湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终4530号上诉人（原审原告）：程强国，男，1968年10月24日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：曾导军，湖南图邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南华侨建设开发集团有限公司，住所地：长沙高新开发区东方红中路406号华侨假日中心1号栋6楼601室，统一社会信用代码：91430000184276502Q。法定代表人：胡志辉,该公司董事长。委托诉讼代理人：张佐，湖南瑧信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：通号建设集团有限公司，住所地长沙市高新区东方红路23号神汉商业广场12003号，统一社会信用代码：91430100MA4L378D6N。法定代表人：罗喜元，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢喜，男，汉族，1987年1月25日出生，住湖南省湘乡市，系公司员工。原审第三人：欧新明，男，1960年7月1日出生，汉族，住湖南省南县。原审第三人：左武卫，男，1967年10月2日出生，汉族，住湖南省湘阴县。原审第三人：龙格平，男，1969年12月1日出生，汉族，住湖南省湘阴县。上诉人程强国（以下简称华侨公司）与被上诉人湖南华侨建设开发集团有限公司、通号建设集团有限公司（以下简称通号公司）、原审第三人欧新明、左武卫、龙格平建设工程分包合同纠纷一案，程强国不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2020）湘0104民初3953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月26日立案审理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人程强国上诉请求：一、请求判令撤销原判，发回重审或改判支持程强国的诉讼请求；二、请求判令华侨公司、通号公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、点夯施工及机械闲置的情况真实存在。原审判决中认为没有证据作证上诉人为湖南华侨建设开发集团有限公司进行了点夯施工以及产生了机械闲置的错误。第一，华侨公司在对《长沙产业园厂区工程通号产业园项目未结算的强夯工程造价鉴定意见书》的意见中，是直接否认了上诉人为其进行了强夯工程施工，可见华侨公司是将强夯工程视作一个整体的工程，而未拆分成低垂满拍和点夯。此后原审判决认可了上诉人未低垂满拍项目的施工人，华侨公司将强夯工程视为一个工程，由上诉人完成一部分，却未让其全部完成显然不符合常理，且华侨公司也未有证据证明该工程交由其他人完成或让上诉人停止施工的证据。第二，第三人龙格平在法庭陈述时，已明确这些工程系程强国所完成。第三，司法鉴定意见以定额为审计依据，所鉴定出来的项目也是以此为基点计算出来。第四，基于上诉人未华侨公司进行了施工，在上诉人提供的《会议纪要》中，明确了强夯存在窝工的事实，且通号建设集团有限公司并对华侨公司进行了相应补偿。那么上诉人为华侨公司进行强夯，不可避免的会造成机械的闲置，进而产生额外的花费，华侨公司为此也获得了补偿，可以证明上诉人在施工过程中，因为窝工情形机械闲置了一段时间。而原审判决仅凭无直接证据这一理由，驳回上诉人点夯施工及机械现在产生的156604.59元，有失公允。二、通号公司作为发包方，应在应付建设工程价款范围内对上诉人承担责任。原审判决中认为上诉人未提供通号公司有欠付华侨公司工程款事实的证据，故驳回上诉人要求通号公司承担连带责任这一诉讼请求。但程强国作为施工人，仅与承包方对接，是没有任何途径可以获得发包方与承包方之间的合同、债权债务关系等方面的证据，应由通号公司提供其已支付全部工程款的证据，通号公司提交了其对华侨公司的诉讼，尚未由判决结果，就可以证明其两者之间未进行实际结算，同时，通号公司作为该工程的实际受益人，在未与承包人华侨公司进行结算的情况下，作为实际施工人的程强国有理由要求其在应付的工程款范围内承担连带支付责任有法有据，原审法院仅以上诉人未提交相关证据为由免除其责任，明显不当。综上，一审判决认定事实错误，请求支持上诉人诉请。被上诉人华侨公司答辩称：华侨公司确认和程强国进行结算还未支付的工程款为97000元，至于一审法院认定的强夯工程中的低垂满拍工程款15821.17元，华侨公司认为单靠第三人龙格平所草签的单据不能予以确认，一审法院认定错误。被上诉人通号公司答辩称：程强国与通号公司并未签订书面的合同，通号公司只认可与华侨公司签订的分包合同，程强国不能突破合同的相对性。且华侨公司的工程款我们已经支付完毕，不存在欠付情况。原审第三人欧新明、左武卫、龙格平未到庭答辩。程强国向一审法院提起诉讼，诉讼请求：1.判令华侨公司立即向程强国支付拖欠的工程款354800元，并自起诉日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息直至所有款项支付完毕时止；2.判令通号公司对上述未给付工程款承担连带责任；3.判令本案的诉讼费、保全费等费用由华侨公司、通号公司承担。一审法院认定的事实：1.2016年4月，湖南通号路桥工程有限公司（通号公司全资子公司，于2017年10月23日因公司合并或分立而被注销）将其承包的长沙产业园厂区工程地基处理、土方、房屋、试验线等项目劳务部分分包给华侨公司。华侨公司再将其所承包项目内的地基处理中的CFG长螺栓灌注桩2号、3号等工程交由程强国负责施工，程强国与华侨公司之间未就本案涉案工程施工签订书面合同。2.华侨公司认可程强国在本案涉案项目中已结算的实际施工工程款金额为839000元。3.程强国与华侨公司一致认可，华侨公司已向程强国支付本案涉案工程款742000元，已结算的工程款尚欠97000元未支付。4.程强国与华侨公司未就强夯工程结算。根据当事人申请，一审法院委托中磊工程造价咨询有限责任公司出具了《长沙产业园厂区工程通号产业园项目未结算的强夯工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见认定的强夯工程款为172425.76元，但华侨公司不认可程强国为其进行了强夯工程施工，故亦不认可上述鉴定意见认定的强夯工程款数额。5.华侨公司认可第三人欧新明系华侨公司聘请的人员，第三人左武卫、龙格平由欧新明负责联系、管理。一审法院认为：程强国系不具有相应专业施工资质的个人，华侨公司将其所承包项目内的地基处理中的CFG长螺栓灌注桩2号、3号等工程再分包给程强国施工的行为系违法分包，故程强国与华侨公司之间实际履行的建设工程分包合同关系因违反法律、行政法规效力性强制性规定而无效，程强国应认定为涉案工程的实际施工人。对本案程强国的各项诉讼主张及相关争议焦点，一审法院评判如下：1.程强国与华侨公司一致确认华侨公司欠付程强国的工程款97000元，一审法院予以认定。对于存在争议的强夯工程款项，根据《长沙产业园厂区工程通号产业园项目未结算的强夯工程造价鉴定意见书》及有第三人龙格平签字的“草签单”，一审法院对强夯工程中的低垂满拍工程款15821.17元予以认定。对于点夯及机械闲置费用156604.59元，鉴于《通号劳务结算单》系程强国方自行制作，未经建设单位人员签字盖章确认，鉴定过程中亦无法进行现场核实，故没有证据佐证程强国为华侨公司进行了点夯施工以及产生了机械闲置费用，一审法院对该部分费用不予认定。综上，一审法院认定华侨公司欠付程强国的工程款数额为112821.17元，对于程强国诉请华侨公司支付工程款的诉请部分予以支持。2、关于程强国主张的逾付工程款利息。程强国与华侨公司之间就工程款的支付无合同约定，且程强国作为无施工资质的个人，其与华侨公司之间实际履行的建设工程分包合同关系无效。但考虑到华侨公司逾期付款确实会给程强国造成利息损失，故一审法院根据程强国起诉的时间认定华侨公司以112821.17元为基数自2020年4月14日起至实际清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。3、程强国未提交证据证明通号公司有欠付华侨公司工程款的事实及欠款金额，故一审法院对程强国主张通号公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决：一、限湖南华侨建设开发集团有限公司于本判决生效之日起十日内向程强国支付工程款112821.17元，并以112821.17元为基数自2020年4月14日起至实际清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；二、驳回程强国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取3311元，由程强国负担2258元，由湖南华侨建设开发集团有限公司负担1053元。二审审理期间，未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，首先，关于点夯施工及机械闲置的费用，程强国与华侨公司之间并未签订书面合同约定施工的工程项目，以及机械闲置产生费用的承担。虽然根据第三人龙格平的草签单及其陈述，可以确认程强国实施了强夯的工程，但点夯项目是否施工现有证据无法证明。故本院认为一审法院未认定点夯工程费并无不妥，本院予以支持。被上诉人华侨公司辩称不能仅依据第三人龙格平的草签单认定工程款，但其也并未提交证据证明该工程系由他人实施，亦未针对本案提起上诉，故本院有理由认为上诉人程强国实施了强夯的工程。至于机械闲置费用，基于双方并未有合同明确约定该费用的承担，且也未提供签证予以证明，故本院认为一审法院认定被上诉人不承担该费用符合法律规定，本院予以确认。其次，关于通号公司的责任承担，本院认为现有证据无法证明通号公司是否还欠付华侨公司工程款，欠付工程款的数额，故本院对上诉人程强国诉请通号公司应在应付建设工程价款范围内对其承担责任的主张不予支持。综上，上诉人程强国诉请理由不成立，一审法院事实认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6622元，由上诉人程强国承担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  易伟玲审判员  刘 刚二〇二一年七月二十八日法官助理刘婧书记员杨蓓附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。