山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终983号 上诉人（原审被告）：周明东，男，1977年7月21日出生，汉族，住四川省仪陇县. 委托诉讼代理人：杜平，南充市天顺法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：中闰建设集团第一工程有限公司鲁东分公司，住所地山东省烟台市蓬莱市新港街道上海路152号。 负责人：栾冠群，经理。 委托诉讼代理人：王晓敏，山东瀛鲁律师事务所律师。 上诉人周明东因与被上诉人中闰建设集团第一工程有限公司鲁东分公司（以下简称中闰一工鲁东分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省东营市垦利区人民法院(2021)鲁0505民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周明东上诉请求：1.请求对一审判决进行撤销、改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费和保全费由中闰一工鲁东分公司承担。事实与理由：一、一审法院审理程序不合法。绿岛苏园工程《劳务分包合同》甲方系中闰一工鲁东分公司，乙方是周明东和田帅帅。田帅帅和周明东作为该合同的共同利害关系人应是本案共同参与的诉讼人。一审判决由周明东个人偿还中闰一工鲁东分公司垫支的农民工工资、案件受理费、保全费不合理合法。周明东一审提出此问题后，一审并未追加田帅帅共同参与诉讼。周明东一审开庭前依法提交了证人出庭申请书，一审并未批准，剥夺了周明东的合法权利。一审庭审活动系采用地方方言开展，周明东多次表示听不懂。一审对中闰一工鲁东分公司提出的证据未按程序审查而予以认定。二、一审判决认定事实不清。绿岛苏园工程《劳务分包合同》第五条第2款中约定农民工工资首先是建设单位支付，建设单位在无钱支付或拨付不到位的情形下才是由周明东来对农民工工资进行垫付。中闰一工鲁东分公司在周明东2020年6月30日进场后影响周明东施工进度，导致工地窝工，工资成本暴增。双方签订绿岛苏园工程《劳务分包合同》，约定由建设单位支付农民工工资。周明东不存在拖欠农民工工资情况。按照周明东针对工程量组织的施工班组，两个月可以完成全部工程，这个时候周明东可以向中闰一工鲁东分公司结算工程款，用该工程款来支付农民工工资。周明东再三索要才拿到绿岛苏园工程《劳务分包合同》。周明东一审提交的《补充协议》系周明东和中闰一工鲁东分公司的李俊签订。《补充协议》中明确由中闰一工鲁东分公司支付农民工工资。一审未认定中闰一工鲁东分公司原因导致周明东窝工，周明东产生额外成本错误。一审判决周明东承担农民工工资系认定事实不清。周明东从2020年6月30日至2020年8月16日期间未与中闰一工鲁东分公司签订合同，周明东是按照中闰一工鲁东分公司的要求帮公司组织、管理施工队伍，故该期间的农民工工资应由中闰一工鲁东分公司支付给参与施工的农民工和周明东。涉案工程中闰一工鲁东分公司未依法取得开工许可证。中闰一工鲁东分公司明确知道周明东、田帅帅无营业执照也无资质，不具备承包资格，让周明东签分包合同，后果自负。三、一审判决适用法律错误。依据《最高人民法院若干审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》《合同法》《中华人民共和国建筑法》《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发〔2004〕22号）《中华人民共和国劳动法》、《保障农民工工资支付条例》等规定，应由中闰一工鲁东分公司支付工资给施工参与人员和周明东。周明东系在中闰一工鲁东分公司要求下签订的绿岛苏园工程《劳务分包合同》和《补充协议》。该合同是虚假的，不应成立。 中闰一工鲁东分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律及程序正确。周明东在上诉状中提到的异议，一审程序中均予以调查。周明东所述与事实不符。请求二审驳回上诉，维持原判。一、田帅帅未参与实际经营，中闰一工鲁东分公司代付的各类费用，均是为周明东自己签订合同雇佣的各班组代付，且有周明东签字确认，一审中周明东也对中闰一工鲁东分公司的相关证据予以认可。周明东要求田帅帅参加庭审，应当举证证明田帅帅参加过实际经营。二、周明东与中闰一工鲁东分公司在平等自愿情况下签订《协议书》并进行了实际履行，不能因为周明东违约就主张该协议书无效。《协议书》第五条第2款约定的付款前提为应当达到付款节点，及应当达到主体结构框架完成，但周明东施工并未达到付款节点，周明东对农民工的协议具有相对性，周明东自己承担付款义务及其不利后果，中闰一工鲁东分公司代为支付的，应当向其追偿，付款节点约定详见协议书第五条约定内容。三、《补充协议》无原件，无原始载体，未经中闰一工鲁东分公司盖章确认，中闰一工鲁东分公司也未给予李俊授权，中闰一工鲁东分公司不予认可。 中闰一工鲁东分公司向一审法院起诉请求：1.判令周明东支付中闰一工鲁东分公司为其垫付的农民工工资、设备租赁费、误工费、合同违约金等共计约68万元；2.周明东承担案件受理费、保全费等费用。庭审中中闰一工鲁东分公司变更第一项诉讼请求为：判令周明东支付中闰一工鲁东分公司为其垫付的部分农民工工资68万元，其他另行主张。 一审法院认定事实：2020年8月16日，中闰一工鲁东分公司作为发包方与田帅帅、周明东作为承包方签订《绿岛苏园工程劳务分包合同》，中闰一工鲁东分公司把绿岛苏园项目83#、84#、85#、93#、94#楼工程的主体结构、二次结构砌筑分包给田帅帅、周明东施工，承包范围内的工程实行包单价、包质量、包工期、包安全生产。该合同第五条第2款规定“拨款依据甲方与建设单位的大合同同步，如建设单位无钱支付农民工工资或拨付不到位的由乙方负责农民工工资的垫付”，乙方系承包方。现在，涉案工程尚未完工，工程施工过程中，中闰一工鲁东分公司代替垫支农民工工资。庭审中，中闰一工鲁东分公司主张代替垫支费用1956735.1元，在本案中中闰一工鲁东分公司仅向周明东主张部分垫付的农民工工资68万元，原因是中闰一工鲁东分公司还得支付周明东工程款，因工程款尚未确定，中闰一工鲁东分公司是在垫付额中大体扣留工程款后，仅主张68万元。中闰一工鲁东分公司为周明东垫付款远大于68万元，其他垫付款另行主张。 一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”中闰一工鲁东分公司作为发包方与田帅帅、周明东作为承包方签订《绿岛苏园工程劳务分包合同》，中闰一工鲁东分公司替承包方支付农民工工资后，向本案周明东追偿，符合法律规定。中闰一工鲁东分公司作为发包方与承包方签订《绿岛苏园工程劳务分包合同》第五条第2款约定“拨款依据甲方与建设单位的大合同同步，如建设单位无钱支付农民工工资或拨付不到位的由乙方负责农民工工资的垫付”，该合同中中闰一工鲁东分公司系甲方，周明东系乙方，中闰一工鲁东分公司不是合同中的建设单位。中闰一工鲁东分公司作为发包方与承包方签订《绿岛苏园工程劳务分包合同》，中闰一工鲁东分公司把绿岛苏园项目83#、84#、85#、93#、94#楼工程的主体结构、二次结构砌筑分包给承包方施工，承包范围内的工程实行包单价、包质量、包工期、包安全生产，根据该《绿岛苏园工程劳务分包合同》约定，工程施工中的劳务费不应由中闰一工鲁东分公司支付，应由周明东支付。周明东提交《补充协议》系复印件，中闰一工鲁东分公司不予认可，不予采信。因中闰一工鲁东分公司还得支付周明东工程款，涉案工程尚未完工，现中闰一工鲁东分公司应向承包方支付的工程款数额尚未确定，至于合同履行中的违约责任、中闰一工鲁东分公司应向承包方支付的工程款数额、中闰一工鲁东分公司替承包方垫付款额，不属本案审理范围。经审查庭审中中闰一工鲁东分公司提交的证据，中闰一工鲁东分公司替承包方支付的农民工工资额大于68万元，在本案中中闰一工鲁东分公司仅向周明东主张部分垫付的农民工工资68万元，符合法律规定，予以支持。综上所述，中闰一工鲁东分公司的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：周明东于判决生效之日起十日内，偿还中闰建设集团第一工程有限公司鲁东分公司替垫支的农民工工资68万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10600元，减半收取计5300元，保全费3920元，由周明东负担。 本院二审过程中，周明东提交了其与中闰一工鲁东分公司员工李俊的通话录音七份，证明目的：农民工工资应由中闰一工鲁东分公司支付，工资的支付及数额均是中闰一工鲁东分公司与各个班组约定的，各个班组的款项也是由中闰一工鲁东分公司支付，录音中的“田二爷”系本案的诉讼权利人。中闰一工鲁东分公司质证称，该证据内容不完整，表达信息不准确，无原始载体，真实性无法确定，内容无法说明周明东的证明内容及目的，一审未提交该证据，二审不能作为新证据提交，已超过举证期限，应不予采纳。本院审核认为，周明东一审时未依法提交，中闰一工鲁东分公司不予认可，且该证据不符合证据的法定形式，故本院不予采信。 中闰一工鲁东分公司未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于一审法院审理程序的问题。周明东、田帅帅是共同的劳务合同承包方，就中闰一工鲁东分公司追偿垫付农民工工资而言，都负有清偿全部债务的义务，中闰一工鲁东分公司有权仅以周明东为被告提起诉讼，且中闰一工鲁东分公司坚持不追加田帅帅为被告，故一审法院不予追加，并无不当。当事人申请证人出庭作证的，应当符合相关法律及司法规定，人民法院有权依法决定是否准许证人出庭。从一审庭审笔录等材料来看，周明东的诉讼权利得到了充分保障，并未受到一审法官庭审中普通话水平的影响。一审法院根据当事人陈述和经审查确认的证据对事实进行了认定，程序并无不当。综上，周明东主张一审法院法定程序不合法，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于一审判决认定事实的问题。周明东主张双方合同约定农民工工资首先是建设单位支付，建设单位在无钱支付或拨付不到位的情形下才是由周明东来对农民工工资进行垫付。该约定不符合合同相对性的基本原则，对案外人建设单位不产生效力，当属无效。周明东提交的证据并不足以推翻双方签订的劳务分包合同，亦不能证实其所主张的农民工工资应由中闰一工鲁东分公司承担。周明东主张不存在拖欠应当支付而没有支付的农民工工资，与事实不符。不符合证据法定形式的补充协议、与待证事实不具有关联性的证据，一审法院不予采信，并无不当。周明东主张一审判决认定不清，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于一审判决适用法律的问题。中闰一工鲁东分公司是否存在违反行政监管法律法规的情形，与本案不是同一法律关系。在中闰一工鲁东分公司垫付农民工工资后，其有权向周明东追偿，应当适用民事法律规定作出裁判。一审法院援引《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，并无不当。周明东主张一审法院适用法律错误，系其自身对法律理解有误，本院不予支持。 综上所述，上诉人周明东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10600元，由上诉人周明东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王梓臣 审 判 员 王 辉 审 判 员 崔海霞 二〇二一年七月二日 法官助理 王欣欣 书 记 员 杨玉洁