上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终5104号上诉人(原审原告)：上海佳意冶金科技有限公司，注册地上海市宝山区。法定代表人：应静华，总经理。委托诉讼代理人：孙超，上海市君悦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张蓓，女，1978年6月5日出生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：李陶，上海泽济律师事务所律师。委托诉讼代理人：李超，上海泽济律师事务所律师。上诉人上海佳意冶金科技有限公司(以下简称“佳意公司”)因与被上诉人张蓓劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初22915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。佳意公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回一审法院重审或依法予以改判。事实与理由：1．一审法院认定张蓓已通过办公邮箱向东北特钢的项目经理霍寅飞发送了RH系统控制程序(以下简称“RH程序”)及RH机械泵改造电气竣工图等文件，然一审中佳意公司通过电话向霍寅飞进行询问，其回复并未收到该邮件，现张蓓的办公邮箱中的内容已经被全部删除，故一审法院对该节事实的认定存在问题。2020年6月24日，佳意公司通过报警取回了配发给张蓓的办公电脑，通过数据恢复发现，张蓓已于报警前10日删除了属于佳意公司的大量数据，其中就包含了RH程序，名称和占用空间大小与张蓓所称的发送给霍寅飞的邮件内容完全一致，由此可以证明张蓓删除了RH程序。此外，佳意公司重新聘请技术人员进驻大连钢厂的事实是客观存在的，结合2019年11月佳意公司委派的技术专家在微信聊天中反映没有程序源代码的事实，完全可以印证张蓓存在删除程序的破坏行为。一审法院认为佳意公司提供的张国锋和俞晓光的说明及微信聊天记录等证据存疑，然聊天记录发生在2019年11月，当时双方并无矛盾，不存在所谓的利害关系。2．一审法院认定张蓓事实上已经将RH程序方面的劳动成果提供给了佳意公司，佳意公司有途径获取RH程序源代码，该推论不符合事实。张蓓作为佳意公司唯一一名掌握RH程序的技术人员，其在职期间不可能将程序源代码提供给佳意公司，而其离职后私自删除了RH程序源代码，直至派驻现场的技术专家发现问题，自此佳意公司再无获取RH程序源代码的机会。佳意公司的RH程序源代码并未对外公开，属于商业机密，张蓓删除程序源代码的行为违反了保密义务，应当赔偿佳意公司的损失。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院查明事实，支持佳意公司的上诉请求。张蓓书面答辩称，不同意佳意公司的上诉请求，要求驳回上诉，维持一审判决。佳意公司向一审法院起诉请求：1．判令张蓓向佳意公司返还RH系统所有控制程序源代码，如不能返还，则折价赔偿佳意公司人民币338，000元(以下币种均为人民币)；2．判决张蓓因违反保密义务赔偿佳意公司409，500元；3．判决张蓓支付佳意公司律师费10，000元。一审法院经审理查明，张蓓于2018年4月26日进入佳意公司，担任电气工程师。双方签有两份劳动合同和薪酬补充协议，其中第一份劳动合同期限自2018年4月26日至2019年4月25日。最后一份期限自2019年4月26日至2022年4月25日。2018年10月，张蓓被派驻东北特钢大连钢厂的项目现场负责VOD／RH机械真空泵项目的电气基础自动化编程工作，2019年3月RH程序基本编写完毕，之后RH程序系统在项目上进行调试运行，2019年4月29日项目通过了东北特钢的热试车验收，2019年5月7日，张蓓通过佳意公司的办公邮箱向东北特钢方面的项目经理霍寅飞发送了RH程序及RH机械泵改造电气竣工图等文件，2019年6月24日设备性能考核评定均为合格。2019年6月，张蓓配合佳意公司申请了真空机械泵控制软件的著作权。张蓓称2018年10月被派驻到大连钢厂项目后，一直在项目现场的台式电脑上进行编程，所编写的程序都在项目现场的电脑中，编写完成后已在设备上调试使用，程序也是公开的并未进行加密或删除。5月RH项目基本完成，根据进度节点5月7日给东北特钢的项目经理霍寅飞发送了所有的RH编程备份件。张蓓认为程序如果被删除，设备就不能运转，事实上设备一直到现在都运转良好，而且在张蓓离开后不久佳意公司还取得热试成功。佳意公司则称项目现场电脑里的RH程序被张蓓进行了删除和破坏，张蓓还对部分程序进行了加密，张蓓删除程序源代码虽不影响设备运行，但如果断电整个设备就会瘫痪。另称向霍寅飞核实对方否认收到佳意公司发送过的文件。2019年5月11日，张蓓离开大连钢厂返回上海，之后又多次至大连钢厂参与项目设备的维护和改造。2019年10月19日张蓓最后一次离开大连钢厂返回上海并于当月21日、22日至佳意公司上班。之后双方因产生矛盾，张蓓未再至佳意公司工作。一审审理中，佳意公司称因张蓓自行从项目上离开，佳意公司不得不从外面聘请了张国锋和俞晓光两位专家到大连钢厂的项目对设备进行调试，11月4日发现张蓓对RH程序模块进行了加密和删除。张蓓对佳意公司所称的专家身份持有异议，也否认对程序进行过破坏，称项目上程序是开放的，张蓓离开时佳意公司其他技术人员还对设备进行了调试，11月8日在对程序修改后还取得热试成功。2019年11月28日，佳意公司向张蓓发送工作交接和解除劳动关系通知，2019年11月30日，佳意公司以张蓓旷工为由与张蓓解除劳动关系。2019年12月9日，佳意公司再次发通知给张蓓，要求张蓓办理工作交接。2019年12月26日，佳意公司向张蓓发送律师函，要求张蓓交付工作期间的所有资料、程序源代码、密码等资料。因张蓓一直未与佳意公司办理工作交接，2020年6月24日，佳意公司报警，后在警方的介入下，张蓓与佳意公司签署材料交接清单并办理物品交接，将配发的笔记本电脑返还佳意公司，但佳意公司在张蓓的电脑中未发现RH程序源代码等资料。一审审理中，佳意公司对张蓓返还的电脑进行公证，公证书显示该电脑中的数据在2020年6月14日被集中删除，其中包含有RH程序文件。佳意公司认为是张蓓故意删除了RH程序源代码。张蓓一方面认为佳意公司公证的电脑与张蓓返还给佳意公司的电脑后缀并不吻合，不认可公证的电脑是张蓓使用的电脑，另一方面否认故意删除过电脑文件，称在返还佳意公司电脑前曾经重装过系统，另外佳意公司给张蓓配备电脑发生在2019年3月，当时程序已经在大连钢厂项目办公电脑上编写完成，该电脑并非用于编写程序的电脑，并无佳意公司所述的RH程序源代码。为此佳意公司提交了购买电脑发票，发票开票时期显示开票时间为2019年3月5日，电脑型号DELLINS-14-5488-R16255D。佳意公司认为公证书中载明电脑型号戴尔5488，没有将后缀写完整，公证的电脑就是张蓓返还的电脑，电脑服务代码具有唯一性可以予以佐证。另外佳意公司提交了2018年8月张蓓申请采购电脑的清单，证明佳意公司在张蓓入职不久即为其配备了笔记本电脑用于编写程序代码。但采购清单显示采购的笔记本型号与张蓓发票也不一致，张蓓对佳意公司陈述不予认可。2019年4月26日，佳意公司(甲方)与张蓓(乙方)签订保密及竞业限制协议，其中3.6条保密义务中规定：“乙方应于离职时，或者于甲方提出请求时，返还全部属于甲方的财物，包括记载着乙方秘密信息的一切载体，不得扣留、带离、转移给他人或销毁。”在5.2违约责任中规定：“乙方违反保密义务的，损失赔偿额包括甲方及甲方关联公司因乙方的违约行为所受到的实际经济损失以及可举证之期待利益损失。如果甲方及甲方关联公司的损失难以计算的，乙方同意甲方可选择按乙方因违约行为所获得的全部利益的五倍或者本协议约定的、乙方在职期间获得竞业限制及保密补偿金总额的10-20倍计算。”佳意公司认为张蓓未及时归还笔记本电脑，删除和破坏RH程序违反了双方约定的保密义务，故应承担违约赔偿责任。张蓓认为交接电脑属于交接义务并非保密义务，张蓓并不存在泄漏佳意公司商业秘密的行为，未违反保密义务，也未对佳意公司造成经济损失。另保密义务不能约定违约责任，即使约定也是无效的。2020年7月，佳意公司申请劳动仲裁，要求张蓓返还RH程序源代码并承担违反保密义务的赔偿责任，后仲裁委认为不属于仲裁受理范围而未予受理。一审法院认为，双方劳动关系事实清楚，一审法院予以确认。本案争议的焦点在于张蓓是否应返还佳意公司所述的RH程序源代码。本案中，双方对2018年10月张蓓被派驻东北特钢大连钢厂项目现场主要负责编制RH程序均无异议，一审法院对此予以确认。根据双方当庭陈述及相关证据可以确定在2019年3月、4月张蓓已将程序编写完成，并将程序应用到项目上开始进行调试运行，4月29日还通过热试验收，之后又进行过多次调试、修改。虽然佳意公司对张蓓主张在2019年3月拿到配发的笔记本电脑持有异议，但未提供证据证明确切的配发时间，故根据发票开具时间，一审法院采信张蓓意见，确认张蓓在2019年3月拿到电脑。可见张蓓完成RH程序编程时间与张蓓拿到佳意公司配发的笔记本电脑时间基本吻合。故对佳意公司陈述张蓓使用配发的笔记本电脑进行程序编写，RH程序源代码存储在笔记本电脑的意见，一审法院不予采信。即便张蓓对该电脑内的文件进行过删除，所删除的也并非RH程序的原始载体。一审法院采信张蓓陈述，认为张蓓事实上是在项目现场的电脑上完成的程序编程，之后又下载到东北特钢的PLC控制器上，对设备进行调试、运行。2019年4月在取得热试成功后，张蓓根据项目进度节点在5月7日也将RH机械泵的相关资料通过办公邮箱发送给了东北特钢的项目经理，6月还配合佳意公司申请了RH机械泵程序的软件著作权，在张蓓离开项目现场之后，佳意公司其他技术人员仍旧在对系统进行调试维护，并且在2019年11月8日还取得试验成功。可以认定张蓓事实上已经将RH程序方面的劳动成果提供给了佳意公司，佳意公司有途径获取RH程序源代码。佳意公司另称张蓓删除了项目现场电脑中的RH程序源代码，虽不影响设备的运转，但如果断电设备将会瘫痪，然佳意公司未对张蓓是否删除项目现场电脑中的RH程序源代码及删除源代码产生的损害后果予以充分举证，故对佳意公司该主张一审法院亦不予采信。除此之外，佳意公司提供张国锋和俞晓光的说明和微信聊天记录，试图证明张蓓对程序进行了破坏，一方面，专家出具的说明从证据形式上属于证人证言，但证人并未出庭佐证，对专家的身份本案存疑；另一方面，该些专家均系佳意公司所聘用，与佳意公司存在利害关系，故对专家出具的说明及微信中的聊天内容真实性一审法院不予采信。综上，对佳意公司要求张蓓返还RH程序源代码的诉请难以支持。对于佳意公司主张的违反保密义务的违约赔偿金，一审法院认为，本案双方矛盾的症结在于张蓓离职时双方未及时进行交接，特别是未及时归还笔记本电脑，佳意公司主张张蓓违反保密义务的依据是保密及竞业限制协议3.6条条款，但该条款所规定的内容并非法律意义的保密义务，而是交接义务，佳意公司自行扩大保密义务的范畴加重和损害了张蓓的权益。对佳意公司据此认为张蓓违反保密义务，一审法院不予认可。除此之外佳意公司也无证据证明张蓓存在其他向外界透漏过其所知悉的佳意公司的商业秘密或知识产权相关的秘密，故对佳意公司主张该项费用，一审法院不予支持。关于佳意公司主张的律师费，本案系佳意公司发动的诉讼，且诉讼请求也未被一审法院支持，佳意公司所产生的律师费属佳意公司自行扩大的损失，由佳意公司自行承担。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回上海佳意冶金科技有限公司对张蓓的全部诉讼请求。本案一审案件受理费10元，由上海佳意冶金科技有限公司负担。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。佳意公司称张蓓离职后对保存在大连钢厂项目现场电脑上的RH程序部分模块进行加密、删除并备份至佳意公司配发的笔记本电脑中，以致佳意公司无法读取、修改和调试，不能确定程序的完整性和正确性，张蓓则称其编写的程序保存在大连钢厂项目现场的工业电脑上，否认曾将RH程序加密或删除，故佳意公司对其上述事实主张负有举证责任。根据现已查明的事实分析，涉案RH程序于2019年3月、4月间基本编写完成，此后佳意公司将该程序应用到项目上进行调试运行，并通过热试验收，之后经多次调试、修改，故可以确定张蓓离职前该程序已经能够正常运行使用，且佳意公司就该软件已经成功申请著作权，故应当认为张蓓已经将该工作成果提供给了佳意公司。现佳意公司称项目现场电脑中的RH程序被张蓓加密、删除，但仅提供了其派驻至项目现场的专家出具的说明及佳意公司工作人员与专家的微信群聊天记录，张蓓对上述证据不予认可，佳意公司亦未能提供专家到庭就本案中涉及的关键事实作出说明，以致法院难以核实上述证据的真实性。在佳意公司未提供其他证据佐证张蓓存在删除、破坏RH程序行为的情况下，应由佳意公司承担举证不能的诉讼后果。故佳意公司要求张蓓返还源代码或折价赔偿，依据不足，本院难以支持。关于笔记本电脑交接中双方所持争议，因张蓓系在大连钢厂项目现场的电脑上编写RH程序，故该电脑系原始载体，即便张蓓删除了保存在配发的笔记本电脑中的工作资料，并不必然导致RH程序的源代码灭失。另佳意公司以张蓓删除涉案RH程序源代码为由，主张要求由张蓓承担违反保密义务的赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于律师费，因佳意公司诉请赔偿损失缺乏依据，故其聘请律师产生的损失亦不应由张蓓承担。综上所述，一审法院认定事实清楚，所作判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海佳意冶金科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  易苏苏审 判 员  姜 婷二〇二一年七月二十八日法官助理  莫敏磊书 记 员  莫敏磊附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……