山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁05民终1031号 上诉人（原审原告）：东营佳科商贸有限公司，住所地东营市东营区万达广场甲级写字楼12层，统一社会信用代码913705020629982672。 法定代表人：张金宝，总经理。 委托诉讼代理人：梁龙飞，山东德衡（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王洪飞，山东德文律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东省建筑工程监理公司东营分公司，住所地东营市东城沂河路316号，工商注册号3705001905895。 负责人：赵于平，经理。 委托诉讼代理人：程倩，山东平正大律师事务所律师。 原审第三人：陈荣新，男，1957年7月15日出生，汉族，现住东营市东营区。 原审第三人：王兴华，男，1939年9月14日出生，汉族，现住东营市河口区。 原审第三人：程明礼，男，1955年7月21日出生，汉族，现住东营市利津县。 原审第三人：梁喆，女，1976年6月5日出生，汉族，现住东营市东营区。 原审第三人：巴树庄，男，1976年9月27日出生，汉族，现住东营市河口区。 上述五原审第三人共同委托诉讼代理人：于广涛，山东东曦律师事务所律师。 上述五原审第三人共同委托诉讼代理人：杜德全，山东东曦律师事务所律师。 原审第三人：原军，男，1966年4月25日出生，汉族，现住东营市东营区。 原审第三人：毕玉金，男，1977年8月7日出生，汉族，现住滨州市邹平县。 原审第三人：洪泽县第三建筑安装工程公司，住所地江苏省洪泽县人民北路11号，统一社会信用代码913208291399583362。 法定代表人：唐万凤，经理。 上诉人东营佳科商贸有限公司（以下简称佳科公司）因与被上诉人山东省建筑工程监理公司东营分公司（以下简称监理东营公司）及原审第三人陈荣新、王兴华、程明礼、梁喆、巴树庄、原军、毕玉金、洪泽县第三建筑安装工程公司（以下简称洪泽公司）债权转让合同纠纷一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初1231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 佳科公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0591民初1231号民事判决，发回重审或直接改判；2.本案一、二审案件受理费、保全费由监理东营公司承担。事实和理由：一、佳科公司自洪泽公司受让债权，一审法院认定佳科公司在案件中缺乏诉讼的债权基础错误。洪泽公司转让的是对东营市鲁东建筑工程有限责任公司（以下简称鲁东建筑公司）、监理东营公司的债权，并非仅是裁决书确认的债权，裁决书是对债权数额的确认，无论裁决书是否被撤销或不予执行，债权并不消灭。二、一审法院在论证佳科公司主体地位时，认定裁决书已被裁定不予执行，因此佳科公司作为裁决书确认的债权受让人不具有诉权基础，同时又依据裁决书执行过程的撤回执行行为认定债权已经消灭，明显矛盾。洪泽公司在债权已经确认的情况下撤回对其中部分被执行人的申请并非放弃债权行为，仍有权就案涉债权追究其他被执行人的责任。洪泽公司撤回执行申请的行为仅表示其只要求监理东营公司在欠付工程款范围内履行。至于鲁东建筑公司在注销登记时承诺债权债务清算完结的问题，佳科公司认为，债权债务是否清偿完毕应当以债权债务的实际状态为准，不能仅凭债务人股东的承诺便认定债权债务不存在。况且，鲁东建筑公司向洪泽公司复函称，洪泽公司为案涉工程实际施工人，可直接向监理东营公司主张工程款。一审法院对佳科公司诉权及债权是否消灭的认定没有事实及法律依据。 监理东营公司辩称，一、一审判决认定佳科公司在本案中缺乏诉讼的债权基础正确。1.佳科公司与洪泽公司之间的债权转让合同不真实。佳科公司与洪泽公司之间的债权转让合同未约定债权价格及转让价格，不符合常理及交易习惯，且佳科公司未提供支付对价的付款凭证等证据。2.佳科公司与洪泽公司之间的债权转让合同无效。佳科公司与洪泽公司债权转让的基础〔2010〕东仲字第40号裁决书已不存在，转让的债权已不具有确定性，该裁决书被裁定不予执行后，佳科公司与监理东营公司之间无债权，且该债权转让未通知监理东营公司，所以该债权转让无效。二、佳科公司已放弃对鲁东建筑公司的债权，再向监理东营公司主张权利无法律依据。〔2010〕东仲字第40号裁决执行过程中，洪泽公司明确表示就案涉工程不再追究鲁东建筑公司责任，即洪泽公司已明确放弃对鲁东建筑公司的债权。佳科公司主张洪泽公司系案涉工程实际施工人，因洪泽公司已放弃对鲁东建筑公司的债权，洪泽公司无权突破合同的相对性向监理东营公司主张权利。三、佳科公司不是案涉工程的实际施工人，无权向监理东营公司主张工程款。假设洪泽公司系案涉工程实际施工人，佳科公司作为债权受让人，只能基于合同相对性，向鲁东建筑公司主张权利。四、监理东营公司不拖欠工程款，佳科公司的诉讼请求无法律依据。1.案涉工程总承包方鲁东建筑公司认可监理东营公司不拖欠其工程款。鲁东建筑公司于2018年10月29日注销，该公司注销时，全体投资人出具的全体投资人承诺书载明，该公司债权、债务均已清算完结。2.鲁东建筑公司主张已不拖欠洪泽公司工程款，佳科公司向监理东营公司主张权利无依据。2011年12月1日，鲁东建筑公司向东营市中级人民法院递交不予执行仲裁裁决申请书，该申请书载明，鲁东建筑公司已超额向洪泽公司支付工程款。五、针对工程款的支付情况，佳科公司未提交任何证据。〔2010〕东仲裁字第40号仲裁裁决书已被裁定不予执行，佳科公司主张受让了洪泽公司债权，依据谁主张、谁举证的原则，佳科公司应就洪泽公司已收到案涉工程款款项金额及未收到款项金额承担举证责任。 陈荣新、王兴华、程明礼、梁喆、巴树庄辩称，2012年1月12日，洪泽公司向法院申请撤回了对鲁东建筑公司的执行请求，明确表示就案涉工程不再追究鲁东建筑公司的责任，因此，佳科公司无权向鲁东建筑公司主张任何权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原军、毕玉金、洪泽公司未作答辩。 佳科公司向一审法院起诉请求：1.依法判决监理东营公司支付工程款1,598,803.81元，逾期付款利息1,595,738.5元（暂计算至2020年3月20日），共计：3,194,542.3元，以及自2020年3月21日起至上述款项还清之日的利息（以1,598,803.81元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费用、保全费由监理东营公司承担。 一审法院认定事实：2002年4月12日，监理东营公司（发包人）与东营市鲁东工程设备安装有限责任公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定位于东营市东营区侧（纤维板厂南侧）的监理东营公司宿舍楼工程由东营市鲁东工程设备安装有限责任公司（以下简称鲁东安装公司）承包，承包范围为土建、装饰、装修及水、电、暖安装，开工日期为2002年4月16日，竣工日期为2003年1月1日，合同价款为大写贰佰伍拾万元人民币（2500000.00元）。第三部分专用条款第六项合同价款与支付23.2.（2）约定采用可调价格合同，根据承包方所完成工作量，按实结算。合同专有部分对竣工验收与结算没有特别约定，违约索赔和争议部分35.1条约定合同中关于发包人违约的具体责任为，发包人违约应当承担的违约责任执行通用条款。专用条款第37条双方约定在履行合同过程中产生争议时，请有关主管部门调解或向东营市仲裁委员会提请仲裁。合同通用条款26.4款约定发包人违约应承担的违约责任由发包人承担一切经济损失，并支付违约金额的双倍银行利率，通用条款33.3款约定发包人违约应承担的违约责任为处以违约金额的5%罚款并承担银行利率。通用条款竣工验收与结算部分33.4条约定，发包人在收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人有权催告发包人支付结算价款。并约定解决纠纷的方式为仲裁。 2002年4月17日，鲁东安装公司（甲方）与洪泽公司（乙方）签订联营合同，约定：工程名称为监理东营公司宿舍楼工程，工程造价250万元左右，联营形式为合同形联营，开竣工时间为2002年4月16日至2003年元月1日。工程预付款执行建设单位合同第24条和第26条，工程决算按东营市丙级取费执行2001年定额，按实决算（不让利）。工程所需机械设备、工具、用具、建筑材料等由洪泽公司负责，甲方与乙方的应得款项的94%为乙方洪泽公司应得款项，本项目工程结算价的6%为甲方鲁东安装公司应得款项。项目工程的质量及其验收标准，执行甲方与建设单位签订的合同。甲方统一对外签订合同，统一办理与建设单位的拨款和结算。约定如一方违约双方自行协商，协商不成由甲方鲁东安装公司所在地法院裁决。鲁东安装公司与洪泽公司分别签字捺印予以确认。 2003年5月26日，洪泽公司编制《建筑装饰工程预（结）算书》，海丽园7号住宅楼（土建安装汇总）工程造价3,428,803.81元，建筑面积3762.00平方米，平方造价为911.43元/平方米，施工单位为鲁东安装公司。 洪泽公司主张于2003年6月5日向鲁东安装公司、监理东营公司出具结算说明书，载明其施工建设的监理东营公司宿舍楼（海通开发公司院内海丽园7号住宅楼）现已完工并验收合格，监理东营公司已将该楼投入使用，故将该工程《建筑装饰工程结算书》交由贵单位审核（总造价3,428,803.81元），贵单位自即日起90日内做出书面答复，并说明理由和补救措施，逾期未作出答复的，视为认可该结算书，请按期向我单位支付款项。洪泽公司主张2005年6月5日通过邮政特快专递分别向双方邮寄建筑工程结算书和催收函，并主张2007年8月14日、8月22日、9月8日进行催收。2003年8月10日，鲁东安装公司第二项目部回函：我公司已收到你公司施工的海丽园7号楼住宅楼结算说明书，经审核我公司对结算书没有异议。对于支付工程款问题，我公司待监理东营公司拨款后将按结算书所列款项及时支付给贵公司。2007年8月10日，鲁东安装公司第二项目部复函：对海丽园7号住宅楼工程款问题，我公司与贵公司签订了联营合同，但贵公司作为该工程的实际施工人，履行了我公司于2002年4月12日与监理东营公司签订的建设工程施工合同中的合同义务，贵公司有权利直接向发包人监理东营公司主张工程款，与我公司无关。2003年8月16日，鲁东安装公司第二项目部复函：我公司已收到你公司施工的海丽园7号楼住宅楼结算说明书，经审核我公司对结算书没有异议。对于支付工程款问题，我公司待监理东营公司拨款后将按结算书所列款项及时支付给贵公司。2005年9月21日，鲁东安装公司第二项目部复函：对你公司施工建设的海丽园7号楼住宅楼工程款项，经我公司多次催收，工程发包方监理东营公司一直未予付款，故我公司无法向你公司转付工程款，如有必要，请贵公司直接向监理东营公司主张剩余工程款。根据佳科公司申请法庭调取的仲裁案件卷宗中洪泽公司向仲裁庭提交过6页，在该材料中明确加盖了第二项目部的印章，同时在该材料中，亦同时加盖规划设计研究院以及海通房地产有限责任公司的印章，且该技术资料中在相关部门的备案中应有留存，请法庭依法核实。佳科公司提交技术资料显示鲁东安装公司向洪泽公司回复函中加盖的项目部章在其他地方公开使用过。 2009年7月14日，洪泽公司与监理东营公司因建设工程施工合同纠纷一案向东营市仲裁委员会提出仲裁申请，后于2009年12月14日撤回仲裁申请，东营市仲裁委员会作出［2009］东仲裁定字第191号裁定书准予其撤回申请。2010年2月25日，洪泽公司向东营仲裁委员会提起仲裁，请求裁决鲁东建筑公司、监理东营公司支付剩余工程款及利息共2358555.38元。东营仲裁委对鲁东建筑公司、监理东营公司进行了公告送达，于2010年5月18日进行了不公开审理，鲁东建筑公司、监理东营公司未到庭。2010年7月13日，东营仲裁委员会作出〔2010〕东仲裁字第40号裁决书，裁决：一、鲁东建筑公司支付洪泽公司工程款1598803.81元及利息损失660359.44元；二、监理东营公司对以上款项承担连带清偿责任；三、洪泽公司对案涉工程享有优先权；四、驳回洪泽公司其他仲裁请求。2010年4月21日，东营市工商行政管理局出具证明，鲁东安装公司变更为鲁东建筑公司。洪泽公司向东营市中级人民法院申请执行后，东营市中级人民法院于2011年6月16日立案执行，执行案号（2011）东执字第123号。2011年7月12日，东营市中级人民法院作出（2011）东执指字第14号裁定，指定利津县人民法院执行该案。2011年12月1日，被执行人鲁东建筑公司向法院递交申请，以没有仲裁协议、仲裁违反法定程序、催收函、鲁东建筑公司复函、建筑工程结算书等证据伪造、隐瞒付款证据等为由申请不予执行仲裁裁决。2012年1月12日，洪泽公司提交申请，申请撤回对鲁东建筑公司的执行请求，就案涉工程不再追究鲁东建筑公司的责任，并请求对依法查封的账户予以解除。2018年7月9日，洪泽公司（甲方）与佳科公司（乙方）签订《债权转让合同》（编号：20180119）约定：洪泽公司对鲁东建筑公司、监理东营公司享有债权（东营仲裁委员会2010东仲裁字第40号裁决书确定的债权），甲方现将该债权及附属权利转让给乙方，现甲乙双方在平等自愿、协商一致基础上签订本合同。1、甲方自愿将对鲁东建筑公司、监理东营公司享有的债权及附属权利全部转让给乙方。转让完成后，乙方以自己的名义行使债权。甲方应当协助乙方完成债权转让通知手续，并协助乙方前往人民法院变更申请执行人。2、本债权转让合同为不可撤销，乙方受让该债权后，若债务人未能正常偿还债务，由乙方承担债权不能清偿的风险，甲方不再承担相关责任。洪泽公司与佳科公司分别签字捺印予以确认。并于2018年7月11日在《山东法制报》公开登报，发布《债权转让通知书》。2018年7月23日，利津县人民法院作出（2011）利执字第320号之三执行裁定书，裁定变更佳科公司为（2011）利执字第320号案件的申请执行人。2018年7月23日，利津县人民法院根据申请人佳科公司的申请及洪泽公司债权转让通知书公告，出具（2011）利执字第320号之三执行裁定书，裁定变更佳科公司为本案申请执行人；同日，利津县人民法院出具（2011）利执字第320号之四执行裁定书，裁定查封监理东营公司位于东营市东营区宗（房产证号：东营市房权证沂河路字第××号）。监理东营公司分别于2018年12月10日、2019年11月13日向东营市中级人民法院提交不予执行仲裁裁决申请书、补充申请意见，认为仲裁裁决缺乏有效仲裁协议、违反法定程序、债权转让无效、债权已过诉讼时效认定联营合同无效无法律依据、洪泽公司无权依据监理东营公司与鲁东建筑公司合同通用条款约定主张权利、超付工程款等理由申请不予执行〔2010〕东仲裁字第40号裁决书。《东营市鲁东建筑工程有限责任公司股东（发起人）出资情况表》载明：陈荣新、王松林、巴树庄、王兴华、邱永凤、梁喆、原军、毕玉金、程明礼系鲁东建筑公司股东，2018年10月29日，鲁东建筑公司申请公司注销登记，全体股东签署《全体投资人承诺书》，作出承诺：本企业申请注销登记前未发生债权债务／已将债权债务清算完结，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事务，清算工作已全面完结。全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任，并自愿接受相关行政执法部门的约束和惩罚。陈荣新、王松林、巴树庄、王兴华、邱永凤、梁喆、原军、毕玉金、程明礼签字予以确认。2020年1月3日，东营市中级人民法院作出（2019）鲁05执异4号执行裁定书，裁定不予执行东营仲裁委员会〔2010〕东仲字第40号仲裁裁决。另查明，监理东营公司于2001年8月30日注册成立，系山东省建筑工程监理公司的国有分支机构，于2004年12月15日因未按规定接受年度检验被东营市工商行政管理局吊销营业执照。原监理东营公司负责人李志强因合同诈骗罪于2008年9月19日被判处有期徒刑14年（刑期自2007年10月28日至2021年10月27日）。2014年6月5日洪泽公司变更经营范围，由三级土木工程建筑、水电安装资质变更为二级土木工程建筑、水电安装资质，此前其经营范围无变更记录。 一审法院认为，鲁东安装公司变更为鲁东建筑公司，相应的权利义务由鲁东建筑公司承继。监理东营公司与鲁东安装公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人之间的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，为有效协议。鲁东安装公司与监理东营公司签订《建设工程施工合同》后，与洪泽公司签订《联营合同》，根据《联营合同》权利义务内容分析和当事人的当庭陈述，该《联营合同》系建设工程转包合同，结合洪泽公司出具的《结算说明书》、监理东营公司提交的不予执行仲裁裁决申请书、补充申请意见等证据，可以认定洪泽公司实际施工案涉工程。洪泽公司举证向鲁东安装公司、监理东营公司邮寄《结算说明书》及催收函，监理东营公司及一审法院依法追加的鲁东建筑公司原股东不予认可《结算说明书》及回函的真实性，佳科公司举证案涉工程技术资料亦加盖该项目部印章证实该印章在其他地方公开使用过。洪泽公司主张依据鲁东安装公司与监理东营公司《建设工程施工合同》约定的竣工验收与结算条款向监理东营公司主张权利，突破了合同相对性原则，且鲁东安装公司与监理东营公司签订的《建设工程施工合同》在违约索赔和争议部分约定合同中关于发包人违约责任执行通用条款，在专有条款部分对竣工验收与结算没有特别约定，洪泽公司依据《建设工程施工合同》通用条款约定和出具的《结算说明书》数额向监理东营分公司主张权利，缺乏合同依据和法律依据，一审法院不予支持。 佳科公司依据强制执行过程中洪泽公司与其签订的债权转让协议在本案中向监理东营公司主张权利，债权转让协议约定洪泽公司对鲁东建筑公司、监理东营公司享有债权转让给佳科公司，具体为东营仲裁委员会〔2010〕东仲裁字第40号裁决书确定的债权，但东营市中级人民法院（2019）鲁05执异4号执行裁定书以东营仲裁委员会无权仲裁等依据，已裁定不予执行东营仲裁委员会〔2010〕东仲字第40号仲裁裁决。佳科公司与鲁东建筑公司未进行最终结算，案涉债权转让指向的转让债权明确记载为仲裁确认的债权，据此佳科公司在本案中缺乏诉讼的债权基础。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。洪泽公司所主张的实际施工人系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对已经实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以突破合同相对性的保护，该规范具有特定性，并未赋予实际施工人取代承包人合同地位以及债权受让人取代实际施工人的权利，突破合同相对性一般原则须有法律明确规定。且2012年1月12日洪泽公司向法院提交申请，申请撤回对鲁东建筑公司的执行请求，明确表示就案涉工程不再追究鲁东建筑公司的责任。庭审中，鲁东建筑公司主张与监理东营公司尚未结算，鲁东建筑公司股东申请公司注销登记时承诺企业申请注销登记前未发生债权债务/已将债权债务清算完结，不存在未结清清算费用，主张已全部支付佳科公司工程款，洪泽公司其在明确表示就案涉的工程不再追究鲁东建筑公司的前提下，佳科公司主张受让案涉工程债权并要求监理东营公司支付欠付鲁东建筑公司工程款的诉求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条[法释（2018）20号]，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：驳回东营佳科商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费32,356元，保全费5000元，由东营佳科商贸有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 当事人二审争议焦点：佳科公司就其受让债权向监理东营公司主张权利应否支持。 本院认为，（一）《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”根据上述规定，分支机构作为当事人需具备两个条件，一是依法设立，二是领取营业执照。本案中，监理东营公司于2004年12月15日因未按规定接受年度检验被东营市工商行政管理局吊销营业执照，监理东营公司被吊销营业执照，应视为未领取营业执照的分支机构。因此，监理东营公司并非本案适格诉讼主体。（二）佳科公司与洪泽公司据依签订《债权转让合同》的〔2010〕东仲字第40号仲裁裁决，因东营市中级人民法院作出的（2019）鲁05执异4号执行裁定书，已属无效裁决。本案中，根据鲁东建筑公司对洪泽公司的工程结算书及催收函的复函，以及监理东营公司、洪泽公司陈述等证据，能够认定鲁东建筑公司对洪泽公司的工程结算书是认可的，但是，监理东营公司与鲁东建筑公司就案涉工程并未进行结算。综上，佳科公司从洪泽公司受让的债权不确定。（三）鲁东建筑公司与洪泽公司系非法转包关系，洪泽公司系案涉工程的实际施工人。根据相关法律规定，佳科公司在受让债权的同时，取得了与债权有关的洪泽公司作为实际施工人的从权利。佳科公司可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，以监理东营公司为被告，在追加鲁东建筑公司为第三人情况下，主张监理东营公司在欠付建设工程价款范围内承担付款责任。但是，佳科公司在其受让债权不确定的情况下，仍以《债权转让合同》主张权利，而非基于鲁东建筑公司与洪泽公司之间的建设工程施工合同履行变更诉讼请求，并行使相关权利。因此，本案案由确定为债权转让合同纠纷更为恰当。 综上所述，东营佳科商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32,356元，由上诉人东营佳科商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  于秋华 审判员  童玉海 二〇二一年七月二十日 书记员  刘玉琪