山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终6432号上诉人（原审被告）：山东舜隆建筑劳务有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：张斌，经理。上诉人（原审被告）：张斌，男，1988年6月23日出生，汉族，住山东省济南市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：宣春明，山东中坛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳腾越建筑工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市。法定代表人：李秋成，执行董事。委托诉讼代理人：李坤，男，该公司员工。上诉人山东舜隆建筑劳务有限公司（以下简称山东舜隆公司）、张斌因与被上诉人沈阳腾越建筑工程有限公司（以下简称沈阳腾越公司）追偿权纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初2496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。山东舜隆公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判或者发回一审法院重新审理；2.一、二审案件受理费由沈阳腾越公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致判决错误，山东舜隆公司与沈阳腾越公司并未进行结算，沈阳腾越公司要求返还租赁费不应该得到支持。1.张斌系山东舜隆公司法定代表人，其与沈阳腾越公司签订《建设工程内部承包合同》履行的是职务行为，其法律后果应该由山东舜隆公司承担，所以张斌不应该承担返还代付款的责任。2.根据泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初3661号民事调解书第七条，如山东舜隆公司未按照协议约定支付租赁费或退货，沈阳腾越公司直接在工程款中代付给第三人泰安市岱岳区鑫润建筑器租赁站，并有权在工程款中扣除。而沈阳腾越公司至今没有给山东舜隆公司承包的工程进行结算，在没有结算无法确定是否有工程款可扣的情况下直接起诉山东舜隆公司明显违反协议的约定，不应该得到支持，涉案的租赁费在工程款中扣除应该是前置条件，一审法院在双方没有结算的情况下直接判决山东舜隆公司返还明显是错误的。且泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初3661号民事调解书中，张斌并不是当事人，进一步说明张斌与沈阳腾越公司签订《建设工程内部承包合同》履行的是职务行为。补充事实与理由：根据2020年12月11日双方签订的退场协议第四条规定，甲方（被上诉人沈阳腾越公司）不再向乙方（上诉人张斌）支付工程款，乙方剩余工程款全部由甲方分配和支付，用于支付乙方雇佣的本项目班组工人工资，支付乙方未完成施工内容和乙方已完成但仍需质量维修的内容所需要发生的人工、材料及机械费，乙方剩余工程款，不用于支付乙方与他人之间的欠款，乙方个人的个人借贷事宜与乙方在本项目的工程款无关。通过上述约定可以看出，张斌还有工程款在沈阳腾越公司处，在没有结算无法确定是否有工程款可扣的情况下直接起诉山东舜隆公司明显违反协议的约定，应驳回其诉讼请求。根据（2020）鲁0911民初3661号民事调解书第七条，山东舜隆公司没有按照约定付款或退货，山东舜隆公司按照总数额承担10%的违约金，沈阳腾越公司在工程款中代付给第三人鑫润租赁站并有权在工程款中扣除（含代付金额10%违约金），沈阳腾越公司主张因山东舜隆公司未及时付款被划走284590.04元，沈阳腾越公司并没有证据证明被划走的284590.04元中包含10%的违约金，所以一审法院判决张斌、山东舜隆公司承担10%的违约金没有事实依据。沈阳腾越公司辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1.山东舜隆公司声称张斌履行的是职务行为，没有事实和法律依据。沈阳腾越公司与张斌双方之间签订的《建设工程内部承包合同》非职务行为，为代表其个人真实意思表示的有效协议，理应受到法律保护。双方的协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，各方应当按照约定履行自己的义务。在2019年12月2日，双方签订的《建设工程内部承包合同》附件五《履约承诺书》第三项：因本合同内部承包范围内履约所引起的对内、对外一切债务纠纷均由本人负责处理，一切法律责任及费用均由本人自愿以家庭合法财产承担。同时，有承诺人张斌本人的签字确认，而未出现任何与山东舜隆公司有关的印章，也未出现张斌是代表该公司签订合同的任何条款说明。在合同中明确了合同主体为张斌本人而非公司，同时对承担债务纠纷的约定做出了明确说明，由此可见，沈阳腾越公司与张斌双方之间签订的《建设工程内部承包合同》为代表其本人真实意愿的个人行为，非公司或职务行为。2.涉案租赁费在工程款中扣除不应是前置条件。（2020）鲁0911民初3661号民事调解书第七项规定：“沈阳腾越建筑工程有限公司的代付义务不以工程款的有无或多少为基础，否则原告有权申请人民法院执行相关债权”，同时也没有相关证据证明沈阳腾越公司尚有未支付给张斌的工程款可以扣除。故沈阳腾越公司向泰安鑫润履行完待付款义务后，有权依据承包协议及调解书中的约定向张斌及山东舜隆公司进行追偿。因山东舜隆公司未履行调解书确定的义务，沈阳腾越公司于2020年12月15日被泰安市岱岳区人民法院扣划过付款284590.04元。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行，在调解书生效后，山东舜隆公司及张斌理应遵循诚实守信原则，履行调解书、承包协议确定的义务，相反却以各种理由推脱不执行，严重侵犯了司法权威和沈阳腾越公司的合法权益。沈阳腾越公司依法向山东舜隆公司追偿，属于行使自己合法权益的正当行为。同时，对于沈阳腾越公司超付的工程款，沈阳腾越公司保留自己依法追偿的权利。请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：2019年12月2日，沈阳腾越公司与张斌签订《建设工程内部承包合同》一份，约定：张斌（承包人，乙方）承包沈阳腾越公司（发包人，甲方）泰安岱岳叉河商业街北碧桂园项目一期一标段15、16、20楼及地下车库分包主体结构四项工程（钢筋劳务工程、混凝土劳务工程、模板劳务工程、脚手架劳务工程）。《履约承诺书》第三项：因工程内部承包范围内履约所引起的对内、对外一切债务纠纷（包括但不限于人员工资、材料费、机械费等）均由本人负责处理，一切法律责任及费用均由本人自愿以家庭合法财产承担。承诺人：张斌。2020年12月11日，沈阳腾越公司（甲方）与张斌（乙方）签订《退场协议》一份，约定：因张斌在参建泰安叉河项目15、16、20楼过程中拖欠农民工工资、材料商货款、施工进度严重滞后、施工质量问题频发等，严重违反了双方签订的《建设工程内部承包合同》的约定，严重影响沈阳腾越公司声誉及项目建设，现经协商张斌自愿退场。泰安鑫润公司于2020年8月3日诉至泰安市岱岳区人民法院，要求判令李超、山东舜隆公司、沈阳腾越公司支付其租金、运费、违约金等项损失。经调解，该院作出（2020）鲁0911民初3661号民事调解书，该调解书第七项确认：“若山东舜隆公司未按协议前述条款约定的金额、日期付款或退货，山东舜隆公司按照总数额521147.06元（截止2020年9月3日前的全部货物租金加出租物总值414880元）承担10%违约金。沈阳腾越建筑工程有限公司直接在工程款中代付给泰安市岱岳区鑫润建筑器材租赁站，并有权在工程款中扣除（含代付金额10%违约金），沈阳腾越建筑工程有限公司的代付义务不以工程款的有无或多少为基础，否则沈阳腾越公司有权申请人民法院执行相关债权。”因山东舜隆公司未履行调解书确定的义务，沈阳腾越公司于2020年12月15日被泰安市岱岳区人民法院扣划代收案件过付款284590.04元。一审法院认为，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，沈阳腾越公司与张斌签订的《建设工程内部承包合同》及沈阳腾越公司与山东舜隆公司、泰安鑫润签订的民事调解书，均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效协议，各方应当按照约定履行自己的义务。因山东舜隆公司未履行调解书确定的义务，沈阳腾越公司向泰安鑫润租赁站履行代付款义务后，有权依据承包协议及调解书的约定向山东舜隆公司及张斌进行追偿，并有权主张代付金额10%的违约金即28459元。但沈阳腾越公司要求山东舜隆公司、张斌以313049.044元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。现有证据不能证明沈阳腾越尚有未支付给张斌的工程款可以扣除，双方对工程款的结算可以另行处理。一审法院判决：一、张斌、山东舜隆建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内返还沈阳腾越建筑工程有限公司代付款284590.04元；二、张斌、山东舜隆建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付沈阳腾越建筑工程有限公司违约金28459元；三、驳回沈阳腾越建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5996元，减半收取计2998元，由沈阳腾越建筑工程有限公司负担198元，张斌、山东舜隆建筑劳务有限公司负担2800元。本院二审期间，张斌、山东舜隆公司提交民事起诉状一份，证明沈阳腾越公司在诉张斌、山东舜隆公司另一追偿纠纷诉讼案件中，认可张斌是山东舜隆公司的法定代表人，在山东舜隆公司的经营范围内与沈阳腾越公司签订书面合同，应视为山东舜隆公司的行为。经质证，沈阳腾越公司认为该证据与本案无关，另案涉及的事实与法律适用并不相同，该证据不适用本案，没有证明效力。本院认为，张斌是否为山东舜隆公司的法定代表人不因当事人是否认可而改变，沈阳腾越公司在另案中主张张斌签订合同的行为应视为山东舜隆公司的行为，并不等同于认可本案中张斌的签字行为为职务行为，在本案中张斌签字行为是否是职务行为，应根据查明事实予以认定，本院对该证据不予采信。本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，关于张斌是否应承担返还代付款责任的问题，案涉建设工程内部承包合同、退场协议均系张斌以个人名义作为合同主体与沈阳腾越公司签订，张斌在案涉承包合同附件五履约承诺书的承诺人处签名并按捺手印，该承诺书第三条约定：“因工程内部承包范围内履约所引起的对内、对外一切债务纠纷（包括但不限于人员工资、材料费、机械费等）均由本人负责处理，一切法律责任及费用均由本人自愿以家庭合法财产承担”，据此，张斌和山东舜隆公司主张张斌签订建设工程内部承包合同的行为系职务行为，本院不予采纳。泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初3661号民事调解书第七条确认：“沈阳腾越公司直接在工程款中代付给泰安市岱岳区鑫润建筑器租赁站，并有权在工程款中扣除（含代付金额10％违约金）”，张斌、山东舜隆公司没有证据证明沈阳腾越公司尚有未支付给张斌的工程款可以扣除，沈阳腾越公司履行代付义务后，有权向张斌、山东舜隆公司追偿，该追偿款中应含代付金额10％违约金，一审法院对此予以支持，并无不当。双方如需对工程款结算，可另行处理。综上所述，山东舜隆公司、张斌的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5996元，由山东舜隆建筑劳务有限公司、张斌负担。本判决为终审判决。审判员  李耀勇二〇二一年七月二十七日书记员  程晓燕