山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终5328号 上诉人（原审被告）：青岛青山绿水城市环境工程有限公司，住所地山东省青岛市城阳区。 法定代表人：杜杰，总经理。 委托诉讼代理人：刘周华，山东瑞海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王宗慧，山东天正平（崂山）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：秦吉香，女，1956年4月6日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：矫祥兆，山东文鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘世蓬，山东文鸿律师事务所律师。 上诉人青岛青山绿水城市环境工程有限公司因与被上诉人秦吉香提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初5514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 青岛青山绿水城市环境工程有限公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0214民初5514号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审的案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人的上诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项，“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的”，具体理由如下：1.原审判决认定事实错误，秦吉香不是从事道路环卫清洁遭受伤害。事发当天，城阳区桃源河大桥南侧发生车祸，秦吉香在事故现场围观，因其电动三轮车妨碍交通、现场有人指挥倒车让路，倒车过程中秦吉香没有刹住车、连人带车滑到沟中受伤。因此，秦吉香受伤与工作无关，青山绿水公司不承担赔偿责任。以上事实，有上诉人提交了秦吉香儿子闫启道出具的《事故情况》（证据一，见下图）、申请法院调取的事故现场照片（证据四）和证人王某1、王某2（证据五）能够证实；另，秦吉香提交的青岛颐德康复医院的住院病历中自认2019年11月16日外出骑电动车过程中突感左侧肢体活动不灵，后不慎跌落入沟中，同样，证明她是自身原因受伤，与工作无关。事发后，秦吉香的儿子出具事故情况：秦吉香，身份证号码：3702211956××××××××，是公司环卫保洁人员，负责保洁区域：龙源路北垃圾场至桃源河大桥。2019年11月16日上午9点左右，秦吉香在桃源河大桥南侧受伤：事发当天，在桃源河大桥南侧出现车祸，秦吉香车辆存放在车祸发生地东侧路口处，现场有人员要求她调整一下电瓶车让路，秦吉香在倒车过程中，没有刹住车，溜车连人带车滑到路东南侧沟内。随后周边人员拨打120急救，组长王某1、主管王某2和经理李振江接报后第一时间到达现场。秦吉香初诊于城阳区第二人民医院，后转往齐鲁医院进行治疗。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、第九条，秦吉香儿子闫启道出具的《事故情况》、病历，证明对己不利的事实，没有相反证据足以反驳，应当认定证据的内容，并且秦吉香也从未要求撤销自认。原审判决没有充足证据否认了被上诉人的自认，违反法律规定。2.原审判决适用法律错误，一审法院“蛋壳脑袋规则”于法无据。本案为一般侵权案件，适用违法行为、损害后果、过错、因果关系四构成要件予以认定。因果关系要件在过失相抵等责任分担案件中的作用表现在，构成损害结果的各个原因对于损害结果的发生或者扩大所发挥的原因力，与过错程度一并决定责任比例划分。具体到本案，司法鉴定结论外伤参与度以70%-80%，在不考虑赔偿责任主体的前提下，秦吉香摔伤行为导致临床症状出现或进一步加重，应当结合鉴定意见确认外伤参与度，故一审法院“蛋壳脑袋规则”于法无据。二、上诉人的上诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）项，“原判决认定基本事实不清的”具体理由如下：秦吉香系在骑电动三轮车倒车时溜车摔入沟中，是客观事实。但是原审没有查明该电动车是否为机动车、电动车是否合格符合驾驶安全、是谁指挥秦吉香倒车、倒车是否与工作有关系等等。上诉人认为，根据当庭描述，秦吉香驾驶的电动三轮车应属机动车，应当持相应等级驾驶证和佩戴头盔行车上路，而且其作为具有完全认知、辨识能力的成年人，在别人指挥倒车时应尽到谨慎慢行等安全注意义务，发生事故造成伤害的责任应当由指挥倒车人员、秦吉香承担。由于原审法院没有查清以上事实，以致作出错误判决。同时，鉴于案情复杂，建议将本案发回重审，在查明事实的基础上重新裁判。三、上诉人的上诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（四）项，“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序”，具体理由如下：原审判决显示，适用普通程序、组成合议庭对该案进行了审理。经查，原审适用简易程序审理、审判人员与一审判决书所列的审判组织成员不一致，人民陪审员崔爱香、于欢欢没有参与审理。鉴于以上情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定，一审判决系属严重违反法定程序，应当发回重审。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，严重违法法定程序，请依法纠正。 被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院给予维持。 秦吉香向一审法院起诉请求：1.判令被告一向原告赔偿因原告受伤造成的各项损失暂计10000元，待伤残鉴定结论确定后再行追加，被告二对上述赔偿承担连带赔偿责任；2.诉讼费用由两被告承担。诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求变更为判令被告一向原告赔偿因原告受伤造成的各项损失共计2871039.44元。被告二对上述赔偿承担连带责任。事实和理由：2019年11月16日上午9时许，原告在青岛市城阳区桃源河大桥处从事道路环卫清洁时，因道路东侧路政部门挖掘的深沟未放置现场施工安全提示及采取安全保护设施，导致原告跌入深沟受伤，事故发生后原告被救护车送往青岛市城阳区人民医院救治，当天转院到山东大学齐鲁医院（青岛）救治，经医院诊断为高处坠落伤、心包填塞、右侧大面积脑梗死、创伤性心包积血、多发肋骨骨折、肺挫伤、腰椎骨折、呼吸衰竭、高血压3级（很高危）。经颅脑手术后，2019年12月14日原告转入青岛颐德康复医院，后原告因手术需要于2020年1月8日转入城阳区人民医院进行“气管插管”拔管手术，手术后于2020年1月13日出院，当日继续转入青岛颐德康复医院进行治疗至今。原告于2018年8月与被告一签订劳务合同，约定原告受雇于被告一，在原告提供劳务过程中，按照被告一的要求穿着印有青岛城阳桑德市政有限公司名称的工作服对被告一安排指定的区域进行道路环卫清洁工作，被告一通过银行转账的方式按月向原告结清劳务费。被告二将该区域道路环卫清洁项目分包被告一，在原告提供劳务过程中造成原告受伤，应当与被告一对原告所受损伤引发的全部经济损失承担连带赔偿责任。事故发生后，原告多次与被告协商赔偿事宜，被告均拒绝赔偿。综上所述，由于原告在为被告提供劳务过程中受伤，给原告造成了巨大的精神损害和重大的财产损失，为了维护原告合法权益，请求贵院判如所请。 一审法院认定事实：秦吉香系被告青山绿水公司处工作人员，负责道路环卫清洁工作。2019年11月16日上午，秦吉香在青岛市城阳区桃源河大桥附近从事道路环卫清洁，在其骑乘电动三轮车准备换至道路另外一侧清洁时，掉入深沟。后被送至青岛市城阳区人民医院救治，门诊花费2036.06元。2019年11月16日至12月14日在山东大学齐鲁医院住院治疗，住院28天，花费76265.33元。2019年12月14日至2020年6月12日转至青岛颐德康复医院住院治疗，花费医疗费、安养服务费等共计49306.15元。期间分别于2020年1月8日至1月13日（住院5天，花费2092.43元）、2020年6月12日至6月23日（住院11天，花费14509.02元）在城阳区人民医院住院治疗，共花费16601.45元。经原告申请，一审法院委托青岛青大司法鉴定所对原告伤残等级、误工期限、护理依赖程度、护理期限、后续治疗费进行鉴定，2020年8月16日青岛青大司法鉴定所出具鉴定意见：1.被鉴定人秦吉香左侧肢体偏瘫致残程度为二级。2.被鉴定人秦吉香误工期限建议至评残前一日。3.被鉴定人秦吉香目前需要完全护理依赖。护理期限建议为长期。4.被鉴定人秦吉香后续治疗费用目前难以评估，建议以实际发生为准。花费鉴定费用3640元。经被告青山绿水公司申请，一审法院委托青岛万方司法鉴定所对原告受伤因果关系参与度及用药合理性进行鉴定，2020年11月30日青岛万方司法鉴定所出具鉴定意见：1.被鉴定人秦吉香本次外伤与损害后果（左侧肢体偏瘫致残程度为二级伤残、误工期限建议为评残前一天、完全护理依赖、护理期限为长期）之间存在因果关系，外伤是主要原因力，参与度拟为70%-80%。2.被鉴定人秦吉香2019年12月14日至2020年1月8日之间住院药费4348.48元中有1459元是不合理的，其余药费视为合理的。秦吉香2020年1月13日至2020年4月19日之间住院药费5097.06元，其中366.9元是不合理的，其余药费视为合理的。花费鉴定费用7280元。另查明，2019年青岛市城镇居民人均可支配收入为54484元。2019年青岛市单位就业人员年平均工资为75806元。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，秦吉香系被告青山绿水公司的环卫工作人员，其在从事雇佣活动中受伤，被告青山绿水公司应当进行赔偿。被告青山绿水公司辩称，秦吉香并非是在提供劳务过程中受伤，原告的损失不应由其承担，但未提交充分证据予以证实，一审法院对其辩称，不予支持。同时，秦吉香系完全行为能力人，其自身未能尽到安全注意义务，自身存在一定过错，结合案情，一审法院酌定其对此次事故承担20%的过错责任，被告青山绿水公司对此次事故承担80%责任。 被告青山绿水公司申请对秦吉香受伤因果关系参与度进行鉴定，根据鉴定意见，“由于患者年龄较大（64岁）动脉硬化存在，动脉血管内部不光滑，上述诸多因素综合作用使脑梗死发生”据此认定本次外伤对损害后果参与度为70%-80%。一审法院认为，原告的外伤是导致损害后果的直接原因，如果没有本次受伤，损害后果就不会发生，虽然秦吉香的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是法律规定的过错情形，秦吉香不应因个人体质状况对导致的损害后果存在一定影响而自负相应责任，根据“蛋壳脑袋规则”，尽管个人体质增加了她遭受损害的可能性，但也不能成为抗辩的理由。因此，原告的损失不应按参与度的比例进行扣减。 关于原告所受损失分析如下：1.原告主张医疗费共计149,037.49元。一审法院结合原告住院时间、病历及住院票据，对城阳区第二人民医院医疗费2036.06元、山东大学齐鲁医院医疗费76,265.33元、青岛颐德康复医院医疗费、安养服务费等49,306.15元均予支持，对于青岛市城阳区人民医院原告主张的医疗费16,803.95元，系计算错误，一审法院支持16,601.45元。对于原告主张一次性护垫2800元、可孚手动轮椅608元，均属于必要花销，一审法院予以支持。原告主张成人尿片1020元，肩托198元，但从其提交的证据不足以证明系必要性支出，故对此不予支持。另外根据用药合理性的鉴定结论，应扣除不合理用药1825.9元。综上，一审法院支持原告医疗费用共计145,791.1元（2036.06元+76,265.33元+16,601.45元+49,306.15元+2800元+608元-1825.9元）。2.原告主张住院伙食补助22,000元（100元/天×220天），一审法院根据原告的实际情况以及原告住院天数，对此予以支持。3.原告主张陪护人住宿费800元，因该费用为非必要费用，对此不予支持；4.原告主张误工费40,900元（54,484元/年÷365天×274天），根据鉴定意见，误工期计算至评残前一日，即自2019年11月16日至2020年8月15日，共计274天，一审法院结合原告2018年11月至2019年10月的实际工资收入及鉴定意见，支持17,459.3元（23,257.8元÷365天×274天）。5.原告主张护理费1,586,158.6元，一审法院结合鉴定意见，支持出院后护理期限为10年，鉴于原告系完全护理依赖，故对其护理费不作调整，一审法院结合原告住院时间（220天）、鉴定报告，支持643,001元（75,806元/年×80%÷365天×220天+75,806元/年×80%×10年）。原告在护理期满后仍需护理的，当事人可另行主张。6.原告主张残疾赔偿金833,605.2元（54,484元/年×17年×90%），一审法院结合原告的伤残等级及年龄，支持784,569.6元（54,484元/年×16年×90%）。7.原告主张被扶养人生活费169,276.8元（35,266元×16年×0.9÷3人），但未提交证据证明被扶养人无劳动能力又无其他生活来源，故对此不予支持。8.原告主张交通费9121.35元，交通费系受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用。应当以正式票据为凭，但交通费系实际支出，一审法院根据原告的就医地点、时间、人数、次数等实际情况，酌情支持1000元；9.原告主张精神损害抚慰金50,000元，结合原告受伤的实际情况，一审法院酌情支持30,000元。10.原告主张鉴定费3640元，对此予以支持。被告青山绿水公司垫付的鉴定费用7280元，由秦吉香承担20%即1456元，由被告青山绿水公司承担80%即5824元。综上，原告因本次事故造成的损失：医疗费145,791.1元、住院伙食补助费22,000元、误工费17,459.3元、护理费643,001元、伤残赔偿金784,569.6元、交通费1000元、鉴定费3640元，共计1,617,461元。上述损失，由被告青山绿水公司按80%的责任比例赔偿原告1,293,968.8元（1,617,461元×80%），加上精神抚慰金30,000元，同时扣除原告应承担的被告青山绿水公司已垫付的鉴定费用1，456元，被告青山绿水公司共应赔偿秦吉香1,322,512.8元。 诉讼过程中，因秦吉香与被告顺启公司不存在劳务关系，原告撤回对顺启公司的诉讼，视为对自己诉讼权利的处分，不违反相关法律规定，一审法院予以准许。 判决：一、被告青岛青山绿水城市环境工程有限公司于判决生效之日起10日内赔偿原告秦吉香因本次事故造成的各项损失共计1,322,512.8元；二、驳回原告秦吉香的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新的证据。原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷一案。各方当事人诉争的焦点问题在于：一是秦吉香是否系在雇佣过程中因雇佣行为造成自身损害及青岛青山绿水城市环境工程有限公司应否承担赔偿责任。二是原审在确定损失后果时未考虑外伤参与度是否正确。三是原审审判程序是否违反法律规定。 一是关于秦吉香所受损害是否系在雇佣过程中因雇佣行为所致及青岛青山绿水城市环境工程有限公司应否承担赔偿责任。依据我国侵权责任法的相关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。但是，雇员有故意或重大过失应当减轻雇主的赔偿责任。本案中，各方当事人均认可秦吉香是在工作时间、工作地点受伤，从本院查实的事实，可以确定秦吉香非是从事道路环卫清洁遭受伤害，秦吉香在工作时间围观过交通事故，秦吉香在倒车时不慎滑到沟中受伤，但是，在判断某一行为是否系执行职务的行为，不能单纯地割裂一个情节进行判断，应结合行为的时间、地点、场合以及行为的受益人等综合判断是否与职务行为具有关联性，秦吉香的倒车行为从整体而言仍是工作过程中的外延行为，应认定秦吉香是在从事职务行为中遭受的损害，据此，作为用人单位的青岛青山绿水城市环境工程有限公司应承担雇主赔偿责任。秦吉香事发时驾驶的是电动三轮车，具有相当的危险性，实务中该类电动三轮车在驱动装置、速度、整车质量等很多均达成机动车的标准，秦吉香在驾驶该类车辆时应具备一定的驾驶技能、在驾驶时应尽到谨慎慢行等安全注意义务，很显然，秦吉香本次事故完全是因个人原因造成的单方事故，秦吉香过错明显，原审判令秦吉香自负20%的责任比例过低，本院酌定将秦吉香的过错比例调整为40%，青岛青山绿水城市环境工程有限公司承担60%的责任。青岛青山绿水城市环境工程有限公司应赔偿给秦吉香的损失数额为999，020.6元（1,617,461元×60%+30,000元-1，456元） 二是关于本案应否考虑外伤参与度的问题。在侵权损害赔偿案件的责任划分时，应同时结合原因力、过错作出考量。本案中，通过鉴定确定外伤对损害后果参与度为70%—80%，秦吉香存在动脉硬化、动脉血管内部不光滑加快、加重了本次损害后果。秦吉香的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，这不是法律规定的过错情形，但是，秦吉香的个人体质对本次侵权案件的损害后果确有原因力，本院考虑到原因力的比重较轻，故本案在划分责任时酌情考量，本院在将秦吉香的责任比例由20%调整到40%时对原因力的问题亦考虑在内。 三是关于原审审判程序有无错误的问题。经审查，原审在简易程序变更为普通程序、合议庭人员组成等方面均是依法进行，不存在违反法定程序的问题。 综上所述，上诉人青岛青山绿水城市环境工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初5514号民事判决第二项； 二、变更山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初5514号民事判决第一项为：青岛青山绿水城市环境工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿秦吉香因本次事故造成的各项损失共计999，020.6元元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费29,710元，由上诉人青岛青山绿水城市环境工程有限公司负担17,826元、被上诉人秦吉香负担11,884元。二审案件受理费16,703元，由上诉人青岛青山绿水城市环境工程有限公司负担10,022元、被上诉人秦吉香负担元负担6，681元。 本判决为终审判决。 审 判 长  姜 蓉 审 判 员  衣 洁 审 判 员  范黎强 二〇二一年七月十二日 法官助理  宋籽仪 书 记 员  王雪迪