山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2021）晋11民终1467号上诉人（原审被告）：山西红沟煤化工有限公司，住所地山西省吕梁孝义市宋家庄村。法定代表人：宋×，执行董事。委托诉讼代理人：王×1，山西晋义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泰安隆钰源环保科技有限公司，住所地山东省泰安市肥城市高新技术开发区。法定代表人：尹×，经理。委托诉讼代理人：王×2，山东敢当律师事务所律师。上诉人山西红沟煤化工有限公司因与被上诉人泰安隆钰源环保科技有限公司承揽合同纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2020）晋1181民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。山西红沟煤化工有限公司上诉请求：1.撤销山西省孝义市人民法院（2020）晋1181民初307号民事判决第一、二项，改判驳回被上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审未全面客观认定案件事实。双方签订的《山西红沟煤化工有限公司40m3/d脱硫副盐提取工程合同书》及《技术协议》对验收方式及验收标准、质量保证及期限和双方的权利义务条款作出了明确规定，是判断双方履行合同的标准。一审判决未全面审核合同内容，在认定事实中只认定合同中的工程内容和上诉人的付款义务。一审对被上诉人未按合同和技术协议履行合同义务，工程存在诸多问题，认定事实错误。被上诉人使用的设备、外购件、电气未经甲方验收；未提供设备、外购件资料、合格证明。产品质量不合格浓缩釜换热器、真空泵、离型机、结晶釜、蒸汽输水管道等均出现故障；未按约定提交相关项目图纸、未提交竣工验收资料、副盐产品至今不合格。鉴定过程中上诉人收到鉴定机构的《质量鉴定收费通知书》，上诉人认为鉴定机构收取鉴定费用过高，提出鉴定费协商申请，协商过程中因上诉人企业被政府关停而无法进行。2.一审未按照合同约定作为认定依据。将工程试运行视为验收合格，工程尚未竣工验收，一审按照竣工验收合格，判决支付工程款和质保金，并支付违约金，适用法律错误。泰安隆钰源环保科技有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。关于上诉人第二条上诉理由，这些义务均应在被上诉人交付工程时提出，作为承揽合同，接受合同时，如果对交付的、表面能看出的提出当面交涉，不应在被上诉人起诉后才提出。关于接收货物以后视为竣工验收的规定，符合法律规定。泰安隆钰源环保科技有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款1340000元；2.判令被告支付违约金320000元；3.判令被告支付律师代理费70000元、交通费6000元；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月15日，原告泰安隆钰源环保科技有限公司与被告山西红沟煤化工有限公司签订《山西红沟煤化工有限公司化产车间脱硫液副盐提取工程合同书》1份。合同约定原告承揽被告化产车间脱硫液副盐提取工程。工程名称山西红沟煤化工有限公司化产车间脱硫液副盐提取工程；工期为被告负责的土建完成且具备条件之日起90天具备调试运行条件；承包方式约定，原告负责脱硫液副盐提取系统设计、设备采购、制作安装及调试。包括浓缩釜、结晶釜、副盐脱水及工艺管道、电气仪表的设计施工。被告负责土建施工；承包范围为脱硫液副盐提取系统界区范围内的工程，包括负责提供脱硫液副盐提取系统的设备施工图纸、土建施工图纸（合同签订预付款支付后10天内提供土建图纸，节假日除外），负责指导被告生产调试及人员培训；工程总造价3200000元，合同签订后三日内，被告向原告支付合同总额的30%（960000元）作为预付款，非标设备材料、标准设备、人员及工机具进厂，被告向原告支付合同总额30%（960000元）的进度款，系统安装完毕具备运行条件，并验收合格，被告向原告支付合同总额的30%（960000元）的工程款，剩余10%作为质保金，质保期为一年，质保期满无质量问题后10日内付清；被告在支付原告工程造价总款至90%时，原告为被告开具增值税发票（16%）。合同另对双方其他权利义务及违约责任等作了约定。其中对被告的违约责任约定：“因甲方（被告）原因导致本合同不能履行的，向乙方（原告）支付本合同约定的工程总价10%的违约金”。合同落款处原、被告均加盖其合同专用章，并各自签约代理人签名。2018年8月23日，原、被告签订《山西红沟煤化工有限公司40m3/d脱硫废液副盐提取工程技术协议书》对工程技术要求进行了约定。上述合同签订后，原告泰安隆钰源环保科技有限公司即为被告山西红沟煤化工有限公司进行了设计、采购、制作和安装。被告分别于2018年8月14日支付工程款1000000元，11月6日支付工程款900000元，共计1900000元。2019年1月4、5日原告进行了试车准备，对被告工作人员进行了副盐提取工程的工艺流程及操作规程的培训。1月11日，原告进行了原料储槽、浓缩釜、结晶釜及其管路水试验，试验内容：原料槽加满水，无渗漏，浓缩釜两台、结晶釜一台及其管路水试验，釜内均已加满水，罐体及管道无渗漏。1月13日，原告进行了蒸汽管路密封试验，试验内容：蒸汽管路试验压力达0.18Mpa，管道无渗漏。因循环水未接入，蒸汽接入设备未通入蒸汽。2019年3月，被告山西红沟煤化工有限公司曾向原告泰安隆钰源环保科技有限公司发送函件。2019年6月28日，被告向原告发送《山西红沟煤化工有限公司脱硫副盐提取项目问题通知函》，原告于2019年6月30日作出《关于山西红沟煤化工有限公司脱硫副盐提取项目问题通知函的回复》。2019年7月24日，原、被告对副盐提取工程运行是否满足设计要求的40立方问题进行了讨论，其后分别于7月25日、7月29日、7月30日进行了现场试验，试验蒸煮情况为“生产期间，设备运转正常。也就是每天单釜蒸煮4次很正常。完全满足每天处理40立方脱硫废液的工艺设计”。8月19日，原告向被告发送《运行情况说明》，对被告提出的7月份运行不畅的问题进行了说明。2019年7月至11日，原告曾向被告催款数次，期间，双方曾沟通过有关发票及以车抵款问题，无结果。本案在审理过程中，被告山西红沟煤化工有限公司于2020年5月11日向原审提出鉴定申请，要求对涉案工程是否达到国家标准、是否符合合同约定进行鉴定。经原审对外委托，浙江天茂达检测鉴定技术服务有限公司上海分公司接受了委托。2020年9月1日，浙江天茂达检测鉴定技术服务有限公司上海分公司出具《质量鉴定收费通知书》，要求在5日内预交鉴定费用150000元，否则视为放弃鉴定。经原审通知，被告山西红沟煤化工有限公司至今未预交鉴定费用。一审法院认为，原告泰安隆钰源环保科技有限公司与被告山西红沟煤化工有限公司签订之《山西红沟煤化工有限公司化产车间脱硫液副盐提取工程合同书》，系双方真实意思表示，合同内容明确，形式合法，属有效合同，双方之间成立承揽合同法律关系。原告承揽被告的脱硫液副盐提取工程，已经完成了设计、采购、制作和安装，并分别于2019年1月11日、1月13日进行了试运行，被告提出问题后，双方又于2019年6月28日至7月30日进行了现场试验，结论为运行正常，符合设计。故被告理应按照约定支付原告工程款。被告山西红沟煤化工有限公司辩称，工程尚未竣工验收，未达付款条件。原审认为，从2019年1月13日工程试运行结束至今，被告已使用工程1年有余，期间被告虽提出问题，但经双方现场试验，运行正常，故2019年1月13日可视作双方验收合格之日。依照双方合同约定“合同签订后，三日内付款960000元；非标设备材料、设备、人员及工机具进厂，付款960000元；系统安装完毕具备运行条件，并验收合格，付款960000元；余10%质保金，质保期1年，质保期满无质量问题后10日内付清”。被告已支付之1900000元尚不足以支付原告第一、二笔款项，构成违约。原告诉请被告支付剩余的工程款，原审予以支持。合同总价款3200000元，剔除被告已支付之1900000元，现尚欠1300000元，此款被告应予支付原告。原告称已付款为1860000元，与原告为被告出具之收据载明的付款金额不一致，原审不予采信。原告诉请被告支付违约金320000元，因支付“总造价10%”的违约金系双方合同明确约定的，且该约定尚未超过《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“造成损失的百分之三十”违约金过高规定，故原审予以支持。原告诉请被告支付律师费70000元，非诉讼必要费用，原审不予支持；原告诉请被告支付交通费6000元，未提交证据证明，原审不予支持。被告山西红沟煤化工有限公司未按鉴定机构的通知要求，5日内预交鉴定费用，视为放弃鉴定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，判决：（一）被告山西红沟煤化工有限公司支付原告泰安隆钰源环保科技有限公司工程款1300000元；（二）被告山西红沟煤化工有限公司支付原告泰安隆钰源环保科技有限公司违约金320000元；（上述一、二项于判决书生效之日起十五日内付清）（三）驳回原告泰安隆钰源环保科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20424元，由被告山西红沟煤化工有限公司负担19380元，由原告泰安隆钰源环保科技有限公司负担1044元。二审审理期间，上诉人山西红沟煤化工有限公司提供证据：1.孝义市人民政府办公室文件；2.关于山西红沟煤化工有限公司关停通知；拟证明9月1日鉴定机构作出了通知给了法院，上诉人9月中旬收到的，政府要求关停是在8月26日，政府的文件是明确9月30日前把这些企业全部关停。被上诉人泰安隆钰源环保科技有限公司质证意见为，真实性无异议，关联性有异议，这两份文件市政府通知要求上诉人公司关停，与本案无直接因果关系。至于是否影响鉴定，也是上诉人单方的说法，没有鉴定机构的通知，实际上是因为鉴定人未交鉴定费，与本案无直接关系。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案双方争议焦点为：1、双方在履约过程中究竟哪方先违约；2、上诉人山西红沟煤化工有限公司主张被上诉人泰安隆钰源环保科技有限公司在案涉工程有诸多问题，有无第三方具有鉴定资质的鉴定机构作出的佐证报告；3、导致无法鉴定的原因是否归责于上诉人山西红沟煤化工有限公司。关于双方在履约过程中的违约。上诉人山西红沟煤化工有限公司与被上诉人泰安隆钰源环保科技有限公司签订《山西红沟煤化工有限公司化产车间脱硫液副盐提取工程合同书》，被上诉人承揽上诉人脱硫液副盐提取工程，已经完成了设计、采购、制作和安装，并分别于2019年1月11日、1月13日进行了试运行，双方又于2019年7月24日至7月30日进行了现场试验，结论为设备运转正常，满足每天处理40立方脱硫废液的工艺设计，故案涉工程项目应视为验收合格。依据合同约定“合同签订后，三日内付款960000元；非标设备材料、设备、人员及工机具进厂，付款960000元；系统安装完毕具备运行条件，并验收合格，付款960000元；余10%质保金，质保期1年，质保期满无质量问题后10日内付清”，上诉人已支付的1900000元尚不足以支付被上诉人第一、二笔款项，构成违约。关于鉴定，上诉人主张被上诉人在案涉工程有诸多问题，但无第三方具有鉴定资质的鉴定机构作出的佐证报告。上诉人主张由于企业关停无法进行鉴定，此事由不可阻却鉴定程序的进行，该理由不能成立，上诉人主张工程存在质量问题，其应承担举证不力的后果。上诉人应按照合同支付款项并承担违约责任，一审认定正确，应予确认。上诉人的上诉无依据，二审不予支持。综上所述，上诉人山西红沟煤化工有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6115元，由上诉人山西红沟煤化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王晓瑜审判员 张晓艳审判员 李高峰二〇二一年七月二日书记员 刘艳侬