青海省高级人民法院   民事裁定书   （2021）青民申436号   再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：四川九阳龙腾建设工程有限公司，住所：四川省成都市金牛区。   法定代表人：廖茂武，该公司总经理。   委托诉讼代理人：梁洪娟，北京策略（西宁）律师事务所律师。   被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：青海威龙钢结构工程有限公司，住所：青海省西宁市经济技术开发区。   法定代表人：李顶惠，该公司董事长。   委托诉讼代理人：边海涛，青海润君律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘晶，青海润君律师事务所律师。   再审申请人四川九阳龙腾建设工程有限公司（以下简称四川九阳公司）因与被申请人青海威龙钢结构工程有限公司（以下简称青海威龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民终1446号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   四川九阳公司申请再审称，一、原审法院认定事实错误。1.未查明被申请人并没有履行完合同的事实。再审申请人在二审中提供的被申请人未施工完成的证据，二审法院认为伸缩缝防腐是工程质量的问题属于主观判断，案涉工程尚未交付验收，何来工程质量一说。2.未查清双方进行核量核算是确定最终工程款的前提条件。案涉《建设工程施工合同》第三条约定：“最终的工程量按图纸和现场所施工的实际工程量结算”，经再审申请人要求被申请人拒不就案涉工程进行核量核算，致使无法确定最终款项，而原审法院认为“四川九阳公司并未提交充足有效的证据证明青海威龙公司施工所用材料不符合合同约定，应当依法承担举证不力的法律后果，对其该项主张不予认定”，该表述属于偷换概念。3.原审法院对进度款支付的时间认定错误。依据合同，双方对进度款支付的时间没有明确的约定，该合同是被申请人提供的格式合同，进度款的支付时间应理解为在进场后，安装过程中任意时间段支付进度款都是符合约定；在合同履行过程中双方对进度款的支付金额进行了协商，所以支付进度款的支付时间应以被申请人给付款账号的时间为准，故原审法院认定进度款支付时间错误。二、原审法院判决再审申请人向被申请人支付工程款，缺乏事实基础和法律依据。1.案涉工程未完工；2.案涉工程量未进行核算；3.工程款中应扣除223026.38元的质保金。三、判决驳回再审申请人一审反诉请求，属事实认定错误。合同约定竣工日期为2018年9月5日，被申请人每延误一天，按工程总造价的0.1％承担责任；《工程补充协议》约定在2019年4月25日完工，案涉工程尚未完工，致使其他工程不能正常进行，被申请人属于严重违约，应承担违约责任。关于进度款，再审申请人有充足的证据证明是按约定金额付款，并且催促被申请人提供账号，一审庭审中被申请人只是对金额进行抗辩，对付款期限问题只字未提，关于期限也不是本案的争议焦点，原审法院主动对合同约定期限进行主观的、错误的解释，明显偏袒被申请人。因被申请人没有按约定履行义务，给再审申请人造成了严重的经济损失。一审法院判决驳回再审申请人的反诉请求，属事实认定错误。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，申请再审。   青海威龙公司提交书面意见称，四川九阳公司申请再审的理由无事实及法律依据。第一，四川九阳公司称案涉合同未履行完毕，与事实不符。青海威龙公司在本案一、二审阶段均提供证据证实案涉工程已实际投入使用，并且在案件审理过程中，四川九阳公司明确表示其主张的未完工程内容为伸缩缝防腐工程，而对于该部分的施工内容，青海威龙公司已全部完成。第二，四川九阳公司称双方进行核量核算是确定最终工程款的前提条件，与事实不符。案涉《建设工程施工合同》已经明确了工程单价、工程量，核量核算只是双方在考虑到工程量变更的可能性后补充了据实结算的约定。四川九阳公司不能单凭此内容直接推翻双方对工程单价、工程量的约定。第三，四川九阳公司称原审法院对进度款支付的时间认定错误，无事实与法律依据。按照合同约定四川九阳公司应于钢结构进场安装后付给青海威龙公司83.2万元作为进度款。四川九阳公司认可钢结构进场日为2018年10月20日，那么四川九阳公司就应该按照合同约定在2018年10月20日当天向青海威龙公司足额支付进度款83.2万元。但事实上四川九阳公司仅于2018年11月9日向青海威龙公司支付60万元。显然四川九阳公司支付的该笔进度款不符合合同约定的83.2万元。第四，四川九阳公司称应扣除质保金22.302638万元，无事实与法律依据。二审法院以5%的比例扣留质保金已经充分保障了四川九阳公司的权利。案涉工程于2020年4月28日就已经开始使用，现双方约定的质保期已过。第五，原审法院依法驳回四川九阳公司的反诉请求，合理合法。四川九阳公司未依照合同约定按期足额付款，故其要求青海威龙公司承担逾期交工的违约责任的条件不能成就，原审法院依法驳回四川九阳公司的反诉请求，合理合法。基于以上事实与理由，青海威龙公司认为原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。请求驳回四川九阳公司再审申请，依法维持原判。   本院经审查认为，一、关于原审法院是否存在认定事实错误的问题。1.关于青海威龙公司是否完成工程施工的问题。四川九阳公司主张工程伸缩缝防腐工程未完工。原审法院查明，青海威龙公司于2020年8月20日完成防腐处理。双方签订的《建设工程施工合同》约定四川九阳公司将西宁市北山美丽园道路工程大寺沟桥钢箱桥制作安装工程交由青海威龙公司施工完成，工程内容包括主桥加工安装、钢索塔加工安装、临时支架加工安装、油漆涂刷等，《工程补充协议》约定的附属工程包括镀锌钢丝绳、吊杆、索夹索鞍、风揽锚锭、伸缩缝、橡胶支座及斜铁等，二审法院认为监理单位要求施工单位对桥头两端伸缩缝拆装螺栓按设计要求进行防锈处理，属于工程后续维护的范畴，不能据此认定桥梁加工安装工程未完工并无不当。因双方未对案涉工程进行结算，青海威龙公司不能提交证据证明实际交工日期，二审法院根据四川九阳公司提交的监理指令显示监理巡查过程中发现的问题为伸缩缝未进行防锈处理，综合分析全案证据后认定青海威龙公司已完成了施工内容，认定事实清楚。2.关于工程总价款的认定问题。青海威龙公司对工程量及总价款不持异议。案涉《建设工程施工合同》约定，加工安装单价为9800元／吨，工程量为212271.82kg，总价款为208.026384万元，最终工程量按图纸和现场所施工的实际工程量结算。考虑到双方未对案涉工程进行结算，而四川九阳公司提交的证据不能证明案涉工程量存在变更，原审法院依据《建设工程施工合同》约定的总价款认定工程总价款并无不当。四川九阳公司关于双方对实际工程量尚未核算，应按合同约定按图纸和现场所施工的实际工程量结算的主张不成立。3.关于对工程进度款支付时间的问题。案涉《建设工程施工合同》约定，付款进度为合同签订预付工程总价的30%即62.4万元，钢结构进场安装支付工程总价的40%即83.2万元，钢结构安装完毕支付工程总价的25%即52万元。从合同约定看，案涉工程内容就是主桥、钢索塔等在场外加工后进入场地安装，故对“进场安装”应结合本案实际作出认定，应作整体解释。原审法院以青海威龙公司2018年10月20日进场安装时间确认支付第二笔进度款83.2万元的时间，并据此认定四川九阳公司支付的第二笔进度款60万元不符合合同约定并无不当。四川九阳公司称第二次付款时间是在安装开始后，以青海威龙公司提供账号的时间为准，既不符合合同约定，也不符合本案实际。4.关于支付工程款的问题。原审法院在查明双方对已付工程款数额无异议、案涉工程已完工，依据案涉《建设工程施工合同》以及《工程补充协议》约定的工程总价款，判决四川九阳公司支付剩余工程款，有事实和法律依据。四川九阳公司主张案涉部分工程未完工，案涉工程量未经核算不能认定总价款，与查明事实不符，于法无据。5.关于四川九阳公司反诉是否应予支持的问题。四川九阳公司向一审法院提出反诉，请求判令青海威龙公司继续履行案涉《建设工程施工合同》和《工程补充协议》，并支付违约金。原审法院查明案涉工程已完工，确认四川九阳公司未按合同约定的数额足额支付。因此，四川九阳公司要求青海威龙公司继续履行合同、承担延期交工违约金的主张，与查明的事实和合同约定不符，原审法院不予支持并无不当。综上，四川九阳公司此项申请再审理由不能成立。二、关于原审法院是否存在适用法律错误的问题。四川九阳公司提出该项再审事由其本意还是认为原判决认定事实错误，导致适用法律出现错误，且不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条规定的原判决适用法律确有错误的情形。原判决适用法律并无不当。四川九阳公司此项申请再审理由不能成立。   综上，再审申请人四川九阳龙腾建设工程有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的情形。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回四川九阳龙腾建设工程有限公司的再审申请。   审判长 高兴岭   审判员 吴 蓓   审判员 王 芳   二〇二一年七月二十八日   书记员 崔雪莹