山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终2766号 上诉人（原审原告）：耿化印，男，1978年10月9日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：张宪成，山东鸿祥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：顾兴涛，男，1978年9月8日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：张同喜，山东桃都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董亚东，男，1973年2月13日出生，汉族，住肥城市。 上诉人耿化印、顾兴涛因与被上诉人董亚东合伙协议纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2021）鲁0983民初1607号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 耿化印上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判两被上诉人向上诉人支付利息(以10万元为基数，自2020年5月1日起至2020年8月19日止按月利率2%计算，自2020年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算）；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息属于适用法律错误。一、根据一审查明的事实，对于被上诉人承诺自2020年3月30日起按照每月3000元即月利率3%支付利息的事实是确定的；二、被上诉人支付的3000元利息应为2020年3月30日至2020年4月30日一个月的利息。根据最高法有关司法解释，在2020年8月20日之前，当事人自愿按照月利率3%的约定支付利息符合法律规定，未支付的应按月利率2%计算，但自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，利息约定不得超过一年期贷款市场报价利率的四倍。故，被上诉人应自2020年5月1日起至2020年8月19日止按月利率2%支付利息，自2020年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍支付利息。基于以上理由，提起上诉，请依法裁判。 顾兴涛辩称，我方不同意支付利息，因为三人合伙事务的一方出资，不能转化为借款，故此，对该利息不予承认。 董亚东辩称，同意顾兴涛的答辩意见。 顾兴涛上诉请求：1.撤销一审判决，驳回原审原告的诉讼请求或发回重审。2.一、二审的诉讼费等由耿化印承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，显失公平。具体理由如下：一、被上诉人耿化印的“退伙”行为，严重干扰和影响了涉案合伙事务的开展，造成了涉案合伙事务的停滞，应当按散伙处理涉案合伙事务。上诉人顾兴涛与被上诉人耿化印、董亚东于2020年4月1日签订书面《个人合伙协议书》，并于同日履行。协议履行一个多月，被上诉人耿化印就于2020年5月6日提出“退伙”申请，要求返还其现金出资额，严重影响了涉案合伙事务的正常开展，造成了涉案合伙事务的实际停滞状态。原判决认定被上诉人耿化印退伙，并依据其先后于2020年5月12日和5月15日分别同上诉人顾兴涛、被上诉人董亚东的两个电话录音，就认定其退伙成立，并判令上诉人顾兴涛、被上诉人董亚东退还其100000元现金出资额，明显与事实不符。事实是，在被上诉人耿化印入伙后，发现涉案合伙项目不很赚钱，故而匆忙提出“退伙”，有意逃避出资损失。由于被上诉人耿化印提出“退伙”，严重影响了涉案合伙事务正常开展，使涉案合伙事务实际处于散伙状态。因此，应当认定为涉案合伙事务终止，按散伙处理。原审法院按被上诉人耿化印退伙处理涉案合伙事务，系认定事实不清；原审判决依据《民法总则》第118条、第119条和《合同法》第60条、第107条等相关法律规定作出，系适用法律错误。上诉人以为，应当认定为涉案合伙事务终止，适用最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（试行）第55条之规定，即“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当按多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。同时，在处分涉案合伙财产时，应当依据上述《意见》（试行）第47条之规定，即“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内应当按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当按照其过错的程度相应的多承担责任”。被上诉人耿化印对涉案合伙事务的终止负有主要责任，应当承担相对多的合伙事务亏损。二、原审判决违背了《民法通则》“意思自治”原则，错误地将被上诉人耿化印、董亚东两个民事主体签订的《借款协议》强加在上诉人顾兴涛身上，并判令其承担债务清偿责任，这明显违背了事实和法律。100000元的借条和相关利息承诺，是被上诉人董亚东、耿化印两人签订的，上诉人虽知此事但没有在两被上诉人的借款协议上签字，这足以证明了上诉人既不同意、也不认可。尽管上诉人在之前的一次电话中（2020年5月12日）曾有过与此相反的意思表示，但是，“2020年7、8月份”（原审判决第6页中下部）两被上诉人之间签订借款协议时拒绝签字，这才是上诉人最终的真实意思表示。上诉人拒签理由有三：一是不同意在涉案合伙事务终止的情况下先行返还被上诉人耿化印的现金出资；二是不了解两被上诉人之间是否存有其他的债务关系；三是被上诉人耿化印的入伙出资当时是直接打到被上诉人董亚东指定账户上的，此款未经上诉人之手，由被上诉人董亚东直接管理并使用，具体购置了多少设备配件、支出了多少、剩余了多少，上诉人不知情。而且，在一审法庭调查中，被上诉人董亚东自己承认其与被上诉人耿化印之间的借款协议“完全是其个人独立行为、与顾兴涛无关”。原审判决对该事实不予认定，仅仅依据上诉人的一次电话录音，就推定系“明知”，并判令上诉人与被上诉人董亚东共同承担还款义务是完全错误的，这既违背事实，也不符合法律规定。根据《民法总则》、《民法通则》相关法律规定，上诉人和两被上诉人均系完全民事行为能力人，因此，由两被上诉人之间实施的民事法律行为，应当由他们两人承担相应的法律后果。“借条”是被上诉人董亚东和耿化印两人签订的，理应由他们两人承担相应的法律后果。三、原审判决显失公平，违背了民法的基本原则。正如原判决所认定的“原告出资后，即增置了细沙回收机、脱水机、锤头等与洗砂机配套机器，开展风化料加工”（原审判决第5页下部）。说明被上诉人耿化印入伙后的现金出资已经投入并参与了涉案合伙事务的经营，其出资不再以现金形式存在于涉案合伙事务中。时隔一个多月，被上诉人耿化印就提出“退伙”，并要求两个原审被告返还现金出资额，这在当时合伙事务进展不顺、连续发生亏损的情况下，两原审被告是根本无法履行返还其现金出资义务的。并且，被上诉人耿化印也明知当时合伙事务进展不顺、面临亏损的事实，此时提出所谓的“退伙”，这在客观上影响了共同合伙事务，造成了合伙事务的停滞。在一审法庭调查中，上诉人也向法庭提交了这期间涉案合伙事务的《经营状况明细账目》，证明了涉案合伙事务在此期间发生经营亏损十余万元的事实。原审判决在未查明这一法律事实的情况下，判令两原审被告承担返还被上诉人耿化印的现金出资额，损害了两原审被告的合法权益,明显违背了《民法总则》第六条、《民法通则》第四条规定的“公平原则”这一我国民法的基本原则。综上所述，原审法院判决认定事实不清楚，适用法律错误，显失公平，为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或者发回重审。 耿化印辩称，一、上诉人与被上诉人三方虽签订有合伙协议，但是上诉人已经按照合伙协议约定的条款提出了退伙，两被上诉人也已经同意，故，三方合伙事务三方已经达成了处理协议，不应再重新处理，清算合伙事务。二、董亚东借条不是借款合同或者是借款协议，出具借条只是董亚东单方的民事行为，只能代表董亚东单方意思表示，不是双方的意思表示，不能认为仅是在董亚东与耿化印之间就退伙及退还合伙款达成协议，故，借条不能推定耿化印认可了所欠款项只是董亚东所欠，也不能推定耿化印放弃了要求顾兴涛承担返还退伙款的民事责任。鉴于顾兴涛和董亚东在耿化印参加合伙之前就已经是多年的合伙关系，且录音能证实顾兴涛和董亚东对于耿化印退伙及退还耿化印出资款的事项进行了协商和共同的确认，耿化印有理由相信借条是董亚东代表顾兴涛对退伙事宜进行的清理结算性的文件。三、关于耿化印退伙，上诉人与被上诉人三方是平等协商的，被上诉人表达的意见并不是在上诉人逼迫的情况下所表达，故，上诉人认为显失公平，没有事实和法律依据。 耿化印向一审法院起诉请求：依法判决董亚东、顾兴涛归还耿化印退伙款100000元及利息(自2020年3月30日起按月利率3%计算至付清为止)。 一审法院认定事实：2020年3月份，被告董亚东联系原告耿化印合伙风化料加工项目，3月28日原告耿化印通过微信向被告董亚东转账5000元，向被告董亚东指定的邢燕账户转账15000元，3月30日向邢燕账户转账80000元，共计100000元。2020年4月1日，原告耿化印（协议书中为丙方）与被告董亚东（协议书中为甲方）、顾兴涛（协议书中为乙方）签订《个人合伙协议书》一份，该协议书约定，合伙地址为肥城，合伙范围为老城风化料加工，本工程结束自动转入下一工程。闲置期间自动转入王瓜店项目；合伙期限自2020年4月1日起；甲方董亚东以货币方式出资，计20万元，乙方顾兴涛以货币出资，计20万元，丙方耿化印以货币方式出资，计10万元，各方以货币方式出资，合伙期间合伙人的出资为共有财产，合同终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时以货币形式予以返还；利润分配为合伙人每三天为一期结算一次，提成为每吨提成1元。每月最后一日由各合伙人对本月实际经营情况进行财务确认并签字；自愿退伙，合伙人退伙需提前10天告知其他合伙人，退还退伙人出资，本合同终止。原告出资后，即添置细沙回收机、脱水筛、锤头等与洗砂机配套机器，开展风化料加工。合伙期间，主要由被告董亚东与被告顾兴涛负责经营管理。2020年5月6日，原告耿化印通过微信向被告董亚东发送消息“董哥，我今天退出。按合同约定，发个信息给你”。2020年5月12日，原告耿化印与被告顾兴涛通话，商议退伙的事宜，顾兴涛在通话中表示“老董去滨州了，我和老董还没具体商量，不过我和他说了一句，反正这一两个月给不了你，这一两个月给你利息，两个月以后，每个月给你五万。行吧？要不然它结不出账来，资金周转不行”。2020年5月15日，原告耿化印与被告董亚东通话，在通话中被告董亚东表示“商量商量，我再问问他怎么弄法，我这和他（顾兴涛）在一块呢”，“我和顾（兴）涛商量的意思是一个月给你三千块钱，两个月给你结清，一个月给你五万，两个月把你的钱给你治出来。期间还是按三千给你”，“两个月之内把钱给你就行了呗”，“这两天结出账来，给你6000块钱就完了呗，行吗”。后2020年5月21日，被告顾兴涛向原告转账3000元。2020年7、8月份，被告董亚东在原告耿化印打印的借条上签字，借条内容为“借款人姓名：董亚东，性别：男，出生年月日：1973.02.13家庭住址：肥城市实验中学家属院联系电话：136××××2862身份证号码：3709221973××××××××今向耿化印借人民币大写：壹拾万元整，小写：100000元整，期限为9个月于2020年12月30日一次性结清月利息约定三千元整此据借款人董亚东借款日期2020年3月30日”。到期后，两被告未向原告支付款项。诉讼中双方对是否进行了利润分配存在分歧。原告主张未分配利润，支付的3000元为利息。被告辩称分配了3000元的利润。双方均未向一审法院提交证据证实。案经调解，因双方分歧较大，致使法院调解未果。 一审法院认为，原告耿化印与被告董亚东、顾兴涛签订的个人合伙协议书，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，原、被告之间形成真实有效的个人合伙关系。原告耿化印按照协议履行了出资义务，于2020年5月6日提出退伙，结合原告与两被告的通话录音内容可以看出，原告在提出退伙后分别与两被告商议退伙事宜，两被告均同意以两个月付清100000元并支付部分利息的方式返还原告出资款，两被告以其行为明确表示同意原告退伙并返还出资款100000元。被告董亚东在协商后亦在借条上签字，借条中载明的借款数额与原告的出资款数额一致，可见对原告要求的退伙及返还出资款，被告系明知且同意，故原告耿化印要求支付退伙款100000元，符合法律规定，一审法院予以支持。关于原告耿化印主张的利息，原告主张被告顾兴涛支付的3000元为利息，被告辩称该款项为分配的利润。一审法院认为，该款项支付于2020年5月21日，发生在原告提出退伙、两被告同意返还出资款并支付利息后，且该数额与被告董亚东签字的借条中载明的利息数额一致，后该款项亦由被告顾兴涛实际支付给原告，被告未提交证据证实分配利润的情况尤其是在原告提出退伙之前的利润分配，其辩称系分配利润与事实不相符，原告的主张更具有高度盖然性，一审法院确定该款项为支付的利息。双方虽在借条中约定利息，但该约定超出法律规定，一审法院依法确定按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告顾兴涛于2020年5月21日向原告耿化印支付3000元，以其行为履行了原告与被告董亚东通话录音中的退伙款项及利息支付约定，这也与原告耿化印与被告顾兴涛之间关于退伙款项的处理相一致，被告顾兴涛亦以其行为实际履行了被告董亚东出具的借条载明内容，故一审法院确定被告应自2020年5月21日起支付利息，已支付的利息3000元应予扣除。关于两被告的应当在清算资产和扣除亏损后返还原告的辩称。一审法院认为，当事人签订的个人合伙协议书中未对退伙时应如何处理资产及债务负担作出约定，仅是约定退伙自由和认定出资款为个人所有并在合同终止时予以返还。被告董亚东与顾兴涛在原告提出退伙要求后，均同意返还原告的出资款100000元，系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对该事实一审法院予以确认。在原告提出退伙后，两被告未对合伙期间的资产及债务等要求与原告处理或分割，后由被告董亚东以出具借条的形式将原告出资的100000元确定为原告的债权，已作出对相关权利处分的意思，应视为其同意全额返还原告出资款，对被告的该项辩称一审法院不予采纳。关于被告顾兴涛的其不应承担返还责任的辩称。一审法院认为，被告顾兴涛对出资、合伙期间的经营管理、原告提出的退伙等均系明知，在原告提出退伙后也表示要将出资款分两个月返还并支付利息，应认定系三方协商的合意，且有被告董亚东出具的借条、被告顾兴涛向原告支付利息3000元的事实予以印证。被告顾兴涛虽未在借条上签字，但借条仅是返还出资款的一种形式确认，借条内容也与被告顾兴涛对原告耿化印的承诺内容一致，其虽未在借条上签字，但亦应与被告董亚东共同承担返还出资款的义务，对被告顾兴涛的辩称，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告董亚东、顾兴涛于本判决生效之日起十日内，支付原告耿化印退伙款100000元；二、被告董亚东、顾兴涛于本判决生效之日起十日内，支付原告耿化印利息（以100000元为基数，自2020年5月21日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，同时扣除已支付的利息3000元）；三、驳回原告耿化印的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由被告董亚东、顾兴涛共同负担。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。顾兴涛提交收支情况两页、账单截图打印件一份，拟证明：合伙期间购置设备配件支出的大额款项以及合伙经营期间资产负债情况。本院认为，收支明细系顾兴涛本人书写，银行交易明细未提交原件，且耿化印对于以上证据的真实性有异议，证据真实性无法核实，本院对于以上证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院认定顾兴涛与董亚东共同向耿化印承担返还涉案款项的义务是否适当；二、一审法院对于利息的认定是否合理。 关于争议焦点一，本院认为，综合本案证据可以证实，顾兴涛对于耿化印提出退伙事宜均系明知且未提出异议，在耿化印提出退伙后也表示要将出资款分两个月返还并支付利息，且有董亚东出具的借条、顾兴涛向耿化印支付利息3000元的事实予以印证，应认定董亚东签字的借条系三方形成的合意。顾兴涛虽未在借条上签字，亦应与董亚东共同承担返还出资款的义务。因此，一审法院认定顾兴涛应与董亚东共同向耿化印承担返还退伙款的义务并无不当。顾兴涛主张按散伙处理涉案合伙事务、不承担债务清偿责任及一审判决显失公平，于法无据，本院不予支持。 关于争议焦点二，本案各方当事人关于耿化印退伙事宜协商后由董亚东向耿化印出具了借条，顾兴涛事后以其默示行为对该借条予以追认，当事人之间转化为民间借贷关系。关于利息，本案借条记载的借款时间为2020年3月30日，耿化印请求自2020年5月1日至2020年8月19日按年利率24%计算；自2020年8月20日至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算，于法有据，应予支持。顾兴涛于2020年5月21日向耿化印支付的3000元系各方当事人协商同意耿化印退伙之后，该款项应认定为利息，应从董亚东、顾兴涛应付利息中扣除。 综上所述，顾兴涛上诉请求不能成立，应予驳回；耿化印上诉请求成立，一审判决适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省肥城市人民法院（2021）鲁0983民初1607号第一项，即：董亚东、顾兴涛于本判决生效之日起十日内，支付耿化印100000元； 二、撤销山东省肥城市人民法院（2021）鲁0983民初1607号民事判决第三项，即：驳回原告耿化印的其他诉讼请求； 三、变更山东省肥城市人民法院（2021）鲁0983民初1607号民事判决第二项为：董亚东、顾兴涛于本判决生效之日起十日内，支付耿化印利息（以100000元为基数，自2020年5月1日起至2020年8月19日止，按照年利率24%计算；自2020年8月20日至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算，同时扣除已支付的利息3000元）； 四、驳回耿化印的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1150元，由董亚东、顾兴涛共同负担，二审案件受理费2300元，由顾兴涛负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年七月二十七日 书记员 左文静