贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终2981号上诉人（一审被告）：贵州薪鸿安房地产置业有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园后街彭家湾花果园项目E区第E7号楼1单元24层12号，统一社会信用代码：91520102MA6DYU9TlM。法定代表人：李言旭，公司执行董事。上诉人（一审原告）：王**，男，汉族，1988年9月5日出生，住贵州省桐梓县。一审第三人：贵州鸿安房地产销售策划有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区中华中路152驰宇大厦12层1号，统一社会信用代码：91520100337447764C。法定代表人：陈健伟，该公司经理。上诉人贵州薪鸿安房地产置业有限公司(以下简称：薪鸿安公司)、上诉人王**与一审第三人贵州鸿安房地产销售策划有限公司（以下简称：鸿安公司）劳动争议一案，薪鸿安公司、王**均不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初18076号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。原审原告王**一审诉讼请求：一、判令被告向原告支付经济补偿金86556.35元（5个月×17311.27元）；二、被告向原告支付20%项目提成29558.53元；三、被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资人民币162063元（2017年5月至2018年3月共11个月）；四、被告向原告支付2019年11-12月未缴纳社会保险的赔偿金1087.24元（单位缴费543.62元/月×2个月）。一审认定事实：原告王**于2015年5月进入第三人鸿安公司工作，第三人鸿安公司法定代表人李言旭于2017年4月另行成立被告薪鸿安公司。2017年5月原告王**跟随李言旭到薪鸿安公司工作，任东城印象项目销售总监、双树城销售总监职务，月工资为8000元加提成，双方未签订书面劳动合同。2020年3月30日，因被告拖欠原告2019年6月-8月、2019年11月，2020年1月工资共计38095元及未购买社会保险，原告主动离职。原告于2020年10月向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月3日作出的“七劳（人）仲案字[2020]第0407号”《仲裁裁决书》，该裁决书裁决：一、确认申请人在2017年4月至2020年3月期间与被申请人存在劳动关系；二、被申请人支付申请人拖欠工资38095元；三、被申请人应支付申请人经济补偿金27405元；四、驳回申请人的其他仲裁请求”。原告不服该《仲裁裁决书》，提起本案诉讼。原告王**离职前12个月平均工资为11323元。原告王**于2018年5月7日成立贵州纵力品信房地产置业有限公司，任贵州纵力品信房地产置业有限公司法定代表人。一审认为，本案的争议焦点为：1.原告在第三人工作的两年时间是否可以计入原告在被告工作的年限；2.被告是否应支付原告的经济补偿金；3.被告是否拖欠原告2019年6月-8月、2019年11月、2020年1月工资；4.被告是否应支付20%项目提成。5、被告是否应支付原告未签订劳动合同的双倍工资；6.被告是否应支付原告未缴纳社会保险的赔偿金。关于原告在第三人工作的两年时间是否可以计入原告在被告工作的年限问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，原告系自己主动离职第三人公司工作后到被告薪鸿安工作，不属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。故对原告提出原告在第三人工作的两年时间计入原告在被告工作的年限的诉请，不予支持。关于被告是否应支付原告的经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违法法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”本案中，被告未及时足额支付原告劳动报酬，原告向被告提出解除劳动关系，被告应根据前述法律的规定向原告支付解除劳动关系的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”原告在被告工作时间2017年5月至2020年3月，根据上述法律规定，按3年计算，原告离职前12个月平均工资为11323元，故被告应支付原告解除劳动关系的经济补偿金计算为：11323元/月×3月=33969元。被告提出原告作为公司高管利用职务便利谋取属于被告公司的商业机会，自营与所任职公司的同类业务，严重违反对公司的忠实义务，营私舞弊造成公司重大损失的答辩意见。原告是否违反竞业限制，不属于本案的审理范围，被告可另案诉讼。关于被告是否拖欠原告2019年6月-8月、2019年11月、2020年1月工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”本案中，原、被告双方均认可“七劳（人）仲案字[2020]第0407号”《仲裁裁决书》认定被告拖欠原告欠工资38095元的事实。故被告应支付拖欠原告工资38095元。关于被告是否应支付20%项目提成的问题。原告未举证证明原告与被告签订有提成分配方案，应承担举证不能的法律后果。故对原告提出被告向原告支付应付而未付的20%项目提成人民币29558.53元的诉请，不予支持。关于被告是否应支付原告未签订劳动合同的双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”从前述两条法律规定可知，用人单位承担双倍工资的计算时间系自用工期间满一个月的次日至签订书面劳动合同时止，但最长不超过11个月。本案中，原告王**到被告单位工作期间，双方未签订书面劳动合同，原告到被告单位时间为2017年5月1日，被告支付原告未签订书面劳动合同双倍工资差额部分的最晚时间为2018年4月30日。被告未支付，原告应于2018年5月1日起的一年内即2019年4月30日前申请仲裁。原告于2020年10月申请仲裁要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资，已超过仲裁时效，不予支持。关于被告是否应支付原告未缴纳社会保险的赔偿金的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”。按照前述法律规定，社会保险费纠纷不属于人民法院民事诉讼的受理范围，故不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审判决：一、被告贵州薪鸿安房地产置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告王**解除劳动合同关系经济补偿金33969元、拖欠工资38095元，共计：72064元；二、驳回原告王**的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告贵州薪鸿安房地产置业有限公司负担。上诉人薪鸿安公司上诉请求：一、判令上诉人支付被上诉人王**经济补偿金27405元。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：贵州省毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会作出支付经济补偿金27405元的裁决正确，法院应予尊重。上诉人王**上诉并答辩称，被上诉人鸿安公司未提供任何证据证明上诉人王**从鸿安公司到薪鸿安公司工作系王**主动离职。本案中，无论是从法定代表人，还是经营业务、公司名称、社保缴纳信息上看，二公司都是受李言旭个人控制的公司。同时，王**是从2017年5月入职薪鸿安公司，但从王**2017年5月、6月的社保缴纳情况看，社保缴纳单位仍是鸿安公司，充分说明王**被调入薪鸿安公司并非其本人原因，而是用人单位的工作调动，故应将王**于2015年5月至2017年4月在鸿安公司工作的两年时间一并计入在薪鸿安公司的工作年限。据此，请求改判被上诉人薪鸿安公司向上诉人支付经济补偿金56615元（11323元×5年）；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。薪鸿安公司答辩称：鸿安公司与薪鸿安公司均是独立的法人，王**在鸿安公司的工作年限不应在薪鸿安公司合并计算。原审第三人鸿安公司未作陈述。本案审理过程中，双方当事人均未向本院提交证据。经审理查明：上诉人王**于2017年5月入职上诉人薪鸿安公司，至2020年1月13日，双方解除劳动关系。王**在薪鸿安公司2019年度的工资总额为132779元，月平均工资为11065元。毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会“七劳（人）仲案字[2020]第0407号”仲裁裁决第一项确认二上诉人之间存在劳动关系的期间为2017年4月-2020年1月。其余认定事实与对一审认定的一致。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人薪鸿安公司因解除劳动关系向上诉人王**支付的经济补偿金应如何计算。上诉人王**主张计算经济补偿金时应当连同其在第三人鸿安公司处的工作年限一并计算，但鸿安公司与薪鸿安公司均系依法成立的法人，具有独立的民事主体地位，上诉人王**相继与鸿安公司与薪鸿安公司建立劳动关系，并非同一法律关系。据上诉人王**自述，其离开原用人单位鸿安公司到新用人单位薪鸿安公司工作的背景，系原用人单位鸿安公司的法定代表人与公司其他股东产生分歧而另行注册成立了新用人单位即薪鸿安公司，在此情形下，上诉人王**称其到新用人单位工作是受原用人单位的安排，不符合常理。上诉人王**所举证据不足以证明其到新用人单位就职系受原用人单位的安排所致，本案不符合“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，解除劳动合同支付经济补偿金时应当合并计算新、旧单位工作年限的法定情形，对上诉人王**的上诉请求，本院不予支持。关于经济补偿金计算标准，仲裁裁决认定上诉人王**离职前12个月的平均工资数额未包含劳动者的销售提成，销售提成属于劳动者依法享有的劳动报酬，属于工资范畴，应当作为工资数额的认定依据。上诉人薪鸿安公司主张按照仲裁裁决认定的工资标准计算经济补偿金，于法无据，不予支持。二上诉人同意按照王**一审提交的2019年的工资清册认定王**的月平均工资，并以此作为经济补偿金的计算依据。经审查，上诉人2019年的工资清册显示，部分月工资额中包含了王**2018年度的销售提成，该部分金额不属于王**2019年的工资，扣除该部分金额后，上诉人王**2019年底薪加提成的工资总额为132779元，月平均工资为11065元，其依法应获经济补偿金为11065元×3=33195元。一审认定为11323元/月×3月=33969元不当，本院予以纠正。综上，本案上诉人薪鸿安公司的上诉请求部分成立，对该部分予以支持，其余部分予以驳回。上诉人王**的上诉请求不成立，依法予以驳回。一审认定事实错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初18076号民事判决；二、确认上诉人贵州薪鸿安房地产置业有限公司与上诉人王**于2017年5月至2020年1月期间存在劳动关系；三、上诉人贵州薪鸿安房地产置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人王**工资38095元、经济补偿金33195元，共计71290元；四、驳回上诉人贵州薪鸿安房地产置业有限公司的其他上诉请求；五、驳回上诉人王**的上诉请求。一审案件受理费5元，由上诉人贵州薪鸿安房地产置业有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人贵州薪鸿安房地产置业有限公司与上诉人王**各自负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 杨孝春审 判 员 吉 雪审 判 员 郭少华二〇二一年七月十四日法官助理 任云娇书 记 员 何曼青