广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤05民终648号上诉人（原审原告）：何良明，男，1974年12月18日出生，汉族，住四川省渠县。委托诉讼代理人：张郁章，广东中大中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴少武，男，1970年11月28日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。被上诉人（原审被告）：广东电白建设集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：倪哲绵，广东泛尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汕头市雄伟房地产开发有限公司，住所地广东省汕头市龙湖区。法定代表人：詹某1。委托诉讼代理人：魏伟庆，广东潮星律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢育纯，广东潮星律师事务所律师。原审第三人：陈翼，男，1975年3月28日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：沈文凯，广东潮星律师事务所律师。上诉人何良明因与被上诉人吴少武、被上诉人广东电白建设集团有限公司（下称电白公司）、被上诉人汕头市雄伟房地产开发有限公司（下称雄伟公司）、原审第三人陈翼定作合同纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2020）粤0507民初3017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人何良明及其委托诉讼代理人张郁章，被上诉人电白公司的委托诉讼代理人倪哲绵，被上诉人雄伟公司的委托诉讼代理人魏伟庆、谢育纯，原审第三人陈翼的委托诉讼代理人沈文凯到庭参加诉讼。被上诉人吴少武经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何良明上诉请求：维持汕头市龙湖区人民法院作出的(2020)粤0507民初3017号民事判决的第一、二项判决，撤销第三项判决，即撤销“驳回原告何良明的其他诉讼请求”，改判电白公司、雄伟公司对吴少武的本案债务承担连带清偿责任；诉讼费用全部由吴少武、电白公司、雄伟公司承担。事实和理由：一、本案属建设工程合同纠纷，《楼梯栏杆施工合同（工程）》属于诚品嘉园建设工程的分包工程建筑装饰装修工程项下的子分包工程，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。一审法院认定本案为承揽合同或定作合同纠纷错误。《楼梯栏杆施工合同（工程）》不仅以“发包人”、“承包人”名义签订，且合同内容是诚品嘉园公用不锈钢楼梯栏杆制作安装工程，工程名称“诚品嘉园楼梯栏杆工程”，工程地址“广东省汕头市龙湖区”，合同工期要求进场施工应与诚品嘉园土建工程整体进度一致，不得延误士建工期，栏杆的安装时间必须配合总包方墙壁和地坪的装修进度，发现问题及时与总包方、发包方沟通，工程质量保修按照建设部第80号《房屋建筑工程质量保修办法》执行，未约定条款按照GF-1999-0201《建设工程施工合同》执行，根据《建筑法》订立本合同等内容。还有《广东省建设工程施工合同》、《项目管理目标责任书》、《汕头市雄伟厂房三旧改造项目工程施工总承包补充合同》（简称《施工总承包补充合同》）等证据相互印证。证明本案工程在诚品嘉园建设工程建筑活动范围内，与建筑活动关系紧密，且标的物属于房屋等建筑物的固定附属设施，属于建设工程。从广义上看，建设工程合同是承揽合同的一种，是特殊的承揽合同。《合同法》第287条规定，本章（建设工程合同）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。根据上述事实，应适用建设工程合同的规定，不应适用承揽合同的规定。一审法院认定本案为承揽合同或定作合同纠纷，不符合事实，适用法律错误。二、电白公司应对吴少武拖欠何良明的债务承担连带清偿责任。电白公司作为诚品嘉园建设工程的总承包人，如果没有转包，应对何良明提供的分包工程付酬。电白公司将涉讼建设工程项目全部转包给陈翼，属违法转包，应承担违法转包合同无效的过错责任。电白公司无论是否与陈翼结清工程款项，均应对吴少武拖欠何良明的债务承担连带清偿责任，不能因违法转包而免除责任。且电白公司作为诚品嘉园建设工程的总承包人，按照总承包企业负总责的原则，依法对农民工工资承担清偿责任。三、雄伟公司应对吴少武拖欠何良明的债务承担连带清偿责任。何良明是本案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解（二）》第24条的规定，雄伟公司依法应在欠付的工程款范围内承担责任。雄伟公司任由陈翼将诚品嘉园施工工程发包给吴少武，应对吴少武拖欠何良明工程款的债务承担连带清偿责任。陈翼与吴少武签订了《施工总承包补充合同》，将诚品嘉园建设工程（除管桩基础部分外）发包给吴少武。且《施工总承包补充合同》的签订日期比《广东省建设工程施工合同》的签订日期早。陈翼不仅是雄伟公司的副董事长、经理，且是雄伟公司持股比例占50%的股东、汕头市金讯房地产开发有限公司的法定代表人和股东、涉案诚品嘉园建设工程项目设计单位广东中美建筑设计院有限公司持股比例占71%的股东和法定代表人。雄伟公司应对陈翼的职务行为承担民事责任，对吴少武拖欠何良明工程款的债务承担连带清偿责任。综上所述，本案属建设工程合同纠纷，电白公司、雄伟公司应对吴少武拖欠何良明的债务承担连带清偿责任。一审法院认定本案为承揽合同或定作合同纠纷错误，属于适用法律错误。雄伟公司答辩称，一、本案纠纷所涉合同是承揽合同中的定作合同，一审法院定性正确。《楼梯栏杆施工合同》中，何良明向吴少武承包诚品嘉园楼梯栏杆制作安装工程，对公用不锈钢楼梯栏杆的型号、材质、价格、付款方式、双方的权利义务等进行约定。何良明按吴少武认可的栏杆图纸及封样制作，并按国标或相关规范要求自行采购材料并安装，由此可见，何良明是按照吴少武的要求，以自己的材料、设备、技术和劳力，完成楼梯栏杆制作安装工程，并由吴少武支付费用。《楼梯栏杆施工合同》约定的楼梯栏杆制作安装工程并不涉及建筑物本身的构建，其内容、形式及实际履行方式等均符合承揽合同中的定作合同的特征。所以，一审法院将《楼梯栏杆施工合同》定性为承揽合同中的定作合同，认定事实清楚，适用法律正确。二、何良明请求撤销一审判决第三项判决，改判电白公司、雄伟公司对吴少武的本案债务承担连带清偿责任，没有事实和法律依据。雄伟公司并非合同相对人，何良明无权向雄伟公司主张权利。本案系承揽合同纠纷而不是建设工程施工合同纠纷，涉案合同为吴少武以个人名义与何良明签订，雄伟公司并非涉案合同的定作人，也从未对涉案合同表示认可或加入，根据合同相对性原则，何良明只能向吴少武主张权利，何良明要求雄伟公司承担连带责任没有事实和法律依据。所以，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，何良明要求撤销一审第三项判决并改判的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。电白公司答辩称，同意雄伟公司答辩意见，并补充：1.本案并非建设工程施工合同，无须审理是否存在转包行为，因此何良明无法突破合同相对性，向除吴少武外的其他方主张任何权利，故一审审理适用法律正确，应予以维持。2.何良明请求电白公司对本案债务承担连带责任，没有法律依据。连带责任有法定及约定两种情形，在本案中均不存在，故电白公司无须承担连带责任。3.根据最高院同案同判原则，贵院在处理汕头市金为金属材料有限公司定作合同纠纷时，也驳回了其上诉请求，根据该原则，本案也应驳回何良明的上诉请求。陈翼述称，本案涉案合同的内容、形式及实际履行方式等均符合定作合同的特征，依法属于定作合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷。根据合同相对性的原则，何良明依法只能向与其订立合同的另一方当事人吴少武提出履行合同义务的请求及提起诉讼，而不能向与合同无关的第三方提出履行合同义务的请求及提起诉讼。何良明不是建设工程实际施工人，不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的有关规定来要求雄伟公司、电白公司、陈翼在欠付建设工程价款范围内承担责任。应驳回何良明的上诉请求。吴少武未作答辩。何良明向一审法院起诉请求：1.判决吴少武付还何良明工程款343700元及该款自2019年3月19日起至款项付清之日止按中国人民银行一年期贷款利率计算的利息；电白公司、雄伟公司对上述债务承担连带清偿责任。2.判决本案诉讼费用由吴少武、电白公司、雄伟公司承担。一审法院认定事实：雄伟公司系汕特雄伟塑料包装有限公司旧厂房“三旧”改造项目的建设单位。2014年7月30日，雄伟公司与电白公司签订《广东省建设工程施工合同》，约定雄伟公司将汕特雄伟塑料包装有限公司旧厂房“三旧”改造项目的整体工程以总包（地下、商住、配套）形式发包给电白公司施工。2015年6月25日，电白公司取得《建筑工程施工许可证》；同年9月15日，电白公司与陈翼签订《项目管理目标责任书》，约定电白公司将上述从雄伟公司承包的汕特雄伟塑料包装有限公司旧厂房“三旧”改造项目整体工程交由陈翼承包管理。陈翼以“大包干”形式独立经营、独立核算、自负盈亏、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工、包验收，承担合同一切相关违约责任等。另查：何良明提交的陈翼与吴少武签订《汕头市雄伟厂房三旧改造项目工程施工总承包补充合同》显示，陈翼将汕特雄伟塑料包装有限公司旧厂房“三旧”改造项目中包括土建工程（含主体结构及初装修工程）、人防工程土建部分、室内水电安装工程（含强弱电、给排水由主体至室外第一接驳井）、室外道路（面层以下）、室外管网工程等以总价包干方式分包给吴少武；基础部分由陈翼自行施工。又查：2017年11月2日，吴少武与何良明签订《楼梯栏杆施工合同（工程）》，约定：何良明按180元/米的价格提供公用不锈钢楼梯栏杆，以综合总价（涵盖产品制作、运输、装卸、安装、保修期内的保修费等）包干形式承包吴少武位于诚品嘉园的楼梯栏杆制作安装工程。何良明自行采购工程所需材料，以吴少武认可的栏杆图纸及封样制作，所用材料必须满足图纸及规范要求；吴少武按每月完成的合格产值的80%支付进度款，工程完成付款至本工程中包干价的97%，剩余3%作为质保金竣工验收合格后一年内付清（保修金不计利息）。又查：2019年1月13日，何良明（乙方）与吴少武（甲方）签订《协议书》，约定甲乙双方经友好协商，就吴少武尚结欠何良明诚品嘉园扶手工程款项等事项达成协议：一、吴少武结欠何良明诚品嘉园工程款项360000元（暂定，以后按实际结算为准）。二、吴少武承诺在2019年1月23日向何良明支付农民工工资160000元，剩余工程款200000元（暂定）在2019年9月29日之间支付给何良明。三、何良明需自行解决自招员工的各项费用，与吴少武无关。《协议书》还对其他事项作了约定。又查，2019年3月18日，吴少武在其与何良明签订的《楼梯栏杆施工合同（工程）》尾部备注，内容为：“本人确认本合同已全部完工，工程款为343700元尚未支付”。再查，汕特雄伟塑料包装有限公司旧厂房“三旧”改造项目整体工程已于2018年10月17日竣工验收。诉讼期间，何良明就本案事实补充陈述称：“2019年3月18日，吴少武确认结欠的工程款343700元包含3%的保修金，汕特雄伟塑料包装有限公司旧厂房“三旧”改造项目整体工程已于2018年10月17日竣工验收，因此何良明施工的工程应视为在此日期之前竣工验收合格。依照合同约定，吴少武可在竣工验收次日起付还何良明保修金。”一审法院认为，何良明为证明吴少武结欠其工程款343700元，向法院提交了《楼梯栏杆施工合同（工程）》、《协议书》等为证，已完成了举证义务。吴少武作为《楼梯栏杆施工合同（工程）》的相对方，负有履行按期支付价款或者报酬的义务，并对还款付息负举证责任。本案中，吴少武放弃抗辩，故应承担不利后果。债务应当清偿。何良明请求吴少武付还工程款343700元，理据充分，法院予以支持。关于何良明是否有权要求吴少武支付结欠工程款逾期付款利息损失的问题。虽然何良明与吴少武签订的《楼梯栏杆施工合同（工程）》、《协议书》等均没有明确约定逾期付款违约责任，但是，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款关于“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失。”以及《中华人民共和国合同法》第一百七十四条关于“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”的规定，吴少武逾期付款，应向何良明支付逾期付款利息损失。何良明与吴少武签订的《协议书》对《楼梯栏杆施工合同（工程）》中包括保修金在内工程款项的付款时点等进行重新约定，明确吴少武应在2019年1月23日付还何良明160000元，但从2019年3月18日吴少武在其与何良明签订的《楼梯栏杆施工合同（工程）》尾部的备注看，吴少武并未依约履行，故何良明以2019年3月19日作为逾期付款利息损失的计算的起算日，可予支持。结合何良明与吴少武之间关于付款时点的约定，吴少武应向何良明支付的逾期付款利息损失以343700元为基数计算。其中，本金160000元自2019年3月19日起算，按照中国人民银行一年期贷款基准利率计至实际给付之日止；本金183700元自2019年9月30日起算，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计至实际给付之日止。何良明的其他利息请求，法院不予支持。根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点为：一、涉案《楼梯栏杆施工合同（工程）》的法律关系性质；二、雄伟公司、电白公司是否应对吴少武结欠的工程款343700元及相应的利息承担清偿责任。关于焦点一，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同的客体是工程，这里的工程是指土木工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、改建、扩建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通讯线路的建设及建筑等。根据《中华人民共和国建筑法》第二条的规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”可见建设工程合同的内容主要是为了建造房屋等建筑物及其附属设施，合同目的主要是为了交付不动产。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人交付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。其中，定作合同是指当事人就达成的承揽人根据定作人的要求，用自己的材料、设备、技能完成成品，定作人接受成品并支付报酬的合同。承揽合同以完成一定工作为目的，定作人提出一定的标准和要求来约定承揽工作的具体事项，由承揽人完成工作并向定作人交付工作成果。本案中，何良明与吴少武签订的《楼梯栏杆施工合同（工程）》，约定了公用不锈钢楼梯栏杆的规格高度、材料型号、安装工期、付款期限以及与安装施工相关的权利义务等。同时，合同明确何良明采取包工、包料、包进度等一次性包干的形式。由此可见，何良明是根据吴少武的要求，按合同约定，用自己的材料、设备、技能完成成品，交付工作成果，并由吴少武支付费用。该合同约定的施工并不涉及建筑物本身的构建，不存在何良明承包、转包或分包吴少武建设工程的任何约定。何良明与吴少武签订的《楼梯栏杆施工合同（工程）》从内容、形式及实际履行方式等均符合承揽合同中的定作合同的特征，故本案应为定作合同纠纷。关于焦点二，本案不属建设工程合同纠纷，何良明向法院提供的证据，无法证明雄伟公司、电白公司与吴少武为涉案公用不锈钢楼梯栏杆定作合同的共同定作人，也没有证据证明雄伟公司、电白公司对吴少武的上述债务应承担连带清偿责任的事实，雄伟公司、电白公司也均对与何良明存在合同关系予以否认，故何良明应承担举证不能的不利后果。何良明主张雄伟公司、电白公司应对吴少武结欠的工程款343700元及相应的利息承担连带清偿责任，理据不足，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第一百七十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、吴少武应于判决发生法律效力之日起十日内付还何良明工程款343700元。二、吴少武应于判决发生法律效力之日起十日内付还何良明工程款343700元的逾期付款利息。其中，本金160000元自2019年3月19日起算，按照中国人民银行一年期贷款基准利率计至实际给付之日止；本金183700元自2019年9月30日起算，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计至实际给付之日止。三、驳回何良明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6455.5元（何良明已预交），由吴少武负担，吴少武应于判决发生法律效力之日起十日内直接向一审法院缴交。二审期间，何良明向本院提交三份证据：1.诚品嘉园楼梯现场照片，证明何良明负责安装的不锈钢楼梯栏杆吴少武已签名确认。2.诚品嘉园六栋群楼二层消防门现场照片，证明何良明负责制作安装的诚品嘉园消防门闭门器属于诚品嘉园消防门的固定设施，吴少武已签名确认。3.诚品嘉园7幢天面围栏现场照片，证明何良明负责帮工维修去锈油漆增加材料的诚品嘉园天面铁围栏，属于诚品嘉园天面的固定设施，吴少武已签名确认。经当庭质证，电白公司的质证意见为：对三张照片的三性均有异议，因该三张照片是何良明与吴少武的单方确认，更加印证了其双方认可彼此为定作合同的相对方，也无须其他方进行确认。简单的照片无法证明相应的设施是谁施工，何良明的诉求也包含在全部的定作款内，罗列施工程序没有意义。雄伟公司的质证意见为：1.这些证据不属于新证据；2.真实性无法确定；3.跟本案没有关联性，因为本案所涉及的是公用不锈钢楼梯的栏杆，假如何良明与吴少武有其他的纠纷，应另案起诉。陈翼的质证意见为：同意雄伟公司和电白公司的质证意见，三张照片的形成时间是在一审判决后才产生的，整个楼盘已经在2018年10月份已经交房，均不属于新证据。因何良明提交的证据1不属于新证据且无法确认其真实性、证据2和3的待证事实与本案没有关联性，故本院对何良明提交的上述证据的证明力均不予确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实与本案证据一致，本院予以确认。另查明，何良明不具备建设工程施工资质。本院认为，二审争议的焦点是本案法律关系的性质问题。何良明上诉提出一审法院将本案认定为定作合同纠纷错误，因《楼梯栏杆施工合同（工程）》属于诚品嘉园建设工程的分包工程建筑装饰装修工程项下的子分包工程，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工程交由第三人完成。所谓分包，是指已经与发包人签订建设工程合同的总承包人或者勘察人、设计人、施工人与第三人签订合同，将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人完成，该合同为建设工程分包合同。第三人签订分包合同后，与总承包人或者勘察人、设计人、施工人共同成为总承包合同的当事人，是发包人的共同债务人，第三人应与总承包人或勘察人、设计人、施工人共同对发包人承担连带责任。因此，建设工程分包合同必须具备以下特征：1.必须经发包人同意。建设工程的总承包人或者勘察人、设计人、施工人只有在经发包人同意的前提下，才可以将工作交给第三人完成；2.承包人只能将自己承包的部分工作交由第三人完成；3.第三人必须是具备相应资质条件的单位，即具有国家认可的相应勘察、设计、施工资格的企业；4.第三人与承包人共同对发包人承担连带责任；5.建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，何良明未能举证其与吴少武订立《楼梯栏杆施工合同（工程）》时取得了诚品嘉园建设工程发包人雄伟公司的同意，雄伟公司事后也一直予以否认；合同中不存在何良明分包吴少武所承包的建设工程部分工作的约定，也未体现何良明应与吴少武共同对雄伟公司承担连带责任的内容；且何良明系不具备建设工程施工资质的个人，因此，本案涉案合同并不具备成为建设工程分包合同的要件。何良明上诉主张本案案由应为建设工程分包合同纠纷，缺乏事实依据和法律依据，理由不成立，本院不予支持。因涉案合同明确约定由何良明采取综合单价包干的形式，按吴少武认可的栏杆图纸及封样制作，按国标或相关规范要求自行采购材料并安装，并由吴少武支付费用，符合定作合同的特征，一审法院认定本案为定作合同纠纷正确，本院予以维持。吴少武拖欠何良明工程款，应承担还款付息的法律责任，一审判决吴少武付还何良明工程款343700元及逾期付款利息正确，本院予以维持。因本案涉案合同不是建设工程分包合同，故何良明上诉请求判令电白公司、雄伟公司对本案债务承担连带清偿责任的主张，缺乏事实依据和法律依据，理由不成立，本院不予支持。综上所述，何良明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。吴少武经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6455.5元，由上诉人何良明负担。本判决为终审判决。审判长  姚焕丹审判员  翁晓红审判员  江炯坤二〇二一年七月二十一日书记员  姚晓銮