山东省泰安市中级人民法院山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁09民终2688号上诉人（原审被告）：宋建磊，男，1981年3月24日出生，汉族，住泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：程合福，山东德衡（泰安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：路丽平，山东德衡（泰安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘少东，男，1961年5月13日出生，汉族，住泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：申照杰，山东华林律师事务所律师。原审被告：施清军，男，1974年4月27日出生，汉族，住泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：孟广荣，泰安岱岳科创法律服务所法律工作者。原审被告：泰安市立峰建筑安装工程有限公司，住所地泰安市岱岳区司家庄村。法定代表人：陈公超，执行董事。原审被告：泰安泰山城乡建设发展有限公司，住所地泰安市岱岳区灵山大街西首市城市发展投融资管理中心办公楼西侧。法定代表人：孙启亮，经理。委托诉讼代理人：王超，山东望岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：高立柱，山东望岳律师事务所律师。上诉人宋建磊因与被上诉人刘少东及原审被告施清军、泰安市立峰建筑安装工程有限公司（以下简称立峰建筑公司）、泰安泰山城乡建设发展有限公司（以下简称泰山城建公司）劳务合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初3104号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋建磊上诉请求：1、原判决认定事实错误，请求二审法院依法查清事实后改判上诉人无需向被上诉人支付9700元劳务费及经济损失；2、本案的一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。2019年5月30日，上诉人与案外人刘少荣（已故）签订《合伙承包工程协议书》，约定双方合伙承包泰安高铁新区叉河商业示范区室外工程项目，由上诉人负责出资，刘少荣负责施工。2019年6月1日上诉人与刘少荣又共同与原审被告施清军签订了《居间合同书》，约定由原审被告施清军将泰安高铁新区叉河商业示范区室外工程项目转让给上诉人与刘少荣。上诉人与刘少荣自2019年6月1日起开始泰安高铁新区叉河商业示范区室外工程的项目施工，工程的具体施工、招工等事宜全都由刘少荣负责，上诉人负责项目的全部出资。被上诉人常年跟随原审被告施清军工作，刘少荣自原审被告施清军处招揽被上诉人为该项目进行施工的。被上诉人为泰安高铁新区叉河商业示范区室外工程的项目施工的工资均已由上诉人即时结算付清。但被上诉人与案外人刘少荣还在其他项目上有经济纠纷，刘少荣便与被上诉人的老主顾原审被告施清军串通，二人联名向被上诉人出具欠条，意在将其他项目上的债务转嫁到与上诉人承包的项目上，使上诉人无端承担了不属于自己的债务。在本案一审过程中，被上诉人应负有举证责任证明其主张的劳务报酬系为上诉人所承包的项目提供劳务所产生，但从被上诉人一审时提交的证据来看，并不能反映出刘少荣、施清军为其出具的欠条来自上诉人承包的泰安高铁新区叉河商业示范区室外工程项目。被上诉人亦未举证证明该欠条所载明的欠薪数额的结算依据，可见被上诉人在一审中并没有完成应负的举证责任，一审法院在没有查清事实的情况下判决上诉人承担责任是错误的。综上，原审判决认定事实错误，请求贵院查清案件事实后依法改判，支持上诉人的上诉请求。补充上诉意见：本案被告宋建磊主体不适格，从原审原告提交的欠条中认可的事实，欠条由刘少荣和施清军出具，与宋建磊无关，宋建磊不是该欠条的相对人，原审原告起诉宋建磊错误，主体不适格。刘少东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉、维持原判。通过上诉人、刘少荣共同与施清军签订的《居间合同书》及上诉人在上诉状中自认的其与刘少荣签订《合伙承包工程协议书》及协议书的约定事项，足以证明上诉人与刘少荣系合伙关系。故被上诉人提供劳务的接受人是上诉人、刘少荣两人，因此被上诉人与上诉人之间存在劳务合同关系，上诉人有向被上诉人支付劳务费的义务。通过上诉人的合伙人刘少荣出具的欠条能够证实，两合伙人欠付劳务费的事实；施清军在欠条上的署名亦能够证明所欠款项即是上诉人与刘少荣共同承包的叉河商业示范区室外工程的劳务费，案涉劳务费系叉河工程劳务费，明确一点，被上诉人与上诉人的劳务合同与仅此一宗，与上诉人及刘少荣无其他劳务合同关系。如前所述，被上诉人已完成举证义务，且不存在所谓的“串通”行为，上诉人对其合伙人确认欠款应承担偿付义务。施清军述称，一审判决上诉人承担付款责任是正确的，但根据合同法的规定，突破合同相对性，由施清军承担责任是错误的。被上诉人施工的事实确实存在，在一审中施清军提交的结算类证据，均有上诉人在施工过程中曾付款的事实记载。合伙的内部分工不影响全体合伙人对合伙外的第三人承担无限连带责任。建设方未拨款，我们无权代付。泰山城建公司述称，一审法院对于我公司参与的事实认定清楚，适用法律正确，同时根据二审中我公司的诉讼地位二审并不涉及我公司，对上诉人的上诉不发表其他意见。刘少东向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告劳务费9700元并支付经济损失（自2021年2月10日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：泰山城建公司将涉案工程承包给立峰建筑公司施工，工程已经施工完毕，双方之间除了质保金因不到期没有支付外，其他工程款已经支付完毕。2019年3月15日，立峰建筑公司与施清军签订工程承包合同，合同约定：工程项目名称为高铁新区叉河商业街示范区室外工程景观绿化项目，约定管理费提取方式为：按工程总价1%提取（不含税金）随工程拨款比例扣除，工程结算完按建设单位拨付款拨付。施清军承包涉案工程后，与宋建磊、刘少荣签订《居间合同书》，施清军将叉河商业示范区室外工程转让给刘少荣和宋建磊施工。2021年2月9日，由刘少荣和施清军共同出具欠条一份，载明：“今欠刘少东工资款玖仟柒百元正（9700.00元），此款由甲方结算到账后由施清军代付”，刘少荣和施清军在该欠条尾部签名。立峰建筑公司出具的叉河工程款支付说明，载明叉河工程还有甲方未支付项目质保金（未到期）28.60001万元，立峰建筑公司和施清军在支付说明尾部加盖公章、签字。立峰建筑公司向泰山城建公司出具收款说明，载明：该项目结算值为5720002.01元，扣除5%质保金286000.1元后，贵公司已付清，我公司已收到除质保金之外的全部款项。以上事实有当事人陈述、欠条、工程承包合同、叉河工程款支付说明、居间合同书、收款说明等证据在案证实。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告刘少东为刘少荣和被告宋建磊提供劳务，双方已形成劳务合同关系。原告按照约定提供劳务，刘少荣与被告宋建磊应按照约定向原告支付劳动报酬。2021年2月9日，刘少荣与施清军共同向刘少东出具9700元的工资欠条，并写明此款甲方结算后由施清军代付。依据上述欠条，可以认定刘少荣欠付刘少东劳务报酬金额为9700元，施清军承担代付工资责任。被告宋建磊辩称其与刘少荣系雇佣关系，其负责出资，由刘少荣施工，不应承担付款义务。一审法院认为，根据《居间合同书》，刘少荣与宋建磊共同作为乙方从甲方施清军处承包叉河商业示范区室外工程，宋建磊陈述的出资及施工主体不同，应视为其内部分工，且被告宋建磊未提供证据证实其与刘少荣系雇佣关系，故依据庭审陈述及上述合同书，宋建磊与刘少荣作为涉案工程的共同承包人应为共同支付工人劳务报酬主体，原被告均陈述刘少荣已经死亡，故宋建磊应继续承担向原告刘少东支付劳动报酬的责任，一审法院对被告宋建磊的上述辩称不予采信。施清军辩称其是作为证明人在欠条上签字，且原告刘少东是实际施工人，案涉款项是工程款。原告不予认可。一审法院认为，案涉借条明确载明所欠刘少东款项为工资，亦明确载明施清军的代付工资即劳务报酬的责任，在被告施清军未提供证据证实其辩称理由的情况下，对其辩称一审法院不予采信。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，立峰建筑公司将涉案工程转包给了不具有用工主体资质的施清军，施清军又违法分包给刘少荣和宋建磊，构成违法分包关系，基于违法分包，立峰建筑公司、施清军亦应对刘少荣和宋建磊拖欠原告的劳动报酬承担连带清偿责任。至于立峰建筑公司是否将工程款及时支付给被告施清军，根据法律规定，就算及时支付，也不影响其基于违法分包应承担的连带清偿责任。被告泰山城建公司不存在拖欠工程，不存在违法分包等问题，原告要求被告泰山城建公司承担责任，于法无据，一审法院依法不予支持。劳务费应当及时支付，其拖欠不支付应当承担逾期支付的责任，原告要求自2021年2月10日起按同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至被告实际付款之日止，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《保障农民工工资支付条例》第二条、第三十六条之规定，判决：一、被告宋建磊于一审判决生效之日起七日内支付原告刘少东劳务费9700元并支付经济损失（以9700元为基数，自2021年2月10日起至被告宋建磊实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、被告施清军、被告泰安市立峰建筑安装工程有限公司对上述第一项承担连带清偿责任；三、驳回原告刘少东对被告泰安泰山城乡建设发展有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如被告未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取25元，由被告宋建磊、施清军、泰安市立峰建筑安装工程有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人宋建磊递交书面申请书二份，第一份为鉴定申请书，申请对一审证据刘少荣、施清军出具的欠条中刘少荣签字是否为本人签字进行鉴定；第二份是调取证据申请书，申请调取保存在泰安泰山城乡建设发展有限公司的刘少东工资结算支付证明。经询问，泰安泰山城乡建设发展有限公司在核实情况后明确答复其公司不存在宋建磊申请调取的材料。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人宋建磊与案外他人刘少荣共同从施清军处承包叉河商业示范区室外工程并实际施工，在施工过程中形成的刘少东的劳务报酬，已经刘少荣出具凭证，事实清楚，数额明确，宋建磊、刘少荣二人应当共同作为支付工人劳务报酬主体，一审认定正确，处理得当。宋建磊主张施清军与刘少荣串通将不属于上述工地的工人工资转嫁到二人共同承包的工地项目中，对此主张，其应当负举证义务。因其不能提供证据佐证，对其主张一审法院未予支持，处理并无不当。二审中其亦未能提交新的有效证据，对其上诉主张，本院亦不予支持。关于刘少荣出具的欠条，由刘少东在本案一审中作为证据提交，经一审法院组织质证，各方当事人对该证据的真实性均未提出异议，也未提出鉴定申请，一审法院确认该证据的真实性并根据与本案的关联作为证据采信，并无不当。上诉人宋建磊二审中又对欠条中刘少荣签字真实性提出异议并提出鉴定申请，对其异议没有提交其他证据佐证，其提出鉴定申请亦不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定情形，其鉴定申请缺乏事实和法律依据，本院不予准许。对于其调取保存在泰安泰山城乡建设发展有限公司的刘少东工资结算支付证明的申请，其并未提交需要以该书证证明的事实及事实的重要性、泰安泰山城乡建设发展有限公司控制该书证的根据，且泰安泰山城乡建设发展有限公司已经明确表示该公司无此材料，故本院对其申请不予准许。综上所述，宋建磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人宋建磊负担。本判决为终审判决。审判长 阎 鹏审判员 井 慧审判员 邢友峰二〇二一年七月二十日书记员 马 鑫