四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终7726号上诉人（原审原告）：成都中精科技有限公司，住所地：成都市金牛区九里堤北路40号附18号。诉讼代表人：徐昊，公司监事。委托诉讼代理人：李龙，四川拓泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海，四川拓泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁友，男，1987年3月29日出生，汉族，住成都市金牛区。委托诉讼代理人：黄芸，四川恒成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：褚鑫，女，1988年8月26日出生，汉族，住成都市金牛区。委托诉讼代理人：黄芸，四川恒成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都沃特云科技有限公司，住所地：成都金牛高新技术产业园区兴科中路36号1栋8楼2号。法定代表人：梁友,执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄芸，四川恒成律师事务所律师。上诉人成都中精科技有限公司（以下简称中精公司）与被上诉人梁友、褚鑫、成都沃特云科技有限公司（以下简称沃特云公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初11290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。中精公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持中精公司的全部诉讼请求或者发回重审。事实与理由：1.梁友与褚鑫系夫妻关系，与设立的沃特云公司之间存在人格混同。梁友与褚鑫在一审庭审中未出示证据证明其财产与沃特云公司财产进行了分割，沃特云公司系典型的夫妻公司，已完全丧失了独立性。梁友设立沃特云公司的目的就是为了用沃特云公司代替中精公司。梁友、褚鑫将中精公司的全部技术成果、项目实施方案、推广及宣传项目资料等全部移植到沃特云公司。两公司经营范围、经营地址、业务邮箱也是相同的。梁友、褚鑫借用沃特云公司的名义共同实施了损害中精公司合法权益的行为，构成共同侵权。2.中精公司举示的证据足以证明案涉项目属于中精公司的商业机会。一是商业机会与公司经营活动有关；二是普格县农业农村局有给予中精公司该商业机会的意愿；三是中精公司对该商业机会有期待利益，没有拒绝或放弃。中精公司的业务范围包括了农业物联网大数据技术平台，中精公司未投标是由于梁友、褚鑫、沃特云公司所致。梁友违反竞业禁止义务，沃特云公司成功中标，说明沃特云公司中标的项目和收益就是中精公司的中标项目和收入。3.沃特云公司的收入实质是梁友等利用沃特云公司对中精公司侵权所得。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，中精公司有权要求梁友等停止侵权行为、返还因侵权而获得的财产并赔偿中精公司因此遭受的损失。一审判决认定中精公司只能获得梁友在该项目的收入，无事实和法律依据。中精公司无法知晓沃特云公司的内部管理情况和经营情况，应当由梁友等承担举证责任。同时梁友应当返还中精公司的相应证照、印章及银行u盾，以免对中精公司继续造成损害。4.一审程序违法，损害了中精公司的合法权益。一审中，中精公司向一审法院提交申请，要求一审法院责令梁友等提交书证，但一审法院未要求梁友等提交书证，反而以中精公司证据不足，驳回了中精公司的全部诉讼请求。5.梁友等共同侵权损害了中精公司的利益，中精公司在一审中提交了委托代理合同、代理费发票、支付凭证等材料，一审法院以公司章程并无律师费约定，且律师费并非中精公司参与诉讼的必然支出为由，驳回了中精公司要求梁友等承担律师费的主张，判决错误。6.由于沃特云公司与股东人格混同，财务资料不清不全，且对中精公司实施了共同侵权行为，沃特云公司就中标项目的所有收入应当归中精公司所有，无需经过审计查明，一审法院曲解中精公司对审计的态度，判决中精公司承担不利后果，无事实和法律依据。梁友、褚鑫、沃特云公司共同辩称：1.一审判决适用法律正确，认定事实清楚。褚鑫虽然与梁友系夫妻关系，但褚鑫不是中精公司的高管，也不是中精公司的员工，其对中精公司没有竞业禁止义务，因此褚鑫不是本案的适格被告。2.一审判决认定沃特云公司和梁友侵害了中精公司的利益，但实际上梁友与另一股东徐昊口头达成了不再经营中精公司的意见，只是中精公司未办理注销，且因为微信聊天记录时间久远，无法找回。但徐昊在长达几年的时间内也没有联系梁友对中精公司的相关经营情况以及业务开展进行沟通，并且徐昊在梁友成立沃特云公司之前已经成立了两家同类业务的公司，梁友并没有侵害中精公司的利益。一审法院认定梁友侵权，是基于梁友未能举证而承担举证不能的责任。3.中精公司要求沃特云公司的项目收入归其所有，于法无据。事实上沃特云公司一直处于亏损状态，没有收入；梁友也没有在沃特云公司领取工资或者分红。一审中，中精公司并不同意对沃特云公司进行审计，无证据证明沃特云公司有盈利。根据《中华人民共和国公司法》相关规定，即便梁友侵害了中精公司的利益，但是基于中精公司不同意审计，所以无法鉴定损失。中精公司向一审法院起诉请求：1.梁友、褚鑫、沃特云公司向中精公司归入经营“四川省凉山彝族自治州普格县农业农村局2020年智慧农业物联网大数据追溯平台实施方案采购项目”（以下简称普格县物联网项目）的收入1979600元，并由中精公司监事徐昊管理；2.判令梁友、褚鑫将中精公司行政公章、财务章、营业执照、财务资料及公司银行账户U盾等交由监事徐昊管理；3.判令梁友、褚鑫、沃特云公司立即停止以沃特云公司名义对外开展与中精公司相同业务的经营活动；4.判决本案的律师代理费114000元由梁友、褚鑫、沃特云公司承担。一审法院认定事实：2016年12月2日，徐昊、梁友、徐骞共同出资成立中精公司，注册资本500万元，徐昊出资50万元，梁友认缴出资250万元，徐骞认缴出资250万元；梁友任公司执行董事、总经理及法定代表人，徐昊任公司监事；公司经营范围：计算机软件开发与销售;电子产品技术研究及销售；信息系统集成；安全防范工程设计及施工；网页设计；教学专用仪器，办公设备，一类、二类无许可的医疗器械的设计、销售、安装与上门维修；销售：电子产品、通讯设备、机械设备、空调设备；机电设备安装及技术服务；管道及设备安装；货物及技术进出口（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。中精公司章程第二十四条约定：执行董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司相同或相近的项目，或者从事损害本公司利益的活动，从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。中精公司成立后曾与案外人四川珙县鹿鸣茶叶有限公司、宜宾市桐韵农业发展有限公司、重庆市武隆区农业技术推广中心等签订销售合同，为其提供建设农业为物联网系统相关服务。2018年7月6日，梁友及其配偶褚鑫共同出资成立沃特云公司，注册资本1000万元，梁友认缴出资900万元，持股90%，褚鑫认缴出资100万元，持股10%；梁友任公司执行董事、总经理兼法定代表人，褚鑫任公司监事；公司经营范围：计算机软件开发与销售;电子产品技术研究及销售；信息系统集成；安全防范工程设计及施工；网页设计；教学专用仪器，办公设备，一类、二类无许可的医疗器械的设计、销售、安装与上门维修；销售：电子产品、通讯设备、机械设备、空调设备；机电设备安装及技术服务；管道及设备安装；货物及技术进出口（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。沃特云公司的官方网站上宣传其系专注于物联网智能监控系统集成，集研发、生产、销售、项目智能化设计和实施多位一体的高新技术企业；其官网还列举了智慧农业指挥中心、农业物联网大数据平台、农产品质量安全溯源管理平台、畜牧农业物联网大数据平台、智慧茶山物联网大数据平台、智慧农业病虫害监测预警系统等多项业务种类。2020年4月21日，沃特云公司在普格县物联网项目的公开招标中中标，总中标金额1979600元。该项目的招标文件中明确载明了对投标人的资质要求、项目建设目标、项目建设内容、采购清单等内容。各方均认可该项目已经完成，沃特云公司已获得中标金额的95%，即1880620元。2017年11月30日，徐昊与案外人王欢共同出资成立重庆半黑科技有限公司，注册资本500万元，徐昊任法定代表人。经营范围：计算机软件开发及销售；电子产品（不含电子出版物）销售及技术研发；从事建筑相关业务；网页设计；销售：I类、II类医疗器械、通讯设备（不含无限电发射设备及卫星地面接收装置）、教学仪器；办公设备安装、维修、销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2018年3月12日，徐昊和王欢共同设立了四川农科高创科技有限公司，注册资本1100万元，徐昊任执行董事、经理兼法定代表人，王欢任监事。经营范围：计算机软件开发销售、技术咨询、技术推广、技术转让、技术服务，五金交电、金属材料、机械设备、电子电器、通讯设备、仪器仪表销售；物联网技术开发、技术咨询、技术服务；弱电工程、安防工程设计及施工；通讯设备、安防设备设计、安装服务。2020年5月15日，中精公司股东徐骞向公司监事徐昊出具《依法追究梁友、褚鑫违反、行为的请求书》，请求徐昊以监事身份代表中精公司向人民法院提起诉讼，追究梁友、褚鑫损害公司利益责任。一审庭审中，双方均认可中精公司及沃特云公司均系从事农业物联网业务，即通过建设气象站和传感器采集气象资料，进而通过软件形成天气数据，形成相应的病虫害等系统。另，中精公司明确表示不同意对沃特云公司收入情况进行审计，主张以案涉普格县物联网项目招投标对方公司支付款项作为其主张赔偿的依据。一审诉讼过程中，梁友、褚鑫认可公司印章4枚、银行U盾2枚、营业执照确由梁友保管。一审法院认为，一、关于梁友的行为是否构成损害公司利益的问题。根据中精公司与沃特云公司的工商登记信息，两公司登记的经营范围完全一致；根据沃特云公司的官方网站宣传信息，其从事业务范围主要系农业智慧物联网系统，与中精公司经营业务类似；根据中精公司提交的其以往业务合同及沃特云公司中标的普格县物联网项目招投标信息，沃特云公司在该项目中的项目内容、采购清单等与中精公司以往业务项目存在大范围的相同、类似；一审庭审中沃特云公司也认可其与中精公司均系从事农业物联网业务；因此应当认定中精公司与沃特云公司从事的系同类业务。梁友作为中精公司的股东、执行董事、经理，应当遵守《中华人民共和国公司法》及公司章程规定的义务，维护公司合法权益，不得为损害公司利益的行为。梁友在中精公司存续期间，另行设立沃特云公司从事与中精公司类似业务，其行为违反了对中精公司应尽的忠实、勤勉义务，损害了中精公司的合法权益。梁友辩称其与徐昊达成了不再经营中精公司，股东各自经营公司的口头协议，且徐昊也另行成立了两家类似业务的公司，但其并未举证证明上述协议经股东会表决同意，中精公司也并未实际登记注销，无论徐昊是否亦存在经营同类业务的行为，均不能免除梁友的竞业禁止义务，故其抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。二、关于中精公司主张梁友、褚鑫、沃特云公司在普格县物联网项目中的收入1979600元归其所有的问题。第一，关于褚鑫的收入，虽然梁友与褚鑫系夫妻关系，但夫妻一方的商事行为并不当然及于另一方，褚鑫不系中精公司的董事及高级管理人，其对中精公司不负有忠实、勤勉、竞业禁止等义务，中精公司要求褚鑫在沃特云公司的收入归其所有，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。第二，关于沃特云公司的收入，沃特云公司与中精公司系两个相互独立的法人，中精公司要求沃特云公司收入归其所有，于法无据，亦可能损害他人的合法权益，一审法院不予支持。第三，关于梁友的收入，如前文所述，梁友作为中精公司高级管理人员经营与公司类似的业务，损害了中精公司的合法权益，根据根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第五项规定：“董事、高级管理人员不得未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”，以及中精公司章程第二十四条约定：“执行董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司相同或相近的项目，或者从事损害本公司利益的活动，从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有”，梁友在沃特云公司的收入应当归中精公司所有。中精公司主张沃特云公司在普格县物联网项目中的1979600元收入均应归其所有。首先，中精公司并未举证证明沃特云公司确实在该项目中获得了1979600元的款项，即便沃特云公司从项目公司获得了上述款项，该款项亦尚未核实是否已扣除各项成本，不能直接认定为沃特云公司的收入；其次，中精公司仅有权获得该项目中梁友的收入部分，但其未举证证明梁友在该项目中获得收入的具体数额，中精公司在诉讼过程又明确表示拒绝对该项目收入进行审计，故一审法院无法查实梁友在该项目中获得收入的具体数额；再次，普格县物联网项目系通过公开招标的方式，即便不存在沃特云公司，也不能当然确定中精公司即能成功中标，不能将上述项目款项直接认定为中精公司的损失。因此，中精公司要求梁友、褚鑫、沃特云公司在普格县物联网项目中的1979600元收入归其所有的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。三、关于中精公司要求梁友、褚鑫返还公司印章、财务资料、银行U盾等材料的问题。中精公司内部并未对公司印章、银行及财务资料的管理有特殊的约定，梁友作为中精公司的执行董事及法定代表人，持有中精公司上述资料系其应有的权利。虽然梁友存在违反竞业禁止义务，损害公司利益的行为，但中精公司并未就公司印章、银行、财务资料等管理作出新的股东会决议，也未选举新的法定代表人，中精公司可以就梁友损害公司利益行为要求其承担损害赔偿责任，但不能据此剥夺梁友作为公司法定代表人、执行董事应当享有的权利，故对中精公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。中精公司称褚鑫持有公司印章、银行U盾及财务资料，但并未提供充分的证据予以证明，对其要求褚鑫返还上述资料的诉讼请求不予支持。四、关于中精公司要求沃特云公司停止经营与中精公司同类业务的问题。虽然沃特云公司股东梁友存在损害中精公司利益的行为，但中精公司与沃特云公司系两个相互独立的法人，中精公司要求沃特云公司停止经营业务可能损害沃特云公司其他股东及债权人的利益，《中华人民共和国公司法》亦并未赋予公司强制要求其高级管理人员成立的同类业务公司停止经营的权利，故中精公司该项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。五、关于律师费。中精公司章程并无关于律师费的约定，且律师费并非中精公司参与诉讼的必然支出，中精公司亦未提供其与四川拓泰律师事务所签订的《委托代理合同》，故对其主张的律师费不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七第一款、第一百四十八条第五项、第一百四十九条、第一百五十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回中精公司的诉讼请求。一审案件受理费11308元，由中精公司负担。二审中，中精公司提交以下证据：1.武侯区公证处出具的公证书内容之“中精公司高县农产品可视化追溯与物联网大数据检测控制平台建设方案项目背景”和“中精公司编号为NY20171212的销售合同”复印件；拟证明梁友、褚鑫、沃特云公司案涉的中标项目与中精公司经营范围及已实施的其他项目方案相同，项目背景、销售合同相似，梁友、褚鑫违反竞业禁止义务，利用沃特云公司共同侵害中精公司合法权益。中精公司编号为NY20171212的销售合同证明中精公司的通讯地址就是现在沃特云公司住所地和实际经营地。2.中精公司、沃特云公司准予变更公司章程通知书及承诺书；拟证明在梁友、褚鑫控制下，中精公司和沃特云公司于2019年11月7日同一天办理了两个公司章程修正案备案和经营范围变更登记，中精公司仍在合法经营。3.沃特云公司及中精公司注册地现场拍摄照片，拟证明中精公司在梁友、褚鑫的控制下公司的住所地已经由其他公司实际占用，中精公司的实际经营地(成都市金牛区高新科技产业园内西物之芯802A)也被沃特云公司注册为住所地和实际占用开展经营，沃特云公司已实际替代了中精公司的全部经营活动，中精公司名存实亡无法再正常开展业务。梁友、褚鑫、沃特云公司共同质证，1.对公证书的真实性、合法性无异议，关联性有异议，达不到中精公司的证明目的，一审判决书已认定沃特云公司的侵权；编号为NY20171212的销售合同是空白合同，对其真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可，中精公司事实上没有实际经营，不存在沃特云公司用中精公司的实际经营地作为办公地的问题。2.对证据2的真实性予以认可，关联性不予认可，同一天办理了沃特云公司和中精公司的工商信息变更，是因为当时中精公司早已没有经营，但工商代办认为如果增加一些经营范围，再转让公司时更利于转让，即便中精公司的经营范围在2019年11月7日进行过变更，也不能当然得出中精公司仍然在合法经营。3.对证据3不认可，也不能达到中精公司的证明目的，中精公司未提交拍照手机，沃特云公司的办公地址为成都市金牛区高新科技产业园内西物之芯802A。本院经审查，1.对公证书的真实性予以确认，但与本案基本事实无关；销售合同系空白合同，对该证据本院不予确认。2.对证据2的真实性予以确认，但与本案争议事实无关，本院不予采信。3.对证据3的真实性予以确认，但与本案争议事实无关，本院不予采信。中精公司二审中提交的本案一审庭审笔录、《责令被告提交书证申请书》、本案一审法院材料收据、案例不属于本案证据，本院不予评述。本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。一审中，就普格县物联网项目的收益情况，中精公司明确表示不同意审计，主张以中标合同金额作为中精公司的损失。本院认为，中精公司以梁友、褚鑫未履行董事、高级管理人员的竞业禁止义务，设立与中精公司经营范围一致沃特云公司，造成中精公司损失为由，要求梁友、褚鑫、沃特云公司承担赔偿责任。首先，一审判决已认定梁友违反竞业禁止义务，梁友未对此提起上诉，虽然其在二审中抗辩系与中精公司股东达成了停止经营中精公司的约定，但并无证据证明，本院不予支持。对一审判决认定梁友违反竞业禁止义务，本院予以确认。其次，根据中精公司工商登记显示，褚鑫并非中精公司高级管理人员。中精公司以一审中褚鑫认可其保管中精公司银行账户U盾，主张褚鑫系中精公司财务负责人。经核实一审2020年11月23日调查笔录，该主张系中精公司自己的陈述，褚鑫并未认可。中精公司亦未提交其他证据证明褚鑫系中精公司高级管理人员，故其要求褚鑫向中精公司承担赔偿责任的主张，本院不予支持。最后，中精公司以《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条规定，要求沃特云公司承担连带赔偿责任。但根据上述法律规定，违反相应义务的董事、高级管理人员的收入归公司所有，并未规定作为中精公司的执行董事梁友参与设立同类业务的沃特云公司的收入应当归中精公司所有。中精公司的上述主张，无法律依据，本院不予支持。因中精公司要求沃特云公司承担赔偿责任的主张不成立，其主张梁友、褚鑫设立的沃特云公司系一人有限责任公司、财务混同，梁友、褚鑫应承担连带责任的主张，亦不成立，且中精公司认为沃特云公司系一人有限责任公司，应当就股东债务承担连带责任的主张，以及其要求沃特云公司停止经营的主张，亦无法律依据，本院不予支持。至于中精公司在二审中主张沃特云公司侵犯其知识产权，应当承担赔偿责任，该主张与本案并非同一法律关系，中精公司应当另行主张。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：…（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；…董事、高级管理人员违反前款规定所得收入应当归公司所有”，故梁友应当就其违反规定设立沃特云公司所得的收入归中精公司所有。一审中，中精公司坚持主张应当将案涉普格县物联网项目的合同价款作为中精公司的损失金额，并不同意对沃特云公司普格县物联网项目的利润进行审计，应当由中精公司承担不利后果。另外，因中精公司不同意审计，一审法院要求沃特云公司提供财务资料，已无实际意义，故中精公司认为一审法院程序违法的主张，本院不予支持。梁友作为中精公司法定代表人，有权持有中精公司的证照、印章及财务资料。虽然梁友违反竞业禁止的规定，但并无证据证明梁友利用其持有中精公司的证照、印章等实施了损害了中精公司权益的行为，且中精公司并未作出股东会决议，变更公司法定代表人以及指定证照、印章、财务资料等保管人，故对中精公司的上述主张，本院不予支持。中精公司的上述主张均不成立，且律师费并非中精公司的必要支出，其要求梁友、褚鑫、沃特云公司承担律师费的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，中精公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22616元，由成都中精科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓都审判员  赵云平审判员  陈 曦二〇二一年七月二十日书记员  杨 晗