广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13266号上诉人（原审原告）：广州初语服装设计有限公司，住所地广东省广州市海珠区大干围路38号第五工业区11之1号楼701房。法定代表人：何健伟。委托诉讼代理人：陈秀华，女，广州市汇美时尚集团股份有限公司（广州初语服装设计有限公司的股东）员工。委托诉讼代理人：朱贤凤，女，广州市汇美时尚集团股份有限公司（广州初语服装设计有限公司的股东）员工。被上诉人（原审被告）：林丰，男委托诉讼代理人：张晓敏，广东天穗律师事务所律师。上诉人广州初语服装设计有限公司（以下简称初语公司）因与被上诉人林丰劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初24718号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。初语公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、撤销一审判决第三、四项，初语公司在2020年5月22日向林丰支付的款项当中己包含2020年2月1日至5月21日的工资和生活补贴，无需再次支付；3、撤销一审判决第五项。事实与理由：一、初语公司是合法通知林丰解除劳动关系，并没有违法解除。自2020年4月8日开始，初语公司的人力资源配置经理王泉波，曾多次跟林丰联系，将解除劳动关系通知林丰，并多次尝试与其进行协商。二、2020年5月22日，初语公司通过公司账户向林丰的工资卡转账支付了63180元，此笔费用包含了2月工资及3月-5月21日的生活补贴共11717.5元、经济补偿金51462.5元，初语公司每个月还为林丰代扣社保费420.28元、公积金1080元。根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，初语公司尚未全面复工复产，自3月开始至5月21日，按照广州地区2019年度最低工资2100元的80%向林丰发放补贴，故此，初语公司无需再次向林丰支付2020年2月1日至5月21日的工资和生活补贴。三、初语公司在无需向林丰支付双倍的经济补偿金。第一，受疫情影响，2020年4月23日，初语公司的法定代表人根据劳动合同法第四十一条第（二）、第（四）款的规定，向初语工会发邮件进行了报备并说明情况。第二，根据双方劳动合同约定，林丰原来主要负责初语品牌的线下项目拓展工作，兼顾信息部的管理工作，但由于林丰不胜任上述工作内容，初语公司的人力资源配置经理王泉波在2019年8月26日发送邮件，通知林丰转归集团信息中心统一管理，负责信息部的运维工作。但即便如此，林丰回归到信息部门之后，仍没有工作积极性，一直处于散漫状态。林丰上述状况符合劳动合同法第四十条第（二）款的规定。第三，劳动仲裁委和一审法院认为“林丰离职前12个月的月平均工资认定的金额13200元”是错误的。初语公司只对约定每月固定工资13200元进行确认，并没有确认其离职前12个月的平均工资为13200元；按照法律规定，应该按照每个月实际应发工资为基数进行月平均工资的计算，劳动仲裁委和一审法院均认定2020年3月1日至5月21日的生活费是4518.62元，因此，这段时间的应发工资基数，也应相应进行调整，因此，林丰离职前12个月的平均工资只有10626.11元。第四，初语公司在2020年5月22日通过公司账户向林丰的工资卡转账支付的63180元中已包含了经济补偿金51462.5元。综上所述，初语公司与林丰之间解除劳动关系，实属无可奈何，并无主观恶意，请法院明鉴并予以公正审判。林丰辩称，不同意初语公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回初语公司的上诉请求。初语公司向一审法院起诉请求：1.撤销《仲裁裁决书》第二、三项裁决；初语公司在5月22日向林丰支付的款项当中已包含2020年2月1日至5月21日的工资和生活补贴，无需再次支付；2.请求法院撤销《仲裁裁决书》第四项裁决；初语公司在判决生效之后五日内一次性向林丰支付解除劳动关系经济补偿金差额54798.6元。一审法院认定事实：林丰于2010年10月1日入职初语公司，于2020年5月21日离职，离职前的工作岗位为信息部经理，工资标准为固定工资13200元/月+提成（浮动）+加班费（浮动）。初语公司、林丰最后一次劳动合同为从2018年3月1日起至法定终止条件出现时止的无固定期限劳动合同。因受疫情影响，初语公司于2020年2月1日至2020年2月16日处于停工停产状态，从2020年2月17日开始安排员工轮岗、轮休并安排林丰在家待岗至离职之日。初语公司于2020年5月12日出具劳动合同解除通知书，内容显示“鉴于公司目前的业务状况，疫情持续至今，经公司综合评估，现正式通知你，双方的劳动关系在2020年5月21日结束”。初语公司于2020年5月22日支付林丰63180元，转账摘要显示为补偿金。2020年5月21日，林丰向广州市劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）申请仲裁。该仲裁委于2020年7月9日作出穗劳人仲案〔2020〕5840号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认林丰与初语公司在2010年10月1日至2020年5月21日期间存在劳动关系；二、初语公司一次性支付林丰2020年2月1日至2020年2月29日工资13200元；三、初语公司一次性支付林丰2020年3月1日至2020年5月21日期间生活费4518.62元；四、初语公司一次性支付林丰违法解除劳动关系赔偿金差额200820元；五、初语公司向林丰出具离职证明；六、驳回林丰的其他仲裁请求。初语公司不服上述裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼，林丰没有向一审法院提起诉讼。仲裁庭审时，初语公司确认林丰离职前12个月的月平均工资为13200元。一审法院认为：一、关于解除劳动关系赔偿金问题。一审法院认为，初语公司主张系根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第二款、第四款规定解除与林丰的劳动关系。虽然初语公司称已就经济性裁员向其工会报备并说明情况，但其并未提供证据证明初语公司工会对该裁员报备情况的反馈意见，且初语公司当庭称未能成功向劳动行政部门报告、备案，该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的履行民主程序规定，亦未履行《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定的备案手续；同时，根据初语公司仲裁时提供的“邮件：初语公司申请经济性裁员报备”证据，该邮件附件建议减员名单的32人中，林丰的工作年限最长，已在初语公司处工作已近十年，双方又已签订无固定期限劳动合同，则初语公司对林丰解除劳动关系的行为，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条中关于应优先留用与本单位订立无固定期限劳动合同人员的规定。综上所述，初语公司对林丰已构成违法解除劳动关系，初语公司应支付违法解除劳动关系赔偿金。初语公司在仲裁时认可林丰离职前12个月的月平均工资为13200元，却在本案诉讼时主张林丰离职前12个月的实际月平均工资应当是10626.11元，于法无据，一审法院不予支持。按双方仲裁时均确认的林丰在初语公司处的工作年限及离职前12个月的月平均工资情况，结合林丰确认已收到初语公司于2020年5月22日支付的补偿金款项63180元情形，经核算，初语公司应支付林丰违法解除劳动关系赔偿金差额200820元（计算公式：13200元/月×10个月×2倍-63180元）。二、关于2020年2月1日至2020年5月21日的工资问题。初语公司称其于2020年5月22日支付的款项63180元已包含了林丰2020年2月工资11688.72元、2020年3月补贴179.72元、2020年4月补贴179.72元。一审法院认为，初语公司、林丰均确认受疫情影响，从2020年春节假期后开始停工停产至2020年2月16日，自2020年2月17日起初语公司安排员工轮岗、轮休，林丰一直在家待岗直至离职之日。由此可见，林丰在上述期间并未提供劳动，并由双方当事人确认的情形，符合《广东省工资支付条例》第三十九条规定，则初语公司应当按照正常工作时间支付林丰2020年2月1日至2020年2月29日工资13200元；同时，经核算，初语公司应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付林丰2020年3月1日至2020年5月21日期间生活费4518.62元（计算公式：2100元/月×80%×2个月+2100元/月×80%÷21.75天/月×15天）。至于初语公司主张2020年5月22日支付的款项63180元已包含了林丰2020年2月工资11688.72元、2020年3月补贴179.72元、2020年4月补贴179.72元，因初语公司于2020年5月22日支付款项的转账摘要为补偿金，且由上文所述，一审法院已在违法解除劳动关系赔偿金中予以进行相应核减，则初语公司称已支付林丰2020年2月1日至2020年5月21日的工资，一审法院不予采信。一审法院判决：一、驳回广州初语服装设计有限公司的全部诉讼请求；二、确认林丰与广州初语服装设计有限公司在2010年10月1日至2020年5月21日期间存在劳动关系；三、本判决生效之日起7日内，初语公司一次性支付林丰2020年2月1日至2020年2月29日工资13200元；四、本判决生效之日起7日内，初语公司一次性支付林丰2020年3月1日至2020年5月21日期间生活费4518.62元；五、本判决生效之日起7日内，初语公司一次性支付林丰违法解除劳动关系赔偿金差额200820元；六、本判决生效之日起7日内，初语公司向林丰出具离职证明。本案受理费10元，由初语公司负担。本院经审理查明的事实和一审判决查明的事实一致。二审中，双方当事人均没有提交新证据。二审另查明，初语公司提交的微信聊天记录显示初语公司于2020年4月8日找林丰谈话，林丰于同月10日表示经过考虑，不同意公司提出解聘的赔偿方案，要求继续履行劳动合同。二审中，初语公司表示因新冠疫情的几个月，初语公司的收入下降了70%，亏损很厉害，资金也出现问题，劳动合同无法继续才进行的裁员且林丰不胜任其的岗位，经过综合评估，工会才会把裁员名单包括林丰，裁员有向行政部门申请备案，但未能备案成功，依据劳动合同法的第四十条第二项，第四十一条的第二款、第四款，初语公司同意支付经济补偿金，不同意支付赔偿金。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1、初语公司是否需要支付解除劳动关系赔偿金；2、初语公司是否已支付2020年2月的工资及2020年3月1日至同年5月21日的生活费。关于初语公司是否需要支付解除劳动关系赔偿金的问题。鉴于：1、虽初语公司自2020年4月8日已开始与林丰协商解除劳动关系的事宜，但林丰已明确表示不同意解除劳动关系。2、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资，可以解除劳动合同。本案中，初语公司向林丰发出的《劳动合同解除通知书》并未以林丰不能胜任工作为由解除劳动合同，故初语公司主张其以上述规定解除劳动关系理由不成立；3、《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。虽初语公司主张其已将裁员方案向工会报备并取得了工会的同意，但其亦自认尚未向行政部门成功报备，故初语公司主张其以上述规定解除劳动关系理由不成立。综上，一审法院认定初语公司构成违法解除劳动关系并无不妥，本院予以确认，初语公司应向林丰支付违法解除劳动关系赔偿金。至于林丰离职前12个月月平均工资的问题。由于受疫情的影响，初语公司在2020年3月1日至2020年5月21日期间向林丰发放的非正常的工资，而是生活费，故一审法院按照林丰在正常工作期间的工资计算离职前12个月月平均工资为13200元合法合理，本院予以确认。关于初语公司是否已支付2020年2月的工资及2020年3月1日至同年5月21日的生活费的问题。初语公司虽上诉称其已支付上述款项，但本院审理期间，初语公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对初语公司的该上诉请求，不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，经审初语公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由初语公司广州初语服装设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚伟华审判员  何慧斯审判员  魏 巍二〇二一年七月二十九日书记员  贺紫荆郭桂芳