青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2021）青01民终1085号上诉人(原审原告、反诉被告)：青海宇强钢结构工程有限公司，统一社会信用代码：9163310005914667XL，住所地：青海装备制造业园创业配套产业园银羚大街29号1号厂房。法定代表人：卫军利，系该公司总经理。委托诉讼代理人：卫军战，系该公司经理。委托诉讼代理人：赵俊海，青海松海(玉树)律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东中煤建设工程有限公司，统一社会信用代码：913708117563669189，住所地：济宁市任城区安居民营经济开发区。法定代表人：唐雪梅，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：樊传友，系该公司法律顾问。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东中煤建设工程有限公司青海分公司，统一社会信用代码：91630103MA7523ME8P，住所地：西宁市城中区南小街68号1号楼1单元1234室。法定代表人：李大林，系该公司负责人。委托诉讼代理人：樊传友，系该公司法律顾问。被上诉人(原审被告、反诉原告)：叶玉祥，公民身份号码XXX，男，1981年12月13日出生，汉族，山东中煤建设工程有限公司青海分公司经理。住湖北省洪湖市。被上诉人(原审被告、反诉原告)：李志强，公民身份号码：XXX，男，1975年8月12日出生，汉族，山东中煤建设工程有限公司青海分公司项目经理。住山东省乐陵市城区。原审被告：青海宜化化工责任有限公司，统一社会信用代码：91630121679175017Q，住所地：青海省大通县长宁镇新添堡村。法定代表人：彭贤清，系该公司总经理委托诉讼代理人：包统珍，系该公司法务。上诉人青海宇强钢结构工程有限公司（以下简称宇强公司）因与被上诉人山东中煤建设工程有限公司青海分公司（以下简称中煤青海分公司）、山东中煤建设工程有限公司(以下简称中煤公司)、青海宜化化工责任有限公司（以下简称宜化公司）、李志强、叶玉祥建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省大通回族土族自治县人民法院（2020）青0121民初3929号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人宇强公司上诉请求：一、撤销大通县人民法院（2020）青0121民初3929号民事判决书，二、依法改判或发回重审；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，中煤青海分公司作为发包方和宇强公司签订了《工程承包合同》，约定由宇强公司制作安装青海宜化化工次钠废水和淡盐水提盐装置项目钢结构主体。工程地点在大通县青海宜化化工厂内，工程建筑面积约960平方米，屋脊高度约21米，屋顶坡比1：10，工程价款为1080000元及变更款124000元，工程总价为1204000元。2018年8月3日，宇强公司和李志强签订了《工程联系单》对于增加的工程量作了说明。2018年8月31日，宇强公司与李志强签订《抵押担保合同》，李志强愿意以其所有的车辆就青海宜化化工次纳废水和淡盐水提盐装置项目钢结构主体合同向中煤青海分公司提供担保，用以确认中煤青海分公司清偿甲方对于此项目的应得权益，权益值为124000元。YQLXH20180831001号《工程联系函》第5项就明确约定：“如甲方不履行付款义务，2018年9月10日至2018年9月20日之间现场施工工人、管理人员工资共计6人每日1800元工资由甲方承担。从2018年6月21日进场施工开始至2018年9月10日止现场施工工人、管理人员工资共计6人每日1800元工资由甲方承担”。本案中，宇强公司提交的付款凭证的时间显示，中煤青海分公司并未按照《工程联系函》约定的时间支付工程价款，显属违约。因此，中煤青海分公司应向宇强公司支付因逾期支付工程款而产生的人工工资165600元，叶玉祥承担连带责任。本案中，原合同金额为108万元，通过工程联系单和宇强公司与李志强签订的两份《抵押担保合同》、相关证据及证人证言可以认定以下结论：1、2018年8月31日签订的《工程联系函》是新增设备基础钢结构项的补充合同；2、新增设备基础钢结构由宇强公司制作安装；3、中煤青海分公司应向宇强公司支付新增设备基础钢结构金额为124000元；4、中煤青海分公司应向宇强公司支付因逾期支付工程款而产生的人工工资165600元；5、叶玉祥、李志强承担连带责任。原审法院认定宇强公司无法证明新增设备基础钢结构金额124000元的事实。违反了《最高人民法院关于修改的决定》五、证据的审核认定，第八十五条的规定。原审法院认为李志强、叶玉祥不应承担民事责任的结论错误。上述证据中约定李志强、叶玉祥都承担连带责任，应按约定的内容执行。依据《司法部关于基层法律服务工作者诉讼代理执业区域问题的批复》：“《乡镇法律服务业务工作细则》（司法部令第19号）第二十四条第（四）项“当事人一方位于本辖区内”的“本辖区”，是指基层法律服务工作者执业的基层法律服务所所在的县级行政区划和直辖市的区（县）行政区划辖区”。本案中，中煤青海分公司的委托诉讼代理人樊传友为法律工作者，并非该公司员工，原审法院确定其身份为该公司员工，同时，樊传友执业的基层法律服务所在西宁市城西区，其委托人中煤青海分公司所地在西宁市城中区，案涉工程施工地在西宁市大通县，在原审庭审中，宇强公司对委托诉讼代理人樊传友的执业范围提出异议，但原审法院并未答复。原审法院违反上述法律规定。被上诉人叶玉祥、李志强、中煤公司、中煤青海分公司辩称，一审判决适用法律正确，二审应驳回上诉，维持原判。宜化公司辩称，宜化公司与宇强公司未签订合同。宜化公司与中煤青海分公司合同约定的金额为193万元，质保期两年，10%的质保金。合同约定的工期为30天，具体时间是2018年4月15日至2018年5月15日，但该工程多次延期直至2018年12月25日才竣工验收，严重影响了宜化公司的生产和经营造成了严重损害。期间，因延误工期对中煤青海分公司罚款15万元。截止今日，宜化公司已向中煤青海分公司付清全部工程款。宇强公司向一审法院起诉请求：一、判令中煤青海分公司、中煤公司支付剩余工程款124000元、利息54982.66元（以合同及变更款总价以1204000元为基数，按照合同约定的2％计算利息，自2018年9月25日暂计至2020年12月25日，以实际支付日为准）；二、判令中煤建设青海分公司支付因逾期支付工程款而产生的人工工资165600元；以上款项共计：344582.66元；三、判令李志强对欠付的124000元工程款及利息承担连带担保责任；四、判令中煤青海分公司、中煤公司对于欠付工程款及利息承担共同付款责任；五、判令宜化公司在中煤青海分公司、中煤公司欠付工程款的范围内承担付款责任；六、本案案件受理费由被告承担。宇强公司增加诉讼请求：1、支付因逾期支付工程款而产生的人工工资165600元的利息17960.7元；2、追加叶玉祥作为被告，并对以上所有款项承担连带责任。中煤青海分公司、中煤公司向一审法院提出反诉请求：1、判令解除反诉人与被反诉人签订的工程承包合同；2、判令被反诉人赔偿因擅自停工而延误工期被罚款150000元；3、判令被反诉人支付违约金32400元；4、判令被反诉人支付直接经济损失52430元；5、判令被反诉人支付钢板差价款33665元，以上2、3、4、5四项共计268495元；6、依法判令被反诉人开具301920元税务发票（税金百分之十三39249.60元）；7、本案本诉费、反诉费由被反诉人承担。一审法院查明：2018年4月，宜化公司作为建设单位将工程发包给中煤青海分公司，中煤青海分公司作为发包方又将工程转包给宇强公司并签订了《工程承包合同》，双方约定由承包方制作安装青海宜化化工次钠废水和淡盐水提盐装置项目钢结构主体。工程地点在大通县青海宜化化工厂内，工程建筑面积约960平方米，屋脊高度约21米，屋顶坡比1：10，工程内容为主体钢构制作安装，工程总价款为1080000元，合同工期25天。后双方在履行过程中，为案涉款项发生纠纷，宜化公司诉至法院。中煤青海分公司和宇强公司于2018年8月31日签订存档编号为YQLXH20180831001号《工程联系函》，双方约定如下内容：甲方（中煤青海分公司）以属于本方或经本人同意的资产作为抵押，用以担保乙方的合法权益。甲方承诺2018年9月25日前结清双方款项，合同终止。甲方如不履行相关义务，乙方可按双方约定合同额的2％向甲方收取利息，如甲方不履行付款义务，2018年9月10日至2018年9月20日之间现场施工工人、管理人员人员工资共计6人每日1800元工资由甲方承担。从2018年6月21日进场施工开始至2018年9月10日止现场施工工人工资、管理人员工资共6人每日1800元均由甲方承担。李志强于2018年8月30日和31日向宇强公司出具了《抵押担保书》和《抵押担保合同》用于担保中煤青海分公司欠付宇强公司的工程款。另查明，宜化公司与中煤青海分公司合同约定工期为30天（2018年4月15日-2018年5月15日），总价款金额为193万元，直至2018年12月25日才竣工验收，宜化公司已付清中煤青海分公司193万元工程款。中煤青海分公司于2018年8月6日前已将1080000元工程款付给宇强公司。一审法院认为，从《工程联系函》、《工程联系单》签订的内容来看，双方因前期施工过程遇到的延迟付款、完成原合同范围内所有的工程量、以及就增加设备基础部分约定等内容的诉辩，通过证人证言，双方就增加设备基础部分价款约定不明，各持意见，综合分析判断，宇强公司无法证明新增设备基础钢结构金额124000元的事实依据。根据《最高人民法院民事诉讼法司法解释》第九十一条之规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。因此，宇强公司主张的诉讼请求，不予支持。李志强、叶玉祥作为中煤青海分公司的具体施工的项目负责人，其行为是履行职务的行为，从合同主体方面分析，其也不是与宇强公司缔结合同的一方主体，故不应承担民事责任。对于中煤青海分公司、中煤公司提起的反诉请求，法院认为，双方签订的建设施工合同已经履行完毕，合同已终止，根据合同相对性原则，其主张的宇强公司赔偿因擅自停工延误工期被发包方罚款150000元的反诉请求不能成立。关于反诉，中煤青海分公司、中煤公司认为，宇强公司所用的花纹钢板尺寸与合同严重不符，合同花纹钢板报价是6毫米，但宇强公司用的是4.67毫米，同时发现所用钢板锈渍未除，宇强公司应支付钢板差价款33665元的反诉请求，因无事实依据，不予支持。关于工程款未开部分发票一事，根据《中华人民共和国发票管理办法》之规定，作为收款方应当开具发票，这是税法规定应负的法定义务，另寻途径解决。判决：一、驳回原告青海宇强钢结构工程有限公司的全部诉讼请求；二、驳回被告山东中煤建设工程有限公司青海分公司、山东中煤建设工程有限公司的反诉请求。案件受理费6470元减半收取3360元，由原告青海宇强钢结构工程有限公司负担。反诉费2664元，由被告山东中煤建设工程有限公司青海分公司、山东中煤建设工程有限公司负担。二审审理时，宇强公司提交了如下证据：证据一、图片四张，2018年9月2日微信朋友圈照片，证明对基础工程进行了施工，该证据在一审中提交了但是没有质证。光盘一张。证据二、2018年7月27日，2018年8月18日在厂里加工制作的设备基础底座的图片，证明在厂里制作了设备底座（新证据）。经质证，中煤青海分公司、中煤公司对上述证据不认可。认为后期制作伪造的证据不符合证据的合法性，真实性，关联性。7月20日签订的工程联系单中没有提到，既然宇强公司做了为什么要用车辆抵押。宜化公司对视频真实性没有异议，只能说大通的工地交工了，没有办法体现是宜化现场，图片没有办法证实关联性。叶玉祥认为证据一是后面增加的内容，宇强公司前面的工程都没干完，干完活没有我们工地负责人的签字。证据二是后面自己编造的结算资料无法证明宇强公司做了。李志强对上述证据不予认可。二审经审理查明：2018年4月，宜化公司作为甲方与中煤青海分公司作为乙方签订了一份《建设工程施工合同》，约定宜化公司将青海宜化次钠废水和淡盐水提盐项目工程承包给中煤青海分公司，合同价款193万元，工期为30天（2018年4月15日-2018年5月15日）；乙方不得将本工程分包或转包第三方，若出现将本工程分包或转包第三方的，甲方有权终止合同。后中煤青海分公司作为发包方又将工程转包给乙方宇强公司并签订了《工程承包合同》，双方约定由承包方制作安装青海宜化化工次钠废水和淡盐水提盐装置项目钢结构主体。工程地点在大通县青海宜化化工厂内，工程建筑面积约960平方米，屋脊高度约21米，屋顶坡比1：10，工程内容为主体钢构制作安装，工程总价款为108万元，乙方收到定金及甲方确认的施工图纸后25天制作完毕，施工现场具备安装条件后25天安装完毕。合同签订后，2018年6月1日，宇强公司收到中煤青海分公司定金52万元，2018年7月20日，宇强公司与中煤青海分公司签订了《工程联系单》，主要内容为：因前期施工过程中遇到的各种延误工期情况，为了尽快完成相关工程内容，制定工程进度计划单。2018年8月3日，双方又形成了一份《工程联系单》，主要内容为：因前期施工过程遇到的各种延迟付款、新增设备基础未作书面约定，为了尽快完成合同相关工程内容，以及就增加设备基础部分双方约定：甲方于2018年8月3日付款10万元；于2018年8月6日前付款63600元，此金额为甲方补齐应付至合同额及新增设备基础钢结构金额的90%；剩余款项付款按原合同执行。乙方承诺10日内完成前述合同范围内所有工程量等内容。2018年8月20日，中煤青海分公司支付了宇强公司工程款108万元。2018年8月30日，中煤青海分公司给宇强公司送达了一份律师函，主要内容为:贵公司与中煤青海分公司签订的工程承包合同，根据合同约定，竣工时间为25天，按合同约定中煤青海分公司已支付工程款108万元，没有拖欠工程款，现贵公司要求支付剩余款项没有依据。因贵公司工程没有完工，也未经过验收，发包方不可能支付剩余款项，请贵公司继续施工完成剩余工程量，经验收合格后贵公司出具税务发票，中煤青海分公司一次性将剩余款项支付清楚。2018年8月30日，中煤青海分公司项目经理李志强出具了一份《抵押担保书》，主要内容为：李志强同意将名下×××大众车抵押给宇强公司进行担保叶玉祥后期124000元的工程款，如在2018年9月25日不能将此款付清，宇强公司有权处置该车辆。并于2018年8月31日出具了《抵押担保合同》，主要内容为：李志强愿意以其所有的车辆就青海宜化化工次钠废水和淡盐水提盐装置项目钢结构主体合同向中煤青海分公司提供担保，用于确认中煤青海分公司清偿宇强公司对于此项目的应得权益，权益值为124000元。李志强将抵押车辆交由宇强公司。2018年8月31日，双方又形成了一份《工程联系单》，主要内容为：因前期施工过程遇到的甲方各种延迟付款、甲方在管理工地过程未尽义务协调现场关系，致使现场工期各种延误，为了尽快完成合同相关工程内容，双方约定：因对于甲方付款情况的不信任及2018年8月3日联系单约定事项，甲方拖延付款等原因，甲方以属于本方或经本人同意的资产作为抵押，用以担保乙方的合法权益。甲方承诺2018年9月25日前结清双方款项，合同终止。甲方如不履行相关义务，乙方可按双方约定合同额的2％向甲方收取利息，叶玉祥承担连带责任。如甲方不履行付款义务，2018年9月10日至2018年9月20日之间现场施工工人、管理人员人员工资共计6人每日1800元工资由甲方承担。从2018年6月21日进场施工开始至2018年9月10日止现场施工工人工资、管理人员工资共6人每日1800元均由甲方承担。后李志强将抵押车辆开走。2018年9月12日，中煤青海分公司向宇强公司出具了一份工程联系单，主要内容为：我单位与宇强钢结构签订的钢结构加工安装工程（与青海宜化化工责任有限公司次钠提盐厂房钢结构项目）已严重超期，至今该工程还未按时完成，责令你单位在三日内完成以下工作交付给甲方：一、必须重新除锈、刷漆不能遗漏；二、必须使用红色防锈底漆、然后使用灰色面漆，按国家验收标准执行。三、因你单位原承诺，2018年9月5日完工至今未完成，如完成不了，以前叶玉祥代表签订的所有文字性及加盖公章及车辆事宜全部作废，如三日内未完成或工程质量不合格，我公司对青海宜化化工所产生的法律责任及经济损失，全由宇强钢构公司承担。后宇强公司认为联系单中的两项内容不属于合同约定的内容，未完成联系单中的内容。各方对宇强公司是否完成新增设备基础部分产生纠纷。另查明，2018年12月25日，涉案工程（包括设备基础部分）竣工验收，已交付使用。二审时，宇强公司提出一审中已经查明宜化公司向承包方中煤青海分公司付清了工程款，且中煤青海分公司予以认可，故放弃诉讼请求的第五项，即判令宜化公司在中煤青海分公司、中煤公司欠付工程款的范围内承担付款责任。根据各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：宇强公司要求支付新增设备基础部分工程款124000元及利息等诉讼请求是否予以支持；一审法院是否违反法律规定，对宇强公司提出的中煤公司的委托诉讼代理人樊传友的执业范围提出异议未答复。关于宇强公司要求支付新增设备基础部分工程款124000元及利息等诉讼请求是否予以支持。本院认为，宜化公司将青海宜化次钠废水和淡盐水提盐项目工程发包给中煤青海分公司，中煤青海分公司又将工程转包给宇强公司，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，中煤青海分公司与宇强公司签订的《工程承包合同》为无效合同。根据查明的事实，中煤青海分公司与宇强公司签订合同后，双方形成的《工程联系单》表明涉案工程存在迟延付款、工期延误的情形，但宇强公司已完成了化工次钠废水和淡盐水提盐装置项目钢结构主体工程，中煤青海分公司也支付了全部工程款。现双方对新增设备基础部分发生争议，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，根据《工程联系单》及《抵押担保书》、《抵押担保合同》，双方对新增设备基础部分的价款及该部分工程由宇强公司进行施工已达成合意，结合双方形成的多份工程联系单及中煤青海分公司出具的律师函等证据，宇强公司虽然没有开工记录，其提交的发货清单没有工程材料进场登记，但中煤青海分公司提供不出证据证明该部分全部交由第三方施工，可以确定新增设备基础部分由宇强公司负责具体施工，该部分工程是否宇强公司实际施工完成，宇强公司作为权利人，应当对存在分歧部分工程由其进行施工完成负举证责任，提交工程签证或其他证据确认实际发生的工程量。宇强公司提供的证人证言和现场照片、微信记录、发货单、现场施工视频和照片等证据，可以证明涉案设备基础部分确实存在，且已竣工验收交付使用，中煤青海分公司虽不认可新增设备基础部分由宇强公司实际施工完成，但并未提出证据证明其他单位进行了施工，故中煤青海分公司主张案涉工程不是宇强公司实际完成，依据不足，根据本案的证据可以认定新增设备基础部分由宇强公司实际施工完成。因此，宇强公司要求中煤青海分公司支付新增设备基础部分的工程款124000元的上诉请求，应予支持。关于宇强公司主张的设备基础部分工程款利息及逾期支付工程款产生的人工工资及利息的问题。本案《抵押担保书》中约定设备基础部分工程款于2018年9月25日付清，《工程联系单》中约定甲方承诺2018年9月25日前结清双方款项，合同终止。甲方如不履行相关义务，乙方可按双方约定合同额的2％向甲方收取利息，叶玉祥承担连带责任,并约定甲方如不履行付款义务应承担的人工工资。本院认为，因中煤青海分公司与宇强公司签订的《工程承包合同》为无效合同，且宇强公司在施工过程中存在延误工期情况，宜化公司对涉案工期延误已向中煤青海分公司进行了罚款，故宇强公司的此项诉讼请求不予支持。关于一审法院是否违反法律规定，对宇强公司提出的中煤公司的委托诉讼代理人樊传友的执业范围提出异议未答复。宇强公司认为樊传友是方正法律律师所的法律工作者。依据《司法部关于基层法律服务工作者诉讼代理执业区域问题的批复》及《乡镇法律服务业务工作细则》的规定，法律工作者不能代理本辖区以外的案件。经查阅一审庭审笔录，宇强公司在一审开庭时对樊传友的身份提出异议，一审法院当庭答复樊传友是以法律顾问的名义代理此案，有单位的聘用合同，可以代理此案。本院认为，中煤公司、中煤青海分公司与樊传友建立了聘用关系，樊传友代理公司参加诉讼，公司也出具了委托代理手续，即可以以该公司法律顾问的身份成为诉讼代理人。故一审在审查参加诉讼当事人身份时，不存在违反法律规定的情形。宇强公司的此项上诉理由不能成立，应予驳回。综上，宇强公司要求中煤公司、中煤青海分公司支付工程款的上诉请求成立，本院予以支持；其要求李志强对欠付的124000元工程款及利息承担连带担保责任及叶玉祥对以上所有款项承担连带责任的诉讼请求不予支持。一审认定宇强公司无法证明新增设备基础钢结构工程款124000元的事实不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持青海省大通回族土族自治县人民法院（2020）青0121民初3929号民事判决第二项，即驳回被告山东中煤建设工程有限公司青海分公司、山东中煤建设工程有限公司的反诉请求；二、撤销青海省大通回族土族自治县人民法院（2020）青0121民初3929号民事判决第一项，即驳回原告青海宇强钢结构工程有限公司的全部诉讼请求；三、山东中煤建设工程有限公司、山东中煤建设工程有限公司青海分公司于本判决生效后十日内给付青海宇强钢结构工程有限公司新增设备基础部分的工程款124000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费6470元,山东中煤建设工程有限公司、山东中煤建设工程有限公司青海分公司负担2328元，青海宇强钢结构工程有限公司负担4142元。本判决为终审判决。审判长 付元泰审判员 刘 红审判员 马秀芬二〇二一年七月十九日书记员 李 妙附：相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。