山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终4692号上诉人（原审被告）：李百叶，女，1971年6月14日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：赵仁涛，山东天之润律师事务所律师。委托诉讼代理人：连少维，山东天之润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台牟平区振华商厦有限公司，住所地烟台市牟平区通海路402号。法定代表人：刘跃华，董事长。委托诉讼代理人：张海英，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王甜，山东西政律师事务所律师。上诉人李百叶因与被上诉人烟台牟平区振华商厦有限公司（以下简称振华公司）劳动争议一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2020）鲁0612民初3030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李百叶上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决中第一项、第二项判决内容，依法改判确认李百叶与振华公司2006年4月至2020年1月之间存在劳动关系，判令振华公司依法向李百叶支付经济补偿金36000元以及病假工资6685元或者发回重审。二、本案一切诉讼费用由李百叶承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，李百叶在2006年4月24日到牟威华联工作并交纳保证金1000元、培训费50元。后李百叶在振华公司的安排下在不同的品牌柜台担任售货工作，并于被评选为2011年振华公司先进工作者、2012年度销售能手，每年都超额完成振华公司销售团购卡等任务。关于劳动报酬，振华公司为方便管理一直将职工工资在和柜台结算时发给销售柜台，由柜台代为发放工资。这种劳动报酬发放形式不影响李百叶与振华公司劳动关系的成立。李百叶与销售商或代理商签订的用工协议书属于振华公司强迫李百叶签署的空白格式合同，不是供货商柜台和李百叶签订的用工协议书，该行为不影响双方劳动关系的成立。李百叶与振华公司都具有法律规定的主体资格，振华公司从社会招收李百叶入职后派遣到各个销售柜台进行货物销售，李百叶在振华公司接受领导、听从振华公司派遣完成工作任务、接受单位的奖惩并获取劳动报酬，符合法律规定确认劳动关系的要素。振华公司辩称，李百叶的上诉理由及观点没有事实及法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。振华公司向一审法院起诉请求：1.确认李百叶2006年4月24日至2020年1月14日期间不存在劳动关系，振华公司无需向李百叶支付经济补偿金36000元、病假工资6685元、返还保证金1000元。2.本案诉讼费用由李百叶承担。一审法院认定事实：李百叶于2020年1月14日向烟台市牟平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与振华公司2006年4月24日至2020年1月14日期间存在劳动关系，要求振华公司支付经济补偿金42000元、工伤保险待遇1709元、病假工资6685元、保证金1000元。该委裁决振华公司支付李百叶经济补偿金36000元、病假工资6685元、保证金1000元，双方当事人之间自2006年4月24日至2020年1月14日期间存在劳动关系。李百叶主张其自2006年4月24日至2019年9月22日经人介绍在振华公司所属牟平振华商厦工作，2019年9月22日受伤后再未上班。振华公司对李百叶在其所属牟平振华商厦工作的起止时间均无异议。李百叶主张其与振华公司之间建立劳动关系。振华公司对此不予认可，其主张与厂家签订协议，由其提供场地，由厂家设置销售专柜，对外经营品牌商品，由厂家招聘人员，但招聘人员需服从其统一管理，统一着装、统一佩戴工作牌。李百叶为证明其主张，向一审法院提交了2006年4月24日培训费50元收据（威牟华联商厦收款收据）一份、2006年4月24日保证金1000元收据（威牟华联商厦收款收据）一份、2011年度先进工作者和2012年度销售能手荣誉证书（加盖了中共烟台市振华百货集团股份有限公司委员会和烟台市振华百货集团股份有限公司的印章）、营业员手册、营业员规范标准、工作牌、工作服以及完成振华公司下达的团购计划任务的小票一宗和购物卡等。其中，收款收据中载明的威牟华联商厦系由现在的振华公司购买；荣誉证书中加盖的印章的公司系振华公司的总公司。一审庭审中，振华公司对收款收据中加盖印章的真实性表示不确定，但不申请鉴定，并同意返还李百叶交纳的1000元的保证金。振华公司对营业员手册、营业员规范标准、工作牌、工作服以及完成振华公司下达的团购计划任务的一宗小票和购物卡的真实性没有异议，但主张振华公司给予李百叶手册、工作牌、工作服等是为对外统一商场的服务形象，李百叶所遵守的手册是营业员职务规范，与振华公司处正式员工所遵守的规章制度不同，而小票和购物卡等系为了提高商场的销售量，进行某种形式的促销活动，系正常行为，而且在小票中注明的系李百叶推荐，而非李百叶是振华公司的员工，而购物卡只要是到振华商厦购买购物卡超过一定的数量都会获得类似的购物卡。振华公司为证明其主张，向一审法院提交了其与厂家王培月、张金玲、青岛芳琳居服饰有限公司等签订的委托代扣、代交联销合同书、厂方录用申请表、供应商林乐军、李广超、方文兵、张金玲等与李百叶签订的特约销售专柜用工协议书、与供应商的往来结算单、职工花名册、考勤记录表、个别厂商与李百叶之间的转账记录。李百叶对供应商与其签订的用工协议书中的签字真实性无异议，但主张系振华公司规避用工责任，由李百叶与上述个人签订的协议，对其他证据李百叶提出异议，其主张合同书等系振华公司与厂商之间的内部协议，而从协议内容看厂商也受振华公司的管理，从结算明细看，柜台的资金先由振华公司收取。李百叶曾在振华商厦多个柜台从事销售工作，其主张到哪个柜台工作也是由振华公司安排。一审第一次庭审中，关于工资数额如何确定，如何发放，李百叶表示系根据销售业绩和上班天数确定工资数额，而工资由振华购物商场的主任发放现金，但对于主任叫什么名字不清楚，其表示在商场会计处领钱签字。而振华公司表示李百叶的工资均由厂商负责发放。第二次庭审，振华公司提交了其中一个供应商方文兵的银行交易明细，证明李百叶在振华商厦销售慕芭莎品牌时，由品牌商方文兵通过银行转账向其支付工资，从而证明李百叶工资由供应商发放，而非由振华公司发放。李百叶对真实性没有异议，但主张柜台所有的收入和款项全部回到振华公司账户，而方文兵也是由振华公司发放的款项，其再发放给振华公司，主张方文兵发放的款项并非使用自己款项。李百叶依据劳动关系，向振华公司主张权利，要求确认振华公司、李百叶之间2006年4月24日至2020年1月14日之间存在劳动关系，要求振华公司支付经济补偿金36000元、病假工资6685元、保证金1000元。一审法院认为，用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，必须同时满足关系成立的构成要件，即用人单位与劳动者符合用工主体资格，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，劳动者接受用人单位的劳动管理，且从事用人单位安排的有报酬的劳动。本案中，李百叶在振华公司经营的振华商厦从事销售工作，工作规范、工作服装、工作礼仪等均受振华公司的管理，但李百叶从事的销售活动并获得报酬是否系振华公司安排及支出是本案的争议焦点。从振华公司提交的证据看，其与厂商或供应商签订了协议，由厂商或供应商招聘人员使用柜台进行品牌销售，其中李百叶还与各厂商或供应商签订了用工协议书，另振华公司提供了部分厂商或供应商向李百叶支付报酬的凭证。李百叶虽向一审法院提交了振华公司收取培训费、保证金的单据以及工作服、工作牌和工作中完成销售计划的小票等，但该证据仅能证明其受振华公司的管理，而该管理行为与振华公司作为商场进行管理经营的行为并不矛盾，且符合实际商业行为。综合比较振华公司、李百叶双方提交的证据，一审法院认定振华公司提交证据的证明力大于李百叶提交的证据的证明力，故李百叶应承担举证不利的法律后果。综上所述，一审法院认定李百叶从事的并非振华公司支付报酬的劳动，与振华公司之间不存在劳动关系。李百叶要求确认与振华公司存在劳动关系，证据不足，李百叶以劳动关系为前提，向振华公司主张经济补偿金、病假工资，一审法院不予支持。振华公司同意返还李百叶交纳的1000元保证金，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决:一、烟台牟平区振华商厦有限公司与李百叶2006年4月24日至2020年1月14日之间不存在劳动关系；二、驳回李百叶要求烟台牟平区振华商厦有限公司支付经济补偿金、病假工资的申诉请求；三、烟台牟平区振华商厦有限公司于判决生效之日起十日内返还李百叶保证金1000元。一审案件受理费10元，由李百叶负担。二审中，当事人没有提交证据。二审中，李百叶称一审判决书中写的威牟华联商厦是指烟台牟平威牟华联商厦有限公司。振华公司主张振华公司于2005年至2006年期间收购了烟台牟平威牟华联商厦有限公司，烟台牟平威牟华联商厦有限公司于2008年更名至烟台牟平区振华商厦有限公司。振华公司自认暂无证据证实上述主张。振华公司称李百叶在2005年或2006年振华公司收购烟台牟平威牟华联商厦有限公司时不是烟台牟平威牟华联商厦有限公司的工作人员。李百叶称振华公司收购烟台牟平威牟华联商厦有限公司的时间为2008年，2006年李百叶是烟台牟平威牟华联商厦有限公司的员工。李百叶自认无证据证实2008年振华公司收购烟台牟平威牟华联商厦有限公司。振华公司称仅有培训费收据及保证金收据不足以证实李百叶与烟台牟平威牟华联商厦有限公司存在劳动关系，其可以提交2006年烟台牟平威牟华联商厦有限公司与相对应厂商联销合同书推翻李百叶一审提交的培训费收据和保证金收据。振华公司自认一审未提供证据证实其一审提交的用工录用申请表录用李百叶的厂方与振华公司签订有联销合同，该厂方与李百叶签订有劳动或雇佣合同。振华公司主张李百叶最早应于2009年与厂家李广超签订了用工协议，之后又分别与曲建珍、林乐军、韩永水、方文兵、张金玲、王培月、青岛芳琳居服饰有限公司建立用工关系。李百叶主张自2006年4月至2020年1月期间其工作地点在烟台牟平区振华商厦有限公司。李百叶对劳动仲裁认定的李百叶解除劳动合同前12个月平均工资3000元有无异议。振华公司称不清楚李百叶解除劳动合同前12个月平均工资。李百叶主张要求支付解除劳动合同经济补偿金的计算方式为14个月×3000元/月=42000元。李百叶称其仲裁请求支付病假工资6685元，病假工资指的是2019年9月22日受伤之后在家休养直至双方解除劳动时间2020年1月14日期间的工资，计算方式为最低工资标准1910元×70%×4个月。李百叶称要求振华公司支付病假工资的法律依据是山东省劳动厅转发劳动部关于发布企业职工患病或非因工负伤规定的通知。二审中，李百叶确认其在仲裁过程中放弃要求振华公司支付工伤保险待遇1709元的仲裁请求。本院认为，李百叶主张与振华公司2006年4月24日至2020年1月14日之间存在劳动关系，本案应分别审查该期间双方劳动关系建立和存续的事实。李百叶提供的培训费收据和保证金收据可以证明2006年李百叶在烟台牟平威牟华联商厦有限公司工作，而振华公司主张收购了烟台牟平威牟华联商厦有限公司。首先应确定双方是否建立劳动关系，一审不审查劳动关系的建立，对李百叶提交的培训费收据和保证金收据予以回避，直接依据振华公司与厂商之间的协议、厂商的用工协议认定李百叶与振华公司不存在劳动关系。振华公司提交的与厂商的协议最早于2009年签订，一审对该期间之前双方劳动关系状况未审查。在李百叶提交证据证实2006年入职烟台牟平威牟华联商厦有限公司工作的情况下，一审不审查劳动关系建立的事实，也未注意振华公司与厂商的协议最早于2009年签订，一审以振华公司与厂商之间的协议和厂商的用工协议认定双方不存在劳动关系与李百叶提交的证据矛盾。2009年振华公司与厂商签订协议，振华公司是否解除与李百叶之间劳动关系并办理解除劳动关系手续的事实一审未予审查，一审也没有审查厂商将李百叶派至振华公司工作的事实，一审认定基本事实不清。根据法律规定，劳动者请求确认劳动关系的应就劳动关系的建立承担初步举证责任。李百叶一审提供的培训费收据和保证金收据显示2006年4月24日烟台牟平威牟华联商厦有限公司向李百叶收取培训费和保证金，能够证实李百叶自2006年4月24日至烟台牟平威牟华联商厦有限公司工作的主张。《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”振华公司未提供证据证实其在收购烟台牟平威牟华联商厦有限公司前烟台牟平威牟华联商厦有限公司已经与李百叶解除劳动关系，而李百叶一审提交的2011年度先进工作者和2012年度销售能手荣誉证书、营业员手册、营业员规范标准、工作牌、工作服以及完成团购计划任务小票、购物卡能够证实其在振华公司收购烟台牟平威牟华联商厦有限公司后继续在振华公司工作。振华公司没有提交证据证实收购烟台牟平威牟华联商厦有限公司后，与李百叶办理解除劳动关系手续。李百叶自2006年4月24日到烟台牟平威牟华联商厦有限公司工作并持续工作至振华公司将烟台牟平威牟华联商厦有限公司收购后，因此其主张自2006年4月24日与振华公司建立劳动关系有事实和法律依据。关于双方劳动关系的存续期间，振华公司主张根据振华公司与厂商签订的协议及用工协议，能够证实李百叶与厂商之间存在劳动关系、李百叶与振华公司之间不存在劳动关系。振华公司未提供证据证实振华公司与厂商签订协议时与李百叶办理解除劳动关系手续，其也没有提供证据证实李百叶由厂商录用并派至振华公司工作，振华公司提交的证据无法推翻李百叶提交的证据，李百叶于2020年1月14日申请劳动仲裁提出解除劳动合同，故应确认李百叶与振华公司自2006年4月24日至2020年1月14日之间存在劳动关系。关于李百叶主张的解除劳动合同经济补偿金，李百叶于2020年1月14日以振华公司未为其缴纳社会保险为由解除双方劳动关系并要求支付解除劳动合同经济补偿金，振华公司未为李百叶缴纳社会保险的事实清楚，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条的规定，振华公司应支付李百叶解除劳动合同经济补偿金。李百叶与振华公司自2006年4月24日至2020年1月14日之间存在劳动关系，其在振华公司的工作年限为十三年零八个月。李百叶主张其解除劳动合同前12个月平均工资为3000元，振华公司未提供证据加以反驳，故应以李百叶主张的工资数额为准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，振华公司应支付李百叶解除劳动合同经济补偿金42000元（3000元/月×14个月）。劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知（劳部发[1994]479号）第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。”山东省劳动厅转发劳动部《关于发布＜企业职工患病或非因工负伤医疗期规定＞的通知》的通知（鲁劳发〔1995〕67号）第一条规定：“一、企业职工因病或非因工负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70％的病假工资；累计超过180天的，发给本人工资60％的疾病救济费。医疗期内的医疗待遇仍按现行规定执行。”李百叶主张其自2019年9月22日受伤之后在家休养至2020年1月14日，并提供医院病历和发票证实，振华公司未否认李百叶受伤及在家休养的事实，故李百叶要求振华公司支付病假工资有事实依据。根据上述法律规定，李百叶享有十二个月的医疗期，其自2019年9月22日至2020年1月14日期间共休病假115天，故振华公司应支付李百叶病假工资11103元（3000元/月÷21.75天×70%×115天），李百叶要求振华公司支付病假工资6685元，未超过法定数额，本院予以支持。李百叶在仲裁中放弃要求振华公司支付工伤保险待遇1709元的请求，系其对自身权利的处分，本院予以确认。综上所述，李百叶的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省烟台市牟平区人民法院（2020）鲁0612民初3030号民事判决；二、烟台牟平区振华商厦有限公司与李百叶2006年4月24日至2020年1月14日之间存在劳动关系；三、烟台牟平区振华商厦有限公司于本判决生效之日起十日内支付李百叶解除劳动合同经济补偿金42000元；四、烟台牟平区振华商厦有限公司于本判决生效之日起十日内支付李百叶病假工资6685元；五、烟台牟平区振华商厦有限公司于本判决生效之日起十日内返还李百叶保证金1000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20元，均由烟台牟平区振华商厦有限公司。本判决为终审判决。审 判 长 刘光星审 判 员 徐承凤审 判 员 衣振国二〇二一年七月二十八日法官助理 马 红书 记 员 林斐斐