山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终8028号 上诉人（原审原告）：青岛中浪海承企业管理有限公司，住所地青岛市。 法定代表人：高群，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：韩德俊，山东青衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈超，山东青衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周玉军，男。 委托诉讼代理人：徐殿英，青岛西海岸隐珠法律服务所法律工作者。 原审第三人：青岛宝源发钢构有限公司，住所地青岛市。 法定代表人：王本玉，经理。 上诉人青岛中浪海承企业管理有限公司（以下简称中浪海承公司）因与被上诉人周玉军、原审第三人青岛宝源发钢构有限公司（以下简称宝源发公司）劳动争议一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初16146号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中浪海承公司的委托诉讼代理人韩德俊，被上诉人周玉军的委托诉讼代理人徐殿英，原审第三人宝源发公司的法定代表人王本玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中浪海承公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判周玉军和宝源发公司和洛阳市人社人力资源有限公司（以下简称洛阳人社公司）之间存在共同劳动关系或发回重审；2.一、二审诉讼费用由周玉军负担。事实和理由：一、浪海承公司和宝源发公司之间实为代交工伤保险关系之代理关系。《劳务派遣协议》首部主体部分明确载明：用工单位是宝源发公司，中浪海承公司是代理单位。协议第一自然段明确约定：就关于在宝源发公司工作人员的人事劳工委托中浪海承公司管理（代理）事宜签订本协议；协议第二、1条约定，中浪海承公司仅按照宝源发公司指定的社会险种为员工缴纳工伤保险；第4条约定，按法律规定由用人单位承担的所有费用由宝源发公司承担；协议第三、3(1)条约定，宝源发公司应于每月1号前将被派遣人员名单发给中浪海承公司。由此可见，投保人员、投保种类均由宝源发公司指定，所有的费用均亦由宝源发公司承担，中浪海承公司仅仅是居间代理人，宝源发公司才是周玉军的劳动关系所属单位。二、浪海承公司、周玉军、宝源发公司、洛阳人社公司四个主体构成不可分割的劳资关系共同体，缺一不可。一审理应依法追加洛阳人社公司为本案第三人参加诉讼而未追加，可能会对周玉军的权益造成损害，构成诉讼主体缺失。周玉军原来就是宝源发公司的员工，宝源发公司为了单投工伤险，委托中浪海承公司为其代缴工伤险，中浪海承公司通过合作单位洛阳人社公司为其缴纳了工伤保险，均是出于让职工享受工伤保障的良性目的，而周玉军要求认定劳动关系也是为了认定工伤并落实工伤待遇，如将该四个主体之间的关系割裂开来，一旦认定工伤可能造成无法理赔工伤保险待遇，法律效果消极。只有全面梳理清楚四个涉案主体之间的串联关系，方能真正查明事实。三、在一审第一次庭审中，宝源发公司一直没有将40名员工是否仍在其公司上班的落实意见回复法庭，实际上该40名员工当时仍在宝源发公司上班。如果是劳务派遣员工，那么这些员工应该退回中浪海承公司而不是继续在宝源发公司工作。另外，宝源发公司在一审提交的与孙荣的录音中，宝源发公司的法定代表人王本玉多次明确承认涉案保险应该由宝源发公司投缴，孙荣也明确说中浪海承公司只是根据宝源发公司提交的名单代缴保险，交不交保险由宝源发公司决定，宝源发公司对此并未提出异议。宝源发公司同时承认：“如果我不给他入保险那是我的责任，我连找都不找你，我们也入了吧”。这些事实均印证涉案所有员工都是宝源发公司招聘的，中浪海承公司只是为其代缴工伤险，宝源发公司才是本案劳动关系的唯一主体。 周玉军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。本案并不是代缴保险关系，而是劳务派遣关系。 宝源发公司述称，中浪海承公司与周玉军存在劳动关系，宝源发公司与周玉军存在用工关系。周玉军是中浪海承公司职工，于2019年4月1日被派遣到宝源发公司，2019年8月31日，周玉军在工作时受伤，造成脾摘除。2016年4月7日，宝源发公司与中浪海承公司签订《劳务派遣协议》，协议第一行标头甲方处标明宝源发公司是用工单位，协议第二条第一款确认中浪海承公司与被派遣员工签订劳动合同，即周玉军与中浪海承公司存在劳动关系。宝源发公司与中浪海承公司签订的劳务派遣协议并未约定协议履行期限，从2016年4月7日签订派遣协议后，宝源发公司和中浪海承公司一直履行该协议至2019年12月份，由于中浪海承公司一直拖延不给周玉军办理工伤认定和理赔，宝源发公司便没有再和中浪海承公司继续履行该协议。宝源发公司和中浪海承公司之间签订了书面的劳务派遣协议，是劳务派遣关系，不是代缴保险的代理关系。不管中浪海承公司在何处给周玉军投缴工伤保险，都应由中浪海承公司负担相应风险，不能影响周玉军，也不与宝源发公司和周玉军产生任何主体往来关系，也不存在直接利益关系，周玉军发生工伤须由中浪海承公司承担直接和单方赔偿责任。关于该40名员工的问题，宝源发公司的劳务派遣工人都是流水工作，经常换地方，宝源发公司无法提供准确的人员名单。 中浪海承公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认中浪海承公司、周玉军之间自2019年4月1日至2019年8月31日不存在劳动关系；2.本案诉讼费由周玉军承担。 一审法院认定事实：周玉军于2020年6月18日申请仲裁，要求确认中浪海承公司与周玉军自2019年4月1日至2020年1月2日期间存在劳动关系。2020年7月24日，青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2020]第1730号裁决书，裁决：确认中浪海承公司与周玉军自2019年4月1日至2019年8月31日期间存在劳动关系。中浪海承公司不服仲裁裁决，诉至一审法院。中浪海承公司在仲裁庭审中主张，中浪海承公司自2016年4月7日至2018年4月6日期间为宝源发公司提供劳务派遣服务，之后仅代宝源发公司缴纳工伤保险至2019年12月，中浪海承公司认可自2019年4月至2019年12月为周玉军缴纳工伤保险，由其合作单位洛阳人社公司缴纳。 双方存在争议的证据及事实： 中浪海承公司在庭审中提交与宝源发公司签订《劳务派遣协议》一份（甲方为宝源发公司，乙方为中浪海承公司），协议约定乙方与被派遣人人员签订劳动合同，对劳动合同进行管理，乙方仅按照甲方指定的社会险种为员工缴纳社会保险，详见本协议第三、1条；负责建立、接转和管理派遣人员的档案；乙方负责为被派遣人员办理社会保险，对于乙方未能及时缴纳、迟缴、漏缴或少缴甲方拨付给乙方的相关险种所引起的一切法律责任均由乙方全部承担，甲方不负任何责任，但甲方拖欠或不在合理期限内支付劳务费用的除外，相关一切责任由甲方承担，详见本协议第三、2条，如果甲方未拨付给乙方相关险种所引起的费用由甲方承担；在本协议有效期内且甲乙双方完全履行本协议的前提下，按法律规定应由用人单位承担所有费用由甲方承担，乙方负责为派遣员工办理报销社会保险机构按政策支付的费用，乙方在接到工伤人员相关住院或救治等医疗凭证后应及时进行工伤申报和理赔事宜，劳动局报销下来的费用应在3个工作日内以转账的形式支付甲方先行垫付费用；三、1,劳务管理费用和社保费用共计88.6元/人/月（工伤险），员工工资（由甲方代发）；甲方应于每月1号之前将被派遣人员投保名单发给乙方，月度最晚截止日期为15号，并全额支付劳务费用；三、3，被派遣人员自缴纳保险生效日起生效，每月具体的社保缴纳人数和相应险种需求以甲方向乙方发送的电子邮件或书面材料中体现的被派遣人员明细表（内容包括：员工姓名、身份证号、籍贯、年龄、缴纳险种、要求社保缴纳时间等）为准；由于甲方单方面提供被派遣人员错误或者信息漏报、迟报造成乙方迟缴、漏缴或少缴相关险种所引起的一切法律责任由甲方承担，由于乙方单方面迟缴、漏缴或少缴甲方拨付给乙方的相关险种所引起的一切法律责任概由乙方承担；本协议有效期为2年，甲乙双方盖章生效；本协议期满前七日，甲乙双方应协商办理协议或续订事宜，未及时办理的，在协议到期后若甲方仍继续使用乙方派遣人员的，则视为续订派遣协议，甲乙双方应及时补办派遣协议手续。中浪海承公司提交的该合同并未写明签署日期。周玉军及宝源发公司对中浪海承公司提交的该份协议不认可，认为中浪海承公司提交的协议处有效期为两年，但宝源发公司处的协议有效期处为空白。宝源发公司在庭审中提交了与中浪海承公司签订的《劳务派遣协议》一份（甲方为宝源发公司，乙方为中浪海承公司），其中关于合同期限处为空白。中浪海承公司对该份合同不认可，认为虽然加盖了中浪海承公司的印章，但有效期空白不完整。 宝源发公司出具的证明一份，载明：青岛宝源发钢构有限公司于2016年4月7日和青岛中浪海承企业管理有限公司签订《劳务派遣协议》，青岛中浪海承企业管理有限公司将周玉军等其他职工派遣到青岛宝源发钢构有限公司工作，并投交工伤险。2019年8月31日，周玉军在工作过程中受伤，造成脾摘除。我公司证明周玉军是青岛中浪海承企业管理有限公司职工，与青岛中浪海承企业管理有限公司存在劳动关系。以上属实，特此证明。该证明上加盖了宝源发公司的印章，并有其法定代表人“王本玉”字样的签字。中浪海承公司对该证明不予认可，宝源发公司对该证据未持异议。 中浪海承公司提交河南省社会保险个人参保证明打印件一份，并当庭出示了扫码后的手机网页，该证明载明：参保时间为2019年4月-2019年8月，2019年9月、2019年10月-2019年12月，参保单位为（洛龙区）洛阳人社公司（工伤1）。中浪海承公司主张周玉军在洛阳人社公司投缴了工伤保险，中浪海承公司与周玉军不存在劳动关系。周玉军及宝源发公司认为该参保证明不影响周玉军向中浪海承公司主张的存在劳动关系的事实，参保证明周玉军不知情，周玉军未与河南的单位签订劳动合同，也没有发放工资，周玉军的工资系宝源发公司发放的。中浪海承公司认可其与洛阳人社公司有合作关系。 周玉军在庭审中提交了宝源发公司法定代表人王本玉与中浪海承公司客服孙荣的通话录音、周玉军委托代理人徐殿英与宝源发公司的会计陈梅及周玉军公司员工杨青的谈话录音、中浪海承公司客服孙荣与宝源发公司的会计陈梅的微信记录，中浪海承公司认为因出示的手机中没有通话记录，故不能证明录音是原始录音，认为微信聊天记录中的缴费明细无法打开，现场操作无法看出缴费人员是否包含周玉军，对于视频不能确认是否是原始文件的录制。经一审法院释明，中浪海承公司对录音未申请鉴定。 中浪海承公司认可孙荣系其单位员工，中浪海承公司认可录音中系孙荣本人，但主张中浪海承公司仅是代宝源发公司为周玉军缴纳工伤保险。中浪海承公司主张杨青并非单位员工但与公司有合作关系。孙荣在录音中称：中浪海承公司收到了宝源发公司7月份给周玉军交纳的社保费用，但是8月份的保险仅到23号或者25号，8月底不在承包范围内，并称劳务派遣协议早就已经截止了，已经不用了。 周玉军在庭审中提交宝源发公司2019年7月-9月的费用明细及发票，其中包括周玉军，周玉军费用每月110元，中浪海承公司认可发票真实性，中浪海承公司认为该明细系协议结束 后其代宝源发公司缴纳保险人员的名单，中浪海承公司收取的劳务费如何分配系商业秘密，故无法向一审法院提供。 一审法院认为，本案争议焦点为：中浪海承公司、周玉军之间自2019年4月1日至2019年8月31日是否存在劳动关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。中浪海承公司主张其与周玉军自2019年4月1日至2019年8月31日不存在劳动关系，认为其与宝源发公司的《劳务派遣协议》已经到期。虽中浪海承公司在庭审中提交的其与宝源发公司的《劳务派遣协议》写明有效期为2年，但周玉军提交的中浪海承公司与宝源发公司签署的《劳务派遣协议》有效期为空白，且协议中写明到期后如宝源发公司仍继续使用中浪海承公司派遣人员的，则视为续订派遣协议。而中浪海承公司在仲裁庭审中亦认可其通过合作单位洛阳人社公司为周玉军缴纳自2019年4月至2019年12月的工伤保险，这与中浪海承公司在本案中主张的周玉军与洛阳人社公司存在劳动关系的主张亦存在矛盾。且中浪海承公司的员工孙荣在录音中亦认可其收到了2019年8月的保险费，中浪海承公司亦为宝源发公司开具了2019年7月至9月的劳务费发票。综上，中浪海承公司提交的证据不足以证明其主张，且通过上述证据可以认定，中浪海承公司与宝源发公司签署《劳务派遣协议》后，将周玉军派遣至宝源发公司工作，且委托洛阳人社公司为周玉军缴纳了2019年4月2019年12月的工伤保险，因中浪海承公司并未提交证据证明周玉军的入职时间，故一审法院对周玉军提 出的与中浪海承公司自2019年4月1日至2019年8月31日存在劳动关系的主张，依法予以确认。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、确认青岛中浪海承企业管理有限公司与周玉军自2019年4月1日至2019年8月31日存在劳动关系；二、驳回青岛中浪海承企业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费10元（中浪海承公司已预交），减半收取5元，由青岛中浪海承企业管理有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，中浪海承公司提交的《劳务派遣协议》注明有效期两年，没有落款日期，宝源发公司提交的《劳务派遣协议》没有填写有效期、落款日期为2016年4月17日，除此之外两份协议主体内容完全一致，且均加盖了双方公章。该协议第四条约定，双方未及时办理续订事宜的，在协议到期后甲方仍继续使用乙方派遣人员的，则视为续订派遣协议。对此，本院认为，在两份协议除有效期和落款日期外内容一致的情况下，中浪海承公司仅根据其持有的协议主张协议有效期为两年且已于2018年4月6日到期终止，依据不足。且，宝源发公司主张双方一直履行该协议直至周玉军受伤后双方因理赔事宜出现纠纷，中浪海承公司虽对此不认可，但其未能对其为周玉军等人员投缴工伤保险和向宝源发公司开具服务费、劳务费发票的行为作出合理解释，亦未提交证据证明双方已经明确终止劳务派遣关系、不存在协议第四条约定的续订情形，故其主张其与宝源发公司的劳务派遣协议已经终止，其仅代缴社保，证据不足，本院不予支持。综合上述分析，中浪海承公司与宝源发公司签订劳务派遣协议和委托书，将周玉军派遣至宝源发公司工作，并委托宝源发公司发放工资，通过合作企业洛阳人社公司为周玉军代缴工伤保险，一审据此认定周玉军与用人单位中浪海承公司在2019年4月1日至2019年8月31日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。洛阳人社公司仅为周玉军代缴工伤保险，不对其进行管理，不安排其工作，亦不为其发放工资，双方之间不符合建立劳动关系的法律特征。中浪海承公司主张周玉军与洛阳人社公司和宝源发公司共同存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。中浪海承公司要求追加洛阳人社公司作为第三人参与诉讼，缺乏合法依据，本院不予准许。 综上所述，上诉人中浪海承公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛中浪海承企业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 喆 审 判 员  齐 新 审 判 员  甘玉军 二〇二一年七月三十日 法官助理  于遨洋 书 记 员  贾 立 书 记 员  于国英