山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终2696号上诉人（原审被告）：常州消防工程有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区南大街街道米市河107号（格林大厦13楼），统一社会信用代码913204041371658690。法定代表人：张文龙，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：倪志峰，江苏鑫法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司，住所地山东省邹城市钢山街道后八里沟村，统一社会信用代码91370883664446953L。法定代表人：宋瑞伟，总经理。委托诉讼代理人：王换文，该公司法务专员。委托诉讼代理人：韩建国，该公司职工原审被告：常州消防工程有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市高新区徽商城市庭院1幢4-1505室，统一社会信用代码91340100556316975A。法定代表人：张文瑞，经理。委托诉讼代理人：袁旭，山东胜途律师事务所律师。上诉人常州消防工程有限公司（以下简称常州消防公司）因与被上诉人山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司（以下简称鑫琦公司）及原审被告常州消防工程有限公司安徽分公司（常州消防安徽分公司）建设工程合同纠纷一案，不服邹城市人民法院(2020)鲁0883民初5249号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常州消防公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鑫琦公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误。一审法院采用了鑫琦公司提交的证据，但是却对常州消防公司在一审中提交的诸多证据均没有采信。由于工程变更等因素，实际施工的工程范围与合同约定的施工内容并不完全一致。常州消防公司一审中提交了鑫琦国际项目消防工程变更施工标准一份，能够证明鑫琦公司要求将部分施工标准予以变更，地下车库自动喷水灭火系统图纸设计为湿式系统，改为预作用系统，取消所有管道保温，防火门均采用普通闭门器，取消门磁开关，6#楼塔楼消防报警系统层显取消，不再安装。2016年9月6日，常州消防公司一审中提交了鑫琦公司工程部发的电子邮件截图一份，能够证明在合同签订前的洽谈过程中，鑫琦公司取消了配电室气体灭火装置安装项目工程，配电室气体灭火系统不属于常州消防公司的施工范围。常州消防公司在一审中提交的证据还能证明工程未能完工是由于鑫琦公司及其指定的其他建设单位没有完成前期工程和其他系统性工程所致，不能也不应当归则于常州消防公司，常州消防公司承诺按期完工应以此前提为基础。但原判将鑫琦公司履行了付款义务这一必要条件视为充分条件，忽略了鑫琦公司的其他义务。常州消防公司一审中提交了关于暂时停止鑫琦国际消防工程施工情况的报告一份，并于2018年8月13日寄送给鑫琦集团宋伟书记(快递单号266436483095)、宋海霞总经理(快递单号266436583086)。暂停施工的原因是配套没有完成，不具备继续施工条件，待具备条件再行施工。常州消防公司一审中还提交了现场照片12张。其中照片1、2证明消防控制室防火门没有安装，无法安装防火卷帘门；照片3、4、5证明地下室墙体未砌筑，防火卷帘门无法安装；照片6、7、8、9、10证明超市一至三层未进行防排烟分区设计，未见挡烟垂壁安装，照片11、12证明超市三层西南角疏散梯未安装防火门，防火卷帘门无法安装。以上证据足以证明，工程未能完工是由于鑫琦公司及其指定的其他建设单位没有完成前期工程和其他系统性工程所致，不能也不应当归责于上诉人常州消防公司。鑫琦公司诉请不能通过消防验收导致项目不能开业，进而产生重大损失，但常州消防公司提交的证据足以证明其已经开业运营和销售盈利，对此事实鑫琦公司当庭予以了认可，但原判对这一当事人自认的事实没有做出认定。案涉消防施工至今未能通过消防验收的最主要原因在于鑫琦公司擅自变更工程设计、鑫琦公司和相关施工方前置施工滞后而导致常州消防公司正常施工受阻等，进而导致该工程消防竣工验收未能按时完成。鑫琦公司擅自将设计图纸中“室外管网”施工去除，导致消防部门已开展的“预验收”部分不通过。由于案涉的鑫琦国际广场地下车库、6#楼已全面建成且鑫琦国际广场超市正常开业和住宅大面积销售，“室外管网”在此情况下的建设施工几乎成为不可能完成的任务，但一审法院没有对此作出认定。案涉的鑫琦国际广场地下车库、6#楼至今未能完成消防竣工验收的另外原因，还包括鑫琦公司和相关施工方未能及时完成前置施工(消防检测整改报告、常州消防公司现场拍摄的图片足以佐证)而导致常州消防公司“施工滞后”，一审法院对此亦未作出认定。一审法院推定的事实缺乏证据和法律依据。鑫琦公司诉请已经明确其损失为项目未能开业的巨大损失，而事实上鑫琦国际广场超市早在2017年1月中旬就已开业，至今超市正常经营；截至2020年9月16日，鑫琦公司开发的商住楼也已实现大部分销售(鑫琦公司销售榜配图可佐证)。因此，鑫琦公司所谓的“因鑫琦消防工程未及时竣工验收而影响开业且导致原告巨大损失”并非事实，故鑫琦公司关于“被告违约且应承担违约金”的诉请不应得到支持。鑫琦公司不举证应当承担不利后果，原审法院在鑫琦公司没有证据的情况下不应进行无法可依的推定。何况现实中迟延类的“违约行为”并不必然造成对方损失，有时反而还产生额外收益，这种例子比比皆是。就消防工程而言，合法的开业前提是项目通过消防竣工验收。但本案中由于鑫琦公司的原因和责任，不仅案涉工程，包含在整体工程中的该项目其他所有分项工程均未通过消防竣工验收。如前所述，鑫琦公司在没有消防验收情况下实际已经开业(使用和销售等)，在不考虑消防验收的行政管理问题，仅仅考量合同双方民事关系时，应当视为已经验收。一审法院适用法律错误。由于原判认定事实和论证判定过程中均存在错误，导致其适用法律存在相应错误。一审法院未判令常州消防公司安徽分公司承担责任。请求二审法院纠正一审错误并依法予以改判。鑫琦公司辩称，鑫琦公司在一审时提交了充分证据，一审法院认定事实清楚，一审判决应予维持。常州消防公司安徽分公司未在承诺的期限内完工，存在违约行为，一审法院对此认定并无不当。一审法院适用《合同法》及相关司法解释、《公司法》等作出判决，适用法律正确。常州消防公司上诉提到应适用《民法典》第七十四条判决常州消防公司安徽分公司承担责任，常州消防公司对该条的理解属于断章取义，该条规定并非必须以分支机构管理的财产承担民事责任，一审法院判决由常州消防公司承担民事责任，符合法律规定。且《民法典》是在一审判决后才施行，不适用于本案。常州消防公司应继续履行合同，完成工程施工。2021年4月22日，邹城市消防救援大队在对鑫琦公司进行检查时发现存在的消防方面的问题，责令鑫琦公司限期整改，直接原因就在于常州消防公司未按期履行合同，未完成工程施工。常州消防安徽分公司辩称，常州消防安徽分公司按照合同约定的施工范围完成了除防火卷帘门及配套电箱之外的所有合同范围内的工程施工，共计11项施工内容。常州消防安徽分公司不存在任何违约行为。防火卷帘门及配套电箱没有施工的原因是由于地下室墙体未砌筑，且至今没有砌筑，导致防火卷帘门无法安装，地下室墙体砌筑属于其他施工单位的施工范围，防火卷帘门无法安装并非系常州消防安徽分公司违约造成。刘文生向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告延期违约金900万元并按合同约定完成全部施工任务；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2016年9月22日原告鑫琦公司作为发包分与被告常州消防安徽分公司签订《鑫琦国际广场地下车库、6#楼部分消防安装工程施工合同》，约定承包方式：包工包料、包安装调试、包验收维修；承包范围：（1)消火栓系统、干粉灭火器、喷淋系统、消防泵房内水泵及成套配电柜、楼层内的消防喷淋系统、消防水箱；（2)火灾自动报警系统、配管配线、消防水炮电系统及相关控制箱、漏电报警系统、消防广播系统及火灾报警联动部分；（3)防排烟系统的所有弱电控制模块及线路敷设；（4)防火卷帘门及配套配电箱。（5)包括为完成本工程的所有安全措施、文明施工措施等其他措施；不包含甲方甩项工程，但包含甩项工程及修补工程的预埋(留)和穿通铁丝、暗配及构件(或设备、部件等)安装后的堵补和总包管理配合；不包含甲供材料设备的采购、场外运输及卸车，但包含所有材料场内的运输及保管；包括设计变更增减工程，变更工程造价另行结算；工程价款及结算方式：本工程价款(含税)约￥9500000.00元。本工程为固定总价合同，总价为乙方投标书报价下浮14.31%，工程结算审计定额执行《山东省安装工程消耗量定额2003》，定额计算价目表采用2011年8月8日发布的《山东省鲁标定字[2011]15号价目表》。取费标准按国家规定的取费标准，工程造价人工费执行57元/工日；施工工期：鑫琦国际广场6#楼裙房(一至三层)消防工程在2016年12月1日前完成并达到验收标准；其他完成时限以甲方通知为准。以上期限已经充分考虑了雨雪等其他因素，为不变期间。由于乙方原因导致上述工期延误的，工期每拖延一天乙方按工程造价的千分之一作为违约金向甲方支付，由此而造成的各项损失全部由乙方承担；工程款拨付：工程款必须是验收合格后的实际已完工程量，经甲方、监理验收合格并签字后按公司拨款程序领取。乙方应将施工期间的施工资料随施工进度及时完整移交监理及甲方，并经监理和甲方确认合格；否则，甲方有权不支付工程款。拨款节点如下：（1）根据乙方施工进度拨付工程款；按每两个月、经甲方及监理验收合格的已完工程量的65%进行支付；（2）本合同约定的全部消防设备设施施工完毕，经相关政府职能部门验收合格后，付至合同总价款的80%；（3）本工程经第三方专业审计机构审计完毕并经甲乙双方书面确认后，付至工程审定造价的90%；（4）、剩余10%作为质保金，达到国家标准质保期时限一半，无任何质量问题后，支付5%的质保金；剩余5%质保金，待国家标准质保期满，无任何质量问题，一次性无息付清。另外，双方还对工程质量检验、安全施工、各自的责任及义务、工程变更、违约责任等事项进行了约定。合同签订后，被告常州消防安徽分公司进场施工。2016年12月2日常州消防安徽分公司向鑫琦公司提供《关于鑫琦国际广场地下车库、6#楼消防工程施工合同工期的说明》，载明：由于双方签订的消防安装工程施工合同工期未注明，经鑫琦公司要求，结合现场实际情况以及公司的经营管理状态，进行认真统筹规划，详细测算、倒排后确定地下车库工期150(日历天)，6#楼塔楼工期150(日历天)。但至2017年5月常州消防安徽分公司并未施工完毕。2017年8月20日常州消防安徽分公司向鑫琦公司出具书面保证书，保证“在收到鑫琦公司2017年8月21日拨付的100万元工程款后，于2017年9月10日前完成所有合同范围内工程施工(精装配合及未决定施工方案的工程除外)，在工程未全部施工完毕前不再申请拨款。如未按保证书时间完工，除甲方按合同内要求罚款外，同意每拖延一天再追加每日2000元罚款”。原告按约定将100元工程款支付给常州消防安徽分公司，但承诺期限到期后，常州消防安徽分公司并未完工。2018年8月13日常州消防安徽分公司向鑫琦公司寄交暂停施工情况报告，列明暂停施工原因系配套没有完成，工期长、材料价格上涨，但因双方签订的是固定总价合同，无法上调，造成亏损，双方沟通不畅。2018年12月30常州消防安徽分公司项目负责人陆国庆与邹城鑫琦国际广场项目部领导达成协议，由鑫琦国际项目部的负责人协调30万工程款付给常州消防工程有限公司安徽分公司，其中5万为消防主机设备款，25万为人工工资，设备款到帐承诺主机五个工作日内到现场进行安装调试，如不到现场愿从工程款中扣除20万作为鑫琦工程部更换新的主机的补偿费用。鑫琦公司遂支付了上述费用。2019年1月6日常州消防安徽分公司项目负责人陆国庆向鑫琦公司出具未施工项目说明，明确未施工项目包括：（1)消防报警主机2台；（2)层显报警器；（3)防火门磁释放器；（4)消防水箱；（5)巡检柜；（6)与1号楼交界处报警点位；（7)手动控制线8*1.5的电线；（8)配电室气体灭火系统：（9)应急照明、安全出口系统；（10)电源监控、电气火灾监控、防火门监控；（11)地下室喷淋报警阀应为预作用报警阀；（12)6#楼裙楼广播；（13)地下室防火卷帘。并承诺在十五日内将两台消防报警主机及剩余未完工程安装调试完毕，达到验收标准。如有违反，鑫琦公司可留取人民币50万元整。但常州消防安徽分公司仍未按承诺完工。2019年6月29日鑫琦公司向常州消防安徽分公司发函，督促其组织人员进场施工，否则，将承担一切经济损失及不利后果。2019年7月6日常州消防安徽分公司再次向鑫琦公司出具限期完工承诺书，承诺在2019年7月11日前安排专人陆国庆负责现场施工协调管理，并组织不少于8人进场施工，确保在2019年8月10日前完成合同约定的全部施工内容、移交全部消防验收资料，确保该工程达到国家消防职能部门验收条件。但常州消防安徽分公司至今对其自认的上述未完工部分基本未再施工。鑫琦公司在常州消防安徽分公司施工中共支付工程款690余万元，远超合同约定的已完工程量65%的付款比例。上述事实，有原告提交的《鑫琦国际广场地下车库、6#楼部分消防安装工程施工合同》、工作计划、保证书、承诺书、未施工项目说明、督促函、督促施工现场照片、付款凭证、被告提交的工程变更施工标准明细、电子邮件、暂时停止鑫琦国际消防工程报告、现场照片、质量检测问题汇总表等证据证明，一审法院予以确认。一审法院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中,原告鑫琦公司与被告常州消防安徽分公司签订的《鑫琦国际广场地下车库、6#楼部分消防安装工程施工合同》系双方真实意思表示,并没有违反国家法律、法规的禁止性规定,合法有效。被告常州消防安徽分公司未完成上述合同约定的安装内容是否构成违约,是否应当向鑫琦公司承担违约责任以及在多大的范围内承担违约责任成为本案争议的焦点。鑫琦公司与常州消防安徽分公司签订的《鑫琦国际广场地下车库、6#楼部分消防安装工程施工合同》，虽然对工期未作约定，但根据鑫琦公司的要求，常州消防安徽分公司于2016年12月2日自行承诺的施工工期为150天。到期后，常州消防安徽分公司并未完工。其后，从2017年8月20日至2019年7月11日，常州消防安徽分公司分多次向鑫琦公司出具保证书、承诺书，但其均未在保证承诺的期限内完工。符合安装条件的电气火灾监控主机系统、电源监控系统、报警主机显示系统、部分地下喷淋系统等项目均未安装施工，经鑫琦公司多次督促，至今仍处于停滞状态。在本案审理过程中，双方虽经多次协议，但一直未能就继续履行合同达成一致意见。双方虽有继续履行合同的意愿，但常州消防安徽分公司在鑫琦公司超额拨付工程款的情况下，工程延迟达三年之久，已构成根本违约，应当承担违约责任。《鑫琦国际广场地下车库、6#楼部分消防安装工程施工合同》第三条约定：“由于乙方原因导致工期延误的，工期每拖延一天乙方按工程造价的千分之一作为违约金向甲方支付，由此而造成的各项损失全部由乙方承担”。这是鑫琦公司与常州消防安徽分公司在缔约时对可能受到的因违约造成的损失的预判,应能预见到因违约行为自身可能获得的赔偿以及自身可能承担的赔偿责任,故应当认定双方在签订该协议时均认可协议中约定的违约金计算标准。鑫琦公司依据该标准及2017年8月20日常州消防安徽分公司保证书自行承诺的逾期罚款，请求被告从该保证书中保证完工日即2017年9月10日起按11500元/日支付违约金，共计900万元，与安装造价基本持平，明显过高。常州消防安徽分公司的违约行为必然在客观上给鑫琦公司造成一定的损失，但鑫琦公司并未举证证明具体损失数额，常州消防公司亦提出鑫琦公司主张的违约金过高,请求予以适当减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，结合常州消防安徽分公司工程延迟时间、剩余安装工程的占比及成本上涨因素、双方的过错程度、预期利益等综合考量,根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌定将违约金计算标准由合同约定的日千分之一调整为工程造价的20%，共计1900000元（9500000元×20%）。鑫琦公司的其他过高请求，一审法院不予支持。由于常州消防安徽分公司系常州消防公司的分支机构,不具有法人资格,无独立财产，在常州消防公司授权范围内开展经营活动，其民事责任应由常州消防公司承担。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条,《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：被告常州消防工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司违约金1900000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取37400元，原告山东鑫琦实业集团房地负担26450元，被告常州消防工程有限公司负担10950元。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案当事人争议的焦点问题为，一、常州消防安徽分公司是否存在工期延误违约；二、违约责任应如何认定；三、常州消防安徽分公司是否应当承担违约责任。关于焦点问题一，虽然鑫琦公司与常州消防安徽分公司签订的消防安装工程施工合同没有约定工期，但常州消防安徽分公司于2016年12月2日出具关于案涉消防工程施工合同工期的说明，应认定为双方对施工工期专门作出了约定。常州消防安徽分公司未按照该说明中约定的工期完成施工，亦未在后续出具的保证书、承诺书中按照保证、承诺的工期完工。常州消防公司抗辩称工程未能完工系因鑫琦公司指定的其他建设单位没有完成前期工程和其他系统性工程所致，其在一审中提交了12张现场照片欲证实因鑫琦公司指定的其他施工单位未完成相关施工而导致无法安装防火卷帘门，还提交了寄送给鑫琦公司的暂停施工报告。经审查，常州消防公司提交上述照片主张防火卷帘门无法安装系鑫琦公司原因导致，但根据2019年1月6日常州消防安徽分公司项目负责人陆国庆向鑫琦公司出具的未施工项目说明来看，未施工项目达十三项，地下室防火卷帘门未安装仅是其中的一项，常州消防公司寄送的暂停施工报告系其单方面作出，非签证单，没有得到作为发包方的鑫琦公司的确认或认可，不能据此认定常州消防公司未施工或延误工期施工的责任在鑫琦公司。常州消防公司上诉提出鑫琦公司于2016年9月6日发出电子邮件取消了配电室气体灭火装置安装项目工程，但2019年1月6日常州消防安徽分公司项目负责人陆国庆向鑫琦公司出具的未施工项目中的第（8）项明确列明为“配电室气体灭火系统”；常州消防公司上诉提出鑫琦公司取消了防火门原定使用的门磁开关，改为采用普通闭门器，但在上述未施工项目中第（3）项明确列明防火门磁释放器未施工；常州消防公司上诉提出鑫琦公司将原定的地下车库湿式自动喷水灭火系统改为预作用系统，但上述未施工项目中第（11）项则显示地下室喷淋预作用报警阀并未施工。鑫琦公司二审中提交的邹城市消防救援大队于2021年4月22日出具的责令限期改正通知书中载明了部分消防施工未完工的情况。综上，一审法院根据各方提交的证据，结合当事人陈述，认定常州消防安徽分公司施工工期违约，一审法院该认定具有事实基础，并无不当。关于焦点问题二，常州消防安徽分公司施工工期违约，一审法院综合考虑常州消防安徽分公司工程延迟时间、剩余安装工程的占比及成本上涨因素、双方的过错程度、预期利益等综合考量,根据公平原则和诚实信用原则，酌定将违约金计算标准由合同约定的日千分之一调整为工程造价的20%，共计1900000元，该认定符合法律规定及本案实际，并无不当。关于焦点问题三，常州消防公司在法定上诉期间内提起的上诉请求是请求二审法院改判驳回鑫琦公司的诉讼请求，其上诉请求并不包括要求常州消防安徽分公司承担责任，且其在上诉状中也是将常州消防安徽分公司列为原审被告。常州消防公司在上诉状的事实和理由中要求常州消防安徽分公司承担责任，但常州消防公司在该部分的主张不能作为其二审上诉请求，对于常州消防安徽分公司责任承担问题，二审不予审理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。常州消防公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21900元，由上诉人常州消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年七月十六日书记员  孙晨鹤