山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终8690号 上诉人（原审被告）：山东省华航置业有限公司，住所地青岛市即墨区。 法定代表人：张开宇，董事长。 委托诉讼代理人：孙福刚，山东诚远律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛杰程伟业营销策划有限公司，住所地青岛市即墨区。 法定代表人：程洪强，经理。 委托诉讼代理人：孙公先，山东海之源（即墨）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘军，女，汉族，住青岛市即墨区。 上诉人山东省华航置业有限公司（以下简称华航公司）及上诉人青岛杰程伟业营销策划有限公司（以下简称杰程公司）因与被上诉人刘军商品房预售合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2021）鲁0215民初3414号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人华航公司的委托诉讼代理人孙福刚，上诉人杰程公司的委托诉讼代理人孙公先，被上诉人刘军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华航公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审民事判决书，依法将本案发回重审或查清事实后改判不解除华航公司和刘军签订的《商品房买卖合同（预售）》，驳回刘军的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用和保全费均由刘军承担。事实与理由：一、因大气污染和新冠疫情防控等不可抗力对交付房屋时间的影响，华航公司逾期交房的行为不构成违约，不应承担违约责任，刘军无权要求解除合同。首先，大气污染和新冠疫情防控系不可预见、不能避免、不能克服的客观情况，属于不可抗力情形。《民法典》第一百八十条和第五百九十条规定：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。本案中，案涉合同附件十一补充协议第9条第6项第（2）（6）款也就恶性××和政府指令暂停施工等影响工期事项作出明确约定，大气污染和新冠疫情防控对上诉人交付房屋产生履行障碍，应当依照法律规定部分或者全部免除责任。其次，因新冠疫情防控需要，工地一度被封闭，禁止工人进场施工，且案涉建设项目存有大量外地施工人员，该批人员一度被严禁返青，即使返青后也需要进行隔离，无法正常施工。再次，受新冠疫情防控的影响，在涉案工程的建设中，华航公司的诸多合作单位无法按约履行合同义务，继而导致工期延误。最后，华航公司已经尽最大努力赶工期，案涉房屋交房在即，从维护市场交易秩序角度考虑，不宜轻率解除案涉合同，造成市场混乱，不利于社会稳定。因此，华航公司逾期交房的行为不构成违约，不应承担违约责任。二、即便华航公司逾期交付房屋，刘军在未依法履行催告程序时也无权行使解除权，径行解除案涉合同。《民法典》第五百六十三条第三款规定：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同；最高法院关于商品房买卖合同的司法解释第十一条也规定了合同解除前的催告程序。本案中，刘军未告知华航公司其拟解除合同，未履行催告程序，则刘军无权径行起诉要求解除合同，其诉请应予驳回。综上，华航公司逾期交房的行为不构成违约，不应承担违约责任，刘军也无权单方主张解除合同和主张违约金。 刘军答辩称，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持原判并驳回华航公司的上诉请求。一、关于合同解除问题。华航公司作为涉案房地产开发商按约交房系其基本的合同义务。根据合同第十一条约定：“出卖人应当在2020年6月30日前向买受人交付该商品房”及第十二条逾期交付责任中约定，“自逾期超过90天之日起，买受人有权解除合同”。截至今日，华航公司仍未向刘军交付房屋，已逾期380天（2020年7月1日-2021年7月15日），其行为已经构成根本违约。因疫情、大气污染等环境影响，一审法院已经酌情给华航公司扣除3个月的逾期交房宽限期，但即便是扣除疫情影响的3个月，逾期也远远超过90天，也满足了解除合同的条件。二、关于刘军是否依法履行催告程序的问题。刘军在2021年1月16日向华航公司通过邮政快递发送《解除合同通知》，华航公司于1月20日签收。关于刘军书面通知华航公司行使解除权的事实一审法院已经依法查清，故华航公司所述与事实不符。综上，一审判决查明事实清楚，判决结果正确，请二审依法予以维持，驳回华航公司的上诉请求。 杰程公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销一审判决书第四条，依法改判杰程公司对返还刘军优惠服务费58211元不需承担连带责任，或发回重审；2.二审诉讼费用由刘军、华航公司承担。上诉理由：一审法院认定事实错误，一审法院认定杰程公司收取刘军的服务费不符合合同约定及“相关法律规定”与事实不符，判决无法律依据。一、杰程公司在代理销售涉案房屋过程中向包括刘军在内的买受人收取服务费既符合杰程公司与刘军的《一汽大众员工专享优惠活动协议》的约定，也符合杰程公司与华航公司之间的《华航·山海湖项目商业包销合作协议》及《华航·山海湖一期商业包销补充协议》的约定。上述合同是当事人之间的真实的意思表示，合同合法有效。杰程公司收取服务费有明确的合同依据，未超出合同约定的范围。1.杰程公司与华航公司签订的《华航·山海湖项目商业包销合作协议》，约定华航公司开发的涉案华航山海湖小区网点房由杰程公司独家代理销售，约定由杰程公司负责前期的策划、销售人员的培训管理、市场的调研、配合财务进行房款的收取缴纳、买卖合同的签署、配合交房手续及产权证的办理等事宜，并约定所有营销费用由杰程公司负责，协议第6条明确约定杰程公司有权向买受方收取费用。之后双方签订了《华航·山海湖一期商业包销补充协议》一份，约定双方在之前签订的《华航·山海湖项目商业包销合作协议》的基础上，根据实际销售情况签订了补充协议，对原合同的部分条款进行调整，第3条约定杰程公司收可以向每户收取最高8万元服务费。杰程公司收取服务费符合杰程公司与华航公司的包销合作协议的约定。2.刘军购买涉案房屋时与杰程公司自愿签订了《一汽大众员工专享优惠活动协议》，该协议是双方的真实意思表示，未违反任何法律规定，该协议约定刘军自愿参加优惠活动，自愿购买山海湖小区商业街××—××号网点房，优惠12万元并领取了赠送的Ｂ套餐家具类产品，自愿向杰程公司交纳优惠服务费8万元。证明刘军对于杰程伟业公司收取服务费并享受了价格优惠是知情并自愿交纳的。杰程公司与刘军、华航公司之间的上述合同均明确约定杰程公司收取涉案服务费，杰程公司向买卖双方提供了合同约定的涉案房屋销售服务并支付了大量的人员工资、设施、宣传等费用，现双方的预售合同被一审法院解除并非杰程公司过错造成，与杰程公司无任何关系。华航公司一审庭审对于杰程公司收取服务费无任何异议，杰程公司收取的服务费未超出三方合同约定的范围。一审判决第6页第三条认定杰程公司收取服务费不符合委托人约定无事实根据，纯属主观臆断。二、法院判决承担连带责任的前提是有合同约定或法律规定，一审判决杰程公司对华航公司应返还刘军优惠服务费58211元承担连带责任无任何合同依据和法律依据。1.杰程公司与华航公司签订的《华航·山海湖项目商业包销合作协议》第8.1.5条约定：华航公司与买受人在合同中形成的权利义务关系与杰程公司无关。合作协议并未约定在华航公司出现违约时由杰程公司在收取服务费范围内承担连带责任。杰程公司一审法院判决认定连带责任无合同依据。2.一审法院判决认定杰程公司承担连带责任无法律依据。一审判决书第6页第二段中仅仅笼统地认定杰程公司的行为不符合相关法律规定，但是具体违反的法律法规并未明确。杰程公司认为一审判决连带责任无法律依据。杰程公司的代理销售行为既符合合同约定，也未违反任何强制性法律规定，在目前没有明确的需承担连带责任的法律依据的情形下，判定让杰程公司承担连带责任是错误的。3.一审判决杰程公司承担连带责任有违公平原则，缺乏事实根据。华航公司开发的涉案华航山海湖小区网点房由杰程公司独家代理销售，整个项目前期的策划、广告宣传、销售人员的培训管理、市场的调研、售楼处的设施配置、购房礼品赠送、买卖合同的签署、配合交房手续及产权证的办理等事宜，已经实际支出巨大的费用，特别是受疫情及房市低迷的影响，目前涉案房产代理是亏损的。一审法院忽视杰程公司在整个楼盘销售过程中的庞大的财务支出，也忽视杰程公司在销售过程中无任何过错，错误判定杰程公司在服务费范围内承担连带责任，缺乏事实根据。 刘军答辩称，一审判决正确，应予维持。 华航公司答辩称，同其上诉意见。 刘军向一审法院起诉请求：1.解除刘军与华航公司签订的《商品房买卖合同》（编号：201900274469）。华航公司协助刘军办理涉案房屋的网签备案撤销手续；2.华航公司、杰程公司退还刘军已付购房款总计701172元，并以701172元为基数，自2019年9月18日起，按照5.88%（按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算给付利息，同时按照全部房价款的0.01%支付违约金，直至付清之日止；3.华航公司协助刘军办理住宅专项维修资金退回事宜；4.诉讼费用、保全费用由华航公司、杰程公司承担。 一审法院认定事实如下： 2019年9月18日，刘军与杰程公司签订《一汽大众员工专享优惠活动协议》一份。协议约定：甲方为杰程公司，乙方为刘军；乙方自愿参加一汽大众员工专享优惠活动，自愿交纳人民币80000元以作为认购山海湖商业街项目的专享优惠服务费；乙方自愿参加山海湖项目商业街产品的大众员工内部专享优惠活动，相关优惠及权益如下：乙方在签订本协议及《认购协议书》后，按照选取房源，享受如下优惠：1、认购房源为H-16，对应房源总房款优惠壹拾贰万元优惠（￥120000元整），2、享受赠送家居类产品（B）套餐。2019年10月11日，刘军与华航公司签订《商品房买卖合同（预售）》一份。合同约定：刘军购买杰程公司涉案房屋，建筑面积为34.16平方米，总价款621172元，交房时间为2020年6月30日。逾期交付责任，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第2种方式处理：出卖人如未在约定期限内将该房屋交付买受人，应当向买受人支付违约金，违约金按买受人已支付的房价款日万分之0.1计算，违约金自约定的最后交付期限第二天起算至实际交付之日止。自逾期超过90天之日起（超出部分），出卖人按买受人已支付房价款的日万分之0.15，向买受人支付违约金，买受人有权解除合同。截止法庭辩论终结日（2021年5月21日）华航公司共逾期交房325天。2021年1月16日，刘军向华航公司通过邮政快递发送《解除合同通知》一份，内容为：“山东省华航置业有限公司：本人与你公司于2019年10月11日签订《商品房买卖合同（预售）》，编号：201900274469,……现你公司已违反合同第三条、第十一条之约定，为此，本人根据合同第十二条、第十四条、第十五条、第二十五条之约定，向你公司发出解除商品房买卖合同通知。自本通知到达之日起解除双方签订的《商品房买卖合同》。……特此通知。” 另查明，2019年9月16日，华航公司（甲方）与杰程公司（乙方）签订《华航·山海湖项目商业包销合作协议》一份，约定：甲方委托乙方独家包销代理销售。协议6.1约定，……，团购费作为乙方的销售佣金。6.2甲方同意乙方以团购活动名义向客户收取相应的费用作为乙方的佣金，…但收取团购金标准规定为开发商销售底价（房管局备案价下浮5%后的总价）的基础上最高上浮8%[涉案房屋网上备案价为19133元，实际购买价为18184.19元]。……甲方要求乙方收取团购金应在合理范围内，未得甲方签字确认情况下自行制定不合理团购金价格或以其他名义额外收取其他费用，对甲方造成不良影响或出现有违法律行为，应由乙方一律承担。2020年6月，华航公司（甲方）与杰程公司签订《华航·山海湖一期商业包销补充协议》一份，3.2约定，乙方收取包销服务费标准为：商铺一楼产品最高收取包销服务费80000元/套。 再查明，2019年10月26日，刘军（乙方）与杰程公司（甲方）签订《和解协议书》一份，约定：“甲乙双方就乙方购买华××商铺产生的价格问题达成如下协议，1、乙方购买的华××商铺按照政府规定备案价最高上限优惠一个点（99折），为甲乙双方最终协商结果，双方都不再有任何异议。2、乙方承诺以后不再向华航集团及杰程伟业营销公司就此事进行任何投诉和追诉其他权利。”2019年10月28日，杰程公司支付刘军21789元。 还查明，杰程公司为销售涉案房屋赠送刘军空调（空气源热泵，型号安耐KFXFC-005SMI）一台，净化器（海尔KJ200F-H15A）一台，电视机（TCL55A360）一台，锅具三件套（德沃仕博朗尼）一套，破壁机（美的MJ-BL1024A）一个。 一审法院认为，刘军与华航公司签订的《商品房买卖合同（预售）》系当事人的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，一审法院予以确认，双方均应按约履行各自义务。一、《商品房买卖合同（预售）》应否解除问题。根据合同约定，逾期超过90天，刘军有权解除合同。合同签订后，刘军依约支付了全部购房款，华航公司应按约于2020年6月30日前交付房屋。但华航公司至今未能交付涉案房屋，虽华航公司抗辩受疫情等客观因素影响不能按约交房，就2020年突如其来的新冠疫情给全球经济带来一定影响，华航公司也受到影响是一个不争的事实，结合本案华航公司逾期交房325天（截止法庭辩论终结日），一审法院酌情给华航公司扣除3个月（90天）因疫情导致逾期交房宽限期。刘军已书面通知华航公司行使解除权，符合法律规定，故，刘军要求解除合同，一审法院予以支持。二、合同解除后的费用返还问题。《中华人民共和国民法典》第五百六十六条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。刘军向华航公司交纳购房款621172元，在合同解除后，华航公司应予返还，并按约定支付违约金。本案中，虽双方签订的合同中已明确约定违约金的给付标准，但因华航公司违约，在刘军交纳全部购房款的情况下，未能如期取得房屋，给刘军造成一定的经济损失，因约定的违约金标准明显低于同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，有失公平，一审法院依法予以调整。华航公司应于2020年6月30日交房，扣除因疫情90日的宽限期应于2020年9月30日交房而至今未能交房。故华航公司应承担刘军自2020年10月1日起至实际给付之日止，以621172元为基数，按照日1?计算违约金损失。三、关于服务费返还问题。华航公司与杰程公司之间为委托代理关系，双方之间签订的包销补充协议约定甲方同意乙方以包销服务费名义向客户收取相应的费用作为乙方的佣金，商铺产品最高收取包销服务费80000元/套，但在包销过程中，杰程公司却以一汽大众员工专享优惠活动的名义收取买受人专享优惠服务费80000元，对应优惠120000元，杰程公司的行为既不符合与委托人约定，亦不符合相关法律规定。杰程公司在此次售房过程中收取刘军80000元大众员工专享优惠服务费，是基于刘军与华航公司签订买卖合同而收取，从各方证据来看，该费用不属于居间服务性质，是依附于华航公司基于房屋买卖合同而收取，杰程公司作为华航公司独家销售代理，华航公司对杰程公司的行为未提出异议，其法律行为后果应由华航公司承担。因刘军与华航公司的《商品房买卖合同（预售）》解除，刘军与杰程公司的《一汽大众员工专享优惠活动协议》也应随之解除，80000元大众员工专享优惠服务费扣除已返还的部分，剩余部分应由华航公司返还刘军，杰程公司作为代理人，其代理行为不符合包销协议约定和法律规定，应承担连带责任。同时刘军收取杰程公司赠送的赠品空调（空气源热泵，型号安耐KFXFC-005SMI）一台，净化器（海尔KJ200F-H15A）一台，电视机（TCL55A360）一台，锅具三件套（德沃仕博朗尼）一套，破壁机（美的MJ-BL1024A）一个，应予返还。 综上，刘军要求解除合同，返还购房款，并支付违约金的请求，符合双方约定，不违反法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十二条第二款、第五百七十七条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除刘军与山东省华航置业有限公司2019年10月11日签订的《商品房买卖合同（预售）》（编号：201900274469），并于判决书生效后三十日内协助刘军办理涉案房屋网签备案撤销手续；二、山东省华航置业有限公司于判决生效之日起十日内返还刘军购房款621172元及以621172元为基数，自2020年10月1日起至实际给付之日止，按照日1?计算的违约金；三、山东省华航置业有限公司于判决生效之日起十日内返还刘军大众员工专享优惠服务费58211元（80000-21789元）；四、青岛杰程伟业营销策划有限公司对山东省华航置业有限公司应返还刘军专享优惠服务费58211元承担连带责任；五、山东省华航置业有限公司于判决生效之日起十日内协助刘军办理住宅专项维修资金1742.16元退回事宜；六、刘军于判决生效之日起十日内返还青岛杰程伟业营销策划有限公司赠送的赠品空调（空气源热泵，型号安耐KFXFC-005SMI）一台，净化器（海尔KJ200F-H15A）一台，电视机（TCL55A360）一台，锅具三件套（德沃仕博朗尼）一套，破壁机（美的MJ-BL1024A）一个。七、驳回刘军的其他诉讼请求。案件受理费10812元，减半收取计5406元，保全费4520元由山东省华航置业有限公司负担。 本案经调解，各方未能达成协议。 本院认为，本案的焦点问题是：1.合同应否解除问题；2.杰程公司应否承担责任问题。 关于第1个焦点问题。刘军与华航公司于2019年10月11日签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。按时足额支付房款是刘军的主要合同义务，依约交付合同项下房屋是华航公司的主要合同义务。上述合同签订后，刘军已依约向华航公司支付购房款621172元，华航公司亦应依约将合同约定房屋交付给刘军。根据合同约定，华航公司应于2020年6月30日前交付房屋，但直至一审法庭辩论终结之日华航公司也未交付房屋，此时距合同约定的交房时间已超过300多天，刘军的合同目的已难以实现。华航公司主张逾期交房系疫情等原因造成，对此一审法院已酌情予以认定，本院对其该上诉主张不予采纳。双方在合同中约定：“出卖人如未在约定期限内将该房屋交付买受人，应当向买受人支付违约金，违约金按买受人已支付的房价款日万分之0.1计算，违约金自约定的最后交付期限第二天起算至实际交付之日止。自逾期超过90天之日起（超出部分），出卖人按买受人已支付房价款的日万分之0.15，向买受人支付违约金，买受人有权解除合同。”据此，刘军在已向华航公司发出《解除合同通知》且一审中华航公司仍不能向刘军交房的情形下，一审法院判决解除双方订立的《商品房买卖合同（预售）》，并无不妥，本院予以维持。 关于第2个焦点问题。根据本案查明事实，华航公司与杰程公司签订有《华航·山海湖项目商业包销合作协议》，约定：华航公司委托杰程公司独家包销代理销售包括涉案房屋在内项目房屋，协议6.1约定，团购费作为杰程公司的销售佣金。6.2华航公司同意杰程公司以团购活动名义向客户收取相应的费用作为乙方的佣金。2019年9月18日，刘军与杰程公司签订《一汽大众员工专享优惠活动协议》一份。协议约定：刘军自愿参加一汽大众员工专享优惠活动，自愿交纳80000元以作为认购山海湖商业街项目的专享优惠服务费；刘军自愿参加山海湖项目商业街产品的大众员工内部专享优惠活动，相关优惠及权益如下：乙方在签订本协议及《认购协议书》后，按照选取房源，享受如下优惠：1、认购房源为xx，对应房源总房款优惠壹拾贰万元优惠（￥120000元整）。从上述合同签订及履行过程看，杰程公司作为华航公司的独家销售代理人，其向刘军收取80000元可优惠房款120000元，故该80000元应视为是房屋价款的一部分，在合同解除的情形下，相应的优惠款项亦应予以返还。基于杰程公司与华航公司的包销关系及其实际已收取该80000元的事实，一审法院判令杰程公司承担连带责任，亦并无不妥，本院予以维持。 综上所述，华航公司及杰程公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12067元，由上诉人山东省华航置业有限公司负担10812元，由上诉人青岛杰程伟业营销策划有限公司负担1255元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 琰 审 判 员  孙秀强 审 判 员  徐镜圆 二〇二一年七月二十七日 法官助理  赵 皓 书 记 员  韩明玉 书 记 员  李春雨