广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14260号上诉人（原审原告）：广州珞珈环境技术有限公司，住所地广东省广州市越秀区寺右新马路南二街18号三楼。法定代表人：赵志杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐耀君，广东明镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴梓君，该公司员工。被上诉人（原审被告）：何宝江，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：朱国明，广东康邦律师事务所律师。上诉人广州珞珈环境技术有限公司（以下简称珞珈公司）因与被上诉人何宝江劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初43388号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员徐艳独任审理，本案现已审理终结。珞珈公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、四项，改判一审判决第一、三项；2.本案一、二审诉讼费用由何宝江负担。事实和理由：（一）一审判决认定珞珈公司违法解除与何宝江的劳动合同缺乏事实依据。珞珈公司解除与何宝江的劳动合同，是基于何宝江严重违反劳动合同的约定及公司规章制度，其在四个月内旷工累计33天，达到了珞珈公司《员工手册》规定的用人单位单方解除劳动合同的条件，亦符合劳动合同法第三十九条的规定。珞珈公司向何宝江发出的《协商解除劳动合同通知书》，是基于2019年11月26日珞珈公司领导与何宝江协商达成的一致意见，何宝江否认双方已经协商解除劳动合同是其出尔反尔，不讲诚信的表现。协商解除劳动合同与用人单位依法解除可以并行不悖，在何宝江连续旷工超过3天的基础上，珞珈公司要求结束双方的劳动合同关系，具有行为的正当性。珞珈公司选择与何宝江协商解除劳动合同，已经是对自己权利的一种让渡，也是为何宝江今后工作出路等利益考虑的善意。故珞珈公司解除与何宝江的劳动合同有充分的事实和法律依据，属于合法解除，依法不应当向何宝江支付解除劳动合同赔偿金。（二）一审判决认定何宝江的月工资标准为12566.70元缺乏事实和法律依据。仲裁时，何宝江主张其自2018年8月22日起月工资为12000元，绩效工资为500元，伙食补贴为900元，春节、端午、中秋节另外支付过节费各1000元，其工伤前月平均工资及离职前12个月的月平均工资均为12566.70元，上述主张不属实。珞珈公司属于企业，员工工资因公司效益、员工职责、岗位及贡献等因素经常变动。按照双方2018年9月1日签订的劳动合同的约定，何宝江月工资为6000元，珞珈公司每月向何宝江支付工资不低于6000元即符合合同约定。在计算解除劳动合同应得补偿金时，即便不按照劳动合同的约定确定何宝江的工资标准，也应当以其实发工资为准，而何宝江的实发工资达不到月平均12566.70元。1.双方于2018年5月21日签订的《试用期劳动合同》约定，何宝江的试用期工资为10000元/月，试用期满后，双方于2018年9月1日又签订正式的《劳动合同》，约定何宝江的工资为6000元/月。故仲裁认定双方在试用期合同之后没有就工资标准协商达成新的一致不属实。2.何宝江及仲裁裁决不认可《2018年10月至2019年12月期间工资表》的效力，但是珞珈公司提交了相应的付款银行流水，可以与该工资表相互印证，应当确认工资表的证明力，并且以此确定何宝江实际领取的工资。3.何宝江于2018年5月21日入职，于2018年12月11日发生交通事故导致工伤，发生工伤前工作6个月另20天，这其中有3个月另10天的试用期。何宝江主张的工资中，黄沙工地伙食费及过节费、体检费不属于工资范畴，出于方便工作考虑（在野外施工项目），工地开设了食堂向员工提供午餐，因黄沙工地没有开设饭堂的条件，故给予员工每天30元、每月900元的午饭费。4.何宝江于2018年12月11日发生工伤，珞珈公司与其在此之前签订的劳动合同已经约定其月工资为6000元，工伤后仍按月发放工资6000元和绩效奖3600元；过节费、体检费也与其他员工一样发放，珞珈公司不存在因工伤降低何宝江工资标准及福利待遇的事实。关于黄沙工地负责人工地费用2400元，伙食费900元，工地发放现金500元，均系员工出野外到黄沙工地上班才能够领取的，而何宝江工伤后没有再到黄沙工地上班，但珞珈公司仍给何宝江发放工地负责人费用至2019年3月，伙食费发放至2019年2月，黄沙项目工地500元现金发放至2019年1月，已经对何宝江有所照顾。在此之后停发上述三项费用，不属于降低何宝江工资待遇。在何宝江工伤后、离职前12个月珞珈公司向其支付工资款项的情况为：2019年1月14400元，2月12900元，3月12000元，4月8000元，5月8000元，6月9000元（包括端午节过节费1000元），7月9600元，8月9600元，9月7000元，10月6000元，11月7000元（包括体检费1000元），12月6000元。珞珈公司于2019年12月3日发给何宝江的通知书中已经表示2019年9月至12月的工资为每月9600元（6000元工资+3600元绩效奖），所以何宝江离职前12个月实际所得为123900元，月平均为10325元，即使加上2019年4月至6月绩效奖补发4800元（每个月补1600元），其离职前12个月实际所得合计128700元，月平均为10725元，仍然达不到何宝江主张的12566.70元。5.珞珈公司与何宝江签订的劳动合同约定何宝江月工资标准为6000元，这个约定系双方真实意思表示，并且高于广州市最低工资标准，属于合法有效的约定。珞珈公司每个月向何宝江发放的工资均不低于合同的约定，珞珈公司已经履行了向劳动者支付报酬的义务，没有不当之处。在何宝江恢复工作后，珞珈公司根据工作需要及何宝江具体情况，安排其到白江工地工作，并且根据其工作岗位向其发放工资，属于用人单位职权范围之内的事务，不违反法律规定。何宝江工伤后不能到黄沙工地上班，故到黄沙工地上班才发放的每月900元的伙食费、2400元的工地补贴、500元的工地现金就不存在了。何宝江按照其离职前6个月的月平均工资作为计算补偿及赔偿的依据，违反了法律规定。仲裁裁决及一审判决认可何宝江计算的6个月的平均工资作为计算依据，也违反了法律规定。《广东省工伤保险条例》第三十三条规定，计发补助金按照与用人单位解除或者终止劳动合同关系前本人12个月平均工资计发，不足12个月的，按照实际缴费月份计发，何宝江离职前己经在珞珈公司工作超过12个月，按照其离职前6个月计算月平均工资违反相关规定。（三）一审判决审理程序存在问题。珞珈公司在一审中提交了劳动合同，证明何宝江离职前的工资标准为每月6000元；提交了员工手册及考勤记录、白江工地视频监控录像，证明何宝江旷工达到解除劳动合同的条件，珞珈公司属于合法解除与何宝江的劳动合同；还提交了向何宝江发放工资的统计表及银行流水，证明何宝江实际领取工资等款项的情况。一审判决对该等证据未作任何评判，也没有阐明否定的理由，判决也未作任何说理，过于简化。珞珈公司提交的《劳动合同》，证明双方当事人在试用期合同履行期满之后又就何宝江的工资达成新的意思表示，仲裁裁决认定双方未就工资变更协商一致，明显有悖客观事实。（四）一审判决第一、三项各项费用计算的基数缺乏事实依据，与客观事实不相符。何宝江月平均工资达不到12566.70元，据此计算工资差额缺乏事实依据并且有悖法律规定，应当按照其离职前12个月的月平均工资10725元作为计算补偿金的依据。（五）依据《员工手册》第四章第一节（三）请假休假（7）年休假2的规定，因何宝江没有向珞珈公司提出休年休假的申请，所以珞珈公司没有安排其休年休假，又因何宝江知晓员工手册的内容，视为其已经放弃了年休假补偿，其在申请劳动争议仲裁时又主张补偿，是不讲诚信的表现，不应得到支持。（六）何宝江停工留薪期为2018年12月11日至2019年8月10日。在其停工留薪期满后，珞珈公司根据其身体状况，安排其到白江工地从事工程施工的辅助工作，其也表示同意。但是，其到白江工地后，经常不打招呼无故不上班，也没有办理请假手续，工地的工作受到不利影响。鉴于此，珞珈公司在白江工地进行考勤统计，并且于2019年10月22日在工地门口安装视频监控，从次日起开始使用，统计工地员工出勤情况。根据珞珈公司《员工手册》第四章第一节考勤管理制度的规定，上班时间8点35分后为迟到，17点30分前下班为早退，迟到或者早退一次均计旷工半日。珞珈公司根据视频监控统计，从2019年10月23日起计算，何宝江10月份旷工7天、11月份旷工14.5天、2019年12月旷工11.5天（10月23、24、25、28、29、30、31日，11月6、20、21、22、25、26、28日，12月9日共15天没有到工地上班，其余为迟到或者早退达到认定旷工时间）。视频监控可显示何宝江旷工累计达到33天，并且每个月旷工天数均超过3天。按照《员工手册》第四章第一节（二）的规定，珞珈公司可以扣除其这三个月的工资。《员工手册》中迟到、早退、旷工、加班、出差4规定：上班时间外出办私事未请假者，被发现即扣除当月绩效奖。何宝江旷工的情形比上班时间外出更加严重，所以相应的绩效奖也应予扣除。根据以上事实，何宝江已经不能再要求2019年10月、11月、12月的工资和绩效奖。在计算其各项补偿费用时，也应该把这三个月被扣除的工资和绩效奖从计算月平均工资的基数中扣除。珞珈公司同意发给何宝江2019年11月及12月的工资和绩效奖，是基于双方通过协商，何宝江同意解除劳动合同，珞珈公司认为双方已经协商解除劳动合同的情形下作出的让步，也是出于照顾何宝江利益的考虑，如果认定不是协商解除劳动合同，则应当扣除何宝江相应的工资和绩效奖。何宝江答辩称，同意一审判决。珞珈公司向一审法院起诉请求：1.珞珈公司不予承担何宝江2019年3月1日至8月10日期间停工留薪期工资差额及2019年8月11日至12月31日期间工资差额47067元；2.珞珈公司不予承担解除劳动合同赔偿金50266.8元；3.珞珈公司不予承担何宝江一次性伤残补助金差额59100.3元、一次性工伤医疗补助金差额13133.4元及一次性伤残就业补助金100533.6元；4.珞珈公司不予承担何宝江2019年5月21日至12月31日期间未休年休假工资3466.68元；5.本案诉讼费用由何宝江承担。一审法院判决：一、珞珈公司应于判决发生法律效力之日起三日内，一次性向何宝江支付2019年3月1日至同年8月10日期间停工留薪期工资差额及2019年8月11日至同年12月31日期间工资差额合计47067元。二、珞珈公司应于判决发生法律效力之日起三日内，一次性向何宝江支付违法解除劳动合同赔偿金50266.8元。三、珞珈公司应于判决发生法律效力之日起三日内，一次性向何宝江支付一次性伤残补助金差额59100.3元、一次性工伤医疗补助金差额13133.4元、一次性伤残就业补助金100533.6元。四、珞珈公司应于判决发生法律效力之日起三日内，一次性向何宝江支付2019年5月21日至12月31日期间未休年休假工资3466.68元。一审案件受理费10元由珞珈公司负担（已付）。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于劳动关系的解除，珞珈公司主张双方协商一致解除劳动关系，依据何宝江提交的通话录音内容，双方均同意解除劳动关系，仅对解除劳动关系的各项补偿未能达成一致意见，说明何宝江同意珞珈公司对其进行经济补偿的情况下解除劳动关系。因此，何宝江要求珞珈公司向其支付赔偿金缺乏依据。双方协商解除劳动关系的情况下，珞珈公司应当向何宝江支付经济补偿25133.4元（50266.8元/2）。关于计算何宝江各项补助金、工资差额的工资标准，珞珈公司要求按照双方签订的《广州市劳动合同》记载的月工资6000元来计算。但是，双方在实际履行劳动合同的过程中，珞珈公司向何宝江实际发放劳动报酬标准是2018年6月至2018年8月为11400元。从2018年9月起至何宝江受伤之前，劳动报酬变更为13400元，其中9月份发放了过节费1000元。因此，一审认定劳动者受伤前正常工作月份的平均工资为12566.7元正确，本院予以维持。珞珈公司要求按照6000元计算与实际不符。另外，珞珈公司主张何宝江在2019年10月、11月、12月每月旷工超过3天，故要求扣除该3个月的工资或应当扣除绩效奖。但珞珈公司未就旷工扣除工资的通知已经送达何宝江进行举证，该主张本院不予采信。珞珈公司另外主张每月的伙食补贴900元、中秋节过节费1000元、体检费1000元不应计入劳动报酬，本院认为，上述工资基数12566.7元并未计入体检费1000元，珞珈公司要求从中扣减该费用缺乏依据。至于按月发放伙食补贴、以及过节费属于劳动报酬，珞珈公司要求扣减缺乏依据。综上，一审判决按照12566.7元的标准计算各项补助金及工资差额正确，本院予以维持。关于未休年休假工资，珞珈公司主张以何宝江缺勤抵扣年休假，但没有证据证实单位存在该规章制度且已经将抵扣情况告知何宝江，故珞珈公司将缺勤抵扣年休假的主张缺乏理据，一审判决珞珈公司向何宝江支付未休年休假工资正确，本院予以维持。综上所述，珞珈公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条、第五十六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初43388号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初43388号民事判决第二项为“上诉人广州珞珈环境技术有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内，一次性向被上诉人何宝江支付解除劳动关系经济补偿25133.4元。”；三、驳回上诉人广州珞珈环境技术有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由广州珞珈环境技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 徐 艳二〇二一年七月五日书记员 陈泽如邱惠平