江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1610号上诉人（原审被告）：沭阳龙睿油脂加工有限公司，住所地江苏省沭阳县钱集镇效佐村陈庄。法定代表人：张明祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘顺昌，江苏兴宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵强，江苏兴宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：倪震，男，1976年12月13日出生，住江苏省淮安市楚州区。上诉人（原审被告）：王平，女，1978年12月8日出生，住江苏省淮安市淮安区。共同委托诉讼代理人：沈治民，江苏兴宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沭阳县中小企业融资担保有限公司，住所地江苏省宿迁市沭阳县苏州西路207号。法定代表人：黄剑，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵妍，江苏天帆（沭阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：缪聪，该公司员工。上诉人沭阳龙睿油脂加工有限公司（以下简称龙睿公司）、倪震、王平与被上诉人沭阳县中小企业融资担保有限公司（以下简称沭阳融资担保公司）追偿权纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2020）苏1322民初5052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙睿公司向本院上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；诉讼费由沭阳融资担保公司负担。事实和理由：1.沭阳融资担保公司提供的证据不能证明江苏沭阳农村商业银行股份有限公司（以下简称沭阳农商行）在保证期间内向其主张过担保责任。因此，自2019年8月10日起，沭阳融资担保公司对龙睿公司的保证责任消灭。沭阳融资担保公司应向龙睿公司主张返还被扣划的款项，而不应行使追偿权。2.依据《最高额保证担保合同》第五条第二款“债务人不论因何原因未履行主合同约定义务的，保证人立即无条件履行保证义务”的约定，龙睿公司未能于贷款期限届满之日即2017年8月10日清偿主债务，沭阳融资担保公司应当立即无条件履行保证义务，向沭阳农商行偿还贷款本息。龙睿公司已经向沭阳融资担保公司提供了1300万元的厂房和设备作为抵押，沭阳融资担保公司及时行使反担保债权，不仅其权利能够通过实现抵押权得到全部实现，而且也不会再有因逾期未还清贷款而产生新的利息、罚息的损失。所以，自2017年8月11日起，因沭阳融资担保公司未能履行保证义务而产生的贷款利息、罚息等，均为沭阳融资担保公司违约而造成的扩大损失，应由其自行负担。3.2015年8月14日，龙睿公司为了得到涉案贷款，向沭阳融资担保公司支付保证金共计20万元，该款应该予以抵扣。倪震、王平向本院上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。诉讼费由沭阳融资担保公司负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。沭阳融资担保公司提供的证据不能证明农商行在保证期间内向其主张担保责任，故沭阳融资担保公司保证责任免除，倪震、王平的反担保责任也应当免除。（1）沭阳农商行出具的《函》系复印件，真实性无法确认，不排除系沭阳农商行与沭阳融资担保公司伪造的可能性。即便真实，函的内容中也没有沭阳农商行要求沭阳融资担保公司承担担保责任的意思表示。（2）证人证言亦不能证明沭阳农商行在保证期间内向沭阳融资担保公司主张过代为偿还贷款或要求承担保责任。（3）五份到期贷款催收通知书是向龙睿公司发出，并不是向沭阳融资担保公司发出的要求其承担担保责任的通知书。2.一审判决适用法律错误。农商行在龙睿公司贷款逾期未还的两年担保期间内没有向沭阳融资担保公司主张过担保责任或要求过代为偿还贷款。据此，沭阳融资担保公司对沭阳农商行的保证责任消灭，依法不再承担保证责任，因而倪震、王平的反担保责任亦应当消灭和免除。沭阳融资担保公司二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。沭阳融资担保公司向一审法院起诉请求：1.判决龙睿公司给付代偿款4518197.23元及违约金（以400万元为基数从2020年4月1日起按年利率24%计算至款付清之日止），违约金约为149917元，共计4668114.23元；2.判决沭阳融资担保公司对上述款项在沭阳县房乡、镇他字第3584号《乡、镇企业厂房抵押登记证明》项下抵押财产拍卖、变卖所得款项在700000元范围内享有优先受偿权；3.判决沭阳融资担保公司对上述款项在动产抵押登记书项下抵押财产拍卖、变卖所得款项在5000000元范围内享有优先受偿权；4.判决倪震、王平对龙睿公司上述债务承担连带责任；5.本案诉讼费由龙睿公司、倪震、王平负担。一审法院认定事实：2015年8月13日，龙睿公司与沭阳融资担保公司签订《最高额贷款担保合同》，约定沭阳融资担保公司为龙睿公司向沭阳农商行借款400万元提供担保，贷款期限自2015年8月13日至2017年8月12日止，由倪震、王平提供反担保，如到不能按担保合同约定期限归还贷款，按逾期贷款万分之8.3/日收取违约金，违约金计算到龙睿公司还清代偿款之日止。同时，龙睿公司与沭阳融资担保公司签订《最高额抵押反担保合同》两份，提供其位于沭阳县南侧、六塘河北侧1-17幢3252.98平方米的厂房及甘油蒸馏釜及精馏机、压滤机等机器设备作为抵押反担保，并分别在沭阳县住房和城乡建设局和沭阳县市场监督管理局办理了抵押物登记,登记证书为沭阳县房乡、镇他字第3584号《乡、镇企业厂房抵押登记证明》、动产抵押登记《苏某-19-2015-0008》，抵押反担保的保证范围为沭阳融资担保公司代龙睿公司偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、违约金、其他费用和损失等）。另外，倪震、王平分别与沭阳融资担保公司签订《最高额反担保合同》，自愿作为反担保保证人为龙睿公司的还款承担连带保证责任，并约定如主合同项下除本保证外，又有物的担保的，反担保保证人就所担保的全部债务先于或同时于物的担保履行连带保证责任。担保范围为：沭阳融资担保公司代龙睿公司偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、违约金、其他费用和损失等），贷款担保合同中约定的龙睿公司应向沭阳融资担保公司支付的担保手续费违约金及其他费用和损失，沭阳融资担保公司为实现债权所发生的费用（包括但不限于差旅费、律师费、公证费等一切费用）。沭阳农商行与沭阳融资担保公司签订《最高额保证担保合同》，沭阳农商行与龙睿公司签订《流动资金循环借款合同》，沭阳农商行于2016年8月11日向龙睿公司发放贷款400万元，年利率为7.83%，到期日为2017年8月10日。贷款期间及到期后，龙睿公司没有按约偿还借款本息，贷款到期后，沭阳农商行分别于2017年8月11日以到期贷款催收通知书向龙睿公司、倪震主张权利、于2017年8月12日以函形式向沭阳融资担保公司主张权利。但沭阳融资担保公司及倪震、王平均未还款，沭阳融资担保公司于2020年1月2日、3月31日分别从沭阳融资担保公司账户上扣划4508600元、9597.23元，共计4518197.23元，用于偿还被告龙睿公司所欠的借款本息。其后龙睿公司、倪震、王平未向沭阳融资担保公司清偿，沭阳融资担保公司追偿未果因而成讼。一审法院另查明，编号为沭阳县房乡、镇他字第3584号乡、镇企业厂房抵押登记证明项下的涉案房屋未取得建设工程规划许可证等审批手续。一审法院认为，沭阳融资担保公司与龙睿公司签订的最高额抵押反担保合同、最高额贷款担保合同，与倪震、王平签订的最高额反担保合同，均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对合同双方具有约束力。合同当事人应按合同约定全面履行各自义务。龙睿公司未按约定还款构成违约，沭阳融资担保公司为该笔贷款提供连带责任保证，其有权在承担保证责任后向借款人追偿，并自代偿贷款次日起计收违约金。双方合同约定按照万分之8.3/日计算违约金，标准明显过高，现沭阳融资担保公司主动对违约金计算方式进行调整，要求按照年利率24%计算，不违反法律规定，依法予以支持。倪震、王平作为反担保人，应根据最高额反担保合同的约定对龙睿公司的债务承担连带清偿责任。倪震、王平辩称，贷款人未在贷款到期后保证期间内向沭阳融资担保公司主张要求还款，沭阳融资担保公司此时保证责任已免除，从而导致其二人反担保责任免除，通过沭阳融资担保公司所举证的证据可以证实在贷款到期后，贷款人在保证期间内通过多种方式主张权利，倪震、王平辩解无事实和法律依据，依法不予采信。对于龙睿公司提供的不动产抵押担保，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条之规定，债务人或第三人有权处分的建筑物等财产可以抵押。“有权处分”的前提是财产必须合法且可以流通、转让。双方就涉案财产设立担保的目的是抵押人不履行到期债务时，抵押权人可以对抵押的财产依法进行转让、变价以清偿债务，从而实现抵押担保的目的；若不具备转让性，则抵押财产无法实现其价值，亦难以实现抵押担保的目的，设立抵押权变得没有意义。本案中，涉案房屋的建设没有取得建设工程规划许可证等相关审批手续，该房屋不具备可转让性，不能进入流通领域实现其交换价值，故抵押权人欲以拍卖、变卖涉案抵押物所得价款优先受偿的目的无法实现。因此，虽然双方就涉案房屋办理了抵押登记，但因该房屋无法进入流通领域，抵押权自始即不能实现，故涉案房屋抵押权未设立，沭阳融资担保公司要求对涉案抵押房屋拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权的诉讼请求不能成立，依法不予支持。龙睿公司以其所有的动产向沭阳融资担保公司提供抵押反担保，并办理抵押登记，沭阳融资担保公司有权要求对龙睿公司提供抵押的动产在登记范围内享有优先受偿权。调解不成，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条、第二百零三条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：龙睿公司于判决发生法律效力之日起十日内给付沭阳融资担保公司代偿款4518197.23元及违约金（以400万元为基数从2020年4月1日起按年利率24%计算至款付清之日止）；倪震、王平对上述第一项所确定的龙睿公司所负债务承担连带清偿责任；沭阳融资担保公司就编号为苏N4-19-2015-0008动产抵押登记书项下抵押财产拍卖、变卖所得款项在5000000元范围内享有优先受偿权；驳回沭阳融资担保公司的其他诉讼请求。案件受理费44145元，保全费5000元，合计49145元，由龙睿公司、倪震、王平负担。除龙睿公司、倪震、王平对沭阳农商行是否向沭阳融资担保公司主张权利的事实有异议外，双方当事人对于某审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。二审审理查明，2015年8月14日，沭阳融资担保公司收取龙睿公司担保保证金200000元。本院归纳二审争议焦点为：1.沭阳农商行有无在保证期间内向沭阳融资担保公司主张担保责任；倪震、王平是否应当承担反担保责任。2.2017年8月10日后的利息、罚息是否属于扩大损失，如果属于应当由谁承担。关于第一个争议焦点，本院认为，沭阳农商行已在保证期间内向沭阳融资担保公司主张过权利。沭阳融资担保公司主张2017年8月12日《函》能够证明沭阳农商行已向其主张过权利。倪震、王平认为《函》系复印件，且内容无法证明沭阳农商行已主张过权利。沭阳融资担保公司在二审中提供了《函》的原件，原件内容与复印件内容一致，本院依法予以采信。《函》中载明“……现贷款已逾期，该笔贷款存在较大风险。特将以上情况告知贵公司，请贵公司予以关注”。本院认为，从文义解释角度，《函》的内容包括向沭阳融资担保公司告知主债务已到期以及提醒关注两部分。从目的解释角度，沭阳农商行提醒沭阳融资担保公司关注的意思包含要其做好承担保证责任的准备，否则沭阳农商行没有必要在主债务到期后向沭阳融资担保公司发函。因此，能够认定沭阳农商行已在保证期间内向沭阳融资担保公司主张过权利，沭阳融资担保公司应当承担保证责任。基于此，倪震、王平应当向沭阳融资担保公司承担反担保责任。关于第二个争议焦点，本院认为，2017年8月10日后的利息、罚息不属于扩大损失。龙睿公司主张根据《最高额保证担保合同》第五条第二款“债务人不论因何原因未履行主合同约定义务的，保证人立即无条件履行保证义务”的约定，龙睿公司未能按约清偿主债务，沭阳融资担保公司应当立即无条件履行保证义务。因此，2017年8月11日起，因沭阳融资担保公司未能履行保证义务而产生的贷款利息、罚息等，均为沭阳融资担保公司违约而造成的扩大损失。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。据此，是否构成扩大损失的关键在于对方当事人有没有采取适当措施防止损失的扩大。即扩大损失客观存在且扩大损失是因一方当事人未能采取适当措施导致。具体到本案中，首先，“保证人立即无条件履行保证义务”并非保证人承担担保责任期限的约定，仅是保证人作出及时履行担保义务的承诺，且相对人是沭阳农商行而非龙睿公司。其次，担保人承担担保责任的范围以主债务为限，反担保人承担担保责任的范围以担保人代债务人承担的责任为限，亦即担保责任的产生均是因债务人未按约履行主债务所导致。故即便产生扩大损失也是由主债务人龙睿公司原因导致。最后，担保人向主债务人和反担保人行使追偿权的前提是担保人承担了担保责任，沭阳融资担保公司在代偿后及时通过诉讼的方式向龙睿公司行使追偿权亦不存在放任扩大损失的情形。综上，龙睿公司作为债务人，同时也是反担保人，在其自身违反合同约定逾期偿还主债务导致担保人承担担保责任，又反过来主张担保人未能及时代偿造成其产生扩大损失，有违诚信原则，对其该项上诉主张，本院依法不予采信。此外，龙睿公司主张支付的20万元保证金应予扣减，沭阳融资担保公司予以认可并同意扣减，故龙睿公司应向沭阳融资担保公司支付代偿款4318197.23元。综上所述，由于二审出现新的事实，造成一审判决结果错误，应予纠正。上诉人沭阳龙睿油脂加工有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。上诉人倪震、王平上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沭阳县人民法院（2019）苏1322民初1518号民事判决第三、四项；二、变更沭阳县人民法院（2019）苏1322民初1518号民事判决第一项为上诉人沭阳龙睿油脂加工有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付沭阳县中小企业融资担保有限公司代偿款4318197.23元及违约金（以4000000元为基数从2020年4月1日起按年利率24%计算至款付清之日止）；三、上诉人倪震、王平对上述第二项所确定的上诉人沭阳龙睿油脂加工有限公司所负债务承担连带清偿责任；四、驳回沭阳县中小企业融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44145元，保全费5000元，合计49145元，由上诉人沭阳龙睿油脂加工有限公司、倪震、王平负担48000元，由被上诉人沭阳县中小企业融资担保有限公司负担1145元。二审案件受理费44145元，由上诉人沭阳龙睿油脂加工有限公司、倪震、王平负担43000元，由被上诉人沭阳县中小企业融资担保有限公司负担1145元。本判决为终审判决。审判长 徐 兵审判员 吴雪林审判员 王 旺二〇二一年七月二十三日书记员 刘 佳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。