山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终1453号上诉人（原审被告）：朱亚波，男，1984年6月1日出生，汉族，住江苏省连云港市。被上诉人（原审原告）：刘立均，男，1968年9月7日出生，汉族，住吉林省榆树市。委托诉讼代理人：吴学典，威海文登众诚法律服务所法律工作者。上诉人朱亚波因与被上诉人刘立均提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2021）鲁1003民初1772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱亚波上诉请求：1.撤销原判，裁定不予受理本案或驳回刘立均的诉求；2.诉讼费由刘立均承担。事实与理由：1.案件基本事实如下，涉案工程系由山东东顺环保科技有限公司（以下简称东顺公司）发包给浙江中天智汇安装工程有限公司（以下简称中天公司）施工，中天公司将工程分包给杭州启润建筑劳务有限公司（以下简称启润公司）施工，启润公司又将工程分包给张道清，分包形式包工包料，张道清又将劳务部分分包给朱亚波。刘立均被招用至涉案工程工地上干活，在工作中受伤。中天公司为刘立均投保了国寿建筑工程团体意外伤害保险及医疗保险，意外伤害保险金额70万元，医疗保险保险金额6万元。2.本案被告主体不适格，最终赔偿责任主体应为保险公司。第一，中天公司为刘立均投保了国寿建筑工程团体意外伤害保险及医疗保险；第二，刘立均提交的农民工劳动合同载明用人单位为“中天公司”，劳动者为刘立均，刘立均应当起诉保险公司要求赔偿，一审未对当事人释明。3.一审法院受理本案程序违法。根据案件基本事实及法律规定，刘立均维权应寻找工伤责任主体，申请工伤认定并进行评残，向劳动仲裁委诉求工伤赔偿，如不服劳动仲裁委处理，然后才能向人民法院起诉。“仲裁前置”程序是法定程序，是人民法院受理案件的必经程序。一审法院在审理本案过程中，未向刘立均告知应当按照《工伤保险条例》程序维权，刘立均直接按照雇佣关系维权，违反“一裁两审”制度。刘立均辩称，一审对垫付医疗费的处理有错误。朱亚波垫付的27000元医药费中刘立均只应承担20%即5400元。故朱亚波应赔偿刘立均的各项损失应为116594.8元减5400元即111194.8元。朱亚波当时如果不上诉，刘立均就认可一审判决，但朱亚波提起上诉后，刘立均认为二审对此应予以更正。刘立均向一审法院起诉请求：判令朱亚波赔偿刘立均医疗费202元、复印费8.5元、后续治疗费10000元、护理费6958元、误工费38400元、住院伙食补助费2000元、残疾赔偿金84658元、鉴定费2860元、被扶养人生活费9801元、精神损害抚慰金1000元、交通费200元，合计156087.5元。一审法院认定事实：2019年7月16日，刘立均在威海市南海新区顺公司工地处进行高空看模作业时不慎摔伤，当日，刘立均被送往山东省文登整骨医疗住院治疗20天，诊断为右锁骨外端骨折、右上肢皮擦伤，朱亚波为刘立均垫付医疗费27000元，刘立均自行支付医疗费202元，复印费8.5元。刘立均住院期间由其儿子刘超护理，刘守宽（1945年8月3日生）系刘立均父亲，邹术珍（1948年4月4日生）系刘立均母亲，刘守宽与邹术珍共生育包括刘立均在内三个子女。一审庭审中，双方认可刘立均事发前在脚手架上看模，刘立均系着安全带，因其他地方涨模喊刘立均过去维修，刘立均解下安全带下脚手架，下的过程中不慎踩空摔下导致受伤。一审法院同时查明，2020年3月27日，刘立均为确认与中天公司存在劳动关系，向威海南海新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年6月22日，该仲裁委以威南劳人仲案字（2020）第49号仲裁裁决书裁决，确认刘立均与中天公司自2018年9月23日至2019年8月31日存在劳动关系。中天公司不服仲裁裁决，诉至一审法院，案号为（2020）鲁1003民初4729号，一审法院经审理认定如下事实：2018年8月21日，东顺公司作为发包人，与承包人中天公司签订《建设工程施工合同》，约定由中天公司承包威海市环保海陆一体固废综合处置中心项目工程（以下简称涉案工程）。2018年11月12日，刘立均经涉案工程工地木工组组长毕良臣介绍进入工地从事木工工作，工作期间，木工组组长毕良臣每日记录刘立均工时上报，毕良臣的工作由张道清安排管理，工资不定期以微信、银行卡转帐形式发放。该案审理过程中，刘立均提交农民工劳动合同一份，载明用人单位为“中天建设集团浙江安装工程有限公司威海市环保项目部”，劳动者为刘立均，合同签订时间为2018年9月23日，一审法院经审理认为中天公司将承包的涉案工程分包给启润公司施工，并为启润公司代发张道清等农民工工资，可以证实张道清并非刘立均所述其系中天公司项目工程的经理，而中天公司委派合同的项目经理为谢伟，与中天公司银行付款凭证载明的谢伟一致，刘立均虽然提交了《农民工劳动合同》，但该合同的签订时间早于《建筑工程施工劳务分包合同》不符合常理，劳动合同上加盖的浙江中天智汇安装工程有限公司（标段二）项目部技术专用章，该项目部不具备符合法律、法规规定的用人单位主体资格，技书专用章不具备法律效力，合同内容也非中天公司的真实意思表示，缺乏真实性，不予采信，因该项目工程存在劳务发包的事实，刘立均未提供证据证明其工作由中天公司管理，工资由中天公司发放，不能证实双方存在经济上的隶属关系，其主张证据不足，不予支持。故判令确认中天公司与刘立均之间不存在劳动关系。该判决已经发生法律效力。对双方当事人有争议的事实和证据，一审法院列明如下。一、对刘立均、朱亚波之间的关系。1.刘立均提交刘立均与朱亚波之间的三段通话录音及两份工资表，拟证实其系受朱亚波雇佣。录音内容为刘立均找朱亚波协商后续赔偿事宜，其中朱亚波陈述“你找我没有用，你得找公司，我都跟他们上头弄完了”，刘立均“我是给你干的活，要不能问你吗”，朱亚波“我该给你的都给你了，我不欠你工资也不欠你别的”，刘立均“工资是不欠，就差我摔伤的这个，因为我是给你打的工”，朱亚波“给我打的工不假，但工伤不在我范围，你要起诉只能说我给你证明”，刘立均“我今年冬天挣得700元你给我，我回去没有路费了”，朱亚波“今年挣的钱我垫了10000多在你的医药费里”，刘立均“我不管医药费的事，我要700元工资钱”，朱亚波“我到时候跟你有账算账”，刘立均“在滨州干8天活，你为什么不给我钱”。工资表写明班组名称为“木工（毕良臣）”，载明刘立均日工资为320元，同时在备注部分有相关人员的签名及捺印，其中郭丰龙、张英军、郭丰库等人为朱亚波签名捺印，工资表底部有“班组朱亚波”的签名。经质证，朱亚波对录音的真实性予以认可，提出异议称刘立均私自录音属于违法，朱亚波在录音中一直强调是公司的关系，刘立均也跟公司人员一同去过保险公司，保险公司后来没有赔，因为刘立均不同意，最后一直是公司在协调解决，朱亚波没有参与；对工资表真实性认可，对证明内容提出异议称工资是启润公司发的，朱亚波只是班组长，代表启润公司签字，毕良臣是跟着朱亚波干活的，他和朱亚波都是公司找来干活的。2、朱亚波提交《木工专业承包协议》一份，甲方为中天建设集团浙江安装工程有限公司威海项目部，乙方为朱亚波，载明工程为威海市环保海陆一体固废综合处置中心项目工程，施工内容包括单体土建、装修、安装等，合同底部甲方盖章处有张道清的私章，手写有身份证号和联系方式，时间为2018年10月12日，合同第一.5条载明“5千元及以下的安全事故均由乙方自行处理”，朱亚波称根据该条约定，五千元以下事故由朱亚波自行处理，五千元以上由公司处理。经质证，刘立均对合同的真实性认可，对证明内容提出异议称张道清不是启润公司的法定代表人，证实不了是启润公司与朱亚波签订的该份合同，合同第一.5条的约定并不代表5000元以上不是乙方（朱亚波）自行处理，该合同是张道清与朱亚波签订的，并不能约束第三方即刘立均。对刘立均在仲裁案件及4729号案件中提交的农民工劳动合同，刘立均陈述出事后刘立均找保险公司洽谈保险赔偿事宜，保险公司需要提供劳务合同，当时是中天公司投的团体意外险，刘立均也不知道中天公司与朱亚波等人的关系，刘立均找到中天公司后中天公司出具了该份合同，时间签的是受伤前的时间，是为了保险理赔签的时间。朱亚波提出异议称该合同是刘立均进场时签订的，不是后签的，朱亚波当时没看合同抬头，以为是与启润公司签的，现在朱亚波才知道是与中天公司签的，刘立均只能签一份劳务合同，朱亚波所说的劳务合同就是这份合同，所有一百多个工人包括朱亚波在内都是签的这份合同，朱亚波当庭更正其与刘立均都是中天的员工，不是启润公司的员工，应以劳务合同为准，是谁签的就是谁的员工。二、本案庭审前，刘立均委托威海威明司法鉴定所对其伤情进行鉴定，鉴定费2860元已由刘立均缴纳。该所出具威明司法鉴定所[2020]临鉴字第1055号鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人刘立均其损伤构成十级伤残；2、被鉴定人刘立均外伤后需1人护理2个月（含二次住院期间），其误工期为4个月（含二次住院期间）；3、被鉴定人刘立均后续治疗费约需10000元，或以实际发生为准。经质证，朱亚波表示对该鉴定意见看不懂，亦不申请重新鉴定，经一审法院释明其如有异议可申请重新鉴定后，朱亚波仍明确表示不申请重新鉴定。一审法院对该鉴定报告予以采信。一审法院认为，本案争议焦点为如下几点：一、刘立均、朱亚波之间的法律关系，应从以下几点予以认定：1、朱亚波认可刘立均系经毕良臣介绍到工地上干活，刘立均系毕良臣班组的工人，受毕良臣管理，朱亚波同时认可毕良臣系跟着朱亚波干活，可以认定刘立均系受朱亚波管理；2、朱亚波在和刘立均通话中明确陈述“给我打的工不假，但工伤不在我范围......”，可以证实刘立均系在为朱亚波打工过程中受伤；3、刘立均提交的两份工资表由朱亚波签字确认，同时朱亚波还替其他工人签字，也可以证实朱亚波管理身份；4、朱亚波虽辩称刘立均系公司员工，但其前后陈述不一致，先是陈述刘立均系天润公司员工，后又辩称刘立均系中天公司员工，显然与事实不符，且生效判决亦认定刘立均并非中天公司员工，对刘立均与中天公司签订的劳务合同进行了否定，故朱亚波辩称应根据劳务合同确认刘立均系公司员工一审法院不予支持；5、朱亚波虽辩称其仅对5000元以下的事故负责处理，但其提交的合同中但并未约定超出5000元的安全事故由案外人承担，且朱亚波已经垫付了部分医疗费，故朱亚波抗辩应由公司承担赔偿责任证据不足，一审法院不予支持。根据以上分析及双方当事人的陈述和提交的证据，一审法院认定刘立均系受朱亚波雇佣，在从事雇佣活动中受伤。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故刘立均要求朱亚波承担赔偿责任于法有据，一审法院予以支持。二、刘立均各项损失的具体数额。对刘立均的各项损失，一审法院认定如下：1、医疗费202元、复印费8.5元，刘立均提交了相应单据，朱亚波并无异议，一审法院予以确认，双方均未提交刘立均已经花销医疗费的票据，但双方认可该部分费用按27000元计算，一审法院予以确认；2、误工费，刘立均系在工地上从事木工工作，该工作性质并非长期固定收入，故刘立均主张按320元/日计算误工费一审法院不予支持，应按城镇居民收入标准计算为13916元（42329元/365天×120天）；3、刘立均提交了护理人员的身份证明，朱亚波并无异议，故刘立均主张按城镇居民收入标准计算护理费一审法院予以支持，护理费为6958元（42329元/365天×60天）；4、住院伙食费2000元（100元/天×20天）；5、残疾赔偿金为84658元（42,329元/年×20年×10%）；6、刘立均主张的被扶养人生活费为9801元【父亲（26731/年元×5年×10%/3）+母亲（26731元/年×6年×10%/3）】符合法律规定，一审法院予以支持；7、刘立均因伤致十级伤残，其主张精神损害抚慰金1000元一审法院予以支持；8、刘立均主张交通费200元属合理，一审法院予以支持；9、刘立均主张的后续治疗费尚未实际发生，鉴定意见中亦未明确后续治疗费的具体数额，本案不予处理，刘立均可待实际发生后另行主张。上述各项费用共计145743.5元。三、刘立均是否存在过错。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据双方陈述，一审法院认为刘立均系在从脚手架上下到地面的过程中不慎摔下，刘立均系完全民事行为能力人，其应对下地过程中的安全风险存在充分的认识，其下地过程中未尽到安全注意义务从而导致受伤，刘立均自身亦存在一定的过错，故刘立均亦应承担相应的责任。根据双方的过错程度，一审法院酌定刘立均自负20%的责任为宜。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、朱亚波赔偿刘立均因本次事故产生的各项损失共计145743.5元的80%即116594.8元，扣除朱亚波已经垫付的27000元，朱亚波尚需赔偿刘立均89594.8元，于判决生效后十日内付清；二、驳回刘立均的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1711元，由刘立均负担729元，由朱亚波负担982元，鉴定费2860元，由朱亚波负担。二审中，朱亚波提交保险合同复印件一份，载明：投保人为中天建设集团浙江安装工程有限公司；被保险人数80人；险种名称为国寿建筑工程团体意外伤害保险及国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险；建筑项目名称为威海市环保海陆议题固废综合处置中心项目工程（标段二）。经质证，刘立均对该证据真实性没有异议，但对该证据的关联性有异议，刘立均称朱亚波曾带其到公司申请保险理赔但最后并未理赔成功，故该保险合同与本案是否有关联性刘立均不清楚。本院认为，刘立均对该证据的真实性没有异议，故本院对该证据的真实性予以确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一审认定朱亚波作为赔偿主体并让其承担赔偿责任，有无事实和法律依据；一审程序是否违法。朱亚波主张刘立均系与中天公司建立劳动关系，已为刘立均投保，赔偿责任主体应为中天公司或保险公司，并提交保险合同予以证明。本院认为，刘立均与中天公司之间不存在劳动关系的事实，已经（2020）鲁1003民初4729号生效民事判决所确认，而朱亚波提交的保险合同载明投保的险种为团体意外伤害保险及团体医疗保险，该保险是指为一个团体的成员提供人身保险保障，其被保险人为单位的雇员或职工，以保障被保险人因意外伤害事故导致死亡或者伤残的保险。而团体意外伤害保险的受益人为被保险人，其保险标的为被保险人的身体或者生命，而非雇主的赔偿责任，该保险并不能转移或抵销雇主对雇员因劳务受伤而导致的法定赔偿责任。因此，朱亚波主张以上述保险金抵顶赔偿费用，缺乏法律依据，本院不予支持。关于刘立均与朱亚波之间的法律关系，从审理查明的事实来看，朱亚波认可刘立均工作由毕良臣管理，毕良臣受雇于朱亚波，且朱亚波与刘立均通话录音中也有关于承认刘立均“给我干活的不假”的内容，故一审法院根据以上事实认定刘立均系受朱亚波雇佣，并依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定确认朱亚波为赔偿主体符合法律规定。本案没有证据证实刘立均与何公司之间形成劳动关系，故朱亚波主张刘立均应当按照工伤赔偿程序维护自身权益，一审法院受理本案程序违法，没有事实及法律依据，本院不予支持。一审在计算刘立均的相关损失时，将朱亚波之前垫付的27000元计算在上述损失之内，按责任比例分担刘立均的损失后，将朱亚波垫付的上述费用予以扣除是正确的，不存在扣除垫付费用有误的问题。综上所述，朱亚波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2040元，由朱亚波负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  于大海审判员  许 萍二〇二一年七月十九日书记员  丁真真