山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终6921号 上诉人（原审被告）：石家庄乐乐启明教育科技有限公司 法定代表人：杜玉，总经理。 委托诉讼代理人：叶菲，北京市立方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁雪彤，北京市立方律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张家杰，女 上诉人石家庄乐乐启明教育科技有限公司（以下简称乐乐启明公司）因与被上诉人张家杰劳动争议一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初6631号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人乐乐启明公司的委托诉讼代理人叶菲、丁雪彤，被上诉人张家杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乐乐启明公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回张家杰的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张家杰负担。事实和理由：一、一审法院对于乐乐启明公司违法解除劳动合同并要求支付经济赔偿金的认定，属于认定事实和适用法律错误。乐乐启明公司未有过与张家杰解除劳动合同的意思表示，亦未出具过任何与张家杰解除劳动合同的书面文件，不能据此认定乐乐启明公司违法解除与张家杰之间的劳动关系。张家杰不服从乐乐启明公司管理制度，于2020年2月3日起，无故不打卡，不出勤，擅自离岗，并单方提出辞职申请。即，乐乐启明公司与张家杰间劳动关系的解除系张家杰主动提出，一审法院据此认定乐乐启明公司违法解除劳动合同并支付赔偿金没有事实和法律依据。二、一审法院对于张家杰存在加班情况并要求支付加班费用的认定，属于认定事实和适用法律错误。张家杰应当对其主张的事实承担举证责任。张家杰未能举证证明存在任何加班事实的证据。而且，张家杰从事的是销售岗位，工作时间弹性较大，不能据此认定张家杰于2020年1月27日至2月1日存在加班情况。此外，根据乐乐启明公司的考勤制度，如有加班，须填写加班申请单，通过主管部门同意后，方认定为加班情形。张家杰未提交过任何加班申请，亦未能举证证明其存在任何加班事实，不能据此认定张家杰存在加班情形。一审法院对此事实认定不清，法律适用错误。综上所述，请求撤销一审判决，依法改判。 张家杰辩称，一、2020年2月3日，我的直属上级领导将我的工作系统打卡系统关闭并将我移除工作群。2020年2月3日之后我找到项目总负责人，其将我劝回公司，我明确告诉他让系统恢复原状才可以重返公司，但2月3日公司已经作出决定让我离职，不存在2月3日至2月7日无故不打卡的情况，在我提交的证据中有证明。二、关于加班费。过年期间公司明确说明假期为法定节假日，但是因为疫情让我们临时开始工作，我在工作群中问过我的直属上级我们加班是否需要打卡，他说不需要，但加班是事实，且在我提交的聊天证据中有显示。虽然我的岗位定位是销售岗，但有享受国家法定节假日的权利，所以不存在工作弹性较大的问题。法定节假日加班，应当支付我加班费。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 张家杰向一审法院提出诉讼请求：1.乐乐启明公司支付张家杰2020年1月27日至2020年2月2日加班工资3281.25元；2.乐乐启明公司为张家杰出示离职证明；3.乐乐启明公司支付张家杰代通知金13701.98元；4.乐乐启明公司无故辞退张家杰应支付2倍平均工资29948.74元；5.乐乐启明公司支付张家杰报销款即交通费及快递费85元；6.乐乐启明公司支付张家杰提成扣款1000元。 一审法院认定事实：2019年7月18日，张家杰、乐乐启明公司签订劳动合同，张家杰入职乐乐启明公司，从事销售岗位工作，合同期限为三年零一天，每月基本工资为2500元，等等。合同签订后，张家杰在青岛市工作，每天上下班打卡地点在青岛市城阳区。自2019年7月至2020年2月乐乐启明公司支付张家杰工资分别为：2849.92元、5489.05元、18811.22元、18085.94元、8884.75元、18673.6元、13283.76元、839.88元，平均工资为10864.76元／月。张家杰在乐乐启明公司工作至2020年2月10日，张家杰、乐乐启明公司双方均未书面通知对方解除合同，但2020年2月2日乐乐启明公司将张家杰后台工作系统权限关闭，张家杰无法正常上下班打卡，乐乐启明公司向张家杰发出辞职申请书，因张家杰并非主动离职，故张家杰没有填写辞职申请书。2020年2月3日，张家杰重新入职乐乐启明公司，并工作至2020年2月10日。2020年2月10日乐乐启明公司又将张家杰后台工作系统权限关闭，张家杰无法正常上下班打卡。其中2020年春节期间，张家杰自2020年1月27日至2020年2月1日开始线上加班工作，张家杰按照3500元／月计算6天的加班费3937.5元（3500元／月÷16天×6天×3倍），但其仅主张加班费3281.25元。张家杰称离职前销售乐乐启明公司的产品，主张提成款1000元，但未提交充分确凿的证据加以证明。张家杰称工作期间支出交通费及快递费85元，乐乐启明公司应予报销，但不能充分证明该费用与本案存在关联性。张家杰称乐乐启明公司无故辞退张家杰，应支付张家杰代通知金13701.98元及2倍工资赔偿金29948.74元。乐乐启明公司对张家杰主张的上述各项诉讼请求均不予认可，请求驳回其诉讼请求。2020年5月15日，张家杰向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年5月21日作出青城劳人仲定字（2020）第1031号决定书，认为劳动关系不明确，不予受理。张家杰遂诉至一审法院，一审法院受理后，依法向乐乐启明公司送达民事诉状、开庭传票等法律文书，但乐乐启明公司未在法定期限内提出管辖权异议。 一审法院认为，张家杰、乐乐启明公司签订的劳动合同，系当事人真实意思表示，合法有效。合同签订后，张家杰工作至2020年2月10日，平均工资为10864.76元/月，事实清楚，证据确凿，一审法院予以确认。张家杰请求乐乐启明公司按照3500元/月的标准计算6天的加班费3281.25元，一审法院认为2020年1月27日至2月1日共6天为春节假期，应支付3倍的工资，故一审法院支持其加班费为2896.56元（3500元/月÷21.75天×6天×300%）。乐乐启明公司于2020年2月10日将张家杰后台工作系统权限关闭，致张家杰无法正常上下班打卡，之后亦未向张家杰支付工资，乐乐启明公司虽未书面通知张家杰解除劳动合同，但其行为属于违法解除劳动合同，并非张家杰辞职，故一审法院确认双方之间的劳动合同已解除。张家杰主张代通知金13701.98元，于法无据，一审法院不予支持。乐乐启明公司违法解除劳动合同，应当按照经济补偿标准的二倍向张家杰支付赔偿金，故张家杰主张2倍工资赔偿金，于法有据，但其主张29948.74元数额过高，一审法院仅支持其21729.52元（10864.76元/月×2）。张家杰称乐乐启明公司支付交通费及快递费的报销款85元，但其证据不能充分证明该费用与本案存在关联性，故一审法院不予支持。张家杰主张提成款1000元，证据不足，一审法院亦不予支持。乐乐启明公司主张驳回张家杰的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。乐乐启明公司主张到其公司营业所在地管辖，并由石家庄市裕华区仲裁，但乐乐启明公司未在法定期限内提出管辖权异议，故一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、石家庄乐乐启明教育科技有限公司于判决生效之日起十日内支付张家杰加班费2896.56元、2倍工资赔偿金21729.52元，共计24626.08元；二、驳回张家杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由石家庄乐乐启明教育科技有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经本院审理查明，关于双方劳动关系存续的期间。张家杰称，张家杰2019年7月18日入职乐乐启明公司，工作到2020年2月3日，担任销售经理；2月4日至2月10日期间处理工作交接及客户事宜。乐乐启明公司称，张家杰于2019年7月18日入职，工作到2020年2月10日，担任销售经理。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，乐乐启明公司以张家杰擅自离岗、单方辞职、主动申请解除劳动合同为由解除劳动合同，张家杰不予认可，乐乐启明公司作为用人单位对此未提交张家杰书写的辞职申请等证据证明系劳动者张家杰主动申请解除劳动合同，乐乐启明公司提交的其公司人事与被乐乐启明公司之间的微信聊天记录看不出张家杰有主动辞职的意思表示，其应承担举证不能的法律后果，一审认定乐乐启明公司系违法解除劳动合同，并判令乐乐启明公司支付张家杰相应的违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以确认。张家杰提交的乐乐启明公司微信工作群的聊天记录、张家杰与其上司郑广军的微信聊天记录能够相互印证，可以证明张家杰在2020年1月27日至2020年2月1日期间存在加班事实，乐乐启明公司亦无证据证明除了2020年1月27日法定节假日之外其他加班时间已安排张家杰补休，乐乐启明公司应支付张家杰加班费。张家杰请求按照月工资3500元计算加班费，不违反法律规定，故乐乐启明公司应支付张家杰上述期间加班费2091.96元（3500元÷21.75天×1天×300%+3500元÷21.75天×5天×200%）。一审对此认定不当，本院依法予以纠正。乐乐启明公司主张根据其公司考勤制度张家杰加班应提交加班申请且经过主管部门同意后方可加班，但乐乐启明公司对此未提交张家杰签字知晓的考勤制度予以证明，本院不予采信。 综上所述，上诉人乐乐启明公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定部分事实不当，处理结果欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初6631号民事判决第二项； 二、变更青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初6631号民事判决第一项为：上诉人石家庄乐乐启明教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人张家杰加班费2091.96元、违法解除劳动合同赔偿金21729.52元； 三、驳回上诉人石家庄乐乐启明教育科技有限公司的其他上诉请求； 四、驳回被上诉人张家杰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人石家庄乐乐启明教育科技有限公司负担15元，被上诉人张家杰负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 喆 审 判 员  孙向东 审 判 员  齐 新 二〇二一年七月二日 法官助理  于遨洋 书 记 员  贾 立 书 记 员  于国英