山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5534号上诉人（原审被告）：东山县凯领商贸有限公司，住所地福建省漳州市东山县。法定代表人：郝英皓，总经理。委托诉讼代理人：梁明，山东齐鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘成，男，1995年9月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：马永杰，山东众寻律师事务所律师。委托诉讼代理人：王健，山东众寻律师事务所实习律师。上诉人东山县凯领商贸有限公司（以下简称东山公司）因与被上诉人刘成劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初10265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。东山公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0112民初10265号民事判决，依法改判驳回刘成的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由刘成承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审认定双方之间存在劳动关系错误。1.与刘成具有劳动关系的公司系山东立凡农业科技有限公司（以下简称立凡公司）。2017年8月28日刘成出资60%与案外人荆晓岗、刘中阳成立了立凡公司，刘成任法定代表人。该公司经营范围包含国内广告业务、食用农产品、包装材料、五金交电、水果、蔬菜、日用品的批发销售等。该公司至今仍在正常营业，仍由刘成任执行董事兼总经理，负责公司的经营管理。根据原劳动部《实施中有关劳动合同问题的解答》“经理由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同”的规定，刘成自立凡公司成立至今，一直作为立凡公司的总经理经营管理公司，刘成自2017年8月28日至今均与立凡公司之间存在劳动关系，不具备与东山公司建立新的劳动关系的条件。2.刘成在2017年12月至2020年5月期间与案外人中创微联国际健康科技（北京）有限公司（以下简称微联公司）一直具有合作关系，刘成所举证的宋国帅、谢洪营、郝英皓对其的微信、支付宝转账都是合作期间微联公司向刘成发放的提成佣金。2017年12月5日宋国帅成立了微联公司，该公司系自然人独资，宋国帅任法定代表人，郝英皓任公司监事。2017年12月刘成作为独立经纪人，开始与微联公司建立合作关系，负责推广销售微联公司的产品。2018年5月4日签署了《微联国际独立经纪人免责条款》，虽然该条款中写的是绩效及工资发放日期为次月的15日，但刘成与微联公司也不是劳动关系，也无建立传统劳动关系的合意，该条款中的绩效及工资指的就是销售产品的提成佣金。谢洪营、李芳、谢媛媛也都是为微联公司工作，并不是东山公司的员工，也不为东山公司工作。自2018年11月至今刘成销售的海产品也是由微联公司名义从供货商处购买，由供货商在产地一件代发给微联公司的客户。刘成一审提交宋国帅、谢洪营、郝英皓的转账记录都是代表微联公司向刘成发放的提成佣金。其中刘成提交的微信转账记录为郝英皓的微信支付明细，实际该微信号的使用者为谢洪营。且即使该微信号为郝英皓自己使用，郝英皓作为微联公司的监事，代微联公司向刘成发放佣金也并无不当。二、一审法院适用法律错误。东山公司与刘成之间并无劳动关系，一审法院适用《劳动合同法》及《企业职工带薪年休假实施办法》的法律规定，判决东山公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金、工资及带薪年休假工资是错误的。刘成辩称，1.立凡公司2017年成立，是因为家里父母从事相关行业，由于年龄太大，对注册公司不熟悉，所以由刘成去办的。公司成立至今一直没有实际经营。2.东山公司称刘成在2017年至2020年与微联公司有合作关系，实际上这是刘成的上一份工作，与后来的东山公司并无关系。签订微联公司独立经纪人免责条款，实际上是宋国帅为了躲避业务风险而强制签订的，不是刘成的真实意思，且与劳动法有冲突。3.东山公司称转账记录都是代表微联公司发放的提成与事实不符，实际上郝英浩与谢洪营的转账记录为刘成在东山公司上班的基本工资加提成加团队绩效。刘成向一审法院起诉请求：1.依法确认刘成与东山公司自2018年12月26日起至2020年6月3日止存在事实劳动关系；2.依法判决东山公司支付未签订劳动合同的双倍工资差价89189元（2019年1月1日至2019年11月31日）；3.依法判决解除劳动合同的经济补偿金15000元（2个月工资的经济补偿金）；4.依法判决东山公司支付拖欠的工资8450元（2020年4月1日至6月3日）；5.依法判决东山公司支付应休未休年休假的工资5727.5元。诉讼中，刘成变更第4、5项诉讼请求，要求东山公司支付拖欠的工资6279.32元及应休未休年休假工资1527.2元。一审法院认定事实：1.东山县凯领商贸有限公司济南分公司（以下简称东山公司济南分公司）于2018年12月26日成立，营业场所为济南市历城区花园路154号嘉馨商务大厦1213，负责人为宋国帅，系东山公司的分公司，该分公司于2020年底注销登记。2.2020年6月8日，刘成作为申请人，以东山公司济南分公司为被申请人，向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、依法确认申请人与被申请人自2018年12月26日起至2020年6月3日止存在事实劳动关系；2、支付未签订书面劳动合同的双倍工资差价11万元（2019年1月至2019年11月）；3、裁决被申请人支付经济补偿金1.5万元；4、裁决被申请人支付拖欠的工资8450元（2020年4月1日-2020年6月3日）；5、裁决被申请人支付应休未休年休假的工资报酬6896元。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会经审理，作出济历城劳人仲案字〔2020〕第474号仲裁裁决书，裁决如下：对申请人的仲裁请求，不予支持。一审法院认为，东山公司济南分公司系东山公司开办的分公司，济南分公司被注销后，分公司的人、财、物及相应的债权债务等遗留问题均应由东山公司承继。刘成在劳动仲裁阶段申诉的是东山公司济南分公司，东山公司济南分公司在刘成起诉至一审法院后已注销工商登记，一审法院依法变更东山公司为被告并无不当，对东山公司辩称刘成应另行仲裁东山公司的主张，没有法律依据，一审法院不予支持。本案双方争议的焦点问题为刘成与东山公司之间是否存在劳动关系。对此刘成提交了东山公司于2019年6月28日出具的在职证明一份，内容为：兹证明刘成，自2018年12月26日起在本单位至今，先担任本单位（销售总监）一职。该员工有权以本单位的名义在BOSS直聘平台进行招聘。证明下方打印的单位名称为东山县凯领商贸有限公司济南分公司，加盖的为东山公司的公章。东山公司对该公司的公章真实性没有异议，但抗辩称此证明仅用于刘成组建销售团队时的便利，并非双方有建立劳动关系的意图；刘成提交外卖订单截图一宗，证明其在东山公司济南分公司的经营场所济南市历城区花园路154号嘉馨商务大厦1213工作期间，多次通过美团订外卖送到嘉馨商务大厦1213，对此东山公司称外卖订单只能证明刘成有订单，无法证明有为东山公司提供劳动的事实；刘成提交凯领商贸业绩规划与绩效考核一份，内容为：为确保公司良性发展，保证后期业绩计划顺利实现，特执行以下业绩计划。其中，原定计划由刘成制定，执行计划由公司和刘成商定。此计划执行负责人为刘成（团队经理），若完成业绩原定计划（以100万为计），则在个人提成+基本工资的基础上额外奖励30W元人民币，若没有完成执行计划，则扣除团队提成，基本工资和个人提成照发。下方内容为计划表格，表格下方加盖了东山公司的公章，并有宋国帅和郝英皓的签名。刘成据此证明其工资为基本工资加提成，东山公司对上述证据加盖该公司公章没有异议，但称该证据加盖的是东山公司的公章，不是济南分公司的公章，该证据与济南分公司没有关联性；刘成提交工资发放表、转账电子凭证19页、转账截图2页，证明至2020年4月15日期间，东山公司济南分公司的负责人宋国帅于2018年12月17日通过支付宝向刘成转款4492元、郝英皓通过微信于2019年1月15日、2019年1月17日、2019年3月15日、2019年4月15日、2019年5月15日、2019年6月15日、2019年7月15日、2019年8月15日分别向刘成转款5000元、680元、1077.2元、7296.9元、7040.4元、8260.4元、6691.9元、11203.2元、东山公司济南分公司财务谢洪营通过支付宝于2019年2月16日、2019年9月11日、2019年10月15日、2019年11月15日、2019年12月14日、2020年1月15日、2020年2月23日两次、2020年3月14日、2020年4月15日分别向刘成转款9982元、8998元、12065.2元、7993.2元、7881元、10469.6元、2500元及500元、13614.6元、3879.7元，东山公司对上述证据质证称，上述证据只能证明转账的事实，不能证明转账款项的性质；刘成提交其与东山公司济南分公司人事李芳聊天记录截图、刘成与东山公司法人郝英皓的微信聊天记录及与东山公司济南分公司负责人宋国帅的聊天记录，证明2019年6月20日，东山公司济南分公司人事李芳将员工（包含刘成）业绩发送给刘成；2019年7月1日，李芳计算了刘成的月工资“7000多”；2019年7月23日，李芳同刘成谈论关于“报单”的问题；2019年9月2日，李芳告诉刘成关于东山公司法人郝总的印章存放问题；2019年9月2日，李芳向刘成发送了员工数据报表；2019年3月25日，郝英皓安排刘成的值日情况；2019年3月27日，郝英皓安排刘成等人前往郝英皓办公室；2019年4月9日，郝英皓对刘成上班迟到问题作出安排；2019年4月10日、13日，5月21日，郝英皓审核过刘成的工作内容；2019年5月22日，郝英皓安排刘成三十单的工作量；2019年10月13日，郝英皓向刘成说明要参加早会的事宜；2019年10月13日，郝英皓与刘成讨论过周业绩目标的制定。2018年12月17日，宋国帅向刘成询问关于如何领取工资的问题；2019年1月15日，宋国帅告知刘成发工资；2019年1月23日，宋国帅与刘成谈论工作中关于个人广告的事宜；2019年11月12日，宋国帅向刘成发送了《关于小团队绩效与广告预算绑定的执行办法》；2020年5月31日，宋国帅与刘成交接过工作任务；刘成提交的该组证据均证明其在东山公司处任职以及工作内容，接受东山公司的劳动管理，双方之间存在事实劳动关系。东山公司对上述证据质证称，微信聊天无法证明李芳的身份，刘成与郝英皓、宋国帅的聊天内容没有体现劳动规则制定的内容，也没有体现刘成受东山公司济南分公司劳动管理的事实，只不过是双方在合作中对销售业务相关问题的交流。对此焦点问题东山公司提交立凡公司的工商登记资料及历城区康惠果疏超市营业执照一份，证明刘成是立凡公司的执行董事兼总经理，马振文系历城区康惠果疏超市的经营者，刘成与马振文共同经营超市，不可能成为东山公司的专职员工。东山公司提交刘成与其客户李新的微信聊天记录、宋国帅与刘成的微信聊天记录，证明刘成在经营立凡公司之外还和马振文共同经营超市，超市开业时宋国帅还送花庆祝，亦证明刘成不可能成为东山公司的专职员工，只能是兼职。对此刘成质证称其与马振文系男女朋友关系，立凡公司仅是其亲戚用其身份注册登记，该公司从未经营，超市是马振文的父母在经营，超市仅经营了半年多，已于2020年1月之后不再经营，其二人只是下班后去超市帮忙。宋国帅于2021年4月30日到一审法院陈述情况时称，东山公司济南分公司注册登记时仅使用了其身份信息，其与郝英皓系合作关系，宋国帅称东山公司济南分公司有李芳、谢洪营及谢媛媛，宋国帅提交刘成与微联公司于2018年5月14日签订的《微联国际独立经纪人免责条款》，证明刘成及李芳等人与东山公司之间均为微商关系，不是劳动关系。刘成对《微联国际独立经纪人免责条款》系其签订的没有异议，但辩称签订该协议并不能证明就不是劳动关系。对上述焦点问题，一审法院认为刘成提交的在职证明、凯领商贸业绩规划与绩效考核两份证据上均加盖了东山公司的公章，凯领商贸业绩规划与绩效考核证据上亦有宋国帅及郝英皓的签名，对此一审法院认为东山公司作为东山公司济南分公司的开办单位，其在下属分公司的文件上加盖公章的行为并不违反法律规定，郝英皓作为东山公司的法定代表人参与下属分公司的经营管理并无不当。刘成提交的郝英皓通过微信7次向其转款，且转款时间均固定为每月的15号，谢洪营为东山公司济南分公司的管理人员，其亦在每月15号左右通过支付宝向刘成转款多次，刘成提交的外卖订单亦能证明刘成的工作地点为嘉馨商务大厦1213，综上，一审法院认为刘成与东山公司之间存在事实劳动关系，刘成入职时间为2018年12月26日，离职时间为2020年5月31日，一审法院确认刘成与东山公司2018年12月26日至2020年5月31日期间存在事实劳动关系。刘成主张其在东山公司济南分公司工作至2020年6月3日的主张，证据不足，一审法院不予支持。东山公司提交的证据无法证明刘成在上述期间内工作时间一直在立凡公司及历城区康惠果疏超市从事工作，而与东山公司系承揽、承包的法律关系，东山公司济南分公司原负责人宋国帅的陈述亦无法证明刘成不是东山公司的职工，对东山公司抗辩与刘成之间不存在劳动关系的主张，证据不足，一审法院不予采信。因一审法院确认刘成与东山公司之间存在事实劳动关系，按照《劳动合同法》第八十二条的规定，东山公司没有与刘成签订书面劳动合同，依法应支付刘成2019年2月至2019年11月期间的双倍工资差额，数额以刘成提交的工资发放证据计算，2019年2月至11月期间刘成工资发放总额为80608.4元，东山公司应支付刘成未签劳动合同双倍工资差额为80608.4元。刘成要求支付2019年1月双倍工资的请求，没有法律依据，一审法院不予支持。刘成以东山公司没有与其签订劳动合同及缴纳社会保险为由与东山公司解除劳动合同，双方此种解除劳动合同的情形，东山公司应支付刘成解除劳动合同经济补偿金，刘成要求东山公司支付2个月工资经济补偿金15000元的数额不高于依据刘成离职前12个月平均工资计算应支付的经济补偿金数额，故东山公司应支付刘成经济补偿金15000元。刘成提交的与谢洪营的微信聊天记录可以证明其2020年5月为东山公司提供了劳动，东山公司应按其计算的刘成2020年5月工资数额5133.92元支付给刘成。刘成没有证据证明其2020年6月为东山公司工作了3天，要求2020年6月3天工资的请求，证据不足，一审法院不予支持。刘成于2018年12月26日入职东山公司，2019年12月26日工作满一年后可享受带薪年休假待遇，根据刘成2020年已工作日历天数折数，其2020年应休公休假天数为2天，刘成要求按照其日平均工资381.8元计算支付2天带薪年休假工资1527.2元的请求，有法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第（三）项、第八十二条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、刘成与东山县凯领商贸有限公司2018年12月26日至2020年5月31日期间存在事实劳动关系；二、东山县凯领商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付刘成未签订劳动合同双倍工资差额80608.4元；三、东山县凯领商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付刘成经济补偿金1.5万元；四、东山县凯领商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付刘成2020年5月工资5133.92元；五、东山县凯领商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付刘成带薪年休假工资1527.2元；六、驳回刘成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由东山县凯领商贸有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东山公司提交以下证据：一、微联公司工商企业信用信息打印件一份，证明：2017年12月5日宋国帅以自然人独资的形式成立微联公司，宋国帅为该公司经理及执行董事，郝英皓为该公司监事。目前该公司仍在存续期间，正常营业。二、《劳动合同》原件一份、宋国帅与谢洪营支付宝转账记录截图打印件两张、微信转账记录打印件23张，证明：谢洪营不是东山公司的员工，是微联公司的员工。三、立凡公司工商企业信用信息打印件一份，证明：2017年8月28日刘成作为股东及法定代表人出资设立立凡公司，且在该公司任职执行董事兼总经理，该公司仍在正常营业。四、刘成（微信号为：VL2048）的微信名片及朋友圈截图打印件三张、微信支付转账电子凭证打印件一张、宋国帅向刘成微信转账记录打印件3张10笔、支付宝转账记录截图打印件1张，结合一审时提交的《微联国际独立经纪人免责条款》，证明:刘成自2017年12月至2020年5月期间与微联公司系合作关系，与东山公司无劳动关系。五、东山公司济南分公司工商企业信用信息打印件一份、清税证明一份，证明：东山公司济南分公司自2018年12月26日成立至2020年10月16日注销期间，并未在税务机关办理税务登记，并未实际经营。六、BOSS直聘APP查询记录视频一份，证明：东山公司自设立起一直未实际经营，也未对外进行过招聘，刘成提交的《证明》系刘成利用宋国帅经营微联公司期间的管理漏洞，自行加盖的公章。七、宋国帅与李芳的微信支付电子凭证打印件一份、宋国帅与谢媛媛的微信支付电子凭证打印件一份，证明：李芳和谢媛媛是微联公司的员工，并不是东山公司的员工。八、通话录音一份，证明：谢洪营是微联公司的员工，刘成和马振文都是与微联公司合作，与东山公司无劳动关系。宋国帅一审时担心承担责任，没有承认谢洪营系微联公司的员工。九、微信聊天记录截图打印件21张，证明：自2018年11月至2020年5月海鲜业务一直是由微联公司与供货商洽谈合作，由微联公司负责销售，寻找客源，供货商直接一件代发。刘成一直是与微联公司合作开展海鲜业务的销售，与东山公司无关。刘成质证称，以上证据均不属于新证据。对证据一真实性无异议，关联性不予认可。证据二真实性无法核实，谢洪营实际是接受郝英皓的领导，在东山公司担任会计，代表公司给劳动者发放工资。证据三在一审中已经提交，对其证明目的不予认可。对于证据四，刘成的微信名片以及朋友圈截图的真实性无异议，对关联性不认可，该朋友圈截图截止时间为2018年11月22日，之后刘成的朋友圈就没有更新了，此时刘成确实是微联公司的职工，直到2018年12月26日才到东山公司上班；对转账凭证真实性没有异议，对证明目的不予认可，该转账凭证均是2018年12月26日刘成入职东山公司之前的工资收入；免责条款没有约定终止时间只有签订时间，另外，该免责条款第9条也提到了绩效工资以及工资的发放日期，可以证实刘成与微联公司是劳动关系，至于其他的内容不体现刘成的真实意思表示。根据证据二和证据四，既然东山公司陈述谢洪营系微联公司的职工，提交的宋国帅的手机以及微联公司的手机，那么可以说明东山公司与宋国帅、谢洪营具有关联关系，否则不可能将涉及个人隐私的手机原件交付给东山公司。对于证据五的真实性无异议，对证明目的不予认可，税务记挂的报税和不经营没有必然因果关系，刘成在职期间都是有经营的，也是有团队的。证据六的真实性无法核实，刘成提交证明是证明存在事实劳动关系，并不是依据证明进行了实际的招聘业务。证据七的真实性无法核实，对关联性不予认可，不是与本案当事人的转账记录。李芳和谢媛媛实际是东山公司的职工，在一审刘成提交的请假条中可以体现。谢媛媛需要刘成批准，郝英皓签字。证据八的真实性无法核实，对关联性不予认可，不是与本案当事人的录音。郝英皓与宋国帅是高中同学关系，与财务谢洪营有亲戚关系。对于证据九，VL6675实际为谢洪营使用，谢洪营为东山公司济南分公司财务，且现在该号码的实名认证还是郝英皓，所有的工资以及日常支出全部是由郝应皓支出。刘成的工资也是谢洪营通过这个微信发过一部分。对于以上证据，本院认为，微联公司与东山公司为各自独立的法人单位，刘成与微联公司曾经存在合作或劳动关系，并不影响其与东山公司建立劳动关系，以上证据的证明力本院不予认定。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为刘成与东山公司是否存在劳动关系，对此，双方各自提交证据若干。经审查，刘成提交的在职证明、业绩规划与绩效考核均加盖东山公司的公章，业绩规划与绩效考核上宋国帅、郝英皓均签名，郝英皓、谢洪营通过微信或支付宝等方式在固定时间多次向刘成转账，东山公司济南分公司登记的营业场所为济南市历城区花园路154号嘉馨商务大厦1213，与刘成提交的外卖订单记载的地址信息一致。一审中，一审法院对东山公司济南分公司负责人宋国帅进行了调查，宋国帅所陈述的内容对于刘成的工作地点、方式内容及宋国帅与郝英皓、谢洪营等人的关系均有涉及。二审中，东山公司提交的微联公司企业信息、劳动合同、转账记录、微信聊天记录等，仅能证明刘成与微联公司曾经存在合作或劳动关系，并不能直接排除刘成与东山公司其后建立劳动关系；东山公司提交的立凡公司企业信息、东山公司济南分公司企业信息、清税证明及BOSS直聘查询记录等，均不是认定是否存在劳动关系的依据。因此，综合本案各方当事人提交的证据，结合当事人的陈述，本院认为，刘成提交的证据相比东山公司更具有优势，一审认定刘成与东山公司存在事实劳动关系，依据充分，应予确认。在此基础上，一审判决东山公司向刘成支付未签订劳动合同二倍工资、经济补偿金等款项，于法有据，并无不当。综上所述，东山公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人东山县凯领商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二一年七月二十日书记员  邢春艳