山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4147号 上诉人（原审原告）：林霖，男，1983年3月8日出生，汉族，户籍地山东省青岛市市北区，现住山东省青岛市市北区。 委托诉讼代理人：夏树瑶，山东良建律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛博夫管理顾问有限公司，住所地山东省青岛市市南区。 法定代表人:李飞，总经理。 被上诉人（原审被告）：李飞，男，1976年3月6日出生，汉族，户籍地山东省青岛市四方区，现住山东省青岛市市南区。 上诉人林霖因与被上诉人青岛博夫管理顾问有限公司（以下简称博夫管理公司）、被上诉人李飞合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初10113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林霖的委托诉讼代理人夏树瑶，被上诉人李飞同时作为被上诉人博夫管理公司法定代表人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林霖上诉请求：1.改判博夫管理公司、李飞返还林霖投资款28万元及利息4400元（利息以28万元为基数，自2020年3月13日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年8月6日）；2.一、二审的案件受理费由博夫管理公司、李飞承担。事实与理由：一、李飞违反协议约定，没有将31万元投资款打入对公账户，严重违约。二、博夫管理公司和李飞没有按照约定成立公司并设立公司正规账目，存在侵占投资款的嫌疑，也没有证据证明除了林霖投入的28万元外，博夫管理公司到底投入了多少款项进行共同投资。李飞利用自己的账户进行合作经营，混同了自己的财产和投资的财产。如果无法查明投资款项的收支，李飞应当承担财务混同的不利后果。三、博夫管理公司和李飞没有按照约定向林霖报告共同投资的经营状况和财务状况。共同投资的基础是账目公开，互相监督，但是博夫管理公司和李飞从来没有将经营的全部明细向林霖进行说明和报告，其目的是侵占财产，多列支出，达到据为己有的目的。四、博夫管理公司和李飞违反协议约定，未经双方协商，私自将16%的股份许诺给案外人纪成尚，并且已经实施。五、博夫管理公司未按约定履行协议，给林霖造成损失，应当赔偿。六、录音和微信是还原事实的关键性证据，但是原审判决没有对证据足够重视。录音中李飞承认和麦凯乐有重大矛盾，打算起诉麦凯乐，也承认给麦凯乐经理几万元，且麦凯乐收取的15万元没有押金条。李飞不遵守诚实信用原则，双方无法继续合作。因为李飞和麦凯乐西海岸店出现重大矛盾，麦凯乐西海岸店不支持健身俱乐部的各项工作，导致健身俱乐部生意一直亏损，李飞对此存在过错。李飞说将几万元给了麦凯乐的经理系拿着林霖投入的28万元行贿，违反协议约定与诚实信用原则。李飞称麦凯乐收取了15万元的押金，但是在庭审中说这些自己担着，说明根本不存在给麦凯乐押金的事情。 博夫管理公司、李飞共同辩称，一、没有将31.22万元打入公司账户有以下原因，第一，新公司未成立。第二，公司的运转，预估投入为65万元到150万元，除去林霖投资的28万，仅与麦凯乐西海岸店合同中保底金额这一项就达37.5万，在实际运营过程中，其他的运营资金均由李飞承担。第三，双方协商时就达成共识，其中一人将投资款给另一人，由收款人自行支配。李飞明确表示过，林霖也认可，林霖应投资的30万，如果将来健身俱乐部运营过程中需要的资金超过这个金额，不再要求对方继续追加，不管实际产生多少费用，林霖均是按协议约定的49%享有权利和义务，如果花费低于这个金额，也不会将投资款相应退回，而是作为健身俱乐部正常运转的资金。李飞也多次表示，如果林霖愿意管理运营健身俱乐部，李飞可以将31万给林霖，由林霖自由支配，李飞年底分红即可。基于新公司还没成立，所以李飞才提供个人账号来接收投资款项，且林霖对此无异议。虽然资金没有通过新公司账户转入转出，但是每一笔花费均有账目。截至2020年11月30日，健身俱乐部已经产生50多万费用，按照之前的健身俱乐部运营状况，每个月的运营费至少为8万元，一年的运营费用超过100万，健身俱乐部没有收入，至少72万是李飞个人的投入。基于以上几点，只在投资协议里表明了，需要林霖将相应投资款打入李飞提供账户，而并没有要求博夫公司和李飞也得按多少金额打款。二、对于新公司没有成立的事，一审已经解释过，至于健身俱乐部账目，每一笔花费都有相应单据。三、关于林霖提到的不报告经营状况和财务状况，林霖本身就在健身俱乐部担任职务，应该对财务状况有所了解。如果李飞想把投资款据为己有，不会催着林霖去健身俱乐部，而是不让林霖参与管理运营。俱乐部的重大决策，都会实现告知林霖，财务状况也是隔一段时间就口头告知林霖，并且明确表示都有账目，随时可查，但林霖一直推脱，很少到现场，且不参与开会讨论俱乐部重大事情。四、纪成尚的股份激励并未实施，而是给其每个月多发了3000元。五、林霖在担任健身俱乐部会籍经理期间，对正常运营没有任何的帮助，相反还对健身俱乐部业绩造成了极大的损害，应对业绩负责并相应做出赔偿。六、交给麦凯乐15万保证金并不包含在所列明细里，不应该拿出来讨论。七、林霖在健身俱乐部任职期间消极履行职责，直接导致健身俱乐部运营困难。八、俱乐部运营过程中部分费用没有收据，如洗手间防水、墙面粉刷、地面修整都是从路边找的工人，以现金形式支付，还有日常的快递费、运输费等，李飞并没有将上述费用列在清单中，甚至愿意个人承担。林霖不顾契约精神，只想把投资款要回去。综上，健身俱乐部经营的事实清楚的存在，双方投资健身俱乐部协议约定的健身项目的主要事项已经完成。林霖要求解除合同并返还投资款的无事实和法律依据。 林霖向一审法院起诉请求：1.依法判决博夫管理公司、李飞返还林霖投资款28万元及利息4400元(以28万元为基数，自2020年3月13日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年8月6日)；2.本案诉讼费用由博夫管理公司、李飞共同承担。一审庭审过程中，林霖增加诉讼请求：要求解除林霖与博夫管理公司的投资合作协议。 一审法院认定事实：博夫管理公司于2015年1月28日成立，系有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本100万元，法定代表人为李飞。林霖和博夫管理公司均认可：麦凯乐西海岸店原有一健身会所，博夫管理公司和麦凯乐西海岸店就该健身会所合作经营达成协议，麦凯乐西海岸店负责提供场地和设备设施，博夫管理公司负责运营，相应的收益分成是麦凯乐西海岸店60%、博夫管理公司40%。 2020年3月8日，博夫管理公司与林霖签订《投资合作协议》，约定：双方同意以博夫管理公司在大商集团自营健身品牌麦凯乐西海岸店项目中所持有的40%股份为项目投资主体，出资共61.22万元，博夫管理公司出资31.22万元，占出资总额的51%，林霖出资30万元，占出资总额的49%，林霖须在协议签订后3个工作日内将全部投资款打入博夫管理公司指定账号；双方按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损，以其出资额为限对共同投资承担责任，以其出资总额为限对股份有限公司承担责任；双方的出资形成的股份及其衍生物为双方的共有财产，由双方按其出资比例共有；共同投资于股份有限公司的股份转让后，双方均有权按其出资比例取得财产；共同投资产生利润按照各自的投资比例分配，分配方式以整年为周期，自公司注册之日开始计算；博夫管理公司代表双方执行共同投资的日常事务，林霖有权检查日常事务的执行情况，博夫管理公司有义务向林霖报告共同投资的经营状况和财务状况；博夫管理公司执行共同投资事务所产生的收益归双方所有，所产生的亏损或者民事责任，由双方共同承担；博夫管理公司在执行事务时如因其过失或不遵守本协议而造成林霖损失时，应承担赔偿责任；林霖可以对博夫管理公司执行共同投资事务提出异议，提出异议时，应暂停该项事务的执行；如果发生争议，由双方共同决定，异议无法达成共识时博夫管理公司有决定权和一票否决权；双方向双方以外的人转让其在共同投资中的全部或部分出资额时，须经双方同意；任何一方转让在共同投资中的全部或部分投资额时，应当通知另外一方；任何一方依法转让其出资额的，在同等条件下，另外一方有优先受让的权利；博夫管理公司及其他共同投资人不得私自转让或者处分共同投资的股份；双方在股份有限公司登记之日起两年内，不得转让其持有的股份及出资额；股份有限公司成立后并正常运营过程中，任一方均不得从共同投资中抽回出资额；仅在本项目所涉及的公司终止营运后，进行清算，按市值及双方股份比例返还双方投资。 协议签订后，林霖于2020年3月13日向博夫管理公司法定代表人李飞的账户转账28万元。双方投资的麦凯乐西海岸店的健身俱乐部于2020年5月底开始运营，2020年6月6日开业，2020年11月30日，因麦凯乐西海岸店停业，健身俱乐部也随之停业。健身俱乐部营业期间，林霖曾担任会籍经理。 一审法院认为，博夫管理公司与林霖签订《投资合作协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，各方当事人均应全面履行合同义务。该协议主要目的和内容是博夫管理公司与林霖共同投资麦凯乐西海岸店的健身项目，双方按投资比例分享利润、分担亏损。合同签订后，林霖投入了28万元，双方约定合作投资的健身俱乐部项目也于2020年6月开业运营，林霖也作为会籍经理参与了部分经营，虽然没有成立相应公司，但协议约定投资麦凯乐西海岸店的健身项目的主要事项已经完成，故林霖要求解除合同并返还投资款项的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回林霖的诉讼请求。案件受理费5560元，因适用简易程序，减半收取2780元，保全费1942元，由林霖负担。 本院二审期间，双方均未提交新证据。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，林霖要求博夫管理公司和李飞返还投资款28万元及利息，系追求《投资合作协议》解除的法律后果，本案的焦点问题为《投资合作协议》是否存在约定或法定解除事由。上述协议中并未约定解除事由，仅约定在本项目所涉及的公司终止营运后进行清算，按市值及股份比例返还投资。协议约定的新公司虽未成立，但作为项目投资主体的麦凯乐西海岸店健身俱乐部已开业运营，且林霖也曾作为会籍顾问参与经营管理，协议约定的投资事项已经完成。若投资期间发生亏损等经营性问题，双方应当按照约定进行协商或以清算的方式解决。径行要求返还合作事项的投资款，违背了合作协议风险、利润共担的基本原则。原审判决据此认定林霖要求解除协议于法无据，并无不当，本院予以认可。林霖主张李飞未将投资款打入对公账户违反合同约定，同时主张博夫管理公司和李飞没有向其报告经营状况和财务状况，存在侵占投资款的嫌疑，给林霖造成损失等。上述上诉理由属于合同履行期间一方是否违约及如何承担违约责任、向谁承担违约责任的问题，与林霖要求解除合同的主张并无必然联系，上述行为不足以引起解除合同的法律后果。 综上，林霖的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5566元，由上诉人林霖负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋丽华 审 判 员 王 晋 审 判 员 卞冬冬 二〇二一年七月一日 法官助理 李 燕 书 记 员 隋欣孜