山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终963号 上诉人（原审原告）：甄晓辉，女，1978年7月16日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：伍兴军，山东康桥（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩彦彦，山东康桥（东营）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：银座集团股份有限公司，住所地济南市泺源大街中段。 法定代表人：布廷现，董事长。 委托诉讼代理人：郑镇，山东正义之光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨洋，山东正义之光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营银座商城有限公司，住所地东营市东营区西二路。 法定代表人：孙清龙，执行董事。 委托诉讼代理人：郑镇，山东正义之光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨洋，山东正义之光律师事务所律师。 上诉人甄晓辉、银座集团股份有限公司（以下简称银座集团）因与被上诉人东营银座商城有限公司（以下简称东营银座）劳动争议一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初6214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 甄晓辉上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判银座集团支付2020年带薪休假差额4205元、2003年4月至2020年6月期间加班工资335985元，并由东营银座承担连带责任；2.本案一、二审诉讼费由银座集团、东营银座承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、甄晓辉存在加班情况事实清楚，证据充分，加班费应当予以支持。甄晓辉自2013年起，经常加班，甄晓辉银座集团按照法定节假日加班每日120元为其发放加班工资，加班费应单独发放，根据加班费的发放习惯，应当认定甄晓辉有加班的事实，且一审法认可有加班费的发放记录。二、甄晓辉尚有7天带薪休假未休，银座集团应当支付带薪休假差额工资。甄晓辉一审时提交的2020年休假12天的请假审批单，仅能证明甄晓辉2019年休假12天，剩余3天未休，加2020年甄晓辉共计剩余7天带薪休假未休，银座集团应当支付带薪休假差额工资。三、一审法院适用法律错误，东营银座应当承担连带责任。甄晓辉1996年4月1日起到东营银座的上级公司银座集团工作，2003年4月1日调入东营银座工作，但社会保险关系及人事档案关系仍在银座集团，明显存在用工混同的情形，一审法院判决东营银座不承担责任，属于法律适用错误。 银座集团、东营银座辩称，一审法院就2020年带薪年休假工资差额、2003年4月至2020年6月期间加班工资的判决认定正确，应驳回甄晓辉的上诉请求。一、2020年带薪年休假工资差额。甄晓辉在2020年度已休年休假12天，因本年度尚未结束，经折算，甄晓辉本年度年休假已休完。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，甄晓辉可以在余下的日期予以休假，甄晓辉在休年休假期间，工资正常发放，甄晓辉主张的带薪年休假工资差额不应支持。二、2003年2月至2020年6月期间的加班费。鉴于行业的特殊属性，甄晓辉偶尔存在周末、法定节假日加班的情况，但相应地安排了甄晓辉补休，无法安排补休的已按加班处理，相应的加班工资也已及时发放。甄晓辉认为加班费标准较低，没有足额发放加班费，但在双方产生争议之前甄晓辉并未就加班费标准提出过异议。双方签订的《劳动合同》第九条第四款规定，员工对当月工资有异议的，需要3日内提出异议申请，逾期没有提出的，视为放弃申诉权利。如果存在拖欠甄晓辉加班费的情况，根据常理，甄晓辉会在工资发放后提出异议并主张加班费，但甄晓辉自2003年4月1日调至东营银座后一直未对加班费及支付标准提出过异议，且工资发放也没有违反双方所签劳动合同约定的工资标准，甄晓辉现主张加班费显然不符合常理，其主张的加班费不应支持。 银座集团上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由甄晓辉承担。事实和理由：一审法院判决银座集团支付甄晓辉经济补偿金147857.5元，无事实及法律依据，且劳动合同法施行前的经济补偿金应予剔除。一、关于是否支付经济补偿金的问题。1.东营银座2020年6月24日对公司员工进行统一调岗，但甄晓辉自2020年6月22日开始休年休假，之后不再到东营银座上班，根本不存在岗位性质发生重大变化以及降薪的情形。甄晓辉参与竞聘是为了获得更好的工作岗位，尽管其本人落选，但是在落选后东营银座为其积极协调合适的管理岗位。一审法院仅以竞聘方案相关内容就认定甄晓辉工作岗位变更以及薪酬必然减少的事实，明显缺乏证据证明。2.岗位竞聘方案经过了职代会表决通过，并且甄晓辉在竞聘报名表上签字，表示服从公司安排。在劳动关系中用人单位对劳动者负有管理职责，劳动者应当依照法律规定和合同约定服从用人单位在工作职责及工作内容方面的合理安排。本次调岗系用人单位合法行使用工自主权，内容未超出劳动者工作职责范畴，并不违反法律规定。3.根据山东省高级人民法院民一庭《关于涉疫情劳动争议案件法官会议纪要》的精神，在疫情防控期间内，职工不宜以企业暂时拖欠工资、欠缴社会保险费用为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十八条规定，请求解除劳动合同并主张经济补偿金。东营银座受新冠肺炎疫情的影响，经营实属困难，无力按时支付员工工资。2020年6月，东营银座无力支付员工工资，所以推迟发放工资甄晓辉5月份工资，东营银座在主观上并无过错。一审法院以银座集团违反劳动合同法第三十八条第一款第一项、第二项规定为由，判决银座集团支付甄晓辉解除劳动合同经济补偿金，系适用法律错误。二、针对经济补偿金计算年限问题。即使需要支付经济补偿金，经济补偿金也仅能计算自2008年1月1日至2020年7月1日期间的经济补偿金，即12.5年的经济补偿金。2007年12月25日，甄晓辉与银座集团签订无固定期限劳动合同。劳动合同法第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”劳动合同法施行之前，银座集团不存在违反劳部发[1994]481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定的解除劳动关系应支付经济补偿金的情形，劳动合同法施行之前的经济补偿金应予剔除。 甄晓辉辩称，一、东营银座单方强制调岗的方式不符合法律规定，属于违法不提供劳动条件，一审法院认定东营银座支付解除劳动合同经济补偿金，认定事实清楚，适用法律正确。首先，东营银座为员工调整工作岗位必须符合法律的相关规定，不能由单位任性规定，更不能采取所谓双方自愿的形式掩盖非法目的，侵害劳动者的权益。其次，所谓的竞聘上岗也是用人单位的说法，甄晓辉按照单位要求填写竞聘上岗承诺书，属别无选择，如果不填写竞争上岗报名表，就视为放弃原岗位，将安排至最低岗位。再次，竞聘上岗的过程并不公开透明，无法保证竞争上岗的公平公正性。如果东营银座能够以所谓的竞聘上岗方式随意调整劳动者工作岗位，那劳动者的就业稳定权和劳动合同协商权利不复存在，将严重侵害劳动者的权益，并可以作为用人单位逼迫劳动者辞职的手段，这不符合劳动法的立法目的，东营银座滥用了用工自主权。最后，东营银座称不存在岗位性质发生重大变化降薪情形，与事实不符，甄晓辉落选后，失去管理岗的工作岗位，变更为员工岗，薪酬必然减少。因此，一审判决认定东营银座单方调岗的方式不符合法律规定，并判决东营银座支付甄晓辉经济补偿金事实清楚、适用法律正确。二、一审法院认定经济补偿金计算年限为24.5年，适用法律正确。甄晓辉自1994年4月1日起到银座集团工作，2003年4月1日调入东营银座工作，工作年限应连续计算，甄晓辉在东营银座工作年限共计24年3个月。劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在劳动合同法施行后解除或终止，依照劳动合同法第四十六条规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照劳动法及有关政策规定计算；2008年1月1日后的经济补偿依照劳动合同法的规定计算。在劳动合同法实施之前，用人单位单方强制调岗也属于未按照劳动合同约定提供劳动条件的违法情形，依据劳动法及相关法律规定，用人单位也应支付经济补偿金，东营银座提出的按照12.5年计算经济补偿金，没有法律依据。三、一审判决关于带薪休假差额、加班工资未支付以及应当由银座集团承担连带责任的事项，均属认定事实和适用法律错误，事实及理由详见甄晓辉的上诉状。 甄晓辉向一审法院起诉请求：1.判决东营银座、银座集团向甄晓辉支付经济补偿金160034元、2020年带薪休假工资差额4205元、2003年4月至2020年6月期间加班工资335985元；2.判决东营银座、银座集团向甄晓辉出具解除劳动合同证明书、办理档案和社保转移手续；3.本案诉讼费等费用由东营银座、银座集团承担。 一审法院认定事实：甄晓辉于1996年入职山东银座商城股份有限公司，于1996年7月到银座集团工作，于2003年4月调入东营银座工作，工资由东营银座发放。甄晓辉离职前12个月的平均工资为6035元。甄晓辉2020年4月份工资于2020年4月15日发放，2020年5月份工资于2020年6月15日发放，2020年6月份工资于2020年7月15日发放。甄晓辉（乙方）与银座集团（甲方）于2007年12月25日签订劳动合同。第三条约定，本合同为无固定期限合同，自2007年12月25日生效；第四条约定，乙方担任管理岗位工作，因甲方工作需要，甲方可以调整乙方的工作岗位。在乙方不能胜任该岗位工作时，甲方有权单方面调整乙方的工作岗位，乙方应当服从，岗位发生变化后，薪资相应变化；第五条约定，乙方的工作区域或工作地点为银座集团与所属有关单位的各机构所在地；第七条约定，执行标准工时制，乙方的工作时间和休息时间按照国家、政府以及工作地点所在省市相关法律、法规、规章以及甲方经民主程序制订的相关规章制度执行，甲方安排乙方延长工作时间或者加班的，按照国家、政府及单位注册地所在地区的相关法律、法规、规章，予以补休或支付加班工资；第八条约定，甲方对乙方实行的休假制度按照国家法定假日的规定和甲方假期管理办法执行；第九条约定，甲方每月20日左右通过银行代发方式以货币形式支付乙方工资，乙方提供了正常劳动的，甲方支付给乙方的工资不低于当地最低工资标准，甲方可根据生产经营效益状况和职工生活费用价格指数变动情况，适时调整乙方工资；第十七条约定，下列情况发生时，甲乙双方可以协商变更本劳动合同的相关内容：1、本劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，如甲方转产、迁移、有重大技术革新、经营方式调整、被兼并、改制分流等时，2、甲乙双方平等自愿协商一致时。变更劳动合同时，任何一方书面提出变更要求的，另一方需在15日内就变更的内容、条件提出修改建议，经双方协商一致，在变更后的劳动合同上签字或者盖章生效，超过15日没有答复的视为不同意变更合同。第十九约定，乙方提前30日书面通知甲方人力资源部和直接主管领导，可以解除合同。 2020年6月4日，东营银座经职工大会决议，通过了《东营区域2020年组织架构调整及岗位竞聘方案》，优化架构、流程，因岗择人、定员从紧，岗位人数设置与门店规模、效益相匹配，在公司范围内开展公开竞选工作，对于经营类科级管理以上岗位，实行竞标上岗，岗位包括旗舰店副总经理、门店总经理、各商场/商品课负责人等。竞标流程按照报名竞标-资格审查-竞标问询-确定人选-组织考察-正式聘任等程序进行。对于落选人员，将分流至超市，按照超市员工薪酬待遇执行，或进入团购部，负责各社区分销点团购、销售工作，采取“底薪+提成”模式。分流人员进行月度考核，考核优秀者在其他岗位有空缺时优先推荐，连续三个月考核不合格，解除合同。未报名者、因不服从调剂未入围者，视同落选人员。2020年6月5日，东营银座发布《关于组织银座集团东营区域旗舰店、文汇店岗位竞标选聘的通知》。甄晓辉于2020年6月6日填写竞聘报名表，竞聘岗位为日配课课长。2020年6月12日公布竞聘结果，甄晓辉落选。 2020年6月17日、2020年6月20日的请假审批单显示，甄晓辉2020年年休假已休12天，年休假结束后甄晓辉未到公司工作。 银座中心店2018年夏季降温费明细、银座中心店2019年夏季降温费明细显示，已经为甄晓辉发放了2018年、2019年的夏季降温费。 2020年7月1日甄晓辉向东营区仲裁委申请劳动仲裁，请求：1.解除甄晓辉与东营银座的劳动关系；2.东营银座、银座集团向甄晓辉支付经济补偿金160034元、2020年的带薪休假工资差额4205元、2020年5月、6月份工资13064元、2018年至2019年防暑降温费1120元、2003年4月至2020年6月期间加班工资335985元、未签订书面劳动合同二倍工资差额143704元；3.东营银座、银座集团向甄晓辉出具解除劳动合同证明书、办理档案和社保转移手续。2020年11月11日，东营区仲裁委作出东区劳人仲案字【2020】第0375号裁决书，裁决：1.确认甄晓辉与银座集团于2020年7月1日解除劳动合同关系；2.银座集团向甄晓辉支付解除劳动合同的经济补偿金146460元、加班费7526.09元，由东营银座承担连带责任；3.银座集团向甄晓辉出具解除或终止劳动合同的证明书，并在十五日内为申请人办理档案和社保关系转移手续；4.驳回甄晓辉的其他仲裁请求。甄晓辉与东营银座、银座集团均对该仲裁裁决不服，在法定期间内提起诉讼。 一审法院认为，甄晓辉与银座集团于2007年12月25日签订无固定期限劳动合同，且社会保险由银座集团缴纳，人事档案关系在银座集团，双方均认可解除劳动合同的时间为2020年7月1日，故依法确认甄晓辉与银座集团之间的劳动关系于2020年7月1日解除。甄晓辉主张未签订书面劳动合同双倍工资差额无事实依据,依法不予支持。银座商城同意自愿配合办理解除劳动合同证明书办理档案和社保转移手续，依法予以确认。因甄晓辉5月份工资于2020年6月15日发放，6月份的工资已经于7月15日发放，故甄晓辉要求支付5月份、6月份的工资，依法不予支持。关于防暑降温费，东营银座提交的证据证明甄晓辉已经领取2018年、2019年的防暑降温费，故对其该项主张，依法不予支持。 本案的争议焦点在于，东营银座、银座集团应否支付甄晓辉经济补偿金；甄晓辉主张的应休未休年休假工资差额、加班工资是否具有事实及法律依据。一、东营银座、银座集团应否支付甄晓辉经济补偿金的问题。甄晓辉与银座集团签订的劳动合同，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应按合同及劳动法的相关规定履行各自的义务。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”以及第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八规定解除劳动合同的；……”。甄晓辉与银座集团签订的劳动合同中约定甄晓辉担任管理岗位工作，并根据合同中关于“工作区域或工作地点为银座集团与所属有关单位的各机构所在地”的约定，其于2003年4月调入东营银座工作，在劳动合同履行过程中，东营银座实行组织架构调整并进行岗位竞聘，其竞聘方案中明确落选人员将分流至超市或进入团购部，按照超市员工薪酬待遇执行或采取底薪加提成，同时规定未报名者、因不服从调剂未入围者视同落选人员。因此，甄晓辉报名参加竞聘并不意味其接受东营银座对其岗位的调整结果，因其即使不报名也将被视同落选人员由单位进行调岗。在甄晓辉落选后，其失去管理岗的工作岗位，工作岗位变更为员工岗，变动后的薪酬必然减少。用人单位调整劳动者工作岗位，一般需经劳动者同意，如没有变更劳动合同的主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所需，且对劳动者的报酬及其他条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。在本案东营银座未能为甄晓辉提供与原岗位工资基本相当的职位且双方未能协商一致的情况下，甄晓辉以用人单位随意变更其岗位、存在拖欠工资等情形提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第二项的规定，银座集团作为用人单位应支付其解除劳动合同的经济补偿。结合甄晓辉的工作年限和离职前的工资标准，银座集团应支付甄晓辉解除劳动合同经济补偿147857.5元（6035元/月×24.5）。二、关于甄晓辉主张的应休未休年休假工资差额、加班工资。1.关于2020年的带薪休假差额工资问题，甄晓辉于1996年入职银座集团，累计工作已满20年，年休假应为15天，根据东营银座提交的请假审批单，甄晓辉2020年已经休假12天，甄晓辉主张此12天假期是2019年应休假天数，2019年尚有3天假期没修完，2020年还应带薪休假7天，故东营银座应该补足甄晓辉带薪休假工资差额，但甄晓辉未提交证据证明其主张，且2020年其仅工作半年的时间，折算后其2020年的年休假已休完，故依法不予支持。2.加班工资。甄晓辉主张2003年4月至2020年6月期间的加班工资335985元。劳动者主张加班工资，应当就加班事实的存在承担举证责任。甄晓辉未举证证明2003年4月至2019年12月期间存在加班的事实，甄晓辉虽然提交了2020年1月至6月期间的钉钉考勤记录，但未能显示加班天数，同时根据其工资明细清单，在此期间有加班费的发放记录，故对其加班费的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十一条、第三十八条、四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认甄晓辉与银座集团股份有限公司于2020年7月1日解除劳动合同关系；二、银座集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付甄晓辉经济补偿金147857.5元；三、银座集团股份有限公司于判决生效之日起十五日内为甄晓辉出具解除劳动合同的证明，并为甄晓辉办理档案和社保关系转移手续；四、驳回甄晓辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由银座集团股份有限公司负担。 二审中，甄晓辉提交以下证据;证据1.甄晓辉和东营银座人事专员通话录音光盘一张，通话时间2020年6月20日，证明东营银座是当年休上年的年休假，而不是休当年的年休假,甄晓辉2019年度休假12天，剩余3天未休，2020年未休年休假，甄晓辉主张的未休年休假工资差额应予支持；证据2.甄晓辉与东营银座财务部出纳韩云的微信聊天截图打印件一页，证明东营银座对银座集团派驻人员当月发放当月工资，而不是下月发放上月工资，东营银座2020年6月15日、7月15日发放工资属于迟延发放。银座集团、东营银座质证认为，对证据1通话录音的真实性不清楚，该录音内容并未体现双方谈话人的身份，无法确定其谈话内容与本案有关联性；对证据2微信聊天记录的真实性不认可，无法确定双方谈话人身份信息及与本案的关联性。本院认为，甄晓辉二审提交证据的真实性无法确定，上述证据不能实现其证明目的，对其证明力不予认定。 银座集团、东营银座二审未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1.银座集团应否向甄晓辉支付解除劳动合同经济补偿金，如应支付，甄晓辉2008年1月1日前的工作时间应否计入经济补偿金的支付年限；2.甄晓辉主张的加班费、2020年未休带薪年休假工资差额应否支持；3.东营银座应否承担连带责任。 关于焦点一。本院认为，根据东营银座岗位竞标选聘通知的要求，所有员工均须报名参加，甄晓辉并无选择的自由，甄晓辉参加竞聘后落选。在竞标选聘通知中，在竞聘启动前已经对落选人员岗位进行了调整安排，甄晓辉只能被动接受。由于甄晓辉不同意进行工作岗位调整，其与单位在调整工作岗位上便产生了争议。由此可见，一审法院以用人单位未征得劳动者同意而调整工作岗位为由，判决银座集团向甄晓辉支付解除劳动合同经济补偿金，具有事实与法律依据。 关于焦点二。本院认为，对于甄晓辉在工作日之外的已有加班，银座集团已向其支付了加班费。除已付加班费外，甄晓辉主张还存在其他加班事实，但其并未提交初步证据予以证明，甄晓辉对此应承担举证不能的不利后果。甄晓辉每年应休年休假的天数为15天，东营银座一审中提交的请假审批单，能够证明甄晓辉2020年已经休假12天，甄晓辉主张所休12天并非2020年的年休假，甄晓辉未提交相应证据证明其主张。双方劳动合同于2020年7月1日解除，甄晓辉2020年仅工作半年，故一审判决认定其2020年折算后的年休假已经休完正确。由此可见，一审判决对甄晓辉主张的加班费、2020年未休带薪年休假工资差额未予支持，并无不当。 关于焦点三。本院认为，银座集团与甄晓辉签订了无固定期限劳动合同，在履行劳动合同过程中，甄晓辉虽受银座集团委派到东营银座工作，但其工资、社会保险费用仍由银座集团负担，东营银座对此并不承担支付义务。因此，一审判决银座集团向甄晓辉承担付款责任正确，甄晓辉要求东营银座承担连带责任的证据不足，本院不予支持。 综上，上诉人甄晓辉、银座集团的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人甄晓辉负担5元，上诉人银座集团股份有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二一年七月七日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪