吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终1195号上诉人（原审原告）：马红波，男，1975年11月8日出生，汉族，鞍山市启典建筑装饰工程有限公司经理，住吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：张日辉，吉林延年律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邱志波，男，1979年9月22日出生，汉族，无职业，住吉林市船营区。委托诉讼代理人：苗雨强，吉林北豪律师事务所律师。上诉人马红波因与被上诉人邱志波装饰装修合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2021）吉0204民初1241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。马红波上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持马红波诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由邱志波负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。邱志波对装修的饭店已经验收并实际交付使用，2020年4月15日马红波对43项验收不合格项目已经整改完毕，该饭店于2020年4月29日开业，营业至今。2020年5月3日对11项需要解决的问题是邱志波对案涉装修房屋实际使用后发生的，且属于合同之外的加项，如案涉工程存在质量问题，应承担的是保修责任。邱志波辩称，马红波向邱志波主张给付工程尾款条件未成就，改造加项款没有事实依据。首先，案涉工程未竣工验收。按照双方签订的《装修工程施工承包合同》约定，邱志波向马红波给付工程尾款98,000元的条件是“工程竣工后甲方支付工程总额的35%”，虽然马红波曾于2020年4月15日向邱志波发出《工程竣工验收通知单》，但在马红波发出通知单的第二天，即2020年4月16日双方共同签字确认了《针对老广的味之道珲春街店装修工程验收不合格需整改事项》多达43项，经马红波修复双方于2020年5月3日再一次签字确认《珲春街店工程需要解决的问题》11项，至今仍未得到彻底解决。案涉店铺虽于2020年4月29日开业，但该日期为邱志波预先确定的，邱志波为防止损失进一步扩大而采取的补救措施。邱志波开业的行为不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第二款规定的情形。因此，邱志波开业日期不能视为或推定为案涉工程已实际竣工验收。其次，马红波主张上述质量问题列入保修范畴的观点没有事实和法律依据。从《珲春街店工程需要解决的问题》清单上所列明的质量问题内容看，诸如牌匾导水孔施工与设计方案不符、灯箱有错别字、楼梯边缘未打磨易致人损害、牌匾上方未做防水、照明开关控制方式不合理等，非邱志波实际使用过程中发生的问题，应属工程施工过程中存在的质量问题。因此，马红波对工程质量问题的承认以及予以整改的承诺，不属于工程竣工后质量保修范畴。最后，关于工程加项问题，双方已在合同中明确约定，实际施工如有增减应征得双方同意，并以书面形式予以确认，增减部分按实际发生金额结算。截至目前，马红波没有证据证明案涉质量问题属于合同之外加项的内容。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回马红波的诉讼请求。马红波向一审法院起诉请求：1.邱志波支付装修尾款及改造加项款124,600元；2.诉讼费由邱志波承担。一审法院认定事实：2019年12月2日，邱志波与马红波签订装修工程施工承包合同，合同约定：工程名称为老广的味之道，工程地点为吉林市珲春街78号；工程内容（附工程设计效果图纸及文字说明和工程预算书）装饰内容以施工图纸和预算为依据，实际施工如有增减应征得双方同意，并以书面形式予以确认，增减部分按实际发生金额结算；承包方式为包工包料；工程总价为28万元；施工期限自2019年12月3日至2020年1月22日；工程竣工后，乙方应通知甲方验收；第一次于乙方工程材料和工人到场施工后三天甲方支付工程总额的20%即56,000元，第二次于工程力工、水电结束，瓦工之前支付总工程款40%即112,000元，第三次于工程竣工后甲方支付工程总额的35%即98,000元，第四次于工程竣工质保一年后，甲方支付工程总额的5%质保金即14,000元等内容，同时对双方权利义务、工程验收、违约责任等均作出约定。因未能按时交工，马红波于2020年1月22日出具装修承诺书，承诺于2020年2月8日完工，如未按时完工愿承担每天14,000元的违约金。2020年4月15日，马红波提交工程竣工验收通知单。2020年4月16日，工程验收方提出43项验收不合格项目要求立即整改，马红波签字予以确认。2020年4月28日，马红波施工结束。2020年4月29日，“老广的味之道”开业。2020年5月3日，工程验收方提出“珲春街店工程需要解决的问题”，共计11项，马红波签字予以确认，但对上述存在的问题未进行施工整改。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于合同内工程价款的支付问题，马红波诉请的工程尾款98,000元，按照合同约定应于工程竣工后由邱志波支付。对于竣工时间，合同约定竣工日期为2020年1月22日，马红波实际施工结束时间为2020年4月28日，邱志波在4月29日开业。那么是否可以邱志波开业时间认定竣工日期，从微信聊天记录看，邱志波开业时间早已预定，而马红波直至4月15日才提出竣工验收，随后又进行整改，但未进行竣工验收。一审法院认为，邱志波的开业行为并不构成对案涉工程的擅自使用，因此不能据此确定开业时间即为竣工日期。另外，从邱志波在5月3日提出的整改意见中也能证明案涉工程尚未竣工验收。对于5月3日的整改意见，有马红波签字确认，且马红波就此并未举证证明其在本案起诉前曾向邱志波提出任何异议，该证据足以认定案涉工程尚未竣工的事实。故邱志波有权要求马红波先行履行义务，马红波向邱志波主张合同内工程价款不符合合同约定条件，故对此不予支持；关于改造加项工程，合同明确约定须以双方书面确认为准，因马红波就此举证不足以证明其事实主张，故对此不予确认；关于邱志波提出的反诉请求，因其在一审法院限定期限内未向法院交纳案件受理费用，故对此不予裁判。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回马红波的诉讼请求。案件受理费1396元，由马红波负担。本院二审期间，马红波向本院提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。马红波提交如下证据：2020年4月16日《针对老广的味之道珲春街店装修工程验收不合格需整改事项》、2020年5月3日《珲春街店工程需要解决的问题》。证明：43项需要整改项目全部整改完毕与和开业之后11项需要解决的问题没有重复部分，开业后11项目需要解决的问题是甲方设计缺陷等原因需要自行完善，且在使用后发现的问题，并非工程未完工项目，亦非开业前验收不合格需要整改的项目。邱志波质证称，43项需要整改项目与11项需要解决的问题具有关联性，不是设计方案中存在问题，是马红波未按照设计图纸和质量要求造成的。本院经审查认为，马红波二审期间提交的证据已经在一审庭审时提交，并非二审期间的新证据，故不予评判。邱志波二审期间未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，马红波的上诉主张成立。《最高人民法院》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。”本案中，因案涉工程在施工完毕验收过程中发现存在质量问题，故验收方提出了针对43项不合格项目进行整改的要求。马红波按照要求进行了整改后，在未经验收的情况下，“老广的味之道”餐厅随即开业使用。现案涉工程已交付使用，邱志波应按照合同约定支付工程尾款，故马红波起诉邱志波支付工程尾款98,000元的诉讼请求，应予支持。案涉工程如存在质量缺陷，承包人应当在保修期内承担保修责任。故一审判决驳回马红波诉讼请求不当，应予纠正。综上，马红波的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国建筑法》第六十二条、《最高人民法院》（法释[2004]14号）第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林市船营区人民法院（2021）吉0204民初1241号民事判决；二、邱志波于本判决生效之日起七日内一次性支付马红波工程款98,000元；三、驳回马红波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1396元、二审案件受理费2792元，合计4188元，由马红波负担895元，邱志波负担3293元。本判决为终审判决。审判长 丁照明审判员张铁审判员 关      晶二〇二一年七月八日书记员 田   乃   合（此件共7页，印20份）