山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终7545号 上诉人（原审原告）：青岛明杰建筑装饰工程有限公司，住所地xxxx。 法定代表人：徐明，经理。 被上诉人（原审被告）：青岛市市北区人民政府合肥路街道办事处，住所地青岛市。 法定代表人：冯辉，主任。 委托诉讼代理人：张奕，山东诚功律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘萃，山东诚功律师事务所律师。 上诉人青岛明杰建筑装饰工程有限公司（以下简称明杰公司）因与被上诉人青岛市市北区人民政府合肥路街道办事处（以下简称合肥路街道办事处）装饰装修合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初15108号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人明杰公司的法定代表人徐明，被上诉人合肥路街道办事处的委托诉讼代理人张奕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 明杰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持明杰公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由合肥路街道办事处负担。事实和理由：一、一审以明杰公司不同意鉴定无法确定施工量为由，驳回明杰公司的诉讼请求，判决错误。明杰公司在2014年与合肥路街道办事处签订了装饰装修合同，是包工包料，施工地点是合肥路城管执法中队办公室。在工程结束后，经过合肥路街道办事处验收合格，并使用至今。明杰公司在工程结束后的几年里一直索要剩余工程款，合肥路街道办事处一直推脱。双方签订的合同已写明工程的总承包价格，明杰公司也是按照签订合同约定的工程款来主张剩余部分工程款，且已经全额完税。二、明杰公司不同意鉴定的原因之一是明杰公司装修的部分工程已经不存在了，合肥路街道办事处又重新装修完毕并使用，部分鉴定现场已不存在，一审法院要求明杰公司鉴定，但实际无法进行鉴定。即使，鉴定出来，也与实际不符。二、一审判决适用法律错误。一审认定事实错误，必然导致适用法律错误，明杰公司的装修没有任何问题，合肥路街道办事处验收并入住，且拖欠工程款至今。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法改判或发回重审。 合肥路街道办事处辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。涉案项目合同明确约定了相关付款条件和依据，各方应当予以遵守。涉案项目暂无法通过审计系明杰公司无法提供审计要求的施工资料造成，并非合肥路街道办事处故意拖延阻却付款条件成就，一审根据相关法律规定对项目现场进行了勘查，明确告知明杰公司可以通过委托第三方评估最终确定工程结算额，但明杰公司不同意评估鉴定，导致付款依据不足。根据谁主张谁举证的在原则，该举证不能的责任应当由明杰公司承担，一审判决并无不当，应予维持。二、明杰公司的上诉理由不成立。一审认定事实清楚，程序正当，评估鉴定无法认定工程量和价款，明杰公司上诉无任何事实和法律依据。 明杰公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令合肥路街道办事处给付装修款79615.84元；2.诉讼费由合肥路街道办事处承担。 一审法院认定事实：2014年4月5日，合肥路街道办事处作为发包方、明杰公司作为承包方就合肥路城管执法中队办公房维修工程签订装饰装修修缮工程（包工包料）承包合同，合同主要约定：由明杰公司承包合肥路街道办事处位于合肥路城管执法中队办公房维修工程，工程价款99125.66元，承包方式为包工包料，工程变更须经发包方、承包方双方协商，并最终经发包方同意方可变更，同时双方应及时做好工程变更书面签证以作为工程最终决算依据，工程变更书面签证以有发包方指派的驻工地代表的亲笔签名为准，对未经签字确认的工程变更一律不予认可。乙方应甲方提供完整的隐蔽工程影像资料，如乙方拒绝提供或提供资料不完整，因此影响审计工作的，由乙方承担全部责任。其中隐蔽工程包括：电源、电话、网络。工程承包合同签订后，按工程总承包价的30%招拨付工程预付款，工程竣工验收后，拨付至总包价的60%，经区审计局组织审计后确定的审计额为最终工程结算额并拨付至最终工程结算额的90%，余10%作为保修金，保修期为一年，从工程验收合格之日起计算。 2014年6月9日，明杰公司、合肥路街道办事处就合肥路街道城市管理综合执法室维修工程签订装饰装修修缮工程（包工包料）承包合同，约定工程价款为99913.95元。其他合同内容同上述合同内容一致。 上述两合同签订后，明杰公司组织施工并按时竣工，经竣工验收合格后交付合肥路街道办事处使用。合肥路街道办事处于2014年5月5日付给明杰公司工程款59475.4元，于2014年6月9日付给明杰公司工程款59948.38元。后合肥路街道办事处再未付工程款给明杰公司。 一审审理过程中，合肥路街道办事处称因不能提供施工前后的对比照片、工程量清单、竣工结算报价等，故审计部门不予审计。经一审法院向区审计部门电话咨询，得到的回复意见同合肥路街道办事处陈述一致。为此，一审法院征求双方是否申请对于涉案装饰装修工程价款予以鉴定，明杰公司认为工程完工并已经使用，工程量合肥路街道办事处也应该认可，所以应按合同约定价款支付剩余工程款，故不申请鉴定。合肥路街道办事处也表示不申请鉴定，并认为按合同约定，总价款不确定，还没有达到付款条件，只有明杰公司证明合同总价后，合肥路街道办事处才履行付款义务。 一审庭审过程中，明杰公司提交时间为2016年3月15日出具的建筑业统一发票（自开）两张，合计金额79615.84元。明杰公司称该两张发票已给了合肥路街道办事处，合肥路街道办事处应按该金额付款。合肥路街道办事处否认收到该两张发票，认为没有进行最终结算、审计，剩余工程款尚未确定。 另外，明杰公司、合肥路街道办事处对于装修工程的工程量也有争议。明杰公司认为除合同约定的装修范围外，还对一楼院子进行了花岗岩铺装及在一楼室内制作安装了一个玻璃工作间。对此，合肥路街道办事处不予认可，明杰公司也未提交证据证明自己的主张。 一审法院认为，明杰公司、合肥路街道办事处之间签订的两份装饰装修修缮工程（包工包料）承包合同系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据合同约定，涉案装饰装修工程需经区审计局组织审计后确定的审计额为最终工程结算额，现涉案装修工程未经区审计局审计，且因缺失相关审计资料也无法审计，最终的工程结算额尚未确定。现双方对于工程量及工程价款均有争议，根据谁主张谁举证的原则，明杰公司应对于其主张的工程量及工程款承担举证责任。明杰公司所提交的两张发票系明杰公司开具，且合肥路街道办事处不予认可，故明杰公司以发票上注明的金额作为最终结算额无事实依据也不符合合同约定，一审法院不予采纳。明杰公司既不申请鉴定，又无充分的证据证明其主张的79615.84元工程款系双方最终结算的应付款，故一审法院对于明杰公司要求合肥路街道办事处支付装修款79615.84元的诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，一审判决：驳回青岛明杰建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费1790元，减半收取895元，由青岛明杰建筑装饰工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经本院审理查明，明杰公司向本院申请对涉案工程装修造价进行鉴定评估。经咨询本院司法技术管理部门，司法技术管理部门在审查本案相关材料后答复称，因发包方合肥路街道办事处对施工方明杰公司提交的决算单不予认可，明杰公司与合肥路街道办事处之间没有双方签字、盖章确认的施工签证、施工图纸、工程预（决）算表等结算资料，明杰公司提交的决算单中显示有很多拆除项目及隐蔽工程，无法确定工程量及单价、总价；双方对涉案工程装修的品牌、数量、单价、总价均存在争议，没有定额标准可以参照，本案不具备装修造价评估的条件，无法进行造价评估鉴定。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，明杰公司与合肥路街道办事处分别于2014年4月5日、2014年6月9日签订的两份涉案装饰装修修缮工程承包合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格履行各自的合同义务。上述合同签订后，明杰公司依约进行了装修施工，施工结束后，涉案工程亦交付给合肥路街道办事处使用至今，故合肥路街道办事处应支付明杰公司相应的装修款。合肥路街道办事处已按照合同约定支付明杰公司涉案合同总价款的60%即119423.78元（59475.4元+59948.38元）。因明杰公司与合肥路街道办事处之间没有双方签字、盖章确认的施工签证、施工图纸、工程预（决）算表等结算资料，合肥路街道办事处对明杰公司提交的决算单不予认可，双方对明杰公司施工的涉案工程造价存在争议，明杰公司申请对涉案工程造价进行鉴定评估。经咨询本院司法技术管理部门，司法技术管理部门答复称本案不具备工程造价评估条件，涉案工程因施工材料不全亦一直无法通过审计部门的审计，合肥路街道办事处以涉案工程无法通过审计为由拒绝支付明杰公司剩余工程款。对此，本院审查认为，明杰公司对涉案工程施工完毕后，合肥路街道办事处在双方未进行竣工验收及结算的情况下接收涉案工程使用至今，其在使用涉案工程过程中未对明杰公司施工的涉案工程工程量及工程质量提出异议，应视为其认可明杰公司施工的涉案工程量及价款，且合肥路街道办事处已按照合同约定支付明杰公司合同总价60%的工程价款，在涉案工程不具备鉴定评估条件的情况下，参照双方合同约定，基于公平、诚信原则，合肥路街道办事处应当支付明杰公司剩余装修款79615.84元（已付装修款119423.78元÷60%×40%），以实现案结事了。 综上所述，上诉人明杰装饰公司的上诉请求成立，本院依法予以支持；一审判决处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初15108号民事判决； 二、被上诉人青岛市市北区人民政府合肥路街道办事处于本判决生效之日起十日内支付上诉人青岛明杰建筑装饰工程有限公司装修款79615.84元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费895元，二审案件受理费1790元，均由被上诉人青岛市市北区人民政府合肥路街道办事处负担，被上诉人青岛市市北区人民政府合肥路街道办事处于本判决生效之日起十日内支付上诉人青岛明杰建筑装饰工程有限公司一、二审案件受理费2685元。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 喆 审 判 员  孙向东 审 判 员  齐 新 二〇二一年七月二十六日 法官助理  于遨洋 书 记 员  贾 立 书 记 员  于国英