辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终1587号上诉人（原审原告）：朱福菊，女，1973年12月16日出生，汉族，住营口市老边区。委托诉讼代理人：邓宏伟，男，系上诉人丈夫。委托诉讼代理人：边玉红，辽宁元久律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大石桥市金洋宾馆，住所地大石桥市石桥管理区震兴路站前南300米。主要负责人：许东，该宾馆总经理。委托诉讼代理人：吴瑕，辽宁西方律师事务所律师。原审第三人：大石桥市人力资源与社会保障局，住所地大石桥市工农路30号。法定代表人：侯永娟，该局局长。委托诉讼代理人：彭思锦，女，该局法规科科员。上诉人朱福菊因与被上诉人大石桥市金洋宾馆、原审第三人大石桥市人力资源与社会保障局劳动争议纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2020）辽0882民初5610号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。朱福菊上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人100,000元；2、一、二审诉讼费用、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人停工留薪期工资标准按月工资1,714.67元计算错误，该标准低于营口市2018年在岗职工月平均4,530元的60%，即2,718元，因此，上诉人的工资标准应按每月2,718元计算。二、一审判决一次性伤残就业补助金计算标准错误。营口市2018年在岗职工月平均4,530元的60%，即2,718元，一审判决以4,146元的60%计算错误。三、一审判决被上诉人不支付护理费，适用法律错误。一审判决认定医疗费指劳动者治疗工伤而发生的医疗费、护理费、营养费、交通费等实际支出的费用，没有事实及法律依据，护理费与医疗费是各自单独存在的，不存在医疗费包括护理费，根据法律规定，被上诉人应支付上诉人除医疗费之外的护理费，故一审判决被上诉人不支付护理费错误。四、一审判决漏判上诉人交纳的财产保全费。上诉人一审时已申请财产保全并交纳了保全费用，该费用应由被上诉人承担。五、一审判决存在其他不合理不合法情形。请求二审法院撤销原判，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。大石桥市金洋宾馆辩称：一、一审法院认定按朱福菊受伤前工资标准支付停薪留职期工资，认定事实清楚，适用法律正确。朱福菊对其受伤前平均工资为每月1,714.67元事实并无争议，一审法院依据《工伤保险条例》第33条关于“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，认定按朱福菊其原工资标准1,714.67元支付停工留薪期工资，适用法律正确，朱福菊上诉主张不应支持。二、朱福菊要求按照2018年在岗职工月平均4,530元赔偿一次性就业补助金，违背法律规定，上诉请求不应支持。朱福菊于2017年5月发生交通事故，《工伤保险条例》第64条规定的本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资，朱福菊本人工资标准应是受伤前统筹地区职工平均工资的60%。一审法院认定按营口地区职工月平均工资4,146元的60%作为一次性伤残就业补助金赔付标准适用法律正确，朱福菊上诉主张应依法驳回。三、朱福菊要求答辩人支付护理费，于法无据。1、《辽宁省工伤保险实施办法》第32条规定从工伤保险基金支付费用包括生活护理费，朱福菊要求答辩人支付生活护理费违背该法律规定。2、第33条关于用人单位需支付费用范围的规定，答辩人仅需支付朱福菊工伤期间合理的停工留薪期工资、终止或解除劳动关系时的一次性伤残就业补助金。3、全国民事审判工作会议纪要（2015年4月征求意见稿）规定，所在的用人单位参加了工伤保险，因第三人侵权造成人身损害，劳动者获得第三人支付的损害赔偿后，仍有权请求工伤保险基金管理机构支付工伤保险待遇，但就第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用，工伤保险基金可以拒绝支付。4、司法实践中已形成“部分兼得、部分补充”的审判观点{见江苏省高级人民法院（2019）苏民申5499号；沈阳市中级人民法院关于《机动车交通事故责任纠纷案件审判实务问题解答》}，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费等实际发生的费用。四、朱福菊无理诉讼发生的保全费，答辩人不予承担。答辩人一直同意给付朱福菊合法合理的工伤待遇赔偿，但朱福菊要求答辩人给付社保基金应承担费用导致本案发生，朱福菊无理诉讼的保全费答辩人不予承担，一审期间朱福菊也未提出该诉请，答辩人将就朱福菊超标的查封造成损失另行主张权利。朱福菊向一审法院起诉请求：1．判决被告依法向原告支付应由用人单位支付的工伤待遇；2．判决被告立即向第三人申请应由工伤保险基金支付给原告的工伤保险待遇；3．裁定先予执行医疗费、停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费等工伤待遇；4．判决被告向原告交付有关原告社会保险的一切手续；5．本案的一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月28日，朱福菊被金洋宾馆招用从事客房服务工作，双方签订了书面劳动合同，金洋宾馆为朱福菊缴纳了社会保险。2017年5月24日8时左右，朱福菊在上班途中，不慎发生交通事故，住入营口市老边区人民医院，经诊断：1．左股骨干中断粉碎性骨折；2．左大腿远端骨化性肌炎合并膝关节粘连，朱福菊住院治疗129天。经朱福菊申请，大石桥市人力资源和社会保障局于2018年5月28日作出大人社工伤认［2018］203号认定工伤决定书，认定朱福菊为工伤，营口市劳动能力鉴定委员会于2019年7月2日作出营劳鉴字［2019］0430号初次鉴定结论书，鉴定结论朱福菊符合伤残玖级。2019年10月31日，经朱福菊提出，双方协商一致解除了劳动关系。经朱福菊申请，大石桥市劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月11日作出大劳人仲第2019527号仲裁裁决书，仲裁裁决如下：一、金洋宾馆支付朱福菊一次性伤残就业补助金32,616元（本人工资2,718元/月×12个月）；二、金洋宾馆支付朱福菊停工留薪期工资27,600元（2017年5月24日至2018年5月24日，本人工资2,300元×12个月）；三、被申请人支付申请人护理费14,835元（115元/天×129天）；四、双方解除劳动关系。金洋宾馆与朱福菊均不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至本院。根据朱福菊签字的工资表和转账记录显示，朱福菊因工受伤前十二个月的月均工资为1,714.67元，2017年度营口市职工月平均工资为4,146元。另查明朱福菊因第三人侵权所受工伤，应获得的赔偿数额已由营口市老边区人民法院判决确认。一审法院认为，职工因工作原因受到事故伤害，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。大石桥市金洋宾馆已为朱福菊依法缴纳了社会工伤保险费，因此朱福菊可依法依规享受工伤保险待遇。因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。职工因工作遭受事故伤害接受工伤医疗的，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，停工留薪期一般不超过12个月，结合本案朱福菊的治疗情况，停工留薪期可按12个月计算，结合朱福菊受伤前月均工资1,714.67元，停工留薪期工资为20,576.04元，本院予以支持；因停工留薪期间朱福菊享受原待遇不变，前述停工留薪期工资已按实发工资标准计算，即扣除了个人应缴纳的社会保险费，所以金洋宾馆辩称朱福菊应返还垫付个人应缴保险费的主张不成立，本院不予支持。同理，朱福菊主张高于原待遇的停工留薪期工资亦不能成立，本院亦不予支持；经朱福菊提出，双方已解除劳动关系，金洋宾馆应支付朱福菊一次性伤残就业补助金，九级伤残的一次性伤残就业补助金为12个月本人工资，朱福菊受伤前十二个月平均工资低于营口地区职工月平均工资4,146元的60%，本人工资标准应按营口地区职工月平均工资的60%即2,487.60元计算，故金洋宾馆应支付朱福菊一次性伤残就业补助金29,851.20元，本院予以支持；朱福菊系因第三人原因造成工伤，且赔偿数额已由法院确认，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤的，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇，此处的医疗费指劳动者治疗工伤而发生的医药费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费用等实际支出的费用，故朱福菊要求大石桥市金洋宾馆承担医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费的诉请，没有相应事实和法律依据，本院不予支持；应由社保经办机构支付的一次性工伤医疗补助金等工伤保险待遇，不属于民事诉讼范围，故对朱福菊相关的诉请，本院亦不予支持。判决：一、限大石桥市金洋宾馆于本判决发生法律效力之日起十日内给付朱福菊停工留薪期工资20,576.04元；二、限大石桥市金洋宾馆于本判决发生法律效力之日起十日内给付朱福菊一次性伤残就业补29,851.20元；三、驳回朱福菊的其他诉讼请求。四、驳回大石桥市金洋宾馆的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由大石桥市金洋宾馆负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。本院认为，关于原审认定停工留薪期工资标准是否正确的问题，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。故上诉人主张按营口市2018年在岗职工月平均4,530元的60%计算停工留薪期工资于法无据，本院不予支持。关于一次性伤残就业补助金计算标准是否错误的问题，上诉人主张应按营口市2018年在岗职工月平均4,530元的60%计算，但一次性伤残就业补助金应根据受伤前12个月平均工资计算，上诉人于2017年受伤，故原审的计算标准正确，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于护理费问题，因在本案一审重审过程中，上诉人的护理费已经在另案侵权诉讼中得到赔偿，故其不能再在本案工伤保险待遇纠纷中主张该部分费用。关于保全费问题，原审中上诉人确已申请保全，保全费为770元，原审未予载明，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人朱福菊承担。一审案件保全费770元，由上诉人朱福菊承担270元，由被上诉人大石桥市金洋宾馆承担500元。本判决为终审判决。审 判 长 朱隆升审 判 员 段建勇审 判 员 杨名环二〇二一年七月九日法官助理 王海平书 记 员 王 彦