甘肃省永登县人民法院民 事 判 决 书（2021）甘0121民初208号原告：程永强，男，1980年2月28日出生，汉族，甘肃省陇西县人，住陇西县。原告：吴江涛，男，1989年7月9日出生，汉族，甘肃省兰州市人，住兰州市城关区。以上二原告共同委托诉讼代理人：冯天禄，甘肃韩兆周律师事务所律师。被告：广东华拓建设有限公司，住所地：中山市石岐区博爱三路26号二层。法定代表人：刁维建，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王作天，系该公司项目经理。被告：永登东方希望畜牧有限公司，住所地：甘肃省兰州市永登县上川镇古联村二社。法定代表人：刘衍顺，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：秦黎英，甘肃凯来律师事务所律师。原告程永强、吴江涛与被告广东华拓建设有限公司（以下简称：华拓公司）、永登东方希望畜牧有限公司（以下简称：东方希望公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告程永强及二原告共同委托诉讼代理人冯天禄、被告广东华拓建设有限公司委托诉讼代理人王作天、被告永登东方希望畜牧有限公司委托诉讼代理人秦黎英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程永强、吴江涛向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告广东华拓建设有限公司向原告支付工程款200万元，材料款20万元，合计220万元，支付2020年11月18日起至工程款实际付清之日利息（按照年利率15.4%计算）；2、判令被告永登东方希望畜牧有限公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2020年10月25日，永登东方希望畜牧有限公司与广东华拓建设有限公司签订《建设工程施工合同书》。约定：工程名称：永登畜牧（北方甘肃）牌楼场标段一土建施工。工程地点：甘肃省永登县××镇××楼村。工程内容：1、配怀舍2栋＋分娩舍2栋＋连廊（含接地＋排污管道）2、公猪舍1栋（含接地＋排污管道）3、发电机房及箱变2个＋生活楼1栋＋篮球场1个＋机修鹏1个＋蓄水池1个＋集中厨房1个＋料塔基础19个4、附属设备一赶猪通道5、淋雨消毒间。永登东方希望畜牧有限公司将所有工程发包给广东华拓建设有限公司共计27973.5平。广东华拓建设有限公司承接工程后于2020年9月25日与原告达成口头协议，约定：将永登东方希望牌楼繁殖场广东华拓建设有限公司土建施工项目《配备1号舍配杯2号舍分娩1号舍分娩2号舍隔离舍建设工程施工项目工程》转包给了原告，被告广东华拓建设有限公司向原告承诺土建工程单价每平米不低于350元，工程款按月进度支付70%的工程款，工程完工后支付剩余工程尾款。原告施工队现场积极履行约定义务，至2020年10月25日，原告与被告广东华拓建设有限公司结算工程量，双方形成书面工程量确认单。该工程量已经被告永登东方希望畜牧有限公司确认。但被告广东华拓建设有限公司未按照承诺约定按月支付工程款，造成建筑工人工资无法发放，工程停工。原告施工期间垫付材料款20万元。2020年11月20日被告永登等东方希望畜牧有限公司向被告广东华拓建设有限公司发出撤场通知，要求被告广东华拓建设有限公司撤场。原告施工期间二被告均未向原告支付工程款，严重侵害原告合法权益。2020年11月8日被告广东华拓建设有限公司向原告出具承诺书，约定：未按时支付工程款自愿承担违约金。综上所述，原告认为：被告广东华拓建设有限公司将工程转包原告，原告已经按约履行了义务，工程量经双方结算确认。未按时支付工程款的行为构成违约，应承担违约责任。被告永登东方希望畜牧有限公司作为发包人在欠付工程价款内对原告承担连带付款责任。为维护原告合法权益，原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，特向贵院提起诉讼，望判如所请。华拓公司辩称，答辩人从本案被告处承接了永登县畜牧（北方甘肃）牌楼场标段-土建施工项目后，就组建了6个施工队，负责涉案工程的劳务部分，其中被答辩人陈永强所在的技术班组负责涉案工程的现场测绘，因此被答辩人诉状中所陈述的“答辩人将配怀1号舍、配怀2号舍、分娩1号舍、分娩2号舍、隔离舍建设工程施工项目工程转包给被答辩人”并不属实。事实上，该部分工程的劳务部分是由陈荣芳所在土建班组负责，从陈荣芳与答辩人签订的《劳务合作协议》可知，双方约定的承包价格是每平方米70元，而在被答辩人处，同样的工作内容，价格在每平方米350元，很明显，该价格并不是劳务部分的施工价格，而是答辩人与本案被告协商的承包价格，该价格包含答辩人进行工程取费的相关费用（间接费、利润、规费）。被答辩人不是涉案工程承包单位，程永强只是技术班组的组长，吴江涛是程永强技术组的具体施工人员，程永强、吴江涛的工资都是由答辩人支付的。故被答辩人向答辩人主张该工程取费的相关费用，显然不合理。此外。2020年10月5日程永强、王作天、吴江涛、焦玉明四人形成的《会议纪要》，已明确本次会议是涉案工程的劳务部分价格进行协商，由此可知，被答辩人与答辩人之间并不是转包关系，只是劳务合作关系。综上，被答辩人所述，“答辩人向其承诺土建工程单价每年不低于350元，及工程款按月支付70%的工程款，工程完工后支付剩余工程尾款”没有实施及法律依据，及被答辩人所主张的200万工程款依法不能成立。二、被答辩人诉状中所述“至2020年10月25日，原答辩人与被答辩人结算工程量，双方形成书面工程量确认单”与事实不符。事实上，上述工程确认单中的工程内容是陈荣芳的施工队负责的，并不是被答辩人负责的。该事实由答辩人与陈荣芳签订的《劳务合作协议》可以证实。综上所述，被答辩人的诉讼请求没有事实和法律依据，应以驳回。东方希望公司辩称，一：原告需证明其是实际施工人，否则要求答辩人承担法律责任没有法律依据，答辩人与被答辩人之间没有签订合同，双方没有合同关系。原告向答辩人主张未付工程款，根据最高人民法院关于审理建设工程合同司法解释，原告需提供材料证明其是实际施工人。二：施工单位广东华拓公司在施工合同履行时有工期延误、转包、农民工闹事等严重违约行为，应向答辩人承担起违约责任。被告广东华拓建设有限公司在施工后却不按进度施工，答辩人多次对广东华拓建设有限公司进行考核通报，由于广东华拓公司延误工期，答辩人于2020年11月20日给广东华拓公司发了一份《关于广东华拓撤场的联系函》。后来答辩人才得知广东华拓公司与答辩人签订了合同后，广东华拓公司将工程转包给了被答辩人，《建设工程施工合同》第二部分通用条款中第十一条第38.1约定“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第三部分专用条款第十二条22.1约定“承包人违反约定进行分包、转包或挂靠；承包人应按合同总价的10%向发包人支付违约金，并承担由此给发包人造成的全部经济损失。根据合同约定，广东华拓公司已经违约。另外广东华拓在工期延误撤场后，经我司及集团总部反复测算广东华拓已经施工工程款约60万元左右，广东华拓居然声称工程价款超出100万元，差额巨大。为了讨要工程款和索要不法所得，广东华拓多次组织农民工闹事，已经严重违反合同约定。二、扣除广东华拓应承担违约金后，广东华拓在答辩人处已经没有工程款。在被告广东华拓建设有限公司撤场后，广东华拓经常纠结大量人员阻挠答辩人施工。后在永登县信访局、劳动监察大队共同组织下，答辩人和广东华拓经过抽签，从三家鉴定机构中选择了甘肃轩业工程造价咨询有限责任有限公司进行工程造价鉴定，第三方鉴定报告确认广东华拓全部施工工程造价为623194.24元。由于广东华拓公司违约答辩人已经向法院起诉要求广东华拓公司支付违约金，因此答辩人没有欠付广东华拓的工程款，反而广东华拓公司还要给答辩人支付违约金。综上，请求贵院依法驳回被答辩人要求答辩人在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2020年10月25日，被告东方希望公司与被告华拓公司签订建设工程施工合同一份，东方希望公司将永登畜牧（北方甘肃）牌楼场标段-土建工程发包给华拓公司，该工程位于永登县××镇××楼村，具体承包范围以发包人下发的《工程任务通知书》为准。计划开竣工日期为2020年9月16日至2020年11月15日，根据实际需要，发包人有权对合同工期予以调整。质量标准按照国家和行业现行技术标准和规范组织验收，评定为合格工程。双方并对合同价款及其它相关事宜进行了约定。华拓公司并向东方希望公司出具了不拖欠农民工工资承诺书。根据原告向法庭提交的录音、会议纪要等证据，被告华拓公司将部分施工项目分包给了原告，并对工程单价暂定为350元／平米，被告华拓公司项目负责人王作天在工程确认单、工程联系单、现场采购材料名录上签字确认，认可材料款为20万元，承诺由华拓公司给付上述材料款，如果到期支付不了，王作天及华拓公司愿意承担每天5%的违约金。2020年11月20日，东方希望公司向华拓公司发出联系函，因工程停工原因要求华拓公司撤场。后经东方希望公司与华拓公司商议，同意聘请甘肃轩业工程造价咨询有限公司（以下简称：轩业公司）对该工程进行鉴定，2020年11月27日，轩业公司出具的工程决算书确认，永登畜牧（北方甘肃）牌楼场标段-土建施工工程造价为623194.24元，建设单位为东方希望公司。庭审中，原告及华拓公司项目负责人王作天对轩业公司鉴定结果不予认可。根据东方希望公司提交的电子回单以及劳动监察大队解决欠薪问题说明一份，该公司已将上述工程款的70%即436204.47元汇入永登县劳动保障监察大队的账户，由劳动保障监察大队用于解决华拓公司拖欠的部分农民工工资。2021年1月18日，二原告诉至法院，要求判令被告广东华拓建设有限公司向原告支付工程款200万元，材料款20万元，合计220万元，支付2020年11月18日起至工程款实际付清之日利息（按照年利率15.4%计算）；被告永登东方希望畜牧有限公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任；本案诉讼费由被告承担。本院认为，民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。本案中，被告东方希望公司向被告华拓公司发包了永登畜牧（北方甘肃）牌楼场标段-土建工程，被告华拓公司又将部分施工项目分包给了原告，因施工延误问题，双方发生矛盾后被告东方希望公司要求华拓公司撤场。综上，被告理应支付原告已施工部分的工程款。因对工程款数额存在异议，经合同双方即发包人东方希望公司与承包人华拓公司协商，共同选定甘肃轩业工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定，轩业公司出具的工程决算书确认，永登畜牧（北方甘肃）牌楼场标段-土建施工工程造价为623194.24元。虽原告及被告华拓公司项目负责人王作天对上述数额不予认可，但各方对工程款数额各执一词，无法达成一致，法庭亦不具备核算工程款的资质，因该鉴定机构系由发包人与承包人共同选定，且具备该行业专业鉴定资质，法庭对该鉴定结果予以采信。综上，本院确认永登畜牧（北方甘肃）牌楼场标段-土建施工工程造价为623194.24元，因东方希望公司已向永登县劳动保障监察大队支付上述工程款的70%即436204.47元，对剩余186989.77元，仍应由承包人华拓公司向原告支付，被告东方希望公司作为该工程发包人，对剩余工程款支付承担连带责任。原告诉请材料款20万元，因被告华拓公司该项目负责人王作天出具材料确认证明及承诺书，认可原告材料款为20万元，并承诺由其本人及华拓公司于2020年11月18日一次性支付给吴江涛，本院对原告该项诉请予以支持。原告诉请由被告支付2020年11月18日起至工程款实际付清之日利息（按照年利率15.4%计算），因双方并无约定，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：一、被告广东华拓建设有限公司于本判决生效后三十日内向原告程永强、吴江涛支付剩余工程款186989.77元；被告永登东方希望畜牧有限公司对上述款项的支付承担连带责任；二、被告广东华拓建设有限公司于本判决生效后三十日内向原告吴江涛支付材料款200000元；三、驳回原告程永强、吴江涛的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24400元，由被告广东华拓建设有限公司负担4392元，原告程永强、吴江涛负担20008元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  葛 魏人民陪审员  巨战平人民陪审员  火泉三二〇二一年七月十四日书 记 员  吕林珂书 记 员  谭 晶