陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终3522号 上诉人（原审被告）：西安路朋商务信息咨询有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区。 法定代表人：张福信，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘成瑞，陕西法智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：种嘉楠，陕西法智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安市未央区龙佳装饰材料商行，经营场所陕西省西安市未央区XX居XX号楼XX室。 经营者：宗晓龙，该商行总经理。委托诉讼代理人：冯涛，陕西弘达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西黄鹤楼餐饮管理有限责任公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：付俊。原审第三人：李立，男，1986年10月1日出生，汉族，住陕西省西安市临潼区。原审第三人：代春红，男，1976年11月20日出生，汉族，住陕西省西安市长安区。上诉人西安路朋商务信息咨询有限公司（以下简称：路朋公司）与被上诉人西安市未央区龙佳装饰材料商行（以下简称：龙佳商行）、陕西黄鹤楼餐饮管理有限责任公司（以下简称：黄鹤楼公司）、原审第三人李立、代春红装饰装修合同纠纷一案，西安市碑林区人民法院作出（2017）陕0103民初9811号民事判决，路朋公司不服提起上诉，本院作出（2018）陕01民终12677号民事裁定书裁定，发回重审。西安市碑林区人民法院重审后作出（2019）陕0103民初2787号民事判决，路朋公司不服提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。路朋公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，裁定驳回龙佳商行起诉；2、一、二审诉讼费及鉴定费均由龙佳商行承担。事实和理由：路朋公司并未与龙佳商行签订任何书面装修合同，一审法院认定路朋公司委托第三人李立与龙佳商行签订《经九路文火锅室内装修工程施工合同》认定基本事实错误。作出涉案鉴定结论的鉴定机构没有司法鉴定资质，且原二审法院已认定其所做的鉴定依据确有错误，该鉴定结论不能作为定案依据。诉争工程款已经实际超额支付，并不存在拖欠装修工程款的情形，即使拖欠龙佳商行工程款，应承担付款义务的责任主体应该是黄鹤楼公司。另，龙佳商行在2017年9月6日已经办理了注销登记，依法不再具有民事主体资格，一审法院认定诉讼主体资格错误，诉讼主体不适格，一审法院未查清影响案件的基本事实，依法应当撤销一审判决，裁定驳回起诉。龙佳商行辩称，路朋公司所述的事实与理由不属实，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。《经九路文火锅室内装修工程施工合同》已经实际履行，路朋公司和黄鹤楼公司应按约定支付剩余工程款。鉴定程序合法，鉴定意见书应作为定案依据。龙佳商行虽然注销了，但在一审中已经向法庭说明，可以变更为龙佳商行的经营者宗晓龙，但因为是发回重审案件，所以没有变更。黄鹤楼公司未发表答辩意见。李立、代春红均未陈述意见。龙佳商行向一审法院起诉请求：1、请求黄鹤楼公司、路朋公司支付剩余工程款1449173.45元；2、黄鹤楼公司、路朋公司支付逾期支付工程款利息约107651.45元（按照银行同期贷款利率暂计算2016年4月2日至立案之日，请求判决至实际支付之日）；3、鉴定费3万元及诉讼费由黄鹤楼公司、路朋公司承担。一审法院认定事实：2014年11月15日龙佳商行、路朋公司签订《经九路文火锅室内装修工程施工合同》（简称施工合同），约定：工程名称：西安市XX路XX路XX路XX餐厅XX层室内装修工程。承包方式及合同价为：承包方式：包工包辅料 535 元/㎡建筑面积；其中辅料包括：枪钉，铁钉、自攻丝、胶刷、羊毛刷、毛巾、钻头、刀架、刀片、记号笔、电动工具及工具用品、滚筒、自钻螺丝、麻花钻、报纸、分色纸、电胶布、生料带、锯片、切割片、批头、放线绳、墨汁、石材切割片、502 胶。承包总价款2708470 元。施工内容及质量要求：XX路XX餐厅XX层、四层中餐厅的室内装修和卫生间给排水支管安装，和三层、四层室内装修部分涉及的强弱电安装；但不包括装饰主材、洁具、灯具、家具、电视、厨房用具等的采购及空调、消防、音响设备的采购及安装。质量要求合格率 100%。进度款支付程序：龙佳商行人员及机具进场路朋公司支付龙佳商行工程合同价款的50%，计1354370 元；工程完工后剩余 50%工程款路朋公司分三批支付给龙佳商行，每次支付给龙佳商行的款项不低于剩余50%工程款总额的30%，并在支付该款项的同时，支付龙佳商行该笔款项从完工之日到该次支付工程款项之日的利息（利息额度为月息 0.9%），完工后，剩余50%款项最迟支付日期不得超过完工后六个月，超过该期限的，龙佳商行有权提高月息额度及以其他方式索赔。承包方式及单价：工程以承包范围内包工包辅料单价一次性包死，路朋公司委托龙佳商行采购的施工主材据实结算的方式承包。协议书中承包单价包含人工费、卸车费、上料费、耗材、机械费、现场材料二次倒运费、现场临电临水管理费、机具维护费及耗材、材料临时保管费、脚手架搭拆租赁费、现场施工人员保险费、垃圾清运费、现场安全文明施工所产生的人工费等。付款方式：本工程竣工后，龙佳商行配合路朋公司现场项目部整理现场竣工资料，并交予业主方审核，合格后进入决算程序，决算日期不超过7个工作日，决算期以竣工资料签署日期为准。该合同落款处路朋公司由第三人李立签字确认。经询问第三人李立，其对上述合同签字真实性无异议，并明确其签名后转交给路朋公司当时法定代表人张鹏鹏。本案装修过程中，路朋公司法定代表人张鹏鹏让第三人李立现场管理，第三人代春红负责收料；第三人代春红陈述，其负责现场收料，其明确系代表张鹏鹏收料，并且明确第三人李立是张鹏鹏委托管工地，处理工地事务。 2015 年1月19日，路朋公司与黄鹤楼公司签订《合作协议》，约定：双方同意利用案涉工程所涉西安市碑林区XX路XX号的路易商务酒店餐饮楼1-4 层、建筑面积为 4060 平方米的房屋共同投资开办和经营酒店。合作期限为2015年1月1日至2022年12月31日。合作项目总投资为叁佰万元。黄鹤楼公司以现金形式出资153万元、占总投资51%；路朋公司以现金形式出资147万元、占总投资49%。双方同意合作项目继续使用黄鹤楼大酒店的名称，不再进行新的工商登记注册。上述工程初始名称定为紫云餐厅，于 2014 年11月1日开始施工到2015年5月1日交工试营业，系路朋公司与黄鹤楼公司共同经营，装修期间由紫云餐厅改名为黄鹤楼。因路朋公司仅认可龙佳商行提供的由代春红经手的收料单、不认可相应价格，经龙佳商行申请，该院通过本院委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司就本案工程造价进行了司法鉴定，该鉴定公司，作出陕万隆金剑鉴字（2018）005号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：根据合同“第一部分专用条款第三项第一条承包方式：包工包辅料535 元/㎡建筑面积”计算鉴定意见为1201519.05 元；依据龙佳商行申请的“包工包辅料400 元/㎡建筑面积”计算鉴定意见为 898332 元；关于主材费用：双方依在合同第二部分承包方式及单价约定“工程以承包范围内包工包辅料单价一次性包死，甲方（路朋公司）委托乙方（龙佳商行）采购的施工主材据实结算的承包方式”，法院转来资料内只有《西安龙佳装饰材料销售清单》，虽有路朋公司方面第三人代春红签字单但并无路朋公司委托施工方采购材料字样，故根据销售清单无法确认施工方购买主材费用。有关问题的说明：根据施工合同“第一部分第三条第一款承包方式的约定：包工包辅料 535 元/㎡建筑面积；其中辅料包括：枪钉，铁钉、自攻丝、胶刷、羊毛刷、毛巾、钻头、刀架、刀片、记号笔、电动工具及工具用品、滚筒、自攻螺丝、麻花钻、报纸、分色纸、电胶布、生料带、锯片、切割片、批头、放线绳、墨汁、石材切割片、502 胶。”龙佳商行认为除合同约定的辅材外销售清单内其余材料均为主材，根据《西安龙佳装饰材料销售清单》扣除合同内约定明确的辅材价后主材价格为1465403.40元。详见附表。不包含在鉴定意见内，如何处理，由法官裁定；依据合同第二部分约定的承包方式及单价“工程以承包范围内包工包辅料单价一次性包死，路朋公司委托龙佳商行采购的施工主材据实结算的承包方式计算”进行计算，根据现行工程造价行业规定，1465403.40元材料费区分主材费为 1381964.40元，辅材83439元。详见附表。不包含在鉴定意见内，如何处理，由法官裁定；依据法院转来的卷宗内附签证单计算，签证费用总造价68120元（包含活动隔板修改及安装报价表预付款 20000 元整）详见后付表。不包含在鉴定意见内，由法院裁定。本次鉴定费30000元，龙佳商行已向鉴定单位支付。庭审中，龙佳商行自认已收到路朋公司、黄鹤楼公司支付工程款1202430 元，路朋公司、黄鹤楼公司对已付款项无异议；黄鹤楼公司辩称其仅系代路朋公司代付、不代表其应对龙佳商行承担责任。一审法院认为，依法成立的合同具有对合同各方具有拘束力，合同当事人应当诚实信用地履行合同义务。路朋公司委托第三人李立与龙佳商行签订《经九路文火锅室内装修工程施工合同》，合同签订后龙佳商行即进入路朋公司管理的案涉现场施工，龙佳商行施工过程中，路朋公司、黄鹤楼公司签订合作协议，以案涉工程所及房屋西安市碑林区XX路XX号路易商务酒店餐饮楼1-4 层（4060 平方米）作为经营场所，其中上述场所3-4 层与本案装修合同约定装修的范围一致，且路朋公司、黄鹤楼公司在施工结束后已经支付龙佳商行1202430 元装修款，故应认为龙佳商行与路朋公司、黄鹤楼公司系本案装修合同的相对方。现龙佳商行诉请路朋公司、黄鹤楼公司支付装修工程款，应由路朋公司、黄鹤楼公司共同偿还。关于本案工程款的具体数额，根据陕万隆金剑鉴字（2018）005号《工程造价鉴定意见书》显示的意见，根据合同“第一部分专用条款第三项第一条承包方式：包工包辅料535元/㎡建筑面积”计算鉴定意见为1201519.05元；依据申请人申请的“包工包辅料400元/㎡建筑面积”计算鉴定意见为898332元；该部分费用应当以龙佳商行申请价格确定，即包工包辅料部分合同价款为898332元；关于主材部分，陕万隆金剑鉴字（2018）005 号鉴定意见书根据现行工程行业规定材料费区分主材为1381964.40元，辅材83439 元；该部分费用龙佳商行主张1381964.4元，该项请求予法有据，应予支持。签证费68120  元，依鉴定意见确定。上述款项扣除路朋公司、黄鹤楼公司已经支付的 1202430 元，剩余款项1145986.40元为应付工程款。龙佳商行超出部分之请求，该院依法不予支持。关于龙佳商行主张的逾期利息问题，现龙佳商行按同期贷款利率请求利息，系对其权利处分，该院予以认可。关于利息计算期间问题，本案工程于2015 年5月1日完工，合同约定完工后剩余50%的工程款支付日期不得超过完工后六个月，故对于龙佳商行主张自 2016年4月2 日起计算利息的请求，该院依法予以支持。路朋公司、黄鹤楼公司关于未签订施工合同、超付价款、不承担连带责任之辩称不能否定龙佳商行对案涉工程施工，路朋公司、黄鹤楼公司《合作协议》共担责任的约定及共同向龙佳商行付款的事实，路朋公司、黄鹤楼公司辩称该院依法不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决： 一、本判决生效之日起十日内，黄鹤楼公司、路朋公司支付龙佳商行工程款 1145986.40 元及逾期付款利息（以1145986.40 元为基数，自2016 年 4 月 2 日至2019年8月19日按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付、自2019年8月20日至判决支付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 二、驳回龙佳商行其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费52179元（其中案件受理费 22179 元、鉴定费 30000 元），由黄鹤楼公司、路朋公司负担41263元，龙佳商行负担10916元（龙佳商行均已预交，路朋公司、黄鹤楼公司于支付上述款项时一并支付龙佳商行）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。路朋公司提交了龙佳商行的个体户登记基本情况，拟证明龙佳商行已经注销，其诉讼主体不适格，应驳回起诉。龙佳商行质证认可该证据的真实性，但不认可证明目的，认为其2017年7月份提起诉讼时还未注销，因本案系发回重审案件，故未变更诉讼主体，并提交了营业执照予以佐证。经查，龙佳商行于2021年3月10日重新进行了工商登记并领取了营业执照。另，二审期间，陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司提交了《情况说明》载明：“依据信息价计算定额主材价格为1327101.51元，依据市场价计算定额主材价格为1099618.64元。”路朋公司对该情况说明内容不予认可，龙佳商行对情况说明予以认可，并认为应当按照1327101.51元予以认定。本院认为，本案的争议焦点问题：一是案涉装修款的支付主体；二是鉴定是否有误，实际欠付装修款的数额问题；三是龙佳商行的诉讼主体资格问题。关于案涉装修款的支付主体问题。尽管案涉《经九路文火锅室内装修工程施工合同》中没有路朋公司盖章及法定代表人签字，但从案涉合同施工及付款过程、第三人陈述内容，以及路朋公司、黄鹤楼公司签订合作协议等情况综合可知，龙佳商行与路朋公司、黄鹤楼公司系本案装修合同的相对方，一审法院认定路朋公司、黄鹤楼公司为案涉装修款的支付主体有事实和法律依据，本院依法予以确认，路朋公司上诉称其不应支付装修款的理由不能成立，本院依法不予支持。关于鉴定意见是否有误，实际欠付装修款的数额问题。龙佳商行将《西安龙佳装饰材料销售清单》作为鉴定的证据，鉴定单位以该清单作为依据得出主材的费用为1381964.4元。该清单上签字的代春红在清单上注明料收到，并未对清单上的单价、金额进行确认，且代春红述称其只负责收料，龙佳商行亦未提交证据证明代春红有认价的权利，鉴定单位以该计价清单记载的单价、金额作为鉴定依据有误。路朋公司关于原鉴定意见有误的上诉理由部分成立，本院依法予以部分支持。同时，鉴定单位二审提交的情况说明中依据市场价计算定额主材价格更符合客观实际，故本院认定实际欠付装修款的数额为863640.64元（1099618.64元+898332元+68120元-1202430元）。至于龙佳商行的诉讼主体资格问题，根据本次二审查明的情况可知，龙佳商行虽然曾经注销，但已经重新进行工商登记，并领取营业执照，其作为本案当事人主体适格，路朋公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，路朋公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初2787号民事判决第二项；二、变更西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初2787号民事判决第一项为本判决生效之日起十日内，陕西黄鹤楼餐饮管理有限责任公司、西安路朋商务信息咨询有限公司支付西安市未央区龙佳装饰材料商行工程款863640.64元及逾期付款利息（以863640.64元为基数，自2016 年 4 月 2 日至2019年8月19日按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付、自2019年8月20日至判决支付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回西安市未央区龙佳装饰材料商行其余诉讼请求。  如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22179元，由西安市未央区龙佳装饰材料商行负担9875元，陕西黄鹤楼餐饮管理有限责任公司、西安路朋商务信息咨询有限公司负担12304元；二审案件受理费13962元，由西安市未央区龙佳装饰材料商行负担6217元，陕西黄鹤楼餐饮管理有限责任公司、西安路朋商务信息咨询有限公司负担7745元。鉴定费 30000 元由陕西黄鹤楼餐饮管理有限责任公司、西安路朋商务信息咨询有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  唐 居 文审 判 员  周 向 红审 判 员  王 慧 芳 二〇二一年七月二十三日   法 官助 理  杨 晓 睿书 记 员  王 超 帅 1