山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终1803号上诉人（原审原告、并案被告）：董兆旭，男，1963年3月1日出生，汉族，居民，住青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：张栋，山东劳和律师事务所律师。被上诉人（原审被告、并案原告）：山东创华轮胎有限公司，住所地五莲县高泽工业园，统一社会信用代码91371121065946526H。法定代表人：于光新，总经理。委托诉讼代理人：李树睿，山东莲信律师事务所律师。上诉人董兆旭因与被上诉人山东创华轮胎有限公司劳动争议一案，不服五莲县人民法院（2021）鲁1121民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。董兆旭上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判确认2014年3月27日至2020年7月27日期间双方存在劳动关系；改判山东创华轮胎有限公司支付董兆旭拖欠工资301389.54元、2017年4月28日至2018年3月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额140800元、在职期间的应休未休带薪年休假待遇110352.38元、在职期间防暑降温费3255.65元、解除劳动合同经济补偿84500元；2.一、二审诉讼费用由山东创华轮胎有限公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实存在错误。（一）双方未在2016年4月12日签订书面劳动合同，山东创华轮胎有限公司在一审庭审中出示的明显经过改动的劳动合同系董兆旭2020年7月27日在办理解除劳动合同手续时，应山东创华轮胎有限公司要求所签的名，关于劳动合同期限及工资标准均是空白并非董兆旭所写，不能作为确定董兆旭在山东创华轮胎有限公司工作期间权利义务的依据。第一，董兆旭未在劳动合同正文第一页“乙方签字”处签字确认，可以确认劳动合同并非董兆旭的真实意思表示，该劳动合同内容对董兆旭不具有约束力。第二，山东创华轮胎有限公司提交的《劳动合同》关于工资标准部分的条款无效。2020年7月27日，董兆旭在山东创华轮胎有限公司要求下在封面及最后一页签名处签字，即使里面手写内容均为董兆旭所写，山东创华轮胎有限公司主张劳动合同约定月基本工资为5000元，而董兆旭实际月所得工资远远高于5000元，而董兆旭入职时签订的《劳动合同》约定的董兆旭年基本工资为15万元，该劳动合同对董兆旭工资标准的约定属于“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”条款，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，至少关于工资标准部分的条款约定无效。第三，董兆旭的签字时间为2020年7月27日，该《劳动合同》甲方签字时间处有明显的改动痕迹，但能看出签字时间为2020年，该劳动合同无法改变已经实际发生的劳动合同履行期间双方的权利义务。即使该劳动合同有效也只能约束双方2020年7月27日之后的权利义务，对之前双方劳动关系履行期间的权利义务没有影响。因此，即使《劳动合同》有效，也无法否认2020年7月27日前董兆旭年基本工资15万元的事实。（二）原审判决未对董兆旭累计工作年限进行认定。在一审庭审中，董兆旭提交了带有校验码的全国可上网确定真伪的《青岛职工社会保险参保证明》证明董兆旭在入职山东创华轮胎有限公司前已经连续工作超过20年，在山东创华轮胎有限公司享受15天/年的带薪年休假，但原审判决未对董兆旭的累计工作年限进行认定。（三）原审对双方解除劳动合同时间的事实认定错误。山东创华轮胎有限公司在庭审中提交的董兆旭在2020年7月27日签字的《申请》中明确载明的个人主动申报身体状况、若发生影响工作的身体状况将主动辞职等表述可见，2020年7月27日董兆旭签署《申请》时双方尚未解除劳动合同。双方解除劳动合同时间最早也只能为2020年7月27日。原审认定双方之间的劳动合同因劳动合同期满终止没有依据。二、原审判决适用法律错误。（一）关于董兆旭工资标准的举证责任分配错误。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《山东省企业工资支付规定》第十九条规定，企业应当编制工资支付表，记载工资支付对象姓名、支付时间、支付项目、加班工资、应发金额、扣除项目、实发金额和劳动者签名等事项。工资支付表应当按照国家会计档案管理的规定至少保存15年的时间备查。因此，山东创华轮胎有限公司应提交董兆旭在职期间的所有工资支付表，证明董兆旭的工资标准及实际发放情况。山东创华轮胎有限公司提交有瑕疵的、明显有违常理的《劳动合同》，董兆旭明确表示不认可，双方从未按照5000元/月的工资标准履行，实际发放金额远高于5000元/月，山东创华轮胎有限公司未提交工资支付表作出合理解释。对于董兆旭的工资标准和工资组成结构，山东创华轮胎有限公司应提交工资支付表或原始会计凭证予以证明，否则应承担不利后果。（二）山东创华轮胎有限公司对解除劳动合同时间承担举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。庭审中，山东创华轮胎有限公司主张与董兆旭的解除劳动合同时间为2020年1月12日并提交《离职申请表》予以证明，董兆旭对离职申请表中的离职时间的真实性不认可，且无论离职时间是否为董兆旭所写，离职申请表有明显的修改痕迹并未经董兆旭签字或捺印确认，无法作为认定双方解除劳动合同的时间。山东创华轮胎有限公司在庭审中提交董兆旭在2020年7月27日签字的《申请》中明确载明的个人主动申报身体状况、若发生影响工作的身体状况将主动辞职等表述可见，从山东创华轮胎有限公司提交的证据看，2020年7月27日董兆旭签署《申请》时双方尚未解除劳动合同。双方解除劳动合同时间最早也只能为2020年7月27日。山东创华轮胎有限公司辩称，原审判决事实认定正确，法律适用正确程序合法，请求二审法院依法驳回董兆旭的诉讼请求。董兆旭向一审法院提起诉讼请求（辩称）：1.确认2014年3月27日至2020年7月27日期间双方存在劳动关系；2.判令山东创华轮胎有限公司支付董兆旭拖欠工资301389.54元；3.判令山东创华轮胎有限公司支付董兆旭2017年4月28日至2018年3月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额140800元；4.判令山东创华轮胎有限公司支付董兆旭在职期间的带薪年休假待遇110352.38元；5.判令山东创华轮胎有限公司支付董兆旭在职期间防暑降温费3255.65元；6.判令山东创华轮胎有限公司支付董兆旭解除劳动合同经济补偿84500元。事实与理由：2014年3月27日，董兆旭入职山东创华轮胎有限公司工作，并签订一份期限自2014年3月27日至2017年3月27日止的固定期限劳动合同，劳动合同约定基本工资标准为15万元/年，期满后未再续签。在职期间，山东创华轮胎有限公司未安排董兆旭休带薪年休假也未支付带薪年休假待遇及防暑降温费，山东创华轮胎有限公司存在严重拖欠董兆旭工资、未依法缴纳社会保险等侵害董兆旭合法权益的行为。2020年7月27日，董兆旭提出解除劳动合同，山东创华轮胎有限公司应依法支付董兆旭解除劳动合同经济补偿金。山东创华轮胎有限公司一审辩（诉）称：五莲县劳动人事争议仲裁委员会莲劳人仲案字〔2020〕第499号裁决错误，双方自2014年3月27日建立劳动关系，双方签订了一份劳动合同，约定了工作期限和工资标准。但2016年双方对劳动合同内容重新进行了协商，后达成一致意见，重新签订劳动合同，约定工作期间自2014年3月27日至2020年3月26日，月基本工资5000元。山东创华轮胎有限公司已按合同约定全额发放了工资等待遇，董兆旭的诉讼请求无事实和法律依据。诉讼请求：1.判令董兆旭、山东创华轮胎有限公司劳动关系终止时间为2020年3月26日；2.判令不向董兆旭支付拖欠工资250989.49元、带薪年休假工资8045.98元、防暑降温费3255.65元；3.诉讼费由董兆旭承担。一审双方对主体性质、本案经过仲裁前置程序无异议，对其他案件事实要素均有异议。董兆旭围绕其诉讼请求提交如下证据：证据一劳动合同一份，证明2014年3月27日董兆旭入职山东创华轮胎有限公司处工作，并签订期限自2014年3月27日至2017年3月27日止的固定期限书面劳动合同，期满后未再续签劳动合同，但董兆旭一直在山东创华轮胎有限公司工作，该合同条约定董兆旭的基本工资为15万元/年。山东创华轮胎有限公司质证称，该劳动合同被后来双方签订的劳动合同予以排除，不再有效。证据二中国银行借记卡交易明细清单原件三份、招商银行交易流水原件两份及日照银行个人账户活期存款账户交易明细原件一份，证明山东创华轮胎有限公司未足额支付董兆旭在职期间的工资，存在严重拖欠董兆旭工资的情形，具体工资统计见董兆旭基本工资发放明细统计表；因山东创华轮胎有限公司严重拖欠工资、未依法为董兆旭缴纳社会保险，董兆旭于2020年7月27日提出解除劳动合同。山东创华轮胎有限公司质证称，银行交易明细真实性请法庭依法确认，该交易明细无法显示资金交易情况，山东创华轮胎有限公司对其工资已经依照劳动合同约定全额发放，不再拖欠。证据三青岛职工社会保险参保证明打印件一份，证明董兆旭入职山东创华轮胎有限公司之前存在连续工作1年的情形，符合享受带薪年休假的条件，缴纳养老保险累计月数为279个月(23年3个月)，每年享受15天带薪年休假。山东创华轮胎有限公司质证称，对参保证明不予认可，与本案无关联性。山东创华轮胎有限公司针对辩解意见提交如下证据：证据一劳动合同一份，证实双方已经签订书面劳动合同，山东创华轮胎有限公司不应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。该劳动合同约定月基本工资为5000元，同时该合同约定双方之前的合同作废，以本合同为准。该劳动合同有董兆旭签字捺印予以认可。董兆旭质证称，对该劳动合同真实性和证明事项不予认可，董兆旭只见过封面和最后一页签字页，其他页面关于劳动合同期限及工资标准不是董兆旭所写；劳动合同正文第一页“乙方签字”处并无董兆旭签字确认，该劳动合同对董兆旭无约束力；该劳动合同甲方签字日期处有明显涂改痕迹，山东创华轮胎有限公司提交经伪造、修改过的与本案相关的重要证据。即使该合同真实，该劳动合同关于工资标准部分的条款无效；董兆旭签字时间为2020年7月27日，即使该劳动合同有效也只能约束双方2020年7月27日之后的权利义务。董兆旭作为技术人员工资只可能越来越高，工作标准大幅下降与事实不符。证据二申请两份，证实董兆旭于2020年7月27日辞职，山东创华轮胎有限公司不再拖欠其工资，董兆旭以自己身体状况原因自愿解除劳动关系，进一步证实山东创华轮胎有限公司不应当支付经济补偿金。董兆旭质证称，对申请中的签字真实性无异议，对证明事项不认可，该证据只能证明2020年7月27日前，双方并未解除劳动合同。两份申请明显相互矛盾。证据三离职申请书一份，证实董兆旭的离职时间为2020年1月12日，董兆旭因个人原因离职，山东创华轮胎有限公司不应支付经济补偿金。董兆旭质证称，庭后核实其真实性。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：董兆旭和山东创华轮胎有限公司符合法律、法规规定的主体资格。董兆旭自2014年3月27日到山东创华轮胎有限公司工作，双方签订3年固定期限劳动合同，约定期限为2014年3月27日起至2017年3月27日止，工资为15万元/年，山东创华轮胎有限公司没有为董兆旭缴纳社会保险。2016年4月12日，双方签订编号CH-SB-015劳动合同，约定合同期限为2014年3月27日起至2020年3月26日止，采用基本工资加绩效工资制，月基本工资5000元，还约定双方之前合同作废，以本合同为准。山东创华轮胎有限公司通过银行转账方式支付董兆旭工资，其中2014年4月至12月实发工资合计89588.84元，2015年实发工资59910元，2016年实发工资127811.69元，2017年实发工资合计152070.53元；2018年实发工资95503.62元，2019年实发工资135653.16元，2020年1月至7月实发工资39434.21元。董兆旭自2020年1月12日未到山东创华轮胎有限公司上班，于2020年7月27日到山东创华轮胎有限公司办理离职手续。一审法院认为，签订劳动合同，是劳动关系双方在合法、公平、诚实信用的基础上经过充分协商达成的一致，签订的书面劳动合同是双方合意的体现和对未来预期的承诺。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。关于山东创华轮胎有限公司提交编号CH-SB-015劳动合同有双方签字确认，董兆旭主张系山东创华轮胎有限公司伪造、修改，但未提交证据予以证实，一审法院对双方于2016年4月12日签订的劳动合同予以采信。依法成立的合同，自成立时生效。一、关于劳动关系期间问题。根据山东创华轮胎有限公司提交的劳动合同，双方约定合同期限为2014年3月27日起至2020年3月26日止，虽然董兆旭自2020年1月12日未再到山东创华轮胎有限公司上班，但双方均未解除劳动合同，直到2020年3月26日劳动合同期满，双方劳动合同终止。因此，一审法院确认董兆旭、山东创华轮胎有限公司自2014年3月27日至2020年3月26日存在劳动关系。二、关于拖欠工资问题。董兆旭、山东创华轮胎有限公司双方协商一致于2016年4月12日签订重新签订劳动合同，约定月基本工资5000元，因此对于董兆旭2016年4月份之前的工资应当按照15万元/年计算，对于之后的工资按照5000元/月计算。董兆旭2014年4月至12月实发工资合计89588.84元，欠发22911.16元；2015年实发工资合计59910元，欠发90090元；2016年1月至4月实发工资合计48932.77元，欠发2016年1月至4月工资6367.23元；2016年5月至12月实发工资合计78878.92元，未欠发工资；2017年实发工资合计152070.53元，未拖欠工资；2018年实发工资合计95503.62元，未欠发工资；2019年实发工资合计135653.16元，未欠发工资；2020年1月至7月实发工资合计39434.21元，未欠发工资。故山东创华轮胎有限公司应支付董兆旭拖欠工资合计120329.93元。三、关于董兆旭请求支付二倍工资差额的问题。董兆旭、山东创华轮胎有限公司之间于2016年4月12日已签订劳动合同，董兆旭请求支付未签订书面劳动合同二倍工资差额无事实和法律依据，一审法院不予支持。四、关于董兆旭请求支付带薪年休假待遇的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，董兆旭主张2014年3月27日至2018年12月31日期间的带薪年休假待遇，已超过一年仲裁时效，一审法院不予支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定，双方未对董兆旭的累计工作年限进行充分举证说明，按照董兆旭的工作年限进行计算，董兆旭2019年年休假天数为5天，2020年的年休假天数折算为1天，故山东创华轮胎有限公司应支付董兆旭2019年带薪年休假工资3659.14元(95503.62/12/21.75天*5天*200%),2020年带薪年休假工资1039.49元（135653.16/12/21.75天*1天*200%），以上共计4698.63元。五、关于董兆旭请求支付防暑降温费的问题。根据《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》［鲁劳社(2006)44号］，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》(鲁人社发[2015]45号)规定，山东创华轮胎有限公司未对董兆旭的防暑降温费支付情况进行举证说明，应当承担不利后果，对董兆旭主张的3255.65元防暑降温费，一审法院予以支持。六、关于董兆旭请求支付经济补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，本案董兆旭不符合享受经济补偿的条件，对董兆旭84500元经济补偿金的主张，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条规定，一审法院判决：一、确认董兆旭与山东创华轮胎有限公司自2014年3月27日至2020年3月26日存在劳动关系；二、山东创华轮胎有限公司支付董兆旭拖欠工资119368.39元；三、山东创华轮胎有限公司支付董兆旭带薪年休假工资4698.63元；四、山东创华轮胎有限公司支付董兆旭防暑降温费3255.65元；五、驳回董兆旭的其他诉讼请求；六、驳回山东创华轮胎有限公司的其他诉讼请求。上述二至四项共计127322.67元，自判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案件受理费20元，减半收取10元，由山东创华轮胎有限公司负担。二审时双方当事人没有提供新的证据，经审查一审卷宗证据，山东创华轮胎有限公司一审时提交2016年4月12日签订的编号CH-SB-015劳动合同，其中“第一条经甲乙双方协商一致，本合同为固定期限的劳动合同。固定期限自2014年3月27日起至2020年3月26日止，合同期限为6年。其中试用期自2014年3月27日起至2014年6月27日止”，“2020”后一个“2”有涂改，“6月27日”的“6”有涂改；劳动合同落款处甲方签字时间“2016年4月12日”的“16”有明显的改动痕迹；另外合同有些内容未填写。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，山东创华轮胎有限公司一审时提交2016年4月12日签订的编号CH-SB-015劳动合同，是认定本案事实的重要证据，该合同的主要内容如约定的劳动合同期限、落款时间存在涂改现象，董兆旭不认可该合同，山东创华轮胎有限公司对合同的涂改部分不能作出合理解释，如果认定该合同真实，则约定的劳动合同期限尤其是劳动报酬等内容明显对山东创华轮胎有限公司有利，对董兆旭不利，每月工资5000元的约定与此前合同约定年薪15万元存在明显失衡，也不符合常理，因此，该合同存在重大瑕疵，其证明效力不应予以认定，一审予以认定并据此计算董兆旭工资收入不当，本院予以纠正。根据《山东省企业工资支付规定》第十六条“企业与劳动者因工资支付发生纠纷或者争议的，企业应当负举证责任”规定，山东创华轮胎有限公司未按法律规定提交工资支付原始凭证，应当承担不利后果，对董兆旭主张的工资标准为15万元/年，本院予以采信。董兆旭2014年4月至12月实发工资合计88627.3元，欠发23872.7元；2015年实发工资合计59910元，欠发90090元；2016年实发工资合计127811.69元，欠发22188.31元；2017年实发工资合计152070.53元，多发2070.53元；2018年实发工资合计95503.62元，欠发54496.38元；2019年实发工资合计135653.16元，欠发14346.84元；2020年1月至7月实发工资合计39434.21元，欠发48065.79元。山东创华轮胎有限公司应支付董兆旭拖欠工资合计250989.49元。关于董兆旭与山东创华轮胎有限公司解除劳动合同的时间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。山东创华轮胎有限公司应当对与董兆旭解除劳动合同时间承担举证责任。根据山东创华轮胎有限公司在一审提交董兆旭在2020年7月27日签字的《申请》可见，双方解除劳动合同时间最早也只能为2020年7月27日。原审认定双方之间的劳动关系到2020年3月26日劳动合同期满终止，没有事实依据。董兆旭主张确认与山东创华轮胎有限公司自2014年3月27日至2020年7月27日存在劳动关系，本院予以支持。关于董兆旭主张2017年4月28日至2018年3月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额140800元、在职期间的应休未休带薪年休假待遇110352.38元、解除劳动合同经济补偿84500元的上诉请求，理同原审分析的事实和理由，本院予以认同，不再赘述，对该部分上诉请求本院不予支持。综上所述，董兆旭上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审认定事实有误，处分不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持五莲县人民法院（2021）鲁1121民初84号民事判决主文第三、四、六项；二、撤销五莲县人民法院（2021）鲁1121民初84号民事判决主文第一、二、五项；三、确认董兆旭与山东创华轮胎有限公司自2014年3月27日至2020年7月27日存在劳动关系；四、山东创华轮胎有限公司支付董兆旭拖欠工资250989.49元；五、驳回董兆旭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审两案件受理费20元，减半收取10元；二审案件受理费10元，均由山东创华轮胎有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐玉国审判员  杨荣国审判员  张卫华二〇二一年七月三十日书记员  王彩璇