四川省甘孜藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川33民终191号 上诉人（原审原告）：俄色，男，1968年8月12日出生，藏族，住四川省雅江县。 被上诉人（原审被告）：四川信达建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区沙堰西二街20号68栋2单元3层6号。 法定代表人：陈金文，公司经理。 委托诉讼代理人：李永乐，四川蜀天律师事务所律师。 上诉人俄色因与被上诉人四川信达建筑工程有限公司（以下简称“信达公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省雅江县人民法院（2021）川3325民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人俄色、信达公司的委托诉讼代理人李永乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人俄色上诉请求：1.撤销一审判决，支持俄色一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由信达公司负担。事实与理由：1.信达公司在合同、《收条》、《借条》上都加盖了公章，加盖公章是法人行为，公司应当承担责任。2.信达公司内部的《印章使用授权书》仅是内部管理问题，不能以此认定合同、《收条》、《借条》无效。3.俄色前后共提起三次诉讼，都没有得到支持。4.俄色提交了调查取证申请书，要求调取信达公司拖欠保证金、借款一案的相关事实和证据，以及张伟与张农系父子关系的证据，但是一审法院在一审判决中称：“缺乏事实和法律依据”。5.俄色提交的信达公司加盖了公章的合同、《收条》《欠条》就是事实，俄色只懂得加盖了公章的文件就代表政府的法令政策。综上，请求人民法院支持俄色的主张，依法作出公证判决。 被上诉人信达公司辩称，1.俄色关于公章的说法是错误的，信达公司没有加盖过公章，其证据上的章都是项目部印章。2.信达公司不认可俄色的证据，张伟无权代表信达公司，本案不构成表见代理，应当由张伟承担责任，信达公司不应承担责任。3.根据总承包单位出具的情况说明，证明张农是信达公司的授权委托人，涉及项目部的工作全部由张农负责，与张伟没有关系，张伟不是信达公司的人员；根据信达公司提供的合同，证明张农为项目经理，张农才是项目章的合法持有人。4.合同法规定的表见代理制度不仅要求具有代理权的表象，主观上还应当善意且无过失，俄色主张构成表见代理应当举证证明其善意且无过失；而俄色一审提供的合同非常混乱，合同中还涉及保证金，俄色不可能如此草率就签订合同，因此俄色不是善意；俄色明确陈述其不认识汉字，也不可能认识印章的内容，因此俄色是以张伟作为交易对象，张伟不代表项目部也不代表公司，俄色是与张伟个人之间进行的经济往来。 俄色向一审法院起诉请求：1.判令信达公司退还俄色交付的保证金20万元；2.判令信达公司支付俄色逾期退还保证金20万元的利息51330元（按农行同期存款利息3.5％的4倍计算，计算时间2018年12月10日至2020年9月10日）；3.判令信达公司支付催收欠款产生的误工费7800元；4.判令信达公司支付催收欠款产生的交通、通讯、食宿等相关费用4500元；5.判令信达公司承担一审的诉讼费。 一审法院认定事实：2018年8月22日，张伟与俄色签订的《承包合同》载明的主要内容：“（发包方）甲方：张伟，承包方（乙方）：俄色……工程概况，（一）一二五联合体开挖十一队灌浆廊道AGR2、AGR3地板清渣、混凝土浇筑，每方单价180元交由甲方进行施工，结算方式按测量方量为准。（二）乙方进场需交保证金200000元，2018年12月10日归还乙方……（七）工期为3个月，2018年12月10日前必须完成所有施工，如乙方不按期完成，造成损失，由乙方承担。甲方提供材料不及时或供应不上，造成损失由甲方承担。（八）生效条件本合同自各方的法定代表人在本合同上签字并加盖公章之日起生效。”……合同上加盖有信达公司两河口水电站一二.五联合体项目部印章。2018年9月9日，俄色与张伟签订的《工程转包合同》载明的主要内容为：“（甲方转让方）俄色、（乙方承接方）张伟……一、1.承包方式甲方将位于雅江县两河口一二五联合体开挖十一队灌浆廊道AGR2、AGR3地板清渣、混凝土浇筑工程项目全部一次性转给乙方，由乙方自行独立施工。二、转让相关费用及付款方式1.甲方向业主方所交保证金200000元，由甲方承担。2.乙方在施工期间的所有费用，乙方自行承担……，4.甲方将雅江县两河口一二五联合体开挖十一队灌浆廊道AGR2、AGR3地板清渣、混凝土浇筑工程每方单价140元的价格转包给乙方。三、本协议甲乙双方各执一份，两份签字生效。”合同上印章模糊不全。信达公司向中国电建两河口水电站一二.五联合体出具委托书，委托张农为信达公司的委托代理人，就两河口水电站大坝标的施工签署报价文件、进行谈判、签订合同、工程施工、工程结算和处理与之有关的一切事务。委托期限为2017年2月9日至完工结算结束为止。俄色出示的《收条》一张，载明：今收到一二五联合体开挖十一队灌浆廊道AGR2、AGR3地板清渣、混凝土浇筑工程保证金20万元，交款人俄色，在2018年12月10日内无条件退还保证金，如到期未退还保证金，愿意承担法律责任。收款单位上加盖有信达公司两河口水电站一二.五联合体项目部公章，收款法人代表张伟，法人代表身份证号码422406XXXXXXX007X。 一审法院认为，本案的争议焦点为是否应由信达公司退还俄色工程保证金，即张伟的行为是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，要认定张伟的行为构成表见代理，需满足相对人俄色有理由相信张伟具有代理权这一条件。俄色主张其与张伟间订立的合同行为构成表见代理，理由是合同上有“四川信达建筑工程有限公司两河口水电站一二.五联合体项目部”印章（以下简称“项目部印章”）。根据《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》（法发〔2009〕40号）第十三条规定“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”据此，认定构成表见代理具有严格的条件限制。一审庭审中俄色明确相信张伟的原因在于其持有的印章。而俄色在与张伟订立合同过程中，对张伟的身份未进行审查，仅凭在其与张伟签订的合同上有“四川信达建筑工程有限公司两河口水电站一二.五联合体项目部”印章就认为构成代理，构成表见代理是要求相对人在签订合同时相信对方有代理权的理由充分合理，因为表见代理突破了合同的相对性。因此相对人应当尽到审慎和严谨的义务，现有证据不足以认定为表见代理。故对俄色起诉要求退还保证金及利息、损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》，第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案民事纠纷发生在《中华人民共和国民法典》实施前，故适用《中华人民共和国民法典》实施前的法律。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回俄色对信达公司的诉讼请求。一审案件受理费2627.23元，由俄色负担。 二审中，俄色向本院递交了《调取证据申请书》，申请从四川省雅江县某某单位处调取张伟与信达公司之间的施工合同以及张伟与张农之间系父子关系的证据。本院经审查认为，张伟与张农之间是否系父子关系与本案不具有关联性，故对该项申请未予准许。关于张伟与信达公司之间的施工合同，本院依法向四川省雅江县某某单位发出提供相应证据的函，四川省雅江县某某单位书面回函表示：“经查阅，‘张伟涉嫌诈骗案’案卷未见张伟与四川信达建筑工程有限公司签订的施工合同”。 二审查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：信达公司是否应当对张伟的行为承担相应的法律责任。 俄色主张张伟持有项目部印章足以使其相信张伟有权代表信达公司。本院认为，首先,本案中俄色未提交证据证明张伟为信达公司的职工,因此张伟的行为不构成职务行为。其次,俄色未提交证据证明张伟系受信达公司的委托授权与其签订案涉合同,因此张伟的行为也不属于代理行为。因此，张伟无权代表信达公司实施相关行为。最后，关于张伟的行为是否构成表见代理。本院认为,根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”构成表见代理要求相对人在签订合同时相信对方有代理权的理由充分合理,因为表见代理突破了合同相对性的原则,因此要求相对人应当尽到审慎和严谨的义务。本案中,1.《收条》《承包合同》《转包合同》等材料中加盖的是项目部印章，而不是信达公司在某某单位备案的公章。2.《承包合同》的发包方（甲方）和《转包合同》乙方（承接方）均是张伟个人，且根据俄色的陈述，合同是在张伟租的房子里面签的，保证金系以现金交付的方式交给张伟个人。3.俄色在与信达公司签订合同及支付保证金之前,未对工程项目的具体情况进行详细、审慎地审查,也未就张伟的身份进行核实，即使张伟持有项目部印章并声称其代表信达公司，俄色也应当审查张伟是否有相应的授权，仅仅以一枚项目部印章就认定张伟的身份，不符合表见代理中相对方善意无过失的要求。故张伟的行为不构成表见代理，相关的民事责任不应当由信达公司承担。俄色诉请要求信达公司返还保证金及利息的诉讼请求缺乏事实和法律依据,本院依法不予支持。 综上所述，俄色的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5254元，由俄色负担。 本判决为终审判决。 审判长 格桑曲珍 审判员 张 莲 香 审判员 韩  义 二〇二一年七月二十九日 书记员 张 云 凤 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。