山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终4870号上诉人（原审被告）：海阳市人民医院，住所地海阳市海阳路73号。法定代表人：于瑞林，该院院长。委托诉讼代理人：包凯式，山东息相通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某，男，2009年6月19日出生，汉族，住海阳市。法定代理人：纪某，女，1979年3月3日出生，汉族，住海阳市，系刘某母亲。被上诉人（原审原告）：纪某，女，1979年3月3日出生，汉族，住海阳市。被上诉人（原审原告）：王淑娥，女，1953年11月30日出生，汉族，住海阳市。三被上诉人共同委托诉讼代理人：赵庆文，海阳小纪法律服务所法律工作者。上诉人海阳市人民医院（以下简称市医院）因与被上诉人刘某、纪某、王淑娥医疗损害责任纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2020）鲁0687民初5152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。市医院上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、烟台正禾司法鉴定所出具的鉴定意见不能作为证据使用。1.“被告在对刘晓波的诊疗过程中存在医疗过错。该过错与其死亡之间存在因果关系，系次要因素（参与度建议为20%左右）。”上诉人认为鉴定机构在举行鉴定听证会时，在没有任何证据能够证实上诉人的医疗行为存在过错的情况下，就先入为主直接断定上诉人存在过错，明显有失偏颇，违反了司法鉴定的公平公正原则。2.在鉴定过程中，鉴定机构人员称相关的资料较少，无法确定患者在第一次就诊时的病情，在材料不足、鉴定能力不足的情况下就妄下结论，该鉴定结论更加无法让人信服。3.鉴定机构出具的鉴定意见中使用的都是疑似、排除等字眼，臆测的成分较大。基于上诉人存在过错且参与度20%左右的结论显然过高，死亡人刘晓波并没有进行尸检，根本无法确定其死亡原因，无法确定死亡原因，鉴定人员又如何确定刘晓波的死亡与上诉人的诊疗行为存在因果关系。该鉴定结论依据明显不足、严重程序违法。二、刘某的被扶养人生活费年限计算错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，刘某于2009年6月19日出生，被扶养人生活费应计算为7年。刘某、纪某、王淑娥向一审法院起诉请求：判令被告赔偿各项损失200000元，庭审中变更损失金额为308768.70元。一审法院认定事实如下：2019年7月5日，刘晓波因“前胸部疼痛半月余”到被告处胸外科就诊，请消化内科会诊，行胃镜检查后诊断为慢性萎缩性胃炎。2019年7月8日约22时20分，刘晓波因“突发胸痛”再次到被告处就诊，诊断为心梗，经抢救无效死亡。2020年11月30日，原告以被告在对刘晓波2019年7月5日的诊疗行为中存在漏诊和误诊致刘晓波错过最佳治疗机会，被告的行为与刘晓波死亡之间存在因果关系为由，申请医疗过错鉴定。法院依法委托烟台正禾司法鉴定所进行鉴定，2021年1月26日，该所出具正禾司鉴［2020］医鉴字第30号司法鉴定书，鉴定意见如下：被告在对刘晓波的诊疗过程中存在医疗过错。该过错与其死亡之间存在因果关系，系次要因素（参与度建议为20%左右）。经质证，原告对鉴定意见无异议。被告对鉴定意见不认可，认为：1.鉴定机构在举行鉴定听证会的时候，先入为主认为被告存在过错，失去了司法鉴定最起码的公正公平性；2.在鉴定过程中，鉴定机构称相关的资料较少，无法确定患者在第一次就诊时的病情，在材料不足、鉴定能力不足的情况下得出结论显失公平；3.鉴定机构出具的鉴定意见中使用的都是疑似、排除等字眼，且相关医疗关系不具有确实有利的证据证明被告存在过错，臆测的成分较大，基于被告存在过错且参与度20%左右的结论显然过高，建议法院予以考量。因鉴定意见书系法院依法委托的有鉴定资质的鉴定机构及鉴定人员作出，且鉴定程序无严重违法、鉴定结论无明显依据不足，故法院对鉴定意见书予以采信。原告预付鉴定费11750元。关于三原告与刘晓波之间的关系，原告出具海阳市村委证明一份、户口本一份，证实刘某系刘晓波儿子、纪某系刘晓波妻子，王淑娥系刘晓波母亲，刘晓波父亲于2009年去世。王淑娥仅刘晓波一个儿子，由刘晓波一人扶养。刘某由刘晓波与纪某两人抚养。经质证，被告对村委证明有异议，认为应有法定代表人签字。因原告提交的系原件，且有村委公章，被告亦无证据反驳原告主张，故法院对原告亲属关系、被赡养人及人数、被抚养人及人数予以认定。关于丧葬费，原告主张按照2019年在岗职工平均工资84089元计算6个月为42044.50元；关于死亡赔偿金根据2020年山东省城镇居民人均可支配收入43726元计算20年为874520元；关于被扶养人刘某生活费，应按照2020年山东省城镇居民人均消费性支出27291元计算8年除以2人为109164元；关于被扶养人王淑娥生活费，要求按照2020年山东省城镇居民人均消费性支出27291元计算15年为409365元。关于精神抚慰金，原告主张50000元。以上合计1485093.50元，原告要求被告承担20%为297018.70元，另要求被告承担鉴定费11750元，共计308768.70元。被告辩称，丧葬费应当按照2018年在岗职工平均工资标准计算6个月；死亡赔偿金应按照2018年山东省城镇居民人均收入计算；被扶养人生活费，应当按照2018年度山东省农村居民人均收入标准，且王淑娥计算年限不正确。关于精神抚慰金，被告认为不应当支付；关于鉴定费，被告认为应当按照责任比例承担。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，刘晓波因前胸疼痛到被告处就诊，双方形成医患关系。结合鉴定意见及庭审情况，法院认为被告对因医疗过错导致原告经济损失的赔偿责任以20%计算为宜。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第二十二条，《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作意见》的规定，原告主张的丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费计算标准符合法律规定，法院予以采纳。但关于被扶养人王淑娥年限计算错误，应为14年，计382074元。关于精神抚慰金，《中华人民共和国民法典》第一千一百八十三条规定，侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，被告虽然在治疗原告的过程中存在医疗过错，但过错程度较轻，且原告未提供相应的证据证明被告的过错造成原告严重精神损害，故原告主张的精神抚慰金无任何事实和法律依据，法院不予支持。关于鉴定费11750元，被告应按照过错责任承担20%，对原告要求被告承担全部鉴定费的主张，法院不予支持。综上所述，原告各项损失合理费用为：丧葬费42044.50元、死亡赔偿金1365758元（包含被扶养人生活费）、鉴定费11750元，共计1419552.50元，被告应当赔偿20%计283910.50元。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百八十一条、第一千一百八十三条、第一千二百一十八条、第一千二百二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第二十二条的规定，一审法院于2021年2月5日判决：一、被告海阳市人民医院于判决生效之日起十五日内赔偿原告刘某、纪某、王淑娥各项损失283910.50元；二、驳回原告刘某、纪某、王淑娥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2966元，由原告刘某、纪某、王淑娥负担187元，被告海阳市人民医院负担2779元。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案医疗过错的鉴定意见系一审法院委托有资质的鉴定机构出具的，鉴定程序合法、鉴定依据亦经过质证，上诉人在鉴定过程中充分行使了有关的诉讼权利，该鉴定意见应予采信。现上诉人主张鉴定意见依据不足，不应作为证据使用，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于被上诉人刘某的被扶养人生活费计算年限问题。被上诉人刘某于2009年6月19日出生，刘晓波于2019年7月8日死亡，至刘晓波死亡时，被上诉人刘某不满11周岁。上诉人主张被上诉人刘某的被扶养人生活费应计算7年，理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5932元，由上诉人海阳市人民医院负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 李 安审判员 陈 勇二〇二一年七月九日书记员 杨风华