山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终1781号上诉人（原审被告）：北京中远恒达涂装设备有限公司，住所地北京市通州区宋庄镇后夏公庄村委会东300米。法定代表人：张亚男，经理。委托诉讼代理人：王文才，山东德衡（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯彬，山东德衡（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海云康涂料有限公司，住所地上海市宝山区真陈路1000号1幢6楼C座1293室。法定代表人：江俊康，执行董事。委托诉讼代理人：卢悦，上海顶锦律师事务所律师。上诉人北京中远恒达涂装设备有限公司（以下简称中远公司）因与被上诉人上海云康涂料有限公司（以下简称云康公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2021）鲁1002民初1379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。中远公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判在未付工程款中扣除6万元损失或将本案发回重审；2.本案一、二审案件受理费及其他诉讼费用由云康公司承担。事实和理由：1.中远公司就地坪漆质量问题曾向云康公司发函要求修复，云康公司先后以业主方作业区域混凝土地面返潮等多种理由推脱，不积极进行修复、整改，且在出具《关于光威复合材料净化间车间内地坪漆保证书》后，仍未履行承诺，故业主方在中远公司工程款中扣除6万元，该部分损失应当由云康公司按照合同及保证书中的约定全额负担；2.云康公司施工的一期、二期工程均存在质量问题且未履行整改义务，最终业主单位扣减了中远公司6万元工程款后寻求第三方整改方才使用；3.二期工程中，云康公司未如约使用立邦秀珀品牌的环氧自流平地坪漆，云康公司提供的油漆购买发票、订单等无法证明云康公司向立邦秀珀公司购买符合约定的立邦秀珀品牌的油漆并依约使用在案涉工程中，且中远公司被告知因“一、二期施工工程中地坪漆项目存在质量问题”，后续三期、四期项目未中标，故一审在应支付工程款中仅扣减4.8万元损失，系事实认定不清；3.案涉工程系业主方在云康公司不及时整改修复情况下自行整改合格并投入使用，非云康公司整改后竣工并验收合格投入使用，故不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，一审适用法律错误，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定，云康公司未整改修复，理应承担中远公司全部修复费用即实际损失。云康公司辩称，关于6万元的修复费用，在中远公司与业主方协商确定时并未经过云康公司同意，如若由云康公司修复，亦不需要如此多的花费，而且该费用的产生，并非云康公司一方过错，请求驳回上诉，维持原判。云康公司向一审法院起诉请求：1.判令中远公司支付拖欠的工程款248440元；2.判令中远公司支付云康公司律师费25000元；3.本案的诉讼费由中远公司承担。一审法院认定事实：2019年9月22日，中远公司与云康公司签订了一份《环氧防静电自流平施工合同2ＭＭ》，约定云康公司承包位于威海临港经济技术开发区威建集团制造业基地的环氧防静电自流平的项目（该项目双方庭审中称为二期项目，以下亦以此统称），建筑面积32400平方米，单价68元／平方米（决算面积按实际测量面积计算），总价约163200元，报价含13%的增值税发票；材料品牌为秀珀，施工工艺和材料详见施工方案，工程质保期1年，颜色为中远公司指定颜色；关于工程质量标准，云康公司所铺设的材料不脱层、不起砂、颜色均匀、基本平整、一年内免费维修；中远公司应在案涉工程施工完成后3日内对云康公司铺设的地面进行验收，如三日内未能对工程进行验收，或者在没有验收的情况下，使用云康公司铺设的地坪（包括第三方使用）均被视作材料铺设已验收合格；中远公司应当根据合同的规定进行付款；合同签订后，中远公司应支付合同30%价款，计48690元，云康公司进行备料，组织设备人员进场施工；待工程全部完工验收合格之后，付清余款，留5%质量金一年后付清。2019年10月6日，中远公司与云康公司签订了第二份《环氧防静电自流平施工合同3ＭＭ》，约定，中远公司将位于威海市的光威地坪项目（该项目双方庭审中称为一期项目，以下亦以此统称）的供应和施工委托给云康公司，工程建筑面积2000平方米，单价为78元／平方米（决算面积按照实际测量面积计算），工程款总价约156000元，报价含13%增值税发票；使用立邦秀珀品牌，材料面漆为秀珀自流平，施工工艺和材料详见施工方案，工程质保期1年，颜色为中远公司指定颜色；关于工程质量标准，云康公司所铺设的材料达到不脱层、不起砂、颜色均匀、基本平整、一年内免费维修；中远公司应在工程施工完成后3天内对云康公司铺设的地面进行验收，如三日内未能对工程进行验收，或者在没有验收情况下，使用云康公司铺设的地坪（包括第三方使用）均被视作材料已验收合格；中远公司应当按照合同规定进行付款；合同签订后，中远公司应支付合同的30%价款，计46800元，云康公司进行备料，组织材料设备人员进行施工；待工程全部完工验收合格后，付清余款，留5%质量金一年后付清。上述合同签订后，云康公司进场施工，完成施工后双方对于上述两期项目实际施工面积进行了确认，其中一期项目实际施工面积为2100平方米，二期项目实际施工面积为3160平方米。中远公司已支付工程款130240元。但中远公司主张上述两期项目云康公司所施工部分均存在质量问题，且未按照合同约定使用相应品牌的油漆，案涉工程并未竣工验收从而达到付款条件，因此不同意向云康公司支付剩余款项，遂成讼。庭审中，双方均提供了往来函件，显示：2019年10月26日，中远公司向云康公司发出《关于光威二期地坪漆施工质量问题告知函》，载明由云康公司承建威海二期地坪漆地面工程已经做到中涂层（防静电底涂）且已经晾晒两周以上，对于地面出现水印小水珠与发软并黏现象，综合甲方专家组鉴定结论：属于材料质量或材料配比问题。故告知云康公司：甲方混凝土地面早在当年4月就已竣工，且完全按照硬化防潮工艺已做特殊处理，因此地面返潮说法不成立；施工前云康公司已经对所述作业区地面进行全面检查，确认具备施工条件后才动工的；甲方检查发现云康公司所用漆料无任何产品合格标志及相关资质（全是白桶漆），属于三无产品，对产品的质量提出质疑，并要求云康公司在收到该函48小时内安排施工队伍到达现场进行整改，以确保正常验收。2019年12月13日，中远公司再次向云康公司发出整改进度催告函，载明，关于云康公司承建的威海建设集团股份有限公司临港区分公司先进复合材料研发中心工程地坪漆项目工程存在严重的质量问题，一、云康公司仅负责施工该项目办公室区域，经过多次整改仍出现起泡多、杂质多、且自流平流不平现象；二、严重不符合与中远公司签订的合同中技术要求；三、整改进度缓慢、不能积极的安排及抓紧落实整改进度，现应客户要求，望云康公司务必于2019年12月16日前将施工现场全部整改完毕，若因云康公司原因耽误项目不能按时按期完成，客户将直接清场并自行解决。2020年4月27日，中远公司向云康公司发出整改进度催告函，内容与前述2019年12月13日发函内容基本一致，但要求云康公司于2020年5月10日前将施工现场全部整改完毕。2020年4月29日，云康公司向中远公司出具了《关于光威复合材料净化间车间内地坪漆保证书》一份，载明，云康公司法定代表人江俊康代表该公司承诺在4月30日收到中远公司支付的一万元工程款后，等中远公司发出通知，其准备足够的修复油漆以及其他材料、设备和施工人员5人，到位于威海市的光威复合材料有限公司进行地坪返工修复，中远公司再向云康公司支付1万元的工程款后，云康公司法定代表人无条件在7天内完成地坪漆整改修复工作，并且达到光威复合材料有限公司的验收标准。如完成不了修复，达不到光威复合材料的要求，其本人自愿承担光威复合材料有限公司因对地坪漆不合格造成中远公司的实际损失，以实际罚款为准。后云康公司未履行修复义务，但其主张系因中远公司未在4月30日前支付1万元工程款，仅在5月7日支付了1万元，另外1万元工程款此后一直未予支付，中远公司亦未通知其履行维修义务，导致未予整改。另查，2020年6月9日，威海光威复合材料股份有限公司（以下简称光威复合公司）与中远公司签订了一份合同价格变更补充协议，载明因中远公司在地坪施工项目中，出现了不平起泡等瑕疵问题，经双方协商，扣减合同款项6万元，作为光威复合公司自行修复费用。合同总价变更为250万元。一审法院另针对该份协议对光威复合公司设备科长于雅男进行调查，其称一期工程于2020年6月6日验收同时交付使用，二期工程并非其负责，因此并不清楚，上述协议确系其公司与中远公司签订，并已实际履行，扣减6万元款项系因一期地坪施工存在质量问题，返工多次并要求修复亦未达到质量合格要求，因此协商形成该份协议，现该工程价款除质保金及扣除的上述6万元外已向中远公司支付完毕。云康公司认为上述协议并未经其同意，不应由其全部承担上述费用，且其同意进行整改修复，如由其修复，亦不需上述数额的费用，因此不同意承担该费用；中远公司主张因云康公司的违约行为导致产生损失，应当予以扣减。另外对于二期工程双方均认可已交付使用，但对于验收时间及交付使用的时间，仅有云康公司提供中远公司工作人员微信朋友圈截图显示二期临港工程项目于2020年3月4日竣工交付使用，中远公司对此质证称，该朋友圈截图显示时间仅系为了宣传使用，并非实际使用时间，但对于实际使用时间亦未作明确陈述。又查，云康公司不具备施工资质，但其主张案涉工程不需施工资质。一审法院认为，双方就两期工程项目达成施工合同系双方均认可的事实，但针对所施工环氧自流平地坪项目系属装饰装修工程，云康公司并不具备相应的施工资质，双方就案涉工程项目所达成的施工合同应属无效，因双方均认可案涉两期工程项目现已交付使用，故云康公司有权参照合同约定要求中远公司支付相应工程价款，针对案涉工程已完成工程量双方并未有争议，因此参照双方合同约定，案涉两期工程项目造价为378680元（2100平方米*78元/平方米+3160平方米*68元/平方米），现中远公司抗辩案涉工程未竣工验收，云康公司存在施工质量问题不应支付相应工程价款，但案涉工程已交付发包人实际使用，一期工程项目光威复合公司已实际与其结清相应工程价款，对于二期工程项目中远公司并未举证证实存在何种质量问题及通知云康公司修复仍存在未能整改修复的质量问题或由此产生相应损失，因此中远公司抗辩不应向云康公司支付相应价款，缺乏依据，但对于中远公司主张应扣减其相应损失的抗辩，从云康公司完工后双方往来函件看，云康公司所完成一期施工项目确存在需要整改修复的问题，且因上述地坪施工问题双方未能解决最终由光威复合公司与中远公司签订协议，光威复合公司就此扣除中远公司款项6万元，上述损失的产生，一方面存在云康公司施工未能达到双方约定技术标准，亦未能予以整改修复的原因；另一方面亦存在中远公司未能将案涉工程分包于有资质的主体，也未及时履行通知、监督、配合云康公司履行整改修复的原因。双方对上述损失的产生均有过错，故一审法院综合双方过错程度及合同履行情况酌情从云康公司所主张工程价款中扣除4.8万元为宜。云康公司主张由中远公司承担其律师费用的诉讼请求，因双方对此并无明确约定，云康公司该项诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，云康公司诉讼请求中的合理部分，理由正当，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日施行）第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行）第一条、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：北京中远恒达涂装设备有限公司于判决生效后十日内支付上海云康涂料有限公司工程款200440元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2701元，由上海云康涂料有限公司负担721元，北京中远恒达涂装设备有限公司负担1980元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，本案中，双方对于案涉两期工程项目造价378680元及中远公司已付工程款130240元等均无异议，双方主要争议在于损失数额认定问题。中远公司主张光威复合公司扣减6万元款项系云康公司施工项目存在质量问题且未及时修复导致，该款项系中远公司的损失，应全部由云康公司负担。但云康公司以该费用产生非其一方过错导致为由对中远公司的主张不予认可。鉴于中远公司接收的云康公司出具的《关于光威复合材料净化间车间内地坪漆保证书》中有关如期修复、承担损失的承诺以中远公司在指定期限内、足额支付相关款项为前提，中远公司在未对如期、足额给付相关款项之情形提交有效证据证实的情况下，以该保证书为据要求云康公司依承诺全额负担光威复合公司扣减的6万元款项，理据不足，本院不予支持。考虑到云康公司在保证书中有关施工工程确有质量问题之认可以及光威复合公司扣减6万元款项之事实，一审在综合考虑后认定云康公司对于6万元款项的扣减存在主要过错，据此酌定在中远公司应付工程款中扣减4.8万元损失，并无不当，本院对此予以确认。综上所述，中远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5402元，由上诉人北京中远恒达涂装设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 芳审 判 员  潘 慧审 判 员  郭林涛二〇二一年七月二十六日法官助理  郎 冰书 记 员  江嘉鑫