山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2021）晋09民终939号上诉人（原审被告）：龙口矿业集团工程建设有限公司。住所地，山东省龙口市振兴路249号。法定代表人：曲某，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴某，山东崇真（芝罘）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：燕某，男，汉族，1962年11月24日出生，住山东省临沂市。上诉人龙口矿业集团工程建设有限公司因与被上诉人燕某建设工程施工合同纠纷一案，不服原平市人民法院（2019）晋0981民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙口矿业集团工程建设有限公司的委托诉讼代理人吴某，被上诉人燕某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙口矿业集团工程建设有限公司上诉请求：请求二审法院查清事实，依法撤销原审判决，并依法改判。事实和理由：1、本案被上诉人所实际施工的工程费用已经结算完毕，双方因此于2012年6月27日签订了《施工费用协议书》。而一审判决无视此《施工费用协议书》，并置本案的其他证据材料于不顾，径行依据鉴定机构出具鉴定报告作为判决的依据，显然属于认定事实错误；２、涉案五万元履约保证金已经与被上诉人施工中的罚款相抵顶，故已清结完毕，原审判决以上诉人未提交罚款明细为由，判决上诉人返还五万元履约保证金，证据明显不足；３、原审审理过程中，径行引入鉴定程序，属于审判程序违法，故鉴定机构的鉴定报告并不能作为认定案件事实的依据；４、被上诉人提起本案诉讼已经超过法律规定的诉讼时效，原审判决认定本案不超诉讼时效，证据不足；5、鉴定报告中的鉴定人姚雷红因资格证超期，有效期到2019年12月31日，不符合鉴定资格。燕某辩称，我与上诉人龙口矿业集团工程建设有限公司签订建设工程施工合同并实际施工，交了5万元的保证金，上诉人未及时支付工程款及工人工资，上诉人和燕秀清的签字我不认可，已过十来年了，上诉人应当给付我剩余工程款。燕某向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还原告工程款、保证金、劳务费等共计720006.2元，利息按国家规定利率从2012年6月8日开始计算至款项付清为止；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年3月17日，原、被告签订了《山西省原平市盘道煤矿技改工程施工合同》，内容为：“山西省原平市盘道煤矿技改工程施工合同山西省原平市盘道煤矿技改工程现已开工，根据生产要求，龙口矿业集团工程建设有限公司（以下称甲方）将山西省原平市盘道煤矿技改工程中的煤仓顶部加固、煤仓及给煤机硐室钢筋砼浇注施工承包给燕某施工队（以下称乙方），以包清工形式施工，为明确双方的权利、责任、义务，经双方协商特制定本合同。一、工程地点及工程内容：1、工程地点：山西省原平市盘道煤矿。2、工程内容：（1）煤仓顶部加固、给煤机硐室局部扩刷及钢筋混凝土浇注（包括地坪浇筑）按设计，岩性为全岩。（2）井底煤仓：炮掘、90度、φ7400～～φ8400、锚网喷和局部钢筋砼浇注、岩性为全岩、21米。二、工程量及工期：工程量以甲方与矿方月底验收数量为准（成巷工程）。工期以矿方生产计划为准。工期提前和推迟的奖罚，按矿方奖罚甲方金额标准执行。三、工程造价、考核、结算、付款：1、造价：煤仓顶部加固按07基价取直接人工费乘以相应的系数、给煤机硐室浇注综合按7000元/m；井底煤仓34000元/m。2、考核：考核指标按矿方奖罚甲方金额标准执行。3、在施工过程中，因矿方停水、停电或工农关系协调不到位等原因造成停工，按矿方给甲方的补贴标准执行，总工期不变。停电、停水等误工时间由乙方出具书面材料并由矿方驻工地代表签字方能生效。4、结算：每月25号验收优良后，按实际完成优良工程量×工程单价，为乙方应得工程款。5、付款：甲方每月付给乙方进度款的时间，最晚不能超过矿方付给甲方进度款后30天。如矿方延期付款给甲方，则违约责任以甲方与矿方的约定的标准为准……5、乙方必须严格执行甲方的各项管理制度。合同签订后乙方必须向甲方交纳履约保证金5-10万。工程竣工验收合格后，两个月内无息退还……”原告向被告交纳履约保证金50000元。原告按照合同约定进行施工，完成工程量价款为829685元。被告支付原告工程款共计478010元。一审法院认为，原告与被告签订的《山西省原平市盘道煤矿技改工程施工合同》，因原告燕某未取得建筑施工企业资质，双方签订的合同无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同虽无效，但承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告按照合同约定完成工程价款为829685元，核减被告已支付原告工程款478010元，故被告还应支付原告工程款351675元。被告辩称原告的工程款已经全部结清，无事实依据，一审法院不予采纳。关于被告收取的履约保证金50000元，被告辩称抵顶罚款，但未能提供罚款明细，且未得到原告确认，系单方行为，本院不予认可，被告应予退还。原告主张的劳务费，因其未能提供有效证据予以证实，一审法院不予支持。被告主张已支付原告零工费用184320元，但未提供证据证实，一审法院不予采信。关于欠付工程款的利息，双方没有明确约定，应从应付工程款之日计付，2019年8月19日之前的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告辩称原告起诉超过诉讼时效，一审法院认为原告申请证人刘某出庭作证并提交信访材料，证明期间向被告主张过权利，故原告起诉没有超过诉讼时效。综上所述，原告在合理范围内的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告龙口矿业集团工程建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告燕某工程款和履约保证金合计401675元及利息（利息以351675元为基数，自2014年7月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告燕某的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11001元，由原告负担3676元，被告龙口矿业集团工程建设有限公司负担7325元。鉴定费23960元，由被告龙口矿业集团工程建设有限公司负担。二审审理期间，各方均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是龙口矿业集团工程建设有限公司是否应给付燕某工程款、履约保证金401675元及相应利息？上诉人龙口矿业集团工程建设有限公司主张于2012年6月27日签订了《施工费用协议书》证明涉案工程费用已经结算完毕，本案中，燕某与龙口矿业集团工程建设有限公司签订《山西省原平市盘道煤矿技改工程施工合同》，且燕某已实际施工，《施工费用协议书》中的签字主体为龙口矿业集团工程建设有限公司和燕秀清，上诉人龙口矿业集团工程建设有限公司并未提交燕某授权燕秀清的委托书，被上诉人燕某亦不认可燕秀清在《施工费用协议书》的签字，上诉人提交的证据不足以证明其主张，故上诉人主张工程款、履约保证金已结清的主张，本院无法予以采纳。经原平市人民法院委托，山西通昱工程咨询有限公司作出通昱价鉴函[2020]017号山西省原平市盘道煤矿技改工程造价鉴定意见书，上诉人龙口矿业集团工程建设有限公司虽对工程量造价鉴定意见提出异议，但其没有提供足以推翻该鉴定意见的证据，因此龙口矿业集团工程建设有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据被上诉人燕某提交的相关材料，一审认定本案未超过法定诉讼时效适当。综上所述，龙口矿业集团工程建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7326元，由上诉人龙口矿业集团工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王俊玲审判员 张胜利审判员 孙艳红二〇二一年七月二十一日书记员 王华云