山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终1305号上诉人（原审原告）：日照市供销装饰总公司，住所地日照市东港区莒州路28号，统一社会信用代码91371102613805688P。法定代表人：刘加杰，经理。委托诉讼代理人：刘健，山东世纪星律师事务所律师。委托诉讼代理人：李兆焱，山东世纪星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照市东港区日照街道圣马丁幼儿园，原住所地日照市东港区迎宾路127号。法定代表人：李呈驰，园长。被上诉人（原审被告）：李呈驰，男，1978年2月18日出生，汉族，日照市东港区日照街道圣马丁幼儿园园长，原住日照市东港区河山镇许家官庄村462号，现住。上诉人日照市供销装饰总公司（以下简称供销装饰公司）因与被上诉人日照市东港区日照街道圣马丁幼儿园（以下简称圣马丁幼儿园）、李呈驰装饰装修合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。供销装饰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为案涉装饰装修工程不具备鉴定条件，认定事实错误。一审中，上诉人为了查清案件事实，申请就案涉工程进行“实物鉴定”，一审法院以“案涉房屋二次装修及被告委托他人进行装修与上诉人的装修发生混同，难以区分与上诉人装修的工程量”为由，认定不具备鉴定条件，对上诉人要求鉴定不予准许。一审法院坐堂审案、主观臆断，做出不符合客观事实的认定。上诉人装修的案涉工程中绝大部分工程量是可以独立区分的，比如电路改造铺设、墙体拆除、电气安装、墙面刮腻子、喷漆、墙体地面贴瓷砖、卫生间坐便器安装、洗手盆安装、供水管道安装、下水管道安装、走廊楼梯墙面地面的装修、壁橱制作等装修实物均在。对于不能区分的少量装修部位，上诉人可以放弃或法院依据职权不予支持。对于能够区分且能实物鉴定装修价款的工程，一审法院应当依据上诉人的申请，委托鉴定部门到现场勘查，进行“装修实物鉴定”。请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。圣马丁幼儿园、李呈驰未答辩。供销装饰公司向一审法院起诉请求：判令圣马丁幼儿园、李呈驰给付装饰款449221.48元及利息。一审过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。供销装饰公司提交了如下证据：证据1、向李呈驰发送催款的《短信截图》、133××××2233的《电话费收据》，证明133××××2233机主是李呈驰，供销装饰公司的原法定代表人牟善华多次用自己手机向李呈驰133××××2233号码发送短信要求付款。证据2、《财务凭证》，证明2015年12月至2016年4月，供销装饰公司为幼儿园工程支出装修材料款248522.10元，已支出人工费68830元。证据3、《照片》，照片在装修过程中和装修后拍摄，能够反映出装修后的效果，证明供销装饰公司承揽了圣马丁幼儿园的装修工程，已全部施工完毕。证据4、《装修工程施工预（结）算书》，证明该工程的实际造价是449221.48元。证据5、《用工记录》、《工程施工记录》共四份，分别是参与土建的李某、干维修的张佃刚、墙面刮腻子喷漆的崔某，证明上述人员就幼儿园的装饰工程向供销装饰公司提交的人工费明细和工程量；证据6、山东省学前教育机构登记注册表，证明圣马丁幼儿园实际开办日期为2017年2月14日，在未正式审批前幼儿园就已存在，但与供销装饰公司达成装饰装修合同协议时尚不具备主体资格，是由李呈驰与供销装饰公司进行的协商。供销装饰公司申请证人李某、崔某出庭作证。证人李某到庭陈述由供销装饰公司雇佣其从事幼儿园装修工作，施工现场由一女高姓园长负责监工，见过李呈驰，但具体是为谁装修证人李某不清楚。其主要从事工作包括：拆除隔墙、改造厕所、安装下水管道、安装电路、安装供水管道、贴墙砖以及打扫卫生等。李某在受供销装饰公司雇佣期间，为供销装饰公司提供用工记录明细，并和供销装饰公司结算过一次人工费7万元。证人崔某到庭陈述由供销装饰公司雇佣其为圣马丁幼儿园从事装饰装修工作，有一高姓男子在现场监工。其主要从事工作包括：一楼到三楼的涂料以及外墙，由供销装饰公司提供涂料。其为供销装饰公司出具过结算方量明细，并和供销装饰公司结算部分工程款。供销装饰公司对证人李某的证言发表意见为：证人能够证实涉案工程是供销装饰公司承揽并组织施工，由高晶进行装修过程的接洽，供销装饰公司与李呈驰建立装饰装修合同关系。供销装饰公司对证人崔某的证言发表意见为：对监工者是男是女，无法做出真实性认定，但是确实能证实供销装饰公司承揽了涉案的装饰装修工程，并实际组织施工。一审法院依法调取了关联案件材料：1.（2019）鲁1102民初1959号案件《民事调解书》，2019年3月11日，案外人王纪华以李呈驰拖欠其装修工程款为由，将李呈驰诉至一审法院，要求其支付装修款32500元，经一审法院主持调解，双方达成调解协议，由李呈驰支付案外人王纪华装修费30000元；2.（2019）鲁1102民初7224号案件调解笔录一份，2019年9月16日，案外人王芹以李呈驰经营幼儿园向其借款，未按时偿还借款为由，将李呈驰诉至一审法院，要求其支付欠款198万元及利息92万元，经一审法院主持调解，双方达成调解协议，由李呈驰支付案外人王芹欠款198万元及利息92万元。供销装饰公司发表意见认为：（2019）鲁1102民初1959号案未对哪部分装修工程进行明确，起诉数额相差巨大，且王纪华的装修工程是在供销装饰公司装修工程之后进行的，该案中确定的装饰装修工程不包括在供销装饰公司起诉的涉案工程内；（2019）鲁1102民初7224号案件中涉及的借款，未用于向供销装饰公司支付装修工程款，对真实性无异议。圣马丁幼儿园、李呈驰未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。李呈驰、圣马丁幼儿园均未提交证据。经审查，对供销装饰公司提交证据的真实性及证明内容、对证人证言是否应予采纳，一审法院将结合关联证据进行综合分析。对依法调取的证据一审法院予以确认。上述证据均在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实：供销装饰公司系从事装饰装修工程的公司，原法定代表人为牟善华。李呈驰拟在日照市东港区迎宾路127号创办幼儿园，以幼儿园需要装饰装修为由与供销装饰公司口头达成装饰装修协议。供销装饰公司以其按照李呈驰要求装修后，圣马丁幼儿园、李呈驰未及时支付装饰装修费用为由，诉至一审法院，要求圣马丁幼儿园、李呈驰支付装饰款449221.48元及利息。庭审中，供销装饰公司主张2015年11月左右，李呈驰以欲开办幼儿园为由找到供销装饰公司的原法定代表人牟善华，请供销装饰公司为其迎宾路路北的房子进行装修，供销装饰公司给出预算为434927.98元的价格，经李呈驰同意后，2015年12月份，供销装饰公司为案涉工程采购了装饰材料包括电话、管道等，并找好包工头李某。2016年1月，供销装饰公司开始为案涉工程施工，整个工程为总包，供销装饰公司进行装饰装修的内容即与李呈驰口头约定的装修内容。装修工程为幼儿园三层，具体包括：吊顶、地板的拆除清运、砌墙、改水、改电、做防水、贴墙砖、贴地砖、安装座便器、铺设网线、架设监控、音箱、安装电扇等。硬装部分完成后，供销装饰公司又找崔某刮腻子、喷乳胶漆，找木工做了壁橱。整个装修持续到2016年4月份竣工交付给李呈驰。后期，因装修工程出现一点问题，供销装饰公司给维修过一次。供销装饰公司主张其为圣马丁幼儿园、李呈驰装修，购买各种型号的电线、管道、开关、阀门、座便器、洗手台等材料支出费用248522.10元。支出人工费123720元。同时陈述：因李呈驰经营不善，圣马丁幼儿园已不再经营，现在在供销装饰公司装饰装修的幼儿园经营的系他人开设的一名称为“金色麦田”的幼儿园，该幼儿园保留了供销装饰公司所装修的全部硬装，只墙面颜色进行了改变。圣马丁幼儿园于2017年2月14日登记注册，登记举办者为李呈驰、登记园长为高晶。供销装饰公司主张其原法定代表人牟善华多次通过向李呈驰133××××2233的手机发送短信的方式催要款项，供销装饰公司发送的短信内容主要显示“李总怎么又不接电话了？”、“李总，电话不接款的事不能在拖了！好几年了这样怎么……”、“你总怎不接电话？你把我的号放在黑名单了？”李呈驰在短信回复中主要表示“放心，老兄！这些天很快处理”、“稍后给您打电话，好吗？”供销装饰公司还主张通过其它方式催要过工程款，但未提交证据。庭审中，供销装饰公司自认未与圣马丁幼儿园、李呈驰签订书面装饰装修合同；自认未保留其提供给圣马丁幼儿园、李呈驰的原始预算报价为434927.98元工程款的证据；自认对报价磋商过程为口头磋商，没有证据提交；自认双方未对涉案装饰装修工程进行结算；自认无证据证明最终结算价格449221.48元送达圣马丁幼儿园、李呈驰；自认在整个装修过程中包括在事后的维修过程中，圣马丁幼儿园、李呈驰未在任何相关书面材料上签字确认；自认未将案涉工程再进行过分包；自认墙面颜色发生了变化。庭审中，供销装饰公司主张曾为圣马丁幼儿园、李呈驰出具装修效果材料，因时间太长未留存材料，因个别工程未达到预期进行过返工。一审法院认为，本案争议焦点为：供销装饰公司的诉讼请求能否得到支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定“当事人对自己的主张,只有本人陈述而不能提出其他相关证据的,其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”结合本案供销装饰公司的陈述及举证，一审法院具体做如下分析：第一、供销装饰公司自认与圣马丁幼儿园、李呈驰尚未结算，虽然供销装饰公司提交了结算价格为449221.48元的《装修工程施工预（结）算书》,但该预算表仅系供销装饰公司单方面制作，并非与圣马丁幼儿园、李呈驰对账结算的结果，上面也没有李呈驰的签字或签章认可，且供销装饰公司也无证据证明该预（结）算书送达到圣马丁幼儿园、李呈驰且圣马丁幼儿园、李呈驰无异议。供销装饰公司虽主张其原法定代表人牟善华曾多次以发送手机短信的方式向圣马丁幼儿园、李呈驰催要工程款，但从供销装饰公司提交的《短信》内容看，供销装饰公司仅表示了“李总电话不接款的事儿不能再拖了！”等催要款项的意思表示，而被告则以“放心，老兄！这些天很快处理”、“稍后给您打电话”等内容回复，上述内容仅能证明催要过款项，未显示圣马丁幼儿园、李呈驰表示认可工程款为449221.45元，也不能体现双方已经对账结算或者圣马丁幼儿园、李呈驰同意支付上述款项，因此，供销装饰公司提交的《装修工程施工预（结）算书》不能作为双方结算的凭证。第二、从供销装饰公司提交的《财务凭证》上看，仅能体现供销装饰公司购买材料、支出人工费等内容记录，且即使部分《财务凭证》单据上载有圣马丁幼儿园，但并无圣马丁幼儿园、李呈驰签字确认，不能确定上述支出系用于幼儿园工程，因此，在双方未完成对账结算的情况下，供销装饰公司提交的《财务凭证》不能作为结算依据。第三、证人证言结合《用工记录》、《工程施工记录》仅能证明供销装饰公司为圣马丁幼儿园、李呈驰从事装饰装修的事实，《用工记录》、《工程施工记录》亦只是证人在案涉幼儿园施工时单方制作，供销装饰公司自认案涉工程结束后，因工程问题圣马丁幼儿园、李呈驰让供销装饰公司进行过维修，从侧面说明了圣马丁幼儿园、李呈驰对案涉工程的验收提出过异议，在圣马丁幼儿园、李呈驰对案涉工程提出过异议的基础上，仅依靠供销装饰公司提交的证据来作为本案工程款的结算依据，显然是不合理的。因此，上述证人证言及《用工记录》、《工程施工记录》均不能确定涉案工程的实际施工工程量，可见供销装饰公司的该举证责任未完成。第四、从本案查明事实看，供销装饰公司自认案涉工程的幼儿园现已由他人经营使用，虽其主张现幼儿园未改变硬装，但亦自认墙体颜色发生了变化，说明案涉房屋已经进行了第二次装修，房屋现状已经发生了变化，且变化尺度不详，结合关联案件中李呈驰还曾委托他人对案涉幼儿园进行过装修的事实，一审法院认为，供销装饰公司的装修部分与李呈驰委托他人装修的部分以及现在幼儿园的二次装修已发生混同，难以区分，供销装饰公司未能举证证明其施工工程量曾与李呈驰进行过测量厘清，亦未举证证明工程在施工结束验收合格后就现状进行过证据保全，供销装饰公司应承担该不利后果。由于供销装饰公司未完成最基本的举证，如准许供销装饰公司对工程造价进行鉴定是浪费司法资源，给当事人增加诉讼成本，故一审法院认为本案尚不具备鉴定条件，对供销装饰公司要求鉴定的申请，一审法院不予准许。综上几点，供销装饰公司的现有证据不能证实其主张，对供销装饰公司要求圣马丁幼儿园、李呈驰支付装饰款449221.48元的诉讼请求，一审法院不予支持；供销装饰公司可待补足证据后，另行主张权利。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八十五条、第八十七条、第八十八条、第九十条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回供销装饰公司要求圣马丁幼儿园、李呈驰给付装饰款449221.48元及利息的诉讼请求。案件受理费8038元，公告费260元，由供销装饰公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案上诉人提交的《装修工程施工预（结）算书》、《财务凭证》无被上诉人方的确认，无法作为计算装饰款的依据，证人证言及上诉人提交的《用工记录》、《工程施工记录》亦无法确定涉案工程的实际施工工程量。原圣马丁幼儿园场所现已由他人经营使用，上诉人虽主张现幼儿园未改变硬装，但其自认墙体颜色发生了变化，说明案涉房屋已经进行了二次装修，房屋现状已经发生了变化，且变化尺度不详，结合关联案件中李呈驰还曾委托他人对圣马丁幼儿园进行过装修的事实，上诉人装修部分与李呈驰委托他人装修的部分以及现在幼儿园的二次装修已发生混同，难以区分，一审法院对上诉人对工程造价进行鉴定的申请不予准许并无不当。综上，上诉人的现有证据不足以证实其主张，一审法院对于上诉人要求两被上诉人支付装饰款449221.48元的诉讼予以驳回并无不当，上诉人可待补足证据后，另行主张权利。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8038元，由上诉人日照市供销装饰总公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二一年七月十三日书记员 王彩璇