辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽民终1359号上诉人（原审原告、反诉被告）：宋永清，男，1977年1月22日，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：苏宏伟，辽宁思韬律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：李平，男，1967年3月14日出生，汉族，户籍地：北京市海淀区。委托诉讼代理人：姜勇，北京市恒德律师事务所律师。上诉人宋永清、李平因合同纠纷一案，均不服大连市中级人民法院（2019）辽02民初858号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开询问审理。现已审理终结。宋永清上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判李平向宋永清支付滞纳金（以2,408,880.58元为基数，自2019年5月22日起到实际支付之日止，按照日万分之五标准计算）；2、撤销一审判决第三项，改判李平向宋永清支付违约金2000万元；3、撤销一审判决第四项，改判李平向宋永清支付律师费30万元。事实与理由：一、关于支付滞纳金的起算时点。我方认为，一审法院关于支付滞纳金的起算时点不正确。正如一审认定的那样，东土科技公司要求支付现金补偿的时点为2019年5月31日前。一审中已经出示的证据（补充证据5《代理律师高颖与被告的邮件及通知书》）已证明，宋永清将东土科技公司要求其支付现金补偿的事宜告知了李平。从另外一方面来说，作为东土科技公司的董事长，对于东土科技公司要求宋永清支付现金补偿的事宜，也应该知晓。《和解协议》对于现金补偿的支付时间有明确约定，一审法院在没有认定该条款存在无效或者不成立事由的情况下，直接以宋永清没有向东土科技公司支付为由，改变合同约定，此错误应该在二审中予以纠正。二、关于宋永清股票被冻结的问题。一审法院有关该问题的判决完全错误，作为《和解协议》的乙方，李平承诺：1、撤回已经存在的诉讼，解除股票冻结；2、东土科技公司和拓明科技公司不会再向宋永清主张权利；3、东土科技公司和拓明科技公司对协议条款无异议，但宋永清的股票却再次被冻结，北京市石景山区人民法院(2019)京0107民初14547号民事判决书（已生效）确认以下事实：2019年4月23日，东土科技公司向法院提出解除对宋永清所持股票保全措施的申请。2019年4月26日，东土科技公司对宋永清提起本案诉讼。本案诉讼中，东土科技公司再次提出对宋永清所持股票（无限售流通股）保全申请。法院于2019年5月8日作出（2019）京0107民初14547号民事裁定书，裁定冻结宋永清所持东土科技公司股票3157500股（无限售流通股），期限为三年，对此我方认为：1、即使认定东土科技公司不是《和解协议》的签约主体，按照合同法关于第三人履行的规定，第三人不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，李平也要向宋永清承担违约责任。2、李平作为东土科技公司的法定代表人，在东土科技公司针对宋永清起诉的诉状都由李平签名确认。李平作为东土科技公司董事长、持有上市公司股份34.5%的最大股东，对于东土公司享有当然的控制权。3、正如在对《和解协议》相关解读部分已经谈到的那样，在《和解协议》签订时存在的对宋永清所持东土科技公司股票解除冻结后，李平承诺各方不再主张权利的状况下，宋永清所持东土科技公司的股票就不应该发生由李平或者东土科技公司或者拓明科技公司申请而处于被冻结状态，否则，签约主体就违反其承诺，就应该承担违约责任。三、关于宋永清不在拓明科技公司任职的问题。首先，《和解协议》约定的“不继续在拓明科技公司任职”这是通过一定行为之后，使签约主体宋永清达到的一种状态。其次，如上文已经论述的那样，李平是东土公司的最大股东、董事长，东土科技公司是拓明科技公司的唯一股东，李平对于东土科技公司和拓明科技公司都有绝对控制权。最后，退一万步讲，在已经证明了宋永清已经积极敦促办理离职的情况下，至今也没有正式离职的状态，就违反了李平关于宋永清“不继续在拓明科技公司任职”的承诺，因此，李平就应该承担违约责任。一审法院要求宋永清提供李平阻碍办理离职手续的证据，是对《和解协议》的误解。四、一审法院调整违约金数额的相关问题。一审判决的观点完全错误。《和解协议》有明确的违约金约定。即违约方应向守约方一次性支付违约金人民币20,000,000元（贰仟万元整），并承担守约方的全部损失，同时我方认为违约金数额应该增加而非降低。宋永清的损失高于违约金数额，如：股票跌价损失、向国瑞证券公司支付的利息、违约金以及律师费、诉讼费等等远超过2000万元，因此，我们申请增加违约金。对方没有举证证明违约金过分高于损失，在李平方没有举证证明违约金过分高于违约行为所造成损失的情况下，一审法院降低违约金属于适用法律错误。五、关于律师费与诉讼费的问题。宋永清与辽宁安融律师事务所签订委托合同并支付律师代理费，是在李平违约，即东土2019年4月26日起诉后进行的，包括本案在内的系列案件的律师费是李平违约行为造成的损失，都应该由李平承担。因此李平应该承担全部50万律师费，不应仅限于本案的范畴。综上，宋永清认为一审判决存在明显错误，希望二审法院能够查清事实、正确适用法律，依法维护其合法权益。李平上诉请求：1、撤销一审判决，驳回宋永清一审诉讼请求，支持李平一审反诉请求；2、宋永清承担全部诉讼费用。事实和理由：一方危困不构成另一方的对价，不构成另一方的法益，对第三方违约行为或义务不构成对价，这是本案的法理所在。一、宋永清以不出具《确认函》相要挟索取李平赠与是本案事实。一审判决认为“李平并非不得已而与宋永清签订《和解协议》，而是在权衡利弊后为谋求其作为东土科技公司大股东利益的最大化而对己方权利义务所作的安排，和解协议系其真实意思表示”是错误的，该认定忽略协议签署时李平身处困境、而非利益最大化，忽略了出具确认函的时间节点、宋永清对东土科技公司多项违约等基本事实。在宋永清与李平的通话录音中，李平的多处表达都体现的是因被逼无奈而赠与的意思表示。在录音中，李平多处表达都体现的是因被逼无奈而赠与的意思表示。二、李平承担“宋永清对东土科技公司对赌义务”的一半系赠与。《和解协议》第1条明确约定依据宋永清与东土公司的相关协议、宋永清负有向东土公司补偿现金和补偿股份的对赌义务，而李平承担“宋永清对东土公司对赌义务”的一半无疑系赠与，结合宋永清与李平通话内容，赠与的意思表示是具体明确的、宋永清通话中并无异议。一审判决认为（P20）：“宋永清在《和解协议》项下同样负担义务：在对限售股质押、业绩补偿均持有异议的情况下，向东土科技公司签署《确认函》；向东土科技公司支付和解金；保证不再针对《相关协议》、东土科技公司收购拓明科技的并购交易、并购过程中和业绩承诺期间所有相关协议或承诺、期间知晓对方的信息、期间的经营事项等向对方主张权利等”。该认定是错误的。这些所谓的义务与“李平承担宋永清应向东土公司对赌补偿的一半”之间不构成对价关系，即使按照赠与所附义务来理解都属勉强。三、一审判决支持宋永清主张违约金的请求错误，宋永清没有损失发生。一审判决认为（P22）东土科技公司提起对宋永清的诉讼有违李平对宋永清所作的承诺，“该条款虽对东土科技公司、拓明科技公司不产生效力，但不妨碍李平就此向宋永清承担违约责任”，该认定错误。第一，一审判决虽然注意到了“两个案件系宋永清自身存在的违约行为导致，宋永清在签订合同时即明知东土科技公司并非合同签约主体”，但依然认定李平承担违约责任是不公平的。宋永清存在违约行为即丧失了要求此承诺的合法性，宋永清明知李平无权承诺而强求意味着其不是善意的相对人，没有法益何谈违约责任。宋永清的法律地位显然有别于因无权承诺而受损害的善意相对人的法律地位（比如基于合理信赖、并支付合理对价购买夫妻共有房屋的买方，因共有人不同意出售而落空），何况该承诺是在危困状态下受胁迫所致。第二，案涉协议第2条明确约定：如因乙方未及时给付甲方现金补偿金额，导致上市公司就现金补偿部分向甲方主张权利，由此所产生的一切损失由乙方承担，不再适用违约金条款。第三，宋永清没有损失发生。一审判决“以宋永清依据上述14547号案、17534号案需向东土科技公司承担的违约责任（10万+10+1,842,400元）认定违约金数额”明显不当，生效判决确定的对他人的义务不是宋永清的损失、更不能认为是李平违约行为所导致，而是其自身对东土科技公司的违约行为所产生，转嫁违约责任没有法律依据。该等判决证明了宋永清索取赠与的不正当性，违约方通过违约获利有损公平原则。同时，宋永清至今仍未履行相关判决，其没有实际损失发生。本院认为，本案系合同纠纷之诉。关于宋永清委托诉讼代理人在本案一、二审中向法院提交的授权委托书是否合法有效问题。一审中李平委托诉讼代理人对宋永清委托诉讼代理人提交的《授权委托书》未提出任何异议，只是在二审庭审时提出了异议。二审中宋永清委托诉讼代理人先是提交了宋永清寄自美国，经华盛顿州公证的《声明书》，载明：出国之前其预先留给辽宁思韬律师事务所的《授权委托书》中是其亲笔签名，只是受托人及事由处空白，以便后续使用。一审后，其与辽宁思韬律师事务所就代理本案二审达成共识，由辽宁思韬律师事务所将二审《授权委托书》提交至法院。之后又补充提交了寄自美国，由加利福尼亚州州务卿公证，并经我国驻洛杉矶总领事馆认证的《授权委托书》。这两份证据材料业经法庭质证，可以认定本案一、二审宋永清一方提交的诉讼委托手续均系宋永清本人真实意思表示，合法有效。二审争议主要有以下问题：一、关于案涉《和解协议》是否有效，李平应否承担违约赔偿责任的问题。李平身为东土科技公司董事长、法定代表人、实际控制人与宋永清签订案涉《和解协议》，落脚点是为了解决双方就东土科技公司在石景山区法院起诉的30332号案件所涉宋永清等原拓明科技公司股东违规质押个人所有的股票如何进行违约赔偿等系列问题。二人就如何分担拓明科技公司未完成2018年对赌经营业绩宋永清个人应承担的损失赔偿，东土科技公司如何撤诉、如何对已查封股票解封及相互承诺保证不再主张权利等系列问题进行了全面协商，在此基础上达成了案涉《和解协议》。李平承诺承担宋永清所应负担的2018年对赌业绩一半赔偿，系其为使本方损失最小化通过充分权衡利弊得失进行自主让步后达成的协议结果，并非其上诉主张的对宋永清进行赠予，因为双方既未签订任何《赠予协议》，也未在和解协议中有任何赠予的意思表示。该《和解协议》的达成，在性质上只能是双方各自做出的自主让步，不存在哪一方面临巨大危困，遭受对方恶意胁迫导致所签协议显失公平而依法应予撤销的有效证据。该《和解协议》应为合法有效，双方应当按照协议享有各自权利，履行各自义务。二、关于一审判决自2020年4月27日起计算支付现金补偿款利息是否正确的问题。宋永清、李平达成《和解协议》后，东土科技公司虽然于2019年5月6日向宋永清发出《关于拓明科技2015年-2018年业绩补偿支付通知书》，要求宋永清于2019年5月31日前支付现金补偿，但宋永清并未遵照执行。为此，东土科技公司向石景山区人民法院起诉，该法院作出17534号一审判决，判令宋永清于判决生效后十日内向东土科技公司支付其个人所应承担的2018年对赌业绩补偿。该案于2020年4月27日经二审法院判决，维持原判。一审法院以该案二审生效判决作出时间作为判令李平向宋永清支付逾期付款利息起始时间，有法院生效判决作依据，并无不当。三、关于一审法院将案涉《和解协议》约定的2000万元违约金调整为2,042,400元是否正确的问题。案涉《和解协议》本应由东土科技公司与宋永清签订，却由李平与宋永清签订，应属宋永清对李平作为东土科技公司法定代表人、大股东及实际控制人这种特殊身份的认可，基于其认定李平对东土科技公司具有有效管控力的信赖才与之签订。该《和解协议》虽然对东土科技公司不具有法律拘束力，但对李平具有法律拘束力。该协议第3条约定：“乙方向甲方承诺：东土科技在收到此和解金10个自然日内撤诉，并按照甲方的要求解除对甲方股票的冻结”。第7条约定：“本协议生效后，甲、乙双方确定不再针对相关协议、东土科技收购拓明科技的并购交易、并购过程中和业绩承诺期间所有相关协议或承诺、期间知晓对方的信息、期间的经营事项等向对方主张权利。……鉴于东土科技、拓明科技不是本协议的主体，如果上述两个公司向甲方主张权利，甲方有权向上述两个公司及乙方主张权利，并由乙方承担由此而产生的所有损失”。事实上，《和解协议》签订后李平管控的东土科技公司于2019年4月26日又向法院对宋永清提起解除限售股质押的14547号诉讼，尤其是在石景山区人民法院对30332号案件解除查封前的2019年5月8日，又申请该法院将宋永清所持案涉股票先行再次查封，致使李平与宋永清在《和解协议》中上述两项重要约定均未得到有效遵守与履行。而后，李平管控的东土科技公司又在石景山区人民法院对宋永清提起索要业绩补偿款的17534号诉讼。本院认为，《和解协议》签订后李平未有效管控东土科技公司，任由东土科技公司在短期内接连对宋永清提起14547号和17534号两个诉讼，特别是在法院对30332号案件查封股票解封前，又让东土科技公司凭14547号诉讼先行再次查封宋永清请求解封欲还债的案涉股票，显属对履行《和解协议》缺乏诚意，严重违约，并由此致使宋永清无法在2019年5月30日前及时售卖处置所持股票还债，给宋永清造成巨大实际损失。作为签订《和解协议》一方主体的李平，依法依约应当对此承担违约赔偿责任。关于李平承担违约赔偿责任的金额如何确定问题。双方在《和解协议》第九条约定“如果协议的一方未按照协议约定执行，或者在本协议中做出的承诺失实或未能达成，则此方违约。违约方应向守约方一次性支付违约金人民币20,000,000元，并承担守约方的全部损失”。一审法院以李平主张该违约金约定过高，申请法院调整为由，未按和解协议约定的2000万元金额判处违约金，向下调整以宋永清依据14547号案、17534号案需向东土科技公司支付的违约赔偿金额2,042,400元，作为本案李平应向宋永清支付的违约赔偿金额。本院认为，虽然在《和解协议》签订前宋永清等原拓明科技公司股东因违反双方签订的购买资产协议和盈利预测补偿协议等存在违约问题被东土科技公司起诉，但是身为东土科技公司法定代表人、大股东及实际控制人的李平与宋永清签订案涉《和解协议》，应属对于此前双方存在的多种纠纷达成互谅互让性质的和解协议。李平在《和解协议》明确承诺虽然东土科技公司不是协议主体，如果东土科技公司向宋永清主张协议第7条约定的权利，李平承担宋永清由此产生的所有损失。协议签订后，宋永清依协议按时向东土科技公司支付了249.6万元和解金，为守约方；而李平所管控的东土科技公司接连对宋永清提起新的诉讼，尤其在法院未对东土科技公司起诉宋永清的30332号案件查封宋永清所持股票解封前又凭对宋永清提起的14547号案件先行再次查封了宋永清所持股票，导致虽然法院对东土科技公司提起的30332号案件宋永清所持股票解封，宋永清仍然无法在2019年5月底前售卖所持股票还债，致使宋永清所持股票在2020年8月被法院强制平仓低价售卖，给宋永清造成很大实际损失。一审判决以宋永清按照上述14547号、17534号两个案件需向东土科技公司支付的合计违约赔偿金2,042,400元，作为本案李平违约应向宋永清承担的赔偿金额，明显依据不当。因为，14547号案判决宋永清赔偿东土科技公司100,000元违约金和17534号案判决宋永清赔偿1,842,400元违约金及100,000元律师费，均系宋永清在商事行为中不诚信、不守约被人民法院生效判决应当承担的违约赔偿金额，一审法院再判决由李平向宋永清偿付这些违约赔偿金，不符合“不得因违约而获利”的公平正义和法治道德理念。李平向宋永清承担本案违约赔偿金应当以其因在和解协议履行中违约给宋永清造成的实际损失数额为基本依据，酌情决定是按照《和解协议》第9条约定的2000万元违约金额，还是按照宋永清的全部实际损失为依据。一审法院未对因李平违反和解协议约定，任由其管控的东土科技公司先行再次查封宋永清所持案涉股票，造成无法及时售卖而在一年后被强制平仓产生的实际损失进行全面细致审理，此节属主要基本事实不清。宋永清在一、二审均提交了若干相应证据证明其所遭受的实际损失，为保障双方合法诉权，依法应由一审法院在一审程序审清查明。综上，一审判决认定双方当事人所签和解协议合法有效，判令李平依协议约定支付50%现金补偿款及相应利息，具有事实和法律依据。鉴于一审法院对于应当作为李平赔偿宋永清在本案违约金裁判依据的宋永清实际遭受损失数额这一基本事实未予审理，原审存在认定主要基本案件事实不清问题，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五之规定，裁定如下：一、撤销大连市中级人民法院（2019）辽02民初858号民事判决；二、发回大连市中级人民法院重审。二审案件受理费，宋永清缴纳的145,817.28元、李平负李平缴纳的95,353.5元，分别予以退回。审 判 长 华   锋审 判 员 郑 锦 弘审 判 员 陈   建二〇二一年七月二十八日法官助理 王   军书 记 员 李婷（代）