广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终8169号上诉人（原审被告）：陈桂玲，女，住广州市越秀区。上诉人（原审被告）：常子君，女，住广州市越秀区。上诉人（原审被告）：常子心，男，住广州市越秀区。三上诉人共同委托诉讼代理人：金沙，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭燕群，女，住广州市越秀区。原审第三人：常信义，男，住广州市越秀区。被上诉人及原审第三人共同委托诉讼代理人：马平川，广东环宇京茂律师事务所律师。上诉人陈桂玲、常子君、常子心因与被上诉人彭燕群、原审第三人常信义返还原物纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初24973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人陈桂玲、常子君本人及陈桂玲、常子君、常子心委托诉讼代理人金沙，被上诉人彭燕群、原审第三人常信义共同委托诉讼代理人马平川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈桂玲、常子君、常子心上诉请求：1.撤销一审判决的第一项，改判驳回彭燕群的所有诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由彭燕群承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，依法应当予以改判。《协议书》合法有效，各方当事人应当依约履行。一审法院的认定依据是彭燕群提交的2011年及2015年的两份合同，而这两份合同签订时间距离签订《协议书》的时间较长，且这两份合同陈桂玲、常子君、常子心一审庭审前从没有见过，因此对该两份合同的关联性不予认可。常信义作为家庭代表与房管所办理居住手续，当时房管所一直认可其父母和弟弟常富义作为家庭成员对37号房屋同样享有居住利益和经济利益。其次，彭燕群在一审庭上表示跟房管所签订的是不定期租赁合同，因此“37号房不能营业时交由常富义居住”不存在履行障碍。因此一审法院对该事实认定错误。退一步说，即使“37号房不能营业时交由常富义居住”，此约定存在履行障碍。那么原因是37号房屋的使用利益交换由常信义夫妻二人单独使用之后，其与房管所办理手续过程中，并未告知且征得陈桂玲、常子君、常子心同意，没有将本该享有同样居住利益和经济利益的常富义作为家庭成员名单报给房管所，而是想一直霸占37号房屋。因陈桂玲、常子君、常子心一直没有见过租赁合同也不知道其中的约定，更不知道彭燕群与常信义已经将房屋性质由原来的“居住”改为“商用”，所以一直未正面提出过异议。常富义在签订《协议书》时对哥哥常信义非常信任，对订立后可能出现这样的履行障碍无法预见和判断。彭燕群与常信义的行为造成了约定履行障碍，严重损害了陈桂玲、常子君、常子心的信赖利益，造成了严重的损害后果，一审法院判决陈桂玲、常子君、常子心无条件返还804房严重损害了陈桂玲、常子君、常子心的合法权益。二、一审法院判决无法律依据和事实依据，适用法律错误，依法应当改判。一审法院认定陈桂玲、常子君、常子心无权继续使用804房无事实和法律依据。90年代的时候，起义路37号房周边的环境非常适合做档口生意，当时37号房以分租的状态和他人共同经营使用，单纯租金收益每月可达三万多元，而804房的购房款来源正是37号房屋当时房租的收益。当时彭燕群和常信义为获取37号房屋潜在的利益，希望让弟弟常富义搬出去住，所以才购买804房把弟弟一家安排住进去。常信义之所以愿意签订《协议书》，其中所有的条款一定是对双方都是公平合理的，且把804房给弟弟一家居住并支付生活费，因为37号房所带来的经济效益大，不会给常信义带来损失。其次，《协议书》的第四条约定表述的是“拆迁”，但是也包括了其他方式的收回。以前老一辈觉得“拆迁“和“收回”是同一个概念。况且，37号房属公房，产权一直属于政府的，不管是拆迁还是别的方式都是属于政府行为。故“拆迁”或“收回”都表示37号房不可能再由协议双方使用的意思表示，两个行为造成的法律效果对于当事人来讲一样。根据目前的情况来看，因彭燕群名下拥有自有房产，所以37号房被房管所强制收回。37号房屋被收回属彭燕群单方面破坏了这个对等的条件，破坏了双方利益交换的前提，所以在这样的情况下，一审法院判决要求陈桂玲、常子君、常子心无条件返还804房违背了《协议书》的约定。在《协议书》第三条执行的前提已经不存在的基础下，804房应按《协议书》第四条执行，804房的房屋产权归陈桂玲、常子君、常子心所有。《协议书》签订后，长期以来的的得益人始终都是彭燕群和常信义，他们营业收入可观却单方面违约，陈桂玲、常子君、常子心在起义路37号的使用利益因为对方单方的原因而无法获得，同时多年来一直也未真正履行生活费的给付，关于诉讼时效内生活费的追偿仍在申请法院执行中。可以说，彭燕群和常信义对《协议书》没有完全的真正的遵守和履行，严重的损害了陈桂玲、常子君、常子心的合法利益。而一审法院判决陈桂玲、常子君、常子心返还804房屋，没有事实和法律依据。被上诉人彭燕群辩称：同意一审判决处理，不同意陈桂玲、常子君、常子心的上诉请求。事实与理由:一、起义路37号是常信义承租的公房。《广州市直管房租赁合同》《关于收回房屋的通知》、《证明》三份文件，足以证明起义路37号是常信义承租的直管公房。起义路37号房始终是常信义个人承租，并非由常信义、常富义共同承租，后改为常信义个人承租的。所谓“房管所事实上认可常富义的利益”“常信义没有把常富义的名字报给房管所”等等是陈桂玲、常子君、常子心捏造，没有任何证据支持。二、陈桂玲、常子君、常子心并不愿意承租起义路37号公房。常信义是起义路37号的承租人，将“居住”改为部分“居住”、部分“商用”是其权利，陈桂玲、常子君、常子心无权干涉。常信义在将起义路37号交还房管局前，曾征求陈桂玲、常子君、常子心的意见，陈桂玲、常子君、常子心明确答复不同意接收。无论《协议书》的约定是否存在履行障碍均不影响陈桂玲、常子君、常子心的利益。如果陈桂玲、常子君、常子心希望承租起义路37号，可以通过公开投标的方式承租。三、关于804房的产权和购房款。陈桂玲、常子君、常子心就804房有数个说法。一审的说法是804房本是买给常富义的，被彭燕群私下登记在自己名下。上诉状的说法改为804房的购房款来自起义路37号的租金，804房是买给常富义一家居住的，等等。无论是哪种说法，都无法回避一个事实：本案前的20余年里，包括常转(母亲)、常全义、常继义、常富义和陈桂玲，都未对804房登记在彭燕群名下提出过任何异议。804房由彭燕群出资，登记在彭燕群名下，是彭燕群的个人财产。四、关于法律适用问题。陈桂玲并非《协议书》的当事人，也未参与常信义与常富义的商谈，所谓“拆迁”等于“收回”是歪曲事实。《协议书》之所提及拆迁，是当时传闻起义路37号会拆迁，常信义有机会拿到拆迁补偿，所以把804房产权转让给常富义作为放弃份额的补偿。常信义并没有拿到拆迁利益，一审判决处理正确。原审第三人常信义述称：与彭燕群的答辩意见一致。彭燕群于2020年8月14日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.陈桂玲、常子君、常子心腾空搬出广州市海珠区石溪村富全街68号804房，并将房屋交还给彭燕群；2.陈桂玲、常子君、常子心向彭燕群支付自2020年8月15日起至实际交还房屋之日止的房屋占用费（房屋占用费按29元/平方米×建筑面积93.64平方米计算）；3.诉讼费用由陈桂玲、常子君、常子心承担。一审法院认定事实：彭燕群和常信义系夫妻关系，常富义与常信义系兄弟关系，常富义与陈桂玲于1993年3月11日登记结婚，生育了常子君、常子心。常富义于1999年9月6日死亡。据发证日期为1988年10月30日的穗海新字第NO.00923号《农村（墟镇）宅基地使用证》记载，石溪村富全街68号804房的使用人为彭燕群；建筑面积93.649平方米。1996年8月29日，常富义与常信义签署手写的《协议书》一份，协议约定内容包括：对起义路旧住家的使用中的利益兄弟俩商量议定如下，一、常富义本人对起义路37号地下的使用权放弃（其条件是常信义将石溪富全路2号楼五栋804号房建筑面积93.5平方米的新楼的使用权作对等）；二、在起义路37号可营业的情况下，由常信义向常富义每月提供五仟元作生活费；三、如常信义在议定起义路37号不能营业时，交由常富义居住（条件是常富义必须退回在石溪前注的新楼给常信义）；四、因起义路37号拆迁之日起（a）常信义就不再向常富义提供每月五仟元的生活费；（b）石溪富全路二号楼五栋804房（以下简称804房）产权归常富义所有；五、生效期在一九九六.九月一日生效。陈桂玲因常信义未按《协议书》的约定支付生活费，曾向广州市越秀区人民法院提出诉讼请求：一、常信义向陈桂玲支付2016年4月至2019年4月的费用共180000元（按照每月5000元的标准计算）及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2016年4月1日起计算至实际支付时止）；二、彭燕群对上述债务承担连带责任；三、本案受理费、律师费3000元等全部诉讼费用由常信义、彭燕群承担。该院于2019年12月25日作出判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，常信义向陈桂玲支付2016年4月1日至2019年4月30日期间的生活费180000元；二、驳回陈桂玲的其余诉讼请求。常信义对上述判决不服，向本院提出上诉，本院经审理认为：对于双方争议的《协议书》效力问题，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定：具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。涉案协议于1996年8月29日签订，且双方均确认曾按协议约定的标准即5000元/月向常富义支付过一段时间的生活费，常信义提交的证据不足以证明上述协议非出于双方的真实意思表示，或是有悖于法律、法规的强制性规定，协议内容亦不违背公序良俗，一审法院认定《协议书》合法有效符合法律规定，双方当事人均应依约履行。本院于2020年6月22日作出判决:驳回上诉，维持原判。2011年4月14日，常信义（乙方、承租人）与广州市越秀区第二土地房屋管理所（甲方、出租人）签订《广州市直管房（住宅）租赁合同》，约定：甲方同意将坐落在越秀区起义路37号首层、阁部位的房地产出租给乙方，作住宅用途，建筑面积20.17平方米；2010年7月1日至2012年6月30日期间月租金65.6元；乙方不得将房屋转租、分租、转让、转借他人或擅自调换使用；等。2015年5月14日，常信义（乙方、承租人）与广州市越秀区第二土地房屋管理所（甲方、出租人）签订《广州市直管房（非住宅）租赁合同》，约定：甲方同意将坐落在越秀区起义路37号地下部位的房地产出租给乙方，作商业用途，建筑面积21.45平方米；2014年7月1日至2014年11月30日，月租金2831.4元；2014年12月1日至2016年12月31日，月租金3861元；乙方不得将房屋转让或擅自调换使用；租赁期满且甲方要求收回房屋的，乙方应交回原承租房屋和设备给甲方；本房屋不得作住宅、居住人员使用，否则无条件终止租赁关系，甲方收回房屋，乙方承担由此而产生的一切法律后果；等。2020年5月27日，广州市越秀区第二房屋管理所向常信义发出《关于收回房屋的通知》，内容：你是我所起义路37号首层、阁房屋的承租人，经查，承租人夫妻双方已拥有自有产权住房，不符合《广东省公有房产管理条例》的规定及违反双方签订租赁合同的有关规定，现我所决定自通知送达之日起与你终止租赁关系，收回上址房屋；请你于2020年6月1日前，将上址房屋交回我所，并办理退租手续；等。2020年8月11日，彭燕群和常信义委托律师向陈桂玲、常子君、常子心发出《律师函》，内容：考虑到身体问题和年龄问题，常信义决定结束在起义路37号的营业，并决定根据《协议书》第三条约定，将起义路37号地下交付给阁下使用，阁下可接收起义路37号地下并自负房租；未来房管部门续约，阁下可自行签订租赁合同，委托人承诺届时不要求与房管部门续约；基于前述事实，请阁下在3日内联系律师，将富全街68号804房要求返还彭燕群；等。2020年8月13日，常子君对上述律师函作出《回函》,认为富全街68号804房产权应归其所有。2020年11月17日，越秀区第二房屋管理所出具《证明》，常信义已于2020年11月17日腾空交回起义路37号首层（商业）及首层阁（住宅）房屋。据广州市房地产租赁管理所公布的2019年广州市房屋租金参考价记载，石溪社区集体住宅每月租金参考价为29元/平方米/月。一审诉讼中，各方当事人确认如下事实：签订《协议书》后，804方一直由陈桂玲、常子君、常子心居住至今;陈桂玲、常子君、常子心曾对804房进行装修；804房所在区域为石溪社区。彭燕群和常信义表示：37号房分为地下和首层阁楼，首层阁楼为住宅，地下部分是商业用途，就37号房签订的合同有两份，分别为2011年4月14日签订的《广州市直管房（住宅）租赁合同》和2015年5月14日签订的《广州市直管房（非住宅）租赁合同》，分两笔交租；该两份合同到期后没有续签,因为房管部门希望对包括37号房在内的临街商铺重新招租，陈桂玲、常子君、常子心可以在未来招标的期间重新签订书面合同；地下部分为商业用途，与彭燕群是否有住宅没有关系，故房管所没有收回，在收到房管所的通知后，彭燕群多次与房管所协商，房管所同意将首层阁楼的性质转为商业用途，使不定期的状态持续至未来依法招标的时期；在常信义身体状态导致其不能生产经营的情况下，要么陈桂玲、常子君、常子心接收37号房屋，彭燕群收回804房，要么常信义将37号房退还房管所，那么常富义所谓的使用利益自然丧失，在常富义的利益丧失的前提下，彭燕群作为所有权人有权要求收回804房；常信义之所以认可常富义的使用利益并在《协议书》约定一定的条件，只是基于家庭和睦的考虑，不是常富义基于祖宅取得的法定产物；《协议书》第三条约定的“不能营业”既包括37号房屋不适合营业，也包括常信义个人原因及其身体原因导致其不能利用37号房屋继续生产经营；从收到通知至开庭当日，37号房均由彭燕群持续控制并交付租金以维持不被房管所收回，是为了保护陈桂玲、常子君、常子心的选择利益，如陈桂玲、常子君、常子心坚持拒绝接收37号房并退还804房，彭燕群将在庭后将37号房屋退还给房管所，并将退还手续及证据提交给法院。陈桂玲、常子君、常子心表示：2014年前常信义就37号房签订的是住宅类合同，2014年以后变成了非住宅类合同，约定房屋不能用作居住使用，彭燕群没有履行《协议书》第三条的前提条件；37号房在物理上是一间房；陈桂玲、常子君、常子心认可2014年前为住宅类的合同，不认可2014年后非住宅类的合同。陈桂玲、常子君、常子心申请了一套经租房，地址为南洲路133号809房，因为804房屋满足不了居住需要。关于《协议书》第三条的约定，当时37号房是父母居住的，由于该房屋有巨大利益价值，如果房管部门不允许37号房用于经营，37号房仍可以用于居住，在这个情况下，常信义无法经营获取利益，就将37号房交还给常富义居住使用；彭燕群方擅自对37号房进行处理的行为，其引起的一切后果应该由彭燕群方承担，陈桂玲、常子君、常子心有理由推测，该房屋或许是被房管所强制收回，原因是查到彭燕群方名下有自有房产，故不允许其利用公房继续经营使用，并非因彭燕群年事已高不愿继续经营，而是不得已另外找了地址经营；另案主张804房的装修损失。彭燕群为证实自己的主张还提交了如下证据：1.石溪村收款收据；拟证明彭燕群以参与集资建房的方式取得804房的所有权，并独立支付全部集资款。2.照片；拟证明2020年7月25日前，常信义已结束起义路37号地下的营业，将37号地下腾空，处于可交付状态。3.常信义的病例（2015年前）；拟证明常信义早在2007年确诊高血压，2009年因病情恶化入院治疗，2014年因高血压导致心脏变形，已丧失劳动能力。4.常信义的病例（2020年间）；拟证明常信义被新西兰医疗机构确诊为早期至中度老年痴呆，丧失部分独立生活能力。5.发票，拟证明37号房仍由彭燕群使用至今，房管所没有收回。6.常继义证词，拟证明常信义既往长期帮扶常富义一家，支出巨款为常富义治病，常信义在起义路的生意与常富义无关。7.陈锦辉证词，拟证明常信义在起义路的生意与常富义无关。8.何本勤证词，拟证明常信义既往长期帮扶常富义一家及常信义的个人品格。9.李少萍、彭燕嫦的证词，拟证明常信义既往长期帮扶常富义一家，支出巨款为常富义治病。10.对常信义个人品格的说明，拟证明常信义的品格。陈桂玲、常子君、常子心质证表示：对证据1的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议；对证据2的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，小小袜业仍在起义路51号经营，彭燕群故意从37号房搬出，达到把804房换回去的目的，该店以前利润较大，现在利润较小，所以彭燕群才想换回去；对证据3、4的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，多年来常信义将37号房部分出租的方式赚取差价赚钱，与其身体状况影响不大；对证据5-10的真实性、合法性、关联性均有异议。常信义质证表示：对证据1-10的真实性、合法性、关联性均没有异议。陈桂玲、常子君、常子心为证实其抗辩主张还提交了如下证据：1.804房的使用情况照片；2.804房的电费缴纳凭证；3.804房的房款收据。彭燕群和常信义质证表示：对证据1的真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议，陈桂玲、常子君、常子心在收到《律师函》后，没有法律权利继续居住在804房；对证据2的真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议；对证据3的真实性、合法性、关联性均没有异议。一审法院认为，生效裁判文书认定常信义与常富义签订的《协议书》合法有效符合法律规定，双方当事人均应依约履行。常富义死亡后，陈桂玲、常子君、常子心承继了上述《协议书》的权利义务。该《协议书》约定，如常信义在议定起义路37号不能营业时，交由常富义居住（条件是常富义必须退回在石溪前注的新楼给常信义）。彭燕群和常信义主张常信义确诊老年痴呆、年事已高不能继续经营37号房，要求将37号房交由陈桂玲、常子君、常子心，同时要求陈桂玲、常子君、常子心腾空交还804房。陈桂玲、常子君、常子心辩称37号房为非住宅，不能确保陈桂玲、常子君、常子心可以居住，彭燕群不存在可以依据第三条履行交换房屋的前提。对此，一审法院的意见是，37号房为常信义向越秀区第二房屋管理所承租的房屋，按照常信义与房管所签订的两份租赁合同的约定，常信义不得将37号房调换给他人使用，常信义与常富义关于在常信义在议定起义路37号不能营业时交由常富义居住的约定事实上存在履行障碍。而根据越秀区第二房屋管理所出具的《证明》，常信义已于2020年11月17日腾空交回37号首层（商业）及首层阁（住宅）房屋，常信义和常富义约定的37号房的使用中的利益已经不复存在。从本案查明事实可见，37号房由常信义营业期间，常信义提供804房及支付使用费给常富义一方，在37号房交还给房管所后，双方均无法从37号房再获得利益，从公平合理的角度出发，陈桂玲、常子君、常子心亦无权继续使用804房，彭燕群作为804房的宅基地使用权人，有权要求陈桂玲、常子君、常子心腾空交还804房。陈桂玲、常子君、常子心搬迁时，不得拆除屋内的固定镶嵌物，不得破坏房屋的主体结构。鉴于陈桂玲、常子君、常子心依据《协议书》使用804房，彭燕群要求陈桂玲、常子君、常子心支付从2020年8月15日起至实际交还房屋之日止的房屋占用费缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第三十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，于2020年12月29日作出判决：一、陈桂玲、常子君、常子心在判决生效之日起三十日内腾空广州市海珠区石溪村富全街68号804房并交还给彭燕群；陈桂玲、常子君、常子心搬迁时，不得拆除屋内的固定镶嵌物，不得破坏房屋的主体结构；二、驳回彭燕群的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由陈桂玲、常子君、常子心负担。经查，一审查明的事实无误，本院予以确认。二审中，各方当事人均没有向本院提交新证据。本院认为：根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。本案争议焦点在于陈桂玲、常子君、常子心是否应向彭燕群腾空交还涉案804房。从彭燕群提交的证据来看，涉案804房于1988年登记在彭艳群名下，房款是由彭艳群支付。陈桂玲、常子君、常子心未提交证据证明其或常富义购买涉案804房并支付了房款。如涉案804房的物权本应归属于常富义，则一方面常富义、陈桂玲、常子君、常子心自涉案804房登记至彭燕群名下之日起至今未提交证据证明其曾主张过该房屋物权，《协议书》也并未约定37号房屋不能营业时则804房物权无条件登记回常富义名下。《协议书》的约定仅能反映常富义对起义路37号房屋有使用权，以及37号房屋拆迁之日，804房产权归常富义所有，该条款并不能得出804房物权原本归常富义所有的推断。在《协议书》约定的物权转移条件并不成就的情况下，陈桂玲、常子君、常子心关于其对804房享有产权、无需腾空搬离的上诉主张缺乏证据支持，本院不予采纳。在常信义已经不在37号房屋营业，双方对该房屋均不再享有利益的情况下，《协议书》应当终止履行。彭燕群依据《宅基地使用权证》要求陈桂玲、常子君、常子心搬迁，一审法院予以支持正确，本院予以认可。综上所述，上诉人陈桂玲、常子君、常子心的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第三十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元,由上诉人陈桂玲、常子君、常子心负担。本判决为终审判决。审判长 闫 娜审判员 郑怀勇审判员 何 佐二〇二一年七月七日书记员 冯冠豪徐毅敏