天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终3490号上诉人（原审原告）：司媛，女，1983年9月28日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：赵丽侠，天津泽连律师事务所律师。委托诉讼代理人：连晓娜，天津泽连律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津众城联盟有限公司，住所地天津自贸试验区（东疆保税港区）重庆道以南，呼伦贝尔路以西铭海中心5号楼-4、10-707（天津东疆商服商务秘书服务有限公司滨海新区分公司托管第2914号）。法定代表人：刘德朝，总经理。委托诉讼代理人：田京，北京德和衡（天津）律师事务所律师。上诉人司媛因与被上诉人天津众城联盟有限公司（以下简称“众城公司”）劳动争议纠纷一案，不服天津自由贸易试验区人民法院（2021）津0319民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。司媛上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人违法解除劳动合同，应支付违法解除赔偿金。2.被上诉人每月违法扣发上诉人工资，应支付工资差额。3.上诉人提交的证据足以证明上诉人值班的事实，被上诉人应支付上诉人7月、8月值班费。4.应按照上诉人2020年应发工资每月13470元计算带薪年假工资。众城公司辩称，同意给付上诉人2020年1月至8月绩效工资（兑现工资）10606.17元，认可一审其他判项，不认可上诉人其他上诉请求。司媛向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金379,380元；2.请求依法判决被告支付原告2020年度未休带薪年休假工资39,246.21元；3.请求依法判决被告支付原告2020年7月份和8月份的值班费450元；4.请求依法判决被告支付原告2019年1月份至2020年8月份工资差额75,876元。一审法院认定事实：原告2016年9月1日入职被告处，双方签订了自2016年9月1日至2019年8月31日的劳动合同，后双方续订劳动合同期限至2022年8月31日止，合同约定原告岗位为管理岗，工资约定为“按公司规定，以货币形式发放，不低于天津市最低工资标准。”并约定“经甲乙双方协商一致，乙方同意甲方及其上级单位可以根据工作需要，安排到甲方上级单位所属的其他单位工作，并与该单位重新签订劳动合同。”原告未休2020年带薪年假，被告未发放2020年年假工资。截至2020年10月，原告养老保险实际缴费年限14年3个月。2020年4月3日，天房集团发布《天津房地产集团有限公司非上市房地产公司中层管理岗位和二级公司董事长/经理层竞聘方案》，2020年4月3日原告填写滨海新区区域公司副总经理《竞聘申请表》，2020年5月5日天房集团党委组织部发布公示，拟任司媛为滨海新区区域公司副总经理，公示期自2020年5月6日至2020年5月11日。2020年7月15日天房集团发布《关于非上市房地产企业定岗人员关系转接的通知》，通知载明：“…2、劳动关系转移跨项目公司调转关系的员工，需重新与调入单位管理的公司签订劳动合同，劳动合同期限延续原劳动合同期限，待劳动合同到期后，按照集团有关规定执行。3、工资关系转移员工按定岗后的工资级别调转，2020年已发工资台账随转，做好交接手续。自2020年8月起，由关系转入单位起薪、缴纳社会保险、住房公积金，企业年金关系随转。4、人事档案转接人事档案随员工劳动关系转移，要求转出单位审核档案材料完整性后办理转移。”2020年8月27日被告为原告办理了退工转档手续。2020年11月10日原告向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2021年1月5日作出津滨劳人仲案字［2020］第1353号决定书。司媛不服起诉，故成讼。另查，2019年8月至2020年7月原告月平均应发工资为12,971.67元。原告2020年7月值班2日，原告值班费日150元，被告未发放原告2020年7月份值班费。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金379,380元，被告不予认可。原告自愿参加集团公司竞聘，并竞聘成功入职新的用人单位，被告根据集团公司要求为原告办理劳动关系转接手续，均属于双方自愿选择的真实意思表示，且符合劳动合同的约定，不应认定为被告单方违法解除劳动合同，且原告属于全日制用工，在已入职了其他公司的情况下，劳动关系是否保留在原单位，并不取决于原告意志，即使无集团公司的要求和劳动合同的约定，用人单位将其劳动关系转入其新入职单位，亦合情合理，并无不妥之处。故原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金，无事实及法律依据，对其该项诉讼请求不予支持。原告主张被告支付2020年未休带薪年休假工资39,246.21元。原告未休2020年年假，被告亦未发放年假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。根据《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。原告主张其应享受年假天数为15天，未提供证据证实双方合同有约定或单位规章制度中有规定原告应享受15天的年休假，故其每年应享受年假天数为法定10天，经折算原告2020年应享受年假（31＋29＋31＋30＋31＋30＋31＋27）÷365x10=6天，被告应支付原告2020年年假工资12,971.67元÷21.75天×6天×200%=7,156.78元，原告主张过高部分不予支持。原告主张被告每月工资扣发20%，被告应支付其2019年1月份至2020年8月份工资差额75876元，被告辩称公司不存在扣发工资的情况，原告所主张的款项应为绩效年薪，绩效年薪由公司根据每年的实际经营状况自主决定是否发放，2019年全员没有，2020年有没有现在不能确定。对此一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张被告每月扣发工资20%，未提供充分证据予以证实，原告所述2018年、2019年银行转账记录上显示有被告发放大额款项的情况不能推定为是被告补发的工资差额，至于被告所述公司发放的绩效年薪，系奖金性质，由用人单位根据经营盈利情况及员工工作表现自主决定，故原告主张被告补发工资差额的诉讼请求，依据不足，不予支持。原告主张被告支付2020年7月、8月值班费450元，2020年7月份原告值班2日被告予以认可，原告提供的8月份考勤表主张8月份值班1天，没有主管领导签字确认，一审法院不予采信，故对原告主张2020年7月份2天值班费300元一审法院予以支持，超过部分一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《职工带薪年休假条例》第三条规定，判决：“一、被告天津众城联盟有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告司媛2020年未休年假工资7,156.78元；二、被告天津众城联盟有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告司媛2020年7月份值班费300元；三、驳回原告司媛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告司媛负担（已交纳）。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交录音及录音文字整理材料，证明被上诉人的法定代表人认可解除是违法的。被上诉人质证认为，真实性认可，证明目的不予认可。本院经审查认为，该证据的真实性予以确认，但不足以证明上诉人的证明目的。被上诉人提交证据一，众城公司董事会决议，证明董事会通过决议确定了2020年度绩效年薪发放标准，认可支付上诉人10606.17元。证据二，售房系统截图，佐证计算绩效年薪的方式。上诉人质证认为，真实性、合法性、关联性均不认可。本院经审查认为，被上诉人提交的证据对本案争议焦点的证明力将结合本案其他证据综合认定。二审中，上诉人主张的2019年1月份至2020年8月份工资差额，被上诉人认为是绩效年薪（兑现工资），认可给付上诉人2020年1月至8月10606.17元，主张2019年度该笔款项全员未发放。一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：上诉人主张的违法解除劳动合同赔偿金、未休年假工资、值班费及工资差额是否具有事实和法律依据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，本案中，上诉人系自愿参加集团公司竞聘，并竞聘成功入职新的用人单位，被上诉人根据集团公司要求为上诉人办理劳动关系转移手续，该行为符合双方劳动合同的约定，不应认定为被上诉人违法解除劳动合同，故上诉人该诉请依据不足，一审法院不予支持并无不当。关于上诉人要求被上诉人支付未休年假工资，上诉人主张应按每月13470元计算基数，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。故一审法院计算上诉人年休假工资符合规定，本院予以维持。关于上诉人要求支付2019年1月份至2020年8月份工资差额的诉请，上诉人主张被上诉人每月工资扣发20%，被上诉人对此不予认可并主张上诉人所述款项为绩效年薪（兑现工资），在上诉人未提供充分证据证实被上诉人每月扣发工资20%的情况下，上诉人该诉请依据不足，一审法院不予支持并无不当。被上诉人在二审庭审中自愿认可给付上诉人2020年绩效年薪（兑现工资）10606.17元，不违反法律规定，本院予以照准。关于值班费，上诉人主张8月份值班一天，被上诉人不予认可，上诉人提供的证据缺乏主管领导签字确认，一审法院未予采信，并无不当，本院予以维持。综上所述，鉴于二审中出现新事实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津自由贸易试验区人民法院（2021）津0319民初1022号民事判决第一、二项；二、撤销天津自由贸易试验区人民法院（2021）津0319民初1022号民事判决第三项；三、被上诉人天津众城联盟有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人司媛支付2020年绩效年薪（兑现工资）10606.17元；四、驳回上诉人司媛的其他上诉请求及一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由上诉人司媛负担4.5元，由被上诉人天津众城联盟有限公司负担0.5元。二审案件受理费10元，由上诉人司媛负担9.5元，由被上诉人天津众城联盟有限公司负担0.5元。本判决为终审判决。审判长  王福群审判员  仝伟奇审判员  刘继永二〇二一年七月二十二日书记员  齐萌萌附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金