山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终2586号上诉人（原审被告）：山东永胜建设集团有限公司，住所地济宁开发区英萃路32号，统一社会信用代码91370800165941861Q。法定代表人：叶森，董事长。委托诉讼代理人：王爱红，山东治恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：寻之远，山东治恒律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：江仁仲，男，1969年10月13日出生，汉族，住济宁太白湖新区。委托诉讼代理人：李**，北京市盈科（济宁）律师事务所律师委托诉讼代理人：王祥振，北京市盈科（济宁）律师事务所律师上诉人（原审被告）袁耐泉，男，汉族，1972年11月21日出生，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：袁耐波，男，系袁耐泉之弟委托诉讼代理人：崔磊，山东治恒律师事务所律师。原审被告:济宁高新区王因镇人民政府，住所地济宁市高新区王因镇王因路与黄王路交口,统一社会信用代码113708120043221623.法定代表人：韩志强，主任。委托诉讼代理人：张珍，山东舜鸿律师事务所律师。上诉人山东永胜建设集团有限公司（以下简称永胜公司）、江仁仲、袁耐泉因与原审被告济宁高新区王因镇人民政府（以下简称王因镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0891民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永胜公司、袁耐泉上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回江仁仲的诉讼请求或裁定驳回其起诉，或发回重审；2、一、二审诉讼费由江仁仲承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一审判决认定永胜公司与江仁仲存在事实上的承包关系，认定事实错误，适用法律错误。江仁仲在民事起诉状中己自认“被告山东永胜建设集团有限公司将仁美社区项目工程的49、50、53、54、59、2号商业工程转包给袁耐泉施工，袁耐泉又将该工程转包给江仁仲具体施工。”江仁仲一审庭审时也多次承认与袁耐泉具有承包关系，与袁耐泉进行结算。江仁仲出具的承诺书、保证书中也分别载明“本人承诺在我与袁耐泉之间算清楚所有账目及我所欠所有人工费材料款之前自行放弃申请袁耐泉拨付我工程款事宜，袁耐泉根据此承诺有权拒绝我的工程款申请”“认可交给袁耐泉仁美社区59#、49#、53#、50#、54#、2#楼和商业街审计总造价的13.5%管理费(含税金、含公司管理费)，在拨款过程中已按拨款比例部分扣除。”上述证据均表明一审判决认定永胜公司与江仁仲存在事实上的承包关系，认定事实错误，适用法律错误。本案事实情况是，永胜公司与袁耐泉具有承包关系并进行结算，双方有书面合同，江仁仲与袁耐泉是承包关系，与袁耐泉进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条、第44条、结合2011山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要，永胜公司与江仁仲不具有承包关系，不承担责任。江仁仲不具有诉权，江仁仲现在要求支付工程款的条件不具备。江仁仲2018年2月4日向袁耐泉出具保证书、2018年12月8日向袁耐泉出具承诺书，即为江仁仲与袁耐泉之间的承包结算合同，合同中对结算总价、减少部分、结算方式、条件等进行了约定，一审判决认定上述保证书、承诺书为无效协议，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。江仁仲没有按照承诺书中约定的“将其本人在仁美社区所欠人工费、材料款等具体明细账交与袁耐泉处，没有与袁耐泉算清楚所有账目及所有人工费、材料款。”故江仁仲不具有诉权。江仁仲在一审中未申请鉴定，如果江仁仲不要求、不同意按照此协议结算工程款，则无权要求工程款。一审认定的已付工程款错误，对于袁耐泉一审中提交的付款表中的第13项876228元，与江仁仲提交的工程付款表中的第11项2015年8月付款872100元在款项金额、时间上高度对应，属于江仁仲自认，是一笔款，应认定袁耐泉已付款。一审法院认定所谓的“二次扣款的1547584元甲供材”存在不当。永胜公司已经正常跟袁耐泉算账，袁耐泉并未重复计算工程款支付，也未受益，并未少付给江仁仲款项，只是江仁仲多付给了杨延君，杨延君一审中也出庭认可江仁仲多算给了杨延君，并同意再与江仁仲算账，退给江仁仲多算的款，江仁仲应另案向杨延君主张权利，一审庭审笔录、杨延君的证人证言可以证实。一审对于管理费、税金进行调减错误，江仁仲已经认可管理费为13.5%，一审法院不应调减为8.42%。一审法院认定江仁仲向永胜公司借款1000000元错误，该款应当作为袁耐泉的已付工程款予以扣减。江仁仲并未举证证实交纳了720000元保证金，一审法院判决永胜公司返还720000元保证金错误。一审法院判决支付利息错误。江仁仲2018年2月4日向袁耐泉出具保证书、2018年12月8日向袁耐泉出具承诺书，江仁仲庭审中也认可真实性，可以认定双方对未付工程款没有最终结算，也未达到付款条件、期限，应遵守该保证书、承诺书中的结算约定并予以参照，袁耐泉可以拒绝支付工程款，江仁仲也未完成约定中的内容，不应产生利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十五条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。故一审判决认定相应利息，判决错误。一审适用简易程序审理本案错误，一审江仁仲起诉金额已近一审法院管辖权上限，不应适用简易程序审理本案。一审适用简易程序从受理至判决之日，已超过法律规定的三个月审限，即使延期也不应超过六个月，审理期间也未依法转为普通程序，未依法组成合议庭审理，属审判组织不合法，程序严重违法，应改判或裁定发回重审。江仁仲辩称，一审法院认定永胜公司与江仁仲存在事实上的承包关系是正确的。2012年5月6日，永胜公司与袁耐泉签订的工程承包合同书中明确约定袁耐泉是永胜公司的工程项目经理，袁耐泉在整个工程中仅作为管理人员，并未参与案涉工程的施工，只负责费用的支付工作，江仁仲出具的工程款支付收据也是向永胜公司出具，事实是永胜公司将案涉工程承包给江仁仲具体施工。一审法院认定江仁仲具有诉权是正确的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。案涉工程于2014年1月就已经验收合格，并投入使用。因存在工程转包，江仁仲作出的承诺书、保证书是无效的，江仁仲作为案涉工程的实际施工人可以向永胜公司主张工程款。一审法院认定重复计算了甲供材及管理费、税金是正确的，江仁仲、袁耐泉一审中都认可重复扣除了甲方供材1547584元。对于第13项876228元，一审中江仁仲提交的济宁高新区仁美社区工程付款表第11项2015年8月付款872100元，经江仁仲最终核实，该款并未收到，永胜公司、袁耐泉也未提交相关证据，一审法院对此认定是正确的。对于管理费及税金调减的问题，鉴于袁耐泉并未参与案涉项目的管理，不应收取管理费及税金，且案涉工程存在转包，合同无效，双方约定的管理费也是无效的，一审法院按照同案同判，按照8.42%的比例扣除管理费，对此，我方是认可的。一审认定借款应另案处理是正确的，与本案不是同一法律关系。一审法院判决永胜公司退还720000元保证金是正确的，案涉工程已过保修期，应予退还保证金。案涉工程在2014年1月就已经验收合格，并投入使用，一审法院判决永胜公司从2014年2月1日支付利息是正确的。江仁仲上诉请求：1.撤销一审判决，改判永胜公司支付给江仁仲工程欠款12752500.36元及利息；2.诉讼费由永胜公司承担。事实和理由：对于一审中江仁仲不认可、存在争议的第2、3项拨款，一审法院以录音确定已向江仁仲付款2039419元、6661105元是不正确的。第2项拨款与江仁仲无关，永胜公司在一审中对于第2项拨款并未提供任何付款凭证，亦未提交江仁仲出具的收到条。该款是袁耐泉向案外人杨延君借款12580000元支付的利息，该12580000元是袁耐泉以河北第二建筑公司名义投标南阳湖农场水韵雅居六标段的投标保证金，与本案工程无关，一审法院对此认定事实错误。对于永胜公司所称的第3项拨款6661105元，江仁仲只收到3687000元，尚有2074855.82元未收到。永胜公司、袁耐泉一审中未提供任何打款凭证，也未提交江仁仲出具的收款收据，一审法院以录音认定江仁仲收到该款是错误的。录音证据并不能完整记录整个算账过程，在录音中只是提到过该款，但最终应以相关打款凭证及收款收据为准。对于一审法院认定的第4项拨款，对于其中的374060.33元，江仁仲并未收到，最终结算应以相关打款凭证及收款收据为准。袁耐泉辩称，江仁仲上诉请求于法无据，不予认可。按照江仁仲向袁耐泉出具的保证书与承诺书，其不具有诉权。而且不到结算付款的条件与期限。当然，在尊重保证书与承诺的情况下，如果江仁仲同意要求参照保证书与承诺书结算，从现在起袁耐泉在江仁仲提供相关资料、履行相关义务后，可以参照审计材料进行结算。因为双方之前未算清账，故不应支付利息，其余同袁耐泉上诉意见。一审判决对江仁仲上诉的三笔款的数额认定，除与我方上诉状不相符之外，均是正确的。永胜公司辩称，我方与江仁仲不具有合同关系，双方不进行结算，对江仁仲的上诉请求不认可。袁耐泉与江仁仲的结算由其二人之间处理，一审判决对江仁仲上诉的该部分付款事实认定是正确的。请求驳回江仁仲的上诉请求，其余同袁耐泉的答辩意见。王因镇政府述称，一审法院判决王因镇政府不承担付款责任，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。并且在永胜公司、袁耐泉、江仁仲的上诉中，对我方不承担责任均无异议，故本案中我方不承担任何付款责任。江仁仲向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程款29,600,000元及利息(利息自2014年2月1日起至实际还清之日止，按同期银行贷款利率计算)；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实，2012年5月6日，王因镇政府与永胜公司签订了《济宁高新区仁美社区(一期)工程施工合同(第二标段)》，王因镇政府将济宁高新区仁美社区(一期)第二标段工程发包给永胜公司进行施工；签约合同价为304,105,634.02元；承包人项目负责人为宁菠；工程质量符合合格标准；永胜公司应按照监理人指示开工，工期为400天。双方订立的专用条款17.3工程进度付款，约定工程完成±0.00时付合同价款10%，主体工程完成6层时付合同价款10%，主体工程验收合格后付合同价款的5%，装饰工程完成1/2时付合同价款10%，竣工合格后付合同价款的5%，审计后付审计值70%，其余工程款在三年内付清等合同条款；第17.4条质量保证金，约定质量保证金按工程造价的5%扣留。工程项目竣工后质保期满后付清。双方订立的工程质量保修书约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年。上述合同签订同日，永胜公司与袁耐泉签订《工程承包合同书》，约定：永胜公司将济宁高新区仁美社区(一期)工程第二标段30号、32号、33号、34号、35号、38号、41号、45号、49号、50号、53号、54号、59号、2号商业工程转包袁耐泉施工，袁耐泉担任上述工程项目经理并按照国家和永胜公司的规定履行项目经理的责任和义务，总建筑面积约89778平方米、工程造价暂定为壹亿伍仟壹佰叁拾万元，最终按本工程结算审计值为准；承包方按工程总造价的8%向永胜公司缴纳管理费；工程款拨付周期、比例及使用，永胜公司按其与王因镇政府签订的拨款周期及比例给袁耐泉拨付。济宁高新区仁美社区(一期)工程第二标段工程于2012年5月开工，2014年1月，全部工程经建设、设计、勘察、监理单位共同验收，确认为合格工程。2015年2月4日、2015年11月19日，济宁市审计局高新区审计工作处出具济审高投报[2015]8号、[2015]47号、[2015]48号审计报告，经审定济宁高新区仁美社区(一期)工程第二标段全部工部总造价为303,101,646.78元。济宁高新区仁美社区(一期)工程第二标段工程实际施工过程中，江仁仲作为该项目的49号、50号、53号、54号、59号、2号商业楼工程的实际施工人，对上述工程(包含采暖工程)进行了施工，经济宁市审计局高新区审计工作处审计，江仁仲施工的6栋楼(含采暖工程)总造价为66,272,500元。江仁仲与永胜公司之间、江仁仲与袁耐泉之间均未订立书面工程承包合同。截至2017年5月10日，永胜公司、杨延君、袁耐泉共同确认，永胜公司支付杨延君工程款206,046,267.66元，支付袁耐泉工程款70,360,511.21元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.原告江仁仲是否具有诉权；2.江仁仲、袁耐泉、永胜公司之间的关系如何认定；3.案涉工程的欠付款数额及支付主体；4.是否应当支付利息及利息计算方式。关于焦点1，2018年12月8日江仁仲出具承诺书，载明：在与袁耐泉账目算清之前，袁耐泉可拒绝支付任何工程款。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该承诺书属于违反法律强制性规定，属于无效协议，被告依据该承诺要求驳回原告江仁仲起诉，一审法院不予支持。关于焦点2，本案中，双方当事人对江仁仲曾为本案实际施工人的身份并无异议，但江仁仲并未与永胜公司或袁耐泉之间订立书面工程施工合同。江仁仲主张其与永胜之间存在转包关系，永胜公司及袁耐泉主张江仁仲与袁耐泉之间存在转包关系。就此争议，一审法院认为，江仁仲作为仁美社区涉案工程实际施工人履行了施工义务。首先，永胜公司举证的永胜公司与袁耐泉于2012年5月6日签订的《工程承包合同书》内容来看，袁耐泉仅为永胜公司的“工程项目经理”，且需要按照国家和永胜公司的规定履行项目经理的责任和义务，经庭审查证，袁耐泉亦未参与涉案工程的施工工作，仅作为管理人员，负责费用支付工作，袁耐泉在案涉工程乃至整个仁美项目中的地位完全符合永胜公司“项目经理”的表象特征；其次，虽然永胜公司持有其与袁耐泉的承包合同、永胜公司与袁耐泉之间的工程款结算凭证；袁耐泉持有江仁仲收到工程款或代江仁仲支付工程人工费、材料费的凭证，但江仁仲并未与袁耐泉签订承包合同，无证据证明江仁仲知晓永胜公司与袁耐泉签订了承包合同。被告袁耐泉提交的证据《仁美社区拨款2018.2.14》明确载明“1、我江仁仲同意公司扣管理费：13.5%；2、我江仁仲同意公司代付人工工资和材料款”，江仁仲在该拨款单中签字；《仁美社区拨款2018.8.4》明确载明“1、我江仁仲同意公司扣管理费：13.5%；2、我江仁仲同意公司代付人工工资和材料款”；2017年1月26日江仁仲出具2份仁美社区工程款亦是向被告永胜公司出具收据；亦可印证袁耐泉作为永胜公司代表人或负责人从事与涉案工程相关的民事行为，袁耐泉的行为在客观上形成了具有永胜公司代理权的客观表象。综上分析，应认定永胜公司与江仁仲存在事实上的承包关系。关于焦点3，首先，袁耐泉作为涉案工程中永胜公司代表人或负责人认可江仁仲实施了涉案工程，故被告永胜公司应支付工程价款。其次，关于已付工程款，经庭审质证，分析如下：袁耐泉提交的江仁仲仁美社区领款明细(2019.4.9)中，原告江仁仲、被告袁耐泉均认可编号1、4、5、7、8、9、10、12、15、16、17、18、19、20项款项，故该款项应予以认定为已付工程款。关于第2、3项，虽然原告江仁仲未向被告出具收据，但通过被告袁耐泉与原告江仁仲通话录音可以证实，原告江仁仲认可收到该两项款项，应予以认定。关于第6、11项中，江仁仲、袁耐泉在庭审中均认可存在甲供材被二次扣除的情况，扣除数额为1,547,584元，故该部分应在已收工程款中予以扣减，该部分扣减的管理费、税费应当一并予以扣除，计算数额为208,923.84元。关于第13项，被告未提交相关收据及转账证明等证据，且原告江仁仲不予认可，故不应认定为已付工程款。关于第14项，袁耐泉主张2号商业楼吊顶工程、维修工程等内容并非由原告进行施工，实际多支付40,000元，原告江仁仲辩称，该吊顶工程、维修工程140,000元已扣除，经查，在《仁美社区(2015.9.26)》中已载明，该款项已扣除，应支付795,421元，实际支付835,421元，故该多支付40,000元应视为支付工程款。关于甲供材款金额问题。被告永胜公司以房抵付工程款包含甲供材及其他工程款，共计17,985,532元，原被告均认可。对于甲供材，永胜公司提供的《济宁高新区仁美社区供应材料清单》中记载甲供材金额为6,290,769.19元，江仁仲对该证据予以认可，因此，一审法院认定甲供材款项为6,290,769.19元。关于第21项，以房抵付甲方供材及其他工程款是否应予以扣除税金，一审法院认为，永胜公司以房屋抵付工程款的形式向原告江仁仲支付工程款，应视为支付工程款，原告江仁仲应缴纳管理费、税金。综上，拨付工程款为4,622,097元+2,039,419元+6,661,105元+3,137,642元+190,000元+6,475,320元+435,923元+1,294,757元+545,930元+1,577,210元+876,228元+922,229元+1,095,285元+40,000元+438,114元+880,560元+2,761,120元+4,624,278元+300,000元+400,000元+17,985,532元-1,547,584元-208,923.84元=55,546,241.16元。关于管理费、税金问题。对于已付工程款中已经涵盖的13.5%的管理费，因江仁仲已经出具“收据”予以确认，因此，一审法院对此不再做调整。但是对于欠付工程款部分的管理费，原告认为13.5%的管理费明显过高不应支付即使支付也应予以调整，且袁耐泉与永胜公司的合同中明确约定“承包方需缴纳的管理费为8%”，一审法院认为，根据已经生效的(2017)鲁民终1778号民事判决书、(2016)鲁08民初297号民事判决书的内容，济宁市中级人民法院以及山东省高级人民法院酌情将永胜公司在仁美社区工程中其他实际施工人的管理费定为8.42%，那么作为同一工程、相同的管理模式、类似的工程概况，根据同案同判以及公平原则，江仁仲应依后续应收取工程款的金额，按照8.42%的比例向永胜公司支付管理费。故对于袁耐泉提交领款明细中第14项中多支付40,000元、第16、20项及以房抵付工程款部分的管理费、税金为(40,000元+880,560元+400,000元+17,985,532元)*8.42%=1,625,572.95元。关于袁耐泉主张的双方有争议的工程部分。其中对于太阳能的安装工程，袁耐泉主张江仁仲并未实际施工，应扣减的工程款金额为562,264元，江仁仲认可该数额，一审法院予以认定。对于袁耐泉主张的借款，与本案并非同一法律关系，本案不予处理，可另行主张。关于2013年7月6日永胜公司支付江仁仲1,000,000元，江仁仲自认为永胜公司支付工程款，袁耐泉主张为替江仁仲向永胜公司借款，在袁耐泉提交的录音中，江仁仲亦认可该笔款项为借款，该笔款项与本案并非同一法律关系，故本案不予处理，相关权利人可另行主张。综上，因江仁仲实施涉案工程，未支付工程款为66,272,500元-55,546，241.16元-562，264元-1，625，572.95元=8,538,421元。按照8.42%的标准扣除管理费、税费后，应支付工程款7,819,486.77元。关于江仁仲交付720,000元保证金，一审法院已认定永胜公司与江仁仲之间的承包关系无效，且就此问题双方并无约定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同被确认无效后，工程竣工验收合格，可以参照合同约定支付工程价款。从以上规定可以看出工程质量和工程价款存在一定因果关系。承包人在参照合同约定结算工程价款的前提下，亦应承担相应建设工程质量保修义务和责任。据此处理原则，永胜公司可以按照法律规定或合同约定预留部分工程价款作为工程质量保修金。依据国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第四十条第二项的规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年。该规定为行政法规规定的建设工程的最低保修期。依据查明的事实，案涉工程竣工验收至今已超过防渗漏保修期，故该720,000元保证金应予以返还。关于焦点4，上述已认定永胜公司与江仁仲之间就案涉工程双方存在事实承包关系。虽然该承包关系因永胜公司转包行为及江仁仲不具有施工资质，应确认无效，但江仁仲施工的案涉工程已竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，可参照当事人均认可的济宁市审计局高新区审计工作处出具审计报告中载明的案涉工程造价作为确定本案支付工程款的依据。本案中，王因镇政府与永胜公司签订的工程承包合同，约定了工程款支付的节点，但江仁仲并非该合同相对人，无证据表明永胜公司与江仁仲对工程款支付时间进行了约定，且在永胜公司与江仁仲承包关系无效的情况下，王因镇政府与永胜公司之间关于工程款支付时间或节点的约定并不及于江仁仲。据此，永胜公司应自案涉工程竣工验收之日2014年2月1日起支付欠付江仁仲的工程款，逾期支付应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算江仁仲的损失。关于王因镇政府是否承担付款责任的问题。根据王因镇政府与被告永胜公司签订合同约定，王因镇政府在该节点未欠付工程款，故江仁仲要求被告王因镇政府承担付款责任，无事实依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告山东永胜建设集团有限公司于判决生效之日起十五日内一次性支付原告江仁仲工程款8,539,486.77元及利息(以8,539,486.77元为基数，自2014年2月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以8,539,486.77元为基数，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回原告江仁仲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82,431元，由山东永胜建设集团有限公司负担35,789元，由原告江仁仲负担46,642元；保全费5,000元，由山东永胜建设集团有限公司负担。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案当事人争议的焦点问题为，一、江仁仲是否具有诉权；二、一审审判程序是否违反法律规定；三、江仁仲与袁耐泉及永胜公司之间的法律关系应如何认定；四、永胜公司已付工程款金额；五、江仁仲应支付的管理费、税金应如何确定；六、江仁仲从永胜公司支取的1000000元是否应当在本案中处理；七、江仁仲是否交纳了720000元保证金，应否予以退还；八、永胜公司是否应当支付工程款利息。关于焦点问题一，江仁仲虽然出具承诺书称在与袁耐泉就账目算清之前，袁耐泉可拒绝支付任何工程款。但案涉工程于2014年1月即已验收合格，江仁仲作为实际施工人有权依据法律规定就其施工工程通过诉讼主张工程欠款，永胜公司、袁耐泉以江仁仲出具的承诺书抗辩其不具有诉权，依法不能成立。关于焦点问题二，一审法院适用简易程序虽然超审限审结案件，但并非属于审判组织不合法、程序严重违法。永胜公司、袁耐泉以江仁仲起诉金额已接近一审法院管辖上限认为不应适用简易程序审理，认为审判程序严重违法，要求发回重审，不符合法律规定，本院依法不予采纳。关于焦点问题三，永胜公司虽然与袁耐泉签订了工程承包合同书，该承包合同书中也约定有袁耐泉承包包括案涉工程在内的工程施工，但同时该合同亦约定袁耐泉为永胜公司的工程项目经理，袁耐泉需按照国家和永胜公司的规定履行项目经理的责任和义务。从实际施工情况来看，袁耐泉并未参与案涉工程的实际施工工作，从工程施工的款项拨付及财务管理方面来看，袁耐泉在案涉工程施工中作为管理人员负责费用支付，且江仁仲在工程施工过程中关于同意扣除管理费、同意代付人工工资和材料款、以及在拨款单中签字，均是向永胜公司作出的意思表示，这在袁耐泉一审提交的《仁美社区拨款2018.2.14》中有明确的记载，且2017年1月26日的两份仁美社区工程款收据亦是江仁仲向永胜公司出具。故虽然袁耐泉客观上与永胜公司签订了承包合同，但该承包合同并不当然的及于江仁仲，一审法院从袁耐泉在实际施工中的地位、作用，江仁仲作出意思表示的事实上的相对方等方面认为袁耐泉的行为在客观上形成了具有永胜公司代理权的客观表象，认为对江仁仲而言，袁耐泉系作为永胜公司的代表人或负责人从事与案涉工程相关的民事行为，并在此基础上认定永胜公司与江仁仲存在事实上的承包关系，并无不当。关于焦点问题四，袁耐泉一审中提交了江仁仲仁美社区领款明细（2019.4.9），江仁仲认可编号为1、4、5、7、8、9、10、12、15、16、17、18、19、20项款项为已付款。现江仁仲上诉提出上述第4项付款3137642元中有374060.33元未收到，根据“禁止反言”原则，本院对江仁仲的该上诉意见依法不予采纳。对于江仁仲上诉提出的第2项付款2039419元、第3项付款6661105元，虽然江仁仲在一审与袁耐泉核对时对该两项付款不予认可，但袁耐泉一审中就此两项付款提交了与江仁仲之间的通话录音，在该通话录音中江仁仲认可收到该两项付款，现江仁仲上诉提出没有收到第2项付款2039419元，第3项付款仅收到3687000元，本院依法不予采信。对于永胜公司、袁耐泉提起上诉的第6、11项，江仁仲、袁耐泉在一审庭审中均认可存在甲供材被二次扣除的情况，袁耐泉在一审庭审中亦称扣除金额为1547584元，故该重复的部分应在永胜公司已付工程款中予以扣回，相应的管理费、税费应一并予以扣除。经审查，一审法院对此认定并无不当。永胜公司、袁耐泉上诉提出一审遗漏一笔已付款876228元，认为该款与江仁仲在其提交的付款表中记载的2015年8月的付款872100元在金额、时间上高度对应，应视为江仁仲自认，应予扣减。对此，经审查，一审法院在计算永胜公司的已付款中已含有一笔876228元，对于永胜公司、袁耐泉上诉提出的第13项付款，因永胜公司、袁耐泉未就其主张的该笔付款提交江仁仲出具的收据或相关转账予以证明，一审法院对该13项款未认定为已付款，符合法律规定。关于焦点问题五，虽然江仁仲在2018年2月4日作出的保证书中认可管理费、税金为13.5%，但其在一审中亦提出该13.5%的管理费明显过高，不应支付，即使支付也应予以调整。根据已经生效的山东省高级人民法院（2017）鲁民终1778号民事判决书、本院（2016）鲁08民初297号民事判决书，本院及山东省高级人民法院在该案中酌情将永胜公司在仁美社区工程中其他实际施工人的管理费定为8.42%。一审法院据此认为作为同一社区的工程、相同的管理模式、类似的工程概况，对于江仁仲出具收据予以确认按照13.5%支付的已拨付工程款对应的管理费不再调整，对于后续江仁仲应收取的工程款，按照8.42%的比例向永胜公司支付管理费，一审法院对此根据同案同判及公平原则作出上述认定，并无不当。关于焦点问题六，袁耐泉在一审中主张为替江仁仲向永胜公司借款，并提交了与江仁仲的通话录音，江仁仲亦认可该笔款项为借款，一审法院认为鉴于该笔款项为借款，与本案非同一法律关系，相关权利人对此可另行主张，一审法院对此处理符合法律规定，并无不当。关于焦点问题七，在一审于2019年4月3日的庭审中，江仁仲明确列出了其主张款项的计算过程，包括其主张的总工程款减去已付工程款，减去甲方供材，减去管理费，并明确提出还要加上720000元保证金，袁耐泉对于江仁仲提到的保证金问题当庭并未提出异议，法庭随给予各方当事人再次举证的期限。在其后一审法院于2019年6月23日的庭审中，当事人对方提交的证据进行了更为详细的质证、说明，其中，江仁仲对袁耐泉提交的工程款支付明细逐一进行了核对、质证，袁耐泉也对江仁仲提交的收款明细表发表了意见，江仁仲再次明确了其主张的应得款项的计算方式，其中包括720000元保证金，袁耐泉对已付款、江仁仲提交的收款明细、管理费等问题发表意见，但对于江仁仲再次提出的保证金未予否认，亦未提出异议。在一审于2020年12月31日的庭审中，江仁仲再次明确提出要在总工程款中增加720000元保证金，袁耐泉亦未提出异议。综合以上，在一审法院进行的七次庭审中，虽然袁耐泉、永胜公司对已付款、管理费、甲方供材等多次提出异议，但在江仁仲上述三次明确提到在总工程款中还应增加720000元保证金的情况下，袁耐泉、永胜公司并未对此提出异议，一审法院认定袁耐泉收到了该720000元保证金，并以案涉工程竣工验收后已超过质保期判决由永胜公司返还，并无不当。关于焦点问题八，永胜公司、袁耐泉并无证据证实与江仁仲约定由其垫资施工，且永胜公司在工程施工中也多次拨付工程款。永胜公司、袁耐泉上诉引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条不适用于本案，一审法院按照相关利率标准判决由永胜公司支付工程欠款利息，符合法律及司法解释的规定，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果并无不当。永胜公司、江仁仲双方的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费183656元，由山东永胜建设集团有限公司负担71576元，袁耐泉负担71576元，江仁仲负担40504元。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年七月二十日书记员  孙晨鹤