上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终6576号上诉人(原审原告)：钟艳婷，女，1987年12月10日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：谷在凡，上海市金典律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：智联网络技术有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：郭盛，总经理。委托诉讼代理人：龚莎莎，女。被上诉人(原审被告)：上海璞桐服装有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：许晓萍，董事长。委托诉讼代理人：郭舒文，女。委托诉讼代理人：罗向云，女。上诉人钟艳婷因与被上诉人智联网络技术有限公司(以下简称“智联公司”)、被上诉人上海璞桐服装有限公司(以下简称“璞桐公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初24929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。钟艳婷上诉请求：撤销一审判决第五、六项，依法改判1．璞桐公司与智联公司支付钟艳婷2020年3月工资人民币(以下币种均为人民币)10，534.48元；2．判令璞桐公司与智联公司支付违法解除劳动合同赔偿金73，736.2元。事实和理由：一、璞桐公司并未将改变线上销售模式为到店上班通知到钟艳婷，因此钟艳婷继续原线上销售模式没有任何过错。二、一审判决事实未查清，3月份考勤是璞桐公司设圈套让钟艳婷4月份补排的，不能证明钟艳婷知道3月9日以后改变工作方式和地点。璞桐公司未举证证明钟艳婷确实收到了所谓“通知”。璞桐公司完全可以通过信函、电话、微信和其他明确的方法通知钟艳婷到店上班，却从未联系钟艳婷，有违常理。三、李丹丹作为璞桐公司派出的代表、钟艳婷的直接领导和联系人，其所有行为均代表璞桐公司，她对钟艳婷的答复是代表公司的，璞桐公司在一审中却不认可，出尔反尔，这种做法是毫无责任感、毫无担当的。四、璞桐公司与智联公司签订的《外包服务合同》严重侵害钟艳婷的合法权益。钟艳婷于2017年12月4日入职璞桐公司，双方签订三年期劳动合同，约定钟艳婷在销售部太古汇店从事店长工作，后2019年10月1日起，在璞桐公司的要求下，钟艳婷与智联公司签订三年期劳动合同，约定由智联公司将钟艳婷派遣至璞桐公司，继续从事原工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的规定，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。璞桐公司让钟艳婷与智联公司签订合同的做法只是为了逃避企业责任，不顾职工合法权利，其违法与智联网络技术有限公司签署《外包服务合同》。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”。因此璞桐公司与智联公司应支付违法解除劳动合同赔偿金共计73，736.2元。综上，原审判决事实认定错误、证据不足，故请求二审法院支持钟艳婷的上诉请求依法改判。智联公司未发表答辩意见。璞桐公司辩称：不同意钟艳婷的全部上诉请求。一、针对钟艳婷提出的违法解除劳动合同赔偿金及2020年3月工资的诉请，璞桐公司对钟艳婷的决定及程序合法合理，不存在违法解除劳动合同行为及欠薪行为。二、针对钟艳婷提出的关于李丹丹作为其的直接领导和联系人，其所有行为均代表公司的诉求，公司不予认可。三、针对钟艳婷所声称的签订《外包服务合同》严重侵害其合法权益的诉讼主张，公司不予认可。璞桐公司根据劳动合同法、第三方与钟艳婷签订的劳动合同，作出终止派遣通知的决定，不存在违法行为，请求二审法院驳回钟艳婷的所有诉请。钟艳婷向一审法院起诉请求：要求智联公司支付：1．违法解除劳动合同赔偿金73，736.2元；2.2020年3月工资11，500元；3.2020年4月2日的工资482.76元；4.2020年2月提成226.63元及绩效工资528.74元；5.2019年10月1日至2020年4月2日期间54小时延时加班工资4，887.93元；6.2019年度未休年假折算工资2，413.79元；7．璞桐公司对上述诉讼请求承担连带责任。一审法院认定事实：钟艳婷于2017年12月4日入职璞桐公司，双方签署合同期限至2020年12月3日止的劳动合同，约定钟艳婷从事销售工作。2019年10月，钟艳婷与智联公司签署三年期劳动合同，合同期限至2022年9月30日止，由智联公司安排钟艳婷至璞桐公司工作，月基础工资3，000元。钟艳婷实际每月的薪资为基础工资3，000元＋岗位工资6，000元＋津贴1，500元＋绩效标准1，000元。钟艳婷2019年10月前的薪资由璞桐公司支付，此后，钟艳婷的薪资由智联公司安排的第三方企业(案外人)代为支付。钟艳婷离职前担任环贸广场店、新天地店的店长。2020年1月29日，璞桐公司发出“通知”，建议留守人员按照店铺排班时间上班……。2月22日，璞桐公司对2月9日复工之前门店的考勤事宜作出答疑。3月8日璞桐公司负责人戚勇在工作群发出“线下门店营业时间2020.3.9起执行”。2020年4月20日，璞桐公司发出“处罚通告”，载明：钟艳婷等四人违反公司制度，连续一个月未按公司排班要求进行考勤，擅自变更工作方式，严重影响工作秩序。……于2020年4月20日终止智联公司员工钟艳婷的派遣。是日，璞桐公司向钟艳婷发出“关于终止派遣的通知”，载明：2020年4月20日终止派遣、解除劳动合同(理由同前)。2020年5月26日，智联公司向钟艳婷发送“违纪解除劳动合同通知单”，载明：因你未按实际排班进行考勤，随意变更工作方法，无视我司及璞桐公司的管理制度，我司与璞桐公司已决定于2020年4月20日与你解除劳动合同。现再次通知你，我司已于2020年4月20日与你解除劳动关系。璞桐公司于2018年4月出台《奖惩管理办法》及《考勤管理办法》，钟艳婷于2019年10月签字确认已阅读、知晓、理解这些规章制度。《考勤管理办法》载明：所有人员上班时间一经确定，不得擅自更改和调换，确有变化，需有负责人批准，报人力资源部备案。“考勤管理办法”载明：旷工是指a．“未请假或请假未获批准，未到岗上班”；b．“未打卡不能说明原因”；月旷工达3天以上者，属于严重违纪，予以解约(详见“奖惩制度”)。《奖惩管理办法》载明：屡次(2次以上)不服从负责人合理的工作安排，……情节严重，予以解除劳动关系；不服从工作安排，拒绝听从负责人合理的指挥、监督，予以解除劳动关系。一审法院另查明，2018年5月，璞桐公司与智联公司签署的《外包服务合同》中约定：乙方(指智联公司)员工严重违反甲方(指璞桐公司)规章制度的，甲方将乙方人员退回，乙方视情与该员工解除劳动合同……。甲方的规章制度应同时交乙方备案。一审审理中，璞桐公司提供由钟艳婷安排的2020年3月份的排班表，证实钟艳婷在3月自行排班的工作时间段全月未考勤、未到岗上班。钟艳婷认可3月份未到店铺上班、未打卡考勤，但称自己一直在家进行线上工作，且3月25日、3月26日曾去店铺进行盘点。一审审理中，钟艳婷提供：1．聊天记录，证实3月份存在线上办公且得到认可；2．与负责人李丹丹的对话录音，李丹丹表示3月的考勤没有收到公司反馈，说明没有问题。璞桐公司对此称：线上办公的并非钟艳婷，钟艳婷并未申请线上办公，且线上工作一直是门店销售的补充，目前公司依然有线上销售；李丹丹2020年3月16日刚刚任职，她并不了解相关情形，况且，李丹丹并未对钟艳婷的考勤作出明确的回复。钟艳婷(申请人)于2020年4月24日上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求智联公司(被申请人一)支付：1、2019年度未休年假折算工资2，413.79元；2、2020年3月工资11，500元；3、2020年4月2日的工资482.76元；4、2020年2月提成226.63元及绩效工资528.74元；5、2019年10月1日至2020年4月2日期间54小时延时加班工资4，887.93元；6、违法解除劳动合同赔偿金73，736.2元；璞桐公司(被申请人二)对上述请求承担连带责任。该委于2020年7月16日作出裁决［黄劳人仲(2020)办字第584号］：璞桐公司支付钟艳婷：一、2020年2月提成226.63元及绩效工资528.74元；二、2020年4月2日工资482.76元；三、2019年10月1日至2020年4月2日期间54小时延时加班工资4，887.93元；四、2019年度20小时未休年假折算工资2，413.79元；五、对钟艳婷的其他请求不予支持。钟艳婷不服裁决，向一审法院提起诉讼。一审审理中，钟艳婷和璞桐公司对仲裁裁决第一条至第四条的金额均无异议。钟艳婷要求智联公司承担连带责任。一审法院认为：双方的争议焦点为璞桐公司是否应当支付钟艳婷2020年3月全月工资及违法解除劳动合同赔偿金。从璞桐公司提供的证据可以证实，钟艳婷在2020年3月全月未到岗上班，钟艳婷此举与璞桐公司的考勤制度相悖；且璞桐公司发出的几份通知一再要求员工按照排班时间工作、门店的工作时间从3月9日起执行。钟艳婷作为门店的负责人，本身应该以身作则，严格遵守企业规章制度，服从公司领导的工作指示。钟艳婷在该时段倘若只想在线上工作，则应该向璞桐公司表明(申请)，而不是擅自决定自己的工作方式。即便钟艳婷在2月－3月8日期间，不到店铺上班情有可原，那么自3月9日起，在璞桐公司再次明确要求执行线下营业的工作方式的情形下，钟艳婷应该服从公司负责人的要求，即刻回归正常的工作方式，而不是依旧我行我素，进行所谓的线上工作。无论该时段店铺是否有客流，都不是钟艳婷可以自行决定不去店铺上班的理由。因此，一审法院认定钟艳婷3月份未进行正常上班考勤，未听从负责人的工作指示，存在不服从工作安排，擅自变更工作方式且未得到允许的违纪情形，系《奖惩管理办法》中所禁止的行为，璞桐公司以此作出解约，符合法律规定。钟艳婷要求璞桐公司支付违法解约赔偿金之请求，一审法院不予支持。关于年假折算工资、2月份提成工资及绩效工资、4月2日工资、延时加班工资，钟艳婷在璞桐公司工作，现钟艳婷及璞桐公司均认可仲裁裁决，一审法院对裁决金额予以照准。智联公司作为用人单位，对此依法应当承担连带责任。关于2020年3月的工资，钟艳婷在整个3月几乎未到岗，钟艳婷要求璞桐公司支付全月工资，没有依据。考虑钟艳婷在3月25日、3月26日有去单位进行盘点，应视为钟艳婷出勤，故应向钟艳婷支付这2天的薪资。向劳动者支付薪资是用人单位的法定义务，智联公司作为用人单位，对此承担给付义务。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第九十二条之规定判决：一、上海璞桐服装有限公司应于判决生效之日起七日内向钟艳婷支付2020年2月提成226.63元及绩效工资528.74元，智联网络技术有限公司对此承担连带责任；二、上海璞桐服装有限公司应于判决生效之日起七日内向钟艳婷支付2020年4月2日工资482.76元；智联网络技术有限公司对此承担连带责任；三、上海璞桐服装有限公司应于判决生效之日起七日内向钟艳婷支付2019年10月1日至2020年4月2日期间54小时延时加班工资币4，887.93元，智联网络技术有限公司对此承担连带责任；四、上海璞桐服装有限公司应于判决生效之日起七日内向钟艳婷支付2019年度20小时未休年假折算工资2，413.79元，智联网络技术有限公司对此承担连带责任；五、智联网络技术有限公司应于判决生效之日起七日内向钟艳婷支付2020年3月25日、2020年3月26日的工资965.52元；六、钟艳婷的其他请求不予支持。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院认为，劳动者应当服从用工单位管理，并尽到诚实、勤勉的义务，钟艳婷在其担任店长的门店恢复线下营业之后，安排了店员到门店工作，表明其对于门店线下营业的状态是知晓的，而且在其与璞桐公司管理人员戚勇的微信通讯记录中反映出，2020年2月份在家办公得到了许可，但无3月份在家办公的批准，戚勇表示“需要排班的就排班”，钟艳婷也给自己排了2020年3月份的班，说明其认为自己需要排班。在璞桐公司于3月8日发出到门店出勤的通知后，钟艳婷既未出勤，也未按照通知要求提出继续在家办公的申请，但却在其上报的考勤表中列明了出勤时间，其行为严重违反了劳动者应当遵守的劳动纪律及诚信义务。一审法院认定钟艳婷违纪，并驳回其要求璞桐公司、智联公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，并无不当。钟艳婷的上诉理由缺乏充分依据，本院不予采信。关于年假折算工资、2020年2月份提成工资及绩效工资、2020年4月2日工资、延时加班工资，各方当事人均认可仲裁裁决，对于一审法院判令智联公司、璞桐公司承担连带责任亦未提出异议，本院对于一审法院的相关判决予以确认。关于2020年3月份的工资，一审法院根据钟艳婷的实际出勤情况，判令用人单位智联公司支付3月25日、26日的工资亦无不当，本院亦予维持。综上所述，上诉人钟艳婷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人钟艳婷负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  易苏苏审 判 员  武之歌二〇二一年七月二十八日法官助理  范庆韵书 记 员  范庆韵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……