中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2021）最高法民申4531号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江新东阳建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市白云街道歌山路16号。法定代表人：卢大根，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤东阳，甘肃中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴育，甘肃中天律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：楼健江，男，汉族，1974年8月7日出生，住浙江省东阳市。原审被告：庆阳市金厦房地产开发有限责任公司。住所地：甘肃省庆阳市西峰区秦霸岭新村（东二排十一号）。法定代表人：王景迁，该公司总经理。原审第三人：王新辉，男，汉族，1966年10月8日出生，住浙江省东阳市。再审申请人浙江新东阳建设集团有限公司（以下简称新东阳公司）因与被申请人楼健江、原审被告庆阳市金厦房地产开发有限责任公司（以下简称金厦公司）、原审第三人王新辉建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2021）甘民终119号民事判决，向本院申请再审。本案依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。新东阳公司申请再审称，一、请求裁定提审或指令其他人民法院再审本案；二、依法撤销甘肃省庆阳市中级人民法院（2018）甘10民初70号民事判决和甘肃省高级人民法院（2021）甘民终119号民事判决；三、本案一审、二审等全部相关诉讼费用均由再审被申请人承担。事实和理由：一、原审法院认定楼健江为涉案9号楼的实际施工人，缺乏证据证明。1.虽然楼健江提供了施工技术资料及部分班组组长的证言，但是持有施工资料并不意味着就是实际施工人。应当区别实际施工人和实际参与施工的人的概念，实际施工人必须是具备转包违法分包或者挂靠的行为，而施工资料对于实际参与施工的人来讲都是很容易获取的。因此，楼健江在没有证明与浙江公司存在转包、违法分包或者挂靠的情况下，提供的施工资料仅能证明其实际参与施工，并不能证明其垫资组织建设。而证人与楼健江明显存在利害关系，做出对其有利的证言本就不应该被法院采纳，何况在当庭询问时，对于实际施工人的法律概念一无所知，因此也仅能证明楼健江实际参与施工而非实际施工人。2.新东阳公司提供了由王新辉及楼健江签字的支付凭证，足以证明新东阳公司给楼健江支付款项都是经王新辉指定的，即法律后果为新东阳公司在履行与王新辉签订的内部承包协议的约定，向其支付工程款。因此楼健江提供的支付凭证，也不能证明其与新东阳公司存在合同关系。3.收到工程款后，楼健江把工程款用于支付工人工资、材料款等费用，说明楼健江在整个施工过程中仅是按照王新辉的指示进行管理职责，其作用就和一般施工单位安排的“项目经理”一样。根本没有任何垫资等独立承担风险的行为，根本不具备任何经济上的独立性，完全不符合实际施工人需要独立完成项目内容。4.涉案9号楼是近4000万元的项目，如此大的项目，不签订书面合同已经不符合一般常理，楼健江在回答为何将保证金打入王新辉个人账户时，又说查询公司信息后才放心打入，4000万的工程合同细节都还未谈妥的情况下就进行了施工，而200多万的保证金却要查询信息后才放心转，这是完全不符合常理，也不符合逻辑的。二、即便楼健江是实际施工人，原审法院依据建设工程解释（一）第一条、第二条、第二十六条支持其诉请，也属于适用法律错误。1.工程项目被多次转包时，实际施工人要求与其无合同关系的转包人承担连带责任的，并无法律依据。上述司法解释第二十六条规定突破合同相对性赋予实际施工人能够向工程款的“源头”—发包人主张权利，目的是为了减少工程款支付的中间环节来保护农民工的利益。但此条仅能在实际施工人与发包人之间适用。2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上，再次强调，要根据该规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围。本案中，新东阳公司提供的《内部承包协议》、王新辉本人答辩、王新辉缴纳项目保证金的银行凭证、王新辉签字指定支付给楼健江的记账凭证等证据以及楼健江庭审时明确回答“对于涉案工程的工程款如何计算是没有商量好的，进入工地施工也是因为王新辉的关系而非是新东阳公司”均可证实：涉案的工程是新东阳公司与王新辉基于内部承包合同关系，由王新辉具体负责施工的。楼健江与新东阳公司之间并无合同关系。对于楼健江而言，其之所以能参与到工程中来是因王新辉，其合同“相对方”有且仅有王新辉。新东阳公司是案涉工程的总包人，并不是楼健江的“发包人”。2.原审法院并未查明楼健江与王新辉之间的法律关系。原审法院引用建设工程解释（一）第二条规定认定“楼健江有权利参照合同约定向新东阳公司主张欠付工程款”，而新东阳公司作为涉案项目的总包方，与楼健江不存在任何分包、转包或者挂靠的合同关系。因此，王新辉与楼健江之间是否存在某种合同关系是本案必须查明的事实，否则认定新东阳公司向楼健江付款没有事实依据。故原审认定楼健江与王新辉之间的法律关系与本案无关，系认定事实错误。3.根据法律规定，楼健江无论如何也不能越过王新辉向新东阳公司主张权利。在工程多次转包或分包的情形下，转包人或分包人是否应承担责任，承担何种责任，相关司法解释并没有作出明确规定。楼健江想主张权利，只能根据合同相对性的原则向合同相对方—王新辉主张。虽然最高院认为实际施工人可以就工程款债权行使债权人代位权，进而向与其没有合同关系的转包人主张工程款。但楼健江也应在王新辉怠于向新东阳公司主张权利的情况下才可以行使诉权。三、原审法院认定案涉工程已在楼健江与新东阳公司之间进行了实际结算，缺乏证据证明。1.涉案项目与发包人至今未完成结算，这一点在庭审时各方均无异议。在没有对整体工程进行结算的情况下，工程单价及施工工程量都是不确定的。但新东阳公司提供的补充合同所约定的9号楼的工程量与楼健江提供的“支付单”记载工程量间仅差距60平方米左右，建设工程中做到如此精确，明显不符合客观事实。因此，楼健江提供的“工程款支付单”仅用作进度工程款拨款用，不做工程最终结算用。2.楼健江既然认定此支付单即是结算单，但又在庭审时对该单据中的税费和预留款有异议，结合《金厦科教苑高层结算会议纪要》记载的2016年1月22日楼健江同意2016年2月29日统一进行结算、2019年各方还在为结算事宜进行协调的事实，可证实楼健江主观上对案涉工程未进行结算是明知的，其对“结算金额”也是不认可的。3.楼健江主张的工程款1350元/平米是新东阳公司在施工前与发包人协定的暂定工程款支付价，而非是最终工程款结算价。因为此时的工程造价是不确定的，但是为了保障发包人能够按照合同约定支付相应的工程款，就双方暂定工程单价。无论是新东阳公司与发包人签订的建筑施工合同，还是与王新辉签订的内部承包协议均未出现固定价格。故，原审法院认定新东阳公司与楼健江已进行了工程款结算不符合客观实际，也缺乏证据佐证。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”、第（六）项“原判决、裁定适用法律确有错误的”之规定，申请再审。本院经审查认为，一、关于楼健江是否为实际施工人的问题。新东阳公司中标金厦公司开发的庆阳市科教苑商住小区二期工程II标段。后新东阳公司与王新辉签订了《工程项目内部承包合同》，将上述标段中的3、4、9号楼交由王新辉实际施工。在施工过程中，王新辉因个人原因离开工地，由楼健江负责9号楼的施工事宜并组织完成9号楼的施工任务。王新辉主张在9号楼施工过程中其与楼健江是合作投资关系（并未否认楼健江的实际施工人身份）。金厦公司在一审庭审中对楼健江的实际施工人身份亦予以认可。新东阳公司给楼健江支付了部分工程款。新东阳公司的记账凭证中有楼健江承担消防罚款、分摊招标费、交纳电费、保险费等费用的材料也证明楼健江对9号楼实际施工并产生费用的事实。楼健江与新东阳公司虽未签订书面合同，但双方构成事实上的建设工程施工合同法律关系。楼健江是实际完成9号楼工程建设的主体，应当认定其为9号楼的实际施工人。原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，认定楼健江有权向新东阳公司主张欠付的工程款，并无不当。新东阳公司申请再审认为原审认定实际施工人错误、适用法律错误、其不应承担本案责任的意见，无事实及法律依据，本院不予支持。二、关于本案结算依据的问题。新东阳公司主张不能以《科教园项目工程款付款汇总单》（2014年8月21日）、《科教苑项目9号楼工程款支付单（楼健江）施工班组》作为结算依据。这两张单据上均有“浙江新东阳建设集团有限公司庆阳分公司”的印章及陈亦芳的签字，在涉案工程施工期间陈亦芳是新东阳公司派驻到庆阳分公司的财务人员，后成为新东阳公司庆阳分公司的负责人，故上述两份单据应当是新东阳公司和楼健江的真实意思表示。该两份证据真实地反映了9号楼的施工面积、工程单价、向楼健江付款、扣款以及欠款情况，是本案客观的结算依据。新东阳公司申请再审认为因其与发包人未完成结算故本案亦未进行结算、每平米1350元的单价仅是暂定价而非结算价的意见，无充分证据予以支持，本院不予采纳。综上，新东阳公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回浙江新东阳建设集团有限公司的再审申请。审 判 长  宋 冰审 判 员  吴 笛审 判 员  董俊武二〇二一年七月三十日法官助理  杨 涛书 记 员  陈小雯