湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终7498号上诉人（原审原告）：湖北金谷园建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市青山区武东街武东村和左高速北旁。统一社会信用代码91420107070545567P。法定代表人：於江平，执行董事。委托诉讼代理人：陈甲言，男，1984年7月16日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。系单位员工。委托诉讼代理人：王耀堂，湖北天明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈国兵，男，1967年9月7日出生，汉族，住湖南省茶陵县。上诉人湖北金谷园建设工程有限公司（以下简称金谷园公司）因与被上诉人陈国兵劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2021）湘0111民初1483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金谷园公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判，支持金谷园公司的一审诉讼请求；2、由陈国兵承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决金谷园公司对陈国兵承担用工主体责任缺乏事实和法律依据，不能成立。一、一审认定金谷园公司安排陈国兵去做钢筋工证据不足。一审开庭时，金谷园公司的该项目负责人李峰到庭作证，明确否认陈国兵做钢筋工工作，证实分包工程结算单中的6个点工是对使用陈国兵车辆的补偿，且陈国兵及其证人均无法说明六个点工实际完成的工作内容，一审做出的该事实认定依据明显不足。二、依据原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，承担用工主体责任的适用范围是包工头招用的劳动者因工伤亡的情形，即使按一审认定的“陈国兵在从事切割钢筋工作时的身份是案涉项目工地的普通务工人员而非承包人”，陈国兵也并不属于包工头招用的劳动者，不属于上述规定的适用范围。三、退一步说，即使不考虑是否是金谷园公司安排陈国兵切割钢筋或者即使是金谷园公司临时安排陈国兵切割钢筋，因双方不是劳动关系，陈国兵也不是包工头招用的劳动者，从法律及法理上说，即使金谷园公司需承担相应法律责任，也是民法意义上的雇主责任而不是劳动法意义上的用工主体责任。四、依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”的规定，承担了工伤保险责任的单位有权向不具备用工资格的组织、单位和个人追偿，即最终的责任仍由不具备用工主体资格的组织、单位和个人承担。具体到本案中，即使将陈国兵认定为他是自己聘用的务工人员，金谷园公司在承担了用工主体责任后，也有权向陈国兵追偿。根据举轻以明重的原则，陈国兵的受伤责任也最终由其自行承担。从法理上说，本案不可能、也不应由金谷园公司对陈国兵承担用工主体责任，金谷园公司在另案中再向陈国兵追偿的情形。综上，一审判决认定部分事实错误，适用法律错误。请求判如所请。陈国兵辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。鉴于李峰是金谷园公司执行董事於江平妻子的弟弟，其所言可信度不高。点工须是陈国兵承包工程以外的活才能有点工,签点工也必须是公司安排的结果。2019年5月25日陈国兵第一次负伤，经法院判决，其为承揽关系，由本人承担主要责任，对此陈国兵接受并认可。但此次负伤是在金谷园公司工程结尾过程中，陈国兵在泥工、钢筋工已经撤离的情况下，经该公司经理李峰安排且双方谈好工价的情况下进行的工作，非其承包范围内的事。金谷园公司是法律意义上的建筑公司，承建的是建筑工程，安排陈国兵做建筑工作且由公司财务支付工资。陈国兵在案涉项目工地工作时负伤，是该公司招用的农民工，金谷园公司应承担用工主体责任。综上，金谷园公司否认自己的用工主体资格及责任是不正确的。金谷园公司向一审法院起诉请求：1、判令金谷园公司对陈国兵不承担用工主体责任；2、判令由陈国兵承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：金谷园公司系长沙汽车南站综合交通枢纽项目（以下简称案涉项目）的劳务分包人。2018年10月，金谷园公司（发包人、甲方）与陈国兵（承包人、乙方）签订一份《砌体班组承包合同》（以下简称合同），约定案涉项目备班楼、到站楼二构模板工程由陈国兵承包，工程范围为二次结构模板制作安装、拆除清理搬运的施工；承包方式为包清工，单价一次性包干，工程款按照实际模板混凝土接触面积进行结算，每平方米70元；工程完成后，工人退场一周内付款至已完成产值的80%，余下工程款退场一个月内结清。合同签订后，陈国兵组织工人进场施工。2019年5月25日，陈国兵在案涉项目工地从事木工工作时受伤，后一直治疗休养至2019年10月底复工，至案涉项目工地进行木工班组扫尾工作。2019年11月2日，陈国兵在案涉项目工地做钢筋工（木工班组工作内容之外）的切割钢筋工作时手臂受伤。后陈国兵向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求金谷园公司对陈国兵的本次受伤承担用工主体责任。长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月15日作出长劳人仲案字（2020）第1624号《裁决书》，裁决金谷园公司对陈国兵承担用工主体责任。金谷园公司对仲裁裁决不服，遂诉至法院，请求判如所请。另认定：1、金谷园公司、陈国兵双方就陈国兵款项结算签署的《分包工程结算单》载明，金谷园公司应付陈国兵的款项中包括6个点工，单价260元,合价1560元。2、陈国兵就其2019年5月25日第一次受伤，于2020年5月向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认金谷园公司对其承担用工主体责任。长沙市劳动人事争议仲裁委员会2020年6月10日作出长劳人仲案字（2020）第525号《裁决书》，裁决金谷园公司对陈国兵承担用工主体责任。后金谷园公司不服诉至法院，湖南省长沙市雨花区人民法院作出（2020）湘0111民初6767号民事判决书，认定金谷园公司与陈国兵构成承揽关系，判决金谷园公司对陈国兵不承担用工主体责任。陈国兵不服提起上诉，长沙市中级人民法院于2020年12月1日作出（2020）湘01民终11692号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。本案审理过程中，陈国兵述称，金谷园公司因案涉项目工地劳力紧张，先后安排了陈国兵做泥工、钢筋工的工作，双方约定该部分工作按点工结算报酬，每个点工260元。金谷园公司对陈国兵在案涉项目工地因做钢筋工工种的切割钢筋工作致手臂受伤的事实予以认可，但否认系金谷园公司安排陈国兵做的该工作，认为陈国兵是为了赶木工工期自己去做的。一审法院认为：根据金谷园公司与陈国兵签订的《砌体班组承包合同》及生效判决认定的事实，金谷园公司、陈国兵双方就该合同约定的工作内容构成承揽关系。本案中，陈国兵系因在案涉项目工地从事其承包范围之外的工作受伤。陈国兵述称的系金谷园公司安排其做钢筋工工作，且双方约定对该部分工作报酬按260元每个点工进行结算，能够与金谷园公司提交的《分包工程结算单》、陈国兵提交的证人证言相互印证，故对陈国兵述称的该事实予以采信。据此，陈国兵在从事切割钢筋工作时的身份是案涉项目工地的普通务工人员而非承包人，对于陈国兵2019年11月2日的受伤事故，具备用工主体资格的金谷园公司应当承担用工主体责任。对金谷园公司的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条之规定,判决如下：一、驳回湖北金谷园建设工程有限公司的诉讼请求；二、湖北金谷园建设工程有限公司对陈国兵承担用工主体责任。案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由陈国兵负担。二审中，金谷园公司、陈国兵均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，经审查，虽陈国兵与金谷园公司双方就《砌体班组承包合同》中约定的工作内容构成承揽关系，但本次陈国兵系在案涉项目工地上从事该合同约定之外的工作受伤，结合证人证言、《分包工程结算单》中的点工结算及陈国兵的陈述，一审认定金谷园公司对陈国兵承担用工主体责任并无不当。金谷园公司称其对陈国兵不承担用工主体责任的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上，金谷园公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北金谷园建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  王 勇审判员  陈 瑶二〇二一年七月二十七日法官助理邹志斌书记员龙韦钰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。