山东省滨州市中级人民法院山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终319号上诉人（原审原告）：吴建美，女，1962年8月28日出生，汉族，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：张煜佳，山东昌智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省滨州市虹川土产钢构有限公司，住所地：滨州滨城区渤海十路369号。负责人：姜学琳，经理。委托诉讼代理人：田启梁，山东中捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡安平，公司职工。原审第三人：李保海，男，1964年6月5日出生，汉族，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：张胜飞，山东民颂律师事务所律师。上诉人吴建美与被上诉人山东省滨州市虹川土产钢构有限公司、原审第三人李保海民间借贷纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初2933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴建美的上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，借款发生时第三人是虹川公司的负责人、经理并承包了虹川公司的钢结构工程，当时第三人负责施工的高新区孵化器工程的工程款全部由第三人自行筹集，资金需求巨大，上诉人在向第三人借款时第三人即明确表示该两笔借款是用于高新区孵化器工程，该事实在(2017)鲁1602民初4699号案件庭审笔录中也有明确记载，李保海在该案中没有提出异议，该事实已被生效判决确认，涉案款项也经第三人的指示打入了虹川公司财务人员张海霞的账户，以上事实可以证实涉案款项交付虹川公司的孵化器工程使用。如果上诉人将款项用于第三人经营的其他公司或出借给第三人个人使用，为提高执行回款的可能性，上诉人肯定会在该案中主张款项用途的多样性。上诉人起诉4699号案件时，孵化器工程款的权利人并未确定为本案被告虹川公司，上诉人只知道出借的款项是用于了孵化器工程，不知道第三人的其他经营事务。上诉人在该案中只提到用途是用于孵化器工程，足以说明上诉人陈述的借款用途是真实的，更加说明了虹川公司的孵化器工程使用了涉案借款。第二，上诉人将借款打入第三人指定的张海霞账户是向虹川公司交付涉案借款，第三人的行为构成表见代理。上诉人的50万元汇票是依据第三人的指示到虹川公司交给了虹川公司的会计张海霞，第二笔借款也是依据第三人的指示打给了张海霞的工商银行账户。因李保海是虹川公司总经理兼钢结构分公司经理、股东、项目负责人，张海霞是虹川公司工作人员、负责孵化器工程的会计，上诉人有足够理由相信借款用于了虹川公司。且不论款项是否用于了虹川公司，李保海、张海霞的身份，李保海指令张海霞接收款项的一系列行为均构成表见代理，虹川公司应对涉案借款承担共同还款责任。第三，本案案情与东营市中级人民法院(2019)鲁05民终478号案情一致，都是出借人将款项转入李保海的指定账户，甚至478号案件的出借人将款项转入李保海指定的个人账户、鸿文公司账户，均认定了虹川公司承担共同还款责任。山东省高级人民法院指令山东省东营市中级人民法院对本案进行了再审，并作出(2020)鲁05民再9号民事判决书，判决书的内容“对借款人将款项交付李保海指定账户，款项用途是虹川公司孵化器工程，由虹川公司与李保海共同承担还款责任”这一法律问题进行了再次确认。根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》相关规定，请贵院审理本案时参考以上两民事判决书。被上诉人山东省滨州市虹川土产钢构有限公司辩称，第一，上诉人吴建美要求山东省滨州市虹川土产钢构有限公司（以下简称虹川公司）承担共同还款责任不符合法律规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第二十三条第二款规定∶"法人的法定代表人或者非法人组织的负责人个人名义与出借人订立民间借贷合同，所借款项用于单位生产经营，出借人请求单位与个人共同承担责任的，人民法院应予支持"，第三十二条第三款规定∶"本规定实施后，最高人民法院以前作出的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准"。本案吴健美的一审诉求及所提证据不符合上述法律规定。虹川公司为法人企业，公司的法定代表人是姜学琳，为公司董长兼总经理（见虹川公司在一审提交的企业档案证明），李保海既非虹川公司的总经理、法定代表人，更非经过注册登记的非法人组织的负责人，这是其一；其二，李保海在2015年10月1日之前，除担任虹川公司的股东及滨州高新区孵化器工程施工负责人之外，个人还直接或间接控制或经营山东沾化温泉岛度假村有限公司、滨州鸿文工贸有限公司、滨州市春风牧歌餐饮有限公司、滨州市克莱蒙机械装备很公司、滨州中阔基础工程有限公司、东营中阔地基基础技术有限公司、山东美轮纺织有限公司、滨州星辰置业有限责任公司等8家公司（见虹川公司一审提交的企业信息档案），以上事实证明，李保海有多重身份；其三，李保海自认其为滨州市鸿文工贸有限公司、滨州市克莱蒙机械装备有限公司、滨州市星辰置业有限责任公司的实际空制人（见一审虹川公司提交的滨州市滨城区人民法院2015滨民三初字第1179号民事判决书及卷宗材料）。因此，李保海的身份具有多样性，不符合以上司法解释中法人企业及非法人企业承担共同还款责任的主体规定。根据以上司法解释的规定，出借人须对其所借款项用于虹川公司的生产经营承担举证责任。而上诉人吴建美没有证据证实其所借款用于虹川公司的经营。吴建美向虹川公司的借款共两笔，一笔是其所称的承兑汇票50万元，另一笔是汇入张海霞账户20万元，首先承兑汇票50万元，根据中国人民银行《支付结算办法》第22条、74条规定，承兑汇票的出票人还是持票人均为单位，请问上诉人交给李保海承兑汇票有虹川公司的印章吗?对于汇入张海霞账户的20万元，（1）一审虹川公司提交的滨州市滨城区人民法院2015滨民三初字第1179号民事判决书及卷宗材料证实∶李保海自认张海霞为李保海的个人会计，且李保海个人经营的滨州市星辰置业有限责任公司经营房地产;（2）一审虹川公司提交的滨州市中级人民法院2018民终120号民事判决书及卷宗材料法院的生效判决书也确认张海霞为李保海的个人会计;（3）一审法院调取的张海霞账户明细说明，张海霞的个人账户显示个人账户内的款项有许多款项汇入了李保海控制的滨州市鸿文工贸有限公司账户并支付给了许多个人;（4）虹川公司在一审提交的滨州市鸿文工贸有限公司在东营商业银行交易信息及银行凭证证实，张海霞为滨州市鸿文工贸有限公司的财务人员且有其账户内的巨额款项转入滨州市鸿文工贸有限公司账户并用于缴纳李保海控制的山东沾化温泉岛度假村有限公司的土地保证金1010万元。因此，上诉人吴建美没有证据证实其所借款项用于虹川公司的生产经营，汇入张海霞账户内的款项不能确定就用于虹川公司经营。因此，上诉人吴建美的一审所举证据不具备上述司法解释中企业或非法人企业承担共同还款责任的规定。第二，上诉人的上诉理由不能成立。首先，滨州市滨城区人民法院（2017）鲁1602民初4699号民事判决书为缺席判决，李保海没有出庭，上诉人称李保海在该案中认可所借资金用于虹川公司经营错误;另外，在本案一审李保海的代理人称款项用于虹川公司经营不能完成上诉人的举证责任，李保海在2015年10月1日同虹川公司解除劳动合同关系，在其个人身负巨额债务、多个公司的情况下，称所借款项统统用于虹川公司的经营具有转嫁债务、逃避还款责任的情形。其次，李保海向上诉人个人借款时不具有向虹川公司借款的表象。一是表见代理是个人不承担责任，由单位承担责任，这与本案的事实及上诉人的一审诉求及法律规定不符;二是对于表见代理是否成立，上诉人在一审时均未向法庭提供其借款时用于虹川公司经营的任何证据及表象，相反，上诉人所提交的证据却说明借款是发生在李保海同上诉人个人之间。第三，在我国，只有最高人民法院的指导性案例才能作为各级人民法院的指导性案例，各级人民法院在审理同类案件时才能作为参照。其他法院的案例，没有相关规定要求滨城区法院审理必须进行参照。因此上诉人的上诉请求也不符合最高人民法院的规定。原审第三人李保海述称，第一，2008年至2015年，本人作为虹川公司总经理承包了公司的钢结构业务，公司与我约定“承包期间原则上不提供资金支持”。此后，虹川公司作为承包人的“高新区孵化器”项目因工程款短缺时，由我代表项目出面融资。2012年3月14日和2013年5月15日我代表项目两次向上诉人各借款50万元和20万元，其中50万元系承兑汇票确实已收到，收到后转让给了工程的供应商；20万元的借款由张海霞收款后用于了工程中。第二，张海霞是虹川公司正式职工，在我承包公司的钢结构工程后由公司安排在工程部从事财务工作，系单位的工作安排。钢结构承包合同约定“所有工程全部由公司财务科进行核算”，张海霞账户的收付行为代表了虹川公司财务科的管理方式，出借人向张海霞账户的付款应该视为向公司交付。第三，本案审理的焦点之一为张海霞的收款行为是否可以视为虹川公司的收款行为。在事实调查过程中，与张海霞身份密切相关的是虹川公司与答辩人的承包合同中财务收支如何真实的履行是查清本案事实的基础。从《承包合同》中可以看出虹川公司居于绝对优势地位，其掌握了与合同相关的“孵化器工程”的全部财务资料，在答辩人处于绝对劣势的情况下，请法庭从举证更有优势的角度出发，要求虹川公司提交“孵化器工程”的财务资料进行审计，用排除方式证实原告的借款与“孵化器工程无关”。综上，本案的借款原告已实际交付，被上诉人李保海作为工程内部承包人也将“孵化器工程”建设完毕已经投入使用7、8年，两者都是客观事实。工程项目是经过实实在在的投入才有现状，虹川公司在夺取工程债权后又一味否认工程债务，严重丧失诚信原则，侵害了原告、原审第三人的合法权益。吴建美向一审法院提出诉讼请求：判令被告对(2017)鲁1602民初4699号民事判决书确定的债务承担共同还款责任并给付利息338100元(自2017年4月30日起计算至2020年6月17日)，合计938100元，以及自2020年6月18日至实际给付之日的利息（以借款本60万元为基数按月息1.5%计算）。一审法院认定，一、关于本案所涉借款。2013年5月15日，原告吴建美向案外人张海霞工行62×××28账户转款20万元。2017年4月30日，吴建美与李保海签署对账单，内容为：2012年3月14日，李保海向吴建美借款50万元，由吴建美给李保海银行承兑汇票一张，金额50万元；2013年5月15日，李保海向吴建美借款20万元，吴建美将借款汇入李保海海指定的张海霞工行账户62×××28。以上李保海共计向吴建美借款70万元，吴建美认可李保海按月利率1.5%向其支付部分借款利息，并于2014年7月11日归还借款本金10万元。吴建美诉李保海民间借贷纠纷一案，一审法院于2018年1月29日作为（2017）鲁1602民初4699号民事判决书，判决李保海于判决生效之日起十日内偿还原告吴建美借款本金60万元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，减半收取4900元，诉讼保全费3770元，共计8670元，由李保海负担。该判决已发生法律效力。在以上判决执行过程中，李保海于2019年12月2日在执行笔录中称涉案借款“是在施工期间借的款，但是虹川公司与滨州高新置业有限公司建设工程一案中（2019）鲁民终253号，认定我是职务行为”。二、其他涉虹川公司、李保海案件。（一）上诉人虹川公司因与被上诉人东营市中兴智能工程有限公司、原审第三人李保海建设工程施工合同纠纷一案，2018年2月26日，滨州市中级人民法院作出(2018)鲁16民终120号民事判决书，该判决认定以下事实：2011年2月24日，虹川公司与第三人李保海签订钢结构经营权承包合同，约定，李保海承包2011年度发生的全部钢结构业务、2010年承建未完工的钢结构业务；承包期间所产生的各项人工费用、房屋车辆维修费、水电费以及发生的债权债务均由李保海负责，所有工程全部由虹川公司财务科进行核算，各项目部的管理费按照李保海制定的工程管理办法，由虹川公司财务科代扣。涉案工程款即为李保海具体管理施工的滨州高新区科技孵化园工程项下的工程款。李保海为虹川公司的项目经理，张海霞为李保海的会计。2011年4月28日，被告虹川公司就其承建的滨州市高新区孵化器园区项目与原告东营市中兴智能工程有限公司签订防火涂料工程承包合同。2011年5月17日，中兴石油公司员工刘雪林账户分两笔向第三人李保海的会计张海霞中国农业银行尾号为7318的账户汇款960万元、94万元。该案判决“虹川公司于本判决生效后十日内支付东营市中兴智能工程有限公司工程款886976元及利息（以830127.20元为基数，自2014年12月31日起；以56848.80元为基数，自2015年12月31日起；均按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至履行之日止）”。（二）上诉人虹川公司与被上诉人盖伟彬、李保海、原审第三人东营市中兴石油装备有限责任公司（以下简称中兴公司）民间借贷纠纷一案，2018年8月15日，东营市中级人民法院作出（2019）鲁05民终478号民事判决书，该判决认定如下事实：李保海为虹川公司股东（发起人），2008年9月1日之前的持股比例为19.5%，之后的持股比例为8.5%，2018年4月26日经工商行政管理部门核准李保海不再为虹川公司股东（发起人）。李保海与虹川公司之间的关系，李保海自2008年以来与虹川公司之间存在劳动关系，其中，2011年起任虹川公司总经理，2014年起任该公司总经理兼钢结构分公司经理，2016年1月李保海向虹川公司申请辞职，虹川公司为李保海办理了相关手续。张海霞的养老保险缴纳明细显示，张海霞的养老保险自1992年10月开始在虹川公司参保，直至2018年4月参保单位变更为滨州市就业办公室（失业人员）。自2009年12月份开始李保海以承揽钢结构工程需要资金为由陆续开始向中兴公司借款。2010年12月18日，虹川公司与滨州高新区开发投资有限公司签订了《建设工程施工合同》，发包人为滨州高新区开发投资有限公司、承包人为虹川公司，李保海作为虹川公司的委托代理人在合同上签名，合同约定工程名称为滨州高新区科技孵化园中试厂房建设项目，承包范围为园区内道路管网等基础配套设施、钢结构中试厂房及其他附属工程。2011年2月24日、2012年2月4日、2013年4月8日，李保海与虹川公司分别签订了《钢结构经营权承包合同》，约定：为了壮大虹川公司钢结构业务，经董事会研究决定，将公司钢结构业务交给李保海经营和管理，承包范围包括2011年度、2012年度、2013年度发生的全部钢结构业务、2010年及以前承包期间承建未完工的钢结构业务和有关的债权债务，工程技术管理部和项目部以及所有与钢结构业务有关的人员全部归李保海管理，所有工程全部由公司财务科进行核算，承包期间公司原则上不提供资金支持，有条件时提供资金按借款有偿使用。自2009年12月7日至2011年5月18日，中兴公司……向李保海控制、使用的……张海霞的6228481841599887318……付款1182万元。2018年4月20日，中兴公司与盖伟彬签订《债权转让协议》，协议约定：因虹川公司、李保海尚欠借款本金4174097元及资金使用费用未予归还，盖伟彬长年受中兴公司委托组织设备安装施工，中兴公司欠盖伟彬劳务费累计900余万元，中兴公司将其对李保海、虹川公司的上述债权及相应的保证债权转让给盖伟彬，由盖伟彬自行向债务人进行追偿。根据张海霞在2018年9月12日与盖伟彬的委托诉讼代理人黄俊华通话中的陈述，因为她是给李保海干出纳，所以把钱打到了她的卡上，然后李保海让她打给谁她就又打给谁了，当时她是在虹川公司上班，鸿文公司系李保海的媳妇自己开的，也都是李保海的，该公司的账户也是李保海用。虹川公司在该案中部分上诉理由如下：二、一审判决认定虹川公司与李保海共同承担还款责任缺乏证据支持。1.涉案借款合同上没有虹川公司的印章和法定代表人的签字，对虹川公司没有约束力；根据合同的相对性原则，合同签订方无权为合同当事人之外的虹川公司设定任何权利与义务。2.一审判决引用李保海是虹川公司股东以及虹川公司同李保海签订《钢结构承包经营权合同》作为虹川公司承担还款责任的依据，实为掩盖已经生效的法律文书所认定的事实以及中兴公司或者其代理人在已生效法律文书中的自认，属于推理错误。首先,盖伟彬的代理人就相关证据所作的说明均是其个人的主观臆想，其陈述的内容在虹川公司的企业信息和三份《钢结构承包经营权合同》中均没有丝毫记载，其当庭陈述毫无根据；其次，李保海是虹川公司股东，但不排除李保海从事其他经营行为的可能性，也不能排除李保海存在个人借款，更不能排除李保海个人借款用于个人经营。从李保海与虹川公司签订内部承包合同负责虹川公司的钢结构承包和施工，不能直接得出李保海的个人借款在虹川公司毫不知情的情况下，就一定是用于高新区孵化器工程。第三，事实上，李保海还有其他公司，还进行过其他经营行为，包括本案中提到的滨州市鸿文工贸有限公司（以下简称鸿文公司），一审判决未提到的滨州市克莱蒙机械装备有限公司、滨州市星辰置业有限责任公司、山东沾化温泉岛置业有限公司项目等。第四，对于李保海的个人债务和虹川公司之间的关系，山东省高级人民法院（2016）鲁民终2063号民事判决第15页第一行已经作出了认定：“再次，即便李保海与虹川公司是内部承包合同，李保海的债务并不能认定应当由虹川公司来承担”，该判决书虹川公司已在一审提交法庭，但一审法院对此视而不见。3.一审判决以中兴公司单方填写的借款用途来作为虹川公司承担还款责任的依据是荒谬的。《借款合同》中第一条关于借款用途部分“本借款只能用于滨州高新区科技孵化园工程”的字样，是2017年1月份由中兴公司会计王某填写，是中兴公司的单方意思表示，李保海、各担保人、虹川公司均不知情。4.一审判决第44页“可以认定张海霞在涉案借款发生时系虹川公司职工，代表虹川公司对李保海以虹川公司名义承揽的工程进行财务核算，办理涉案借款的收付”完全是对盖伟彬、中兴公司虚假陈述的偏听偏信，没有任何事实和证据可以作为如此认定的客观依据和合理的逻辑推理。①一审判决认定张海霞为虹川公司的会计具有片面性。虹川公司确实为张海霞缴纳养老保险,但只是代缴，代缴养老保险不能证明张海霞一定是虹川公司的工作人员。根据《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定，社会保险的缴纳必须以单位名义统一缴纳，个人无权以个人名义单独缴纳。看一个人是否是该单位的职工，还应该看谁为其发放工资，其受谁控制管理。②一审判决认定张海霞为虹川公司的会计违反事实和生效法律文书的认定。虹川公司在一审提交的滨州市滨城区人民法院（2015）滨民二初字第348号民事判决、滨州市中级人民法院（2018）鲁16民终120号民事判决中均多次认定张海霞为“李保海的会计”，在该案一审卷宗材料第35页虹川公司委托代理人询问中兴公司的证人王某（系中兴公司会计同时也是东营市中兴智能有限公司的财务人员）“你是否知道张海霞的身份？”时，王某答“应该是李保海的会计”。本案中兴公司代理人在滨州市中级人民法院（2018）鲁16民终120号民事判决书第3页8行也自认“李保海的会计张海霞”。中兴公司代理人在本案的一审却又否定自己的自认，不顾客观事实，一味认为张海霞是虹川公司的会计。一审法院罔顾生效判决所认定的事实，判决虹川公司承担还款责任是不正确的。③一审判决认定张海霞为虹川公司的会计，曲解了《钢结构承包经营权合同》中关于财务人员的定义和理解，属于逻辑推理错误。虹川公司和李保海签订的《钢结构承包经营权合同》中规定的财务人员和张海霞不同。第一是身份不同，《钢结构承包经营权合同》中的财务人员必须是虹川公司的财务人员，受虹川公司指派，对李保海以及张海霞管理的李保海的钢结构工程进行核算，而张海霞是李保海的会计；第二是工作内容不同，《钢结构承包经营权合同》中的财务核算是指对虹川公司对外施工总承包、李保海对内承包经营期间工程人员工资、劳务费用、管理费用、建筑材料、建筑成本、税务缴纳、工程审计造价等有关与工程本身的收支和盈亏进行财务核查、计算，而张海霞与盖伟彬代理人的通话录音材料显示，张海霞仅仅是受李保海个人的雇佣、根据李保海个人的安排指示对李保海个人借款的收取支付，并且管理着李保海个人往来账目、鸿文工贸公司、个人借款；第三是工资由谁发放不同,《钢结构承包经营权合同》中的财务人员由虹川公司发放工资，而张海霞是由李保海个人发放工资。因此，一审判决以《钢结构承包经营权合同》中关于工程核算的约定并结合张海霞收取李保海的借、付款为由来认定张海霞为虹川公司的会计显然是混淆概念，推理错误。5.一审判决引用虹川公司与东营市中兴智能工程有限公司、李保海建设工程施工合同纠纷一案中“李保海指示张海霞向中兴智能法定代表人和出纳付款的行为实际上是虹川公司向中兴智能支付工程款”来认定涉案借款张海霞的账户中收、付借款就是虹川公司职务行为的推理认定错误，两者之间不具有可比性。东营市中兴智能工程有限公司与虹川公司之间的纠纷与本案不同，东营市中兴智能工程有限公司与虹川公司之间的纠纷是东营市中兴智能工程有限公司和虹川公司签订了建筑工程施工合同，合同上有两公司的印章，为两公司的真实意思表示；东营市中兴智能工程有限公司为虹川公司承包的工程施工，两公司之间有虹川公司盖章的工程结算单，虹川公司当然要支付该公司工程款，而李保海作为虹川公司派驻该工程的负责人，其在公司盖章的相关文件上签字，履行的是职务行为，张海霞作为李保海的个人会计，按照李保海指示向东营市中兴智能工程有限公司支付工程款当然是代表虹川公司支付工程款，这无可置疑已经被生效判决所确认。而本案所谓的借款合同没有加盖虹川公司的印章，虹川公司对该合同不知情，款项未打入虹川公司的账户，也未从虹川公司的账户中还款，虹川公司对合同履行也不知情。中兴公司是和李保海或者说他人签订的借款合同。恰恰是因为两案的事实与法律关系不同，两个合同存在的事实与法律基础也不同，不能因为张海霞在东营市中兴智能工程有限公司与虹川公司建筑工程合同纠纷一案中拨付工程款是代表虹川公司支付工程款，就能得出在本案中支付李保海或其他人个人借款的结论。三、本案中的重要事实与关键证据就是所谓李保海的借款是否用于了高新区孵化器工程，这是一审始终没有查清的问题和中兴公司刻意回避的问题，进而导致一审判决适用法律错误。首先，一审中中兴公司未提供任何证据证明涉案借款用于虹川公司，仅是用毫无根据的陈述、揣测来进行无端推理。一审判决认定“自2009年12月份开始李保海以承揽钢结构工程需要资金为由陆续向中兴公司借款”，缺乏事实证据。涉案所有借款均打入与虹川公司毫无关系的个人账户、公司账户，包括张海霞、李保海的个人账户、鸿文公司的账户，支付也是从上述账户中支付，无论是款项拨付还是款项归还均未使用过虹川公司的单位账户。其次，虹川公司同滨州高新区开发投资有限公司签订《建筑工程施工合同》的时间为2010年12月18日，而中兴公司同李保海之间的款项往来在2009年12月7日就已开始，其中，在2010年12月18日前，中兴公司共向李保海控制的账户打款2753800元，李保海通过张海霞账户、本人账户、鸿文公司账户回款2084233元，这些款项往来不能证实与虹川公司的高新区孵化器工程有关。第三，根据民事诉讼证据规则关于“谁主张谁举证”的相关规定，中兴公司应当对其主张的涉案借款用于高新区孵化器工程承担举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果。第四，在李保海的实际工作和生活中，还与鸿文公司、滨州市克莱蒙机械装备有限公司、山东沾化温泉岛置业有限公司、滨州市星辰置业公司等多家公司存在实际控制或经济往来，李保海的个人借款存在用于其他公司的可能，并且虹川公司也有证据证实涉案借款未用于虹川公司的钢结构工程（包括孵化器工程）。一审法院偏听偏信盖伟彬、中兴公司的虚假陈述，采用或然性、“高度可能性”的推测判断，在没有证据的情况下作出了错误判决。该判决部分说理内容如下：一审法院系依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，而认定虹川公司应就涉案借款承担偿还责任。该认定是否正确，一审法院分析如下：第一，根据已查明的事实，李保海自2011年起任虹川公司总经理，2014年起任该公司总经理兼钢结构分公司经理，2016年1月向虹川公司申请辞职，虹川公司为李保海办理了相关手续。据此可以认定，李保海在2011年至2014年期间属于虹川公司的负责人，而该期间与李保海和中兴公司的借款、还款时间是基本吻合的，李保海是符合上述第二十三条第二款规定的主体条件的。第二，关于涉案所借款项是否用于了虹川公司的生产经营，一审法院认为，在涉案借款发生前后，李保海已与虹川公司分别签订了《钢结构经营权承包合同》，约定李保海承包2010年承建未完工的钢结构业务及2011年至2013年发生的全部钢结构业务，承包期间的各项费用均由李保海负责，所有工程全部由公司财务科进行核算，承包期间公司原则上不提供资金支持。同时，2010年12月18日，虹川公司与滨州高新区开发投资有限公司就滨州高新区科技孵化园中试厂房建设项目签订了《建设工程施工合同》，该工程亦由李保海承包施工。故此，李保海需要大量资金以完成其以内部承包方式所承接的工程，包括涉案借款在内的大量借款用于工程是有其合理性的。而李保海同时又是虹川公司的负责人，其身份具有双重性，其所施工的工程是从虹川公司内部承包的工程，故可以认定涉案借款用于了虹川公司的生产经营。关于虹川公司二审中主张的2011年5月17日刘雪林账户向张海霞账户所转的940万元和96万元、2011年5月18日高亮账户向鸿文公司账户所转的285万元的用途问题，一审法院认为，虽然鸿文公司的交易记录显示，鸿文公司收到了张海霞1017万元转款，并在5月18日收到高亮转来的285万元后，于5月20日向沾化县土地储备开发交易中心转款1010万元并备注保证金，但一方面李保海在二审中对虹川公司主张的该款项用于支付沾化温泉岛公司的土地出让金并不认可，另一方面，一审查明的事实显示，2011年6月13日鸿文公司即向刘雪林转款500万元，在李保海具有虹川公司总经理和高新区孵化器园区工程承包人的双重身份下，不足以认定上述李保海向中兴公司所借款项用于了李保海的沾化温泉岛项目。同时，金钱系不特定物，不能单纯地以资金的流向为由主张其发生的原因，而李保海不认可该款项用于支付沾化温泉岛项目的保证金，故虹川公司以资金流向为由主张上述款项未用于高新区孵化器园区工程和虹川公司的经营，不足以对抗盖伟彬所提交的证据的证明力。第三，山东省高级人民法院（2019）鲁民终253号民事判决已经查明滨州高新区科技孵化园工程由李保海具体管理施工，虹川公司以内部承包方式组织履行合同，是其内部运营的方式，因此该工程所涉工程款的权利人为虹川公司，对李保海确认工程款由其个人享有的诉讼请求未予支持。虹川公司在本案中曾主张对该工程进行了投资，但未有证据予以证实。虹川公司既已被认定为该工程所涉工程款的权利主体，那么李保海作为其负责人因该工程所借用于工程的款项，亦应由虹川公司负有偿还责任，否则就发生由李保海以个人名义筹借施工款项、由虹川公司享有工程款的情况，双方权利义务明显不等，违背公平原则。综上，一审判决依据前述司法解释的规定认定虹川公司对李保海的涉案借款承担偿还责任正确，并无不当。关于张海霞的身份问题，一审法院认为，李保海认可张海霞系因工作需要为李保海承建的孵化器工程负责财务工作，且张海霞的养老保险自1996年起就在虹川公司缴纳，足以说明张海霞系虹川公司的工作人员，其负责财务符合李保海与虹川公司内部承包经营合同的约定”。该判决维持了一审判决（一、李保海、虹川公司于判决生效之日起十日内向盖伟彬偿还借款本金3504097元及资金使用费7254921.15元……，以上合计10759018.15元。二、李保海、虹川公司于判决生效之日起十日内向盖伟彬支付以借款本金3504097元为基数、自2018年6月1日起至实际给付之日止按年利率24%计算的资金使用费）。虹川公司不服以上判决申请再审，山东省高级人民法院于2020年4月1日作出（2020）鲁民申2140号民事裁定，指令东营市中级人民法院再审。东营市中级人民法院于2020年7月15日作出（2020）鲁05民再9号民事判决书，维持了（2019）鲁05民终478号民事判决。（三）上诉人虹川公司与上诉人滨州高新置业有限公司、原审第三人李保海建设工程施工合同纠纷一案，2019年5月27日山东省高级人民法院作出（2019）鲁民终253号民事判决书。该判决书认定以下事实：2010年12月18日，虹川公司与滨州高新区开发投资有限公司签订《建设工程施工合同》，约定虹川钢构公司承包施工滨州高新区科技孵化园中试厂房建设项目。该判决书判决“滨州高新置业有限公司于本判决生效后十日内向虹川公司支付工程款21193728.9元及相应利息”。虹川公司与滨州高新区开发投资有限公司均不服该判决，向最高人民法院申请再审。2020年3月26日，最高人民法院作出（2019）最高法民申6820号民事裁定书，裁定指定山东省高级人民法院再审本案。（四）上诉人滨州钰元置业有限公司与被上诉人虹川公司及原审第三人李保海债权转让合同纠纷一案，2016年11月11日山东省高级人民法院作出（2016）鲁民终2063号民事判决书。该判决认定事实：2014年12月25日，虹川公司（甲方）与钰元公司（乙方）签订《债权转让协议书》，主要内容为：经双方友好协商，在自愿的基础上达成如下协议条款，共同遵照执行：一、截至本协议书签订之日，甲方的债务人滨州高新公司尚欠甲方51464891.90元，甲方将此债权全部转让给乙方所有，根据此债权发生的利息和违约金等一并转让，乙方同意受让此债权及从权利。二、本协议书签订生效后，由甲方的债务人滨州高新公司直接向乙方承担偿还工程款51464891.90元及其利息和违约金的义务，在乙方向债务人主张上述债权及其从权利时，甲方仍有协助义务。三、由甲方将上述债权及其从权利转让的事实通知债务人滨州高新公司。四、本协议书的签订地点为山东钰元钢结构有限公司办公室，在履行过程中如发生纠纷，双方协商解决；协商不成的，由合同签订地有管辖权的人民法院管辖。五、本协议书一式四份，甲乙双方各持两份，具有同等法律效力，由甲乙双方盖章后生效。落款甲方处加盖虹川公司印章并姜学琳在法定代表人处签字，乙方处加盖钰元公司印章并李红霞签字。该判决维持了原审判决（以虹川公司被欺诈签订《债权转让协议书》为由判决“撤销山东省滨州市虹川土产钢构有限公司与滨州钰元置业有限公司于2014年12月25日签订的《债权转让协议书》”）。三、关于案外人张海霞银行账户部分款项去向。张海霞尾号5433建设银行账户于2012年3月26日、6月13日、14日、8月14日、2013年10月30日、11月6日、22日、12月31日、2014年1月6日、3月31日向滨州市鸿文工贸有限公司转账82000元、26万元、5000元、21000元、38221.5元、26万元、20万元、5万元、5万元、75000元。滨州市鸿文工贸有限公司成立于2010年4月26日，李保海妻子王**三为该公司股东（发起人）、法定代表人。滨州市鸿文工贸有限公司成立于2010年4月26日，李保海妻子王**三为该公司股东（发起人）、法定代表人。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”之规定，原告吴建美应对其要求被告虹川公司承担共同还款责任的诉讼请求所依据的“涉案借款已用于虹川公司高新区孵化园工程”之事实承担举证证明责任，但其在本案中并未举证证明其主张，其关于“张海霞系虹川公司的会计，原告向李保海出借两笔款项正是按李保海的要求付给了张海霞，以上充分证明涉案借款已用于虹川公司高新区孵化园工程”之主张也不能成立，故对其诉讼请求，一审法院不予支持。具体理由如下：一、根据原告提交并经生效判决确认的2017年4月30日原告与李保海经签署的对账单中“2012年3月14日，李保海向吴建美借款50万元，由吴建美给李保海银行承兑汇票一张，金额50万元”的内容，该50万元未显示进入张海霞银行账户，而根据其在本案中的陈述，涉案汇票并未记载本案被告虹川公司、第三人李保海或案外人张海霞，同时原告也未提交其他证据加以证明该汇票所涉50万元款项进入了张海霞账户，故其关于“原告向李保海出借两笔款项正是按李保海的要求付给了张海霞”之主张中涉50万元款项部分不能成立，其据此进一步主张“以上充分证明涉案借款已用于虹川公司高新区孵化园工程”亦不能成立，一审法院不予采纳。二、关于原告“张海霞系虹川公司的会计，原告向李保海出借两笔款项正是按李保海的要求付给了张海霞，以上充分证明涉案借款已用于虹川公司高新区孵化园工程”主张中涉20万元部分也不能成立。1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”规定的自认事实是指“对于己不利的事实”，而第三人李保海的自认涉案款项“已用于虹川公司高新区孵化园工程”不会对其产生不利影响，相反可能产生有利影响，李保海的“自认”不能免除原告的举证证明责任。2.滨州市中级人民法院作出的(2018)鲁16民终120号民事判决书认定“李保海为虹川公司的项目经理，张海霞为李保海的会计”，东营市中级人民法院作出（2019）鲁05民终478号民事判决书认定“张海霞的养老保险缴纳明细显示，张海霞的养老保险自1992年10月开始在虹川公司参保，直至2018年4月参保单位变更为滨州市就业办公室（失业人员）”并据此推定张海霞系虹川公司工作人员，但均未认定张海霞系虹川公司会计。3.对于原告银行账户转至案外人张海霞账户的20万元借款，本案中无证据证明该款“已用于虹川公司高新区孵化园工程”。同时即使张海霞系虹川公司工作人员或会计，也不必然因此得出该款“已用于虹川公司高新区孵化园工程”的结论，因该逻辑的前提是“打入单位会计或工作人员个人名下的款项必然用于单位”，实务中该前提并不必然成立，具体到本案中，根据现有相关证据，进入张海霞账户的资金亦存在未用于虹川公司高新区孵化园工程的情况，另外虹川公司在东营市中级人民法院（2020）鲁05民再9号再审判决书所对应案件中也已提供证据证明李保海设立的鸿文公司“收到了张海霞1017万元转款，并在5月18日收到高亮转来的285万元后，于5月20日向沾化县土地储备开发交易中心转款1010万元并备注保证金”，说明进入张海霞账户的存款也存在用于虹川公司以外的其他民事主体，虽然不排除本案20万元进入张海霞账户的借款“用于虹川公司高新区孵化园工程”的可能，但也不能排除未“用于虹川公司高新区孵化园工程”的可能，本案中对于涉案20万元是否“用于虹川公司高新区孵化园工程”处于真伪不明状态，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”之规定，一审法院依法认定涉案20万元借款未“用于虹川公司高新区孵化园工程”。4.虽然东营市中级人民法院（2019）鲁05民终478号民事判决书作出了“结合李保海与虹川公司签订的《钢结构经营权承包合同》中对工程财务核算进行的约定，可以证实张海霞在涉案借款发生时系虹川公司职工，代表虹川公司对李保海以虹川公司名义承揽的工程进行财务核算，办理涉案借款的收付”“在涉案借款发生前后，李保海已与虹川公司分别签订了《钢结构经营权承包合同》，约定李保海承包2010年承建未完工的钢结构业务及2011年至2013年发生的全部钢结构业务，承包期间的各项费用均由李保海负责，所有工程全部由公司财务科进行核算，承包期间公司原则上不提供资金支持。同时，2010年12月18日，虹川公司与滨州高新区开发投资有限公司就滨州高新区科技孵化园中试厂房建设项目签订了《建设工程施工合同》，该工程亦由李保海承包施工。故此，李保海需要大量资金以完成其以内部承包方式所承接的工程，包括涉案借款在内的大量借款用于工程是有其合理性的。而李保海同时又是虹川公司的负责人，其身份具有双重性，其所施工的工程是从虹川公司内部承包的工程，故可以认定涉案借款用于了虹川公司的生产经营”的认定，并经再审维持，但本案不能依据该判决作出相同的认定。理由如下：①在我国，只有最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照，对于其他案例，没有相关规定要求进行参照，原告所提出案例并非最高人民法院发布的指导性案例。②原告所提出的案例并没有作出“进入张海霞银行账户的款项”全部“已用于虹川公司高新区孵化园工程”的事实认定。③原告所提出的案例虽作出“涉案借款用于了虹川公司的生产经营”的认定，但该认定属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：……（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”规定中“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”，而非“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，在本案当事人（被告虹川公司）“有相反证据足以反驳”的情况下，该推定不能成立。④原告所提出的案例所涉案情与本案并不完全一致，该案所涉借款合同有“本借款只能用于滨州高新区科技孵化园工程”的记载，而本案证据中没有原始借款合同或借据，只有在借款发生4年后原告与第三人李保海签署的对账单，而其上并没有涉及虹川公司或“滨州高新区科技孵化园工程”的内容。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十三条、第一百零八条之规定，判决如下：驳回原告吴建美的诉讼请求。案件受理费12590元，由原告吴建美负担。在本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实依法予以确认。另外，在二审审理期间，李保海申请证人张某出庭作证。在本院（2021）鲁16民终528、724、843、844、845、854、905号七个案件审理过程中，曾组织证人张某到庭作证，因上述七个案件与本案案情相似，李保海申请证人出庭的证明目的亦相同，为方便诉讼、节约诉讼成本，经本庭事先征求各方当事人同意，不再组织证人张某本人到庭，仅就上述七个案件中关于张某出庭的调查笔录进行了质证。张某证实，他与李保海均系虹川公司职工。李保海承包经营钢结构分公司期间，张某任分公司副总。李保海在2015年请假离开及其后离开公司时，分公司一直在正常经营，财务仍由吕朝辉管理，张海霞担任出纳。他2019年离开公司时，分公司也在正常经营。经营期间的账目及财务凭证由分公司财务负责保管。另查明，在（2018）鲁16民初82号案件中，该案第三人李保海书面申请本院调取证据，虹川公司对李保海主张其内部承包钢结构分公司期间的账目及财务凭证的存放情况陈述为：“对于所谓的财务凭证，由于时间久远，我方在第三人提供的地点中没有找到，我方不确定是在李保海还是在我方处。我方认为第三人主张应有第三人举证。”本院于2021年5月31日向虹川公司发出限期举证通知书。虹川公司并未在本院限定的期限内举证。本院认为，二审争议焦点为李保海与吴建美之间是否存在民间借贷关系，尚欠借款数额为多少，虹川公司是否应就借款承担共同还款责任。2013年5月15日，原告吴建美向案外人张海霞工行62×××28账户转款20万元。2017年4月30日，吴建美与李保海签署对账单，内容为：2012年3月14日，李保海向吴建美借款50万元，由吴建美给李保海银行承兑汇票一张，金额50万元；2013年5月15日，李保海向吴建美借款20万元，吴建美将借款汇入李保海海指定的张海霞工行账户62×××28。以上李保海共计向吴建美借款70万元，吴建美认可李保海按月利率1.5%向其支付部分借款利息，并于2014年7月11日归还借款本金10万元。吴建美诉李保海民间借贷纠纷一案，一审法院于2018年1月29日作出（2017）鲁1602民初4699号民事判决，判决李保海于判决生效之日起十日内偿还原告吴建美借款本金60万元。可以证实，李保海尚欠吴建美借款60万元。关于利息问题，并无明确约定，且吴建美在（2017）鲁1602民初4699号案件中亦未主张，也没有支付利的相关证据，本院对于上诉人主张的利息不予支持。双方当事人对于涉案借款是否用于李保海内部承包的虹川公司钢结构分公司经营使用存在争议。本院认为，首先，本案借款发生于2011年至2014年期间，此时李保海任虹川公司总经理，其后又兼任钢结构分公司经理。其次，依据李保海与虹川公司《钢结构经营权承包合同》及当事人陈述，李保海内部承包钢结构分公司经营发生在2010年前至2015年李保海离职，双方约定，所有工程全部由公司财务科进行核算，虹川公司在承包期间原则上不提供资金支持，即在此期间李保海为工程经营存在自行筹集资金的合理性；第三，李保海主张涉案借款用于钢结构工程，并主张其承包经营期间的会计账目及财务凭证由虹川公司持有保管，综合双方的《钢结构经营权承包合同》的约定及证人张某证言，再加之虹川公司陈述的上述账目及财务凭证的存放情况与先前案件中的陈述不一致。本院认为，依据公司法规定，虹川公司应当对其内部经营的账目、财务凭证等进行规范管理，其在本案中主张不持有、保管上述材料亦不符合公司财务管理办法的规定。在本院向虹川公司发出限期举证通知书后，虹川公司并未在本院限定的期限内举证。依照《最高人民法院民事诉讼证据规定》第九十五条，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。故本院推定，李保海的上述主张成立。由于虹川公司怠于举证的行为，致使涉案借款是否用于虹川公司经营事实不能查清，故应根据《最高人民法院民事诉讼证据规定》依法分配举证责任，举证不能或怠于举证的，由其承担不利后果。故虹川公司应承担对已不利的法律后果，本院据此推定涉案借款用于了李保海内部承包公司的经营。本案受理于2020年8月20日之前，故依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日）第二十三条第二款，企业法定代表人或者负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担的，人民法院应予支持。上诉人的相关上诉理由成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日）第二十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省滨州市滨城区人民法院(2020)鲁1602民初2933号民事判决；二、山东省滨州市虹川土产钢构有限公司应在本判决生效后十日内对山东省滨州市滨城区人民法院（2017）鲁16民初4699号民事判决确定的李保海的清偿义务与李保海共同承担还款责任。三、驳回吴建美的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12590元，由山东省滨州市虹川土产钢构有限公司负担；二审案件受理费13181元，由山东省滨州市虹川土产钢构有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李添珍审 判 员 张发荣审 判 员 刘 洋二〇二一年七月九日法官助理 刘玉晗书 记 员 刘 佳