山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁05民再30号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：马登军，男，1968年7月7日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：宋玉伦，东营市东营正信法律服务所法律工作者。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：东营天信工程项目管理有限公司，住所东营市开发区府前大街120号西楼102室。 法定代表人：刘海涛，经理。 委托诉讼代理人：张雪娇，山东恒岳律师事务所律师。 再审申请人马登军因与被申请人东营天信工程项目管理有限公司（以下简称天信公司）劳动争议一案，不服本院于2020年3月5日作出的（2020）鲁05民终249号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年12月15日作出（2020）鲁民申9539号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2021年6月3日公开开庭审理了本案。再审申请人马登军及其委托诉讼代理人宋玉伦，被申请人天信公司的委托诉讼代理人张雪娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人马登军申请再审称：1.请求撤销本院(2020)鲁05民终249号民事判决和东营市东营区人民法院(2019)鲁0502民初5750号民事判决；2.请求确认马登军与天信公司自2010年5月29日至2019年6月20日之间存在劳动关系；3.请求判决天信公司支付马登军2018年10月20日至2019年6月20日的工资及损失120000元；4.请求判决解除马登军与天信公司之间的劳动合同关系；5.请求判决天信公司支付马登军经济补偿127500元；6.请求判决天信公司支付马登军带薪年休假工资82758.62元；7.请求判决一审、二审诉讼费由天信公司承担。事实与理由：一、马登军与天信公司签订了书面的劳动合同，劳动合同到期后，天信公司与马登军就劳动合同进行了续签，因此，应当认定马登军自2010年5月29日至2019年6月20日存在劳动关系。1.二审判决认定双方的劳动合同已于马登军离职、不再担任法定代表人和执行董事的同时解除，该认定与股权转让协议的约定相矛盾。股权转让协议明确约定：股权转让后，天信公司与劳动者之间的劳动合同仍继续有效，受让方接收天信公司后原有员工半年不得调整工作岗位和降低工资标准。该约定签订时，受让人刘海涛是明知马登军作为劳动者和法定代表人的双重身份的，但是该约定并没有将作为劳动者的马登军进行排除。因此，在股权转让后，马登军失去了作为天信公司法定代表人及股东的身份，但其仍然是天信公司的职工，其与天信公司之间签订的劳动合同仍然有效，其在天信公司的待遇也不变。退一步讲，马登军拥有高级经济师证、注册造价师证等，法院在认定其不再担任法定代表人及执行董事后是否存在劳动关系应该考虑其职业的特殊性。一般的生产经营性企业的劳动者确实不能从事原劳动合同约定的工作职责，但是，作为注册造价师等拥有特殊职业技能的从业者，马登军在不担任法定代表人及执行董事后并不影响其继续依据自身专业完成劳动合同约定的工作职责。2.股权转让后，马登军确实到天信公司要求上班，但是，天信公司违反协议书的约定拒不同意，且经双方协商不能达成一致意见。3.现有证据足以证明马登军与天信公司签订有书面的劳动合同。庭审中，马登军提供了双方于2010年5月29日签订的书面合同复印件，该劳动合同的原件在天信公司留存。虽然庭审中，天信公司对该劳动合同的原件不予认可，但并不能否认存在该劳动合同的事实。马登军提交的证据能够证实自2011年至2019年3月天信公司为马登军缴纳了社会保险，天信公司对此也予以认可，因此，在缴纳保险的该时间段天信公司应该与马登军签订了书面的劳动合同。二审庭审中，马登军提交了留存于东营区人力资源和社会保障局的劳动合同原件扫描后的彩色打印件，并与法院沟通要求调取该劳动合同，但法院未予准许。结合一审中马登军提交的东营市人力资源和社会保障局系统截图照片打印件可以证实，2019年2月1日，天信公司重新就其与马登军之间的劳动关系进行了备案，备案系统明确载明是签订劳动合同。虽然马登军在股权转让协议完成后并没有到天信公司上班，但是天信公司也没有依法解除其与马登军之间的劳动合同。二、马登军要求与天信公司解除劳动合同并要求天信公司支付经济补偿金有法律依据。本案中，股权转让完成后，天信公司违反股权转让协议的约定，以种种理由不让马登军上班，双方之间的劳动合同已经无法实际履行。2019年3月后，天信公司拒不为马登军缴纳社会保险，故根据劳动合同法的规定，天信公司应该按照每月15000元的工资标准支付经济补偿金。三、马登军主张天信公司支付2018年10月20日至2019年6月20日的工资损失共计120000元有事实和法律依据。2018年10月20日以后，马登军未能到天信公司上班是天信公司导致的，马登军在这个期间也没有到其他公司上班，天信公司应该承担马登军正常上班的工资。四、马登军作为天信公司的职工，在劳动合同有效期内从未享受带薪年假，因此，根据法律的规定，马登军主张应休未休年假的工资应该予以支持。 被申请人天信公司辩称：一、马登军提交的劳动合同书不能作为其与天信公司存在劳动关系的依据，股权转让前马登军与天信公司即使存在劳动关系，双方建立劳动关系的时间也并非2010年5月29日，并且已于股权转让之前解除。即便股权转让之前马登军与天信公司构成劳动关系，那劳动关系开始的时间也并非2010年5月29日。马登军在（2020）鲁05民终249号案件庭审过程中自认在天信公司成立之后的一段时间内没有与东昊工程监理有限公司解除劳动关系，其社保关系也是2011年以后才转到天信公司，故在马登军与东昊工程监理有限公司解除劳动关系前，不可能再次与天信公司建立劳动关系。同时，马登军在（2019）鲁0502民初5750号案件以及（2020）鲁05民终249号案件中提交的劳动合同书并不能真实反映其与天信公司之间是否存在劳动关系，其上述自认证明了该合同并不属实。马登军作为原天信公司的大股东、法定代表人、执行董事以及实际经营者，其有足够的便利和权利操作合同签订等一切事宜。故该合同不能作为证据使用，更不能作为认定双方存在劳动关系的依据。4.现有证据足以表明马登军与股权转让以后的天信公司并不存在劳动关系，比如其自认“股权转让后从未到天信公司上过班”、“口头约定股权转让后聘用我当顾问、但天信公司未按约定聘任我为顾问”以及“2018年10月20日以后想跟天信继续合作成立分部（合法的、挂靠的），但是由于原告（天信公司）不遵守诺言，所以期间我没有任何工作，处于待岗状态”等，均表明其与股权转让后的天信公司不存在劳动关系。本案所涉的股权转让是天信公司原股东将100%股权全部转让给新股东，所有股东、经营者、高层管理人员全部更换，虽然看似还是原来的责任主体，但是实质已是一个在新股东、新法人经营下的“新公司”。在股权转让之时，转受让双方约定股权转让之前的劳动纠纷引起的责任或者其他未披露的债务等引起的责任均应由老股东承担。马登军在股权转让以后不到一年的时间内提出涉案劳动争议，看似是让天信公司承担责任，实质责任均转嫁于新股东，马登军的这种行为明显损害了新公司、新股东的权益。二、2018年10月20日后马登军与天信公司不存在劳动关系。股权转让以后天信公司为马登军缴纳社保，仅仅是因为马登军的证书挂靠注册在天信公司，并非因为双方存在劳动关系。所谓给马登军“发放的工资”，只是天信公司对马登军等其他参与“履行股权转让基准日前签订的尚未履行完毕的合同或者尚未完成的项目”的人员代发的履行前述项目的工资，相关月份的工资表都是股权转让前原天信公司工作人员刘海娜制作，马登军签字确认。基于《股权转让协议书》第十三条的约定，上述代发工资都已经在应当支付给马登军的回款中扣除，对此，马登军在股权转让纠纷中已明确认可。正是因为双方不存在劳动关系，马登军认可在回款中扣除支付给其的“工资”以及相关社保费用。综上，马登军的再审请求无事实与法律依据，请求依法驳回其再审请求。 马登军在一审法院起诉请求：1.请求确认自2010年5月29日至2019年6月20日马登军与天信公司存在劳动合同关系；2.请求天信公司支付拖欠马登军2018年10月20日至2019年6月20日的工资120000元；3.请求依法解除天信公司与马登军的劳动关系；4.请求天信公司支付经济补偿金127500元；5.请求天信公司支付马登军带薪年休假工资82758.62元；6.本案诉讼费以及相关费用由天信公司承担。 一审法院认定事实：2010年5月28日，天信公司成立，马登军为公司法定代表人、股东。2018年10月15日马登军、查兵、徐德喜、黄靖（出让方）与刘海涛、刘凯、徐晓燕、白海峰（受让方）签订股权转让协议书，出让方将天信公司全部注册资本100%的股权转让给受让方。协议第五条约定，“（1）出让方在此明确其已经向受让方披露了与本次股权转让有关的合同、目标公司应当承担的债务、应当承担的民事和行政责任、以及涉及的诉讼等，并且有关披露的内容不存在隐瞒、遗漏和误导，保证真实、可靠。如出让方未披露的情况给受让方造成损失的，由出让方连带承担赔偿责任；（2）员工总数及有关待遇、劳动合同、工资、员工各项社会保险缴纳的情况以及目标公司离休、退休、预退、工伤、停薪留职等特别员工的名单和公司的负担情况已经全部披露给受让方。”协议第十四条出让方声明：截止2018年9月30日目标公司不存在其他尚未了结的或可预见的重大诉讼或仲裁事项。协议第十二条约定“在股权转让基准日前，员工因履行劳动合同过程中产生的工伤、侵权、违约等赔偿责任，或者因解除劳动合同等引发的劳动仲裁等事项导致目标公司应当支付的费用，由出让方承担。”天信公司为马登军缴纳2011年至2019年3月份社保，马登军有高级经济师证、注册造价师证、人防监理工程师证、注册监理工程师等证件，挂靠使用单位为天信公司。马登军自2010年5月29日天信公司成立至2018年10月19日公司股权转让变更工商登记，担任天信公司法定代表人。天信公司提交的2018年11月1日至2019年6月30日（不含2019年3月份）考勤记录表显示，马登军在此期间一直没有在天信公司的出勤记录。马登军认可自2018年10月19日股权转让后未到天信公司上班。山东省建设职业资格注册管理暨继续教育系统显示，马登军2002年1月14日获取的造价工程师、2011年11月10日获取的监理工程师均被注销，马登军主张上述注销行为是天信公司未征得其同意情况下的单方行为。天信公司提交2018年9、10、11、12月份工资表，显示马登军月工资分别为4653.81元、6615.53元、6917.04元、6959.40元。天信公司主张股权转让后，马登军要求天信公司以工资的形式为其代缴代发以套取其在股权转让前的公司盈利回款。马登军主张上述款项只有9月份的基本工资，10月、11月、12月虽是以工资的形式发放，但该款是马登军作为公司股东的钱而不是劳动报酬。马登军关于经济补偿金127500元的计算方式为：自2010年5月29日至2019年6月20日，按月工资15000元计算8个半月工资。马登军关于带薪年休假工资82758.62元的计算方式为，自2010年5月29日至2019年6月20日期间应休假40天，按月工资15000元计算日工资的3倍计算。 一审法院认为：马登军自天信公司成立至2018年10月19日公司股权转让完毕，一直担任天信公司的法定代表人，履行天信公司的管理职责，且天信公司为马登军缴纳社会保险，依法确认2009年5月28日至2018年10月19日马登军与天信公司存在劳动关系。根据2018年10月15日马登军等天信公司原股东与天信公司现任股东刘海涛等签订的股权转让协议，股权转让后马登军不再担任该公司法定代表人。马登军若继续在天信公司工作，需与股权转让后的天信公司重新签订劳动合同，确定劳动岗位、劳动报酬等事项或马登军实际到天信公司上班，为天信公司提供劳动，双方才形成新的劳动关系。虽然天信公司在2018年10月20日后给马登军缴纳过部分社会保险，但马登军没有与股权转让后的天信公司签订劳动合同，自2018年10月20日后也未到天信公司上班。因此，马登军请求确认2018年10月20日至2019年6月20日与天信公司存在劳动关系，不符合法律规定，依法不予支持。因自2018年10月20日起马登军未与天信公司形成劳动关系，马登军请求天信公司支付自2018年10月20日至2019年6月20日的工资损失12万元，没有法律依据，一审法院依法不予支持。虽然马登军在2018年10月19日公司股权转让前与天信公司存在劳动关系，但公司股权转让后，马登军未与天信公司形成新的劳动合同关系，自马登军从天信公司法定代表人岗位离职起双方的劳动关系解除，因此，马登军请求解除与天信公司的劳动关系，依法不予支持。2009年5月28日至2018年10月19日马登军与天信公司存在劳动关系期间，应该享受带薪年休假，但是该期间马登军担任天信公司法定代表人，履行管理职责，有权决定公司员工的劳动报酬、工作时间、休息休假等企业的规章制度，包括马登军等公司高管的工作制度可以实行不定时工作制，是否休假可以自行决定，马登军没有提交应享受带薪年休假的证据，且带薪工资的诉讼时效期间为1年，在劳动关系解除前1年的带薪年休假工资已超过诉讼时效。2018年10月20日起，马登军未与天信公司形成劳动关系，不享受带薪年休假的劳动福利。因此，马登军主张带薪年休假工资，证据不足，一审法院依法不予支持。根据法律规定，马登军与天信公司解除劳动合同后，有获得经济补偿金的权利，经济补偿金应由原用人单位天信公司支付。但股权转让协议约定，“在股权转让基准日前，员工因解除劳动合同等引发的劳动仲裁等事项导致目标公司应当支付的费用，由出让方承担。”该约定不违反法律规定，合法有效。根据当事人意思自治原则，在当事人约定不违反法律规定情况下，当事人有约定的按照约定执行。根据股权转让协议约定，马登军解除劳动关系获得的经济补偿金应由出让方及原天信公司股东承担，不应由股权转让后的天信公司承担。马登军在股权转让后，在明知股权转让协议有约定情况下，要求天信公司承担其解除劳动合同的经济补偿金，有违诚实信用原则，一审法院依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决：一、确认马登军与天信公司2009年5月28日至2018年10月19日存在劳动关系，2018年10月20日至2019年6月20日不存在劳动关系；二、天信公司无需向马登军支付经济补偿金、带薪年休假工资、2018年10月20日之后的工资；三、驳回马登军的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由天信公司承担。 马登军不服一审判决，上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持马登军诉讼请求。2．本案诉讼费用由天信公司承担。 本院二审查明的案件事实与一审一致。 本院二审认为：2018年10月20日以后马登军与天信公司之间不存在劳动关系。理由如下：一、虽然《股权转让协议》约定原来员工的劳动合同继续有效，但由于马登军工作性质、工作职责及职务的特殊性，股权转让后马登军不可能从事股权转让前的工作，之前的劳动合同无法继续履行。股权转让前，马登军是天信公司最大的股东，同时也是该公司的法定代表人，职务为执行董事，股权转让后，马登军不再是天信公司的股东，法定代表人和执行董事变更为股权受让人刘海涛。马登军不可能在天信公司继续担任法定代表人和执行董事，双方的劳动合同已于马登军离职不再担任法定代表人和执行董事的同时解除。如马登军在天信公司从事其他工作，应当与天信公司重新订立劳动合同，明确其岗位、职责和劳动报酬。马登军主张双方在股权转让前口头约定天信公司聘请马登军作顾问，但并未提交证据予以证实。二、股权转让后，马登军与天信公司没有形成签订劳动合同的合意，马登军也没有继续为天信公司提供劳动。马登军在一审庭审中陈述“2018年10月20日以后本想跟天信继续合作成立分部（合法的、非挂靠的），但由于原告（天信公司）不遵守诺言，所以期间我没有任何工作，处于待岗状态”。结合马登军与天信公司现法定代表人刘海涛的微信聊天记录，能够认定双方对于如何合作并没有形成一致意见，更没有对马登军继续在天信公司工作形成合意，即便双方在2019年签订劳动合同，天信公司为马登军缴纳保险，也是为将马登军的证件挂到天信公司之用，根据马登军自己的陈述，此后马登军也没有到天信公司上班。故一审判决认定2018年10月20日后马登军与天信公司之间不存在劳动关系是正确的。马登军要求解除劳动合同，并要求天信公司支付2018年10月20日至2019年6月20日的工资损失12万元的上诉请求均不能成立。关于经济补偿金。马登军等人与刘海涛等签订的股权转让协议明确约定“在股权转让基准日前，员工因解除劳动合同等引发的劳动仲裁等事项导致目标公司应当支付的费用，由出让方承担。”该约定是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，双方应当遵守和履行该协议的内容。马登军作为股权出让人对该协议内容是明知的，其在出让股权后要求天信公司承担解除劳动合同经济补偿金，一审法院以其违背诚实信用原则为由不予支持并无不当。关于带薪年休假工资。对于马登军主张的2018年10月20日以后的带薪年休假工资，因其在此后未向天信公司提供劳动，要求支付此时间节点之后的带薪年休假工资没有事实和法律依据。对于马登军主张的2018年10月20日前的带薪年休假工资，由于股权转让前，马登军作为天信公司的法定代表人和执行董事，有权自行决定是否休假，相关证据由其自行掌握，其未提交未休年假的证据，应当承担举证不能的法律后果，且根据股权转让协议的约定，股权转让基准日前，员工因解除合同等引发的劳动争议仲裁等事项导致目标公司应当支付的费用，由出让方承担。故马登军要求天信公司支付2018年10月20日前的带薪年休假工资的上诉请求亦不能成立。综上，马登军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由马登军负担。 本院再审过程中，马登军提交了四段电话录音及根据录音整理的书面材料。电话录音系2018年10月20日之后，马登军与刘海涛的通话录音。以此证明马登军在股权转让之后为天信公司工作的情况。 天信公司对上述证据质证认为：对录音的真实性无异议，但四段录音的内容均与本案争议事项没有关联性，录音中的内容是关于股权转让后天信公司实际运营过程中遇到的问题以及马登军证件挂靠问题的正常沟通，马登军提供的该录音证据不能达到其证明目的。 天信公司提交了东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初2202号民事判决书一份，证明目的：马登军认可其在股权转让以后没有为天信公司工作，履行的是股权转让前的合同义务，股权转让以后双方不存在劳动关系。 马登军对上述证据质证认为：对判决书的真实性没有异议，但该判决已经被二审法院撤销，该判决与本案不具关联性。 对双方当事人再审提交的证据认证如下：马登军提交的四段录音证据，并无直接涉及本案争议问题的内容，与本案无关联性，认定为无效证据。天信公司提交的东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初2202号民事判决书，亦与本案的审查无关联性。 本院再审查明的事实与原一、二审一致。 本院认为：关于2010年5月28日天信公司成立到2018年10月19日股权转让完毕马登军与天信公司是否存在劳动关系的问题。马登军自2010年5月28日至2018年10月19日，一直担任天信公司的法定代表人、执行董事，实际经营公司，履行天信公司的管理职责，因此，原一、二审判决确认2010年5月28日至2018年10月19日马登军与天信公司存在劳动关系并无不当。 关于2018年10月20日至2019年6月20日马登军与天信公司是否存在劳动关系的问题。原天信公司与马登军于2010年5月29日签订《劳动合同》，合同约定的期限从2010年5月29日起至2018年12月31日止。而基于马登军等公司原股东与现任股东刘海涛等签订了股权转让协议的原因，2018年10月19日股权转让后，马登军不再担任该公司法定代表人、执行董事职务，法定代表人和执行董事变更为股权受让人刘海涛，马登军亦不再到天信公司上班。虽然《股权转让协议》约定股权转让后，天信公司与劳动者之间的劳动合同仍继续有效，受让方接收天信公司后原有员工半年不得调整工作岗位和降低工资标准。但基于马登军在原公司的工作性质、工作职务及职责的特殊性，马登军如果主张其在股权转让后与天信公司继续存在劳动关系，则应当提供证据证明其继续在天信公司工作，并应明确其岗位、职责和劳动报酬等事实。因马登军未能提供有效证据证明上述事实，原一、二审认定自马登军离职不再担任法定代表人和执行董事的同时双方不再有劳动关系，即马登军与原天信公司签订的劳动合同于2018年10月19日解除，并无不当。 关于马登军请求解除与天信公司的劳动合同、天信公司向其支付工资及损失的诉求。因自股权转让完毕，马登军与天信公司劳动合同已经解除，且之后其未到天信公司工作，不存在支付工资问题。因此，原一、二审对马登军请求解除劳动合同，要求天信公司支付2018年10月20日至2019年6月20日的工资及损失120000元的请求均未予支持，并无不当。 关于马登军请求天信公司向其支付经济补偿金127500元、带薪年休假工资82758.62元的诉求。依据股权转让协议的约定：在股权转让基准日前，员工因解除劳动合同等引发的劳动仲裁等事项导致目标公司应当支付的费用，由出让方承担。该约定不违反法律规定，合法有效。依据上述约定，马登军因解除劳动关系获得的经济补偿金应由出让方及原天信公司股东承担，不应由股权转让后的天信公司承担。关于股权转让前马登军的带薪年休假工资，亦属上述股权转让协议中约定的应由出让方及原天信公司股东承担的部分；而股权转让后，因双方未形成劳动关系，天信公司无需向马登军支付该项劳动福利。原一、二审对马登军的上述请求未予支持，并无不当。 综上，再审申请人的再审理由不能成立，其再审主张本院不予支持。原一、二审判决认定事实清禁，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下： 维持本院（2020）鲁05民终249号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长 马曰全 审 判 员 蒋建功 审 判 员 张晓丽 二〇二一年七月十九日 法官助理 燕翊中 书 记 员 李 瑾