山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2728号 上诉人（原审被告）：泰山集团泰安泰山能源工程有限公司，住所地泰安市高新技术开发区新材料工业园。 法定代表人：李在让，该公司经理。 委托诉讼代理人：王滨，山东信望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：霍连台，山东东城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李丰军，男，1966年10月19日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：孙磊，山东同成律师事务所律师。 原审被告：于长伟，男1971年8月4日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：王滨，山东信望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：霍连台，山东东城律师事务所律师。 原审被告：山东阿斯德科技有限公司，住所地肥城市石横镇肥城化工产业园1号。 法定代表人：汪达军，该公司经理。 上诉人泰山集团泰安泰山能源工程有限公司（以下简称泰山能源公司）因与被上诉人李丰军、原审被告山东阿斯德科技有限公司（以下简称阿斯德公司）、于长伟建设工程施工合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2019）鲁0983民初2490号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销原判，发回重审或改判，一审诉讼费、保全费、鉴定费、上诉费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。一审庭审中，一审被告于长伟申请证人孙某出庭作证证实除泰山鉴报字（2019）第17号上诉人施工的部分，还有10千伏高压配电柜部分是上诉人实际施工，当庭请求对此进行鉴定确定价值，并在支付被上诉人的工程款中扣除，一审法院未予理睬，因此程序违法。二、一审判决有些地方认定事实不清，有些地方认定事实错误。其中：1、一审法院确定的上诉人实际施工的泰山鉴报字（2019）第17号工程量不正确。在泰山鉴报字（2019）第17号报告中，一审法院把第13项之后上诉人施工的取源部件部分，全认定为被上诉人施工，是错误的，根据工程施工图及实际上诉人的工人施工情况，此工程量均为上诉人施工；把第3、4、5项工程量按40%合给上诉人不合理，因为该部分被上诉人明确表示做不了。2、上诉人项目经理于长伟的会计为被上诉人雇员支付的工资、受伤费用等62966元应当在工程款中扣除。因为：一审中，于长伟提交被上诉人亲自签字的50350元的欠条、银行转账明细、会计张以勇与被上诉人的录音，三份证据前后一致，能够相互印证，证明上诉人确实为被上诉人的雇员支付工资及受伤费用等的事实，应当从施工费中扣除，但一审法院未予理睬显然不合理。3、发包人对上诉人的罚款35万元应当由被上诉人承担。因为：该罚款正是因为被上诉人施工的电气仪表部分延误工期造成，延误工期与被罚款有因果关系，该罚款损失应当由被上诉人承担，一审法院未支持上诉人的意见显然不合理。4、鉴定费判决几乎全部由上诉人承担不合理。按被上诉人一审自己提供的工程量数额和最终鉴定数额比较，将鉴定费几乎全部判给上诉人显失公平。5、一审被告于长伟与原告签订的《电气仪表施工协议》第“六、协议价款”部分明确约定“本协议总价款为定额部分加电气仪表部分（不包含任何税费）”，在庭审中一审被告于长伟的代理律师询问鉴定人委派的出庭人员这个问题时，该鉴定人委派的出庭人员当庭认可：管理费、利润、规费就是“费”的范畴的情况下，本案一审判决却在其第14页第一段中称“双方对上述费用无明确具体约定”，实在是认定事实错误的。从合同的签订顺序上：先有建设单位山东阿斯德科技有限公司与上诉人于2017年4月21日签订主合同，约定让利40%的情况下，后有上诉人项目经理于长伟与被上诉人于2017年10月15签订分包合同，并约定扣除任何税费，因为只有这样才能保证在上诉人不赔钱的情况下将诉争工程分包给被上诉人。否则，上诉人按正常合同价格让利40%承包来的工程，再按上诉人与被上诉人签订的分包合同中正常合同价的70%分包给被上诉人，势必会造成上诉人亏损10%。只有不给被上诉人计取任何税费，上诉人才不至于产生前述10%的亏损。只是施工过程中因涉案工程所在的整体项目中上诉人总体亏损，经与建设单位多次协调，本着长期合作、互利共赢的原则，于2017年10月23日签订施工合同补充，才将让利40%取消。事情总要前因后果，上诉人签订分包合同时之所以约定不包含任何税费，恰恰是考虑的该点。三、一审法院适用法律错误。一审法院将本案的管理费、利润、规费认定为“双方对上述费用无明确具体约定”，从而判决归“实际施工人”被上诉人所有，实在是认定事实及适用法律错误。上诉人之所以这样认为，是因为：第一，根据一审被告于长伟与原告签订的《电气仪表施工协议》第“六、协议价款”部分明确约定“本协议总价款为定额部分加电气仪表部分（不包含任何税费）。”在此，双方约定的很明确、很具体（就是“不包含任何税费”）。也就是说，被上诉人为上诉人施工工程的价款中“不包含任何税费”。其中关于“费”的范畴，在庭审中一审被告于长伟的代理律师询问鉴定人委派的出庭人员这个问题时，该鉴定人委派的出庭人员当庭认可：管理费、利润、规费就是“费”的范畴，根据此，再加上双方合同中关于被上诉人的工程价款中“不包含任何税费”的明文规定，被上诉人是无权获得鉴定意见中的管理费、利润、规费这几项“费”的；第二，该出庭的鉴定人员当庭还证实，前述管理费就是企业管理费，而被上诉人作为违法承包工程的自然人，他没有权利和资格计取包括“工会经费”在内的企业管理费（因为被上诉人作为自然人，他哪里有什么工会，又有什么“工会经费”！），一审法院将依据政府文件明确规定应由“企业”享受的管理费判归被上诉人个人所有，实在是适用法律确有错误；第三，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，作为承包人的被上诉人只能请求“参照”“合同约定支付工程价款”，他没有权利和资格要求超出合同约定支付工程价款。最高人民法院颁布的“法（2019）254号”《全国法院民商事审判工作会议纪要》（也是司法界统称的“九民会议纪要”）第32条最后部分更是明确规定了“依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。”上诉人认为，本案一审判决将我们双方当事人在合同中明确约定了被上诉人的工程价款“不包含任何税费”的情况下，却超出我们双方合同中的明确约定，将属于“费”范畴的管理费、利润、规费判归被上诉人所有，实在是明显违反了最高人民法院前述司法解释、司法政策的规定，是明显适用法律错误的。综上，一审法院程序违法、认定事实不清、适用法律错误。应予撤销，发回重审或依法改判。 李丰军辩称：一、一审法院在事实认定上确有错误，但对上诉人上诉部分的事实认定没有错误，而是在涉及工程款的认定上与事实不符。一审法院是依据的鉴定结论对案涉工程款进行的确定，这与合同约定的计价方式完全不相符。案涉施工合同约定的结算方式很明确，即除了人工费按照每天每人36元计算，其余的按照上诉人与发包方最终审计额的70%结算。这两种认定的价值之间相差100余万，故本案一审判决实际是在工程价款计算的认定上存在严重错误。二、关于税费的事实认定和法律适用上，一审判决没有错误。上诉人认为该税费包括指的是管理费、利润和规费完全与事实和法律规定不符。1、上诉人认为税费包括管理费、利润和规费的观点在合同约定中根本无法确定。因为根据《建筑安装工程费用项目组成》的规定，建筑安装工程费按照费用构成要素可分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金；按照工程造价形成顺序可以分为分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。除了上诉人所说的三项内容，还有其他大量的“费”，是不是都要去除？上诉人明显是在断章取义。2、从施工协议的履行看，工程人员组织、施工机具准备、安全防护、文明施工、环保责任甚至资料整治都是被上诉人的义务，上诉人是完全甩手不管的。建设工程价值就是整体价值，如果作为施工方的被上诉人只能主张合同约定价款中的直接费用，则融入建筑工程产品当中的间接费、利润及税金就被上诉人无偿获得，也与被上诉人对工程的付出不能等价，违背了等价有偿原则。3、以最朴素的认识，按照上诉人的该种观点，被上诉人只能主张人工费、材料费、机械台班费用等直接费用的70%。而这些直接费用是组成建筑安装单位本身的所耗费的最基本的成本费用，被上诉人还要在这个基础上在让出30%，那么可以肯定这份合同是亏损的，工程质量是无法得到保证的。如果上诉人认为这样的合同是正常合理的范围内，只能证明上诉人确实是在曲解合同的真实意思表示，双方真正的意思表示就是该报价不含税，且因为该合同的结算与上级合同挂钩，该份合同价格不需要审计，不含审计费。三、关于让利40%与合同约定不含税费的关系问题，上诉人认为让利40%的约定与不计取任何税费是因果关系。该说法恶意回避了当中的关键事实，即原始的让利40%的合同约定的是36元的人工费和2015年的价目表。这里2015年价目表的费用是很高的。之后补充协议将取消了让利，并把人工价格调整成53元，维持了2015价目表。但实际最终上诉人和发包方的结算结果是在按照53元的人工费同时却按照2010年价目表进行的结算。这个最终结算方式与最初2015价目表+36元人工费并让利40%相差其实不大，既然上诉人认可现在的结算结果，说明不存在上诉人所称最初的合同让利40%会出现亏损的情况。无论如何认识“不含税费”这一内容，其均与让利毫无关联性。实际是在被上诉人对上诉人让利30%后，上诉人除去税务成本等还有可观的转手利润，这才是真正的事实。否则在现在建筑工程甲方市场的情况下，上诉人手持工程资源怎么可能亏本进行转手。综上，被上诉人认为上诉人的上诉理由均不能成立，但一审判决中也确实存有错误，请求依法改判或者发回重审。 于长伟陈述意见同上诉人意见。 阿斯德公司经本院合法传唤，未到庭，亦未提交书面述称意见。 李丰军向一审法院起诉请求：1．泰山能源公司支付李丰军工程款3,872,835.74元、2018年10月30日至2019年4月22日的利息81,894.34元，合计3,954,730.08元，2019年4月23日至付清之日止的利息按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算；阿斯德公司在欠付建设工程价款范围内承担责任；2、本案诉讼费用由于长伟、泰山能源公司、阿斯德公司承担。 一审法院认定事实：2017年4月22日，阿斯德公司将阿斯德动力岛部分施工项目发包给泰山能源公司，泰山能源公司委托其项目经理于长伟与阿斯德公司签订施工合同一份，双方约定：工程内容为①2x150t/h高温高压煤粉锅炉及其配套设施安装调试；②动力岛界区内管网（锅炉冷风热风管道、蒸汽含减温减压旁、给水、除盐水、冷却水、汽轮机部分附属管道、氮气、压缩空气、天然气等）及防腐、保温、支架安装；③动力岛内电气仪表安装、调试；④动力岛系统整机调试，并形成正式调试报告，包含发变组继电保护保护、热控及自动化调试。安装部分执行：《山东省安装工程消耗量定额》（2003年），《山东省安装工程消耗量定额补充定额》（2006年），《山东省安装工程价目表》（2015年）；人工工资单价36元/工日（不含税），辅材不调整，取费类别按《山东省安装工程消耗量定额》（2003年）有关规定确定，按照税前预算价（不含设备费、主材费），电气仪表及自动化安装调试工程定额让利40%，管网（含蒸汽、给水、循环水、氮气、压缩空气、天然气、烟风道等管网）工程定额让利70%。阿斯德公司在发包人处加盖单位合同专用章予以确认，泰山能源公司在承包人处加盖单位合同专用章予以确认。 2017年10月15日，泰山能源公司将阿斯德动力岛部分电气仪表施工项目分包给李丰军，并委托于长伟与李丰军签订电气仪表施工协议一份，约定施工内容为脱销和主合同内电气仪表及自动化安装、调试，协议价款为本协议总价款为定额部分加脱销电气仪表部分（不包含任何税费），1.定额部分为主合同范围内电气仪表甲方与业主按36元/个工日最终审计结算额的70%；2.脱销电气仪表部分为两台锅炉一口价：10万元整。付款方式为乙方人员设备进场7日后甲方支付给乙方10万元启动资金：然后每月支付已完成工程量甲方与业主进度款的60%；审计完成支付至甲方与业主结算定额的70%，剩余10%作为质量保证金，保质期满后，若无施工质量问题，甲方30日内将质保金一次性付清（无息）。质保期为工程完成验收后壹年。于长伟在甲方处签字确认，李丰军在乙方处签字确认。2018年4月10日，阿斯德动力岛部分施工项目经建设单位、监理单位、施工单位进行工程竣工验收合格并投入使用。自2017年10月30日至2018年2月6日，泰山能源公司通过网上银行转账、承兑等方式分五次向李丰军共计支付工程款1,300,000元。 在诉讼过程中，依李丰军申请，一审法院委托泰安泰山建设项目咨询有限公司于2019年10月29日作出泰山鉴报字（2019）第16号鉴定报告书一份。根据李丰军与于长伟电气仪表施工协议，及泰山能源公司与阿斯德公司实际履行情况过程中不存在让利40%的事实，涉案工程价款为：3878620.62（含调试）（其中管理费：1,268,629.09元；利润：756439.75；规费：295,102.01元。税金：0.00元）。 在诉讼过程中，于长伟认为其对李丰军承包的阿斯德动力岛部分电气仪表项目中的调试部分进行了施工并申请鉴定，一审法院依法委托泰安泰山建设项目咨询有限公司对阿斯德动力岛部分电气仪表项目中的调试部分（含清单2页、目录3页、明细48页）2019年10月29日作出泰山鉴报字（2019）第17号鉴定报告书一份。鉴定意见为：阿斯德动力岛部分电气仪表项目中的调试部分（含清单2页、目录3页、明细48页）按36元/工日的最终审计结算额的70%的工程价款为866,126.37元（其中管理费：278,195.66元；利润：165878.47；规费：65,898.59元。税金：0.00元）。鉴定意见中孙少兵另行的全部调试的项目为：1.电力变压器系统调试4000kVA内干式变压器调试、6.备用电源自投装置调试、7.线路双侧电源自动重合闸调试、8.直流供电系统调试500V内、9.直流盘监视系统调试、10.发电机调相机系统调试2500kW内、12.电流互感器电流8000A以下，以上直接工程费为36119.05元；鉴定意见中孙少兵进行部分调试的项目为：3.交流异步电机调试500kW内微机控制的交楼变频调速装置调试、4.交流异步电机调试1000kW内微机控制的交楼变频调速装置调试、5.交流异步电机调试2000kW内微机控制的交楼变频调速装置调试，以上直接费为188372.04元；所有项目直接费为710264.17元。该鉴定报告中碘钨灯工程579.24元由于长伟施工。 一审法院认为：泰山能源公司承包阿斯德公司的阿斯德动力岛部分施工项目工程后，将阿斯德动力岛部分电气仪表施工项目分包给自然人李丰军并进行实际施工，并由于长伟代表泰山能源公司与李丰军签订电气仪表施工协议一份,因李丰军不具备相应的施工资质，泰山能源公司违法分包行为违反了法律的强制性规定，系无效合同，但涉案工程已经竣工验收合格并进行了审计，李丰军有权要求泰山能源公司按照协议约定支付工程款3878620.62元。 因薛承峰在单项调试完毕后未能向孙少兵出具调试合格的报告，致孙少兵为保证系统调试安全对部分单项调试工程重新测试，根据该鉴定报告书中采用的相关工程项目定额标准、孙某实际调试部分的工程量所占调试部分工程量的比例、薛承峰未能提供检测报告致孙某付出的劳务程度及孙某进行系统调试前所必须履行的检测义务、结合双方关于“36元／工日的审计结算额约定的70%”的约定、以及于长伟对孙某未进行额外支出事实，酌定于长伟、泰山能源公司扣减工程款的具体数额为136635.56元【（36119.05元＋188372.04ｘ0.4＋579.24）／710264.17元ｘ866126.37元】。泰山能源公司已支付李丰军工程款1300000元，故泰山能源公司尚欠李丰军工程款2441985.05元（3878620.62元-136635.56元-1300000元）。双方在协议中约定应付工程价款之日为审计完成之日，因阿斯德公司与泰山能源公司于2018年10月30日审计完毕，故李丰军要求泰山能源公司支付的利息应自2018年10月30日起计算。李丰军未提供证据证实阿斯德公司对泰山能源公司存在欠付工程款事实，李丰军要求阿斯德公司在欠付工程款范围内承担责任，一审法院不予支持。于长伟、泰山能源公司主张李丰军欠尚其垫付工人工资款、材料款，证据不足，不予采纳。于长伟、泰山能源公司主张因李丰军拖延工期被阿斯德公司罚款350000元应由李丰军承担，证据不足，不予采纳。于长伟、泰山能源公司主张李丰军、于长伟签订的合同无效，李丰军无权享受管理费、利润、规费，仅有权收取直接费，一审法院认为，管理费、利润、规费是工程款的主要组成部分，在双方对上述费用无明确具体约定的情况下，应归实际施工人所有，于长伟、泰山能源公司辩称违反法律规定，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、泰山集团泰安泰山能源工程有限公司于一审判决生效之日起十日内，支付李丰军工程款2441985.05元;二、泰山集团泰安泰山能源工程有限公司于一审判决生效之日起十日内，支付李丰军利息（以2441985.05元为基数，自2018年10月30日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回李丰军对山东阿斯德科技有限公司的诉讼请求；四、驳回李丰军的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38,438元，由李丰军负担13703元，由泰山集团泰安泰山能源工程有限公司负担24735元。财产保全费5000元，由泰山集团泰安泰山能源工程有限公司承担。鉴定费100000元，由泰山集团泰安泰山能源工程有限公司承担80000元，于长伟承担16900元，李丰军承担3100元。 二审中，上诉人提交了以下证据，本院组织当事人进行了质证：一、电话录音两份及根据录音内容整理的书面材料两页，主张系于长伟与李丰军的通话录音，用以证明上诉人被罚款35万元是因为李丰军耽误工期造成的，录音与一审提交的证据相印证，在一审庭审笔录第9页李丰军也认可了该罚款与李丰军有关联的事实。二、2017年10月23日山东阿斯德科技有限公司产品结构优化升级建设项目施工合同补充一页，用以证明先由上诉人与山东阿斯德科技有限公司签订主合同，然后是上诉人与李丰军签订了施工协议，最后是山东阿斯德科技有限公司产品结构优化升级建设项目施工合同补充，从时间顺序上说山东阿斯德科技有限公司取消对上诉人的合同结算让利，李丰军不应该享有该利益，李丰军与于长伟之间的结算是在让利40%的基础上按70%结算。 上诉人与于长伟同时申请郝卫忠、于志国出庭作证，用以证明泰山鉴报字（2019）第17号鉴定书中安装工程预算表中第23-41项项目、43-46项项目是由上诉人实际施工完成的，但是一审判决并未认定。本院组织当事人进行了质证。 对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩意见，二审焦点为：一、一审审理程序是否合法；二、涉案泰山鉴报字（2019）第17号鉴定报告中第13项之后的取源部件工程是否系上诉人所施工，对第3、4、5项工程一审法院酌定其中的40%为上诉人所施工是否恰当；三、上诉人主张的工资、受伤费用等62966元是否应从工程款中扣减；四、上诉人主张的35万元罚款是否应从工程款中扣减；五、一审判决对涉案鉴定费的处理是否正确；六、确定涉案工程价款数额是否应扣除管理费、利润及规费。 关于第一个焦点，上诉人主张一审中于长伟申请的证人孙某出庭证实涉案工程中10千伏高压配电柜部分是由上诉人实际施工、当庭请求对此进行鉴定并在工程款中扣除，而一审法院未予准许，因此程序违法。本院认为，仅证人孙某述称10千伏高压配电柜部分是由上诉人实际施工，上诉人对该事实并未提供充分证据证实，一审法院未准许对此进行鉴定并无不当，上诉人主张一审审理程序违法，不能成立。 关于第二个焦点，针对涉案泰山鉴报字（2019）第17号鉴定报告中第13项之后的取源部件工程是否系上诉人所施工，上诉人二审中申请两证人出庭作证，两证人系上诉人在涉案工程中的工作人员，与本案存在利害关系，上诉人并未提供该部分工程施工中形成的其他证据予以佐证，上诉人该主张并未有充分证据证实，一审判决未予支持并无不当。关于泰山鉴报字（2019）第17号鉴定报告中第3、4、5项工程一审法院酌定其中的40%为上诉人所施工是否正确问题，一审法院综合孙某实际调试部分的工程量占调试部分工程量的比例、于长伟及上诉人对孙某未进行额外支出等因素，酌定从李丰军工程款中扣减该部分工程款的40%并无不当。 关于第三个焦点，上诉人主张其代李丰军支付给工人工资50350元、代李丰军支付给力如志工资及受伤费用80616元，其后李丰军偿还了68000元，其余62966元应从工程款中扣除。本院认为，上述80616元并未直接支付给李丰军，上诉人一审中提交的录音证据亦未明确体现垫付事宜，上诉人该主张并未有充分证据证实，一审判决未从工程款中扣减是正确的。 关于第四个焦点，上诉人二审提供的录音证据并未体现上诉人主张的35万元罚款与李丰军施工存在因果关系，且李丰军对录音真实性亦提出异议、不予认可，上诉人并未提供其他证据予以佐证。综合上诉人本案证据，其并未提供充分证据证实其主张的罚款与李丰军施工存在关联，上诉人要求李丰军承担35万元罚款，没有充分的事实根据，一审判决未从工程款中扣除并无不当。 关于第五个焦点，鉴定费并不属于诉讼费用，不涉及分担问题，而应作为李丰军的损失进行处理，综合涉案工程价款鉴定的必要性、上诉人客观上尚欠李丰军工程款以及尚欠工程款占总体工程款的比例等因素，基于减轻诉累以及诉讼效率的考虑，本院对一审法院关于涉案鉴定费的处理不再变更。 关于第六个焦点，涉案2017年10月15日电气仪表施工协议关于涉案工程价款的约定为“本协议总价款为定额部分加脱硝电气仪表部分（不包含任何税费）：1.定额部分为主合同范围内电气仪表甲方与业主按36元/个工日最终审计结算额的70%；2.脱销电气仪表部分为两台锅炉一口价：10万元整。”本院认为，用定额计价法确定的工程价款包括管理费、利润和规费，上述协议约定“本协议总价款为定额部分加脱硝电气仪表部分（不包含任何税费）”，并未明确约定定额部分不包含任何税费，结合上述约定对定额部分和脱硝电气仪表部分又进行了进一步明确的事实，并不能得出上诉人主张的涉案工程价款不包含任何税费的结论，一审法院对上诉人的主张未予支持并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38,438元，由上诉人泰山集团泰安泰山能源工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 陈树元 二〇二一年七月二十日 书记员 梁 壮