广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终8056号上诉人（原审原告、反诉被告）：黄泾炜，男，1972年7月15日出生，回族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：汪新明，广东荆紫律师事务所律师。委托诉讼代理人：余海云，广东荆紫律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陆金国，男，1972年10月14日出生，汉族，住广东省广州市白云区。被上诉人（原审被告）：蔡传香，女，1952年2月22日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。以上两被上诉人委托诉讼代理人：朱小斌，广东诺臣律师事务所律师。上诉人黄泾炜因与被上诉人陆金国、蔡传香合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初29251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄泾炜及其委托诉讼代理人汪新明，被上诉人陆金国、蔡传香委托诉讼代理人朱小斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄泾炜上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持黄泾炜的全部诉讼请求；2.陆金国向黄泾炜返还陆金国、蔡传香所保管的营收款项，共2167613.68元及利息（自起诉之日起按年利率6%计至实际清偿之日止），且由陆金国、蔡传香承担连带清偿责任，并驳回陆金国的反诉请求；3.本案全部诉讼费用由陆金国、蔡传香承担。事实和理由：（一）一审法院认定法律关系错误。一审法院认定双方为合作关系是对涉案合作协议的表面理解，事实上双方应成立合伙关系。根据最高人民法院发布的《民事案件案由规定》及《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》，关键词为“合作纠纷”的案由有且只有7种，而涉案法律关系并不满足该7种案由的构成要件，故不能笼统地认定为合作关系。退一步讲，从双方成立合同关系看，黄泾炜为陆金国垫付的合作项目（合伙事业）款项2167613.68元也应当返还并支付利息。（二）一审法院认定事实错误。黄泾炜与陆金国签订合作协议，约定合伙比例为各50%，双方均应以50%的比例享有收益和承担义务。双方共有合伙营收资金6660000元。根据协议，黄泾炜将营收按50%比例共款项2429634.6元交由陆金国保管，但陆金国在收取该部分款项后未依约将其投入双方合作项目，而黄泾炜将其保管的剩余营收款项全部投入合作项目。经核算，黄泾炜和陆金国若依约将各自保管的营收全部投入合伙事业，尚有524041.83元利润。黄泾炜所称“尚有利润未分配”是指该部分，也即留存于陆金国处的资金中的部分。既然一审法院认定利润分配，也实际上肯定双方是合伙纠纷，双方的合作项目是合伙事业。（三）从另一方面看，陆金国系党政干部，其与黄泾炜签订的合作协议，违反了《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）、《中共中央、国务院关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》（以下简称《决定》）中关于党政干部不得经商、办企业的强制性规定，合同无效，黄泾炜为陆金国垫付的2167613.68元应当返还并支付利息。（四）一审存在严重的程序错误。一审法官无视黄泾炜提交的要求对双方合作项目（合伙事业）进行财务审计的司法鉴定申请，毫无依据地得出尚有利润未分配的结论并据此作出判决，实属严重损害黄泾炜的合法权益，程序存在严重错误。陆金国、蔡传香辩称，（一）陆金国不是党政机关干部，签订及履行合作协议也不是经商行为；（二）作为高校专业技术人员，陆金国先生提供组建团队进行创作，获取相关报酬，既不违反法律法规的规定，也完全符合国家支持鼓励事业单位专业人员创新创业的政策导向，不具有任何违法性；（三）合作协议的内容没有违反法律法规的规定，合法有效，不存在无效的情形；（四）一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公正，依法必须予以维持；黄泾炜的上诉及上诉请求均没有任何事实和法律依据，应当驳回。黄泾炜向一审法院起诉请求：1.陆金国向黄泾炜返还陆金国、蔡传香所保管的营收款项共2167613.68元及利息（以2167613.68元为本金，自起诉之日起按年利率6%的标准计算至实际清偿之日止）；2.蔡传香承担连带返还责任；3.本案全部诉讼费由陆金国、蔡传香承担。陆金国向一审法院反诉请求：1.黄泾炜立即向陆金国支付拖欠的广告赞助分成款702365.40元及从2018年4月30日其至付清之日止的资金占用费（以702365元为本金，从2018年4月30日按人民法院计算执行阶段逾期还款利率每日0.0175%的标准计算至实际清偿之日止，计至2020年10月30日资金占用费为111839元）；2.黄泾炜承担本案本诉及反诉受理费。一审法院认定事实：2016年4月6日，黄泾炜作为甲方、陆金国作为乙方签订《电视节目广告赞助运营合作协议》（以下简称《合作协议》），约定内容包括：双方就以甲方为法人代表的“广东中地文化传播有限公司”（广东新华影视文化艺术中心）大型纪录片《岭南中医药》（以下简称涉案项目）广告赞助等相关事宜达成协议；合作期限：《岭南中医药》项目开始至广告赞助完成；合作模式：争取广告赞助，与该片有关的一切广告赞助减去税务（综合税费10%）后，甲方占50%，乙方占50%。进账十个工作日内开始把应支付给乙方的费用通过现金分批支付给乙方；权利和义务：（一）甲方负责项目摄制人员组织管理，开展正常的摄制工作，和乙方一起进行广告赞助融资。（二）乙方负责本协议所涉及相关内容的前期文稿创作、与相关政府部门和企业的沟通协调并利用自己的资源关系协同甲方一起进行广告赞助融资；不可抗拒的因素致本协议无法履行的，甲、乙双方应核算清合作项解除本协议；等等。双方就《合作协议》发生的款项往来情况如下：1.黄泾炜因与北京固生堂中医养生健康科技股份有限公司的广告合作分别于2016年5月4、6、9日向蔡传香转账5万元、5万元、3.5万元；2.黄泾炜因与广州市白云区石井街龙湖社区卫生服务站的广告合作于2016年6月15日向蔡传香转账2.7万元；3.黄泾炜因与康美药业股份有限公司的广告合作分别于2016年7月7日至13日每日各向蔡传香转账10万元、于2016年7月19日向蔡传香转账20万元；4.黄泾炜因与中国中药有限公司的广告合作分别于2016年7月19、20日向蔡传香转账10万元、26万元；5.黄泾炜因与广州医药海马品牌整合传播有限公司合作分别于2016年8月23、24、25、26、29、30日、9月2日、11月25日转账5万元、5万元、5万元、5万元、1.5万元、5万元、5万元、9万元；6.黄泾炜因与一品红药业股份有限公司的广告合作分别于2016年12月30、31日向蔡传香转账20万元、177634.6元；7.黄泾炜因与广东新南方文化传媒有限公司的广告合作分别于2017年1月16、17日向蔡传香转账15万元、7.5万元，以上合共2429634.6元。庭审中，黄泾炜以自制文件《〈悬壶岭南〉收支明细》主张《合作协议》所涉广告合作项目共12个，除上述7个外，还有8.与广东太安堂药业股份有限公司合作的50万元；9.与宁波浙东咏梅文化发展有限公司合作的20万元；10.与广东慈元堂健康产业发展有限公司的10万元；11.与广州杜仲哥互联网科技有限公司10万元；12.与东莞市金美济药业有限公司的30万元。陆金国确认除黄泾炜主张的12个项目外，还有与广东中医师承教育研究中心合作的30万元。黄泾炜主张与陆金国成立合伙关系，双方合伙不能只考虑利润不考虑成本，应当将黄泾炜作为法定代表人的广东中地文化传播有限公司（以下简称中地文化公司）对涉案项目的运营成本计算在内，该成本金额为6135958.17元，要求与陆金国共同承担，由于蔡传香是指定的收款人故要求其承担连带返还责任，并提交《悬壶岭南项目支出明细》及明细中所涉单据一套以证明。陆金国、蔡传香对上述证据不予确认，并认为证据所显示的支出不仅与陆金国、蔡传香无关，也与涉案项目无关。具体理由如下：一、在制作“悬壶岭南”期间，中地文化公司同时期还承担了如下项目：1.广东省民政厅南粤抗战丰碑纪录片制作采购项目中标公告显示，中地文化公司于2015年底至2016年底中标的该9集纪录片，总金额168万元；2.广东省民政厅《海上丝绸之路——奔潮》六集纪录片拍摄中标公告显示中地文化公司中标项目总金额100万元；3.广东省地名普查成果转化图书类编制工作中标公告显示中地文化公司中标项目总金额150万元；4.广东省第二次全国地名普查成果验收项目中标公告显示中地文化公司中标项目总金额383万元；5.广东广播电视台《老广的味道》第四季节目策划、拍摄及宣传推广服务的成交公告显示中地文化公司中标项目总金额195万元。上述5个项目收入共996万。显然，黄泾炜所列出的中地文化公司租金水电费713673元、固定资产投资（包括摄像器材、空调、保险柜、电话机、笔记本电脑、打印机、微波炉等）近230000元、公司行政人员工资支出407434.9元，编导组工资支出880339.48元、摄像人员工资支出854412.26元，后期组工资支出577747.97元，相关人员社保公积金费用288534.42元，公司财务人员的羊城通充值、桶装水、办公耗材等近15万元，均为中地文化公司的运营成本，应该从中地文化公司的总收入中支出，不属于涉案项目的单独支出。二、黄泾炜所列部分支出明显是虚假支出。1.涉案项目已于2018年6月在广东卫视播出完毕，可是在黄泾炜所列支出中包括名叫彭志敏的人因骨折于2019年10月至11月6日期间的医疗费96062元；2.关于付小视界《海南文化科技有限公司》摄制及播出费35000元，其认为支付给北京七子欣晨文化传媒有限公司450000元亦为涉案项目的支出，但该费用已经广州市中级人民法院（2019）粤01民终419号按终审判决返还，黄泾炜仍列为支出严重违反诚实信用原则，进一步证明该证据不具有任何客观性。三、黄泾炜的个人消费支出如餐饮等近60000元同样不能证明与涉案项目有关。陆金国主张与黄泾炜成立合作关系，并非合伙关系，其并无参与项目的任何决策、项目费用的审批等，涉案项目已获得省财政300万元的支持；依据《合作协议》的收益划分原则，黄泾炜应向其返还的费用为702365.40元，计算公式：【（黄泾炜确认的项目营收666万元+广东中医师承教育研究中心30万元）×90%÷2-已经支付的2429634.6元】，并提交以下证据：1.《关于安排2014年广东文化产业发展专项资金的通知》（粤财教[2014]612号）一份；2.广东新华影视文化传播有限公司的企业信用信息公示报告，显示黄泾炜为该公司的法定代表人；3.广州市中级人民法院（2019）粤01民终419号《民事判决书》一份。黄泾炜确认中地文化公司除涉案项目外还有其他项目，每个项目单独立账，但没有单独报税，涉案项目开销均由黄泾炜签名审批即可，大额开支会通过电话与陆金国联系取得一致决策。对证据1的真实性无异议，关联性有异议，该证据本身就是一个文件，不代表文件上面载明300万元就能获得赞助300万元，且文件所涉项目是其于2014年申报的项目，与本案无关，实际上财政对该项目也只仅支持了50万元；对证据2的真实性、关联性无异议，双方于《合作协议》里明确以该公司作为对外业务产生营收；对证据3的真实性无异议，该款项是黄泾炜先行支出的款项，等执行回款以后再对账目进行回填。一审法院认为，首先，关于黄泾炜与陆金国是否成立合伙关系的问题。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议；第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用；第三十四条规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。黄泾炜主张与陆金国成立个人合伙关系，但二人在合伙成立时均无提供资金、实物、技术等出资的意思表示；双方签订的《合作协议》仅对收入分配进行约定，并无对出资数额、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定；黄泾炜主张陆金国对项目的大额支出参与决策亦并无举证证明。故此，双方签订的《合作协议》并不符合合伙协议的法定特征，亦无法体现双方成立合伙的意思表示，黄泾炜主张与陆金国成立合伙关系的诉讼请求于法无据，一审法院不予采信，故此，黄泾炜依据双方成立合伙关系要求陆金国、蔡传香返还款项，依据不足，一审法院不予支持。其次，关于陆金国主张的反诉请求问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”陆金国主张双方签订的《合作协议》就涉案项目成立合作关系，经审查，《合作协议》中关于“权利和义务”的约定为：“（一）甲方负责项目摄制人员组织管理，开展正常的摄制工作，和乙方一起进行广告赞助融资。（二）乙方负责本协议所涉及相关内容的前期文稿创作、与相关政府部门和企业的沟通协调并利用自己的资源关系协同甲方一起进行广告赞助融资”，故此，陆金国主张与黄泾炜成立合作关系依据充分，一审法院予以认定。结合黄泾炜提交的《〈悬壶岭南〉收支明细》及黄泾炜向蔡传香的转账截图情况可知，黄泾炜对涉案项目中已经支付的7个项目均按照《合作协议》关于“进账十个工作日内开始把应支付给乙方的费用通过现金分批支付给乙方”的约定进行转账，且黄泾炜亦自认尚有利润未分配，故陆金国反诉要求黄泾炜支付未付营收款符合双方的约定，一审法院予以支持，但陆金国主张营收款中应当包括第13个项目广东中医师承教育研究中心的30万元未能提供证据予以证明，一审法院对该主张不予采信，仅支持剩余未支付的部分，即黄泾炜应向陆金国支付567365.4元（计算公式：666万元×90%÷2-2429634.6元）。最后，关于陆金国主张的资金占用费问题。由于《合作协议》中并无关于迟延支付营收款的违约责任约定，陆金国主张资金占用费没有依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决：一、黄泾炜应于判决发生法律效力之日起十日内向陆金国支付567365.4元；二、驳回黄泾炜的全部诉讼请求；三、驳回陆金国的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费24141元，由黄泾炜负担。反诉受理费5971.02元，由黄泾炜负担4736.83元，由陆金国负担1234.19元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，黄泾炜提交广东省中医药局作出的粤中医办函【2016】74号关于做好岭南中医药纪录片有关协助工作的通知以及【2016】146号关于协助做好岭南中医药纪录片素材采集工作的函。两份文件均载明“联系人：岭南中医药纪录片主创者、广州中医药大学党委宣传部副部长陆金国”。经质证，陆金国、蔡传香意见如下：确认该证据的真实性，但对关联性有异议，陆金国并非党政机关干部，是广州中医药大学的研究员，是专业技术人员，而且并无禁止主创者获取利益的规定。二审查明以下事实：（一）二审时，陆金国、蔡传香主张根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条的规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第九百六十七条和第九百七十条，认定本案合作协议并非合伙合同。（二）二审庭询时，黄泾炜确认：1.其主张50%的营收款由陆金国保管是依据涉案合作协议第三条“进账后十个工作日内开始把应支付给乙方的费用通过现金分批支付给乙方”，该条中所称的“应支付给乙方的费用”是指陆金国应得的项目利润，双方口头约定项目有利润才有分成，但涉案项目在2018年初才完成，并无利润；2.其之所以在无利润的情况下向蔡传香转账，是因为陆金国不信任其，就要求其转账；3.其向蔡传香转账的金额，是广告赞助减去税费的10%，即意味着其也留有同等金额的款项；4.其要求陆金国返还广告赞助是认为双方需要将各自保管的广告赞助拿出来核算，扣除成本后分割，但此后更改陈述为其依据是涉案合作协议无效。黄泾炜还称将在指定期限内提交证据证明涉案项目的税费支出情况，但逾期未提交；5.涉案合作协议约定陆金国负责协议所涉及相关内容的前期文稿创作、与相关政府部门和企业的沟通协调并利用自己的资源关系协同黄泾炜一起进行广告赞助融资。双方如此约定陆金国应当是广州中医药大学的公职人员，并且是领导岗位，但签订协议时其并未要求黄泾炜出示任何工作证件。对此，陆金国认为根据合作协议第七条，只有在发生不可抗拒的因素导致协议无法履行时双方才需要进行核算，而且陆金国是公办教育机构的工作人员而非管理人员，其从事的活动不违反法律规定。（三）一审时，黄泾炜提交如下证据：1.《悬壶岭南》收支明细，拟证明陆金国保管营收资金2429634.6元。该表载明，营收资金合计666万元，具体如下：（1）北京固生堂中医养生健康科技股份有限公司30万元；（2）广州市白云区石井街龙湖社区卫生服务站6万元；（3）康美药业股份有限公司200万元；（4）中国中药有限公司80万元；（5）广州医药海马品牌整合传播有限公司100万元；（6）一品红药业股份有限公司80万元；（7）广东新南方文化传媒有限公司50万元；（8）广东太安堂药业股份有限公司50万元；（9）宁波浙东咏梅文化发展有限公司20万元；（10）广东慈元堂健康产业发展有限公司10万元；（11）广州杜仲哥互联网科技有限公司10万元；（12）东莞市金美济药业有限公司30万元，另外还标注了陆金国收到上述第一至第七项合作项目的资金明细。经质证，陆金国意见如下：不确认该证据，认为是黄泾炜单方制作，而且缺少广东中医师承教育研究中心30万元的赞助费。（四）一审庭审时，黄泾炜确认：1.除了涉案项目外，中地公司还有其他项目；2.每个项目会单独立账，项目开销支付证明单由其签名就可以了，但每月每季度是做给财政部门汇总报税的项目，并未分开项目进行报税；3.大的开支会打电话给陆金国或者面对面商谈，因为陆金国是广州中医药大学的宣传部副部长，身份敏感，不敢签字，并且称相信我们，所以核算是以黄泾炜为准。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）涉案合作协议的效力问题；（二）陆金国应否向黄泾炜返还2167613.68元及利息；（三）黄泾炜应否向陆金国支付567365.4元；（四）蔡传香应否就陆金国的本案债务承担连带责任；（五）本案法律适用问题。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。黄泾炜与陆金国为了大型纪录片《岭南中医药》广告赞助等相关事宜签订涉案合作协议，从黄泾炜的陈述及合同条款的约定可知在签署涉案项目广告赞助协议时黄泾炜已知陆金国的身份，但黄泾炜在涉案项目已经完成后，在本案二审期间提出陆金国主体不具有合法性而要求确认合同无效，并要求陆金国返还涉案项目相关款项，属恶意抗辩，有违诚实信用原则，而且黄泾炜亦未提交证据证明相关行政机关对本案合作协议的履行行为持有异议，故本院对其的该上诉请求不予采纳。关于第二个争议焦点问题。首先，关于涉案合作协议的性质问题。黄泾炜与陆金国在签订合作协议时均未提供资金、实物、技术等出资的意思表示或者行为，亦未对出资数额、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事宜进行书面约定，而且根据合作协议的约定，陆金国的权利义务仅为负责前期文稿创作、与相关政府部门和企业的沟通协调以及协同进行广告赞助融资，并不参与涉案项目的经营管理，亦不承担风险，因此一审法院认定双方并未形成合伙经营、共同劳动的合伙关系并无不当，本院予以确认。黄泾炜上诉主张双方是合伙关系，事实依据不足，本院不予采纳。其次，关于陆金国应否向黄泾炜返还2167613.68元及利息的问题。黄泾炜与陆金国为了大型纪录片《岭南中医药》广告赞助等相关事宜签订涉案合作协议，合作内容仅限于该纪录片的广告赞助相关事宜，而非上述纪录片的拍摄、播放等涉案项目本身，而且协议亦明确约定陆金国在本协议中的权利义务仅为负责前期文稿创作、与相关政府部门和企业的沟通协调以及协同进行广告赞助融资，如上所述，涉案合作协议非合伙协议，因此黄泾炜主张应当就涉案项目进行审计、陆金国应承担项目成本以及陆金国应向其返还2167613.68元及利息，没有合同依据，一审法院不予采纳亦无不当，本院亦予维持。关于第三个争议焦点问题。黄泾炜与陆金国签署的涉案合作协议约定，与该片有关的一切广告赞助减去税务（综合税费10%）后，黄泾炜占50%，陆金国占50%。在协议的实际履行过程中，黄泾炜向陆金国支付了部分广告赞助的合作款，还有部分未支付。因此，陆金国起诉请求黄泾炜向其支付剩余部分的广告赞助合作款，有事实和合同依据，一审法院予以支持亦无不当，本院亦予维持。关于第四个争议焦点问题。在本案中，蔡传香仅代陆金国收款，并非涉案合同的当事人，亦未参与涉案合同的履行，因此黄泾炜请求蔡传香就陆金国的本案债务承担连带责任无事实和法律依据，一审法院不予采纳并无不当，本院亦予维持。关于第五个争议焦点问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”根据本案查明事实，本案事实发生于2016-2018年，而民法典于2021年1月1日起施行，本案争议的法律事实发生于民法典施行前，故本案应适用当时的法律及司法解释的规定。陆金国、蔡传香虽主张依据民法典第九百六十七条和第九百七十条审理本案，但上述规定的内容与《中华人民共和国合同法》的相关规定并无相悖之处，且适用《中华人民共和国合同法》审理本案亦无明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期之情形。陆金国、蔡传香主张适用民法典，理据不足，本案不予采纳。综上所述，黄泾炜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28680元，由上诉人黄泾炜负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  杨 凡审判员  曹 玲二〇二一年七月二十日书记员  王 敏何浩