黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑民终594号上诉人（一审原告）：沈志军，男，1967年7月1日出生，汉族，无固定职业，住浙江省杭州市上城区。委托诉讼代理人：牟永林，哈尔滨市松花江专利商标事务所专利代理师。委托诉讼代理人：孟宪会，哈尔滨华夏松花江知识产权代理有限公司专利代理师。被上诉人（一审被告）：哈尔滨市道外区新狮文化用品批发部，经营场所黑龙江省哈尔滨市道外区景阳街33号1楼31厅。经营者：殷为宝，男，1969年1月27日生，汉族，住所地浙江省苍南县，经常居住地黑龙江省哈尔滨市道外区北新教育园区3号楼1单元902室。上诉人沈志军因与被上诉人哈尔滨市道外区新狮文化用品批发部（以下简称新狮批发部）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2020）黑01民初2215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。沈志军上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判新狮批发部赔偿沈志军专利侵权损失3万元、支付诉讼代理费2500元、公证费750元；一、二审诉讼费用由新狮批发部承担。事实和理由：一、一审判决违反法律规定，应予撤销或改判。依《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定，本案至少应判决一万元侵权赔偿费用。二、一审判决认定事实不清。一审法院认定新狮批发部为个体工商户、获取利润较少的事实无证据证明，其所在市场具有相对较大规模，商品集散能力较强。三、一审判决显失公平。沈志军为维权支出代理费、公证费3250元，一审法院仅判决赔偿3000元，连维权支出的数额都达不到。四、专利维权是不得已而为之，市场上充斥着侵权产品，专利权人并不是维权营利、仅是为了制止大规模侵权，一审判决认定赔偿费用少，客观上阻止了专利权人维权。新狮批发部辩称，被诉侵权产品是新狮批发部从义乌市场批发的，产品上厂家、货号都齐全，不是三无产品。而且很早之前案涉专利图案的产品在市场上就有销售，沈志军申请专利时间在后，故新狮批发部不构成侵权，不应当承担赔偿责任，沈志军应起诉生产者。沈志军向一审法院起诉请求：1.新狮批发部立即停止销售侵犯沈志军专利号为ＺＬ20183021××××.5的“记录簿（名典4125A.B系列）”之设计1——荣誉证书的外观设计专利权的产品；2.新狮批发部赔偿沈志军经济损失3万元、因本案支出的代理费2500元、公证费750元；3.新狮批发部负担诉讼费。一审法院认定事实：沈志军于2018年5月14日申请、于2019年2月15日获得专利号为ＺＬ20183021××××.5的“记录簿（名典4125A.B系列）”外观设计专利。该外观设计简要说明部分记载：1.外观设计产品名称：记录簿（名典4125A.B系列）。2.外观设计产品用途：用于出席人员、礼金、奖励、协议等内容的记录。3.外观设计产品设计要点：在于产品图案。4.最能表明本外观设计要点的图片或照片：设计1主视图。5.省略视图：其他视图无设计要点，故省略。6.指定基本设计：设计1。本案沈志军主张保护的是涉案外观设计专利之设计1，其主视图为。国家知识产权局专利局于2020年1月14日为沈志军开具涉案专利年费发票，金额为90元。国家知识产局就涉案专利作出专利评价报告，初步结论：本专利设计1-2符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定。未发现本专利设计1-2存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。2019年8月20日，沈志军的委托代理人在浙江省杭州市杭州互联网公证处公证员祝某、工作人员陈书钻的监督下，来到位于黑龙江省××××号“景阳商城文化用品批发市场”内店招为“温州新狮文化用品”的店铺，沈志军的委托代理人在该店铺内购买了荣誉证书5本（含内芯）、签到册2本，共支付46元，并从该店当场取得名片、购物单据。公证员和某人员对上述购物过程在场监督，并由工作人员陈书钻拍摄照片。购买行为结束后，公证员和某人员对所购实物、名片、购物单价进行拍照，并根据申请人的要求对在所购实物中选取荣誉证书、签到册二份，分两袋进行封装。浙江省杭州市杭州互联网公证处于2019年9月9日出具（2019）浙杭网证内字第9372号公证书。当庭拆封公证所附实物，封装袋上封有加盖浙江省杭州市杭州互联网公证处公章的封条，包装袋内有签到册及荣誉证书。其中，荣誉证书正面图案为，整体为红色矩形，正面中间有烫金色花朵图案边框，框内为矩形红色底烫金色“荣誉证书”及“HONORARYCREDENTAL”字样。根据公证所附信誉卡记载，签到册单价为2元，购买5个，合计10元。浙江省杭州市杭州互联网公证处于2019年10月22日为沈志军开具金额为1500元公证费发票，沈志军主张为本案支付公证费750元。哈尔滨市松花江专利商标事务所于2020年9月4日为沈志军开具金额为2500元律师费发票。新狮批发部系个体工商户，于2003年9月15日成立，经营者殷为宝，经营范围包括销售文化用品（不含易燃易爆品），经营场所哈尔滨市道外区景阳街33号1楼31厅。新狮批发部举示了奖状边框照片，用于证明涉案专利中的边框图案此前在市面上就有，是市场通用的设计。一审法院认为，沈志军是涉案专利号为ＺＬ20183021××××.5的“记录簿（名典4125A.B系列）”外观设计专利权人。涉案外观设计专利权有效，受法律保护。本案的焦点问题是，新狮批发部是否侵害了沈志军的涉案外观设计之设计1的外观设计专利权，以及如何判定其责任。（2019）浙杭网证内字第9372号公证书及其所附照片、被诉侵权产品实物等证据能够证明新狮批发部销售了被诉侵权荣誉证书。新狮批发部对此没有异议，应当承担经营被诉侵权产品的法律后果及相应的法律责任。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”；第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”；第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。被诉侵权荣誉证书与涉案外观设计专利之设计1进行比对，二者整体均为矩形，正面中间有花朵图案边框，框内为矩形内底，内部均有“荣誉证书”及英文，除“荣誉证书”横纵排列不同、英文字母大小写及排列不同外，以一般消费者的知识水平和认知能力，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。被诉侵权荣誉证书与涉案记录簿之设计1的外观设计产品为同种产品。被诉侵权荣誉证书落入ＺＬ20183021××××.5的“记录簿（名典4125A.B系列）”外观设计专利之设计1的保护范围。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的涉及属于专利法第六十二条规定的现有设计。”新狮批发部举示的奖状边框与被诉侵权荣誉证书的设计不同，其图案仅与被诉侵权荣誉证书中间花朵图案边框近似，不能证明被诉侵权产品设计与一个现有设计相同或者无实质性差异。且新狮批发部举示的奖状边框照片不能体现边框制作时间，不能证明其在涉案专利申请日之前即存在。故新狮批发部关于在涉案专利申请日之前即有相关设计，该设计是市场通用设计的抗辩主张不成立，不予支持。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”新狮批发部未经沈志军许可，销售的被诉侵权产品落入涉案外观设计专利设计1的保护范围，构成专利侵权，应当承担停止侵权的民事责任。《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释二》第二十五条第三款规定：“本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”本案没有证据证明新狮批发部销售的侵权产品具有合法来源，系合法取得，新狮批发部不具备免除赔偿责任的法定条件，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案，沈志军未举证证明其因被侵权所受到实际损失，主张以法定赔偿确定新狮批发部的赔偿数额。在专利侵权诉讼中，在确定实际损失或侵权所得的赔偿数额时，人民法院可以在一定事实和数据的基础上，根据案情运用裁量权确定计算赔偿所需的其他数额，确定公平合理的赔偿数额。根据上述方法酌定的赔偿数额，可以不受法定赔偿最高或最低额的限制。本院考虑案件实际，按照新狮批发部因侵权所获利益确定赔偿数额。新狮批发部为个体工商户，经营规模较小，其销售被诉侵权产品的单价为2元，所销售被诉侵权产品数量较少、顾客地域及群体有限、相应获得的利润也较少。沈志军没有举证证明新狮经销部存在故意侵权、重复侵权的行为。沈志军举示了代理费及公证费票据，但考虑沈志军同时起诉多件案件，其相关合理开支应根据批量案件综合考量。综上，综合考虑新狮批发部不具有侵权的主观恶意、侵权情节较轻、经营规模小、所销售的被诉侵权产品利润低、所处区域经济发展水平不高等实际情况，按照新狮批发部因侵权所获得的利益为基础酌定3000元赔偿数额。综上所述，沈志军的诉讼请求部分成立，对成立部分予以支持。依照综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，判决：一、新狮批发部自判决生效之日起停止销售侵害沈志军涉案专利号为ＺＬ20183021××××.5的“记录簿（名典4125A.B系列）”之设计1外观设计专利权的产品；二、新狮批发部赔偿沈志军经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计3000元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回沈志军的其他诉讼请求。案件受理费631.25元，由新狮批发部负担50元，由沈志军负担581.25元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是一审判决确定的赔偿数额是否适当。本案系专利侵权之诉，沈志军未能举示证据证明其实际损失或新狮批发部侵权所得数额，一审法院综合考量新狮批发部为个体工商户、经营规模较小、被诉销售行为属于零售行为、销售被诉侵权产品的单价为2元、所销售被诉侵权产品数量较少、顾客地域及群体有限、相应获得的利润也较少等实际情况，并结合沈志军同时起诉多件案件，应按照批量案件确定代理费、公证费等相关合理开支的因素，酌定赔偿数额3000元，并无不当。沈志军关于本案赔偿数额过低的上诉主张不成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故对沈志军的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费631.25元，由上诉人沈志军负担。本判决为终审判决。审判长  马文静审判员  包雪晶审判员  赵 钦二〇二一年七月二十二日法官助理单萌萌书记员宋瑶