杭州市萧山区人民法院民事判决书（2021）浙0109民初228号        原告杭州硕威栏杆有限公司，统一社会信用代码9133010039777015X6，住所地杭州市萧山区河庄街道新创村3组。                法定代表人陈小娟。                委托代理人王梦娜，浙江凌亿律师事务所律师。                被告杭州创举建设有限公司，统一社会信用代码91330109779280623H，住所地杭州市萧山区楼塔镇管村村。                法定代表人曹永传。                委托代理人包剑雄、朱清梁，浙江正允律师事务所律师。                原告杭州硕威栏杆有限公司诉被告杭州创举建设有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2021年1月6日立案受理。同年2月3日，被告杭州创举建设有限公司向本院提出鉴定申请，经本院委托杭州华硕司法鉴定中心对被告杭州创举建设有限公司公章的真实性进行鉴定。本院于同年5月10日由审判员吴海云适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杭州硕威栏杆有限公司的委托代理人王梦娜、被告杭州创举建设有限公司的委托代理人朱清梁到庭参加诉讼。双方曾申请庭外协商，本院予以准许。本案现已审理终结。                原告杭州硕威栏杆有限公司诉称：2017年10月5日，原、被告签订《铝合金施工合同》，合同约定，原告承包了工程名称为“年生产加工牛津包30万只项目车间”的工程建筑物的所有铝合金门窗施工，包工包料。合同暂定总价为33万元，工程量结算方法按建筑洞口尺寸计算，窗每平方米225元。约定付款方式为“外框安装完成后付总工程款的30％，窗扇运到工地后付总工程款的20％，门窗调试完成后付总工程款的30％，建设方组织验收合格后付总工程的15％，其余5％作为质量保修金，工程完工后一年内付清”。合同还约定“甲方不支付乙方，乙方可按银行贷款利息就逾期部分的工程款视为甲方应支付的违约金”，并约定“本合同下的债权人通过诉讼行使债权时，由债务人承担侵权人实现债权的一切费用开支（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等）”。合同签订后，原告依约施工，并于2018年4月完成施工。实际施工面积为1588.22平方米，应付合同款总价为357349.5元。但至今被告仍分文未付。故诉请判令：1．被告支付原告合同款357349.5元，并支付该款至2020年9月26日的违约金42216元及2020年9月27日起至实际付款日止按银行同期贷款利率4.9％计算的违约金；2．被告支付原告为实现债权支出的律师费5000元。后原告变更第一项诉讼请求如下：被告支付原告合同款307749.5元，支付违约金27973.48元（计算方式：292362.03元从2018年4月30日起至2020年9月26日止按LPR3.85％计算的违约金27137.6元，15387.48元从2019年4月30日起至2020年9月26日止按LPR3.85％计算的违约金835.88元，后仍按照LPR计至实际履行日止）。                被告杭州创举建设有限公司辩称：原告在将门窗安装好以后，又自行拆回去了以部分门窗，该事实已被萧山法院生效判决书所确认，故该部分金额应予以扣除。                原告为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：1．铝合金施工合同，欲证明2017年10月5日，原、被告签订铝合金施工合同，并约定付款方式及违约责任等。2．完工后现场照片，欲证明原告已依约履行合同。3．新街厂房面积，欲证明根据合同约定的结算方式，项目施工面积共计1588.22平方米。4．法律服务合同及律师费发票，欲证明原告为实现债权已支付律师费5000元。经质证，被告对证据1无异议；对证据2无异议，但提出部分门窗已被原告自行拆走；对证据3提出系原告单方面制作，被告不予认可；对证据4真实性无异议，但提出律师费不应由被告承担。经审查，被告对证据1、2、4真实性无异议，本院予以认定。对证据3尚需结合其他证据予以综合认定。                被告为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：（2019）浙0109民初15699号民事判决书、（2019）浙0109民初16687号民事判决书，欲证明原告已自行拆走部分门窗的事实。经质证，原告对以上证据的真实性无异议，但提出因被告未付合同款，原告出于无奈的确拆除了部分门窗，但大部分门窗均未带走，而是拆掉后放在现场；生效判决书亦显示，杭州华艺箱包有限公司（以下简称“华艺公司”）将相关的安装费用在工程款中扣除，并未扣除门窗费用，即能说明大部分门窗原告并未带离；另生效判决实际认定华艺公司应支付给被告的款项中亦未扣除相关门窗费用及门窗安装费用。经审查，原告对以上证据真实性无异议，本院予以认定。                根据以上所采纳的证据和法庭调查，本院认定以下事实：2016年4月28日，华艺公司作为发包人与杭州创举建设有限公司（以下简称“创举公司”）签订《建设工程施工合同》，约定承包工程为“年产加工牛津包袋30万只项目”工程，内容为项目工程的土建和安装。2016年4月29日，双方签订《建设工程施工合同补充协议书》。2017年6月17日，双方法定代表人就施工合同进行协商，并签订相应补充协议书。                2017年10月5日，原告杭州硕威栏杆有限公司（以下简称“乙方”）与被告创举公司（以下简称“甲方”）签订《铝合金施工合同》一份，约定：1．甲方因工程建设需要，委托乙方承担铝合金施工，工程名称为年生产加工牛津包30万只项目车间，工程地点在杭州市萧山区新街镇。2．承包性质为包工包料，双面胶水。承包范围为建筑物的所有铝合金门窗，施工机械、工具等全部均由乙方负责。工程量结算方式为按建筑洞口尺寸计算，窗每平方米225元，均为不含税价承包，按建筑洞口计算。3．合同暂定总价33万元，外框安装完成后付总工程款的30％，窗扇运到工地后付总工程款的20％，门窗调式完后付总工程款的30％，建设方组织验收合格后付总工程的15％，其余5％作为质量保修金，工程完工后一年内付清。4．甲方根据建设方支付时间节点工程进度款进行支付乙方工程款项，若建设方按节点付款给甲方，甲方不支付乙方，乙方可按银行贷款利息就逾期部分的工程款视为甲方应支付的违约金。工程进度款已达支付节点，但建设方不支付给甲方所造成的违约责任与甲方无关。若不是甲方原因导致乙方拿不到工程进度款，乙方有权要求建设方支付违约金。5．本合同下的债权人通过诉讼行使债权时，由债务人承担债权人实现债权的一切费用开支（包括但不限于律师费等）。                2018年10月1日，创举公司以书面方式向华艺公司提出工程竣工验收申请。期间，双方就竣工验收等问题发生争议，华艺公司于2018年10月29日组织工程初验，后创举公司进行部分维修整改，现存一楼、四楼及五楼铝合金门窗被拆除及部分漏水问题。华艺公司与创举公司对“铝合金门窗由华艺公司自行安装，相应的安装费用在工程款中扣除”无异议。                经杭州华硕司法鉴定中心鉴定，标称日期为2017年10月5日《铝合金施工合同》第二页、第四页上“杭州创举建设有限公司”红色印章印文与样本“杭州创举建设有限公司”红色印章印文是同一枚印章盖印。                另查明，根据（2020）浙0109执2489号执行案件材料，华艺公司与创举公司在执行过程中签订结算协议一份，载明：经双方结算，华艺公司尚欠创举公司工程款582616.76元（含质保金）。计算方式如下：1053216.76（判决确定的工程款）-50000（判决确定的损失）-600000（直接支付给陈华富的工程款）-49600（铝合金的维修费用）＋229000（质保金提前支付）=582616.76元。即经华艺公司与创举公司结算，案涉车间的铝合金维修费用金额为49600元，该款已从华艺公司应付款中予以扣除。                再查明，根据本院（2019）浙0109民初15699号生效判决确认，华艺公司已于2017年8月29日前共支付工程款325万元，并垫付部分水电费，按创举公司的开票金额及案涉合同的价款约定来核算，均属按约支付。                另，原告为本案诉讼支出律师代理费5000元。                本院认为：原、被告之间的承揽合同关系依法成立，且合法有效。被告未及时支付价款，应承担相应民事责任。关于合同价款，经原告测算，建筑洞口面积为1588.22平方米，合同约定每平方米225元，故总价为357349.5元（1588.22×225）；对此被告提出建筑洞口面积系原告自行测算，不予认可，但其未就此提供相反证据，且原告主张的357349.5元与合同约定的暂定总价33万元亦较为接近，故本院对原告主张的合同价款予以认可。关于被告提出原告自行拆回的门窗损失应从价款中扣除的意见，有本院生效判决及执行案件中的材料予以证实，本院予以支持，故被告应向原告支付价款为307749.5元（357349.5-49600）。原告主张2018年4月完成施工，被告未提出抗辩意见，本院对此予以认定。原告自愿调整违约金，主张以合同价款的95％为基数自2018年4月30日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金、以合同价款5％为基数自2019年4月30日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金不违反法律规定，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，判决如下：                一、杭州创举建设有限公司支付杭州硕威栏杆有限公司价款307749.5元，支付以292362.03元为基数自2018年4月30日起至实际付款日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金，支付以15387.47元为基数自2019年4月30日起至实际付款日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金。                二、杭州创举建设有限公司支付杭州硕威栏杆有限公司为实现债权支出的律师代理费5000元。                如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。                案件受理费6410元，减半收取3205元，鉴定费4800元，由杭州创举建设有限公司负担。                原告杭州硕威栏杆有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州创举建设有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。                如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。                    审判员吴海云    二○二一年七月十六日            书记员郑淑妮