广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11426号上诉人（原审原告）：杜某。委托诉讼代理人：罗爱萍，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东粤海丽江房地产发展有限公司。法定代表人：邹益平，董事长。委托诉讼代理人：赵学丰，广东伯方律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄嘉琳，广东伯方律师事务所律师。上诉人杜某因与被上诉人广东粤海丽江房地产发展有限公司（以下简称粤海公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初41708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人杜某及其委托诉讼代理人罗爱萍，被上诉人粤海公司委托诉讼代理人赵学丰、黄嘉琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜某上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认粤海公司2019年5月20日以不符合录用条件辞退杜某的行为系违法解除劳动合同；3.判决粤海公司向杜某支付违法解除劳动合同赔偿金共一个月工资18000元（18000元×0.5×2）；4.判决粤海公司向杜某支付2019年5月20日至2019年9月10日共110天的孕期工资91034.48元（18000元÷21.75天×110天）；5.判决粤海公司向杜某支付2019年9月11日至2019年3月9日共178天的产假工资147310.35元（18000元÷21.75天×178天）；6.判决粤海公司向杜某支付2019年3月10日至2019年9月17日共187天的哺乳期工资30951.72元（18000元÷21.75天×187天×20%）；7.判决粤海公司向杜某支付5天未休年休假工资4137.93元（18000元÷21.75天×5天）；8.判决粤海公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院采纳广州市中级人民法院（2020）粤01民终219号民事判决书确认的事实是错误的。杜某认为，（2020）粤01民终219号案并非公正审理的结果，杜某不予认可该案中法院认定粤海公司在用工过程中不存在歧视女性行为的表述，该案判决书虽然已经生效，但因该判决结果是不公正的，故杜某将另循其他途径解决。二、杜某没有向粤海公司提交虚假山东大学本科学历证明，不存在不诚信的情形。一审法院不予认定粤海公司自动放弃查验杜某的本科学历证和学位证，未能审查本科学历与工作内容的联系，属于认定事实不清。1.杜某在粤海公司任职执行主编，该职位工作内容与杜某在武汉大学主修的新闻学专业硕士以及在广州日报社5年的记者工作经验有着直接重要联系，与杜某本科“泰山医学院”主修的市场营销专业关联不大。根据法院的审判规则，劳动者的学历与工作内容的关联度审查已经有明确的标准，并倾向于保护劳动者，一审法院认定粤海公司以杜某隐瞒市场营销专业学历取得的情况为由认定杜某不符合录用条件合理，属于认定事实错误。2.一审法院以杜某不能提供《绩效考核办法》而认定其承担举证不能的不利后果，故采信《绩效考核管理办法》，属于举证责任分配错误。《绩效考核办法》为粤海公司制定，理应由粤海公司提供。即便采信粤海公司提交的《绩效考核管理办法》，亦应当审查该办法是否经过法定程序制定，是否有执行主编岗位的考核标准。事实上，《绩效考核管理办法》未盖有粤海公司及人力资源部的公章，即未经过法定程序制定，亦未规定执行主编试用期及该岗位的绩效考核标准和程序。粤海公司在OA系统使用的考核标准未在杜某入职前向其公示或经杜某同意。一审法院遗漏重要事实，即粤海公司对杜某的考核采用了两套标准，一套是《绩效考核管理办法》（员工月度考核评分75分），一套是OA的考核标准。故一审法院认定粤海公司以杜某2019年4月的考核得分为71.74分为由解除劳动合同符合《绩效考核管理办法》的规定是错误的。3.一审法院根据粤海公司会议纪要（2018-26）、杜某撰写的《新闻中心2019年度工作计划》、《粤海地产内刊工作交接会议纪要》（2019年1月8日）、《2018年度工作总结及2019年工作计划》等，认定上述工作计划是对杜某工作岗位职责提出具体要求，进而根据粤海公司提供的证据认定杜某未能完全按上述工作计划确定的时间落实……存在新闻采编遗漏迟滞等问题，属于干涉企业用工自主权，本案应当审查粤海公司是否在入职前清晰告知杜某岗位要求和职责。本案中，杜某于2018年12月3日入职粤海公司，粤海公司在杜某入职前并未告知杜某具体岗位职责，且在杜某入职之后不断调整杜某的工作内容，甚至要求杜某审查合同（该工作内容属于法务的工作），粤海公司未清晰告知杜某岗位职责便使用两套考核标准对杜某进行考核。4.杜某就2019年4月份的业绩考核结果提交《申诉报告》表明杜某启动申诉程序，一审法院依据《申诉报告》中杜某自述认定杜某自认的一些行为成为用人单位评判劳动者能力的关键因素，亦属于干涉企业用工自主权。一审法院未审查粤海公司是否保障杜某对考核结果的知情权和申诉权。本案中，粤海公司并未提供告知杜某每个月考核结果的证据，亦未提供保障杜某对于2019年4月考核结果进行申诉的权利。根据《绩效考核管理办法》第五章第十六条“关于绩效考核结果反馈及申诉”的规定，粤海公司并未就杜某的申请作出回复且保障杜某二次申诉权利。综上所述，粤海公司未能提供充分证据证明解除与杜某劳动关系，一审法院认定事实不清，请求二审法院支持杜某的全部上诉请求。粤海公司答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回杜某的全部上诉请求，维持原判。具体答辩意见如下：一、广州市中级人民法院（2020）粤01民终219号民事判决书已经查明粤海公司不存在对杜某性别歧视的行为，且该判决书已经生效，在没有证据推翻该生效判决的情况下，一审法院采纳该事实作为认定本案事实的依据符合法律规定。二、杜某向粤海公司提交虚假学历信息，违反诚实信用原则，存在欺诈行为，粤海公司有权解除劳动合同。粤海公司作为房地产开发企业，招聘杜某作为执行主编时不仅考虑其有媒体从业经验，亦看中杜某在山东大学本科时就读的市场营销专业。如果杜某曾在985知名院校山东大学就读市场营销专业，其会更好地符合粤海公司的业务需求。杜某在入职时填写虚假学历信息误导粤海公司，其欺瞒行为不符合诚实信用，因此粤海公司解除与杜某的劳动合同并无不当。三、粤海公司已经充分举证杜某未通过考核要求，并给予了杜某充分申诉的权利，在此情况下，粤海公司解除与杜某之间的劳动合同不存在违法情形。1.粤海公司已告知杜某相应的《绩效考核管理办法》，杜某在《制度阅知表》中签字确认已经阅读并确认。粤海公司提交的《制度阅知表》中所述的《绩效考核办法》系经过法定程序制定，可以作为粤海公司管理杜某的合法依据。且粤海公司在OA系统上对杜某进行考核的方式与《绩效考核管理办法》的要求一致，故不存在两套标准的情形。2.粤海公司已经向杜某告知了其岗位职责，并且杜某在充分了解其岗位职责的情况下已经向粤海公司出具了承诺工作完成时间的工作计划。3.粤海公司已经按照《绩效考核管理办法》的要求给予杜某充分申诉的权利。杜某对于其2019年4月的考核评分已经向分管领导进行口头申诉，第二次向人力资源部门书面申诉，杜某的做法与《绩效考核管理办法》第十六条规定的申诉方式一致。人力资源部门收到杜某的申诉材料后立即组织调查，经过调查最终认为杜某的考核评分符合客观情形，为不称职，并建议解除与杜某的劳动合同关系。人力资源部门根据《绩效考核管理办法》第十六条的规定向粤海公司的人事薪酬委员会报告并进行审批，最终人事薪酬委员会一致同意人力资源部的调查结果同意解除与杜某的劳动合同关系。杜某主张的粤海公司未给其二次申诉的机会与事实不符，粤海公司已经根据《绩效考核管理办法》的规定充分保障杜某的申诉权利。杜某向一审法院起诉请求：1.确认粤海公司2019年5月20日以不符合录用条件辞退杜某的行为系违法解除劳动合同；2.粤海公司向杜某支付违法解除劳动合同赔偿金18000元；3.粤海公司向杜某支付孕期2019年5月20日至2019年9月10日共110天工资91034.48元（18000÷21.75×110）；4.粤海公司向杜某支付产假2019年9月11日至2019年3月9日共178天工资147310.35元〔18000÷21.75×（98+80）〕；5.粤海公司向杜某支付哺乳期2019年3月10日-2019年9月17日共187天工资30951.72元〔18000÷21.75×（365-98-80）×20%〕；6.粤海公司向杜某支付5天未休年假折现4137.93元（18000÷21.75×5）；7.本案诉讼费由粤海公司承担。一审法院认定事实：2006年9月至2010年7月期间，杜某在泰山医学院就读本科，专业是市场营销学，在读期间获得《荣誉证书》14份，于2010年7月毕业，获得泰山医学院的《毕业证书》和《学士证书》。2010年9月至2012年6月期间，杜某在武汉大学就读研究生，专业是新闻学，在读期间获得《荣誉证书》4份，于2012年6月毕业，获得武汉大学的《硕士研究生毕业证》和《硕士学位证书》。据广州市社会保险基金管理中心2019年7月11日出具的杜某名下《缴费历史明细表》显示，2012年8月至2013年3月，杜某的社会保险缴费单位为“广州红海人力资源集团股份有限公司”；2013年4月至2017年11月，杜某的社会保险缴费单位为“广州日报社”，该期间杜某获得《荣誉证书》2份；2017年12月至2018年5月，杜某的社会保险缴费单位为“万惠投资管理有限公司”；2018年6月至2018年10月，杜某的社会保险缴费单位为“广州糯米糍文化传播有限公司”；2018年12月至2019年5月，杜某的社会保险缴费单位为“广东粤海丽江房地产发展有限公司”；2019年6月，杜某的社会保险缴费单位为“广州小池传媒有限公司”。2018年11月13日，杜某填写了粤海公司的《粤海房地产开发（中国）有限公司应聘申请表》，其在该申请表中“教育程度”对应部分填写其于2006年9月至2010年9月期间在“山东大学”主修市场营销专业，获得学士学位，而该申请表中“申请人签署”处上方注明“本人申明上述所填写的资料真实有效，并同意在贵公司有需要时可核实上述资料。如有隐瞒或与事实不符，公司有权终止聘用”，杜某在“申请人签署”处签名。2018年12月3日，杜某入职粤海公司处，双方签订了劳动合同，约定：合同期限从2018年12月3日至2021年12月2日，试用期从2018年12月3日至2019年6月2日止。杜某工作内容为执行主编，工作地点在广东省，工作时间为标准工时制，岗位薪酬18000元/月，杜某确认在签订劳动合同时所提供的个人状况（包括婚姻、生育、住址、联系方式、学历、职业资格、个人身体状况等，下同）资料属实，并承诺和同意当其个人状况发生变化后的5个工作日内告知并附相关证明资料书面送达粤海公司的人事部门，以便粤海公司的人事管理。粤海公司有为杜某参加社会保险。根据《粤海房地产开发（中国）有限公司广东粤港投资开发有限公司经营班子会会议纪要》（2018-26），杜某所工作的新闻编辑部隶属粤海公司的行政部，负责公司网站、微信公众号、内刊及其他宣传资料的统筹编辑工作。2018年12月4日，杜某在《制度阅知表》中签名，确认已认真阅知公司的《员工管理规定》、《绩效考核办法》、《人事管理规定》等制度，清楚知道上述制度，并自觉遵守。2018年12月4日，《粤海地产内刊工作交接会议纪要》显示杜某出席了该内刊工作交接会议。根据该纪要，粤海公司的内刊后续出版工作移交给杜某，并由营销管理部王志强负责配合，与集团对接通讯员工作同步移交；官网工作交接将在2018年12月完成，具体移交时间将因应行政部要求，配合编辑部工作进度；官微管理工作移交将延至2019年一季度内完成，具体移交时间将因应行政部要求，配合编辑部工作进度。2019年1月，粤海公司向杜某颁发“粤海地产年度新员工之星”的《荣誉证书》。2019年1月4日，杜某通过邮件方式向粤海公司提交《新闻中心2019年度工作计划》，明确2019年，新闻中心将从搭建团队、苦练内功、策划精品、优化流程、渠道梳理等五个方面开展工作。其中包括：一、拟在2019年2月28日前完成搭建团队，招聘一名美术编辑、一名文字编辑。在团队外部，应建立公司各部门、各项目层面的通讯员制度。在通讯员培训方面，实行线上和线下并举的培训方法。二、苦练内功拟完成频率：内刊每季度一次，微信公众号推送每周一次（一次3-4篇），官网更新（行业动态、集团新闻等固定栏目，每周一次，1次3-5篇）。提高新闻中心整体的采写编排基本功，学习H5、短视频、易企秀等多媒体制作，力争丰富公司的新闻表现形式，创新报道方法。三、策划精品拟完成频率：重大新闻策划活动，每半个月一次，如H5、短视频、图片新闻、人物特写等多种形式的精品稿件。拟发布渠道：集团《粤海》杂志、《粤海控股报》、微信公众号粤海集团等。四、优化流程拟完成时间：2019年3月31日前。1.向集团供稿，应归口在新闻中心，统一通过邮箱报送，以便集团统计。2.OA流程的优化。3.建立新闻转载白名单制度。4.纸质版线下纸质版面签和OA审核应具有同样效力。五、渠道梳理拟完成时间：2019年3月31日前。公司官网微信公众号“粤海地产”的外部供应合同于2019年4月份到期，故新闻中心对公司公众号“粤海地产”的定位、功能、栏目及稿件风格等进行重新梳理。2019年1月8日，《粤海地产官网工作交接会议纪要》显示杜某出席了该官网工作交接会议。根据该纪要，公司官网后续更新及架构调整工作将交由新闻中心负责；1月31日前，新闻中心确定“粤海地产”微信公众号具体需求等。2019年1月28日，人力资源部向公司领导作出《关于完善公司管理机构及职能的请示》，建议成立公司品牌领导小组，其中行政部下设品牌管理工作小组，组长为叶颖，组员为杜某等四人。2019年2月，粤海公司行政部发布《2018年工作总结及2019年工作计划》，提出2019年工作计划，其中计划：1.新闻中心队伍搭建。举措为在严格考核的前提下，完成新闻中心人员招聘，进一步优化梳理公司新闻生产流程，提出1季度“招聘完毕，人员入职”；2.成立内部通讯员队伍。举措为建立公司各部门、各项目层面的通讯员制度，实现公司新闻“24小时内采写完成并报送审核”，提出1季度“下发通知，组建通讯员队伍”、2季度“开展月度新闻培训”、4季度“对优秀通讯员评先评优”。3.内刊改版，举措为撰写评估报告，拟定新的目录框架，报公司领导审批后执行，提出1季度“拟定新的目录框架，报公司领导审批后执行”，2季度“根据读者反馈进行改版优化，报公司领导审批后执行”。4.官网改版，举措为“撰写评估报告，拟定三步走改版计划，报公司领导审批后执行”，提出2季度“先对官网现有模块的内容进行更新，建立常态化的内容更新机制”，3季度“在和供应商、IT、招采沟通的基础上，明确是否需要整体改版”，4季度“明确是否需要更换供应商重新招标采购”。5.微信公众号改版。举措为撰写评估报告，微信公众号改为自营，建立明确的发稿制度，报公司领导审批后执行，提出1季度“熟悉了解目前微信运营审批流程”，2季度“现有微信运营商合约到期，新闻中心接手自营公众号，建立公众号的发稿和审核制度。”2019年3月14日，杜某检查时发现已怀孕11周+5天。2019年4月，因办理生育保险，杜某将怀孕事宜告知粤海公司。2019年4月，杜某所在行政部主管叶某对杜某的2019年4月工作绩效、能力、价值观进行考核，杜某考核得分为71.74分。《员工绩效考核评分表》显示叶某的考核意见为：“1.缺乏岗位意识，不能理解执行主编的岗位要求，抓不住工作重点，宣传队伍建设、宣传平台定位调整、信息报送流程梳理等系统性、基础性工作均未能按期有效推进，给各项工作带来被动局面。2.严重缺乏计划意识，除日常新闻采写外，对照年初及各月份上报的工作计划，各项工作均严重滞后，内刊改版请示迄今尚未提交公司审批，2019年第一季度内刊稿件编写及后续印刷合同处理也滞后严重，导致第一季内刊出刊时间严重滞后，微信公众号原定于第一季度交接，由于团队未能按期组建，而在4月原单位到期前又没有确定新的运营单位，导致出现公众号无法运营的重大风险；3.作为集团新闻中心通讯员，对公司新闻缺乏敏感度，出现重要新闻漏报现象；4.工作责任心不强，拖、推、躲情况明显，缺乏解决复杂问题的意识和能力。综上，建议本月绩效评分71.74分，考核档级为不称职。”按照粤海公司的《绩效考核管理办法》第三章、第四章、第五章规定，员工月度考核评分在75分以下为不称职，公司有权单方与其解除劳动合同；在考核过程中，若员工对考核结果有异议，可在收到考核结果3个工作日内向分管领导提交申诉报告，同时申诉报告提交公司人力资源部记录备案；分管领导在10个工作日内负责对申诉材料进行审核处理，若员工对处理结果有异议，员工有权书面向人力资源部提请二次申诉，人力资源部调查后由人事薪酬委员会做核定最终考核结果。2018年12月至2019年4月，杜某的月工资收入为18000元。2019年5月6日，杜某就4月份业绩考核结果提交《申诉报告》进行申诉，认为自己的工作确实存在与领导沟通缺乏、在多部门协作中，推动相关部门工作成效不显著，未及时向领导反馈工作困难和及时寻求帮助等问题，但不存在主观上对待工作拖、懒、躲、不愿处理复杂事件的问题。经人力资源部调查，申诉结果为分管领导同意部门考核意见。2019年5月8日，《粤海地产微信公众号交接工作会议纪要》，显示杜某出席了该会议，会议内容为粤海地产微信公众号工作交接。2019年5月20日，粤海公司作出《试用期辞退通知书》，以杜某未通过试用期考核，不符合所在职位的录用条件为由将杜某辞退。杜某于2019年5月23日办理离职手续。杜某于2019年9月10日生育一子。杜某认为其入职后工作表现优异，2019年1月被评选为新员工之星，在怀孕后还经常加班，从不影响工作。但自杜某通知粤海公司怀孕事宜后，直属领导叶某在2019年3月开始降低杜某的考核评分（79.65分），又给予杜某2019年4月业绩考核不合格的评价，其中价值观一项的评价标准主观性太强，叶某对杜某的工作表现进行诋毁，致使以绩效考核为名歧视孕妇成为可能，也直接造成杜某在试用期即将届满前被辞退的后果，粤海公司的行为侵犯了杜某的平等就业权。为此，杜某于2019年6月19日，以粤海公司为粤海公司，向一审法院提起平等就业权诉讼〔案号：（2019）粤0104民初25825号〕，诉讼请求：1.粤海公司向杜某赔礼道歉，在《南方日报》刊登道歉声明；2.粤海公司向杜某支付精神损害抚慰金20000元；3.粤海公司承担本案诉讼费。2019年7月19日，杜某作为申请人，以粤海公司为被申请人，向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1.被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金18000元；2.被申请人支付申请人孕期工资90000元；3.被申请人支付申请人产假工资172137.93元（庭审时明确仲裁请求：被申请人支付申请人2019年9月29日至2020年4月27日产假工资期间172137.93元）；4.被申请人支付申请人哺乳期工资30951.72元；（庭审时明确仲裁请求：被申请人支付申请人为2020年4月28日至2020年10月5日哺乳期期间工资30951.72元）；5.被申请人支付申请人未休年休假工资4137.93元。广州市劳动人事争议仲裁委员会2019年9月19日作出穗劳人仲案〔2019〕5950号《仲裁裁决书》，裁决如下：驳回申请人的全部仲裁请求。杜某不服该裁决，向一审法院提起本案诉讼。（2019）粤0104民初25825号案和本案诉讼中，杜某提交了与粤海公司行政部员工黄某琴的聊天记录，拟证明性别歧视已经被粤海公司的员工内化，该聊天记录显示黄某琴陈述“亲爱的，是个女的，估计你也不需要了”，杜某陈述“呜呜，虽然我们都是女人，但是这个社会就是这么性别歧视”，黄某琴陈述“是呀，没办法，好在早点找到工作，不然现在都找不到工作”，杜某陈述“其实我觉得女生很多都很优秀的”，黄某琴陈述“是的”。粤海公司提交了黄某琴的说明，载明该对话是在杜某向黄某琴吐槽工作辛苦，社会上存在一些对女性不公现象后产生，黄某琴为了安抚杜某负面情绪，宽慰她自己的工作也不轻松，针对社会上一些对女性不公平的现象，黄某琴、杜某已经找到适合自己的工作，更应珍惜，不应悲观，该聊天并非针对粤海公司情况，公司不存在性别歧视现象。（2019）粤0104民初25825号案二审时，杜某确认该对话并非针对杜某及其考核情况，杜某的考核结果也并非是由黄某琴作出。（2019）粤0104民初25825号案和本案诉讼中，粤海公司提交了杜某的《试用期考核评分申诉报告》以及粤海公司人力资源部针对杜某申诉进行调查后所作出的《关于与杜某女士解除劳动合同的请示报告》，该两文件的内容均是围绕着杜某的工作内容以及工作能力是否应解除劳动关系进行讨论，具体包括岗位意识、工作计划性、新闻中心队伍及通讯队伍建设、报送新闻稿漏稿以及解决较复杂问题能力等方面。杜某认为粤海公司系听取了杜某直属上司诋毁杜某工作能力的错误意见后作出的错误决定。2019年10月30日，一审法院作出（2019）粤0104民初25825号《民事判决书》，判决如下：驳回杜某的诉讼请求。杜某不服该判决，上诉至广州市中级人民法院〔案号：（2020）粤01民终219号〕。（2020）粤01民终219号案庭询时，杜某向广州市中级人民法院提交了以下证据：1.广州市职工生育保险就医确认申请表和就医回执，上面盖有粤海公司的印章，拟证明杜某第一次办理生育保险的时候，粤海公司是在表上盖章了，即粤海公司解除杜某的劳动合同之前是知道杜某怀孕的。2.广州市职工生育保险就业确认申请表和就医回执，上面盖有广州小池传媒有限公司印章，拟证明事实与证据清单所写一致。3.律师调查令回执，拟证明该证据的真实性，该证据是合法调取。4.一审庭审笔录，拟证明粤海公司的律师在一审时做出虚假陈述。粤海公司对此发表质证意见称：对于证据1的真实性及合法性确认，对关联性及证明目的不确认。对于证据2的真实性及合法性确认，对于关联性及证明目的不予确认，该表格并非粤海公司作出或盖章确认的表格，无法确认该表格是否真实和合法。对于证据3的真实性及合法性确认，对于关联性及证明目的不予确认。对于证据4的真实性、合法性、关联性不予确认，杜某并没有直接告诉粤海公司其已经怀孕，是其在OA系统提交表格的时，人力资源部门发现其填写的是生育保险表格，故粤海公司询问杜某该表格的情况，杜某表示该表格是街道的一种体检福利，另外，该庭审笔录显示杜某陈述其在2月的时候已经告知粤海公司已经怀孕，但是在其民事起诉状中其表述3月发现怀孕，4月因办理生育保险故告知粤海公司其怀孕的事实，无论杜某怀孕与否，均与粤海公司解除劳动关系无关，粤海公司并未侵犯其平等就业权，解除杜某劳动关系是因为杜某工作能力不达标，考核不合格。（2020）粤01民终219号案庭询时，杜某向广州市中级人民法院提交录音和文字整理记录，拟证明：1.粤海公司的人力资源部总经理秦某默认未告知杜某岗位职责、绩效考核办法和申诉程序，杜某不清楚执行主编的岗位职责，看不到考核分数，不知如何申诉。杜某曾向行政部总经理黄某莹寻求沟通，但得不到回应。依据粤海公司的《绩效考核管理办法》中关于申诉的程序，黄某莹的做法剥夺了杜某第一次申诉的权利。2.秦某在杜某告知其孙某群要求招聘男性时未表示异议，性别歧视已经被粤海公司的员工内化。3.粤海公司实施性别歧视行为，最终录取一名男性编辑，但遭到该男性的拒绝。4.杜某临时接到任务，在一周内做出《粤海城市综合体介绍》宣传册，杜某加班写文字并找设计师做设计，但粤海公司未肯定杜某的工作，认为杜某工作不称职，在法庭进行虚假陈述，破坏杜某的职业声誉。5.内刊印刷拖延的原因是粤海公司员工王志强的疏忽，未与印刷厂签订合同，印刷厂拒绝印刷，杜某得知后积极推进合同签署，按照直属上司叶某的指示超越岗位职责，修改粤海公司将与印刷厂签订的合同。粤海公司将内刊印刷拖延的责任推卸给杜某属于虚假陈述，破坏杜某的职业声誉。粤海公司对此发表意见称：对于证据的真实性不予确认，经对比录音和文字整理记录，该翻译遗漏多处重要表述，未按照客观录音音频进行完整记录，而是选择性记录，未能反映谈话本意，且擅自添加文字。对于证据的合法性不予确认，该录音未经被录音人员同意秘密窃取，并且是在被录音人员对杜某进行情绪安抚的情况下，采取诱导的禁止性方式录取的，是违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定的证据。对于该证据的关联性不予确认，该录音形成于2019年5月6日，为一审庭审前已经形成的证据，杜某在二审庭审结束后才提交，不属于新证据，不应采纳为新证据。对于证据的证明目的也不予确认。根据杜某提交的与公司人力资源部员工秦某的沟通录音及整理文字反映，杜某在沟通的过程陈述“你说我工作有疏忽是可以的，但是你要在试用期间直接给我不合格……她（杜某的直属上级叶某）就觉得我确实是不称职的。我也和她讲过很多，她可能觉得我和她沟通比较少，因为她分管好几个小组，比如向文会组作纪要，文件要流转什么的比较重要，她也可能觉得没想到你到最后捅那么大的篓子，这个内刊合同有那么大的疏忽……”。秦某问：“内刊改版是谁要求的呢？”；杜某回应：“我刚来的时候，就收到了集团督办事项。不仅仅是更改logo，还有具体的内容改版。”……秦某问：“团队组建的事儿，因为你来不是普通员工嘛，你来就是个领导。那你的团队定岗定员定编定责，九十给了你两个人嘛。一个美术编辑，一个文字编辑，他们各自的职责你给他写好了吗？”杜某回应：“这个在我刚来的2018年12月份至2019年1月份就给刘家韵了。”秦某问：“已经有了是吧。”杜某回复：“对，最迟就是2019年1月份，我就给家韵填好了。”秦某问：“具体的工作分工，工作内容都有是吧？”杜某回应：“对，家韵就是根据我写的那个东西公布JD的，她有时候也和我商量，你觉得这几个人怎么样，那几个人怎么样，我们也是有点挑。挑来挑去最后能进入面试筛选的，就比较少。反正这个事情（绩效考核被打不及格），我也没有问少红。”秦某复：“你看，这种挑来挑去，挑到你自己头上了，现在你就等于是整个部门都在挑，只不过是你先入职了，所以就开始挑你。”杜某回：“对……我们就是国家工作人员，我也是想在一个正规的公司去锻炼一下，但可能就是暴露了我自己多部门合作。我这个人比较面善，不喜欢黑着脸去唬人，你今天必须要怎么怎么样……就是他们也可能确实比较忙，但是工作交接的首尾真是不干净。也像你说的，挑来挑去挑到我自己头上了。我心里想，实在不行的话，就自己干呗。……”在双方沟通的过程中，粤海公司的人力资源员工也曾询问杜某“她（杜某的直属上级叶某）应该不是以怀孕为理由吧，如果是以怀孕为由，我们可不干。”杜某回应：“（在我和叶某关于4月份绩效考核的沟通中），一直就没提……她觉得我不称职”。……秦某说：“明白，这主要是你和叶颖之间的沟通。”杜某回：“我觉得没有关系，就一份工作而已嘛”；秦某说：“就是达不到叶颖心目中主编的要求。那如果说，公司其他部门还觉得你挺好的，但叶颖就还是这个态度呢？”杜某复：“我不知道叶颖什么意见，我昨天和她谈了，我首先说我看到考核结果很震惊，她就还是坚持自己的意见。”……杜某说：“其实我觉得先看吧，申诉成功的概率不大。但我至少要表明自己的态度。”另外，杜某在沟通的过程中陈述公司搞品牌小组，招聘搁置了一段时间，重启招聘时招到一个比较满意的，但是公司说要男的等。（2020）粤01民终219号案庭询后，粤海公司向广州市中级人民法院提交以下材料：1.杜某与其直属领导叶某的QQ聊天记录截图，拟证明杜某在2019年2月25日第一次向粤海公司发起用印申请，用印文件名为《广州市职工医疗保险就医确认申请表》，用印事由为个人申请医疗保险医院定点，申请表需要加盖单位公章。2.杜某发起的用印申请的OA系统截图，拟证明2019年2月27日经叶某审核同意《广州市职工医疗保险就医确认申请表》用印后，杜某在2019年3月1日撤回了用印申请。杜某于2019年4月24日在叶某已经同意用印的OA流程上又一次发起用印申请，并上传了另一份表格，即杜某二审补充提交的《广州市职工生育保险就医确认申请表》。因此杜某提交的《广州市职工生育保险就医确认申请表》实际申请用印时间为2019年4月24日。3.《广州市职工生育保险就医确认申请表》扫描件，拟证明杜某提供给粤海公司盖章的《广州市职工生育保险就医确认申请表》上并无任何手写内容，手写内容均为在盖章之后填写，不能证明盖章日期在2019年4月10日之前。杜某对此发表意见称，对于证据1-3的真实性及合法性予以确认，对于关联性不予确认，《广州市职工生育保险就医确认申请报表》的公章是在2019年3月25日盖的。（2020）粤01民终219号案庭询后，杜某向广州市中级人民法院提交补充证据：证据1，微信聊天记录，拟证明档案部何某丽为完善归档手续，在2019年4月24日要求杜某将“上次盖章的那份文件”的审批流程走完，随后杜某上传了《广州市职工生育保险就医确认申请表》，说明何某丽所称的“上次盖章的那份文件”是指《广州市职工生育保险就医确认申请表》，该申请表并非在2019年4月24日之后盖章，而是之前的2019年3月25日。证据2，微信聊天记录，拟证明档案部何某丽在2019年5月7日、8日和杜某就《广州市职工生育保险就医确认申请表》的审批和归档进行沟通，何某丽确认《广州市职工生育保险就医确认申请表》审批完成，可以归档。再次说明杜某在2019年4月24日上传《广州市职工生育保险就医确认申请表》的目的是帮助何某丽归档，并非申请盖章选择生育保险定点医院，该申请表在此前已经盖章。粤海公司对于上述两份补充证据的真实性及合法性予以确认，对于关联性不予确认。上述证据形成于2019年4月24日、5月7日至8日，均为本案一审庭审前已经形成的证据，不应采纳。上述聊天记录中2019年4月24日何某丽要求杜某提交审批归档的文件是《关于申请同意与广州江美印刷有限公司签订补充协议的请示》的用印，申请加盖行政部的部门章，并非杜某所称用于补盖《广州市职工生育保险就医确认申请表》的用印流程。又查明，（2020）粤01民终219号案庭询后，粤海公司向广州市中级人民法院提交：1.杜某与何某丽微信聊天记录截图，拟证明杜某补充提交的微信聊天记录为节选，从完整的聊天记录可知2019年4月24日至26日聊天记录中所称的盖章文件为加盖行政部内部章的《关于和广州江美印刷有限公司签订补充协议的请示》，与本案无关联性。2019年5月7日至8日聊天记录中对应的才是杜某2019年4月24日申请加盖公章的《广州市职工生育保险就医确认申请表》，该表于2019年5月8日完成该证并在同日归档；2.《关于和广州江美印刷有限公司签订补充协议的请示》用印申请，拟证明杜某与何某丽在2019年4月24日至26日的聊天记录对应的用印申请流程；3.《广州市职工生育保险就医确认申请表》用印申请，拟证明该表完成用印的时间是2019年5月8日，对应杜某与何某丽2019年5月7日至8日的聊天内容；4.印章管理规定，拟证明粤海公司有严格的用章要求，使用公章需经过各层领导审批同意后方可用印。杜某对此发表质证意见称：对于证据1，真实性、合法性及关联性不予认可。杜某2019年4月24日18：36：43，提交的《粤海地产2012至2019年度宣传册、内刊设计及印刷合同》是杜某开展的正常工作内容，并未提前盖章。通过OA系统审批流程可见，叶某4月26日16：58：27才在OA系统上要求修改后用印。杜某补充提交的微信聊天记录1显示何某丽所称上次盖章的那份文件并非粤海公司证据4所指的印刷合同。从时间上看，何某丽是在2019年4月24日9：45提醒杜某要归档，粤海公司提交的OA系统流程显示4分钟之后即2019年4月24日9：49：09，杜某即向叶某提交《广州市职工生育保险就医确认申请表》，时间上是吻合的。粤海公司主张关于印刷公司的请示上面的盖章是行政部内部章，在OA流程上杜某的用印申请也可以看出（第8页），申请印章后面是粤海房地产开发（中国）有限公司行政部，而第5页就是最后加盖行政部内部印章的《粤海地产2017至2019年度宣传册、内刊设计及印刷合同》，而杜某所申请的《广州市职工生育保险就医确认申请表》上是公司印章，并非行政部印章，即2019年4月24日杜某同时申请了两个用印申请，一个是行政部的内部章，一个是《广州市职工生育保险就医确认申请表》上的公司公章，从逻辑和证据上看，杜某在此前提交的书面质证意见所陈述的用印过程更符合事实。对于证据2的真实性及合法性确认，对于关联性不予确认。叶某2019年4月26日16：58：27批示修改后用印（第10页），之后流转到了档案室何某丽处，时间是同一天16：59：30，用印之后何某丽在微信聊天记录中向杜某发送了已经盖章的请示的扫描版（第2页），当时是同一天17：20，随后何某丽在OA上操作显示完成用印，时间是同一天18：53：03（第10页），粤海公司企图混淆法院的视线。对于证据3的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。正如杜某提交的质证意见所解释的过程，申请表上用印时间应为2019年3月25日，粤海公司OA流程所显示的2019年5月8日的用印时间为何某丽先行盖章之后出于归档需要让杜某补充申请流程所显示的，并非真实的用印时间，粤海公司关于用印时间的说法前后矛盾，之前说是2019年4月24日，现在又称2019年5月8日，此问题对于粤海公司来说是很容易查清的问题，但粤海公司隐瞒所持有的与案件有关的重要文件，不断拿出不相关的文件企图混淆视听。对于证据4的真实性、合法性及关联性不予确认。该规定最后没有加盖任何公章，可见未经正当程序制定，不能证明证明目的。（2020）粤01民终219号案庭询后，杜某在广州市中级人民法院组织双方质证时提交调查取证申请，申请广州市中级人民法院向广州市海珠区妇幼保健院调查杜某提交的《广州市职工生育保险就医确认申请表》中该保健院工作人员手写的“2019.4.10”是否属实，是否该保健院工作人员在2019年4月10日杜某申请生育定点医院时所填写的日期。粤海公司对于杜某的申请发表意见称：杜某申请调查取证的时间超过法律规定时限。2020年6月10日，广州市中级人民法院作出（2020）粤01民终219号《民事判决书》，“一审法院认为”载明：“本案为平等就业权纠纷。就业性别歧视系指用人单位在招聘录用、晋职、晋级、考核评定、报酬、社会保险、生活福利等方面，仅因劳动者的性别而作出的不合理的差别对待，损害了劳动者的劳动权益和人格尊严。故，本案的争议焦点应该是：粤海公司在用工的过程中是否对杜某存在性别歧视行为，即粤海公司在试用期解除杜某劳动关系的原因是否系因杜某的女性身份以及怀孕事实。因平等就业权纠纷系人格权纠纷，属于一般侵权案件，故应遵循“谁主张谁举证”的举证证明原则。杜某主张粤海公司存在性别歧视行为，应对此承担相应的举证证明责任。根据粤海公司出具的《试用期辞退通知书》，粤海公司系因杜某在试用期内表现未通过考核，不符合其所在岗位的录用条件，而在试用期内解除与杜某的劳动关系。虽然杜某在粤海公司解除其劳动关系之前已经将怀孕的事实告知粤海公司，但是根据杜某的《试用期考核评分申诉报告》、与公司人力资源部员工的沟通录音以及粤海公司的《关于与杜某女士解除劳动合同的请示报告》内容来看，双方始终围绕着杜某的工作内容以及工作能力是否达到试用期要求而进行讨论，具体包括岗位意识、工作计划性、新闻中心队伍及通讯队伍建设、报送新闻稿漏稿以及解决较复杂问题能力等方面。在双方对考核评分的沟通过程中，未反映出粤海公司因杜某怀孕的事实而对其区别对待的情况。特别是，在杜某提交的与公司人力资源部员工的沟通录音中，杜某也陈述“你说我工作有疏忽是可以的，但是你要在试用期间直接给我不合格……她（杜某的直属上级叶某）就觉得我确实是不称职的。我也和她讲过很多，她可能觉得我和她沟通比较少，因为她分管好几个小组，比如向文会组作纪要，文件要流转什么的比较重要，她也可能觉得没想到你到最后捅那么大的篓子，这个内刊合同有那么大的疏忽……”。由此可见，在考核是否合格的问题上，双方关注点始终在于杜某的工作表现。另外，在双方沟通的过程中，粤海公司的人力资源员工也曾询问杜某“她（杜某的直属上级叶某）应该不是以怀孕为理由吧，如果是以怀孕为由，我们可不干。”杜某回应：“（在我和叶某关于4月份绩效考核的沟通中），一直就没提……她觉得我不称职”。由此可见，杜某在与粤海公司的沟通中也未强调因为怀孕而被区别对待的问题。至于杜某提交的与其他员工黄某琴的交谈记录，只是同事间对性别歧视现象的讨论，例如女性难以找到工作等，并未针对杜某自身或者杜某的考核情况，而且杜某的考核结果也并非由该员工作出。至于杜某在与粤海公司人力资源员工交谈过程中，杜某所提及的在部门招聘的过程中需要男生等陈述，亦为杜某的单方陈述，不能反映粤海公司的意志，而且杜某本身作为女性已经通过了粤海公司的招聘程序，故亦不能以此证明粤海公司存在对女性职工的歧视行为。综上，鉴于杜某未能提交充分的证据证实粤海公司存在性别歧视行为，故一审法院对杜某请求，不予支持。至于双方针对杜某的工作能力问题而产生的分歧以及粤海公司是否违法解除劳动合同的问题，双方已经另行提起劳动争议诉讼，故一审法院对此不予审查。因根据双方提交的证据已经可以证明本案事实，杜某所提交的要求一审法院调查关于《广州市职工生育保险就医确认申请表》中广州市海珠区妇幼保健院工作人员手写的“2019.4.10”是否属实的问题，缺乏必要性，故一审法院不予准许。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审法院予以维持。”据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：“驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由杜某负担。”本案诉讼中，杜某还提交如下证据：1.广州医科大学附属第三医院超生检查、广东省生育登记证明、广州市职工生育保险就医确认申请表（粤海公司盖章）和就医确认回执，拟证明杜某2019年3月14日检查发现怀孕，随后通过粤海公司OA系统申请的盖章，办理生育保险，并在2019年4月10日办理了生育保险定地点，也就是说粤海公司是在2019年3月14日至2019年4月10日期间知道杜某怀孕；在知悉杜某怀孕的情况下，直属上司叶颖在2019年3月31日和4月30日给杜某打了3月份和4月份的绩效考核评分，3月份为79.65,4月份为71.34，都是杜某试用期内最低的考核分数；2.出生证明，拟证明2019年9月10日，杜某在山东菏泽市产下男婴，因杜某生育前遭遇屈辱，导致男婴早产，出生时仅有2150克，体弱多病，比一般新生儿需要更多照顾；3.加班明细，拟证明杜某怀孕后，在2019年3月23日、4月13日、4月23日和5月10日照常加班；4.广州医科大学附属第三医院病历、病假建议书，拟证明被违法辞退后，杜某不得不四处奔走维权，深感屈辱，导致出现先兆流产迹象，孕期抑郁，医生建议休息；5.微信聊天记录，拟证明粤海公司员工对杜某工作的肯定，默认公司存在性别歧视；6.绩效考核管理办法，拟证明粤海公司辞退杜某依据的是该办法，并非杜某阅知的《绩效考核办法》，杜某从未见过这份文件；7.会议纪要，拟证明粤海公司2018年8月30日决定成立编辑部，设在行政部，编制3人，负责公司网站、微信公众号、内刊及其他宣传资料的统筹编辑工作；8.岗位说明书和聊天记录，拟证明《岗位说明书》没有杜某的签收签名，粤海公司未在杜某入职时告知“执行主编”岗位职责，该说明上对工作职责的规定与杜某实际从事的工作不相符，粤海公司人力资源部总经理秦琳2019年5月14日在公司内部微信群承认未制定新闻中心的架构和岗位职责；9.邮件，拟证明粤海公司2019年1月11日尚未成立新闻中心，领导孙绍群发邮件催促人力资源部发出成立通知；10.会议纪要，拟证明粤海公司2019年1月8日告知杜某公司官网由新闻中心负责，只是部分告知杜某岗位职责；11.请示，拟证明粤海公司2019年1月28日将杜某划入品牌管理工作小组，对杜某执行主编岗位职责指引不清晰；12.会议纪要，拟证明粤海公司2019年5月8日决定将微信公众号从营销管理移交给行政部运营，5月的推送由营销管理部王志强负责。王志强确认由原微信公司增加三个月粤海地产公众号服务。风控管理部在跟进内刊印刷合同转让协议。内刊印刷拖延的问题在于粤海公司自身管理，并非杜某的责任；13.聊天记录，拟证明杜某承担了修改合同等不属于执行主编岗位职责的工作；14.内部文件审批表、关于与杜某女士解除劳动合同的请示，拟证明杜某对2019年4月份的绩效考核评分提出申诉后，粤海公司并非针对杜某的申诉进行调查核实，而是综合评价杜某2019年2月份、3月份、4月份和5月份的表现，该份文件并非粤海公司人力资源对绩效考核结果的审核；粤海公司没有把请示送达给杜某；粤海公司并非按照《绩效考核管理办法》第十六条“绩效考核申诉”的规定，先由分管领导处理，如不服再向人力资源部二次申诉，人力资源部调查后由人事薪酬委员会做核定最终考核结果，而是直接由人事薪酬委员会直接作出决定，剥夺杜某的申诉权；15.微信聊天记录，拟证明杜某从2019年2月26日起积极组织新闻中心文字编辑、美编的面试，由于公司管理混乱，导致杜某承担人力资源部的招聘事宜；16.微信聊天记录，拟证明2019年4月24日晚19时杜某仍在加班工作；17.微信聊天记录，拟证明杜某报送给粤海集团的文章刊发在《粤海控股报》A03版，占据半个版的篇幅，工作出色；18.微信聊天记录，拟证明行政部工作的任务繁重，杜某的工作量超负荷；19.微信聊天记录，拟证明杜某作为粤海地产通讯员，在仅有一个人的情况下，在2019年5月6日工作得到粤海集团新闻中心编辑的认可；20.微信聊天记录，拟证明杜某统筹策划的五四青年节H5素材早在2019年4月22日就提交给营销部王志强，由其负责联系微信供应商进行排版制作，粤海公司称“杜某事先并未与发布信息的同事沟通，未能安排在5月4日上午8时推送”为虚假陈述；21.微信聊天记录，拟证明杜某统筹策划的《艺术是什么》的专访早在2019年4月1日就提交给营销部王志强，由其负责联系微信供应商进行排版制作，粤海公司称“直至2019年4月19日才推送”并非杜某的责任，粤海公司所言为虚假陈述；22.微信聊天记录，拟证明杜某2019年5月16日至24日积极联系印刷厂及官网供应商，推进内刊及官网改版方案；粤海公司所称杜某未能在期限内完成拟定计划为虚假陈述；23.微信聊天记录，拟证明早在2019年5月17日及20日叶颖就剥夺杜某参加公司培训的权利并发邮件告知集团和公司员工杜某已主动离职，与事实不符，可见叶颖品格不正；24.微信聊天记录，拟证明早在2019年5月20日叶颖就发邮件告知粤海集团和公司员工杜某已主动离职，部分员工表示愤慨；25.录音和录音翻译，拟证明粤海公司人力资源部总经理秦琳默认未告知杜某岗位职责、绩效考核办法和申诉程序，杜某并不清楚粤海公司执行主编的岗位职责，看不到绩效考核分数，不知道向谁申诉。由于不清楚申诉程序，在向人力资源部申诉前，杜某曾向行政部总经理黄莹莹寻求沟通，但得不到回应。依据粤海公司所依据的《绩效考核管理办法》关于申诉的程序，黄莹莹的做法剥夺了杜某第一次申诉的权利；粤海公司人力资源部总经理秦琳在杜某告知其孙绍群要求招聘男性时未表示异议，证明性别歧视已经被该公司的员工内化，当作常见现象，见怪不怪；粤海公司实施性别歧视行为，最后录取了一名男性编辑，但遭到该男性的拒绝；杜某临时接到任务，要在一周之内做出《粤海城市综合体介绍》宣传册，杜某从周五晚上至周末一直高强度加班写文字和找设计师做设计，粤海公司不但没有肯定杜某的工作，还找理由挑剔，认为杜某工作不称职，并向法庭做虚假陈述，破坏杜某的职业声誉；内刊印刷拖延的原因在于其员工王志强的疏忽，未和印刷厂签订合同，印刷厂拒绝印刷内刊，杜某知道后积极推进合同签署，按照直属上司叶颖的指示超越岗位职责，修改粤海公司将与印刷厂签订的合同，粤海公司把内刊印刷拖延的责任推卸在杜某头上，是虚假陈述，破坏杜某的职业声誉；26.粤海公司提交的补充证据清单，拟证明粤海公司在本案和平等就业权纠纷案都主张《广州市职工生育保险就医确认申请表》上的用印时间是2019年4月24日；27.微信聊天记录，拟证明档案部何丽丽为了完善归档手续，在2019年4月24日要求杜某把“上次盖章的那份文件”的审批流程走完，随后杜某上传了《广州市职工生育保险就医确认申请表》，说明何丽丽所称“上次盖章那份文件”是指《广州市职工生育保险就医确认申请表》，该申请表并非在2019年4月24日之后盖章，而是之前的2019年3月25日；27.微信聊天记录，拟证明档案部何丽丽在2019年5月7日和5月8日和杜某就《广州市职工生育报喜那就医确认申请表》的审批和归档进行沟通，何丽丽确认在2019年5月8日确认《广州市职工生育保险就医确认申请表》审批完成，可以归档；再次说明杜某在2019年4月24日上传《广州市职工生育保险就医确认申请表》的目的是帮助何丽丽归档，并非申请盖章选择生育保险定点医院，该申请表在此前已经盖章。本案诉讼中，粤海公司还提交如下证据：1.微信聊天记录截图，拟证明杜某对于粤海公司的招聘要求在应聘前已知悉；2.电子邮件，拟证明杜某向粤海公司提供虚假学历信息，且没有根据粤海公司的要求提交学历证件原件。此为粤海公司解除杜某劳动合同的原因之一，且在该应聘申请表中杜某所述PPmoney万惠集团中担任主编，并非品牌总监；3.岗位说明书，拟证明粤海公司向杜某告知其岗位要求，同其应聘前收到的招聘要求一致；4.微信聊天记录截屏，拟证明粤海公司推选杜某为“新员工之星”候选人时，杜某才刚入职，杜某直属上司出于鼓励该员工目的，才对其进行推荐。且杜某取得该奖项并不能证明杜某在后续工作中符合粤海公司的录用要求；5.电子邮件，拟证明杜某原定于2019年2月28日的人员招聘，直到3月底都未完成，只能在4月2日由杜某直属上司直接与人力资源部门同事推动招聘事宜；6.QQ聊天记录截图、微信公众号截图，拟证明杜某在2019年2月25日收到任务，需针对《艺术是什么》宣传片进行宣传报道，但直到2019年4月19日才完成编撰并推送《艺术是什么》的微信宣传推文；7.截图，拟证明杜某在2019年3月15日才完成2019年三八妇女节宣传稿件《造得了大炮秀得了花粤海地产女员工的别样妇女节》；8.QQ聊天记录截图，拟证明杜某在2019年4月23日才将第一季度内刊校对的稿件首次发送其直属领导叶颖查看；9.QQ聊天记录截图、微信聊天记录，拟证明杜某在2019年4月24日才开始请示直属领导处理印刷合同问题，并由叶颖代替杜某负责印刷合同问题的协调工作，杜某作为执行主编缺乏工作计划性以及不具备执行主编的解决问题能力；10.微信聊天记录，拟证明杜某作为执行主编，漏报3月26日粤海公司公司领导黄莹莹前往北京领取粤海拾桂府奖项的重大公司新闻以及物业新闻；11.微信聊天记录、微信公众号截图，拟证明5.4青年节的H5稿件，杜某无事先与负责发布信息的同事沟通，未安排在5月4日上午8时推送，最终由叶颖直接联系微信公众号运营公司联系人及时推送，且临时紧急改了推送模式，避免该稿件错过推送时间，但该稿件内容粗糙，无实质性新闻内容，与杜某作为执行主编所称的完成采集基层员工的一线故事不相符；12.《粤海控股集团各级团组织多形式开展纪念五四运动100周年》粤海控股微党课公众号截图，拟证明杜某作为执行主编未向粤海控股微党课公众号发送《粤海地产团员青年到大元帅府听长江学者讲党课》等稿件，导致粤海公司未能成为《粤海控股集团各级团组织多形式开展纪念五四运动100周年》的供稿单位；13.关于开展《粤海地产纪念五四运动100周年暨学习宣贯粤港澳大湾区发展规划纲要主题知识竞赛活动》的请示、微信聊天记录、《粤海地产创新活动形式，使主题党日更富趣味性》粤海控股微党课公众号截图，拟证明2019年5月10日的五四活动，杜某拖延至5月15日才向粤海控股微党课公众号供稿，并且稿件内容存在实质性错误；且杜某知悉党建新闻须专门向粤海控股微党课公众号进行投稿；14.微信聊天记录，拟证明《粤海地产城市综合体》宣传册编制工作，从内容整理、设计师寻找、印刷厂洽谈、图片联系等所有工作环节，杜某作为执行主编均无法完成，只能由其直属领导叶颖代为完成；15.QQ聊天记录截图、电子邮件及附件，拟证明杜某作为执行主编，对于“广东省优秀企业”评奖核心的编撰申报材料的工作无法完成，需要其直属领导叶颖大幅度修改或重写，其只能完成事务性工作；16.3月员工绩效考核评分表、4月员工绩效考核评分表，拟证明杜某3月考核评分仅有79.65，4月的考核评分为71.74，考核内容均针对杜某的工作情况进行评价，杜某是否怀孕并非考核因素；17.《关于与杜某女士解除劳动合同的请示》及附件2《申诉报告》，拟证明杜某向粤海公司进行申诉，粤海公司人力资源部门就杜某的申诉报告进行调查核实杜某申诉的内容后，维持了杜某4月的考核评分，并解除杜某的劳动合同；18.《关于集团所属各单位2018年第一季度新闻信息报送情况的通报》、《关于集团所属各单位2018年第二季度新闻信息报送情况的通报》、《关于集团所属各单位2018年第三季度新闻信息报送情况的通报》、《关于集团所属各单位2018年信息报送情况的通报》，拟证明粤海地产的信息报送量在2018年第一季度和第三季度均为第四，年报送量为第六，并非如杜某申诉所称在其带领下取得报送量达到第四名的飞跃性进展；19.2019年1月8日会议纪要、2019年5月8日会议纪要，拟证明粤海公司在2019年1月8日仍计划继续外聘微信运营公司运营微信公众号，但由于杜某提出可将微信公众号收归自营，因此该计划搁置。但直到杜某5月6日提出考核申诉之前，未能组建编辑团队，也未能给出收归微信公众号自营的计划。为避免微信公众号无人运营，粤海公司在2019年5月8日开会决定与原运营公司沟通增加3个月服务期限用于过渡；20.《关于部分部门职能调整的通知》，拟证明品牌管理部职能（除品牌规划外）调整至行政部的时间为2019年3月25日，并非杜某在《申诉报告》中所称3月初成立品牌提升计划；21.叶颖员工履历表、证明、学士学位证书、毕业证书、教师资格证书，拟证明杜某的直属上司，即粤海公司的行政部副总经理叶颖具备深厚的新闻功底及在粤海公司处长达9年的部门管理经验，完全有能力对杜某的工作进行监督和评价；22.黄然升职前劳动合同、计划生育证、员工试用期考核评估表、《关于张思聪先生等职务任务的通知》、黄然升职后劳动合同，拟证明粤海公司内部员工在试用期内怀孕，通过试用期考核后成为正式员工，并且在该员工仍在产假期间将其由商业运营部策划副经理升职为商业运营部策划经理；23.黄冉翘升职前劳动合同、广东省生育登记证明、《关于肖丽君女士职务任命的通知》、黄冉翘升职后劳动合同，拟证明粤海公司直接任用处于孕期的员工，并且在该员工仍在产假期间将其由助理升职为党群办党务专员；24.肖丽君升职前劳动合同、出院小结、肖丽君升职后劳动合同，拟证明粤海公司直接任用处于孕期的员工，并且在该员工仍在哺乳期内由采购部副总经理升职为采购部总经理；25.周君臣劳动合同、出生医学证明、粤海地产关于部分员工职位调整的通知，拟证明杜某同一部门的女同事周君臣因工作表现优秀，在产假期间晋升为副经理，杜某的直属上司并不存在对性别有歧视。一审法院认为，一、本案争议焦点为粤海公司在试用期解除与杜某的劳动关系是否合法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；……”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”首先，广州市中级人民法院作出的（2020）粤01民终219号《民事判决书》已经发生法律效力。该《民事判决书》已确认，粤海公司在用工的过程中对杜某不存在性别歧视行为，即粤海公司在试用期解除杜某劳动关系的原因不是因杜某的女性身份以及怀孕事实。杜某未能提供相反证据推翻该《民事判决书》确认的上述事实，故一审法院对该《民事判决书》确认的此事实予以采纳。因此，杜某主张粤海公司系因其女性身份及怀孕事实而解除劳动合同，依据不足，一审法院不予支持。其次，用人单位在试用期内对劳动者进行全面、严格地考察，主要包括品德、知识、能力或身体等要件，如果发现劳动者的实际情况与招聘时规定的录用条件不相符合，就说明劳动者被证明不能胜任劳动合同中规定的工作，那么履行合同已属不可能，用人单位有权依法解除劳动合同。（一）诚实信用是劳动合同建立的前提，劳动者对自身与劳动合同订立和履行密切相关的基本情况，有义务向用人单位如实说明，诚实信用作为衡量劳动者的品德至关重要。杜某在《粤海房地产开发（中国）有限公司应聘申请表》中填写其在2006年9月至2010年9月期间在“山东大学”主修市场营销专业，而该申请表中“申请人签署”处签名的上方明确告知“本人申明上述所填写的资料真实有效，并同意在贵公司有需要时可核实上述资料。如有隐瞒或与事实不符，公司有权终止聘用”，杜某在下方签名，表明其对此告知内容知悉认可。从上述申请表可知，粤海公司已经将学历、工作经历等明确列为入职条件，并要求杜某如实填写，且明确告知如果杜某存在填写内容与事实不符，粤海公司有权终止劳动关系。然而，事实上杜某在上述期间是在“泰山医学院”主修市场营销专业，而非在“山东大学”主修市场营销专业，由此说明杜某在入职时存在隐瞒其市场营销专业学历取得的真实学校情况，粤海公司以此认为杜某不符合其录用条件，并无不当。（二）杜某入职粤海公司处在《制度阅知表》中签名确认已认真阅知粤海公司的《绩效考核办法》等制度，现粤海公司提出该《绩效考核办法》即其提交的《绩效考核管理办法》，杜某虽有异议，但未能提供反驳证据，即杜某并不能提交与该《绩效考核管理办法》内容不一致的《绩效考核办法》，杜某应承担举证不能的不利后果，故一审法院对粤海公司提交的《绩效考核管理办法》予以采信。根据该《绩效考核管理办法》之规定，员工月度考核评分在75分以下为不称职，公司有权单方与其解除劳动合同。本案中，杜某在2019年4月的考核得分为71.74分，故粤海公司以此为由解除与杜某的劳动合同，符合上述《绩效考核管理办法》之规定。（三）根据《粤海房地产开发（中国）有限公司广东粤港投资开发有限公司经营班子会会议纪要》（2018-26），杜某所工作的新闻编辑部隶属粤海公司的行政部，负责公司网站、微信公众号、内刊及其他宣传资料的统筹编辑工作。在2018年12月4日，杜某出席了粤海公司举行的内刊工作交接会议，根据当日的《粤海地产内刊工作交接会议纪要》可知，粤海公司的内刊后续出版工作移交给杜某，并由营销管理部王志强负责配合，与集团对接通讯员工作同步移交；官网工作交接将在2018年12月完成，具体移交时间将因应行政部要求，配合编辑部工作进度；官微管理工作移交将延至2019年一季度内完成，具体移交时间将因应行政部要求，配合编辑部工作进度。在2019年1月4日，杜某针对其所在岗位要求向粤海公司提交《新闻中心2019年度工作计划》，对于在2019年的工作内容予以明确，说明其知悉所在工作岗位的职责和内容。在2019年1月8日，杜某出席了粤海公司举行的内刊工作交接会议，根据当日的《粤海地产内刊工作交接会议纪要》可知，公司官网后续更新及架构调整工作将交由新闻中心负责，1月31日前，新闻中心确定“粤海地产”微信公众号具体需求等，此也明确了杜某所在岗位的工作内容。2019年2月，粤海公司行政部发布《2018年工作总结及2019年工作计划》，进一步对新闻中心在2019年的工作内容予以明确，包括：1.新闻中心队伍搭建。举措为在严格考核的前提下，完成新闻中心人员招聘，进一步优化梳理公司新闻生产流程，提出1季度“招聘完毕，人员入职”；2.成立内部通讯员队伍。举措为建立公司各部门、各项目层面的通讯员制度，实现公司新闻“24小时内采写完成并报送审核”，提出1季度“下发通知，组建通讯员队伍”、2季度“开展月度新闻培训”、4季度“对优秀通讯员评先评优”。3.内刊改版，举措为撰写评估报告，拟定新的目录框架，报公司领导审批后执行，提出1季度“拟定新的目录框架，报公司领导审批后执行”，2季度“根据读者反馈进行改版优化，报公司领导审批后执行”。4.官网改版，举措为“撰写评估报告，拟定三步走改版计划，报公司领导审批后执行”，提出2季度“先对官网现有模块的内容进行更新，建立常态化的内容更新机制”，3季度“在和供应商、IT、招采沟通的基础上，明确是否需要整体改版”，4季度“明确是否需要更换供应商重新招标采购”。5.微信公众号改版。举措为撰写评估报告，微信公众号改为自营，建立明确的发稿制度，报公司领导审批后执行，提出1季度“熟悉了解目前微信运营审批流程”，2季度“现有微信运营商合约到期，新闻中心接手自营公众号，建立公众号的发稿和审核制度。”上述工作计划实际上是对杜某的工作岗位职责提出具体的要求，而根据现有证据反映，杜某在新闻中心队伍搭建、内刊改版、微信公众号改版等方面均未能完全按上述工作计划确定的时间落实，出现工作滞后情况，且根据粤海公司提交的证据显示杜某还存在新闻采编遗漏迟滞等问题。（四）杜某就4月份业绩考核结果提交《申诉报告》进行申诉，认为自己的工作确实存在与领导沟通缺乏、在多部门协作中，推动相关部门工作成效不显著，未及时向领导反馈工作困难和及时寻求帮助等问题。而杜某提到的上述问题，也从侧面反映了其在沟通、协调、推动相关部门工作成效等方面并未得到公司领导的认可。而在公司运作过程中，上下属互相认可与否，往往会影响后续工作的开展，也成为用人单位评判劳动者能力的关键因素。再次，用人单位在试用期解除劳动合同应当向劳动者说明理由，不得不作说明、解释。解除劳动合同的原因、理由应当具有正当性，应当有能说明或证明劳动者不符合用人单位录用条件的事实，而不应当是一些与劳动无关甚至涉及私人权利的事实或原因。否则，用人单位不得解除劳动合同。粤海公司在《员工绩效考核评分表》中已经详细载明粤海公司认为杜某试用期表现不符合录用条件的原因等考核意见，且给予了杜某申诉的机会，并在对杜某申诉意见进行调查核实后，仍同意上述考核意见，之后粤海公司向杜某送达了《试用期辞退通知书》，说明粤海公司解除与杜某的劳动合同时已尽说明义务。综上，结合本案证据和杜某、粤海公司的陈述可知，粤海公司与杜某在试用期内签订书面劳动合同，在试用期以杜某不符合录用条件为由解除劳动合同有理有据，且对杜某已尽说明义务，并已向杜某书面送达试用期辞退通知书，符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条、第三十九条第一项之规定，故杜某要求粤海公司支付解除劳动关系赔偿金的请求，一审法院不予支持。二、关于孕期工资的问题。根据上述认定，粤海公司以杜某试用期不符合录用条件为由解除劳动合同没有违反法律规定，且杜某未能举证证明其在2019年5月20日后有为粤海公司提供劳动的事实，故杜某要求粤海公司支付2019年5月20日后孕期工资，依据不足，一审法院不予支持。三、关于产假工资、哺乳期工资的问题。根据上述认定，粤海公司以杜某试用期不符合录用条件为由解除劳动合同没有违反法律规定，杜某要求粤海公司支付产假工资、哺乳期工资的请求，没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持。四、关于应休未休年休假工资的问题。杜某于2018年12月3日入职粤海公司处，至2019年5月23日离职，其在粤海公司处连续工作年限未满12个月及以上，不符合《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条关于享受带薪年休假工资的规定，故杜某要求粤海公司支付未休年休假工资的请求，依据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条、第三十九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条的规定，一审法院于2021年3月1日作出判决如下：驳回杜某的全部诉讼请求。本案受理费10元，由杜某负担。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据杜某的上诉以及粤海公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.粤海公司在试用期中解除与杜某的劳动合同是否合法；2.粤海公司是否需要向杜某支付孕期工资；3.粤海公司是否需要向杜某支付产假工资及哺乳期工资；4.粤海公司是否需要向杜某支付5天未休年休假工资。本院对上述争议焦点具体分析如下：一、关于粤海公司在试用期中解除与杜某的劳动合同是否合法问题。试用期是劳动者与用人单位互相考察并了解对方是否适合的期限。《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；……”实践中，劳动关系双方在有试用期约定的情形下，极易导致争议产生的是双方对“不符合录用条件”有不同的理解。对此，双方可以在约定试用期时一并对录用条件进行明确的约定，若没有约定，应当由人民法院综合衡量劳动者所在具体工作岗位的要求与劳动者工作能力之间的匹配程度来认定。劳动者在试用期内的工作表现被证明不能满足所在工作岗位要求的，可以认定劳动者不符合用人单位“录用条件”。这里所说的“录用条件”，既包括岗位要求的个体业务能力，也包括劳动者的团队协作能力，甚至包括劳动者的工作态度等细节，但用人单位必须证明这些能力与劳动者所在岗位的工作之完成具有密切的关联性。用人单位要证明劳动者在试用期内是否符合“录用条件”，必须依据劳动者在试用期内的工作表现，并经过一定的考核程序，在一定的期限内做出是否符合的结论。本案中，对于杜某在试用期内是否符合录用条件的问题，一审法院根据本案查明的事实以及结合双方提交的证据，认定杜某在试用期内不符合录用条件并据此认定粤海公司在试用期内解除与杜某的劳动合同合法依据充分，本院予以维持。对于杜某上诉主张（2020）粤01民终219号民事判决错误、粤海公司未告知其岗位要求和职责以及剥夺其对考核结果的知情权和申诉权等问题，一审法院对此问题均已经作出详细的分析和论述，本院对此予以确认，理由不再赘述，杜某上诉主张粤海公司解除劳动合同违法依据不足，本院不予支持。二、关于粤海公司是否需要向杜某支付孕期工资问题。如上所述，本院已经认定粤海公司解除劳动合同合法，且杜某未能举证证明其在2019年5月20日后有为粤海公司提供劳动的事实，故杜某要求粤海公司支付2019年5月20日后孕期工资，依据不足，一审法院对其该项诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。三、关于粤海公司是否需要向杜某支付产假工资、哺乳期工资问题。如上所述，本院已经认定粤海公司解除劳动合同合法，杜某要求粤海公司支付产假工资、哺乳期工资的请求，没有事实根据和法律依据，一审法院对杜某该项诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。四、关于粤海公司是否需要向杜某支付5天未休年休假工资问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。”本案中，杜某于2018年12月3日入职粤海公司处，至2019年5月23日离职，其在粤海公司处连续工作年限未满12个月及以上，不符合《企业职工带薪年休假实施办法》第三条及第五条规定可以享受带薪年休假的条件，杜某要求粤海公司支付未休年休假5天工资的请求，依据不足，一审法院对其该项诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，杜某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杜某负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  康玉衡审判员  何润楹二〇二一年七月十五日书记员  王威淞黄翠婷