山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终7986号 上诉人（原审原告）：曲立武，男，1966年11月2日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：孙传洪，男，住青岛市市北区，由山东省青岛市李沧区虎山路街道上王埠社区居委会推荐。 被上诉人（原审被告）：王金绪，男，1957年7月20日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：王栋君（王金绪儿子），住山东省青岛市李沧区。 被上诉人（原审被告）：青岛双星物业管理有限公司，住所地山东省青岛市市南区。 法定代表人：黄永柱，总经理。 委托诉讼代理人：梁泽涛，男，该单位工作人员。 委托诉讼代理人：刘颖颖，山东中诚信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛双星物业管理有限公司李沧分公司，住所地山东省青岛市李沧区。 法定代表人：黄永柱，总经理。 上诉人曲立武因与被上诉人王金绪、青岛双星物业管理有限公司健康权纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院(2021)鲁0213民初1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。当事人曲立武的委托诉讼代理人孙传洪，被上诉人王金绪的委托诉讼代理人王栋君，被上诉人青岛双星物业管理有限公司的委托诉讼代理人梁泽涛、刘颖颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曲立武上诉请求：依法撤销一审判决并发回重审或依法改判由二被上诉人赔偿医疗费39541.59元、误工费38164元、护理费19082元、住院伙食补助费1700元、后续医疗费12000元、交通费500元、营养费3000元、鉴定费2860元，共计116847.59元。事实和理由：1.一审法院对被上诉人的责任比例认定错误。被上诉人王金绪作为物业公司的服务人员，其主要职责系为业主提供服务，在业主要求其帮忙开门时应当积极主动的提供服务，在业主对其的行为表现不满时也应当进行解释或者采取避让方式解决问题。而被上诉人王金绪在醉酒后与上诉人发生争执后采取了积极冲撞方式处理问题，并在上诉人被小区另一保安袁某劝走的过程中对曲立武进行殴打导致其受到伤害。若被上诉人在上诉人对其工作提出意见后虚心接受并避让业主则根本不会导致本案的发生。另，王金绪在工作时间饮酒导致其在发生争议时不能冷静处理问题，在上诉人即将离开时王金绪对上诉人的进行了殴打，其对上诉人受伤的结果是存在积极行为和态度的。根据上诉人案后对小区另一保安袁某的询问，袁某证实上诉人与被上诉人王金绪确实发生过口角，但二人没有发生过撕扯，一审法院认定双方发生过撕扯是没有依据的。因此，王金绪对上诉人的伤害是全部责任，二被上诉人应当承担全部的赔偿责任。2.一审法院对上诉人的误工费及误工期限认定错误。上诉人在一审中提交了其在受伤害之前的单位工资证明以证明其的工资收入情况。上诉人认为，上诉人在受到伤害时51岁，正属于男人的壮年阶段，一审法院未考虑上述情况，以未提交充分证据证明其误工事实及误工费情况为由按照2019年度青岛市最低工资标准计算上诉人的误工费用明显认定错误。根据青岛青大司法鉴定所的鉴定意见，上诉人的误工期限建议为120天-180天，一审法院认定误工时间为150天是错误的。3.一审法院对上诉人的护理费及护理期限认定错误。上诉人由于受伤害后行动不便在其治疗期间需要有人护理，且上诉人为壮年男人，由其他人护理明显不便，法院依据一般护工标准计算护理费明显错误。根据青岛青大司法鉴定所的鉴定意见，上诉人的护理期限建议为60-90天，一审法院认定误工时间为75天是错误的。综上，一审法院对被上诉人的责任比例、误工费及误工期限、护理费及护理期限认定错误，请二审法院予以纠正。 王金绪辩称，之前的刑事裁定书起诉人认定被告人实施踢踹行为，被告人的供述与被害人的陈述不一致，故不予认可。案发当晚22时许，王金绪打开电子门将没有小区蓝牙卡的两名女青年放进车行大门，从外面回来的曲立武让王金绪开门，王金绪没有打开，曲立武用蓝牙卡打开人行通道门后进行小区到治安亭，质问王金绪，发生争执，互骂，曲立武用收把值班室纱窗推倒后，王金绪出来与曲立武互相辱骂，俩人互相拉扯期间，曲立武忽然后退几步，侧身倒地，经查被害人曲立武陈述，其对王金绪一脚踹在右膝，倒地后疼痛站不起来了，但被上诉人王金绪对此无供述，现场的目击证人袁某未证实王金绪有踢踹被害人的行为，监控视频较为模糊，不能证实王金绪有踢踹行为，但可见被害人倒地时腿部直接触地，而技术性证据审查意见书，未明确被害人右膝损伤是何种外力所致，因此被害人的伤情系被上诉人王金绪踢踹所致的证据不充分，曲立武所提的该项上诉理由不予采纳，所以本案因进门引发的纠纷，被害人曲立武对被上诉人王金绪让其他没有刷门禁的人进小区，而不让其进入的行为不理解，双方发生争执互骂，后因被害人动手，推倒保安、纱窗，致使双方的矛盾激化，应对双方矛盾激化负有主要责任。 青岛双星物业管理有限公司辩称，1.一审法院认定的曲立武与王金绪，各承担50%的赔偿责任，责任比例划分公平合理，已综合考虑案发原因及后果，应予以维持。上诉人在上诉状中陈述的被上诉人王金绪系在酒后与上诉人曲立武发生的争执系虚假陈诉，案发当日王金绪并未醉酒也未饮酒，且案外人袁某（涉案小区保安）证言明确说明，案发当晚曲立武进入小区值班室后质问王金绪、用手把值班室纱窗推倒后、继而双方发生争执、相互辱骂、推搡、二人相互拉扯间曲立武倒地受伤。袁某的证词已记录在案，在青岛市中级法院作出的（2019）鲁02刑终331号生效刑事裁定中也已明确记录，上诉人在一审中也提交此裁定书作为证据，也认可该二审法院查明的案件事实。在（2019）鲁02刑终331号裁定书Ｐ5页中，二审法院认定曲立武对案件的发生虽不构成刑法意义上的过错，但对双方矛盾的激化有责任，已明确说明，曲立武在故意伤害案中虽不承担刑事责任，但对事件的发生是有过错的。一审法院参照青岛中院生效裁定书中记录的案发经过、事实情况及庭审调查，认定双方各承担50%的赔偿责任，公平合理，已充分考虑实际情况，应予以维持该判定比例。2.一审法院对上诉人的误工费及误工期限认定正确。一审中上诉人提交的误工费的证据仅有《证明》一份，证明中没有经办人的签字，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的司法解释》第115条的规定“单位向人民法院出具的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”该证据不符合证据的形式要件，且上诉人也未提供其他的劳动合同、工资流水证明等辅助材料，不能证明其主张的误工收入，因此一审法院对证据不予认可的认定符合法律规定，事实认定正确。误工期限参照青岛青大司法鉴定所出具的《法医鉴定意见书》中载明的120天-180天，一审法院酌情认定150天并无不当。因此一审法院对上诉人的误工费及误工期限认定正确。3.一审法院对上诉人的护理费及护理期限认定正确。一审中上诉人虽主张其配偶为其护理，但并未提交其配偶因为其提供护理的扣发工资证明及相关证据以证明其实际损失，一审法院依据青岛青大司法鉴定所出具的《法医鉴定意见书》中载明的60天-90天，按照一般护工标准130元／天给予计算75天，已属于考虑上诉人的实际情况，给予多照顾，不存在上诉人陈述的认定事实错误。一审法院认定事实清楚、证据确实充分，请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 曲立武向一审法院起诉请求：1.依法判决三被告赔偿伤残赔偿金111810元、医疗费39541.59元、误工费38164元、护理费19082元、住院伙食补助费1700元、后续医疗费12000元、交通费500元、营养费3000元、鉴定费2860元，合计228657.59元。2.本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：王金绪系青岛双星物业李沧分公司职工，在事发小区做保安工作，2017年8月14日22时左右，在李沧区侧被告王金绪与原告发生争执，对原告进行了殴打，经法医鉴定，原告右侧胫骨上端粉粹性骨折、右侧腓骨骨头骨折，被告王金绪经法院审理，认定构成故意伤害罪，原告认为王金绪在履行职务行为时对原告进行了伤害，青岛双星物业李沧分公司作为用人单位，依法应当对原告承担赔偿责任。 一审法院认定事实：1.2017年8月14日22时左右，在青岛市李沧区侧，曲立武因其进小区时，该小区保安王金绪未给其开门而给其他人开门发生争执，后曲立武进入小区，王金绪从保安室出来，曲立武上前与其理论，双方相互辱骂，袁某（系该小区保安）上前劝阻未果，双方继而相互厮打，在此过程中，致曲立武猛烈倒地受伤，案发后，王金绪报警。经法医鉴定，曲立武之右侧胫骨上端粉碎性骨折、右侧腓骨骨头骨折，其损伤程度属轻伤一级；王金绪之双前臂皮肤挫伤及擦伤，其损伤构成轻微伤。王金绪因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑一年二个月。2.2017年8月14日案发当晚，曲立武至八医就诊，现病史：半小时前被人打伤右膝部，疼痛，不敢活动。治疗意见：右膝关节ＣＴ平扫；建议行ＭＲ检察；冷敷；痹祺4粒；接骨七厘片4粒；甘油果糖氯化钠注射液；骨科会诊。初步诊断：右膝外伤，右侧胫腓骨近端骨折。2017年8月15日，曲立武至古镇医院住院治疗至2017年9月1日，住院17天。入院诊断：中医诊断为骨折（气滞血瘀），西医诊断为右胫骨平台骨折；右腓骨近端骨折。于2017年8月18日行右膝关节镜探查胫骨平台骨折、前交叉止点撕脱骨折切开复位内固定并植骨术。出院医嘱：注意卧床休息，支具辅助功能锻炼；继续下肢肌肉锻炼，适度膝关节屈伸锻炼，禁止膝关节过度屈伸；定期门诊复查14天，如有不适，及时来院复诊；出院带药：金天格胶囊3粒，ｔｉｄｐｏ;饮食宜清淡、易消化、忌辛辣、煎炸、厚腻食物，避风寒，保持心情舒畅，戒骄戒躁。原告分别于2017年9月23日、2017年11月19日至古镇医院复查。原告共支出医疗费39541.59元，分别为：八医门诊费803.31元，古镇医院住院费、复查费、租床费等共计38738.28元。原告自八医至古镇医院支出救护车费用216元。3.原告申请对其伤残等级进行鉴定，青岛青大司法鉴定所接受法院委托于2020年12月7日出具青大司法鉴定所［2020］临鉴字第1605号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（1）被鉴定人曲立武因外伤致右膝部损伤为伤残十级。（2）被鉴定人曲立武误工期限建议为120-180天，护理期限建议为60-90天。（3）被鉴定人曲立武后续治疗费建议为10000-12000元。原告为本次鉴定支付鉴定费2860元。4.原告曲立武配偶为杨世香，原告陈述，受伤期间系其配偶杨世香对其护理。青岛双星物业李沧分公司、青岛双星物业公司陈述，青岛双星物业李沧分公司有营业执照，但是没有独立财产，如果需要承担责任，则由青岛双星物业公司承担。原告同意由青岛双星物业公司承担责任。5.庭审中，原告对其损失情况提出如下主张：（1）伤残赔偿金111810元：原告评定为十级伤残，按照2020年城镇人均可支配收入55905元20年10%计算；（2）医疗费39541.95元：提交医疗费票据，所有票据金额相加得出；（3）误工费38164元：司法鉴定意见书误工期180天，按照2019年度青岛市职工平均工资76328元／365天180天计算；（4）护理费19082元：司法鉴定意见书护理期限90天，按照青岛市2019年职工平均工资76328元／365天90天计算；（5）住院伙食补助费1700元：原告住院17天，100元／天；（6）后续治疗费12000元：司法鉴定意见书的后续治疗费为12000元；（7）交通费500元：救护车费用216元及其他交通费；（8）营养费3000元：按照30元／天100天计算；（9）鉴定费2860元。三被告对原告的上述主张抗辩：对医疗费、住院伙食补助费三被告均无异议；对伤残赔偿金，王金绪对计算标准及计算方式无异议；青岛双星物业李沧分公司、青岛双星物业公司对计算方式无异议，但伤残赔偿金不应支持；对误工费，王金绪对数额有异议，应当按照国家规定计算；青岛双星物业李沧分公司、青岛双星物业公司对计算方式有异议，可按照青岛市最低工资标准1910元／月结算。误工期限主张过高，不应当支持；对护理费，三被告对护理费计算标准均有异议，不应按照原告主张的标准计算，且原告主张的护理期天数过高；对后续治疗费，王金绪有异议，请法院酌定；青岛双星物业李沧分公司、青岛双星物业公司对后续治疗费不认可，后续治疗费为不确定状态，未实际产生，且原告主张过高；对交通费和营养费，三被告均不予认可；对鉴定费，王金绪无异议，青岛双星物业李沧分公司、青岛双星物业公司认为与其无关。 一审法院认为，本案争议焦点一：本案承担责任的主体。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，被告王金绪作为物业公司雇佣的保安人员，因为开小区大门问题与曲立武发生争执，争执过程中造成原告曲立武受伤。虽然被告王金绪打架行为超出了雇主授权范围，但其打架行为与其履行保安职务具有内在联系，故属于在从事雇佣活动中致人损害的情形，雇主应当承担赔偿责任。因被告青岛双星物业李沧分公司、青岛双星物业公司陈述赔偿责任应由总公司即青岛双星物业公司承担，原告对此亦同意，故法院予以照准。青岛双星物业公司承担连带赔偿责任，有权就其承担的赔偿责任向被告王金绪追偿。同时，因被告王金绪系因打架造成原告受伤，故应当与雇主承担连带赔偿责任。争议焦点二：被告王金绪及青岛双星物业公司承担责任的比例。公民的生命权、健康权和身体权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当依法承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告作为小区业主，应尊重保安的履职行为，被告王金绪作为小区保安，应服务于业主。双方本应相互理解配合，但却因开门问题发生争执，均未理性处理，导致相互辱骂厮打。综合考虑双方争执的起因、经过等因素，法院认为原告与被告王金绪过错程度基本相当。被告王金绪及青岛双星物业公司应当就原告的损失承担50%的赔偿责任，原告自行承担50%的责任。争议焦点三：本案中残疾赔偿金是否应当计入损失赔偿范围。根据最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释第一百九十二条第二款规定，犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。第二百条规定，被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据本解释第一百九十二条第二款、第三款的规定作出判决。本案原告在刑事诉讼中未对被告王金绪提起附带民事诉讼，而是另行提起民事诉讼，根据上述司法解释的规定，残疾赔偿金不包含在赔偿范围之内，因此，对于原告主张的残疾赔偿金，法院不予支持。对于原告主张的其他赔偿项目和具体赔偿数额，法院认定如下：1.医疗费39541.59元，有医院病案、病历及票据证实，且三被告均未提出异议，法院予以认定。2.住院伙食补助费1700元，三被告对计算方式及数额无异议，法院予以认定。3.误工费38164元，因原告未提交充分证据证明其误工事实及误工费情况，故法案酌情按照2019年度青岛市最低工资标准1910元/月计算；综合司法鉴定意见书及原告的受伤情况，误工期为150天为宜。故原告的误工费为9550元（每月1910元/30天150天）。4.护理费19082元，三被告对护理期限及计算方式均不认可。法院认为，综合考虑到原告腿部骨折行动不便，结合司法鉴定意见书，护理期75天为宜。原告未提交护理人员收入证明、误工证明等证据，故法院酌情按照一般护工标准130元/天计算为9750元。5.后续治疗费12000元，结合司法鉴定意见书的意见，法院酌情支持11000元。6.关于交通费500元，综合考虑原告支出救护车费216元及住院17天、复查两次的事实，原告主张系在合理范围内，法院予以支持。7.营养费3000元，原告未提交证据予以证明，法院不予支持。8.鉴定费2860元，确系原告为本案实际支出，法院予以支持。综上所述，原告有效证据能够证明的合理损失为：医疗费39541.59元、住院伙食补助费1700元、误工费9550元、护理费9750元、后续治疗费11000元、交通费500元、鉴定费2860元，合计74901.59元。被告王金绪、被告青岛双星物业公司按照赔偿比例应赔偿37450.8元（74901.59元50%）。判决：一、王金绪、被告青岛双星物业管理有限公司对曲立武各项经济损失37450.8元承担连带赔偿责任，于判决书生效之日起10日内付清；二、驳回曲立武的其它诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曲立武提交其就案件事实向袁某进行询问的视频录像一份，拟证明袁某陈述双方并没有发生撕扯，是在曲立武要离开时，王金绪从曲立武背后施力导致曲立武受伤。王金绪质证认为，对证据的真实性无异议，对证明内容有异议，曲立武是从案发视频中看是头朝前坐在那，刚才上诉人提供的视频说是从后面推的是错误的。青岛双星物业管理有限公司质证认为，对证据的真实性认可，对证明事项不认可，该视频中袁某并未详细描述案发的过程，且视频中的描述与曲立武故意伤害一案中，二审法院查明的案件事实一致，视频中的提问均带有引导性，不能客观反映案件事实，袁某在视频中明确表明案发当日王金绪并未饮酒，不存在上诉人在上诉状中陈述的醉酒行为，因此该证据不能证明上诉人的目的。王金绪提交其病历，拟证明王金绪也受到了轻微伤。曲立武质证认为，该证据不属于本案的新证据，且与本案无关，王金绪若追究曲立武的责任，应当另行提起诉讼。青岛双星物业管理有限公司质证认为，对证据的真实性及证明事项均无异议，但认为王金绪受伤与物业公司无关，其应另案向曲立武主张。对于王金绪提交的证据，不符合证人证言的法定形式要件，本院不予采信。对于王金绪提交的证据，本院对其真实性予以认定，能够与一审查明的其他事实相印证，证明曲立武与王金绪发生厮打。曲立武申请本院调取王金绪故意伤害案刑事案件卷宗以查清二人过错程度。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案系健康权纠纷。根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题为一审法院认定的责任比例、误工费、护理费是否适当。 关于责任比例。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案前诉为（2019）鲁02刑终331号刑事裁定，该生效裁定认定双方相互辱骂，继而相互厮打，曲立武构成轻伤一级，王金绪构成轻微伤。曲立武未提交充分的相反证据推翻该事实认定，本院对二人相互厮打、互有损伤的事实予以确认。曲立武在二人互殴中受伤，一审法院综合审查本案打架的起因、过程和损害结果认定王金绪对曲立武之伤承担50%的赔偿责任并无不当。曲立武申请调取前诉刑事案件卷宗亦不可能推翻生效刑事裁定书对上述事实的认定，本院不予准许。关于误工费。曲立武仅提交工作证明一份，未提供社保缴纳记录、工资卡流水记录、个税完税证明等证据，亦未提交证据证明其以前曾从事某种职业，不足以认定其误工事实及误工费，应视为无固定工作的城镇人员。一审法院按照一审法庭辩论终结前的上一年度青岛市最低工资标准为误工费标准、参照误工期司法鉴定意见计算其误工费并无不当。关于护理费。曲立武未提交证据证明护理人员误工损失，一审法院按照130元/日的当地一般护工标准、参照护理期司法鉴定意见酌情支持护理费并无不当。 综上，曲立武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2637元，由曲立武负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 袁金宏 审 判 员 杨海东 审 判 员 牛珍平 二〇二一年七月十四日 法官助理 王小梅 书 记 员 王 倩