山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁01民终5909号 上诉人（原审被告）：四川鑫程峰建业建设工程有限公司，住所地四川省成都市。 法定代表人：舒献国，总经理。 委托诉讼代理人：尹志勇，济南市中民意法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈海正，男，1963年10月7日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：咸美阳，山东隆湶律师事务所律师。 原审被告：中铁十七局集团第二工程有限公司，住所地陕西省西安市。 法定代表人：王林俊，执行董事。 委托诉讼代理人：李福德，男，该公司员工。 上诉人四川鑫程峰建业建设工程有限公司（以下简称鑫程峰公司）因与被上诉人陈海正及原审被告中铁十七局集团第二工程有限公司（以下简称中铁公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济南市章丘区人民法院（2021）鲁0114民初3949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地方开展民事诉讼程序繁简分流改革试点实施工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 鑫程峰公司上诉请求：1.二审法院依法改判赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用均由陈海正承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，一审法院认为陈海正在从事劳务过程中不慎导致左脚外侧受伤，自身对人身安全的注意义务方面有过错，而酌定陈海正承担20%的责任，鑫程峰公司认为陈海正在提供劳务期间，鑫程峰公司作为劳务管理者，定期对陈海正等其他务工人员进行安全生产、操作教育培训，陈海正也签署了安全生产责任书，发生本次安全事故，完全是因为陈海正麻痹大意，忽视安全问题，没有尽到注意义务所导致，因此，一审法院认定鑫程峰公司承担主要责任，陈海正承担次要责任，按2：8的比例分担的事实是错误的，根据法律规定鑫程峰公司应当承担本次事故的次要责任。陈海正在审理中提供了济南章丘司法鉴定所的司法鉴定意见书评定为九级伤残，而审理期间一审法院委托济南秉正司法鉴定所的司法鉴定意见书评定为十级伤残，两次鉴定结论均依据陈海正左踝关节功能丧失比例作为鉴定伤残的标准，而本案陈海正在伤残评定时其内固定仍在体内，尚需二次手术，应属治疗未终结。陈海正为左外踝开放性骨折，其内固定所在的位置会造成其活动受限，对其伤残等级评定可能造成影响，进行伤残评定的时机不成熟，故在陈海正内固定未取出的情况下所作的伤残鉴定意见不应作为本案的依据，因此陈海正的伤残赔偿金以及精神抚慰金、鉴定费不应获得支持，请求二审法院依法驳回。 陈海正辩称，一、根据一审庭审及上诉状，鑫程峰公司已经明确承认鑫程峰公司是劳务管理者，因此双方之间是劳务合同关系。根据民法典第1192条规定：提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。当时受伤系因鑫程峰公司工作人员操作铲车不当造成陈海正受伤，因此陈海正可以要求鑫程峰公司承担所有的赔偿损失。即使陈海正有过失，也是次微责任甚至无责。鑫程峰公司作为劳务管理者，陈海正为提供劳务一方，鑫程峰公司施工安全管理不当，未对涉案项目的工作人员进行任何的安全教育培训，对于铲车的操作人员是否有资质也没有证据提交。因此鑫程峰公司对于本次事故的发生存在重大过错，应当承担全部或者主要责任，一审法院认定鑫程峰公司承担80%责任，认定事实正确，符合公平合理原则。一审时鑫程峰公司对于陈海正诉前鉴定报告不服，提起的重新鉴定。当时鑫程峰公司已经明确知道陈海正体内仍然有内固定，但是并没有提出异议，而是主动申请重新鉴定，视为认可了有内固定做鉴定。但是根据山东省各个法院的裁判案例，不管是何种原因受伤需要鉴定的，在伤者出院后，伤情稳定就可以申请伤残等级鉴定，并不需要取出内固定后再做。一审法院认定事实正确，证据充足，适用法律正确，请求依法驳回鑫程峰公司上诉请求，维持一审判决。 中铁公司述称，坚持一审答辩意见，一审判决认定事实清楚，判决正确。 陈海正向一审法院起诉请求：1.请求判令鑫程峰公司、中铁公司向陈海正赔偿后续治疗取内固定费12000元、住院伙食补助费2300元、营养费3000元、伤残赔偿金87452元、精神损失抚慰金2000元、误工费19766.5元、被抚养人生活费3411.4元、护理费8984.8元、交通费1000元、鉴定费1300元，共计141214.7元。2.请求判令鑫程峰公司、中铁公司支付给陈海正20天工资3000元。3.判令鑫程峰公司、中铁公司承担本次诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年4月23日，中铁公司（甲方）与鑫程峰公司（乙方）签订《工序劳务作业协作施工合同书》，约定甲方将济莱高铁项目中的部分开挖、支护等项目分包给乙方鑫程峰公司。鑫程峰公司的经营范围包括建筑劳务分包及隧道工程等。2020年5月30日，鑫程峰公司（甲方）与陈海正（乙方）签订《雇佣合同书》，约定每天薪资150元，职责为杂活。2020年6月22日，陈海正工作时不慎左脚受伤。对于受伤的过程，双方各执一词。陈海正自述系其在辅助挖掘机工作时，因挖掘机操作不当导致其左脚被挤伤。鑫程峰公司称陈海正在搬运“工字型”钢材时砸伤左脚。受伤后，陈海正先被送往济南市章丘区中医医院进行住院治疗（2020年6月22日至7月15日，实际住院23天），主要诊断为：开放性外踝骨折。鑫程峰公司支付医疗费用19806.64元。后因赔偿事宜协商未果，致使陈海正诉至一审法院。 2020年7月24日陈海正委托济南章丘司法鉴定所就陈海正伤残程度、误工期、护理期及人数、营养期、二次手术费用及误工期、护理期及人数进行鉴定，2020年8月6日出具鉴定意见为陈海正伤及左踝部，左外踝开放性骨折行手术治疗，评定为九级伤残；误工期为伤后120日；护理期为伤后60日，一人护理；营养期为伤后60日；二次手术取出左腓骨内固定物，医疗费用需玖仟元，误工期为45日，护理期为15日，需一人护理。诉前调阶段，鑫程峰公司申请对陈海正伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行鉴定，一审法院委托济南秉正司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为被鉴定人陈海正左踝关节功能障碍，构成十级伤残。被鉴定人陈海正误工期限120日；护理期限60日；营养期限60日。被鉴定人陈海正后续治疗费用（取固定物）约需人民币12000元或以实际支出为准。 一审法院认为，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害适用过错责任，提供劳务一方有过错的应减轻接受劳务一方的赔偿责任。陈海正在从事劳务过程中不慎导致左脚外侧受伤，自身对人身安全的注意义务方面也有过错，一审法院酌定陈海正与鑫程峰公司按2：8的比例分担损失为宜。《最高人民法院关于审理人事损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，鑫程峰公司承揽建筑劳务工程具备相关资质，因此中铁公司不应承担民事责任。 关于陈海正主张损失的确定。陈海正变更后的诉讼请求主张其损失采用了两份鉴定意见，其中后续治疗费部分济南章丘司法鉴定所的意见为9000元而济南秉正司法鉴定所鉴定意见为12,000元，但第二次鉴定未涉及二次手术的误工及护理问题。鉴于评定的一致性，陈海正不能均选取对其有利的结论，陈海正既然认可济南章丘司法鉴定所的二次误工及护理意见应采信其二次手术费的意见。因此确定损失如下：1、后续治疗费9000元。扣除之前医疗费陈海正的自负部分19,806.64元×20%=3961.33元。因此一审法院应予支持.的后续治疗费为9000元×80%=7200元-3961.33元=3238.67元；2、住院伙食补助费2300元（100元×23天），经审查，实际住院天数为23天，因此该项损失应予支持2300元×80%=1840元；3、营养费3000元（50元×60天），一审法院经审查，认为该项主张符合相关标准，予以支持，即3000元×80%=2400元；4、伤残赔偿金87,452元。依据2020：年山东省城镇居民人均可支配收入43,726元计算，即43,726元×20年×10%=87,452元×80%=69,961.6元。5、误工费19,766.5元（43,726元÷365天×165天），经审查，陈海正主张的误工费计算标准符合规定，但因计算了二次手术期间的误工费，因此应减去二次手术期间的残疾赔偿金69,961.6元=20年÷365天×45天=432元。即19,766.5元×80%-432元=15,381.2元。6、护理费8984.8元（43,726元：365天×75天）。护理人员为陈光玲。经审查，护理期限系依据鉴定结论，护理人员的误工费计算标准符合要求，予以支持，即8984.8元×80%=7187.84元；6、交通费1000元，陈海正未提交相关票据。经审查，考虑到陈海正就医及鉴定等实际支出，一审法院酌定其交通费500元，即500元×80%=400元。7、被抚养人生活费3411.4元（27,291元×5年×10%：4人）。经核实，陈海正母亲李守君诉前已去世，故该项诉请一审法院不予支持。8、鉴定费1300元。鉴定费系陈海正诉讼发生的必要性支出，对此应予支持即13,000元×80%=1040元。9、精神损害抚慰金2000元。根据陈海正的伤残程度，酌情支持其精神损害抚慰金1000元×80%=800元。 另陈海正主张20天的劳务报酬，每天150元，合计3000元。对此，鑫程峰公司对于是否支付劳务报酬应付举证责任，鑫程峰公司在指定期间未提供支付劳务报酬的相关证据，应承担不利的法律后果。陈海正该项诉请，应予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人事损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、鑫程峰公司于判决生效之日起10日内赔偿陈海正后续治疗费3238.67元、住院伙食补助费1840元、营养费2400元、误工费15,381.2元、护理费7187.84元、交通费400元、残疾赔偿金69,961.6元、鉴定费1040元、精神损害抚慰金800元，共计102,249.31元；二、鑫程峰公司于判决生效之日起10日内给付原告陈海正劳务报酬3000元；三、驳回陈海正的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1592元，陈海正负担392元，鑫程峰公司负担1200元。 二审中，鑫程峰公司提交鑫程峰公司工作人员去项目部拍摄的济莱三标三级安全教育卡和安全教育培训签到表照片各一张，均有陈海正的签字，原件保留在中铁公司处。证明陈海正在工作期间，鑫程峰公司组织其到中铁公司培训。 陈海正质证意见：一、鑫程峰公司没有提供该证据原件，提供的照片也没有原始载体，对证据的真实性不认可。二、该证据的形成时间是2020年5月30日，一审时鑫程峰公司没有提交，不属于新证据。三、鑫程峰公司及中铁公司是否对陈海正进行了真实的培训，通过该份证据也无法看出。 中铁公司质证意见：对证据的真实性无异议。 本院认证意见：鑫程峰公司提交的上述照片非原件，真实性无法确定，本院不予采信。本院对一审查明相关事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是，1.本案事故责任应如何承担；2.一审司法鉴定意见应否采信。 一、关于事故责任承担问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，陈海正受雇于鑫程峰公司，在其从事雇佣活动中因第三人行为受伤。鑫程峰作为雇主应当承担赔偿责任，并可在承担赔偿责任后另行追偿。陈海正作为雇员亦应对自身安全尽到注意义务。一审酌定陈海正与鑫程峰公司按2:8的比例承担责任符合本案事实情况，并无不当。 二、关于一审司法鉴定意见应否采信问题。鑫程峰公司申请一审法院重新对陈海正伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行鉴定，一审法院委托济南秉正司法鉴定所于2021年4月15日作出鉴定意见，该鉴定意见系由人民法院委托，程序合法，经一审法院组织质证，鑫海正公司并无异议，也未申请重新鉴定，故一审法院采信该鉴定意见并无不当。鑫海正公司关于陈海正需内固定物取出手术不符合鉴定条件的上诉理由，并无事实和法律依据，不能成立。 综上所述，鑫程峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3184元，由上诉人四川鑫程峰建业建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  孙磊 二〇二一年七月十四日 书记员  李敏