山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终6172号上诉人（原审原告）：曹新梅，女，1993年12月1日出生，汉族，住山东省招远市。委托诉讼代理人：罗辉毅，上海锦天城(济南)律师事务所律师。委托诉讼代理人：宫卿，上海锦天城(济南)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲁电集团有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：杨东廷，执行董事。委托诉讼代理人：韩秀娟，女，该公司员工。委托诉讼代理人：曹萍萍，山东众成清泰(济南自贸区)律师事务所律师。上诉人曹新梅因与被上诉人鲁电集团有限公司（以下简称鲁电集团公司）劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初1551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月29日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。曹新梅上诉请求：1.依法改判、撤销或变更一审判决第一项、第四项；2.依法判决鲁电集团公司支付曹新梅违法解除劳动合同经济赔偿金11111.12元；3.依法判决鲁电集团公司支付曹新梅2019年未休年休假工资2043.44元；4.判令鲁电集团公司承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审法院认为曹新梅提供的证据不足以证实违法解除劳动合同的事实，故未支持曹新梅关于经济赔偿金的诉求，系认定事实不清、适用法律错误。本案中鲁电集团公司与曹新梅解除劳动关系，无任何事实、制度依据，严重违反法律规定。首先，鲁电集团公司应当就双方劳动关系解除的合法性承担举证责任。根据《山东省劳动争议仲裁证据规定》（鲁人社发［2019］27号）第五条、第八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］26号）第四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，鲁电集团公司应当就与曹新梅解除劳动合同的合法性，包括实体合法和程序合法，承担充分的举证责任，否则应当承担举证不能的不利后果。其次，在实体上，鲁电集团公司主张曹新梅无故不来上班，但却无任何证据证明，且在通常情况下，如果劳动者未到用人单位提供劳动的，用人单位通常都会向其发送到岗通知函等信息，但本案中鲁电集团公司却未提供任何证据证明曾要求过曹新梅返岗工作，因此也可以证明实际上是鲁电集团公司将曹新梅违法辞退，故才未向曹新梅发送过任何返岗通知。最后，鲁电集团公司在与曹新梅解除劳动关系后，未依法向曹新梅出具解除劳动合同证明，程序违法。根据《劳动合同法》第五十条、《社会保险法》第八十五条、《人社部实施若干规定》第十九条、《山东省劳动合同条例》第三十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，但截至本案开庭前，鲁电集团公司仍未向曹新梅出具解除劳动合同证明，因此鲁电集团公司与曹新梅解除劳动关系程序上严重违反法律规定。综上，鲁电集团公司在一审中声称曹新梅无故不来上班，但却未提供任何证据证明曾要求过曹新梅返岗上班，就双方劳动关系的合法解除并未提供任何证据予以证明，也未履行法律所规定的合法程序，故应当就此承担举证不能的不利后果，依法向曹新梅支付经济赔偿金。二、一审法院判决不予支持曹新梅关于2019年未休年休假工资的诉求，在法律适用上存在明显错误。曹新梅在一审时所提交的社会保险个人权益记录单已充分证明，曹新梅2019年5月27日入职鲁电集团公司工作之前，在2016年10月至2017年2月期间在锐仕方达人力资源集团有限公司济南分公司工作，在2017年10月至2019年1月期间在山东好食好客信息科技股份有限公司工作，由前述两家公司缴纳社保。《人力资源和社会保障部办公厅关于有关问题的复函》（人社厅函〔2009〕149号）第一条规定：关于带薪年休假的享受条件《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的“职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。因此，即便曹新梅在2019年2月至2019年5月期间未参与工作，但曹新梅在2019年2月之前，即已在不同的单位连续工作满12个月以上，累计工作年限已超过一年时间，根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，满足享受法定年休假的条件。在鲁电集团公司未按照法律规定安排曹新梅享年休假的情况下，应当依法支付曹新梅2019年5月27日入职后至2020年3月6日离职时的4天未休年休假工资，共计2043.44元（即255.43元/日×4天×2倍=2043.44元）。一审法院在关于曹新梅年休假的适用问题上明显适用法律错误。鲁电集团公司辩称，一、关于曹新梅主张违法解除劳动合同经济赔偿金事项。原审双方均认可曹新梅在鲁电集团公司工作至2020年3月6日。3月6日之后曹新梅无故不来单位上班，鲁电集团公司从未向曹新梅提出解除劳动关系。鲁电集团公司不应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金。二、关于曹新梅主张2019年未休年休假工资事项。《职工带薪年休假条例》第二条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。根据上述规定，享受带薪年休假的条件为“连续工作满12个月”。曹新梅2019年5月27日到鲁电集团公司工作，其在2019年2月至到鲁电集团公司任职这一期间无社保缴纳记录，无劳动关系证明，其也未提交证据证明在这一期间工作状态属于视同工作期间，即曹新梅未连续不中断工作满12个月，其不符合享受2019年度年休假的条件。鲁电集团公司不应当支付2019年未休年休假工资。三、关于曹新梅主张加班工资事项。劳动法第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十八条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。根据原审提交的考勤记录、劳动合同以及单位的规则制度，双方一致认可的工作时间为每周6天，鲁电集团公司也已经按照该考勤支付相应工资，鲁电集团公司工作时间满足法律规定每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度，曹新梅也未提交证据证实其存在加班事实，故鲁电集团公司不应当支付加班工资。曹新梅向一审法院起诉请求：判令鲁电集团公司向曹新梅支付1.违法解除劳动合同经济赔偿金11111.12元；2.2019年6月27日至2020年3月6日期间未签订书面劳动合同的二倍工资48431.03元；3.2020年3月19日至3月30日办理离职工作交接手续期间工资2206.9元；4.2019年未休年假工资2043.44元。一审法院认定事实：诉讼中，双方一致认可以下事实：曹新梅自2019年5月27日到鲁电集团公司担任人资行政部经理，具体负责劳动合同签订、管理，员工考勤、考核等工作。曹新梅于2019年7月27日转正，试用期工资每月4000元，转正后工资每月6000元。在职期间，双方形成劳动关系，曹新梅每周工作6天，鲁电集团公司为曹新梅缴纳2019年8月至2020年3月的社会保险。鲁电集团公司向曹新梅支付了2020年2月工资1600元。曹新梅在鲁电集团公司处工作至2020年3月6日，双方于该日解除劳动关系。2020年8月12日，曹新梅作为申请人，以鲁电集团公司作为被申请人，以本案诉讼请求为申请事项，向济南高新技术产业开发区管理委员会劳动争议仲裁委员会（以下简称高新仲裁委）申请仲裁，请求裁决鲁电集团公司向其支付以下费用：违法解除劳动合同经济赔偿金11111.12元，未签订书面劳动合同二倍工资48431.03元，2020年2月工资差额4400元、2020年3月1日至6日工资1379.31元、2020年3月19日至3月30日办理离职交接手续期间工资2206.9元；2019年未休年休假工资2043.44元，在职期间加班费18,390.96元，入职以来防暑降温费560元。高新仲裁委于2020年9月25日做出济高新劳仲案字〔2020〕1520号仲裁裁决，裁决鲁电集团公司向曹新梅支付2020年2月1日至3月6日工资5442.6元、2019年未休假年休假工资1021.72元、2019年5月27日至2020年3月6日加班费18390.96元、防暑降温费560元及驳回其他仲裁请求。双方均不服该裁决，均向一审法院提起诉讼。鲁电集团公司作为另案原告起诉曹新梅的劳动争议案件，案号为（2021）鲁0191民初1552号。双方有争议的事实如下：1.是否签订书面劳动合同。曹新梅主张双方未签订书面劳动合同，鲁电集团公司主张双方签订过书面劳动合同，合同原件被曹新梅离职时拿走。鲁电集团公司为此提交2019年8月1日劳动合同复印件一份，曹新梅对该陈述及证据均不予认可。2.是否欠付工资。曹新梅主张鲁电集团公司欠付2020年2月1日至2020年6月6日工资383.15元。鲁电集团公司主张除已付1600元外，还有1367.92元经通知曹新梅未予领取。曹新梅在诉讼中表示现不同意领取上述数额工资。3.应否支付2019年带薪年休假工资及其数额。曹新梅主张鲁电集团公司应支付其该项费用1021.72元，并提交社会保险缴纳记录单打印件一份。鲁电集团公司主张曹新梅在其公司工作未满一年，且2020年1月缺勤8天视为已休年休假，不应支付该项费用。其对社保缴纳记录单真实性没有异议，认为应有劳动合同予以证实。4.应否支付加班费。曹新梅主张在职期间周六工作应支付加班费。鲁电集团公司主张实际工作时间每周未超过44小时，且曹新梅对于工作时间为每周6天系明知，且已发放对应工资，并提交文件复印件、考勤表，用以证明公司以文件形式告知工资中包含周六加班工资，双方在考勤表中对此予以确认，不应再发放加班费。曹新梅对考勤表证据真实性无异议，但认为文件未经民主程序，对其没有约束力。鲁电集团公司解释该文件由曹新梅起草，经职工代表会议讨论通过，但未提交相应证据。5.是否存在违法解除劳动关系情形及支付相应赔偿。曹新梅主张鲁电集团公司未提前通知，无故口头将其辞退，属于违法解除劳动关系，但未提交违法解除的相应证据。鲁电集团公司主张曹新梅无故不再来上班，没有违法解除的事实，对此没有提交证据。6.应否支付2019年防暑降温费。鲁电集团公司主张在职期间已向曹新梅支付相应福利，不应再支付，但没有提交相应证据。一审法院认为，曹新梅与鲁电集团公司在诉讼中均认可双方自2019年5月27日至2020年3月6日存在劳动关系，且有工资发放记录、社保缴纳记录等证据加以证实，对双方此间存在劳动关系的事实，一审法院予以确认。对于违法解除劳动合同经济赔偿金，曹新梅提供的证据不足以证实违法解除的事实，一审法院对曹新梅的该项诉求不予支持。对于未签订书面劳动合同二倍工资差额，双方对是否签订书面劳动合同有争议，对此一审法院认为曹新梅系人资行政部经理，具体承担与员工依法签订劳动合同的职务，所在单位未与劳动者订立劳动合同系人事负责人履行职务不到位，现曹新梅向单位主张未签劳动合同二倍工资，一审法院不予支持。对于2020年3月19日至3月30日办理离职交接期间工资，曹新梅主张此间其每天到单位不固定时间地办理离职交接手续，单位应正常发放工资。对此一审法院认为鲁电集团公司对交接时间和交接事实不予认可，双方劳动关系已解除，劳动关系解除后，曹新梅要求单位按照在职期间的工资发放交接期间的工资没有事实和法律依据，一审法院对该项诉求不予支持。对于2019年未休年休假工资，《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》规定连续工作1年以上的职工享受带薪年休假，职工在同一或者不同用人单位工作期间应当计为累计工作时间。曹新梅提交的社保缴纳记录显示其2019年的社保缴纳记录缴费年月为201901、201908-201912，双方均认可曹新梅自2019年5月27日到鲁电集团公司处工作，对于2019年2月到其在鲁电集团公司任职前这一期间，曹新梅没有提交证据证明其在此间的工作状态属于依照法律、行政法规或国务院规定视同工作期间，因此，对于曹新梅该项诉求，没有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、驳回曹新梅要求鲁电集团有限公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金11111.12元的诉讼请求；二、驳回曹新梅要求鲁电集团有限公司支付2019年6月27日至2020年3月6日期间未签订书面劳动合同的二倍工资48431.03元的诉讼请求；三、驳回曹新梅要求鲁电集团有限公司支付2020年3月19日至3月30日办理离职工作交接手续期间工资2206.9元的诉讼请求；四、驳回曹新梅要求鲁电集团有限公司支付2019年未休年假工资2043.44元诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由曹新梅负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为：一、鲁电集团公司是否应向曹新梅支付违法解除劳动合同赔偿金；二、鲁电集团公司是否应向曹新梅支付2019年未休年休假工资。关于焦点一。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据上述规定，曹新梅主张鲁电集团公司违法解除与其的劳动合同要求违法解除劳动合同赔偿金，需首先证明用人单位作出解除劳动合同的决定，而后用人单位需对作出解除劳动合同决定的依据提供证据予以证明。本案中，曹新梅未举证证实系鲁电集团公司作出的解除劳动合同的决定，在此情形下其要求鲁电集团公司承担举证责任，与上述规定不符，且其主张的鲁电集团公司作社保减员处理系双方解除劳动关系后用人单位的法定义务，并不能据此推定系鲁电集团公司作出解除劳动合同的决定，故曹新梅对其主张应承担举证不能的不利后果。一审判决驳回其该项诉讼请求并无不当，应予维持。关于焦点二。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。《人力资源和社会保障部办公厅关于有关问题的复函》（人社厅函〔2009〕149号）第一条规定，关于带薪年休假的享受条件《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的“职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。根据上述规定，职工在新进用人单位前连续工作满12个月以上，方可按照折算比例享受当年年休假。本案中，曹新梅未举证证明其在入职鲁电集团公司前连续工作满12个月，故其主张2019年未休年休假工资，本院不予支持。综上所述，曹新梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人曹新梅负担。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二一年七月二十九日书记员  徐 睿