山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终1716号 上诉人（原审原告）：冯小琪，男，汉族，夏县尉郭乡。 委托诉讼代理人：邓亚琛，山西大懿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：闻喜县桐城镇店头村村民委员会，住所地：闻喜县桐城镇店头村。 法定代表人：张卯生，村委会主任。 委托诉讼代理人：曾宪植，闻喜县郭家庄镇法律服务所法律服务工作者。 上诉人冯小琪因与被上诉人闻喜县桐城镇店头村村民委员会（以下简称店头村村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省闻喜县人民法院（2021）晋0823民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人冯小琪上诉请求：1、撤销闻喜县人民法院(2021)晋0823民初365号民事判决书，发回重审或改判支持上诉人的原审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决程序违法，认定事实错误，适用法律错误，应当予以撤销并发回重审或改判。一、原审中证人张宝群、张丁林出庭作证违反法定程序。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书”，但被上诉人并未在法定期限内提交申请书申请证人张宝群和张丁林出庭作证，这显然违反了法定程序。从证言内容来看，一方面，证人张宝群系被上诉人的村文部书记，与被上诉人之间具有紧密的利害关系，其所作出的证言具有明显的倾向性，不能真实客观地反映案件事实，不应予以采信。另一方面，张宝群称其要求上诉人打井的前提是“要出水30方左右”，但其并未提出任何证据证明，同时，本案的《凿井施工合同》中也并未有任何关于出水量达到每小时30方的具体标准约定。可见张宝群的证言与事实相悖，不应予以采信。二、原判认定事实错误，本案中的施工地点是被上诉人自行委托勘测得到的，而该地点本身地质导致出水量较少，因此被上诉人对该工程不合格的结果具有重大过错。原判认定“在施工中，原告是否严格按照规范要求收集地层资料，双方负责人在下管前是否到现场共同查验孔径、深度和底层情况，双方均未进行举证”，从而草率认定“对于出现打出的机井系废井的结果，双方均存在过错”，该认定显然是错误的。实践中，勘探地质和凿井施工是由不同的专门人员进行的。早在2016年12月，被上诉人已经委托案外人王世信勘测了井位和地质，2018年3月，被上诉人根据本次勘查结果，与上诉人签订《凿井施工合同书》，指定施工位置为店头村桥阜张泽奎地里，井深400米，要求上诉人立即开工。上诉人按要求在指定地点施工（先后打的两口井都在该指定地点），挖至420米深时，出水量较差，之后委托山西省第二地质工程勘察院李栓成进行孔内勘测后才得知，该位置的地质原因导致本身“富水性较差”。上诉人提交的与王世信通话中，该王也承认其在2016年为被上诉人勘测井位、并收到了被上诉人支付的勘测费用的事实。由上述事实可知，被上诉人根据其自行委托勘测的地质、井位结果，要求上诉人施工，然而该位置地质原因不具有富水性，故出水量达不到农用机井使用标准的过错在于被上诉人。三、原判适用法律错误。本案的法律事实发生在《民法典》施行前，根据当时的相关规定，因建设工程不合格造成的损失，被上诉人具有过错，也应当承担相应的民事责任。1、本案不应适用《民法典>。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是，法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实均发生于《民法典》施行前，故应当适用当时的法律、司法解释的规定，不应适用《民法典》规定。2、原判应当根据被上诉人的过错程度、参照《凿井施工合同书》约定的标准支付工程款、赔偿上诉人损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）>第三条：“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”第十二条：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同、约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”原审既然已经查明上诉人实际为被上诉人付出了劳务，同时也认定被上诉人对于工程不合格的结果具有过错，却不根据法律规定，判令被上诉人按照其过错程度、参照合同约定的标准支付工程款、赔偿上诉人损失，反而要求上诉人另案起诉，既违反了法律规定．也达不到定纷止争的目的。为了更好地维护上诉人的合法权益，同时节约司法资源，请求贵院查明事实，撤销原判并发回重审或者改判。 被上诉人店头村村委会辩称：一、、一审判决程序合法，所判合法合情合理，恳请二审法院驳回上诉，维持一审判决。二、2018年3月5日上诉人作为承揽方和答辩人签订了凿井施工合同。答辩人为甲方，上诉人为乙方，该合同第二条乙方责任规定，严格按照凿井规范和技术要求施工，而打井的技术要求为：1、准确进行井位放线；2、钻进进入砂砾({石层(含水层)时，应测含水层厚度；3、管井施工完成后通知监理人员验收；4、进行安装（含水层）应严格按照水利施工规范进行安装，确保漏水层厚度；5、洗井完成后，进行深度出水量试验；6、每一眼井施工完毕后进行水泵和水泵表的安装。基于上述规范和合同约定，选择井位放线是乙方的权利和责任，上诉所说是答辩人自行委托的，没有证据证明，答辩人的过错在何方？凿井合同是典型的承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付成果，定作人支付报酬的合同，凿井合同中乙方第二款规定，所用凿井材料要按质量规范要求选用，不得偷工减料，以次充好，保证成井质量，同时双方还约定了具体的成井质量要求：1、井深420米；2、井管采用螺旋井管3.25mm;3、出水量以实际深井（井内）的出水量80%;4、含沙量不超过千分之五，总之一句话，打井出水符合约定，答辩人才能支持工程款报酬，否则风险自担，上诉人两次放线定井位，均没有打出符合约定的井，有什么理由要答辩人支付工程款。 双方所签订的凿井合同，因上诉人所打的井不符合合同约定，根本没有交付，由此上诉人向答辩人返还了预付的50000元工程款，该合同就自然解除，上述人2021年1月27日起诉前，从未找过答辩人提出过任何要求。基上答辩，上诉人的上诉无事实和法律依据，应当依法驳回。 上诉人冯小琪原审起诉请求：原告冯小琪向本院提出诉讼请求称：1、请求判令被告立即支付原告打井款231000元；2、判令本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年3月5日,原告冯小琪与被告店头村村委会签订了一份《凿井施工合同书》，约定：“一、甲方（店头村村委会）责任1、负责施工场地平整、加固和维修，修通道路，开挖排水渠、积水池、和泥浆池。2、负责提供水源、电源，保证供水、供电，如因多种原因造成停水、停电，或不可抗拒的自然因素影响工程进度，工期顺延。3、在施工期间协助搞好安全保卫工作，防止机具设备丢失和破坏。若发生案件，应协助追查处理。4、甲方负责办理水资源申报审批手续。二、乙方（冯小琪）责任1、严格按照凿井规范和技术要求施工，保证按时、按质完成施工任务。2、所用凿井材料，应按质量规范要求选用，不得偷工减料，以次充好，保证成井质量。3、施工中，应按规范要求收集地层资料，工程竣工后，将准确的地层钻进资料和地层记录表交付甲方。4、施工中严格遵守技术操作规程和安全注意事项，防止事故的发生。三、双方责任1、凡双方参加施工人员因公负伤，各负各责。2、下管前，双方负责人应当到现场共同查验孔径、深度、地层情况（如凿井底层不理想，是否下管双方协商处理），协商下管事宜。3、为了使工程顺利进行，双方应密切关系，协同配合，相互支持，有未尽事宜，协商处理。建设地点：店头村张泽奎地。成井质量要求：1、井深400米。2、井管采用螺旋井管3.25mm。3、出水量以实际测井（井内）的出水量80%。4、含沙量不超过千分之五。开工日期：2018年3月10日。竣工日期：2018年5月10日。承包费用和付款方式：1、以自然米计费，每自然米550元；2、全部工程预计总费用220000元；3、工程竣工后，按实际凿井深度计算，长退短补。付款方式：机械进场施工前预付工程款50000元，工程施工至下管前再付总款的80%，工程完工交验后三天内付清尾款。”合同签订后，原告组织施工人员到建设地点店头村张泽奎地凿井，打的第一孔井是废井，又换了一处凿井，但该井实测出水量较少。2018年5月21日，原告委托李栓成对第二孔井进行勘测并出具了测量曲线图，在分析了该井岩层结构之后，认为该井富水性较差，单井出水量应为3-5㎡/时左右。从李栓成出具的测量曲线图中可知该井深420米。被告店头村村委会认为，原告打的机井出水量不符合要求，拒绝给付原告工程款。且被告方证人张丁林称，因打井需要被告村委会花费近4万元，在原告方要撤走井架时，被告方拦住不让撤，故原被告双方协议退工程款50000元。 另查明，2016年12月13日，王世信出具了一份《闻喜县桐城镇店头村电测定井位简报》。从原告提供的录音中知，王世信是受农业开发办的委托，在店头村进行勘测，由店头村村委会支付的费用。王世信称从曲线上看应该是有水，但地下的情况有时候不太好说。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。原告冯小琪与被告店头村村委会签订的《凿井施工合同书》，系双方的真实意思表示，合法有效，双方应按照合同的约定履行自己的责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在《凿井施工合同书》中约定：“二、乙方（冯小琪）责任3、施工中，应严格按照规范要求收集地层资料，工程竣工后，将准确的地层钻进资料和地层记录表交付甲方（店头村村委会）。三、双方责任2、下管前，双方负责人应当到现场共同查验孔径、深度、地层情况（如凿井底层不理想，是否下管双方协商处理），协商下管事宜。”本案中，原告先后为被告打了两孔井，第一孔井是废井，又换了一处凿井，该井实测出水量较少，但在施工中，原告是否严格按照规范要求收集地层资料，双方负责人在下管前是否到现场共同查验孔径、深度、地层情况，双方均未进行举证，故对于出现打出的机井系废井的结果，双方均存在过错。原被告双方在合同中约定，成井质量要求为：1、井深400米。2、井管采用螺旋井管3.25mm。3、出水量以实际测井（井内）的出水量80%。4、含沙量不超过千分之五。现原告凿出的井出水量，并不符合合同的约定，故原告主张被告支付其231000元的工程款的诉讼请求，不予支持。考虑到原告实际为被告村委会凿井付出了劳务，但原告未提供证据予以证明其实际花费，其可在充分举证后另案进行起诉。据此，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告冯小琪的诉讼请求。案件受理费4765元，减半收取计2382元，由原告冯小琪承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原审查明的事实相符。 本院认为，上诉人冯小琪与被上诉人店头村村委会签订《凿井施工合同书》，该合同依法有效，双方应按合同履行各自义务。根据双方合同约定，上诉人在施工中应按凿井规范和技术要求施工，并及时收集相关资料，双方均有查验孔径、深度、地层情况的责任，但审理中双方均未提交证据证明尽到了义务。同时，本案凿井地点系双方合同约定，对成井质量也有明确的要求，上诉人既然承诺了成井质量，应当在施工前掌握相关资料，现上诉人无法交付符合合同约定的水井，其要求被上诉人按合同约定支付价款，理据不足。鉴于本案合同履行中双方均存在不同程度的过错，原审综合考虑上诉人付出过劳务，但因上诉人未能提供证据证明其实际花费，告知上诉人在证据充分后另案诉讼，符合本案的实际。 综上所述,上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4785元，由冯小琪负担。 本判决为终审判决。 审判长  李满良 审判员  杨云芳 审判员  孙雷青 二〇二一年七月二十六日 书记员  牛晓彤