山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终1304号上诉人（原审原告）：刘柏一，男，1962年6月27日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：魏玉彬，日照东港华夏法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：日照华翔建筑工程有限公司，住所地日照市岚山区安东卫街道李家庄子村,统一社会信用代码9137110377417635XC。法定代表人：李宗会，经理。委托诉讼代理人：王永奎，日照岚山通达法律服务所法律服务工作者。上诉人刘柏一因与被上诉人日照华翔建筑工程有限公司劳务合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初2285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘柏一上诉请求：1.撤销一审判决，支持刘柏一的诉讼请求，判决日照华翔公司支付欠刘柏一劳务费532106元；2.一、二审诉讼费及鉴定费均由日照华翔公司承担。事实和理由：1.原审认定事实错误。（1）劳务费的价格是刘柏一和日照华翔公司的工作人员郑世勇（日照华翔公司工地负责人，负责工地所有事情）谈好并交公司认可后，刘柏一才组织工人开始干活，并不是和郑世勇谈的价格是参考价格，至于郑世勇是否报公司审核是日照华翔公司的内部管理规定，日照华翔公司同意刘柏一进入工地干活，完工后进行验收并审核确认工程方量，后由工地负责人签写结算单并报公司，日照华翔公司支付人工费。在此期间，日照华翔公司在刘柏一完成工程后陆续支付了部分人工费，由此可见应该是、刘柏一也有理由相信日照华翔公司确定并认可该价格后才同意支付人工费的。（2）在证据的认定上、事实判断上也与实际不符，认定事实错误。日照华翔公司对郑世勇签订的结算单记载的内容，只认可建筑方量，对价格不认可，对第一次有书面合同的认可，对后来没有书面合同的不认可。（3）根据法律规定和公序良俗，对人工费应该是工程干完后，双方审核方量认可后马上结算完毕，国家也多次出台政策，不允许拖欠农民工的工资，现在日照华翔公司拖欠了刘柏一的人工费2年之久，而原审法院确没有认定该事实，是不对的。2.一审程序违法。日照华翔公司在没有任何法律依据的情况下申请对2017年的人工费进行鉴定，原审法院同意该申请，违反法律。人工费是根据实际情况并双方认可的情况下，工人才进行工作的，双方是劳务关系，不是劳动关系，并不是由鉴定机关进行劳务数额确定后，由工人进行工作的，如果在2017年、2018年日照华翔公司按照鉴定机构进行鉴定的人工费要求刘柏一干活，刘柏一是不会同意的。根据实际情况，岚山区的人工费就比日照东港区的人工费要高。3.日照益同有限责任会计师事务所违规操作，做出的鉴定书存在瑕疵，在刘柏一多次要求鉴定机构出庭说明情况后，才出庭做出说明，但没有说明该鉴定书的依据来源、方法，刘柏一明确要求鉴定机构说明的内容，鉴定机构没有详细说明以上内容，原审法院予以认可，违反证据规则的规定，在该案中不能最为证据使用。日照华翔公司答辩称：第一，日照华翔公司的工作人员郑世勇为刘柏一开具的结算单，明确载明结算单审批流程，先有项目负责人郑世勇进行预报，再报公司财务科进行核算，最后有总经理进行批示，结算单才能生效。日照华翔公司在涉案工程中陆续向刘柏一支付了部分工程款，是日照华翔公司对工程款的预付行为，而非最终结算。第二，对于涉案工程方量，是固定的，因此双方对方量是基本认可的，但在本案中日照华翔公司的工作人员为刘柏一开具的结算单中多开具了一层楼面面积，对此一审法院也予以澄清，刘柏一也对此认可，故从总面积计算出多开具的472平方米，因涉案工程至今没有进行交付结算，涉案工程款存在尾款是正常现象，根本不存在拖欠农民工工资一说。第三，一审法院不存在程序违法。对涉案工程价格进行鉴定，是经双方当事人同意并严格按照法律程序选择了价格评估的鉴定机构，该鉴定机构具有合法的鉴定资质，并且双方当事人均配合鉴定人员进行现场实际勘验，因此鉴定机构出具的鉴定报告具有真实性、公平公正性、合理合法性，对本案依法具有效果，一审法院依法采信鉴定意见是充分体现以事实为依据，以法律为准行的办案原则。一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回刘柏一的上诉请求，维持原判。刘柏一向一审法院提出诉讼请求：判决日照华翔公司支付刘柏一劳务费532106元，并承担诉讼费。事实和理由：刘柏一自2017年2月开始在日照华翔公司承建的蒋家庄安置楼、路加颐养综合楼工地进行劳务施工，两处工地到2019年5月经结算劳务费共计2182106元，施工期间，日照华翔公司分多次支付劳务费1650000元，尚欠532106元。刘柏一多次催要剩余劳务费，日照华翔公司未支付。日照华翔公司一审辩称，刘柏一是2017年干的活，关于工程量及价格需要核对，刘柏一需就已付款项给日照华翔公司开具税票。日照华翔公司又辩称其与日照龙泰建筑劳务有限公司签订的合同,刘柏一诉讼主体不适格。刘柏一依据郑世勇签字的工程结算单主张劳务费，但郑世勇未经日照华翔公司授权，郑世勇的行为不能代表日照华翔公司，涉案工程的劳务费价格应以鉴定机构鉴定的价格为据予以计算。刘柏一为证实其主张，向一审法院提供如下证据：1.蒋家庄安置16#19#，蒋家庄安置12#，路加颐养综合楼，路加5.6.9.10.11工程结算单四张，工程结算单中有郑世勇签字，用于证明（1）蒋家庄安置16#19#工程，共30428平方米，每平方米29元，劳务费共计882412元，（2）蒋家庄安置12#工程，9940.77平方米，31元/平方米，308163元，安装空调隔板32平方米，90元/平方米，2880元，共311043元；（3）路加颐养综合楼12433平方米，33元/平方米，410289元，零工24个，260元/日，7140元，零星工程43471元，共计460900元（以上工程量未含别墅）；（4）路加颐养5、6、9、10、11别墅楼正负零以下1407平方米，70元/平方米，98490元，正负零以上6026.1平方米，65元/平方米，391696.5元，内架2460平方米，14元/平方米，34440元，零工11个，280元/日，3080元，共527751元，以上工程劳务费合计2182106元；2.刘柏一统计的劳务费支付明细，用于证明日照华翔公司已支付劳务费1650000元；3.证人孙某的证言，孙某在庭审中称，其之前跟刘柏一干活，干活时工地负责人是郑世勇；4.日照龙泰建筑劳务有限公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证，用于证明刘柏一借用日照龙泰建筑劳务有限公司的资质与日照华翔公司签订劳务合同。日照华翔公司对刘柏一提供的证据发表质证意见称，对证据1蒋家庄安置16＃19＃工程结算单中记载的数额882412元无异议；对蒋家庄安置12＃工程结算单中记载的方量9940.77及空调隔板费用2880元无异议，对31元／平方米不认可；对路加颐养5.6.9.10.11别墅工程结算单中记载的正负零以下工程的工程量1407平方米无异议，对单价有异议，正负零以上的工程量结算单中记载为6026.1平方米，因11＃楼工程量中的472平方米系重复计算应予以扣减，对单价有异议，对内架的工程量无异议，对单价有异议，对结算单中记载的零工3080元无异议；对路加颐养综合楼工程结算单中记载的木工的工程量12433平方米、零工7140元及零星工程43471元无异议，木工的单价有异议。对刘柏一主张的已付款1650000元无异议。对证人孙某关于郑世勇是工地负责人的陈述有异议。对证据4的真实性无异议，刘柏一主张其系借用日照龙泰建筑劳务有限公司的资质，故刘柏一并非合同主体，不享有诉权。日照华翔公司为证实其主张，向一审法院提交如下证据：1.建设工程施工劳务（模板）分包合同原件一份，日照华翔公司（甲方）与日照龙泰建筑劳务有限公司（乙方）签订，日照华翔公司将其承建的蒋家庄安置区16#19#工程中的主体所有模板工程分包给日照龙泰建筑劳务有限公司施工，约定：工程价款、混凝土接触面29元/㎡，含主楼内架支设拆除清理及扣件拆卸，二次结构模板及拆除，小型机具，所用材料吊至指定位置，以上价格含钉子铁丝，证明涉案工程的劳务承包方是日照龙泰建筑劳务有限公司，并非刘柏一，刘柏一是日照龙泰建筑劳务有限公司的代理人，刘柏一主体不适格，不具有诉权；2.日照华翔公司与发包方日照市岚山区安东卫街道蒋家庄居民委员会签订的合同协议书复印件一份，证明日照华翔公司所承建工程的来源和依据，同时证明涉案工程项目经理不是日照华翔公司的工作人员郑世勇，该项工程的项目经理为张永君；3.日照华翔公司与日照路加养老服务有限公司签订的路加颐养综合楼施工合同书及路加颐养院5#、6#、9#、10#、11#公寓楼施工合同书复印件各一份，证明工程的来源及工程项目经理均为董利，并非郑世勇。刘柏一对证据1的真实性无异议，刘柏一借用日照龙泰劳务有限公司的资质与日照华翔公司签订合同，刘柏一组织农民工进行施工，日照龙泰建筑劳务有限公司与日照华翔公司没有任何实质性联系，本案中的其他工程与该合同无关，合同也说明价格是施工前明确约定的，并不是郑世勇陈述的参考价格；证据2、3、4施工合同书均是复印件，无法确认其真实性，证据2协议书上注明承包人项目经理张永君是日照华翔公司和发包方签订协议时注明的，并不代表刘柏一、日照华翔公司之间在实际施工当中张永君就是该项目经理。一审法院为查明事实对郑世勇进行了调查，并依刘柏一的申请对路士伦进行了调查，依日照华翔公司的申请对姜连守进行了调查。郑世勇称其与刘柏一是一个乡镇的，认识刘柏一年多了，其2015年在日照华翔公司上班，是其介绍刘柏一承包涉案工程的，其跟公司汇报后，公司让刘柏一干，其在工程现场协调各班组的关系，不是项目经理。蒋家庄安置16#19#工程、蒋家庄安置12#工程的施工员均是王日胜（音），路加颐养综合楼及路加5、6、9、10、11工程前期的施工员是王日胜，后期是姜连守。工程结算中的签字是郑世勇本人所签，因刘柏一需要确定大体工程量，其就出具了结算单，结算单中的工程量差不多，价格是郑世勇参考周边工程的价格确定的，只是参考价，还需要报公司审核，公司最终确定，工程结算单正常流程应该先由施工员签字，郑世勇再签，郑世勇签完后向公司上报，公司最终确认价款，工程结算单中必须有施工员签字，因与刘柏一熟悉，郑世勇就先签了。路士伦称刘柏一雇佣其在工地负责，其算出工程量后与对方聘请的王技术员核对，双方没意见后报项目经理郑世勇签字，再报给公司，郑世勇在工地负责，头两栋楼签了合同，后面的工程是郑世勇与刘柏一谈的，刘柏一报价，郑世勇跟领导汇报，领导确定后郑世勇再发包给刘柏一，施工前，价格已经确定了。姜连守称其给日照华翔公司干活，其在路加5、6、9、10、11工地干零工、收拾现场，之前是姓王的负责收方，后姜连守收方，郑世勇不是项目经理，在工地什么都管，二、三层的数据其报给郑世勇了，路加5、6、9、10、11共计6717㎡，结算单中7400多平方米。经当事人质证，一审法院对上述证据认证如下：刘柏一提供证据1工程结算单四张系原件，且郑世勇认可系其为刘柏一出具，且工程结算中的签字属实，故对工程结算单的真实性予以确认；刘柏一提供的证据2实际为刘柏一的陈述，日照华翔公司对已付款数额1650000元予以认可，一审法院对付款数额予以认定；对孙某的证言将结合其他证据综合认定；日照华翔公司对刘柏一提供的证据4的真实性无异议，一审法院予以采信。刘柏一对日照华翔公司提供的证据1的真实无异议，一审法院予以采信；日照华翔公司提供的证据2、3、4均系复印件，刘柏一对证据的真实性有异议，不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：经郑世勇介绍，2017年刘柏一以日照龙泰建筑劳务有限公司的名义与日照华翔公司签订建设工程施工劳务（模板）分包合同，日照华翔公司将其承包的位于玉泉三路轿顶山路北约1000米蒋庄子安置区16#19#工程中的主体所有模板工程分包给日照龙泰建筑劳务有限公司施工，分包工程内容：主体模板、内架搭设、二次结构模板，内架及模板拆除。工程价款及支付方式约定：工程价款、混凝土接触面29元/㎡，不含税，含主楼内架支设、拆除、清理及扣件拆卸，二次结构模板及拆除，小型机具，所用材料吊至指定位置。以上价格含钉子铁丝。该工程实际是由刘柏一组织人员施工，刘柏一、日照华翔公司双方庭审中均认可该项工程的结算金额为882412元。后日照华翔公司将其承包的蒋家庄安置12#楼工程、路加颐养院综合楼工程、路加颐养院5#6#9#10#11#公寓楼工程中的模板等交由刘柏一实际施工，但双方就上述工程未签订合同，经核对，双方认可以下内容：（1）蒋家庄安置12#楼工程模板方量为9940.77㎡，16#19#空调隔板2880元；（2）路加颐养院综合楼模板12433㎡，零工7140元，零星工程43471元；（3）路加颐养院5#6#9#10#11#工程，正负零以下1407㎡，正负零以上5554.1㎡（6026.1㎡-重复计算的472㎡），内架2460㎡，零工3080元。案件审理过程中，日照华翔公司申请对蒋家庄安置12#楼工程模板人工费的市场价格、路加颐养院综合楼人工费市场价格、路加颐养院5#6#9#10#11#工程正负零以上及以下人工费市场价格、路加颐养院综合楼内架人工费的市场价格进行鉴定，经一审法院委托，日照益同有限责任会计师事务所作出日益同司鉴[2020]基鉴字第06号鉴定书，鉴定结论为：蒋家庄子居委12#楼模板人工费30元/㎡（含钢丝、圆钉）；路加颐养综合楼模板人工费32元/㎡（含钢丝、圆钉、层高3.9米）；公寓楼（路加5.6.9.10.11）正负零以下模板人工费34元/㎡（含钢丝、圆钉）；公寓楼（路加5.6.9.10.11）正负零以上模板人工费39元/㎡（含钢丝、圆钉）；公寓楼（路加5.6.9.10.11）内架4元/㎡。鉴定书中鉴定说明部分记载“2.单价的确定：鉴定人员依据山东省2016年消耗量定额及相应配套文件测算单价；鉴定人员通过调查同类施工人员，取得同时期相似建筑物模板、内架市场单价。鉴定人员依据上述取得的两种市场单价，综合鉴定人员的职业判断确定市场单价”。日照华翔公司支出鉴定费26000元。日照华翔公司对鉴定意见无异议，刘柏一对鉴定意见有异议，申请鉴定人员对鉴定书中市场价格的确定作出说明，日照益同有限责任会计师事务所于2020年12月23日作出鉴定说明：“调查市场价格的经过，鉴定人员通过对涉案工程的现场勘查，掌握了涉案工程的基本情况。鉴定人员通过电话联系，对多家从事模板施工的单位或者人员进行询问，根据不同的询问结果，综合确定调查市场价格区间”。刘柏一对鉴定说明仍有异议，申请鉴定人员出庭接受质询，为查明案件事实，一审法院通知鉴定人员出庭，鉴定人员高月飞出庭，其称勘察完施工现场，其向从事预算、模板施工的人员等电话询问，调查了解市场价格，同时，根据山东省2016年消耗量定额测算，确定市场价格。鉴定人员为此提供了询价记录表。刘柏一主张，鉴定机构未提供被询问人员的信息，无法确认鉴定机构进行了调查，鉴定书不能作为确定价格的依据。因鉴定书系一审法院委托有鉴定资质的机构作出，鉴定人员具有相应的鉴定资质，关于市场价格的确定，鉴定机构在鉴定书中作了说明，鉴定人员亦出庭作了进一步说明，并提供了询价记录表，鉴定意见依据充分，故对鉴定书予以采信。结合鉴定书确认的市场价格对劳务费确定如下：（1）蒋家庄安置12#楼工程模板方量为9940.77㎡，经鉴定人工费30元/㎡，16#19#空调隔板2880元，劳务费合计301103.10元；（2）路加颐养院综合楼模板12433㎡，经鉴定人工费32元/㎡，零工7140元，零星工程43471元，劳务费合计448467元；（3）路加颐养院5#6#9#10#11#工程，正负零以下1407㎡，经鉴定人工费34元/㎡，正负零以上5554.1㎡（6026.1㎡-重复计算的472㎡），经鉴定人工费39元/㎡，内架2460㎡，经鉴定4元/㎡，零工3080元，劳务费合计277367.90元。另，蒋庄安置区16#19#劳务费数额为882412元。故刘柏一施工部分的劳务费数额共计1909350元，日照华翔公司已付款1650000元，尚欠259350元。一审法院认为，刘柏一借用日照龙泰建筑劳务有限公司的资质以该公司的名义就蒋庄子安置区16#19#工程中的主体模板工程与日照华翔公司签订建设工程施工劳务（模板）分包合同，刘柏一实际组织人员施工，刘柏一还实际施工了日照华翔公司承揽的蒋家庄安置12#楼工程、路加颐养院综合楼工程、路加颐养院5#6#9#10#11#公寓楼工程中的模板劳务，刘柏一与日照华翔公司在订立和履行合同的过程中，形成事实上的法律关系，刘柏一有权向日照华翔公司主张劳务费。关于劳务费的数额，双方就蒋家庄安置12#楼工程、路加颐养院综合楼工程、路加颐养院5#6#9#10#11#公寓楼工程未签订分包合同，未约定价款，刘柏一提供的工程结算单中虽有日照华翔公司工作人员郑世勇的签字，但郑世勇称结算单中的价格仅是参考价，结算单中的价格也未经日照华翔公司最终确认，刘柏一主张依据结算中的价格计算劳务费，依据不足，一审法院不予支持，应以鉴定的市场价格为准计算劳务费。结合鉴定的市场价格，根据双方认可的工程量，确认劳务费的数额为1909350元，日照华翔公司已付款1650000元，日照华翔公司还应支付刘柏一剩余劳务费259350元。因合同约定的价格及鉴定的价格均不含税，且双方对税费的承担未进行约定，日照华翔公司要求刘柏一出具税票，依据不足，一审法院不予支持。综上，对刘柏一关于支付劳务费的部分诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2014]14号）第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、日照华翔公司于判决生效之日起十日内支付刘柏一劳务费欠款259350元；二、驳回刘柏一的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4561元，由刘柏一负担2338元，日照华翔公司负担2223元，鉴定费26000元，由刘柏一负担13000元，日照华翔建筑工程有限公司负担13000元。二审时，刘柏一提交2021年5月9日晚上8点51分左右，其和日照华翔公司工作人员郑世勇的电话录音光盘及书面材料一份，证明刘柏一和日照华翔公司之间有关人工费价格的来源及确认方式，郑世勇接受日照华翔公司的授权，与刘柏一在施工前确定了人工费的价格，并保证应报日照华翔公司进行确认，然后刘柏一才进入工地干活，以此来确定郑世勇上报的结算单上面的方量和价格是得到日照华翔公司认可并依此作为支付人工费的依据。日照华翔公司质证认为，刘柏一当庭提交的电话录音不具有合法性，首先通过该电话录音内容可以看出刘柏一带有胁迫性和威胁性，从录音中可以听出刘柏一在日照华翔公司工作人员郑世勇居住的楼下待了很久了，并且对郑世勇的老婆进行了语言威胁，致使郑世勇的老婆一天未能吃饭，到了晚上接近9点的时候，刘柏一才给郑世勇打电话，电话中向郑世勇说明刘柏一在郑世勇的楼下待了一天，刘柏一想利用郑世勇的老婆语言恐吓和威胁，给郑世勇施加精神压力，并且刘柏一和郑世勇电话中讲如果事情处理不好，我要和你对命，通过这些言行足以看出刘柏一取得的该录音不具有合法性，况且郑世勇在一审中一审法院对其进行了依法调查，对调查内容刘柏一和日照华翔公司均予认可，因此该录音对本案不产生任何效力。本院认为，上述录音证据在证据形式上属于证人证言，被录音人郑世勇作为证人未出庭接受当事人的质询，证据形式上有瑕疵，且一审法院对其进行了调查，故对该录音证据本院不予采信。本院确认一审查明的案件事实。本院认为，刘柏一借用日照龙泰建筑劳务有限公司的资质以该公司的名义就蒋庄子安置区16#19#工程中的主体模板工程与日照华翔公司签订建设工程施工劳务（模板）分包合同并组织人员施工，还实际施工了日照华翔公司承揽的蒋家庄安置12#楼、路加颐养院综合楼、路加颐养院5#6#9#10#11#公寓楼工程中的模板劳务，刘柏一与日照华翔公司之间的劳务承包合同因违反法律规定，应为无效。鉴于刘柏一已经实际进行了施工，日照华翔公司应当给付刘柏一劳务费。关于蒋家庄安置12#楼、路加颐养院综合楼、路加颐养院5#6#9#10#11#公寓楼工程中的模板劳务费的数额，双方就该工程未签订分包合同，明确约定价款，刘柏一提供的工程结算单中虽有日照华翔公司工作人员郑世勇的签字，但郑世勇称结算单中的价格仅是参考价，日照华翔公司也不认可，刘柏一不能证明郑世勇对工程单价的签字能够代表日照华翔公司，故其以结算中的价格计算劳务费，证据不足，一审法院不予支持正确。一审法院为了查明案件事实，根据日照华翔公司的申请对争议部分工程的劳务费用单价进行鉴定，程序合法。鉴定机构出具的鉴定意见，无论是鉴定机构的资质，鉴定程序，鉴定意见的客观性等均无瑕疵，一审予以采信，并据此作出认定，符合法律规定。综上，刘柏一上诉请求不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律及处分正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审件受理费9121元，由刘柏一负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二一年七月十二日书记员 王彩璇