湖南省衡阳市雁峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘0406民初788号 原告：冯金芬，女，1967年8月20日出生，户籍所在地湖南省衡阳市珠晖区。 委托诉讼代理人：冯叶，上海建纬（长沙）律师事务所律师。 被告：广发银行股份有限公司衡阳分行，住所地湖南省衡阳市雁峰区蒸阳南路2号崇业商业广场C栋。 负责人：蒋伟，系该行行长。 委托诉讼代理人：王清芳，1984年12月4日出生，系该公司员工，户籍所在地湖南省祁东县。 委托诉讼代理人：何琴，湖南高泽律师事务所律师。 原告冯金芬与被告广发银行股份有限公司衡阳分行（以下简称广发银行衡阳分行）金融委托理财合同纠纷一案，本院于2021年5月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告冯金芬委托诉讼代理人冯叶，被告广发银行衡阳分行委托诉讼代理人王清芳、何琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告冯金芬向本院提出诉讼请求：1、请求撤销原被告之间的金融委托理财合同；2、请求判决被告返还原告本金4040000元整；3、请求判决被告支付原告利息1416727元（以4040000元为基数，按每年8.3%的利率从2017年3月23日起至实际支付之日止，暂计至2021年5月22日止）。第2、3项诉请金额合计为5456727元整；4、本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由：2017年3月23日，原告冯金芬受被告广发银行衡阳分行理财销售经理罗云华邀请，前往广发银行衡阳分行2楼罗云华办公室。罗云华向冯金芬推介涉案理财产品“富诚海富通-暖流新三板创新层4号专项资产管理计划”。罗云华承诺：“冯姐，我今天跟你推荐的这个产品的年利率有8.3%，封闭期四年，预计利息到手起码就有1,200,000元。”冯金芬向罗云华再三确认：“这个理财是保本保息的吧？我只买保本保息的理财。”罗云华回应：“当然，它有个兜底协议。你看你在我们银行以前买的产品利息都拿到了啊。这个产品很稀缺，是我向上海分行争取的，我们已经卖出十几份了，前两天格力空调你认识的那个赵总也买了3,030,000元。” 冯金芬基于罗云华的推介同意认购涉案基金4,000,000元的份额，加上认购费率1%，合计4,040,000元。随即，罗云华在她办公室电脑上对冯金芬做了风险评估。冯金芬按照罗云华给的话术模板，对着罗云华电脑上的摄像头进行了双录。罗云华在其电脑上代冯金芬登录了广发银行个人网银大众版，点击“投资管理基金”一栏，点击“其他交易”，点击“电子合同”，输入基金代码，搜索并点击“签署”按钮，出现《广发银行代销/代理推介产品风险提示、资产配置建议及产品适合度确认书》。罗云华代为勾选“本人已阅读上述文件，知悉并理解文件的所有内容，并同意签署”，点击“确定”按钮后，弹跳出《富诚海富通-暖流新三板创新层4号专项资产管理计划》，罗云华勾选“本人已阅读上述文件，知悉并理解文件的所有内容，并同意签署”，罗云华点击“确定”按钮，电脑显示“签约成功”。以上勾选及点击确认操作均由罗云华在其电脑上完成，整个过程冯金芬未接触过电脑和鼠标，罗云华也未将屏幕上的任何内容或者纸质文本给冯金芬阅读或者以冯金芬能够理解的方式向其解释合同中的具体内容。在冯金芬输入其银行账户密码后，广发银行衡阳分行随即从其账户上划扣4,004,000元（含认购费40,000元）至海富通基金账户名下。整个认购过程，冯金芬既未签署任何书面材料或手写，也未签署任何电子签名或者点击确认手续。认购完成前，罗云华未向冯金芬提示阅读任何文本资料，认购完成后，亦未向冯金芬提供任何书面资料。2021年3月23日前后，冯金芬向罗云华要求赎回到期涉案产品，罗云华表示该产品现在兑付不能，只能提供延期分期兑付方案。冯金芬表示不同意。多次协商无果，遂诉至法院。 直至2021年3月底，冯金芬要求广发银行衡阳分行说明兑付不能的原因以及涉案产品真实性质，广发银行衡阳分行才向冯金芬提供了《富诚海富通-暖流新三板创新层4号专项资产管理计划资产管理合同》（认购风险揭示书附在该合同封页内）以及《富诚海富通-暖流新三板创新层4号专项资产管理计划投资说明书》的空白文本，其上未有冯金芬任何书面确认文字或者签名。冯金芬于2017年2月24日认购广发银行自己发行的保本保息理财时进行过风险评估，评估等级为进取型。在2017年3月23日认购涉案产品所进行的风险评估被调高为激进型后，2018年4月2日冯金芬购买的理财产品仍为保本保息型，除涉案产品外，冯金芬购买的产品均为保本保息型。 另查，罗云华于2019年取得基金从业资格证。经询，自2015年始，相关资格均以中国证券投资基金业协会网站公示为准。 根据上述事实，广发银行衡阳分行应向冯金芬返还本金并按年利率8.3%支付利息的理由如下： 一、原被告双方形成事实上的金融委托理财合同关系，冯金芬有权向广发银行衡阳分行追究责任。广发银行衡阳分行通过其专门从事理财业务的经理向前来办理业务的客户告知涉案基金信息，属于理财顾问服务中的推介行为，冯金芬基于其推介行为，最终在广发银行衡阳分行的网点通过其职员购买涉案基金，虽没有与广发银行衡阳分行签订书面的协议，但双方形成事实上的金融委托理财合同关系。现冯金芬主张因广发银行衡阳分行的欺诈作出认购的意思表示，要求法院撤销双方之间的金融委托理财合同。若该合同被撤销，涉案基金投资人大会决议对于冯金芬的效力基于原被告之间的金融委托理财合同的存在而存在，即使80万已划入冯金芬账户，“226”的延期分期兑付方案也不对冯金芬产生约束力。况且，冯金芬曾多次明确表示不同意该方案也未出席投资人大会进行表决。 二、涉案基金并非一般理财产品而是私募基金。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条第一至三款的规定并结合《富诚海富通-暖流新三板创新层4号专项资产管理计划资产管理合同》中约定的销售期间、方式、对象以及以非公开方式向投资者募集资金以投资活动为目的设立合伙企业这几点上来看，符合上述办法关于私募基金的界定。因此，涉案基金的销售应受私募基金的相关法律法规约束。 三、广发银行衡阳分行故意隐瞒真实情况，未尽到适当性义务，构成欺诈。《中华人民共和国证券基金投资法》第八十七条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第十一条均规定私募基金应当向合格投资者募集。《私募投资基金募集行为管理办法》第十五条规定：“私募基金募集应当履行下列程序：（一）特定对象确定；（二）投资者适当性匹配；（三）基金风险揭示；（四）合格投资者确认；（五）投资冷静期；（六）回访确认。” 具体到本案，第一，广发银行衡阳分行未履行特定对象确定程序。根据《私募投资基金募集行为管理办法》第十七条“募集机构应当向特定对象宣传推介私募基金。未经特定对象确定程序，不得向任何人宣传推介私募基金”和第十八条“在向投资者推介私募基金之前，募集机构应当采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序，对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估。投资者应当以书面形式承诺其符合合格投资者标准”。2017年3月23日，冯金芬受邀前往广发银行衡阳分行，当天罗云华向其推介涉案基金，认购前及当天前均未对冯金芬做过相关问卷调查也未要求冯金芬书面承诺，可见广发银行衡阳分行有意对冯金芬隐瞒了涉案基金的真实性质。 第二，广发银行衡阳分行推介时有意误导冯金芬使其相信涉案基金为保本保息的理财。罗云华在向冯金芬推介时不断强调“兜底协议”、“回购协议”和“预计利率”等专业词汇，但却不对这些词语的法律含义及效力用普通人能理解的方式向冯金芬解释，有意放任仅有小学文化的冯金芬从字面理解为保本保息，违反了《私募投资基金募集行为管理办法》第二十四条第三、四款的禁止性规定。罗云华又在推介时宣传十几个人买了，衡阳格力空调的赵总也买了30,03,000元，但有意隐瞒了认购的十几人主要是在上海地区，衡阳地区仅冯金芬一人认购，赵总于2017年3月21日认购后于同年3月30日退出认购。罗云华明知上述因素是影响冯金芬认购的重要原因之一，因此故意隐瞒真实情况，避免冯金芬在冷静期内退出认购。 第三，广发银行衡阳分行在履行投资者适当性匹配程序即风险评估时有意隐瞒，误导冯金芬使其相信2017年3月23日做的风险评估与其之前购买的保本保息理财无异。冯金芬已于2017年2月24日认购广发银行自己发行的保本保息理财时进行过风险评估，根据风险评估的规定，一次风险评估的有效期为一年，可以购买本等级及以下的产品。罗云华仅要求冯金芬按照她给的话术模板对着她的电脑摄像头完成风险评估的双录程序，但有意隐瞒了此次风险评估并非购买一般理财产品之必要，而是为了购买涉案高风险私募基金的特殊要求，并且此次风险评估将其等级调高为激进型。广发银行衡阳分行违反了《商业银行理财产品销售管理办法》第二十八、二十九及四十条的相关规定，即使是通过网上银行销售，风险确认不得低于网点标准，风险评估后的结果也应告知客户并由客户签名确认后留存。冯金芬在被隐瞒2017年3月23日风险评估的真实性质和目的以及结果的情况下，按照罗云华给的话术做的双录不能免除广发银行衡阳分行的责任，恰恰说明冯金芬被有意误导相信自己在履行购买保本保息理财的一般程序。 第四，广发银行衡阳分行有意隐瞒涉案基金风险，违反了风险揭示义务。广发银行衡阳分行通过认购前后不提供书面资料、不提示阅读文本等方式隐瞒涉案基金为高风险产品的事实。直至2021年3月23日通知冯金芬兑付不能后，经冯金芬多次索要才陆续提供了投资说明书及资产管理合同两个空白文本。结合《商业银行理财产品销售管理办法》第四十条“商业银行通过本行网上银行销售理财产品时，应当遵守本办法第二十八条规定；销售过程应有醒目的风险提示，风险确认不得低于网点标准，销售过程应当保留完整记录”和第四十二条“商业银行销售风险评级为四级（含）以上理财产品时，除非与客户书面约定，否则应当在商业银行网点进行”以及《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》第二十七条“商业银行应当向客户提供并提示其阅读相关销售文件，包括风险提示文件，以请客户抄写风险提示等方式充分揭示代销产品的风险，销售文件应当由客户签字逐一确认，国务院金融监督管理机构另有规定的除外。通过电子渠道销售的，应由客户通过符合法律、行政法规要求的电子方式逐一确认”的规定。可知，广发银行衡阳分行在代销涉案私募基金时，应在自己网点进行，虽然是通过网上银行销售，但确认的标准也不应低于网点标准，因此应请客户抄写风险提示并让客户逐一签字确认相关销售文件。但广发银行衡阳分行借着网上销售的方式规避履行上述规定义务，罗云华又代冯金芬全程进行风险揭示的网上确认点击及合同的认购确认点击，违反了《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》第三十三条第四款禁止代替客户购买等操作的禁止性规定。 第五，根据《私募投资基金募集行为管理办法》第二十七条“在完成私募基金风险揭示后，募集机构应当要求投资者提供必要的资产证明文件或收入证明”的规定，广发银行衡阳分行应要求冯金芬提供必要的证明文件以完成合格投资者确认程序，然而广发银行衡阳分行并未履行，意在通过不履行特殊程序误导冯金芬使其相信是在购买一般的理财产品。 第六，根据《私募投资基金募集行为管理办法》第二十九、三十条的规定，广发银行衡阳分行应给予冯金芬冷静期并进行回访，然而广发银行衡阳分行均跳过上述程序，为避免冯金芬发觉涉案基金与其相信的不同从而退出认购。 因此，广发银行衡阳分行在销售涉案私募基金时，为了误导冯金芬相信是保本保息的理财，通过不履行与一般理财不同的特殊程序，隐瞒风险评估的特殊性和结果，利用网上银行销售渠道，回避一切本应需要冯金芬书面确认的文件，事前事中事后再利用冯金芬的信任和冯金芬小学文化程度完全不会电脑操作的特点，不提示阅读，不提供任何纸质文本和书面资料，由罗云华代为登录冯金芬网银进行所有点击确认操作，误导冯金芬产生错误认识，构成欺诈。虽然冯金芬在广发银行衡阳分行自2016年起多次购买理财产品，但除涉案产品外均为保本保息理财，冯金芬直至2021年3月底被通知兑付不能后多次与广发银行衡阳分行索要相关资料，才发觉事实真相。 四、因广发银行衡阳分行的欺诈，冯金芬才作出认购涉案产品的意思表示，该认购行为应被撤销。同时广发银行衡阳分行应返还本金并按照年利率8.3%赔偿冯金芬的利息损失。根据《中华人民共和国民法典》第一百四十八条：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”、《全国法院关于贯彻适用民法典会议纪要》第三条：“故意告知虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使当事人作出错误意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百四十八条、第一百四十九条规定的”的相关规定，广发银行衡阳分行任用当时尚未取得基金从业资格的客户经理罗云华在销售涉案基金的每个环节都有意通过不履行、隐瞒真实情况、规避书面义务、代操作等形式误导冯金芬使其相信在购买一般的保本保息类理财。在从推介前至认购后，广发银行衡阳分行由始至终都存在故意隐瞒的行为，此种情形，即使是经验丰富的专业投资者都很难不相信自己实际购买的是保本保息的理财，更遑论是仅有小学文化完全不会电脑操作，消费习惯是保本保息的普通投资者冯金芬。广发银行衡阳分行的行为不仅是违反或未尽到适当性义务，而是存在欺诈的故意并实施了欺诈的行为，构成欺诈。该认购行为应被撤销，广发银行衡阳分行应返还因欺诈取得的财产并支付惩罚性利息。404万元进入的账户名虽然是海富通基金，但账户性质为募集账户，由代销机构即广发银行衡阳分行控制。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第七十七条：“......卖方机构的行为构成欺诈的，对金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求，应当注意区分不同情况进行处理：（1）金融产品的合同文本中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似约定的，可以将其作为计算利息损失的标准......”及《富诚海富通-暖流新三板创新层4号专项资产管理计划资产管理合同》第十章第五项第三条第三款载明：“......业绩比较基准为8.3%......”,据此，广发银行衡阳分行应按照年利率8.3%赔偿冯金芬的损失。 综上，请求法院依据金融消费者倾斜保护原则，结合本案事实，支持冯金芬的主张。 被告广发银行衡阳分行辩称：一、广发银行衡阳分行与冯金芬之间并不是金融委托理财合同关系，双方之间形成代销基金产品的法律关系。所谓金融委托理财合同是指因委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给委托人，由委托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动所引发的合同纠纷。但就本案而言，从投资领域方面来说，本案并不属于证券类、国债类、期货类资产等金融性资产，而是属于基金份额持有人与基金管理人、基金托管人之间的基金合同纠纷；另外冯金芬并没有将自有资金交由广发银行衡阳分行直接管理，而是在广发银行衡阳分行的推介下，将资金直接用于购买了本案涉争的基金产品。根据《中国银行监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》的规定，本案中广发银行衡阳分行向冯金芬推介的基金产品的行为属于银行代理销售业务的行为，因此双方之间形成的是代销基金产品的法律关系。 二、广发银行衡阳分行代销的涉案的基金产品符合法律的规定。根据《商业银行理财产品销售管理办法》及《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》的规定，银行推销理财产品包括银行自营开发理财和银行代销产品。从前所述本案并不属于银行自营开发的理财产品，而是银行向客户推介的代销产品。所谓银行代销的产品，代销产品一般是指银行“代理销售”的其他金融机构的理财产品，获得中间手续费的一种营销方式，例如银行代销基金、保险、信托产品等。在代销产品中银行只是“代销中介”，不承担产品管理与兑付。关于本案涉案的理财产品的性质，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条第一至第三款的规定，私募投资基金是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金，私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的，非公开募集资金以进行投资活动为止的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。从本案的事实来看，广发银行衡阳分行与资产管理人上海富诚海富通有限公司（以下简称上海富诚海富通公司）签订的《代销协议》及《资产管理合同》可以看出，本案涉案的产品为基金的性质，属于投资型的理财产品，广发银行衡阳分行具备代销的资质。 三、广发银行衡阳分行在代销基金产品过程中不存在欺诈行为，也未故意隐瞒涉案基金产品的相关信息，其代销操作程序符合法律和相关政策的规定。首先，本案涉争的理财产品并不属于广发银行衡阳分行本行自行开发设计的理财产品，而是通过广发银行衡阳分行的渠道（含营业网点和电子渠道），向客户推介、销售由合作机构依法发行的基金产品。广发银行衡阳分行具有销售本案的涉案基金产品的资格，而且广发银行衡阳分行在向冯金芬推介本案涉争的理财产品前也与资产管理方上海富诚海富通公司签订了《服务代理协议》，广发银行衡阳分行对该基金产品也进行调查，对该基金产品的要素说明，运作模式、产品风险等级、风险收益分析均进行了测算。广发银行衡阳分行在向冯金芬推介涉案的基金产品的信息时，已明确的将该产品的信息、产品的资产管理方及认购的风险揭示书进行详细的说明。冯金芬在购买涉案的基金产品时广发银行衡阳分行也进行风险评估测试，对于测试的结果和应承担的风险冯金芬均系明知。冯金芬在向广发银行衡阳分行推介该基金产品时已尽到风险提示和告知义务。其次，冯金芬在购买涉案的基金产品前就在广发银行衡阳分行处购买了多支“保本和非保本”的理财产品，对于购买理财产品存在的风险是明知的。更为重要的是，冯金芬在2015年2月2日通过广发银行衡阳分行购买的一支与本案涉争的基金产品风险等级和预期利润几乎一样的基金产品，该产品名称为“中同证券聚鑫3号集合资产管理计划”，也系私募基金的范围，基金产品购买等级也为PR5，对于客户风险测评标准也为激进型，该基金预期收益率为年化8.5%，冯金芬当时购买的金额为300万元。2017年2月14日，该基金退出时冯金芬得到预期收益近50多万元。正因为冯金芬尝试过了这种高风险产品带来的高收益的甜头，其在上述该产品退出后的一个月就迫切的再找广发银行衡阳分行购买了案涉基金产品。这些事实也足以证明冯金芬对于涉案基金产品信息、风险及购买的程序均系明知，并且相当熟悉，冯金芬不可能存在欺诈和隐瞒的行为。最后，广发银行衡阳分行认为其具备推介涉案基金的资格，也是严格按相关法律法规的推介和代销的涉案产品，其在推介和代销本案涉争的基金产品的过程中并不存在任何欺诈的行为。并且本案的冯金芬并非向其在诉状中称的自己是小学文化，对于理财产品的销售和风险一概不知，从上述事实中可以看出其对于保本理财产品和非保本理财产品及高风险的基金理财产品的购买具有相当高的认识度，其作为广发银行衡阳分行的老客户，知晓广发银行衡阳分行推介涉案基金产品的过程，也完全知晓高预期利润的产品就存在更高的风险的事实。综上，广发银行衡阳分行推介代销基金产品的程序合法，对于代销基金属于高风险的产品也向冯金芬尽到告知义务，冯金芬也明知产品的存在风险，在高预期利润的期待下自行选择购买，广发银行衡阳分行并不存在欺诈的行为。 四、冯金芬的损失尚未明确的情况下要求广发银行衡阳分行承担返还责任，显然缺乏依据，应驳回冯金芬的诉求。本案广发银行衡阳分行与冯金芬之间只是代销基金产品的法律关系，对于广发银行衡阳分行向冯金芬推介的产品系冯金芬自愿选择购买的，其购买时对该基金的产品信息及风险信息，广发银行衡阳分行都履行了告知义务。冯金芬与第三人上海富诚海富通公司之间形成产品退出兑付的法律关系，该退出行为是基于冯金芬与第三人上海富诚海富通公司的合同关系而产生，并非基于广发银行衡阳分行的行为所产生。涉案的合伙企业的清算是冯金芬及第三人上海富诚海富通公司退出合伙企业的关键性环节，也是判别其投资是否存在损失及具体损失金额的基础，目前冯金芬和第三人上海富诚海富通公司在协议中约定的清算期限已届满，冯金芬应当先申请清算，再根据清算结果向相关责任主体主张权利。因此，对于本案负有兑付义务的并非广发银行衡阳分行而是第三人上海富诚海富通公司及投资的合伙企业。另外，本案涉案的基金产品到期后，因第三人上海富城海富通公司经营管理等原因导致该产品不能退出兑付，在出现不能退出兑付的情况后，上海富城海富通公司也第一时间与冯金芬进行电话和视频沟通，将后续退出兑付的方案告知了冯金芬，并且将兑付方式中的第一期兑付金额80万元如期支付至冯金芬账户上。现本案原告冯金芬的损失尚不明确，资产管理方上海富诚海富通公司及投资合伙企业依法存续，目前尚没有清算，就该合伙企业是盈利还是亏损尚无法判断，在冯金芬损失尚未确定的情况下，要求广发银行衡阳分行承担返还责任，显然也缺乏依据。 综上所述，广发银行衡阳分行与冯金芬之间不属于委托理财合同的法律关系，故不存在撤销委托理财合同的情形。广发银行衡阳分行在向冯金芬推介涉案的基金产品时并不存在欺诈的行为，也没有故意隐瞒本案涉案基金产品的相关信息，造成该基金产品不能退出兑付的主要原因系第三人上海富诚海富通及投资企业所致，故广发银行衡阳分行也不负有退出兑付或退还款项的义务，因此，请求人民法院依法驳回冯金芬的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告冯金芬提供了如下证据：1、广发银行个人活期对账单（账号尾号4266）。用以证明2017年3月23日冯金芬通过广发银行衡阳分行转账4040000元至海富通基金账户。且对账单最后一行2月14号这笔基金，可以证明被告之前在原告风险评级只有4级时有将5级管理计划售卖给原告的行为；2、监控录像截图照片（2017年3月23日广发银行衡阳分行2楼罗云华办公室）。用以证明除在罗云华办公室电脑上摄制上传备案的双录外，罗云华办公室的监控摄像头记录了罗云华推介及罗云华代操作认购的全过程；3、广发银行个人客户关系管理系统照片（冯金芬风险评估记录），用以证明罗云华未向冯金芬说明因其2017年2月24日购买保本保息理财进行过风险评估，此次风险评估有效期为一年，因此2017年3月23日的风险评估并非保本保息理财购买的一般程序，是特别为购买高风险理财而进行的等级调整；冯金芬不仅在2017年3月23日之前购买的均为保本保息类理财，风险评估调整为激进型后的2018年4月2日仍然购买的是保本保息的理财，可见冯金芬购买理财产品的消费习惯是坚持保本保息；2017年2月14日原告的风险等级认为4级的进取型，但广发银行仍将5级产品售卖给原告；4、交易详情截图（2017.2.24），用以证明冯金芬2017年2月24日购买保本保息理财已进行过风险评估，冯金芬购买的是广发银行自己发行的保本保息理财；5、交易详情截图（2018.4.2）;6、理财产品信息截图（2018.4.2），5、6、17证据共同用以证明冯金芬在2018年4月2日的风险评估登记虽为激进型但实际购买的仍然是保本保息型理财；7、罗云华从业资格信息网页截图，用以证明罗云华于2017年3月23日销售涉案基金时尚未取得从业资格，经电询中国证券投资基金业协会，自2015年起所有资格信息均在其官网上公示；8、录音（2021.3.29）;9、录音（2021.4.2）、10、录音（2021.4.11）;11、录音合集光盘，8-11证据共同用以证明：罗云华表示因为兜底协议的存在才向冯金芬推介涉案产品，强调有协议才推介；罗云华未向冯金芬清楚释明回购协议的含义以及回购不成功会导致本金亏损的情况，未释明回购协议和兜底协议均不能保障冯金芬的本金安全，强调因为有协议所以推介；罗云华在2021年4月2日向冯金芬老公冯晓高出示了2017年3月23日其办公室内的监控录像；主管副行长谢德庆表示看过2017年3月23日罗云华办公室的监控录像，罗云华向冯金芬宣传预计收益8.3%，承认保底合同存在；罗云华承认推介时宣传格力空调的赵总认购了涉案产品3000000元，但其后未向冯金芬披露赵总退出认购这一情况；罗云华推介时宣称已有十几人认购但其未向冯金芬说明实际主要是上海分行，衡阳仅冯金芬一人；冯金芬从未同意延期兑付的方案；投资说明书的文本是在2021年3月底广发银行衡阳分行获悉涉案产品兑付不能后通知冯金芬，冯金芬向其索要取得，之前未向冯金芬提供过；认购涉案产品后没有向冯金芬出具任何质证文件或回执；2021年4月2日广发银行衡阳分行才将空白的合同文本给到冯金芬的老公冯晓高同时承诺提供电子合同但其后未予提供；12、富诚海富通-暖流新三板创新层4号专项资产管理计划资产管理合同，用以证明合同载明业绩比较基准为8.3%。合同为空白文本，2021年4月2日经冯金芬老公冯晓高索要才提供。涉案产品的性质为私募基金，应受私募基金相关法规约束；13、富诚海富通-暖流新三板创新层4号专项资产管理计划投资说明书，用以证明2021年3月底经索要才向冯金芬提供，在销售时未提供合同文本。首页显著位置未标明合作机构名称，未配备以下文字说明：本产品由**机构（合作机构）发行与管理，代销机构不承担产品的投资、兑付和风险管理责任。违反了中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知第二十四条第二款的规定；14、流水照片，用以证明罗云华在推介时向冯金芬宣称的格力空调老板赵造时认购及退出涉案基金记录，罗云华向冯金芬隐瞒了赵造时于2017年3月30日退出认购这一影响冯金芬判断的事实；15、广发银行股份有限公司官网截图（暖流新三板创新层4号），用以证明涉案基金的性质为私募基金，属于5级高风险产品，募集行为应受私募基金相关法规约束，即使代销方通过网络销售，应不低于网点标准；16、广发银行股份有限公司官网截图（中山证券聚鑫3号集合资产管理计划），用以证明2017年3月23日冯金芬的风险评估等级才被调整为激进型，然而早在2017年2月14日广发银行衡阳分行就将激进型高风险产品销售给此前仅为进取型的冯金芬。可推知广发银行衡阳分行在2017年3月23日的销售中故意隐瞒涉案产品高风险并非偶然；17、广发银行股份有限公司官网截图（薪加薪16号2018），用以证明冯金芬2018年4月2日的风险评估结果虽然仍为激进型，但其消费习惯一直是保本型，故2018年4月2日购买的薪加薪16号2018年第80期对私集合版产品为谨慎型的结构性存款；18、私募基金代销流程，用以证明广发银行衡阳分行没有履行4项程序即特定对象确认程序、合格者投资、投资冷静期、回访确认，另外4项也严重违法违规。 被告广发银行衡阳分行提供了如下证据：1、上海富诚海富通资产管理有限公司管理计划销售和服务代理协议，用以证明被告代销涉案基金产品程序合法，被告具备代销涉案基金产品的资格；2、富诚海富通暖流新三板创新层4号专项资产管理计划资产管理合同，用以证明原告与第三人公司形成投资关系，约定也是与第三人进行了约定；3、双录视频资料及文字翻译，用以证明被告向原告推介产品时尽到风险提示义务，原告对产品的风险知晓；4、上海富诚海富通资产管理有限公司工商登记、宁波梅山保税港区信添投资合伙企业工商登记信息、合伙协议及补充协议，用以证明原告投资的企业有效存续，并未宣布破产，该企业目前是盈利还是亏损尚不明确；5、冯金芬2017年3月23日的银行流水信息，用以证明原告在2017年3月23日将404万元打入了海富通账户的事实，没有将资金交于被告管理，本案海富通基金账户管理方是上海海富通；6、资产管理方及被告将基金退回事宜与冯金芬协调的记录，用以证明基金产品不能兑付情况下被告积极配合原告的事宜，被告履行了代销中介方的义务；7、关于宁波梅山保税港区信添投资合伙企业退出执行方案说明、2021年5月13日银行流水信息，用以证明投资管理方和投资企业对于原告退出计划履行了第一阶段的义务支付了第一笔款项；8、广发银行股份有限公司官网截图，用以证明冯金芬在2015年2月2日通过广发银行衡阳分行购买“中同证券聚鑫3号集合资产管理计划”，也系私募基金的范围，基金产品购买等级也为PR5，对于客户风险测评标准也为激进型，该基金预期收益率为年化8.5%，冯金芬当时购买的金额为300万元。2017年2月14日，该基金退出时冯金芬得到预期收益近50多万元。 对此本院认为，原告冯金芬提供的证据1-17，被告广发银行衡阳分行对真实性均无异议，本院对证据的真实性均予以确认；证据18系冯金芬单方所写，不具有证明力，本院不予确认。被告广发银行衡阳分行提供的证据，原告冯金芬对真实性均无异议，本院对证据的真实性均予以确认。 依据本院确认的证据及当事人的陈述，本院确认事实如下：2017年3月10日，广发银行股份有限公司与上海富诚海富通资产管理有限公司签订《特定客户资产管理计划销售和服务代理协议》及《补充协议》，上海富诚海富通资产管理有限公司委托广发银行股份有限公司销售“富诚海富通-暖流新三板创新层4号专项资产管理计划”。2017年3月23日，原告冯金芬接到被告广发银行衡阳分行工作人员联系电话后到广发银行衡阳分行处，广发银行衡阳分行工作人员罗云华在其办公室向冯金芬推介涉案理财产品“富诚海富通-暖流新三板创新层4号专项资产管理计划”，冯金芬表示认购。当天，罗云华对冯金芬做了风险评估，结果为激进型。随后罗云华在办公室电脑上对冯金芬的认购进行了网上操作并同时录音录像。视频中，罗云华向冯金芬告知：即将认购的是由嘉兴暖流慧言投资管理合伙企业发行的产品叫富诚海富通-暖流新三板创新层4号专项资产管理计划，产品代码是23F151；该产品的存续期是4年，类型是股票型，产品的风险评级是PR5，主要投资方向是新三板IPO项目；冯金芬要认购的金额是400万元，产品的认购费是1%，所以认购费是4万元；广发银行作为代销机构，不承担产品的管理工作，不承诺最低收益，不保证投资本金不损失；在不利的情况下，投资者不能获得收益，并且本金可能受到损失；根据冯金芬本人完成的风险测评结果问卷，冯金芬风险承受能力是激进型，这个产品的风险评级是PR5，冯金芬的风险承受能力匹配。冯金芬对上述内容均回答清楚，并按罗云华提供的打印内容照读如下：本人姓名冯金芬，身份证号码430421196708203622，已阅知富诚海富通-暖流新三板创新层4号专项资产管理计划产品的全部材料，充分了解并清楚知晓该产品的相关信息，愿意承担相关风险，自愿认购该产品。整个认购过程均由罗云华在其电脑上操作完成，冯金芬也未签署任何书面材料或手写，双录时间约为3分钟。之后冯金芬输入其银行账户密码，广发银行衡阳分行随即从其账户上划扣404万元（含认购费4万元）至海富通基金账户名下。从罗云华在其办公室向冯金芬推介涉案理财产品起到冯金芬认购完成，罗云华一直未向冯金芬提供任何文本资料，也未出具纸质认购凭据。2021年3月23日前后，冯金芬向罗云华要求赎回到期涉案理财产品，罗云华表示该产品现在兑付不能，只能提供延期分期兑付方案，冯金芬表示不同意。2021年3月29日、4月2日、4月11日，冯金芬及其家人多次到广发银行衡阳分行处进行交涉，广发银行衡阳分行相应负责人及罗云华均参与接待。在交涉过程中，罗云华认可其在向冯金芬推介涉案理财产品时有说“8.3%利率”、“回购协议”以及谈到格力空调赵总也有认购涉案理财产品一事，但认为回购协议的事实是存在的，8.3%的利率只是预计收益且在合同中有体现，格力空调赵总确实认购了涉案理财产品只是随后其退出了。应冯金芬方的要求，广发银行衡阳分行提供了涉案理财产品即“富诚海富通暖流新三板创新层4号专项资产管理计划”的资产管理合同及投资说明书空白文本。该资产管理合同上写明资产管理人为上海富诚海富通资产管理有限公司，资产托管人为广发银行股份有限公司，其内容载有“业绩比较基准为8.3%”、“本计划不承诺保证一定会实现收益”，该合同内附有认购风险揭示书。投资说明书上写明“本计划具有高风险特征”。广发银行股份有限公司官网截图载明涉案理财产品为私募基金，基金产品购买等级为PR5，客户风险测评标准为激进型。 另查明，2021年4月9日，暖流投资控股有限责任公司向上海富诚海富通资产管理有限公司出具关于“富诚海富通暖流新三板创新层4号专项资产管理计划”的“退出执行方案的说明”，计划在二年内投资资金分批全部退出完毕，即：2021年3月29日后十个工作日内或本方案获得50%以上资管计划投资人通过后五个工作日内，预计可收回投资本金不低于20%；2022年3月29日起十个工作日内，预计收回投资本金不低于20%；2023年3月29日起十个工作日内，最终实现收回100%的本金及相应收益。冯金芬表示不同意该方案也未出席投资人大会进行表决。2021年5月13日资金管理方将80万元退出款支付到冯金芬的银行账户上。 另查明，罗云华系广发银行衡阳分行员工，其于2011年起参与基金从业人员资格考试，其中2012年12月1日、2016年4月23日、2016年9月24日分别取得科目考试合格共三门，并于2019年9月16日取得基金从业资格证书。 另查明，从2014年3月26日起到目前，冯金芬在广发银行衡阳分行购买理财产品有33次（不包括涉案理财产品），产品类型有非保本产品、信托产品、公募基金、结构性存款。产品风险等级主要是PR1、PR2，2015年2月10日购买的理财产品风险等级为PR5，2017年9月19日购买的理财产品风险等级为PR4。对冯金芬的风险评估级别主要是激进型，从2016年7月12日到2017年3月9日止为进取型（共7次）。 本院认为，本案的争议焦点为：一、本案冯金芬与广发银行衡阳分行之间的法律关系；二、广发银行衡阳分行在向冯金芬推介销售涉案理财产品的过程中是否尽到适当性义务；三、广发银行衡阳分行在向冯金芬推介销售涉案理财产品的过程中是否存在欺诈行为。 一、根据本案查明的事实，冯金芬基于委托广发银行衡阳分行理财的需要，在广发银行衡阳分行工作人员的推介下购买了涉案理财产品“富诚海富通暖流新三板创新层4号专项资产管理计划”，广发银行衡阳分行系涉案理财产品的代销商，故冯金芬与广发银行衡阳分行之间形成金融委托理财合同关系，本案案由应当为金融委托理财合同纠纷。 二、适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介销售高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行了解客户、了解产品、将适当产品销售给适当金融消费者的义务。而审查金融机构是否充分履行了适当性义务，主要应当从适当性推介和风险揭示两方面考量。其中适当推介具体指金融机构应当在充分了解投资者及产品的基础上，将适当的产品或服务推介给适当的投资者，不得主动向投资者推介风险不匹配的产品。风险揭示系指金融机构在向投资者销售产品或提供服务时，应根据产品及服务的具体内容，充分揭示产品或服务的风险内容。本案中，涉案理财产品为私募基金，投资风险高，对投资人的要求也高。根据《私募投资基金募集行为管理办法》第十七条“募集机构应当向特定对象宣传推介私募基金。未经特定对象确定程序，不得向任何人宣传推介私募基金”。冯金芬虽然多次在广发银行衡阳分行购买理财产品，其风险评估也多为激进型，但其实际交易习惯基本上是PR1、PR2等风险不高的理财产品，且在2017年3月9日时冯金芬的风险评估只为进取型。当2017年3月23日前广发银行衡阳分行工作人员电话联系冯金芬拟推介涉案私募基金时，广发银行衡阳分行在特定对象选定上就存在不适当的行为。在推介过程中，广发银行衡阳分行一直没有向冯金芬提供书面材料供其阅读和了解产品，也没有证据证明广发银行衡阳分行工作人员罗云华已提示冯金芬阅读线上材料，双方仅凭罗云华的口头介绍。而罗云华是如何口头介绍，是否让冯金芬充分了解了涉案产品，是否充分揭示了产品的风险内容，现双方各持一词，对此广发银行衡阳分行负有举证责任而其不能举证证明。随后认购的3分钟的双录视频中，冯金芬声明：“已阅知富诚海富通-暖流新三板创新层4号专项资产管理计划产品的全部材料，充分了解并清楚知晓该产品的相关信息”的内容显然与事实不符。广发银行衡阳分行工作人员罗云华在销售涉案理财产品时也尚未取得基金从业资格证书。故广发银行衡阳分行在向冯金芬推介销售涉案理财产品时未尽到适当性义务。 三、冯金芬主张广发银行衡阳分行在向冯金芬推介销售涉案理财产品的过程中存在欺诈行为，对此冯金芬负有举证责任。广发银行衡阳分行在认购的双录视频中已清楚告知冯金芬涉案产品的代码、风险级别、期限、认购金额、风险测评结果、风险后果等基本事实。冯金芬作为金融理财产品的投资者，是具有完全民事行为能力的主体，对自身事务负有相应的注意义务。特别是冯金芬多次在广发银行衡阳分行购买理财产品，对理财产品的风险及认购流程应当具有一定的认知能力。虽然广发银行衡阳分行在本案中未尽到适当性义务，但上述行为并未构成欺诈。故冯金芬没有证据证明广发银行衡阳分行在向冯金芬推介销售涉案理财产品的过程中存在欺诈行为，则应承担举证不能的法律后果。 因此，冯金芬以广发银行衡阳分行存在欺诈使得冯金芬作出认购涉案产品的意思表示为由，要求撤销双方之间的金融委托理财合同的诉讼请求，因缺乏依据，本院不予支持。冯金芬并以双方之间的合同被撤销后为由，要求广发银行衡阳分行返还其本金4040000元并支付其利息1416727元（以4040000元为基数，按每年8.3%的利率从2017年3月23日起至实际支付之日止，暂计至2021年5月22日止）的诉讼请求，理由不成立，本院亦不予支持。且广发银行衡阳分行是否依据双方之间的金融委托理财合同取得了涉案的4040000元的事实，冯金芬不能提供证据证明，由此要求广发银行衡阳分行返还财产没有事实依据。再者本案中暖流投资控股有限责任公司已作出了“退出执行方案的说明”，计划在二年内投资资金分批全部退出完毕，并将第一阶段的退出款80万元支付到冯金芬的银行账户上，后续能否如期退款不确定，则冯金芬本案中的实际损失数额尚不能确定。 综上，本院依照《中华人民共和国民法典》第七条、第一百四十八条、第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 驳回原告冯金芬的全部诉讼请求。 本案案件受理费49997元，由原告冯金芬负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  张玉文 人民陪审员  乌 琴 人民陪审员  李小明 二〇二一年七月二十三日 法官 助理  唐文君 代理书记员  周睿欣                            校对责任人：唐 文 君