广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13871号上诉人（原审被告）：余维，男，1968年8月24日出生，汉族，住广东省阳西县。委托诉讼代理人：陈永辉，广东青晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈浩星，男，1987年10月9日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。被上诉人（原审原告）：赵德智，男，1981年12月15日出生，汉族，住广东省是广州市番禺区。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：莫文财，广东永隆律师事务所律师。上诉人余维因与被上诉人陈浩星、赵德智房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初6765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人余维上诉请求：撤销一审判决第一项，改判余维应于判决发生法律效力之日起五日内向陈浩星、赵德智支付欠款297236元；2.判决由陈浩星、赵德智承担所有诉讼费用。事实与理由：一审法院认定双方当事人签署《还款计划》合法有效错误。（一）依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，我国赔偿损失的原则是弥补性质。（二）就本案来讲该合同是不存在实际损失，因为双方约定的合同物业开发未完成，也没有达到合同约定的交付条件，双方是共同合股投资，应当共同承担风险。而且现余维也没有存在违约的行为，仅是陈浩星、赵德智认为该投资风险过大，要求退回投资款项，但对于陈浩星、赵德智从签订《天骄时代城合作建房合同》开始到双方签订《还款计划》期间，余维未给陈浩星、赵德智造成损失。没有损失不可能会有赔偿经济损失152764元。依据前述法律规定赔偿损失的原则是弥补性质，首先有损失的真实存在，才有损失的计算，现都没有损失的真实存在，不应赔偿损失152764元。（三）按照我国法律规定赔偿损失不能由双方约定来确定具体数额，损失赔偿要有明确的损失才能计算出来，不能根据双方意思自治来确定损失的赔偿。假设确实存在损失，则陈浩星、赵德智也未提交证据证明损失的具体数额等于或高于双方约定的赔偿经济损失152764元。（四）赔偿经济损失152764元明显过高，该违约金达到了38.5%，依据《最高人民法院关于合同法的司法解释（二）》第29条之规定，应当进行酌情调整。2.赔偿经济损失152764元是违约金性质，而一审在第一项判项中支持了违约金及利息，实际上是重复计算。因此，为维护余维的自身权益，望二审在查明事实的清楚上支持余维的上诉。被上诉人陈浩星、赵德智二审共同答辩称，不同意余维的上诉请求，同意一审判决的处理。具体理由如下：余维混淆了违约金与赔偿损失的定义，根据双方签订的《天骄时代城合作建房合同》，但因余维没有取得所有权或使用权导致无法向陈浩星、赵德智交付房屋，其后就天骄时代项目x号房（以下简称涉讼房屋）也没有经所有权人或使用权人追认，故余维应当承担合同法相应的民事行为责任，也应当向陈浩星、赵德智承担赔偿经济损失的民事责任。根据双方的《还款协议》中明确，余维向乙方赔偿经济损失152764元并非违约金，故该经济损失并不能与违约金的法律规定相互混同。陈浩星、赵德智于2020年4月30日向一审法院起诉请求判令：1.余维向陈浩星、赵德智支付退款450000元；2.余维向陈浩星、赵德智支付违约金78000元（违约金计算方式：自2019年8月4日起，以450000元为基数，按月利率2%计算至实际清偿之日止，暂计至2020年4月20日）；3.一审案件的诉讼费由余维承担。诉讼中，陈浩星、赵德智明确其上述第1项诉讼请求为：请求判令余维向陈浩星、赵德智支付退款397236元及赔偿损失52764元。一审法院认定事实：2014年11月29日，化州市信达房地产开发有限公司作为发包方（甲方），与广州茂达建筑工程有限公司作为总包方（丙方），以及余维、姚x作为承包方（乙方）共同签订《建筑工程施工合同》，约定建设工程项目位于广州市番禺区大石街植村村广州番禺天骄˙时代城综合楼一期，本工程项目是由38.5个股份的股东和化州市信达房地产开发有限公司共同投资以化州市信达房地产开发有限公司牵头建设的，建成后的房产归38.5股份的股东和化州市信达房地产开发有限公司所有；工程竣工验收合格后，如甲方未能按合同约定支付工程款的，由乙方根据甲方所欠工程款额计算，从上往下按6500元/平方米逐层收楼；等等。2017年3月21日，余维作为甲方，与陈浩星、赵德智作为乙方，双方共同签订了一份《天骄时代城合作建房合同》，约定：根据优势互补、互惠互利的原则，双方采用合股开发的合作形式，乙方仅就天骄时代项目x号房与甲方合作，乙方投入相应资金作为项目后续开发资金，时代城项目开发完成后，甲方把本合同约定的物业的权限（原股东与村经济合作社合作开发所规定股东的权限）转交给乙方，作为乙方参加项目合作的收益；乙方需在本项目投入总金额496545元，签订本合同当日内向甲方支付合作资金50000元，2017年4月10日前支付合作资金397236元（含定金），在物业交付给乙方使用后，乙方须向甲方支付剩余金额99309元；天骄时代城项目一期北塔（综合楼1栋）开发完成后，甲方把约定的物业即涉讼房屋的使用权在5个工作日之内转交给乙方，作为乙方参与项目合作的收益，涉讼房屋建筑面积为47.29平方米（含公摊面积），最终以房产管理部门及相关政府部门核准的面积计算，多还少补；任何一方无法定或约定的理由单方面解除合同的，则视为严重违约，应按合作资金总额50%向另一方支付违约金；等等。合同签订当日，陈浩星通过银行转账的方式向余维支付款项50000元。2017年4月7日，陈浩星通过银行转账的方式向余维支付款项347236元。同日，余维出具《收款收据》（NO.0649609），确认收到陈浩星、赵德智购房投资涉讼房屋房款397236元。2019年5月22日，余维作为甲方，陈浩星、赵德智作为乙方，双方共同签订《还款计划》，约定因甲方对涉讼房屋没有所有权，无法按合同约定交付房屋给乙方，经双方友好协商，在自愿、平等的基础上达成以下协议：一、甲方同意，按分期方式向乙方退还购房款397236元；二、甲方同意，向乙方赔偿经济损失152764元；三、以上两项共计550000元，乙方同意甲方分11期支付，每期支付50000元：1.甲方应于每月3日前向乙方支付当期款项，第一期支付时间为2019年6月3日；2.甲方应于2020年4月3日前向乙方支付最后一笔款项；四、甲方应当按照以上支付方式按时足额支付当期款项，如有任意一期未按时或足额支付的，乙方有权选择以下任一方式要求甲方承担违约责任：1.乙方有权行使单方解除权，解除本《还款协议》，按《天骄时代城合作建房合同》约定向甲方追究违约责任并要求赔偿经济损失；2.继续履行本合同，甲方向乙方支付违约金，违约金计算方式为违约金=逾期天数（自然日）/30×10000元；五、双方于2017年3月21日签订《天骄时代城合作建房合同》自乙方收取所有款项之日起解除，合同解除后，乙方不得再向甲方主张任何费用；六、本合同一式两份，双方各执一份，自双方签字之日生效，效力均等。2020年4月30日，陈浩星、赵德智以余维未按《还款计划》约定期限支付款项为由提诉至一审法院，引致本案纠纷。一审庭审中，双方当事人均确认签订《还款计划》后，余维向陈浩星、赵德智分两次共还付了100000元，余维支付款项时未明确是退还购房款还是支付赔偿损失款。陈浩星、赵德智明确是基于双方签订的《还款计划》提起本案诉讼，主张要求余维退还购房款397236元及赔偿经济损失52764元，并表示《还款计划》中的违约金计算方式是双方按照月利率2%的标准计算后协商调整为10000元/月，因本案中余维已支付100000元赔偿损失款，因此其方要求以未支付款项450000元为基数自2019年8月4日起以月利率2%的标准计算违约金。余维则认为双方之间建立的并非房屋买卖合同关系，而是投资合作关系，因陈浩星、赵德智不想投资提出退款，其方也同意退还陈浩星、赵德智的合作款，因此双方签订《还款计划》，现因涉讼房屋所在工程封顶但未竣工，工程款没有到位，其方无法按《还款计划》付清款项；其方同意向陈浩星、赵德智退还合作款397236元，并且已实际支付了100000元，但因双方并非房屋买卖合同关系，陈浩星、赵德智主张其方赔偿损失款没有依据，而且《还款协议》约定的损失款和违约金过高，请求法院依法调整。一审法院认为，双方当事人签署《还款计划》均确认余维分期向陈浩星、赵德智退还购房款397236元和赔偿经济损失152764元，属于双方真实意思表示，无违反法律法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以采纳，双方当事人应依约履行。故根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，余维在签订《还款计划》后仅向陈浩星、赵德智支付了款项100000元，其余款项至今未付，已构成违约。陈浩星、赵德智诉请要求余维支付尚欠的款项共计450000元，理据充分，一审法院予以支持。对于陈浩星、赵德智提出的违约金主张，陈浩星、赵德智要求违约金按照月利率2%的标准计算，理据不成立，一审法院不予采纳。虽然《还款计划》约定违约金的计算标准为每30日为10000元，但该违约金的计算标准过高。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，一审法院酌情调整为以450000元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年8月4日起计算至2019年8月19日；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止；违约金总额以本金为限。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2020年10月15日作出如下判决：一、余维应于判决发生法律效力之日起五日内向陈浩星、赵德智支付欠款450000元及违约金（违约金以450000元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年8月4日起计算至2019年8月19日；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止；违约金总额以本金为限）；二、驳回陈浩星、赵德智的其余诉讼请求。一审案件受理费9080元，由余维负担。经查，上诉人余维与被上诉人陈浩星、赵德智对一审法院认定事实无异议，本院予以确认。二审庭询中，陈浩星、赵德智称2018年5月24日涉讼房屋所在楼盘的均价已上涨至14300元/平方米。因未能履行《天骄时代城合作建房合同》给其造成的具体损失包括资金占有期间的利息损失以及预期经济损失。同时，余维表示其上诉仅对其应向陈浩星、赵德智支付赔偿经济损失及其违约金有异议。二审庭询中，各方当事人无提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合余维的上诉请求和理由以及陈浩星、赵德智的答辩，本院确定本案争议的焦点是：余维主张无需向陈浩星、赵德智支付赔偿经济损失及其违约金应否支持问题。现评析如下：余维与陈浩星、赵德智于2017年3月21日签订的《天骄时代城合作建房合同》虽然名为合作建房合同，且约定合作形式为双方合股开发，但从该合同内容看，陈浩星、赵德智作为出资方，其只是分配涉讼房屋，并不承担合作开发的其他权利义务，再结合双方签订的《还款计划》中明确载明余维应向陈浩星、赵德智退还的是购房款的约定，可见，双方签订的《天骄时代城合作建房合同》实质为房屋买卖合同，故本案案由应为房屋买卖合同纠纷。由于涉案《天骄时代城合作建房合同》无法履行，双方当事人于2019年5月22日签订了《还款计划》，上述《还款协议》出自双方当事人真实意思表示，内容并无违反法律法规的强制性规定，一审认定《还款计划》合法有效正确，本院予以确认。因《天骄时代城合作建房合同》无法履行，双方签订的《还款计划》已约定余维需向陈浩星、赵德智退还购房款并赔偿经济损失，故余维理应依约履行。本案中，虽然陈浩星、赵德智起诉主张赔偿经济损失的违约金有加重余维承责之嫌，但鉴于双方当事人均没有提交证据证明《天骄时代合作建房合同》存在无效的情形，且按陈浩星、赵德智提出的损失范围计算，一审判决余维向陈浩星、赵德智支付经济损失及其违约金，总体金额并未明显过高，而余维对于陈浩星、赵德智主张损失计算的范围没有提出充分证据予以反驳，鉴此，本院对一审判决予以维持。余维上诉认为一审法院认定《还款计划》合法有效错误以及要求改判一审判决第一项，依据不足，本院不予支持。综上所述，余维的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3355元，由上诉人余维负担。本判决为终审判决。审判员 余 盾审判员 莫 芳审判员 白小云二〇二一年七月十三日书记员 王日平谢金泽