重庆市渝北区人民法院   民事判决书      （2021）渝0112民初4522号      原告：江西中云建设有限公司，住所地江西省抚州市临川区云山镇镇政府大院内，统一社会信用代码913610027460763789。   法定代表人：付义爱，董事长。   委托诉讼代理人：江禹洪，四川瑞龙律师事务所律师。   被告：重庆本浩建设工程有限公司，住所地重庆市大渡口区翠柏路104号1幢3-1，统一社会信用代码915001047980281320。   法定代表人：罗成忠，总经理。   委托诉讼代理人：杨海，男，1967年12月7日出生，汉族，系公司员工。   原告江西中云建设有限公司（以下简称中云公司）与被告重庆本浩建设工程有限公司（以下简称本浩公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月22日立案受理后，依法由审判员雷元亮担任审判长，与人民陪审员江显君、吴晓春组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告中云公司的委托诉讼代理人江禹洪，被告本浩公司的委托诉讼代理人杨海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告中云公司向本院提出诉讼请求：1、被告依照《工程施工合同》第十.1.（4）条约定支付原告违约金348 000元（以8 000 000元为基数，按日息万分之三，自2018年4月4日计算至2018年8月27日）；2、本案诉讼费、保全费、保函费800元由被告承担。事实及理由：2017年11月6日，原告与被告就日梱重庆物流有限公司重庆两路厂区项目钢结构工程施工签订《工程施工合同》，工程地址为重庆市渝北区，施工合同约定开工日期为2018年1月3日，竣工时间为2018年4月3日。被告按约开工后，一直怠于施工，组织原材料安装不积极，临近施工合同约定的竣工后，尚有大部分原材料未购买到位，后至2018年8月27日才初步完工，直至2019年1月才由原告交付日梱重庆物流有限公司初步投入使用。被告的工期延误造成原告的其他施工严重滞后，日梱重庆物流有限公司处以多次罚款，对原告造成了较大的损失，根据施工合同约定，被告应承担违约金。原告为维护自身合法权益，遂诉至法院。   被告本浩公司辩称，一、案情概况：案涉工程日梱重庆物流有限公司重庆两路厂区项目（以下简称日梱项目）是吴家森挂靠中云公司与业主方签订的合同，中云公司将钢结构部分分包给本浩公司。合同签订时无施工许可证，直到在2019年才取得。在施工过程中，吴家森一直代表中云公司与本浩公司进行工作联系。2018年5月上旬完工，2018年8月22日验收合格，2019年4月24日结算，结算时，中云公司欠付工程款2 104 460元。施工过程中，每道工序完工后，中云公司都不签字确认。本浩公司于2020年4月起诉中云公司时，严格以结算单为依据请求支付工程款，并没按合同约定要求其承担迟延付款的违约责任，因为结算时双方确认互不追究违约责任。二、中云公司诉称本浩公司于2018年8月27日才初步完工，与事实不符。本浩公司施工工程于2018年5月上旬完工，2018年8月22日验收合格。三、本浩公司未在合同约定时间内完成工程建设，是中云公司的造成的。1、合同签订后，案涉工程的施工许可证一直不能办理，直到2019年3月1日才取得。施工过程中，本浩公司多次催问，中云公司一直不能给予明确答复。2、中云公司不能按时交付场地，直到2018年3月下旬才初步交付。3、中云公司挂靠人吴家森采购材料迟延到场，延误工期。中云公司于2017年11月1日支付172万元后，中云公司代表人吴家森要求代为采购工程所需材料，本浩公司就于2017年11月20日将中云公司支付的172万元以借支的名义转给吴家森，但吴家森代购的材料不能按时到货，造成工期延后。4、中云公司迟延支付工程进度款，造成工期延后。按合同第七条约定，本浩公司进场后，中云应支付320万进度款；钢屋架完成、屋面断水后还应支付320万元进度款。但直到完工后才一共支付了269.9万元，这其中还包含了吴家森代购材料款172万元。四、双方的权利义务已于2019年4月24日通过签署结算单结算清楚。本浩公司也只按结算单向中云公司主张权利。双方在结算时都放弃向对方主张违约责任的权利。本浩公司于2020年4月起诉时，也是按结算单只要求中云公司支付工程款，并未按合同约定主张迟延付款的违约金。因为双方在结算时都放弃向对方主张违约责任的权利。因此，双方的权利义务已通过结算予以明确，互不追究违约责任。五、关于原告请求支付34.8万元违约金的问题：1、本浩公司承担责任的前提是违约，但逾期完工并非本浩公司的原因，且双方通过签署结算单处分了各自的权利，放弃了结算单上未列明的权利。2、假如法院认定本浩应当承担责任，原告请求的违约金也过高，只能赔偿其实际损失。本浩公司对此问题的答辩不代表承认自身有过错，不代表应当承担责任。六、中云公司虚假陈述，不诚信。综上，中云公司的请求没有任何事实和法律依据，请求驳回其全部诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。对中云公司举示的《施工合同》、（2020）渝01民终7927号民事判决书、和被告本浩公司举示的建筑工程施工许可证、施工合同、中云公司2020年1月3日的《函告》、吴家森诉状，因双方当事人对前述证据的真实性无异议，故本院予以采纳。对于被告举示的关于日梱项目172万元借款委托代付说明、还款说明，因上面有吴家森的签字，并加盖有江西中云建设有限公司日梱重庆物流两路厂区项目经理部的印章，且该两份证据与原告认可的中云公司函告的部分内容能够相互印证，故本院对该两份证据予以采纳。对被告举示的《日梱工程结算单》，因生效判决已进行了认定，故本院对该证据予以采纳。对原、被告双方举示的其他证据，或真实性无法核实，或与查明的事实无关联性，本院不予采纳。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2017年11月6日，以中云公司为发包方（甲方），本浩公司为承包方（乙方），双方签订《工程施工合同》，主要约定甲方将日梱重庆物流有限公司重庆两路厂区项目钢结构部分发包给乙方施工。工作内容包括：按图施工，即包括但不限于钢结构以上全部施工内容：预埋螺栓，钢梁、钢柱、屋面檀条、墙面檀条、拉条、屋面支撑、屋面压型彩钢瓦、屋面水沟、墙面瓦、门窗等钢结构构件制作、油漆涂刷、安装、彩钢瓦安装及配件相关辅材等。合同第二条工程工期约定：1、本工程工期为四个月，开工日期为暂定为2018年1月3日（以甲方的开工令为准）。2、本工程竣工日期为2018年4月3日。合同第六条工程造价约定：该工程建筑面积约 17 055.48平方米，采用包工包料的方式，工程定总价为800万元。合同第七条付款方式及时间约定：1、本工程自本合同签订后45日内甲方向乙方支付合同总额约10%的材料备料款，小写80万元。2、钢柱进场后，15天内甲方支付乙方合同总价的30%的工程进度款，小写240万元。3、钢屋架安装完成，15天内甲方支付乙方合同总价的20%的工程进度款，小写160万元。4、屋面断水后15天内甲方支付乙方合同总价的20%的工程进度款，小写160万元的工程进度款。5、工程完工、验收达到验收条件及资料齐全合格后或甲方开始使用厂房，15天内付工程余款15%，小写120万元（除质保金外）。6、质保金合同总价的5%，小写40万元二年后无息支付，竣工验收合格即日起满二年，七天内支付。合同第十条违约责任约定： 1、承建方的违约责任：（4）工程由于乙方原因而造成工程不能按时竣工时，按每日总造价万分之3支付违约金。2、发包方的责任。（2）确因发包方拖欠工程款而影响工程进度，造成承建方的停工损失的，应由发包方承担相关经济损失，对工期作相应延长。（6）不按合同规定拨付工程进度款时，按其所延付金额每天万分之5的违约金支付给承建方，并允许承建方停工，工期相应延期。（7）工程经验收合格不支付工程款的，违约金按总造价每日万分之5支付违约金。合同第十一条施工工期的顺延约定：有下列情况之一者，承建方的工期顺延：1、工程施工与开工许可证办理同时进行，如当地建设主管部门要求停工，则竣工日期顺延。合同尾部中云公司在甲方处加盖印章，吴家森在甲方委托代理人处签字，被告本浩公司在乙方处加盖公司合同专用章，刘吉峰在乙方经办人处签字。   2018年3月19日，吴家森与本浩公司签订《关于日梱项目172万借款委托代付的说明》，主要约定吴家森代本浩公司向指定材料商直接支付日梱项目所需材料款，材料经销商直接与吴家森办理采购协议，材料归本浩公司所有，用于日梱项目建设使用。本浩公司按实际材料采购价格下浮10%作为与吴家森代购材料的结算单价，吴家森代本浩公司支付材料款总额172万元，同时冲抵吴家森向本浩公司的借款172万元。2018年6月22日，吴家森与本浩公司达成《还款说明》，主要载明：截止2018年6月21日，吴家森（或中云公司）已经还本浩公司借款总计1 619 762.28元，还差100 237.72元未还，双方同意并确认吴家森将100 237.72元退还本浩公司，吴家森借本浩公司的172万元已经全部还清。   2019年4月24日，以中云公司为甲方，本浩公司为乙方，双方签订《日梱工程结算单》，上载明：日梱重庆物流有限公司重庆两路厂区项目工程定总价为800万元。（二）材料调差价为10万元。（三）增加工程价（倒班楼及消防水池检修梯）为16 000元。（四）减少工程价（屋脊彩钢板吊顶）为40 000元。（五）伙食费为55 655元，其中预交伙食费 30 000元，伙食费差额55 655-30 000=25 655元。（六）资料费：20 000元。（七）监理罚款2000元施工过程中未做半成品保护导致墙面保湿棉被雨水淋湿。结算总价： 8 000 000+100 000+16 000-40 000-25 655-20 000-2000= 8 028 345元。三、工程款甲方支付情况。（一）2017年11月1日172万元；（二）2017年11月1日50万元；（三）2018年1月8日479 000元；（四）2018年5月30日1 221 000元；（五）2018年6月1日700 000元；（六）2018年9月3日816 000元。付款总额1 720 000+ 500 000+479 000+1 221 000+ 700 000+816 000+400 000=5 836 000元。四、保险扣除   40 000元，因国家税率调整补差47 887元。两项合计扣除 87 884.4元。从结算总价中扣除。质保金待质保到期后开票时按合同约定税率减除开票时税率另行补差。五、未付情况：8 028 345-5 836 000-87 884.4=2 104 460.6元。合同尾部甲方：江西中云项目部代表吴永洪签字，甲方处加盖原告中云公司印章，吴家森在甲方代表处签字，本浩公司在乙方处盖章签字。   2020年4月28日，本浩公司以中云公司为被告，向本院提起诉讼要求中云公司向本浩公司支付工程款1 704 460.6元及资金占用利息。本院于2020年8月10日作出(2020)渝0112民初10987号民事判决书，判决中云公司向本浩公司支付工程款1 703 043.35元及资金占用损失。中云公司不服该一审判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，重庆市第一中级人民法院于2020年11月23日作出（2020）渝01民终7927号民事判决书，驳回上诉，维持原判。该（2020）渝01民终7927号民事判决书载明：1、一审法院于2020年6月23日组织的庭审中，双方均陈述案涉工程已经竣工验收并投入使用。本浩公司陈述工程整体竣工验收时间是2018年7月26日，2019年8月27日投入使用，但无书面证据。中云公司陈述案涉工程于2018年12月竣工验收，2019年1月投入使用。本案庭审中，双方确定上述判决书载明的“2019年8月27日投入使用”存在笔误，日期应为2018年8月27日。2、在该案件中，中云公司对2019年4月24日的《日梱工程结算单》的真实性不认可，认为《日梱工程结算单》上的印章并非中云公司的印章，并申请了对中云公司的印章的真实性进行鉴定。后经鉴定《日梱工程结算单》上中云公司的印章与《工程施工合同》上中云公司的印章不是同一枚印章盖印形成。但该案一审、二审均认为吴家森作为中云公司案涉项目的现场负责人签署《日梱工程结算单》的效力及于中云公司，《日梱工程结算单》为中云公司与本浩公司就案涉项目的有效结算。   关于工期，中云公司与本浩公司均认可案涉工程工期为4个月。中云公司陈述，案涉工程没有开工令，我方主张的开工日期就是合同约定的2018年1月3日，竣工日期以本浩公司自认的2018年8月27日作为竣工日期。本浩公司陈述，案涉工程中云公司于2019年3月1日取得施工许可证，中云公司发给我方的函件显示其于2018年3月15日才将场地移交给我方，开工时间在此日期之后，并非合同约定的2018年1月3日。我方在上个案件中陈述2018年8月27日为竣工验收时间，不是完工时间，完工时间在2018年5月上旬，中云公司不愿对每道工序的完工签字确认。   另查明，中云公司于2019年3月1日取得日梱重庆物流有限公司重庆两路厂区项目的建筑工程施工许可证。中云公司和本浩公司均认可中云公司是日梱重庆物流有限公司重庆两路厂区项目的总承包单位，本浩公司为该项目的钢结构分包单位。   中云公司于2020年1月3日向本浩公司发送的《函告》上载明：2018年2月23日，项目部开工会议约定，贵公司将在2018年3月15日接受现场进行钢结构以及屋面彩钢瓦施工，并于2018年4月20日完成屋面断水施工，我司按照规划在2018年3月15日移交场地予贵公司，贵公司因为原材料未备以及加工任务未完成或是自身原因造成2018年6月17日才完成屋面断水施工任务，延期50个日历天以上，给本项目带来巨大的损失。……。   本院认为：生效判决已认定原告中云公司与被告本浩公司于2017年11月6日签订的《工程施工合同》合法有效，本院予以确认。   关于违约金。首先，原告中云公司要求被告本浩公司承担逾期竣工违约金，应就被告本浩公司存在逾期竣工的事实承担举证责任。关于开工日期，合同约定开工日期暂定为2018年1月3日（以中云公司的开工令为准），但中云公司并未举示开工令，其主张案涉工程的开工日期就是合同约定的2018年1月3日亦未举示其他的证据证明，而根据查明的事实，中云公司于2019年3月1日才取得案涉项目的施工许可证，中云公司于2020年1月3日向本浩公司发送的《函告》中提到其公司于2018年3月15日移交场地予本浩公司，由此看原告中云公司主张案涉工程的开工日期就是合同约定的2018年1月3日明显与其自认的事实相矛盾，故中云公司主张案涉工程开工日期为2018年1月3日，本院不予采信。关于工程竣工日期，本浩公司在本院(2020)渝0112民初10987号追索工程款的案件中自述“工程整体竣工验收时间是2018年7月26日，2018年8月27日投入使用”，但本浩公司承包施工的案涉工程仅为日梱重庆物流有限公司重庆两路厂区项目的钢结构分包工程，分包工程的单项竣工验收日期显然在日梱重庆物流有限公司重庆两路厂区项目工程整体竣工验收日期、投入使用日期之前。中云公司将日梱重庆物流有限公司重庆两路厂区项目整体工程投入使用的日期作为本浩公司案涉工程的竣工日期并不合理。故中云公司主张案涉工程的竣工日期为2018年8月27日，本院不予采纳。此外，中云公司在2020年1月3日的《函告》自认本浩公司于2018年6月17日完成屋面断水施工任务，对照双方合同关于进度款的约定，屋面断水后15天内（即2018年7月3日前）中云公司应支付本浩公司至80%的工程进度款640万元，而根据中云公司的付款情况，中云公司实际仅支付462万元，即中云公司存在未按合同约定支付进度款的事实。而根据双方合同“不按合同规定拨付工程进度款时，按其所延付金额每天万分之5的违约金支付给承建方，并允许承建方停工，工期相应延期”的约定，中云公司未按合同约定拨付进度款，工期也相应顺延。综上，原告中云公司未举示有效的证据证明案涉工程的开工日期、竣工日期以及因中云公司未按合同拨付进度款而顺延的工期，本院无法核实本浩公司是否存在逾期竣工以及逾期竣工具体天数的事实，依法由中云公司承担举证不能的不利后果，故中云公司要求本浩公司支付逾期竣工违约金348 000元依据不足。其次，即便本浩公司在合同履行中存在因其自身原因影响工期的事实，但中云公司与本浩公司在2019年4月24日的结算即签订《日梱工程结算单》时并未就本浩公司逾期竣工需承担的赔偿责任进行约定，也未就中云公司延迟支付工程进度款需承担的责任进行约定，双方仅对减少工程价款4万元、伙食费差额25 655元、资料费2万元、监理罚款2000元等在结算总价中作了扣除。从常理看，工程结算是双方在工程完工时对合同履行中相关权利义务关系的结清，不排除《日梱工程结算单》系中云公司与本浩公司协商一致后对各自权利义务进行处分的结果。原告中云公司虽称《日梱工程结算单》并未明确载明双方互不追究违约责任，但结算单从常理看就是双方对各自权利义务关系的最终确定，否则双方就会进行特别约定。被告本浩公司抗辩称双方在结算时经友好协商最终确定双方互不追究违约责任、双方的权利义务已于2019年4月24日通过签署《日梱工程结算单》结算清楚的意见更具有合理性，本院予以采纳。故即便本浩公司施工的案涉工程存在逾期竣工的事实，其与中云公司间的权利义务在2019年4月24日的《日梱工程结算单》中已结算了清。原告中云公司再要求被告本浩公司支付逾期竣工违约金无事实依据和法律依据，本院不予支持。基于以上理由，原告中云公司要求被告本浩公司依照《工程施工合同》第十.1.（4）条约定向其支付违约金348 000元依据不足，本院不予支持。关于保函费。原告并未举示证据证明因本案产生保函费，也未举示证据证明原、被告双方对保函费的负担有约定，故原告要求被告向其支付保函费800元无事实依据和法律依据，本院不予支持。   综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   驳回原告江西中云建设有限公司的诉讼请求。   本案案件受理费6520元、财产保全费2520元，由原告江西中云建设有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。         审 判 长  雷元亮   人民陪审员 江显君   人民陪审员 吴晓春          二〇二一 年 七 月 十九日      书 记 员  陈 源      1