陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕01民终9747号上诉人（原审被告，反诉原告）：陕西新思维联合创意设计有限公司，住所地：西安市高新区XX基地XX路XX号。法定代表人:王劲，系该公司总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：沈金金，陕西瑞森律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲍容容，陕西瑞森律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：西安三建建设有限公司，住所地：西安市XX城XX路XX号。法定代表人：朱晓忠，系该公司董事长兼总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：李艺，陕西再创律师事务所律师。原审第三人：车宏征，男，1955年6月2日出生，汉族，住西安市新城区。委托诉讼代理人：马俊，陕西瑞森律师事务所律师。原审第三人：朱景锋，男，1960年8月19日出生，汉族，住西安市碑林区。上诉人陕西新思维联合创意设计有限公司（以下简称新思维公司）因与被上诉人西安三建建设有限公司（以下简称三建公司）及原审第三人车宏征、朱景峰建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院（2020）陕0118民初1706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。陕西新思维联合创意设计有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回三建建设公司全部诉讼请求，支持新思维公司的反诉请求；2、一、二审诉讼费、反诉费由三建公司承担。事实和理由：一、一审认定朱景峰系涉案工程实际施工人错误，朱景峰在涉案工程中仅是履职行为，涉案工程系新思维公司挂靠三建公司的自建工程，三建公司仅可以收取管理费，新思维公司不应向其支付工程款。朱景峰仅是新思维公司聘请的涉案工程管理人员，从2013年筹建项目开始到15年主体封顶与公司驻工地代表牛乐泉、总负责人车宏征一起管理涉案工程，一审中新思维公司提供了朱景峰、车宏征、牛乐泉2013、2014、2015年的转账凭证，凭证备注为工资。作为实际施工人，最重要是履行施工合同义务，即组织施工，负担施工所需的人力、物力及财力，接受工程款，并自由支配款项。本案中朱景峰并未投入任何资金、负担任何义务，所有对外支付的人工费及材料费均为新思维公司驻场代表牛乐泉与车宏征，工人受伤发生的赔偿协议也是新思维公司员工黄明志为代表签订，车宏征审批并支付。三建公司收取0.8%的管理费后将剩余工程款转至朱景峰账户，朱景峰收到后次日或两三日内全部转至新思维公司股东车宏征账户，由车宏征根据需要决定向谁付款和付款金额。真正的实际施工人是新思维公司，一审中三建公司虽承认其已将实际接收新思维公司1350万元扣除管理费转至朱景峰账户，但未提供证据证明，尚余290.52万元不知去向。三建公司应就剩余款项承担返还责任，切就该款项朱景峰涉嫌侵占事宜，新思维公司已经向高新分局报案并立案。二、一审法院以新思维公司对外支付的4868254元工程款发生在会议纪要前，对新思维公司实际已经超付工程款的事实予以否认并驳回新思维公司法诉请求属于认定事实不清，适用法律错误。会议纪要是为了确认给三建公司挂靠费而形成，一审中三建公司及朱景峰均对新思维公司提供的付款票据真实性予以认可，新思维公司2014年陆续向三建公司支付16笔款项共计1350万元，2014年之前支付了材料费、人工费、工资等共4132604元，后又通过关联公司以车抵债给材料商725000元，合计4857604元，总计支付工程款18357604元，，已经超付1028784元，三建公司应当将超付部分返还给新思维公司。三、一审法院对新思维公司中止审理申请未准许系适用法律错误，程序违法。一审中新思维公司提供了朱景峰涉嫌职务侵占立案回执原件，属于《民事诉讼法》第一百五十条中止诉讼的情形，一审未中止审理程序违法。综上，原审判决认定事实不清，程序违法，请求二审法院支持上诉人请求。西安三建建设有限公司辩称：原审判决事实清楚，证据充分，适用法律得当，应于维持。原审认定的三建公司的中标通知书，施工合同，结算会议纪要，以及双方当事人的付款对账单等全部证据，非常清楚描述了涉案工程全部的履行情况，双方责任及阶段性工程造价和应付款的详细内容。上述证据已经形成了完整的证据链，反映了本案的客观事实，是双方当事人的真实意思表示。新思维公司的上诉请求理由予以驳回，朱景峰是不是工程的实际施工人与本案没有法律关系，本案系新思维公司与三建公司之间签订并履行的合同。车宏征辩称：我和朱景峰不是合伙人，朱景峰不是涉案工程的实际施工人，朱是新思维公司聘请的项目人员；涉案工程系新思维公司挂靠三建公司的自建工程，所有工程款项的来源支出全部由新思维公司负担和支出；会议纪要主要是为确认工程款，挂靠费用而形成的。 朱景峰辩称：我和车宏征的关系是承包曹家堡项目时的合伙人也是本案项目的合伙人，1980年-1995年我和车宏征都是在西安四建四公司工作，我和车宏征相识多年，2012年承包曹家堡项目，2013年承包的本案项目。实际上新思维公司给我发的是曹家堡项目的工资，合伙承包本案项目。三建公司和我有内部承包协议，具体合伙中我负责合同施工，车宏征负责施工管理。到目前为止我和车宏征的这两个项目都没有结算，这是我和车宏征之间的事，与本案无关，新思维公司提供的流水账，是两个项目的账务，与新思维公司和三建公司没有关系；所谓我职务侵占和羁押问题，纯属捏造，目的是为了拖延诉讼。西安三建建设有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令新思维公司给付三建公司工程进度款3828819.74元，并从起诉之日起以3828819.74元为基数，按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息至给付之日止；2、诉讼费由新思维公司负担。事实与理由：2013年8月2日，三建公司、新思维公司签订了《陕西省建设工程施工合同》，合同约定，新思维公司将位于西安市高新区XX基地的“西安思维建筑设计研究院研究基地”项目发包给三建公司总包施工。合同对工程承包范围、合同工期、价款、工程进度款支付及违约责任等做了详细约定。合同生效后，三建公司按照新思维公司要求进场施工。2014年8月20日，在三建公司施工至主体封顶后，由于草堂产业园区基础配套设施发展缓慢，新思维公司决定调整案涉项目建设计划，故涉案工程停工至今。2015年6月2日，三建公司、新思维公司双方就工程停工后相关事宜召开专题会议，并形成《会议纪要》。根据该《会议纪要》，确认主体工程框架封顶工程初步决算价为17328819.74元，扣除新思维公司已经支付的9600000元进度款，新思维公司承诺在2015年6月底以前、8月底以前、12月底以前，分三次将余款7728819.74元支付完毕。截止2019年2月1日，新思维公司仅支付3900000元，尚欠3828819.74元未付，故起诉提出上述诉讼请求。 陕西新思维联合创意设计有限公司向一审法院提起反诉请求：1、判令三建公司返还新思维公司工程款2376000元，并按照同期银行贷款利率承担逾期退款的利息至实际给付之日；2、反诉费由三建公司承担。事实与理由：2013年8月2日，新思维公司借用三建公司名义自建位于西安市高新区XX基地的“西安思维建筑设计研究院研究基地”，约定三建公司扣除管理费后将工程款返还给新思维公司，但反诉三建公司收到工程款后仅返还了部分工程款，尚欠2376000元未返还给新思维公司，故反诉提出上述诉讼请求。一审法院认定事实：2013年8月2日，新思维公司作为发包人与三建公司作为转包人签订了《陕西省建设工程施工合同》，约定“工程名称”为：西安思维建筑设计研究院基地；“结构形式”为：框架结构（地下一层地上一至四层）、17926平方米；“承包范围”：所发图纸的全部工程内容；“合同工期”：总日历天数365天，开工日期为2013年8月16日，竣工日期为2014年8月15日；“合同价款”：暂定价约2688万元。合同加盖有原、被告的合同专用章。合同的组成文件同时还有“通用条款”、“专用条款”，附有“工程质量保修书”。同年8月15日，三建公司与第三人朱景锋签订了《内部承包合同》，三建公司将承包新思维公司的“西安思维建筑设计研究院基地”工程全部承包给朱景锋，合同建筑面积、工期、造价、质量要求、承包方式及范围等与原被、告签订的《建设工程施工合同》内容一致。该合同补充该条款约定：1、承包人缴纳企业管理费依据该工程最终审计造价的0.8%计取；2、该工程承包人所有人员均与三建公司无任何劳务人事关系，工资及缴纳各项保险费用均由承包人自理。后朱景锋以“西安三建建设有限公司第五项目经理部”名义组织施工，对外均以“西安三建建设有限公司第五项目经理部”的名义签订合同，三建公司未参与施工。期间，新思维公司将工程款支付给三建公司，三建公司在扣除0.8%的管理费用后将工程款支付给第三人朱景锋，朱景锋将回款再给付车宏征对外支付涉案工程的相关费用。涉案工程施工期间，三建公司收取的管理费收据“缴款单位”一栏为“朱景锋”。涉案工程施工至2014年8月份，主体封顶后停工。2015年6月2日，新思维公司作为甲方，三建公司作为乙方，王劲、车宏征、牛乐泉、造价员张工作为甲方人员，朱景锋、造价员刘工作为乙方人员召开了“关于西安思维建筑设计研究院基地工程的会议”，形成“会议纪要”载明：一、西安思维建筑设计研究院基地工程于2014年8月20日主体封顶后，由于草堂产业园区基础配套服务设施发展缓慢，甲方决定调整本项目建设计划，经与施工单位协商，于主体封顶后对已完成项目（主体结构封顶）进行工程量阶段决算，在经过反复核对后，双方基本就该工程段工程量，所产生费用以及后续阶段工程施工达成如下意见：1、甲方指派造价员张工，乙方指派造价员刘工，共同编审主体框架封顶工段初步决算，造价为17328819.74元，并提交会议双方确认。会上，甲方造价员张工提出应扣减费用一项即机械进场费3.2万元，双方同意扣除。2、乙方造价员刘工提出增加10项费用......对于这10个问题，双方同意在后续工程开工后，另行协商解决。二、本工程建设至今，甲方单位已支付工程款总计为960万元，按工程初步造价决算现欠七百余万元，鉴于市场疲软，不动产投资放缓等不良因素，本着求同存异，友好合作的原则，甲方同意安排具体付款计划，分三次将第一阶段余款支付完成。支付时间分别为2015年六月底以前，八月底以前，十二月底以前。对于因此给乙方施工单位带来的经营资金压力，甲方表示歉意，并在建立互信的基础上，积极兑现付款计划......该会议纪要加盖有三建公司、新思维公司公章。涉案工程新思维公司支付给三建公司工程款如下：1、2014年6月30日付款500000元；2、2014年7月24日付款500000元；3、2014年8月29日付款3000000元；4、2014年9月26日付款500000元；5、2014年10月11日付款1000000元；6、2014年11月10日付款500000元；7、2015年2月10日付款1500000元；8、2015年2月13日付款1500000元；9、2015年6月30日付款1350000元；10、2015年7月3日付款650000元；11、2016年4月21日付款700000元；12、2016年11月3日付款500000元；13、2016年11月28日付款300000元；14、2017年1月9日付款200000元；15、2018年6月8日付款200000元；16、2019年2月1日付款200000元。以上共计付款13500000元。一审审理中，新思维公司称除给付三建公司13500000元外，对外支付涉案工程费用4868254元，应属于代替三建公司支付的工程款，认为超额支付给三建公司工程款1039434元。 一审法院认为：三建公司、新思维公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。三建公司将承包的涉案工程全部以内部转包方式转包给第三人朱景锋，朱景锋个人没有相关从事建设工程的资质，故该转包合同无效。在涉案工程的施工中，朱景锋以“西安三建建设有限公司第五项目经理部”名义组织施工、对外与各施工班组签订合同、与供货商签订购销合同，故能认定朱景锋系借用三建公司资质的案涉工程的实际施工人。朱景峰称自己与车宏征系合伙施工人，车宏征不认可合伙关系，故对第三人是否合伙本案不予确认。作为实际施工人的朱景锋完成案涉工程的主体封顶，三建公司、新思维公司及第三人对已完工程通过会议纪要的形式进行工程价款的确认，各方对该会议纪要均无异议，故以此确认涉案工程主体封顶后工程价款为17328819.74元；被告对已付原告13500000元无异议，故确认尚欠的工程款为3828819.74元。三建公司起诉请求新思维公司给付剩余工程款不违反法律规定，对该请求予以支持。三建公司请求新思维公司给付上述款项从起诉之日及2020年4月10日起至给付之日按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息符合法律规定，予以支持。三建公司扣除管理费后将款项交付朱景锋，朱景锋并未将该款交付新思维公司，而是支付给车宏征。该车作为新思维公司的控股股东但不是法定代表人，且车与新思维公司存在利害关系，故对新思维公司辩称车宏征从朱景锋处收取的款项系履行的职务行为不予采信，对新思维公司称自己系实际施工人不予支持。由新思维公司及第三人确认的“会议纪要”时间在2015年6月2日，该纪要确认截止当日已付三建公司工程款为960万元，新思维公司反诉称施工期间自己对外支付部分工程款486万元，但该款项的支付均在“会议纪要”形成以前，故对其称多支付三建公司工程款不予采信，对其反诉请求三建公司返还工程款237.6万元不予支持。综上所述，新思维公司应给付三建公司工程款3828819.74元及该款从2020年4月10日起至给付之日止按照全国银行间同业拆解中心发布的贷款市场报价利率计算的利息；驳回新思维公司反诉请求。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，一审判决：一、陕西新思维联合创意设计有限公司于判决生效后三十日日内给付西安三建建设有限公司工程款3828819.74元及该款从2020年4月10日起至给付之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回陕西新思维联合创意设计有限公司的反诉请求。案件受理费37430元，反诉费12910元，诉讼费共计50340元由新思维公司负担。本院二审期间，陕西新思维联合创意设计有限公司申请证人出庭作证，拟证明新思维公司对外支付的480余万元系新思维公司代三建公司支付，证人董蕾作证称：我是新思维公司员工，在户县项目中参与项目，作为半个财务人员中间付款的流程环节比较清楚，主要想证明2014.6月之前陆续付款的480多万都是由公司将钱转给我，由我再付给各个供货商；2014年以后的打给三建，再由三建打给朱景峰或者公司人员，然后再转回来。三建公司认为证人在一审中旁听过案件审理，对该证人证言不予认可。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：1、新思维公司是否应当给付三建公司工程款及利息；2、三建公司是否应返还新思维公司工程款；3、本案是否应当中止审理。关于第一个争议焦点，三建公司、新思维公司签订了《建设工程施工合同》，合同上加盖有三建公司、新思维公司公章，新思维公司对该《建设工程施工合同》真实性予以认可。该合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。三建公司提交的2015年6月2日《关于西安思维建筑设计研究院研究基地工程的会议纪要》对工程造价、已付款项等进行了确认，该《会议纪要》上加盖有三建公司和新思维公司公章，且新思维公司对该协议真实性予以认可，应视为双方对涉案工程已完成项目工程量决算达成了合意。新思维公司对已付三建公司13500000元无异议。故一审法院判决新思维公司给付三建公司工程款3828819.74元及利息并无不当。至于第三人朱景峰与三建公司之间签订的《内部承包合同》属另一法律关系，三建公司起诉的合同相对方是新思维公司，一审法院认定第三人朱景峰是实际施工人，并不影响新思维公司向三建公司支付工程款项。新思维公司主张涉案项目系其公司自建，自己挂靠三建公司，因其并未提供与三建公司之间的挂靠协议，本院不予支持。同理，关于第二个争议焦点，双方于2015年6月2日签订的《关于西安思维建筑设计研究院研究基地工程的会议纪要》视为双方对涉案工程已完成项目工程量决算达成了合意，新思维公司反诉称施工期间其对外支付部分工程款486万元，据此请求三建公司返还超付的款项，该部分款项并未在会议纪要中予以确认，三建公司对此也不予认可。故一审法院驳回新思维公司反诉请求亦无不当。关于第三个争议焦点，新思维公司上诉请求本案中止审理，因本案系三建公司与新思维公司之间的建设工程施工合同纠纷，新思维公司提出的朱景峰涉嫌职务侵占罪问题，并不影响对本案的审理，本案并不需要以该刑事案件的审理结果为依据，故新思维公司要求中止审理本案的上诉理由于法无据。综上所述，陕西新思维联合创意设计有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37431元(新思维公司已预交)，由陕西新思维联合创意设计有限公司负担。本判决为终审判决。    审 判 长  田 任 华审  判  员    王 慧 芳审  判  员    王 利 屯 二〇二一年七月十六日 书 记 员  鲁 思 斯