山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民再32号 上诉人（原审被告、反诉原告）：中国石化销售股份有限公司山东青岛石油分公司，住所地山东省青岛市市北区。 负责人：吕广宁，经理。 委托诉讼代理人：范少峰，山东凯恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐辉辉，山东凯恩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：薛宝山，男，1960年5月29日出生，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：王建良，莱西恒峰法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：刘成德，住山东省莱西市。 上诉人中国石化销售股份有限公司山东青岛石油分公司（以下简称中石化青岛分公司）因与被上诉人薛宝山联营合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理，并于2021年1月25日组织双方当事人进行证据和事实核对。上诉人中石化青岛分公司的委托诉讼代理人范少峰，被上诉人薛宝山的委托诉讼代理人王建良、刘成德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中石化青岛分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，重新分配责任；2.一审、二审诉讼费用由薛宝山负担。事实与理由：1.中石化青岛分公司全称为“中国石化销售股份有限公司山东青岛石油分公司”，并非薛宝山变更诉讼请求申请书中所写的“中国石化销售有限公司青岛石油分公司”，被告不明确，应裁定驳回薛宝山的起诉。2.涉案加油站的营业执照登记的名称一直为“东方加油站”且由薛宝山保管，但成品油零售批准证书上登记的名称为“一二七加油站”，两证登记的经营主体严重不符，属违法经营，导致2007年加油站被工商机关查处后关门停业。因此涉案加油站停业系双方造成，一审将加油站停业导致损失的责任全部分配给中石化青岛分公司属认定错误。3.一审法院（2008）西民初字第1408号民事调解书未明确双方履行义务的先后顺序，后双方均申请执行，薛宝山直到2014年10月31日才交纳案款，调解书未履行的原因在于双方，一审初审认定双方各自承担50%的过错责任相对公平合理。涉案加油站因证照不符导致调解书无法履行，薛宝山没有证据证明其对涉案加油站损失的持续扩大采取任何措施，一审重审将调解书未履行的全部责任分配给中石化青岛分公司属认定错误。4.薛宝山曾于2011年8月30日、10月7日给中石化青岛分公司发过两封信函，只字未提加油站交接、证照变更等履行调解书义务事项，该信函应是中石化青岛分公司找薛宝山交接加油站、办理变更、履行调解书义务后，薛宝山才回复信函，否则不会说出“我因资金短缺没能力接管加油站”，且薛宝山在信函中称“贵公司能否将该加油站从莱西东方实业总公司直接买断”，说明薛宝山的真实目的是“出售”加油站，并非办理交接和变更。加油站交接需双方共同办理，薛宝山无证据证明中石化青岛分公司阻拦或拒不配合办理交接，因此涉案加油站未交接的责任是双方多种行为综合造成的。5.一审重审认为中石化青岛分公司明知“两证”已脱审失效不具备返还条件，仍调解同意返还，造成调解书不能履行的过错在于公司，系认定事实错误，且与已查明事实矛盾。涉案加油站于2007年停业原因、证照不符导致无法年审等事实清楚，且登记在“一二七加油站”名下的“两证”由薛宝山“和平山庄加油站”变更而来，薛宝山对“两证”的有效期限是明知的，调解书系自愿签署，薛宝山不可能不知情。6.一审判决写明“经本院评估2009年3月2日至2014年3月1日的经济损失为每年48万元”，但一审期间薛宝山未申请评估损失，法院亦未告知中石化青岛分公司评估损失的事宜，本案于一审初审时经法院委托评估2010年-2012年的租赁费，青莱西价鉴字【2015】3号《涉案物品价格鉴定（认证）结论书》声明该价格鉴定结论仅对本次委托有效。关于2014年3月1日至2020年5月12日期间的经济损失，青岛新业价评字【2020】第（080）号《价格评估结论书》引用的周边区域同类加油站的出租价格信息与中石化青岛分公司调查了解的价格相差悬殊，认定的年涨价速率也高于市场行情，一审法院对申请鉴定人出庭的请求不予处理，直接采信该鉴定结论，违反法定程序，该鉴定结论不应采信。7.调解书并未排除中石化青岛分公司请求返还联营投资款的权利，且调解书上并没有一审判决引用的“其他互不追究”的表述，一审认定有误。 薛宝山辩称，一审法院重审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.关于中石化青岛分公司的身份，其有义务核对基本身份信息，对诉讼期间产生的笔误应及时提出，且一审法院已作出补正裁定；2.中石化青岛分公司拒不履行生效调解书，造成涉案加油站经济损失，应当承担全部责任，一审法院重审程序合法，评估结论有效，应予采纳，判决结果合法公正。 薛宝山向一审法院起诉请求：1.判令中石化青岛分公司赔偿经济损失人民币160万元；2.诉讼费由中石化青岛分公司承担。重审时，增加诉讼请求：判令中石化青岛分公司赔偿6753422元及利息1983150元。 中石化青岛分公司反诉请求：1.依法判决中石化青岛分公司退出联营，薛宝山依据联营协议约定的退出条款返还81.6万元投资款；2.诉讼费及鉴定费由薛宝山承担。 一审法院重审认定事实：青岛东方加油站（以下简称东方加油站）成立于1998年，性质是村集体企业，属于青岛莱西市东方实业总公司（以下简称东方公司）管理。 2002年3月13日，薛宝山与东方加油站签订承包协议，承包期限2002年5月12日至2032年5月11日。2002年3月19日，东方公司给薛宝山出具事务移交明细表，载明：“甲乙双方协议将原有房屋加油棚及院墙拆除，重新建筑，甲乙双方原固定资产做报废处理……”。 2002年10月28日，中石化青岛分公司（甲方）与莱西市东方加油站（乙方）签订《加油站联营协议书》，约定双方友好协商，同意出资共同经营该加油站，并就联合经营事宜达成如下协议：固定投资总额160万元，其中甲方投资81.6万元，自本协议签字之日起十日内由甲方支付给乙方，占投资额的51%；乙方投资78.4万元，占总投资额的49%，于协议签字之日起十日内出齐。另外双方需各出20万元作为加油站流动资金。联营期限为30年，自2002年11月8日至2032年11月8日止，加油站必须各种证、照、经营手续齐全，由甲乙双方共同检验，包括加油站的国有土地使用证、房屋所有权证、工商营业执照、税务登记证（国税、地税）、成品油零售批准证书、化学危险物品经营许可证、消防两书（消防设计防火审核意见书、建筑工程竣工消防验收意见书）、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、加油站平面图和加油站申请成立、施工建设时有关机关的批件以及建设过程中形成的图纸等材料。 2003年7月14日，青岛市工商行政管理局给薛宝山出具《企业名称预先核准通知书》，同意预先核准名称为“青岛莱西市和平山庄加油站”，成品油零售经营批准证书名称亦随之更改。 2005年1月5日，中石化青岛分公司与薛宝山签订股权转让合同，并就股权转让有关事宜达成如下协议：甲方薛宝山将持有的莱西市东方加油站的全部股权（含后期投入资产）一次性转让给乙方中石化青岛分公司，除上述明细的固定资产外，还包括所有附属设施及低值易耗品、办公用品和其它在用设施（附资产明细表）。转让后的东方加油站产权全归乙方所有。股权转让金额为118万元整，乙方付给甲方第一批股权转让金68万元整；第二批在乙方协助甲方办理完毕加油站经营所需的税务、工商等有关证、照的变更手续且上述资料全部交给乙方后，乙方支付甲方第二批转让金50万元整，乙方付款时由甲方负责开具税务发票给乙方。办理上述证、照变更的手续费由乙方负担。租赁期限为27年4个月零11天，自2005年1月1日起至2032年5月11日止。前10年的土地租赁费为4万元/年，10年后的土地租赁费为4.6万元/年。乙方于每年的3月31日将当年的土地租赁费一次性支付给甲方，甲方转让股权的加油站在交付的同时，甲方应提供给乙方各种证、照。 2005年8月26日，工商登记预先核准名称改为中石化青岛分公司“一二七加油站”，但营业执照名称仍为东方加油站。 2008年4月，中石化青岛分公司向一审法院起诉请求解除与薛宝山签订的《加油站股权转让合同》，一审法院于2008年11月4日作出（2008）西民初字第1408号民事调解书，内容：一、中石化青岛分公司与薛宝山同意解除股权转让合同，准予解除。二、薛宝山返还给中石化青岛分公司股权转让金人民币115万元。三、……。四、……。五、中石化青岛分公司返还各类物品一宗。六、中石化青岛分公司返还给薛宝山企业法人营业执照正、副本、化学危险品经营许可证正、副本、组织机构代码证正、副本、成品油经营许可证正、副本、安全评价报告。上列二、三、四、五、六项，均于2009年3月1日前执行。 薛宝山于2014年10月31日到一审法院执行局交纳了案款1155730元。中石化青岛分公司至今未返还证照，未交付加油站。 再查明，危险化学品经营许可证、成品油零售经营批准证书（以下简称“两证”）原件在中石化青岛分公司处，该两份证件记载企业名称为一二七加油站，经营期限为2004年5月30日至2007年5月29日，至2008年4月17日中石化青岛分公司起诉薛宝山所有权确认纠纷案时，该证件已经脱审，至今未能恢复。 一审法院重审时，依据薛宝山的申请，对加油站经济损失进行评估，青岛新业价格评估有限公司出具评估报告：评估基准日为2014年3月1日至2020年5月12日，涉案加油站经济损失评估为4353422元。薛宝山对该结论无异议，中石化青岛分公司对评估报告提出异议，认为：评估报告的结论与正常租赁价格差距大，超过了合理误差范围；评估结论书前后矛盾；中石化青岛分公司提供的证据评估机构未予采纳等。一审法院将中石化青岛分公司的异议书交由评估机构，评估机构针对每项异议内容给予书面回复，中石化青岛分公司未再提出异议。 关于（2008）西民初字第1408号调解书执行情况，中石化青岛分公司认为薛宝山应于2009年3月1日前交纳案款，拖至2014年10月才交纳，属于迟延履行，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。中石化青岛分公司至今未履行调解书载明的事项，关于该调解书不能履行的原因，中石化青岛分公司认为是薛宝山拒不配合过户，且在薛宝山于2011年8月30日及10月7日两封内容相同的给中石化青岛分公司的信函中明确表示“我因资金短缺无能力接管加油站”，证明中石化青岛分公司多次让薛宝山接管加油站并协助办理加油站手续变更事宜，薛宝山不提供营业执照原件，导致至今无法办理一二七加油站手续变更。薛宝山陈述中石化青岛分公司从未提出过协助过户问题，也从未提出过需要营业执照原件的问题。 目前加油站仍在荒废，由中石化青岛分公司看管。 一审法院重审认为，2008年4月17日，中石化青岛分公司以所有权确认纠纷为由诉至一审法院，一审法院作出（2008）西民初字第1408号调解书，确定了双方的权利义务，双方均应按调解书履行。而在2008年4月中石化青岛分公司起诉薛宝山时，中石化青岛分公司明知“两证”已经脱审失效不具备返还条件，仍然调解同意返还给薛宝山“两证”，因此，造成调解书不能履行过错在中石化青岛分公司。另外加油站属于危险品经营企业，没有“两证”禁止经营，自2009年3月2日起，中石化青岛分公司没有采取积极措施防止损失扩大，致使加油站闲置、不予经营至今，由此造成的经济损失应由中石化青岛分公司承担赔偿责任。经一审法院委托评估，2009年3月2日至2014年3月1日经济损失为每年48万元，2014年3月1日至2020年5月30日经济损失为4353422元。 关于薛宝山要求中石化青岛分公司支付逾期给付经济损失利息的诉讼请求，以及中石化青岛分公司辩称的薛宝山迟延履行调解书义务应加倍支付迟延履行期间的债务利息，均因与本案不是同一法律关系，一审法院不予一并审理。 由于中石化青岛分公司不能返还“两证”与给薛宝山造成的经济损失之间具有相当因果关系，中石化青岛分公司的其他辩称无有效证据可证且与事实不符，不予支持。 关于中石化青岛分公司反诉要求薛宝山返还其81.6万元投资款，因在（2008）西民初字第1408号案件调解过程中，已经明确约定了六项权利义务并表示“其他互不追究”，故中石化青岛分公司再次要求退出联营，反诉要求薛宝山返还81.6万元的请求，无事实和法律依据，不予支持。 经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条之规定，判决：一、中石化青岛分公司于判决生效后十日内付给薛宝山经济损失6753422元。二、驳回中石化青岛分公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费72956元，由薛宝山负担13882元，中石化青岛分公司负担59074元，反诉费11960元、鉴定费184500元，由中石化青岛分公司负担。 本院二审查明，一审法院初审期间，薛宝山申请损失鉴定，莱西市价格认证中心于2015年1月13日作出青莱西价鉴字[2015]3号价格鉴定结论书：同类加油站每年的租赁费为48万元。薛宝山交付鉴定费4500元。 2011年8月、10月，薛宝山分两次向中石化青岛分公司邮寄信函，第二段内容对联营、股权转让、诉讼等情况进行了说明；第三段内容有“事情过去快3年了，我因资金短缺没能力接管加油站，该站一年又一年的停业荒废，我心里很不好受”的表述。第四段内容薛宝山提出中石化青岛分公司从东方公司直接买断的方案。 上述事实，有鉴定结论书、信函在原审卷宗为凭，已经当事人质证，可以采信。 本院二审查明的其他事实与一审法院重审查明一致。 本院认为，当事人诉争焦点在于：1.两证未交付与涉案加油站损失因果关系的认定；2.损失数额的认定；3.过错责任的认定。 关于焦点1，危险化学品的经营受国家严格监管，有效的成品油零售许可证与危险化学品经营许可证关乎加油站是否规范经营、成品油市场是否有序发展，《成品油市场管理办法》与《危险化学品经营许可证管理办法》对未取得两证、擅自经营成品油等危险化学品的行为均规定了处罚措施，中石化青岛分公司未如实告知两证已脱审失效，涉案加油站无法正常经营，因此可以认定中石化青岛分公司未交付两证与涉案加油站经济损失之间存在相当因果关系。 关于焦点2，首先，一审法院初审时莱西市价格认证中心作出的青莱西价鉴字[2015]3号《涉案物品价格鉴定（认证）结论书》，该价格鉴定结论书声明的“价格鉴定结论仅对本次委托有效，不作他用”应指对本案所有审理过程有效，且该价格鉴定结论书的鉴定基准日期为2010年-2012年的客观封闭期间，并不受实际鉴定期间的影响，一审法院重审参照价格鉴定结论书认定2009年3月1日至2014年3月1日期间的租金损失，减轻了当事人重复申请鉴定的诉累，并无不当。其次，关于一审重审时青岛新业价格评估有限公司作出的青岛新业价评字【2020】第（080）号《价格评估结论书》，鉴定机构依据周边区域同类加油站自2014年至2020年的出租价格信息等各种数据并进行价格修正后得出的评估结论客观公允，中石化青岛分公司提出异议的证据仅为三份2001年签订的加油站承包合同，不足以推翻该评估结论书，且鉴定机构已作出详细书面回复，一审法院重审时对中石化青岛分公司关于鉴定人出庭的申请不予同意并无不当。因此，一审法院重审时综合前述两份鉴定报告并认定涉案加油站损失共计6753422元，本院予以支持。 关于焦点3，中石化青岛分公司应就调解书未履行承担60%的过错责任，薛宝山应承担40%的过错责任。 关于中石化青岛分公司的过错责任。首先，两证已变更至中石化青岛分公司名下，其应当履行年审或延审义务，其主张薛宝山不配合办理营业执照的变更手续，但未举证证明曾催告薛宝山或东方实业公司注销营业执照办理变更，应当对两证的脱审负责。其次，中石化青岛分公司依照调解书向薛宝山返还的证照应当保证涉案加油站具备继续经营可能性，中石化公司青岛分公司明知两证已脱审却未告知，导致两证无法有效使用，违背诚实信用原则，中石化青岛分公司应承担相应过错责任。 关于薛宝山的过错责任。首先，《加油站股权转让合同》约定：“三、股权转让金额及支付方式2、……第二批在乙方（中石化青岛分公司）协助甲方（薛宝山）办理完毕加油站经营所需的税务、工商等有关证、照的变更手续且上述资料全部交给乙方后，乙方付给甲方第二批转让金伍拾万元整，乙方付款时由甲方负责开具税务发票给乙方。”薛宝山有义务办理包括营业执照在内的证照变更手续。 《成品油市场管理办法》（2006年第23号）第三十八条规定：“成品油经营企业应当依法经营，禁止下列行为：（一）无证无照、证照不符或超范围经营；……”《危险化学品经营许可证管理办法》（2002年11月15日施行）第三条规定：“经营销售危险化学品的单位，应当依照本办法取得危险化学品经营许可证，并凭经营许可证依法向工商行政管理部门申请办理登记注册手续。未取得经营许可证和未经工商登记注册，任何单位和个人不得经营销售危险化学品。”成品油零售经营批准证书与危险化学品经营许可证的存续应当与营业执照记载的企业名称、地址、法定代表人一致，薛宝山未履行营业执照变更手续，应当承担相应过错责任。 其次，双方当事人均应按调解书确定的履行期限履行义务，薛宝山2013年4月提起诉讼，2014年10月将案款交至法院，且2011年向中石化青岛分公司邮寄的信函中，明确写明“因资金短缺没能力接管加油站”，因此对加油站损失应当承担相应过错责任。 因此，综合涉案合同及调解书内容、实际履行情况、当事人过错程度、违约预期利益等因素，本院认定中石化青岛分公司应承担60%的主要过错责任，其应向薛宝山支付涉案加油站的经济损失4052053.2元（6753422元×60%）。 另，一审法院（2008）西民初字第1408号民事案件调解过程中，已经明确双方的民事权利义务，原审对于中石化青岛分公司的反诉请求不予支持，符合法律规定。一审法院对于判决书中中石化青岛分公司名称笔误，已经裁定补正，中石化青岛分公司提出被告不明确的上诉请求，与事实不符，本院依法不予支持。 综上，中石化青岛分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决对过错责任认定有误，本院二审予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初575号民事判决第二项； 二、变更山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初575号民事判决第一项为：中国石化销售股份有限公司山东青岛石油分公司于判决生效后十日内支付薛宝山损失4052053.2元。 三、驳回薛宝山的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费72956元，由薛宝山负担29182.4元，中国石化销售股份有限公司山东青岛石油分公司负担43773.6元；反诉费11960元，由中国石化销售股份有限公司山东青岛石油分公司负担。鉴定费184500元，由薛宝山负担73800元，中国石化销售股份有限公司山东青岛石油分公司负担110700元。二审案件受理费59074元，由薛宝山负担23629.6元，中国石化销售股份有限公司山东青岛石油分公司负担35444.4元。 本判决为终审判决。 审 判 长  曹 志 审 判 员  薛维红 审 判 员  张 锐 二〇二一年七月一日 法官助理  唐潇慧 书 记 员  徐海燕 书 记 员  司文雯