河南省封丘县人民法院民 事 判 决 书（2021）豫0727民初2326号原告：河南淳闳新型材料科技有限公司（以下简称“淳闳公司”），住所地：封丘县工业路与工业三路交叉口向东100米路南。法定代表人：刘超总经理委托诉讼代理人：常建忠，河南简同事务所律师。委托诉讼代理人：王其军，男，1984年6月1日生，汉族，副总，住江苏省海安县。被告：河南省金海钢构工程有限公司（以下简称“金海公司”），住所地：新乡市李庄镇李庄新区南环路西段。法定代表人：张计臣，总经理。委托诉讼代理人：刘红宝，北京华泰（郑州）律师事务所律师。原告淳闳公司诉被告金海公司确认合同无效纠纷一案，本院于2021年5月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告淳闳公司的委托诉讼代理人常建忠、王其军、被告金海公司的委托诉讼代理人刘红宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告淳闳公司向本院提出诉讼请求：1、确认双方签订的《钢结构工程施工承包合同》、《钢结构工程承包补充协议》无效。2、判令被告拆除钢结构工程。3、被告赔偿重建建设的损失1173852元。4、保留被告赔偿给原告造成的不能使用的损失的权利。事实和理由：2020年7月29日被告找到原告签订《钢结构工程施工承包合同》，约定由被告按照原告提供的图纸包工包料施工，合同签订后，被告不进行任何工作，为此于2020年9月16日签订补充协议约定在收到第二笔款后15天内完工，否则逾期一天按照总造价的2%进行处罚。被告在收到原告第二笔款没有按照约定完工，而且没有按照图纸要求的钢材型号及图纸设计施工，使用非标钢材。没有按照钢结构工艺施工，即大梁存在焊接、抗风柱没有连接、拉杆没有连接、顶部漏雨。经鉴定，被告施工的工程质量不符合钢结构工程质量标准。查阅被告的资质，其只有营业执照，没有施工资质，没有施工资格，双方的合同是无效的，施工的工程应依法拆除重建。为此提出诉讼，请求依法判如所请。被告金海公司辩称：一、对于淳闳公司要求确认双方签订的《钢结构工程施工承包合同》无效的诉讼请求，应当依法予以驳回。第一，2020年7月31日，金海公司与淳闳公司之间签订的《钢结构工程》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定。第二，金海公司承包的内容为：主次钢构材料采购、制作、安装、屋面板、墙板、各种包边，而金海公司的经营范围为钢结构、塑钢门窗、不锈钢门窗、铝合金门窗、起重机及配件、环卫设备生产、销售、安装、维修；中空玻璃、玻璃幕墙、彩钢板、钢材、铝合金型材、铝单板销售；从事货物及技术的进出口业务。金海公司承包的工程范围均在其经营范围内，属于合法承包。第三，虽然金海公司与河南省德久建设工程有限公司(以下简称“德久公司”）之间签订了《钢结构安装合同》，委托德久公司安装施工，但是淳闳公司对此完全知情，并且从工程开始施工到竣工，整个过程从未提出过任何异议，淳闳公司的行为已经是对德久公司对案涉施工的认可和同意，而德久公司具有施工工程需要的全部资质。二、对于淳闳公司要求拆除钢结构工程并赔偿重建建设损失的诉讼请求，应当依法予以驳回。第一，金海公司严格按照修改后的图纸设计施工和使用钢材型号。金海公司与淳闳公司签订《钢结构工程施工承包合同》后，淳闳公司对施工图纸进行多处修改。2020年8月30日，金海公司绘制了涉案工程的最终设计图，并于2020年9月15日发送给淳闳公司的项目负责人王其军。之后，涉案项目工程严格按照确认的修改后的图纸进行施工和使用钢材，不存在不按照图纸施工和使用非标钢材的情况。第二，工程已经竣工验收合格，并且淳闳公司已经正式投入使用。2020年10月24日，涉案项目施工完毕，金海公司提交了竣工验收的相关材料，但是淳闳公司一直未组织相关人员验收。根据双方签订的《钢结构工程施工承包合同》第八条竣工验收的约定“乙方安装完毕后，甲方应在10日内组织有关单位进行验收且向乙方送达书面验收结论，如不在此期限验收视为合格。”涉案施工工程已经视为竣工验收合格。另外，金海公司于2020年12月31日对涉案工程进行现场查看，淳闳公司已经正式投入使用。根据2021年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，淳闳公在正式投入使用的情况下，不能再以部分质量不符合约定为由主张权利。第三，退一步讲，假设金海公司与淳闳公司之间的合同无效，淳闳公司的诉讼请求也不应当予以支持。根据《民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：(一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”之规定，假设金海公司因为没有施工资质，而导致合同无效，但是涉案工程已经视为验收合格且淳闳公司已经正式投入使用，淳闳公司应当参照合同约定向金海公司支付工程价款，而不能以此主张拆除钢结构工程。综上，淳闳公司的诉讼请求没有任何事实和法律依据，应当依法驳回其全部诉讼请求。根据双方诉辩意见归纳本庭争议焦点：原被告之间的《钢结构工程施工合同》及《补充协议》是否有效，涉案的钢结构工程应否拆除重建，被告应否赔偿重建损失1173852元。针对争议焦点原告向本院提供的证据材料有：一、《钢结构工程施工承包合同》、《钢结构工程承包补充协议》证明原被告于2020年7月28日和2020年9月16日签订《钢结构工程施工承包合同》、《钢结构工程承包补充协议》的事实。二、国家企业信用信息公示系统。证明被告金海公司没有施工资质，依法不能承接涉案工程。根据被告的当庭答辩，被告已自认自己没有施工资质，根据2004年建设工程施工合同解释第一条规定，双方的合同是无效的。三、鉴定报告两份。证明被告施工的2号注塑车间和4号车间不符合国家关于钢结构验收标准，应予以拆除。根据合同，涉案工程的金额是1173852元，重建也需要这么多费用。经庭审，被告质证认为：对证据1真实性无异议。对证明目的有异议，该两份合同是双方签订符合法律规定，合法有效，双方已经严格按照合同履行。被告已经完成了工程合同，原告欠付工程款。本案被告已经作为另案原告在封丘法院起诉追要工程款。对证据2真实性无异议，证明目的有异议，被告经营范围有施工资质，具有钢结构的安装、销售、回收的资质。并且被告将本案施工合同部分工程交由同样具有施工资质的河南省德久建设工程有限公司实际施工。原告对此也予以知情。并未提出异议，合同效力是有效的。对证据3鉴定报告的真实性证明目的均有异议。程序上鉴定结论系原告单方委托，不符合司法鉴定的程序要件，内容上所依据的图纸及检材系原告单方提供，不客观不真实。因为双方实际施工过程中多次修改施工图纸。所以鉴定结论内容不真实，鉴定结论所依据的标准也不正确，应当依据GB50205-2001，而鉴定结论依据的是2020年8月1日生效的GB50205-2020，适用依据错误。被告答辩中并非自认没有施工资质，只是假设没有施工资质的法律后果。本院认为，原告的第三组证据，系单方委托鉴定，被告不予认可，不予采信，其他证据符合证据三性特征，予以采信。针对争议焦点被告金海公司提供的证据材料有：第一组：1、河南省金海公司营业执照一份。2、德久公司营业执照一份。3、德久公司资质证书一份。4、德久公司安全生产许可证一份。5、德久公司环境管理体系认证书一份。6、德久公司职业健康与安全管理体系认证证书一份。7、德久公司质量管理体系认证证书一份。8、金海公司与德久公司签订的《钢结构安装合同》一份。证明被告经营范围包括钢结构安装，且被告也将部分工程交由德久公司进行实际施工，德久公司具有施工资质。原告之间的合同及补充协议均合法有效。第二组：1、原告负责人王其军与被告负责人王凯民微信聊天记录截图两张。2、施工图纸。3、王凯民与王其军电话录音及书面文字材料。证明原告多次要求被告更改施工图纸，被告按照修改后的施工图纸进行施工符合双方的合同约定变更的要求。不存在使用非标钢材的情况。第三组：1、张增臣与韩世春、宋振宇电话录音及书面文字材料。2、涉案项目工程现场照片。3、《钢结构工程施工承包合同》，证明被告施工完毕后要求原告公司按照合同约定进行验收，原告未在合同约定的竣工后10内组织有关单位进行验收，根据合同约定应当视为施工合格，且原告已经将2020年12月31日前已经将涉案工程投入使用，涉案工程应视为验收合格，本案原告无权再主张拆除涉案工程。经庭审，原告质证认为：对第一组证据1真实性无异议，但从营业执照经营范围中的括号内容可以看出依法需经批准的项目经相关部分批准后方可开展经营活动。也就是说原告要想开展安装、制作等钢结构工程应当具有相应资质。就像原告提供的德久公司的建筑业资质证书一样，可是我们没有见到被告的施工资质。双方的合同不符合司法解释规定的生效要件。对第一组证据2-7真实性无异议，但这不能作为被告有资质施工的证据使用。因为这是德久公司的，且德久公司是钢结构工程专业承包三级，与本案的施工工程不相符，对第一组证据8钢结构安装工程合同有异议，该合同我们不知情，且根据原被告的合同第8条第2款第4项，一方不得将全部工程转包给第三方进行制作。也就是不得转交第三方施工。被告明显违反双方的合同约定。并且根据施工合同司法解释，及民法典的规定，工程不得违法转包、肢解分包，很显然被告将整个工程进行转包，也未告知原告，也就不能证明被告具有施工资质和合法转包。对第二组证据1微信聊天真实性无异议，但不能证明被告的证明目的，双方只是对窗户的外观颜色进行商谈，而且从微信聊天中可以看出，被告发的洋荣厂房不带行车详图是没有发送出去的。并且也没有经得原告的确认。不能证明和图纸进行最终确认。对证据2施工图纸有异议，该图纸不是正规合法的制图公司进行制作，因为任何一个图纸的设计必须经过制图公司现场勘察，就施工现场的地形、地貌等综合考虑进行图纸制作。制图公司也是必须具有资质的公司。显然被告只能是工程施工而不是图纸设计公司。两份图纸不能作为施工图使用。对录音的真实性无异议，但是这上面并没有关于施工所用的材料型号、材质进行变更，只是就窗户门留的大小和位置进行协商。而且双方的合同第4条质量标准必须达到国家关于钢结构质量验收的规范标准，所以这些录音资料不能证明被告的证明目的成立。对第三组证据中录音真实性由被告向法庭提供原始载体，否则该证据不能作为证据使用。其次从录音内容中也可以看出，被告将部分工程又再次分包给宋振宇个人施工。作为验收被告应当提供相关的施工资料、施工所用材料的检验报告等。可是至今被告没有向原告提供关于验收的资料。在期间验收的时候被告将施工图纸当场撕毁无法验收，拒不验收。对涉案项目的现场照片真实性有异议，现场照片中显示2020年12月31日，这个时间段被告并没有到原告处，事实上在2021年3月份还没有施工完毕。第三组证据3施工合同及补充协议的真实性无异议。但是不能证明被告主张成立。乙方完成安装完毕后，还要根据施工单位提供的资料进行组织验收，不能验收的责任在被告处，我们有视频为证。被告第三组证据与本案没有关联性。本院认为，被告的三组证据能够相互印证，予以采信。根据当事人陈述、举证及庭审，本院确认以下案件事实：2020年7月28日淳闳公司（甲方）与金海公司（乙方）签订钢结构工程施工承包合同一份。双方约定被告金海公司承包原告淳闳公司注塑玻璃车间工程，总面积约2940平方米，360元/平方，总价款1058400元。承包内容：严格按照图纸施工：主次钢构材料采购、制作、安装、屋面板、墙板、各种包边。备注：乙方不含本工程第三方检测的材料费及检测费，如工程施工过程中工程量不再图纸施工范围有增加，则在此包干价的基础上，另行据实增加。施工现场水电费用由甲方提供。工程有效施工工期65日。工程款支付：第一次付款时间为合同签订后甲方预付给乙方30%预付款。第二次付款时间为钢结构主体进场后付至合同价款的70%。第三次付款时间为厂房整体经甲方及监理验收合格后付至合同额的97%剩余3%为质保金半年月后无息付清。2020年9月16日淳闳公司（甲方）与金海公司（乙方）签订钢结构工程承包补充协议一份。补充条款如下：一、工程施工周期1、原有主合同因手工修改后施工周期不能明确，故双方约定从第二次付工程总造价40%的款项之日起计算15日内完成所有项目。2、第二次付款之日起如乙方未能在20日内完成，乙方自愿接受每延迟一日按照总造价的2%进行处罚。二：工程承包范围1、严格按照经双方确认的图纸进行用材及施工。2、双方约定工程承包范围的确认按照图纸及现场最终完成的实测面积进行计算。三：合同其他条款按主合同不变。2020年9月30日被告金海公司将淳闳公司注塑1#2#车间钢结构安装工程交由河南省德久建设工程有限公司（以下简称德久公司）实际施工。安装内容：钢柱钢梁及所有节点板及围护材料。工程量暂按约3337平方米，估算交货前双方按对账单确认工程量，结算时以最终确认的图纸理算实际面积。后原被告因工程验收问题发生纠纷，工程款尚未结清。涉案厂房尚存放有原告机器设备。另查明，被告金海公司经营范围：钢结构、塑钢门窗、不锈钢门窗、铝合金门窗、起重机及配件、环卫设备生产、销售、安装、维修；中空玻璃、玻璃幕墙、彩钢板、钢材、铝合金型材、铝单板销售；从事货物及技术的进出口业务。德久公司经营范围：房屋建筑工程、市政公用工程、机电安装工程、园林绿化工程、环保工程、公路工程、水利水电工程施工；钢结构设计、制作、销售、安装；钢材销售。德久公司具有钢结构工程专业承包三级资质。本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的…本案中，被告金海公司未取得相应钢结构工程承包资质，故原告淳闳公司与被告金海公司签订的《钢结构工程施工承包合同》及《钢结构工程承包补充协议》违反法律强制性规定，系无效合同。以现有证据不能证明涉案工程需要拆除重建及重建的具体费用，故原告主张拆除钢结构工程及被告赔偿重建损失1173852元，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告淳闳公司与被告金海公司于2020年7月28日签订的《钢结构工程施工承包合同》及于2020年9月16日签订的《钢结构工程承包补充协议》无效。二、驳回原告淳闳公司的其他诉讼请求。案件受理费15364.67元，由原被告各半负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。审判员  刘长军二〇二一年七月二十日书记员  马 静