辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终2211号上诉人（原审被告）：宜信普惠信息咨询（北京）有限公司鞍山分公司，住所地鞍山市铁东区前进路1栋9层S15号。负责人：孙硕，该公司经理。委托诉讼代理人：秦福利，辽宁奥启律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宜信普惠信息咨询(北京)有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路一号楼11层。法定代表人：唐宁，该公司CEO。委托诉讼代理人：秦福利，辽宁奥启律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭倩倩，女，1986年8月15日出生，汉族，住鞍山市铁西区。上诉人宜信普惠信息咨询（北京）有限公司鞍山分公司（以下简称宜信普惠鞍山公司）、宜信普惠信息咨询（北京）有限公司（以下简称宜信普惠公司）因与被上诉人郭倩倩劳动争议纠纷一案，不服辽宁省鞍山市铁东区人民法院(2020)辽0302民初3610号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宜信普惠鞍山公司、宜信普惠公司上诉称，1、请求依法撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审诉讼期间，原告未主张被告解除劳动关系未履行“工会程序”，法庭就该问题亦未审理便以此作为确定上诉人违法解除的事由，违反了民事诉讼中的“处分原则”，实属错误。二、在上诉人未设立工会组织且因被上诉人严重违反公司规章制度已经完成解除劳动关系全部流程的基础上，一审法院的认定上诉人违法解除与被上诉人劳动关系实属错误。(一）《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）第四十三条并未明确规定如果用人单位未通知工会，其单方解除行为是否属于无效或者违法以及用人单位未设立工会时如何理解和适用《劳动合同法》第四十三条规定:“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”该条款仅仅是要求用人单位研究工会意见，没有明确用人单位未通知工会的法律后果或者说法律责任，也没有明确对于用人单位未建立工会时，前述条款应当如何理解和适用。(二)未建立工会组织的用人单位在解除劳动关系时无需履行通知工会的义务最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四）》（以下简称《劳动争议司法解释》四）第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位己经补正有关程序的除外。由此可见，该司法解释明确了己建立工会组织的用人单位不履行通知工会义务的法律后果，但未明确未设立工会的用人单位是否需要履行与设立工会单位通知工会义务相对应的义务。1.履行通知义务的仅限于“设立工会组织的用人单位”。根据《劳动合同法》第四十三条规定，无法明确未建立工会组织的用人单位在解除劳动关系时未通知工会是否会导致前述解除行为违法。在法律没有明确意思表示的情况下，最高院司法解释已经明确了《劳动合同法》43条“用人单位”就是特指己经建立了工会组织的用人单位。2.因劳动者过错用人单位单方解除劳动关系是法律赋予用人单位的自主用工的权利，用人单位可在合法范围内独立行使。用人单位系独立法律主体，法律赋予了用人单位招聘、录用、解雇员工等自主用工权，用人单位可以根据自身经营情况自行行使，并且劳动合同是用人单位与劳动者双方签署，因此，用人单位行使权利无须征得第三方同意。如果认为用人单位解除劳动关系的合法性应当以征询工会意见为前提，则与用人单位的用工自主权相冲突。3.《中华人民共和国工会法》（简称“《工会法》”）并未强制设立工会。工会属于自愿联合性组织，如《劳动合同法》要求未建立工会的用人单位必须承担与工会相关的强制性义务，则与工会自身性质以及工会法的相关规定不协调。根据《工会法》第二条规定：“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织”，己明确了工会自愿组织的性质，《工会法》全文并无任何针对“设立工会”的强制性或惩罚性表述，可见参与和组建工会是职工的一项法律权利，但却非用人单位的责任和法定义务。工会性质类似于行业协会，不属于政府管理机构，其本身仅有监督建议权，并无任何审批、处理等实质权限。4.通知工会系程序义务，工会的具体意见对于解雇劳动者的合法性认定其实并无任何实质影响。结合《劳动合同法》第四十三条规定以及相关司法解释，由于法律并未明确未建立工会组织的用人单位存在通知上级工会或所在地工会的义务，所以对于前述用人单位来说，前述通知工会的义务从性质上看，不应对解除行为合法与否产生质的影响。天津市第一中级人民法院（2017)津01民终5399号民事判决书、上海市第二中级人民法院（2018)沪02民终4123号民事判决书、北京市西城区人民法院（2018)京0102民初28505号民事判决书、上海市徐汇区人民法院（2018)沪0104民初16424号民事判决书、徐州市云龙区人民法院（2016)苏0303民初2166号民事判决书对上述观点均予以认可。(二）上诉人已经提交相应的证据证明了被上诉人严重违反公司规章制度，上诉人系合法解除。一审期间，上诉人向法院提交了《员工手册》、《培训通知》、《限期返岗通知书》等证明材料，认定了被上诉人无故不参加培训，在上诉人多次警告、限期返岗通知的前提下，仍然没有到岗上班，上诉人根据《劳动合同法》的相关规定予以解除，是符合法律规定的，不存在违法解除。三、5月1日一5月20日，被上诉人未按照公司规定打卡考勤，根据公司规章制度的规定，应视为旷工，旷工期间没有工资，不存在原告主张的拖欠工资的事实。四、根据公司休假系统的记载，郭倩倩剩余年假为9天，但因答辩人系因被答辩人严重违反公司规章制度原因而进行的即时解除，系合法解除，根据《企业职工带薪年休假实施办法》，造成单位未按原计划安排职工休年休假的责任在于严重违纪职工本人，故不能再苛求单位当年度再安排职工休年假或者支付年假薪资。综上所述，被上诉人严重违反公司规章制度，上诉人自主行使管理权与之解除劳动合同应为合法解除，一审法院在上诉人未设立工会组织仍然以《劳动合同法》第四十三条规定强加以履行相应义务属实有失公允，恳请二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人诉讼请求，并由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。郭倩倩答辩称，服从一审判决，我没有旷工，每天上班都按时打卡，已在一审提供证据，不存在旷工行为。郭倩倩向一审法院起诉称：一、要求被告支付拖欠工资878.18元，惩罚性经济赔偿金17245.20元，未休年休假补偿1095元，共计19218.38元；二、请求依法判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2017年5月27日，郭倩倩在宜信普惠鞍山公司工作，担任小额贷款业务员。2020年5月20日，宜信普惠鞍山公司通知郭倩倩不用来上班的，理由为业绩不达标。经郭倩倩屡次电话催要拖欠工资，宜信普惠鞍山公司均不予理会拒绝给付。由于宜信普惠鞍山公司违法解除劳动合同，郭倩倩有权主张经济赔偿金。一审法院认定事实：2017年10月9日，郭倩倩与宜信普惠鞍山分公司签订书面劳动合同，合同期限自2017年10月9日至2020年10月31日，工作岗位为客户经理。宜信普惠鞍山分公司于2020年5月7日出具限期返岗通知书，载明郭倩倩在考核的部分时间内未在培训教室参加培训，也没有履行请假手续。公司已于2020年5月7日通过快递、邮件、短信等方式向您送达了限期返岗通知书，至今未收到任何反馈。在收到此通知后三个工作日内到公司返岗上班，并对上述未到岗事实进行说明，否则公司将根据规章制度的相关规定进行处理，不履行请假义务将对您带来严重不利影响，请务必慎重对待。宜信普惠鞍山公司于2020年5月20日出具劳动合同解除通知书，载明其与郭倩倩劳动合同期限为2017年10月9日至2020年10月31日，现依法解除与郭倩倩的劳动合同，解除理由为严重违反用人单位规章制度，薪酬结算至2020年5月20日。限期返岗通知书，解除劳动合同通知书，以快递邮件等方式送达。郭倩倩2020年未休年休假九天。在庭审中，郭倩倩同意解除与被告宜信普惠鞍山公司的劳动关系。郭倩倩离职前12个月的平均工资为2233.65元。另查，郭倩倩就本案争议事项向鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年8月13日出具鞍东劳人不仲字(2020)231号不予受理通知书，理由为其他。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，宜信普惠鞍山公司与郭倩倩签订了书面劳动合同，双方建立事实劳动关系，双方均应遵守劳动合同法的相关法律规定。据《中华人民国劳动合同法》第四十三条的规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”宜信普惠鞍山公司以郭倩倩严重违反公司规章制度为由解除与其的劳动合同，但未提供证据证明其在单方解除劳动合同前，已经事先将理由通知工会，故被告单方解除劳动合同违法。依据《中华人民国劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反本规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，郭倩倩同意解除与宜信普惠鞍山公司的劳动关系，因宜信普惠鞍山公司存在违法解除劳动关系的情形，故郭倩倩有权要求宜信普惠鞍山公司支付违法解除劳动关系的惩罚性赔偿金，赔偿金标准为13401.9元(2233.65元/月×3个月×2)。关于原告主张宜信普惠鞍山公司支付拖欠工资一节，宜信普惠鞍山分公司在解除劳动合同通知书中自认薪酬结算至2020年5月20日，但宜信普惠鞍山分公司向郭倩倩支付工资截止至2020年4月，2020年5月1日至5月20日的工资尚未支付，郭倩倩自愿按照基本工资1400元计算，该月工资标准低于原告离职前12个月的平均工资，本院对郭倩倩主张的计算工资标准予以支持，宜信普惠鞍山分公司应支付郭倩倩5月工资836.78元(1400元/月：21.75天×13天)。关于原告主张宜信普惠鞍山分公司支付未休年假工资补偿一节，依据《职工带薪年休假条例》第五条：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”本案中，宜信普惠鞍山公司自认原告2020年未休年假九天，因宜信普惠鞍山分公司违法解除与原告的劳动关系，故应当补偿郭倩倩2020年未休年假九天的工资，原告自愿按照月基本工资1400元计算，系原告对自己权利的处分，宜信普惠鞍山公司应当支付原告未休年休假工资1737.93元(1400元/月：21.75天×9天×3)，原告在本次诉讼中主张的数额为1095元，一审法院对原告主张的数额予以确认。关于原告要求宜信普惠公司对上述款项承担共同支付责任一节，因宜信普惠鞍山公司为宜信普惠公司的下级分公司，有独立的营业执照，但财务不独立，款项都经由宜信普惠公司审批，故宜信普惠公司应当与宜信普惠鞍山公司承担共同支付拖欠郭倩倩款项的义务。综上所述，依照《中华人民国劳动合同法》第四十三条、第四十八条、《职工带薪年休假条例》第五条规定，判决如下：宜信普惠信息咨询(北京)有限公司、宜信普惠信息咨询(北京)有限公司鞍山分公司于本判决生效之日起10日内支付郭倩倩拖欠工资836.78元、未休年休假工资1095元、违法解除劳动合同经济赔偿金13401.9元。案件受理费10元，由被告宜信普惠信息咨询(北京)有限公司、宜信普惠信息咨询(北京)有限公司鞍山分公司承担(此费用原告已垫付，执行前款时一并扣除)。本院二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，基于劳动者与用人单位地位事实上的非平等性，《中华人民国劳动合同法》除要求用人单位需与劳动者签订内容具体明确的书面劳动合同外，还明确限制用人单位劳动关系解除权。关于上诉人主张其系合法解除劳动合同一节，本案中，宜信普惠鞍山公司以郭倩倩业绩不达标、旷工、不及时返岗等理由解除劳动合同，用人单位为了满足市场竞争的需要，对企业员工表现作出科学的评价后分类或排序，并进行相关培训，或调整工作岗位，其目的是促进在岗者激发工作潜力，为企业获得竞争力，属于加强内部员工管理，提高工作效率的措施，本无可非议。但要防止用人单位“以不胜任工作”的合法行为来为非法裁员的违法行为做掩盖，业绩不达标并不等同于不能胜任工作，解除劳动合同必须要依法进行。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有以下几类情形之一的用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的。（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的，即以欺诈胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下，订立或者变更劳动合同的；（六）被依法追究刑事责任的。”上诉人以郭倩倩考核业绩不达标，解除劳动合同没有法律依据。关于上诉人主张被上诉人组织培训，无故不到岗严重违反规章制度一节，上诉人未就此主张提交相关证据，无证据证明上诉人终止劳动合同关系条件成就，上诉人并不具有劳动合同法上的劳动关系单方解除权。故对上诉人的上诉主张，本院不予支持。综上所述，宜信普惠鞍山公司、宜信普惠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人宜信普惠信息咨询(北京)有限公司、宜信普惠信息咨询(北京)有限公司鞍山分公负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 安审 判 员  王 瑶审 判 员  秦长虹二〇二一年七月二十六日法官助理  刘雪飞书 记 员  谢姝娅