山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终1198号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东青奢装饰设计工程有限公司，住所地山东省济南市天桥区小清河北路中段北侧7号5-102号。法定代表人：靖龙，系该执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘波，北京盈科（淮安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：管其杰，北京盈科（淮安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：阳信华阳集团有限公司，住所地山东省阳信县河流镇刘庙大寺杨村西。法定代表人：杨晓斌，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马新昌，山东君讼律师事务所律师。委托诉讼代理人：劳建康，山东君讼律师事务所律师。原审被告：靖龙，男，1993年9月8日出生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。上诉人山东青奢装饰设计工程有限公司（以下简称青奢公司）因与被上诉人阳信华阳集团有限公司（以下简称华阳公司）、原审被告靖龙装饰装修合同纠纷一案，不服山东省阳信县人民法院（2020）鲁1622民初1506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青奢公司上诉请求：1.撤销山东省阳信县人民法院（2020）鲁1622民初1506号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由华阳公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。（一）2019年8月4日，华阳公司（甲方）与青奢公司（乙方）签订了《公共空间装饰装修工程施工合同书》一份，双方约定:华阳公司将位于劳店镇的办公楼装修工程发包给青奢公司施工，承包方式为包工包料，工程价款总计160万元（以甲方认定的单位为准，工程量竣工后以审计为准）。付款方式为:1.合同签订后，甲方即付给工程总造价的40%，计人民币640000元;2.工程施工木工结束时，甲方即付给乙方工程总造价的40%，计人民币640000元;3.工程安装收尾阶段，甲方即付给乙方工程总造价的15%，计人民币240000元;4.工程竣工验收合格后，甲方即付给乙方工程总造价的5%，计人民币80000元。2019年12月11日，青奢公司法定代表人靖龙在微信中通知华阳公司法定代表人杨晓斌，木工于2019年12月11日完成并撤场，要求华阳公司派人验收，华阳公司对工程进度和质量等未提出任何异议。至此，华阳公司应当按照合同约定支付青奢公司中期工程款64万元，但华阳公司仅支付青奢公司20万元。青奢公司多次要求华阳公司按照合同约定支付工程款，但华阳公司一直以各种理由拖延支付。无奈，因华阳公司的欠付工程款的违约行为，青奢公司只能暂时停止涉案装修工程的施工。以上事实，青奢公司在一审开庭审理中提交的青奢公司法定代表人靖龙与华阳公司法定代表人杨晓斌的微信聊天记录能够清楚地证实。青奢公司认为，涉案合同不应当解除，青奢公司在履行合同约定的义务过程中不存在违约，正相反，华阳公司欠付青奢公司工程款的单方违约行为，是导致本案纠纷的真正原因。（二）一审法院以华阳公司单方委托华伦中建建设股份有限公司出具的结算审核报告作为定案依据是错误的。首先，该审核报告系华阳公司单方委托制作，不具备证据的合法效力。其次，该审核报告中所依据的计价标准不符合双方签订的《公共空间装饰装修工程施工合同书》对计价标准的约定。合同附件《工程量清单与计价表》中，对每一项的计价标准有明确的约定，华阳公司提交的审核报告中的计价标准明显低于合同约定，导致审核后的工程款明显低于预算。另外，该审计报告出具的时间是2020年6月，与青奢公司撤场时间相距超过半年之久，青奢公司有理由怀疑华阳公司为达到诉讼目的，对青奢公司完成的工程量做出人为改变，或因华阳公司管理不善，致使工程受到损失。所以，一审法院不应当以华阳公司单方委托华伦中建建设股份有限公司出具的结算审核报告作为定案依据。（三）华阳公司在一审时仅提交了青奢公司的工商登记信息，并未提交任何证据能够证明靖龙与青奢公司财产混同，靖龙不应当对青奢公司的债务承担连带清偿责任。二、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国合同法》已于2021年1月1日起废止，一审法院以《中华人民共和国合同法》相关规定做出一审判决，属于适用法律错误。青奢公司认为本案无需进行造价鉴定，华阳公司单方启动造价鉴定不合法，根据最高院审理建设工程司法解释第22条规定，本案属于固定价结算工程。双方在合同中对于价格进行了明确约定，故无需对工程造价进行重新鉴定，双方应当根据合同约定进行结算。省高院也有类似规定。本案中，华阳公司对全部工程量及工程单价进行鉴定的结论，也与合同约定的单价不一致，故青奢公司认为该行为违反了相关司法解释规定。华阳公司单方委托的鉴定结论不充分、不客观，除上诉状的内容外，鉴定报告中的鉴定审核依据不属实，审核过程不真实。报告中存在遗漏项问题，例如管理费、措施费等在报告中没反映。一审法院直接要求青奢公司申请司法鉴定，青奢公司认为举证责任分配不当。一审判决书中鉴定没有释明。青奢公司认为，应当依据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条判决涉案合同继续履行。综上，请求二审法院查明案件事实，予以改判或发回重审。华阳公司辩称，案涉合同因青奢公司严重违约导致合同目的无法实现，经华阳公司多次催促，青奢公司拒不到场履行合同约定的施工义务，华阳公司被迫解除合同并通知青奢公司。案涉合同已经于2019年6月19日解除，一审认定事实清楚，适用法律正确。对于合同解除时青奢公司已经施工完成部分，为固定证据华阳公司申请公证处进行了现场公证，并委托具备法定资质的造价审计部门对已完成的工程造价进行审计，在一审庭审过程中对公证书的真实性，青奢公司无异议，仅是对工程价款提出异议。依据原合同法或现民法典相关规定，青奢公司作为施工单位，对于其已施工完成部分工程价款的数额负有法定举证义务，华阳公司现有证据证实了案涉工程款的合理数额。一审过程中，法官多次向青奢公司代理人释明鉴定权利，青奢公司提交书面鉴定申请后放弃鉴定，应当视为其对自身权利的放弃，应依法承担不利后果。对于案涉工程款认定，一审法院认定事实清楚，证据充分。对于因青奢公司违约对华阳公司产生的违约赔偿责任，华阳公司一审时保留了诉权，对此再次重申保留追究青奢公司合同违约赔偿责任的权利。综上，请求法院依法驳回上诉，维持原判。靖龙述称，同意青奢公司上诉意见。华阳公司向一审法院起诉请求：1.解除华阳公司与青奢公司签订的《公共空间装饰装修工程施工合同书》；2.责令青奢公司、靖龙向华阳公司返还超额支取的工程款10万元；3.诉讼费用由青奢公司、靖龙负担。青奢公司向一审法院反诉请求：1.判令华阳公司支付青奢公司工程款10万元；2.诉讼费由华阳公司承担。一审法院认定事实，2019年8月4日，华阳公司作为甲方与青奢公司作为乙方签订了《公共空间装饰装修工程施工合同书》一份，双方约定：华阳公司将位于劳店镇的办公楼装修工程发包给青奢公司施工，承包方式为包工包料，工程价款总计160万元（以甲方认定的单位为准，工程量竣工后以审计为准）。付款方式为：1.合同签订后，甲方即付给工程总造价的40%，计人民币640000元；2.工程施工木工结束时，甲方即付给乙方工程总造价的40%，计人民币640000元；3.工程安装收尾阶段，甲方即付给乙方工程总造价的15%，计人民币240000元；4.工程竣工验收合格后，甲方即付给乙方工程总造价的5%，计人民币80000元。合同第七条第2款约定：乙方向甲方提供工程装饰施工设计图纸及工程预算报价。合同第七条第5款约定：甲方应按合同向乙方付款，如违约付款及乙方窝工，工期顺延由甲方承担责任，并赔付乙方3000/天违约费；因乙方原因，乙方拖延工期一天按3000元赔付给甲方。合同第八条第2款约定：本工程预算报价外的工程或工程项目的材质、工艺发生变化时，需甲方认定综合单价后，以“现场签证形式”由甲方现场负责人签字为准，并列入竣工决算追加当中（如本工程报价外的工程已经发生或工程项目的材质、工艺发生变化时，甲方已认可，但甲方没签证的，其所发生的费用同样生效）。合同第八条第3款约定：工程量发生变化时，按竣工后工程审计的工程量计算为准。双方没有约定工程的开工日期和竣工日期。合同签订后，华阳公司便于2019年8月10日分两次向青奢公司支付工程款640000元。青奢公司开始为华阳公司施工。2019年12月11日，青奢公司法定代表人靖龙在微信中通知华阳公司法定代表人杨晓斌，木工于2019年12月11日撤场，要求华阳公司派人验收，2019年12月13日，华阳公司支付青奢公司工程款200000元，此后青奢公司人员撤出施工现场，经华阳公司多次催促，青奢公司未给予答复。2020年6月3日，华阳公司向阳信县公证处申请保全证据公证，申请阳信县公证处对华阳公司位于阳信县装修项目已完成工程的现状及专业技术人员对已完成工程量进行审核确定的过程进行保全证据公证，同时并委托华伦中建建设股份有限公司对已完成工程量进行审核确定。在阳信县公证处工作人员全程监督下，华伦中建建设股份有限公司的工作人员对案涉工程施工部分的现状进行整体查看，并对已完成的工程的有关数据进行了实地测量，并对装修工程项目用料材质、工艺进行确定。2020年6月10日，华伦中建建设有限公司出具鲁华审【2020】Ｂ002号结算审核报告，审定华阳集团办公楼装修工程造价为606211.39元。为此，华阳公司支付公证费4000元、审核费10000元。2020年8月3日，华阳公司向一审法院提出诉讼，要求解除与青奢公司签订的装饰装修合同，并要求青奢公司返还超支工程款10万元，一审法院受理后，依法于2020年8月21日向青奢公司送达了民事诉状副本、应诉通知书等。一审法院认为，双方签订《公共空间装饰装修工程施工合同书》一份，是双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，合同双方应按约定全面履行。合同签订后，华阳公司依约定向青奢公司支付第一期的工程款64万元，青奢公司也按约定进行了施工。合同履行至2019年12月11日，青奢公司法定代表人靖龙微信通知华阳公司法定代表人木工要撤场，要求其派人检查验收，华阳公司未予理会，2019年12月13日，华阳公司又向青奢公司支付工程款20万元后，青奢公司未经华阳公司同意，采取了全体工作人员擅自撤出施工工地，对华阳公司催促其继续施工的请求不予答复，造成合同履行不能。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务。”青奢公司在收到华阳公司支付的20万元工程款后，全体人员擅自撤出施工现场，对华阳公司催促其继续履行的行为不予答复，至华阳公司起诉时已达8个月之久，华阳公司起诉后，经一审法院为双方协调继续履行合同，青奢公司也不置可否，证明青奢公司以其行为表明不再履行合同约定的施工内容，双方签订的装饰装修合同的目的已无法实现，华阳公司就该合同享有法定的解除权，华阳公司提起本案诉讼后，一审法院已于2020年8月21日向青奢公司送达了民事诉状副本、应诉通知书，解除合同的通知已于该日到达被告青奢公司，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。根据以上规定合同已于2020年8月21日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。根据本案的实际情况，案涉合同解除后，尚未履行的，终止履行。青奢公司已经履行的部分，已经物化成装饰工程现状，根据华阳公司委托的具有工程造价资质的华伦中建建设股份有限公司审核确定的青奢公司已完成的工程造价为606211.39元，已不能要求恢复原状，但华阳公司已实际支付青奢公司工程款84万元，青奢公司扣除其已施工的工程造价款606211.39元后，其余的233788.61元，青奢公司应予返还，现华阳公司要求青奢公司返还10万元，系其对自己诉讼权利的有效处分，应予支持。青奢公司反诉称已为华阳公司施工的工程总造价为825382.06元，加上合同之外增加的工程量85000元，共计910382.06元，华阳公司对青奢公司的反诉理由不予认可，青奢公司据以证明其反诉请求的证据仅是其单方制作的一份工程量清单及计价表，因该证据经华阳公司质证不予认可，对此不予确认。并且青奢公司增加的工程量按合同约定应由华阳公司签证认可，但青奢公司并未能提供华阳公司签证，对此不予采信。故对青奢公司的反诉请求，因证据不足，不予支持。华阳公司要求靖龙对青奢公司应返还的工程价款承担连带清偿责任。经审核认为，青奢公司的法定代表人为靖龙，青奢公司举示的营业执照载明青奢公司注册资本叁佰万元，其公司类型为“有限责任公司（自然人独资）”。华阳公司举示的青奢公司的企业信用信息公示报告显示靖龙为自然人股东，靖龙的持股比例100%。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。靖龙未能提供证据证明其公司财产独立于股东自己的财产，故靖龙应对青奢公司的债务承担连带责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条之规定，判决：一、阳信华阳集团有限公司与山东青奢装饰设计工程有限公司签订的《公共空间装饰装修工程施工合同书》已于2020年8月21日解除；二、山东青奢装饰设计工程有限公司于本判决生效后十日内返还阳信华阳集团有限公司超支工程款100000元；三、靖龙对山东青奢装饰设计工程有限公司的以上债务负连带清偿责任；四、驳回山东青奢装饰设计工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由山东青奢装饰设计工程有限公司、靖龙承担；反诉费1150元，由山东青奢装饰设计工程有限公司承担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.华阳公司付款是否违约；2.华伦中建建设股份有限公司出具的结算审核报告能否作为定案依据；3.一审适用法律是否正确；4.靖龙是否承担责任。关于焦点1，经审查，涉案《公共空间装饰装修工程施工合同书》约定第二期付款节点为“工程施工木工结束时，甲方即付给乙方工程总造价的40%，计人民币640000元”。青奢公司法定代表人靖龙虽于2019年12月11日微信通知华阳公司法定代表人木工要撤场、要求其派人检查验收，但仅系其单方要求，青奢公司未提交有效证据证实诉讼双方共同确认木工施工结束。而阳信县公证处的公证书亦不能证实青奢公司木工施工结束。且青奢公司未经华阳公司同意撤场，经华阳公司多次催促未予答复，后续工程未再施工。在此情形下，青奢公司上诉主张华阳公司未按合同约定节点付款，依据不足，本院不予支持。涉案后续工程已由案外人施工完毕，已无继续履行必要，青奢公司主张涉案合同不应解除的理由亦不能成立。关于焦点2，首先，涉案《公共空间装饰装修工程施工合同书》约定工程价款总计160万元（以甲方认定的单位为准，工程量竣工后以审计为准），故涉案工程并非固定价结算工程，应当以审计为准。其次，青奢公司称华阳公司对其完成工程量人为改变或管理不善导致工程受损，未提交证据证实，不能成立。再次，华阳公司起诉主张超付工程款，青奢公司反诉主张欠付工程款，诉讼双方对工程造价均负有举证责任。华阳公司委托华伦中建建设股份有限公司出具结算审核报告，属于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见。华伦中建建设股份有限公司具有工程造价咨询资质；两位审核人员具有注册造价工程师资质；审核依据为施工合同、工程量清单、施工图纸、现场确认单、装修工程工程量清单价格、签署的与工程造价相关的文件；结算表说明部分载明：以上单价根据甲乙双方签订的施工合同单价，因现场大部分工程没有全部完工，在合同单价的基础上酌情扣减，合同中没有单价的按市场价格。工程量为现场实测实量，由建设单位、公证处全程共同参加。故华阳公司就涉案工程造价已尽到了初步的举证证明责任。青奢公司虽对华伦中建建设股份有限公司出具结算审核报告持有异议，但未提出足以反驳的证据或者理由，且未申请鉴定。故一审法院对华伦中建建设股份有限公司出具的结算审核报告予以采信并无不当。二审中经本院释明，青奢公司仍表示不申请鉴定。在此情形下，青奢公司主张不予采信上述结算审核报告，无事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点3，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”涉案合同签订、履行时间均早于民法典施行时间，一审法院适用《中华人民共和国合同法》相关规定并无不当。青奢公司主张一审法院适用《中华人民共和国合同法》错误，不能成立。关于焦点4，首先，一审法院判决靖龙对青奢公司的债务承担连带责任，靖龙本人并未提起上诉。其次，青奢公司为一人有限责任公司，靖龙为唯一股东，靖龙主张公司财产独立于其自己的财产，应当承担举证责任，但靖龙未提交有效证据证实，一审法院判决靖龙对青奢公司的债务承担连带责任并无不当。青奢公司上诉主张靖龙不承担责任，不能成立。综上所述，青奢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人山东青奢装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  王正真审判员  张 珊二〇二一年七月二十二日书记员  战亚玲书记员  崔玮琦