广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10147号上诉人（原审原告）：广州乔木口腔门诊部有限公司，住所地广东省广州市白云区鹤龙四路130号商铺。法定代表人：岳向阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗惠云，广东诚联律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶晓君，广东诚联律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：佛山盛宏荟建筑装饰有限公司，住所地广东省佛山市禅城区张槎一路117号二座自编2号楼六层6199。法定代表人：刘涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚长发，广东粤鑫律师事务所律师。上诉人广州乔木口腔门诊部有限公司（以下简称乔木公司）因与被上诉人佛山盛宏荟建筑装饰有限公司（以下简称盛宏荟公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初16451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。乔木公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判盛宏荟公司向乔木公司支付维修损失、维修期间经营损失共计17万元。事实和理由：一、案涉场地乃经营场所，因盛宏荟公司的不当装修行为造成损坏，必然发生维修，产生维修损失。因为盛宏荟公司的不当装修行为，已给案涉场地大量墙面、地板造成发潮、脱皮、发泡等现象，对案涉场地造成严重损坏，破坏卫生环境。对此一审法院也予确认。广州地区每年也多发台风，为避免台风天气再次出现时给案涉场地造成更大的损坏，且因乔木公司经营的是牙科诊所，整洁、良好的卫生环境对乔木公司的经营事关重大，故乔木公司必须得投入费用进行维修。实际上，乔木公司曾寻找多家装修公司对案涉场地进行维修，但均表示需要将窗户拆除后进行重新安装，窗户下面的墙面也需要部分整改后重新修砌、被浸泡腐坏的墙面需要刮掉后重新粉刷、地板需要撬开后重新铺设等，费用高达十万，时间长达一两个月，所以才暂时没有委托装修公司维修。但该维修是经营和使用所必须，维修费用必然会产生，望法院予以支持。二、维修势必造成停业，产生维修期间经营损失。因维修涉及到的是案涉场地的营业范围的全部，所以维修期间必然要停业，该停业势必会造成乔木公司租金的损失和营业收入的损失，望法院予以支持。二审期间，乔木公司补充上诉意见：乔木公司在一审开庭后，对案涉场地维修产生了维修费84985元，扣除质保金10000元，维修费用74985元已经支付，维修期间持续一个月，给乔木公司造成了经营损失。盛宏荟公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，乔木公司的上诉请求没有法律依据。盛宏荟公司对二审庭审中乔木公司补充的事实不认可，其没有证据证明。请二审法院驳回乔木公司的上诉请求，维持一审判决。乔木公司向一审法院起诉请求：盛宏荟公司赔偿乔木公司房屋维修损失10万元、维修期间经营损失7万元、房屋漏水鉴定费1万元。一审法院查明事实：2018年8月12日，乔木公司法定代表人岳向阳与盛宏荟公司签订《装修合同书》，约定乔木公司将广州回春堂口腔门诊部（现名为广州乔木口腔门诊部）发包给盛宏荟公司包工包料装修，工程总价238000元；其中一楼和二楼盛宏荟公司需按照乔木公司提供的施工图纸进行装饰工程，三楼装饰按照乔木公司、盛宏荟公司协议图纸施工，整体装修如果因盛宏荟公司施工质量导致卫生局验收无法通过，由盛宏荟公司负责免费整改；工程期限自2018年5月26日至2018年7月15日，质保期一年。涉案工程于2018年9月份完工交付乔木公司使用。刘涛于2019年7月25日签名的《收据》上记载：“今收到广州乔木口腔门诊部装修尾款5000元整，该项目总工程款为238000元+更换窗户10000元=248000元，今已全部付清”。2018年12月14日，乔木公司向盛宏荟公司提出房屋存在漏水及其他一些瑕疵，盛宏荟公司有给予修复，但对于二楼窗户漏水一事，双方争议较大。乔木公司自行委托了广东保顺检测鉴定有限公司对二楼渗水原因进行鉴定，鉴定日期是2019年12月28日，并于2020年1月13日出具《房屋鉴定报告》，鉴定结论为可以排除外墙墙体造成渗水的可能性，渗漏的主要原因为窗户亮子与下方型材交接处存在密闭性缺陷，使雨水从窗户亮子与下方型材交接处流入室内。根据广东保顺检测鉴定有限公司于2020年5月16日出具的发票显示，乔木公司支付了鉴定费1万元。盛宏荟公司质证认为，对《房屋鉴定报告》的结论无异议，确认二楼窗户项目属后期增补工程，因其按照乔木公司要求在不破坏原有窗户和墙体情况下加装铝合金窗户，存在暴雨时渗水的可能。同时，盛宏荟公司申请了证人熊某出庭作证，拟证实二楼窗户是熊某负责施工。熊某到庭陈述称：其应盛宏荟公司法定代表人刘涛要求至涉案场地负责安装二楼铝合金窗户，铝合金窗户是由熊某提供，因刘涛告知业主要求保留原设施，熊某向刘涛表达了该要求不合理，但因刘涛称业主坚持，故熊某在未改变原有窗户状态的情况下加装了铝合金窗户，总费用为8200元，已由刘涛支付给了熊某。铁窗美容是由盛宏荟公司负责处理。对于窗户渗水原因，熊某称，因为保留了旧窗户，存在外高内低的情况，有可能导致积水、渗水，加之墙体陈旧也会导致渗水。乔木公司确认二楼窗户安装是增补的项目，未在合同中进行约定，不确认窗户安装是由熊某负责，不确认熊某或盛宏荟公司曾告知其窗户改造方案不合理，并称实际上是盛宏荟公司建议仅加固加装铝合金窗户即可，乔木公司表示了同意。一审庭审中，乔木公司确认其所述的损失主要是因二楼窗户漏水造成，确认尚未对受损房屋进行维修，维修损失、维修期间经营损失均为预估。盛宏荟公司同意一审庭后对二楼窗户进行修复，但乔木公司拒绝。一审法院认为：结合双方诉辩，本案争议的焦点是盛宏荟公司是否应对乔木公司的财产损失承担赔偿责任。首先，虽然二楼窗户安装是《装修合同书》履行过程中增加的项目，没有在合同中进行约定，双方亦都无法举证证实保留原窗户下加装铝合金窗户是乔木公司要求或盛宏荟公司自行决定，但整个工程是盛宏荟公司承揽，对于乔木公司提出的不符合技术要求的指令，负有及时通知的义务，盛宏荟公司并无证据证实其有通知过乔木公司，应承担举证不能的不利后果。现在合理使用期限内窗户出现渗漏，不符合日常使用要求，且渗漏的主要原因是窗户亮子与下方型材交接处存在密闭性缺陷，盛宏荟公司作为承揽人负有过错，即使该项目是案外人熊某具体负责实施，但盛宏荟公司是合同一方当事人，应对乔木公司财产损失负直接赔偿责任，盛宏荟公司与熊某之间属内部关系不产生对抗乔木公司之效力。其次，乔木公司尚未对受损房屋进行维修，维修损失、维修期间经营损失并未实际发生，乔木公司主张的赔偿数额缺乏事实依据，致使一审法院无法查明乔木公司损失情况，举证不能的不利后果应由乔木公司自行承担，故对于乔木公司主张的维修损失、维修期间经营损失一审法院均不予支持。至于鉴定费，乔木公司为了证实房屋渗水原因委托相关部门进行鉴定，盛宏荟公司对鉴定结果无异议，该鉴定结论亦为本案采纳，在此情形下，鉴定费应由过错方承担，乔木公司要求盛宏荟公司赔偿鉴定费损失1万元，合理合法，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条，第二百五十七条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、于该判决生效之日起三日内，盛宏荟公司给付乔木公司鉴定费损失1万元；二、驳回乔木公司的其他诉讼请求。案件受理费3900元，由乔木公司负担3683元，盛宏荟公司负担217元。本院二审期间，乔木公司提交以下证据：1、装修合同，拟证明因案涉损坏场所需要进行维修，乔木公司委托朱焱组织人员进行维修；2、乔木牙科报价单，拟证明朱焱仅针对二楼渗水部分房间维修费用已高达84985元；3、电子回单、收据，拟证明乔木公司已按约定向朱焱支付维修费用74985元。盛宏荟公司对上述证据的意见为：均系逾期提交的证据，不能视为新证据，对其真实性、合法性、关联性不予确认；对证明内容不认可，因为装修项目金额只是单方报价，不是专业机构的评估；没有证据证明装修事实实际发生，也没有发票予以证实；没有证据证明乔木公司多次找机构进行维修；在一审期间，一审法官调解时，盛宏荟公司同意维修，由乔木公司予以相应配合，但乔木公司一直不同意。经审查，上述证据形成于一审开庭后，一审判决前后，乔木公司并无告知一审法院及盛宏荟公司其自行委托案外人对案涉房屋二楼重新进行装修，且缺乏施工及结算资料，无法确定案涉窗户施工项目质量问题的维修费用损失，故本院对上述证据不予采纳。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理的规定，本院对乔木公司主张盛宏荟公司赔偿施工质量问题造成的房屋维修及经营损失的数额是否成立的二审争议问题进行审查。盛宏荟公司对乔木公司案涉房屋二楼窗户的施工不符合要求，导致下雨时出现渗漏水现象，盛宏荟公司构成违约，依法应当承担相应的违约责任。故乔木公司诉请盛宏荟公司赔偿因施工质量问题造成的损失，合法合理，应予支持。上述施工质量问题出现后，乔木公司为正常使用案涉房屋，必然要进行维修，故维修费用必然产生，且维修费用数额除了实际施工进行结算后能够确定，还能够通过司法鉴定对维修工程造价进行评估予以确定。因此，一审法院以乔木公司尚未对受损房屋进行维修，维修损失并未实际发生为由，对乔木公司要求盛宏荟公司赔偿维修损失的诉讼主张不予支持，适用法律错误，本院予以纠正。因乔木公司在一审期间未提出对维修费用数额进行司法鉴定，且乔木公司自述在一审开庭后另行委托案外人对案涉房屋二楼进行维修，即乔木公司已经改变了盛宏荟公司原施工状况，现已无法通过司法鉴定认定维修费用数额的事实，乔木公司对此负有举证过错。为此，本院根据上述施工质量问题确实存在的事实，结合乔木公司在一审期间拒绝盛宏荟公司对案涉房屋二楼窗户进行修复及乔木公司上述举证过错的情形，以及参照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条关于质量不符合约定的，受损害方可以合理选择要求对方承担减少价款或者报酬的违约责任的规定和第二百六十二条关于承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担减少报酬的违约责任的规定，酌情按照双方约定更换窗户的费用数额1万元确定盛宏荟公司应当赔偿乔木公司的维修损失数额。至于乔木公司主张其经营损失的事实，没有证据证明，本院不予支持。综上所述，乔木公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第二百六十二条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初16451号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初16451号民事判决第二项；三、佛山盛宏荟建筑装饰有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内支付广州乔木口腔门诊部有限公司维修损失1万元；四、驳回广州乔木口腔门诊部有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3900元，由广州乔木口腔门诊部有限公司负担3467元，佛山盛宏荟建筑装饰有限公司负担433元。二审案件受理费3700元，由广州乔木口腔门诊部有限公司负担3482元，佛山盛宏荟建筑装饰有限公司负担218元。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二一年七月二十日法官助理江亭利书记员林美欣