山东省滨州市中级人民法院山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终1477号上诉人(原审被告)：山东董公酒业有限公司，住所地：山东省博兴县城东大市场。法定代表人：孙培栋，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙卫东，山东畅达律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：福建七匹狼集团有限公司，住所地：福建省晋江市金井中兴南路655号。法定代表人：周永伟，该公司董事长。原审被告：博兴县湖滨镇家家福超市，经营场所：山东省博兴县湖滨镇柳童村。经营者：张治江，男，1973年1月16日生，汉族，住山东省博兴县。上诉人山东董公酒业有限公司（以下简称董公公司）与被上诉人福建七匹狼集团有限公司（以下简称七匹狼公司）、原审被告博兴县湖滨镇家家福超市（以下简称家家福超市）侵害商标权纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2021）鲁1691民初387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董公公司上诉请求:1、依法撤销（2021）鲁1691民初387号民事判决，依法改判；2、依法判令被上诉人承担本案全部的诉讼费用。事实与理由：一、在涉案商品包装上，上诉人公司使用了“董公”商标并以特大字体突出了“董公”二字，消费者根据“董公”来确定商品来源于上诉人公司，不会造成商品来源的混淆或反向混淆和误认。涉案包装中印制的“花开富贵”是我国传统的吉祥用语，代表祝福、吉祥的用意。在包装开窗面使用的“花开富贵”字样在视觉上不突出，在该文字下方用大字标注了“山东董公酒业有限公司”名称，从视觉上“山东董公酒业有限公司”比“花开富贵”的文字更突出；在顶盖上使用的“花开富贵”的文字在视觉上不突出，也不属于显著的位置；内部酒瓶下部“花开富贵”字样如不打开酒盒是看不到的，因此不会造成消费者的混淆或反向混淆和误认。另外，本案中被上诉人也无证据证明其在上诉人公司所在的省、地、县进行了销售经营“花开富贵”商标的产品。上诉人和被上诉人两公司的商标明显不同，被上诉人的涉案注册商品花开富贵黄酒在上诉人公司地区无知名度，被告公司不具有攀附被上诉人涉案商标知名度的可能，根据《商标法》第57条第（二）项的规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，从上面的分析来看，涉案白酒包装中使用“花开富贵”字体，即便与被上诉人的注册商标字体相同或者近似，也不容易导致被上诉人商品与上诉人公司商品的混淆或误认。二、被上诉人不能提供此前三年内实际使用注册商标的证据。本案中虽然被上诉人举证授权苏州悦福祥商贸有限公司使用注册商标，苏州悦福祥商贸有限公司有权委托张家港市花开富贵酿酒有限公司生产加工注册商标系列酒水。但是被上诉人公司、苏州悦福祥商贸有限公司和张家港市花开富贵酿酒有限公司（以下称“三公司”）均在经营范围中没有酒水系列的产品，也就是三公司均无权生产、经营酒水，三公司没有经过依法审批经营、生产酒水。酒水经营除营业执照经营范围中列明外，还必须依法取得食品生产许可，本案中被上诉人不能举证证明被上诉人公司、苏州悦福祥商贸有限公司、张家港市花开富贵酿酒有限公司取得了酒类生产的食品生产许可证，也就是该三公司没有获得生产酒类的生产许可，因此其三公司未实际生产过所谓享有注册商标的产品。本案中被上诉人无证据证明上述三公司合法取得了生产酒水系列产品的食品经营许可证，即使上述三公司签订了授权使用注册商标的合同，因三公司均不具备酒水生产许可，而没有实际使用注册商标进行生产经营。根据《商标法》第64条规定，被控侵权人不承担赔偿责任。因此，本案中上诉人不应承担赔偿责任。三、假定本案中上诉人的行为构成侵权，一审判决支付被上诉人经济损失及合理维权费用过高。上诉人公司作为博兴县当地的小微企业，其所生产的产品仅供当地销售，涉案商品白酒是2017年12月份由郝高强定制生产的100提白酒，出厂价每提60元，共计6000元，后来再没有生产，被上诉人所购买的商品就是2017年12月21日生产的产品。综上所述，请求人民法院查明事实，依法纠正一审判决，撤销山东省滨州经济技术开发区人民法院（2021）鲁1691民初387号民事判决书，依法改判。七匹狼公司和家家福超市未到庭亦未答辩。七匹狼公司向一审法院起诉请求：1.判令两被告立即停止侵犯“花开富贵”注册商标专用权的行为；2.判令两被告连带赔偿原告经济损失及合理支出10万元；3.判令两被告在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；4.两被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告于2011年2月7日取得第8018466号“”注册商标，核定使用商品为第33类：烧酒、鸡尾酒、葡萄酒、蜂蜜酒、酒（饮料）、含酒精浓汁、米酒、汽酒、黄酒、料酒，该商标注册有效期自2011年2月7日至2021年2月6日，经续展注册有效期至2031年2月7日。2019年1月31日，原告与苏州悦福商贸有限公司（以下简称悦福公司）、张家港市花开富贵酿酒有限公司（以下简称花开富贵公司）签订《商标授权确认书》，确认原告授权悦福公司使用第33类第8018466号“”等注册商标，悦福公司有权委托花开富贵公司生产、加工上述商标的系列酒水，授权期限自2019年1月31日至2024年1月30日。山东省莱芜市钢都公证处于2018年10月9日出具（2018）鲁莱芜钢都证民字第1656号公证书，该公证书显示：2018年5月26日，莱芜高新区开物知识产权服务中心的代理人邹晓伟和山东省莱芜市钢都公证处公证员陈某、杨某来到家家福超市，邹晓伟以普通消费者名义购买了酒水礼盒一提（商品上展示有“董公、花开富贵”等信息）以及其它商品，现场取得银行刷卡单一张、购物小票一张及收据一张。邹晓伟对该经营场所外景进行了拍摄。购物结束后，陈某、杨某对所购物品及票据代为保管，回到莱芜市钢都公证处后，经监督邹晓伟对所购物品进行了拍照，后陈某、杨某将上述所购物品加贴封条予以封存，封存后的物品交邹晓伟保管。原告当庭提交了公证处保全的涉案被控侵权产品，检查涉案被控侵权商品酒水礼盒一提，内有2升装酒水一瓶，外包装盒顶面中部突出显示有“”图字样，正背两面结构一致中部为透明展示窗，下部有“”图字样，内部酒瓶正面下部有“花开富贵”字样。扫描酒水外包装盒上的条形码，中国商品信息服务平台显示该商品名称为“富贵花开”，发布厂家为董公公司。董公公司成立于2008年5月7日，经营范围为白酒生产销售等；家家福超市成立于2015年12月1日，经营范围为食品、百货等。一审法院认为，原告是第8018466号“”注册商标专用权人，上述商标在注册有效期内，其注册商标专用权受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯商标专用权的行为。本案中，董公公司生产的“富贵花开”白酒，与原告第8018466号“”注册商标核定使用商品种类相似，“富贵花开”白酒在商品外包装盒及商品的突出位置显著地使用了“花开富贵”字样，足以使相关普通消费者对商品来源产生混淆或者反向混淆，属于侵犯注册商标专用权的商品。董公公司作为从事酒类生产的经营者，对相关领域的注册商标应具有较高的注意义务，家家福超市对其销售产品的正当性应具有较高的注意义务，董公公司生产侵犯他人商标权的商品，家家福超市在其店铺内出售案涉商品，均具有主观过错，构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因原、被告未能举证证明其因侵权行为所遭受的经济损失或者被告因侵权行为所获得的利益以及相关商标许可使用费等情况，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款的规定，综合考虑案涉商标的知名度、原告维权合理开支、被告主观过错程度、经营规模、经营范围等因素，本院酌定被告董公公司支付原告赔偿金及维权合理费用30000元，家家福超市对上述赔偿数额（含维权合理费用）在10000元范围内与董公公司承担共同赔偿责任。因原告未提供证据证明因被告的侵权行为导致其商业信誉遭受损害，其主张被告在《中国知识产权报》上公开消除影响无事实及法律依据，对此本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，判决：一、被告山东董公酒业有限公司、博兴县湖滨镇家家福超市于本判决生效之日起立即停止侵犯原告福建七匹狼集团有限公司第8018466号“”注册商标专用权的行为；二、被告山东董公酒业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告福建七匹狼集团有限公司经济损失及合理维权费用共计30000元，被告博兴县湖滨镇家家福超市对上述赔偿数额在10000元范围内承担共同赔偿责任；三、驳回原告福建七匹狼集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1150元，由被告山东董公酒业有限公司负担275元，由被告博兴县湖滨镇家家福超市负担25元，由原告福建七匹狼集团有限公司负担850元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，上诉人提交：国家企业信用信息公示报告一份，用以证明涉案张家港市花开富贵酿酒有限公司在2019年10月25日在原食品生产许可证中增加了黄酒加工罐装，在2020年8月3日又进行了变更，这充分说明张家港市花开富贵酿酒有限公司在2019年10月25日前不生产黄酒和其他酒类，结合一审中被上诉人没有提供被上诉人公司、苏州悦福祥商贸有限公司和张家港市花开富贵酿酒有限公司近三年实际生产情况，充分说明被上诉人及相关公司没有生产涉案商标的酒类，也就是说被上诉人及相关公司没有使用涉案注册商标进行经营。本院认为，上诉人提交的上述证据不足以证实被上诉人及相关公司没有使用涉案注册商标进行经营，本院对此不予采信。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，被上诉人享有第8018466号“”注册商标专用权，上诉人未经许可，在其生产的白酒上突出使用“花开富贵”字样，足以使普通消费者对商品来源产生混淆，侵犯了被上诉人的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。被上诉人在一审期间已经提交了证据证实其授权苏州悦福祥商贸有限公司使用注册商标，该公司委托张家港市花开富贵酿酒有限公司生产加工上述注册商标的酒水，上诉人主张被上诉人没有使用该注册商标进行实际生产经营，不能成立。一审法院综合考虑涉案商标的知名度、原告维权成本等因素，酌定上诉人向被上诉人赔偿的金额，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人山东董公酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑乃群审 判 员 王忠民审 判 员 高立俊二〇二一年七月二十二日法官助理 刘亚茹书 记 员 李文竹