安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖16民终2246号 上诉人(原审被告):利辛县七度置业有限公司，住所地：安徽省亳州市利辛县文州路中段南侧与建设路交叉口。 法定代表人：张伟，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘浩，安徽天禾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽省大地智能技术有限公司，住所地：安徽省蚌埠市高新技术产业开发区长华路8号。 法定代表人：许留荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙磊，安徽臻圆律师事务所律师。 上诉人利辛县七度置业有限公司（以下简称七度公司）与被上诉人安徽省大地智能技术有限公司（以下简称大地公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省利辛县人民法院作出（2016）皖1623民初5572号民事判决，七度公司不服提起上诉，本院于2019年12月16日作出（2019）皖16民终2713号民事裁定书，裁定撤销一审判决，发回重审。安徽省利辛县人民法院于2021年4月16日作出（2020）皖1623民初1248号民事判决，七度公司对此判决不服，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人七度公司的委托诉讼代理人刘浩，被上诉人大地公司的委托诉讼代理人孙磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 七度公司的上诉请求为：1、撤销安徽省利辛县人民法院（2020）皖1623民初1248号民事判决，依法改判上诉人或发回重审。事实与理由:一、原审判决认定加重了上诉人在鉴定程序的责任，案涉工程价款应当委托新的鉴定机构进行重新鉴定。原审重新启动鉴定程序情况严重不符合实际情况。上诉人在一审申请对案涉工程的应扣减部分工程价款进行鉴定，在鉴定程序启动后，上诉人共收到鉴定机构和一审法院三份关于提交鉴定材料及现场勘查的材料，对于上诉人于2021年1月29日收到一审法院转发的《鉴定复函》及《补充鉴定资料》，要求在5-7个工作日提交。因上诉人找不到鉴定机构要求提供的南京国衡工程造价咨询有限公司（以下简称国衡公司）的电子版造价计算书及涉案工程的电子版投标报价书材料，致使上诉人于2021年2月24日才向一审法院回复并提供相关材料，且上诉人了解是一审法院通知鉴定机构撤回鉴定，一审法院将鉴定程序的推进及举证责任全部分配给上诉人，有失公允，不符合鉴定程序的要求及举证责任分配原则。二、一审判决对双方签订的合同条文及国衡公司出具鉴定意见书的理解存在明显偏差，对工程总价款下浮、配合费及水电费扣减不予认定属认定事实错误。 (一)关于工程总价款下浮、3%配合费扣减问题。原审判决【第七页】以合同约定“消防二次修改费用另计”及国衡公司出具的鉴定意见书已对上诉人的异议给出专业造价意见为由,未支持上诉人就新增签证对应的工程价款应当按照投标文件和双方签署的施工合同同等的下浮比例28.19%予以下浮及扣减总包配合费3%的答辩意见。上诉人认为:1、商业消防工程的验收使用具有特殊性,消防工程需要办理一次消防验收和商家进场装修后二次消防验收才能允许商家开业经营,合同第二条第2.5款所约定的“消防二次修改费用另计”指的是“商家进场装修后二次消防”费用另计,但大地公司所起诉及鉴定的新增签证对应的工程量及工程价款都是一次消防验收前的工程,并不属于二次消防修改工程,原审法院对于合同约定的“消防二次修改费用”理解错误;2、本案中,大地公司申请鉴定的事项及国衡公司鉴定的内容系对工程变更产生的签证新增工程量的鉴定,而上诉人所答辩及提出异议的合同价款下浮及按照合同约定3%配合费扣减属于工程价款减项,不属于国衡公司的鉴定事项范围,故国衡公司在鉴定意见书中未予以回应,但在多次的开庭中国衡公司一再地也强调了此意见,这也是上诉人为何要求针对减项工程价款进行重新鉴定的原因所在,原审法院没有搞清楚国衡公司出具的鉴定意见书的鉴定内容、范围。3、涉案合同所约定的工程承包范围【见合同第2.1款】包括火灾自动报警系统,电气火灾监控系统,气体灭火系统(含设计)、消防报警系统、灭火器、喷淋系统、消防栓系统、通风排烟系统、防火门及地下室部分的消防泵房的施工、系统集成、系统调试、系统验收、工程维保及防火卷帘、喷淋系统的水管、消防水池以外至水厂预留主管网对接工程(20米内)、应急照明系统中除配管及穿线由总包单位施工外其余均包含在内,小区消防联动控制系统(含通风联动)等图纸范围内的全部内容,而合同第五条合同价款配合费3%不含范围仅为不含消防报警系统、水泵、防火门等大型设备。原审法院以该合同中约定为由,驳回上诉人所主张的合同明确约定应扣减的3%配合费,完全是以偏盖全。 (二)关于水电费扣减问题。原审判决以上诉人未举证证明被上诉人因施工原因使用上诉人指定的水电费用为由对于上诉人要求扣减的水电费未予以支持。上诉人认为:依据涉案合同第11.25款约定,大地公司负责从上诉人指定的水电接驳点接驳施工用水用电,费用均由大地公司负责,此约定已经明确地载明了大地公司施工所需水电的来源及水电费的责任承担,原审法院不顾合同的明确约定仍要求上诉人举证证明大地公司从上诉人处水电接驳点接驳施工用水用电,系举证责任分配错误。 对于大地公司所实际使用的水电费金额,由于现场并不具备安装独立水电表的条件,因此应当按照行业的规定予以扣减工程造价的7‰。由于涉及到专业认定问题,同样需要专业的鉴定机构予以认定,此亦为上诉人要求针对减项工程款重新鉴定的原因之一,而原审判决无视工程专业价款计取得专业性,严重损害了上诉人的合法利益。 三、原审法院支持大地公司自起诉之日起所主张的利息损失,有失公允。上诉人认为:根据涉案《施工合同》第八条第8.1款约定,工程决算审计后一周内支付至工程决算款的95%。针对涉案工程的价款,由于双方存在重大争议,致使该工程始终未能结算,因此大地公司无权主张剩余工程款的利息。且大地公司起诉时间为2015年6月至今已经将近6年时间,之所以如此长时间未能结案,主要原因在于两点:一是在发回重审前的一审时,由于被上诉人长达一年多不缴纳鉴定费,导致该案一审的审理时间拖延长达三年之久;二是国衡公司初审鉴定意见违反程序而被贵院发回重审。上述两点原因均非上诉人原因所致,然而原审法院判决上诉人承担此期间由此产生的利息损失,对上诉人而言严重不公平。 大地公司答辩称，一审认定事实清楚，使用法律正确；二、上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回上诉请求。上诉人有滥用诉权之嫌，恶意拖延诉讼时间。 大地公司一审诉讼请求为：1、判令被告支付原告工程款共计11121356.37元；2、判令被告支付原告利息损失为1013638元（自2015年6月15日起至诉讼之日，其余利息自诉讼之日起到清结之日止按照银行贷款利率计算）；3、本案诉讼等一切费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年11月28日原、被告签订了七彩世界国际购物广场消防工程施工合同，约定将消防工程交由原告施工，工程总价款为11800000元。施工期间，双方对部分内容进行了变更和增项，对变更和增项部分，原、被告双方均予以确认，根据原告的申请，一审法院于原一审【（2016）皖1623民初5572号】委托南京国衡工程造价咨询有限公司进行工程造价评估，南京国衡工程造价咨询有限公司于2019年4月1日对变更和增项部分出具宁国【2019】-J-0111号工程造价司法鉴定意见书，鉴定价为13021356.37元。案经一审法院（2016）皖1623民初5572号判决后，七度公司不服判决结果，向亳州市中级人民法院提起上诉。亳州市中级人民法院（2019）皖16民终2713号民事裁定书认定：“依据《建设工程造价鉴定规范》第5.2.5条规定，鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见征求意见稿和征求意见函，征求意见函应明确当事人的答复期限及其不答复行为将承担的法律后果，即视为对鉴定意见书无意见。但经庭审调查一审法院委托鉴定机构南京国衡工程造价咨询有限公司在未按规定向双方当事人发出征求意见稿和征求意见函的情形下，直接作出鉴定意见书，违反前述规定，鉴定程序存在违规，结合本案实际情况，一审法院可通知鉴定机构及当事人通过提交鉴定意见的形式予以完善程序瑕疵，裁定发回安徽省利辛县人民法院重审。”一审法院在重新审理过程中，要求南京国衡工程造价咨询有限公司对宁国【2019】-J-0111号工程造价司法鉴定意见书进行程序补正。南京国衡工程造价咨询有限公司于2020年6月25日出具“关于七彩世界国际购物广场消防工程业主单位对工程量进行相关变更的所有签字工程量造价司法鉴定意见书”，书面逐项回复了利辛县七度置业有限公司所提异议内容。并于2020年6月25日出具【2019】-J-0111号工程造价司法鉴定意见书（终稿），鉴定结果认定，施工单位报送价为16212334.53元，鉴定价为12998152.01元。2020年7月25日，七度公司再次请求本院对案涉工程造价进行重新造价鉴定，并出具承诺书一份，载明：“如贵院同意本公司的鉴定申请，本公司则承诺如下：一、无论鉴定结果如何，对于重新委托的鉴定机构（非江苏国衡工程造价咨询有限公司）作出的终稿鉴定意见书，本公司不再提出异议；二、本公司不再对江苏国衡工程造价咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》提出异议，并同意按照合同价+新增签证价【以江苏国衡工程造价咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》】-本公司申请鉴定而最终鉴定机构认可的应扣减【包括下浮】的工程款进行最终工程总价款的结算认定；三、为尽快了结双方之间长时间的争议，基于上述两条贵院作出一审判决后，本公司不再提起上诉。”承诺书上加盖有七度公司印章。后一审法院征询大地公司意见后，同意了七度公司重新鉴定申请。一审法院重新委托造价机构对案涉工程造价鉴定过程中，经造价鉴定机构多次要求七度公司提供鉴定材料，七度公司均未按时提供。一审法院依法向其下发告知函，七度公司仍未按时提供鉴定材料，造价鉴定机构于2021年2月3日依法退回了此次造价鉴定申请。 一审法院认为，原、被告双方于2013年11月28日签订利 辛县“七彩世界”国际购物广场消防工程施工合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并有效。原告完成工程施工后，被告应如约足额支付工程款。根据原告在原一审过程中的申请，一审法院委托南京国衡工程造价咨询有限公司对案涉工程量进行相关变更的所有签证工程量造价进行了鉴定。本案审理过程中，一审法院依法要求南京国衡工程造价咨询有限公司对造价鉴定程序进行了补正。2020年6月25日，南京国衡工程造价咨询有限公司出具【2019】-J-0111号工程造价司法鉴定意见书（终稿），鉴定结果认定，施工单位报送价为16212334.53元，鉴定价为12998152.01元。本案在审理过程中，根据被告请求及承诺，一审法院同意了被告的重新造价鉴定申请，因被告原因致使重新造价鉴定被退回。一审法院依法认定，本案案涉工程变更的工程量造价依据【2019】-J-0111号工程造价司法鉴定意见书（终稿）作为最终定案依据。被告主张要求按照合同约定工程总价下浮了28.19%，并在新增签证内的整个工程价款向总包方交纳的3%总包配合费。一审法院院认为，合同第二条第2.5款明确约定“消防二次修改费用另计”、合同第五条第5.2款第③项明确约定“配 第8页共12页合费不含消防报警系统、水泵、防火门等大型设备”，且【2019】-J-0111号工程造价司法鉴定意见书（终稿）已对该异议出具专业造价意见，该主张不予支持。《施工合同》第11.25款约定：“负责工地现场临时设施、道路、管线的施工和保养，从甲方指定的水电接驳点接驳施工用水用电，采取措施避免工程施工对红线周边地下管线、临近建筑物及市政设施造成破坏，以上费用均由乙方负责。”被告主张施工承包商应按工程造价的7‰付给业主（其中水占2‰、电占5‰），该部分款项应在工程款中直接扣减。一审法院认为，当事人对其主张负有举证责任，被告主张按照合同约定扣减水电费，应举证证明因原告负责工地现场临时设施、道路、管线的施工和保养，从被告指定的水电接驳点接驳施工用水用电情况及缴费明细票据。因被告并未举证证明原告因施工使用被告指定的水电费用，应承担举证不能责任，故对被告的该项主张不予支持。综上，本院认定案涉工程应付工程款如下：1、合同约定工程价款为：11800000元；2返工和增设的价款为：12998152.01元；两项共计：24798152.01元，扣除被告已 支付的13700000元，剩余应付工程款为：11098152.01元。原告诉请被告支付剩余工程款11121356.37，一审法院支持支付11098152.01元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。本案对增量部分工程款的付款时间未进行约定，主合同未付工程款与增量部分未付工程款无法明确区分，一审法院依法认定从案涉工程竣工验收之日即2015年5月15日起计算逾期付款利息。原告诉请被告支付利息损失1013638元（自2015年6月15日起至诉讼之日，其余利息自诉讼之日起到清结之日止按照银行贷款利率计算），诉请起算时间晚于法律规定的逾期付款起算时间，视为对其权利的放弃，一审法院仅支持以本金11098152.01元从2015年6月15日起按中国人民银行同期银行贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按LPR计算至款项清结之日止计算利息。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六 十九条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款之规定，判决如下：一、被告利辛县七度置业有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告安徽省大地智能技术有限公司工程款11098152.01元及利息（利息以本金11098152.01元从2015 年6月15日起按中国人民银行同期银行贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按LPR计算至款项清结之日）； 二、驳回原告安徽省大地智能技术有限公司的其他诉讼请求。 本案受理费88529元，评估费用200000元，保全费5000元，共计293529元，由被告利辛县七度置业有限公司负担。 二审中，大地公司提交物业移交单，证明案涉工程于2015年8月6日移交。七度公司对此予以认可。 本院对大地公司二审提交证据予以认定。 本院认为，综合双方的质辩意见，本案争议焦点为：一、七度公司主张工程价款按比例下浮、3％总包配合费及水电费扣除的上诉请求是否应予支持；二、一审认定工程欠款利息起算点是否正确。 一、关于七度公司主张案涉工程价款按比例下浮的理由是否成立。七度公司称大地公司在案涉消防工程投标报价为1528万元，合同签订价为1180万元，由此对应的合同价款在投标价的基础下浮了28.19％，因此七度公司主张对于返工和新增工程价款12998152.01元亦应按此比例下浮。本院认为，民事权利的放弃须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才可发生法律效力，本案中，在大地公司并未有对返工和新增工程价款计价方式明示同意或追认的情况下，七度公司以此推定大地公司在返工和新增工程价款亦应按比例下浮，无事实和法律依据，一审对七度公司的该项诉请不予支持并无不当，本院予以维持。 二审中，大地公司认可七度公司关于案涉工程扣除水电费的主张，故水电费173587.06元（24798152.01元×7‰）应从工程价款中扣除；关于总包配合费，大地公司主张在七度公司放弃新增工程价款12998152.01元的3％总包配合费的情况下，其认可签订合同1180万元范围内承担该3％总包配合费，七度公司对此予以认可，总包配合费354000元（11800000元×3％）亦可从工程款中扣除，综上，大地公司案涉工程价款为24798152.01元，七度公司已付款为14227587.06元（13700000元+173587.06元+354000元），故七度公司欠付大地公司工程款为10570564.95元。 七度公司在一审中申请对合同价款下浮、总工程价款3％的配合费及应扣减招标图纸中未完成工程量所对应的工程价款进行鉴定。一审法院准许七度公司前述签订申请，七度公司作为申请人应对待证事实负有举证责任，鉴定机构因七度公司未按期提供鉴定所需材料，不能继续鉴定为由向一审法院出具退回鉴定函，因七度公司举证不利导致鉴定不能，应自行承担不利的法律后果，且本院在前述已对七度公司主张的工程款是否应按比例下浮、水电费及总包配合费已作论述及认定。 二、利息从应付工程价款之日起计付，对于工程欠款利息起算点，工程已实际交付的，为交付之日。大地公司二审提交《物业移交单》证明案涉工程于2015年8月6日移交，七度公司对此也予认可，故对于工程欠付款10570564.95元利息应自2015年8月6日起计算，自2015年8月6日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起按LPR计算至款项清结之日止。 综上所述，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更安徽省利辛县人民法院（2020）皖1623民初1248号民事判决第一项为“利辛县七度置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付安徽省大地智能技术有限公司工程款10570564.95元及利息（利息以本金10570564.95元从2015年8月6日起按中国人民银行同期银行贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至款项清结之日）”； 二、撤销安徽省利辛县人民法院（2020）皖1623民初1248号民事判决第二项； 三、驳回安徽省大地智能技术有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费88529元，由利辛县七度置业有限公司负担77270元，安徽省大地智能技术有限公司负担11259元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王文伟 审 判 员 孙浩杰 审 判 员 沙启峰 二〇二一年七月十三日 法官助理 高辛冉 书 记 员 杨梦茹