山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终8841号 上诉人（原审被告）：山东信莱物业管理有限公司，住所地青岛市市北区。 法定代表人：高飞，经理。 被上诉人（原审原告）：杨兴利，男，1961年2月25日出生，汉族，住青岛市市北区。 上诉人山东信莱物业管理有限公司因与被上诉人杨兴利追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初14397号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 山东信莱物业管理有限公司上诉请求：1.依法改判上诉人与被上诉人2016年9月1日至2016年11月30日期间不存在劳动关系；2.依法改判上诉人不支付被上诉人2019年3月的工资2450元；3.依法改判上诉人不支付被上诉人2019年11月至2020年6月15日期间工资26270.11元；4.依法判决上诉人不支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金10500元；5.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于被上诉人2019年3月及2019年11月至2020年6月15日期间的工资。1.自2019年2月25日起，被上诉人未履行任何请假手续，未到上诉人处提供过任何劳动，一直处于旷工状态。2.被上诉人于2019年4月向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。后经双方协商，上诉人要求被上诉人恢复工作，并自2019年4月起支付被上诉人的工资。上诉人支付了上诉人2019年4月至2019年10月期间的工资，但被上诉人一直未恢复工作，因此上诉大于2019年11月停止发放工资。3.关于被上诉人自2019年2月25日起旷工的事实，上诉人已提供了考勤表予以证明。被上诉人称其一直在上诉人处正常工作，明显与事实不符：(1)被上诉人的工资于2019年11月停发，至2020年6月15日双方终止劳动合同，长达7个多月的时间，被上诉人从未向上诉人提出过发放工资的主张，明显不合常理；(2)被上诉人称其一直在上诉人处正常工作，但未提供任何有效证据予以证明，明显不合常理；(3)根据被上诉人的仲裁请求、一审诉讼请求，其主张的加班费、带薪年休假工资均仅计算至2019年2月。如果按照被上诉人所称其一直在正常工作没有理由被上诉人在计算加班费、带薪年休假工资时以2019年2月作为终止，而对此后的相关待遇不予主张。结合被上诉人无法提供其2019年2月之后正常工作的证据，以及上诉人停发被上诉人工资等情况，明显系被上诉人长期旷工，依法不应支付工资。另外，据上诉人了解，被上诉人旷工期间，在青岛市广业锦江大酒店（青岛市李沧区xx路xx号）工作，而非其所称一直在上诉人处工作。二、关于被上诉人主张的违法解除劳动合同的赔偿金。2020年6月15日，因被上诉人长期旷工，拒不提供劳动，上诉人与其终止劳动合同，并不存在违法解除劳动合同的情况，依法不应支付赔偿金。 杨兴利未答辩。 杨兴利向原审法院提出诉讼请求，请求判令：1.山东信莱物业管理有限公司支付杨兴利2016年9月至2019年2月期间休息日加班费38620元、法定节假日加班费15931元、带薪年休假工资14482元。2.本案诉讼费用由山东信莱物业管理有限公司承担。 山东信莱物业管理有限公司向原审法院提出诉讼请求，请求判令：1.双方2016年9月1日至2016年11月30日期间不存在劳动关系。2.山东信莱物业管理有限公司不支付杨兴利2019年3月的工资1528元、2019年11月至2020年6月15日期间的工资26270.12元。3.山东信莱物业管理有限公司不支付杨兴利违法解除劳动合同赔偿金10500元。4.本案诉讼费用由杨兴利承担。 原审法院查明，双方在劳动仲裁程序及本案中无争议事实：山东信莱物业管理有限公司认可与杨兴利2016年12月至2020年6月15日期间存在劳动关系。杨兴利自2019年4月开始月工资为3500元。杨兴利提交的银行交易明细显示，山东信莱物业管理有限公司于2016年10月支付杨兴利工资，山东信莱物业管理有限公司于2016年12月开始为杨兴利缴纳社会保险。2020年6月15日，山东信莱物业管理有限公司以劳动合同到期为由为杨兴利办理了终止劳动合同手续。 2020年9月22日，杨兴利以山东信莱物业管理有限公司为被申请人，向青岛市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决被申请人支付申请人：1.2019年3月工资3500元、2019年11月至2020年9月期间工资38500元。2.2016年9月至2019年2月期间休息日加班费38620元。3.2016年9月至2019年2月期间法定节假日加班费15931元。4.2016年9月至2019年2月期间带薪年休假工资14482元。5.2017年至2019年冬季取暖费6000元。6.违法解除劳动合同赔偿金10500元。7.确认申请人与被申请人2016年8月28日至2019年9月期间存在劳动关系。青岛市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出青劳人仲案字[2020]第1302号裁决书，裁决：一、确认申请人杨兴利与被申请人山东信莱物业管理有限公司2016年9月1日至2020年6月15日期间双方存在劳动关系。二、被申请人山东信莱物业管理有限公司自本裁决生效之日起十五日内支付申请人杨兴利违法解除劳动合同赔偿金10500元。三、被申请人山东信莱物业管理有限公司自本裁决生效之日起十五日内支付申请人杨兴利2019年3月工资1528元、2019年11月至2020年6月15日期间工资26270.12元，合计27798.12元。四、驳回申请人杨兴利的其他仲裁请求。申请人与被申请人均不服裁决诉至原审法院。 本案双方争议焦点1，双方当事人2016年9月1日至2016年11月30日期间是否存在劳动关系。杨兴利主张存在劳动关系。山东信莱物业管理有限公司主张杨兴利2016年12月1日入职山东信莱物业管理有限公司处。 针对该争议焦点，杨兴利提交银行交易明细和社保证明，证明山东信莱物业管理有限公司自2016年10月开始为杨兴利发放工资，备注为代发工资，自2016年12月开始为杨兴利缴纳社会保险。山东信莱物业管理有限公司对杨兴利提交证据的真实性无异议，上述证据证明不了双方存在劳动关系。 争议焦点2，山东信莱物业管理有限公司是否应当支付杨兴利2019年3月工资、2019年11月至2020年6月15日期间的工资。杨兴利主张2019年3月其休病假，山东信莱物业管理有限公司应当支付杨兴利病假工资，2019年11月至2020年6月15日正常上班。山东信莱物业管理有限公司主张杨兴利2019年2月25日后一直旷工，不应支付工资。 针对该争议焦点，杨兴利提交挂号单、病假条复印件和病历，证明杨兴利2019年2月25日至2019年3月底休病假，向山东信莱物业管理有限公司提交了病假条原件，杨兴利只保留了复印件。山东信莱物业管理有限公司对杨兴利提交的病历和挂号单真实性无异议，山东信莱物业管理有限公司未收到病假条，病假条是复印件有异议。 针对该争议焦点，山东信莱物业管理有限公司提交2019年3月考勤表，2019年11月至2020年6月考勤表，证明杨兴利该段期间旷工。 杨兴利对山东信莱物业管理有限公司提交证据的真实性有异议，与实际不符，2019年3月休病假，其他时间杨兴利正常上班。 争议焦点3，山东信莱物业管理有限公司是否应当支付杨兴利加班工资。杨兴利主张其存在加班事实，山东信莱物业管理有限公司应当支付杨兴利加班工资。山东信莱物业管理有限公司则主张杨兴利不存在加班事实。 针对该争议焦点，杨兴利提交微信群聊天记录截图，因山东信莱物业管理有限公司将杨兴利踢出群，杨兴利将聊天记录全删了，该截图证据中体现了杨兴利存在加班事实。山东信莱物业管理有限公司对杨兴利提交证据的真实性有异议，主张不清楚微信群聊天人员身份，山东信莱物业管理有限公司处没有工作群，内容也不能证明杨兴利存在加班事实。 争议焦点4，山东信莱物业管理有限公司是否应当支付杨兴利违法解除劳动合同赔偿金。杨兴利主张山东信莱物业管理有限公司违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。山东信莱物业管理有限公司主张双方劳动合同到期终止，山东信莱物业管理有限公司不应支付杨兴利违法解除劳动合同赔偿金。杨兴利的劳动合同找不到了，不能提供。 针对该争议焦点，山东信莱物业管理有限公司提交解除劳动合同报告书，证明双方劳动合同到期终止，山东信莱物业管理有限公司不应支付杨兴利违法解除劳动合同赔偿金。杨兴利对山东信莱物业管理有限公司提交证据无异议，认可双方签订过劳动合同，山东信莱物业管理有限公司曾说让杨兴利在其处干一辈子。 原审法院认为，双方当事人均认可2016年12月至2020年6月15日期间存在劳动关系，原审法院予以确认。山东信莱物业管理有限公司否认双方2016年9月至2016月11月期间存在劳动关系，杨兴利提交的银行流水显示，山东信莱物业管理有限公司于2016年10月向杨兴利支付工资，原审法院确认双方自2016年9月至2020年6月15日存在劳动关系。 关于山东信莱物业管理有限公司是否应当支付杨兴利2019年3月、2019年11月至2020年6月15日期间的工资。杨兴利主张其2019年3月休病假，2019年11月至2020年6月15日正常上班。山东信莱物业管理有限公司主张杨兴利旷工。杨兴利提交的病历、挂号单，可证明杨兴利2019年3月休病假。山东信莱物业管理有限公司提交的考勤表无杨兴利签字，属于山东信莱物业管理有限公司单方制作，对山东信莱物业管理有限公司主张杨兴利旷工没有证明力，原审法院不予采信。山东信莱物业管理有限公司应承担举证不能的法律后果，山东信莱物业管理有限公司应支付杨兴利2019年3月病假工资，2019年11月至2020年6月15日工资。山东信莱物业管理有限公司作为用人单位，未就杨兴利工资数额举证，原审法院采纳杨兴利主张的工资数额3500元。山东信莱物业管理有限公司应当支付杨兴利2019年3月病假工资2450元（3500元×70%），山东信莱物业管理有限公司应当支付杨兴利2019年11月至2020年6月15日期间的工资26270.11元（3500元×7个月+3500元÷21.75天×11天）。 关于山东信莱物业管理有限公司是否应当支付杨兴利2016年9月至2019年2月期间加班费。杨兴利应当就加班事实的存在承担初步的举证责任，杨兴利提交的微信群原始聊天记录已删除，不符合证据的有效形式，原审法院不予采信。杨兴利应当承担举证不能的法律责任，原审法院对杨兴利的该项诉讼请求不予支持。 关于山东信莱物业管理有限公司是否应当支付杨兴利2016年9月至2019年2月期间的带薪年休假工资。山东信莱物业管理有限公司就杨兴利的该项诉讼请求提出仲裁时效抗辩。杨兴利于2020年9月22日申请劳动仲裁，杨兴利2016年9月至2019年2月期间的带薪年休假工资请求已过1年的仲裁时效，原审法院不予支持。 关于山东信莱物业管理有限公司是否应当支付杨兴利违法解除劳动合同赔偿金。山东信莱物业管理有限公司主张双方劳动关系因劳动合同期满终止，但山东信莱物业管理有限公司不能提交劳动合同，不能证明2019年6月15日双方劳动合同期满，解除劳动合同报告书是山东信莱物业管理有限公司自行填写的内容，山东信莱物业管理有限公司应当承担举证不能的法律责任，山东信莱物业管理有限公司以劳动合同期满为由终止劳动合同没有事实依据，属于违法解除，山东信莱物业管理有限公司应当支付杨兴利违法解除劳动合同赔偿金28000元（3500元×4个月×2倍），杨兴利主张的数额10500元未超过应支付数额，原审法院予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认杨兴利与山东信莱物业管理有限公司自2016年9月至2020年6月15日期间存在劳动关系。二、山东信莱物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付杨兴利2019年3月的工资2450元。三、山东信莱物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付杨兴利2019年11月至2020年6月15日期间工资26270.11元。四、山东信莱物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付杨兴利违法解除劳动合同赔偿金10500元。五、驳回杨兴利的其他仲裁请求。如果山东信莱物业管理有限公司未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，杨兴利、山东信莱物业管理有限公司各负担5元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点是：双方劳动关系的起始时间以及山东信莱物业管理有限公司应否向杨兴利支付欠付工资、赔偿金的问题。 关于劳动关系起始时间，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，杨兴利提交的银行明细载明山东信莱物业管理有限公司于2016年10月向其支付工资，原审确认双方在2016年9月至2020年6月15日期间存在劳动关系符合法律规定，应予支持。山东信莱物业管理有限公司否认双方2016年9月至2016月11月期间存在劳动关系，但其对于向杨兴利发放工资未作出合理解释，亦未提交其他证据证明其主张，故其该项辩解不成立，本院不予支持。 关于欠付工资，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，山东信莱物业管理有限公司未举证证明其向杨兴利支付2019年3月及2019年11月至2020年6月15日工资，其亦未提交证据证明杨兴利病假或旷工，其应向杨兴利支付上述期间工资。 关于赔偿金，山东信莱物业管理有限公司以主张双方劳动关系期满终止为由与杨兴利解除劳动合同，但其未提交有效证据证明2019年6月15日双方劳动合同期满，故山东信莱物业管理有限公司以劳动合同期满为由终止劳动合同没有事实依据，其依据法应向杨兴利支付违法解除劳动合同赔偿金。 综上，山东信莱物业管理有限公司上诉请求不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由山东信莱物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二一年七月十六日 书记员  翟国媛