山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终1002号 上诉人（原审被告）：高凤玲（曾用名高风玲），女，1975年2月17日出生，汉族，东营经济开发区正大商行业主，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：孙少山，山东良远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟庆帅，山东良远律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：高振合，男，1942年9月16日出生，汉族，东营区正大副食批发部业主，住东营市东营区。 被上诉人（原审原告）：赵德会，女，1947年6月12日出生，汉族，住东营市东营区。 被上诉人（原审被告）：高凤霞，女，1978年3月20日出生，汉族，锦琨商贸有限公司经理，住东营市。 被上诉人（原审被告）：高凤波，男，1979年2月24日出生，汉族，山东华泰集团职工，住东营市东营经济技术开发区。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：王金刚，山东景顼律师事务所律师。 上诉人高凤玲因与被上诉人高振合、赵德会、高凤霞、高凤波分家析产纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初5858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高凤玲上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或在查清事实的基础上依法改判；2.本案一、二审诉讼费用及其他费用由高振合、赵德会、高凤霞、高凤波承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足。1.一审法院认定涉案两处房产属于家庭共同共有，非上诉人个人所有，系认定事实错误。⑴综合一审中双方当事人提交的东国用（2003）字第176号国有土地使用权证、东营市房屋权属初始登记申请审批书、不动产登记信息查询证明、鲁（2020）东营市不动产产权第××号不动产证书、房屋买卖契约、商品房买卖合同、产权登记费收款单据、销售商品楼发票以及契税完税凭证等足以证明涉案两处房产系高凤玲自己所有。⑵家庭共有财产是指家庭成员共同生活关系存续期间，共同创造共同经营所得的财产。本案争议的两处财产不是家庭共有财产。高凤玲自1992年来到东营至1997年底一直在东营市商行做营业员，1998年搬至东营区起居住，××××年××月××日与程文刚结婚。所以，高凤玲与被上诉人在东营市并未共同生活，亦未共同经营，不存在一审法院所认定的“在1995年至2006年期间共同经营烟酒副食批发零售业务”的情况，更不可能用共同经营期间的收入建造房屋。即便存在一段时期的共同经营，也不能据此认定存在“财产混同，形成了较为稳定的经营共同体”。2.一审法院认定以高凤玲名义购买土地并在该土地上建造房屋的资金源自共同经营期间的收入以及以高凤玲名义购买的东营区亦系共同经营收入，缺乏事实依据。⑴高凤玲与高振合不存在共同经营，用共同经营收入建造和购买房屋缺乏事实基础。⑵在高振合一审提交的用于证明案涉房产系用共同经营收入建造的证据中，没有证据证明房屋建设资金源自共同经营收入。同时，上述证据中存在高振合多处使用假名字签订协议（合同）的情形，对于当时建造房屋签订施工合同如此草率，不符合常理，高振合亦未作出合理解释。⑶涉案房产均登记在高凤玲名下，高振合辩称当时其户口不在东营，只能登记在高凤玲名下，当时东营地区并没有限购政策，外地户口可以购买房产。⑷一审法院依当事人申请调取的“东营市及北二路环境综合整治项目搬迁补偿（补助）协议”相关资料中，高凤玲仅于2017年11月28日签署了该补偿协议和该项目的房屋腾空验收单。协议资料中的在2017年9月3日的“东营河及北二路沿线环境综合整治范围入户调查表（个人）”和2017年9月19日的“东营河及北二路环境综合整治范围内房屋等相关手续申报表（胜利街道）”、“告知书回执单”系高振合在高凤玲未被通知、告知的情况下填写的，高凤玲在一审庭审过程中才知道有上述调查表和申报表的存在。一审法院根据调取证据认定涉案房产系家庭共有，属于认定事实错误，证据不足。3.依据一审法院（2008）东民初字第1596号判决的内容可知，高振合已经承认本案涉及的房产系高凤玲所有，建造房屋的钱也是有高凤玲所出，高振合仅是代表高凤玲监督房屋建设。二、一审判决适用法律错误。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。高振合、赵德会提起分家析产之诉，应当提供证据证明涉案房产是家庭共同共有，但其提交的证据中有多个证据真伪不明，且与本案无关联，一审法院不仅未将这些证据加以剔除，而是将举证责任分配给高凤玲，高凤玲已经举证证明涉案房产系其个人所有。 高振合、赵德会、高凤霞、高凤波辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确凿，法律适用正确，判决结果并无不当。高凤玲的上诉请求、依据和理由，没有事实和法律依据，依法不成立。二、综合本案一审证据及庭审笔录可知，高振合、赵德会夫妻婚后生育多个子女，家庭经济负担较重，导致高凤玲、高凤霞较早辍学来东营市综合商行打工。1995年，高振合、赵德会夫妻从老家带领独子高风波到东营与三女高凤玲、四女高凤霞共同生活，一家五口得以团圆。自此之后，高振合、赵德会夫妻带领高凤玲、高凤霞、高凤波兄妹三人，并以高凤玲名义受让东营市综合商行的经营权，一家五口各自分工，共同经营烟酒副食批发零售业务。期间，高振合、赵德会家庭通过经商收入及省吃俭用购置了涉案不动产，此是不争之事实。三、1995年至2008年11月，高振合、赵德会家庭对外以高凤玲名义依法起诉追讨货款、家庭购买土地建造房屋、办理不动产登记，高凤玲学习驾照、缴纳车辆养护费、手机通讯费等各项费用的支出，均来源于家庭共同经营收入，该原始账目均有证可查。在此期间，根据家庭成员的分工，高凤玲代表家庭经营的商行对外发生了多笔业务，高凤玲亲笔书写的部分业务单据可以证实，高凤霞也参与部分购销业务。四、2007年高凤玲装修个人居住的锦华四区120号楼1单元201室，其所支出的全部装修费及购买家电共计205715元，2008年11月高凤玲离开大家庭之后，其个人租赁的东城店铺的装修、租金等费用合计96320元，均来源于高振合、赵德会家庭的共同经营收入。 高振合、赵德会向一审法院起诉请求：1.依法判令高凤玲返还家庭共有财产2515714.16元；2.依法平均分割家庭共有财产约471万元（包括已获拆迁款3715714，16元和位于东营区）；3.依法判令本案诉讼费用由高凤玲承担。 一审法院认定事实：高振合、赵德会系夫妻，高凤玲、高凤霞、高凤波系高振合与赵德会的子女，高凤玲、高凤霞分别于1992年和1994年到东营在东营市商行做营业员，1995年高振合、赵德会带领高凤波到东营与高凤玲、高凤霞共同生活，并于1995年5月份以高凤玲的名义与东营市综合商行经营者于长青签订经营权转让合同，购买了原东营市综合商行的经营权，此后以家庭为单位共同经营烟酒副食批发零售业务，各成员分工不同，共同参与，家庭财产相互混同。1997年5月，东营市综合商行变更为东营区正大副食批发部，经营者为高凤玲；2005年1月东营区正大副食批发部经营者变更为高振合。2000年11月，高振合家庭以高凤玲的名义购买了李振华的土地一宗，该土地原系姜文涛所有，李振华购买部分土地后未办理过户手续，高振合将李振华未购买的土地一并购买，并将该土地款项给付姜文涛后姜文涛直接将涉案土地过户至高凤玲名下；同年11月份，在该宗土地上建设涉案房产，该房产登记所有权人为高凤玲；2007年又扩建部分房产。因东营河及北二路环境综合整治，需拆除涉案房屋及地上附着物，2007年11月28日，高凤玲与东营市东营区胜利街道办事处签订东营河及北二路环境综合整治项目搬迁补偿（补助）协议，确定补偿（补助）款及搬迁奖励总金额共计3719566元。2017年12月24日高凤玲将款项领取，2018年4月8日高凤玲分2笔支付高振合、赵德会1200000元，高振合、赵德会用其中的700000元为高凤波购买房产一处。2005年1月25日，胜利油田胜利医院与高凤玲签订商品房买卖合同，将坐落在东营区北二路802号1幢14号房产以384169元的价格出卖给高凤玲，高凤玲交付全款购买了涉案房产，2005年1月26日胜利油田胜利医院劳动服务公司为高凤玲出具发票。2007年12月21日，东营市房产管理局为高凤玲办理了产证号为东房权证北二路第004972号房屋所有权证书，证书载明房屋所有权人为高凤玲；2010年1月22日，东营市国土资源局出具东国用（2010）第2-71号国有土地使用证，土地使用权人为高凤玲，该房屋所有权证及国有土地使用证均由高振合、赵德会持有；高凤玲将上述房屋所有权证及国有土地使用证挂失，2020年12月1日，东营市自然资源局出具鲁（2020）东营市不动产权第××号中华人民共和国不动产权证书，权利人为高凤玲，坐落位置更改为东营区。经本院核实，现该房产因实施胜利医院改（扩）建工程被东营市东营区胜利街道办事处拆除，拆迁补偿款共计1926848元。涉案房产拆除前由高振合、赵德会在此经营东营区正大副食批发部，并居住于此。2008年高凤玲离开东营区正大副食批发部到东城自己开商行，高凤霞与高凤波分别于2008年、2006年离开东营区正大副食批发部。上述三人离开时均未进行分家析产。 一审法院认为，根据当事人提供的证据可以证实，高振合、赵德会夫妇与其女高凤玲、高凤霞、其子高凤波，自1995年5月至2006年期间一直共同经营烟酒副食批发零售业务，期间各自分工不同，均未领取工资，共同消费，财产混同，形成了较为稳定的经营共同体。虽在各经营阶段营业执照所列经营者不同，但不代表财产系经营者个人所有，高振合、赵德会提供的证据能够证实以高凤玲名义购买的土地及在土地上自建的房屋的资金，均系高振合、赵德会、高凤玲、高凤霞、高凤波共同经营期间的收入，故该房产应归高振合、赵德会、高凤玲、高凤霞、高凤波共同共有，因当事人并未对共有份额做约定，故本院支持等额共有；该房产因东营河及北二路环境综合整治拆迁确定补偿（补助）款及搬迁奖励总金额共计3719566元，且已由高凤玲领取，高振合、赵德会主张按3715714.16元分配，高凤霞、高凤波均未提异议，予以确认；根据等额共有分配方式，则每人应分得743142.83元，因该款项高凤玲已将1200000元转至高振合账户，且高振合已将该款700000元用于给高凤波购买房产，所以高凤玲应支付高振合、赵德会986285.66元（243142.83元＋743142.83元）、高凤霞743142.83元、支付高凤波43142.83元；以高凤玲名义购买的东营区，亦系用共同经营收入出资，故高振合、赵德会主张案涉房产应归高振合、赵德会、高凤玲、高凤霞、高凤波共同等额共有，符合法律规定，予以确认，因该房产已经拆迁，故拆迁款应由高振合、赵德会、高凤玲、高凤霞、高凤波共同等额分配；高凤玲抗辩因其先于高振合、赵德会、高凤霞、高凤波来到东营，且营业执照所载明的经营者系其个人，涉案房产亦在其名下，所以财产应为其个人所有，其提供的结婚登记申请书、职工住房证仅能证明高凤玲的结婚时间及住房情况，不能证实其系独自经营与其他人员无关，东营市东营区人民法院（1999）东民初字第975号、（2008）东民初字第1596号民事判决书及东营市东营区人民法院（1999）东民初字第975号庭审笔录，仅证实诉讼主体，不能证实涉案财产系高凤玲单独所有的观点，高凤玲与冷湖谦签订的新建住宅施工协议，中华人民共和国国有土地使用证、中华人民共和国不动产权证书、商品房买卖合同，虽证实了高凤玲系涉案房产的登记主体，但不能证实高凤玲取得该两处房产的资金来源系其个人收入出资，故对高凤玲抗辩，不予支持。综上,一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第九十三条、第九十四条、第一百零三条、第一百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、高凤玲于判决生效之日起十日内支付高振合、赵德会拆迁补偿款986285.66元，支付高凤霞拆迁补偿款743142.83元、高凤波43142.83元；二、位于东营区不动产证号为（2020）东营市不动产权第××号的房产拆迁款1926848元，由高振合、赵德会、高凤玲、高凤霞、高凤波按份等额共有,各占20%份额，即每人享有385369.60元；三、驳回高振合、赵德会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44480元，减半收取计22240元，由高振合、赵德会负担8896元，高凤霞、高凤波、高凤玲各负担4448元。保全费5000元，由高振合、赵德会负担2000元，高凤霞、高凤波、高凤玲各负担1000元。 为证明其上诉主张，高凤玲二审提交以下证据: 证据1.社区户口变更证明1份、户口农转非手续收费收据3份、上诉人结婚证复印件1份、东营区凤玲正大副食品批发部个体户注销情况1份，证明高凤玲自1996年将户口迁至东营市并独立生活，个人开办东营区凤玲正大副食品批发部，个人从事个体户经营，结合一审向法庭提交的（1999）东民初字第975号民事判决书，证实高凤玲自1997年开始从事个体经营。 证据2.农村信用社储蓄存单3份、取款凭证6份，证明：1.高振合2000年10月30日向李振华支付的工程款10万元现金是高凤玲2000年10月27日、10月30日提取的；2.高振合2000年11月24日向李振华支付的现金5万元是高凤玲2000年11月24日提取的；3.高振合向李永兴支付的现金6万元是高凤玲从信用社提取的，涉案第一套房产施工过程中支付的房款都是高凤玲个人支付的，并非高振合支付的。 证据3.农村信用社转账支票存根1份、储蓄存单1份，证明：高凤玲购买涉案房产东营区款是由高凤玲个人支付的，支付的时间是2002年9月27日。 针对高凤玲的二审证据，高振合、赵德会、高凤霞、高凤波质证认为，对证据1中的结婚证及办理户口缴费的相关单据的真实性无异议，这些手续都由高振合为高凤玲办理，高凤玲到东营之后结婚生子等手续的办理，与本案没有关联性，对证据1的证明目的不认可；证据2、证据3都是复印件，对其真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。 为反驳高凤玲的上诉主张，高振合、赵德会、高凤霞、高凤波二审提交以下证据： 证据1.1995年至1997年家庭共同经营期间发生的经营权转让合同、进货单、环境卫生保洁费、门牌费、罚款、治安联防费、发票押金、房租费单据等共计19张，证明：1995年5月，高振合、赵德会家庭以高凤玲的名义对外与于长清签订东营市综合商行经营权转让合同，该商行一直以家庭为单位共同进行经营，经营期间的部分进货单、环境卫生保洁费、门派费、罚款、治安联防费、房租费等原始单据，家庭经营的原始账目现一直由高振合保管。 证据2.一组证据共计90张（包括：1997年至2008年，高振合、赵德会以家庭为单位对外发生的付款凭证和单据，1998年至2005年一审法院诉讼费专用收据、起诉状、案件受理通知书、往来结算单、案款过付单等法律文书，2000年至2005年涉案房产土地契税完税证、基础设施配套费、土地登记费、测绘费、产权登记费、土地出让金、契税，2003年东营区烟草专卖局处罚决定书、罚款收据，2005年报纸订阅费，税务登记费发票费，2007年东营区卫生局办证费及糖烟酒杂志入网服务费，2007年高凤玲考取驾驶员执照的培训费，2008年高凤玲名下登记车辆的公路养护费以及高凤玲的手机费单据等），证明：1.1997年至2008年期间，高振合、赵德会、高凤玲、高凤霞、高凤波家庭对外以高凤玲的名义依法起诉追讨货款；2.家庭共同购买土地建设涉案房产，并缴纳了土地出让金、城市基础配套费、土地契税、规费、办理不动产登记；3.缴纳烟草罚款、税务登记费、以及高凤玲学习驾照、缴纳车辆养护费、手机通讯费等各项费用的支出，均是来源于家庭共同经营收入。 证据3.高凤玲、高凤霞2004年至2008年家庭共同经营期间代表商行对外经手的部分业务欠条、购销业务单等共计52张，证明家庭成员共同经营中有分工，高凤玲代表家庭经营的商行对外发生多笔业务，高凤玲亲笔书写的部分业务单据可以证实，高凤霞也参与部分购销业务。 证据4.高凤玲2004年至2008年家庭共同经营期间代表商行对外经手的购销业务单及汇总单等共计17张、高凤玲代表高振合签订的合作协议1份、高振合对外签订的销售合同1份、以高凤玲名义开立的银行存折3本、高振合办理的发票领购薄1本，证明在2004年至2008年，家庭成员各自分工，一起共同对外经营。 证据5.2007年高凤玲装修个人居住的锦华四区120号楼1单元201室装修费及购买家电费用等共计45张，证明在家庭共同经营期间，高凤玲装修个人居住的锦华四区120号楼1单元201室因装修及购买家电共支出费用205715元，该费用均来源于家庭共同经营收入。 证据6.高凤玲2008年11月装修东城淮河路店铺的装修费单据、发票、收条、装修协议、房租租赁合同及租金收据等共计23张，证明高凤玲2008年11月离开大家庭之后，其个人租赁的东城店铺的装修、租金等费用合计96320元，均来源于家庭共同经营收入。 针对高振合、赵德会、高凤霞、高凤波提交的证据，高凤玲质证认为，上述证据能够证实涉案商行属于高凤玲个人所有，由高凤玲个人经营，并非家庭共同经营；2005年到2008年期间确实存在家庭共同经营的过程，对高凤玲2005年到2008年间书写的材料无异议；高振合、赵德会、高凤霞、高凤波二审提交的证据应为高凤玲的东西，以上证据不能证实是家庭共同经营；高凤玲××××年××月××日结婚，两处房产系在2000年到2003年期间购买，高振合、赵德会、高凤霞、高凤波没有提交证据证实支付的房款来源于家庭共同财产。 本院对当事人二审证据的认证意见：高凤玲提交的证据1与本案没有关联性，不能证明案件争议事实，对其证明力不予认定；高振合、赵德会、高凤霞、高凤波主张高凤玲的证据2、证据3为复印件，对其真实性不予认可，由于上述证据仅反映取款情况，不能实现高凤玲的证明目的，对其证明力不予认定。高振合、赵德会、高凤霞、高凤波提交的证据1至证据6具有真实性，与本案具有关联性，能够实现其证明目的，对其证明力予以认定。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1.一审判决认定涉案两处房产属于家庭共同共有是否正确；2.一审判决适用法律是否正确。 关于焦点一。本院认为，不动产登记证书是登记机关发给权利人作为其享有权利的证明，但其并不具有绝对的证明力，实践中不动产权属证书记载的权利人与实际权利人不符的情形时有发生，所以不能单纯以不动产登记证书作为定案的依据，而应根据查明的事实将有关权利判归真正的权利人所有。本案中，高振合、赵德会提交的证据能够证明涉案不动产物权，系在家庭共同经营期间且以家庭共有财产购买（建造）取得，不动产权属证书记载的权利人与实际情况不符，一审法院综合本案证据，根据本案实际情况认定涉案两处房产属于家庭共同共有，并依法予以析产分割，具有事实与法律依据。 关于焦点二。本院认为，为证明其是涉案房产的所有人，高凤玲向一审法院提交了涉案房产不动产登记证书。为证明涉案房产的物权登记与实际情况不符，高振合、赵德会一审提交了能够证明其是涉案不动产物权实际权利人的大量证据。在此情况下，举证责任转换至高凤玲一方，其应继续举证证明涉案房产由其独自出资建造或购买，否则将承担举证不能的不利后果。由此可见，在高凤玲未完全履行举证责任的情况下，一审判决其承担举证不能的不利后果，符合法律规定；高凤玲主张一审法院对举证责任分配错误，不符合本案实际情况，本院不予支持。 需要说明的是，高凤玲二审申请本院调取高凤玲、高振合2005年前银行开户和银行流水、东营区买卖情况的证据。本院认为，对高凤玲二审提交的调取证据申请应不予准许。理由：1.高凤玲一审期间未向一审法院申请调取证据，且上述证据均不属于一审后新出现的证据。2.在1995年5月至2006年期间，高凤玲、高振合及其家人共同经营烟酒副食批发零售业务，家庭成员分工不同，均未领取工资，共同消费，财产混同，高凤玲、高振合在共同经营期间的银行开户和银行流水均不能显示其个人专有财产情况。3.位于东营区系在家庭共同经营期间购买的房产，该房产权属证书一直由高振合夫妇持有，高凤玲所持有的权属证书系其以原证书丢失为由而重新申请办理的。4.一审法院调取的东营河及北二路沿线环境综合整治范围入户调查表（个人）、东营河及北二路环境综合整治范围内房屋等相关手续申报表（胜利街道）、告知书回执单、搬迁补偿协议、房屋腾空验收单、房地产现场调查总平面图等房屋拆迁证据，系相关部门与房屋权属人在拆迁过程中所形成的原始资料，上述证据能够证明高振合、赵德会、高凤玲、高凤波、高凤霞等为东营区北二路802号1号楼14号房屋共有权人。 二审中，高振合、赵德会、高凤玲、高凤波申请证人张某出庭作证，拟证明涉案商行自1995年以来由高振合、赵德会、高凤玲、高凤波、高凤霞家庭共同经营，不存在高凤玲单独经营的事实。本院认为，高振合、赵德会、高凤玲、高凤波一、二审提交的证据足以证明涉案商行由高振合、赵德会、高凤玲、高凤波、高凤霞家庭共同经营，其二审再申请该证人出庭作证已无必要，本院不予准许。 此外，高凤玲二审庭审时述称，本案分家析产纠纷的标的为高凤玲名下的两处房产，高凤霞、高凤波在本案中应以一审原告的身份参加诉讼，不应当列为一审被告，两被告对一审原告高振合、赵德会，提交的所有证据均无异议，对高凤玲提交的所有证据均予否认，导致一审法院不能公正审理本案。高振合、赵德会、高凤波、高凤霞主张，本案一审列明的当事人诉讼地位，符合民事诉讼法的相关规定。本院认为，本案为分家析产纠纷，作为一审诉讼的发起者，高振合、赵德会有权将其他家庭成员列为一审被告进行起诉，在未放弃财产权利的情况下，所有家庭成员均为本案适格的诉讼主体；在一审诉讼过程中，各一审被告针对一审原告的诉讼请求和相关证据，都有独立发表意见的权利，高凤玲以高凤波、高凤霞发表的意见对其不利为由，否认一审判决的公正性，没有事实与法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人高凤玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44480元，由上诉人高凤玲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二一年七月二日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪