广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11601号上诉人（原审被告）：陈列，男，1957年7月5日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：曹强华，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈朝阳，广东法制盛邦律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：黄业强，男，1938年10月20日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：刘识文，广东华盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：王信臻，广东华盈律师事务所实习人员。上诉人陈列因与被上诉人黄业强合伙纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初24841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人陈列上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回黄业强的全部一审诉讼请求或者撤销一审判决，发回重审；2.本案的一审、二审案件受理费由黄业强承担。事实与理由：（一）黄业强在一审提交证据及事实理由均不能作为法院可支持其诉讼请求的依据。一审酌情判决陈列支付相关款项无事实及法律依据，属肆意扩大法院的自由裁量权。1.黄业强以合资合作开发房地产合同纠纷提起诉讼，但双方均不具备开发房地产的资质，故所签订的协议、合同均因违反法律规定而无效，因此，黄业强主张陈列承担违约赔偿责任没有合同依据，其诉请不能成立，应予驳回。2.如法院认定本案是合伙纠纷，黄业强提供的证据也不能证明其根据《中华人民共和国民法典》第九百六十八条规定，出资95万元经营合伙项目。3.即使双方存在合伙关系，在合伙项目没有清算或者没有任何事实证明合伙人因故意或者重大过失造成的合伙项目债务的前提下，根据法律规定，合伙人无权要求分割合伙财产，更无权要求其他合伙人承担违约损害赔偿责任。黄业强以与陈列存在合伙关系要求陈列承担赔偿责任没有事实和法律依据。（二）一审存在事实及法律适用错误。1.一审以双方签订的《备忘录》为依据判决陈列承担违约赔偿责任错误。首先，《备忘录》并没有约定任何一方有义务向另一方分配利益或分配款项。按照《备忘录》的约定，进行利益分配的前提是对案涉房屋进行统一销售获得利益扣除成本后，再按原协议股份配额进行利益分配，并非净得利益。《备忘录》并没有约定陈列有责任义务对案涉房产进行销售以及向黄业强支付款项。因此，不能成为一方向另一方主张权利的依据。其次，《备忘录》没有约定责任条款和双方违约责任的承担，更未约定陈列履行合同义务的标准。一审以陈列不再履行《备忘录》为由认定陈列构成违约，无合同依据。黄业强无依据证实其受到任何损失，更未举证其所谓的损失与陈列之间存在因果关系，其所谓可得利益是指销售案外人广州市海珠区龙凤街二龙工业公司（以下简称二龙公司）的案涉房屋利益，该利益已侵犯二龙公司的物权，一审以酌情计算所谓黄业强的损失无事实及法律依据。再次，无依据证明陈列将《备忘录》记载的房屋进行出售，二龙公司在另案陈述有关房屋出售为二龙公司实施，广州市海珠区华联房产服务公司（以下简称华联公司）与二龙公司的合作关系仍然存在，这是该两公司对房屋的处置情况，与陈列、黄业强无关，一审引用黄业强庭审的陈述以及黄业强在之前诉讼中的单方意见，且错误理解二龙公司的另案陈述，以此推定有关房屋为陈列出售给案外人错误。陈列从未分配任何房屋给黄业强，也未直接出售过有关房屋、收取利益，黄业强也无依据证实其所谓控制房屋的行为是陈列安排，一审判决依据存在错误。2.已有生效判决认定《备忘录》记载的房屋权属人为二龙公司，根据《中华人民共和国物权法》第三十九条规定，涉案房屋的处分权属于二龙公司，陈列与黄业强并不是该房屋的权属人无权处分涉案房屋，更无权以《备忘录》形式约定涉案房屋的利益分配或处置涉案房屋。一审认定陈列出售一部分房屋给案外人则是对涉案房屋确权为“陈列”，实质是与生效判决认定相违背，也侵犯二龙公司的利益。上述《备忘录》实质上是两非产权人对他人财产的处置，在法律上根本没有任何效力。对陈列无任何法律约束力，一审认为《备忘录》为合伙合同，属于事实认定错误。(三)黄业强依据《备忘录》请求违约损害赔偿金，但《备忘录》没有约定陈列需要对黄业强承担任何违约责任，该《备忘录》已经明确双方是对共有房产进行统一销售，并非是陈列进行销售，黄业强也没有举证证明有关涉案房屋已经实际出售，且出售所得利益为陈列所得，更未提出陈列需要承担支付款项或者造成黄业强损害的相关证据。即使存在《备忘录》约定的内容，还有一个主体陈x，三方对房屋的约定必须是进行销售后有盈利才进行分配，而作为合作、合伙经营的主体，企业法已经明确合伙人必须对合伙人企业的债务进行清算时，必须要分清各自的相关出资比例、数额和出资期限，履行出资义务。虽然生效的判决认为黄业强有经营出资，但没有确认其出资的具体金额，甚至生效判决已经认定黄业强没有举证证实是用于合伙合作经营，一审法院在没有审查黄业强实际投资金额以及其投资金额的实际依据情况下判决陈列支付款项没有事实依据。（四）陈列仅仅是珠江工业公司交电器材营业部（以下简称交电器材营业部）曾经的负责人或者是广州白云珠江工业公司房产服务部（以下简称珠江公司房产服务部）以前的受委托人参与房屋的处理销售，但从2018年至2019年的相关判决书可以证实，鉴于有关受托的企业已被实际注销，陈列对于涉案房屋不具有任何管理权和销售的权利，陈列在签订《备忘录》后，并没有对相关房屋进行处理销售，因此，黄业强要求陈列支付损害赔偿金没有事实依据。（五）双方并无约定陈列对于《备忘录》中约定的内容产生未能履行或不能履行的情况下，需要承担任何责任。而《备忘录》所约定的权利义务各方是对等，即便是按照合伙企业的相关规定，合伙人对合伙企业所承担的责任义务是平等的，并不存在陈列去主导有关涉案房屋的出售。（六）至今为止，黄业强没有依据证实陈列将房屋出售或者相关利益，更没有依据证实就合伙进行核算、清算，或者核算、清算的责任在陈列。事实上作为房地产开发而言，很清楚涉案房屋的开发不可能因为黄业强所谓投入95万而不承担任何成本，净收益得到190万，如果按照《备忘录》的内容推断，假如是陈列和陈x按照交电器材营业部与华联公司签订协议而言，涉及的金额是1000多万，按照一审的处理的话是否黄业强应给陈列3000多万，如果一审判决认为只要是某一方支付了有关的款项进行合作经营，则另一方可以取得双倍利益，而中间的亏损和风险又由谁承担。(七)一审审理程序存在错误。1.一审法院于第一次开庭时已组织双方辩论，黄业强在第二次开庭才提出增加请求赔偿金额，且一审没有提前向陈列书面送达变更诉讼请求后的起诉书，也未重新确定举证期限和答辩期，侵害了陈列的诉权，属于程序违法。2.黄业强在一审立案时以书面形式告知立案庭“本案属于合资合作开发房地产合同纠纷，应由不动产所在地人民法院专属管辖”，但一审法院却在第二次开庭即将结束时称“本案根据生效判决初步定案由为合伙纠纷”，陈列当庭提出异议，一审并未明确该案由是否为最终的决定案由，随即在判决书中以此案由进行认定及适用法律，属于程序严重错误，并剥夺陈列的抗辩及诉讼权利，以致作出判决有失公正。一审错误体现如下：（1）一审未就案由变更给予陈列答辩期。（2）一审在第二次开庭时仅为“初定”但未最终决定，以致开庭争议焦点未确定，就合作建房或是合伙关系不明确的情况下，陈列的抗辩未能就合伙纠纷完整展开陈述，致使陈列的抗辩权受到影响。为此，陈列在一审第二次开庭唯有就两种可能的案由作出相应新的答辩意见，并对第一次开庭的答辩内容作出大量的补充，一审判决却以“没有实质变化”为由，对陈列第二次庭审中针对案由变更为合伙纠纷的补充抗辩意见只字未提更未予以认定，属遗漏重要事实及审理程序存在错误。（3）黄业强在一审期间从未提出变更案由申请，一审自行初定变更案由，属审非所诉。（4）一审变更案由为“合伙纠纷”，则意味着变更了黄业强在立案时向立案庭提出专属管辖的说法，根据民事诉讼法规定，本案如为“合伙纠纷”应由陈列所在地越秀区人民法院管辖，一审法院不具有管辖权。一审以“初定”将案由变更后，未给予陈列答辩期，致使陈列无法就管辖权提出异议。（5）即使一审变更案由为初定“合伙纠纷”，结合在历次黄业强的诉讼及涉案《备忘录》，黄业强、陈列均明确涉及第三方陈x的权益及参与，但一审没有将陈x追加为第三人参与诉讼，且在陈列递交了追加第三人申请及评估申请后，没有作出回复，即匆忙在收到申请的次日做出判决，属程序违法。（6）黄业强的代理人对一审第二次庭审笔录作了大量的修改，大部分修改内容并非该代理人的当庭陈述，特别是在笔录第6页中加上的“其中在（2018）粤0105民初2064号案件原告陈颖莹……”内容所涉及的判决书，一审法院从未作为证据进行质证，但该判决书却附在一审卷宗中。陈列质疑上述笔录改动的时间是否为当庭签笔录时所为，还是庭后、事后修改，改动内容如此之大是书记员的记录水平有问题还是一审法院对黄业强的特别“优惠”，且一审以上述判决认定陈列出售房屋错误。3.涉案《备忘录》从未约定陈列需对黄业强履行任何责任义务，更未约定履行的标的及时间，亦未约定陈列需承担任何违约责任，一审认定陈列未及时履行《备忘录》无事实依据，据此判决陈列负担全部诉讼费错误。另外，黄业强一审变更请求金额为6664290元，一审只支持了1900000元，但判决陈列承担全部诉讼费，违反了《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定。因此，请求二审改判驳回黄业强原审请求或发回重审。被上诉人黄业强二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决的处理。陈列的上诉请求和理由主要是基于其对一审法院经办案件法官以及黄业强代理律师职业操守无端的、想当然的污蔑性评价所作出的。关于本案法律适用的观点是基于其对相关法律规定、包括实体法和程序法明显有失偏颇的理解所作出，因此，不同意其上诉请求，请求维持一审判决。具体理由如下：（一）黄业强提出本案诉讼一开始已经明确诉讼请求是以涉案10套房屋的市场价值，该市场价值以司法评估为准，起诉之时预估500万元，按45%的标准要求陈列支付违约损害赔偿金。在评估出来之后黄业强基于评估结果来明确诉讼金额，不存在陈列所曲解的变更诉请或者增加诉请的问题。（二）一审法院立案之时只能对诉状作形式审查来暂定案由，一审合议庭有权根据案件事实作出认定，进而明确本案准确案由。一审合议庭对案由的判断并不能成为陈列要求重新给予答辩期和举证期的合法事由。陈列声称一审诉讼程序存在剥夺其答辩及提供反证的举证权利的主张是无法无据的。（三）对于涉案合同的性质以及法律效力，应以生效的（2017）粤01民终13027号民事判决书的明确判决为准，这些基本事实是不容陈列任意提出相反主张。（四）一审法院曾要求双方对若干问题作出正式的回应，不存在陈列所称的经办法官与黄业强串通，提前透漏消息或者所谓给予黄业强额外“优惠”的不负责的说法。在一审第二次庭审中黄业强提交了（2018）粤0105民初2064号、（2019）粤0104民初31101号民事判决，庭审中黄业强也做了相应的陈述，但笔录中没有记载，黄业强才添加了该部分内容，并非如陈列所称一审法官给黄业强事后改笔录的说法。（五）根据黄业强在文书网查询，陈列一方面通过其担任法定代表人的交电器材营业部以案外公司的名义来建设涉案项目，在此过程中其曾统一通过珠江公司房产服务部，从1993年开始陆续向案外人陈国辉、陈颖莹等人签约出售涉案项目所属房屋，并预先收取几乎全部房屋价款，引发该等购房人诉请过户房屋的诉讼20余件，该等裁判文书能够证实陈列是按照当年其向黄业强声称的模式，即一边投资建设一边收取房款用于建房的模式来开发项目。当时陈列找黄业强要求黄业强投资时，说按照这个模式整个项目仅需200万投资，黄业强投资95万，对应的就是45%。一审黄业强提供了（2018）粤0105民初2064号，（2019）粤0104民初31101号民事判决，该裁判文书可以证实陈列一方面以其代表的交电器材营业部来完成房屋的改造，同时又以其担任法定代表人的珠江公司房产服务部来出售房屋收取房款，在（2018）粤0105民初2064号案中，原告陈颖莹是将陈列作为该案的第三人，在该案中陈列是完全同意原告陈颖莹将其房屋过户到陈颖莹自己名下的诉请。陈列在2014年9月1日与黄业强签订《备忘录》实际上是陈列作为涉案项目的实际控制人，是陈列就如何为黄业强办理结算所作出的明确承诺。因此在陈列无法以及拒绝按照《备忘录》兑现承诺，甚至一再否认黄业强投资的基本事实的情况下，黄业强有权解除《备忘录》，要求陈列按照《备忘录》所确定的方式作出赔偿，所以黄业强的诉请理据充分。根据评估涉案房屋市场价是2000万，对应的数额应是665万，一审法院酌定190万严格来说并不足以弥补黄业强的可得利益损失，但为了尽早了解争议，黄业强没有提出上诉，恳请二审法院在查明事实的基础上作出公正的判决。黄业强于2020年8月12日向一审法院起诉请求判令：1.陈列按广州市海珠区同福中路××101号、102号、103号、105号、108号、109号、802号、803号、804号及805号房屋（以下简称涉案的10套房屋）的市场价值（以司法评估结论为准，预估为500万元）45%的标准向黄业强支付违约损害赔偿金。一审法院认定事实：1993年11月，广州市海珠区二龙工业公司（甲方，后更名为广州市海珠区龙凤街二龙工业公司）与华联公司（乙方）签订《关于合作改建厂房的协议书》，约定：双方经协商，致同意合作改造甲方属下的位于二龙街趣园一号（现门牌××）的原裕华毛织厂厂房，并用房改形式安置海珠区政府属下单位的干部、职工（不包括挂靠企业）；甲方同意把原裕华毛织厂厂房进行改造成住宅楼，并同意把改造好的住宅楼用房改形式安置海珠区政府属下单位的干部、职工（具体安置的单位由乙方确定，但不超过三个单位）；乙方同意负责改造厂房的全部资金，并补偿560万元给甲方，甲方同意在安置区属单位干部、职工中所得收益全部归乙方；在合作改造厂房全部过程中，以及办理房改工作中，按规定所需交付环节的一切税收及费用，不管是甲方的还是乙方的，均由乙方负责支付，甲方一概不负责支付；在本协议签订之日，乙方向甲方交付补偿金430万元，包括前期乙方已支付给甲方230万元的预付金；本协议签订之日起七天内，乙方向甲方再交付102万元补偿金；等。1994年3月，黄x与陈列签订《协议》，主要约定：由珠江工业公司交电器材经营部名义经营海珠区二龙街趣园一号房产项目，经双方商定，股权比例分配如下：黄x占45%，陈列、陈x共占55%，该项目发生的盈亏则按以上比例分配，今后如发展有新的项目（房地产方面）也按此比例分成。1994年3月15日，黄x出具《授权委托书》，内容主要是：委托人黄x现委托黄业强为全权代表，委托人黄x与陈列于1994年3月15日签订的《协议》关于由珠江工业公司交电器材经营部名义与黄x双方经营的海珠区二龙街趣园一号房产项目中的全部权益和责任，从签订该《协议》日起（即从1994年3月15日起）即由受委托人黄业强负责实施并负完全责任。1994年3月16日，华联公司（甲方）与交电器材营业部（乙方）签订《合作改造厂房协议书》，主要约定：双方经多次充分协商，就甲方与乙方合作原与广州市海珠区二龙街工业公司签订的位于同福中路二龙街趣园一号楼房《合作改造旧厂房协议书》的权益事宜达成以下协定：一、甲方将原同福中路二龙街趣园一号楼房及原《协议书》的全部内容归由乙方自主经营该项目，由于甲方在前期做了大量工作，乙方同意支付甲方原投资该项目的搬迁、补偿、改变使用性质等费用共8300000元，本项目的盈利或亏损及该项目全部内容归乙方所有，该项目发生的全部税费由乙方负责；等，陈列作为乙方法定代表人在落款签名。1994年3月18日，广州经济技术开发区宇超科技发展部出具收据，记载收取东沅摩配趣园投资款200000元，经手人钟x。1994年4月11日，广州市名流房地产咨询服务公司名华服务部分别出具两张收据，内容主要是收到代收黄x趣园投资款550000元和200000元；经手人钟x、出纳沈x。1994年4月19日，华联公司出具委托书，委托珠江公司房产服务部（法定代表人陈列）为代理人，代为办理同福中路二龙街趣园1号房屋产权变更登记，有关征地拆迁，诉讼等事宜。2014年9月1日，黄x与陈列签订《备忘录》，内容主要为：双方合建的龙凤街××工程，现剩余共十套（101号、102号、103号、105号、108号、109号、802号、803号、804号、805号）房子尚未出售，经双方协商定，该10套房子为双方共有房产，拟统一销售，[（销售所得除用作缴纳土地滞纳金外）删除，没有签名]，其余仍按双方原协议股份配额（即陈列、陈x共占55%，黄x占45%）分配，特此备忘。2016年9月2日，黄业强向一审法院起诉陈列、陈x、二龙公司及广州市海珠区龙凤街道社区服务中心，要求判令：1、陈列、陈x为黄业强办理海珠区××龙街××、××、××、××号房屋产权过户；2、若无法办理，则请求解除黄业强与陈列、陈x之间在1994年3月15日签订的投资协议，要求陈列、陈x连带退还黄业强投资款950000元，以及赔偿黄业强资金占用损失1410750元，陈列、陈x连带支付至所有本息付清之日止的资金占用损失；等。该案诉讼中，陈x表示涉案证据与其无关。黄x出庭作证证明黄业强于1994年通过黄x以及黄x负责的摩配店支付了95万元。经一审法院释明后，黄业强撤回第1项诉讼请求。审理后，一审法院作出（2016）粤0105民初6351号民事判决：驳回黄业强的全部诉讼请求。黄业强不服上述判决，提起上诉。广州市中级人民法院对此作出（2017）粤01民终13027号民事判决书，认定：根据双方签订的《协议》“由珠江工业公司交电器材营业部名义经营的海珠区二龙街趣园一号房产项目双方商定股权比例分配如下：黄x占45%，陈列、陈x共占55%…”；从该协议的文义来解释，是由黄业强（黄x名义）、陈列、陈x各占一定比例股权，并以交电器材营业部名义对外经营，并无陈列代表公司与黄业强签约的意思表示；该协议由黄业强与陈列签名，并未加盖公司印章；此外，2014年9月1日，黄业强与陈列签订《备忘录》，双方约定对投资项目的盈亏进行分配，而依一审查明事实，此时珠江工业公司交电器材营业部已注销，陈列辩称还是代表该营业部签署，难以自圆其说；综上，可认定黄业强、陈列合伙并以珠江工业公司交电器材营业部名义对外经营的法律关系，对陈列辩称其是职务行为的意见不予采纳；关于合同效力，黄业强与陈列签订的协议明确约定双方共同投资建设项目，共同承担项目盈亏，符合个人合伙法律特点；双方签订协议时的意思表示真实，并无违反相关法律、行政法规强制性规定，合法有效；关于合同实际履行的事实，首先，根据查明的事实，双方于1994年签订合同之后，陈列参与了趣园房地产项目，之后黄业强也实际分得使用了案涉部分房产，虽然陈列辩称是黄业强擅自占用，但并未对黄业强主张相关权利，其辩称不合情理，其次，从黄业强提供的黄业强与陈列的对话录音记录可知陈列并未否认收取黄业强投资款的事实，仅是称黄业强已收回投资收益等，此外，陈列与黄业强所签署的备忘录载明在销售剩余十套房产后进行分配盈亏的事实更进一步证实了合同已实际履行；等。上述民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。2019年3月7日，黄业强又在一审法院起诉陈列、陈x，第三人二龙公司，要求：1、广州市海珠区同福中路二龙街××中的101、102、103、109共4套房屋的使用权、经营权、管理权归黄业强所有；2、陈列腾空101、102、103房，交还黄业强经营管理。黄业强在起诉状中陈述：在协议签订前，黄业强就先后分两次将投资款95万元汇给了陈列。项目此后由陈列负责建设，于1996年左右建成，共计房产74套。在建设过程中，陈列已陆续将房产售出50套。由于该经营权的转让并未得到二龙公司的确认，故该项目以二龙公司的名义办理了大确权。而陈列在开发过程中销售出去的50套房产，由于土地出让金的税费至今未付，也没有得到二龙公司的完全认可，龙凤街道承认陈列的销售行为，但未完成过户手续。剩余24套房产，陈列仅将3套房屋交给黄业强管理，其余都由自己私自售卖或交由他人使用。黄业强多次找到陈列追问房产如何处理，陈列都避而不谈。2014年9月1日，黄业强再次找到陈列时，其表示该项目现在仅剩10套没有处理，并以备忘录的形式确认10套房产统一销售，销售后按原定比例分成。该案诉讼中，黄业强表示：广州市海珠区同福中路二龙街××中的101、102、103房屋由陈列出租给案外人使用，109房屋原由黄业强使用及管理，但自2018年11月29日起是陈列让租客不要和黄业强签订租赁合同，只和陈列签订合同，双方发生争议还报了警，现在租客没有交租，就等判决结果出来后才继续交租。陈列表示：不清楚房屋是由何人进行管理使用。二龙公司表示：房屋已经出售给小业主，但还没有过户，具体出售事宜以华联公司确认为准，具体出售给何人二龙公司不清楚。审理后，一审法院作出（2019）粤0105民初7540号民事判决：驳回黄业强的诉讼请求。黄业强不服上述判决，提起上诉。广州市中级人民法院对此作出（2020）粤01民终2423号民事判决：驳回上诉，维持原判。另查，海珠区同福中路二龙街××现登记在二龙公司名下，登记时间为2010年11月5日，其中部分房屋已办理过户手续，但并无涉案的10套房屋的过户登记。一审于2020年11月3日开庭审理。庭审中，黄业强表示：黄业强主张的违约损害赔偿金不包括对于涉案的10套房屋所在工程的实际投入，而是可得利益，是净收益；如可得利益即损害赔偿金的诉讼请求得到支持，将不再向陈列主张返还投入的本金。一审庭审后，黄业强提交了深圳市国咨土地房地产评估有限公司广州分公司于2021年1月20日作出的《房地产估计报告》作为证据，该报告记载：广州市海珠区同福中路××101号、102号、103号、105号、108号、109号、802号、803号、804及805号房屋价值时点为2020年8月12日的市场价值为14809534元；10套房屋建筑面积共587.8879平方米，其中101、102、103、109房4套房屋建筑面积共253.2659平方米。黄业强明确诉讼请求中的金额为：6664290元。陈列对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可。因黄业强明确了诉讼请求中的金额，本案于2021年3月4日第二次开庭审理。庭审中，陈列对黄业强明确后的诉讼请求的答辩意见没有实质变化。黄业强还表示：陈列在2011年4月将3套（108、109、804号）房屋交给黄业强管理；从2017年5月开始陈列进行恐吓等行为重新占有该3套房屋，现陈列并未占用涉案的10套房屋。一审法院认为，关于2014年9月1日的《备忘录》的签约主体、性质、效力以及履行问题，（2017）粤01民终13027号民事判决书已有论述，一审法院不再赘述。陈列关于“黄业强也没有任何证据证实其有任何的投入，并且就相关的协议而言，陈列仅仅是珠江工业公司的受托人”的抗辩无理，一审法院不予采纳。从本案涉及的《关于合作改建厂房的协议书》、《协议》、《合作改造厂房协议书》、华联公司出具的委托书的时间顺序可见，涉案的10套房屋所在楼宇原由二龙公司与华联公司合作改造，之后，黄业强、陈列合伙并以交电器材营业部名义代替华联公司参与改造工程。而且，从陈列在交电器材营业部注销后仍与黄业强签订《备忘录》、承诺利益分配的事实以及产权登记人即二龙公司在（2019）粤0105民初7540号案中关于101、102、103、109房共4套房屋“已经出售给小业主，但还没有过户，具体出售事宜以华联公司确认为准”的陈述可见，陈列已经代替交电器材营业部成为实际履行的主体，并已将涉案的10套房屋中至少一部分出售给案外人。根据前述情况以及从黄业强、陈列在一审法院的前两次诉讼中争议的101、102、103、109房的利益分配；黄业强在本案中关于曾管理108、109、804房的陈述，可以推定陈列在《备忘录》签订后曾将涉案的10套房屋中的一部分分配给黄业强，但之后又由陈列收回或实际控制该分配的房屋，进而引发诉讼。现陈列并无证据证明涉案的10套房屋中的相应比例的房屋已由黄业强控制或使用，也未提交证据证明已向黄业强支付相应的利润，而陈列在本案中仍以“仅仅是珠江工业公司的受托人”进行抗辩，即从根本上不再履行《备忘录》，则应认定陈列已构成违约。陈列的违约行为已给黄业强造成损失，故黄业强要求陈列予以赔偿的诉讼请求，合法有理，一审法院予以支持。但，涉案的10套房屋在《备忘录》签署之前就已登记在二龙公司名下，现仍未完成销售后的过户手续，陈列是否能够最终取得销售涉案的10套房屋的利益尚不确定，而黄业强在签订《备忘录》时也未与陈列明确损失赔偿的标准，黄业强也应对自己的行为承担相应的责任，故黄业强要求陈列按上述房屋2020年8月12日的市场价值45%的标准支付违约损害赔偿金的诉讼请求，依据不足，一审法院不予采纳。鉴于陈列未举证证明涉案房屋的具体出售价格，以及综合黄业强的实际投入、黄业强也曾实际占有部分房屋而获利的事实和黄业强明确表示“如可得利益即损害赔偿金的诉讼请求得到支持，将不再向陈列主张返还投入的本金”等因素，一审法院酌情对黄业强主张的损失赔偿中的190万元（95万元×2）予以支持；超出部分，一审法院不予支持。本案因陈列未及时履行《备忘录》而起，且损害赔偿的金额是由一审法院酌情确定，故诉讼费用由陈列承担。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2021年3月5日作出如下判决：一、陈列在判决发生法律效力之日起10日内向黄业强支付190万元；二、驳回黄业强的其他诉讼请求。一审案件受理费58450元，由陈列负担。经查，一审法院认定事实没有错误，本院予以确认。另查明，一审法院第一次开庭时间为2020年11月3日。之后，黄业强向一审法院提交评估报告，并明确其诉请金额为6664290元。一审法院于2021年1月28日组织双方进行问话，并要求黄业强明确诉讼请求，黄业强明确其诉讼请求金额为6664290元，其他无变化。陈列称对黄业强明确后的诉讼请求的答辩意见与开庭一致。因黄业强明确后的诉讼请求与开庭审理时的诉讼请求差距较大，一审法院告知将再次组织开庭，并要求双方在2021年2月28日前提交相关证据。黄业强和陈列均表示清楚。二审庭询中，陈列称（2018）粤0105民初2064号判决书已经认定交电器材营业部的工商登记已经注销，而珠江公司房产服务部也是同样注销，故1994年4月16日华联公司与珠江公司房产服务部签署的委托书以及华联公司与交电器材营业部签订的协议书均没有法人主体执行，为此上述案件也认定了陈列曾经代二龙公司收取相关的款项，且是代珠江公司房产服务部进行实际的处理和操作，法院已认定这是一个委托代理的行为，因此，在该判决书结论和主文确认是由二龙公司为小业主进行办理产权，而土地出让金的缴纳是由二龙公司进行负责解决。该事实可以证实陈列就××相关房屋并不具有收取款项、销售、办理产权证的资质和资格，且（2018）粤0105民初2064号、（2019）粤0104民初31101号案并不存在认定陈列存在销售、收取房款的行为。二审中，陈列还提交（2016）粤0105民初6351号、（2017）粤01民终13027号、（2019）粤0105民初7540号、（2020）粤01民终2423号判决摘录。拟证明：因第三人陈x对案涉房屋拥有权益，在案涉房屋的历次讼争中，黄业强都以陈x为被告提起诉讼，陈x也应诉。本案的审理与上述案件所涉及的法律事实基本一致，均是因1994年签订《备忘录》所产生的法律关系，上述案件当事人及法院均将陈x列为当事人参与诉讼，故本案中陈x同样基于其与黄业强存在法律上的利害关系，人民法院应通知其参与本案的诉讼。黄业强质证称：1.陈列二审提交的证据据在一审已提交，对上述判决书的真实性、合法性无异议，但关联性不予认可。涉案《协议书》以及《备忘录》虽然提及陈x，但陈x并非协议的一方当事人，其不应作为涉案纠纷的诉讼参与人。2.在（2016）粤0105民初6351号案可以看到，陈x曾经出庭应诉，但他的意见是认为黄业强将其列为被告没有事实和法律依据，陈x认为所有的案卷材料都没有他的签名，不应将陈x列为案件的当事人。所以，无论从法律关系成立以及合同履行情况看还是陈x本人的意见看，都不应当将其列为第三人追加其参加诉讼。二审庭询后，陈列于2021年6月6日向本院提交情况说明如下：……陈列通过查阅一审2021年3月4日庭审录像，针对其在上诉意见中提出关于黄业强代理人对于庭审笔录进行修改内容是否与庭审陈述一致的意见不再坚持，陈列对于2021年5月27日要求代理人当庭提出的内容，即：“大部分内容并非该代理人的当庭陈述，陈列质疑上述笔录改动的时间是否为当庭签笔录时所为，还是庭后、事后修改，改动内容如此之大是书记员的记录水平有问题还是一审法院对黄业强的特别‘优惠’，”予以撤销，坚持其余上诉意见，请人民法院予以采纳。但从一审庭审录像可知，黄业强代理人并没有将（2018）粤0105民初2064号和（2019）粤0104民初31101号判决书作为证据递交一审法院，一审法院也没有组织双方代理人对该判决书进行质证，该判决书在一审的卷宗作为附卷移送二审，该两份判决与本案无关且未经质证，人民法院不应采纳……本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合陈列的上诉请求和理由以及黄业强的答辩，本院确定本案争议的焦点是：1.陈列抗辩无需向黄业强赔偿损失应否支持；2.一审判决审理程序是否违法。现评析如下：关于陈列抗辩无需向黄业强赔偿损失应否支持问题。本院生效的（2017）粤01民终13027号民事判决书已认定黄x与陈列于1994年3月签订《协议》的性质，系黄业强、陈列合伙并以交电器材营业部名义对外经营的法律关系，且黄业强与陈列签订的合伙协议合法有效。陈列上诉否认双方存在个人合伙法律关系，以及认为双方协议无效与前述生效判决认定不符，本院不予采纳。上述《协议》至2014年9月1日签署《备忘录》，双方协议已履行二十余年。从《备忘录》约定内容可知，双方协议投资的趣园房地产项目已建成，双方协议内容也已基本履行殆尽，并处于清算阶段。本案中，虽然交电器材经营部已被注销，双方在《备忘录》中也未约定涉案10套房屋对外的履行主体，但从本案涉及的《关于合作改建厂房的协议书》、《协议》、《合作改造厂房协议书》、华联公司出具的委托书的时间顺序可见，涉案的10套房屋所在楼宇原由二龙公司与华联公司合作改造，之后，黄业强、陈列合伙并以交电器材营业部名义代替华联公司参与改造工程。结合陈列在交电器材营业部注销后仍与黄业强签订《备忘录》、承诺利益分配的事实，以及产权登记人即二龙公司在（2019）粤0105民初7540号案中关于101、102、103、109房共4套房屋“已经出售给小业主，但还没有过户，具体出售事宜以华联公司确认为准”的陈述，一审法院认定陈列已经代替交电器材营业部成为实际履行的主体，并已将涉案的10套房屋中至少一部分出售给案外人，并无不当，本院予以确认。鉴于本院确认陈列已代替交电器材营业部成为实际履行的主体，故陈列应积极履行双方签订的《备忘录》。现陈列没有证据证明涉案的10套房屋中的相应比例房屋已由黄业强控制或者使用，也未提交证据证明已向黄业强支付相应的利润，而在本案中仍以其仅仅是交电器材营业部曾经的负责人以及珠江公司房产服务部以前的受委托人参与房屋的处理销售等进行抗辩，由此可见，陈列从根本上不再履行《备忘录》，因此，一审法院认定陈列已构成违约，该违约行为已给黄业强造成损失，并考虑到涉案的10套房屋登记在二龙公司名下，现仍未完成销售后的过户手续，陈列是否能够最终取得销售涉案的10套房屋的利益尚不确定，再综合黄业强的实际投入、黄业强也曾实际占有部分房屋而获利的事实和黄业强明确表示“如可得利益即损害赔偿金的诉讼请求得到支持，将不再向陈列主张返还投入的本金”等因素，酌情判决陈列向黄业强支付损失赔偿190万元，并无不妥，本院予以维持。对于黄业强实际投资95万元问题，其在一审中已提交了相关证据予以佐证。虽然陈列不予确认，但陈列自双方签订《协议》至《备案录》签署期间均无对此提出异议，且从黄业强在本院生效的（2017）粤01民终13027号案中提供的其与陈列的对话录音记录亦可知陈列未否认收取黄业强投资款的事实，因此，陈列以黄业强没有实际投资以及未确定投资数额等为由，上诉主张撤销一审判决，抗辩无需向黄业强支付损害赔偿款，缺乏充分理据，本院不予支持。关于一审判决审理程序是否违法问题。其一，黄业强提出本案诉请主张陈列以涉案的10套房屋的市场价值（以司法评估结论为准，预估为500万元）45%的标准支付违约损害赔偿金。在2020年11月3日一审法院第一次开庭后，黄业强提交了评估报告，并明确其诉讼请求金额为6664290元。黄业强上述明确诉请行为不属增加诉讼请求或变更诉讼请求范畴。对黄业强明确其诉讼请求金额为6664290元问题，一审法院已于2021年1月28日组织双方进行问话，并已告知将再次组织开庭，要求双方在2021年2月28日前提交相关证据，因此，陈列上诉认为一审未给予其举证期限和答辩期，侵犯其诉权，与事实不符。其二，虽然一审法院在立案时将本案案由定为合资、合作开发房地产合同纠纷，但在案件审理过程中，一审法院根据本案案情以及本院生效的（2017）粤01民终13027号民事判决书确认的事实，认定本案为合伙纠纷正确。陈列认为一审法院确定将原案由变更为合伙纠纷后，未给予其答辩期，程序存在错误，缺乏法律依据。其三，陈列在一审法院第二次开庭时，针对黄业强明确诉请为金额为6664290元，提出了补充答辩意见。经核实一审卷宗，陈列上述补充答辩意见与第一次开庭的答辩意见确实没有实质性变化。而该次庭审中，一审法院确定本案案由为合伙纠纷后，虽然陈列表示不予认可，其也在调查阶段陈述相关意见，并于辩论阶段对合伙关系发表了辩论意见，但并没有在一审明确变更案由后提出新的答辩意见，因此，一审认定陈列在第二次开庭中对黄业强明确后的诉讼请求的答辩意见没有实质变化，不存在遗漏重要事实及审理程序错误问题。其四、本院生效的（2017）粤01民终13027号案已认定陈列与黄业强之间系个人合伙法律关系。陈列明知上述事实，但在本案审理中，并未于提交答辩状期间向一审法院提出管辖异议，应视为其同意一审法院审理本案。其现在以一审法院在审理期间变更案由为由，认为一审法院剥夺其提出管辖异议权利，理据不足。其五，本院生效的（2017）粤01民终13027号民事判决书已认定黄x与陈列于1994年3月签订的《协议》系黄业强与陈列之间为合伙的法律关系。涉案《备忘录》签订的双方也仅有陈列和黄业强。虽然上述《协议》、《备忘录》载明了陈列、陈x共占55%，但陈x并未在《协议》、《备忘录》中签名，且本案的处理结果并不影响陈x利益，陈列二审提交的证据也不足以证明陈x与本案实体处理存在直接利害关系，故陈列上诉认为一审法院未追加陈x作为第三人参加诉讼，程序违法，欠缺依据。因此，陈列以上述理由主张本案发回重审，本院不支持。至于一审诉讼费用问题，因本案纠纷系陈列未及时履行《备忘录》而产生，且损害赔偿的金额是法院酌情确定，因此，一审法院决定一审诉讼费由陈列承担，并无不可。陈列上诉对一审诉讼费负担提出异议，本院不予支持。综上所述，陈列的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费21900元，由上诉人陈列负担。本判决为终审判决。审判员 余 盾审判员 莫 芳审判员 白小云二〇二一年七月二十一日书记员 王日平谢金泽