广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13316号上诉人（原审被告）：广州协建劳务有限公司，住所地广东省广州市白云区广园中路183号706房。法定代表人：苏柱辉。委托诉讼代理人：冯晓飞，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何小芳，女，1972年1月23日出生，汉族。委托诉讼代理人：谢国锋，广东品杰律师事务所律师。原审被告：文俊，男，1988年10月20日出生，汉族原审被告：唐万兵，男，1970年3月8日出生，汉族。委托诉讼代理人：徐震烁，广东誉理律师事务所律师。上诉人广州协建劳务有限公司（下称协建公司）因与被上诉人何小芳、原审被告文俊、唐万兵生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初27281号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。协建公司上诉请求：1.依法变更一审判决认定的赔偿金额，由106467.34元变更为79745.74元；2.依法改判协建公司与文俊不应和唐万兵共同承担连带赔偿责任；3.一、二审诉讼费用均由何小芳负担。事实与理由：一、一审计算项目有误，残疾赔偿金应当为69514.4元(34757.2元/年×20×10%)，而非96236元。因此，总赔偿数额应当为79745.74元，而非106467.34元，一审诉讼费也应相应减少。二、协建公司与文俊、唐万兵之间不应承担连带赔偿责任，应当由唐万兵承担主要赔偿责任。（一）协建公司与文俊并非本案的适格被告，何小芳的雇主为唐万兵，何小芳工作内容、时间均由唐万兵安排，工资由唐万兵发放，何小芳与协建公司、文俊之间不存在任何的雇佣关系。（二）协建公司作为发包方，在事故发生前已提供了最安全的工作环境、设施、设备，降低了事故发生的风险，对本案事故的发生不存在任何的过错。协建公司严格遵循了与唐万兵签订的合同中的所有义务，并且在双方签订的合同第十三条中也明确双方在人员管理上的权利义务关系：“工人在进场一个月内，乙方负责组织工人与用人单位签订劳动合同，否则因没和工人签订劳动合同的责任由乙方承担。”（三）何小芳对此次事故应承担较大的责任，涉案项目工作实际为何小芳及其丈夫共同承包，其丈夫为该项目实际施工作业工人，何小芳只需要做提灰送料等一些辅助性工作，无需攀爬脚手架进行作业。并且，何小芳摔伤的地点为屋面，该位置楼板为坡面，应该使用钢管架搭设排栅，何小芳在知道作业面存在极大安全隐患的情况下仍然作业，属于不规范作业，存在较大过失，自身也应当承担较大的责任。综上，一审判决金额有误，且缺少法律依据与事实依据，结合各项证据材料，协建公司与文俊仅应共同承担10%的责任。何小芳答辩称，坚持一审的判决意见。文俊述称，与协建公司的上诉意见一致。唐万兵述称，同意协建公司第一、三项上诉请求，不同意第二项上诉请求，一审判决事实清楚，适用法律正确，无需改判。何小芳向一审法院起诉请求：1.协建公司、文俊、唐万兵共同赔偿原告188850.38元；2.本案诉讼费由协建公司、文俊、唐万兵一起承担。一审法院查明，2019年5月16日，文俊（甲方，发包人）与唐万兵（乙方，承包人）签订《白云学院二标段（实验楼、艺术楼、地下室、风雨连廊）外墙抹灰、外墙面砖粘贴班组承包合同》，约定乙方承包该工程外墙抹灰、外墙面砖粘贴纸皮砖相关的泥工工作，外墙抹灰分项包含搅拌场、堆放场、道路、排栅脚、排栅平桥每天清理的而工作。乙方自备砂浆搅拌机、斗车、铁铲、灰桶、手工锯、泡砖用胶盆、插座、水管、棉线等一切外墙抹灰和外墙粘贴饰面砖所需的工具，按每平方米37元及每平方米21元计算抹灰和外墙粘贴饰面砖的承包款。该协议签订后，唐万兵组织工人进场施工。2019年6月22日，何小芳在艺术楼顶楼使用门型脚手架进行楼梯房外墙批荡施工，从门型脚手架上坠落楼顶受伤。当日，何小芳被送往广州市白云区第三人民医院住院治疗，于2019年7月22日出院，共住院30日，诊断为：左侧肩胛骨粉碎性骨折、脑震荡、左肺挫伤和左腕部挫伤。医嘱：全休1月，适当功能锻炼，定期复查，住院期间陪护1人，出院后加强营养。何小芳因此花费医疗费14654.81元+945.6元=15600.41元，其中文俊支付医疗费11654.8元+1500元=13154.8元及护理费500元，后何小芳陆续门诊复查至2019年9月19日，花费医疗费1539.08元。案外人吴天祥在2019年6月5日至2019年7月21日期间分七次向何小芳支付9000元。何小芳主张吴天祥支付的9000元中有6000元是唐万兵向其发放的生活费，3000元是预借的医药费。2019年12月30日，广东恒鑫司法鉴定所作出穗司鉴194401000218000319号《司法鉴定意见书》，评定何小芳因左侧肩关节功能丧失达25%以上构成十级伤残。何小芳因此支出鉴定费2282元。协建公司、唐万兵、文俊对该《鉴定意见书》提出异议并申请重新鉴定，认为何小芳在受伤后无进行手术治疗，可见伤情并不严重，且鉴定意见书第三页（三）阅片记录所记载的检查结果与何小芳提交的检查报告内容不符，何小芳伤情应不构成伤残。一审法院就协建公司、唐万兵、文俊提出的异议向广东恒鑫司法鉴定所发函查询，该所于2020年12月21日函复一审法院：在对何小芳进行鉴定时阅片显示其左侧肩胛骨粉碎性骨折可见明显的分离影像；一般骨折愈合分为三个阶段，即血肿机化期、原始骨痂形成期和骨痂改造塑形期，何小芳2019年9月19日DR片显示的“可见骨痂”是因其正值骨痂生长期，由于骨痂的生成覆盖了骨折断端，骨痂修复后骨折线就消失，同时也看不见骨折分离了，属于骨折的正常愈合；何小芳本次受伤致左侧肩胛骨粉碎性骨折，左侧肩胛体骨折，周围左冈下肌，冈上肌、小圆肌、肩胛下肌肌腹损伤，左冈上肌肌腱变性，左肩关节囊、肩胛下滑囊少量积液，由于肩关节前、上、后方之肩胛下肌、冈上肌、冈下肌、小圆肌等肌腱组织，位于肩峰和三角肌下方，与关节囊紧密相连并与肩关节运动相关，何小芳左侧肩胛骨粉碎性骨折并肩周肌腱损伤及关节囊积液，虽经临床外固定手术及后期康复治疗，检查仍存在左侧肩关节被动活动受限，说明此次受伤有明确的原发性损伤的病理基础及后遗症，终遗留；左侧肩关节功能丧失达25%以上，构成十级伤残。协建公司、唐万兵、文俊对该复函质证认为：真实性无异议，对鉴定结果仍持上述异议并申请重新鉴定。庭审中，各方当事人确认何小芳、唐万兵、文俊均无施工资质，何小芳无需自带工具施工。何小芳主张案涉工程由协建公司发包给文俊，文俊再发包给唐万兵，其由唐万兵安排做外墙批荡工作，唐万兵仅提供一个门型脚手架进行施工，其提出该工具不牢固，需搭设排栅才能进行高处作业，但唐万兵以扣除工资或开除何小芳的言辞拒绝了何小芳，何小芳被迫选择门型脚手架进行施工，后因门型脚手架不牢固不稳定导致何小芳摔伤；协建公司及文俊主张案涉工程是协建公司承包的工程的一部分，文俊为协建公司员工，现场施工工具约定由协建公司及文俊提供，何小芳的施工内容应使用排栅而非脚手架；唐万兵主张文俊挂靠协建公司与其签订承包合同，其现场施工负责人为吴天祥，外墙批荡施工应使用宽型脚手架并搭设全副安全网，因文俊未提供才导致何小芳摔落，何小芳向其承接工程，双方约定以单价17.5元/平方米计算何小芳费用，在何小芳实际施工前约定承包面积是1041平方米，没有约定具体的施工位置，后陈述1041平方米是在何小芳施工后具体测量得出，后又主张其介绍何小芳至案涉工地施工，共向何小芳支付18217元的工程款，包含吴天祥向何小芳支付的9000元。另查，何小芳户籍为农业家庭户口，其父亲何从安（1939年5月15日出生）与母亲杜华珍共生育包含何小芳在内的四名子女，其中长女何代群已死亡。绵阳市游仙区魏城镇铁炉村村民委员会出具《外出证明》，上载何小芳自1994年3月至今一直外出务工，未在该村务农和居住，其主要收入均来自城镇。何小芳于2019年8月29日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决案外人广东省冶金建筑安装有限公司及协建公司向其支付一次性伤残补助金、医疗补助金等工伤待遇。广东省冶金建筑安装有限公司于该案中确认其与协建公司签订劳务分包合同。协建公司于2010年12月20日经广州市住房和城乡建设委员会核发混凝土作业分包资质证书，该证书另载承包工程范围包括砌筑作业分包二级、钢筋作业分包二级、木工作业分包二级、模板作业分包二级，证书有效期延至2020年12月20日。以上事实，有病历、入院记录、诊断报告、出院记录、疾病证明书、发票、证明、银行卡交易明细清单、户口本、《鉴定意见书》、外出证明及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：对于何小芳与唐万兵争议的属何关系的问题。雇佣关系是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的民事关系。本案中，从当事人陈述可知，何小芳无需自行携带施工工具，施工范围及位置不固定，需受唐万兵指示提供劳务，其所提供的劳务内容（外墙批荡）包含在唐万兵承接的施工内容之中，唐万兵按何小芳施工量（约定为17元/平方米）支付相应的劳务报酬。因此，一审法院认定何小芳与唐万兵之间构成雇佣关系，本案应为提供劳务者受害责任纠纷。唐万兵主张何小芳向其承包工程，但其未能提供书面合同，双方亦无约定承包面积及位置，明显不符承揽关系的特征，之后主张其仅是介绍人，但又主张向何小芳支付了工程款，唐万兵该主张明显不合常理，故一审法院对唐万兵的主张不予采纳。由于何小芳在履行唐万兵安排的雇佣活动中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。何小芳主张唐万兵承担赔偿责任合法，一审法院予以采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。本案中，何小芳明知其使用的工具不稳定却仍进行施工，本身未尽到谨慎的安全注意义务，何小芳对此存有过失，一审法院酌定其承担20%的过错责任，唐万兵对何小芳的损失承担80%的赔偿责任。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，文俊将案涉工程发包给唐万兵，唐万兵无案涉工程的施工资质，故文俊应对何小芳损失承担连带赔偿责任。对于协建公司与文俊之间的关系，何小芳对其主张虽无举证证实，但根据《白云学院二标段（实验楼、艺术楼、地下室、风雨连廊）外墙抹灰、外墙面砖黏贴班组承包合同》内容可知，文俊是作为发包人签订合同，协建公司对文俊代其签订合同或者文俊以其员工名义签订合同均无举证证实，由此产生的不利后果由协建公司承担，结合文俊发包项目属协建公司承包的部分工程项目的事实，何小芳主张两者之间存在分包关系更为合理，一审法院予以采纳。现文俊亦无案涉工程的施工资质，根据上述规定，协建公司亦应就何小芳损失承担连带责任。关于何小芳的合理损失，一审法院经审理核定如下：1、医疗费。何小芳对其主张的医疗费17139.49元（15600.41元+1539.08元）已提供相应发票及费用明细，一审法院予以认定。对于2019年10月7日的费用490元，因何小芳仅提供收据一份，无相应门诊病历以明确实际诊疗项目，故一审法院对该部分医疗费用的发生与本次事故的关联性不予认定，对何小芳该部分诉讼请求不予认定支持。2、住院伙食补助费。何小芳住院30天，其主张该项损失为3000元合理，一审法院予以采纳。3、误工费。何小芳住院30天，出院后需全休1个月，客观上存在误工，对何小芳主张误工费的请求，一审法院予以支持，误工时间为60天。何小芳对其需持续误工无举证证实，且根据其伤情，其要求计至定残日前一天无据，一审法院不予采纳。何小芳对其实际收入情况及其实际误工损失均无举证证实，但何小芳在唐万兵处进行外墙批荡过程中受伤，一审法院酌定按照《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》广东省建筑业在岗职工年平均工资标准62404元/年计算误工费。经计算，何小芳的误工损失为10258.19元（62404元/年÷365天×60天）。4、护理费。何小芳住院30天，医嘱载明住院期间留陪1人，故何小芳主张护理人员为1人合理，一审法院予以采纳，并认定护理期间为30天。按广州市一般护工150元/天的标准计算，何小芳的护理费损失为4500元。5、营养费。医嘱注明“加强营养”，考虑何小芳因此次事故致左侧肩胛骨粉碎性骨折，确需补充营养，营养费以500元为宜。6、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）。何小芳提供了银行卡交易明细及村民委员会出具的证明,证明其在事发前长期在城镇工作,因其受伤时也是在广州从事外墙批荡工作，故本案按照《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》中城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金。对于何小芳因本次事故造成十级伤残的鉴定意见，协建公司、唐万兵、文俊对此虽持有异议，但鉴定机构对此已作出合理解释，故一审法院对协建公司、唐万兵、文俊的抗辩意见不予采纳。何小芳因本次事故造成十级伤残，残疾赔偿系数应为10%。经计算，残疾赔偿金为96236元（34757.2元/年×20年×10%）。对于何小芳主张的被扶养人生活费，该项损失亦应包含在残疾赔偿金项目之内。被扶养人为何小芳的父亲何从安（1939年5月15日出生），其扶养人为3人，扶养年限为5年。按2019年度广东省全省城镇居民人均消费性支出34424元的标准计算，何小芳主张的被扶养人生活费损失应为5737.33元【34424元/年×5年×10%伤残系数÷3人】。两项合计，何小芳残疾赔偿金项目损失为101973.33元。7、鉴定费。何小芳已提交相应发票予以证实，一审法院对何小芳主张的2282元予以采信。8、精神损害抚慰金。何小芳因本次事故致十级伤残，其主张该项损失为10000元合理，一审法院予以采纳。9、交通费。考虑到何小芳就医治疗、进行伤残鉴定等确实需要支出交通费，结合其伤情、次数和路程等因素考虑，一审法院酌定何小芳该项损失为500元。综上，何小芳的损失包括医疗费17139.49元、住院伙食补助费3000元、误工费10258.19元、护理费4500元、营养费500元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）101973元、鉴定费2282元、交通费500元、精神损害抚慰金10000元，共计150152.68元，其中120122.14元（150152.68元×80%）由唐万兵负责赔偿。扣除文俊已支付的13654.8元（13154.8元+500元），唐万兵仍应赔偿何小芳上述项目的损失106467.34元。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、于判决生效之日起五日内，广州协建劳务有限公司、文俊、唐万兵向何小芳支付医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金106467.34元；二、驳回何小芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1125.8元，由何小芳负担491.1元，广州协建劳务有限公司、文俊、唐万兵负担634.7元，并于判决生效之日起迳付何小芳。对于一审判决查明的事实本院予以确认。二审期间，各方均未向本院提交新证据。本院认为，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）一审法院对于何小芳伤残赔偿金的认定是否正确；（二）协建公司与文俊、唐万兵之间是否应承担连带责任。关于第一个争议焦点，因广东省2019年全省城镇居民人均可支配收入为48118元/年，故何小芳的伤残赔偿金应为96236元（48118元/年×20年×10%）。一审法院按照34757.2元/年的标准核算，应属笔误，本院予以纠正，但一审法院对伤残赔偿金数额的认定并无不当，本院予以维持。协建公司上诉请求变更一审法院认定的伤残赔偿金数额，本院不予支持。关于第二个争议焦点，一审法院认定何小芳与唐万兵系雇佣关系，有事实和法律依据，且协建公司对此并无异议，而唐万兵也未对一审判决提起上诉，故对何小芳与唐万兵之间系雇佣关系，本院予以确认。从查明的事实可知，涉案工程系由文俊发包给唐万兵，而唐万兵无施工资质，故一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第二款的规定，认定文俊对何小芳的损失承担连带赔偿责任，于法有据，并无不当。文俊系作为发包人与唐万兵签订合同，即使如协建公司在二审中所述，文俊是其公司员工，那也并不影响协建公司在本案中分包人的地位，也就并不影响协建公司在本案中连带责任的承担。一审法院结合查明的事实、各方的法律关系，认定何小芳自行承担20%责任，并认定唐万兵、协建公司、文俊承担80%的连带责任，于法有据，并无不当。关于协建公司与文俊、唐万兵之间的责任及追偿问题，各方可以另案予以主张。协建公司上诉请求改判其与文俊、唐万兵之间不应承担连带赔偿责任，应当由唐万兵承担主要赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，协建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费468元，由上诉人广州协建劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘敏审判员  乔营审判员  李婷二〇二一年七月二十九日书记员  方蕾