山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁06民终3640号 上诉人（原审原告）：辛贤军，男，1967年4月3日出生，汉族，住山东省莱阳市。 委托诉讼代理人：姜新宾，山东梨城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：渤海轮渡集团股份有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区环海路2号。 法定代表人：孙厚昌，董事长。 委托诉讼代理人：赵楠子，男，公司职工。 被上诉人（原审被告）：烟台渤海劳务派遣服务有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区环海路2号。 法定代表人：曲玉东，总经理。 上诉人辛贤军因与被上诉人渤海轮渡集团股份有限公司（以下简称渤海轮渡）、烟台渤海劳务派遣服务有限公司（以下简称渤海劳务）劳动争议一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初7026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 辛贤军上诉请求：1.依法撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初7026号民事判决；2.依法改判渤海轮渡支付经济补偿金143220元（月平均工资13020元，从2008年至2019年共计11年），或违法解除劳动合同的经济赔偿金286440元，庭审中明确为要求渤海轮渡支付违法解除劳动合同经济赔偿金286440元；支付2019年三个月承包奖励6000元；支付2016年至2018年供暖费7200元；3.一、二审诉讼费用由渤海轮渡、渤海劳务承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。辛贤军于2008年6月进入渤海轮渡工作，任渤海轮渡政委及客运部主任等职务，双方于2008年11月5日正式签订船员聘用协议（无固定期限），双方一直按照协议履行。2016年渤海轮渡未经辛贤军同意，利用欺骗手段使辛贤军与渤海劳务签订船员上船协议，该协议没有给辛贤军，辛贤军的工作一直由渤海轮渡公司安排。一审判决认定辛贤军系渤海劳务自2016年2月1日派遣到渤海轮渡的船员，但渤海轮渡和渤海劳务未提交关于劳务派遣的证据，未按照劳务派遣的程序办理，亦未在相关部门备案，一审判决未查清辛贤军的劳动关系，一审法院认定员工持股协议不能证明辛贤军是渤海轮渡员工，没有法律依据。二、辛贤军在仲裁及一审期间已提交证据证明渤海轮渡下文《关于对原渤海宝珠轮政委兼客运主任辛贤军相关问题的调查处理通报》，且通知辛贤军下船，再未安排工作，未通知辛贤军上班，亦未为辛贤军发生活费，已经事实解除劳动关系，渤海轮渡为不承担相应的补偿金没有给辛贤军下达解除合同通知。辛贤军从2019年5月7日下船，直到申请劳动仲裁，渤海轮渡和渤海劳务从未通知辛贤军上班，渤海轮渡未在劳动仲裁期间提交员工退回通知，在一审法院提供的是假的。渤海轮渡应当提供安排辛贤军上班和没有解除劳动合同的证据，却未提供。三、一审庭审期间，渤海劳务已经由渤海轮渡成立的公司变成个人合伙的公司，其目的是为了逃避应当承担的相应义务。 渤海轮渡辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回辛贤军的上诉请求，维持原判。 渤海劳务辩称，渤海劳务先后通过电话通知、仲裁开庭时通知、邮件通知以及齐鲁晚报刊登公告等方式要求辛贤军回公司上班。辛贤军与渤海劳务之间的劳动合同一直处于存续状态，并未解除。辛贤军与渤海劳务的劳动合同于2020年1月31日因期满终止，故辛贤军要求支付解除劳动合同的经济补偿金，或者违法解除劳动合同的经济赔偿金无事实及法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。 辛贤军向一审法院起诉请求：判令渤海轮渡支付解除劳动合同经济赔偿金286440元(月平均工资13020元，从2008年至2019年共计11年)、2016年至2018年供暖费7200元。 一审法院认定事实：2009年5月15日，山东渤海轮渡股份有限公司更名为渤海轮渡股份有限公司，2017年8月18日，渤海轮渡股份有限公司更名为现名称。渤海劳务原名为烟台渤海船员服务有限公司，2020年1月17日更名为现名称。2020年1月9日，渤海劳务的法定代表人由展力变更为曲玉东，股东发起人由渤海轮渡变更为曲玉东和刘敏涛。2020年1月9日之前渤海劳务系渤海轮渡的全资子公司。渤海劳务于2014年5月12日经烟台市工商行政管理局登记成立，经营范围为：船员服务的管理(仅供办理许可证使用，依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。2015年6月24日，中华人民共和国山东海事局向渤海劳务签发海洋船舶船员服务机构资质证书，服务范围为：为海洋船舶提供配员，代理船员用人单位管理海洋船舶船员事务，代理海洋船舶船员申请培训、考试、申领证书等业务；有效期至2020年6月23日。 2019年8月28日，辛贤军以渤海轮渡为被申请人，以烟台渤海船员服务有限公司为第三人诉至烟台市劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决渤海轮渡：1.撤销《关于对原渤海宝珠轮政委兼客运主任辛贤军相关问题的调查处理通报》，并返还罚款500元；2.支付违法解除劳动合同赔偿金130200元；3.支付2018年9月7日至2019年9月6日期间未签订劳动合同双倍工资差额143220元；4.支付2016年8月1日至2016年11月15日、2017年7月16日至2017年11月20日、2018年9月7日至2019年2月17日下船期间休假工资120408元；5.支付2016年至2018年供暖费7200元。该委经审理于2020年3月31日作出烟劳人仲案字（2019）第909号裁决书，裁决驳回辛贤军的仲裁请求。辛贤军不服，诉至一审法院。 辛贤军系部队自主择业人员，2008年6月到渤海轮渡工作，双方于2008年11月5日签订了船员聘用协议，甲方为山东渤海轮渡股份有限公司，乙方为辛贤军，甲方聘用乙方任船舶政治指导员兼客运主任，其中第一条约定甲方根据工作需要或根据乙方的工作业绩考核结果聘任乙方职务。按甲方管理规定安排乙方上船工作或离岗休息，以甲方《船员调动指定》时间为准；第二条约定由于乙方已在社会享受退役金，养老和医疗统筹，因此甲方不再为乙方办理社会用工手续和社会统筹保险等；第七条约定乙方应服从甲方作出的工作调动，并熟悉公司制定的安全管理体系以及相关的规章制度，严格管理，履行职责。如发生违法违规违纪，甲方有权作出处罚决定。甲方处盖有山东渤海轮渡股份有限公司印章，乙方处有辛贤军签字。渤海轮渡认可2016年1月31日之前其与辛贤军存在劳动关系。 2016年2月1日，辛贤军与渤海劳务签订劳动合同，约定期限为2016年2月1日至2020年1月31日，渤海劳务将辛贤军安排在船舶上从事船员工作，辛贤军的工作地点为船舶，辛贤军的岗位实行综合计算工时制。辛贤军称其实际系渤海轮渡的员工，提交了辛贤军与渤海轮渡2018年4月26日签订的员工持股计划协议及2018年5月3日签订的限制性股票授予协议，分别就认购股份及授予限制性股票的相关权利义务作出约定，根据协议，两份协议的参与对象均为参与相关计划、与渤海轮渡签订协议的员工或相关人员。渤海轮渡对两份协议无异议，但不认可辛贤军的证明内容。2016年3月27日，辛贤军与渤海劳务签订船员上船协议约定辛贤军享受与其在船职务相对应的薪酬等。渤海轮渡和渤海劳务均未为辛贤军缴纳社会保险。 渤海轮渡和渤海劳务均主张两单位自2014年签有船舶配员服务协议，渤海劳务提交了2015年2月1日至2017年1月31日及2017年2月1日至2020年2月1日期间的两期船舶配员服务协议，两期协议的内容基本一致，渤海轮渡、渤海劳务分别为甲、乙方，其中第四条关于社会保险约定按照法律规定，甲方承担船员在受雇期间的社会保险费用，随工资一并发放给乙方船员；第九条关于管理费约定甲方按每人每月0元的标准向乙方支付管理费，管理费随船员工资一块发放给船员，由船员与乙方结算；第十七条约定本协议自2017年2月1日至2020年2月1日。合同到期前，任何一方如要单方面终止合同须提前一个月以书面形式通知对方，如双方无异议，合同到期后可自动延续。渤海轮渡对上述协议无异议。辛贤军对船舶配员服务协议不予认可，主张上述协议系渤海轮渡和渤海劳务后期制作，但未有相关证据证明。 辛贤军与渤海劳务签订劳动合同后，渤海劳务仍将辛贤军安排在渤海轮渡工作，任船舶政治指导员兼客运主任，未有中断，辛贤军在船期间接受渤海轮渡的管理。2019年5月8日，渤海轮渡作出《关于对原渤海宝珠轮政委兼客运主任辛贤军相关问题的调查处理通报》，渤海轮渡因辛贤军无视公司管理要求，利用职权之便使用船员伙食安排个人招待，在船员队伍中造成很坏影响，决定不再聘任辛贤军船舶政委兼客运主任职务，并给予罚款500元。当日，渤海轮渡船员管理部部长曲玉东电话告知辛贤军处理通报内容，辛贤军主张不再聘任其为船舶政委兼客运主任，视为渤海轮渡解除与辛贤军的劳动合同。辛贤军未向渤海轮渡缴纳罚款，也未提交证据证明渤海轮渡已从工资中扣除罚款500元。通报作出后，渤海轮渡和渤海劳务均未给辛贤军安排新的岗位，渤海劳务未通知辛贤军解除劳动合同，辛贤军也未向渤海劳务提出解除劳动合同。2020年10月20日，渤海轮渡作出《关于撤销辛贤军相关处理决定的通知》，决定撤销《关于对原渤海宝珠轮政委兼客运主任辛贤军相关问题的调查处理通报》中关于辛贤军的处理决定，并于2020年12月4日一审法院庭审时通知辛贤军。 2019年5月6日，辛贤军从渤海轮渡下船，之后未再上船工作。辛贤军称系渤海轮渡船员管理部通知其下船并提前告知了其处理通报的内容，渤海轮渡称辛贤军以家中有事为由，未经批准，自行下船，之后渤海轮渡多次通知辛贤军上船工作，辛贤军均未到船。双方就各自主张，均未有证据证明。2019年5月16日，渤海轮渡以辛贤军无法胜任工作为由将其退回渤海劳务，辛贤军对此表示不知情。 2020年2月2日渤海劳务向辛贤军发送快递要求其回单位续签劳动合同，快递因辛贤军拒收被退回。2020年3月24日渤海劳务通过齐鲁晚报通知辛贤军回单位签订劳动合同并上班。渤海劳务称仲裁庭审辛贤军本人未到庭，因联系不到辛贤军本人，故在仲裁开庭时要求辛贤军委托代理人通知辛贤军本人回单位续签劳动合同、上班。其代理人当庭表示其没有义务传达，故单位采取发快递、登报形式补充通知辛贤军本人上班。对此辛贤军委托代理人称在仲裁开庭时渤海劳务委托代理人口头让其通知辛贤军上班，当时辛贤军的妻子也在场，但其认为该口头通知不正式，当场就表示拒绝通知，之后其亦未将单位的通知内容告诉辛贤军。 一审法院认为，（一）2017年9月22日，《国务院关于取消一批行政许可事项的决定》(国发〔2017〕46号)虽取消了从事海船船员服务业务审批，但渤海劳务的海洋船舶船员服务机构资质证书系在业务审批取消前取得，仍在有效期内。辛贤军虽对渤海轮渡和渤海劳务所签《船舶配员服务协议》有异议，但辛贤军并非协议签订主体，也未有证据证明船舶配员服务协议系渤海轮渡和渤海劳务后期补签，对《船舶配员服务协议》，一审法院予以采信。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条的规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。员工持股计划协议、限制性股票授予协议是辛贤军与渤海轮渡就股权事项所签民事协议，且其中明确约定参与对象为参与相关计划、与渤海轮渡签订协议的员工或相关人员，并不限于渤海轮渡的员工，员工持股计划协议、限制性股票授予协议不能作为辛贤军与渤海轮渡存在劳动关系的证明。辛贤军与渤海劳务已在劳动合同中签字确认，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”之规定，辛贤军与渤海劳务所签劳动合同合法有效，辛贤军与渤海劳务自2016年2月1日起建立明确的劳动合同关系。渤海轮渡和渤海劳务自2015年2月1日签有船舶配员服务协议，故自2016年2月1日起辛贤军系渤海劳务派到渤海轮渡的船员。 （二）辛贤军主张渤海轮渡违法解除劳动合同不能举证，故其诉请渤海轮渡支付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院不予支持。 （三）辛贤军诉请支付2016年至2018年供暖费7200元，不属于人民法院受理民事案件的范围，一审法院不予审理。 综上所述，一审法院判决：驳回辛贤军的诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由辛贤军负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。渤海轮渡主张2016年2月1日之后渤海轮渡与辛贤军之间不存在劳动关系，渤海轮渡系用工单位，渤海劳务系用人单位，并提供由渤海轮渡和渤海劳务签订的《船舶配员服务协议》、渤海劳务与辛贤军共同签字确认的劳动合同及2019年5月16日渤海轮渡以辛贤军无法胜任工作为由退回渤海劳务的员工退回通知书证明其主张。辛贤军对《船舶配员服务协议》不予认可，主张该协议系渤海轮渡和渤海劳务后期制作，但未提供证据予以证明。辛贤军提供的持股计划协议、限制性股票授权协议不足以证明其与渤海轮渡存在劳动关系，故辛贤军应承担举证不能的法律后果。一审法院认定2016年2月1日至2020年1月31日期间，渤海劳务与辛贤军存在劳动关系，渤海轮渡为辛贤军的实际用工单位，并无不当。故辛贤军向渤海轮渡主张支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实和法律依据，一审判决不予支持，并不不当。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，供暖费不属于劳动争议案件受案范围，一审法院不予审理，亦无不妥。另，辛贤军二审主张渤海轮渡支付2019年三个月承包奖励6000元的诉讼请求，因未经劳动仲裁前置程序，本案不予审理。 综上，辛贤军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人辛贤军负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨卫东 审判员  王家国 审判员  陈晓彦 二〇二一年七月二十一日 书记员  张 筱