四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终2245号 上诉人（一审原告）：四川中娱互动科技有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区益州大道中段1858号创新中心创业大厦10层。 法定代表人：高鹏，执行董事。 委托诉讼代理人：王智远，北京市法大律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：杜海波，男，1987年10月5日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：邓兴芬（系杜海波之妻），住四川省成都市郫都区。 上诉人四川中娱互动科技有限公司（以下简称中娱公司）、上诉人杜海波因劳动合同纠纷一案，均不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初2948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中娱公司上诉请求：依法认定杜海波自2018年8月1日在重庆磬意仓科技有限公司（以下简称磬意仓公司）任职的事实；本案一、二审诉讼费用由杜海波承担。事实与理由：一审判决遗漏了杜海波至少自2018年8月1日入职磬意仓公司的事实，中娱公司在一审中提交的磬意仓公司九月份工资表可以证明。 针对中娱公司的上诉理由和请求，杜海波答辩称，中娱公司提交的证据不能证明杜海波参与磬意仓公司，杜海波并不认识王某，与王某也没有任何联系和交际。 上诉人杜海波上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中娱公司的诉讼请求。事实与理由：杜海波未违反竞业限制规定，一审判决认定杜海波与高鹏、王某等人合作开发磬意仓公司的ＳａｙＨｉ网上语音社交平台没有事实依据；杜海波在中娱公司称要解散公司的情况下离职，且中娱公司屡次拖延、拖欠工资，在杜海波离职后从未向杜海波支付过竞业限制补贴，存在根本性违约行为，中娱公司早在2018年10月因股东原因无法正常营业并解散全部员工，其损失无从谈起。 针对付海波的上诉理由和请求，中娱公司答辩称，杜海波的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回杜海波的上诉请求。 中娱公司向一审法院起诉请求：1.判令杜海波向中娱公司支付竞业限制违约金1000000元整；2.判令杜海波继续履行竞业限制的约定；3.案件受理费由杜海波承担。 一审法院认定事实：中娱公司于2015年11月12日成立，法定代表人高鹏。该公司经营范围为软件设计与开发、游戏软件设计、通讯设备开发、网络工程设计（工程类凭资质许可证经营）、网页设计等。 2018年2月9日，杜海波与中娱公司签订《劳动合同》《保密协议与竞业禁止协议》，约定劳动合同期限为2018年2月9日至2021年2月8日，杜海波从事研发部研发总监岗位，工作地点在成都，工资为9000元/月（其中基本工资为1800元，其他为岗位及绩效工资）。《保密协议与竞业禁止协议》第八章（离职后的保密义务/竞业限制）第四条约定，乙方（杜海波）承认并确认甲方（中娱公司）及关联公司、关联公司的业务竞争的性质，因此同意在甲方或甲方关联公司任职期间及离职之后2年内，不得直接或间接从事如下行为：1、直接或间接作为个人、合伙人、股东、高级职员、董事、校长、代理人、受托人或顾问等或以其他方式积极参与与甲方及联营公司、管理公司业务性质相关的任何竞争性业务，无论是否取得经济利益；……；第五条约定，甲方按月支付乙方离职后的竞业限制补偿金。每月补偿金数额为乙方离职前一年每月平均工资的30%。不论乙方因何种原因离职。第九章（违约责任）第四条约定，若乙方违反本协议关于竞业限制事项的规定，应向甲方支付违约金。违约金数额为：人民币1000000元整（壹佰万元整），以及甲方为此支付的调查和聘请律师的费用。中娱公司在一审庭审中当庭陈述，其并未向杜海波支付过竞业限制补偿金。 2019年9月6日，中娱公司向成都高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称高新仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1.杜海波向中娱公司支付竞业限制违约金人民币1000000元；2.杜海波继续履行就业限制的约定。高新仲裁委于2020年1月6日作出成高劳人仲委裁字(2019)第02061号仲裁裁决书，裁决驳回中娱公司的全部仲裁请求。中娱公司遂向一审法院提起诉讼。 一审另查明，2018年3、4月份，由王某出资，杜海波和中娱公司的高鹏等四名员工协商合伙做技术运营和产品项目。后王某与刘颖注册成立磬意仓公司。王某与高鹏、杜海波等人合作开发了磬意仓公司的ＳａｙＨｉ网上语音社交平台，该平台使用了中娱公司与案外人合作开发的“桃宝宝”软件中的资源，“桃宝宝”软件的开发人员就是磬意仓公司的技术人员。 又查明，磬意仓公司于2018年7月12日成立，经营范围为网络科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，计算机软硬件的开发、销售，电子产品及配件（不含电子出版物）的安装、销售、计算机网络技术服务等。2019年5月4日，高鹏与王某签订退出协议约定：高鹏以现金方式回购王某在磬意仓公司的30%股份。2019年6月10日，磬意仓公司法定代表人由王某变更为龚宇航，投资人由王某、刘颖变更为龚宇航、刘颖。 一审法院认定上述事实，采信了各方当事人身份证明、《劳动合同》《保密协议与竞业禁止协议》《企业信用信息公示报告》《仲裁裁决书》《计算机软件著作权登记证书》、钉钉办公系统聊天记录、证人证言等证据，以及各方当事人的一致陈述。 一审法院认为，关于中娱公司要求杜海波支付竞业限制违约金1000000元的主张，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，杜海波作为中娱公司的技术人员与中娱公司签订的《保密协议与竞业禁止协议》是双方当事人的真实意思表示,且不违反法律规定,应为有效。双方均应按照合同约定的内容履行自己的权利和义务。双方于《保密协议与竞业禁止协议》约定“乙方（杜海波）承认并确认甲方（中娱公司）及关联公司、关联公司的业务竞争的性质，因此同意在甲方或甲方关联公司任职期间及离职之后2年内，不得直接或间接从事如下行为：1、直接或间接作为个人、合伙人、股东、高级职员、董事、校长、代理人、受托人或顾问等或以其他方式积极参与与甲方及联营公司、管理公司业务性质相关的任何竞争性业务，无论是否取得经济利益；……”经对比，磬意仓公司与中娱公司在经营范围上有重合，据证人王某当庭证言及中娱公司提供的聊天记录，可以证明磬意仓公司开发的ＳａｙＨｉ网上语音社交平台与中娱公司开发的“桃宝宝”软件功能相似的事实，因此，杜海波在中娱公司任职研发总监人员期间，参与开发与中娱公司性质相同磬意仓公司的功能相似的软件产生的行为，确已违反了《保密协议与竞业禁止协议》中关于竞业限制的约定,对此应承担相应违约责任，应当向中娱公司支付违约金并按协议约定继续履行竞业限制义务。 关于违约金的金额。《保密协议与竞业禁止协议》约定中娱公司按月支付杜海波离职后的竞业限制补偿金，每月补偿金数额为杜海波离职前一年月平均工资的30%，以此标准计算补偿金为每月3000元；同时约定若杜海波违反竞业限制事项约定，应向中娱公司支付违约金1000000元。结合杜海波工作时间、工资标准及中娱公司并未支付竞业限制补偿金等案件基本情况，双方约定的违约金过高,且中娱公司并未举证证明违约行为致其产生直接经济损失,故根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌情认定违约金为100000元。中娱公司虽举示了其支付律师费用的相关证据，但在仲裁时并未提出该仲裁申请，故一审法院对律师费用的主张不予处理。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决杜海波于判决生效之日起十日内支付中娱公司违约金100000元；杜海波应按《保密协议与竞业禁止协议》约定在规定期限内继续履行竞业限制义务；驳回中娱公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由杜海波负担。 双方当事人在二审限令的举证期限内，均未向本院提交证据。 二审经审理查明的事实与一审一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案系中娱公司向一审法院提起起诉的劳动合同纠纷案件，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条关于“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”的规定，当事人就劳动争议事项向人民法院提起诉讼应当首先向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，因未经仲裁前置，中娱公司在本案二审中提出的上诉请求不属于本案审理范围，本院不作处理。归纳双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：杜海波是否违反了竞业禁止义务？一审判决确认杜海波承担违约责任是否正确？针对前述争议焦点，本院评述如下： 中娱公司在一审诉讼中提交的微信聊天记录、钉钉聊天记录、计算机软件著作权登记证书、合伙协议书、磬意仓公司工资表等证据能够相互佐证，结合中娱公司申请证人出庭所作的证言，能够证明杜海波在中娱公司工作期间，利用中娱公司的资源参与与中娱公司业务性质相关的磬意仓公司的业务，违反与中娱公司签订的《劳动合同》《保密协议与竞业禁止协议》中关于竞业限制事项相关约定的事实。一审判决认定杜海波违反竞业限制的约定义务，并承担违约责任，事实依据充分。杜海波上诉主张一审判决认定前述事实依据不足，但是不能提供相反证据反驳中娱公司提交的证据，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，杜海波应当承担举证不能的法律后果。 综上，中娱公司的上诉请求未经仲裁前置，本院不作处理；杜海波的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，对双方当事人未上诉提出异议的一审判决部分，本院不作调整。一审判决认定事实清楚，本院对判决结果予以维持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百零七条、第三百二十三条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费，按照一审判决确认的方式负担；二审案件受理费10元，由杜海波负担（四川中娱互动科技有限公司预交的二审案件受理费10元，本院予以退还）。 本判决为终审判决。 审判长 邱 寒 审判员 陈良谷 审判员 徐苑效 二〇二一年七月十五日 书记员 童馨瑶 庭审书记员吴丹