广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9938号上诉人（原审原告）：广东广晟创业投资管理有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区珠江西路17号4901房。负责人：刘楚江，总经理。上诉人（原审原告）：广东广晟创业投资管理有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城桂澜北路2号亿能国际广场2座2305单元自编J室。法定代表人：刘楚江，董事长。两上诉人的共同委托诉讼代理人：李明菲，系广东广晟创业投资管理有限公司广州分公司员工。两上诉人的共同委托诉讼代理人：方雄文，广东合邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄开宇委托诉讼代理人：李和梅，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。上诉人广东广晟创业投资管理有限公司广州分公司（以下简称广晟公司广州分公司）、广东广晟创业投资管理有限公司（以下简称广晟公司）因与被上诉人黄开宇劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初21808号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。广晟公司、广晟公司广州分公司共同上诉请求：1、改判支持广晟公司、广晟公司广州分公司的一审诉讼请求；2、本案全部诉讼费用（一审、二审）由黄开宇承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院认定广晟公司、广晟公司广州分公司违法解除与黄开宇劳动关系是错误的。广晟公司、广晟公司广州分公司解除与黄开宇劳动关系时明确告知了因黄开宇不服从公司管理，故公司解除劳动关系合法合理。根据广晟公司、广晟公司广州分公司提供聊天记录可以看出，黄开宇不服从公司管理，在公司追究旷工责任时态度恶劣，寻找借口敷衍。2020年2月4日假期结束后，全体员工均来单位报到，黄开宇无故未来单位上班，也没有请假。广晟公司、广晟公司广州分公司的领导主动向其询问，黄开宇才解释正在回程。2020年2月19日，黄开宇以没有停车位为借口，申请在家办公，在公司没有批准的情况下直接旷工。2020年2月21日，广晟公司、广晟公司广州分公司向其询问旷工理由，黄开宇仍然以没有停车位为借口敷衍公司领导。鉴于其不服从管理公司领导要求其离职合法合理。一审法院没有全部审查聊天记录内容，仅凭2020年2月22日聊天记录的一句回复认定为广晟公司、广晟公司广州分公司径直解除劳动关系构成违法解除，是事实认定错误。2、一审法院没有审查广晟公司、广晟公司广州分公司提交的黄开宇欺诈取得岗位并导致劳动合同无效的关键新证据。首先，劳动仲裁完结后广晟公司、广晟公司广州分公司取得新证据，可以看出黄开宇通过欺诈手段取得该岗位，一审法院判决中对此部分完全没有提及。其次，广晟公司、广晟公司广州分公司提交证据也证明了黄开宇完全不能胜任该投资经理岗位。根据公司考核管理办法，投资经理一职需每月立项一个，每季度至少推荐一个项目上会。黄开宇2018年和2019年都没有立项，日常立项工作不达标。同时黄开宇主导的投资项目东莞大研，2017年营业收入不达标，2018年净利润与营业收入均不达标，在投后管理中失职未提醒公司东莞大研项目已触发回购条款，致使公司面临巨大的投资风险、公司极可能遭受重大损失。因此，黄开宇通过学历造假获得投资经理的工作机会，合同应当无效，广晟公司、广晟公司广州分公司不存在违法解除的情形。同时黄开宇即使取得该岗位，但其能力不足以胜任该份工作，广晟公司、广晟公司广州分公司也有权解除合同。3、退一步讲，广晟公司、广晟公司广州分公司与黄开宇之间建立的是事实劳动关系。事实劳动关系，双方均可单方解除，广晟公司、广晟公司广州分公司解除与黄开宇劳动关系，不构成违法解除。二、一审法院援引法律错误。在上述两组关键证据没有审查的基础上，一审法院认定事实错误，其援引《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关条文作为本案的判决依据均是错误的。综上，一审判决认定广晟公司、广晟公司广州分公司违法解除与黄开宇劳动关系是错误的。因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，请求二审法院查明事实后依法改判支持广晟公司、广晟公司广州分公司的一审诉讼请求。黄开宇辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回广晟公司、广晟公司广州分公司的上诉请求，维持原判。一审法院查明及认定的案件事实：（一）劳动关系情况：2016年2月22日,黄开宇入职广晟公司广州分公司处任职投资经理，双方签订有书面劳动合同，最后一期劳动合同至2019年2月21日期满。黄开宇的年薪为17万元，其中70%按月发放，30%根据年终绩效考核情况核定发放，另有餐补1500元/月。广晟公司广州分公司确认黄开宇在职期间30%年终绩效均全额予以发放。最后一期工资支付至2020年1月。黄开宇最后工作日为2020年2月19日。（二）关于解除劳动合同的原因：广晟公司广州分公司主张，2020年2月19日，黄开宇以没有停车位为借口，申请在家办公，在广晟公司广州分公司没有批准的情况下直接旷工。2020年2月21日，广晟公司广州分公司向其询问为何未上班，黄开宇以没有停车位为借口。广晟公司广州分公司鉴于其不服从管理，要求黄开宇离职。2020年2月28日，黄开宇正式离职。对此，广晟公司广州分公司提交了微信群工作记录以及广晟公司广州分公司总经理刘楚江与黄开宇的微信聊天记录。其中2月3日的“广晟创投”微信群通知“接省政府、省国资委通知，省属国企从今天开始正式上班。…3.通知仍在外地的人员返岗上班反岗途中要严格做好防护措施，建议有条件的人员尽量选择自驾方式返粤；对选择其它交通方式返粤的人员，回粤后在家休息观察两天，确定身体健康后才可上班。”2月19日，黄开宇发出信息“刘总，今天已经没停车位了，明后天无法开车上班，特申请在家办公，谢谢！”刘楚江回复“金控从今天开始已取消弹性工作制度，我都不知道怎么回复你。”2月21日刘楚江发出信息“开宇，你是自己给自己放假了吧”黄开宇回复“开不了车，我是来不了广州。”刘“你以后也别来了。工资给你结算完这个月，你下周找个时间办理离职手续吧”。2月22日，黄开宇回复信息解释因疫情2月3日起顺德至广州南站的公交车停运了，需自驾车上班，但无停车位，迫不得已申请在家办公。刘回复“…你不适合干这行，换个做财务的工作吧。下周你也不用过来了，过了这段防疫期间再来办离职手续都行。”一审法院认为：广晟公司广州分公司主张因黄开宇不服从管理，要求黄开宇离职。但在广晟公司广州分公司告知黄开宇“你以后也别来了”中，并未说明以什么理由解除劳动关系，仅在第二天的对话中提及理由为“你不适合干这行”。因此，广晟公司广州分公司明确的意思表示为以黄开宇不适合为由解除劳动关系。但广晟公司广州分公司既未举证证明黄开宇不适合或不胜任，也未对黄开宇进行培训或调整岗位。广晟公司广州分公司径直解除与黄开宇的劳动合同构成违法解除劳动合同。黄开宇年薪17万，且广晟公司广州分公司确认30%绩效近几年均足额发放，每月餐补1500元。黄开宇离职前12个月平均工资计算为（170000元÷12个月）+1500元=15666.67元。违法解除劳动合同赔偿金计算为15666.67元/月×4个月×2倍=125333.36元。（三）2020年2月工资：广晟公司广州分公司应支付黄开宇2020年2月1日至2月19日期间工资差额，劳动仲裁裁决为（9916.67元/月+1500元/月）÷21.75天×14天=7348.66元，黄开宇对此未提起诉讼，一审法院对该金额予以支持。（四）月度30%绩效工资问题：黄开宇年薪17万，其中30%根据年终考核发放。现因用人单位原因解除劳动合同，广晟公司广州分公司应支付2020年1月月度剩余30%的工资4250元。（五）劳动仲裁情况：黄开宇于2020年3月2日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决广晟公司广州分公司、广晟公司连带支付：1.违法解除劳动关系赔偿金297500元；2.出具保留奖励权益承诺函；3.2020年2月1日至2020年2月29日工资14166.67元及每月固定餐补1500元；4.2020年1月尚未发放的月度工资4250元。该委于2020年4月30日作出劳动仲裁裁决：1.广晟公司广州分公司支付黄开宇违法解除劳动关系赔偿金125333.36元；2.广晟公司广州分公司支付黄开宇2020年2月1日至2月19日期间工资7348.66元；3.广晟公司广州分公司支付黄开宇2020年1月月度工资30%部分4250元；4.广晟公司对上述裁决内容承担补充清偿责任；5.驳回黄开宇其他仲裁请求。（六）责任承担：广晟公司作为广州分公司的总公司，对广州分公司所承担支付义务承担补充清偿责任。（七）广晟公司广州分公司、广晟公司诉请：1.判令广晟公司广州分公司、黄开宇劳动关系无效，广晟公司广州分公司不存在违法解除劳动关系；2.广晟公司广州分公司无需支付黄开宇违法解除劳动关系赔偿金125333.36元；3.广晟公司广州分公司无需支付黄开宇2020年2月1日至2月19日工资7348.66元及2020年1月月度工资30%部分4250元；4.本案全部诉讼费由黄开宇承担。一审法院判决：一、自本判决生效之日起3日内，广东广晟创业投资管理有限公司广州分公司支付黄开宇违法解除劳动关系赔偿金125333.36元；二、自本判决生效之日起3日内，广东广晟创业投资管理有限公司广州分公司支付黄开宇2020年2月1日至2月19日期间工资7348.66元；三、自本判决生效之日起3日内，广东广晟创业投资管理有限公司广州分公司支付黄开宇2020年1月月度工资30%部分4250元；四、广东广晟创业投资管理有限公司对广东广晟创业投资管理有限公司广州分公司上述支付义务承担补充清偿责任；五、驳回广东广晟创业投资管理有限公司、广东广晟创业投资管理有限公司广州分公司的全部诉讼请求。本案受理费10元，由广东广晟创业投资管理有限公司、广东广晟创业投资管理有限公司广州分公司共同负担。本院经审理查明的事实和一审判决查明的事实一致。二审另查明，广晟公司广州分公司及广晟公司在一审表示因黄开宇虚假陈述取得研究生学历，诱使广晟公司广州分公司作出与黄开宇建立劳动关系的错误意思表示，黄开宇的行为已构成欺诈，根据劳动合同法第二十六条第一款第一项的规定，双方劳动关系无效。二审诉讼中，黄开宇提交了其手机上的邮件截图，邮件里有学习证明等照片，但没有原件提供，拟证明其于2013年6月被录取为南京理工大学经济管理学院工商管理硕士研究生，按学校计划将于2016年7月毕业等。广晟公司广州分公司、广晟公司表示对该证据的三性不予以确认，这些证据恰恰证明黄开宇因个人原因没有参与答辩，结合广晟公司广州分公司招聘投资经理的要求，即需要985、211正规的本科生，如果没有就需要研究生，黄开宇的标准是无法入围的，因为有考量他是南京理工大学的研究生和黄开宇朋友推荐才录用的。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：1、广晟公司广州分公司与黄开宇所签订《劳动合同》的效力问题；2、广晟公司广州分公司是否违法解除与黄开宇的劳动关系。关于广晟公司广州分公司与黄开宇所签订《劳动合同》的效力问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第（一）项规定，以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或者部分无效。本案中，广晟公司广州分公司、广晟公司主张黄开宇虚假陈述取得研究生学历，诱使广晟公司广州分公司作出与黄开宇建立劳动关系的错误意思表示，黄开宇的行为已构成欺诈，故双方间劳动关系无效，据此黄开宇是否陈述已取得研究生学历是本案的关键。鉴于黄开宇对广晟公司广州分公司、广晟公司的上述主张不予确认，且广晟公司广州分公司、广晟公司未提供证据证明其主张，另外广晟公司广州分公司、广晟公司在上诉状中表示黄开宇应主动披露是否未能取得研究生学历，在二审庭询时又表示黄开宇后期已交了研究生毕业证但是又被黄开宇拿走了，广晟公司广州分公司、广晟公司前后陈述不一致并相互矛盾，且《黄开宇简历》中亦未载明黄开宇取得的证书包括了研究生的毕业证或学位证，至于广晟公司广州分公司是否按照自身预先设定的标准招聘非法院的审查范围，故对广晟公司广州分公司、广晟公司的该主张，本院不予支持。关于广晟公司广州分公司是否违法解除与黄开宇的劳动关系的问题。广晟公司广州分公司现主张其以黄开宇不服从管理，要求黄开宇离职。但在广晟公司广州分公司在2020年2月告知黄开宇“你以后也别来了”中，并未说明以什么理由解除劳动关系，仅在第二天的对话中提及理由为“你不适合干这行”。因此，广晟公司广州分公司在解除劳动关系时的理由为黄开宇不适合其司的工作岗位，而非不服从管理。但广晟公司广州分公司既未举证证明黄开宇不适合或不胜任其岗位，也未对黄开宇进行培训或调整岗位，故一审法院认定广晟公司广州分公司径直解除与黄开宇的劳动合同构成违法解除劳动合同并判决广晟公司广州分公司、广晟公司向黄开宇支付解除劳动关系赔偿金正确，本院予以维持。综上所述，经审广晟公司广州分公司、广晟公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东广晟创业投资管理有限公司广州分公司、广东广晟创业投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚伟华审判员  何慧斯审判员  魏 巍二〇二一年七月九日书记员  贺紫荆郭桂芳