江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏04民终104号上诉人（原审原告）：何福林，男，1969年9月13日生，汉族，住江苏省丹阳市。法定代理人:何黎涛（何福林儿子），男，1990年4月27日生，汉族，住江苏省丹阳市。委托诉讼代理人：吴敏，江苏常律律师事务所律师。上诉人（原审被告）：常州盛唐保安服务集团有限公司（原为常州盛唐保安服务有限公司），住所地江苏省常州市武进区湖塘镇广电中路19号泰富城B-1区公寓3203号。法定代表人：唐喜祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：臧公余，江苏常茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛梽粒，江苏常茂律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：常州市武进区星河实验小学分校，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇周家巷。法定代表人：庄惠芬，该校校长。委托诉讼代理人：陈宇峰，江苏正气浩然律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈杰，江苏正气浩然律师事务所实习律师。上诉人何福林、常州盛唐保安服务集团有限公司（以下简称盛唐保安公司）因与被上诉人常州市武进区星河实验小学分校（以下简称星河实验小学）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院(2019)苏0412民初5837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何福林上诉请求：1.请求依法改判何福林不承担责任，由盛唐保安公司和星河实验小学承担全部连带责任；2.一、二审诉讼费用由盛唐保安公司、星河实验小学承担。事实和理由：一、一审法院判决何福林自行承担30%的责任没有事实和法律依据，何福林不应承担责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，应当适用无过错责任原则。而一审让何福林自身承担30%的责任的法律依据是《侵权责任法》关于个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，这仅指个人之间形成劳务关系的情形，而不适用个人与用人单位之间的劳务关系，系适用法律错误。二、何福林自身无过错或并无证据证明何福林存在过错。1.盛唐保安公司未对何福林进行充分的安全职业技能教育和培训。2.星河实验小学未提供足够安全的防护措施、防护设备或配置相应的辅助人员协助何福林工作。3.一审中，盛唐保安公司和星河实验小学未提供任何证据证明何福林存在过错。4.造成何福林坠落受伤的原因很多，在无任何证据证明何福林具体坠落原因的情形下推断其应承担相应责任是无任何事实依据的。盛唐保安公司辩称，何福林要求盛唐保安公司与星河实验小学承担连带责任没有事实和法律依据。盛唐保安公司对何福林的受伤不应承担任何责任。1.何福林上诉请求的基础是雇员在从事雇佣活动中受伤，何福林与星河实验小学之间存在雇员和雇主关系，而何福林与盛唐保安公司之间存在的是劳动关系，本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，因此何福林与星河实验小学之间形成了事实上的劳务服务合同关系，盛唐保安公司不是该合同关系的当事人，因此不应承担任何赔偿责任。2.盛唐保安公司对何福林进行相应的职业技能教育和培训也仅是有关保安职责的，不可能涉及何福林受伤所涉的电工专业知识培训。3.何福林是在从事学校电灯安装等电工工作中受伤，何福林明知其无电工施工资质，而且明知更换电灯的高度达到四米多，其本人具有明显过错。星河实验小学辩称，我方不应承担任何赔偿责任。1.本案应适用工伤关系法律规定，按工伤的程序、主体和赔偿标准处理，不存在当事人诉权选择问题，而是法定刚性问题，一审适用法律明显错误。2.工伤的赔偿主体是用人单位。劳务派遣法律关系下，用人单位是盛唐保安公司，星河实验小学作为用工单位不承担工伤赔偿责任。3.发放给何福林的部分津贴，主要是不想让盛唐保安公司扣除管理费用，本意是为给劳动者增加收入，属于对弱势群体的一种关怀，并不是额外的劳务关系。4.星河实验小学始终告知何福林儿子何黎涛尽快按工伤保险条例相关规定启动司法诉讼，而其一直拖时间，因此何福林、何黎涛应承担一定的过错责任。5.《保安工作协议》第二页乙方义务第二条明确规定，保安人员在校园内外发生的意外而引发经济责任、法律责任全部由盛唐保安公司负责，本案不存在第三人侵权，符合一般语境下意外的情景。因此盛唐保安公司为最终责任主体，即便存在人身损害赔偿法律关系，星河实验小学也可通过再行诉讼向盛唐保安公司追偿，但为了避免浪费司法资源，建议直接判决盛唐保安公司承担全部责任。盛唐保安公司上诉请求：1.改判(2019)苏0412民初5837号民事判决第一项，驳回何福林对盛唐保安公司的全部诉讼请求；2.何福林、星河实验小校负担本案一、二审案件诉讼费用。事实和理由：一、原审认定事实错误。1.原审认定“因原告在工作期间受星河实验小学安排从事纯净水搬运、报纸发放等事宜，星河实验小学每月向原告支付1000余元的费用至2017年4月”错误，星河实验小学向何福林每月支付1000余元的主要原因是他一直为星河实验小学提供电工服务，本案事故中学校后勤主任询问笔录中明确，学校没有专门电工，平时都是由何福林对学校灯具等进行维修的，包括本案事故，我方提供的与星河实验小学原校长和后勤主任的电话录音可充分证明此点。2.原审认定“本案原告为星河实验小学从事灯具维护的行为属履行职务的行为”错误，我方与星河实验小学签署了《常州市武进区周家巷小学保安工作协议》，我方承接的是学校的安全保卫工作，约定的“乙方保安队员应无条件服从甲方的安保工作指挥及其它必要工作”，其他必要工作应该是安保工作有关的必要工作。根据《保安服务管理条例》明确保安服务的内容仅指保安服务公司根据保安服务合同派出保安员为客户单位提供的门卫巡逻，守护、押运、随身护卫、安全检查以及安全技术防范、安全风险评估等服务。一审将保安服务合同内容扩大，将维修学校的电力设备作为保安服务的内容之一系理解错误。何福林从事灯具维修等电工工作是接受了星河实验小学的私自安排，星河实验小学明知私自安排电工工作是保安工作协议之外的工作内容，何福林因此受伤，星河实验小学作为雇主应承担相应的赔偿责任。3.原审对“原告自身疾病在伤残成因中的损伤参与度”认定错误。本案作为人身损害责任纠纷，伤者的伤残程度既可能与直接受伤原因有关，也可能与自身身体状况等其他因素有关，所以才有自身疾病在伤残成因中的损伤参与度鉴定的必要，从而确认赔偿义务人的赔偿责任，而原审却分析何福林自身疾病与其高空坠落的因果关系，而不是伤残成因的损伤参与度分析，逻辑和事实认定错误，本案专业司法鉴定意见认为自身疾病在伤残成因中的损伤参与度为50%。二、原审适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。退一步而言，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，举重以明轻，造成自身伤害的也应当由作为受益人的用工单位承担，更何况是星河实验小学擅自安排的工作导致何福林受伤。何福林辩称，盛唐保安公司的上诉理由没有法律依据。1.盛唐保安公司系何福林的劳务派遣公司，星河实验小学系何福林用工单位，何福林在用工单位提供劳务受伤应当由劳务派遣公司和用工单位两者承担连带赔偿责任。针对盛唐保安公司提出的何福林自身疾病损伤参与度50%的理由，没有事实和法律依据。根据最高院指导性案例，何福林自身疾病不是自身存在过错的理由，虽然伤残鉴定报告中建议有损伤参与度，但是在实际赔偿中应不予考虑。针对盛唐保安公司提出的原审判决法律适用错误，我方认可，原审判决何福林自身承担30%的赔偿责任系适用法律错误。星河实验小学辩称，同针对何福林上诉的答辩意见一致。何福林向一审法院起诉请求：1.判令常州盛唐保安服务有限公司、星河实验小学依法赔偿何福林各项损失共计1272087.71元；2.本案的诉讼费用由常州盛唐保安服务有限公司、星河实验小学承担。诉讼中，何福林变更第一项诉讼请求为要求判令常州盛唐保安服务有限公司、星河实验小学连带赔偿何福林医疗费、护理费、残疾赔偿金等共计1139033.3元。一审法院经审理查明：2016年2月26日，何福林与常州盛唐保安服务有限公司签订劳动合同，由常州盛唐保安服务有限公司根据工作地点情况，安排何福林至常州盛唐保安服务有限公司的业务单位从事保安工作，合同有效期限自2016年1月1日起至2017年12月31日止，合同对工作时间和休息休假、劳动保护和劳动条件、保险和福利等事项作了约定。合同履行过程中，常州盛唐保安服务有限公司未能按合同约定为何福林缴纳社会保险。2017年1月14日，常州盛唐保安服务有限公司、星河实验小学签订一份《常州市武进区周家巷小学保安工作协议》，协议约定星河实验小学将其校园护卫工作委托给常州盛唐保安服务有限公司进行管理，常州盛唐保安服务有限公司为星河实验小学配备4名训练有素、年富力强的保安人员，具体岗位由星河实验小学根据校园保安工作需要进行设置，保安队人员应无条件地服从星河实验小学的安保工作指挥及其它必要工作，不得以任何借口拖延、应付，星河实验小学按每人每月2700元的标准于每月30日前支付常州盛唐保安服务有限公司每月4名保安服务费用合计10800元，协议期限自2017年1月1日起至2017年12月31日止，协议对双方的权利和义务、合同的变更和解除、违约责任等作了相应约定。嗣后，何福林被安排至星河实验小学从事保安工作。因何福林在工作期间受星河实验小学安排从事纯净水搬运、报纸发放等事宜，星河实验小学每月向何福林支付1000余元的费用至2017年4月。2017年5月31日，星河实验小学的总务主任郑林方发现学校5楼报告厅天花板上有一吸顶灯悬挂在上面，就安排何福林进行维修。星河实验小学未配置专业电工人员，平时校内灯具均由学校安排何福林进行维修。当日中午，何福林拿了人字梯独自至5楼报告厅维修灯具，报告厅顶部距地约4米高度。当日下午14时40分许，星河实验小学老师发现何福林摔倒在报告厅舞台边沿，人字梯横倒在何福林身边。随后何福林被送至武进中医医院住院治疗至2017年11月26日出院。同年12月20日至2018年2月14日，何福林又至该院住院治疗。2018年12月28日至2019年1月3日，何福林又至常州市第一人民医院住院治疗。期间，常州盛唐保安服务有限公司已支付何福林180000元，星河实验小学已支付何福林160000元。2018年11月5日，何福林向常州市武进区人力资源和社会保障局申请工伤认定，因已超过申请时效，该局作出不予受理决定书。2018年11月14日，一审法院以(2018)苏0412民初8454号立案受理了何福林诉常州盛唐保安服务有限公司、星河实验小学提供劳务者受害责任纠纷一案。该案在审理过程中，法院根据何福林的申请委托常州市武进人民医院司法鉴定所对何福林的伤残等事项进行鉴定。因何福林右侧肢体肌力Ι级伴大小便失禁及脑梗塞与本次外伤之间的因果关系难以给出明确结论，超出该鉴定所的鉴定能力致使无法继续鉴定，该所向法院出具终止鉴定函，终止了本次鉴定工作。2019年5月21日，何福林向法院申请撤诉，法院裁定予以准许。同年5月16日，江苏常律律师事务所作为委托人对何福林的残疾等级等事项委托常州市德安医院司法鉴定所进行鉴定。同年6月20日，该鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、何福林因意外事故致脑外伤所致重度智能减退，日常生活随时需有人帮助构成二级残疾；何福林右侧肢体偏瘫肌力1级构成二级残疾；何福林目前遗留重度智能减退及右侧偏瘫的残疾等级，本次外伤为主要作用，自身疾病为轻微作用；何福林右额颞顶部开颅术后构成十级残疾。2、何福林受伤后需设置的误工期以受伤至评残前一日为宜，护理期等同住院期间；构成完全护理依赖，需长期设置；营养期以180日为宜。为此，何福林支付鉴定费用4750元。本案在诉讼过程中，常州盛唐保安服务有限公司申请对何福林的残疾等级等事项重新鉴定，星河实验小学申请对何福林自身疾病在伤残成因中的损伤参与度进行鉴定。经一审法院委托，苏州同济司法鉴定所于2020年6月5日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、何福林因高坠致颅脑操作，目前遗留精神障碍，日常生活随时需有人帮助构成二级残疾；四肢瘫（左上肢肌力4级，左下肢肌力3级，右上肢肌力3级，右下肢肌力1级）构成二级残疾；开颅术后构成十级残疾。2、何福林目前精神障碍、肢体瘫为颅脑操作及脑梗死共同作用的结果。根据伤病关系理论，自身疾病在伤残成因中的损伤参与度为50%。以上意见仅供参考。3、何福林的误工期自受伤之日起至定残前一日止；护理期考虑为住院期间，目前存在完全护理依赖，需长期设置护理；营养期为六个月。为此，常州盛唐保安服务有限公司支付鉴定费8815元，星河实验小学支付鉴定费2780元。2020年7月1日，何福林之妻罗小平向江苏省丹阳市人民法院申请宣告何福林为无民事行为能力，该院经审理于同年9月24日作出(2020)苏1181民特14号民事判决，何福林为无民事行为能力人。一审法院认为，公民的身体、健康权受法律保护。本案主要争议焦点为：（一）本案应以工伤保险待遇纠纷还是以普通民事损害赔偿纠纷处理。（二）何福林、常州盛唐保安服务有限公司、星河实验小学双方各自过错及应承担的责任问题。针对争议焦点（一），根据双方当事人的举证、质证及庭审陈述，应确认常州盛唐保安服务有限公司属用人单位，其与何福林间构成劳动关系。法律之所以规定劳动者在受到工伤之后首先寻求工伤保险救济程序，主要目的是使劳动者及时获得工伤赔偿以更好地保护劳动者的合法权益，同时也是为了分担用人单位的风险。但工伤认定程序并非从根本上排除劳动者寻求司法救济的权利，劳动者有权选择工伤保险程序或普通民事损害赔偿程序进行救济。本案何福林选择采取普通民事损害赔偿途径进行救济并不违反法律强制性规定，故本案应以普通民事损害赔偿的相关法律规定进行处理。针对争议焦点（二），本案何福林系经常州盛唐保安服务有限公司派遣至星河实验小学担任保安工作，常州盛唐保安服务有限公司系何福林提供劳动力及履职的受益主体。从常州盛唐保安服务有限公司、星河实验小学签订的保安工作协议来看，何福林在工作期间应服从星河实验小学的安保工作指挥及其它必要工作，而双方对其它必要工作并未明确具体的项目类别，故可认定本案何福林为星河实验小学从事灯具维护的行为属履行职务的行为。另常州盛唐保安服务有限公司也未在法院指定的举证期限内提供已对何福林进行了充分的安全职业技能教育及培训的证据，其对何福林的受伤具有过错，故常州盛唐保安服务有限公司对何福林在履行职务过程中遭受的损害应当承担责任。星河实验小学作为实际的用工单位，其应当为何福林的履职行为提供必要的安全条件和工作环境。本案星河实验小学发现灯具需要维护时，仅口头安排何福林一人从事灯具维护，既未对相关安全事宜有任何明确要求，也未考虑到从事高空作业应提供足够安全的防护措施或配置相应的辅助人员予以协助作业，故其对何福林的受伤有较大过错。本案何福林作为完全民事行为能力人，其对作业现场的工作环境较为熟悉，应当预见到其一人站在人字梯上进行作业时会存在发生安全事故的较大风险。因何福林真正坠落受伤的原因目前已无任何证据能够证明，故认定何福林受伤系其主观上缺乏必要的安全意识，客观上未采取相应的安全措施冒险作业所致，故何福林自身对损害后果的发生具有过错。综合双方的过错程度并从衡平当事人利益角度考虑，由何福林自行承担30%的责任，常州盛唐保安服务有限公司承担30%的责任，星河实验小学承担40%的责任。对常州盛唐保安服务有限公司、星河实验小学已支付的款项，可从其应赔金额中扣除。对何福林诉请的各项损失认定：医疗费，因何福林未能就其所购药品与本案的关联性提供相关证据加以证明，故对自购药品部分费用不予确认。对自购人血白蛋白的费用，因医嘱单有明确记载，应予确认。根据何福林提供的医疗费票据并结合何福林的诉请，确认何福林实际支出的医疗费为145418.32元。对星河实验小学辩称的何福林自2017年12月20日以后接受治疗产生的相关费用与何福林受伤治疗间无因果关系的意见，因其未提供充分证据加以证明，且从出院记录来看该治疗均与何福林脑外伤有关联，故对星河实验小学的该辩称意见不予采信。对住院伙食补助费17000元、营养费2160元、误工费71533元、残疾赔偿金996740元、精神损害抚慰金47500元、鉴定费4750元，因证据充分，计算标准及计算方法适当，法院予以确认。对护理费，结合鉴定意见，对何福林主张按每天60元的标准计算自受伤之日起至2022年5月30日止五年的护理费109500元，因不违反相关规定，法院予以确认。对交通费1000元，虽何福林未提供相关票据，但根据何福林的治疗情况并结合何福林的诉请金额，法院认为其主张交通费1000元并不过高，予以确认。综上，确认何福林的损失共计1395601.32元。因常州盛唐保安服务有限公司向法院申请对何福林的残疾等级及三期所作出的鉴定意见与何福林单方委托所作出的鉴定意见一致，故常州盛唐保安服务有限公司为此支出的鉴定费用由其自负。关于何福林自身疾病在其伤残成因中的损伤参与度应否考虑的问题，一审法院认为，即使何福林在事发前客观存在自身疾病，但何福林系因本次高空坠落直接致伤，无证据证明何福林坠落系因其自身疾病所致，故不能认定何福林自身疾病与本次受伤间存在法律上的因果关系，对星河实验小学认为应考虑该损伤参与度的意见不予采信，其因该鉴定而支出的鉴定费用应由星河实验小学自负。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、常州盛唐保安服务有限公司应赔偿何福林418680.4元，扣除已支付的180000元，余款238680.4元由常州盛唐保安服务有限公司于判决发生法律效力之日起三十日内给付何福林；二、常州市武进区星河实验小学分校应赔偿何福林558240.53元，扣除已支付的160000元，余款398240.53元由常州市武进区星河实验小学分校于判决发生法律效力之日起三十日内给付何福林；三、驳回何福林的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6861元，由何福林负担3246元，由常州盛唐保安服务有限公司负担1287元，常州市武进区星河实验小学分校负担2148元。在本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。盛唐保安公司向法院提交了保安服务许可证复印件一份，证明其具有相应的保安服务资质。何福林对盛唐保安公司提供的证据经质证认为因盛唐保安公司名称变更过，不能确定该许可证获得单位也进行变更，也无法确定盛唐保安公司有劳务派遣资质。星河实验小学对盛唐保安公司提供的证据经质证认为真实性由法庭认定，对合法性没异议，对关联性，证明资质问题并无不当，但与责任承担无关，且证明盛唐保安公司未为何福林办理社会保险，严重违法。星河实验小学向法院提交了2017年会议纪要原件一份，证明在2017年10月多方协调过程中，我方一直在催促何福林和其儿子何黎涛尽快启动法律程序，其一直拖到2018年下半年才启动工伤，受害人过错明显。何福林对星河实验小学提供的证据经质证认为对于会议纪要的真实性没有异议，但是与本案无关。盛唐保安公司对星河实验小学提供的证据经质证认为盛唐保安公司不是会议纪要的参与方，对其真实性无法确认，但是会议纪要说明何福林受伤是何福林与学校之间的关系问题，与保安工作无关。二审另查明，常州盛唐保安服务有限公司于2020年5月8日名称变更为常州盛唐保安集团有限公司，常州盛唐保安集团有限公司于2020年5月14日名称变更为常州盛唐保安服务集团有限公司。本院认为，本案中上诉人何福林与上诉人盛唐保安公司签订劳动合同，何福林申请工伤认定因已超过申请时效，相关部门作出不予受理决定书，在此情况下，何福林要求按提供劳务者受害责任纠纷处理并不违反法律规定。上诉人盛唐保安公司与被上诉人星河实验小学签署的《常州市武进区周家巷小学保安工作协议》中约定“甲方将校园护卫工作委托给乙方进行管理”“乙方保安队员应无条件服从甲方的安保工作指挥及其它必要工作”，其中明确包括“其他必要工作”，一审认定何福林根据星河实验小学工作人员安排对悬挂的吸顶灯进行维护属于履行职务的行为并无不当，盛唐保安公司主张何福林该行为系保安工作协议之外的内容，本院不予支持。盛唐保安公司作为用人单位，未为何福林缴纳相关社会保险费用，其未证明对何福林进行了相关安全职业技能教育培训，何福林在提供劳务过程中受伤，盛唐保安公司应承担侵权责任。星河实验小学与盛唐保安公司签署相关保安工作协议，在未保证必要的安全操作条件的情况下，指示何福林一人维修高处灯具存在过错，应承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任，事发时何福林未配备安全防护设备，又未采取安全防护措施,其自身未尽到谨慎注意义务，对损害的发生具有过错。综合上述情况，一审认定何福林自担30%的责任，盛唐保安公司承担30%的责任，星河实验小学承担40%的责任，该处理并无不当，本院予以维持。关于计算损害赔偿时是否应考虑何福林自身疾病在伤残成因中的损伤参与度问题。根据鉴定意见，何福林颅脑损失与自身疾病相互影响，因本案事故颅脑损伤遗留四肢瘫，长期卧床，血液滞缓，促使血栓形成，对脑梗死的发生起着一定加速作用，脑梗死亦会导致加重肢体瘫及精神障碍的程度，影响颅脑损失的预后。何福林目前精神障碍、肢体瘫为颅脑损伤及脑梗死共同作用的结果，自身疾病在伤残成因中的损伤参与度为50%。何福林个人体质状况并不属于可以减轻侵权人责任的过错情形，盛唐保险公司要求按照50%损伤参与度标准将所有损失予以扣减的主张，并无法律依据，本院不予支持。综上所述，何福林、盛唐保安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2911元，由何福林负担1911元，由盛唐保安公司负担1000元。本判决为终审判决。审判长 熊 艳审判员 龙孝云审判员 李梅琼二〇二一年七月二十日书记员 潘佳雨