吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉03民终594号上诉人（原审原告）：中国电建集团四平线路器材有限公司。法定代表人：鲜力，董事长。委托诉讼代理人：赵德刚，吉林吉鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郝培生，男，1961年2月20日生，汉族，住吉林省四平市铁西区。委托诉讼代理人：高英杰，女，汉族，1966年11月11日生，住吉林省四平市铁西区。原审第三人：四平市天来鑫电力金具制造有限公司。法定代表人：徐湘俐，经理。委托代理人：周杰，吉林满和律师事务所律师。上诉人中国电建集团四平线路器材有限公司（以下简称四平线路）因与被上诉人郝培生，原审第三人四平市天来鑫电力金具制造有限公司（以下简称天来鑫公司）劳动争议一案，不服吉林省四平市铁东区人民法院（2021）吉0303民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。四平线路上诉请求：一、依法撤销（2021）吉0303民初277号民事判决，改判或发回重审。二、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实错误，导致判决结果错误。1．原审判决认定上诉人与原审第三人签订的《劳务外包合同》是以合法形式掩盖非法目的属认定事实错误。首先上诉人与原审第三人签订的《劳务外包合同》是上诉人与原审第三人的真实意思表示，是经双方协商一致达成合意的结果。其次上诉人与原审第三人签订的《劳务外包合同》并未违反我国法律规定。最后上诉人与原审第三人签订的《劳务外包合同》已经实际履行多年，从原审第三人发放劳动报酬和原审第三人给被上诉人投保商业险的实际行为可以证明，原审第三人对被上诉人具有一定人身、财产管理的权利，原审第三人也通过《劳务外包合同》的履行获得相关利益。虽然原审第三人在原审庭审中否认上述事实，但原审第三人在本案中为利害关系人，原审第三人没有提供任何证据支持的陈述、辩解不具备客观性、中立性，不能作为本案认定事实的依据。原审第三人未与被上诉人签订劳动合同，未按照国家政策、法律规定为被上诉人提供劳动保障，是原审第三人的违法行为，不能依据此认定上诉人存在违法行为。2．原审判决认定被上诉人不知晓上诉人与原审第三人签订了劳务外包合同属认定事实错误。原审判决认定2017年1月至2020年5月30日期间被上诉人工资由原审第三人按月发放劳动报酬，被上诉人在长达3年多的时间里每月接受原审第三人发放的劳动报酬，被上诉人作为一个完全民事行为能力人，完全应当知晓工资发放的主体是谁，被上诉人在从事工作的过程中从未提出任何异议。本案的诉讼目的是由于被上诉人在下班途中因自身原因受伤，上诉人为国有企业在经济能力和企业经营稳定性上优于原审第三人，被上诉人为了获得赔偿而引发的纠纷。本案不是单纯因为被上诉人为维护自身劳动权利而提起的诉讼。综上，被上诉人在上诉人处工作是因为上诉人与原审第三人天来鑫公司签订《劳务外包合同》，被上诉人郝培生受天来鑫公司指派，在上诉人处从事天来鑫公司承包的劳务工作。上诉人从未向被上诉人支付过任何工资或者劳动报酬，被上诉人工资由天来鑫公司支付。上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。郝培生辩称，上诉人的上诉理由不对，要求维持原判。天来鑫公司述称，一、我国民事诉讼的一条基本原则就是民不告官不理，告什么审什么。本案中，上诉人在一审的诉讼请求是请求人民法院确认其与被上诉人郝培生没有劳动关系，而不是请求人民法院确认郝培生与他人有劳动关系。虽然上诉人在原审和二审上诉中，强调郝培生是天来鑫公司派往上诉人处工作，但这不是诉讼请求，而是上诉人为证明郝培生与其没有劳动关系的一种说理，不是诉讼请求。既然不是诉讼请求，人民法院就不应该对郝培生与天来鑫公司是否有劳动关系作出判决。二、关于《劳务外包合同》问题。第一，我们承认这个合同是天来鑫公司与上诉人在协商一致情况下订立的。但经过一审法院审理后，我们才清楚，上诉人之所以与我们签订这样一份合同，是为了规避法律，逃避自己应承担的责任而订立的。我们知道，企业招收员工是要按法律规定给职工缴纳“五险一金”的。上诉人为了规避给职工缴纳“五险一金”，才处心积虑地与天来鑫公司签订了这份合同。去年年末时，上诉人为了推卸责任，逃避处罚，把天来鑫公司法定代表人请去，软硬兼施请求天来鑫公司把郝培生工伤承担过来，并承诺赔偿款项由上诉人承担。第二，劳动外包合同虽然由上诉人与天来鑫公司订立，但这个合同双方从未履行。我们知道，一个公司向另一个公司派遣劳务人员，不只是把劳务人员送去就完毕，而是要将人员名单等一些基本情况以书面文字形式提供给被派往公司。第三，上诉人上诉说劳务外包合同已履行多年。实际情况是包括郝培生在内的劳务人员于2017年就在上诉人处工作了。而劳务外包合同是2020年3月签订的，这时郝培生在上诉人处已经工作多年了。郝培生已经有工作，不会与天来鑫公司再签订劳动合同，与天来鑫公司形成劳动关系。三、几个具体问题的澄清1．郝培生工资发放问题。上诉人为规避法律，将包括郝培生在内的所有劳务人员工资交由天来鑫公司发放，以每个人为标准，给天来鑫公司劳务费50元。这些人每个月工资数额由上诉人核定，工资款项由上诉人打到天来鑫公司，再由天来鑫公司打到劳务人员工资卡上。这种形式表明是上诉人委托天来鑫公司替上诉人给劳务人员发放工资，不能以此证明天来鑫公司与劳务人员有劳动关系。2．关于天来鑫公司给劳务人员办理保险问题。上诉人出于逃避责任、规避法律的目的，以每个人50元的标准，给天来鑫公司劳务费，要求天来鑫公司以自己的名义为劳务人员办理人身保险。人身保险既可以由雇主投保，也可以由他人为劳务人员投保。投保并不意味双方形成了劳动关系。3．劳务外包合同第一条规定：“本合同所称劳务外包系指由乙方（天来鑫公司）派出本已与乙方建立劳动关系的员工，到甲方（上诉人）指定地点工作，由甲方提供工作场所和设备，乙方指派人员管理的一种生产方式。服务人员是指与乙方建立劳动关系并与乙方签订劳动合同，受乙方指派完成甲方劳务性外包工作的人员。”郝培生等所有在上诉人处工作的劳务人员均不符合这条规定的特征。首先，郝培生等人没有一个人与天来鑫公司签订劳动合同，更没有与天来鑫公司形成劳动关系，甚至没有一个人到过天来鑫公司，他们没有一个人认识天来鑫公司的工作人员。其次，按合同约定，如果天来鑫公司派往上诉人处工作的人员，应该由天来鑫公司派员管理。事实真相是郝培生等人的工作都是上诉人派员管理的。4．郝培生自2017年以来，每天到上诉人处工作，接受上诉人的考勤制度，每天刷脸打卡，工作由上诉人安排。上诉人每月给郝培生做好工资交由天来鑫公司发放。郝培生享受上诉人的职工福利待遇，甚至连饭卡都是上诉人发放的。特别是上诉人劳动纪律考核卡（饭卡）上都记载郝培生是上诉人机锻分厂的职工。郝培生与上诉人具有劳动关系，与天来鑫公司不存在任何关系。恳请二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。四平线路向一审法院起诉请求：1．依法确认原告与被告之间无事实劳动关系；2．由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年1月至2020年5月30日期间，郝培生在四平线路处工作。2020年5月30日郝培生在四平线路厂区受伤。前述期间由本案第三人天来鑫公司为郝培生按月发放劳动报酬。四平线路与第三人天来鑫公司于2020年3月2日签订了2020年3月2日至2021年3月1日的《劳务外包合同》。一审法院认为，被告郝培生与原告四平线路存在事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”，第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。由此可知，建立劳动关系，也应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。法院认为，一、本案中，没有证据证明被告与第三人天来鑫公司订立了书面劳动合同，既然没有劳动合同将被告与第三人天来鑫公司的法律关系明确，缺乏事实和法律依据。庭审中，被告并不知道原告与第三人天来鑫公司签订了劳务外包合同，原告四平线路也未提供证据证明被告知道该事实的存在。综上，按现有证据无法认定被告郝培生与第三人天来鑫公司具备建立劳动关系的合意，原告四平线路主张被告郝培生与第三人成立的劳动关系缺乏前述平等自愿、协商一致的客观事实作为法定前提；二、1．原告四平线路与第三人天来鑫公司签订的劳务外包合同中第二章第五条约定“甲方享有以下权利（一）有权对乙方推荐的服务人员进行选择……（四）有权要求乙方按甲方指定的规章制度安排服务人员休息和休假”，审理中，原告四平线路表示第三人天来鑫公司指派被告郝培生到原告四平线路处工作与原告四平线路的意愿无关，亦表示对被告郝培生是否需要遵守本单位规章制度没有要求，两项主张与证据显示的内容前后矛盾；2．被告郝培生所提交的证据二显示，原告四平线路掌握了关于被告郝培生工资水平进行管理的证据，又主张被告郝培生的工资由第三人核算，该主张与证据前后矛盾；3．被告郝培生所提交的证据三显示，申请人工作场所为机锻分场，原告四平线路对被告郝培生的工作地点表示不完全掌握，其该说法不符合客观事实；4．被告提供证据五中国电建四平线路器材厂（饭卡），能够证明被告在原告食堂就餐的事实，也能证明被告是原告机锻分厂职工，享受原告职工食堂就餐的待遇；5．被告提供证据六，2020年11月25日仲裁委庭审笔录，第三人天来鑫公司法定代表人承认被告是原告安排到他公司的，她不认识被告，被告与第三人没有签订劳动合同，被告工资是由原告做表，第三人只是一个人挣50元，第三人的职工是由原告决定，线路厂说谁去上班，谁就去。根据第三人天来鑫公司陈述的事实，可以充分说明，原告为了规避用工成本和风险，以与第三方签订所谓的《劳务外包合同》的合法形式掩盖其非法目的，其目的回避了给职工缴纳社会养老保险、失业险、生育险、工伤保险等五险国家政策、法律规定职工应当享受的劳动保障。藉此，原告四平线路的主张与其自身提交的证据，质证无异议的证据在逻辑上不自恰；现有证据显示原告四平线路与被告郝培生存在人身隶属性与财产依附性，双方用工事实成立，双方事实劳动关系成立。故法院确认被告郝培生自2017年1月至2020年5月30日期间与原告四平线路存在事实劳动关系。判决：驳回原告中国电建集团四平线路器材有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，劳务派遣是指劳务派遣机构受特定企业委托招聘员工，并与之签订劳动合同，将员工派遣到企业工作，其劳动过程由企业管理，其工资、福利、社会保险费等由企业提供给派遣机构，再由派遣机构支付给员工，并为员工办理社会保险登记和缴费等各项事务的一种特殊用工形式。郝培生自2017年1月起在四平线路工作，与四平线路建立劳动关系。四平线路与天来鑫公司于2020年3月签订《劳务外包合同》后，四平线路并未告知郝培生，天来鑫公司也未与郝培生签订劳动合同，郝培生的工作岗位、工资待遇也未发生变化，天来鑫公司并未与郝培生建立事实劳动关系。四平线路上诉主张郝培生受天来鑫公司的指派，在四平线路从事天来鑫公司承包的劳务工作，没有事实及法律依据，不应予以支持。综上所述，四平线路的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。由于四平线路的起诉使劳动仲裁裁决失去执行效力，故应对劳动者的实体权利作出判决，使劳动者获得可申请强制执行的依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、驳回上诉，维持原判。二、郝培生与中国电建集团四平线路器材有限公司于2017年1月至2020年5月30日期间事实劳动关系成立。二审案件受理费10元，由中国电建集团四平线路器材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 田迎春审 判 员 王玉敏审 判 员 毕 莹二〇二一年七月二十九日法官助理 张 帅书 记 员 张菀娣