山西省晋城市中级人民法院   民事判决书   （2021）晋05民终1010号   上诉人（原审原告）：山西银行股份有限公司高平支行（原晋城银行股份有限公司高平市支行），住所地:山西省晋城市高平市建设南路168号。   负责人：邢慧芬，任行长。   委托诉讼代理人：崔某，山西瀛润律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：李某，男，1968年8月4日生，汉族，住高平市建设南路郜家巷人民医院小区。   委托诉讼代理人：悦某，山西正清和律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：山西采源反光材料有限公司，住所地：高平市米山镇川起村北。   法定代表人：郭某，任经理。   上诉人山西银行股份有限公司高平支行（以下简称山西银行高平支行）因与被上诉人李某、山西采源反光材料有限公司（以下简称山西采源公司）执行异议之诉纠纷一案，不服高平市人民法院（2021）晋0581民初72号之一民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西银行高平支行的委托诉讼代理人崔某，被上诉人李某及其委托诉讼代理人悦某到庭参加诉讼。被上诉人山西采源公司经依法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。   上诉人山西银行高平支行的上诉请求：依法撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、生效的到期债权不应当优于本案担保债权。上诉人对抵押登记的土地使用权具有抵押优先受偿权，对地上新增建筑部分依旧有主张权，一审判决要求上诉人将新增财产支付给李某并无法律依据；2、所有受益债权人应当共同承担上诉人实现债权的费用。即使需要上诉人支付676700元，也需要将执行费、评估费、拍卖费、律师费等费用按照比例扣除后，才可向共同受益人支付。   被上诉人李某辩称，1、新增财产不属于抵押财产，抵押权人无权优先受偿，上诉人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益；2、受益债权人应当共同承担实现债权的费用之说不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   被上诉人山西采源公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。   山西银行高平支行向一审法院起诉请求：请求撤销高平市人民法院作出的（2020）晋0581执异22号执行裁定书。事实和理由：1.新增财产未办理抵押登记，不影响被告二承担担保责任。至今为止，被告二欠原告本金、利息、罚息、迟延履行金高达5651.22万元。根据双方签订的《最高额抵押合同》第二条第三项之约定除非甲乙双方另有约定或法律另有规定，抵押财产上因附和、混合、加工、改建等原因而新增的物也作为乙方债权的抵押担保，甲方应根据乙方的要求办理必要的抵押登记等手续。本案中的《最高额抵押合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的禁止性规定，虽然原告与被告山西采源公司订立合同后未对新增抵押物办理抵押物登记，但根据《物权法》第十五条的规定，物权变动的原因行为独立于物权变动的结果行为，未办理抵押物登记不影响合同的效力，该抵押合同属有效合同。根据《合同法》第四十四条关于“依法成立的合同，自成立时生效。”之规定，该合同于成立时生效。从双方在《抵押合同》第四条的约定可见，办理抵押登记手续的主要义务应由抵押人即被告山西采源公司承担，故未及时办理抵押登记手续，导致抵押权未有效设立，山西采源公司应当按照《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，及《最高额抵押合同》第十条违约责任（2）的约定在按合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。本案中原告对抵押登记的土地使用权具有抵押优先受偿权，对地上新增建筑部分依旧有主张权，因此裁定要求原告将新增财产支付给被告一并无法律依据。2.法院未制作财产分配方案擅自将新增财产归还于理不合。根据最高人民法院《关于适用的解释》第五百一十一条的规定，多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。第五百一十二条规定，债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。贵院处理原告申请执行案件中，依法拍卖了被告二所有的土地使用权及其附属建筑物，因被告二涉案较多，比如与山西高平农村商业银行股份有限公司、四川中科倍特尔技术有限公司均有纠纷并有生效的法律文书。但贵院未制作财产分配方案，仅通过向原告送达《履行到期债务通知书》，便将财产轻易分配，不符合法律规定，即使制订财产分配方案，原告也应与其他债权人按比例分配676700元。3.以物抵债未变现，无法确定给付金额。涉案财产是以物抵债，原告多方努力下，仍未找到合适的买受人、投资人，新增财产评估价格为676700元，但并不可能完全按照676700元进行交易。即便原告需支付该笔费用，也应等到原告出售后支付，支付金额也应按照交易价的涨幅进行调整，如果直接生硬的要求原告将676700元支付，将极大的影响原告不良率，未来的资产质量压力，损害原告股东的合法权利。4.所有受益债权人应当共同承担异议人实现债权的费用。原告为了最终实现被告二的担保物权，已产生了执行费9.44万元、评估费9万元、拍卖费0.5万元、律师费0.5万元，共计19.44万元，该笔费用不仅包括抵押财产，也包括新增财产。最终如仍需由原告支付676700元，也需要将该笔费用按照比例扣除后，才可向共同受益人支付。综上，只有在原告的债权得到清偿之后，有剩余的款项才存在返还他人的问题，而在债权清偿之前，他人无权主张拍卖款。高平市人民法院的上述执行行为严重侵害了原告的合法权益，应当予以撤销。庭审时，原告补充了诉讼请求，支持原告的异议请求。   一审法院查明，2015年12月1日，以原告为抵押权人、被告山西采源公司为抵押人签订了《最高额抵押合同》，约定为确保2015年12月1日至2018年12月1日期间债务人陵川鑫源冶炼有限责任公司在人民币壹亿叁仟万元整最高限额内与原告所签订的所有业务合同项下债务人陵川鑫源冶炼有限责任公司的义务得到切实履行，被告山西采源公司愿意将位于高平市米山镇川起村的土地使用权证书编号为：高国用（2009）第021号的国有建设用地使用权向原告提供抵押担保，还约定除非原告、被告山西采源公司双方另有约定或法律另有规定，抵押财产上因附合、混合、加工、改建等原因而新增的物也作为原告债权的抵押担保，被告山西采源公司应根据原告的要求办理必要的抵押登记等手续；抵押权实现中约定：原告处分抵押财产所得价款，在支付变卖或拍卖过程中的费用（包括但不限于保管费、评估费、拍卖费、过户费、税费、国有土地使用权出让金等）后，优先用于清偿主合同项下的债务，剩余款项退还被告山西采源公司。后双方就上述抵押财产进行了抵押登记，他项权证书编号为高他项（2015）第019号。2016年间，被告山西采源公司在上述抵押的土地上修建了圣凯名车广场等建筑，但未按双方的约定办理抵押登记手续。2017年3月21日，原告诉至该院，请求依法裁定拍卖被告山西采源公司抵押给原告的他项权证书编号为高他项（2015）第019号的面积为37825.43㎡的土地使用权。2017年4月6日，原告与被告山西采源公司实现担保物权一案，该院作出（2017）晋0581民特1号民事裁定书，裁定：准许拍卖、变卖被告山西采源公司的他项权证书编号为高他项（2015）第019号的座落于高平市米山镇川起村的面积为37825.43㎡的国有建设用地使用权。原告对变价后所得款项在债务人陵川鑫源冶炼有限责任公司的借款本金、截至2016年12月2日的借款利息（包括利息、复利、罚息）、债务人应支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费等）及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费、公告费、送达费等）等抵押债权范围内优先受偿。后原告于2019年3月4日向该院申请执行（2017）晋0581民特1号民事裁定书，该院于同年12月17日，作出（2019）晋0581执293号结案通知书，载明：在执行过程中，该院经过司法评估、拍卖、变卖后，由于一拍二拍均流拍，变卖也未成交，已将被告山西采源公司名下的土地使用权证书编号为高国用（2009）第021号的座落于高平市米山镇川起村的面积为37825.43㎡的国有建设用地使用权及地面附属建筑作价27007830元，裁定以物抵债交付原告。为此，原告花去执行费94400元、评估费90000元、招商推介费5000元。2020年9月29日该院作出（2020）晋0581执恢62号执行裁定书,裁定：被告山西采源公司名下的土地使用权证书编号为高国用（2009）第021号的座落于高平市米山镇川起村的面积为37825.43㎡的国有建设用地使用权及地面附属建筑作价27007830元（含新增建筑物的价款676700元），交付原告，对其中新增建筑物的价款676700元，由原告退还被告山西采源公司。上述裁定生效后，原告未将新增建筑物的价款676700元退还给被告山西采源公司。2017年3月24日李某与山西采源公司保证合同纠纷一案，该院作出（2017）晋0581民初102号民事判决书，判决山西采源公司对陵川鑫源冶炼有限责任公司欠李某的400万元欠款向李某承担还款责任。李某于2017年7月17日向该院申请执行，执行过程中，李某以山西采源公司在晋城银行高平支行处有到期债权为由，向该院申请向晋城银行高平支行发出履行到期债务通知书，该院于2020年10月12日作出（2017）晋0581执586号之四执行裁定书，裁定对晋城银行高平支行应付山西采源公司新增建筑物的价款676700元予以冻结。同日，该院向晋城银行高平支行作出（2017）晋0581执586号履行到期债权通知书，通知晋城银行高平支行直接向李某履行对山西采源公司所付的到期债权676700元，不得向山西采源公司清偿。2020年10月14日晋城银行高平支行对该院作出的（2020）晋0581执恢62号执行裁定书、（2017）晋0581执586号之四执行裁定书、（2017）晋0581执586号履行到期债权通知书提出书面异议，又以执行异议案涉两个法律关系为由申请撤回执行异议申请。2020年12月10日晋城银行高平支行又对该院作出的（2017）晋0581执586号之四执行裁定书、（2017）晋0581执586号履行到期债权通知书提出书面异议，该院经审查后，于2020年12月24日作出（2020）晋0581执异22号执行裁定书，裁定驳回晋城银行高平支行的异议申请。原告晋城银行高平支行对（2020）晋0581执异22号执行裁定不服，故向该院提起了执行异议之诉。   一审法院认为，该院作出的（2020）晋0581执恢62号执行裁定书，裁定原告晋城银行高平支行退还被告山西采源公司新增建筑物的价款676700元，现该裁定书已生效，被告山西采源公司享有对晋城银行高平支行676700元的到期债权，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条第一款：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行”之规定，故该院作出（2017）晋0581执586号之四执行裁定书，裁定对晋城银行高平支行应付山西采源公司新增建筑物的价款676700元予以冻结；（2017）晋0581执586号履行到期债权通知书，通知晋城银行高平支行直接向李某履行对山西采源公司所付的到期债权676700元，符合法律规定。原告对（2020）晋0581执恢62号执行裁定书确定的到期债权予以否认，认为新增财产未办理抵押登记，不影响被告山西采源公司承担担保责任，该院裁定要求原告将新增财产支付给被告李某无法律依据，新增财产评估价格为676700元，以物抵债并未实现，无法确定给付金额等，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条第三款：“对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持”之规定，故原告否认该到期债权，该院不予支持。   原告认为法院未制作财产分配方案，擅自将新增财产归还于理不合，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”之规定，本案被执行人被告山西采源公司为企业法人，并非公民或者其他组织，故原告要求参与分配，于法无据，该院不予支持。   另原告提出所有受益债权人应当共同承担异议人实现债权的费用，该院认为，原告与被告山西采源公司签订的《最高额抵押合同》明确约定，原告处分抵押财产所得价款，在支付变卖或拍卖过程中的费用（包括但不限于保管费、评估费、拍卖费、过户费、税费、国有土地使用权出让金等）后，优先用于清偿主合同项下的债务，剩余款项退还被告山西采源公司，根据民事主体意思自治原则，实现担保物权的费用应由接受以物抵债的原告承担。因被告山西采源公司抵押担保财产与新增建筑物的处分权在法律上的不可分割性质，故不存在原告所称实现担保物权费用按照债权受偿比例分担的问题。综上，原告请求支持其对该院作出的（2020）晋0581执异22号执行裁定书所提异议，于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条、第五百零八条之规定，判决：驳回原告晋城银行股份有限公司高平市支行的诉讼请求。   二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。   上诉人二审另提交以下证据：1、情况说明及山西银保监局关于山西银行股份有限公司开业的批复，用于证明2021年4月28日山西银行正式挂牌成立，晋城银行股份有限公司高平市支行营业执照及盖章暂未下发，现暂时加盖山西银行股份有限公司晋城分行印章。2、债权转让协议及债权转让公告，用于证明上诉人于2020年12月29日将山西采源公司的债权转让给了山西融金振兴私募投资基金合伙企业。   被上诉人质证认为，对上述证据的真实性无异议，但上诉人与山西采源公司之间的债权抵押已经执行完毕，双方之间的债权债务已经消灭，且被上诉人并未收到通知，不认可债权转让的效力。   本院分析认为，当事人对证据的真实性无异议，本院予以采信。据此，本院确认如下事实：晋城银行等合并重组设立山西银行，晋城银行股份有限公司高平市支行作为支行，营业执照及公章暂未下发，据上诉人所称其名称变更为山西银行股份有限公司高平支行。2020年12月29日，晋城银行股份有限公司与山西融金振兴私募投资基金合伙企业签订了债权转让协议，并进行债权转让公告，其中包括山西采源公司抵押的借款。   本院认为，本案的争议焦点是上诉人对裁定冻结676700元及履行到期债权是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条第一款、第三款规定的“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行”、“对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持”，本案中，（2020）晋0581执恢62号执行裁定书已作出生效裁定：上诉人将新增建筑物价款676700元退还给山西采源公司。该裁定经执行异议和复议审查后，未被撤销或变更之前，不能直接否定其效力，作出与该生效法律文书相反的判断，故人民法院作出冻结676700元的裁定，并通知上诉人向李某履行，具有法律依据，本院予以支持。上诉人提出其对新增建筑部分676700元依旧有主张权，一审判决上诉人将新增财产支付给李某并无法律依据的意见，本院不予支持。   关于上诉人当庭提出其已进行债权转让，可以排除强制执行的意见，本院认为，上诉人是对（2017）晋0581执586号之四执行裁定、（2017）晋0581执586号履行到期债权通知书提起执行异议申请，即经前置程序后提起的执行异议之诉。该两份执行裁定的义务履行主体均是上诉人，如执行中确实存在义务履行主体发生变更，可以向执行部门及时提出申请，以保证相关当事人提出异议申请的权利，现上诉人以此排除人民法院对其作出的强制执行裁定，本院不予支持。   关于上诉人提出受益债权人应当共同承担实现债权的费用的意见，本院认为，上诉人与山西采源公司关于实现债权的费用承担，（2020）晋0581执恢62号执行裁定书以及相关的执行异议和复议裁定书已经作出认定，根据双方的约定，该费用由上诉人承担，山西采源公司并不承担。故上诉人要求对山西采源公司享有到期债权的李某分担实现新增建筑物676700元的费用，没有依据，本院不予支持。   综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元（山西银行股份有限公司高平支行预交），由山西银行股份有限公司高平支行负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 张艳丽   审 判 员 王天明   审 判 员 焦瑛琴      二○二一年七月二十三日   法官助理 刘婷楠   书 记 员 张智超