甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终309号上诉人（原审被告）：甘肃伊和园清真餐饮有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区西关十字翠英门6号。法定代表人：张海穆，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘临庆，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨航，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张晓飞，男，1971年3月13日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。上诉人甘肃伊和园清真餐饮有限公司（以下简称“伊和园餐饮”）因与被上诉人张晓飞生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初11823号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伊和园餐饮上诉请求：1.撤销原判依法改判驳回张晓飞全部诉讼请求;2.依法判令本案诉讼费用由张晓飞承担。事实与理由：第一，原判认定责任划分比例不当。原判认定“但张晓飞在正常就餐过程中非外力原因导致摔倒且伊和园餐饮亦自认餐厅为瓷砖地面本身有地滑的现象，可推定伊和园餐饮餐厅地面光滑是导致张晓飞摔倒的主要原因。”且“由伊和园餐饮按照70%的比例承担赔偿责任”属于责任划分比例认定不当。首先通过一审庭审调查及法院认定可以看出张晓飞进入伊和园餐饮就餐直到晚上九点多摔伤前，历经数小时，其对餐厅环境包括餐厅地面状况应该有一定的了解和预判，即张晓飞已知悉伊和园餐饮地面为瓷砖地面，地面比较光滑，张晓飞作为一个完全民事行为能力人，应当具备自我防范和保护意识，在餐饮行业这样的特殊服务行业和瓷砖地面的公共场所，张晓飞自身负有自我防范保护的责任，伊和园餐饮的证据充分的证明伊和园餐饮作为酒店尽到了自己合理范围内的安全保障义务，而张晓飞饮酒后小跑的行为恰恰成为其在本次事故中受伤的重要原因，其应当承担主要责任。其次，张晓飞并无证据证明伊和园餐饮未尽到合理的注意义务。张晓飞所述伊和园餐饮员工为了下班关闭灯光、打扫卫生导致其摔伤也无证据能证明。伊和园餐饮并不存在地面湿滑的情况，张晓飞出具的保险公司现场勘查记录是伊和园餐饮为了张晓飞能够顺利获得理赔而产生的，也并不是事故当天勘查现场的记录，不能证明现场的真实情况。相反伊和园餐饮所提供的证人证明了当天事故发生的真实情况，酒店的地面并无湿滑现象产生，也证明了张晓飞摔伤前确有小跑以及饮酒的事实。证人虽然是伊和园餐饮员工，但是其是现场目击者和见证人，其证言具有不可替代性。伊和园餐饮认为虽然张晓飞应当在本次意外事故中承担主要责任，伊和园餐饮也已经尽到了合理范围内的安全保障义务但是其还是愿意按照公平原则分担相应的责任以减少张晓飞的经济负担，故在本次意外事件中双方应按照公平原则各承担50%的责任，对于伊和园餐饮已经垫付的医疗费也应按照此比例进行划分。第二，原判对于伊和园餐饮应当支付给张晓飞的各项费用中部分款项及金额认定明显不当。首先，原判认定“2.误工费:张晓飞系甘肃阿煤业有限公司职工有固定的收入，按照张晓飞提交的证据，2015年至2018年张晓飞因误工减少的收入为136095.76元，对该部分费月法院予以认定”属认定不当。张晓飞主张高额的误工费并没有相应的银行流水支持也不符合实际情况。伊和园餐饮一直按照工伤人员发放工资标准在其受伤停工留薪欺间向其足额发放工资，且其妻子张兰萍在其工伤期间工资待遇亦正常发放。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的误工费按照实际减少的收入计算。”所以伊和园餐饮认为张晓飞应当主张的是共实际减少了的部分误工费也要按照法律规定的期间计算。其次，原判认定“5.营养费:参考病历，根据张晓飞的住院时间，张晓飞的营养期认定为住院期间和出院后三个月，即184天，按照20元/天计算为3680元;”属认定不当。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条:“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定。营养费应根据张晓飞病历和甘肃集天司法鉴定所作出的[2020]甘集天司鉴字第A049号司法鉴定书确定。而张晓飞仅有在2017年10月24日至2017年11月08日于首都医科大学附属北京康复医院住院的出院记录:“出院医嘱:1、休息壹个月需陪护一人，加强营养”中显示张晓飞需有1个月营养期，并且在甘肃集天司法鉴定所作出的[2020]甘集天司鉴字第A049号司法鉴定书中并没有对营养期作出鉴定，故伊和园餐饮认为营养期应仅为张晓飞住院期间和出院后一个月即124天。最后，原判认定“10、精神损害抚慰金:经法院依法委托鉴定张晓飞的伤情为八级伤残，对其主张的精神损害抚慰金6000元法院予以认定”属认定不当。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，精神损害抚慰金应适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条:“精神损害抚慰金包括以下方式:(一)致人残疾的为残疾赔偿金:(二)致人死亡的为死亡赔偿金;(三)其他损害情形的精神抚慰金。”的规定。并且《消费者权益保护法》第四十一条、四十二条规定，经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害，致人残疾的，应当支付“残疾赔偿金”，致人死亡的，应当支付“死亡赔偿金”，其性质均属《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定的精神损害抚慰金。故此伊和园餐饮认为本案中法院已经按张晓飞的伤残等级为八级确定了伊和园餐饮应当向张晓飞支付相应的残疾赔偿金，这里的精神损害抚慰金应归属于残疾赔偿金内，伊和园餐饮不应再重复支付。综上所述，伊和园餐饮认为张晓飞在治疗康复过程中存在自己选择付费方式、治疗方案的失误及康复过程中未遵循医嘱导致的伤情恶化的情形。对于原判认定伊和园餐饮应当支付给张晓飞的各项费用中，伊和园餐饮认为其应支付费用仅包含:医疗费6149.7元、住院伙食补助费9400元、营养费2480元、交通费6536元、残疾赔偿金193940.4元，上述费用合计218506.1元，依据公平原则即伊和园餐饮与张晓飞各承担50%的责任计算，伊和园餐饮还需支付费用合计109253.05元。扣除张晓飞已经领取的一次性伤残补助金50079.38元;伊和园餐饮已经多垫付给张晓飞误工费80000元以及医疗费等各项费用68084.225元后(伊和园餐饮已经垫付张晓飞医疗费等各项费用合计136168.45元，依据公平原则，即伊和园餐饮与张晓飞应各承担50%)，伊和园餐饮已经多支付给张晓飞各项费用合计88910.555元。为维护伊和园餐饮的合法权益提出上诉，望依法驳回张晓飞全部诉讼请求。张晓飞辩称，导致其摔倒受伤的原因是伊和园餐饮未尽到安全保障义务。当时伊和园餐饮已经关闭了部分灯光，而且地面湿滑，在此情况下伊和园餐饮并未设立警示牌和标识。其在一审时，伊和园餐饮申请了两位证人出庭作证，证人关于下班时间的证言亦可反证在其受伤时伊和园餐饮已经把部分灯光关闭，把地也拖了，关于这一块的证据，其在一审开庭时均有提交。张晓飞向一审法院起诉请求：一、判令伊和园餐饮赔偿张晓飞因人身损害产生的费用，其中：1、医疗费6149.7元；2、误工费175624.83元，3、护理费140640元，4、住院伙食补助费11000元，5、营养费64500元，6、交通费6536元，7、残疾赔偿金239656元，8、鉴定费3000元，9、康复器材费3000元，10、精神损害抚慰金10000元。以上各项损失共计660106.53元，并保留对后续治疗费的诉权。二、本案诉讼费用由伊和园餐饮承担。一审法院认定事实：2015年5月27日，张晓飞在伊和园餐饮就餐期间在就餐所在包厢门口摔倒，受伤后张晓飞于2015年5月28日入住甘肃省中医院住院治疗，入院诊断为右股骨颈骨折，住院期间进行“切开复位内固定术”手术，住院期间14天，出院诊断为右股骨颈骨折。2016年12月19日再次入住甘肃省中医院住院治疗。入院诊断为1、右股骨颈骨折术后内固定寄留，2、右股骨头坏死。2016年12月22日张晓飞以要求外地医院进一步诊治办理出院，出院诊断为1、右股骨颈骨折术后内固定寄留，2、右股骨头坏死。住院期间3天。2016年12月25日张晓飞前往首都医科大学附属北京康复医院治疗，入院诊断为股骨头坏死、股骨颈骨折内固定术后。住院期间行“右髋关节重建术、外固定器固定术、内固定取出术”手术。住院期间30天，出院诊断为股骨头坏死、股骨颈骨折内固定术后。2017年1月24日，继续入住首都医科大学附属北京康复医院治疗，于2017年2月16日出院，住院期间23天。出院诊断：股骨头坏死术后（右）、股骨颈骨折内固定术后（右）。2017年10月24日，张晓飞因门诊就医诊断为股骨头缺血性坏死于第三次入住首都医科大学附属北京康复医院，入院诊断为：股骨头坏死术后、右股骨颈骨折内固定术后、骨质疏松症。住院期间进行“右髂骨取骨术、右股骨植骨术、右下肢外固定器调整术”手术，于2017年11月8日出院，出院诊断股骨头坏死术后（好转）、右股骨颈骨折内固定术后（其他）、骨质疏松症（好转），住院期间15天。2018年5月7日，张晓飞第四次入住首都医科大学附属北京康复医院进行住院治疗。住院期间行“右下肢外固定器拆除术、右髋关节内固定器取出术”手术。于2018年5月16日出院，住院期间9天。出院诊断为右股骨头坏死术后拆外固定器、右股骨颈骨骨折内固定术后取内固定、针道感染、骨质疏松。审理中，伊和园餐饮申请对张晓飞的伤残等级进行司法鉴定。经法院依法委托鉴定，2020年4月10日甘肃集天司法鉴定所作出【2020】甘集天司鉴字第A049号司法鉴定意见书，鉴定结论为：张晓飞之损伤为八级伤残。另查明，张晓飞受伤治疗期间，伊和园餐饮向张晓飞支付款项216168.45元，其中包括张晓飞以上六次住院治疗期间所花费的医疗费；在首都医科大学附属北京康复医院四次住院治疗期间的护理费（护理人员一人）、全部住宿费、部分交通费；以及误工费80000元。张晓飞受伤后，领取一次性伤残补助金50079.38元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，张晓飞主张在就餐期间因伊和园餐饮地面湿滑导致其摔倒受伤。而伊和园餐饮辩称，事发时该餐厅地面并不存在湿滑状态，且该餐厅多处均张贴有“小心地滑”字样。首先，根据张晓飞提交的证据——现场勘查记录，该记录显示勘查日期为2015年6月3日，而本次事故发生在2015年5月27日晚，加之该勘查记录并无伊和园餐饮签字确认，故张晓飞主张地面湿滑法院不予认可。但张晓飞在正常就餐过程中，非外力原因导致摔倒，且伊和园餐饮亦自认餐厅为瓷砖地面，本身有地滑的现象，可推定伊和园餐饮餐厅地面光滑是导致张晓飞摔倒的主要原因。伊和园餐饮辩称其在餐厅多处张贴“小心地滑”字样，根据伊和园餐饮提供的照片，无法辨认该照片是否是事发当日餐厅的场景，且张晓飞不认可，故对于伊和园餐饮该项辩称，法院不予认可。因此，伊和园餐饮作为从事餐饮经营活动的法人机构，未尽到全面的安全保障义务，对所造成的张晓飞的损失应承担相应的赔偿责任。其次，张晓飞作为完全民事行为能力人，其认知能力和智力水平决定了其对周围环境是否存在危险性应具备相应的预见性且在此基础上从事日常活动。张晓飞进入伊和园餐饮就餐直到晚上九点多摔伤前，历经数小时，其对餐厅环境包括餐厅地面状况应该已经有一定的了解和预判，即张晓飞已知悉伊和园餐饮餐厅地面为瓷砖地面，地面比较光滑，对此张晓飞本身应亦承担相应的注意义务。故对于张晓飞的损伤，其本人亦应承担相应的责任。最后，综合张晓飞、伊和园餐饮双方在此次事故中的过错，针对本次事故造成张晓飞的损害，双方的责任法院酌定按比例张晓飞承担70%，伊和园餐饮承担30%。关于张晓飞主张的各项费用：1、医疗费：伊和园餐饮对于张晓飞主张的医疗费6149.7元无异议，法院予以认定；2、误工费：张晓飞系甘肃兰阿煤业有限公司职工有固定的收入，按照张晓飞提交的证据，2015年至2018年，其因误工减少的收入为136095.76元,对该部分费用,法院予以认定。3、护理费：根据张晓飞提交的病历，2017年10月24日在首都医科大学附属北京康复医院住院治疗，出院医嘱显示张晓飞需“休息一个月，需陪护一人，加强营养”。其余五次住院病例出院医嘱并无涉及需护理，且张晓飞、伊和园餐饮均认可在首都医科大学附属北京康复医院四次住院治疗期间的护理费（护理人员一人）已经由伊和园餐饮全部付清。张晓飞出院后的护理费用,无医嘱及相关机构出具证明张晓飞的伤情需要护理,对于该部分费用,法院不予支持；4、住院伙食补助费：张晓飞共计住院94天，按照100元/天，计算为9400元；5、营养费：参考病历，根据张晓飞的住院时间，张晓飞的营养期认定为住院期间和出院后三个月，即184天，按照20元/天计算为3680元；6、交通费：张晓飞因伤情往来医院进行治疗，花费交通费6536元，法院予以认定；7、残疾赔偿金：根据鉴定意见张晓飞的伤残等级为八级，按照2020年甘肃省城镇居民人均可支配收入32323.4元/年计算为193940.4元；8、鉴定费：张晓飞单方自行进行鉴定，且该鉴定并未作为本案定案依据予以采纳，故对于张晓飞主张的该项费用，法院不予支持；9、康复器材费：张晓飞仅提供照片但无相关购买发票等证据证明，对于该部分费用，法院不予支持；10、精神损害抚慰金：经法院依法委托鉴定，张晓飞的伤情为八级伤残，对其主张的精神损害抚慰金6000元，法院予以认定。以上各项损失共计361801.86元，扣除张晓飞已经领取的一次性伤残补助金50079.38元，以及伊和园餐饮支付张晓飞的误工费80000元，剩余231722.48元，由伊和园餐饮按照70%的比例承担赔偿责任，计算为162205.74元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、伊和园餐饮于本判决生效后十五日内赔偿张晓飞医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金元共计162205.74元；二、驳回张晓飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3800元，由张晓飞负担2866元，伊和园餐饮负担934元。本院二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理查明，原审判决查明的案件事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，伊和园餐饮认为原审判决认定比例不当，认为其在张晓飞就餐过程中已经尽到了安全保障义务，且张晓飞摔伤前已在该酒店用餐数小时应当对该酒店的地面状况有一定的了解，作为具有完全民事行为能力的成年人理应有正常的防范保护意识，张晓飞受伤的重要原因是其饮酒后的小跑行为。张晓飞主张摔伤是因为酒店提前关闭部分灯光且地面湿滑导致其摔伤其亦无证据证明。保险公司出具的现场勘查记录是为了获得理赔事后出具的，不仅没有其的签字确认，亦没有客观性，故其认为在此次事件中双方应当按照公平原则各承担50%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错的，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本案中，结合一、二审庭审情况，伊和园餐饮虽在本案一审中提交了现场照片但在二审中其自认照片是事后拍摄，其申请的证人出庭作证，拟证明案发当日晚上九时许该酒店并未关闭部分灯光且地面干燥，张晓飞案发前确有酒后小跑之行为，因两位证人皆是其酒店员工，与其有利害关系，故本院对上述证据不采信，其并没有直接证据证明张晓飞之摔伤其尽到了合理的安全保障义务，且正因为张晓飞是具有完全民事行为能力的成年人，已在该酒店用餐数小时，对其环境等各方面具有一定的认识，猝然摔倒重伤其理应承担相应的责任，综上，本院认为关于责任划分，一审法院认定正确。关于伊和园餐饮认为一审法院就张晓飞的误工费、营养费、精神损害抚慰金认定不当的问题。通过二审庭审调查了解的情况，张晓飞是甘肃兰阿煤业有限责任公司煤炭运销公司的副经理，有固定收入。根据法律规定，有固定收入的，误工费以实际减少的部分计算。据张晓飞一审提交的证据及二审庭审内容来看，其工资由两部分构成，一是基本工资，二是奖金部分，其中奖金又分为月奖和年终奖。其基本工资在其受伤后一直正常发放，没有发放的是奖金部分。关于奖金未发放部分，其提交了三组证据，一是该公司出具的一份证明材料（（2020）煤司运便字第51号）证明张晓飞在受伤后仅发放基本工资，其未发放奖金部分与同其同级别的副经理白玉梅一样。二是2014年下半年（7月至12月）月奖发放情况，值班费每月100元，通讯通勤费每月约350元，安全奖每月300元，职工月奖每月200元，下半年安全奖420元，效益奖2014年7月720元，2014年8月240元，以此证明其月奖的发放情况。三是其提交的一份“张晓飞工伤休假期间运销公司未发的奖金部分”，拟证明其年终奖的少发部分。结合张晓飞的该三组证据，其于2015年5月17日至2016年12月30日月奖未发部分为7325.76元+12040元=19365.76元，年终奖为24200元，两项合计43565.76元；从其提交的“张晓飞工伤与正常出勤相比较，工伤休假期间未发放的奖金部分”中可以看出，其于2018年10月正常上班，而其2017年41080元，年终奖为27650元+23800元=51450元，两项合计92530元，故2015年5月17日至2018年10月，张晓飞合计实际损失43565.76元+92530=136095.76元。伊和园餐饮认为张晓飞高额误工费没有银行流水支持且其在受伤期间工资照常发放，136095.76元不能体现实际减少的收入，根据谁主张谁举证的原则，因其没有相关证据佐证其说法，故本院不予采信，对一审法院的认定，本院予以确认。关于营养费的认定，伊和园餐饮认为应当是住院94天+有明确医嘱需加强营养一个月=124天，而不应是184天，认定184天于法无据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确认”可以看出，营养费的认定首先根据的是受害人的伤残情况，参考的是医疗机构的意见，但医疗机构的意见并不是唯一性的。本案中结合张晓飞之病情及2018年5月7日至2018年5月16日最后一次住院治疗时出院记录中出院医嘱第五条：“继续住院康复治疗”，可以看出一审法院关于营养期的认定是结合全案证据及受害人具体情况的，认定结果客观公正，本院予以确认。关于精神损害抚慰金部分，伊和园餐饮认为根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，精神损害抚慰金应适用于《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中的规定，“致人残疾的，为残疾赔偿金。”本案中，张晓飞已构成伤残，既已主张残疾赔偿金，就不能重复主张精神损害抚慰金。我国法律对残疾赔偿金采取的是“收入丧失说”，所以残疾赔偿金的性质不是对受害人遭受的精神损害的赔偿，而是对受害人应得到而没有得到的收入的补偿。而精神损害抚慰金则是指自然人因人身权受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，受害人本人或者死者近亲属通过向侵权人主张的金钱给付之债，其在实质上是一种债权，它具有填补、抚慰和惩罚的功能。故二者不论从立法者的立法考量，还是从其本身所反映的法律的规范及引导作用来看，二者均不属于一个范畴。且，结合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十八条第一款：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”，以及该解释第三十六条第二款：“本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准”的规定，实际上《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条已被废止。故一审法院关于精神损害抚慰金的认定正确，于法有据，本院予以支持。综上所述，甘肃伊和园清真餐饮有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1900元，由上诉人甘肃伊和园清真餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 清审判员 张海军审判员 冯 诚二〇二一年七月十三日书记员 贺蓉蓉