湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂11民终1353号上诉人(原审原告)：新八建设集团有限公司，住所地：新洲区辛冲东城湾，统一社会信用代码：91420117178362519R。法定代表人：刘先成。委托诉讼代理人：赵晓婷，湖北印象律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王永宏，湖北印象律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人(原审被告)：湖北凤栖房地产开发有限责任公司，住所地：浠水县清泉镇闻一多大道****，统一社会信用代码：91421125571256K。法定代表人：周玉华。诉讼代表人：湖北凤栖房地产开发有限责任公司破产管理人。上诉人新八建设集团有限公司（以下简称新八公司）因与被上诉人湖北凤栖房地产开发有限责任公司（以下简称凤栖公司）破产债权确认纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2020）鄂1125民初2295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新八公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判确认上诉人对凤栖公司除工程造价鉴定意见书确定的工程款债权额之外还享有债权（建筑工程款）4424221.61元，并享有优先受偿权；二、本案一审和二审的诉讼费用由凤栖公司承担。事实和理由：一审认定事实错误。工程延期损失一般是指因工程延期所造成的材料涨价损失、人工费涨价损失、资金占用损失。涉案工程双方施工期间所签证认可的人工费、材料、机械设备租赁等各项费用共计4424221.61元，是施工期间的实际支出费用，属于工程款范围，不应属于延期损失。虽然在鉴定报告中未计算，但这是被上诉人要求鉴定人不予认定造成。一审认定上述费用属于工程延期损失而不予支持上诉人请求，属认定事实错误。凤栖公司未予答辩。新八公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法确认新八公司除工程造价鉴定意见书确定的工程款债权额之外还对凤栖公司享有的债权（建筑工程款）4424221.61元；2、请求人民法院依法确认新八公司上述工程款在所承建的凤栖公司楼房作为破产财产处置后的价款中有优先受偿权；3、由凤栖公司承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月16日，新八公司与凤栖公司签订《工程承建协议书》，约定由新八公司承建浠水御河城市公园工程，采取项目工程总承包方式。2015年12月30日，新八公司与凤栖公司签订《补充协议》，约定工程原合同约定结算造价总价下浮的条款改为上浮10％，工程所有钢材计价，在原约定计价基础上每吨增加300元，工期延期的违约责任及费用增加由凤栖公司承担。2015年5月3日，御河城市公园项目停工，2015年11月29日开始复工，但因进出工地通道被堵死，施工材料无法进场于2017年3月15日再次停工。2017年11月3日，一审法院依法裁定受理凤栖公司破产清算案。2018年12月4日，凤栖公司（甲方）破产管理人与新八公司（乙方）签订《协议书》，协议约定：关于前期御河城市公园工程项目已建工程量的工程造价，以双方指定的第三方机构依据原合同及补充协议的约定和已建工程量进行审定。双方协商已建栋号的工程按施工合同约定的施工内容未完成工程量的工程价款暂定3000万元，工程由乙方继续垫资依图纸建设施工完成。乙方完成原《建设工程施工合同》承包范围内工作后7天内，向甲方提交竣工结算书，由甲乙双方指定的第三方机构依据原合同及2015年12月30日签订的补充协议的约定及复工后所建工程量据实审定相关工程造价。协议还约定了恢复施工等内容。双方同时签订《资金监管协议附件一》，就复工后售楼款的管理事宜达成协议。同日，新八公司（甲方）破产管理人与凤栖公司（乙方）又签订《补充协议书》，约定：一、乙方对前期工程款的优先受偿权问题，由乙方通过诉讼方式由浠水县人民法院依法确定，甲、乙双方2018年12月4日签订的《协议书》及《资金监管协议附件一》中关于乙方前期工程款支付的相关约定不再执行。二、甲、乙双方一致同意将2018年12月4日签订的《协议书》第二条第3款“乙方所垫资金，甲方同意从垫付之日起按月利率1％支付利息，并与工程款同步支付”的约定，变更为“乙方所垫资金，甲方共计支付利息40万元，在售楼款中与所垫工程款一并支付”。三、甲、乙双方2018年12月4日签订的《协议书》第一条约定的已建工程审定结果所确定的工程款，为乙方前期已建工程债权金额。乙方原与湖北凤栖房地产开发有限责任公司所签订的《建设工程施工合同》及所有补充协议中约定的违约金、利息和延期损失等，乙方不再作为债权申报。四、甲、乙双方2018年12月4日签订的《协议书》第二条第1款中约定的“其中人工及材料价格按施工期定额及文件标准和信息价据实计价”，不予执行。五、甲、乙双方2018年12月4日签订的《协议书》第三条的约定，不予执行。其后，凤栖公司破产管理人委托武汉恒信工程造价咨询事务所有限公司对御河城市公园建设项目3#楼单项工程的工程造价进行鉴定，鉴定结论为：3#楼单项工程造价为25686615.05元，其中主体工程22793187.67元，协议调价2694839.25元，2017年3月5日前签证单共5页合计198588.13元。新八公司对鉴定结论不服，认为评漏了工程建设期间双方已确认的系凤栖公司原因造成的施工损耗、损失和人工材料、机械设备租赁等费用，共计4424221.61元，故起诉至一审法院。一审法院认为，新八公司提交的2017年8月5日的两份工程签证单所列费用共计4500元（3000元＋1500元），系新八公司在停工后为减轻损失支出的用电费用和清障造成的机械及人工费用，不属于延期损失，一审法院予以支持；新八公司提交的2017年8月14日的工程签证单所列费用共计7500元，系新八公司在停工后采取安全措施所支出的费用，不属于延期损失，一审法院予以支持；新八公司提交的2017年5月19日的工程签证单所列费用共计9360元，系新八公司因停工致使水泥变质造成的损失，不属于延期损失，一审法院予以支持；新八公司提交的2017年8月10日的工程签证单所列费用共计56000元，系新八公司经协商为地下室抽水支出的费用，不属于延期损失，一审法院予以支持；新八公司提交的2017年8月5日的工程签证单所列费用共计353400元、2017年5月20日的两份工程签证单所列费用共计333000元（166500元＋166500元）、2015年12月23日的工程签证单所列费用共计340000元、2015年11月29日的工程签证单所列费用共计1592865.61元（702865.61元＋890000元）、2017年7月30日的工程联系函所列费用共计648000元，总计3267265.61元，均属于停工期间发生的设备、材料和人员等费用，应当列入2018年12月4日签订的《协议书》中约定的延期损失，故不予支持；2018年11月5日工程联系函所列费用共计972000元，因该份联系函系新八公司单方出具，并无监理单位和建设单位的签字盖章确认，故对该笔费用不予支持。新八公司主张的税金107596元缺乏计算依据，不予支持。据此，对新八公司主张的工程款4424221.61元中77360元部分予以支持，剩余部分不予认可。新八集团请求确认其对凤栖公司的工程款享有优先受偿权，一审法院认为依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，因凤栖公司已经进入破产程序，故新八公司要求依法确认上述工程款在所承建的凤栖公司楼房作为破产财产处置后的价款中有优先受偿权的诉讼请求予以支持。遂判决：一、确认新八公司除工程造价鉴定意见书确定的工程款债权之外对凤栖公司享有债权77360元；二、确认新八公司就上述工程款在所承建的凤栖公司楼房作为破产财产处置后的价款中有优先受偿权；三、驳回新八公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，凤栖公司破产管理人与新八公司于2018年12月4日签订的《补充协议书》约定“新八公司原与凤栖公司所签订的《建设工程施工合同》及所有补充协议中约定的违约金、利息和延期损失等，新八公司不再作为债权申报”。工程延期损失包括工程因停工所产的人工误工费、临时设施及机械设备闲置费、材料和构件积压等损失。从新八公司提交的工程签证单来看，2017年8月5日的工程签证单、2017年5月20日的两份工程签证单、2015年12月23日的工程签证单、2015年11月29日的两份工程签证单、2017年7月30日的工程联系函中所列费用总计3267265.61元，均属于停工期间发生的设备、材料和人员等费用，属于工程延期损失，故根据上述约定，该费用不应作为债权确认。2018年11月5日的工程联系函上只有新八公司的盖章，系新八公司单方出具，故对于该工程联系函所列的费用不予支持。新八公司主张的税金107596元无计算依据，亦不予支持。另外，武汉恒信工程造价咨询有限公司已经对御河城市公园建设项目3#楼单项工程的工程造价进行了鉴定，亦未将上述费用纳入工程款的范围，新八公司对鉴定报告的真实性无异议，且未申请重新鉴定。故新八公司上诉称4424221.61元均属于工程款范围，不属于延期损失，本院不予支持。综上所述，新八建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由新八建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 邱爱兵审判员 姚 彬二〇二一年七月十三日法官助理范晨书记员黄宁