广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11430号上诉人（原审原告）：李某庆，女，汉族，住广州市海珠区。被上诉人（原审被告）：广州市昌岗道路运输有限责任公司，住所地广州市白云区太和镇沙太北路华邦路1号之一华邦物流园A2栋2411B房。法定代表人：黄毛林。委托诉讼代理人：林闻娥，国信信扬（南沙）律师事务所律师。上诉人李某庆因与被上诉人广州市昌岗道路运输有限责任公司（以下简称昌岗公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初18703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。李某庆上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项，改判昌岗公司向李某庆支付2020年1月工资7619.63元、2020年2月份工资8200元、2019年5天未休年休假工资1885.06元、休息日的加班工资51531.03元、解除劳动合同赔偿金33898.60元；2.本案诉讼费用由昌岗公司承担。上诉的主要事实与理由：一、一审程序违法，一审经办法官未参加庭审，庭审由书记员主持及记录。二、关于休息日加班费问题。双方劳动合同约定昌岗公司可以安排李某庆加班，但应按法律规定支付相应的加班工资或安排调休。但昌岗公司安排李某庆每周末加班，从未安排过补休，也从未支付李某庆相应的加班费补偿。双方没有口头变更劳动合同。一审认定双方口头变更了劳动合同超过一个月，是事实不清，证据不足。三、昌岗公司提供的《行政管理制度》是2019年4月2日制定的。李某庆从未参与该制度的制定。《行政管理制度》与双方签订的《劳动合同》内容不一致。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题(二）》第十六条“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或劳动合同约定内容不一致时，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予以支持”的规定，法院没有优先采纳劳动合同不符合法律规定。四、关于2020年2月24日至2月28日期间的工资，一审不支持是错误的。李某庆一直工作到2020年3月4日。昌岗公司阻止李某庆上班，还把李某庆从钉钉考勤系统上移除，李某庆无法在钉钉考勤打卡。马某同在2020年2月23日私自拿走了网银、结算卡等资料。李某庆与交接人王某燕在2020年2月28日的交接表上已将此事备注清楚，并得到交接人王某燕及当事人马某同签名确认。但昌岗公司在2020年2月25日发律师函又要求李某庆把网银、结算卡等移交给员工王某燕，表明昌岗公司为达到提前解除李某庆劳动合同的目的，以不实事实陷害李某庆。一审未查明事实真相，没有认定昌岗公司违法提前解除劳动合同和判决昌岗公司支付赔偿金存在错误。五、昌岗公司在2019年1月份工资中无故克扣李某庆2300元工资，属于违反《劳动合同法》第三十八条第二项的规定，李某庆随时可以与昌岗公司提前解除劳动合同，昌岗公司应该支付李某庆赔偿金。但一审法院审理时错误地认定昌岗公司的这一行为不属于违反《劳动合同法》的行为，请求二审法院依法审查。六、关于年假问题。李某庆2018年8月20日至2020年3月4日在昌岗公司工作达1年6个多月。根据双方劳动合同的约定，在本单位工作满一年就可以享受带薪年假7天的假期。经折算，李某庆一共可享受7天+3.5天，共10.5天的带薪年假。李某庆在2019年8月10日与马某同的聊天记录显示，马某同也认可李某庆可享受5天年休假。一审认定李某庆从2019年8月20日至12月31日可享受带薪年休假1天，与《劳动合同》约定不符，应从2018年8月20日至2020年3月4日折算。七、李某庆提供的劳动合同、工资表、考勤表及与马某同、方凌云、王某燕、肖某平等微信聊天记录等证据材料证明以下事实：2020年2月9日起至2020年2月21日李某庆在昌岗公司安排下在家等待上班通知，无需请假，也不存在旷工情况。2020年2月23日下午4时23分李某庆微信明确告知马某同，如果公司要提前跟李某庆提前解除劳动合同，必须按相关的法律规定进行赔偿，并明确把提前解除劳动合同的相关赔偿问题告知马某同。马某同回复让李某庆2020年2月24日面谈，不用担心这个问题，公司会处理的。之后昌岗公司并未与李某庆面谈和协商，且通过各种手段躲避李某庆。李某庆只有报警求助和求助琶洲劳监部门。一审认定李某庆为自动离职，与事实相违背，裁判认定错误。从与交接人王某燕的微信聊天记录显示，昌岗公司不但没给李某庆安排工作，同时马某同还要求保利物业管理处阻止李某庆到昌岗公司办公室上班，并将李某庆移出工作群，可证实昌岗公司要与李某庆提前解除劳动合同。考勤表是由行政人员王某或者会计萧某慧等在每月初做好后通过微信发给李某庆，李某庆再根据考勤表内容编制初步工资表，编制完工资表后发给会计萧某慧审核并申报个税，萧某慧审核无误后，把代扣代缴的个税金额填入工资表，再把最终修改好的工资表发给李某庆打印给员工签名确认，但李某庆休息日加班的加班费是没有做在工资表内。综上所述，李某庆认为一审程序违法、认定事实错误，请求二审予以改判。昌岗公司二审答辩称，一审程序合法，事实清楚，适用法律正确，请求驳回李某庆的上诉请求，维持一审判决。一审期间，主审法官主持参加了庭审。李某庆上诉称程序违法毫无事实根据。昌岗公司坚持一审答辩意见。李某庆的上诉是对法律的不理解。请求二审依法驳回李某庆的上诉请求。李某庆向一审法院起诉请求：1.昌岗公司向李某庆一次性支付2020年1月份工资7619.63元，2020年2月份工资8200元；2.昌岗公司向李某庆一次性支付2019年5天未休年休假工资1885.06元；3.昌岗公司向李某庆一次性支付69天周六、周日休息日的加班工资，合计51531.03元；4.昌岗公司向李某庆一次性支付解除劳动合同2个月工资2倍赔偿金33898.60元；5.昌岗公司向李某庆一次性返还2019年1月的工资（公司所谓罚款）2300元；6.本案诉讼费用由昌岗公司承担。一审法院查明事实：李某庆于2018年8月20日入职昌岗公司，工作岗位为出纳。李某庆与昌岗公司签订一份期限为2018年8月20日至2020年8月19日的劳动合同，约定每日工作8小时，每周工作5天，入职满一年后，享有7天的年休假期，试用期工资为每月8000元。李某庆主张双方劳动合同约定其上班时间为每周5天，但其入职后2018年9月及10月被安排每月休息2天，2018年11月起被安排每周休息1天，2019年2月1日起工资标准调整为8200元/月，全勤奖300元。李某庆提交了其工资明细表作为证据，明细表显示李某庆2018年9月至2019年1月的基本工资均为8000元，没有其他补贴项，自2019年2月起，李某庆的工资构成变更为基本工资2100元+岗位津贴2000元+技能补贴2100元+绩效工资2000元，以及有些月份存在全勤奖300元或其他补贴项，如加班补贴、餐费补贴等。李某庆提交了《员工转正、晋升、调薪申请表》，显示李某庆申请调职调薪，调薪后月工资为8200元，昌岗公司各部门均表示同意。昌岗公司提交了《行政管理制度》，该管理制度载有关于连续工作满1年以上的员工可享受带薪5天年休假的内容，该文件最后一页有李某庆签名，李某庆确认该证据的真实性。关于解除劳动合同的原因，李某庆主张是昌岗公司提出解除双方劳动合同，依据是马某同要求其移交U盾等材料，其向工区负责人肖某平确认上班时间亦未得到回复。昌岗公司主张是李某庆自2020年2月9日起至2020年2月21日均没有上班，处于旷工状态，昌岗公司口头警告李某庆如果不回来，也应当将手上的财务资料交给其他人，否则严重影响公司运作，李某庆后来才回公司交接材料，故昌岗公司视为李某庆自动离职，昌岗公司有权解除合同。李某庆提交了李某庆与马某同、肖某平的微信聊天记录截图作为证据，其中李某庆与肖某平的微信聊天记录截图显示，2020年2月22日，肖某平对李某庆述：“等我回来你来工区上班”，李某庆上午10：17回复：“好的”，李某庆于同日下午8：58述：“刚才Mary（马某同）说让我从下周开始到工区上班，具体上班时间跟你这边确认”，肖某平没有答复。李某庆与马某同的微信聊天记录截图显示，2020年2月22日下午8：42，马某同对李某庆述：“以后你的工作日志直接发给工区肖总汇报，从周一开始你不用来保利上班”，李某庆回复：“好的”，2020年2月23日下午2：03，马某同对李某庆述：“从开工至今公司所有的往来明细表和公司农行U盾移交给王某燕”，李某庆回复：“那意思是公司要跟我解除劳动合同是吗？如果是的话，大家说清楚”，马某同回复：“你那里保留7175交行卡付款，公司没说给你解除劳动合同。”，李某庆回复：“那你这么说我就不太懂了，提前解除劳动合同也不是不可以”，同日下午2：40，李某庆述：“我记得我之前是出纳工作，既然把网银和明细账都交了，那就是变相的跟我说解除劳动合同咯，而且我也明确跟你说了，提前解除劳动合同也可以，只要协商好就行了，工作随时可以交接的，希望大家好聚好散”，马某同回复：“既然你提出好聚好散，那周一早上来办理移交”。再查，李某庆提交的工资明细表显示其2019年2月至12月应发工资依次为8494.79元、8283元、8418元、8500元、8500元、8500元、8500元、8500元、8500元、8500元、8500元，实发工资数额与李某庆提交的银行账户交易明细显示的昌岗公司转账支付的工资数额一一对应。李某庆于2020年3月11日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、昌岗公司支付李某庆2020年1月和2月工资16400元；2、昌岗公司支付李某庆无提前30天通知解除劳动合同赔偿金8200元及无故解除劳动合同赔偿金32800元；3、昌岗公司支付李某庆2018年8月至2019年1月休息日加班费19862.06元及2019年3月至2020年1月休息日加班费31668.97元，合计51531.03元；4、昌岗公司支付李某庆2019年年休假工资1885.06元；5、昌岗公司返还李某庆2019年1月无故罚款2300元。该委于2020年5月19日作出穗海劳人仲案字〔2020〕741号《仲裁裁决书》，裁决：一、在裁决生效之日起三日内，昌岗公司一次性支付李某庆2020年1月和2020年2月工资合计13959.13元；二、在裁决生效之日起三日内，昌岗公司一次性支付李某庆经济补偿16949.3元；三、在裁决生效之日起三日内，昌岗公司一次性返还李某庆2019年1月的罚款2300元；四、驳回李某庆的其他仲裁请求。李某庆不服上述裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。昌岗公司亦不服上述裁决，在法定期限内向广州市中级人民法院提起诉讼，申请撤销上述裁决。广州市中级人民法院于2020年8月17日作出（2020）粤01民特737号《民事裁定书》，认为：由于李某庆不服上述裁决，已向一审法院提起诉讼，故一审法院应对昌岗公司的主张一并处理。并裁定：驳回昌岗公司撤销广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会穗海劳人仲案字[2020]741号裁决的申请。一审法院认为：李某庆与昌岗公司订立书面劳动合同并建立劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。（一）关于2020年1月份及2月份工资。第一，昌岗公司没有举证证明李某庆2020年1月的应发工资情况，应承担举证不能的不利后果，一审法院采纳李某庆主张2020年1月实发工资为7619.63元；第二，因受疫情影响，李某庆2020年2月10日至2月21日在家待工，2020年2月22日正常工作1天，因在一个工资支付周期内，故昌岗公司应当按照约定的李某庆月工资标准支付李某庆2020年2月1日至2月22日的工资6339.5元[8200元÷（21.75天+4天×200%）×（15天+4天×200%）]；第三，如李某庆所主张，其自2020年2月24日起一直在办理工作交接。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，办理工作交接系劳动者应在双方解除或终止劳动关系时履行的应尽义务，该工作交接并非劳动关系履行过程强调的劳动者向用人单位以让渡劳动力使用权的方式获取劳动报酬的行为。因此李某庆要求昌岗公司支付2020年2月24日至2月28日期间工资，缺乏依据。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，昌岗公司应支付李某庆2020年1月至2020年2月工资合计13959.13元（7619.63元+6339.5元）。（二）关于未休年休假工资。双方确认李某庆自2019年8月20日起开始享受年休假，李某庆已休年休假2天。李某庆主张其按劳动合同约定每年应享年休假7天。昌岗公司主张虽劳动合同约定年休假7天，但2019年4月2日昌岗公司制定的行政管理制度开始实行，统一规定员工年休假为5天，李某庆对此是确认的。故昌岗公司在李某庆入职后制定关于休假等内容的规章制度，同时已将该规章制度内容告知李某庆。本案没有证据证明李某庆在知悉该规章制度内容后提出异议，且在李某庆没有举证证明其工作年限超过10年的情形下，昌岗公司规定李某庆工作满一年后享受带薪年休假5天并不违反相关的法律法规，故一审法院对昌岗公司的主张予以采纳。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，经折算，李某庆2019年8月20日至12月31日享受带薪年休假1天（134天÷365天×5天，不足1天部分不取整），李某庆已休年休假2天，故李某庆要求昌岗公司支付2019年未休年休假工资的请求，缺乏依据，一审法院不予支持。（三）关于休息日加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，虽双方在建立劳动关系时通过劳动合同的形式约定了李某庆的工作时间及工资标准，但据双方的自认可知，李某庆工作期间，双方一直按每周工作6天、月工资标准8000元（2019年2月调整为8200元）履行，至解除之日已履行超过一年，即双方通过实际行为变更了劳动合同约定的权利义务的内容。且李某庆身为出纳，再结合李某庆提交的工资明细，显示李某庆每月上班天数和工资标准相对固定。李某庆自行提交的考勤表格以及工资明细部分月份也存在加班时长的登记。故李某庆在清楚知悉其薪酬计算方式及昌岗公司关于主张权利途径的规章制度的情形下，在长达1年多时间里按月正常领取劳动报酬以及按昌岗公司要求正常提供劳动的行为，应视为李某庆对其工资计算方式是认可的，李某庆没有举证证明其曾就变更的内容向昌岗公司主张过权利，也没有举证证明关于昌岗公司承诺给予补休或支付加班费的主张。故李某庆要求昌岗公司支付周末休息日加班费的主张，并无法律依据，一审法院不予支持。（四）关于解除劳动合同赔偿金。昌岗公司是否应当支付解除劳动合同的赔偿金，关键在于确定双方解除劳动合同的原因。本案中，李某庆认为系昌岗公司违法解除了与李某庆的劳动合同，认为昌岗公司要求其移交网银及明细账，即是要与其解除劳动合同。但根据李某庆提交的其与肖某平以及马某同的微信聊天记录可知，不管是肖某平还是马某同，都通知李某庆到工区上班，且马某同还明确回复“李某庆保留7175交行卡付款，公司没说给李某庆解除劳动合同”，故昌岗公司仅要求李某庆移交部分工作资料，且李某庆在对移交工作资料提出质疑后，对方也即时告知了通过使用其他银行卡交付的处理办法，加之李某庆也未能举证证明其在移交上述工作资料后将失去履行劳动义务的唯一条件。可见，李某庆仅凭昌岗公司要求其移交部分工作资料的行为无法当然证实昌岗公司存在解除与李某庆劳动关系的事实。因此，本案并没有直接证据证明昌岗公司向李某庆送达了解除劳动关系的意思表示。反观李某庆在微信聊天记录中的陈述，在马某同明确表示公司没有要与李某庆解除劳动合同的意思表示后，系李某庆自行提出“工作随时可以交接，希望好聚好散”。鉴此，综合本案情况，应为李某庆提出后双方协商一致解除劳动合同，故李某庆认为系昌岗公司解除了与其的劳动合同，与事实不符，一审法院不予采信，李某庆并据此主张要求昌岗公司支付解除劳动合同的赔偿金，于法无据，一审法院不予支持。（五）关于李某庆主张的返还罚款。一审法院认为，昌岗公司主张对李某庆进行罚款于法无据，一审法院不予支持，故昌岗公司应返还李某庆2019年1月的罚款2300元。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条之规定，于2021年1月27日作出判决，判决：一、昌岗公司于判决生效之日起五日内一次性支付2020年1月至2020年2月工资合计13959.13元给李某庆；二、昌岗公司于判决生效之日起五日内一次性返还李某庆2019年1月的罚款2300元给李某庆；三、驳回李某庆的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由昌岗公司负担。本院二审期间，李某庆围绕其上诉请求向本院提交了以下证据：1.李某庆与马某同的微信聊天记录，拟证明李某庆在2020年2月7日接到马某同的通知在家待岗，故2020年2月9日至21日不是旷工；2.投诉登记表照片、与粤省事调解中心调解员的聊天截图，拟证明由于昌岗公司提前解除劳动合同，又不愿意与李某庆协商，交接工作受阻，李某庆在2020年2月24日、2月25日向琶洲街劳监部门反映情况寻求帮助。证据1、2同时证明李某庆从2020年2月22日开始上班至3月4日。昌岗公司对上述证据质证认为，上述证据不属于新的证据，已过了举证期限。李某庆与马某同的微信聊天记录显示李某庆在2020年2月2日至8日是请假，2月9日开始没有上班。2020年2月22日，昌岗公司要求员工轮岗，需要其将工作资料进行交接，李某庆不同意。双方自2020年2月24日开始交接，李某庆的工作交接时间以交接表为准。李某庆2月只上班一天。对与粤省事调解中心调解员聊天截图的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。本院审查认为，李某庆提交的与马某同的微信聊天记录与一审查明李某庆2020年2月上班情况一致，本院予以采纳。李某庆提交的投诉登记表照片、与粤省事调解中心调解员的聊天截图不能证明昌岗公司向其提出解除劳动合同，本院不予采信。李某庆二审提交的证据不能证实其从2020年2月22日工作至3月4日。庭审中，李某庆确认除了其本人以外，办公室其他工作人员均是一周工作六天。另查明，2019年8月26日，李某庆向昌岗公司提交年假申请，内容为：“根据我司管理制度，连续工作满一年以上的员工，可享受带薪5天年休假。本人于2018.20入职，已满足本司休年假的规定，故恳请领导批准本月12-13请假两天，用年假来代替。”本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于一审审理程序的问题。李某庆主张一审经办法官未主持、参加庭审，经查不属实，故李某庆主张一审程序不当，本院不予采信。关于昌岗公司应否向李某庆支付违法解除合同经济赔偿金的问题。昌岗公司因工作需要，向李某庆提出移交工作资料。在李某庆提出疑问时，昌岗公司有关人员已明确告知李某庆，移交资料并非解除劳动合同。在此情况下，李某庆回复称“工作可以随时交接，希望好聚好散”。昌岗公司对此理解为李某庆提出解除劳动合同有一定的依据。李某庆主张昌岗公司违法解除劳动合同，与事实不符，本院不予采信。李某庆要求昌岗公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，本院不予支持。昌岗公司扣发李某庆的工资不符合法律规定，一审判决昌岗公司返还扣发的工资正确，本院予以维持。李某庆没有因昌岗公司违法扣发工资一事提出解除劳动合同。故此，昌岗公司无需向李某庆支付经济补偿金。关于未休年休假工资的问题。虽然双方劳动合同约定李某庆工作满一年可享受七天的带薪年休假，但昌岗公司制定的《行政管理制度》改变了员工带薪年休假的天数。李某庆在知悉上述制度后，并无提出异议。而且，李某庆还按照该制度规定申请休假，享受了两天的年休假。故视为李某庆认可昌岗公司的管理制度，同意变更双方的劳动合同约定。一审按照李某庆的工作时间折算其可享受的年休假，并无不当。李某庆上诉否认其同意变更年休假的约定，不确认《行政管理制度》中有关休假的内容，理由不成立，本院不予采纳。关于休息日加班工资的问题。据查明的事实，昌岗公司实行一周六天工作制。李某庆每月的工资数额亦是固定的。可见，双方在劳动关系存续期间形成了固定的工时制度、固定的工资报酬。据此，可以视为昌岗公司支付的劳动报酬包括了李某庆休息日的加班费。李某庆在知悉其工资结构及数额的情况下，未曾就加班费问题向昌岗公司提出异议，视为认可其劳动付出与昌岗公司支付的工资待遇相当。李某庆请求按照合同约定支付加班费，理由不充分，本院不予支持。关于昌岗公司应支付李某庆2020年2月的工资数额。昌岗公司通知李某庆于2020年2月24日办理工作交接，李某庆也承认自该日起没有正常劳动。李某庆与昌岗公司的工作交接，是双方劳动合同解除之后李某庆的附随义务，并非正常履行岗位职责。故李某庆要求昌岗公司支付工资至2020年3月4日，依据不足，本院不予支持。一审根据双方提交的证据以及庭审陈述，对本案争议的事实作出的认定，并在此基础上依法作出的判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。李某庆的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李某庆负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  康玉衡审判员  杨玉芬二〇二一年七月二十四日书记员  郑筱斯曾凡峰王威淞