天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终4792号上诉人(原审原告)：瓯瑞（天津）服饰有限公司，住所地天津市河东区万海大厦-706。法定代表人：韩瑞瑞，经理。委托诉讼代理人：李志弘，天津昊哲（北辰）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许旺，男，1990年1月28日出生，汉族，上海宝鸟服饰有限公司员工，住天津市河西区。上诉人瓯瑞（天津）服饰有限公司因与被上诉人许旺劳动争议一案，不服天津市河东区人民法院（2021）津0102民初693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。瓯瑞（天津）服饰有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，认可一审关于劳动解除的认定，但是不认可解除时间，改判支持上诉人一审全部诉请；2.本案一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，被上诉人严重违反公司规章制度，私自向上诉人制定加工商邮寄布料，从中获利。上诉人与被上诉人解除劳动合同的日期错误，被上诉人至今未向上诉人口头或书面提出解除劳动合同，一审判令双方于2020年8月16日解除劳动合同，无事实依据。2.一审判决适用法律错误，应适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款。请求二审法院判如所请。许旺辩称，认可一审判决。瓯瑞（天津）服饰有限公司向一审法院起诉请求：1.判令原告与被告解除劳动合同关系;2.判令被告返还原告其2020年7月和8月工资共计8000元;3.判令被告赔偿原告经济损失12900元;4.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：许旺于2020年4月28日入职瓯瑞公司，担任服装部业务主管，试用期工资为4000元，试用期为2020年4月28日至2020年7月28日。庭审中经询，瓯瑞公司代理人当庭表示公司与许旺在2020年7月29日解除劳动关系。但同时表示解除理由为许旺旷工43天，旷工天数为7月22日至8月21日。许旺对此不予认可，许旺称其在2020年7月29日上班，2020年8月1日开始请假，于2020年8月15日上班，发现同事均已辞职，于是许旺8月16日也提出辞职。庭审中经询，双方均认可许旺至天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会以瓯瑞公司为被告提出仲裁申请，要求瓯瑞公司支付2020年6月1日至2020年8月15日期间的未签订劳动合同双倍工资11237.66元。该案截止本案诉讼时，仲裁尚未开庭审理。2020年10月21日瓯瑞公司向天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2020年10月23日作出不予受理通知书，瓯瑞公司不服呈讼。一审法院认为，本案争议焦点一，双方劳动关系何时解除问题。庭审中经询双方均认可劳动关系已经解除。瓯瑞公司表示与许旺解除劳动关系的时间为2020年7月29日，但此后又以旷工为由，认为许旺自2020年7月22日至8月21日存在43天旷工，按照事假计算经济损失，其陈述前后矛盾。同时根据瓯瑞公司提交的考勤记录显示，自2020年7月31日的考勤记录中假勤申请栏亦载明了“事假11.5天”，因此瓯瑞公司主张7月29日双方劳动关系解除一审法院不予采信。根据最后一次假勤申请显示的日期为2020年8月17日，此后再无打卡记录及假勤申请，而许旺表述其请假回归后2020年8月16日提出辞职，同时许旺在另案劳动仲裁中主张的未签订劳动合同双倍工资截止时间为2020年8月15日，故一审法院认定其劳动关系解除日期为2020年8月16日。对于本案争议焦点二，瓯瑞公司主张许旺返还2020年7月和8月工资共计8000元，瓯瑞公司表示其系根据公司制度，该制度系在微信群中发布，原文为：“警告凡是在瓯瑞上班的人员，未经允许不能兼职其他行业，一经发现立刻辞退，扣除两个月工资”。庭审中许旺表示，其没有兼职，而是因朋友结婚委托加工厂制作了一身西服，共计330元。运费及加工费用均由许旺自行支付，面料是朋友自己购买的。瓯瑞公司认可许旺制作了一身西装（两件衣服），提供了两块面料，加工费及运费系许旺支付，后加工商已将垫付的费用退给瓯瑞公司。综合以上情况，瓯瑞公司的证据不足以证实许旺的行为构成兼职其他行业并从中获利，因此其诉讼请求一审法院不予支持。本案争议焦点三，瓯瑞公司主张许旺赔偿原告经济损失12900元，瓯瑞公司表示系许旺旷工43天，按每日300元计算。为此瓯瑞公司提交员工手册的考勤管理制度显示，（3）病假、事假：事假前需要提前一天通知上级领导，经批准后方可休息，未经批准或超期休假按旷工处理，事假扣除当日工资（正常事假2天超期，第三天开始每天300元计算）。现根据瓯瑞公司提交的考勤记录中假勤申请所标注的“事假11.5天”，可见瓯瑞公司已批准按照事假计算许旺的缺勤，而非旷工，其事假自2020年7月31日开始计算扣除两个周六日，其不符合上述员工手册中事假超期第三日扣款的条件，因此瓯瑞公司的诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、瓯瑞（天津）服饰有限公司与许旺的劳动关系于2020年8月16日解除；二、驳回瓯瑞（天津）服饰有限公司的其他诉讼请求；三、驳回瓯瑞（天津）服饰有限公司在仲裁阶段的其他仲裁请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由瓯瑞（天津）服饰有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交如下证据：1.视频一，拍摄于2020年9月3日；2.微信截图一，拟证明许旺于2020年10月13日仍在上诉人公司工作；3.微信截图二，拟证明上诉人于2020年7月28日将加工商的联系方式告知许旺；4.微信截图三，拟证明上诉人加工商方总承认许旺走私活；5.视频二，拍摄于2021年7月15日，拟证明许旺用自己的微信及其妻子陈静的微信与方总联系；6.天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会劳人仲定字（2020）第1140号仲裁决定书，拟证明许旺仲裁的时候未到庭，按撤诉处理。经合议庭评议认为，对证据1-5的真实性无法核实，故不予采信；对证据6的真实性及证明目的予以认可。二审中，本院查明2021年5月18日天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会出具劳人仲定字（2020）第1140号仲裁决定书，就被上诉人许旺于2021年10月15日立案受理的劳动争议案件，因被上诉人许旺未按规定时间出庭，视为撤回仲裁申请。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审期间双方均认可劳动关系已经解除，对此，本院予以确认。就双方解除劳动关系的时间，一审期间上诉人主张解除时间为2020年7月29日，二审期间主张解除时间为2020年8月21日，后又主张被上诉人2020年7月22日至2020年8月21日存在旷工，上诉人的主张前后矛盾，本院不予采信。一审法院根据打卡记录、假勤申请及被上诉人自认，认定双方解除劳动关系时间为2020年8月16日并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张被上诉人返还两月工资及支付经济补偿一节，上诉人提供的证据无法充分证明被上诉人存在兼职并从中获利的情况，亦无法证明被上诉人存在旷工43天的情形，故一审法院驳回上诉人上述诉请并无不当，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，瓯瑞（天津）服饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人瓯瑞（天津）服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 庞 艺审判员 薛 晨审判员 郭家骥二〇二一年七月二十二日书记员 穆 艺