甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终1935号上诉人（原审原告）：陆昌,男,1956年7月3日出生,汉族,住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：冉小刚，甘肃合睿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘辉，男，1968年10月26日出生，汉族，住甘肃省庄浪县。上诉人（原审被告）：刘刚刚，男，1995年4月20日出生，汉族，住甘肃省平凉市庄浪县。二上诉人共同委托诉讼代理人：宋炜，甘肃千佰沣律师事务所律师。上诉人陆昌因与上诉人刘辉、刘刚刚民间借贷纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初4077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆昌上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由:一、原审判决本院认为部分：认定“二被告已经偿还了借款100000元故被告还应向原告偿还借款本金为220000元”适用法律错误。对于该100000元究竟是归还本金还是归还利息上诉人认为原审判决认定为归还本金适用法律错误。1、根据一审查明的事实，被上诉人分别于2017年1月5日4月1日4月6日共计向上诉人借款本金为320000元，并在《借款协议》中约定了逾期不还按天承担违约金。后在合同履行过程中，被上诉人分别于2017年11月27日归还50000元，2018年1月11日归还30000元，2019年6月20日归还20000元，共计归还100000元。因双方对逾期付款违约金有明确的约定，按照法律规定的年利率36%计算，被上诉人支付的100000元应冲抵利息至2018年4月11日，被上诉人的100000元还款并未超过民间借贷年利率36%的规定，因此，该还款应视为归还利息，而非本金。原审判决将该100000元认定为归还本金适用法律错误。2、《中华人民共和国合同法》第205条规定，借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息没有约定或者约定不明确的依照本法第61条的规定仍不能确定的，借款期间不满一年的应当在返还借款时一并支付;借款期间一年以上的应当在每届满一年时支付剩余期间不满一年的应当在返还借款时一并支付。从该条的规定可以看出立法上对利息的保护从这个角度来讲应当先还利息再抵算本金这也符合法律对合法民间借贷保护的精神维护了贷款人的权益。同时，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第21条明确规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。因此，民间借贷案件中在借款人未完全清偿借款本息。因此民间借贷案件中在借款人未完全清偿借款本息时，借条中也未明确约定先还本金还是利息的情况下，应当先还利息再抵算本金。二、因本金认定错误，原审判决计算逾期利息错误。被上诉人支付的100000元依法应当认定为支付约定的违约金即逾期付款利息，对于已支付的按照年利率36%计算，被上诉人付清利息至2018年4月11日。自2018年4月12日起至付清之日止应当按照本金320000元年利率24%计算。原审判决因借款本金认定错误，故计算有误，应予改判。综上所述原审判决关于借款本金适用法律错误请二审法院依法改判。刘辉、刘刚刚辩称：一、因借款协议未约定利息，答辩人刘辉要求答辩人刘刚刚给被答辩人陆昌转款累计100000系偿还的借款本金，一审法院认定正确。根据案涉的2017年1月5日借款协议的内容，载明“由刘辉借陆昌人民币240000元经双方协定借款于2017年6月5日归还。如不能按期归还每天增加违约金伍佰元，以此类推，因违约造成的损失借款人和担保人负全部责任望双方遵守互信协议借款人刘辉身份证号622726196810××××”。从以上内容可以看出，双方约定的是“违约金”而不是利息。被答辩人陆昌主张的年利率36%计算的依据是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释（2015）18号）第二十六条:“借贷双方约定的利率未超过年利率24%出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的人民法院应予支持。”但是该法条明确的是对借款利息约定的规定并非对违约金的规定。被答辩人显然将利息规定的标准张冠李戴至违约金实属错误。一审法院因借款协议未约定利息而将答辩人偿还的100000元归于偿还本金的认定完全正确，不存在任何疑问。二、一审法院计算逾期利息的确错误，但错误之处并非如被答辩人陆昌的上诉理由“因本金认定错误原审判决计算逾期利息错误”，而是超出诉讼请求的错误判决。本案一审关于利息的判决超出了原告的诉讼请求。一审中，被答辩人陆昌的诉讼请求是偿还本金及违约金损失。违约金不等同于利息这是两个不同的法律概念，适用的法律及司法解释也不相同。民商事案件遵照“不告不理”的原则，审理范围也仅限于当事人的诉讼请求范围。既然陆昌的诉讼请求是违约金损失当然应当就违约金损失进行裁判，而不是直接将两个不同的法律概念在无法律依据的情况下出同等化认定，甚者在判项里直接作出“利息”的判决内容。显然一审法院关于利息的判决内容超出了原告的诉讼请求。综上请二审法院查明事实驳回被答辩人陆昌的诉讼请求将本案依法改判或发回重审。刘辉上诉请求：1、请求撤销兰州市城关区人民法院“(2020)甘0102民初4077号”民事判决书，依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原判决认定事实错误。原判决认定2017年1月5日被上诉人向上诉人实际交付了240000元借款属于认定事实错误。首先2017年1月5日上诉人与被上诉人签订《借款协议》，向被上诉人借款240000元，当天被上诉人实际出借仅40000元，原判决认定被上诉人实际出借240000元没有事实依据。尽管被上诉人提交的证据证明其于1月3日、1月4日分别从其本人及配偶的银行账户上提取现金共计210000元，但并不能证明这210000元交付给了上诉人。何况上诉人在1月5日才向被上诉人提出借款并签订了《借款协议》履行借款协议的时间应该在1月5日以后，被上诉人以借款协议签订之前从银行提现的行为不能证明其向上诉人实际交付借款的事实。因此，原判决认定被上诉人于2017年1月5日向上诉人实际出借240000元系认定事实错误。其次对于大额借款，正常情况下出借人会优先选择银行转账方式完成而不是从银行提取巨额现金后再交付给借款人，被上诉人辩称先从银行提取巨额现金，然后再交付给上诉人显然不符合常理。《关于审理民间传贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之问的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素综合判断查证借贷事实是否发生”。原判决仅凭被上诉人在借款协议签订前两天的银行提现记录就认定借款事实存在显然证据不足。二、原判决适用法律错误。证明借款实际交付的举证责任在被上诉人，原审法院以“两被告并未提供足以推翻该借条的相反证据应当承担由此带来的不利后果”属于适用法律错误。最高人民法院《关于适用的解释》第九十一条第(一)项规定，主张法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。涉案《借款协议》只能证明当事人之间存在借款合同关系，对于该合同是否实际履行应该由负有履行义务的当事人(即被上诉人)继续承担举证责任。被上诉人在借款合同签订前的银行提现记录并不能证明其向上诉人交付借款。原判决将借款合同是否实际履行(即借款是否实际交付)的举证责任错误地分配给上诉人，从而以“举证不能”为由作出对上诉人不利的判决结果，显然属于适用法律错误。综上所述，原判决认定事实和适用法律错误判决结果严重偏袒被上诉人故请求二审人民法院撤销原判依法改判以彰显司法公正维护上诉人的合法权益。刘刚刚上诉请求：1、撤销兰州市城关区人民法院“(2020)甘0102民初4077号”民事判决书，依法改判或驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与原审被告刘辉系父子关系，案涉《借款协议》由刘辉与被上诉人陆昌签订，与上诉人无关。合同履行过程中，上诉人只是根据父亲指示帮助代为取款并代为偿还被上诉人部分借款，但不能以此认定上诉人就是《借款协议》当事人。原判决认定“借款属于二被告的共同借款”“原告陆昌与被告刘辉、刘刚刚之间存在借款合同关系”没有任何事实依据，并据此判决上诉人承担还款责任属于认定事实错误。故请求二审人民法院撤销原判依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。陆昌辩称：1.本案双方对逾期还款有明确约定，无论是违约金或逾期付款利息，法律规定均以不超过36%为限；2.本案是有偿借贷，应当先归还利息，再归还本金；3.被上诉人支付100000元跨越三个年度，应当视为归还逾期付款利息。陆昌向一审法院起诉请求：1判令被告偿还原告借款本金人民币320000元及违约金损失(违约金损失按照本金320000元，年利率24%自2018年4月12日起计算至被告付款义务履行完毕之日止;暂计算至2020年4月22日为155733元)；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年1月3日原告陆昌通过其中国工商银行股份有限公司兰州红谷支行账号6222××××2205于取现50000元；同日原告通过其中国工商银行股份有限公司兰州红谷海石湾支行账号6222××××2197取现60000元；同日原告通过其妻李菊梅的兰州银行股份有限公司华龙支行账号6214××××8924取现90000元；次日原告陆昌通过其中国农业银行股份有限公司兰州红谷支行账号6228××××8311取现10000元，上述原告从银行取现共计210000元，用于出借给被告。2017年1月5日，被告刘辉向原告陆昌出具借款协议，协议载明“由刘辉借陆昌人民币240000元，经双方协定借款于2017年6月5日归还。如不能按期归还，每天增加违约金伍佰元，以此类推，因违约造成的损失借款人和担保人负全部责任，望双方遵守互信协议，借款人刘辉，身份证号622726196810××××”。2017年4月1日，被告刘辉又向原告陆昌出具借款协议，称向陆昌借款30000元，经双方协定借款于2017年5月1日归还。如不能按期归还，每天增加违约金150元。2017年4月6日，被告刘辉再向原告陆昌出具借款协议，称向陆昌借款50000元，经双方协定借款于2017年5月6日归还。如不能按期归还，每天增加违约金250元。后被告刘辉、刘刚刚只偿还了100000元，剩余借款未偿还，故原告诉至法院。另查，原告陆昌与李菊梅系夫妻关系。被告刘辉、刘刚刚系父子关系。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，被告刘辉、刘刚刚称案涉的三笔借款虽借款协议由被告刘辉签字，但借款属于二被告的共同借款，其中二被告对于2017年1月5日刘辉与原告达成的借款协议的真实性无异议，承认借条由刘辉本人签名，但对款项的交付提出异议，辩称协议书约定借款本金240000元，实际只收到借款本金40000元，剩余200000元并未交付。庭审时，原告方就款项现金交付的时间、地点、款项来源等事实作出了合理的陈述。借条是证明双方存在借贷合意且借款已实际交付的凭证，具有较强的证明力，除非有充分的相反证据足以推翻借条所记载的内容。本案中被告刘辉承认借条由其本人签名，故应对借贷未实际发生承担举证责任，但两被告并未提供足以推翻该份借条的相反证据，故两被告应当承担由此带来的不利后果。况且，被告方在未收到该200000元款项的情况下，却在出具借条后三年内，均未向原告要回讼争的借条也未向法院起诉撤销该借款协议，而是又向原告借款80000元，称后借款的80000元已实际履行，其行为明显不符合常理。因此，本院认定2017年1月5日原告向被告刘辉实际交付过讼争借款240000元，原告陆昌与被告刘辉、刘刚刚之间存在借款合同关系。庭审中被告刘辉、刘刚刚对2017年4月1日的借款30000元及2017年4月6日的借款50000元予以确认，故本案中的借款本金总共为320000元，二被告已经偿还了借款100000元，故被告还应向原告偿还借款本金为220000元。原、被告签订的三份借款协议中均约定逾期不还需按天承担违约金，该约定应视为双方对借款的逾期利息的约定，但该约定利率明显过高，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，现原告以年利率24%主张2018年4月12日至2020年4月22日的逾期利息108680元（220000元×24%÷360×741天=108680），并以年利率24%支付至借款实际付清之日的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：一、被告刘辉、刘刚刚于本判决生效后十日内向原告陆昌偿还借款220000元及利息108680元（利息暂计算至2020年4月22日，此后的利息按年利率24%计算至借款实际付清之日至）；二、驳回原告陆昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4218元（已减半），保全费2899元，由被告刘辉、刘刚刚承担4911元，由原告陆昌承担2206元。二审中，当事人未提交证据。刘刚刚在庭审中主张2017年4月6日的借条不是刘辉本人签字，但承认于当日收到现金借款50000元，对借条中约定的借款期限及违约金予以认可。本院二审审理查明的事实与原审判决认定基本一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、刘辉、刘刚刚主张2017年1月5日借款实际交付40000元有无事实及法律依据；2、刘刚刚就案涉借款是否应当承担还款责任；3、陆昌主张还款100000元全部系归还利息是否有法律及事实依据。关于刘辉、刘刚刚主张2017年1月5日借款实际交付40000元有无事实及法律依据的问题。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，陆昌主张2017年1月5日向刘辉借款240000元，并向法庭提交由刘辉签字确认的借款协议及出借款项来源证明，结合刘辉在向陆昌出具240000元借条后，分别于2017年4月1日、2017年4月6日再次向陆昌借款，并重新出具两张借条，且在出具240000元借条后三年内均未向陆昌要回讼争的借条也未向法院起诉撤销该借款协议，其行为明显不符合常理。据此，对于刘辉、刘刚刚主张2017年1月5日借款实际交付40000元的上诉理由，本院不予支持。关于刘刚刚就案涉借款是否应当承担还款责任的问题。根据刘刚刚在二审中陈述，刘刚刚与其父亲刘辉共同从事外墙保温工程，案涉借款项亦用于二人所承包工程年底向工人发放工资，即案涉借款实际使用人系刘辉与刘刚刚。结合本案中，刘刚刚取款、还款行为，对于刘刚刚主张其不承担还款责任的上诉理由，本院不予支持。关于陆昌主张还款100000元全部系归还利息是否有法律及事实依据。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案中，双方当事人签订的三份借款合同均对逾期付款利息进行约定，一审判决认定逾期付款利息按照年利率24%计算符合上述法律规定，本院予以确认。但根据双方当事人签订的三份借款合同中关于借款期限的约定，逾期付款利息应当自借款期限届满之日起计算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。一审判决认定将刘辉、刘刚刚在借款期限届满之后偿还的100000元全部冲抵借款本金不当，应予纠正。刘辉、刘刚刚已偿还的100000元应当先清偿案涉借款的违约金后剩余部分清偿本金，即2017年11月27日还款50000元先抵扣240000元借款违约金27774元（240000元×24%÷365天×逾期天数176天）、30000元借款的违约金4162元（30000元×24%÷365天×逾期天数211天）、50000元借款的违约金6773元（50000元×24%÷365天×逾期天数206天），剩余11291元抵扣本金后，剩余借款本金308709元（320000元-11291元）；2018年1月11日还款30000元，先抵扣剩余借款本金308709元的违约金9134元（308709元×24%÷365天×逾期天数45天），剩余20866元抵扣本金后，剩余借款本金287843元（308709元-20866元）；2019年6月20日还款20000元，先抵扣剩余借款本金287843元截止2018年4月11日的违约金17034元，剩余2966元抵扣本金后，剩余借款本金284877元。综上，截止2018年4月12日，刘辉、刘刚刚尚欠陆昌借款本金284877元。据此，对于陆昌主张关于100000元全部系归还利息的上诉理由，部分成立。综上所述，上诉人陆昌的上诉理由部分成立；上诉人刘辉、刘刚刚的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初4077号民事判决；二、刘辉、刘刚刚于本判决生效之日起十日内向陆昌偿还借款本金284877元，并自2018年4月12日起按照年利率24%支付违约金至借款实际清偿之日；三、驳回陆昌其他诉讼请求。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4218元，由陆昌负担1181元，由刘辉、刘刚刚负担3037元，保全费2899元由刘辉、刘刚刚承担；二审案件受理费25308元，由陆昌负担7255元，由刘辉、刘刚刚负担18053元。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 白丽娟审判员 李文军二〇二一年七月二十一日书记员 段鸿燕