青海省高级人民法院   民事判决书   （2021）青民再35号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：范清成，男，1963年12月2日出生，汉族，住四川省广元市元坝区。   委托诉讼代理人：马姣，四川交达律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审上诉人）：青海一建建筑工程有限责任公司。住所：青海省西宁市城西区西关大街19号。   法定代表人：王锦生，该公司董事长。   委托诉讼代理人：何波，北京大成（西宁）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：孙一飞，北京大成律师事务所律师。   二审被上诉人、一审被告：成都福华建筑工程有限公司。住所：四川省成都市锦江区。   法定代表人：任炳华，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：秦荣华，男，该公司员工。   再审申请人范清成因与被申请人青海一建建筑工程有限责任公司（以下简称青海一建）及二审被上诉人成都福华建筑工程有限公司（以下简称福华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省玉树藏族自治州中级人民法院（2020）青27民终17号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年3月11日作出（2020）青民申534号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年6月4日公开开庭审理了本案。再审申请人范清成的委托诉讼代理人马蛟，被申请人青海一建的委托诉讼代理人何波、孙一飞，二审被上诉人、一审被告福华公司的委托诉讼代理人秦荣华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   范清成申请再审称：（一）二审法院认定事实不清，证据不足。1.范清成不服一审判决中关于青海一建在无约定的情况下按照4.55％标准（税3.33％、费1％、险0.22％）扣除819200元女儿墙等增量部分款项税费险的认定，故在二审中明确提起上诉，二审法院却未就该部分予以审查，直接认定一审判决认定的事实，属于遗漏上诉事由，认定事实不清，证据不足。2.范清成不服一审判决中关于损失的主张认定，提起上诉，但二审法院对此并未进行审查，是错误的。范清成主张的损失，依法应当予以支持。一、二审法院以双方一直未能结算为由，认定青海一建并非基于恶意拖欠工程款，故不承担责任，明显错误，判定其不承担损失责任，于法无据。3.二审法院遗漏案件关键事实。本案中，熊培鑫转让工程系整体转让，其在案涉工程对应的权利义务已经转移至范清成，一、二审法院均忽略了合同转让的整体性，未能查明熊培鑫在此期间完成的工程量及对应的冬季施工费等关键事实，最终导致判决错误。冬季施工费本身就是对于实际施工人在冬季施工的一种补贴，应当由范清成享有。（二）二审法院适用法律错误。二审法院举证责任分配错误，违背“谁主张，谁举证”的基本证据规则，青海一建主张其代范清成向案外人姜某支付了砂石款71588.8元，应当予以扣除，该事实理应由青海一建举证予以证明；案外人姜某砂石款71588.8元不应记入青海一建应付工程款中予以扣除。青海一建主张交工验收费50000元及资料费40000元，应当予以扣除，根据“谁主张，谁举证”之证据规则，理应由青海一建举证予以证明；本案中，青海一建并未提供有效证据证明其主张，故应当承担举证不能的法律后果，一、二审法院将此举证责任分配给范清成，无法律依据。（三）二审法院关于案涉工程款计算错误。1.案涉工程范清成应当承担的税费险计算。工程总价款为：（1994＋198）=2192×174户×80㎡（非固定）＋7500000元（包干）＋819200（女儿墙等增量）=38831840元（不含冬季施工费）；扣除税、费及保险的计算方式为：【38831840元-1959968.62元（门窗、防水）-7500000元-819200元（女儿墙等增量）-2756160元（198费用）】×4.55％（3.33％税＋0.22％保险＋1％费）=1173741.27元＋【7500000元×3.55％（3.33％税＋0.22％保险）】=1439991.27元扣除税费险之后的工程款总额是：38831840元-1439991.27元=37391848.7元。2.剩余未付工程款计算剩余未付工程款总额为：37391848.7元（扣除税费险之后的工程款总额）-300000元（熊培鑫剩余工程转让款）-1959968.62元（门窗、防水）-809180.16元（藏式线条材料款）-31614943.61元（已付款）=2707756.35元。（四）本案质保金计算方式是错误的，且案涉工程保修期已经届满，质保金应当由青海一建公司及时退还给范清成。质保金具体计算方式应当为：38831840元（工程总价款）-1439991.27元（扣除的税、费、险）-1959968.62元（门窗、防水）-7500000元（包干价）-819200元（女儿墙等增量）-2756160元（198费用）=24356520.1元×5％=1217826.01元。案涉工程工程保修期已满，案涉质保金应当由青海一建全额支付给范清成。一、二审法院在无任何法律依据的情况下，无视合同相对性，判决案涉质保金待工程缺陷责任维修期满后，由青海一建配合范清成进行领取，缺乏事实和法律依据；质保金系工程款的一部分，原审法院在同一判决中作出相互矛盾的判决是错误的。（五）二审判决第二项不具备执行可行性，范清成无法申请执行，换言之，二审法院作出了无法申请强制执行的判决。二审法院判决书第二项判决内容既无明确的履行期限，又无可供执行的主体，其违背了判决书判项应当具备可执行性的基本要求，应当依法予以纠正。请求，1.依法撤销一、二审判决，依法支持其全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由青海一建承担。   青海一建辩称，通过一、二审查明的事实，结合范清成的自认，范清成和福华公司是一个挂靠法律关系，按照这个法律关系下，根据最高法院相关司法解释，范清成作为挂靠的施工人，无权以自己的名义向青海一建主张权利，缺乏法律依据，应该撤销一、二审判决，驳回范清成的全部请求。   福华公司辩称，对范清成的主张事实理由没有意见，希望法院作出合理公平裁判。   范清成向一审法院起诉请求，1.支付剩余工程款3156000元（包括工程款2756000元、冬季施工费400000元）；2.利息损失762840元。范清成系玉树市小苏莽乡灾后民房重建的实际施工人，工程完毕后，范清成所承建的项目经青海省财政投资评审中心最终核算，青海一建应当给范清成再支付3156000元工程款。但青海一建却一直不予结算，也不予支付。多年来范清成一直向青海一建、福华公司主张该笔款项，但青海一建、福华公司均以各种理由推诿。   一审法院认定事实：范清成并没有建筑施工企业资质。2011年2月14日青海一建作为总承包方与成都福华公司签订《工程施工承包合同》，将玉树市小苏莽乡西扎村、多陇村共175户承包给福华公司并由范清成以挂靠福华公司的方式作为实际施工人实施该工程，（该工程前期由案外人熊XX承包并做了基础工程）。2012年2月8日青海一建与福华公司签订《工程施工承包合同》，合同约定将江西村灾后重建民房工程79户（其中拉下同社24户、等江沟社12户、绵多社25户、然格卡社18户）承包给成都福华公司，包干价为7500000元。合同价款包括税金、保险费，扣除门窗、防水（由专业队伍承包的建安造价），藏式线条甲方采购供应价，按实际领数结算。2012年3月27日福华公司又将该工程转包给范清成，双方签订《内部施工承包合同》。2012年3月20日，由于范清成就79户民房建设未能按期完成工程，青海一建与范清成签订一份补充协议，约定承包方必须在2012年5月30日完成工程维修，7月30日完成多陇、江西村工程的全部施工，并完善交工工作等内容；工程履行期间，青海省住房和城乡建设厅、青海省发展和改革委员会、青海省财政厅下发青建房（2010）515号文件，说明室外配套设施费即为总图费，包括院落给水、电视、电话、水、电、路；青建工（2011）153、154、798号文件，对建安造价及总图费进行调整，青建工（2011）798号文件将建安造价从1670元／㎡调整至1994元／㎡，总图费140元调整至198元／㎡。最终范清成就所承包的工程实际完成江西村79户、多陇村及西扎村174户民房建设。其中范清成就室外配套设施未能完成五通工程。且在2010年10月15日至11月20日城乡住房冬季施工期间，范清成未按规定时间进场施工。涉案工程质保金已到期，目前尚在建设单位。期间双方就该工程款增加的198元部分一直产生争议，最终未对该工程予以结算。2019年7月12日范清成以实际施工人的名义就增补的198元应全额享受，要求青海一建支付174户增补费2756000元及冬季施工费400000元，并返还质保金为由向一审法院提起诉讼，要求青海一建再支付工程款3156000元。2019年10月17日经一审法院主持，双方对涉案工程款最终予以结算，确认该案总工程款为38831840元，其中青海一建已支付范清成31614943.61元。范清成对扣减税3.33％、费1％、险0.22％、质保金5％，门窗、防水1959968.62元及藏式线条材料款809180.16元以及增加的工程部分女儿墙抹灰等819200元予以认可（其中门窗、防水为建安造价费用）。双方对熊XX转让的工程价格为580000元的事实也予以认可。范清成对砂石款及资料费、竣工验收单中111588.80元不认可。   一审法院认为，（一）本案福华公司明知范清成不具备建筑资质的情况下借用资质将玉树小苏莽乡江西村灾后重建民房工程79户（其中拉下同社24户、等江沟社12户、绵多社25户、然格卡社18户）转包给范清成。后案外人熊XX又将玉树市小苏莽乡西扎村、多陇村共175户工程口头转包给范清成，系违法转包，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”本案范清成不具备建筑资质，也未与青海一建签订书面工程合同，但其实际完成了小苏莽乡江西村79户及多陇村的120户、西扎村的54户民房建设。青海一建对范清成系涉案实际施工人的事实不持异议，故对范清成请求支付工程价款的诉求，一审法院应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人可以向发包方、转包方、违法分包人主张工程款，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案青海一建为总承包人，双方在最终结算中确认工程总价款为38801840元，范清成认可已收到工程款31614943.61元，其中范清成对门窗、防水1959968.62元、藏式线条材料款809180.16元、扣减的税费险4.55％的事实予以认可。另，对双方争议的砂石款71588.8元、资料费40000元、交工验收费50000元，经查，从本案证人姜XX的证言、出库单、进账单、收款条、工程支付审批表等进一步证实姜XX在2011年期间向青海一建玉树灾后重建小苏莽乡工地提供砂石，青海一建对此进行转账付款，虽然证人姜XX未出庭接受询问，但上述证据间可相互印证，形成证据链条。范清成就对砂石款71588.80元不予认可的事实未向法庭提交相反证据证明其主张，故该抗辩意见一审法院不予支持；范清成在收条中确认收到交工验收费50000元以及收到40000元资料费的事实，其在交工验收费里注明认可30000元，但其未向法庭提交证据证明认可30000元的理由及事实，故对该主张一审法院不予支持。范清成主张就涉案工程所增加的198元系建安造价要求全额享受的诉求，经查，青建工（2011）798号文件明确规定，农牧民住房建安造价由1670元／㎡调整为1994／㎡，总图费由140元／㎡调整为198元／㎡。故该增加的198元部分为涉案工程的总图费（即农牧民住房配套设施，包括院落给水、电、路、电视、电话等设施）。本案增加的198元部分，根据会议纪要（复印件）中第七项表明：“对多陇村120户民房凡业主对工程的政策补偿调价及认可的签证福华公司玉树项目部按合同全额享受”，范清成虽未能完成五通设施，且在会议纪要中也只对多陇村120户进行了说明，现青海一建提出承包方的承包价以青建工（2011）798号文件调价的1994元／㎡为核算基准，双方协商将争取到的调价作为本工程投入的管理成本予以分担，该增加的198元部分就是争取到的调价，故范清成实际施工的174户民房建设除去应扣除的费用后，由范清成享受的意见，一审法院予以支持。青海一建提出在建安造价1994元扣除所有门窗防水后，再从增加的198元中扣除门窗防水费用以及从西扎村民房54户中扣除修路费以及要求承担江西村牧民因工资起诉的律师费、诉讼费等45701.06元的意见，经查，双方就上述扣除费用未在合同中约定，且范清成在工程结算定案单中未签字认可，故该主张无事实与法律依据，一审法院不予支持；   就本案所有工程款及扣除部分，一审法院计算如下：（1994＋198）=2192×174户×80／㎡＋7500000元＋819200（女儿墙等）=38831840元×扣除4.55％（3.33％税×0.2％×1％费）=1766848.72元；   38831840-1766848.72=37064991.30-1959968.62（门窗、防水）-809180.16（藏式线条材料款）111588.80元（砂石款及资料费等）-580000元（熊XX工程转让款）=33604253.70-31614943.61（已付款）=1989310.10元；38831840×5％（质保金）=1941592.00元；1989310.10元-1941592元=47718.10元（工程款）；   （二）对于范清成主张的冬季施工费400000元，经青建工（2011）153号文件明文规定：冬季施工费从2010年10月20日至11月15日施工的城乡住房，按施工企业在冬季实际完成的上报住房套数进行给予一次性补助。经一审法院查证，范清成在2011年4月才进场施工，未在文件规定的时间内进行施工，也未能上报住房套数，其未能就该主张提交证据予以证明，一审法院不予支持；   （三）对范清成要求青海一建支付拖欠工程款期间造成的损失的意见，经查，双方就该工程款增加的198元部分一直产生争议，最终未予结算，并非青海一建恶意拖欠工程款，一审法院不予支持。   （四）对范清成主张的质保金，经查，该质保金已到期，且工程已交付使用，待工程缺陷责任维修期满后，由青海一建协助配合范清成进行领取。   一审法院认为，为保护合同当事人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、参照《建设工程质量保证金管理办法》第九条、第十条之规定，判决：一、青海一建建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付范清成工程款47718.10元；二、质保金1941592.00元，待工程缺陷责任维修期满后，由青海一建协助配合范清成予以领取；三、驳回范清成其他诉讼请求。   范清成不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销(2019)青2701民初269号民事判决书,依法改判支持范清成的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由青海一建承担。   青海一建不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第二项,改判减少支付质保金415960元。改判为支付质保金1525632元，待工程缺陷责任维修期满后发包方支付完成,由青海一建协助配合范清成予以领取。2.一、二审诉讼费由法院判决。   二审经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实除7500000工程款计取和扣除1%管理费与熊培鑫工程转让款580000元中280000元存在重复扣除的两项外基本一致，同时，对一审法院认定的双方在最终结算中确认工程总价款为38801840元及范清成认可的已收到工程款31614943.61元，各方当事人在二审中均未提出异议，二审法院予以确认。   二审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；范清成对原审认定的砂石款71588.8元、资料费40000元、交工验收费50000元不予认可，结合一审证据，证言、出库单、进账单、收款条、工程支付审批表等证据之间可相互印证，形成证据链条，范清成对其主张未向二审法院提供任何证据加以证明或提出反驳证据，应承担举证不能的法律后果；范清成主张总工程款扣项对熊培鑫工程转让款580000元中存在重复扣除的上诉请求，经查，双方对该工程转包事实均予以认可，在双方对账明细中确认2013年12月青海一建代付熊培鑫280000元，剩余300000元在涉案工程尾款抵销，故该项上诉请求，二审法院予以支持；另，范清成关于7500000元及增量部分819200元不计入质保金计取基数的上诉请求，青海一建在答辩中明确予以认可，故二审法院将质保金数额予以调整，涉案工程质保金数额计算如下：38831840（总工程款）-819200（女儿墙等）-7500000（合同价）=30512640×5%质保金=1525632元；本案中范清成关于在工程总价款中7500000元工程款不应当计取和扣除1%管理费的主张，二审法院经查，青海一建公司与成都福华公司于2012年2月签订的《工程施工承包合同》中并未约定青海一建享有1%管理费的权利，且青海一建未能提供证据证明7500000元合同中有相关管理费约定内容，原审此节处理不当，应予更正。就涉案工程款及扣项二审法院计算如下：（1994+198）=（2192×174户×80㎡+819200女儿墙等）×4.55%（3.33%税+0.22%险+1%费）+7500000×3.55%（3.33%税+0.22%险）=1691848.72（税、费、险）；38831840（总工程款）-1691848.72（税、费、险）=37139991.3-1959968.62（门窗、防水）-809180.16（藏式线条材料款）-111588.80（砂石及资料款）-300000（熊培鑫工程转让总款580000元中，280000元在双方对账确认中已予以扣除）=33959253.7-31614943.61（已付工程款）=2344310.09元；2344310.09-1525632（质保金）=818678.09元；一审认定的其他事实并无不当，二审法院予以确认。判决：一、变更青海省玉树市人民法院（2019）青2701民初269号民事判决第一项为青海一建建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付范清成工程款818678.09元；二、变更青海省玉树市人民法院（2019）青2701民初269号民事判决第二项为质保金1525632元，待工程缺陷责任维修期满后，由青海一建协助配合原告范清成予以领取；三、变更青海省玉树市人民法院（2019）青2701民初269号民事判决第三项为驳回范清成和青海一建建筑工程有限公司其他诉讼请求。   再审中，青海一建提交一份新证据《玉树小苏莽乡灾后重建工程维修、保修协议书》，签订双方为青海一建和范清成，拟证明范清成未履行保修义务，不应支付质保金。范清成、福华公司不予认可。经查，该证据形成于2013年3月20日，青海一建无特殊理由未向原审提交，该份证据不属于再审新证据，应不予认定。   范清成对一审认定事实中“2010年10月15日至11月20日，范清成没按规定时间进场施工”，及扣减税费计算方式有异议，青海一建对范清成与福华公司是转包关系有异议，福华公司对原审法院认定的事实无异议。对各方当事人无异议的事实，再审予以确认。   本院再审查明，范清成一审诉讼请求工程款2756000元中包括质保金1956000元。   根据再审申请人范清成的陈述，被申请人青海一建、二审上诉人、一审被告福华公司的答辩意见，本院再审围绕范清成的原审诉求应否得到支持进行了审理。   本院再审认为，范清成并没有建筑施工企业资质。2011年2月14日青海一建作为总承包方与福华公司签订《工程施工承包合同》，2012年3月27日福华公司又将该工程转包给范清成，双方签订《内部施工承包合同》。范清成作为实际施工人，福华公司已授权范清成进行结算的情况下，范清成主张支付工程款成立。案涉工程中青海一建为总承包人，双方在最终结算中确认工程总价款为38801840元，范清成认可已收到工程款31614943.61元，其中范清成对门窗、防水1959968.62元、藏式线条材料款809180.16元的事实予以认可。关于本案增加的198元部分。经查，198元系总图费，根据2013年3月16日青海一建、福华公司、范清成形成的会议纪要（复印件）中第七项表明：“对多陇村120户民房凡业主对工程的政策补偿调价及认可的签证福华公司玉树项目部按合同全额享受”，范清成虽未能完成五通设施，但还应合同约定扣除相关税费后由范清成享受，原审法院予以支持，处理正确。关于冬季施工费400000元的问题。青建工（2011）153号文件明文规定：冬季施工费从2010年10月20日至11月15日施工的城乡住房，按施工企业在冬季实际完成的上报住房套数进行给予一次性补助。经原审法院查证，范清成是在2011年4月才进场施工，未在文件规定的时间内进行施工，范清成该项主张没有事实和法律依据，原审法院不予支持，处理正确。关于砂石款71588.8元的问题，已由青海一建向第三人支付，应计入应付工程款中予以扣除。范清成的该项诉求不能成立。关于交工验收费50000元及资料费40000元问题。范清成分别注明只承认30000元和20000元，但其又向青海一建出具了收、借条显示交工验收费为50000元、资料费为40000元，对此并未作出合理的解释，原审认定交工验收费50000元及资料费40000元并无不当，故应当承担举证不能的法律后果。双方对该工程转包事实均予以认可，在双方对账明细中确认2013年12月青海一建代付熊培鑫280000元，剩余300000元在涉案工程尾款抵销，予以支持；另，范清成关于7500000元及增量部分819200元不计入质保金计取基数的诉求，青海一建予以认可，故二审法院将质保金数额予以调整，涉案工程质保金数额为1525632元，二审法院认定正确，应予维持，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定和法律规定履行工程保修义务”的规定，经查，玉树市灾后重建资金管理中心出具说明，青海一建剩余资金为3905147.5元，尚有75856200元住房工程款发票未开具，该中心曾多次督促施工单位前来清算剩余资金，但迟迟未能清算，按重建期间农牧民住房税率5.36%计算，实际剩余资金为灾后重建青海一建税款。本案中，该工程已实际交付且使用，工程维修期已届满，质保金应由青海一建支付，青海一建辩称由于范清成没有履行维修义务，不应由其支付质保金，且未提供第三方完成维修的证据，理由不能成立，且青海一建与发包方多年未结算，其怠于行使权利和义务，损害实际施工人的利益，发包方未返还质保金的责任不应由范清成承担。范清成该项诉求成立，应予支持。关于涉案工程款及扣项二审法院计算并无不当，再审予以支持。关于范清成主张的利息损失问题。青海一建与福华公司《工程施工承包合同》约定剩余工程款待交工结算扣除5%保修金，一次性支付，双方未就工程款进行结算。故范清成的该项主张无事实依据，不予支持。   综上，本院再审认为，一、二审法院认定部分事实不清，处理不当。再审申请人范清成的诉求部分成立，应予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持青海省玉树藏族自治州中级人民法院（2020）青27民终17号民事判决第一项“变更青海省玉树市人民法院（2019）青2701民初269号民事判决第一项为被告青海一建建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告范清成工程款818678.09元”及第三项“驳回范清成和青海一建建筑工程有限公司的其他诉讼请求”；   二、变更第二项为青海一建建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向范清成支付工程质保金1525632元。   如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件诉讼费38150.72元，由范清成承担15260元，青海一建建筑工程有限责任公司承担22890。二审案件受理费38150.72元；由范清成承担19075.36元；青海一建建筑工程有限责任公司承担19075.36元。   本判决为终审判决。   审判长 文 宝   审判员 段旭洁   审判员 袁有玮   二○二一年七月二十三日   书记员 高 扬