新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终1156号  上诉人（原审被告）：北京碧水源科技股份有限公司，住所地北京市海淀区生命科学路23-2号。 法定代表人：文剑平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈大生，北京市盛峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：白永智，男，1973年6月10日出生，住新疆维吾尔自治区木垒县。 被上诉人（原审被告）：额敏县水利局，住所地新疆维吾尔自治区塔城地区额敏县文化路。 法定代表人：对山别克·巴合提别克，额敏县水利局局长。 委托诉讼代理人：辛建，男，额敏县水利局职工。 委托诉讼代理人：吐尔逊·扎克力亚，额敏县水利局公职律师。 上诉人北京碧水源科技股份有限公司（以下简称碧水源公司）因与被上诉人白永智、额敏县水利局建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区额敏县人民法院（2021）新4221民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人碧水源公司的委托诉讼代理人沈大生、被上诉人白永智、被上诉人额敏县水利局的委托诉讼代理人辛建、吐尔逊·扎克力亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 碧水源公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回白永智对碧水源公司的诉讼请求。事实和理由：1．一审判决认定事实不清。根据《关于额敏县八一二队渠首工程可行性研究报告的审查意见》及额敏县水利局自认额敏县水管总站是其下属单位，可以证明是案涉工程的发包方。2．一审判决适用法律错误。本案为建设工程施工合同纠纷，应适用建设工程合同相关法律规定，一审判决适用合同法，违反了法律适用原则。额敏县水利局作为发包人依法应向白永智承担付款责任。一审判决认定额敏县水利局不承担本案的民事责任，是认定事实不清，适用法律错误。一审判决对工程价款数额认定错误，认定的工程价款既包括直接费，也包括只有企业才能收取的间接费。白永智无建筑施工资质，应当付出相应的代价。3．鉴定机构的产生违法。一审时，碧水源公司与额敏县水利局明确反对对案涉工程进行工程造价鉴定。案涉鉴定机构既不是当事人共同选定，或共同委托人民法院选定，也不是人民法院通过摇号随机选定，而是由法官直接指定。该鉴定机构的产生违反法定程序，其作出的鉴定意见不能作为定案依据。 白永智辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。案涉工程是碧水源公司在额敏县的负责人邓勇找白永智施工，碧水源公司是发包人，白永智与碧水源公司之间存在事实上的合同关系。白永智严格按照图纸要求施工，监理单位也全程监督。碧水源公司应向白永智支付工程款。白永智申请对工程造价进行鉴定，碧水源公司不同意，在双方协商不成的情况，一审法院指定鉴定机构，程序合法。 额敏县水利局辩称，碧水源公司是案涉工程的合同相对方。额敏县水利局没有投资，仅是提供技术指导。一审判决正确，应驳回上诉，维持原判。 白永智向一审法院起诉请求：判令碧水源公司、额敏县水利局支付工程款2,684,128.39元，利息858,921元（自2017年10月至2021年4月，按月利率0.8%计算）。 一审法院认定事实：邓勇系碧水源公司承建额敏县八一二队渠首工程的项目负责人。2017年8月，白永智和邓勇达成口头协议，协议约定：碧水源公司签订大合同以后再与白永智签订合同，先由白永智承建额敏县八一二队的渠首工程，工期4个月，包工包料等内容。碧水源公司委托新疆成汇工程管理有限公司进行监理。新疆成汇工程管理有限公司的徐生平从头到尾在现场进行施工监理。邓勇将工程设计图纸交付白永智，并带白永智到现场查看。2017年8月，白永智组织工人进场施工。由于工程要在洪水来临之前完工，在各项建设工程手续未批准的情况下，白永智就按照邓勇要求提前开工。白永智承建的工程项目为八一二队旧坝拆除及重建、修路、导流渠和导流坝的修建、隐蔽工程等。后因该项目未获批准，白永智于2017年10月底停工。承建的工程项目部分被冲毁，施工现场再无人管理。重要隐蔽（关键部位）单元工程质量等级签证表、报告单、原始地面抄测记录、施工图纸上均有建设单位负责人邓勇、监理单位总监徐生平、地勘工程师张建国、农村饮水安全工程管理站辛建等签名确认。另查，2017年8月8日，塔城地区水利局给额敏县水利局下发《关于额敏县八一二队渠首工程可行性研究报告的审查意见》［塔地水发（2017）253号］，载明：工程建设应按基本程序进行，实行项目法人责任制、招投标制和工程监理制、同意额敏县水管总站为项目法人，负责工程建设管理。2021年4月14日，一审法院委托新疆中远工程检测有限公司作出额敏县八一二队渠首工程工程造价意见书，载明：1．经详细计算额敏县人民法院委托的关于白永智申请对额敏县八一二队渠首工程实际工程量评估价值为2,684,128.39元，其中：临时道路255,102.86元，签证单194,764.64元，渠首工程2,032,812.96元，合计2,482,680.46元。2．争议项部分总价值为201,447.93元；此部分为白永智陈述：变压器安装、线缆及临时设施，鉴定机构无法核实，需当事人向法庭举证。白永智支付估价鉴定费3万元。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此规定，邓勇以碧水源公司名义将工程转包给白永智，指示白永智现场施工，并向白永智提供施工图纸，白永智有理由相信邓勇有代理权，构成表见代理，邓勇的代理行为有效，被代理人碧水源公司应当承担代理的法律后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。据此，白永智作为个人，并没有取得建筑资质，不具备建设工程施工合同的主体资格，其个人与碧水源公司达成的建筑工程施工合同，承接案涉工程，违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同属于违法转包合同，应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依照上述法律规定，合同无效后，因不能返还各自财产，碧水源公司应当折价补偿。鉴定部门作出的工程价款为2,482,680.46元，一审法院予以采信。争议部分的变压器安装、线缆及临时设施价值201,447.93元，白永智没有举证证实，一审法院不予采信。白永智要求支付利息无事实和法律依据，一审法院不予支持。白永智和额敏县水利局之间未产生法律上的权利义务关系，故额敏县水利局在本案中不承担责任。判决：一、碧水源公司于判决生效之日起十五日内给付白永智工程折价补偿款2,482,680.46元；二、驳回白永智的其他诉讼请求。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 碧水源公司提交了规费、企业管理费、税金统计表，数据来源于鉴定意见，拟证明白永智作为个人，无权收取上述费用。 白永智质证称，规费、企业管理费、税金包含在鉴定意见中，碧水源公司应将该费用支付给白永智。 额敏县水利局质证称，该证据与其无关，不发表质证意见。 额敏县水利局提交了碧水源公司等的投标文件，拟证明额敏县水利局将案涉工程的经营权给了碧水源公司，工程由碧水源公司负责，与额敏县水利局无关，其仅负有协助义务。 碧水源公司质证称，对证据的真实性无异议，工程发包人是额敏县水利局，碧水源公司欲承揽该工程，投标后，额敏县水利局与碧水源公司未签订合同。 白永智质证称，对证据的真实性无异议，但是与白永智无关。 本院认证，对上述证据的真实性、合法性予以确认，对其与本案的关联性及证明力将结合案件事实及其他证据综合予以认定。 经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，一审中，白永智当庭申请对案涉工程造价进行鉴定，碧水源公司、额敏县水利局均不同意鉴定。一审法院准许白永智的鉴定申请，并组织双方当事人对鉴定机构进行选择，因当事人无法达成一致意见，由一审法院从入选的鉴定机构花名册中随机选择，确定了鉴定机构。白永智、额敏县水利局均陈述一审法院曾组织双方当事人协商确定鉴定机构，因无法协商确定，最终由一审法院指定鉴定机构。鉴定现场勘验笔录记载，碧水源公司、额敏县水利局及白永智均参与了鉴定程序全过程，但是碧水源公司、额敏县水利局拒绝在鉴定笔录上签字。碧水源公司、额敏县水利局未向鉴定机构或一审法院提出有关鉴定机构选定程序的异议。 本院认为，本案的争议焦点为：1．碧水源公司与白永智之间是否存在建设工程施工合同关系；2．一审鉴定程序是否存在违法情形，鉴定意见能否作为定案依据，工程造价中是否应扣除规费、企业管理费、税金。关于第一个争议焦点问题。碧水源公司、额敏县水利局均认可白永智对案涉工程进行了施工。依据查明事实，邓勇将案涉工程交由白永智施工，向白永智交付施工图纸，白永智施工产生的工程签证单，施工报告单等施工资料亦向监理单位及邓勇上报，邓勇在该施工材料的建设单位负责人处签字确认。碧水源公司是案涉工程的中标方，其认可邓勇是其公司员工。故，邓勇系履行职务行为，其行为的法律后果应由碧水源公司承担。虽然白永智与碧水源公司之间未签订书面的建设工程施工合同，但是白永智对案涉工程进行了施工，双方之间形成事实上的建设工程施工合同关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第一条第一项规定，由于白永智不具备建筑工程施工资质，故白永智与碧水源公司之间的建设工程施工合同为无效合同。白永智施工至2017年10月底，冬休期停工，期间部分工程被洪水冲毁，次年工程被叫停，致使白永智无法继续施工。因不可归责于白永智的原因，导致案涉工程最终未能施工完毕，也无证据证明白永智施工的工程存在质量问题，故一审判决碧水源公司向白永智支付已施工工程的工程款并无不当，白永智对此也未提起上诉，至于碧水源公司从何处承揽案涉工程，系另一法律关系，应另行处理。 关于第二个争议焦点问题。碧水源公司上诉主张鉴定机构的选定程序不合法。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。依据查明事实，一审法院组织双方当事人对鉴定机构进行选择，因当事人无法达成一致意见，由一审法院从入选的鉴定机构花名册中随机选择，确定了鉴定机构。碧水源公司参与了鉴定机构的选定，鉴定的全过程，在此期间亦未向鉴定机构或一审法院提出有关鉴定机构选定程序的异议。因此，一审鉴定机构的选定程序并不存在违法情形，碧水源公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。另，碧水源公司对鉴定意见中三通一平及挡水工程的计价方式提出异议。根据现场勘验笔录记载，鉴定机构明确了工程计价规则，三通一平工程由白永智施工，碧水源公司参与了鉴定全过程，但其在鉴定过程中、鉴定意见异议期及一审审理过程中均未对此提出异议，二审中亦未提交证据推翻该鉴定意见，故碧水源公司的该项上诉理由不能成立，一审判决以鉴定意见作为定案依据亦无不当。关于工程造价中是否应扣除规费、企业管理费、税金的问题。案涉工程为未完工程，白永智与碧水源公司未对工程价款进行结算，一审法院通过鉴定方式确认案涉工程造价，规费、企业管理费、税金系以鉴定方式确认工程造价不可分割的一部分。同时，白永智与碧水源公司未达成不计取前述间接费的约定。碧水源公司上诉主张工程造价中应扣除规费、企业管理费、税金无合同依据及法律依据，本院不予支持。 综上所述，碧水源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26,661.44元，由上诉人北京碧水源科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘  琳 审 判 员  古丽格娜 审 判 员  张  玲  二〇二一年七月二十七日  书 记 员  刘 楚 妍