甘肃省兰州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)甘01民终2957号上诉人（原审被告）：甘肃标顶建筑安装有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区张掖路137号1单元9层908室。法定代表人：张超，该公司总经理。委托诉讼代理人：武启波，甘肃合睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃华夏建设集团股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区东岗西路街道农民巷2号。法定代表人：赵志强，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱宾红，甘肃润浩律师事务所律师。上诉人甘肃标顶建筑安装有限公司因与被上诉人甘肃华夏建设集团股份有限公司合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初2697号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。甘肃标顶建筑安装有限公司上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2020)甘0102民初2697号民事判决书第一判项,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案一审判决认定事实错误。一、一审判决对本案的主要证据内容认定错误。一审判决主要依据兰州仲裁委于2019年10月8日作出兰仲裁字(2017)第163号裁决书,裁决：甘肃华夏建设集团股份有限公司向甘肃标顶建筑安装有限公司代扣代缴的营业税,应当以鉴定工程造价34993519.6元乘以法定标准计算。而这一判项仅给出了上诉人要求被上诉人退还代扣代缴的营业税的计算参数和计算方法，并不能够证明被上诉人实际已经代扣代缴了营业税。二、一审中,被上诉人没有证据证明其为上诉人实际代扣代缴过营业税。1.被上诉人在诉状中写明“原告按确定工程款34993519.6元,已按照法律规定向税务机关缴纳了税款1196779.37元”。但是被上诉人提交的四份完税证据,纳税人名称均为“甘肃华夏建筑工程股份有限公司”，不是上诉人甘肃标顶建筑安装有限公司,不能证明被上诉人为上诉人代扣代缴税款；2.被上诉人自己也承认其提交的四份完税证据仅证明营业税的计算方法,不是代缴税款的证据；3.被上诉人应当提供已经为上诉人代扣代缴了营业税的具体金额的完税凭证，只有这样其主张才有法律及事实依据。甘肃华夏建设集团股份有限公司辩称，一审法院认定事实清楚客观，证据充分确凿，双方合同履行结算在2014年，被上诉人实际按照双方工程结算纳税，因为上诉人对工程结算款有争议提出了仲裁，在仲裁过程中仲裁委委托第三方于2017年对双方争议的价款进行了鉴定，一审起诉时因为有仲裁结论，我方按照3400多万元计算上诉人的税款，其中有时间的差异，只能按照当时实际缴纳税款的情况出示证据，一审法院按照我方实际缴纳的税款对事实进行了认定。按照2011年双方签订的合同约定，被上诉人有权就工程款按照营业税的5.8%扣税，税款应该达到200多万元。因此一审法院依据证据作出的判决正确。甘肃华夏建设集团股份有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告承担原告代扣代缴的税款1196779.37元;2.依法判令被告支付税款1196779.37元自2020年1月20日至实际付清税款之日止的利息（按年利率6%计算）。一审法院认定事实：2011年10月，甘肃标顶建筑安装有限公司（乙方）与天水金都建筑工程有限责任公司（甲方、以下简称：金都公司）签订《武威盛达城市花园项目劳务分包工程施工合同书》，金都公司将其承包的武威·盛达城市花园一标段（1、2#楼）劳务工程分包给标顶公司施工。双方在合同中对承包内容、承包方式、工期、质量、合同价款、工程量、竣工验收及付款方式等内容都进行了约定。对于合同价款及支付方式，双方约定：本合同价款以平方米包干计价，每平方米单价为1310元，该费用包含措施费、安全文明施工费、临时设计费、环境保护费等所有规费；工程进度款由施工单位垫资至六层平口，六层平口后分三个月将六层平口以内已完成工程量的进度款支付至80%，六层平口以上按每月已完工程量的80%支付，其余款项待工程验收合格后，按合同约定支付；支付结算款前，乙方应向甲方出具《付款提示函》提示甲方付款，并附《竣工验收报告》、《质量认证单》、工程量计算底稿、《合同结算书》及已完工程的全额合法有效的建筑业统一发票供甲方核验，甲方支付乙方工程款时应扣除5.8%的营业税金。合同签订后，标顶公司即组织人员对工程进行了施工。2012年4月17日，金都公司更名为甘肃华夏建筑工程股份有限公司;2012年10月8日，甘肃华夏建筑工程股份有限公司又更名为甘肃华夏建设集团股份有限公司。2014年底，华夏公司承包的工程竣工，华夏公司于2015年将工程交付发包人。但原、被告双方在已完成的工程承包内容、工程量计算方式、代扣代缴税款、已付工程款等方面存在争议，双方一直未能进行结算。2017年11月13日，甘肃标顶建筑安装有限公司依据合同约定向兰州仲裁委员会提出仲裁申请，请求华夏公司支付拖欠的工程款9376087.44元、迟延履行利息损失1031369.60元（暂自2016年2月1日计算至2017年12月1日，实际计算至付清款项之日）、返还多扣缴的税费1065352.80元。兰州仲裁委在审理过程中委托海天咨询公司对工程造价进行鉴定。经鉴定，甘肃标顶建筑安装有限公司完成的工程总造价为34993519.6元。后兰州仲裁委经审理认定，华夏公司已付工程款为32830220.8元，未付工程款为2163298.8元。而对于标顶公司要求华夏公司支付工程款利息的请求以及返还代扣代缴税款的请求，兰州仲裁委认为，双方当事人对于工程造价、已付工程款确定一直存在争议，导致未付工程款的数额无法具体确定。而未付工程款无法具体确定，付款日期也就无从谈起，因此甘肃标顶建筑安装有限公司要求华夏公司支付工程款利息的要求不合理。双方已付工程款数额一直没有具体确定，甘肃标顶建筑安装有限公司也没有提交华夏公司已经代扣代缴税款的证据，故甘肃标顶建筑安装有限公司关于返还税款的请求也不应支持。鉴于上述理由，兰州仲裁委于2019年10月8日作出兰仲裁字（2017）第163号裁决书，裁决：一、华夏公司向甘肃标顶建筑安装有限公司支付工程款2163298.8元整；二、华夏公司向甘肃标顶建筑安装有限公司代扣代缴的营业税，应当以鉴定工程造价34993519.6元乘以法定标准计算；三、驳回甘肃标顶建筑安装有限公司的其他请求；四、仲裁费35769.21元，由甘肃标顶建筑安装有限公司承担29039.78元，华夏公司承担7511.53元；五、鉴定费150000元，由甘肃标顶建筑安装有限公司承担75000元，华夏公司承担75000元。该仲裁裁决生效后，华夏公司未能向甘肃标顶建筑安装有限公司履行付款义务，甘肃标顶建筑安装有限公司遂向甘肃省兰州市中级人民法院申请执行。后甘肃省兰州市中级人民法院于2020年1月20日依法扣划了华夏公司账户内存款2119168.33元（含拖欠的工程款、仲裁费及鉴定费共计2095810.33元、案件执行费23358元）后将工程款、仲裁费及鉴定费支付给了标顶公司。因甘肃标顶建筑安装有限公司向华夏公司执行工程款时，未扣除华夏公司代扣代缴的税款，双方纠纷遂起。另查明，在华夏公司分包给甘肃标顶建筑安装有限公司的盛达城市花园劳务工程施工过程中，华夏公司曾于2013年6月21日以其单方确定的工程造价32084670.56元向税务机关缴纳了建筑工程营业税等税费，税费金额总计1097295.73元。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。华夏公司与标顶公司基于武威·盛达城市花园劳务分包工程订立的《武威盛达城市花园项目劳务分包工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。双方在合同中约定，华夏公司向标顶公司支付工程款时应扣除5.8%的营业税金，因此案涉工程的营业税金应当由标顶公司承担，华夏公司代扣代缴营业税费的，标顶公司应当予以返还。根据兰州仲裁委裁决确定的内容，华夏公司向标顶公司代扣代缴的营业税，应当以鉴定工程造价34993519.6元乘以法定标准计算，但华夏公司提供的税务票据仅能证明其就32084670.56元工程款向税务机关缴纳了建筑工程营业税等其他税费，税费金额总计1097295.73元；标顶公司亦认可该部分税费应由其承担，故华夏公司要求标顶公司支付该部分税款于法有据，一审法院对此予以支持。至于剩余工程款2908849.04元应当支付的税费，因华夏公司认可其尚未代缴，故其要求标顶公司向其支付无事实依据，一审法院对此不予支持，华夏公司可就该部分工程款缴纳税款后再行向标顶公司主张权利。综上，一审法院对华夏公司要求标顶公司承担其代扣代缴税款1196779.37元的诉讼请求予以部分支持，判令标顶公司向华夏公司支付代扣代缴的税款1097295.73元。关于华夏公司要求标顶公司支付税款1196779.37元自2020年1月20日至税款付清之日止利息（按年利率6%计算）的诉讼请求。首先，华夏公司实际仅向税务机关代缴了税款1097295.73元，其以1196779.37元主张税款利息于法无据。其次，虽然甘肃省兰州市中级人民法院于2020年1月20日从华夏公司扣划了应付给标顶公司的剩余工程款，但从双方合同中关于“华夏公司向标顶公司支付工程款时应扣除5.8%营业税金”的约定看，扣除税金系华夏公司支付工程款时的权利，华夏公司并未提供证据证明其就代扣代缴的税款向标顶公司主张扣除而标顶公司拒绝的事实，因此华夏公司要求标顶公司支付代扣代缴税款利息证据亦不足，一审法院对华夏公司该项诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、被告甘肃标顶建筑安装有限公司于本判决生效后十五日内向原告甘肃华夏建设集团股份有限公司支付代扣代缴的税款1097295.73元；二、驳回原告甘肃华夏建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取7786元，由原告甘肃华夏建设集团股份有限公司承担647元，被告甘肃标顶建筑安装有限公司承担7139元（于本判决生效后十五日内支付给原告甘肃华夏建设集团股份有限公司）。本院认为，兰州仲裁委员会已针对《武威?盛达城市花园项目劳务分包工程施工合同书》涉及的工程价款等问题作出了兰仲裁字（2017）第163号裁决，在仲裁过程中，该仲裁委员会对《武威?盛达城市花园项目劳务分包工程施工合同书》的效力等问题也已进行过审查和认定，在此情况下，被上诉人甘肃华夏建设集团股份有限公司又就该合同其中一项条款所引起的纠纷向人民法院提起诉讼，其起诉既不符合合同约定，也不符合法律规定，依法应予驳回，本案纠纷被上诉人应依法向兰州仲裁委员会提出。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初2697号民事判决；二、驳回甘肃华夏建设集团股份有限公司的起诉。一审案件受理费7786元，退还甘肃华夏建设集团股份有限公司;上诉人甘肃标顶建筑安装有限公司预交的二审案件受理费14675.66元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 王向阳审 判 员 阎文虎审 判 员 王娟娟二〇二一年七月十五日法官助理 赵国莉书 记 员 宁 堃