广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9940号上诉人（原审原告）：广州市特发有限公司，住所地广州市天河区黄埔大道西163号13J房。法定代表人：胡光宇，职务：董事。委托诉讼代理人：冀杰，广东卓信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陶奕舟，男，xxxx年x月x日出生，汉族，住xxxxx。委托诉讼代理人：王辉利，系陶奕舟的妻子，住xxxxx。上诉人广州市特发有限公司（以下简称特发公司）与上诉人陶奕舟因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初21802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人特发公司的委托诉讼代理人冀杰、上诉人陶奕舟的委托诉讼代理人王辉利到庭参加诉讼，本案现已审理终结。特发公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判特发公司无需向陶奕舟支付2019年8月14日至2019年11月13日期间的工资差额，无需向陶奕舟支付解除劳动合同赔偿金；3.依法判令由陶奕舟承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，特发公司已根据陶奕舟实际的工作情况来计算并发放工作报酬，不存在欠发陶奕舟2019年8月14日至2019年11月13日期间工资的情形。根据特发公司与陶奕舟确认的绩效考核规定，及陶奕舟自始至终均未完成任何绩效考核指标的事实，特发公司无需向陶奕舟支付任何绩效工资。特发公司的绩效考核规定中，对于个人自评部分的分数（2分），在员工未按岗位责任完成工作的情形下将自行扣除；对于分管领导的评分（3分），以考核表内容为准。本案中，陶奕舟作为特发公司的业务经理，其核心的职责就是帮助特发公司进行业务开拓，但陶奕舟自始至终都均未能开拓业务，帮助特发公司签署交易合约，其行为已经严重违反自身的岗位职责。因特发公司的绩效考核规定，陶奕舟的自评分数已然自行扣除。特发公司一审提交的《考评表》也反映出陶奕舟的相关工作考评是以其是否完成业绩目标作为唯一评分标准，陶奕舟已自认其自始至终都未完成过任何一笔交易订单，也没有完成相关业绩目标，特发公司基于这一客观事实对陶奕舟考核评为零分，符合客观事实及相关考核规定。（二）陶奕舟在领取2019年8月14日至2019年11月13日期间的工资时，从未对其工资报酬提出异议，表明陶奕舟完全认可和接受特发公司根据其实际工作情况及绩效考核情况发放的工资数额，特发公司不存在少发工资的情形。如果特发公司的绩效考核存在错误，且基于该绩效考核结果发放的2019年8月14日至2019年11月13日期间的工资也存在少发的情况，那么陶奕舟在上述期间均未提出过异议，而是在与特发公司产生争议时才第一次提出，不符合常理。二、一审法院适用法律错误，特发公司不存在违法解除劳动合同的情形，陶奕舟在试用期不符合特发公司的用工录用条件，特发公司将其辞退，并未违反法律规定，特发公司无需向陶奕舟支付经济赔偿金。在特发公司下发的《新员工入职指引》第12条规定：“试用期最后一个月人事部将组织入职资格考试，考试内容包括：本职岗位业务专业知识、公司管理制度与岗位替代相关知识，如入职业务或商务部员工将加考英语。入职资格考试各科目分数达六十分或以上者为合格”；第13条规定：“公司拥有完整的考评体系，新入职员工的考评从入职当月开始，具体考评项目详见《试用期员工考评表》，当任一月考评球项目考评结果为D或两个(含)以上为C时，视为试用期考评不合格。试用期内考评不及格者视为未能达到入职要求”。2019年11月12日，特发公司组织对陶奕舟进行考试，陶奕舟考核中成绩为41分，并未及格。2019年11月13日，特发公司进行试用期员工考评，陶奕舟的考评结果为0个A、1个B、5个C、6个D。根据《新员工入职指引》，陶奕舟的试用期考核结果为不及格，对于上述测评结果，陶奕舟均未提出异议。由此可知，陶奕舟在试用期内的相关工作并未达到特发公司的录用要求，特发公司有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定对陶奕舟进行辞退。陶奕舟辩称，不同意特发公司的上诉请求，答辩意见与其上诉状意见一致。陶奕舟上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判特发公司向陶奕舟支付2019年8月14日至2019年11月13日期间工资差额35569.55元；2.撤销一审判决第二项，改判特发公司向陶奕舟支付违法解除劳动合同赔偿金17999元；3.本案一审、二审诉讼费用由特发公司承担。事实和理由：一、特发公司自制的《2019年度8-11月及第三季度业务绩效考评表》未经陶奕舟签字认可，真实性和客观性均存在严重瑕疵，不得作为定案依据。陶奕舟在劳动仲裁和一审中均指出，特发公司从未告知陶奕舟试用期应完成的绩效任务指标，特发公司也无其他证据证明曾向陶奕舟告知了试用期应完成的绩效任务指标。因此，不能以特发公司自制的绩效考核表作为评价陶奕舟在试用期内的工作能力和工作表现的依据。二、一审法院在无任何法律规定和证据支撑的情况下作出陶奕舟在试用期内需要完成业务量考核的判断，并以此认定特发公司在考核表中给出0分的评价合理，属于严重事实认定错误。1.一审法院认为，“陶奕舟作为业务经理，关于公司目标完成的业务量考核目标显然不可能为0要求”，但未有任何法律或相关文件规定业务经理在试用期内就应当有一定的业务量考核目标，并应知道该考核目标，该判断不符合常理。2.业务经理为公司签订业务合同需要经过客户渠道拓展、挖掘，客户开发、洽谈，向公司报备、汇报，价格、商务条件提报，最后签订合同等过程，而且是否签订合同以及由谁签订合同的最终决定权属于公司，不在员工。任何工作都有其客观规律，不能仅以结果“是否签订合同”作为衡量员工工作能力和工作表现的唯一标准。3.试用期是用人单位与劳动者磨合的一个时期，陶奕舟在短短三个月的试用期内努力熟悉公司产品和业务，积极挖掘开发和累积客户资源，进而为其日后业务的成交做准备，这是一个正常的过程，不应主观地认为三个月必须完成业务合同的签约。综上所述，一审法院依据特发公司单方制作的业务绩效考评表认定陶奕舟绩效薪资应按50%发放属于事实认定错误，请求改判由特发公司向陶奕舟支付其应有的工资差额35569.55元。三、即便按照一审法院认定的按照试用期总计评分5分计算和发放绩效工资（陶奕舟不认同一审法院发放50%绩效工资的认定），该评分的内容也仅是针对陶奕舟2019年8月14日至2019年11月13日试用期间的绩效评分，不能就此认为还未实际发生的半年度绩效、年度绩效工资也应按50%计算和发放，此与双方约定的薪资结构严重不符，缺乏事实和法律依据，属于一审法院事实认定与计算错误。四、在无合理证据对试用期业务绩效任务及考评进行佐证的情况下，违法解除劳动关系赔偿金应按薪资总额17999元×0.5个月×2倍=17999元计算，一审法院计算错误。特发公司辩称，不同意陶奕舟的上诉请求，答辩意见与其上诉状意见一致。特发公司向一审法院起诉请求：1.特发公司无需向陶奕舟支付2019年8月14日至2019年11月13日期间的工资差额35569.55元；2.特发公司无需向陶奕舟支付违法解除劳动关系赔偿金17999元；3.本案诉讼费由陶奕舟承担。一审法院认定事实：（一）劳动关系情况：陶奕舟于2019年8月14日入职特发公司处，岗位为业务经理。陶奕舟于2019年8月14日签订了一份期限从2019年8月14日起至2024年8月23日止的劳动合同，劳动报酬为其他形式按约定；附件岗位职务说明书约定：陶奕舟岗位职责为制定公司贸易业务的工作目标、工作计划并组织完成公司盈利任务；附件薪资结构及预算约定：陶奕舟预算总额（月收入）为18000元，基本工资3803元、岗位津贴3140元、交通补贴110元、午餐补贴506元、占总绩效25%的月绩效2610元、占总绩效25%的季度绩效2610元、占总绩效25%的半年绩效2610元、占总绩效25%的年度绩效2610元、实发金额17999元，绩效的发放采用考核制，总分10分：公司目标完成占5分(未完成为0分，每超额25%加1分)、个人自评占2分（详见自评表）、部门或分管领导评分占3分（详见考核表）。特发公司已支付陶奕舟2019年8月至2019年11月期间的实发工资分别为：2676.23元、4105.31元、3995.31元、1807.77元，2019年8月福利与奖金1855.45元、2019年9月福利费3140元。特发公司给陶奕舟2019年9月至2019年10月期间社会保险费，陶奕舟个人缴纳部分为423.69元/月。陶奕舟最后工作日是2019年11月13日。原因为特发公司向陶奕舟发出《辞退通知书》，载明“陶奕舟：您试用期考评成绩为：0个A，1个B，5个C，6个D。根据《新员工入职指引》第13条规定（考评结果为D或两个（含）以上为C时视为试用期考评不合格。试用期内考评不合格者视为未达到入职要求），决定将您辞退，并于2019年11月13日终止与您的劳动关系。”（二）关于工资差额：特发公司主张陶奕舟在职期间未完成任何绩效目标，不享有任何的绩效工资，并提交了《岗位说明书》《2019年度广州特发有限公司薪资机构及预算》等予以证明。陶奕舟抗辩，虽然特发公司《岗位说明书》描述了岗位职责，《2019年度广州特发有限公司薪资机构及预算》对陶奕舟的工作岗位及薪资进行确认，但特发公司从未告诉陶奕舟每个阶段及全年盈利任务等具体考核内容或量化的绩效指标，也不知晓自己应当完成的交易额为多少。特发公司提交的《绩效考评表》评分为特发公司单方制作，不予认可。经一审当庭询问，陶奕舟确认试用期三个月期间确实未完成至少一笔的合同交易。但陶奕舟主张在职期间积极寻找客户，业务洽谈和合同签署需要时间。一审法院认为，陶奕舟签署《2019年度广州特发有限公司薪资机构及预算》对陶奕舟的工作岗位及薪资进行确认，其中绩效的发放采用考核制，总分10分：公司目标完成占5分(未完成为0分，每超额25%加1分)、个人自评占2分（详见自评表）、部门或分管领导评分占3分（详见考核表）。虽特发公司未提交证据证明其明确将考核目标及数额告知陶奕舟，但陶奕舟作为业务经理，关于公司目标完成的业务量考核目标显然不可能为0要求。陶奕舟在职期间未完成哪怕至少一单的合同业务的签约。用人单位在公司目标完成分数5分总分的评价上给出0分合理，一审法院予以支持。关于个人自评2分及部门或分管领导评分3分，特发公司未提交证据证明已明确将考核的标准告知陶奕舟。陶奕舟的岗位职责中，除完成业务目标之外，还包括日常管理工作及下属员工的管理工作、负责网上及电话询价、按公司授权对外报盘等后勤性工作。不能仅凭陶奕舟未完成业务目标即推定陶奕舟其他工作评分为0。特发公司在个人自评及部门或分管领导评分上给出0分缺乏客观依据，一审法院不予支持。评分与劳动者绩效工资相关，用人单位未能就减少劳动报酬举证，应承担举证不能的不利后果。陶奕舟的绩效应按自评2分及部门或分管领导评分3分，总计评分5分计算，发放50%的绩效工资。具体为基本工资3803元+岗位津贴3140元+交通补贴110元+午餐补贴506元+（占总绩效25%的月绩效2610元+占总绩效25%的季度绩效2610元+占总绩效25%的半年绩效2610元+占总绩效25%的年度绩效2610元）×50%=12779元。陶奕舟2019年8月14日至2019年11月13日期间的工资经计算为（12779元/月×3个月）-（2676.23元+4105.31元+3995.31元+1807.77元+1855.45元+3140元）-（423.69元/月×2个月）=19909.55元。（三）关于解除劳动关系经济补偿金：《辞退通知书》，载明“陶奕舟：您试用期考评成绩为：0个A，1个B，5个C，6个D。根据《新员工入职指引》第13条规定（考评结果为D或两个（含）以上为C时视为试用期考评不合格。试用期内考评不合格者视为未达到入职要求），决定解除劳动合同。特发公司提交了《试用期员工考评表》，但该考评表未经陶奕舟确认，也未附有做出上述D或C评分的相关证据。且考评的内容也较为主观，无可明确的量化的指标。特发公司以此为由认定陶奕舟试用期不符合录用条件依据不足，一审法院对考评结果不予采纳。特发公司又提出，根据《新员工入职指引及确认书》的规定，入职资格考试第一次不合格的情况系公司将延长相应试用期，并提供以此补考机会，如补考人不合格，将视为未能达到入职要求。特发公司主张陶奕舟首次入职资格考试不合格后，陶奕舟不同意继续延长试用期。因而无法提供补考措施。一审法院认为，我国《劳动合同法》第十九条第二款规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因此，陶奕舟拒绝延长试用期具有合法依据。并且，给陶奕舟提供一次补考机会及延长试用期本身并不冲突，特发公司未给陶奕舟补考机会就径直解除劳动合同，未符合双方约定的不符合录用条件的情形。综上，特发公司以陶奕舟不符合录用条件为由解除劳动合同依据不足，构成违法解除劳动合同，特发公司应支付陶奕舟违法解除劳动合同赔偿金。经计算为12779元×0.5个月×2倍=12779元。（四）劳动仲裁情况：陶奕舟于2020年1月2日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决特发公司：1.补发2019年8月14日至2019年11月13日期间工资差额40568元；2.支付违法解除劳动关系赔偿金18000元；3.补发少代为缴纳的社会保险费9479.67元、住房公积金2700元；4.承担本案仲裁费用。该委于2020年5月21日作出劳动仲裁裁决：1.特发公司支付陶奕舟2019年8月14日至2019年11月13日期间工资差额35569.55元；2.特发公司支付陶奕舟违法解除劳动关系赔偿金17999元；3.驳回陶奕舟的其他仲裁请求。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款条之规定，判决如下：一、自判决生效之日起3日内，广州市特发有限公司支付陶奕舟2019年8月14日至2019年11月13日期间工资差额19909.55元；二、自判决生效之日起3日内，广州市特发有限公司支付陶奕舟违法解除劳动合同赔偿金12779元；三、驳回广州市特发有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市特发有限公司负担。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，特发公司与陶奕舟争议的焦点是特发公司是否应向陶奕舟支付2019年8月14日至2019年11月13日期间工资差额以及违法解除劳动关系赔偿金。特发公司主张其无需向陶奕舟支付2019年8月14日至2019年11月13日期间的工资差额以及解除劳动合同赔偿金；陶奕舟主张特发公司应向其支付2019年8月14日至2019年11月13日期间工资差额35569.55元以及违法解除劳动合同赔偿金17999元，对此分析如下：关于2019年8月14日至2019年11月13日期间工资差额问题。结合双方陈述及提交的《劳动合同》《岗位职务说明书》《2019年度广州特发有限公司薪资机构及预算》等证据可知，陶奕舟在试用期三个月期间确实未完成至少一笔的合同交易，陶奕舟的岗位职责包括“制定公司贸易业务的工作目标、工作计划并组织完成公司盈利任务，……负责日常管理工作及下属员工的管理、指导、培训及评估，……签订成交确认书或合同，并保证合同条款的准确性、主动性”等工作内容，在案涉期间，陶奕舟处于试用期，“试用期员工的所有待遇均按同等岗位正式员工的80%执行”，双方约定的陶奕舟的预算绩效工资占其工资预算总额的58%，因陶奕舟的工作岗位职责不仅仅只有完成业务工作目标，还包括《岗位职务说明书》中约定的诸多内容，即使陶奕舟未完成任何一笔合同交易，特发公司以其未完成任何绩效目标为由扣发全部绩效奖金与双方的上述约定不符，本院对特发公司提出的不应支付上述款项的主张不予采信，另，又因合同交易等业务属于绩效考核的重要内容，陶奕舟在试用期内未完成任何一笔合同交易，陶奕舟主张案涉期间特发公司应向其支付全部绩效奖金亦缺乏理据，本院对其上述主张亦不予采信，一审法院认定特发公司应按绩效工资的50%核发陶奕舟的工资差额并无不当，本院予以确认，以月工资12779元为标准计算，特发公司应向陶奕舟支付2019年8月14日至2019年11月13日期间的工资差额19909.55元[（12779元/月×3个月）-（2676.23元+4105.31元+3995.31元+1807.77元+1855.45元+3140元）-（423.69元/月×2个月）]。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。根据《新员工入职指引及确认书》中第12条的相关规定：“试用期最后一个月人事部将组织入职资格考试，……第一次考试不合格者公司将相应延长试用期，并提供一次补考机会，如补考仍不合格，将视为未能达到入职要求”，特发公司未给陶奕舟补考机会就径直解除劳动合同的行为与上述规定不符，一审法院认定特发公司以陶奕舟不符合录用条件为由解除劳动合同属于违法解除并无不当，本院予以维持，以月工资12779元为标准计算，特发公司应支付陶奕舟违法解除劳动合同赔偿金12779元（12779元×0.5个月×2倍）。综上所述，对特发公司、陶奕舟的上诉请求，本院不予支持；一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市特发有限公司负担5元，由陶奕舟负担5元。本判决为终审判决。审判长  刘庆国审判员  陈瑞晖审判员  徐 艳二〇二一年七月七日书记员  郑燕玲廖子倩