山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终8119号 上诉人（原审原告）：青岛凤凰影视传媒股份有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区。 法定代表人：刘元启，董事长。 委托诉讼代理人：商光富，山东舜天（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王雪莹，山东舜天（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江精灵影视文化有限公司，住所地北京市朝阳区。 法定代表人：魏秀英，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：金颖，北京声驰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高全，北京银座律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张涛，男，1975年6月18日出生，汉族，住山东省章丘市。 委托诉讼代理人：金颖，北京声驰律师事务所律师。 上诉人青岛凤凰影视传媒股份有限公司（以下简称凤凰公司）、上诉人浙江精灵影视文化有限公司（以下简称精灵公司）与被上诉人张涛民间借贷纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初2442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 凤凰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判本案为合同纠纷，张涛就精灵公司对凤凰公司的全部债务承担连带清偿责任；2.一、二审诉讼费用由精灵公司、张涛承担。事实和理由：1.案涉投资合同签订目的为凤凰公司与精灵公司合作投资摄制电视剧，相关保本及固定收益条款为精灵公司对凤凰公司作出的投资收益的保证及承诺；案涉合同就合作过程中各方享有的权利及需承担的义务作出了明确约定，合同当事人之间形成共同投资的法律关系，本案案由应为合同纠纷。凤凰公司与精灵公司签订案涉投资合同，根本目的在于各方合作投资拍摄电视剧《平妖传》，而不是由凤凰公司向精灵公司提供借款；案涉合同中约定的保本及固定收益条款系精灵公司作为电视剧《平妖传》项目主导一方为与凤凰公司达成本次合作，而对凤凰公司作出的一种投资收益的保证与承诺。在实际商业运作当中，通过约定保本及固定收益的方式进行影视项目合作是市场通行的手段，亦是被市场认可且常见的商业模式。另，案涉投资合同约定凤凰公司除负有履行合同约定的投资义务外，还约定凤凰公司需履行签署、提供证明文件、协助宣传及发行、配合商务开发等义务，除享有收回成本、取得收益的权利外，还拥有署名权，如影片获奖，还将享有集体荣誉等权利，这与仅约定借款本金、利率、还款期限及逾期违约责任等条款的借款合同明显不同，故案涉合同性质应为投资合同，本案案由应为合同纠纷，应当适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。2.张涛应对案涉主合同项下精灵公司对凤凰公司的全部债务承担连带清偿责任。根据张涛于2019年3月27日向凤凰公司出具的《保证书》，张涛所担保的主债权为主合同项下凤凰公司的投资款400万元，保证范围系主合同项下精灵公司对凤凰公司的全部债务，包括但不限于主债权、投资收益、违约金、其他应付款项以及凤凰公司为维护和实现债权而支付的诉讼费、律师费和其他费用，但一审法院判决张涛仅在400万元的范围内承担连带清偿责任，未涵盖违约金等款项的承担。 精灵公司辩称：1.合同关系性质应当为民间借贷关系性质，退一步说即便双方并非民间借贷，至少也构成联营合同关系，凤凰公司关于合同性质的上诉意见不能成立。首先，凤凰公司在上诉状中陈述所谓的固定收益方是进行影视项目合作，是市场通行的手段，没有任何证据予以证明，相反，这一陈述反映了凤凰公司自身的投资模式，就是固定投资回报的模式。其次，凤凰公司陈述案涉合同约定了其还享有除本金收益外的权益，但根据合同约定可见，所谓的影片获奖、享有集体荣誉等权利，是一种不确定的权利，而非主要的权利，这一点从双方约定的违约金规制的对象以及担保的对象均可以印证，因此凤凰公司关于合同性质系投资关系是不能成立的。2.关于张涛的担保责任问题。保证书中明确约定了张涛的担保金额为400万元，也就是说，超过该金额的其他债权债务与张涛无关，所谓担保范围仅是对400万元可能包含的款项类别进行的约定，不能以此认定张涛应对违约金等其他款项承担担保责任。 张涛辩称：1.凤凰公司上诉请求第一点要求改判本案为合同纠纷是错误的，违反了法律规定，案由不属于诉讼请求或者上诉请求的范围，如果法院查明的事实与案由不一致，也应将案件的性质依据民事诉讼法及最高院证据规定第35条的规定作为辩论的焦点问题来确定案件的性质，由法院来进行认定，而不应将其归于上诉请求的范围。2.凤凰公司及精灵公司之间的合作投资协议，无论是认定为名投资实借贷，还是认定为联营合同，均属于无效合同。因此，应驳回凤凰公司要求张涛就本案债务承担连带责任的诉讼请求。3.退一步讲，如果法院不考虑合同的有效性，仅从张涛应承担担保责任的范围考虑，应以协议中限定的投资和承担责任范围，而在张涛出具的担保书也明确限定了担保责任的限额为400万元，一审判决书第5页倒数第3行所查明的事实是正确的，因此，应驳回凤凰公司的全部上诉请求，同时将本案发回重审，通过一审法院重新审理而判决驳回凤凰公司对张涛的全部诉讼请求。 精灵公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判精灵公司支付凤凰公司投资款228.1万元，或裁定将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费用由凤凰公司承担。事实和理由：1.一审法院合同定性错误，诉讼过程中精灵公司与凤凰公司就合同性质进行辩论，凤凰公司称合同为联营合同，精灵公司一审庭后补交了答辩意见，就合同性质进行了更准确的论述，但一审判决并未提及。精灵公司与凤凰公司的合作方式系影视剧联合投资，合资方式系合同型联营。根据《最高人民法院关于印发的通知》第四条关于联营合同中的保底条款问题（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。2.一审法院就凤凰公司是否构成职业放贷认定有误。凤凰公司借用公司经营之便对外从事放贷行为，其合同具有模板性、重复性的特点，完全符合职业放贷行为的构成，凤凰公司已经承认其对外签定的合同均与诉争合同类似，精灵公司提交的三个案件的合同总标的达到2800万元以上。在我方代理本案取证过程中，所了解并知晓的合同案例金额远远不止如此，数额巨大，以上证据足以认定凤凰公司从事职业放贷行为。3.由于精灵公司与凤凰公司之间于2017年签订的《电视剧合作投资摄制协议书》法定无效，依据合同法第58条的规定，精灵公司实际偿还的471.9万元应从700万元投资款中扣除，剩余228.1万元由精灵公司继续向凤凰公司支付。 凤凰公司辩称：精灵公司的上诉请求与其在一审庭审过程中的相关陈述相互矛盾，一审中其主张双方之间的关系是民间借贷关系，而现在上诉的事实理由要求认定双方的关系系联营合同关系，一审庭审中我方曾经主张该合同系联营合同纠纷，精灵公司对此不予认可，并且向法院提出所谓的书证申请书予以确认双方的关系系民间借贷关系，对于合同的性质一审及二审上诉过程中，其陈述不一致，对此，对于一审合同性质的认定，我方也提起了上诉，认为该合同性质为联营合同纠纷。综上，请求二审法院对双方合同的性质及合同履行重新审查。 张涛述称：1.精灵公司的上诉请求有事实和法律依据，其在上诉状中的事实和理由是客观的。2.本案应发回重审，一审法院对精灵公司和凤凰公司于2017年签订的电视剧摄制协议书，这一合同的效力基本事实认定不清，一审的庭审过程中，精灵公司及张涛均向法庭提出，除本案投资合作协议外，凤凰公司还与众多的案外人签订了相同或者相似的合作投资协议，这些协议均约定了固定的投资回报，均属于名投资实借贷的协议，且涉案的总金额巨大，张涛统计这些金额不少于1.5亿元，一审法院理应据此认定凤凰公司为职业放贷人，并且一审庭审中精灵公司及张涛为了证明上述主张依据民诉法解释第112条及证据规定第45条的规定，向一审法院申请责令凤凰公司提交相关的书证，主要是凤凰影视的财务报表及财务凭证，但没有得到一审法院的支持，导致本案认定凤凰公司为职业放贷人这一基本的事实审理不清，因此，我们请求二审法院依据民事诉讼法第170条第1款第3项的规定，将本案发回重审。另外，我们认为一审法院审理的程序不符合相关司法解释，程序违法，证据规定第46条第2款规定，有关书证提出的申请，当事人申请理由成立的，法院应当作出裁定责令对方当事人提出书证，如果申请理由不成立的，要通知申请人，本案实际情况一审法院在收到了张涛及精灵公司提出的申请书后，既未责令凤凰公司提供书证，也未通知申请人，我们认为这违反了最高院的司法解释规定，属于程序违法。为了便于二审法院进一步查明凤凰公司属于职业放贷人的事实，我们依据民诉法解释第112条、证据规定第45、46、47、95条的规定，申请法院责令凤凰公司提出相关书证，我们进一步提供了需要提供书证的明细及凤凰公司投资项目的情况，请求二审法院支持张涛和精灵公司的主张，责令对方提交相关的书证，证明凤凰公司是职业放贷人，我们坚持该合同属于无效合同。由于本案双方签订的投资协议属于无效合同，张涛不需要承担担保责任。凤凰公司称合同属于联营合同，张涛坚持凤凰公司是职业放贷人，即便如凤凰公司所说的与精灵公司的关系属于联营合同关系，最高院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答的通知第4条第1款规定，联营条款中约定了保本的条款，无论从哪个角度，本案的投资协议属于无效协议，张涛不应承担担保责任。 凤凰公司向一审法院起诉请求：1.判令精灵公司返还投资款400万元及投资收益40万元；2.判令精灵公司承担逾期付款违约金(以440万元为基数，按每日千分之二的标准，自2019年12月5日起计算至实际清偿之日止)（庭审时凤凰公司变更诉讼请求：取消诉讼请求中的“40万元投资收益”，同时将违约金基数由440万元变更为400万元。）；3.判令张涛对上述第一项和第二项诉讼请求范围内的债务以及凤凰公司为实现本案债权而产生的其他费用承担连带清偿责任；4.本案案件受理费、公告费等诉讼费用由精灵公司、张涛承担。 一审法院认定事实：凤凰公司与精灵公司于2017年签订《电视剧合作投资摄制协议书》（以下简称“协议”）（合同编号为FHYS-2017YW016），协议约定，由双方合作投资拍摄电视剧，凤凰公司向精灵公司支付投资款705万元（其中5万元为实物），除此之外，凤凰公司不再支付任何费用；精灵公司有权在其投资比例范围内引入其他投资方，并给予其本剧署名权、版权比例等权益；本剧的筹建、报审、拍摄、制作等工作由精灵公司负责，著作权和相关权益等归精灵公司或相关各第三方；“收入分配”约定：精灵公司承诺凤凰公司投资为固定回报的保底投资，无论本剧制作费用、发行收益是何种情况，精灵公司于凤凰公司投资款支付满18个月起5个工作日内无条件返还凤凰公司全部投资款及18%收益，投资款本金及投资收益共计人民币931.9万元。如精灵公司提前还款，则按照月息1%计算在前述收益中扣除，即自然月收益为7.05万元，除此之外本剧的收益全部归精灵公司所有；任何一方逾期付款，按照日千分之二向另一方支付违约金；双方同意由张涛为凤凰公司投资债权本金及收益提供担保。协议合同落款处没有具体签订时间。合同签订后，精灵公司为凤凰公司出具备忘录记载，2017年8月4日收到凤凰公司汇款705万元（其中实物5万元）。2019年2月1日凤凰公司与精灵公司签订《电视剧合作投资摄制协议书（补充协议）》（合同编号为FHYS-2019YW001），补充协议记载，根据原合同第二条和第五条第5.4款的约定，现因精灵公司修改剧本等原因导致开机拍摄延期一年，将原协议5.4条变更为：精灵公司承诺凤凰公司投资为固定回报的保底投资，精灵公司于2019年2月4日前将截止该日的投资款305万元及收益126.9万元（投资款18%收益率）支付给凤凰公司，另应于2019年12月4日前，将投资款400万元及40万元（按照年化收益率12%计算）延期投资收益共计440万元无条件一次性支付给凤凰公司。因被告违约所形成的差旅费、公告费、律师费等由精灵公司承担。2019年3月27日张涛出具的担保书（合同编号为FHYS-2019YW002）记载，张涛担保主合同项下凤凰公司投资款400万元（包括主债权、投资收益、违约金、其他应付款项以及凤凰公司为维护和实现债权而支付的诉讼费，律师费和其他费用承担连带责任保证），连带责任保证，保证期间为主合同项下主债务期限届满之日起2年。精灵公司于2019年3月5日支付凤凰公司款305万元，2019年3月6日支付凤凰公司款126.9万元，2019年12月25日支付凤凰公司款40万元。一审庭审时凤凰公司认为本案的案由为合伙合同纠纷，精灵公司、张涛认为系民间借贷纠纷。 一审法院认为：关于本案的案由为合伙合同纠纷还是民间借贷纠纷的认定。结合凤凰公司、精灵公司之间签署的协议及补充协议，以及庭审期间原精灵公司的陈述，一审法院认为案涉固定投资合作协议约定精灵公司向凤凰公司返还投资资金并支付固定收益，虽名为投资协议，但根据协议内容，凤凰公司仅负有支付所谓投资款义务，以及仅享有收取回报的权利，有关电视剧的拍摄、剧组筹建、知识产权、该剧商业事项的决定权等义务、权利均归属于精灵公司，并且协议5.4条款约定无论该剧的投资是否盈亏，凤凰公司的投资回报均为投资本金及18％收益，即为固定回报，此种所谓投资方式显然不具备“风险共担，利润共享”的投资特点，应属双方资金融通的行为，实为借贷，因此本案的案由应为民间借贷纠纷。精灵公司未能举证证明其所称的凤凰公司对外借贷的资金属于信贷资金，涉嫌高利转贷，又，依据精灵公司庭审时所称的凤凰公司目前三次诉讼（包括本次）有“放贷行为”，但该不构成职业放贷的情形，一审法院对精灵公司的该主张不予采信。凤凰公司、精灵公司签订的合同合法有效，双方均应依据合同享有权利、履行义务。精灵公司应按协议约定返还借款及利息，凤凰公司主张精灵公司按固定收益标准支付借款期间内的利息，一审法院予以支持。精灵公司逾期还款构成违约，合作协议约定的违约金标准日千分之二超出法定标准，一审法院予以调整。凤凰公司、精灵公司签订的补充协议对双方的结算条款予以变更的部分，应予尊重。主合同有效，担保合同也为有效，张涛应承担其担保合同中约定的担保责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、精灵公司于判决生效之日起10日内支付凤凰公司款400万元；二、精灵公司于判决生效之日起10日内支付凤凰公司逾期付款违约金（以400万元为本金自2019年12月5日起按照年24%利率计算至2020年8月19日；2020年8月20日起至实际付清之日止按照银行一年期市场报价利率四倍计算）；三、张涛对上述第一、二项付款义务在400万元范围内承担连带清偿责任；四、驳回凤凰公司的其他诉讼请求。案件受理21000元（凤凰公司预交，已减半收取），由凤凰公司负担1910元，由精灵公司负担19090元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。精灵公司提供凤凰公司投资项目公示信息截图，证明：凤凰公司除在本案及原一审中精灵公司主张的另外两个案件中构成民间借贷外，在其他的8起影视投资项目中也存在借贷关系，凤凰公司构成职业放贷人。凤凰公司质证称：该证据均系网页打印件，因此对其真实性有异议，对证明事项有异议，在该证据中没有明确说明凤凰公司的投资方式以及投资模式，不能证明精灵公司的证明目的。张涛质证称：精灵公司提供的上述8部影视剧可以证明凤凰公司系职业放贷人这一基本事实，除本案凤凰公司还在黄岛法院起诉其他案件，被法院认定了名投资实借贷，加上本案二审中精灵公司提供的8部影视剧，8部影视剧也仅仅是其投资的部分影视剧，这几部影视剧也已经播出了1-5，另外6-8也在准备播出中，其出品方可以看出系凤凰公司投资的，内容同样是收取固定回报的，属于名投资实借贷，8部金额就超过了1.5亿元，另外，由于其投资了这些项目，都应该有投资协议，在投资协议中都约定了固定回报，约定了固定回报这一事实，一审中凤凰公司已经作出了自认，已经说其所有的投资绝大部分都是和精灵公司的合同格式完全相同，都是凤凰公司拟定好合同，从该点及名投资实借贷中可以看出凤凰公司是职业放贷人，考虑到凤凰公司可能否认，所以精灵公司在二审中进一步提出书证申请，希望法庭责令凤凰公司提供该项目表中列明的投资项目所对应的相应的投资合同，如凤凰公司不提供相关的投资合同，就应该依据民诉法解释第112条、证据规定第95条的规定，推定精灵公司所主张的凤凰公司系职业放贷人的事实成立。 本院二审查明：张涛出具的《保证书》第一条“被担保的主债权及金额”内容为：“本保证人所担保的主债权为主合同项下贵公司投资款400万元”；第三条“保证范围”内容为：“本合同项下的保证范围为主合同项下债务人对贵司的全部债务，包括但不限于：主债权、投资收益、违约金、其他应付款项以及贵司为维护和实现债权而支付的诉讼费、律师费和其他费用”。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为：本案争议的焦点问题是：一、本案的基础法律关系应当如何认定；二、案涉《电视剧合作投资摄制协议书》及补充协议是否无效；三、张涛的保证范围应当如何认定。 关于第一个焦点问题。案涉协议书约定精灵公司承诺凤凰公司的投资为固定回报的保底投资，无论电视剧制作费用、发行收益结果是何种情况，均无条件返还全部投资款及18%收益。一审法院据此认定案涉合作投资协议“名为投资、实为借贷”，并认定本案的基础法律关系为民间借贷，并无不当。 关于第二个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修正）第十三条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（五）违反法律、行政法规强制性规定的；（六）违背公序良俗的。”精灵公司主张凤凰公司构成职业放贷，但其所提供的证据不足以证明该主张，一审法院对此不予采信，并无不当。精灵公司申请责令凤凰公司提交《红高粱》《金水桥边》等影视剧合作投资摄制协议，因该申请事项对证明待证事实无意义，本院不予准许。案涉协议书约定的违约金过高，一审法院已经依法予以调整，精灵公司应当向凤凰公司履行还款义务并支付违约金。 关于第三个焦点问题。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”张涛出具的《保证书》约定的保证范围为：主合同项下精灵公司对凤凰公司的全部债务，包括但不限于主债权、投资收益、违约金、其他应付款项以及凤凰公司为维护和实现债权而支付的诉讼费、律师费和其他费用。故，张涛应当对案涉主债权400万元及违约金承担保证担保责任，张涛承担保证责任后，有权向精灵公司追偿。 综上所述，上诉人精灵公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人凤凰公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初2442号民事判决第一、二项； 二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初2442号民事判决第四项； 三、变更青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初2442号民事判决第三项为：张涛对青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初2442号民事判决第一、二项确定的给付义务承担连带清偿责任。张涛承担保证责任后，有权向浙江精灵影视文化有限公司追偿； 四、驳回青岛凤凰影视传媒股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费21000元，由青岛凤凰影视传媒股份有限公司负担1910元，由浙江精灵影视文化有限公司、张涛负担19090元。二审案件受理费45818元（浙江精灵影视文化有限公司预交42000元，青岛凤凰影视传媒股份有限公司预交3818元），由浙江精灵影视文化有限公司负担42000元，由张涛负担3818元。浙江精灵影视文化有限公司、张涛负担的诉讼费部分，应当于本判决生效之日起十日内直接给付青岛凤凰影视传媒股份有限公司。 本判决为终审判决。 审 判 长  冷 杰 审 判 员  张晓华 审 判 员  张仁珑 二〇二一年七月十九日 法官助理  徐之懿 书 记 员  赵彩玉