山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终3611号上诉人（原审原告）：陈立森，男，1961年9月8日出生，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：朱洪祥，山东润宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：王昌昆，山东润宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁北湖省级旅游度假区石桥镇吴家湾村民委员会，住所地济宁北湖度假区石桥镇吴家湾村。法定代表人：朱峰，村委会主任。被上诉人（原审被告）：济宁北湖省级旅游度假区石桥镇人民政府，住所地济宁北湖度假区石桥镇驻地。法定代表人：张小磊，镇长。两被上诉人委托诉讼代理人：梁玉仁，山东公明政和律师事务所律师。两被上诉人委托诉讼代理人：康振军，山东公明政和律师事务所律师。上诉人陈立森因与被上诉人济宁北湖省级旅游度假区石桥镇吴家湾村委会（以下简称吴家湾村委会）、济宁北湖省级旅游度假区石桥镇人民政府（以下简称石桥镇政府）土地承包经营权合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初3132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈立森上诉请求：1.请依法撤销（2020）鲁0811民初3132号民事判决第1项，改判二被上诉人共同在原判决支付补偿款93,989元基础上再增加299,739元；2.请依法撤销（2020）鲁0811民初3132号民事判决第2项，改判二被上诉人共同在原判决支付鉴定费14,000元基础上再增加14,000元；3.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，应依法予以纠正。济宁北湖省级旅游度假区石桥镇吴家湾村民委员会（下称吴家湾村委）在合同履行期间，收回部分承包土地，变更双方承包合同的行为，不属于“不可抗力”。一审将之认定为不可抗力，属于认定事实错误。所谓不可抗力，是指在合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。包括自然灾害、如台风、地震、洪水、冰雹；政府行为，如征收、征用；社会异常事件，如罢工、骚乱三方面。这三方面中存在政府的征收、征用行为，但本案中，吴家湾村委的毁约行为与政府的征收、征用没有任何关系，或者说在整个过程，都不存在政府的征收、征用。所谓的土地征收、征用，是指国家为了公共利益需要，依照法律规定的程序和权限将农民集体所有的土地转化为国有土地，并依法给予被征地的农村集体经济组织和被征地农民合理补偿和妥善安置的法律行为。无论征收还是征用，行使主体都是各级土地管理机关和人民政府，都要遵循法定程序，均应当进行公告。但本案根本不存在政府的征收、征用行为。被上诉人在一审中提交的“济宁市人民政府征收土地公告（济征公告（2018）19号）”与涉案土地没有任何关系，该公告征收的土地距离涉案土地相距至少1公里。（济征公告（2018）19号）对土地征收的目的是为了已引进的大型游乐项目“方特”提供的，土地用途为文旅用地，与涉案土地没有任何关系。因此被上诉人采用移花接木的手法，随意变更双方承包合同，属于严重违约行为。一审将之认定为不可抗力，属于认定事实错误。二、上诉人的一审诉讼请求完全符合法律规定，应当予以支持。根据《合同法》第113条（因本案立案、首次开庭、申请鉴定均发生在民法典实施以前，故适用合同法），当事人违约给他人造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益。2018年2月28日，上诉人与被上诉人续签了土地承包合同，合同到期日为2023年2月28日。根据《合同法》的基本要义：“依法成立的合同，受法律保护”，合同一天不到期，合同的权利义务就应当严格履行，合同的利益就应当依法予以保护。2018年签订合同，2019年被上诉人就违约收地，严重侵犯了上诉人对合同的可期待利益，这个可期待利益就是林木的生长损失等。上诉人的林木因被上诉人的违约而需要进行移植，根系必然受损，被迫停止培育，上诉人的林木恢复到正常生长至少需要5年时间，而林木的市场价值与胸径成正比，影响5年的生长，必然严重减损了预期收益，因此对于受到影响的生长损失，也就是预期收益，依法应当予以赔偿。三、上诉人因被上诉人的违约而被迫移植的419棵银杏树的损失，被上诉人应当予以进行赔偿。上诉人因被上诉人违约而被迫先行移植了419棵银杏树，这419棵银杏树本应当在得到完全赔偿后，上诉人才有义务移植，但上诉人识大体顾大局，在被上诉人要求限期移植后，并未进行据理抗争，而是配合被上诉人工作，在较短时间内进行了移植。在移植前双方对林木的数量、胸径等相关数据都进行了固定，因此不影响被上诉人事后按约定方式进行赔偿。从另一个角度说，上诉人没有移植的42棵银杏树的生长损失及费用却得到了支持，主动配合工作，积极主动移植的反倒得不到赔偿，这样判决让上诉人很寒心，同时，也为社会做出了不好的导向，更有违公平正义的基本原则。四、鉴定报告符合当前文件精神，符合双方约定，应当予以支持。根据双方承包合同约定，“土地被占用，对地上附着物按上级文件进行补偿”。而目前，山东省国土厅与山东省财政厅联合下发的“鲁国土资字（2017）394号”文是唯一合法有效的补偿文件（上诉人一审证据6，下称394号文件）。根据394号文件序号第14条第5项，“银杏树胸径8cm以下的按松柏类执行，超过8cm的另议”。394号文件说明4要求“协商不成的，可委托有资质的机构进行评估或认证，作为征地补偿的依据”。另外双方对于本案争议的解决，也进行了类似的约定。2019年12月31日，吴家湾村委与上诉人签订了一份《协议书》（上诉人一审证据4），该协议明确约定：对于规划红线内树木的补偿额通过法律途径解决，并明确同意由法院指定委托第三方对该处树木进行评估。根据该约定，上诉人在一审时向法院提出鉴定申请，法院进行了委托，经鉴定上诉人的损失共计393,728元。受委托的鉴定公司是专业公司，如果上诉人的鉴定申请不合理，依据该公司的专业水平，应当会作出退案处理，但该公司并未退案而是在规定时限内完成了鉴定，出具了鉴定报告。同时该鉴定报告按照法定程序进行了庭审质证，被上诉人对鉴定报告的真实性也无异议。基于此，该鉴定结果就应当依法得到支持。五、本案中二被上诉人是共同责任，应当共同赔偿。一审法院判决本案责任仅由吴家湾村委承担，而没有认定济宁北湖省级旅游度假区石桥镇人民政府（下称石桥政府）应当承担共同责任，也属于认定事实错误。本案中，吴家湾村委的违约行为，系与石桥政府共同实施的，石桥政府主导，吴家湾村委具体实施，这一点一审法院已经查明，见一审判决书第7页中间段落，“石桥镇政府向吴家湾村委会拨付了占地补偿费55,600元”。据此可以认定，这一事件是双方共同作出的，导致吴家湾村委违约的责任，应当由二被上诉人共同承担，二被上诉人应当是共同责任。六、一审法院曲解法律规定，作出了错误的判决，应当予以纠正。一审法院在本案的判决中，引用了《民法典》第3条、第509条，上诉人认为一审法院在引用时错误的理解了法律规定，因此才作出了错误的判决，上诉人认为一审引用的发条应当做如下理解：《民法典》第509条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。因此被上诉人作为一级组织，应当模范遵守法律，按照约定全面履行自己的合同义务，不应当在履行过程中做出违约行为。但其却不守法律，刻意违约，给守约的上诉人造成巨大的损失。再根据《民法典》第3条“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯”，该条明确了合法的财产权利受法律保护。上诉人作为守约的民事主体，其财产权利，根据该条依法应予保护，上诉人经鉴定而确定的所有损失依法应当由被上诉人赔偿。七、鉴定费系因被上诉人违约而给上诉人造成的其他损失，依法应由被上诉人全部承担。为查明具体损失，本案共产生鉴定费用28,000元，该费用系因被上诉人违约而导致，依法应由被上诉人全部承担。2021年7月9日，上诉人补充意见：通过鉴定确定上诉人损失是双方协议未约定，是对林木赔偿现行唯一有效的394号文件的规定。一审法院按照法定程序委托鉴定，鉴定机构在规定时间内作出鉴定，法院应该依法对鉴定结果予以支持。被上诉人吴家湾村委会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。双方在土地承包合同中明确约定在承包期内如公共事业占用或上级占用，合同自行终止，甲方土地及地上附着物按上级文件补偿。吴家湾村委会从上级得到每亩13900元，按照该数额支付给上诉人，吴家湾村委会不能左右和决定土地的征收等行为。在合同履行过程中，不存在违约行为，仅把上级拨付的款项支付给上诉人。被上诉人石桥镇政府辩称，本案是土地承包合同纠纷，石桥镇政府不是合同的相对方，不能承担相应的合同责任。故，请求二审法院驳回上诉人对我方的诉讼请求。上诉人陈立森向一审法院诉称：1、判令二被告向原告赔偿461棵银杏树移植需恢复到原生长状态产生的损失价值及相关费用暂定42万元，实际数额以鉴定为准；2、诉讼费、鉴定费、律师代理费由被告承担。第二次庭审中原告变更诉讼请求为：1、判令二被告共同向原告赔偿因461棵银杏树移植需恢复到原生长状态产生的损失，价值及相关费用393728元；2、诉讼费、鉴定费由二被告承担。一审法院认定事实：1998年，被告吴家湾村委会（甲方）与原告（乙方）签订了《土地承包合同》，被告吴家湾村委会将位置为：北到矿区边界、东至矿区边界、西至排水沟地、南至矿区污水沟边界的50亩土地出租给原告种植银杏树，租赁期限为20年。2018年合同到期后，原告申请延包，被告吴家湾村委会考虑原告实际情况及银杏生长周期长，同意原告延包五年，于2018年2月28日续签了《土地承包合同》，租赁费根据市场价格约定为每年每亩1200元，租赁期限自2018年2月28日至2023年2月28日止。合同约定：“乙方承包期内，如公共事业占用或上级占用，合同自行终止，甲方土地，地面附着物按上级有关文件进行补偿，乙方必须严格执行上级文件，（附着物外其它归甲方所有），否则甲方强制执行或依法向法院提起诉讼，责任由乙方承担”。合同续签后履行至2019年，因政府修建道路及供水设施，需要占用原告租赁的部分土地，2019年4月14日经过相关工作人员的清点，制作了“地上附着物补偿明细表”，确定原告需要清理银杏树461棵，载明补偿金额为22800元，但原告对补偿金额未予签字认可。但对上述461棵银杏树所占用租赁土地，原告与被告吴家湾村委会均认可为4亩土地。2019年10月29日，被告吴家湾村民委会向原告发出“限期清理告知书”，要求原告在接到通知书三日内（11月2日）自行清理规划红线内的树木，将相应土地交于村委会。截止至2019年12月5日原告将419棵银杏树出售，自行清理419棵。剩余42棵并未清理。2019年12月25日被告吴家湾村委会再次向原告发出通知，要求其在收到通知三日内自行清理规划红线内剩余的树木，并将土地交于村委会。2019年12月31日，原告（乙方）与被告吴家湾村委会（甲方）签订协议书，约定：“为推进泰山路供水、污水等公益事业项目建设，经甲乙双方协商，达成以下一致意见：1、对于乙方不同意项目建设规划红线内树木的补偿金额的问题，甲、乙双方同意通过法律途径解决，并按照裁决结果进行补偿。2、因该公益事业涉及到全村群众的上学、出行，需要尽快开工建设，需尽快对规划红线内剩余的树木进行迁移。经双方协商，在乙方进行诉讼期间，甲方同意有法院指定的委托第三方对该处树木进行评估，有评估公司进行测量拍照留证后，乙方三天内必须对剩余的42棵树木（见详单）进行迁移，甲方可提供协助，否则甲方进行强制迁移”。但原告并未清理剩余银杏树。时至2020年2月3日，为防控新冠状病毒疫情，济宁北湖省级旅游度假区石桥镇委员会向吴家湾村党支部、村委会发出《关于配合做好新型冠状病毒疫情防控工作的通知》，通知要求：“按照太白湖新区建设局新型冠状病毒感染的肺炎疫情处置指挥部通知要求，位于济东新村的兖矿集团第三人民医院作为我区新型冠状病毒感染肺炎人员的集中隔离医学场所。为了方便该医院120救护车进出，以及避免疫情传播交叉感染。急需修通泰山路南延至小荷花路的应急通道。因在应急通道道路施工红线内（污水厂西侧）有银杏树约50棵，已经严重影响应急通道施工，且该处地上附属物补偿款已经拨付到吴家湾村委会集体账户。在此疫情防控的关键时期，请你村“两委”全体成员要提高政治站位，强化工作措施，务必于3日内清理完毕应急通道施工红线内的树木，并积极配合施工单位做好其他障碍物的清除工作，为该声明通道的建设提供坚实保障”。为疫情防控需要，最终由被告吴家湾村委会对原告剩余的42棵银杏树进行了清理，将42棵银杏树移植至原告所租赁的土地上。另查明，被告石桥镇政府向吴家湾村委会拨付了占地补偿费55600元（13900元/亩×4亩）。本案在审理过程中，原告提出对其中的419棵银杏树的移植根系恢复期的生长损失，起树、运输、移栽、管护费用进行评估，对另外的42棵银杏树的移植根系恢复期的生长损失、管护费用进行评估。2021年3月22日山东永发永正价格评估咨询服务有限公司以评估价值类型为市场价值，作出【鲁广正价鉴评字（2021）第SF00136号】《司法鉴定价格评估报告》，价格评估结论：经综合测算，本次鉴定评估标的419棵银杏树在正常移植的情况下于价格评估基准日2019年10月28日的移植根系恢复期的生长损失、起树、运输、移栽、管护费用价格评估总额为：￥355339.00元；42棵银杏树在正常移植的情况下于价格评估基准日2019年10月28日的移植根系恢复期的生长损失、管护费用价格评估总额为：￥38389.00元。原告支付鉴定费28000元。一审法院认为，2018年2月28日原告与吴家湾村委会续签了《土地承包合同》，系双方真实意思的表示，不违反法律法规的规定，合同合法有效，合同的双方当事人均应依照合同约定履行义务、行使权利。合同约定“乙方承包期内，如公共事业占用或上级占用，合同自行终止，甲方土地，地面附着物按上级有关文件进行补偿，乙方必须严格执行上级文件，（附着物外其它归甲方所有），否则甲方强制执行或依法向法院提起诉讼，责任由乙方承担”。在合同履行期限内，因修建泰山路、供水设施等公共事业，原告所租赁的部分土地列入规划红线范围内，原告需要清理规划红线内的461棵银杏树。由此不可抗力合同发生变更，并非吴家湾村委会违约造成合同变更，吴家湾村委会对原告所承担的为补偿责任，并非赔偿责任。上级政府部门已向吴家湾村委会拨付了占地补偿款55,600元，吴家湾村委会应将此款支付给原告；吴家湾村委会与原告签订《土地承包合同》时虽然约定“地面附着物按上级有关文件进行补偿”，但此约定并没有明确批出按山东国省国地资源厅、山东省财政厅作出鲁国土资字（2017）394号文进行补偿，原告引用此文件要求被告吴家湾村委补偿461棵银杏树的全部损失，一审法院不予支持。且合同变更，虽然造成原告491棵树不能正常生长，但原告将其中419棵银杏树出售，原告已获得了419棵银杏树的价值，原告再要求吴家湾村委会补偿419棵银杏树相应的生长损失及其起树、运输、移栽、管护费用355,339元，于法无据，一审法院不予支持。而另外的42棵银杏树由吴家湾村委会为原告移植，客观上此42棵银杏树会产生相应的生长损失，并需要管护。如果仅按每亩13,900元补偿原告，不足以弥补原告此42棵银杏树的生长损失与管护费用，被告吴家湾村委对此应予补偿。原告要求吴家湾村委会补偿42棵银杏树的生长损失与管护费用38,389.00元主张，一审法院予以支持；鉴定费应由原告与吴家湾村委会平均负担；被告石桥镇人民政府并非土地租赁合同的相对方，根据合同的相对性，原告要求被告石桥镇人民政府承担责任，无法律依据，原告要求被告石桥镇人民政府承担责任，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第三条、第五百零九条之规定，判决如下：一、被告北湖省级旅游度假区石桥镇吴家湾村民委员会于本判决生效之日起五日内向原告陈立森支付补偿款93,989元；二、被告北湖省级旅游度假区石桥镇吴家湾村民委员会于本判决生效之日起五日内向原告陈立森支付鉴定费14,000元；三、驳回原告陈立森的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7600元，由原告陈立森负担3800元，被告济宁北湖省级旅游度假区石桥镇吴家湾村民委员会负担3,800元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、吴家湾村委会应承担补偿责任还是赔偿责任；二、被上诉人对419棵树木是否应当承担责任；三、一审法院对鉴定费的分担是否合理；四、石桥镇政府是否应承担责任。关于争议焦点一，吴家湾村委会承担赔偿责任的前提是吴家湾村委会在履行《土地承包合同》过程中存在违约行为。2018年2月28日上诉人陈立森与被上诉人吴家湾村委会续签的《土地承包合同》约定：“乙方（陈立森）承包期内，如公共事业占用或上级占用，合同自行终止，……”。本案中，涉案土地因修建泰山路、公共供水设施等公共事业而被占用，属于《土地承包合同》中双方约定的合同终止事由发生，吴家湾村委会在履行《土地承包合同》过程中不存在违约行为。因此，一审法院认定吴家湾村委会承担补偿责任有事实和法律依据，本院予以维持。关于争议焦点二，吴家湾村委会对419棵树木是否应当承担责任问题。上诉人陈立森与被上诉人吴家湾村委会续签的《土地承包合同》约定：“乙方（陈立森）承包期内，如公共事业占用或上级占用，合同自行终止，甲方土地，地面附着物按上级有关文件进行补偿，乙方必须严格执行上级文件，（附着物外其它归甲方所有），否则甲方强制执行或依法向法院提起诉讼，责任由乙方承担”。本案中，吴家湾村委会在履行《土地承包合同》过程中不存在违约行为，涉案土地因修建泰山路、公用供水设施等公共事业而被占用，按照上述合同约定，吴家湾村委会应承担的是“地面附着物按上级有关文件进行补偿”的责任。本案涉案土地补偿款已经按照相关规定拨付到吴家湾村委会集体账户，吴家湾村委会已经通知上诉人领取，上诉人因补偿款少而未领取。上诉人已将涉案419棵银杏树出售，其再行主张树木因移植需恢复到原生长状态产生的损失没有依据，一审法院对该部分补偿未予支持并无不当。据此，本院对上诉人主张的赔偿419棵树木损失请求不予支持。关于争议焦点三，涉案鉴定费系对461棵树木损失进行的鉴定，鉴定费共计28000元。一审法院在认定吴家湾村委会应对涉案42棵树木移植造成的损失承担责任的前提下，判令吴家湾村委会承担一半鉴定费，该划分有利于上诉人，本院予以维持。关于争议焦点四，依据查明的事实，石桥镇政府并非《土地承包合同》的相对方，根据合同相对性，一审法院认定石桥镇政府不承担责任并无不当，本院予以维持。综上所述，陈立森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7206元，由上诉人陈立森负担。本判决为终审判决。审 判 长 张阿梅审 判 员 王衍琴审 判 员 张 婕二〇二一年七月二十六日法官助理 范玉岗书 记 员 黄 灿