中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终149号 上诉人（一审原告）：万载银湖实业有限公司，住所地江西省宜春市万载县银湖混凝土有限公司内（康乐街道兴联村八组）。 法定代表人：赵卫成，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李泽峰，北京天驰君泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔张强，北京隆安（太原）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：万载县人民政府，住所地江西省宜春市万载县沿河西路263号。 负责人：曾文军，该县县长。 委托诉讼代理人：陈周，上海市方达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶永祺，上海市方达律师事务所律师。 上诉人万载银湖实业有限公司（以下简称银湖公司）因与被上诉人万载县人民政府（以下简称万载县政府）合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2019）赣民初18号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月31日公开开庭进行了审理。银湖公司法定代表人赵卫成及委托诉讼代理人李泽峰、崔张强，万载县政府委托诉讼代理人陈周、陶永祺到庭参加诉讼。本案经一审判决后，万载县政府亦提起上诉，但未在本院规定的期限内交纳案件受理费，本院已另行制作民事裁定书，按万载县政府自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。 银湖公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持银湖公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由万载县政府承担。事实与理由：一、江西省高级人民法院（以下简称一审法院）适用法律错误，案涉《万载县龙湖公园及花爆燃放国际赛事中心建设项目合同书》（以下简称《项目合同书》）不违反法律法规的强制性规定，依法应认定为有效。（一）《项目合同书》系万载县政府在经费紧张的情况下，通过引入社会资本的措施，以合作的方式引导熊猫烟花有限公司（以下简称熊猫公司）参与基础建设，是合作开发建设的非典型投资合同，不属于法定必须招投标范围。万载县政府为举办龙湖公园及花爆燃放国际赛事中心建设项目，需要花爆业内具有A级以上燃放资质的企业进行参与设计，并按照花爆燃放国际赛事要求进行建设，熊猫公司作为符合燃放资质要求的企业，与万载县政府签订了《项目合同书》，该项目被划分为若干子项目，由各子项目责任服务单位与熊猫公司另行签订建设工程施工合同，该部分合同才属于真正意义上的建设工程施工合同，熊猫公司与万载县政府之间是合作开发建设的投资合同关系，不是建设工程施工合同关系，《项目合同书》不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招投标的合同。（二）因《项目合同书》属于投资协议，并非建设工程施工合同，本案不存在法律所禁止的转包、肢解分包等情形，不属于《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条规定的无效情形，应认定合法有效。（三）根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定，部门规章不能作为认定合同效力的依据。一审法院依据国办发〔2006〕100号《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》精神和财政部、国土资源部和中国人民银行联合下发的《国有土地使用权出让收支管理办法》的相关规定认定《项目合同书》无效，属于适用法律错误。二、一审法院认定事实错误，以土地溢价款分成方式计算投资商的投资收益和回报符合公平原则，万载县政府作为合同相对方应承担付款义务。（一）万载县政府无力独自建设龙湖公园及花爆燃放国际赛事中心建设项目，熊猫公司作为民事主体与万载县政府签订《项目合同书》，所谓土地溢价分成只是合同双方对投资人回报的一种计算方式和计算标准，熊猫公司与万载县政府签订合同是对将来不可预测收益的市场投资行为，即使万载县政府不能直接以合同约定方式支付，也应当以其他任何可能的形式承担其应付债务的偿还责任。（二）案涉合同指向的800亩土地使用权均由万载县政府挂牌出让，土地出让金均由万载县政府财政直接收取缴入国库，并不存在减免土地出让收入或者以土地换项目的情况。（三）作为合同相对方的万载县政府在前期经费紧张的情况下通过招商引资，利用熊猫公司的投资完成案涉项目建设，该行为带动周边地价的上升，使得国家、社会和企业均享有开发红利，不存在损害国家利益的行为。（四）案涉项目投资八年之久，投资金额巨大，目前财务成本已经达到6.8亿元，为弥补经营成本考虑，银湖公司的一审诉讼请求公平合理。三、一审法院未对延迟出让的257.58亩土地使用权市场价格进行司法评估属于程序错误。 万载县政府辩称，一、《项目合同书》系熊猫公司与万载县政府签订，合同相对方是熊猫公司而非银湖公司，银湖公司并非适格原告。熊猫公司向银湖公司出具的是委托书，委托银湖公司与万载县政府就案涉工程款项进行结算，并未将合同项下的权利义务转移给银湖公司，万载县政府也从未同意合同相对方由熊猫公司变更为银湖公司，万载县政府出具的《抄告单》实际仅指案涉项目的结算业务，熊猫公司与银湖公司作为两家独立的法人，在熊猫公司没有参与本案诉讼且没有认可合同权利义务转让给银湖公司的情形下，银湖公司不是合同相对方，银湖公司无权起诉万载县政府。二、案涉《项目合同书》不是单纯的投资协议，其主要内容为工程建设且属于公共事业项目并使用国有资金，因此应依法进行招标。案涉《项目合同书》约定的主要内容为工程建设相关事项，例如工程范围、工程造价、工期安排、工程验收等都属于典型的工程施工合同要素，熊猫公司履行的主要义务也是工程建设相关事务。退一步讲，即使案涉《项目合同书》有投资性质，但也改变不了其工程建设内容和属性，一审判决将案涉项目认定为BT项目，但所谓的BT项目也是属于建设工程施工合同的一种形式或者说是包含一定投资成分的建设工程施工合同。鉴于《项目合同书》及案涉项目的工程建设属性，且案涉工程建成后属于城市综合性公园，具有文化、教育等公用事业属性，应依照《中华人民共和国招标投标法》的规定进行招标。三、案涉工程因违反招标程序，在招标过程中存在未招先谈、未招先定、投标人数未达标及设置不合理条件限制、排除其他潜在投标人的情形，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，案涉《项目合同书》属于无效合同。四、因《项目合同书》的主体内容为工程建设，熊猫公司不具有任何建筑施工企业资质，根据相关法律规定，《项目合同书》应属无效。五、《项目合同书》中关于土地出让溢价分成的条款应属无效。土地出让金是政府的重要财政收入来源，涉及重大国家和社会公共利益，其支出应严格按照法律规定的程序和要求，任何单位和个人都不应截留、占用等，《项目合同书》约定将一定面积的土地出让溢价分配给熊猫公司直接导致用于保障被征地农民和被拆迁居民改善生活的资金减少，严重损害国家和社会公共利益，该约定属于违反涉及国家宏观调控等公序良俗的性质规章，应属无效条款。六、万载县政府已支付完毕工程回购款，银湖公司要求继续支付工程回购款和土地出让溢价分成没有任何依据。因《项目合同书》属于无效合同，银湖公司无权收取土地溢价分成，故万载县政府已支付的土地溢价分成应视为支付工程回购款，截止目前万载县政府支付的总金额已经超过工程回购款总价，无需再支付任何款项。 银湖公司向一审法院起诉请求：1.依法确认熊猫公司与万载县政府签订的《项目合同书》合法有效；2。依法确认万载县政府发出的《催款通知书》无效；3.万载县政府立即向银湖公司支付项目回购款12176.8万元并承担延迟支付期间的利息（自2017年7月27日算至付清欠款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂算至2019年1月27日为913.26万元）；4.万载县政府立即向银湖公司支付46.85亩已出让土地的溢价分成款5280万元并承担延迟支付期间的利息（自起诉之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际还清之日止）；5.万载县政府参照市场价格向银湖公司支付延迟出让的257.58亩土地的溢价分成款29029.266万元并承担延迟支付期间的利息（自起诉之日算至付清欠款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；6.本案诉讼费用由万载县政府承担。 一审法院认定事实：万载县政府于2011年5月9日至2011年5月16日发布《万载县龙湖公园及花爆燃放国际赛事中心建设项目招商公告》（以下简称《招商公告》），熊猫公司按《招商公告》要求打入了投标保证金、提供了报名必备资料。2011年4月18日万载县政府确定熊猫公司为项目投资中标单位。2011年11月28日，万载县政府（甲方）与熊猫公司（乙方）签订的《项目合同书》约定，一、项目概况：此项目投资初步估算约3.2亿元，其实际投资在项目竣工验收后，按双方约定的结算方式确认。责任服务单位由甲方另行确定。二、项目建设方式。1.本项目由乙方全额投资建设，项目竣工验收合格后由甲方负责出资回购。2.待施工图编制完成、造价咨询中介机构工程预算编制完成后，甲方按工程类别划分为若干子项目，由各个子项目责任服务单位与乙方另行签订详细的工程建设合同。3.每个子项目施工图编制完成后，由责任服务单位与乙方协商委托造价咨询中介机构编制预算，送甲方按程序和双方约定的工程取费标准审定后，乙方按审定总金额的50%拨入建设准备金到双方共管账户。4.为保障工程质量，每个子项目的施工，乙方必须按国家建筑行业相关规定选择具备相应资质的公司承建，并在县城乡规划建设局备案接受建设部门的监管。三、工程期限。合同确定的工程工期为2年，即从2011年11月18日至2013年11月18日……五、土地支付担保。1.乙方垫资约3.2亿元对以上项目进行建设，并另自筹资金配套投资建设一个五星级宾馆，甲方将龙湖周边经营性土地以40万元/亩约800亩土地的他项产权抵押给乙方作为政府基础设施项目的支付担保。2.由于乙方先期资金投入，龙湖建设及周边基础设施、公共服务设施建设得到完善，使龙湖周边土地价格得以升值，根据利益共享原则，甲方将龙湖周边经营性土地约800亩（具体土地面积按乙方为政府实际垫资额除以40万元/亩折算），按40万元/亩挂牌出让，如超出挂牌价，超出部分甲方、乙方按3:7的比例分成，即甲方得30%，乙方得70%。六、宾馆建设。乙方必须在县城新区规划范围内按五星级标准要求自己投资建设一个宾馆，并与龙湖公园同时开工建设。甲方按在适当的地段以挂牌出让方式供给乙方60亩土地（不在支付抵押土地之内）用于宾馆建设，宾馆的规划设计必须经甲方审定。在宾馆主体建筑封顶后，乙方才能享受龙湖周边经营性土地挂牌出让的溢价分成。七、工程决算办法。各项工程在竣工验收后，房屋建筑工程按《江西省2004年工程定额》全额取费后下浮6个点（6%）计取；市政、绿化工程按《江西省2006年市政工程定额》取费后下浮6个点（6%）计取。八、工程结算及回购方式。1.2011年12月份前，甲方做好征地、拆迁工作，乙方做好项目前期工作，主要是筹集资金，并协助甲方授权的项目责任服务单位做好勘察、设计工作，费用计入工程价款，统一回购。2.甲方征用龙湖周边土地并在基础设施基本完善后，适时、分批挂牌出让龙湖周边经营性土地约800亩，乙方的建设项目垫资可作为龙湖周边经营性土地的拍卖竞卖押金，参与土地竞买。如果中标则作为土地出让金（资金必须先入账），不中标则甲方按“4:3:3的比例分三年回购”的原则优先支付乙方项目建设工程款。3.龙湖周边土地拍卖所得土地出让金拨入双方共管账户，由双方共同管理。4.凡是符合竣工结算的项目，则由甲方及责任服务单位组织审计结算，结算后5个工作日内在土地拍卖款内按上述约定的支付方式，支付工程建设回购款。此外，《项目合同书》还对工程质量验收标准、违约责任、争议解决办法等事项作了约定。 2014年2月12日，熊猫公司向万载县政府请示，要求确认履行《项目合同书》中的条款，其中关于五星级酒店建设问题，请求政府取消合同书中第六条宾馆建设条款，理由是酒店用地政府已拍卖，按照中央纪委规定尽量少建高档住宿、娱乐场所等。2014年2月28日，万载县政府以《会议纪要》形式原则同意项目合同约定的五星级酒店项目不再实施，原规划的酒店用地由县政府另行安排。 自2012年6月至2014年7月，除项目中的土方挖填工程、板桥工程、道路工程由万载县城市建设投资有限公司作为发包人与承包人签订建设工程施工合同外，其余工程项目均由熊猫公司作为发包人与各子项目施工单位签订建设工程施工合同。各子项目工程于2012年开工建设，2014年10月完工并交付。 2016年5月20日，熊猫公司向万载县政府出具《关于要求变更结算单位的请示》，称熊猫公司是上市公司熊猫金控的子公司，2015年以来，证监会加强了对上市公司监管，公司开户及资金使用情况受严格监控，对子公司在外的独立业务，财务结算按上市公司监管，龙湖公园建设项目属于独立业务，按合同约定结算拨付的工程款和土地溢价分成款无法进入熊猫公司的账户，严重制约了项目的结算。公司法定代表人赵卫成成立了由其控股的银湖公司，现将龙湖公园项目的责权全部全权委托给银湖公司，由该公司负责对项目完成以后的工程款及土地溢价分成款等结算业务，以便做好项目的收尾工作。2016年6月1日，熊猫公司出具委托书，将项目合同中完成后的所有工程款及合同约定的拍卖土地溢价分成款等结算业务，全权授权委托给银湖公司与政府办理，结算资金直接转至银湖公司账户；受委托单位及其代表人与政府签署的结算协议等所有法律文件，熊猫公司均予以认可。2016年6月17日，万载县政府同意由银湖公司负责履行龙湖公园及花爆燃放国际赛事中心建设项目所有相关的权利和义务。 2016年6月26日，万载县财政局、审计局、城投局、国土局联合对龙湖公园及花爆燃放国际赛事中心建设项目投入情况进行了联合审核，审定金额为41545.47082万元，其中建设项目施工费35282.311706万元、设计、监理、拆迁补偿等项目费用1863.611714万元、征地补偿4399.5474万元。熊猫公司上述投入中32000万元与土地抵押出让挂钩，超出部分即9545.47082万元由县财政直接支付。截止2019年1月8日，万载县政府已支付资金：1.已挂牌出让542.4335亩，已结算495.5835亩，按照40万元/亩挂牌价，超出部分熊猫公司按70%分成约定，共拨付熊猫公司资金34108.0979万元，其中：支付工程款19823.0352万元（40万元/亩基数部分）、溢价分成14285.0627万元。未结算46.85亩，受让单位缴交土地出让金9422万元。2.尚未挂牌土地257.5665亩。3.按照800亩土地，每亩40万元计算，尚未结算46.85亩和尚未挂牌257.5665亩土地共差欠熊猫公司工程款12176.9648万元（800亩×40万元/亩-19823.0352万元），超出32000万元部分即9545.47082万元，县政府已全部拨付到位。 2018年10月20日，银湖公司请求万载县政府继续履行合同，尽快挂牌出让剩下的257.58亩土地，或以DCJ2018007号土地的摘牌价201万元/亩土地溢价112.7万元/亩，计人民币29029.266万元与该公司结算。 2019年1月9日，万载县政府向银湖公司发出《催款通知书》，称：2011年11月28日，熊猫公司与县政府签订了龙湖公园及花爆燃放国际赛事中心项目建设合同，截止2018年12月31日，按合同约定和有关文件要求县政府已拨付给你公司土地款溢价总计14285.06万元。经省委巡视组巡视指出，该项资金拨付违反了土地出让金收入资金管理规定，造成了国有资产流失，应予以追缴。请你公司于2019年1月31日前将该笔资金14285.06万元缴入到万载县财政局财政专户。 另查明，熊猫公司于2005年6月23日在广州市工商行政管理局萝岗分局登记成立，法定代表人赵卫成，公司类型为有限责任公司（法人独资）。2014年3月20日，熊猫公司变更为广州市熊猫烟花有限公司，法定代表人徐建民。公司类型为有限责任公司（自然人独资）。银湖公司于2018年6月13日经万载县市场和质量监督管理局登记成立，法定代表人赵卫成，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。 一审法院认为，本案争议焦点是：一、银湖公司诉讼主体是否适格；二、熊猫公司与万载县政府签订的《项目合同书》的性质；三、《项目合同书》是否有效，应否继续履行；四、万载县政府已支付的土地溢价分成款14285.0627万元应否退还的问题。 一、关于银湖公司诉讼主体是否适格问题。根据2016年6月1日熊猫公司向万载县政府出具的委托书，熊猫公司授权委托银湖公司与万载县政府办理项目完成后所有的工程款及合同约定的拍卖土地溢价分成款等结算业务。2016年6月17日，万载县政府以抄告单方式同意由银湖公司负责履行龙湖公园及花爆燃放国际赛事中心建设项目所有相关权利和义务。银湖公司根据熊猫公司授权及万载县政府同意确认，向万载县政府主张涉案项目工程款及土地拍卖溢价分成款有合同依据。赵卫成既是熊猫公司的法定代表人，也是银湖公司的法定代表人，银湖公司系熊猫公司在万载县设立的公司，熊猫公司与银湖公司系关联公司，银湖公司承接了熊猫公司与万载县政府签订的项目合同权利义务，为了方便当事人诉讼，减少诉累，由银湖公司作为原告符合民事诉讼法的规定，具备原告的主体资格。熊猫公司与银湖公司既是委托授权关系，同时熊猫公司同意银湖公司承接其与万载县政府所涉合同权利义务，万载县政府也同意由银湖公司承接。因此，银湖公司具有原告主体地位。万载县政府抗辩称银湖公司不是本案适格主体的理由不成立，一审法院不予支持。 二、关于《项目合同书》的性质问题。银湖公司诉称，本案《项目合同书》为投资协议，其主张的款项为回购款和土地溢价分成，而非工程款，本案不是建设工程施工合同。根据《项目合同书》，涉案项目由熊猫公司全额投资建设，项目竣工验收合格后，由万载县政府出资回购。项目工程划分若干子项目，各子项目由各子项目责任服务单位与熊猫公司另行签订工程建设合同，熊猫公司必须按国家建筑行业相关规定选择具有相应资质的公司承建，并在县城乡规划建设局备案。上述内容显示，《项目合同书》不是单纯的建设工程施工合同，本案实际是熊猫公司投资建设龙湖公园项目，万载县政府以龙湖公园周边土地出让价款以及超出部分分成方式向熊猫公司支付回购款的约定，该协议属政府BT项目协议。在《项目合同书》履行过程中，有的子项目是由熊猫公司与施工单位签订建设工程施工合同，也有由万载县政府平台公司与具体施工单位签订的施工合同，但这些子合同不能改变整个项目合同性质。因此，本案整体上应认定为BT项目投资协议纠纷。 三、关于熊猫公司与万载县政府签订的《项目合同书》是否有效、应否继续履行的问题。一审法院认为，熊猫公司与万载县政府签订的《项目合同书》无效。首先，该项目没有依法实施招投标程序。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四条、第五条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须进行招标，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。龙湖公园项目标的达3.2亿元，依法应公开实施招投标程序。然而，万载县政府在发布《招商公告》前，事先与熊猫公司商洽，设置限制性条款和排他性条件，使其他企业难以报名，此举违反了前述法律的规定。其次，熊猫公司获取项目后将工程转包他人施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条。《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。熊猫公司没有建设工程资质，获取工程项目后又将工程分包给部分无资质的施工企业施工，违反了前述法律的规定。第三，万载县政府以土地拍卖溢价分成的方式作为投资商投资回报违反了国家政策规定。根据《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》精神（国办发〔2006〕100号）以及财政部、国土资源部、中国人民银行联合下发的《国有土地使用权出让收支管理办法》的规定，国有土地使用权出让收入是政府以出让等方式配置国有土地使用权取得的全部土地价款。土地出让收支全额纳入地方政府基金预算管理。收入全部缴入地方国库，支出一律通过地方政府基金预算从土地出让收入中予以安排。任何地区、部门和单位不得以招商引资等名义减免土地出让收入，或以土地换项目等形式变相减免土地出让收入。本案中，土地拍卖溢价超出部分按70%向乙方支付的约定内容与上述规范性文件精神相抵触。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案万载县政府与熊猫公司签订的《项目合同书》，因违反上述法律、法规的强制性规定，应确认为无效合同。银湖公司请求万载县政府继续按约定兑现已挂牌出让的46.85亩项目工程回购款及土地溢价分成款、继续履行257.58亩招拍挂义务并兑现项目回购款12176.9648万元及延迟支付利息以及土地溢价款29029.266万元和迟延支付利息因法律上不能履行，对该项主张，一审法院不予支持。 四、关于万载县政府已付土地溢价分成款14285.0627万元应否退还的问题。银湖公司主张万载县政府向其寄发的《催款通知书》无效，其实质是对于万载县政府向其已支付的土地溢价分成款14285.0627万元不应退还。万载县政府抗辩银湖公司应予退还。鉴于万载县政府在本案中对此款仅作为抗辩主张，没有依法提起反诉请求，且银湖公司实际承建了工程建设项目并交付使用，双方还存在结算问题。此款是否退还或抵扣，应结合万载县政府应否赔偿银湖公司损失一并考虑，本案不予处理。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。据此，一审法院向银湖公司的法定代表人赵卫成进行了释明，告知其所涉协议无效的情况下，是否变更其诉讼请求，请求万载县政府赔偿其经济损失。赵卫成明确表示坚持合同有效、继续履行的主张，不变更诉讼请求。 综上所述，银湖公司诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。万载县政府违规招商，对导致合同无效负有过错，在本案中应承担部分诉讼费用。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，一审法院判决：驳回银湖公司的诉讼请求。一审案件受理费3126019.3元，由银湖公司承担1563009.65元，万载县政府承担1563009.65元。 二审中，银湖公司为证明其主张，向本院提交部分新证据及一审中已经质证但证明目的有所变更的证据，经双方质证，确认以下证据材料作为二审新证据： 证据1.《中国-万载国际花炮文化节宣传资料及请示报告》，拟证明万载县政府招商引资的最终合同目的得以实现，花爆燃放国际赛事中心成功建设，万载国际花炮文化节成功举办； 证据2.龙湖公园施工单位收款和开票路径，拟证明银湖公司并非施工总承包方，且未在工程施工中获取利润，仅系投资人和项目合作开发协调人； 证据3.龙湖公园周边地块价格详情，拟证明目前万载县政府抵押担保的土地最新出让价已达380万元/亩； 万载县政府经质证认为：对于证据1的真实性无异议，万载县政府确实利用案涉项目公园举办万载国际花炮节，但与本案不具有关联性，其仅为宣传报道，明显带有艺术化色彩，熊猫公司被选定为案涉项目的中标单位仅经过万载县四套班子认证，侧面印证案涉项目未经招投标程序的事实；对于证据2的真实性无异议，但对关联性有异议，为了监管和审计，万载县财政局在熊猫公司垫付工程款后，将款项拨付给万载县城市建设投资有限公司，再由其根据熊猫公司的申请拨付给各分包单位，并不能得出熊猫公司系财务投资人的结论。为方便贷款，案涉93个分包项目只有3个分包项目是通过万载县城市建设投资有限公司签订合同的，且案涉土方挖填等工程实际亦系熊猫公司负责招标；对于证据3的关联性有异议，该份证据与本案无关，因《项目合同书》和土地溢价分成条款无效，万载县政府已支付3.41亿元价款，土地出让款与本案无关且800亩并未明确划分范围，仅为虚数。 万载县政府在二审中向本院提交以下证据材料作为新证据： 证据1.熊猫公司企业信用信息公示报告，拟证明熊猫公司的控制权及法定代表人进行了变更，存在不认可银湖公司提起本案诉讼的可能性。 证据2.万载县鑫佳实业有限公司企业信用信息公示报告，证明赵卫成是该公司的实际控制人，该公司拍得龙湖公园周边两块地后，万载县政府将土地溢价分成支付给银湖公司。 证据3.万载县左岸房地产开发有限公司企业信用信息公示报告，证明赵卫成是该公司实际控制人，该公司拍得龙湖公园周边一块地后，万载县政府将土地溢价分成支付给银湖公司。 银湖公司经质证认为：对证据1的真实性无异议，对证明目的不予认可，熊猫公司的股东和法定代表人均系在案涉工程完工且验收后发生的变更，双方已就变更前后的全部债权债务进行交割。熊猫公司将结算业务委托给银湖公司并声明认可银湖公司与万载县政府签署的所有法律文件。赵卫成既是熊猫公司的法定代表人，又是银湖公司的法定代表人，银湖公司系熊猫公司在万载县设立的关联公司，银湖公司承接熊猫公司在案涉项目中的全部权利义务。对证据2和证据3的真实性无异议，对关联性和证明目的不予认可，万载县鑫佳实业有限公司与万载县左岸房地产开发有限公司竞拍取得的龙湖公园周边地块系通过正规程序摘牌，并未因系银湖公司的关联企业而享受特殊优惠政策，该款项系不同性质，与本案无任何关联关系。 双方当事人对对方提供证据的真实性均无异议，上述证据的真实性可予以确认，其关联性和证明目的本院将结合案涉实际和其他证据予以综合分析认定。 经审理，一审法院查明的万载县政府确定熊猫公司为项目投资中标单位的时间与一审中当事人所提交的证据中显示时间有所不一，本院予以核实纠正。对一审法院已查明的其余事实予以确认。 本院二审另查明： 1.据万载县政府提交的熊猫公司企业信用信息公示报告显示，2017年1月9日，熊猫公司的股东由熊猫烟花集团股份有限公司变更登记为黄刚；2017年7月7日，熊猫公司的法定代表人由赵卫成变更登记为徐建民，黄刚任熊猫公司的监事，徐建民任执行董事兼经理。 2.根据银湖公司一审提交、已经双方当事人质证的2011年7月18日《万载县人民政府常务会议纪要》第三十七期第七项内容显示，万载县政府确定熊猫公司为项目投资中标单位的时间为2011年7月18日，而非一审判决中所载的2011年4月18日。 3.一审法院于2019年10月17日向银湖公司的法定代表人赵卫成释明并制作笔录，笔录内容显示，一审法院已告知赵卫成若合同被认定为无效是否基于合同无效提出赔偿损失的给付请求，赵卫成经释明后明确表示不变更诉讼请求。 二审庭审后，熊猫公司于2020年8月14日向本院出具的《情况说明》载明：“关于本公司于2016年6月1日向万载银湖实业有限公司出具委托书，将我司竞得万载县龙湖公园及花爆燃放国际赛事中心建设项目合同完成后所有的结算业务，全权授权委托给万载银湖实业有限公司办理的事宜。后因项目结算问题万载银湖实业有限公司与万载县人民政府发生争议，为明确各方权利义务，我司现声明如下：关于龙湖公园及花爆燃放国际赛事中心建设项目当中涉及我司的所有相关权利和义务（包括但不限于：项目结算、参与诉讼、主张和放弃权利义务等）均由被委托单位万载银湖实业有限公司全部承接。” 本院于2020年9月24日就上述《情况说明》向熊猫公司进行调查并制作笔录，熊猫公司现任法定代表人徐建民在调查笔录中陈述其系于2017年3月30日开始担任熊猫公司的法定代表人至今，该情况说明系其经手办理，全权委托银湖公司办理结算款项的表述不够严谨，熊猫公司的真实意思表示系将案涉项目中涉及熊猫公司的所有权利义务转移给银湖公司全部承接。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、银湖公司是否系本案适格原告；二、案涉《项目合同书》的法律效力，银湖公司诉请万载县政府支付各笔款项是否有事实与法律依据。 一、关于银湖公司是否系本案适格原告的问题 根据熊猫公司一审提交的《关于要求变更结算单位的请示》和《委托书》内容显示，熊猫公司授权委托银湖公司办理案涉项目完成后的所有工程款及合同约定的拍卖土地溢价分成款等结算义务，并明确表示对银湖公司与万载县政府签署的结算协议等所有法律文件予以认可。对于上述授权委托事宜，熊猫公司于2020年8月14日出具《情况说明》，明确其真实意思表示系案涉项目中涉及熊猫公司的所有权利义务均由银湖公司承接，熊猫公司现任法定代表人徐建民对此予以核实确认，由此可见将熊猫公司在案涉项目中所涉权利义务转由银湖公司全部承接系双方真实意思表示。因万载县政府已通过抄告单的方式同意熊猫公司在出具合法有效委托书后由银湖公司负责履行案涉项目所有权利义务，故原审法院认为银湖公司作为权利义务承继主体有权提起本案诉讼并无不当，本院予以维持。 二、关于案涉《项目合同书》的法律效力及银湖公司诉请能否予以支持的问题 根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条关于“土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。土地使用权出让金上缴和使用的具体办法由国务院规定”和《中华人民共和国土地管理法》第五十五条关于“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。自本法施行之日起，新增建设用地的土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给有关地方人民政府。具体使用管理办法由国务院财政部门会同有关部门制定，并报国务院批准”的规定，土地出让收入应全部收缴国库并按规定使用范围安排支出。同时，财政部、国土资源部、中国人民银行联合出台的《国有土地使用权出让收支管理办法》第十三条明确规定，土地出让收入使用范围包括征地和拆迁补偿支出、土地开发支出、支农支出、城市建设支出以及其他支出。 本案中，万载县政府和熊猫公司在《项目合同书》中关于“……根据利益共享原则，万载县政府将龙湖周边经营性土地约800亩，按40万元/亩挂牌出让，如超出挂牌价，超出部分万载县政府和熊猫公司按3:7的比例分成，即万载县政府得30%，熊猫公司得70%”的约定与土地出让收入的法定使用范围显为不符，该约定与上述法律规定精神相抵触。此外，《项目合同书》中约定的挂牌出让底价和分成比例亦非通过竞争性报价机制形成，而是由双方直接协商确定，此种变相减免土地出让金、挤占挪用土地收益的行为，明显损害了国家利益和社会公共利益，不应得到法律上的支持。因此，该溢价分成条款既有违现行法律，亦有损社会公共利益，一审法院据此认定案涉《项目合同书》无效具有事实与法律依据。一审法院已向银湖公司释明并告知若合同无效是否提出赔偿损失的给付请求，在银湖公司明确表示不变更诉讼请求的情形下，对其要求评估案涉257.58亩未出让土地市场价格的申请不予准许，同时以法律上履行不能判决驳回其诉讼请求，符合法律规定，应予维持。银湖公司关于要求万载县政府依照合同约定支付项目回购款12176.8万元及其迟延支付利息、46.85亩已出让土地溢价分成款5280万元及其迟延支付利息和257.58亩未出让土地溢价分成款29029.266万元及其迟延支付利息的上诉主张理据不足，本院不予支持。 综上所述，银湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3126019.3元，由万载银湖实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 何 抒 审判员 杨 春 审判员 张 颖 二〇二一年七月十九日 书记员 王薇佳