江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏02民终2629号上诉人（原审被告）：查志和，男，1965年9月27日生，汉族，户籍地江苏省宜兴市，现住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人:顾歆瑜,江苏衡立律师事务所律师。委托诉讼代理人:张峥，江苏衡立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：荣伟华，女，1977年12月11日生，汉族，住江苏省宜兴市。原审被告：陆秀菊，女，1967年8月28日生，汉族，户籍地江苏省宜兴市，现住江苏省宜兴市。上诉人查志和因与被上诉人荣伟华、原审被告陆秀菊民间借贷纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2020）苏0282民初7474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。查志和上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审事实认定错误。其已还款完毕，诉争7万元借款包含在已抵偿的31.8万元的总借款中。2016年许某承包王某所有的丁山游泳馆KTV经营权，后查志和与许某签订协议约定许某欠其的40万元，如逾期不还则KTV经营权归查志和所有。因许某未按期归还借款，故KTV经营权归查志和所有。后许某和查志和协商共同投资经营游泳馆KTV，共同向荣伟华借31.8万元，含查志和出具的7万元，因二人无力还款遂将KTV经营权转让荣伟华以抵偿31.8万元借款，故本案7万元借款因抵偿而终止。荣伟华自认KTV经营权抵偿31.8万元借款，但无法提供完整31.8万元借条，应承担举证不能的不利后果。一审程序违法，一审对许某的调查笔录采信不当，其已提供许某手写字条印证案涉7万元包含在31.8万元借款中，一审不予质证不当。荣伟华答辩称，查志和和许某签的协议与其无关，请求驳回上诉。陆秀菊未作答辩。荣伟华一审诉称：荣伟华与查志和系朋友关系，查志和分别于2018年6月1日、2018年11月14日以其为女儿买车为由向荣伟华借款累计柒万元，借款时查志和、陆秀菊向荣伟华承诺保证，2019年春节前一次性偿还结清荣伟华借款。荣伟华直至2019年1月份借款期限届满未见查志和、陆秀菊偿还借款，故荣伟华电话、上门催讨该借款，但查志和、陆秀菊均以各种借口为由拖延，拒不还款并恶意躲避荣伟华至今。为此荣伟华诉至法院并变更诉讼请求，请求法院依法判令查志和立即偿还荣伟华借款7万元并承担该款自2020年8月14日（即起诉之日）起至实际给付之日止按一年期贷款市场报价利率计算的利息；依法判令陆秀菊对上述款项承担连带清偿责任；判令查志和、陆秀菊承担本案全部诉讼费用。查志和一审辩称：查志和与许某共同承包了王某的丁山游泳馆卡拉OK，后许某代表查志和于2019年1月以该卡拉OK转让荣伟华抵偿欠荣伟华的债务，借款已归还完毕，抵偿手续在王某手下的女蒋会计手中。陆秀菊一审辩称：荣伟华承诺陆秀菊只要查志和不跑，陆秀菊就不承担担保责任。一审法院查明：荣伟华为证明自己的主张，向法院提交如下证据：证据一：借款人查志和分别于2018年6月1日、2018年11月14日向荣伟华出具的借条各一份，并分别由陆秀菊于2019年1月28日签字为担保人，证明查志和分别于2018年6月1日、2018年11月14日向荣伟华借款6万元、1万元共计7万元，陆秀菊于2019年1月28日为上述借款提供担保。证据二：2019年2月3日乙方（承租方）丁某与甲方（出租方）宜兴市丁山游泳馆（王某）签订的合同一份，证明甲方将上述游泳馆KTV承包给乙方使用，期限三年，租金36万元一年，并且丁某该合同上注明：如果许某向丁山游泳馆收违约金，由丁某本人承担，一切经得双方同意；同时证明丁山游泳馆与查志和、陆秀菊没有关系。证据三：荣伟华支付查志和6万元的照片一份。上述证据经质证，查志和、陆秀菊认为：对证据一、证据三的真实性无异议，签字均是本人所写；对证据二不清楚；其余坚持答辩意见。荣伟华因催要借款未果，为此诉至法院。陆秀菊为证明自己的主张，向一审法院提交如下证据：荣伟华于2019年1月28日出具的承诺书一份，载明：荣伟华承诺只要查志和不跑，荣伟华不能找担保人陆秀菊要钱，如查志和跑，一切后果找担保人陆秀菊。上述证据经质证，荣伟华认为：对证据无异议，是荣伟华本人所写。一审审理中，一审法院限期查志和、陆秀菊提供丁山游泳馆KTV系许某、查志和从王某处承包的证据及许某、查志和将上述承包的丁山游泳馆KTV经营权及添置的财产抵偿欠荣伟华的债务的证据，逾期不提供视为查志和、陆秀菊放弃自己的权利，由此产生的不利法律后果由查志和、陆秀菊承担。查志和、陆秀菊表示清楚但未能在一审法院规定期限内举证证明。一审审理中，法院根据查志和提供的线索，向许某进行了调查并制作了调查笔录，许某陈述：许某和荣伟华合作开过店，系朋友关系；许某和查志和是朋友，许某不认识陆秀菊；宜兴市丁山游泳馆KTV是王某的，许某一个人于2016年开始承包，每年租金36万元，2017年下半年许某要投资装修约100万元，就和查志和合开，财务由查志和负责，开到2018年底，因许某和查志和都差荣伟华钱，就协商用KTV的经营权抵债，起初荣伟华不同意，查志和的7万元是查志和个人所借，应该由查志和个人归还，另外许某与查志和一起共向荣伟华借款31.8万元，是用于装修及发工人工资；KTV荣伟华一共经营了一个月左右；丁某的协议是丁某与游泳馆老板王某所签，与荣伟华没有关系；荣伟华只同意抵许某欠的债，也没有任何抵债手续；许某陈述的事实以本笔录为准。上述证据经质证，荣伟华认为没有异议。查志和认为：许某所称以KTV抵债包括全部债务31.8万元，31.8万元包括查志和欠荣伟华的7万元债务，其他没有异议。为此，一审法院向查志和释明：如果查志和坚持认为以宜兴市丁山游泳馆KTV的经营权向荣伟华抵销了许某包括查志和的债务，一方面，查志和应提交相应证据予以证明；另一方面，该经营权涉及许某与查志和的相关权利，即使主张权利，也应该由许某与查志和共同向荣伟华主张。对此查志和表示清楚。上述事实，有荣伟华提供的借条、合同、照片，有陆秀菊提供的承诺书，调查笔录及许某的身份证复印件，庭审笔录等证据于一审卷宗在卷佐证。一审法院认为：根据荣伟华、陆秀菊提供的证据及荣伟华、查志和、陆秀菊的陈述，结合一审法院向许某所作的调查，应当认定以下事实：查志和分别于2018年6月1日、2018年11月14日向荣伟华借款6万元、1万元共计7万元，陆秀菊于2019年1月28日为上述借款提供担保；宜兴市丁山游泳馆KTV系王某所有，许某一个人于2016年开始承包，每年租金36万元，2017年下半年许某要投资装修约100万元，就和查志和合开，到2018年底因许某和查志和都差荣伟华钱，许某与查志和一起共向荣伟华借款31.8万元，许某和查志和协商用该KTV的经营权向荣伟华抵债，但双方未签订抵债协议。针对查志和的抗辩理由，因荣伟华不认可，且查志和未能在法院规定期限内提供充足的事实依据，应视为查志和举证不能，由此产生的不利法律后果应由查志和自行承担，故对其抗辩意见不予采纳，查志和可收集证据后另行主张权利。2019年1月28日陆秀菊虽对查志和所欠荣伟华的债务进行了担保，但同时荣伟华也向陆秀菊进行了承诺：“只要查志和不跑，荣伟华就不能找陆秀菊要钱”，这是附条件的法律行为，条件成就时即产生法律效力，现查志和未消失且每次都出庭，符合荣伟华出具承诺时的条件，故荣伟华要求陆秀菊承担还款清偿责任的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第六百七十五条、第六百八十一条、第一百五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二十八条之规定，判决：一、查志和于判决发生法律效力之日起10日内归还荣伟华借款本金7万元并承担该款2020年8月14日起至实际给付之日止按一年期贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回荣伟华对陆秀菊的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1550元，由查志和负担。二审审理中，上诉人查志和提供以下证据：1.2016年6月15日乙方（承租方）许某与甲方（出租方）宜兴市丁山游泳馆（王某）签订的合同一份，以证明许某承包游泳馆的经营期间自2016年6月15日起至2019年6月15日。2.许某出具的经营权转让内容的字条一份，主要内容为：本人许某今借查志和肆拾万元整，承诺如2017年底前逾期未还清，许某将由名下经营丁山游泳馆KTV经营权按原合同签订的期限，无条件转让给查志和，等等。落款：借款人：许某2016年4月7日,并盖有宜兴市丁山游泳馆的公章。查志和陈述：因许某到期未归还上述借款，故自2018年至2019年6月15日期间，丁山游泳馆KTV经营权已经转让给查志和，后2018年底经营权抵给荣伟华。荣伟华对上述证据质证认为，1.对证据1合同是认可的，2016年6月15日的合同是其与许某去签的协议，游泳馆开始是其与许某合伙经营的，房租三年是其交给许某后交王某的。2.证据2的经营权转让不是真实的，游泳馆公章是许某私刻加盖的。许某与查志和签订的协议与其无关，王某不认可他们之间的转让关系，游泳馆的转让协议是和丁某签的，不是和其签的。对此，查志和不予认可，并认为荣伟华不是合伙人，不认可三年房租是荣伟华交的，其和许某是借荣伟华的钱，转让游泳馆不需要通过王某。本院查明的事实与一审法院一致。本院询问查志和关于游泳馆经营权已抵给荣伟华有何证据，查志和称丁某是代表荣伟华的，丁某是经荣伟华授权的，丁某签订合同未经营就把游泳馆转让了，转让款与40万元借款抵清了。但查志和就此陈述未向本院提供证据。本院认为，根据荣伟华提供的借条，陆秀菊提供的承诺书，结合查志和认可收到6万元、1万元借款的陈述，本院认定荣伟华与查志和之间的7万元的借款关系成立且已交付。查志和抗辩其用游泳馆经营权抵销了许某及其的债务中包括本案7万元的债务，应由查志和对此事实承担举证责任。经审查，查志和二审提供的证据，即使属实，也仅能证明其与许某之间存在40万元的借款关系以及以许某享有的游泳馆经营权转让给查志和以抵偿40万元借款债务的约定，并不能证明游泳馆经营权已经由查志和抵偿给荣伟华。根据上诉人查志和提供的在案证据结合其它证据，充其量证明2019年系王某与丁某建立承租关系，无法证明荣伟华取得游泳馆经营权，亦无法证明案涉7万元已用游泳馆经营权抵偿给荣伟华。据此，一审法院对查志和的主张不予支持并无不当。综上，查志和的上诉理由、请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人查志和负担。本判决为终审判决。审判长  王静静审判员  陈丽芳审判员  卢文兵二〇二一年七月十九日书记员  王晓晨