新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新27民终253号       上诉人（原审原告）：博乐市红黄蓝教育咨询服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。   法定代表人：段小芳，该公司总经理。   委托诉讼代理人：吕智辰，男，该公司员工。   被上诉人（原审被告）：刘丹，女，1995年9月24日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区。   委托诉讼代理人：韩勇琴，新疆振博律师事务所律师。   上诉人博乐市红黄蓝教育咨询服务有限公司（以下简称红黄蓝教育咨询服务公司）因与被上诉人刘丹劳动争议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2021）新2701民初1246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月8日开庭进行了审理。上诉人红黄蓝教育咨询服务公司的委托诉讼代理人吕智辰、被上诉人刘丹的委托诉讼代理人韩勇琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   红黄蓝教育咨询服务公司的上诉请求：撤销原判，改判支持红黄蓝教育咨询服务公司诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：一、红黄蓝教育咨询服务公司之所以在2019年9月至2020年9月未给刘丹缴纳社会保险费，是应刘丹的要求，将应缴纳的社会保险费和工资一起发给刘丹，未缴纳社会保险费的责任不在红黄蓝教育咨询服务公司，刘丹提出解除劳动合同不能适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条。二、红黄蓝教育咨询服务公司在博乐市幼儿教育行业内处于行业领先地位，所拥有的教学项目和教学模式属于商业秘密，刘丹在工作中掌握了教学方法、教学内容、教学模式，属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定的其他负有保密义务的人员，理应遵守双方签订的竞业限制协议及保密协议。综上所述，一审法院事实认定不清，为维护自身权益，请求二审法院在查明事实的基础上，依法支持红黄蓝教育咨询服务公司上诉请求。   刘丹辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，应当驳回红黄蓝教育咨询服务公司的各项上诉请求，依法维持原判。一、红黄蓝教育咨询服务公司提供的《红黄蓝亲子园劳动合同》第三条第二款约定，甲乙双方依照甲方的规定按期足额交纳社会保险费用，乙方个人交纳部分，由甲方在其工资中代为扣缴。红黄蓝教育咨询服务公司未按照规定为刘丹缴纳2019年9月至2020年9月期间的社会保险，严重违反法律规定，刘丹有权提出解除劳动合同。红黄蓝教育咨询服务公司向刘丹发放工资均通过银行转账或微信转账方式支付，从未支付过现金，红黄蓝教育咨询服务公司称将应缴纳的社会保险费和工资一起发给刘丹，与事实不符。二、红黄蓝教育咨询服务公司未按照规定为刘丹缴纳社会保险，刘丹只能辞职办理离职手续，双方已于2021年2月4日解除了劳动关系。红黄蓝教育咨询服务公司从未对刘丹进行过岗前培训或委托第三方机构进行培训，不存在服务期限的约定。刘丹按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，不属于违反服务期间的约定，红黄蓝教育咨询服务公司要求支付合同违约金9,300元的上诉请求不能成立。三、红黄蓝教育咨询服务公司未提供过任何培训，更未支付过培训费用，红黄蓝教育咨询服务公司不存在培训费损失，其要求刘丹支付培训费及损失费5,000元的诉求不能成立。四、刘丹并非竞业限制的主体，双方之间签订的保密协议及竞业限制协议因违反法律规定，应认定为无效，红黄蓝教育咨询服务公司要求刘丹支付侵权费用160,000元的请求不能成立。上诉人提供的《红黄蓝亲子园劳动合同》《竞业限制协议书》《红黄蓝亲子园保密协议》，刘丹签字时合同内容全部为打印件，中间页系红黄蓝教育咨询服务公司自行更换，红黄蓝教育咨询服务公司提供的合同属于格式合同，未向刘丹提供，也未告知合同条款内容，其中载明的保密义务，违反保密义务应当赔偿违约金及离职后的竞业限制，均系刘丹权利的限制，却并未对竞业限制期间的经济补偿进行约定，明显属于免除自己的法定责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款，故双方签订的有关保密协议及竞业限制，违约条款，对双方均不具有约束力。刘丹在工作期间未掌握核心技术及商业秘密，双方签订的竞业限制、保密义务及违约金条款，因违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条，应认定为无效。   红黄蓝教育咨询服务公司向一审法院起诉请求：1.判令刘丹支付劳动合同违约金9,300元；2.判令刘丹支付培训费及损失费5,000元；3.判令刘丹支付侵权费用160,000元，并将现所在同行机构列为共同侵权人承担侵权责任；4.判令刘丹立即离开现任职同行机构保护红黄蓝教育咨询服务公司合法权益。案件审理过程中，红黄蓝教育咨询服务公司将诉讼请求变更为：1.判令刘丹支付劳动合同违约金9,300元；2.判令刘丹支付培训费及损失费5,000元；3.判令刘丹支付侵权费用160,000元。   一审法院认定事实：2020年6月10日，红黄蓝教育咨询服务公司与刘丹签订一份《红黄蓝亲子园劳动合同》，合同约定：红黄蓝教育咨询服务公司聘用刘丹工作，为固定期限合同，正式聘用不得低于1年，合同期限自2020年6月10日至2021年6月10日止，其中试用期自2019年8月18日至2019年9月15日，红黄蓝教育咨询服务公司安排刘丹在岗位工作，刘丹应完成该岗位所承担的各项工作内容，红黄蓝教育咨询服务公司按规定支付劳动报酬，并按期足额缴纳社会保险费用，合同期内，刘丹不得辞职，若有不可抗力等特殊情况，刘丹必须代完本学期的课方可提出辞职，代完本学期课程辞职的，按正常程序办理辞职手续，结清工资和保险手续，否则要承担违约责任。为保证正常工作秩序，刘丹因不可抗力因素需要解除聘用合同的，完成本学期代课的情况下，提前三十天以书面形式通知红黄蓝教育咨询服务公司，红黄蓝教育咨询服务公司支付工资以及其他形式的报酬，刘丹在合同期未满，未提前三十天以书面形式通知红黄蓝教育咨询服务公司要求解除聘用合同而离职的，红黄蓝教育咨询服务公司不支付工资，以及其他形式的报酬，同时刘丹要承担违约责任。红黄蓝教育咨询服务公司为刘丹提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，刘丹违反服务期约定的，按照约定向红黄蓝教育咨询服务公司支付违约金，违约金计算方法为平均月工资的3倍。刘丹在受聘期内，不得私自作他人，或在其他办学机构教授相关内容，更不准采用本教学模式进行教学和经营活动，否则确定为刘丹对红黄蓝教育咨询服务公司构成侵权，刘丹须赔偿原告60,000元，当给红黄蓝教育咨询服务公司造成的损失大于10,000元时红黄蓝教育咨询服务公司有权通过法律手段继续追缴，红黄蓝教育咨询服务公司可视传授者和接受者为共同侵权人。刘丹离开红黄蓝教育咨询服务公司后一年内不准从事红黄蓝教育咨询服务公司所拥有的教学项目及教学模式进行教学活动，不准将其从事过的教学方法、教学内容、教学模式传授给其他人员从事与红黄蓝教育咨询服务公司相同或相似的业务经营，否则一经查实刘丹赔偿原告损失100,000元，当给刘丹造成的损失大于100,000元时，红黄蓝教育咨询服务公司有权通过法律手段继续追缴，红黄蓝教育咨询服务公司可视传授者和接受者为共同侵权人。聘用期内，如刘丹擅自离职或未经红黄蓝教育咨询服务公司同意而单方解除合同，刘丹必须赔偿红黄蓝教育咨询服务公司培训费及各种损失5,000元，当直接和间接损失大于5,000元时，刘丹按给红黄蓝教育咨询服务公司造成的实际损失赔偿，合同加盖红黄蓝教育咨询服务公司公章，并有刘丹签字。同时，双方签订《竞业限制协议书》及《红黄蓝亲子园保密协议》，《竞业限制协议书》约定：刘丹离职后的竞业禁止义务，不论何种原因从红黄蓝教育咨询服务公司离职，刘丹应立即向红黄蓝教育咨询服务公司移交所有自己掌握的，包含有职务开发中商业秘密的所有文件、记录、信息、资料等，并办妥有关手续，所有记录均为红黄蓝教育咨询服务公司绝对财产，刘丹将保证有关信息不外泄，不得以任何形式留存红黄蓝教育咨询服务公司有权商业秘密信息，也不能以任何方式再现、复制或传给任何人，更不得利用前述信息牟取利益。不论因何种原因从红黄蓝教育咨询服务公司离职，离职后2年内不得在与红黄蓝教育咨询服务公司有竞争关系的企业、组织或者从事与红黄蓝教育咨询服务公司商业秘密有关的产品的生产，合同加盖红黄蓝教育咨询服务公司公章，并有刘丹签字。《红黄蓝亲子园保密协议》约定：保密协议于2020年1月10日由博乐红黄蓝亲子园与刘丹签订，保密的内容为技术信息、经营信息等，刘丹不得刺探原告的商业秘密，不得向任何第三人披露红黄蓝教育咨询服务公司的商业秘密，不得允许或协助任何第三人使用红黄蓝教育咨询服务公司的商业秘密，保密期限为自协议签订之日至聘用合同终止后三年内。如刘丹不履行协议保密义务，应当承担违约责任，一次性向红黄蓝教育咨询服务公司支付违约金100,000元，合同加盖红黄蓝教育咨询服务公司公章，并有刘丹签字。红黄蓝教育咨询服务公司与刘丹因劳动合同产生争议，红黄蓝教育咨询服务公司向博乐市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。博乐市劳动人事争议仲裁委员会于2021年3月29日作出博劳人仲字（2021）××号《不予受理通知书》，内容为红黄蓝教育咨询服务公司所送仲裁申请书经审查，仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，决定不予受理。红黄蓝教育咨询服务公司2019年8月向刘丹实发工资494元，2019年9月向刘丹实发工资2,278元，2019年10月向刘丹实发工资2,600元，2019年11月向刘丹实发工资2,550元，2019年12月向刘丹实发工资2,600元，2020年向刘丹实发工资100元，2020年11月向刘丹实发工资2,236元，2020年12月向刘丹实发工资1,875元。红黄蓝教育咨询服务公司于2020年10月至2021年2月为刘丹缴纳社保，其他时间红黄蓝教育咨询服务公司未缴纳社保。2020年10月27日，刘丹通过微信向红黄蓝教育咨询服务公司法定代表人段小芳提出辞职，段小芳要求刘丹看2个新老师是否合适。2020年12月15日，刘丹通过微信向段小芳询问工资发放情况。2021年1月14日，刘丹通过微信向段小芳询问离职事件，段小芳表示还有2周时间，刘丹告知段小芳其购买2021年2月6日车票，并商议交接人员。一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。该案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，因此应适用当时的法律、司法解释的规定。红黄蓝教育咨询服务公司作为用人单位并与刘丹签订劳动合同，应当为刘丹缴纳社保费用，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：㈠未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；㈡未及时足额支付劳动报酬的；㈢未依法为劳动者缴纳社会保险费的；㈣用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的……，刘丹与红黄蓝教育咨询服务公司于2020年6月10日签订劳动合同，红黄蓝教育咨询服务公司作为用人单位应当自刘丹提供劳动时即缴纳社保，红黄蓝教育咨询服务公司未按时缴纳社保的行为违反法律规定，刘丹可以提出解除劳动合同，刘丹于2020年10月27日向红黄蓝教育咨询服务公司法定代表人段小芳提出辞职，段小芳表示收到，双方就交接等事宜进行协商，并对刘丹离职之间进行商议，红黄蓝教育咨询服务公司诉称刘丹未经其许可离职不符合事实，刘丹提前向红黄蓝教育咨询服务公司提出离职，并在三十日后离职，双方已经实际解除了劳动合同关系，符合双方合同约定及法律规定，予以确认。竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制条款。具体来说，竞业限制是指用人单位和知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者在终止或解除劳动合同后，一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。竞业限制的人员属于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。刘丹只是红黄蓝教育咨询服务公司的普通老师，并非红黄蓝教育咨询服务公司高级管理人员，刘丹在工作过程中并未掌握也无法掌握红黄蓝教育咨询服务公司的商业秘密或技术秘密，红黄蓝教育咨询服务公司也无证据证实刘丹掌握了相应秘密，且红黄蓝教育咨询服务公司未能提供证据证实刘丹从事与红黄蓝教育咨询服务公司同业竞争工作，故刘丹不符合竞业限制义务的人员条件，从而，在此基础上所签订的《红黄蓝亲子园保密协议》《竞业限制协议书》也是无效协议，且协议内容多处违法，红黄蓝教育咨询服务公司基于该协议要求刘丹支付违反竞业限制义务违约金9,300元及侵权费用160,000元的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。红黄蓝教育咨询服务公司要求刘丹支付培训费及损失费5,000元，但未能提供证据证实其为刘丹提供培训，不予支持。综上，一审法院判决：一、刘丹不向博乐市红黄蓝教育咨询服务有限公司支付违约金9,300元；二、刘丹不向博乐市红黄蓝教育咨询服务有限公司支付培训费及损失费5,000元；三、刘丹不向博乐市红黄蓝教育咨询服务有限公司支付侵权费用160,000元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证、质证。红黄蓝教育咨询服务公司提交以下证据：1.视频2段，拟证实：刘丹在同行业进行工作，并且该机构购买的教具和脚垫与红黄蓝教育咨询服务公司相同；2.电话录音1份及通话内容打印稿，拟证实：2021年4月1日，刘丹主动给吕智辰打电话承认自己是过错方，主动要求私下调解；3.微信聊天记录截图5张，拟证实：刘丹在非正常离职后从事了同业竞争工作，违反了劳动竞业限制，劳动就业协议和保密协议，刘丹存在侵权行为。刘丹质证认为：1.视频和聊天记录的真实性、合法性、关联性不予认可，刘丹目前属于待业状态，并未到同业机构任职；2.电话录音的真实性无法确认，合法性关联性证明的问题不予认可，2021年4月1日是刘丹向博乐市监察大队反映拖欠工资、押金未返还事宜，经劳动监察大队向上诉人的代理人沟通要求红黄蓝教育咨询服务公司向刘丹支付拖欠工资及押金，双方协商是此问题，并不是竞业限制及服务期约定；3.微信聊天记录的真实性、合法性、关联性和证明问题不予认可，该证据与本案无关。   根据双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：视频、电话录音、微信聊天记录均无法证明待证事实，本院不予采信。   对一审法院认定的事实本院予以确认。   本院认为，关于本案争议焦点一、刘丹是否存在擅自离职行为，其是否应向红黄蓝教育咨询服务公司支付培训费及损失费5,000元的问题。刘丹于2020年10月27日向红黄蓝教育咨询服务公司法定代表人段小芳提出辞职，双方就交接等事宜进行协商，并在三十日后离职，刘丹的离职行为符合双方合同约定及法律规定，且红黄蓝教育咨询服务公司未给刘丹缴纳社会保险费，刘丹作为劳动者可以解除劳动合同。红黄蓝教育咨询服务公司称其应缴纳的社会保险费和工资一并发给刘丹，但未提供证据予以证实，刘丹亦不予认可，同时，红黄蓝教育咨询服务公司也未能提供证据证实其为刘丹提供培训，故刘丹无需向红黄蓝教育咨询服务公司支付培训费及损失费5,000元。红黄蓝教育咨询服务公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。   关于争议焦点二，刘丹是否违反服务期约定，其是否应向红黄蓝教育咨询服务公司支付违约金9,300元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条第一款、第二款规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的费用。”本案中，虽然双方在《红黄蓝亲子园劳动合同》中约定红黄蓝教育咨询服务公司为刘丹提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，刘丹违反服务期约定的，按照约定向红黄蓝教育咨询服务公司支付违约金，违约金计算方法为平均月工资的3倍，但红黄蓝教育咨询服务公司未能提供证据证实其为刘丹提供专项培训费用及对其进行专业技术培训，故刘丹无需向红黄蓝教育咨询服务公司支付违约金9,300元。红黄蓝教育咨询服务公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。   关于争议焦点三，刘丹是否存在侵权行为，其是否应向红黄蓝教育咨询服务公司支付侵权费160,000元的问题。商业秘密是指不为公众知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案中，刘丹只是红黄蓝教育咨询服务公司的普通老师，并非该公司高级管理人员，其在工作过程中并未掌握也无法掌握红黄蓝教育咨询服务公司的商业秘密，红黄蓝教育咨询服务公司也无证据证实刘丹掌握了相应秘密，且红黄蓝教育咨询服务公司提供证据无法证实刘丹使用与红黄蓝教育咨询服务公司相同的教学活动从事与红黄蓝教育咨询服务公司同业竞争工作，以及将其从事过的教学方法、教学内容、教学模式传授给其他人员从事与红黄蓝教育咨询服务公司相同或相似的业务经营，故刘丹无需向红黄蓝教育咨询服务公司支付侵权费160,000元。红黄蓝教育咨询服务公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。   综上所述，上诉人红黄蓝教育咨询服务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人红黄蓝教育咨询服务公司负担。   本判决为终审判决。             审 判 长 谭光强   审 判 员 再那甫古丽努尔买提    审 判 员 沙仁娜      二 〇 二 一 年 七 月 二 十 七 日      法 官助 理 古丽白克然木    书 记 员 张丽娜