山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终6524号上诉人（原审被告）：山东华森建材集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：马明儒，董事长。委托诉讼代理人：高鹏，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：陈秀畦，男，1962年2月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：丁启龙，山东元序律师事务所律师。上诉人山东华森建材集团有限公司（以下简称华森建材公司）因与被上诉人陈秀畦劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。华森建材公司上诉请求：1.依法改判不支付经济补偿金和带薪年休假工资或发回重审；2.全部诉讼费用由陈秀畦承担。事实与理由：一审法院以华森建材公司未按时支付工资为由判决支付陈秀畦经济补偿金50906.7元是错误的。华森建材公司为了维持正常的生产经营，采购原材料导致资金暂时紧张，没有及时向陈秀畦支付工资，但在资金缓解后及时向陈秀畦支付了工资，不属于劳动法规定的无故拖欠劳动者工资的情形，华森建材公司不应向陈秀畦支付经济补偿金。一审判决支付陈秀畦应休未休带薪年休假工资25519.5元是错误的。陈秀畦从未提交过带薪年休假申请，因此华森建材公司集中安排农历正月初七至十五休带薪年休假，陈秀畦已享受了带薪年休假，不应支付未休带薪年休假工资。陈秀畦辩称，华森建材公司存在拖欠工资等情况，应当支付经济补偿金，陈秀畦工作期间没有享受过带薪年休假待遇，华森建材公司的上诉请求没有依据。一审判决按照实发工资计算经济补偿金不当，应当按照应发工资计算。陈秀畦向一审法院起诉请求：1.请求依法确认双方于2020年8月1日解除劳动关系；2.依法判决华森建材公司立即发放违法克扣的5000元工资；3.依法判决华森建材公司立即支付2020年3-7月份的工资共计29235元；4.依法判决华森建材公司立即向陈秀畦支付自2007年12月起至2020年7月止解除劳动关系经济补偿金65524元；5.请求依法判决华森建材公司立即向陈秀畦支付2007年12月至2020年7月工作期间的周末加班费682163元，法定节假日加班费72645元，共计754808元；6.请求依法判决华森建材公司立即向陈秀畦支付2007年12月至2020年7月期间未休带薪年休假工资共计48423元；7.请求依法判决华森建材公司立即向陈秀畦支付2018年至2020年期间不与劳动者签订无固定期限劳动合同双倍工资差额166683元；8.诉讼费用由华森建材公司承担。一审法院认定事实：2007年12月，陈秀畦入职华森建材公司从事罐车司机工作。华森建材公司自2011年7月起至2020年6月为陈秀畦缴纳社会保险。华森建材公司分别于2020年8月13日、2020年9月17日通过网上转账方式向陈秀畦支付2020年3月、4月份工资。2020年5月至7月，华森建材公司未向陈秀畦支付工资。2020年7月31日，陈秀畦以华森建材公司以押金形式扣发工资、未依法缴纳社会保险、长期加班未支付加班费、拖欠工资为由，通过EMS给华森建材公司邮寄了被迫辞职申请书。8月3日，华森建材公司签收该邮件。自2008年5月9日至2010年9月4日，华森建材公司向陈秀畦出具收款事由为“风险押金”的收据10张，每张金额500元，共计5000元。华森建材公司称案涉押金系为了提醒司机安全操作设置的，由于陈秀畦尚未办理离职手续，所以仍未退还，同意退还。诉讼期间，华森建材公司提交2019年8月-2020年7月陈秀畦的工资明细表及考勤表，证明陈秀畦在华森建材公司工作期间不存在违法加班行为；华森建材公司提交2020年3月-7月工资明细表及考勤表，证明陈秀畦在此期间的出勤及应发工资情况，陈秀畦认可其已收到3-4月份工资；华森建材公司还提交2015年-2019年2月及2020年1月份的考勤表及工资明细表，证实陈秀畦享受了带薪年休假待遇。陈秀畦对上述证据均不予认可。华森建材公司提交了陈秀畦2008年12月-2020年7月的工资明细，经华森建材公司核对与陈秀畦提交的银行交易明细已发工资数额一致。根据陈秀畦的工资明细，陈秀畦解除劳动关系前其正常工作期间(2019年8月至2020年7月)十二个月的月平均工资为3915.90元。另，陈秀畦2008年月平均工资为2515.61元、2009年月平均工资为2802.44元、2010年月平均工资为3035.52元、2011年月平均工资为3521.75元、2012年月平均工资为2376.59元、2013年月平均工资为2842.69元、2014年月平均工资为3368.81元、2015年月平均工资为4135.83元、2016年月平均工资为3832.26元、2017年月平均工资为4571.21元、2018年月平均工资为5780.24元、2019年月平均工资为5186.29元、2020年1-7月平均工资为3084.75元。华森建材公司提交华森建材公司与陈秀畦于2008年12月24日签订的劳动合同一份，约定合同期限为无固定期限。另查，山东华森混凝土有限公司2017年2月23日改名为华森建材公司。2020年8月10日，陈秀畦以华森建材公司为被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.请求依法确认双方于2020年8月1日解除劳动关系；2.依法裁决被申请人立即发放违法克扣的工资5000元；3.依法裁决被申请人立即支付2020年3月至7月份的工资共计29235元；4.依法判决被申请人立即支付自2007年12月起至2020年7月止解除劳动关系经济补偿金65524元；5.依法裁决被申请人立即支付自2007年12月起至2020年7月工作期间的周末加班费682163元，法定节假日加班费72645元，共计754808元；6.依法裁决被申请人立即支付2012年6月至2020年7月期间未休带薪年休假工资共计48423元；7.依法裁决被申请人立即向申请人支付自2018年至2020年期间不与劳动者签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额166683元；8.请求依法裁决被申请人立即为申请人补齐自2007年12月至2020年7月在职期间的社会保险。该委经审理后，作出济历下劳人仲案[2020]第1438号裁决书，裁决：一、本委确认申请人陈秀畦与被申请人华森建材公司劳动关系自2020年8月1日解除；二、被申请人华森建材公司支付申请人陈秀畦违法克扣的工资5000元；三、被申请人华森建材公司支付申请人陈秀畦2020年3月至7月期间的工资15742.57元；四、被申请人华森建材公司支付申请人陈秀畦解除劳动关系经济补偿金50906.7元；五、驳回申请人陈秀畦的其他仲裁请求。陈秀畦不服该仲裁裁决书，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。华森建材公司庭审中认可与陈秀畦自2007年12月至2020年7月之间存在劳动关系，且同意双方于2020年8月1日解除劳动关系，同意退还押金5000元，故对于陈秀畦的第一、二项诉讼请求，一审法院予以认可。关于2020年3月至7月份工资，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按月及时支付劳动者劳动报酬，不得克扣或者无故拖欠。根据庭审查明，华森建材公司已经补发了陈秀畦2020年3月及4月份工资，且陈秀畦已收到。另，华森建材公司已提交陈秀畦2020年5月-7月工资明细表及考勤表，证明2020年5月至7月份拖欠工资共计9111.93元，陈秀畦虽不认可，但未提供反驳证据，故一审法院对上述工资明细表及考勤表予以确认，华森建材公司应支付陈秀畦2020年5月至7月份工资9111.93元，对陈秀畦主张的超出部分，一审法院不予支持。关于经济补偿金，根据劳动合同法的相关规定，因华森建材公司存在未依法为陈秀畦缴纳社会保险费、拖欠工资等情形，陈秀畦可以主动解除劳动合同，且华森建材公司应当向陈秀畦支付经济补偿金，故陈秀畦要求华森建材公司支付经济补偿金的请求应予支持。经核算，数额为50906.7元(3915.90元×13个月)。关于加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。陈秀畦提供的证据不足以证明其在华森建材公司工作期间存在加班事实，其该项诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。关于未休带薪年休假工资，因华森建材公司未出具其履行了带薪年休假审批手续，也未提供有效证据证明其依法安排陈秀畦休带薪年休假，故华森建材公司应向陈秀畦支付未休带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定，陈秀畦自2007年12月入职，其自2009年至2017年12月期间累计工作已满1年不满10年，年休假天数为5天；自2018年至2020年累计工作已满10年不满20年，年休假天数为10天。华森建材公司认可其提交的工资表明细与陈秀畦提交的银行流水实发工资金额一致，故根据陈秀畦计算的月平均数为准。经核算，2009年至2019年度未休年休假工资差额为[(33629.27元+36426.27元+42261元+28519.09元+34112.3元+40425.77元+49629.92元+45987.14元+54854.55元)÷12个月÷21.75天×5天+(69362.87元+62235.52)÷12个月÷21.75天×10天)]×2倍=24101.22元。陈秀畦2020年度应休5天，3084.75元÷21.75天×5天×2=1418.28元，故未休年休假工资差额总额为25519.5元，陈秀畦主张的超出部分，一审法院不予支持。关于双倍工资差额，庭审中华森建材公司提交劳动合同一份，证实双方于2008年12月24日签订了无固定期限劳动合同。陈秀畦虽对签订合同的时间不予认可，但未提交有效证据反驳，故一审法院认为该劳动合同有效，陈秀畦要求华森建材公司支付双倍工资差额的诉讼请求，于法无据，且部分超过仲裁时效，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第十四条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告陈秀畦与被告山东华森建材集团有限公司于2020年8月1日解除劳动关系；二、被告山东华森建材集团有限公司于判决生效之日起十日内返还原告陈秀畦押金5000元；三、被告山东华森建材集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告陈秀畦2020年5月至2020年7月工资共计9111.93元；四、被告山东华森建材集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告陈秀畦解除劳动合同经济补偿金50906.7元；五、被告山东华森建材集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告陈秀畦应休未休带薪年休假工资25519.5元；六、驳回原告陈秀畦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告山东华森建材集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于经济补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。本案中，华森建材公司未支付陈秀畦2020年5月至7月的工资，陈秀畦2007年12月入职，华森建材公司于2011年为陈秀畦缴纳社会保险，属于未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形。陈秀畦以拖欠工资、未缴纳社保为由解除劳动合同，符合用人单位向劳动者支付经济补偿的情形。华森建材公司主张为了维持正常生产经营，采购原材料导致资金紧张，未向陈秀畦支付劳动报酬，其并未提供相关证据予以证明，且亦不是不支付经济补偿金的法定理由，本院对其主张不予支持。在仲裁时已裁决华森建材公司支付经济补偿金，华森建材公司未对此起诉，视为其对仲裁裁决结果认可。华森建材公司对一审判决认定的经济补偿金的计算方式并无异议，一审判决并无不当。关于华森建材公司是否应当支付未休年休假工资的问题。华森建材公司主张于春节期间集中安排职工休年假，一审中提交考勤表，该证据仅加盖华森建材公司公章，并无陈秀畦签名等予以确认，陈秀畦亦不予认可，本院对该证据不予采信。陈秀畦未休年休假，华森建材公司应当支付未休年休假工资，华森建材公司对一审判决认定的未休年休假工资的计算方式并无异议，一审判决并无不当。综上所述，华森建材公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东华森建材集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  孙红岩二〇二一年七月三十日书记员  孙 雪