新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新28民终708号 上诉人（原审被告、反诉原告）：河南永畅建工集团有限公司和静分公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州和静县东归大道5号区11-1号-1。 主要负责人：姜海涛，该公司经理。 委托诉讼代理人：杲守斌，和静县和静镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆海屋添筹消防工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市萨依巴格辖区交通东路（原市民族家具厂）四层101室。 法定代表人：杨海宁，该公司经理。 原审被告：河南永畅建工集团有限公司，住所地河南省周口市川汇区法院南50米路西。 法定代表人：李辉，该公司经理。 原审被告：唐修军，男，1967年3月8日出生，汉族，住江苏省阜宁县。 上诉人河南永畅建工集团有限公司和静分公司（以下简称永畅分公司）因与被上诉人新疆海屋添筹消防工程有限公司（以下简称海添消防）、原审被告河南永畅建工集团有限公司（以下简称永畅集团）、唐修军建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和静县人民法院（2020）新2827民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月9日公开开庭进行了审理。上诉人永畅分公司的委托诉讼代理人杲守斌，被上诉人海添消防的法定代表人杨海宁，原审被告唐修军到庭参加诉讼，原审被告永畅集团经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永畅分公司上诉请求：请求撤销（2020）新2827民初895号民事判决书的第一项、第二项、第四项判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。事实与理由：一、被上诉人未将涉案工程施工完毕，被上诉人无权要求上诉人支付合同款项。2018年6月28日，上诉人与被上诉人签订一份《消防工程施工合同》，由上诉人将巴州和静县巩乃斯景区旅游基础设施游客中心消防工程以包工包料的形式，以360000元的价格承包给了被上诉人。涉案工程承包范围为：火灾自动报警系统、自动喷水灭火系统、消火栓系统、防排烟系统、消防广播及其联动、室外消火栓工程；工程款支付方式为：涉案合同签订后，被上诉人材料进入施工现场，上诉人给被上诉人支付工程款25%(90000元)；水系统施工安装完毕支付25%(90000元)；工程施工完成后支付剩余工程款(162000元)，质保金5%(18000元)交工完毕一年后付清。但是，被上诉人只施工了部分工程后单方违约撤离了施工现场。因消防大队两次下发整改通知单，2020年5月，住建局、巴州旅游局将涉案消防工程挂号督办，要求2020年6月务必完工，涉案消防工程的发包方多次督促上诉人尽快完工。无奈之下，上诉人自行将被上诉人未施工的部分(包括施工后返工的部分)进行了施工，至2020年5月29日涉案工程验收合格为止，上列事实有涉案工程发包方和静县巩乃斯景区管理委员会（以下简称巩乃斯管委会）出具的证明，证实了一审判决在没有扣除上诉人自行施工完成的部分工程的前提下，判决上诉人全额支付被上诉人工程款，实属认定本案事实不清的错误判决。二、一审判决在采信本案定案证据上存在严重的错误。涉案消防工程系巩乃斯管委会发包给上诉人后，由上诉人转包给被上诉人的。该管委会作为涉案消防工程的发包方，本身就对该工程负有监督、验收责任或义务，该案在一审时已向一审法院出具了《关于于巩乃斯景区游客中心建设项目消防验收情况的证明》。在该“证明”中，已经证实被上诉人对其承包的涉案消防工程只完成了一部分，剩余部分是由上诉人自行施工完成的事实。该证明客观地反映了真实的事实，而一审判决主观地否定了该份“证明”所证实的客观事实是错误的。三、一审判决驳回上诉人的反诉请求错误。在涉案工程的发包方巩乃斯管委会出具的“证明”中已经证实了被上诉人未施工完成的部分由上诉人自行施工完成的事实，在一审时上诉人已向一审法院递交了《评估申请书》，一审法院未按照法律规定委托评估，直接否认了上诉人自行施工的那部分工程，并且将上诉人自行施工的部分工程款算给了被上诉人，判决上诉人向被上诉人支付涉案工程的全款，严重违背了法律规定的公平、公正原则，应属对本案认定事实不清的错判。四、涉案工程在2020年5月29日验收合格，不能认定被上诉人施工完毕后的验收合格。因在该工程中由上诉人自行完成的部分加被上诉人完成的部分才形成了一个整体合格工程。一审判决以涉案工程已被验收“合格”为由判决上诉人支付工程全款是错误的。综上所述：足以证实一审判决认定事实不清、采信关键证据错误的事实，恳请二审法院查明案件事实、公平、公正处理该案件，维护上诉人的合法权益。 海添消防辩称，我们对巩乃斯景区消防施工完毕，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 唐修军辩称，2020年5月都没有完工，2019年已经使用是完全不存在的。王志刚说的游客上来了，开始营业是景区门口的岗亭，一开始售票就一直在营业。 永畅集团经本院传票传唤无正当理由未到庭，也未提交书面答辩意见。 海添消防向一审法院起诉请求：1.判令永畅集团、永畅分公司、唐修军支付工程款162000元及利息68040元；2.请求判令永畅集团、永畅分公司、唐修军承担申请保全费及保险费。 永畅分公司向一审法院反诉请求：判令海添消防赔偿经济损失264000元。 一审法院认定事实：2018年6月28日，海添消防与永畅分公司签订《消防工程施工合同》，约定：永畅分公司将巴州和静县巩乃斯景区旅游基础设施游客中心消防工程承包给海添消防承建。工程承包范围：火灾自动报警系统、自动喷水灭火系统、消火栓系统、防排烟系统、消防广播及其联动，室外消火栓工程。消防水池、消防泵房除外。工程造价为360000元（含税）。工程质量及验收：海添消防在施工中必须严格按消防工程施工要求及验收规范施工，并确保在协议承包范围内验收合格；工程竣工后，海添消防配合永畅分公司及有关部门达到一次性检测合格。开竣工日期由永畅分公司安排。承包方式为包工包料。工程款支付方式：合同签订后原告材料进场，永畅分公司给海添消防支付工程款25%玖万元整(90000元)；水系统施工安装完毕支付工程款25%玖万元整(90000元)；工程施工完毕后支付剩余工程款壹拾陆万贰仟元(162000元)。质保金5%壹万捌仟元整(18000元)交工完毕一年后付清。违约责任：工程质量不符合协议规定的，负责修理或返工，并承担由此给永畅分公司造成的损失；未能按协议规定履行自己的责任，除竣工日期顺延外，应按规定承担由此给海添消防造成的损失；未按合同规定支付工程款项，每延误一天，按延期付款数额的百分之五支付利息。双方还对各方责任、其他事项等内容进行了约定。合同签订后，海添消防组织人员进行了施工，施工过程中对防排烟系统未进行安装，海添消防认可该项工程费用为3000元至5000元范围内。2019年1月24日，原和静县消防大队向该工程的业主巩乃斯管委会核发消防设计备案凭证；2019年2月2日，原和静县消防大队对该工程消防设计备案进行复查，认为复查合格。2019年7月6日，和静县消防救援大队向该工程的业主巩乃斯管委会下发责令整改通知书，认为存在如下消防安全违法行为：未依法进行竣工验收消防备案；消防设施、器材、消防安全标志未保持完好有效；不履行《中华人民共和国消防法》第十六条、第十七条规定的其他消防安全职责；其他消防安全违法行为和火灾隐患的具体问题：二楼楼梯间未安装防火门；应急广播无法联动；火灾自动报警系统无法正常联动；停用消防设施；消火栓系统、喷淋系统无水；责令于2019年7月31日前整改。2020年5月29日，和静县住房和城乡建设局向巩乃斯管委会下发建设工程消防验收意见书，认为该工程消防验收合格。永畅分公司陆续向海添消防支付工程款180000元。目前尚欠162000元(不含质保金)未支付。另查明，唐修军挂靠于永畅分公司，永畅分公司系永畅集团依法设立。海添消防在诉讼中支出申请保全费1670.20元，保险费1000元。现双方因工程款支付未能达成一致意见，形成诉争。上述事实，由《消防工程施工合同》《建设工程消防设计备案凭证》《责令限期整改通知书》《监理工作总结》《竣工验收备案书》《建设工程消防验收意见书》《关于巩乃斯景区游客中心建设项目消防验收情况的说明》，原、被告当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为，海添消防与永畅分公司签订的《消防工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，属合法有效合同，双方应当按照合同约定履行各自义务。(一)关于合同约定的工程海添消防是否施工完毕的问题。合同约定的工程为：火灾自动报警系统、自动喷水灭火系统、消火栓系统、防排烟系统、消防广播及其联动，室外消火栓工程。现海添消防认可防排烟系统未安装，该部分费用应当予以扣除，结合责令整改通知书来看，不能证实其他部分海添消防未施工完毕；至于应急广播无法联动的问题，并非未安装，只是未投入使用的问题，且合同中约定消防水池、消防泵房除外，说明消防的其他工程并非海添消防施工，涉及消防的所有工程施工完毕后，才可联动运行，故可以认定火灾自动报警系统、自动喷水灭火系统、消火栓系统、消防广播及其联动，室外消火栓工程已经施工完毕。至于被告认为海添消防有部分工程未施工完毕，并提供了巩乃斯管委会出具的《关于巩乃斯景区游客中心建设项目消防验收情况的说明》加以证实，对于该问题，本院认为，首先，巩乃斯管委会并非消防验收部门，该证明与责令整改通知书的内容并不一致，且被告未能提供证明中记载的部分项目属于原、被告合同约定的项目；工程监理也未提出过整改意见，被告也未能提供其施工了该部分工程的施工痕迹。最后，单位出具的证明必须同时有单位盖章、单位负责人签字或者盖章，经办人员签字或盖章，和静县巩乃斯景区管理委员出具的该证明无单位负责人及经办人员签字或盖章，不符合形式上的要求，没有证明效力。综上，对该证据证明的事实，本院不予采信。(二）关于未支付工程款数额的问题。合同约定了工程款为360000元，各方认可已向海添消防支付的工程款为180000元，尚有162000元未支付，扣除未安装部分的款项5000元，应支付工程款为157000元。(三)关于工程款由谁支付的问题。涉案合同系海添消防与永畅分公司签订，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，被告永畅分公司系被告永畅集团设立的分公司，被告永畅分公司从事的民事活动，产生的民事责任，可以先以被告永畅分公司管理的财产承担，不足以承担的，由被告永畅集团承担。(四)关于是否应当支付利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，本案中双方对逾期利息有约定，但该约定明显高于其损失，利息的计算，结合验收时间，应以2598.75元(162000元×3.85%÷12月×5月)为宜。(五)关于反诉原告的反诉请求能否成立的问题，根据庭审查明的事实，反诉原告未能提供其陈述的未完成部分工程属于双方签订的合同范围内及被告实际施工的有效证据，对反诉原告申请评估的请求，本院不予准许，故反诉原告的反诉请求缺乏相应的事实和法律依据，依法不能成立。被告永畅集团未到庭，视为放弃答辩、举证、质证、辩论权利，应由其承担对其不利的法律后果。综上所述，海添消防合理的诉讼请求事实清楚，证据确实充分。反诉原告的诉讼请求缺乏相应的事实和法律依据。判决：一、被告河南永畅建工集团有限公司和静分公司于判决生效后十日内在管理财产的范围内向原告新疆海屋添筹消防工程有限公司支付工程款157000元及利息2598.75元；不足以承担的，由被告河南永畅建工集团有限公司承担；二、被告河南永畅建工集团有限公司和静分公司于判决生效后十日内在管理财产的范围内向原告新疆海屋添筹消防工程有限公司支付保全费用2670.20元；不足以承担的，由被告河南永畅建工集团有限公司承担；三、驳回原告新疆海屋添筹消防工程有限公司其他诉讼请求；四、驳回反诉原告河南永畅建工集团有限公司和静分公司的反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：永畅分公司提供新证据一：《关于巩乃斯景区游客中心建设项目消防验收情况的证明》，欲证实海添消防没有完成工程部分共计11项，该11项是永畅分公司自行完成的。该证据在一审时已经提供，但一审提供时仅有单位盖章，无单位相关负责人员签名，故二审时，巩乃斯管委会重新出具情况说明，加盖公章，并由相关负责人签名，故二审时永畅分公司又重新提供。海添消防不认可该证据，认为该证据来源不合法，海添消防称，其于2018年10月就已将巩乃斯游客消防中心施工完毕，巩乃斯管委会并不具备对专业消防是否施工完毕的鉴定资质。唐修军对该证据没有意见。永畅集团经本院传票传唤无正当理由未到庭，未对以上证据进行质证。 永畅分公司提供证据二：和静县巩乃斯景区管理委员会半山沟景区管理有限公司景区经理王志刚当庭证言，仍然欲证实海添消防施工的工程中11项工程没有完工，该11项工程由永畅分公司自行完成。海添消防认为证人只是陈述了2019年后永畅分公司干的什么活，而2019年海添消防已经施工完毕，不明白后期永畅分公司为什么又去施工，后期永畅分公司施工与海添消防无关。另外，海添消防称证人也证明了景区于2019年未经消防验收擅自投入使用了。永畅集团经本院传票传唤无正当理由未到庭，未对以上证据进行质证。本院对巩乃斯管委会出具的《关于巩乃斯景区游客中心建设项目消防验收情况的证明》真实性、合法性予以认定，虽然永畅分公司提供《关于巩乃斯景区游客中心建设项目消防验收情况的证明》的同时又让巩乃斯管委会下属景区经理王志刚出庭作证均欲证明海添消防没有施工完毕，是由永畅分公司自行施工完毕的，但归根结底还是仅有巩乃斯管委会以及相关人员来证实，并无其他证据相印证。没有其他证据相印证的情况下，本案无法认定巩乃斯管委会出具证明的事实是否属实，故对该证明以及证人证言欲证实的问题，本院不予采信。 唐修军当庭提供与杨海宁的录音，欲证实2018年9月对消防应急灯抢修，唐修军要扣杨海宁的钱，消防水枪与杨海宁有关系，海添消防负责消防。另外还提供照片欲证实海添消防只干了两个，唐修军干了五个，同时又提供了照片欲证实2020年5月上水时，管子冻裂的事实。永畅分公司对唐修军提供的以上证据真实性以及证明的问题都认可。海添消防对录音部分认可，部分不认可，海添消防认为录音中提到的应急灯数量、型号与海添消防施工无关，这部分工程是强电工程，不是消防工程。海添消防称2018年的图纸没有消防水枪的位置、尺寸，而且消防水池和水泵房是承包给别人的，对该方面他仅仅是给了一些建议，该部分工程没有验收合格与海添消防无关。海添消防还称本案相关工程所有的验收资料都是海添消防提供的，2019年海添消防将其施工的工程全部调试完后，发包方没有验收就投入经营了，冬天时因为没有人管理，消防管道才被冻坏，这是发包方管理不善造成的，不是海添消防的施工原因造成的。永畅集团经本院传票传唤无正当理由未到庭，未对以上证据进行质证。本院对录音以及照片的真实性予以认定，录音中提到的应急灯以及消防水池、水泵房确实与海添消防施工范围无关，照片显示消防栓管道冻坏属实，消防栓管道冻坏发生在消防验收合格之后，相应责任与海添消防无关。 唐修军还提供图纸，欲证实工程应该由海添消防完成，但海添消防未全部完成。永畅分公司对该证据真实性及证明的问题均认可。海添消防对该证据真实性无异议，但认为其已经按照图纸施工完毕，也已经竣工验收完毕。永畅集团经本院传票传唤无正当理由未到庭，未对以上证据进行质证。本院对该证据真实性予以认定，但该图纸并不能证实工程实际施工情况，故对证实的问题本院不予认定。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点一、海添消防是否实际施工完毕，有无永畅分公司自行完工部分，是否有其他损失，是否应由海添消防承担相应损失。根据永畅分公司和海添消防签订的《消防工程施工合同》约定的工程施工范围显示，海添消防实施的工程范围仅为消防工程的一部分，而消防验收需进行整体验收，根据2020年5月29日《和静县住房和城乡建设局建设工程消防验收意见书》显示，巴州和静县巩乃斯景区旅游基础设施建设项目消防验收合格，故足以说明海添消防施工的消防工程也已验收合格，且现已投入使用。虽然永畅分公司提供巩乃斯管委会出具《关于巩乃斯景区游客中心建设项目消防验收情况的证明》的同时又让巩乃斯管委会下属景区经理王志刚出庭作证，欲证实海添消防有部分工程未施工，故永畅分公司认为该部分工程以及维修工程系其自行完成，但列明的11项工程项目中仅有第4项、第5项、第8项、第9项在海添消防施工合同范围内，海添消防称该部分工程只有第9项防排烟系统未安装，其他工程项目均已完成并将相应验收资料交给永畅分公司并已验收合格。而第9项防排烟系统项目相应工程款在一审时已进行了扣减。另外该部分事实永畅分公司仅提供发包方出具的证明以及发包方内部工作人员的当庭证言，再无其他相关证据相印证的情况下，对该部分事实本院无法确认永畅分公司欲证实的事实是否属实，故对永畅分公司称海添消防有部分工程未施工，系永畅分公司自行完工的事实，本院不予采信。对于2019年7月6日和静县消防大队出具的《责令限期改正通知书》中列明的未安装防火门，唐修军当庭表示未安装防火门与海添消防无关，其他三项海添消防称虽系其工程施工范围，但消防检查时存在的问题并非其施工造成，而是发包方使用过程中不使用或不进行联动造成的。因该部分无其他证据证实系海添消防施工造成，故本院不宜认定该《责令限期改正通知书》中列明的情况与海添消防有关。 虽然海添消防施工完成的工程发生了管道冻裂的事实，但该事实发生在竣工验收之后，相应损失后果不应由海添消防承担。 综上，对于永畅分公司认为《关于巩乃斯景区游客中心建设项目消防验收情况的证明》列明的11项工程均由永畅分公司完成，相应损失及管道冻裂损失应由海添消防承担的反诉请求本院不予支持。 根据本案查明的情况，永畅分公司没有充足证据证实其自行施工的事实，故一审在永畅分公司无充足证据证实其自行施工的事实的情况下，为避免不必要的诉讼成本而未准许永畅分公司对其自称自行完成施工部分进行工程评估的申请未予准许，并无不当。 本案争议焦点二、永畅分公司还应给海添消防支付多少工程款。因双方合同中明确约定工程款为36万元，双方均认可已付工程款18万元，扣除质保金1.8万元后，尚欠16.2万元未支付，另外海添消防自认施工过程中对防排烟系统未进行安装，且同意将相应款项予以扣减，海添消防认可相应款项在3000元-5000元范围之内，一审判决扣减5000元较为合理，故剩余15.7万元应继续予以清偿。 综上所述，河南永畅建工集团有限公司和静分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10050.66元，由上诉人河南永畅建工集团有限公司和静分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨钧文 审判员  庞 龙 审判员  陈枳匀 二〇二一年七月二十七日 书记员  蒋祎伊