江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏02民终2967号上诉人（原审被告）:宜兴新苏南商厦有限责任公司，住所地宜兴市宜城街道太滆路17号。法定代表人：张锡林，该公司董事长。委托诉讼代理人：周荣培，江苏荆溪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王夕娣，女，1969年2月3日生，居汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：蔡志强，宜兴市铜峰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：南京凡晋文化传媒有限公司，住所地南京市玄武区龙蟠路2号1幢21层。法定代表人：袁海杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡晓勇，江苏融悦律师事务所律师。上诉人宜兴新苏南商厦有限责任公司(以下简称新苏南公司)因与被上诉人王夕娣、南京凡晋文化传媒有限公司(以下简称凡晋公司)群众性活动组织者责任纠纷一案，不服江苏省宜兴市人民法院（2020）苏0282民初7080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新苏南公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.一审程序违法。凡晋公司与王夕娣签订的劳动合同明确双方发生纠纷必须劳动仲裁前置，一审直接判决，属程序违法。2.王夕娣是凡晋公司的员工，只是委托新苏南公司管理，伤害事故发生在上班时间的商业促销活动中，发生损伤应当由凡晋公司赔偿，且凡晋公司也向新苏南公司出具过用工承诺书，故新苏南公司不应成为本案被告，也不应承担赔偿责任。凡晋公司辩称：1.王夕娣已办理退休手续并依法享受退休待遇，故本案无需经过劳动争议的仲裁前置程序。2.根据新苏南公司与凡晋公司之间的合同约定，系新苏南公司要求凡晋公司专柜营业员须服从其管理，而非凡晋公司委托其进行管理。3.案涉伤害事故发生在新苏南公司组织的拔河训练活动中，并不是普通的商业营销活动，拔河训练并不属于凡晋公司的工作范畴。4.用工承诺书系格式条款且对案涉事故无约束力。故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王夕娣辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确请求，请求二审驳回上诉，维持原判。王夕娣向一审法院起诉请求：判令1.新苏南公司、凡晋公司向其连带偿赔各项损失258155.22元；2.本案诉讼费和鉴定费由新苏南公司、凡晋公司承担。一审法院认定事实：王夕娣系新苏南公司的退休员工。2018年11月22日，新苏南公司作为甲方和凡晋公司作为乙方签订《合同书》一份，甲方提供经营场地约18平方米给乙方设立专柜销售丸美品牌产品；合同期限自2018年11月22日至2019年12月31日；甲方全面负责专柜项目的管理、衔接及协调工作，乙方承担2名营业员的各项费用……乙方使用的专柜人员，在劳动纪律、日常经营相关方面等必须服从甲方的统一管理。2019年11月15日，新苏南公司的主管戴海霞加了凡晋公司的张雅沁微信，并发送一份空白用工承诺书照片给张雅沁，凡晋公司重新打印并盖章后邮寄给新苏南公司，2020年5月14日新苏南公司戴海霞向张雅沁发送王夕娣签名后的用工承诺书微信图片。该用工承诺书载明“宜兴新苏南商厦有限责任公司：王夕娣现已达退休年龄，已办理退休手续。根据我公司业务需要，聘请王夕娣为我公司驻贵公司的销售业务代表（顾问），该同志的工资、福利等收入均有我公司发放，期间如出现人身意外、工伤及视同工伤等方面的事故，涉及到经济与法律方面的责任均有我公司承担责任，与贵公司无任何纠葛，特此承诺。聘请期限2019年12月1日至2019年12月31日。身份证号……（本人签名）王夕娣。”凡晋公司在该用工承诺书上盖章，该用工承诺单显示时间为2019年12月1日。2019年12月1日，凡晋公司作为甲方和王夕娣作为乙方签订《劳动合同（导购）》一份，凡晋公司安排王夕娣至宜兴地区丸美专柜店，担任促销员的工作，基本工资为每月1800元加全勤奖100元并有销售提成的约定；第十条约定劳动争议处理程序为：先由甲乙双方协商解决，如协商不成，可由争议一方或双方向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁无异议的，当事人必须履行，如不服裁决，可向甲方所在地法院提起诉讼。又查明，2020年5月29日，王夕娣、凡晋公司的刘玉梅和张雅沁、新苏南公司的许军和戴海霞一起至宜兴市矛盾调解中心进行调解，王夕娣陈述“2019年12月20日，我本来上的是早晚班，下午不在班上，苏南商场主管戴海霞让我调成上午到下午3点上班，参加苏南员工节拔河活动，当天2点左右在苏南附近的地下通道进行一对一选拔时，黄金柜的员工和我双方使劲时，对方突然一松手，我身体一下往后急退，屁股摔在了地上，腰和屁股根部很痛，当时同事很多，经理、主管都在，挺难为情的，我马上用手撑起来，误以为正常摔跤。当天3点下班，我跟苏南商场主管说我腰不会弯、两边腰也痛。因平时身体也挺好的，也没在意，自己买了药膏，吃点止痛片，坚持上了四天班，不见好转，睡觉不会翻身，也不会坐起来。摔伤4天后，我于12月24日去了宜兴市人民医院骨科门诊，12月25日拿到报告单显示L3椎体压缩性骨折、L2/3--L4/5椎间盘膨出、腰椎退变。现在离我受伤已经过去工5个月，我去专业机构咨询了，我的受伤情况可以构成伤残九级”；凡晋公司的张雅沁陈述“我是在2020年1月2日才接到苏南商场的电话，告诉我王夕娣摔伤的事情。苏南商厦的意思是让我安排王夕娣休病假，但不要上报给公司。因为我们的柜台上只有王夕娣一个员工，所以商场给我们安排了一个代班员工，我还是把工资全部发给了王夕娣，由王夕娣跟代班员工协商工资的事。王夕娣病假休息到2020年4月11日，2020年4月12日起到苏南商厦上班。期间我让她在手机上做销售业绩，薪资也一直按照工常工资发放。王夕娣从2020年4月12日开始上班一个星期左右，她跟我说身体还是不适，所以我就让她继续休息，她也提交了医院的医嘱证明给我，然后王夕娣说她受伤情况严重，要求我们公司给予补偿还是赔偿，我们觉得不是很合理”；新苏南公司的戴海霞陈述“王夕娣是退休返聘员工，返聘的时候签订了一份用工承诺书，承诺她在工作过程中受伤了跟我们宜兴新苏南商厦有限责任公司是没有关系。而且当时王夕娣摔伤后，我们并没有意识到会有这么严重，所以在1月2日才跟南京凡晋文化传媒有限公司联系。”对于苏南商厦组织活动是否事先和凡晋公司沟通问题，张雅沁陈述“没有沟通过，我是到2020年1月2日才知道的”；戴海霞陈述“我们跟合作公司的合同里并没有约定活动要通知品牌公司，品牌公司也没有明文要求苏南商厦要以文字的形式通知到他们。但是商场是经常组织活动的，品牌公司和苏南商厦之间在常年合作中已经达成了共识。组织活动也是为了提高销售业绩”。2019年10月至12月，凡晋公司支付王夕娣的工资为2747.02元、2942.77元和3723.07元，事发后凡晋公司继续支付王夕娣自2020年1月至4月的工资分别为2561.28元、3014.21元、2248元和2248元。新苏南公司在拔河活动中仅提供手套给成员。另查明，王夕娣就医发生的有正规发票的医疗费金额为3260.62元；其余为票据：在宜兴市太华镇贾新初骨伤科诊所配中成药800元，在宜兴天健医药连锁康乐药店购买医用固定腰带285元，在其他个人处购买接骨用药400元，另提供江苏和顺文化传媒有限公司的油费票据，主张由于受伤其儿子开车接送发生的交通费500元。审理中，王夕娣申请对伤情进行鉴定，经无锡市中西医结合医院司法鉴定所鉴定，王夕娣伤情的鉴定意见为被鉴定人王夕娣L3椎体粉碎性骨折伴椎管内骨性占位的残疾等级评定为九级；误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。王夕娣支付鉴定费3060元。王夕娣主张损失费用为：医药费4745.62元，误工费180天×108.72元/天=19569.6元，护理费90天×120元/天=10800元，营养费90天×30元/天=2700元，残疾赔偿金52460元×20年×0.2=209840元，精神损害抚慰金10000元，交通费500元。凡晋公司和新苏南公司对非正规医疗票据不予认可，对鉴定报告结论不予认可，护理费标准认可80元/天，交通费不认可。以上事实，有劳动合同、用工承诺书、调解记录、门诊病历、医疗费票据、微信聊天记录及法院开庭笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，本案系王夕娣参加新苏南公司组织的具有一定风险的一对一拔河训练文体活动中遭受的损害，王夕娣陈述是对方训练人员突然松手导致其摔倒在地受伤，王夕娣作为参与者理应对一对一拔河的危险性负有注意义务，王夕娣自身存在一定的过错，应承担次要责任。新苏南公司作为文体活动组织者，对选拔拔河人员的年龄、训练场地的选择、拔河场地的安全防范措施等具有更高的注意义务，但新苏南公司疏于管理未能尽到相应的注意义务，故新苏南公司应该承担主要责任。王夕娣从事的文体活动并不在凡晋公司的工作范畴，因此凡晋公司无责。综上分析，新苏南公司应对王夕娣的损失承担70%的赔偿责任。用工承诺书不能对抗王夕娣，故新苏南公司提出的抗辩于法无据，一审法院不予采信。王夕娣的损失为：1.合理的医疗费用为4345.62元，对个人接骨用药400元不予支持；2.对于误工费，在王夕娣受伤后凡晋公司已经支付了四个月的工资，故一审法院酌情认可王夕娣的误工费为（2747.02元+2942.77元+3723.07元）÷3×2=6275.24元；3.护理费应为90天×80元/天=7200元；4.营养费90天×30元/天=2700元；5.残疾赔偿金（23836+5636）×1.78×20%×20年=209840元；6.精神损害抚慰金，法院根据侵权人过错程度、侵害的具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受害人所在地平均生活水平等综合考虑，精神损害抚慰金应以10000元计算为宜；7.交通费酌情认定300元；综上，王夕娣的损失总额为240660.86元，应由新苏南公司按责负担168462.6元。鉴定费3060元一审法院予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、新苏南公司于判决发生法律效力之日起十日内支付王夕娣168462.6元。二、驳回王夕娣的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取845元，鉴定费3060元，以上合计3905元。由王夕娣负担1463元，由新苏南公司负担2442元。新苏南公司负担部分已由王夕娣垫付，新苏南公司于判决发生法律效力之日起十日内将该款直接支付给王夕娣。二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，王夕娣已正式办理退休手续，系凡晋公司退休后留聘人员。根据凡晋公司向新苏南公司出具的用工承诺书表明，王夕娣退休后留聘的岗位系凡晋公司驻新苏南公司的销售业务代表，工资、福利等收入均由凡晋公司发放。凡晋公司与新苏南公司的《合同书》约定，乙方（凡晋公司）使用的专柜人员，在劳动纪律、日常经营相关方面等必须服从甲方（新苏南公司）的统一管理，故王夕娣在劳动纪律、日常经营相关方面等必须服从新苏南公司的统一管理。案涉拔河比赛，系新苏南公司组织商场各专柜之间开展，王夕娣按新苏南公司通知要求参加拔河比赛，应视为王夕娣作为凡晋公司工作人员按约定服从新苏南公司统一管理的行为。王夕娣在新苏南公司组织的拔河比赛遭受损害，新苏南公司明知王夕娣已过退休年龄不适宜参与这类对抗性运动仍要求其参加比赛，且在比赛的组织过程中未能尽到相应的安全防范措施，致使王夕娣在拔河中受伤并构成九级伤残，王夕娣在履行职务过程中遭受的人身损害，既可以向用人单位凡晋公司主张赔偿，也可以向实际造成损害的管理单位主张赔偿，新苏南公司是赔偿责任的最终承担者。一审判决由新苏南公司向王夕娣承担相应的赔偿责任，并无不当。故新苏南公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，新苏南公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决虽理由不当，但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1690元，由新苏南公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 崴审判员 诸佳英审判员 杨 曦二〇二一年七月二十日书记员 李 蒙