广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11500号上诉人（原审原告）：广东中优机电工程有限公司，住所地广东省江门市蓬江区港口一路128号－2－14D室全部。法定代表人：李爱新。委托诉讼代理人：龚长发，广东粤鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴文平，男，1975年9月19日出生，汉族，住广东省乐昌市。被上诉人（原审被告）：广州金碧工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区市桥街云星云桥头村立交桥西3号238室。法定代表人：吴文平。上诉人广东中优机电工程有限公司（以下简称中优公司）因与被上诉人吴文平、广州金碧工程有限公司（以下简称金碧公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初7838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。中优公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判吴文平返还中优公司工程款94000元，或将本案发回重审；2.本案一、二审案件受理费由吴文平、金碧公司承担。事实和理由：一、中优公司对吴文平退还预付工程款94000元有充分的事实和法律依据。（一）双方签订的涉案合同对施工进度及工程价款支付有明确约定。吴文平仅完成了涉案合同第三条约定的施工人员进场施工和基础工程及地下工程完工事项，中优公司只需支付工程款258000元。因吴文平需要支付工人工资，且中优公司需要按期交付电梯给客户使用，为了不影响工期，中优公司只得应吴文平的要求提前支付了工程施工合同2.1.3主体工程封顶之工程款94000元，是此，中优公司共支付了工程款352000元。而吴文平仅完成了《电梯工程施工合同》第三条约定的施工人员进场施工和基础工程及地下工程完工事项，中优公司只需支付工程进度款258000元。因吴文平未能完成《电梯工程施工合同》2.1.3主体工程封顶之工程事项，即没有完成安装栏杆和工程封顶之工程量，其多收的94000元应予退还。三、一审法院对工程价款的认识存在偏差。本案付款方式是按进度分期付款，并非按实际工程量付款。吴文平、金碧公司共同辩称：一、虽然金碧公司、吴文平承认还有护栏和封顶没有做，但并不代表其已完工工程的工程款就是合同约定的工程进度款258000元，中优公司据此认为金碧公司、吴文平多收94000元，缺乏证据予以证实。按照谁主张谁举证的原则，一审法院对此认定正确。二、中优公司在一审中自述总工程款43万减去已付的352000元所得的8万元是未完工工程量所对应的工程款与中优公司主张按合同约定未完成的工程进度款172000元自相矛盾。中优公司向一审法院起诉请求：一、解除中优公司、金碧公司于2019年10月7日签订的《广州市增城区府佑路10号怡康花园5栋1梯加装电梯土建、钢结构井道工程施工合同》总金额430000元整。二、金碧公司、吴文平返还中优公司工程款85000元。三、金碧公司、吴文平向中优公司支付违约金86000元。四、本案诉讼费由金碧公司、吴文平承担。中优公司庭审变更第二项诉讼请求为：金碧公司、吴文平返还中优公司工程款94000元。一审法院认定事实：2019年10月7日，江门市中优机电工程有限公司（甲方）与金碧公司、吴文平广州金碧工程有限公司（乙方）签订《广州市增城区府佑路10号怡康花园5栋1梯加装电梯土建，钢结构井道工程施工合同》，载明“……第一条合同承包范围及承包方式1、乙方负责承包电梯井道的制作、施工安装工程。……第三条承包价及付款方式1、增城区府佑路10号怡康花园5栋1梯1台电梯7层井道工程总承包价格：430000元……。2、付款方式：2.1工程部分：2.1.1取得街道备案批复后，施工人员进场施工7日内甲方向乙方支付工程总价30%：129000元……2.1.2基础工程及地下工程完工，经双方验收及格后7日内甲方向乙方再支付工程总价30%：129000元……2.1.3主体工程封顶，经双方验收合格后甲方10日内向乙方再支付工程总价30%：129000元……2.1.4井道整体完工，经双方验收及格后10天内甲方向乙方支付工程款10%：43000元……第五条工期要求：以进场当日开始计算，须在120日（不含调试及验收)内全部制作安装完成。如因甲方原因，工地停工，工期将顺延，对此造成的误工费甲方将每天按工程总价款的1‰作为赔偿。如因乙方原因不能按期完工，每逾期一天扣工程总价款的1‰做赔偿费。因不可抗力因素造成误工，工期相应顺延，不构成违约。……第八条其他……2、因本合同的签订后，任何一方未按本合同约定的责任及应遵守的国家和行业标准执行的，另一方有权单方面解除合同，对方需支付合同总价款20%的违约金。任何一方单方面提出解约的，须向对方支付合同总价款20%的违约金。3、工程延期超过30日，甲方有权单方解除合同，除了按本合同约定扣除工程款外，乙方还需按合同总价款20%支付甲方违约金。……”乙方签名处盖有广州金碧工程有限公司公章，吴文平在法定代表人处签名。审理中，中优公司另提供如下证据：1、中国建设银行个人活期账户交易明细及微信支付转账电子凭证打印件，拟证明中优公司已向金碧公司、吴文平支付352000元工程款。2、现场照片，拟证明金碧公司、吴文平未完成主体工程封顶。3、中优公司、吴文平的微信聊天记录打印件。中优公司：9号就要进场施工。现在都6号了。怎么可能5日前。吴文平：九号我正常开工，已经安排好了。5月15日，中优公司通过微信发送《告知书》给金碧公司、吴文平，载明：致广州金碧工程有限公司、吴文平：……现已严重超期超过64天，经我方多次催促你方均未予以重视，现我方正式向贵公司提出解除协议，望贵方两日内与我方对接合同解除及工程款退还、违约责任承担等事宜，……。金碧公司、吴文平申请证人黄某出庭作证，证人陈述如下内容：2020年4月13日左右，吴文平叫证人去做外加电梯的封顶和栏杆等收尾工作，说还剩8万多，证人做完可以直接去收款。证人与李总联系，因李总不同意证人收钱，证人最后也没有施工。证人去到现场时电梯没有封顶，没有栏杆。另查明，一、江门市市场监督管理局于2019年12月13日出具《核准变更登记通知书》，载明：江门市中优机电工程有限公司名称变更为广东中优机电工程有限公司。二、广州金碧工程有限公司系有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为吴文平。审理中，一、中优公司与吴文平、中优公司共同确认以下事实：1、中优公司共向金碧公司、吴文平支付了352000元工程款。2、金碧公司、吴文平还有护栏和封顶没有做，具体的施工程度就是中优公司提交的照片所载。二、中优公司陈述以下内容：1、中优公司是与业主代表签订了工程协议，因为中优公司没有资质，吴文平说其有焊工证，故将涉案工程分包给金碧公司、吴文平。2、中优公司与金碧公司、吴文平签订涉案合同，业主没有提出异议。3、吴文平是广州金碧工程有限公司的99%的股份股东，且中优公司所有款项都是支付到吴文平个人账户，金碧公司和个人账户混同，故要求吴文平承担责任。4、因为金碧公司、吴文平拒绝复工，中优公司已另外找人施工，并交付业主使用。5、对于金碧公司、吴文平已经完成的工程量对应的工程造价不申请评估。证人陈述的尾期工程款有8万多及金碧公司、吴文平确认工程款还有8万多，与合同约定的款项相符，总工程款43万减去已付的352000元是吻合的。三、金碧公司、吴文平陈述以下内容：1、金碧公司、吴文平没有涉案工程的施工资质。2、在2020年春节前因为中优公司没有支付材料款，加之过年，中优公司告知金碧公司、吴文平等过完年再做。后因新冠疫情，工人也就没有回来做。一审法院认为：广州金碧工程有限公司没有相应的施工资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，中优公司与广州金碧工程有限公司之间签订的《广州市增城区府佑路10号怡康花园5栋1梯加装电梯土建，钢结构井道工程施工合同》应为无效合同。故中优公司请求解除上述合同，理据不足，一审法院不予支持。关于中优公司主张金碧公司、吴文平返还中优公司工程款94000元的诉讼请求，即中优公司认为其已付工程款超过金碧公司、吴文平完成工程量对应的工程价款。那么中优公司需对其上述主张提供证据予以证实，而中优公司不向一审法院申请已付工程款是否超过完工工程量对应工程款的鉴定，同时，中优公司所提供的证据无法合理得出其多向金碧公司、吴文平支付的金额为94000元。庭审中，虽然双方均确认金碧公司、吴文平还有护栏和封顶没有施工，但中优公司也没有支付全部工程款43万元，结合中优公司自述总工程款43万减去已付的352000元所得的8万多元是未完工工程量所对应的工程款，中优公司所述与所主张前后无法统一，自相矛盾。故一审法院对于中优公司主张多付94000元工程款的主张不予采信。因此，本案中中优公司仅依据多支付工程款为由要求金碧公司、吴文平返还工程款，证据不足，一审法院不予支持。关于中优公司要求金碧公司、吴文平支付违约金的诉讼请求，因涉案合同为无效合同，故中优公司要求支付违约金，于法无据，一审法院亦不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回广东中优机电工程有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费3875元，由广东中优机电工程有限公司负担。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议焦点是中优公司是否向金碧公司、吴文平超付工程款94000元。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，中优公司主张其向金碧公司、吴文平超付工程款，根据上述规定，中优公司应对其该主张承担举证责任。虽然金碧公司、吴文平和中优公司均确认工程未做完，但中优公司也未按合同约定支付全部工程价款。双方签订的涉案合同约定总承包价格为430000元，支付方式是以进度款形式支付，进度款对应的工程量并不一定是实际工程量，故即使存在第三期进度款未达到付款要求，也不能证明中优公司已支付的第三期进度款超过实际工程量对应的工程款。在中优公司现有证据不足以证明其向吴文平、金碧公司超付工程款94000元的事实，以及其明确表示对已付工程款是否超过已完工对应的工程量不申请鉴定的情况下，中优公司主张金碧公司、吴文平返还工程款欠缺理据，本院不予支持。综上所述，中优公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2150元，由上诉人广东中优机电工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  官润之二〇二一年七月二十六日法官助理戴巧利