吉林省通化市中级人民法院   民事判决书   （2021）吉05民终345号   上诉人（原审被告）：沈阳金佰汇保温材料有限公司。住所地：辽宁省沈阳市沈河区马关桥。   法定代表人：赵龙飞，总经理。   委托诉讼代理人：李承效，辽宁玄嘉律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈启斌，吉林陈启斌律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：集安市宏厦建筑工程有限责任公司。住所地：吉林省集安市胜利路968号。   法定代表人：邹元祥，董事长。   委托诉讼代理人：林涛，该公司项目经理。   委托诉讼代理人：赵登霖，该公司法律顾问。   上诉人沈阳金佰汇保温材料有限公司（以下简称金佰汇公司）因与被上诉人集安市宏厦建筑工程有限责任公司（以下简称宏厦公司）产品责任纠纷一案，不服吉林省集安市人民法院（2020）吉0582民初1478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   金佰汇公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。事实认定是法律适用的基础，如果事实认定错误，就更不用谈法律适用的正确与否。在论述一审法院为何存在事实不清之前，首先需要厘清本案中到底存在哪些核心的事实问题。1.双方在2016年是否存在买卖合同关系？2.如果双方在2016年就涉案的保温材料存在买卖合同关系，该保温材料是否用于涉案工程？3.如果双方就涉案保温材料存在买卖合同关系，该保温材料也用于涉案工程，一共有多少平方米的保温材料用于涉案工程，涉案工程是否全部使用了金佰汇公司的保温材料？4.涉案工程是否真的存在质量问题，“存在质量问题”是由谁来进行定义的。涉案工程如真的存在质量问题，那么该问题的解决方案应是什么？解决方案必须是拆除重做吗？5.涉案工程出现问题，引起该问题是原因是什么？是保温板本身的质量问题？是施工步骤、设计缺陷、工艺问题？是施工用的辅料问题？是单纯一方面的原因还是多方面的原因？6.涉案工程重做所产生的费用是如何计算出来的？是否有专门部门对此进行了评估鉴定？以上，为本案所涉及的核心事实问题，一审法院是如何查明的呢？一审法院的审判逻辑为：1.对方出示了一个盖有你单位假出库章的证据，对方不需要证明这个是真的，但是你必须要证明这个是假的。涉案工程出事了，找你去解决，只要你去了，那你就是承认涉案工程出现质量问题和你有关。所以一审法院就此认为涉案工程的保温材料就是金佰汇公司提供的。2.一审法院认定2016年宏厦公司在金佰汇公司买过保温板，所以就认定涉案的保温板全部用于涉案工程，而涉案工程所用的所有保温板也都是由金佰汇公司提供的。3.因为校方认为工程存在质量问题，则工程就存在质量问题，而且修复的方法必须是重做。校方认为是保温材料出现了问题，那就是保温材料出现了问题。4.校方和上诉人（应为被上诉人）随意签了一个合同，写了一个价格，那就是被上诉人实际损失的价格。通过上述对比，可以清楚地看出，本案的涉案核心事实，原审法院要么通过毫无逻辑性的推断强行认定，要么根本就没有进行审查而主观臆断，特别是因为金佰汇公司曾受宏厦公司邀请到涉案学校去协商解决工程质量问题，这事实就被一审法院认定为承认了涉案的保温材料由金佰汇公司所提供。不禁让代理人想到了当时的“南京彭宇案”，法官的那句“不是你撞的你为什么要扶”，轰动全国。而一审法院的“不是你提供的货，你为什么要去调解”和其有异曲同工之妙。下面，代理人对本案的核心事实问题进行逐条明晰。1.双方在2016年是否存在买卖合同关系？涉案的保温工程开工于2016年，而双方于2017才开始有了买卖合同关系。其实证明双方存在买卖合同关系是很简单的，如果双方真的存在合同，书面合同、转账记录、收据、发票均是必不可少的，但本案中宏厦公司均未对此有任何提供。要知道，如此规模的保温工程所需要的保温材料数量甚巨，而保温材料价款也肯定不是小数目，是必须通过对公账号转账的，如此关键的证据宏厦公司确一直称找不到了，原审法院对此没有任何的质疑与询问。2.如果双方在2016年就涉案的保温材料存在买卖合同关系，该保温材料是否用于涉案工程？宏厦公司是一家专门做各类工程的企业，所涉及的工程甚广，其所用的材料也用于多个工程之中。就算是2016年宏厦公司曾在金佰汇公司买过保温材料，是否就能当然的认定用于了涉案工程呢？这不是一个当然的推论，必然需要宏厦公司进行举证。3.如果双方就涉案保温材料存在买卖合同关系，该保温材料也用于涉案工程，一共有多少平方米的保温材料用于涉案工程？涉案工程一共需要多少平方米的保温材料？涉案工程是否全部使用了金佰汇公司的保温材料？该问题与问题1相似，如果双方真的存在合同关系，那么对于到底购买了多少面积的保温材料应是十分明确的。但宏厦公司对此没有任何的举证，一审法院也没有任何的审查及论述。是否有可能宏厦公司也在其他厂家购买了保温材料呢？至少不能排除这种合理怀疑。4.涉案工程是否真的存在质量问题，“存在质量问题”是由谁来进行定义的。涉案工程如真的存在质量问题，那么该问题的解决方案应是什么。该解决方案必须是拆除重做吗？引起涉案工程出现质量问题的原因是什么？涉案工程是否真的存在质量问题，不是金佰汇公司应当证明的问题，而是宏厦公司应在原审中证明的问题。建筑工程是一门严谨、专门、复杂的学科，是否存在质量问题也应由具有专业资质的鉴定机构出具专业的鉴定报告来进行证明，并且出具专门的解决方案。而在本案中，宏厦公司当庭提供了一份整改通知书，是由集安市教育基建项目服务中心委托一家名为集安市铧瑞建筑设计有限公司出具。上面列明了涉案的工程确实存在质量问题，及如何对该问题进行整改。但是代理人发现，其落款处的印章为“出图专用章”，在代理人的查询下才得知，该公司是一家注册资本50万元，经营范围仅为“建筑工程设计丙级”的公司。而根据吉林省建设厅《建设工程质量检测单位资质认定》：专项检测机构和见证取样检测机构应满足下列基本条件：1.专项检测机构的注册资本不少于100万元人民币，见证取样检测机构不少于80万元人民币；2.所申请检测资质对应的项目应通过计量认证；3.有质量检测、施工、监理或设计经历，并接受了相关检测技术培训的专业技术人员不少于10人；边远县（区）的专业技术人员可不少于6人；4.有符合开展检测工作所需的仪器、设备和工作场所；其中，使用属于强制检定的计量器具，要经过计量检定合格后，方可使用。以上还只是基础的资质要求，涉及专业鉴定的事项还另需要其他资质。由此可见，所谓出具整改通知的公司明显是一家完全不具备任何鉴定资质的设计公司，该整改通知如何能成为本案的定案依据呢？当事人可以避重就轻，但原审法院对此竟然没有任何审查，这是明显的事实人（应为认定）的错误。5.涉案工程保温出现问题，引起该问题的原因是什么。是保温板本身的质量问题？是施工步骤、工艺问题？是施工用的辅料的问题？是单纯一方面的原因还是多方面的原因？同上一个问题，该问题是需要专业的鉴定机构对此进行鉴定的。工程施工也是一件十分严谨、专业、复杂的工作，是需要有经验的施工人员进行操作的。任何一个方面出现问题，均会导致工程出现质量问题，所以应当在双方在场的情况下对涉案工程的保温材料进行取样封存，再由专业的机构鉴定，以此来确定责任承担主体，或者责任承担比例。不幸的是，本案重要的核心物证，也就是涉案工程本身已经被宏厦公司损毁灭失了，对此，宏厦公司应当承担不利的法律责任。同时，代理人也需要重申，根据相关法律规定，工程材料到现场以后是需要由施工方进行专业检测，检测合格后才可以进行使用的。本案中既然涉案材料已经被检测合格了，为何到现在又不合格了呢？这明显存在宏厦公司无法自圆其说的矛盾。6.涉案工程重做所产生的费用是如何计算出来的，是否有专门部门对此进行了评估鉴定？本案中，对于工程重做的费用，完全是由宏厦公司和第三方单方面确定的，甚至在所谓的“合同”中没有列明涉案工程的总米数。而原审法院对此竟然没有任何的质疑，直接按照合同价款支持了宏厦公司的诉讼请求。要知道，如果是一般的建筑工作施工，在双方均没有异议的情况下，双方如何约定、如何操作，这是双方意思自治的范畴，他人无法干预。但是本案中，双方均明知该工程在施工时可能涉及到第三方的追偿，在这种情况下双方仍然采用最原始粗暴的方式进行结算，无任何的工程监理、审计机关的参与，这不得不让代理人怀疑该合同的客观性与真实性。二、一审法院法律适用错误。1.一审法院在举证责任分配上存在严重错误。庭审中，宏厦公司提供了所谓的金佰汇公司出具的出库单，盖有金佰汇公司名义的出库章。需要明晰的是，证明证据的真实性与客观性本身就是举证人的责任，出库章不是公章，无法通过司法鉴定的方式进行鉴定，一审法院竟然将该举证责任强加给了金佰汇公司，即“让原告证明证据是真的，还是让被告证明证据是假的”这个选项中，一审法院选择的后者，这明显是举证责任分配错误的体现。正确的分配应为：原告在举证时就应该负有证明这个证据为真的义务，如原告已经完成了这个义务，被告否认该证据的话，应举出反证，否则才应承担不利的法律后果。如该证据原告连真实性都无法证明，那么该证据本身就是没有证明力的。2.一审法院对于重复起诉的认定错误。宏厦公司于2019年已经因同一事实、同一理由起诉金佰汇公司至吉林省集安市人民法院，集安市人民法院于2019年12月2日作出（2019）吉0582民初1271号民事判决，金佰汇公司不服该判决内容，上诉至通化市中级人民法院。在二审审理过程中，宏厦公司申请撤回一审起诉，二审法院经过金佰汇公司同意，予以准许，作出（2020）吉05民终123号民事裁定书并同时裁定撤销集安市人民法院（2019）吉0582民初1271号民事判决。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条的规定，在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。另根据该解释第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。宏厦公司提起的本次诉讼于2019年已经提起，且两次起诉原、被告相同，事实与理由相同，诉讼请求相同。宏厦公司仅仅是将诉讼标的金额65万元改为519235元。对此，一审法院认为，因为宏厦公司在前诉时损失并未实际发生，所以上诉人（应为被上诉人）再次起诉的行为并（应为“并未”）构成重复起诉。审理民事案件，法院确实是有自由裁量权的，但是该裁量权并不包括对司法解释的扩大解释。对于一个案件是否构成重复诉讼，最高人民法院的司法解释已经有了明确的释义，即凡是符合该三点的案件，都是重复起诉的案件，并未单独说明在二审时如因证据不足主动撤诉再起诉的不在此列，更何况前诉二审真的是损失并未实际发生吗？答案是否定的。涉案的保温工程据宏厦公司称已经发生了质量问题，只是还没有实际进行重修，可以说损失已经发生，只是金额尚未确定，而其金额完全可以通过司法鉴定的方式进行明确，而非一定要采用撤诉再起诉的方式进行确定。并且原审中宏厦公司也是由执业律师进行代理，不可能存在任何认识上的误区与错误。所以，一审法院对是否本案存在重复起诉问题的法律适用也存在严重错误。三、代理人对一审法院反复出现的问题存在的疑虑。身为一名执业近10年的律师，深知此问题并不是本案应讨论的问题，但是就此案所出现的种种怪异现象实在是不吐不快。在前诉一审中，宏厦公司在没有任何证据证明损失的情况下其诉讼请求得到了前诉一审法院的全部支持。直到二审法院在庭审时纠出了这个根本性的错误，才进行撤诉。而在本次诉讼后，一审法院明显以“揣着结果找原因”的审判方式对本案进行审理，加之宏厦公司是本地企业，金佰汇公司是远在沈阳市的外地企业，这不得不让代理人对一审法院的公正性提出了质疑。综上所述，一审法院事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院排除干扰，正确适用法律，做出公正裁决，让金佰汇公司在本案中能够感受到法律的公平正义。   宏厦公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   宏厦公司向一审法院起诉请求：1.要求被告承担工程维修赔偿款507958元，其他费用11277元，共计519235元。2.案件受理费由被告负担。   一审法院认定事实：2016年，宏厦公司承建集安市头道镇中心小学（以下简称头道小学）综合楼建设项目工程。施工期间，宏厦公司在金佰汇公司购买外墙保温板，即宏厦公司外墙保温分项工程所用无机聚苯颗粒防火保温板，用于头道小学综合楼建设项目工程的外墙保温施工。工程结束后，2019年开始头道小学综合楼建设项目工程的外墙开始脱落，工程出现外墙砖鼓起。2019年6月18日，集安市教育基建项目服务中心邀请原、被告双方技术人员以及其他有关部门，对宏厦公司承建头道小学综合楼建设项目中外墙脱落的相关问题进行了讨论，并由集安市教育基建项目服务中心作出《集安市教育基建项目服务中心整改通知书》，该“通知书”明确了整改内容及整改要求。2019年7月15日，宏厦公司向集安市人民法院提起诉讼，要求金佰汇公司承担工程维修赔偿款650000元，案件受理费由金佰汇公司负担。2019年12月2日，集安市人民法院作出（2019）吉0582民初1271号民事判决。金佰汇公司不服，上诉至通化市中级人民法院。在通化市中级人民法院审理期间，宏厦公司申请撤回一审起诉，通化市中级人民法院经过金佰汇公司同意，予以准许，作出（2020）吉05民终123号民事裁定书，并同时裁定撤销集安市人民法院（2019）吉0582民初1271号民事判决书。2020年5月12日，集安市铧瑞建筑设计有限公司就头道小学综合楼建设项目工程提出了整改施工方案。“方案”中说明“原建筑外墙保温材料不满足质量要求，原外墙保温材料拆除”，并提出“建筑外墙基层保温层采用90厚A级岩棉水泥板复合板，容重R=150kg／m，导热系数=0.048W／（㎡K），粘贴钉挂，二布三浆，厚度不小于15mm，其中一层网为加强网”。宏厦公司开始对头道小学综合楼建设项目工程建筑外墙进行拆除、维修。现宏厦公司诉讼来院，要求金佰汇公司承担工程维修赔偿款507958元，其他费用11277元，共计519235元。   一审法院认为，通化市中级人民法院（2020）吉05民终123号民事裁定书，金佰汇公司认为宏厦公司属于重复起诉，但该证据中阐明“法院在审理过程中，因所诉损失未实际发生，原审原告集安市宏厦建筑工程有限责任公司于2020年4月23日向本院提交书面申请，申请撤回起诉”，而在本案中，宏厦公司对头道小学综合楼建设项目工程的外墙进行了维修，并产生了费用，在此情形之下宏厦公司再次提起诉讼，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条所规定的情形，不属于重复诉讼。故金佰汇公司提出宏厦公司属于重复起诉的观点，该院不予支持。金佰汇公司以2017年7月25日开具的辽宁增值税专用发票证明其自2017年开始与宏厦公司由（应为有）业务往来，但是从金佰汇公司法定代表人在该院（2019）吉0582民初1271号一案中的自述和在本案答辩中陈述，并不能证明其与宏厦公司的业务往来是从2017年开始，且宏厦公司提交的金佰汇公司出具的2016年5月26日出库单（金佰汇公司在庭审中虽提出异议，但没有提交其他相关的反驳证据加以证明），足以证明原、被告之间自2016年就由（应为有）业务往来，也足以证明宏厦公司的诉讼主张。另外，从金佰汇公司派员参加集安市教育基建项目服务中心组织的对宏厦公司承建头道小学综合楼建设项目中外墙脱落的相关问题进行了讨论，以及由集安市教育基建项目服务中心作出《集安市教育基建项目服务中心整改通知书》看，金佰汇公司已认可该“通知书”明确的整改内容及整改要求，更加证明原、被告之间自2016年就由（应为有）业务往来的事实以及宏厦公司的诉讼主张。宏厦公司虽在庭审中提交了工程决算报告、决算书，但仅提交了部分工程购买的材料款发票及临时用工备案表、临时用工工资表、临时用工协议，即工程材料款为192300元（六份发票）、临时用工工人工资为218760元（5月份工资170400元、6月份工资48360元），故该院对上述款项予以保护。宏厦公司提交的工人从集安到头道的饭费、工程用油等票据，并不能证明上述票据所产生的费用为本次维修工程所用的事实，且没有提交其他相关的证据加以佐证，故该院无法支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百二十条规定，判决：一、被告沈阳金佰汇保温材料有限公司于判决生效后立即给付原告集安市宏厦建筑工程有限责任公司工程维修费411060元；二、驳回原告集安市宏厦建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费4496元（已减半收取），被告沈阳金佰汇保温材料有限公司负担3733元，原告集安市宏厦建筑工程有限责任公司负担763元。   本院二审期间，宏厦公司提交录音光盘1张附其中的录音书面整理记录3份，拟证明宏厦公司与金佰汇公司之间成立买卖合同关系，地点为集安市头道中心小学。金佰汇公司质证称：真实性、关联性均有异议。1.宏厦公司应当提供录音的原始载体，否则该份证据不应认定。同时，宏厦公司应当证明被录音人的具体身份及是否有金佰汇公司的代理权。如被录音人不是金佰汇公司的工作人员或虽是金佰汇公司的工作人员，但其只是普通技术工人并不是具体负责人，双方的录音不能作为认定案件的证据。2.关于参会录音，因该录音不全，无法真正反映出与本案的关联性。就宏厦公司提供的书面记录看，并未列明上诉人公司名称，无法体现关联性，并且就算金佰汇公司真的列席会议，因双方在2017年后有过合作，也不能当然的认定双方在2016年有过买卖关系。本院认为，就当事人之间是否存在买卖合同关系，根据相关法律规定及交易习惯，当事人应当提供书面买卖合同予以证明，尤其对于大额买卖，更应签有书面的买卖合同。对于没有书面买卖合同的，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，当事人应提供送货单、收货单、结算单、发票或对账确认函、债权确认书等函件、凭证加以证明。宏厦公司以通话录音（且无原始录音载体）证明双方存在买卖合同关系，该证据不能作为定案依据采信。二审中，双方当事人对宏厦公司与金佰汇公司在2016年是否存在买卖合同关系存有争议，本院认定如下：首先，宏厦公司与金佰汇公司之间没有2016年进行保温材料买卖的合同存在；其次，根据宏厦公司二审所述，2016年宏厦公司是与赵文江进行的保温材料买卖，钱也是通过银行汇款打给了赵文江个人，并且宏厦公司与赵文江之间也没有签订买卖合同，属私下交易；第三，公司工作人员以个人身份同其他公司进行交易经营在相关行业中并不鲜见，宏厦公司也没有提供证据证明2016年赵文江与其公司进行保温材料买卖时赵文江是受金佰汇公司委托，代表金佰汇公司所为。退一步讲，即便2016年赵文江与宏厦公司进行保温材料买卖时，赵文江自已表示其代表公司，金佰汇公司对此并无追认，宏厦公司也未提交任何表见代理的证据证明。综上，无论是2016年宏厦公司与赵文江之间进行保温材料买卖的事实，还是宏厦公司在本案中针对其主张所举的证据，亦是相关法律关于合同成立的规定，均不足以认定宏厦公司与金佰汇公司在2016年成立保温材料买卖合同关系。   综上，本院认定案件事实如下：2016年，宏厦公司承建头道小学综合楼建设项目工程。施工期间，宏厦公司与赵文江（时任金佰汇公司工作人员，现已离职）交易，购买外墙保温板72立方米，用于头道小学综合楼建设项目工程的外墙保温施工，钱款通过银行汇款打给了赵文江个人。2019年，头道小学综合楼建设项目工程的外墙开始脱落，出现外墙砖鼓起。2019年6月18日，集安市教育基建项目服务中心邀请宏厦公司、金佰汇公司的技术人员以及其他有关部门，对宏厦公司承建头道小学综合楼建设项目中外墙脱落的相关问题进行了讨论（赵文江到场），集安市教育基建项目服务中心作出《集安市教育基建项目服务中整改通知书》，明确了整改内容及整改要求。宏厦公司在未进行整改施工的情况下，于2019年7月15日向集安市人民法院提起诉讼，要求金佰汇公司赔偿工程维修赔偿款65万元。2019年12月2日，集安市人民法院作出（2019）吉0582民初1271号民事判决，支持了宏厦公司的诉讼请求。金佰汇公司不服，上诉至本院。本院审理期间，宏厦公司申请撤回一审起诉，经金佰汇公司同意，本院准许，同时裁定撤销集安市人民法院（2019）吉0582民初1271号民事判决。2020年5月12日，集安市铧瑞建筑设计有限公司就头道小学综合楼建设项目工程提出了整改施工方案，宏厦公司开始对头道小学综合楼建设项目工程建筑外墙进行拆除、维修。后宏厦公司诉讼至一审法院，要求金佰汇公司承担工程维修赔偿款507958元，其他费用11277元，共计519235元。   本院认为，本案为产品责任纠纷案件，当事人在二审中的争议焦点为：一、宏厦公司的本次起诉是否构成重复诉讼？二、宏厦公司在本案中的实体主张是否成立？一、宏厦公司2019年7月15日向集安市人民法院提起诉讼时，并未对案涉工程进行整改施工，尚未发生因整改施工所产生的材料及人工损失，并不存在产品责任追偿权的事实基础。宏厦公司的本次起诉是在对头道小学综合楼建设项目工程建筑外墙进行拆除、维修即发生了损害事实后提起，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中规定的重复起诉情形，不构成重复诉讼；二、关于责任承担即宏厦公司在本案中的事实主张问题。如上述事实认定中所述，宏厦公司与金佰汇公司就案涉的2016年保温材料买卖不成立买卖合同关系，其就2016年的保温材料买卖事宜要求金佰汇公司承担工程维修赔偿款，没有事实根据，所诉主体不当。因作为事实基础的买卖合同关系不成立，故对双方事实争议中后续所涉的损失依据等问题不再评判认定。   综上所述，金佰汇公司不承担本案赔偿责任的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、撤销吉林省集安市人民法院（2020）吉0582民初1478号民事判决；   二、驳回集安市宏厦建筑工程有限责任公司的诉讼请求。   一审案件受理费4496元，由集安市宏厦建筑工程有限责任公司负担；沈阳金佰汇保温材料有限公司预交的二审案件受理费8992元，由集安市宏厦建筑工程有限责任公司负担，集安市宏厦建筑工程有限责任公司于本判决生效后五日内给付沈阳金佰汇保温材料有限公司。   本判决为终审判决。    审 判 长 王 大 勇    审 判 员 张 娜    审 判 员 盖 晓 晨      二〇二一年七月五日   书 记 员 袁 子 轶