湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘04民终1219号上诉人(原审被告)：衡阳广韵建筑装饰工程有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区红乡街道联合村二组。法定代表人：肖高寿，该公司经理。委托诉讼代理人：熊冬林，湖南南舫律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄争灿，湖南南舫律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张祖茂，男，1965年7月2日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。委托诉讼代理人：黄琦，湖南天戈律师事务所律师。委托诉讼代理人：李荣杰，湖南天戈律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：湖南伟胜建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙县星沙街道开元路以北、东六线以东华润置地广场一期12幢1701。法定代表人：曹伟胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡林，湖南为君律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：衡阳爱尔眼科医院有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区船山大道20号西子莲花11号楼1-7楼。法定代表人：何伟亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨盛安，男，该公司员工。委托诉讼代理人：白素军，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：张星，男，1991年7月10日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。委托诉讼代理人：何玉生，湖南溥天律师事务所律师。上诉人衡阳广韵建筑装饰工程有限公司(以下简称广韵公司)因与被上诉人张祖茂、湖南伟胜建筑工程有限公司（以下简称伟胜公司）、衡阳爱尔眼科医院有限公司（以下简称爱乐眼科公司）、张星提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，经合议庭决定不开庭审理了本案。在本案审理过程中，当事人申请庭外和解一个月。本案现已审理终结。广韵公司上诉请求：撤销原判，依法改判其不承担责任。事实和理由：1、一审认定广韵公司承包涉案工程错误，没有合同、付款凭证等证据证实；仅仅只有爱尔眼科公司与广韵公司法定代表人肖高寿个人的微信聊天记录，无法证明是广韵公司承包涉案维修工程，只能证明爱尔眼科将涉案维修工程雇请肖高寿来做，与公司无关；2、一审判决没有查明张祖茂摔伤的原因，究竟是因为爱尔眼科公司工作人员冲刷地面导致脚手架移动还是因为张祖茂玩手机所致；3、一审判决认定张星邀请张祖茂一起提供劳务，与广韵公司均属于雇佣关系错误；4、一审判决第11页倒数9行认定“后爱尔眼科公司给陈海辉推荐了广韵公司，爱尔眼科公司与广韵公司沟通了修补的具体事项，所需费用由案外人陈海辉支付”错误，实际上陈海辉的行为系伟胜公司职务行为；5、一审判决认定爱尔眼科公司出于人道主义暂借30000元给张祖茂亲属用于治疗张祖茂系定性错误，30000元实际上是爱尔眼科公司对张祖茂的赔偿款，并不是借款；6、一审判决认定医疗费、后续抗癫痫费用错误，按城镇标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费错误，认定后期护理费错误，以66816元/年和50%标准计算依据不足；7、广韵公司不是本案适格主体，不应承担本案的赔偿责任；张祖茂、爱尔眼科公司、张星、伟胜公司均应承担本案的赔偿责任；8、一审判决遗漏诉讼主体，程序严重违法，应当追加陈海辉为本案被告或第三人，肖高寿为本案被告。张祖茂辩称：1、案涉爱尔眼科公司外墙刮胶工程系广韵公司具体承包施工，一审判决认定事实清楚，广韵公司主张案涉工程系肖高寿承包与客观事实不符；2、张祖茂在本案事故中摔伤的原因系地面湿滑，其所站立的脚手架偏移导致其从脚手架上摔下；3、本案张祖茂与广韵公司之间的法律关系是雇佣关系，张星与广韵公司之间亦构成雇佣关系，一审判决认定法律关系正确；4、本案张祖茂的赔偿标准应适用城镇标准；5、一审判决认定张祖茂承担40%的责任偏重，该责任划分有利于广韵公司；6、张祖茂所受损伤的赔偿项目标准有明确的医疗费票据、司法鉴定等依据，一审判决认定赔偿金额正确；7、一审判决程序合法；8、广韵公司在上诉状中所提到的爱尔眼科公司支付给张祖茂的三万元以及张祖茂与张星之间的父子关系均与本案的处理没有任何关联性，均不影响广韵公司按照事实、法律规定承担相应的法律责任；9、张祖茂作为一名劳动者，在提供劳务过程中受到严重伤害，广韵公司作为雇主承担本案赔偿责任完全具有事实和法律依据。伟胜公司辩称：一审判决认定广韵公司将装修工程包给了张星，广韵公司具有相应资质，应当承担本案赔偿责任；广韵公司认为陈海辉与伟胜公司存在劳动关系，没有法律依据，伟胜公司没有授权陈海辉处理本案项目，因此伟胜公司不应承担本案责任。爱尔眼科公司辩称：1、陈海辉是伟胜公司的员工，不是爱尔眼科公司的员工，洒水人员也不是爱尔眼科公司员工，是物业公司的保安。张星辩称：广韵公司的上诉缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。张祖茂向一审法院起诉请求判令：1.广韵公司、伟胜公司、爱尔眼科公司赔偿其医疗费、误工费、住院期间护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费、交通费、鉴定费、后期护理费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计2085549.58元；2.本案诉讼费及诉讼所需一切费用由广韵公司、伟胜公司、爱尔眼科公司承担。在一审审理过程中，广韵公司申请追加张星为被告。一审法院认定事实：2019年9月29日，张祖茂为爱尔眼科公司的办公大楼外墙进行刮胶，刮完胶，张祖茂在下脚手架时，脚手架滑动，张祖茂不慎摔下受伤。张祖茂受伤后被送往衡阳市中心医院住院治疗，于2019年12月31日出院，共住院93天。张祖茂被诊断为左侧额颞顶部硬膜下出血，左侧颞顶迟发脑内血肿；左侧蛛网膜下腔出血；多发性脑挫裂伤；肺挫伤；多发性肋骨骨折；胸12骨折；多处软组织挫伤；肺部感染；运动性失语；认知功能障碍；右侧肢体偏瘫。2020年1月1日，张祖茂前往衡阳市新安康复医院住院治疗，于2020年3月31日出院，共住院90天。2020年8月3日，张祖茂被衡阳市中心医院诊断为继发性癫痫，抗癫痫治疗为期两年，费用为15000元左右。2020年8月5日，一审法院委托南华大学司法鉴定中心对张祖茂的伤残程度、医疗期限、三期评定、护理依赖进行重新鉴定，南华大学司法鉴定中心于2020年8月19日出具了南大司鉴中心［2020］临鉴字第770号司法鉴定意见书，评定张祖茂的伤残程度为四级、五级；护理依赖程度评定为部分护理依赖；误工期评定为210天、营养期评定为100天、住院期间计护理期、出院后按部分护理依赖计算；医疗期限评定为本次评残之日视为医疗终结；本次鉴定不涉及司法精神病鉴定；若后期伤病情出现重大变化，需另行鉴定。广韵公司向南华大学司法鉴定中心预交了鉴定费用4980元。另查明，张祖茂共花费医疗费308253.48元（含医疗辅助器具费用）。广韵公司支付张祖茂医疗费用130000元。2019年10月15日，在衡阳市蒸湘区××乡人民调解委员会的组织下，张祖茂的亲属与爱尔眼科公司达成协议，爱尔眼科公司出于人道主义暂借30000元给张祖茂亲属用于治疗张祖茂。张祖茂的母亲刘绍碧，生于1932年1月12日，共育有七个子女，且均健在。再查明，伟胜公司与爱尔眼科公司于2015年签订《建筑装饰工程施工合同》，约定爱尔眼科公司将室内装饰装修以包工包料的方式发包给伟胜公司，开工日期为2015年8月3日，竣工时间为2016年1月3日，质保期为一年。2018年2月13日，爱尔眼科公司将200000元质保金退还伟胜公司。2018年8月9日，爱尔眼科公司要求案外人陈海辉处理电动门顶棚防水一事，案外人陈海辉请求爱尔眼科公司推荐衡阳的装修公司。后爱尔眼科公司给陈海辉推荐了广韵公司，爱尔眼科公司与广韵公司沟通了修补的具体事项，所需费用由案外人陈海辉支付。广韵公司雇请张星刮胶，张星叫了张祖茂一起做事。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点为：1、广韵公司与张星之间是雇佣关系还是承揽关系；2、张祖茂在本案的具体损失；3、本案责任的承担。针对上述争议焦点，一审法院作如下评判：一、广韵公司与张星之间是雇佣关系还是承揽关系。张祖茂及张星认为，张祖茂及张星均是受广韵公司雇佣，为爱尔眼科公司外墙刮胶，约定报酬是三百元一天。广韵公司认为，其将外墙刮胶的事情包给张星，包干价为3000元，双方应为承揽关系。该院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。本案中，刮胶不需要资质，刮胶地点是由广韵公司指定，所需的脚手架等工具亦是广韵公司提供，因此张星为爱尔眼科公司外墙刮胶只是提供劳务，而不是以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，故张星与广韵公司之间不符合承揽关系的特征。不管张星与广韵公司之间约定的是四百元一天，还是三千元包干，均属于双方对劳务报酬的约定，不能以此确定双方之间的关系。综上，张星听从广韵公司的安排为爱尔眼科公司刮胶，双方属于雇佣关系。张星邀请张祖茂一起为广韵公司提供劳务，张祖茂听从广韵公司的安排，由广韵公司发放工资，故张祖茂与广韵公司之间亦属于雇佣关系。二、张祖茂在本案的具体损失。根据已采信的证据，认定张祖茂在本案的损失如下：1、医疗费308253.48元（含医疗辅助器具费用）；2、后续抗癫痫费用15000元；3、住院伙食补助费18300元（100元/天×183天）；4、住院期间护理费33266元（66816元/年÷365天×183天，限于张祖茂诉请）；5、营养费3000元（30元/天×100天）；6、误工费32261元（57031元/年÷365天×210天，限于张祖茂诉请）；7、交通费酌情认定2000元；8、残疾赔偿金605598.4元（39842元/年×20年×76%）；9、精神抚慰金38000元；10、被扶养人生活费12788.9元（26924元/年×5÷7×76%）；11、后期护理费267264元（66816元/年×8年×50%，根据张祖茂的年龄、健康状态等因素酌情认定后期护理期限为8年，若实际护理期限超过8年，张祖茂可另行主张权利）；12、鉴定费7210元（2230元+4980元）；以上各项合计1345171.78元。三、本案责任的承担。张祖茂及张星认为，张祖茂及张星受广韵公司雇佣为爱尔眼科公司刮胶，张祖茂因此受到的损失应由广韵公司、伟胜公司、爱尔眼科公司承担连带赔偿责任。广韵公司认为，其与张星之间系承揽关系，而张祖茂是张星请来的，同时张祖茂自身也存在过错。伟胜公司认为，其对爱尔眼科公司的外墙没有维修义务，也没有委托陈海辉处理该事，故伟胜公司不承担本案的赔偿责任。爱尔眼科公司认为，其将维修工程发包给伟胜公司，不应承担本案责任。该院认为，张祖茂与广韵公司属于雇佣关系，本案系提供劳务者受害责任纠纷。广韵公司未向张祖茂提供安全帽及安全绳，对张祖茂损害的发生存在过错。张祖茂作为长期做工的建筑工人，在广韵公司未提供安全帽和安全绳的情况下，仍继续作业，且下脚手架的时候没有确定是否踩稳便下来，其自身也存在过错。因此，张祖茂与广韵公司应根据各自的过错承担相应的责任。酌情认定由广韵公司承担本案60%的赔偿责任，张祖茂自己承担本案40%的责任。核减广韵公司已支付的134980元，广韵公司仍应赔偿张祖茂各项损失672123.07元（1345171.78元×60%-134980元）。爱尔眼科公司未提供证据证实陈海辉系伟胜公司的员工或受伟胜公司的委托处理案涉工程，故案外人陈海辉为爱尔眼科公司维修外墙系其个人行为，因此伟胜公司不承担本案责任。张祖茂及广韵公司主张广韵公司的负责人肖高寿与爱尔眼科公司的保安洒水导致脚手架滑动致使张祖茂跌下受伤，但并未提供证据证实视频和截图照片中的保安到底是物业公司人员还是爱尔眼科公司的人员，同时广韵公司具有装修资质，因此张祖茂要求爱尔眼科公司承担赔偿责任没有相应的事实和法律依据。如存在其他的侵权人，广韵公司在承担相应的赔偿责任后，可向侵权人另行主张权利。张星与广韵公司之间系雇佣关系，故张星无需承担本案的赔偿责任。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、衡阳广韵建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张祖茂各项损失672123.07元；二、驳回张祖茂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23484元，由衡阳广韵建筑装饰工程有限公司负担7568元，由张祖茂负担15916元。在本院二审期间，爱尔眼科公司提交了证据1-爱尔眼科公司装修改造施工合同，拟证明陈海辉为伟盛公司处理爱尔眼科公司装修工程的授权代表；证据2-爱尔眼科公司物业服务合同，拟证明冲洗地面人员不是爱尔眼科公司员工，而是物业公司保安。张祖茂提供了常住人口登记卡，拟证明张祖茂的户口性质为居民家庭户口，应按城镇标准计算残疾赔偿金。本院依法组织了证据交换和质证。对于二审争议的事实和证据，本院认定如下：爱尔眼科公司提交的证据1系2019年6月签订的合同，本案事故发生于2018年8月，因此与本案没有关联性，本院不予采纳。证据2仅是书面的物业服务合同，不能证明事故发生时冲洗地面人员为物业公司保安，本院不予采纳。张祖茂提供的常住人口登记卡为居民家庭户口，仅凭该证据无法证实按城镇标准计算残疾赔偿金，故对该证据本院亦不予采纳。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、肖高寿在本案中系个人行为还是广韵公司行为；2、一审判决认定广韵公司与张星、张祖茂形成雇佣关系是否正确；3、一审判决认定的医疗费、后续抗癫痫费用、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后期护理费是否正确；4、本案是否遗漏当事人；5、一审判决对于本案责任的认定和划分是否正确。针对上述争议焦点，本院评析如下：一、关于肖高寿在本案中系个人行为还是广韵公司行为的问题。爱尔眼科公司虽没有与广韵公司签订书面的维修合同，但爱尔眼科公司与肖高寿的微信聊天记录可以证实爱尔眼科公司与肖高寿就电动门顶棚防水一事进行了沟通，事实上修补刮胶事项亦由肖高寿负责完成，结合爱尔眼科公司需要寻找专业装修公司以及肖高寿作为广韵公司的法定代表人的事实，爱尔眼科公司有理由相信肖高寿的行为代表广韵公司，故一审判决认定肖高寿的行为代表广韵公司并无不当。广韵公司上诉主张肖高寿系个人行为与事实、常理不符，本院不予支持。二、关于一审判决认定广韵公司与张星、张祖茂形成雇佣关系是否正确的问题。从本案查明的事实和证据可以认定，因爱尔眼科公司需要处理电动门顶棚防水一事，便联系案外人陈海辉，陈海辉请求爱尔眼科公司推荐衡阳的装修公司。后爱尔眼科公司给陈海辉推荐了广韵公司，广韵公司联系了张星来刮胶，张星又叫来了其父亲张祖茂一起做事。张星、张祖茂作业的脚手架由广韵公司提供。上述事实足以证明张星、张祖茂以为广韵公司直接提供劳务为目的，接受广韵公司的安排与控制，因此双方形成雇佣关系。广韵公司上诉主张其与张星系承揽关系与事实不符，本院不予支持。三、关于一审判决认定的医疗费、后续抗癫痫费用、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后期护理费是否正确的问题。医疗费有医疗发票、住院病历资料、疾病诊断证明书、相关单据予以证实。后续抗癫痫费用亦有衡阳中心医院诊断证明书予以证实。本院对一审判决认定的上述费用予以确认。衡阳市蒸湘区雨母山镇新竹村村民委员会的证明以及出庭证人蒋某、华某的证言可以证明张祖茂事发前在城镇务工的事实，参照最高人民法院民一庭（2005）民他字第25号《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，综合本案案情、张祖茂的收入来源情况，应以城镇居民标准计算张祖茂的残疾赔偿金。根据《全国民事审判工作会议纪要（2015）》精神,在计算被扶养人生活费时,如果受害人经常居住地在城镇,被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。因此,一审法院按照城镇居民标准计算被扶养人生活费并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款之规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。根据南大司鉴中心［2020］临鉴字第770号关于出院后按部分护理依赖计算的鉴定意见和公安部《人身损害护理依赖程度评定》（ＧＡ／Ｔ800-2008）的相关规定，部分护理依赖所需护理费用的比例按50%计算，结合张祖茂的年龄、健康状况等因素，一审判决按50%酌情认定8年后期护理期限亦无不当。故广韵公司关于一审判决认定医疗费、后续抗癫痫费用、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后期护理费有误的上诉主张不能成立，本院不予支持。四、关于本案是否遗漏当事人的问题。广韵公司上诉称，一审判决遗漏诉讼主体，程序严重违法，应当追加陈海辉为本案被告或第三人，肖高寿为本案被告。经审查，在本案中，没有证据证实陈海辉系伟胜公司员工或者受伟胜公司的委托处理案涉工程，故陈海辉系个人行为，从本案查明的事实来看，陈海辉负责联系装修公司，并非实际承揽人，其对本案的处理没有法律上的利害关系。前述焦点一已论述肖高寿的行为系公司行为，在广韵公司作为诉讼主体参与诉讼的情况下，肖高寿为本案诉讼主体。故一审判决没有遗漏当事人。广韵公司的该项上诉主张不符合法律规定，本院不予支持。五、关于一审判决对于本案责任的认定和划分是否正确的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在本案中，广韵公司作为接受劳务一方，未为张祖茂提供安全帽和安全带，有一定的过错，应承担相应的赔偿责任。事发时的视频显示，脚手架约2米高，直接与地面接触。张祖茂作为完全民事行为能力人，在未采取安全措施的情况下，冒险作业，且在约1米高的脚手架的时候没有确保安全情况下便从脚手架下来，自身缺乏安全意识，同时，张星亦没有提供证据证实其叫张祖茂来做工取得了广韵公司的同意，因此张祖茂自身应承担一定的责任。爱尔眼科公司虽将案涉维修工程发包给了广韵公司，但爱尔眼科公司作为定作人，未尽到一定的管理义务，对他人在地面洒水，造成地面湿滑，存在安全隐患，有一定的过错，应承担部分赔偿责任。伟胜公司在本案中没有过错，不应承担赔偿责任。张星系广韵公司直接雇佣，其在未征得广韵公司同意的情况下，安排其父亲张祖茂从事外墙刮胶，且在张祖茂从脚手架下来时，亦未安排人员协助，有一定的过错，应承担赔偿责任。综合本案案情、各方过错大小及原因力大小，本院确定爱尔眼科公司承担5%的赔偿责任，广韵公司承担45%的赔偿责任，张星承担10%的责任，张祖茂自负40%的责任。一审判决对本案责任的划分不当，本院予以纠正。故广韵公司关于一审判决责任划分不当的上诉主张成立，本院予以支持，但关于其不承担赔偿责任的上诉主张不成立，本院不予支持。根据前述确定的损失以及一审判决认定且各方当事人均没有异议的部分，张祖茂的分项损失仍以一审核定的为准，即1、医疗费308253.48元（含医疗辅助器具费用）；2、后续抗癫痫费用15000元；3、住院伙食补助费18300元；4、住院期间护理费33266元；5、营养费3000元；6、误工费32261元；7、交通费酌情认定2000元；8、残疾赔偿金605598.4元；9、精神抚慰金38000元；10、被扶养人生活费12788.9元；11、后期护理费267264元；12、鉴定费7210元；以上合计1342941.78元。根据前述确定的责任比例，爱尔眼科公司应承担的赔偿数额为67147.09元（1342941.78×5%），扣除爱尔眼科公司先行支付的30000元，爱尔眼科公司还应赔偿37147.09元；广韵公司应承担的赔偿数额为604323.80元（1342941.78×45%），扣除广韵公司先行支付的医疗费130000元，广韵公司还应赔偿474323.80元；张星应承担的赔偿数额为134294.18元（1342941.78×10%）；其余部分由张祖茂自负。综上所述，广韵公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408民初1403号第二项；二、变更湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408民初1403号第一项为：上诉人衡阳广韵建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人张祖茂各项损失474323.80元；三、被上诉人衡阳爱尔眼科医院有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人张祖茂各项损失37147.09元；四、被上诉人张星于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人张祖茂各项损失134294.18元；五、驳回被上诉人张祖茂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费23484元，由上诉人衡阳广韵建筑装饰工程有限公司负担7068元，被上诉人张祖茂负担14316元，被上诉人衡阳爱尔眼科医院有限公司负担700元，被上诉人张星负担1400元；二审案件受理费23484元，由上诉人衡阳广韵建筑装饰工程有限公司负担21136元，被上诉人衡阳爱尔眼科医院有限公司1174元，被上诉人张星负担1174元。本判决为终审判决。审判长  匡彬文审判员  罗润成审判员  王海华二〇二一年七月二十二日法官助理周隽斓书记员张蕾