广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9228号上诉人（原审原告）：广爱保险经纪有限公司。住所地：广东省广州市天河区华夏路49号之二津滨腾越大厦北塔17层1701-1710。法定代表人：王宇，总经理。委托诉讼代理人：周红华，广东君信律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓惠平，广东君信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司。住所地：广东省广州市越秀区广州大道中303、305号首层西面、2、6、7、8、14、22层。负责人：乌方。委托诉讼代理人：陈雷鸣，北京市康达（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁园，北京市康达（广州）律师事务所律师。上诉人广爱保险经纪有限公司（以下简称广爱保险经纪公司）因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司（以下简称人民保险公司）责任保险合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初24292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。广爱保险经纪公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判人民保险公司立即向广爱保险经纪公司支付保险赔款2620119.64元及赔偿利息损失（利息损失以2620119.64元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同档次贷款市场报价利率，从2019年5月10日起计至实际清偿之日止，暂计至2020年4月30日为107297.13元）；2.改判人民保险公司赔偿广爱保险经纪公司公证费用损失6300元；3.本案一、二审诉讼费用由人民保险公司承担。事实与理由：一、一审法院认定再保险以及认定五羊-本田摩托（广州）有限公司（以下简称五羊本田公司）不存在脱保情况，属于认定事实和适用法律错误。首先，众诚汽车保险股份有限公司广东分公司（以下简称众诚保险公司）与人民保险公司之间没有形成任何法律关系，事实上众诚保险公司既没有向人民保险公司分出保险，也未取得人民保险公司对20%份额的共保确认，因此它们之间不存在任何法律关系。广爱保险经纪公司与人民保险公司所争议的共保和再保险问题，指的是依据众诚保险公司出具的2015年度保险单明细单第十二条第1项的约定应当定性众诚保险公司为共保人还是再保险分出人。一审法院对共保协议的理解是错误的。根据法律对要约和承诺的规定，财产一切险中各方当事人的法律关系应作如下理解：1.就东京海上日动火灾保险（中国）有限公司广东分公司（以下简称东京海上保险公司）而言，五羊本田公司发出投保单要求由东京海上保险公司承保30%，该行为属于要约，东京海上保险公司在众诚保险公司制作的《共保确认函》中盖章，此为承诺，而且《共保确认函》包含了“投保人、被保险人、保险险种、保险期间、保险条件、共保比例、共保手续费”等成立共保合同所必需的全部关键信息，结合众诚保险公司出具的保险单尤其是保险单明细单第十二条第1项的约定，五羊本田公司、东京海上保险公司和众诚保险公司三方之间的共保法律关系依法成立，在五羊本田公司依约支付保险费、众诚保险公司按比例将保险费支付给东京海上保险公司之后，三方的共保法律关系依法生效，当五羊本田公司发生火灾保险事故后，东京海上保险公司和众诚保险公司分别各自向五羊本田公司支付保险赔款，此为东京海上保险公司和众诚保险公司履行其作为共保人的合同义务。2.就人民保险公司而言，按照保险单明细单第十二条第1项约定，人民保险公司和东京海上保险公司除了承保份额不同之外，其角色定位是完全一样的，因此，如果认定东京海上保险公司在第十二条第1项中是共保人，那么也应当认定人民保险公司亦是共保人。所不同的是，由于人民保险公司没有像东京海上保险公司一样出具了《共保确认函》，欠缺承诺要件，因此人民保险公司与五羊本田公司之间并未成立共保法律关系。3.就众诚保险公司而言，从投保单和保险单明细单第十二条第1项约定可知，五羊本田公司与众诚保险公司之间仅就50%的份额达成了要约和承诺，而且在五羊本田公司出险之后，双方对于原拟由人民保险公司承保的20%份额未达成新的承保合意，因此虽然众诚保险公司共收取了总保费的70%，但是由于其中的20%份额欠缺了要约和承诺的要件，众诚保险公司和五羊本田公司就该20%份额没有成立共保关系，众诚保险公司对五羊本田公司的承保份额只有50%。综上所述，众诚保险公司和东京海上保险公司属于共保人，分别承诺承保50%和30%的份额，剩余20%份额无人承保，属于脱保状态。二、一审法院认定广爱保险经纪公司的保险安排未导致五羊本田公司的利益损失，属于认定事实错误。如前所述，在人民保险公司未对2015年度保单出具《共保确认函》的前提下，五羊本田公司发生脱保情况。根据共保的法律属性，各共保人仅对自己承保的份额承担责任、对其他共保人的份额不承担连带责任。因此，无论是众诚保险公司还是东京海上保险公司，依法、依合同均只需为自身确认的份额向五羊本田公司承担保险赔付责任即可，对于该脱保的20%份额，五羊本田公司没有任何法律依据要求众诚保险公司或东京海上保险公司承担保险赔付责任，只能另行追究广爱保险经纪公司和众诚保险公司的违约赔偿责任或侵权责任。在共保脱保情况下，意味着广爱保险经纪公司的过失已经令五羊本田公司产生利益损失。在广爱保险经纪公司和众诚保险公司根据《和解协议书》对五羊本田公司支付赔偿款后，表面来看是令五羊本田公司的火灾事故损失得到了100%的弥补。在过错责任方面，众诚保险公司作为主承保人，未按保监发﹝2006﹞31号文关于规范共保业务的标准要求操作，存在重大过错，因此应当对五羊本田公司的脱保损失承担主要赔偿责任，广爱保险经纪公司作为五羊本田公司委托的专业保险经纪人，因疏忽大意没有注意到发生脱保情况，应当承担次要赔偿责任，即《和解协议书》的签署、执行不应该否认广爱保险经纪公司的过失已经令五羊本田公司因脱保而产生损失，触发了案涉职业责任险保险合同的保险事故。三、五羊本田公司、众诚保险公司和东京海上保险公司的意思表示都是共保，法院在定性是共保还是再保险时应该充分尊重当事人意思表示、维护商事行为的外观主义。与保险关系相关的当事人五羊本田公司、众诚保险公司和东京海上保险公司均没有与人民保险公司建立保险关系是不争事实，而共保、再保险下都有可能脱保，因此无建立保险关系不能得出是再保险而非共保的唯一结论。四、续保过程证明无论投保人五羊本田公司、保险人众诚保险公司与东京海上保险公司、保险经纪广爱保险经纪公司，都是按照共保方式安排续保事宜的。1.保险人东京海上保险公司参与续保过程并有决定权。2.由众诚保险公司制作、经五羊本田公司和东京海上保险公司同意的《一揽子财产保险建议书》列明了共保条款。3.五羊本田公司盖章的投保单内容与《一揽子财产保险建议书》完全一致，同样包含有共保条款。4.众诚保险公司出具的保险明细单第十二条载明了共保条款，忠实于《一揽子财产保险建议书》和投保单载明的共保要求。5.众诚保险公司在保险明细单起保之前发出《共保确认函》的目的就是要求共保，东京海上保险公司盖章回传的行为即表明了其同意共保。五、续保过程人民保险公司虽无参与，但不能改变共保性质，更不能认定众诚保险公司与人民保险公司是再保险关系。首先，续保过程人民保险公司无参与是由于广爱保险经纪公司的失误所致。其次，众诚保险公司制作的保险建议书、投保单、保险单都清晰列明共保人是东京海上保险公司、人民保险公司及列明了各自的份额，显然，众诚保险公司不但没有撇开人民保险公司的意思而且很明确人民保险公司是共保人。六、东京海上保险公司与众诚保险公司之间收发《共保确认函》是基于以下两个原因：1.众诚保险公司是主共保人，负责投保人和其他共保人之间的沟通往来工作；2.保监发﹝2006﹞31号文决定了众诚保险公司负有取得其他共保人确认同意共保的职责和义务。一审法院将东京海上保险公司向众诚保险公司发出《共保确认函》的行为解读为再保险，不符合客观实际。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，请二审法院依法改判。人民保险公司辩称，请二审法院依法驳回广爱保险经纪公司的上诉请求，维持一审判决。一、广爱保险经纪公司关于涉案财产一切险中各方当事人的法律关系理解错误。五羊本田公司是向众诚保险公司发出投保单，而非向东京海上保险公司发出投保单，故五羊本田公司并未直接向东京海上保险公司发出要约，是众诚保险公司向东京海上保险公司发出《共保确认函》，东京海上保险公司签章回传《共保确认函》给众诚保险公司，而非签章回传给五羊本田公司，东京海上保险公司与五羊本田公司之间并未建立直接的保险合同关系。相反，五羊本田公司向众诚保险公司投保财产一切险，构成五羊本田公司向众诚保险公司就订立财产一切险保险合同的要约行为，众诚保险公司向五羊本田公司签发2015年度财产一切险保险单的行为，构成了众诚保险公司对五羊本田公司投保要约的承诺，双方之间的财产一切险保险合同成立。同时依据一审判决关于《情况说明》所查明的事实可知，众诚保险公司自认五羊本田公司已实际向其全额履行了保费支付义务，众诚保险公司需依法向五羊本田公司承担保险赔付责任。众诚保险公司向东京海上保险公司发出《共保确认函》，构成了临时分出再保险的要约行为，东京海上保险公司将盖章后的《共保确认函》回传给众诚保险公司的行为，则构成对众诚保险公司的临时分出再保险要约的承诺，双方之间达成了对五羊本田公司财产一切险原保险30％份额再保分出的意思表示一致。广爱保险经纪公司混淆要约、承诺的主体差异。结合众诚保险公司、东京海上保险公司未共同签发2015年度财产一切险保单，众诚保险公司、东京海上保险公司与五羊本田公司未另行订立2015年度共保协议的事实，众诚保险公司出具的2015年度保险单明细单第十二条第1项联共保的约定，应当定性众诚保险公司为2015年度财产一切险原保险的保险人和再保分出人，而非共保人，众诚保险公司与东京海上保险公司之间为再保险合同关系，而非共同保险关系。同理类推，众诚保险公司与人民保险公司之间为再保险合同关系，而非共同保险关系。现因众诚保险公司并无向人民保险公司再保分出20％份额的意思表示，双方之间实际并未成立原保险20％份额的再保合同关系。众诚保险公司自留70％原保险份额系对其自身经营决策的自由处分行为，该处分行为并不影响对案涉2015年度保险单明细单第十二条第1项联共保约定中“众诚保险公司与人民保险公司之间系再保关系”的定性，因此，一审判决认定众诚保险公司与人民保险公司之间实质构成再保险法律关系而非共同保险法律关系，有事实和法律依据，适用法律正确，应予以维持。二、一审判决认定广爱保险经纪公司的保险安排并未导致五羊本田公司的利益损失，有事实和法律依据，应予维持。一审依据我国《保险法》第二十九条第三款规定，同时结合众诚保险公司向投保人收取了全额保费，根据权利义务对等的原则，认定众诚保险公司应就案涉火灾事故造成的保险标的损失对被保险人进行全额赔偿，案涉保险标的并不存在“脱保”的情况，进而认定广爱保险经纪公司的保险安排并不会导致委托人五羊本田公司的利益损失，案涉保险经纪人职业责任险的理赔条件并未成就，驳回广爱保险经纪公司一审全部诉讼请求，适用法律完全正确。相反，广爱保险经纪公司上诉主张“众诚保险只需为自身确认的50％份额向五羊本田公司承担保险赔付责任”无任何事实和法律依据，众诚保险系案涉财产一切险原保险的保险人，应当就五羊本田公司在案涉火灾事故所遭受的损失承担100％的保险赔付责任。在众诚保险公司将原保险中的30％份额通过再保险向东京海上保险公司分出分散风险的情形下，众诚保险公司仍然应当就剩余70％份额向五羊本田公司承担保险赔付责任。广爱保险经纪公司上诉主张其与众诚保险公司根据《和解协议书》对五羊本田公司支付赔偿款的法律逻辑无事实依据。因五羊本田公司实际未发生脱保、未丧失20％份额保险金赔偿请求权，所以五羊本田公司实际并无利益损失。三、依据保监发﹝2006﹞31号通知，案涉2014/2015保险年度众诚保险公司与东京海上保险公司之间是否构成共保法律关系，应当严格按照该通知中关于共同保险的形式要求进行认定。四、广爱保险经纪公司整理的2015年度财产一切险续保流程图及补充提交的邮件证据，并不足以证明东京海上保险公司有直接参与续保过程和有决定权，也不足以证明东京海上保险公司直接面对被保险人五羊本田公司，相反，各种续保细节足以证明众诚保险公司与东京海上保险公司之间构成再保法律关系。五、2015年度续保期间，人民保险公司未参与协商会议、未向众诚保险公司签回《共保确认函》的事实，以及无论何种原因导致人民保险公司未参与2015年度续保协商会议，都不能改变众诚保险公司与人民保险公司之间系再保险法律关系的认定。六、众诚保险公司由始至终均无将2015年度五羊本田公司财产一切险原保险的20%份额再保分出给人民保险公司的经营安排，2015年度原保险的20%份额未再保分出系众诚保险公司的自行再保安排，与广爱保险经纪公司的保险经纪行为无任何关联，广爱保险经纪公司对此不负任何疏忽或过失的赔偿责任，也未因其疏忽或过失给委托人五羊本田公司造成损失，广爱保险经纪公司依法不应向五羊本田公司承担赔偿责任。七、若如广爱保险经纪公司上诉所主张的三方之间系共同保险法律关系，五羊本田公司应当就各保险人承保的份额，向各保险人分别提出保险索赔，而非就全部保险份额直接向众诚保险公司提出索赔。同时，众诚保险公司也没有义务代其他共保人承担任何保险赔偿责任。八、即便如广爱保险经纪公司上诉所称的众诚保险公司与东京海上保险公司保险之间为共保合同关系，因广爱保险经纪公司工作人员变动、协商会议仅讨论保险分层问题等原因，没有跟进和落实人民保险公司签署共保确认函，但客观上并没有给其委托人五羊本田公司造成任何损失，故此，本案保险经纪人职业责任险的保险责任仍然不成立，人民保险公司依法不应承担保险赔偿责任。综上所述，一审判决事实清楚、适用法律正确，应予维持。广爱保险经纪公司向一审法院起诉请求：1.人民保险公司立即向广爱保险经纪公司支付保险赔款2620119.64元及赔偿利息损失（利息损失以2620119.64元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同档次贷款市场报价利率，从2019年5月10日起计至实际清偿之日止，暂计至2020年4月30日为107297.13元）；2.人民保险公司赔偿广爱保险经纪公司公证费用损失6300元；3.本案的案件受理费由人民保险公司承担。一审法院查明事实：2015年8月1日，五羊本田公司（委托人）与广爱保险经纪公司（受托人）签署《保险经纪授权委托书》，约定：兹委托广爱保险经纪公司为五羊本田公司的保险经纪人，向五羊本田公司提供保险及风险管理的专业咨询意见，并授权广爱保险经纪公司代五羊本田公司办理保险的相关事宜，具体业务事项如下：风险评估、提供风险转移方案、保险方案策划、保险安排、协助保险索赔、争取最大的保险利益；委托期限自2015年8月18日至2016年10月17日。2015年6月16日、2016年6月16日、2017年6月16日、2018年6月14日，人民保险公司（保险人）分别向广爱保险经纪公司（被保险人）签发《保险经纪人职业责任保险保险单》，保单及所附保险条款订明：人民保险公司的保险责任为“在本保险单明细表中列明的保险期限或追溯期内，被保险人在中华人民共和国境内(不包括港、澳、台地区)办理保险经纪业务时，因疏忽或过失给委托人造成损失，在本保险期限内，由委托人首次向被保险人提出索赔申请，依法应由被保险人承担赔偿责任时，保险人根据本保险合同的约定负责赔偿”；保险期限为12个月；每次事故赔偿限额为600万元，累计赔偿限额6000万元，免赔额为每次事故2000元或损失金额的10%，二者以高者为准；保险经纪业务指为投保人拟定投保方案、选择保险人、办理投保手续；协助被保险人或受益人进行索赔；再保险经纪业务；为委托人提供防灾防损或风险评估、风险管理咨询服务。2012年10月17日、2013年10月17日，案外人众诚保险公司（甲方）、人民保险公司（乙方）、东京海上保险公司（丙方）以及广爱保险经纪公司（丁方）分别签订《共保协议书》，约定：甲、乙、丙三方为五羊本田公司、富田-日捆储运(广州)有限公司（以下简称富田日捆公司）、广州壹加投资发展有限公司的共同保险人，甲方为本共保项目主承保人，乙方和丙方为本共同保险项目次承保人；共保险种为财产一切险、现金险；甲方承保上述险种保额的50%，乙方承保上述险种保额的30%，丙方承保上述险种保额的20%；甲方负责处理共同保险人与被保险人之间根据本协议及保险单条款规定的日常业务事项，并将处理情况及时通知乙方和丙方；重大事项应经协议甲、乙、丙三方共同商议并达成一致意见；在共保险种保险方案正式确定并递交被保险人之前，甲、乙、丙三方应就该方案的内容，包括保险条款、条件、费率及各有关附加条款等进行充分的商议并将确定的保险方案递交被保险人，否则共保各种方案无效；甲方根据中国保险监督管理委员会批准的保险条款出具本保险协议项下共保险种的保险单；被保险人将所有共保险种的保费直接支付给甲方，再由甲方按上述共保比例将相应的应得保费支付给乙方和丙方；甲方在收到被保险人支付的保费后，在30个工作日内，向乙方和丙方支付份额内共保保费；乙方和丙方收到保险费后，应在15个工作日内出具其份额的保费发票予甲方；甲、乙、丙三方对于因事故而发生的理赔费及赔款按共保比例分摊。乙方和丙方在收到理赔报告及理赔计算书等单证后，在10个工作日内按照共保比例将自己分摊的赔款及核赔费划付给甲方；本协议至保险到期日为止。此后，各方再无签署《共保协议书》。2015年，五羊本田公司向众诚保险公司投保财产一切险，相关投保单附加险栏目载明：共保条款(众诚50%，人保20%，东京海上30%)。2015年10月15日，众诚保险公司签发编号为311041524401900000316的保险单，载明：被保险人为五羊本田公司、富田日捆公司，承保险种为一切险，总保费为67323.33元；总保险金额为218937650.57元；联/共保承保方信息为集团业务部（广州）50%、东京海上（中国）所占份额为30%，人保财险所占份额为20%。同日，众诚保险公司向东京海上保险公司发出《共保确认函》，载明被保险人为五羊本田公司、富田日捆公司，承保险种为一切险，共保比例30%OF100%，共保手续费3%，保险期间为2015.10.17-2016.10.16共计12个月。2016年7月27日，富田日捆公司的仓库发生火灾，造成五羊本田公司在仓库中存放的摩托车及摩托车零件毁损。同日，广州鑫明保险公估有限公司受众诚保险公司委托，对上述损失进行评估，该司于2017年10月23日作出《公估报告书》，认定本次事故保险责任成立，定损金额为76943345.79元，理算金额为72781100.99元。随后，富田日捆公司向众诚保险公司申请理赔，众诚保险公司于2017年10月31日、11月3日向富田日捆公司支付7278110.09元、10917165.15元、18195275.25元，东京海上保险公司于2017年11月17日向富田日捆公司支付理赔款21834330.3元。2018年7月23日，五羊本田公司、富田日捆公司向广爱保险经纪公司发出索赔函，称其仅收到案件定损金额的80%，剩余定损金额20%的赔款14556220.2元因人民保险公司拒绝理赔尚未收到，以广爱保险经纪公司未妥善履行保险职业经纪人职责为由主张广爱保险经纪公司赔偿上述14556220.2元。2018年11月8日，众诚保险公司、广爱保险经纪公司、五羊本田公司、富田日捆公司签署了《关于富田日捆火灾保险事故的和解协议书》，约定：“五羊本田”因脱保发生的经济损失为14556220.2元，由众诚保险公司承担其中80%的损失即11644976.16元，由广爱保险经纪公司承担其中20%的损失即2911244.04元；广爱保险经纪公司同意将在该协议生效后且众诚保险公司已向五羊本田公司全额支付款项后，将广爱保险经纪公司应承担的金额2911244.04元转账支付给众诚保险公司。2018年12月10日，众诚保险公司向五羊本田公司支付两笔共计14556220.18元。2018年12月25日广爱保险经纪公司向众诚保险公司支付赔款2911244.04元，2019年5月10日，人民保险公司向广爱保险经纪公司发出《拒赔/拒付通知书》，称众诚保险公司未能妥善安排共保工作，造成20%份额脱保，广爱保险经纪公司已尽自身义务，无需承担赔偿责任，故对保险经纪人职业责任险不予理赔。一审再查明，广爱保险经纪公司向一审法院提交众诚保险公司出具的《情况说明》，内容载明五羊本田公司已支付全额保费给众诚保险公司并由众诚保险公司开具全额保险费发票给五羊本田公司。一审庭审中，人民保险公司以需查明再保分出业务是否属于广爱保险经纪公司的职责范围为由，申请一审法院追加众诚保险公司作为第三人参与本案诉讼。以上事实，有当事人提交的《保险经纪授权委托书》《保险经纪人职业责任保险保险单》《共保协议书》、财产一切险投保单、保险单、保险条款、《拒赔/拒付通知书》《公估报告书》《情况说明》、转账凭证等证据予以证实。一审法院认为：广爱保险经纪公司向人民保险公司投保保险经纪人职业责任保险，人民保险公司分别向广爱保险经纪公司签发保险经纪人职业责任保险保险单，双方之间的保险法律关系依法成立并发生法律效力。根据涉案保险经纪人职业责任保险条款的约定，被保险人在中华人民共和国境内(不包括港、澳、台地区)办理保险经纪业务时，因疏忽或过失给委托人造成损失，依法应由被保险人（广爱保险经纪公司）承担赔偿责任时，保险人应依约负责赔偿。故广爱保险经纪公司从事保险经纪业务过程中是否因过错造成委托人损失，是判断人民保险公司保险责任是否成立的关键。本案中，双方对委托人五羊本田公司遭遇火灾事故导致保险标的损失的事实并无异议，双方的争议焦点在于：一是众诚保险公司与人民保险公司之间的关系是共同保险关系还是再保险关系；二是广爱保险经纪公司的保险安排是否造成五羊本田公司、富田日捆公司的损失。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国保险法》第二十八条规定，保险人将其承担的保险业务，以分保形式部分转移给其他保险人的，为再保险。对于共同保险的概念，我国法律并无明文规定，《中国保险监督管理委员会关于大型商业保险和统括保单业务有关问题的通知》（保监发﹝2002﹞16号）规定：共保是共同保险的简称，是指两个或两个以上的保险公司及其分支机构（不包括同一保险公司的不同分支机构）使用同一保险合同，对同一保险标的、同一保险责任、同一保险期限和同一保险金额进行的保险。《中国保险监督管理委员会关于加强财产保险共保业务管理的通知》（保监发﹝2006﹞31号）还规定，规范的共保业务应符合以下要求：被保险人同意由多个保险人进行共保；共保人共同签发保单，或由主承保人签发保单，同时附共保协议；主承保人向其他共保人收取的手续费应与分保手续费平均水平有显著区别。上述规定表明，共同保险和再保险都包含将保险责任分配于不同保险人的意思表示，其根本区别在于投保人与各保险人之间是否成立直接的保险法律关系。具体而言，共同保险是直接保险，即投保人与各保险人直接建立合同关系，而再保险的投保人只与原保险人建立合同关系，与再保险接受人不发生合同关系，可结合保险合同的签订情况进行判断。本案中，首先，涉案保单仅由保险人众诚保险公司签发，东京海上保险公司以及人民保险公司既未签发保单，亦未通过共保协议的方式与投保人五羊本田公司建立保险合同关系，不符合“共保人共同签发保单，或由主承保人签发保单，同时附共保协议”的规范共保业务要求。其次，从众诚公司发出的《共保确认函》来看，其他共保人承保相应份额的意思表示是向众诚保险公司作出，而非向投保人作出，符合保险人以分保方式转移保险业务的特征。综合上述情况，投保人五羊本田公司与人民保险公司之间并无直接的保险合同关系。虽然广爱保险经纪公司与主承保人众诚保险公司之间的投保单、保险单均载有共保条款，但共同保险法律关系涉及投保人、保险人、共保人多方主体，并非投保人与保险人意思表示一致即可形成，故众诚保险公司与人民保险公司之间实质构成再保险法律关系而非共同保险法律关系。关于争议焦点二，涉案《保险经纪人职业责任保险保险单》及所附保险条款订明人民保险公司的保险责任为“被保险人在中华人民共和国境内(不包括港、澳、台地区)办理保险经纪业务时，因疏忽或过失给委托人造成损失。”五羊本田公司与广爱保险经纪公司签署《保险经纪授权委托书》，约定广爱保险经纪公司的业务事项包括保险方案策划、保险安排、争取最大的保险利益等。广爱保险经纪公司作为受五羊本田公司委托的保险经纪人，其职责在于审慎策划保险方案，使保险标的获得最大限度的保障，避免出现脱保。本案中，判断人民保险公司损失是否因广爱保险经纪公司的保险安排所致的关键在于涉案保险标的是否发生脱保。《中华人民共和国保险法》第二十九条第三款规定：“再保险分出人不得以再保险接受人未履行再保险责任为由，拒绝履行或者迟延履行其原保险责任。”由此表明，在人民保险公司未承保相应保险责任份额的情况下，众诚保险公司仍应依据涉案财产一切险保单的约定向被保险人履行保险责任。虽然涉案保单载明了各保险人的承保份额，但众诚保险公司向投保人收取了全额保费，根据权利义务对等的原则，众诚保险公司应就涉案火灾事故造成的保险标的损失对被保险人进行全额赔偿。因此，涉案保险标的并不存在脱保情况，即使众诚保险公司事实上拒赔，被保险人亦可循法律途径向众诚保险公司主张权利。故广爱保险经纪公司的保险安排并不会导致委托人五羊本田公司的利益损失，涉案保险经纪人职业责任险的理赔条件并未成就，广爱保险经纪公司主张人民保险公司支付保险赔款、赔偿公证费损失缺乏事实依据和合同依据，一审法院不予支持。人民保险公司申请追加众诚保险公司作为第三人参与本案诉讼，因广爱保险经纪公司是基于保险经纪人职业责任保险合同关系起诉，故本案件处理结果和众诚保险公司无法律上的利害关系，一审法院对人民保险公司的上述申请不予准许。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国保险法》第十条、第二十八条第一款、第二十九条第三款、第一百一十八条、第一百二十八条规定，判决：驳回广爱保险经纪公司的全部诉讼请求。一审案件受理费28670元，由广爱保险经纪公司负担。二审期间，广爱保险经纪公司提交续保过程涉及的全部邮件截图及其中两封邮件的附件《一揽子财产保险建议书》（2015年9月2日版及2015年9月22日版），拟证明涉案财产险续保是共保而非再保险。人民保险公司发表质证意见：对证据真实性没有异议。但上述证据不属于二审新产生的证据，不应当作为本案二审的新证据予以采信。人民保险公司并非邮件的当事人，关联性均不予确认。广爱保险经纪公司同时为众诚保险公司提供保险经纪服务，在2015年度财产一切险的承保情况发生相应变化的情况下，众诚保险公司有义务向东京海上保险公司披露影响再保险定价和分保条件的重要信息，故不足以证明广爱保险经纪公司代表五羊本田公司通知东京海上保险公司参与相应的承保会议。广爱保险经纪公司向众诚保险公司提供五羊本田公司的相关数据，众诚保险公司起草制作《一揽子财产保险建议书》及2015年度财产一切险，均是在五羊本田公司和众诚保险公司之间协商达成的，五羊本田公司与众诚保险公司之间就财产一切险构成了直接的保险合同关系，东京海上保险公司和人民保险公司均未参与。东京海上保险公司仅仅是基于原保险发生了相应变动，对再保分入条件有相应影响的考虑，作出符合自身利益的答复，不构成对五羊本田公司承保方案的决定权和话语权。《共保确认函》仅在众诚保险公司和东京海上保险公司之间签订，五羊本田公司并没有参与《共保确认函》的签订，该《共保确认函》应当定性为再保合约。《一揽子财产保险建议书》中虽有相关的共保条款，但仅在五羊本田公司和众诚保险公司之间进行协商，并未与东京海上保险公司、人民保险公司协商一致，所以共保条款对东京海上保险公司、人民保险公司不产生法律效力。本院认证意见：由于人民保险公司对上述证据的真实性没有异议，且上述证据显示的投保过程属于与本案相关的事实，故二审对上述证据予以采纳。经审理查明，根据广爱保险经纪公司二审提交的电子邮件显示：2015年8月28日，广爱保险经纪公司发送邮件给东京海上保险公司，邀请东京海上保险公司于2015年8月31日参加五羊本田公司承保会议，讨论取消保险分层问题。同日，广爱保险经纪公司发送邮件给五羊本田公司，告知上述事宜。2015年8月31日，广爱保险经纪公司将五羊本田公司财产险数据发送给众诚保险公司，众诚保险公司于2015年9月2日将其制作的《一揽子财产保险建议书》发送给广爱保险经纪公司。2015年9月6日，广爱保险经纪公司将上述《一揽子财产保险建议书》发送给东京海上保险公司，征询该公司对于取消保险分层的意见，并于同日向五羊本田公司通报进展情况。2015年9月11日，广爱保险经纪公司告知五羊本田公司，东京海上保险公司不同意取消保险分层。2015年9月17日，众诚保险公司重新出具《一揽子财产保险建议书》。后因财产险数据发生变化，五羊本田公司将更新后的数据发送给广爱保险经纪公司，广爱保险经纪公司收到后转发给众诚保险公司，众诚保险公司修改《一揽子财产保险建议书》后于2015年9月22日发送给广爱保险经纪公司。2015年9月23日，广爱保险经纪公司将上述修改后的《一揽子财产保险建议书》发送给五羊本田公司，五羊本田公司确认后于2015年10月8日告知广爱保险经纪公司让众诚保险公司提供保单等资料。2015年10月9日，众诚保险公司发送投保单给广爱保险经纪公司,广爱保险经纪公司于同日转发给五羊本田公司盖章。2015年10月10日，广爱保险经纪公司将上述修改后的《一揽子财产保险建议书》发送给东京海上保险公司。2015年10月15日，众诚保险公司向东京海上保险公司发送《共保确认函》，东京海上保险公司于次日盖章后发回给众诚保险公司。上述《一揽子财产保险建议书》中记载本保单由众诚保险公司、东京海上保险公司、人民保险公司共同承保，各自承保份额分别为50%、30%、20%。另查明，2015年9月28日，众诚保险公司与广爱保险经纪公司签订《保险经纪业务合作协议书》，合作范围为中国保险监督管理委员会核准双方所经营的各种保险业务，协议有效期自2015年1月1日起至2015年12月31日。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属于责任保险合同纠纷。广爱保险经纪公司向人民保险公司投保保险经纪人职业责任保险，人民保险公司向广爱保险经纪公司签发保险经纪人职业责任保险保险单，双方之间的保险合同依法成立并发生法律效力。保险合同约定，被保险人在中华人民共和国境内(不包括港、澳、台地区)办理保险经纪业务时，因疏忽或过失给委托人造成损失，依法应由被保险人承担赔偿责任时，保险人应依约负责赔偿。广爱保险经纪公司主张其在为五羊本田公司提供保险经纪服务时存在过错，给五羊本田公司造成20%的脱保损失且其已进行相应赔偿，遂要求人民保险公司根据上述约定向其理赔。本案中，人民保险公司是否需要承担保险理赔责任，前提是五羊本田公司是否存在脱保损失，而判断五羊本田公司是否存在脱保损失，关键又在于众诚保险公司开展的涉案保险业务属于共同保险还是再保险，具体而言即众诚保险公司是与其他保险人共同承保五羊本田公司的财产一切险，还是众诚保险公司承保五羊本田公司的财产一切险后再分保给其他保险人，双方二审的主要争议焦点即在于此。由于在涉案保险年度，众诚保险公司与人民保险公司并未建立保险合同关系，一审归纳的争议焦点“众诚保险公司与人民保险公司之间的关系是共同保险关系还是再保险关系”，建立在假设二者存在保险关系的基础之上，归纳不够准确。本院围绕二审的争议焦点分析如下：共同保险和再保险均属危险分散原则的应用，均具有分散风险，平均风险责任，提高保险人风险承受能力的功能。区分共同保险和再保险，首先应当厘清二者的概念和基本特征。对于共同保险，我国法律虽无明确规定，但参照《中国保险监督管理委员会关于大型商业保险和统括保单业务有关问题的通知》（保监发﹝2002﹞16号）可知，共同保险是指两个或两个以上的保险公司及其分支机构（不包括同一保险公司的不同分支机构）使用同一保险合同，对同一保险标的、同一保险责任、同一保险期限和同一保险金额进行的保险。《中国保险监督管理委员会关于加强财产保险共保业务管理的通知》（保监发﹝2006﹞31号）还规定，规范的共保业务应符合以下要求：被保险人同意由多个保险人进行共保；共保人共同签发保单，或由主承保人签发保单，同时附共保协议；主承保人向其他共保人收取的手续费应与分保手续费平均水平有显著区别。至于再保险，《中华人民共和国保险法》第二十八条第一款有明确规定，即保险人将其承担的保险业务，以分保形式部分转移给其他保险人的，为再保险。共同保险属于直接保险，投保人与每个保险人之间有直接的保险合同法律关系，保险事故发生后，各保险人均向被保险人履行自己承担的保险金给付义务。而再保险是相对于原保险而言的，再保险合同是再保险分出人（原保险的保险人）与再保险接受人缔结的保险合同，其效力仅及于再保险分出人和再保险接受人，即再保险接受人不得向原保险的投保人要求支付保险费，原保险的被保险人或者受益人也不得向再保险接受人提出赔偿或者给付保险金的请求。因此，二者的主要区别在于投保人与各保险人之间是否成立直接的保险法律关系。鉴于在保险实践中存在大量不规范的共同保险情况，导致共同保险和再保险经常出现混淆，故区分共同保险和再保险不应仅以保单的记载或当事人的自认为依据，而应根据上述对共同保险和再保险的认识，结合保险合同的签订情况予以综合考量。本院认为，众诚保险公司开展的涉案财产一切险保险业务属于再保险，理由如下：其一，涉案的财产一切险由五羊本田公司向众诚保险公司签署投保单进行投保，而未向东京海上保险公司等其他保险人投保。五羊本田公司将全额保费支付给众诚保险公司并由众诚保险公司开具全额保险费发票给五羊本田公司。保单由众诚保险公司单独签发，而非与东京海上保险公司等其他保险人共同签发。同时，众诚保险公司也未与其他保险人签订共保协议。本案保单的签发形式不符合《中国保险监督管理委员会关于加强财产保险共保业务管理的通知》中关于“共保人共同签发保单，或由主承保人签发保单，同时附共保协议”的规范形式要求。上述情形表明，五羊本田公司实际上仅与众诚保险公司发生了直接的法律关系。其二，众诚保险公司虽然向东京海上保险公司出具了《共保确认函》并得到东京海上保险公司的盖章确认，但就时间而言，是在众诚保险公司向五羊本田公司签发保单之后开具，也就是说，众诚保险公司在其与五羊本田公司的保险合同成立之后，才与东京海上保险公司签订《共保确认函》；就对象而言，东京海上保险公司仅向众诚保险公司而未向五羊本田公司确认承保事宜；就内容而言，《共保确认函》仅有承保比例和手续费等简单事项，并无类似各方曾经签订的《共保协议书》所约定的有关共同保险的权利义务内容。故从上述三个方面可见，众诚保险公司与东京海上保险公司的关系更符合众诚保险公司承保后向东京海上保险公司分保的再保险法律关系特征。而共保条款载明的另一共保人人民保险公司，众诚保险公司既未向其发出《共保确认函》，也未向其支付保费，人民保险公司完全不知晓承保事宜。该事实同样表明众诚保险公司并未将人民保险公司作为实质的共保人对待。其三，虽然投保单及保险单上记载有共保条款，但投保单及保险单均由众诚保险公司提供，从投保的沟通过程来看，五羊本田公司并未关注共保人及共保比例等情况，也未与其他共保人就共保事宜进行过磋商，甚至对共保条款列明的共保人之一的人民保险公司完全未参加承保亦不知情。由此可见，五羊本田公司本身对由各保险人共同承保的意思表示并不明确。而且共同保险法律关系涉及投保人、保险人、共保人多方主体，并非投保人与保险人意思表示一致即可形成，故凭借投保单及保险单上记载的共保条款，无法认定五羊本田公司与其他保险人建立了保险关系。由于广爱保险经纪公司同时也是众诚保险公司的经纪人，众诚保险公司又与东京海上保险公司具有多年保险合作关系，故广爱保险经纪公司与东京海上保险公司进行的沟通，不足以证明是代表五羊本田公司所为，也不足以据此认定东京海上保险公司是共保人。综上，众诚保险公司开展的涉案保险业务虽名为共同保险，但实际属于再保险,即涉案财产一切险由众诚保险公司承保后向其他再保险接受人进行分保。本案中，众诚保险公司仅向东京海上保险公司进行分保，而未向人民保险公司分保。并且，由于再保险合同的效力仅及于再保险分出人和再保险接受人，故不论众诚保险公司是否分保，其作为原保险的保险人且已收取全额保费，均应向原保险的被保险人履行全部的保险责任。至于未实际向人民保险公司分保的责任，属于众诚保险公司与其经纪人广爱保险经纪公司之间的问题，与本案无关。因此，涉案保险标的并不存在脱保情况，广爱保险经纪公司的保险安排不会导致委托人五羊本田公司的利益损失。广爱保险经纪公司要求人民保险公司承担保险经纪人职业责任保险的理赔责任，依据不足，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人广爱保险经纪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28670元，由上诉人广爱保险经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 杰审判员 王泳涌审判员 汪 婷二〇二一年七月七日书记员 张咏仪肖蓉