山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终8940号 上诉人（原审被告）：阳谷昌恒劳务分包有限公司，住所地山东省聊城市阳谷县。 法定代表人：武守才，执行董事。 委托诉讼代理人：王涛，山东润禹律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张新辉，男，1965年8月4日出生，回族，住山东省阳谷县。 原审被告：中铁十局集团青岛工程有限公司，住所地山东省青岛市市北区。 法定代表人：赵吉友，董事长。 上诉人阳谷昌恒劳务分包有限公司因与被上诉人张新辉及原审被告中铁十局集团青岛工程有限公司劳动争议一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初10787号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 阳谷昌恒劳务分包有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回一审法院重新审理；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间并非劳动关系，被上诉人受雇佣于上诉人发包的工程承包方刘朝海，工资由刘朝海发放，并且工作的过程也不符合劳动关系的特征，据被上诉人所称，其工作为按工时计算，不出工则没有工资，这符合雇佣临时用工的特征，所以被上诉人所受伤害不属于工伤。 张新辉未答辩。 中铁十局集团青岛工程有限公司未发表意见。 张新辉向原审法院提出诉讼请求：一、请求确认张新辉与阳谷昌恒劳务分包有限公司的劳动合同关系于2020年7月2日解除。二、判令阳谷昌恒劳务分包有限公司支付张新辉解除劳动合同经济补偿金24000元（6000元×4个月）；支付张新辉工伤待遇款项合计365947.4元，包括：一次性伤残补助金66000元（6000元×11个月）、一次性工伤医疗补助金63610元（6361元×10个月）、一次性伤残就业补助金101776元（6361元×16个月）、停工留薪期工资72000元（6000元×12个月）、住院伙食补助费4100元（100元×41天）、护理费3400元（100元×34天）、差旅费12238元、张新辉垫付医疗费18823.42元；中铁十局集团青岛工程有限公司承担连带支付责任。三、诉讼费、保全费由阳谷昌恒劳务分包有限公司、中铁十局集团青岛工程有限公司承担。 原审法院认定事实如下： 2017年3月31日，张新辉在中铁十局集团青岛工程有限公司处受伤。2018年10月12日，胶州市人力资源和社会保障局认定张新辉所受伤害为工伤。2019年1月10日，青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍程度为伤残捌级。张新辉因伤在青岛市胶州中心医院7天、阳谷县人民医院住院治疗34天。阳谷昌恒劳务分包有限公司对张新辉在青岛市胶州中心医院花费的医疗费已经支付医院。张新辉在阳谷县人民医院住院花费医疗费18823.42元。 阳谷县人民医院出具证明一份，证明张新辉在该院住院期间，安排1名陪护人员协助治疗。 张新辉曾作为申请人，以中铁十局集团有限公司、阳谷昌恒劳务分包有限公司、中铁十局集团青岛工程有限公司作为被申请人，向胶州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。2018年1月4日，胶州市劳动人事争议仲裁委员会作出胶劳人仲案字〔2017〕第920号裁决书，该裁决书中认定载有“……本案有效证据申请人提交的证据3载明其……，2016年日工资180元，2017年日工资200元。……”“阳谷昌恒劳务分包有限公司具有合法的劳动用工资质，与其招用的劳动者之间存在劳动关系，申请人主张被申请人中铁十局青岛公司与中铁十局承担连带责任的仲裁请求，于法无据，本委不予支持。”“裁决如下：一、确认申请人张新辉与被申请人阳谷昌恒劳务分包有限公司自2016年3月3日起存在劳动关系。” 该裁决书送达后，双方均未提起诉讼。 2019年1月25日，张新辉作为申请人，以阳谷昌恒劳务分包有限公司、中铁十局集团青岛工程有限公司作为被申请人，向胶州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决：一、解除申请人与被申请人阳谷昌恒劳务分包有限公司的劳动合同关系；二、被申请人阳谷昌恒劳务分包有限公司支付申请人解除劳动合同经济补偿金18000元；支付申请人工伤待遇款项合计386100.82元；被申请人中铁十局集团青岛工程有限公司承担连带支付责任。仲裁过程中，2020年6月25日，张新辉变更仲裁请求：一、确认申请人与被申请人阳谷昌恒劳务分包有限公司的劳动合同关系于2020年7月2日解除；二、被申请人阳谷昌恒劳务分包有限公司支付申请人解除劳动合同经济补偿金24000元；支付申请人工伤待遇款项合计402753.82元；被申请人中铁十局集团青岛工程有限公司承担连带支付责任。 2019年3月27日，胶州市劳动人事争议仲裁委员会通过《山东工人报》向阳谷昌恒劳务分包有限公司进行公告送达，自该公告发布之日起经过30日即视为送达。 2020年7月24日，胶州市劳动人事争议仲裁委员会作出胶劳人仲案字〔2019〕第511-1号裁决书、胶劳人仲案字〔2019〕第511-2号裁决书。胶劳人仲案字〔2019〕第511-1号裁决书，裁决如下：一、被申请人阳谷昌恒劳务分包有限公司自本裁决生效之日起十日内支付申请人张新辉一次性伤残补助金44261.8元、一次性工伤医疗补助金57330元、一次性伤残就业补助金91728元、停工留薪期工资24142.8元、护理费5934元、住院伙食补助820元，以上合计224216.6元；二、驳回申请人张新辉的其他仲裁请求。胶劳人仲案字〔2019〕第511-2号裁决书，裁决如下：一、确认申请人张新辉与被申请人阳谷昌恒劳务分包有限公司之间的劳动关系于2019年1月25日解除；二驳回申请人张新辉的其他仲裁请求。 裁决书送达后，张新辉不服胶劳人仲案字〔2019〕第511-1号裁决书、胶劳人仲案字〔2019〕第511-2号裁决书，向原审法院提起诉讼。 另查明，2018年度青岛市在岗职工月平均工资为5733元。 原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第十条“民法典施行前，当事人一方未通知对方而直接以提起诉讼方式依法主张解除合同的，适用民法典第五百六十五条第二款的规定”，《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除”，本案中，张新辉于2019年1月25日向胶州市劳动人事争议仲裁委员会提出要求解除与阳谷昌恒劳务分包有限公司的劳动关系，2019年4月27日视为阳谷昌恒劳务分包有限公司收到张新辉的劳动争议仲裁申请书，故双方之间的合同于2019年4月27日解除。张新辉主张，其与张新辉之间的劳动关系于2020年7月2日解除，于法无据，原审法院不予支持。 张新辉作为阳谷昌恒劳务分包有限公司职工，在其因工受伤并被鉴定为伤残捌级后，应当享受相关的工伤待遇。根据《工伤保险条例》（国务院令586号）第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为11个月的本人工资”，《山东省贯彻实施办法》(鲁政发〔2011〕25号)第二十五条“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：……八级10个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：……八级16个月。……未参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，由用人单位支付”，《青岛市人民政府办公厅关于工伤保险有关问题的通知》十“自2011年1月1日起，职工住院治疗期间的伙食补助费，按住院自然天数，每人每天20元的标准核定”，十六“未依法参加工伤保险的职工发生工伤，或者职工在用人单位未按时足额缴纳工伤保险期间发生工伤，由用人单位支付工伤保险待遇”之规定，结合双方劳动关系于2019年4月27日解除，张新辉主张**谷昌恒劳务分包有限公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费的诉讼请求，于法有据。 胶劳人仲案字〔2017〕第920号裁决书送达张新辉后，张新辉未在法定期限内到法院起诉，视为对该裁决书裁定内容认可，故张新辉应按照胶劳人仲案字〔2017〕第920号裁决书中确定的数额支付相应的款项。依据该裁决书确认张新辉2016年日工资180元、2017年日工资200元计算，结合张新辉于2017年3月31日发生工伤之事实，经计算其受伤前月平均工资为4023.8元((180元×21.75天×9个月+200元×21.75天×3个月)÷12个月)，原审法院支持其一次性伤残补助金44261.8元(4023.8元×11个月)。结合申请人住院治疗41天之事实，原审法院支持其住院伙食补助费820元(20元×41天)。以2018年度青岛市在岗职工月平均工资5733元为基数计算，原审法院支持其一次性工伤医疗补助金57330元(5733元×10个月)、一次性伤残就业补助金91728元(5733元×16个月)。张新辉在本案中提交其在阳谷县人民医院花费的医疗费用的用药明细，原审法院支持医疗费18823.42元。 当事人对于自己的提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张新辉主张，张新辉在2016年3月3日到2016年11月张新辉的月平均工资是5400元，每天180元，每月30天，没有休息日；2017年2月9日至2017年3月31日月平均工资是6000元，没有休息日，每月按照30天发放，每天200元，因此一次性伤残补助金是按5500元计算11个月；一次性工伤医疗补助金时按6361计算10个月；一次性伤残就业补助金是按6361元计算16个月，因张新辉未提交证据证明其月收入，故原审法院难以支持。 根据《工伤保险条例》（国务院令586号）第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，基于阳谷昌恒劳务分包有限公司对张新辉的管理义务，其对张新辉停工留薪期待遇的享受负有举证责任而未举证，应当承担不利后果。故，张新辉主张**谷昌恒劳务分包有限公司支付其停工留薪期工资的仲裁请求，于法有据。结合张新辉的伤情及《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》所载，原审法院认为其停工留薪期以6个月为宜，故停工留薪期工资原审法院支持24142.8元(4023.8元×6个月)。张新辉关于其发生事故是52岁，伤口愈合缓慢，要求按照12个月计算，无证据证明，原审法院不予支持。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕20号)第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”《青岛市人力资源和社会保障局关于工伤保险有关问题的处理意见》五“生活不能自理的工伤职工申请在停工留薪期安排护理的，用人单位应依据工伤保险协议医疗机构出具的诊断证明，派人护理。用人单位不派人护理的，护理费由用人单位承担，护理费标准参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条有关规定执行。”之规定，依据张新辉提交的阳谷县人民医院住院病历及陪护证明，确定张新辉在阳谷县人民医院住院34天，需要1人陪护，阳谷昌恒劳务分包有限公司未举证证明张新辉在该医院住院治疗期间已派人护理，故，张新辉主张其支付该期间护理费的诉讼请求，于法有据。以2017年度青岛市在岗职工年平均工资为63708元为基数计算，原审法院支持5934元(63708元÷365天×34天)。 根据《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”之规定，张新辉因工伤治疗期间为2017年3月31日至5月11日，张新辉主张被告支付交通费、住宿费，并提交包车协议、收到条、发票及交通票据予以证明，上述证据所记载的时间均不在该治疗期间内，故原审法院对张新辉的该项诉讼请求不予支持。 胶劳人仲案字〔2017〕第920号裁决书中已经确认张新辉与阳谷昌恒劳务分包有限公司之间存在劳动关系，而非中铁十局集团青岛工程有限公司。故本案中张新辉主张中铁十局集团青岛工程有限公司承担连带支付责任，于法无据，原审法院不予支持。 综上，根据《工伤保险条例》（国务院令586号）第三十条、第三十三条、第三十七条，《工伤保险条例》（国务院令586号）第三十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕20号)第二十一条，《山东省贯彻实施办法》(鲁政发〔2011〕25号)第二十五条，《青岛市人民政府办公厅关于工伤保险有关问题的通知》十、十六，《青岛市人力资源和社会保障局关于工伤保险有关问题的处理意见》五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认张新辉与阳谷昌恒劳务分包有限公司之间的劳动关系于2019年4月27日解除。二、阳谷昌恒劳务分包有限公司自判决生效之日起十日内支付张新辉一次性伤残补助金44261.8元、一次性工伤医疗补助金57330元、一次性伤残就业补助金91728元、停工留薪期工资24142.8元、护理费5934元、住院伙食补助820元、医疗费18823.42元，以上合计243040.02元。三、驳回张新辉的其他诉讼请求。四、驳回张新辉对中铁十局集团青岛工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取计5元，保全费2520元，共计2525元，由阳谷昌恒劳务分包有限公司负担1740元，由张新辉负担785元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点是：双方之间是否存在劳动关系，以及阳谷昌恒劳务分包有限公司应否向张新辉支付欠付工伤待遇的问题。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第（五）项规定，下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实。本案中，生效的胶州市劳动人事争议仲裁委员会作出胶劳人仲案字〔2017〕第920号裁决，确认张新辉与被申请人阳谷昌恒劳务分包有限公司自2016年3月3日起存在劳动关系。阳谷昌恒劳务分包有限公司未提交证据足以反驳该项认定，故原审确认其与张新辉之间不存在劳动关系并无不当，本院予以确认。张新辉作为阳谷昌恒劳务分包有限公司职工，在工作中受伤并被鉴定为伤残捌级，阳谷昌恒劳务分包有限公司应向其支付相关的工伤待遇。 综上，阳谷昌恒劳务分包有限公司上诉请求不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由阳谷昌恒劳务分包有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二一年七月十九日 书记员  翟国媛