山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终3921号上诉人（原审被告）：陈某，住太原市。委托诉讼代理人：魏某1，山西和民律师事务所。被上诉人（原审原告）:刘某，住太原市。委托诉讼代理人：魏某2，山西浚泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西晋商国际大酒店有限责任公司。法定代表人：杨某。被上诉人（原审被告）：太原市汇都房地产开发有限公司。法定代表人：高某。上诉人陈某因与被上诉人刘某、山西晋商国际大酒店有限责任公司、太原市汇都房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初2193号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈某的委托诉讼代理人魏某1，被上诉人刘某的委托诉讼代理人魏某2到庭参加诉讼。被上诉人山西晋商国际大酒店有限责任公司，太原市汇都房地产开发有限公司经法庭合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。陈某上诉请求：l、请依法撤销上述民事判决书第一项内容中认定利息200.43万元部分，直接改判核减欠款利息624800元；2、请依法判令被上诉人承担二审诉讼费用。事实与理由：一、审理程序方面，一审法院违反法定程序进行审理判决。为了保证诉讼审理的公平公正，《民诉法》明确规定了人民法院应保证将诉讼材料及手续确定无疑的送达各方当事人，以保证各方当事人公平的行使诉讼权利，履行诉讼义务，而在一审法院审理活动中，一审法院严重违背上述法律原则和法律规定，多次忽视上诉人合法的诉讼权利，诉讼送达手续不规范，不全面，人为的制造了上诉人缺席一审审理活动，严重侵害了上诉人的合法诉讼权利。一审法院审理活动中，只是按照上诉人陈某的户籍登记地--太原市××区邮寄了诉讼手续，但其早已不在此居住，现居住在上诉状中所列地址，这是被上诉人刘某也知道的事实，双方所签的《债权债务确认书》也是在这一地址签署的。但一审法院对上诉人事实上的实际居住地置之不理，偏听偏信，未全面认真落实事实，将上诉人的诉讼手续及传票仍然邮寄到了体育北街，自然无人签收，一审法院将未妥投的诉讼手续又公告送达，上诉人自然更是看不到，一审法院按合法送达处理，缺席开庭审理了该案，严重侵害了上诉人的合法诉讼权利。二、正是由于一审法院未竭尽职责履行法定送达手续，导致一审判决在认定双方借贷利息事实方面产生错误。一审判决认定上诉人陈某对借款本金657万元以及利息200.45万元承担还款责任，但这一结论是由于一审法院未竭尽职责送达上诉人，导致上诉人缺席一审庭审活动的结果，所以这一认定是错误的。2019年6月14日，上诉人陈某与被上诉人刘某签订《债权债务确认协议书》的基础是，被上诉人刘某与安信华夏（北京）投资基金管理有限公司之间签订的《投资协议》中投资本金及利息约定情况，上诉人并未清楚了解，当时只是按照被上诉人刘某自述的本金657万元，利息按年息10%的标准计算为200.43万元，故上诉人认为应按照最高人民法院公布的6%资金占用费的标准，从2015年6月计算到2018年12月止，计算为1379700元，一审判决认定的200.43万元，多计算了624800元。综上所述，审理程序的合法、有效性，方能保证实体审理的正确性，一审法院未依法送达应诉手续，导致上诉人缺席开庭，审理程序违法，直接导致丧失了实体审理公正合法的后果。请二审法院依法改判，以彰显法律的公平与正义。刘某辩称，1、关于本案送达问题，上诉人是经过公告送达，简易程序转普通程序等程序保障了上诉人的权利，不存在损害上诉人权益的情形；2、关于利息，在上诉人与被上诉人签署的债权债务确认协议书中明确约定案涉款项的利息按照年化10%计算，该利息计算标准符合法律规定的要求，应当予以支持。刘某向一审法院起诉请求：1、请求判令被告陈某、山西晋商国际大酒店有限责任公司偿还原告欠款722.7万元及以657万元为基数，自2020年1月1日起至实际付清本息之日止的利息，利息按照年利率10%计算；2、请求判令被告太原市汇都房地产开发有限公司对上述债务承担连带保证责任；3、本案诉讼费、保全费等相关费用由各被告承担。一审法院认定事实：2019年6月14日，原告刘某（甲方债权人），与被告陈某（乙方一债务人）、山西晋商国际大酒店有限责任公司（乙方二借款人，以下简称晋商国际大酒店）、被告太原市汇都房地产有限公司（丙方连带担保方，以下简称汇都公司）、案外人山西万瑞鑫源投资咨询有限公司（丁方中介方，以下简称万瑞鑫源公司），签订《债权债务确认协议书》，约定：甲方通过安信发行的《晋商国际大酒店房产装修基金》产品，并于安信签订《晋商国际大酒店房产装修基金认购协议》。基于安信目前现状，为明确各方权利义务并基于安信华夏（北京）投资基金管理有限公司（以下简称安信华夏公司）所公开发行的《晋商国际大酒店房产装修基金募集简章》之四部分“基金风险控制”之内容，经各方协商一致，将该基金兑付方式变更为：一、经各方确认本次认购基金金额及所有相关方共同核对的资料凭据包括但不限于：借款合同、借据和银行汇款凭证等书面凭证，乙方及丙方确认已经收到甲方的出借款857.45万元，其中本金657万元，利息200.45万元（自2015年6月至2018年12月按照募集年化收益率计算）。鉴于乙方、丙方目前处于经济困境，归还债务确有困难，实在无力偿还债务利息。经甲、乙、丙三方友善协商一致同意，只要乙方、丙方高度负责，努力优先偿还该项债务，甲方同意自签署本协议后，该债权债务最终确认为仅收取一年的债务利息计息。即本息共计722.7万元。二、乙方向甲方承诺，要想尽办法力争在2019年12月31日前以房产等甲方认可的资产还清甲方该项债务，如未能清偿，担保方同意承担偿还责任。三、丙方作为担保方自愿为乙方提供连带担保，直到该项债务全部还清。四、本协议签订后，该项债务的偿还和担保责任全部归属乙方、丙方，丁方的中介责任已经完成，对此项债务再不承担任何责任。相关方之前签署的一切协议、合同、借据等所有资料、凭据全部作废；唯本确认书加附丁方的确认函及甲方与本项债权相关的银行汇款凭证（以下简称凭据）继续有效。凭据原件请甲方妥善保存，复印件应提供给乙方，做为本协议的附件由乙方妥善保存。在乙方一与丁方的债务核算中，应从乙方一与丁方原借款合同号（FPJ-D-20131121010-16）中核减该项债务。该协议书由原告、被告陈某签名并捺印，被告晋商国际大酒店、汇都公司加盖公章及法定代表人名章，案外人万瑞鑫源公司加盖公章。原告并提供一份山西万瑞鑫源公司出具的《告知函》复印件，主要内容为，万瑞鑫源公司通知被告陈某，原告于2015年至2016年经该公司作为中介方出借给陈某的款项为7笔共计722万元，从陈某的原借款合同号FPJ-D-20131121010-16中核减，由客户与陈某直接办理借贷手续，同时客户的原中介方服务协议作废。备注：同时收回客户的原服务协议、共同理财及合同。关于签署协议的签订背景及出借款项的经过，原告陈述为，原告通过建设银行的两个工作人员的私下推荐购买保本型理财产品，原告在建设银行太原长治路支行签订购买理财产品的协议后交由银行工作人员，银行工作人员盖章后将协议交付原告，原告在未按约定收到收益后通过银行工作人员联系到万瑞鑫源公司，之后才联系到被告陈某等，经协商在被告晋商国际大酒店处签订了上述《债权债务确认协议书》，签订该协议时将原来的投资协议收走，原告并提供了以下投资协议复印件：1、2015年7月13日，原告作为基金份额持有人代表，案外人安信华夏（北京）投资基金管理有限公司（以下简称安信华夏公司）作为基金管理人，签订的《晋商国际大酒店房产装修基金认购协议》复印件主要约定：为规范投资管理人与投资人之间的法律关系，明确投资管理人与投资人各自权利义务，更好保护本合同签署各方的利益；为便于投资管理人统一集中管理各投资人的出资，独立运用自身的专业知识和判断力进行投资行为，增进各投资人的整体利益，签订如下条款。基金的基本情况：基金性质为契约型私募投资基金，是指投资人以契约的方式（持有基金份额）将自有资金交由投资管理人，由投资管理人将所有资金集合管理、对外投资的资产管理基金；本基金为契约型封闭式基金，定向投资于晋商大酒店的装修基金；投资方式为债权投资（项目提供股权担保、资产担保），投资人获取较为稳定的收益率（保本型）；在基金规模及存续期限处标注“伍拾万元整”“2015年7月13日至2016年7月13日”。基金的赎回约定，本基金为契约型封闭式基金，基金存续期间基金分割持有人不得赎回，存续期满后基金份额持有人可选择赎回，或基金存续，继续持有份额；基金的转让约定，基金存续期间，投资人如需对其所持基金份额进行转让，需告知基金管理人，由基金管理人对其转让进行登记确认；赎回的开始时间为自本基金存续期满后不超过30个工作日开始办理。基金开户约定，所有投资人的出资均放入投资管理人的专项资金账户，该账户的具体信息为山西万瑞鑫源商贸有限公司账户内（约定了具体账号），本资金账户仅供本基金项下募集资金及其投资收益存放之用，任何其他资金均不得存放或暂时存放于本资金账户；投资管理人有权单方面解除与任一投资人的协议；投资人并不享有单方面解除合同的权利。预期收益（扣除管理费用后）约定，一年期预期年化收益率为10%；收益分配方案约定，每半年支付一次利息，到期支付本金，同时在该约定下方以手写标注“备注：每月支付壹次利息，为每月13日”；在投资人信息处写明原告刘某的身份证号等信息。协议并约定因本协议的签订、履行、解除而发生的一切争议，双方协商不成的，应向基金管理人所在地人民法院提起诉讼。原告还提供了其与安信华夏公司签订的投资金额为45万元（2015年8月17日签订，期限为2015年8月17日至2016年8月17日，预期年化收益率仍为10%）、投资金额为1140000元（签订时间不明，未约定期限及预期年化收益率）、投资金额为450000元（2015年12月10日签订，期限为2015年12月10日至2016年12月10日，预期年化收益率为10%，专项资金账户为安信华夏公司）、投资金额为1600000元（2016年5月19日签订，期限为2016年5月19日至2016年11月19日，预期年化收益率为10%，专项资金账户为安信华夏公司）的《晋商国际大酒店房产装修基金认购协议》复印件。2、2015年9月24日，原告作为委托人、甲方，山西万瑞鑫源投资咨询有限公司（以下简称万瑞鑫源公司）作为代理人、乙方，签订的《关于晋商国际大酒店（二期）项目之投资协议书》复印件，主要约定原告委托万瑞鑫源公司为全权代表，对晋商国际大酒店（二期）项目委托投资，与项目融资方洽谈投资事项，万瑞鑫源公司代表原告对开发项目进行投资，由原告向万瑞鑫源公司提供融资资金550000元，本协议期间为2015年9月24日至2016年9月24日，原告将委托资金汇入万瑞鑫源账户，年化利率为10%，自原告划出资金之日起计息，按月结息，并约定按协议规定，万瑞鑫源公司促成了项目投资研判，如原告擅自私下与项目方签署投资合作协议，视为万瑞鑫源公司代理责任完成。3、2016年6月26日《安信华夏酒店基金之太原全季酒店项目合同》复印件，主要约定，原告向安信华夏公司申请加入杭州华酿投资管理合伙企业（有限合伙），原告向合伙企业缴付出资，原告签署《认购申请书》即认可已确认符合《杭州华酿投资管理合伙企业（有限合伙）合伙协议》并成为该合伙企业的有限合伙人，具备相应风险识别、风险评估和风险承受能力，原告应在2016年6月27日前缴纳认缴出资188万元，预期年化收益率10%，并约定安信华夏公司为普通合伙人等内容。另查明，原告的建设银行账户个人活期明细信息显示：1、2015年7月12日原告向万瑞鑫源公司支付50万元、2015年8月16日向万瑞鑫源公司支付45万元、2015年9月23日向万瑞鑫源公司支付55万元、2016年6月26日向万瑞鑫源公司支付88万元。原告的中国银行账户交易明细显示：2015年12月9日原告通过POS机刷卡消费45万元，未显示对方账号及对手账号。原告的交通银行个人账户交易清单显示，2016年5月18日原告通过POS机刷卡消费120万元，未显示对方账号及对手账号。原告称，上述款项系其支付借款的情况。此外，2015年5月17日原告通过其建行账户向万瑞鑫源公司支付40万元。上述事实有原告提供的《晋商国际大酒店房产装修基金认购协议》《关于晋商国际大酒店（二期）项目之投资协议书》《安信华夏酒店基金之太原全季酒店项目合同》（以上均系复印件）、《债权债务确认协议书》《告知函》复印件、银行账户明细，当事人陈述及庭审记录在案佐证。一审法院认为，原告提供的与安信华夏公司签订的认购协议、投资协议及项目合同均系复印件，其约定内容的真实性无法核实，但从原告与三被告签订的《债权债务确认协议书》看，其中约定有原告通过安信发行的晋商国际大酒店房产装修基金产品并与安信签订《晋商国际大酒店房产装修基金认购协议》，基于安信目前现状，将基金兑付方式进行变更的内容，可以看出原告曾与安信华夏公司之间确曾存在相关投资协议。原告虽与安信华夏公司之间确曾签订过相关投资协议，但现有证据不能认定安信华夏公司履行过非公开私募投资基金的基金管理人或者普通合伙人管理的义务，而从《债权债务确认协议书》的约定内容，结合原告将款项直接支付至万瑞鑫源公司账户，万瑞鑫源公司在认购协议中以借款中介方的身份盖章确认的情况综合认定，真实的法律关系为由万瑞鑫源公司作为中介，由被告晋商大酒店向原告借款，并按年利率10%支付利息。故被告晋商大酒店、汇都公司辩称原告应向安信华夏公司主张基金投资损失，并要求追加安信华夏公司及万瑞鑫源公司的意见，证据及理由不足，不予支持。原、被告签订的《债权债务确认协议书》，系当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应依约履行。现《债权债务确认协议书》约定的还款期限已经届满，原告要求被告陈某作为债务人、被告晋商大酒店作为借款方共同偿还借款本息722.7万元，证据及理由充分，予以支持。《债权债务确认协议书》约定被告力争在2019年12月31日前已房产等资产还清债务，但未约定逾期还款的违约责任，对原告主张的以657万元的逾期利息，酌情按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告汇都公司作为担保方对债务提供连带担保，约定的担保期间为债务全部还清，系对保证期间约定不明，保证期间按照相关法律规定应为主债务履行期届满之日起二年，现原告在保证期间内要求被告汇都公司承担连带保证责任，予以支持。被告陈某经依法传唤未应诉、答辩，系自行放弃诉讼权利，应自行承担不利后果，不影响本案的审理、判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告陈某、山西晋商国际大酒店有限责任公司于本判决生效之日起三十日内偿还原告刘某欠付本金及利息7227000元；二、被告陈某、山西晋商国际大酒店有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付以6570000元为基数自2020年1月1日起至实际还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、被告太原市汇都房地产开发有限公司对上述第（一）（二）项承担连带保证责任；被告太原市汇都房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向被告陈某、山西晋商国际大酒店有限责任公司追偿；四、驳回原告刘某的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均无新的证据向法庭提供，二审审理查明的事实与一审基本一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《债权债务确认协议书》合法有效，当事人均应依约履行。关于利息的认定。《债权债务确认协议书》约定“……本金657万元，利息200.45万元（自2015年6月至2018年12月按照募集年化收益计算）”，而该协议书是基于被上诉人刘某与安信签订《晋商国际大酒店房产装修基金认购协议》的内容及履行情况所确定的，该《晋商国际大酒店房产装修基金认购协议》中明确约定预期年化收益率10%，而一审判决根据上诉人与被上诉人就该债权债务最终确认仅收取一年的债务利息计息，即本息共计722.7万元予以认定并无不妥。关于程序问题，原审法院通过邮寄的方式向上诉人送达法律文书被退回且无法联系的情况下，采取公告送达的方式送达并无不当。综上，陈某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费5394元，由上诉人陈某负担。本判决为终审判决。审判长 李铁柱审判员 张军红审判员 安源生二〇二一年七月十六日法官助理 梁 卉书记员 刘 琪