广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13112号上诉人（原审被告）：王燕渝，女，1987年6月18日出生，汉族，住福建省石狮市。被上诉人（原审原告）：广州市芽美生物科技有限公司，住所地广州市番禺区南村镇兴业大道东3号之二20801。法定代表人：周敏。委托诉讼代理人：黄海勇，广东维永律师事务所律师。委托诉讼代理人：周妙芳，广东维永律师事务所律师。上诉人王燕渝因与被上诉人广州市芽美生物科技有限公司（以下简称芽美公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初11937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人王燕渝，被上诉人芽美公司的委托诉讼代理人周妙芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。王燕渝上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判芽美公司向王燕渝支付未签订劳动合同的二倍工资差额73059.59元。2.本案的全部诉讼费由芽美公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、王燕渝是芽美公司的员工，并非其股东。王燕渝在入职芽美公司的前一天，芽美公司就已安排王燕渝入住员工宿舍。王燕渝入职后，芽美公司以合作为由，要求王燕渝支付11万元的合作资金，但其不愿与王燕渝签订任何书面的合作协议或入股协议，故王燕渝一开始并不愿意接受。之后，芽美公司的实际控制人周越佳称可先支付5万元，待用销售提成抵扣2.5万元后，再与王燕渝签订书面的合作协议，让王燕渝成为公司股东，并会在工商局进行登记。在此之前，王燕渝仅是销售总监，享有销售提成的17%，并不能参与公司的管理与决策。王燕渝入职后，需遵守芽美公司内部的各项规章制度，并听从公司安排进行营销工作。根据芽美公司的安排，不定期进行出差，每日需汇报工作总结，若有违反，会受到相应处罚。另，王燕渝还需按照芽美公司的要求对公司及员工宿舍轮流打扫。综上，王燕渝在职期间，并非享受到任何股东权益，不是芽美公司的股东。二、案涉四笔大额款项均为芽美公司支付给王燕渝的销售提成，并非股东分红。王燕渝入职后，任销售总监一职，工资构成是基本工资2000元+17%的销售提成。王燕渝在职期间，为芽美公司创造了大量的营收，故芽美公司向王燕渝支付大额的销售提成。且，销售总监一职，应该享受高额的工资待遇或享受高额提成，但芽美公司坚持称王燕渝仅有2000元的基本工资，明显不符合常理。另，芽美公司于2019年9月至2020年1月22日期间，每月定期向王燕渝支付19400元、10024元、20908元、19000元，符合工资发放规律。综上，请二审法院查明事实，支持王燕渝的上诉请求。芽美公司辩称，不同意王燕渝的上诉请求，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当维持原判，驳回王燕渝的全部上诉请求。1.一审判决已认定芽美公司于2019年9月至2020年1月22日转账给王燕渝的19400元、10024元、20908元、19000元属于股东分红，王燕渝在没有提出新证据的情况下，主张该款项属于工资，应承担举证不能的责任。2.王燕渝主张其工资是按照17%的销售提成，芽美公司在2019年9月9日发放8月的股东分红是按照22%计算，并非全部均按17%计算。王燕渝在一审中表示其不清楚提成工资如何计算，也未提交如何做业绩的证据。3.关于王燕渝支付5万元是否为入股。芽美公司多次通过微信确认王燕渝入股一事，芽美公司对王燕渝分红款项与另一股东的分红记录形成完整的证据链，在芽美公司与王燕渝配偶劳动争议仲裁过程中，其配偶亲口承认王燕渝向芽美公司投入的金额。芽美公司向一审法院起诉请求：判令芽美公司无须向王燕渝支付工资1748.28元与未签订劳动合同二倍工资差额73059.59元并由王燕渝承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、芽美公司、王燕渝建立劳动关系的情况。芽美公司系于2012年7月20日注册成立的有限责任公司。王燕渝于2019年7月11日入职芽美公司，从事销售工作，双方未订立书面劳动合同。二、关于王燕渝的工资及分红的争议。芽美公司称王燕渝作为芽美公司的员工，工资为底薪2000元/月，无提成工资；另王燕渝还是芽美公司的股东，而王燕渝作为股东享有分红款。王燕渝确认投资5万元到芽美公司，剩余6万元在工资中扣除，芽美公司未发放过分红；并称其工资由底薪2000元+业绩提成构成，提成不固定，结算时间也不固定，根据每场美博会的销售额按照17%来计算提成，每场美博会结束后结算提成，主张芽美公司于下述日期向王燕渝结算提成的金额分别为：2019年9月9日19400元、2019年10月10日10024元、2019年11月24日20908元、2020年1月22日19000元。芽美公司确认于上述期间向王燕渝支付了上述四笔款项，对金额也无异议，但认为王燕渝无提成工资，上述四笔款项均属于芽美公司向王燕渝支付的分红款，其中第一笔2019年9月发放的属于上月分红的总额为15万元，按王燕渝投资股份比例22%计算分红为33000元，扣除王燕渝投资款10000元与购买公司产品款3600元，实际发放19400元；第二笔于2019年10月发放的分红总金额是82494元，王燕渝占17%，应该发放14024元，扣除投资股份资金差额4000元，实际发放10024元，另一股东杨冉占15%，发放了12374元，杨冉也问“这是什么钱”，周越佳回复是分红，看进账群；第三笔于2019年11月发放的分红款总额为181816元，按照王燕渝投资股份比例17%来计算分红，扣除10000元的投资款，实际发放给王燕渝的分红款为20908元，另一个股东杨冉按照15%来计算，分红款为27272元；第四笔于2020年1月发放2019年12月的分红款总额为200000元，王燕渝按17%计算分红，金额为34000元，减去罚款5000元与投资款10000元，向王燕渝发放分红款金额为19000元。王燕渝主张上述四笔款项系其参加美博会的销售提成，否认收到过芽美公司发放的分红，但王燕渝表示无证据证明有提成工资，对其主张的上述提成工资也不清楚如何计算。诉讼中，芽美公司提交了微信聊天记录，其中2019年7月3日周越佳与王燕渝的微信聊天记录提到“你出7.5万，剩下的5万分钱的时候再扣除给我”，对方回复“好”，“利润是共同的，因为你现在是股东”，对方回复“对啊”；2019年7月31日，王燕渝向周越佳发送“公司合资款，我先5万给你，还有6万，我手头上比较紧，6万我能不能从我分红里划”，周越佳回复“可以”；2020年1月22日周越佳发送截图“17%股份差2.5万-4000-10000-10000”；2019年11月24日周越佳发送“拿181816分：你得30908，我差我21000，减去10000，给你转20908”，1月22日周越佳发送“总共34000-5000-10000”。芽美公司称公司实际控制人周越佳发送“17%股份差2.5万-4000-10000-10000”的意思是：芽美公司原希望王燕渝投资12.5万元，占芽美公司股份25%，后来王燕渝说资金有困难只能出11万，占股份的22%，达成共识后王燕渝只向芽美公司投资了5万元，所以在聊天记录里写道“我先给5万元，再给6万元”，后来又以资金困难为由，变更投资款为8.5万元，占17%股权，但在2019年9月份投资分红中，芽美公司还是按照22%股份来计算王燕渝的投资分红，10月起投资分红中就按照17%股份来计算王燕渝的投资分红。王燕渝实际出资5万元，按照8.5万投资计算还差3.5万元的投资款，2019年9月分红的时候扣去了王燕渝的分红1万元，王燕渝实际投资款差额2.5万元。“减4000”是在2019年10月王燕渝的分红中扣除王燕渝投入股份资金4000元，2019年11月和2020年1月在王燕渝该两个月应得股份分红中扣除王燕渝应投入的股份投资款差额各1万元。芽美公司实际按照8.5万元来计算王燕渝投资款的比例。王燕渝对芽美公司提交的周越佳与其微信聊天记录的真实性无异议。此外，芽美公司还提交了与杨冉签订的“投资协议书”及微信聊天记录。微信聊天记录中显示2019年10月10日杨冉询问一笔金额为12374元的微信转账“是什么钱”时，对方同日回复“分红，看进账群”，王燕渝对此表示不清楚。三、仲裁情况。2020年3月23日，王燕渝向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决要求确认劳动关系并要求支付2019年8月12日至2019年12月29日期间未签订劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金、工资差额、营业提成等。仲裁委员会作出穗番劳人仲案[2020]2397号仲裁裁决书，裁决：1.确认王燕渝与芽美公司于2019年7月11日至2019年12月29日期间存在劳动关系。2.芽美公司支付王燕渝工资1748.28元、未签订劳动合同二倍工资差额73059.59元。3.驳回王燕渝的其它仲裁请求。芽美公司不服，诉至一审法院。王燕渝对仲裁裁决无异议。四、芽美公司向一审法院提出的诉讼请求：判令芽美公司无须向王燕渝支付工资1748.28元与未签订劳动合同二倍工资差额73059.59元并由王燕渝承担本案的诉讼费用。五、庭审中，芽美公司对上述裁决第1项确认劳动关系及第2项中的工资无异议，表示同意向王燕渝支付工资1748.28元。一审法院认为，本案属劳动合同纠纷。芽美公司对仲裁裁决确认双方存在劳动关系及第2项中的工资无异议，表示同意向王燕渝支付工资1748.28元，一审法院均予以确认。关于未订立劳动合同二倍工资问题。芽美公司确认未与王燕渝订立书面劳动合同，应向王燕渝支付2019年8月11日至2019年12月29日未订立劳动合同的二倍工资。关于该期间王燕渝工资收入情况，双方争议的焦点在于王燕渝的工资标准及芽美公司向王燕渝转账的四笔款项属于王燕渝的提成工资还是芽美公司发放给王燕渝的分红款。就王燕渝的工资构成，芽美公司、王燕渝均称王燕渝底薪为2000元，王燕渝还称有提成工资，但未就此举证，芽美公司也否认王燕渝有提成工资。而就2019年9月至2020年1月22日期间，芽美公司向王燕渝转账金额分别为19400元、10024元、20908元及19000元的款项性质问题，双方各执一词。王燕渝主张系其提成工资，但王燕渝也表示不清楚提成工资如何计算出来，也无提交证明其销售业绩的证据。相反，芽美公司称系发放王燕渝的分红款，并于诉讼中提交了微信聊天记录佐证。周越佳与王燕渝的聊天记录中有内容提到分红总额与分红金额及扣除王燕渝投资款等情况，还有与另外一名股东的聊天记录可以印证，且与诉讼中芽美公司对相关情况进行的解释与说明能够吻合。因此，芽美公司对上述四笔款项性质的说明与主张有事实依据，一审法院予以采纳，不作为计算王燕渝未订立劳动合同二倍工资的工资范围。同时，因双方约定王燕渝的底薪低于同期本地最低工资标准，应按不低于最低工资标准2100元计算上述期间未订立劳动合同二倍工资2100×4+2100÷21.75×13=9655.17元。据此，一审法院判决如下：一、确认芽美公司与王燕渝于2019年7月11日至2019年12月29日期间存在劳动关系；二、芽美公司应于判决发生法律效力之日起三日内向王燕渝支付工资1748.28元；三、芽美公司应于判决发生法律效力之日起三日内向王燕渝支付未订立劳动合同二倍工资差额9655.17元；四、驳回芽美公司的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由芽美公司与王燕渝各负担5元。二审中，王燕渝提交证据一“芽美公司员工工资待遇制度”及《聊天记录》，拟证明王燕渝有业绩提成。证据二《王燕渝的成交记录》，拟证明王燕渝的业绩能力。证据三《聊天记录》，拟证明发放金额是按照营销总监的提成17%计算，并非股东分红。芽美公司质证称，对证据一的“芽美公司员工工资待遇制度”三性予以认可，对证明内容不予认可。该表所列工资模式适用于一般员工及其提成，不适用股东分红。且，根据该表备注部分可知，如王燕渝作为员工，最高提成仅为5000元，该数额与芽美公司按照其出资比例17%计算公司利润所得相差甚多。对《聊天记录》的三性予以认可，对证明内容不予认可，该聊天记录是王燕渝作为员工参与公司的销售工作，且芽美公司已向其支付作为员工的基本工资2000元/月。王燕渝作为员工参与公司的销售工作与其作为股东参与公司的分红并不冲突。对证据二的合法性与真实性予以认可，对关联性和证明事项不予认可，本案的争议在于芽美公司于2019年9月至11月及2020年1月支付给王燕渝的19400元、10024元、20908元及19000元是股东投资的分红，还是其工资性收入。王燕渝的业绩能力与该认定无关；且王燕渝提交的证据一中的聊天记录，反映的仅是其汇报工作情况的记录，并没有其工作业绩的汇总情况，也没有具体的合同金额以供参考，故并不能体现其业绩能力。对证据三的三性予以认可，证明事项不予认可，该证据证明2019年11月24日分红金额181816元，股东王燕渝17%股份=30908元-股份资金差额10000元=20908元；股东杨冉15%股份=27272元；股东周越佳68%股份=123634元，芽美公司已提交证据证明该分红是按照王燕渝的投资比例进行分红。本院经审查认为，王燕渝提交的证据不能证明其主张，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：芽美公司向王燕渝转账的四笔款项属于王燕渝的提成工资还是芽美公司发放给王燕渝的分红款。芽美公司、王燕渝均确认王燕渝底薪为2000元，王燕渝主张另有提成工资，芽美公司对此予以否认，王燕渝未对此提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。对2019年9月至2020年1月22日期间，芽美公司向王燕渝转账金额分别为19400元、10024元、20908元及19000元的款项性质问题，王燕渝主张系其提成工资，但王燕渝未提供证据证明其业绩情况，无法说明上述提成工资如何计算出来。芽美公司主张系发放给王燕渝的分红款，提交了微信聊天记录，从微信聊天记录的内容来看，芽美公司法定代表人周越佳与王燕渝在聊天记录中提到分红总额与分红金额及扣除王燕渝投资款等情况，与另外一名股东的聊天记录也可以印证，诉讼中芽美公司对每笔款项的计算进行了详细的说明与解释，与微信聊天记录互相吻合。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。芽美公司提供的证据相互之间形成证据链，可印证其主张具有高度盖然性，本院予以采纳。综上，芽美公司向王燕渝发放的上述四笔款项性质应为分红款，王燕渝主张将其作为未订立劳动合同二倍工资的计算基数没有依据，本院不予采纳。因双方约定王燕渝的底薪低于同期本地最低工资标准，一审按不低于最低工资标准2100元计算上述期间未订立劳动合同二倍工资为9655.17元，合理合法，本院予以维持。综上所述，王燕渝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由王燕渝负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  杨玉芬审判员  何润楹二〇二一年七月十五日书记员  曾凡峰李书琪