江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏05民终5706号上诉人（原审被告）：万德福（苏州）食品科技有限公司，住所地江苏省苏州工业园区葑亭大道395号。法定代表人：孙袆鹏，董事长。委托诉讼代理人：高阳，江苏新开利律师事务所律师。委托诉讼代理人：周俊，江苏新开利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐望，男，1977年2月10日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。委托诉讼代理人：汪乐蒙，江苏问勋律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宝慧，江苏问勋律师事务所律师。上诉人万德福（苏州）食品科技有限公司（以下简称万德福公司）因与被上诉人徐望劳动争议纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2020）苏0591民初13282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。万德福公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、徐望未在红圈通系统中考勤，无工作轨迹可查证应认定为旷工，其不应支付2020年3月至5月工资；2、其无需向徐望支付经济补偿金，一审法院对徐望的工龄连续计算亦无相应依据。徐望向一审法院起诉请求：1、判令万德福公司支付其2020年3月至2020年5月期间的工资17576元(5858.91×3)；2、判令万德福公司支付其经济补偿金64448元(5858.91×11)。一审法院认定事实：2009年9月19日徐望与苏州市苏阿姨食品有限责任公司（以下简称苏阿姨公司）签订劳动合同，后续签一份自2014年9月19日起的无固定期限劳动合同，约定徐望从事销售工作，工作地点为浙江省。2016年12月1日徐望与万德福公司签订劳动合同，期限自2016年12月1日起至2017年11月30日止，约定徐望的工作地点为浙江省从事销售工作，双方签订的最近一期劳动合同为自2017年12月1日起的无固定期限劳动合同，约定徐望的工作地点为浙江，从事大区经理工作，实行综合计算工时工作制，约定实行其他工资分配形式：依据公司的薪酬体系计薪；同时该劳动合同第八条第3点明确双方需要约定的其他事项：《员工手册》、《红圈通管理规定》等。2016年3月起万德福公司委托第三方为徐望缴纳浙江省杭州市社会保险。徐望在解除劳动关系前十二个月平均工资为5858.91元。2020年6月10日徐望向万德福公司邮寄发送解除劳动关系通知书，以万德福公司拖欠2020年3月至5月的劳动报酬，依据劳动合同法第三十八条的有关规定，提出解除劳动关系。万德福公司收到该通知书，并陈述在收到该通知书未拆封前也向徐望邮寄解除劳动关系通知书。2020年6月11日万德福公司向徐望邮寄解除劳动合同的通知，以徐望2020年3月1日至2020年5月31日连续数月无考勤记录，且公司多次联系，徐望均不予以配合。根据公司相关考勤规定，属于违纪行为，严重违反公司《红圈通移动营销管理系统暂行规定》的第四条规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，决定依法解除与徐望的劳动合同。一审另查明：万德福公司于2020年2月10日复工。万德福公司提交“红圈通”移动营销管理系统暂行规定，该规定第四条考勤管理规定“无轨迹可查的或未到下班时间无轨迹可查的，按旷工处理”。徐望对“红圈通”移动营销管理系统暂行规定不予认可，认为万德福公司未向徐望告知或公示，徐望也未收到过该份暂行规定。同时徐望陈述认可红圈通APP在使用，但并非完全是考勤专用，也有一些业务工作对接使用该系统操作。万德福公司提交徐望2020年3月、4月的考勤记录和红圈通系统导出的定位记录，显示徐望2020年3月和4月均是全月缺勤，定位显示徐望在2020年3月和4月均是无轨迹。万德福公司提交的聊天记录显示，徐望向人事询问3月工资，人事表示未看到徐望的考勤记录及销售业绩，所以未做工资，徐望回复人事“3月在浙江疫情这么严重的情况下我还出差了，当时红圈通定位不上，我用微信定位的，跟马总也有聊天纪录”；2020年5月11日，徐望告知人事“我当时在杭州红圈通定位不了，跟马总反映了，他让我找你，后来你让我找李经理，由于周六，周日，也没找”，人事回复“没有拖欠你的工资，只是没有看到你的所有数据，如你都能补回出差记录什么的，这边是可以补做给你的”；2020年5月23日，徐望告知人事“截至5.23日本人(徐望)至今未收到公司的3月份工资，5.11联系过你，说给我补做工资，不知何原因一直未发，和4月工资一起发吗?3月疫情期间，工资，缓发，少发，不发都没问题，但要事先沟通，打个招呼，不能说，拖很久了，我来问，才说没销量，没考勤的，连工资都没做，我还在合同期吗?既使公司要跟我解聘也得提早一个月吧，我也未收到公司书面通知”，马总回复“你的工资人事已经按照你所有的工作实际状态转交给我了.我也非常认真的进行了审核.最后转交给苗总。因为你属于个例.下周会有结果.谢谢”；2020年5月29日，人事告知徐望在本通知下发之日起三个工作日内到公司人事部报到，徐望回复“浙江，湖州三月份为疫情一级响应，市外交通工具全停，不能出差，只能手机跟客户沟通，况且劳动合同工作地为浙江，不定时工作制，至于红圈通只是工作工具，不能视为考勤依据，到现在还没发我3月份工资，违法事实清楚，扣款更是无理可据”；2020年6月1日，人事通知销售部人员开会，其中人员名单中包含徐望。徐望质证真实性认可，关联性不认可，能证明徐望陈述的拒不支付工资事实。徐望提供2020年3月前的红圈通轨迹记录，以证实徐望此前无轨迹，万德福公司已正常发放工资。万德福公司表示该记录中并非完全无轨迹，万德福公司结合该记录发放工资，3月以后徐望是完全无轨迹。徐望提交2020年3月和4月与客户的微信聊天记录截图，用于证明徐望在2020年3月和4月的工作情况。万德福公司对微信聊天记录的真实性不予认可，认为客户的信息无法确认，且聊天记录仅显示双方的沟通情况，不能证明徐望存在工作内容，且徐望也没有发展新的客户。徐望的银行交易流水显示2020年3月起万德福公司未向徐望发放过工资；徐望陈述其工资为底薪加提成，以前底薪是6000元，后来调整成5000元。再查明:徐望于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2020年11月11日裁决不予支持徐望的仲裁请求。徐望不服仲裁裁决，遂于法定期限内诉至一审法院。上述事实有劳动合同、银行交易流水、解除劳动关系通知书、微信聊天记录、“红圈通”移动营销管理系统暂行规定、劳动合同、考勤记录、红圈通系统导出的定位记录、解除劳动合同通知、复工通知书、苏园劳仲案字[2020]第1747号仲裁裁决书及当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，一审法院予以认定。一审法院认为：当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。关于2020年3月至5月徐望是否存在旷工，万德福公司以徐望在“红圈通”移动营销管理系统中无轨迹可查，不存在考勤，构成旷工，首先，万德福公司虽提供该系统查询记录，但万德福公司在知晓徐望未考勤的情况下并未与徐望对此进行沟通并给予徐望相应处罚，且万德福公司发出的以旷工为由解除通知系在徐望发出书面解除通知之后；其次，万德福公司提供的聊天记录中万德福公司人事与徐望多次沟通，其中徐望主张3月及4月工资，并提及系统无法定位的情况，而万德福公司并未提及徐望旷工的情况，仅表示无相应记录而未发放工资，表明万德福公司在此时并未认定徐望存在旷工的事实。综上，一审法院认定万德福公司主张徐望旷工，事实依据不足，一审法院不予采信。徐望就其工作内容已提供相关证据，万德福公司应支付徐望的相应工资，徐望主张的2020年3月至5月工资，徐望陈述每月底薪5000元，与双方确认的此前工资发放水平一致，且万德福公司作为用人单位并未就徐望此前工资构成提供相应证据，而徐望亦未提供证据证实其在上述期间的销售业绩提成情况，故一审法院认定万德福公司应按照底薪支付徐望2020年3月至5月工资15000元。关于徐望主张的经济补偿金，万德福公司拖欠劳动报酬属实，且徐望明确提出解除劳动合同，故万德福公司应当支付徐望经济补偿金。就徐望的工作年限，徐望此前在苏阿姨公司工作，后与万德福公司签订劳动合同，徐望的工作地点、工作内容均未发生变化，且劳动合同是持续履行的，表明非因徐望原因而变更用人单位主体，万德福公司亦未提供证据证实苏阿姨公司已就徐望的工作年限在解除劳动关系时给予相应补偿，故徐望的工作年限应连续计算。经核算，徐望主张的经济补偿金64448元（5858.91×11），金额符合法律规定，故一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、万德福公司于判决生效之日起十日内支付徐望2020年3月至5月工资15000元、经济补偿金64448元。二、驳回徐望的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，保全费840元，由万德福公司负担。二审中，万德福公司提供苏阿姨公司职工破产债权公示、（2016）苏0508民初4725号民事裁定书、房屋租赁协议、知识产权转让协议，证明徐望已在苏阿姨公司破产程序中获得补偿，其与苏阿姨公司之间无债权债务的承继关系。徐望对苏阿姨公司职工破产债权公示、（2016）苏0508民初4725号民事裁定书的真实性予以认可，但认为其未就经济补偿金获得清偿；对房屋租赁协议、知识产权转让协议的真实性、关联性均不予认可。本院向苏阿姨公司破产管理人江苏瀛元律师事务所调取了徐望申请确认职工破产债权的相关材料，破产管理人向本院提供了苏园劳仲案字[2016]第1199号仲裁调解书，其中徐望的债权数额为30849.74元，性质为工资。本院认定的其余事实与原审判决查明事实一致。本院认为，关于2020年3月至5月的工资。万德福公司未提交证明证明“红圈通”移动营销管理系统暂行规定系经民主程序制定且“无轨迹可查按旷工处理”的规定本身亦缺乏合理性；同时，万德福公司提供的聊天记录显示万德福公司人事与徐望多次沟通，其中徐望主张3月及4月工资，并提及系统无法定位的情况，而万德福公司并未提及徐望旷工的情况，仅表示无相应记录而未发放工资，亦能反映万德福公司并未认定徐望存在旷工的事实。万德福公司以徐望旷工为由主张不支付2020年3月至5月的工资，事实依据不足，本院不予采信。关于经济补偿金。徐望以万德福公司拖欠劳动报酬为由提出解除劳动合同并要求万德福公司支付经济补偿金，于法有据，本院予以支持。关于徐望的工作年限，徐望此前在苏阿姨公司工作，后与万德福公司签订劳动合同，徐望的工作地点、工作内容均未发生变化，劳动合同持续履行的，可以证明非因徐望原因而变更用人单位主体，现无证据证明苏阿姨公司已就徐望的工作年限在解除劳动关系时给予相应补偿，徐望仅就拖欠的工资向苏阿姨公司申请劳动仲裁，故苏园劳仲案字[2016]第1199号仲裁调解书的条款尚不足以证明徐望已放弃向苏阿姨公司主张经济补偿金的权利，故一审法院对徐望的工作年限进行连续计算并无不当。综上所述，万德福公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由万德福（苏州）食品科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  俞渊二〇二一年七月十三日书记员  王贞