重庆市第二中级人民法院 重庆市第二中级人民法院 民事判决书 （2021）渝02民终1237号 上诉人（原审原告）：河南宏旭建筑劳务有限公司，住所地河南省郑州市金水区郑花路86号附1号3号楼4层5街附07号，通讯地址：郑州市金水区经三路北99号附1号2号楼11层1102号，统一社会信用代码914101005569113282（1-1）。法定代表人：蔡昌前，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：凌兴高，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鸣，男，汉族，1991年11月10日出生，公司员工，住湖北省武汉市江岸区兴业路155号，公民身份号码411522199111100914。被上诉人（原审被告）：中铁九局集团有限公司，住所地沈阳市沈河区敬宾街3-1号，统一社会信用代码91210100240612006H。  法定代表人：赵中华，董事长。委托诉讼代理人：向举，重庆谦合谦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆万林投资发展有限公司，住所地重庆市万州区联合路6号，统一社会信用代码915001017688900555。法定代表人：杨永志，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘君，男，汉族，1986年11月29日出生，住重庆市九龙坡区白市驿镇海龙村88号，公民身份号码500228198611290513，系公司职员。上诉人河南宏旭建筑劳务有限公司（以下简称宏旭公司）因与被上诉人中铁九局集团有限公司（以下简称中铁九局）、被上诉人重庆万林投资发展有限公司（以下简称万林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初12629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人宏旭公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判中铁九局支付宏旭公司工程款14 902 214元，支付逾期付款利息200万元（自2016年12月15日至2019年8月19日止按同期银行贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借利率计算。暂计至2019年8月31日）；2.改判万林公司在欠付中铁九局工程款范围内向宏旭公司承担付款责任；3.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决枉顾证据证明事实，曲解当事人陈述本意，对宏旭公司自认事实作选择性认定，对中铁九局已付款金额认定证据不足，法律适用错误。1.宏旭公司在一审中认可中铁九局代付第三方款项52 058 385元中包含代付重庆铼运XX实业有限公司（以下简称铼运XX公司）劳务费962 638.24元，但一审法院又从中铁九局应付款中扣除铼运XX公司劳务费1 312 638.4元，构成重复计算。2.宏旭公司认可收到中铁九局支付工程款3011万元中已经包括其代付的农民工工资3 161 133元，一审法院从中铁九局应付款中再扣除代付农民工工资3 362 459元，构成重复计算且扣除金额有误。3.中铁九局主张代发的农民工工资中有100万元是黄伟黄某垫付款，应从宏旭公司认可中铁九局代发农民工工资316万元中扣除。4.一审判决将中铁九局逾期代付第三方工程款导致的违约损失认定由宏旭公司承担，明显不当，且案涉外保温工程款79 659元已包括在宏旭公司自认中铁九局代付第三方款项5205万元之内。二、一审判决认定“案涉工程总造价金额为审计确定的95 398 645.07元”适用法律错误，审计报告作为案涉证据应接受司法审查。1.中铁九局与万林公司的结算对宏旭公司并不必然具有约束力。2.宏旭公司已提交证据证明有关审计意见确有错误，且上述错误事实已为中铁九局书面认可。3.宏旭公司申请对案涉工程审计意见书的错误项目进行司法鉴定有法律依据，符合《最高人民法院关于审计建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十三条以及《2015年度全国民事审判工作会议纪要（2015年5月）》第49条的规定，一审法院对宏旭公司的鉴定申请不予准许，属于适用法律错误。三、一审认定“原告的结算价款为审计定案价款下降6%”适用法律错误。中铁九局收取的总造价6%的转包收益违反法律规定，该转包收益作为案涉工程款的一部分，依法不能从宏旭公司应得工程款中予以扣除，宏旭公司同意承担中铁九局因案涉工程支出的管理费用150万元。四、上诉请求中关于中铁九局应支付工程款数额的计算方式：（一）案涉工程总造价101 628 465.07元（审计报告结算造价95 398 645.07元+审计错误少算造价623万元）；（二）中铁九局支付宏旭公司工程款数额：以劳务工程款方式支付2733万元，代付农民工工资等款项316.1133万元，合计3049.1133万元，扣除黄伟黄某垫付的100万元和中铁九局以承兑汇票方式付款导致宏旭公司贴息损失37.3572万元，实际支付宏旭公司2911.7561万元。（三）中铁九局代付第三方各种款项：宏旭公司在一审中认可代付总金额5205万元，四川鸿程消防工程有限公司（以下简称鸿程公司）工程款86.8870万元，合计代付第三方款项为5291.8870万元。（四）宏旭公司同意扣除税金和水电费合计319万元，其中包括税金221万元通过《债权豁免协议》出具手续，水电费为60.655686万元。（五）宏旭公司同意承担中铁九局发生的案涉工程管理费支出150万元。上述费用，（一）-（二）-（三）-（四）-（五）=14 902 214元。被上诉人中铁九局答辩称，一、宏旭公司拒不对账，并非中铁九局不提交凭证。在2020年5月22日和9月28日两次庭审结束后，一审审判长要求宏旭公司与中铁九局对账，中铁九局多次主动与宏旭公司联系对账，但宏旭公司拒不配合，这显然是宏旭公司代理人没有尽职代理所致，反称中铁九局没有提交证据。本案从2019年开始，宏旭公司保全中铁九局1900余万元流动资金，给中铁九局造成不小的资金压力，在宏旭公司拒不配合对账的情况下，为了尽快结束诉讼解决纠纷，中铁九局才认可宏旭公司在诉状中自认的“已付工程款3011万元，代付材料款5205万元”。二、向铼运XX公司支付的款项不属于重复认定。1.中铁九局不认可一审法院认定的中铁九局与宏旭公司之间系转包关系。2.一审法院在认定转包关系的情况下，认为案涉工程由宏旭公司实际施工完成，进而认定中铁九局向铼运XX公司支付的款项视为宏旭公司的收款，且在最终认定时，将铼运XX公司已收款项从宏旭公司应收工程款中予以扣除，没有错误。3.宏旭公司在一审庭审中陈述铼运XX公司是其找的挂名公司，中铁九局对此并不清楚，宏旭公司与铼运XX公司之间的法律关系与中铁九局无关。4.宏旭公司在诉状中明确表述“被告中铁九局已向原告支付工程款3011万元，为原告代付材料款等款项合计5205万元，扣除原告同意承担的相关税金，水电费319万元……”。通过该陈述可以得出3011万元和5205万元是由中铁九局支付的费用，并不包括中铁九局向铼运XX公司支付的131万余元。5.从中铁九局举示的证据可以看出，中铁九局直接向宏旭公司支付的工程款3091万元，中铁九局向铼运XX公司支付的131万元并不包含其中，而是另外作为证据向一审法院提交的。三、代付农民工工资不属于重复认定。1.中铁九局举示的证据显示，中铁九局直接向宏旭公司支付的工程款3091万元，中铁九局代付的343万余元是单独作为证据向一审法院提交的，中铁九局在确认已付工程款3011万元时，也未将垫付的农民工工资343万元包含其中。2.在2020年5月22日下午的庭审中，中铁九局出示了付款委托书及附件，以证明代付农民工工资3 432 459元。而宏旭公司的质证意见是“真实性无异议，具体的数额需要庭后核实”。既然金额不确定，怎么会包含于3011万元中。故宏旭公司自认的已付3011万元，必然不含代付的农民工工资。3.宏旭公司是2019年12月5日盖章确认的起诉状，但在2020年12月2日最后一次庭审中才提出诉状中所称的3011万元包含代付的农民工工资，在此之前的三次庭审中均未提出，足以说明其自认的已付款3011万元并不包含代付的农民工工资。四、关于黄伟黄某100万元的问题。2020年12月2日一审法院最后一次庭审时，宏旭公司出具了一份《诉讼请求依据及说明》，其中陈述到“这里面除转账支付和承兑方式支付的转账以外，还有一笔被告直接代付的劳务费3 161 133元”。而这个3 1631 133元，是中铁九局垫付的3 432 459元扣除不属于农民工工资性质的资金271 326元的结果，该诉讼请求说明并未将黄伟黄某100万元从中剔除。宏旭公司虽然在此之前的庭审中提交了黄伟黄某与中铁九局的判决书，但在最后一次庭审中明确的数据并未将此金额剔除，故一审法院的认定并无错误。五、对第三方违约损失的承担，一审认定没有错误。虽然中铁九局不认同与宏旭公司之间的转包关系，但一审法院最终作出了转包关系的认定。宏旭公司在庭审中一直主张案涉工程由其全部完成，并在起诉状中称“案涉工程对外发生的采购、租赁等业务，均需由原告与第三方洽商后以被告中铁九局名义对外签合同，被告中铁九局按原告指定代付第三方款项并从原告应得工程款中扣除”。在一审认定转包关系的基础上，结合宏旭公司的上述陈述，可知与第三方建立交易关系的是宏旭公司，案涉工程对外发生的经济纠纷理应由宏旭公司承担相应责任，这个责任不仅仅是付款责任，还包括逾期付款产生的违约责任。六、审计定案金额对宏旭公司具有约束力。《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》规定“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本资金的管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。”一审据以裁判的《分包合同》载明“三、承包单价：最终分包单价按甲方与业主签订的施工合同及通过审计后的结算单价降造6%后为乙方的分包单价……”根据合同约定和司法解释的规定，本案审计定案金额对宏旭公司具有约束力。七、本案不需要司法鉴定。1.审计结论对宏旭公司具有约束力。2.宏旭公司提出的鉴定事项，在审计报告中均有体现，其申请鉴定事项缺乏事实依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人万林公司答辩称，一、万林公司就案涉项目通过公开招投标由中铁九局中标，双方签订了《建设工程施工合同》，合同价款10380.18万元，万林公司与宏旭公司不存在任何合同关系和权利义务关系。二、案涉工程的审计价款为9539.86万元，万林公司已支付8899.6万元，扣除合同约定应由中铁九局承担的审计费约44.69万元、质保期维修费11万元、因质保期未到期的质保金95万元（以上金额需万林公司财务人员与中铁九局核对后方可确定准确金额），待中铁九局（或利益相关方）完善支付申请手续后可支付489.57万元。但万林公司于2019年12月19日收到一审法院（2019）渝0101执保431号协助执行通知书，要求万林公司协助冻结中铁九局工程款1000万元，因此万林公司无法支付剩余工程款。万林公司作为国有公司，严格履行了合同义务，尚有部分工程款未支付是积极配合法院的冻结，故宏旭公司要求万林公司承担诉讼费、鉴定费等费用无任何依据，请求法院依法判决。宏旭公司向一审法院起诉请求：1.判令中铁九局向宏旭公司支付工程款1670万元及逾期付款利息（利息自2016年12月15日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清时止）；2.万林公司在欠付工程款范围内就前述工程款及利息向宏旭公司承担付款责任。一审法院认定事实：万林公司就相思绿柳还房三标段项目通过公开招投标的方式发包给中标单位中铁九局承建，双方于2014年10月22日签订了《建设工程施工合同》，合同约定“合同工期360日历天；计划开工日期：2014年10月23日（以《开工令》时间为准）；计划竣工日期：2015年10月18日；合同签约价即中标价¥103 801 793.08元；安全文明施工费暂定36 921 35.74元。”施工合同专用合同条款17.3.3条载明“进度款支付方法：（1）本工程不设工程预付款，进度款每月支付一次……待工程竣工验收合格后经造价咨询机构审查定案后付至审查金额的85%，经万州区审计局审计定案后90日内付至审计定案金额的95%，余下审计定案金额的5%为质量保修金，质保金的退付按本合同工程质量保修书的规定执行……”。2014年10月30日，中铁九局万州分公司（甲方）与铼运XX公司（乙方）签订了编号为WZGS-XSLL-LWFB-01的《劳务分包合同》，约定甲方将相思绿柳还房三标段项目土石方开挖及钻孔桩工程劳务分包给乙方。2014年10月30日，中铁九局万州分公司（甲方）与宏旭公司（乙方）签订了编号为WZGS-XSLL-LWFB-02的《劳务分包合同》，约定甲方将相思绿柳还房三标段项目砌筑工程、混凝土及钢筋混凝土工程、钢筋工程等劳务分包给乙方。2015年2月12日，中铁九局重庆分公司（甲方）与宏旭公司（乙方）签订《分包合同》，约定由乙方承包相思绿柳还房三标段项目全部工程，合同载明“一、承包范围：万州经开区高峰园相思绿柳还房建设项目三标段全部工程。二、承包数量：最终结算数量以乙方实际完成、经甲方现场技术负责人及监理工程师验收合格签字确认，并通过审计后的数量为准。三、承包单价：最终分包单价按甲方与业主签订的施工合同及通过审计后的结算单价降造6%后为乙方的分包单价。该单价包括但不限于以下内容：……四、项目部管理模式：1、组建模式 甲、乙双方人员共同成立中铁九局集团有限公司万州高峰园相思绿柳还房建设三标段项目经理部，对该项目实施管理。为加强经营管理与对外沟通协调，甲方派驻项目经理、总工、工经部长、工程部长、物设部长、安质环保部部长等人员与乙方共同组成项目部，以上人员的工资由甲方承担……3、乙方应按照甲方上级管理单位的要求实施项目管理，配合甲方做好项目成本归集与资金使用管理……五、机械设备与材料管理：1、为了保证工程质量，本工程所用工程主体材料由甲方组织、乙方参与招标采购……2、乙方现场必须授权设置不少于两人以上有权签字人，对进入现场的物资等进行数量、质量签认，对物资结算数量进行签认，材料所有结超数量均由乙方自行承担。六、结算与支付管理：……2、结算与支付执行甲方与业主签订的《施工合同》有关条款……十一、其他事项：……2、本合同为甲乙双方为施工万州经开区高峰园相思绿柳还房建设项目三标段的实际合同，编号为CQGS-WZ-LWFB-01、CQGS-WZ-LWFB-02的合同仅做为检查使用，不具有法律效力。”2018年12月11日，中铁九局相思绿柳还房项目三标段项目经理部向宏旭公司发出《关于万州相思绿柳还房项目审计结果确认的函件》，载明“……现审计已将结果反馈至贵单位，希望你们尽快核对审计金额并在2018年12月20日前确认审计结果。如你司未在2018年12月20日前确认结果，我司将视为你方已确认审计金额……”。2018年12月12日，中铁九局万州分公司向宏旭公司发出中铁九局万州分函〔2018〕02号《关于尽快确认万州相思绿柳还房项目审计结果的函》，载明“……地方政府已于2018年12月9日完成审计，并将结果反馈至贵公司，望贵公司尽快核对、确认审计结果。如贵公司未在2018年12月20日前确认结果，我司将视为贵方已确认，并对审计结果签字后收回项目尾款以解决外欠款……”。2018年12月18日，宏旭公司向中铁九局和中铁九局万州分公司发出《回复函》载明，案涉工程由宏旭公司包工包料施工完成，工程款结算结果应经宏旭公司同意方为有效，凡未经宏旭公司书面同意的核对结算结果，宏旭公司一律不予认可。针对宏旭公司的《回复函》，中铁九局万州分公司于2018年12月19日再次复函，要求宏旭公司在2019年1月10日前核实代其支付的材料款并确认审计结果。2019年8月2日，中铁九局相思绿柳还房项目三标段项目经理部向宏旭公司发出《关于万州高峰园相思绿柳还房项目三标段尽快确认审计结果的函件》，载明“……我公司就该事于2019年8月1日在中铁九局西南分公司总部大厦21楼会议室召开了相思绿柳项目最终结算推进会。会议上你公司提出审计结果还存在疑义需要与万州区审计局再沟通一次，经双方协商同意你公司在2019年8月9日前将存在疑义部分确定下来并出具审计结果承诺书。若贵公司未在2019年8月9日前沟通完毕并拒绝出具承诺书，我司将视为你方已确认审计金额……”2019年1月28日、29日，宏旭公司向中铁九局高峰园相思绿柳还房建设三标段项目经理部发出付款委托书，委托项目部代为支付农民工工资合计3 362 459元。另查明，2019年7月8日，万州区审计局审定案涉工程总价款为95 398 645.07元。2016年12月14日，案涉工程竣工验收合格。还查明，一审法院（2018）渝0101民初13453号民事判决书判决中铁九局向重庆欧林XX绿色建筑工程有限公司（以下简称欧林XX公司）支付工程款79 659元及资金利息，受理费958元；一审法院（2019）渝0101民初4070号民事判决书判决中铁九局向鸿程公司支付工程款868 870元及资金利息，案件受理费6978元、保全费5000元。庭审中，双方均认可中铁九局实际向宏旭公司支付了     30 117 561元，中铁九局以代付方式向第三方支付的款项      52 058 385元，两者合计82 175 946元；税金及水电费          3 196 556.86元应当由中铁九局扣除。一审法院认为，本案的争议焦点有三：一是宏旭公司与中铁九局是否就案涉万州经开区高峰园相思绿柳还房建设项目三标段工程形成转包关系，二是案涉工程总造价金额，三是中铁九局是否尚欠宏旭公司工程款及金额。结合审理查明事实，一审法院评判如下：第一，宏旭公司与中铁九局形成了转包关系审理过程中，中铁九局认可其与宏旭公司之间多次函件往来的真实性。结合函件往来载明的内容，双方就案涉工程的审计结果确认事宜进行多次协商，中铁九局要求宏旭公司确认审计结果。如果双方就案涉工程不存在转包关系，则无法解释双方多次就案涉工程审计结果进行函件往来沟通的合理性。中铁九局辩称，宏旭公司仅分包了部分劳务而非通过转包完成了全部工程，发函是要求宏旭公司就其完成部分进行确认。但是，中铁九局要求宏旭公司确认的审计总金额并未拆分劳务部分金额，也与双方多次函件往来就案涉工程总价款确认事宜明显不符，此辩称意见，不予采信。另外，如果中铁九局辩称宏旭公司分包了部分劳务而非转包全部工程属实，那么不必要求宏旭公司就工程总价款进行确认；且还需要就除宏旭公司完成以外的其他部分工程向其他实际施工人要求确认，但中铁九局并未提交要求其他实际施工人进行确认的证据。综上，根据逻辑规则和日常经验法则，一审法院认定，宏旭公司与中铁九局通过签订《分包合同》而形成了转包关系，该转包关系依法应当认定为无效。现案涉工程已经竣工验收合格，宏旭公司有权要求中铁九局支付工程款。第二，案涉工程总造价金额应为审计确定的95 398 645.07元按照万林公司与中铁九局签订的《建设工程施工合同》，办理案涉工程总决算应当且只能发生在万林公司与中铁九局之间。宏旭公司与万林公司并没有建设工程施工合同关系，通过转包而实际承建案涉工程的宏旭公司不享有向万林公司要求办理工程总决算的权利。现案涉工程已经审计定案，且中铁九局已经在审定表上签章确认，故应当认定案涉工程总造价为审计确定的   95 398 645.07元。宏旭公司要求对未计价材料价格、钢材调差、外墙保温材料价格、混凝土泵送费、高温补贴费等项目合计623万元计入结算造价，且在诉讼中要求进行司法鉴定，缺乏事实和法律依据，不予支持。第三，中铁九局不再欠付宏旭公司工程款关于宏旭公司与中铁九局之间的结算价款金额。根据双方签订的《分包合同》，宏旭公司的结算价款为审计定案价款下降6%。结合前述已经认定的案涉工程总价款为95 398 645.07元，宏旭公司与中铁九局之间的结算价款应为89 674 726.37元[计算方法：95 398 645.07元×（1-6%）]，一审法院对此予以确认。关于中铁九局已付款金额。宏旭公司在诉状及诉讼请求计算方法的说明中认可中铁九局实际支付了30 117 561元，中铁九局以代付方式向第三方支付的款项52 058 385元，两者合计   82 175 946元，中铁九局亦予以认可，一审法院对此予以确认。另外，税金及水电费3 196 556.86元，应当由宏旭公司负担。中铁九局代为支付了农民工工资3 362 459元，应当作为已付款进行扣减。宏旭公司将案涉工程的部分劳务分包给第三方完成，后经一审法院生效判决确认中铁九局应支付 欧林XX公司工程款 85 945元和鸿程公司926 583.19元，合计1 012 528.19元，中铁九局已经支付，应当作为已付款进行扣减。中铁九局还向铼运XX公司支付了劳务费1 312 638.4元，该款项应作为已付款进行扣减。综上，中铁九局已经支付了9 1060 128.45元（计算方法：30 117 561元＋52 058 385元＋3 196 556.86元＋3 362 459元＋1 012 528.19元＋1 312 638.4元），已经超出了宏旭公司与中铁九局之间的结算价款。中铁九局不再欠付宏旭公司工程款，宏旭公司请求支付工程款，缺乏事实和法律依据，不予支持。由于中铁九局已经不再欠付宏旭公司工程款，故宏旭公司请求万林公司在欠付中铁九局工程款范围内承担支付责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定，判决：驳回宏旭公司全部诉讼请求。案件受理费137 600元，保全费5000元，合计142 600元，由宏旭公司负担。本院二审期间，上诉人宏旭公司提交以下证据：1.兰大田兰某田案件的诉讼文书，用于证明铼运XX公司承包的工程，是宏旭公司分包给兰大田兰某田施工。2.2020年9月28日庭审笔录，用于证明宏旭公司认可中铁九局通过铼运XX公司账户支付劳务工程款962 638.24元。3.2020年12月2日庭审笔录（四）第4页；4.《农民工工资支付表》（2019.1.30）。证据3和证据4用于证明宏旭公司在本案一审中的诉讼请求说明中认可收到中铁九局支付的工程款3011万元中包括以代付方式支付劳务费3 161 133元，该款是2019年1月30日以农民工工资的名义支付的。5.《关于重庆万州相思绿柳还房三标段钢材买卖合同的有关情况的说明》（中铁九局2016.12.19），用于证明案涉工程实际开工时间为2014年9月，钢材购买时间是2014年11月，审计意见按开工令（2015年4月1日）作为开工时间结算钢材调差，明显错误；中铁九局对宏旭公司主张的钢材调差意见明确认可。6.清单1份；7.支付凭证13份。证据6和证据7用于证明案涉工程的部分材料采购合同虽为中铁九局与第三方直接签订，但宏旭公司直接支付了部分材料款，金额为2 393 801.8元。中铁九局对上述证据的质证意见为：证据1的真实性无异议，该案尚无审理结果，宏旭公司自认铼运XX公司系宏旭公司找的挂靠公司，中铁九局实际向铼运XX公司支付100余万元款项的事实不可否认，故该证据但达不到其证明目的；证据2和证据3的真实性无异议，宏旭公司在一审中的陈述多次不一致，以答辩意见为准；证据4无论是什么性质的款项，中铁九局代付的农民工工资已经明确，双方无异议；证据5的真实性不清楚，关于竣工时间和价格调差的问题，在一审中已作出过陈述；证据6和证据7，中铁九局向材料供应商支付过款项，宏旭公司单独与其发生的交易，应由宏旭公司支付，与中铁九局的结算无关。万林公司的质证意见：证据1的真实性无异议，万林公司不是当事人，不发表质证意见；证据5没有万林公司收件人的签字或盖章，即便万林公司收到该说明，万林公司认为审计报告是按照合同约定进行的价格调差，采购时间和调差时间没有任何关系，这是宏旭公司现场管理的原因所致；即便主张调差权利，也应是中铁九局向万林公司主张，与宏旭公司无关；其余证据均是中铁九局与宏旭公司之间的关系，万林公司不发表质证意见。本院对上述证据的认定意见为：上述证据来源合法，与本案具有关联性，但不能达到宏旭公司的证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为：1.中铁九局与宏旭公司之间是否为转包关系？2.审计结论是否能作为结算依据？3.案涉工程的结算价款是否应扣除总造价6%？4.一审法院是否在宏旭公司自认的中铁九局已付款中重复扣减铼运XX公司工程款1 312 638.4元、农民工工资3 362 459元、黄伟黄某代发的农民工资100万元、代付欧林XX公司保温工程款10万元和法院判决支付欧林XX公司保温材料款79 659元？对此，分别评析如下：关于中铁九局与宏旭公司之间是否为转包关系的问题。虽然中铁九局万州分公司（甲方）于2014年10月30日与铼运XX公司（乙方）、宏旭公司（乙方）分别签订编号为WZGS-XSLL-LWFB-01、编号为WZGS-XSLL-LWFB-02的《劳务分包合同》，约定甲方将案涉项目的土石方开挖及钻孔桩工程劳务分包给铼运XX公司，将案涉工程的砌筑工程、混凝土及钢筋混凝土工程、钢筋工程等劳务分包给宏旭公司。但中铁九局重庆分公司（甲方）与宏旭公司（乙方）2015年2月12日签订的《分包合同》中，约定由乙方承包案涉项目的全部工程，并约定最终分包单价按甲方与业主签订的施工合同及通过审计后的结算单价降造6%后为乙方的分包单价，同时还约定本合同为甲乙双方为施工万州经开区高峰园相思绿柳还房建设项目三标段的实际合同，编号为CQGS-WZ-LWFB-01、CQGS-WZ-LWFB-02的合同仅做为检查使用，不具有法律效力。由此可见，中铁九局以《分包合同》的名义将案涉工程转包给宏旭公司，并收取审计定案后的结算单价6%的费用。在案涉工程审计阶段，中铁九局多次发函要求宏旭公司确认审计结论，因审计报告并未单独就劳务工程作出相应的审计结论，故其要求宏旭公司确认的审计结论是针对案涉工程的总金额。且，中铁九局向宏旭公司发函要求其确认审计结论后，宏旭公司向中铁九局复函称案涉工程由宏旭公司包工包料施工完成。因此，一审法院认定中铁九局与宏旭公司之间系转包关系，并无不当。关于审计结论是否能作为案涉工程结算依据的问题。《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》规定，“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本资金的管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。万林公司与中铁九局签订的《建设工程施工合同》约定合同签约价103 801 793.08元，并约定待工程竣工验收合格后经造价咨询机构审查定案后应付款至审查金额的85%，经万州区审计局审计定案后90日内付至审查金额的95%……。中铁九局与宏旭公司签订的《分包合同》约定最终结算数量以乙方实际完成、经甲方现场技术负责人及监理工程师验收合格签字确认，并通过审计后的数量为准。最终分包单价按甲方与业主签订的施工合同及通过审计后的结算单价降造6%后为乙方的分包单价……，结算与支付执行甲方与业主签订的《施工合同》条款。根据上述司法解释的规定和合同约定，本案审计定案金额对宏旭公司具有约束力，宏旭公司在一审中申请司法鉴定，一审法院不予准许，并无不当。同理，本院对宏旭公司在二审中提出的司法鉴定申请，亦不予准许。审计结论可以作为案涉工程的结算依据。关于中铁九局和宏旭公司的结算价款是否应在案涉工程总价款中扣减6%的问题。双方签订的《分包合同》第三条约定，最终分包单价按甲方与业主签订的施工合同及通过审计后的结算单价降造6%后为乙方的分包单价。根据合同约定和审计结论审定的案涉工程总价款，宏旭公司与中铁九局之间的结算价款应为95 398 645.07元×（1-6%）＝89 674 726.37元，宏旭公司认为不应扣减总价款6%的上诉主张不符合合同约定。关于宏旭公司上诉认为一审法院在其认可的中铁九局代付款52 058 385元和直接支付款30 117 561元的基础上重复扣除铼运XX公司劳务费1 312 638.40元、代付农民工工资3 362 459元、黄伟黄某代付100万元、保温工程款179 659元以及逾期代付第三方的违约损失的问题。（一）一审法院扣除的铼运XX公司劳务费1 312 638.40元是否与宏旭公司主张的中铁九局代付第三方款项52 058 385元之中的铼运XX公司劳务费962 638.24元重复计算。宏旭公司在一审法院2020年9月28日庭审中陈述“原告在诉状中所称的代付款项5205万元，主要包括4项费用，……2.劳务费962 638.24元，被告主张支付劳务费131万元，其中有35.9万元和3万元是通过原告账户导出的费用，是被告自行使用，与原告无关。铼运XX公司是原告找的挂名公司”。从中铁九局举示的向铼运XX公司支付的转账凭证来看，5笔转账共计1 312 638.40元，分别为2015年6月10日电子转账465 954.51元、2015年7月23日电子转账127 877.10元、2015年8月24日电子转账118 806.79元、2017年1月25日银承25万元、35万元。上述转账凭证中没有宏旭公司在一审中陈述的35.9万元和3万元的明细，即宏旭公司在一审中认可的5205万元中并不包括铼运XX公司的劳务费用。（二）一审法院扣除的代付农民工工资3 362 459元是否与宏旭公司主张的中铁九局直接支付的3011万元之中的农民工资3 161 133元重复计算。中铁九局举示的第二组证据付款凭证用于证实中铁九局自2015年1月至2018年12月期间直接向宏旭公司账户支付劳务费3211.1628万元，宏旭公司认可3011万元。而一审法院扣除代付农民工工资的依据是2019年1月28日、29日宏旭公司向中铁九局出具的付款委托书以及工资表，显然中铁九局依据付款委托书支付的农民工工资并不包含于宏旭公司认可的3011万元之中。（三）黄伟黄某100万元是否包含于中铁九局代发农民工工资316万元之中。中铁九局根据宏旭公司2019年1月30日委托付款的授权委托书而代付总金额为3 432 459元，宏旭公司在一审法院2020年5月22日下午开庭审理中的质证意见为“真实性无异议，具体的数额还需要庭后核实”；2020年9月28日庭审中宏旭公司提交了黄伟黄某诉中铁九局万州分公司以及中铁九局民间借贷纠纷一案的生效判决，认为中铁九局支付的农民工工资款项中有100万元是中铁九局向黄伟黄某个人借款中代付，但经一审法院审理查明该款实为黄伟黄某代中铁九局万州分公司缴纳的200万元企业所得税，故一审法院作出判决“一、被告中铁九局万州分公司限于本判决生效后十日内偿还原告黄伟黄某借款100万元及其逾期利息，逾期利息计算方式……二、被告中铁九局万州分公司管理的财产不足以承担本判决确定的偿还义务，由被告中铁九局承担”。由此可见，债务清偿主体是中铁九局万州分公司，中铁九局承担的只是补充责任。宏旭公司在上诉状中对中铁九局代为支付的农民工工资3 432 459元，认为其中不属于农民工工资的271 326元（金刚砂、泡沫混凝土和防火门），减去上述不属于农民工工资的款项，余额为3 161 133元，宏旭公司对金额认可，同时也未主张其中100万元系黄伟黄某垫付的企业所得税抵扣，故3 161 133元不包括宏旭公司主张的生效判决确定已由公司退还给黄伟黄某的100万元抵偿的费用。（四）中铁九局逾期履行代付义务的违约责任（欧林XX公司工程款本金79 659元，一审判令支付85 945元；鸿程公司工程款本金868 870元，一审判令支付926 583.19元）问题。中铁九局、宏旭公司、欧林XX公司签订《委托付款三方协议》，由中铁九局代为宏旭公司支付欧林XX公司工程款，一审法院（2018）渝0101民初13453号民事判决书判令中铁九局支付欧林XX公司工程款79 659元及利息并承担诉讼费；一审法院（2019）渝0101民初4070号民事判决认定，中铁九局向鸿程公司发出了《消防施工队伍进场通知书》后，其项目部经理在《消防安装工程量确认单》上签名，双方形成了施工合同关系，遂判令中铁九局支付鸿程公司工程款868 870元及资金利息并承担诉讼费。因上述代付费用中所产生的利息以及诉讼费是因为中铁九局未按期履行代付义务的原因导致，故工程款利息和诉讼费不应由宏旭公司承担，宏旭公司只应承担代付的工程款本金79 659元和868 870元，合计948 529元。宏旭公司认为中铁九局代付的欧林XX公司的工程款10万元和法院判决还应支付的79 659元已包含于“应付第三方材料款46 159 901元”之中的主张，仅有其自书的《关于原告诉讼请求依据计算方法及说明》，无其他证据印证，对该主张应不予采纳。上述争议焦点中，即使中铁九局代付的农民工工资中包括了黄伟黄某的100万元借款、逾期支付第三方的违约损失63 999.19元不应由宏旭公司承担，但扣减上述费用后，中铁九局已支付                                                                       89 996 129.96元，超出了应付款89 674 726.37元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。宏旭公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。二审案件受理费123 213元，由上诉人河南宏旭建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。                         审    判    长      刘红霞           审   判   员      杨继伟           审    判    员      杜抗洪                                               二 〇二一年七月二十六日                      书    记    员      李  蕾 - 1 –