山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终444号上诉人（原审原告）：威海智仁房地产开发有限公司，住所地山东省乳山市胜利街87号。法定代表人：周招林，执行董事。委托诉讼代理人：宋利民，山东北斗星辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋世界，山东北斗星辰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北银翔建筑劳务有限公司，住所地湖北省蕲春县漕河镇蕲阳南路28号。法定代表人：徐睿敏，总经理。委托诉讼代理人：余剑波，湖北邦法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江金礼，男，1963年1月20日出生，汉族，住湖北省蕲春县。上诉人威海智仁房地产开发有限公司（以下简称智仁公司）、湖北银翔建筑劳务有限公司（以下简称银翔公司）因与被上诉人江金礼建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院(2019)鲁1083民初4889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。智仁公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第五项发回重审或改判为银翔公司支付逾期竣工违约金7058104元；2.依法撤销一审判决第二项，发回重审或改判为银翔公司退还工程款550万元；3.依法撤销一审判决第三项发回重审或改判为银翔公司给付鉴定费用35万元：4.一、二审诉讼费用由银翔公司、江金礼承担。事实和理由：一、一审认定银翔公司、江金礼存在工程施工违约的事实清楚，但对银翔公司、江金礼因违约而需承担的违约金金额判定是显失公平的，明显偏瘫了银翔公司、江金礼。(一)智仁公司一审时提交的《乳山市香榭里中心花园小区甩项及未完工工程确认表》及补充说明，结合鉴定报告书来看，上述确认表中列明的工程至今也未完成，银翔公司、江金礼确实存在违反合同约定逾期竣工的情形。(二)智仁公司计算违约金的方式是根据双方签订的《补充协议》及共同履行的《劳务施工合同》第四条备注第五条第二款约定，合同总结算款暂按照36790520元计算，涉案项目应当在2018年2月28日完工，但涉案项目至今也未完工，计算到起诉之日共逾期7个月合计210天。因此在银翔公司、江金礼确实存在甩项及未完工事实的情况下，就应当按照合同约定，每逾期一天银翔公司按合同总结算款的0.1%向智仁公司支付逾期竣工验收违约金，违约金最多不超过合同总结算款的20%，即银翔公司应支付7358104元违约金。(三)一审法院自由裁量酌情确定违约金的数额存在司法干预合同意思自治的情形。二、一审法院直接认定银翔公司、江金礼对案涉工程甩项及未完工的部分的工程款为其应当退还的工程数额系认定事实错误，银翔公司、江金礼应当退还的工程款数额应当为5511346.28元，依法应当予以纠正。一审法院(2019)鲁1083民初3235号民事判决（以下简称3225号案件）已经威海市中级人民法院(2020)鲁10民终3446号民事判决书（以下简称3446号判决）予以维持。上述判决认定智仁公司已付工程款数额为31305050元，代银翔公司履行太原小店区人民法院支付工程款判项3304631元，案涉工程质量保证金1892363元。本案一审法院委托鉴定机构鉴定银翔公司、江金礼甩项及未完工部分的工程款为5462122.28元，并且智仁公司在一审时也提交了银翔公司、江金礼签字认可的工作联系函，工程工作联系函明确载明可由智仁公司直接对外发包施工的地下室混凝土路面施工，工程款可直接在银翔公司的总工程款中扣除，智仁公司为该部分工程突击施工花费337700元。三、一审法院采信鉴定报告作为定案证据，且该份鉴定报告书最终确认的数额也与智仁公司最初的诉请数额基本一致，甩项及未完工的主体及应当退还未完工部分工程款的主体均是银翔公司、江金礼，该部分甩项及未完工部分工程量而支付的司法鉴定费用也应当一并由其承担。银翔公司、江金礼辩称，智仁公司的上诉请求没有事实及法律依据，涉案工程银翔公司已经按照合同约定施工完毕，不存在任何的甩项未完成的工程，而且涉案工程在2019年7-11月之间分别完成了竣工验收，且工程早已交付使用，一审依据的证据不足，鉴定程序违法，应当撤销一审判决，驳回智仁公司的诉请。银翔公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回智仁公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审对于银翔公司与智仁公司之间合同的合法性认定错误，对智仁公司主张的逾期竣工违约金判决支持30万元缺乏事实与法律依据。1.银翔公司与赣阳建工集团有限公司(以下简称“赣阳公司”)签订的《劳务施工合同》，及赣阳公司、智仁公司、银翔公司三方签订的《补充协议》均属于无效合同。涉案工程“乳山市香榭里中心花园工程”之前是由中维世纪建设集团有限公司承包建筑施工，银翔公司一直都是该工程的劳务施工方。在2016年底中维世纪建设集团有限公司离场之后，该项目工程处于停滞状态。为了解决工程快速开工，智仁公司作为工程的总发包方，违规操作在不招投标的情况下与赣阳公司串通，借用赣阳公司的名义直接与银翔公司签订《劳务施工合同》，次日再与赣阳公司及银翔公司达成《补充协议》，将赣阳公司与银翔公司的合同权利与义务直接转让给智仁公司。实际上，赣阳公司根本就没有与智仁公司签订《建筑施工承包合同》，借用赣阳公司的名义，目的就是想直接将建设工程全部违规发包给不具有建筑工程承包施工资质的银翔公司施工，从而达到节约建筑成本的目的。因此，三方之间签署的合同均违反了《建筑法》的相关规定，均属于无效合同；2.按照合同约定，智仁公司应当先行按照合同约定按期支付银翔公司工程款，即在主体结构封顶验收后，智仁公司应当支付已经完成工程量价款的70%，并确保每月支付100万元民工生活费。显然智仁公司履行合同过程中提前违约，没有按照合同约定支付款项。由于智仁公司逾期付款已经先违约，银翔公司对智仁公司具有合同先履行抗辩权。智仁公司在没有按照合同约定支付工程款的情况下，无权要求银翔公司按期完工，并追究违约责任。二、一审判决银翔公司退还智仁公司工程款5462122.28元，缺乏事实及法律依据，且鉴定程序违法，该鉴定应当不予采信，其诉讼应当予以驳回。1.本案属于建设工程施工合同纠纷，因为银翔公司承包的建筑工程属于劳务清包。按照合同约定支付的是建筑劳务人工费，并不属于建筑工程款。因此，委托鉴定时应当对工程劳务费进行鉴定，不能计算工程造价。按照法院的委托鉴定要求，鉴定机构在鉴定时，居然采用建筑总包定额计价方式再扣减甲方供应材料的计算方式。银翔公司签订的《劳务施工合同》约定的计价方式为包干计价，并非该鉴定所采用的定额计价方式，两者计价方式之间差别较大，对银翔公司显然有失公平；2.本案未经质证及认定就将智仁公司提供的证据作为鉴定材料，严重损害了银翔公司的合法权益。因此，鉴定程序严重违法。智仁公司提供的《香榭里中心花园工程签证中取消施工部位统计表》、《乳山市香榭里中心花园工程甩项、未施工部位统计表》、《乳山市香榭里甩项及未施工工程量统计表》、《乳山市香榭里中心花园工程未完工程造价清单》均未经过银翔公司质证认可，委托的鉴定机构仅凭智仁公司提供的书面材料就进行鉴定，显然如此委托鉴定，属于严重违反诉讼程序及委托鉴定程序；3.《工程造价鉴定报告书》不具有法律效力，应当不予采信。该鉴定意见因为鉴定人不具备相应资质，鉴定程序严重违法，鉴定意见明显依据不足，鉴定书内容也不符合法律规定，该鉴定意见依法不应采信。智仁公司的该项诉求应当不予支持。三、由于智仁公司的无理诉求，导致其所支付的鉴定费、保险费均不符合法律规定，应当予以驳回。智仁公司答辩称，案外人赣阳公司与银翔公司签订的劳务施工合同以及智仁公司、银翔公司、赣阳公司三方签订的补充协议均系双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定为有效，且威海市中级人民法院在3446号判决书认定上述协议有效；二、通过3446号判决及本案一审判决书内容看，实际上智仁公司已超付了银翔公司近500万工程款，银翔公司属于受益方，其主张逾期付款及欠付款事实没有依据，且银翔公司在一审中并未对延期付款事实进行答辩举证；三、一审法院根据智仁公司申请依法委托有资质的鉴定公司对涉案工程未完工及甩项工程的工程量、工程造价进行审计，鉴定机构现场勘验时，智仁公司及银翔公司均在场，一审法院对于银翔公司对鉴定结论的异议也要求鉴定机构出庭接受询问，鉴定机构的鉴定报告一审法院也组织双方进行了质证论证，鉴定结论合法有效，程序不存在违法；四、智仁公司列举的甩项及未完工工程师经监理公司及施工单位签字确认的，且通过了一审法院委托鉴定机构现场核实，至于案涉工程是否验收合格与是否存在甩项未完工工程并无必然联系，涉案工程未完工项目并不影响验收。综合，银翔公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，恳请贵院驳回其上诉请求。江金礼述称，同意银翔公司的上诉请求。智仁公司向一审法院起诉请求：1.银翔公司、江金礼向智仁公司支付逾期竣工违约金7358104元；2.银翔公司、江金礼赔偿智仁公司工程项目维修费用为617540元；3.银翔公司、江金礼赔偿智仁公司工程逾期交房违约金2700367元；4.银翔公司、江金礼赔偿智仁公司多付工程款5511346.28元；5.银翔公司、江金礼支付保全保险费24975元、鉴定费35万元；6.本案诉讼费用、保全费由银翔公司、江金礼负担。一审法院认定事实：2017年6月27日，银翔公司（乙方）与赣阳公司（甲方）签订了一份劳务施工合同：甲方因工程需要，同意由乙方提供足额、技术熟练的建筑作业工人及相应的管理班子，自带相应的机械及措施材料进入香榭里中心花园项目施工现场，延续并完善原中维世纪建设集团有限公司与乙方签订的乳山香榭里中心花园未完工工程的劳务施工合同。依照《合同法》和《建筑法》及其他有关法律、法规、遵循平等、自愿、诚信的原则，经双方协商一致，现就乳山香榭里中心花园未完工工程进行续建的劳务施工，订立本合同。合同第一条，工程概况部分约定工程为香榭里中心花园，工程地点为山东省乳山市世纪大道与胜利街交界处。建筑面积约16.9万平方米（以延续未完成的工程结算面积，原中维世纪建设集团有限公司已经完成主体工程12.9361万平方米，剩余4.0913平方米，及装修工程16.9万平方米）。结构特点为框剪结构。第二条，合同工期与造价部分约定工程造价为3679.052万元（4.0913万平方米×460元/平方米+12.836万平方米×140元/平方米）；开工时间以监理和业主签发的开工令为准，施工时间为240天，竣工时间为按照甲方进度计划要求。合同第三条，劳务承包范围、方式和工作内容：承包范围延续乙方与原中维世纪建设集团有限公司签订的未完工的劳务工作。承包方式为包清工及施工机具（带措施材料及辅助）。包含下列内容：完成香榭里中心花园项目所有人工及机械设备、模板、架材、安全通道、钢筋棚、木工棚、防护棚等；包括包配合、工程管理、安全防护、文明施工（含购置及悬挂标语、标牌等）、材料装卸（含甲方供材）、后勤及各种技术措施费、冬雨季施工费、施工垃圾清运、现场保卫工作、保险费用、利润、乙方工作人员发生工伤事故及对第三人造成损害赔偿费用等一切费用。合同第四条，承包工程和计算方法为劳务分包单价（以竣工验收通过的建筑面积计算的实际量为准）为460元/平方米（一次包死，不作调整）。主体部分320元/平方米，剩余部分140元/平方米（不含税）。对于文明施工标准化、临时建筑人工、地下室排水，甲方同意对乙方另行签证补偿。根据2017年3月22日经智仁公司、中维世纪建设集团有限公司于景余、银翔公司山东项目部、监理单位、湖北中楚建设工程咨询有限公司共同鉴定香榭里中心花园工程形象进度工程量，按照以上已完工的工程量主体部分128316平方米按320元/平方米与中维世纪建设集团有限公司进行结算；除此之外，剩余的40913平方米主体工程按460元/平方米，剩余部分装修128361平方米按140元/平方米进行结算。总价为40913平方米×460元/平方米+128361平方米×140元/平方米=3679.052万元。合同第五条，结算及付款方式以业主最终审计平方数量为结算依据，主体结构封顶验收后，根据2017年3月22日经智仁公司、中维世纪建设集团有限公司于景余、银翔公司山东项目部、监理单位、湖北中楚建设工程咨询有限公司共同认定的香榭里中心花园工程形象进度工程量，已完工部分所产生的一切劳务工程价款由银翔公司与中维世纪建设集团有限公司另行结算，之后另行施工部分所产生的劳务工程价款由甲方进行结算，并按已完工程量价款的70%（在主体封顶之前每月预付民工生活费100万元人民币）进行支付，年关支付已完成工程量82%。该标准计付至主体封顶验收。主体结构封顶验收后，装饰工程按月进度付款，在次月15日内付已完工程量价款的50%。竣工验收合格后，申报结算，双方审核确定后，付至工程结算总价的95%，剩余5%作为质量保证金，无质量问题一年付清。劳务施工合同的其他条款分别对质量要求、安全文明施工、双方责任、其他事项等进行了约定。2017年6月27日，赣阳公司作为甲方、银翔公司作为乙方、智仁公司作为丙方签订了一份《补充协议》约定：甲乙双方于2017年6月27日签订了一份《劳务施工合同》，约定甲方将香榭里中心花园项目劳务工程分包给了乙方施工，现三方本着平等协商的原则，签订本补充协议：一、三方确认：《劳务施工合同》系甲方根据丙方要求与乙方所签订，该合同项下的甲方全部权利义务，由丙方享有和承担，与甲方无涉。二、乙方承诺：从事香榭里中心花园劳务施工所产生的工程款，由乙方向丙方结算，乙方不因《劳务施工合同》向甲方主张任何权利。三、本补充协议系三方真实意思表示，与《劳务施工合同》不一致，以本补充协议为准。四、乙方如果需要开具劳务发票给甲方，其费用由丙方承担，乙方工程款自愿由甲方账户代为发放。该工程款不能以甲方名义对外签署任何合同或文书，否则，甲方有权追究相关单位的经济和法律责任。五、三方均同意本协议的管辖为甲方注册单位所在法院。智仁公司申请对于涉案工程即乳山市香榭里中心花园施工合同中工程甩项、未施工部位的工程量进行司法鉴定，一审法院委托威海同信泰和工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，该鉴定机构于2020年11月23日出具鉴定意见书：乳山市香榭里中心花园变更、未施工工程总造价为8950366.17元，其中甲供材等费用3488243.89元，鉴定造价为5462122.28元（人工费、辅助材料、机械费及其它措施费）。智仁公司支付鉴定费35万元。因为涉案鉴定报告比较复杂，鉴定机构在出具正式文本的鉴定意见书之前，首先出具了鉴定意见书初稿。双方分别对鉴定意见书初稿提出书面异议书，然后由鉴定机构分别对于双方的书面异议书进行回复，并分别出具书面回复意见。鉴定机构已经在回复意见中对于双方的异议事项逐项进行了答复，之后出具上述鉴定意见书。鉴定机构人员出庭接受当事人质询后，涉案鉴定意见书经过当事人庭审质证后，鉴定机构又出具了鉴定意见书补充文本。智仁公司对于涉案鉴定意见的质证意见同其提交的书面异议书，鉴定机构出具补充文本后，智仁公司质证意见不变。银翔公司、江金礼对涉案鉴定意见书的主要质证意见为（包括在鉴定机构出具补充文本后质证意见），银翔公司、江金礼认为鉴定程序违法，理由为鉴定机构没有将鉴定机构组成人员通知书送达给当事人，建设工程造价鉴定组成人员必须要由三名以上的工程造价师组成，鉴定报告中缺少了现场勘验笔录，鉴定书的格式不符合规范要求。银翔公司、江金礼提出以上质证意见的主要依据是《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017），该规范是由中华人民共和国住房和城乡建设部于2017年8月31日以公告的形式发布。根据该规范的内容可以看出这份规范属于管理性规定，并非法律规定中的强制性规范，涉案鉴定报告的形式存在不规范之处，并非违反法律强制性规定，以此认定涉案鉴定程序违法，缺乏法律依据。银翔公司、江金礼认为涉案鉴定意见书缺乏事实依据，认为鉴定机构认定涉案工程甩项、未施工部位采用的证据不合法，银翔公司、江金礼认为该证据是智仁公司自己制作的统计表，未经银翔公司、江金礼签证，属于依据证据不足。经过审查，涉案鉴定意见书所依据的是智仁公司提交的乳山市香榭里甩项及未施工工程量统计表，该统计表既有智仁公司盖章，也有涉案工程的监理公司即山东华正建筑设计咨询有限公司的签章。监理公司并于2020年8月10日对这宗统计表出具补充说明：1.该表的制作时间是2018年12月20日；2.该表中所记载的项目为截止2018年12月20日银翔公司在乳山市香榭里中心花园项目中未施工的项目；3.该表中所记载的项目银翔公司至今也未进行施工。鉴定机构也并非完全依据该书面统计表直接作出认定，而是由法院、鉴定机构、智仁公司、银翔公司、江金礼四方人员到现场逐项对统计表中的登记事项进行了现场勘验，并对现场勘验情况与统计表中记载事项不一致的地方逐项进行登记，最后再由参加勘验方在重新勘验的统计表上签字确认，银翔公司、江金礼参与勘验人员无故未在该重新勘验的统计表上签字。所以银翔公司、江金礼抗辩所称这份统计表系智仁公司单方制作的抗辩理由显然是不成立的。银翔公司、江金礼关于涉案鉴定意见书的质证意见不能否认涉案鉴定意见书，故对于银翔公司、江金礼关于涉案鉴定意见书不能作为证据使用的抗辩理由，不成立。另查明，智仁公司为申请诉讼保全，向保险公司支付保全担保保险费24975元。智仁公司为证实其第二项诉讼请求提供证据一宗，主要是其与案外人之间支付相应施工项目款项的证据，对于这部分施工项目未提供有银翔公司、江金礼或者监理机构签证的相关证据予以佐证，无法证实这些费用应当由银翔公司、江金礼承担，故对智仁公司提供的该宗证据，不予采信。智仁公司为证实其第三项诉讼请求提供的关于其与业主之间关于支付逾期交房违约金的证据一宗，这些只能证实智仁公司有可能向相关业主支付逾期交房违约金，但是无法结合本案相关证据证实其产生的逾期交房违约金与银翔公司、江金礼存在因果关系，因为产生逾期交房的违约行为的因素太多，智仁公司的证据不足以排除其他可能存在逾期交房的因素，故对该部分证据在本案中不予采信。再查明，（2019）鲁1083民初3235号案件中并未处理银翔公司、江金礼施工涉案合同中约定工程时的甩项以及未施工工程价款，因为当时智仁公司拟提起反诉，为查明案件事实，智仁公司未在（2019）鲁1083民初3235号案件中提起反诉，而是另案提起本案诉讼主张权利，本案中的相关诉讼标的与（2019）鲁1083民初3235号案件不同，故银翔公司、江金礼以本案审理结果需要以（2019）鲁1083民初3235号案件的审理结果为依据的抗辩理由不成立。一审法院认为，智仁公司要求江金礼对其涉案诉讼请求承担责任，缺乏事实和法律依据，因为智仁公司提交的证据不足以证实江金礼是涉案工程的实际施工人；在涉案工程前期的建设工程施工合同纠纷的案件审理过程中，江金礼已经明确否认了其为涉案工程的实际施工人员，而且已经在生效的法律文书中确认了银翔公司系涉案工程的劳务施工方，涉案工程与之前的施工均系同一个工程，只不过是因为原来的建筑公司因故终止了涉案工程的承包关系，银翔公司与新的建筑公司重新签订劳务施工合同，继续未完成的工程施工，在重新签订的劳务施工合同中仍然系以银翔公司作为劳务承包方，综上，江金礼不是涉案工程的实际施工人，智仁公司要求江金礼对其涉案诉讼请求承担责任的主张，不予支持。银翔公司与赣阳公司签订的劳务施工合同以及二者与本案智仁公司所签订的补充协议，系当事人之间真实自愿的意思表示，并不违反相关法律规定，应当认定为有效的合同关系，当事人均应当按照合同关系的实际履行情况享受权利并承担义务。关于银翔公司在通过涉案施工合同应得的工程款已经另案处理，并且在处理其应得工程款时并未扣减涉案甩项及未施工部分的工程款；又因为涉案甩项及未施工部分工程无法通过双方合同约定的计算方式计算出实际工程价款，故一审法院依据智仁公司申请委托了鉴定机构对该部分工程量进行司法鉴定，鉴定意见书确认的该部分工程价款5462122.28元，依法予以认定；依据一审法院另案判决结果所确定的银翔公司施工涉案工程所得工程款总价款，是在其将包括涉案甩项及未施工工程均施工完毕的前提下予以确认的，智仁公司在本案中提交的证据足以证实银翔公司存在涉案甩项及未施工工程，故智仁公司主张银翔公司退返该部分工程价款5462122.28元，证据充分，予以支持。智仁公司申请财产保全依据法律规定应当提供担保，因此智仁公司向保险公司投保，由保险公司对其财产保全申请提供担保，智仁公司由此支付的财产保全担保保险费24975元，应当由银翔公司承担；智仁公司为确认涉案甩项及未施工部分工程价款所预付的鉴定费35万元，所鉴定事项包括甩项及未施工工程，其中甩项部分工程并非全部是因为银翔公司原因未予施工，该部分工程也存在由于智仁公司设计图纸变更所致，而且这两部分工程的具体比例无法确定，故鉴定费用35万元，应当由智仁公司与银翔公司均担。关于智仁公司的诉讼请求即要求银翔公司赔偿逾期竣工违约金7358104元的诉讼请求，因为银翔公司未施工部分工程在涉案工程中所占比例较少，而且甩项工程未进行施工不能归结于银翔公司原因所致，综合考虑银翔公司在本案中未施工工程在涉案整个工程中的比例，酌定银翔公司承担该部分违约责任的违约金以30万元为宜。智仁公司的第二项诉讼请求即要求银翔公司赔偿工程项目抢修费用617540元，智仁公司未能提供充分证据证实其该项主张，不予支持；智仁公司的第三项诉讼请求即要求银翔公司赔偿因银翔公司原因导致的逾期交房违约金2700367元，智仁公司提交的证据不足以证实其该项主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定的规定，判决：一、湖北银翔建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿威海智仁房地产开发有限公司逾期竣工违约金300000元；二、湖北银翔建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内向威海智仁房地产开发有限公司退还工程款5462122.28元；三、湖北银翔建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内给付威海智仁房地产开发有限公司鉴定费175000元；四、湖北银翔建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内给付威海智仁房地产开发有限公司财产保全担保保险费24975元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回威海智仁房地产开发有限公司对湖北银翔建筑劳务有限公司多诉部分的逾期竣工违约金；六、驳回威海智仁房地产开发有限公司要求湖北银翔建筑劳务有限公司赔偿工程项目抢修工程款617540元的诉讼请求；七、驳回威海智仁房地产开发有限公司要求湖北银翔建筑劳务有限公司赔偿因湖北银翔建筑劳务有限公司原因导致的逾期交房违约金2700367元的诉讼请求；八、驳回威海智仁房地产开发有限公司要求江金礼对威海智仁房地产开发有限公司涉案诉讼请求承担责任的诉讼请求。案件受理费118380元，保全费5000元（威海智仁房地产开发有限公司均已经预交），由威海智仁房地产开发有限公司负担78963元，由湖北银翔建筑劳务有限公司负担44417元。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人均认可涉案工程是香榭丽中心花园工程，主要用途为商业和住宅，面积为169000平方米。智仁公司认可涉案工程最早是中维世纪建设集团有限公司进行招投标，2017年中维世纪建设集团有限公司撤场后，智仁公司直接选择赣阳公司作为施工承包单位，且在建设局进行了备案，取得了建设工程施工许可证。银翔公司主张其只是建筑劳务公司，并没有取得建筑业的资质，赣阳公司、智仁公司及银翔公司三方签订补充协议后，赣阳公司在该项目中并没有实际施工，智仁公司完全取代了赣阳公司，银翔公司一个从事建筑劳务的企业直接演变成建筑企业进行施工，违反了建筑法的规定，所以该合同属于无效合同。智仁公司主张签订劳务施工合同的主体是赣阳公司作为甲方，银翔公司作为乙方，赣阳公司具有建设工程施工承包资质，有权对工程进行承包，银翔公司认为合同无效没有事实及法律依据。对于智仁公司一审中主张其提供的银翔公司签字认可的2018年7月6日的地下室混凝土路面施工工程工作联系函，可以证实银翔公司认可由其直接可对外发包，该部分工程款可以直接在银翔公司的总工程造价中扣除，该部分工程款为337700元。对该工作联系函的真实性，银翔公司无异议，但对智仁公司与王述升签订建设工程施工合同及付款凭证和银行转账的真实性有异议，主张双方约定的单价为每平方米7元，应按照实际施工的面积进行计算，智仁公司提供的337000元工程款明显过高，而且在鉴定意见中已经包含了该部分的混凝土施工工程。智仁公司主张对该部分地下混凝土施工工程银翔公司已经确认可以从总工程款中扣除，但并非必须银翔公司同意才可以扣除；每平方米7元正确，不存在重复计算。本院认为，通过工作联系函可以证实银翔公司同意智仁公司将地下室混凝土路面施工工程直接可对外发包，该部分工程款可以直接在银翔公司的总工程造价中扣除，单价为每平方米7元，按实际施工的面积计算，从智仁公司提供的其与王述升的合同可以看出，二者之间约定的工程单价为每平方米10元，结合智仁公司与王述升之间的结算情况，可以认定实际施工面积为33700平方米，故可以认定，智仁公司可以扣除该部分工程款235900元。银翔公司并未提供充足的证据证实该部分工程款已经包含在鉴定意见中，而鉴定意见系对工程桩的甩项、未完工部位的工程量进行鉴定，结合工作联系函所载明的内容，本院认为，智仁公司的该项主张合理部分应予支持。另查，银翔公司在起诉智仁公司支付工程款及利息、停工损失等建设工程施工合同纠纷（一审案号为3325号案件，二审为3446号案件）中，一审法院依据银翔公司的申请依法委托威海同信泰和工程造价咨询有限公司对增加变更的工程量进行评估鉴定，对鉴定意见法院予以采信。3446号判决已经认定银翔公司的工程款合计为37847266.23元，扣除智仁公司已经支付工程款31305050、代为支付的工程款（智仁公司主张的太原扣划）3304631元、质保金1892363元，判决智仁公司支付银翔公司工程款1345222.23元及利息。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.涉案合同及协议的效力；2.银翔公司应否支付逾期竣工违约金及数额；3.涉案鉴定意见应否予以采信；4.银翔公司应否退还工程款及数额；5.鉴定费、保险费应如何承担。关于第一个焦点问题，智仁公司与中维世纪建设集团有限公司招投标之后并实际履行过程中，中维世纪建设集团有限公司因故终止涉案工程的承包关系，但银翔公司系涉案工程的劳务施工方，涉案施工与前期施工均系同一工程，银翔公司与赣阳公司重新签订劳务施工合同，银翔公司仍系劳务承包方。通过涉案合同、协议及智仁公司的陈述可以看出智仁公司在中维世纪建设集团有限公司终止原承包关系后，尚有部分主体工程并未完工，在涉案工程涉及商品住宅的公用事业项目，而智仁公司并未对涉案工程履行招投标手续的情况下，智仁公司虽直接选择赣阳公司作为施工承包单位，且在建设局进行了备案，取得了建设工程施工许可证，赣阳公司与银翔公司签订劳务施工合同，但通过补充协议可以看出，赣阳公司并未实际参与施工，涉案工程系由无建筑施工资质的银翔公司直接施工，违反了法律强制性规定，应属无效。一审认定涉案合同及协议有效错误，本院予以纠正。通过已经生效的判决及本案查明的事实看，对于工程逾期竣工智仁公司及银翔公司均有责任。银翔公司存在拖延工期的事实，且尚有未完工工程。另一方面，智仁公司未按约定如期支付工程款，影响工程进度及设计变更导致工期延误的事实。在涉案合同及协议无效，且无法确定工期延误时间及难以区分双方各自承担工期违约责任大小及损失数额的情况下，结合智仁公司所提供的证据不足以证实工期延误与其无关，智仁公司主张工期逾期违约金不予支持。本院认为，一审法院已经根据查明的事实，结合法律规定，认定鉴定机构所依据的证据并结合现场勘验予以鉴定，银翔公司所主张的鉴定程序违法所依据的《建设工程造价鉴定规范》属于管理性规范，银翔公司主张的鉴定意见不应采信的抗辩理由不成立，并采信涉案鉴定意见正确。银翔公司该项主张，本院不予支持。对于银翔公司应返还的工程款数额问题，一审法院依据另案判决结果所确定的银翔公司施工涉案工程所得工程款总价款，是在其将包括涉案甩项及未施工工程均施工完毕的前提下予以确认，但银翔公司实际并未完工，双方如有异议可另行主张权利。通过鉴定意见可以认定涉案甩项及未施工工程的价款为5462122.28元。另查明，银翔公司还应支付地下室混凝土路面施工工程款235900元，共计5698022.28元。故智仁公司主张银翔公司应退还工程款为550万元不超出上述款项数额，本院予以支持。一审认定有误，本院予以更正。一审法院根据智仁公司与银翔公司在施工的实际情况及双方对鉴定意见中责任酌定鉴定费的承担数额，并无不当，本院予以维持。综上所述，智仁公司、银翔公司的上诉请求合理部分，本院予以支持；一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持山东省乳山市人民法院(2019)鲁1083民初4889号民事判决第三、四、六、七、八项，即（三）湖北银翔建筑劳务有限公司于判决书生效之日起十日内给付威海智仁房地产开发有限公司鉴定费175000元，（四）湖北银翔建筑劳务有限公司于判决书生效之日起十日内给付威海智仁房地产开发有限公司财产保全担保保险费24975元，（六）驳回威海智仁房地产开发有限公司要求湖北银翔建筑劳务有限公司赔偿工程项目抢修工程款617540元的诉讼请求，（七）驳回威海智仁房地产开发有限公司要求湖北银翔建筑劳务有限公司赔偿因湖北银翔建筑劳务有限公司原因导致的逾期交房违约金2700367元的诉讼请求，（八）驳回威海智仁房地产开发有限公司要求江金礼对威海智仁房地产开发有限公司涉案诉讼请求承担责任的诉讼请求；二、变更山东省乳山市人民法院(2019)鲁1083民初4889号民事判决第二项为：湖北银翔建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向威海智仁房地产开发有限公司退还工程款550万元；三、撤销山东省乳山市人民法院(2019)鲁1083民初4889号民事判决第一、五项；四、驳回威海智仁房地产开发公司要求湖北银翔建筑劳务有限公司支付逾期竣工违约金7358104元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费118380元，保全费5000元，由威海智仁房地产开发有限公司负担67905元，由湖北银翔建筑劳务有限公司负担55475元。二审案件受理费145534元，由上诉人威海智仁房地产开发有限公司56442元、湖北银翔建筑劳务有限公司负担89092元。本判决为终审判决。审 判 长 郑华章审 判 员 董光成审 判 员 潘 慧二〇二一年七月二十二日法官助理 姜雅群书 记 员 丛丽颖