山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民初1667号原告：山东蓝星石材矿业发展有限公司，住所地济南市。法定代表人：IGNACIOJOSEFAGALDE，董事长。委托诉讼代理人：刘汉良，山东堃和锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张坊明，山东堃和锦律师事务所实习律师。被告：山东博远机械制造有限公司，住所地济南市。诉讼代表人：山东博远机械制造有限公司管理人。负责人：孙爱民，山东博远机械制造有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：刘亮，山东恒志远律师事务所律师。原告山东蓝星石材矿业发展有限公司（以下简称蓝星公司）与被告山东博远机械制造有限公司（以下简称博远公司）取回权纠纷一案，本院于2020年5月20日立案后，依法适用普通程序，于2020年7月16日第一次公开开庭进行了审理。原告蓝星公司的委托诉讼代理人刘汉良、张坊明，被告博远公司的委托诉讼代理人刘亮到庭参加诉讼。本案审理过程中，原告蓝星公司申请对涉案设备价值进行司法评估鉴定。2021年7月6日，本院第二次公开开庭审理了本案。原告蓝星公司的委托诉讼代理人刘汉良、被告博远公司的委托诉讼代理人刘亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蓝星公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认蓝星公司对博远公司实际占有的机械设备的取回权成立；2.若取回权成立，但客观上已不能取回，参照不能取回的机械设备价值依法确认蓝星公司对博远公司享有8229652.18元普通债权(迟延履行金另行计算)；3.本案诉讼费、保全费、律师费等主张债权的必要费用由博远公司承担。第一次庭审中，蓝星公司明确诉讼请求第2项的债权数额为8229352.18元，迟延履行金的计算以8229352.18元为基数，按照迟延履行日利率万分之一点七五，自2012年12月4日（履行期限届满之日）计算至2018年8月20日（破产申请受理之日），数额为3002684.88元；诉讼请求第3项包括案件受理费、律师费5万元。事实和理由：依据北京仲裁委员会(2012)京仲裁字第0729号裁决书，博远公司应返还蓝星公司汤姆钻机、西班牙风钻、挖机等设施设备及支付代垫仲裁费17275元。因济南市章丘区人民法院未在法定期限内执结，济南市中级人民法院于2014年6月指定济南市天桥区人民法院执行，博远公司未履行也无可执行财产，济南市天桥区人民法院依法终结执行程序。2018年8月20日，原莱芜市中级人民法院作出(2018)鲁12破4号民事裁定书，裁定博远公司进入破产清算程序，同日，原莱芜市中级人民法院作出决定书，指定山东恒志远律师事务所担任博远公司管理人。2018年10月29日，蓝星公司依据(2012)京仲裁字第0729号裁决书向博远公司管理人提交了《债权申报书》，向博远公司主张申报债权。博远公司管理人于2020年1月19日向蓝星公司发出《通知》，其仅确认了仲裁裁决书中的仲裁费为蓝星公司的债权，未对蓝星公司的取回权作出回应，亦未对蓝星公司不能取回财产的损失所形成的债权予以确认，故蓝星公司诉至法院。另外，依据北京仲裁委员会作出的(2015)京仲裁字第0182号裁决书，蓝星公司应给付博远公司390万元并承担仲裁费68466元。蓝星公司在债权确认后，主张与博远公司对蓝星公司享有的债权进行抵销。综上，蓝星公司为维护自身合法权益，特诉至法院，望判如所请。博远公司辩称，一、蓝星公司所主张的汤姆钻机、西班牙风钻等设施设备已经不存在，无法返还给蓝星公司。二、蓝星公司所主张的设备价值8229352.18元是以其购买设备时的价格确定的，但根据北京仲裁委员会（2012）京仲裁字第0729号裁决书，博远公司应于裁决书生效后才负有设备返还义务。如博远公司不能返还设备，设备的价值确认时间点为2012年12月份，而非按照蓝星公司所主张的以设备购买时的价格确认。三、律师费不应当由博远公司承担。迟延履行金计算方式应当以本案确定的生效文书确定的时间点来进行，而不应按照蓝星公司要求的方式计算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年11月14日，北京仲裁委员会作出（2012）京仲裁字第0729号裁决书，裁决书载明，申请人博远公司、被申请人蓝星公司，博远公司仲裁请求：1.依法裁决继续履行本案合同；2.蓝星公司办理《开工通知书》；3.本案合同顺延委托开采期限至实际计算天数满2年止；4.蓝星公司承担全部仲裁费用。蓝星公司提出仲裁反请求：1.确认蓝星公司于2012年1月17日向博远公司发送的《通知函》已经发生法律效力，本案合同已经解除；2.博远公司向蓝星公司返还蓝星公司茶叶山花岗石矿矿区以及矿上设施设备；3.博远公司的相关人员无条件撤出蓝星公司茶叶山花岗石矿矿区；4.博远公司自行清退与其签订计件开采协议的孙凯等个人或单位，撤出蓝星公司茶叶山花岗石矿矿区，停止对矿区正常生产所进行的非法干扰；5.博远公司承担本案全部仲裁费。仲裁庭裁决：（一）博远公司向蓝星公司返还位于山东省章丘市普集镇的茶叶山花岗石矿矿区以及以下矿上设施设备：（1）鲁A-5R031汽车车辆登记证1本，机动车行驶证1本，完税凭证1本，道路运输证1本，钥匙两把；（2）卡特装载机钥匙两把（一大一小）；（3）矿山钥匙26把；（4）小松挖机1台；（5）汤姆钻机2台；（6）挖机钻1台（220挖机和汤姆钻机）；（7）电焊机3台;（8）西班牙风钻1台；（9）串珠绳锯2台；（10）西班牙排钻2台；（11）矿山锯1台（锯片4片）；（二）驳回博远公司的全部仲裁请求；（三）驳回蓝星公司的其他仲裁反请求；（四）本案本请求仲裁费38550元（已由博远公司全部预交），全部由博远公司承担；本案反请求仲裁费34550元（已由蓝星公司全部预交），由博远公司承担17275元，蓝星公司承担17275元。博远公司应直接向蓝星公司支付代其垫付的仲裁费17275元。上述博远公司应履行的义务，博远公司应于本裁决书送达之日起二十日内履行完毕。2014年1月15日，原章丘市人民法院作出（2013）章执字第884号执行裁定书，裁定书载明：法院在执行申请执行人蓝星公司与被执行人博远公司合同纠纷一案过程中，经查询博远公司已停业，未查找到（2012）京仲裁字第0729号北京仲裁委员会裁决书裁决博远公司向蓝星公司返还位于山东省章丘市普集镇的茶叶山花岗石矿矿区以及以下矿上设施设备：（1）鲁A-5R031汽车车辆登记证1本，机动车行驶证1本，完税凭证1本，道路运输证1本，钥匙两把；（2）卡特装载机钥匙两把（一大一小）；（3）矿山钥匙26把；（4）小松挖机1台；（5）汤姆钻机2台；（6）挖机钻1台（220挖机和汤姆钻机）；（7）电焊机3台;（8）西班牙风钻1台；（9）串珠绳锯2台；（10）西班牙排钻2台；（11）矿山锯1台（锯片4片），故裁定中止北京仲裁委员会（2012）京仲裁字第0729号裁决书的执行。2014年6月20日，济南市中级人民法院作出（2014）济中法执监字第79号执行裁定书，北京仲裁委员会（2012）京仲裁字第0729号裁决书指定由济南市天桥区人民法院执行。2014年11月14日，济南市天桥区人民法院作出（2014）天执字第1291号执行裁定书，裁定书载明：济南市中级人民法院于2014年6月20日作出（2014）济中法执监字第79号执行裁定书，指定本案由本院执行，经权利人蓝星公司申请，该案依法进入执行程序。该案进入执行程序后，依法向被执行人送达执行通知书，限期履行生效法律文书确定的义务，但被执行人至今未履行。现申请执行人申请终结本次执行程序，故裁定北京仲裁委员会（2012）京仲裁字第0729号裁决书本次执行程序终结，待被执行人具备执行条件时申请执行人可凭本裁定书向本院申请恢复执行。2018年8月20日，原莱芜市中级人民法院作出（2018）鲁12破4号民事裁定书，裁定受理陈国防对博远公司的破产清算申请，并于同日指定山东恒志远律师事务所担任博远公司管理人。2018年10月29日，蓝星公司向博远公司管理人申报债权，申报债权数额：1.依法返还以下设施设备：（1）鲁A-5R031汽车车辆登记证1本，机动车行驶证1本，完税凭证1本，道路运输证1本，钥匙两把；（2）卡特装载机钥匙两把（一大一小）；（3）矿山钥匙26把；（4）小松挖机1台；（5）汤姆钻机2台；（6）挖机钻1台（220挖机和汤姆钻机）；（7）电焊机3台;（8）西班牙风钻1台；（9）串珠绳锯2台；（10）西班牙排钻2台；（11）矿山锯1台（锯片4片）；以上设施设备价值9568193.94元；2.设施设备租金损失13644000元；3.代垫仲裁费17275元。2020年1月19日，博远公司管理人向蓝星公司发出通知一份，载明：关于博远公司破产清算一案，贵司申报债权总额23229468.94元，经破产管理人山东恒志远律师事务所审核，对贵司申报的仲裁费17275元予以确认。对贵司申报的设备价值9568193.94元，设备租金损失13644000元，不予确认。理由：根据北京仲裁委员会（2012）京仲裁字第0729号裁决书的裁决，博远公司返还设备，并没有确定损失。若贵司对破产管理人的审核结果有异议，贵司可在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。本案审理过程中，博远公司认可蓝星公司对（2012）京仲裁字第0729号裁决书裁决的设施设备具有取回权，但已无法返还原物。针对诉讼请求中主张的8229652.18元债权，蓝星公司提交机械设备发票若干，证明设备购买时的价格为8229652.18元。博远公司对上述部分发票有异议，同时认为上述价格是设备购置时的价格，其不能作为返还时的赔偿价格。后博远公司及蓝星公司均同意以2012年12月14日为节点确认设施设备折旧后的价值计算损失，但双方未对该节点的设备价值达成一致意见。蓝星公司提出司法鉴定申请，要求对本案所涉设备在2012年12月14日时间节点上的价值进行评估。蓝星公司申请评估的设备为小松挖机、汤姆钻机、西班牙排钻、挖机钻、电焊机、西班牙风钻、串珠绳锯、锯片、矿山锯；对于矿山锯，蓝星公司未能提供具体型号及发票，仅提供了一张网络截图，博远公司要求蓝星公司明确具体型号，蓝星公司表示放弃对矿山锯的价值进行评估。2021年5月31日，山东弘裕土地房地产资产评估测绘有限公司出具鲁弘评报字（2021）第019号资产评估报告，评估结论为“对于被评估资产（小松挖机、汤姆钻机、西班牙排钻、挖机钻、电焊机、西班牙风钻、串珠绳锯、锯片）价值为1610438.80元”。双方当事人对该评估报告无异议。资产评估报告出具后，在第二次庭审中，蓝星公司明确诉讼请求第二项为依法确认蓝星公司对博远公司享有1610438.80元的损失赔偿债权；迟延履行金为参照金钱履行债务日万分之一点七五，自2012年12月14日计算至破产申请受理日2018年8月20日，以1610438.80元为基数，该部分迟延履行金为587608.86元；另外，确认双倍损失所对应的迟延履行金债权为1610438.80元，以上总计3808486.46元。明确诉讼请求第三项包括鉴定费用5万元由博远公司承担。另查明，2014年3月18日，北京仲裁委员会作出（2015）京仲裁字第0182号裁决书一份，裁决书载明，申请人博远公司、被申请人蓝星公司、被申请人莱芜市广通路桥工程有限公司，仲裁庭裁决如下：（一）蓝星公司赔偿博远公司损失390万元；（二）驳回博远公司的其他仲裁请求；（三）本案仲裁费114110元（已由博远公司全部预交），由博远公司承担45644元，由蓝星公司承担68466元，蓝星公司应向博远公司支付博远公司代其垫付的仲裁费68466元。上述裁决第（一）（三）项中蓝星公司应向博远公司支付的款项共计3968466元，蓝星公司应自本裁决书送达之日起10日内支付完毕。逾期支付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定处理。对于主张的律师费5万元，蓝星公司没有提交相应的证据。以上事实有（2012）京仲裁字第0729号裁决书、（2013）章执字第884号执行裁定书、（2014）济中法执监字第79号执行裁定书、（2014）天执字第1291号执行裁定书、（2018）鲁12破4号民事裁定书、决定书、债权申报书、通知书、（2015）京仲裁字第0182号裁决书、鲁弘评报字（2021）第019号资产评估报告、当事人陈述及庭审笔录、调查笔录在案佐证。本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。已经生效的（2012）京仲裁字第0729号裁决书裁决博远公司向蓝星公司返还矿区及矿上设施设备，博远公司认可蓝星公司对设备有取回权，蓝星公司的取回权成立。但博远公司明确表示设备已无法返回，故蓝星公司要求参照不能取回的机械设备价值依法确认蓝星公司对博远公司享有债权1610438.80元，合法有据，应予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第五百零七条规定：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。根据上述法律规定，博远公司未按仲裁裁决指定的期间履行返还设备义务，蓝星公司未举证证明因此给其造成的损失，故对蓝星公司主张博远公司确认其享有按照日万分之一点七五计算的迟延履行金债权587608.86元，本院依法予以支持。蓝星公司主张博远公司另行确认其双倍损失所对应的迟延履行金债权1610438.80元，无事实和法律依据，本院不予支持。关于鉴定费用5万元，因博远公司认可蓝星公司对涉案设备有取回权，但又无法返还设备，导致蓝星公司申请鉴定确定价值损失，故鉴定费用应由博远公司承担。对于蓝星公司主张的律师费5万元，因其未就该主张提交相应的证据，本院不予支持。蓝星公司主张将（2015）京仲裁字第0182号裁决书确认的博远公司对蓝星公司拥有的债权与本案确认的蓝星公司对博远公司的债权相互抵销，因本案系取回权纠纷，而非给付之诉，蓝星公司主张的债权确认后，债务抵销应在破产程序中予以解决，本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、确认原告山东蓝星石材矿业发展有限公司对被告山东博远机械制造有限公司享有设备价值债权1610438.80元；二、确认原告山东蓝星石材矿业发展有限公司对被告山东博远机械制造有限公司享有迟延履行金债权587608.86元；三、确认原告山东蓝星石材矿业发展有限公司对被告山东博远机械制造有限公司享有鉴定费损失债权5万元；四、驳回原告山东蓝星石材矿业发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费69408元，由原告山东蓝星石材矿业发展有限公司负担44624元，被告山东博远机械制造有限公司负担24784元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  刘培森审 判 员  赵永先人民陪审员  薛景礼二〇二一年七月九日书 记 员  魏小婷