甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终2832号上诉人（原审被告）：甘肃山青建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省张掖市山丹县甘新北路9号（塞乡嘉园）。法定代表人：王仁荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：房延庆，男，汉族，1969年10月28日出生，住甘肃省山丹县，该公司职工。委托诉讼代理人：薛君山，甘肃培黎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰州新区瑞元混凝土有限责任公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区秦川镇小横路村。法定代表人：王文平，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：冯正中，湖南旷真律师事务所律师。原审被告：甘肃第一建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河中路1272号。法定代表人：胡继河，该公司董事长。委托诉讼代理人：来海平，甘肃西成律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾飞，男，汉族，1992年1月14日出生，住甘肃省兰州市七里河区，该公司职员。上诉人甘肃山青建筑工程有限责任公司与被上诉人兰州新区瑞元混凝土有限责任公司及原审被告甘肃第一建设集团有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院(2020)甘0191民初2260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，因本案二审仅涉及法律适用问题，故不开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人房延庆、薛君山、被上诉人委托诉讼代理人冯正中、原审被告委托诉讼代理人来海平、贾飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人甘肃山青建筑工程有限责任公司的上诉请求：一、撤销(2020)甘0191民初2260号民事判决，依法改判或发回兰州新区人民法院重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审认定上诉人与被上诉人兰州新区瑞元混凝土有限责任公司存在买卖合同关系，明显错误。本案项目涉及的混凝土买卖，上诉人并未直接从被上诉人兰州新区瑞元混凝土有限责任公司处购买，而是由原审被告甘肃第一建设集团有限责任公司从被上诉人兰州新区瑞元混凝土有限责任公司订购，然后拉运到项目工地由上诉人进行确认之后，甘肃第一建设集团有限责任公司在上诉人工程款中下账。本案中，上诉人只与甘肃第一建设集团有限责任公司发生账务关系，而与甘肃第一建设集团有限责任公司不产生买卖合同关系。事实上，上诉人与甘肃第一建设集团有限责任公司之前并不认识，也从未协商订立混凝土买卖的相关事宜，且也未直接给被上诉入兰州新区瑞元混凝土有限责任公司支付过货款。被上诉入兰州新区瑞元混凝土有限责任公司在起诉之前也从未向上诉人催要过货款，因此上诉人与被上诉人兰州新区瑞元混凝土有限责任公司并不存在建立混凝土买卖的合意，事实上也未建立买卖合同关系。原审法院依据被上诉人兰州新区瑞元混凝土有限责任公司提交的由陈鑫个人与其签订的《销售合同》，认定上诉人与被上诉人兰州新区瑞元混凝土有限责任公司存在买卖合同关系，明显错误，依法不能成立。二、陈鑫与被上诉人兰州新区瑞元混凝土有限责任公司签订的《兰州新区瑞元混凝土有限责任公司销售合同》存在重大瑕疵，不能作为本案定案的依据。一是被上诉人兰州新区瑞元混凝土有限责任公司与陈鑫签订的销售合同，因陈鑫本人未到庭，真实性无法确认，不能作为有效证据来使用。二是上诉人工程项目委托负责人只有房延庆一人，陈鑫并非上诉人工程项目委托人。上诉人从未委托陈鑫与被上诉人兰州新区瑞元混凝土有限责任公司签订销售合同，被上诉人兰州新区瑞元混凝土有限责任公司也未提交陈鑫受上诉人委托的证据予以证实，且该合同上也没有上诉人项目部的印章进行确认，因此该合同对上诉人不具有法律效力。三是该销售合同并未载明购货单位系上诉人，也未载明供货地址，因此无法证明该合同的相对人就是上诉人，合同涉及的混凝土就是供应给了上诉人承建的工地。据此，上诉人认为，原审法院依据被上诉人兰州新区瑞元混凝土有限责任公司提及的这样一份具有重大瑕疵的销售合同判决上诉人承担起货款及逾期付款利息明显错误。上诉人与被上诉人兰州新区瑞元混凝土有限责任公之间不存在买卖合同关系，不应承担其货款及逾期利息的给付责任。综上所述，一审判决认定事实不清，判决明显错误，严重损害了上诉人的合法权益，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律法规的规定，向贵院提起上诉，恳请依法支持上诉人的诉讼请求。被上诉人答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。在一审中被上诉人已认可陈鑫是该公司施工人员，陈鑫与上诉人签订合同是履行职务行为，我们的销售合同既是成立的，双方也是做过六次结算的，有六份结算书，其中七月份的结算书上有甘肃山青建筑工程有限责任公司的印章，另外五份结算书上也有对方公司员工“聂应红”“史桠丹”的签字；另外我方也以甘肃一建代付的形式向被上诉人支付过货款，即使上诉人不认可双方的购销合同，双方也在事实上存在买卖合同关系，因此上诉人应当承担相应的责任。原审被告答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。被上诉人兰州新区瑞元混凝土有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令一建公司、山青公司向该公司支付混凝土货款共计562645元；2.判令一建公司、山青公司向该公司支付截至2020年7月8日的违约金451452.72元，并支付欠款实际付清之日止的后续违约金(按照年利率24%计算)；3.判令一建公司、山青公司承担瑞元公司支出的律师费30000元。以上金额暂计1044097.72元；4.判令一建公司、山青公司承担本案全部诉讼费、保全费、担保费用。事实和理由：一建公司、山青公司因承建“兰州新区火家湾（棚改）安置点”工程的需要与瑞元公司签订了《兰州新区瑞元混凝土有限责任公司销售合同》（以下简称《销售合同》），合同约定一建公司、山青公司购买瑞元公司提供的混凝土，并对混凝土价格、货款结算及支付方式等事项进行了约定。合同签订后，瑞元公司按约履行供货义务，根据双方结算，一建公司、山青公司尚欠瑞元公司货款共计562645元。此外，一建公司、山青公司拖欠货款的行为已构成严重违约，应承担截止2020年7月8日的违约金451452.72元，并支付至欠款实际付清之日止。瑞元公司起诉支付的律师费30000元也应由一建公司、山青公司承担。综上，瑞元公司为维护自身合法权益，依法诉至人民法院，望判如所请。一审法院认定事实：2015年，一建公司（甲方）与山青公司（乙方）签订《建设工程项目承包施工协议书》，双方主要约定：工程名称为兰州新区火家湾（棚改）安置点建设项目四标段工程；工程地点位于兰州新区JK10#路以南，JK6#路以北，JK11#路以东，JK13#路以西区域；建筑面积21370.47m2；承包范围为24#、26#楼及幼儿园及D轴到PD与PE轴中间的后浇带（不含后浇带）该项目施工图纸、招标文件、招标答疑及工程量清单所确定的所有内容；乙方驻工地代表姓名：房延庆，职务：项目副经理；本工程的材料（业主供应的除外）由乙方自行采购。2017年4月16日，山青公司施工员陈鑫（甲方）以山青公司的名义与瑞元公司（乙方）签订《销售合同》，双方约定按月结算，建设单位付款后甲方按支付本月进度款的60%支付，乙方开税票；甲方未按合同约定时间向乙方结算、付款，每逾一日，甲方按逾期付款总额百分之五向乙方支付逾期付款违约金；合同并对混凝土等级及价格等内容进行明确约定，陈鑫并在合同末尾甲方代表人处签字署名。2017年5月至2017年10月，瑞元公司依约向山青公司供应混凝土，期间双方经结算按月形成六份《商砼方量及金额对账单》，山青公司对2017年7月25日形成的《对账单》予以签章确认，其余5份《对账单》亦经山青公司员工聂应红、史桠丹签字确认。经核对，瑞元公司共计供应了金额为762645元的混凝土，2017年9月22日，一建公司代山青公司付款10万元，2019年2月1日，一建公司再次代付10万元，剩余货款562645元瑞元公司多次催要未果，遂酿成纠纷。2020年9月9日，瑞元公司诉至本院处理。另查明，中国人民银行2017公布的贷款基准利率为4.35%/年。全国银行间同业拆借中心2019年8月20日公布的贷款市场报价利率为4.25%/年。一审法院认为，法律规定，民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，瑞元公司与山青公司签订的《销售合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应予以认定。庭审查明，山青公司尚欠瑞元公司混凝土货款562645元的事实清楚明确，有瑞元公司提交的《销售合同》《对账单》等证据予以佐证，对此山青公司依法应承担清偿责任。关于一建公司是否应承担清偿责任的问题，一建公司虽曾代瑞元公司支付货款20万元，但一建公司并非涉案《销售合同》的一方主体，且根据一建公司与山青公司签订的《建设工程项目承包施工协议书》，双方约定本工程的材料由乙方山青公司自行采购，一建公司也从未就混凝土货款与瑞元公司对账确认，故由一建公司承担清偿责任无事实和法律依据。关于瑞元公司主张的违约金，现距离一建公司与山青公司最后一次结算已逾三年之久，山青公司至今拖欠货款未付清，该公司的行为已然构成违约，应承担相应责任。现瑞元公司与山青公司约定：“每逾一日，甲方按逾期付款总额百分之五向乙方支付逾期付款违约金”，但该约定明显过高，高于合同完全履行后所获利益，故本院根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，结合合同实际履行情况和违约方的过错程度，酌定违约金以付款日为分界点进行分段计算较为合理：第一段以未支付工程款662645元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%即年利率5.7%为标准，自2017年10月26日（最后一次结算次日）计算至2019年2月1日（第二次付款之日）共计463天，经核算确定为47912元（662645元×463天×5.7%/365天）；第二段以剩余未付工程款562645元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%即年利率5.7%为标准，自2019年2月2日（第二次付款次日）计算至2019年8月19日共计198天，经核算确定为17397元（562645元×198天×5.7%/365天）。第三段即2020年8月20日起的违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25%（1年期）上浮30%即年利率5.5%计算直至付清。关于瑞元公司主张的律师费，因涉案《销售合同》中并无明确约定，且瑞元公司未提交相关证据，故不予支持。关于瑞元公司主张的诉讼保全案件申请费及诉讼保全保险费共计6044.1元，瑞元公司已申请诉讼财产保全并提交了相关费用票据，依法应予支持。综上所述，瑞元公司的诉讼请求部分成立，本院依法予以支持。据此依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题司法解释》第十八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定，判决如下：一、甘肃山青建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付兰州新区瑞元混凝土有限责任公司混凝土货款562645元，并承担逾期付款违约金65309元（截至2019年8月19日），以上共计627954元。2019年8月20日起的逾期付款违约金按年利率5.5%计算直至付清；二、驳回兰州新区瑞元混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。已减半收取的案件受理费7098元，由兰州新区瑞元混凝土有限责任公司负担2058元、甘肃山青建筑工程有限责任公司负担5040元。诉前保全保险费1044.1元、保全案件申请费5000元，共计6044.1元，由甘肃山青建筑工程有限责任公司负担。二审中，各方当事人未提交新证据，本院二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据本案审理查明的基本事实，首先，2017年4月16日，上诉人的工作人员陈鑫与被上诉人兰州新区瑞元混凝土有限责任公司签订《销售合同》，在签订合同之时，陈鑫并未持有上诉人的授权委托书，合同中也无上诉人加盖的印章，在合同签订后，上诉人对该《销售合同》也未作事后追认，因此，该《销售合同》对各方当事人无约束力。但根据本案已查明的基本事实，被上诉人兰州新区瑞元混凝土有限责任公司确已向上诉人实际交付混凝土，上诉人也已实际使用了已交付的混凝土，因此，双方当事人之间存在事实上的买卖合同关系，双方当事人应当按照法律规定履行各自的合同义务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担相应的付款义务及违约责任；其次，根据被上诉人提供的《结算单》，其中一份既有上诉人员工的签字，也有上诉人项目部的印章，其余无印章的《结算单》中均有相同员工的分别签字，因此，可以确定相关员工有权在《结算单》上审核签字，基于本案被上诉人兰州新区瑞元混凝土有限责任公司实际已经供货、上诉人已实际使用的基本事实，一审法院据此确认本案的欠款金额符合基本本案实际情况，如上诉人坚持认为相关签字人及原审被告甘肃第一建设集团有限责任公司在《结算单》签署过程中存在损害上诉人利益的情形，其可通过内部管理程序及其他合法途径另行解决，不能因此而损害债权人的合法权益；再次，由于本案供需双方未签订书面合同，各方当事人对具体的付款期限及违约责任无明确约定，目前，各方当事人对一审法院确定的违约金计算标准并无异议，但对具体的付款期限存在不同认识，根据《合同法》第六十二条的规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。……即在相关债权确定后，被上诉人兰州新区瑞元混凝土有限责任公司可随时要求上诉人履行，但应当给予上诉人必要的准备时间，一审法院根据审理查明的案件事实，结合案件的履行情况，对本案欠款的付款期限作出了认定，并以此来计算本案的违约金，该认定从一审审理角度而言，有其客观性及合理性，虽各方当事人对此存有不同角度的认识，但并不足以否定一审法院认定的客观性及合理性，因此，一审法院对违约金计算时间的确定并不违反法律规定，本院已无必要再次作出认定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14196元，由上诉人甘肃山青建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王向阳审 判 员 阎文虎审 判 员 王娟娟二〇二一年七月二日法官助理 赵国莉书 记 员 宁 堃