广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终6035号上诉人（原审被告）：毛望仁，女，1985年12月1日出生，汉族，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：黄大成，广东银华律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冠升，广东银华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周文，男，1978年12月19日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：郭峰，广东法全律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖静仪，广东法全律师事务所律师。原审被告：广州誉林投资顾问有限公司，住所地广东省广州市天河区华夏路16号3405房。法定代表人：邝仙水。原审被告：陈刚，男，1977年9月5日出生，汉族，住湖北省黄石市。上诉人毛望仁因与被上诉人周文及原审被告广州誉林投资顾问有限公司（以下简称誉林公司）、陈刚居间合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初39569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人毛望仁及其委托诉讼代理人黄大成、被上诉人周文委托诉讼代理人赖静仪庭参加诉讼。本案现已审理终结。毛望仁上诉请求：1.撤销一审判决第四判项；2.依法改判驳回周文针对毛望仁的诉讼请求；3.判令本案一、二审受理费由周文承担。事实和理由：（一）一审认定毛望仁应对誉林公司应退回的27万元承担连带责任属于认定事实错误、适用法律错误，应当依法改判驳回。毛望仁与誉林公司并不存在人格混同，也不存在滥用股东权利。毛望仁在代誉林公司收取27万后，誉林公司已开收据给周文，周文当时对代收款及收据也是认可知情的。而且，毛望仁当时只是誉林公司小股东，在2017年5月至2018年1月期间持股39%，并没有实际控制权。在2018年2月之后，毛望仁辞职离开誉林公司后没有再持有任何股份，也没有担任过任何职务。誉林公司一直由大股东陈刚控制和支配。（二）由于一审法院采取的是公告送达方式，毛望仁不知道一审案件所以错过了举证。现在，在周文本身证据不足的情形下，毛望仁为了自证清白，打印了一份代收款银行账户2017年5月26日至2018年4月30日期间的招商银行账户交易明细表作为证据。可以证明毛望仁代收周文妻子支付的21元及6万元之后均已经转给誉林公司。在2017年5月26日至2018年4月30日期间，除了涉案的几笔代收付款之外，毛望仁银行账户中其他往来都是小额的日常资金往来，不存在誉林公司将公司资金转移至毛望仁账户的情形。（三）根据广州中院的生效判决（2020）粤01民终973号，驳回了该案中上诉人要求陈刚对誉林公司的债务承担连带责任的请求。本案中也应当驳回周文要求毛望仁对誉林公司债务27万元承担连带责任的请求。（四）因夫妻感情不和，毛望仁与陈刚办理离婚登记手续时，为了尽快结束婚姻关系，也没有再与誉林公司、陈刚计较这些拖欠的款项。离婚后，毛望仁生活非常艰难，完全不存在周文所称故意离婚逃避债务的问题。周文辩称，（一）陈刚与毛望仁滥用用公司法人独立地位和股权股东有限责任，已经构成了人格混同，依法应当承担连带责任。依据《中华人民共和国公司法》第20条第一款及第三款的规定及最高人民法院2019年全国民法院民商事审判工作会议纪要第十条的规定，本案中股东陈刚、毛望仁利用公司的名义签署合同，用自己的私人账户收取公司应收款项而且没有进行相关的财务记载。也没有证据表明已经将相应的款项归还给了誉林公司，导致公司账簿与股东账簿不分，由毛望仁和陈刚收取公司应收款项之后自行占有使用，符合最高人民法院九民纪要第十条中第一项的关于人格混同的相关规定。（二）2017年5月26日至2018年4月30日期间，即毛望仁作为控股股东、法定代表人、财务负责人期间，曾经多次向广州出借移民服务有限公司、深圳誉林咨询有限公司转款。誉林公司设立的时间是2013年1月4日，发起人为陈刚、陈文平，注册资本为3万元。2017年5月27日，陈刚将所持有的70%的股权转让，其中39%转让给了毛望仁，毛望仁从此作为控股股东，毛姿萱（毛望仁的妹妹）受让31%的股权。同时将誉林公司的法定代表人执行董事兼经理、财务负责人从陈刚变更为毛望仁，2017年8月28日至11月14日期间，毛望仁共计收取誉林公司向其支付的20万元款项，但期间仅向誉林公司转款12.7万元。广州出借移民服务有限公司设立时间为2017年2月7日，系陈刚与毛望仁婚姻关系存续期间设立并存续的，投资人为陈刚的个人独资企业，陈刚为该公司的唯一股东法定代表人，执行董事兼经理。该出借移民服务有限公司是陈刚设立的个人独资企业。彭凤林是该公司的监事，出借公司的经营范围与誉林公司的经营范围高度重合，2017年9月24日至11月9日期间毛望仁共计向出借公司转款113500元。深圳誉林咨询有限公司设立时间为2017年11月8日该公司成立并存续于陈刚和毛望仁婚姻关系存续期间，毛望仁为该公司的持股51%的控股股东、执行董事，而且经周文了解，但是没有相关的依据，陈晓明还有另外一个持股股东陈佩，都是跟陈刚或者毛望仁乡有相关关系的。（三）深圳誉林公司经营的范围与广州誉林公司出借公司的经营范围高度重合。从毛望仁提交的招商银行交易明细表中显示，2017年5月31日至2018年1月19日向彭凤林转了大额的款项，向深圳誉林咨询有限公司转了5万多元。周文认为毛望仁将誉林公司账上的大额款项转至股东陈刚及毛望仁名下个人银行账户，供其无偿使用，并未做相关财务记载，符合九名纪要第十条第第一点的相关规定，毛望仁作为控股股东期间，向关联公司提供到了款项供其无偿使用，并未做财务记载，符合九民纪要第十条第二点的相关规定毛望仁及陈刚将誉林公司资金转至2人个人名下，没有制作相关的账户，致使公私财产无法与股东财产区分，符合九民纪要第十条第三点的相关规定，毛望仁多次向其名下其他账号或者陈刚的银行账户，誉林公司出借公司深圳誉林公司转入大量款项，没有进行相关财务记载，该转款行为已导致陈刚及毛望仁2人经营的上述三家公司期间所得个人收益，无法与誉林公司出借，公司深圳毛望仁公司盈利相区分，符合九民纪要第十条第四点的相关规定。誉林公司、陈刚经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。周文向一审法院起诉请求：1.判令誉林公司向周文退回47万元，并赔偿周文利息损失（利息以47万元为基数，自2018年6月23日起，按照年利率6%计算至实际退还之日止）；2.判令陈刚、毛望仁与誉林公司就上述退款及利息共同承担连带责任；3.判令本案诉讼费用由誉林公司、陈刚、毛望仁承担。一审法院认定事实：2017年11月24日，周文（甲方）与誉林公司（乙方）签订了《澳大利亚移民（永居）签证委托协议》约定，甲方委托乙方办理澳大利亚移民（永居）签证（以下称186/187签证）事项，乙方责任包括：1.在甲方授权下，乙方为甲方推荐澳大利亚相关的企业及合作机会；2.乙方协助为甲方申请及取得澳大利亚政府担保及提名资格；3．乙方为甲方提供移民顾问服务、咨询，协助甲方进行收集及整理甲方申请移民所需文件及资料；4．乙方在甲方的授权下与澳大利亚移民局进行跟进与沟通；5．乙方将申请过程的进度及信息通知甲方等。甲方责任包括甲方应及时提供所需文件给乙方或澳大利亚移民局，并确保所提供文件的真实性；甲方应在协议签订之日起九个月内提供相应的雅思成绩给乙方等。费用及支付方式详见《雇主担保186/187移民费用清单》。乙方指定汇款专用账户为毛望仁。如最终甲方签证不成功是由于乙方未能遵守本协议条款《乙方责任》当中所列项目，则乙方按照《附件》的约定退还收取甲方之费用。如乙方未能在六个月内为甲方找到合适的雇主，甲方有权书面要求撤回申请，乙方退还所有已收取甲方之费用；如甲方未提出书面要求，则视为甲方继续委托乙方为甲方寻找合适雇主及为甲方申请186/187签证。如乙方在为甲方办理澳大利亚雇主担保移民申请中，由于澳大利亚移民条例更改或其它不可抗力因素，导致甲乙双方不能继续履行本协议，甲乙双方应以友好协商为原则妥善处理。上述委托协议所附《雇主担保186/187移民费用清单》载明：甲方向乙方支付服务费共计900000元。甲乙双方签署本协议后三个工作日内，甲方向乙方支付人民币270000元；甲方及随行家庭成员获得186/187雇主洲担保提名后七个工作日内，甲方向乙方支付人民币360000元；甲方及随行家庭成员获得186/187移民签证后十个工作日内，甲方向乙方支付人民币270000元。乙方在收到甲方款项后，开具相应的票据给到甲方。如申请人最终未获得签证，并符合合同中关于服务费退款条件，本公司将扣除服务费用澳币10000元整，其余服务费款项在10个工作日内退还申请人。上述委托协议签订后，周文于2017年11月29日以及2017年12月8日通过案外人黄颂茵的账户共向毛望仁转账支付了270000元。誉林公司于2017年12月8日向周文出具《专用收据》确认收到周文澳洲移民187服务费270000元。2018年6月22日，周文再次通过案外人黄颂茵的账户向陈刚支付了200000元，誉林公司于当日出具《专用收据》确认代收周文澳186雅思服务费200000元，不成功退款。后周文认为誉林公司未履行合同义务，且与誉林公司协商退款未果，遂向一审法院提起本案诉讼，提出上述请求。一审诉讼中，周文为证明誉林公司未依约履行合同，陈刚向周文发送的移民局初步批复文件是虚假的，誉林公司在2019年9月只同意退部分款项的事实，提交了周文与陈刚的微信聊天记录、陈刚发给周文的《WENZHOU.pdf》英文文档、周文与澳洲律师朋友的聊天记录、澳洲移民局在2017年12月已更名的新闻资料以及陈刚就退费事宜发给周文的《补充协议》予以证明。经质证，誉林公司对上述证据的真实性予以确认，但认为其没有造假，初步批复文件是澳洲律师发给誉林公司的。一审另查明，誉林公司成立于2013年1月10日，成立时法定代表人为陈刚，股东为陈刚、陈文萍；2017年5月27日申请变更法定代表人为毛望仁，股东变更为毛望仁、毛姿萱、陈文萍、范小军；2018年1月25日申请变更法定代表人为陈刚，股东变更为陈刚、陈文萍、范小军；2019年8月7日申请变更法定代表人为邝仙水。一审庭审中，周文、誉林公司均确认周文的合同目的系委托誉林公司代理澳洲移民申请并办理成功移民签证，但最终没有办理成功。另周文表示向誉林公司支付了第一笔合同款项270000元以及支付了200000元用于委托办理雅思的证件，若办理不了移民该款需退还。誉林公司则表示周文确实支付了470000元，200000元雅思服务费支付给了陈刚，270000元移民服务费支付给了毛望仁，但雅思不成功是指没有拿到雅思成绩单退款，且周文明知找境外代考的费用是不能退款的，周文不具有考雅思的能力，因为是境外找人代考，所以在境内无法查询。对于雅思服务费的约定，周文及誉林公司均确认合同没有约定。一审法院认为，关于周文要求誉林公司退回服务费270000元的问题。周文与誉林公司签订的《澳大利亚移民（永居）签证委托协议》及其所附《雇主担保186/187移民费用清单》为双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应恪守履行。周文及誉林公司均确认周文的合同目的系委托誉林公司代理澳洲移民申请并办理成功移民签证，但最终没有办理成功。另外，誉林公司虽然向周文发送了《WENZHOU.pdf》英文文档表示周文已通过移民局初步批复，但该文档为英语版本，未经公证及翻译，无法证明该文档的真实性，誉林公司亦未提供其他证据证明其已履行了部分合同义务并支付了必要的费用。因此，现周文无法实现成功办理移民签证的合同目的，誉林公司的居间服务未完成，应向周文退还移民居间服务费，誉林公司未退还已构成违约，周文要求誉林公司退还居间服务费270000元及利息（以270000元为本金，按年利率6%的标准自2018年6月23日起计至清偿之日止）有事实及法律依据，一审法院依法予以支持。关于周文要求誉林公司退还雅思服务费200000元的问题。周文表示该服务费是系用于委托办理雅思证件，誉林公司确认周文不具有考雅思的能力，系境外找人代考。周文委托誉林公司从事上述委托事项显然违反了雅思成绩取得的考试制度，损害了社会公共利益，应属无效，周文与誉林公司均存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”现周文要求誉林公司退还雅思服务费200000元一审法院依法予以支持，周文要求誉林公司支付雅思服务费的利息一审法院不予支持，依法予以驳回。关于周文要求陈刚、毛望仁承担连带清偿责任的问题。通过查明事实可知，毛望仁在其担任誉林公司股东期间以私人账户收取了周文居间服务费270000元、陈刚在其担任誉林公司股东期间以私人账户收取了周文的雅思服务费200000元，但毛望仁、陈刚均未提交证据证明其已将收取的上述款项交付誉林公司。《中华人民共和国公司法》第二十条第一款规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”毛望仁、陈刚应对其各自收取的服务所对应的公司债务承担连带清偿责任，周文要求超出上述部分的请求一审法院不予支持，依法予以驳回。毛望仁、陈刚经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交证据对周文的上述主张予以反驳，视为其放弃抗辩的权利。陈刚、毛望仁经一审法院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼，一审法院依法作缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第四百二十七条，《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、誉林公司于判决发生法律效力之日起十日内向周文退还居间服务费270000元及利息（利息以270000元为本金，按年利率6%的标准自2018年6月23日起计至清偿之日止）；二、誉林公司于判决发生法律效力之日起十日内向周文退还雅思服务费200000元；三、陈刚对誉林公司在判决主文第二项中所确定的债务承担连带清偿责任；四、毛望仁对誉林公司在判决主文第一项中所确定的债务承担连带清偿责任；五、驳回周文的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8360元，财产保全费2870元，均由誉林公司负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，毛望仁向本院提交以下证据：1.其2017年5月26日至2018年4月30日的招商银行户口历史交易明细表，拟证实其有多次向彭凤林和誉林公司转款；2.离婚证、离婚协议书，拟证明在2018年1月毛望仁离开誉林公司后，毛望仁与陈刚于2018年4月27日办理离婚手续，独自抚养小孩；3.（2020）粤01民终973号民事判决书，拟证明本案不应该判毛望仁承担27万元连带责任；4.情况说明，拟证明誉林公司也认可毛望仁当时只是小股东，代收周文27万元之后已转回公司。经质证，周文意见如下：证据1三性予以确认，证明目的不予确认，该组证据不足以证明毛望仁已经将所收取的本案周文及另案的其他当事人的合同款项归还给了誉林公司；证据2、3真实性、合法性确认，关联性不予确认；证据4三性均不予确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：毛望仁是否应就誉林公司的涉案债务承担连带清偿责任。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：首先，本案中毛望仁提交了证据证实已将相应款项转回了誉林公司，誉林公司对此也予以确认，且毛望仁提交的银行交易记录记载的其转给誉林公司财务彭凤林和誉林公司的款项金额已大于周文转让给毛望仁的金额。其次，誉林公司已向周文出具声明承诺退回部分款项，周文也并未有其他证据证实毛望仁与誉林公司存在人格混同。再次，虽案涉合同履行期间誉林公司通过毛望仁个人账户收取服务费用，并不能仅根据该项收款行为认定公司与股东之间已发生财产、账目混同不清的情形。综上，一审法院认定毛望仁需就誉林公司的涉案债务承担连带责任错误，本院予以纠正。另外，陈刚未上诉，视为其对一审判决的认可。综上所述，毛望仁的上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初39569号民事判决第一、二、三项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初39569号民事判决第四、五项；三、驳回被上诉人周文的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8360元，财产保全费2870元，均由原审被告广州誉林投资顾问有限公司负担。二审案件受理费5350元，由被上诉人周文负担。本判决为终审判决。审判长 汪 毅审判员 汤 瑞审判员 蒙 刚二〇二一年七月十九日书记员 沙宇航