山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）鲁03刑终61号 原公诉机关淄博市周村区人民检察院。 上诉人（原审被告人）胥继成，男，1960年1月5日出生于淄博市周村区，汉族，大学文化，原淄博市周村区住房和城乡建设局党委委员、副局长、主任科员，淄博市周村区市政工程公司党支部书记、经理（正科级），现为山东华沃复合材料科技有限公司、山东昌国复合材料科技有限公司实际控制人，住淄博市周村区。因涉嫌犯贪污罪于2017年5月27日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，2018年2月14日被淄川区人民检察院决定取保候审。2019年12月7日因涉嫌严重违纪违法被留置，2020年2月29日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于高青县看守所。 辩护人马烽，北京张铁雁律师事务所律师。 淄博市周村区人民法院审理周村区人民检察院指控原审被告人胥继成犯贪污罪一案，于二〇二一年三月二十九日作出（2020）鲁0306刑初210号刑事判决。原审被告人胥继成不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和检察机关意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： （一）2010年3月5日，被告人胥继成作为原淄博市周村区市政工程公司（以下简称市政公司）党支部书记、经理，未经集体研究，私自安排财务人员使用市政公司资金注册成立山东华沃复合材料科技有限公司（以下简称华沃公司）。并于2009年至2010年3月期间，在未经集体研究，市政公司其他班子成员均不知情的情况下，私自安排财务人员，陆续将市政公司账外资金1922908元用于该公司的筹建和经营。华沃公司自成立后至2011年3月被告人胥继成离任期间，胥继成安排张某2具体管理经营，工资由市政公司支出，同时安排市政公司李某1任会计、毕某任出纳。期间华沃公司从未向市政公司上交利润和其他费用。2011年3月，被告人胥继成不再担任市政公司党支部书记、经理，在其离任时向继任者霍某隐瞒市政公司出资筹建华沃公司以及使用市政公司账外资金情况。同时在离任审计时，被告人胥继成未向审计部门提供市政公司账外资金以及从该账外资金出资经营华沃公司情况。自此，华沃公司完全脱离市政公司监管，造成国有资产重大损失。 经审计，华沃公司截止2011年3月31日，未分配利润为34159.66元。经调查发现，被告人胥继成在离任前后，安排华沃公司承担了市政公司部分债务以及抵消了部分市政公司欠华沃公司材料款及工程款共计1227395.27元。其中承担市政公司欠袁某工程款546927.84元，偿还市政公司欠安某4工程款360787.43元，市政公司应当支付的租赁费19680元、中介费100000元，市政公司欠华沃公司材料款及工程款200000元，共计1227395.27元。经统计，被告人胥继成贪污金额为695512.73元。 原审判决认定上述事实的证据： 1.证人证言及提供的书证 （1）证人陈某证言证实，华沃公司是2010年成立的，成立时资金来源是从周村富龙房地产中介公司转款1000万元，富龙公司的资金是市政公司的，这1000万元是以张某2、孙某借款名义支出，由胥继成审批后给的他。胡秀丽是财务李某1的对象，后来这1000万元分多次归还。他不知道2010年5月华沃公司增资1600万元资金的来源。2010年期间市政公司有一笔材料款263万元由出纳毕某单独保管，后来由纪某管理，其他班子成员不知道。胥继成列支部分钱用于华沃公司的筹建和经营，具体数额不知道。2011年3月胥继成离任时还剩大约40万元，胥继成说给他10万元奖金，剩余的29万元胥继成安排他打给华沃公司的吕某1。胥继成离任审计时，单位账外资金和华沃公司账目未向审计部门提供，这些账目给胥继成了，胥继成怎么处理的他不知道。华沃公司替市政公司承担的债务有安某4360787.43元、袁某546927.84元，共计907715.27元，此事他、胥继成、霍某知道。2019年12月初，胥继成找他说华沃公司给安某2顶过66万余元的账，他告诉胥继成询问过分管领导并查阅市政公司账目可以确定，市政公司和安某2账目已经结清，不存在华沃公司替市政公司承担66万余元债务的问题。市政公司建设砖厂共向职工集资62万元，主要用于砖厂正常支出，偿还市政公司垫付砖厂的资金，胥继成离任后，霍某同意将砖厂集资款和相关单据并入市政公司账目，李某1和纪某交接华沃公司使用这62万元的相关单据和资金，并计入市政公司账目。2009年6月胥继成要求他和张燕将市政公司、市政工程维修管理处的公章、人名章、财务印章、福地龙的印章全部交给胥继成。胥继成把市政公司欠李某3、王某2的材料款付清后让华沃公司先用着，这个事胥继成跟他说过，华沃公司没有替市政公司承担安某1债务的事。胥继成离任前没有安排他做过平账的工作，霍某任经理不久，胥继成跟他说华沃公司要上交给市政公司20万元，到2014年初，通过市政公司使用华沃公司管材，及工程款抵顶该20万元。并对相关凭证予以辨认、说明。 胥继成安排他交账二次，第一次是2010年11月毕某离职的时候，胥继成安排把毕某记录的账外资金的相关账本及单据要过来交给胥继成，剩余的资金让毕某和纪某交接。第二次是胥继成离任时，安排把小金库剩余的18万元和砖厂62万元集资款开支的单据交给胥继成，这次只有支出单据。 胥继成让华沃公司替市政公司承担李某3、王某2、安某4、袁某债务是胥继成决定的，是定好了跟他说的，这件事他和霍某经理汇报过。最后李某3、王某2同意了，王明亮没同意。结果王某2、李某3的材料款当时付清了，华沃公司先用着了，王明亮的材料款市政公司当时没有付。华沃公司经营过程中还使用过市政公司一部分公款，前后一共使用了220万元，在市政的账目中都有体现，胥继成后来以筹措资金或抵顶材料款的方式都陆续归还给市政公司了。使用这部分公款的账目不存在平账的问题。 （2）证人李某1（市政公司财务科人员）证言证实，2010年给华沃公司记过1年的往来账，2006年至2010年给福地龙公司记过账。华沃公司、福地龙公司的工商登记是他去办理的，2010年注册的华沃公司，注册资金1000万元，是市政公司垫付的，后来偿还了。法人代表是张某2，股东是孙某和胡秀丽（他妻子），都是顶名，实际控制人是胥继成。2010年法人又变成了王某玲，股东还是3个人。他和胡秀丽在华沃公司没有入股、分红。福地龙公司实际就是市政公司用来存放资金的一个公司账户。华沃公司增资一次，所有权属于市政公司。华沃公司位于周村区，公司南侧是一个大车间，西边是一办公用房。公司现金和银行存款由毕某负责。他和毕某是市政公司的职工，不从华沃公司领工资。从账上看生产资金是从市政公司借的，借了180万元，从账面上看还款分两笔，一是40万元，一是1055470元，其他的不清楚怎么还的。2011年3月胥继成离岗，经审计市政公司最后欠华沃公司8万多元，华沃公司与市政公司后任经理霍某约定交给市政公司20万元以保证市政公司继续使用华沃公司的管材，截止2014年1月28日，经霍某批示，用20万元抵顶之前市政公司欠华沃的20万元。财务科的人没有考核奖励，经理也没有考核奖励。华沃公司没有车辆，送货都是临时租赁车辆。2011年3月市政公司集资62万元，交到了市政公司出纳纪某的一个建行账户。2011年4月12日市政公司的丁晓琼要把一笔624715元的账交给他，是公司2011年3月的集资款、水泥制品厂收入和支出单据，当时交的是231423元的单据和现金393292元。他接过以后2011年4月12日将这笔钱在市政公司账目上作了收入，水泥制品厂支出继续从这笔钱里支付，后来他交接给纪某，单据是455873.86元，现金是168841.14元。并对相关支票、凭证予以辨认和说明。 （3）证人毕某（市政公司出纳）证言证实，2010年陈某让她兼着华沃公司的出纳，同时还记着周村福地龙公司的账。华沃公司曾经从福地龙账户上借过1000万元，以付张某2、孙某借款名义付的。这1000万元已陆续归还市政公司。她名下农行62×××13的账户于2008年6月至2008年12月份先后收到了260万元的资金，2008年9月23日她从中转了1333228.77元到建行卡里，2008年12月5日从这卡里转账989512.5元到建行卡里，她又在建行多次开卡存取这笔钱，最后汇总到2971、9831、9090的三个账号里。2009年市政公司筹建管子厂是从这笔钱里支出的资金。支付这些资金是胥继成、张某2、陈某签字后支取。她不干后把市政公司账外资金使用情况的账本凭证和余额交给了陈某和后任出纳纪某。市政公司账外资金是一个普通的方形财务账薄，附着每一笔的支出单据。出示的2011年3月的6、7、8、9号记账凭证及附着的单据是华沃公司筹建时从市政公司账外资金支付的资金，总共是1922908元，但是四张凭证上的签字不是她写的，凭证也不是她制作的，不清楚为什么放在华沃公司2011年3月的凭证里，不应该是2011年3月记账。这部分资金支出通过银行转账或现金支付，银行转账共计1414908元，包括转给路某34万元等，取现付款273000元，包括从她建行2971账户取现16万元等，另外一部分是现金支付给路某、徐然等，共计235000元。上次讲到账外资金剩余60多万元是用263万元的账外资金总数减去华沃筹建时使用的192万多元减出来的数。出示的毕某名下建行账户，2010年11月22日转账给纪某38738.6元、141527.06元，共计180265.66元应该是市政公司账外资金剩余的钱。并对相关凭证予以辨认和说明。 （4）证人纪某（2010年10月至2011年10月任市政公司出纳）证言证实，她与前任毕某交接了市政公司的账目，还有一部分账外资金的钱，一笔是18万元，另一笔是150万元，都存在单独的账户，这笔150万元一直没动，到了2011年2月11日转到市政公司的建行账户。2011年3月份市政公司向职工集资62万元，同年3月17日给陈某报销了一笔98000元，18日陈某安排给华沃公司的吕某1转账298763元，卡上还有223238元，她取现支付砖厂的人工费和材料费，总共支出283237元，比银行账户实际余额多支出6万元，这6万元应该是从市政公司的账外资金支出的。她从市政公司辞职的时候没有账外资金，2011年3月份胥继成离任前她把所有的账外资金取出来给了陈某，霍某来了后没有产生账外资金。市政公司的账外小金库资金和砖厂集资是在不同的银行卡分别存放，小金库的18万元里应该有6万元支付了水泥制品厂水泥款，另外12万元提现之后交给陈某，陈某没有打收据。并对交接书等予以辨认和说明。 （5）证人李某2（市政公司经理助理）证言证实，华沃公司内部叫管子厂，后来听说成了胥继成个人的资产。当时市政公司没有派人管理经营，胥继成也没有在公司会议上明确公布管子厂是市政公司资产还是他人资产，也没有说过管子厂的权属问题。霍某任市政公司经理后没有说过华沃公司的事情，但把华沃公司院子内属于市政公司的两个沥青罐切割后卖了。华沃公司筹建前，院内只有公司的两个沥青罐和一个砖房，所在的地皮属于胥继成个人。 （6）证人刘某1（市政公司副经理）证言证实，华沃公司成立于2010年，经过市政公司班子会研究成立的，他记得有两种出资方式，一是职工集资，二是单位出资，具体不清楚，开始蒋某分管，后来胥继成直接管理。华沃公司所有权应该归市政公司。他不知道市政公司存在账外资金。胥继成离任后华沃公司就不再归市政公司管理了，听说胥继成想把华沃公司独立出去，需要向市政公司交一部分钱，因无钱，华沃公司就承担了市政公司的一部分债务，包括市政公司欠袁某、安某4等人的材料款。他听霍某说市政公司用20万元债务折抵了华沃公司的材料款，2014年1月28日霍某在账款说明上签字批示。并对会议记录、账款予以说明， （7）证人盛某（市政公司经理助理）证言证实，华沃公司最早是胥继成提议成立，当时还开会研究过，集资入股，后来没动静，也没集成资。他不清楚华沃公司由谁经营和实际控制，注册资金来源他不清楚。华沃公司与市政公司的拌合站距离大约有200米远。 （8）证人韩某（市政公司副书记、副经理）证言证实，2009年底市政公司开会研究过成立管子厂的事，胥继成和蒋某出去考察的，回来后通报了情况。2010年时说到要职工集资后来不了了之。管子厂建成后，聘请了一个外面的人管着。胥继成离任审计时是否涉及管子厂不清楚。管子厂曾经给市政公司10万或是20万元，二者就没关系了。市政公司的公章由胥继成管着。2009年市政公司承接了新建周村三中的操场工程，是安某2施工的，价格大约100余万元，市政公司提供机械，收取安某2机械费，工程款已经拨付安某2了，分二次付的，2011年3月22日转账支付安某2最后的工程款57708元，胥继成也在上面签字。并对付款凭证予以辨认、说明。 （9）证人蒋某（市政公司副经理）证言证实，2009年12月胥继成在班子会上提出通过职工集资的方式成立管子厂，后来提出由他负责集资，但未成，他实际上也没管起来，后来管子厂建设完工投入生产，是否注册不清楚。他不清楚管子厂是否向市政公司缴纳营业收入，是否有相关的财务报表。胥继成离任后管子厂如何管理，怎么和霍某交接的不清楚。胥继成离任审计中没有提到管子厂的事。他印象中霍某开会时提到管子厂和市政公司办理交接的时候替市政公司承担了一部分债务。根据2011年5月23日他记录本的内容显示，当时召开班子会，霍某说“胥局长为给职工谋福利，原本要集资，因职工积极性不高，建议给公司20万元，2010年”。 （10）证人赵某1（市政公司副经理）证言证实，2010年区里对全区雨污进行分流，需要大量的玻璃钢管，胥继成建议建立一个玻璃钢管厂，当时在班子会议上研究过，后来确实成立了，他的笔记本上记录着由蒋某负责。2010年3月29日讨论集资方案，集资用于玻璃钢厂。2010年6月10日班子会明确钢管厂是市政公司办的。华沃公司的筹建和资金经营来源不清楚。胥继成在任时华沃公司由市政公司管理，胥继成开会时提到过钢管厂利润十几万元，但是否向市政公司交过利润不清楚。霍某上任后他参加的会议上没有提到过钢管厂的事，感觉钢管厂不归市政公司管了。在办公会上没有交接过华沃公司，至于和霍某有无单独交接不清楚。胥继成离任审计有无涉及华沃公司不清楚。 （11）证人王某1（市政公司经理）证言证实，最近胥继成到市政公司三次，二次是找他，一次找陈某。2019年12月4日胥继成到市政公司，没有明确说，但是透漏出来的意思是想要把管子厂交回市政公司，因他不清楚，就没有表态。第二次胥继成和陈某吵了起来，第三次12月6日，胥继成提出华沃公司和市政公司有三笔账目不清楚，让查清楚，根据市政公司的账目显示，胥继成从市政公司带走两笔账目，一笔是欠安某4的新建路工程款80475.61元，一笔是欠袁某的新建路工程款546927.84元，没有胥继成提到欠安某2的工程款。 （12）证人霍某（2011年4月至2014年8月任市政公司经理）证言证实，华沃公司现在的负责人是胥继成，公司是胥继成在任期间成立的，听说过华沃公司曾经用过市政公司的资金，但账面上看不出来，也没人跟他说，胥继成对外宣称华沃公司就是他个人的。他和胥继成交接了市政公司的有关工作，但没涉及华沃公司，审计时也未涉及华沃公司，他认为华沃公司和市政公司没有关系，他曾将市政公司存放于华沃公司院子里的两个沥青罐拆除了。胥继成离任时说过市政公司继续使用华沃公司管材的情况下，华沃公司支援市政公司20万元。这个事在办公会上说过。2014年1月通过抵顶管道款、工程款，胥继成给了市政公司20万元，他并未决定原本属于市政公司的华沃公司交给胥继成控制。胥继成离任时没有说过华沃公司替市政公司归还袁某546927.84元、归还安某4工程款360787.43元的事。他曾经安排刘某1催要过胥继成离任时承诺上交的20万元资金。 （13）证人胡某（周村区建设局长）证言证实，区建设局是市政公司的主管部门，胥继成作为副局长分管市政。大约2009年下半年胥继成想成立生产玻璃钢的企业，他没有同意。后来胥继成成立了，说是个人集资成立的公司，跟市政公司没有关系。胥继成没有向区住建局请示过，也没备案。 （14）证人赵某2（市政公司工程科长）证言证实，他负责过淄川区解放路工程，一个叫长远的公司咨询的，2011年1月28日市政公司22号付款凭证上的50000元是支付的长远公司咨询费。凭证上只有胥继成的签字，他从来没见过，也没签过字。出示的2011年3月27日5号凭证，单据上没有任何人签字。 （15）证人贾某证言证实，他参与过胥继成的离任审计工作。他对市政公司进行审计时没有涉及到账外资金和华沃公司的内容。 （16）证人安某1证言证实，他和安某4、安某2、安某3都叫胥继成舅舅。2018年4月胥继成让他帮忙成立山东昌国复合材料科技有限公司。虽然法人、股东不是胥继成，但就是胥继成的个人公司，公司的设备、厂房、生产原料都是华沃公司的，华沃公司也是胥继成的，二公司实际上就是一个公司。华沃公司账目上显示的2011年向他借款16万元不存在。他没有跟市政公司签订过土地租赁协议，字是胥继成找他签的，协议是谁起草的，内容是什么不清楚，他也没有这块地，市政公司也没支付过租赁费。 （17）证人袁某证言证实，他干个体承揽工程。2010年3月份左右，承揽周村永安南路与新建路口至宏信化工厂门口大约1公里的工程，同年10月完工，工程最后结算为310余万元，截止2011年3月市政公司共付款200多万元，还剩54万余元没有付。当时胥继成说他要从市政公司走了，以后到管子厂工作，54万元转到管子厂的名下，以后找他要钱，至2013年2月6日工程款就全部给了他。 （18）证人仇某证言证实，2018年9月和11月向胥继成借过钱，一共30万元没有还。20万元转到他个人账户，10万元从华沃公司转到他金豪风机账户。2019年9月份曾支付2600元利息，按照胥继成的要求转到仲某的账户。 （19）证人李某3证言证实，他给周村市政公司供过石料，2010年前后，跟市政公司最后剩下717717.82元的债务，2011年初胥继成找他让他写了一个收据，胥继成跟他签了一个协议，相当于市政公司跟他结清债务，胥继成个人欠钱。从2011年至2013年2月6日胥继成陆续还清了债务。并对记账凭证、单据予以辨认。 （20）证人王某2证言证实，他给市政公司供过石灰、石子，最后剩下209235.5元。2011年初胥继成快离职时找到他说市政公司欠的钱由华沃公司还，两年之内还清。2011年12月26日还了12万元，2012年底或2013年初，胥继成又还了尾款，全部结清。出示的从周村市政公司调取的记账凭证单据，记载市政公司付款给他，但他没有收到这笔钱，应该是胥继成挪用了。华沃公司的财务账中显示收到他交来金额209235.5元，但是他不知道是怎么回事。 （21）证人刘某2证言证实，他在2017年、2018年向胥继成借款各20万元、40万元，条子打的是今借到华沃公司、山东昌国复合材料科技有限公司，后来支付部分利息，本金未还。 （22）证人王某3证言证实，2010年秋冬季节胥继成以华沃公司的名义向她借款50万元，后来还款并支付利息。 （23）证人路某证言证实，2009年12月他给胥继成建设华沃公司位于。工程花费63万元，是胥继成签批后从市政公司拿的钱。 （24）证人李某4（安某1的妻子）证言证实，2018年4月她顶名注册了山东昌国复合材料科技有限公司，同年8月把法人代表转给别人。 （25）证人郗某证言证实，他和胥继成系高中同学。出示的华沃公司收款收据载明的2010年5月10日借款34万元不属实，他从来没有向华沃公司借过款。 （26）证人吴某（山东盛铭会计师事务所有限公司主任会计师）证言证实，2019年周村区监委委托对华沃公司自2010年3月成立以来至2011年3月31日的账面财务状况进行审核、统计，审核的结果是：截止2011年3月31日，账面资产总额为31827479.43，账面负债总额为5793319.77元，账面所有者权益为26034159.66元，这个净资产包含实收资本2600万元和未分配利润34159.66元。未分配利润的34159.66元反映了华沃公司截止到2011年3月31日账面显示经营状况没有亏损，是盈利的，账面盈利34159.66元，为所有者权益的组成部分。 华沃公司成立之初，由市政公司用账外资金投入了1922908元，用于购买原材料、设备、建设车间办公室，这些支出和单据反映在华沃公司2011年3月6、7、8、9号凭证中，6号凭证列示“其他应付款-路某”科目630000元，7号凭证列示“应付款-中原起重机械公司”科目73000元，8号凭证列示“其他应收款-张某2”科目274708元，9号凭证列示“应付账款-衡水方晨玻璃钢设备公司”科目945200元。市政公司用账外资金投入的这1922908元在华沃公司的账目里没有单独体现这部分资金投入，但通过华沃公司2011年3月现金付款6-9号凭证可以看出这些支出均是以前年度支出，且为了保证支出时有资金来源，2011年3月现金收款1-3号凭证先增加了账面借款收入。查看华沃公司2011年3月现金收款1-3号凭证，这些凭证后面所附的收款收据开具时，并未有资金流入，只是为了后面6-9号凭证支出时防止账面出现资金红数时想增加的现金。对华沃公司账目中记录的多笔借款是虚假的，即借安某2662820.3元、安某116万元、孙某30万元、郗某34万元、李涛借款488000元，可以理解为是借款虚假还是借款人虚假，如光借款人名字虚假，有真实资金流入则可作为净资产反映。通过查看华沃公司2011年现金收款2号凭证，华沃公司借安某4、袁某的借款未见到真实资金流入，这些借款资金也是不真实的。 华沃公司与市政公司存在华沃向市政借款220万元、偿还借款、销售货物等经济往来，经审核华沃公司的相关账目，截至2018年12月31日，“应收账款-市政公司”科目账面余额为0，华沃公司与市政公司往来款项已全部结清。通过审核华沃公司账目看，华沃公司向市政公司所借的220万元跟市政公司账外资金投入到华沃公司的1922908元没有关系。 经过审核华沃公司2011年3月，6-9号凭证可以看出路某修建厂房共计63万元，于2010年5月最后一次付工程款，假设5月份厂房已达到预计可使用状态，房屋建筑物按不低于20年计提折旧，净残值5%，2010年6月开始计提折旧，截止2011年3月31日，累计应计提月份为10个月，累计计提金额24937.50元，折旧后净值605062.5元。华沃公司于2009年12月购入衡水方晨设备共计945200元，机器设备按不低于10年计提累计折旧，净残值5%，2010年1月开始计提折旧，截至2011年3月31日，累计应计提月份为15个月，计提金额112242.5元，折旧后净值832957.5元。华沃公司于2010年3月购入中原其中设备73000元，机器设备按不低于10年计提折旧，净残值5%，2010年4月开始计提折旧，截至2011年3月31日，累计应计提月份为12个月，计提金额6935元，折旧后净值66065元。 在审计过程中他发现华沃公司财务处理不规范，存在跨期列支费用及付款，不计以前年度或月份的业务；大额现金收支，附件不完善；原始单据收款人、付款人与凭证记录不符；收、付款人与往来挂账科目明细不一致等。 （27）证人张某1证言证实，他2016年、2018年三次向胥继成借钱，有一笔是从华沃公司打过来的，月息1分，支付了部分利息，本金未还，如还的话就还给胥继成。 （28）证人吕某1（2010年年底至2013年7月任华沃公司出纳）证言证实，华沃公司销售收入大部分是银行转账或支票，有的存在公司账上，有的存在她个人账上，支出由经手人找张某2或胥继成签字批准后从她那里报销，她干财务出纳是跟毕某交接的。她建行尾号7489账户在2011年3月18日存入的298763元，李某1跟她说是一笔专款，不要和华沃的钱掺和在一起，后来张某2或是李某1让她把这卡上的428292元全部转给丁晓琼。张某2是华沃公司的总经理，负责管理公司的全面工作，在外人看来，华沃公司就是胥继成的，其他人都听胥继成的。2011年她发现自己是华沃公司的股东，她没有在华沃公司股东变更情况上签名。华沃公司的运营资金主要是经营收入和部分借款，借款是从安某2那里借的。出示的华沃公司2011年3月份1号凭证，即华沃公司借款717716.82元是华沃公司的借款，转到她个人账户，记到华沃账上，借李某3717716.82元，因华沃资金紧张，她从这笔钱里支出一笔，后来还上了。出示的华沃公司2011年3月份2号凭证，借安强、袁某、安某1款，实际上没有收到这三人的借款，是张某2或是胥继成安排这样记账的，安强实际上没有这个人。出示的华沃公司2011年3月份3号凭证，借韩志宏款662820.63元，也是个假名字，胥继成或张某2安排的。出示的华沃公司2011年3月份现金付款6、7、8、9号凭证上的字不是她写的，后面附的单据上的时间也不是她干出纳的时间。 （29）证人吕某2（安某2的妻子）证言证实，2007年安某2注册了公司，承揽道路维修工程，也给周村市政公司干过工程，工程款都结清了，什么时间不清楚，都是安某2去要工程款。她和安某2没有在华沃公司投资，也没有经济往来，她现在和安某2对外没有债权、债务关系，与华沃公司也没有借贷关系，安某2去世之前没有跟她说过谁欠家里或家里欠谁的钱。她们家里大的支出或借款安某2都跟她商量。华沃公司账目上显示的2018年9月30日华沃公司借安某28万元钱是不对的，安某2是2017年10月31日去世的，不可能在2018年再向外借款。关于胥继成提供的“吕某2代签”情况说明，内容为：“2010年12月10日周村市政公司欠安某2工程款662820.63元，经与安某2协商，此款用于抵顶周村市政公司投资山东华沃复合材料科技有限公司的投资，手续办完后，由山东华沃复合材料科技有限公司用两年时间用经营利润偿还此工程款，山东华沃复合材料科技有限公司于2011年-2012年全部还清安某2工程款”。她认为上面的字不是她写的，记得在2018年底2019年初时，胥继成拿出这个情况说明要她签上情况属实，然后签上名字，她没看什么内容，按胥继成的要求就签了。现在看了看内容，实际上不存在上面写的情况，是不真实的，安某2也没有说过这件事情。当时安某3也在场。出示的收据ＮＯ.0136704，日期2011年12月3日，内容：收到华沃公司还款30万元，经办安某2；收据ＮＯ.0136705，日期2012年12月5日，内容：收到华沃公司还款362820.63元，经办安某2，这两张收据她以前没见过，安某2三个字也不是安某2的笔迹，再说这两张收据是连号的，时间还差一年，是不真实的，家里没收到这些钱，否则安某2会跟她说的。 （30）证人李某5证言证实，他2011年3月开始为华沃公司代管报税账，一直干到2019年2月。华沃公司是按照销售收入的1%多一点报税。2015年之前的账目和凭证存放在哪里他不清楚，胥继成被淄川区检察院调查期间他给提供了华沃公司2011年1月至2014年12月的账目和凭证，后来退回交给了安某3。华沃公司在他工作期间，前两年大约营业200万元左右，2015年到2017年印象中每年都能600万元到700万元，后来不行了。2018年12月他调整了华沃公司的往来款项，主要出于有一些已经结清了，只不过无发票等原因，一直在账上挂着，还有他自己看着很多往来款自公司成立以来就在账上挂着，数额加起来比较大，就给调整了。但是他调整这些账目不符合会计法规，华沃公司给他的单据只是为了报税使用的，记的账一开始就不是企业真实经营情况，出纳不给他据实提供单据，华沃公司员工工资在账上记录的不全，原因在于出纳给的单据不全。华沃公司银行存款账面余额跟对账单数额不一致不合理，原因是华沃公司有的收入、支出没有给他入账单据，无法严格按财务规定记账，造成账面数跟实际数不一致。他只冲销应收账款和应付账款，而不冲销其他应收款和其他应付款这两个科目，是因为这两个科目没法冲销，华沃公司账是不真实的，其实就是一个为了报税而设置的账。2011年3月份6、7、8、9号四个凭证就是吕某1记录的科目不正确，他重新填写的。华沃公司的账上没全部记录厂房和车间等固定资产，之前和接手之后都没记全，所以账面上企业的资产不包括这些厂房和设备，实际资产和账面资产就不相符，实际资产大于账面的实际资产。如果将这些厂房和设备记入固定资产，华沃公司账面上“其他应付款”科目账面数就发生变化，导致总的资产就会增大。 （31）证人张某2（华沃公司法定代表人）证言证实，2010年3月胥继成注册公司，找他、孙某、胡秀丽顶名，实际出资人他不知道，他担任法人代表，实际控制人是胥继成，2011年3月份前后，法人代表变更为他人，2011年9月他离开。华沃公司位于周村区，309国道南侧，公司刚开始时一片空地，没有成型的建筑，东南角有两个沥青罐，市政公司用着，建设资金是胥继成安排的，不知道哪里的钱，生产设备约200万元，经营还可以，胥继成的三个外甥经常去公司干活，他负责采购，请示胥继成，同意后采购，报销也得胥继成同意，没有投资、提成。出示的建行4367422260026362714陈某名下账户2011年1月24日的取款凭条，是他代陈某签字取钱。他用公司的加油卡加过油，一年多，后来不用了。出示的华沃公司2010年5月11日股东会决议，其中安某3出资1600万元，上面的签名是他签的，孙某的签名是他代签的，其他人签名不清楚，增资后股东加了安某3。2011年4月他退出股东，变更为王某4、吕某1、安某3。出示的华沃公司2011年3月现金付款凭证6、7、8、9号，8号凭证后面付的单据是他经手的，华沃公司建厂之初，他购买生产材料时向市政公司借的钱，这些支出都是请示胥继成之后，安排他到市政公司拿的钱，274708元，是否市政公司的资金不清楚，原来的单据在市政公司毕某处保管。7号凭证系从中原起重机公司购买的行车，从毕某处拿的钱。9号凭证附的支付衡水公司的资金，他不清楚是谁支付的。上面的4个凭证由他经手的都是华沃公司的支出，他印象中衡水公司的设备款是150万元到200万元，不清楚9号凭证中支出的93万元。胥继成对华沃公司从市政公司拿钱用于华沃公司的支出、用途、去向是清楚的，款项是从会计毕某处支出的。 （32）证人王某4（安某3的妻子）证言证实，她是华沃公司的法人代表，是顶名的，没有实际出资。 （33）证人王某5（胥继成的妻子）证言证实，华沃公司听说是市政公司成立的，由市政公司经营管理，胥继成内退后，市政公司不接手这个公司，具体如何处理的不清楚。华沃公司占用的土地是她的，地是2003年左右通过拍卖程序购买的，之前市政公司和胥继成签过一份租赁合同，市政公司一直未交租赁费。淄博市周村福地龙房地产中介公司是以她的名义注册成立的，时间记不住了，经营二手房买卖。同时还证实了她家庭财产等事实。 （34）证人安某4证言证实，他是胥继成的外甥，2005年之后组织了一个小施工队跟着市政公司干工程，他给市政公司干了新建路、联通路职业学院到姜萌路段、广电路、丝绸路、太和路等工程，当时有一部分欠款约有36万元转到管子厂，现在已经结清。出示的华沃公司情况说明，大体内容是2010年，市政公司欠安某4的工程款360787元，经与安某4协商由华沃公司偿还，用于抵顶市政公司向华沃公司的投资款，2011年至2012年该款已经全部还清，内容下面手写：“情况属实安某4”，他没见过这个说明材料，签名不是他本人签的，他只知道胥继成答应他市政公司欠款由华沃公司还，后期也确实还了，但材料里说的市政投资华沃公司的投资等情况不了解。安某2曾经找过他，使用他的名字注册了一个华沃施工队，具体情况不知道。 （35）证人安某3证言证实，他兄弟三个，他、安某2、安某4，胥继成是他们的舅舅。华沃公司是胥继成在担任市政公司经理期间成立的，是胥继成在背后主持，实际是胥继成说了算，2010年5月向华沃公司增资1600万元成为公司新股东这事不清楚，是2011年4月公司变更法人时才知道的，公司变更股东之前股东有他、张某2和另外两个人，之后有他、王某4和另外一个人。他通过胥继成承接了市政公司的小工程，胥继成离任后市政公司跟他结清的，找的霍某，以华沃公司欠市政公司的钱，市政公司让华沃公司用欠款抵顶工程款，华沃公司给了他的欠款。2010年安某2找他借钱30万元，一直未还，2019年胥继成安排人把30万元打给王某5，相当于王某5欠他30万元，因胥继成又出事了，王某5将钱打给了他，他又将款打了回去，打到了华沃施工队账户里。华沃施工队是用安某2名字注册的公司，实际上也是胥继成主持工作。2018年2月份胥继成释放后，担心账户被法院查封，注册成立山东昌国复合材料科技有限公司，相当于华沃公司换一下名字，昌国公司注册时没有新的投资，用原来的华沃公司的设备、原料、厂房，还是胥继成说了算，生产经营他说了算，2019年昌国公司买了一辆奥迪Ｑ5汽车。昌国公司对外出借过钱，仇某10万元，龙麒公司40万元，有利息。他不清楚在华沃公司的财务账上，除了记录借王某5、朱玉伟等人的借款还有其他借款，比如借安某116万元、借孙某30万元、借郗某34万元、借王某350万元，为什么不在这报表里体现。他名下6223190320520551的农信账户2019年7月至11月多次向仲某名下尾号2150的账户转账，其实他2019年6月就离开华沃公司了，当时卡交给财务张某3了。 （36）证人张某3证言证实，她在华沃公司先后负责原材料统计、仓库保管、记录送货，后来记财务账目。出示的笔记本记录“6.22胥总带走借款条4张”，有两张是仇某打的借条，20万元，有两张是龙麒公司借的华沃公司的钱，30万元。胥继成拿走借条之后未拿回钱来或用单据顶。自2018年4月原来的公司业务就用昌国公司的名义经营了，汇总去年转过来的钱约320余万元，记在李安国名下，这些钱有华沃公司的货款，有去年昌国公司的货款，有华沃施工队的钱，有安某3名下农信银行卡里转过来的钱。 （37）证人孙某证言证实，她是张某2的朋友。2010年左右张某2说要用她的身份证，好像要她当公司的股东，张某2没告诉公司叫什么名字，她签过字，也没看什么内容。没有认缴出资。 （38）证人马某证言证实，胥继成曾用过他的身份证，他在昌国公司没有股份、投资。 （39）证人仲某（胥继成的儿媳）证言证实，她买房时曾向安某3借过钱，安某3从华沃施工队转的钱，2019年12月就把钱还上了，还了1万元利息。同时还证实她名下账户资金收支等情况。 （40）证人王某6证言证实，2008年4、5月份，他借用山东浩月建设工程有限公司的资质，承揽淄博职业学院院内道路工程，当时需要的油料必须使用市政公司的，就跟胥继成认识了。他一共给胥继成提供的毕某的账户转款263万元，是从他或对象吴春玲账户转的。 （41）证人夏某（淄博长远工程造价事务所人员）证言证实，曾于2010年给市政公司施工的淄川区解放路工程做造价咨询服务，经查该工程的造价咨询费是5万元，长远公司给市政公司开了发票。至于2011年3月他收到华沃公司支付的10万元转账支票是什么情况，他记不清了。 2.价格认定报告、审计报告、审核报告 （1）周审发［2011］23号关于周村区经济责任的审计结果报告、周审社保报［2011］1号审计报告证实，淄博市周村区审计局对被告人胥继成进行离任审计情况。 （2）鲁盛会师专审字（2020）第001号审核报告证实，经审计，截止2011年3月31日华沃公司未分配利润为34159.66元。 （3）土地租赁费价格认定材料等证实，经周村区价格咨询服务中心认定，涉案华沃公司10934.56m2土地市场租赁价格。 3.书证 （1）华沃公司账目材料证实，华沃公司2017年部分实际账目情况。 （2）账目资料证实，市政公司提供的被告人胥继成、陈某个人办理加油卡充值从市政公司报销的有关凭证、华沃公司借市政公司220万元借款及还款凭证单据；周村区市政工程维修管理处账目凭证中关于被告人胥继成离职后承诺上交市政公司20万元并于2014年初兑现承诺时市政公司的账目凭证、关于2011年初支付王某2及李某3材料费付款凭证单据；市政公司关于2017年王某5向市政公司索要华沃公司材料款的付款凭证单据。 （3）工程提成统计证实，被告人胥继成自2006年至2009年工程提成情况。 （4）银行资料一宗证实，安某3、仲某、毕某、王某5、淄博市周村区富龙房地产中介有限公司名下账户银行交易情况。 （5）工程承包协议书、收款收据等材料证实，相关工程施工及付款情况。其中，周村三中操场工程资料证实，市政公司承建周村三中新校区运动场地基础层施工工程相关施工合同、审计报告、付款凭证等材料；解放路等工程合同资料证实，市政公司因为淄川区解放路工程、周村区新建路工程的造价咨询而支付相关费用的事实。 （6）租赁费证实，市政公司列支沥青罐场地租赁费10万元。 （7）资金流转材料一宗证实，华沃公司向夏某付款10万元后的资金流向。 （8）土地档案材料证实，坐落于周村区土地来源、使用权变更情况， （9）工商登记资料证实，华沃公司、山东昌国复合材料科技有限公司设立、注册资本注资、增资、股东变更等情况。 （10）内部管理规定证实，市政公司制定的内部管理制度。 （11）胥继成提交的租赁合同显示，2006年6月4日市政公司因租赁安某1位于309国道北郊路段的17.24亩土地的使用权及地上建筑物而与安某1签订租期7年合同。 （12）市政公司说明证实，经查找历史档案及相关电子文档，未找到市政公司与安某1签订的合同及与其他单位签订的有关沥青罐租赁的合同、印章使用登记记录。 （13）卷宗复印件一宗，证实2017年淄川区检察院查处被告人胥继成涉嫌贪污罪相关书证、证人证言、被告人胥继成供述等证据材料。 4.被告人供述和辩解 被告人胥继成供述，华沃公司是他任市政公司经理期间成立的，是市政公司的三产企业，使用市政公司1000万元资金注册成立，股东找的张某2、胡秀丽、孙某顶名，成立后把市政公司的资金归还了，他是市政公司的共同实际控制人。后用区财政资金增资1600万元，验资结束后归还。增资系集体研究的。关于华沃公司的性质是否市政公司所有，他也拿不准，还是按法律来评判。他认为2011年3月离职后华沃公司就是个人公司，不是市政公司的了。如果按照法律规定，这种情况下华沃公司还是市政公司所有，他无偿交回市政公司也没有任何问题。 从华沃公司成立至2010年3月市政公司用于投资的借款320万元已全部还清。他离职前曾找霍某汇报华沃公司情况，霍某明确不听汇报，对于华沃公司的去向和处置问题，他提了两个方案，但没有人能够证明他和霍某谈过华沃公司的去向和处置问题，没有第三人在场。只有2014年霍某签字确认的“关于山东华沃复合材料科技有限公司与周村市政账款说明”可以证实。说明中明确载明“华沃公司于2011年初达成口头承诺，在今后市政公司继续使用公司产品的前提下，上交20万元……”。当时公司副经理刘某1曾经找过他。他提出给市政公司20万元，之后华沃公司为他个人财产，与市政公司无关系，霍某是同意的。他替市政公司背的安某4、安某2、袁某等人的工程款。当时华沃公司的资产大概近200万元。最初筹建华沃公司时还用了市政公司一块账外资金192万元，这部分账外资金也让陈某平账，后来知道未平账，华沃公司接过来的债务不足以抵顶华沃公司欠市政公司的192万。安某4的欠款数是36万元，袁某的欠款数是54万元。是否还有安某2的债务不确定。向他出示的收款收据，提到的安某2债务市政公司已于2011年3月份他离任前还清。 小金库资金来源是2008年叫王某6的人使用沥青，市政公司提供了263万元沥青料。王某6支付市政公司的该油料款就打入毕某的账户，共计263万元，这部分钱就是市政公司的账外小金库，由毕某负责保管，后又交给纪某。他、陈某和毕某知道，市政公司领导班子其他人不知道。支出192万余元用于华沃公司的筹建和经营，其中厂房建设是路某施工的，实际付给路某63万元；购买玻璃钢夹砂管生产设备花费945200元，还有347708元用于华沃公司购买航车、零星原材料和支付人工工资等，共计1922908元。6万元用于办理两个加油卡分别由他和陈某个人使用，还有29万多现金打给吕某1，后来29万多又还回来，最后小金库的资金全部花完。离任审计时他没向审计组说明华沃公司和账外小金库的问题。不光是他的责任，市政公司也有责任。 他离职后华沃公司借款用于经营，安某2之间的借款是顶着李涛、郗某等人名字借的款，借款总金额大概六七十万，顶名的人没出钱，都是安某2出资让顶名入账。另外还有两笔虚假借款分别是安某1的16万和安某2的三中工程的66万多。华沃公司曾经多次对外借款，借给褚守波、刘某2、仇某等，还支付部分利息。 水泥制品厂和砖厂实际是一个厂，就是市政公司的一个部门，该厂集资62万元，集资款支出过水泥款、材料款和人工费，后来都补齐列入市政公司的正规账目。2010年底或2011年初，他让安某1顶名作为出租方，市政公司作为承租方，将他家属的一块场地租给了市政公司，日期写的2006年6月4日。山东昌国复合材料科技有限公司是2018年4月份左右由安某1顶名成立的，是从华沃公司往昌国公司转款，共计300余万元。 扣除2010年底做的两笔债务转移，分别是安某4的360787元，袁某的546927.84元和2014年以减免材料款的方式给市政公司20万元，192万余元尚有815193.16元因账目没处理一直未归还。他认为市政公司租用王某5名下的土地至少41万元的土地租赁费应该减出来，另外设备折旧也应扣除一部分，因还市政款借进部分资金的利息也应该考虑。他按奖金分配制度未领取的奖金应该在40万元左右，从这部分奖金中支出16万的土地租赁费、10万元的中介费、给陈某科室发10万元的奖金（实际支付9.8万元）。但实际支付时没有从市政公司正规账支付，应该是从账外小金库支付的。华沃公司没有借过安某1钱，这16万元借款不是真实存在的，这个单据是抵顶的土地租赁费。 经过审核华沃公司2011年3月，6-9号凭证账外资金1922908元，其中63万元用于路某修建厂房、94.52万元用于购入衡水方晨设备、7.3万元用于购入中原起重设备，共计164.82万元。他认可，无异议。 （二）2011年3月，被告人胥继成作为原市政公司党支部书记、经理，同时任市政公司财务科长陈某（另案处理）共谋，利用职务之便，采取虚开发票报销的手段，共同侵占单位公款98000元，由陈某个人非法占有使用。 （三）2011年3月，被告人胥继成作为原市政公司党支部书记、经理，同陈某共谋，利用职务之便，共同侵占单位公款60000元用于购买加油卡，每人分得加油卡30000元。 原审判决认定上述事实的证据： 1.书证 （1）周村区监察委调取的刘法同2011年7月开票情况证实，陈某找刘法同开具98000元发票的情况。 （2）账目资料证实，胥继成、陈某个人办理加油卡充值从市政公司报销费用的相关凭证发票。 2.证人陈某证言及付款凭证等证实，2011年3月胥继成离任时账外资金还剩大约40万元，胥继成说要从中给他10万元，他找了邹平的刘法同开了98000元发票，这些钱个人花销了。胥继成说是奖金，不论胥继成还是他，都无理由拿这个钱。过几天，胥继成让办二张加油卡，各3万，一人一张，办好后自己用了一张，胥继成用了一张。购买加油卡的6万元后来发现是从市政公司的正规账上列支的。胥继成说是用100万元奖金支付的这些钱，实际上是胥继成的一个说辞。 3、被告人胥继成供述与辩解，2011年3月，他离职前嘱咐陈某把市政公司正规账和账外小金库的资金都处理好，把账目平起来。陈某说小金库还余大概40万，他就让陈某找个10万元的发票他签字给陈某报销出来了（陈某开了一张98000元的工程发票）。另外29万多，他给陈某提供了华沃公司吕某1的一个银行账户，陈某安排纪某把钱打给吕某1，小金库的钱就没有了。吕某1是华沃公司的出纳，打给吕某1实际就是打给华沃公司用于生产经营了。后来觉得拿这个钱不合适，过了不到一个月就让吕某1把钱打回市政公司了。砖厂集资款的账目，他最后让陈某主持着把丁晓琼手里的资金和支出单据交给市政公司财务会计李某1，后来李某1又交给纪某。 吕某1给纪某往回打款的时候，打回的现金是42万余元。小金库里29万余元，另外还有原先华沃公司使用的市政公司14万余元的公款，一并打回了其中的12万多。 2011年3月，他离职前还安排陈某从市政公司财务领取资金办理过两张加油卡，每张3万元，给了陈某一张，自己留了一张放在华沃公司用了。之前淄川区检察院审查时，都讲清楚了，这是他和陈某共同贪污行为，他认罪。 综上，被告人胥继成贪污金额共计853512.73元。 另查明，华沃公司用地系租赁被告人胥继成之妻王某5位于淄博市经济开发区的出让地，面积10934.56ｍ2，经认定，自2009年12月至2011年3月该土地市场租赁价格为19680元。2017年5月27日淄川区人民检察院依法对胥继成涉嫌贪污进行立案调查，并对胥继成刑事拘留，同年6月12日被依法逮捕，2018年2月14日被取保候审。本案系省委第二巡视组对周村区巡视期间发现胥继成涉嫌贪污问题线索。2019年12月6日淄博市纪委监委将该问题线索交周村区纪委监委要求立案审查调查。周村区纪委监委于2019年12月7日对胥继成涉嫌违纪违法问题线索立案审查调查。2019年12月7日上午办案人员到胥继成住处向其下达询问通知书，通知其于当日9时到区纪委监委接受询问，其不在住处，在电话联系后返回家中，随后办案人员带其到区纪委监委接受询问，同日被采取留置措施。 又查明，抵顶的市政公司欠华沃公司材料款及工程款200000元，包括之前市政公司欠华沃公司88930元。2012年桓兴路使用管材欠款38340元、2013年欠款39460元，经霍某批示从长行街工程欠款90％减去33270元，共计200000元。在本案调查过程中，周村区监委冻结被告人胥继成涉案账户资金2410617.68元，涉案人员陈某向周村区监察委退缴违法所得128000元。 本案的综合证据： 1、案发情况说明证实，本案案发及被告人胥继成到案情况。 2、扣押、冻结手续证实，周村区监委冻结涉案单位、个人资金，涉案人员陈某退缴违法所得及对被告人胥继成住处搜查后查扣有关财物情况。 3、干部任免审批表证实，被告人胥继成任职情况，其于2011年3月离任周村区建设局党委委员、副局长、主任科员、市政公司党支部书记、经理职务。 4、淄博市周村区市政公司文件证实，被告人胥继成、霍某及该公司领导班子成员分工情况。 原审法院认为，被告人胥继成作为国家工作人员，利用职务之便，侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。在指控第二、三项共同犯罪中，被告人胥继成起主要作用，系主犯。被告人胥继成有视为自动投案情节，对其可酌情从轻处罚。监察机关查扣全部涉案财产，对其可酌情从轻处罚。采纳辩护人的相关辩护意见。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第二条、第十九条第一款之规定，以贪污罪判处被告人胥继成判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。冻结的被告人胥继成违法所得人民币725512.73元，予以追缴，上缴国库。陈某退缴于淄博市周村区监察委员会的违法所得人民币128000元，予以追缴，上缴国库。 原审被告人胥继成的主要上诉理由：原审认定其有非法占有目的，秘密侵吞公共财物与事实不符，认定贪污数额明显错误，无事实和证据支持。请求改判无罪。 其辩护人的主要辩护意见：华沃公司经集体研究成立，人财物由市政公司负责，承担或偿还市政公司工程款、应付租赁费、中介费等，胥继成没有将涉案款1922908元据为已有。原审没有认定胥继成代市政公司偿还安某266万余元债务及偿还租赁费16万元，没有扣减华沃公司向市政公司支付的428292元，属于认定事实不清、证据不足。陈某设置账外资金，胥继成对此不知情。胥继成不构成贪污罪。一审法院严重违背法定程序，应当发回重审或者宣告胥继成无罪。 淄博市人民检察院的阅卷意见：原审判决认定事实、罪名正确，量刑适当。上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，上诉人胥继成在任期间成立华沃公司，并将市政公司账外资金1922908元未经集体研究用于华沃公司的筹建和经营，后安排华沃公司承担市政公司部分债务、费用以及抵消部分市政公司所欠材料款共计1227395.27元，原审认定贪污数额695512.73元的事实清楚，有原审已经质证、认证的证据予以证实，二审期间，上诉人及其辩护人未再提交新的证据，本院对原审证据予以确认。 针对上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见，结合查明的事实、证据，对于华沃公司性质、贪污数额、是否共犯等本院综合评析如下： （一）对于上诉人所持华沃公司承担了市政公司部分债务后，财务人员告知其账目已平，华沃公司系其上交20万元后接手，且胥继成认为安某2的66万元债务属实，不存在秘密侵吞、非法占有单位财物的主观故意的上诉理由及辩护人所持华沃公司人财物由市政公司负责，原审未认定华沃公司代市政公司偿还安某266万余元债务事实不清，胥继成没有非法占有192万余元的辩护意见。 经查：1.华沃公司经市政公司领导班子研究决定成立。注册资金1000万元、增资1600万元均由市政公司支出，成立后的经营资金除从市政公司正规账目支出220万元，上诉人还私自从账外资金支出192万元。胥继成兼管华沃公司，聘请张某2任华沃公司经理，市政公司会计、出纳兼任华沃公司财务人员，市政公司办公室的杨春雷负责华沃公司采购工作，以上人员工资均由市政公司支出。故胥继成离职之前华沃公司系市政公司的企业。 2.胥继成离职后华沃公司脱离市政公司管理，由胥继成个人实际控制。（1）胥继成离任审计时，未向审计部门如实告知华沃公司的存在和使用市政公司账外资金的情况。从而免予审计。（2）胥继成离任时未向后任交接华沃公司并说明市政公司账外资金情况。胥继成认可未交接账外资金情况，虽辩解向霍某交接华沃公司，但未提供任何书证及证人证言，且霍某对此予以否认，证实交接工作时不涉及华沃公司及账外资金情况。（3）胥继成称与霍某约定上交市政公司20万元，华沃公司由其接手。霍某证实系为了市政工程继续使用华沃的管子，胥继成上交（实际用材料款抵顶）20万元，与霍某签字的账款说明“在今后市政公司继续使用公司产品的前提下，上交20万元……”相一致，从中并不能得出上诉人所说的结论。（4）胥继成离任前将华沃公司股东变更为安某3、王某4、吕某1，法定代表人为王某4，均为胥继成的亲戚，已无市政公司人员，市政公司对华沃公司的管理失去控制。（5）华沃公司后期经营管理完全由胥继成个人决定，并以华沃公司名义对外大量出借资金，安排债务人张某1、仇某将部分借款利息打到儿媳仲某账户，用于子女家庭日常支出。 3.班子成员均不知晓账外资金。市政公司班子成员、相关财务人员证言证实，王某6支付的263万元系由上诉人安排财务人员单独记账，班子成员均不知晓，没有列入市政公司正规账目，证人陈某证实按照胥继成的要求已将账外资金的相关单据、凭证交予胥继成，离任审计时胥继成未提交。账外资金的使用由胥继成安排，使用其中192万余元投入华沃公司筹建和经营。原审在认定上诉人的贪污数额时据实扣减了华沃公司替市政公司承担的债务和费用。 4.市政公司欠安某266万元债务经查不实。（1）安某2工程款已结清。市政公司财务科《周村三中运动操场工程量结算明细》、2011.3.23市政公司银行付款27号凭证及附件，证实安某2工程款全部结算完毕，胥继成在支付安某2尾款的单据上签字，证人韩某的证言亦予印证，说明胥继成明知安某2工程款市政公司已支付完毕，不存在华沃公司替市政公司偿还欠款的前提。（2）华沃公司收据虚假。2011年12月3日编号为ＮＯ.136704收据证明，安某2收到华沃公司还款30万元，2012年12月5日编号ＮＯ.136705收据证明，安某2收到华沃公司还款36.2582063万元，两份收据间隔一年，但收据编号连号，明显不合常理。安某2之妻吕某2证实与华沃公司没有债权债务关系，安某2生前没有说过华沃公司欠款的事情，且经其辨认，收据上的签名不是安某2的笔迹。（3）陈某证实，胥继成离任之前安排根据市政公司欠安某4（36.078743万元）、袁某（54.692784万元）的工程款，确定华沃公司替市政公司偿还的债务，并未安排核算并承担市政欠安某2债务的情况。且在2019年12月胥继成找陈某称，华沃公司替市政公司承担欠安某2的66万元，陈某核实市政公司往来账，明确告知胥继成市政公司和安某2之间账目早已结清，不存在由华沃公司承担债务的问题。 综上，上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 （二）关于上诉人及其辩护人认为原审认定贪污数额错误的上诉理由、辩护意见。 1.关于周村区价格认定中心不具备司法鉴定资质，鉴定结论不能作为定案根据；未考虑土地性质及地上配套设施，导致价格认定过低的意见。经查：（1）周村区价格咨询服务中心依委托，按照有关法律法规及工作文件对租金进行认定，程序合法。（2）周村价格咨询服务中心依据监察机关提供的询问笔录、周边同等条件下土地租赁情况，自行收集的价格调查资料、现场查验资料等综合作出，且影响土地租赁价格的是地段、周边配套，土地性质不影响土地租赁期间的使用价值。 2.关于租赁费的问题。（1）华沃公司系2010年3月注册成立，一审自华沃公司成立后按照一年租金扣减亦无不当。（2）沥青罐占用土地租赁费问题，经查，2010年底、2011年初胥继成找安某1顶替王某5与市政公司补签租赁协议，协议内容为市政公司租赁安某1土地，从2006年6月5日至2012年6月4日，前两年租金为55000元，以后每年按6万元支付，协议落款时间写为2006年6月4日。而市政公司资料中没有与其他单位签订的有关沥青罐租赁的合同或协议。补签的协议由胥继成个人提供，其供述市政公司其他人对协议并不知情，是胥继成个人决定将自家土地出租给市政公司，租金也由胥继成决定。 综上，租赁协议不具有效力，辩护人所持华沃公司偿还租赁费16万元应予扣减的意见缺乏事实基础。至于辩护人所持没有扣减华沃公司向市政公司支付的428292元、事实不清的意见，因该款本属于市政公司，扣减无据。上述意见不能成立。 3.对会计审核报告的异议。鲁盛会师专审字（2020）第001号审核报告有山东盛铭会计师事务所吴某等两名注册会计师依据监委提供的华沃公司财务账目凭证和相关资料共同作出。吴某对于审核报告的内容以证人证言的方式予以解释，报告结论客观准确。吴某说明，未分配利润34159.66元，反映华沃公司截止到2011年3月31日账面显示经营状况没有亏损，是盈利的，账面盈利34159.66元。也就是说市政公司对华沃公司192万余元的债权没有亏损，与固定资产折旧无涉。故胥继成要求固定资产折旧的上诉理由及辩护人所持考虑华沃公司属于市政公司、固定资产折旧费用由市政公司承担的辩护意见不予采纳。 （三）关于上诉人胥继成及其辩护人所持指控贪污98000元系给予陈某的奖金，指控贪污60000元购买加油卡系基于陈某的车辆用于公务，上诉人胥继成无非法占有故意的上诉理由、辩护意见。经查，市政公司的内部规定和相关证人证言证实业务奖金的发放不包含财务科，而胥继成的供述与证人陈某的证言相互印证，系胥继成以发放奖金的名义从账外资金剩余40余万元中支取98000元给陈某，后又安排陈某购买6万元加油卡两人平分。其行为符合贪污罪的犯罪构成，至于胥继成个人占有，亦或陈某支配，不影响共同犯罪的成立。上述上诉理由及辩护意见不能成立。 本院认为，上诉人胥继成身为国家工作人员，利用职务之便，单独或伙同他人侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人胥继成有视为自动投案的情节，赃款已全部查扣在案，酌予从轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。采纳检察机关维持原判的意见。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 孙一文 审 判 员 王良春 审 判 员 张 金 二〇二一年七月二十六日 法官助理 李 扬 书 记 员 李海燕