贵州省毕节市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）黔05民申104号再审申请人（原审原告）：高道贤，男，汉族，1987年6月17日出生，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人（特别授权）：张振华，贵州久同律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：刘江娇，贵州久同律师事务所律师。被申请人（原审被告）：贵州弘景房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市威宁彝族回族苗族自治县草海镇人民北路（城关），统一社会信用代码：91520526308766256F。法定代表人：张弦，该公司董事长。再审申请人高道贤因与被申请人贵州弘景房地产开发有限公司租赁合同纠纷一案，不服贵州省毕节市威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民初88号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。高道贤申请再审称，一、请求撤销贵州省威宁县人民法院作出的（2020）黔0526民初88号民事判决书；二、请求依法指令威宁县人民法院再审本案或者由贵院依法提审。事实及理由：申请人诉被申请人租赁合同纠纷一案，威宁县人民法院作出（2020）黔0526民初88号民事判决，申请人对该判决不服，依法于上诉期内提起上诉，该案二审审理过程中，二审法院采用邮寄送达方式送达开庭传票，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条，人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定：直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达，邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。而二审开庭传票的邮件于2020年9月23日下午四点左右被案外人高道洪签收，该案于2020年9月25日上午九点开庭，该案二审开庭传票未于开庭前三日送达至申请人本人，致使申请人于开庭当日才知晓开庭时间，因路途较远无法按时参加开庭，申请人在知晓开庭时间后于当日第一时间与二审承办法官沟通延期开庭审理，承办法官未同意延期审理，并告知此前已通过手机短信发送了传票，而申请人并未实际查收该短信，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十七条第一款的规定，采取电子送达的，应经受送达人同意，申请人并未同意采取电子送达方式送达，申请人认为二审法院的送达程序不合法，并于2020年9月27日向二审法院提交了书面的《关于贵院不××对××有限公司××合同纠纷××案延期开庭审理的意见》，二审法院未予采纳，并作出（2020）黔05民终5500号民事裁定书，裁定本案按申请人撤回上诉处理，一审判决自裁定书送达之日起发生法律效力。综上所述，申请人在法律规定的时间内提起了上诉并已积极行使自己的诉讼权利，因二审开庭传票送达程序不合法等客观原因未能参加二审开庭，致使二审法院裁定按撤回上诉处理、一审判决生效，而一审判决对本案的基本事实认定错误、适用法律错误并存在严重的程序违法，且现已有新证据足以推翻一审判决，故申请人特请求法院依法予以再审，具体理由如下：一、一审判决审判程序违法，072号《商铺租赁合同》虽由高道贤签署，但是该合同的实际履行主体系威宁县梦幻金樽歌舞厅（个体工商户，经营者为高道军）及威宁县范特西酒吧（个体工商户，经营者为李世红），该两个法律主体与案件裁判结果有直接利害关系，系相关权利义务的实际享有者和承担者。被申请人在另案中起诉支付租金的诉状中也明确将上述两个主体作为共同被告起诉，因此他们应当作为本案共同原告或者第三人参加本案诉讼。一审法院应当依职权通知其参加诉讼，但是一审法院并未通知其参加诉讼，属严重的审判程序违法。高道贤并非梦幻金樽歌舞厅及范特西酒吧的唯一股东，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款规定：营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人，本案亦应将高道军及李世红追加为共同诉讼人。二、申请人提供的新证据足以推翻原判决。1．根据申请人提交的视频录音，以及从《承诺书》的内容、形式来看，已足以证明《承诺书》记载的款项为预付款，一审法院认定《承诺书》变更了原合同、支付租金的条件已成就，实属错误。申请人提供的于2020年6月21日形成的视频材料显示，罗永永（被申请人公司职工，一直由此人与申请人对接房屋租赁相关事宜）明确陈述：“当时写了那个承诺书的嘛，就是你那个承诺书中的五十多万嘛……2017年你们开业的时候，按照原合同，包括超市，包括人家石锅鱼这些费用都是交了的，所以你们还要交一笔预付款，不是说你交了十万块钱，刷了个信用卡，这十万块钱你就能开业的，还有个预付款，预付款当时高总找到焦总说没钱，确实没钱，焦总说好，没钱可以，那你先欠着……”由此可见，承诺书约定的款项为预付款。从《承诺书》的内容及形式来看，《承诺书》仅记载：欠被申请人应付款人民币563556元，其中包括三个月租赁租金528798元、三个月物业费17058元、垃圾清理费12000元、水表费1200元、电表费4500元。《承诺书》并未明确所欠的是哪三个月的租金，且并未明确约定变更原《商铺租赁合同》约定的租金起算日期及支付条件。一审法院以该《承诺书》推断双方已经变更了原合同没有依据。综上，《承诺书》并未变更072号《商铺租赁合同》对租金支付条件及租金起算日的约定，涉案房屋租金仍应按照072号《商铺租赁合同》第3.1条、第3.2条的约定支付，即自整个商业体开业后起算租赁期限并扣除六个月免租期，而截止目前整个商业体并未开业，支付租金的条件并未成就，一审法院认定《承诺书》变更了原合同，支付租金的条件已成就实属错误。此外，被申请人对涉案房屋进行断电、断水，直接损害的系威宁县梦幻金樽歌舞厅及威宁县范特西酒吧的利益，申请人出具的《承诺书》不能代表威宁县梦幻金樽歌舞厅及威宁县范特西酒吧对自身权益的放弃。同时，因该承诺书并非该两家经营主体的经营者做出，也不能代表该两家经营主体的意思表示，被申请人不能依据该《承诺书》损害梦幻金樽歌舞厅及范特西酒吧的利益。2．根据申请人提交的新证据《现场状况照片》、（2020）黔0526民初3462号案件民事判决书及审判笔录、（2020）黔0526民初3463号案件民事判决书及审判笔录，已足以证明被申请人及威宁盛世阳光商业管理有限公司（与被申请人系同一投资人）从未向申请人提供过任何物业管理服务及从未为申请人清理过垃圾，因而申请人才未支付《承诺书》所述的物业管理费及垃圾清理费，不属于违约行为，被申请人无权以未支付该两笔费用而切断电源。3．根据申请人提交的（2020）黔05民终2196号民事判决书，该判决书第14页认定被申请人弘景房开明确认可威宁盛世阳光财富中心至今未取得《消防验收合格证》，且结合被申请人在一审中提交的三份《行政处罚决定书》足以证明被申请人交付的房屋未经消防验收，不符合合同约定的使用目的，经申请人多次沟通仍不予解决，申请人因此拒绝支付《承诺书》上记载的预付租金，不属于违约行为，被申请人无权依据该《承诺书》对梦幻金樽歌舞厅及范特西酒吧断电断水。4．申请人提交的申请人与被申请人职工罗永永的聊天记录显示双方沟通装修范特西酒吧的过程，已足以证明范特西酒吧所处房屋系经被申请人同意而使用，被申请人在一审中主张申请人侵占该房屋，与事实不符。因被申请人不予供电供水给范特西酒吧造成的营业损失及酒水过期损失，被申请人应予赔偿。三、一审法院认定事实错误、适用法律错误，被申请人交付的房屋未经消防验收合格，根据《商铺租赁合同》第3.3c条，应由被申请人承担因消防验收不合格而被行政机关查处的一切损失及罚款，一审法院认定被申请人按照“威文体广函（2019）6号”文件对梦幻金樽歌舞厅及范特西酒吧进行断电断水系不可抗力并适用不可抗力的相关规定免除其违约责任属事实认定错误、适用法律错误。根据《中华人民共和国消防法》第十二条、第十三条，《建设工程消防监督管理规定》第十三条，建筑总面积大于五百平方米的歌舞厅、卡拉0K厅、夜总会、酒吧等人员密集场所，建设单位应申请消防设计审核，并在建设工程竣工后申请消防验收，即申请消防设计审核及申请消防验收系建设单位的法定义务，并且相关资料仅有建设单位能够提供，而非承租人所能单独完成的事项，而被申请人至今未履行上述义务，致使梦幻金樽歌舞厅被威宁县公安消防大队以该场所未经消防设计审核、未经消防验收、未经消防安全检查为由处以停业及罚款。根据《娱乐场所管理办法》第七条及第十一条的规定，申请从事娱乐场所经营活动必须符合国家治安管理、消防安全等相关规定，依法登记的娱乐场所申请从事娱乐场所经营活动，应当提交消防、环境保护部门的批准文件或者备案证明。未经消防验收，申请人无法办理《娱乐经营许可证》，梦幻金樽歌舞厅及范特西酒吧未取得《娱乐经营许可证》而被行政机关要求关停及断电断水系因被申请人未履行消防设计审核及消防验收义务，由此产生的停业损失应由被申请人承担，一审法院认定被申请人按照“威文体广函（2019）6号”文件对梦幻金樽歌舞厅及范特西酒吧进行断电断水系不可抗力并适用不可抗力的相关规定免除其违约责任属事实认定错误、适用法律错误。根据《商铺租赁合同》第3.3c条约定，被申请人应在2016年12月1日前交房并取得《消防验收合格证》，如未能取得《消防验收合格证》通知申请人进场装修使用，则装修使用时被消防部门查处的一切损失及罚款由被申请人负全责。此外，在行政机关签署“同意恢复”意见后，被申请人仍继续断电断水，实属恶意违约。因此，被申请人应依据合同约定承担赔偿责任。综上，一审判决事实认定错误、适用法律错误、存在严重的程序违法，且现已有新证据足以推翻原审判决，为维护申请人的合法权益，特请求贵院予以再审，依法支持申请人如前再审请求。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十一条“当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的，可以申请再审”之规定，申请人只能对不予受理、驳回起诉的裁定申请再审，本案二审中申请人经法院传票传唤，拒不出庭参加诉讼，二审法院裁定按申请人撤回上诉处理，一审判决自裁定书送达之日发生法律效力。申请人以对二审法院按申请人撤回上诉的裁定有异议，导致一审判决生效的再审申请理由无法律依据，本院不予采纳。申请人主张其并非“梦幻金樽歌舞厅”和“范特西酒吧”营业执照的登记人，人民法院应追加营业执照的登记人为共同原告，一审法院程序严重违法。本案案由为租赁合同纠纷，申请人与被申请人互为案涉租赁合同的相对人，根据合同相对性原则与不告不理原则，一审法院未追加其他案外人为共同原告并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款规定：“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”，本案中申请人在一审过程中并未对自己的诉讼主体资格提出异议，并且申请人在一审过程中提交的股东分红确认表显示“梦幻金樽歌舞厅”和“范特西酒吧”的登记经营者高道军、李世红参与分配收益，能够印证其二人对“梦幻金樽歌舞厅”和“范特西酒吧”同样参与实际经营和管理，不符合营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的情形。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”之规定，即使本案应追加而未追加案外人“梦幻金樽歌舞厅”和“范特西酒吧”的登记经营者高道军、李世红为共同原告，也不符合程序严重违法的情形，故申请人的此项申请再审理由不成立，本院不予采纳。申请人与被申请人于2016年12月1日确认对租赁场所进行了验收，申请人参与经营的“梦幻金樽歌舞厅”和“范特西酒吧”完成装修后在未取得相关特许经营的情况下实际经营并产生收益，申请人对租赁场地实际进行占有、使用和管理。因欠付款项，申请人向被申请人出具了载明“分期还清差欠租赁等费用，若有拖欠，被申请人有权对其停止供电供水，同时禁止其继续经营的承诺书”系申请人真实意思表示。申请人主张未达到租赁合同约定的支付条件的申请再审理由不成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国消防法》第十五条第一款“公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府消防救援机构申请消防安全检查。消防救援机构应当自受理申请之日起十个工作日内，根据消防技术标准和管理规定，对该场所进行消防安全检查。未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。”之规定，申请人作为公众聚集场所使用单位的实际管理人同样具有向场所所在地的县级以上地方人民政府消防救援机构申请消防安全检查的义务。申请人参与经营的“梦幻金樽歌舞厅”和“范特西酒吧”未经消防验收、未经文化管理部门许可便实际营业的收益并非应受到法律保护的合法权益。被申请人先是按照文化主管部门的要求对非法营业的申请人断电、断水具有正当性，后是因申请人未支付差欠租赁等费用而按申请人承诺书中行使自主救济权利具有合法性，故申请人主张被申请人违约，应赔偿相应损失的理由不成立，本院不予采纳。综上，申请人所提供证据不能推翻原生效判决。申请人高道贤的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回高道贤的再审申请。审判长  杨静梅审判员  龙飞燕审判员  王 江二〇二一年七月二十二日法官助理孔小姣书记员吴传圆