湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终1090号上诉人（原审被告）：湖南新中弘实业发展有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区荷塘乡政府办公楼四楼402房（岳塘经开区）。法定代表人：张旸，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：何再清，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：曹喜杨，女，1959年6月24日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。上诉人湖南新中弘实业发展有限公司（以下简称新中弘公司）因与被上诉人曹喜杨商品房销售合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初1180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。新中弘公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回曹喜杨的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由曹喜杨承担。事实和理由：1、一审法院对曹喜杨能否单方解除双方所签订的《中国(中部)岳塘国际商贸城认购书》（以下简称认购书）的分析存在错误。认购书的性质并不等同于商品房买卖合同。本案中，双方签订的认购书并不完整具备商品房买卖合同的主要内容，上诉人更没有收受被上诉人的购房款，本案中的认购书显然不能被认定为商品房买卖合同。认购书作为预约合同，与作为本约合同的商品房买卖合同的合同目的存在根本区别。被上诉人签订认购书的目的是要上诉人将案涉房屋预留给被上诉人购买。双方在认购书中，仅就所购房屋基本情况、房款支付方式先行达成一致。上诉人基于相信被上诉人会按约履行订立商品房买卖合同的义务，放弃了按照认购书约定的房屋价格与他人另订商品房买卖合同的机会，将案涉房屋预留给被上诉人，已经履行了基于认购书所应履行的义务，上诉人的行为足以使被上诉人达到认购书的目的。上诉人拟向被上诉人出售的房屋虽然办理了在建建筑物抵押，但该抵押随时可以解除，并不会导致无法办理相应登记手续，被上诉人能够取得房屋产权。上诉人一直没有解除抵押，是因为被上诉人不愿缴纳首付款、签订正式的商品房买卖合同。在被上诉人缴纳全部购房款并签订商品房买卖合同前，被上诉人仅享有优先购买案涉房屋的权利，并不存在任何基于房屋本身产生的实质权利，被上诉人无权基于认购书要求上诉人解除抵押，为其办理相应的登记手续。并且，双方并未在认购书中就解除案涉房屋的抵押达成协议，上诉人未解除案涉房屋抵押，不在认购书涵盖的违约情况范围内。2、认购书无法继续履行，是被上诉人违约造成的。且上诉人早已行使单方解除权，认购书应于2018年10月5日已经得到解除。认购书无法继续履行，是被上诉人违背公平、诚信原则，一直不支付首付款，并拒绝继续进行磋商以订立本约等违约行为造成的。双方在认购书第四条规定，被上诉人应在2017年10月30日前支付首付款，并在第五条规定，如未在规定时间内缴纳款项、签订商品房买卖合同的客户，上诉人有权单方解除认购书等文书，同时有权不予退还已付款项。被上诉人一直以各种理由不缴纳首付款，故上诉人依据合同约定于2018年10月5日向其发出了挞定通知，告知被上诉人，双方签订的认购书解除，并不予退还定金10万元。被上诉人在收到通知后，至今为提出任何异议。根据认购书第九条的约定，应视为上诉人履行了通知送达义务，双方签订的认购书应于2018年10月5日已经解除。3、一审法院对争议焦点分析存在错误，导致法律适用存在错误。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款解除合同，存在法律适用错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，要求上诉人退还定金，系适用法律错误。双方签订的认购书并不是完整具备商品房买卖合同的主要内容，不能适用该条法律规定。上诉人也并未故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，且被上诉人在缴纳8万元定金时已经得知案涉房屋在押事实，因此上诉人并没有违反上述法律规定，不应返还定金。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，要求上诉人赔偿损失、支付资金占用费，系法律适用错误。适用该条款的前提是上诉人存在违约行为，给被上诉人造成损失。在本案中，是被上诉人一直不支付首付款，造成违约，上诉人不存违约行为。一审法院要求上诉人承担赔偿损失，不符合法律规定。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。曹喜杨未作答辩。曹喜杨向一审法院起诉请求：1.判令解除曹喜杨与新中弘公司签订的《中国（中部）岳塘国际商贸城认购书》；2.判令新中弘公司返还曹喜杨定金10万元，并赔偿2万元团购服务费损失；3.判令新中弘公司支付资金占用费（以12万元为基数自2017年10月29日起按年利率6%的标准计算至该笔款项返还之日止，计算至2020年4月12日数额为17920元）；4.判令本案诉讼费由新中弘公司承担。一审法院认定事实：2017年10月8日，曹喜杨与新中弘公司签订了一份《中国(中部)岳塘国际商贸城认购书》，该认购书约定：曹喜杨认购新中弘公司开发的中国(中部)岳塘国际商贸城A2馆B2层0205147号商铺，建筑面积为50.32平方米，总价款为739050元；曹喜杨同意在签订认购书时支付10万元作为定金；曹喜杨须于2017年10月30日前支付首付款159842元，余款25万元由银行提供按揭贷款。该认购书签订后，曹喜杨于当日支付了2万元定金，因得知所认购房屋已经抵押，曹喜杨未支付剩余定金，后在新中弘公司工作人员的催促下，曹喜杨于2017年10月29日又支付了8万元定金。因本案所涉房屋未解除抵押，故曹喜杨一直未支付房屋首付款，也未与新中弘公司签订《商品房买卖合同》。曹喜杨多次要求新中弘公司返还定金未果，遂向一审法院提起诉讼，提出如诉称所述之请求。另查明，曹喜杨于2017年10月29日向案外人湖南新环境网络科技有限公司三分公司支付了团购服务费2万元。新中弘公司的企业名称于2020年3月12日由湖南新中弘置业发展有限公司变更为湖南新中弘实业发展有限公司。一审法院认为，本案的争议焦点为曹喜杨能否单方解除双方所签订的《中国(中部)岳塘国际商贸城认购书》？曹喜杨与新中弘公司签订的《中国(中部)岳塘国际商贸城认购书》系双方真实意思的表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法、有效，受法律保护。曹喜杨单方要求解除该认购书应当符合单方解除合同的条件或具有可以解除合同的法定情形。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。本案中，曹喜杨与新中弘公司在认购书中并未明确约定，新中弘公司将所售房屋办理了在建建筑物抵押，曹喜杨可以解除合同，故可以视为双方在合同中并未约定曹喜杨可以单方解除合同的条件。因此，曹喜杨不能行使约定的单方解除权。同时，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。本案中，曹喜杨与新中弘公司签订认购书的目的是购买本案所涉房屋并获得房屋的产权，而新中弘公司将拟向曹喜杨出售的房屋办理了在建建筑物抵押，客观上导致无法办理相应的登记手续，曹喜杨也无法取得房屋的产权，曹喜杨签订认购书的目的显然不能实现。故本案具有可以解除合同的法定情形，曹喜杨可以行使法定解除权。因此，曹喜杨要求解除与新中弘公司签订的《中国(中部)岳塘国际商贸城认购书》的诉讼请求，合理合法，一审法院予以支持。合同解除后，因该合同取得的财产应予返还，故对曹喜杨要求新中弘公司返还定金10万元的诉讼请求，一审法院予以支持。曹喜杨要求新中弘公司赔偿2万元团购服务费的诉讼请求，因新中弘公司并未收取该2万元团购服务费，曹喜杨也未提供相应证据证明该2万元团购服务费系因新中弘公司的原因产生，故对曹喜杨的该项诉讼请求不予支持。关于资金占用费的问题，本案因新中弘公司原因导致合同无法履行，根据法律规定，合同解除后，曹喜杨根据履行情况，有权要求新中弘公司赔偿损失。因曹喜杨未提供相应证据证明具体的损失情况，故一审法院酌情确定资金占用费的计算方式为以10万元为基数从2017年10月30日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至该10万元返还止。因此，对曹喜杨要求新中弘公司支付资金占用费（以12万元为基数自2017年10月29日起按年利率6%的标准计算至该笔款项返还之日止）的诉讼请求，部分予以支持。新中弘公司辩称曹喜杨对其所售房屋已经抵押的事实早己知晓，不存在故意隐瞒抵押事实的辩解意见，因其未提供相应证据证明，且曹喜杨是否知晓房屋已经抵押与曹喜杨可以依法行使法定解除权并未关联，故对该辩解意见不予采纳。新中弘公司辩称本案所涉的认购书不存在解除的法定或约定事由的辩解意见，理由不成立，不予采纳。新中弘公司辩称解除合同后其有权不予退还曹喜杨已支付定金的辩解意见，因系新中弘公司原因导致合同被解除，曹喜杨已支付定金应予退还，故对该辩解意见亦不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除曹喜杨与湖南新中弘实业发展有限公司于2017年10月8日签订的《中国(中部)岳塘国际商贸城认购书》；二、湖南新中弘实业发展有限公司在本判决生效之日起十日内返还曹喜杨定金10万元并支付资金占用费（以10万元为基数从2017年10月30日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至该10万元返还之日止）；三、驳回曹喜杨的其他诉讼请求。如被告未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2700元，减半收取1350元，由湖南新中弘实业发展有限公司负担1050元，曹喜杨负担300元。本案二审期间，上诉人及被上诉人均未向本院提交新证据。经审理查明，原审判决认定基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：曹喜杨能否单方解除双方所签订的《中国(中部)岳塘国际商贸城认购书》，新中弘公司是否需向曹喜杨退还定金并赔偿损失。认购书应属于商品房买卖合同的预约合同，与商品房买卖合同之间是预约与本约的关系。认购书是平等主体之间为设立买卖商品房民事权利义务关系而签订的协议，双方当事人都应恪守诚信义务，特别是开发商不得利用自身的优势，免除自己的责任或加重买方的责任。本案中，案涉房屋已经办理了在建建筑物抵押，至今未解除抵押，虽然双方在认购书中并未约定因所售房屋设置抵押购买人有解除合同的权利，但新中弘公司在订立认购书时并未主动告知曹喜杨上述抵押情况，导致其在购买案涉房屋时对其存在的风险未有全面认识，房屋已抵押，显然是加重了曹喜杨购买案涉房屋的风险，故曹喜杨一直未向上诉人支付房屋首付款并未违约。上诉人称其2018年10月5日向曹喜杨发出了挞定通知，告知其双方签订的认购书解除，但未有证据证明曹喜杨收到过该解除通知书，故上诉人称认购书已于2018年10月5日解除的上诉人理由，本院依法不予支持。现曹喜杨起诉要求解除认购书，说明双方均有解除合同的意思表示，故一审判决解除双方签订的《中国(中部)岳塘国际商贸城认购书》，处理正确。双方签订的认购书已经解除，且曹喜杨并不存在违约行为，不存在认购书约定的不予退还定金情形，故其缴纳的定金，新中弘公司应予退还，并应承担缴纳期间的资金占用损失。因此，一审判决并无不妥。综上所述，新中弘公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人湖南新中弘实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 戴 伟审判员 朱建军审判员 许 姣二〇二一年七月二十九日书记员 唐 灏附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……