山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终8528号 上诉人（原审被告）：青岛海地村我家食品有限公司，住所地青岛市城阳区。 法定代表人：KWAKDONGMIN，总经理。 委托诉讼代理人：庞洪祥，山东一诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋艳，山东一诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐佳，女，1984年7月18日生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：周世艳，山东双麟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈建军，山东双麟律师事务所律师。 上诉人青岛海地村我家食品有限公司因与被上诉人徐佳劳动争议一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初10249号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 青岛海地村我家食品有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判上诉人不予支付被上诉人少发工资6380元、扣发工资366.44元；加班工资27,033.88元；2019年带薪年休假工资2198.62元；解除劳动合同经济补偿金87,670元；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人违反劳动法事实清楚2019年3月5日被上诉人申请休产假，根据法律规定被上诉人的产假时间为158天，产假期满日期为2019年8月10日。被上诉人产假期满后，一直未到上诉人处工作，其以实际行为不履行上诉双方之间的劳动合同。2019年9月24日被上诉人申请劳动仲裁，已经超出产假时间45天，严重违反劳动合同，并意图通过法律程序谋取非法利益。二、一审认定事实不清，适用法律错误1、被上诉人担任吾家园公司法定代表人期间，上诉人基于被上诉人特殊身份关系，支付其岗位补贴每月1000元及基本工资5950元。因被上诉人在担任吾家园法定代表人期间经营不善造成严重亏损，2018年10月10日吾家园公司被迫注销，被上诉人的职务由法定代表人变更为普通职员。基于上述原因，上诉人取消被上诉人每月1000元法定代表人岗位补贴，并调整基本工资为5355元，是基于工作职务正常调整。被上诉人产检休假期间，被上诉人并未扣发工资。所以被上诉人主张支付少发工资6380元、扣发工资366.44元请求不应予以支持。2.根据最高院关于审理劳动合同若干问题的解释，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，未能提供有效证据，应当承担举证不能的责任。上诉人所作钉钉记录公证时，并未提供钉钉系统原始载体，所作公证不具有证明效力。因上诉人系贸易公司，并非生产型企业，被上诉人作为公司业务人员，在下班或周末时间，偶尔与客户进行电话及互联网业务交流或答复客户咨询，并不属于加班的范畴，不应当认定为加班，也无法准确测定实际工作时间。根据上诉人提交的被上诉人2017年7月至2019年2月的工资表与出勤记录可以证实，2017年7月至2018年4月期间被上诉人加班费已经支付，2018年5月至2019年2月被上诉人并没有加班，因此被上诉人加班工资27,033.88元请求不应予以支持。3.被上诉人2019年度带薪年休假折算时间不足1天，其主张带薪年休假工资2198.62元请求不应予以支持。综上、上诉人无任何违反劳动法的事实，被上诉人无故单方解除劳动合同，上诉人不应向其支付经济补偿金及其他款项。一审法院认定事实不清，适用法律错误。 徐佳未答辩。 徐佳向原审法院提出诉讼请求：1.判令解除徐佳与青岛海地村我家食品有限公司2018年8月1日签订的无固定期限劳动合同；2.判令青岛海地村我家食品有限公司支付加班费68665.65元；3.判令青岛海地村我家食品有限公司支付少发的基本工资及岗位补贴6380元（自2018年12月起计算至2019年3月）；4.判令青岛海地村我家食品有限公司支付扣发的产检工资1099.31元；5.判令青岛海地村我家食品有限公司支付未发的长期工作奖赏5000元；6.判令青岛海地村我家食品有限公司支付未休年休假工资5496.55元；7.判令青岛海地村我家食品有限公司支付解除劳动合同经济补偿金87670元；8.本案诉讼费、保全费、公证费由青岛海地村我家食品有限公司承担。 青岛海地村我家食品有限公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令青岛海地村我家食品有限公司不予支付徐佳产检工资828.03元、经济补偿金63034.12元、2019年带薪年休假工资552.02元；2.诉讼费用由徐佳承担。 原审法院认定事实如下： 吾家园商贸公司成立于2016年5月6日，系青岛海地村我家食品有限公司的全资子公司，徐佳系该公司法定代表人，该公司于2018年10月10日注销。 2009年3月3日，徐佳入职青岛海地村我家食品有限公司从事客户管理工作，双方先后签订了四份劳动合同，第一份劳动合同期限自2009年3月4日至2011年3月3日，第二份劳动合同期限自2011年3月4日至2012年3月3日，第三份劳动合同系2012年3月4日起的无固定期限劳动合同，第四份劳动合同系2018年8月1日起的无固定期限劳动合同。徐佳与吾家园商贸公司签订二份劳动合同并担任该公司法定代表人，第一份劳动合同期限自2016年6月30日至2017年6月29日，第二份劳动合同系2017年6月30日起的无固定期限劳动合同。青岛海地村我家食品有限公司为徐佳缴纳了2009年3月至2016年6月、2018年8月至2019年11月的社会保险，吾家园商贸公司为徐佳缴纳了2016年7月至2018年7月的社会保险。 徐佳2019年3月5日开始休产假，第一次请假至2019年6月4日，第二次从2019年6月5日请假至2019年10月8日，期间徐佳请求延长产假未被允许。徐佳于2019年9月24日提起本案仲裁申请，青岛海地村我家食品有限公司于2019年12月1日为徐佳办理了网上解聘手续。 徐佳2017年7月至9月每月应发工资8930.77元，2017年10月应发工资8600元，2017年11月应发工资8930.77元，2017年12月应发工资10253.85元，2018年1月应发工资8600元，2018年2月应发工资8600元，2018年3月应发工资8562.96元，2018年4月应发工资8800元，2018年5月应发工资7890元，2018年5月11日至2018年6月10日应发工资1798元，2018年6月1日至6月10日应发工资870元，2018年6月11日至2018年7月10日应发工资6782.05元，2018年7月11日至2018年8月10日应发工资7651.82元，2018年8月11日至2018年9月10日应发工资3722.73元，2018年9月11日至2018年10月10日应发工资7830元，该月没有请假扣款；2018年10月11日至2018年11月10日应发工资7626.82元，其中请假扣款343.18元；2018年11月11日至2018年12月10日应发工资6375元，2018年12月11日至2019年1月10日应发工资6395元，2019年1月11日至2019年2月10日应发工资6275元，2019年2月11日至2019年3月10日应发工资4866.03元，其中请假扣款1368.97元。徐佳2018年3月、4月每月基本工资4400元、岗位补贴1000元。徐佳2018年5月11日至2018年11月10日期间基本工资5950元、岗位补贴1000元，未显示发放加班工资，且工资计算周期为当月11日至次月10日。2018年11月11日至2019年3月10日期间基本工资5355元，没有发放岗位补贴、加班工资。考勤记录显示2018年10月9日徐佳调休，2019年2月26日徐佳事假，2019年2月28日徐佳调休。青岛海地村我家食品有限公司已发放徐佳2017年7月至2018年4月期间的加班工资26000元（每月2600元）。 徐佳称其2018年10月9日、2019年2月26日、2019年2月28日请假进行产检，青岛海地村我家食品有限公司扣发工资1099.31元。青岛海地村我家食品有限公司称其未扣发该三天工资。 青岛海地村我家食品有限公司称徐佳月平均工资5989元，因2018年10月10日起徐佳不再担任吾家园商贸公司法定代表人，所以取消了徐佳每月1000元岗位补贴。徐佳称其月平均工资7970元，不存在因担任吾家园商贸公司法定代表人每月发放1000元岗位补贴。 按照徐佳提交的公证书所附光盘内徐佳的加班申请及审批情况，徐佳的延时加班情况如下：2017年7月31日至8月4日加班25小时，2017年8月21日至8月25日加班25小时，2018年5月28日至6月1日加班22.5小时，2018年6月19日至6月22日加班18小时，2018年6月25日至6月29日加班22.5小时，2018年7月9日至7月13日加班22.5小时，2018年7月23日至7月27日加班22.5小时，2018年8月6日至8月10日加班22.5小时，2018年8月20日至8月24日加班22.5小时，2018年9月17日至9月21日加班25小时，2018年10月15日至10月19日加班25小时，2018年11月5日至11月9日加班25小时，2018年11月26日至11月30日加班25小时，2018年12月17日至12月21日加班22.5小时，2019年1月7日至1月11日加班22.5小时，2019年1月28日至2月1日加班22.5小时，2019年2月18日至2月22日加班22.5小时，共计延时加班393小时。徐佳的休息日加班情况如下：2017年8月5日至8月6日加班28小时、调休8小时，2017年8月26日至8月27日加班28小时、调休8小时，2018年2月20日至2月21日加班28小时、调休8小时，2018年5月26日至5月27日加班28小时、调休4小时，2018年6月16日至6月17日加班28小时、调休8小时，2018年6月23日至6月24日加班28小时，调休8小时，2018年7月7日至7月8日加班28小时，调休4小时，2018年7月21日至7月22日加班28小时，调休4小时，2018年8月4日至8月5日加班28小时，调休8小时，2018年8月18日至8月19日加班28小时，调休8小时，2018年9月15日至9月16日加班28小时，调休8小时，2018年10月4日至10月5日加班28小时，调休8小时，2018年10月13日至10月14日加班28小时，调休8小时，2018年11月3日至11月4日加班28小时，2018年11月24日至11月25日，加班28小时，调休8小时，2018年12月15日至12月16日加班27小时，调休16小时，2019年1月5日至2019年1月6日加班27小时，调休8小时，2019年1月26日至1月27日加班27小时，调休8小时，2019年2月7日至2月8日加班27小时，调休8小时，2019年2月16日至2月17日加班27小时，扣减调休后加班415小时。另外徐佳在2018年6月18日法定节假日加班14小时。 徐佳为索要加班费、工资、带薪年休假工资、补偿金等，以青岛海地村我家食品有限公司为被申请人，于2019年9月24日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.解除申请人与被申请人于2018年8月1日签订的无固定期限劳动合同；2.被申请人支付加班费68665.65元；3.被申请人支付少发的基本工资及岗位补贴6380元；4.被申请人支付扣发的产检工资1099.31元；5.被申请人支付未发的长期工作奖赏5000元；6.被申请人支付2019年未休带薪年休假工资5496.55元；7.被申请人支付解除劳动合同经济补偿金87670元。2019年10月25日，该仲裁委作出青城劳人仲案字[2019]第2448号裁决书：一、确认解除申请人与被申请人之间的劳动合同关系；二、被申请人于本裁决生效之日起十日内支付申请人扣发的产检工资828.03元；三、被申请人于本裁决生效之日起十日内支付申请人经济补偿金63034.12元；四、被申请人于本裁决生效之日起十日内支付申请人2019年带薪年休假工资552.02元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。申请人、被申请人均不服仲裁裁决，依法诉至原审法院。 原审法院认为，徐佳系青岛海地村我家食品有限公司的职工，双方合法权益均应受法律保护。仲裁裁决确认解除双方之间的劳动合同关系，双方对此均未提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可，原审法院予以确认。综合双方的诉辩理由，本案争议焦点为：一、青岛海地村我家食品有限公司是否少发徐佳工资及数额的认定；二、青岛海地村我家食品有限公司是否应支付徐佳加班工资及数额的认定；三、青岛海地村我家食品有限公司是否扣发徐佳产检期间的工资及数额的认定；四、青岛海地村我家食品有限公司是否应支付徐佳带薪年休假工资及数额的认定；五、青岛海地村我家食品有限公司是否应支付徐佳长期工作奖赏的认定；六、青岛海地村我家食品有限公司是否应支付徐佳解除劳动合同经济补偿金及数额的认定。 关于第一个焦点问题，首先，根据徐佳的工资表明细，徐佳2018年5月11日至2018年11月10日期间基本工资5950元、岗位补贴1000元，2018年11月11日至2019年3月10日期间基本工资5355元，没有发放岗位补贴。青岛海地村我家食品有限公司主张系因徐佳不再担任吾家园商贸公司的法定代表人所以不再享受每月岗位补贴1000元，徐佳对此不予认可。对此，原审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”，本案中，青岛海地村我家食品有限公司自2018年11月11日开始减少徐佳的劳动报酬，双方为此发生劳动争议，应由青岛海地村我家食品有限公司对此承担举证责任，但其未提交充分有效证据予以证明，且在吾家园商贸公司2018年10月10日注销的情况下，其仍发放徐佳2018年10月11日至2018年11月10日期间的岗位补贴1000元，故青岛海地村我家食品有限公司应承担举证不能的不利后果，原审法院对其主张不予采信。徐佳要求支付少发工资6380元，理由正当，原审法院予以支持。 关于第二个焦点问题，双方之间的劳动合同明确约定徐佳工作期间执行标准工时制，现双方因追索加班工资产生争议，劳动者应当就加班事实承担举证责任。庭审中，徐佳为证明加班事实，提供了经公证的钉钉考勤系统光盘及加班申请表打印件，青岛海地村我家食品有限公司也未提供证据予以反驳，原审法院认定徐佳加班事实成立。根据加班申请表等的记载，2017年7月至2019年2月期间，徐佳延时加班393小时，休息日加班415小时，法定节假日加班14小时。关于加班工资基数的认定，根据2017年7月至2018年4月期间的工资表，原审法院认定加班工资基数应是6313.99元（8930.77元+8930.77元+8930.77元+8600元+8930.77元+10253.85元+8600元+8600元+8562.96元+8800元﹣已支付加班费26000元）。青岛海地村我家食品有限公司应支付徐佳2017年7月至2019年2月期间的加班工资53033.88元（6319.44÷21.75÷8×393×150%+6319.44÷21.75÷8×415×200%+6319.44÷21.75÷8×14×300%），扣除青岛海地村我家食品有限公司已支付的加班工资26000元，其仍应支付徐佳加班工资差额27033.88元。 关于第三个焦点问题，工资表明细显示2018年9月11日至2018年10月10日徐佳应发工资7830元，该月没有请假扣款，考勤表显示徐佳2018年10月9日为调休，与徐佳该日的请假审批单一致，徐佳也未提交证据证明青岛海地村我家食品有限公司扣发该日工资，对徐佳该主张原审法院不予采信。徐佳2019年2月28日的请假审批单载明请假类型调休，考勤表也载明该日为调休，原审法院对徐佳主张扣发该日工资亦不予采信。徐佳2019年2月26日的请假审批单载明请假事由产检，考勤表载明徐佳该日为事假，且工资表明细显示2019年2月11日至2019年3月10日期间，有请假扣款1368.97元，故徐佳主张青岛海地村我家食品有限公司扣发该日的工资，原审法院予以采信，徐佳要求青岛海地村我家食品有限公司支付该日工资，原审法院予以支持，其数额应为409.84元[8913.99元（6313.99元+2600元）÷21.75×1天]，徐佳按照月平均工资7970元计算每天366.44元，不超过应付数额，原审法院予以照准。徐佳主张过多部分，原审法院不予支持。青岛海地村我家食品有限公司要求不支付徐佳产检工资，无事实和法律依据，原审法院不予支持。 关于第四个焦点问题，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假-当年度已安排年休假天数”，本案中，根据徐佳提交的请假申请审批情况，徐佳产假请假至2019年10月8日。徐佳于2019年9月24日申请仲裁，故其2019年应享受3天的带薪年假。青岛海地村我家食品有限公司主张徐佳产假期间不应享受带薪年假，于法无据，原审法院不予采信。青岛海地村我家食品有限公司未提交证据证明徐佳已享受带薪年假或已发放其带薪年休假工资，徐佳要求其支付带薪年休假工资理由正当，原审法院予以支持，其数额应为2459.03元(8913.99元÷21.75天×3天×200%)，徐佳按照月平均工资7970元计算为2198.62元，不超过应付数额，原审法院予以照准。徐佳主张过多部分，原审法院不予支持。青岛海地村我家食品有限公司要求不支付带薪年休假工资，无事实和法律依据，原审法院不予支持。 关于第五个焦点问题，发生劳动争议，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，徐佳主张青岛海地村我家食品有限公司应支付其长期工作奖赏5000元，但其未提交充分有效证据予以证明发放长期工作奖赏的依据，亦应承担举证不能的不利后果，原审法院对其该主张，不予支持。 关于第六个焦点问题，首先，关于徐佳的入职时间，根据青岛海地村我家食品有限公司提交的第一份劳动合同，双方是2009年3月3日签订的，且青岛海地村我家食品有限公司自2009年3月才给徐佳缴纳社会保险，徐佳也未提交其他证据证明其入职时间为2018年12月4日，原审法院对其主张不予采信，徐佳的入职时间应为2009年3月3日。其次，青岛海地村我家食品有限公司主张徐佳产假期满后，一直未上班，以实际行为不履行劳动合同。对此，原审法院认为，根据徐佳提交的请假申请审批情况，足以证明徐佳产假请假至2019年10月8日，并于2019年9月24日申请仲裁，原审法院对青岛海地村我家食品有限公司的该主张不予采信。通过庭审查明，青岛海地村我家食品有限公司确实存在扣发徐佳产检期间工资，未足额发放工资、加班工资的事实，徐佳以此为由要求解除与青岛海地村我家食品有限公司之间的劳动合同，并要求其支付解除劳动合同经济补偿金，原审法院予以支持，其数额应为98053.89元（8913.99元×11个月），徐佳要求支付经济补偿金87670元，不超过应付数额，原审法院予以照准。青岛海地村我家食品有限公司要求不支付经济补偿金，原审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《女职工劳动保护特别规定》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除徐佳与青岛海地村我家食品有限公司的劳动合同关系；二、青岛海地村我家食品有限公司于判决生效之日起10日内支付徐佳少发工资6380元、扣发的工资366.44元；三、青岛海地村我家食品有限公司于判决生效之日起10日内支付徐佳加班工资27033.88元；四、青岛海地村我家食品有限公司于判决生效之日起10日内支付徐佳2019年带薪年休假工资2198.62元；五、青岛海地村我家食品有限公司于判决生效之日起10日内支付徐佳解除劳动合同经济补偿金87670元；六、驳回徐佳的其他诉讼请求；七、驳回青岛海地村我家食品有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，保全费1395元，由青岛海地村我家食品有限公司承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点是：青岛海地村我家食品有限公司应否支付徐佳欠付工资、加班工资、带薪年休假工资及经济补偿金的问题。 关于欠付工资，青岛海地村我家食品有限公司自2018年11月11日开始减少徐佳的劳动报酬，青岛海地村我家食品有限公司对此抗辩称，吾家园商贸公司注销，徐佳不再担任吾家园商贸公司的法定代表人，故青岛海地村我家食品有限公司对徐佳工资数额予以调整，但其该抗辩与其在吾家园商贸公司注销后的2018年10月11日至2018年11月10日期间依然向徐佳发放岗位补贴1000元的事实不符，故青岛海地村我家食品有限公司该项抗辩不成立。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，青岛海地村我家食品有限公司应对少发工资的正当性、合理性承担举证责任，在其未提交充分有效证据予以证明的情况下，徐佳要求支付少发工资6380元，理由正当，应予支持。 关于加班工资，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，徐佳提供了经公证的钉钉考勤系统光盘及加班申请表打印件，载明加班事实成立，青岛海地村我家食品有限公司虽不予认可，但其未提交考勤推翻该事实，故原审判决青岛海地村我家食品有限公司向徐佳支付加班费合法有据，本院予以确认。 关于带薪年休假工资，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假-当年度已安排年休假天数”规定，2019年应享受3天的带薪年假，青岛海地村我家食品有限公司未提交证据证明徐佳已享受带薪年假或已发放其带薪年休假工资，故其应向徐佳支付带薪年休假工资。 关于经济补偿，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。本案中，青岛海地村我家食品有限公司存在扣发徐佳产检期间工资，未足额发放工资、加班工资的事实，徐佳以此为由要求解除与青岛海地村我家食品有限公司之间的劳动合同，并要求其支付解除劳动合同经济补偿金符合法律规定，应予支持。 综上，青岛海地村我家食品有限公司上诉请求不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由青岛海地村我家食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二一年七月九日 书记员  翟国媛