山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终4868号上诉人（原审被告）：莱阳市中医医院，住所地莱阳市五龙北路33号。法定代表人：王建涛，该院院长。委托诉讼代理人：孙一海，山东孙一海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨振花，女，1958年2月10日出生，汉族，住莱阳市古柳街道办事处望市。委托诉讼代理人：辛林，系被上诉人儿子。上诉人莱阳市中医医院因与被上诉人杨振花医疗损害责任纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2020）鲁0682民初981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。莱阳市中医医院上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.烟台正禾司法鉴定所作出的鉴定意见不能作为定案依据，一审法院予以采信是错误的。烟台正禾司法鉴定所在2020年11月23日接受法院补充鉴定的委托后，单纯依据杨振花提供的2020年9月9日自称发病时在莱阳市人民医院检查电解质钙的化验单做出了杨振花为五级伤残的鉴定意见，不符合鉴定原则，鉴定结论错误。本案中，鉴定机构应当在接受委托后要求杨振花在治疗终结后再次进行电解质钙的化验并提供化验单、作为鉴定依据。根据杨振花的住院病历，其住院后经进一步检查、治疗，电解质钙的化验指数明显提高，病情显著好转，住院治疗期间就已经达不到甲状旁腺功能重度损害的程度。鉴定机构没有依法依据杨振花治疗终结或者临床治疗效果稳定后有关病历资料作为鉴定依据是错误的。一审法院应当准许重新鉴定。2.一审法院认定近22万元的后续治疗费没有任何事实根据和法律依据。随着杨振花住院治疗、其“电解质钙”基本达到正常值范围，最多属于九级伤残，一审法院认定上诉人按照五级伤残赔偿杨振花是错误的。一审法院认定杨振花需要每天用药33.17元，连续用药18年也是错误的，上诉人不应承担后续医疗费。杨振花的疾病属于医保范围，即使今后需要药物治疗维持，大部分医疗费能够报销，一审法院判决上诉人赔偿不需要杨振花个人支付的医疗费是错误的。3.一审法院按照80%的过错比例判令上诉人赔偿杨振花损失过高，判令6万元的精神抚慰金过高。4.被扶养人生活费按照城镇居民人均可支配收入标准计算是错误的，应当按农村居民生活费支出标准计算。二审中，上诉人补充上诉理由：一审法院委托鉴定机构对杨振花的伤残程度做补充鉴定，鉴定人员应与原鉴定人员相某，但补充鉴定时更换了鉴定人员，该鉴定意见不合法。请求再次做伤残鉴定，由第一次鉴定人员再次进行鉴定。杨振花辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。对于上诉人补充的理由，杨振花辩称，其遭受医疗损害后靠常年吃药维持效果，根据司法鉴定的相关规定，鉴定时需要停药或根据历次检验的最低值进行。对鉴定人员不清楚，认可鉴定机构出具的鉴定意见。杨振花向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告各项损失669120.86元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月29日，原告因发现颈部肿块到被告处就诊，诊断为结节性甲状腺肿，并实施甲状腺结节切除术，术中变更为甲状腺全切除术，在被告处住院治疗9天，扣除城乡居民合作医疗后，花医疗费8310.13元。出院后，原告双臂至手部一直发麻并伴有面部发麻。2019年5月9日，原告因全身抽搐到被告处就诊，经诊断为低钙性抽搐、甲状旁腺减退，在被告处住院治疗12天，扣除城乡居民合作医疗后，花医疗费3723.77元。2020年8月17日，经法院依法委托，烟台正禾司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：莱阳市中医医院在对被鉴定人杨振花的诊治过程中存在过错。该过错与被鉴定人目前的不良后果之间存在因果关系，参与度为60％-80％。被鉴定人甲状旁腺功能中度低下构成七级残。建议因医疗过错所致误工期为120日，护理期为1人护理费60日，营养期为60日。后续诊疗须给予长期用药物替代及血钙浓度监测，诊疗费用建议依临床实际发生或参照本次就诊医院出具的相关收费标准证明确定。2020年9月9日，原告杨振花又因病情恶化，在莱阳市人民医院住院治疗11天，扣除城乡居民合作医疗费后，花医疗费4893.44元。同时，莱阳市人民医院出具门诊医嘱，认为原告每天需口服骨化三醇软胶囊（早上2粒、晚上2粒）和口服钙尔奇（早上2粒、晚上3粒）。2020年11月12日，原告又提出补充鉴定申请，经法院依法委托，烟台正禾司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：目前被鉴定人杨振花因甲状腺癌术后遗留甲状腺功能损害（重度），构成五级残。原告支付鉴定费（含专家评审费）14610元。原告为维护自己的合法权益，诉至法院，请法依法判令被告赔偿原告医疗费24484.61元、护理费6958.20元、误工费12000元、住院伙食补助费3200元、交通费1000元、营养费3000元、伤残赔偿金457153.2元、被扶养人生活费16038.6元、精神损害抚慰金80000元、鉴定费14610元、后续治疗费217956.46元，以上损失合计836401.07元，因被告在诊疗过程中存在主要因果关系，按参与度80％主张各项损失为669120.86元。另查明，原告杨振花系莱阳盛大机动车检测有限公司职工，负责公司保洁工作，每日工资为100元。原告杨振花住院期间，由配偶辛士凯护理，系城镇居民，在本村从事养殖行业。原告的被扶养人有母亲柳淑英，1936年8月13日出生，共生育5名子女。再查明，原告每天需要口服骨化三醇软胶囊（早上2粒、晚上2粒），10粒/盒的单价为61.65元，每天需要花费24.66元；口服钙尔奇（其中早上2粒、晚上3粒），100粒装的钙尔奇单价为170.29元，每天需要花费8.51元。审理中，被告对原告主张的住院伙食补助费、营养费、鉴定费均没有异议。对两份鉴定报告的真实性没有异议，但是对第一份鉴定报告的内容有异议，我院在诊治过程中不存在医疗过错，但不申请对该份鉴定报告重新鉴定，对该份鉴定报告中的伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限等均没有异议；对第二份补充鉴定报告的内容有异议，该次鉴定鉴定机构是依据2020年9月9日原告自称病情加重在莱阳市人民医院住院时，以电解质钙化验报告单为依据做出的，原告在辅助检查时钙的含量已经明显提高，根据人体损伤致残程度分级第四条总则鉴定时机的规定，鉴定应当在病情治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行，鉴定机构应当依法要求原告再次化验，并根据化验的结果确定原告的伤残等级，不应当根据原告病情危重时候的化验单为依据，依法申请对该份补充鉴定的伤残等级进行重新鉴定，仅仅认可七级伤残。对三次住院的医疗费单据和城乡居民报销的结算单的真实性均没有异议。对五份药店购药的发票不予认可，没有医院的医嘱或者处方单进行佐证。对门诊票据的收费项目很多，部分收费项目与本案的治疗行为没有关系，具体数额请法庭依法核实。护理人员已经年满60周岁，即使护理也没有因此减少收入。对工资收入证明不予认可，该证明没有法定代表人或者经办人的签名，且公司没有提供发放工资的工资单或者银行交易流水。仅凭工资收入证明无法证实原告实际收入的减少。对原告的伤残等级程度五级不予认可，即使被告有过错，但是原告主张的精神损害抚慰金数额也过高。对原告提供后续治疗费的证据不能证明原告今后的医疗费价格及需要21万余元医疗费的事实，并且评残意味着相对稳定，即使不吃药病情也不能恶化，所以评残后的医疗费是不需要支出的费用，假设原告认为需要药物控制的话说明病情不稳定，需要进一步治疗，就不应当要求残疾赔偿金。一审法院认为，公民享有生命健康权。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医疗人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗损害责任的承担是以医疗行为有无过错以及过错与损害后果之间是否存在因果关系为基本条件。本案中，原告杨振花到被告处就诊，被告在诊治过程中因误切甲状旁腺，造成原告低钙性抽搐、甲状旁腺减退，严重影响原告的正常生活。烟台正禾司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为莱阳市中医医院在对原告杨振花的诊治过程中存在过错。该过错与被告目前的不良后果之间存在因果关系，参与度为60％-80％。烟台正禾司法鉴定所是具有鉴定资质的鉴定机构，且经法院依法委托，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，且被告对该鉴定报告没有异议，予以认可，法院依法予以采信。被告对第二份补充鉴定报告有异议，认为不应当根据原告病情危重时候的化验单为依据进行鉴定，但没有提供充分的证据证实鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足的情形，故被告对该份补充鉴定申请重新鉴定，法院不予准许。综合考虑被告莱阳市中医医院在诊疗过程的过错程度、患者的年龄、因果关系的大小等因素，结合本案的实际情况，被告莱阳市中医医院应承担80%的赔偿责任为宜。原告因发现颈部肿块到被告处就诊，诊断为结节性甲状腺肿，并实施甲状腺结节切除术花医疗费8310.13元，属于正常诊疗行为，该医疗费要求被告承担，于法无据，法院不予支持。被告因在实施手术过程中误切甲状旁腺给原告造成的第二次和第三次住院期间的医疗费，与被告的诊治行为存在因果关系，被告应当依法承担赔偿责任。原告在日常门诊检查治疗和购买的药品，没有提供相应的病历和医嘱佐证，法院不予支持。原告的配偶辛士凯护理虽然年满60周岁，但在本村经营莱阳市华凯养殖厂，从事养殖行业，故其主张按城镇居民标准计算护理费，并无不当，法院依法予以支持。原告主张的误工费12000元，没有提供工资银行发放流水或工资表予以佐证，证据不足，法院不予支持。原告主张残伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、被扶养人生活费，于法有据，法院依法予以支持。原告主张精神损害抚慰金80000元过高，结合原告的伤残程度、损害后果、过错大小、当地经济发展水平等因素考虑，精神损害抚慰金酌情按照60000元计算为宜，超出部分，法院不予支持。原告主张交通费1000元虽然没有提供相应的票据予以作佐证，但交通费是必然发生的费用，结合就医地点、就医次数等因素考虑，法院酌情认定300元为宜，超出部分，法院不予支持。烟台正禾司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，认为原告后续诊疗须给予长期用药物替代及血钙浓度监测，诊疗费用建议依临床实际发生或参照本次就诊医院出具的相关收费标准证明确定。原告提供莱阳市人民医院出具的医嘱，结合原告购买药品的价格来主张后续治疗费，于法有据，法院依法予以支持。被告的诊治行为给原告的身体造成伤残，与其需要后续治疗费用并不冲突。故对被告主张评残意味着病情相对稳定，不需要支付后续治疗费的抗辩理由，于法无据，法院不予支持。根据原告提供的相关证据且经法院依法审查，法院对原告主张的各项损失依法确认为：医疗费8617.21元、护理费6958.20元（2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元÷365天×60天）、伤残赔偿金457153.20元（2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元×18年×60%）、精神损害抚慰金60000元、鉴定费14610元、被扶养人生活费16038.60元（2019年山东省城镇居民人均可支配收入26731元×5年×60%÷5人）、交通费300元、后续治疗费217926.90元（24.66元/天×365天×18年+8.51元/天×365天×18年），合计781604.11元，由被告莱阳市中医医院承担80%的赔偿责任即625283.29元，超出部分，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条及其他相关民事法律法规之规定，判决：一、被告莱阳市中医医院于判决生效之日起十日内赔偿原告杨振花各项损失共计625283.29元；二、驳回原告杨振花的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费10542元减半收取计5271元，由原告杨振花负担271元、被告莱阳市中医医院负担5000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审法院一致。本院认为，当事人对烟台正禾司法鉴定所出具的莱阳市中医医院在对被鉴定人杨振花的诊治过程中存在过错的司法鉴定意见未提出异议，本院予以确认，故一审法院按照80%的过错比例认定上诉人过错责任并无不当。上诉人对于烟台正禾司法鉴定所出具的补充鉴定意见有异议，一审中申请重新鉴定。但该鉴定意见系一审法院依法委托，且鉴定意见并不属于重新鉴定的法定情形，故一审法院未准许上诉人的重新鉴定申请于法有据。关于被上诉人的后续治疗费，可以根据医疗证明进行确定，与残疾赔偿金的赔偿并不重复和矛盾。至于被上诉人后续治疗费是否属于医保范围，本案不予审理。一审法院判令上诉人赔偿的精神损害抚慰金，并不畸高，本院不予调整。根据山东省高级人民法院的意见，本案被扶养人生活费应按城镇居民人均消费性支出计算，一审法院认定正确。综上所述，莱阳市中医医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10491元，由上诉人莱阳市中医医院负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 陈 勇审判员 李 安二〇二一年七月十六日书记员 杨风华