辽宁省沈阳市中级人民法院执 行 裁 定 书（2021）辽01执复494号复议申请人（申请执行人）：石钊，男，1988年2月20日出生，汉族，住址甘肃省天水市秦州区。委托代理人：刁晨航，北京金城同达（沈阳）律师事务所律师。被执行人：教成斌，男，1983年4月14日出生，汉族，住址辽宁省沈阳市铁西区。被执行人：曹茜，女，1983年12月24日出生，汉族，住址辽宁省沈阳市铁西区。复议申请人石钊不服沈阳市铁西区人民法院（以下简称执行法院）作出的（2021）辽0106执异44号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。申请执行人石钊向执行法院提出异议称，请求法院依法撤销沈阳市铁西区人民法院支付给兴业银行沈阳分行××元。事实及理由：一、兴业银行沈阳分行未取得涉案房屋的抵押权，不享有优先受偿权。二、沈阳市房产局发布的沈房法（2014）59号文件第三条规定：“已办理预售商品房抵押权预告登记的房屋，商品房转移登记办结的同时设立抵押权，抵押权登记信息自动记载于房屋登记薄，预购商品房抵押权预告登记同时失效。”三、原告在查封保全涉案房屋时，该房屋不具备办理房屋所有权证的条件，也就不具备办理抵押权登记的条件，此时兴业银行沈阳分行并不具有实质意义或现实的抵押权。四、执行款支付给被申请人时，法院没有出具任何法律文书且没有告知申请人执行行为的依据。执行法院查明，2017年10月31日，该院受理石钊诉教成斌、曹茜民间借贷纠纷一案，经该院组织调解，作出（2017）辽0106民初10921号民事调解书，内容为：“”一、被告教成斌、曹茜偿还原告石钊借款本金××元整，于2018年1月31日前偿还××元，于2018年2月28日前偿还××元，于2018年3月31日前偿还××元，于2018年4月30日前偿还××元；二、被告教成斌、曹茜于2018年4月30日前一次性给付原告借款利息，（1、按本金××元为基数，从2017年6月15日起按年利率24%付至2018年1月31日止；2、按本金××为基数，从2018年2月1日起，按年利率24%付至2018年2月28日止;3、按本金××元为基数，从2018年3月1日起按年利率24%付至2018年3月31日止；4、按本金××元为基数，从2018年4月1日起按年利率24%付至2018年4月30日止）；三、被告教成斌、曹茜于2018年4月30日前一次性给付原告律师代理费××元；四、被告教成斌、曹茜于2018年4月30日前一次性给付原告诉讼费××元、保全费××元；五、如被告教成斌、曹茜任何一期未按期足额支付，则原告不再受还款期限的限制，可一次性申请强制执行，要求被告一次性偿还借款本金及利息，利息按尚欠本金为基数从2017年6月15日起按年利率24%计算付至付清时止，并要求一次性给付代理费××元、诉讼费××元、保全费××元。六、其他无纠纷。”因被执人未履行生效法律文书确定的义务，申请执行人向该院申请执行，执行法院于2018年3月26日立案执行，执行案号为（2018）辽0106执1641号。执行法院另查明，在执行过程中，该院依法对被执行人曹茜名下位于沈阳市××区××路××号××门房产（建筑面积154.26平方米）进行了评估、拍卖，评估价格××元。经拍卖，经拍卖以××元竞买成交。执行法院再查明，曹茜于2016年5月23日与兴业银行股份有限公司沈阳分行签订《个人购房抵押（保证）借款合同》，借款金额为××元，借款期限为360个月，自2016年5月23日至2046年5月23日止，所购（抵押）房产地址为××区××路××号××门，建筑面积××平方米。2016年10月11日曹茜（预告登记义务人）与兴业银行股份有限公司沈阳分行（预告登记权利人）就上述所购（抵押）房产办理了预购商品房抵押权预告登记，抵押面积为××平方米，债权数额为××元，抵押登记期限起2016年5月23日至2046年5月23日。2019年5月30日本院将上述房产拍卖款××元中的××元支付给兴业银行股份有限公司沈阳分行。执行过程中，经查询，涉案房屋在兴业银行股份有限公司沈阳分行有抵押预告登记。执行法院认为，本案是异议人认为执行法院在执行过程中向兴业银行沈阳分行支付款项的行为违法提出的执行异议。依据《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”本案中，涉案房屋已经办理商品房预告登记，登记的权利人为兴业银行股份有限公司沈阳分行，且预告登记不存在失效的情形，故本院将拍卖款中的部分款项支付给兴业银行股份有限公司沈阳分行的行为符合法律规定，异议人石钊的异议请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五款的规定,执行法院裁定如下:驳回异议人石钊的异议请求。石钊不服，向本院申请复议，复议请求：请求撤销执行法院（2021）辽0106执异44号执行裁定，发回重审或依法改判。主要复议理由：一、一审法院认定事实错误。兴业银行沈阳分行未取得涉案房屋的抵押权，不享有优先受偿权。2、预告登记证明不具有房屋他项权证的效力。3、我方保全案涉房屋时，该房屋不具有办理房屋所有权证条件，也就不具备抵押权登记条件，此时兴业银行沈阳分行不具备实质意义或现实抵押权。4、执行款给兴业银行沈阳分行时，法院没有出具任何法律文书且没有告知我方，而后告知申请人此行为是分配方案的内容。二、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，本案发生事实在民法典施行之前，应当适用当时的法律及审判理念，一审法院适用民法典属于适用法律错误。本院查明，原告石钊诉被告教成斌、曹茜民间借贷纠纷一案，执行法院作出（2017）辽0106民初10921号民事调解书，主文内容为：“一、被告教成斌、曹茜偿还原告石钊借款本金××元整，于2018年1月31日前偿还××元，于2018年2月28日前偿还××元，于2018年3月31日前偿还××元，于2018年4月30日前偿还××元；二、被告教成斌、曹茜于2018年4月30日前一次性给付原告借款利息，（1、按本金××元为基数，从2017年6月15日起按年利率24%付至2018年1月31日止；2、按本金××为基数，从2018年2月1日起，按年利率24%付至2018年2月28日止;3、按本金××元为基数，从2018年3月1日起按年利率24%付至2018年3月31日止；4、按本金××元为基数，从2018年4月1日起按年利率24%付至2018年4月30日止）；三、被告教成斌、曹茜于2018年4月30日前一次性给付原告律师代理费××元；四、被告教成斌、曹茜于2018年4月30日前一次性给付原告诉讼费××元、保全费××元；五、如被告教成斌、曹茜任何一期未按期足额支付，则原告不再受还款期限的限制，可一次性申请强制执行，要求被告一次性偿还借款本金及利息，利息按尚欠本金为基数从2017年6月15日起按年利率24%计算付至付清时止，并要求一次性给付代理费××元、诉讼费××元、保全费××元。六、其他无纠纷。”上述调解书生效后，石钊向执行法院申请执行，执行法院于2018年3月26日立案执行，执行案号为（2018）辽0106执1641号。在执行中，执行法院对被执行人曹茜名下位于沈阳市××区××路××号××门房产（以下案涉房屋）进行评估、拍卖。评估价格××元，经拍卖以××元竞买成交。执行法院在执行过程中经查询，案涉房屋在兴业银行股份有限公司沈阳分行有抵押预告登记。2019年5月30日，执行法院将上述房屋拍卖款中的××元支付给兴业银行股份有限公司沈阳分行。2020年1月6日，执行法院作出（2018）辽0106执1641号《沈阳市铁西区人民法院关于对被执行人教成斌、曹茜执行案件的参与分配方案》，主要内容为：一、案件由来以及执行情况….经查询，涉案房屋在兴业银行股份有限公司沈阳分行有抵押预告登记。本案申请人提出兴业银行股份有限公司沈阳分行抵押预告登记没依法办理正式抵押不享有优先受偿权，而兴业银行股份有限公司沈阳分行提出没办正式抵押是因为涉案房屋被法院查封无法办理正式登记，房屋拍卖款仍应保障银行的优先受偿权。二、当事人和其他参与分配人的基本情况：1、申请执行人石钊。2、抵押预告登记权利人兴业银行股份有限公司沈阳分行。三、参与分配的顺序和方案1、首先优先支付诉讼费用，包括被执行人未缴纳的案件受理费、申请执行费、其他申请费、执行中实际支出费用、其他诉讼费等五费；其次，清偿享有优先受偿权的参加分配人债权；再次，被执行人财产按下列顺序清偿：（一）被执行人所欠职工工资和劳动保险费用；（二）被执行人所欠水费；（三）被执行人一般债权。被执行人财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。2、参与分配方案依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》等关于参与分配的相关规定，同时考虑保障竞买人利益及兴业银行沈阳分行确实办理了抵押预告登记的事实，本院制作如下参与分配方案：对兴业银行股份有限公司沈阳分行预告抵押登记确定的贷款金额（本金及利息）在房屋拍卖款中优先予以清偿，余款支付给申请执行人。相关权利人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提起诉讼。在十五日内未提出异议的，视为无异议。申请执行人石钊对执行法院作出的上述分配方案有异议，以兴业银行股份有限公司沈阳分行为被告向执行法院提起诉讼，诉讼请求为：请求法院撤销执行法院作出的分配方案，依法确认原告石钊对贷款数额本金及利息享有优先受偿权及支付给原告。2020年10月14日，执行法院作出（2020）辽0106民初1944号民事裁定，裁定：驳回石钊的起诉。宣判后，石钊不服上诉至本院，本院于2021年1月13日作出（2021）辽01民终684号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院认为，申请执行人石钊就执行法院作出的《分配方案》中确认兴业银行股份有限公司沈阳分行预告抵押登记确定的××元贷款在房屋拍卖款中享有优先受偿的行为向执行法院起诉并上诉至我院，经过一、二审法院审查，裁定驳回石钊的起诉。申请执行人石钊此次就执行法院确认兴业银行股份有限公司沈阳分行××元贷款在房屋拍卖款中享有优先受偿权行为所提出的异议请求并不属于执行异议、复议程序的审查范围，故执行法院对于石钊的异议进行实体审查属于适用法律不当，应予纠正，本院裁定驳回石钊的异议申请。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十三条第一款第（二）项的规定，裁定如下：一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2021）辽0106执异44号执行裁定。二、驳回异议人石钊的异议申请。本裁定为终审裁定。审 判 长 郑竹玉审 判 员 关 兵审 判 员 钟 洁二〇二一年七月十四日法官助理 朱文旭书 记 员 赵彩彤