山东省临清市人民法院 山东省临清市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁1581民初2217号 原告：上海美术电影制片厂有限公司。住所地：上海市静安区万航渡路618号。 法定代表人：速达，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：谢朝盛，山东知圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚蕊，山东知圣律师事务所律师。 被告：湖北安童生药业有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区发展大道176号兴城大厦B座8层1-3室。 法定代表人：黄志新，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈俊，湖北瀛楚律师事务所律师。 被告：四川大千药业有限公司。住所地：匹川省资阳市雁江区大千大道68号。 法定代表人：蒋瑛，执行董事。 委托诉讼代理人：贾翔鹏，四川蜀诚律师事务所律师。 被告：蒋瑛，女，1951年1月22日生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：贾翔鹏，四川蜀诚律师事务所律师。 被告：江西红星药业有限公司。住所地：江西省抚州市东乡区大富工业园区。 法定代表人：何彦杰，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：姜学松，男，1982年11月15日生，该公司企业负责人，住江苏省宝应县。 委托诉讼代理人：陈晓平，江西赣兴律师事务所律师。 被告：山东仁爱大药店有限公司。住所地：山东省聊城市东昌府区新区办事处兴华东路昌润莲城3号商业楼一层1-1。 法定代表人：马明阳，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：李明艳，该公司员工。 被告：山东仁爱大药店有限公司聊城康宁店。住所地：山东省聊城市东昌府区新区办事处兴华东路昌润莲城3号商业楼一层1-1。 负责人：王林。 委托诉讼代理人：李明艳，该公司员工。 原告上海美术电影制片厂有限公司（以下简称“美影厂公司”）与被告湖北安童生药业有限公司（以下简称“安童生公司”）、四川大千药业有限公司（以下简称“大千公司”）、蒋瑛、江西红星药业有限公司（以下简称“红星公司”）、山东仁爱大药店有限公司（以下简称“仁爱药店”）、山东仁爱大药店有限公司聊城康宁店（以下简称“仁爱药店康宁店”）著作权权属、侵权纠纷一案,本院立案后,依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人谢朝盛，被告大千公司、蒋瑛的委托诉讼代理人贾翔鹏，被告红星公司的委托诉讼代理人姜学松、陈晓平，被告仁爱药店的法定代表人马明阳，二被告仁爱药店、仁爱药店康宁店的委托诉讼代理人李明艳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告美影厂公司向本院提出诉讼请求:1、判令被告立即停止生产、销售侵犯原告《葫芦兄弟》系列美术作品著作权的行为；2、判令被告赔偿原告经济损失及合理开支共计人民币30万元；3、判令被告承担本案诉讼费。事实与理由:《葫芦兄弟》(又名：葫芦娃)，系原告于1986年原创出品的13集系列剪纸动画片，并于同年首次发行。“葫芦娃”角色造型美术作品的典型特征是：四方的脸型、粗短的眉毛、明亮的大眼、敦实的身体、头顶葫芦冠、颈戴葫芦叶项圈、身穿坎肩短裤、腰围葫芦叶围裙，葫芦七兄弟的以服饰颜色分别为赤、橙、黄、绿、青、蓝、紫加以区分，既表明兄弟的身份又以示区别，体现了作者的匠心独运与绘画技巧，其通过手工绘制而形成的视觉图像，结合线条、轮廓、服饰以及颜色的运用形成特定化、固定化的“葫芦娃”角色造型，已不再停留于抽象的概念或者思想，其所具有的审美意义、艺术性、独创性和可复制性，符合我国著作权法规定的作品的构成要件，应当受到我国著作权法的保护。《葫芦兄弟》开播以来，深受广大观众喜爱，原告又于1991年创作并推出《葫芦兄弟》续集―《葫芦小金刚》。二十多年来，原告通过电视台播映、电影院放映、发行VCD等载体形式，公开、广泛、持续、全面地传播动画片及所涉的“葫芦娃”形象，使之成为具有机智、勇敢、正义、协作等精神品质的可爱中国男童的代表，在广大的少年儿童乃至成人社会中产生良好的公众效应，在社会公众中享有极高的知名度。原告曾用名为上海美术电影制片厂，于1957年4月正式建厂，2015年12月30日名称变更为上海美术电影制片厂有限公司，系涉案“葫芦娃”角色造型美术作品的著作权人。被告未经原告授权许可，擅自生产、销售侵犯原告著作权的产品。被告的行为严重侵犯了原告的合法权益并造成严重经济损失。 被告安童生公司辩称：一、原告并非适格的主体，无权提出本诉，依法应驳回起诉。1、根据原告提供的(2011)沪二中民五(知)终字第62号民事判决书中的内容可见(P11第14-15行、P13页倒数第5-7行)，上诉人胡进庆、吴云初与原告之间基于著作权权属的诉讼，该判决书明确“葫芦娃”造型美术作品不属于“法人作品”，属于特定历史条件下，上诉人胡进庆、吴云初创作的职务作品，由原告享有除署名权以外的其他著作权。故原告并不享有完整的著作权，且胡进庆、吴云初并未出具放弃著作权的证明文件，足以证明原告不完整享有对涉案“葫芦娃”角色造型美术作品的著作权，原告主体不适格。2、原告提供的证据不足以证明其享有“葫芦娃”角色造型美术作品的著作权。原告主张葫芦娃系列作品享有的著作权主要来源于上述生效法律文书，除此之外并无其他证据证明其享有著作权，从该生效法律文书载明的内容来看，原告所获得的只是部分电视剧的独占播放权、音像权、出版权等。原告也只是针对动漫本身，不能涉及到其他行业。综上，原告不享有著作权，请法院依法驳回原告诉求。二、答辩人销售的药品有合法来源，未侵犯原告著作权，不应当承担赔偿责任。答辩人作为销售方，只是销售药品的公司，且与原告主张的著作权并不属于同一类别，答辩人从生产商拿货，属于中间商角色，销售的药品均系从生产厂家处合法购买，答辩人在进货时生产厂家展示了其享有该药品的授权许可，答辩人已尽到自己合理注意义务，不存在侵犯他人著作权的过错，不应当承担赔偿责任。三、答辩人现已无涉案产品可供销售，实际上在原告起诉之前2020年1月就已停止采购涉案药品。原告的诉求无事实依据，应予驳回。答辩人作为湖北省具有一定知名度的销售商，在通过合法渠道购进涉案产品时，并不知晓其购进的涉案产品中生产厂家使用的“葫芦兄弟”系列美术作品未经著作权人授权，且答辩人已尽到合理注意义务，在2020年1月，答辩人已经停止采购涉案药品了，比原告的起诉早了1年3个月(原告诉状载明起诉日期为2021年4月2日)，在收到原告的起诉状副本后，答辩人方才知晓整个案件的情况，涉案产品早已停止销售，今后也不会继续销售涉案产品。因此，原告诉请立即停止销售侵犯其“葫芦兄弟”系列美术作品著作权的行为没有事实依据，应予驳回。四、诉求二的300000元经济损失及合理开支赔偿额缺乏事实及法律依据，应予驳回。(一)根据现行法律规定，销售者只需对产品的合法来源尽到注意义务，答辩人已经尽到合理审查义务，无需承担损害赔偿责任。《著作权法》第53条规定，“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条规定“出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。”销售属于发行行为之一，根据这两条的规定，销售商销售商品，不涉及著作权的许可使用问题，销售商的销售行为当然不必征得著作权人同意，销售商对生产厂家使用“葫芦兄弟”等形象是否经著作权人许可也不具有审查义务。很显然，法律对销售者所课以的注意义务明显要低于出版者、制作者。也就是说，销售者如果能够提供合法进货来源的，主观上即不存在过失，无需承担损害赔偿责任。本案中答辩人都是通过合法渠道购进涉案药品，生产厂家在销售涉案药品时也向答辩人展示了其拥有涉案药品的授权，且涉案药品与原告主张的著作权不属于同一类别(属于第5类)，答辩人对产品的合法来源已尽到注意义务，主观上不存在过失，又因其对产品中使用的“葫芦兄弟”卡通形象是否经著作权人许可不具有审查义务。因此，原告主张答辩人赔偿损失的诉请既没有事实依据，又没有法律依据。(二)原告主张的具体经济损失及合理开支赔偿数额300000元无事实及法律依据。原告的诉讼请求没有事实及法律依据，才导致了相关费用，故不应由答辩人承担相关费用。退一步而言，即使要计算损失也要依法予以认定，根据《著作权法》第49条：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。”这一规定，原告应对自己的实际损失提供合法合理的证据；且本案发生正值新冠疫情期间，答辩人亏损严重，更谈不上获利；故其赔偿损失的诉请应依法予以驳回。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”的规定，原告应提交相应的证据来证明其合理开支，且该解释仅是用了“可以”来规定律师费，并不是应该，合议庭应结合整个案件来判断，答辩人承担律师费的判例并不多，故律师费不应得到支持。综上，原告并非适格主体，答辩人早在2020年1月就停止销售涉案药品，且答辩人已尽到自己合理注意义务，销售涉案药品并没有构成侵权，原告无权提出本侵权之诉。退一步而言，即便构成侵权，原告主张的赔偿也缺乏合理依据，请合议庭考涉案药品的销量，是否盈利，销售时间，过错程度，行业性质不同，生产规模等具体情况依法作出认定。 被告大千公司辩称：一、大千公司经许可授权取得第5937237“葫芦兄弟”商标及外观专利ZL200730096328.9的使用权，有权在该商标核定使用的“中药成药”商品上使用该商标及外观专利。湖北葫芦兄弟医药投资管理有限公司系第5937237“葫芦兄弟”商标及外观专利ZL200730096328.9的所有权人，该公司于2017年授权大千公司在小儿咳喘灵上使用该商标及外观专利，大千公司在案涉产品包装上使用该商标及外观专利的行为系合法使用。二、案涉葫芦兄弟商标注册时间为2010年，案涉外观专利的申请时间为2007年，公告时间为2008年，而原告著作权的权属一直存在争议，直至2012年才解决了权属争议，案涉商标及专利注册、申请时间均早于2012年，大千公司经许可授权使用该商标及专利主观上善意无过错。专利也不能作为侵害在先权利的客体。三、案涉商标及外观专利在药品上使用也不至使消费者产生混淆。大千公司只是负责生产药品，后续的包装并不是由大千公司完成的，且案涉著作权本身使用在动画上，而案涉商标、专利均是用在药品包装上，消费者购买药品是基于药效并不是包装，并不会使消费者产生混淆。三、案涉被控侵权商标于2010年注册，已经超过5年，不应被判令停止使用。司法实践中也只有商标侵犯在先权利，并没有外观专利侵犯在先权利的法律依据。根据《商标法》第四十五条规定：已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》规定：与他人著作权、企业名称权等在先财产权利相冲突的注册商标，因超过商标法规定的争议期限而不可撤销的，在先权利人仍可在诉讼时效期间内对其提起侵权的民事诉讼，但人民法院不再判决承担停止使用该注册商标的民事责任。根据上述规定，案涉商标不应被判令停止使用。四、公司具有独立的人格，原告无权要求自然人股东蒋瑛承担任何责任，蒋瑛不是本案适格被告。五、原告诉请的损失没有事实依据。综上，请求贵院依法驳回原告对大千公司的诉求请求。 被告蒋瑛辩称：同意被告大千公司的答辩意见。公司具有独立的人格，原告无权要求自然人股东承担任何责任，答辩人不是本案适格被告。 被告红星公司辩称：1、答辩人生产的涉案侵权产品阿奇霉素干混悬剂的外包装盒上的“葫芦娃”角色造型及“葫芦兄弟”商标图案均是由被告安童生公司设计、印刷及支付相关费用的，内包装袋(复合膜)上的“葫芦兄弟”商标图案也是应安童生公司要求加设的。2、由于上述涉案侵权药品的外包装盒是由安童生公司提供的，故答辩人在验收入库时忽略了其中有关造型及图案是否涉及侵权的因素，对此未尽到谨慎的审查注意义务。3、答辩人受安童生公司委托生产出的上述药品，专供于安童生公司独家销售，别无二家。4、答辩人销售给安童生公司的上述药品仅为每盒2.84元，扣除生产成本(原料、辅料及员工工资)后，实际每盒的利润仅为0.15元。足见答辩人委托生产上述药品主观上不存在肆意侵权、谋取获利的故意，客观上也仅获得微薄的利润所得。因此，相信法庭在判定答辩人是否承担相应侵权赔偿责任时，上述诸点事实必将作为重点考量的要素之一，以切实体现法律的公正与公平。 被告仁爱药店辩称：我方没有销售，原告无证据，应予以驳回。 被告仁爱药店康宁店辩称：我店是2020年10月18日开业的，由于疫情不忙，所以做了线上药店，但商城要求必须满300个品种才能入驻成功，所以当时在药房网商城智慧药房ERP数据库内，从首拼字母A-Z随机上架的产品，库存数量都设置为10，用于凑齐300个在线品种，并且价格都高于正常销售价格，售卖45元一盒，正常10元左右，以为不会有人购买，但是在2020年11月16日，有顾客购买了两盒，因我店内没有实货，立即在药房网商城智慧药房ERP后台下架了此产品，并当天跟买家打电话沟通申请退款，由于商城规定如不24小时内发货，会罚款100元，所以在药房网商城后台随机填了一个百世快递单号点击了发货，又在其他店铺购买了两盒为客户代发。直到2021年6月收到法院传票，说我们侵权，才发现在无棣万盛堂药店连锁有限公司新区店为原告代购的两盒也没有发货。由于商城15天内自动签收，所以我们联系了药房网商城客服申请退款，我们也愿意退回原告购买2盒的货款，并表示歉意。并且原告并未提供证据，请法院驳回诉讼。 原告为证明其主张,向本院提交了以下证据： 证据一、上海市徐汇公证处出具的（2017）沪徐证经字第14827号公证书，内容为上海市第二中级人民法院民事判决书，针对“葫芦兄弟”版权的确认。 证据二、上海市徐汇公证处出具的（2017）沪徐证经字第14833号公证书、（2017）沪徐证经字第14832号公证书、（2017）沪徐证经字第14831号公证书、（2017）沪徐证经字第14830号公证书、（2017）沪徐证经字第14829号公证书，内容为国家广播电影电视总局电影管理局出具的"电影片公映许可证"及原告出品的1987年、1989年、1990年、1991年四年的影片目录。 证据三、上海市徐汇公证处出具的（2017）沪徐证经字第14834号公证书，内容为上海美术电影制片厂变更（备案）登记为上海美术电影制片厂有限公司。 证据一至证据三共同证明：上海美术电影制片厂有限公司对涉案的"葫芦娃"角色造型美术作品享有著作权。 证据四、山东省济南市钢都公证处出具的（2020）鲁济南钢都证民字第9323号公证书及封存产品实物。证明六被告侵害原告著作权的事实成立。 证据五、山东省济南市钢都公证处出具的（2020）鲁济南钢都证民字第8793号公证书及封存的产品实物。 证据六、山东省济南市钢都公证处出具的（2020）鲁济南钢都证民字第8794号公证书及封存的产品实物。 证据七、山东省济南市钢都公证处出具的（2021）鲁济南钢都证民字第1893号公证书。主要内容是被告安童生公司微信公众号中关于案涉产品的宣传介绍。 证据四至证据七共同证明：六被告侵权行为成立，侵权行为恶劣、涉及范围广。 证据八、上海市徐汇公证处出具的（2017）沪徐证经字第14821号公证书，内容为剪纸系列片《葫芦小金刚》在中国儿童少年电影第五届童牛奖中荣获"优秀美术片奖"。 证据九、上海市徐汇公证处出具的（2017）沪徐证经字第14824号公证书，内容为《葫芦小金刚》在首届上海市优秀少儿读物评选奖励活动中荣获影视类作品三等奖。 证据十、上海市徐汇公证处出具的（2017）沪徐证经字第14825号公证书，内容为作品《葫芦兄弟》在第五届中国（常州）国际动漫艺术周国际动画比赛中，荣获"电影长片类评审团特别奖"的获奖证书。 证据十一、上海市徐汇公证处出具的（2017）沪徐证经字第14826号公证书，内容为动画片《葫芦兄弟》在第五届中国国际动漫节2009"美猴奖"评选中，获得"美猴奖"中国动画长片大奖的获奖证书。 证据十二、上海市徐汇公证处出具的（2017）沪徐证经字第14836号公证书，内容为原告与北京童梦商贸有限公司签订的《形象衍生产品授权合作协议书》一份，用以证明原告在衍生产业上的保底许可使用费为50万元，而且，若实际产生的应分成费用超过50万元，超过部分作为应分成费用由童梦公司向原告支付。 证据八至证据十二共同证明：原告作品知名度高、影响力大，进一步说明被告侵权性质恶劣。 被告安童生公司质证意见如下：对证据一真实性无异议，对证明目的有异议，著作权不完整。对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，与本案不具有关联性，也不能证明其享有著作权。对证据三无异议。对证据四公证书真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明所有的被告侵权。对证据五真实性无异议，对证明目的有异议，其购买的产品并非被告安童生公司生产，不能证明被告安童生公司侵权的事实。对证据六的意见同证据四、五的质证意见。对证据七公证书真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，原告主张的上面显示涉案药品的信息我们早已下架，而且在下架之前也是“葫芦兄弟”授权的，信息上面载明的，与我们主张的在2020年1月份停止销售是相矛盾的，公证书第5页明确载明现在我们没有销售这个产品，我们销售的是“小亮仔”。对证据八、九、十、十一公证书真实性无异议，对证明目的有异议，其获得奖项与本案原告主张的索赔不具有关联性，也不能证明被告侵权性质是否恶劣。对证据十二公证书真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，其与案外人的合同与本案不具有关联性，也不能证明被告侵权性质是否恶劣。 被告大千公司对证据一真实性无异议，对关联性有异议，根据判决书显示原告权属时间是2012年，晚于案涉商标取得时间。对证据二真实性无异议，但不能达到原告证明目的。证据四显示“小儿咳喘灵”只有21盒，证据六显示库存60盒，证据二也证明被告大千公司是生产商，并没有实施贴牌行为。对第三组证据的真实性无异议，对关联性有异议，没有证明原告的损失，只是原告的知名度和原告与案外人签订的许可使用的证据，并不能证明本案的实际损失及被告的侵权性质是否恶劣。 被告蒋瑛同意被告大千公司的质证意见。 被告红星公司质证意见如下：证据一，请求法庭注意判决书内容有自相矛盾，前面认定原告有“葫芦娃”造型的著作权，后来又否认，该判决书是不严谨的，可以证明原告享有不完整的著作权。如果按判决书前面认定的事实来讲，原告不具备“葫芦娃”造型的著作权，原告不是适格原告。证据二，公证处出具的四组公证书，对真实性无异议，对证明目的有异议，恰恰证明其不享有完整的著作权，只有涉及其中的播放权、影像权。证据三，对真实性、合法性、关联性无异议。对证据四、五、六、七真实性无异议，对证明目的有异议，证据五、六、七与被告红星公司无关联，证据四虽然有关联性，但是不足以证明被告红星公司涉嫌侵权。对第三组证据有异议，证据八，对真实性无异议，与本案没有关联性，是否获奖与今天索赔没有事实和法律上的因果关系。对证据九、十、十一真实性无异议，对关联性有异议。对证据十二真实性无异议，对证明目的、关联性有异议，证明的内容与本案无关联性。 被告仁爱药店、仁爱药店康宁店认为证据五、六涉及的商品是其他药店的。证据四，拍的是我家的门头，但是单号不是我们发货，我们并没有发货，我们没有侵权。 在确认两个封存的被控侵权产品外包装完好无损的情况下,本院当庭组织双方打开被控侵权产品。封存产品外面贴有盖有“山东省济南市钢都公证处”公章的封条,打开其中的一个封存袋后，内有小型纸箱包装盒一个，包装盒上有圆通速递标志及单号“YT5046768110690”，里面有粉色外包装的“葫芦兄弟”小儿咳喘灵颗粒两盒，盒子上部有葫芦娃造型，有“葫芦兄弟”商标，下部有“四川大千药业有限公司”字样，盒子侧面有生产地址、电话号码等。打开另外一个封存的纸箱包裹后，内有粉色外包装的“葫芦兄弟”小儿咳喘灵颗粒一盒及蓝色外包装的“葫芦兄弟”阿奇霉素干混悬剂两盒，盒子上部均有葫芦娃造型，均有“葫芦兄弟”商标，小儿咳喘灵颗粒下部有“四川大千药业有限公司”字样，盒子侧面有生产地址、电话号码等。阿奇霉素干混悬剂下部有“江西红星药业有限公司”字样，侧面有企业名称、生产地址、电话号码等。 原告认为，葫芦娃美术作品的基本特征，葫芦娃是七个中国古代"男童"形象，长着天真可爱的大方脸，眉毛粗短且倒竖，眼睛大且炯炯有神，有黑色眼珠，在眼尾处有三根长长的睫毛，黑色的头发在头顶挽起发髻，头顶葫芦冠，胸前佩戴两片葫芦叶状的项圈，上身着坎肩，露出胸腹部的皮肤，腰上围着葫芦叶形状的短裙，下身着七分短裤、赤脚，四肢粗壮有力，七兄弟以衣服及葫芦饰物的不同颜色（赤、橙、黄、绿、青、蓝、紫）作为区分依据。"葫芦娃"美术作品与涉案侵权产品中使用的"葫芦娃"卡通形象进行比对：二者均是中国古代"男童"形象，天真可爱大方脸，眉毛粗短而倒竖，大眼睛炯炯有神，黑眼珠，在眼尾处有三根长长的睫毛，黑色的头发梳起，头顶葫芦冠，胸前佩戴两片葫芦叶状的项圈，上身着坎肩，露出胸腹部的皮肤，腰上围着葫芦叶形状的短裙，下身着短裤、赤脚，四肢短粗有力，七兄弟以衣服及葫芦饰物不同颜色作为区分，侵权产品上有两款形象衣服与饰物不同，无论是在整体形象上，还是细节表现手法上，二者构成实质性相似。被控侵权产品上明确标注了“葫芦兄弟”商标及被告大千公司、被告红星公司的企业名称、地址、电话、条形码，里面袋装产品上也有上面信息。根据相关规定，"葫芦兄弟"商标登记在被告安童生公司名下，产品上有被告大千公司、被告红星公司的企业名称，地址，条形码。被告大千公司、被告红星公司是本案侵权产品的生产者，被告安童生公司既是生产者，同时也是销售者。 被告安童生公司认为，根据原告以上陈述，被告安童生公司属于销售方，且2020年1月份被告安童生公司已经停止销售涉案产品，不存在侵权行为，取证的两款产品按时间来看是2019年6月20日、2019年3月5日生产，到现在都已过期，被告安童生公司销售的产品生产厂家均向我们出示了其拥有合法的授权，被告安童生公司已经尽到了合理注意义务，不承担侵权责任。 被告大千公司、蒋瑛陈述阿奇霉素干混悬剂不是我方生产，与我方无关。小儿咳喘灵颗粒已经过期，被告大千公司只生产了价值一万元的货物。 被告红星公司陈述涉及的产品是阿奇霉素干混悬剂，包装盒的葫芦娃造型、葫芦兄弟标识是否造成侵权，由法院确定。退一步讲，即便涉嫌侵权，由于阿奇霉素干混悬剂包装盒的葫芦娃造型、葫芦兄弟标识均不是我方设计、印刷和支付费用的，而是由被告安童生公司设计、印刷、支付费用。我们生产的这个药品也是只给被告安童生公司的。我们生产这个药品，获得的利益非常微薄，每盒0.15元，售价才2.84元，主观上不具备肆意侵权、获取利益的故意。 被告仁爱药店、仁爱药店康宁店陈述证据四实物，不是我方的发货单，这个单子不是从聊城发货。我们家发百世快递，这个是圆通快递。原告购买的是济南的商品，都不是我们的。 本院对上述证据认证如下，原告提供的上述证据内容真实，来源合法，与本案具有关联性，本院对以上证据予以认定，作为定案证据。 被告安童生公司提交了下列证据： 证据一、营业执照、法人身份证复印件、法定代表人身份证明书。证明被告安童生公司诉讼主体资格，及安童生公司销售的涉案药品明确载明在其经营范围之内。 证据二、药品经营许可证，证明2021年3月15日，湖北省药品监督管理局为被告安童生公司颁发《药品经营许可证》，作为销售主体被告安童生公司具有经营涉案药品的资质。 证据三、红星公司出库单、安童生公司入库单。证明2019年12月12日，被告安童生公司作为销售方向生厂厂家（药品上市许可持有人）红星公司采购阿奇霉素干混悬剂药品的事实。 证据四、大千公司出库单、安童生公司入库单，证明2019年12月26日，安童生公司作为销售方向生厂厂家（药品上市许可持有人）大千公司采购小儿咳喘灵颗粒药品的事实。 证据五、商标使用许可授权书、授权书。证明：1、2017年1月1日，黄冈市国宇医药有限公司与湖北葫芦兄弟医药投资管理有限公司授权大千公司生产涉案小儿咳喘灵颗粒；2、2018年4月18日，黄冈市国宇医药有限公司授权大千公司可直接向被告安童生公司销售涉案小儿咳喘灵颗粒；3、被告安童生公司已尽到合理注意义务。 证据六、被告安童生公司股东会决议及会议纪要，被告安童生公司自2020年1月9日已正式停止销售被告大千公司生产的涉案小儿咳喘灵颗粒及被告红星公司生产的阿奇霉素干混悬剂。 原告质证意见如下：对证据一真实性、关联性无异议，对证明目的有异议，不能证明被告安童生公司没有生产或委托生产本案被控侵权产品。对证据二真实性无异议，与本案无关联性。对证据三、四真实性、关联性不予认可，存在串供的可能，证据中仅仅写明了产品名称，是不是与本案被控侵权产品一致无法核实，与本案无关联性。对证据五真实性、关联性、证明目的不认可，“葫芦兄弟”商标自2007年3月12日申请，到2020年12月27日一直登记在被告安童生公司名下，黄冈市国宇医药有限公司无权对外授权使用该商标。对证据六真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，决议中提到的小儿咳喘灵颗粒、阿奇霉素干混悬剂并不一定与本案侵权产品一致，无关联性，也不能证明被告安童生公司已经停止销售本案被控侵权产品。 被告大千公司、蒋瑛对被告安童生公司提交的证据无异议，根据证据上入库单显示被告大千公司药品金额只有4160元，无论本案是否侵权，行为都显著轻微。 被告红星公司对被告安童生公司提交的证据一、二真实性、合法性、关联性无异议。对证据三真实性、关联性有异议，这批药与案涉的批号不一致，案涉的批号是G190302，证据三出库单是G190902。证据四、五与红星公司无关。对证据六真实性、合法性、关联性无异议。事实上这个产品到现在已经过期数月，即便涉嫌侵权，从社会影响度来讲、被告的获利情况都是微乎其微。 被告仁爱药店、仁爱药店康宁店认为证据五、六是阿奇霉素，与我们无关。证据四是小儿咳喘灵颗粒，即使侵权，销售仅90元，也不足以侵权。 本院对上述证据认证如下，被告提供的证据一内容真实，来源合法，与本案具有关联性，对其效力予以认定，作为定案证据。其他证据不足以证明被告的主张，对其效力不予认定。 被告大千公司提交下列证据： 证据一、商标使用许可授权书、核准商标转让证明、授权书，证明被告大千公司经许可授权取得第5937237“葫芦兄弟”商标及外观专利ZL200730096328.9的使用权，有权在该商标核定使用的“中药成药”商品上使用该商标及外观专利。商标注册时间、专利申请时间均早于原告权属的确定时间，被告大千公司主观上善意无过错。 证据二、葫芦兄弟商标注册证、包装盒专利详情打印件，证明案涉商标及外观专利权利系合法取得，且权利形成时间早于原告确定权属的时间，在药品上使用该商标及外观专利的行为不构成对原告著作权的侵害。 原告对证据一真实性不认可，证据不具有连贯性。对外观设计专利真实性无异议，但是该专利的申请日为2007年4月30日，原告的著作权取得时间是1990年上映期，远远早于其申请日，根据专利法第23条，授予外观设计专利不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突，其中合法权利就包括著作权，所以该专利不得影响侵犯原告的著作权，故本案六被告侵犯了原告的著作权，其证明目的不能成立。 被告安童生公司对被告大千公司提交的证据无异议。 被告红星公司认为证据一与我方无关联性，真实性不成立。对证据二真实性、合法性、关联性无异议。 被告仁爱药店、仁爱药店康宁店对大千公司提交的证据无异议。 本院对上述证据认证如下，被告提供的上述证据不能证明其主张，对其效力不予认定。 被告红星公司提交下列证据： 证据一、红星公司销售内勤主管饶某与被告安童生公司销售部的朱文丹的ＱＱ聊天记录。 证据二、申请证人饶某出庭作证。证明案涉侵权产品阿奇霉素干混悬剂的外包装盒上的“葫芦娃”角色造型及“葫芦兄弟”商标图案均是由被告安童生公司设计、印刷及支付相关费用。该药的内包装袋（复合膜）上的“葫芦兄弟”商标图案也是应安童生公司要求加设的。 证据三、阿奇霉素干混悬剂结算价核算。证明红星公司生产上述产品，每盒销价仅为2.84元，每盒利润仅0.15元，被告红星公司主观上不存在肆意侵权，谋取获利的故意，客观上也仅获得微薄的利润。 原告对证据一真实性、关联性无异议，对证明目的有异议，该证据仅能证明被告安童生公司与被告红星公司员工之间关于包装的一些聊天记录，同时也能证明被告红星公司知道或者参与被告安童生公司对该包装的一些调整或设计，存在共同故意实施侵权行为。对证人证言的质证意见同证据一。对证据三真实性、关联性、证明目的不认可，该证据是被告红星公司自行提供，无法证明真实性，也达不到其证明获利微薄的证明目的。 被告安童生公司质证意见如下：对证据一真实性、关联性、合法性、证明目的不认可，双方之间的沟通是个人行为，不代表公司。案涉产品的包装及形象均是由黄冈国宇及葫芦兄弟公司授权，被告安童生公司属于销售公司，无权设计、印刷涉案产品。根据聊天记录可以反证被告安童生公司主张的2020年1月之后就停止销售涉案产品。对证人证言，根据我方询问，证人对其公司上班时间及调整岗位的时间、认识聊天对象的时间、聊天内容均不知情，证人系被告红星公司的员工，存在利害关系，对证人证言不认可，也不能证明其证明目的。证据三，与我方无关，不发表意见。 被告大千公司、蒋瑛认为红星公司提交的证据与我方没有关系。 被告仁爱药店、仁爱药店康宁店对被告红星公司提交证据无异议。 本院对上述证据认证如下，被告提供的上述证据不足以证明其主张，本院对以上证据不予采信。 被告仁爱药店、仁爱药店康宁店陈述原告在我店购买了两盒小儿咳喘灵颗粒，我店没有发货，我方单号（百世快递5500858085690855）、发货为零，与原告提供的单号不一致，证明不是我们发货。而且我们立即下架了，不足以构成侵权。提交原告购买的涉案产品的网上流程发货单号、立即下架的证据、退款聊天记录。 原告对百世快递单号部分真实性、关联性无异议，对证明目的有异议，被告仁爱药店、仁爱药店康宁店答辩时有关于开店产品不足及没有相关产品，从无棣万盛堂药店购买被控侵权产品的陈述，至于原告购买以后是由谁发货并不由原告决定，被告仁爱药店说该订单没有发货，那是否已经退款。对退款记录真实性、关联性、证明目的不认可，该证据为聊天记录，极易篡改和伪造。聊天记录中说“我们没货，我就在我们商城购买的一盒代发”，从侧面可以说明其实被告仁爱药店、仁爱药店康宁店在答辩中所说的事实，也能证明我方提供的证据四真实性、合法性、关联性均没有问题，该证据中体现出来的意思是被告仁爱药店、仁爱药店康宁店从所谓的药房网商城退款，并不是说没有给原告发货而给原告退款，该证据不能证明被告的证明目的。关于下架的证据，对真实性、关联性、证明目的不认可，该证据显示小儿咳喘灵颗粒的供应商为山东聊城百进医药有限公司，与原告提交的证据四购买过程中的企业信息无关，不能证明其没有销售本案被控侵权产品的事实。 被告安童生公司对上述证据认可，请求法庭对该案原告取证的案涉产品发货事实予以核查，来证明涉案产品是否存在真实的侵权行为。 被告大千公司、蒋瑛同意被告安童生公司的意见。 被告红星公司同意被告安童生公司的意见。 本院对上述证据认证如下，被告提供的网上流程发货单中载明的订单编号C2011171452344325与原告提供证据四中单号一致，上述证据不足以证明被告的主张，本院对以上证据不予采信。 结合原、被告双方陈述、举证、质证意见，本院认定事实如下: 上海美术电影制片厂于1986年推出剪纸动画片《葫芦兄弟》,该动画片的主要角色系七个不同颜色葫芦娃角色形象,七个葫芦娃角色造型一致,仅是服饰颜色分别为赤、橙、黄、绿、青、蓝、紫,其共同特征是:四方的脸型、粗短的眉毛、明亮的大眼、敦实的身体、头顶葫芦冠、颈戴葫芦叶项圈、身穿坎角短裤、腰围葫芦叶围裙。上海美术电影制片厂于1996年将《葫芦兄弟》剪纸动画片制作成VCD进行出版发行,于2008年将《葫芦兄弟》十三集合成制作成一部电影进行公开放映。 1988年至2009年间,《葫芦兄弟》荣获广播电影电视部授予的优秀美术片奖、第五届中国(常州)国际动漫艺术周国际动画比赛“电影长片类评审团特别奖”、第五届中国国际动漫节“美猴奖”、中国儿童少年电影第五届“童牛奖”等奖项。 (2011)沪二中民五(知)终字第62号民事判决书认定:“《葫芦兄弟》动画片中‘葫芦娃’角色造型美术作品系职务作品,上海美术电影制片厂对其享有除署名权以外的其他著作权”。 2015年12月30日,上海美术电影制片厂更名为上海美术电影制品厂有限公司。 2020年11月17日,济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人姜鲁亚向山东省济南市钢都公证处申请办理保全证据公证。2020年11月17日,在钢都公证处，在公证人员的监督下，姜鲁亚对处于互联网连接状态下的公证处电脑进行操作，在药房网商城花费90元购买“葫芦兄弟”小儿咳喘灵颗粒两盒。2020年11月24日，姜鲁亚收到快递包裹，打开快递包裹，将包裹内的物品取出，公证人员将所购买的物品加贴封条后交给姜鲁亚保管。山东省济南市钢都公证处出具了(2020)鲁济南钢都证民字第9323号公证书对以上取证过程进行了公证。 2020年10月29日,济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人姜鲁亚向山东省济南市钢都公证处申请办理保全证据公证。2020年10月29日,在钢都公证处，在公证人员的监督下，姜鲁亚对处于互联网连接状态下的公证处电脑进行操作，在药房网商城花费25.92元购买“葫芦兄弟”阿奇霉素干混悬剂两盒。2020年10月30日，姜鲁亚收到快递包裹，打开快递包裹，将包裹内的物品取出，公证人员将所购买的物品加贴封条后交给姜鲁亚保管。山东省济南市钢都公证处出具了(2020)鲁济南钢都证民字第8793号公证书对以上取证过程进行了公证。 2020年10月29日,在钢都公证处，在公证人员的监督下，姜鲁亚对处于互联网连接状态下的公证处电脑进行操作，在药房网商城花费19.9元购买“葫芦兄弟”小儿咳喘灵颗粒一盒。2020年10月30日，姜鲁亚收到快递包裹，打开快递包裹，将包裹内的物品取出，公证人员将所购买的物品加贴封条后交给姜鲁亚保管。山东省济南市钢都公证处出具了(2020)鲁济南钢都证民字第8794号公证书对以上取证过程进行了公证。 另查明，安童生公司成立于2015年3月3日,系有限责任公司,经营范围为中成药、化学原料药、化学药制剂、抗生素原料药、抗生素制剂、生化药品批发；医疗器械等批发兼零售。大千公司成立于2003年6月11日，系有限责任公司（自然人独资），经营范围为制造、销售：片剂、硬胶囊剂、颗粒剂、丸剂等。股东为蒋瑛。红星公司成立于2002年11月5日，系有限责任公司（自然人独资或控股），经营范围为片剂、硬胶囊剂、颗粒剂、干混悬剂、散剂生产、销售等。仁爱药店成立于2018年12月27日，系有限责任公司（自然人独资或控股），经营范围为处方药、非处方药、中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品、医疗器械、保健食品等的批发零售等。仁爱药店康宁店成立于2020年3月20日，系有限责任公司分公司（自然人独资或控股），经营范围为处方药、非处方药、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品、医疗器械、保健食品等的批发零售等。 诉讼中，本院根据原告的申请，依法查封了被告名下的财产。 本院认为:《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项规定,已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,当事人无需举证证明。在上海市第二中级人民法院作出的(2011)沪二中民五(知)终字第62号民事判决中,认定美影厂公司对涉案美术作品享有除署名权以外的著作权。该事实已为人民法院发生法律效力的裁判所确认,故在无相反事实的情况下,本院对该事实亦予以认定。 美影厂公司提供的证据能够证明其主张的涉案作品自发表后取得了多项荣誉,具有较高知名度和商业价值。《葫芦兄弟》剪纸动画片于1986年进行了公映,1996年进行出版发行,1988年至2009年间荣获多种奖项,葫芦娃卡通形象深入人心,具有很高的知名度和商业价值。 关于被告是否构成侵权及民事责任应如何承担问题。被控侵权商品上的葫芦娃卡通形象与原告主张的“葫芦娃”美术作品在线条、造型、面部特征和整体视觉上等方面基本相同，二者构成实质性近似，应认定侵害了原告的著作权。 根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》【法释（2002）22号】规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。同时根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。涉案被控侵权产品上有安童生公司享有使用权的“葫芦兄弟”商标，同时结合(2021)鲁济南钢都证民字第1893号公证书，被告安童生公司在其公司介绍宣传中有葫芦兄弟事业部系列品牌产品，产品上有葫芦娃的造型设计，被告安童生公司应视为涉案产品的生产者。涉案产品中被告大千公司、红星公司的名称，庭审中被告大千公司、红星公司认可涉案产品分别为其生产、销售,可以认定涉案产品小儿咳喘灵颗粒、阿奇霉素干混悬剂分别为安童生公司与大千公司、安童生公司与红星公司生产、销售。被告未经原告许可,在生产、销售的涉案产品上使用了与原告《葫芦兄弟》美术作品实质性相似的美术作品,侵犯了原告《葫芦兄弟》美术作品的著作权。大千公司系自然人独资的有限责任公司，被告蒋瑛不能证明自己的财产独立于大千公司，故原告要求被告安童生公司、大千公司、蒋瑛、红星公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求应予支持。 被告仁爱药店、仁爱药店康宁店不认可自己向原告销售了涉案产品，但被告提交的订单编号与原告提交的公证书中载明的订单编号一致，且被告认可曾通过其他商家为原告代购商品，被告虽辩称实际未发货，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，原告购买涉案产品的行为已经公证处公证，被告的证据不足以证明其主张，应认定被告销售了涉案侵权产品，构成侵权。 至于赔偿损失数额的问题,原告在本案中既未能提交证据证明其因侵权所受损失,也未能提供证据证明被告因侵权获利情况。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款的规定,在判定赔偿数额时综合考虑涉案美术作品的类型、知名度、市场价值、对产品销售的贡献程度、被告的主观过错程度、侵权行为性质、侵权产品销售价格、侵权行为的规模、使用作品方式、原告因维权发生的费用等因素，本院酌定被告安童生公司与大千公司共同赔偿原告经济损失及合理开支50000元，蒋瑛对大千公司承担的责任承担连带责任。安童生公司与红星公司共同赔偿原告经济损失及合理开支50000元。鉴于被告仁爱药店、仁爱药店康宁店系从他处为原告代购涉案商品，并及时下架处理，及时停止了侵权行为，本院酌定仁爱药店、仁爱药店康宁店赔偿原告经济损失及合理开支1000元。对原告超出部分的诉讼请求,本院依法不予支持。 综上所述,根据《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条第(一)项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条的规定,判决如下： 一、被告湖北安童生药业有限公司、四川大千药业有限公司、蒋瑛、江西红星药业有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯原告上海美术电影制片厂有限公司《葫芦兄弟》系列美术作品著作权的行为。 二、被告湖北安童生药业有限公司、四川大千药业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海美术电影制片厂有限公司经济损失及合理开支共计50000元。被告蒋英对四川大千药业有限公司所承担的上述款项承担连带赔偿责任。 三、被告湖北安童生药业有限公司、江西红星药业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海美术电影制片厂有限公司经济损失及合理开支共计50000元。 四、被告山东仁爱大药店有限公司、山东仁爱大药店有限公司聊城康宁店于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海美术电影制片厂有限公司经济损失及合理开支共计1000元。 五、驳回原告上海美术电影制品厂有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。执行期间为判决生效后自动履行期届满之日起二年以内。 案件受理费减半收取2900元,由原告负担1375元,被告湖北安童生药业有限公司负担500元，被告四川大千药业有限公司负担500元，被告江西红星药业有限公司负担500元，被告山东仁爱大药店有限公司、山东仁爱大药店有限公司聊城康宁店负担25元。保全费2020元，由被告湖北安童生药业有限公司、四川大千药业有限公司、江西红星药业有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，并交纳相应的上诉费用，上诉于山东省聊城市中级人民法院。上诉期满后七日内未缴纳上诉费，按撤回上诉处理。 审判员  王星 二〇二一年七月十二日 书记员  张昕