湖南省慈利县人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0821民初209号原告（反诉被告）：慈利县成明建材店，住所地：慈利县零阳镇环城南路。经营者：李思成，男，1967年8月10日出生，住湖南省临澧县。委托诉讼代理人：朱建军，湖南风云律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚卫，湖南风云律师事务所律师。被告（反诉原告）：蒋平，男，1965年5月6日出生，住湖南省慈利县。委托诉讼代理人：熊仁群，女，1968年2月24日出生，住湖南省慈利县。本诉原告慈利县成明建材店（以下简称“成明建材店”）与被告蒋平及反诉原告蒋平与反诉被告成明建材店承揽合同纠纷案，本院于2021年1月19日、2021年2月1日先后立案后，依法适用普通程序，于2021年3月1日、5月17日、6月7日三次对两案公开开庭进行了合并审理，成明建材店的经营者李思成及委托诉讼代理人朱建军、龚卫，蒋平及其委托诉讼代理人熊仁群到庭参加了诉讼。两案现已审理终结。本诉原告成明建材店向本院提出诉讼请求：1、请求判令蒋平支付材料费及人工费14193元；2、请求判决蒋平承担成明建材店因此事产生的律师费5000元；3、诉讼费由蒋平承担。事实和理由：蒋平因需要给自家房屋楼顶安装大棚，找到成明建材店的老板李思成，李思成将尺寸量好后确定价格为14193元。后原告安排工作人员搭棚。完工后，蒋平拒不支付人工费和材料费共计14193元。故诉至法院。本诉被告蒋平辩称：一、原告诉被告拒付人工费及材料费与事实不符。顶棚搭起后的当天，原告要求按95元/㎡结账，与双方事先协商的90元/㎡不一致，故没有结账；后经被告多次要求，价格才调整至90元/㎡；尺寸也没有按照搭棚前双方协商的尺寸计算，多出了十几个平方。二、原告的施工人员在施工中给被告的房屋造成破坏。对此，原告虽进行了修补，但没有补好。三、原告要求被告承担律师费及诉讼费，无相关依据。故请求法院驳回原告的全部诉讼请求，要求原告按照协议重新搭棚，把损坏的部分恢复原状。反诉原告蒋平向本院提出反诉请求：1.驳回反诉被告的所有请求；2.反诉被告应按协议约定认真履行，棚向前延伸60㎝，向后延伸80㎝；3、根据《中华人民共和国物权法》第36条、第37条的相关规定，反诉被告将反诉原告被损坏的房屋瓦面、墙面、轿子顶恢复到未施工前的状态；4、反诉被告赔偿反诉原告违约金2560元、误工费569.48元、资料费、交通费477元；5、反诉被告承担反诉原告因本案产生的委托代理人误工费569.48元；6、诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：2020年12月22日下午，反诉原告与反诉被告口头协议为反诉原告家搭棚，约定了价款按90元/㎡计算；楼顶外墙边缘左侧延伸60㎝、右侧延伸60㎝、前方延伸60㎝、后方延伸80㎝；反诉被告免费使用3根立柱及2根落水管，但每根落水管需2-3个卡子以防脱落；使用的材料为72根小方管、2根大方管、1根大扁管等；完工结算时需保留20%的价款待经过一次春雨后结清；任何一方违约需赔偿总价款20%的违约金。2020年12月24日，反诉原告发现一楼到四楼到处是脱落的仿瓷，墙上到处是坑坑洼洼，轿子顶的混凝土弄穿了一个35㎝×16㎝的大洞，钢筋显露，前屋顶破了几个大洞，椽条都断了，屋内全是碎瓦。反诉原告马上制止，但反诉被告的施工人员说最好把混凝土全砸了，再吊2.5米的顶，征收时才算一层楼房。反诉原告认为是反诉被告为弄坏屋顶找到的合理理由，如果把混凝土砸了，就不用赔了。同月25日，反诉原告主动找反诉被告结账，但反诉被告完全不考虑反诉原告提出的损失等问题。为此，反诉原告诉至法院。反诉被告成明建材店辩称：1、反诉原告提出的损失明细及损失金额，应由鉴定机构出具鉴定意见后，反诉被告才予以认可。2、工程完工且已交付，反诉原告要求改变尺寸不符合双方的约定。3、施工过程中，造成反诉原告的房屋轻微损坏并不是反诉被告故意造成的，天花板被打穿是因为膨胀螺丝相比较厚不够所造成的。4、双方未对违约金进行约定，反诉原告所称误工费、资料费、交通费属于侵权纠纷范畴。5、反诉原告主张的代理人误工费，无事实和法律依据。综上，反诉原告的请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回反诉原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告（反诉被告）成明建材店提交的证据有：1.微信聊天记录1份（编号证据1），拟证明原告在诉状中的事实及原告完工的事实；2.照片打印件1份（编号证据2），拟证明搭棚完工的事实；3.原告委托诉讼代理人对唐敦元、李轶、李显平的调查笔录各1份（编号证据3），拟证明原告要求唐敦元将刮坏的墙面修补，李轶、李显平在施工过程中踩坏瓦片事先已经经过被告允许、原告已将搭棚安装完毕的事实。被告（反诉原告）蒋平向本院提交了下列证据：1.微信聊天记录截图打印件1份（7张）（编号证据4），拟证明李思成主张的14193元不存在，向后延伸80公分是李思成认可的，实际没有加这20公分，但算价的时候又算了这20公分，损坏的瓦是李思成的施工人员造成的事实；2.照片打印件6张（编号证据5），拟证明落水管未安装完成、焊点不全、部分焊点未喷漆、部分焊点喷漆未全覆盖的事实；3.照片打印件18张（编号证据6），拟证明房屋搭棚前、后的状况，及修复情况，搭棚工程没有完工，落水管没有固定的事实；4.收条2份、中国石油交易凭证1份（编号证据7），拟证明被告为该案所花费用共计477元的事实。本院依职权对双方当事人诉争的事实进行现场勘验，制作了《勘验笔录》并对勘验过程进行录像（编号证据8），拟证明双方争议事实的实际情况。本院组织当事人进行了质证。相对方对证据1、2、4的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以认定。关于合同总价款，蒋平认可据实结算的合同总价款为12802元（12.38m×11.49m×90元/㎡），李思成对此亦无异议。故本院确认涉诉承揽合同据实结算的总价款为12802元。后蒋平又以李思成不讲信用，主张再扣除0.2m的面积，合同总价款应调整为12590元。蒋平的前述主张，理由不能成立，本院不予采信。至于双方对面积、材料（包括施工材料规格的争议、原材料的利用等）、单价等存在的争议，因合同总价款系据实结算，相关争议已无评析的必要。另该组证据关于小瓦、墙面等损失，本院将结合其他证据予以评析。被告对证据3有异议，认为证人唐敦元没有修补墙面，搭棚没有完工，落水管没有安装，多处的焊点、漆面没有处理，被告没有允许工人李轶、李显平踩坏其房屋。本院认为，证人未出庭作证，其证明效力本院不予采信。本诉原告对证据5、6的三性均有异议，认为照片无拍摄时间及地点，且不能证明损坏系本诉原告造成的，双方未对落水管的固定进行约定。但认可有个别地方的焊点和喷漆可能是未完善、轿子顶有一处被打穿、少数小瓦被踩坏。关于顶棚焊点及喷漆存在缺陷，蒋平对此无明确的诉讼主张，本院对相关证据的效力不予评判；关于落水管，因无证据证明是原告的工作范畴，本院对相关证据的效力不予认定。关于轿子顶、小瓦及墙面的损失本院将综合评析。原告对证据7收条的三性均有异议，证人无正当理由未出庭作证，对中国石油交易凭证的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，不能证明是因本案产生的费用。本院认为，证据7中的收条非正式发票，本院对其效力不予采信；中国石油交易凭证无其他证据佐证其与本案存在关联性，本院对其效力不予采信。对证据8，蒋平、熊仁群作为勘验时的在场人在《勘验笔录》上签字予以确认，李思成对轿子顶一处被打穿无异议；对一楼左侧的墙面被刮擦有异议，认为一楼痕迹系房屋老旧而非刮擦所致，对其余无异议；对房屋瓦面损失，认为施工仅造成50匹小瓦受损，其余损失与其组织的施工无关，且损失的小瓦已赔偿；对大棚焊点及焊点喷漆无异议。本院根据现场勘验，结合双方所举证据及对该证据的质证意见，综合认定如下：对轿子顶一处被打穿予以认定，对蒋平所称与楼梯有直接关联的13面墙中的11面遭刮擦（三楼右侧和正面的2面墙无刮擦痕迹），除一楼左侧墙面外的10面墙被刮擦予以认定；对房屋瓦面损失，因椽条非施工人员所撬，故该项损失只能认定为50匹小瓦受损；对大棚焊点及焊点喷漆因蒋平对此无明确的诉讼请求，本院对此不予评析。根据上述采信的证据及当事人的当庭陈述，本院认定如下案件事实：2020年12月，因房屋楼顶需安装大棚，蒋平便找到成明建材店的经营者李思成。经协商，双方达成由李思成包工包料安装大棚的协议，但未签订书面合同。之后，李思成便组织人员进行施工。主体工程完工后，蒋平发现：施工致轿子顶外沿1处被打穿，与楼梯有直接关联的13面墙至少有10面被刮擦，50匹小瓦被踩坏，大棚焊点及焊点喷漆不全、已喷漆的焊点覆盖不全。对此，李思成安排人员对墙面、轿子顶进行修补并送来50片小瓦堆放在蒋平屋前的空坪角上。此后，双方就施工面积、材料、单价、总价款及施工给蒋平房屋的轿子顶、墙面、瓦面等造成的损坏及落水管的固定等多次进行微信交涉，均未能形成一致意见，李思成便向本院提起诉讼，稍后，蒋平提起反诉。庭审中，蒋平认可据实结算的合同总价款（包含人工费、材料费）为12802元。2021年4月13日，李思成向本院提交一份《说明》，认可合同总价款为12802元。本院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，蒋平以包工包料的方式将大棚交给李思成组织施工，在李思成施工完毕后，蒋平就应该给李思成支付相应报酬。由于双方未签订书面合同，结算时，双方就面积、单价、施工范围、质量等发生争议，加上施工人员不慎致使蒋平的房屋多处受损（轿子顶1处被打穿、10面墙多处被刮擦及50匹小瓦被踩坏），未达成一致性协议；庭审中，蒋平认可据实结算的合同总价款为12802元，李思成对此亦予认可。蒋平就应该按双方均认可的合同总价款给李思成支付12802元的报酬。故李思成要求蒋平支付材料费及人工费14193元的诉讼请求，本院以12802元为限予以支持，超出部分本院不予支持。因双方未签订书面合同，蒋平关于工程未完工的辩解无证据支撑，本院不予采信。蒋平以工程未完工而拒付工程款的理由不能成立，本院不予支持。李思成在提出要求蒋平支付律师费5000元的观点后，未提交相应证据证实，本院不予支持。蒋平反诉状所列第一项请求属于对本诉的抗辩，对此本诉已作出处理。蒋平反诉状所列第二项诉讼请求，因双方未签订书面合同，且李思成有异议，故蒋平要求李思成继续履行协议，棚向前延伸60㎝，向后延伸80㎝，没有合同依据，本院不予支持。蒋平反诉状所列第三项诉讼请求，蒋平主张将被损坏的房屋瓦面、墙面、轿子顶恢复到未施工前的状态。一般侵权行为是指行为人基于过错致人损害而应承担民事责任的行为，其构成要件包括:有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错四个方面。关于瓦面损坏，蒋平称受损的瓦面为40.05㎡，其提供的照片虽反映瓦面受损，但认可椽条是在施工人员踩坏小瓦后自己所撬；李思成认可损失了50匹小瓦并送来50匹小瓦，但从恢复原状的角度，未尽到全部义务。故本院对蒋平要求李思成对40.05㎡的瓦面恢复原状的主张以50片小瓦为限予以支持。关于墙面刮擦及轿子顶被打穿，证据证实涉诉房屋与楼梯有直接关联的13面墙至少有10面墙（1楼1面、3楼2面除外）多处被刮擦，轿子顶外沿有1处被打穿，李思成对此虽已初步修补，但修补的效果较差，故对此李思成应承担恢复原状的责任。李思成辩解天花板被打穿是与膨胀螺丝相比较天花板的厚度不够，但照片不见外露的膨胀螺丝。故李思成的上述辩解，本院不予采信。蒋平反诉状所列第四项诉讼请求，其主张的违约金，因双方无书面合同，该请求无合同依据，本院不予支持；其主张的误工费、交通费因其提交的证据不能证明与反诉存在直接关联，本院不予支持；其主张的资料费，未提交正规发票，本院不予支持。蒋平反诉状所列第五项诉讼请求，其主张的委托诉讼代理人误工费，无相应的证据予以证实，本院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告蒋平于本判决书生效后15日内给原告慈利县成明建材店支付承揽报酬12802元；反诉被告慈利县成明建材店于本判决书生效后10日内对其给反诉原告房屋造成的损坏（踩坏的50匹小瓦，刮擦的10墙面、打穿的轿子顶1处）恢复原状；驳回原告慈利县成明建材店的其他诉讼请求；驳回反诉原告蒋平的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费139.91元，原告慈利县成明建材店负担29.91元，被告蒋平负担110元。反诉受理费50元，反诉原告蒋平负担10元，反诉被告慈利县成明建材店负担40元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。审 判 长  徐年武人民陪审员  蒋谋铣人民陪审员  朱远文二〇二一年七月十九日法官 助理  李 靖书 记 员  郑 婷附本案所适用的法律：《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)赔偿损失;(七)赔礼道歉;(八)消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。…….