山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终7409号 上诉人（原审被告）：王某，男，1982年1月7日出生，汉族，住山东省定陶县。 委托诉讼代理人：孙旭璘，山东众成清泰（西海岸）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晓，山东众成清泰（西海岸）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曹某，男，1968年5月30日出生，汉族，住山东省定陶县。 委托诉讼代理人：林杜鹃，山东华政律师事务所律师。 委托诉讼代理人：南淑凤，山东华政律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛金沙滩建设集团有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区。 法定代表人：尹君群，执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：青岛华中建设劳务有限公司，住所地山东省青岛市经济技术开发区。 法定代表人：褚金燕，总经理。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘成成，山东贝莱德律师事务所律师。 上诉人王某因与被上诉人曹某、青岛金沙滩建设集团有限公司（以下简称金沙滩公司）、青岛华中建设劳务有限公司（以下简称华中公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初22190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人孙旭璘、李晓，被上诉人曹某委托诉讼代理人林杜鹃，被上诉人金沙滩公司、华中公司共同委托诉讼代理人刘成成，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王某上诉请求：撤销原审判决一至九项，依法改判被上诉华中公司承担前述赔偿责任；二审案件受理费等诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认定上诉人与被上诉人曹某之间成立劳务关系，属于认定事实错误。被上诉人曹某实际的雇主应是被上诉人华中公司而非上诉人。上诉人作为个人，不具备用工资质，只是作为代管人代管被上诉人曹某等其他工人，工人工资亦由被上诉人华中公司制表并发放，仅通过上诉人分发给工人，而非上诉人个人支付。在一审中，二被上诉人均未能提供上诉人与被上诉人曹某之间的雇佣合同，无法证明上诉人系被上诉人曹某的雇主，实际上，上诉人和被上诉人曹某与被上诉人华中公司之间的关系相同，均为雇工，上诉人在项目中仅承担代管职能。2.一审法院对于上诉人提出的笔迹鉴定申请不予准许，导致上诉人不能充分行使诉讼权利，使得上诉人权益受到严重侵害，一审程序存在严重瑕疵。一审法院对于被上诉人曹某提交的证明，在未经确认其真实性的情况下，仅以被上诉人陈述及发放记录足以证明劳务关系为由，拒不准许上诉人的笔迹鉴定申请，并将该证据作为定案的依据，严重侵犯了上诉人的合法权益，属于程序不当。 曹某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 金沙滩公司辩称，涉案项目工程系由答辩人合法分包过青岛华中建设劳务有限公司。 华中公司辩称，被上诉人曹某系由上诉人雇佣工作，其日常工作分配管理及工资发放均由上诉人负责，应由上诉人承担全部赔偿责任。 曹某向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带赔偿原告医疗费67.5元、住院伙食补助费2200元、护理费6900元、误工费62300元、伤残赔偿金108968元、被扶养人生活费74940.25元、鉴定费2860元、精神损害抚慰金10000元、交通费300元、后期治疗费10000元等，合计278535.75元；2.本案诉讼费、鉴定费等相关费用由被告承担。事实和理由：2019年3月31日，原告在被告建设的半岛传媒公租房项目工作时被掉落的石块砸伤，致原告受伤，经诊断为“左锁骨远端骨折、左肩胛骨骨折、左肩锁关节半脱位”等伤情，住院治疗13天。该项目的施工单位为被告金沙滩公司和被告华中公司，原告的损害多次与被告协商未果。 一审法院认定事实：一、关于受伤经过。原告陈述：2019年3月31日，原告在被告建设的半岛传媒公租房项目（以下简称：涉案项目）工作时被掉落的石块砸伤，被告华中公司工作人员将原告送入医院。被告金沙滩公司称，不了解受伤经过。被告华中公司称，认可原告在涉案项目工地受伤。被告王某称，对受伤经过不了解，对原告的损害后果认可，认可原告在涉案项目工地受伤。二、治疗过程。2019年3月31日，原告进入青岛市黄岛区中心医院治疗，经诊断为“左锁骨远端骨折、左肩胛骨骨折、左肩锁关节半脱位”等伤情，住院天数为13天。医疗费28255.69元，被告华中公司已经垫付。2020年10月15日，原告进入青岛市黄岛区中心医院治疗，主要诊断为：“取出内固定装置”，其他诊断为：“陈旧性锁骨骨折”，住院天数8天。医疗费9062.37元，被告华中公司已经垫付。2020年9月2日，原告为复查在青岛市黄岛区中心医院花费诊查费等费用69.5元。三、关于各方当事人之间关系：（一）原告陈述：2017年开始跟着被告王某，被告王某作为领班带着原告在各工地进行工作，工资是由被告华中公司给被告王某，被告王某再发给原告。被告王某认可原告该陈述。（二）被告华中公司陈述：被告华中公司、王某系劳务承包关系，双方约定结算及付款方式即完成工程量的50%，于次月10日前支付被告王某工程进度款，被告王某提供借据及工人工资表，被告华中公司审核后，由财务将工程款转给被告王某，该合同还约定，工程款必须发至每位工人手中。被告华中公司为证明其主张提交被告华中公司、王某签订的《二次结构砌体班组承包合同》、被告王某出具给被告华中公司的借据。原告质证，真实性予以认可，但是被告王某不具有消防资质，应当与实际承包人被告金沙滩公司、华中公司承担连带责任。被告金沙滩公司质证，对该合同及借据均不知情，该合同是被告华中公司与被告王某签订的。被告王某质证，对合同真实性予以认可，但对证明事项不予认可，因被告王某作为个人，不具备用工资质，只是根据行业惯例，又不得不签订该合同。事实上被告王某也只是作为代管人，代管原告等其他工人，该合同应属无效合同，双方并未对工地发生安全事故予以约定。借据的真实性予以认可，证明内容不认可，该借据恰好说明工人工资并非被告王某个人支付，而是被告华中公司通过被告王某分发给工人，被告王某向被告华中公司借款用于支付工人工资，且该借据中无法体现相关工资系支付给原告的，且借据体现的款项也无法证明是被告王某与被告华中公司所签订的承包合同相对应的施工范围，无法证明原告实际雇主为被告王某。该分包合同虽系与被告王某所签，但不能证明原告与被告王某存在雇佣关系，因涉案工程存在分包给多人的可能性，被告王某并非原告的雇主，承包合同和收据中均未约定被告王某的工人包括原告，原告与被告金沙滩公司、华中公司均未提交被告王某与原告的雇佣合同，因此无法证明被告王某系原告的雇主。被告王某实际上只是介绍工人给被告华中公司，并作为一个施工单位由被告王某统一代管，工人的实际雇主应为被告华中公司，被告王某与被告华中公司的关系与原告和被告华中公司的关系相同，均为雇工。（三）被告金沙滩公司提交《建设工程分（承）包合同书》，拟证明金沙滩公司已将涉案工程项目依法分包，对事故发生不存在过错，不应承担赔偿责任。原告质证，对该证据的真实性予以认可，但辩称被告华中公司没有相关资质，根据有关法律规定，被告金沙滩公司应当承担连带责任。被告华中公司质证，真实性认可，该合同是被告华中公司承包被告金沙滩公司项下的项目，被告华中公司具有相应资质，被告华中公司是合法承包。被告王某质证，真实性予以认可，合同中明确约定若发生重大伤亡及其它安全事故，由被告华中公司承担事故损失，在附件一建筑工程分包安全生产协议书中，被告金沙滩公司、华中公司对其双方应承担的关于安全生产相关的责任进行了明确约定，因此原告在工地施工过程中发生的人身损害，应由被告金沙滩公司、华中公司依据其二者之间签订的相关合同予以赔偿，与被告王某无关。四、原告申请对原告的伤残等级、合理误工时间、出院后的护理时间及后续治疗费进行鉴定，经一审法院委托，青岛万方司法鉴定所于2020年9月16日作出青万方司[2020]临鉴字第891号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人曹某外伤致左上肢损伤评为十级伤残。2.被鉴定人曹某误工时间评为180天，出院后护理时间评为47天。3.被鉴定人曹某后续治疗费评为8000-10000元。原告为此支出鉴定费2860元。被告金沙滩公司、华中公司对该鉴定意见书无异议。被告王某质证，真实性认可，但鉴定意见中原告后续治疗费为8000元至10000元，并非10000元，应以实际支付的医疗费为依据，且被告王某并非侵权责任人，不应当由被告王某承担赔偿责任。五、原告提交被告王某出具的证明、银行工资流水，拟证明从2017年起原告一直在被告王某所承包的工地从事砌体工作，月工资为人民币10000元。2020年春天开始至10月份，原告又跟着被告王某工作，故银行工资流水是从2020年开始的，之前的工资有时通过别人的账户（原告女婿）或现金发放，因原告属于小领班，所以工资是固定的，从2017年开始，每月工资固定10000元，发放的时候可能每月发放生活费，每季度或半年结算工资。被告金沙滩公司、华中公司质证，该份证明并非其公司出具，真实性无法查明，但可证实原告的实际雇主为被告王某，原告与被告金沙滩公司、华中公司无雇佣关系，工资流水未显示用途，不能证明是工资。被告王某质证，被告王某未出具该证明，故申请法院对该项证明进行笔迹鉴定。对银行工资流水真实性认可，但对证明内容不认可，该银行流水无法体现资金往来用途，也不能直接证明是被告王某与原告的往来。认可出于道义帮助原告在工地上找活干，但对工资标准不予认可，工资不是固定的，是根据工作的完成情况来发放，工资标准是被告王某确定的，是因为被告华中公司授权被告王某代管，所以被告王某有权确定工资标准。被告华中公司提交工人工资表，拟证明根据报备的工资表，原告的日工资为160元，有原告本人的签字。原告质证，是原告本人签字，但是只是公司为了应付检查及避税，所以才签了这个表，实际上按照每月10000元发放，再者被告华中公司并未实际发放工资。被告王某质证，对该证据真实性认可，该份证据恰能证明原告系被告华中公司的雇工，该份表上有被告华中公司的公章，同时该表中制表人为原告，根据原告所述，该表系被告华中公司为应付检查向原告下达指令要求原告制作的，可见原告受被告华中公司管理，且工资的发放及发放标准均由被告华中公司决策，该表中也未体现被告王某，因此原告与被告王某并不存在雇佣关系。六、原告提交村委会出具的证明、原告配偶门诊病历及彩超报告，拟证明原告被抚养人情况以及原告配偶患病情况，原告配偶不能从事工作，需要原告扶养。被告金沙滩公司、华中公司质证，证明原告母亲情况的证明真实性无异议，但从该份证据可以看出，原告母亲有五个扶养人，费用应当除以5；原告妻子情况的证明的真实性无异议，但村委会不具有出具无劳动能力的证明资格；病历及彩超报告真实性无异议，但该病历及彩超报告仅能证明原告配偶存在静脉曲张等慢性疾病，不能证明没有劳动能力，且原告配偶未满60周岁，子女均已成年，不能证明其没有生活来源。被告王某质证，村委会证明材料的真实性不予认可，该证据系证人证言，单位作为证人也应当出庭作证，其中证明原告父母有子女情况的证明中，载明原告父母有五名子女，原告计算被扶养人母亲的生活费应当除以五名子女；原告妻子情况的证明的真实性无异议，但村委会不具有出具无劳动能力的证明资格；病历及彩超真实性不予认可，该证据为复印件，另外根据门诊病历，病史部分记录40年前出现静脉曲张，根据该病史的时间来推算，原告配偶的病史并非无法劳动或工作的严重性疾病，其长期存在并不能证明原告配偶无劳动能力。七、被告华中公司提交原告曹某餐费结账单、住院生活费收条、护理费收条，拟证明被告华中公司在原告二次住院期间为原告垫付住院伙食补助费303元、护理费800元。原告认可被告华中公司垫付上述金额。被告金沙滩公司质证，真实性无异议，被告金沙滩公司已将涉案工程依法分包给被告华中公司，原告受伤后医药费、护理费等均由被告华中公司垫付，与被告金沙滩公司无关。被告王某质证，对餐费结账单、两份收条的真实性无法确认，对收费票据及收款收据的真实性无异议，但上述证据均与被告王某无关。 一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，本案的争议焦点是：一、责任主体的认定问题；二、赔偿数额的确定。综合本案的案情及相关的法律规定，作出如下分析判定：一、责任主体的认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”依据原告、被告王某提交的证据及陈述，结合《二次结构砌体班组承包合同》，法院认定原告与被告王某之间成立劳务关系，原告因从事劳务受损害，且未有证据证明原告对自身损害结果的发生存在过错或故意，故被告王某作为雇主应当承担全部赔偿责任。关于被告王某提交的笔迹鉴定申请。原告通过被告王某介绍来到涉案项目工地工作，工资发放及日常管理均由被告王某负责，原告的陈述、工资发放标准及发放记录等足以证明原告与被告王某成立劳务关系，故被告王某的笔迹鉴定申请，法院不予准许。被告华中公司将劳务分包给被告王某个人，应当对上述赔偿责任承担连带赔偿责任。关于原告主张被告金沙滩公司承担连带赔偿责任的问题。原告主张被告金沙滩公司系违法分包，但原告未能举证证明该主张，故原告该项主张，法院不予支持。二、赔偿数额的确定。（一）医疗费。原告主张复查费67.5元，法院予以支持。（二）住院伙食补助费。住院伙食补助费应为2100（13×100+8×100）元。原告认可被告华中公司垫付住院伙食补助费303元，故住院伙食补助费为1797（2100-303）元。（三）护理费。结合原告伤情、病历及鉴定报告中的护理期限建议，法院认定护理天数为68（47+13+8）天。护理费按照每天100元计算，原告认可被告华中公司垫付第二次住院时护理费800元，故法院支持原告护理费6000元。（四）误工费。结合原告伤情及鉴定报告中的误工期限建议，法院酌定误工天数为180天。原告主张按照10000元/月计算误工损失，但原告提交的证据不足以证明其主张，法院酌定按照2019年度青岛市在岗职工平均工资76328元计算误工费。因此，误工费数额为37641（76328元/年÷365天×180天）元。（五）残疾赔偿金。鉴定机构和鉴定人员均具有相应资质，鉴定程序合法，三被告亦未提交能够推翻该鉴定意见书的证据，因此法院对上述鉴定意见书予以认可。原告伤情构成十级伤残，故原告主张依据2019年度青岛市城镇居民人均可支配收入54484元/年计算残疾赔偿金108968（54484元/年×20年×10%）元，于法有据，法院予以支持。（六）被扶养人生活费。由于原告母亲共育有五名子女，其中一名已去世，因此原告母亲应由剩余四名子女共同扶养，故原告按照2019年度青岛市城镇居民人均消费性支出35266元计算被扶养人郜效连的生活费4408.25（35266元×5年÷4人×10%）元，法院予以支持。原告主张原告配偶杨金环长期不能劳动，但原告提交的证据并不足以证明原告配偶无劳动能力又无其他生活来源，故原告主张原告配偶的被扶养人生活费，法院不予支持。（七）鉴定费。原告为鉴定支出的鉴定费2860元，法院予以支持。（八）精神损害抚慰金。本案原告伤情构成十级伤残，给原告造成了较为严重的损害后果，但原告主张的10000元精神损害抚慰金较高，法院酌定精神损害抚慰金1000元。（九）交通费。原告主张交通费300元，但原告未能提交相应数额的交通费发票，结合原告的伤情及治疗情况，法院酌定交通费200元。（十）后期治疗费。后期治疗费应当以实际发生的费用为准，鉴定意见书中的后期治疗费8000元-10000元系用于原告取出体内固定钢板，现原告该项费用已实际发生，且原告认可被告华中公司已垫付该项费用，故原告该项主张，法院不予支持。判决：一、王某于判决生效之日起十日内支付曹某医疗费67.5元；二、王某于判决生效之日起十日内支付曹某住院伙食补助费1797元；三、王某于判决生效之日起十日内支付曹某护理费6000元；四、王某于判决生效之日起十日内支付曹某误工费37641元；五、王某于判决生效之日起十日内支付曹某残疾赔偿金108968元；六、王某于判决生效之日起十日内支付曹某被扶养人生活费4408.25元；七、王某于判决生效之日起十日内支付曹某鉴定费2860元；八、王某于判决生效之日起十日内支付曹某精神损害抚慰金1000元；九、王某于判决生效之日起十日内支付曹某交通费200元；十、青岛华中建设劳务有限公司对第一、二、三、四、五、六、七、八、九项付款义务承担连带清偿责任；十一、驳回曹某的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点问题为王某是否应当对曹某承担雇主责任。雇佣一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。考察雇佣关系是否成立，主要看：双方是否有雇佣合同（包括口头合同），雇员是否获得报酬，雇员是否以提供劳务为内容，雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。本案中，王某认可曹某关于2017年开始跟着王某作为领班带着其在各工地进行工作，工资由王某直接发放的陈述，且自述是由其确定工资标准并管理工人。尽管王某辩称其发放工资的来源和管理工人的授权均来自华中公司，但由其决定并发放劳务报酬、指挥并管理曹某等进行劳务活动均为双方认可的事实，符合成立雇佣关系的主要特征。王某与华中公司签订承包合同，二者承揽关系明确，王某主张其与华中公司为代管关系不成立，主张华中公司为曹某雇主不成立，本院不予支持。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因本案法律事实发生于民法典实施之前，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释法释（〔2003〕20号）》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故王某应当按照上述司法解释的规定对曹某承担雇主责任。另，王某申请鉴定的证明签字不是本案定案依据，该鉴定并无必要，一审法院不予准许并无不当，王某主张一审法院违反法定程序不成立。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释法释（〔2003〕20号）》第十一条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5478元，由王某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 袁金宏 审 判 员 杨海东 审 判 员 牛珍平 二〇二一年七月五日 法官助理 王小梅 书 记 员 王 倩