江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终965号上诉人（原审被告）：孙堂志，男，1983年12月1日出生，汉族，江苏省沭阳县人，住常州市武进区。被上诉人（原审原告）：任礼永，男，1976年7月7日出生，汉族，江苏省灌云县人，住常州市武进区。委托诉讼代理人：吴旭鹏，江苏开太律师事务所律师。上诉人孙堂志因与被上诉人任礼永装饰装修合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院(2020)苏0412民初5002号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。孙堂志上诉请求：撤销原审判决，驳回任礼永的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，判决依据错误。上诉人与被上诉人于2019年10月26日签订了装修装饰合同，工程承包方式为全包，双方同时对主要材料的品牌、规格、数量、单价做出了明确约定，然在装修过程中被上诉人无契约精神，在装修过程中弄虚作假将包括瓷砖、电线、水管、洗菜盆等双方约定好品牌的主要材料换成了别的品牌的产品，严重损害了上诉人的合法权益，尤其其中关键的有线电视没有布线，造成了上诉人无法收看电视，后期需要进行重置，要花费巨大人力物力，一审法院仅以该项目未做扣除合同的对应价格490元显然是错误的。依据合同履行的先后顺序，被上诉人未履行合同约定的义务上诉人有权拒绝支付货款，而不是错误的仅仅扣款490元就可以的。至于其他的争议焦点，上诉人提出了地砖是其他品牌、没有铺设到位（详见常华嘉价鉴（2020)第004号工程造价鉴定意见书)中的鉴定意见。确定性意见造价为11952.51元，推断性意见造价为54321.02元，供选择性意见造价为5450元，其中推断性意见造价为54321.02元，供选择性意见造价为5450元共计59771.02元占了合同总价的绝大部分，对于确定性意见造价为11952.51元，上诉人与被上诉人之间是没有争议的，鉴定机构也同样认同，上诉人支付了40000元也远远超过了这个数额。对于推断性意见造价为54321.02元，供选择性意见造价为5450元共计59771.02元这部分认定可以看出鉴定机构给出的是用“推断性”、“供选择性”，不能够作为法院判决案件的依据，属于事实依据错误。上诉人与被上诉人之间签订了全包装修合同，主要材料是双方经过反复协商达成的结果，也能满足上诉人装修房子最终的美好愿望，被上诉人在装修过程中肆意变更主材系违约行为，已经违约在先，至于其他在“推断性”、“供选择性”项目有争议的部分，作为被上诉人在起诉中要提供其完成装修工程义务的证据，然被上诉人未能提供按约完成工程且达到合格的标准。一审法院仅仅依据装修合同中的“推断性”、“供选择性”项目认为被上诉人的工程价格系71723.53元是错误的，不仅相关品牌不符，工程质量也未予以鉴定，只有合格的产品才有价值，上诉人才负有支付价款的义务。鉴定机构提供的装修造价的前提是假设产品、工艺均合格。然一审法院仅仅机械地将“推断性”、“供选择性”项目一次性地相加，做出错误的判决。试想上诉人的装修达不到工艺标准、装修目的，还必须支付价款吗？上诉人难道不享有合同履行的先后顺序权利吗？二、一审法院将质量问题的举证责任推给上诉人，系举证责任的分配错误。一审中鉴定机构将鉴定项目分为“确定性”“推断性”、“供选择性”项目，其中“推断性”、“供选择性”项目在没有确定之前是无法作为裁决的依据。该举证责任在于被上诉人，而不能推给上诉人，否则被上诉人理应承担举证不能的诉讼后果。一个工程不仅要做，还要求按照合同约定的方式去做，更要达到国家或行业标准才算是完成了合同义务，然被上诉人仅是做了，如果不是按照合同约定的方式去做，如果工艺达不到国家或行业标准是不能认为完成了合同义务。综上，被上诉人的举证责任未达到标准，鉴定机构的鉴定结论无法达到作为判决依据的标准。原审法院没有依法查明了解上述情况，未能分清举证责任，未能确定合同的履行先后顺序，依据不确定的鉴定报告，没有事实依据，上诉人表示强烈反对。上诉人装修房子的目的是达到美好生活的效果，没有合格的产品却要支付对应的价款是不符合法律的规定和道德的标准，为了维护上诉人的合法权益特提起上诉，请求依法判决。任礼永辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。任礼永向一审法院起诉请求：1.请求判令孙堂志支付装修款42214.5元；2.判令赔偿任礼永20000元（因孙堂志焚烧任礼永物料并发至朋友圈，造成任礼永丧失大量客源所造成的损失）；3.判令本案诉讼费用由孙堂志承担。一审法院认定事实：坐落在常州市武进区××镇××单元××室的房屋，系孙堂志家庭购买，该房屋交付后，孙堂志经朋友介绍联系任礼永，由任礼永为其上列房屋进行装修。2019年10月26日，双方签订装修工程合同书，约定装修地点为新城锦域x幢x单元x室孙堂志的住宅，工程承包方式为全包不含家电家具，装修面积110平方米，按报价清单施工，工程造价以孙堂志出具的施工图纸、使用要求及设计要求为依据，工程造价为96800元（以孙堂志认定的单价为准，工程量竣工后以审计为准），工程期限自2019年10月26日至2020年1月26日，付款方式：合同签订后，孙堂志即付工程造价的40%计40000元；水电完工付30%计30000元；木工完工付30%计26800元；增项完工，付增项工程100%。任礼永另制作了分部分项工程量清单与计价表、代购主材清单作为装修工程合同的附件。上列装修工程合同书签订后，孙堂志付款40000元，孙堂志未提供施工图纸，2019年10月26日，任礼永安排人员进场施工，装修程序：敲墙、铲墙、水电施工、瓦工进场施工，木工进场施工、油漆工进场施工，期间，任礼永另为孙堂志代购部分主材。2019年12月，因孙堂志对施工质量和完成的工程量等持有异议，未按约支付第二期和第三期工程款，任礼永停工，双方产生矛盾。2019年12月10日，任礼永撤场。关于任礼永已完成的工程量和相应的价款，听证过程中，任礼永申请鉴定，孙堂志表示同意。2020年9月1日，任礼永提交了书面鉴定申请书，经一审法院委托鉴定，常州华嘉建设咨询有限公司于2020年10月28日出具了工程造价鉴定意见书，鉴定造价合计71723.53元，任礼永支出鉴定费4800元。孙堂志对上列工程造价鉴定意见书发表了质证意见，具体为：1、关于墙面、顶面批嵌，部分面积任礼永未做，没有192.43平方米这么多，具体任礼永做了多少我也不清楚；2、按合同约定：水管应为日丰水管（任礼永实际使用的是伟星水管）、电线应为金牛电线（任礼永实际使用的是鑫牛电线），有线电视的网线未安装、瓷砖（墙地砖）应为（好西好）莫奈（任礼永实际使用的不知道是什么品牌）、衣柜和橱柜用材应为美兰居漆板（任礼永实际使用不知道什么品牌）；3、双方约定卫生间填埋材料应为陶粒，任礼永实际使用的是建筑垃圾；4、阳台封管道这项不存在，因为阳台上无管道，无需进行封闭；5、瓦工杂活费1500元，该部分孙堂志没有做；6、垃圾清理、垃圾外运、成品保护（孙堂志仅用装瓷砖的破纸盒遮盖）、材料搬运等项目，任礼永没有做；7、不锈钢菜盆任礼永未代购。对孙堂志以上质证意见，任礼永逐一答复如下：1、墙面、顶面共计192.43平方米批嵌都做了，未做的部分主要是柜子后面和卫生间、厨房间、走道顶部没有铲，该部分无需铲除，报价单上的面积为280平方米；2、水管由日丰更改为伟星属实，因为双方当初关系较好，更换的是伟星抗菌管，价格增加20%，出于友好，没有增加工程款；关于电线，金牛线工厂已经破产，鑫牛线只不过是另外换了一个牌子生产；有线电视线确实没有布线安装；墙地砖、衣柜、橱柜的用材都是按合同约定采购；3、任礼永未答应孙堂志用陶粒填埋，陶粒报价太高；4、关于阳台封管道，时间长了记不清了，这一项同意孙堂志的意见；5、瓦工杂活、垃圾清理、垃圾外运、成品保护（任礼永仅用装瓷砖的破纸盒遮盖）、材料搬运等项目，任礼永肯定做了；6、关于不锈钢菜盆，当时任礼永拿过去了，是樱花牌，现场鉴定时，确实不是樱花牌，不知道什么情况。关于案涉房屋有线电视线未布线安装，经鉴定单位测算，对应的价款为490元；关于阳台封管道，对应的价款为250元；关于不锈钢菜盆，对应的价款为450元。经双方确认，案涉装修工程合同的解除时间为2019年12月10日。2019年12月10日任礼永撤场后两三天，孙堂志点燃、烧毁了印有龙升装饰字样、任礼永用于现场门保的材料和其它装修垃圾并拍照发送至微信朋友圈。任礼永据此认为：上列门保有广告的作用，孙堂志将该门保拉下、点燃，发送其微信朋友圈，对同小区潜在的装修装饰客户造成了不信任感，造成了任礼永的损失，损失估计为20000元；孙堂志对此持有异议，认为其焚烧的系垃圾，未造成任礼永的损失。诉讼中，孙堂志辩称任礼永在装修过程中，指使瓦工偷工减料，任礼永完成的工程量存在质量问题等。经一审法院释明，孙堂志表示不申请鉴定。以上事实，有当事人提交的装修工程合同书、分部分项工程量清单与计价表、代购主材清单、工程造价鉴定意见书、鉴定费发票；一审法院的听证笔录和当事人的当庭陈述等予以证实。一审法院认为，双方于2019年10月26日签订的装修工程合同书及附件系其真实意思表示，应属有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，在履行过程中，双方产生矛盾，经其确认，上列合同于2019年12月10日解除。结合任礼永已完成工程量、工程造价鉴定结论和当事人的意见等综合考量，案涉工程价款应为70533.53元（71723.53元-490元-250元-450元），孙堂志已付款40000元抵销后，剩余工程价款30533.53元及任礼永支出的鉴定费4800元，孙堂志应予支付；任礼永主张的其余工程价款和损失，依据不足，不予采信；关于孙堂志辩称的案涉装饰装修工程存在质量问题，因孙堂志表示不申请鉴定且未提起反诉，故本案中，一审法院对此不予理涉，孙堂志可凭相关证据另行主张权利；孙堂志的其余辩称意见，因其事实和法律依据不足而一审法院亦不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、孙堂志于该判决发生法律效力之日起十日内支付给任礼永剩余工程价款30533.53元；二、孙堂志于该判决发生法律效力之日起十日内支付给任礼永鉴定费4800元；三、驳回任礼永的其余诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取678元，由任礼永负担396元、孙堂志负担282元。二审中，孙堂志向本院提交以下5份证据：1.收据1份，2.材料购买清单，以上两份证据共同证明油漆只做了一遍，后面没有做；3.照片打印件4张，证明油漆只做了一遍，电线线路接用了原来的老线；4.2020年9月8日孙堂志分别与瓦工夫妻两人通话的2段录音，证明任礼永有意偷工减料，阳台防水没做，同时任礼永要求男瓦工做伪证，男瓦工拒绝了；5.孙堂志于2019年12月18日拍摄的2段工程进度视频，证明工程进度情况与判决的内容不符；成品保护等没有做，水电、柜体、瓦工和油漆都没有完工。经质证，任礼永对证据1和2的三性均有异议，认为该两份证据无法证明上诉人的证明目的；对证据3的三性均有异议，且该证据应在一审中提交，二审中不能作为新证据使用；对证据4的三性不予认可，该录音证据系证人证言，应按证人证言的规定再确认其合法性；对证据5的关联性有异议，该证据与本案无直接的关联。二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，故本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，孙堂志与任礼永于2019年10月26日签订的装修工程合同书及附件系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应当按照约定履行义务。而后双方在履行过程中发生矛盾，双方均确认案涉装修工程合同已于2019年12月10日解除。因本案中，常州华嘉建设咨询有限公司受一审法院委托对案涉装修工程相关事项进行了鉴定并出具了工程造价鉴定意见书，该意见书载明鉴定造价合计为71723.53元。同时一审法院结合双方的意见，对有线电视线布线安装对应的价款490元（经常州华嘉建设咨询有限公司测算）、阳台封管道对应的价款250元和不锈钢菜盆对应的价款450元进行了扣除，认定案涉工程价款应为70533.53元并无不当。此外，关于上诉人孙堂志认为案涉装饰装修工程存在质量问题，因孙堂志在一审中明确表示不申请鉴定且未提出反诉，故一审法院对此不予理涉并无不当。二审中，任礼永放弃要求孙堂志支付案涉工程造价鉴定意见书第三项（供选择性项目）中瓦工杂活费1500元、垃圾清理费600元、垃圾外运费400元、成品保护费500元、材料搬运费700元和风口制作费250元，合计为3950元。因该请求系任礼永处分自己民事权利的行为，且该请求不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，本院依法予以准许。因此，孙堂志应支付给任礼永剩余工程价款为26583.53元。综上，因上诉人任礼永放弃要求孙堂志支付瓦工杂活等费用合计3950元，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持常州市武进区人民法院(2020)苏0412民初5002号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、撤销常州市武进区人民法院(2020)苏0412民初5002号民事判决第三项；三、变更常州市武进区人民法院(2020)苏0412民初5002号民事判决第一项为孙堂志于本判决发生法律效力之日起十日内支付给任礼永剩余工程价款26583.53元；四、驳回任礼永的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费563元，由任礼永负担73元，孙堂志负担490元。本判决为终审判决。审 判 长  黄 磊审 判 员  罗希夷审 判 员  万海峰二〇二一年七月二十八日法官助理  潘 军书 记 员  房 敏