山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终7388号 上诉人（原审被告）：刘敏，女，1972年8月2日出生，汉族，住山东省济南市历城区。 上诉人（原审被告）：邓海霞，女，1976年4月2日出生，汉族，住山东省济南市历城区。 上诉人（原审被告）：刘博，男，1975年4月13日出生，汉族，住山东省济南市历城区。 上述三上诉人共同委托诉讼代理人：赵亚旋，山东瀛岱（临沂）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潘军，男，1967年7月28日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 原审被告：李良芬，女，1950年6月2日出生，汉族，住山东省济南市历城区。 上诉人刘敏、邓海霞、刘博因与被上诉人潘军及原审被告李良芬民间借贷纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初1468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘敏、邓海霞、刘博上诉请求：撤销原判，改判驳回潘军的诉请，一、二审诉讼费及保全费由潘军承担。事实和理由：一、原审法院适用普通程序审理本案却由审判员独任审理，程序违法。原审法院在审理过程中，对刘敏、邓海霞、刘博等进行公告送达，适用普通程序进行了审理，但开庭审理时仅有审判员张艳丽独任审判，并未组成合议庭进行审理。原审法院应组成合议庭而未组成，导致本案实体审理结果错误；二、本案已过诉讼时效，刘敏、邓海霞、刘博在答辩时均以时效已过进行抗辩，原审法院对时效问题未予评析而径直作出偿还借款的判决，属于遗漏案件争议焦点，认定事实及适用法律错误。潘军主张于2014年1月24日向刘敏出借40万元，借期两个月，截至2020年本案起诉时，潘军未在两年诉讼时效期间内向刘敏要求偿还借款，其起诉已超过法律保护的诉讼时效期限，对部分时效已过的抗辩刘敏、邓海霞、刘博在庭审时均予以明示，但原审法院对时效问题未予评价，遗漏本案的争议焦点导致作出错误判决；三、潘军作为国家公职人员，为赚取高额利息，未经批准从事以借贷为常业的放贷行为，其借贷合同应属无效。合同无效，利息亦不应予以认可。潘军在2011年至2014年期间多次按照月息三分或六分并将首期利息从本金中扣除，向他人出借借款，潘军系以此作为其营利的方式，违反国家法律及纪律规定对外出借高利贷，相应借贷应属无效；四、2014年10月23日，刘敏已偿还潘军40万元，双方之间的借款关系已结清，无需再对借款进行偿还。原审法院认定，2011年12月6日潘军向刘敏转账40万元，故刘敏于2014年10月23日转账40万元系偿还2011年12月6日的借款。需要明确的是，潘军在庭审中根本没有提交其在2011年12月6日与刘敏之间存在民间借贷关系的证据，在没有任何证据证实潘军和刘敏在2011年12月6日存在民间借贷关系的前提下，法院认定刘敏还款40万元系偿还潘军2011年12月6日的借款属于严重认定事实错误。2013年潘军曾向刘敏转款，如潘军在2011年12月6日向刘敏出借40万元，刘敏没有对该日的转账予以结清的情况下，2014年潘军就不可能再对刘敏出借款项。且2017年潘军就因民间借贷将刘敏诉至一审法院，潘军在那次起诉时即已取得本案证据，但其仅起诉了(2017)鲁0211民初8029案件，而未对本案件进行起诉，实际上刘敏根本已不欠潘军本案所诉借款。如果欠的话，在当时证据已准备齐全的情况下，潘军没有任何理由不一并起诉。实际上本案借款已全部清偿，刘敏居住在济南而非青岛，(2017)鲁0211民初8029案件的审理法院进行了缺席审判，潘军意图让本案和8029案件一样缺席审判，使刘敏一方不出庭应诉，无法对潘军的诉求予以抗辩，而潘军即可赢得其主张。刘敏已于2014年10月23日还清40万元，根本不欠潘军本案借款，潘军于2020年再次起诉系虚假诉讼，请求法院追究潘军虚假诉讼的法律责任；五、刘博、邓海霞与潘军素不相识，亦没有向潘军借款，不是相应款项的借款人，双方之间民间借贷法律关系不成立。刘博、邓海霞在借条中签字仅系作为保证人保证还款，潘军并未在保证期间内向其二人主张权利，保证期间已过，二人不应承担任何责任。原审法院未审核清楚刘博、邓海霞在借款中的法律地位而直接认定其二人共同还款，属于认定事实及适用法律错误。 被上诉人潘军辩称，1.刘敏、邓海霞、刘博明明可以接到起诉状，但就是不接，为诉讼制造困难，尽一切可能拖延时间，第一次未到庭，一审不得已调整了开庭时间，第二次开庭时此三人的代理律师才到庭，一审法院依法进行了审理和判决，程序合法；2.本案没有超过诉讼时效。2011年潘军与刘敏系经一位老领导介绍认识，之后两家一直走动，渐成好朋友。后刘敏说事业刚起步，资金紧张，请求潘军帮忙借款以缓解资金压力，借款时将项目说得非常好、有前途，潘军因此确信借给刘敏钱不会瞎。为了帮助刘敏等，潘军将父母甚至亲戚的钱都借给了刘敏。刘敏一开始还是比较讲信用，陆续借款基本上都是超出约定期限还款，后来还款更不及时了，但两家仍然常走动。自2015年起，潘军及其配偶就通过电话、短信方式向刘敏多次索要款项，见面时也催促还款，故本案未过诉讼时效；3.潘军与刘敏之间形成的借贷关系合法有效。潘军与刘敏之间的借贷行为主要发生在2011年至2015年期间，当时的利率约定不规范，且每次借款的数额、利率均是刘敏确定后告知潘军，由潘军筹款转账，且一审法院已对超过限定利率的部分予以调整，折抵了本金；4.刘敏于2014年10月23日转账的40万元系归还2011年12月6日向潘军的借款。首先，刘敏认可2011年12月6日向潘军借款40万元的事实，且无证据证明该借款已偿还；其次，依据常理和交易习惯，偿还时间在前的借款更符合常理；最后，刘敏、邓海霞、刘博关于刘敏没有对2011年12月6日的转账予以结清的情况下，2014年潘军就不可能再对刘敏出借款项的推论不成立，在刘敏未能归还2014年1月24日借款的情况下，潘军仍于同年6月18日向刘敏出借了30万元；5.邓海霞、刘博系成年人，具有完全民事行为能力，其在借条的共同还款人处签字确认，证明其自愿作为共同还款人承担共同还款义务。综上，潘军请求二审法院驳回上诉。 原审被告李良芬未到庭陈述意见。 潘军向一审法院起诉请求：1.判令刘敏、邓海霞、刘博、李良芬向潘军偿付借款本金40万元及逾期利息53.6万元(按年利率24%暂计算至2019年10月23日)；2.诉讼费、保全费由刘敏、邓海霞、刘博、李良芬承担。 一审法院查明并认定事实：2014年1月24日，刘敏向潘军借款并出具借条，内容为“今借现金肆拾万元整（￥400000.00元），借期两个月2014年1月25日至3月23日。逾期还款承诺，2014年3月23日还款，如有逾期每天按照6‰计算利息，宽限期20天以内必须还清。借款人刘敏。共同还款人：邓海霞、刘博。汇款账号：……（尾数5660）。姓名：和红。开户行：济南市高新区支行”。同年1月24日，潘军通过银行转账向双方约定的和红尾数5660农业银行账户转账37.6万元。同年3月1日，潘军通过银行转账向和红该账户转账2万元。刘敏于2014年1月24日出具收条，内容为“今收现金肆拾万元整（￥400000.00元）”。2014年3月29日，李良芬出具声明，内容为：“……刘敏通过青岛市黄岛区潘军向他的朋友借款四笔，分别是：……2014年1月14日借款400000元，借款期限两个月，自2014年1月24日至2014年3月23日。月利率百分之六。对以上借款我们有担保义务，承担共同还款责任。特此声明。声明人：李良芬”。 刘敏、邓海霞、刘博、李良芬共同质证称：对潘军提交的借条、收条、付款凭证及明细的真实性无异议，但对合法性及证明目的有异议。2014年3月1日的2万元转账与本案无关联性，该转账在双方借贷40万元之后发生，且双方有多笔资金往来，潘军仅交付37.6万元本金。对于借条和收条，虽然邓海霞、刘博在上面签字，为共同还款人，双方也仅是这笔借款的保证人，刘博和邓海霞为夫妻，刘博为刘敏的弟弟，并未向潘军借款，担保期限已过法律规定期限，两人不应承担责任。对于声明，潘军在（2017）鲁0211民初8029号案件中已提交该声明作为起诉李良芬还款的依据，法院认定李良芬仅为保证人，且已过保证期间，法院未予支持，该声明是否签署不对李良芬产生效力。 双方对借条、收条、付款凭证的真实性无异议，一审予以确认。潘军于借条、收条签署当天向刘敏转账37.6万元，该数额应认定为本案的借款本金，潘军提交的2014年3月1日的转款凭证没有证据证实与本案有关，该证据在本案中不予采纳。 刘敏、邓海霞、刘博、李良芬共同提交和红尾数5660农业银行账户明细清单9页（不连续，明细显示第4页、第6页、第8页、第11页、第13页、第15页、第17页、第18页、第29页），主张证实刘敏于2014年1月24日收到37.6万元，后续转给潘军6笔2.4万元，共计14.4万元，3笔1.8万元，共计54000元。涉案40万元刘敏已于2014年10月23日实际还清，且支付的钱款金额远高于国家法律对于借贷利息的规定。刘敏、邓海霞、刘博、李良芬提交（2017）鲁0211民初8029号民事判决书一份，证明在该案件中潘军提交上述声明，在2017年潘军就已拿到37.6万元的转账记录，在当时没有起诉，系因刘敏对本案的借款已实际还清，否则潘军没必要单独另行起诉。 潘军质证称，刘敏提交的银行明细清单不连续，不反映双方真实的借贷关系。潘军提交了2011年12月6日其向刘敏转账40万元的银行明细，证明2011年刘敏向其借款40万元，后于2014年10月23日偿还，本案的40万元本金尚未偿还。刘敏向潘军转账的款项系支付多笔借款的利息，有的款项按照月利率2%，有的按照月利率3%计算。潘军对刘敏提交的判决书真实性无异议，称其没有在2017年一并起诉，因为跟刘敏系朋友，其多次向刘敏催要借款。 经查明，刘敏提交的银行明细不连续，潘军认可上述交易明细中刘敏向其转账的款项系支付利息，一审法院对刘敏通过和红账户于2014年2月24日、3月23日、4月20日、5月23日、7月3日、7月8日、7月24日、10月17日向潘军转账2.4万元、2.4万元、2.4万元、2.4万元、1.8万元、2.4万元、2.4万元、1.8万元予以确认。经法庭释明，刘敏的代理人称对潘军提交的2011年12月6日向刘敏转账40万元的交易明细真实性没有异议，一审法院予以确认。 另查明，2018年至2020年期间，潘军作为原告以民间借贷为由在一审法院起诉四起案件，一起驳回起诉，未实体审理；一起判决，涉案本金50万元；一起尚未审结，涉案本金30万元；本案涉案本金37.6万元，尚未构成职业放贷人。 一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。刘敏对其向潘军借款的事实不予否认，潘军提交了借条、付款凭证、银行明细等证据证明双方存在真实的借贷关系，一审法院予以确认。 关于本金及共同还款人，潘军在双方签订借条、收条当日向刘敏转账37.6万元，该款项应认定为双方该笔借款的本金。潘军提交的其他转账明细其不能证明与本案的关联性，一审法院不予采纳。刘博和邓海霞在共同还款人处签字，应认定为共同还款人，刘敏称刘博和邓海霞系保证人，但未提交证据证明其主张，一审法院不予采纳。刘敏称已偿还潘军的涉案借款40万元，潘军提交证据证明刘敏于2011年12月6日向其借款40万元，刘敏偿还的40万元系偿还该笔借款，依据常理和交易习惯，先偿还时间在前的借款符合常理，刘敏的主张依据不足，一审法院不予采纳。 关于保证人，潘军主张保证人李良芬承担还款责任，但未提交证据证明在保证期间内向李良芬主张过保证责任，已超过保证期间，李良芬免于承担保证责任，潘军的主张证据不足，一审法院不予支持。 关于刘敏应付的利息，双方约定借款40万元，月息6%，则月利息刚好2.4万元，可推断刘敏通过和红账户每月向潘军转账2.4万元系偿还涉案借款利息，但双方约定的利息已超过法定的最高利息，超过部分应视为偿还本金。2014年2月份利息应以37.6万元为基数按照月息3%，应为11280元，刘敏支付了2.4万元，支付本金12720元，剩余本金363280元；2014年3月份月息应为10898.4元，刘敏支付了2.4万元，支付本金13101.6元，剩余本金350178.4元；2014年4月份月息应为10505.35元，刘敏支付了2.4万元，支付本金13494.65元，剩余本金336683.75元；2014年5月份月息应为10100.5元，刘敏支付了2.4万元，支付本金13899.5元，剩余本金322784.25元；2014年6、7月份月息共计应为19367元，刘敏支付了6.6万元，支付本金46633元，剩余本金276151.25元；2014年8、9月份月息共计应为16569元，刘敏支付了1.8万元，支付本金1431元，剩余本金274720.25元。潘军主张利息53.6万元，超出法律规定部分一审法院不予支持，利息以剩余未付本金274720.25元为基数，按年利率24%计算，自2014年9月25日起计算至实际支付之日止。据此，判决：一、刘敏于判决生效之日起十五日内偿还潘军剩余借款本金274720.25元及利息（以剩余本金274720.25元为基数，按照年利率24%计算，自2014年9月25日起至实际支付之日止）；二、刘博、邓海霞对上述第一项确定的款项承担共同偿付责任；三、驳回潘军的其他诉讼请求。案件受理费13160元，保全费5000元，共计18160元，由刘敏、刘博、邓海霞负担13458元，潘军负担4702元。 二审中，潘军提交其及配偶薛玉红与刘敏之间的手机短信往来记录【主要内容为：2015年11月12日晚上7:14，刘敏给薛玉红发送短信“抱歉，我正在开车”；同年11月26日傍晚6:08，刘敏给薛玉红发送短信“抱歉，我正在开会”；2016年2月4日下午2：54，刘敏给薛玉红发送短信“稍等嫂子”，薛玉红回复“好的”；2016年10月11日中午11：27，薛玉红给刘敏发送短信“刘总定下什么给我打款了吗”，晚上7：19刘敏回复“嫂子！明天定下来！今天他忙没来”，晚上7:22薛玉红发送“没事，谁都有不方便的时候，大家互相理解就好”，7：27刘敏回复“嫂子，挺对不住你和哥哥……以后我回报你和哥哥”；10月12日傍晚5：04薛玉红给刘敏发送短信“七天能给我吗”，刘敏回复“能嫂子”；2017年3月1日晚上10：27，潘军向刘敏发送短信“我的压力实在是太大了。不管如何，我给你借了那么多钱，你至少告诉我大概还款日期吧……别让我和你嫂子跑济南了”，3月2日凌晨6：28，刘敏回复“哥哥，我正在筹备当中，我真很想尽早还给你们，我努力去做哥哥”；2019年12月12日晚上6：56，潘军向刘敏发送“刘敏妹妹，好几年了……为了不影响到孩子，请尽快想办法还款”】（证据1），潘军名下尾号5118农行账户个人明细查询（显示：2011年12月6日，潘军向刘敏尾号4116账户转账支付了40万元）及潘军名下尾号3314青岛银行账户活期历史交易明细（显示：2013年9月18日、10月10日、11月12日，潘军分别向刘敏尾号9528中国银行帐户转账支付29.1万元、24.25万元、28.2万元）（证据2），欲分别证明：1.潘军向刘敏催要过款项，其起诉未过诉讼时效；2.潘军向刘敏出借款项的情况。刘敏质证称：1.对证据1中潘军的“配偶薛玉红”与刘敏之间短信的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，潘军未提交其与手机所有人的夫妻关系证明及手机号归属证明，该短信内容与本案无关。短信形成时间为自2015年11月12日至2017年1月26日，即便可作为证据，潘军也应在一审时提交，在二审阶段提交并非新证据，法院对该证据不应采纳；对潘军提交的其与刘敏之间短信的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该内容不能显示为潘军与刘敏的短信聊天记录，与本案无关，即便可作为证据，潘军也应在一审时提交，在二审阶段提交并非新证据，法院对该证据也不应采纳；对证据2中潘军尾号5118农行账户交易明细的真实性无异议，该40万元款项已偿还完毕；对潘军名下尾号3314青岛银行账户活期历史交易明细的真实性、合法性及证明内容有异议，潘军在一审时提交的青岛银行账户为62×××91，而该明细显示账号为80×××14，且显示系转账至他人账户，账户余额为负数，信用卡不可能进行转账，借记卡余额不会是负数，故该部分内容不真实、不合法，不能作为证据使用。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。 本院认为：综合各方的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于，一、被上诉人潘军的起诉是否已过诉讼时效；二、潘军出借款项的行为是否构成职业放贷；三、邓海霞、刘博在本案借贷关系中身份的界定；四、潘军在本案中主张的借款，刘敏是否业已偿还。 关于焦点一，根据涉案40万元借条的记载，借款到期日为2014年3月23日。潘军主张自2015年起其及配偶就多次通过电话、短信方式向刘敏催要借款，为此其二审提交其及配偶薛玉红与刘敏之间的手机短信往来记录为证【其中：2015年11月12日晚上7:14，刘敏给薛玉红发送短信“抱歉，我正在开车”；同年11月26日傍晚6:08，刘敏给薛玉红发送短信“抱歉，我正在开会”；2016年2月4日下午2：54，刘敏给薛玉红发送短信“稍等嫂子”，薛玉红回复“好的”】，并出示了短信原始载体手机以供核对。虽然潘军未提交其与手机所有人的夫妻关系证明及手机号归属证明，但刘敏并未提交证据证明上述短信内容系其发送给其他人而非潘军的配偶，且潘军并非专业法律人士，对其举证责任不应苛求，另40万元对一名区级机关公职人员的潘军而言并非小额款项，其不可能不积极要求还款，结合潘军及其配偶与刘敏之间的其他短信往来内容，本院认定潘军的主张成立，其起诉未过诉讼时效。 关于焦点二，潘军虽有曾作为原告起诉被告刘敏、李良芬的（2017）鲁0211民初8029号民间借贷纠纷案，但刘敏、邓海霞、刘博现有证据不足以证明潘军另向其他多个自然人或单位出借款项，且数额巨大，本院对刘敏、邓海霞、刘博称潘军出借款项的行为构成职业放贷的主张不予支持。 关于焦点三，就涉案借条，邓海霞、刘博系在共同还款人落款处签名捺印，借条中无任何保证或类似保证的内容，此二人应对其该签名捺印的行为承担相应的法律后果，故一审法院认定邓海霞、刘博系共同还款人，判令此二人承担共同还款责任并无不当。 关于焦点四，刘敏主张其于2014年10月23日向潘军所付40万元系偿还本案借款，潘军不予认可，为此提交了其于2011年12月6日向刘敏尾号4116账户转账40万元的交易明细（注：刘敏认可收到该款项），主张系偿还该笔借款而非本案借款。刘敏虽否认2011年12月6日的40万元系借款，但无证据证明，亦无证据证明就该款项其另以其他方式偿还，应承担举证不能的法律后果。因2011年12月6日40万元发生在前，应得到优先偿还，故一审法院对刘敏的主张不予支持，并根据刘敏的其他多笔小额还款，经逐笔计算后，判令刘敏偿付潘军剩余借款及相应利息亦无不当。 另，就刘敏、邓海霞、刘博主张一审法院适用普通程序审理本案，但实际系由审判员张艳丽独任审理，程序违法的问题，经查阅一审庭审笔录，其上有合议庭三名法官的共同签名，刘敏、邓海霞、刘博现有证据不足以证明其主张，本院不予支持。 综上，刘敏、邓海霞、刘博的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5421元，由上诉人刘敏、邓海霞、刘博负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姜 涛 审 判 员  汪青松 审 判 员  张馨月 二〇二一年七月二十七日 法官助理  麻 丽 书 记 员  姜青秀