黑龙江省伊春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑07民终343号上诉人（原审原告）：岳万民，男，1978年3月7日出生，汉族，现住黑龙江省铁力市。上诉人（原审原告）：宋冰，女，1978年9月8日出生，汉族，现住黑龙江省铁力市。二上诉人共同委托诉讼代理人：杨荣海，黑龙江合玄律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱**君，男，1955年出生，退休干部，现住黑龙江省铁力市。委托诉讼代理人：高天书，黑龙江龙程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：铁力市嘉旺房地产开发有限公司，住所地黑龙江省铁力市铁力镇正阳街四委。法定代表人：王永利，该公司总经理。原审第三人：王力，男，1970年3月24日，汉族，现住黑龙江省铁力市。上诉人岳万民、宋冰与被上诉人朱**君、铁力市嘉旺房地产开发有限公司（以下简称嘉旺公司）、原审第三人王力建设工程合同纠纷一案，不服铁力市人民法院（2020）黑0781民初1098号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人岳万民、宋冰及其共同委托诉讼代理人杨荣海、被上诉人朱**君的委托诉讼代理人高天书、原审第三人王力到庭参加诉讼，被上诉人嘉旺公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已缺席审理终结。上诉人岳万民、宋冰上诉请求：1、请求依法撤销铁力市人民法院（2020）黑0781民初1098号民事判决书，依法改判被上诉人给付上诉人工程款243900元及利息、违约金20000元或将本案发回重审。2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实部分有误，必然导致判决结果错误。1、上诉人于2016年5月，2017年10月两次为第三人王力施工防水工程的事实与本案没有关联。2016年5月20日，第三人王力与上诉人岳万民签订《协议书》，约定将铁力福苑东区一期屋面，主楼部分宾馆屋面发包给上诉人进行防水施工，2017年10月17日，王力委托弟弟王强与上诉人岳万民签订《人工费承包协议》，将福苑东区二期1号楼、2号楼的防水工程发包给上诉人施工，但后期王力仅让上诉人施工了3、4号楼的部分防水，上述防水工程竣工、验收后，王力同上诉人于2018年6月7日进行了结算，防水工程款合计279000元，王力用福苑东区二期4号楼北面西数5号楼34.89平方米车库抵偿工程款209000元，下欠上诉人工程款70000元。上述防水工程是第三人发包给上诉人的，防水工程完工后，双方之间已经进行了工程款结算，该防水工程与案涉防水工程无关联。2、案涉福苑东区3号楼防水工程系被上诉人朱**君找到上诉人去给铁力市嘉旺房地产开发有限公司（以下简称嘉旺公司）施工的，而非第三人王力找到上诉人为其施工的。被上诉人朱**君系嘉旺公司的管理人员，2018年7月份，被上诉人朱**君找到上诉人宋冰，让上诉人给福苑二期3号楼做防水工程，上诉人宋冰说：“让我们给王力干活，我们就不干了，之前给王力干的活，他给了一户车库，还欠7万元呢。”朱**君承诺工程结束后，将工程款和王力拖欠的7万元工程款给上诉人开套房屋抵账，防水工程竣工验收后，被上诉人与上诉人之间进行了结算，防水款加上王力欠的7万元，合计243900元，2018年9月13日，朱**君让嘉旺公司给上诉人开具了福苑小区二期4号楼3单元6楼西厅85.58平方米房屋抵偿。案涉工程系被上诉人朱**君发包给上诉人施工的，且双方之间进行了工程验收和结算，第三人王力从未找过上诉人去给案涉工程进行施工，其也未与上诉人之间进行验收和结算。二、上诉人与被上诉人之间属于建设工程施工合同关系，一审法院认定双方之间属于保证合同关系错误。1、案涉工程系朱**君找到上诉人去给嘉旺公司施工的，而非王力找到上诉人为其施工的。朱**君承诺工程结束后，将工程款和王力拖欠的7万元工程款给上诉人开套房屋抵账。2、工程结束后，朱**君安排人员验收并与上诉人进行的结算，案涉工程款加上王力拖欠的7万元防水工程款，朱**君让嘉旺公司为上诉人开具了一套房屋抵偿243900元工程款。如果是王力找上诉人施工的，在未经王力与上诉人结算，王力更没有要求嘉旺公司为其开具房屋抵债的情况下，嘉旺公司又怎么可能会给上诉人开具房屋抵债。房屋收据恰恰证实了朱**君找上诉人施工，并给付工程款的事实。3、后抵账房屋被他人占有，上诉人于2019年10月29日将朱**君和嘉旺公司起诉至铁力市人民法院，双方庭外达成和解，并于2019年12月6日，签署和解协议书，事隔一年之久，双方确认工程款为243900元，朱**君和嘉旺公司在约定时间给付房屋抵债或者给付工程款。如果案涉工程及工程款数额有争议，一年之久的时间，朱**君和王力也应找到上诉人或者起诉上诉人，和解协议书中对工程款再次确认为243900元，并且朱**君也承诺偿还，也证实了朱**君找上诉人施工的事实，如果是王力找上诉人施工的，朱**君作为嘉旺公司的管理人员没有必要在和解协议书上签字。通过上述事实可以看出，虽然《和解协议书》上写朱**君和嘉旺公司是案涉工程款的担保人，但王力并没有找上诉人为案涉工程施工，其也没有同上诉人之间就案涉工程进行结算过，更没有在和解协议书上签字，更没有让嘉旺公司开具房屋抵偿工程款。故朱**君和嘉旺公司不符合担保人的构成要件。一审法院认定上诉人与被上诉人之间属于保证合同关系错误。三、一审法院适用法律依据错误。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，判决驳回上诉人的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”上述法律规定同驳回上诉人的诉讼请求之间并无关联，一审法院依据上述法律规定判决驳回上诉人的诉讼请求属于适用法律依据错误。四、一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”一审法院认定被上诉人朱**君、嘉旺公司为担保人，不是案涉工程的发包人，上诉人依据建设工程施工合同关系主张工程款、利息、违约金，被上诉人朱**君、一审法院认为嘉旺公司诉讼主体不适格，依据上述规定，一审法院也应裁定驳回上诉人的起诉，而不应判决驳回上诉人的诉讼请求。五、一审法院审理本案期间程序多处违法。1、一审第一次开庭时，被上诉人朱**君代理人为了拖延时间，当庭提出反诉，上诉人明确告知法庭不应予以准许，但法庭决定延期审理，庭后，被上诉人朱**君没有提出反诉，被上诉人嘉旺公司却提出了反诉，后又提出补充反诉及评估鉴定。一审法院虽组织双方当事人去伊春市中级人民法院技术室进行评估机构选定，但评估机构未进行评估鉴定。被上诉人嘉旺公司提出的反诉超过法定期间，一审法院受理程序违法。2、一审第二次开庭，在法庭调查阶段，法庭就向上诉人释明本案涉及的法律关系程序违法。一审法院受理了被上诉人嘉旺公司提出的反诉，在第二次开庭时却没有进行审理反诉就进行了判决程序违法。3、案涉工程，系被上诉人朱**君找到上诉人施工的，也是其安排人员与上诉人结算后并让嘉旺公司开具一套房屋抵偿的工程款，其更是同嘉旺公司一起签署和解协议书同意给付上诉人房屋抵偿工程款或者直接给付工程款。朱**君如果出庭参加诉讼，三方当事人在一起对质，就能够非常清楚的查明案件事实。上诉人一审期间申请被上诉人朱**君出庭参加诉讼，一审法院没有准许程序违法。4、本案上诉人以建设工程施工合同纠纷为由起诉被上诉人给付工程款及利息、违约金，上诉人主张被上诉人是案涉工程的发包人，一审法院追加王力为第三人程序违法。综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实不清，程序违法，适用法律依据错误，上诉人请求二审法院依法查明本案事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人朱**君辩称，第一，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人上诉无理，根据一审期间上诉人起诉所依据的证据和解协议书清晰的载明实际发包人王力无法联络，所以才由被上诉人与上诉人签署的该协议，这一事实足以说明上诉人与被上诉人之间并不存在建设工程施工合同关系，一审期间被上诉人所举示的证据协议书和双方当事人庭审陈述与该事实一致。第二，一审判决程序没有违法之处，一审期间被上诉人朱**君在庭审时依法提出反诉，根据民事诉讼法司法解释的规定法庭辩论终结前，当事人享有变更诉讼请求以及提出反诉的权利，根据证据规则的规定，在提出反诉后应当给予反诉人重新举证的权利，虽然最终被上诉人没有缴纳反诉费用，但是不能由此说明一审法院程序违法。综上请求判决驳回上诉，维持原判。原审第三人王力述称，王力从嘉旺公司承包3号楼，王力是实际施工人。承包范围包括防水，案涉防水工程是王强代表王力与岳万民签署的协议，24万余元的工程款亦不认可。当时工程结束时王力要求技术人员对防水工程验收，岳万民方没人来，王力对该工程的工程质量和工程量都有疑问，因此不同意给付24万。被上诉人嘉旺公司未到庭，亦未提交书面答辩状。岳万民、宋冰向一审法院起诉请求：1.要求朱**君、嘉旺公司给付工程款243900元；2、要求朱**君、嘉旺公司给付违约金20000元；3、要求朱**君、嘉旺公司以243900元为基数，按同期全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的利息，自2020年5月1日起至实际给付之日止。一审法院认定事实：铁力市福苑小区由嘉旺公司开发建设，朱**君为嘉旺公司的工作人员，王力为福苑东区1、2、3、4号楼的实际施工人。岳万民、宋冰为夫妻关系，承揽了福苑东区的防水工程。2016年5月20日岳万民与王力签订福苑东区一期（即福苑东区1、2号楼）屋面防水，并约定了价款、质量等。2017年10月17日岳万民与王强（王强系王力弟弟，双方认可王强代表王力）签订人工费承包协议，承包内容为福苑东区1号楼、2号楼防水分项工程，并约定了质量、价格等。2018年6月7日王力与岳万民进行结算，王力出具结算凭证“岳万民防水工程款合计279000元，在福苑东区二期4号楼西数第5号车库抵给岳万民，房款209000元，下欠工程款70000元。王力2018.6.7”。该结算凭证结算的款项包含岳万民在盛世福地小区施工的防水工程。2018年岳万民、宋冰施工福苑东区3号楼防水工程，使用SBS卷材（聚乙烯防水卷材），2018年9月13日嘉旺公司给岳万民、宋冰出具售楼收据，用福苑东区4号楼3单元6楼西厅85.58平方米抵偿工程款243900元，243900元中包括福苑东区3号楼防水工程款及279000元中的王力未给付的70000元，岳万民、宋冰主张243900元还包括北车库的防护层等，王力否认，提出北车库的防护层等包含在279000元，已经结算完毕。王力认可3号楼防水工程款为70000元。因福苑东区4号楼3单元6楼西厅未能交付给岳万民、宋冰，岳万民、宋冰于2019年以嘉旺公司、朱**君为被告诉至法院，要求给付工程款243900元，起诉后，嘉旺公司作为甲方，岳万民、宋冰作为乙方，朱**君作为丙方签订和解协议书，协议书约定“1、乙方施工期间所发生的工程款合计2439000元。2、因甲方和丙方担保的实际发包人王力现无法联系，为了化解矛盾，现甲方和乙方作为工程款担保人承诺在2020年5月1日前拨付乙方一套面积为84-85平方米左右的楼房（位于福苑东区二期四号楼，楼层定为四层或六层，少于84平方米甲方和丙方给乙方按每平方米找差850元，超过85平方米的楼房面积，乙方不用再另行支付甲方和丙方及其它第三方的购楼款），用于抵偿乙方上述工程款，如甲方和丙方未按本条约定时间以房抵顶乙方工程款，由甲方和丙方负责偿还乙方工程款243900元，并支付乙方违约金2万元。3、甲方在实际交付乙方楼房或支付乙方工程款后，取得乙方向王力追讨工程款的权利。4、本协议签订后，乙方到铁力市人民法院撤回对甲方及朱**君的起诉等等。2019年12月6日甲方嘉旺公司盖章，乙方宋冰签字，丙方朱**君签字。同日，岳万民、宋冰撤回起诉。2020年12月16日岳万民、宋冰向本院提出申请，请求将本案法律关系从“要求被告朱**君、嘉旺公司作为案涉工程保证人承担给付义务”变更为“要求被告朱**君、嘉旺公司作为案涉工程发包人承担给付义务”。本院向宋冰释明本案应以嘉旺公司、朱**君为保证人的法律关系进行诉讼，但宋冰明确表示以朱**君、嘉旺公司作为案涉工程发包人承担给付义务。一审法院认为，岳万民、宋冰所举的和解协议书证明案涉的工程款实际发包人为王力，嘉旺公司与朱**君作为担保人承担保证责任，发包人王力亦认可其是案涉工程款的实际发包人，岳万民、宋冰亦认可243900元工程款中有70000元为王力其它工程拖欠，岳万民、宋冰无证据证实嘉旺公司与朱**君是案涉工程款的实际发包人，因此岳万民、宋冰主张嘉旺公司与朱**君是实际发包人的法律关系本院不予认定，岳万民、宋冰要求嘉旺公司与朱**君按照实际发包人的法律关系给付工程款、违约金及利息的诉讼请求，本院不予支持。判决：驳回岳万民、宋冰的诉讼请求。案件受理费5305元，由岳万民、宋冰负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人岳万民、宋冰与被上诉人朱**君、嘉旺公司之间是否成立建设工程施工合同关系；朱**君、嘉旺公司是否应当给付岳万民、宋冰工程款243900元及利息，以及违约金20000元。根据本案各方当事人庭审举证及当庭陈述，可以认定岳万民与王力在2016年5月和2017年10月分别签订了防水工程承包协议，双方并于2018年6月7日进行了结算。在上述防水工程施工结束并结算完毕后，岳万民、宋冰又针对案涉工程另行进行了防水工程施工，并在施工结束后由嘉旺公司于2018年9月13日给岳万民、宋冰出具售楼收据，以福苑东区4号楼3单元6楼西厅85.58平方米房屋抵顶工程款243900元（该款包含王力与岳万民已结算但尚未给付的工程款70000元）。现朱**君和王力均主张案涉工程系由王力发包给岳万民、宋冰，故应由王力与岳万民、宋冰结算及给付工程款，但朱**君和王力均未提供证据证明针对案涉工程系由王力与岳万民、宋冰达成了施工承包合意，岳万民、宋冰施工结束后并未向王力进行交付，亦未与王力进行工程款结算，且本案各方当事人均认可岳万民、宋冰进行案涉工程施工时已无法与王力取得联系，对于案涉工程的施工、结算等事宜王力亦不知晓。故不能认定案涉工程系由王力发包给岳万民、宋冰。虽然朱**君否认与岳万民、宋冰针对案涉工程施工达成了口头约定，但岳万民、宋冰完成了案涉工程的实际施工是既定事实，施工成果已交付嘉旺公司实际使用，嘉旺公司亦向岳万民、宋冰出具了以房抵顶工程款的售楼收据，后嘉旺公司及朱**君又与岳万民、宋冰达成了关于给付案涉工程款的和解协议。故应认定岳万民、宋冰系与嘉旺公司和朱**君形成施工合同关系。现案涉工程已经施工结束并交付使用，亦已完成结算，岳万民、宋冰有权要求支付其工程款。因岳万民、宋冰与嘉旺公司、朱**君签订的和解协议书系各方当事人的真实意思表示，但嘉旺公司、朱**君并未依约履行合同义务，故嘉旺公司、朱**君应按协议约定给付岳万民、宋冰工程款243900元及违约金20000元。虽然该和解协议书中载明王力为实际发包人以及嘉旺公司和朱**君系王力的担保人，但因王力并未参与该和解协议的协商过程，亦未在该和解协议书中签字确认，庭审时王力亦否认与嘉旺公司和朱**君存在担保关系，故原审认定王力为案涉工程的实际发包人以及对于案涉工程款嘉旺公司和朱**君为王力的担保人错误，应予纠正。因岳万民、宋冰与嘉旺公司、朱**君已经在和解协议中约定以支付违约金的方式补偿逾期支付工程款造成的损失，故对于岳万民、宋冰要求给付逾期支付工程款利息的诉讼请求，不予支持。综上所述，上诉人岳万民、宋冰的上诉请求部分成立，应予支持；原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销铁力市人民法院（2020）黑0781民初1098号民事判决；二、铁力市嘉旺房地产开发有限公司、朱**君于本判决生效后十日内一次性给付岳万民、宋冰工程款243900元、违约金20000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费5305元、二审案件受理费5305元，由铁力市嘉旺房地产开发有限公司、朱**君负担。本判决为终审判决。审判长  代红光审判员  邵 婷审判员  杨 洋二〇二一年七月三十日法官助理邵丽丽书记员齐鹏飞