安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终1193号 上诉人（原审被告）：安徽省寿县陆宇投资发展有限公司，住所地安徽省寿县宾阳大道城投大厦对面，统一社会信用代码91340422573021300A。 法定代表人：胡道厅，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：许鲁，安徽滨阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淮南虹桥房地产经纪服务有限公司，住所地安徽省寿县寿春镇宾阳大道与芍陂路交口金大地悦府售楼部，统一社会信用代码91340422MA2RH9U46D。 法定代表人：余超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘军，安徽震一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑小明，安徽震一律师事务所律师。 上诉人安徽省寿县陆宇投资发展有限公司（以下简称陆宇公司）因与被上诉人淮南虹桥房地产经纪服务有限公司（以下简称虹桥公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院（2021）皖0422民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陆宇公司上诉请求：一、撤销原判第一项，改判陆宇公司不支付虹桥公司1198773.95元；二、一审、二审案件受理费由虹桥公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实有误。1、原审法院认定虹桥公司与陆宇公司之间建立长期商品房委托代理销售合同关系，与客观事实不符。2018年2月2日，陆宇公司与虹桥公司签订《金大地．悦府项目商铺销售协议书》，该协议约定期限从2018年1月25日起至2018年12月25日止。同时协议约定销售房源交付至陆宇公司的总房款不低于6589万元，剩余商铺由虹桥公司回购。虹桥公司在上述约定期限内没有完成销售任务，也没有达到销售业绩。协议履行期限届满后，虹桥公司继续安排销售团队和置业顾问为陆宇公司进行的营销工作，是履行上述协议的约定，而且履行继续营销的行为应视为虹桥公司对违约行为的责任承担。原审法院认定是对2018年7月4日所签订协议的履行，并认定为长期合作，显然错误。2、原审法院认定2018年7月4日虹桥公司与高巍、胡道清之间签订的《金大地?悦府项目商铺销售协议书》是对双方具有法律约束力，缺乏事实根据。2018年7月4日虹桥公司与高巍、胡道清之间签订的《金大地?悦府项目商铺销售协议书》中明确约定：自签字盖章后生效。因此该协议的生效要件是签字和盖章必须同时具备。否则协议仅是成立尚未生效，协议条款对售房没有拘束力。如果按照原审法院的审判思维，公司股东或高级管理人高巍、胡道清独自签署合同的行为，履行是职务行为，能够代表陆宇公司。那么，上述协议就不需要约定签字盖章后生效。结合2018年2月2日陆宇公司与虹桥公司签订《金大地?悦府项目商铺销售协议书》的约定，2018年7月4日之后的虹桥公司销售代理行为仍然是履行2018年2月2日协议约定的义务。3、即便2018年7月4日签订的《金大地?悦府项目商铺销售协议书》为有效协议，截止至2019年6月30日协议约定履行期限内，按照该协议约定虹桥公司应完成42套商铺、面积为6416.32平方米的70%商铺总套数或总建筑面积的70%或70%的商铺总货值的销售任务。若未完成上述销售任务，乙方（虹桥公司）须向甲方（陆宇公司）支付未完成部分货值的2%即854088.5元作为双方的奖罚金额，反之亦然。因此，即便该协议有效、假定上述11套房屋均是虹桥公司代理销售，结合该奖罚约定，虹桥公司应享有的销售佣金也应当减除奖罚金额344685.45元（1198773.95元-854088.5元）。如果2018年7月4日协议尚未生效，根据2018年2月2日协议约定，虹桥公司应当完成总房款不低于6589万元的销售任务。否则扣留10%的销售佣金，且虹桥公司须回购尚未销售完成的房屋，而虹桥公司并没有回购未销售商铺，即便需要支付销售佣金的话，也应当扣留10%。故2018年12月25日之后假设案涉11套商铺是虹桥公司代理销售的，也不应当给付佣金。4、案涉11套商铺并不是虹桥公司代理销售，2017年9月22日12#104商铺的出售更不能计入虹桥公司销售业绩。案涉11套并不是陆宇公司的销售代理完成。2017年9月22日，陆宇公司与虹桥公司之间尚未建立销售代理关系，该房屋出售事宜与虹桥公司无关。二、原审法院适用法律不当。前已所述，即便2018年7月4日即便是有效协议，鉴于虹桥公司未能完成销售任务，应予以支付未完成部分的2%即854088.5元奖罚金。假设需要支付案涉代理佣金，根据债务相互冲抵原则，也应当对上述金额予以扣减。 虹桥公司辩称，陆宇公司的上诉理由均不能成立。1．高巍和胡道清与虹桥签订的协议是有效；2．虹桥公司实际销售的房屋不止本案起诉的11套，陆宇公司所称的虹桥公司没有完成销售代理任务与事实不符。虹桥公司本案中起诉涉及12套房屋，实际销售是11套。除此之外，虹桥公司在委托销售期限内，还有已销售但本次未起诉的房屋，因为未取得销售发票，所以暂未提起诉讼，但这不代表虹桥公司未完成销售任务。如果陆宇公司认为虹桥公司没有完成销售任务，应该提起反诉。请求二审法院维持原判。 虹桥公司向一审法院起诉请求：1、判令陆宇公司向虹桥公司支付金大地?悦府9幢101至107、118至120商铺、12幢101、104商铺（计12套房屋）的销售代理合同佣金1494010.26元；2、陆宇公司负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年2月2日，陆宇公司作为甲方与虹桥公司作为乙方就甲方金大地?悦府项目顾问咨询、营销策划、销售代理等事项签订《金大地?悦府项目商铺销售协议书》，协议约定：一、甲方在建的寿县××期××＃××＃楼××商铺，合计可销售面积约4880㎡；二、合作期限及合作成果：总目标为自2018年1月25日至2018年12月25日前完成代理的商铺。双方按月销售量进行佣金核算，当乙方提前完成目标时，甲方在此后一周内完成双方销售账务和佣金的核对结算，并随之全部支付乙方相应的销售代理费用；三、销售代理方式及佣金结算：1、乙方确保所有委托代理房源成交总均价不低于13500元／㎡，在代理房源的每户低价（一户一表，见附件）基础上超额增加的售价房款作为乙方人员工资、营销推广费用、售楼部（仅指售楼部一楼大厅，二楼的办公室不在内）的全部水电费用等等所有由乙方承担的各项一切费用，甲方不再支付乙方的其他任何费用。2、乙方派驻销售管理人员和置业顾问进入甲方售楼部进行日常销售工作，乙方积极配合甲方的日常经营管理工作，并服从甲方的统一管理；乙方的员工提出的任何有关工资、劳保、福利、岗位等的要求和诉求，皆由乙方自行解决，与甲方无关，如果因乙方员工导致的甲方经济上、声誉上的损失全部由乙方负责并承担。……4、如果前二个月每月销售量没能达到400㎡，则甲方可以视情随时解除本协议，乙方将及时妥善办好交接手续并先行无条件退场，甲方随后结清应支付乙方的所有代理费用。5、乙方的销售目标完成是指房屋销售的首付款已到甲方财务账户后方为有效。乙方销售房屋后，及时将销售资料和客户信息资料移交至甲方，如果因甲方原因导致的客户不能及时缴纳首付款，则客户交付定金并确保不退房后，算作乙方完成的销售业绩。6、甲方抵扣工程款的房屋销售，皆计入乙方销售业绩。7、房屋销售的低价和表价附后，甲方财务收款时核对其销售价必须高于附表的低价，以免造成价格混乱，影响前期已购房者的利益。如需要调整，则在报经甲方同意后执行；四、费用结算和支付：1、乙方月度销售目标完成后，则甲方按月（经过甲方审核后在次月10天内）支付乙方应得代理费用（即超过附表低价的部分）的90％；剩余的10％作为乙方的销售保证金以及合同期满后结算担保金。2、当本协议终止执行或决算时，则乙方保证所代理销售的房源应交甲方总房款为不低于6589万元，即如果尚有剩余商铺未能售出，则由乙方予以全部回够。如果预留的乙方10％应结算佣金不足以付清剩余商铺房款时，则乙方需要另行自筹资金予以自行购买。3、如果在2018年12月25日之前提前完成销售任务，则予以即时结算。4、如果乙方未能在约定期限内完成目标，甲方因为销售工作的需要，在终止本协议后，乙方必须继续保持其销售团队和置业顾问驻场继续承担甲方的营销工作。……七、本协议未尽事宜，双方协商解决。协商不成的交由法院诉讼解决。本协议一式四份，双方各执一份，自签字盖章后生效。双方分别在落款处签字盖章。 2018年7月4日，高巍（甲方）与虹桥公司（乙方）签订《金大地?悦府项目商铺销售协议书》，协议约定：一、销售代理房源的范围：甲方指定乙方为在寿县的独家销售代理，销售甲方在寿县兴建的金大地悦府二期项目9#、12#、13#楼底商商铺，共计42套商铺，建筑面积约6416.32㎡；二、合作期限：本合同代理期限自即日起生效，至2019年6月30日结束；三、销售代理方式：1、乙方确保所有委托代理房源成交总均价不低于12500元/㎡，在代理房源的每户低价（一户一表，见附件）基础上超额增加的售价房款作为乙方人员工资、营销推广费用等，由乙方承担的各项一切费用，甲方不再支付乙方的其他任何费用。2、乙方派驻销售管理人员和置业顾问进入甲方售楼部进行日常销售工作，乙方积极配合甲方的日常经营管理工作，并服从甲方的统一管理；乙方的员工提出的任何有关工资、劳保、福利、岗位等的要求和诉求，皆由乙方自行解决，与甲方无关，如果因乙方员工导致的甲方经济上、声誉上的损失全部由乙方负责并承担。3、乙方的销售目标完成是指房屋销售的房款已到甲方财务账户后或按客户按揭资料已递交至与金大地悦府合作的贷款银行后方为有效。如果因甲方原因导致的客户不能及时缴纳房款，未按时将客户资料递交至银行审批，则客户交付定金并确保不退房后，算作乙方完成的销售业绩。4、甲方抵扣工程款的房屋销售，皆计入乙方销售业绩。5、佣金结算方式：乙方所销售的商铺首付款到甲方财务后或客户按揭资料已递交甲方合作银行按揭贷款下来后按套与乙方结算超出溢价部分的佣金。四、销售目标：1、乙方在代理销售期间，须完成甲方70％的商铺总套数或70％的商铺总建筑面积或70％的商铺总货值。2、乙方在代理销售期间，若未完成甲方制定的目标，乙方须向甲方支付未完成部分货值的2％；若超额完成甲方制定的目标，甲方须向乙方支付超出部分货值的2％，作为甲方和乙方相互的奖罚金额；五、其他：……5、本合同为双方协议的最终商铺合同，前期签约合同全部作废；六、本协议未尽事宜，双方协商解决。协商不成的交由法院诉讼解决。本协议一式四份，双方各执二份，自签字盖章后生效。该协议书落款处甲方签名为高巍、胡道清，未加盖陆宇公司公章，乙方签名为余超并加盖虹桥公司公章。 上述协议签订后，陆宇公司作为出卖人和张莉作为买受人于2019年1月28日就金大地?悦府项目二期9#101商铺签订《商品房买卖合同》，合同面积为50.02㎡，于2019年5月10日开具发票，开票实际面积为50.67㎡，总价款为1012995元，虹桥公司与陆宇公司双方约定该套商铺的成交低价为18933元/㎡，即成交最低总价款为959335.11元，实际售房款超出成交低价53659.89元；陆宇公司作为出卖人和张莉作为买受人于2019年1月28日就金大地?悦府项目二期9#102商铺签订《商品房买卖合同》，合同面积为50.02㎡，于2019年5月10日开具发票，开票实际面积为50.67㎡，总价款为1012995元，虹桥公司与陆宇公司双方约定该套商铺的成交低价为18747元/㎡，即成交最低总价款为949910.49元，实际售房款超出成交低价63084.51元；陆宇公司作为出卖人和陶雯茜作为买受人于2019年1月28日就金大地?悦府项目二期9#103商铺签订《商品房买卖合同》，合同面积为50.02㎡，于2019年5月10日开具发票，开票实际面积为50.67㎡，总价款为1012995元，虹桥公司与陆宇公司双方约定该套商铺的成交低价为18199元/㎡，即成交最低总价款为922143.33元，实际售房款超出成交低价90851.67元；陆宇公司作为出卖人和李红作为买受人于2019年3月13日就金大地?悦府项目二期9#104商铺签订《商品房买卖合同》，合同面积为50.02㎡，于2019年4月1日开具发票，开票实际面积为50.66㎡，总价款为1012795元，虹桥公司与陆宇公司双方约定该套商铺的成交低价为18016元/㎡，即成交最低总价款为912690.56元，实际售房款超出成交低价100104.44元；陆宇公司作为出卖人和许光菊作为买受人于2019年3月18日就金大地?悦府项目二期9#105商铺签订《商品房买卖合同》，合同面积为50.02㎡，于2019年4月1日开具发票，开票实际面积为50.66㎡，总价款为1012795元，虹桥公司与陆宇公司双方约定该套商铺的成交低价为18245元/㎡，即成交最低总价款为924291.7元，实际售房款超出成交低价88503.3元；陆宇公司作为出卖人和蔡保星作为买受人于2019年3月13日就金大地?悦府项目二期9#106商铺签订《商品房买卖合同》，合同面积为50.02㎡，于2019年4月12日开具发票，开票实际面积为50.66㎡，总价款为962540元，虹桥公司与陆宇公司双方约定该套商铺的成交低价为18245元/㎡，即成交最低总价款为924291.7元，实际售房款超出成交低价38248.3元；陆宇公司作为出卖人和蔡保磊作为买受人于2019年3月13日就金大地?悦府项目二期9#107商铺签订《商品房买卖合同》，合同面积为50.02㎡，于2019年4月12日开具发票，开票实际面积为50.66㎡，总价款为962540元，虹桥公司与陆宇公司双方约定该套商铺的成交低价为18016元/㎡，即成交最低总价款为912690.56元，实际售房款超出成交低价49849.44元；陆宇公司作为出卖人和陈涛作为买受人于2019年3月13日就金大地?悦府项目二期9#118商铺签订《商品房买卖合同》，合同面积为52.29㎡，于2019年4月12日开具发票，开票实际面积为52.96㎡，总价款为1006240元，虹桥公司与陆宇公司双方约定该套商铺的成交低价为18016元/㎡，即成交最低总价款为954127.36元，实际售房款超出成交低价52112.64元；陆宇公司作为出卖人和陈俊作为买受人于2019年3月13日就金大地?悦府项目二期9#119商铺签订《商品房买卖合同》，合同面积为52.29㎡，于2019年4月12日开具发票，开票实际面积为52.96㎡，总价款为1006240元，虹桥公司与陆宇公司双方约定该套商铺的成交低价为18245元/㎡，即成交最低总价款为966255.2元，实际售房款超出成交低价39984.8元；陆宇公司作为出卖人和朱恩泽作为买受人于2019年3月13日就金大地?悦府项目二期9#120商铺签订《商品房买卖合同》，合同面积为52.29㎡，于2019年4月12日开具发票，开票实际面积为52.96㎡，总价款为1006240元，虹桥公司与陆宇公司双方约定该套商铺的成交低价为18245元/㎡，即成交最低总价款为966255.2元，实际售房款超出成交低价39984.8元；陆宇公司作为出卖人和洪娟作为买受人于2019年1月14日就金大地?悦府项目二期12#101商铺签订《商品房买卖合同》，合同面积为232.42㎡，总价款为3430000元，虹桥公司与陆宇公司双方约定该套商铺的成交低价为12252元/㎡，即成交最低总价款为2847609.84元，实际售房款超出成交低价582390.16元；陆宇公司作为出卖人和王玫作为买受人于2017年9月22日就金大地?悦府项目二期12#104商铺签订《商品房买卖合同》，合同面积为29.6㎡。 另查明：陆宇公司法定代表人为胡道厅，高巍系陆宇公司股东，胡道清系陆宇公司监事。虹桥公司营销人员于2021年2月从金大地售楼部正式撤出。 本案争议焦点：虹桥公司和高巍、胡道清2018年7月4日签订的《金大地?悦府项目商铺销售协议书》是否生效并对双方具有约束力。 一审法院认为：虹桥公司与陆宇公司之间存在长期商品房委托代理销售合同关系，双方在履行合同过程中因对协议的部分内容进行调整而于2018年7月4日重新签订《金大地?悦府项目商铺销售协议书》，该协议书虽然甲方签字人员为高巍和胡道清，没有加盖陆宇公司公章，陆宇公司也对该协议书不予认可，但高巍作为陆宇公司的唯一股东，胡道清作为陆宇公司的唯一监事，有权代表公司决定重大事项。同时虹桥公司与陆宇公司双方在第一份协议约定的履行期限届满之后，虹桥公司仍然在金大地售楼部履行代理销售业务直至2021年2月正式撤场，对此陆宇公司予以接受且并未提出任何异议，应当视为陆宇公司对2018年7月4日《金大地?悦府项目商铺销售协议书》的认可，该协议书对虹桥公司与陆宇公司双方具有法律约束力。陆宇公司关于其对该协议书不予认可的辩解理由不能成立，不予支持。虹桥公司主张陆宇公司立即支付委托代理销售佣金符合合同约定和法律规定，予以支持，但仅限于合理合法的部分，即对9#101、102、103、104、105、106、107、118、119、120商铺和12#101商铺超出合同低价的金额1198773.95元，应当作为委托代理销售的佣金由陆宇公司予以支付，虹桥公司超出该金额部分的请求不符合合同约定和法律规定，不予支持。据此，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告安徽省寿县陆宇投资发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告淮南虹桥房地产经纪服务有限公司委托代理销售佣金1198773.95元；二、驳回原告淮南虹桥房地产经纪服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18246元，由原告淮南虹桥房地产经纪服务有限公司负担2657元，被告安徽省寿县陆宇投资发展有限公司负担15589元，于本判决生效之日起七日内交纳。 二审中，虹桥公司针对陆宇公司的上诉意见，提交14份“寿县商品房网上备案确认单”（预售），证明其所销售的房屋，除本案所涉的11套外，还有14套房屋已经销售，只是本案起诉时未取得销售发票，所以未在本案中主张权利。 陆宇公司质证认为，真实性无异议，但不能证明是虹桥公司销售的。 本院对该证据的真实性予以确认。 本院经审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明，2018年12月11日，案涉项目9#123铺办理了网上备案手续，购房合同签订日期为2018年12月5日。2018年12月12日，案涉项目9#125铺、121铺、122铺、124铺办理了网上备案手续，该四套商铺购房合同签订日期均为2018年12月5日。2019年2月20日，案涉项目9#109铺办理了网上备案手续，购房合同签订日期为2019年1月25日。2019年7月8日，案涉项目9#商铺112铺、113铺、114铺、115铺、116铺办理了网上备案手续，该五套商铺购房合同签订日期为2019年2月25日。2019年7月29日，案涉项目12#、13#中的13商业辅助用房、13-107铺、13商业辅助用房06、13-106铺办理了网上备案手续，购房合同签订日期为2019年6月25日。 根据当事人的上诉意见及答辩理由，本院归纳本案二审争议焦点为：2018年7月4日高巍、胡道清与虹桥公司签订的《金大地?悦府项目商铺销售协议书》对陆宇公司是否产生效力，原判对于陆宇公司应支付虹桥公司委托代理销售佣金数额的认定是否正确。 本院认为，依法成立的合同，对双方当事人均有约束力，双方当事人均应按约定履行。本案中，虹桥公司与陆宇公司之间长期存在商品房委托代理销售合同关系。关于案涉商铺的销售，本案双方当事人提交有两份商铺销售协议书，第一份签订于2018年2月2日，履行期限为2018年1月25日至2018年12月25日，该协议书加盖有陆宇公司公章，第二份签订于2018年7月4日，履行期限为即日至2019年6月30日。该份协议抬头甲方为高巍，尾部签名为高巍、胡道清。未加盖有陆宇公司公章，陆宇公司对第二份协议不予认可。根据陆宇公司的工商登记资料显示高巍为其公司唯一股东，协议中签名的胡道清为陆宇公司监事，案涉项目的负责人。高巍作为公司的唯一股东，胡道清作为公司的唯一监事，有权代表公司决定重大事项。同时在双方第一份协议约定的履行期限届满后，虹桥公司并未撤场，仍安排人员在案涉的商铺售楼处工作至2021年2月撤场，陆宇公司亦未对此提出异议，故可视为陆宇公司对于2018年7月4日《金大地?悦府项目商铺销售协议书》的认可。陆宇公司上诉称2018年7月4日《金大地?悦府项目商铺销售协议书》对其不发生效力的理由不能成立，本院不予支持。根据双方合同的约定，对于虹桥公司销售的商铺，陆宇公司应当支付佣金。虹桥公司上诉称12#104商铺在双方协议之前销售，不应计入陆宇公司的销售业绩。经查，虽然虹桥公司在向法院起诉时将该商铺计入其销售业绩内主张佣金，但一审法院并未将该商铺认定为虹桥公司销售，在计算虹桥公司的佣金时亦未将该商铺计算在内。根据虹桥公司二审提交的“寿县商品房网上备案确认单（预售）”显示，在双方合同履行期间，除本案所涉的11套商铺外，仍有其他商铺被销售并被备案，对此，陆宇公司未能提交相应证据证实，双方合同履行期间销售的房屋并非虹桥公司销售，故陆宇公司上诉称一审判决对于应支付虹桥公司佣金数额的认定错误的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，陆宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15589元，由安徽省寿县陆宇投资发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王雪霞 审判员  王元元 审判员  李 侠 二〇二一年七月九日 书记员  魏海燕 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。