广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终983号上诉人（原审原告）：刘志雄，男，汉族，1985年11月3日出生，公民身份号码441××××××××××××136，现住梅州市梅县××××××××××××××。被上诉人（原审被告）：广东尧圣太阳能科技有限公司，统一社会信用代码914×××××××××××549R，住所梅州市梅江区东升工业区×××尧圣太阳能产业园。法定代表人：李勇春，该公司董事长。委托诉讼代理人：房峰忠，该公司行政经理。上诉人刘志雄因与被上诉人广东尧圣太阳能科技有限公司（以下简称尧圣公司）劳动争议一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2021）粤1402民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘志雄上诉请求：1.依法撤销原审判决，判决支付解除劳动合同经济补偿19600元（2450元/月×8个月）；2.2013年9月3日至2020年9月30日应休未休带薪年休假工资差额1022元（12天）；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、刘志雄于2020年9月30日16时30分接到车队长的通知，晚上要送郭汉林厂长回湖南老家过国庆、中秋节。刘志雄向车队长说去不了，因为其在“五一节”已经送过一次，这次轮也轮不到。当日16时40分刘志雄接到妻子的电话，称其女儿发高烧咳嗽要去医院看病，17时30分下班后，刘志雄跟车队长说明去不了的原因。车队长告诉刘志雄跟房总说，只要房总同意，就派另一个司机去。刘志雄跟房总说明小孩情况及车队长的意思后，房总让刘志雄自己跟其他司机商量。随后刘志雄的妻子打电话来称，其儿子的手被同学弄伤，疼得很厉害。刘志雄再次向房总说明了家里的情况。22时24分，车队长来电询问刘志雄有没有去公司，刘志雄再次说明去不了的原因。车队长说要打电话跟房总说，刘志雄回复车队长称房总说要扣几天工资，而刘志雄称扣一万都好，因为应急值班表8月份以后是固定时间，而房总没有告知。23时09分李总致电刘志雄，刘志雄向其说明了去不了的原因，但李总认为这不是理由，并要求改为明天下午四点出发，让刘志雄好好休息。刘志雄跟李总说其女儿可能要住院去不了。之后李总来电话说给刘志雄一个机会，次日下午四点来得了就打电话给他，来不了就不用上班了。后来李总来电跟刘志雄说不用来了，被开除了，10月7日来结工资。之后刘志雄收到了开除通知信息，10月9日刘志雄到公司人事部结工资并被要求签解除劳动关系通知书才发放9月份的工资，刘志雄没有签名。公司《员工手册》第十二条没有规定员工子女生病要有相关证明才能请假，另外该条款第3点也规定了急事可事后补办请假手续，第5点规定凡未按以上规定办妥请假手续而不上班者，一概以旷工论处。郭汉林厂长国庆、中秋节回湖南老家不属于合同内的工作任务。根据劳动合同书第五条第3款第（1）、(4)、（6）项的约定，甲方应按规定支付经济补偿。二、刘志雄从2013年9月3日上班至2020年9月30日，一直努力工作，服从安排。公司规定带薪年假满一周年后，第二周年休完，以此类推，满一周年后3天，满二周年后3天，满三周年4天，满四周年4天，满五周年5天，满7周年后6天。刘志雄满七年后年假未休，第一周年剩2天，第二周年剩2天，第三周年剩1天，第四周年剩1天，共计12天。2019年3月23日、5月9日休的是2017年9月3日到2018年9月3日的年假，2019年11月15日，12月7日，2020年1月2日、5月18日、8月19日休的是2018年9月3日至2019年9月3日的年假，刘志雄2019年9月至2020年9月30日的年假未休。尧圣公司辩称，一、刘志雄在应急值班期间无故拒绝执行公司分派的工作任务，且态度非常恶劣，严重违反公司制度，公司依据《员工手册》、《驾驶员聘用协议与条款》、《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，对刘志雄作出辞退且无须支付补偿金处理，主要理由和法律依据是：1.刘志雄作为车队司机，在应急值班期间拒不执行公司分派的工作任务，且经集团公司总经理，集团行政总监和车队长多次劝导，仍拒不履行职责且态度恶劣，严重违反公司制度。2.刘志雄称其女儿生病，儿子受伤。在公司要求下，截止劳动仲裁开庭庭审，刘志雄均无法当庭出示相关医疗机构出具的任何证明。其虽在一审答辩状中提供了挂号凭证和照片，但如此重要的证明文件直至起诉才提交，此过错只能由刘志雄承担。另外，其半夜十二点抱着小孩在柜台前照相，但仲裁时又无法出示，于情于理都不合。尧圣公司质疑其提供的挂号凭证不是当天的。3.刘志雄于2019年4月19日曾参与《员工手册》培训，并参加员工手册培训考试且成绩优秀，应该清楚知道值班期间无故不到岗和拒不服从调派工作是严重违反公司制度的行为。刘志雄已经学习劳动合同书第五条第3款第（4）项的内容并经过考试，公司并没有损害劳动者的权益。综上，公司根据《员工手册》第十五条第四款第14、19项，第二十条第三款第5、26项，《驾驶员聘用协议与条款》第十条、第十一条以及《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款的规定，对刘志雄作出解除劳动合同处理。且辞退刘志雄不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，因此尧圣公司无须向刘志雄支付补偿金。二、刘志雄对年假的计算有误，尧圣公司服从梅州市劳动人事争议仲裁委员会对年假的仲裁，向刘志雄支付年假补偿706.04元。刘志雄向一审法院起诉请求:1.依法撤销梅市劳人仲案终字〔2020〕167号仲裁裁决，判决被告支付解除劳动合同经济补偿19600元（2450元×8个月）；2013年9月3日至2020年9月30日应休未休带薪年休假工资差额1022元（12天），共计20622元给原告；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2013年9月3日入职被告处，工作岗位是车队司机，原告与被告签订了多份固定期限合同，最后一份劳动合同的期限为：2020年1月1日起至2022年12月31日止，合同中约定：原告的工作任务或职责是根据派车需要及领导的其他任务安排随时准备出车，工作地点是梅州市，被告安排原告到合同约定以外的地点、单位工作的，原告必须服从安排并配合办理相关手续；原告严重违反被告规章制度的，被告可以解除合同；下列文件规定为本合同附件，与本合同具有同等效力。1、《公司员工手册》；2、《公司规章制度》；3、《公司员工培训合同》；4、《驾驶员聘用协议与条款》…等内容。原告为2020年9月30日的当值司机。2020年9月30日下午16时30分，原告接到被告的车队长侯火炬电话，要求原告送公司董事郭汉林回老家，原告认为根据以前的工作安排，长途出差是轮班的，原告于2020年5月1日已经出差过一次，因此不愿意再次出差。2020年9月30日下午17时30分，被告的行政总监房峰忠问原告为何不出差，原告以小孩生病为由，房峰忠告知原告可以和其他同事调班，如因小孩生病请假，需提供小孩疾病诊断证明。2020年9月30日晚上10点半到11点之间，被告的车队长侯火炬再次电话告知原告出差，如不出差将记大过一次，扣九天工资，原告称扣一万日都好。之后被告的董事李启春打电话告知原告，可将出差时间改为2020年10月1日下午，问原告能否出差，原告再次以小孩生病住院为由拒绝。2020年9月30日晚上11时23分，被告以短信方式通知原告，因原告在值班期间不执行公司分配的任务，严重违反公司制度，自2020年10月1日起作开除处理。被告于2020年10月20日全额支付了工资给原告。原告离职前十二个月的平均工资为3839.04元（2019年10月至2020年9月）。原告分别于2019年3月23日、5月9日、11月15日、12月7日休年假，2019年共休带薪年休假4天；2020年1月2日、5月18日、8月19日休年假，2020年共休带薪年休假3天。原告于2020年10月13日向梅州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，经审理，梅州市劳动争议仲裁委员会作出梅市劳人仲案终字[2020]167号仲裁裁决书，原告对该裁决表示不服，向法院提起诉讼，提出上述诉讼请求，被告则作出答辩。一审法院认为，原、被告签订了书面劳动合同，双方劳动关系明确，双方劳动争议依法受劳动法律规范调整及规范。一、关于被告解除劳动合同是否合法的问题。劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。首先，根据《司机应急值班表》显示，“9月28日-10月4日”为原告值班，原告对其值班时间是知情的，在值班期间，原告应服从被告的工作安排。第二，原告一直主张因其女儿发高烧，没有办法完成被告安排的出车工作，但截至原告办理离职手续之时，原告一直未按被告的请假规定提交其女儿生病就医的相关证明，应视为原告无正当理由拒绝被告的工作安排。第三，根据双方提交的证据，能够证明2020年9月30日在被告的车队队长、行政总监、总经理与原告多番沟通下，原告仍拒绝接受被告安排的出车任务，被告的此类行为属于《驾驶员聘用协议与条款》中第十条、第十一条规定的予以开除处理、解聘辞退的情形。因此，被告据此与原告解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定。原告请求被告支付解除劳动合同经济补偿19600元的主张，于法无据，不予支持。二、关于应休未休带薪年休假工资差额的诉求。根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定：“年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨一个年度安排”。原告于2020年10月13日向梅州市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其主张2018年度以前的带薪年休假工资已超过法定时效，不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”原告依法享受每年5天带薪年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，原告2019、2020年度带薪年休假天数共计9天，已休7天，经核算，被告应支付原告2019年、2020年应休未休带薪年休假工资差额为706.04元（3839.04元／月÷21.75天×200%×2天）。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》二十五条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，判决：一、驳回原告刘志雄请求被告广东尧圣太阳能科技有限公司支付解除劳动合同经济补偿19600元的诉讼请求；二、被告广东尧圣太阳能科技有限公司应在判决书生效之日起五日内一次性向原告刘志雄支付2019年、2020年应休未休带薪年休假工资差额706.04元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费依法减半收取为5元(原告刘志雄已预交此款)，由被告广东尧圣太阳能科技有限公司负担。二审中，刘志雄提交了如下新证据：1.刘峻霖的《出生医学证明》（父亲姓名为刘志雄）；2.刘峻霖于2020年10月1日0时02分就诊的《梅州市人民医院门（急）诊初诊病历》。经出示质证，尧圣公司发表如下质证意见：刘志雄提交的证据为复印件，真实性无法查证，该证据真实性由法院认定。刘志雄提交的证据是直接影响公司判断其是否构成严重违反公司制度和纪律的重要证据之一，在办理解除劳动关系时刘志雄没有及时提交，以便公司及时更正对其的处理决定，对于公司作出对其开除的决定，后果应由刘志雄承担。尧圣公司提交了如下新证据：1.刘志雄休年休假明细表，其中2013年度（休假时段2013年9月3日至2014年9月3日），根据《员工手册》入职当年无年假；2014年度（休假时段2014年9月3日至2015年9月3日），应休3天，实际休假3天；2015年度（休假时段2015年9月3日至2016年9月3日），应休3天，实际休假3天；2016年度（休假时段2016年9月3日至2017年9月3日），应休4天，实际休假4天；2017年度（休假时段2017年9月3日至2018年9月3日），应休4天，实际休假4天；2018年度（休假时段2018年9月3日至2019年9月3日），应休5天，实际休假5天；2019年度（休假时段2019年9月3日至2020年9月3日），应休5天，实际休假5天；2020年度（休假时段2020年9月3日至2021年9月3日），应休0天，实际休假0天。2.2018年9月22日、2018年10月27日、2018年12月28日、2019年5月9日、2019年3月23日、2019年11月15日、2019年12月7日、2020年1月2日、2020年5月18日、2020年8月19日刘志雄请假单，请假事由均为年假。经出示质证，刘志雄发表如下质证意见：对尧圣公司提交的《刘志雄休年休假明细表》中2014年至2019年假按公司规定休完无异议，但2020年度（休假时段2020年9月3日至2021年9月3日）不因解除劳动合同而不能享受，对此《员工手册》没有规定，且也违反法律规定。二审另查明，刘志雄与尧圣公司签订的《驾驶员聘用协议与条款》第十条约定：“无充分理由或事先未办理请假手续，造成延误出车，影响工作正常开展的，记小过一次（扣除三天工资），情节严重的，记大过一次（九天工资）或直至开除处理。”尧圣公司的《员工手册》第十一条第10点规定：“旷工不足一天照一天算倒扣三天基本工资，旷工三天以上者，从第四天起视作自动离职，不结算任何工资及福利。”第十二条第3点规定：“员工因病、因事请假，必须先提出书面申请，经所在部门负责人审核批准（疾病、急事可事后补办请假手续），假期不发工资、午餐补贴。”第5点规定：“凡未按以上规定办妥请假手续而不上班者，一概以旷工论处。”第十三条第1点规定：“员工在公司连续工作满一年者，皆可享有3天有薪年假，而后服务期每增加二年则增加一天年假，最多增至十天；年假可以分多次使用，但每次不得少于一天，并应于休假日前三天提出申请，年假应在当年度使用，否则该年度未使用的年假将视自动放弃，如因工作需要无法于当年给予休假的，须先经核准后得以在次年度补假或薪资补给。”第十三条第8点规定：“凡因事无法上班者可依规定申请事假，事假期间不发给薪资，每年累计请事假不得超过10天，超过日数者均以旷工论处（不发放工资）。”刘志雄的女儿刘峻霖在2020年10月1日0时在梅州市人民医院儿科急诊室就医，《梅州市人民医院门（急）诊初诊病历》记载的初步诊断为“咳嗽”。刘志雄确认平时由其妻子在家照顾小孩。尧圣公司认为正常情况下刘志雄送公司领导回湖南老家，来回需要花费二天一晚。因刘志雄未出车，尧圣公司后来安排了其他司机送公司领导回老家。刘志雄在被解除劳动合同前十二个月的工资如下：2019年10月工资3314.39元；2019年11月工资3471元；2019年12月工资5987.49元；2020年1月工资3239.91元；2020年2月工资3619.8元；2020年3月工资3502.17元；2020年4月工资3736.6元；2020年5月工资4265.4元；2020年6月工资3661.39元；2020年7月工资3497.27元；2020年8月工资3775.92元；2020年9月工资4017.09元，以上十二个月的平均工资为3840.7元。一审认定事实部分对刘志雄离职前十二个月的平均工资的认定有误，一审查明的其余事实本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议。综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点是：1.尧圣公司是否违法解除与刘志雄的劳动关系，应否支付赔偿金；2.刘志雄诉请尧圣公司支付应休未休带薪年休假工资1022元能否支持。关于尧圣公司是否违法解除与刘志雄的劳动关系，应否支付赔偿金的问题。首先，《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”刘志雄作为劳动者有完成劳动任务的义务，其应正确处理好工作与家庭之间的关系。刘志雄的女儿在尧圣公司向其下达出车任务期间生病，从刘志雄提交的《梅州市人民医院门（急）诊初诊病历》记载的内容来看，初步诊断为“咳嗽”，并非是急重病，且刘志雄家中还有其妻子可以照顾生病的小孩。在尧圣公司允许刘志雄推迟出车的情况下，其仍然拒绝出车，该行为实属不当，应予以指出。其次，对于用人单位可以解除劳动合同的情形，法律有明确的规定。尧圣公司单方解除与刘志雄的劳动关系需要符合法律的规定。《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”本案中，刘志雄因女儿生病向公司表示无法出车，刘志雄可以向尧圣公司申请事假并及时向公司提交小孩的病历资料加以证实。从尧圣公司的质证意见来看，其也认为在刘志雄及时提交小孩出生证明及病历证明的情况下，公司可以及时更正对刘志雄的处理决定。在刘志雄未及时办妥请假手续的情况下又不出车，根据《员工手册》第十二条第5点“凡未按以上规定办妥请假手续而不上班者，一概以旷工论处”的规定，应按旷工论处。尧圣公司确认正常情况下刘志雄此次出车来回需花2天1晚的时间，因此即使刘志雄未办妥请假手续也只算旷工两天，尚未达到《员工手册》第十一条第10点规定的“旷工三天以上者，从第四天起视作自动离职”的解除劳动合同的条件，尚可以通过其他方式予以惩处。再者，尧圣公司确认公司已经另行安排其他司机送公司领导回老家。因此并未因刘志雄拒绝出车给公司带来严重的损失和影响。据此，在刘志雄的行为尚未达到必须以解除劳动合同的方式进行处理的严重情况时，尧圣公司解除与刘志雄的劳动关系不符合法律规定。一审认定尧圣公司属于合法解除劳动合同，依据不充分，二审予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”因此，尧圣公司应就违法解除劳动合同向刘志雄支付赔偿金。刘志雄在本案中请求尧圣公司就解除劳动合同予以其经济补偿，经济补偿的给付标准低于赔偿金的赔付标准，视为刘志雄放弃其部分诉讼权利，予以准许。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”刘志雄在尧圣公司工作满7年，其在劳动合同解除前十二个月的平均工资为3840.7元。根据上述法律规定，经济补偿金为26884.9元（3840.7元×7）。刘志雄仅诉请尧圣公司支付经济补偿金19600元，属其处分自身权利，予以准许。关于刘志雄诉请尧圣公司支付应休未休带薪年休假工资1022元能否支持的问题。从双方确认的年休假的休假时段来看，是以每年的9月3日为休假时段的年度时间节点。刘志雄在二审庭审后书面确认2014年度至2019年度的年假已按公司的规定休完。双方仅对解除劳动关系的情况下，刘志雄能否享受2020年度的年休假存在争议。根据《员工手册》第十三条第1点“员工在公司连续工作满一年者，皆可享有3天有薪年假，而后服务期每增加二年则增加一天年假，最多增至十天”的规定，2020年度刘志雄可享受的年假为6天。双方均认可2020年度的年休假可以在2020年9月3日至2021年9月3日期间休完。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”双方于2020年10月1日解除劳动合同关系，根据上述规定的计算方法，2020年度应休未休年休假天数为（28÷365）×6天=0.46天，不足1整天，所以尧圣公司无需向刘志雄支付未休年休的工资报酬。刘志雄上诉主张尧圣公司应支付未休年休的工资报酬1022元，缺乏依据，不予支持。一审认定尧圣公司应向刘志雄支付应休未休带薪年休假工资报酬706.04元，但尧圣公司未提出上诉，视为其服从判决，二审不作调整。综上，上诉人刘志雄的上诉部分有理，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。一审判决认定尧圣公司属合法解除劳动合同无需支付经济补偿错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省梅州市梅江区人民法院（2021）粤1402民初13号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、撤销广东省梅州市梅江区人民法院（2021）粤1402民初13号民事判决第一项；三、广东尧圣太阳能科技有限公司应在本判决生效之日起十日内向刘志雄支付解除劳动合同经济补偿19600元；四、驳回刘志雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由广东尧圣太阳能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张孟棋审判员  黄莉芬审判员  罗锡芳二〇二一年七月二十七日书记员  朱红珍