广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11385号上诉人（原审原告）：黄宏斌被上诉人（原审被告）：广州双出味餐饮管理有限公司，住所地广州市番禺区南村镇兴南大道874号101房。法定代表人：黎国强。上诉人黄宏斌因与被上诉人广州双出味餐饮管理有限公司（以下简称双出味公司）劳动争议一案，不服广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初16929号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员独任审理，现已审理终结。黄宏斌上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判：1、要求一审判决第一项从3707.94元改为8238.9元包括加班费；2、要求双出味公司支付2020年5月1日到5月25日的工资包括加班费10274.66元；3、要求双出味公司支付5月26日到5月30日工资1691.52元，变更一审判决第三项为10036.15元。事实和理由：一审认定的事实部分有误，适用法律错误。一审查明的黄宏斌每小时工资计算方式有误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十一条规定，黄宏斌每小时工资计算方式为4600元/月÷（21.75×8）=26.43元/小时。故黄宏斌4月份工资差额为8238.9元、5月1日至5月25日的工资为10274.66元，5月25日至5月31日的工资为1691.52元，未签订书面劳动合同双倍工资为10036.15元。综上所述，一审法院认定事实部分有误，适用法律错误。故此为维护黄宏斌合法权益，现特依法提起上诉,请求二审法院依法予以改判或发回重审。经本院合法传唤，双出味公司未到庭。黄宏斌向一审法院提出诉讼请求：1.双出味公司支付2020年4月工资差额1454元；2.双出味公司支付2020年5月1日至2020年6月5日的工资7402元；3.双出味公司支付2020年4月6日至2020年5月31日未休7日休息日及2020年5月1日三倍工资及加班费共计6555元；4.双出味公司支付2020年4月6日至2020年6月5日未签订劳动合同的二倍工资差额7402元；5.双出味公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金2300元；6.双出味公司负担诉讼费。一审法院认定事实：1.双出味公司系2012年5月10日成立的有限责任公司（自然人投资或控股）。2.黄宏斌主张于2020年4月6日入职双出味公司，任职经理助理，负责仓管、楼面、协助行政经理工作，双方未签订书面劳动合同，工作时间为上午7：30至14:00、18：30至21：00，月休4天，基本工资4600元/月。3.黄宏斌申请证人朱某出庭作证，拟证实在双出味公司解散后至2020年6月5日期间，黄宏斌与朱某一同处理公司后续事宜，黄宏斌最后工作至2020年6月10日。证人朱某陈述：我与黄宏斌是同事，我于2020年3月入职双出味公司，任职行政经理，双出味公司的老板在2020年6月4日晚向我发送消息，让我转告员工公司因经营问题解散，双出味公司解散后，我与黄宏斌一直工作至2020年6月10日，协助公司完成收尾工作。4.黄宏斌向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年8月25日，该会作出穗番劳人仲案[2020]4862号仲裁裁决书，裁决：双出味公司一次性支付2020年4月工资差额1679.5元、2020年5月工资4691.81元、未签订劳动合同二倍工资差额3753.45元、解除劳动合同的经济补偿金2300元给黄宏斌。该裁决为终局裁决。一审法院认为：黄宏斌与双出味公司存在劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。关于未发放工资问题。双出味公司作为用人单位，未提供证据证实黄宏斌的工资标准、发放情况及考勤情况，应承担举证不能的不利法律后果。黄宏斌主张工作时间为上午7：30至14:00、18：30至21：00，每日工作9小时，月休4天，基本工资4600元/月，并提供考勤表、双出味公司工资表证实，一审法院予以采信。经核算，黄宏斌小时工资为4600元/月÷（21.75天/月×8小时/天+21.75天/月×1小时/天×150%+4天/月×9小时/天×200%）=16.51元/时。黄宏斌确认2020年4月周一至周五出勤19天、加班98.5小时，周六日加班78.5小时，双出味公司已支付2020年4月工资3833元，故双出味公司应支付2020年4月工资差额16.51元/时×（19天×8小时/天+98.5小时×150%+78.5小时×200%）-3833元=3707.94元。黄宏斌确认2020年5月（截至5月25日）周一至周五出勤15天，加班38.5小时，周六日加班89小时，法定节假日加班11小时，故双出味公司应支付2020年5月工资16.51元/时×（15天×8小时/天+38.5小时×150%+89小时×200%+11小时×300%）=6418.26元。黄宏斌主张其在2020年5月26日至2020年6月5日期间返回双出味公司工作，每天工作8小时，处理公司停止营业后的收尾工作，具有一定的合理性，但未提供实际出勤记录予以证实，在双出味公司未提供相反证据反驳的情况下，一审法院酌情支持2020年5月26日至2020年5月31日期间，每天工作8小时的工资16.51元/时×（4天×8小时/天+2天×8小时/天×200%）=1056.64元。故双出味公司应支付2020年5月工资7474.9元给黄宏斌。关于未签书面劳动合同的二倍工资差额问题。黄宏斌于2020年4月6日入职双出味公司，工作至2020年5月31日，双方未签订书面劳动合同，故双出味公司应支付2020年5月6日至2020年5月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额7474.9元÷31天×26天=6269.27元给黄宏斌。关于解除劳动合同的经济补偿金问题。黄宏斌对穗番劳人仲案[2020]4862号仲裁裁决书裁决的解除劳动合同的经济补偿金2300元并无异议，一审法院予以确认。双出味公司经一审法院公告送达传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其抗辩及质证的权利。综上所述，双出味公司应支付2020年4月工资差额3707.94元给黄宏斌；双出味公司应支付2020年5月工资7474.9元给黄宏斌；双出味公司应支付2020年5月6日至2020年5月31日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额6269.27元给黄宏斌；双出味公司应支付解除劳动合同的经济补偿金2300元给黄宏斌；驳回黄宏斌的其他诉讼请求。一审法院判决：一、广州双出味餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付2020年4月工资差额3707.94元给黄宏斌；二、广州双出味餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付2020年5月工资7474.9元给黄宏斌；三、广州双出味餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付2020年5月6日至2020年5月31日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额6269.27元给黄宏斌；四、广州双出味餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付解除劳动合同的经济补偿金2300元给黄宏斌；五、驳回黄宏斌的其他诉讼请求。案件受理费10元，由广州双出味餐饮管理有限公司负担。二审查明事实与一审所查明事实一致。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审另查明，黄宏斌提交的《双出味2020年4月份工资表》载明，黄宏斌出勤为30天，实际出勤为25天，基本工资为4600元，应发3833元，4月存3天未休。本院认为，黄宏斌虽上诉请求撤销一审判决，发回重审或依法改判，但本院审理期间，黄宏斌既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对黄宏斌的上诉请求，不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。另外，黄宏斌提交的《双出味2020年4月份工资表》显示其基本工资为4600元/月，每月可休4天，且黄宏斌亦确认工作时间为上午7：30至14:00、18：30至21：00，即每天正常的工作时间为9个小时，故一审认为4600元/月为每月休4天、每天工作时间为9个小时的基本工资并无不妥，本院予以确认，黄宏斌认为4600元/月为每月工作21.75天、每天工作8小时的基本工资缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，经审黄宏斌的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄宏斌负担。本判决为终审判决。审判员  姚伟华二〇二一年七月二十七日书记员  贺紫荆郭桂芳