湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终6091号上诉人(原审原告)：上海市对外服务北京有限公司，住所地北京市朝阳区光华路7号8层8A6-1。法定代表人：郭晨昇，系公司执行董事。委托诉讼代理人：马小旭，女，1984年2月5日出生，汉族，住河北省涿州市，系公司法务。上诉人（原审被告）：李安展，男，1976年8月10日出生，汉族，住湖南省东安县。委托诉讼代理人：赵红，湖南通程律师事务所律师。上诉人(原审被告)：中化金茂物业管理（北京）有限公司长沙分公司，住所地湖南省长沙市岳麓区麓景路1600号金茂苑高层13号栋109房。法定代表人：王永利，系公司总经理。委托诉讼代理人：赵红，湖南通程律师事务所律师。上诉人上海市对外服务北京有限公司（以下简称上海对外公司）与上诉人李安展、上诉人中化金茂物业管理（北京）有限公司长沙分公司（以下简称中化金茂公司）劳动合同纠纷一案，各方均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初12529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人上海对外公司的委托诉讼代理人马小旭、上诉人李安展及上诉人中化金茂公司的委托诉讼代理人赵红均到庭参加诉讼。本案现已依法审理终结。上海对外公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.改判上海对外公司无需撤销于2019年1月31日向李安展出具的《解除劳动合同通知书》；3.改判上海对外公司无需向李安展支付工资59178.38元；4.由李安展承担本案全部诉讼费。事实与理由：1.李安展于2019年1月14申请病休一周，其应于1月21日到岗上班。但李安展未返岗上班，也未向单位说明未到岗原因，也未提交继续休病假的相关请假手续。中化金茂公司人力资源部门员工电话通知其返岗工作，但其明确表示不再返岗。至2019年1月25日，李安展连续未到岗上班达5天，严重违反了劳动合同约定和中化金茂公司的规章制度。上海对外公司与李安展解除劳动关系符合法律规定，系合法解除，无需撤销于2019年1月31日向李安展出具的《解除劳动合同通知书》。2.根据长沙市职业病诊断鉴定委员会、湖南省职业病诊断鉴定委员会的鉴定书，李安展无职业病噪声聋。上海对外公司已为李安展缴纳了医疗保险，一审法院判决上海对外公司承担的李安展的医疗费应当由医疗保险基金核算支付，且李安展未提交医疗费票据原件，李安展要求医疗费的请求应不予支持。上海对外公司无需向李安展支付工资59178.38元、医疗费2000元。李安展辩称，李安展提交的证据足以证明中化金茂公司非法解除劳动合同，且未尽到职业病防治的义务。中化金茂公司辩称，认可上海对外公司的上诉请求和理由。李安展上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由上海对外公司、中化金茂公司负担。事实与理由：1.李安展认可一审判决认定上海对外公司、中化金茂公司2019年1月23日违法解除劳动合同，但一审判决以2020年1月18日后李安展未继续提供劳动，上海对外公司、中化金茂公司也未安排李安展工作为由，视为双方协商一致解除劳动合同，属认定事实错误。双方应当继续履行劳动合同。2.李安展在疑似职业病期间被中化金茂公司违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国职业病防治法》相关规定，应当按中化金茂公司员工出差标准给付生活费、交通费、住宿费。3.一审估算医疗费2000元远远不够，不足以做几次检查，更别说治疗。4.李安展病情严重，后续治疗费及赔偿费与医疗费不可分割，李安展有正当理由要求合并处理，一审法院不应以未经前置程序处理为由驳回，而应予以支持。5.其他各项费用，包括亲戚朋友协助处理费等，均为公司违法所致，应由公司赔偿。6.李安展的工资应按照暖通技工期间的平均工资5千多元计算。中化金茂公司辩称：1.上海对外公司基于李安展违反劳动合同约定和规章制度解除其与李安展的劳动合同，并非由中化金茂公司解除与李安展的劳动关系。2.无论中化金茂公司将李安展退回上海对外公司，还是上海对外公司开除李安展，均不存在违法情形，无需撤销《解除劳动合同通知书》。上海对外公司辩称，上海对外公司的答辩意见详见上诉状，认可中化金茂的答辩意见。中化金茂公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判上海对外公司无需撤销于2019年1月31日向李安展出具的《解除劳动合同通知书》；3.改判上海对外公司无需向李安展支付工资59178.38元；4.由上海对外公司、李安展承担本案全部诉讼费。事实与理由：1.李安展病假到期后未返岗，亦未按规定履行请假手续，其行为已构成旷工并达到《劳动合同》、《员工手册》规定的解除条件，上海对外公司解除与李安展的劳动关系并不违法，《解除劳动合同通知书》无需撤销。2.李安展所在岗位无需进行职业病检测，其情形不应适用《中华人民共和国职业病防治法》的有关规定。一审法院未对中化金茂公司提交的证明本案不适用职业病检测的证据进行任何分析，导致适用法律错误，要求中化金茂公司与上海对外公司承担连带支付责任，明显错误。李安展辩称，李安展有证据证明中化金茂公司非法解除劳动合同，李安展的领导竞不知道李安展被开除之事。职业病诊断鉴定委员会审核有要求，并非中化金茂公司可以认定，法院应支持李安展的诉讼请求。上海对外公司辩称，认可中化金茂公司的上诉请求，具体理由见上海对外公司的上诉状。上海对外公司向一审法院起诉请求：1．请求判决上海对外公司无需撤销解除劳动合同通知书，即无需继续履行劳动合同；2．请求判决上海对外公司无需向李安展支付工资差额59492.32元；3、由李安展承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年1月15日，中化金茂公司与上海对外公司订立《业务外包服务合同》，由上海对外公司按中化金茂公司的岗位需求安排人员，为中化金茂公司提供服务。2018年5月29日，李安展（乙方）与上海对外公司（甲方）签订《劳动合同》，约定乙方的工作岗位为综维技工，合同期限为2018年5月29日至2020年5月28日止，乙方月工资标准为1580元。上海对外公司将李安展安排至中化金茂公司工作，工作地点为长沙金茂梅溪湖金茂览秀城，李安展先后在中化金茂公司从事综维技工、暖通技工工作。2018年底至2019年1月初，李安展称因长期夜班以及受工作噪音影响导致头晕、失眠、视力、听力等异常，并前往医院就诊。2019年1月14日，李安展向中化金茂公司请病假一周。2019年1月10日至2月2月，李安展通过微信等方式向中化金茂公司人事专员、工程部副经理、工程部弱电主管提交了医院开具的病假单等资料，并告知因身体不适就医，需请假等事宜，其中中化金茂公司人事专员于2019年1月23日回复李安展：“先安心好好休养，到时候公司会安排你们去做相关职业健康体检”。工程部副经理于2019年2月2日上午向李安展发送了2月份排班表，并告知李安展：“按2月份排班时间过来上班，如果不能及时过来请提前请假，上月病假单已经帮补了请假”等。2019年1月31日，上海对外公司向李安展发出《解除劳动合同通知书》，该通知书载明：“因您所就职的用工单位中化金茂公司以您违反公司规章制度将您退回我司，并通知我司于2019年1月23日与您解除用工关系。违纪详情：李安展于2019年1月14日请病假一周（1月14日至1月20日），病后未按时返岗且未办理续假手续。根据公司《休假管理制度》第8.3条：‘员工病后未按时返岗的，按旷工处理’，截至2019年1月25日该员工已连续旷工5天。根据公司《奖惩管理规定》第5.4.4.1条：连续旷工2天或年度内累计旷工达3次的，予以违纪辞退处分。我司与您的劳动合同于2019年1月23日解除”。2019年2月2日，李安展签收了该通知书。2019年2月，李安展要求中化金茂公司开具介绍信进行职业病健康检查。2019年3月，上海对外公司为李安展开具了介绍信。2019年10月29日，长沙市职业病诊断鉴定委员会出具了编号为长卫职鉴（2019）第002号《职业病鉴定书》，鉴定结论为：无职业性噪声聋。因不服前述鉴定结论，李安展向湖南省职业病诊断鉴定委员会申请鉴定。2020年1月17日，湖南省职业病诊断鉴定委员会作出湘卫职鉴字（2020）第001号《职业病鉴定书》，鉴定结论为：无职业性噪声聋。后李安展以上海对外公司、中化金茂公司为被申请人向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，要求支付：1.2018年12月至2019年12月工资62319元；2.2018年12月22日至2019年12月23日疑似职业病诊断治疗期间的生活费36500元；3.2018年12月22日至2019年12月23日疑似职业病诊断治疗期间的住宿费146000元；4.2018年12月22日至2019年12月23日疑似职业病诊断治疗期间的交通费36500元；5.2018年12月22日至2019年12月23日疑似职业病诊断治疗期间的医疗费164250元；6．疑似职业病期间亲友协助处理费84600元；7．其他费用36000元；8．撤销解除劳动合同通知书，继续履行劳动合同；9．补缴2019年1月以来的社会保险费用。仲裁委作出长劳人仲案字（2020）第3021号《仲裁裁决书》，裁定：上海对外公司撤销解除劳动合同通知书，继续履行劳动合同；上海对外公司支付李安展2018年12月至2019年12月工资差额59492.32元；中化金茂公司对上述第一、二项承担连带赔偿责任。李安展、中化金茂公司、上海对外公司均不服，分别向法院提起诉讼，另案案号分别为（2020）湘0104民初12414号、12198号。另认定：结合涉案银行流水，李安展2018年6月至2018年11月的月平均实发工资为4236.5元／月。另，根据上海对外公司提交的工资条，李安展工资中已扣除社保个人应缴费用439元／月。上海对外公司已支付李安展2018年12月工资3120.53元、2019年1月份工资1065.31元。李安展主张其月均工资为5000元。上海对外公司为李安展缴纳了医疗保险。一审法院认为，劳动者的合法权益应予以保护。关于上海对外公司是否应继续履行劳动合同的问题。该案中，李安展经上海对外公司安排至中化金茂公司工作，李安展因受工作噪声影响出现身体异常并前往医院就诊，2019年1月10日至2月2日期间，李安展通过微信等方式向中化金茂公司人事专员、工程部副经理、工程部弱电主管提交了医院开具的病假单等资料，并告知因身体不适就医，需请假等事宜。中化金茂公司工作人员回复，1月份病假已经帮补了请假。经审查，李安展在医院就医期间已通过微信向中化金茂公司人事专员、部门负责人请假，且中化金茂公司工作人员告知其已补请1月份休假事宜，故不构成无故旷工。且在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，用人单位不得解除或者终止与其订立的劳动合同。上海对外公司于2019年1月31日以“病后未按时返岗，且未办理续假手续，连续旷工达5天”为由解除与李安展的劳动合同，缺乏事实和法律依据，属违法解除，对其主张无需撤销《解除劳动合同通知书》的诉请，不予支持。但自2020年1月17日湖南省职业病诊断鉴定委员出具《职业病鉴定书》认定李安展无职业性噪声聋后，李安展未再继续提供劳动，中化金茂公司、上海对外公司也未安排李安展工作，视为双方于2020年1月18日协商一致解除劳动合同，双方无需再继续履行合同，故上海对外公司自2020年1月18日开始无需继续履行涉案劳动合同。关于上海对外公司主张无需支付工资差额的诉请。李安展主张其月工资标准为5000元，结合各方当事人提交的银行流水及工资条，综合认定李安展的月均工资为4675.51元（4236.51元＋社保个人应缴部分439元）。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十九条、第五十五条之规定，劳动者享有获得职业健康检查、职业病诊疗、康复等职业病防治服务权利，在前述期间的费用由用人单位承担。李安展自2018年底因疑似职业病进行就医检查，并于2020年1月17日经湖南省职业病诊断鉴定委员出具《职业病鉴定书》认定李安展无职业性噪声聋，在此期间上海对外公司不应降低其工资，故上海对外公司应支付李安展2018年l2月、2019年1月1日至2020年1月17日的工资63361.22元（4675.51元／月×13月＋4675.51元／月÷21.75×12天），上海对外公司已支付4185.84元（3120.53元＋1065.31元），还需支付李安展59178.38元。中化金茂公司以违反公司规章制度为由将李安展退回至上海对外公司具有过错，其应与上海对外公司对李安展承担连带责任。关于涉案劳动合同的撤销以及中化金茂公司、上海对外公司应向李安展支付的工资，已在（2020）湘0104民初12198号案件中进行判决，故不再重复判决。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十九条、第五十五条之规定，判决如下：一、上海市对外服务北京有限公司、中化金茂物业管理（北京）有限公司长沙分公司自2020年1月18日开始无需继续履行与李安展于2018年5月29日签订的《劳动合同》；二、驳回上海市对外服务北京有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由上海市对外服务北京有限公司承担。本院二审期间，上海对外公司、李安展、中化金茂公司均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，李安展主张其月工资标准为5000元，经审查，根据李安展的银行流水，李安展2018年6月至2018年11月的平均实发工资为4236.5元/月，一审认定李安展的月均工资为4675.51元/月（4236.51元+社保个人应缴部分439元）并无不当，李安展的该项主张本院不予支持。关于上海对外公司解除与李安展的劳动合同是否合法、双方的《劳动合同》应否继续履行、上海对外公司应否支付李安展59178.38元工资、中化金茂公司应否承担连带支付责任、以及李安展的各项损失等主张，本院已在（2021）湘01民终6093号案件中进行了详细的阐述，本案不再赘述。综上所述，上海对外公司、李安展、中化金茂公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上海市对外服务北京有限公司、中化金茂物业管理（北京）有限公司长沙分公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  王 勇审判员  陈 瑶二〇二一年七月十六日法官助理邹志斌书记员何冰洁附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。