山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁1091民初1157号原告：宋吉军，男，汉族，1964年12月27日出生，住威海市文登区。委托诉讼代理人：罗桂梅，山东康桥（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董留亮，山东康桥（威海）律师事务所律师。被告：威海市教育教学服务社，统一社会信用代码：913710001666915346，住威海市文化中路72号。法定代理人：桑永超，总经理。被告：威海威职后勤服务有限公司，统一社会信用代码：9137100066808921X8，住威海市初村镇。法定代表人：张东海，总经理。二被告委托诉讼代理人：毕可慧，威海职业学院教师。二被告委托诉讼代理人：孙红丽，公司员工。原告宋吉军与被告威海市教育教学服务社、威海威职后勤服务有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2021年5月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宋吉军及委托诉讼代理人罗桂梅，被告威海市教育教学服务社、威海威职后勤服务有限公司委托诉讼代理人毕可慧、孙红丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宋吉军向本院提出诉讼请求：1、确认2008年1月至2020年6月间原告与被告威海市教育教学服务社存在劳动关系，2020年7月至2021年2月原告与被告威海威职后勤服务有限公司存在劳动关系；2、被告支付经济补偿金70578元（2020年1月-11月平均工资5228元；5228元×13.5=70578元）；3、被告支付2020年11月至12月期间少发工资3166元（以5228元为基数，5228元-3960元、5228元-3330元），支付2020年1月至2月未发工资3820元（按照月工资最低标准1910元／月计算）；4、被告支付加班费299979元（自2008年入职起，按照每周2天休息计算；休8天／月×12个月×13年=1248天，5228元÷21.75天×1248天=299979元）；5、被告支付应休未休带薪年休假工资14422元（5228元÷21.75天×15天×2年×2倍）；6、被告支付2020年高温补贴费560元。事实及理由：1、原告与二被告存在劳动关系。原告自2008年入职被告威海市教育教学服务社，任维修施工队队长职务。原告上班时间为早7点至下午5点，周六、周天无休，每月工资在5000元以上，被告按月支付工资，但一直未缴纳社保。2020年7月至2021年2月期间原告在被告威海威职后勤服务有限公司工作。2020年12月，被告威海市教育教学服务社在原告不知情的情况下将原告的劳动关系转至威海威职国有资产运营有限公司，并变更劳动关系为劳务关系，工资降至3000元左右。原告多次与被告沟通，不同意转至该处，且不同意降低工资。2021年2月26日，原告以二被告未及时支付社保，未及时足额支付工资、私自变更用工单位等为由解除劳动关系，要求被告支付经济补偿金。2、关于经济补偿金问题。缴纳社保系法律强制性规定，用人单位无权与劳动者协商放弃，并且被告威海市教育教学服务社涉及未缴纳社保的员工都签订了放弃缴纳社保的承诺书，显然有违法律规定。原告有权依据其未及时足额缴纳社保为由要求经济补偿，仲裁裁决存在严重错误。被告威海威职后勤服务有限公司未经原告同意，私自将其劳动关系转到第三方单位，有违法律规定，以及未及时足额缴纳支付劳动报酬等违法情况。原告有权要求经济补偿。3、关于工资差额问题，根据历年工资发放情况显示，原告多年来工资一直维持在5000元以上，而在2020年12月后，被告无故不让原告上班，恶意降低工资，导致收入减少至原来的三分之二，严重侵犯原告权利，被告应补足工资差额。4、关于加班工资，原告提供的考勤记录显示的时间，结合被告承认的员工每天工资情况，可以证明只有在每月工作满30天左右的情况下，才能领取到5000元左右的工资，因此考勤记录与工资流水核对完全一致，足以证实原告的加班情况。5、关于带薪年休假工资问题，原告入职时间为2008年，结合原告的年龄，从其实际从事劳动开始计算，符合带薪年休假15日的规定，因此带薪年休假应按照15日计算，且应支付两年度的带薪年休假工资。被告威海市教育教学服务社辩称，1、原告与被告系劳务关系，非劳动关系。2015年至2019年间，原告每年与被告协商签订劳务协议及自行缴纳社保的申请书。原告数次与被告签订劳务协议的事实充分证明，原告与被告建立劳务关系是原告真实意思表示，没有欺诈、胁迫的情形，原告主张系劳动关系无事实及法律依据。原告主张其于2008年4月入职被告与事实不符，原告提交的证据可以证实原告于2015年6月才开始从被告处领取报酬。从原告提交的证据活期存款账户明细也能够看出，原告获得报酬是不定期的，不提供劳务的月份是没有报酬的，数额也是不固定的，这一点也充分说明，双方之间是劳务关系。同时，原告与被告之间没有管理与被管理、指挥与被指挥的人身依附与隶属关系，原告在提供劳务过程中并不需要遵守被告的各项规章制度，原告自主完成相关任务，被告并不对其进行具体的劳动管理。2015年至2019年双方劳务协议已履行完毕。2020年被告一直要与原告签订新的劳务协议，原告拒绝，双方之间并未签订劳动合同，也不存在事实上的劳动关系。2、关于原告要求支付加班费的诉讼请求。因被告承接职业学院的维修等服务工作，威海市职业学院占地规模大、在校生约两万人，各类维修工作日常大量存在，因此有别于短期的、偶然的劳务工作，原告及其他劳务人员承包此项工作并自行完成工作，被告并未要求原告加班。同时按照双方签订的劳务协议，实行日薪制，多劳多得，即使原告周末不休，也不是被告要求的，是原告为了获得更多的劳动报酬自行安排的工作时间，基于双方约定的日薪制，被告已按时支付了相应的劳务报酬，不应支付其加班费。3、关于原告要求支付工资差额的诉讼请求。原告的报酬标准未每日170天×出勤天数，并不实行固定月薪制，原告以2020年1月至11月的平均数5228为参照无事实及法律依据，2020年12月、1月、2月被告已依据原告的工作天数发放了劳动报酬，不存在少发报酬的事实。4、关于原告要求的支付带薪年休假的诉讼请求。因双方之间系劳务关系，原告不享有带薪年休假。假如双方认定为劳动关系，带薪年休假工资的实质是用人单位对未依法安排劳动者享受带薪年休假行为所付出的惩罚性赔偿。对于劳动者来说未享受到带薪年休假的一种补偿性福利待遇，不属于正常的劳动报酬范畴，应适用在当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起一年仲裁时效的规定，因此原告请求支付未休带薪年休假工资也已经超过仲裁时效，依法应予驳回。5、关于原告要求经济补偿金的请求。原告自2015年至2019年每年都与被告签订申请书，原告在该申请书中声明其本人已缴纳社会保险，劳务期间养老、医疗等保险事宜与被告无关。该约定表明原告自愿签订劳务协议，自愿选择参加城镇居民养老保险，原告始终也未向被告提出为其缴纳社保，原告对自身权利进行了合法处分，现原告单方主张双方之间存在劳动关系且以被告未为其缴纳社保为由提出解除劳动关系违反了诚实信用原则，同时被告也不存在未及时足额支付劳务报酬的情形，因此原告请求被告支付解除劳动合同的经济补偿金无事实及法律依据，请求法院依法驳回。被告威海威职后勤服务有限公司辩称，原告与被告无任何法律关系，被告只是代发劳务报酬，原告的工作地点和岗位均未发生改变。如按原告所述，原告的劳动关系于2020年6月变更至被告威海威职后勤服务有限公司后，原告与被告威海市教育教学服务社的关系已终止，不存在解除劳动关系的必要。原告只能向一个主体要求赔偿，要求被告威海威职后勤服务有限公司承担连带责任无事实及法律依据。经审理查明，原告自2009年1月始在被告威海市教育教学服务社处工作。2015年1月1日至2019年1月1日，双方每年签订《劳务协议书》：鉴于宋吉军依法不具备与威海市教育教学服务社再建立劳动法律关系的主体资格。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动法》和有关规定，原、被告双方经平等协商一致，自愿签订本劳务协议，共同遵守本协议所列条款。以2015年协议书为例：第一条，本协议期限为一年，自2015年1月1日至2015年12月31日终止，本协议自宋吉军为威海市教育教学服务社提供服务之日起生效；第二条，宋吉军承担的劳务内容及劳务要求为：负责施工维修人员的工作安排，保障施工现场安全和质量；第五条，宋吉军应遵守威海市教育教学服务社规章制度及工作纪律，若违反威海市教育教学服务社工作纪律或操作规程对威海市教育教学服务社造成损失，应予赔偿；第六条，威海市教育教学服务社支付宋吉军劳务报酬的标准、方式、时间：180元／天，由学校在每月中旬统一发放工资。签订劳务协议同时，原告宋吉军签订申请书一份：“宋吉军因个人无法缴纳社会保险，依法不具备再与威海市教育教学服务社建立劳动法律关系的主体资格，自愿与威海市教育教学服务社签订劳务协议，共同遵守协议所列条款，对劳务期间出现的养老、医疗等其他各种保险事宜，皆与威海市教育教学服务社无关，特此申请。”入职后，原告在被告处提供施工及维修工作，职务为维修施工队队长，工资标准为180元／天，原告及其他工人的每月出工天数由原告记录并制作考勤表，经被告审核无误后，被告按照考勤表记载出工天数乘以日工资标准于次月发放工资。入职期间，被告未为原告缴纳社会保险。关于原告入职时间，原告提交2019年12月3日被告威海市教育教学服务社开具的个人收入证明，拟证实原告入职时间为2008年。证明载明：“兹证明宋吉军，男，为我单位职工，自2008年该职工在我单位工作，2018年12月-2019年11月，该职工平均月工资收入为4951.25元，全年工资收入共计59415元。”对该证明真实性，被告无异议，但被告提出该证明系原告为申请低保申请被告制作，证明内容为原告口述提供，工作人员未就入职时间进行核对。为此，被告申请证明出具人郑威出庭作证，郑威称：“2019年，宋吉军找到我称家里申请低保，需要单位开一个收入证明，证明载明的入职时间2008年为宋吉军口述提供。”本庭询问郑威是否对入职时间进行核实，郑威称没有印象。对郑威所述，原告不予认可，称入职时间已经郑威核实确认，郑威作为被告工作人员，与被告具有利害关系，其证言不能作为本案定案依据。为进一步查明原告入职时间，本院要求被告提供自2008年至2015年工资发放账目，根据被告提供的工资账目，显示被告自2009年1月1日始向原告发放工资，2008年无有关向原告发放工资记录。结合双方提交的证据，被告工作人员郑威为原告出具的个人收入证明虽载明原告入职时间为2008年，但根据被告提交的2008年工资账目，未有在2008年向原告发放工资的相关记载，因工资账目更加客观、真实，本院确认原告入职时间为2009年1月1日。根据工资账目，原告部分月度工资未在当月全额发放，未发放部分至年底统一发放。原告提交2015年6月至2021年6月个人银行账户明细表，拟证实原告2020年6月前工资由被告威海市教育教学服务社发放，2020年6月后工资由被告威海威职后勤服务有限公司发放，原告与被告威海威职后勤服务有限公司劳动关系形成时间为2020年7月。对该明细表的真实性，被告予以认可，但二被告称因被告威海市教育教学服务社资金周转困难，自2020年6月始，原告工资由被告威海威职后勤服务有限公司代发，双方并未形成劳动关系。被告威海市教育教学服务社提交代发报酬申请：“威职后勤服务有限公司：因我公司资金周转困难，申请威职后勤服务有限公司帮助代发相关人员6月劳务报酬，共计35200元，本公司承诺，相关费用待公司款项到账后归还。”关于该代发报酬申请，原告不予认可，称二被告系关联公司，存在利害关系，其相互出具的证明不能作为本案定案依据。经查，原告在2020年6月后的工作场所、工作岗位及工资发放标准均未发生改变。根据庭审双方确认，原告在2020年1月至12月间月平均工资为4470元。2021年2月28日，原告向二被告提交解除劳动合同通知书：“我是宋吉军，自2008年4月入职到贵公司，担任维修施工队队长职务，现因贵司存在以下违法行为，我决定与贵司解除劳动关系：1、自2008年4月我入职后直到目前，公司一直未及时依法给我缴纳社保。2、公司2020年12月在我不知晓且未经我同意的情况下私自将我调转到威海威职国有资产运用有限公司工作。并将我的劳动关系私自转为劳务关系。且存在降低工资报酬的行为。3、公司未按照法律规定支付我加班费、法定节假日及带薪年休假应休未休期间工资。4、公司未及时支付降温补贴费用。综合以上，贵司违反《劳动合同法》第38条（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的及该条第（六）之规定，现我向贵司通知即时解除劳动关系，并依照法律规定贵司应支付我经济补偿金等相关费用，且因公司原因造成我被迫失业，应协助我向社保部门办理失业手续及档案转移手续。本通知自公司相关负责人收到之日起生效。特此通知。”因双方就以上内容未达成一致，此前自2021年1月始，原告未再到被告处工作。2021年2月，原告向威海市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认2008年1月至2020年6月与被告威海市教育教学服务社存在劳动关系，2020年7月至2021年2月与被告威海威职后勤服务有限公司存在劳动关系；二被告支付经济补偿金70578元、工资差额3166元、加班费299979元、应休未休带薪年休假工资14422元、防暑降温费560元；二被告协助原告办理档案转移手续。该委员会作出威劳人仲案字［2021］第34号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人于2015年1月至2020年6月与被申请人威海市教育教学服务社存在劳动关系。驳回申请人要求确认2020年7月至2021年2月申请人与被申请人威海威职后勤服务有限公司存在劳动关系的仲裁请求。二、被申请人威海市教育教学服务社支付申请人带薪年休假工资2403.68元，于本裁决生效之日起十五日内付清。驳回申请人超过该数额的仲裁请求。三、被申请人威海市教育教学服务社支付申请人防暑降温费560元，于本裁决生效之日起十五日内付清。四、被申请人威海市教育教学服务社为申请人办理档案转移手续。五、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原告于2009年1月1日入职被告威海市教育教学服务社，双方签订的虽为劳务协议书，但协议明确载明原告需要遵守威海市教育教学服务社规章制度及工作纪律，工作期间，原告接受被告的管理，原告从事的工作系被告业务组成部分，被告每月支付原告劳动报酬，双方存在管理与被管理、指挥与被指挥的人身依附关系，应认定原告与被告威海市教育教学服务社建立了劳动关系。关于原告与被告威海威职后勤服务有限公司法律关系，自2020年6月始，原告工资虽由被告威海威职后勤服务有限公司发放，因二被告系关联公司，存在二被告所述的威海威职后勤服务有限公司代发工资的可能性，期间原告工作场所、工作岗位及工资标准均未发生变化，原告亦未与被告威海威职后勤服务有限公司签订协议，原告要求确认2020年7月至2021年2月与被告威海威职后勤服务有限公司存在劳动关系，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于被告是否应支付经济补偿金。法律规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。从原告提交的辞职报告，主要理由为被告未依法为原告缴纳社保。就社保问题，被告提出异议，称原告宋吉军已自行缴纳社保，并签订不再向被告主张社保的申请书。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，交纳社会保险费”。原告提交威海市文登区社会保险服务中心出具的证明载明：“截至2021年6月22日，宋吉军未在威海市文登区范围内参加城镇职工养老保险，也未享受城镇职工养老保险待遇。”被告威海市教育教学服务社作为用人单位，未按照法律规定给原告缴纳社会保险，原告有权要求被告支付经济补偿金。关于经济补偿金数额，原告于2009年1月1日入职，于2021年2月28日提出解除劳动合同，原告虽自2021年1月未再到被告处工作，但该期间原、被告双方就协议的签订及社保的缴纳发生争议，不能视为原告自动离职，故原告与被告威海市教育教学服务社解除劳动合同时间为2021年2月28日。法律规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原、被告合同解除时间为2021年2月28日，但在2021年1月至2月间，原告与被告发生劳动争议，原告未提供劳动，被告亦未发放工资，2020年1月至12月期间工资发放情况更能客观反映原告实际收入水平，以该时间段作为劳动合同解除或者终止前十二个月，较公平合理。经计算，被告应支付原告经济补偿金的数额为55875元（4470元／月×12.5个月）。关于年休假工资。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条规定：单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假，对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：年休假可以跨一个年度安排。被告威海市教育教学服务社未举证证明原告休年休假，原告于2009年入职，被告依法应支付原告10天的年休假工资，但在此期间其已正常领取的报酬应予扣除，被告应支付年休假工资3600元（180元／天×10天×2年）。关于防暑降温费。根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》(鲁人社发[2015]45号)规定，企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。本案中，原告工作岗位为施工、维修，属于从事非高温作业人员，原告要求被告支付2020年度高温补贴费560元于法有据，本院予以支持。原告主张被告支付2020年11月至12月期间少发工资3166元（以5228元为基数，5228元-3960元、5228元-3330元），该两个月份原告工资为3960元、3330元。原告日薪确定，其每月出工天数由其本人记录上报，对该两个月的出工天数，原告未有异议，现原告未提供证据证实被告阻碍原告出工，原告要求被告支付少发工资，与双方约定的计算薪酬方式不符，本院不予支持。关于2021年1月-2月最低工资发放问题，根据《劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第五十四条规定，劳动法第四十八条中的“最低工资”是在劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。本案原告自2021年1月始未再到被告处工作，未提供并履行正常劳动义务，对原告要求1月-2月的最低劳动报酬的请求，本院不予支持。另原告主张的周六、周日双倍工资，本案原告从事工作为学校日常维修，作业内容弹性大，原告可合理安排休息时间。因原告实行的工资标准为日工资，存在为获取更多报酬的客观事实，期间原告亦未提出异议，现原告未提供充分有效的证据证实被告要求原告延长工作时间，对其加班工资的主张，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，判决如下：一、确认2009年1月至2020年6月间原告与被告威海市教育教学服务社存在劳动关系；二、被告威海市教育教学服务社于本判决生效后十日内支付经济补偿金55875元；三、被告威海市教育教学服务社于本判决生效后十日内支付应休未休带薪年休假工资3600元；四、被告威海市教育教学服务社于本判决生效后十日内支付2020年高温补贴费560元。五、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告威海市教育教学服务社负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员  侯雯楠二〇二一年七月二十一日书记员  丛 瑜