山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终6516号上诉人（原审原告）：陶彦华，女，1969年4月10日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：卢强，山东国熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：栾晓菲，山东国熙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：齐鲁书画研究院，住所地济南市。法定代表人：纪玉生，院长。委托诉讼代理人：戴盟，山东戴盟律师事务所律师。上诉人陶彦华与上诉人齐鲁书画研究院劳动争议一案，双方均不服济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初4589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。陶彦华上诉请求：1.依法改判陶彦华与齐鲁书画研究院自1992年1月11日至今存在劳动关系；2.依法改判齐鲁书画研究院向陶彦华赔偿养老保险待遇损失1067886元。事实与理由：一、原审法院未予确认陶彦华1992年1月11日至1995年1月和2019年2月至今两个期间存在劳动关系错误，原审法院局限于陶彦华的举证能力，只确认陶彦华与齐鲁书画研究院自1995年2月至2019年1月存在劳动关系，认定事实和适用法律均错误。陶彦华自1988年起便在齐鲁书画研究院登记成立前设立的办公室工作，1992年1月11日，齐鲁书画研究院在山东省民政厅登记成立后，陶彦华一直在齐鲁书画研究院处工作，陶彦华已与齐鲁书画研究院建立无固定期限劳动合同关系，陶彦华与齐鲁书画研究院至今未出现法定或约定解除或终止劳动关系事由。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，同时应当建立职工名册备查。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定，职工名册应当包括劳动者姓名、性别、公民发生劳动争议，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，齐鲁书画研究院应当举证证明陶彦华工作的起始时间。原审法院局限于陶彦华的举证能力，仅就陶彦华有能力举证的期间确认了劳动关系，实际上违反了上述法律规定，导致本案认定事实和适用法律错误。二、原审法院驳回陶彦华请求齐鲁书画研究院赔偿养老保险待遇损失的诉讼请求错误。陶彦华认为社会保险能否补办，应当由用人单位承担举证责任。因为给员工办理社保是用人单位的法定义务，若能为员工补办社保，用人单位有义务为员工补办社保，若不能补办应由用人单位申请补办社保后由社保机构明确并经法院确认。退一步讲，即使本案社会保险能够补办，陶彦华同样存在养老保险待遇损失。陶彦华出生于1969年4月10日，至2019年4月10日，年满50周岁，达到法定退休年龄，如果齐鲁书画研究院依法为陶彦华缴纳社会保险，则陶彦华于2019年4月10日便可以办理退休手续，享受养老保险待遇，但是由于齐鲁书画研究院未依法为陶彦华缴纳社保，陶彦华迄今未享受养老保险待遇，因此陶彦华的损失是必然的、显而易见的。因此原审法院驳回陶彦华请求齐鲁书画研究院赔偿养老保险待遇损失的诉讼请求错误。综上，原审法院判决不当，为维护陶彦华合法权益，特依法提起上诉，望判如所请。齐鲁书画研究院辩称，一审判决驳回陶彦华提出的要求补偿未办社会保险经济损失的请求正确，应予维持。齐鲁书画研究院上诉请求：1.请求撤销原审判决第一项，改判齐鲁书画研究院与陶彦华自2003年12月至2019年1月存在劳动关系；2.一、二审诉讼费由陶彦华承担。事实与理由：原审判决认定陶彦华与齐鲁书画研究院自1995年2月至2019年1月存在劳动关系。对此，齐鲁书画研究院认为：一审法院根据1995年2月出版的《书画家图录》记载：陶彦华“现就职齐鲁书画研究院，系齐鲁书画研究院画家”，便认定双方自1995年2月存在劳动关系，缺乏事实根据，且有悖于法律规定。事实上，齐鲁书画研究院于1992年1月11日注册成立，当时陶彦华仅是一名从师现任院长纪玉生学习绘画的学员，后由于齐鲁书画研究院设立了院办公室，需要聘用工作人员处理一些日常事务，故于2003年12月将陶彦华留用负责办公室接待工作，双方建立正式劳动关系且为其颁发了工作证和工资报酬。而1995年出版的《书画家图录》虽然记载：陶彦华现就职齐鲁书画研究院，是齐鲁书画研究院画家”，但这仅仅是为了宣传画家的知名度而已，所谓“就职”是指陶彦华是齐鲁书画研究院的专职画家，而非指是存在劳动关系的工作人员。因此，一审法院仅以《书画家图录》记载，确认双方存在劳动关系初始时间，显然与事实相违。另，根据劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时，可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)，缴纳各项社会保险的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”，“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的，用人单位招工招聘“登记表”，“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。鉴此，本案证据中有陶彦华本人提交的，由齐鲁书画研究院颁发的工作证件以证明其与齐鲁书画研究院初始存在劳动关系时间为2003年12月。因此，一审法院仅以《书画家图录》作为证据，确认1995年2月为双方存在劳动关系的初始时间，显然有悖于上述法律规定。综上所述，齐鲁书画研究院上诉请求二审改判为陶彦华与齐鲁书画研究院自2003年12月至2019年1月存在劳动关系，于法有据，应予支持。陶彦华辩称，单位的上诉意见无事实与法律依据，系虚假陈述，请求驳回齐鲁书画研究院的上诉。陶彦华向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认陶彦华与齐鲁书画研究院自1992年1月11日至今存在劳动关系；2、依法判决齐鲁书画研究院向陶彦华支付养老保险待遇损失1067886元；3、本案诉讼费由齐鲁书画研究院承担。一审法院认定事实：齐鲁书画研究院系社会团体。陶彦华于1995年2月就职齐鲁书画研究院，于2003年12月在齐鲁书画研究院担任办公室主任职务，2010年3月28日起担任副院长职务。陶彦华在齐鲁书画研究院工作至2019年1月。2020年12月22日，陶彦华向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委经审理作出济劳人仲案字[2020]第1101号仲裁裁决书，裁决“一、确认申请人陶彦华与被申请人齐鲁书画研究院2008年1月1日至2019年1月存在劳动关系；二、驳回申请人陶彦华的其他仲裁请求。”陶彦华不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部份。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，陶彦华主张确认与齐鲁书画研究院自1992年1月11日至今存在劳动关系，为此提供齐鲁书画研究院出版《书画家图录》，根据1995年2月出版《书画家图录》记载，陶彦华“现就职齐鲁书画研究院，系齐鲁书画研究院画家。”一审法院据此认定，陶彦华与齐鲁书画研究院自1995年2月至2019年1月存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第一条第五项规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷，属于劳动争议纠纷，人民法院应予受理。根据上述规定，本案中陶彦华未提供证据证明“社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇”。故，陶彦华主张齐鲁书画研究院支付养老保险待遇损失1067886元的诉讼请求，不属于人民法院受案范围。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第一条第五项之规定，判决：一、陶彦华与齐鲁书画研究院自1995年2月至2019年1月存在劳动关系；二、驳回陶彦华的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由齐鲁书画研究院负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。齐鲁书画研究院提交陶彦华参加社保及医疗保险的记录，拟证明陶彦华在齐鲁书画研究院工作期间已自行缴纳了保险，而且是主动要求由其自行办理，在初始登记时陶彦华填表称其原来的工作单位系齐鲁书画研究院，隐瞒了相关的事实，当时办保险时工作单位就是在齐鲁书画研究院，这也证明其要求自己办理保险，齐鲁书画研究院没有任何不为其办理保险的主观故意或过错。经质证陶彦华认为该证据并非新证据，不应采信。该证据并不能说明是陶彦华主动自愿要求以个人名义办理相关的社保缴纳，齐鲁书画研究院与陶彦华劳动关系存续期间违法未为陶彦华缴纳社保，陶彦华自行以灵活就业人员的身份缴纳社保，是对自己权利的自我救济，并不能免除齐鲁书画研究院的法定义务。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题一是陶彦华与齐鲁书画研究院之间劳动关系存续时间，二是齐鲁书画研究院是否应支付陶彦华养老保险待遇损失1067886元。对于焦点问题一，根据一审中陶彦华提供的齐鲁书画研究院出版的《书画家图录》相关记载，以及齐鲁书画研究院提交的齐鲁书画研究院网站关于陶彦华自动离职的声明截图、陶彦华领取工资表等证据，一审法院认定陶彦华与齐鲁书画研究院自1995年2月至2019年1月存在劳动关系，符合劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，本院予以确认。二审中陶彦华、齐鲁书画研究院均未提交充分证据推翻一审法院的上述认定。故其上诉意见均不能成立，本院不予支持。对于焦点问题二，陶彦华主张齐鲁书画研究院支付养老保险待遇损失1067886元的诉讼请求，不属于人民法院受案范围，一审法院认定正确，本院予以确认。综上所述，陶彦华、齐鲁书画研究院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人陶彦华、齐鲁书画研究院各负担10元。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二一年七月二十二日书记员 郭凯旋