山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终6487号上诉人（原审原告）：刘兴明，男，1967年5月13日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：马继春，山东元邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵同浩，山东元邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：济南民惠劳务有限公司，住所地济南市。法定代表人：李守金，总经理。委托诉讼代理人：张晨，山东圣义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东鼎泰牧业有限公司，住所地济南市。法定代表人：孙强。委托诉讼代理人：李明星，山东灵岩律师事务所律师。原审第三人：郝兆东，男，1974年3月10日出生，汉族，住济南市。上诉人刘兴明因与被上诉人济南民惠劳务有限公司（以下简称民惠劳务公司）、山东鼎泰牧业有限公司（以下简称鼎泰牧业公司）及原审第三人郝兆东劳务合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院(2021)鲁0113民初1171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员独任审理，于2021年7月19日公开开庭进行了审理。上诉人刘兴明的委托诉讼代理人马继春、赵同浩，被上诉人民惠劳务公司的委托诉讼代理人张晨，原审第三人郝兆东到庭参加诉讼。被上诉人鼎泰牧业公司，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。刘兴明上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持刘兴明一审诉求；2.本案及一审诉讼费用由民惠劳务公司、鼎泰牧业公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。根据刘兴明及民惠劳务公司提交的证据及庭审情况可知，刘大忠及梁某为民惠劳务公司人员，其行为为职务行为，民惠劳务公司应承担付款责任，一审法院仅依据“刘兴明班组工程量”无民惠劳务公司签章，便认定梁某的结算的行为非职务行为，刘兴明与民惠劳务公司无合同关系，系认定事实不清。理由如下：（一）发包人鼎泰牧业公司作为甲方与乙方承包人民惠劳务公司签订《协议书》，刘大忠作为乙方代表在合同中签名，且民惠劳务公司为刘大忠出具授权委托，委托刘大忠代表民惠劳务公司参加案涉建设项目的一切事宜，故刘大忠为刘兴明出具“刘兴明班组工程量”的行为为职务行为。（二）从刘兴明提供的长清区人社局劳动监察科询问笔录可知，梁某为民惠劳务公司案涉项目施工队长，其在两份“刘兴明班组工程量”上签字的行为为职务行为。（三）根据刘兴明及民惠劳务公司提供的证据结合第三人陈述可知，刘大忠代表民惠劳务公司参加案涉建设项目的一切事宜，梁某为民惠劳务公司施工队长，二人行为应属职务行为，民惠劳务公司应承担付款责任。二、一审判决适用法律错误。（一）刘兴明庭前向一审法院申请调取长清区人社局劳动监察科对民惠劳务公司欠发工资案件的调查询问笔录及相关卷宗材料，一审法院并未调取相关材料，亦未出具不予准许通知文书，属于程序违法。（二）一审法院未对刘兴明提供的长清区人社局劳动监察科询问笔录（该笔录明确载明梁某为民惠劳务公司施工队长）予以评价，直接认定刘兴明无法证明梁某的结算行为职务行为，属适用法律有误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。二审庭审后，刘兴明提交代理词，提出如下观点：一、民惠劳务公司作为施工单位，鼎泰公司作为建设单位负有清偿刘兴明劳务费的责任。如民惠劳务公司及梁某二者为挂靠关系属实，梁某系没有承包资质的个人，民惠劳务公司允许其以公司的名义对外承揽建设工程，该行为属于违法转包，民惠劳务公司和鼎泰公司均负有清偿劳务费的责任。《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十一、三十五、三十六条对此均作出有关规定。《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第三条第（九）款落实清偿欠薪责任规定，招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。二、梁某和刘大忠的行为构成表见代理，刘兴明有理由相信其为民惠劳务公司提供劳务，民惠劳务公司应当承担劳务费清偿责任。施工工地和项目部都设有信息告示牌，明示建设单位、施工总承包企业及所在项目部、分包企业等基本信息，即便梁某和民惠劳务公司间属于挂靠关系，也应承担劳务费清偿责任。三、民惠劳务公司作为被挂靠方在签订和履行施工合同的过程中，已经与刘兴明形成事实上的法律关系，应当承担支付劳务费的责任。民惠劳务公司作为被挂靠方与鼎泰公司签订《协议书》并向鼎泰公司出具梁某及刘大忠的授权委托书，鼎泰公司将工程款支付给民惠劳务公司，民惠劳务公司向鼎泰公司开具发票，在扣除税点和管理费后将款项付给梁某和刘大忠，郝兆东所述从工地代刘兴明索要的劳务费也是从梁某和刘大忠处获得。故刘兴明已与民惠劳务公司形成事实上的法律关系，有权向民惠劳务公司主张工程款。四、民惠劳务公司与梁某间是否为挂靠关系尚待商榷。虽二者均声称双方为挂靠关系，却又否认相关资料中民惠劳务公司公章的真实性，自相矛盾，难以据双方单纯自认来确认双方法律关系。民惠劳务公司作为有资质的专业劳务公司，明知建筑行业严禁他人挂靠企业从事建筑活动，仍为不具有资质的个人出具有授权使其享受相关权利、从事相关行为，再以双方为挂靠关系来否认授权、逃避责任，该行为有失诚信也是建筑领域危险频发危及公共安全的重要因素，不应由刘兴明为他们的违法挂靠行为买单，民惠劳务公司应承担清偿劳务费的责任。五、本案是否必须追加梁某为被告。1.根据相关规定，无论因建设方欠付工程款还是某环节存在争议亦或转包、非法分包、挂靠等原因导致欠付劳务费，建设单位和施工单位均负有直接清偿责任，无需以梁某承担付款责任为前提。2.二审法院基于实质解决争议和查清事实需要，已给梁某制作调查笔录，就相关案件情况听取了梁某的辩解和意见。经过法庭调查和庭审，案件事实已经清晰明了，同梁某参与诉讼无异。3.无论梁某是民惠劳务公司职工还是挂靠方，其均应知晓本案诉讼，并向民惠劳务公司提供证据或参与法院庭审，以证明刘兴明工程量和质量问题。实际情况是郝兆东一审庭审前通知其出庭，民惠劳务公司二审程序中亦自认一审程序前多次联系其出庭，梁某均没有出庭。从庭审调查各方提交的材料可知，即便追加梁某为被告，也没有任何证据证明其辩解意见，故其声称的工程量和质量问题没有任何依据，是否追加其为被告对本案及其权利无实质影响。4.退一步讲，即便民惠劳务公司与梁某间是挂靠关系属实，且被挂靠方仅承担连带责任而非直接清偿责任，在案件事实清楚的情况下，刘兴明亦有权在梁某和民惠劳务公司之间选择责任承担者，而无需另行起诉梁某和民惠劳务公司。5.本案从2020年11月份向一审法院提出立案申请，至今尚无定论，如仅因梁某未参加一审诉讼而发回重审或由刘兴明另案起诉，势必增加当事人诉累和造成司法资源浪费，与法、理不符，也不利于农民工合法权益保护。故本案无需追加梁某为被告。六、如果必须追加梁某为被告，应由谁来追加。1.如一审法院认为必须追加梁某为被告，基于查清案件事实的法定职责，一审法院应当依职权追加或释明原被告申请追加及不申请追加的法律后果。2.如必须依申请追加梁某为被告，刘兴明认为应由民惠劳务公司提出申请，否则承担不利后果。刘兴明已经举证证明工程量、单价和工程款，民惠劳务公司如有异议应承担举证责任，追加梁某为被告证明其主张。民惠劳务公司最清楚其与梁某实质上是何种法律关系，对是否应当追加梁某为提告有最有利于案件调查的判断条件。如果梁某行为是职务行为，应由梁某参与诉讼的权利义务及事实调查均可由民惠劳务公司完成，其可自主决定是否由梁某代表该公司出庭。如果民惠劳务公司与梁某为挂靠关系，民惠劳务公司称对工程没有参与管理对部分事实不清楚，应由其申请追加梁某为被告，以查清事实。3.一审法院曾询问刘兴明是否追加梁某为被告，刘兴明在阐述上述2项理由后未获法院明确答复，便明确表示申请追加梁某为被告，但一审法院最终以“追加也没有用”为由予以拒绝。4.一审程序中刘兴明根据掌握的材料认为梁某的行为属于职务行为，当然没有申请追加梁某为被告的必要，是否追加梁某为被告责任在民惠劳务公司和一审法院而非刘兴明，刘兴明并无过错，相应后果不应由刘兴明承担。综上，二审中案件事实已查清，关于劳务费清偿主体的相关规定也很明确，为减少当事人诉累节省司法资源，充分保护农民工合法权益，本案应依法改判。民惠劳务公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回刘兴明上诉，维持原判。鼎泰牧业公司辩称：一、一审法院认定刘兴明班组并不是法律意义上的施工人，是正确的。一审已经查明刘兴明是梁某下属的施工班组不具有法律意义上的实际施工人主体资格。二、对梁某在结算单据上签字的行为是否属于职务行为以及民惠劳务公司是否应当对此案承担法律责任的问题，二审法院应当以一审查明的事实以及二审中双方当事人的陈述以及举证的证据依法进行认定。三、鼎泰牧业公司作为本案的发包人，已经支付全部的工程款，不应再对本案的钱款承担任何支付责任。郝兆东述称：同意刘兴明的上诉意见。刘兴明向一审法院提出诉讼请求：1.判令民惠劳务公司给付工程款293342.42元；2.判令民惠劳务公司支付逾期利息(以293342.42元为基数，自2020年1月21日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至2021年4月7日为14068.62元)；3.判令鼎泰牧业公司在欠付工程款范围内对第1、2项诉求承担连带责任；4.判令民惠劳务公司、鼎泰牧业公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2018年8月8日，发包人鼎泰牧业公司作为甲方与乙方承包人民惠劳务公司签订《协议书》，协议书约定鼎泰牧业公司将位于鼎泰牧业公司院内的长清区生猪育繁推一体化建设工程发包于民惠劳务公司施工，承包方式为以劳务大包及工程辅材形式承包给乙方，承包范围及工作内容为妊娠舍、产舍、种猪公舍图纸内所包含土建施工、水电安装施工及钢结构施工项目。结算方式为合同总价款包死人民币5606000元，如有增加工程量，双方协商确定。开工工期2018年8月9日，竣工日期2019年5月30日，遇不可抗力因素及甲方原因无法施工时工期顺延。协议书还约定了其他事项。刘大忠作为乙方代表在合同中签名。民惠劳务公司并为刘大忠出具法定代表人授权委托，载明：兹委托刘大忠代表济南民惠劳务有限公司参加贵公司山东省济南长清区生猪育繁推一体化建设项目的一切事宜，并以此授权其代表处理我方关于本次项目建设的一切事宜。签订协议书后，民惠劳务公司已将鼎泰牧业公司拨付的部分劳务费支付于刘大忠及其指定的账户，其中包含梁某的账户。刘兴明主张在上述项目进行抹灰、砌砖、地梁浇筑、外墙保温等劳务施工，并提供案外人梁某于2021年1月21日出具的“刘兴明班组工程量”表以证实其主张。刘兴明主张刘大忠、梁某通过郝兆东向刘兴明支付款项115000元。上述事实，有双方当事人陈述及刘兴明提供的“刘兴明班组工程量”表、微信聊天记录，民惠劳务公司提供的协议书、法定代表人授权委托、银行转账交易记录等证据证明，一审法院予以确认。一审法院认为，民惠劳务公司承建鼎泰牧业公司的长清区生猪育繁推一体化建设工程项目事实清楚，刘兴明主张为案涉项目提供劳务，因此本案应为劳务合同纠纷。刘兴明提供的“刘兴明班组工程量”表系梁某出具，并无民惠劳务公司签章，亦未获得民惠劳务公司的追认，无法证明梁某结算的行为系代表民惠劳务公司的职务行为。因此，刘兴明主张其与民惠劳务公司之间存在劳务合同关系，证据不足，一审法院无法认定。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案系劳务合同纠纷，刘兴明主张已与梁某对劳务费进行了结算，其与梁某之间或存在合同关系。因此，根据上述法律规定和事实，刘兴明应当向与其有合同关系的相关人员主张权利。民惠劳务公司虽系涉案工程承包人，但刘兴明未举证证实其与民惠劳务公司之间存在合同关系，也无证据证实梁某与刘兴明结算的行为系代表民惠劳务公司的职务行为，因此，刘兴明向与其无合同关系的民惠劳务公司主张权利，无事实和法律依据，一审法院不予支持。刘兴明班组并非法律意义上的实际施工人，其突破合同相对性原则向发包人鼎泰牧业公司主张权利于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：驳回刘兴明的诉讼请求。案件受理费5700元，减半收取计2850元，由刘兴明负担。本院二审期间，民惠劳务公司提交了如下证据：证据一、梁某出具的证明一份，用于证实：梁某本人从未以民惠劳务公司名义对外自称，其认为自己签署的法律文书均是个人行为。证据二、光盘证据一份，用于证实：梁某签署证据一的证明过程，证明是梁某自愿的情况下本人签署的，另外在视频证据中梁某陈述鼎泰牧业公司提供的结算单证据中民惠劳务公司的盖章非民惠劳务公司所盖，该公章不是真的。证据三、付款清单以及银行入账通知单，用于证实：鼎泰牧业公司自2018年10月19日至2020年7月1日向民惠劳务公司付款的具体明细，以及民惠劳务公司向董平、刘大忠、梁某转付以上款项的明细，证明刘大忠、梁某借用民惠劳务公司资质收取的劳务费用，民惠劳务公司扣除税金和管理费后已经全额转交给刘大忠、梁某，共计实际转账金额为2528050元，按照合同约定鼎泰牧业公司尚欠惠民劳务公司915100元，民惠劳务公司共为其开具发票金额为3620100元。对上述证据，刘兴明质证称：1.证据一是梁某本人所签，但梁某在该证明中所言不属实。2.视频中系梁某本人。3.付款明细与刘兴明无关。鼎泰牧业公司提交如下证据：证据四、《施工结算申请表》，载明：申请结算总额1241.94万元。申请结算项目及金额明细：一、施工协议约定的施工内容560.06万元；二、施工协议外土石方工程315.27万元；三、施工协议外增加的工程366.61万元。本次申请结算金额：最终结算工程总价款为1241.94万元，截止2020年12月30日已收到1137.21万元；剩余工程款104.73万元，扣除质保金50万元，应结算支付总额54.73万元；已交付发票362.01万元，本次交付发票879.93万元，申请结算54.73万元。合同签订时间：2018年8月8日。施工单位：民惠劳务公司；授权结算人：梁某。在施工单位栏目中加盖“济南民惠劳务有限公司”字样公章（代码为3701127193544）。证据五、付款凭证及发票等，用于证实上述《施工结算申请表》的内容。证据六、《授权委托书》复印件，载明：“本授权委托书声明，我李守金系济南民惠劳务有限公司的法定代表人，现授权委托梁某为我公司授权代表，以本公司名义参加山东鼎泰牧业有限公司生猪育繁推一体化建设项目的施工与工程款收付事宜，我均予以承认。”落款处加盖“济南民惠劳务有限公司”字样公章（代码为3701127232918）及李守印的人名印章。无落款日期。刘兴明对上述证据没有异议，称上述证据证实梁某系代表民惠劳务公司的职务行为。民惠劳务公司质证称：1.对证据四及证据五不予认可，该证据中加盖的公章不是其公司公章，其公司已经找梁某了解情况，梁某称上述公章不是其公司加盖的。其公司也没有收到上述款项。其提交的证据一、二、三均可以证实该结算表并不是其公司加盖公章。2.对证据六真实性无异议。但是该授权委托书是应刘大忠的要求给鼎泰牧业公司出具的，并未向其他人出具过，该授权委托书明确了授权梁某的范围，仅为参与项目施工以及工程款的收复事宜。梁某向刘兴明出具的白条、结算材料等，并不在授权范围内，且刘兴明并不知道该授权委托书，无法认定梁某出具上述材料系代表民惠劳务公司职务行为。郝兆东认为证据一、二、三、四、五、六与其无关，不发表意见。本院二审期间，梁某于2021年7月13日到本院接受本院工作人员询问。梁某称：1.一审中刘兴明提交的两张结算单（一张表，一张白条）中的“梁某”签名系其本人所签。白条中除了签名，其他都是刘兴明所写；表格中“完工”是其本人所写，由于当时还没有干完，其还在表格下部写上“以上工程量以实际面积计算”。其写完工的部分干完了，但是质量不合格，没有写完工的部分都没有完工。这个表格实际并不是其与刘兴明的结算，刘兴明最后没有结算。其也不认可表格中所列明的单价。2.民惠劳务公司提交的证明中签名系其本人所签。3.其拿着《施工结算表》找民惠劳务公司盖章，民惠劳务公司不给盖章，其只是签了个字，当时没注意公章的事情。3.其挂靠民惠劳务公司干鼎泰牧业公司的劳务。民惠劳务公司收取2%的管理费。刘大忠系其雇佣的项目经理。刘大忠代表民惠劳务公司与鼎泰牧业公司签订的合同系其让刘大忠签订的。其与民惠劳务公司之间没有合同。4.其与鼎泰牧业公司结算后，除了质保金，其他款项都付清了。5.其将工程分包给了郝兆东，郝兆东又将工程分包给刘兴明。其支付给郝兆东近200万元工程款，郝兆东向刘兴明支付的款项，其不清楚。当时刘兴明干质量不行，郝兆东不管了，其才与刘兴明接触，这是到了工程快干完的时候。6.鼎泰牧业公司的所有工程，其并不是全部以民惠劳务公司的名义承包的，只有合同约定范围的是。7.长清区人社局找其调查过材料，其当时以民惠劳务公司施工队长名义做的调查笔录。8、其认为刘兴明跟其要钱也能要得着，因为刘兴明确实干了这个项目。针对梁某的上述陈述，刘兴明质证称：1.工程量清单系刘大忠制作的。梁某对工程量也予以认可。2.梁某所主张工程质量不合格与事实不符。3.刘兴明所干的工程全部是合同内的。梁某在证据二中对此予以承认。4.白条中的下半部分是刘兴明书写，上半部分不是刘兴明书写。民惠劳务公司质证称：1.梁某对刘兴明所干工程量及工程质量是有异议的，刘兴明也没有提交证据证实工程质量达到验收条件。2.梁某系项目施工队长，不是民惠劳务公司施工队长。郝兆东质证称：1.刘兴明系其介绍去的，但是刘兴明不是给其干的。其系在工地上给梁某和刘大忠管人工，其自刘大忠和梁某处也承包了一块工程。2.支付给刘兴明的11.5万元系其支付的，因为其从工地要来的，又因为是其介绍刘兴明干的工程。3.梁某并未向其付清工程款。其对梁某与民惠劳务公司的关系不清楚。根据上述证据及各方当事人陈述，本院认定事实如下：1.根据证据一、二、三、四、五、六及梁某的陈述，本院认定梁某挂靠民惠劳务公司，借用民惠劳务公司资质承包了鼎泰牧业公司的涉案工程，安排以刘大忠作为民惠劳务公司代表于2018年8月8日与鼎泰牧业公司签订了《协议书》（协议内容详见一审查明事实）。2.民惠劳务公司向鼎泰牧业公司出具过《授权委托书》，授权梁某为民惠劳务公司授权代表，以民惠劳务公司名义参加山东鼎泰牧业有限公司生猪育繁推一体化建设项目的施工与工程款收付事宜。3.除上述《协议书》约定的施工范围外，梁某还承接了鼎泰牧业公司的其他施工内容。梁某向鼎泰牧业公司提交《施工结算申请表》载明：“申请结算总额1241.94万元。申请结算项目及金额明细：一、施工协议约定的施工内容560.06万元；二、施工协议外土石方工程315.27万元；三、施工协议外增加的工程366.61万元。本次申请结算金额：最终结算工程总价款为1241.94万元，截止2020年12月30日已收到1137.21万元；剩余工程款104.73万元，扣除质保金50万元，应结算支付总额54.73万元；已交付发票362.01万元，本次交付发票879.93万元，申请结算54.73万元。合同签订时间：2018年8月8日。”4.2020年1月21日，《刘兴明班组工程量》表格中合计工程款396207.62元。梁某在表格下部注明“以上工程量以实际面积计算！”并签名。梁某还在该表格有的项目中注明“完工”，有的项目没有注明“完工”。同日，梁某在《刘兴明班组工程量》中签名。签名左侧注明：“总计12134.8元”，签名上部载明了施工的各部分内容。郝兆东向刘兴明支付工程款11.5万元。5.梁某将部分鼎泰牧业公司工程分包给了郝兆东。郝兆东称：刘兴明的干的工程不是给郝兆东干的；其向刘兴明支付了11.5万元工程款，是因为其从工地要来的，又因为是其介绍刘兴明干的工程。本院认为，梁某挂靠民惠劳务公司，借用民惠劳务公司资质承包鼎泰牧业公司有关工程。民惠劳务公司向鼎泰牧业公司出具《授权委托书》授权梁某代表民惠劳务公司与鼎泰牧业公司交涉有关建设项目的施工与工程款收付事宜，但是并未授权梁某代表民惠劳务公司对外分包工程，亦未授权梁某代表民惠劳务公司与实际施工人进行结算。因此，梁某无权代表民惠劳务公司对外分包工程，亦无权代表民惠劳务公司与实际施工人进行结算。梁某借用有关资质承包涉案工程，故刘兴明作为部分工程的实际施工人，并非从民惠劳务公司直接承包工程。梁某在《刘兴明班组工程量》表格及《刘兴明班组工程量》白条中签字的行为仅能代表其自己，不能代表民惠劳务公司，故刘兴明本案中关于“民惠劳务公司直接将有关工程包给其施工，梁某的结算行为系代表民惠劳务公司的职务行为”的主张不能成立，本院不予采纳。本案中，刘兴明并未以“梁某挂靠民惠劳务公司”为由要求民惠劳务公司承担相应责任，且梁某对刘兴明的工程量、工程款数额及工程质量均存有异议，在梁某未参加本案诉讼情况下，刘兴明本案中要求民惠劳务公司直接向其支付工程款及利息的诉讼请求不能成立，一审不予支持并无不当。综上所述，上诉人刘兴明的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5700元，由上诉人刘兴明负担。本判决为终审判决。审判员 曹 强二〇二一年七月二十六日书记员 李佳琦