重庆市巫山县人民法院   民事判决书      （2021）渝0237民初1817号      原告:代光平，男，1968年12月21日出生，汉族，户籍地重庆市巫山县，现住重庆市巫山县。   委托诉讼代理人：代强（特别授权），重庆宏愿律师事务所律师。   被告:巫山县笃坪乡人民政府，住所地重庆市巫山县笃坪乡银兔街62号，统一社会信用代码11500237008661380B。   法定代表人:李孝权，乡长。   委托诉讼代理人：肖前军（一般授权），重庆市巫山县维正法律服务所法律工作者。   第三人：巫山县宏盛建筑工程公司，住所地重庆市巫山县巫峡镇苟家村一组，统一社会信用代码91500237745336748Q。   法定代表人：李常成，经理。   原告代光平与被告巫山县笃坪乡人民政府（以下简称“笃坪乡政府”）、第三人巫山县宏盛建筑工程公司（以下简称“宏盛建司”）债权人代位权纠纷一案，本院于2021年4月15日立案受理后，依法适用简易程序并于2021年6月22日公开开庭进行了审理。原告代光平及其委托诉讼代理人代强，被告笃坪乡政府的法定代表人李孝权及其委托诉讼代理人肖前军到庭参加诉讼，第三人宏盛建司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告代光平向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告履行代位清偿716 057.00元及利息(利息以716 057.00元为基数，从2016年6月17日起至付清之日止，按年利率15.4%计算);2.本案案件受理费由被告负担。   事实及理由：2016年3月21日，第三人宏盛建司与被告笃坪乡政府签订了《巫山县笃坪乡高山生态搬迁安置点建设项目合作协议》(以下简称《合作协议》)。协议约定:由宏盛建司提供资金支撑，笃坪乡政府提供政策支撑，合作建设巫山县笃坪乡高山生态搬迁安置点项目;宏盛建司在该项目签订一周之内借给笃坪乡政府230万元用于支付农民土地流转费，笃坪乡政府向宏盛建司借款如在3个月内不能归还视为违约，除赔偿违约金外还要按国家银行同期个人贷款利率的4倍支付利息;宏盛建司按笃坪乡政府提供的施工图纸按图施工，确保工程质量;宏盛建司负责项目的主体工程、基础设施配套建设，有权按市场原则合法处理门市;三楼一底的单元房二层以上按1000.00元/㎡结算(含付给农民的土地流转费用)，底楼门市按市场价结算等。《合作协议》签订后，第三人宏盛建司将案涉工程转包给原告代光平实施，双方签订了《全额风险承包项目协议》。原告于2016年3月17日给巫山县财政局笃坪财政所转账支付了230万元，并按约定组织人、材、机进场实施案涉工程，于2017年9月完工并移交给业主投入使用。期间，被告笃坪乡政府因需用土地解决王某、胡某、樊某的历史遗留问题，巫山县笃坪乡兔儿坪居民委员会于2016年4月18日及同年4月19日分别与谭某1、谭某2、樊某签订了三份《兔儿坪公益事业建设占地补偿协议》，约定所占地块由被告用于解决王某、胡某、樊某的历史遗留问题，但土地流转费用由原告代光平给付，共支付了340 200.00元。   就涉案工程，被告未向安置户代收建房定金，均是由安置户与第三人签订代建协议，并按1000.00元/㎡对住房进行结算。被告与第三人之间不涉及工程款问题，无需进行结算，仅有实际为原告支出的借款和后期支出的土地流转费的结算问题。因原告实际用于建房的土地面积为4.73亩，被告无法按《合作协议》约定将已流转土地中的18亩可用于建房的土地交付原告或第三人，故案涉工程移交业主使用后，原告多次与被告和第三人协商资金及利息的退还事宜，被告提出以原告出资的土地流转费减去案涉工程房屋建筑面积按150.00元/㎡计算的方案退还，原告于2020年1月认可并同意了这一方案。根据这一方案，原告实际出资的土地流转费共计2 640 200.00元，结合施工图，案涉工程房屋总建筑面积为12 827.62㎡，故被告应当退还的资金为716 057.00元，但第三人一直怠于向被告行使返还资金的权利。原告认为，案涉工程是由原告组织实施，《合作协议》约定的资金及后续资金亦是由原告组织并交纳，故原告系实际施工人。工程于2017年9月完工并交付各业主投入使用，根据《合作协议》约定，已交纳的资金及利息应于2016年6月17日退还。原告多次与被告和第三人协商资金及利息的退还事宜，但第三人一直怠于向被告行使这一到期债权的权利，损害了原告的合法权益。因此，原告的诉讼请求符合法律规定，理应予以支持。综上所述，为维护原告的合法权益，根据相关法律规定提起诉讼，望判如所请。   被告笃坪乡政府辩称，1.涉案工程的合同主体是第三人宏盛建司，依法不符合代位权的情形，理由是被告与第三人签订了《合作协议》，原告不是本案的合同相对方，原告提供的《全额风险承包项目协议》是公司内部的承包行为。2.请求不支持原告主张的利息，涉案工程是为实施扶贫生态安置，无专用款项，被告的承受能力有限，要靠相关部门拨付解决，涉案款项不能按时拨付不是被告的原因。3.原告诉称的解决王中菊等历史遗留问题支付了340 200.00元，与本案无关联。   第三人宏盛建司未到庭参加诉讼，亦未有答辩意见，在举证期限内未向本院提交证据，视为放弃相应诉讼权利。   本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据举证和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。   根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第三人宏盛建司于1982年8月7日注册登记成立，经营范围为房屋建筑工程三级；市政公用工程三级；地基与基础工程三级等。2016年3月17日，原告代光平通过农村商业银行向巫山县财政局笃坪财政所转账支付2 300 000.00元。   2016年3月21日，被告笃坪乡政府（甲方）与第三人宏盛建司（乙方）签订了《巫山县笃坪乡高山生态搬迁安置点建设项目合作协议》（以下简称《合作协议》），约定“一、项目名称：巫山县笃坪乡高山生态搬迁安置点。二、项目所在地：巫山县笃坪乡场镇。三、合作内容：巫山县笃坪乡高山生态搬迁安置点规划、设计、建设（含基础设施和全部配套设施建设）等相关内容。四、合作模式：甲方提供政策支撑，负责资金筹措、项目报批、土地流转、落实搬迁安置对象，完善所有相关法律文书；乙方提供资金支撑，以借贷方式解决甲方资金短缺问题。乙方负责项目实施，项目中的住房部分以成本价为安置对象代建，门市部分由乙方按市场原则处理。五、合作时间：自协议签订之日起至项目建设完工结算清楚交安置对象为止。六、甲方责、权、利…3、甲方负责协调处理项目实施过程中相关各方的关系问题，及时化解出现的问题和矛盾，确保工程建设顺利进行。…6、甲方向乙方的借款由乡财政所担保，出具正规借款手续，借款期限为三个月。7、甲方在收到乙方借款10个工作日内，负责完成所有的土地流转工作，结清农民土地流转费用，圈定流转土地范围，交乙方作进场准备；20个工作日内开工建设基础设施和配套设施。…12、甲方如无法按期归还乙方借款，应无条件将所流转可用建房的18亩土地交乙方处置，并全力以赴做好配合工作。七、乙方责、权、利…2、乙方在该项目签定一周之内借给甲方贰佰叁拾万元（2300000.00元），用于支付农民土地流转费。3、乙方依法负责项目的主体工程、基础设施配套设施建设。…6、乙方有权在签订协议之后三个月期满收回甲方的借款，并有权追究甲方的违约责任。7、乙方有权按市场原则合法处理门市。8、乙方在约定时间内不能按时收回甲方借款，有权合法处置甲方用于该项目的18亩可建房用地。…九、工程造价及结算方式1、房建部分：设计为三楼一底的单元房二层以上（含二层）按1000元/㎡结算（含付给农民的土地流转费用），底楼门市按市场价结算；设计为两楼一底的配套房二、三层按1100元/㎡结算（含付给农民的土地流转费），底层门市按市场价结算。2、基础设施、配套设施以及基础超深和设计变更部分等不在上述结算价内，应由甲方另行负责。十、付款方式…2、房建主体部分从地上第二层开始由甲方向乙方按月进度完成产值的80%拨款，工程验收后付工程总造价的95%，余款5%作为质保金（质保期为一年）。…十二、违约责任1、甲乙双方任何一方违约，应向守约方支付该项目工程总造价10%的违约金。2、甲方向乙方借款如在3个月内（含3个月）不能归还视为违约，除赔偿违约金外还要按国家银行同期个人贷款利率的4倍支付利息，或者无条件将流转土地中的18亩可用于建房的土地交乙方处置…”合同甲方处加盖被告笃坪乡政府公章，时任乡长吴光伟签名，乙方处加盖第三人宏盛建司公章，原告代光平作为委托人签名。   2016年3月25日，第三人宏盛建司（甲方）与原告代光平（乙方）签订《巫山县宏盛建筑工程公司全额风险承包项目协议》（以下简称《风险承包协议》），约定“第一条 工程概况 工程名称：巫山县笃坪乡高山生态搬迁安置点建设项目（小地名：兔儿坪）。…第二条 工程项目核算1、乙方向甲方所承包的工程在公司内部对乙方施行独立核算，乙方所承包工程的一切债权、债务均由乙方承担。工程项目承包经营的盈亏均由乙方自行享有和承担。2、根据甲方与巫山县笃坪乡人民政府协商的情况，甲方应借给巫山县笃坪乡人民政府土地流转费230万元，该款由乙方筹措并出借。…第三条 工程承包1、承包方式：内部项目风险承包，由乙方自主经营、自负盈亏、自担风险、独立核算。2、承包范围：以《合作协议》和施工设计文件为准。…第四条 权利和义务（一）甲方权利和义务…3、甲方有权在乙方支付相关费用的情况下，协助乙方办理如下事宜：①办理工程竣工验收、结算、收取工程款及保险金等……”   2016年3月，原告代光平组织工人、材料、机器进场施工。2016年4月，巫山县规划建筑勘察设计所作出《巫山县笃坪乡兔儿坪生态安置点施工图》（以下简称《施工图》），共6套，载明案涉工程的建筑规模为14栋三楼一底建筑群，建筑面积共计12 827.64㎡，占地面积为4.73亩。其中，A-1户型对应C2/3/4栋，建筑设计总说明第2条载明该户型对应每栋房屋建筑面积为966.55㎡、建筑基底面积为238.00㎡；A-2户型对应A1/3、B4/7栋，每栋建筑面积为946.03㎡、建筑基底面积为232.87㎡；A-3户型对应A2、B5/6栋，每栋建筑面积为925.51㎡、建筑基底面积为227.74㎡；B-1户型对应B1/3栋，每栋建筑面积为860.36㎡、建筑基底面积为211.45㎡；B-2户型对应的是B2栋，建筑面积为868.39㎡、建筑基底面积为213.46㎡；C户型对应C1栋，建筑面积为778.23㎡，建筑基底面积为190.92㎡。2017年10月，原告按《施工图》完成了房建工程（基础工程中途进行了设计变更，不影响房建部分），被告组织验收后已交付使用，但双方未办理结算。   2016年4月18日、19日，重庆市巫山县笃坪乡兔儿坪居民委员会（以下简称“兔儿坪居委会”）分别与谭某1、谭某2、樊某签订《兔儿坪公益事业建设占地补偿协议》，约定乙方同意甲方收回自己承包的部分土地用于公益事业建设，甲方给予乙方适当的经济补偿。其中，占用谭某1土地2.3亩，补偿现金233 000.00元；占用谭某2土地0.525亩，补偿现金55 500.00元；占用樊某土地0.547亩，补偿现金54 700.00元。签订协议当天，兔儿坪居委会按约将补偿款全额支付给了谭某1、谭某2、樊某。2021年4月12日，兔儿坪居委会出具证明，载明“兹证明2016年4月18日、19日，分别以我居委会为甲方，以谭某1、谭某2、樊某各为乙方，签订了三份《兔儿坪公益事业建设占地补偿协议》，协议所涉地块实际是由巫山县笃坪乡人民政府使用，用于解决王某、胡某、樊某的历史遗留问题，只是以我居委名义签订协议，款项是由兔儿坪安置点项目的施工单位给付。情况属实。”   原告在庭审中陈述，《合作协议》约定的“将流转土地中的18亩可用于建房的土地交乙方处置”实际无法履行，其与被告及第三人达成口头协议，约定以建成的房屋建筑面积为基数、按150.00元/㎡作为土地流转费以冲抵施工方的借款（被告定价为850.00元/㎡，实际以1000.00元/㎡出售给安置对象），不足部分由被告偿还；被告笃坪乡政府陈述，双方是达成了口头协议，被告对剩余款项应补偿给施工方清楚，协议约定用18亩土地置换现在不可能。2021年6月21日，第三人宏盛建司出具《情况说明》，载明“一、就巫山县笃坪乡高山生态搬迁安置点项目，我公司仅与巫山县笃坪乡人民政府签订了《巫山县笃坪乡高山生态搬迁安置点建设项目合作协议》，所有款项的出资、材料的采购、劳务班组的组建、机械设备的租赁等与项目相关的事宜均由代光平完成，代光平系该项目的实际施工人，我公司未收取管理费。二、就巫山县笃坪乡高山生态搬迁安置点项目，我公司与代光平及巫山县笃坪乡政府已结算清楚，除拥有支付土地流转的款项外，我公司与他们间均无任何债权债务关系。而多支付的土地流转款应由代光平所有，但我公司一直未向笃坪乡政府主张偿还该部分的资金……”   另查明，2016年6月21日至2019年8月19日，中国人民银行公布的一年期贷款基准利率为4.35%；2019年8月20日，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率为4.25%，中国人民银行贷款基准利率这一标准取消；2021年4月15日，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率为3.85%。   本院认为，《中华人民共和国民法典》第五百三十五条第一款规定，“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”第七百九十一条规定，“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”   结合到本案，被告笃坪乡政府和第三人宏盛建司签订《合作协议》，约定乙方借给甲方230万元用于支付农民土地流转费，甲方流转土地后交由乙方完成案涉工程项目的建设，借款3个月内归还否则甲方将承担相应违约责任，符合承包方垫资施工的法律特征，故《合作协议》应为建设工程合同而非真正意义上的借款合同或合作协议，该合同合法有效。第三人宏盛建司与原告代光平签订《风险承包协议》，约定第三人将案涉工程项目的主要权利义务以全额风险承包方式交由原告完成，违反了相关法律的禁止性规定，系无效合同。合同签订后，原告按约出借230万元给被告笃坪乡政府，并实际组织施工完成了案涉工程的建设，应为实际施工人。案涉工程项目已竣工验收和交付使用，但因第三人宏盛建司怠于向被告笃坪乡政府行使支付工程款这一到期债权，损害了原告代光平作为实际施工人的合法权益，故原告代光平以发包人笃坪乡政府为被告提起代位权诉讼，符合相关法律规定，本院予以支持。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条规定，“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。”原告代光平向被告笃坪乡政府转账支付2 300 000.00元，工程完工后，原、被告及第三人达成口头协议，约定以建成的房屋建筑面积为基数、按150.00元/㎡作为土地流转费以冲抵施工方出资，本院予以确认。结合《施工图》可知，案涉工程的房建总建筑面积为12 827.64㎡，则相应费用1 924 146.00元进行冲抵后，被告还应退还给原告375 854.00元。原告代光平在施工过程中为解决土地问题，通过兔儿坪居委会向农户支付了土地流转费340 200.00元，为减少当事人诉累，该款纳入原告为案涉工程的垫资一并计算，但该部分垫资未约定还款期限及利息。《合作协议》约定“甲方向乙方借款如在3个月内（含3个月）不能归还视为违约，除赔偿违约金外还要按国家银行同期个人贷款利率的4倍支付利息，或者无条件将流转土地中的18亩可用于建房的土地交乙方处置”，被告笃坪乡政府经原告代光平催告，未及时履行支付工程欠款的义务，亦不能履行“将流转土地中的18亩可用于建房的土地交乙方处置”的义务，属违约行为，应承担逾期偿还的民事责任。因此，原告代光平要求被告笃坪乡政府支付工程欠款716 054.00元及利息（其中，欠款375 854.00元的利息自2016年6月21日起至2019年8月19日止、按年利率4.35%计算，自2019年8月20日起至付清之日止、按年利率4.25%计算；欠款340 200.00元的利息自2021年4月15日起至付清之日止，按年利率3.85%计算）的诉讼请求部分，符合法律规定，本院予以支持。原告诉求中的超过部分，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七条、第一百五十三条、第五百零九条、第五百三十五条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第二十五条、第四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决如下：   一、被告巫山县笃坪乡人民政府于本判决生效后五日内，支付原告代光平工程欠款716 054.00元及利息（其中，欠款375 854.00元的利息自2016年6月21日起至2019年8月19日止、按年利率4.35%计算，自2019年8月20日起至付清之日止、按年利率4.25%计算；欠款340 200.00元的利息自2021年4月15日起至付清之日止，按年利率3.85%计算）。   二、驳回原告代光平的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费10 960.00元，减半交纳5480.00元，由被告巫山县笃坪乡人民政府负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。   双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或者仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应当自觉履行本判决的全部义务，一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从判决书规定履行期间的最后一日起计算。               审 判 员 周 琳            二〇二一年六月二十二日      法 官 助 理 彭庆娇   书 记 员 康传宇            -1-