山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终7717号 上诉人（原审被告）：邓麟，男，1994年12月31日出生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：张志雷，山东融信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李超，山东融信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王鲁鑫，男，1994年5月12日出生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：孙书华，山东天正平律师事务所律师。 上诉人邓麟因与被上诉人王鲁鑫民间借贷纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初1736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人李超、被上诉人王鲁鑫及其委托诉讼代理人孙书华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邓麟上诉请求：1.撤销平度市人民法院（2021）鲁0283民初1736号民事判决书；2.由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：上诉人与被上诉人之间合伙纠纷一案，上诉人认为一审认定事实有误，适应法律错误，一、上诉人与被上诉人之间虽然签订的协议为《大环路土石方承包协议》，但该协议实质是合伙协议，合同约定了双方共同经营，共同投资，也约定了投资利润的分配，双方实际均参与了经营管理，一审中上诉人提交了被上诉人参与实际经营管理的证据，并非证据不足，完全符合个人合伙的特征，对此一审认定完全错误。二、虽然邓麟承诺被上诉人的资金安全，如遇特殊情况保证其所投资金返还，但是该约定是在特殊情况下，而双方对特殊情况并没有约定清楚，同是本案所遇到情况是每年雨季均会遇到的情况，并不是特殊情况，不符合返还投资的约定。三、被上诉人认可了实际收到分红16688元，表明双方合伙关系的实际履行，而一审法院却将该分红理解为利息，无法律依据，同时按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息既没有双方约定，也无法律依据，请二审予以改判。原审法院适用法律错误，原审依据民法通则第30条、32条、108条，最高院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第46、47条作出判决，上述法条已废止，本案于2021年2月立案不应适用上述法条。故一审法院依据上述法条认定不属于合伙关系，属于法律适用错误。根据民法典规定，以经营为目地的共同出资就属于合伙关系，故本案应属于合伙关系。 被上诉人王鲁鑫辩称，一、合伙协议是二个以上的公民按照协议共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。从双方签订的《大环路用土石方承包协议》第二、第三、第四条约定的内容来看，答辩人每方10元的利润中享有固定的40%的利润，答辩人投入的资金从利润中提出，通过利润获得比投入更大的收益，上诉人保证答辩人资金安全，如遇特殊情况，上诉人保证答辩人资金返还。从上述约定来看，上诉人与答辩人签订的《大环路用土石方承包协议》虽然名义上为合作，但答辩人享有固定的收益，不并承担经营风险，不符合合伙关系的基本特征；相反，答辩人对投入的资金不承担任何风险，享有固定的利润回报，符合借贷法律关系特征，属于民间借贷，一审认定正确，上诉人上诉没有事实根据和法律依据。二、2019年11月6日答辩人支付给上诉人40万元，按照全国银行间同业拆借中心公布扥贷款市场报价利率计算，至答辩人2021年2月1日起诉之日，上诉人应付给答辩人利息应为19915.53元，上诉人付给答辩人16688元，并没有超过上述标准。三、上诉人现在已经停止开挖停止供货，根据双方签订的协议第四条约定，我方有权要求上诉人返还40万元的资金。四、双方签定协议的时间是2019年11月6日，民法典生效时间是2021年1月1日，根据最高法相关司法解释规定，应当适用协议签订时的法律法规。一审法院依据民法通则及最高院的司法解释对本案进行判决，适用法律正确。上诉人上诉要求按照适用民法典没有依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，上诉人的上诉没有依据，请求二审法院驳回上诉维持原判。 王鲁鑫向一审法院起诉请求：1.判令邓麟立即返还王鲁鑫投资款40万元及逾期付款利息，利息的计算以40万元为基数，自2021年1月26日起至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.本案诉讼费、保全费、保全担保费由邓麟负担。 一审法院认定事实：王鲁鑫、邓麟系朋友关系。2019年11月6日，王鲁鑫（合同乙方）与邓麟（合同甲方）签订大环路用土石方承包协议，协议内容：一、甲、乙双方通过友好协商，现将甲方承包的大环路所用土石方与乙方共同经营。二、甲方出场地生产，乙方出部分资金投入40万元，由施工队给出的每方10元利润甲乙双方甲方占60%，乙方占40%，利润日结。三、乙方所投资金从利润中提出，通过利润能够获取比投入更大的利益。四、甲方保证乙方资金安全，如遇特殊情况，甲方保证乙方所投资金返还。五、协议签订后，乙方支付给甲方合同资金40万元。六、乙方资金到位后合同生效，工程结束后合同作废。2019年11月6日，王鲁鑫通过手机银行转账给邓麟款40万元。协议签订后，大环路建设施工方安排车辆过来运输了部分土石方。庭审中，邓麟称：大环路是环大泽山旅游路，承建单位是中铁二十三局，建设单位是平度市城市发展投资有限公司，邓麟给中铁二十三局供应土石方。邓麟交给平度市旧店镇政府款36万，平度市旧店镇政府让邓麟在东李埠村村东××自然××湾里挖土石方，中铁二十三局安排车过来拉土石方，每拉走一方给邓麟10元，到目前为止没有结算，大约拉了1000方。2020年6月份，因雨水太大，大湾积水，挖掘成本高，就没再干了，停工后一直没恢复。大环路规划260千米，一段段施工，现在还没有竣工。王鲁鑫称：我有时候去工地看看，但不参与具体事务的决定。因为我未参与具体事务，所以对邓麟的陈述不太清楚。2019年11月10日、2019年11月13日、2020年5月21日，邓麟分三次向王鲁鑫微信转账支付8888元、4800元、3000元，共计16688元。 一审法院认为，王鲁鑫、邓麟签订的大环路用土石方承包协议虽然名为承包协议，但从协议内容来看，双方之间并非承包关系。王鲁鑫、邓麟争执的焦点是：一、王鲁鑫、邓麟之间的法律关系是借贷关系还是个人合伙关系；二、邓麟应否返还王鲁鑫款40万元及利息。对于焦点一，王鲁鑫与邓麟之间签订的承包协议系双方的真实意思表示，且内容不违背法律规定，因此，该协议系有效协议，双方当事人均应按照协议约定诚信的履行义务。王鲁鑫、邓麟对协议的性质产生争议。王鲁鑫主张根据协议性质双方系借贷法律关系，邓麟主张双方系个人合伙法律关系。对于王鲁鑫、邓麟之间存在的法律关系，一审法院具体分析如下：《中国人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条规定：合伙人投入的财产，由合伙人同意管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。第四十七条规定：全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。从以上法律规定可看出，合伙人应参与合伙盈余分配并共同承担合伙经营的亏损。而借贷是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。本案中，一、王鲁鑫、邓麟签订的协议虽约定了双方共同经营，也约定了投资利润的分配，但并未约定若亏损如何分担，且根据协议第四条：甲方（邓麟）保证乙方（王鲁鑫）资金安全，如遇特殊情况，甲方保证所投资金返还。该条明确约定了王鲁鑫不承担投资的风险；二、邓麟主张王鲁鑫参与合伙经营事务，王鲁鑫否认。邓麟对其主张提供照片两张和微信语音记录一份予以证明。王鲁鑫对证据的真实性无异议，但认为不能证明双方是合伙关系。一审法院认为，邓麟提供的照片仅证明王鲁鑫到过土石方挖掘现场；微信语音记录仅证明王鲁鑫向邓麟询问2019年11月19日土石方的运输情况。因此，邓麟的主张，证据不足，应承担举证不能的法律后果。综上，王鲁鑫、邓麟之间的行为不符合个人合伙的特征，故邓麟主张双方系个人合伙，一审法院不予采纳。王鲁鑫的投资行为实质上系借贷行为，王鲁鑫、邓麟之间形成民间借贷法律关系。对于焦点二，通过邓麟的陈述可以看出，土石方挖掘现场因积水不能挖掘，已停止为土石方使用方供料，王鲁鑫的投资不能获得收益，因此，王鲁鑫要求邓麟返还款40万元，符合法律规定，一审法院予以支持。邓麟付给王鲁鑫款16688元，应视为借款40万元的利息，且该款项未超过协议签订时全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。对于王鲁鑫要求邓麟承担按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息，一审法院予以支持，但利息起算点应自起诉之日2021年2月1日起。综上，依照《中国人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第一百零八条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：邓麟于判决生效后十日内付给王鲁鑫款40万元及利息（利息的计算以40万元为基数，自2021年2月1日起至款项实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，保全费2620元，共计9920元，由邓麟负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点是邓麟应否偿还王鲁鑫款40万元及利息。《中国人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条规定：合伙人投入的财产，由合伙人同意管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙人应参与合伙盈余分配并共同承担合伙经营的亏损。本案中，王鲁鑫、邓麟之间的行为不符合个人合伙的特征，同时协议约定，甲方（邓麟）保证乙方（王鲁鑫）资金安全，如遇特殊情况，甲方保证乙方所投资金返还。被上诉人的资金安全有明确的保障，且不承担经营风险，故本协议名为合伙，实为民间借贷。因此，本案王鲁鑫诉请邓麟偿还款项40万元及利息有事实基础和法律依据，原审认定并无不当。 综上所述，邓麟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人邓麟负担。 本判决为终审判决。 审判长 冷 杰 审判员 张晓华 审判员 张仁珑 二〇二一年七月八日 书记员 吴珊珊