湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1929号上诉人（原审原告）：湖南思睿科技发展有限公司，住所地湖南省平江县天岳新区东兴大道西侧。法定代表人：邹炎农，董事长。委托诉讼代理人：李律己，湖南湘才律师事务所律师。上诉人（原审被告）：岳阳超越通信连锁有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区东茅岭街道炮台山路21号7幢201室。法定代表人：李学鹏，经理。委托诉讼代理人：邹沙松，男，该公司员工。委托诉讼代理人：湛赛男，湖南湘才律师事务所律师。两上诉人湖南思睿科技发展有限公司（以下简称思睿公司）、岳阳超越通信连锁有限公司（以下简称超越公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2020）湘0626民初3798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。思睿公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持思睿公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由超越公司承担。事实和理由：一、一审判决认定“税费损失”不是“直接必然损失”属于认定事实不清。思睿公司与超越公司订立的买卖合同明确规定采购价格为含税价，而思睿公司为了履行合同在全国范围内进行网上零星采购的采购价格均为不含税价格，商家不会开具增值税发票，思睿公司只能另行纳税以获得增值税发票，因此，税费损失是因超越公司违约造成的直接不然损失。二、一审判决以“原告的损失已经得到补偿，不宜重复计算”为由，判决超越公司不支付违约金属于适用法律错误。首先，根据我国法律规定和法律理论，违约金不仅具有补偿性，同时也具有惩罚性。其次，思睿公司与超越公司之间间于2020年9月9日签订《采购合同》约定，如超越公司未实现优先供货承诺，则按每天逾期交付设备货款总值得0.5%计算违约金，以5%为限。《采购合同》系有效合同，该约定也不违背法律规定，思睿公司在起诉时所请求的违约金数额为约定的最高额5%。三、超越公司违约不是因为客观原因，而是因其违反法律的最基本原则“诚信原则”牟取暴利所致，法律对此应予惩罚。超越公司辩称，一、一审判决对“税费损失”不是“直接必然损失”认定事实清楚。依据《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定，思睿公司购买的商品是针对普通大众的，价格为含税价格，卖家违反法律规定不提供增值税票据，不应当由超越公司承担责任。且思睿公司确未提供任何证据已经产生了该笔损失，一审判决对此认定事实清楚。二、一审判决对超越公司违反了优先供货承诺及其他部分事实认定错误，具体见超越公司的上诉理由。三、一审判决适用法律错误。1、思睿公司与超越公司之间签订的《采购合同》明确约定了违约责任，思睿公司一审主张违约金，一审判决应当按照双方约定判决超越公司承担违约责任，不应当判决承担损失赔偿责任。2、依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，一审判决超出了合同订立时可能造成的损失。超越公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持超越公司不承担赔偿责任；二、由思睿公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认为超越公司向汨罗市统计局履行《中标合同》义务，违反了合同中优先向思睿公司供货的承诺，应当承担违约，属事实认定错误。超越公司与思睿公司签订《采购合同》后，即向上游供货方进行了货物预定。众所周知，因华为芯片危机，导致厂家无法按时按量向全国供货渠道供货，因此，超越公司所有的订单，直到2020年10月10日才兑现部分产品,超越公司第一时间便分配了200台给思睿公司。超越公司与思睿公司签订《采购合同》是2020年9月9日，而思睿公司与平江县统计局签订中标合同的时间是2020年9月29日，超越公司与思睿公司签订合同时并不知道该产品有何特殊用途，《采购合同》中也未作任何说明和任何特别约定，是一宗普通的商品交易。超越公司于2020年9月27日中标汨罗市统计局的人口普查移动PAD设备采购项目，该中标合同对产品的用途有明确的约定。超越公司与思睿公司签订的《采购合同》和超越公司与汨罗市统计局签订的《中标合同》不可相提并论，优先供货是指同等条件下的优先，一审法院以超越公司向汨罗市统计局履行《中标合同》义务为由，认定超越公司违约，要求超越公司承担全部责任，与事实不符。事实上，尽管超越公司不是平江县统计局的供货商，在与思睿公司签订《采购合同》时，也不知道思睿公司能在8天之后中标平江县统计局的人口普查数据处理移动PAD设备采购项目,但超越公司之后仍努力与京辰通讯积极交涉，并于2020年10月19日再次争取到170台平板，同时，还参照岳阳其他县、市的方式，建议更换其他的品牌和型号，但思睿公司不予接受。因此，超越公司并没有违反合同中优先向思睿公司供货的承诺，华为芯片危机，致使超越公司2020年9月30日前未能按时交付产品，属于不可预见的市场风险，思睿公司单方解除合同，一审法院不能据此要求超越公司承担全部责任。二、一审判决中的损失赔偿额计算不符合相关法律规定。超越公司与思睿公司在《采购合同》第四条明确约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法:按每天逾期交付设备货款总值的0.5%计算违约金，此违约金以逾期交付设备货款总值的5%为限度……。合同约定的到货期限为2020年9月30日，2020年10月10日超越公司向思睿公司供货200台，2020年10月19日，超越公司向思睿公司供货170台，总计供货370台，思睿公司共计向超越公司支付货款627000元,无论超越公司因为何种原因、逾期多久交付设备，按5%的上限计算，超越公司最多承担31150元的赔偿，这也是超越公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。2020年10月19日，思睿公司单方发出《解除合同通知书》，根据《合同法》第九十七条、第一百一十三条的规定，超越公司与思睿公司解除合同后，思睿公司为履行自己与平江县统计局的中标合同，零散采购平板电脑，无论是否有损失，都与超越公司毫无关系，更不能将零售采购价，甚至远高于当时正常的市场价1499元台与超越公司之前的1320元供货价作比较，将计算的差价认定为思睿公司的损失，要求超越公司承担114907元。如前所述，《采购合同》在前，《中标合同》在后，超越公司在订立合同时，不可能预见到因违反合同可能造成逾期交付设备货款总值5%以外的损失。假如，思睿公司2020年9月29日没有与平江县统计局签订合同，则无需高价购买平板，其从超越公司处以1320元每台购得的370台平板，按市场正常价1499元每台出售，依然可以获利。况且，根据事后获知的中标文件来看，思睿公司中标数量1066台，总价1959308元，折合单价是1838元，即使思睿公司以高于1320元采购了剩余平板，也不会产生实际损失。一审过程中，思睿公司也没有提交任何其向平江县统计局承担了损失赔偿的证据。本次交易，不是三方交易，也不是关联交易，一审法院将思睿公司与平江县统计局的合同关系强行牵扯到超越公司，加重超越公司的合同义务，不符合法律规定，也对超越公司极度不公平，超越公司供给思睿公司的370台平板，每台利润是20元，总共获利7400元。思睿公司辩称，1、超越公司签订合同时，明知思睿公司与平江县统计局有预约合同的，在2020年9月18日14点25分的微信聊天记录中，超越公司的诉讼代理人邹沙松说要把思睿公司与平江县统计局的合同发给他，他好拿合同去催货。2、思睿公司请求的合同的损失没有超过超越公司应当预见到的损失。3、超越公司提出思睿公司的中标价格和市场价格的问题，并不是总价格除以台数就等于单价，另外还有其他成本，超越公司的说法不符合常识。思睿公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决超越公司向思睿公司支付违约金人民币62700元并赔偿思睿公司各项损失232259元；2、案件诉讼费用由超越公司承担。一审法院认定事实：思睿公司、超越公司于2020年9月9日签订《采购合同》一份，合同约定：一、思睿公司向超越公司采购华为荣耀平板950台，每台单价1320元，总价1254000元，由超越公司开具增值税专用发票（税率13%）；二、思睿公司三日内支付一半货款627000元给超越公司，超越公司到货后通知思睿公司支付货款313500元，思睿公司接收货物后再支付313500元；三、9月30日前到货，由超越公司送货至思睿公司住所地；四、违约责任：超越公司必须保证本次采购的货物货到岳阳后，第一时间优先供货给思睿公司。如超越公司未实现优先供货承诺，则按每天逾期交付设备货款总值的0.5%计算违约金，此违约金以逾期交付设备货款总值的5%为限度……2020年9月17日思睿公司中标平江县统计局的人口普查数据处理移动PAD设备采购项目，双方于2020年9月29日签订合同，约定思睿公司向平江县统计局供货平板1066台，总价1959308元，交货时间为2020年9月30日。2020年9月27日超越公司中标汨罗市统计局的人口普查移动PAD设备采购项目，由超越公司向汨罗市统计局供货平板600台，总价948000元。思睿公司、超越公司合同签订后，思睿公司于2020年9月10日按约定向超越公司支付了一半货款627000元，但超越公司未依约于2020年9月30日前向思睿公司交付货物。后思睿公司于2020年10月10日自超越公司处提货200台（超越公司同日向汨罗市统计局供货600台）。2020年10月11日平江县统计局向思睿公司发出催货通知，写明汨罗市统计局的600台平板已到货并投入使用，要求思睿公司在十日内提供剩余平板。2020年10月16日超越公司向思睿公司书面出具说明函，称10月20日前可供货170台，由于上游供应链产能原因，暂时无货且未来两个月内不能到货，合同剩余部分无法履行，建议更换其他品牌和型号。2020年10月16日平江县统计局向思睿公司发出第二次催货通知，写明经与思睿公司和供应商超越公司进行会谈，正式通知思睿公司：思睿公司的逾期交货严重滞后已经影响到平江县统计局的正常工作，虽系供应商超越公司擅自挪用平板给汨罗所致，但说明正常流程平江货已到，思睿公司的本次行为极大地伤害了平江县统计局的根本利益，全岳阳市统计局系统都知悉平江订的货到了汨罗，对平江县统计局相关工作人员造成了极大的精神伤害，更换平板会导致合同主要产品发生超过10%的重大变更，违反相关法律法规，重新采购相关手续耗时会让平江普查工作在国家规定时间内无法进行，要求思睿公司在10月20日前必须将剩余平板交货至平江县统计局，否则将追究相关法律责任。2020年10月19日思睿公司至京辰通讯提取了超越公司供应的170台平板，本案思睿公司共计收到超越公司提供的平板370台。由于超越公司明确表明无法继续履行合同，思睿公司于2020年10月19日向超越公司发出《解除合同通知书》。2020年10月23日超越公司向思睿公司返还货款138600元（即除370台平板外思睿公司多支付的货款）。后思睿公司通过网上采购及向其他供应商采购等方式将货物凑齐，向平江县统计局交付了剩余的平板。思睿公司称因超越公司违约造成的损失有：1、网上购置平板与由超越公司供货（按单价1320元计算）产生的差价116727元，其中：①长沙乐颖通讯100台，单价1600元，差价28000元；②京东自营236台，单价1499元，差价42244元；③京东店铺79台，单价1569元，差价19671元；④京东店铺8台，单价1599元，差价2232元；⑤深圳采购150台，单价1460元，差价21000元；⑥天猫店铺采购20台（分别在三个店铺采购17台、2台、1台），单价1499元，差价3580元；第2项增值税45636元、附加费4563元和第3项企业所得税48897元（150台无发票），思睿公司陈述增值税和附加费系因另行采购的平板有部分因卖家无法开具增值税发票导致思睿公司需自行补税并交10%的附加费，企业所得税系因部分平板没有发票，则在与平江县统计局的合同中思睿公司账面上利润增加导致思睿公司多缴纳的税款；4、退货运费及保价费1346元，思睿公司陈述该项费用系思睿公司多采购后退货产生的费用；5、每个乡镇送货及长沙岳阳接货4600元，思睿公司陈述该费用是思睿公司分别前往长沙、岳阳提货产生的运费，而且因超越公司未及时供货导致思睿公司无法一次性供货给平江县统计局，需陆陆续续送货至各乡镇；6、退机票手续费4224元，系因超越公司违约导致思睿公司原活动取消产生的费用；7、加班餐费1343元，思睿公司陈述因超越公司未按时供货导致思睿公司需紧急调货、网上零散采购平板等员工加班导致；8、思睿公司跑长沙岳阳差旅费两人分别2209元、2714元，思睿公司陈述其公司员工前往长沙、岳阳进行调货、协商等产生了差旅费用。一审法院认为，案件争议焦点为：一、超越公司是否应当向思睿公司支付违约金及损失？二、思睿公司损失如何认定？根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案系民法典施行前引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释的规定。思睿公司、超越公司签订的《采购合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。思睿公司已按照约定支付了货款，但超越公司未及时履行供货义务，给思睿公司造成了损失。思睿公司、超越公司虽已于2020年10月19日解除合同，合同的权利义务已终止，但根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因此，思睿公司要求超越公司赔偿损失，予以支持。超越公司辩称是因为生产商华为的产品不能按时供货，导致超越公司未能按时向思睿公司供货，超越公司第一时间将情况函告了思睿公司，并提出替代方案，但思睿公司未予采纳。本案中，超越公司未实现合同中优先向思睿公司供货的承诺，反而将货物供给了他人导致无法向思睿公司按时按量供货，而且超越公司提出的更换平板的替代方案会导致思睿公司与平江县统计局合同主要产品发生超过10%的重大变更，而重新采购相关手续耗时会让平江普查工作在国家规定时间内无法进行，因此对于超越公司的抗辩意见不予采纳。关于思睿公司的损失：1、网上购置平板产生的差价。因超越公司未全部供货，导致思睿公司需另行采购平板，产生的差价系合同履行后思睿公司可以获得的利益，一审法院予以支持。思睿公司提供的证据证实其另行采购了593台平板，差价116727元，但因超越公司按约定只需向思睿公司供货950台，现超越公司已向思睿公司供货370台，则思睿公司只需另行采购580台（950-370），故应减去13台（593-580）的差价，按思睿公司证据中差价最小的单价计算为13台×（1460-1320）元=1820元，则本案总差价损失为114907元（116727-1820）；第2项增值税45636元、附加费4563元和第3项企业所得税48897元（150台无发票），关于该两项的损失，思睿公司未提交证据证实，根据正常交易习惯，思睿公司另行采购平板的增值税发票应当由卖家提供，由此产生的增值税、附加费、企业所得税不是超越公司违约产生的直接必然损失，一审法院不予支持；4、退货运费及保价费1346元，该项费用不属于因超越公司违约造成的直接必然损失，对此一审法院不予支持；5、每个乡镇送货及长沙岳阳接货运费，根据思睿公司、超越公司之间的合同约定，本案货物应由超越公司送至思睿公司住所地，但最终是由思睿公司提货送货，确实产生了货运费用，因思睿公司未提交证据予以证实，故酌情认定思睿公司接货送货产生费用为2000元；6、退机票手续费4224元，该损失不属于因超越公司违约造成的直接必然损失，对此一审法院不予支持；7、加班餐费1343元，结合平江县统计局的催货通知等，思睿公司在2020年10月确实因此进行了紧急采购和调货等，员工加班产生的费用属于造成的损失，因思睿公司仅提供了菜单未有发票予以证实，对此酌情认定为1800元；8、思睿公司跑长沙岳阳差旅费，一审法院认为思睿公司确实因超越公司违约产生了此项费用，因未有发票等予以证实，酌情认定为2200元，则损失共计为120907元（114907＋2000＋1800＋2200）。关于违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案已对思睿公司主张的损失予以了支持，思睿公司受到的损失已经得到了补偿，不宜重复计算，因此一审法院对于思睿公司要求超越公司支付违约金的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第九十一条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、由超越公司在判决生效之日起十日内向思睿公司发展有限公司赔偿各项损失共计120907元；二、驳回思睿公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5724元，由思睿公司负担3378元，由超越公司负担2346元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对双方争议的证据认定如下：思睿公司提供的微信聊天记录，超越公司认可真实性，本院对真实性予以确认，且该证据与本案有关联，本院予以采信。但超越公司在2020年9月9日与思睿公司签订《采购合同》时是否明知思睿公司是为平江县统计局而进行采购，不影响本案的审理。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、超越公司、思睿公司在履行《采购合同》过程中是否构成违约？二、一审判决超越公司向思睿公司赔偿损失120907元是否恰当？关于焦点一，超越公司、思睿公司应按2020年9月9日《采购合同》的约定履行各自义务。思睿公司已按约定支付了货款，但超越公司未按约定的时间履行供货义务。超越公司称其未能按时交付产品，是华为芯片危机导致，属于不可预见的市场风险，但思睿公司对此不予认可，超越公司亦未举证予以证明，故超越公司该上诉理由缺乏事实依据，不能成立。超越公司未按约定的数量及时间供货，构成违约。一审认定超越公司构成违约正确。至于超越公司有无优先供货给思睿公司，不影响本案中对超越公司违约事实的认定。关于焦点二，超越公司未按约定的时间履行供货义务，并明确表示不能履行主要债务，故思睿公司有权解除《采购合同》。《采购合同》自思睿公司的通知到达超越公司时解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百十四条规定“……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少……”。故思睿公司有权要求超越公司赔偿损失。在思睿公司同时主张违约金和赔偿损失的情况下，一审法院根据思睿公司对超越公司未交付的货物另行采购的货物差价等，综合认定超越公司给思睿公司造成的损失，并判决由超越公司予以赔偿，符合法律规定。虽然该赔偿损失金额中加班餐费的认定存在瑕疵，但赔偿损失总金额并未超过思睿公司主张违约金及赔偿损失总和，且酌定损失符合本案实际情况，故本院对一审酌定的赔偿损失总金额予以确认。超越公司称其最多只需按合同约定承担31150元的赔偿责任，一审判决其承担的损失赔偿额过高，但未能举证证明一审酌定的赔偿损失总金额存在不合理之处，且其称只需按合同约定支付违约金与上述法律规定不符，故本院不予支持。思睿公司称超越公司违约应予惩罚，一审法院未判决超越公司向其支付违约金错误，但本案中，思睿公司因超越公司违约造成的损失一审判决已依法认定并予以支持，思睿公司称超越公司不仅需赔偿损失还应支付其违约金没有法律依据，本院不予支持。至于思睿公司称一审判决未认定税费损失不当，思睿公司对此未举证证明，该上诉理由因没有事实依据不能成立。综上所述，思睿公司、超越公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决对加班餐费的酌情认定存在瑕疵，但对赔偿损失总金额的认定正确，处理结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理8251元，由湖南思睿科技发展有限公司负担2527元；由岳阳超越通信连锁有限公司负担5724元。本判决为终审判决。审判长  刘其盛审判员  华 雷审判员  邓 怡二〇二一年七月二十七日法官助理黄昭书记员陈思附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。