安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终2177号 上诉人（原审原告）：蒙城县开元公路工程有限公司，住所地安徽省蒙城县乐土镇葛桥村后尚村民组。 法定代表人：卢阳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：卢俊泽，安徽同川律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：武青，男，1966年8月27日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：王琦，安徽佑安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥天鑫道路工程有限责任公司，住所地合肥市长丰县下塘镇南集村。 法定代表人：陈国敏，该公司经理。 委托诉讼代理人：王琦，安徽佑安律师事务所律师。 上诉人蒙城县开元公路工程有限公司（以下简称开元公司）因与上诉人武青、被上诉人合肥天鑫道路工程有限责任公司（以下简称天鑫公司）加工合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2021）皖1622民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人开元公司的委托诉讼代理人卢俊泽，上诉人武青及被上诉人天鑫公司的委托诉讼代理人王琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 开元公司上诉请求：1.请求依法改判由天鑫公司支付开元公司沥青混凝土加工款2564396元、违约金128219.8元及利息51287.92元；2.武青对沥青混凝土加工款、违约金及利息承担连带清偿责任；3.本案一审、二审诉讼费由武青、天鑫公司承担。事实与理由：2017年3月份武青以天鑫公司名义与开元公司签订《沥青混凝土承包施工合同》,天鑫公司在甲方处加盖公司印章,武青在法定代表人及委托代理人处签字,对合同项下内容予以确认。2017年4月份武青又以天鑫公司名义与开元公司签订口头协议,约定以来料加工方式加工蒙阚路034线线路改造工程及北蒙大道的沥青混凝土。2017年6月12日,开元公司和天鑫公司、武青签订核算依据,约定混凝土加工费、铺摊费及乳化沥青的结算价格,武青对该核算依据签字确认。2017年6月26日,开元公司因担心在该工程上的款项难以催要,便与天鑫公司及武青补签《沥青混凝土加工合同》,该合同双方享有的权利及承担的义务均是在履行2017年4月份达成的口头协议的内容。开元公司认为武青在本案中符合表见代理的情形,主要为以下三方面:1.2017年3月份武青以天鑫公司名义与开元公司签订过《沥青混凝土承包施工合同》,其作为天鑫公司代理人或者足以使第三人认为武青是天鑫公司主要负责人,具体在本案中武青代理权终止后仍进行代理与开元公司签订《沥青混凝土加工合同》。2.武青在2017年3月份以天鑫公司名义与开元公司签订协议时将天鑫公司公章随身携带,开元公司有理由认为武青是该公司的主要负责人或者有天鑫公司的授权;2.根据开元公司提交的天鑫公司的企业变更信息情况来看,武青在2015年12月7日之前曾是天鑫公司发起人、法定代表人、股东及实际控制人,2015年12月份以后将公司股东及法定代表人均变更为其近亲属,系其妻子及儿子,公武青与天鑫公司之间具有特殊的关系;3、2017年6月12日开元天鑫公司与天鑫公司及武青签订核算依据,明确注明的是开元公司与司在合作,武青并没有否认,仍然签字予以确认,即武青以书面的形式认可其代表的是天鑫公司。通过以上情况可推断武青以天鑫公司名义签订《沥青混凝土加工合同》具有授权的表象。3.因武青持有天鑫公司公章,对外以天鑫公司名义从事活动，开元公司有理由认为武青在天鑫公司内担任重要职务,否则不会携带公司法人章。综上,开元公司认为武青在本案中构成表见代理,表见代理本质上是无权代理,因此代理人没有代理权,超越代理权或代理权终止后仍进行代理的行为。无代理之所以可以成为表见代理,关键就在于代理人具有被授权的表象,如特殊的关系、本人的口头表示、甚至借用的合同章。尽管代理人没有被实际授权,但任何一个正常的交易人能根据表象自然“推断”出代理人具有代理权。另外,开元公司在本案中为善意且无过失。开元公司认为,天鑫公司及武青应当对本案欠款承担连带清偿责任。故,请求法院依法查明案件事实,支持开元公司上诉请求。 天鑫公司答辩称，开元公司主张天鑫公司承担支付沥青混凝土加工款及违约金、利息的上诉请求无事实和法律依据，请二审法院依法予以驳回。武青的行为是个人的独立意思表示，不构成表见代理，一审法院对此认定事实正确。案涉工程是武青和开元公司之间加工承揽合同关系，合同系武青与开元公司之间形成的权利义务关系，武青的行为不符合表见代理的构成要件，武青的行为所产生的权利义务由武青本人享有和承担，天鑫公司不承担任何责任。具体理由如下：1.涉案加工承揽合同的协商、签订、履行、结算等均是武青本人。2017年6月，武青因蒙阚路034线道路改造工程项目，与开元公司协商沥青加工事宜，双方从洽谈、合同的签订、合同的履行、项目的施工等均是武青本人，武青在合同的谈判、签订和履行过程中，既无天鑫公司的授权委托书、介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，也无天鑫公司向开元公司所作法人授予代理权的通知或者公告，开元公司只是凭着主观臆断，凭空推测。2.在涉案加工承揽合同之前，天鑫公司曾与开元公司合作，但是，合作的主体是天鑫公司，双方形成的是天鑫公司与开元公司之间的权利义务关系，项目合作结束，双方不再合作，权利义务关系终止。涉案加工承揽合同与以上天鑫公司曾与开元公司之间合作不具有关联性，合作的不是同一个工程项目。在一审审理时，一审法官询问开元公司，武青在协商合同价格及签订合同时，是否有天鑫公司的授权或有授权委托书，开元公司明确没有，涉案加工承揽工程，自始至终是武青与开元公司之间发生的合同关系，开元公司在与武青发生业务关系时，无天鑫公司授权、无委托书、无其他任何证据证明武青构成了表见代理。3.开元公司主张武青构成表见代理的理由不能成立。首先，开元公司主张武青与开元公司签订合同时随身携带天鑫公司公章纯属无中生有，没有任何证据予以证明，开元公司认为武青是天鑫公司的主要负责人或有天鑫公司授权理由不成立。其次，开元公司认为武青曾是天鑫公司的发起人等，现公司股东及法定代表人均变更为其近亲属，主张武青具有授权的表象不能成立，现天鑫公司的法定代表人与武青无任何关系，且目前武青既不是天鑫公司的股东、也不是法定代表人，不能证明武青与天鑫公司之间存在特殊关系。再次，涉案工程不论是价格的确定、合同的签订、合同的履行及最后工程款的结算，均是武青与开元公司之间的关系，天鑫公司无授权，更未签章，因此，武青不构成天鑫公司的授权表象。4.开元公司无善意且自身存在明显过错。开元公司作为市场交易的主体，多次与他人发生业务关系，明知与公司开展业务，需要公司授权且合同签订时需要加盖公司公章才能代表公司行为，开元公司与武青签订合同，己经明确是和武青个人发生业务关系，开元公司也应认可与天鑫公司无关。综上所述，根据我国法律规定，表见代理应有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由这是成立表见代理的客观要件。这一要件是以行为人与被代理人之间存在某种事实上或者法律上的联系为基础的。通常情况下，行为人持有被代理人发出的证明文件，如被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者有被代理人向相对人所作法人授予代理权的通知或者公告，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。纵观本案，涉案当事人不具有以上行为特征，因此，武青的行为不具有表见代理的特征，一审法院对此认定事实清楚、认定正确，开元公司的上诉请求无事实和法律依据，请二审法院依法予以驳回。 武青答辩意见同其上诉意见。 武青上诉请求：请求二审法院撤销原审第一项判决,改判武青支付开元公司沥青混凝土加工款2314396元。事实与理由：一审法院认定涉案加工合同主体是武青和开元公司蒙城县开元公路工程有限公司,从而驳回开元公司对天鑫公司的诉讼请求正确,但一审法院判决武青向开元公司支付沥青混凝土加工款2564396元、违约金128219.8元、利息51287.92元,共计2743903.72元,认定事实错误,判决错误。一、一审法院认定武青欠款2564396元数额错误。一审法院在审理时已经查明,截止到2017年12月13日,通过武青与开元公司结算,下欠金额是2564396元,但在结算后,武青于2018年2月13日通过安徽安源水利工程有限公司账户向开元公司又偿还250000元,一审法院对这一事实予以认定,但一审法院认为武青、天鑫公司与开元公司有多个工程均有合作,从而对供其他款未予以扣除错误。如果按照一审法院的观点,开元公司应提供多个工程合作的证据及该笔25万元是支付其他工程的款项的证据。一审法院审理时,武青提供了银行转账流水和武青与安徽安利工程有限公司《施工项目部绩效考核协议》,武青是蒙城县改善施工农村人居环境建设项目(坛城镇)美丽集镇道排改造项目的实际人,为了偿还开元公司的欠款,武青从坛城镇项目武青的资金中在坛委托安徽安源水利工程有限公司直接支付给开元公司,开元公司在坛城镇项目与武青、安徽安源水利工程有限公司无任何项目，武青为了能够偿还开元公司的欠款,也便于安徽安源水利工程有限公有限公司记账、走账,武青确实要求开元公司向安徽安源水利工程司开具增值税发票,武青要求开元公司开具增值税发票的目的纯粹是为了能够从坛城镇项目转出资金用来偿还开元公司欠款,不能以有开具的增值税发票便认定武青与开元公司有其他合作工程，从而不认定武青偿还的25万元欠款,一审法院对此认定明显错误,判决错误。二、一审法院判决武青向开元公司支付违约金128219.8元、利息51287.92元,认定事实错误,判决错误。武青和开元公司于2017年12月13日通过结算,武青总计下欠开元公司款项2564396元(结算单出具后,武青又偿还开元公司25万元),形成了沥青混凝土结算单,双方对欠款数额确认，并签字、盖章,双方形成的是结算单,所有款项、费用均包含在内,不存在武青另外支付违约金、利息问题。而不是一审法院认定的“仅是对剩余工程款数额的确认,并非开元公司对合同约定的违约金、利息的放弃。”,显然,一审法院对双方通过结算形成的具体欠款数额的结算单不予认定,判决武青支付违约金、利息错误。退一步讲,武青与开元公司签订的合同中关于违约金的约定不明确,也无法具体执行,因此,一审法院关于武青向开元公司支付违约金、利息的判决认定事实错误,判决错误。综上，请二审法院判如所请。 开元公司答辩称，一审认定欠款数额、违约金及利息认定正确，关于承担责任主体，应当由合肥天鑫道路工程有限责任公司及武青承担连带责任，蒙城县开元公路工程有限公司与合肥天鑫道路工程有限责任公司签订的沥青混凝土承包施工合同与沥青混凝土加工合同均是同一时期签订，且承包施工合同由合肥天鑫道路工程有限责任公司盖章及武青签字，在签订混凝土加工合同时武青明确表示以合肥天鑫道路工程有限责任公司名义与蒙城县开元公路工程有限公司签订协议。武青偿还的25万元为武青与合肥天鑫道路工程有限责任公司在其他项目上的款项。 天鑫公司对武青的上诉无意见。 开元公司向一审法院起诉请求：1、请求判令天鑫公司立即支付开元公司沥青混凝土加工款2,564,396元、违约金128,219.8元（违约金按总金额的5%计算）及利息51,287.92元（利息按逾期货款的2%计算）；2请求判令武青对上述加工款、违约金及利息承担连带清偿责任；3判令武青、天鑫公司承担本案诉讼费。 一审法院审查查明：2015年12月14日天鑫公司进行工商登记变更，武青已不再担任天鑫公司的法定代表人、管理人员、股东。2017年6月12日，武青以天鑫武青公司名义与原告开元公司签订蒙阚路034线道路施工沥青混凝土加工费用价格核算依据，约定沥青混凝土加工费及铺摊费用按88元／吨、乳化沥青价按2600元／吨计价。该依据上有武青签字、开元公司盖章确认。2017年6月26日，武青与开元公司签订《沥青混凝土加工合同》，约定在××路××道工程中，武青以“来料加工”向开元公司有偿使用沥青搅拌设备，加工起止时间为2017年6月26日至2017年9月26日。合同第四条约定，乳化沥青工程材料计划总量约70000吨，加工费按88元／吨结算；乳化沥青计划量约260吨，每吨价格2600元，计划总工程款为6836000元。合同第六条约定，开元公司按武青要求完成生产量100%或至合同期满时，武青应付清货款。合同第八条第二款约定，被告不按合同支付货款，应承担总货款5%的违约金，并向原告支付逾期货款利息（利息按逾期货款的2%计算）。合同期满后，2017年12月13日，开元公司与武青进行了结算，双方签署《沥青混凝土结算单》，确认武青下欠开元公司沥青混凝土工程款2564396元。后经开元公司多次催要，武青仍未付款。开元公司与武青、天鑫公司在多个工程均有合作，2018年1月29日，开元公司按武青要求向安徽安源水利工程有限公司开具增值税发票，备注为“蒙城县改善农村人居环境建设项目（坛城镇）美丽集镇道排工程”。2018年2月13日，武青经安徽安源水利工程有限公司账户向开元公司清偿250000元。 一审法院认为，加工合同是承揽合同的一种形式。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。开元公司按照武青的要求完成工作，交付了工作成果，武青应向开元公司支付相应的报酬。武青与开元公司签订的《沥青混凝土加工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方均应当依照该协议的约定全面履行合同义务。武青未按合同约定向开元公司付清货款，已经构成违约，应当承担合同约定的违约金、利息等违约责任。双方在2017年12月13日签署的《沥青混凝土结算单》，仅是对剩余工程款数额的确认，并非开元公司对合同约定的违约金、利息的放弃。开元公司与被告签署《沥青混凝土结算单》后，持续向武青、天鑫公司进行催要。权利人向义务人提出履行请求具有中断诉讼时效的效果，诉讼时效期间重新计算。本案并未超过诉讼时效。武青辩称经安徽安源水利工程有限公司账户向开元公司清偿250,000元，无法查明是对案涉工程款的清偿，事实不清，不予认定。据此，开元公司请求武青立即支付沥青混凝土加工款2,564,396元、违约金128,219.8元（违约金按总金额的5%计算）及利息51,287.92元（利息按逾期货款的2%计算）的诉讼请求，本院予以支持。开元公司认为武青在签订合同时具有代表天鑫公司的表象，要求天鑫公司与武青承担连带清偿责任。武青于2015年12月14日起已不再担任天鑫公司的法定代表人、管理人员、股东。2017年6月12日双方签订的价格核算依据中，武青以天鑫武青公司名义与开元公司就混凝土加工费用等达成合意，武青并未出示天鑫公司的授权委托，该价格核算依据上未有天鑫公司的印章或法定代表人的签字，事后也未得到天鑫公司的追认。2017年6月26日武青作为独立的个人与开元公司签订了《沥青混凝土加工合同》，合同的甲方和乙方分别为武青和开元公司，武青并没有代表天鑫公司的意思表示。天鑫公司也并未实际参与到该合同的履行，该合同与天鑫公司并无关联。合同具有相对性，开元公司要求天鑫公司承担连带责任是对合同相对性的一种突破，不予支持。一审判决：一、武青于本判决生效之日起十日内支付开元公司沥青混凝土加工款2,564,396元、违约金128,219.8元、利息51,287.92元，共计2,743,903.72元；二、驳回开元公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（没有给付金钱义务的，不写）。案件受理费28,751元，减半收取14,376元，由武青承担。 二审时，天鑫公司、武青提交武青与安徽安源水利工程有限公司签订的施工项目部绩效考核协议。证明和一审的转账记录共同证明在结算后武青通过安徽安源水利工程有限公司账户向蒙城县开元公路工程有限公司转账25万元系偿还涉案的工程款。经二审庭审质证，该组证据不能证明安徽安源水利工程有限公司转账系偿还案涉工程款，对其证明目的不予采信。本院审理查明的事实与原审相一致。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.本案武青的行为是否构成表见代理；2.一审认定的加工款金额、违约金、利息是否正确。 关于争议焦点1，2017年6月26日，武青以个人名义与开元公司签订《沥青混凝土加工合同》，该合同中并未体现出武青以天鑫公司名义与开元公司缔结合同的意思表示，在此后2017年12月13日，武青签字确认《沥青混凝土结算单》时，武青也未以天鑫公司名义签字确认，开元公司不能证明案涉案涉沥青混凝土工程款系开元公司与天鑫公司之间的合同结算。开元公司主张2017年6月26日系与天鑫公司及武青补签了《沥青混凝土加工合同》与本院审理查明的事实不符，其主张武青的行为构成表见代理没有事实与法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点2，武青主张2018年2月13日通过安徽安源水利工程有限公司账户向开元公司又偿还案涉工程款250000元，并未提供充分证据证明，其也未提供转款人安徽安源水利工程有限公司对此认可的证据，故对武青的该上诉理由不予支持。对于武青主张2017年12月13日的《沥青混凝土结算单》所有款项、费用均包含在内,不仅存在另外支付违约金、利息。因该结算单近是对混凝土货款的结算，不能仅凭该结算单认定开元公司放弃了其主张合同约定的违约金、利息的权利，故一审依据双方合同第八条第二款约定，计算违约金及利息并无不当，本院予以支持。 综上，开元公司、武青的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36494元，由上诉人蒙城县开元公路工程有限公司负担28751元，上诉人武青负担7743元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 强 审 判 员  朱晓非 审 判 员  李红波 二〇二一年七月二十三日 法官助理  欧阳萍 书 记 员  陈方舟