广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11539号上诉人（原审原告）：罗林财，男，xxxx年x月xx日出生，汉族，住xxxxx。委托诉讼代理人：杨家发，广东广和（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市乐唱娱乐有限公司，住所地广州市越秀区中山三路33号九层C3。法定代表人：刘颖颜，职务：总经理。委托诉讼代理人：曾素妍，该公司员工。上诉人罗林财因与被上诉人广州市乐唱娱乐有限公司（以下简称乐唱公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初44605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月30日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年6月8日公开开庭审理了本案。上诉人罗林财及其委托诉讼代理人杨家发，被上诉人乐唱公司的委托诉讼代理人曾素妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗林财上诉请求：1.判决罗林财与乐唱公司在2017年12月20日至2019年5月3日期间存在劳动关系；2.乐唱公司向罗林财支付违法终止劳动合同的经济赔偿金13200元（1.5个月×2倍×4400元/月＝13200元）；3.乐唱公司向罗林财支付拖欠的工资共计1123.26元，具体为：（1）2018年10月份工资：4400-3767.02=532.98元、（2）2019年4月份工资：4400-4301.54=98.46元、（3）2019年5月份工资（实际上班3天，每天工资200元）：600-115=485元；4.乐唱公司向罗林财支付拖欠的加班工资共计84872.91元，具体为：（1）2017年12月20日至2019年5月3日工作日正常上班之外延长的加班工资：20560.59元、（2）2017年12月20日至2019年5月3日周末加班工资55818.24元、（3）2017年12月20日至2019年5月3日国家法定节假日加班工资8494.08元；5.乐唱公司每月强行扣取罗林财10元钱购买工伤保险，18个月共计扣除180元，请求将此笔费用予以退还；6.乐唱公司承担本案的诉讼费。事实和理由：一、罗林财于2017年12月入职乐唱公司处上班，2017年12月20日，罗林财和乐唱公司签订劳动合同，劳动合同和入职填写的入职申请书等由乐唱公司单方面保存，劳动合同载明：双方的劳动关系为2017年12月20日到2020年12月31日止。罗林财在2019年4月向乐唱公司人事主管刘思敏提出，公司应当为罗林财购买社会保险，自此之后，公司的几位经理经常故意刁难罗林财，在平时的工作中故意为难罗林财。在2019年5月3日，乐唱公司经理邱斯建（微信昵称为“邱家大少”）在微信里通知罗林财“截止今天，你已不是本店员工，请到人事处办理离职手续”，乐唱公司没有按照法律规定单方面解除劳动关系，应给予罗林财经济补偿。二、罗林财有证据证明乐唱公司单方面违法解除与罗林财的劳动关系。乐唱公司违法解除劳动关系，又不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十五条等规定，解除时没有向罗林财支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，罗林财在乐唱公司工作了1年零5个月，乐唱公司应当支付罗林财的经济补偿金是1.5月×2倍×4400元/月＝13200元。三、乐唱公司拖欠罗林财2018年10月、2019年4月和5月的工资共计1123.26元。这几个月乐唱公司未足额按时发放给罗林财。此证据属于乐唱公司掌握管理，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，请乐唱公司提供工资按时足额发放给罗林财的证据，如果无法提供，则向乐唱公司支付拖欠的工资1123.26元。四、乐唱公司安排罗林财工作期间，超过了劳动合同约定的八小时工作时间，罗林财在乐唱公司工作期间每天都按10小时的工作时间工作，且周末、法定节假日加班工作，但乐唱公司未向罗林财支付加班工资。此证据属于乐唱公司掌握管理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）法释（2010）12号第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。乐唱公司辩称，不同意罗林财的上诉请求，同意一审判决。罗林财向一审法院起诉请求：1.确认罗林财与乐唱公司2017年12月20日至2019年5月3日期间存在劳动关系；2.乐唱公司向罗林财支付违法终止劳动合同的经济赔偿金13200元；3.乐唱公司向罗林财支付拖欠的工资1123.26元；4.乐唱公司向罗林财支付拖欠的加班工资84872.91元；5.乐唱公司退还强行扣取罗林财18个月购买工伤保险180元；6.乐唱公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：罗林财称其于2017年12月8日至2017年12月20日入职乐唱公司处，上述期间为试用期，2017年12月20日正式入职，任职保洁员，2019年5月3日解除劳动关系。乐唱公司对罗林财、乐唱公司之间2017年12月20日至2019年5月3日期间存在劳动关系并无异议，但不认可罗林财诉称其2017年12月8日至12月20日为试用期。罗林财于2020年4月29日以乐唱公司为被申请人向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，仲裁请求为：1.要求确认与乐唱公司在2017年2月8日至2019年5月3日期间存在劳动关系；2.要求乐唱公司支付违法解除赔偿金13350元；3.要求乐唱公司支付没有为罗林财缴纳社保的补偿金6675元；4.要求乐唱公司支付工资差额2887.28元；5.要求乐唱公司支付加班工资85874.91元(2017年12月至2019年5月3日期间延长工作时间的加班工资20560.59元；2017年12月至2019年5月3日期间周末加班工资55818.24元；2017年12月至2019年5月3日期间法定节假日加班工资：8494.08元)；6.要求乐唱公司退还强行扣取购买工伤保险的费用180元(10元/月)；7.请求仲裁员通报乐唱公司的违法行为，追究其违法的法律责任。广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月28日作出穗越劳人仲案[2020]801号仲裁裁决书，仲裁裁决如下：一、确认罗林财与乐唱公司在2017年12月20日至2019年5月2日期间存在劳动关系；二、裁决书生效之日起十日内，乐唱公司一次性支付罗林财2017年12月20日至2019年5月2日期间的加班工资差额4350.97元；三、裁决书生效之日起十日内，乐唱公司一次性支付罗林财代购保险费用115元；四、驳回罗林财的其他仲裁请求。另查明，乐唱公司同意按照4400元/月计算罗林财离职前12个月月平均工资。罗林财共在乐唱公司处工作18个月，乐唱公司每个月扣发罗林财10元用于购买保险，乐唱公司为罗林财购买的保险每人每年保费为65元。一审诉讼中，罗林财向一审法院提交了以下证据：1.仲裁裁决书。2.劳动合同。3.罗林财上班照片。4.乐唱公司发工资给罗林财的银行流水清单。5.乐唱公司的排班表。6.乐唱公司管理层与罗林财的微信聊天记录。乐唱公司对罗林财提交的对证据1-2予以确认。对证据3照片认为模糊不清，不予确认。对证据4的真实性认可。对证据5不予确认，没有任何人签名和盖章，且有涂改痕迹。对证据6的真实性予以确认。一审诉讼中，乐唱公司向一审法院提交了以下证据：1.光盘。2.考勤记录。3.工资表。4.员工手册。5.保险条款、保单、发票。6.入职表格和离职表格。罗林财对乐唱公司提交的对证据1确认视频中穿白背心的是罗林财本人。对证据2的真实性不予确认，是伪造的。对证据3的真实性不予确认，工资表是有罗林财的签名的，但这个没有罗林财的签名。对证据4确认有过签名，但乐唱公司没有给罗林财看过员工手册。对证据5认为就算是真的，也不是给罗林财买的。对证据6没有原件，不予质证。庭后一审法院重新安排乐唱公司携带上述证据6原件质证，罗林财未质证。一审法院认为，乐唱公司对于罗林财、乐唱公司之间自2017年12月20日至2019年5月3日期间存在劳动关系并无异议，一审法院予以确认。关于罗林财主张乐唱公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金的问题。乐唱公司作为服务性公司，其员工形象直接影响消费者对乐唱公司的评价。根据乐唱公司提供的视频显示罗林财在乐唱公司公共区域内抽烟，并伴有一些不雅举动，导致周围顾客避而远之，其行为已经严重违反了劳动纪律，影响乐唱公司的正常经营秩序，现乐唱公司据此解除与罗林财之间的劳动关系并不不当，无需支付罗林财违法解除劳动关系的经济赔偿金。关于罗林财主张的工资差额问题。罗林财主张其工资标准为4400元/月，但双方在劳动合同中确认的工资标准仅为1895元/月，现罗林财并无证据证明其上述主张，而乐唱公司的工资台账所记载的金额则与罗林财实际发放金额一致，故一审法院对乐唱公司提供的工资台账予以采信。根据上述工资台账，罗林财的工资在2019年2月起每月工资的基本工资才调整为4400元/月，乐唱公司也按照上述标注发放了工资，并不存在罗林财所称其2018年10月份工资差额的问题。2019年4月份乐唱公司扣罚了罗林财150元，但并无证据证明乐唱公司扣罚罗林财150元的依据，故乐唱公司应将其扣罚的150元退还罗林财。此外，罗林财主张2019年5月份上班3天，但其并无证据证明其实际上班天数，故一审法院对罗林财的该项主张不予支持。关于罗林财主张的加班工资的问题。罗林财提供的《排班表》上有多处涂改，而且缺少相关人员和部门的签名确认，故一审法院对罗林财提供的《排班表》不予采纳。乐唱公司提供的《考勤表》显示到具体的打卡时间，在罗林财并无证据对上述《考勤表》予以反驳的情况下，一审法院对《考勤表》所显示的上班时间以及上班日期予以确认。根据《考勤表》显示罗林财每天工作时间为6：00至14:30分，扣除中午午餐时间，罗林财每天工作时间为8小时，其并不存在延长工作时间的情况，故一审法院对罗林财主张的延长加班时长的加班费不予支持。此外，根据乐唱公司提供的《考勤表》显示罗林财自2017年12月20日至2019年5月2日期间休息日加班共47天（2017年12月20日至2018年6月30日18天、2018年7月1日至2019年1月31日21天、2019年2月1日至2019年5月2日8天）、法定节假日加班共10天（2017年12月20日至2018年6月30日4天、2018年7月1日至2019年1月31日5天、2019年2月1日至2019年5月2日1天），按照罗林财基本工资计算其上述加班费为13529.2元（计算方式为：1895元/月÷21.75天×18天×200%+2100元/月÷21.75天×21天×200%+4400元/月÷21.75天×8天×200%+1895元/月÷21.75天×4天×300%+2100元/月÷21.75天×5天×300%+4400元/月÷21.75天×1天×300%）。乐唱公司提供的工资表显示乐唱公司共计支付罗林财固定加班工资9178.23元，因此乐唱公司还需支付罗林财加班工资4350.97元。关于罗林财主张乐唱公司退还保险费用的问题。罗林财在乐唱公司处工作共计18个月，乐唱公司每月收取罗林财商业保险费10元，但乐唱公司缴纳保费只需按照65元/人/年缴纳，而且乐唱公司也仅提供了一年的保单，故乐唱公司应将多收取的保费115元退还给罗林财。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《广东省工资支付条例》第二十条之规定，判决如下：一、罗林财与广州市乐唱娱乐有限公司自2017年12月20日至2019年5月3日期间存在劳动关系。二、广州市乐唱娱乐有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付罗林财扣发的工资150元。三、广州市乐唱娱乐有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付罗林财2017年12月20日至2019年5月2日期间加班工资差额4350.97元。四、广州市乐唱娱乐有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付罗林财代购保险费115元。五、驳回罗林财其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市乐唱娱乐有限公司负担。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，二审期间，罗林财提交了证据：手机短信，拟证明罗林财去过广州市越秀区人民法院质证，乐唱公司没有出示原件，对于入职表和离职表，当时法庭核对只有复印件无原件，不符合证据规定。乐唱公司质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可；该信息是罗林财个人单方面编写，就内容而言，只是其个人上诉的观点和意见，不属于证据；其阐述的内容没有事实和法律依据。本院认为，罗林财与乐唱公司二审争议的焦点是劳动关系存续期间、违法终止劳动关系经济赔偿金、拖欠工资及加班工资、返还扣除的保险费问题。对于双方劳动关系存续期间问题，双方对于2017年12月20日起建立劳动关系均无异议，本院予以确认，关于双方劳动关系终止时间，结合双方陈述及离职表格等证据可知，双方终止劳动关系的时间为2019年5月3日，一审认定并无不当，本院予以维持；对于违法终止劳动关系经济赔偿金问题，因罗林财在乐唱公司公共区域内抽烟，并伴有一些不雅举动，乐唱公司据此解除与罗林财之间的劳动关系并不不当；对于扣除的保险费问题，案涉期间，乐唱公司共计扣除罗林财商业保险费180元，而其缴纳保费只有65元，故其还应向罗林财返还多收取的保费115元；对于拖欠工资及加班工资问题，本院认可一审法院的分析认定，在此不再赘述。综上，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，对于罗林财关于劳动关系存续期间之外的上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由罗林财负担。本判决为终审判决。审判员  刘庆国二〇二一年七月二十一日书记员  郑燕玲廖子倩