天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终2001号上诉人（原审被告）：隋冬梅，女，1972年10月6日出生，汉族，住黑龙江省绥滨县。委托诉讼代理人：曹培艺（上诉人隋冬梅之女），住黑龙江省绥滨县。委托诉讼代理人：王宁，天津华盛理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津河东美莱医学美容医院有限公司，住所地天津市河东区华昌道80-92号。法定代表人：郑杞，副总经理。委托诉讼代理人：赵若同，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李子潇，北京德和衡律师事务所律师。上诉人隋冬梅因与被上诉人天津河东美莱医学美容医院有限公司（以下美莱医院）劳动争议一案，不服天津市河东区人民法院（2020）津0102民初5792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。隋冬梅上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人在一审的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实和理由：一审未对上诉人已经享受养老保险待遇以及双方劳动合同自2018年10月已经终止的事实进行确认，属于认定事实错误。双方签订的劳动合同并未实际履行，双方系劳务关系非劳动关系，一审依据劳动合同约定判决上诉人返还合同津贴、支付违约金及律师费没有事实和法律依据。一审判令上诉人继续履行竞业限制协议，适用法律错误。上诉人不属于应签署竞业限制协议的范围，被上诉人提供的竞业限制协议无效，即使上诉人违反竞业限制协议的约定，被上诉人主张50000元违约金标准过高，应当予以降低。美莱医院辩称，不同意上诉人上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。美莱医院向一审法院起诉请求：判令被告根据《劳动合同》第四十条约定向原告支付合同津贴180000元；2.判令被告根据《竞业限制协议》第二条第五款第一项约定向原告支付违约金50000元；3.判令被告根据《竞业限制协议》第二条第五款第三项约定，向原告支付因对被告违约行为诉讼支付的律师费、差旅费16000元；4.判令被告继续履行《竞业限制协议》。一审法院认定事实：美莱医院作为用人单位（甲方），隋冬梅作为劳动者（乙方）订有《劳动合同》一份，合同期限2018年3月1日至2021年3月1日，入职日期2018年3月1日。乙方从事口腔医生工作，合同第五章劳动报酬第八条约定，对乙方的工资报酬按一下第二种方案执行：（二）甲方与乙方约定采用底薪加业绩提成的薪资分配形式，底薪为19000元（其中含合同津贴10000元/月）。合同第十二章其他第四十条约定，如果因乙方个人原因无法履行完合同规定的期限，乙方应无条件退返已从甲方领取的合同津贴。该合同有美莱医院盖章及隋冬梅签字，但未填写合同签订日期。美莱医院作为甲方，隋冬梅作为乙方订有《劳务合同》一份，合同期限自2018年3月1日至2021年3月1日，乙方承担操作工作，未约定劳动报酬。该合同有美莱医院及其法定代表人盖章以及隋冬梅签字，但未填写合同签订日期。2018年2月28日，美莱医院作为甲方，隋冬梅作为乙方签订《竞业限制协议》，协议第一条竞业禁止1.1约定，乙方在甲方工作期间及乙方从甲方离职之日起贰年内，乙方不得在京津冀地区，在与甲方及甲方关联公司有竞争关系的单位内任职或以任何方式为其服务，也不得自己生产、经营与甲方及甲方关联公司有竞争关系的同类产品或业务。第二条违约责任2.5（1）乙方违反本协议第1.1条、第1.2条，应立即停止违约，继续履行本协议外，向甲方支付违约金50000元，违约金不足以补偿甲方损失的，乙方还应赔偿甲方因此受到的所有损失。（3）甲方因乙方违约行为导致诉讼而聘请律师的律师费及其他因诉讼产生的差旅费、通讯费等各项费用均由乙方承担。2019年8月20日，隋冬梅从美莱医院离职，其称离职系身体原因主动辞职。隋冬梅自称其于2018年10月正式退休，领取养老保险。2019年12月27日，美莱医院以本案诉讼请求为申请事项向天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年7月17日，该委员会作出津东劳人仲定自（2020）第14号仲裁决定书：......本委告知申请人现按照申请人提供的地点无法向被申请人送达开庭通知等材料，本案无法再进行审理......本案就此结案。一审法院认为，关于双方签订的《劳动合同》及《劳务合同》，隋冬梅称系先签订《劳动合同》，后因其享受养老保险不能建立劳动关系而重新签订《劳务合同》，而美莱医院称系先签订《劳务合同》，后发现岗位写错，劳动报酬一栏是划掉的，且隋冬梅未到法定退休年龄，而重新签订《劳动合同》。原、被告对各自陈述均未提供证据佐证，法院对于二份合同效力均予以认定。根据美莱医院提供的18份薪资组成显示，隋冬梅的薪资组成为基本工资+合同津贴+个人业绩提成，且部分月份有隋冬梅签字，法院认定隋冬梅领取的工资中包含合同津贴，隋冬梅在《劳动合同》履行期间内因个人原因辞职，应按约定返还合同津贴，故对于美莱医院的第一项诉讼请求，法院予以支持。关于美莱医院的第二、三、四项诉讼请求，原、被告订有《竞业限制协议》，隋冬梅自认于2019年10月1日起开始在案外人天津伊美尔医疗整形美容专科医院有限公司工作，该公司与美莱医院存在竞争关系，隋冬梅违反竞业限制约定，应按协议约定承担违约责任，关于隋冬梅辩称的竞业限制经济补偿金问题，并不影响协议的效力。对于美莱医院的第二项诉讼请求，法院予以支持。对于美莱医院的第三项诉讼请求，其提供《民事委托代理合同》、律师费发票证明律师费数额为15500元，法院予以支持。对于差旅费其未提供证据，法院不予支持。对于美莱医院的第四项诉讼请求，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十条的规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。此项请求法院予以支持。对于隋冬梅辩称的原告未经仲裁前置程序、超过仲裁时效的问题，经法院核实美莱医院已经过仲裁程序且未超过仲裁时效，此抗辩理由法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十条规定，判决：“一、本判决生效之日起十五日内，隋冬梅返还天津河东美莱医学美容医院有限公司合同津贴180000元；二、本判决生效之日起十五日内，隋冬梅给付天津河东美莱医学美容医院有限公司违约金50000元；三、本判决生效之日起十五日内，隋冬梅给付天津河东美莱医学美容医院有限公司律师费15500元；四、隋冬梅、天津河东美莱医学美容医院有限公司继续履行双方于2018年2月28日签订的《竞业限制协议》；五、驳回天津河东美莱医学美容医院有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由隋冬梅负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供的其中国农业银行交易明细具有真实性，但不能达到上诉人的证明目的，本院不予采纳。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人主张其于2018年10月正式退休，领取养老保险，被上诉人否认但未提供相反的证据加以佐证，本院对此予以认定。故上诉人与被上诉人在2018年3月1日至2018年10月形成劳动关系，在2018年10月至上诉人离职的日期即2019年8月系劳务关系，双方签订的合同期限同为2018年3月1日至2021年3月1日的《劳动合同》和《劳务合同》以及双方于2018年2月28日签订的《竞业限制协议》均系双方当事人真实意思表示，一审认定有效并无不当。上诉人主张《劳动合同》没有实际履行、《竞业限制协议》未履行且无效等缺乏事实及法律依据，本院不予支持。上诉人没有按照《劳动合同》和《竞业限制协议》的约定履行自己的义务，上诉人实际领取的工资中包含合同津贴，应当返还合同津贴。上诉人违反竞业限制约定，应按协议约定承担违约责任。一审认定上诉人应当按照约定继续履行竞业限制义务亦无不妥，本院予以维持。关于律师费，二审同样予以维持。综上所述，隋冬梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人隋冬梅负担。本判决为终审判决。审判长 梁 辉审判员 王 新审判员 王志红二〇二一年七月二十二日书记员 安香玉