四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终2670号 上诉人（原审被告）：成都信创置业有限公司。住所地：成都市天府新区华阳街道广都上街135号。 法定代表人：刘大波，董事长。 委托诉讼代理人：汪飞，中豪律师集团（四川）事务所律师。 委托诉讼代理人：伍伟，中豪律师集团（四川）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川宇飞建筑装饰工程有限公司。住所地：成都市武侯区人民南路四段19号。 法定代表人：沈德志。 委托诉讼代理人：汪志彬，男，公司员工。 委托诉讼代理人：马长均，四川舟达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都朗铭置业有限公司。住所地：成都市成华区万科北街18号6栋1单元1层1号。 法定代表人：毛江军，执行董事。 委托诉讼代理人：李琪，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：邓恒，国浩律师（成都）事务所律师。 原审第三人：郎志远，男，1983年3月4日出生，汉族，住成都市高新区。 上诉人成都信创置业有限公司（以下简称信创公司）因与被上诉人四川宇飞建筑装饰工程有限公司（以下简称宇飞公司）、成都朗铭置业有限公司（以下简称朗铭公司）、原审第三人郎志远建设工程施工合同纠纷一案，不服四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 信创公司上诉请求：依法撤销原审判决的第一项、第二项、第三项、第四项，并依法改判为：1.驳回宇飞公司对信创公司的全部诉讼请求；2.判令朗铭公司承担本案工程款及利息、损失；3.判令宇飞公司、朗铭公司承担本案一审和二审程序的诉讼费、鉴定费及鉴定产生的费用。事实和理由：原审认定基本事实不清，适用法律错误。一、原审法院关于“信创公司自始知晓宇飞公司在案涉项目进行施工”的认定，缺乏事实基础，属事实认定错误。（一）原审法院关于“信创公司是案涉项目的土地使用权人、建设用地单位”的事实认定是错误的。虽然案涉工程是在信创公司享有土地使用权的宗地上施工，但朗铭公司、宇飞公司是在未取得信创公司授权和同意的情况下擅自在该宗地上进行施工建设，信创公司在知晓朗铭公司、宇飞公司行为后立即要求其停工待处理，信创公司在本案中也就此向原审法院提起了反诉。据此，信创公司为被侵权人而非案涉工程建设单位。（二）原审法院关于“信创公司协助办理了宇飞公司施工项目的行政审批”的事实认定错误。信创公司没有委托案涉工程图纸的设计单位提供设计服务；根据朗铭公司陈述，信创公司向其出具了经办《总平面布置图》审查的介绍信文件，但朗铭公司至今并未向法院提交该介绍信文件。从朗铭公司提供的录音证据而言，相关技术审查人员表示，若收到过介绍信，会将介绍信文件退回经办人员用于后续施工许可办理，但朗铭公司经办人员既未申办规划施工许可，也未向法院提交该介绍信。同时，录音证据的内容仅仅是朗铭公司人员与一审法官向图审单位询问图审的基本流程，并非针对本工程，不具有证明力，而事实上图审不属于行政审批行为，一般情况下图审机构也仅关注设计内容，进行技术性审核并非一定需要建设单位证明。从录音具体内容而言亦存在表述前后矛盾的情形，且相关工作人员一直强调自己仅仅为技术审查，不会关注谁是建设单位。最后，即便最终要凭图审机构所谓的正规流程推定信创公司协助过图审，也仅限于工程设计阶段，图纸上也没有施工单位任何信息，图纸审核与工程施工或宇飞公司毫无关联，该项目也根本未进行过施工项目行政审批，据此，朗铭公司所提供的证据根本不能证实信创公司协助宇飞公司办理过案涉工程行政审批。（三）原审法院关于“朗铭公司就华府279项目组建的项目组成员中包括信创公司人员”的事实认定错误。朗铭公司举示的《牧华路项目筹备工作组通讯录》、牧华路项目协同微信工作群名单截图均没有证据原件，也没有盖章，无法证明其真实性，且证据中甚至也没有通讯录及微信群形成的时间，更没有通讯的具体情况和微信的沟通内容，无法证明其与案涉工程存在关联性。上述证据均没有任何证明力，不应被法院采信。（四）原审法院关于“信创公司未能提供相反驳的证据证明案涉地块存在其他与朗铭公司所述不符的事实”的举证责任观点于法无据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，承担举证责任的主体应当是朗铭公司，朗铭公司举证不能的后果应当由其自行承担。且信创公司没有参与案涉工程工作，原审法院要求信创公司对不存在的事实承担举证责任，于法无据。二、原审法院认定“宇飞公司和信创公司形成事实上的建设工程施工合同关系”且“合同有效”既无事实基础，也无法律依据。（一）即便按原审法院关于“朗铭公司属于操盘公司”的认定，也并不代表操盘公司可以自行对项目进行发包。首先，《项目开发合作协议》系案外人四川发展土地资产运营管理有限公司（以下简称发展公司）与成都太行瑞宏房地产开发有限公司（以下简称太行公司）签署，信创公司并非协议签约当事人，朗铭公司没有提交信创公司对朗铭公司的委托授权。其次，朗铭公司安排宇飞公司实施案涉工程时，太行公司既没有获得成都颐和新企业管理有限公司（以下简称颐和新公司）股权，也没有完成股权交割，更没有出资，朗铭公司作为太行公司股东并不具备进行操盘的权利。再则，即便朗铭公司操盘，按照《项目开发合作协议》约定也应是通过委派总经理组建团队进行，且须报信创公司股东会、董事会批准。本案中，朗铭公司在未获得信创公司授权或批准情况下，安排宇飞公司实施案涉工程，属于无权代理行为。对信创公司不发生法律效力。最后，朗铭公司在未持有任何信创公司印鉴、决议等文件的情形下，仅凭股东方的合作协议，难以形成“具有发包权利”权利外观，且宇飞公司在案涉工程未履行招标投标程序的情况下施工，违反《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》的规定，在未取得建设工程规划审批文件及签订书面合同的情况下，宇飞公司违反法律规定施工的行为，不具有表见代理应当具备的善意且无过失的法定要件。因此，朗铭公司安排宇飞公司实施案涉工程的行为，不构成表见代理。（二）结合本案事实和举证质证情况，宇飞公司与朗铭公司就案涉工程施工达成了一致意思表示，原审法院应当认定朗铭公司与宇飞公司建立了事实上的建设工程施工合同关系。本案中，朗铭公司安排宇飞公司实施案涉工程，并且向宇飞公司提供了案涉工程设计图纸，宇飞公司接受朗铭公司安排进场实施了案涉工程施工，朗铭公司现场负责人郎志远对宇飞公司施工资料进行签字确认，接受了宇飞公司的履约行为。此外，经宇飞公司、朗铭公司确认的工程签证资料显示建设单位为朗诗地产且项目为朗诗售楼部项目。因此，可以确定宇飞公司与朗铭公司达成了实施案涉工程的一致意思表示，成立了事实上的建设工程施工合同关系。（三）案涉工程所涉建设工程施工合同应属无效合同，原审认定属于有效合同，未查清基本事实，且法律适用错误。首先，宇飞公司仅具备钢结构工程专业承包二级资质，其超越资质承接案涉基础工程，案涉合同依法应认定为无效。其次，案涉工程并未取得规划建设许可文件，依法也应确定为合同无效。再则，根据宇飞公司起诉状自认已完工造价为600余万元，根据《中华人民共和国招标投标法》之规定，案涉工程属于必须招标的工程。朗铭公司未履行招标程序安排宇飞公司实施案涉工程，案涉合同依法亦应认定为无效。朗铭公司、宇飞公司应当根据各自过错承担相应的责任。三、原审法院根据鉴定意见作出的钢结构费用损失认定存在错误，依法应当予以纠正。首先，宇飞公司并未向原审法院提出钢结构损失的诉讼请求，原审法院直接认定宇飞公司主张的钢结构费用系因合同履行不能造成的损失并予以判决，于法无据。其次，宇飞公司未向法庭举证证明《钢结构加工合同》已经履行完毕，其已经实际发生了钢结构损失及其损失金额。再则，鉴定意见仅是钢结构价值的鉴定意见，并非宇飞公司钢结构损失的鉴定意见，且宇飞公司委托加工制作的钢结构仍存在价值，故该钢结构价值鉴定意见不能作为认定宇飞公司损失的裁判依据。四、原审法院根据鉴定意见作出的已完工工程造价认定存在错误，依法应当予以纠正。原审法院委托四川同兴达建设咨询有限公司（以下简称同兴达公司）对案涉工程进行鉴定，信创公司向同兴达公司及原审法院提交了对鉴定意见的反馈意见，提出郎志远否定签字资料真实性、定额套用错误、基坑回填未扣除混凝土结构物占位体积、临时设施费重复计取等问题，但同兴达公司及原审法院未根据基本事实对鉴定意见进行修正。据此，原审法院关于工程造价为1062495.25元的认定，与事实不符，存在错误，依法应当予以纠正。五、宇飞公司在本案中提起9750600.98元的诉讼请求并未完全得到支持，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，其应当负担因此产生的诉讼费用。六、从房地产的操盘惯例来看，除非地产项目公司给予操盘方的授权，操盘方一般不会以自己的名义与第三方订立合同，但原审法院以交易习惯认为应当认定宇飞公司和信创公司形成事实上的施工合同关系。从操盘惯例和交易习惯而言，既然不能推断出操盘方朗铭公司获得了信创公司的委托和授权，当然也不能推断出朗铭公司的操盘身份进而获得了与宇飞公司订立事实上的建筑工程施工合同的授权，也就应当排除相应的后果归集于信创公司承担。即便从所谓的表见代理角度去理解本案中宇飞公司的行为，因为建设工程不同于其他的一般商事交易，宇飞公司在明知该项目信创公司为土地使用权人，信创公司才是合法的开发主体前提下，在没有看到朗铭公司获得了信创公司明确的书面授权的情况下，故不存在让其认为朗铭公司已获得授权的善意，因此朗铭公司无权代理并安排宇飞公司实施案涉工程即法律后果也不应当由信创公司承担。七、即便要认定宇飞公司与信创公司形成事实上的建筑工程施工关系也应进一步审理，该事实建筑工程施工合同关系是否合法有效，原审法院并未就此审理。综上所述，原审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法改判。 宇飞公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回信创公司上诉。一、宇飞公司收到的《建设用地规划许可证》、宗地图、土地使用权人登记信息等资料均显示施工所在的地块土地使用权人为信创公司。总平面布置图记载的业主为信创公司，2016年4月15日相关单位也办理了审批，认可了该临时售楼处的建设方案设计总平图。宇飞公司收到的13张施工图号为01/16-13/16的设计图均出自于信创公司。可见信创公司协助办理了宇飞公司施工的行政审批事项，信创公司确实从开始就知晓宇飞公司的施工。二、根据《项目开发合作协议》《项目开发补充协议》《产权交易合同》等能够证明临时售楼部的业主为信创公司，其委托朗铭公司负责操盘，并派驻总经理，总经理领导运营团队决策并执行。根据朗铭公司提供的人员名单、协同工作群、邮件往来信息等证据可见与宇飞公司建立合同关系的是信创公司。郎志远在施工过程中根据施工进度对施工资料的量进行确认签字，郎志远行使的是项目公司即信创公司授予的工作职权。根据建筑业企业资质证书记载，宇飞公司资质类别及等级是钢结构工程专业承包二级；建筑装修装饰工程专业承包壹级；建筑幕墙工程专业承包壹级。宇飞公司的钢结构工程资质符合要求。本案涉及的钢结构工程远远没有超过二级钢结构资质承包范围。取得专业承包资质的企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。本案从设计看钢结构是主体工程，钢结构的柱脚等基础工程施工不是主要部分，宇飞公司取得的是专业承包资质，可以自行建设也可以分包。三、钢结构价值鉴定属于技术表述范畴，只能根据加工的钢材价值进行鉴定，本案是已经加工形成的钢结构价值，由于停工后，信创公司后来没有恢复施工，而是将原现场进行毁损填埋，在原施工地方另行修建设施，在原施工地点附近另行修建了临时钢结构售楼部，致使本案钢结构无法安装到原设计的基础之上，客观上造成了钢结构无法使用，致使所加工的钢铁价值损失，故本案钢结构价值即为宇飞公司支付给钢结构加工公司的损失。四、工程造价鉴定已经多次核对，多方征求了意见，鉴定属于专业鉴定，鉴定程序合法、鉴定过程和鉴定方法经过各方确认，选择了起吊称重这种最耗时、最精确的鉴定方法进行鉴定，既是应信创公司要求，也是为了客观公正。现信创公司不诚实守信，在本案起诉前，信创公司与宇飞公司等单位在主管部门协调后，信创公司愿意支付三百多万元，但当时因宇飞公司认为自己的修建成本远超三百多万，故没有同意。经过诉讼，虽然鉴定价值低于宇飞公司预期，但鉴定的方法客观公正，故宇飞公司对此认可。只是实际损失要比鉴定价值多，但为了解决纠纷，宇飞公司认可鉴定的方法和价值。五、本案诉讼费是由于信创公司故意要求停工导致，相关诉讼费用也是信创公司引起，故应由信创公司承担。 朗铭公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回信创公司上诉。一、原审法院认定事实清楚。首先，一审法院关于“信创公司系案涉项目的土地使用权人、建设用地单位”的认定属实。上述事实是案涉争议的基础性事实，本案中大量证据均能证明，包括天府新区279项目A、B、C地块的《国有土地使用证》及所附宗地图、天府新区279项目《建设用地规划许可证》及其附件、信创公司在案涉项目发布的《施工公告》、279项目现状、售楼部周边及公示牌、《公证书》等。其次，一审法院关于“信创公司协助办理了宇飞公司施工项目的行政审批”的认定属实。建设工程设计方案审查属于在建设工程施工前必须履行的行政审批程序，设计方案及总平图审查是工程项目进入正式施工前的前置程序。对此，一审法官依朗铭公司申请向天府新区相关行政部门调取该申请材料，朗铭公司全程制作了录音，能够清晰证明就本工程，行政部门是在收到并审查加盖信创公司公章的全套申请材料及要件基础上，才对案涉临时售楼部工程建设方案设计《总平面布置图》进行技术审查，经审定后加盖技术专用章的。由此足以证明，信创公司对于临时售楼部工程建设情况明确知悉。再者，一审法院关于“信创公司就华府279项目组建的项目组成员中包括信创公司人员”的认定属实。朗铭公司除提供《牧华路项目筹备工作组通讯录》、该项目工作群成员微信群截图等证据外，还提供了就279项目实施操盘管理具体事项与发展公司及信创公司之间的长期往来邮件《公证书》，前述证据能够相互印证，足以证明发展公司与信创公司系“两个公司、一套人马”，共同具体负责整个279项目和案涉临时售楼部项目的建设管理工作。朗铭公司受信创公司的委托开展项目前期相关工作，信创公司就华府279项目不仅组建的项目组，项目组还全程有效运行。二、原审法院认定“宇飞公司和信创公司形成事实上的建设工程施工合同关系”且“合同有效”，认定事实清楚，适用法律正确。一审法院根据发展公司与太行公司签订的《股权转让框架协议》《项目开发合作协议》《项目开发补充协议》中所作的相关安排，以及双方签订的《产权交易合同》《产权交易鉴证书》等证据，认定了朗铭公司仅属于案涉279项目的操盘公司，而非案涉工程的发包主体，并非其对项目进行了发包。本案争议发生时，信创公司系颐和新公司的全资子公司，而颐和新公司系发展公司的全资子公司，就279项目的开发建设而言，信创公司仅为项目公司。如前所述，发展公司及信创公司实际是以“两个公司、一套人马”的模式管理279项目，故信创公司以其不是《项目开发合作协议》的签约当事人上诉，试图否认与案涉项目的关系，并否认委托授权，没有事实依据。同时，朗铭公司系按照信创公司股东与太行公司签订的股权转让及合作协议的相关安排，受信创公司委托实施天府新区279项目操盘管理，从而合法取得操盘资格，而太行公司于2016年6月摘牌竞得股权后，发展公司违约未及时办理股权交割，但该情形并不影响朗铭公司所具有的合法操盘资格，也不影响朗铭公司依照授权实施的操盘管理行为及其发生有权代理的效力。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第四十一条的规定，该有权代理行为的法律后果依法归于信创公司。再者，朗铭公司属于有权代理，信创公司上诉主张的“表见代理”是无权代理的情形之一，与本案无关。因此，该建设工程施工合同的法律关系及法律后果应直接约束信创公司与宇飞公司，所产生的民事责任应由信创公司承担。一审认定事实清楚、适用法律正确，信创公司上诉理由不成立。 郎志远述称，请求维持原判。 宇飞公司向一审法院起诉请求：1.判令朗铭公司、信创公司连带支付工程款6767666.98元；2.从2016年5月20日起以426.933吨为基数按每天5元/吨连带支付加工后的钢构件场地占用费及保管费损失，至堆放结束之日止；3.判令朗铭公司、信创公司从2016年11月17日起以6767666.98元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率连带支付利息。一审诉讼过程中，宇飞公司变更诉讼请求为：1.判令朗铭公司、信创公司连带支付已施工的工程价款共计6767666.98元，其中已施工土建基础部分1062495.25元，钢结构价值1950946元；2.判令朗铭公司、信创公司连带支付从2016年5月20日起以426.933吨为基数，按每天5元/吨，加工后的钢构件场地占用费及保管费损失，直至堆放结束之日止；3.判令朗铭公司、信创公司连带支付从2016年11月17日起，以6767666.98元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息至付清之日止；4.判令朗铭公司、信创公司、郎志远承担本案鉴定费18万元及因鉴定产生的劳务和其他加工劳务费用23504元，共计203504元。 一审法院认定事实： 1.施工部分 2016年3月，宇飞公司按照朗铭公司要求，开始在天府新区，鹤林村一、二组，二江寺村六组地块上进行施工。施工内容为华府279项目临时售楼部建设（包括基础设施及钢结构）、临时道路建设。宇飞公司、朗铭公司未签订书面合同。 信创公司系成都市天府新区华阳街道一心村三组、鹤林村一、二组（A地块），成都市天府新区华阳街道一心村三组、鹤林村一、二组、二江寺村六组（B地块），成都市天府新区华阳街道一心村二、三组、鹤林村一组（C地块）的土地使用权人。 《中华人民共和国建设用地规划许可证》（地字第510122201522081号）载明，信创公司系天府新区，鹤林村一、二组，二江寺村六组地块的用地单位。 随后宇飞公司进行了施工。 2016年4月20日，宇飞公司与案外人四川翔升钢结构工程有限公司签订《钢结构加工合同》，主要约定： （1）发包方为宇飞公司，承包方为案外人四川翔升钢结构工程有限公司； （2）工程名称为牧华路售楼部钢结构工程； （3）加工工期为合同签订预付款到齐后，7日开始发货，17日生产完毕； （4）合同单价：箱型构件：4960元/吨；焊接H型钢构件（楼梯）：4760元（含损耗）约为350T，材质为Q345B；因近期钢材价格波动较大，如价格有浮动，以签订合同并收到预付款时价格为准。此价格为含税单价； （5）计重方式：按实际过磅重量结算； （6）付款方式：为锁定原材料价格，合同签订后1日内宇飞公司支付50万元作为定金。提货时定金可冲抵发货款，但所余定金不得低于余货总重量价值的30%。最后一次发货双方需结清全部款项方可发货； （7）宇飞公司未按条款付清全部货款前钢构件所有权归案外人四川翔升钢结构工程有限公司所有； （8）宇飞公司应在20日内提货完毕。因宇飞公司原因逾期未按时提货，案外人四川翔升钢结构工程有限公司收取未提构件的资金及场地占用费，按5元/吨/天收取； （9）其他事项。 2016年4月底，案涉项目宇飞公司的现场施工停止。 2016年5月，朗铭公司工作人员到案外人四川翔升钢结构工程有限公司了解了钢结构加工情况。 随后定制的钢结构件制作完成，但因停工无法安装，放置于案外人四川翔升钢结构工程有限公司场地。 2016年10月下旬，宇飞公司退场。 一审另查明，郎志远为朗铭公司案涉项目现场负责人。宇飞公司、郎志远共同确认，宇飞公司完成了案涉项目的基础开挖、垫层浇筑、承台钢筋绑扎、承台模板安装、承台砼浇筑、地梁钢筋安装、地梁模板安装、地梁砼浇筑、钢结构埋板安装、钢结构加工、基础连砂石回填、场外取连砂石、场外基坑回填、基础防雷扁铁安装、临时设施安装及临时道路浇筑。 一审另查明，宇飞公司经营范围包括：室内外装饰、装修、幕墙、钢结构施工。 2.项目运作部分 2016年3月，案外人发展公司与案外人太行公司签订《股权转让框架协议》，主要约定： （1）案外人发展公司持有案外人北京信拓置业有限公司100%的股权。案外人北京信拓置业有限公司持有信创公司100%的股权； （2）案外人发展公司决定转让持有的案外人北京信拓置业有限公司49%的股权，案外人太行公司有意受让该股权； （3）其他事项。 2016年3月30日，案外人发展公司与案外人太行公司签订《项目开发合作协议》，主要约定： （1）案外人发展公司持有案外人北京信拓置业有限公司100%的股权。案外人北京信拓置业有限公司持有信创公司100%的股权； （2）2015年1月8日，信创公司通过拍卖竞得天府新区，鹤林村一、二组，二江寺村六组地块； （3）案外人发展公司、案外人太行公司拟通过信创公司在上述地块进行房地产开发； （4）信创公司实行董事会领导下的总经理负责制，项目由案外人太行公司的股东单位“朗诗地产”（具体为朗铭公司）负责操盘并派驻总经理； （5）项目计划于2016年9月30日（最迟不晚于2016年12月31日）首期开盘。非不可抗力因素导致项目首期开盘时间晚于2016年9月30日的，信创公司有权对总经理及管理团队处以50万元的罚金。非不可抗力因素导致项目首期开盘时间晚于2016年12月31日的，信创公司有权对总经理及管理团队再处以50万元的罚金； （6）其他事项。 2020年1月8日，案涉地块施工工地外围公示的在建工程概况显示，工程名称为华府279项目，建设单位为信创公司，施工单位为案外人中国华西企业股份有限公司。 一审另查明，信创公司与朗铭公司未就案涉项目签订书面合同。 3.工程造价部分 2020年7月3日，经一审法院委托同兴达公司出具鉴定意见，确定宇飞公司在案涉项目中完工工程的造价为1062495.25元，宇飞公司委托制作的钢结构价值为1950946元（该费用包含合同约定的装车费）。 因本次鉴定产生的钢材吊离、过磅费用共计23504元（含税），鉴定费用18万元。 一审法院认为，民事合同系当事人订立权利义务关系的自由意思表示，依法成立的合同关系受法律保护，合同相对人均应按照合同享有权利、履行义务，未能履行合同规定义务的，依法承担违约责任。对本案的争议焦点，分述如下： 1.合同主体。宇飞公司最终主张，与信创公司形成建设工程施工合同关系。朗铭公司主张，宇飞公司与信创公司形成合同关系。信创公司主张，宇飞公司与朗铭公司形成合同关系。朗铭公司同时主张，与信创公司属委托操盘关系。信创公司对此不予认可。 一审法院认为，根据案外人发展公司与案外人太行公司签订的协议，朗铭公司主张的事实，即朗铭公司仅属于操盘公司，可信程度更高。信创公司未能提供相应的反驳证据，一审法院对朗铭公司属于操盘公司的事实予以确认。 信创公司又主张因股权交易没有完成，朗铭公司还没有取得操盘资格。但《项目开发合作协议》中并未约定具体项目开始的时间，故一审法院对信创公司的该抗辩不予支持。 在此基础上，对合同主体的认定需先就朗铭公司所谓的操盘行为的性质进行界定。从交易习惯看，朗铭公司的所谓操盘行为中，各类合同均是以委托方或项目开发建设单位的名义签订，操盘方对合同履行进行全程管理。故基于此，结合本案三方均未签订书面合同的事实，应当认定宇飞公司和信创公司形成事实上的建设工程施工合同关系。 宇飞公司与信创公司之间的合同事实成立，不存在《中华人民共和国合同法》规定的无效情形，合同有效。 2.工程价款。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。当事人就履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。宇飞公司于2016年10月即已经停止施工退场，宇飞公司现要求信创公司支付完工工程的价款一审法院予以支持，金额依照鉴定意见确定，即1062495.25元。 3.钢结构费用。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。宇飞公司要求信创公司支付已经完成加工的钢结构费用。虽然宇飞公司认为该费用属于工程价款范围，但该钢结构系宇飞公司委托他人定做并签订合同，一审法院认为该费用属于因合同履行不能而造成的损失。 结合鉴定意见，宇飞公司委托制作的钢结构价值1950946元。该费用不包含鉴定过程产生的调离、过磅等费用及合同约定的场地占用费，但包含合同约定的装车费，但实际并未发生。鉴定机构建议参考鉴定过程中过磅称重时的装车费用进行扣除。 故一审法院确定该项损失金额为1927442元。 4.场地占用费及保管费损失。宇飞公司主张的该项损失仅有与案外人四川翔升钢结构工程有限公司签订的合同作为依据。故该损失并未实际产生，预期产生的金额也未确定。故一审法院对宇飞公司的该项主张不予支持。 5.利息。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，利息从当事人起诉之日计算。宇飞公司主张利息自2016年11月17日起算，一审法院不予支持。故对于利息，应当以1062495.25元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自起诉之日起计算。 6.鉴定费。结合本案实际情况，信创公司应当承担工程款的支付义务。宇飞公司在合同履行过程中并无不当，故一审法院酌定由信创公司承担鉴定费用18万元及鉴定过程中产生的费用23504元。宇飞公司要求朗铭公司、郎志远承担该项费用一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定，判决：一、信创公司于判决生效之日起十日内向宇飞公司支付工程款1062495.25元及利息，计算方法为：以1062495.25元为基数，从2019年1月24日始计算至判决确定的给付之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准进行计算，若未按判决确定的给付之日给付，上述利息计算至付清之日止；二、信创公司于判决生效之日起十日内向宇飞公司支付损失1927442元；三、信创公司于判决生效之日起十日内向宇飞公司支付鉴定费18万元及鉴定过程中产生的费用23504元；四、驳回宇飞公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费80054元，减半收取计40027元，由信创公司负担。 二审中，朗铭公司提交以下证据：1.（2018）川民初31号民事判决书及（2018）川民初31号之四、（2019）川民初14号之三裁定书，拟证明生效判决认定信创公司董事长由发展公司委派，确认发展公司因为违约导致颐和新公司的股权等未按照挂牌成交的结果转让，导致案涉项目中止，由此可见案涉项目朗铭公司中止操盘和宇飞公司突然退场的真实原因，同时也印证了发展公司对信创公司是实际控制的关系，二者按“两个公司、一套人马”运作279项目。2.信创公司、颐和新公司、发展公司三家公司的工商变更登记情况、信创公司股东决定书及变更资料、信创公司股东决定、颐和新公司股东会决议、发展公司股东决定书；华府279项目协作团队通讯录、信创公司《关于恳请支持华府板块279项目开发建设有关事宜的报告》、高雅妮的授权委托书，拟共同证明发展公司与信创公司从股权结构来看系“爷孙公司”。3.通话录音，拟证明相关行政部门实际负责审查案涉项目的工作人员在一审法院向其了解情况时已经确认了信创公司的工作人员办理的相关手续。4.公证书，拟证明《关于恳请支持华府板块279项目开发建设有关事宜的报告》确系信创公司工作人员通过网络转给朗铭公司工作人员。 信创公司质证认为，上述证据1.虽然真实合法，但不能达到朗铭公司的证明目的，案涉工程的停工时间是2016年4月，而朗铭公司主张的交易行为发生在2016年6月，所谓因争议而停工与事实不符。2.对于朗铭公司提交的华府279项目协作团队通讯录、《关于恳请支持华府板块279项目开发建设有关事宜的报告》不予认可，其他证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性和证明目的不予认可。对于证据3录音本身的真实性予以认可，但对合法性和关联性不予认可。对于证据4本身的真实性、合法性予以认可，但对关联性和证明目的不予认可。 宇飞公司对上述证据没有异议。 郎志远对朗铭公司提交的证据没有意见。 本院经审查认为，对于朗铭公司提交的证据1、证据2中信创公司认可真实性的证据，本院对证据的真实性予以采信，能否达到证明目的将在后文认定，证据华府279项目协作团队通讯录真实性无法核实，不予认可。证据3系一审诉讼过程中，一审审判人员、法官助理和朗铭公司代理人于2019年3月20日到天府新区规建部门走访，朗铭公司代理人将走访过程进行录音，并将录音中的一部分作为证据提交一审法庭，拟证明朗铭公司是经信创公司的授权操盘管理案涉临时售楼部工程以及信创公司协助办理宇飞公司施工项目的行政审批。二审中因法庭对录音内容的完整性提出疑问，朗铭公司遂提交了全部录音。本院经审查认为，朗铭公司在二审中提交的录音证据即使内容是真实完整的，也不能作为本案的证据予以采信，理由如下：首先，该证据是由朗铭公司的代理人录制，没有告诉相关会谈人员在录音，更没有经过一审法庭准许，系私下偷录。其次，该次走访信创公司没有参加，即信创公司没有平等发问的机会。加之朗铭公司代理人在询问经办人时明显存在诱导发问的情况，因此，无论是从程序上还是实体上判断，该录音都不能作为本案的证据采信。证据4虽然公证书是真实的，但相关邮件系转发后再转发，无法核实原文件，故本院亦不予采信。 宇飞公司提交以下证据：证据1：四川景泽建筑工程有限公司（以下简称景泽公司）关于宇飞公司的华府279项目售楼部工程施工情况说明，拟证明：华府279项目售楼部的工程土建部分由景泽公司具体负责施工基础部分。证据2：营业执照、企业资质证书和安全生产许可证；拟证明：景泽公司有相应的资质。 信创公司质证认为，对两组证据的三性均不认可。情况说明系景泽公司盖章但并没有经办人和法定代表人的签字，不符合单位证明的法律要求。宇飞公司提供的情况说明能够说明宇飞公司并不具备案涉工程所要求的施工资质，其实际是没有具备案涉工程的资质，而且景泽公司是否实施了情况说明所记载的工作内容无法查明，因此对这两组证据不予认可。景泽公司的相应证书不是二审新证据，且无论宇飞公司与景泽公司是借用资质关系或是转包关系，都是违反法律规定的，合同应当认定为无效。 朗铭公司质证认为，对两组证据三性均予以认可。能够证明基础部分实际是由具有相应工程施工资质的景泽公司实施，宇飞公司将地基部分交给具有相应资质的景泽公司施工，并不影响宇飞公司与信创公司所形成的事实建设工程合同的有效性，信创公司所称宇飞公司实施的地基基础，宇飞公司不具备地基的资质的上诉理由不成立。 郎志远质证认为，夏强是在现场从事现场工作，工作时间也认可，其他的不发表意见。 本院经审查认为，景泽公司未到庭，相关情况无法核实，故对宇飞公司的上述证据均不予采信。 经朗铭公司申请，本院向四川天府新区公园城市建设局去函调查了解华府279项目相关情况，该局回函表示，2016年4月信创公司向该局申请办理华府279项目临时售楼部方案审查，并提供土地权属证明材料，该局于2016年4月15日批准该临时售楼部方案，该临时售楼部有效期为2年，在有效期内已拆除。 本院组织各方当事人对上述证据发表意见，信创公司发表意见认为四川天府新区公园城市建设局的回函未附带相应的证明材料证实复函内容，信创公司并没有申请过相关的方案办理。根据朗铭公司提供的录音和方案审核图，图审机构只是对图纸进行审查，并且图审机构的工作人员在审查后将相应资料退还给经办人，而该经办人系朗铭公司工作人员。朗铭公司对回函内容予以认可，并主张与该公司提交的证据相互印证。宇飞公司对该回函予以认可。郎志远未发表意见。 本院经审查认为，虽然信创公司抗辩该局的回函没有附相关证据，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。”之规定，四川天府新区公园城市建设局的回函是在其职权范围内对法院调查内容的回函，信创公司亦未提交相反证据，应当对该回函予以采信。 二审经审理查明以下事实： 1.施工部分 二审经审理查明关于施工部分的事实与一审查明事实一致，同时查明以下施工事实：宇飞公司在一审中提交了郎志远签字认可的《关于地梁钢筋搭接方式说明》《售楼部基础回填说明》《现场收方单》等资料，其中均记载项目名称是“朗诗牧华路售楼部工程”。 2.工程造价部分 2019年12月27日的庭前会议过程中，宇飞公司提交了包含确认人署名为郎志远的部分签证资料作为证据，并申请作为鉴定的送检材料。郎志远在当天的证据交换过程中提出部分签证单上的签字不能确认是否是其本人签署。一审审判人员当庭作出了将相关签证单作为送检材料提交鉴定机构的意见。2020年6月19日的庭前会议中，一审征询了各方当事人对鉴定意见的意见，朗铭公司表示对工程造价没有异议，对钢结构价值没有异议。郎志远亦明确表示对鉴定意见没有异议。 二审中，宇飞公司明确表示，已完工的钢结构应当由人民法院最终认定的宇飞公司合同相对方处理。 二审经审理查明其他关于工程造价部分的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 3.项目运作部分 二审经审理查明关于项目运作部分的事实与一审查明一致，本院予以确认。 二审另查明，朗铭公司在一审中提交了一份公证书，公证书的内容是该公司工作人员发送的电子邮件，其中有一份发送时间为2016年7月28日的电子邮件抄送给了贺宁和张雄成，邮件的附件是拟发布在华西都市报上的《成都天府新区279项目产品定位方案招标公告》。二审中，信创公司陈述贺宁担任该公司法定代表人的期间是2016年1月至2018年5月，张雄成是发展公司的员工，2016年1月的时候张雄成也是信创公司的董事，认可贺宁和张雄成的QQ号码与一审中朗铭公司提供的往来邮件中载明的QQ号码一致。 还查明，一审中当事人提交了一张图纸，图纸记载的项目名称是“华府279项目”，业主单位记载为信创公司，图纸上加盖了“四川省成都天府新区成都片区管理委员会规划建设和城市管理局技术专用章（2）”印章，相应意见是“同意该临时售楼处的建设方案设计总平图（自签发之日起有效期两年），如城市建设需要或建设项目竣工验收时自行无条件拆除”。落款时间是“2016年4月15日”，二审中，根据朗铭公司申请，我院向四川天府新区公园城市建设局去函了解该局作出上述意见的背景情况，该局向我院回函，回函内容如前所述。 4.各方当事人关于合同相对方的意见 2020年8月3日的一审庭审中，宇飞公司先是认为与朗铭公司形成了建设工程施工合同关系，同时表明具体是朗铭公司安排该公司进场施工，信创公司的人员也在场，但最后又陈述主张合同相对方是信创公司。朗铭公司在一审中提交了2016年11月宇飞公司致信创公司要求支付牧华路售楼部工程款的函，还在一审中还提交了落款时间是2018年11月2日的宇飞公司向天府新区相关行政部门提交的情况说明，其中载明该项目“于2016年3月甲方成都朗铭置业有限公司负责操盘管理本项目工程，并提供临时售楼部全部图纸”，同时记载宇飞公司工作人员“与信创总经理李静秋、信创成本李玉，朗诗周整、周毅要求办理项目决算，并且结算书已交给朗诗地产”，宇飞公司对该两份证据的三性予以认可。二审中，宇飞公司坚持其合同相对方是信创公司。 朗铭公司在诉讼中认可是由该公司安排宇飞公司入场，但主张系按照信创公司股东与案外人太行公司签订的股权转让及合作协议中关于朗诗地产负责操盘并派驻总经理的相关安排，受信创公司委托实施案涉项目的操盘管理。 信创公司否认与朗铭公司有委托关系也否认与宇飞公司建立建设工程合同关系。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。从查明事实来看，能够认定宇飞公司实际对案涉工程进行了施工，宇飞公司主张工程款，则首先应当确定宇飞公司的合同相对方究竟是朗铭公司还是信创公司。从宇飞公司和朗铭公司关于进场施工的事实陈述来看，能够认定宇飞公司是接受朗铭公司的指令进入施工现场，在施工过程中由朗铭公司向宇飞公司提供施工图纸，直接向宇飞公司发出指令的是代表朗铭公司履职的郎志远。从施工现场签署的各项过程性资料来看，亦由郎志远签字，且宇飞公司自行制作的说明、收方单等资料上关于朗诗项目的记载都能证明，从进场到施工，宇飞公司均相信其合同相对方是朗铭公司。但项目停工后，宇飞公司又被告知发包人是信创公司，宇飞公司开始向信创公司主张权利，且在诉讼中坚持信创公司是其合同相对方。 虽然朗铭公司始终无法提交信创公司向其出具的授权委托书等直接证据证明双方存在委托关系，本院也不能采信朗铭公司单方提交的华府279项目通讯录，但从《项目开发合作协议》约定的内容和（2018）川民初31号判决认定的事实以及朗铭公司在二审中提交的工商登记信息等证据来看，综合贺宁在案涉工程施工期间担任信创公司法定代表人，贺宁同时也担任发展公司法定代表人，该公司100%持有案外人北京信拓置业有限公司的股权，北京信拓置业有限公司又100%持有信创公司股权的事实，发展公司与案外人明确约定拟通过信创公司在案涉项目所在地块进行房地产开发且约定项目由朗铭公司负责操盘的事实，朗铭公司提供了向贺宁等人汇报华府279项目工作进度等邮件的事实，以及四川天府新区公园城市建设局的回函载明的事实，故应当认定是信创公司申请办理了华府279项目临时售楼部方案审查，信创公司在诉讼中关于其完全对案涉项目的施工不知情的主张本院不予采信。同时根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”之规定，鉴于当前朗铭公司已经提交了多项间接证据，能够形成证据锁链，证实信创公司明知朗铭公司就华府279项目进行项目操盘，信创公司办理了华府279项目临时售楼部方案并实际准允朗铭公司按照楼盘操盘要求通知宇飞公司进场施工。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”之规定，当前宇飞公司已经认定其合同相对方是信创公司，并坚持合同相对方是信创公司的意见，结合前述，本院亦认定宇飞公司的合同相对方是信创公司。 由于案涉项目被叫停，临时道路等已完工内容亦已被破坏，而该后果不可归责于宇飞公司。即宇飞公司投入的人力、物力和财力均已经物化入建筑物，但该建筑物非因宇飞公司的原因遭到破坏，且信创公司没有证据证明宇飞公司前期施工质量不符合要求，故无论双方的建设工程施工合同关系是否合法有效，均不影响宇飞公司向信创公司主张工程价款。一审法院已经组织进行了造价鉴定，郎志远虽然前期提出了部分签证单不能确认是否是其本人签署，但鉴定机构出具鉴定意见后，无论是郎志远还是朗铭公司，均在一审判决前认可了鉴定机构关于工程造价的意见。一审根据郎志远签字确认的施工资料等证据开展鉴定，鉴定程序合法，信创公司关于鉴定意见不应采纳的上诉理由没有相应的证据佐证，该公司作为宇飞公司的合同相对方，应当支付完工部分相应工程价款，即1062495.25元。 钢结构费用亦通过鉴定后得出意见，鉴定意见应当采信的理由前已述及，本处不再赘述。如前所述，宇飞公司根据施工图纸和施工指令定制的钢结构已经无法运用于后续施工，信创公司应当向宇飞公司支付相应的费用。即使钢结构还有价值残值，宇飞公司亦在诉讼中明确表示认可钢结构由其合同相对方处置，如果要求宇飞公司再就钢结构残值进行评估后再向信创公司主张赔偿，无疑增加了守约方宇飞公司的负担，也不利于纠纷的迅速解决，原审认定信创公司按照1927442元予以认定符合实际。一审诉讼中宇飞公司的诉请本来就包含钢结构部分的施工费用，一审判决只是在判项中将工程价款与钢结构费用分开进行表述，并不存在判超所请的问题，本院对一审关于前述两项费用的判决亦予以维持。 由于本院认定信创公司应当向宇飞公司支付工程价款，信创公司未支付价款会给宇飞公司造成资金占用利息损失，原审选取的起息时间亦无不当，但从2019年8月20日起，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息。信创公司作为工程款支付责任主体，应当承担鉴定费和鉴定过程中产生的费用，信创公司上诉主张其不应支付相应费用没有依据。但宇飞公司的一审诉请金额近700万元，一审判决只支持其部分诉请，故信创公司关于诉讼费的意见成立，本院予以采纳。 综上所述，上诉人信创公司关于其不应承担支付责任的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院只对利息标准和诉讼费用分担进行调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 维持四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初564号民事判决第二项、第三项； 撤销四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初564号民事判决第四项； 变更四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初564号民事判决第一项为“成都信创置业有限公司于本判决生效之日起十日内向四川宇飞建筑装饰工程有限公司支付工程款1062495.25元及利息，利息计算方法为：以1062495.25元为基数，自2019年1月24日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）”； 驳回四川宇飞建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费80054元，减半收取计40027元，由四川宇飞建筑装饰工程有限公司负担20013.5元，成都信创置业有限公司负担20013.5元。二审案件受理费32347.53元，由成都信创置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人釆取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二一年七月二十六日 书记员  李丹