广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤01民终10073、10074号 上诉人（20025号案被告、17472号案原告）：深圳市渔乡米坊餐饮发展有限公司，住所地广东省深圳市福田区东园路巴丁街滨江三号楼3602室。 法定代表人：赖斌。 委托诉讼代理人：钟丽珍，广东青晖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈丽华，广东青晖律师事务所律师。 被上诉人（20025号案原告、17472号案被告）：陈如明， 委托诉讼代理人：许秀娜，广东捷成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈付萍，广东捷成律师事务所律师。 上诉人深圳市渔乡米坊餐饮发展有限公司（以下简称渔乡米坊公司）与被上诉人陈如明劳动争议两案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初17472、20025号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 渔乡米坊公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判为渔乡米坊公司支付陈如明2020年2月1日至2020年7月6日的工资5683.68元；2、撤销一审判决第三项，改判为渔乡米坊公司支付陈如明2019年及2020年未休年休假工资965.5元；3、撤销一审判决第四项，改判驳回陈如明要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求；4、本案劳动仲裁、一审、二审的案件受理费等诉讼费全部由陈如明承担。事实与理由：一、一审法院认定陈如明解除劳动关系前的12个月月平均工资为5500元属于事实认定错误。1、《证明书》系因为陈如明用于个人办事向渔乡米坊公司申请出具的，不能证明陈如明的实际工资水平。2、根据陈如明在申请劳动仲裁时填写《广州市劳动人事争议仲裁委员会案件要素调查表》显示，陈如明每月固定工资为4790元，解除前12个月的平均工资为5000元，每月都有发放工资条。由此可见，渔乡米坊公司确认的工资数额与《证明书》载明的工资严重不符合。为证明陈如明的实际工资，渔乡米坊公司已在一审时提交工资条作为证据。3、解除劳动关系前12个月对应的期限应为2019年7月至2020年6月。二、本次劳动关系的解除是陈如明主动提出，渔乡米坊公司同意解除的情形，渔乡米坊公司不需要支付任何经济补偿。1、用人单位违法解除劳动关系，解除劳动关系行为应当是由用人单位主动提出。结合本案事实，渔乡米坊公司作为用人单位多次与陈如明沟通劳动合同续订事宜，且渔乡米坊公司与陈如明劳动关系之解除是由陈如明客观违约所致，渔乡米坊公司在无法就劳动合同续签达成一致合意的情况下，向陈如明出具《终止劳动合同告知书》。故本劳动关系的解除是陈如明以积极的不作为方式要求解除，渔乡米坊公司经沟通无果后同意解除，渔乡米坊公司不存在违法解除劳动合同的情形。2、一审法院以《终止劳动合同告知书》上载明“现阶段你的工作内容与你要求的工资待遇不匹配，你的价值观与公司相差甚远”为依据，作出渔乡米坊公司违法解除劳动关系的结论，属于事实认定错误。事实上，在渔乡米坊公司与陈如明协商一致、在渔乡米坊公司己多次请求陈如明签订劳动合同的实际情况下，陈如明仍违反约定、拒不履行工作义务，也不续签劳动合同，拒不配合公司的后续工作安排，不仅背离了陈如明之岗位职责，更对渔乡米坊公司的经营活动之正常开展造成重大影响。陈如明之行为是以实际履行之方式拒绝与渔乡米坊公司签订劳动合同，是其单方面违反约定解除劳动合同之明确表示。三、关于应休未休年休假工资的问题。渔乡米坊公司认为，一审法院计算陈如明年休假工资的基数适用法律错误。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，渔乡米坊公司提交的证据《配送中心员工奖金》（司机）及《工资条》便可以证实，渔乡米坊公司每月均有向陈如明发放加班费。因此在计算陈如明的应休未休带薪年休假时，应当将相应的加班费用予以剔除。综上所述，渔乡米坊公司认为一审判决存在法律依据缺乏、事实认定错误的情形，请求二审法院依法查清事实并改判，以维护渔乡米坊公司的合法权益。 陈如明辩称：渔乡米坊公司上诉请求无事实与法律依据，请求二审法院予以全部驳回。一、《证明书》系渔乡米坊公司出具，载明陈如明的工资为5500元/月，一审法院据此认定陈如明的工资标准并无不当。二、一审法院依据渔乡米坊公司向陈如明出具《终止劳动合同告知书》判决渔乡米坊公司支付违法解除劳动关系的赔偿金于法有据。三、“工资发放明细单”、“配送中心员工奖金表”均是渔乡米坊公司制作，且相互矛盾，渔乡米坊公司并未实际向陈如明发放过加班费。 陈如明向一审法院提出诉讼请求：1.渔乡米坊公司支付违法解除劳动合同的赔偿金12.1万元；2.渔乡米坊公司支付2020年1月14日至2020年7月6日期间未签书面无固定期限劳动合同的二倍工资差额31545.98元；3.渔乡米坊公司支付2020年2月1日至2020年7月6日期间工资10752.88元；4.渔乡米坊公司支付2019年8月3日至2020年7月6日期间加班工资8091.96元；5.渔乡米坊公司支付2019年1月1日至2020年7月6日期间未休年休假工资5057.47元；6.渔乡米坊公司负担诉讼费。 渔乡米坊公司向一审法院提出诉讼请求：1.渔乡米坊公司无须支付违法解除劳动合同的赔偿金；2.渔乡米坊公司支付2020年2月1日至2020年7月4日期间工资共计5683.68元；3.渔乡米坊公司支付2019年及2020年未休年休假工资965.5元；4.陈如明负担诉讼费。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1.渔乡米坊公司系2003年1月20日成立的有限责任公司。 2.陈如明于2009年9月21日入职渔乡米坊公司，任职司机，最后工作至2020年7月4日，渔乡米坊公司于2020年7月6日出具《终止劳动合同告知书》。陈如明与渔乡米坊公司在2009年9月21日至2020年7月6日期间存在劳动合同关系，当事人均无异议，且有劳动合同、工作证、工资发放明细单、工资发放记录、交通银行网上转账电子回执等佐证，一审法院予以确认。 3.陈如明主张入职已满10年，2019年12月13日劳动合同到期后，渔乡米坊公司一直不与其签订无固定期限劳动合同，渔乡米坊公司应支付未签书面劳动合同的二倍工资差额。 渔乡米坊公司主张最后一份劳动合同约定“本合同书期满，如甲、乙均无否定时，合同期限相应顺延90天”，劳动合同期限应顺延至2020年3月13日，因为2020年3月13日属于疫情期间，没有员工上班，无法签订劳动合同，2020年7月1日复工，渔乡米坊公司准备与陈如明签订劳动合同，但是陈如明拒绝签订，渔乡米坊公司无须支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。 4.渔乡米坊公司于2020年7月6日向陈如明出具《终止劳动合同告知书》。渔乡米坊公司主张出具《终止劳动合同告知书》系因陈如明报警所迫。陈如明主张渔乡米坊公司于2020年7月4日下午取消其打卡权限，并于2020年7月6日禁止其回公司上班，陈如明只得作报警处理。 5.渔乡米坊公司申请证人罗某、唐某出庭作证，拟证实公司已经准备与陈如明续签劳动合同，但陈如明拒绝续签并报警处理，渔乡米坊公司被迫出具《终止劳动合同告知书》。 证人罗某表示其于2018年8月入职渔乡米坊公司，任职人事文员，2020年7月2日，公司的人事主管周晓东交待其为陈如明办理续签劳动合同的手续，其拿了两份劳动合同去给陈如明签字，但是陈如明拒绝签订，不知道陈如明有没有要求签订无固定期限劳动合同。 证人唐某表示其是渔乡米坊公司的门卫，目前在职，其目睹了陈如明于2020年7月6日8:30在广州市番禺区大龙街广华南路59号公司门口和仓管聊天，大约9:00过来一辆警车，他走过去和警察交谈，具体交谈内容不清楚，远远地见到他们签了什么单，警车就走了，随后他就上去办公室，大约11:30下来，在门卫室门口说：“我就是要这份《终止劳动合同书》的，我走了。”唐某表示在2020年7月6日之前没有不让陈如明进公司，只是让他不要在工作时间之外的时间进入公司。 6.陈如明向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年9月4日，该会作出穗劳人仲案[2020]7041号仲裁裁决书，裁决：（1）确认陈如明与渔乡米坊公司在2009年9月21日至2020年7月6日期间存在劳动关系；（2）渔乡米坊公司一次性支付违法解除劳动关系赔偿金121000元；（3）渔乡米坊公司一次性支付2020年2月1日至2020年7月6日工资6860.45元；（4）渔乡米坊公司一次性支付2019年及2020年未休年休假工资5057.47元；（5）驳回陈如明其他仲裁请求。该裁决为非终局裁决。 一审法院认为：陈如明与渔乡米坊公司在2009年9月21日至2020年7月6日期间存在劳动合同关系，双方的劳动权益均受法律保护。 关于月平均工资问题。渔乡米坊公司在2019年11月27日出具给陈如明的《证明书》中确认陈如明的月薪为5500元，现渔乡米坊公司提供交通银行流水交易明细，主张陈如明的工资中包含渔乡米坊公司支付的报销款、维修款等，该部分费用不应当计算在工资内。渔乡米坊公司作为用人单位，应对劳动者的工资标准、发放情况承担举证责任，渔乡米坊公司未提供证据反驳《证明书》的真实性，亦未提供其他证据证实陈如明的工资标准，应承担举证不能的不利法律后果。根据渔乡米坊公司出具的《证明书》，结合渔乡米坊公司工资发放明细单、工资发放记录、交通银行网上转账电子回执，一审法院确认陈如明的月平均工资为5500元。 关于未发放工资问题。渔乡米坊公司确认最后支付工资至2020年2月，2020年2月起受疫情影响陆续停工停产，2020年3月至2020年7月期间支付的是生活费。根据双方均确认的考勤记录，陈如明2020年2月出勤7.5天，渔乡米坊公司已发放2020年2月工资797元，渔乡米坊公司应支付2020年2月工资差额5500元/月÷21.75天/月×7.5天-420.28元社保个人费用-797元=679.27元；陈如明2020年3月出勤1天，已休2019年年休假5天，渔乡米坊公司应支付2020年3月工资差额5500元/月÷21.75天/天×6天-420.28元社保个人费用=1096.96元；渔乡米坊公司在2020年4月至6月期间停工停产，2020年4月工资应按照《劳动合同》第12条约定的2100元工资标准支付，2020年5月至6月的工资按照最低工资标准2100元的80%支付生活费，即1680元/月，渔乡米坊公司应支付2020年4月至2020年6月工资2100元+1680元/月×2个月-420.28元社保个人费用×3个月=4199.16元；陈如明7月出勤3.5天，渔乡米坊公司应支付2020年7月工资5500元/月÷21.75天/月×3.5天=885.06元。综上，渔乡米坊公司应支付2020年2月1日至2020年7月6日工资679.27元+1096.96元+4199.16元+885.06元=6860.45元给陈如明。 关于加班工资问题。陈如明主张每月有三个休息日加班，渔乡米坊公司应按照5500元/月的标准计算加班费，但未提供证据证实其存在加班费的事实，双方在劳动合同中已明确约定实行双固定薪酬模式，陈如明在每月领取工资后未就加班费问题向渔乡米坊公司提出异议，且陈如明每月正常工作时间的工资标准未低于广州市最低工资标准，符合工资支付基准的规定，陈如明要求渔乡米坊公司支付加班费，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于未休年休假工资问题。双方均确认陈如明2019年未休年休假5天、2020年未休年休假5天，渔乡米坊公司应按照陈如明日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，但其中已包含正常工作期间的工资收入，故渔乡米坊公司应支付2019年及2020年未休年休假工资5500元/月÷21.75天/月×10天×200%=5057.47元给陈如明。 关于未签书面劳动合同的二倍工资差额问题。陈如明主张劳动合同于2019年12月13日到期，合同期限因渔乡米坊公司的否定并没有顺延90天，但未提供证据予以证实，一审法院对其主张不予采信。双方最后一次签订的劳动合同第45条的约定并不违反法律的强制性规定，一审法院认定劳动合同的期限延续至2020年3月13日。渔乡米坊公司应当从2020年3月14日开始计算30日续订劳动合同的期限，陈如明确认渔乡米坊公司在2020年3月19日至2020年6月30日期间停产停工，故此期间应予剔除，不计算在30日续订期限内，2020年7月1日复工后，续订劳动合同期限延续计算，双方于2020年7月6日解除劳动合同关系，至此并未超过30日续订劳动合同的期限，陈如明要求渔乡米坊公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。渔乡米坊公司主张陈如明反悔返岗时间及暂时性调岗调薪约定，并以报警的方式胁迫渔乡米坊公司出具《终止劳动合同告知书》，但渔乡米坊公司提供的证据不足以证实解除劳动关系违反公司的真实意思表示，渔乡米坊公司在《终止劳动合同告知书》中以“现阶段你的工作内容与你要求的工资待遇不相匹配，你的价值观与公司相差甚远”为由，于2020年7月6日与陈如明解除劳动关系，渔乡米坊公司解除劳动关系缺乏法定理由，属于违法解除劳动关系，应支付违法解除劳动关系的赔偿金给陈如明。陈如明于2009年9月21日至2020年7月6日在渔乡米坊公司工作，解除劳动关系前的月平均工资为5500元，故渔乡米坊公司应支付违法解除劳动关系的赔偿金5500元/月×11个月×200%=121000元给陈如明。 综上所述，确认陈如明与渔乡米坊公司在2009年9月21日至2020年7月6日期间存在劳动合同关系；渔乡米坊公司应支付2020年2月1日至2020年7月6日工资6860.45元给陈如明；渔乡米坊公司应支付2019年及2020年未休年休假工资5057.47元给陈如明；渔乡米坊公司应支付违法解除劳动关系的赔偿金121000元给陈如明；驳回陈如明的其他诉讼请求；驳回渔乡米坊公司的诉讼请求。 一审法院判决：一、确认陈如明与深圳市渔乡米坊餐饮发展有限公司在2009年9月21日至2020年7月6日期间存在劳动合同关系；二、深圳市渔乡米坊餐饮发展有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付2020年2月1日至2020年7月6日工资6860.45元给陈如明；三、深圳市渔乡米坊餐饮发展有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付2019年及2020年未休年休假工资5057.47元给陈如明；四、深圳市渔乡米坊餐饮发展有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付违法解除劳动关系的赔偿金121000元给陈如明；五、驳回陈如明的其他诉讼请求；六、驳回深圳市渔乡米坊餐饮发展有限公司的诉讼请求。两案受理费共20元，由深圳市渔乡米坊餐饮发展有限公司负担。 本院经审理查明的事实和一审判决查明的事实一致。 二审另查明，陈如明主张渔乡米坊公司通过朱裕桂、谢伟江、陈立师向其转账发放工资，其提交的交通银行明细载明：朱裕桂于2019年6月10日、11日、18日、19日、25日分别向陈如明支付了2570元、799.9元、4331元、511元及910元，朱裕桂于2019年7月8日、17日、30日分别向陈如明支付了3840元、5096元及1220元，朱裕桂于2019年8月16日、27日、30日分别向陈如明支付了4717元、4230元及1043元，朱裕桂于2019年9月6日、11日、18日分别向陈如明支付了4300元、3393元及4781元，朱裕桂于2019年10月10日、18日、21日分别向陈如明支付了1440元、5406元及3422元，朱裕桂于2019年11月15日、20日、22日分别向陈如明支付了4747元、450元及1300元，朱裕桂于2019年12月3日、10日、26日分别向陈如明支付了830元、1971元及1300元，陈思铭于2019年12月3日向陈如明支付了610元，陈立师于2019年12月18日向陈如明支付了4852元，朱裕桂于2020年1月7日、15日分别向陈如明支付了2265元、1300元，陈立师于2020年1月20日向陈如明支付了4766元，陈立师于2020年2月20日向陈如明支付了4664元，陈立师于2020年3月18日向陈如明支付了797元。 二审中，一、渔乡米坊公司提交了广州市劳动人事争议仲裁委员会案件要素调查表，拟证明陈如明自认每月固定工资为4790元，解除前12个月的平均工资为5000元。陈如明表示对三性不予确认，没有原件无法核对。二、渔乡米坊公司在本院庭询后提交了交通银行网上转账电子回执，载明：1、朱裕桂于2019年6月10日向陈如明支付了2570元，附言为捷达车维修费；2、朱裕桂于2019年6月11日向陈如明支付了799.9元，附言为报销款；3、朱裕桂于2019年6月25日向陈如明支付了910元，附言为捷达车维修款；4、朱裕桂于2019年7月8日向陈如明支付了3840元，附言为铃木车保险；5、朱裕桂于2019年7月30日向陈如明支付了1220元，附言为货车维修款；6、朱裕桂于2010年8月27日向陈如明支付了4230元，附言为报销款；7、朱裕桂于2019年8月30日向陈如明支付了1043元，附言为报销款；8、朱裕桂于2019年9月6日向陈如明支付了4300元，附言为报销款；9、朱裕桂于2019年9月11日向陈如明支付了3393元，附言为报销款；10、朱裕桂于2019年10月10日向陈如明支付了1440元，附言为报销款；11、朱裕桂于2019年10月21日向陈如明支付了3422元，附言为报销款；12、朱裕桂于2019年11月20日向陈如明支付了450元，附言为货车维修款；13、朱裕桂于2019年11月22日向陈如明支付了1300元，附言为换轮胎；14、朱裕桂于2019年12月10日向陈如明支付了1971元，附言为报销款；15、朱裕桂于2019年12月26日向陈如明支付了1300元，附言为报销款；16、朱裕桂于2020年1月7日向陈如明支付了2265元，附言为报销款；17、朱裕桂于2020年1月15日向陈如明支付了1300元，附言为维修费。渔乡米坊公司表示交通银行网上转账电子回执不属于一审庭审结束后发现的新证据，对该证据的真实性、合法性确认，但对关联性及款项性质不确认。三、渔乡米坊公司一审提交的网上银行卡转出明细详情载明：尾号为0615的账号于2019年12月3日向陈如明支付了830元，摘要为代张生转。四、结合双方提交的上述证据（陈如明提交的交通银行明细、渔乡米坊公司提交的交通银行网上转账电子回执）可以合理认定：陈如明2019年5月的实发工资为4842元（4331元＋511元）、6月的实发工资为5096元、7月的实发工资为4717元、8月的实发工资4781元、9月的实发工资5406元、10月的实发工资4747元，11月的实发工资4852元(另外陈思铭支付的610元是否工资存疑)，12月实发工资4766元，2020年1月的实发工资4664元，2月的实发工资797元。五、渔乡米坊公司在一审提交了2019年7月至2020年1月的《工资发放明细单》载明，陈如明2019年7月的应发工资合计为5215元，扣除社保费等后实发工资为4717元，8月的应发工资合计为5273元，扣除社保费等后实发工资4781元，9月的应发工资合计为5895元，扣除社保费等后实发工资5406元，10月的应发工资合计为5227元，扣除社保费等后实发工资4747元，11月的应发工资合计为5344元，扣除社保费等后实发工资4852元，12月的应发工资合计为5264元，扣除社保费等后实发工资4766元，2020年1月的的应发工资合计为5114元，扣除社保费等后实发工资4664元。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为陈如明解除劳动关系前12个月的月平均工资的金额问题。 关于陈如明解除劳动关系前12个月月平均工资的金额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。鉴于受疫情影响，陈如明从2020年2月起至6月均未正常上班，除了2月，其他月份领取的工资实质上仅为生活费，并非正常工作期间的工资，故渔乡米坊公司要求按陈如明2019年7月至2020年6月的平均工资3314元来确定解除劳动关系前12个月月平均工资理由不成立，本院不予支持。鉴于渔乡米坊公司于2019年11月27日自行出具给陈如明的证明所载明的陈如明月薪为5500元，与渔乡米坊公司提交的2019年7月至2020年1月的《工资发放明细单》显示的陈如明该期间的月平均工资为5333.14元[计算（5215元＋5273元＋5895元＋5227元＋5344元＋5264元＋5114元）÷7]相差无几，故一审法院认定陈如明的月平均工资为5500元合理合法，本院予以确认。 至于渔乡米坊公司的其他上诉请求，鉴于在本院审理期间，渔乡米坊公司既未有新的事实与理由，也未提交充分的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对渔乡米坊公司的上诉请求，不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。 综上所述，经审渔乡米坊公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 两案二审案件受理费20元，由上诉人深圳市渔乡米坊餐饮发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  姚伟华 审判员  何慧斯 审判员  魏 巍 二〇二一年七月十六日 书记员  贺紫荆 郭桂芳