山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4918号上诉人(原审被告)：济南康诚仓储有限公司，住所地济南市。法定代表人：黄明端，董事长。委托诉讼代理人：段淑文，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高玉钢，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：肖广勋，男，1969年10月2日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：杨鸿，山东储誉律师事务所律师。上诉人济南康诚仓储有限公司（以下简称康诚公司）因与被上诉人肖广勋劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初3916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。康诚公司上诉请求：1.撤销济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初3916号民事判决书第一项：康诚公司于判决生效日起十日内支付肖广勋违法解除劳动合同赔偿金125261.01元，依法判决驳回肖广勋的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由肖广勋承担。事实和理由：一审法院以康诚公司并未充足举证证实公司规章制度经过了民主程序，且肖广勋违规使用加油卡209.64元的行为不构成严重违纪行为，从而认定康诚公司违法解除劳动合同，且赔偿肖广勋125261.01元的判决无事实及法律依据。首先，康诚公司依据《员工手册》、《司机管理条例》进行人员管理及奖惩，《员工手册》及《司机管理条例》每年经由员工代表进行审议、表决通过，一审期间康诚公司已提供最近一年的职工代表大会关于《员工手册》、《康诚车队司机管理条例》的审议、表决、通过的相关资料。2018年12月康诚公司在济南市中级人民法院审理的“单兴峰”一案同样使用此项规章制度。相关内容详见（2018）鲁01民终8593号，两案虽然违纪行为不同但是适用的规章制度是相同的。因此证明康诚公司的规章制度已经过了民主程序、是合法有效的，现再次提交2015、2016、2017、2018、2019五年的职工代表大会照片。其次,肖广勋利用职权违规挪用公司资产，虽涉及金额只有209.64元，但其行为已经严重违反单位的规章制度，单位有权利以其严重违纪为由解除双方劳动合同。一审法院以肖广勋违规使用加油卡209.64元的行为不构成严重违纪的认定是错误的。是否违纪应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准，违纪是否严重，应以劳动法律、法规所规定的限度和用人单位内部规章制度为准，关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准、行为违纪严重程度的认定，不仅仅在于金额大小，更在于违反诚信原则、侵犯企业合法权益、影响恶劣的性质，同时劳动者应秉持诚实守信的原则，遵守劳动纪律和职业道德，维护和增进用人单位的利益。现再次提供肖广勋签字确认的严重违纪经过以及公司相关规章制度以证明其行为属于严重违纪。一、康诚公司与肖广勋解除劳动合同的行为合法有效，一审法院认定肖广勋私藏公车加油卡使用公车加油卡向其私家车加油并非严重违纪明显存在事实认定错误。（一）肖广勋有主观私藏油卡使用油卡的故意，并有违反法律法规、严重违反用人单位规章制度的具体行为。1.2019年9月23日，肖广勋从康诚公司领取加油卡一张，用于康诚公司运输车辆加油，后未归还肖广勋；2.2019年12月15日，康诚公司发现该加油卡丢失，便向财务田欣查询油卡消费记录便于查找最后使用人，经查询最近一次消费为12月4号在济阳中石化23站加油记录，加汽油30.92L，金额209.64元，经调取加油站监控查出肖广勋12月4号开私家车鲁AP686同一时间同站点加油。石世达课长便对肖广勋问询备用加油卡是否在他车上，肖广勋矢口否认，并因公司怀疑他这一问题，来办公室吵闹；3.2019年12月18日，经康诚公司再次与肖广勋核实加油卡事宜，肖广勋一直否认。多次问询无果后康诚公司运输经理王鹏将加油站视频截图发给肖广勋，肖广勋还是否认藏有加油卡，王鹏将油卡消费记录与截图全部发送给肖广勋后，肖广勋承认油卡在其处，其忘记交还调度处了。以上，康诚公司经过与肖广勋反复确认后，肖广勋才承认了上述加油事实；4.2019年12月19日，肖广勋承认自己的错误并出具了“加油卡”事件经过，说明自己“7至8月份从承德回公司的路上，货重，没加油。油卡放在大信封掉进卧铺的缝里，然后自己以为还了”和“12月份打扫卫生的时候发现油卡没有还，油卡放衣服口袋，因妻子犯病，着急回家，路上车没油了，就用了公司的加油卡……”归还了加油卡和加油款。根据以上肖广勋的表述，首先，从7、8月将油卡放在大信封掉进卧铺的缝里，然后12月份油卡回到了肖广勋的家中，从逻辑上是不符合常理的。其次，众所周知，汽车加一整箱油的金额肯定要远大于209.46元，不可能209.46元就可以将油箱加满，从肖广勋加油的钱数看，209.46元并不是整数（应该是将私家车油箱加满的数额），所以私家车油箱肯定是有剩余存油的，如果肖广勋家中有急事，正常人是不会选择去加“209.46元”的油再回家处理急事的，商河地方并不大，剩余存油足够肖广勋使用，显然肖广勋在为自己私藏以及盗取油卡寻找“合理解释”。再次，现在手机支付的时代，肖广勋有更多的选择，可以选择手机支付或者其他支付方式，但肖广勋唯独选择了用康诚公司的油卡支付，这说明肖广勋有故意盗用康诚公司油卡的故意；最后，康诚公司是找不到油卡之后调取的油卡的最后一次使用记录，才发现肖广勋在使用油卡，如果康诚公司没有发现最后油卡的使用情况，肖广勋显然并没有主动归还或者主动承认错误的情形。综上，肖广勋私藏油卡，盗用康诚公司油卡的行为是非常恶劣的，肖广勋已经严重违反了法律法规、严重违反了用人单位规章制度。一审法院忽略康诚公司在一审程序中提交的奖惩记录单、肖广勋人评会会议纪要、华北物流中心人评会签到表、肖广勋签字的承诺函、康诚车队司机管理手册等证据，不去深究肖广勋私藏加油卡盗用加油卡的事实，仅凭使用的油卡金额209.64元直接认定肖广勋的行为并非严重违纪，明显存在事实认定错误。（二）肖广勋存在“私藏公车加油卡”和“使用公车加油卡向其私家车加油”两个违法行为，既违反了法律法规，又严重违反了用人单位规章制度，肖广勋的行为性质恶劣，康诚公司与其解除劳动合同于法有据。从肖广勋行为主观性上看，肖广勋在实施两个行为时已具有非法占有公司资产的故意，且在康诚公司发现上述事实前，肖广勋不存在任何悔过表现，反而故意回避调查、抵抗调查。直到康诚公司与其反复确认下，才承认其违法事实，归还了加油卡和加油款。根据我国刑法的规定，肖广勋的上述行为符合“职务侵占罪”的构成要件，换言之，肖广勋的行为具有较严重的违法性。则必然应当承担相应的违法责任，该责任包括但不限于刑事责任、行政责任和民事责任。其职务侵占财产的金额仅决定了其是否应当承担刑事责任，但无论其是否承担刑事责任，其违法行为均应承担相应的行政责任和民事责任。根据《劳动法》第二十五条、第三十九条规定，肖广勋因存在职务侵占罪的严重违法事实，且涉及财产包括加油卡和209.64元加油款，已经满足上述规定中的“严重违反用人单位的规章制度”、“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”的条件，且其行为也存在一定“被依法追究刑事责任”的可能性。肖广勋担任康诚公司的驾驶员，理应知道车辆油卡为公车专用，其私藏公司加油卡和私自使用公司油卡为自己的车辆加油均属于营私舞弊行为，已经构成“职务侵占罪”的犯罪要件，更是违反了单位的规章制度，肖广勋的行为性质极其恶劣，康诚公司与其解除劳动合同于法有据。二、康诚公司与肖广勋解除劳动合同是因肖广勋严重违反了用人单位规章制度，并非肖广勋所述的其他原因与其解除劳动合同，一审法院认定康诚公司并未充足举证证实公司规章制度经过了民主程序存在事实认定错误，判决康诚公司与肖广勋违法解除劳动合同存在法律适用错误。（一）《员工手册》、《司机管理条例》已经民主程序制定。康诚公司依据《员工手册》、《司机管理条例》进行人员管理及奖惩，《员工手册》、《司机管理条例》每年经由员工代表进行审议、表决通过，一审期间，康诚公司已经向法庭提供了最近一年的职工代表大会关于上述两制度的审议、表决、通过的相关资料，康诚公司再次提交了2015、2016、2017、2018、2019五年的职工代表大会照片。一审法院认定，照片不具有证据效力，不能说明上述两制度已经审议并通过的事实明显存在事实认定错误。根据康诚公司提交的（康诚公司）职工代表大会签到表可以看出，每年《员工手册》、《司机管理条例》都有经职工代表大会审议并有签字表决通过，结合康诚公司提交的照片中的PPT可以看出每年审议的文件，职工代表举手表决的文件，康诚公司提交的职工代表大会举手表决照片是康诚公司职工代表大会签到表辅助证明材料。根据康诚公司提交的材料，可以形成完整的证据链，可以证明康诚公司对肖广勋解除劳动合同所依据的内部规章制度是经民主程序制定的。一审法院仅凭康诚公司提交的照片不具有证据效力就认定康诚公司的规章制度未经民主程序制定显然是认定事实错误。（二）康诚公司作为年近50岁的完全民事行为能力人，其在《康诚车队司机管理条例》、《承诺函》等材料签字的行为，可以证明其对规章制度知情且认可的，且承诺遵守的。根据《员工手册》第二章行为准则：第十一章惩戒之第四节严重违纪行为第9条、第38条、第49条有明确规定，这些条款均强调员工不得私自使用及挪用公司财产，违者一律解除劳动合同。肖广勋在《康诚车队司机管理条例》修订之前在末页签订声明，在《康诚车队司机管理条例》修订之后在末页签订的声明，根据肖广勋2015年5月26日签订的《康诚车队司机管理条例》（2014/05）第八条第6款规定，“司机必须遵守公司的油料管理制度，严禁偷油盗用，一经发现将立即对其作出以严重违纪为由解除劳动合同处理并让其赔偿十倍之损失。另公司保留对其诉诸法律的权利。”第九条第8款规定，“严禁盗取承运的商品、载具、随车工具或车辆上其他设备，一经发现公司将提出十倍成本价的经济赔偿并依法送警查办同时解除劳动合同。”根据肖广勋2015年5月26日签订的《承诺函》，“本人任职济南康诚仓储有限公司期内，必定恪守公司制度规章，遵守法律法规及规章，决不实施任何违法违规或违反公司规章制度的行为。如本人实施任何违法违规或违反公司规章制度的行为，公司可无条件随时解除与本人的劳动合同关系并无需承担任何赔偿或补偿责任。”根据上述规定以及肖广勋签字的文件，肖广勋作为年近50岁的完全民事行为能力人，其本人的签名行为可以证明其对规章制度中事关肖广勋的权利义务均是知情且认可的，在《承诺函》中更是明确注明了要遵守公司的规章制度等，如违反，可以无条件随时解除与其的劳动合同关系并无须承担任何赔偿或补偿责任。肖广勋应当为其在上述文件签字的行为承担法律责任。一审法院认定《康诚车队司机管理条例》未经民主程序制定，忽略肖广勋在上述文件签字并承诺的事实，显然存在事实认定错误。（三）即使康诚公司未能充分举证《康诚车队司机管理条例》已按照民主程序制定，但该条例第八条第6款规定仍然对肖广勋具有拘束力。一审法院在审理本案过程中，不应参与用人单位对劳动者的直接内部管理，一审法院认定康诚公司与肖广勋违法解除劳动合同存在事实认定错误，适用法律错误。根据济南市中级人民法院作出的（2018）鲁01民终8593号民事判决书，法院认定事实如下，“本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定的目的在于保障劳动者对于规定制度制定过程中的程序参与权，已使得规章制度内容合理可行。本案中，康诚公司虽未能举证证实其制定的《康诚车队司机管理条例》（2014/05）已按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但其中第九条11项规定未违反法律、行政法规及政策规定，不违反公序良俗，亦不存在明显不合理的情形，且已向单兴锋进行告知，单兴锋对该项规定知悉且承诺遵守，该条例第九条11项规定对单兴锋具有约束力……”。（2018）鲁01民终8593号案件与本案的基本情况是一致的，即使康诚公司未能充分举证《康诚车队司机管理条例》已按照民主程序制定，但其规章制度并未违反法律、行政法规及政策规定，不违反公序良俗，亦不存在明显不合理的情形，且已向肖广勋进行告知，康诚公司对该项规定知悉且承诺遵守，该条例第八条第6款规定对肖广勋具有拘束力。康诚公司与肖广勋解除劳动合同于法有据。（四）康诚公司未成立工会，肖广勋亦未提交相反证据，在此情况下可以认定康诚公司尚未建立工会组织，康诚公司与肖广勋解除劳动关系，仅需履行告知义务，济南康诚仓储有限公司已经履行了告知义务，解除劳动合同关系的程序合法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，康诚公司未成立工会，肖广勋亦未提交相反证据，在此情况下可以认定康诚公司尚未建立工会组织，康诚公司与肖广勋解除劳动合同关系，仅需履行告知义务，康诚公司与肖广勋解除劳动关系符合法律规定。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销济南市历城区人民法院作出的（2020）鲁0112民初3916号民事判决书第一条，依法驳回肖广勋的该项诉讼请求。肖广勋辩称，1.首先对康诚公司上诉状中所陈述的推理的内容不予认可，康诚公司没有提交相应的证据证明其推理是真实的。同样，肖广勋也可以推理康诚公司以肖广勋使用了公司加油卡的行为解除劳动合同，是为了将公司的经营地址迁移至济阳进行的大规模的裁员活动，而且该裁员活动是真实的；2.康诚公司没有足够的证据证明公司的规章制度经过了民主程序的制定，本案一审历经了三次开庭，康诚公司均未提交充足的证据证明，且提交的职工代表大会资料为复印件，无法提交原件，并向法庭陈述该原件保存在（2018）鲁01民终8593号案件中，进行过当庭展示。但是依据（2018）鲁01民终8593号案一审、二审判决都认定康诚公司没有足够证据证明公司的规章制度经过了民主程序制定；3.肖广勋的行为不构成严重违反公司规章制度的情形，肖广勋在康诚公司工作11年，从未有过任何违法违纪行为，工作期间始终尽职尽责，同事评价高。工作期间遭受十级工伤。本案康诚公司解除肖广勋劳动合同仅仅是依据肖广勋使用了公司油卡中209.64元，肖广勋事后承认了错误并且及时进行了补偿，并写下了保证书，保证不再犯错误。康诚公司作为公司有引导、教导员工的义务和职责，且在肖广勋人评会会议纪要评议过程中的第二条“日常工作中主管也会宣导、培训司机管理条例的各项细则”，但是康诚公司没有任何的证据证明其对肖广勋或对其他职工进行了宣导和培训的记录。且肖广勋的职业是货车司机，普遍文化程度较低。肖广勋作为康诚公司的老员工，康诚公司应当给予肖广勋认错、改错的机会。康诚公司可以对违纪行为设置不同等级、不同程度的惩罚措施，而不是只要出现违纪行为，就立即解除劳动合同，这是有违劳动合同法的立法精神。对劳动者也是极其不公平的。4.（2018）鲁01民终8593号案距本案已两年已余，该案的焦点问题为公司规章制度是否经过了民主程序，解除劳动合同是否经过了工会的合法程序，但截止到本案康诚公司仍然没有经过民主程序制订公司规章制度，也没有成立工会。根据本案中康诚公司提交的各项考勤记录，工资发放表等证据可以证明，康诚公司是一家管理较为规范的公司，但是其在前案中已经出现暴露的问题历经两年仍未进行补正，可以说明康诚公司对民主程序和工会合法程序主观上具有恶意逃避的情形，其目的是可以对劳动者进行较为随意的解除合同。根据《中华人民共和国工会法》第十条，企业、事业单位、机关有会员25人以上的应当建立基层工会委员会，该规定可以明确得知康诚公司应当建立基层工会委员会，而不是可以建立，也可以不建立，其未建立基层工会已经违反工会法的规定，其不利后果应当由康诚公司承担。并且在本案庭审之前康诚公司仍然未补正相应的工会程序。5、肖广勋在康诚公司工作期间遭受十级工伤，康诚公司一直未向肖广勋发放一次性医疗补助金以及一次性伤残就业补助金，直到另案中肖广勋起诉康诚公司支付以上费用时，康诚公司提出调解，并于本案庭审前的五月份向肖广勋进行支付。由此可以看出康诚公司对于劳动者的合法权利不够重视，而且是傲慢的，其解除肖广勋的劳动合同，也是为了达到其非法目的。肖广勋向一审法院起诉请求：1.请求判决康诚公司解除劳动合同违法；2.请求判决康诚公司向肖广勋支付经济赔偿金138579元；3.请求判决康诚公司向肖广勋支付2009年至2019年应休而未休年休假工资23260元；4.请求判决康诚公司向肖广勋支付2019年1月至7月工伤期间工资差额36685元；5.请求判决康诚公司向肖广勋支付2019年工伤医疗费723.04元；6.诉讼费用由康诚公司承担。庭审中，肖广勋明确第一项诉求是作为第2-5项诉讼请求的理由，不是一项请求。一审法院认定事实：肖广勋于2009年10月19日入职康诚公司，与康诚公司建立劳动关系，双方于当日签订了固定期限为1年的劳动合同，第二年签订了固定期限为2年的劳动合同，在2013年2月28日签订了无固定期限劳动合同。肖广勋在康诚公司从事驾驶员工作，开集装箱货车。肖广勋分别于2010年9月16日、2015年5月26日在《康诚车队司机管理手册》签字，并声明“本人已认真学习了司机管理手册，将按管理手册的要求，严格遵守管理制度，并有效地落实执行，于签字之日起生效。”《康诚车队司机管理手册》规定“司机必须遵守公司的油料管理制度，严禁偷油盗油，一经发现将立即作出对其作出除名处理并让其赔偿十倍之损失，另公司保留对其诉诸法律的权利。”还规定了“严禁司机盗取承运的商品、载具、随车工具或车辆上其他设备，一经发现公司将提出十倍成本价的经济赔偿并依法送警查办同时解除劳动合同。”肖广勋于2015年5月26日签订保证书，保证“遵纪守法，决不盗卖货物、柴油，违者将自愿按实际损失的10倍进行赔偿并负法律责任。”同日，肖广勋签订承诺函，承诺“如本人实施任何违法违规或违反公司规章制度的行为，公司可无条件随时解除与本人的劳动合同关系并无需承担任何赔偿或补偿责任。本人无权也不会提出任何权利主张，且本人与公司之间不存在任何法律争议事项。”。肖广勋于2019年12月4日用康诚公司的加油卡给自己的私家车加油，加油金额为209.64元，康诚公司发现后，肖广勋承认了错误并返还了209.64元。康诚公司于2019年12月20日组织了肖广勋人评会会议，决定解除与肖广勋的劳动关系。康诚公司以邮寄的方式向肖广勋发送终止（解除）劳动合同证明书及通知书，终止（解除）劳动合同证明书内容为：“兹有肖广勋同志，性别男，年龄51岁，于2009年10月19日被我单位录用，从事驾驶员工作。2019年12月31日因严重违纪终止（解除）合同，特此证明。”通知书的内容为：“肖广勋：因在职期间有严重违纪行为，您的劳动合同将于2019年12月31日终止，请您于2020年1月20日前回公司办理交接手续、保险转移、公积金转移、失业办理、薪金结算等相关手续，逾期未办理将视做放弃办理手续，由此产生的一切后果自负。济南康诚仓储有限公司人力资源部2020年1月15日。”庭审中，双方均认可劳动关系自2019年12月31日解除，对此事实，一审法院予以认定。另查明，2018年11月16日10：10分，肖广勋在康诚公司去调度办公室取车用尿素时，因地面湿滑，不慎摔伤，经医疗机构诊断为：左踝骨折。2019年1月28日，济南市人力资源和社会保障局作出《工伤认定书》，认定肖广勋为工伤。2019年10月30日，济南市劳动能力鉴定委员会作出济劳鉴[2019]09101号劳动能力初次鉴定结论书，鉴定肖广勋的劳动能力障碍程度为拾级，无生活自理障碍。2019年12月18日，山东省劳动能力鉴定委员会作出鲁劳鉴伤字[2019]764号再次鉴定结论书，鉴定肖广勋的劳动功能障碍程度为拾级，生活自理障碍程度：无生活自理障碍。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，肖广勋系左踝骨折，其停工留薪期应为五个月。肖广勋伤前十二个月平均工资为6451.92元。肖广勋于2019年7月份正常工作，康诚公司自2019年7月份正常向肖广勋发放工资。肖广勋就本案劳动争议于2020年2月26日向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.依法裁决康诚公司解除劳动合同违法；2.依法裁决康诚公司支付肖广勋经济赔偿金138579元；3.依法裁决康诚公司支付肖广勋2009年至2019年应休未休年休假工资23260元；4.依法裁决康诚公司支付肖广勋2019年1月至7月工伤期间工资差额36685元；5.依法裁决康诚公司向肖广勋支付2019年工伤医疗费723.04元。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会作出济历城劳人仲案字[2020]第101号仲裁裁决书，裁决：一、康诚公司支付肖广勋2019年1月至4月工伤期间工资差额18751.72元；二、康诚公司支付肖广勋2019年工伤医疗费723.04元；三、对肖广勋的其他仲裁请求不予支持。肖广勋不服该仲裁裁决，提起本案诉讼。双方当事人对以下事实存有争议：一、康诚公司依据该公司的内部规章制度解除与肖广勋的劳动合同是否合法；二、康诚公司是否已安排肖广勋享受2010年至2019年的带薪年休假。关于争议一，肖广勋主张其不是偷油盗油，因家中有急事临时使用了公司的油卡，且金额仅为209.64元，其事后亦进行了补偿，并非是严重违纪，康诚公司因此解除双方的劳动关系违法，且康诚公司解除劳动合同所依据的内部规章制度并非是经过民主程序制定，也未向劳动者公示。康诚公司主张该公司的规章制度系经职工代表大会举手表决制定的，肖广勋签署承诺函和保证书的行为也表明其知晓规章制度的内容，肖广勋违规使用加油卡构成严重违反公司规章制度，康诚公司依据该规章制度解除劳动合同符合法律规定。康诚公司为证明其主张，提交2017年-2019年度加盖康诚公司公章的职工代表大会会议资料复印件。经质证，肖广勋对职工代表大会会议资料真实性及证明目的均不认可，认为资料是复印件，也未体现投票同意人数与不同意人数，仅是说明表决通过，投票程序有瑕疵，会议纪要没有职工代表及职工代表大会相关领导的签字，存在瑕疵，且康诚公司单方面解除劳动合同未通知工会，以未建立工会无需通知为由是不合法的，即使没有工会，也应当向上一级工会进行通报。一审法院认为，上述职工代表大会会议资料系复印件，真实性不能确定，不能证明康诚公司依据的其公司规章制度系经过民主程序制定，一审法院不予采信。关于争议二，康诚公司拟证明已安排肖广勋享受2018年至2019年的年休假，2019年1月1日之前的也已经休完且已超过诉讼时效的事实，提交如下证据：1.康诚公司2018年、2019年的考勤表；2.肖广勋2009年10月至2019年12月的薪资明细表。经质证，肖广勋对考勤表不认可，认为该考勤表系康诚公司单方制作，不能证明肖广勋已享受年休假；肖广勋认可每月都已收到薪资明细表，但是否与康诚公司提交的一致无法确认，且该表上记录肖广勋已休年休假仅是康诚公司单方说明，不足以证明肖广勋的年休假已经休完。一审法院认为，康诚公司与肖广勋签订的《劳动合同》系双方自愿签订，不存在《中华人民共和国劳动法》第十八条约定的劳动合同无效的情形，应属真实有效，劳动合同依法订立并具有法律约束力，康诚公司与肖广勋必须履行劳动合同规定的义务。一、对肖广勋主张康诚公司支付违法解除合同赔偿金138579元的诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者存在严重违反用人单位规章制度情形的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位以劳动者严重违反单位规章制度为由解除劳动合同的，首先，该单位规章制度的制定程序不得违反法律法规和司法解释的规定，即该规章制度是经过了职工代表大会或者全体职工讨论后与工会或职工代表协商制定的，且已向劳动者公示或告知。再次，该单位规章制度的内容不得违反法律法规和司法解释的规定。康诚公司以肖广勋严重违反了本单位的规章制度为由，解除与肖广勋的劳动合同，一审法院认为，康诚公司未提交充足证据证明其所依据的规章制度系经过了上述民主程序制定的，且肖广勋违规使用加油卡209.64元的行为也不构成严重违反康诚公司规章制度的行为，康诚公司无权解除劳动合同。综上，康诚公司以肖广勋严重违反公司规章制度为由解除劳动合同的行为，不符合法律规定，应当支付肖广勋违法解除劳动合同的赔偿金125261.01元[解除劳动合同前12个月平均工资5964.81元（已扣除非正常上班月份）×10.5个月×2倍]，对肖广勋主张的该请求，一审法院予以支持。对肖广勋主张的超出部分赔偿金的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。二、关于肖广勋主张康诚公司支付其2009至2019年应休未休的年休假工资23260元的诉讼请求。一审法院认为，虽然康诚公司提交的考勤表无肖广勋的签字，但康诚公司每月均向肖广勋发放薪资明细表，该表上已载明了肖广勋的应休假天数及已休假天数，肖广勋收到上述薪资明细表时均未提出异议，应视为康诚公司已安排肖广勋享受了年休假。肖广勋主张康诚公司支付2009至2019年应休未休的年休假工资23260元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。三、关于肖广勋主张康诚公司支付工伤期间工资差额36685元的诉讼请求。一审法院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。第六十四条规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。康诚公司应以肖广勋伤前12个月平均工资的标准向肖广勋支付五个月停工留薪期的工资32259.6元（伤前十二个月平均工资为6451.92元×5个月），扣除康诚公司已支付五个月的工资10900元，康诚公司还应支付21359.6元。肖广勋主张康诚公司支付工伤期间工资差额21359.6元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。对肖广勋主张的超出部分的工伤期间工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。四、关于肖广勋主张康诚公司支付2019年工伤医疗费723.04元的诉讼请求，康诚公司已支付，一审法院予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十七条、四十八条、八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第四十七条、第四十八条、第五十条，《工伤保险条例》第三十三条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、济南康诚仓储有限公司于本判决生效之日起十日内支付肖广勋违法解除劳动合同赔偿金125261.01元；二、济南康诚仓储有限公司于本判决生效之日起十日内支付肖广勋工伤期间工资差额21359.6元；三、驳回肖广勋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。案件受理费10元，由济南康诚仓储有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换与质证。康诚公司提交如下证据：证据1.2015—2019年康诚公司职工代表大会照片及职工代表大会签到表，详细载明了会议时间、内容，参加会议的人员以及表决通过的内容。证明会议内容为：《员工手册》、《康诚车队司机管理条例》等相关内容细则讲解，并表决通过；证明康诚公司的规章制度已经过了民主程序、合法有效，对于肖广勋有约束力。证据2.（2018）鲁01民终8593号民事判决书。证明《康诚车队司机管理条例》第八条第六款规定，对肖广勋具有约束力。肖广勋针对上述证据质证称，对证据1的真实性和证明目的都不予认可，本案历经仲裁以及一审的三次开庭，康诚公司均未提交该证据，而且在一审过程中康诚公司提交的整套的职工代表大会的签到、表决、决议等文件多达几百页，但均是复印件，而在本次庭审过程中康诚公司单独提交职工代表大会签到表，肖广勋对该证据的真实性不予认可。康诚公司提交证据的期限也已经远远超过其举证期限，该签到表应当视为与一审过程中的证据为相同证据，不能作为新证据提交。同时该签到表无法证明签字的人员是公司的职工代表，也没有投票表决的签字页，仅仅是应到人数，实到人数表，签字栏目内容为签到，而不是表决。签到表不能够证明员工手册、司机管理条例通过了民主表决。该签到表会议内容为员工手册、司机管理条例等讲解，也是针对于签到人员的讲解，不能够证明康诚公司对全体员工宣导、培训了公司的规章制度。对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议。该判决的本院认为内容（第10页倒数第9行），同样认定康诚公司未能举证证实《康诚车队司机管理条例》经过了民主程序制定。本院认为，肖广勋对证据1的真实性不予认可，且该组证据未体现会议表决结果及每年表决通过的《员工手册》、《康诚车队司机管理条例》内容，无法证实2015年的《康诚车队司机管理条例》已由全体人员表决通过。证据2并未认定《康诚车队司机管理条例》（2014/05）经过民主程序，且该案与本案案件事实不同，该证据不能证明康诚公司的证明目的。本院认为，根据康诚公司提交的《肖广勋人评会会议纪要》，康诚公司与肖广勋解除劳动合同的依据为《康诚车队司机管理条例》（2014/05）第八条第6款。本案中，康诚公司提交的证据不足以证实《康诚车队司机管理条例》（2014/05）经过民主程序制定。康诚公司据以处罚的《康诚车队司机管理条例》第八条第6款是关于司机偷油盗油的处罚规定，肖广勋利用公司加油卡给其私家车加油的行为如何处罚，在《康诚车队司机管理条例》中并未有规定，故不能认定肖广勋的行为违反《康诚车队司机管理条例》第八条第6款规定。康诚公司作为用人单位对员工具有教育引导的责任，员工发生违纪行为时，应根据情节轻重进行批评教育直至解除劳动合同，本案中，肖广勋在康诚公司工作已超过10年，初次发生利用公司加油卡给其私家车加油行为，事后已承认错误并返还相关款项，情节并非特别严重，康诚公司不给予任何改正机会即与肖广勋解除劳动合同，显然处罚过重，且无充分的处罚依据，故一审认定康诚公司违法解除劳动合同，并判决康诚公司支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。综上所述，康诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南康诚仓储有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  何菊红二〇二一年七月二十七日书记员  马 晴