河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫09民终1011号上诉人（原审被告）：安徽卧山建筑劳务有限公司，住所地安徽省淮北市相山区人民西路濉河小区20栋1505室。法定代表人：赵卧山，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗向东，男，1969年12月10日出生，汉族，住安徽省巢湖市无为县。被上诉人（原审原告）：吴水生，男，1962年8月23日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。上诉人安徽卧山建筑劳务有限公司(以下简称卧山劳务公司)因与被上诉人吴水生建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省范县人民法院（2021）豫0926民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卧山劳务公司委托诉讼代理人罗向东到庭参加诉讼。被上诉人吴水生经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卧山劳务公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴水生的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。卧山劳务公司购买辅材共花费16800元，吴水生未与卧山劳务公司沟通，擅自将卧山劳务公司的辅材变卖了7800元，远远低于市场价值，损害了卧山劳务公司的财产权益。对于吴水生遭受的损失，应当按照市场价值再减去吴水生出售的卧山劳务公司辅材的市场价值进行计算。卧山劳务公司人员武江多次与吴水生协调工具、辅助材料事宜，能退即退，对损失的7000余元，应由卧山劳务公司与吴水生共同承担。二、2020年11月12日，卧山劳务公司与中海立业（北京）建筑有限公司潍坊分公司就濮阳市亿丰万亩荷花工程项目签订《劳务承包合同书》后，于2020年11月16日和吴水生签订班组施工合同。按照合同内容，施工人员由吴水生自行组织，卧山劳务公司按完成的工程量承担价款，工人工资由吴水生承诺并兑现，与卧山劳务公司无关。吴水生作为班组承包人，本着合作共赢，自负盈亏的原则，不应提及本人工资补贴和违约金事宜。三、因中海立业（北京）建筑有限公司潍坊分公司手续不齐全，不具备施工开工条件，与卧山劳务公司签订合同后，材料不能及时进场，签证不能及时办理，还要求卧山劳务公司足额交付保证金，经双方多次协商无果。吴水生未到庭陈述意见，庭后提交答辩状辩称，请求维持一审判决。武江是卧山劳务公司的合作股东，涉案工程是由罗向东和另外两名股东借用卧山劳务公司资质合伙承包。吴水生是通过武江介绍对涉案工程进行施工，施工十几天后甲方没进材料，吴水生的工人等待二十天左右，因为甲方要求卧山劳务公司支付合同保证金600000元，卧山劳务公司选择退场。由于卧山劳务公司违约的原因给吴水生造成辅材费、工人工资等损失。当时吴水生要求罗向东支付人工费和辅材费，罗向东答应第二天处理，却不去处理、打电话不接、发信息不回，没办法吴水生就找到介绍人武江，经武江与罗向东联系，卧山劳务公司来了两名管理人员，但因为罗向东是挂靠卧山劳务公司，管理人员做不了主，没有钱支付工人工资。后工人找罗向东的两名股东要工资，两名股东说用工地上的辅材抵工资，因此吴水生就把辅材卖给王传云。卧山劳务公司二审提交的证据上没有吴水生人员的签字，也没有发货单和收据予以印证，数量也不对，不能证明该材料用在了涉案工地。卧山劳务公司称吴水生出卖的辅材是新材料不属实，辅材都是其他工地用过的旧材料，有的东西没人要还在工地(甲方仓库里)，王传云以及甲方的小陈可以证明。出卖的辅材款当时就支付工人工资了，工人要工资把吴水生买的辅材当废品卖了3200元，卖了上述辅材支付工人工资后，还欠工人工资50000余元。一审判决未予以支持，给吴水生造成很大损失。吴水生向一审法院起诉请求：1.判令卧山劳务公司赔偿吴水生经济损失139000元；2.判令卧山劳务公司给付违约金50000元。一审法院认定事实：2020年11月16日，吴水生与卧山劳务公司签订《钢筋工、木工、混凝土、二次结构、班组施工合同》，工程名称：濮阳市亿丰万亩荷花园工程项目。工程地点：濮阳市范县陈庄镇。承包范围及内容：钢筋工除了甲供主材以外剩下的全部由吴水生承担、木工卧山劳务公司只提供模板木方剩下全部由吴水生承担、混凝土除了甲供商混，人工及所有机械工具由吴水生自行承担，塔吊(塔司)及升降机机械由卧山劳务公司租赁。承包方式：人工及辅材。合同价款：以结算为准(以建筑面积计算以上钢筋工、木工、混凝土承包单项综合价款210元/m2。违约责任：双方自觉遵守不得违约，如有违约，违约后的损失全部由违约方负责。合同签订后，吴水生组织工人进场施工，并购买工具、辅材花费32650元。吴水生将施工场地平整、基础挖土垫层、浇混凝土完工后，因卧山劳务公司原因，被迫退场。吴水生认可将卧山劳务公司的工地辅材拉走卖与他人，获得价款7800元。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，吴水生、卧山劳务公司签订施工合同后，吴水生应卧山劳务公司要求安排人员及购买建筑辅材进场进行地基施工，停工原因是卧山劳务公司与中海立业（北京）建筑有限公司潍坊分公司签订的《劳务承包合同书》未能按约履行的缘故。因此，吴水生有权要求卧山劳务公司赔偿人员桩基施工劳务费及购买建筑辅材产生的合理损失。吴水生购买辅材花费32650元，扣减其变卖卧山劳务公司辅材价款7800元，卧山劳务公司应赔偿吴水生辅材费24850元。因吴水生未能提交其支付工人劳务费的有效证据，故对吴水生诉请的工人工资损失，不予支持，吴水生可待该部分损失确定后另行主张。吴水生诉请的违约金50000元，无法律及事实依据，不予支持。卧山劳务公司辩称的不应承担赔偿损失的理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、第二十条规定，一审判决：一、卧山劳务公司于判决生效之日起十日内赔偿吴水生损失24850元。二、驳回吴水生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2040元，由吴水生负担1772元，由卧山劳务公司负担268元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。卧山劳务公司提交：收款收据一份，证明：吴水生拉走卧山劳务公司购买的材料，价值共计16800元，其中购买多层板100张4800元、木方800根12000元。吴水生在庭审后提交的答辩状中发表质证意见为，该证据上没有吴水生人员的签字，也没有发货单和收据予以印证，数量也不对，不能证明该材料用在了涉案工地。卧山劳务公司称吴水生出卖的辅材是新材料不属实，辅材都是其他工地用过的旧材料，有的东西没人要还在工地(甲方仓库里)。本院认证意见为，吴水生对该证据不予认可，且该证据上显示的客户名称是罗向东，并非卧山劳务公司，仅能证明罗向东购买了木方和木板，不能证明该辅材就是吴水生拉走变卖的辅材，故本院对该证据不予采信。本院经审理对一审法院查明的案件事实予以确认。在二审庭审中，卧山劳务公司对吴水生购买的辅材价值32650元没有异议。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一审判决卧山劳务公司赔偿吴水生损失24850元是否有事实和法律依据。吴水生与卧山劳务公司就涉案工程签订有班组施工合同，吴水生按照合同约定安排人员进场施工并购买了建筑辅材，因为卧山劳务公司与中海立业（北京）建筑有限公司潍坊分公司未能按照双方签订的《劳务承包合同书》履行，导致吴水生与卧山劳务公司签订的班组施工合同亦不能继续履行，因此给吴水生造成损失，一审判决卧山劳务公司予以赔偿符合法律规定。关于赔偿数额的问题，卧山劳务公司对吴水生购买的建筑辅材价值32650元没有异议，但认为应按其购买的辅材价值16800元予以扣除，而不是扣除吴水生变卖的辅材款，但卧山劳务公司提供的证据不能证明其购买的辅材就是吴水生所拉走变卖的辅材，且吴水生亦不认可变卖的辅材系新辅材，故对卧山劳务公司要求扣除16800元辅材的主张本院不予支持。一审判决卧山劳务公司赔偿吴水生损失24850元（吴水生购买辅材花费32650元-变卖辅材款7800元）并无不当，本院予以维持。综上所述，卧山劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费421元，由安徽卧山建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  马艳芳二〇二一年七月二十二日书记员  李 艳