新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵12民终81号 上诉人（原审原告）：王峰，男，1967年3月25日出生，汉族，无固定职业，住新疆哈密市。 委托诉讼代理人:马卫东，新疆伟民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张书玉，男，1966年11月7日出生，汉族，无固定职业，住新疆哈密市。 委托诉讼代理人:吴晓红，新疆新创律师事务所律师。 上诉人王峰因与被上诉人张书玉劳务合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2020）兵1202民初1066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人王峰及其委托诉讼代理人马卫东，被上诉人张书玉的委托诉讼代理人吴晓红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王峰上诉请求：撤销原判，依法改判：1、上诉人支付被上诉人89605.45元；2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审对本案事实未能充分认定。原审中我方提供了同期玉龙小区工地其他施工队的劳务单价155元以及被上诉人上报公司的各工种劳务单价分项合计也是155元，均能够证明涉案工程的劳务（包括的土建、木工、钢筋工）单价为155元/㎡，并提供相关图纸以及面积汇总表等证明劳务施工面积为10920.61㎡（不含下一工序的外墙保温），对此被上诉人并不持异议，该相关事实应予以确认。根据上诉人提供并由被上诉人确认的情况，证明应付劳务费155×10920.36=1692694.55元，实际已付1782300元，超付89605.45元；二、原审判定举证责任不公。本案系发回重审案件，在原二审中因被上诉人明确提出要求对劳务费单价鉴定，本案才发回重审，在一审期间被上诉人又恶意不申请鉴定，因我方已经提供了大量的证据充分证明涉案劳务单价为155元/㎡，被上诉人认为应当是按照所谓口头约定的160元/㎡认定劳务单价，但上诉人并不认可，相关证据能够充分证明同期、同一工地劳务单价155元的事实，根据公平公正原则理应参照，因被上诉人提出不能适用的理由并不充分，其放弃对该单价的鉴定申请表明其认为应按照160元单价计算劳务费的抗辩理由不充分，并无证据支持，根据举证责任应当承担举证不能的责任后果，上诉人已完成举证责任充分证明涉案工程的劳务单价。原审忽略被上诉人举证责任将本应被上诉人抗辩提出的异议要求上诉人举证，实属举证责任倒置。综上，请求二审查明事实，依法改判。 张书玉辩称，我方认可的施工单价为160元/㎡、施工面积为11160.66㎡，上诉人所付款项不存在超付，其上诉请求无法律和事实依据，应予以驳回。 王峰向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告劳务费91534.2元及自起诉日起按照银行同期贷款利率4.75%年息承担利息损失。2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年5月，原被告口头协商由原告王峰雇佣被告张书玉在玉龙小区15#、16#、17#、18#楼为其提供劳务。协议达成后，被告即开始施工，至2016年5月底完工，期间原告共向被告支付劳务费1782300元。原告认为被告的施工面积为10912.36㎡（含地下室面积），并参照同期玉龙小区工地劳务施工单价155元/㎡计算费用。认为被告应获取劳务费为1691415.80元，原告给付被告及被告工人劳务费总计1782950元，因此原告认为其超付了91534.2元劳务费。另查，被告张书玉在第十三师中级人民法院二审审理期间，提出对涉案玉龙三期15#、16#、17#、18#楼工程中张书玉完成的工程面积及劳务承包平方米单价进行定额评估鉴定的申请。在本案的审理过程中2020年7月16日，被告张书玉向该院提交书面申请，撤回其对涉案玉龙三期15#、16#、17#、18#楼工程中张书玉完成的工程面积及劳务承包㎡单价进行定额评估鉴定的申请。庭审中，法庭征求原告方是否对涉案玉龙三期15#、16#、17#、18#楼工程中张书玉完成的工程面积及劳务承包平方米单价进行定额评估鉴定，原告方明确表示不申请鉴定。原告为证明被告施工面积为10912.36㎡及同期玉龙小区工地劳务施工单价155元/㎡，向该院提交了玉龙小区内同期工地的建设工程施工劳务合同书、单项工程承包协议书、施工劳务分包合同、班组承包协议、面积清单复印件、结算清单复印件、证人证言、玉龙小区三期15#、16#、17#、18#楼图纸，被告与土建、木工、钢筋工签订的班组承包协议，被告与案外人签订的劳务合同，提交银行明细单、收条等证据。对于原告提交的上述证据的真实性被告方均不持异议，但被告认为，其他合同中约定的劳务费单价并不等同于原被告之间约定的劳务费单价，不能适用于本涉案案工程的面积及单价。 一审法院认为，根据“谁主张、谁举证”的证据原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。对原告要求被告返还原告劳务费91534.2元及利息的诉讼请求，本案中，原被告并未签订任何书面施工协议，也未形成书面的结算结果，对于原告主张被告提供的劳务应当按照多大面积计算无明确约定。在庭审中原告提交的证据未能够证明其超付劳务费91534.2元的事实，原告对其诉讼主张应当承担进一步的举证责任。并且，本案在审理过程中，原被告双方对涉案工程面积及劳务承包平方米单价均表示不申请鉴定。故对原告要求被告返还劳务费91534.2元及利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2020年10月26日作出判决如下：驳回原告王峰的诉讼请求。案件受理费2088元，由原告王峰负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。王峰提交证据：（2018）兵1202民初441号民事判决书一份，证明：上诉人与被上诉人未对涉案工地劳务费进行结算，其所付劳务费中包括（2018）兵1202民初441号案所判零工劳务费，既然（2018）兵1202民初441号案判令上诉人再向被上诉人支付零工劳务费，被上诉人即应当于本案退回上诉人超付款项。张书玉质证认为，对该证据真实性无异议，对关联性不予认可，零工劳务费与本案无关，上诉人不可能多支付被上诉人劳务费。 经本院审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 另查明，王峰、张书玉未就涉案玉龙小区劳务费进行结算。王峰提交其他劳务合同约定的劳务单价分别为140元/㎡、155元/㎡、163元/㎡、165元/㎡，约定的计算方法分别为“以建筑面积结算”、“单价×实际方量”、“以实际建筑面积计算，结算时扣减保温层”、“按建筑面积扣除保温（计算）”。涉案工程保温层并非张书玉施工。王峰委托新疆万隆新新工程项目管理咨询有限责任公司对涉案工程建筑面积进行计量，涉案工程建筑面积扣除保温层面积后的剩余面积为10920.61㎡。 本院认为，本案争议的焦点是：王峰应向张书玉支付的劳务费数额，张书玉应否返还王峰部分劳务费。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于涉案工程的劳务报酬，王峰与张书玉就工程结算单价及结算面积各执一词，对此，本院认定如下：关于涉案工程结算单价，王峰与张书玉未签订书面协议进行约定，王峰一审中主张按照155元/㎡进行结算，但王峰所提交的其他劳务合同约定的劳务单价分别为140元/㎡、155元/㎡、163元/㎡、165元/㎡，并非均为155元/㎡，对此，其虽解释称上述价格又分别由土建、钢筋、木工等不同工种价格组合而成，各工种价格又是固定的，但未对其主张提供充分的证据予以证明；根据查明事实，结合王峰与张书玉所签美居小区承包合同关于每平米160元的结算价格，本院对张书玉主张的160元/㎡的结算价格予以采信。关于涉案工程结算面积，王峰与张书玉亦未签订书面协议进行约定，王峰主张按照张书玉的实际施工建筑面积为张书玉结算报酬，而张书玉主张按照整个建筑面积结算报酬；根据查明事实，涉案工程保温层并非是张书玉实际施工，由保温层增加的建筑面积部分并非是张书玉实际施工的建筑面积，结合王峰、张书玉提交的其他劳务合同约定的面积计算方法，本院认为王峰关于以实际施工建筑面积为结算面积的主张具有合理性，对于因保温层增加的建筑面积部分张书玉无权要求支付报酬；根据王峰委托新疆万隆新新工程项目管理咨询有限责任公司对涉案工程建筑面积进行计量，涉案工程建筑面积扣除保温层面积后的剩余面积为10920.61㎡，故王峰应支付张书玉劳务费总额为10920.61㎡×160元/㎡=1747297.6元，因王峰已支付张书玉劳务费1782950元，张书玉应返还王峰劳务费1782950元-1747297.6元=35652.4元。原审判决认定对于王峰主张张书玉提供的劳务应当按照多大面积计算无明确约定，即判决驳回王峰的诉讼请求，认定部分事实不清，应予纠正。 综上所述，原判认定部分事实不清，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2020）兵1202民初1066号民事判决； 二、张书玉于本判决生效后十日内返还王峰劳务费35652.4元； 三、驳回王峰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2088元，由王峰负担1274元，张书玉负担814元。二审案件受理费2040元，由王峰负担1244元，张书玉负担796元。 本判决为终审判决。 审判长  马占文 审判员  胡旭东 审判员  游乐然 二〇二一年七月十二日 书记员  付 灵