沈阳高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2021）辽0192民初783号原告:刘栢福，男，1948年7月18日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：王占平，系辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘兴伟，系辽宁同方（海口）律师事务所律师。被告：沈阳市大东区宏天宝来文化用品商行，住址沈阳市共达小商品大世界负一层A061号。经营者：周文华，男，1958年10月25日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：赵辉，系辽宁兴桓律师事务所律师。原告刘栢福与被告沈阳市大东区宏天宝来文化用品商行不正当竞争纠纷一案，本院于2021年2月2日立案。本院依法适用普通程序，于2020年6月8日公开开庭进行了审理，原告刘栢福委托诉讼代理人刘兴伟、王占平，被告沈阳市大东区宏天宝来文化用品商行委托代理人赵辉到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现己审理终结。原告刘栢福向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告停止著作权侵权及不正当竞争行为，没收侵权复制品；2.请求判令被告向原告赔偿损失人民币200,000元；3.请求判令被告向原告支付维权合理开支人民币14,435元；（上述两项合计人民币214,435元）；4.请求判令本案诉讼费用由被告承担。本案在审理过程中，原告对自己的诉讼请求进行了变更，撤回了请求法院判令被告侵害其著作权事实成立及判令被告赔偿原告侵害其著作权所造成的经济损失人民币200,000元的诉讼请求，仅向本院主张请求判令被告停止不正当竞争行为，判令被告向原告赔偿不正当竞争行为造成的经济损失人民币100,000元。事实和理由：2009年5月3日，原告创作完成“长城书法字”美术作品并获得登记号为国作登字-2019-F-00946943号作品登记证书，作者：刘栢福。2012年5月5日，原告创作完成“长城”美术作品并获得登记号为国作登-2019-F-00833567号作品登记证书，作者：刘栢福。2013年5月，原告以其在沈阳市大东区龙之梦“小商品大世界”自行经营的沈阳市大东区金翎鑫文化用品商行将上述两美术作品印刷在学生作业本（包括各种开张的演算本、笔记本等）封面上，以此作为学生作业本的主要外观装潢。原告将该系列作业本命名为“长城本系列”，该系列作业本一经推出，因其封面画作精美、书法雄浑，充满爱国主义情怀而在辽沈地区受到广泛认可。金翎长城本成为“小商品大世界”富有盛誉的商品，年销售额超过人民币200,000元。2015年起，被告和少数商户在未获得原告授权的情况下擅自将原告创作的美术作品印刷于其所出品的作业本封面上，并以“长城本”的名义进行批发、销售。原告发现后当即对被告及其他侵权商户的侵权行为进行口头警告。其他侵权商户当即撤下销售产品，不再销售，被告表示不会再生产和销售，但仍暗自恶意销售。2019年起，被告的侵权行为愈发严重，将包括各种开张的演算本、笔记本等侵权商品命名为“亿鸣长城本系列”在原告与被告共同所在的以向辽沈地区进行批发销售为主的龙之梦“小商品大世界”大张旗鼓进行批发、销售，使公众对“长城本”系列的来源产生混淆，对原告出品的“长城本”系列作业本造成巨大冲击，销售额下降超过50%。经原告反复口头警告无效。2019年8月21日，原告委托辽宁卓仁律师事务所王楠律师就被告销售侵犯原告著作权的学生作业本相关事宜向被告送达律师函，要求被告立即停止销售侵害原告著作权的“长城本系列”学生作业本。收到原告的律师函后，被告继续大张旗鼓侵害原告著作权和进行不正当竞争。2020年8月25日，原告再次委托辽宁卓仁律师事务所王文扬律师就被告销售侵犯原告著作权的学生作业本相关事宜向被告送达律师函，要求被告立即停止销售侵害原告著作权的“长城本系列”学生作业本。经数次口头警告和两次律师函告后，被告侵权和不正当竞争行为毫无收敛，具有极大主观恶性。2020年10月14日，原告对被告的销售行为进行了证据保全。2020年10月21日，辽宁诚信公证处出具（2020）辽诚证民字第1863号公证书，对被告恶意侵权及不正当竞争的销售行为予以公证。根据著作权法第十条第一款第（二）（三）（四）（五）（六）项之规定，原告对“长城”“长城书法字”二美术作品依法享有，署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权，被告恶意侵犯了原告的上述著作权。根据《反不正当竞争法》第六条第（一）项之规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……”现被告擅自使用与原告有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，属混淆之不正当竞争行为。根据《著作权法》及《反不正当竞争法》之规定，原告现请求人民法院判令被告停止侵权、没收侵权复制品、赔偿损失并支付维权合理支出。根据原告年营业额、被侵权商品的市场地位、被告侵权时间、侵权范围、主观恶意等情节，请求法院判令被告赔偿原告因著作权侵权所造成的经济损失人民币200,000元；判令被告向原告赔偿不正当竞争行为造成的经济损失人民币100,000元；本案维权合理支出为：1、诉讼律师费：人民币10,000元；2、发送律师函律师费：人民币2,300元；3、公证费：人民币2,000元；4、购买侵权产品人民币135元，合计人民币14,435元。请求法院支持原告全部诉讼请求。被告沈阳市大东区宏天宝来文化用品商行辩称，一，原告所主张的美术字“长城”二字与本案中所涉“长城”字体明显不同，差异极大，不存在任何侵权行为。二，涉案图画不构成著作权法规定的“作品”。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第三条之规定，著作权法所称的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能够以某种有形形式复制的智力成果。著作权法所称的创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。本案原告提交的“长城”图画是印刷品，并非经过绘画创作而成。原告未提供证据证明其提交的“长城”图画的原稿，亦未说明该作品的独创性。原告提交的画稿系用科技手段在电子计算机上进行简单的修改和合成，甚至可能是使用AI技术进行自动调整。故其提交的画稿，不属于人类进行的智力活动，不属于著作权法意义上的作品。并且该图画与著名画作《万**长城》的局部内容构成实质性相似，其本身不具有独创性，不属于作品。原告既不是涉案图画的作者，也不是相关权利人。1.原告仅提供了涉案图画的印刷品，未提交相应的画作原稿。从印刷品的细节可以看出，如原稿提交的印刷品本身确系绘画而成，那么该画作应属于我国绘画技法中的工笔画，此种画作需要一定的绘画技巧。原告自称该作品的作者，应当提交该画作的原始稿件。2.原告本身亦没有相应的绘制能力画出这样一幅作品。原告与答辩人均系批发市场经营书本批发的商户，且经营多年，对原告有相当的了解，原告本人并无绘画技能，其自称是涉案图画的作者，本身是对法庭的欺骗。3.原告系将公有领域的图画通过登记申请，达到恶意垄断市场的目的。涉案的“长城”系列作业本所使用的图画，早在上世纪90年代，就被广泛使用。在当时社会环境下，对这个系列的作业本市场认可度较高。原权利人早已找不到，各个商户均印刷此图片，找其它印刷厂代工此作业本。司法实践中对那些运用公有领域的素材进行再创造、独创性程度不高的作品本身都不受著作权保护，而本案原告却将公有领域的图画，完全复制后申请备案登记，号称是此图样的作者，本身是恶意侵占他人的知识产权。4.作品备案登记的效力。我国采用的是作品自愿登记制度，无论作品是否登记，不影响作品权利。同时，因为作品是自愿备案登记，所以版权局对于作品的内容亦不进行实质性审查。登记的内容完全是按照申请人的自行陈述进行登记，其作为证据时，只能作为初步证据使用，证明效力相当于当事人的自我陈述，不能够证明原告就是涉案图画的权利人。三、原告属于恶意诉讼。原告不仅进行了著作权备案登记，亦申请了外观设计专利，其利用著作权登记和外观设计专利，都不进行实质审查的特点，在其本身不具有创作能力的情况下，恶意申请著作权登记与专利，将市场内广泛应用的图样恶意申请著作权登记和外观设计专利，意图限制他人的正当使用，垄断市场。原告在取得外观设计专利后，在批发市场内大量发送律师函，并恶意提起知识产权诉讼。试图利用知识产权案件支持合理开支的特点，通过诉讼谋取不当利益，把维权行为当成盈利行为在做，本身属于滥用诉讼权利。原告在沈阳市中级人民法院起诉答辩人外观设计专利侵权一案中，因其专利本身是属于现有设计，在庭审过程中，主审法官向其释明其是无效专利，发现人民法院不会支持他们的不当诉求，自行撤诉了。根据《最高人民法院关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支的批复》的精神，答辩人保留反诉本案原告恶意诉讼的权利，以及保留因前诉专利案件而给答辩人因此产生的律师费、交通费、食宿费等合理开支的权利。综上所属，原告提交的相应证据，不能证明其进行登记的图画属于美术作品，亦不能证明原告系涉案图画额作者及权利人，其本身提起诉讼带有恶意，请求人民法院驳回原告的诉讼请求，并对原告恶意提起诉讼的行为进行惩治。原告围绕上述诉讼请求提交了证据，对原告提交的证据，本院认定如下：原告提交的证据一“长城书法字”、“长城”美术作品著作权登记证书及证据二原告与被告的“长城本系列”作业本封面对照。以证明原告依法享有“长城书法字”、“长城”美术作品的著作权并将上述作品应用在其出售的“金翎长城本系列”上，长城美术字和长城图是两个独立的美术作品，原告以特有方式排列在封面上，对公众构成了特定认知，形成了特有装潢。被告模仿原告以此装潢形式按同样顺序、按同样方式排列在商品封面构成不正当竞争；鉴于原告撤回了请求法院判令确认被告侵害其著作权事实成立及判令被告赔偿原告侵害著作权所造成的经济损失的诉请，故，本院仅对不正当竞争行为是否成立进行评判：无论根据《反不正当竞争法》第六条第（一）项还是第（四）项之规定，被诉经营者实施混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，须以原告的商品名称、包装、装潢、标识等具有一定的知名度或影响力为前提；即被诉经营者要达到“搭便车”“傍名牌”的目的,所选择的被混淆对象一般都是在相关领域有一定影响的标识;如果标识在相关领域没有一定影响,也不可能造成混淆。对于上述证据，本院认为其具有真实性，但在案件诉讼过程中，原告均未提供案涉“金翎长城本系列”商品知名度较高的相关证据，同时，本院通过“百度”、“搜狗”等搜索引擎搜索“长城本”、“金翎长城本”、“沈阳小商品大世界金翎长城本”图片或商品，均未查询到与原告对应的链接。故，本院认定案涉“金翎长城本系列”商品知名度较低，原告以此证据主张被告存在不正当竞争行为，本院不予采信；证据三2019年8月21日律师函、2020年8月25日律师函及其送达证据及证据四（2020）辽诚证民字第1863号公证书。以证明目的原告多次以口头和发送律师函的方式就被告的侵害著作权行为和不正当行为提出警告，要求其停止侵权，被告不予理睬，具有极大主观恶性；被告的行为符合《最高院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条第（一)、第(四)、第(五)项的情形，应当适用惩罚性赔偿。同时，2020年10月21日，辽宁诚信公证处对被告不正当竞争的销售行为予以了公证，进一步证明被告的不正当竞争行为成立且在被告主观上存在极大主观恶性，应当适用惩罚性赔偿。对于上述证据，鉴于原告撤回了请求法院判令确认被告侵害其著作权事实成立的诉请，本院仅对不正当竞争行为是否成立进行评判：本院认为结合上述证据一和证据二的分析，因原告“金翎长城本系列”商品缺乏知名度和影响力，被告不存在不正当竞争行为的事实基础，对原告举证的证据三与证据四，本院不予采信；原告举证证据五律师费发票、公证购买票据、公证费发票。以证明为维权的合理支出为：1.诉讼律师费：人民币10,000元；2.发送律师函律师费：人民币2,300元；3.公证费：人民币2,000元；4.购买侵权产品：人民币135元，合计14,435元。本院认为结合上述证据一和证据二的分析，被告不存在不正当竞争行为的事实基础，对原告举证的证据五，本院不予采信；原告举证证据六：图片一张，证明原被告在同一地点销售商品，结合公证书所公证的图片两家相距十米左右，具有显著的同业竞争性质，被告构成不正当竞争。被告对该证据的真实性无异议，但关联性有异议。本院认为在原告“金翎长城本系列”商品知名度不高的情形下，即使原、被告存在同业竞争关系，案涉被告销售“亿鸣长城本系列”商品的行为，不足以引人误认为是原告的“金翎长城本系列”商品或者与原告存在特定联系的混淆行为，故，本院对上述证据不予采信；原告举证证据七长城图原稿一份。以证明该作品系抽象综合的长城景色，并不存在实景。作品的表现是经过原告的艺术创作而形成的，具有独创性。因原告撤回了请求法院判令确认被告侵害其著作权事实成立及判令被告赔偿原告侵害其著作权所造成的经济损失的主张，本院仅对不正当竞争行为是否成立进行评判：虽然我国著作权法排除保护的对象，并不必然被反不正当竞争法所排除，即只要符合反不正当竞争法独立的保护价值，仍可依据反不正当竞争法予以规制。但本案中因原告提供的该案涉长城图原稿缺乏知名度和影响力，原告在将其用于“金翎长城本系列”商品装潢后，亦未产生较高的知名度和影响力，故，本院对该证据不予认定。评判。被告针对原告的诉请，向本院提供了如下证据：证据一证人何春华与证人孟某的证人证言，旨在证明原告登记的美术作品系将公有领域的图案恶意登记。原告不是有效的权利人，在其登记及自述作品完成日之前，即存在此种图案的学生本。对于被告提供的该份证据，对于其主张的原告无著作权权属的部分，本院不作评判，对于其主张的“在其登记及自述作品完成日之前，即存在此种图案的学生本”，存在是否构成不正当竞争行为的认定与判断争议，对此本院将结合原、被告提供的其他证据予以综合判断。对于被告证据二周笑晨的作品登记书和图片一张证据三万**长城图画。旨在证明我国采用的作品自愿登记制度，作品自愿登记制度所要求的版权登记对于作品的内容不进行实质性审查。登记的内容完全是按照申请人的自行陈述进行登记。作品登记书只能作为初步证据使用不能完全证明其为权利人，被告举证的涉案图案与原告所谓的作品没有实质性差异，原告作品不具有新颖性和独创性，不属于著作权法上的作品。因原告撤回了请求法院判令确认被告侵害其著作权事实成立及判令被告赔偿原告侵害其著作权所造成的经济损失的主张，本院对该证据不作评判。根据原告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告创作完成“长城书法字”美术作品并于2019年度申请登记，获得登记号为“国作登字-2019-F-00946943号”作品登记证书，作者：刘栢福。原告创作完成“长城”美术作品并于2019年度申请登记，获得登记号为“国作登字-2019-F-00833567号”作品登记证书，作者：刘栢福。本案原、被告均系沈阳市大东区龙之梦“小商品大世界”负一层经营文化用品的个体工商户，其中原告自述其于2013年开始经营文化用品，被告亦开始经营文化用品。原被告商铺相距约十余米，双方均出售一款印有本案涉案“长城”美术作品及“长城书法字”作为封皮和主要外观装潢的作业本、演算本等。在本案中，原告销售的为“金翎长城本系列”作业本、演算本；被告销售的为“亿鸣长城本系列”作业本、演算本。上述商品均被原、被告分别注册登记了“金翎”牌商标和“亿鸣”牌商标。原告自述：2015年起，被告和少数商户在未获得原告授权的情况下擅自将原告创作的美术作品印刷于其所出品的作业本封面上，并以“长城本”的名义进行批发、销售。原告发现后当即对被告及其他侵权商户的侵权行为进行口头警告。其他侵权商户当即撤下销售产品，不再销售，被告表示不会再生产和销售，但仍暗自恶意销售。2019年起，被告的侵权行为愈发严重，将包括各种开张的演算本、笔记本等侵权商品命名为“亿鸣长城本系列”，在原告与被告共同所在的以向辽沈地区进行批发销售为主的龙之梦“小商品大世界”大张旗鼓进行批发、销售，使公众对“长城本”系列的来源产生混淆，对原告出品的“长城本”系列作业本造成巨大冲击，销售额下降超过50%。嗣后，原告称，原告两次委托律师向被告送达律师函，要求被告立即停止销售侵害原告著作权的“长城本系列”学生作业本。被告在收到原告的律师函后，被告置若罔闻，继续大张旗鼓侵害原告著作权和进行不正当竞争。2020年10月14日，原告对被告的销售行为进行了证据保全。2020年10月21日，辽宁诚信公证处出具（2020）辽诚证民字第1863号公证书，对被告的销售行为进行了公证。2021年2月2日，原告诉诸本院，请求法院对被告的侵权行为予以裁判。本案在审理过程中，原告对自己的诉讼请求进行了变更，撤回了请求法院判令被告侵害其著作权事实成立及判令被告赔偿原告侵害其著作权所造成的经济损失人民币200,000元的诉讼请求，仅向本院主张请求判令被告停止不正当竞争行为，判令被告向原告赔偿不正当竞争行为造成的经济损失人民币100,000元。同时，原告主张本案维权合理支出为：1.诉讼律师费：人民币10000元；2.发送律师函律师费：人民币2300元；3.公证费：人民币2000元；4.购买侵权产品人民币135元，合计人民币14435元。另，原告自述其销售的“金翎长城本系列”作业本、演算本具有一定的影响力和知名度，但在本案审理过程中，本院通过“百度”、“搜狗”等搜索引擎搜索“长城本”、“金翎长城本”、“沈阳小商品大世界金翎长城本”图片或商品，均未查询到与原告对应的链接。再查明，原告将作业本封皮进行了外观设计专利申请，并取得了授权。原告于2019年向沈阳市中级人民法院提起专利侵权诉讼，后原告自行撤回起诉。本院认为，本案争议的焦点问题：一、原告撤回对案涉被请求保护的作品的著作权的保护，是否排斥其诉请依据反不正当竞争法对自己权益的保护请求；二、本案依据反不正当竞争法是否存在可保护利益受到侵害的问题；三、关于本案是否存在混淆行为的问题。一、原告撤回对案涉被请求保护的作品的著作权的保护，是否排斥其诉请依据反不正当竞争法对自己权益的保护请求。反不正当竞争法在设立之初，旨在填补知识产权立法的空白，因而常被认为是对知识产权的补充保护。但是随着市场竞争的高度发达，竞争形式的日趋多样化，反不正当竞争法的竞争法功能正在强化，其旨在鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，实现了从权益辅助保护法到行为规制法的过渡，区别于传统知识产权保护的独立功能日趋重要。依据著作权法与反不正当竞争法两者不同的立法宗旨，著作权法排除保护的对象，并不必然被反不正当竞争法所排除，只要符合反不正当竞争法独立的保护价值，仍可依据反不正当竞争法予以规制。因此，当反不正当竞争法对著作权法排除保护的对象进行保护时，也必然产生了独立的保护价值。综上，属于著作权法排除保护的内容，纳入反不正当竞争法的保护有两个前提：其一是产生了独立的保护价值，具备了不同于著作权法保护政策的新的保护必要性；其二是符合不正当竞争行为的侵权构成要件。只要符合上述条件，原告撤回对案涉被请求保护的作品的著作权的保护，并不影响其诉请依据反不正当竞争法对自己权益的保护请求。二、本案依据反不正当竞争法是否存在可保护利益受到侵害的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告以其在沈阳市大东区龙之梦“小商品大世界”自行经营的沈阳市大东区金翎鑫文化用品商行将上述两美术作品印刷在学生作业本（包括各种开张的演算本、笔记本等）封面上，以此作为学生作业本的主要外观装潢。原告将系列作业本命名为“金翎长城本系列”商品，从本案现有证据来看，原告未能证明其经过商业经营使用已经使得涉案“金翎长城本系列”商品在相关商业领域和公众中获得一定的知名度和显著性，原告对该美术作品并未产生专有使用权利。加之，原告未提交证据证明被告将“亿鸣长城本系列”商品作为销售对象使得相关公众混淆误认为“亿鸣长城本系列”商品与原告存在特定联系，侵害了原告合法的市场竞争利益。故，应认定涉案“金翎长城本系列”商品知名度区域有限，进而认为被告销售“亿鸣长城本系列”商品不构成不正当竞争行为。市场竞争是一种争夺市场机会的行为，正是由于市场机会和经营资源的稀缺性，才有竞争的必要。竞争必有损害，正当竞争的损害必然是允许的，法律旨在使竞争者免受不正当竞争之害。因此，经营者并非认为在竞争中受有损害即可主张反不正当竞争法保护，不正当竞争必须以存在可保护的利益为前提，且该利益受到了侵害。本案中，原告对装潢有案涉美术作品的商品并未产生专有使用权利，依据反不正当竞争法并不存在可保护利益受到侵害的问题。三、关于本案是否存在混淆行为的问题。关于本案是否适用《反不正当竞争法》第六条，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”的问题；本院认为，经营者要达到“搭便车”“傍名牌”的目的,所选择的被混淆对象一般都是在相关领域有一定影响的标识;如果标识在相关领域没有一定影响,也不可能造成混淆;对此,司法实践中已有共识,也形成了比较成熟的判断标准，即被混淆对象限于他人“有一定影响”的标识。本案在本案审理过程中，本院通过“百度”、“搜狗”等搜索引擎搜索“长城本”、“金翎长城本”、“沈阳小商品大世界金翎长城本”图片或商品，均未查询到与原告对应的链接。因此，不能认定原告的商品具有“有一定影响”，其知名度和影响力较低，不存在适用《反不正当竞争法》第六条第（四）项的前提。综上所述，被告不构成不正当竞争，原告的主张均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告刘栢福的全部诉讼请求。本案案件受理费人民币6,017元，鉴于原告在诉讼期间撤回了请求判令被告侵害其著作权所造成的经济损失人民币200,000元的诉讼请求，本院退还原告诉讼费人民币4,300元，本院实收诉讼费人民币1,717元，由原告刘栢福负担。如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李卫国人民陪审员  张武虎人民陪审员  姚宏伟二〇二一年七月三十日法官助理葛睿飞书记员曹宇本案判决所依据的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。