广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终8025号上诉人（原审被告）：广州市磊坤动漫科技有限公司。法定代表人：钟勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：贡杰，广东金桥百信（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：严君，广东金桥百信（中山）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨新宇。上诉人广州市磊坤动漫科技有限公司（以下简称磊坤科技公司）因与被上诉人杨新宇买卖合同纠纷一案，不服广东省广州互联网法院（2020）粤0192民初19144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人磊坤科技公司委托诉讼代理人贡杰、严君，被上诉人杨新宇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。磊坤科技公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回杨新宇的全部诉讼请求。2.一审、二审案件受理费由杨新宇承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。l.一审判决认定杨新宇对磊坤科技公司的设备配置表“部分配置进行变更”，杨新宇从磊坤科技公司处“购买60台游艺娱乐设备”，实际上杨新宇对全部配置进行了变更，定作了60台游艺娱乐设备。从双方微信记录上看，一开始杨新宇向磊坤科技公司提供两种设备配置表，杨新宇便对设备配置表进行了细化，即变更，之后杨新宇不断地向磊坤科技公司提出疑问和修改意见，杨新宇为了降低成本，不断地要求减低配置，对案涉游艺设备从外到内，外观图案、机箱主机、天车等全部配件均进行了变更。磊坤科技公司按照杨新宇的要求组装而成的游艺设备是杨新宇定作的成果。订单只是双方交易付款的形式，是卖方为了保障付款安全的一个做法，一个流程，实际上双方根本没有按照订单指定的机器设备进行交货，因为本案13个订单对应的机器总共只有48台，磊坤科技公司实际交付60台，因此买卖合同并非交易的实质，实质乃是定作承揽合同。2.一审法院没有查清案涉机器设备是否与订单内容相符，没有查清买卖合同是否成立，即一审法院没有查清双方是否按照订单执行、交货，一审法院没有查清订单本身证明不了本案与磊坤科技公司的关联性，应该比较对照案涉机器设备和订单载明内容是否一致。一审没有查清杨新宇没有举证其收到的机器设备就是订单上的样式及配置。磊坤科技公司清楚本案每张订单都指定了具体的机器设备样式和配置内容，但其所交的所有货物与订单内容完全不同，实际交货均是杨新宇多次修改定作的成果。双方名为买卖合同，实为定作承揽合同，均清楚订单只是一个形式，双方不会按照订单上指定的机器设备交货，而是按照协商定作结果交货，否则磊坤科技公司只会交付48台而非60台机器设备。3.一审法院错误认定本案买卖合同成立并依据订单号判决解除买卖合同和赔款退货，导致本案出现根本无法执行的困境。因杨新宇无法证明他要退还的机器设备与订单一致，磊坤科技公司也会拒绝接收。（二）一审判决适用法律错误。一审判决适用买卖合同相关法律，在双方并未约定质检报告且按订单双方交货后七天内无质量异议的情况下，判决磊坤科技公司承担赔款退货的责任是错误的。本案应适用定作承揽合同相关法律，在磊坤科技公司按照杨新宇的指示定作并完成，定作人验收工作成果并提货的情况下，已完成定作工作，对此后杨新宇经营过程中产生的问题不应承担责任。杨新宇辩称，（一）磊坤科技公司所提到的定做承揽合同，合同效力及解除等问题，一审判决已经作出客观公正的分析，无不妥之处。（二）一审判决的履行不存在任何障碍或问题，相关设备均已保存在杨新宇承租的出租房内，完全可以退还。（三）阿里巴巴上产生的订单及付款真实有效，双方交易是基于订单形成的买卖合同关系，要彻底解决双方纠纷，必须要解除并终止。另外双方对相关设备的数量和付款金额在一审过程中均已确认，不存在任何争议。综上，磊坤科技公司的上诉无事实和法律依据，应予以驳回。杨新宇向一审法院起诉请求：1.判令解除杨新宇、磊坤科技公司之间通过阿里巴巴平台订立的买卖合同（订单号分别为33194942533322601、33218121270322601、33218261092322601、33217601509322601、33211843343322601、33117740477322601、33117440761322601、33216921283322601、33117920190322601、30300903132322601、30226640307322601、30264460109322601、30300903127322601）；2.判令磊坤科技公司返还货款125950元；3.判令磊坤科技公司收回全部游戏设备并承担由此产生的运费；4.判令磊坤科技公司承担商品交付杨新宇产生的运费20000元，赔偿店铺装修费103852元（全部装修费138470元的75%）、商场至库房运输和装卸费2000元、库房租赁费5600元；上述合计257402元；5.判令磊坤科技公司承担本案案件受理费。一审法院认定事实：杨新宇系“前郭县前郭镇趣抓顽皮兔礼品店”的经营者，该店铺于2017年8月9日注册，经营范围系玩具、工艺美术品销售。杨新宇实名注册的淘宝会员名为yxy971110。磊坤科技公司成立于2016年10月24日，经营范围含游艺及娱乐用品批发;游艺娱乐用品零售等。2017年6月18日，杨新宇委托案外人孙洪召（微信号×××）与磊坤科技公司法定代表人钟勇通过微信，就杨新宇从磊坤科技公司处购买案涉游艺娱乐设备进行磋商。协商过程中，磊坤科技公司通过微信向杨新宇发送了设备配置表，杨新宇对部分配置进行变更，后双方协商一致，杨新宇以125950元价格从磊坤科技公司处购买60台游艺娱乐设备：40台矮箱机、15台高机箱（带顶）、3台疯狂娃娃机和2台大英伦风娃娃机。除机器外立面展示部分杨新宇确认系定制外，其余部分杨新宇不确认系定制。2017年7月9日、7月23日，杨新宇使用其本人注册的淘宝会员帐号yxy971110，在磊坤科技公司经营的阿里巴巴网络店铺创建案涉13笔交易订单并付款，订单编号及金额为：33194942533322601（10000元）、33218121270322601（10000元）、33218261092322601（10000元）、33217601509322601（10000元）、33211843343322601（9200元）、33117740477322601（9200元）、33117440761322601（9200元）、33216921283322601（9200元）、33117920190322601（9150元）、30300903132322601（10000元）、30226640307322601（10000元）、30264460109322601（10000元）、30300903127322601（10000元），订单金额共计125950元。2017年7月24日，杨新宇自行雇佣车辆至磊坤科技公司处提货，磊坤科技公司将案涉游艺娱乐设备60台交付至杨新宇指定的收货人。2017年8月9日，杨新宇微信询问磊坤科技公司“执照和质检报告，搞定了吗”，磊坤科技公司回复称没有质检报告，杨新宇回复“想办法搞一份啊”并称系为了应付抽查。磊坤科技公司表示“正规的就没有，现在我们也在申请商标，慢慢就有了”并称“去其他厂家拿一份给你吧！”杨新宇表示同意。2017年8月11日，杨新宇催问磊坤科技公司“执照和质检搞定了吗？”2017年8月15日，杨新宇再次催问磊坤科技公司“商城要生产商的（营业执照）”。2017年9月17日，杨新宇微信询问磊坤科技公司称监察部门让其上报生产企业和产品型号看是否符合文化准入机型，磊坤科技公司回复称没有这些材料。2017年11月7日，前郭县文化广电新闻出版局向杨新宇经营的前郭县前郭镇趣抓顽皮兔礼品店出具《办证通知》，称该礼品店未取得《娱乐经营许可证》，要求十五个工作日内到前郭县行政审批大厅文广新局窗口办理相关手续。2017年11月16日，杨新宇向磊坤科技公司发出《关于请求提供办理〈娱乐经营许可证〉相关资料的函》，称杨新宇至前郭县文化广电新闻出版局办理《娱乐经营许可证》时，该出版局要求杨新宇提供游戏设施的使用说明、国家有关部门颁发的合格证、游戏（艺）机的机种照片、游戏（艺）方法文字说明和所购机型的文化部门准入审批手续（编号）等材料，要求磊坤科技公司3日内向杨新宇提供前述材料。2017年11月19日，磊坤科技公司出具《声明书》，称于2017年7月11日与杨新宇在阿里巴巴成交一批娃娃机台游乐设备，通过微信与杨新宇确定一切订购事宜，案涉产品属于私人定制款，磊坤科技公司仅收取每台100元加工费。对于杨新宇提出的缺少文化部审核材料问题，磊坤科技公司表示杨新宇订购前知晓案涉商品不是专版；案涉设备属于杨新宇定制，外观、机箱、图案、内部配件均是杨新宇选购的配件，机器图片为杨新宇自行制作；杨新宇订购前未要求磊坤科技公司提供相关手续，新机器设备需要重新报批，该司没有涉及相关服务也没有收取相关费用，该司对杨新宇不能正常经营不承担责任。2017年11月21日00：14分，磊坤科技公司通过微信将前述《声明书》发给杨新宇。2017年12月20日，前郭县文化广电新闻出版局作出《行政许可（备案）不予受理决定书》，对于前郭县前郭镇趣抓顽皮兔礼品店娱乐经营行政许可申请，因不具备游戏游艺设备登记表（经核查该场所游艺游戏设备不属于文化部准入机型），不予受理该申请。庭审中，磊坤科技公司陈述其出售的游艺娱乐设备一般是磊坤科技公司自行进行质量检测。此外，磊坤科技公司无法提供杨新宇所需的游戏设施使用说明、国家有关部门颁发的合格证、游戏（艺）机机种照片、游戏（艺）方法文字说明和所购机型的文化部门准入审批手续（编号）等材料。截至本案庭审辩论终结，案涉游艺娱乐设备仍在杨新宇处。以上事实有实名认证账号信息、阿里巴巴订单截图、付款记录、营业执照、办证通知、《关于请求提供办理〈娱乐经营许可证〉相关资料的函》《声明书》《行政许可（备案）不予受理决定书》微信聊天记录及当事人陈述等予以证明。一审法院认为，杨新宇从磊坤科技公司处购买案涉游戏游艺设备，并通过阿里巴巴网络购物平台创建订单支付货款，磊坤科技公司将案涉游戏游艺设备交付杨新宇，双方成立事实买卖合同关系，本案系买卖合同纠纷。案涉合同系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”磊坤科技公司主张双方成立承揽合同关系，应当就此进行举证。磊坤科技公司提交的聊天记录仅能证明双方就案涉游戏游艺设备的部分配置进行过协商。磊坤科技公司主张杨新宇自行与五金厂确认样式，但除聊天记录外，磊坤科技公司未提交其他证据予以佐证。磊坤科技公司亦未提交证据证明其将杨新宇支付的款项用于向案外人采购材料和磊坤科技公司仅收取加工费，故对磊坤科技公司有关案涉合同系承揽合同的主张，一审法院不予采纳。根据杨新宇起诉依据的事实、理由及磊坤科技公司的答辩意见，本案争议焦点为案涉买卖合同应否予以解除，磊坤科技公司应否向杨新宇退还货款、赔偿损失。关于案涉买卖合同应否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第一百四十八条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”本案中，杨新宇从磊坤科技公司处购买案涉游戏游艺设备并支付合同价款125950元，已履行买受人的主要合同义务。磊坤科技公司虽将设备交付杨新宇使用，但在杨新宇2017年11月16日发函要求磊坤科技公司提供合格证明后，磊坤科技公司一直未能提供。参照文化和旅游部《游戏游艺设备管理办法》的规定，禁止面向国内市场生产、进口、销售、经营存在安全隐患的游戏游艺设备。磊坤科技公司作为案涉游戏游艺设备的出卖人，应当就标的物质量符合要求进行举证，磊坤科技公司仅陈述案涉机器已经检测合格，但未提交证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。据此，杨新宇主张解除案涉买卖合同以及因付款创建的案涉交易订单，于法有据，一审法院依法予以支持，合同解除时间为杨新宇提起本案诉讼之日，即于2020年3月31日解除。关于磊坤科技公司应否向杨新宇退还货款及赔偿损失的问题。首先，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因一审法院认定案涉合同符合法定解除条件，故杨新宇要求磊坤科技公司退还货款125950元，一审法院依法予以支持。杨新宇亦应将案涉游戏游艺设备60台退还磊坤科技公司处，由此产生的运费由磊坤科技公司承担。对于杨新宇主张因提货支出的20000元运费，因杨新宇仅提供案外人出具的收条，未提交其他证据予以佐证，一审法院对此不予采纳，但考虑到杨新宇自提货物确会产生运费支出，故一审法院酌定运费损失为5000元，由磊坤科技公司向杨新宇支付。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”杨新宇主张其因无法办理《娱乐经营许可证》产生店铺装修费103852元、机器从商场运输至库房产生的装卸费2000元以及库房租赁费5600元损失。一审法院对此认为，案涉买卖合同订立时，“前郭县前郭镇趣抓顽皮兔礼品店“尚未注册成立。尽管杨新宇主张其系出于娱乐经营目的购买案涉游艺游戏设备，但从案涉微信聊天记录来看，杨新宇下单前并未就所购游艺游戏设备是否属于文化部准入机型、磊坤科技公司是否已履行相应的行政审批手续等事宜进行询问。因此，杨新宇因未取得相关经营许可审批产生的经营损失，不属于磊坤科技公司在订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，对杨新宇有关磊坤科技公司赔偿其店铺装修费103852元、装卸费2000元以及库房租赁费5600元的主张，一审法院依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百四十八条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，判决：一、杨新宇与磊坤科技公司通过阿里巴巴平台创建的订单编号为33194942533322601、33218121270322601、33218261092322601、33217601509322601、33211843343322601、33117740477322601、33117440761322601、33216921283322601、33117920190322601、30300903132322601、30226640307322601、30264460109322601、30300903127322601的买卖合同于2020年3月31日解除；二、磊坤科技公司于判决生效之日起十五日内向杨新宇返还货款125950元并赔偿运费损失5000元；三、杨新宇于判决生效之日起十五日内向磊坤科技公司退还案涉60台游戏游艺设备，由此产生的运费由磊坤科技公司承担；四、驳回杨新宇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5162元，由杨新宇负担2536元，由磊坤科技公司负担2626元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，磊坤科技公司提交以下证据：1.微信聊天记录；2.订单统计表及订单；证据1-2拟证明案涉合同名为买卖合同，实为承揽合同。经质证，杨新宇意见如下：证据1不属于新证据，杨新宇一审已对此发表过相关意见。对证据2的真实性、合法认可，关联性及证明目的不认可。证据第81页至103页，杨新宇无法确认磊坤科技公司提交的相关订单显示内容与当时下订单时显示内容是否一致的，内容上没有显示是定制或承揽。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）双方存在买卖关系还是承揽关系；（二）案涉合同是否应该解除及解除后的法律后果；（三）假如案涉合同解除，杨新宇退还磊坤科技公司游戏游艺设备的确定问题。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。杨新宇通过网络购物平台下单购买案涉游戏游艺设备，并支付了相应的货款，虽然双方就案涉游戏游艺设备的部分配置进行过协商，但仍依托磊坤科技公司在购物平台上出售游戏游艺设备的样式进行交易，并交付货物所有权，不属于承揽关系中的交付定作的工作成果，磊坤科技公司亦未提交证据证明其将杨新宇支付的款项用于向案外人采购材料和磊坤科技公司仅收取加工费，故本案双方应成立买卖合同关系。关于第二个争议焦点问题。磊坤科技公司将设备交付杨新宇后，一直未能向杨新宇提供案涉设备合格证明，现杨新宇为案涉设备办理娱乐经营的行政许可申请未能获得行政部门准许，合同目的不能实现，故杨新宇主张解除案涉买卖合同以及因付款创建的案涉交易订单，于法有据，本院予以支持。但从双方微信聊天记录来看，杨新宇下单前并未就所购游戏游艺设备是否属于文化部准入机型、磊坤科技公司是否已履行相应的行政审批手续等事宜进行询问，对合同解除亦存在过错，应承担20%的责任，故磊坤科技公司向杨新宇退还货款100760元（125950元×80%）。一审法院酌定磊坤科技公司向杨新宇赔偿相应的运费5000元，理由充分，本院予以维持。关于第三个争议焦点问题。虽然双方案涉买卖合同以及因付款创建的案涉交易订单与实际交付的货物存在差异，但双方对60台游戏游艺设备进行明确并进行实际交付，现案涉设备仍由杨新宇保管，故一审法院判决杨新宇将案涉60台游戏游艺设备退还磊坤科技公司处并由磊坤科技公司承担由此产生的运费，并无不妥，本院予以维持。综上所述，磊坤科技公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百四十八条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州互联网法院（2020）粤0192民初19144号民事判决第一项、第三项；二、撤销广东省广州互联网法院（2020）粤0192民初19144号民事判决第四项；三、变更广东省广州互联网法院（2020）粤0192民初19144号民事判决第二项为：上诉人广州市磊坤动漫科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向被上诉人杨新宇返还货款100760元并赔偿运费损失5000元；四、驳回被上诉人杨新宇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5162元，由被上诉人杨新宇负担3041元，由上诉人广州市磊坤动漫科技有限公司负担2121元；二审案件受理费2919元，由上诉人广州市磊坤动漫科技有限公司负担2357元，被上诉人杨新宇负担562元。本判决为终审判决。审判长 蒙 刚审判员 汤 瑞审判员 汪 毅二〇二一年七月九日书记员 胡惠玲梁惠康