河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终1552号上诉人（原审被告）：丁银卡，男，汉族，1978年2月24日出生，住河南省临颍县。被上诉人（原审原告）：郭丽平，女，汉族，1978年4月26日出生，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：郭志勇，河南帝豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴晓，男，汉族，1982年7月19日出生，住河南省汝阳县。上诉人丁银卡因与被上诉人郭丽平、吴晓民间借贷纠纷一案，不服河南省临颍县人民法院（2021）豫1122民初1341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。丁银卡上诉请求：一、撤销一审判决书，并依法改判减少上诉人丁银卡的债务清偿责任，不服上诉金额29200元；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，存在疏漏，应当改判。经上诉人丁银卡向原审被告吴晓追查还款情况，吴晓提供了微信还款转账的证据，通过该证据上诉人发现原审判决书查明的事实及认定还款责任数额时，事实部分和还款数额认定存在疏漏。除一审判决已经认定的吴晓已还款给郭丽平105000元外，吴晓还通过微信转账分别在2020年10月10日10时40分还款10000元、18时22分还款1200元、2021年1月2日还款18000元，合计漏算29200元。原审判决中上诉人丁银卡承担的连带清偿债务95000元，应当消减29200元，丁银卡仅对65800元承担连带清偿责任。因此，原审判决存在漏算，认定事实不清。请求依法支持上诉人的上诉请求，依法改判。郭丽平辩称，请求依法驳回上诉人的上诉请求,维持原判。事实和理由:一、一审判决漏判答辩人要求被答辩人应支付的利息，应当改判被答辩人支付利息,从2021年4月6日起按同期一年期贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。首先,在一审起诉前,被上诉人丁银卡和吴晓就通知原告,让原告抓紧时间起诉自己,不然即使有钱也会被其他债权人起诉执行走,原告的钱将会拿不到,并且约定以前的利息不再说了。原告随即提起了诉讼,要求吴晓和丁银卡偿还借款。一审判决吴晓和丁银卡不承担利息错误,根据借款合同约定,逾期还款应当支付违约金。即使认定没有约定利息,但是被答辩人也应当承担逾期还款违约金责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款规定“(一)既未约定借期内利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的,人民法院应予支持”。答辩人在一审主张逾期还款利息承担违约责任,于法有据,一审漏判,应当改判被答辩人支付利息,从2021年4月6日起按同期一年期贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。二、被答辩人所称已还款的证据不属于二审新证据,不应当予以质证和采纳。一审判决后,答辩人考虑到吴晓在临颍县人民法院有多起债权人起诉其的案件,便没有过多追究,更没有考虑到上诉,只是想着把本金能够要回来就行了,但是被答辩人不讲诚信,将之前给付答辩人的利息拿出来要求作为本金予以扣除,根据《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定,二审程序中的新的证据包括两种:1、一审庭审结束后新发现的证据；2、当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。上诉人提供的二审证据不属于上述证据的种类,也不属于《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十二条:当事人在举证期限内提供证据存在客观障碍,属于民事诉讼法第六十五条第二款规定的“当事人在该期限内提供证据确有困难”的情形。如果将一审时就已经存在的证据不予出示，却拿来在二审中作为新证据使用并质证,无形中浪费了宝贵司法资源,增加了诉讼成本,权利得到救济的周期大大延长,上诉人恶意上诉要求二审,那一审法院将形同虚设,如果依此违反程序的证据作为二审判决的依据,同时也剥夺了答辩人对案件的上诉权。综上所述，答辩人认为上诉人上诉没有事实根据和法律依据，一审法院认定部分事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求,改判被答辩人支付利息，从2021年4月6日起按同期一年期贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。郭丽平向一审法院起诉请求：依法判令被告偿还原告借款150000元整及利息（利息从2021年4月6日起按同期一年期贷款市场报价利率四倍计算至实际偿还之日）；诉讼费、财产保全费、保险费、律师费等费用由被告承担。一审法院认定事实：被告吴晓因资金周转为由向原告郭丽平提出借款请求，原告通过银行转账的形式于2020年9月5日借款给被告200000元整。被告于当日给原告出具借款合同一份。合同约定吴晓向郭丽平借款200000元，借款用途为资金周转，借款期限为2020年9月5日至2020年10月8日。丁银卡愿为上述借款提供保证担保，保证期限自还款期限届满之日起三年，担保方式为连带责任保证，并承担为实现债权而支付一切费用，未按期归还借款本金及利息的，应支付逾期本金违约金，并承担为实现债权而支付的一切费用（包括但不限于起诉费用、律师费用等）。2020年10月10日，被告偿还原告100000元本金。2020年10月23日被告再次向原告借款，原告于2020年10月23日通过支付宝给吴晓转账50000元。原告起诉后，经丁银卡催促，被告于2021年4月15日向原告丈夫微信还款5000元。后经原告催要，被告未偿还下余借款，丁银卡也未偿还，故提起本诉。以上事实有借款合同一份、郭丽平中国银行交易明细清单一份、郭丽平支付宝转账电子回单一份、吴晓与原告丈夫的微信聊天记录两份、河南帝豪律师事务所诉讼代理普通发票一份等在卷佐证。原审法院认为，被告吴晓向原告郭丽平借款属实，有被告出具的借款合同予以佐证，借款事实存在，法院予以认定，被告在偿还部分借款后，其余145000元未偿还，被告应予偿还。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”本案原告未提供证据证明双方约定有利息或者违约金，故原告诉请被告支付利息没有依据，法院不予支持。被告丁银卡对第一笔200000元借款承担连带保证责任，故丁银卡应对下余95000（200000元-100000元-5000元）元承担连带清偿责任。被告吴晓经法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对自己诉讼权利的放弃。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告吴晓应于判决发生法律效力之日起十日内偿还原告郭丽平借款本金145000.00元；二、被告丁银卡应对上述债务中的其中95000.00元承担连带清偿责任，丁银卡偿还后，有权向被告吴晓追偿；三、被告吴晓应支付原告律师费3000元，保全保险费300元，被告丁银卡对该笔款项承担连带清偿责任，丁银卡偿还后，有权向被告吴晓追偿；四、驳回原告郭丽平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费适用简易程序已减半收取1650元，保全费1270元共计2920元由被告吴晓、丁银卡共同负担1890元，由吴晓负担1030元。本院二审期间上诉人丁银卡另提交署名吴晓的付款说明复印件一份、转款记录截图打印件五张，欲证明除一审认定的还款数额外，吴晓还通过微信转账分别在2020年10月10日10时40分还款10000元、18时22分还款1200元，2021年1月2日还款18000元，合计29200元。对付款说明，系复印件，且吴晓作为案件当事人应到庭而未到庭，被上诉人亦不予认可，故本院对该份证据不予采信。关于转款记录，对18000元，被上诉人认可收到该笔款项，但认为是利息。关于1200元及10000元转款，被上诉人称从记录上看不出来转款人是谁。上诉人称10000元转款人是公司会计谭书芳，之前还款的100000元也是由谭书芳所转，但不清楚1200元的转款人是谁。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案吴晓向郭丽平借款200000元，签订有借款合同，丁银卡自愿为上述借款提供保证担保，且有转款凭证予以佐证，借款事实清楚。2020年10月10日吴晓偿还100000元后，于同年10月23日再次向郭丽平借款50000元，后经丁银卡催促，吴晓向郭丽平丈夫微信还款5000元。上述事实亦有相关交易记录佐证，郭丽平予以认可，故原审法院予以认定，并无不当。且案涉借款合同并未约定利息，一审法院对郭丽平主张的利息不予支持，符合法律规定。上诉人上诉提交29200元转款记录，其中被上诉人认可收到2021年1月2日的18000元，但认为是利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”因本案借款合同未约定利息，故被上诉人辩称是利息的主张，本院不予支持，该18000元应认定为归还的本金。2020年10月10日的10000元、1200元，从截图上不能确定收、付款方，且被上诉人不予认可，故该两笔款项不足以认定为偿还本案款项。综上，本案纠纷中，吴晓尚欠郭丽平127000元（145000元-18000元）。10月23日郭丽平借款50000元，丁银卡并未提供担保，故丁银卡应承担连带清偿责任的数额为77000元（127000元-50000元）。故上诉人上诉理由部分成立，本院对一审判决该部分予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省临颍县人民法院（2021）豫1122民初1341号民事判决书第三项及诉讼费负担部分；二、撤销河南省临颍县人民法院（2021）豫1122民初1341号民事判决书第一、二、四项；三、吴晓于本判决生效之日起十日内偿还郭丽平借款127000元；四、丁银卡应对上述债务中的其中77000元承担连带清偿责任，丁银卡偿还后，有权向吴晓追偿；五、驳回郭丽平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费530元，由上诉人丁银卡、被上诉人吴晓共同负担230元，被上诉人郭丽平负担300元。本判决为终审判决。审判长 于忠祥审判员缑兵伟审判员曹光辉二〇二一年七月十三日法官助理裴蓉书记员林怡彤