湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终1029号上诉人（原审被告）：湘潭中石油昆仑燃气有限公司，统一社会信用代码：91430300574319643A，住所地湘潭九华经开区富洲路98号九华服务大楼14层1409室。法定代表人：王建中，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘纪乐，湖南二十一世纪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨正池，男，1951年11月23日出生，汉族，户籍所在地湘潭市雨湖区，现住湘潭市雨湖区。上诉人湘潭中石油昆仑燃气有限公司（以下简称“湘潭昆仑公司”）因与被上诉人杨正池劳务合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院(2021)湘0302民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湘潭昆仑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决对基本事实认定错误，导致判决错误，严重损害了上诉人的合法权益。一审判决认定上诉人与被上诉人之间成立劳务关系，该认定是错误的。一、被上诉人与上诉人没有签订书面劳务协议，被上诉人没有任何证据证明上诉人为其支付过劳务报酬，也没有任何证据证明其为上诉人从事劳务工作。二、被上诉人在2016年5月（被上诉人称自己是2016年2月入职湘潭昆仑公司的)曾以湖南盘古燃气有限公司员工的身份，作为湖南盘古燃气有限公司委托的诉讼代理人，参与湖南中诚建筑工程有限公司诉湖南盘古燃气有限公司、湘潭昆仑公司一案的诉讼活动，故被上诉人是为湖南盘古燃气有限公司工作。杨正池辩称，一、经人引荐，被上诉人于2016年1月18日向上诉人提出求职申请，并由时任该公司的相关负责人同意于同年2月入职试用三个月，5月正式工作。因公司原因没有及时与被上诉人签订劳务用工合同，但公司先后于同年6月下发技术负责人任命书、安全责任人任命书、安全负责人聘书，从此已构成事实上的劳务关系。数年来被上诉人兢兢业业、任劳任怨为公司工作，付出了辛勤劳动。二、三年里因公司原因，断断续续仅支付了部分月份的工资，而劳动者相信管道燃气供应这个行业的持久性以及公司是大品牌，两个关键因素给劳动者以信念和希望。劳动报酬的支付方式是公司管理层来定，作为劳动者无权决定。三、工作期间，被上诉人兼管公司工程部的日常工作，管理公司的工程建设项目推进、工程质量、工程验收、工程交工等事宜，工程部的公章保管直到法院对公司的股权拍卖公告发布数月后才被收回。四、湖南中诚建筑工程有限公司诉讼一案涉及两家燃气公司，诉讼事由是上诉人在九华经开区的管道燃气特许经营范围内建设项目中的管道工程，被上诉人应时任公司负责人的派遣参与诉讼活动，就管道工程建设验收与交工是否符合国家建设工程的验收标准发表意见。实质上是为维护公司的权益而参与答辩。杨正池向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告2016年8个月工资、2017年9个月工资、2018年12个月工资，共计29个月工资，按4500元/月，合计130500元；2.判令被告支付滞纳金3915元（130500元×3年×3%/年）；3.判令被告支付原告经济补偿金13500元（4500元/月，3个月）；4.以上合计总金额为147916元（本案开庭时，原告认可实际主张的总金额为147915元）。一审法院认定事实：原告杨正池原系湘潭市煤气公司员工，2001至2002年左右，从该单位内退。后于2011年12月办理了正式退休手续并领取基本养老保险待遇。之后，原告于2016年2月进入被告公司工作，双方未签订劳动合同或劳务合同。在被告处工作期间，原告先后担任技术负责人和安全负责人，直至2018年年底，原告在被告处看到人民法院张贴的拍卖通知书后，就未再去被告处上班。由于在工作期间，被告未及时足额支付原告劳动报酬，原告遂于2019年8月向湘潭市劳动人事仲裁委员会申请仲裁。2019年9月2日湘潭市劳动人事仲裁委员会以原告入职被告处已超过法定退休年龄，且被告于2018年4月由湘潭市雨湖区人民法院查封、拍卖，已无负责人为由作出潭劳人仲不字（2019）第128号“不予受理案件通知书”。另查明，1.原告在被告处工作期间，被告没有及时、足额发放原告劳动报酬，根据原告陈述，被告仅发放了2016年2、3、4月份及2017年9、10、11、12月份的劳动报酬，2016年5-12月份劳动报酬、2017年1-8月份及2018年全年的劳动报酬均未发放。2.原告陈述，其入职被告处时，与被告负责人口头约定的劳动报酬为5000元/月，但实际发放劳动报酬时，先是4500元/月，后面有的又是4000元/月，而从原告提交的《入职申请表》及《试用期转正申请表》可以证实原告在被告处试用期的劳动报酬为4000元/月，转正后的劳动报酬为4500元/月。3.在该院审理的王姣诉湘潭昆仑公司劳动争议纠纷等案件中，原告杨正池作为证人出庭作证，证实王姣等人与其一起曾在被告处工作的事实，对此，该院在上述案件判决文书中予以了采纳。一审法院认为，根据查明的事实，原告杨正池实际早已于2011年12月正式办理了退休手续并领取基本养老保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，原告于2016年入职被告处工作后，与被告不构成劳动关系，而构成劳务关系。故本案案由应为劳务合同纠纷，而非劳动争议纠纷。相应的，原告要求被告根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》中的相关规定支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。但根据查明的事实，原告确实于2016年2月至2018年年底在被告处工作，且被告只向原告支付了部分劳动报酬，故被告对于尚未支付给原告的劳动报酬，被告依法应予支付；结合原告的陈述及前述认定的事实，能确认被告未支付给原告的劳动报酬为2016年5-12月份的劳动报酬、2017年1-8月份及2018年全年的劳动报酬，共计28个月的劳动报酬，故被告应向原告支付共计126000元（4500元/月×28个月）的劳动报酬。对于原告要求被告支付滞纳金的问题，因原告并未提供证据证实其与被告就不及时支付劳动报酬约定了迟延履行的滞纳金，且滞纳金属于惩罚性赔偿措施而非劳动者实际应得的劳动报酬，故该院对原告要求被告支付滞纳金3915元的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款之规定，判决：一、被告湘潭中石油昆仑燃气有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付原告杨正池劳动报酬126000元；二、驳回原告杨正池的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告湘潭中石油昆仑燃气有限公司负担。二审期间，被上诉人杨正池向本院提交了一组新的证据，包含安全评价人员名单、营业执照和组织机构代码证、专家签到表、应急预案、开工申请报告、工程量签证单、会议纪要等。拟证明被上诉人在2016年至2017年之间为上诉人工作的事实。上诉人湘潭昆仑公司质证意见为：上述证据不是新证据，不具有证据效力，不具有关联性，不能证明被上诉人为上诉人做了他所主张的工作，上述证据不是原件，在形式上不具有证据效力。本院经审查认为，上述证据虽为复印件，但结合上述复印件内容以及一审相关证据，可以证实该证据的真实性，本院予以采信。二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：杨正池与湘潭昆仑公司是否形成劳务关系。本案中，被上诉人杨正池在2016年1月18日向上诉人提交《求职申请表》，在2016年4月30日提交《试用期转正申请表》，表格系上诉人公司印制，且有部门分管领导、人力资源部、总经理等人签字，并确认了试用期月工资及转正后的工资数额，同时上诉人在2016年6月给杨正池发放了安全责任人的聘书及安全负责人任命书、技术负责人任命书。杨正池还提供了2017年春节放假期间、端午节放假期间其作为值班领导的值班情况，以及2017年8月8日作为上诉人工程部长参加会议的情况等证据，上述证据均能证实双方之间劳务关系成立。上诉人认为，被上诉人在2016年5月曾以湖南盘古燃气有限公司员工的身份，作为湖南盘古燃气有限公司委托的诉讼代理人，因此是为湖南盘古燃气有限公司工作。因湖南盘古燃气有限公司系上诉人湘潭昆仑公司的控股股东，被上诉人陈述是受上诉人公司领导要求以湖南盘古燃气有限公司员工身份参加诉讼符合常理，上诉人一审提交的证据不能推翻被上诉人提交的与上诉人之间存在劳务关系的证据，对于上诉人的上诉理由，本院不予采信。综上，湘潭中石油昆仑燃气有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湘潭中石油昆仑燃气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  向兴礼审判员  贺振中审判员  肖伟胜二〇二一年七月二十九日法官助理骆盛书记员谭岁龙附相关法条：《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。