山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁01民终5238号 上诉人（原审原告）：程某甲，男，1952年11月24日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：陈宾，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜晓倩，北京金诚同达（济南）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：程某乙，男，1960年2月14日出生，汉族，住济南市。 被上诉人（原审被告）：程某丁，女，1957年3月20日出生，汉族，住济南市。 被上诉人（原审被告）：程某戊，女，1956年2月8日出生，汉族，住济南市。 被上诉人（原审被告）：程某己，女，1951年11月13日出生，汉族，住济南市。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：刘诚发、吴冉，山东瀛在豪才律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：程某丙，女，1962年11月25日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：柳兆清，山东博睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祝莹莹，山东博睿律师事务所律师。 上诉人程某甲因与被上诉人程某己、程某戊、程某乙、程某丙、程某丁继承纠纷一案，不服山东省济南市历城区人民法院（2021）鲁0112民初1099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法进行了审理。本案现已审理终结。 程某甲上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，依法应予改判。上诉人在一审中提交证据明确证实：案涉两处房屋由程某庚（上诉人之父）名下坐落于某号的房屋[房屋所有权证：（济房（某某某）字第某某某号]拆迁安置所得，权属清晰、明确，为遗嘱人合法财产。证据如下：1.2004年4月29日李某某（上诉人之母）与历城区某居委会签订的《拆迁安置协议书》，能够证实该居委会的旧村（居）改造工程拆除李某某的某号房屋并补偿两套安置房，补偿的该两套房产面积与案涉两套房产一一对应。2.根据历城区某居委会出具的《证明》能够证明：旧村改造拆除的程某庚、李某某夫妇的位于某村某号房屋后安置的两套房产就是一审案涉的济南市（建筑面积约49.3m?）和某某小区（建筑面积约75.2m?）两套房产，上诉人与各被上诉人对此均予认可，就这一事实，各方无争议。3.根据李某某于2019年7月13日所立《遗嘱》也能证实，一审案涉房屋济南市（建筑面积约49.3m?）和某某小区（建筑面积约75.2m）两套房产是程某庚和李某某共有的济房（某某某）字第某某某号房屋所有权证项下的某号拆迁安置后分得的。上诉人手中虽没有《拆迁安置协议书》的原件，但已由历城区某居委会出具证明，证实《拆迁安置协议书》的原件在居委会留档，并在《拆迁安置协议书》复印件上盖章确认复印件的真实性，上诉人已将居委会的证明及盖有居委会公章的《拆迁安置协议书》复印件提交一审法院，但一审法院仍以上诉人无《拆迁安置协议书》原件为由不予该《拆迁安置协议书》的真实性，明显系处理问题僵化，导致认定事实不清。综上，案涉两套房屋是由程某庚位于某村房屋[房屋所有权证：（济房（某某某）字第某某某号]拆迁安置所得的，这一事实毋庸置疑。一审法院以案涉房屋权属不明为由驳回上诉人的诉求，明显是错误的。 程某己、程某戊、程某乙、程某丁辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求维持一审判决。一、案涉争议房产无法证明属于被继承人的合法财产，无法分割。案涉争议房产作为不动产，应有不动产权属证书作为个人合法财产的证明，但上诉人未提交证据证明案涉房产是程某庚位于某村（房屋所有权证：济房（某某某）字第某某某号）房屋拆迁安置所得，案涉房屋权属不明，无法进行继承分割。历城区某居委会作为居民自治组织，其出具的《证明》以及上诉人提交的其他材料无法作为不动产权属证明的材料。二、即使案涉争议房产被证明属于被继承人的合法财产，亦不应支持其一审诉求，应按照法定继承予以分割。理由如下：1.李某某代书遗嘱因缺乏法律要件不能成立，内容无法反映其真实意思表示。结合当事人陈述和代理人实地核实，李某某耳聋且年事已高，平素与人交流有严重障碍，需要非常大声加上手势表达才能模糊了解。那么该代书遗嘱载明内容李某某是否明确，是否知道遗嘱所形成的法律后果无法核实；上诉人主张案涉诉争遗嘱系代书遗嘱，但并非代书人执笔代书，而系打印件，且遗嘱签字部分均由见证律师姜律师代签。2.律师见证程序不合法，且见证书在本质上属于证人证言，应当由见证律师本人出庭作证，否则该见证书不得作为定案依据。一审庭审过程中，上诉人自认其联系律师并陪同李某某在2019年7月13日去的律师事务所（庭审笔录第24页）。第一，上诉人作为利害关系人全程跟随，无法判断代书遗嘱是否受上诉人影响。第二，律师见证被继承人立遗嘱，未按照中华全国律师协会2007年制订的《律师见证业务工作细则》规定进行见证，未制作谈话笔录（第十四条规定），该遗嘱不符合行业协会所制订的工作细则，形式要件不合法，是否为被继承人真实意思表示无法确定，应属无效。第三，根据上诉人一审提交的证据显示，立遗嘱人与律所签订《非诉委托代理协议》、《授权委托书》、《代书遗嘱》、《见证书》均在2019年7月13日一天之内完成，这些工作量对于年龄高达88岁且从五十多岁就耳聋、文盲的李某某而言，严重不符合常理，见证律师是否充分向其解释了法律后果，是否核实了李某某的真实意思无从考证。3.程某庚与程某甲，程某乙签订的调解协议书，并非遗嘱。该协议为程某甲设立了翻修旧宅、支付赡养费的义务，是附条件取得房屋所有权，上诉人没有履行调解协议的义务，故不享有房屋所有权。即便具有遗嘱的性质，也是附条件生效。而综合本案证据上诉人并未履行其相应的义务，因此继承的条件未成就，不发生继承的效力。同时其他继承人没有参与，却对被继承人遗产进行了分割约定，排除了其他继承人的合法继承权，分割财产的约定应属无效约定。4.被继承人将遗产通过遗嘱交由上诉人继承显然不符合常理。据当事人陈述，上诉人长期不赡养老人，李某某搬入新房后，根本不照顾她。5.即便李某某代书遗嘱被认定为有效，那么该有效部分仅为两套房屋，不及于其他遗产。遗嘱当中的遗产应当具体列明，而李某某遗嘱当中关于钱款或物品全部由程某甲继承的相关表述并没有具体列明遗产明细。6.本案应当适用法定继承予以分割。法律规定了继承自被继承人死亡后开始，程某庚死亡后，程某甲与程某乙未按协议处理房屋，故将该协议理解具备遗嘱性质显然是主观推断。同时其他继承人也没有要求开始继承遗产，因此在此时间点应视为遗产法定继承开始的等待期。7.根据民法典规定，程某甲应当不分或者少分遗产。民法典规定了子女赡养义务，同时赡养义务也是中华民族传统美德，上诉人履行赡养义务却需要居委会调解本就反应了上诉人不尽赡养义务的实质。 程某丙辩称，(一)被上诉人不认可上诉人与程某庚及程某乙于2002年10月30日签订的调解协议书。 首先，协议签订时，被上诉人及其余部分子女均不在场，也对此事毫不知情，无法确定协议是否真实存在，无法确定是程某庚的真实意思表示，也不能确定签字各方当事人的实际身份。其次，即使该份协议系各方当事人所签，也遗漏了其他第一顺序继承人，即李某某、程某丙、程某丁、程某戊、程某己。根据《继承法》第十条规定：遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。由此可见，配偶和女儿也属于第一顺序继承人，同样享有父母财产的继承权。在上述协议中，并未征求配偶和女儿的建议，是显失公平的。(二)被上诉人不认可2019年7月13日的遗嘱及(2019)东城民见字第002号见证书，本案所涉房产应按照法定继承进行继承。首先，立遗嘱人李某某，1931年3月2日出生，立遗嘱时已88岁高龄，平时就“糊涂”，存在严重的耳聋现象，语言表达不准确，加之之前经常入院治疗，且在2019年3月28日山东大学第二医院的门诊病历中多次载明“意识不清”，故被上诉人有理由对立遗嘱人的精神状况产生合理质疑，另外律师见证过程中并未让立遗嘱人提供精神状态正常的诊断证明，仅靠主观判断缺乏依据。其次，律师见证时需要审核财产的真实性、合法性，对于本案中涉及的相关财产权属证据，在遗嘱见证时，立遗嘱人均不能提供原件或者盖有官方红色印章的材料，从而不能证明房屋的权属或者不能排除该房屋存在权属争议等，此时对遗嘱进行见证缺乏必要的严谨性。同时，本案争议的两套房产未进行不动产权属登记，属于济南市历城区某庄的旧村改造房，具有较强的政策性因素，其本身兼具有集体土地、宅基地、地上物的多重性质，本身就产权来说就是糊涂账，国家目前尚未有明确的意见如何处理小产权房，律师在没有任何房屋权属证明原件的情况下来做遗嘱见证值得商榷。第三，被上诉人发现，立遗嘱人李某某从与律师事务所签订《非诉讼委托代理协议》、《授权委托书》、《代书遗嘱》、《见证书》系同一天完成，均为2019年7月13日，严重不符合逻辑，存在重大程序问题。一个88岁高龄的老人，而且是文盲(见户口本记载)，短时间内给老人讲清楚一件事情是一件很困难的事情，更何况出具如此多的法律文件，正常情况下，律师需要跟老人宣读各种文件且进行通俗的解释，定会耗费大量时间精力，故被上诉人怀疑该份见证遗嘱可能存在财产继承利益人的干预，属于非常规状态下的遗嘱见证及代书。对于上述涉及的三个问题，希望上诉人能够拿出完整的现场录音录像予以说明，否则难以证明上述遗嘱是否真实有效。综上，退一步讲，即使房屋产权明确，即使继承成立，则涉案的两套房屋均按照法定继承来处理。(三)关于位于济南市某居民委员会房屋，不管法院确认该房屋所有权归谁所有，则法院判决后的所有权人或继承权人应当清偿被继承人依法应当承担的债务。涉案房产中的超安面积系被上诉人出资购买，退一步讲，即使上述见证遗嘱合法有效，被上诉人为此而垫付的费用应作为李某某生前的债务，根据《民法典》规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务由继承人负责偿还”。故本案中被上诉人共为李某某的费用应由房屋继承人承担。被上诉人为李某某垫付超安面积费、房屋配套费共计50299.26元，被上诉人于2019年1月29日通过中国银行汇至济南市某居民委员会账户，并由居委会出具收款收据。另外，涉案房产的分配安置及相关材料均由被上诉人办理，于法于情于理，不管是法院判决谁最终系该房屋的所有权人，但被上诉人为取得该房屋花去的必要支出应由房屋所有权人承担。二、被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人服从一审法院判决，另不管法院如何判决，被上诉人均要求房屋最终的所有权人支付本人垫付的某居民委员会房屋各项款项。 程某甲向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决位于济南市历城区某某小区的两套房()由程某甲继承；2.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1.程某庚与李某某系夫妻关系，二人共育有七名子女，分别为：长女程某己，次女程某戊，三女程某丁，四女程某丙，长子程某甲，次子程某乙，三子程某辛。程某辛于1963年出生，于1982年去世，未婚无子女。程某庚于2003年1月2日去世，其父母已先于程某庚去世，李某某于2019年10月3日去世，其父母已先于李某某去世。 2.坐落于济南市历城区某村（房屋所有权证：济房（某某某）字第某某某号）建筑面积为25㎡的两间砖木结构房屋登记所有权人为程某庚。程某甲提交《拆迁安置协议书》复印件一份，显示2004年4月29日，甲方济南市历城区某居民委员会与乙方程某庚（李某某）签订《拆迁安置协议书》，约定：因旧村改造工程建设需要，甲方拆除乙方某号房屋，合法建筑面积25㎡，拆迁安置：1.房屋安置采取产权调换的方式，按房产证上的面积，实行“拆一还一，互不找差价”的办法进行安置；2.安置面积为房产证面积与照顾面积之和，房产证面积在100㎡以内（含100㎡）的照顾30㎡，超过100㎡以上的部分按25㎡进行照顾，乙方的安置面积为55㎡；3.乙方根据安置面积选择房型为：一室一厅（建筑面积约49.3㎡）一套、二室一厅（建筑面积约75.2㎡）一套。落款处为济南市历城区某居民委员会的盖章与“李某某”的签字。程某甲称程某庚名下位于某庄的某号房屋被拆除后，补偿给李某某两套房屋。程某乙、程某丁、程某戊、程某己辩称对上述拆迁协议复印件有异议，因协议首部签字处与协议尾部签字处李某某签名出现了别字，在协议签署时，李某某是否知情，是否是其真实意思表示，无法核实关联性；证明目的有异议，拆迁协议明确载明了李某某和程某庚，无法核实程某甲所诉两套房产就是根据该拆迁协议安置的。程某丙辩称上述拆迁协议为复印件，无法证明其真实性。 程某甲提交《协议书》及《调解协议书》复印件各一份，《协议书》主要内容为：关于某村程某庚、程某甲、程某乙父子因分家析产、赡养问题，经某镇司法办、村调解委员会调解，父子三人协商，现达成如下协议： ①原程某庚两处老院，东院（两间北屋、一间伙房）仍归程某庚居住，两老故后，子女再继承；②西院（四间北屋，一间伙房），两兄弟协商后平均分摊，程某甲分得两间北屋，一间伙房卖给程某乙作价壹仟贰佰元，整个老西院落归程某乙使用；③原共同的树木两棵杨树归程某乙，一棵梧桐树归程某甲；④关于赡养：两子程某甲、程某乙每月向父母交赡养费20元，每月15日先支付村调委会，然后转交程某庚，如两老生病，花费两子平均分摊1987年8月24日。落款处为当事人程某甲、程某乙、程某庚的签字，调解人某镇司法办两名工作人员签字，某庄孙某某、王某某、张某某签字。《调解协议书》主要内容为：程某庚与两个儿子程某甲、程某乙出现赡养问题及家务事的矛盾，经居综合治理做工作，调解如下： 1.程某甲、程某乙每月交给老人程某庚赡养费伍拾元整（包括程某庚老伴）每月15号交给老人；2.程某庚与老伴李某某如有病期间，兄弟两人轮流照顾，医药费均摊，两个儿子各承担百分之伍拾，如重病，兄弟两人都到场，单据为证（医药费）；3.程某庚及老伴在东区有两间房屋，按老人当时买房的价格，由程某甲补给程某乙贰佰元整，老人百年之后，房屋由程某甲继承，但是老人在世期间，两间房屋由程某甲修补（“修补”二字被划掉）2002年10月30日。落款处为程某庚、程某甲、程某乙及两名证明人的签字。2020年12月2日，历城区某人民调解委员会作出《证明》一份，内容为：关于程某庚、程某甲、程某乙一九八七年八月二十四日家庭分家协议书及二〇〇二年十月三十日的调解协议书原件在居委会丢失，复印件是真实的。程某乙、程某丁、程某戊、程某己辩称调解协议书应属于人民调解法调整下的调解协议，并非分家协议或具备遗嘱性质的其他协议，是附条件生效的约定，因该约定排除其他继承人的继承权，协议应属无效，经核实程某甲不尽赡养义务，两间房已成危房，程某甲从未修缮。程某丙对《协议书》真实性不认可，《调解协议书》同答辩意见。 3.2019年7月13日，山东东城律师事务所作出《见证书》（（2019）东城民见字第002号）一份，主要内容为：山东东城律师事务所接受委托人李某某(指派王功斌、姜亦睿律师对委托人李某某订立的《遗嘱》进行见证。兹证：1.李某某，女，汉族，1931年3月2日出生，住济南市。本人于2019年7月13日，在见证人王功斌、姜亦睿两位律师的见证下订立了由代书人姜亦睿律师代书打印的《遗嘱》，代书人给立遗嘱人李某某宣读了《遗嘱》内容，立遗嘱人李某某确认遗嘱内容与其表述的内容一致。2.立遗嘱人李某某订立的《遗嘱》符合《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国继承法》等法律法规的规定，李某某在该《遗嘱》上亲自按手印，《遗嘱》内容是其真实意思表示，不存在欺诈、胁迫、乘人之危之情形。山东东城律师事务所王功斌、姜亦睿两位律师对这一行为予以律师见证。 《遗嘱》主要内容为：本人李某某，老伴程某庚。老伴程某庚于2002年去世，为避免子女之间将来在继承遗产问题上发生纠纷，特立遗嘱内容如下：一、依据《某社区居委会旧村改造拆迁安置实施办法》，我和老伴程某庚共有的济房(某某某)字第某某某号房屋所有权证项下的某号房屋进行拆迁安置后，分得济南市(建筑面积约49.3㎡)、(建筑面积约75.2㎡)房产两套。该两套房产中属于我的全部份额在我百年后由儿子程某甲(其他子女不能继承。二、本人百年后所有钱款和物品均由儿子程某甲一人继承。三、遗嘱中“其他子女”是指：程某己、程某戊、程某丁、程某乙、程某丙。四、本遗嘱是在头脑清晰、自愿的情形下完成，以上均是我真实意思表示，望子女们遵守。落款处为代书人姜亦睿、见证人姜亦睿、录像人杨某某签字，立遗嘱人李某某名字由律师代书。 一审法院认为，作为继承的财产应当是被继承人个人合法财产。房屋属于不动产，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。本案争议的两套房产未进行不动产权属登记，程某甲未提交案涉房屋的拆迁安置手续等证据证明案涉房屋为程某庚位于某村（房屋所有权证：济房（某某某）字第某某某号）房屋拆迁安置所得，故案涉房屋权属不明，无法对案涉房屋进行继承分割，程某甲诉请将位于房屋由程某甲继承的主张，一审法院不予支持。判决：驳回程某甲的诉讼请求。案件受理费11240元，减半收取计5620元，由程某甲负担。 二审中，当事人围绕诉讼请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。 上诉人提交村委会证明，拟证明涉案两套房产为程某庚位于某村房屋（房产证号济房（某某某）字第某某某号）拆迁安置置换所得，因程某庚于2002年去世，在2004年4月29日签属拆迁安置协议之时，本居委会与程某庚之妻李某某（代笔人误写为李某某）签属的拆迁安置书，特此证明，加盖某村居委会印章。程某己、程某戊、程某乙、程某丁针对上述证据陈述，对证据的真实性没有异议，该证据只能够证实遗产的合法性，而不能够证实遗产可以通过上诉人主张的遗嘱继承的方式进行继承，本案的诉争重点在于遗嘱是否成立，遗嘱继承人在被继承人在世时是否存在虐待被继承人，不赡养被继承人的行为以及案涉遗嘱见证书的合法性。程某丙针对上述证据陈述，对证据的真实性没有异议，拆迁安置协议书无法证实和程某庚的老宅一一对应，上诉人仅提交了一套房产的公证书，还缺少一套房产的材料，对村委会开具的证明，应写明具体经办人是谁。 另，上诉人以一审法院判决认为上诉人未能提交涉案房屋拆迁安置手续等证据，不能证实涉案两套房屋系被继承人程某庚位于某村证号某某某号房屋拆迁安置所得，因此认定涉案房屋权属不明为由，申请向某村居委会调取拆迁安置协议原件及签属协议的公正书原件。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。涉案房屋系旧村改造拆迁安置所得，尚未办理不动产登记，故无法对涉案房屋进行继承分割。一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。当事人可在取得相关证据后，另行主张权利。程某甲于二审中所申请调取的证据，不能证明不动产物权，本院对其申请不予准许。 综上所述，程某甲的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11240元，由上诉人程某甲负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  刘 洋 二〇二一年七月二十二日 法官助理  朱晓嵩 书 记 员  张 月 "