辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5799号上诉人（原审原告）：曲玲玲，女，1975年4月18日生，汉族，住大连市普兰店区。被上诉人（原审被告）：上海奥维思市场营销服务有限公司，住所地上海市青浦区华青南路481-485号1701-05室。法定代表人：蔡华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李彬，女，该公司员工。原审第三人：广东方胜人力资源服务有限公司，住所地广州市天河区金穗路3号1301-1302、1303A、1303B、1102房。法定代表人：黄敏华，该公司经理。委托诉讼代理人：吴哲韵，女，该公司员工。上诉人曲玲玲因与被上诉人上海奥维思市场营销服务有限公司、原审第三人广东方胜人力资源服务有限公司劳动争议一案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初5459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。曲玲玲上诉请求：1、本案诉讼费由被上诉人承担。2、撤销一审判决，判决被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金48561.73元。事实理由：1、“奥维思”出具证据：舒适刀片（广州）有限公司上海分公司以下简称“舒适”邮件不能作为审理依据：首先：具有合法性的，经过民主程序事先向劳动者公示的证据才能作为审案依据；其次，此邮件（2020年4月29日舒适向奥维思发出）上诉人并不知晓，“奥维思”和“舒适”没有以任何形式告知过上诉人，“奥维思”拿出上诉人从来都不知道的邮件作为证据，上诉人不认可，不能达到“奥维思”证明的目的。再次：邮件中写明“关于人员费用压缩的问题”，裁员市场代表，是舒适主观意志所决而非客观；再次：“奥维思”未举证此邮件具有合法性，经过民主程序，事先向劳动者公示；综上，此邮件不能作为审理依据，不能达到“奥维思”证明的目的。2、“奥维思”2020年6月05日发出的征询函不能作为审理依据；首先：具有合法性的，经过民主程序的证据才能作为审案依据；其次，“奥维思”未举证此征询函具有合法性，经过民主程序；再次：征询函中写明上诉人所在的部门出现重大结构调整，“奥维思”未举证上诉人所在的是哪个部门，出现重大结构调整是什么以及重大结构调整是否符合国家法律法规规定的范畴；“奥维思”单方面把上诉人转岗至遥远的长春市，职务和薪资都降低，上诉人不同意此调整，此征询函上明确写明：上诉人不同意调岗就不用书面回复，误导上诉人，奥维思采用合法手段达到非法目的，依据最后一期劳动合同上诉人合同履行地在大连，“奥维思”明知上诉人工作生活一直在大连，却安排上诉人转岗至遥远的长春市，不具备生活的条件，此安排不合理，如果真有诚意就会安排上诉人在大连工作，“奥维思”使用了合法的手段达到了非法的目的；再次：征询函中未明确写明调岗是协商变更劳动合同，误导上诉人。综上，此征询函严重违反《劳动合同法》第四条，不能作为审案依据，不能达到“奥维思”证明目的。3、解除劳动通知书（2020年6月18日“奥维思”向上诉人发出的）：首先：该通知书上写明：按照国家规定向上诉人支付赔偿金，上诉人至今未收到赔偿金；其次：说明“奥维思”承认是违法解除劳动合同，承诺支付赔偿金给上诉人；再次：上诉人在法庭上已经向法官说明该通知书上写明：按照国家规定向上诉人支付赔偿金；综上，“奥维思”应按照承诺支付赔偿金给上诉人，以上仲裁阶段亦如此；4、“奥维思”提供证据：打款凭证不能证明“奥维思”支付经济补偿金这一项：首先：这个打款凭证上面只有一个数字26913.24元；其次：“奥维思”未举证这个数字中包含了哪些工资项；再次：法院对于含糊其辞的证据不能作为审案依据；因此打款凭证不能证明“奥维思”支付经济补偿金这一项，原审法院事实审查不清；5、“奥维思”在仲裁阶段和一审阶段均提供了虚假的证明材料，原审法院对证据审查不清；6、原审法院对于上诉人提供证据事实审查不清；7、原审法院按照《劳动合同法》第40条作出判决是错误的；首先：“奥维思”未举证签订劳动合同时所依据的客观情况是什么以及发生的重大变化又是什么；其次：“奥维思”未举证劳动合同签订时所依据的客观情况发生重大变化这一重大事件事先告知工会组织，向劳动者公示，经过民主程序，具有合法性，严重违反《劳动合同法》第四条；再次：“奥维思”出具证明舒适邮件中写明：因为要人员费用压缩才要裁员市场代表，是舒适主观意志所决，说白了就是舒适想省点钱，把上诉人裁员了；因此上诉人反对原审法院按照《劳动合同法》第40条作出判决，提起上诉。8、原审法院认为合同期限约定至舒适项目结束就是舒适岗位设置而定，这是原审法院的主观猜测，没有事实依据：首先：最后一期劳动合同期限自2019年01月01日至舒适项目结束日止；其次：该合同中并没有写明：舒适项目等同于岗位设置；再次：上诉人提供证据证明舒适项目没有结束，“奥维思”违法解除劳动合同；因此上诉人反对，舒适项目不等同于岗位设置。9、原审法院认为舒适作出取消上诉人岗位决定是客观原因：首先：舒适在邮件中写明：“关于人员费用压缩的问题”才要裁员市场代表；其次：“关于人员费用压缩的问题”是舒适主观意志所决而非普通，说白了就是舒适想省点钱，把上诉人裁员了；因此取消岗位是舒适节省费用，是舒适主观意志所决而客观，上诉人不同意原审法院的认为。综上，一审法院在审案中使用的“奥维思”提供的所有证据（在仲裁阶段和一审阶段均没有举证其合法性，经过民主程序，向劳动者公示，经过工会组织），均违反《劳动合同法》第四条，不能作为审案依据；“奥维思”从未以书面形式向上诉人明确提出变更劳动合同意向，属违法解除劳动合同。请求贵院依据《劳动合同法》第四条，第三十五条，第四十八，第八十七条以及相关法律法规的规定，依法支持上诉人的请求。上海奥维思市场营销服务有限公司辩称，1、判令被上诉人不予支付上诉人48561.73元违法解除劳动合同赔偿金。2、判令被上诉人不予支付上诉人加班工资补差429.87元（2019年9月13日至15日）。3、判令被上诉人不予支付上诉人未出具解除劳动合同书面证明造成损害2416元。4、判令本案诉讼费用由上诉人承担。事实理由：1、判令被上诉人不予支付上诉人48561.73元违法解除劳动合同赔偿金。上诉人曲玲玲于2018年1月1日入职被上诉人处，签订了结束日期为2018年12月31日的劳动合同，并承接2013年11月5日起的工作工龄。2018年12月31日合同到期后，续签合同自2019年1月1日至舒适项目结束日止，约定工作为市场代表，工作地为大连市。2020年4月29日，被上诉人收到“舒适剃须刀公司”告知：因2020年公司政策投放变更，大连市场代表职务即将取消，最后工作日为2020年7月10日，故双方劳动合同定理时所依据的客观情况发生重大变化。基于此变化被上诉人结合实际情况与上诉人进行协商，并于2020年6月5日，出具《征询函》安排上诉人2020年6月12日起转岗至长春金红叶项目担任门店促销员。但上诉人未能同意该变更。被上诉人于2020年6月5日已提前一个月书面通知，且与上诉人协商变更劳动合同未果，故于2020年6月18日签发《解除劳动关系通知书》。该情形符合《劳动合同法》第四十条第三项用人单位依法与劳动者解除劳动关系的法定情形。故上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金额48561.73元的诉讼请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定。另外，被上诉人于2020年7月15日依照《解除劳动关系通知书》向上诉人支付补偿金24205.11元及2020年6月工资实发2708.13元，共计26913.24元。故不同意支付违法解除劳动合同的赔偿金48561.73元。第三人广东方胜人力资源服务有限公司未到庭。曲玲玲向一审法院起诉请求：请求判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金48561.73元（2020年6月3日前12个月平均工资3468.7元/月×7个月×2倍）。一审法院认定事实：原、被告于2018年1月1日签订劳动合同，原告从事舒适刀片外包项目组工作，合同期限至2018年12月31日。2019年1月1日，双方续签劳动合同，期限自2019年1月1日至舒适项目结束时止。原告的工作地为大连，工作岗位为市场代表，工资底薪为1800元/月。2020年4月29日，被告的项目合作方舒适刀片（广州）有限公司上海分公司（即劳动合同涉及的“舒适项目”方）通知被告，因人员费用压缩，要取消包含原告岗位在内的部分岗位。2020年6月5日，被告向原告发出《征询函》称因部门出现重大结构调整，原岗位无法继续工作，安排原告到长春市金红叶项目担任门店促销员。如2日内未提出书面回复，视为不同意上述调整。2020年6月18日，被告向原告发出解除劳动关系通知书称，因原告未书面回复征询函，故双方劳动关系将于2020年7月10日终止，完成离职交接后会支付原告优化金。原告的年假已于2020年6月15日至19日休完。此后原告未到被告处工作，被告已向原告支付经济补偿金24205.11元及2020年6月实发工资2708.13元。另查，原告与被告订立劳动合同之前，自2013年11月起与第三人订立劳动合同，原告实际工作岗位即为舒适刀片外包项目组。原告与被告签订劳动合同时，认可原告的工龄自2013年11月5日起算。2020年7月14日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金48561.73元（3468.7元×7个月×2倍）。仲裁委经审理作出大劳人仲裁终字（2020）第467号仲裁裁决书，裁决驳回原告的全部仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为，本案争议焦点为原、被告解除劳动合同是否符合法定解除事由。《劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。但用人单位应按劳动者在本单位工作年限向劳动者支付经济补偿金。本案中，原告的实际工作岗位为案外人公司舒适刀片项目的销售岗位，劳动合同关于期限亦约定至舒适刀片项目结束，可见原、被告劳动合同的具体期限由舒适刀片方岗位设置情况而定，对于双方而言该情形属客观情况，非双方意志所决。舒适公司作出取消原告岗位的决定应属原、被告订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化的情形。现被告向原告发出调岗征询函后原告未表示同意，被告已提前三十日以书面形式通知原告解除劳动合同，被告上述行为未违反《劳动合同法》相关规定。此后，被告按原告与第三人订立劳动合同的时间起算原告在本单位工作年限，并向原告支付了相应的经济补偿金和劳动合同解除前的工资，至此双方劳动关系已合法解除。原告的诉请事实和法律依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：驳回原告曲玲玲的诉讼请求。案件受理费5元（原告已预交），由原告曲玲玲负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。对双方二审争议的事实本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于违法解除赔偿金一节，上诉人与被上诉人续签的劳动合同载明合同期限自2019年1月1日至舒适项目结束时止。被上诉人的项目合作方舒适刀片（广州）有限公司上海分公司（即劳动合同涉及的“舒适项目”方）通知因人员费用压缩，要取消包含上诉人岗位在内的部分岗位。被上诉人向上诉人发出调岗征询函，上诉人未表示同意，被上诉人提前三十日以书面形式通知解除劳动合同，且已向上诉人支付经济补偿金的行为并未违反《劳动合同法》相关规定。上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求及其依据的事实理由没有事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，曲玲玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人曲玲玲负担。本判决为终审判决。审判长  曾国救审判员  林荣峰审判员  苏 娓二〇二一年七月二十八日书记员  陈彩虹附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。