福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽03民终1439号上诉人（原审被告）：中工菲翔（福建）工程有限公司，住所地福建省莆田市城厢区龙桥江南水乡3号楼109，统一社会信用代码91350300567341340F。法定代表人：王张东，执行董事。委托诉讼代理人：陈宗贤、刘媛媛，福建鹏翼律师事务所律师执业律师。委托权限特别代理。被上诉人（原审原告）：阳光财产保险股份有限公司莆田中心支公司，住所地莆田市城厢区荔城南大道正容大厦6层、9层，统一社会信用代码91350300680864901N。法定代表人：林铖敏，副总经理（主持工作）。委托诉讼代理人：陈加梅、林丽娜,福建祥仲申律师事务所执业律师。委托权限特别代理。原审第三人：莆田市城厢区八达市政建设投资有限公司，住所地莆田市城厢区霞林街道荔城南大道1589号赛博思大厦903室，统一社会信用代码913503020603508895。法定代表人：肖军，总经理。委托诉讼代理人：王金财、陈志霞，福建理顺律师事务所执业律师。委托权限特别代理。上诉人中工菲翔（福建）工程有限公司（以下简称中工菲翔公司）因与被上诉人阳光财产保险股份有限公司莆田中心支公司（以下简称阳光财保公司）、原审第三人莆田市城厢区八达市政建设投资有限公司（以下简称八达市政公司）追偿权纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302民初2930号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中工菲翔公司上诉请求：一、依法撤销莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302民初2930号民事判决书第一、二项判决，并改判驳回阳光财保公司上述判决部分的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由阳光财保公司承担。事实和理由：一、一审法院认定阳光财保公司在2019年9月29日收到八达市政公司的《索赔通知》是错误的。本案八达市政公司未在保证期间内要求阳光财保公司承担保证责任，阳光财保公司保证责任已经免除。二、中工菲翔公司的投标文件并不存在雷同情况，且投标文件是否雷同应由监督部门认定和查处，八达市政公司无该行政职权。一审法院认定该主张不是民事诉讼审查范围是错误的。三、《项目招标文件》中设定的部分没收投标保证金条款系无效条款，八达市政公司根据无效条款提取的投标保证金应当予以返还，一审法院认定该辩称缺乏事实和法律依据是错误的。阳光财保公司辩称，当被认定为雷同时，八达市政公司向中工菲翔公司主张索赔时，从2019年9月份底阳光财保公司是一直与中工菲翔公司保持联系，2019年9月29日阳光财保公司也收到索赔通知，阳光财保公司认为根本不存在所谓过时效的问题。关于是否可以没收保证金、是否存在雷同的问题同八达市政公司的答辩意见。八达市政公司述称，第一，八达市政公司对莆田学院北区出让地周边市政道路工程的项目进行公开招标的过程中，经评标委员会评审发现，投标人鑫钻公司与投标人中工菲翔（福建）工程有限公司的计价软件加密锁序列号相同，电子投标文件个性特征存在雷同，故八达市政公司按照招标文件的规定没收其投标保证金，符合招标文件的规定。第二，根据阳光财保公司出具的《投标保证保险（凭证）》八达市政公司向保险公司发出索赔通知及律师函，保险公司赔付该保证金也符合保险条款的约定。对阳光财保公司承担保证保险责任后的追偿行为属于中工菲翔公司与阳光财保公司之间的保险合同关系，与八达市政公司无关。阳光财保公司向一审法院起诉请求：1.依法判令中工菲翔公司向阳光财保公司支付保证金没收款500000元以及资金占用利息（该利息以500000元为基数，按照年利率6%自起诉之日计算至实际清偿之日止）；2.判令中工菲翔公司向阳光财保公司支付本案律师费10000元；3.判令本案诉讼费由中工菲翔公司承担。一审法院认定事实：2019年9月23日，投保人中工菲翔公司在阳光财保公司投保了以八达市政公司为被保险人的建设工程施工合同履约保证保险（保单号：ＴＶ9Ｗ221XXXX），其中投标保证保险金额为500000元，保险期限自2019年9月24日起至2020年3月23日。由阳光财保公司为中工菲翔公司参加莆田学院北区出让地周边市政道路工程的投标项目免缴500000元保证金向八达市政公司提供担保责任。保单特别约定一栏处载明：“本保单项下，若投保人中标则保险期限终止日期以投保人与招标方签定施工合同之日止；若投保人未中标则保险期限终止日期以招标结果公示之日止。本项目招标编号为Ｅ3503020301100062001001”。同日，中工菲翔公司向阳光财产保险股份有限公司福建省分公司出具承诺书，上载明：“……1、我公司保证本申请投保项下基础交易符合国家有关法律、行政法规之规定，且基础交易真实、合法、有效；2、我公司保证严格履约投保人义务；3、我公司同意无条件的赔偿贵公司因履行投标保单保函责任而支出的全额款项（包含但不限于赔付款项、律师费、诉讼费等）……本承诺书自盖章之日起生效”，有效期函盖我公司在贵司投保的保单保函期间及该期间结束后的三年”。2019年9月23日，阳光财保公司出具给八达市政公司投标保证保险（凭证）一份，上载明：“……我方愿意无条件地、不可撤销地就投保人参加本项目投标，向被保险人提供投标保证保险。兹承诺，在收到被保险人书面通知，说明下列事实中的任何一条时，保证在7日内无条件地给付被保险人金额为不超过人民币500000元（金额大写：人民币伍拾万元整）的款项……3、投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一；4、投标人中标后，因违法行为导致中标被依法确认无效的；3、法律、法规规定的其他没收投标保证金情形。本保险在投标有效期到期后28日（含）内或被保险人延长投标有效期后的到期日后28日（含）内保持有效，延长投标有效期无须通知本保险人。但任何索款要求应在投标有效期内送达我方。保险失效后请将本保函交投标人退回我方注销……”。《莆田学院北区出让地周边市政道路工程中标候选人公示》载明中标候选人为江西省朝晖城市建设工程有限公司，公示开始时间为2019年9月25日，公示结束时间为2019年9月28日；提出异议的渠道和方式：在公示期内向有关行政监督部门投诉；备注：中工菲翔（福建）工程有限公司与福建省鑫钻建筑工程有限公司计价软件加密锁序列号一致，视为投标文件雷同；本招标项目的监督部门为莆田市城厢区住房和城乡建设局。《莆田市公共资源交易中心莆田市公共资源交易电子平台》网页上载明2019年9月29日发布的《莆田学院北区出让地周边市政道路工程中标公示》载明莆田学院北区出让地周边市政道路工程招标方式为公开招标，2019年9月24日开标，2019年9月24日评标完成，中标人为江西省朝晖城市建设工程有限公司，评标办法为房建市政-经评审的最低投标价中标法Ａ；备注：中工菲翔（福建）工程有限公司与福建省鑫钻建筑工程有限公司计价软件加密锁序列号一致，视为投标文件雷同；中标公示期自2019年9月29日至2019年10月8日。投标人对中标结果有异议或认为评标活动存在违法违规行为，可在公示期内向有关行政监督部门投诉；招标人：莆田市城厢区八达市政建设投资有限公司，联系地址：金海湾酒店南面的北渠管理房三楼，联系人：吴女士。2020年4月28日，阳光财保公司向八达市政公司支付500000元。次日，阳光财保公司出具《告知函》，向中工菲翔公司追偿500000元。同年6月17日，阳光财保公司以中工菲翔公司未履行财产给付义务为由诉至法院。委托代理合同载明甲方阳光财保公司委托乙方福建祥仲申律师事务所陈加梅律师处理本案，如需诉讼，甲方应向乙方支付律师费10000元，以上收费包括发律师函、差旅费等。同年5月11日，阳光财保公司支付福建祥仲申律师事务所2个案件的诉讼代理费共20000元。阳光财保公司向法庭提供《索赔通知》一份，上载明：“中工菲翔（福建）工程有限公司：2019年9月24日9:30时我单位在莆田市××楼××室××，对莆田学院北区出让地周边市政道路工程的项目进行公开招标。在招标过程中，经评审发现中工菲翔（福建）工程有限公司的计价软件加密锁序列号（同为：9733ｃ80100070206XXXXｂ0038）投标人提供的电子投标文件个性特征存在雷同，根据《中华人民共和国招投标法实施条例》第四十条第（二）项规定属于“不同投标人委托同一单位或个人办理投标事宜”的情形“详见莆田市行政服务中心网的中标公示”。为此，我司将按规定没收投标人的投标保证金，鉴于上述投标人的投标保证金由贵司出具投标保证凭证。本公司予2019年9月29日已发索赔通知阳光财产保险股份有限公司莆田中心支公司，阳光财产保险股份有限公司莆田中心支公司在收到本通知之日起7日内一直未提交该没收保证金的金额，请贵公司尽快将保单号为：ＳＶ9Ｗ221XXXX保单中的保证金人民币500000元（金额大写：人民币伍拾万元整），无条件地给付被保险人，款项直接汇入我单位帐户：……莆田市城厢区八达市政建设投资有限公司2019年9月29日”，八达市政公司加盖公章。阳光财保公司向法庭提供落款日期为2020年4月22日的《律师函》一份，上载明：“……福建理顺律师事务所依法接受委托人莆田市城厢区八达市政建设投资有限公司（以下简称“八达市政公司”）的委托，指派本律师就贵司承保的投标保证保险理赔事宜，发出本律师函……招标过程，经评审发现投标人中菲翔（福建）工程有限公司与福建省鑫钻建筑工程有限公司的计价软件加密序列号相同（同为：9733ｃ80100070206XXXXｂ0038），电子投标文件个性特征存在雷同，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》的四十条第（二）项的规定，视为投标文件雷同……投标文件雷同事实清楚，且分别在项目“中标候选人公示”及“中标公示”备注一并予以公示。贵司出具的《投标保证保险（凭证）》承诺在收到被保险人书面通知后7日内无条件给付保证金，但贵司收到八达市政公司书面索赔通知后至今仍未赔付，已构成违约。为此，本律师受托函告知下：请贵司务必在律师函送达之日起三日内无条件向八达市政公司赔付……投标保证金共计人民币100万元。款项汇入八达市政公司银行账户……福建理顺律师所律师：王金财”，福建理顺律师事务所予以加盖印章。阳光财保公司向法庭提供八达市政公司向阳光财保公司出具的落款日期为2020年4月27日的《权益转让书及承诺函》一份，上载明八达市政公司要求阳光财保公司将损失500000元赔付八达市政公司，同时八达市政公司将向第三方的求偿权转让给阳光财保公司，并承诺协助阳光财保公司共同向第三方追偿损失，该笔保证金阳光财保公司先行赔付后，若最终法院/行政机关判决/认定中工菲翔公司与鑫钻建筑公司投标文件雷同情形不成立或证据不足，八达市政公司承诺将500000元全部退还给阳光财保公司。同月28日，阳光财保公司向八达市政公司支付500000元。阳光财保公司向法庭提供落款日期为2020年4月29日的《告知函》一份，上载明：“致：中工菲翔（福建）工程有限公司……2019年9月29日我司收到业主的《索赔通知书》，称：贵司提供的电子投标文件与福建省鑫钻建筑工程有限公司提供的征存在雷同（业主向我司提供的主要证据是：莆田市公共资源交易中心官网的公示截屏），同时我司于2020年4月22日收到福建理顺律师事务所的《律师函》，我司根据合同的相关约定将向业主支付赔款50万元。鉴于上述问题，我司特致函贵司：……我司的追偿权在贵司向我司出具的《承诺书》及《建设工程履约保证保险条款》（第三十七条……）再次明确。为了减少贵司的损失，同时为了提高贵司诚信度与知名度，望贵司在我司支付赔款后7日全额补偿我司的50万元损失……否则将会产生其他费用……附件一：《索赔通知书》附件二：《律师函》”。一审法院认为，中工菲翔公司参与投标八达市政公司招标的莆田学院北区出让地周边市政道路工程项目，并在阳光财保公司投保了以八达市政公司为被保险人的建设工程施工合同履约保证保险，其中投标保证保险金额为500000元，由阳光财保公司为中工菲翔公司免交500000元保证金向八达市政公司提供担保责任。该保证保险合同系双方当事人真实意思表示,且没有违反法律、法规的效力性强制性规定，是合法有效的，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。因评标委员会认定中工菲翔公司与鑫钻建筑公司的投标文件存在雷同情形，八达市政公司决定没收中工菲翔公司的投标保证金，阳光财保公司根据保证保险合同约定向八达市政公司代垫了500000元。根据八达市政公司出具给阳光财保公司《权益转让书及承诺函》约定，八达市政公司将向第三方的求偿权转让给阳光财保公司，因此阳光财保公司有权向中工菲翔公司追偿，且根据中工菲翔公司向阳光财保公司出具的承诺书约定：“我公司同意无条件的赔偿贵公司因履行投标保单保函责任而支出的全额款项（包含但不限于赔付款项、律师费、诉讼费等”，故阳光财保公司请求中工菲翔公司支付保证金没收款500000元实为要求中工菲翔公司支付给其代垫的投标保证金500000元符合双方约定及法律规定，予以支持。阳光财保公司代垫保证金后即产生利息损失，其请求自起诉之日起按年利率6%计息缺乏依据，中工菲翔公司依法应支付该款500000元自起诉之日起至还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。同理，阳光财保公司主张中工菲翔公司支付本案律师代理费10000元有理，予以支持。中工菲翔公司主张其的投标文件并不存在雷同情况，且投标文件是否雷同也应当由监督部门认定和查处，八达市政公司无权行使行政职权，该主张不属于民事诉讼审查范围，其可根据实际情况另行主张权利。中工菲翔公司关于八达市政公司根据无效条款提取的投标保证金应当予以返还、阳光财保公司应当按不当得利向八达市政公司要求返还已支付的保证金，而不是向中工菲翔公司追偿及阳光财保公司发出索款通知缺乏事实和法律依据的辩称均缺乏依据，法院亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中工菲翔（福建）工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付阳光财产保险股份有限公司莆田中心支公司代垫款500000元及该款自起诉之日起至还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、中工菲翔（福建）工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付阳光财产保险股份有限公司莆田中心支公司本案律师代理费10000元；三、驳回阳光财产保险股份有限公司莆田中心支公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元，减半收取计4450元，由中工菲翔（福建）工程有限公司负担。本案二审期间，各方均未提供新的证据。各方对原审查明的事实没有异议。对各方没有异议的事实，本院予以确认。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，根据中工菲翔公司的上诉请求，本院予以分析如下：一、阳光财保公司提供的顺丰速运快递单上载明邮寄日期为2019年9月29日，邮寄物为文件，寄件方为吴桑桑，收件方为阳光财保公司。八达市政公司一审陈述其于2019年9月29日向阳光财保公司邮寄《索赔通知》，要求阳光财保公司支付投标保证金，阳光财保公司对该事实也没有异议，可确认八达市政公司在保险期内即向阳光财保公司发出索赔，故中工菲翔公司关于八达市政公司未在2020年1月20日前向阳光财保公司提出索赔，阳光财保公司保证责任已经免除的理由缺乏依据，本院不予采纳。二、中工菲翔公司上诉认为其投标文件并不存在雷同情况，且投标文件是否雷同也应当由监督部门认定和查处，八达市政公司无权行使行政职权，该主张不属于民事诉讼审查范围，其可根据实际情况另行主张权利。三、中工菲翔公司上诉认为招标文件中设定部分没收投标保证金条款属于无效条款，八达市政公司依据该无效条款取得的保证金应当予以返还。该《招标文件》关于没收保证金的条款未违反法律规定,中工菲翔公司主张没收保证金条款无效，缺乏依据，不予支持。在该招标的过程中，经评标委员会认定鑫钻建筑公司与中工菲翔公司的投标文件个性特征存在雷同情形，八达市政公司按照招标文件规定没收中工菲翔公司的投标保证金，符合招标文件，一审判决并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。中工菲翔公司的上诉请求不能成立，不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书所确定的义务，并不得转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨碍或逃避执行的行为；本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明确认的送达地址送达相关法律文书，并依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人依法采取纳入失信被执行人名单、限制消费令、罚款、拘留等强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案二审案件受理费8900元，由中工菲翔（福建）工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翁祖青审判员  郑荔琼审判员  黄 征二〇二一年七月二日书记员  林青婷附：相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。