广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤01民终14986号 上诉人（原审原告）：刘东方，男，1974年9月27日出生，汉族，住湖南省祁东县。 委托诉讼代理人：刘红，广东兆鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：索菲亚家居股份有限公司，住所地广州市增城区。 法定代表人：江淦钧，职务：董事长。 委托诉讼代理人：刘信良，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：熊丽娟，女，该公司工作人员。 上诉人刘东方因与被上诉人索菲亚家居股份有限公司（以下简称索菲亚公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初8465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘东方上诉请求：1.依法改判索菲亚公司支付经济补偿金42219.45元（6495.3元/月×6.5个月）；2.一审、二审诉讼费由索菲亚公司承担。 上诉主要理由：索菲亚公司故意拖欠工资，导致刘东方从2019年11月至2021年4月没有工资收入，刘东方连续几个月没有工资发放，生活和就医均无法得到保障，生活困难无奈之下才申请劳动仲裁。索菲亚公司在刘东方工伤后多次强迫刘东方自动离职，故意安排不利于伤情恢复、加重伤情的工作给刘东方，不仅强制变更工作岗位，而且对工资进行巨幅调整，明显是赶刘东方离开单位自己离职。综上，刘东方认为其是被迫解除劳动关系，索菲亚公司依法应向其支付经济补偿金。 索菲亚公司答辩称，不同意刘东方的上诉请求，同意一审判决。1.索菲亚公司4月15日收到仲裁委通知书后，才知道刘东方提起了诉讼，之前没有收到任何调解的通知；2.刘东方2020年10月发生打架受伤事件，3月份复岗，根据劳动合同，索菲亚公司提供了同样级别的岗位，刘东方亦未反馈说岗位不服，刘东方当时是认可岗位调动的；3.3月份工资没有发放是因为2月份疫情期间，按照最低工资标准发放，2020年11月至2021年1月刘东方没有正常上班，也没有工资，索菲亚公司垫付了社保、公积金部分，故对3月份的工资进行了抵扣；4.索菲亚公司发放工资是4月15日，关于刘东方的工伤相关待遇已于4月15日发放，之前没有发放是因为工伤认定没有出来，出来后即发放了。 刘东方在一审法院的诉讼请求：1.确认双方于2014年2月26日至2020年4月24日存在劳动关系；2.索菲亚公司支付经济补偿金42604.9元（6.5个月×6554.6元）；3.索菲亚公司支付工伤待遇33919.2元（一次性伤残补助金差额7个月×6554.6元/月-9320×60%×7=6738.2元，一次性工伤医疗补助金差额1个月×6554.6-9320×60%=962.6元，一次性伤残就业补助金4个月×6554.6元/月=26218.4元）；4.索菲亚公司支付拖欠克扣的2020年2月至4月的工资6554.6×3=19663.8元；5.索菲亚公司支付医疗费9590.12元、住院伙食补助费6×100=600元、护理费6×150=900元；6.索菲亚公司支付拖欠的工资2019年10月1077.16元。一审诉讼中，刘东方撤回第1项诉讼请求,一次性工伤医疗补助金差额明确为379.4元。 一审法院查明：刘东方于2014年2月26日入职索菲亚公司处担任操作工一职。在职期间，双方共签订三份劳动合同，最后一期劳动合同期限是2018年11月1日至2021年11月30日。 2019年10月25日，刘东方借用其他车间的扫把因归还问题与同事发生争执被打伤双手。2019年12月31日，经广州市增城区人力资源和社会保障局认定为工伤，刘东方所受伤害于2020年2月5日经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定，确定劳动功能障碍等级为拾级，生活自理障碍等级为未达级，确认停工留薪期2019年10月25日至2020年1月24日。2019年10月25日前，刘东方的工作内容为板材封边，在2020年3月回到索菲亚公司后的工作内容是把电子锯台上分割好的板材搬运到滚筒垫板上，累积到一定高度后用推车将板材推走。 刘东方主张索菲亚公司存在迟延、未足额发放工资和工伤待遇，无故克扣工资、未足额缴纳社保等违法行为，在其工伤后多次强迫其自动离职，未协商一致强制安排其从事搬运板材、夜班工作等不利于其伤情恢复的工作，故通知索菲亚公司解除劳动关系，并于2020年4月28日邮寄《解除劳动合同通知书》给索菲亚公司，于2020年4月29日送达。索菲亚公司抗辩称刘东方在2020年3月2日至2020年3月13日连续旷工12天，在2020年3月27日至2020年3月30日连续旷工4天，违反了《员工手册》第七章第一条第五款规定，索菲亚公司可以与刘东方解除劳动合同。为证明其主张，索菲亚公司提供了考勤表、《员工手册》考勤与假期管理部分（2019年版）、《员工手册》（2018年版）签收回执作为证据。刘东方对考勤表的三性不予确认，认为旷工标准由索菲亚公司自定，索菲亚公司将刘东方在工伤医疗期及停工留薪期标注为旷工不合理，但刘东方确认索菲亚公司提供的考勤记录上记载为旷工的日子确实没有到公司也没打卡，但在2019年10月23日至2020年3月13日之间没有上班是因为处于停工留薪期和医疗期。确认2020年2月为停工期，刘东方与妻子在2020年2月底便返回索菲亚公司处工作，但索菲亚公司因刘东方受工伤拒绝为其安排工作，经劳动所协调，索菲亚公司要求刘东方到医院开具诊断证明以证明其可以从事中等强度的体力劳动。后来索菲亚公司安排刘东方从事类似搬运等不利于刘东方病情康复的工作。确认2020年3月8日至2020年3月13日未工作，原因是索菲亚公司拒绝安排工作。确认2020年3月27日至2020年3月30日未工作，但已经通过公司的请假审批手续到医院复查，并提供了请假单作为证据。索菲亚公司对于刘东方在2020年3月28日至29日、2020年4月24日请假的事实予以确认。 刘东方主张工资构成为基本工资2100元+计件工资，索菲亚公司则认为刘东方的工资仅是计件工资，当计件工资低于2100元时，则发放最低工资2100元，当计件工资高于2100元时，则发放实际的计件工资。 2020年3月30日，刘东方向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲委会）申请仲裁，请求：一、确认索菲亚公司与刘东方2014年2月26日至2020年4月24日存在劳动关系；二、索菲亚公司支付解除劳动关系的经济补偿金42604.9元；三、索菲亚公司支付一次性伤残补助金差额6738.2元；四、索菲亚公司支付一次性工伤医疗补助金差额962.6元；五、索菲亚公司支付一次性伤残就业补助金26218.4元；六、索菲亚公司支付2019年10月克扣的工资1077.16元、2020年2月克扣的工资2100元、2020年3月的工资4328元、2020年4月6500元；七、索菲亚公司支付刘东方医疗费9590.12元；八、索菲亚公司支付住院伙食补助费600元；九、索菲亚公司支付护理费900元；十、索菲亚公司支付停工留薪期的工资19663.8元。2020年7月13日，仲裁委作出穗劳人仲案〔2020〕3098号仲裁裁决书，查明双方无争议事项：申请人的月工资由底薪2100元和计件工资组成，每月15日通过银行转账发放上月工资，有工资条，裁决：一、确认双方在2014年2月26日至2020年4月24日期间存在劳动关系；二、索菲亚公司向刘东方支付一次性伤残补助金差额6323.1元；三、索菲亚公司向刘东方支付一次性伤残就业补助金25454.24元；四、驳回刘东方的其他诉讼请求。该仲裁裁决于2020年7月16日送达给刘东方。刘东方不服向一审法院提起本案诉讼。 刘东方主张其工伤前12个月的平均工资为6554.6元，其中2019年10月被克扣工资1077.16元，在计算平均工资时应计入2019年10月的工资内。刘东方2018年10月至2019年10月应发工资为：2018年10月5060元，2018年11月5519.48元、2018年12月6951元、2019年1月4988元、2019年2月2771元、2019年3月4780.21元、2019年4月6617元、2019年5月7847.48元、2019年6月工资8000元、2019年7月9766元、2019年8月7942.24元、2019年9月7701.19元、2019年10月4694.44元（其中显示病假扣款22.33元、旷工扣款1077.16元）。索菲亚公司抗辩称刘东方2019年10月的应发工资4694.44元，扣除社保、公积金、伙食费等实发4094.16元，企业微信工资查询记载的旷工扣款1077.16元未实际扣减，提供了工资核算表作为证据，刘东方对该工资核算表不予认可，应以企业微信工资查询记载为准。 双方确认2020年2月索菲亚公司因疫情问题处于停工状态，索菲亚公司在收到仲裁裁决后向刘东方支付了一次性伤残补助金6323.1元以及一次性伤残就业补助金25454.24元。刘东方主张2020年3月被克扣工资2006.08元，在一审庭审中要求3月至4月按照平均工资6554.6元计算，确认收至2020年4月份工资1799.54元。 刘东方向一审法院另案提起了生命权、健康权、身体权纠纷，请求判令：1.刘敦明支付医疗费9590.12元；2.刘敦明支付住院护理费900元、住院伙食补助费600元；3.刘敦明支付交通费1000元；4.刘敦明支付误工费21350.7元；5.诉讼费由刘敦明承担。一审法院受理后，于2020年9月23日作出（2020）粤0118民初423号民事判决书，认定刘东方的医疗费9590.12元、住院伙食补助费600元、交通费200元、误工费21350.7元，共计损失31740.82元，刘敦明承担90%的赔偿责任遂判决刘敦明向刘东方赔偿28566.74元。 刘东方主张2020年2月的2100元工资未发放、2020年3月和4月的工资未足额发放。索菲亚公司辩称刘东方2月份工资2100元扣减了三个月停工留薪期及当月的社保个人应缴费、公积金个人应缴费、代扣伙食费等费用合计2319.87元，故此当月工资为负219.9元，所以无需发放2月份工资，其在2020年4月15日向刘东方支付了20823.37元，包括停工留薪期工资19485.9元和2020年2、3月税后工资1337.47元。刘东方确认收到索菲亚公司的20823.37元，社会保险以及公积金个人应缴纳部分分别为420.28元、105元，确认企业微信中记载的代扣伙食费。 一审另查明，工伤保险基金已向刘东方赔付了一次性伤残补助金39144元，一次性医疗补助金6175.2元。2020年7月20日，索菲亚公司按穗劳人仲案〔2020〕3098号仲裁裁决书的裁决，向刘东方支付了一次性伤残补助金差额6323.1元及一次性伤残就业补助金25454.24元。 一审法院认为：索菲亚公司与刘东方之间的劳动关系有劳动合同、认定工伤决定书、初次鉴定（确认）结论书、企业微信工资查询截图、解除劳动合同通知书、增城市工伤保险伤残待遇核定表等以及双方在一审庭审中的陈述为凭，一审法院予以确认。本案系劳动争议纠纷，应当适用劳动法律法规。刘东方已撤回重新确认劳动关系的诉请，索菲亚公司亦未就此提起诉讼，视为服从仲裁裁决，故一审法院对仲裁确认的双方在2014年2月26日至2020年4月24日期间存在劳动关系予以确认。 关于拖欠工资的问题。虽然双方签订的劳动合同中约定了工资构成为计件工资，但是根据企业微信工资查询显示有基本工资2100元，而且仲裁时双方对刘东方的月工资为底薪2100元+计件工资组成无争议，在诉讼中索菲亚公司对此又予以否认但未提供证据推翻此事实，故一审法院采信刘东方的主张，认定刘东方的月工资由底薪2100元和计件工资组成。 1.2019年10月的工资。根据索菲亚公司提交的考勤记录记载2019年10月11日、19日、10月24日至31日除1天为节假日外其余均为旷工，共9天，但10月25日至31日期间为刘东方的停工留薪期，索菲亚公司提供的工资核算表没有刘东方的签名确认，故此一审法院对索菲亚公司提出在实际工资核算当中没有扣除旷工扣款的主张不予采信，而刘东方在该月除停工留薪期外确实存在3天旷工，故应予扣减，索菲亚公司应向刘东方支付2019年10月工资差额为1077.16元-（1077.16元÷9天×3天）=718.11元。 2.2020年2月至4月的工资，根据索菲亚公司提交的考勤记录记载，刘东方2020年3月2日至2020年3月13日，2020年3月27日至2020年3月30日均为旷工，共计16天。刘东方主张复工后索菲亚公司要求其提供伤情报告且未安排工作，所以未到公司上班，而3月27日至30日因工伤需复诊且有向公司请假，并提供员工请假申请单为凭。索菲亚公司对刘东方提供的员工请假申请单认可，刘东方在2020年3月27日至3月30日确实有提交请假条，但没有在考勤系统上提交请假申请所以被列为旷工，但在工资核算时没有扣减旷工扣款，同时承认在2020年3月2日要求刘东方到医院复查伤情，现无证据证明索菲亚公司在3月2日至13日期间催促刘东方上班。在企业微信工资查询刘东方2020年3月份有显示旷工扣款1786.21元。因此，一审法院对索菲亚公司提出刘东方在此期间连续旷工及没有扣减旷工扣款的主张不予采纳。根据企业微信工资查询核算刘东方应发工资为3994.63元（2208.42+1786.21），索菲亚公司提供的离职人员工资申请表显示补发4月的是计件工资1799.54元，索菲亚公司仍应支付刘东方4月的基本工资2100元，因此2020年4月份工资为3899.54元（2100+1799.54）。刘东方主张2020年3月和4月的工资按照平均工资，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。索菲亚公司主张应扣减停工留薪期以及2020年2、3月的社会保险和公积金个人应缴纳部分、2020年2、3月的代扣伙食费，合法合理。至于停工留薪期的伙食费，一审法院不予支持。再扣减已发放的3137.01元（1337.47+1799.54），索菲亚公司仍应向刘东方支付2020年2月至4月的工资差额4137.01元（2100+3994.63+3899.54-3137.01-420.28×5-105×5-18.75-75）。以上两项合计4855.12元。 关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十二的规定，职工因工致伤被鉴定为十级伤残的，从工伤保险基金支付标准为七个月本人工资的一次性伤残补助金，职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付标准为一个月的本人工资的一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付标准为四个月的本人工资的一次性伤残就业补助金。该条例第三十三条规定，计发本条例第三十一条、第三十二条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用单位解除或者终止劳动合同关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。该条例第五十六条规定，用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足，该条例第六十四条第（一）规定，本条例所称本人工资是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。刘东方于2019年10月发生工伤，当月实际工作不足1个月，因此刘东方工伤前十二个月平均工资期间应为2018年10月至2019年9月，刘东方主张应将2019年10月的旷工扣款计算在平均工资内，一审法院不予支持。据此，刘东方受伤前十二个月的月平均工资为（5060+5519.48+6951+4988+2771+4780.21+6617+7847.48+8000+9766+7942.24+7701.19）÷12=6495.3元。刘东方的一次性伤残补助金6495.3元/月×7个月=45467.1元、刘东方已从工伤保险基金获得39144元，差额部分为6323.1元，索菲亚公司已支付，刘东方请求索菲亚公司支付差额部分，无事实依据，一审法院不予支持。一次性工伤医疗补助金6495.3元/月×1个月=6495.3元、刘东方已从工伤保险基金获得6175.2元，索菲亚公司仍需向刘东方支付差额部分为320.1元，一次性伤残就业补助金6495.3元/月×4个月=25981.2元。索菲亚公司已支付25454.24元，故此仍需支付差额部分526.96元。 关于经济补偿金的问题。刘东方主张索菲亚公司存在迟延、未足额发放工资、工伤待遇、无故克扣工资、未足额缴纳社保等违法行为，且在其工伤后多次强迫其自动离职，未协商一致强制安排其从事搬运板材、夜班工作等不利于其伤情恢复的工作，因此请求索菲亚公司向其支付经济补偿金。一审法院认为，根据企业微信显示其岗位一直是操作工，虽然调整了工作内容，但刘东方未能提供证据证明其工伤后的伤情不适宜从事调整后的工作内容。另外，对于欠发工资是双方对于计算工资的方式存在争议所致，刘东方未能提供证据证明索菲亚公司恶意克扣其工资以及逼迫其解除劳动关系的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条以及第四十六条规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，因此刘东方主张索菲亚公司应向其支付经济补偿金缺乏事实和法律依据，一审法院予以驳回。 至于医疗费、住院伙食补助费、护理费的问题。在（2020）粤0118民初423号案件查明刘东方住院期间无护理必要，且医嘱亦无列明刘东方在住院期间有人护理，故一审法院对刘东方护理费的请求不予支持。关于医疗费，在上述侵权案件当中已作处理，且工伤保险基金亦向刘东方支付了医疗费9376.27元，现刘东方请求索菲亚公司支付医疗费，没有法律依据，一审法院不予支持。住院伙食补助费同样在上述侵权案件当中已处理，对此一审法院予以驳回。 依照《广东省工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第五十六条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、确认刘东方与索菲亚家居股份有限公司自2014年2月26日至2020年4月24日期间存在劳动关系；二、索菲亚家居股份有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向刘东方支付2019年10月、2020年2月至4月的工资差额4855.12元；三、索菲亚家居股份有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向刘东方支付一次性工伤医疗补助金差额320.1元；四、索菲亚家居股份有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向刘东方支付一次性伤残就业补助金差额526.96元；五、驳回刘东方的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，由索菲亚家居股份有限公司负担。 本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。 刘东方在二审提交广州市劳动人事争议三方联合调解中心出具的《调解终止告知书》，拟证实其于2020年3月30日已向广州市劳动人事争议三方联合调解中心申请调处双方的劳动争议，但索菲亚公司拒绝调解，一直没有发放工资和工伤待遇，存在拖欠工资的事实。索菲亚公司质证认为，其不知道刘东方申请调解，故不存在拒绝调解的情况，其公司已于2020年4月15日核算发放了刘东方的工伤待遇和2020年2、3月份的工资。 本院认为，关于经济补偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”。本案中，刘东方2019年12月31日已被认定为工伤，2020年2月5日已经鉴定确认停工留薪期为2019年10月25日至2020年1月24日，然而索菲亚公司在刘东方发生工伤后长达五个多月的时间里一直未支付其工资，直至2020年4月才向刘东方发放工伤待遇及工资，且仍未足额支付2020年2月至4月的工资。在此情形下，刘东方主张其是被迫解除劳动关系，符合上述法律规定，本院予以采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，索菲亚公司应向刘东方支付经济补偿金。一审法院对刘东方请求索菲亚公司支付被迫解除劳动合同经济补偿金的请求不予支持欠妥，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。本案中，刘东方与索菲亚公司劳动关系存续期间为2014年2月26日至2020年4月24日，刘东方受伤前十二个月的月平均工资为6495.3元[（5060+5519.48+6951+4988+2771+4780.21+6617+7847.48+8000+9766+7942.24+7701.19）÷12]，故索菲亚公司应向刘东方支付经济补偿金应计为42219.45元（6495.3元×6.5）。 一审其余判决事项，当事人双方均未上诉，经审查并无不当，本院予以确认。 综上所述，刘东方上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初8465号民事判决第一、二、三、四项； 二、撤销广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初8465号民事判决第五项； 三、索菲亚家居股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向刘东方支付经济补偿金42219.45元； 四、驳回刘东方其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一、二审案件受理费各10元，均由索菲亚家居股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 巍 审判员 何慧斯 审判员 姚伟华 二〇二一年七月××日 书记员 赵洋洋 谢兵