文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏02民终3426号上诉人（原审被告）：无锡庞大华丰汽车销售服务有限公司，统一社会信用代码91320200696765983F，住所地江苏省无锡市惠山经济开发区惠山大道1555号。法定代表人：杨建力，该公司经理。被上诉人（原审原告）：侯志兵，男，1987年5月10日生，汉族，户籍地河北省唐山市滦县。上诉人无锡庞大华丰汽车销售服务有限公司（以下简称华丰公司）因与被上诉人侯志兵劳动合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2020）苏0206民初3654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。华丰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回侯志兵的一审诉讼请求。事实和理由：1.侯志兵的工资制度为底薪加提成，其公司已经按月准时支付给侯志兵，不应再向侯志兵支付2019年7月至9月的工资差额7249.42元。2.侯志兵2019年10月至12月3日的工资仅为543.08元，其公司虽未支付，但因侯志兵私自开走公司公务用车被公司罚款1000元，该部分工资应予抵扣。3.原审法院以其公司没有通知工会程序违法为由,判定其解除与侯志兵的劳动合同违法，缺乏依据。侯志兵系因旷工而导致公司解除合同，虽然流程存在欠缺，但其不应支付赔偿金。侯志兵未作答辩。侯志兵向一审法院起诉请求：1.判令华丰公司支付违法解除劳动合同赔偿金69680元。2.判令华丰公司支付2019年10月至2020年3月未发工资47473.5元。3.判令华丰公司支付2018年1月至2019年9月少发的工资32582.76元。一审法院查明事实：2016年5月1日，侯志兵入职无锡庞大华恒汽车销售服务有限公司（以下简称华恒公司），从事业务员工作，双方签订了劳动合同。2018年1月11日，侯志兵从华恒公司调入华丰公司，并与华丰公司签订劳动合同。2018年2月5日，侯志兵从华丰公司调入庞大乐业租赁有限公司无锡分公司（以下简称乐业公司），并与乐业公司签订劳动合同。工作期间，工资由乐业公司支付。2019年3月30日，侯志兵从乐业公司调入华丰公司，并与华丰公司签订劳动合同，合同期限为2019年3月30日至2020年6月30日。2019年3月起，华丰公司向侯志兵发放工资。侯志兵最后工作至2019年12月3日。2019年12月3日华丰公司作出处罚通知，载明2019年12月3日下午侯志兵不服从岗位调整，未经请假私自驾驶公务车外出，直至下班时间仍未返回，公司通知归还车辆也不回复，故华丰公司决定给予侯志兵当天下午记旷工并罚款1000元的处罚。2019年12月5日华丰公司作出处罚通知，载明侯志兵从2019年12月3日下午私自驾驶公务车外出后，始终未归还车辆，且后续侯志兵未按照公司要求发送签到照片，抽查侯志兵到岗情况时发现侯志兵不在岗，故华丰公司决定自2019年12月3日起给予侯志兵200元/天的旷工处罚。2019年12月9日，华丰公司作出上岗通知，要求侯志兵收到通知后立即到公司报到上岗并将公司车辆交回，否则视为侯志兵自愿辞职。2019年12月10日，华丰公司将上述调动通知、处罚通知、上岗通知及员工手册邮寄给侯志兵，12月11日侯志兵拒收，邮件被退回。2019年12月11日，华丰公司通过电子邮件向侯志兵送达上岗通知。2020年1月8日，华丰公司通过电子邮件通知侯志兵已无故8天未到岗，于30天内到公司领取解除劳动合同通知。2020年4月8日，华丰公司为侯志兵办理了退工手续，无锡市终止或解除劳动关系登记备案单载明，因劳动者严重违反用人单位规章制度于2020年3月31日解除劳动合同。2020年4月28日，侯志兵向无锡市惠山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求华丰公司支付违法解除劳动合同赔偿金及工资。2020年7月6日，仲裁委作出仲裁决定书，决定终结仲裁活动，侯志兵遂诉至法院。双方对以下事实存在争议：一、工资及工作情况1、侯志兵的举证及意见侯志兵述称，其从2016年5月1日入职华恒公司，后单位根据经营需要安排侯志兵在华恒公司的关联公司之间进行多次调动，于2019年3月30日最后调入华丰公司。侯志兵是租车、卖车的业务员，2018年2月5日调入乐业公司后还兼职部分行政、人事工作。双方约定工资为8000元/月，另有绩效提成。一周工作6天，每天工作时间为8：30-17：00。侯志兵提供乐业公司2018年1月至12月工资汇总表，证明侯志兵工资为8000元/月，在制作工资表时基本工资一栏填1200元，绩效工资一栏填6800元。如果业务量多，还会多发绩效工资，因此有的月份绩效工资高于6800元。乐业公司每月在工资表中扣除侯志兵960元公积金，但实际侯志兵应承担的公积金为348.4元，故要求华丰公司返还2018年1月至2019年9月多扣的公积金部分12843.6元。经质证，华丰公司认为侯志兵的工资为底薪1200元+绩效工资，绩效工资与每月业务量有关，因此业务员的工资是不固定的，不认可侯志兵主张的工资8000元/月。认为上述工资汇总表的制表人都是侯志兵，侯志兵对于其工资构成是明知的。侯志兵提供银行卡交易记录、2019年8月华丰公司工资发放表，证明华丰公司及乐业公司向侯志兵发放2018年1月至2019年9月的工资情况，华丰公司未足额支付侯志兵2019年7月至9月工资、欠付2019年10月至2020年3月工资，应当按照2018年7月至2019年6月期间的平均工资7912.25元/月的标准向侯志兵支付2019年7月至9月工资差额19922.42元、2019年10月至2020年3月工资47473.5元。经质证，华丰公司对证据无异议，认可2019年10月起的工资未发，但对侯志兵主张的工资金额不予认可，认为侯志兵最后工作至2019年12月3日，之后没有工资。侯志兵提供2019年7月21日至12月11日部分微信工作群记录，证明侯志兵在微信工作群中通过发送定位及照片进行考勤，直至2019年12月11日被华丰公司移出工作群。经质证，华丰公司认为侯志兵2019年12月3日下午开始没有上班，也没有按照公司要求进行考勤。2、华丰公司的举证及意见华丰公司述称，侯志兵的主职是业务员，负责做汽车贷款，兼做华丰公司的行政、人事工作。贷款业务是乐业公司的，华丰公司已经不经营了，2家公司在同一个经营地点，工作人员比较少，所以侯志兵在2018年调入乐业公司后兼做华丰公司的行政、人事。华丰公司提供2019年12月考勤记录表、2019年12月3日至12月11日微信工作群记录，证明2019年12月3日下午起侯志兵未至公司上班，无故旷工。华丰公司述称，公司之前为了业务员考虑，考勤仅要求将公司或客户单位附近的定位及照片发送在工作群里。2019年9月起，侯志兵没有完成任何业务，公司经调查发现，侯志兵多次定位均不是公司或客户公司附近，故2019年12月3日公司决定调整侯志兵的工作岗位为电销业务岗位，需要在办公室打卡上班。但侯志兵不服从公司管理，于12月3日下午离开公司，之后未再至公司上班，12月3日之后侯志兵在微信工作群中发送的照片均不是在公司内，经核查侯志兵也未至公司上班，公司在工作群中明确告知侯志兵考勤照片无效，属于旷工，但侯志兵始终没有改正。经质证，侯志兵对微信记录无异议，但认为华丰公司没有明确告知侯志兵旷工，侯志兵发送的定位是在华丰公司附近，符合公司要求，故不属于旷工。华丰公司提供2019年10月至12月工资发放表，证明华丰公司认可侯志兵2019年10月至12月工资合计761.87元，认为侯志兵的工资与提成相关，2019年10月至12月侯志兵没有业务，所以工资较低。经质证，侯志兵对证据不予认可，认为是华丰公司单方制作。华丰公司提供绩效方案，证明2019年3月29日乐业公司的绩效方案规定，业务员的工资为基本工资1200元+绩效（按实际业务计算），侯志兵做人事期间就是按照该绩效方案制作工资表，故侯志兵主张月工资为固定8000元不是事实。经质证，侯志兵对证据不予认可，认为华丰公司没有提供绩效方案的制定程序，侯志兵没有收到上述绩效方案。二、关于劳动关系解除1、侯志兵的举证及意见侯志兵述称，2019年12月3日，华丰公司口头通知侯志兵到安徽工作，侯志兵不同意。12月4日起，公司不再让侯志兵进入工作场所，侯志兵就只能将公司附近的定位照片发送在微信工作群中进行打卡，直至12月11日被移出工作群。2、华丰公司的举证及意见华丰公司提供华丰公司法定代表人杨建力与侯志兵微信记录、通知，证明由于侯志兵连续几个月没有任何业务，2019年10月13日杨建力告知侯志兵如果还做不到业务，打算将侯志兵调至安徽工作，侯志兵表示不愿意去安徽。2019年12月3日，乐业公司发布通知决定在无锡成立电网销业务岗位，即日起将侯志兵调至电网销业务岗位，要求在无锡办事处办公。12月3日公司通知侯志兵调岗后，当天下午侯志兵私自驾驶公务车离开单位。12月3日17：29，杨建力微信通知侯志兵明天将公务车送至公司，侯志兵未予理会，之后也未再至公司上班。12月4日8：50侯志兵在微信中将其做人事期间掌握的公司合同拍照发给杨建力，以其手上掌握公司材料威胁公司。经质证，侯志兵认为通知是华丰公司单方制作，不予认可，认为上述证据可以表明侯志兵在乐业公司的工作年限在计算赔偿金时也应计入。华丰公司提供2019年12月11日处罚通知、2019年12月16日决定书，处罚通知载明2019年9月起侯志兵未完成任何业务，经公司调查发现侯志兵有多次定位签到不符合公司要求，公司于2019年11月25日对侯志兵的工作进行调整，侯志兵因工作地点为外地不同意调岗。公司考虑了侯志兵的意见，于2019年12月3日第二次调整侯志兵的工作岗位，侯志兵仍不同意，并于12月3日下午私自驾驶公司车辆外出，后始终未归还车辆，也未至公司上班，已连续旷工多天，故公司决定解除与侯志兵的劳动合同。因集团公司认为处罚通知不符合集团要求的版本，12月16日华丰公司根据集团的要求作出了决定书，决定书载明侯志兵连续无故旷工超过5天，视为侯志兵单方解除劳动合同。上述2份材料都张贴在公司，没有送达给侯志兵。直至2020年1月8日通过QQ邮件告知侯志兵解除劳动关系，邮件中所述的旷工8天是指2019年12月3日至12月11日。经质证，侯志兵对处罚通知、决定书不认可，认为是华丰公司单方制作，侯志兵没有收到。对于电子邮件真实性无异议，认为华丰公司认为双方劳动关系在2019年12月11日解除，又在2020年1月8日的电子邮件中称侯志兵旷工8天，前后矛盾。华丰公司提供2020年1月至3月社保、公积金记录，证明双方劳动关系于2019年12月解除，因为华丰公司的人事工作后由连云港公司的员工兼做，故公司到2020年4月才办理了退工手续，退工备案单上写了解除时间为2020年3月31日，华丰公司因此为侯志兵多交了2020年1月至3月社保、公积金，华丰公司将另案主张返还。经质证，侯志兵对证据真实性无异议，认为2019年12月侯志兵没有收到书面解除通知，只是被移出微信工作群，故双方解除时间应为退工单中载明的2020年3月31日。以上事实，有仲裁决定书、劳动合同书、市内调动备案登记表、工资表、银行卡交易记录、调岗通知、处罚通知、电子邮件及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。侯志兵主张华丰公司支付2018年1月至2019年9月多扣侯志兵的公积金部分合计12843.6元，经查，2019年3月之前，侯志兵与乐业公司存在劳动关系，工资由乐业公司支付，故2018年1月至2019年2月侯志兵的工资支付与华丰公司无关，对侯志兵主张华丰公司支付该期间的欠付工资不予支持。关于侯志兵主张2019年3月至2019年9月华丰公司多扣其公积金，但未提供证据证明，故该院对侯志兵的该主张不予支持。侯志兵主张华丰公司少发2019年7月至9月工资，要求按照2018年7月至2019年6月的月平均工资补足侯志兵7月至9月工资，经查，侯志兵提供的银行卡交易记录中侯志兵2019年3月至6月实收工资情况，与侯志兵主张的月基本工资8000元不符，故该院对侯志兵主张的月工资标准不予采信。结合银行卡交易记录、绩效方案，该院认为侯志兵的工资与其业绩有关。关于2019年7月至9月工资，华丰公司未提供证据证明根据侯志兵的业绩情况及根据业绩核算工资情况，且8月、9月工资低于无锡市最低工资标准；侯志兵也未提供证据证明该期间其完成业绩情况，故本院按照侯志兵2019年3月至6月工资核算月平均工资为3688元，华丰公司应按照该标准支付侯志兵2019年7月至9月工资，华丰公司已经支付3814.58元，还需支付7249.42元。关于侯志兵主张华丰公司支付2019年10月至2020年3月未发工资47473.5元，经查，华丰公司确认未支付侯志兵2019年10月起的工资，根据华丰公司提供的微信记录可以表明侯志兵自2019年12月3日下午离开华丰公司，后未再至华丰公司工作，故对于侯志兵主张2019年12月4日至2020年3月的工资本院不予支持。按照侯志兵2019年10月前在华丰公司工作的月平均工资3688元核算，华丰公司需向侯志兵支付2019年10月至12月3日的工资7673元。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。关于侯志兵主张华丰公司支付违法解除劳动合同赔偿金69680元，经查，侯志兵自2019年12月3日下午起确实存在无故旷工行为，但华丰公司2019年12月11日、12月16日作出的解除劳动关系材料均未向侯志兵送达。华丰公司最终于2020年1月8日通过电子邮件通知侯志兵解除劳动关系，邮件中并未明确双方解除劳动关系的具体时间，故该院以通知达到之时认定双方解除劳动关系的时间为2020年1月8日。华丰公司的解除决定未通知工会，程序违法，故应向侯志兵支付违法解除劳动合同赔偿金。根据侯志兵2019年3月至12月解除劳动关系前的工资核算，侯志兵在华丰公司工作期间的月平均工资为3349元。侯志兵自2016年5月1日入职华恒公司，后因单位原因多次发生调动，最终于2019年3月30日调入华丰公司，直至2020年1月8日双方劳动关系解除，该院认为，非因劳动者原因工作调动的，工作年限连续计算。故华丰公司应支付侯志兵违法解除劳动合同赔偿金26792元（3349元/月×4个月×2倍）。对侯志兵超出部分的主张该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条，《江苏省劳动合同条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、华丰公司于判决发生法律效力之日起十日内支付侯志兵2019年7月至9月工资差额7249.42元、2019年10月至12月3日工资7673元、赔偿金26792元。二、驳回侯志兵的其他诉讼请求。二审中，双方均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。关于侯志兵2019年7月至9月的工资差额以及2019年10月至12月3日的工资，因华丰公司并未提供证据证明侯志兵的业绩情况，以及根据业绩核算的工资情况，侯志兵亦未提供相应的证据，且侯志兵2019年7月、8月工资低于无锡市最低工资标准，故一审法院依据侯志兵2019年3月至6月的月平均工资判令华丰公司向侯志兵支付2019年7月至9月工资差额7249.42元、2019年10月至12月3日工资7673元，并无不当，本院予以维持。华丰公司关于其不应向侯志兵支付工资的上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，华丰公司虽以侯志兵无故旷工为由解除与侯志兵的劳动关系，但并未按照法律规定事先通知工会，也未补正相关程序，一审法院认定华丰公司解除与侯志兵的劳动关系程序违法，并判令华丰公司向侯志兵支付违法解除劳动合同的赔偿金，依据充分，本院予以维持。综上，华丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人无锡庞大华丰汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 飒审判员 毛云彪审判员 华敏洁二〇二一年七月二十日书记员 缪玲娜