安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖05民终1103号 上诉人（原审被告）:马鞍山市新马精密铝业股份有限公司，住所地安徽省马鞍山经济技术开发区阳湖路1450号。 法定代表人：时勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨磊，安徽净源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨寒君，安徽净源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陶士芳，女，汉族，1987年11月20日出生，住安徽省马鞍山市当涂县。 委托诉讼代理人：周正东，安徽华冶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王**，安徽华冶律师事务所律师。 上诉人马鞍山市新马精密铝业股份有限公司（以下简称新马铝业公司）因与被上诉人陶士芳劳动争议纠纷一案，不服马鞍山市雨山区人民法院（2020）皖0504民初3267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新马铝业公司的委托诉讼代理人杨寒君；被上诉人陶士芳及其委托诉讼代理人王**到庭接受询问。本案现已审理终结。 新马铝业公司上诉请求：一、撤销一审判决并驳回陶士芳的诉讼请求;二、一、二审案件诉讼费用由陶士芳承担。事实与理由：1.其作为用人单位对待员工岗位一直秉持“能者上，平者让”的原则来安排。陶士芳在担任班长期间不能胜任工作职责导致很多投诉和员工离职，甚至导致机加工班工作无法正常开展，在此情况下，其有安排陶士芳调岗的权利和调岗的合理依据，且陶士芳对本次调岗并无异议。陶士芳在降至为代理班长期间，再次因工作态度和沟通能力等问题导致被多人投诉，陶士芳无法胜任班长职务的事实清楚，其无奈之下将陶士芳岗位再次调整，陶士芳因自身业务能力导致不能胜任班长及代班长职务，理应服从公司调岗安排，但陶士芳不仅不服从公司安排，甚至在明知公司规章制度的情况下，故意旷工违反《员工日常行为奖罚条例》第七条规定，此项系陶士芳因个人原因主动离职情形，故其无须向陶士芳支付解除劳动合同赔偿金。2.根据《新马铝业管理制度》第三章规定，其对陶士芳的各类加班工资都已支付，其无须再支付加班工资和未休年休假工资。 陶士芳辩称，1.案涉《通知》中认为其长期不到新工作岗位报到构成旷工，而在《解除（终止）劳动合同证明书》中载明双方协商一致，其提出离职，无论是何种事由都应当由新马铝业公司对此情形承担举证证明责任，但新马铝业公司并未提供证据证明其不能胜任班长职务。2.其在计算加班工资时，所依据的正是新马铝业公司在仲裁阶段提供陶士芳2019年7月份至2020年6月份加班明细表，故对其加班事实、加班工资标准、总金额等完全符合客观情况，新马铝业公司主张已经支付过，但并无提供相关证据予以证明。 陶士芳向一审法院起诉请求：1.判令新马铝业公司支付违法解除劳动合同赔偿金139299.3元（10.5*6633.3*2）；2.判令新马铝业公司支付其未订立无固定期限劳动合同双倍工资差额72966.3元（6633.3*11）；3.判令新马铝业公司支付其2019年下半年奖金1700元、2020年上半年奖金1700元、扣发的工资3329.7元，共计6729.7元；4.判令新马铝业公司支付其休息日加班工资、法定节假日加班工资、未休年休假工资共39342.2元；5.判令新马铝业公司为其补缴自2010年5月14日至2010年7月31日的社会保险，并按其实际工资标准补缴自2010年8月1日至2020年7月27日的社会保险，以上合计258337.5元。 一审法院认定事实如下：陶士芳于2010年5月14日进入新马铝业公司工作，双方签订了劳动合同，最后一份合同系2019年11月1日签订，期限自2019年11月1日起至2020年10月31日止。2020年，新马铝业公司向陶士芳发出解除（终止）劳动合同证明书，载明：“现因双方协商解除劳动合同-个人提出离职，于2020年7月28日解除（终止）劳动合同”。解除劳动合同前陶士芳的平均工资为6633.3元∕月。后双方因工资、赔偿金等事宜发生争议，陶士芳向马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.新马铝业公司支付违法解除劳动合同赔偿金139299.3元；2.新马铝业公司支付陶士芳未订立无固定期限劳动合同双倍工资差额72966.3元；3.新马铝业公司支付陶士芳2019年下半年奖金1700元，2020年上半年奖金1700元，扣发的工资400元；4.新马铝业公司支付陶士芳休息日加班工资31717.8元、法定节假日加班工资6709.5元、未休年休假工资914.9元，共39342.2元，以上四项合计255407.8元；5.新马铝业公司为陶士芳补缴自2010年5月14日至2010年7月31日的社会保险，并按陶士芳实际工资标准补缴自2010年8月1日至2020年7月27日的社会保险。2020年9月18日，马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会作出马劳人仲案字（2020）第111号仲裁裁决书，裁决：1.新马铝业公司于裁决书生效之日起7日内支付陶士芳经济赔偿金139299.3元、休息日加班工资14029元、法定节假日加班工资2744.8元、未休年休假工资914.9元，以上合计156988元；2.驳回陶士芳其他仲裁请求。陶士芳不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。 一审法院认为，劳动者的合法权益应当依法予以保护。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，新马铝业公司违法解除案涉劳动合同，应当向陶士芳支付赔偿金139299.3元（6633.3元∕月×10.5个月×2）。陶士芳要求新马铝业公司支付其2020年上半年奖金1700元、扣发的工资3329.7元无事实依据，不予支持。陶士芳要求新马铝业公司支付其休息日加班工资34805.7元、法定节假日加班工资2477.9元、未休年休假工资914.9元，有事实和法律依据，依法予以支持。陶士芳要求新马铝业公司支付其未订立无固定期限劳动合同双倍工资差额于法无据，不予支持。因社会保险补缴不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，故不予处理。遂判决：一、马鞍山市新马精密铝业股份有限公司于判决生效之日起十日内支付陶士芳经济赔偿金139299.3元、休息日加班工资34805.7元、法定节假日加班工资2477.9元、未休年休假工资914.9元，合计177497.8元。二、驳回陶士芳的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由马鞍山市新马精密铝业股份有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院除对一审法院查明的基本事实予以确认外，另查明，新马铝业公司以生产部机加工班管理混乱造成多起客户投诉，多方投诉班长沟通能力，并经组织考核未能达标，于2020年6月1日发布《公告》将陶士芳的班长职务降至代理班长，保留三个月的留厂考核期，并提出满足相应条件并经考核期满通过考核后恢复班长职务，反之解雇处理。2020年7月14日，新马铝业公司以陶士芳沟通能力不足，不能协调好员工问题，造成多名员工调岗或离职，致使机加工班工作无法正常开展，且经面谈后仍未认识到自身问题，已无法胜任班长一职，向陶士芳下发《员工调岗通知书》，将其调岗至锯切品包班任操作工一职。后新马铝业公司以陶士芳一直未到新岗位报到，于2020年7月22日向陶士芳下发《告知书》，通知其于7月23日到新岗位报到，如不按时报到，将按照《员工日常行为奖罚条例》处罚中的第7条规定处理。该公司在送达《告知书》时再次告知陶士芳若未按规定到新岗位的后果，陶士芳将《告知书》拍照后未在员工签收栏中签名。2020年7月27日新马铝业公司通知陶士芳办理离职交接手续。陶士芳对上述通知或告知内容均已知晓。 本院认为，陶士芳与新马铝业公司对双方之间于2010年5月14日建立劳动合同关系，2020年7月28日终止劳动关系及解除劳动合同前陶士芳的平均工资为6633.3元∕月均不持异议。双方争议的焦点问题是：1.新马铝业公司是否属于违法解除或者终止劳动合同；2.一审判决新马铝业公司支付陶士芳休息日加班工资34805.7元、法定节假日加班工资2477.9元、未休年休假工资914.9元是否恰当。 关于新马铝业公司是否属于违法解除或者终止劳动合同问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定，即劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。根据已查明的事实和相关证据，陶士芳属于不能胜任班长工作职责，经调岗后拒不到新的岗位，属于仍不能胜任工作的情形，故新马铝业公司在未提前三十天书面通知陶士芳解除劳动合同的情况下，应当额外支付陶士芳一个月工资。根据该法第四十六条第三项规定，用人单位依据本法第四十条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。故新马铝业公司在解除与陶士芳的劳动合同关系时应当支付相应的经济补偿金。一审法院以新马铝业公司违法解除劳动合同，判决其支付陶士芳双倍经济赔偿金，属于适用法律不当。故新马铝业公司应当支付陶士芳一个月工资以及自2010年5月14日至2020年7月28日的经济补偿金76282.95元（6633.3元＋6633.3元∕月×10.5个月）。 关于一审判决新马铝业公司支付陶士芳休息日加班工资34805.7元、法定节假日加班工资2477.9元、未休年休假工资914.9元是否恰当问题。陶士芳在一审中已经提交了证据证明加班的事实，新马铝业公司未能提供调休或已支付休息日加班工资、法定节假日加班工资及未休年休假工资的相关证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，应当承担举证不能的法律后果。一审判决新马铝业公司应依法给付陶士芳休息日加班工资34805.7元、法定节假日加班工资2477.9元、未休年休假工资914.9元，并无不当。 综上所述，新马铝业公司的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决认定部分事实不清，部分适用法律不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持马鞍山市雨山区人民法院(2020)皖0504民初3267号民事判决第二项即驳回陶士芳的其他诉讼请求； 二、变更马鞍山市雨山区人民法院(2020)皖0504民初3267号民事判决第二项为：马鞍山市新马精密铝业股份有限公司于判决生效之日起十日内支付陶士芳工资和经济赔偿金76282.95元、休息日加班工资34805.7元、法定节假日加班工资2477.9元、未休年休假工资914.9元，合计114481.45元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，均由马鞍山市新马精密铝业股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴静旻 审 判 员 汪和平 审 判 员 郝静静 二〇二一年七月二十九日 法官助理 艾海涛 书 记 员 倪清怡 附相关法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。