安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖0302民初76号 原告：周有本，男，1968年3月4日出生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市禹会区，经常居住地安徽省蚌埠市。 委托诉讼代理人：王忠，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄旭，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。 被告：中国建筑第五工程局有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市包河经济开发区管委会花园大道582号605室，统一社会信用代码913401007690257173。 负责人：李灿，公司经理。 被告：中国建筑第五工程局有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路158号，统一社会信用代码91430000183764483Y。 法定代表人：田卫国，公司总经理。 上述两被告共同委托诉讼代理人：江亮，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 上述两被告共同委托诉讼代理人：方筱玮，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 被告：蚌埠市交通投资集团有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市解放路68号，统一社会信用代码9134030070491621XG。 法定代表人：欧德寿，公司总经理。 委托诉讼代理人：王国蓉，安徽南山松律师事务所律师。 原告周有本与被告中国建筑第五工程局有限公司安徽分公司(以下简称中建五局安徽分公司）、中国建筑第五工程局有限公司(以下简称中建五局）、蚌埠市交通投资集团有限责任公司(以下简称蚌埠交投集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周有本及其委托诉讼代理人王忠、黄旭，被告中建五局安徽分公司与被告中建五局共同委托诉讼代理人江亮、方筱玮，被告蚌埠交投集团委托诉讼代理人王国蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周有本向本院提出诉讼请求：1、判令被告中建五局安徽分公司与被告中建五局共同支付尚欠原告周有本工程款以及损失18400000元；2、判令被告蚌埠交投集团在欠付被告中建五局工程款的范围内承担责任；3、判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：被告蚌埠交投集团系案涉工程的发包人，被告中建五局系案涉工程的承包人，原告周有本系案涉工程的实际施工人。被告蚌埠交投集团就蚌埠市东海大道(财大路-凤阳界)改扩建的道路工程、桥梁工程、排水工程、交通工程、综合管线及其他附属设施等工程(不含路灯工程、绿化景观工程)公开招标，被告中建五局依法中标。2012年2月7日，被告蚌埠交投集团与被告中建五局签订一份《建设工程施工合同》，该合同载明:蚌埠交投集团为发包人，中建五局为承包人；工程名称为蚌埠市东海大道（财大路-凤阳界）改扩建工程；工程量为K0+000至K6+623.61，长约6.62km,公路等级为主干路一级，设计时速为快车道60km/h、辅道40km/h，路面设计标准轴载：BZZ-100，大中桥1座，计长16m以及其他构造物工程等；根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：134604020.75元。2012年3月8日，原告周有本与被告中建五局安徽分公司签订一份《施工分包合同》，该合同第2条约定了分包模式：被告中建五局安徽分公司以技术及管理作为出资，收取固定回报，与原告周有本共同组建项目部对项目进行过程管控；被告中建五局安徽分公司派驻项目经理、技术负责人、商务经理及财务代表履行施工总承包管理职责；被告中建五局安徽分公司现场代表负责对项目质量、进度、安全文明施工总体控制协调以及对合同、财务资金进行管控；第3条约定以被告中建五局安徽分公司与被告蚌埠交投集团签订的合同范围内容为本合同承包范围；第5条约定了利益分配模式：被告中建五局安徽分公司按与蚌埠交投集团签订的合同规定的工程结算价款收取10.62%固定回报，其中管理费5%、税金3.62%、被告中建五局安徽分公司项目部人员支出费用按实际发生费用进行结算，由原告周有本承担暂按2%扣除；第8条约定了财务资金管理：被告中建五局安徽分公司在收到工程进度款后暂扣12.62%，于10个工作日内，根据支付计划支付给相应分供方和材料、设备供应商，项目经费支付给原告周有本；原告周有本向被告中建五局安徽分公司缴纳履约保证金4040000元。合同签订后，原告周有本依被告蚌埠交投集团及被告中建五局的要求进行施工建设。由于施工过程中发生了大量的工程变更，实际施工的工程量及工程价款均超出合同约定。且被告中建五局与被告蚌埠交投集团在招投标时就北箱涵工程计价错误需调增6489284.93元。案涉工程于2014年6月26日验收合格，工期符合业主要求。2014年7月，被告中建五局向被告蚌埠交投集团提交《竣工决算书》，该决算书申报的工程总价款为157921861.86元（含被告蚌埠交投集团与中建五局在招投标过程中的北箱涵工程清单报价错误，而原告周有本按图施工实际增加的工程价款6489284.93元）。被告蚌埠交投集团与被告中建五局沟通后扣减13535435.50元，初审结算金额为144386426.32元（由于涉案工程系国有资金，被告蚌埠交投集团与被告中建五局协商，因北箱涵工程在招投标时发生工程价款计价错误，暂按合同价款计算，双方均同意以审计结果为准）。原告周有本作为实际施工人，在合同履行过程中与被告中建五局安徽分公司协商，被告中建五局安徽分公司于2014年7月22日同意对其收取的管理费下调1%。安徽省第二建筑工程公司（以下简称安徽省二建）已于2010年6月撤销蚌埠分公司，原告周有本与被告中建五局安徽分公司签订《施工分包合同》时，安徽省第二建筑工程公司蚌埠分公司（以下简称安徽省二建蚌埠分公司）已被注销。原告周有本作为案涉工程的实际施工人，依法有权向被告中建五局、中建五局安徽分公司主张尚欠的工程价款。原告周有本曾于2018年5月向法院提起诉讼，后因被告中建五局提起管辖权异议，且于2018年7月17日向蚌埠仲裁委员会申请仲裁并向法院提交中止审理申请书，原告因此撤回起诉。被告中建五局与被告蚌埠交投集团就案涉工程价款向蚌埠仲裁委申请仲裁。被告中建五局认为：因被告蚌埠交投集团的招标文件中工程量清单计量单位（米）与施工图纸中计量单位（1.5米）不一致，导致其投标时所提供的北箱涵工程量清单报价与实际施工图纸的工程量存在1.5倍的差距，投标时所报的北箱涵工程11362.42元/平方米综合单价有失公允，应调增至20357.06元/平方米，调增费用为6489284.93元。被告蚌埠交投集团认为在图纸与工程量清单所列数量不一致时，应以工程量清单所列数量作为报价依据，被告中建五局主张对北箱涵工程价款调增6489284.93元没有依据。蚌埠仲裁委认为：被告蚌埠交投集团编制招标预算、被告中建五局编制投标报价时均未复核而是直接采用该错误的数量，导致北箱涵工程单价偏低。出现错误的是图纸中标注的北箱涵工程所需材料的总用量，而并非北箱涵的工程量，进而认定北箱涵工程单价不应调整。蚌埠仲裁委员会于2019年9月30日作出（2018）蚌仲裁字第133号裁决，该裁决认定：案涉工程总价款为144386426.32元（该工程价款，不包括被告中建五局主张的北箱涵工程因招投标错误而发生的增加工程价款6489284.93元）。被告中建五局中标后，被告中建五局安徽分公司将案涉工程转包给原告周有本，原告周有本依据被告蚌埠交投集团及被告中建五局的指令按图施工，在北箱涵工程中钢筋、混凝土、土方开挖及回填等每米用量远远超出被告中建五局的投标报价清单及被告中建五局与被告蚌埠交投集团签订的合同单价。被告中建五局、被告中建五局安徽分公司应对原告周有本在北箱涵工程中实际发生的工程量及工程价款据实结算。综上所述：被告中建五局中标后，将案涉工程转包给原告周有本，扣除被告中建五局及中建五局安徽分公司已付款，目前尚欠工程款及损失约18400000元。原告周有本多次催要，被告中建五局及被告中建五局安徽分公司以种种理由拒绝付款。为维护原告合法权益，特诉至法院，请法院查明案件事实依法作出公正判决。 被告中建五局安徽分公司、中建五局共同辩称：一、原告周有本没有证据证明其系案涉项目的实际施工人。1、司法践中，大量自称“实际施工人”的单位和个人诉至法院追索工程款，导致发包人深陷讼累，因此，最高院明确指出，不能随意扩大实际施工人的范围。实际施工人需要形成完整的证据链，以证明其实际施工人身份。2、原告周有本需证明其签订了无效的建设工程施工合同关系(包括但不限于转包、违法分包合同、合作协议、合伙协议、联营合同、内部承包协议等)是认定实际施工人的前提之一，原告周有本未提供任何证明案涉工程跟他个人之间存在转包、违法分包或借用资质中的任一种情形。3、原告周有本也没有任何证据证明其个人在履行合同义务，均由安徽省二建出具真实委托付款书进行支付，其代表安徽省二建行使合同权利和义务。4、周有本也未参与工程的结算，案涉工程系被告中建五局安徽分公司、中建五局与发包人之间直接进行结算。被告中建五局安徽分公司、中建五局在案涉项目投入大量人力、物力、财力，提供了大量的反驳证据证明中建五局及安徽分公司为案涉工程投入大量管理和组织施工。5、如果按照原告周有本的逻辑，在合同上签字即有向中建五局主张的权利，那么在分包合同落款处不仅有安徽省二建蚌埠分公司的印章，最关键安徽省二建蚌埠分公司的签约代表不仅有周有本还有案外人，是否就此可以推定案外人也是本项目的实际施工人之一，那么是否应为本案的共同原告。综上，原告周有本目前提供的证据并不能证明其是实际施工人，也不能证明其是适格的原告。二、中建五局与原告周有本之间未建立任何合同关系，原告周有本无权向分公司和总公司主张权利。1、被告中建五局安徽分公司、中建五局与原告周有本之间没有建立合同关系的合意，与被告中建五局安徽分公司、中建五局建立合同关系的系安徽省二建蚌埠分公司。（1）案涉工程分包合同系中建五局和安徽省二建蚌埠分公司所签订，双方加盖真实公章，中建五局的交易对象应为安徽省二建蚌埠分公司。（2）分包合同明确周有本为乙方副经理，同时作为乙方现场代表，周有本仅作为安徽省二建蚌埠分公司的授权代表，而非其本人与中建五局发生交易，中建五局亦没有与周有本发生交易的合意，中建五局和周有本个人之间不成立任何合同关系。（3）合同的履行系安徽省二建蚌埠分公司加盖真实公章进行委托付款，合同的相对方应为安徽省二建蚌埠分公司。（4）中建五局和安徽省二建蚌埠分公司并非第一次合作，前期合作安徽省二建蚌埠分公司依法存续且实际履行并且加盖的亦是该枚公章，其注销的行为应及时将有效公章销毁，没有销毁系安徽省二建内部问题，不可以对抗善意第三人。（5）虽然安徽省二建蚌埠分公司目前注销了，但是安徽省二建正常持续经营，不影响承接分公司的所有权利义务。即便在签约时，安徽省二建蚌埠分公司已经注销，但是在合同履行过程中，周有本一直持续使用分公司出具的委托付款书对外进行支付工程款项，从而，可以推定周有本自始自终自认其并非是分包合同履行的主体，故需以安徽省二建蚌埠分公司的名义对外行使权利，否则，周有本的行为即为一种欺诈行为。2、就建设工程法律关系而言，合同当事人为被告中建五局安徽分公司、中建五局和安徽省二建蚌埠分公司，周有本无权突破合同相对性向被告中建五局安徽分公司、中建五局主张权利。3、退一万步说。假设原告周有本系实际施工人，因被告中建五局安徽分公司、中建五局非发包人，原告周有本与被告中建五局、中建五局之间又没有合同关系，无论原告周有本与安徽省二建蚌埠分公司之间系转包还是挂靠关系，原告周有本要求被告中建五局安徽分公司、中建五局支付工程款缺乏法律依据。综上，原告周有本个人与被告中建五局安徽分公司、中建五局之间不存在任何合同法律关系，原告周有本个人与安徽省二建蚌埠分公司之间也没有任何内部承包协议或者其他合同关系，原告周有本个人请求被告中建五局安徽分公司、中建五局承担责任没有事实与法律依据。三、案涉工程工程款已经支付完毕。1、案涉工程造价已经由蚌埠仲裁委员会作出生效裁决书，审定工程造价经审定为143976426.30元，即便蚌埠市东海大道改扩建工程施工分包合同结算条款有效，那么按照合同约定的支付条款即以甲方和业主确认的工程结算价款为基础，应支付给安徽省二建蚌埠分公司的工程款为125806601.30元(143976426.30×87.38％)，而目前被告中建五局安徽分公司、中建五局已经支付工程款127795086.01元，已超付，被告中建五局安徽分公司、中建五局保留追回的权利。2、根据分包合同3.1以及11.2.2条之约定：主合同上所有针对承包人的所有条款均对本乙方具有同等的约束力。乙方必须严格遵守并承担全部违约责任。凡主合同中对承包人的约束条款均对乙方具有同等约束力，乙方自愿承担主合同和本合同条件中所有风险。分包合同第12条违约责任约定：由乙方承担主合同中有关承包人应承担的所有违约责任。故，被告中建五局与业主方结算承担的所有违约责任和承担的风险，均应由分包合同的乙方来承担。 被告蚌埠交投集团辩称：一、2011年12月13日，蚌埠交投集团对蚌埠市东海大道(财大路-凤阳界)改扩建工程施工进行公开招标，招标内容包括道路工程、桥梁工程、排水工程、交通工程、综合管线及其他附属设施等。依据招标文件规定，本工程采用清单报价法，由投标人填写工程清单中单价及总额价，完成投标工程量清单的编制、确定投标报价。后中建五局以总价134604020.75元中标，双方于2012年2月7日签订《合同协议书》。本案工程于2014年6月26日交工验收。后因中建五局要求蚌埠交投集团支付工程款发生争议，该案经蚌埠仲裁委员会依法审理，已于2019年9月30日做出仲裁裁决。二、该仲裁裁决书确认中建五局主张北箱涵工程属工程量清单错误、设计变更不能成立，对于中建五局要求变更北箱涵工程单价的仲裁请求不予支持。原告周有本关于北箱涵投标所报综合单价予以调增的主张，没有合同依据和法律根据，依法不应支持。三、该生效法律文书确认本案工程应付工程款143976426.30元，蚌埠交投集团已向中建五局支付工程款125961155.93元，尚欠工程款18015270.37元。仲裁裁决之后，蚌埠交投集团向中建五局支付工程款1200000元(退质保金)；2020年1月23日，蚌埠交投集团又向中建五局支付工程款3500000元(付农民工工资)结合仲裁裁决确认的已付工程款125961155.93元，蚌埠交投集团向中建五局已付工程款合计为130661155.93元。因此，即使原告周有本系本案工程的实际施工人，被告蚌埠交投集团作为工程发包人也仅应在欠付被告中建五局工程款的范围内承担责任。 原告周有本为支持其诉请向本院提交如下证据： 第一组证据:1、原告身份证复印件；2、被告中建五局安徽分公司的《企业信用信息公示报告》；3、被告中建五局的《企业信用信息公示报告》；4、被告蚌埠交投集团的《企业信用信息公示报告》。证明目的:证明原、被告诉讼主体资格。 第二组证据:5、《建设工程施工合同》；6、《施工分包合同》；7、请款报告；8、工商登记变更资料；9、碎石采购合同；10、材料采购合同；11、钢材采购合同二份；12、预伴混凝土供应合同；13、劳务合同；14、劳务合作协议二份；15、石材购买协议；16、工程辅助施工协议；17、材料订购合同；18、数据专线业务合作协议；19、银行明细查询清单、转账回单、收据、承诺书等付款凭证；20、银行转款单。证明目的：1.案涉工程蚌埠市东海大道(财大路-凤阳界)改扩建的道路工程、桥梁工程、排水工程、交通工程、综合管线及其他附属设施等工程(不含路灯工程、绿化景观工程)的发包人是被告蚌埠交投集团，承包人是被告中建五局，原告周有本是案涉工程的实际施工人。2.被告蚌埠交投集团与被告中建五局根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的合同价为134604020.75元。3.原告周有本实际施工的工程范围同被告中建五局与蚌埠交投集团签订的工程合同范围。4.被告中建五局以技术和管理作为出资，按其与被告蚌埠交投集团签订的主合同规定的工程结算款收取10.62％的回报，其中5％的管理、3.62％的税金、被告中建五局安徽分公司为项目部人员支出费用按实际发生费用进行结算由原告周有本承担。5.在合同履行过程中被告中建五局安徽分公司同意对原告周有本减免1％的管理费。6.安徽省第二建筑工程公司于2010年6月撤销蚌埠分公司，原告周有本与被告中建五局安徽分公司签订《施工分包合同》时，蚌埠分公司已被注销。原告周有本是案涉工程的实际施工人，就涉案工程与他人签订碎石采购合同、材料采购合同、钢购合同、预伴混凝土供应合同、劳务合同、数据专线业务合作协议等相关合同。原告周有本在案涉工程施工过程中支付了大量的砂石款、水泥款、钢材款、商品砼款、劳务人员工资、护栏款等款项。原告周有本已交付履约保证金4000000元。 第三组证据:21、《公路工程交工验收证书》；22、《竣工决算书》；23、2011年4月20日《2孔3.5m×3.5m钢筋混凝土箱涵结构图》；24、2012年4月28日《2孔3.5m×3.5m钢筋混凝土箱涵结图》；25、《中建五局安徽分公司关于确认蚌埠市东海大道改扩建工程北箱涵单价的函》及附件；26、《关于东海大道北箱涵单价的说明》；27、《蚌埠市东海大道(改扩建)工程决算初审意见》；28、《东海大道改扩建(财大路-凤阳界)决算初审补充意见》。证明目的:1.案涉工程于2014年6月26日经验收合格，工期符合业主要求。2.被告中建五局制作的《竣工决算书》中申报的案涉工程总价款为157921861.86元，被告蚌埠交投集团审核后扣减13535435.5元，审定的工程价款为144386426.32元。3.依据2011年施工图载明的北箱涵工程“全涵合”所需材料用量，被告中建五局与被告蚌埠交投集团确定的合同单价为11362.42元/米。而原告周有本实际施工的北箱涵工程中钢筋、混凝土、土方开挖及回填等材料用量远远超出该施工图“全涵合”列明的材料用量，工程费用也远远超出合同单价。被告中建五局依据2012年施工图载明的北箱涵工程“全涵合”材料用量，已确认工程价为20357.06元/米，工程费用应调增6489284.93元。4.因被告蚌埠交投集团编制招标预算、被告中建五局编制投标报价时均复核而是直接采用该错误的数量，导致北箱涵工程单价明显偏低。被告中建五局及中建五局安徽分公司应对原告周有本施工的北箱涵工程因招投错误而増加的工程价款6489284.93元承担责任。 第四组证据：29、《建设工程施工合同》；30、《中建五局蚌埠市东海大道改扩建工程沥青砼工程施工合同》；31、《通知证人出庭作证申请书》；32、收条、付款凭证、工程款计算单；33、《沥青摊铺合同》。证明目的：1.中建五局安徽分公司在其与安徽通祥建设集团有限公司（以下简称通祥公司）案件中自认周有本的身份系东海大道项目部的代表，负责各项工作协调、安排事宜，对整个施工情况都非常熟悉，周有本的身份并非是安徽省二建蚌埠分公司的副总经理；2.安徽省二建及蚌埠分公司没参与东海大道改扩建工程的施工，周有本并非系安徽省二建蚌埠分公司公司的员工；3.被告中建五局安徽分公司明知原告周有本系案涉工程的实际施工人，并非是安徽省二建蚌埠分公司的员工；4.被告中建五局安徽分公司认可并实际履行了其与原告周有本之间的建设工程施工合同关系，原告周有本系蚌埠市东海大道工程的实际施工人。 第五组证据：34、《蚌埠市东海大道智能交通工程合作协议》；35、《质量验收协议》；36、劳务费领款清单。证明目的：与周有本提供的第二组证据进一步证明，周有本就其施工的案涉工程支付了人、材、机等费用，原告周有本系案涉工程的实际施工人。 第六组证据：37、东海大道改扩建工程决算书初审意见；38、蚌埠仲裁委员会裁决书。证明目的：1.招投标时依据2011年4月20日的《东海大道改（扩）建工程施工图设计Ⅰ标段（0+000-4-080）》的图纸，注明了全涵合（660m）的材料用量为：φ16,368.5t；φ14,12.8t；φ12,146.9t；φ10,0.14t；φ20,120.9t；碎石727.5m³；C30砼4253m³；C20砼363.7m³。2.中建五局将工程转包给周有本后，监理单位下发了2012年4月28日的《东海大道改（扩）建工程施工图设计Ⅰ标段（0+000-4-080）》图纸，注明了全涵合（684m）的材料用量为：φ16,572.8t；φ14,20.0t；φ12,228.4t；φ10,0.28t；φ20,187.9t；碎石1130.9m³；C30砼6612m³；C20砼565.4m³；3.中建五局在投标时未能审核图纸错误；4.周有本系依据中建五局的指令按图施工，在北箱涵工程中钢筋、混凝土、土方开挖及回填等用量均远超中建五局的投标报价清单及中建五局与蚌埠交投集团签订的合同，该错误的造成原因是源于蚌埠交投集团错误编制了招标预算、中建五局编制投标报价时未复核而直接采用了该错误的数量；5.在仲裁过程中，中建五局一直主张因招标文件与施工图纸存在错误，导致北箱涵实际施工费用增加了6489284.93元未果；6.中建五局应对周有本实际施工的北箱涵工程增加的工程价款6489284.93元承担给付责任；7.仲裁裁决认定，中建五局中标工程的工程总价款为144386426.32元（不包括北箱涵实际增加的工程款6489284.93元）；8.因中建五局未尽管理义务被罚款410000元与周有本无关；9.中建五局抗辩案涉工程总价款为143976426.32元（144386426.32－410000）与客观事实不符。 第七组证据：39、《证明》，证明目的：周有本系案涉工程的实际施工人，中建五局与周有本形成建设工程施工合同关系。 第八组证据：40、财务账目清单；41、竣工决算书、施工合同、对账清单、付款凭证。证明目的：1.中建五局主张于2013年4月25日支付周有本的2000000元，实际是中建五局借案外人陆斌的款项，而周有本已代中建五局偿还该借款，中建五局主张该2000000元系支付周有本的工程款，与事实不符，计算错误；2.周有本实际施工的东海大道监控工程经竣工决算，变更后监控工程总价为5392446元；3.周有本个人直接支付了监控工程款1253800元；4.周有本仅认可中建五局提供的证据中代周有本支付了监控工程款3531150元，对中建五局主张的代周有本支付监控工程款8768518元不予认可，中建五局主张向周有本已支付的工程款中多计算了5237368元（8768518-3531150）。 第九组证据：42、《中国建筑中建五局安徽公司集团基准账薄》、《中建五局转账单》、《收条》，证明目的：该证据证明，中建五局安徽分公司主张于2013年4月25日支付周有本工程款2000000元，与事实不符。实际上中建五局安徽分公司于2013年4月25日向案外人借款2000000元承兑汇票，用于周有本支付材料款。之后，周有本于2013年8月5日又以承兑汇票方式向中建五局安徽分公司偿还该借款。中建五局安徽分公司主张的向周有本支付该笔2000000元工程款与事实不符，不能成立。43、《徽商银行客户回执》，证明目的：该证据证明，中建五局主张于2012年10月30日支付给案外人宋家禹的劳务费123000元属于支付周有本的工程款，与事实不符。该笔款项不是周有本委托付款。且中建五局支付宋家禹该款项时明确备注附言系支付中环线劳务费，而非涉案工程（蚌埠市东海大道财大路-凤阳界改扩建工程）的工程款。中建五局主张的支付该笔123000元系本案工程款与事实不符，不能成立。44、周静（周有本妹妹）中国银行流水信息清单、周静刷卡代中建五局缴税凭证、中建五局的缴税信息，证明目的：该证据证明，周有本于2015年2月11日分二次代中建五局支付税金83260元（81880+1380），该款项应作为中建五局主张的税金中予以扣除。 被告中建五局安徽分公司、中建五局对原告周有本提交的上述证据共同质证意见为： 第一组证据：证据1形式上真实性予以认可，但对证明目的不予认可，周有本与中建五局没有任何合同关系，其请求中建五局承担责任没有事实与法律依据，并非本案的适格原告；分包合同上还有案外人的签字。证据2-4，形式上真实性予以认可。 第二组证据：证据5，大合同，真实性予以认可，对证明目的不予认可，该份证据恰恰证明中建五局系案涉工程的承包人和实际施工人；所谓的施工范围也是中建五局的施工范围，不能证明原告周有本的施工范围。证据6，分包合同，真实性予以认可，但对证明目的不予认可，该份印章真实，被告中建五局交易对手为安徽省二建，而非原告周有本个人，与其个人没有合作意思表示，与原告周有本之间不成立任何合同；原告周有本不能提供合同的原件，可以说明其并非案涉工程的实际施工人，或者是合同的实际履行主体。证据7，请款报告，真实性不予认可，该证据为复印件，证明目的不予认可，从形式和内容来看被告中建五局有限公司系基于原告周有本的代理行为，向其转付工程款；原告周有本的身份系代表安徽省二建蚌埠分公司；证据8，工商变更信息，形式上的真实性予以认可，但是安徽省二建蚌埠分公司公章没有及时销毁并且还交由周有本对外进行交易，内部管理问题不能对外对抗善意第三人，其行为产生的后果应由总公司承担；证据9-18，所有的分包合同，三性及证明目的均有异议，内容载明案涉工程相关事项，但是并未反映原告周有本是案涉工程实际施工人的身份，反而再次确认了原告周有本作为安徽省二建蚌埠分公司代表人履行合同义务的事实。证据19-20，银行转账凭证等，三性及证明目的均有异议，上述所有款项来源均来自中建五局按照安徽省二建蚌埠分公司的指示进行付款，中建五局在举证阶段将一一向法庭出示、原告周有本没有自己掏过一分钱实际垫资，该组转账凭证和收据达不到其证明目的的证明标准。 第三组证据：证据21-22，交工验收证书、竣工结算书，真实性予以认可，对其证明目的不予认可，该份证据恰恰证明了案涉工程与原告周有本无关。证据23-26，北箱涵各项证据，真实性予以认可，但对证明目的不予认可，已经由生效裁决书证明案涉工程北箱涵工程并不属于工程量清单错误、不存在设计变更:案涉项目是清单综合报价的投标项目，投标所报的价格高低直接决定了是否能够中标所以在招投标时，存在不平报价，或者发现了招标文件及施工图纸存在错误之时是否需要异议和更正完全属于投标人的自主选择，在综合投标报价时，即便北箱涵报价偏低，但是其他部分的报价可能会存在高的利润，进而能够整体平衡综合的成本和利润所以北箱涵的报价是否属于设计变更和清单错误，已经生效裁决予以确认，故该部分的工程造价应当放在整体决算和报价进行认定，不能单独核算。证据27、28，初审意见和补充意见，真实性予以认可，但对证明目的不予认可，同样，已经由生效裁决书证明案涉工程造价为143976426.30元，仲裁过程合法依规，仲裁结果客观公正，已生效。决算金额中扣除的410000元罚款，基于涉案的劳务分包合同约定，同样应由合同的相对方进行承担。 第四组证据：证据29，中建五局蚌埠市东海大道改扩建工程沥青工程施工合同，真实性予以认可(周有本作为中建五局的授权代表签字)，但对证明目的不予认可，原告周有本基于中建五局和安徽省二建蚌埠分公司的分包合同，原告周有本作为项目的副经理，代表被告中建五局与通祥公司签订合同，符合项目管理惯例，并不能证明原告周有本是实际施工人。证据30，被告中建五局的证人出庭申请书，真实性予以认可，但对证明目的不认可，证据中原告周有本仅是项目代表，该陈述与原告周有本主张其是实际施工人也是不符的，对外来说，原告周有本是安徽省二建蚌埠分公司的项目代表，所以存在对外代表中建五局作出意思表示，不能就此否认对内而言的，各方确认的原告周有本是安徽省二建蚌埠分公司任命的项目代表人，也不能否认中建五局安徽分公司与安徽省二建蚌埠分公司建立的分包关系，该份证据不能作为本案认定事实的依据。证据31，质量验收协议书，真实性予以认可，质证意见同证据29。证据32，建设工程施工合同，真实性无法判断，但如果是真实的，质证意见同证据29。证据33，沥青铺摊合同，同证据32。 第五组证据：证据34，收条、付款凭证、工程款计算单，真实性无法判断，但被告中建五局有证据证明，所有的材料款均由被告中建五局及安徽分公司支付，相应材料商的收条亦是开具给被告中建五局及安徽分公司的，部分款项由安徽省二建蚌埠分公司交托被告中建五局支付给原告周有本个人，再由原告周有本代付了部分款项。被告中建五局根据安徽省二建蚌埠分公司的委托支付已经转给原告周有本18309973.50元；转给黄宝英7413760元；足以覆盖原告周有本对外支付的款项，原告周有本不存在垫资的情况。证据35，市东海大道智能交通工程合作协议，三性及证明目的均不认可，经核实，被告中建五局与安徽云森物联网有限公司有没有订过相应合同，或者是该项目智能交通工程专业分包给哪家公司。证据36，劳务费领款清单，三性及证明目的均有异议，劳务款项均由被告中建五局直接支付或者根据安徽省二建蚌埠分公司的委托支付凭证予以支付(部分原告周有本代付，但均由安徽省二建蚌埠分公司委托)，和原告周有本个人没有关系。原告周有本提供的该组证据达不到其证明目的。 第六组证据：证据37，初审意见，真实性予以认可，但对证明目的不予认可，已经由生效裁决书证明案涉工程造价为143976426.30元，仲裁过程合法依规，仲裁结果客观公正。依法应当作为涉案工程造价的唯一标准。证据38，蚌埠仲裁委员会裁决书，真实性予以认可，证明目的不予认可，案涉工程北箱涵工程并不属于工程量清单错误、不存在设计变更。裁决书中载明被告蚌埠交投集团抗辩案涉工程转包给安徽省二建蚌埠分公司和原告周有本的，但是该事实并未得到裁决的认定和支持，仲裁案件是原告周有本上次以同样理由进行诉讼之后进行的，被告蚌埠交投集团是进行临时的抗辩，没有任何事实支撑。 第七组证据：证据39真实性需要核实，形式属于证人证言范畴，根据民诉法规定，除了加盖公司印章外还要加盖法人印章和法人签字，不符合证人证言的证据标准；证明的出具人安徽省二建蚌埠分公司应当出庭接受法庭和原、被告的相关询问才能达到证明目的。从内容看，安徽省二建蚌埠分公司没有认定原告周有本是案涉工程的实际施工人，至于中建五局和安徽分公司与安徽省二建蚌埠分公司是何种法律关系，不能简单以安徽省二建蚌埠分公司单方陈词作为依据。 第八组证据：证据40，三性和证明目的均有异议，该组明细表系打印件，未加盖印章，不具有相应的证明力，达不到证明目的。证据41，竣工决算书，三性无异议。对该组证据中的其他证据三性有异议，中建五局及分公司依据安徽省二建蚌埠分公司出具的付款委托书支付给原告周有本的款项足以覆盖原告周有本提供的该组证据中反映的付款流水的金额，不能反映事实。 第九组证据：证据42，真实性无异议，对关联性和证明目的均有异议。基准账簿摘要中明确载明所涉款项是蚌埠医院的项目，蚌埠医院与安徽省二建的经济往来，与案涉东海大道项目无关。该记账凭证再次佐证了中建五局的交易相对方为安徽省二建。该份记账账簿与原告所主张的2000000元借款没有直接的关联及提供的证据不能够互相佐证。对转账单真实性无异议，对关联性和证明目的均有异议。两份转账单均为案外项目蚌埠医院项目发生，与案涉争议项目无关。该组证据中的收条的关联性和证明目的有异议。收条是案外人出具给原告的所涉及的款项内容并没有做出明确与本案中原告主张款项关联。结合基准账簿，该收条是发生在蚌埠医院项目，同样与涉案项目无关。证据43，三性无异议，对证明目的有异议。该份转账流水进一步佐证了中建五局就案涉项目对外支付的劳务费用123000元，由于会计转账备注时将项目名称混淆记录为中环线劳务款，但是收款人宋家禹仅仅是案涉东海大道项目的班组承包人。在鉴定报告的附件4,日期为2012年10月11日的付款申请单中载明了款项名称是东海大道项目，收款人宋家禹，款项的内容有宋家禹签字。证据44，银行流水及刷卡凭证真实性由法院核实，对交税信息打印机真实性不认可，该组证据关联性和证明目的有异议，银行流水及刷卡凭证所载明内容与案涉争议事项无关，达不到原告证明目的。交税信息是原告单方制作打印，不具备证据基本要件，不能作为认定事实的依据。 被告蚌埠交投集团对原告周有本提交的上述证据质证意见为： 第一组证据真实性无异议，证明目的无异议。 第二组证据，施工合同无异议。分包合同无异议，结合被告中建五局的答辩意见，一再强调要求原告周有本履行该合同项下的违约责任，因此蚌埠交投集团对分包合同没有异议，对证明目的有异议，该分包合同仅能证明施工分包合同约定的分包工程范围，同被告中建五局与蚌埠交投集团签订的工程合同范围，能够证明被告中建五局在本案工程中标之后将该工程非法转包的事实。证据7，真实性无法判断，证据8，真实性无异议。证据9-18，因蚌埠交投集团不是合同当事人，对上述合同的真实性均无法判断。证据19-20，真实性无异议。 第三组证据，21-22，真实性无异议。证据23-24，真实性无异议，对原告周有本主张的第三点证明目的有异议，合同单价是中建五局的合同报价也是综合单价，并非是两被告确定的合同单价。证据25-26，对于北箱涵单价函和附件，真实性无异议，证明目的有异议，关于北箱涵的合同价款，原告周有本要求调增的6480000元，在仲裁裁决过程中有生效裁决予以确认，该北箱涵工程并非工程量错误也不是设计变更，只是在图纸的汇总数额错误，中建五局和原告周有本要求调增北箱涵单价仲裁庭不予支持。因此达不到原告周有本证明目的。证据27-28，工程决算初审意见及补充意见，没有异议， 第四组证据，证据29，真实性无法判断。证据30，通知证人出庭申请书，真实性无异议。证据31，质量验收协议真实性无异议。证据32，建设施工合同真实性无法判断。证据33，沥青铺摊合同真实性无法判断。 第五组证据，证据34，收条付款凭证工程款计算单，真实性无异议。证据35，智能交通合作协议，真实性无异议。证据36，劳务费领款清单，真实性无法判断。 第六组证据，证据37-38，真实性无异议，对证明目的有异议。案涉工程总价款有生效法律文书，仲裁裁决书予以确认，不包括北箱涵的6480000元，原告周有本该主张没有依据，达不到原告周有本证明目的。中建五局对该份裁决书的质证意见，我们做出说明，蚌埠交投集团在仲裁裁决过程中，并没有对中建五局非法转包提出反诉，而是对此依法保留诉权，不存在蚌埠交投集团主张中建五局非法转包没有得到支持。 第七组证据，证据39，安徽省二建蚌埠分公司的证明，真实性无异议。 第八组证据，证据40，财务账目清单，真实性无法判断。证据41，监控工程的竣工决算书、对账清单和付款凭证，真实性无异议。对于证明目的，原告周有本是否直接支付了监控工程款，蚌埠交投集团不清楚。请法庭核实。 第九组证据，证据42-44，真实性无异议，但是与蚌埠交投集团无关联性。 对原告周有本提交的证据，本院认证意见为：对证据1-6，原、被告各方对于真实性均无异议，本院予以采纳；对证据7，被告中建五局对真实性提出异议，经审查请款报告落款处有被告中建五局人员的签字认可，本院予以采纳；对证据8，原、被告各方对于真实性均无异议，本院予以采纳；对证据9-19，被告中建五局、中建五局安徽分公司对真实性提出异议，因合同内容及付款均系案涉工程相关事项，本院予以采纳；对证据20，被告中建五局、中建五局安徽分公司对真实性提出异议，该转账凭证无法证明该付款与本案具有关联性，无法证明原告周有本主张支付保证金的事实，本院不予采纳；对证据21-33，原、被告各方对于真实性均无异议，本院予以采纳；对证据34-36，被告中建五局、中建五局安徽分公司对真实性提出异议，主张该款项已包含在被告中建五局、中建五局安徽分公司依原告周有本委托而付款，结合合同内容及转款事实均系案涉工程相关事项，本院予以采纳；对证据37-38，原、被告各方对于真实性均无异议，本院予以采纳；对证据39，被告中建五局、中建五局安徽分公司对真实性提出异议，该说明落款处加盖有安徽省二建公司的公章，结合证据8安徽省二建蚌埠分公司的工商变更信息，可以印证该证据的真实性，本院予以采纳；对证据40、42，被告中建五局、中建五局安徽分公司对证据40的真实性提出异议，本院依原告周有本的调取证据申请，组织原告周有本与被告中建五局、中建五局安徽分公司在中建五局安徽分公司处调取了证据40财务账目清单所反映的相关账目材料（即证据42），并将该证据42交予鉴定机构鉴定，鉴定机构亦认可该2000000元的财务入账事实，故本院对该二组证据予以采纳；对证据41，被告中建五局、中建五局安徽分公司对原告周有本所提交的该组施工合同、对账清单、付款凭证三性均有异议，被告中建五局、中建五局安徽分公司主张原告周有本委托付款金额已包含该部分金额，本院予以采纳，双方争议的监控工程款项关联性的问题，本院将综合全案证据及查明事实予以说明；对证据43，本院依原告周有本的调取证据申请，组织原告周有本与被告中建五局、中建五局安徽分公司在中建五局安徽分公司处调取，各方当事人对真实性无异议，本院予以采纳；对证据44，原告证明案涉工程应缴纳相关税金系由原告代缴，被告中建五局、中建五局安徽分公司虽未举证证明案涉工程的全部税金均由其缴纳，但缴款人为案外人，且原告未提供被告委托或授权其代为缴纳税款的证据，该款应由案外人另行主张权利。 中建五局安徽分公司、中建五局就其抗辩事实共同向本院举证如下： 第一组证据:1.中标通知书，2.建设工程施工合同，3.分包合同及结算表，4.《蚌埠仲裁委员会裁决书》(2018)仲裁字第133号。证明(1)案涉工程系中建五局中标并组织施工，中建五局既是承包人亦是施工方。（2)案涉工程造价已由仲裁委员会作出生效裁决书，审定工程造价为143976426.30元；(3)案涉工程北箱涵工程并不属于工程量清单错误、不存在设计变更。中建五局与业主方签订的工程价款就是143976426.30元。 第二组证据：证据5.蚌埠市东海大道改扩建工程施工分包合同，证据6.项目付款委托书一组，证据7.工程承包施工协议，证据8.原告周有本提交的安徽省二建蚌埠分公司组织机构代码证、营业执照、税务登记证、安全生产许可证、法定代表人身份证复印件、资质证明，证明目的:(1)案涉工程分包合同系被告中建五局和安徽省二建蚌埠分公司所签订，双方加盖真实公章，被告中建五局的交易对象应为安徽省二建蚌埠分公司；(2)分包合同明确原告周有本为乙方副经理，同时作为乙方现场代表，故原告周有本系代表安徽省二建蚌埠分公司之行为，其本人与中建五局未发生交易；(3)该份合同系一份劳务分包合同，并非转包合同，合同第2条分包模式明确约定乙方仅负责劳务施工其余均由中建五局负责，包括资金、管理、组织施工；(4)双方对于价款的结算即以业主确认的工程结算价款为依据超额利润及风险由乙方收取系基于合同相对方安徽省二建蚌埠分公司为具有资质的国有公司；(5)合同的履行系安徽省二建蚌埠分公司加盖真实公章进行委托付款，合同的相对方应为安徽省二建蚌埠分公司；(6)被告中建五局和安徽省二建蚌埠分公司并非第一次合作，前期合作安徽省二建蚌埠分公司依法存续且实际履行并且加盖的亦是该同枚公章，其注销的行为应及时将该有效公章销毁，因没有销毁系安徽省二建内部问题，不可以对抗善意第三人；(7)原告周有本系无资质个人，其个人无权使用非法手段获取非法利益，其行为涉嫌合同诈骗，法律不应保护非法利益，确保国有资产不被流失；（8）原告提交的各项证明可以证明其编号为7187的公章系安徽省二建多次对外使用的，与工商登记备案章是一致的，与本案章是一致的真实公章，在此情况下，被告中建五局和中建五局安徽分公司是不知情，而且是善意的，被告中建五局与有资质的安徽省二建蚌埠分公司于2012年3月8日签订施工分包合同合情合理，且合同有效。 第三组证据:证据9.付款明细表-东海大道、支付凭证一组，证明目的:(1)原告周有本所谓的支出款项来源均来自中建五局基于安徽省二建蚌埠分公司的委托付款，其根本没有实际出资，被告中建五局保留追回的权利；（2）被告中建五局为该项目已经超支付工程款，累计支付128673746.89元。 第四组证据：证据10.安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2016）皖0302民初1233号民事判决书，证据11.安徽省蚌埠市中级人民法院（2017）皖03民终1328号民事判决书，证明目的：中建五局就案涉项目与通祥公司签订专业分包合同，根据合同约定及生效判决认定，中建五局还应支付通祥公司1868426.15元质保金，该质保金系涉案项目对外支出的必然成本(质保金还未到期尚未支付)。显然，中建五局对外分包的行为再次证明了中建五局才是案涉工程实际组织施工的主体。另外，即便法院认定周有本系涉案工程的实际施工人，其在主张工程款时亦应扣留中建五局为本案项目对第三方所负担的成本支出。否则，周有本个人必将违法获利，进而导致中建五局国有资产流失。故此，本案中应增加中建五局已支付涉案工程款1868426.15元，即，结合前期提供的第三组证据9目前中建五局就案涉工程已经支付工程款130542173.04元(128673746.89+1868426.15)。 原告周有本对上述证据质证意见为： 第一组证据：证据1中标通知书，证据2建设工程施工合同，证据3分包合同及结算表，证据4《蚌埠仲裁委员会裁决书》，1.对该组证据真实性无异议，但达不到被告证明目的；2.被告申报的工程总造价金额为157921861.86元，裁决认定涉案工程总造价经审定应为144386426.32元（该价款不包括北箱涵工程因招投标错误而发生的增加工程价款6489284.93元），因罚款扣减的410000元与原告周有本无关，不应导致原告周有本主张的工程总造价减少；3.被告中建五局在投标时未能审核图纸错误，原告周有本系依据被告中建五局的指令按图施工，在北箱涵工程中钢筋、混凝土、土方开挖及回填等用量均远超被告中建五局的投标报价清单及被告中建五局与被告蚌埠交投集团签订的合同，该错误的造成原因是源于被告蚌埠交投集团错误编制了招标预算、被告中建五局编制投标报价时未复核而直接采用了该错误的数量。同时根据被告中建五局提供的证据4《蚌埠仲裁委员会裁决书》载明的内容来看，在仲裁过程中，被告中建五局一直主张因招标文件与施工图纸存在错误，导致北箱涵实际施工费用增加了6489284.93元未果。故，被告中建五局现主张北箱涵工程不存在错误及设计变更与事实不符，且与其自身先前主张矛盾，被告中建五局应对周有本实际施工的北箱涵工程增加的工程价款6489284.93元承担给付责任。 第二组证据：证据5蚌埠市东海大道改扩建工程施工分包合同，证据6项目付款委托书一组，证据7工程承包施工协议，证据8原告提交的安徽省二建蚌埠分公司（组织机构代码证、营业执照、税务登记证、安全生产许可证、法定代表人身份证复印件、资质证明）质证意见：1.对证据5、证据6、证据7的真实性无异议，被告中建五局陈述证据8系原告周有本提供给被告中建五局与事实不符，该组证据达不到被告的证明目的；2.原告周有本与被告中建五局签订的并非劳务分包合同，实际上双方合同约定的施工范围、内容、工程造价均与被告中建五局及被告蚌埠交投集团签订的合同一致，系被告中建五局将涉案工程转包给原告周有本；3.被告中建五局安徽分公司明知原告周有本并非安徽省第二建筑工程公司蚌埠分公司的员工，被告中建五局安徽分公司在其与通祥公司案件中陈述本案原告周有本的身份系东海大道项目部的代表而非安徽省第二建筑工程公司蚌埠分公司的员工。被告中建五局安徽分公司实际上与原告周有本形成建设工程合同关系，原告周有本系蚌埠市东海大道工程的实际施工人。 第三组证据：证据9付款明细表-东海大道、支付凭证一组，质证意见：1.对该组证据的三性均持异议，且达不到其证明目的；2.原告周有本系本案工程的实际施工人，对外签订合同并支付了大量工程中人、材、机的费用（详见原告证据目录），被告中建五局系受原告周有本的委托向原告周有本及黄宝英（原告周有本妻子）等原告周有本指定的收款人支付工程款项；3.被告中建五局所列付款清单中，主张于2013年4月25日支付原告周有本的2000000元，实际是被告中建五局借陆斌的款项，而原告周有本已代被告中建五局偿还该借款，被告中建五局主张该2000000元系支付原告周有本的工程款，与事实不符，计算错误；4.被告中建五局所列付款清单中，被告中建五局主张代原告周有本支付监控工程款8768518元，因原告周有本在施工过程中已自行支付的监控工程款1253800元，则案涉工程的监控工程累计付款金额为10022318元（8768518+1253800），远超监控工程决算造价5392446元，被告中建五局要求原告周有本全部承担不符合情理。原告周有本仅对被告中建五局主张已付监控工程款中的3531150元予以认可，该3531150元及周有本自行支付1253800元的监控工程款，均发生在施工履行过程中且在竣工验收前。均系原告周有本依被告中建五局的指令按图纸施工所产生的监控工程款项。原告周有本对被告中建五局主张已付监控工程款中的5237368元不予认可，该款项发生在竣工验收后被告中建五局应交警部门要求另行施工而发生的费用，与原告周有本无关，应从中建五局主张的已付工程款中扣除；5.被告中建五局未足额支付工程款，尚欠付原告周有本工程款及损失约18400000元。 第四组证据：证据10安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2016）皖0302民初1233号民事判决书，证据11安徽省蚌埠市中级人民法院（2017）皖03民终1328号民事判决书，质证意见：1.该证据系复印件，待提交原件确认后确定该证据的真实性；2.对被告举证该组证据的证明目的有异议；3.原告周有本已举证系原告周有本先以自己名义与通祥公司签订《建设工程施工合同》（见原告证据29），其后应通祥公司要求周有本又以被告中建五局的名义与通祥公司重新签订合同《中建五局蚌埠市东海大道改扩建工程沥青砼工程施工合同》（见原告证据30），被告中建五局现主张应由原告周有本承担通祥公司的质保金1868426.15元亦印证被告中建五局认可原告周有本系案涉工程的实际施工人；4.被告中建五局在已付款中已举证证明，其就该款中已支付给通祥公司（通祥公司委托支付给蚌埠市涂山沥青拌和施工有限公司）400000元，原告周有本在质证中也已认可；5.该组证据的二份判决书，所做出的判决结果均以该质保金付款条件未成就为由，判决驳回通祥公司要求支付质保金的诉请主张。现该笔款项未实际发生，实际尚欠金额尚不确定，被告中建五局主张将该款项计入其已支付原告周有本的工程款中，与事实不符。 被告蚌埠交投集团对上述证据质证称，对第一组证据真实性无异议，对第二组、第三组证据的真实性及数额请求法院判定。第四组证据的真实性无异议，但是认为与被告蚌埠交投集团无关联性。 对被告中建五局安徽分公司、中建五局提交的证据，本院经审理认证意见为认为：对证据1-4，原、被告各方对于真实性均无异议，本院予以采纳，双方争议的北箱涵工程价款的问题，本院将综合全案证据及查明事实予以说明；对证据5-7，原、被告各方对于真实性均无异议，本院予以采纳，双方争议的合同性质问题，本院将综合全案证据及查明事实予以说明；对证据8，原、被告各方对于真实性均无异议，结合原告周有本举证可以印证安徽省二建蚌埠分公司注销的事实，本院予以采纳；对证据9，付款明细表-东海大道、支付凭证一组，原、被告各方对支付凭证的真实性无异议，本院予以采纳，其中已付工程款数额问题，本院将综合全案证据及查明事实予以说明。对证据10、证据11，原、被告各方对判决书的真实性无异议，本院予以采纳，就该款项中由被告中建五局已实际支付给通祥公司（通祥公司委托支付给蚌埠市涂山沥青拌和施工有限公司）400000元，原告周有本予以认可，本院对该款项予以认可，因已计入被告中建五局在证据九中所列付款清单中，故不再重复计算。被告中建五局主张的该1868426.15元质保金，实际已支出400000元，且该400000元已包含于被告中建五局主张的已付工程款127795086.01元中。 另，对于被告中建五局安徽分公司、中建五局所提交的付款明细表及明细表载明的已付工程款金额，因原告周有本提出异议，为查明案件事实，原告周有本请求本院依法委托有资质的鉴定机构,针对被告中建五局安徽分公司、中建五局主张已付款中的3399056.45元是否属于涉案工程款且是否应计入被告中建五局安徽分公司、中建五局已支付原告周有本工程款项目，进行司法鉴定。本院委托安徽天汇会计师事务所对上述事项进行司法鉴定，经鉴定，鉴定机构出具了安徽天汇审核字[2021]024号专项审计报告。该报告载明，2012年10月30日支付给宋家禹的劳务费123000元、2012年12月24日和2013年7月29日支付给蚌埠市精达实验仪器商行的仪器款86000元、2013年5月31日支付给朱士月的赔偿款420000元、2014年5月1日支付给凤阳法院执行款160552.48元、2015年6月29日支付给安徽银泰环保科技发展有限公司的工程款利息及诉讼费14252.59元、通祥公司案件执行中超出应给付工程款部分393937.88元、2018年2月2日支付给王亚军的工程款18000元，上述合计1215742.95元与本案无关，该1215742.95元应不属于涉案工程款，不应计入被告中建五局主张的已付款中。报告第六项需要说明的事项载明：“同时我们也注意到中建五局安徽分公司-辅助明细账中于2013年10月29日冲减了已支付工程款2000000元，但是在鉴定资料-付款明细表（合计金额127867540.99元，不含结算分包部分）中我们未见冲减该笔金额。我们认为，鉴定资料-付款明细表合计金额应扣减2000000元”。该鉴定报告来源形式合法，内容客观明确，与本案事实有关联性，本院予以采纳。 被告蚌埠交投集团向法庭举证（2018）蚌仲裁字第133号仲裁裁决书及中国银行国内支付业务付款回单，用以证明其答辩主张，原、被告各方均对该组证据真实性无异议，本院予以采纳。 本院经审理认定事实如下： 被告蚌埠交投集团系案涉工程的发包人，被告蚌埠交投集团就蚌埠市东海大道(财大路-凤阳界)改扩建的道路工程、桥梁工程、排水工程、交通工程、综合管线及其他附属设等工程(不含路灯工程、绿化景观工程)公开招标，被告中建五局依法中标。 2012年2月7日，被告蚌埠交投集团与被告中建五局签订一份《建设工程施工合同》，该合同载明:被告蚌埠交投集团为发包人，被告中建五局为承包人;工程名称为蚌埠市东海大道(财大路-凤阳界)改扩建工程;工程量为KO+000至K6+623.61，长约662km，公路等级为主路一级，设计时速为快车道60km/h、辅道40km/h，路面设计标准轴载:BZ2=100，大中桥1座，计长16m以及其他构造物工程等;根据工程量清单所列的预计量和单价或总额价计的签约合同价:134604020.75元。 2012年3月8日，被告中建五局安徽分公司将工程对外转包，与原告周有本（以安徽省二建蚌埠分公司名义）签订一份《施工分包合同》，该合同第2条约定了分包模式:被告中建五局安徽分公司以技术及管理作为出资，收取固定回报，与原告周有本共同组建项目部对项目进行过程管控;被告中建五局安徽分公司派驻项目经理、技术负责人、商务经理及财务代表履行施工总承包管理职责；被告中建五局安徽分公司现场代表负责对项目质量、进度、安全文明施工总体控制协调以及对合同、财务资金进行管控；第3条约定以被告中建五局安徽分公司与被告蚌埠交投集团签订的合同范围内容为本合同承包范围；第5条约定了利益分配模式:被告中建五局安徽分公司按与蚌埠交投集团签的合同规定的工程结算价款收取10.62％固定回报，其中管理5％、税金3.62％、被告中建五局安徽分公司项目部人员支出费用按实际发生费用进行结算，由原告周有本承担暂按2％扣除；第8条约定了财务资金管理:被告中建五局安徽分公司在收到工程进度款后暂扣12.62％，于10个工作日内，根据支付计划支付给相应分供方和材料、设备供应商，项目经费支付给原告。 合同签订后，原告周有本依被告中建五局的要求进行施工建设。案涉工程于2014年6月26日验收合格，工期符合业主要求。2014年7月，被告中建五局向被告蚌埠交投集团提交《竣工决算书》，该决算书中申报的工程总价款为157921861.86元。初审结算金额为144386426.32元。 原告周有本作为实际施工人，在合同履行过程中与被告中建五局安徽分公司协商，被告中建五局安徽分公司于2014年7月22日同意对其收取的管理费下调1％。 被告中建五局于2018年7月17日就案涉工程价款向蚌埠市仲裁委员会申请仲裁。被告中建五局认为，因被告蚌埠交投集团的招标文件中工程量清单计量单位(米)与施工图纸中计量单位(1.5米)不一致，导致其投标时所提供的北箱涵工程量清单报价与实际工程图纸的工程量存在1.5倍的差距，投标时所报的北箱涵工程11362.42元/平方米综合单价有失公允，应调增至20357.06元/平方米，调增费用为6489284.93元。被告蚌埠交投集团认为在图纸与工程量清单所列数量不一致时，应以工程量清单所列数量作为报价依据，被告中建五局主张对北箱涵工程价款调增6489284.93元没有依据。蚌埠仲裁委认为，被告蚌埠交投集团编制招标预算、被告中建五局编制投标报价时均未复核而是直接采用该错误的数量，导致北箱涵工程单价偏低。出现错误的是图纸中标注的北箱涵工程所需材料的总用量而并非北箱涵的工程量，进而认定北箱涵工程单价不应调整。蚌埠仲裁委员会于2019年9月30日作出(2018)蚌仲裁字第133号裁决，该裁决认定:案涉工程总价款为143976426.30元。 本院认为，第一，关于周有本是否为本案适格原告主体的问题。被告中建五局中标后，被告中建五局、中建五局安徽分公司将案涉工程交给原告周有本施工，合同虽加盖安徽省二建蚌埠分公司的公章，结合安徽省二建公司向本院出具的证明可以确认，安徽省二建公司早已于2010年6月撤销蚌埠分公司，安徽省二建公司未参与案涉工程的施工建设，周有本也不是安徽省二建公司的员工。 另，原告周有本代表被告中建五局安徽分公司与通祥公司签订了《中建五局蚌埠市东海大道改扩建工程沥青砼工程施工合同》，被告中建五局亦在本案中向原告周有本主张承担尚欠付通祥公司的质保金。故，被告中建五局认可原告周有本为实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定的，原告周有本系案涉工程的实际施工人，其有权向被告中建五局、中建五局安徽分公司、蚌埠交投集团主张尚欠的工程价款。 第二，关于本案合同性质的问题。结合被告蚌埠交投集团与被告中建五局签订的《建设工程施工合同》，原告周有本与被告中建五局、中建五局安徽分公司签订的《施工分包合同》。该二份合同在工程范围、工期、工程质量均一致，《施工分包合同》约定的工程价款是依据《建设工程施工合同》约定的价款扣除相应的税金及管理费用等。被告中建五局在中标后，中建五局安徽分公司将案涉工程转包给原告周有本施工。被告中建五局、中建五局安徽分公司抗辩称《施工分包合同》系劳务分包合同与事实不符。被告中建五局安徽分公司、中建五局将案涉工程转包，违反法律法规的强制性规定，案涉《施工分包合同》属无效合同。 第三、关于本案工程总价款数额的问题。被告中建五局主张案涉工程总价款为143976426.32元。蚌埠仲裁委员会于2019年9月30日作出(2018)蚌仲裁字第133号裁决，该裁决认定，确认工程总价款为144386426.32元，扣除罚款410000元，被告蚌埠交投集团应向被告中建五局支付工程款143976426.32元（144386426.32-410000）。原告称扣除罚款的原因在被告中建五局，该罚款不应从总工程款中扣除，上述主张，与施工分包合同约定不符，故对其主张不予支持，案涉工程款总额应为143976426.32元。 第四、关于被告中建五局实际向原告周有本给付工程款数额的问题。被告中建五局主张已付工程款127795086.01元，原告周有本对被告中建五局、中建五局安徽分公司已支付的部分工程款有异议，认为应扣除监控款5237368元、其他部分款项3215742.95元，仅认可被告中建五局实际已付工程款数额为119341975.06元（127795086.01-5237368-3215742.95）。 1.关于案涉工程中的监控工程价款。被告中建五局、中建五局安徽分公司主张代原告周有本支付8768518元，原告周有本自认已支付1253800元。已付的监控工程款金额远超监控工程的决算金额5392446元。蚌埠仲裁委员会作出的仲裁裁决书已认定，2014年6月26日的《公路工程交工验收证书》载明了案涉工程“施工单位全面履行了合同中规定的权利与义务”。“交通工程（含监控）按蚌埠市《新、改建道路附属交通设施验收移交规范》（试行）另行申请组织验收移交，不表示双方一致同意交通工程另行验收。” 针对被告中建五局、中建五局安徽分公司主张代原告周有本支付的监控款8768518元，原告周有本仅认可委托被告中建五局支付的监控工程款2631150元，及被告中建五局在委托支付之外向合肥千峰网络公司支付的工程款900000元，合计3531150元。被告中建五局支付的5237368元（8768518-3531150），该费用均发生在2014年6月26日工程竣工验收后。工程的验收是发包人的义务，并非建设工程施工合同制度中的“验收”，也非施工单位依据施工合同承担的施工质量义务。被告中建五局、中建五局安徽分公司也当庭陈述，匹配交警部门新监控设备的施工工程原告周有本没有参与。被告中建五局、中建五局安徽分公司主张已付的监控款中有5237368元不属于合同约定的工程款范围，不应计入已付工程价款中。 2.其他部分款项3215742.95元不应计入已付工程价款中。安徽天汇审核字[2021]024号专项审计报告认定，被告中建五局于2013年4月向原告周有本支付2000000元，但因原告周有本已将该2000000元返还给被告中建五局安徽分公司，故应在被告中建五局主张的已付原告周有本的工程款价款中扣除该2000000元。另，安徽天汇审核字[2021]024号专项审计报告认定被告中建五局、中建五局安徽分公司主张已付工程款中还有1215742.95元不属于案涉工程款，不应计入已付工程价款中。 据上，被告中建五局主张的已付工程款127795086.01元，因部分款项与原告周有本无关，扣除相关款项后，被告中建五局实际已付工程款数额为119341975.06元（127795086.01-5237368-3215742.95）。 第五，原告周有本应承担管理费的数额。根据中建五局安徽分公司与周有本签订的《施工分包合同》第5条约定利益分配模式:被告中建五局安徽分公司按与蚌埠交投集团签的合同规定的工程结算价款收取10.62％固定回报。双方在施工过程中曾就案涉管理费的计费标准进行协商，被告中建五局安徽分公司于2014年7月22日在书面材料中同意对原告周有本收取的管理费下调1%。故周有本应承担管理费比例为总工程款的9.62%（10.62%-1%）。 第六、关于原告周有本主张在北箱涵工程中其按图施工所造成的损失6489284.93元，应由被告中建五局、中建五局安徽分公司承担的问题。 原告的该项主张实质上是工程价款的结算问题。案涉工程总价款业经蚌埠仲裁委员会裁决，各方当事人均已认可，对北箱涵工程价款是否应调整从而增加工程款问题已经予以明确。且在原告与被告中建五局、中建五局安徽分公司的相应合同关系中约定了工程价款结算依据，无被告中建五局、中建五局安徽分公司在原告所主张情形下应增加工程价款的内容。故对原告的该部分主张，本院不予支持。 案涉工程款为143976426.30元，扣除被告中建五局应收费用13850532.21元（143976426.30×9.62%），及通祥公司应退质保金1468426元，原告应得工程款为128657468.09元（143976426.30-13850532.21-1468426）。被告中建五局、中建五局安徽分公司已付款119341975.06元，还应支付原告工程款9315493.03元（128657468.09-119341975.06）。 第八，关于被告蚌埠交投集团应承担的责任问题。蚌埠仲裁委员会生效仲裁裁决书确认被告蚌埠交投集团应付被告中建五局工程款143976426.30元，被告蚌埠交投集团在庭审答辩时称已付工程款130661155.93元。被告蚌埠交投集团现仍欠付被告中建五局案涉工程款13315270.37元（143976426.30-130661155.93），其应在该欠付工程款范围内对原告周有本的工程款承担给付责任。 依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告中国建筑第五工程局有限公司安徽分公司与被告中国建筑第五工程局有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付尚欠原告周有本工程款9315493.03元； 二、判令被告蚌埠市交通投资集团有限责任公司在欠付被告中国建筑第五工程局有限公司工程款13315270.37元的范围内承担对原告周有本的工程款给付责任； 三、驳回原告周有本其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费132200元，鉴定费40000元，合计172200元，由原告周有本负担86100元，被告中国建筑第五工程局有限公司安徽分公司、中国建筑第五工程局有限公司与蚌埠市交通投资集团有限责任公司共同负担86100元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审 判 长  袁俊岭 审 判 员  张 鲁 人民陪审员  严夕升 二〇二一年七月一日 书 记 员  刘思源 书 记 员  陈 梅 附相关法律条文： 《中华人民共和国建筑法》 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。