,957.88元的请求有无事实及法律依据的问题。苏中公司提交的《关于百盛家园竣工验收及结算问题会谈纪要》及《关于综合验收补充协议》，约定由百盛公司负责协调设计、监理、地勘的签字盖章等竣工验收资料完善事宜，同时约定百盛公司单独分包的专项工程统一纳入到苏中公司统一进行综合竣工验收，消防工程由百盛公司组织进行单项验收后并入到项目综合验收资料中。百盛公司提供的证据不足以证实苏中公司至今未提交完整竣工验收资料的原因在于苏中公司，应当承担举证不能的后果。百盛公司该项诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。 争议焦点10、关于百盛公司要求苏中公司承担开具已收工程款44,535,162.73元建筑业统一发票的请求有无事实及法律依据问题。苏中公司在收取百盛公司支付的工程款后应当开具相应的工程款发票，亦符合《中华人民共和国发票管理办法》的相关规定，百盛公司已支付工程款数额为44,790,384.47元，百盛公司亦认可苏中公司已出具13,000,000元的工程款发票，故苏中公司应当向百盛公司提供31,790,384.47元（44,790,384.47元－13,000,000元）的工程款发票，百盛公司尚欠苏中公司12,399,567.28元工程款未付，苏中公司应当于收到该部分欠款的同时开具符合税法规定的等额工程款发票，对百盛公司的该项诉讼请求，一审法院部分予以支持。 争议焦点11、关于百盛公司要求苏中公司承担项目经理及项目技术负责人不到施工现场违约金1,467,000元的请求有无事实及法律依据的问题。虽然双方于2014年7月5日在《建设工程施工合同》中约定的项目经理为何治宾，但双方于2014年10月19日在《中标通知书》中约定百盛家园项目三个标段项目经理分别为朱国安、韩海鑫、曹开宝，对此双方均无异议。2015年4月24日，苏中公司向百盛公司出具了2份《项目经理变更申请》，申请将百盛家园小区项目经理统一变更为曹开宝，并任命技术负责人员为张勇、施工员为刘亚周、质检员为沈宏、安全隐患为杨先勇、朱纯、资料员为沈小雨。博州建设工程招标办公室、监理公司及百盛公司在《项目经理变更申请》中盖章，百盛公司于2015年5月5日在《项目管理人员申请》中盖章，并写明“同意以上人员为该项目各岗位管理人员”，监理公司亦在该表中盖章，可以认定百盛公司同意以上人员的变更。结合苏中公司提供的《五方竣工验收意见表》《工程进度申报表》《工程签证单》《协议书》等证据中曹开宝及张勇的签字，可以证实苏中公司的项目经理曹开宝、技术负责人张勇均在施工现场，百盛公司提供的证据不足以证实苏中公司项目经理及项目技术负责人未到施工现场的事实，应当承担举证不能的后果。故百盛公司该项诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。 综上，苏中公司诉讼请求、百盛公司的反诉请求均部分成立，经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：一、百盛公司于一审判决发生法律效力后十日内向苏中公司支付工程款12,399,567.28元；二、苏中公司对本案所承建的工程项目施工完成的工程折价或拍卖的价款在12,399,567.28元范围内享有优先受偿权；三、百盛公司于一审判决发生法律效力后十日内向苏中公司支付违约金795,096.75元（自2019年12月15日之后至实际还清止的违约金，以12,399,567.28元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率的1.3倍计算）；四、百盛公司于一审判决发生法律效力后十日内向苏中公司支付案件保全申请费5,000元；五、苏中公司于一审判决发生法律效力后十日内向百盛公司开具符合税法规定的已支付工程款31,790,384.47元的发票；剩余12,399,567.28元工程款发票于百盛公司向苏中公司付款的同时，由苏中公司向百盛公司开具符合税法规定的等额发票；六、驳回苏中公司的其他诉讼请求；七、驳回百盛公司的其他反诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费254,701.58元（苏中公司预交306,679.75元），由苏中公司负担175,746.64元，由百盛公司负担78,954.94元，多收的51,978.17元予以退回。一审反诉案件受理费39,220.04元，由百盛公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。百盛公司提交两组证据，第一组是2018年6月25日王林出具的《关于60033项目部重大问题的反映报告》，证明王林在向苏中公司提交的报告第11页第3项中陈述该项目是由其个人借贷启动和运作，其认可百盛公司代付工人工资、代购工程材料，经项目部认可计入工程往来，百盛公司的垫付款是王林要求垫付的，该报告由苏中公司郭骞于2018年6月26日签收。第二组是关于一审判决遗漏未审查已付款95,521元的证据。证据一：2017年11月30日王成班组人员付款明细及付款说明、2018年5月19日付款承诺书、2018年10月10日收条、2018年10月12日建设银行网银转账电子回单、赵启祥身份证复印件，证明由百盛公司垫付劳务费36,000元，有班组长王成证明并经王林同意；证据二：2016年10月8日张晨东借条（江宝平签字）、2016年10月10日资金支付申请单（江宝平签字）、2016年10月10日收条（江宝平签字），证明2016年10月8日为施工需要，张晨东从百盛公司借用价值为12,320元的小方管及铜芯线，2016年10月10日江宝平签字确认；2016年10月10日，上述甲方代买材料由江宝平出具收条予以确认，应计入已付工程款；证据三：2016年12月22日百盛公司代购1,200元盘管（江宝平签字）、2016年12月22日资金支付申请单及收条（江宝平签字），证明该笔代购材料款经江宝平签字确认，应计入已付工程款。苏中公司质证称，对第一组证据的真实性、合法性和关联性均不认可，证据来源不合法且系复印件，一审中已举证，不是新证据。第二组证据中，证据一中收条没有苏中公司签章，手写表格和承诺书均是复印件，对以上证据的真实性、合法性和关联性不认可，该组证据在一审中已举证，不是新证据；对证据二中资金支付申请单和借条的真实性、合法性和关联性均不认可，没有写明支付对象；对证据三中资金支付申请单和借条的真实性、合法性和关联性均不认可，没有具体支付款项的证据。百盛公司提交的第一组证据系复印件，本院对该证据的真实性不予采信。对百盛公司提交第二组证据的真实性、合法性和关联性及证明目的本院结合全案事实综合予以认定。 苏中公司未提交新证据。 二审另查明，百盛公司于2014年10月19日向苏中公司出具百盛家园小区《中标通知书》。 王林向百盛公司出具《代付款委托书》，委托百盛公司向张东平支付162,880元，百盛公司向张东平出具对应欠条。王林向百盛公司出具《代付款委托书》，委托百盛公司向王江支付446,500元，百盛公司向王江出具对应欠条。王林向百盛公司出具《代付款委托书》，委托百盛公司向王成支付600,000元，百盛公司向王成出具对应欠条。 本院二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、案涉合同的效力问题；二、一审是否存在程序违法的情形；三、百盛公司向苏中公司已付款数额、开具发票数额和安全文明施工费的问题；四、违约金的问题；五、优先受偿权和保全申请费的问题；六、关于百盛公司除开具发票外其他反诉请求的问题。 一、关于案涉合同的效力问题，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，案涉工程系面向社会销售的商品住宅，必须进行招标。同时，该法第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价、投标方案等实质性内容进行谈判。本案中，苏中公司与百盛公司于2014年7月5日签订《建设工程施工合同》，百盛公司于2014年10月19日向苏中公司出具案涉工程《中标通知书》。苏中公司和百盛公司在履行法定招标投标程序之前已就案涉工程订立协议并进场施工，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第一条第三项规定，苏中公司与百盛公司签订的《建设工程施工合同》无效。苏中公司与王林签订《工程项目内部承包管理协议书》，由王林对案涉工程进行实际施工，因王林与苏中公司并无劳动合同关系，作为自然人亦无施工资质，苏中公司与王林就案涉工程形成非法转包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条的规定，《工程项目内部承包管理协议书》无效。苏中公司关于《工程项目内部承包管理协议书》属于有效内部承包合同的上诉主张没有事实依据，本院不予采信。本案第一次一审庭审中，王林陈述其与苏中公司系挂靠关系，但其并未举证证明案涉工程前期由其与百盛公司接洽承揽，后期由其与百盛公司结算。王林作为证人出庭作证，亦未申请参与本案诉讼主张工程款。百盛公司在一审中向苏中公司提出反诉请求依据《建设工程施工合同》要求苏中公司承担相应违约责任，亦可看出其并不认可与王林存在事实上的建设工程施工合同关系。一审法院认定苏中公司与百盛公司签订的《建设工程施工合同》有效属于事实认定错误，本院予以纠正。 二、关于一审是否存在程序违法的情形。百盛公司主张应当追加王林为本案反诉共同被告，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十三条第一款规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。百盛公司在本案中提起反诉的被告应当限于苏中公司。本案中，王林已作为证人出庭作证，并出具书面材料对其收取工程款情况作出说明，结合本案具体付款证据可以查明百盛公司已付工程款的事实，一审法院未追加王林为本案反诉共同被告并不违反法定程序。百盛公司主张未对反诉财务凭据组织对账，一审法院对百盛公司提交的本诉部分和反诉部分的证据均组织双方当事人进行了举证质证。一审法院对百盛公司关于各项损失的反诉请求作出缺乏事实依据的认定，因此未对损失的财务凭据组织对账，并未违反法定程序。综上，一审法院不存在程序违法的情形。百盛公司的上诉请求无事实依据，本院不予支持。 三、关于百盛公司向苏中公司已付款数额、开具发票数额和安全文明施工费的问题。苏中公司、百盛公司对案涉工程审定结算金额57,535,162.73元均无异议。《建设工程施工合同》虽无效，但其中工程款结算条款可参照适用。根据《建设工程施工合同》专用条款第26条第四项、第五项的约定，百盛公司应付工程款为57,535,162.73元×（97%＋3%×80%）=57,189,951.75元。《工程质量保修书》对质保期也有明确约定，苏中公司关于质保金约定不明的上诉主张没有事实依据，本院不予采信。苏中公司认可百盛公司已向苏中公司支付工程款33,483,426.74元，百盛公司主张除了上述金额外，其还向苏中公司支付工程款18,055,266.05元，应认定为已付工程款。一审判决将争议工程款18,055,266.05元分为四类，第一类系向王林借款的金额2,500,000元；第二类系向第三方支付的有王林或江宝平签字确认的金额5,189,865.2元；第三类系向第三方支付无王林确认和苏中公司人员确认的金额为3,529,045.15元；第四类系直接支付给王林、江宝平的款项金额为6,836,355.7元，认定其中11,306,957.73元（4,339,162.03元＋311,440元＋6,656,355.7元）为百盛公司已付工程款，百盛公司上诉主张一审法院未认定剩余部分款项为已付款错误，对百盛公司的上诉主张本院逐项分析如下：1．关于第一类2,500,000元王林借款九笔共计2,500,000元的问题，其中2015年4月28日200,000元借款单领款事由为“博乐市百盛家园借款”、2015年8月11日500,000元借款单领款事由为“借款（用于工地）”、2016年1月23日收条100,000元注明“用于支付塔吊工资”，上述三笔借款发生在案涉工程施工期间，均打入王林账户，王林系案涉工程实际施工人，上述借款凭证内容均显示借款用于案涉工程，上述三笔借款800,000元应当认定为百盛公司已付款，剩余借款凭证中无备注，不能证明用于案涉工程，不应认定为百盛公司已付款。2．关于第二类序号26预借苯板30张5,184元，该借条中单价及总金额系铅笔书写，书写时间无法确定，不能证明系出具借条人的真实意思表示，一审法院对该笔款项不予认定正确。3．关于序号38代付杨走军工程款500,000元，该笔款项借款单中借款事由为工程款，注明“本人认可，王林，2016.6.23”，应认定王林对该笔款项认可，该笔500,000元应当认定为百盛公司已付款。4.序号150代付杨走军劳务费100,000元，该笔资金支付申请单中无王林签字，百盛公司未提交委托付款证据，一审法院对该笔款项不予认定正确；5.序号131代付电费245,519.17元，一审中百盛公司仅提交该组证据复印件，二审中百盛公司提交原件并经苏中公司质证，该组证据中《关于苏中建设就百盛家园项目施工用电情况说明》中载明“截至2016年12月1日苏中公司应承担电费共计245,519.17元，该电费金额经双方确认后计入苏中公司工程款中，由苏中公司出具相关财务收据”，该说明有苏中公司盖章，且该笔款项有苏中公司盖章的《工地用电情况说明》、工作联系单予以佐证，百盛公司代付电费245,519.17元应当认定为百盛公司已付款。6．关于第三类序号133代付赵斌班组劳务费80,000元，该笔款项收条中有江宝平签字，收款时间为2016年12月30日，结合2016年4月8日王林出具委托书对江宝平出具的付款凭证均予以认可，王林对该笔款项认可，该笔款项80,000元应认定为百盛公司已付款。7．关于序号175、187、199、210代付马和强工程款400,000元，2016年12月15日王林、江宝平向百盛公司出具代付款委托书委托百盛公司向马和强支付300,000元，百盛公司向马和强支付四笔共计400,000元，其中300,000元具有委托支付意思表示，应认定为百盛公司已付款，一审法院仅认定290,000元为已付款，剩余10,000元也应当认定为百盛公司已付款。8．关于第三类中代付款委托书相关款项，王林委托百盛公司代付张东平162,880元，在第二类中百盛公司向张东平支付金额已超过委托代付款项，且相关款项已计入百盛公司已付工程款，在第三类向张东平支付的款项因没有委托代付协议且无王林或苏中公司确认，一审法院对该部分款项未予认定正确；王林委托百盛公司代付潘宝华366,600元，一审法院已将第三类中向潘宝华支付的21,440元计入已付款；王林委托百盛公司代付王江446,500元，在第二类中百盛公司向王江支付315,179元计入百盛公司已付工程款，在第三类中百盛公司向王江支付的序号117、121、132、136、137共计89,821元在王江的委托代付金额内，应当计入百盛公司已付款；王林委托百盛公司代付王成600,000元，在第二类中百盛公司向王成支付150,000元计入百盛公司已付工程款，在第三类中百盛公司向王成支付的序号122、126、138、139、141、160共计121,400元在王成的委托代付金额内，应当计入百盛公司已付款；百盛公司主张王林委托百盛公司代付方书泽7,500元，在已付款中并未实际向方书泽支付。百盛公司上诉主张其向其他自然人支付款项应认定为代付委托书项下的已付款，因代付委托书明确百盛公司代付行为的具体相对人，其向其他自然人的付款并非王林委托代付的相对人，百盛公司的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。9．第四类中序号63支付给王林的150,000元和序号95支付给江宝平的30,000元，百盛公司仅提交资金支付申请单，并未提交王林和江宝平签字确认的收条等其他凭证，一审法院未认定上述两笔款项为已付款正确。10．关于漏项部分，百盛公司代付赵启祥36,000元，并无王林签字的委托书，百盛公司未证明该笔款项系受王林委托支付；百盛公司代付小方管及铜芯线12,320元和盘管1,200元，并未提交支付凭证，不能证明该笔款项实际发生，一审法院对该部分款项未予认定正确，本院对百盛公司提交第二组证据的关联性和证明目的不予采信。综上，以上款项800,000元＋500,000元＋245,519.17元＋80,000元＋10,000元＋89,821元＋121,400元=1,846,740.17元应认定为百盛公司已付款。百盛公司合计已付工程款为33,483,426.74元＋11,306,957.73元＋1,846,740.17元=46,637,124.64元。百盛公司欠付工程款为57,189,951.75元－46,631,724.64元=10,552,827.11元。百盛公司关于已付款的上诉请求部分成立，本院予以支持。苏中公司关于已付款的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。一审法院对百盛公司已付款数额认定有误，本院予以纠正。 关于开具工程款发票的问题，百盛公司已付工程款为46,637,124.64元，百盛公司认可苏中公司已开具13,000,000元工程款发票，苏中公司应当向百盛公司开具剩余33,637,124.64元（46,637,124.64元－13,000,000元）工程款发票。百盛公司尚欠付苏中公司10,552,827.11元，苏中公司应于收到该部分工程款时开具符合税法规定的等额工程款发票。百盛公司关于工程款发票的上诉请求部分成立，本院予以支持。 关于安全文明施工费的问题，双方未就安全文明施工费进行约定，案涉工程造价定案表中载明审定结算金额不包含安全文明施工费，安全文明施工费待质检站出局《建设工程施工合同安全监督评价报告》给予计取，《建设工程施工合同安全监督评价报告》需在本定案表签字盖章之日起六个月内提供，逾期提供不予计取。苏中公司上诉主张安全文明施工费的付款条件违反相关法律法规规定，百盛公司恶意阻碍条件成就应视为无条件。苏中公司并未提供证据证明约定付款条件违反法律法规规定，亦未证明百盛公司恶意阻碍条件成就。苏中公司关于安全文明施工费的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。 四、关于违约金的问题，第一，关于工程进度款8,300,000元的违约金问题。苏中公司与百盛公司于2015年2月5日签订《协议书》确认2015年2月1日前百盛公司欠付苏中公司进度款8,300,000元，百盛公司按照月5%的利率标准支付违约金。该《协议书》系双方对该笔工程进度款的独立约定，系双方真实意思表示，应认定有效。进度款违约金的实质系欠付进度款的利息损失，违约金的约定应以实际损失为基础，一审法院以中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%为标准计算利息能够弥补百盛公司欠付进度款给苏中公司造成的实际损失，符合公平原则，本院予以维持。苏中公司关于一审法院调整违约金属于适用法律错误的上诉主张没有法律依据，本院不予采信。百盛公司按照《协议书》约定与苏中公司签订三份《以房抵工程款协议》，该笔工程进度款的欠付期间为2015年2月1日至2015年8月1日。百盛公司欠付苏中公司进度款8,300,000元的违约金为279,682.71元（后附表一）。第二，关于欠付工程款的违约金问题，因案涉《建设工程施工合同》无效，苏中公司和百盛公司关于发包人未按合同约定支付工程进度款及工程结算价款时承担未付款项三倍银行贷款利息的违约金的约定亦无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。按照上述法律规定，百盛公司应当以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准向苏中公司支付欠付工程款利息。《建设工程施工合同》虽无效，但其中结算条款应参照适用。《建设工程施工合同》第26条约定工程竣工验收合格支付总工程款的90%，竣工决算经双方签字确认后30天内付至工程审计价的97%。因案涉工程五方竣工验收表上仅有苏中公司和百盛公司签字盖章，百盛公司认可案涉工程于2017年10月投入使用，一审法院认定百盛公司应于2017年11月1日起支付总工程款的90%符合客观事实。双方于2019年11月14日确认案涉工程审定结算价，一审法院认定百盛公司应于2019年12月15日起支付工程审计价的97%正确。因2019年8月20日起中国人民银行取消贷款基准利率，改为中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率，故2017年11月1日至2019年8月19日欠付工程款为5,144,521.82元（57,535,162.73元×90%－46,631,724.64元），欠付利息为439,187.12元（5,144,521.82元×4.75%÷365天×656天）。自2019年8月20日至2019年12月14日欠付利息为66,949.26元（后附表二）。综上，百盛公司欠付利息合计439,187.12元＋66,949.26元=506,136.38元。自2019年12月15日起百盛公司应支付审定价的97%，同时质保期已满两年，应当返还质保金的80%，自2019年1月15日起欠付工程款为10,552,827.11元=（57,535,162.73元×97%－46,631,724.64元）＋（57,535,162.73元×3%×80%），百盛公司应自2019年12月15日起至实际付清之日止，以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率为标准，以10,552,827.11元为基数支付欠款利息。苏中公司、百盛公司关于违约金的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对违约金的认定错误，本院予以纠正。 五、关于优先受偿权和保全申请费的问题，案涉工程由第三方于2019年11月14日出具工程造价定案表确定审定结算金额，苏中公司和百盛公司对该金额均予以确认。自此百盛公司向苏中公司支付工程款的具体数额才确定，苏中公司于2019年2月11日提起本案诉讼，在案涉工程审定结算价确定之前，按照相关法律规定，应当享有建设工程价款优先受偿权。百盛公司关于优先受偿权的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。 关于保全申请费，苏中公司因百盛公司欠付工程款提起本案诉讼，为保证债权实现向一审法院交纳5,000元保全申请费，属于苏中公司为实现债权的必要费用，一审法院判决由百盛公司负担并无不当，百盛公司关于保全申请费的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。 六、关于百盛公司除开具发票外其他反诉请求的问题，第一，关于苏中公司将案涉工程违法转包给他人施工的违约损失10,000元，因《建设工程施工合同》无效，关于违法转包的违约责任约定亦无效，百盛公司此项上诉请求没有事实依据，本院不予支持。第二，关于苏中公司承担逾期交工违约金1,726,054.88元，因《建设工程施工合同》无效，关于逾期交工的违约责任约定亦无效，百盛公司此项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。第三，关于苏中公司承担因拒不提交完整竣工验收资料造成百盛公司逾期交房及无法办理产权登记手续增加管理成本等违约损失6,318,957.88元，《关于百盛家园竣工验收及结算问题会谈纪要》和《关于综合验收补充协议》约定由百盛公司负责协调设计、监理、地勘的签字盖章等竣工验收资料完善事宜，同时约定百盛公司单独分包的专项工程纳入苏中公司统一综合竣工验收，消防工程由百盛公司组织进行单项验收后并入项目综合验收资料中。可以看出，百盛公司具有组织消防工程单项验收、协调专项分包工程纳入综合验收、协调设计、监理、地勘对竣工验收资料的完善等义务，百盛公司提交的证据不足以证明其已完成相关义务，未提交完整竣工验收资料系苏中公司单方造成。百盛公司此项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。第四，关于苏中公司项目经理及技术负责人不到场违约金1,467,000元的上诉请求，因《建设工程施工合同》无效，关于苏中公司项目经理及技术负责人不到场的违约责任约定亦无效，百盛公司此项上诉请求没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，苏中公司的上诉请求不能成立，百盛公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第一条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2020）新27民初17号民事判决第四项，博乐市百盛家园置业有限公司于本判决发生法律效力后十日内向江苏省苏中建设集团股份有限公司支付案件保全申请费5,000元； 二、撤销新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2020）新27民初17号民事判决第六项、第七项； 三、变更新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2020）新27民初17号民事判决第一项为：博乐市百盛家园置业有限公司于本判决发生法律效力后十日内向江苏省苏中建设集团股份有限公司支付工程款10,552,827.11元； 四、变更新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2020）新27民初17号民事判决第二项为：江苏省苏中建设集团股份有限公司对本案所承建的工程项目施工完成的工程折价或拍卖的价款在10,552,827.11元范围内享有优先受偿权； 五、变更新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2020）新27民初17号民事判决第三项为：博乐市百盛家园置业有限公司于本判决发生法律效力后十日内向江苏省苏中建设集团股份有限公司支付违约金279,682.71元，支付欠款利息506,136.38元（自2019年12月15日之后至实际还清止的欠款利息，以10,552,827.11元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率计算）； 六、变更新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2020）新27民初17号民事判决第五项为：江苏省苏中建设集团股份有限公司于本判决发生法律效力后十日内向博乐市百盛家园置业有限公司开具符合税法规定的已支付工程款33,637,124.64元的发票；剩余10,552,827.11元工程款发票于博乐市百盛家园置业有限公司向江苏省苏中建设集团股份有限公司付款的同时，由江苏省苏中建设集团股份有限公司向博乐市百盛家园置业有限公司开具符合税法规定的等额发票； 七、驳回江苏省苏中建设集团股份有限公司的其他诉讼请求； 八、驳回博乐市百盛家园置业有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费254,701.58元（苏中公司预交306,679.75元），由苏中公司负担187,842.42元，由百盛公司负担66,859.16元，苏中公司多交的51,978.17元予以退回。一审反诉案件受理费39,220.04元，由百盛公司负担。二审案件受理费261,326.75元（苏中公司预交126,565.44元，百盛公司预交143,745.19元），由苏中公司负担144,084.41元，由百盛公司负担117,242.34元，百盛公司多交的8,983.88元予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋振芹 审 判 员 李 李 审 判 员 张熙坤 二〇二一年七月十九日 法官助理 马忠雄 书 记 员 叶雨薇