山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终7556号 上诉人（原审被告）：青岛碧弗莉家具有限公司，住所地山东省青岛市胶州市胶莱镇。 法定代表人：陈玉谦，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王佳丽，山东青大泽汇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：魏中国（曾用名田源祥），男，1965年4月26日出生，汉族，户籍所在地河北省沧州市盐山县，现住山东省青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：邱加进，山东瑞滨律师事务所律师。 上诉人青岛碧弗莉家具有限公司（以下简称碧弗莉公司）因与被上诉人魏中国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初5153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 碧弗莉公司上诉请求：撤销山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初5153号民事判决，依法改判驳回魏中国的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由魏中国承担。事实与理由：第一，碧弗莉公司与魏中国之间为承揽关系，非雇佣关系。魏中国与宋某2、李某三人合伙承包了碧弗莉公司处的钢结构二层焊接工作。证人宋某1、李某一审出庭作证时对该事实进行了确认。碧弗莉公司与魏中国之间并无隶属关系，实际焊接工作中，魏中国并不受碧弗莉公司管理、约束。焊接工作所使用的工具均由魏中国等承揽焊接工作的三人自带，碧弗莉公司仅提供脚手架便于攀登。第二，潍坊盛泰司法鉴定所［2020］临鉴字第Ｂ123号司法鉴定意见书明显依据不足，应重新鉴定。根据胶州市人民医院的诊断显示魏中国为压缩性骨折且压缩程度不足1／3仅为略变扁，不符合《人体损伤致残程度分级》构成十级伤残的条件，而潍坊盛泰司法鉴定所司法鉴定意见书在胶州市人民医院诊断书明确诊断魏中国为压缩性骨折的情况下仅以复阅见片得出粉碎性骨折，明显依据不足。一审中碧弗莉公司对潍坊盛泰司法鉴定所出具的［2020］临鉴字第Ｂ123号司法鉴定意见书提出异议并要求重新鉴定，一审未予采纳，并以《人体损伤致残程度适用指南》为依据认定鉴定人员依据充分采纳了鉴定意见错误。第三，一审认定碧弗莉公司承担70%的责任过重。碧弗莉公司为了操作安全租赁了适合焊接工作并且安全系数较高的脚手架供焊接安装工作使用，并要求魏中国操作时要用脚手架以保证安全，但魏中国却因脚手架移动麻烦而私自用来路不明且不适合焊接工作的梯子，并且在焊接过程中操作不当导致重心不稳摔落受伤，其本人有重大过错。因此，即使在雇佣关系情况下，一审认定碧弗莉公司承担70%的责任也过重，应降低碧弗莉公司应承担责任的比例。综上，一审认定事实不清、适用法律错误，应予以改判。 魏中国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回碧弗莉公司的上诉，维持原判。 魏中国向一审法院起诉请求：1.判令碧弗莉公司赔偿魏中国各项经济损失157596.36元。2.判令碧弗莉公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：2018年10月碧弗莉公司雇佣魏中国在碧弗莉公司车间安装钢结构二层，2018年12月2日上午8时30分，魏中国在干活过程中，由于碧弗莉公司提供的工具不安全导致魏中国不慎摔伤腰部，腰椎主体骨折；事发后魏中国多次找碧弗莉公司协商未果，碧弗莉公司除支付部分医药费外再未支付任何费用，为此，魏中国诉至法院。庭审中魏中国主张其损失有住院伙食补助费1700元（17天×100元）、误工费39000元（260元×150天）、护理费3284.46元（17天×5732.58元/月÷30天）、后续治疗费1000元、伤残赔偿金108968元（54484元×20年×10%）、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2080元、交通费600元，以上共计157596.36元。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据法院予以确认，并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：一、2018年12月2日，魏中国在为碧弗莉公司架二层钢结构横梁时从高处摔下受伤，魏中国伤后于2018年12月2日至2018年12月19日入胶州市人民医院住院治疗，诊断为：“腰部损伤、腰椎骨折、臀部挫伤、腰椎间盘突出、骨质增生”，魏中国住院期间医疗费已由碧弗莉公司垫付。魏中国住院时登记姓名为“田源祥”，2019年5月22日，胶州市人民医院向魏中国出具证明一份，载明：“姓名：魏中国，病人自述曾用名田源祥，现在姓名为魏中国，入院登记为病人原曾用名田源祥。”事发后碧弗莉公司为魏中国垫付了医疗费 15575.33元。住院期间碧弗莉公司指派李某对魏中国进行了护理，住院期间护理费碧弗莉公司已付，并支付了魏中国2018年12月2日至2020年12月18日的工资3120元。二、经魏中国申请，法院委托潍坊盛泰司法鉴定所对魏中国伤残等级、误工期限、后续治疗费进行鉴定。该机构于2020年4月8日作出潍坊盛泰司法鉴定所［2020］临鉴字第Ｂ123号鉴定意见书，鉴定：1.魏中国之伤构成十级伤残。2.误工时间为150日。3.被鉴定人腰1椎体压缩骨折，后期需给予促进骨质愈合等药物治疗，参考费用为800-1000元，或以实际支出为准。魏中国为此支出鉴定费2080元。碧弗莉公司对该伤残等级提出异议，认为本案委托的是伤残等级鉴定而非病情或伤情鉴定，鉴定人在鉴定时应根据鉴定材料即住院病历、门诊病历中医生的诊断结果结合出院恢复后的结果进行伤残等级鉴定而非代替医生进行病情诊断，更不是脱离医生的诊断以自己的自行判断作为依据进行伤残等级鉴定，根据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.2款：“一椎体压缩性骨折（压缩程度达1／3）或粉碎性骨折；一椎体骨折经手术治疗后。”本案魏中国经胶州市人民医院诊断为压缩性骨折，其若要构成十级伤残需达到压缩程度1／3，而本案中根据胶州市人民医院的诊断显示魏中国为压缩骨折且压缩程度不足1／3仅为略变扁，不符合构成十级伤残条件，而鉴定意见书在胶州市人民医院诊断书明确诊断为压缩性骨折的情况下，未依据医生的诊疗诊断结果仅以复阅见片得出粉碎性骨折，系抛开鉴定材料及医院诊断情况下对魏中国伤情进行了诊断，后又依据自己进行的伤情诊断进行伤残等级鉴定，明显依据不足，且与委托事项不符，申请鉴定人员出庭接受质询。法院通知鉴定人肖鹏、李康军到庭接受质询。鉴定人在质询中针对碧弗莉公司发问述称，鉴定意见是依据病历及2018年12月6日ＣＴ片、2018年12月17日的磁共振片综合考虑作出的，通过阅ＣＴ片魏中国腰1椎体既有压缩又有粉碎，脊柱骨折的评残依据是脊柱损伤的程度及性质，也就是以原发损伤为评残依据，ＣＴ检查中描述腰1椎体前上部见不规则骨折线，依据《人体损伤致残程度适用指南》259页，骨折仅发生于椎体前柱，但确证有两条以上的骨折线并造成椎体前柱碎裂成三块以上，可视为椎体粉碎性骨折，鉴定报告后附ＣＴ照片显示椎体存在两条骨折线，且骨块达到三块，符合《人体损伤致残程度分级》5.10.6.2的规定，因此评定为十级伤残。法院认为，鉴定人员鉴定依据充分，对该鉴定所作出十级伤残的鉴定意见，法院予以采纳。碧弗莉公司支出鉴定人员出庭费1300元由碧弗莉公司自担。三、庭审中，魏中国主张碧弗莉公司系其雇主。碧弗莉公司对此不予认可，称魏中国虽为碧弗莉公司施工，但双方之间系承揽关系。经查，施工的脚手架、焊条、切割机、钳子、螺丝、手套、电焊帽子等工具由碧弗莉公司提供，碧弗莉公司申请的证人宋某2、李某均称：干活工钱每人每天260元，工资系由碧弗莉公司法定代表人陈玉谦分别支付给每个工人，有时两天一付、有时三四天一付。宋某2还称：“宋某2曾被陈玉谦招着干了一批车间改造的活而认识的，这次的活是在车间里搭一个钢结构二层架子，陈玉谦想把这个活包给宋某2，宋某1找人做了个预算，陈玉谦觉得贵了，说让宋某1找三四个人干干就行。宋某1和田源祥是通过朋友介绍认识的，当时正好一起在平度干活，住在一个宿舍，知道了这个消息，宋某1、田源祥、还有田源祥找的李某一起去给陈玉谦干了这个活。钱是说好260元一天，没说工期干几天，干完为止。干活期间，陈玉谦给我们租了两个脚手架，用于高空施工，也强调过注意安全，要用脚手架施工。结果田源祥没用脚手架，从叉梯上掉下来。”以上事实，有魏中国提交的门诊病历、住院病历、鉴定意见书、鉴定费发票、诊断证明书、录音、微信聊天记录，碧弗莉公司提交的医疗费单据、用药明细、田源祥出勤及工资发放明细、脚手架租赁协议、转账流水，证人宋某2、李某、高某的证言，鉴定人员的陈述，及双方当事人的陈述在卷佐证，以上证据经庭审质证及法院审查，可以采信。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、魏中国、碧弗莉公司之间的关系如何认定。二、魏中国、碧弗莉公司各应承担何种责任。关于焦点一：碧弗莉公司主张魏中国、碧弗莉公司之间系承揽关系，碧弗莉公司已将涉案工程承揽给魏中国，但未向法院提交承揽合同等相关证据予以证明，碧弗莉公司应承担举证不能的不利后果，且碧弗莉公司申请的证人亦证明，涉案工程是碧弗莉公司法定代表人陈玉谦让宋某1找三四个人干的，工人工资均由陈玉谦支付，每人每天260元，施工的脚手架等工具亦由陈玉谦提供。现魏中国、碧弗莉公司对该证言均无异议，法院认为陈玉谦作为碧弗莉公司的法定代表人，其行为代表碧弗莉公司。且碧弗莉公司提交的田源祥出勤及工资发放明细中记载了魏中国的出勤情况及工资发放情况，可以看出碧弗莉公司对魏中国计发工资是按照出勤天数，按日发放工资。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款对承揽合同所下定义为：“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”而本案中碧弗莉公司在本案中享有对工人工资的定价权、工资由其支付，涉案的脚手架等工具亦由其提供，与承揽合同关系不符，故法院确认魏中国、碧弗莉公司之间系雇佣关系，碧弗莉公司为魏中国雇主。关于焦点二：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。”本案魏中国在施工过程中受伤，碧弗莉公司应承担赔偿责任，但魏中国应选择合适的工具，施工时也应尽到必要的观察、注意义务，现魏中国未能选择合适的工具，在施工中未尽到必要的观察、注意义务不慎从高处跌落至伤，魏中国对本次事故的发生亦存在过错，结合本案实际情况，法院认为应以魏中国承担30%责任，碧弗莉公司承担70%责任为宜。魏中国主张的住院伙食补助费1700元（17天×100元），虽碧弗莉公司主张其指派李某陪护，并由李某支出伙食费，但其提交的李某自行书写的支出明细，系单方出具，魏中国不认可其伙食费系碧弗莉公司支出，故该项法院予以支持。魏中国主张的伤残赔偿金108968元（54484元×20年×10%）、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2080元，符合法律规定的赔偿范围和标准，法院予以支持。魏中国主张的误工费39000元过高，虽魏中国从事雇佣活动期间每天工资260元，但魏中国不能证明其事故发生前持续稳定的收入金额，故其误工标准应按青岛市城镇居民人均可支配收入149元／天计算，该项法院支持22350元（150天×149元／天）。魏中国伤后住院期间系碧弗莉公司指派李某对魏中国进行的护理，期间护理费碧弗莉公司已付，魏中国又主张护理费3284.46元（17天×5732.58元／月÷30天），于法无据，法院不予支持。魏中国主张的后续治疗费1000元过高，结合鉴定意见，后续治疗费法院予以支持900元。魏中国主张的交通费600元过高，魏中国伤后在本地就医的客观事实，交通费法院予以支持170元。综上，魏中国上述损失共计137168元，碧弗莉公司应承担96017.6元（153818元×70%）。魏中国因本次事故受伤，碧弗莉公司为魏中国垫付医疗费15575.33元，与单据一致，法院予以认可，碧弗莉公司要求在本案中一并处理，魏中国需自担30%的赔偿责任，故应自担医疗费4672.60元，因碧弗莉公司已垫付，该款项应在碧弗莉公司承担的损失数额中折抵。碧弗莉公司提交的工资表记录，魏中国对真实性无异议，并质证称2018年12月1日之前的劳务费是正常发放的，不存在拖欠，碧弗莉公司在魏中国住院期间垫付的3120元系魏中国受伤之后碧弗莉公司支付魏中国的工资。法院认为，魏中国与碧弗莉公司之间劳务费是按照出勤天数计算支付，魏中国受伤后未向碧弗莉公司提供劳务，魏中国本案中主张了受伤后的误工费，且法院已予以支持，因此不应重复主张，该3120元应作为碧弗莉公司的垫付款予以折抵。折抵后碧弗莉公司还应赔偿魏中国88225元（96017.6元-4672.60元-3120元）。判决：一、被告青岛碧弗莉家具有限公司向原告魏中国赔偿因本次事故产生的各项费用合计88225元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告魏中国的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与原审认定一致。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。依据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为一审认定魏中国与碧弗莉公司之间系雇佣关系以及责任比例的划分是否正确；一审采信潍坊盛泰司法鉴定所的鉴定意见认定魏中国构成十级伤残是否适宜。 一审中，碧弗莉公司申请证人宋某2、李某出庭作证，证人均陈述其与魏中国等人一起在碧弗莉公司车间焊接架子，干活工钱每人每天260元，工资系由陈玉谦分别支付给每个工人，有时两天一付、有时三四天一付。陈玉谦作为碧弗莉公司事发时的经理、现法定代表人，二审庭审中也确认其按照每天260元的标准用微信与每个工人单独结算。另外，根据一审查明的事实，施工的脚手架、焊条、切割机、钳子、螺丝、手套、电焊帽子等工具由碧弗莉公司提供。综上，可以确认魏中国直接为碧弗莉公司提供劳务。碧弗莉公司主张魏中国与宋某2、李某三人合伙承包了碧弗莉公司钢结构二层焊接工作，碧弗莉公司与魏中国系承揽关系，但未提交有效的证据予以证明，证人宋某2、李某在其证言中并未对碧弗莉公司主张的上述事实予以认可。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。一审考量到魏中国施工时未能选择合适的工具，在施工中未尽到必要的观察、注意义务不慎从高处跌落至伤，对本次事故的发生存在一定过错，结合本案实际情况，判决魏中国承担30%责任，碧弗莉公司承担70%责任并无不当，本院予以维持。 一审法院依法委托潍坊盛泰司法鉴定所对魏中国的伤残等级进行鉴定，潍坊盛泰司法鉴定所出具[2020]临鉴字第B123号鉴定意见书，鉴定意见为魏中国之伤构成十级伤残。碧弗莉公司关于在胶州市人民医院诊断书明确诊断魏中国为压缩性骨折的情况下，鉴定机构仅以复阅见片得出粉碎性骨折明显依据不足的主张，一审中鉴定人员已经出庭对碧弗莉公司的该异议事项作出了合理解释，故本院对碧弗莉公司的该上诉主张不予采信。一审鉴定程序合法，鉴定依据充足，鉴定机构及人员均具有相关资质，且鉴定人员出庭接受了质询，对碧弗莉公司的异议均给予了合理解释，故一审采信潍坊盛泰司法鉴定所出具的鉴定意见，认定魏中国构成十级伤残适宜，本院予以维持。 综上所述，上诉人青岛碧弗莉家具有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2006元，由上诉人青岛碧弗莉家具有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵玉霞 审 判 员 范黎强 审 判 员 衣 洁 二〇二一年七月二十七日 法官助理 宋籽仪 书 记 员 王雪迪 书 记 员 王媛媛