山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终2281号 上诉人（原审被告）：淄博银亿置业有限公司，住所地淄博市桓台县索镇镇工业街58号。 法定代表人：陈建华，董事长。 委托诉讼代理人：焦鲁博，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淄博旺宏建设工程有限责任公司，住所地山东省淄博市临淄区桓公路270号水利科技楼二层。 法定代表人：王如春，总经理。 上诉人淄博银亿置业有限公司（以下简称银亿公司）因与被上诉人淄博旺宏建设工程有限责任公司（以下简称旺宏公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2021）鲁0321民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月23日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 银亿公司上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项、第二项，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、请求依法判决一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由：1、本案所涉工程并未进行最终结算，2016年9月2日的工程量确认中并不包含争议的橡胶定位器工程量，也没有对工程结算值进行确认。一审法院基于2016年9月2日双方对工程量的确认，认定结算值为302078.02元，但事实上，双方此次确认并不包含实际施工的橡胶定位器，也没有对结算值进行确认。双方仅是对已完成的工程量进行了测量。因双方在《协议书》中未明确约定橡胶定位器的价格，因此未在该工程量中进行确认。同时，上诉人提交的2016年9月7日《工程款支付申请审批表》、2016年10月18日《工程款支付申请审批表》、2017年3月14日《工程款支付申请审批表》中虽然在审核情况中列的工程总价为302078.02元及302078.02元+6232.73元=308010.75元，但该数额仅为上诉人向被上诉人支付进度款的暂定数额，并非双方最终结算后确认的数额，工程款最终数额需经双方最终结算后才能确认。事实上，该数额的形成系因双方并未在《协议书》中未明确约定橡胶定位器的价格，在双方并未对橡胶定位器价格进行最终确认之前，上诉人暂时按照原计划的挡车器工程量进行了计算，并不能以此来认定上诉人同意按照挡车器的价格(75元/个)及数量(548个)来计算被上诉人实际施工的橡胶定位的价格及数量(274个)，这根本不符合正常的商业习惯。另一方面，从2017年3月14日《工程款支付申请审批表》中可以发现，直至2017年双方仍然增加了工程量，上诉人与被上诉人也对增加的工程量进行了确认，因此可以从侧面反映《工程款支付申请审批表》所列工程总价并非双方最终确认的工程结算价，仅仅是双方支付工程款的暂定金额。2、本案《协议书》中明确合同价款按照实际完成工程量结算，并约定了合同价款采用固定单价方式结算，因此应按照实际完成工程量进行结算。《协议书》第五条约定合同价款为按照实际完成工程量结算、第八条确定合同价款采用固定单价方式结算，同时约定了工程量由上诉人与被上诉人共同确认。目前而言，因双方并未对工程进行最终的工程量确认及结算手续，尤其是并未对所涉的橡胶定位器工程量以及单价进行确认，因此不存在一审法院所认定的工程量已进行确认为302078.02元的事实。一审中，被上诉人在承认其实际施工内容为橡胶定位器并非挡车器的情况下，却不顾一个车位若安装挡车器需要配套两个、若安装橡胶定位器仅需配套一个的基本事实与逻辑，否认橡胶定位器的实际安装工程量为274个，却主张为548个，也不同意上诉人提交的同时期橡胶定位器的市场价格。鉴于《协议书》中未明确约定橡胶定位器的价格，为便于查明被上诉人的实际施工量及工程价款，上诉人向一审法院提交了司法鉴定申请书，请求对被上诉人的实际完成工程量进行司法鉴定，但一审法院未同意上诉人的司法鉴定申请，且错误认定被上诉人的实际完成工程量，上诉人请求法院依法对被上诉人的实际完成工程量进行确认。 旺宏公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付拖欠的工程款156225.02元，并支付拖欠工程款的利息(以156225.02元为基数，自2016年9月7日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。2、诉讼费用由被告承担。 一审法院查明事实：2016年4月15日，发包人淄博银亿置业有限公司与承包人淄博旺宏装潢工程有限公司签订《协议书》，工程名称：橡树玫瑰城16#17#22#23#楼地下停车场环氧地坪漆工程。工程地点：淄博市桓台县橡树玫瑰城小区。工程内容：橡树玫瑰城16#17#22#23#楼地下停车场环氧地坪漆及标线工程、交通设施等所有施工内容（具体施工内容及施工要求见附件一、附件二）。承包范围：包工包料。第八条合同价款与支付。本合同价款采用固定单价方式确定：a、地坪漆及标线工程：车位31元/平方米，车道33元/平方米，坡道78元/平方米，墙柱面12元/平方米，分区标示8元/个，动物标示8元/个，限速标示8元/个，水沟篦子刷地坪13元/平方米。b、交通设施单价见附件二。C、本单价包含地面标示、标线、基底处理、垂直运输等所有费用及所有风险。工程量确认：由发包方工程部及预算部会同承包方进行工程量确认。第九条工程款（进度款）支付。按工程形象进度付款：工程开工第一遍底漆完成付完成施工面积总价的20%，中涂完成面漆施工前付至完成施工面积总价的50%，面漆完成并验收合格后付至完成施工面积总价的70%，标线完成并验收合格后付至完成施工面积总价的80%，工程验收合格6个月后付至完成施工面积总价的90%，工程验收合格一年后付至完成施工面积总价的95%，留5%保修金三年保修期满后无息付清。发包方如未按合同约定付款，承包方有权停止施工，发包方按照未付工程款的1‰/天向承包方赔偿损失。第十条材料设备供应。承包人采购材料设备：所有材料由承包方自行采购，经发包方检验合格后方可使用。地坪漆必须采用“秀珀”牌，每次材料进场必须出示相应批号的发票，经发包方检验合格后才可使用，承包方必须在施工前计算出材料用量，严格按照规定的用量进行施工。交通设施部分必需先提供样品，样品经发包方验收合格后，严格按样品的品质进行施工。附件一为地下停车场环氧地坪漆施工做法，就施工部位、做法、施工工艺、漆膜厚度、质保期等作了规定。附件二为地下停车场交通设施价格清单，包括标牌报价清单表和安全防护部分报价清单表两部分。合同签订后，原告除按照约定工程范围施工外，还就工程范围外实施部分工程。2016年10月14日，原、被告双方就增加工程量进行了确认，工程款为6232.73元，建设单位、施工单位均签字确认。2016年7月25日，被告以银行承兑汇票方式支付原告预付款100000元。后根据工程进度，经原告申请，被告于2016年9月12日以转账支票方式支付原告工程款51039元。原、被告对上述事实均无异议，予以确认。另查明，2016年5月16日，淄博旺宏装潢工程有限公司变更名称为淄博旺宏建设工程有限责任公司。 一审法院认为，双方存在如下争议：1、被告提供证据证明其于2016年10月19日支付原告工程款85609元，于2016年10月20日支付原告工程款10000元，于2017年4月23日支付原告工程款30831元，均以转账支票方式支付。原告对被告提供的齐商银行股份有限公司编号为11612598、面额为10000元的转账支票，编号为13946832、面额为17200元的转账支票，上海浦发发展银行编号为00281299、面额为13631元的转账支票，编号为00281173、面额为85609元的转账支票均有异议，认为原告单位未收到上述工程款。经原告申请，原审法院调取了上述转账支票的流水，经原、被告质证，原告对上海浦发发展银行编号为00281299、面额为13631元的转账支票，编号为00281173、面额为85609元的转账支票无异议，但仍对齐商银行股份有限公司编号为11612598、面额为10000元的转账支票，编号为13946832、面额为17200元的转账支票有异议，认为其与收款人没有任何关系。原审法院认为，票据既具有支付功能，也具有流通功能，被告以转账支票方式支付的上述工程款，支票存根上签名的系原告工作人员，结合原告出具的收款收据，可以认定被告出具的齐商银行股份有限公司编号为11612598、面额为10000元的转账支票，编号为13946832、面额为17200元的转账支票的票据权利已经归原告公司享有，即被告已经支付原告上述工程款。对于转账支票上的收款人是否与原告有关，不是本案解决的问题。综上，被告已经支付原告工程款277479元（100000元+51039元+13631元+85609元+10000元+17200元）。2、被告对附件二交通设施安全防护部分中挡车器有异议，认为原告实际施工的不是附件二图示中显示的单价为75元的挡车器，原告实际施工的为橡胶定位器，数量应为247个，不是548个，故向原审法院提出司法鉴定申请，申请对原告施工的项目工程进行工程量鉴定。原告质证认为，实际施工中，经被告同意后，安装的橡胶定位器，但单价、数量已经双方核算，不同意司法鉴定。原审法院认为，原、被告双方已于2016年9月2日根据《协议书》约定，由发包方工程部及预算部会同承包方进行了工程量确认，截止2016年9月2日，协议书中工程款结算值为302078.02元，建设单位、施工单位均签字确认。故对被告上述异议及申请司法鉴定的要求，不予支持。综上，原告施工工程量结算值合计为308310.75元（302078.02元+6232.73元），截止目前，被告仍欠原告工程款30831.75元（308310.75元-277479元）。故对原告超出上述欠款部分的诉讼请求，不予支持。对于原告主张的拖欠利息的计算依据，双方签订的《协议书》第九条明确规定，工程款按进度支付，“……工程验收合格6个月后付至完成施工面积总价的90%，工程验收合格一年后付至完成施工面积总价的95%，留5%保修金三年保修期满后无息付清”。结合本案查明的事实，原、被告分两次验收工程，最后一次验收时间为2016年10月14日。按上述协议，2017年4月14日应付至完成施工面积总价的90%，2017年10月14日应付至完成施工面积总价的95%，留5%于2019年10月14日无息付清。截止2017年4月23日，被告已付至工程款的90%，故2017年10月14日应付工程款为15416.2元（308310.75元95%-277479元），2019年10月14日应无息支付工程款15415.55元（308310.75元5%）。故对原告主张的拖欠利息的计算依据，应分两段计算：第一段应以欠款本金15416.20元为计算基数，自2017年10月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。第二段应以欠款本金15415.55元为计算基数，自2019年10月15日起至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于被告辩称的原告的诉讼请求超过诉讼时效问题，本案在立案前，经原审法院特邀调解员主持，双方就案件事实做过调解工作，因双方需要对账，调解未成。故原告立案前曾主张过权利，故对被告的上述辩称，不予采信。综上，被告淄博银亿置业有限公司未按照约定且逾期支付价款，对原告淄博旺宏建设工程有限责任公司要求支付剩余工程款及拖欠利息的部分请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，判决：一、被告淄博银亿置业有限公司于判决生效后十日内支付原告淄博旺宏建设工程有限责任公司工程款30831.75元；二、被告淄博银亿置业有限公司于判决生效后十日内支付原告淄博旺宏建设工程有限责任公司拖欠工程款利息（分两段计算，第一段以本金15416.20元为基数，自2017年10月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；第二段以本金15415.55元为基数，自2019年10月15日起至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回原告淄博旺宏建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1712元，由原告淄博旺宏建设工程有限责任公司负担1427元，被告淄博银亿置业有限公司负担285元。 二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人主张本案所涉工程并未进行最终结算，但根据被上诉人提供的工程量计算表和工程量支付申请审批表，上诉人均予以签字认可，且上诉人对以上证据的真实性也没有异议，故，上诉人认为涉案工程没有最终结算的主张，本院不予支持。根据上述事实与理由，因涉案工程已进行结算，故一审判决对上诉人的鉴定申请未予准许，并无不当。综上所述,上诉人的上诉请求不能成立,应予驳回;一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费571元，由上诉人淄博银亿置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 宁 审判员 侯 康 审判员 胡晓梅 二〇二一年七月一日 书记员 刘 瑜