山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终1467号 上诉人（原审被告）：毕金峰，男，1970年1月22日出生，汉族，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：刘泉，山东扬帆盛铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：田召清，男，1975年11月23日出生，汉族，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：于霞，山东大地人（桓台）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博宣冰商贸有限公司，住所地：山东省桓台县工业街868号。 法定代表人：巩永芳，经理。 委托诉讼代理人：刘鹏，山东康桥（淄博）律师事务所律师。 上诉人毕金峰因与被上诉人田召清、淄博宣冰商贸有限公司（以下简称宣冰商贸）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321民初4126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。毕金峰及其委托诉讼代理人刘泉，田召清的委托诉讼代理人于霞，宣冰商贸法定代表人巩永芳及委托诉讼代理人刘鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 毕金峰上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定宣冰商贸在本案中不承担任何责任是错误的。（一）毕金峰、田召清与宣冰商贸之间形成雇佣关系，宣冰商贸应对田召清所受伤害承担相应赔偿责任。在一审庭审中，毕金峰提供若干证据，证明宣冰商贸对毕金峰、田召清等工作人员进行管理，包括开晨会、考试、培训、提供聚餐、旅游、进行工作考核奖惩等，并投保了雇主责任险，毕金峰、田召清与宣冰商贸之间系管理与被管理的雇佣关系，而一审法院认定上述行为系定作人行使监督权利、履行监督义务的表现，而根据《合同法》第260条与《民法典》第779条的规定：“承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。”如果认定毕金峰与宣冰商贸系承揽关系，那么作为定作人的宣冰商贸应在承揽人毕金峰安装空调时进行必要的监督，而非在不安装空调等非工作期间进行监督。且有很多安装工程均是由宣冰商贸出吊车、路灯车、竹梯、挂梯等作业工具进行施工，并非安装作业工具全部由安装工自备。安装工给小工代发工资是公司的一贯模式，公司的安装工、小工（包括已投保雇主责任险的小工）均是这一模式。因此，一审法院认定事实错误，毕金峰与田召清系劳务合作关系，二人合作安装空调，并且均受雇于宣冰商贸。（二）退一步讲，即使毕金峰、田召清与宣冰商贸形成承揽关系，那么，基于宣冰商贸对空调安装业务的选任有过失，亦应承担相应赔偿责任。田召清在给宣冰商贸安装空调过程中受到伤害是一个基本事实。根据一审毕金峰提交的证据，宣冰商贸明知自己聘用的安装工均配备了小工，且其为安装工及部分小工投保了雇主责任保险，其还指令、允许没有取得高空作业证的田召清进行作业安装，其显然存在选任过失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。二、一审判决田召清承担30%的责任过低。一审已经查明，田召清自行解下安全绳是事故发生的根本原因，田召清作为完全民事行为能力人，在进行空调外机安装这一高度危险作业时，其应当知晓不系安全绳可能发生的后果。即使其没有高空作业证，只要不自行解下安全绳，事故根本不可能发生。且田召清出窗准备作业时，毕金峰发现其没系安全绳，立即要求其系上了安全绳，尽到了安全提醒注意义务。所以，事故发生的主要责任在于田召清违规作业，一审判决田召清自担30%的责任过低。三、一审判决认定的赔偿项目标准存在错误。1、关于护理费：司法鉴定意见书的鉴定意见为护理期限120天，一审判决支持181天无事实和法律依据。一审认定59天两人护理也与事实不符，毕金峰去医院探视田召清时，一直都是一人护理。2、关于误工费：虽然司法鉴定意见书的鉴定意见为300天，但基于新冠疫情停工停产的事实应减免4个月，其误工期内减少的损失显然不能按300天计算；根据法律规定，误工期限最长计算至定残前一日（2019年7月23日至2020年2月11日）应为203天。基于上述两项理由，一审法院按300天计算都是错误的。对于误工费标准因其工资的不固定性，不应根据城镇非私营单位平均工资计算，应按上年度人均可支配收入计算。3、关于被抚养人生活费：基于田召清的母亲为农村居民，依法应按上年度农村居民人均消费性支出来确定，一审判决按城镇居民标准计算是错误的。4、关于二次手术费：尚未实际发生的部分应待发生后进行主张，因为鉴定意见书出具的二次手术费金额是一个约计数。5、关于后期药费：一是没有实际发生；二是药价具有不确定性；三是没有鉴定意见。一审判决支持田召清6万余元的后期药费无事实和法律依据。 田召清辩称，因该次事故田召清支付了高昂的医疗费，虽然对判决的部分内容也有异议，但是为了急于在判决书生效后拿到赔偿款，所以没提出上诉。对于上诉状中毕金峰提出的“田召清承担30%的责任过低、赔偿项目标准存在错误”不予认可，因该事故造成田召清至今不能工作，误工的损失，并不仅限于判决书中所判决的时间；对于后续治疗费，经过医生的诊断，田召清需要长期服药，所以后续治疗费事实上存在，并且持续发生。对于责任承担的问题，田召清同意承担10%的责任。 宣冰商贸辩称，一审法院认定事实清楚，确认法律关系正确，适用法律正确，宣冰商贸不应当承担任何责任。请求依法驳回毕金峰上诉请求。 田召清向一审法院起诉请求：1.请求判令毕金峰、宣冰商贸赔付医疗费、护理费、残疾赔偿金等共计681303.79元；2.本案诉讼费、保全费由二被告负担。 一审法院认定事实：2019年2月，经朋友介绍，田召清联系到毕金峰，并跟随毕金峰从事空调安装工作。从事一段时间后，田召清认为自己无力胜任该项工作，自动中断了跟随毕金峰从事的空调安装工作。2019年5月底，毕金峰主动联系了田召清，要求田召清继续和其从事空调安装业务。在此期间，双方约定由毕金峰按每安装完一台空调40元的标准为田召清支付工资。 2019年7月23日，毕金峰和田召清在海圣春天小区28号楼402室安装空调。当天毕金峰只带了一条安全绳，因此，田召清在窗外安装时和空调外机共用一条安全绳，为防止人和空调外机打结，同时也为了方便安装，田召清在安装过程中自行解开安全绳，致使从四楼坠落受伤。田召清于当日入住桓台县人民医院，初步诊断为失血性休克、左肩胛骨骨折、右肱骨骨折、左侧多发性肋骨骨折、右侧气胸、左下肢静脉血栓形成等多处伤情。期间，田召清分别在桓台县人民医院骨一科和康复医学科共计住院178天，2020年1月17日出院，主要诊断为右股骨干骨折术后，其他诊断为：严重运动功能障碍、ADL重度依赖、左下肢静脉血栓形成、左肱骨头置换术后、左肩胛骨骨折、右桡骨骨折、右腓骨骨折术后、右内踝骨折术后。 2020年3月1日，田召清再次入住桓台县人民医院，共住院3天，初步诊断：1.右股骨骨折术后、右踝关节骨折术后，2.深静脉血栓形成。期间行右踝关节内固定物取出术，出院医嘱：1.刀口每3天换药，术后2周拆线；2.继续治疗静脉栓塞：利伐沙班片10mgbid，每周复查B超了解血栓情况；3.每月门诊拍片复查。 2020年3月23日，桓台县人民医院诊断证明载明：田召清诊断为慢性血栓综合症，建议：1.长期穿弹力袜；2.长期服用利伐沙班20mgpoqd;3.每三个月复查双下肢血管彩超和D二聚体。2020年12月4日，桓台县人民医院诊断证明载明：田召清诊断为左下肢深静脉血栓，建议：患者因需长期口服利伐沙班20mgqd，院内仅有10mg，价格较高，放医联开具20mg，多买有优惠券和积分。 另查明，经一审法院委托，2020年2月12日山东信源司法鉴定所作出源司鉴所[2020]临鉴字第382号《关于田召清的伤残司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、田召清属一处九级、三处十级伤残；2、需护理120日（住院期间2人护理59日，出院后1人护理）；3、误工期限为自受伤之日300日；4、取内固定物费用约需壹万伍仟圆，左肱骨头置换，后续治疗费按医疗机构实际合理支付处理。 经核实，田召清应得的各项赔偿费用为： 1、医疗费：156438.39元。田召清提交桓台县人民医院住院病历、费用结算单、门诊病历、费用明细、诊断证明及购药发票等，证实其支出医疗费的情况。2、住院伙食补助费：5430元。田召清在桓台县人民医院共住院181天，每天按30元计算。 3、护理费：28680元。田召清共住院181天，前59天由2人护理，后121天一人护理，按照护工标准120元/天计算。4、误工费：41370元。田召清受伤时从事空调安装业务，根据山东省2019年分行业城镇非私营单位平均工资，居民服务、修理和其他服务业标准49649元计算，日工资为136.02元。结合田召清的误工天数，误工费为40806元（300天×136.02元）。5、残疾赔偿金：220110.80元。经鉴定，田召清所受伤害构成一处九级伤残、三处十级伤残，田召清出生于1975年11月23日，不满60周岁，按照山东省2019年度城镇居民人均可支配收入42329元计算20年，残疾赔偿金为220110.80元（42329×20×26%）。6、被抚养人生活费：69500.60元。田召清的被抚养人有母亲张京翠和儿子田项升。张京翠出生于1952年5月18日，张京翠有两名子女，按照山东省2019年度居民人均消费支出26731元/年计算，抚养费为45175.39元（26731×13×26%÷2）。田项升出生于2008年10月20日，抚养人为田召清和其妻子鲁晓勉，按照山东省2019年度居民人均消费支出26731元/年计算，抚养费为24325.21元（26731×7年×26%÷2）。7、交通费：1810元。结合田召清的就医地点、住院天数、陪护人数及需乘坐交通工具的实际情况，酌情按每天10元计算。8、二次手术费:12734.20元。经鉴定，田召清取内固定物需费用15000元。2020年3月1日至3月4日，田召清进行了右踝关节内固定物取出术，支出费用2265.80元，该费用已在医药费中主张。9、后期药费：60444元。经诊断，田召清受伤后左下肢静脉血栓形成，需长期服用利伐沙班（20mg），该药每盒价格为138元，每盒10片，每片5mg，根据医嘱每天20mg，每盒服用2.5天。支持三年的费用60444元（365÷2.5×138×3）。田召清若后续产生药费，可按照法律规定另行主张。10、鉴定费：2800元。有鉴定费单据为证，予以支持。11、病案复印费：114.50元。有收费票据为证，予以支持。12、精神损失费：2000元。结合双方当事人的过错程度及田召清的伤情等因素，确定精神损害抚慰金为2000元。上述费用合计601432.49元。 还查明，事故发生后，毕金峰为田召清共支付医疗费用28800元。 再查明，宣冰商贸于2013年11月7日成立，公司业务范围包括家用电器安装、维修及售后服务，该公司将空调安装业务以微信群派单的形式交给包括毕金峰在内的安装人员，毕金峰根据宣冰商贸的派单并结合自己的时间安排决定是否接单，并负责空调安装的质量。毕金峰每安装完一台空调，宣冰商贸按每台空调100元的标准为毕金峰支付报酬。宣冰商贸通过微信群通知安装工定期晨会，根据空调供应厂商的要求对安装工进行考试、培训，告知奖惩标准等。毕金峰具有高空作业资质，自备从事空调安装的基本工具和车辆。2019年3月26日，宣冰商贸为毕金峰投保了雇主责任险。毕金峰除从宣冰商贸接收空调安装业务外，同时还从其他公司接收空调安装业务。 庭审中，各方当事人对毕金峰与宣冰商贸之间的关系问题存在争议。田召清提交其与毕金峰的微信聊天截屏、其妻子鲁晓勉分别与毕金峰及巩永芳的通话录音，用以证实由毕金峰安排其从事空调安装工作，毕金峰通过微信转账的方式向其支付工资，毕金峰还欠其两个月的工资没有支付，巩永芳认可宣冰商贸与毕金峰之间系承包关系，从事安装的工具均由毕金峰自己提供，并且巩永芳知道其和毕金峰安装空调时其不安装空调外机。其不清楚毕金峰与宣冰商贸之间的关系。 毕金峰提交微信聊天截屏、保险单、巩永芳讲话录音及毕金峰与宣冰商贸派单员孙仕芹、安装工冯朝军的通话录音，用以证实宣冰商贸对安装工定期召开晨会、并组织培训、考试、考核等，同时还为安装工及小工均投保了雇主责任险。上述事项均表明安装工接受宣冰商贸的管理与制度约束，与宣冰商贸之间并非平等主体。其与田召清均受雇于宣冰商贸，双方之间系雇佣关系。 宣冰商贸提交其公司法定代表人巩永芳与田召清妻子鲁晓勉的通话录音、空调安装质量问题明细、证明、承揽协议、转账凭证及晨会图片，用以证实田召清系受毕金峰雇佣，与宣冰商贸无关，毕金峰除从其公司承揽空调安装业务外，同时还从其他公司承揽空调安装业务，毕金峰为自己所安装的空调质量对客户负责，其公司根据毕金峰的工作成果及工作量支付报酬，并非按时间固定进行支付，定期召开晨会是其公司对承揽人员进行的监督和要求，其公司和毕金峰之间系承揽关系。 一审法院认为：雇佣合同，是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，由雇主支付报酬的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。综合本案事实，田召清系经毕金峰联系跟随其从事空调安装业务，并且田召清在毕金峰授权或指示范围内从事劳务活动，接受毕金峰的管理，由毕金峰支付劳动报酬，双方之间形成雇佣合同关系。宣冰商贸未对田召清进行管理和控制，也不对田召清支付报酬，田召清与宣冰商贸之间并无直接法律关系。故，毕金峰关于其和田召清系合作关系，其二人与宣冰商贸属于雇佣关系的辩称意见，不予支持。 关于毕金峰与宣冰商贸之间的法律关系。就本案而言，首先，毕金峰具有高空作业资质，具备从事空调安装的独立技能，其在安装过程中的工作细节并不受宣冰商贸指示和干涉；其次，毕金峰安装空调所需工具由其自己提供，由其独立进行工作上的安排和使用；再次，宣冰商贸对毕金峰报酬的结算与其空调安装的数量和质量挂钩，表明双方以工作成果作为报酬结算的依据。综上，毕金峰与宣冰商贸之间的法律关系符合承揽合同的法律特征。宣冰商贸对毕金峰进行晨会管理、提供不同品牌的培训、考试、考核以及投保雇主责任险，系定作人对承揽人行使监督权利、履行协助义务的体现，目的是便于承揽人更好的完成工作成果，上述事项不能作为认定雇佣关系的依据。故，田召清关于毕金峰与宣冰商贸之间为雇佣关系、承包关系的主张，以及毕金峰关于其与宣冰商贸之间为雇佣关系的抗辩主张，均不予支持。 关于本案中各主体的责任承担。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己遭受损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。毕金峰作为从事空调安装工作的专业人员，明知田召清无高空作业资质，却指示田召清参与四楼空调外机的安装工作，并且在安装过程中由安装人员和空调外机共用一条安全绳，其应当预见到该行为具有高度危险性而没有采取保护措施，其行为与田召清所遭受的损害存在因果关系，对田召清所遭受的损害存在过错。田召清作为完全民事行为能力人，对自己的行为具有完全的辨认和控制能力，应当预见到高空作业中人机共用一条安全绳及解开安全绳会增加坠落的风险，而其并未停止作业，其行为与所遭受损害亦具有因果关系，田召清自身亦具有过错。宣冰商贸作为定作人，其并非田召清的雇主，且对本案空调安装业务的定作、选任和指示无过失，故，田召清诉求宣冰商贸承担赔偿责任，不予支持。 综上，结合田召清与毕金峰在本次事故中的过错程度，田召清因受伤产生的各项费用601432.49元，由田召清自行承担30%的责任，由毕金峰承担70%的赔偿责任，即421002.74元（601432.49元×70%），扣除先行支付的28800元，毕金峰还应赔偿田召清医药费等各项费用共计392202.74元。田召清诉求的工资，因毕金峰对欠款数额有异议，且所欠工资与本案属不同的法律关系，故在本案中不予处理，田召清可另案主张。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、毕金峰赔偿田召清医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、交通费、后续治疗费等392202.74元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回田召清其他诉讼请求。案件受理费5307元，由田召清负担2229元，毕金峰负担3078元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：宣冰商贸对毕金峰提交的录音、视频的真实性不予认可，田召清对于该录音、视频的真实性无法确定；对于该宗证据的效力本院将结合其他证据进行认定。宣冰商贸、毕金峰对田召清提交的滨州医学院附属医院住院病案、诊断证明及医疗费票据的真实性均无异议，对该证据的真实性予以确认。该宗证据显示2021年3月田召清因左下肢深静脉血栓形成后综合征到滨州医学院附属医院治疗。 二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为：一、关于宣冰商贸应否承担责任问题。宣冰商贸未对田召清进行管理和控制，也不对田召清支付报酬，田召清与宣冰商贸之间并无直接法律关系。毕金峰上诉主张其与田召清系劳务合作关系，两人均受雇于宣冰商贸，该主张与事实不符。毕金峰在安装过程中的工作细节并不受宣冰商贸指示和干涉，所需工具由其自己提供，双方以工作成果作为报酬结算的依据，一审据此认定毕金峰与宣冰商贸之间的法律关系为承揽关系，无不当。毕金峰提交的录音、视频等证据均无法推翻前述法律关系的认定，宣冰商贸对毕金峰进行晨会管理、提供不同品牌的培训、考试、考核及投保雇主责任险、工程有困难时提供吊车等，系定作人对承揽人行使监督权利、履行协助义务的体现。对于毕金峰主张的选任过失，本院认为，毕金峰具有高空作业资质，自备从事空调安装的基本工具和车辆，宣冰商贸选任毕金峰进行空调安装，并不存在过失；田召清系毕金峰所雇，田召清与宣冰商贸之间无直接法律关系，毕金峰以选任过失为由主张宣冰商贸对田召清所受伤害承担相应责任，无事实及法律依据。 二、关于责任比例问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己遭受损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，毕金峰作为从事空调安装工作的专业人员及田召清的雇主，负有从专业角度为田召清提供安全的工作条件的义务，其明知田召清无高空作业资质却指示田召清参与高空作业，且在安装过程中应当预见到人机共用一条安全绳的危险而未采取相应措施，其对田召清所受伤害存在过错。田召清作为完全民事行为能力人，对自己的行为具有完全的辨认和控制能力，其无高空作业资质却进行空调外机安装工作，在安装过程中应当预见到人机共用一条安全绳及解开安全绳会增加坠落的风险，其明知风险的存在而为之，对自身所受伤害亦存在过错。综合双方各自的过错程度，认定毕金峰承担主要责任，田召清承担次要责任；一审认定田召清自行承担30%的责任，毕金峰承担70%的赔偿责任，无不当。 三、关于赔偿项目数额问题。1、关于护理费，涉案鉴定意见虽鉴定护理期限为120天，但田召清住院治疗181天，结合住院期间需要护理的事实情况，一审按照住院天数认定护理期限，无不当。一审根据“住院期间2人护理59日”的鉴定意见认定2人护理的天数，亦无不当。2、关于误工费，虽然涉案鉴定意见为“误工期限为自受伤之日300日”，但田召清定残后，依法获得残疾赔偿金，不应再计算误工损失。毕金峰的该项上诉理由成立，本院认定田召清误工期限自受伤之日至定残前一日，为203天。一审根据田召清受伤时的工作种类认定的误工费计算标准无不当，据此，误工费计算为27612.06元（136.02元/天×203天）。3、关于被抚养人生活费，一审判决按城镇居民标准计算，无不当。4、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款之规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，一审认定的二次手术费及后期药费系根据鉴定结论、医疗证明确定必然发生的费用，一审对该两项费用予以支持，无不当。 综上，田召清除精神损害抚慰金外的各项损失合计585674.55元（156438.39元+5430元+28680元+27612.06元+220110.80元+69500.60元+1810元+12734.20元+60444元+2800元+114.50元）。毕金峰按照70%责任比例赔偿409972.19元，加之2000元精神损害抚慰金（该赔偿数额的认定已考虑到过错程度，不应再次按比例计算，故全额计入），共计411972.19元；扣除先行支付的28800元，毕金峰还应赔偿田召清383172.19元。 综上所述，上诉人毕金峰的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321民初4126号民事判决第二项。 二、变更山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321民初4126号民事判决第一项为：毕金峰赔偿田召清医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、后续治疗费等383172.19元，于本判决生效后十日内付清。 三、驳回田召清其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5307元，由田召清负担2322元，毕金峰负担2985元；二审案件受理费7183元，由田召清负担165元，毕金峰负担7018元。 本判决为终审判决。 审判长  冯慧芳 审判员  马清华 审判员  史华振 二〇二一年七月十三日 书记员  巩俊杰