新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终791号 上诉人（原审被告）：张东，男，1974年7月19日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人（原审被告）：新疆昌吉建设（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市延安南路**。 法定代表人：王永江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐洪森，男，该公司法务部部长。 被上诉人（原审原告）：童新龙，男，1973年9月13日出生，住新疆维吾尔自治区塔城市。 被上诉人（原审被告）：新疆塔城市自来水公司，，住所地新疆维吾尔自治区塔城市发展街四道巷 法定代表人：欧福河，该公司总经理。 上诉人张东、新疆昌吉建设（集团）有限责任公司（以下简称昌吉建设公司）因与被上诉人童新龙、新疆塔城市自来水公司（以下简称塔城自来水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区塔城市人民法院（2020）新4201民初1117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月21日公开开庭进行了审理。上诉人张东、上诉人昌吉建设公司的委托诉讼代理人唐洪森、被上诉人童新龙到庭参加诉讼，被上诉人塔城自来水公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张东、昌吉建设公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：2014年5月，昌吉建设公司承建塔城自来水公司污水二期改造工程。工程项目承包人张东将外墙保温工程分包给童新龙施工。工程于2015年8月交付使用。在工程缺陷责任期内，童新龙施工的工程出现质量缺陷。2017年3月，塔城自来水公司向昌吉建设公司发出维修通知。张东及时通知童新龙进行维修，童新龙到现场后，告知其无法维修，要求安排第三人进行维修。昌吉建设公司便安排第三人完成维修工作。2018年，张东与童新龙结算时，童新龙不愿意承担维修费用，遂产生纠纷。一审程序违法。一审法院第一次庭审时未依法向张东送达开庭传票而缺席审理错误，第二次庭审时，张东欲提交工程维修相关证据，一审法院以庭审结束为由，剥夺了其举证权利。童新龙申请鉴定，一审法院未通知张东及昌吉建设公司，鉴定程序不合法，鉴定意见不能作为判决依据。 童新龙辩称，一审开庭时，张东知道开庭时间，其到了法庭门口，但没有进法庭。这也是昌吉建设公司的代理人陈述的事实，证明张东已收到开庭传票。鉴定时，童新龙到场，一审法院通知了张东、昌吉建设公司，但其未到场，鉴定程序不存在违法情形。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 塔城自来水公司未到庭，也未提交答辩意见。 童新龙向一审法院起诉请求：判令被告支付拖欠的工程款474,904.83元。 一审法院认定事实：昌吉建设公司塔城项目部（甲方）与童新龙（乙方）签订合同书，约定：工程名称为水厂外墙保温酚醛板和苯板，工程规模为水厂所有外墙；承包方式：包工包料、按空方实算；合同价款：酚醛板175元/平方米，苯板120元/平方米；工程付款方式：合同签字盖章生效次日起按工程合同价款30%付给乙方备料款，当工程进度款付至合同价款30%时，再按比例抵扣备料款，当工程进度款付至合同价款30%时停止付款，待工程验收后再行结算。昌吉建设公司塔城项目部在甲方盖章，委托代理人郭威签字。童新龙在乙方签字。昌吉建设公司塔城项目部（甲方）与童新龙（乙方）签订合同书，约定：工程名称为塔城市水厂改扩建二期；承包方式：包工包料；合同价款：58元/平方米，昌吉建设公司塔城项目部在甲方盖章，委托代理人郭威签字。童新龙在乙方签字。童新龙申请对其施工的塔城市水厂改扩建二期工程苯板、酚醛板面积及防水工程面积进行评估。一审法院依法委托新疆经纬兴远房地产资产评估测绘有限公司对上述工程进行评估，该公司于2020年11月5日出具经纬测字（2020）TC-001号（塔城市自来水厂房苯板面积、酚醛板面积及防水面积）测绘结果报告书，内容为：委托测量的苯板、酚醛板面积3116.05平方米（苯板面积588.2平方米，酚醛板面积2527.85平方米）；房屋屋顶防水面积1548.34平方米，蓄水池顶防水面积1293.68平方米。另查明，昌吉建设公司认可张东挂靠其公司承建塔城自来水公司案涉工程。童新龙认可收到张东支付工程款45万元。 一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行建设，发包人支付价款的合同。张东挂靠昌吉建设公司承建塔城自来水公司的工程，其以昌吉建设公司项目部名义与童新龙签订合同，由童新龙承建上述合同中约定的工程，双方在合同中约定了工程单价。工程完工后，塔城自来水公司陆续使用了案涉工程，张东也陆续支付工程款45万元，故剩余工程款也应当由张东支付。庭审中，双方对工程施工面积存在争议，一审法院依法委托鉴定机构对童新龙施工的工程面积进行评估。根据鉴定意见，童新龙施工的工程总造价为677,794.91元（2527.85㎡×175元／㎡＋588.2㎡×120元／㎡＋1548.34㎡×58元／㎡＋1293.68㎡×58元／㎡）。张东陆续支付工程款45万元，其应向童新龙支付剩余工程款227,794.91元（677,794.91元－45万元）。童新龙要求张东支付工程款474,904.83元的诉讼请求，一审法院依法支持227,794.91元。张东挂靠昌吉建设公司承建案涉工程，故昌吉建设公司应当对案涉工程款承担连带付款责任，昌吉建设公司承担责任后，从应付张东工程款中予以抵扣。一审法院对童新龙要求昌吉建设公司支付工程款的诉讼请求，依法予以支持。童新龙要求塔城自来水公司支付工程款的诉讼请求，因其承建的工程属于辅助工程，不属于实际施工人，一审法院依法不予支持。综上所述，童新龙的诉讼请求，一审法院依法部分予以支持。昌吉建设公司认为童新龙的起诉构成重复诉讼。因一审法院在前案中是驳回了童新龙的起诉，并未对争议的工程款进行实体处理，故本案不属于重复起诉，一审法院对昌吉建设公司的该答辩意见依法不予采纳。判决：一、昌吉建设公司、张东于判决生效后一次性向童新龙支付工程款227,794.91元；二、驳回童新龙的其他诉讼请求。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 张东、昌吉建设公司提交证据一、监理通知单2份，塔城自来水公司工作联系函2份，防水维修协议，外墙维修合同，收条以及其预算员测算的面积清单，拟证明案涉工程出现质量问题，塔城自来水公司要求其去维修，张东找第三人维修并支付了维修费，童新龙拒绝在测算面积清单上签字；证据二、《外墙保温、防水及安装合同》，拟证明外墙保温及防水工程是昌吉建设公司与新建兆泰环保股份有限公司（以下简称兆泰公司）签订的，根据合同的相对性，昌吉建设公司仅对兆泰公司负责。 童新龙质证称，不认可证据一，童新龙没有收到工作联系函，2014年未提出质量问题，2016年防水工程进行了返工，不是童新龙施工造成的质量问题，对支付的维修款不认可，测算面积清单未让童新龙签字，张东也没有签字，不予认可。对证据二的真实性认可，对证明目的不认可，童新龙与郭威签订的合同，加盖了昌吉建设公司的公章，其应承担责任。 本院认证：对证据一、证据二的真实性、合法性与本案的关联性及证明力将结合案件事实及其他证据综合予以认定。 经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，2020年6月12日，一审法院两名干警向童新龙送达开庭传票，童新龙拒收，一审法院留置送达，并拍摄了留置送达的照片。一审法院定于2020年9月12日组织各方当事人选定鉴定机构，并于2020年8月31日向张东邮寄送达传票，但传票被退回。此次向张东邮寄送达传票的地址及联系电话，与其后张东本人签收本案传票及鉴定意见的邮寄地址和联系电话一致。昌吉建设公司到庭参与选定鉴定机构，各方共同协商确定了鉴定机构，张东未对选定的鉴定机构提出异议。张东、昌吉建设公司收到第二次庭审的开庭传票及鉴定意见，无正当理由未按时到庭参加诉讼，直至庭审结束后才到庭。鉴于张东、昌吉建设公司已到庭，一审法院组织童新龙、张东、昌吉建设公司对鉴定意见进行质证，张东、昌吉建设公司对鉴定意见不予认可，并明确表示不申请鉴定机构出庭接受质询。 本案的争议焦点：1．一审程序是否存在违法情形；2．鉴定意见能否作为定案依据，张东、昌吉建设公司是否应向童新龙支付工程款227,794.91元。 本院认为，关于一审程序是否存在违法情形的问题。张东、昌吉建设公司上诉认为一审审理程序及鉴定程序违法，具体表现为：一审法院第一次庭审时未依法向张东送达开庭传票而缺席审理错误；第二次庭审时，张东欲提交工程维修相关证据，一审法院以庭审结束为由，剥夺了其举证权利；童新龙申请鉴定，一审法院未通知张东及昌吉建设公司选定鉴定机构，鉴定程序不合法，鉴定意见不能作为判决依据。依据查明事实，一审法院向张东直接送达开庭传票时，因其拒收，而向其留置送达传票，符合法律规定，张东经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院缺席审理于法有据。张东、昌吉建设公司在收到第二次庭审的传票后，未按时到庭参加诉讼，其在庭审后才到庭。证据应当在庭审中出示，由当事人互相质证。张东无正当理由未到庭参加第一次庭审，第二次庭审结束后才到庭，张东主张一审法院剥夺其举证权利，无事实和法律依据。张东欲提交的证据系与工程质量有关的证据，张东在一审中未提出质量抗辩，亦未提出有关质量问题的反诉，一审法院对工程质量问题未予审理，故工程质量问题不属于二审审理的范围，本院对张东、昌吉建设公司提交有关质量问题的证据不予认定，其对工程质量问题可另行处理。关于鉴定程序问题，一审法院在组织各方当事人选定鉴定机构前，向各方当事人邮寄送达了传票，其中向张东邮寄送达传票的地址和电话均无误，张东拒收传票，未到庭参与选定鉴定机构，也未对选定的鉴定机构提出异议。昌吉建设公司到庭参与了选定鉴定机构。因此，张东、昌吉建设公司主张鉴定程序违法的上诉理由无事实及法律依据。据此，一审审理程序及鉴定程序均不存在违法情形，张东、昌吉建设公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于鉴定意见能否作为定案依据，张东、昌吉建设公司是否应向童新龙支付工程款227,794.91元的问题。本案中，鉴定机构具有鉴定资质，如前所述鉴定程序不存在违法情形，张东、昌吉建设公司也未对鉴定意见提出实质性异议，亦不申请鉴定机构出庭接受质询。一审判决将鉴定意见作为定案依据并无不当。案涉工程已验收，且已投入使用，童新龙作为实际施工人，有权请求支付案涉工程款。关于工程款的付款责任主体问题。二审中，昌吉建设公司提交与兆泰公司签订的合同，拟证明合同相对方是兆泰公司。经查明，张东挂靠昌吉建设公司将工程分包给童新龙施工。张东及昌吉建设公司在上诉状中自述张东将案涉工程分包给童新龙施工，其对一审判决认定已付工程款由张东支付并无异议。昌吉建设公司提交其与兆泰公司之间的合同，无相关证据印证，且与本案审理查明的事实相悖，故本院对该证据不予采信。张东挂靠昌吉建设公司将工程分包给童新龙施工，工程已交付使用多年，童新龙的工程款仍久拖不决，其对一审判决认定的工程单价及已付工程款无异议。据此，一审判决认定张东、昌吉建设公司向童新龙支付剩余工程款227,794.91元并无不当。 综上所述，张东、昌吉建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,716.92元，由上诉人张东、新疆昌吉建设（集团）有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  印新红 审 判 员  刘 琳 审 判 员  张 玲  二〇二一年七月三十日  书 记 员  刘楚妍