四川省甘孜藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川33民终77号 上诉人（原审原告，反诉被告）：四川省宏伟强民劳务有限公司。住所地：四川省眉山市东坡区西和巷22-24号1层。 法定代表人：罗西富，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈金山，公司员工、监事。 委托诉讼代理人：刘婕，四川同兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：四川久巨建设工程有限公司。住所地：四川省泸州市龙马潭区龙南路1号7层。 法定代表人：唐兴武，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：魏朝述，四川大山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢陈玲，四川大山律师事务所律师。 原审第三人（反诉第三人）：合沐佳成都新材料有限公司。住所地：四川省成都市高新区（西区）西区大道599号。 法定代表人：汪映兴。 上诉人四川省宏伟强民劳务有限公司（以下简称“宏伟强民公司”）、四川久巨建设工程有限公司（以下简称“久巨公司”）因与原审第三人合沐佳成都新材料有限公司（以下简称”合沐佳公司”）建设工程施工合同纠纷一案，均不服四川省石渠县人民法院（2020）川3332民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宏伟强民公司上诉请求：1.请求法院依法撤销一审判决第一项和第二项，改判为久巨公司向宏伟强民公司支付工程款6141492.45元以及利息（利息计算方式：自2020年1月24日起至工程款清偿之日止以未付工程款6141492.45元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；2.本案一、二审案件受理费由久巨公司承担。事实与理由：一、一审判决认定久巨公司代宏伟强民公司支付了2162983元的民工工资系认定事实错误。以上款项涉及的17笔款项有些不是民工工资、有些没有付款凭证、有些明确载明是陈文林个人欠款，均不是代宏伟强民公司支付的。二、一审判决认定久巨公司代宏伟强民公司支付了2162983元的民工工资系适用法律错误、理由不正确。1.久巨公司的证据中部分是陈文林的个人欠款，部分陈文林本人都未签字，部分款项已经由生效的仲裁裁决书和人民法院生效判决书所确认，部分款项没有支付凭证。久巨公司的证据不能达到其证明目的。2.宏伟强民公司从未委托过久巨公司代支付工程款，以上款项与宏伟强民公司无关。3.宏伟强民公司将除钢结构外的工程分包给陈文林施工，双方是自负盈亏的独立法律主体，宏伟强民公司已经超额支付了陈文林工程款。4.陈文林与宏伟强民公司之间不构成表见代理。（1）宏伟强民公司与久巨公司签订合同明确载明代理人是陈金山；（2）宏伟强民公司从未授权过陈文林；（3）2018年12月5日，久巨公司自称向宏伟强民公司发函中明确载明“贵公司派人或开具委托付款证明”，说明久巨公司明确知晓陈文林不能代表宏伟强民公司；（4）从之前的款项支付情况来看，都是宏伟强民公司向久巨公司开具发票，久巨公司进行转账支付，从未有过陈文林签字就可以领取款项的情形。三、宏伟强民公司与久巨公司之间的合同没有关于代付民工工资的约定，久巨公司不能基于合同关系向宏伟强民公司主张代付的工程款。久巨公司代付的部分款项是经过了陈文林本人同意的，应当向陈文林进行追偿，而久巨公司要求从宏伟强民公司的工程款中扣除是没有事实和法律依据的。四、管理费的计算基数应当是8861590.4元（计算方式为24643000元-6951318.71元+1169909.11元），在施工过程中的3821739.21元（3650383.61元+171355.6元）的材料由合沐佳公司提供，1288279.5元的工程由合沐佳公司收回自己做，合沐佳公司代宏伟强民公司支付了1841300元（1600000元+241300元）的工人工资，以上三部分款项共计6951318.71元已由合沐佳公司直接在工程量中予以了扣除，不应当再计算管理费。 上诉人久巨公司辩称，1.一审法院认定久巨公司代宏伟强民公司支付的290余万元事实清楚，证据充分；2.久巨公司代宏伟强民公司支付的290万余元应由宏伟强民公司承担；案涉款项均用于宏伟强民公司承包工程范围，均由项目负责人陈文林签字认可，应从宏伟强民公司工程款中扣除；3.一审法院认定陈文林系职务行为适用法律正确。 原审第三人合沐佳公司未作陈述。 上诉人久巨公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持久巨公司一审全部反诉请求，并驳回宏伟强民公司的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由宏伟强民公司承担。事实与理由：一审判决重大程序违法，遗漏了上诉人的部分反诉请求，认定基本事实不清，适用法律错误。一、支付案涉剩余工程款的条件未成就，一审法院判决久巨公司支付3839483.07元及利息无事实与法律依据。根据久巨公司与宏伟强民公司签订的《易地扶贫搬迁建设工程施工框架合同》第二条第2款第⑥项：“四川宏伟强民劳务有限公司应在每个收款节点前提供等额符合税务要求的专用发票。”截至上诉之日，宏伟强民公司尚有票面金额为13737875.96元的增值税专用发票未开具。因宏伟强民公司未在付款节点前履行提供增值税专用发票的先义务，久巨公司支付剩余工程款项的条件尚未成就，更不应支付逾期付款利息。二、久巨公司第一次庭审后提交的证据与案件基本事实有关，一审法院对久巨公司提交的证据不予采纳不符合法律规定，属于重大程序违法，本案应发回重审。三、一审法院判决遗漏了久巨公司的部分反诉请求，本案应发回重审。1.宏伟强民公司向成都九鼎兰君劳务有限公司（以下简称“九鼎兰君公司”）购买价值15万元的工程材料用于其实际施工的易地扶贫搬迁建设项目工程，但未支付相应款项，久巨公司为宏伟强民公司垫付的15万元材料款应从宏伟强民公司工程款中扣除。一审法院对该请求未予审理。2.宏伟强民公司承建的易地扶贫搬迁项目工程在保修期内存在质量问题，久巨公司多次通知宏伟强民公司整改未果，久巨公司代为整改，垫付整改费用490520元，该费用应从宏伟强民公司工程款中扣除，一审法院对该请求未予审理。3.宏伟强民公司未按合同约定向久巨公司出具等额增值税专用发票，由此产生的税费1765281.18元，该费用应从宏伟强民公司工程款中扣除，一审法院对该请求未予审理。四、久巨公司支付的3953457元均用于宏伟强民公司承包的工程范围内，应从宏伟强民公司工程款中扣除;一审法院认为其中1790474元不能认定为陈文林在承包宏伟强民公司工程施工中拖欠的民工工资，不能从宏伟强民公司工程款中扣除错误。1.久巨公司支付益西绒布20472元，为2017易地扶贫搬迁项目正科乡娘巴村沙、砖、水泥、拖挂机费用。支付马永成75200元，为真达乡、正科乡、温波乡、长沙干玛乡修建扶贫移民房随车吊租赁费。支付袁光全54300元，为扶贫移民房铝合金窗户费用。支付夺益2500000元，为温波乡、长须贡玛乡、长须干玛乡、瓦须乡购买沙石、砖的材料款。支付“康定亮A照明”23950元，为2018年10月30日购买灯具的款项，该批灯具用于2017易地扶贫项目宏伟强民公司承包的工程范围。该四笔款项虽为材料款，但所购买材料均用于宏伟强民公司承包的工地范围，应从宏伟强民公司工程款中扣除。2.麻呷乡乡政府维修费25500元虽由合沐佳公司支付，但合沐佳公司与宏伟强民公司无合同关系，且合沐佳公司已将该款项从久巨公司的工程款中扣除，因此该款项实质为久巨公司代宏伟强民公司支付;久巨公司支付徐元凯的104000元，为温波乡安装EPC材料费及人工工资。该两笔款项均用于宏伟强民公司承包工地范围，应从宏伟强民公司工程款中扣除。3.久巨公司支付姜均52800元，为长须干玛乡赋子款及瓦须乡安装板房工资款。支付李仲全50000元，为修建真达乡、乐须乡、正科乡、奔达乡扶贫移民房工程款。支付王云龙20000元，为扶贫移民房吊顶费用。支付雷让汪秋44900元，为人工工资。支付陈建13600元，系瓦须乡转运材料人工工资。支付刘刚70000元，为整改人工工资。支付文良300000元，为民工工资。支付正科乡乡政府16500元，为正科乡扶贫移民房维修费。支付俄波泽郎25300元，为挖机人工工资。支付李锐等四名管理员工资58400元，该四名管理员为2017易地扶贫项目被上诉人承包工程范围的工地管理员。支付陈文林200000元为温波乡工人工资。支付马建洪40000元，为挖机人工工资。支付李锐30000元，系人工工资。支付日格比莫50000元，系2017易地扶贫搬迁项目瓦须乡涂料班组人工工资。支付曲木约呷10000元，系人工工资。以上15笔款项均为宏伟强民公司承包工程范围内的工程款，应从宏伟强民公司工程款中扣除。4.关于温波乡安装木地板费用272935元，一审法院支持其中17383元;余下255552元，久巨公司有证据证明已实际支付，该笔款项应从宏伟强民公司工程款中扣除。 上诉人宏伟强民公司辩称，1.久巨公司认为提供专用发票是支付工程款的前提条件，没有事实与法律依据，合同明确约定竣工验收以后累计支付工程款的95%，剩余5%于质保期满后支付，合同没有约定提供专用发票为支付条件，久巨公司应当支付全部工程款；2.久巨公司混淆逾期提供证据的概念，一审法院给足了举证期，审理程序合法；3.久巨公司15万元材料款、整改费用等主张均是一审反诉状中的个别项目，不是独立的诉讼请求，一审法院已经做出审理认定，只是因为证据不足不予支持，而不是遗漏诉讼请求；4.久巨公司支付的390多万元款项是久巨公司的自行行为，不应从宏伟强民公司的工程款中扣除，一审法院认定事实清楚，应当驳回久巨公司的全部诉讼请求。 原审第三人合沐佳公司未作陈述。 宏伟强民公司向一审法院起诉请求：1.依法判令久巨公司支付工程款6141492.45元以及计算至款清之日止的利息（其中计算至起诉之日利息为446025元）;2.一审案件受理费由久巨公司承担。 久巨公司向一审法院提起反诉请求：1.判令驳回宏伟强民公司的全部诉讼请求；2.判令宏伟强民公司退还久巨公司超付资金356800元；3.一审本诉及反诉的诉讼费等相关费用由宏伟强民公司承担。 一审法院认定事实：2017年7月4日，合沐佳公司与久巨公司签订了《易地扶贫搬迁建设工程施工框架合同》，将其承建的石渠县扶贫和移民工作局发包的石渠县2017年易地扶贫搬迁项目工程中67488000元的工程分包给久巨公司承建。久巨公司将其从合沐佳公司处分包的石渠县2017年易地扶贫搬迁项目工程中24643000元的工程分包给宏伟强民公司施工。2017年8月26日，久巨公司与宏伟强民公司签订了《易地扶贫搬迁建设工程施工合作协议》，协议中约定：第一条第3款工程合作范围：①分散安置点：45平方米，72套，共3240平方米；②分散安置点：70平方米，139套，共9730平方米；③具体工作内容包括：钢结构工程、植物纤维轻质墙板工程、强化木地板地面、内墙仿瓷涂料、门窗工程、天棚吊顶、GRC装饰线条及门窗装饰套。第二条第一款：合同签约总价：24643000元（大写：贰仟肆佰陆拾肆万叁仟元整）（注：本合同形式为总价包干，结算时无论乙方提出任何增加工程款法人理由都不予调整（发生甲方认可的签证或变更工程增加工程款除外），即：工程结算价格=合同签约总价（扣2%公司管理费）;特别说明：如果乙方在施工工程内中途退场或未按合同工期完工将不能得到剩余工程款的的支付，并且按本合同第三条规定承担法律责任）。第二条第一款第四项：乙方向甲方缴纳工程结算总价（含签证变更增加费用）的2%作为公司管理费。第二条第一款第四项：竣工并验收合格后、完成施工资料的整理及工程结算书的编制工作并交发包方。完成工程后，累计支付审计结算总额的95%；第五项：剩余的5%作为工程质量保金，在工程质量质保期满后，无质量问题支付审计结算额余款，质保期12个月。 2017年9月20日，宏伟强民公司与陈文林签订了《易地扶贫搬迁建设工程施工合作协议》，宏伟强民公司将所承包的工程除钢结构外的工程分包给陈文林进行施工。陈文林在所承包的工程施工过程中，拖欠了民工工资。在此期间，久巨公司支付了部分陈文林所欠的民工工资。经久巨公司与宏伟强民公司结算，宏伟强民公司承建的工程增加了1169909.11元的工程量，因此宏伟强民公司承建的工程总价为25812909.11元。截止目前，久巨公司及徐昆林个人已向宏伟强民公司支付了12342866.15元。宏伟强民公司已向久巨公司开具了增值税专用发票。在施工过程中，合沐佳公司直接从应付久巨公司的工程款中扣除了材料费3821739.21元，代宏伟强民公司支付了工人工资1600000元，代陈文林支付抢工费1288279.5元，代陈文林付电气工劳务费241300元，合计6951318.71元。在庭审中，宏伟强民公司同意久巨公司从应付宏伟强民公司的工程款中扣除该6951318.71元。 一审另查明，案涉工程于2017年底已竣工验收。宏伟强民公司应向久巨公司按全部工程款的2%支付管理费516258.18元（25812909.11x2%=516258.18）。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.久巨公司支付的3953457元是否为代宏伟强民公司支付的民工工资及是否应当从向宏伟强民公司支付的工程款中扣除的认定问题；2.久巨公司是否向宏伟强民公司付清工程款并多支付工程款356800元；若存在多付，宏伟强民公司是否应当返还久巨公司的认定问题。 一、久巨公司支付的3953457元是否为代宏伟强民公司支付的民工工资及是否应当从向宏伟强民公司支付的工程款中扣除的认定问题。一审法院认为，根据国务院《保障农民工工资支付条例》第36条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”本案中，宏伟强民公司将所承包的2017年易地扶贫搬迁项目工程分包给不具备施工资质的陈文林，违反法律的强制性规定。在该项目工程施工中陈文林拖欠的民工工资，宏伟强民公司负有清偿义务。在该工程施工中，陈文林拖欠张飞班组917000元、李光明88000元、雷让汪秋220000元、曲木约呷44800元、阿七月古96000元、邓建忠24000元、贾瑞雨8000元、李锐96000元、沙尔甲100000元、刘刚42000元、李仲全70000元、张飞230000、日格比莫50000元、曲木约呷50000元、所地65000元、温波安装木地板费用17383元、廖英杰44800元。久巨公司代宏伟强民公司清偿支付了以上民工工资合计2162983元，理应从其向支付宏伟强民公司的工程款中扣除。久巨公司支付的以下款项：益西贡布20472元、马永成75200元、袁光全54300元、夺益250000元、付灯具款23950元，以上费用为材料款；麻呷乡乡政府维修费25500元，由合沐佳公司已支付；徐元凯104000元，该款为石渠县人民法院的生效判决确认本笔款项的支付主体为陈文林个人；姜均52800元、李仲全50000元、王运龙20000元、雷让汪秋44900元、陈建13600元、刘刚70000元、文良300000元、正科乡乡政府维修16500元、俄波泽郎25300元、李锐等四名管理员工资58400元、陈文林向徐昆林借款200000元、马建洪借支40000、李锐借支30000元、日格比莫50000、曲木约呷10000元，无证据证明以上15笔款项是陈文林所分包的2017年易地扶贫搬迁项目工程的民工工资；温波乡安装木地板272935元，只有支付凭证证明支付了17383元，余下的255552元无支付凭证予以证明该款已实际支付。以上款项共计1790474元不能认定为陈文林在承包宏伟强民公司的工程施工中拖欠的民工工资，故此款久巨公司不能从支付宏伟强民公司的工程款中扣除。因此久巨公司要求从支付宏伟强民公司的工程款中扣除3953457元的请求，本院部分予以支持。 二、久巨公司是否向宏伟强民公司付清工程款并多支付工程款356800元；若存在多付，宏伟强民公司是否应当返还久巨公司的认定问题。久巨公司与宏伟强民公司签订了《易地扶贫搬迁建设工程施工合作协议》，合同双方应当按照协议，履行各自的义务。现工程已竣工验收。经核算，久巨公司应当支付宏伟强民公司工程款为25812909.11元，扣去已支付的12342866.15元、合沐佳公司扣除的6951318.71元、管理费516258.18元以及久巨公司代宏伟强民公司支付的工程款2162983元，久巨公司还应当支付宏伟强民公司工程款3839483.07元（25812909.11元-12342866.15元-6951318.71元-516258.18元-2162983元）。 故一审法院对宏伟强民公司要求久巨公司支付工程款6141492.45元的诉讼请求部分予以支持，即久巨公司应向宏伟强民公司支付工程款3839483.07元。对于久巨公司反诉要求宏伟强民公司返还其多支付的工程款356800元的请求不予支持。对于宏伟强民公司要求久巨公司支付计算至款清之日止的利息的诉讼请求，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，宏伟强民公司与久巨公司未就欠付工程款的还款时间及逾期还款的利息进行约定，但案涉工程交付后，久巨公司还在代宏伟强民公司支付民工工资，故宏伟强民公司主张久巨公司支付欠款逾期利息的诉讼请求一审法院依法予以支持。具体计算方式为自2020年1月24日起以3839483.07元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《保障农民工工资支付条例》第三十六条的规定，判决：一、久巨公司于一审判决生效之日起十五日内向宏伟强民公司支付工程款3839483.07元及利息（利息计算方式：自2020年1月24日起至工程款清偿之日止以未支付工程款3839483.07元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）。二、驳回宏伟强民公司的其他诉讼请求。三、驳回久巨公司的反诉请求。一审案件本诉受理费57913元，由宏伟强民公司负担20397元，久巨公司负担37516元。一审案件反诉受理费6652元，由久巨公司负担。 二审中，久巨公司提交了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 久巨公司提交以下证据：1.合沐佳公司的答辩状、宏伟强民公司与久巨公司的结算对账单，结合一审提交的《合作协议一》，拟证明合沐佳公司与宏伟强民公司之间没有合同关系；宏伟强民公司应在每个收款节点前提供等额的增值税专用发票，已经开过发票的款项是12075033.15元。2.结算对账单和转账记录，拟证明宏伟强民公司认可久巨公司已支付工程款，还有15万元的材料款由久巨公司代付。3.付款委托书，结算对账单，借条、微信聊天记录，证明结算对账单的3、4条涉及的款项都是合沐佳公司代久巨公司向宏伟强民公司支付的，宏伟强民公司认可陈文林的行为是职务行为；合沐佳公司受久巨公司委托代向宏伟强民公司支付工程款。4.划分表两张，拟证明久巨公司和宏伟强民公司负责的工程范围截然分开，产生在宏伟强民公司施工标段内的390多万款项，应当由宏伟强民公司承担。5.修改整改费用表、进度函、质量整改函、竣工验收函、微信聊天记录、修复明细、承诺函、朱章伦班组2017年板房项目结算单、扣款明细、支付凭证，拟证明案涉工程有质量问题，久巨公司要求宏伟强民公司整改未整改，久巨公司自行整改产生的费用由宏伟强民公司承担。6.税费计算表，拟证明宏伟强民公司还有票据没有开具，宏伟强民公司应返还久巨公司超支付的35万多元工程款。 宏伟强民公司质证意见如下：1.结算对账单是久巨公司要求宏伟强民公司结算而单方面计算制作的，只是宏伟强民公司对久巨公司提出的请求，金额没有相应的资料对应，仅是概括性的内容，发票的金额和支付的金额是正确的；以出具发票行使先履行抗辩权不符合法律规定，支付工程款的义务与开具发票的义务是不同的义务，完成工程和支付工程款是主义务，开具发票是次要义务，两者是不对等的，该组证据不能达到其证明目的。2.转款凭证是打印件，对真实性有异议，没有证据证明15万元是代宏伟强民公司支付的。3.关于借条，是复印件，对真实性不予认可；陈文林的行为是个人行为，不能代表公司。4.划分表是久巨公司自行制作，宏伟强民公司未进行过确认，对真实性有异议；久巨公司与陈文林之间也有合同，不能达到久巨公司的证明目的。5.对承诺函真实性无异议，确实是宏伟强民公司在2019年1月出具的，但该项目在2017年已经验收合格，不能达到久巨公司的证明目的。修复明细、扣款明细和结算单是久巨公司自行制作的，对真实性有异议。即使真实，相应的支付也是久巨公司的自行行为，与宏伟强民公司无关。6.税费计算表是久巨公司自行制作的，不属于证据，属于久巨公司制作的说明，对事实由法院审查认定。 合沐佳公司未发表质证意见。 本院经审查认为，答辩状是合沐佳公司向一审法院提交的，对真实性、合法性、关联性予以认可，对于证明目的将结合在案的其他证据予以综合认定。结算对账单系宏伟强民公司出具，虽未经双方共同确认，但能反映部分案件事实，与本案具有关联性。15万元的转账记录系久巨公司向九鼎兰君公司转款，结合签订购销合同的双方是久巨公司和九鼎兰君公司，不能证明久巨公司主张的代宏伟强民公司付款。付款委托书，借条、微信聊天记录与合沐佳公司的付款之间能够相互印证，本院予以采信，同时，微信聊天记录证明陈文林的该笔借款是得到了宏伟强民公司陈金山的认可的，即，久巨公司应当知道陈文林个人不能直接代表宏伟强民公司。两张划分表、税费计算表，因系久巨公司单方制作，未得到宏伟强民公司的确认，也没有提交其他证据佐证，本院依法不予采信。修改整改费用表，进度函，质量整改函，竣工验收函，微信聊天记录，修复明细，承诺函、朱章伦班组2017年板房项目结算单、扣款明细、支付凭证等，因以上证据能相互印证证明宏伟强民公司于2019年1月25日出具整改承诺书以及后续由久巨公司委托第三方完成整改工作的事实，本院依法予以采信。 本院二审查明，2019年1月25日宏伟强民公司向久巨公司出具承诺函，承诺函载明：“我公司收到函件后高度重视，由于春节将至并因当前石渠气候条件不适合施工，因此我公司承诺：在2019年6月15日前完成《通知》要求所有整改并达到合格验收要求。特此承诺！” 2019年6月10日，久巨公司向宏伟强民公司送达了关于2017年石渠县扶贫项目质量整改进度函，其中载明：“我司已多次督促贵公司现场负责人加快进度，重视质量。但至2019年6月10日仍无改观，且整个现场无人监督。应业主要求贵司已无能力使以上几个乡镇村民顺利入住，我司特致函贵司，从2019年6月11日起以上几个乡镇的质量整改由我司另聘其他劳务班组进行整改，由此发生的一切费用从贵公司劳务费中扣除，贵司收到此函应高度重视，若无回复我司则视贵司予以默认。” 8月19日久巨公司向宏伟强民公司送达了关于2017年石渠县异地扶贫项目质量整改函，载明：“我司于2019年3月28日发给贵司质量整改函，要求贵司于2019年6月15日前全部整改完毕，使各乡镇村民顺利入住。切至今日，各乡镇存在的质量隐患仍未整改，为使各乡镇村民顺利入住，根据业主要求；以上存在的质量隐患由我司组织人员和材料进行整改。发生的一切费用由贵司承担。望贵公司收到此函高度重视予以回复，若贵司不回复视同默认。造成的一切损失均贵公司承担，并负相应的法律责任。” 2019年12月9日，久巨公司向宏伟强民公司发出关于2017年石渠县异地扶贫项目竣工验收的函，载明：“为使石渠县顺利脱贫摘帽和遵照四川省委第七巡视组检查意见。我司多次致函贵司（2019年3月8日2019年6月10日2019年8月18日）组织强有力的修缮施工人员进行逐乡逐户进行质量隐患整改，使各乡镇村民顺利入住。你公司从未派人整改修缮，现我司已安排人员整改修缮完毕，请你司派人到石渠县对2017年异地扶贫项目进行竣工验收。” 二审查明的其他事实与一审基本一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.久巨公司向宏伟强民公司支付工程款的条件是否成就；2.久巨公司代付的3953475元是否应当在宏伟强民公司工程款中扣除；3.管理费应当如何计算；4.工程款中是否应当扣除1765281.18元税款；5.久巨公司支付的15万元材料费是否应当从工程款中扣除；6.整改费用490520元是否应当从宏伟强民公司工程款中扣除；7.一审判决是否存在程序违法的情形。 一、关于支付工程款的条件是否成就的问题。 久巨公司抗辩称根据《合作协议》第二条第2款第⑥项约定，因宏伟公司未提供剩余工程款的税票，付款条件尚未成就。本院认为,本案系建设工程合同纠纷,建设工程施工合同作为一种双务合同,只有在合同一方不履行对价义务时,合同相对方才享受抗辩权。支付工程款是久巨公司的主要合同义务,交付工程成果则是宏伟强民公司的主要合同义务,开具税票是宏伟强民公司的从合同义务。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务,前者是合同的主要义务,后者是从合同义务,并非合同的主要义务,二者不具有对等关系,不适用《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定,久巨公司以此拒付工程款的理由不成立,本院不予采纳。根据久巨公司与宏伟强民公司签订的《合作协议》第二条第2款第④项约定：竣工并验收合格后、完成施工资料的整理及工程结算书的编制工作并交发包方。完成工程后，累计支付审计结算总额的95%；第⑤项：剩余的5%作为工程质量保金，在工程质量质保期满后，无质量问题支付审计结算额余款，质保期12个月。案涉工程已于2017年底经竣工验收合格，12个月的质保期已届满，支付全部工程款的条件已经成就。 二、久巨公司代付的3953457元是否应当在宏伟强民工程款中扣除的问题。 1.久巨公司在石渠县人社局、石渠县扶贫开发局等相关部门的协调下向案外人支付款项共计3953457元，其中仅有2020年1月23日沙尔甲的10万元收条上由陈金山签字确认“同意支付；陈金山2020.1.23”，宏伟强民公司对该10万元予以认可，本院对此予以确认。其余付款依据（包括欠条、租赁协议、借条、委托书、借支单、订货单、施工合同等）均是由陈文林个人签字确认，未加盖宏伟强民公司的公章，亦无宏伟强民公司工作人员的签字确认，不能证明宏伟强民公司对此系知晓和认可的，且宏伟强民公司事后也未予追认。 2.宏伟强民公司认可陈金山系其在案涉工程的项目负责人，陈金山与陈文林之间签订有施工合作协议，虽然该合作协议因陈文林不具有相应的施工资质而属无效，但陈文林与宏伟强民公司之间仍系分包合同关系。久巨公司并未举证证明陈文林系宏伟强民公司的工作人员，或者陈文林受到宏伟强民公司的委托授权。即，陈文林无权代表宏伟强民公司。 3.久巨公司主张陈文林是宏伟强民公司的现场实际负责人，陈文林对宏伟强民公司构成表见代理。本院认为，（1）代表宏伟强民公司与久巨公司签订施工合作协议的人是陈金山，并非陈文林。（2）久巨公司称在整个施工过程中一直是陈文林代表宏伟强民公司与其进行联系和沟通，但并未提交证据予以证明。（3）久巨公司提出1288279.5元的产值确认单中由陈文林在“施工单位负责人”处签署“陈文林，在工程款中扣除”，证明陈文林具有施工单位宏伟强民公司的现场负责人的表象。本院认为，该产值确认单上仅有陈文林和久巨公司的签字，并无宏伟强民公司的签字确认，虽然，宏伟强民公司后来认可该笔款项从其工程款中扣除，可构成对该笔款项的追认，但并不能据此推断陈文林具有代表宏伟强民公司的权限。（4）在合沐佳公司代付宏伟强民公司的160万元民工工资的支付依据中，均加盖有宏伟强民公司的印章，大部分均由陈金山签署有“情况属实，同意支付”的意见，久巨公司称160万元的付款明细仅有陈文林签字的主张不成立，且陈文林在付款明细上签字并不能直接推断出陈文林代表宏伟强民公司。故，从现有证据来看，不能证明陈文林具有代表宏伟强民公司的表象，陈文林不能构成对宏伟强民公司的表见代理。 综上，久巨公司代付的3953457元款项实际系代陈文林个人支付，并非代宏伟强民公司支付。且，本案中久巨公司也未举证证明陈文林与宏伟强民公司之间的结算情况：宏伟强民公司是否存在欠付陈文林工程款、若欠付则具体金额为多少等，故，该款久巨公司不应在宏伟强民公司的工程款中予以扣除，而应当向案外人陈文林进行追偿。一审法院根据国务院《保障农民工工资支付条例》第36条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”认定宏伟强民公司应当承担农民工工资的支付责任系适用法律错误，因为在本案中，建设方为石渠县扶贫和移民工作局，施工总承包单位为合沐佳公司，宏伟强民公司仅仅是分包单位，不应当适用上述行政法规的规定，本院对此予以纠正。 三、关于管理费应当如何计算的问题。 宏伟强民公司主张管理费应当以实际收到的款项为计算基数，其中应当扣除代扣、代付款项，即25812909.11元-6951318.71元=18861590.4元，管理费为：18861590.4元×2%=377231.8元。本院认为，根据宏伟强民公司与久巨公司签订的施工合作协议第二条“签约合同价与价款支付”第1款第④项约定：“乙方向甲方缴纳工程结算总价（含签证变更增加费用）的2%作为公司管理费。”已经明确了管理费的计算基数是工程结算总价，本案双方当事人对案涉工程的结算总价为25812909.11元均无异议，合沐佳公司代扣、代付的款项实际也包含在宏伟强民公司的工程款范围内，宏伟强民公司主张扣除该部分没有事实和法律依据，本院依法不予支持。根据合同约定，管理费应当以25812909.11元为基数，按照2%的标准收取，计算如下：25812909.11元×2%=516258.18元。 四、关于1765281.18元税款是否应当从工程款中扣除的问题。 久巨公司主张工程款中应扣除宏伟强民公司未提供发票的相应税款1765281.18元。本院认为，税收征收管理属税务机关的行政职能范畴，案涉税费的纳税主体是宏伟强民公司，缴纳税费并开具发票是其法定义务。且，根据双方《合作协议》第二条第2款第⑥项约定：“乙方应在每个收款前提供等额符合税务要求的专用发票。”宏伟强民公司应按照双方约定向久巨公司提供税票,但因久巨公司未在本案审理过程中提出此请求,本案不做处理。双方当事人并未约定久巨公司对该部分税费有进行代扣代缴的权利、也未约定相应税费的税率，且久巨公司也未举证证明其实际代缴了相关税费，故，久巨公司要求直接从其应付工程款中扣除税款没有事实和法律依据，本院依法不予支持。但宏伟强民公司应当严格按照国家税收征收管理和发票管理的相关法律法规的规定、以及双方合同的约定履行缴纳税费和开具发票的义务，否则，久巨公司可另行主张要求宏伟强民公司开票的权利。 五、关于15万元材料费是否应当从工程款中扣除的问题。 久巨公司主张其支付案外人九鼎兰君公司的15万元系代宏伟强民公司购买玻璃所支付的费用，应当从宏强民公司的工程款中予以扣除。本院认为，与九鼎兰君公司签订购销合同的是久巨公司，根据合同相对性原则，合同的付款义务主体应当是久巨公司。久巨公司并未举证证明购买的材料实际送到了温波镇、或者材料由宏伟强民公司实际使用，也无证据证明是受到宏伟强民公司的委托签订购销合同或者付款，故其关于扣除15万元材料款的主张不能成立，本院依法不予支持。 六、整改费用490520元是否应当从宏伟强民工程款中扣除的问题。 宏伟强民公司抗辩称案涉工程已于2017年验收合格，后续整改与其无关，整改费用不应从其工程款中予以扣除。本院认为，2019年1月25日宏伟强民公司向久巨公司出具承诺函，承诺：“在2019年6月15日前完成《通知》要求所有整改并达到合格验收要求。”是宏伟强民公司自愿作出承担整改责任的意思表示，这与其主张的不应再承担整改责任相矛盾。后宏伟强民公司未完成整改工作，久巨公司分别于2019年6月10日和8月19日向宏伟强民公司送达了整改函，告知其久巨公司将自行委托其他劳务班组进行整改。2019年12月10日，久巨公司又向宏伟强民公司发出了竣工验收的函，告知其已完成整改工作，可以进行竣工验收。以上证据能够证明宏伟强民公司未完成其承诺的整改工作，最终由久巨公司委托案外人四川度量衡劳务有限公司完成了相应的整改工作内容。久巨公司提交的扣款明细、转款凭证、朱章伦班组的结算单和上述的函件也能够相互印证，证明久巨公司代宏伟强民公司完成整改工作所产生的整改费用为490520元，该款应当由宏伟强民公司承担，故应当在久巨公司的应付款中予以扣除。 综上，久巨公司还应支付宏伟强民公司的工程款金额为：应付工程款为25812909.11元－代付款6951318.71元－已付款12342866.15元－管理费516258.18元－整改费用490520元－代付款100000元＝5411946.07元。 七、关于一审判决是否存在程序违法情形的问题。 久巨公司主张一审法院未采纳其逾期提交的证据、遗漏反诉请求构成程序违法。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款规定：“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”久巨公司以未委托律师作为诉讼代理人为由逾期提交证据不属于因客观情况无法举证，一审法院不予采纳并无不当。关于久巨公司的反诉请求，其第二项反诉请求为“2.判令反诉被告宏伟强民公司退还反诉原告超付资金356800元；”一审法院根据双方当事人一审提交的证据以及审理查明的事实，认定久巨公司不存在超付工程款的情况，依法驳回其反诉请求并无不当，不存在遗漏反诉请求的情形，久巨公司的该项主张不能成立，本院依法不予支持。 综上所述，宏伟强民公司、久巨公司的上诉请求均有部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持四川省石渠县人民法院（2020）川3332民初104号民事判决第三项，即“驳回被告（反诉原告）四川久巨建设工程有限公司的反诉请求”； 二、撤销四川省石渠县人民法院（2020）川3332民初104号民事判决第二项，即“驳回原告（反诉被告）四川省宏伟强民劳务有限公司的其他诉讼请求”； 三、变更四川省石渠县人民法院（2020）川3332民初104号民事判决第一项“被告（反诉原告）四川久巨建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）四川省宏伟强民劳务有限公司支付工程款3839483.07元及利息﹝利息计算方式：自2020年1月24日起至工程款清偿之日止以未支付工程款3839483.07元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付﹞。”为“四川久巨建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向四川省宏伟强民劳务有限公司支付工程款5411946.07元及利息（自2020年1月24日起至工程款清偿之日止以未付工程款为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。”； 四、驳回四川省宏伟强民劳务有限公司的其他诉讼请求。 一审案件本诉受理费57913元，由四川省宏伟强民劳务有限公司负担10335元，由四川久巨建设工程有限公司负担47578元；一审案件反诉受理费3326元，由四川久巨建设工程有限公司负担。二审案件受理费65586元，由四川省宏伟强民劳务有限公司负担7991元，由四川久巨建设工程有限公司负担57595元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 杰 审判员 张莲香 审判员 韩 义 二〇二一年七月九日 书记员 张云凤 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。