山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终4812号上诉人（原审被告）：江苏金建建设集团有限公司，住所地江苏省金湖县健康路31号。法定代表人：朱庆军，董事长。委托诉讼代理人：伍跃华，江苏安淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊成彦，江苏安淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台芝兴房地产开发有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区只楚街道宫家岛居委会。法定代表人：张学东，总经理。委托诉讼代理人：王汉鹏，山东纲汉佳睿律师事务所律师。上诉人江苏金建建设集团有限公司因与被上诉人烟台芝兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初14098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏金建建设集团有限公司上诉请求：1、依法改判一审判决第一项，上诉人应承担的修复费用为326067元。2、依法改判一审诉讼费用由上诉人和被上诉人各半承担，依法调整降低司法鉴定费用为100000元。事实理由：一、上诉人对一审认定上诉人承担全部责任有异议，认为不公平、不公正。涉案主体工程未经竣工验收，装饰装修施工质量不合格，不是上诉人一方造成，存在多种原因，要求上诉人一方承担全部责任不公平、不公正。涉案工程质保期为2015年8月至2016年8月，被上诉人并未在该期间提出质量异议，应视为认可上诉人工程质量合格。二、上诉人对一审认定的修复费用1081215.59元有异议。修复费用鉴定报告采用的工程量与工程造价鉴定采用的工程量不一致，与一审法院(2019)鲁0602民初13120号案采用的工程量不一致，且鉴定机构没有进行现场测量，违反法定程序。上诉人依据工程造价鉴定报告计算出修复费用仅为654005.87元，该费用上诉人认为应该双方各半承担。三、上诉人对一审认定的鉴定费323000元及承担比例有异议。鉴定费323000元均是鉴定单位与被上诉人单方协商形成，没有按照法律规定收费。鉴定收费占到施工费用的30%，显然过高。上诉人对此提出异议，一审不予理涉对于上诉人显失公平，损害上诉人利益。四、上诉人认为诉讼费应该各半承担。烟台芝兴房地产开发有限公司辩称，第一，上诉人认为涉案主体工程未经竣工验收，应该由多方承担责任，没有依据。上诉人在入场施工前，已经明知涉案工程现况，未提出任何异议就进行了后续施工，应视为其对涉案主体结构工程质量以及闲置状态不会对其后续施工的工程质量产生影响。上诉人也没有举证证明关于涉案工程总施工质量不合格的证据，应该由上诉人承担相应的法律后果。第二，上诉人提及的涉案工程质保期，应视为认可上诉人工程质量合格，也是没有法律依据的。上诉人2015年9月入场施工至2016年上半年，未完工即停工，双方未进行竣工验收，其关于质保期的理由不符合事实，也于法无据。上诉人对一审认定修复费用造价为1081215.59元有异议，该造价是一审法院委托第三方出具，并且上诉人没有提供相反证据证明该鉴定报告存在非法的事实，上诉人上诉理由不成立。第三，被上诉人认为鉴定费用323000元由第三方收取，且因为被上诉人施工工程质量问题发生，应该由上诉人承担相关费用。第四，本案系上诉人施工工程建筑缺陷责任造成的，应该由上诉人承担相应的诉讼费用。综上，上诉人的上诉没有法律依据，应予驳回。烟台芝兴房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程维修款4275449元（具体以鉴定评估数额为准）；2、诉讼费由被告承担。诉讼中，原告将诉讼请求变更为：1、被告支付原告工程维修费1081215.59元；2、被告承担本案鉴定费用323000元和诉讼费。一审法院认定的事实：2015年8月25日，原、被告签订了《宫家岛旧村改造项目一期工程建设施工合同》，约定被告为宫家岛旧村改造一期11#、12#、15#、16#楼剩余工程（不包括主体结构、室外配套及绿化工程，以下简称涉案工程）进行施工；承包范围：1、装饰工程、2、水电安装工程（不含前施工单位及直接分包的工程，具体工程承包范围以原告指定为准），承包方式包工包料，合同工期为2015年9月10日至2016年5月10日，合同价款暂定三千万元，最终结算价格以原告委托的审计公司出具的审计报告为准；工程质量为合格；质量保修期为一年，自工程完工之日计算。合同专用条款第二条第9.1（6）款约定，被告负责承包范围内已完但尚未交付的工程成品保护，费用由被告承担，保护期内发生损坏，被告在工程师通知的时限内自费予以修复，原告提前使用损坏的修理费用由原告承担，如原告提出需特殊保护，特殊要求的保护费用由原告承担。专用条款第四条第17款隐蔽工程和中间验收约定，芝兴建筑公司前期施工的工程与本合同无关，双方若因质量问题产生纠纷时，为保持施工连续被告应按原告的指令进行，若被告有异议应向原告提交书面异议，原告应将纠纷事项提交相应资质的部门和单位进行仲裁和鉴定，双方应按鉴定结论承担责任。2015年9月，被告入场施工，未向原告就通州建总集团有限公司（以下简称通州建总）施工工程的质量提出异议。被告施工至2016年上半年未完工即停工，但未与原告办理退场手续。再查，2014年，通州建总具状请求本案原告支付工程款及利息，该案经山东省高级人民法院一审、最高人民法院二审，最终驳回通州建总的诉讼请求。山东省高级人民法院（2014）鲁民一初字第4号民事判决认定：通州建总系烟台市宫家岛旧村改造一期工程的总承包单位，宫家岛旧村改造一期工程在2011年年底主体和二次结构均已完工，部分装饰工程没有完工，后通州建总停止施工，2015年6月11日撤场完毕。该判决已发生法律效力。2019年9月11日，原告向被告出具《关于解决施工质量问题的工作联系函》，载明：近期原告组织相关人员对被告已经施工的工程进行质量检查，初步发现存在非常多的质量问题，请被告收到该函之日起五日内安排人员到现场解决存在的质量问题，如被告逾期派员维修，为避免损失扩大，原告将自行委托有资质的施工单位对被告的施工质量进行维修，发生的维修费用全部由被告承担。该函送达后，被告并未对涉案工程进行返场维修。2019年9月11日，本案被告具状至一审法院，要求本案原告、烟台芝兴实业总公司连带支付工程款9620755.23元以及相应利息，确认其对其施工的工程拍卖、折价所得款项享有优先受偿权。法院立（2019）鲁0602民初13120号案。在该案中，法院依本案被告申请，依法委托山东正泰工程项目管理有限公司（以下简称正泰公司）对被告施工的工程造价进行鉴定。在鉴定中，本案原、被告对各楼层内墙抹灰未施工部分确认一致。正泰公司出具正泰鉴字[2020]第003号工程造价鉴定报告书（以下简称工程造价鉴定报告），认定：1.本工程项目施工范围、施工内容无争议部分鉴定造价为3633781.20元（厂区砼路面36979.04元，内墙粉刷、内外墙钢丝网、11#12#之间网点外脚手架3596802.16元）；2.本案原、被告双方对外墙面做法（电子版图纸中外墙做法与现场实际不符）未达成一致意见，鉴定报告依据现场实际情况，外墙做法按界面剂、20厚水泥砂浆（砂浆比例按定额默认）、35mm聚氨酯板点粘考虑，做出争议造价1243889.31元；3.本案原、被告双方对屋面防水实际施工为一道防水达成一致意见，但对防水材料未达成一致意见，鉴定报告依据图纸中屋面做法按“3厚SBS高聚物改性沥青防水卷材一道”作出争议造价32872.81元；4.本案原、被告双方对于室内天棚处理面积“天棚总面积（公共走廊、厨房、卫生间除外）的10%”达成一致，但对所用材料未达成一致，鉴定报告依据现场情况借用类似定额作出争议鉴定造价25221.10元；5.本案原、被告双方对于外墙装饰的措施施工方式未达成一致意见，鉴定报告分别按外墙钢管脚手架施工做出争议造价为1172143.72元，按吊篮施工时作出争议造价为391566.77元。鉴定报告作出后，本案原、被告均对鉴定报告载明的争议造价提出异议。本案被告对该鉴定报告中的外墙保温、屋面防水、天棚处理的工程量提出异议。正泰公司经复核认定，外墙抹灰、天棚处理工程量无误，但根据本案被告对屋面防水工程量的异议增加就屋面防水的造价增加了42502.51元。经审理，一审法院认定：因本案原、被告对无争议部分和外墙面、屋面防水、天棚处理的争议造价虽提出异议但未能举证证明，故对双方异议均不予采纳，依法认定外墙面造价为1243889.31元、屋面防水造价为75375.32元、室内天棚处理面积造价为25221.10元；针对双方争议的外墙装饰措施施工方式，依法认定外墙吊篮造价391566.77元应计入工程总造价内，故认定本案被告施工的工程总造价为5369833.70元（无争议造价3633781.20元+外墙面造价1243889.31元+屋面防水造价为75375.32元+室内天棚处理面积造价为25221.10元+外墙吊篮造价391566.77元）。2020年12月3日，一审法院作出（2019）鲁0602民初13120号民事判决，判令本案原告在本案被告依法开具发票后向其支付工程款3019833.70元，并自2020年8月29日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至判决确定的履行之日止，驳回本案被告的其他诉讼请求。判决后，本案被告不服，上诉于烟台市中级人民法院，现二审尚未审结。本案中，经原告申请，法院依法委托山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司（以下简称省建筑工程检验中心）依照图纸并结合现场情况，对被告施工的涉案工程是否存在质量问题、如存在质量问题，对该问题的修复方案进行鉴定。2020年1月3日，经省建筑工程检验中心要求，法院会同原、被告双方共同进行了现场勘查。2020年1月9日，省建筑工程检验中心出具《鉴定委托书答复函》将委托内容进行细化，并确定11#、12#、15#楼地下室外墙防水卷材已拆除重做，无法对该施工质量进行检测；同时将本次鉴定费用暂定为223000元，告知如申请人无异议，应在七日内缴费，否则鉴定程序自动终止。原告遂按通知要求预交了鉴定费223000元。2020年5月9日，省建筑工程检验中心出具《鉴定报告》（以下简称质量鉴定报告），载明涉案工程存在质量问题如下：1.11#、12#、15#楼的抹灰工程存在不同程度的垂直度、平整度偏差超限和空鼓现象；2.11#、12#、15#楼的剪力墙外墙对拉螺栓孔均未进行专门封堵，仅靠墙体抹灰层或保温板粘接砂浆进行简单封堵，不符合要求，有渗漏隐患；3.11#、12#楼已施工了部分外保温板（但保温板外侧的抗裂砂浆、装饰层等均未施工），15#楼尚未施工保温板。局部保温板因粘结强度低而有较大面积的脱落。经局部揭露检查，部分保温板的粘接面积较小，不符合规范要求；实际采用35mm厚聚氨酯保温板，与设计不符（60mm厚聚苯板）；4.商铺部分的屋面卷材防水层尚未完工，已铺贴的卷材均未施工保护层；因缺乏有效防护，大部分卷材有不同程度的老化、开裂，商铺部分区域漏水严重。该鉴定报告就上述质量问题出具了修复意见如下：1.抹灰垂直度、平整度：根据超标情况分别采取下列措施：①对于凸出部位范围小者采用打磨机磨平;②对于凸出部分范围大者凿除略低于平整面后用修补砂浆刮平；③对于凹入部分采用修补砂浆找平……需修复的工程量见表9-11。2.抹灰空鼓情况:将空鼓区域的抹灰层切割、剔凿并用压缩空气清理干净，表面湿润后用水泥砂浆进行修补。……需修复工程量见表4-7。3.剪力墙对拉螺栓孔、外墙保温：将外保温拆除、清理干净后，封堵对拉螺栓孔……之后重新按原设计要求施工外墙外保温工程。4.屋面防水:商铺屋面卷材防水层因缺乏保护层的有效防护而不同程度老化、开裂，部分区域漏水严重。建议拆除后按原设计要求重做。在法院限定的鉴定异议期间内，被告书面回复称：一、对于鉴定报告，涉及工程成品保护，工程质量系由原告资金链断裂未按照合同约定支付工程款从而造成停工所引起，长时间的停工使得工程无法如期竣工验收，所产生的质量责任不应由被告承担。二、如确需被告修复，被告在原告工程款纠纷处理完结并支付到位的前提下进行完善，费用由原告承担。三、对于施工未完成部分，被告同意扣除，据实结算。后，法院依原告申请于2020年6月8日依法委托山东港通工程管理咨询有限公司（以下简称港通公司）评估维修费用。2020年8月6日，因原、被告未就抹灰空鼓情况的维修方案中水泥砂浆厚度及配比要求、外墙保温以及屋面防水原设计做法达成一致，港通公司以无法出具准确计价意见为由将鉴定委托予以退案处理。2020年9月23日，法院依原告申请，依法重新委托山东金来工程项目管理有限公司（以下简称金来公司）评估维修费用。原告为此预交鉴定费用100000元。原、被告双方均未提供新的鉴定检材。2020年11月5日，法院收到被告邮寄的、落款时间为2020年9月29日的复函一份，载明港通公司退案原因是其他司法鉴定机构无法解决的，其不同意重新鉴定，即使重新鉴定，也应继续由港通公司进行。2020年11月9日和11月19日，被告书面函告法院称，如继续委托金来公司鉴定，则必须对原告提供的鉴定材料重新质证；即使委托金来公司进行鉴定，被告仍未补充新证据，仍采用之前提供给港通公司的材料，故仍属于证据不足、不完整的情形，不能达到司法鉴定条件。2020年11月9日，金来公司在组织原、被告双方进行现场初步勘查后向法院出具《修复工程造价鉴定需明确事项》，要求原、被告质证明确下列事项：1.电子版图纸缺各楼号建筑图说明；2.墙面抹灰修复方案凸出部分和凹入部分（凸出部分范围小、凸出部分范围大和凹入部分）三种情形的量化比例以及修补砂浆的平均施工厚度；3.拆除项目产生的建筑垃圾外运运距；4.商铺屋面防水工程量在正泰公司出具的工程造价鉴定报告中已由原、被告认可，本次鉴定使用该工程量;5.11#、12#楼外墙已施工外墙保温工程量在工程造价鉴定报告中已通过原、被告认可，本次鉴定使用该工程量；6.内墙砌体户内施工范围：公共区域部分、卫生间、厨房及分户墙、墙体抹灰工程量按此范围进行布置计算；7.正泰公司未给予被告外墙螺栓堵洞费用，故螺栓费用本次维修费用鉴定不予考虑。针对第1项。原、被告均同意12#、15#、16#楼建筑图说明可参照11#楼建筑图说明。针对第2项。原告主张，质量鉴定报告表9-11确定了抹灰的垂直度和平整度需要修复的比例，应参照该比例进行修复，凹凸部分可按凹凸各占50%出具造价或凹凸部分造价取平均值，修补砂浆施工厚度比例可与被告协商；被告则辩称，表9-11仅载明修复比例，但未载明工程量，修补砂浆厚度不同意与原告协商。针对第3项。原告同意外运运距按定额计算；被告则辩称垃圾外运费用不应计算在修复费用内，正泰公司的工程造价中也没有建筑垃圾外运费，对于外运运距没有具体意见，但不同意按定额计算。针对第4、5项。原告同意使用正泰公司报告的工程量，被告则不同意。针对第6项。原告同意按此范围进行计算，被告则辩称，内墙抹灰在造价报告中显示没有包含厨房、卫生间、连廊公共区域，这部分被告没有施工，工程款范围只包括内外墙粉刷、地面凿毛。针对第7项，原告不同意不计入修复费用，但被告同意金来公司意见。2020年11月20日，金来公司就上述需明确事项中的第6项再次出具《关于修复工程造价鉴定需补充资料》，要求原、被告提供双方认可的11#、12#、15#楼各楼层抹灰工程量明细，用以结合质量鉴定报告载明的各楼层修复比例来计算内墙抹灰修复费用。经法院通知提供补充鉴定材料，被告于2020年12月17日提交了其单方制作的各楼层内墙粉刷工程量计算表，原告对该表不予认可，称正泰公司工程造价报告确认的内墙粉刷工程量为70029.70平方米，但被告提交的各楼层内墙粉刷工程量之和为71063.76平方米，数据不相符合。对于正泰公司内墙抹灰工程量的计算方法，原、被告确认一致，是用图纸总工程量减去原、被告双方确认一致的各楼层未抹灰工程量计算得出。因原、被告双方未就涉案工程各楼层内墙抹灰工程量达成一致，法院经金来公司通知组织原、被告于2020年12月25日就各楼层内墙抹灰工程量进行第二次现场勘验。原告在勘验现场当场表示其认可被告之前提交的各楼层内墙粉刷工程量计算表，金来公司遂组织双方根据现场情况对工程量进行测量和复核，被告委托参与现场勘验的代理人虽在现场勘验记录上予以签字，但表示：一、被告不同意将其之前提交的各楼层内墙抹灰工程量作为鉴定依据；二、被告认可质量鉴定报告和正泰公司工程造价报告确认的各工程量，但不认可被告施工存在质量问题以及修复费用或修复义务应由被告承担；三、金来公司并未进行全部测量，不履行法定职责；四、本次被告出席现场勘验和签字只是为了确认各方到达勘验现场，不作为被告及其委托诉讼代理人对现场勘查记录、维修工程量或费用的认可。当日，被告再次以书面方式向法院重申上述观点，并表示如采用其提交的内墙抹灰各楼层工程量计算内墙抹灰维修费，会造成内墙抹灰施工工程量与维修工程量明显不符，显失公平。2020年12月28日，金来公司作出山金咨询法字鉴[2020-12-28]号工程造价鉴定意见书（以下简称维修费用造价报告），载明：内墙面抹灰维修652135.54元、外墙保温维修348481.32元、防水维修80598.73元，共计1081215.59元。原、被告在法院限定的异议期内对该鉴定报告未提出异议。异议期届满后，被告又于2021年1月28日就该维修费用造价报告提出如下异议：被告根据正泰公司工程造价报告的相关数据计算修复费用应为654005.87元。一、内墙抹灰维修面积为12060.81平方米、单价18.126元/平方米、32.499元/平方米，脚手架单价是3.13元/平方米，而工程造价报告确认的施工面积24510.40平方米,单价16.7元/平方米,脚手架单价1.71元/平方米。二、外墙保温维修面积为4208.80平方米，但工程造价报告确认的施工面积也为4208.8平方米，相当于该外墙全部维修重做。三、防水维修。平屋面维修面积为504.90平方米，单价为45.044元/平方米，工程造价报告中的施工面积仅为10平方米，单价为44.20元/平方米；坡屋面维修面积为683.30平方米，单价是45.98元/平方米，工程造价报告中施工面积仅为508.20平方米，单价为44.20元/平方米。四、修复费用造价鉴定的取费费率高于工程造价的取费。同时被告异议称，因金来公司要求提供原、被告认可的11#、12#、15#号各楼层抹灰工程量明细，法院通知被告在五日内提供书面意见、证据，逾期将承担不利后果，被告为避免“不利后果”，只能提交其曾向正泰公司提交的各楼层内墙抹灰工程量清单，但被告提供该材料并非是同意该材料作为本次鉴定依据，仅仅是供金来公司参考，表示尊重法院通知，也是考虑法院通知载明的“不提供材料的逾期不利后果”，被告认为法院会要求正泰公司出具各楼层抹灰工程量明细，金来公司也会认真履行职责进行现场勘查，而不是采用被告的单方证据。经法院询问，金来公司对上述异议回复称：一、2020年12月25日上午我公司组织9人到场测量，但被告到场人员称其签名仅证明本人到达勘验现场，对测量的工程量不认可。二、工程造价报告是按照施工合同的约定评估工程造价，该合同签订于2015年8月25日，故按照《山东省建筑工程消耗量定额》（2003）及配套取费，人工费省价按照66元/工日，材料价格按照施工当期《烟台市工程建设标准造价管理》评估造价，但原施工合同未约定本修复造价适用原则，修复费用造价鉴定发生在2020年，不属于原施工合同范围，故我公司按照当期《山东省建筑工程消耗量定额》（2016）及配套取费文件执行。三、外墙保温实际施工为35毫米厚聚氨酯保温板，图纸设计为60毫米厚聚苯板，修复方案明确载明应将外保温拆除、清理干净后重新按原设计要求施工外墙外保温工程。四、防水维修是根据正泰公司工程造价报告确认的工程量及经被告异议调整后的工程量计算。五、墙面垂直平整度维修凹凸比例按照50%计算、砂浆厚度按照5mm考虑、建筑垃圾外运运距按10公里考虑，均是执行定额。经法院询问，省建筑工程检验中心回复称，凹凸部分三种情形比例无法进一步明确，按50%比例执行合理可行；修补砂浆的平均施工厚度按5mm定额执行合理可行。另查，质量鉴定报告异议期届满后，被告又于2020年11月16日申请质量鉴定报告的鉴定人员出庭。理由为：通州建总施工的主体工程不合格，主体工程长期烂尾闲置，会对被告施工的工程质量存在影响；原告于2018年8月另行委托潍坊市鑫江防水材料有限公司（以下简称鑫江公司）、2019年8月另行中机城市建设有限公司（以下简称中机公司）维修，故鉴定现场勘验时施工现场已经破坏，该鉴定报告没有区分质量问题的成因、也无法确定质量责任的主体，要求鉴定人员出庭回答下列问题：1.是否考虑通州建总离场时施工项目工程质量现状对后期被告施工装饰装修工程的质量影响？2.是否是以通州建总施工项目合格为鉴定基础对被告施工装饰装修工程进行质量鉴定？3.如通州建总施工主体项目不合格，被告施工的装饰装修项目附着添附在主体工程之上，是否会导致被告后期施工的工程质量问题产生？4.通州建总离场与被告进场施工间隔三年半，该期间主体工程处于烂尾状态，是否会对被告后期施工的工程质量产生不利影响？5.是否注意到双方质保期为一年的约定？6.是否清楚原告自认其于2018年下半年委托鑫江公司对涉案工程进行维修？如被告施工现场已被破坏或覆盖，现场勘查如何区别？7.是否了解原告2019年下半年又委托中机公司进行维修，至今仍在进行施工的事实？如被告施工现场已被二次破坏或覆盖，现场勘查如何区别？8.是否能够证明被告就是质量问题的责任人？如鉴定人员不能出庭，需书面回复上述问题。对此，省建筑工程检验中心书面回复：异议1-5均未考虑，该中心只针对委托内容进行鉴定，上述异议超出鉴定委托范围。异议6、7均未考虑，该中心只能针对工程现状鉴定是否存在质量问题，无法认定哪一部分由哪一个施工单位施工，异议人可向法院举证证明。异议8，责任划分超出鉴定委托范围。上述异议已回复，如仍需鉴定人员出庭，需交纳出庭费用。被告遂申请一名鉴定人员出庭并交纳出庭费用6000元。省建筑工程检验中心鉴定人员褚世洪经法院通知，出庭针对被告当庭提出的异议回复如下：主体工程的施工质量比如墙面不平整会对后期装饰装修的施工难度有一定影响，但主体工程施工质量不属于鉴定范围，现场勘验也没有发现墙体倾斜或开裂；主体工程烂尾闲置是否会对装饰装修工程产生不利影响超出鉴定范围；鉴定报告表9-11列明的修复比例结合设计图纸可以计算11#、12#、15#楼内墙抹灰的维修工程量；表4-7结合设计图纸可以计算空鼓修复的工程量；螺栓封堵问题、外墙保温和屋面防水没有载明维修比例，是因为均需要按原设计图纸全部进行全部封堵或全部拆除重做；根据山东省司法鉴定收费标准管理办法规定，建设工程类司法鉴定为市场收费，本案鉴定费用是根据市场水平进行报价由申请人同意后进行预交，本工程是未完工程，没有精装修部分，故本案收费单价是低于该中心其他司法鉴定的收费单价；鉴定意见中的质量问题是对被告未按设计图纸和规范施工的描述。针对上述回复，被告质证如下：一、从鉴定人员回复能够看出鉴定报告对通州建总施工的主体工程质量不予考虑，但如主体工程质量不合格，就不会有合格的装饰装修工程存在，而通州建总施工的主体工程没有验收合格的相关证明，原告也曾对通州建总的工程质量提出过异议。二、质量鉴定报告所列的外墙保温、防水卷材的质量问题为“部分保温板的粘接面积较小”、“部分老化”，因此维修应为部分维修，但鉴定人员回复需要全部拆除重做，是虚假陈述；金来公司对工程量没有进行现场勘查，是按照全部需要处理的方法来计算维修工程量的，对被告显失公平的。三、鉴定人员关于工程造价鉴定费用市场化收费的说法没有依据，该费用明显过高，且是与原告单方协商的结果，加重了被告负担。关于鑫江公司、中机公司的修复工程的施工时间和修复范围。原告主张，原告于2018年9月委托鑫江公司对11#、12#地下室南侧及西侧进行了返修，但鑫江公司的维修范围并不在工程造价鉴定和质量鉴定的鉴定范围内，原告也并未向被告主张这部分的返修费用；中机公司的入场修复时间为2020年7月，是在省建筑工程检验中心现场勘验之后；为此，原告提供其与鑫江公司、中机公司之间的建设工程施工合同各1份佐证。被告则辩称，鑫江公司修复范围由法院依法认定，中机公司的合同不认可，即使为真也应视为原告接收了被告施工的工程；被告施工的装修部分保质期为2015年8月至2016年8月，质保期内原告并未提出质量异议，也未通知被告维修。一审法院认为，（一）《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款明确规定，关系社会公共利益、公共安全的项目必须招标。根据当时有效的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的第三条、第七条的规定，商品住宅包括经济适用住房属于关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目；施工单项合同估算价应在200万元以上的工程，必须进行招标。涉案工程系旧村改造商住小区（含经济适用房）建设项目，合同价款暂定为三千万元，属于必须招投标的项目，但原告未经招标即与被告于2015年8月25日签订《宫家岛旧村改造项目一期工程建设施工合同》，故该合同应认定无效。（二）关于被告应否承担质量缺陷责任的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责，建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。本案中，被告施工的工程经鉴定存在质量问题如下：1.抹灰工程存在垂直度、平整度偏差超限和空鼓；2.剪力墙外墙对拉螺栓孔均未进行专门封堵；3.局部保温板因粘接强度低而有较大面积的脱落、部分保温板的粘接面积较小，不符合规范要求；实际采用35mm厚聚氨酯保温板，与设计要求60mm厚聚苯板不符；4.已铺贴的屋面防水卷材均未施工保护层；因缺乏有效防护，大部分卷材有不同程度的老化、开裂，商铺部分区域漏水严重。被告虽辩称其不应承担全部质量责任。首先，质量鉴定报告列明的质量问题均属于被告自身未按设计图纸和技术施工造成的。被告虽辩称因原告另行委托鑫江公司、中机公司修复故无法认定存在质量问题的施工部位是否由被告施工，但是，鑫江公司的维修范围是地下室剪力墙，根据工程造价报告和质量鉴定报告的内容，地下室剪力墙经原、被告确认一致未列入鉴定范围；中机公司入场维修时间为质量鉴定现场勘验之后的2020年7月，有原告提交施工合同为证，被告虽对中机公司入场时间不予认可，但未能提供相反证据佐证，因此质量鉴定报告的鉴定范围均为被告施工部分，被告关于因有案外人维修故无法认定质量问题由被告施工的抗辩，证据不足，依法不予采纳。其次，通州建总于2015年6月退场在前，被告2015年9月入场在后，即使如被告所辩称的通州建总施工的主体结构工程存在质量问题或主体结构工程长期闲置烂尾会对被告的施工质量造成影响，被告应当在施工前就上述问题向原告提出异议以便维护自身合法权益，但被告入场后未提出任何异议并进行了后续施工，应视为其认为通州建总施工的主体结构工程质量以及闲置状态不会对其后续施工的工程质量产生影响，对于被告辩称的通州建总施工存在质量问题，被告也未举证证明，故被告关于通州建总施工质量不合格、工程长期闲置烂尾由此会导致被告施工的工程存在质量问题的抗辩，理由不当、证据不足，不予采纳。第三，根据合同约定，质保期自完工之日计算，而被告于2015年8月入场施工至2016年上半年未完工即停工，双方并未进行竣工验收，其关于质保期是2015年8月至2016年8月的抗辩不符合事实，也于法无据，不予采纳。第四，被告在限定异议期限内未对质量鉴定报告提出异议，后又以需确定质量问题成因为由提出异议并申请鉴定人员出庭，省建筑工程检验中心依法分别书面和出庭对其异议进行了回复，被告亦未提供足以推翻鉴定意见的证据，故对质量鉴定报告予以采纳，被告应对其施工的工程承担质量缺陷责任。（三）关于修复费用。本案中，双方签订的建设工程施工合同无效，被告未施工完毕即停工，且经原告通知后拒绝对其施工的质量问题履行修复异议并另案向原告主张工程款，故应承担相应修复费用。经金来公司评估，涉案工程修复费用为内墙面抹灰维修652135.54元、外墙保温维修348481.32元、防水维修80598.73元共计1081215.59元，未将螺栓封堵费用计算在内。原告对金来公司出具的修复费用造价报告未提出异议。针对被告对维修费用鉴定报告提出取费标准和工程单价的异议，金来公司已书面回复不同取费和单价的原因，被告亦未能提供相反证据佐证，故对其异议不予采信。针对被告对维修费用鉴定报告中外墙保温、屋面防水维修工程量和不应有拆除项目的异议。根据质量鉴定报告列明的质量问题、维修方案和鉴定人员的当庭回复，被告外墙保温施工未按图纸60毫米厚聚苯板设计施工，而是采用35毫米厚聚氨酯保温板，且粘接强度低、面积小，不符合规范做法，故应将外保温拆除后重新施工外墙保温工程；屋面防水卷材老化故应全部拆除重做，因此维修工程量是按照工程造价报告确认及调整的外墙保温、屋面防水的工程量计算，被告对正泰公司工程造价鉴定报告确认的工程量也予以认可，被告对于金来公司不应按全部处理重做的方式计算维修工程量和不应有垃圾外运费用的抗辩，不符合修复方案，也未提供相反证据佐证，不予采纳。针对被告对维修费用鉴定报告中外墙保温、屋面防水原设计做法提出的异议。外墙面和屋面防水原设计做法在工程造价司法鉴定中即因原、被告双方未达成一致而由正泰公司按定额和设计图纸作出了相应争议工程造价，原、被告双方虽对争议造价提出异议，但未提供相应证据佐证，因此外墙保温和屋面防水的施工造价被法院按正泰公司作出的争议造价依法认定，而金来公司是按照设计图纸和正泰公司工程造价报告中采用的设计做法进行拆除和修复造价的计算，故被告对金来公司无法确认外墙、屋面防水原设计做法因此其修复造价报告不应采纳的抗辩，理由不当，亦不予采纳。针对被告认为金来公司没有明确拆除项目外运运距、修补砂浆平均厚度和凹凸部分比例的问题，因原、被告双方就上述项目无法达成一致，金来公司对上述项目均采用定额计算，省建筑工程检验中心对此认为合理可行，故被告的相关异议，亦不予采纳。针对被告提出的金来公司未进行现场勘查以及采用其提交的各楼层内墙抹灰工程量会导致与正泰公司工程造价报告确认的内墙抹灰工程量不一致的问题。被告作为完全民事行为能力人，对于其按通知提交鉴定检材的后果是明知的，其也明知正泰公司工程造价报告采用的内墙抹灰工程量计算方式（即以图纸总工程量减去双方确认一致的各楼层未抹灰工程量）以及正泰公司并未采用被告单方计算的各楼层内墙抹灰工程量，但是，在修复费用鉴定中，被告仍提交了未被正泰公司采用的各楼层内墙抹灰工程量，在原告认可该工程量的情况下，被告应自行承担其单方计算的各楼层内墙抹灰工程量之和与正泰公司工程造价报告确认的内墙抹灰工程量数据不同的不利后果。并且，在金来公司在现场勘验时组织原、被告双方对被告提交的各楼层内墙抹灰工程量进行复核时，被告又明确表示其在现场勘验记录上的签名仅证明各方现场勘验到场，不代表被告对金来公司所做现场勘查记录、维修工程量的认可，导致现场工程量复核无法进行，故被告关于其提交该工程量明细表不应作为鉴定依据、金来公司应进行现场测量的抗辩，理由不当，不予支持。综上，对金来公司出具的修复费用鉴定报告予以采纳。但是，需要指出的是，质量鉴定报告中载明的第4项已铺贴的卷材缺乏有效防护而老化、开裂，虽有被告未施工保护层的原因，但原告直至被告停工三年后才向被告主张权利，其对于防水卷材老化的损失扩大亦有一定的过错，故酌定被告承担防水维修80598.73元的50%即40299.37元。原告要求被告支付修复费用1081215.59元，仅能依法支持1040916.23元（内墙面抹灰652135.54元+外墙保温维修348481.32元+防水维修40299.37元），超出部分不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，当时有效的原《中华人民共和国合同法》第五十二条，当时有效的原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告江苏金建建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内向原告烟台芝兴房地产开发有限公司支付工程修复费用1040916.23元；二、驳回原告烟台芝兴房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如被告江苏金建建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费由原告烟台芝兴房地产开发有限公司预交41004元，应收14531元，该14531元由原告烟台芝兴房地产开发有限公司负担542元，被告江苏金建建设集团有限公司负担13989元；鉴定费323000元，原告烟台芝兴房地产开发有限公司负担12039元，被告江苏金建建设集团有限公司负担310961元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，江苏金建建设集团有限公司不服一审法院作出的（2019）鲁0602民初13120号民事判决，向本院提起上诉。2021年6月23日，本院作出（2021）鲁06民终4051号民事判决，驳回上诉，维持原判。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，一审采信质量鉴定报告，认定上诉人施工的工程存在质量缺陷，事实清楚。上诉人上诉主张不应承担全部质量责任，未提交有效证据，依法不予支持。一审采信修复费用造价报告，认定上诉人应承担的修复费用，符合法律规定。工程造价鉴定与修复造价鉴定确认的工程量不具有可比性，且在工程造价鉴定时上诉人也提出工程量少计的问题。鉴定机构对现场进行了测量，上诉人主张鉴定机构没有进行现场测量，与事实不符。上诉人虽对一审认定的修复造价提出异议，但未提交充分证据，依法不予支持。本案系上诉人施工存在质量问题引起的纠纷，一审判决上诉人承担鉴定费用并无不当。上诉人虽对鉴定费用提出异议，但未提交充分证据，依法不予支持。上诉人上诉主张修复费用、诉讼费用应各半承担，依据不足，依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7691元，由上诉人江苏金建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二一年七月二十八日书记员 张洪建