河南省许昌市魏都区人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫1002民初1067号原告：河南省大成建设工程有限公司，住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：张献军，任总经理。委托诉讼代理人：樊建伟，河南名人律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴亚辉，河南名人律师事务所律师。被告：许昌市妇幼保健院，住所地：许昌市青芳街39号、光明路22号。法定代表人：张秀珍，任院长。委托诉讼代理人：李丽，河南许之以昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：王翔宇，河南许之以昌律师事务所律师。原告河南省大成建设工程有限公司与被告许昌市妇幼保健院建设工程合同纠纷一案，本院于2021年3月4日立案后，依法进行审理。原告河南省大成建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令妇幼保健院向大成公司支付基坑工程费用（包含基坑支护和降水费用）9,269,357.92元（大写玖佰贰拾陆万玖仟叁佰伍拾柒元玖角贰分）及利息（自2021年1月3日起至完全清偿完毕为止，按中国人民银行同业拆借利率LPR年息3.85%计算）；并确认该笔工程欠款及利息为优先债权，原告对工程欠款及利息享有建设工程优先权；2、判令被告承担本案的全部诉讼费用，包括但不限于诉讼费、保全费、保函费、公证费和鉴定费。事实和理由：许昌市妇幼保健院暨市儿童医院整体迁建项目，河南省大成建设工程有限公司中标并施工。在招标勘察报告和发布招标公告中表明的基坑土方开挖支护降水费用均以地下水位在5.0-5.5m左右为依据。招标控制价中基坑支护和井点降水控制价各50万元，一共100万元，大成公司基于以往施工经验在两项报价中报价共计471406.88元。但项目招标后，项目所在地西侧饮马河蓄水后，现状地下水位为自然地面下2.7m。因项目工地地下水与施工地面基本持平，为工程需要需要重新进行降水施工。导致工程量增加。2015年12月31日，经建设单位许昌市妇幼保健院、监理单位河南宏业建设管理有限公司和施工单位河南省大成建设工程有限公司一致同意，针对于降水达成新的施工方案即止水帷幕方案。三方签字确认。基坑支护和降水费用由合同价47万增加为9583108.73元。被告许昌市妇幼保健院确认不同意增加基坑支护、降水费用，后妇幼保健院项目整体完工，该项目投入使用，项目陆续进入政府审计。2018年大成公司在魏都区法院起诉，法院委托第三方机构进行鉴定，经司法鉴定，对基坑工程工程造价为9269357.92元。一审和二审法院裁定驳回原告的起诉。再审省高院认为：根据《建设工程施工合同》约定，大成公司在工程竣工验收合格后28天内，向妇幼保健院和监理方提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送妇幼保健院，妇幼保健院应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向大成公司签发经妇幼保健院前任的竣工付款证书。妇幼保健院在签发竣工付款证书后的14天内完成对大成公司的竣工付款……2020年12月3日在许昌市天平公证处的公证下，大成公司妇幼保健院项目监理徐恒星和妇幼保健院项目发包方妇幼保健院员工王明明送达《许昌市妇幼保健院暨市儿童医院整体迁建项目竣工结算申请单》等共计39件，但截至目前妇幼保健院仍未就以上基坑工程向大成公司支付工程款，妇幼保健院已经违反双方签订的《建设工程施工合同》的约定。现该项目工程已经投入使用1年多，原告也按照要求向被告交付了各项竣工资料。经原告多次催要，被告均置之不理。大成公司保留针对于许昌市妇幼保健院暨市儿童医院整体迁建项目其余工程款的诉权。为维护原告的合法权益，原告特向贵院提起诉讼，请求贵院查明事实后，依法判如所请。被告许昌市妇幼保健院辩称，我方认为原告的诉讼请求无论从程序还是实体均不能成立，应驳回原告的诉讼请求。具体意见如下：一、从程序上讲。1、原告大成公司的本次诉讼是依据《建设工程施工合同》第14.2竣工结算审核条款第（1）、（2）项，但该条款第（1）项第2段明确约定“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，......”，但发包人对大成公司主张的基坑支护和降水费用自始是不认可且有异议的，也予以了明确的回复，具体详见我方第一组证据“2016年8月10日工作联系单”，该联系单中“监理机构意见”为“基坑支护、降水费用投标报价已包含，不再计算”，“建设单位意见”为“经咨询相关专家，医院研究讨论，同意监理单位意见，基坑支护、降水费用不予增加”，我方明确表示了不同意增加费用，而且需要注意的是，原告虽然称于2020年12月3日向我方公证送达了竣工结算申请等材料，暂且不论送达程序是否存在问题，但随后其在28天内即12月24日向审核单位及建设单位提交的送审金额及明细表中却未包括其所主张的增加的费用，据此是否可以认为原告又变更其公证送达的内容，所以，即便依据合同约定的条款，原告的主张也不能成立。2、在我方已明确表示拒绝原告的增加费用申请后，原告应按合同第19条的约定在28天内启动索赔程序，否则，从时效来讲，原告即丧失要求我方付款的权利，第19.1条“承包人索赔”约定，“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应当在知道或应当知道索赔事件发生后28天向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由，承包人未在前述28天发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”。3、我方的项目是政府全额投资项目，凡涉及增加资金量，均需按严格的程序进行报批后才能施工，原告对该程序也是明知，但在施工前自始未向我方提出本案涉及工程需加大资金投入，在向我方申请第一笔工程款支付时也未申请该笔款项需支付，再次说明原告的变更主张不能成立，对此我方的第二组、第六组证据能够充分证明。4、假使按原告的观点即工程变更来讲，原告也未按合同约定的变更条款来执行其应尽的义务，具体为：1、合同第10.3.3“变更执行”约定“......承包人认为可以执行变更的，应当书面说明实施该变更指示对合同价格和工期的影响，且合同当事人应当按照第10.4[变更估价]约定确定变更估价”，第10.4.2“变更估价程序”约定“承包人应在收到变更指示后14天内，向监理人提交变更估价申请。......因变更引起的价格调整应计入最近一期的进度款中支付”，本案中，原告根本未按变更程序向我方提交变更估价申请，本案涉及工程2016年3月底即施工完毕，原告向我方申请第一次进度款支付是2016年，其中并未包含本案涉及工程款。综上，从程序来讲，原告的请求应予驳回。二、从实体上讲。1、原告以“许昌市2015年9月1日至25日饮马河开始蓄水导致地下水位上升”为由主张工程量增加，理由不能成立。原告所谓变更工程量的前提是地下水位上升，不符合勘察报告表明的情况，但原告仅是断章取义的摘取了勘察报告中其认为对其有利的部分，而勘察报告也明确指出了是“勘察期内”的水位，同时报告也指出了“据以往水文地质资料，历史最高水位为1.50M（埋深），正常年份地下水的静水位变化幅度在3-5米左右”，根据原告提供的原一审中的第四组证据（3）“基坑土方开挖支护降水专项施工方案”中显示“场地内地下水埋深在地面下3m”，即便原告诉状中称是2.7米，也完全符合勘察报告中3米左右的正常幅度范围内，所以原告主张工程量变更的前提不能成立。2、根据合同约定，第3.4条承包人现场查勘条款，承包人应承担现场查勘的义务，即承包人应对施工现场和施工条件进行查勘，并充分了解工程所在地的气象条件、交通条件、风俗习惯以及其他与完成合同工作有关的其他资料。许昌市饮马河开始蓄水时间是2015年9月1日至25日，我方招标公告截止时间为2015年9月25日，原告递交投标文件时间为2015年9月25日，也就是说，原告在领取招标文件后至2015年9月25日投标期间正值水位蓄水时间，原告投标之日也是蓄水结束之日，原告完全有条件考虑到水位问题。因承包人未能充分勘查、了解前述情况或未能充分估计前述情况所可能产生的后果的，承包人承担由此增加的费用。本案实际上也是承包人未充分履行查勘义务导致其投标时为从其他项目获取高利而低估了本案所涉项目的所需资金投入，责任应由原告自负。3、原告所主张的施工方案并非新的施工方案。首先，本案关于基坑、降水自始只有一个方案，不存在新旧方案之说，而勘察报告也明确提示无论降水方案还是基坑支护方案均需经具备相应资质的单位进行专题设计并经专家认证后方可施工；其次，原告所谓的新方案究其本质来讲是原告根据合同应履行提交施工方案的义务，具体意见详见我方第五组证据及证明目的。4、根据中华人民共和国行业标准《建筑基坑支护技术规程》（JGJ120-2012）以及《河南省建设工程工程量清单综合单价》中明确本案所涉的井点降水和基坑支护是本案所涉工程中的单项措施项目，非实体工程项目。措施项目是指完成工程项目施工，发生于该工程施工前和施工过程中的技术、生活、安全等方面的非工程实体项目，其计量单位是“项”，工程量为“1”，而非像其他具体施工项目一样，计量单位系平方、立方等，单项措施项目的价格是“综合单价”，在招标资料和投标资料上均有体现。如果措施项目没有新增加的工程量，即增加“项”或工程量数值加大，则该单项措施的价格是不变，即使上诉人投标时报价低，也应是风险自负。通俗的讲，就是该两项措施项目是整体以固定价格包给了施工方，施工方不能随意变更。需要再次说明，本案是固定单价合同，发包方承担的是量的风险，承包方承担的是价的风险，本案不存在工作量的变化，故价格的风险应由承包方承担。三、我方对一审的《鉴定意见书》有异议，认为不能作为定案依据，具体详见我方的质证意见。综上，原告的诉讼请求无论从程序还是实体来讲均不能成立，应予以驳回。本院经审查认为，涉案工程系财政投资建设，原被告应按照合同约定依法办理合同变更、结算。没有依法办理工程款结算，不仅违反财政投资建设管理规定，而且履行不能。河南省大成建设工程有限公司单就基坑支护和降水费用已经提起诉讼，本院裁定驳回原告河南省大成建设工程有限公司的起诉。河南省大成建设工程有限公司在该裁定生效后，没有发生新的事实，再次提起诉讼，构成重复起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：驳回河南省大成建设工程有限公司的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于许昌市中级人民法院。审 判 长  海明才人民陪审员  廖娅丽人民陪审员  牛保平二〇二一年七月三十日书 记 员  韩亚茹