吉林省永吉县人民法院   民事判决书   （2021）吉0221民初215号   原告（反诉被告）：吉林省昌晟房地产开发有限公司，住所地吉林省永吉县。       法定代表人：张永纯，该公司董事长。       委托诉讼代理人：井伟，男，该公司员工。       委托诉讼代理人：唐加丽，吉林圣诺律师事务所律师。       被告（反诉原告）：吉林市伊瑞达建筑安装工程有限公司，住所地吉林省永吉县。       法定代表人：徐有力，该公司董事长。       委托诉讼代理人：周晓涛，男，该公司经理。       委托诉讼代理人：王国辉，吉林盛剑律师事务所律师。       原告（反诉被告）吉林省昌晟房地产开发有限公司（以下简称昌晟公司）与被告（反诉原告）吉林市伊瑞达建筑安装工程有限公司（以下简称伊瑞达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月1日立案后，依法适用普通程序，于2021年4月13日、2021年4月29日、2021年6月18日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）昌晟公司的委托诉讼代理人井伟、唐加丽，被告（反诉原告）伊瑞达公司的委托诉讼代理人周晓涛、王国辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。       昌晟公司向本院提出诉讼请求：1．要求伊瑞达公司返还多给付的工程款暂定5，000，000.00元（以实际核算为准）；2．要求伊瑞达公司开具工程款发票；3．要求伊瑞达公司承担本案的诉讼费、鉴定费。事实和理由：2013年6月9日、2013年8月17日，伊瑞达公司与昌晟公司分别签订了《西典雅苑二期总包施工工程合同》及总包施工合同的《补充协议》，约定了由伊瑞达公司承包昌晟公司开发的西典雅苑9号、10号、13号至18号，共计八栋楼工程。伊瑞达公司包工包料一次性包干，单价为1，280.00元／平方米，按建造测绘面积核算工程总造价，现八栋楼测绘面积共计28552平方米，约定的工程总造价为36，547，072.00元。合同中第二条明确约定伊瑞达公司负责施工总承包，承包范围为施工图纸等内容（签证不付款）。而事实上，伊瑞达公司存在没有施工或偷工减料情况，例如屋顶、外墙、防盗门和楼宇门、电子门铃、散水工程等内容，应予扣除未按图施工的差额工程款项。不仅如此，因伊瑞达公司未按图施工导致其施工的房屋整体形象档次降低，经昌晟公司初步估算伊瑞达公司实际完成的工程造价约27，000，000.00余元。双方在合同中约定了昌晟公司用房屋抵工程款，不用给付钱款；且约定了抵账房屋的价格及伊瑞达公司在9号、10号、16号、17号楼房源中可以挑选具体房屋冲抵工程款。昌晟公司多次要求伊瑞达公司进行工程决算，伊瑞达公司不仅置之不理，而且在未与昌晟公司决算的情况下，擅自将该四栋房屋进行了处分。经昌晟公司核算，伊瑞达公司已经处分的房屋总价值最低达36，000，000.00余元，已经存在超额给付工程款的情况，多给付的工程款最低暂定5，000，000.00元，具体数额以最终核实确认的为准。同时，伊瑞达公司还应当履行为昌晟公司开具工程款发票的义务。另外，合同中第三条明确约定了，伊瑞达公司施工的竣工日期为2014年7月15日。伊瑞达公司未按合同约定履行义务，给昌晟公司造成逾期交工的损失，昌晟公司保留诉权。综上，昌晟公司认为，伊瑞达公司没有按双方约定履行义务，存在违约行为。伊瑞达公司拒不与昌晟公司对账决算，还将其施工的房屋擅自出售处分，严重侵害了昌晟公司的合法权益。无奈之下，昌晟公司诉至法院，请求法院查明事实，支持昌晟公司的诉讼请求。       伊瑞达公司辩称，一、昌晟公司与伊瑞达公司对案涉工程未进行决算，且未决算的原因不在伊瑞达公司，故昌晟公司诉求伊瑞达公司返还5，000，000.00元（暂定）工程款不成立，应予驳回。（一）2013年6月9日、2013年8月17日，昌晟公司与伊瑞达公司分别签订《西典雅苑二期总包施工工程合同》及《补充协议》，约定由伊瑞达公司承包昌晟公司开发的西典雅苑二期9号楼、10号楼、13号楼至18号楼共计八栋楼工程，合同价款形式为固定价格一次性包干。合同约定，昌晟公司给付工程款方式为以伊瑞达公司所承建的西典雅苑二期9号楼、10号楼、16号楼、17号楼共计四栋整体楼房抵顶工程款。合同第六条第一项约定：甲方即昌晟公司按乙方即伊瑞达公司当月完成工程量的百分之七十拨付部分预售房。合同签订后，伊瑞达公司按合同约定即于2013年6月25日将施工设备进入施工场地，2013年7月1日正式施工。伊瑞达公司于2013年10月25日之前完成了案涉八栋楼的主体工程，2013年10月26日由建设单位总监理工程师批准停工，有停工报告为证。（二）2014年初开始至2017年4月，由于发包方昌晟公司的违约行为使施工方伊瑞达公司被迫停工，期间造成施工方重大经济损失。1．因合同约定发包方以给施工方拨付楼（四栋楼）的形式抵顶工程款，而发包方在2017年8月17日办完9号楼和10号楼商品房预售许可证，2018年11月办完16号楼和17号楼商品房预售许可证，这个时间距2013年开工时间长达4至5年之久。施工方以赚取工程费为目的，没有发包方办理的商品房预售许可证，发包方给承包方拨付的所谓用以抵顶工程款的楼房无法出售，抵顶的楼房无法变现，导致施工方被迫停工。2．发包方昌晟公司应办理的包括商品房预售许可证在内的“五证”，取得严重滞后，极大地阻碍、滞缓了施工方的施工进程。发包方于2013年9月12日办完建设用地规划许可证，2013年10月18日办完建设用地批准书，2013年12月24日办完建设工程规划许可证，2017年8月4日办完建设工程施工许可证，“五证”取得时间远远超出合同约定的开工日期即2013年6月25日。（三）发包方侵害承包方工程款利益。发包方与自己的债权人张滨之间的民间借贷案件，双方在永吉县人民法院达成一致调解意见。民事调解书生效后，张滨申请强制执行，永吉县人民法院于2019年下半年将发包方和承包方约定拨付给伊瑞达公司用以抵顶部分工程款的9号楼、10号楼进行查封，被查封楼房总价值约21，800，000.00余元；昌晟公司法定代表人内弟所在的吉林富强建筑工程有限公司又于2019年9月5日将9号楼予以轮候查封。上述因发包方原因，产生两级法院执行查封，对昌晟公司给伊瑞达公司拨付的9号楼、10号楼造成实质性威胁、损害。后通过漫长、繁杂的执行异议和执行异议之诉程序，伊瑞达公司在此期间花费了大量人力和财力，在经济上也蒙受巨大损失，最后才得以保住9号楼和10号楼得以解封。此两栋楼实质上是昌晟公司给付伊瑞达公司变现的工程款，如果伊瑞达公司不据理力争依法维护自己的合法权益，伊瑞达公司的大部分工程款将稍纵即逝，后果将会很窘迫。（四）昌晟公司在起诉状中所述大部分事实与实际情况不符。昌晟公司所述伊瑞达公司在施工中没有按图纸施工和偷工减料问题。屋顶彩钢改为卷材防水和外墙1-2楼外皮刷仿瓷涂料是发包方法定代表人张永纯在2013年同意的，其指示施工方参照他的11号楼和12号楼自己施工的做法和模式去做；室内防盗门在补充协议中没有约定价位和质量标准；楼宇门电子门铃因无图纸改为了一般钢门。上述问题，伊瑞达公司在2018年4月份开工时因极度缺少资金，经向永吉县住房和城乡建设局说明，无资金投入无法继续开工将会影响业主进户。，为消除社会不稳定因素，可在不影响建筑物使用功能及业主居住的情况下减少资金投入降低成本尽快竣工交付给业主使用。在住建局的协调下，施工方伊瑞达公司取消了图纸中的个别分项及改变了个别分项工程。由于昌晟公司单位资金链断裂及法定代表人涉嫌非法吸收公众存款罪等情况，西典雅苑二期工程从2014年初停工至2017年3月末。2017年4月，县里为维护社会稳定，昌晟公司申请永吉县人民政府主动要求伊瑞达公司复工，承诺按双方2013年6月9日的补充协议约定履行自己的义务，依法协助西典雅苑二期抵顶工程款房屋进行销售并按约定办理相关手续。同时昌晟公司言明：合同结算等其他问题，待该项目竣工验收后，通过永吉县人民法院依法裁判解决。（五）2017年伊瑞达公司续建工程以来，因发包方原因导致社会公众认为发包方给承包方用于抵顶工程款的房屋产权处于不确定状态，对承包方伊瑞达公司出售房屋造成巨大障碍，流失了众多客户。特别是2019年10月份，开发商昌晟公司给购房者办理进户手续时，昌晟公司不给伊瑞达公司四栋楼的业主办理进户手续，对伊瑞达公司出售房屋产生巨大负面影响。基于以上事实，伊瑞达公司至今为工程垫付资金还有约3，000，000.00元没有还上，并支付着利息。（六）2014年初至2017年4月，因昌晟公司违约行为造成伊瑞达公司停工期间的损失巨大，分别是：（1）垫付资金利息（2013年7月至2020年10月），约4，000，000.00元；（2）更夫工资及费用（2014年1月1日至2017年12月）每年120，000.00元，共计480，000.00元；（3）管理人员工资及费用（2014年1月1日至2015年12月31日）约600，000.00元（因开工无望，2016年后管理人员退场，不计费用）；（4）2013年末，昌晟公司施工外线工程将伊瑞达公司原修建的施工道路全部破坏。2017年，伊瑞达公司又重新修道，以及人员、材料、设备二次进场所用费用共计248，000.00元；（5）2014年至2017年材料、人工费、设备租赁费等上涨，伊瑞达公司损失1，000，000.00元；（6）由于没有预售许可证，伊瑞达公司为取得施工资金被迫低价售房损失约2，000，000.00元；（7）因昌晟公司的原因，法院查封9号楼、10号楼，伊瑞达公司参与诉讼费用损失250，000.00元；（8）八栋楼的地沟供热管线，是伊瑞达公司按图纸要求用PPR管安装的，可供热公司要接收就必须全部改为钢管，否则不予接收，发生此部分改造损失180，000.00元；以上合计8，708，000.00元，是因昌晟公司的原因使施工方伊瑞达公司被迫停工期间的经济损失，昌晟公司应依法承担违约或赔偿责任。二、关于昌晟公司要求开具工程款发票问题。首先，依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。开具发票属于行政法律关系，不属于民事法律关系，故是否开具发票不应是民事案件的审理对象。其次，在建设工程施工合同中，支付工程款是开发单位的主要合同义务，而开具发票则仅仅是建设单位的附随义务。伊瑞达公司认为开具工程发票没有异议，但须涉案抵顶工程款房屋出售完毕后并税后开具。综上，伊瑞达公司认为，涉案工程至今未进行决算是因为昌晟公司上述诸多因素导致的，责任在于开发商而非承包方。昌晟公司不能以简单的工程总造价减去抵顶四栋楼房工程款后之差额向伊瑞达公司主张所谓的多付给的工程款，就像昌晟公司2017年9月18日向永吉县人民政府请求复工说明一样，本案双方应实事求是的进行决算和结算，之后方能基本解决双方遗留问题。涉案工程已于2019年9月27日进行验收，但至今未下发验收报告，除抵顶工程款的9号楼、10号楼、16号楼和17号楼之外的四栋楼已交付开发商占有使用。请法庭查明事实，驳回昌晟公司不合理、不合法的诉请。       伊瑞达公司向本院提出反诉请求：1．要求昌晟公司赔偿因其违约给伊瑞达公司造成停工期间（2014年4月至2017年7月）各项直接经济损失：（1）垫付资金（2，600，000.00元，按现在市场最低报价利率14％计算）及利息（2013年11月1日至2021年3月30日，合计89个月，每月发生利息36，400.00元），总计垫资利息3，239，600.00元；（2）更夫工资及费用（2014年1月1日至2017年12月）每年120，000.00元，共计480，000.00元；（3）2013年末，昌晟公司施工外线工程将伊瑞达公司原修建的施工道路全部破坏。2017年，伊瑞达公司又重新修道，以及人员、材料、设备二次进场所用费用共计240，000.00元；（4）2014年至2017年，材料、人工、设备租赁费等上涨损失1，000，000.00元；（5）由于昌晟公司房屋没有预售许可证，导致房屋贬值，伊瑞达公司为取得施工资金被迫低价售房损失约1，510，000.00元（有销售亏损表），现未销售不能出售房屋的损失2，600，000.00元，两项合计4，110，000.00元；（6）八栋楼的地沟供热管线，是伊瑞达公司按图纸要求用PPR管安装，可供热公司要接收就必须全部改为钢管，否则不予接收。此部分改造损失187，000.00元（其中管线履行费用130，000.00元，抵顶房屋损失50，000.00元）。以上合计9，256，600.00元。2．本诉、反诉诉讼费用及鉴定费由昌晟公司承担。事实和理由：2013年6月9日、2013年8月17日，伊瑞达公司和昌晟公司分别签订《西典雅苑二期总包施工工程合同》及《补充协议》，约定由伊瑞达公司承包昌晟公司开发的西典雅苑9号楼、10号楼、13号楼至18号楼共计八栋楼工程，合同价款形式为固定价格一次性包干。合同约定，昌晟公司给付工程款方式为以伊瑞达公司所承建的西典雅苑9号楼、10号楼、16号楼、17号楼共计四栋整体楼房抵顶工程款。合同第六条第一项约定：甲方即昌晟公司按乙方即伊瑞达公司当月完成工程量的百分之七十拨付部分预售房。合同签订后，伊瑞达公司按合同约定即于2013年6月25日将施工设备进入施工场地，2013年7月1日正式施工。伊瑞达公司于2013年10月25日之前完成了施工标的即八栋楼的主体工程；2013年10月26日，经建设单位总监理工程师批准停工，可见2013年10月26日停工报告。2014年初，由于昌晟公司未按协议约定给付伊瑞达公司工程款，用于抵顶工程款的四栋楼虽然主体完成，但昌晟公司迟迟未办理商品房预售许可证和建设工程施工许可证。2014年春节前夕和2014年4月，在昌晟公司一文工程款未向伊瑞达公司拨付的境况下，伊瑞达公司请求昌晟公司拨付工程款。因为至2013年10月25日，伊瑞达公司已经完成约21，000，000.00元的主体工程进度。面对伊瑞达公司的最低要求，昌晟公司仍置之不理。无奈之下，伊瑞达公司想开工但苦于资金匮乏而心有余力不足，迫使工程停工搁浅。同时由于昌晟公司资金链严重断裂，法定代表人涉嫌刑事犯罪等因素，工程无法继续延续，停工一直延续到2017年7月。正像伊瑞达公司在本诉中答辩那样，伊瑞达公司被迫停工以后，给伊瑞达公司造成了巨大经济损失。《中华人民共和国民法典》第八百零四条规定：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要（法［2016］399号于2016年11月21日发布施行）第三十二条规定：因发包人未按照约定提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，隐蔽工程在隐蔽之前，承包人已通知发包人检查，发包人未及时检查等原因致使工程中途停、缓建，发包人应当赔偿因此给承包人造成的停（窝）工损失，包括停（窝）工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等停（窝）工损失。此外，《西典雅苑二期总包施工合同补充协议》第六项工程款拨付方式约定：甲方按乙方当月完成工程量的百分之七十拨付部分预售房。但承包方认为，预售房是以商品房预售许可证为前提，否则楼房建成不能销售，此时的楼房不能算作预付款或纯正的预售房。合同约定发包方以向施工方拨付楼（四栋楼）的形式抵顶工程款，而发包方于2017年8月17日办完9号楼和10号楼商品房预售许可证、2018年11月办完16号楼和17号楼商品房预售许可证，办理完成的时间距2013年开工时间长达4至5年之久。施工方以赚取工程费为目的，没有发包方的商品房预售许可证，发包方给承包方拨付的所谓抵顶工程款的楼房无法出售、无法变现，又因剩余房屋不能办理不动产产权证，此项损失也是巨大的。综上，昌晟公司在履行合同过程中严重违约，给伊瑞达公司造成的各项损失是直接的，昌晟公司应依法承担赔偿责任。请法庭查明事实，依法支持伊瑞达公司的反诉请求。       针对伊瑞达公司的反诉，昌晟公司辩称，一、双方明确约定以房抵付工程款，昌晟公司不用再以其他方式给付工程款。双方签订了《西典雅苑二期总包施工工程合同补充协议》，合同中第三条约定：由伊瑞达公司以一次性包干价承包昌晟公司开发的西典雅苑二期八栋楼，约定竣工日期为2014年7月15日，在2013年10月25日前完成工程量的90％；合同第一条约定：伊瑞达公司是包工包料，一次性包干，用房屋抵顶全部工程款，明确除房屋外不支付工程款，工程款结算时抵账房屋多退少补。合同第二条第四款、第五款约定，伊瑞达公司确保本合同工程在合同工期内竣工验收合格；在施工过程中伊瑞达公司出现资金或安全问题而影响工期的，没有正常竣工的，由伊瑞达公司承担全部责任并赔偿昌晟公司2，000.00元／日的损失。合同总包内容第二条约定：伊瑞达公司承诺有能力按照甲方的要求，依据双方确定的价格在本合同规定的时间内保质保量的完成西典雅苑二期9-18号楼总包建设工程的上述工作。合同第三条约定：伊瑞达公司是一个有资质、有实力、有经验的承包商，已充分了解研究并考虑了当地的有关规定、当地及周边市场和行业等状况、工程当前的进展情况、项目建设所处的阶段等情况，确保保质保量如期完成总包建设工程工作。综上所述，双方明确约定以房抵工程款，不以其他方式支付工程款，是当事人的真实意思表示。该合同合法有效，应予遵守与执行。伊瑞达公司作为有资质、有实力、有经验，能够如期保质保量完成施工的承包单位，是知道、了解且研究了案涉工程项目等具体详情及全部以房抵付工程款的行业风险及法律后果的。伊瑞达公司应当知道、预料和评判案涉房屋施工手续或证照手续不全，是否影响其资金回笼等问题。即使有问题，伊瑞达公司也是有实力完成施工的，不应受资金影响。因此，合同中也明确了不论资金或安全出现何种问题，只要伊瑞达公司没有正常竣工，就得承担全部责任和赔偿责任的，该约定大于法定。伊瑞达公司自愿签订合同，就应当自愿承担风险责任。所以，伊瑞达公司在反诉中主张昌晟公司抵付的房屋无法售出、无法变现等观点，以及未给付工程款的抗辩主张，都是不成立的。二、伊瑞达公司诉称的，其在2013年10月25日前完成工程量的90％，完成量的工程价款为21，000，000.00元的主体工程进度，以及昌晟公司不付工程款的内容，均不属实。伊瑞达公司对此应当承担举证责任。三、伊瑞达公司自认了其在2013年10月至2017年7月停工的事实。虽然伊瑞达公司辩称是因昌晟公司没有给付工程款导致的，但实际是伊瑞达公司自身施工实力等问题导致的停工。依据合同约定，昌晟公司是用房屋抵工程款，结算是多退少补。事实上，伊瑞达公司将昌晟公司抵付工程款的9号、10号、16号、17号，以自有房屋进行了处分，按双方约定的1至5层价款为3，000.00元／平方米、6层价款为2，700.00元／平方米、商业网点为6，000元／平方米的价格约定，再扣除伊瑞达公司未按图纸施工的工程款价差部分，昌晟公司是超额支付了伊瑞达公司施工的工程价款。四、伊瑞达公司主张，昌晟公司涉嫌刑事犯罪而导致工程无法继续延续，此主张并不成立。昌晟公司是在2014年7月16日之后，因涉嫌刑事案件被立案，而双方合同约定伊瑞达公司需在2014年7月15日前竣工。也就是说，如果伊瑞达公司按期竣工的话，与昌晟公司刑事案件没有任何关联性。未能继续施工是伊瑞达公司自己违约未竣工导致的，与昌晟公司无关。五、伊瑞达公司诉称预售房事宜应以取得商品房预售许可证为前提的观点不成立。因为在签订合同时，伊瑞达公司是明知昌晟公司的施工手续及房屋手续等情况及工程现状等具体情况；且双方是以房抵工程款，并不是商品房预售的法律关系。所以，谈不上以存在商品房预售许可证为前提，而是以伊瑞达公司是否存在施工实力为前提。如果伊瑞达公司存在损失，也是因为没有施工实力导致的。伊瑞达公司在签订合同时就承诺有实力施工，故应由其自行承担损失的后果与责任。市场行业现状也是普遍存在以房抵账情况；且房屋证照手续不全，也是建筑市场行业中普遍存在的现象。六、伊瑞达公司适用的法律不当。因本案事实发生在《中华人民共和国民法典》颁布及生效前，不应适用民法典。第八次民商事审判会议纪要第三十二条内容不适用于本案。综上，昌晟公司认为伊瑞达公司提起反诉的事实及诉讼请求没有事实及法律依据，不合理、不合法，应予驳回。       当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人提交的证据，本院认定如下：       针对本诉，昌晟公司提交的证据1（西典雅苑二期总包施工工程合同补充协议原件1份、2013年7月31日补充协议复印件1份），伊瑞达公司对证据的真实性、合法性没有异议，该份证据能够证明伊瑞达公司与昌晟公司就西典雅苑二期9至18号楼共计十栋楼的施工签订补充协议2份，协议约定工程承包范围及承包方式、合同日期、质量标准、合同价款、工程款拨付方式等施工相关事宜，以及约定用9号楼、10号楼、16号楼、17号楼划拨给伊瑞达公司抵工程款，工程款（抵账房屋）多退少补的事实。该组证据与本案具有关联性，本院予以采信。       证据2（西典雅苑二期9号楼、10号楼、11号楼、12号楼、17号楼商品房面积测量报告5册，13号楼、14号楼、15号楼、16号楼、18号楼房屋面积测绘报告5册），伊瑞达公司对该组证据没有异议。其中11号楼、12号楼由昌晟公司自行施工建设，与本案不具有关联性，对于该两栋楼的商品房面积测量报告，本院不予采信。其他证据系案涉八栋楼的房屋面积测绘报告及商品房面积测量报告，与本案具有关联性，本院予以采信。       证据3（施工图纸31张及案涉工程八栋楼、西典雅苑二期8号楼和12号楼的照片10张），该施工图纸为西典雅苑二期12号楼图纸及9号楼图纸，12号楼并非伊瑞达公司施工，与本案不具有关联性，本院不予采信。9号楼图纸，与昌晟公司提交的证据9一并认定，此处不再赘述。对于昌晟公司提交的10张照片，8号楼不包括在案涉八栋楼中，案涉八栋楼应当按照合同约定进行施工，仅从照片看，该组照片无法证明昌晟公司待证明的伊瑞达公司未按图纸施工的问题，本院不予采信。       证据4（西典雅苑抵顶工程款情况统计表1份，调取自永吉县人民法院2015年度永刑初字第38号刑事卷宗正卷五十第16页），该证据中未加盖伊瑞达公司公章，昌晟公司未提交生效的刑事判决书与之相佐证，无法认定该证据是否在该刑事案件中已予认定，无法确认该证据与本案的关联性，本院不予采信。       证据5（收条复印件1份），该证据系复印件，收条中未加盖伊瑞达公司公章，昌晟公司未提交证据原件，亦未提供其他证据与之相佐证，无法确认该证据的真实性，本院不予采信。       证据6［（2020）吉0221民初159号民事判决书复印件1份、工程造价鉴定意见书原件1份］，昌晟公司以此组证据证明，案外人邵某主张对西典雅苑二期13号楼进行配套施工时，对场地进行测土拉运土方等产生费用经鉴定为32，496.00元。此费用应属于伊瑞达公司应该施工而未完成的内容，应当从本案工程款中予以扣除。伊瑞达公司提出异议，认为双方未在合同中约定施工中产生的残土由谁负责。邵某施工的不止13号楼一栋楼，是整个十栋楼的外线工程。13号楼产生的建筑垃圾系案外人邵某在施工中产生的。此组证据与伊瑞达公司无关。本院经审查认为，该组证据中判决书所认定的事实以及工程造价鉴定意见书中体现的内容，能够确认案外人邵某系对昌晟公司开发西典雅苑小区配套工程进行施工，而非昌晟公司所称的仅对13号楼进行配套施工，该证据不能证明昌晟公司的待证问题，本院不予采信。       证据7（工作联系单原件1份），昌晟公司以此份证据证明其向伊瑞达公司发函，要求对账结算、返还多给付工程款的事实。伊瑞达公司认为，工程结算问题在2017年工程开工前，昌晟公司代理律师冯高华给伊瑞达公司送来了一份加盖了昌晟公司公章的材料，其中约定工程款待施工完毕后由法院裁定，不存在伊瑞达公司不结算的问题。本院经审查认为，该份证据系昌晟公司单方制作，昌晟公司未提供伊瑞达公司已经签收的相关证据，亦未提供其他证据与之相佐证，该证据不能证明昌晟公司待证问题，本院不予采信。       证据8（承诺书1份），伊瑞达公司对该承诺书的真实性没有异议，该证据能够证明伊瑞达公司出具该承诺书时，案涉八栋楼的电气工程尚未验收合格的事实，与本案具有关联性，本院予以采信。       证据9［西典雅苑二期（10号楼、11号楼、13号楼、14号楼、15号楼、16号楼、17号楼、18号楼）图纸8组］，证据10（9号楼图纸1组、情况说明1份），其中11号楼系昌晟公司自行施工，与本案不具有关联性，本院不予采信。其他八份图纸以及证据3中的9号楼图纸，本院经审查认定如下，因前述图纸上均未加盖审查机构审查专用章，不能确认前述图纸系实际施工所使用的图纸，昌晟公司在本院指定的期限内未提交其他证据与之相佐证，该两组证据不能证明昌晟公司待证问题，本院不予采信。情况说明系昌晟公司单方制作，内容系昌晟公司辩论观点，不属于证据范畴，本院不予采信。       针对本诉，伊瑞达公司提交证据1（西典雅苑二期总包施工工程合同补充协议原件1份、2013年7月31日双方签订的补充协议原件1份、2013年8月17日双方签订的补充协议原件1份），关于此组证据中的西典雅苑二期总包施工工程合同补充协议、2013年7月31日签订的补充协议，对该证据的认定同昌晟公司针对本诉提交的证据1，在此不再赘述。2013年8月17日签订的补充协议，具有真实性、合法性，能够证明2013年8月17日双方达成补充协议，约定将西典雅苑二期总包施工工程合同补充协议约定的十栋楼中11号楼、12号楼交由昌晟公司自行建设，伊瑞达公司建设9号楼、10号楼以及13号楼至18号楼。原定工程承包款按合同约定多退少补等事实，该证据与本案具有关联性，本院予以采信。       证据2（照片11张），伊瑞达公司以此证明伊瑞达公司施工系按昌晟公司法定代表人张永纯指示参照昌晟公司自己施工承建的11号楼、12号楼的形式施工，伊瑞达公司没有私自变更图纸、没有偷工减料。昌晟公司对该份证据提出异议，认为因合同中约定伊瑞达公司承包范围为施工图纸的全部内容，伊瑞达公司应按合同约定履行施工义务，其没有证据证明改变施工内容是经张永纯同意，该证据与本案没有关联性。伊瑞达公司之后又补交了反诉证据9（27张照片），其中包括证据2的照片，拍摄时间为2017年8月9日。本院经审查认为，该组照片形成时间为2017年8月9日，从照片中显示拍摄照片时案涉八栋楼尚未完成施工，该证据与本案具有关联性，本院予以采信。但该两组照片无法证明伊瑞达公司待证问题，对伊瑞达公司的待证问题，本院不予采信。       证据3［（2018）吉0221执字第270号民事裁定书复印件1份、（2020）吉0221民初132号民事判决书及生效证明复印件各1份、吉林市中级人民法院（2018）吉02执180号查封公告复印件1份、（2020）吉02执异344号执行裁定书复印件1份］，昌晟公司对证据的真实性没有异议。该组证据能够证明案涉9号楼、10号楼曾被法院查封，伊瑞达公司提出执行异议以及异议处理结果的相关事实，该组证据与本案具有关联性，本院予以采信。       证据4［关于吉林省昌晟房地产开发有限公司协助吉林市伊瑞达建筑安装工程有限公司及实际施工人周德礼办理西典雅苑二期抵顶工程款房屋销售情况的说明原件1份，2017年4月13日、2018年4月2日、2019年4月17日永吉县住房和城乡建设局关于金地香山、西典雅苑小区用电函3份（2017年和2018年是原件，2019年是复印件）］，此份说明系原件并加盖昌晟公司公章。虽然昌晟公司称无法确认该说明中加盖的公章是否系备案公章，但昌晟公司未提交证据证明其主张。该说明与本案具有关联性，本院予以采信。3份用电函系永吉县住房和城乡建设局向口前供电所出具，内容显示处理2017年、2018年、2019年金地香山小区和西典雅苑小区的建设用电问题，该组证据与本案不具有关联性，本院不予采信。       证据5（商品房预售许可证复印件4份、建设工程施工许可证复印件1份、建设用地批准书复印件1份，建设工程规划许可证复印件2份），昌晟公司对该组证据的真实性没有异议，该组证据能够证明案涉西典雅苑二期工程取得建设用地批准书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，以及西典雅苑二期9号楼、10号楼、16号楼、17号楼取得商品房预售许可证的相关情况，该组证据与本案具有关联性，本院予以采信。       证据6（关于西典雅苑部分住宅、网点供热费、管道维修费缴纳协议书原件1份），该份协议系伊瑞达公司与吉林市正泰实业有限责任公司签订，协议约定双方就伊瑞达公司欠缴9号、10号、16号、17号楼2019年度、2020年度供热费事项；以及因案涉八栋房屋的供热管道施工、管材部分不符合设计要求，而产生的维修总费用等事宜达成的意见，伊瑞达公司未提交证据证明该协议实际履行情况，亦未提交其他证据与之相佐证，无法确定该证据与本案的关联性，本院不予采信。       证据7（商品房定购合同书原件6份），本院经审查认为，昌晟公司与伊瑞达公司约定以房屋抵顶工程款、多退少补。伊瑞达公司出售抵顶工程款的房屋系对其权利的处分。因此，该组证据不能证明伊瑞达公司的待证问题，本院不予采信。       证据8（2013年9月1日、2013年10月26日停工报告原件2份），2013年9月1日停工报告中没有加盖伊瑞达公司的公章，亦没有注明监理单位或建设单位的意见，不能确定该证据的真实性，本院不予采信。2013年10月26日停工报告，该停工报告经吉林弘建建设工程监理有限公司（以下简称弘建监理公司）审查，能够证明案涉八栋楼于2013年7月1日开工，申请于2013年10月25日停工，停工原因为本工程已施工至主体工程完成，现已按冬季维护方案完成了施工现场的冬季维护的事实，该证据与本案具有关联性，本院予以采信。       证据9［钥匙交接单复印件1份］，该份证据能够证明伊瑞达公司于2019年9月27日将案涉工程的13号、14号、15号、18号四栋楼各户钥匙交付给昌晟公司的事实，该证据与本案具有关联性，本院予以采信。       针对反诉，除在本诉中已经提交的证据以外，伊瑞达公司如下证据：       伊瑞达公司针对反诉提交证据1（照片28张）、证据9（照片27张），本院经审查认为，证据1与证据9基本相同，照片形成时间为2017年8月9日，能够证明照片形成时案涉八栋楼的状态，该证据与本案具有关联性，本院予以采信。       证据2（西典雅苑二期房屋销售亏损详单原件1份、商品房销售合同及商品房定购合同书原件26份），其中有四份10号楼的商品房定购合同分别于2013年9月27日、9月29日、10月3日（两份）签订，该四份合同系昌晟公司、伊瑞达公司与案外人共同签订，合同中注明同意房款用于抵顶西典雅苑工程款，能够证明自2013年9月开始昌晟公司、伊瑞达公司已对外销售案涉房屋用于抵顶工程款，此部分证据与本案具有关联性，本院予以采信。关于销售亏损单及其他商品房定购合同，本院经审查认为，昌晟公司与伊瑞达公司约定以房屋抵顶工程款、多退少补。伊瑞达公司出售抵顶工程款的房屋系对其权利的处分。销售亏损单系伊瑞达公司单方制作，与商品房定购合同书均不能证明伊瑞达公司主张的因降价销售而亏损的待证问题，本院不予采信。       证据3（西典雅苑二期工程借款明细表1张、现金日记帐9张、记账凭证及转账凭证19页、商品房订购合同书8份、房屋买卖协议1份），西典雅苑二期工程借款明细表、现金日记帐、记账凭证均系伊瑞达公司单方制作，伊瑞达公司未提交其他证据与之相佐证，无法确认该证据的真实性和与本案的关联性，本院不予采信。转账凭证具有真实性，但伊瑞达公司未提交其他证据与之相佐证，无法确认该证据与本案的关联性，本院不予采信。房屋买卖协议由两名自然人签订，未加盖伊瑞达公司的公章，与本案不具有关联性，本院不予采信。商品房订购合同书8份，其中3份标有作废，与本案不具有关联性；其他5份，能够证明伊瑞达公司将案涉八栋楼的9号楼、16号楼部分房屋对外出售抵顶工程款的事实，此部分证据与本案具有关联性，本院予以采信。对于伊瑞达公司的待证问题，本院不予采信。       证据4（西典雅苑二期一至五层房源库存信息表1张，西典雅苑二期6层房源库存表1张），该组证据系伊瑞达公司单方制作，结合庭审中伊瑞达公司的陈述，属于伊瑞达公司的自认，该组证据能够证明昌晟公司与伊瑞达公司约定用于抵顶工程款的9号楼、10号楼、16号楼、17号楼，被伊瑞达公司实际控制；除此份证据中61套房屋外，此四栋楼中其余房屋均已被伊瑞达公司出售用于抵顶工程款的事实该证据与本案具有关联性，本院予以采信。       证据5（永吉县住房和城乡建设局永建信［2017］6号文件1份、关于吉林省昌晟房地产开发有限公司协助吉林市伊瑞达建筑安装工程有限公司及实际施工人周德礼办理西典雅苑二期抵顶工程款房屋销售情况的说明1份、永吉县住房和城乡建设局关于金地香山、西典雅苑小区用电函3份、伊瑞达公司赊欠水表欠据1份、出库单1份），永建信［2017］6号文件，系对案外人信访事宜的答复，与本案不具有关联性，本院不予采信。关于情况说明、3份用电函的认定在前文已述，不再赘述。赊欠水表欠据、出库单系手写，未加盖公章，伊瑞达公司未提交其他证据与之相佐证，不能确认证据的真实性及与本案的关联性，本院不予采信。       证据6（总说明复印件1份），系伊瑞达公司单方制作，伊瑞达公司未提交施工合同等证据与之相佐证，不能确认证据的真实性及与本案的关联性，本院不予采信。       证据7（西典雅苑二期工程复工时间证明复印件1份），该证据系伊瑞达公司单方制作，属于伊瑞达公司的自认，西典雅苑二期工程停工后于2017年7月开始复工，该证据与本案具有关联性，本院予以采信。       证据8（各分项明细目录复印件1份23页、各部分的实际费用共计11项，申请找差价材料汇总表、申请找差价人工和工种汇总表各1份），其中第一项、第二项、第三项、第四项、第九项、第十项、第十一项目录部分均系伊瑞达公司自行制作，各结算单及材料采购明细中未加盖公章且均未显示工程名称，伊瑞达公司亦未提交施工合同等证据与之相佐证，不能确认上述证据的真实性及与本案的关联性，本院不予采信。其中第五项、第六项、第七项、第八项以及申请找差的人工及工程汇总表、申请找差价材料汇总表，均系伊瑞达公司单方制作，伊瑞达公司未提交施工合同等证据与之相佐证，不能确认上述证据的真实性及与本案的关联性，本院不予采信。       反诉中昌晟公司提交的证据同本诉中提交的证据，证据认定同上，不再赘述。       本院经审理认定事实如下：2013年6月9日，昌晟公司（即甲方）与伊瑞达公司（即乙方）签订《西典雅苑二期总包施工工程合同补充协议》（9、10、11、12、13、14、15、16、17、18号楼，合同编号：CS2013-工程-006号），约定“总包内容：1．甲方将委托乙方承担（西典雅苑二期9号-18号楼共计10栋楼）工程总包建设的供货、施工、总包管理、配合、维护、调试，材料检测，检验，检测费、竣工验收、修补、保修、工程保险，农民工工资保障金，安监站，安全措施费，风险抵押金的缴纳，（团体意外伤害保险），缴纳施工税的四分之一，和工程服务等工作。2．乙方承诺有能力按照甲方的要求，依据甲乙双方确认的价格在本合同规定的时间内保质保量的完成西典雅苑二期9号-18号楼计10栋楼，总包建设工程的上述工作。3．伊瑞达公司作为一个有资质、有实力、有经验的承包商，在投标及签订本合同前，已充分了解研究并考虑到当地的有关规定，当地及周边市场和行业等状况，工程当前的进展情况，项目建设所处的阶段，甲方目前的项目准备情况，全部图纸技术说明、承包范围、工地周边环境、交通道路、地上和地下的情况，现场条件、生活条件、包装运输及二次搬运。乙方需准备人员、材料、机械、安全施工、雨季施工、夜间施工、农忙及节假日施工、编制施工组织设计、履行总包管理和配合管理的责任及义务。一、工程概况。工程项目：西典雅苑二期9号-18号楼计10栋。工程地点：永吉县口前镇吉桦路北侧（原华奥电池厂院内）。建筑面积：结算时以房产测绘面积为准。1．发包价格及工程款的支付方式：包工包料一次性包干。单价1，280.00元／平方米／按建筑的测绘面积（付款方式用所建的西典雅苑二期项目建设的部分楼盘抵全部工程款）。2．抵工程款房屋位置西典雅苑二期所建的项目［11号、12号、16号、17号］楼房抵全部工程款。除房屋外甲方对乙方不支付工程款。工程款结算时所建的工程，工程款［抵账房屋］多退少补。3．抵账房屋价格：一楼-五楼每平方米3，000.00元整，六楼每平米2，700.00元整，抵全部工程款。4．乙方所销售房屋发生的应上缴销售不动产的税款由甲方承担。二、工程承包范围及承包方式。1．负责对本工程进行施工总承包，承包范围为施工图纸、施工管理及技术要求中所含全部工程内容蓝图内全部，［签证不付款］。2．特殊说明：（1）施工场地内临时道路由施工单位自行修建并维护，甲方不承担费用。甲方负责场地三通一平。（2）施工所需临建设施的搭建、拆除费用，今后不管因何种原因，发生重复性搭建和拆除，甲方均不支付任何费用。（3）禁止使用冷拉（轧）钢筋。吊车离场时，必须将其基础清除，否则一台基础甲方扣乙方5，000.00元人民币。如基础不妨碍其它附属工程设施施工，可不拆除。（4）经济签证：除工程基础按图纸设计加深签证，其余无签证。3．本工程采用总承包方式，包人工、材料、机械、工期、质量、安全、管理、配合、检验（消防及苯板检测，检测费）、调试、维护、风险、验收合格、施工资料、档案资料接收、并达到合格为止（不包括室内空气检测，室外环保检测）。消防苯板检测验收合格，如防火材料未能达到消防部门标准，造成经济损失由乙方全部承担。本合同保修期按《工程质量保修书》的约定执行。4．尽管本合同已有其他规定，如因非乙方原因使得开工日期推后一个月内，乙方承诺按甲方和监理的要求在本合同规定的基础上增加劳动力和设备及材料的投入，确保本合同工程能在合同工期内竣工验收合格，并保证不因乙方任何原因而影响甲方取得《竣工验收备案证明书》。由此而增加的所有费用已在合同价款中综合考虑，乙方不得以任何理由或任何方式向甲方提出任何补偿要求。5．如在施工过程中由于乙方管理中出现资金或安全问题而影响工期，没有正常竣工，由乙方全部承担责任并赔偿甲方每天两仟元人民币。三、合同日期。开工日期：9号-18号楼，2013年6月25日。在2013年10月25日前完成工程量的百分之九十。竣工日期：2014年7月15日。……五、合同价款。本合同采用固定价格一次性包干。六、工程款拨付方式。1．甲方按乙方当月完成工程量的百分之七十，拨付部分预售房。2．房屋面积以职能部门测绘为准。4．房屋位置栋号由甲方提供整栋房源，供乙方进行挑选。……十、工期延误。乙方所承建工程必须按期交付给甲方（包括住房门及单元门钥匙），不得以任何理由拖延时间及工期，不可抗力因素除外。……”。2013年7月31日，昌晟公司与伊瑞达公司签订《补充协议》，约定“根据甲、乙双方于2013年6月9日所签订的补充协议中约定，甲方将本工程11号、12号楼划拨给乙方抵工程款。根据目前具体情况，甲方现将11号、12号楼收回，改为将工程的9号、10号划拨给乙方抵工程款。”2013年8月17日，昌晟公司与伊瑞达公司签订《西典雅苑二期总包施工工程合同［补充协议］》，约定“经甲乙双方协商将原签订的2013年6月9日西典雅苑二期项目［9、10、11、12、13、14、15、16、17、18号楼］里撤出11、12号，建设工程原定的建设项目正常建设。11、12号项目由昌晟公司自行建设，原定的工程承包款按合同内所定的多退少补，建设资质费用，甲方向乙方正常缴纳，施工税由甲方代缴。自2013年8月17日，甲、乙双方签字后生效。”       2013年7月1日，伊瑞达公司开始施工。2013年10月25日，伊瑞达公司向监理单位弘建监理公司申请停工并提供工程停工报审表，其中载明“我方承担的西典雅苑9号、10号、13号-18号楼工程，已完成了2013年的各项施工工作，现已进入冬季，我单位已采取了冬季维护措施，具备了停工条件，特此申请停工，请核查并签发停工指令。”工程停工报审表中伊瑞达公司、弘建监理公司加盖公章。停工报告载明：“单位工程名称：西典雅苑9号、10号、13号-18号楼工程。开工时间：2013年7月1日。停工时间：2013年10月25日。简要说明：本工程已施工至主体工程完成，现已按冬季维护方案完成施工现场的冬季维护。”2013年10月25日，伊瑞达公司停工。2017年7月，伊瑞达公司恢复施工。       2017年9月18日，昌晟公司向永吉县人民政府及相关部门出具《关于吉林省昌晟房地产开发有限公司协助吉林市伊瑞达建筑安装工程有限公司及实际施工人周德礼办理西典雅苑二期抵顶工程款房屋销售情况的说明》，载明“永吉县人民政府及相关部门为解决昌晟公司非法集资遗留问题，为消除昌晟公司对永吉县社会秩序造成的影响，经研究决定，对昌晟公司开发建设的相关项目进行复工建设。按昌晟公司与伊瑞达公司于2013年6月9日签订的《西典雅苑二期总承包施工工程合同补充协议》第六条工程款拨付方式第一项：‘甲方按乙方当月完成工程量的百分之七十拨付部门预售房’的约定，昌晟公司依据完成的工程量给伊瑞达公司拨付预售房屋并无条件协助办理相关手续。为保证伊瑞达公司及实际施工人周德礼施工建设尽快竣工。现昌晟公司在《房屋预售许可证》已经颁发的情况下，经县政府及相关职能部门研究同意，依法协助伊瑞达公司及实际施工人周德礼办理西典雅苑二期抵顶工程款房屋进行销售并按约定办理相关手续。合同结算等其他问题，待该项目竣工验收后，通过永吉县人民法院依法裁判解决。”       2013年9月12日，永吉县住房和城乡建设局颁发建设用地规划许可证［永吉地字第（2013）014号］，建设单位：昌晟公司，用地项目名称：西典雅苑二期住宅小区9-12号。2013年10月18日，永吉县国土资源局颁发案涉项目的建设用地批准书。2013年12月24日，永吉县住房和城乡建设局颁发建设工程规划许可证（建字第2013-024号），建设单位：昌晟公司，用地项目名称：西典雅苑二期（8-12号住宅楼）。2017年8月4日，永吉县住房和城乡建设局颁发建筑工程施工许可证，建设单位：昌晟公司，工程名称：西典雅苑8-18号、社区用房、加压泵房，勘察单位：永吉县兴达建筑勘察规划有限公司，设计单位：吉林市城园设计院有限责任公司，施工单位：伊瑞达公司，监理单位：弘建监理公司。2017年8月17日，永吉县房屋产权管理中心签发商品房预售许可证（永吉房预字第y20170049号），预售单位：昌晟公司，楼宇名称：西典雅苑二期10号楼，建筑面积：3854.38平方米，预售面积：3854.38平方米；商品房预售许可证（永吉房预字第y20170050号），楼宇名称：西典雅苑二期9号楼，建筑面积：3529.98平方米，预售面积：3529.98平方米。2018年10月，永吉县房屋产权管理中心签发案涉工程16号楼、17号楼的商品房预售许可证。       2019年9月17日，伊瑞达公司将案涉八栋楼中13号楼、14号楼、15号楼、18号楼的各户钥匙交付给昌晟公司，双方签订钥匙交接单。9号楼、10号楼、16号楼、17号楼一直被伊瑞达公司实际控制。       2019年10月11日，测量单位吉林省实信房产测绘有限公司进行测量并出具商品房面积测量报告（西典雅苑二期9号楼、10号楼、17号楼）、房屋面积测绘报告（西典雅苑二期13号楼、14号楼、15号楼、16号楼、18号楼），测量结果：9号楼建筑面积为3529.98平方米（住宅面积3384.9平方米、网点面积145平方米），一层至五层建筑面积2995.07平方米、六层建筑面积534.91平方米；10号楼建筑面积3854.38平方米（住宅面积3231.36平方米、网点面积622.85平方米），一层至五层建筑面积3318.07平方米、六层建筑面积536.31平方米；13号楼产权面积3357.78平方米（住宅套内面积2892.15平方米、分摊面积465.761平方米）；14号楼产权面积4030.46平方米（住宅套内面积3471.58平方米、分摊面积558.916平方米）；15号楼产权面积4030.46平方米（住宅套内面积3471.58平方米、分摊面积558.913平方米）；16号楼产权面积4030.46平方米（住宅套内面积3471.58平方米、分摊面积558.916平方米），一层至五层建筑面积3360.65平方米、六层建筑面积669.81平方米；17号楼建筑面积2612.20平方米（住宅套内面积2180.44平方米、公共建筑面积431.70平方米），一层至五层建筑面积2178.82平方米、六层建筑面积433.38平方米；18号楼产权面积3106.94平方米（住宅套内面积2676.532平方米、分摊面积430.428平方米）。       2019年11月27日，伊瑞达公司出具一份承诺书，承诺书中内容显示，此时案涉八栋楼的电气工程经电业部门验收暂未取得合格证。       2019年8月26日，本院作出（2018）吉0221执字第270号民事裁定，裁定查封昌晟公司名下西典雅苑9号楼、10号楼房屋产籍，查封期限二年。伊瑞达公司提出案外人执行异议之诉，本院经审理于2020年7月1日作出（2020）吉0221民初132号民事判决，判决一、不得执行坐落于永吉县口前镇西典雅苑小区9号楼、10号楼全部房屋；二、驳回吉林市伊瑞达建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。该判决于2020年7月23日发生法律效力。2019年9月5日，吉林市中级人民法院作出（2018）吉02执180号查封公告，查封房屋中包括西典雅苑小区9号楼1-4单元全部48处房屋，查封期限三年。伊瑞达公司提出执行标的异议，吉林市中级人民法院于2020年9月7日作出（2020）吉02执异344号执行裁定，裁定中止对永吉县口前镇西典雅苑小区9号楼的执行。       另查明，一、案涉八栋楼至今未进行竣工验收、工程结算。二、自2013年9月，伊瑞达公司开始对外销售房屋用于抵顶工程款，昌晟公司在部分商品房定购合同中加盖公章。三、伊瑞达公司自述，2013年9月1日伊瑞达公司曾停工，两天后复工。案涉9号、10号、16号、17号楼房屋中一楼至五楼剩余39套房屋、六楼剩余22套房屋，共计61套。其中一楼至五楼剩余39套房屋包括9号楼一单元201、401、501、202、302、502，二单元501、502，三单元502；10号楼二单元502，三单元501、102，四单元502；16号楼一单元501、502、503，二单元101，三单元101，四单元102、203、303、401、503、501；17号楼一单元101、102、401、502，二单元101、102、301、401、202、402、502，三单元101、201、301、501，合计面积2728.23平方米。六楼剩余22套房屋包括9号楼一单元601，二单元601、602，三单元601、602，四单元601、602；10号楼一单元601，二单元601、602，三单元601、602，四单元601、602；16号楼二单元601、602，三单元601、602；17号楼二单元601、602，三单元601、602，合计面积1562.22平方米。       本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案所涉法律事实发生于民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。昌晟公司与伊瑞达公司于2013年6月9日签订的《西典雅苑二期总包施工工程合同补充协议》、2013年7月31日签订的《补充协议》、2013年8月17日签订的《西典雅苑二期总包施工工程合同［补充协议］》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规规定，三份协议合法、有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护，昌晟公司、伊瑞达公司应按照约定履行合同义务。       关于案涉工程总造价的问题认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”根据双方签订的《西典雅苑二期总包施工工程合同补充协议》《西典雅苑二期总包施工工程合同［补充协议］》，能够认定伊瑞达公司共施工了案涉八栋楼即西典雅苑二期9号楼、10号楼、13号楼、14号楼、15号楼、16号楼、17号楼、18号楼，11号楼、12号楼由昌晟公司自行施工。《西典雅苑二期总包施工工程合同补充协议》约定，双方按照固定价结算工程价款，单价为1，280.00元／平方米／按建筑的测绘面积，建筑面积以房产测绘面积为准。庭审查明，伊瑞达公司已将13号楼、14号楼、15号楼、18号楼交付给昌晟公司。用于抵顶工程款的9号楼、10号楼、16号楼、17号楼被伊瑞达公司实际控制并进行销售，现剩余61套房屋尚未售出。庭审中，昌晟公司提交了西典雅苑二期9号楼、10号楼、17号楼的商品房面积测量报告，13号楼、14号楼、15号楼、16号楼、18号楼的房屋面积测绘报告，伊瑞达公司对此组证据没有异议。由此能够确认案涉八栋楼总建筑面积为28552.66平方米。综上，根据双方约定的工程款计算方式能够确定案涉八栋楼的工程总价款为36，547，404.80元（28552.66平方米×1，280.00元／平方米）。       关于昌晟公司申请鉴定问题的认定。本案审理过程中，昌晟公司向本院提出鉴定申请，申请对伊瑞达公司实际施工的西典雅苑二期9号、10号、13号至18号共计八栋楼工程是否依照施工图纸进行施工及未按图纸施工的工程内容的工程价款进行鉴定。审理过程中，本院就鉴定相关材料共组织两次庭审进行质证，第一次庭审中昌晟公司提交了西典雅苑二期10号楼、11号楼、13号楼、14号楼、15号楼、16号楼、17号楼、18号楼图纸。经本院释明，昌晟公司补交了9号楼的图纸及一份情况说明。本院再次组织庭审进行质证。庭审中，伊瑞达公司对昌晟公司提交的前述图纸均提出异议。本院认为，《建筑工程施工许可管理办法》第四条第一款第五项规定：“建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：（五）有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》第十三条规定：“审查机构对施工图进行审查后，应当根据下列情况分别作出处理：（一）审查合格的，审查机构应当向建设单位出具审查合格书，并在全套施工图上加盖审查专用章。审查合格书应当有各专业的审查人员签字，经法定代表人签发，并加盖审查机构公章。审查机构应当在出具审查合格书后5个工作日内，将审查情况报工程所在地县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门备案。（二）审查不合格的，审查机构应当将施工图退建设单位并出具审查意见告知书，说明不合格原因。同时，应当将审查意见告知书及审查中发现的建设单位、勘察设计企业和注册执业人员违反法律、法规和工程建设强制性标准的问题，报工程所在地县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门。施工图退建设单位后，建设单位应当要求原勘察设计企业进行修改，并将修改后的施工图送原审查机构复审。”第十八条规定：“按规定应当进行审查的施工图，未经审查合格的，住房城乡建设主管部门不得颁发施工许可证。”2017年8月4日，昌晟公司取得西典雅苑二期8号楼至18号楼的建筑工程施工许可证。根据上述法律规定可知，在施工许可证已经取得的前提下，案涉八栋楼的施工图纸应已经审查合格，昌晟公司应已经取得加盖审查机构审查专用章的全套施工图。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”昌晟公司申请鉴定，应就鉴定事项负有举证责任，提供鉴定相关材料。经本院释明并两次指定期限后，昌晟公司均未提供加盖审查机构审查专用章的施工图纸。本院经审查认为，昌晟公司提交的图纸均无法确认为案涉工程的施工图纸，昌晟公司应承担举证不能的后果，故本院未准许其鉴定申请。       关于昌晟公司主张多给付伊瑞达公司工程款，伊瑞达公司应当予以返还的问题。昌晟公司主张根据《西典雅苑二期总包施工工程合同补充协议》《补充协议》《西典雅苑二期总包施工工程合同［补充协议］》约定，工程总造价为36，547，072.00元。伊瑞达公司未按施工图纸施工，并初步估算伊瑞达公司实际完成的工程造价约27，000，000.00元。因此，昌晟公司多给付伊瑞达公司工程款暂定5，000，000.00元（以实际核算为准）。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”首先，昌晟公司主张伊瑞达公司未按施工图纸施工，应在工程总价款中予以扣减未按图纸施工部分的工程款，但庭审中其提交的证据不足以证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。对于昌晟公司的该项主张，本院不予支持。其次，昌晟公司与伊瑞达公司约定，案涉工程的付款方式系用伊瑞达公司所建的西典雅苑二期项目建设的部分楼盘抵全部工程款，抵工程款房屋为西典雅苑二期9号楼、10号楼、16号楼、17号楼中的房屋。除房屋外，昌晟公司不再向伊瑞达公司支付工程款，工程款［抵账房屋］多退少补。抵账房屋的价格：一楼至五楼每平方米3，000.00元，六楼每平米2，700.00元，抵全部工程款。庭审中，伊瑞达公司自认该四栋楼一直被其实际控制并对外出售用于抵顶工程款，除剩余61套房屋尚未销售外，其余房屋均已进行了销售。根据昌晟公司提交的9号楼、10号楼、17号楼的商品房面积测量报告，16号楼房屋面积测绘报告，以及伊瑞达公司提交的西典雅苑二期一至五层房源库存信息表、六层房源库存表，能够确认伊瑞达公司已用于抵账的房屋中一至五层的房屋建筑面积为9124.38平方米（11852.61平方米-2728.23平方米），六层的房屋建筑面积为612.19平方米（2174.41平方米-1562.22平方米），已抵顶工程款房屋总价值为29，026，053.00元（9124.38平方米×3，000.00元／平方米＋612.19平方米×2，700.00元／平方米）。因案涉八栋楼的工程总价款为36，547，404.80元。假设案涉工程现已竣工验收合格，昌晟公司尚有7，521，351.80工程款未予支付。剩余61套房屋总价值为12，402，684.00元［2728.23平方米（一至五层房屋建筑面积）×3，000.00元／平方米＋1562.22平方米（六层房屋建筑面积）×2，700.00元／平方米］。剩余房屋仍被伊瑞达公司实际控制，出售房屋抵顶工程款尚在进行。双方约定，就案涉工程昌晟公司不向伊瑞达公司支付工程款，以房屋抵顶工程款。现双方未进行工程结算，亦未就剩余房屋的处理进行磋商，如以剩余哪些房屋抵顶未付工程款，抵顶后再剩余的房屋应如何处理等事宜，以上均属于当事人自治范围，尚待双方结算后最终确定。因此，本院尚无法确定双方抵顶工程款的实际情况，亦无法确认昌晟公司是否存在多给付工程款的事实。关于昌晟公司的该项诉讼请求，本院不予支持。       关于昌晟公司主张伊瑞达公司开具发票问题的认定。本院认为，开具工程款发票是市场主体应当承担的法定纳税义务，而非民事义务。该履行法定义务的主体应否开具发票、如何开具发票应严格遵守税收法律法规的相关规定，并接受税务机关的管理和监督。本案中，昌晟公司要求伊瑞达公司开具发票，不属于平等民事主体之间的民事法律关系，不属于人民法院受理民事案件的范围。因此，关于昌晟公司的该项诉讼主张，本院不予支持。       关于伊瑞达公司申请鉴定问题的认定。庭审中，伊瑞达公司提出鉴定申请，申请对1．西典雅苑二期工程合理停工天数；2．西典雅苑二期复工后（停工时间为2014年4月1日至2017年7月15日）伊瑞达公司所用工程建筑材料、人工费、机械费、管理费相关费用比照2014年市场建筑材料同等价格上涨而造成的工程成本加大损失是多少进行鉴定。本院认为，停工天数应通过举证证明，不属于鉴定范畴，故本院未准许伊瑞达公司的此项鉴定申请。伊瑞达公司的第二项鉴定申请事项，本院向伊瑞达公司释明鉴定需要提交相关材料并向其送达了委托鉴定案件提交材料建议。而伊瑞达公司提交的鉴定证据材料经审查不符合对外委托鉴定的条件。因此，本院未准许伊瑞达公司的第二项鉴定申请。       关于伊瑞达公司停工问题的认定。《西典雅苑二期总包施工工程合同补充协议》约定，开工日期为2013年6月25日，竣工日期为2014年7月15日。伊瑞达公司作为施工单位的应按照合同约定工期完成案涉工程的施工。庭审查明，伊瑞达公司于2013年7月1日开始施工。施工过程中，伊瑞达公司停工两次。第一次停工为2013年9月1日停工，两天后复工。第二次停工为2013年10月25日停工至2017年7月恢复施工。2013年10月25日的停工，伊瑞达公司报请弘建监理公司，经弘建监理公司审查同意，本次停工原因为施工现场冬季维护。伊瑞达公司称，2014年4月至2017年7月停工，停工原因为2014年初昌晟公司不按协议约定给付工程款，且未及时办理商品房预售许可证和建设工程施工许可证，迫使工程停工。同时因昌晟公司自身原因导致资金链断裂、法定代表人涉嫌刑事犯罪等情况，导致工程无法继续延续，停工延续至2017年7月。本院认为，首先，关于第一次停工，伊瑞达公司未经建设单位同意或监理公司审查，属于擅自停工。其次，关于第二次停工期间内2013年10月25日至2014年3月末的停工，原因为冬季维护而停工，此期间内的停工经监理公司审查同意。因此，此项间内伊瑞达公司停工系有依据的停工。最后，关于第二次停工期间内2014年4月至2017年7月期间的停工，伊瑞达公司、昌晟公司均对此期间停工存在过错。根据《建筑工程施工许可管理办法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。”第三条规定：“本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。”《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”伊瑞达公司于2013年7月1日开始施工，昌晟公司于2017年8月4日取得案涉工程的施工许可证。昌晟公司违反法律规定让伊瑞达公司进场施工、伊瑞达公司违反法律规定进行施工，双方对此均系明知。伊瑞达公司自述，抵顶工程款的四栋楼一直被其实际控制，并对外销售用于抵顶工程款，不存在其陈述的需要昌晟公司拨付房屋的情形。2017年8月17日，昌晟公司取得西典雅苑二期9号楼、10号楼的商品房预售许可证；2018年10月，取得16号楼、17号楼的商品房预售许可证。伊瑞达公司在商品房预售许可证取得前，即自2013年9月已经开始对外销售房屋，昌晟公司还在部分商品房定购合同中盖章，双方对此均系明知。双方约定竣工时间为2014年7月15日，伊瑞达公司2014年初停工至2017年7月复工，2019年9月17日将13号楼、14号楼、15号楼、18号楼交付昌晟公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第一款规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。”伊瑞达公司未提交证据证明，其未按合同约定工期完工，顺延工期经发包人或者监理人签证等方式确认，或在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请顺延。综上，昌晟公司和伊瑞达公司在案涉合同履行过程中均存在过错，对于2014年4月至2017年7月15日的停工均负有责任。       关于伊瑞达公司反诉主张昌晟公司赔偿停工期间（2014年4月至2017年7月）给其造成各项损失问题的认定。伊瑞达公司主张停工期间的损失，其应负有举证责任。一、关于垫付资金及利息损失主张的认定。因双方在合同中未就垫付资金进行约定，仅约定昌晟公司以抵顶四栋楼的房屋付工程款，除房屋外，昌晟公司不再向伊瑞达公司支付工程款。抵顶的四栋楼一直被伊瑞达公司实际控制，出售用于抵顶工程款。因此，伊瑞达公司提交的证据不足以证明其主张，本院对该项诉讼请求不予支持。二、关于2014年1月1日至2017年12月更夫工资及费用主张的认定。昌晟公司和伊瑞达公司对于2014年4月至2017年7月期间的停工均存在过错，伊瑞达公司提交的证据不足以证明其主张，本院对该项诉讼请求不予支持。三、关于因恢复昌晟公司破坏的施工道路而产生费用的认定。伊瑞达公司对其主张应当负有举证，其提交的证据不足以证明该主张，本院对该项诉讼请求不予支持。四、关于2014年至2017年材料、人工费、设备租赁费等上涨损失的认定。昌晟公司和伊瑞达公司对于2014年4月至2017年7月15日的停工均存在过错。双方约定案涉工程为固定价结算工程款，伊瑞达公司亦未提交证据证明双方就此约定曾协商变更。因此，伊瑞达公司提交的证据不足以证明其主张，本院对该项诉讼请求不予支持。五、关于因昌晟公司未办理商品房预售许可证致使房屋贬值，伊瑞达公司为取得施工资金被迫低价售房损失以及现未销售房屋损失的认定。昌晟公司取得商品房预售许可证前，伊瑞达公司已经对外销售房屋用于抵顶工程款。双方签订的合同中约定抵顶工程款房屋的价格，不违反法律规定，合法有效。双方均未提交证据证明此约定曾进行协商变更。伊瑞达公司出售房屋用于抵顶工程款系其对自己权利的处分。因此，伊瑞达公司提交的证据不足以证明其主张，本院对该项诉讼请求不予支持。六、关于伊瑞达公司主张供热八栋楼的地沟供热管线的改造损失的认定。伊瑞达公司对此主张负有举证责任。庭审中，伊瑞达公司提交的证据不足以证明其主张，本院对该项诉讼请求不予支持。综上，伊瑞达公司提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的责任，故本院依法驳回伊瑞达公司反诉的诉讼请求。       综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第七条第一款，《建筑工程施工许可管理办法》第二条第一款、第三条、第四条第一款第五项，《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》第十三条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决如下：       一、驳回吉林省昌晟房地产开发有限公司的诉讼请求；       二、驳回吉林市伊瑞达建筑安装工程有限公司反诉的诉讼请求。       本诉案件受理费46，800.00元，由吉林省昌晟房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费76，596.20元，由吉林市伊瑞达建筑安装工程有限公司负担。       如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。       审判长武爽   审判员齐菲   人民陪审员姜君   二〇二一年七月二十九日   法官助理张树鹏   书记员宋莹