山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2021）晋11民终1233号上诉人（原审被告）：北京赛门特科技有限公司，住所地北京市房山区拱辰大街98号5层0638。法定代表人：苏×，董事长。委托诉讼代理人：丁×，山西翰儒律师事务所律师。委托诉讼代理人：张×，北京市振邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孝义市中锐新材料科技有限公司，住所地山西省吕梁孝义市大孝堡乡北桥头村北。法定代表人：薛×。委托诉讼代理人：康×，男，系该公司员工。原审被告：中材淄博重型机械有限公司，住所地山东省淄博开发区裕民路111号。法定代表人：陈×，董事长。委托诉讼代理人：孙×，山东正大至诚律师事务所律师。上诉人北京赛门特科技有限公司与被上诉人孝义市中锐新材料科技有限公司及原审被告中材淄博重型机械有限公司承揽合同纠纷一案，山西省孝义市人民法院于2019年8月5日作出（2018）晋1181民初2582号民事判决书，孝义市中锐新材料科技有限公司、北京赛门特科技有限公司均不服，均向本院提起上诉。本院于2020年7月1日作出（2020）晋11民终553号民事裁定书，撤销原判，发回重审。山西省孝义市人民法院于2020年12月28日作出（2020）晋1181民初1721号民事判决，北京赛门特科技有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。北京赛门特科技有限公司上诉请求：1.山西省孝义市人民法院（2020）晋1181民初1721号民事判决程序违法，未将本诉与原反诉合并审理，更未查清本案的基本事实，且出现对已发至孝义项目工地的两套回转窑底座漏判；一审判决认定“被告赛门特科技有限公司在双方没有约定撤场条件的情况下擅自撤场造成工程停工，其行为亦构成违约”，该认定误判的事项，请求二审依法纠正；2.纠正山西省孝义市人民法院（2020）晋1181民初1721号民事判决有关上诉人违约的认定，并追究被上诉人的违约责任；3.撤销山西省孝义市人民法院（2020）晋1181民初1721号民事判决第一、第三条内容，发回重审或查清后依法改判；4.一、二审、反诉费均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决存在漏判和错判的问题。1.一审判决认定上诉人违约错误。一审判决认定被上诉人未按合同约定支付工程款违约，该认定正确，但对被上诉人单方宣布解除合同的违约行为却未予认定。2018年1月17日在未与上诉人协商的情况下，被上诉人单方宣布解除总承包合同。在解除总承包合同问题上双方从未进行过协商，也未达成所谓的合意，被上诉人单方宣布解除总承包合同使上诉人失去了继续履行合同的基础和条件，遭受巨大的经济损失和信誉的损坏。上诉人依《总承包合同》约定，与中材淄博重型机械有限公司等五个设备厂家签订了工程全套设备购买合同，设备均按期制作完成。按照《总承包合同》约定，2017年1月12日前，被上诉人要支付这些设备的发货款830.7万元用于提取设备，设备厂家多次催促上诉人带款提货，上诉人也多次催促被上诉人支付发货款，但被上诉人置之不理，致上诉人对全部五个设备生产厂家违约，遭受合同违约索赔金额397.2万元，因此，被上诉人应承担违约责任，赔偿上诉人的损失。由于被上诉人不但不按合同约定足额支付工程款，且在2017年6月以后不再支付应付款，致上诉人为工程订购的设备不能提货及无施工资金，工地无事可做，工程实际停工。在此期间，上诉人至少5次以上书面致函被上诉人付款，以购进设备，但其仍不付款，2017年11月上诉人暂时将工人调整到临近项目工地。一审判决在颠倒了当事人互负债务的先后履行顺序。被上诉人不支付工程款且在多次催告后资金仍不到位，致工程停工，之后近半年上诉人才将施工人员暂时调整到临近项目工地，这是对被上诉人违约后行使的法定拒绝履约权，也是为避免损失扩大采取的措施，是依法正当的合同权利。一审判决不顾事实，将被上诉人违约不履行债务后上诉人拒绝其履行要求的行为认定为违约，违反事实和《合同法》规定，应予纠正。2.一审判决并未对早已发到孝义项目工地且已被使用的两套回转窑底座进行认定和处理，是对已查明事实的漏判。3.一审判决对主要事实的举证认定错误。总承包合同签订后，上诉人积极履行合同，于2016年10月20日和2017年5月23日给中材淄博重型机械有限公司汇去设备款205万元，进行设备制造。这笔设备款在上诉人和中材淄博重型机械有限公司的财务账簿上都有记录，这是事实，一审判决对该笔款项不予确认错误，应予纠正。上诉人为工程已支付的费用包括管理费361.39万元，预热器材料及运费123.9万元，预热器制作安装费78.4万元，施工吊车及辅助材料费预热器15万元，对其中的361.39万元管理费上诉人当庭出示了原始记账凭证和账本，被上诉人对此真实性认可，只是对记载项目提出疑问，一审判决对该部分事实的认定与法庭调查质证情况不符，其否定该笔费用错误，应予纠正。上诉人与武汉建筑材料工业设计院签订了设计合同，总费用60万元。2016年上诉人向被上诉人交付了全部设计图纸，但由于被上诉人未足额支付工程款，也致上诉人未足额支付武汉建筑材料工业设计院设计费。该笔费用虽未支付，但仍属上诉人对武汉建筑材料工业设计院的欠款，属被上诉人应承担的工程费用，一审判决错误。4.一审判决驳回上诉人的反诉错误，违反了其引用的《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定。本案的反诉与本诉均属承揽合同纠纷同一个法律关系及其当事人，反诉诉讼请求是基于被上诉人在本诉中违约需要承担损失赔偿的事实产生的，属上述法律规定的反诉范围,一审判决驳回反诉的理由违反上述法律规定。且一审对上诉人的反诉已审理并作出判决，但发回重审后却又作出驳回反诉的判决，前后矛盾。一审判决内容仅涉及上诉人与被上诉人，与中材淄博重型机械有限公司利害无关，不可能同时提出反诉，且被上诉人要求中材淄博重型机械有限公司对205万元设备款承担连带返还责任的诉请一审并未支持，中材淄博重型机械有限公司与上诉人在本案中无关联。一审以中材淄博重型机械有限公司在本案中的法律地位不明确为由，驳回上诉人的反诉缺乏法律依据。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。孝义市中锐新材料科技有限公司辩称，维持一审判决。中材淄博重型机械有限公司述称，维持一审判决。孝义市中锐新材料科技有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告北京赛门特科技有限公司返还原告合同款645万元（已付工程款845万元，扣减已施工部分造价200万元）；2.判令被告北京赛门特科技有限公司支付违约金207.9万元；3.判令被告北京赛门特科技有限公司赔偿经济损失10567825元；4.判令被告中材淄博重型机械有限公司就其代收的205万元设备款向原告承担连带返还责任；5.判令被告中材淄博重型机械有限公司支付从2018年3月3日起至全部返还之日止之违约金，按每日5‰计算（其中至2018年5月22日止之违约金为82万元）；6.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2016年10月3日原告孝义市中锐新材料科技有限公司与被告北京赛门特科技有限公司签订《2×20万吨/年回转窑活性氧化钙生产线工程总承包合同》。合同约定：发包方孝义市中锐新材料科技有限公司，承包方北京赛门特科技有限公司。“第一条工程概况……1.2工程名称：孝义市中锐新材料科技有限公司2×20万吨/年回转窑活性氧化钙生产线工程。1.3工程地点:孝义市中锐新材料科技有限公司厂区内。1.4工程性质:此工程系总承包工程，即:(1)包投资，在总投资内完成本合同确定的全部内容；(2)包工期：按合同约定时间实现无负荷联动试车及带负荷联动试车，并按合同、技术协议规定达产、达标。日产量保证达到设计的600吨以上。超产极限可以达到650吨以上。(3)包质量:达到国家、行业质量检验标准及技术协议中双方规定的指标:(4)包安全:实现人身重伤及以上、重大火灾事故为零的目标。第二条工程规模和内容……2.2工程范围2.2.1设计范围：从原料上料至成品储存整条完整工艺生产线以及与生产线配套的必要的公辅设施。2.2.2全系统工程总承包范围2.2.2.1石灰石上料系统：石灰石预热系统；回转窑焙烧系统；成品灰冷却系统；成品灰输送、筛粉、及储存系统；燃烧系统；煤粉制备及输送系统(二条生产线用一个煤粉制备系统，一个储煤场)；回转窑鼓风冷却系统；窑尾袋式除尘系统；内部动力管网系统；高、低压配电及仪表自动控制系统；公辅设施系统。(不包括土建施工、基心手、场地硬化、原燃材料堆棚、厂区绿化、厂区通讯系统、厂区采暖锅护、生产线外围照明、点火所需木材、油料、一次加注油料及钢球等）；2.2.2.2对设计图纸所给定的机电设备进行订货；2.2.2.3进行非标制作安装、设备安装工程的实施，空负荷联动试车及带负苛联动试车并达到正常生产；2.2.2.4承包方负责土建监管，设备基础的放线、质量验收。2.3承包方按技术协议的内容设计，工程设计应保证达到技术协议的要求，保证设计的先进性及实用性；设备制造质量符合国家标准，并保证其可靠性；购置的标准设备应为国家、行业或发包方认可的成熟的定型产品；所选用的工程材料、构件必须满足国家质量检验标准和设计规范的要求；建筑安装工程质量应达到国家及冶金质量检验评定标准；设备寿命达到同类冶金工程质量标准；投入生产后应保证运行成本的经济性。设计、施工、安装、设备、材料、试车及验收等都应满足和符合现行国家及行业相关规范、规程和标准的要求(双方另有约定的除外)，并保证安全可靠。2.4负责提供设备维修手册和操作手册。第三条工程工期3.1开工日期：第一阶段工程20万吨生产线2016年10月08日开工；第二阶段工程20万吨生产线于第一阶段顺利投产后三个月实施。3.2竣工日期：开工后150个工作日，如甲方原因导致土建工程耽误，工期可适当顺延。第四条工程价款及付款方式、开具发票类别4.1本工程合同价格4158万元人民币(大写:肆仟壹佰伍拾捌万元整)。本工程分两个阶段实施，第一阶段工程20万吨生产线(含两条生产线共用部分)价格2769万元(大写:贰仟柒佰陆拾玖万元整)；第二阶段工程延后三个月执行(不含共用部分)价格1389万元(大写：壹仟叁佰捌拾玖万元整)。4.2支付方式：以银行电汇或承兑汇票支付:银行电汇40%，承兑汇票60%。4.3合同签订后3日内发包方付第一阶段工程款的10%作为工程预付款，承包方施工队伍在7个工作日内进场安排施工，预热器、冷却器及非标开始制作；主机设备及辅机设备定货前付20%订货款。设备全部制作验收完付30%发货款。剩余30%工程款在发包方带负荷联动试车并正常生产连续达标三个月后开始付款，每个月付5%剩余款，共分6个月付清。剩余10%作为质保金，连续正常达标生产12个月无任何质量问题到期一次付清。第二阶段20万吨生产线工程款10%预付款发包方于第一阶段顺利达产达标三个月支付，其余款项同第一阶段付款标准执行。4.4工程合同中所有设备提供17%增值税发票，非标制作及安装类提供建安票，运输费提供运输专用发票(承运单位直接出具给发包方，承包方负责结算)，合同中属于石灰工程设计费出具技术服务类发票。4.5开发票实际约定:承包方按4.3发包方付款进度开具对应发票。……合同落款处原告及被告北京赛门特科技有限公司均加盖公章并各自委托代理人签名。上述合同签订后，原告于2016年10月19日给付被告北京赛门特科技有限公司工程预付款240万元，2017年6月21日给付被告设备款100万元，2017年6月25日给付被告设备款300万元。上述款项总计640万元。被告北京赛门特科技有限公司安排部分设备及工具进场，并进行了部分预热器的安装。期间，双方通过来往函件就合同履行进行了多次沟通协商。2017年11月被告撤出场地，撤场时，被告北京赛门特科技有限公司将下列工具及物品寄存原告场区：10吨龙门吊1台，20mm卷板机1台，二保焊机2台，电焊机5台，气泵1台，配电柜3个，角磨机5个，3吨葫芦2个，气割枪2套，四芯电缆线650米，集装箱2间，办公桌椅5套，冰箱1台，空调1台，高低床15张。2018年1月17日原告向被告北京赛门特科技有限公司发函，通知被告解除合同。被告复函要求解决解除合同后的遗留问题。另查明，2016年10月8日被告北京赛门特科技有限公司与武汉建筑材料工业设计研究院有限公司签订《建筑工程设计合同》1份，约定被告北京赛门特科技有限公司委托武汉建筑材料工业设计研究院有限公司承担孝义市中锐新材料科技有限公司2×20万吨/年回转窑活性氧化钙生产线工程设计。双方约定设计费60万元，合同生效3日内付15万元，设计人提交可研报告后付15万元，设计人提交土建施工图后付15万元，设计人完成施工图审核后付15万元。2016年10月12日被告北京赛门特科技有限公司与被告中材淄博重型机械有限公司签订3份《买卖合同》，约定北京赛门特科技有限公司向中材淄博重型机械有限公司购买2.6×5＋2.5m风扫煤磨机1台，合同价款108万元；煤粉选粉机1台，合同价款18万元；4×60M回转窑2台，合同价款712万元（被告中材淄博重型机械有限公司确认合同价款总计482万元）。合同约定交货地点为孝义市中锐新材料科技有限公司现场。合同签订后，被告北京赛门特科技有限公司支付被告中材淄博重型机械有限公司设备款205万元。2017年10月9日山西莎鑫有限公司与被告北京赛门特科技有限公司、被告中材淄博重型机械有限公司签订《三方协议》，约定山西莎鑫有限公司将应退还给北京赛门特科技有限公司的35万元，直接转给中材淄博重型机械有限公司，作为北京赛门特科技有限公司支付中材淄博重型机械有限公司的设备款。庭审中，原告与被告中材淄博重型机械有限公司均确认，经原告及二被告共同协商，原告于2017年11月29日直接付款给被告中材淄博重型机械有限公司设备款170万元。被告中材淄博重型机械有限公司于2018年2月3日作出承诺“一个月内组织协调确定发货时间，2018年3月3日前不能按时发货，向贵公司（即原告孝义市中锐新材料科技有限公司）全额退还已收的设备款205万元，并自愿承担自签署该承诺书之日一个月即从2018年3月3日起按逾期退款额日千分之五的违约金（争取2018年2月16日前完成发货或退款）”。之后，被告中材淄博重型机械有限公司未予退款或发货，并于2018年3月28日向山东省淄博高新技术产业开发区人民法院提起民事诉讼，请求：1、撤销发货或退款承诺书，判令孝义市中锐新材料科技有限公司与北京赛门特科技有限公司支付设备款72万元，并提走回转窑、风扫煤磨机和煤粉选粉机设备；2、判令北京赛门特科技有限公司赔偿经济损失1206750元。上述案件，经山东省淄博高新技术产业开发区人民法院审理于2018年9月6日作出（2018）鲁0391民初619号民事判决书，判决：一、北京赛门特科技有限公司支付设备款72万元，并将回转窑、风扫煤磨机和煤粉选粉机等剩余设备提走；二、撤销中材淄博重型机械有限公司于2018年2月3日向孝义市中锐新材料科技有限公司作出的承诺书中关于退还205万元的承诺；三、驳回中材淄博重型机械有限公司其他诉讼请求。该判决书经孝义市中锐新材料科技有限公司及被告北京赛门特科技有限公司提起上诉后，山东省淄博市中级人民法院于2019年3月27日作出（2018）鲁03民终3720号民事判决书，予以维持。另，被告北京赛门特科技有限公司称为履行合同支出费用如下：管理费（包括工资差旅费等）3613900元，预热器材料费及运费1239000元，预热器制作安装费784000元，吊车费及辅材费15万元，回转窑、磨、选粉机设备款205万元，设计费60万元，现场其他开支10万元，冷却板材及型材189000元，共计8725900元。原告确认被告已制作安装费为200万元，已支付回转窑、磨、选粉机设备款205万元。原审中原告孝义市中锐新材料科技有限公司于2018年6月8日向原审申请财产保全，请求对被告北京赛门特科技有限公司、中材淄博重型机械有限公司财产采取保全措施。2018年6月11日原审作出（2018）晋1181民初1151号民事裁定书，裁定冻结被告北京赛门特科技有限公司银行存款852.9万元或查封、扣押其等额财产；冻结被告中材淄博重型机械有限公司银行存款287万元或查封、扣押其等额财产。2018年7月6日原审冻结北京赛门特科技有限公司在昆仑银行股份有限公司总行营业部银行存款账户，冻结期限至2020年6月5日止。2018年7月10日原审查封在被告中材淄博重型机械有限公司的设备3套，包括φ4M×60M回转窑筒体1套、φ2.6M×（5M＋2.5M）煤磨机筒体1套、TLS1150型煤粉选粉机1台，查封期限从2018年7月10日起至2020年7月10日止。一审法院认为，原告孝义市中锐新材料科技有限公司与被告北京赛门特科技有限公司签订之《2×20万吨/年回转窑活性氧化钙生产线工程总承包合同》，系双方真实意思表示，合同内容明确，合法有效。根据合同内容及法律性质，可以确认原告与被告北京赛门特科技有限公司之间成立买卖及承揽合同法律关系。在《2×20万吨/年回转窑活性氧化钙生产线工程总承包合同》履行过程中，被告北京赛门特科技有限公司于2017年11月撤出工程场地，原告于2018年1月提出解除双方签订之《2×20万吨/年回转窑活性氧化钙生产线工程总承包合同》，双方均以自己的实际行为明确表明将不再履行合同主要义务，双方对解除合同关系已达成合意，合同已名存实亡，双方合同关系已实际解除。依据法律规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告孝义市中锐新材料科技有限公司为履行合同向被告北京赛门特科技有限公司直接支付工程款640万元，代被告北京赛门特科技有限公司付被告中材淄博重型机械有限公司170万元。另，2017年10月9日山西莎鑫有限公司与被告北京赛门特科技有限公司、被告中材淄博重型机械有限公司签订《三方协议》，约定山西莎鑫有限公司将应退还给北京赛门特科技有限公司的35万元，转给中材淄博重型机械有限公司，作为北京赛门特科技有限公司支付中材淄博重型机械有限公司的设备款。原告称此属原告已付之款项，原审认为，原告并非《三方协议》合同当事人，协议并未说明原告已支付此35万元款项，原告亦未向原审提交此35万元的付款凭证，故原审对原告主张此35万元属原告已支付之款项，原审不予确认。综上所述，原审确认原告共计付款810万元。被告北京赛门特科技有限公司称为履行合同支出8725900元，其中管理费（包括工资差旅费等）3613900元，被告只提交自书说明予以证明，原审不予采信；预热器材料费及运费1239000元、预热器制作安装费784000元、吊车费及辅材费15万元、冷却板材及型材189000元，被告除自书说明外提交15支发票予以证明，依被告提交之证据，原审核实15支发票金额总计1566772元，与被告所述数额不相符合，鉴于原告自行确认现场已施工工程造价200万元高于被告提交之证据证明数额，对原告自行确认之造价200万元，原审予以采信；关于已付被告中材淄博重型机械有限公司回转窑、磨、选粉机设备款205万元，依据山东省淄博高新技术产业开发区人民法院与山东省淄博市中级人民法院判决结果，因被告北京赛门特科技有限公司对被告中材淄博重型机械有限公司存在合同违约行为，原告至今未取得相关设备，故对此支出，原审不予确认；关于设计费60万元，被告新提交初步设计说明书、工艺图纸及设计施工图纸，因被告已完成部分施工，施工前通常存在设计步骤，且被告提交设计费发票显示金额391000元，因确是被告为该合同项目实际支出的必要合理费用，故对此项予以支持；关于现场其他开支10万元，经双方确认被告撤场时确将如下物品寄存原告工地：10吨龙门吊1台，20mm卷板机1台，二保焊机2台，电焊机5台，气泵1台，配电柜3个，角磨机5个，3吨葫芦2个，气割枪2套，四芯电缆线650米，集装箱2间，办公桌椅5套，冰箱1台，空调1台，高低床15张。上述物品被告可自行取回，不属其支出费用。综上，原审确认被告北京赛门特科技有限公司为履行合同支出费用为200万元，及前期设计费391000元。原告与被告北京赛门特科技有限公司之间合同终止履行，根据合同性质，被告北京赛门特科技有限公司尚应返还原告合同款项5709000元（810万元－200万元-391000元=5709000元）。原告与被告中材淄博重型机械有限公司之间不存在合同关系，原告孝义市中锐新材料科技有限公司支付被告中材淄博重型机械有限公司之170万元系代被告北京赛门特科技有限公司支付，根据合同相对性原则，原告与被告中材淄博重型机械有限公司因170万元代付款问题产生的权利义务关系，由原告孝义市中锐新材料科技有限公司与被告北京赛门特科技有限公司合同当事人双方，以及被告北京赛门特科技有限公司与被告中材淄博重型机械有限公司合同当事人双方予以解决。关于违约责任问题。原告孝义市中锐新材料科技有限公司与被告北京赛门特科技有限公司签订之《2×20万吨/年回转窑活性氧化钙生产线工程总承包合同》约定“合同签订后3日内发包方付第一阶段工程款的10%作为工程预付款”，“主机设备及辅机设备定货前付20%订货款”。按照合同约定，原告应于2016年10月6日前付款2769000元（2769万元×10%），于2016年10月12日前付款5538000元（2769万元×20%）。原告实际付款时间为2016年10月19日付款240万元，2017年6月21日付款100万元，原告未按合同约定如期如数履行付款义务，其行为构成违约。另，双方合同约定“承包方施工队伍在7个工作日内进场安排施工”，被告北京赛门特科技有限公司在双方没有约定撤场条件的情况下擅自撤场造成工程停工，其行为亦构成违约。原告与被告北京赛门特科技有限公司在履行合同过程中均存在违约行为，导致合同不能继续履行，双方均有过错，就违约造成的各自损失应自行承担责任。综上，原告孝义市中锐新材料科技有限公司诉请被告北京赛门特科技有限公司返还原告合同款645万元，原审支持返还原告5709000元；原告诉请被告北京赛门特科技有限公司支付违约金207.9万元、赔偿经济损失10567825元，均属违约责任之诉请，原审不予支持；原告诉请被告中材淄博重型机械有限公司对205万元设备款承担连带返还责任，以及支付从2018年3月3日起至全部返还之日止按每日5‰计算之违约金，原审不予支持。被告北京赛门特科技有限公司虽提起反诉，但由于本案原告针对两个被告提起诉讼，还有另一被告中材淄博重型机械有限公司，且原告要求二被告对205万元代购设备款承担连带返还责任，而另一被告中材淄博重型机械有限公司对被告北京赛门特科技有限公司所反诉的标的并不享有共同的抗辩权利，也确未同时提出反诉，不符合《最高人民法院关于解释》第二百三十三条关于反诉的规定。被告北京赛门特科技有限公司单一提起反诉，致使被告中材淄博重型机械有限公司在本案中的诉讼地位不明确，可能损害其诉讼权利。故原审对被告北京赛门特科技有限公司提起的反诉不予审理，针对其请求可另案独立诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、第六十五条、第九十七条、第九十九条、第一百二十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款规定，判决：（一）被告北京赛门特科技有限公司返还原告孝义市中锐新材料科技有限公司工程款5709000元，于判决书生效后十五日内付清；（二）驳回原告孝义市中锐新材料科技有限公司的其他诉讼请求；（三）驳回被告北京赛门特科技有限公司的反诉。本诉案件受理费141301元，保全费5000元，共计146301元，由被告北京赛门特科技有限公司负担61950元，由原告孝义市中锐新材料科技有限公司负担84351元。反诉案件受理费54742元，返还被告北京赛门特科技有限公司。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，关于本案的一审程序，上诉人北京赛门特科技有限公司在一审中提出反诉，一审也予以立案受理，但基于中材淄博重型机械有限公司在本案中的诉讼地位不明确，故驳回了北京赛门特科技有限公司的反诉。按照法律规定，北京赛门特科技有限公司针对孝义市中锐新材料科技有限公司提起反诉符合法律规定，中材淄博重型机械有限公司可按原诉讼地位列为被告，一审以中材淄博重型机械有限公司在本案中的诉讼地位不明确为由驳回反诉确有不妥，但本案已针对本诉部分作出审理，为了减少当事人的诉累（本案已发回重审过），就反诉部分北京赛门特科技有限公司可另行主张。现本案二审只就一审审理的上诉人不服的本诉部分予以审理，上诉人在一审中提出为履行合同支出8725900元，在该部分款项中，被上诉人认可制作安装费为200万元，已支付回转窑、磨、选粉机设备款205万元，其余不予认可。对于被上诉人不予认可的部分，上诉人负有举证责任，虽然上诉人在一审中就该部分款项提供了证据，但上诉人的证据无法达到其已实际开支8725900元的证明目的，一审对上诉人提交的证据进行了合理的认定，本院在此不再赘述。二审中，上诉人就该部分款项亦无提供新的证据予以佐证，故一审认定正确，本院予以确认。被上诉人已付款810万元（640万元+170万元），核减上诉人已开支部分239.1万元（200万+39.1万元）,剩余570.9万元，上诉人应支付被上诉人。关于上诉人主张的其已将设备回转窑底座发货给被上诉人，涉及金额为137万元，该部分款项包括在上诉人的反诉请求中，本案不作处理。综上所述，上诉人北京赛门特科技有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费143345元，由上诉人北京赛门特科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 张晓艳二〇二一年七月十九日书记员 张亚楠