山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁01民终4954号 上诉人（原审被告）：王建，男，1978年9月22日出生，汉族，住山东省桓台县，居民身份号码。 委托诉讼代理人：李守存，山东盈德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王钊，山东盈德律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：郑振奎，男，1970年6月15日出生，汉族，住山东省淄博市，居民身份号码370321197006150055。 被上诉人（原审原告）：韩潇，男，1987年4月6日出生，汉族，住山东省济南市，居民身份号码。 委托诉讼代理人：刘晓敏，北京大成（济南）律师事务所律师。 原审被告：信邦建设集团有限公司，住所地山东省肥城市，统一社会信用代码913709831666085502。 法定代表人：王琦，总经理。 上诉人王建、郑振奎因与被上诉人韩潇，原审被告信邦建设集团有限公司（以下简称信邦公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院(2020)鲁0181民初2001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王建、郑振奎上诉请求：1.驳回韩潇一审诉讼请求；2.全部诉讼费用由韩潇承担；3.责令一审法院依法受理王建的反诉。事实和理由：一、一审判决认定总工程款数额错误。涉案总工程款应当为140万元，而非150万元。一审判决认为2017年1月3日韩潇书具的承诺书，应视为王建和韩潇涉案材料款的最后一次对账。2017年1月3日韩潇书具的承诺书明确记载，“章丘电厂西门道路工程项目共计货款壹佰肆拾万圆……”。因当事人对自己的民事权利有变更、放弃等处分的权利，故既然一审判决已经认定2017年1月3日韩潇书具的承诺书应视为王建和韩潇涉案材料款的最后一次对账，那么该对账函中双方承认的140万元应当作为最后结算依据。二、我们已经自认的已付款是134万元，加上2017年9月3号的现金17万元，合计为151万元，韩潇在起诉状中明确认可，韩潇仅收到材料款134万元。根据证据规则，韩潇在起诉状中明确认可的事项对方不用举证。三、2017年9月3日韩潇亲笔书写的收到17万元的收到条应当作为有效证据采用。首先，韩潇本人对该收到条的真实性无异议。那么如果韩潇主张没有实际收到该款项，举证责任就转移到韩潇身上。韩潇没有举出任何证据证明其本人没有实际收到该款项，韩潇自己应当承担举证不能的责任。相反，王建提交了华电章丘发电有限公司（以下简称华电章丘公司）负责人的证明，一审法官也主动到华电章丘公司查证，均证明确实有20万元的现金往来。但一审法院对自己主动调查的证据也不采用，并将举证不能的责任强加到我们头上。在事实认定和举证责任的法律适用上均有错误。四、认定郑振奎承担担保责任错误。一审认定郑振奎为担保人是错误的，郑振奎在2017年1月3日韩潇出具的承诺书中书写的连带担保人是为韩潇提供担保，保证韩潇不再向信邦公司追偿该款项，并非是对该欠款提供担保。五、一审程序错误。（1）对反诉不予审理属于程序错误。王建在一审中提出了反诉，王建在第一次庭审结束后7日要求交上诉费，一审法院不给开具交上诉费的票据，说在一审判决前缴纳就行。此后一审法院既没有给王建催费通知，王建也没有提交书面的撤诉申请。法律规定中没有电话核实撤诉的说法，一审法院仅仅以打电话核实为理由认为撤回反诉，明确不符合法定程序。（2）法院主动调查取证却又对法院主动调查取证的证据不予采用属于程序错误。本案韩潇对其本人没有实际收到2017年9月3日17该款项的主张有举证责任，如举证不能韩潇自己应当承担举证不能的责任。该事项不属于法院主动调查的范畴。不论如何，因一审法院已经去调查核实该问题的真实性，华电章丘公司明确有20万元的现金往来，但一审法院对该事实理由不予认定。一审法院随心所欲的做法明显不符合程序。 韩潇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审予以维持。一、本案中我供送混凝土、黄砂等建筑材料费用合计1552966元，一审中我提供的收料单、送货单、发货单、收据能够证实，且经王建聘请的现场代表刘某田签字确认。二、三方协议签订前我已实际收到款项5万元，因此在三方（我、王建、郑振奎）协议中，确认的货款共计150万元，承诺书中的货款之所以记载为140万元，是已扣除相应税款，且已注明剩余80万元。自我书具承诺书后，共收到郑振奎之妻高某某及信邦公司负责人李某某的转账合计640070元，王建、郑振奎尚有159930元未付。三、我虽于2017年9月3日书具了17万元的收条，但并未实际收到该笔款项，事实上是在2017年9月4日收到郑振奎之妻高某某转账的15万元。1.先打收据后付款是支付惯例。我收到的每一笔银行转账都是先打收条后收到转账的，王建、郑振奎持有相关证据，但因对不利而不提交。从涉案工程中华电章丘公司与信邦公司的工程款支付中也能够体现。2.纪某某的证明属于证人证言，该证言所述的支付时间、支付对象、支付形式、支付金额均与华电章丘公司的原始账目不一致，且未出庭接受法庭及双方当事人的质询，不应被作为有效证据采纳。3.根据王建一审中的陈述该17万元收据来源于郑振奎，资金来源于纪某某给付的20万元现金，一审中20万元的资金来源是否存在王建、郑振奎未能完成举证，即17万元的付款基础不存在，从20万元中给付我17万元现金无从谈起。四、郑振奎并非为我提供担保。1.涉案工程中，郑振奎是信邦公司的授权代表。2.2017年1月3日我书具的承诺书中明确记载“剩余80万元，由郑振奎按电厂协议支付”，自我书具承诺书后，郑振奎之妻高某某分别于2017年7月5日分三次向我转账299950元、2017年9月4日转账15万元。即结合郑振奎的在涉案工程中的身份及我书具承诺后的付款情况可见，郑振奎是对未付的80万元的欠款提供担保。 信邦公司未陈述意见。 韩潇向一审法院起诉请求：1.判令王建、郑振奎、信邦公司支付材料款16万元;2.诉讼费用由王建、郑振奎、信邦公司负担。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。韩潇提交的证据为：1.王建、韩潇和郑振奎以信邦公司代表身份签署的三方协议；2.中国农业银行卡交易明细清单；3.信邦公司济南分公司工商登记信息；4.郑振奎、高某某的婚姻登记审查处理表；5.涉案建筑材料的收料单10份（刘某田证明）；6.刘某田收料证明3份、送货单、发货单、收据；8.韩潇与王建的通话录音；9.与王建签订的预拌混凝土销售合同（3页）。经质证，王建和信邦公司对证据1、2、3的真实性均无异议，对证据2中转款金额、人员、次数无异议，认可郑振奎与高某某系夫妻关系，并认为高某某与本案无关。但王建和信邦公司均认为郑振奎非信邦公司员工，而是王建聘用的人员，信邦公司不是三方协议的当事人；对证据2的转款无异议，但信邦公司李某某2018年1月11日向韩潇的转款行为是根据王建和韩潇的协议约定向韩潇的代付义务，非履行还款责任；对证据5有异议，王建认可刘某田为其聘用的员工，但认为是后补的材料，签字内容虚假，且三方协议已经确认为150万元，非记载的155万余元。对证据6至9，经一审法院依法送达后，王建、信邦公司、郑振奎均未到庭质证。 王建提交的证据为：1.招商银行转账汇款对账单；2.韩潇2017年9月3日书具的17万元收到条；3.华电章丘公司纪某某签字确认的2017年向郑振奎支付最后一笔涉案工程款人民币现金20万元的证明（证明出具时间为2020年7月5日）；4.郑振奎的法律工作者执业证照片打印件；5.与韩潇签订的预拌混凝土销售合同照片打印件（2页）。经质证，韩潇对证据1无异议，认可于2016年7月4日收到5万元，但该款为刘某田收货证明中记载的1552966元的一部分，在后期签署三方协议时已经确认扣减；对证据2收到条书具的真实性无异议，但未收到该17万元，2017年9月3日借条中记载款项与2017年9月4日郑振奎之妻高某某所转款项系金额不同的一笔货款，韩潇在书具2017年9月3日17万元的收到条后，2017年9月4日却实收郑振奎之妻高某某转款15万元，韩潇认为按照交易习惯从无现金支付货款的惯例，且在收到货款前均出具收到条，故不能叠加计算；对证据3，认为从其记载内容上来看只能证实郑振奎从华电章丘公司拿走20万元现金的事实，不能证明该20万元曾向韩潇支付17万元，且该证据系证人证言，纪某某应到庭作证；对证据4，认为该证件不足以证实王建和郑振奎之间的关系；对证据5，认为系照片打印件，且不完整，与韩潇提交的证据9预拌混凝土销售合同原件为同一合同，韩潇提交的合同原件第二页中明确记载了韩潇的指定账户，且约定货款只能以转账的形式支付至韩潇指定账户。信邦公司认为公司不拖欠韩潇材料款。 信邦公司提交的证据为：2017年1月3日韩潇书具并签字捺印、郑振奎签字捺印的承诺书。经质证，王建对该证据无意见，诉讼中认可该承诺书系经对账后确认150万元后委派郑振奎与韩潇签订，遂由韩潇书具承诺书承诺材料款与信邦公司无关；韩潇认可该承诺书系本人书具并经本人及郑振奎签字捺印，但坚持认为信邦公司应按照与三方协议履行付款义务。 一审法院依法调取华电章丘公司涉案工程招投标材料、协议书、工程造价咨询核定总表、工程质保验收终结验收单、涉案工程款付款凭证及收据等证据一宗，华电章丘公司法务李海平接受一审法院调查经签字确认的调查笔录、华电章丘公司委托财务负责人马某某向一审法院作证经签字确认的笔录各一份。经质证，韩潇对上述证据真实性均无异议，认为华电章丘公司的工程款付款凭证及收据可证明华电章丘公司向信邦公司分三笔共计拨付1966200元，均是付款在后，收款人申请、书具收条在先，且每笔付款均有纪某某、马某某及其他三部门负责人的审批；认为马某某代表华电章丘公司的陈述不符合客观常理，前后矛盾，纪某某以华电章丘公司名义向郑振奎支付现金不符合财务制度，该20万元现金若以华电章丘公司名义支付无对应的记账凭证，且未经其他审批人员审批不符合付款流程，另马某某陈述基于华电章丘公司财务自查汇报而由纪某某向郑振奎出具的证明（王建提交证据3），可见该证据非原始证据，且自查事实无法确认。故华电章丘公司委托马某某的证言中，华电章丘公司虽自认纪某某以公司名义向郑振奎支付现金20万元，但该20万元现金是否真实存在，以及其中17万元现金是否已经支付给韩潇，华电章丘公司无从证实。 诉讼中，郑振奎未提交证据。证人纪某某、华电章丘公司经一审法院依法通知后，亦未到庭作证。 对各方当事人无异议的证据、一审法院依法调取的证据和调查笔录，予以确认并在卷佐证。对各方提交的有异议的证据，综合全案证据后确认如下： 2015年9月24日，华电章丘公司、华电国际项目管理有限公司在中国采购与招标网发布招标公告。2015年9月28日，信邦公司盖章确认郑振奎为联系人向华电章丘公司、华电国际项目管理有限公司发出投标申请书。经公开招标后，2015年10月23日信邦公司就华电章丘公司运煤（灰、渣）道路改建工程中标，投/评标总价为1966225.06元。后，在《工程造价咨询核定表》施工单位处和《工程质保终结验收单》承包单位处均由信邦公司签章、郑振奎签字。 2016年6月至2018年1月，华电章丘公司分三笔向信邦公司通过银行交易的方式支付中标工程款共计1966200元。 韩潇与王建就涉华电章丘公司运煤（灰、渣）道路改建工程签订《预拌混凝土销售合同》，由韩潇供应混凝土。合同约定涉工程款项支付至韩潇中国农业银行尾号为765274的指定账户，一式两份，各执一份，两份具有同等法律效力，该合同经双方签字确认。工程施工过程中，韩潇亦供应黄砂、红砖、盖板、钢筋、水泥砂浆等建筑材料，并经施工现场刘某田签字确认出具收料证明。 2017年1月3日，经对账确认，由韩潇出具承诺书，记载：章丘电厂西门道路工程项目共计货款壹佰肆拾万圆现已支付陆拾万圆，剩余捌拾万圆由郑振奎按电厂协议支付，与信邦建设工程有限公司无关，特此承诺。该承诺书分别由韩潇、郑振奎签字捺印，郑振奎并加署“连带担保人”字样。 另查明，自承诺书出具后，经催要，郑振奎之妻高某某账户分别于2017年7月5日（分三笔合计299950元）、2017年9月4日（150000元），信邦公司济南分公司李某某于2018年1月11日（190120元）向韩潇中国农业银行尾号为765274的账户转款共计640070元。王建就涉案工程无任何支付记录。 诉讼中，王建曾向一审法院递交反诉状。审理反诉期间，王建及委托诉讼代理人李守存经合法传唤后，均无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未交纳反诉费。另，经一审法院依法告知后，李守存在授权本案代理期间明确表示王建放弃反诉，上述有12368报告单一并附卷。 一审法院认为，围绕当事人的诉辩意见，本案争议焦点可归纳如下：一、韩潇主张王建、郑振奎、信邦公司支付材料尾款是否成立；二、是否存在及如何确定未付材料尾款金额的问题。 关于争议焦点一。首先，王建作为买卖合同的相对人应当履行合同付款义务，韩潇主张王建履行材料尾款支付义务并无不当。王建与韩潇双方间订立有《预拌混凝土销售合同》，王建在诉讼中也认可韩潇提供混凝土等建筑材料的事实。上述均系双方当事人间的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违背公序良俗原则，双方之间的买卖合同法律关系业已成立，各方均应恪守约定，诚信履约。本案中，韩潇就涉华电章丘公司运煤（灰、渣）道路改建工程依照约定提供建筑材料后，王建应依约向韩潇履行全部付款义务。其次，韩潇要求郑振奎对涉案工程材料尾款承担责任并无不当。本案中，在信邦公司提交的承诺书中记载“剩余捌拾万圆由郑振奎按电厂协议支付”，郑振奎在充分知悉该内容的情况下，签字捺印、加署“连带担保人”，并将该承诺书留存信邦公司处，且经催要后，郑振奎之妻高某某账户多次向韩潇履行付款义务，上述约定及行为均不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违背公序良俗原则。鉴于此，韩潇向郑振奎主张涉案工程建筑材料尾款并无不当，依法准许。最后，关于信邦公司应否向韩潇履行货款支付义务的问题，韩潇应承担举证责任。本案中，虽经查明在涉华电章丘公司运煤（灰、渣）道路改建工程中，郑振奎曾为申请投标联系人并以施工单位代表和工程负责人的身份签字，郑振奎也确实以信邦代表人的身份与韩潇、王建签订了三方协议，但韩潇无证据证明自己与信邦公司之间业已存在买卖合意，也无证据推翻其自行书具的剩余涉案材料货款80万元与信邦公司无关的承诺书。诉讼中，韩潇坚持认为自承诺书书具后信邦公司济南分公司负责人李某某仍就涉案材料款有转账行为，即主张信邦公司应履行建筑材料买卖的合同付款义务，证据不足。综上，王建应履行买卖合同付款义务，郑振奎应对未付材料款尾款承担连带清偿责任。 关于争议焦点二。结合王建诉讼中认可郑振奎为其聘请人员并陈述“与韩潇对账后确认材料款为150万元，然后委派郑振奎与韩潇一起去信邦公司......所以信邦公司要求韩潇书写了2017年1月3日的承诺书”。一审法院认为，2017年1月3日韩潇书具的承诺书，应视为王建和韩潇就涉案材料款的最后一次对账，故自2017年1月3日之后，未付材料尾款应为80万元。另结合自承诺书签订后经催要的付款记录，郑振奎（高某某）、李某某共计向韩潇中国农业银行尾号为765274的账户转款共计640070元。鉴于此，截至一审判决作出前依法认定涉案未付材料余款为159930元。诉讼中，王建抗辩2016年7月4日曾向韩潇付款5万元，一审法院认为该5万元发生在最后一次对账之前，因此不应从最后一次对账的未付款余额中扣减。另，王建抗辩2017年9月3日韩潇曾收到现金17万元，承一审法院证据确认部分所述，其抗辩证据不足，不予支持。 综上，韩潇与王建之间的买卖合同关系合法有效，应予保护。现韩潇依法主张王建支付材料款尾款合法合理，郑振奎就未付材料款自愿签字确认并承担连带保证责任并无不当，但韩潇主张信邦公司支付未付材料款证据不足，不予支持。诉讼中，郑振奎经依法传唤后，拒不参加诉讼，视为放弃抗辩和举证，因此造成的法律后果自行负担。王建的委托诉讼代理人李守存在代理期间，经依法传唤并告知后，明确表示放弃反诉请求，上述系权利的处分行为，且在李守存被辞去委托后，王建经依法传唤亦无正当理由拒不参加诉讼，因此造成的法律后果自行负担。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、王建于判决生效之日起十日内向韩潇支付材料款159930元；二、郑振奎对第一项承担连带清偿责任；三、驳回韩潇其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1750元、申请费1320元，由王建、郑振奎负担。 二审中，当事人提交证据，本院组织质证。王建、郑振奎提交华电章丘公司出具的证明一份，拟证明郑振奎是信邦公司的代表以及2017年9月华电章丘公司向郑振奎支付20万元现金的事实，就是本案涉及的17万元现金的来源。 韩潇主张对于上述证据的真实性无法确定，退一步讲，即使该证据属实，其证明内容与一审法院核实调查的内容不一致，一审法院在对章丘华电公司的调查中，综合其账目等相关证据，已对该20万元现金是否存在作出了确认。华电章丘公司在一审中经法庭传唤未出庭对公司的证明不一致作出合理解释，本庭中提交的该份证明，其证明内容与该公司之前向法庭提供的账目不一致，因此韩潇认为该份证据不足以证实王建、郑振奎的主张。 王建提交的证据仅能证明华电章丘公司向郑振奎支付20万元现金，不能证明郑振奎将其中的17万元现金支付给了韩潇，故对该证据本院不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 韩潇与王建曾签署协议书，载明材料款共计150万元。韩潇主张其自认10万元税费由其承担，该款在材料款中扣除，故承诺书中140万元货款就是由此而来。 韩潇主张签订协议书后其收到材料款134万元，包括王建通过银行转账支付的124万元及韩潇自愿承担的10万元税款，该10万元税款韩潇视为王建支付，不包含该税款韩潇实际收到王建124万元。 王建提交的付款明细显示对账后其付款数额为124万元，均系通过银行转账的方式支付。 《预拌混凝土销售合同》约定工程款必须打到韩潇指定的账户。 2020年4月10日，韩潇与王建的电话录音显示，对韩潇主张的剩余货款16万元，王建未否认，表示其临时不好弄，需要稍微周转周转看看，得稍微缓一缓。 一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，对本案所涉的货款的总额，在韩潇与王建曾签署的协议书中载明共计150万元。韩潇主张其自认10万元税费由其承担，该款在材料款中扣除，故承诺书中140万元货款就是由此而来。因韩潇出具的承诺书中明确载明了未付的货款为80万元，一审判决按照该承诺书中载明的未付货款80万元减去王建在此之后付款的数额来确定王建应付的款项，符合法律规定。 虽然韩潇主张签订协议书后其收到材料款134万元，但其主张该款包括王建通过银行转账支付的124万元及韩潇自愿承担的10万元税款，该10万元税款韩潇视为王建支付，不包含该税款韩潇实际收到王建124万元。王建提交的付款明细显示对账后其付款数额为124万元。故王建主张韩潇已经自认收到134万元，证据不充分，本院不予支持。 王建主张2017年9月3日韩潇出具的收到条载明的17万元，其系通过现金支付的，应予确认。韩潇对此不予认可，主张其未收到该17万元现金，收到条载明的17万元与2017年9月4日郑振奎通过银行支付的15万元是同一笔款。对此问题，本院认为，《预拌混凝土销售合同》约定工程款必须打到韩潇指定的账户，并附有韩潇的银行账户，可见韩潇与王建约定的款项的支付系通过银行支付，王建提交的付款明细显示对账后其付款的124万元，亦均系通过银行转账的方式支付，可见通过银行转账支付系双方交易的习惯。假如王建的主张成立，韩潇出具承诺函后，王建提交的付款明细显示其已支付640070元，连同王建主张的现金支付的17万元，数额已经达到810070元，已经超过了承诺函确定的80万元剩余货款，此与常理相悖。尤其是2020年4月10日韩潇与王建的电话录音显示，对韩潇主张的剩余货款16万元，王建并未否认，表示其临时不好弄，需要稍微周转周转看看，得稍微缓一缓。故综上上述事实，一审判决对王建主张的2017年9月3日韩潇出具的收到条载明的17万元应视为其支付的货款不予支持，并无不当。 韩潇出具的承诺书除确认剩余的货款外，还表达了该款与信邦公司无关，由郑振奎按电厂协议支付的意思，郑振奎在承诺书中确认并加署“连带担保人”字样，结合承诺函出具后郑振奎向韩潇支付部分货款的事实，一审判决郑振奎向韩潇承担连带清偿责任，符合法律规定。 虽然王建曾向一审法院递交反诉状，但在案件审理期间，王建未交纳反诉费且明确表示放弃反诉，故一审法院对王建的反诉不予审理，并无不当。 综上，王建、郑振奎的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3500元，由王建、郑振奎负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 潇 审判员 张 伟 审判员 高 静 二〇二一年七月十四日 书记员 程宇奇