山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁05民终1209号 上诉人（原审被告）：东营宏基园物业服务有限公司，住所地东营市东营区南一路228号软件园B-109室。 法定代表人：李秀利，经理。 上诉人（原审被告）：东营宏基园物业服务有限公司垦利分公司，住所地东营市垦利区中兴路27号(垦利街道社区物业服务中心1楼105室)。 负责人：董建人，经理。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：仇凤英，山东领先律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董春娥，女，1969年5月8日出生，汉族，东营市垦利区村民，住。 委托诉讼代理人：张学玲，山东千之乘律师事务所律师。 上诉人东营宏基园物业服务有限公司（以下简称宏基园物业公司）、东营宏基园物业服务有限公司垦利分公司（以下简称宏基园物业公司垦利公司）因与被上诉人董春娥劳动争议一案，不服东营市垦利区人民法院(2021)鲁0505民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏基园物业公司、宏基园物业公司垦利公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回董春娥的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由董春娥承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误、适用法律错误。用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格是双方之间是否形成劳动关系的充分条件，董春娥1969年5月8日出生，2019年5月8日年满50周岁，根据原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条和《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》(劳社厅函[2001]125号)，2019年5月8日后因董春娥已达到法定退休年龄，其与宏基园物业公司、宏基园物业公司垦利公司不能形成劳动关系。一审判决认为“董春娥达到法定退休年龄后，继续在宏基园物业公司垦利分公司工作，其与宏基园物业公司垦利分公司之间属于劳动关系”(一审判决书第6页第16行-18行)无法律依据。首先，达到法定退休年龄的劳动者不因未享受养老保险待遇而构成劳动关系，依据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”该条规定没有赋予未享受基本养老保险待遇情形等在内的除外情形。其次，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推得出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。由此可见，一审判决认定事实错误、适用法律错误。二、该案已过仲裁时效。2019年5月8日董春娥达到法定退休年龄，双方的劳动合同终止，董春娥于2021年1月21日提起劳动仲裁，已超过仲裁时效，垦利区劳动争议仲裁委员会依法作出的《不予受理通知书》，也足以证明，由此可见，一审法院判决宏基园物业公司、宏基园物业公司垦利公司支付董春娥最低工资差额、防暑降温费费等，无事实和法律依据。该案合同的双方当事人是董春娥与宏基园物业公司垦利公司，根据合同的相对性原则，宏基园物业公司与董春娥不存在合同关系，一审法院判决宏基园物业公司承担责任，无法律根据。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，导致判决结果错误，请求支持上诉人的上诉请求。 董春娥辩称，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，请求依法驳回宏基园物业公司、宏基园物业公司垦利公司的上诉请求。 董春娥向一审法院起诉请求：1.依法裁决宏基园物业公司、宏基园物业公司垦利公司向董春娥支付2020年12月份工资1770元、2021年1月份工资930元，共计2700元；2.宏基园物业公司、宏基园物业公司垦利公司向董春娥支付最低工资差额13199.5元、经济补偿金16235元；3.宏基园物业公司、宏基园物业公司垦利公司向董春娥支付未签订劳动合同双倍工资15040元；4.宏基园物业公司、宏基园物业公司垦利公司向董春娥支付防暑降温费5600元、带薪年休假工资6147元。 一审法院认定事实：2013年1月1日，董春娥到宏基园物业公司垦利公司从事保洁工作，双方未签订书面《劳动合同》。2018年2月份，宏基园物业公司垦利公司与董春娥签订《劳动合同》，合同约定：合同期限自2013年1月1日起至2021年2月1日止；董春娥服从宏基园物业公司垦利公司的安排，在东营市垦利区天亿阳光保洁岗位工作；每日工作7小时、每周工作6天，每周至少休息1天；董春娥的基本工资为每月1460元，以后根据内部工资分配办法调整，绩效工资根据董春娥的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定；宏基园物业公司垦利公司每月25日足额支付上月工资；双方在《劳动合同》中对社会保险福利待遇、劳动保护、劳动条件、服务期竟业限制、劳动合同的变更解除和终止、违反合同责任、劳动争议处理等事项进行了约定。在合同履行中，未给董春娥缴纳社会保险，每月发放工资低于东营市最低工资标准。2021年1月15日，董春娥通过邮寄的方式向宏基园物业公司发出解除劳动关系告知函，告知函中解除理由为董春娥自2013年到所属天亿阳光小区服务中心从事保洁工作，一直违法不给缴纳各项社会保险费，且每月的工资也低于东营市最低工资标准，董春娥通知从2021年1月16日起解除劳动关系，并要求补交各项社会保险费用、支付经济补偿金。在董春娥通知解除劳动关系后，宏基园物业公司垦利公司于2021年2月6日向董春娥支付2020年12月份工资1770元，于2021年3月8日向董春娥支付2021年1月份工资944.52元。董春娥在宏基园物业公司垦利公司工作期间，宏基园物业公司垦利公司按月向董春娥发放了2013年1月至2020年11月工资。董春娥主张按照东营市最低工资标准计算其工资差额，并提交了《东营市最低工资差额计算明细表》载明：2013年1月至2013年2月，最低工资1240元，共差额380元；2013年3月至2014年2月，最低工资1380元，共差额1234.8元；2014年3月至2015年2月，最低工资1500元，共差额560元；2015年3月至2016年5月，最低工资1600元，共差额1250元；2016年6月至2017年5月，最低工资1710元，共差额1665元；2017年6月至2018年5月，最低工资1810元，共差额2245元；2018年6月至2020年12月，最低工资1910元，共差额5864.7元。以上差额工资共计13199.5元。董春娥于2021年1月21日向东营市垦利区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同日，东营市垦利区劳动人事争议仲裁委员会以仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由，作出《不予受理通知书》。 一审法院认为，该案争议的焦点问题有：一是董春娥达到退休年龄后继续在宏基园物业公司垦利公司处工作，其与宏基园物业公司垦利公司属于劳动关系还是劳务关系;二是董春娥要求的最低工资差额、经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资差额、带薪休假工资差额、防暑降温费应否得到支持。关于争议焦点问题一，一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的；(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；(四)用人单位被依法宣告破产的；(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。”经审理认为，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。该案中，董春娥于2013年1月1日至2021年1月15日在宏基园物业公司垦利公司处工作，虽然董春娥于2019年5月8日已达到法定退休年龄，但宏基园物业公司垦利公司没有证据证实董春娥已享受养老保险待遇或者领取退休金，宏基园物业公司垦利公司以董春娥超过法定退休年龄，双方不属于劳动关系的意见，不符合法律规定，不予支持。董春娥达到法定退休年龄后，继续在宏基园物业公司垦利公司工作，其与宏基园物业公司垦利公司之间属于劳动关系，宏基园物业公司垦利公司与董春娥自2013年1月1日至2021年1月15日存在劳动合同关系。关于争议焦点问题二，一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款规定：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定:“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起1年内提出。”董春娥主张的最低工资差额,系劳动报酬，不受仲裁时效期间的限制，并未超过仲裁时效。宏基园物业公司垦利公司对董春娥提交的工资银行流水的真实性未提出异议，该证据能够反映董春娥每月工资的发放情况，予以采信。经审查，董春娥提交的自行整理的《东营市最低工资差额计算明细表》中记载的宏基园物业公司垦利公司给其每月所发的工资与银行流水中工资的数额一致，董春娥主张的宏基园物业公司垦利公司给其发放工资与东营市最低工资差额共计13199.5元，计算正确，符合法律规定，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费情形之一的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条第（一）项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。该案中，宏基园物业公司垦利公司未及时足额向董春娥支付劳动报酬、未依法为董春娥缴纳社会保险费，董春娥依法可以解除劳动合同，宏基园物业公司垦利公司应当向董春娥支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。董春娥自2013年1月1日至2021年1月15日在宏基园物业公司垦利公司处工作，累计工作年限为8年15天，宏基园物业公司垦利公司应向董春娥支付8.5个月经济补偿金，董春娥主张的经济补偿金1910元×8.5个月=16235元，符合法律规定，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。该案中，董春娥于2013年1月1日到宏基园物业公司垦利公司处工作，虽然宏基园物业公司垦利公司未在用工之日起一年内与董春娥签订《劳动合同》，但董春娥于2021年1月21日申请仲裁，所主张的双倍工资，已超过仲裁时效期间，不予支持。宏基园物业公司垦利公司没有证据证实安排了董春娥年休假，对于带薪休假工资，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，董春娥于2021年1月21日申请仲裁，对于2020年1月21日至2021年1月20日期间的带薪年休假工资宏基园物业公司垦利公司应当支付。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。董春娥在宏基园物业公司垦利公司处工作已满8年不满10年，每年可休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定,用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休假天数,应当在本年度内对职工应休未休年休假天数,按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬,其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。按照东营市最低工资标准计算董春娥未休带薪年休假工资数额应为1910元÷21.75天×5天×200%=878元。对于防暑降温费，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。董春娥于2021年1月21日申请劳动仲裁，应当支付2020年1月21日至2021年1月20日期间的防暑降温费，应当为140元×4个月=560元。对于董春娥主张的2020年12月份、2021年1月份工资，因宏基园物业公司垦利公司已向董春娥支付，对该项请求不予支持。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。董春娥在宏基园物业公司垦利公司工作，宏基园物业公司垦利公司不具有独立法人资格，责任应由宏基园物业公司承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款，《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，判决：一、东营宏基园物业服务有限公司垦利分公司、东营宏基园物业服务有限公司于判决生效之日起十日内，向董春娥支付最低工资差额13199.5元、经济补偿金16235元、带薪年休假工资878元、防暑降温费560元，共计30872.5元；二、驳回董春娥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由东营宏基园物业服务有限公司垦利分公司、东营宏基园物业服务有限公司负担。 二审中宏基园物业公司、董春娥未提交证据。宏基园物业公司垦利公司提交山东省高级人民法院2020鲁民申1429号民事裁定书一份，人社建字（2019）37号人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复一份，人社建字（2016）69号人力资源社会保障部对十二届全国人大四次会议第4419号建议答复一份，拟证明其自董春娥超过退休年龄后，与董春娥之间不存在劳动关系，本院组织当事人对证据进行了质证。本院认为，山东省高级人民法院2020鲁民申1429号案系劳动者入职时已经超过法定退休年龄，与本案案情不同，不具备适用的基础；人社建字（2019）37号答复明确：“对超过退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理。”但此时上诉人作为用人单位并未与劳动者终止劳动合同并签订劳务合同，双方之间的法律关系不具备按劳务关系处理的前提；人社建字（2016）69号文是针对年满50周岁，未享受养老保险待遇，继续在家政服务业就业的女性的职业培训、鉴定补贴问题的答复，与本案缺乏关联性；上述证据均不能达到宏基园物业公司垦利公司的证明目的。 二审中，董春娥陈述，宏基园物业公司成立于2006年9月11日，宏基园物业公司垦利公司成立于2015年11月9日，董春娥于2013年1月1日开始在宏基园物业公司所属的东营市垦利区天亿阳光小区从事保洁工作，至2021年1月16日。宏基园物业公司垦利公司成立后，董春娥接受宏基园物业公司垦利公司的管理，由宏基园物业公司垦利公司的账户为董春娥发放工资。宏基园物业公司及宏基园物业公司垦利公司对两公司成立时间予以认可。 本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本案二审争议焦点为：1.2019年5月8日后宏基园物业公司垦利公司与董春娥之间是否存在劳动关系；2.董春娥的请求是否超过时效。 关于焦点一。本院认为，董春娥自2013年开始在宏基园物业公司工作，后与鸿基园物业公司垦利公司补签了劳动合同，合同期限自2013年1月1日起至2021年2月1日止，董春娥年满50周岁后，两上诉人并未给董春娥办理退休手续，董春娥未享受退休待遇，两上诉人亦未与董春娥解除劳动合同，或办理劳动合同终止手续，并支付经济补偿金，故双方的劳动关系并未解除或终止，依然存续，直至2021年1月15日董春娥提出解除劳动合同。一审法院认定2013年5月8日至2021年1月15日董春娥与宏基园物业公司存在劳动关系正确。 关于焦点二。本院认为，董春娥至2021年1月仍向宏基园物业公司垦利公司提供劳动，双方的劳动关系至2021年1月15日解除，董春娥于2021年1月21日向东营市垦利区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，董春娥的仲裁请求中的最低工资差额13199.5元、经济补偿金16235元、带薪年休假工资878元、防暑降温费560元并未超出仲裁时效。 另外，宏基园物业公司成立于2006年9月11日，董春娥于2013年1月1日开始在宏基园物业公司所属的东营市垦利区天亿阳光小区从事保洁工作，2015年11月9日宏基园物业公司垦利公司成立后，宏基园物业公司垦利公司于2018年2月与董春娥补签劳动合同。董春娥非因自己原因先后在两上诉人处工作，且宏基园物业公司垦利公司系宏基园物业公司的分支机构，一审法院判决两上诉人承担责任并无不当。 综上，两上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人东营宏基园物业服务有限公司、东营宏基园物业服务有限公司垦利分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王梓臣 审 判 员 崔海霞 审 判 员 王 辉 二〇二一年七月十三日 法官助理 张洋洋 书 记 员 杨玉洁