山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终8769号 上诉人（原审被告）：周波，女，1981年4月1日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：尹瑞花，山东青衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区。 法定代表人：张林强，总经理。 上诉人周波因与被上诉人青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司劳动争议一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 周波上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；事实和理由：一审法院认定“上诉人与被上诉人不存在劳动关系”的事实错误。上诉人与被上诉人即使存在内部合伙关系，上诉人的合伙人身份不能因此被剥夺公民的劳动权利，上诉人在被上诉人处任职时，与其他单位再未建立任何劳动关系，被上诉人没有为上诉人缴纳保险，上诉人进行合伙投资，不能丧失作为劳动者劳动的权利，被上诉人既然为上诉人办理了第六分公司的任职，双方即存在劳动关系，这与上诉人是否为合伙人并不冲突矛盾。若被上诉人认为双方不存在劳动关系，在被上诉人与上诉人解除合伙关系时即应当解除对上诉人第六分公司负责人的任职及备案，但很明显，被上诉人没有，上诉人合伙关系的解除与双方劳动关系的解除是不同步的，直到上诉人离职，被上诉人仍没有解除对上诉人第六分公司负责人的备案。被上诉人向上诉人发放工资时将工资与分红一并发放是双方协商一致的意思表示，并无不当，不能以此为由认定双方不存在劳动关系， 青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司未答辩。 青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司向原审法院提出诉讼请求：1.请求判令青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司无需向周波支付2018年3月21日至2018年12月23日期间的工资180000元、2018年4月21日至12月23日期间未签订劳动合同的双倍工资160000元、防暑降温费560元；2.本案诉讼费用由周波承担。 原审法院查明事实如下： 周波以青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司为被申请人，向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该仲裁委员会于2019年11月7日作出青黄劳人仲案字[2019]第12445号裁决书，裁决：青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司支付周波自2018年3月21日至2018年12月23日期间的工资180000元、2018年4月21日至2018年12月23日期间未签劳动合同的双倍工资160000元、防暑降温费560元。该裁决于2019年12月20日送达后，被申请人对此不服起诉至原审法院，即为本案。 在庭审中，青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司提交以下证据证明其主张： 1.青黄劳人仲案字[2019]第12445号决定书。 2.微信聊天记录截图六页，用以证明周波自青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司成立时即为公司投资人之一，其一直参与青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司整体经营管理，并从公司整体经营收益中分红。 3.支付业务收款凭证57份（2017年5月至2018年7月），用以证明周波自2017年起便与青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司原法定代表人董克强之间存在经济往来，实际系参与公司经营管理进行账务往来及参与公司经营分红，双方互有转账，并非单方面发放工资薪酬。 4.转账明细截图13页（2018年7月至2018年12月），用以证明：周波作为公司投资人由于其收取单位业务款项，负责人事业绩提成计算等管理事务，其向相关员工（不仅限于第六分公司员工）通过个人账户转账或微信转账等方式发放工资，对员工进行人事管理。5、2018年1月至12月期间的工资表、社会保险缴纳记录表、钉钉考勤记录各一份。用以证明：周波作为青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司的投资人，无论第六分公司成立前还是成立后，均不存在工资发放记录、员工考勤记录，也未在青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司缴纳社会保险。且周波在担任青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司第六分公司负责人期间从未以其名义在我单位从事过居间经纪服务，青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司也未对其进行过劳动管理，双方不存在劳动关系。 6.个体工商户登记信息查询结果4份，用以证明：2014年起周波以个人名义注册经营黄岛区惠风居房产信息服务部，并于2016年11月开设该服务部星海城店，2017年4月开设该服务部书香泮城店和星河城店。在周波成为青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司投资人及成为青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司第六分公司负责人后，仍一直对前述个体工商户进行持续经营管理，其并未与青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司成立劳动关系，也并未在青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司第六分公司提供劳动法性质上的劳动工作。其给分公司员工发放工资等行为实际上是履行青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司投资人之间约定的分工义务，并非劳动法意义上的依附于用人单位的劳动行为。原周波双方并不存在劳动关系。 7.青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司第一至第八分公司工商登记信息查询结果，用以证明：青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司四名投资人为运营企业内部分工为董克强担任企业法人，张明立担任第一、三、四、七、八分公司负责人，杨国强担任第二、五分公司负责人，由于周波一直另行经营自己原本注册的多家个体工商户，因此其仅担任第六分公司负责人。周波担任青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司第六分公司的负责人并非青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司委派，而是投资人协商一致，其行使投资人权利履行约定义务的体现。 青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司综合以上证据，主张公司未对周波进行过劳动管理，双方之间不存在劳动关系。 周波对上述证据质证称：对证据1无异议。对证据2至证据4同仲裁当中的质证意见。证据5工资表未经任何人签字确认，且其上人员及标准与考勤表上人员完全不符，不具真实性和全面性；社保缴纳记录仅显示部分员工的缴纳信息，青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司未给周波缴纳社保，不能否认双方存在劳动关系；考勤表系青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司单方出具，未有被考勤员工签字确认，对真实性和证明效力不认可；上诉三表之间所载信息前后矛盾，不一致，可见其所显示的员工信息不全面，不真实，不能排除双方存在的劳动关系。对证据6真实性无异议，黄岛区惠风居房产信息服务部注册登记在前，分公司注册在后，个体工商户的负责人不影响周波在青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司处从事劳动拿取报酬，证据6也并不是双方劳动关系的禁止性情形，所以该证据不能排除双方存在劳动关系的事实。对证据7真实性无异议，从青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司提交的投保记录看，董克强为青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司的投资人同时也是青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司的员工及分公司负责人，周波作为投资人之一，同时担任分公司负责人，也是公司员工，系由青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司任命，双方存在劳动关系，也完全符合青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司管理的真实现状。 周波提交以下证据证明其主张： 从青岛市黄岛区行政审批服务局查询的《青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司关于设立分公司的决定》一份。2018年3月16日，青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司决定在青岛市黄岛区设立青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司第六分公司，同时任命周波为分公司负责人。青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司质证称，对真实性无异议，该材料是公司为设立第六分公司而向工商部门提交的材料，且其中的任命不代表公司与周波建立劳动关系，双方是否成立劳动关系，应当依据实际情况判断是否存在认定劳动关系的条件，而不应以周波提供的证据中的任命两字就确认存在劳动关系。 原审法院认为，本案系劳动争议。劳动法律法规其立法宗旨是为保护劳动者的合法权益，构建和维护和谐有序的劳动关系，因此，应坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重的原则。根据庭审中青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司提交的微信聊天记录及周波自认，周波系青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司股东之一且实际进行了出资，占四分之一的股份，双方对此无异议。本案争议的焦点，一是双方之间是否存在劳动关系，二是青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司主张的无须向周波支付工资180000元、未签订劳动合同的双倍工资160000元、防暑降温费560元的诉讼请求应否支持。原审法院综合本案查明的事实及庭审过程中当事人的质证意见，依据有关法律和司法解释的规定，作出如下分析判定： 劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一、二条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录;（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件;（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;（四）考勤记录;（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”结合上述规定，原审法院认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（即用人单位）与劳动者个人之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，在用人单位领取报酬和受劳动保护的法律关系，其表现形式可以是订立书面劳动合同和形成事实上的劳动关系。在劳动合同关系中，劳动者与用人单位之间形成从属关系，包括人格上的从属和经济上的从属性，劳动者服从用人单位的劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，并获得相应劳动报酬和相关福利。 从选任和合意的角度看，周波先成为青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司的实际股东，后任第六分公司负责人，非经常见的入职招聘录用程序而成为分公司负责人。周波作为公司四股东之一，占25%的股份，享有等额股份，处于优势地位，其主张与青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司之间为劳动关系，但未提交相关约定的证据，也未提交证据证明其向青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司提出过订立书面劳动合同的单方意思表示，不能证明双方当事人存在以明示或默示的方式作出一致的建立劳动关系的意思表示。 从属性的角度看，劳动关系是兼有人身关系和财产关系的一种特定的社会关系，人身从属性是劳动关系的本质属性，也是劳动关系的客观外在的表征，表现在：用人单位有广泛的指挥控制权，可单方确定工作时间、地点、内容及奖惩事项等，劳动者被纳入用人单位的生产组织体系内，在用人单位的指挥命令下提供劳动，接受用人单位的管理。而根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。周波作为有限公司的股东，当然有权参与公司经营活动，这恰恰也是社会生活中常见的公司内部组织形式，仅从股东参与了公司的日常行政事务管理和决策、股东为公司日常经营活动提供了劳动、付出了时间和精力等外在表征并不能必然得出股东与其公司之间存在劳动合同关系。周波负责第六分公司的日常行政事务，独立自主地开展工作，并通过其个人微信给部分公司职工发放工资，其并非处于被管理层面的劳动者，其与青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司之间缺乏以管理行为为核心特征的人身从属性。 从报酬和风险负担角度看，一般劳动者的报酬是劳动收入的对价，与公司盈利与否相关性不强，并且按月发放。一般劳动者不进行投资、不承担经营风险，无论公司是否盈利，其均有权获得相应的劳动报酬。而作为公司股东，其获取收益与公司盈利相关，可能分红，也可能不分红，甚至血本无归。青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司提交的业务收款、付款单显示：在2017年5月2日至2018年7月17日期间，周波转给公司时任法定代表人董克强25笔资金共计1511914元，董克强转给周波33笔共计1966089元，董克强多转给周波45万多元，双方未提交2018年7月17日之后至12月23日期间的转款记录。周波自称每月工资2万元，但并未提交相关证据证实，从上述往来打款中也不能予以印证。周波与公司之间未进行结算，若双方存在股权纠纷，属于另一法律关系，可另行解决。 综上，虽然法律法规没有关于股东不能与公司建立劳动关系的禁止性规定，从外在表征上，股东也参与了公司的日常决策管理，付出了相应的劳动和精力，但应当考察这种行为是源自于投资行为的约定还是劳动关系的约定、股东提供的“劳动”是基于股东的权利义务还是基于一般劳动者的权利义务。从本案的情况来看，周波作为青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司四股东之一，受公司指派担任第六分公司负责人，其工作并不受他人管理，对外自主开展经营活动，无要求公司订立劳动合同的意思表示，二者之间并非传统意义的劳动关系，仅从其参与公司的日常行政事务管理和决策等外在表征不足以推出其与公司之间存在必然的劳动关系。在此情况下，周波主张与青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司构成劳动关系，其负有相应的举证义务，否则应承担举证不能的法律后果。但，周波未能完成相应的举证责任。故，原审法院对青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司主张的双方之间不存在劳动关系的主张予以支持。继而，青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司主张的无须向周波支付工资180000元、未签订劳动合同的双倍工资160000元、防暑降温费560元。 综上所述，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司无需向周波支付2018年3月21日至2018年12月23日期间的工资180000元、2018年4月21日至12月23日期间未签订劳动合同的双倍工资160000元、防暑降温费560元。案件受理费10元，由周波负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点是：青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司与周波之间是否存在劳动关系。本案中，周波主张与青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司之间存在劳动关系，但其仅提交《青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司关于设立分公司的决定》不足以证明其系青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司的员工，说不能证明受青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司管理且从事其安排的有报酬的劳动，周波应承担举证不能的不利后果，故周波与青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司之间不存在劳动关系，其基于劳动关系向青岛惠风居吉屋不动产经纪有限公司主张支付工资、未签订劳动合同及防暑降温费的诉讼请求，本院不予支持。 综上，周波上诉请求不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由周波负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二一年七月十四日 书记员  翟国媛