上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终4242号上诉人(原审被告)：上海浩林文化传播股份有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：蔡骏，董事长。委托诉讼代理人：刘轶圣，北京清律(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丹，北京清律(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：叶拂云，女，1989年11月23日出生，汉族，户籍地江苏省苏州市。委托诉讼代理人：陆佳亮，上海保华律师事务所律师。上诉人上海浩林文化传播股份有限公司(以下简称“浩林公司”)因与被上诉人叶拂云劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2020)沪0107民初16000号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。浩林公司上诉请求：撤销一审判决主文第一项，依法驳回叶拂云要求浩林公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。事实与理由：一、一审法院一方面认定浩林公司对叶拂云存在考勤要求，叶拂云也确实存在多次缺勤情况，但另一方面又在毫无证据支持的情况下认定叶拂云仅仅是“忘记打卡”，相关事实认定明显错误及不当。根据浩林公司《员工手册》规定，员工全年累计旷工超过五次，属严重违纪行为，公司可以解除劳动合同。叶拂云在职期间确存在迟到缺勤情形，一审法院对此予以查明，但认为浩林公司未对叶拂云作出处罚，因《员工手册》未规定需进行处罚才能解除劳动合同，故一审法院以此推断叶拂云不存在缺勤情况没有依据。二、浩林公司解除与叶拂云之间劳动合同的理由是叶拂云频繁迟到缺勤，严重违反劳动纪律，这一理由既有事实依据，也有法律和合同依据。浩林公司已提供证据证明叶拂云存在迟到、缺勤行为，该行为是对用人单位劳动秩序的严重破坏，该等行为不可能得到用人单位的容忍和姑息。浩林公司《员工手册》对此有明确规定，故浩林公司与叶拂云解除劳动合同合法。综上，请求对本案依法予以改判。叶拂云书面答辩称，一、考勤记录并不能真实反映叶拂云的上班情况。叶拂云未签收浩林公司相关规章制度，浩林公司亦未提供签收记录，《员工手册》系浩林公司后补。浩林公司对叶拂云并无考勤要求，考勤记录的仅是记录员工进出情况。根据考勤记录存在全体员工长期迟到、缺勤情况，故考勤记录不能真实反映员工上下班情况。叶拂云的工作性质决定需外出工作，客观上导致考勤记录不全，故考勤记录不能作为考勤依据。二、浩林公司违反了及时处理原则，后又寻找解除理由，处罚不具正当性。如叶拂云确存在迟到、缺勤情况，浩林公司有及时处理义务，不可能任其发展，直至作出解除劳动合同的处罚。浩林公司提供的《员工手册》对缺勤有明确规定，可作记过、扣工资等处理，而浩林公司对叶拂云缺勤情况未进行警告、记过、扣减工资处理，说明浩林公司认可叶拂云的情况不属违纪。三、迟到及缺勤并不是浩林公司解除劳动合同的真实理由，双方的矛盾在于叶拂云对改变薪资结构提出异议，浩林公司完全系打击报复，故浩林公司解除劳动合同违法，应支付赔偿金。综上，请求维持一审判决。叶拂云向一审法院起诉请求：1．浩林公司支付叶拂云2019年度年终奖人民币9，648元(以下币种均为人民币)；2．浩林公司支付叶拂云2019年1月1日至2019年12月31日期间绩效奖金6，250元；3．浩林公司支付叶拂云违法解除劳动合同赔偿金77，184元。一审法院认定事实如下：叶拂云于2016年7月21日入职浩林公司，从事版权专员工作，双方签订有期限自2018年9月21日起至2021年9月20日止的固定期限劳动合同。2020年3月6日，浩林公司董事长助理兼人力资源总监陈丽娜向员工发送邮件表示：“各位同仁好：2020年的新冠疫情，让我们始料未及，如蔡老师信里所说，为了保证公司能够长期健康的发展并响应政府的号召，公司决定在疫情期间原则上不做主动裁员……同时，二月起公司核心管理层均降薪50％以上，员工工资调整为基本工资(具体基数可询问各部门负责人)＋绩效奖金的形式发放。基本工资，每月10号发放。绩效工资，每月月底前发放，根据上月至本月20日期间……公司的这一举措希望能够得到全体员工的理解和确认，故未回复反对意见的均视为默认同意。公司希望能够和大家一起攻克时艰。”对此，叶拂云以邮件形式回复称“我不能理解、无法确认公司的决策……”。2020年3月20日，陈丽娜与叶拂云微信联系，要求叶拂云于3月23日下午至公司见面，但叶拂云表示其人在苏州老家，回上海需要隔离7天至14天，最早于3月31日才能到公司。陈丽娜遂表示“有情绪可以沟通，和你部门领导和我和公司都可以，但绝对不是以你发送全员如此带有煽动性的邮件这种极端的方式操作。邮件的问题很严重，你跨部门向公司全体职员发送和本职工作无关，且影响其他同事在疫情期间返岗复工，甚至是煽动员工反对驻家办公的邮件，增加了公司在疫情期间恢复工作的阻力。其次，从我们收到李翠发来的上周的工作报告中并没有看到你有任何工作在做。再次，在没有告知公司任何人的情况下擅自回苏州，造成公司提前三天通知你都无法来公司面谈的实际情况”。2020年3月24日，浩林公司向叶拂云发送邮件，内容记载为：“叶拂云，你好：兹有你在上海浩林文化传播股份有限公司(下称‘公司’)担任版权专员，与公司签署的劳动合同期限为3年，至2021年9月20日到期。根据公司人力资源部核查，你在职期间多次缺勤和迟到，仅以2019年11月至2020年1月为例，2019年11月，你有8次缺勤记录，12次迟到记录；2019年12月，你有12次缺勤记录，10次迟到记录；2020年1月，你有6次缺勤记录，10次迟到记录。上述行为已严重违反劳动纪律及公司规章制度。现公司根据与你签署的《劳动合同》第八条第2款以及《劳动合同法》第三十九条的规定与你解除劳动关系，公司于2018年9月与你签署的《劳动合同》自你收到本通知书之日解除，请于2020年3月31日下午两点回公司办理离职手续。”2020年6月11日，叶拂云向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求浩林公司支付违法解除劳动合同的赔偿金、2019年年终奖及绩效奖金等费用。同年7月23日，该会作出普劳人仲(2020)办字第1345号裁决书，裁决“对申请人(叶拂云)的请求事项不予支持”。叶拂云不服，遂向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，浩林公司的《员工手册》规定：“第十八条打卡、代打卡、忘打卡……三、员工于规定时间上(下)班忘打卡者(包括加班)，不得重新打卡。应及时填写忘打卡证明单，提交所在部门领导签字证明，并交行政人事部门备档；四、经查员工忘打卡证明如有不实，当日处以旷工论外，被证明人将处以记大过处分，其签证领导也将视情节轻重处以连带处分；五、如员工在任意一个考勤统计周期内发生三次以上(含三次)忘打卡情况，行政人事部门将对其处以记大过处分。第十九条迟到、早退、旷工……四、员工在每个考勤统计周期内发生一次迟到或早退，将被扣除当月工资人民币伍拾元整；五、员工在每个考勤统计周期内发生两次迟到或早退，将被扣除当月工资人民币壹佰元整；六、员工在每个考勤统计周期内发生三次迟到或早退，将被扣除当月工资人民币贰佰元整；七、员工在每个考勤统计周期内发生四次(含四次)以上迟到或早退，将被扣除当月工资的20％，并处以记过处分；八、员工全年累计旷工超过五次，除按上述规定扣除员工工资外，视为该员工严重违反劳动纪律，公司可不经预告，解聘该员工……”。一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，浩林公司以叶拂云2019年11月、12月及2020年1月期间存在多次缺勤及迟到，严重违反公司规章制度为由，解除了双方的劳动合同。然，根据浩林公司《员工手册》的规定，员工在任意一个考勤统计周期内发生三次以上(含三次)忘打卡情况，公司应对其处以记大过处分；只有经查员工忘打卡被证明如有不实，当日才以旷工论。浩林公司所提供的考勤记录显示，2019年11月至2020年1月期间，叶拂云虽有多日上下班仅一次考勤，考勤并不完整，但浩林公司经查实后，其并未对叶拂云作出记过等处罚，甚至亦未扣发叶拂云任何的工资，说明其系认可叶拂云并不存在缺勤的事实，仅系上下班忘记打卡而已，故2020年3月其再以此为由解除双方的劳动合同，缺乏规章制度的依据，不予支持。至于叶拂云上班迟到，上述《员工手册》同样有明确规定，公司可以对叶拂云处以记过等处分，但浩林公司却直接依此解除双方劳动合同，缺乏法律依据及规章制度的依据，故亦难以支持。综上，叶拂云主张2020年3月24日浩林公司系违法解除双方劳动关系，理由充分，予以采纳。因此，对其要求浩林公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，予以支持。至于赔偿金金额，根据双方确认的叶拂云离职前12个月平均工资9，575元为标准，经核算，浩林公司应支付叶拂云违法解除劳动合同的赔偿金76，600元。关于叶拂云主张2019年的双薪年终奖。一审法院认为，工资是用人单位依据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬。按照工资的确定方式，工资可以分为计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴等。其中，奖金是固定薪酬之外，企业为激励员工，根据企业绩效及员工表现支付的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。劳动法规定，用人单位有权根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方案和工资水平。因此，对于奖金的发放，首先应当按照劳动合同的约定；劳动合同中没有约定的，应当根据用人单位制定的规章制度或者薪酬制度确定；如果对于奖金既无合同约定，也无制度规定，其发放与否以及具体发放的标准、发放条件，用人单位就有相应的自主权。本案中，根据叶拂云、浩林公司签订的书面劳动合同，其中并无年终双薪奖金的约定，同时叶拂云也未举证证明浩林公司有相应的奖金发放制度，故叶拂云要求浩林公司支付2019年的年终奖，缺乏依据，不予支持。关于2019年1月1日至2019年12月31日期间的绩效奖金，叶拂云主张其完成B站《unheard》项目，浩林公司应按照《游戏〈unheard〉宣传服务合同》的服务费用总额＊5％＊28.05％的标准支付叶拂云绩效奖金6，250元，浩林公司对此不予认可。一审法院认为，从性质上来讲，叶拂云主张的该绩效奖金是基于特殊项目而设定，是否享有及奖金标准应当按照双方的约定；而叶拂云提供的证据无法证明其达到享有该绩效奖金的发放条件，故对叶拂云要求浩林公司支付绩效奖金的诉请难以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，一审法院判决如下：一、上海浩林文化传播股份有限公司于判决生效之日起十日内支付叶拂云违法解除劳动合同的赔偿金人民币76，600元；二、对叶拂云的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币10元，由上海浩林文化传播股份有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，用人单位以劳动者严重违反规章制度作出解除劳动合同决定，系用人单位对劳动者作出的最严厉惩处，应当慎之又慎。浩林公司称2019年11月至2020年1月期间叶拂云存在多次迟到、早退、旷工等情况，浩林公司据此依据《员工手册》规定与叶拂云解除劳动合同，为此提供了《员工手册》、考勤记录等予以证明。叶拂云认为其工作需外勤，考勤记录仅记录其进出情况，不能真实反映其出勤情况，不认可上述期间其存在违纪行为。浩林公司《员工手册》对考勤打卡虽有相应规定，然其中亦明确规定未打卡、代打卡等行为所产生的后果，如警告、记过、扣工资等，而此期间浩林公司未对叶拂云作出任何处罚，亦未根据考勤记录反映情况对叶拂云作出提醒，此可证实浩林公司对叶拂云不实行严格考勤制度。《员工手册》系浩林公司制订的规章制度，其解除员工劳动合同应按照《员工手册》规定履行相应程序，其未按此履行即以叶拂云存在迟到、早退等行为属严重违纪予以解除劳动合同依据不足。一审法院就浩林公司解除劳动合同系违法亦作了阐述，本院予以认同，故浩林公司不同意支付违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。综上所述，浩林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海浩林文化传播股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  姜 婷审 判 员  陈 樱二〇二一年七月十九日法官助理  莫敏磊书 记 员  莫敏磊附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……