广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终15991号上诉人（原审原告）：周倚君，女，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：蒋白雪，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州卓祥医疗门诊部有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西638号3层。法定代表人：周方，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：广州卓瑞门诊部有限公司，住所地广东省广州市天河区华夏路16富力盈凯广场1205、1206、1207室。法定代表人：周方，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：深圳卓正医疗投资咨询有限公司，住所地广东省深圳市南山区南海大道1029号万融大厦A座5层。法定代表人：王志远，该公司总经理。三被上诉人的共同委托诉讼代理人：江沂，广东商达律师事务所律师。上诉人周倚君因与被上诉人广州卓祥医疗门诊部有限公司（以下简称卓祥公司）、广州卓瑞门诊部有限公司（以下简称卓瑞公司）、深圳卓正医疗投资咨询有限公司（以下简称卓正公司）劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初31370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人周倚君委托诉讼代理人蒋白雪，被上诉人卓祥公司、卓瑞公司、卓正公司共同委托诉讼代理人江沂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周倚君上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持周倚君全部诉讼请求；2.本案一、二审费用由卓祥公司、卓瑞公司、卓正公司承担。事实和理由：1.一审判决关于加班费的认定纯属主观臆测，且违反劳动法的基本立意。周倚君在一审中提交了证据1《劳动合同》、证据6《钉钉考勤》，双方对以上证据的真实性并无异议。证据1证明了周倚君每天工作8小时，自2017年12月至2019年12月只要工作时间超过8小时的，均应按照劳动法第四十四条的规定计算加班工资。证据6《钉钉考勤》明确显示了周倚君的加班情况，一审法院故意忽略周倚君提交的证据6《钉钉考勤》。但又在一审判决查明事实第七项引用了卓正公司提交的《钉钉考勤》，明显违反公正裁判的原则，损害周倚君合法权益。即使周倚君未对工资提出异议也不应视为对加班工资的放弃，一审法院的主观臆测违反了劳动法的规定，且未考虑劳动关系的性质。第一，周倚君从未表示不追究加班费及相关权利；第二，一审法院脱离企业与劳动者之间管理与被管理及依附的法律关系，罔顾事实及法律规定而进行随意论断；第三，一审法院不顾事实及法律妄下论断的表述亦存在逻辑错误。劳动法第四十四条明确规定加班应当向劳动者支付加班工资，该条规定是强制性法律规定。2.周倚君已经提供证据证明，2020年1月8日卓正公司的人事总监苏晨表示“不接受调岗则解除劳动合同关系”，周倚君明确表示不接受调岗，次日，周倚君被要求进行工作交接，交接完毕后，卓正公司在公司群中明确表示“周倚君被动离职”，同时剔除周倚君钉钉及邮箱，卓正公司上下均知晓卓正公司单方辞退周倚君的意思表示且该意思表示已经由卓正公司通过实际行动履行，一审法院认为双方仍在协商离职是错误的。劳动法及劳动合同法等以保护劳动者合法权益为目的，现一审法院罔顾劳动关系的不平等的本质，混淆一般民事行为中磋商与劳动关系中的单方辞退。本案中卓正公司明确表示“周倚君被动离职”并以要求周倚君交接、将周倚君踢出公司钉钉、邮箱等实际行动结束了双方之间的劳动关系。一审法院表示“劳动关系的解除，应以双方或一方当事人作出明确解除劳动关系的意思表示为据”，现卓正公司明确宣布“周倚君被动离职”并且以实际行动辞退了周倚君，即卓正公司已经作出明确解除劳动关系的意思表示，一审法院认定双方仍在协商难以令人信服。3.卓正公司、卓瑞公司、卓祥公司用工混同，应依法承担连带责任。周倚君与卓正公司签订了劳动合同，2015年10月周倚君先在卓正公司处培训三个月后，被安排到卓瑞公司工作至2018年3月，此后，周倚君被安排到卓祥公司处工作至被辞退。在不同的公司工作期间，工资及社保均系当时工作的公司发放及购买。周倚君与卓正公司签订了劳动合同却未实际履行而是被派到关联公司工作。2018年3月至被辞退期间与周倚君实际履行劳动关系的是卓祥公司，周倚君在该三个公司工作期间均受卓正公司指令工作，卓正公司人事总监苏晨亦管理卓正公司、卓瑞公司、卓祥公司，三家公司人事管理混同，应对本案的法律责任承担连带责任。卓祥公司、卓瑞公司、卓正公司共同辩称，同意一审判决。周倚君向一审法院起诉请求：1.卓祥公司、卓瑞公司、卓正公司向周倚君支付非法解除劳动合同的双倍赔偿金128983.59元；2.卓祥公司、卓瑞公司、卓正公司支付周倚君2019年年度奖金30000元；3.卓祥公司、卓瑞公司、卓正公司向周倚君支付2017年12月1日至2019年12月31日的加班费152522.05元。一审法院认定事实，一、申请仲裁情况：周倚君向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1.卓正公司向周倚君支付非法解除劳动合同的赔偿金117795.08元；2.卓正公司向周倚君支付2019年年度奖金金额30000元；3.卓正公司向周倚君支付2017年12月1日至2019年12月31日的加班费124391.41元。二、仲裁结果：广州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月2日出具穗劳人仲案[2020]2531号仲裁裁决，裁决：驳回周倚君的全部仲裁请求。四、劳动合同签订情况：卓祥公司、卓瑞公司系卓正公司的全资子公司。周倚君与卓正公司先后签订两次劳动合同，2015年10月份签订第一次劳动合同，期限至2018年10月7日，2018年10月8日签订第二次劳动合同，期限至2021年10月7日。签订的两次劳动合同约定工作地点均为广州。2015年10月，周倚君先在卓正公司处培训三个月后，被安排到卓瑞公司工作至2018年3月。从2018年3月起，周倚君被安排到卓祥公司工作。五、劳动合同解除情况：2019年12月25日，卓正公司相关人员找周倚君进行谈话，谈话主要内容为对周倚君提出工作问题以及改正要求。2020年1月9日周倚君收到此谈话的书面邮件，要求周倚君在一个月内改正，周倚君以邮件方式书面回应卓正公司，表示谈话中公司提出的所有工作问题都不存在。1月10日，周倚君申请休假，假期至2月21日。2月24日，卓正公司向周倚君发出《严重违纪辞退通知书》，载明因周倚君的相关行为“已严重违反了公司的员工行为准则和人事、财务等内部管理制度及劳动合同的约定，并给公司的生产经营秩序造成了严重的负面影响和损害。现公司根据相关法律法规及公司的规章制度，正式通知您：1、请您在收到本通知后3日内对上述行为向公司做出书面解释，并提供相应的依据。逾期视为您放弃举证权利，公司将立即与您解除双方劳动关系，并不再另发通知。2、请您于劳动关系解除后的3日内配合区域督导办理离职交接手续，交接公司财物”。2月26日，周倚君向卓正公司发出《关于解除劳动合同通知的回应》，载明“贵司该封邮件所述的本人存在各种违纪、失职行为，均与事实不符，本人不予以认可，也无需对贵司的无中生有作出书面解释或提供所谓的证据”等内容。2月26日晚上卓正公司发送《回复：关于周倚君严重违纪的辞退通知书》邮件，要求周倚君2月27日10点到达总部人力资源部，核对人事稽核的数据，并协助财务稽核调查，未按时到岗将视为放弃确认并计算为旷工。同日晚上，卓正公司人事总监苏晨与周倚君在微信中要求周倚君亲自到公司总部核对卓正公司在通知中列举的严重违纪事项。2月28日，卓正公司向周倚君发出《限期返岗通知书》，称周倚君在2月26日拒绝前往卓正公司处协助人事和财务稽核调查，也未返回原岗位工作，行为已构成旷工，再次通知周倚君3月2日前回公司总部报到并协助调查，逾期未到，卓正公司将按照周倚君自动离职解除与其的劳动关系。周倚君没有作出回应，后卓正公司于3月5日向周倚君发出《解除劳动合同通知书》，载明“公司决定于2020年3月5日按照您无故旷工自行离职解除与您所签劳动合同”等内容。周倚君主张双方劳动关系于2020年1月9日解除，因卓正公司的人事总监苏晨于1月8日晚告知周倚君如果不接受调岗安排则解除劳动合同，卓正公司与周倚君在1月9日上午进行工作交接，下午卓正公司的法务电话联系周倚君告知与其解除劳动合同，并于1月9日当晚周倚君被移出钉钉、撤销邮箱。为此，周倚君提交了证据录音、钉钉群聊天记录截图，拟证明2020年1月8日至1月10日卓正公司就未证实的问题要求周倚君改正，双方无法就相关问题达成一致意见，卓正公司要求周倚君接受补偿后离职或被公司解除劳动关系，周倚君拒绝后卓正公司单方解除与周倚君的劳动关系。经质证，卓正公司对上述证据真实性、合法性、关联性不予认可，认为录音内容显示通话人讨论“协商解除劳动关系”的安排，且通话各方明显未达成一致意见，因此劳动关系继续。卓正公司主张周倚君离职时间是2020年3月5日，周倚君在2020年1月11日后通过钉钉聊天、申请休假审批的方式，拒绝上级的工作安排，在2020年2月21日休假结束后无故旷工超过3天。为此，卓正公司提交证据：1.钉钉聊天记录、人事休假申请审批记录，拟证明周倚君1月10日后多次申请休假，最后一次请假的结束时间是2020年2月21日，即周倚君应于2020年2月22日返回工作岗位上班；2.严重违纪辞退通知书及邮件、关于解除劳动合同通知的回应、卓正公司对周倚君回应的回复邮件；3.限期返岗通知书及邮件；4.解除劳动合同通知书。经质证，周倚君对上述证据真实性、合法性、关联性予以确认，证明目的不予确认，认为卓正公司主张周倚君失职未提供证据予以证明，不能排除卓正公司存在滥用公司管理权利，逼迫周倚君辞职的情况。六、关于2019年年度奖金30000元：卓正公司主张根据其提交的证据《深圳市版权协会电子证据固化报告》中人事管理规章有对年度奖金进行规定：公司依据经营效益、员工的工作量、工作成效等来确定年度奖金，其主张该规定已在钉钉中进行了公示。且2019年年度奖金员工都没有发放，因此无须向周倚君支付2019年年度奖金。周倚君庭审中确认卓正公司关于年终奖的人事管理规定，其参照2018年年度奖金计算得出2019年年度奖金30000元，且公司其他员工已发放2019年年度奖金，因此要求卓正公司支付2019年年度奖金30000元。七、关于加班费：周倚君主张2017年12月1日至2019年12月31日期间的加班费152522.05元。为证明其主张，周倚君提交了证据《银行流水》、《钉钉考勤》，拟证明周倚君存在加班的事实。经质证，卓正公司对上述证据真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可。八、其他：关于周倚君要求卓瑞公司及卓祥公司承担责任的诉请，如前所述，周倚君与卓正公司成立劳动关系，其主张的违法解除劳动关系赔偿金、奖金及加班费均缺乏依据，故其主张卓瑞公司及卓祥公司承担责任亦缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院认为，关于劳动合同签订情况：存在多个关联企业对劳动者进行轮流用工的情况下，首先应该根据双方签订的劳动合同确定劳动关系的主体。根据查明的事实，周倚君系与卓正公司签订了书面劳动合同，故双方建立劳动关系。关于劳动合同解除情况：劳动关系的解除，应以双方或一方当事人作出明确解除劳动关系的意思表示为据。本案中，周倚君主张卓正公司于2020年1月9日将其辞退，但根据1月8日的录音资料，双方对劳动关系的解除进行协商沟通，周倚君亦表示不同意对方所提出的解除方案，最终未能协商一致，周倚君于1月11日申请休假，双方劳动关系并未解除。2020年2月24日，卓正公司向周倚君发出《严重违纪辞退通知书》，从该通知书的内容看，卓正公司未作出明确的解除劳动合同的意思表示，而是在列举了其主张的周倚君的相关“违纪行为”后，通知周倚君“在收到本通知后3日内对上述行为向公司做出书面解释，并提供相应的依据”，同时声明如果周倚君逾期则视为周倚君放弃举证权利，将与周倚君解除双方劳动关系并不再另发通知。周倚君于2020年2月26日向卓正公司发出《关于解除劳动合同通知的回应》，表示不予认可卓正公司所主张的各种违纪、失职行为。因周倚君于3日内作出了回应，故卓正公司的上述《严重违纪辞退通知书》并未产生解除劳动关系的效力。后卓正公司于2020年2月28日向周倚君发出《限期返岗通知书》，要求周倚君3月2日前回公司总部报到并协助调查，该行为亦表明至此时卓正公司未解除与周倚君的劳动关系，与上述《严重违纪辞退通知书》中相关的意思表示一致。后卓正公司于2020年3月5日发出《解除劳动合同通知书》，以周倚君“无故旷工自行离职”为由解除双方之间的劳动关系。此为明确的解除劳动关系的意思表示，且该意思表示到达周倚君处，产生解除劳动合同的效力。根据我国劳动法律法规的规定，劳动者和用人单位均依法享有相应的权利，也应依法履行相应的义务。从用人单位角度而言，用人单位依法享有自主用人的权利；从劳动者的角度而言，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。本案中，在双方劳动关系尚未解除前，卓正公司享有自主用人及管理权，其通知周倚君返岗协助完成相关工作，属于依法行使法律赋予的权利的行为，此时，周倚君即便不认可卓正公司所主张的“违纪、失职行为”，也应当遵守劳动纪律，返回工作岗位，协助卓正公司完成相关工作。综上，在周倚君未依通知返岗的情况下，卓正公司以周倚君旷工为由解除劳动关系，并无不当，周倚君主张卓正公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于2019年年度奖金30000元：《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位有权自主确定员工的工作标准和工资支付等事项。年终奖属于激励性报酬，用人单位有权根据自身效益及员工工作表现确定员工的年终奖是否发放以及发放金额。本案中，一方面，卓正公司提交的人事管理规定中载明“公司依据经营效益、员工的工作量、工作成效等来确定年度奖金”，且周倚君在庭审中确认了人事管理关于年终奖的规定。另一方面，2020年1月下旬出现疫情，卓正公司称没有发放2019年度年终奖，周倚君也没有证据证明已经发放。故周倚君要求卓正公司支付2019年度年终奖30000元，缺乏依据，一审法院不予支持。关于加班费：用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案中卓正公司确定工作标准和工资支付等事项，属于用人单位工资分配自主权范畴。周倚君自入职以来均实行相同的工作模式，每月按时领取工资，且其未提供有效证据证实曾向卓正公司提出过工资异议，说明周倚君已了解卓正公司的工资发放标准和形式，可以认定周倚君对工资发放标准和形式进行了实际认可，是其真实的意思表示，应视为双方以实际履行的行为对劳动者每月工资进行了约定。另外，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十二条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。周倚君未能提供有效证据佐证其加班的事实，其应承担举证不能的不利后果。因此，对于周倚君要求卓正公司支付加班费的诉讼请求，事实和法律依据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院于2021年1月19日作出判决：驳回周倚君的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由周倚君负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于劳动关系的解除，依据通话录音的内容，卓正公司与周倚君在2020年1月8日协商解除劳动关系，但未能达成一致意见，周倚君在2020年1月9日已经完成工作交接。虽然周倚君主张工作交接后单位将其移出钉钉、撤销邮箱。但之后周倚君通过休假审批的方式休假至2020年2月21日，反映出双方并未解除劳动关系。周倚君休假结束后拒绝按照单位的要求返岗作说明或协商，该行为属于不服从单位管理、严重违反劳动纪律的行为，故卓正公司以周倚君无故旷工为由解除劳动关系符合法律规定，周倚君要求支付违法解除劳动关系赔偿金缺乏依据，一审判决驳回正确，本院予以维持。关于加班工资，依据周倚君提交的考勤记录及卓正公司的排班表，反映出依据工作性质，周倚君的工作存在调休制度，且该工作制度执行多年，周倚君均未提出异议，反映双方就此达成了一致意见。故周倚君关于休息日加班工资的主张本院不予支持。另外，周倚君的工作存在早晚班、上下午班等，其为准备工作在上班时间前或下班时间后所花费的合理时间不应计入加班时间，中午午休午餐的时间亦不应计入上班加班的时间，故周倚君关于平日加班的主张本院不予采信。综上，一审判决驳回周倚君关于加班工资的主张正确，本院予以维持。关于2019年年度奖金30000元，从奖金的本身性质来看，其属于用人单位在工资之外的额外发放给员工的一种带有激励机制的奖励，其可根据经营状况、员工表现、员工综合情况等决定是否发放该奖金以及如何发放，即奖金的发放问题属于卓正公司经营自主权的范围，并非其法定义务。周倚君没有提交证据证实其属于可享有该奖金的主体，也没有证据证实卓正公司已经向其他员工发放了该奖金，故一审驳回周倚君该诉请正确，本院予以维持。至于是否构成混同用工，本院认为，由于周倚君关于赔偿金、加班费、年度奖金的全部诉请均没有得到支持，故卓祥公司、卓瑞公司、卓正公司是否构成混同用工已无审查的必要。综上所述，周倚君的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周倚君负担。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 陈瑞晖审判员 刘庆国二〇二一年七月二十一日书记员 陈泽如邱惠平