山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终2673号上诉人（原审被告）：济宁龙灏置业有限公司，住所地汶上县经济开发区，统一社会信用代码：91370830575487390P。法定代表人：吴万龙，总经理。委托诉讼代理人：李霞，国浩律师（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海涛，国浩律师（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭延站，男，1965年10月30日出生，汉族，居民，住汶上县。委托诉讼代理人：陈绪中，山东贯中律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈祥枢，山东文思达律师事务所律师。原审第三人:山东佛苑建设工程有限公司，住所地：汶上县城尚书路，统一社会信用代码：913708307871609716法定代表人：贾意合，经理。委托诉讼代理人：朱斌，山东垠鹏律师事务所律师。上诉人济宁龙灏置业有限公司（以下简称龙灏公司）因与被上诉人郭延站及原审第三人山东佛苑建设工程有限公司（以下简称佛苑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服汶上县人民法院(2020)鲁0830民初4080号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙灏公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回郭延站的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由郭延站承担。事实和理由：对于涉案工程实际施工过程中减少项目的工程量所对应的应扣减工程款以及上诉人垫付或代扣的相关费用(建筑企业养老保障金、建筑劳务工程保障金、环境卫生费、税金)，属于可“抵销”总工程款的费用，龙灏公司已经在诉讼过程中通过抗辩的形式提出，法院应当审理并从总工程款中扣减，而并非必须以反诉的形式提出，一审法院以龙灏公司未提起反诉为由不予审理，存在不当。为了确定变更、减少项目的工程量，一审法院委托了评估机构进行评估，评估公司出具了评估报告，但是因评估公司不具备工程造价咨询资质，相关的鉴定人员也不具备工程造价专业知识，龙灏公司对评估报告提出了异议要求重新评估，并非一审判决中称的“龙灏公司与评估公司之间因评估费问题产生异议，评估报告被评估方声明收回”。根据《最高人民法院全国法院民商事审判工作会议纪要》第43条【抵销】的规定，抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。故对于抵销权的行使既可以通过抗辩的形式提出，也可以通过提起反诉的方式提出。一审法院委托的鉴定机构不具备工程造价咨询鉴定资质，对此龙灏公司一审中也提交了《异议书》及《鉴定人员出庭申请》，要求鉴定人员出庭说明情况并重新委托有鉴定资质的机构重新鉴定，一审却称“龙灏公司与评估公司之间因评估费问题产生异议，评估报告被评估方声明收回”，剥夺了龙灏公司申请鉴定的诉讼权利，还将过错强加了龙灏公司。对于龙灏公司垫付或代扣的相关费用，包括建筑企业养老保障金、建筑劳务工程保障金、环境卫生费、税金等，龙灏公司在一审中已经提交了充分的证据证明实际垫付的事实，代扣税金也已经根据合同约定结合税务部门公布的税率做了说明，一审法院不予处理是错误的。对于未发放的银行贷款问题，郭延站并未提交充分证据证明银行已发放按揭贷款的具体数额，而且目前龙灏公司的按揭贷款银行账户已经被法院查封无法支配账户内款项，既然法院认定已经履行完毕的以房屋抵顶工程款的事实，并认为“该贷款应当按房款抵顶工程款交付给原告”，那么这部分按揭款在最终生效文书认定的情况下应当由郭延站以执行异议或查封异议的救济途径向查封法院提出，龙灏公司无义务也无能力配合支付。关于80万元保证金问题，根据施工合同约定，保证金应当在施工方无违约且工程竣工验收合格的情况下无息退还，而一审判决却无视事实和双方约定，将80万元保证金与所谓应付工程款混同对待，判决龙灏公司支付自2016年12月16日起的利息。郭延站辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。龙灏公司的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。佛苑公司述称，涉案工程是由郭延站借用佛苑公司的资质承建的。在施工过程中，均是由郭延站个人自行投资、自行组织施工队伍、自行筹备建筑构配件、设备等实际施工，是涉案工程的实际施工人。涉案工程的工程款由郭延站自行独立与龙灏公司结算，并自负盈亏，佛苑公司对此没有异议。郭延站向一审法院起诉请求：1.判令被告给付工程款、工程质量进度保证金、工程质量保证金5089392.30元及利息和违约金2.诉讼费用、保全费用、保全保险费用等由被告负担。一审法院认定事实：2014年9月18日，原告以第三人佛苑公司的名义与龙灏公司签订了《建设工程施工合同》，原告作为实际施工人对被告发包的隆兴华府10号楼进行施工，约定总面积约13403.78平方米，工程价款暂定18229140.80元，合同书25页第三部分专用条款23.2约定本合同价款采用固定价格合同。双方约定工程款(进度款)支付的方式，见合同书26页26.1。合同还全面约定了双方的权利义务，详见合同书。现被告已经按照合同约定，支付现金340万元，以房抵工程款9977039.25元，另外，原告缴纳的保证金80万元，被告未予退还。一审法院认为，当事人争议的焦点问题如下：1、原告在施工过程中变更、增减项目，是否应当扣减工程款、扣减多少；2、银行按揭贷款是否应当支付给原告；3、工程保证金被告是否应当返还给原告；关于第一个焦点问题，被告主张原告在施工过程中有部分变更、削减项目、规费、税款未扣减工程款，原告不认可，认可有部分变更、削减项目但是不应当扣减工程款，对于被告提出的扣减项目，被告申请法院委托有关机构进行评估，由于被告与评估公司之间因评估费问题产生异议，评估报告被评估方声明收回，一审法院认为，虽然施工过程中存在变更、增减项目，是否应当扣减工程款、扣减多少，原被告意见不统一，被告未提起反诉、也未提交证据证明扣减的依据及数额，故本案中不予审理，当事人可以另行主张。关于第二个焦点问题银行按揭贷款173万元是否应当支付给原告。原、被告已就房屋抵顶工程款，其中，卖掉房子的首付款交付给原告，按揭贷款173万元按照相关程序应当由银行发放至被告账户，房子既然抵顶了工程款，该贷款应当按房款抵顶工程款，由被告交付给原告。另，由原告提供的证据可知，173万元按揭贷款中有76万元贷款已经发放至被告公司的账户，既然173万元按揭贷款应当支付给原告，那么银行已经发放的76万元贷款理应交付给被告。关于第三个焦点问题问题，工程保证金是原告施工前向被告缴纳的保证金，现在工程已实际完工，并交付使用，被告应当将工程保证金返还给原告。关于第四个焦点问题，相关费用（建筑企业养老保障金、建筑劳务工程保障金、环境卫生费）是否应该在总工程款中予以扣除。由于原、被告对该费用是否扣除达不成一致意见，原告未提起反诉、也未提交相关证据，故本案中不予审理，当事人可以另行主张。综上，原告郭延站借用第三人资质与被告签订《建设工程施工合同》，属于违法转包，被告龙灏公司为涉案工程发包人，第三人佛苑公司为涉案工程承包人。被告龙灏公司应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人原告郭延站承担责任。原告作为实际施工人已将工程施工完毕，并交付给被告使用（销售），被告应当向原告支付工程款，原被告双方对应予扣除的款项意见不一，被告未提起反诉，不予处理，原告自己扣除的款项应视为在本案中未主张，当事人可另行主张，原告要求支付的工程款并未超出合同约定计算的工程款，故其要求被告支付所欠工程款4289392.3元的诉讼请求，予以支持，其中173万元按揭贷款被告尚未支付给被告，应视为是拖欠的原告的工程款，被告应予支付给原告，银行已经发放贷款76万元至被告账户，被告理应交付给原告，待剩余贷款97万元发放至被告账户后，再由被告交付给原告；原告缴纳的保证金，因工程已竣工，交付使用，被告应当予以返还；被告缴纳的相关费用（建筑企业养老保障金、建筑劳务工程保障金、环境卫生费），原被告未达成一致意见，故不予处理；关于原告主张的利息，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据上述规定，原告主张利息以国家同期贷款利率为标准，故被告应当从工程验收之日，即2016年12月16日起按国家同期贷款利率为标准计算利息。依照《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日实施）第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》（1998年3月1日实施）第十三条、第十五条、第十八条、第二十九条、第四十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告济宁龙灏置业有限公司于判决生效后十日内支付给原告郭延站工程款4289392.3元、保证金800000元及利息（以5089392.30为基数，从2016年12月16日起，按照同期银行贷款利率支付至实际支付止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47426元，案件申请费5000元，由被告济宁龙灏置业有限公司负担。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是案涉工程价款应如何确定。案涉建设工程施工合同约定了固定单价，龙灏公司对郭延站主张的实际施工面积亦无异议，应据此确定总工程价款。综合对案涉施工合同整体分析，应认定郭延站施工系包工包料，对于在实际施工中由龙灏公司供应的材料不应按照甲方供材认定和结算，而应当据实结算。郭延站对龙灏公司主张的电料款等不予认可，并根据实际使用数量按照材料供应方的单价予以调整后扣减，并无不当。173万元系龙灏公司以已经抵顶给郭延站的房屋所办理的按揭贷款，该款项应由龙灏公司给付郭延站，一审法院对此认定并无不当。80万元是郭延站缴纳的工程保证金而非质保金，工程验收后龙灏公司即应返还该保证金，一审法院判决从工程验收之日即2016年12月16日起依法支付利息，并无不当。对于龙灏公司提出的施工中存在的变更减少项目提出的鉴定申请及所主张的垫付或代扣的建筑企业养老保障金、建筑劳务工程保证金、环境卫生费等，一审法院以龙灏公司未提起反诉，未予处理，但为其保留了诉权，未损害其利益。综上，龙灏公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47426元，由上诉人济宁龙灏置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年七月二十三日书记员  孙晨鹤