江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)苏05民终5824号 上诉人（原审原告）：苏州有大喜传媒有限公司，住所地江苏省苏州市相城区元和街道阳澄湖东路99号百购商业广场A幢4052室。 法定代表人：孙信达，执行董事。 委托诉讼代理人：皋荣蓉，北京德恒（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙泽鑫，北京德恒（苏州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：左磊，男，1969年3月21日出生，汉族，住江苏省涟水县。 原审第三人：苏州壹圆壹方创意文化有限公司，住所地江苏省苏州市相城区元和街道阳澄湖东路99号百购商业广场A幢4047室。 法定代表人：孙信达，执行董事。 委托诉讼代理人：孙泽鑫，北京德恒（苏州）律师事务所律师。 上诉人苏州有大喜传媒有限公司（以下简称有大喜公司）因与被上诉人左磊，原审第三人苏州壹圆壹方创意文化有限公司（以下简称壹圆壹方公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院(2020)苏0507民初4423号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 有大喜公司上诉请求：撤销原判，改判被上诉人无需向被上诉人支付2019年12月-2020年3月期间的工资差额35301元；被上诉人支付违约金3万元，赔偿损失207465.28元。事实和理由：本案中，上诉人与被上诉人签订了《承包责任书》。《承包责任书》中的内容体现了该项目自主盈亏、独立核算、风险共担等特征，其与劳动关系中劳动者与用人单位的隶属性关系具有重大区别，并且在该《承包责任书》实际履行过程中，被上诉人也从未遵守公司规章制度，也不参与公司考勤等劳动管理。因此，一审法院认定双方之间系劳动关系属于事实认定错误。截止一审法院出具判决书之日，《项目合作协议》约定的合作期以及《承包责任书》约定的责任期均已届满，且上诉人在一审的诉讼过程中也提交了双方签字确认的关于国潮秀场项目的《大喜传媒核算表》。《承包责任书》第一条约定的结算条件目前已经成就，因此上诉人有权要求被上诉人按照《承包责任书》的约定支付中途退出的违约金并承担损失。上诉人与被上诉人之间系合作关系，而并非劳动关系。一审法院适用《中华人民共和国劳动法》的相关规定进行裁判属于适用法律错误。上诉人与被上诉人之间属于平等民事主体之间形成的合作关系，权利义务应当按照《中华人民共和国民法典》的有关规定进行处理。 有大喜公司向一审法院起诉请求：判令无须向左磊支付2019年12月-2020年3月期间的工资(差额)35301元、经济补偿金10000元；左磊支付违约金30000元，赔偿损失207465.28元，返还备用金5000元。 一审法院经审理查明：有大喜公司成立于2019年2月27日，原登记名称为无锡大喜传媒有限公司，于2019年11月29日变更为现名称，经营范围为：设计、制作代理、发布各类广告；各类影视制作。有大喜公司法定代表人孙信达，其委托诉讼代理人孙玉根系孙信达父亲。 据孙玉根与左磊微信聊天记录显示：2019年10月29日，孙玉根微信左磊“你好，应聘老总？”，左磊回复“是的，还招吗？”，孙玉根问“你以前做什么行业？”，左磊回复“哦，在上面你是看不到简历吗？”。10月31日，孙玉根问“在忙吗？我们谈的事确定了？明天下午来一起开个碰头会，谈谈你的想法？”，左磊回复“确定了，明天一点碰头”，孙玉根回复“好的，我通知员工”，左磊称“嗯，咱们一起前行”。 2019年11月21日，左磊代表无锡大喜传媒有限公司（乙方）与北京童悦万嘉传媒有限公司（甲方、以下简称童悦万嘉公司）签订《“国潮秀场”项目合作协议》，约定：“甲方与乙方就关于共同开展海南卫视“国潮秀场”栏目城市线下赛事项目达成如下合作协议。1.1合作项目海南卫视“国潮秀场”是国内首档服装设计真人秀节目，包括真人秀节目录制及播出，以及为真人秀节目服务的小模特、成人模特、老年模特、网红时尚观察团、服装设计等赛事全国海选落地活动等合作内容。2.1甲方为该项目的主运营单位，乙方作为该项目的联合出品单位开展未授权城市国潮秀场栏目线下赛事与甲方达成的具体合作内容，并负责该项目对接和执行。3.1该项目整体版权归甲方所有、授权经营的一年内版权使用双方共同所有，其中乙方可使用海南卫视《国潮秀场》栏目联合制作出品人名誉。3.2甲乙双方负责该项目的品牌输出。3.3甲乙双方负责投入该项目市场招募板块的所需全部资金，总投入预计不超过240万元，投资比例为：甲方90%乙方10%；乙方负责该项目的具体策划、运营、执行、实施；甲方有权对乙方的上述行为进行监督。4.1本协议有效期自2019年11月27日至2020年11月26日止，合作周期为一年。6.2本协议签署后3个工作日内，乙方向甲方支付合作费用的30%，即预付款为72000元整；节目第二次录制前一周支付合作费用的30%即72000元整；第三次节目录制前一周付清剩余40%款项即96000元整，本合同总金额240000元整”等内容。 2019年12月7日，左磊与有大喜公司签订《承包责任书》一份，约定：“针对大喜传媒有限公司与北京童悦万嘉文化传媒有限公司联合出品、举办海南卫视《国潮秀场》栏目城市线下赛事项目之合同，公司本着高效、诚信、守约及调动当事人的积极性的精神与项目负责人签订承包责任书如下：1、承包期与合同期同步，时间为一年，合同执行完成并进行最终决算后责任期结束。2、项目负责人(责任人)：左磊。3、合同履行过程建账独立核算，对项目收入及开支用途依据财务要求明细实行月报核对确认制度。4、项目负责人左磊对项目负全责，认真忠诚地履行合同并组织实施各期赛事活动，接受公司制度监督考核，期间工资暂定每月20000元(工资根据岗位职责进行绩效考核并按项目占据精力百分比列入项目成本)。5、项目组织实施过程中，每场活动实行计划预算制度，所有收入与项目有关的员工工资、奖金、“五金”成本、管理费用、其它支出、税金等一律记入成本并由左磊及孙玉根两人签字核销并入账，每月底确认一次。6、项目实施过程中，由于左磊自身原因(如离职、违规、要求退出等)，一次性承担违约金30000元；同时，公司全力配合活动各个流程，如公司在实施过程中出现违规或不守约的原因导致无法实施、合同中止等情况，左磊无须负责且公司一次性支付左磊损失30000元(因实施过程中预算无法实现盈利，协商中止的情况除外)7、项目最终决算，净利润的50%作为奖励发放给左磊由其支配，如项目最终出现亏损左磊作为责任人承担亏损额的20%”。 其后，有大喜公司法定代表人孙信达于2019年12月10日向左磊支付工资10000元，12月20日由孙玉根微信转账支付被告左磊5000元，2020年1月10日由第三人壹圆壹方公司支付左磊10000元（附言标注十二月薪资），2020年2月21日由第三人壹圆壹方公司支付被告左磊9850元（附言标注一月薪资），2020年3月13日由第三人壹圆壹方文化公司支付被告左磊3750元（附言标注二月薪资）。另外，有大喜公司还于2020年1月3日向左磊支付备用金5000元。 2020年3月23日，左磊微信孙玉根称“上周你讲公司业务要分开，那国潮这块项目具体有什么支持？能不能落实确定下来，不能总是让我一个人在做吧”，孙玉根回复“这些人不看好这事，指望不了他们，我看你先慢慢谈了再说吧，开个局以后说不定对他们有促动，或者有人有兴趣一起聊聊吧”，左磊回复“员工不看好这事，你是老板公司决策要听他们的吗，我不可能一个人完成这个项目，从项目成立到现在基本上都是我一个人在做，如果公司不支持做提前布局，有客户了，后期承诺客户的权益也无法保障的”，孙玉根回复“我说他们接不到业务或许不肯花功夫吧，具体落地他们不做另找人做了，问题人多等着也不行的”，左磊回复“你让我负责项目，但没资金没团队支持配合我怎么完成，对我个人年前的工资一拖再拖，入职时就答应合同社保到现在都不落实，现在整个公司做事没有方向，而你处处顺从他们，好好的项目反而放在一边，我实在想不通，可能这就是你的做事风格吧，你看能不能帮我把工资结算一下，我申请辞职”，孙玉根回复“明天来了再说，总不能不了了之”。 其后双方发生争议，左磊就有大喜公司和壹圆壹方公司为被申请人申请劳动仲裁，要求两被申请人共同支付2019年12月拖欠工资5000元、1月拖欠工资10000元、2月拖欠工资(上班9天)4525元、3月（至25日）工资19310元，未交社保的经济补偿10000元，未签劳动合同双倍工资88000元，被申请人未履行项目合作协议应支付的违约金30000元。苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会裁决有大喜公司支付左磊2019年12月至2020年3月期间工资差额35301元、经济补偿金10000元，左磊返还有大喜公司备用金5000元，驳回左磊其他仲裁请求。有大喜公司不服该仲裁裁决，提起诉讼。 以上事实有劳动仲裁裁决书、工商登记信息、《“国潮秀场”项目合作协议》、《承包责任书》、微信聊天记录、转账记录以及一审中的当事人陈述等证据附卷佐证。 一审庭审中，有大喜公司为证明其诉请，另外举证：1、2019年11月到2020年2月考勤记录表，及有大喜公司员工出具的证明材料，证明左磊不参与公司考勤，考勤表上没有左磊的名字，左磊不在考勤范围内，不接受公司劳动管理，有大喜公司与左磊不存在劳动关系。2、国潮秀场项目核算表4份，证明截止2020年3月31日国潮秀场项目累计支出207465.28元，无盈利。该份证据有左磊签字确认。最后一份未签字是因为左磊已经拒绝对账。壹圆壹方公司对此没有异议。 左磊质证认为，1、该组证据系有大喜公司公司自己制作，不能作为证据，但有大喜公司打款给我都是以工资的名义发放。2、这个只是一个账目对账单，只是证明有这些支出，但是不是所有的都是我支出的，并不能证明这都是为国潮秀场支出的。 左磊为反驳有大喜公司诉请，另外举证：1、2020年3月10日，左磊与孙玉根的谈话录音，证明孙玉根多次提到是发给我的工资，而不是说所谓的预支利润之类的，谈的都是工资；我问他社保你没有交，他说他知道，他问过他的儿子，说是过年前手续没有办。2、2020年1月17日国潮秀场在北京的一个录音棚现场照片1张（包括有大喜公司法定代表人）、节目录制现场视频1段、在苏州投放广告照片3张、授权证书1张、北京童悦万嘉的证明照片、2019年12月份在苏州工业园区国潮秀场城市之星大赛发布会的照片，证明该节目一直在录制，且有大喜公司都是知情的，春节前录制了一期，由于疫情原因就停了，有大喜作为联合出品人身份去参与录制节目的。有大喜公司还特地在苏州开了发布会启动仪式。 有大喜公司及壹圆壹方公司质证认为，1、该录音原有一段是能体现双方是合作关系的一段，被左磊删除了，仲裁的时候没删除，在我方提交的录音文字稿的第六页，左磊提到你有压力，你占大头，我占小头，然后孙总回复称我们要共同承担这个压力，这个是最直接的，可以证明最初双方谈的是合作关系，风险和利润都是共担的，只是双方对于利润和风险承担的比例上是有压力。2、照片真实性认可，但是有大喜公司的法定代表人是受左磊的邀请到北京参加了一个所谓的国潮秀场的一个节目录制，该国潮秀场与有大喜公司与北京童悦万嘉签订的项目合同的合作内容没有直接关联性；同时据有大喜公司所知，该所谓的国潮秀场栏目仅在该次录制，后续再没有其他活动，我方依旧认为这是一个虚假的节目，甚至并未通过国家广电总局的备案，而导致无法推进；对于授权证书真实性不予认可，我方在与左磊仲裁期间，也试图向海南卫视国潮秀场栏目组进行确认授权的真伪，但是一直无法联系到相关工作人员对授权证书真实性进行确认，那么我方认为这个只是左磊自己打印设计的一份授权证书，只是为了骗取我们的项目投资款；有大喜公司确实是开了国潮秀场城市之星大赛的发布会，那么这次活动主办方是有大喜公司，只能证明有大喜公司在与北京童悦万嘉公司签订合作协议以后，积极在履行合同义务，并不能证明我方认可了该项目，也不能证明这个项目就是真实存在的。 一审法院认为，本案的首要争议焦点在于左磊与有大喜公司之间是否存在劳动关系。对此，从左磊与有大喜公司的孙玉根微信聊天来看，左磊系应聘进入有大喜公司任职，从其后劳动报酬的发放来看均标明系工资，且双方后期在谈话中也多次涉及缴纳社保等有关劳动关系的事实，这些均符合双方之间存在事实劳动关系的特征和情形；同时，虽然左磊还与有大喜公司公司之间签订了《承包责任书》，其中体现了承包、分享利润、分担亏损等内容，但仅表明对于“国潮秀场”这个项目由左磊负责引进、推动并承担风险，而并不及于其他，并不能证明原、左磊之间系合作关系，也不能据此否定双方之间存在事实劳动关系，况且，该《承包责任书》中也多次体现左磊要接受公司制度监督考核等内容，也符合劳动关系的特征。因此，认定左磊与有大喜公司之间存在事实劳动关系，对于有大喜公司的合作关系主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。因此，有大喜公司应当按照《承包责任书》中约定的每月20000元标准向左磊支付工资。对于工资差额，左磊主张2019年12月份差额5000元、2020年1月份10000元，并未超出查明的差额范围，应予支持；对于2020年2月份工资，按照月工资20000元标准核算9天工资应为8275元，已发放3750元，欠发差额4525元；对于2020年3月份，从左磊与孙玉根的微信内容来看，左磊所称其工作至3月25日存在一定的事实依据，有大喜公司未提供相应的反证，故核算左磊3月份工作18天应发工资为16551元，有大喜公司未予支付。综合以上认定，左磊现自愿按照仲裁裁决的差额35301元主张，并未超出合理范围，予以支持。对于未缴社保的经济补偿金10000元，合理有据，予以支持。同时对于有大喜公司主张的返还备用金5000元，左磊予以认可，故左磊应予返还有大喜公司。对于有大喜公司主张左磊承担亏损赔偿损失的请求以及左磊要求有大喜公司承担违约金的请求，实际均系围绕《承包责任书》的相应约定主张，由于有大喜公司方与案外人童悦万嘉传媒公司签订的《“国潮秀场”项目合作协议》尚未进行处理，无法确定“国潮秀场”项目如何了结，因此对于该类主张均尚未满足前提条件，缺乏事实依据，本案中均无法予以支持。双方可待条件成就后另行各自主张。综上，有大喜公司应支付左磊工资差额35301元、经济补偿金10000元，壹圆壹方公司作为有大喜公司的关联公司自愿对此承担共同清偿责任，予以准许。一审法院遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：1、原告苏州有大喜传媒有限公司向被告左磊支付工资差额35301元、经济补偿金10000元，合计45301元，第三人苏州壹圆壹方创意文化有限公司对此承担共同清偿责任；2、被告左磊返还原告苏州有大喜传媒有限公司备用金5000元。综合以上两项，实际由原告苏州有大喜传媒有限公司于判决生效之日起十日内支付被告左磊40301元，第三人苏州壹圆壹方创意文化有限公司对此承担共同清偿责任。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取为5元，由原告苏州有大喜传媒有限公司负担。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《“国潮秀场”项目合作协议》系左磊代表有大喜公司与童悦万嘉公司签订，该行为与左磊的陈述，及微信聊天记录、《承包责任书》记载的内容，转账记录反映的情况相互印证，可以证明左磊接受有大喜公司的指挥、监督、管理，其被纳入有大喜公司的经营组织体系中提供劳动，有大喜公司向左磊支付了劳动报酬。一审认定左磊和有大喜公司之间存在劳动关系并无不当。一审认定并根据《承包责任书》记载的左磊的工资数额核算有大喜公司尚应向左磊支付的工资差额后，依左磊的请求确定有大喜公司应向左磊支付的工资差额亦无不当。《承包责任书》中有大喜公司要求劳动者分担经营风险的条款，符合用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形，应为无效。在左磊否认的情况下，有大喜公司的陈述和其一审中提供的4份国潮秀场项目核算表，也不足以证明存在左磊违反诚实信用原则提前解除劳动合同，给有大喜公司造成了实际损失的情形。有大喜公司提出的要求左磊承担违约金并赔偿损失的请求不应予以支持。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，所作判决无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人苏州有大喜传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  汪文 二〇二一年七月十五日 书记员  韩颖