广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11475号上诉人（原审被告）：中国能源建设集团广东火电工程有限公司，住所地广州市黄埔区红荔路2号。法定代表人：刘瑞华，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯克勤，女，该公司员工。委托诉讼代理人：孙小惠，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：广东建安消防机电工程有限公司第九分公司，住所地广州市增城区新城大道400号增城低碳总部园新城创业中心12号楼1503。法定代表人：麦文明，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹和利，广东增泰律师事务所律师。原审被告：广州浩博装饰工程有限公司，住所地广州市黄埔区黄埔东路3529号三楼308B房。法定代表人：张振文。上诉人中国能源建设集团广东火电工程有限公司（以下简称能源集团火电公司）因与被上诉人广东建安消防机电工程有限公司第九分公司（以下简称建安第九分公司）及原审被告广州浩博装饰工程有限公司（以下简称浩博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初3871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。能源集团火电公司上诉请求：撤销一审判决第二项，将本案发回一审法院重新审理或直接改判驳回建安第九分公司对能源集团火电公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、本案责任主体认定错误。建安第九分公司依据《关于广州市第六资源热力电厂升压站消防工程经济纠纷的处理承诺》认为能源集团火电公司应对欠款承担担保责任。但是该承诺书上既无能源集团火电公司公章，也无能源集团火电公司的法定代表人签字，不能代表能源集团火电公司真实的意思表示。该承诺书是关于第六资源热力电厂升压站消防工程未付款项处理的承诺，但加盖的是另一个项目部即中国能源建设集团广东火电工程有限公司广州市第三资源热力电厂外电接入系统工程设计采购施工总承包(EPC)项目部（以下简称能源集团火电公司第三资源热力电厂工程项目部）的公章。该项目部公章仅用于能源集团火电公司委托事项及委托权限范围内，即仅用于处理该项目部的事宜，对于超越公章的授权范围，加重能源集团火电公司责任的行为后果不应由能源集团火电公司承担。2、一审法院未查明建安第九分公司向能源集团火电公司主张承担担保责任的时间是否已过时效。建安第九分公司开庭时称曾在2019年8月19日通过邮寄方式向能源集团火电公司主张权利，但并未拿出能源集团火电公司签收的证明。能源集团火电公司也并未收到过建安第九分公司在2018年3月14日至2019年8月19日期间向能源集团火电公司主张承担担保责任的函件。此时间点是决定能源集团火电公司承担的担保责任是否已过诉讼时效的关键节点，一审法院在未查明事实的情况下，判断该担保责任未过时效，要求能源集团火电公司承担担保责任，与案件事实不符。3、建安第九分公司在一审没有提供浩博公司的120365.76元工程款结算依据，也没有提供浩博公司欠付该工程款的证据，一审在没有查明该事实的情况下，仅凭上述承诺书就认定浩博公司与建安第九分公司存在120365.76元的欠付工程款，属于认定事实不清。二、一审判决能源集团火电公司对建安第九分公司在未付工程余款范围内承担连带付款责任属于法律适用错误。1、能源集团火电公司第三资源热力电厂工程项目部未经工商登记注册，其法律地位等同于能源集团火电公司的职能部门，根据《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”该项目部未经公司书面授权，擅自为建安第九分公司提供保证，违反法律禁止性规定，其作为保证人签订的承诺书应为无效。2、能源集团火电公司是否应该承担担保责任的事实尚有待查明。即便认为能源集团火电公司应当承担担保责任，也应按照《中华人民共和国担保法》第二十六条第一条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。若按照上述承诺书约定，从建安第九分公司取得第三资源热力电厂消防备案凭证之日(2018年12月14日)起届满的次日起即2019年3月14日起算六个月，即2019年9月14日能源集团火电公司的连带保证责任就已过诉讼时效。3、上述承诺书没有债务人浩博公司的签字确认，因此，即使该承诺书构成担保，也因债务人没有确认承诺书中的欠款金额而导致担保无效。4、假设承诺书构成担保，根据承诺书“在消防分包方取得消防备案凭证之日起三个月内，如资源六厂的该笔经济纠纷尚未解决，则由总包方负责进行担保六厂及该实施单位对消防分包方应收工程款120365.76元的承付”的内容，也应认为是一般担保而非连带担保。一般担保是在主债务人经法院强制执行没有财产的情况下，一般保证人才承担清偿责任。建安第九分公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、能源集团火电公司未能履行诚信诉讼的义务。1、能源集团火电公司在一审过程中称其将“第六资源热力电厂工程”的消防工程发包给广州荣轩电力工程有限公司（以下简称荣轩公司）施工，但不清楚荣轩公司是否将涉案工程转包给其他单位的陈述是虚假的。因荣轩公司不具备消防施工资质，必然要将涉案工程转包。能源集团火电公司作为电力工程施工总承包特级资质企业，承建广东范围内大部分的火力发电厂，不可能不知道荣轩公司不具备涉案工程施工资质。2、《关于广州市第六资源热力电厂升压站消防工程经济纠纷的处理承诺》并不是建安第九分公司主动要求能源集团火电公司签署的，是能源集团火电公司为了广州市第三资源热力电厂的消防工程能够尽快取得政府部门的《消防验收意见书》而主动找建安第九分公司协商。从该承诺书的内容看，也是能源集团火电公司起草的。但能源集团火电公司在却认为该承诺书与其无关，不承认上面印章的真实性，违背诚信原则。三、能源集团火电公司第三资源热力电厂工程项目部对外代表能源集团火电公司履行职务。1、根据我国建设工程行业的特点及交易习惯，为实施建设工程施工项目特别是总包项目，企业在绝大部分情况下会设立工程项目部，该项目部在处理项目范围的所有事情时，对外均代表企业。2、上述承诺书是能源集团火电公司起草的，落款处打印的名称也是能源集团火电公司的正式名称，由此可见上述承诺书记载的内容就是能源集团火电公司的意思表示。3、能源集团火电公司签署上述承诺书的目的是处理广州市第三资源热力电厂的消防验收事宜，所以其设立的能源集团火电公司第三资源热力电厂工程项目部并没有越权行为。四、建安第九分公司在2019年8月19日委托广东增泰律师事务所向能源集团火电公司出具律师函，该律师函在2019年8月21日妥投，足以证明建安第九分公司在法定期间内主张了本案所涉权利。五、能源集团火电公司作为涉案工程总包方是清楚浩博公司的具体身份的，能源集团火电公司在上述承诺书中有明确，在此情况下，浩博公司有无付款、具体付款金额，能源集团火电公司是可以向其核实的。建安第九分公司已经提交了上述承诺书证明本案涉及的欠付工程款。在能源集团火电公司没有反证的情况下，根据我国的诉讼证据规则，能源集团火电公司应承担举证不能的后果。因为双方未约定保证方式，能源集团火电公司应承担的是连带担保责任，而非一般的担保责任。浩博公司未作陈述，亦未到庭。建安第九分公司向一审法院起诉请求：1、浩博公司向建安第九分公司支付工程款120365.76元，能源集团火电公司承担连带责任；2、浩博公司向建安第九分公司支付违约金36109.73元，能源集团火电公司承担连带责任。一审法院查明事实：2017年3月28日，建安第九分公司（乙方）与浩博公司（甲方）签署《第六资源热力电厂升压站消防工程施工合同》，约定以下内容：第一条，工程名称第六资源热力电厂升压站消防工程，工程地点增城区仙村镇碧潭村，工程内容室内消火栓系统、自动报警系统，承包方包工包料，包工程技术质量和通过有关部门验收；第二条，工程造价为21万元，甲方将整个升压站消防工程委托乙方施工，不得随意增加工程造价；第三条，工程工期为20天，自2017年3月22日开工至2017年4月10日竣工验收止，实际开工期以具备施工条件，双方现场管理代表人签字为准；第五条，当工程完工时付50%，余款乙方按新《消防法》规定，办理竣工验收备案后并取得备案凭证之日起三天内付清余款；第七条任何一方未能履行本合同，因此而造成对方的经济损失由违约方负责赔偿，并按工程款的30%作为违约金处罚违约方。2017年11月15日，建设单位广州环投增城环保能源有限公司与设计单位广州汇隽电力工程设计有限公司、施工单位能源集团火电公司、监理单位广州建筑工程监理有限公司、消防设计单位以及消防施工单位广东建安消防机电工程有限公司共同在《工程竣工验收报告》中签字盖章，该报告中“设计单位验收内容”一栏以及“验收内容”载明：工程基本情况为广州市第六资源热力电厂升压站，设有火灾自动报警系统、室内、外消火栓系统、灭火器、疏散指标等消防系统，采用自然通风排烟，验收结论为合格；施工单位、监理单位、建设单位的验收结论均为合格。2017年12月6日，广州市公安消防局向广州环投增城环保能源有限公司核发穗公消验字[2017]第1312号《建设工程消防验收意见书》，载明关于该单位申报的广州市第六资源热力电厂110KV升压站建设工程进行了消防验收，工程位于广州市增城区仙村镇碧潭村、沙滘村，设置了室内外消火栓系统、火灾自动报警系统等消防设施，该工程消防设施由广东建安消防机电工程有限公司施工安装，综合评定该工程消防验收合格。2017年12月18日，建安第九分公司（乙方）与浩博公司（甲方）签署《第三资源热力电厂升压站消防工程施工合同》，约定浩博公司将位于镇龙福山村第三资源热力电厂升压站消防工程的室内消火栓系统、自动报警系统发包给建安第九分公司施工，工程造价为27万元。2018年11月11日、13日、14日，建设单位广州环投福山环保能源有限公司与设计单位深圳供电规划设计院有限公司、施工单位能源集团火电公司、监理单位广州建筑工程监理有限公司、消防设计单位及消防施工单位广东建安消防机电工程有限公司分别在《工程竣工验收报告》中签字盖章，该报告中“设计单位验收内容”以及“验收内容”载明：工程基本情况为广州市第三资源热力电厂东北侧，设有火灾自动报警系统、室内、外消火栓系统、灭火器、疏散指标等消防系统，采用自然通风排烟，验收结论为合格；施工单位、监理单位、建设单位的验收结论均为合格。2018年11月19日，建安第九分公司（分包单位）与能源集团火电公司（总包单位）签署《关于广州市第六资源热力电厂升压站消防工程经济纠纷的处理承诺》，载明以下内容：总包方承建的第六资源热力电厂外电接入系统工程内的消防工程实际由消防分包方进行承包，承包方式为包工包料、包工程技术质量和通过有关部门验收。现第六资源热力电厂的消防工程已完工并通过验收。由于该消防工程为总包方的分包单位的下属班组将消防工程分包给消防分包方，并由浩博公司（该公司的法定代表人为张振文，且该土建班组承包实际负责人为张振文）与消防分包方签订了施工合同。现由于双方之间在该工程上存在经济纠纷，经分包提出并确认，该合同金额为21万元，至2018年11月19日为止土建班组承包单位已付消防分包方89634.24元，尚拖欠消防分包方应付款￥120365.76元。现总包方与消防分包方达成以下一致承诺：消防分包方承诺于2018年11月21日前将第三资源电厂消防资料提交窗口报验办理验收，并承诺在后续验收中尽快顺利取得备案凭证。在消防分包方取得消防备案凭证之日起三个月内，如资源六厂的该笔经济纠纷尚未解决，则由总包方负责进行担保六厂及该实施单位对消防分包方应收工程款￥120365.76元的承付。上述承诺书中，总包单位（签章）处加盖了能源集团火电公司第三资源热力电厂工程项目部的印章2018年12月14日，广州市公安消防支队向广州市城市管理委员会、广州环投福山环保能源有限公司核发穗应急消验字[2018]第1500号《建设工程消防验收意见书》，载明位于黄埔区××山村广州市第三资源热力电厂区东北侧，设计有室内外消火栓系统、火灾自动报警系统等消防设施，该工程消防设施由广东建安消防机电有限公司施工安装，综合评定该工程消防验收合格。2019年8月19日，建安第九分公司委托广东增泰律师事务所通过邮寄方式向能源集团火电公司发出《律师函》，内容为：广州市消防支队出具了穗应急消验字[2018]第1500号《建设工程消防验收意见书》，但能源集团火电公司未按照双方于2018年11月19日签署的《关于广州市第六资源热力电厂升压站消防工程经济纠纷的处理承诺》履行付款义务，请在收到本函之日起5个工作日内向建安第九分公司付清六厂消防工程欠款120365.76元以及支付利息等。上述《律师函》的邮件于2019年8月21日妥投。一审庭审中，建安第九分公司陈述：1、建安第九公司在本案中主张的工程款是第六资源热力电厂的消防工程，第二项诉请的违约金是根据《第六资源热力电厂升压站消防工程施工合同》第七条约定，按欠款的30%计算。2、第六资源热力电厂的消防工程已过消防验收，说明建安第九分公司有涉案工程的施工资质。3、《第六资源热力电厂升压站消防工程施工合同》约定的工程造价是固定造价，该工程没有减少工程量，有增加少许工程量，由于没有签证，所以建安第九分公司没有要求增加工程款。4、第六资源热力电厂消防工程在2017年9月下旬开始施工，在次月中旬施工完毕。5、浩博公司已向建安第九分公司支付了第六资源热力电厂消防工程的工程款89634.24元。6、因在签署《关于广州市第六资源热力电厂升压站消防工程经济纠纷的处理承诺》时，第六资源热力电厂消防工程已施工完毕，并已验收合格，投入使用，而第三资源热力电厂消防工程施工在后，所以建安第九分公司在找到能源集团火电公司处理第六资源热力电厂消防工程的工程款纠纷时，能源集团火电公司直接加盖了能源集团火电公司第三资源热力电厂工程项目部的印章。7、建安第九分公司有向浩博公司追收过工程款，但浩博公司的意思是要能源集团火电公司支付工程款。8、根据《关于广州市第六资源热力电厂升压站消防工程经济纠纷的处理承诺》的约定，能源集团火电公司是作为债务人加入承担债务，应理解为作出付款的承诺。9、若能源集团火电公司与建安第九分公司是担保合同关系，担保期间应在第三资源热力电厂消防工程取得消防备案凭证即2018年12月14日之后的三个月即2019年3月14日起计算保证期间，而建安第九分公司在2019年8月19日向能源集团火电公司主张了债权，故担保期间未过。能源集团火电公司陈述：1、第六资源热力电厂工程的施工总承包单位是能源集团火电公司，其将其中的消防工程即涉案工程发包给荣轩公司施工，其不清楚荣轩公司是否再将涉案工程转包给其他单位施工。2、能源集团火电公司是在2017年11月15日当天验收涉案工程时才知道建安第九分公司是实际施工方。3、能源集团火电公司就不同的工程设有不同的项目部，相关的项目部也有刻章，但不确认《关于广州市第六资源热力电厂升压站消防工程经济纠纷的处理承诺》中是能源集团火电公司第三资源热力电厂工程项目部的印章。4、虽然第六资源热力电厂消防工程是建安第九分公司施工，但与能源集团火电公司签署合同的是荣轩公司，故能源集团火电公司已将第六资源热力电厂消防工程的工程款支付给了荣轩公司，也不可能向建安第九分公司支付工程款。一审法院认为，根据查明的事实，第六资源热力电厂工程的总承包单位是能源集团火电公司，能源集团火电公司将其中的消防工程即涉案工程分包给荣轩公司施工，在荣轩公司承接该消防工程后再次进行了转包或分包，并由浩博公司将第六资源热力电厂的消防工程转包给建安第九分公司施工，最终由建安第九分公司施工完毕。由此可见，第六资源热力电厂的消防工程存在多次分包或转包的情况。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”，第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，建安第九分公司与浩博公司签署的《第六资源热力电厂升压站消防工程施工合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然《第六资源热力电厂升压站消防工程施工合同》无效，但第六资源热力电厂的消防工程在2017年11月15日经建设单位、设计单位、监理单位以及能源集团火电公司办理了竣工验收，并于2017年12月6日取得了《建设工程消防验收意见书》，故建安第九分公司作为实际施工方，有权要求浩博公司参照《第六资源热力电厂升压站消防工程施工合同》约定的工程价款支付工程款。参照上述合同第二条约定，第六资源热力电厂消防工程的总造价为21万元，建安第九分公司认可浩博公司已支付工程款89634.24元，尚欠120365.76元。此外，通过建安第九分公司与能源集团火电公司签署的《关于广州市第六资源热力电厂升压站消防工程经济纠纷的处理承诺》，明确了第六资源热力电厂消防工程尚拖欠建安第九分公司120365.76元的事实。因此，浩博公司尚欠建安第九分公司工程款120365.76元的事实，一审法院予以确认。现建安第九分公司主张浩博公司支付工程款余款120365.76元，理据充分，一审法院予以支持。关于能源集团火电公司是否承担连带责任的问题。首先，能源集团火电公司第三资源热力电厂工程项目部于2018年11月19日与建安第九分公司签署《关于广州市第六资源热力电厂升压站消防工程经济纠纷的处理承诺》，作出同意对建安第九分公司在第六资源热力电厂消防工程的应收工程款120365.76元进行担保承付的承诺。能源集团火电公司抗辩不认可上述承诺书中能源集团火电公司第三资源热力电厂工程项目部印章的真实性，并主张能源集团火电公司第三资源热力电厂工程项目部不是承担担保责任的主体。一审法院认为，能源集团火电公司是第六资源热力电厂建设工程以及第三资源热力电厂建设工程的总承包方，并参与上述两项工程中由建安第九分公司进行施工的消防工程的验收。能源集团火电公司在一审庭审中陈述针对不同的工程会设立相应的工程项目部，并刻制工程项目部印章。由此可见，能源集团火电公司针对其承包的第三资源热力电厂工程确有成立项目部。根据查明的事实，能源集团火电公司第三资源热力电厂工程项目部与建安第九分公司于2018年11月19日签署《关于广州市第六资源热力电厂升压站消防工程经济纠纷的处理承诺》，当时第三资源热力电厂的消防工程只办理了《工程竣工验收报告》，尚未取得消防部门的消防验收意见书。结合广州市消防支队于2018年12月14日针对第三资源热力电厂消防工程核发《建设工程消防验收意见书》的事实可见，建安第九分公司已按《关于广州市第六资源热力电厂升压站消防工程经济纠纷的处理承诺》约定履行了承诺，在2018年11月21日前将第三资源热力电厂消防资料提交窗口报验办理验收，并于12月中旬取得了消防验收的备案凭证。由此也印证了与建安第九分公司签署《关于广州市第六资源热力电厂升压站消防工程经济纠纷的处理承诺》的能源集团火电公司第三资源热力电厂工程项目部是能源集团火电公司设立的项目部，代表能源集团火电公司履行职务。据此，建安第九分公司作为第六资源热力电厂消防工程和第三资源热力电厂消防工程的实际施工方，在已知能源集团火电公司是案涉两项工程总承包方的情况下，有理由相信能源集团火电公司第三资源热力电厂工程项目部所实施行为有权代表能源集团火电公司。而且，建筑企业的项目部是建筑企业因经营需要为工程项目所设立的临时部门(或机构)，故能源集团火电公司第三资源热力电厂工程项目部不能独立对外承担民事责任，故能源集团火电公司第三资源热力电厂工程项目部签署《关于广州市第六资源热力电厂升压站消防工程经济纠纷的处理承诺》产生的法律后果应由能源集团火电公司承担。此外，能源集团火电公司虽然否认能源集团火电公司第三资源热力电厂工程项目部印章的真实性，但其既未提供相应的证据予以证实，也没有提充分有效的证据予以反驳。综上分析，能源集团火电公司的上述抗辩，理据不足，一审法院不予采纳。建安第九分公司主张能源集团火电公司按《关于广州市第六资源热力电厂升压站消防工程经济纠纷的处理承诺》约定承担民事责任，合理合法，一审法院予以采纳。其次，《关于广州市第六资源热力电厂升压站消防工程经济纠纷的处理承诺》约定，在建安第九分公司取得第三资源热力电厂消防备案凭证之日起三个月内，如第六资源热力电厂的经济纠纷尚未解决，能源集团火电公司承诺担保第六资源热力电厂及实施单位对建安第九分公司应收工程款120365.76元的承付。上述约定已明确了能源集团火电公司同意承担担保保证责任，但未约定保证的方式以及保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，以及第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，能源集团火电公司应按连带责任保证承担保证责任，保证期间为六个月。参照《第六资源热力电厂升压站消防工程施工合同》第五条约定，浩博公司应于办理竣工验收备案后并取得备案凭证的三天内付清余款。根据查明的事实，第六资源热力电厂消防工程在2017年12月6日取得《建设工程消防验收意见书》，故浩博公司应于2017年12月9日前支付工程余款给建安第九分公司。然而，能源集团火电公司是在主债务履行期间届满的将近一年后才作出担保承诺，故能源集团火电公司承担连带责任保证期间应按《关于广州市第六资源热力电厂升压站消防工程经济纠纷的处理承诺》约定，从建安第九分公司取得第三资源热力电厂消防备案凭证之日（2018年12月14日）起三个月届满的次日即2019年3月14日起算六个月。建安第九分公司在2019年8月19日通过邮寄方式向能源集团火电公司主张权利，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，建安第九分公司在保证期间届满之前已向能源集团火电公司主张权利，故应从其向主张权利之日起计算保证责任的诉讼时效，之后建安第九分公司在2020年4月22日提起本案诉讼，因此能源集团火电公司的连带保证责任尚未免除。综上分析，建安第九分公司主张能源集团火电公司对浩博公司应付工程款120365.76元承担连带责任的诉讼请求，理据充分，一审法院予以支持。关于建安第九分公司主张的违约金问题。鉴于《第六资源热力电厂升压站消防工程施工合同》无效，建安第九分公司依据《第六资源热力电厂升压站消防工程施工合同》第七条约定主张浩博公司支付违约金36109.73元，于法无据，一审法院不予支持。此外，《关于广州市第六资源热力电厂升压站消防工程经济纠纷的处理承诺》明确约定能源集团火电公司的保证范围是建安第九分公司的应收工程款120365.76元，并不包括违约金，且建安第九分公司关于违约金的诉讼请求已被驳回，因此其主张能源集团火电公司对违约金承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，浩博公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、浩博公司于该判决生效之日起十日内向建安第九分公司支付工程余款120365.76元;二、能源集团火电公司对上述债务承担连带责任保证;三、驳回建安第九分公司的其他诉讼请求。案件受理费3430元，由建安第九分公司负担792元，浩博公司、能源集团火电公司共同负担2638元。浩博公司、能源集团火电公司于该判决生效之日起十日内向一审法院交纳上述费用。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查的规定，本院对能源集团火电公司应否对浩博公司欠付建安第九分公司的涉案工程款债务承担连带责任的二审争议问题进行审查。浩博公司与建安第九分公司签订的《第六资源热力电厂升压站消防工程施工合同》约定工程造价为21万元，建安第九分公司确认浩博公司已付工程款89634.24元，尚欠120365.76元；能源集团火电公司第三资源热力电厂工程项目部与建安第九分公司签订的《关于广州市第六资源热力电厂升压站消防工程经济纠纷的处理承诺》亦载明上述欠款事实的内容；浩博公司在一审诉讼中对上述事实和证据均未提出异议。因此，一审法院认定上述欠款事实清楚，依据充分，本院予以认同。能源集团火电公司认为一审法院认定浩博公司欠付建安第九分公司工程款的事实不清的上诉理由不能成立，本院不予采纳。能源集团火电公司第三资源热力电厂工程项目部系能源集团火电公司为承包该工程而设立的内部机构，其与建安第九分公司签订的《关于广州市第六资源热力电厂升压站消防工程经济纠纷的处理承诺》，载明的处理事项虽为涉案广州市第六资源热力电厂消防工程欠款，但处理涉案工程欠款事项系以建安第九分公司完成该项目部负责的广州市第三资源热力电厂工程的消防验收备案手续为前提条件的，且涉案广州市第六资源热力电厂消防工程和广州市第三资源热力电厂消防工程均由能源集团火电公司承包，均由建安第九分公司实际施工完成，建安第九分公司亦完成了上述承诺书载明的广州市第三资源热力电厂工程的消防验收备案手续，故建安第九分公司有理由相信能源集团火电公司第三资源热力电厂工程项目部有权代理能源集团火电公司签订上述承诺书，即构成《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理行为。因此，上述承诺书对能源集团火电公司具有法律约束力。根据上述承诺书的内容，上述承诺书具有保证合同性质。依照《中华人民共和国担保法》第十三条规定，保证合同由保证人与债权人订立，并无规定还须由债务人签署确认。综上所述，一审法院认定上述承诺书产生的法律后果及约定的民事责任由能源集团火电公司承担的审查处理意见，理据充分，并无不当，本院予以认同。能源集团火电公司以上述承诺书没有其签字盖章，能源集团火电公司第三资源热力电厂工程项目部超越其授权范围为由，主张其不是上述承诺书的责任主体的上诉意见，以及以能源集团火电公司第三资源热力电厂工程项目部系其职能部门，不得为保证人，且上述承诺书没有债务人浩博公司签字确认为由，主张上述承诺书无效的上诉意见，均不能成立，本院均不予采纳。《关于广州市第六资源热力电厂升压站消防工程经济纠纷的处理承诺》没有约定保证方式及保证期间，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款规定，并根据该承诺书载明的涉案工程欠款支付期限，认定能源集团火电公司按照连带责任保证承担保证责任，保证期间为六个月，自取得广州市第三资源热力电厂消防备案凭证之日即2018年12月14日起三个月届满的次日即2019年3月14日起计算的审查意见，事实及法律依据充分，本院予以认同。在该保证期间内，建安第九分公司于2019年8月19日委托律师事务所以邮政特快专递方式，向能源集团火电公司发出律师函，追索涉案工程欠款。根据邮政快递公司出具的证明，该律师函于2019年8月21日送达能源集团火电公司。因此，一审法院认定建安第九分公司在保证期间届满前已向能源集团火电公司主张权利，应从其主张权利之日起计算保证责任的诉讼时效期间，建安第九分公司起诉没有超过诉讼时效期间，能源集团火电公司的连带保证责任尚未免除的审查意见，事实及法律依据充分，本院予以认同。综上所述，能源集团火电公司以其在保证期间没有收到建安第九分公司向其主张承担保证责任的函件，其连带保证责任已超过诉讼时效期间为由，主张其不承担涉案工程款债务的连带保证责任的上诉意见，以及以根据上述承诺书约定的相关内容，应当认定保证方式为一般保证为由，主张在主债务人经法院强制执行没有财产的情况下，其才承担清偿责任的上诉意见，均与事实不符，均不能成立，本院均不予采纳。综上所述，能源集团火电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2707元，由上诉人中国能源建设集团广东火电工程有限公司负担（中国能源建设集团广东火电工程有限公司预交二审案件受理费3430元，本院退还723元）。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二一年七月二十三日法官助理江亭利书记员林美欣