贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔06民终1093号 上诉人（原审被告）：铜仁市万山区华信办公家具经营部，住所地贵州省万山区仁山街道义乌城23幢12-14号。 经营者：彭丽，女，1983年9月24日出生，汉族，住贵州省铜仁市万山区。 被上诉人（原审原告）：铜仁市万山区仟依窗帘店，住所地贵州省铜仁市万山区仁山街道桂花路66号。 经营者：杜红雁，女，1980年2月12日出生，汉族，住贵州省贞丰县。 上诉人铜仁市万山区华信办公家具经营部（以下简称“华信家具经营部”）因与被上诉人铜仁市万山区仟依窗帘店（以下简称“仟依窗帘店”）承揽合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市万山区人民法院（2021）黔0603民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 华信家具经营部上诉请求：一、撤销原判，改判驳回仟依窗帘店的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由仟依窗帘店负担。事实和理由：一、原判认定事实不清，证据不足。1．华信家具经营部与仟依窗帘店经营者杜红雁双方协商确定了单价、算法、数量及交货日期后签订的，根据合同约定，仟依窗帘店应在签订合同起35日内完成所有货物的定制和安装，但是仟依窗帘店签订合同之后在近三个月内还未进行合同约定的内容（微信记录可证实2018年8月21日还在谈订布事宜），杜红雁以各种理由拖延，后经华信家具经营部多次催促后，仟依窗帘店在2019年年初进场安装，但在安装过程中，杜红雁之夫告知华信家具经营部，说是漏量了尺寸，布料不够，也没说漏发多少。在这种情况下，华信家具经营部联系了项目的发包人，发包人说如果数量不多，可以在不影响整个项目验收情况下抓紧完善，然而仟依窗帘店却一直没来进行漏下的安装工作，也未提请收方，因此原判认定“在仟依窗帘店安装部分窗帘后，华信家具经营部未再使用到仟依窗帘店定制的窗帘，导致仟依窗帘店已安装的窗帘无法测量，已定制的窗帘造成浪费”与事实不符。直到2019年5月6日，接到杜红雁之夫的电话告诉华信家具经营部，说漏下未安装的已经被其他人安装好了。2．按照双方签订合同的内容，该窗帘安装完毕后，双方应当进行现场安装和结算。但直到2020年11月17日晚上8点，杜红雁才发了已经安装和漏下未安装的清单给华信家具经营部。2020年12月22日，华信家具经营部去现场进行了核查。其合计金额及数量为：①银灰色遮光布配白色竖条纱（布配纱）墙宽为348.08米（按乙方说的需乘2）乘以2得到696.16米，其单价为78元/米，即699.16乘以78元，其金额为54300.48元；②隔断布（隔断）数量为28.9米，其单价为53元/米，即金额为28.9乘以53元，其金额为1531.7元，③卫生间百叶窗（柔纱帘）共70.58平方米乘以单价为80元/平方米，即为人民币5646.4元，以上三项合计人民币为61478.58元，其中已付定金人民币17000元加后来付的人民币15000元，即已付款32000元，所欠尾款为61478.58元减去32000元等于29478.58元，即人民币29478.58元，即华信家具经营部还欠尾款29478.58元。原判以合同预估金额作为结算总金额明显缺乏事实依据，合同中明确约定了结算依据以实际收方为准。二、原判明确华信家具经营部违约并由其承担违约金缺乏事实和法律依据。从本案证据来看，华信家具经营部始终没有违约事实存在，何况双方未就现场进行验收和结算。本案中，华信家具经营部无违约事实存在，相反的系仟依窗帘店违约在先。 仟依窗帘店辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 仟依窗帘店向一审法院提出诉讼请求：1．判令华信家具经营部向仟依窗帘店支付窗帘尾款58938元；2．判令华信家具经营部支付逾期付款损失，以58938元为基数，按年利率13.05%从2019年2月1日起计算至付清之日；3．本案诉讼费用全部由华信家具经营部承担。 一审法院认定事实：2018年6月16日，仟依窗帘店、华信家具经营部签订《窗帘订货安装合同》，合同约定仟依窗帘店为华信家具经营部制作安装窗帘，地点为风筝基地旁边的小四合院10栋和11栋，共8套双层。约定银灰色遮光布配白色竖条纱总价78元/米，隔断布总价53元/米，柔纱帘80元/米，窗帘总费用预计85000元左右，具体费用以实际收方为准，以用布量收方，包括材料、加工、运输和安装费，不包括发票税收费用。签订合同之时，华信家具经营部向仟依窗帘店支付项目总价20%的定金，其余尾款，在安装完成的两个月内完成验收并一次性结清尾款，否则华信家具经营部承担每天3%的违约金。自签订合同之日起除特殊情况外，仟依窗帘店需在35日之内完成所有安装，华信家具经营部需确保仟依窗帘店进场安装时，房间插座通电、装修完成并清场。在合同履行过程中，因装修问题窗帘未能如期安装。在仟依窗帘店安装部分窗帘后，华信家具经营部将其余部分交由他人安装完成。2019年5月6日的录音，证实了剩余窗帘已安装完毕。庭审中，双方均认可已付定金及窗帘价款共32000元。 一审法院认为：本案系华信家具经营部到仟依窗帘店处购买窗帘发生的纠纷，安装窗帘为买卖窗帘的随附义务，案由应为买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，仟依窗帘店、华信家具经营部到在《窗帘订货安装合同》中约定总货款为85000元左右，在仟依窗帘店安装部分窗帘后，华信家具经营部未再使用到仟依窗帘店定制的窗帘，导致仟依窗帘店已安装的窗帘无法测量，已定制的窗帘造成浪费，华信家具经营部应按85000元承担付款责任。扣减已付的32000元，华信家具经营部还应支付53000元。仟依窗帘店主张损失超出部分，无证据证实，不予支持。2019年5月6日前的违约金，因耽误窗帘安装系装修问题，并非华信家具经营部的过错，之前的违约金不予支持。逾期付款违约金，确定按年利率12%从2019年5月7日起计算至付清之日止。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由铜仁市万山区华信办公家具经营部于判决生效后十日内支付铜仁市万山区仟依窗帘店欠款53000元；二、由铜仁市万山区华信办公家具经营部于判决生效后十日内支付铜仁市万山区仟依窗帘店逾期付款违约金，违约金以53000元为基数，按年利率12%从2019年5月7日起计算至付清之日止；三、驳回铜仁市万山区仟依窗帘店的其他诉讼请求。案件受理费1642元减半收取821元，由铜仁市万山区仟依窗帘店负担101元，由铜仁市万山区华信办公家具经营部负担720元。 二审中，华信家具经营部向本院提交了下列新的证据： 一、《窗帘订货安装合同》。证明目的：双方约定的单价、完成时限和结算方式。 二、合同清单。证明目的：与现场实际不符，卫生间窗户个数与实际不相吻合。清单中的数量金额远小于仟依窗帘店杜红雁微信中的报价10栋44570元与11栋40740元，即合同中的85000元只是预算金额，在一审判决中按85000元作为基数让华信家具经营部承担与事实不符。 三、合同数据与实测数据对比表。证明目的：按照合同约定“以实际收方为准”，现应付金额为29478.58元。 四、10栋与11栋1、2层平面图。证明目的：合同清单中多算了卫生间（百叶窗柔纱帘）即窗户数量。 五、微信记录。证明目的：1．接布的不另外计算；2．合同签订后65天未完成订布；3．华信家具经营部多次催促安装进度；4．仟依窗帘店安装过程中发现订布量不够，需要补发而影响时间，且仟依窗帘店一直没有去安装漏订部分；5．华信家具经营部从未收到仟依窗帘店验收收方的申请或要求，反而是华信家具经营部为了结算多次追问仟依窗帘店实际安装数量，并要求现场认定收方，但仟依窗帘店只是将原来签订合同时的清单注明未安装部分发给华信家具经营部。 六、2020年12月22日通话录音。证明目的：仟依窗帘店没按合同清单约定的数量订货，漏发了数量且仟依窗帘店也承认漏发了数量，导致项目方等不及漏下需补发货的部分，在华信家具经营部不知情的情况下项目方找来第三方安装了漏下的部分。 仟依窗帘店对证据一的真实性无异议，仟依窗帘店在20天内将窗帘做好了，2018年7月6日的电话录音证明华信家具经营部的工作没有完全做好，导致无法安装；对证据二中的卫生间究竟有没有其也不清楚；对证据三的意见是仟依窗帘店先去工地测量后将数据发给华信家具经营部，华信家具经营部称实测数据与合同数据不一致，为什么华信家具经营部要签这份合同。对其提交的实测数据不认可；证据四上的房子没有标明序号，不能指明是哪一栋，不认可；证据五是真实的。华信家具经营部称合同签订65天后未定布不真实，因为卫生间百叶窗的颜色未定下来，华信家具经营部还叫其给他定颜色。仟依窗帘店没有收到催促安装通知。快到2019年的事后，华信家具经营部通知仟依窗帘店安装，其称马上安排。因为有的部分被其他人安装了，彭丽承认按照合同上的数量付钱，所以就没有收方；证据六通话录音是真实的，仟依窗帘店是按照合同数量订货，合同上是8套，多出来的马上安排生产，增加部分仟依窗帘店有能力做，是华信家具经营部喊停，才是导致一套半未安装的原因。 本院对证据的分析与认定：仟依窗帘店对证据一的真实性认可，予以采信；双方虽未进行收方，证据二、证据三、证据四佐证了华信家具经营部单方测量和自认的欠款金额，在仟依窗帘店不同意现场测量的情况下，予以采信；证据五证明了双方发生争执的事实，予以采信；仟依窗帘店对证据六的真实性认可，予以采信。 二审中，仟依窗帘店向本院提交了下列证据： 两段通话录音（时间为2020年6月2日和6月21日）。证明目的：安装过程中是华信家具经营部喊停的。 华信家具经营部对两段通话录音的真实性认可，称没有叫仟依窗帘店停止安装。 本院对证据的分析与认定：华信家具经营部对两段通话录音的真实性认可，予以采信，但录音中主要是涉及到款项支付的问题，对证明目的不予采信。 二审另查明：合同的履行过程中，双方发生争执，仟依窗帘店称因房屋装修的原因华信家具经营部通知其停止安装，而华信家具经营部称系仟依窗帘店备货不足而未补货引起，其余部分交由他人安装完成。华信家具经营部与仟依窗帘店未对已经安装部分进行收方结算，对已做好未安装窗帘的量也未进行确认。华信家具经营部自认欠付仟依窗帘店29478.58元。二审法院准备组织双方现场测量已安装窗帘的量，通知仟依窗帘店的经营者杜红雁，杜红雁明确表示不参加现场测量。 二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，依法予以确认。 本院认为，华信家具经营部与仟依窗帘店于2018年6月16日签订的《窗帘订货安装合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律规定，属有效合同。合同约定“窗帘总费用：预计人民币85000元左右。具体费用以实际收方为准（以用布量收方）……”，仟依窗帘店坚持以合同预估价作为结算价格，并称华信家具经营部同意按照合同预估价85000元付款，但从仟依窗帘店提交的通话录音内容表明华信家具经营部的态度是双方现场收方后再支付货款。二审法院准备组织双方当事人进行现场测量，仟依窗帘店明确表示不同意现场测量。华信家具经营部上诉主张应以其于2020年12月22日现场核查的数量计价，自认其尚欠仟依窗帘店余款29478.58元，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”之规定，仟依窗帘店在未提交充分证据证明华信家具经营部欠款金额且不配合现场测量的情况下，以华信家具经营部自认的事实认定欠款金额并无不当，故本院认定华信家具经营部尚欠仟依窗帘店29478.58元。 关于违约责任问题。从双方当事人提交的证据来看，对于合同未能继续履行，双方当事人均有责任，故华信家具经营部上诉主张其不承担违约责任的理由成立，予以支持。 综上所述，铜仁市万山区华信办公家具经营部的上诉理由部分成立，予以支持；因本案二审中出现了新的证据，予以改判。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省铜仁市万山区人民法院（2021）黔0603民初207号民事判决； 二、由铜仁市万山区华信办公家具经营部于本判决生效后十日内支付铜仁市万山区仟依窗帘店欠款29478.58元； 三、驳回铜仁市万山区仟依窗帘店的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1642元，减半收取821元，由铜仁市山区华信办公家具经营部和铜仁市万山区仟依窗帘店各自负担410.50元；二审案件受理费1441元，由铜仁市万山区华信办公家具经营部和铜仁市万山区仟依窗帘店负担各自负担720.50元。 本判决为终审判决。 审判长  倪庆飚 审判员  唐正洪 审判员  向 前 二〇二一年七月十五日 法官助理陈历琼 法官助理谢德英 书记员覃光林