吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终2564号上诉人（原审原告）：刘文斌，男，1994年12月6日生，汉族，住长春市绿园区。被上诉人（原审被告）：吉林省跻强建工集团有限责任公司，住所地长春市双阳区奢岭镇街道。法定代表人：徐中校，董事长。委托诉讼代理人：张忠柱，吉林卓行律师事务所律师。委托诉讼代理人：车俊岭，吉林卓行律师事务所律师。上诉人刘文斌因与被上诉人吉林省跻强建工集团有限公司（以下简称跻强公司）劳动争议一案，不服长春市双阳区人民法院（2020）吉0112民初2224号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘文斌上诉请求：请求撤销长春市双阳区人民法院（2020）吉0112民初2224号判决并改判支持其原审诉讼请求。事实和理由：刘文斌于2013年9月进入跻强公司工作，任电工一职。双方口头约定月工资为3000元，每月15日发放上月工资，工作时间为上三天班休一天，未签订书面劳动合同，也未办理任何社会保险。法律规定一年工作日时间应当为250天，刘文斌和跻强公司都同意上三天休一天的工作模式，故一年应有273.75个工作日超过法定工作日应支付每年23.75天的加班费用。2020年2月4日，刘文斌上班后，因疫情严重封城，全国买不到口罩，未戴口罩经领导询问并同意后被安排回家。2月6日领导通知暂时不用去上班。2月10日复工后却未能进入工作单位，在与领导联系后得知自己被开除。刘文斌2月4日回家系听从领导安排并非私自旷工，跻强公司系违法解除与刘文斌的劳动关系，并且没有给付刘文斌任何经济赔偿，该行为已经严重侵害了刘文斌的合法权益。从2020年2月4日至2020年12月23日期间也从未有任何单位领导人通知刘文斌上班，故认为跻强公司单方面解除劳动合同。如不能判定违法解除劳动关系，也应当让跻强公司支付刘文斌7个月的补偿金。因跻强公司从2013年9月入职，但是从2013年9月至2019年12月31日前跻强公司从未给刘文斌缴纳社保，存在严重过错，根据法律规定用人单位未依法为劳动者缴纳社会保障金的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。其次跻强公司自2020年2月提出开除刘文斌起至2020年11月期间未让刘文斌到公司上班，对刘文斌本人及家庭造成巨大的经济压力及损失，理应对刘文斌进行经济赔偿。跻强公司不为刘文斌交纳各类保险、违法解除劳动合同，不予支付刘文斌相关赔偿的行为严重违反了《劳动法》和《劳动合同法》的规定，为维护刘文斌的合法权益，特向贵院提起上诉，请求人民法院依法支持刘文斌的诉讼请求。跻强公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。刘文斌向一审法院起诉请求：1.请人民法院依法判令跻强公司违法解除劳动关系，并支付刘文斌赔偿金41670.85元；2.判令跻强公司向刘文斌支付2020年2月工资1473.77元；3.判令跻强公司向刘文斌支付2013年9月至2020年2月法定假日加班费58803.43元；4.判令跻强公司向刘文斌支付2013年9月至2020年2月周末加班费22696.06元；5.判令跻强公司向刘文斌支付未休年假工资4421.31元；6.判令跻强公司向刘文斌支付未签劳动合同二倍工资34964.25元；7.判令跻强公司向刘文斌支付失业金损失32040元；8.判令跻强公司给付刘文斌自2013年9月起劳动关系存续期间应给付的社会保险费（养老保险、医疗保险、工伤保险、生育险、失业险）共计87127.35元，以上合计283196.99元。一审法院认定事实：跻强公司成立于2005年10月25日，法定代表人为徐中校，住所地为双阳区奢岭街道。2015年10月1日，跻强公司与一汽大众汽车有限公司签订《工程承包合同》，由跻强公司承包一汽大众汽车有限公司长春四环总装高低压供电设施外委维护工程。刘文斌于2015年10月1日开始在跻强公司工作，负责巡检变压器、抄表、高压维保。2017年3月1日，刘文斌（作为乙方）与跻强公司（作为甲方）签订《劳动合同》，合同约定，双方签订固定期限合同，期限为2017年3月1日起至2020年3月1日止。合同第五条约定：乙方实行不定时工作制，第八条约定：甲方每月15日前以货币形式支付乙方工资，月工资为3000元。2020年9月之后因刘文斌未提供劳务，也未缴纳自己应缴部分，跻强公司暂时停止缴费。2020年2月4日，刘文斌未再提供劳动。跻强公司已将工资支付至2020年1月。刘文斌从2015年10月1日至2020年1月未享受带薪休假待遇。刘文斌在职期间，跻强公司自2020年1月开始为刘文斌缴纳基本养老保险至2020年9月。2020年9月之后，刘文斌的基本养老保险显示为暂停缴纳。刘文斌的工资银行交易明细显示，其2019年2月至2020年2月平均工资为3056.58元。另查明，2020年7月7日刘文斌向长春市双阳区劳动仲裁委提出仲裁申请，其仲裁请求为：一、裁决跻强公司向刘文斌支付失业金损失1780×18个月共计32040元；二、裁决跻强公司为刘文斌补交自2013年9月起劳动关系存续期间的社会保险费87127.35元。2020年3月18日，刘文斌向长春市双阳区劳动仲裁委提出仲裁申请，其仲裁请求为：一、裁决跻强公司违法解除劳动合同，并支付刘文斌赔偿金42792.12元；二、裁决跻强公司向刘文斌支付2020年2月工资1379.31元；三、裁决跻强公司向刘文斌支付2013年9月至2020年2月法定假日加班费55034.48元；四、裁决跻强公司向刘文斌支付未休年假工资4137.93元；五、裁决跻强公司向刘文斌支付未签订劳动合同的双倍工资33000元。刘文斌在仲裁开庭变更仲裁请求，变更赔偿金数额为41670.85元，变更工资数额为1473.77元，变更法定节日加班费金额为58803.43元，增加周末加班费22696.06元，变更未休年假工资金额为4421.31元，变更未签订劳动合同二倍工资金额为34964.25元，共计164029.67元。仲裁委经审查，于2020年9月28日作出长双劳人仲裁字［2020］第41号裁决书，裁决如下：1.跻强公司于本裁决生效后3日内向刘文斌支付2020年2月工资275.86元；2.跻强公司于本裁决生效后3日内向刘文斌支付加班工资3862.04元；3.驳回刘文斌的其他仲裁请求。刘文斌不服前述裁决，向法院提起诉讼，要求判如所请。一审法院认为，一、关于刘文斌要求跻强公司支付赔偿金的请求。本案中，刘文斌陈述其于2013年9月入职跻强公司，经法院审理查明，刘文斌于2015年10月1日开始在跻强公司上班，双方于2017年3月1日签订《劳动合同》，刘文斌与跻强公司公司签订的劳动合同合法有效，对双方均具有法律效力。在庭审中，跻强公司提供了《劳动合同书》、《养老保险缴费证明》等证据证明双方劳动关系为存续状态，虽然2020年9月之后跻强公司的社会养老保险处于欠缴纳状态，但跻强公司并未与刘文斌解除劳动关系。在庭审中，经法院向刘文斌释明是否申请解除劳动关系，刘文斌同意解除，跻强公司同意解除劳动关系，但应明确系刘文斌自动离职导致劳动关系解除，刘文斌对跻强公司要求其自己解除劳动合同不予认可，刘文斌也未向法庭提供证据证实跻强公司违法解除劳动关系，故刘文斌、跻强公司双方的劳动关系未解除，刘文斌要求的赔偿金的诉讼请求，法院不予支持；二、关于刘文斌主张的2020年2月份工资1473.77元，2020年2月份，刘文斌共上班2天，自2020年2月4日之后未再实际提供劳动，工资为每月3056.58元，日工资为140.53元，2020年2月刘文斌上班2天的工资为281.06元；三、关于刘文斌主张的双休日加班工资及法定节假日加班工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”刘文斌称自2013年9月入职跻强公司，但在庭审中，刘文斌提供了公司于2015年10月1日与一汽大众汽车有限公司签订《工程承包合同》，且在庭审中，刘文斌陈述2013年入职公司名称为长春市新兴机电设备安装工程有限公司，2015年10月1日才改为跻强公司名称。故法院认为刘文斌入职跻强公司的时间为2015年10月1日，根据双方签订的《劳动合同书》及双方的庭审笔录，刘文斌上班时间为上三天休一天，跻强公司对此无异议，法院予以确认。刘文斌2019年2月至2020年2月月平均工资为3056.58元，刘文斌未提供法定节假日加班的证据，根据跻强公司提供的2019年4月至2020年1月刘文斌出勤排班表，2019年4月至2020年1月，刘文斌在法定节假日上班时间为5天，故2019年4月至2020年1月刘文斌法定节假日加班费为2107.98元（3056.58元÷21.75天×5天×300％），刘文斌要求的2019年4月之前法定节假日加班工资因未提供相关证据证实其存在加班情况，法院不予支持；关于刘文斌要求的周末加班工资，因刘文斌入职时，上班时间为不定时工作制，上三天休一天，故对刘文斌要求周末加班费，法院不予支持；四、关于刘文斌要求支付自2013年至2020年带薪休假工资4421.31元的请求。因刘文斌在跻强公司工作了4年4个月，2018年-2019年跻强建工集团未安排刘文斌休年假，未休年假期间正常工作工资已付，刘文斌2019年的月平均工资为3056.58元，根据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，跻强公司应支付刘文斌2018年-2019年未休带薪年休假工资（219天÷365天×5天＋5天）×（3056.58元÷21.75天）×200％=2248.52元，而2018年度之前的未休年休假工资，因超过一年的仲裁时效期间，法院不予支持；五、关于刘文斌要求跻强建工集团支付未签订劳动合同双倍工资34964.25元的诉讼请求，因双方于2017年3月1日至2020年3月1日签订了劳动合同，故该项诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。关于刘文斌称签订合同时，该劳动合同是空白合同，未填写劳动合同期限的意见，因刘文斌未提供证据，法院不予支持；六、关于刘文斌要求失业保险赔偿金、社会保险费的请求，关于失业保险金。因社会保险费的征收及缴纳属社保部门行政征收的范畴，不属于人民法院受理劳动争议案件的受案范围，不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、跻强公司于判决生效之日起支付刘文斌2020年2月工资281.06元；二、跻强公司于判决生效之日起支付刘文斌2019年4月至2020年1月法定节假日加班费2107.98元；三、跻强公司于判决生效之日起支付刘文斌2018-2019年带薪休假2248.52元；四、驳回刘文斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5.00元，已减半收取，由跻强公司负担，给付时间同上。本院二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，原审时，刘文斌提交了其与跻强公司工作人员吴为民的通话录音，在该录音中，双方对话包含以下内容，刘文斌：“是胡师傅给我打电话问的我自己敢不敢待”、吴为民：“对呀”、刘文斌：“我说我没有口罩我不敢待，他也没说说找人来替班怎么的，也没说来个人给我送口罩什么的，啥也没说，直接就跟我说那你就先回去吧，我和领导说一声”、吴为民：“对啊，那肯定是让你回去，那你说你自己待不了，他让你在那，那他能咋整”……吴为民：“听明白了，决定就是说你把你东西，把入场证拿回来，交到公司里面，把你的200的东西收拾收拾拿走，现在你可以不用上班了”、刘文斌：“开除我了呗，就是因为没有口罩就开除我了呗”、吴为民：“可以不用上班了，对”、刘文斌：“我是从13年9月份来的，到现在7年了”、吴为民：“啊、可以。”、刘文斌：“然后就给我开了”、吴为民：“你随便，就告诉你这个决定”。刘文斌提交了另一份与吴为民的通话录音，该录音包含以下内容：“咱们单位开除我，是不是应该给我什么解除劳动证明这个文书啥的？”、吴为民：“也可以。”。刘文斌提交了与其直接领导胡佰义的通话录音，录音中包含以下内容，刘文斌：“问你点事，我又找个咱这种活儿，然后人问我来几年了，我忘记了，我记得咱们是13年十一之前来的，还是14年十一之前来着，咱俩不一起来的吗？”、胡佰义：“一三。”跻强公司对上述录音证据真实性无异议。原审时，刘文斌还提交了一份与跻强公司工作人员的微信聊天记录，主要内容为要求该工作人员为其开具离职证明，该工作人员要求刘文斌来取证明，刘文斌称这几天忙，先不去取了。长春市新兴机电设备安装工程有限公司原名长春市跻强机电设备安装工程有限公司，历史股东有徐中校。徐中校系跻强公司的法定代表人及股东，占股75%。本院认为，关于跻强公司与刘文斌解除劳动关系是否合法的问题。刘文斌称是经过直接领导胡佰义允许才离开了工作岗位，为证明其主张，刘文斌提交了其与吴为民的通话录音。该录音证据与刘文斌的陈述能够吻合。跻强公司称吴为民无权代表公司解除与刘文斌的劳动关系，吴为民后来向公司汇报，公司要求刘文斌回来上班，并提交了于2020年12月24日向刘文斌送达的要求刘文斌限期返岗的通知。但是，刘文斌从2020年2月就已经不再去上班，跻强公司在长达10个月的时间里并未通知其到岗，而是在一审判决作出后才通知刘文斌返岗，该通知不能证明双方劳动关系存续。虽然跻强公司一直为刘文斌交纳社会保险费至2020年9月，但是其在庭审过程中亦自认一直交纳社会保险费是因没有刘文斌签字，无法办理社会保险的减员手续。综上，跻强公司的证据不能证明双方劳动关系存续，刘文斌主张跻强公司违法解除劳动关系主张成立，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，刘文斌称其2013年9月入职长春市新兴机电设备安装工程有限公司，后来其到跻强公司工作，但是工作地点、员工、领导均未发生变化。经查，两家公司名称相似、股东存在重合，结合胡佰义、吴为民在录音中的陈述，可以认定两家公司存在混同用工的情形。刘文斌称其2013年9月入职，跻强公司虽不认可，但其作为用人单位，应对劳动者的入职时间承担举证责任，跻强公司未提供有效证据证明刘文斌的入职时间，本院对刘文斌主张的入职时间予以采信。刘文斌于2013年9月入职，2020年2月离职，跻强公司应按照6.5个月×2的工资标准向刘文斌支付经济赔偿金。刘文斌离职前十二个月平均工资为3056.58元，跻强公司应向刘文斌支付的经济赔偿金的数额为39735.28元（3056.56元/月×13个月）。2020年2月，刘文斌仅工作两天，原审判决依据其月工资标准计算得出跻强公司向刘文斌支付2020年2月工资数额正确。关于周末及节假日加班工资的问题，跻强公司称每月的工资中已经包含了加班工资，刘文斌自认入职时就已经知晓上三天休息一天，说明其对于工作时间、性质、强度都是有所认知的。工作期间，刘文斌亦从未对工资数额提出异议，说明其对每月工资中已经包含了加班工资是认可的，刘文斌要求跻强公司支付周末及节假日加班工资不应予以支持。原审判决判令跻强公司支付节假日工资，跻强工作未提出上诉，本院对该部分数额不予调整。《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”刘文斌于2020年申请劳动仲裁，依据上述条例的规定，2017年及此前的未休年假工作已经超过了仲裁事项，跻强公司应向刘文斌支付2018年、2019年的未休年休假工作，数额为2810.65元（3056.58元÷21.75天×10天×200％），原审判决适用法律错误，应予纠正。刘文斌要求支付未签劳动合同二倍工资差额，但是其申请仲裁已经超过了一年的仲裁时效期间，原审判决未予支持并无不当。刘文斌要求跻强公司向其支付失业金损失，但是在其提交的与跻强公司工作人员的通话录音中，刘文斌称其找到了新的工作。刘文斌不符合领取失业保险的情形，本院对其该项诉请不予支持。刘文斌要求跻强公司支付社会保险费，不属于人民法院审理民事案件的受案范围，原审判决未予审理并无不当。另外，原审判决部分判项判令的给付数额正确，但是给付期限表述不当，应予纠正。综上所述，刘文斌的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销长春市双阳区人民法院（2020）吉0112民初2224号民事判决；二、被上诉人吉林省跻强建工集团有限公司于判决生效之日起十日内向刘文斌支付违法解除劳动合同经济赔偿金39735.28元、2020年2月工资281.06元、2019年4月至2020年1月法定节假日加班费2107.98元及2018-2019年带薪休假2810.65元；三、驳回上诉人刘文斌其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息一、二审案件受理费15.00元，由被上诉人吉林省跻强建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵芳芳审判员  刘晓希审判员  梁 明二〇二一年七月五日书记员  刘 越