山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4855号 上诉人（原审被告）：周万芹，女，1989年7月5日出生，汉族，住山东省济南市历城区。 被上诉人（原审原告）：孙西波，男，1963年9月14日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：纪文辉，山东睿韬律师事务所律师。 上诉人周万芹因与被上诉人孙西波分期付款买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初1643号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人周万芹上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：涉案酒店实际控制人为孙西久，孙西波为顶名代理人，孙西波与孙西久系亲兄弟关系。上诉人与孙西久洽谈酒店转让相关事宜，与孙西波签订合同，将五万元款项及酒店均交付孙西久。一、双方签定的《酒店转让合同》，已于2020年12月15日协议解除，上诉人将房屋及经营设施交还给了被上诉人，并约定：合同解除后，上诉人不向被上诉人主张已支付的10万元装修费，被上诉人不向上诉人主张尚未支付的租金和违约金。一审判决未认定双方已协议解除合同，上诉人将房屋及经营设施交还给被上诉人的事实，属认定错误。二、依照合同第三条及第五条约定，被上诉人未将酒店正常经营所必须的《消防许可证》交给上诉人，致使酒店被有关部门责令停业、合同无法继续履行。被上诉人因未完全履行合同约定的义务致使合同解除，一审判决未查明被上诉人的违约事实，判令上诉人支付全额转让费没有法律依据。三、一审判决既判令上诉人支付全额转让费，又支付违约金，显失公平。赔偿经济损失与支付违约金两种责任方式，当事人只能选择其一提出诉讼请求，一审判决法律适用错误。 被上诉人孙西波辩称：原审判决正确，应驳回上诉，维持原判。 孙西波向一审法院起诉请求：一、判令周万芹给付房屋转让费41万元、违约金13.5万元；二、诉讼费用由周万芹承担。 一审法院认定事实，2016年10月10日，平度市人民政府东阁街道办事处菜园村民委员会（以下简称菜园村委会）与案外人孙建理签订《房屋场地租赁合同》，约定菜园村委会将平度市青岛路南门市房出租给孙建理，期限为2016年10月10日至2021年10月9日，孙西波再次转租涉案门市，成立平度市天润九福大酒店。2019年10月24日，孙西波与周万芹签订《酒店转让合同》，将该酒店转让给周万芹。合同约定，转让的期限为剩余租赁期限2019年10月24日至2021年10月9日，转让费45万元，周万芹按月支付，2020年10月9日前付清。合同第五条第1项约定：任何一方无正当理由不得终止合同，否则，向对方支付违约金20万元。第3项约定：周万芹必须及时支付转让费，每逾期一日按日千分之五向孙西波缴纳滞纳金。逾期60日，孙西波有权解除合同。合同签订后，周万芹2019年10月24日、28日、11月26日分别转款给案外人孙西久1万元、2万元、2万元，共计5万元。 孙西波在转让酒店时，平度市天润九福大酒店尚未办理消防安全许可证。周万芹租赁后，2020年12月21日注册成立私营企业青岛天润九福餐饮管理有限公司。 庭审中，孙西波出具2021年3月1日菜园村委会的证明一份，证明该村委同意孙西波转让其租赁的门市。孙西波提交张伟军的证明，内容为2019年10月15日至2020年12月15日期间的水电等费用与孙西波无关，周万芹对以上证据认可。 庭审中，一审法院征求周万芹是否认为违约金过高，周万芹抗辩称合同无效，不应支持孙西波违约金的诉讼请求。 周万芹称因无法实际经营将涉案租赁物已退还孙西波，孙西波不认可，周万芹未提交证据。 一审法院认为，涉案租赁物所有人菜园村委会允许次承租人孙西波向周万芹再次转租门市，故孙西波与周万芹签订的《酒店转让合同》不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。周万芹称在营业过程中发现孙西波没有营业所必须的消防安全许可证，导致周万芹无法经营。一审法院认为，双方未在合同中约定孙西波应协助周万芹办理消防安全许可证，周万芹租赁后成立青岛天润九福餐饮管理有限公司，应以该公司的名义向有关部门申请办理消防安全许可证，故周万芹的此项抗辩理由不能成立。孙西波称收到周万芹的5万元中含1万元的食材款，未举证反驳，一审法院认可周万芹已付转让费5万元。 双方应遵循诚实信用原则履行合同义务，周万芹未按合同约定足额给付孙西波转让费，构成违约，应承担违约责任。孙西波主张按转让费总额的30%计算周万芹的违约金13.5万元（45万元×30%）。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”。在本案中，周万芹违约给孙西波造成的损失，相当于孙西波贷款利息损失，并且孙西波也应预料到周万芹不履行合同给其造成的损失仅相当于贷款损失。孙西波主张按转让费总额的30%计算违约金，过分高于周万芹违约给孙西波造成的损失。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条第一款规定：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明”。一审法院向周万芹释明是否调整违约金，周万芹主张合同无效，依据上述规定，孙西波主张的违约金应予调整，结合本案周万芹履约的实际情况，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款的规定，以全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准为基础，加计50%计算逾期付款损失为宜。 综上所论，孙西波的诉讼请求部分符合法律规定，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第五百七十七条、第五百八十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、周万芹于判决生效后十日内给付孙西波转让费人民币40万元；二、周万芹于判决生效后十日内给付孙西波违约金，以未付转让费为基数，自2020年10月10日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准为基础，加计50%计算至实际付款之日；三、驳回孙西波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,778元，减半收取4,889元，由孙西波承担1,379元，周万芹承担3,510元。 本院二审期间，上诉人周万芹提交证据如下： 一、视频录像一段，证明双方达成酒店转让合同解除协议，上诉人将酒店房屋和设施交还给被上诉人。 二、2020年12月18日和2021年1月13日监控录像截屏，证明被上诉人带家人到酒店拿取物品，双方已解除合同，酒店已交接给被上诉人。 三、案外人张伟军与孙西久的微信通话录音，证明上诉人已将酒店交接给被上诉人。 四、酒店租赁费收据，证明酒店租赁期限至2021年10月9日，酒店目前归被上诉人所有。 五、案外人张伟军与孙西久的微信聊天记录，证明酒店的实际控制人是孙西久。 六、酒店装修合同和付款凭证，证明上诉人对酒店进行了装修以及装修投入的费用。 被上诉人孙西波质证称，对证据一不予认可，从视频中无法看出双方交接的为涉案酒店，且交接者并非酒店转让合同的相对人，被上诉人从未收到上诉人交接的酒店。对证据二的证明目的不予认可，监控录像截屏只能显示被上诉人到过上诉人所称的酒店内。对证据三的证明目的不予认可，微信聊天的双方并非涉案酒店转让合同的相对人，聊天内容与本案无关，不能证明上诉人已将酒店实际交接给被上诉人。对证据四的真实性无法确定，对证明目的不予认可，转让合同明确约定，自2020年10月10日之后的租赁费由上诉人向房屋所有方直接支付。对证据五的证明目的不予认可，只能看出张伟军与孙西久聊过天，谈过酒店转让事宜，但双方并非本案合同的当事人。对证据六的真实性无法确定，即便该证据是真实的，酒店已转让给上诉人，上诉人如何装修使用，与被上诉人无关。 为查明本案事实，本院至涉案酒店查看并向菜园村委会进行调查。菜园村委会分管物业的党支部委员杨春良称，酒店属于菜园村委会财产，菜园村委会于2019年10月9日将酒店出租给孙西久，租期自2019年10月9日至2020年10月9日。2020年10月份，酒店租期届满后，孙西久不再续租，菜园村委会从孙西久手中收回了酒店，2021年1月1日又转租给他人。上诉人对杨春良所述事实无异议。被上诉人认为菜园村委会所述不实，酒店房屋租赁合同是孙西波与菜园村委会签订，菜园村委会系从周万芹处收回的酒店。 因菜园村委会所述事实与周万芹所提交的证据一、二、三、四、五的证明内容相互印证一致，本院对上述证据予以采信。被上诉人对上诉人所提交的证据六的真实性不予认可，因该合同系上诉人与案外人所签，无法确定其真实性，本院对该证据不予采信。 另查明，酒店转让费45万元包括：上诉人称第一年的租赁费52500元，被上诉人称是53000元，其余为被上诉人的装饰装修投入。 二审查明的其他事实与一审基本一致。 本院认为，综合双方当事人诉辩，本案争议焦点为：1.上诉人是否已向被上诉人返还并交接酒店；2.上诉人未按合同约定支付转让费应否承担违约责任。 关于争议焦点一，本院认为，菜园村委会将其所有的房屋租赁给孙西久后，孙西久以孙西波名义，经菜园村委会同意将房屋装修，成立了平度市天润九福大酒店，后将酒店转让给周万芹，周万芹将五万元转让款分三次直接汇至孙西久个人银行账户，故转让合同虽由孙西波签订，但从与菜园村委会的房屋租赁主体及收取周万芹转让费的事实可以确认孙西久为酒店的实际控制人。菜园村委会已确认从孙西久处收回酒店，与上诉人提交的张伟军与孙西久交接视频及微信通话录音显示的上诉人将酒店交接给孙西久的事实相互印证一致。因孙西久为酒店实际控制人，上诉人与孙西久交接酒店的法律效果及于被上诉人，上述事实足以认定上诉人已与被上诉人对酒店进行了交接，上诉人将酒店交还被上诉人，被上诉人辩称上诉人至今未向其交接酒店明显与事实不符，有违诚信。2020年12月15日，上诉人委托张伟军与孙西久正式办理酒店交接，同时结合张伟军出具的证明“2019年10月15日至2020年12月15日期间的水电等费用与孙西波无关”所体现的意思表示，亦可佐证上诉人已于2020年12月15日将涉案酒店交还被上诉人，双方签订的酒店转让合同已于2020年12月15日实际解除。 关于争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。虽然合同第三条约定“甲方（被上诉人）将九福酒楼餐饮经营一切正常营业的相关手续，转让给乙方（上诉人）”。但该约定未明确“一切正常营业的相关手续”范围，亦未明确相关手续转让给乙方的方式，应视为约定不明。被上诉人明知酒店无消防许可手续，可能导致酒店不能正常经营使合同不能继续履行的情况发生，双方无法实现合同目的，其作为酒店转让方仍与被上诉人签订合同，应对合同解除承担主要责任。上诉人在签订合同承接酒店前，亦应全面严格审查酒店经营所需的一切证件和手续，且消防许可证为酒店经营所必备手续，但上诉人未尽严格审慎义务，应对合同解除承担次要责任。鉴于上诉人实际控制并使用涉案酒店长达一年多时间后将酒店交还被上诉人，应承担该期间的酒店装饰装修折旧损耗费用。综合考量双方的过错，基于利益衡平原则，上诉人向被上诉人支付酒店转让费10万元为宜。 综上所述，上诉人周万芹的上诉请求理由部分成立，本院对其上诉请求予以相应支持。一审判决认定事实有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第（二）项、第九十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初1643号民事判决； 二、上诉人周万芹于本判决生效后十日内向被上诉人孙西波赔偿损失100,000元； 三、驳回被上诉人孙西波的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人周万芹的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4,889元、二审案件受理费7,300元，共计12,189元，由孙西波负担9,952元，周万芹负担2,237元。 本判决为终审判决。 审 判 长  冯 梅 审 判 员  曲 波 审 判 员  温 燕 二〇二一年七月十二日 法官助理  许 峰 书 记 员  彭晓凤