山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5480号上诉人（原审原告）：晏荣塘，男，1979年9月11日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。委托诉讼代理人：陈临同，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍东杰，山东舜翔律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：朱昌平，男，1969年2月7日出生，汉族，住安徽省宿州市泗县。委托诉讼代理人：朱鹏，安徽邦建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟繁明，男，1987年9月27日出生，汉族，住济南市平阴县。委托诉讼代理人：林东，济南历下鲁林法律服务所法律工作者。原审被告：山东鲁桥建设有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：姜福强，董事长。委托诉讼代理人：刘强，男，1996年2月20日出生，汉族，该公司员工，住单位宿舍。上诉人晏荣塘、朱昌平因与被上诉人孟繁明及原审被告山东鲁桥建设有限公司（以下简称鲁桥公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初2463号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。晏荣塘上诉请求：1.依法撤销一审判决第一至九项及第十二项；2.一、二审案件受理费由孟繁明、朱昌平承担。事实和理由：一、一审法院认定晏荣塘对此次事故承担30%的赔偿责任错误，应依法予以纠正。一审法院以晏荣塘未尽到合理注意义务及必要限度内的自我保护意识即认定晏荣塘应对此次事故承担30%的责任明显不合理。根据一审查明的事实，晏荣塘进入案涉工地劳务时，没有任何单位或人员对其进行正规的安全生产培训，也没有配备任何安全防护设备，晏荣塘作为一名农民工其安全防护意识本身就差，而作为雇主的朱昌平在案发时也没有为晏荣塘配备防止跌落的安全防护设备，朱昌平负有直接的全部的监管责任，晏荣塘是完全按照孟繁明及朱昌平的要求进行的操作，晏荣塘主观上没有任何违规操作的意识。作为晏荣塘雇主的朱昌平对晏荣塘进行安全生产培训，为晏荣塘配备安全防护设备，是其法定义务，而晏荣塘所要承担的仅仅是安全注意义务，两义务的性质完全不同，晏荣塘未尽到安全注意义务的责任不应高到30%，因此，一审法院认定晏荣塘应对此次事故承担30%的责任错误，应依法予以纠正。二、一审法院认定晏荣塘的误工费标准为每日115.97元错误，应依法予以纠正。根据晏荣塘与孟繁明及朱昌平的约定，晏荣塘在案涉工地劳务的工资标准是每日250元，朱昌平在一审答辩中也认可晏荣塘的工资标准是每日250元，因此，对于晏荣塘的误工费应按照每日250元的标准予以计算，而不应适用每日115.97元的计算标准。综上，一审法院认定晏荣塘承担责任的比例错误，认定误工费标准错误，应依法予以纠正，以维护晏荣塘的合法权益。朱昌平辩称：第一，一审法院认定晏荣塘对此次事故承担30%的责任正确，晏荣塘的上诉理由不能成立。具体理由是：晏荣塘在提供劳务过程中为了吊缆的平衡采取了蹲在笼子中的操作方式，结果钢丝绳脱落，笼子坠地，导致晏荣塘受伤。首先，这种操作方式显然违规，其本人应当意识到具有一定的危险性。其次，晏荣塘的这种违规冒险行为，朱昌平当场予以劝阻，但晏荣塘不听劝阻执意操作，结果发生了事故。因此，晏荣塘对此次事故的发生具有明显的过错。一审法院认定其本人承担30%的责任正确，适当。第二，一审法院认定晏荣塘的误工费标准为每日115.97元，符合法律规定，晏荣塘的上诉理由不能成立。具体理由是：晏荣塘虽然在为案涉工程提供劳务的报酬是每日250元，但晏荣塘的这种提供劳务的行为是临时性的，并不长期、固定，收入极不稳定，农忙时间及工地活的多与少均对其收入具有一定的影响。因此，一审法院依城镇居民人均可支配收入每日115.97元为标准计算晏荣塘的误工费，并无不当。因此，晏荣塘提出的两点上诉理由均不能成立。鲁桥公司辩称，鲁桥公司仍认为晏荣塘与鲁桥公司无任何形式关系，坚持一审中的主张，认为一审法院判决正确。孟繁明提交书面答辩状称，一、一审法院认定晏荣塘对此事故应承担30%的责任，并无不当，应予维持。二、一审法院认定晏荣塘的误工费标准为每日115.97元，并无不当，符合法律规定，晏荣塘主张每日250元无事实基础及法律依据。朱昌平上诉请求：1.二审法院查明事实，发回重审或依法改判：（1）发回重审，依法追加孟繁明的挂靠公司济南泉鑫旺建筑劳务有限公司（以下简称泉鑫旺劳务公司）作为赔偿责任主体之一；（2）依法改判驳回晏荣塘对朱昌平的全部诉讼请求，改判晏荣塘的所有赔偿由孟繁明承担；2.一、二审的诉讼费用由晏荣塘、孟繁明承担。事实和理由：一、一审法院仅以晏荣塘是朱昌平的雇员为由，直接认定朱昌平承担全部赔偿责任过于草率，严重错误。1.案涉工程，虽然朱昌平从孟繁明手中转包了部分劳务工程，具体为混凝土和木工工程劳务，钢筋工劳务并不是朱昌平承包。案涉工程的钢筋工劳务孟繁明原系发包给案外人姚兰柱，后案外人姚兰柱中途退场。为了继续施工，应孟繁明的请求，朱昌平与包括晏荣塘内的其他工人一起为孟繁明临时提供劳务（干点工），后发生事故，晏荣塘受伤，这是本案的基本事实。2.晏荣塘虽然是朱昌平的雇工，但在从事钢筋工劳务的过程中，晏荣塘不再是为朱昌平提供劳务，包括朱昌平本人也是为孟繁明直接提供劳务，接受劳务的主体一方是孟繁明。3.由于案涉工程的施工（钢筋工劳务），接受劳务的主体一方是孟繁明，朱昌平没有对晏荣塘进行安全生产教育及提供安全生产防护措施的法定义务，不论朱昌平对晏荣塘违规操作是否明令禁止，均不能认定朱昌平具有过错。即使朱昌平存在过错，也无任何法律规定，朱昌平应当承担赔偿责任。因此，一审法院仅以晏荣塘是朱昌平雇工为由，直接认定朱昌平承担全部赔偿责任过于草率，严重错误。二、一审法院没有追加泉鑫旺劳务公司作为赔偿责任主体之一错误。一审法院已查明：孟繁明是挂靠泉鑫旺劳务公司承包案涉工程的劳务，孟繁明是挂靠人，泉鑫旺劳务公司是被挂靠人，孟繁明本人没有任何资质承揽案涉工程。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条的规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人。”根据该司法解释，泉鑫旺劳务公司应当作为本案的赔偿责任主体之一，但一审法院没有依法予以追加，显然错误。三、一审法院以提供劳务者受害责任纠纷为由予以受理并作出判决错误，本案准确定性应当为工伤事故，按照《工伤保险条例》的有关规定进行处理。1.案涉工程的所有劳务，承包方是泉鑫旺劳务公司，它是一个应当依法参加工伤保险统筹的用人单位，而不是个人，提供劳务的法律事实只能在个人之间发生。2.案涉工程的劳务不论是否存在转包，但转包行为均是非法的，无效的。晏荣塘仍然可以直接认定为泉鑫旺劳务公司的劳动者。由于事故发生在工作期间，应当依法认定为工伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者近亲属向人民法院起诉用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。晏荣塘辩称，朱昌平的上诉请求没有事实及法律依据，根据一审查明的事实，朱昌平及晏荣塘均认可是受孟繁明的安排进行的事故施工操作，虽然孟繁明是挂靠在泉鑫旺劳务公司，但就本案事故来讲，晏荣塘是受雇于朱昌平，朱昌平又受雇于孟繁明。从整体的角度说，与泉鑫旺劳务公司没有关系。因此，一审法院以晏荣塘是朱昌平的雇工，认定朱昌平承担相应的责任，合法有据。另外，本案是提供劳务者受害导致的侵权纠纷，一审法院对于本案的定性没有任何错误。鲁桥公司辩称，晏荣塘与鲁桥公司无任何关系，坚持一审中的主张，认为一审法院判决正确。孟繁明提交书面答辩状称，一、朱昌平承担赔偿责任，并无不当，应予以维持。二、一审没有追加泉鑫旺劳务公司作为赔偿主体，并无不当。三、晏荣塘与泉鑫旺劳务公司不存在劳动关系，因此，没有工伤的事实基础，一审法院以提供劳务者受害责任纠纷为由予以受理并作出判决并无不当，应予维持。晏荣塘向一审法院起诉请求：1.判令孟繁明赔偿其二次住院医疗费20995元、残疾赔偿金154513.8元、误工费52500元、护理费14850元、住院伙食补助费4500元、交通费2037元、住宿费610元、营养费3600元、精神损害抚慰金7000元、后续治疗费18000元、鉴定费2860元，共计281465.8元；2.依法判令朱昌平、鲁桥公司承担连带赔偿责任；3.案件受理费由孟繁明、朱昌平、鲁桥公司承担。一审法院认定：对于当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、关于晏荣塘与孟繁明、朱昌平、鲁桥公司之间的关系问题。晏荣塘陈述称，朱昌平是带领其到案涉工程地点打工的领队，是晏荣塘的雇主，但是案发当天朱昌平以及晏荣塘是应孟繁明的要求进行的致伤施工活动，因此，朱昌平及孟繁明应当对其受伤承担赔偿责任。在朱昌平和孟繁明之间，朱昌平是提供劳务一方，孟繁明是接受劳务一方。鲁桥公司作为案涉工程的总承包人，应当对为其施工的劳动者在其工地受伤，承担连带赔偿责任，因为晏荣塘、朱昌平也均是向鲁桥公司提供劳务。孟繁明辩称，其系经其父亲孟庆兰介绍认识的朱昌平，其将案涉工程即高架桥下部结构（含承台、立柱、盖梁、联系梁、桥面等）钢筋、模板、混凝土的施工，分包给了朱昌平，由朱昌平联系并负责实际施工，致伤施工活动并非是应其要求进行的，该施工活动的组织者、管理者及现场风险防控者均是朱昌平，且事发时掉笼的机器操控也是朱昌平进行操控的。晏荣塘系受朱昌平雇佣，工资也是由朱昌平发放，其与晏荣塘素不相识，没有任何联系，其为此提供工程量欠条复印件1份予以证实。朱昌平辩称，对晏荣塘陈述双方之间系雇佣关系，其系雇主，晏荣塘系其雇员的事实没有异议。对孟繁明提供的工程量欠条复印件的真实性没有异议，但认为孟繁明发包的工程量不包括钢筋，钢筋活不是其承包的。孟繁明把泥工和木工的活发包给了朱昌平，其雇佣晏荣塘等人干的是泥工和木工的活，朱昌平是承包人，孟繁明是发包人。晏荣塘受伤的施工活不属于朱昌平和晏荣塘等人的施工范围，孟繁明让他叫着晏荣塘等人去干活，朱昌平就叫着晏荣塘等人去干的这个活，在干这个活的过程中晏荣塘受伤。鲁桥公司辩称，其公司当时是和泉鑫旺劳务公司签订的劳务分包合同，泉鑫旺劳务公司的法定代表人委托孟繁明和鲁桥公司签订的合同，孟繁明以泉鑫旺劳务公司的名义签订合同并进行施工。鲁桥公司为此提供劳务分包合同、安全生产协议书以及安全生产许可证副本等复印件予以证实。晏荣塘、孟繁明、朱昌平对鲁桥公司提供的证据的真实性均无异议。孟繁明当庭还辩称，其与泉鑫旺劳务公司之间系挂靠关系，其系挂靠人，泉鑫旺劳务公司系被挂靠人，晏荣塘、朱昌平、鲁桥公司对此均无异议。一审法院经审查认为，晏荣塘与朱昌平之间系雇佣关系，晏荣塘作为雇员根据朱昌平的安排在从事雇佣活动过程中受伤，故朱昌平和晏荣塘之间形成劳务关系，晏荣塘系提供劳务一方，朱昌平系接受劳务一方。鲁桥公司将案涉工程施工劳务分包给了泉鑫旺劳务公司，孟繁明与泉鑫旺劳务公司之间系挂靠关系，孟繁明作为挂靠人以该公司的名义与鲁桥公司签订合同并进行施工。各方当事人对上述事实均无异议，本院予以确认。关于孟繁明和朱昌平之间的关系问题，朱昌平当庭辩称，钢筋活不是其承包的，孟繁明把泥工和木工的活发包给了他，没有将钢筋活发包给他，晏荣塘受伤的施工活动不属于其和晏荣塘等人的施工范围，孟繁明让其叫着晏荣塘等人去干钢筋的活，其就叫着晏荣塘等人去干的这个活，在干这个活的过程中晏荣塘受伤。孟繁明当庭辩称，其将案涉工程即高架桥下部结构（含承台、立柱、盖梁、联系梁、桥面等）钢筋、模板、混凝土的施工工程分包给了朱昌平，由朱昌平联系并负责实际施工，致伤施工活动并非是应其要求进行的，该施工活动的组织者、管理者及现场风险防控者均是朱昌平，且事发时掉笼的机器操控也是朱昌平进行操控的。晏荣塘系受朱昌平雇佣，工资也是由朱昌平发放，其与晏荣塘素不相识，没有任何联系。一审法院经审查认为，孟繁明和朱昌平之间就案涉工程系承包关系，孟繁明将案涉工程劳务分包给了朱昌平，对此双方均无异议，对该事实一审法院予以采信。关于朱昌平承包的劳务范围是否包括钢筋活以及晏荣塘受伤的活是否系朱昌平应孟繁明的要求进行的，双方对此陈述不一，且均未提供相应的证据予以证实，根据现有的证据情况一审法院无法对此作出评判，故对双方就该问题的陈述意见一审法院均难以采信。2、关于孟繁明、朱昌平、鲁桥公司对晏荣塘受伤是否存在过错以及晏荣塘本人是否存在过错的问题。晏荣塘当庭陈述称，其受伤时间为2018年7月20日下午大约16时，受伤地点位于济南市市中区涝坡附近的济南至泰安高速公路涝坡枢纽工程，受伤经过是其与朱昌平应孟繁明的要求在正常作业的情况下从工地抬架上跌落摔伤。其进入工地时并没有进行正规的安全生产培训，也没有配备安全防护设备，并且在案发时也没有任何人为其配备防止跌落或者被砸的相应安全防护设备。其认为本次受伤系其在朱昌平的带领以及孟繁明的要求下进行施工导致的，其没有责任，责任方均为孟繁明、朱昌平以及鲁桥公司。孟繁明当庭辩称，事发时，朱昌平以及晏荣塘并未按照正规程序操作，采取了违规操作是晏荣塘受伤的直接原因，而让晏荣塘违规操作的是朱昌平并非孟繁明，事发时是朱昌平进行的机械操作并指挥，由朱昌平的侄子扶着吊笼，而晏荣塘为了控制平衡在吊笼里面悬空两米多高，晏荣塘作为成年人应当知道这么操作存在一定危险，且晏荣塘没有采取任何的安全措施，其应当对本次事故承担一定的责任，其余责任应由朱昌平承担。其为此提供事发现场的监控录像光盘1张予以证实。朱昌平当庭辩称，当时晏荣塘施工时其阻止晏荣塘未果，其认为晏荣塘的施工方法不对，其是按正规的操作遥控机器，钢丝绳脱落笼子掉下来了，当时晏荣塘是蹲在笼子里因此而摔伤。鲁桥公司当庭辩称，其公司与晏荣塘没有任何关系，其公司与泉鑫旺劳务公司签订的安全生产协议书中有相关的安全防范规定。一审法院经审查认为，晏荣塘、朱昌平、鲁桥公司对孟繁明提供的事发现场的监控录像光盘的真实性以及载明的内容均无异议，一审法院对该证据的真实性以及载明的内容予以采信。鲁桥公司将案涉工程分包给了具有相应资质的泉鑫旺劳务公司，故鲁桥公司对晏荣塘受伤没有过错。朱昌平作为雇佣晏荣塘进行施工的雇主，对晏荣塘有进行安全生产教育以及提供安全生产防护措施的义务，尤其是其在施工现场的情况下更有对晏荣塘的违规操作明令禁止的义务，现有证据不能证实其履行了上述义务，因此，朱昌平对晏荣塘的受伤存在明显过错。孟繁明将案涉工程施工劳务分包给了没有相应资质或者安全生产条件的朱昌平，其行为违反了相关法律以及司法解释的规定。晏荣塘在提供劳务过程中为了吊笼的平衡采取了蹲在笼子里的违规操作方式，最终因钢丝绳脱落笼子坠地导致其被摔伤，说明其未尽到合理的注意义务以及必要限度内的自我保护意识，其对自身损害的发生也存在明显过错。一审法院认定，孟繁明与泉鑫旺劳务公司之间系挂靠关系，孟繁明作为挂靠人以该公司的名义与鲁桥公司签订《济南至泰安高速公路项目桥梁下部结构工程施工劳务分包合同》，合同约定劳务分包作业范围及内容为：济南至泰安高速公路项目涝坡互通桥梁桩头、盖梁、台帽、墩身、系梁、台身、耳背墙、承台等下部结构工程施工。后孟繁明又将部分施工劳务分包给了朱昌平。朱昌平雇佣晏荣塘等人为该施工项目提供劳务。2018年7月20日下午，朱昌平进行机械操作，晏荣塘为了控制平衡悬空蹲在吊笼里面，后由于钢丝绳脱落吊笼坠地将晏荣塘摔伤。晏荣塘受伤后，随即被送往山东省千佛山医院进行救治，晏荣塘在该医院住院治疗39天，花费住院医疗费132962.3元，其中25000元系由朱昌平先行垫付，余款107962.3元系由孟繁明先行垫付。在晏荣塘出院时，孟繁明还通过微信转账转给晏荣塘款项4600元。晏荣塘后于2019年9月25日入徐州市中医院住院治疗，在该医院住院治疗7天，其自行支付住院医疗费20995.92元。在本案审理过程中，晏荣塘就其伤残等级、误工时间、护理期限及护理人数、营养期限、后续治疗费申请司法鉴定，一审法院依法委托山东大舜司法鉴定所就上述事项进行司法鉴定，该所于2020年12月1日作出大舜司鉴所【2020】临鉴字第774号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人晏荣塘因外伤所致脊柱骨折，构成九级伤残；骨盆骨折，构成十级伤残。2、被鉴定人晏荣塘伤后误工期限为210日（含内固定取出期间）。3、被鉴定人晏荣塘伤后护理期限为120日（含内固定取出期间），住院期间建议2人护理，出院后建议1人护理。4、被鉴定人晏荣塘伤后营养期限为120日（含内固定取出期间）。5、被鉴定人晏荣塘后续治疗取骨盆内固定费用约需15000-18000元，或以实际支出及医院的证明材料核定。晏荣塘为此支付鉴定费2860元。晏荣塘、孟繁明、鲁桥公司对上述鉴定意见均无异议。另查明，孟繁明当庭辩称，对其先行为晏荣塘垫付的全部款项要求在本案中一并处理，并在应承担的赔偿款项中予以相应的折抵。一审法院认为，原《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，晏荣塘和朱昌平之间形成劳务关系，晏荣塘系提供劳务一方，朱昌平系接受劳务一方。晏荣塘在为朱昌平提供劳务过程中自身受到损害，对损害的发生，双方均有过错，根据双方各自的过错程度，以晏荣塘自行承担30%、朱昌平承担70%的赔偿责任为宜。孟繁明将案涉工程施工劳务分包给了没有相应资质或者安全生产条件的个人朱昌平，依法应当与朱昌平承担连带赔偿责任。鲁桥公司对晏荣塘受伤没有过错，故晏荣塘要求其承担侵权责任依据不足，一审法院不予支持。晏荣塘在山东省千佛山医院治疗共计花费住院医疗费132962.3元（其中25000元系由朱昌平先行垫付，余款107962.3元系由孟繁明先行垫付），其在本案诉讼请求中未主张，根据上述一审法院确定的赔偿比例，该费用的30%即39888.69元（132962.3×30%）应由其自行承担，该39888.69元（包括朱昌平垫付款中的7500元、孟繁明垫付款中的32388.69元）款项以及孟繁明通过微信转账支付的4600元款项均应在朱昌平、孟繁明应承担的赔偿款项中予以折抵。山东大舜司法鉴定所依法接受委托，具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见明确得当、依据充分，且晏荣塘、孟繁明、鲁桥公司对上述鉴定意见均无异议，故对该鉴定机构作出的鉴定意见，一审法院予以采信。关于晏荣塘主张的二次住院医疗费20995元，其当庭陈述称，其在徐州市中医院住院治疗7天花费医疗费20995.92元，其按20995元主张，并提交该医院住院收费票据、费用清单等证据予以证实。孟繁明、鲁桥公司对此均无异议。一审法院经审查认为，晏荣塘的该项主张合法有据，对其主张的二次住院医疗费的数额一审法院按20995元予以认定。关于晏荣塘主张的残疾赔偿金154513.8元，其当庭陈述称，根据司法鉴定意见，其构成一处九级伤残、一处十级伤残，其按山东省城镇居民人均可支配收入36789元/年×20年×伤残赔偿系数21%计算得出154513.8元。孟繁明、鲁桥公司对此均无异议。一审法院经审查认为，晏荣塘的该项主张系其对自己权利的处分，且不违反相关法律规定，故对其主张的残疾赔偿金的数额一审法院按154513.8元予以认定。关于晏荣塘主张的误工费52500元，其当庭陈述称，根据司法鉴定意见，其误工期限为210日，根据孟繁明与其约定的每日250元的工资标准以及朱昌平在答辩状中所陈述的工资由孟繁明统一发放每天250元，故其按每天250元计算误工费，乘以210日计算得出52500元。孟繁明和鲁桥公司当庭辩称，对误工期限210日无异议，对晏荣塘按每天250元的工资标准计算有异议，首先其未能举证证明其工资为每天250元，且其收入不具有稳定性，其本人为农民，并非全年365天在外打工，所以对其误工费的计算方法存在异议，同意按2019年山东省城镇居民人均可支配收入每日115.97元计算误工费。一审法院经审查认为，晏荣塘按每天250元计算误工费依据不足，且孟繁明和鲁桥公司当庭均不予认可，故对其该主张一审法院不予采信。根据本案的案情，应以2019年山东省城镇居民人均可支配收入每日115.97元作为误工费的计算标准。经核算，晏荣塘主张的误工费的数额为24353.7元（115.97元/日×210日）。关于晏荣塘主张的护理费14850元，其当庭陈述称，根据司法鉴定意见，其伤后护理期限为120日，住院期间建议2人护理，出院后建议1人护理。其第一次住院38天，由其母亲及姐姐对其进行护理，朱昌平以及孟繁明没有指派任何人对其进行护理，第二次住院7天，共计住院45天，其住院期间护理费按每人每天90元计算，45天×90元×2人计算得出8100元，剩余75天的护理费为75天×90元计算得出6750元，两项合计14850元。孟繁明和鲁桥公司当庭共同辩称，对晏荣塘主张的护理人数、护理期限以及按每人每天90元计算护理费均没有异议，但其第一次住院38天是由朱昌平派人负责护理，该期间其没有护理费的损失。一审法院经审查认为，晏荣塘的该项主张合法有据，对其主张的护理费的数额一审法院按14850元予以认定。孟繁明和鲁桥公司就其上述辩解意见均没有提供相应的证据予以证实，且晏荣塘对此亦不予认可，故对其上述辩解意见一审法院不予采信。关于晏荣塘主张的住院伙食补助费4500元，其按两次住院共计45天、每天100元计算得出。孟繁明和鲁桥公司对此均无异议。一审法院经审查认为，晏荣塘的该项主张合法有据，对其主张的住院伙食补助费的数额一审法院按4500元予以认定。关于晏荣塘主张的交通费2037元，其当庭陈述称，其治疗、复查、亲属护理、来法院开庭等产生交通费用共计2037元，并提供交通费票据31张予以证实。孟繁明和鲁桥公司当庭辩称，对证据的真实性无异议，但对关联性有异议，该组证据产生于多人的火车票，且系多个火车站，均与晏荣塘的户籍地及医院所在地无关，部分出租车票打车时间与其治疗时间不能一致，故对上述费用的关联性不认可。对交通费请求一审法院依法酌定。一审法院经审查认为，晏荣塘先后在济南、徐州两地医院住院治疗，其住院治疗期间亲属前往两地医院陪护产生的交通费以及其治疗、复查产生的交通费系其因本次受伤所产生的合理损失，应酌情予以处理。综合其提供的现有证据、其治疗、复查以及亲属护理等情况，对其主张的交通费的数额一审法院酌定为1800元。关于晏荣塘主张的住宿费610元，其当庭陈述称，该费用系来济南复查或者参加诉讼期间其本人及其陪同的亲属住宿产生的住宿费，其为此提交票据4张予以证实。孟繁明和鲁桥公司当庭辩称，对3份收款收据不予认可，不是正规发票，其开具的时间和金额具有随意性，不符合证据规则。对2020年9月27日的发票根据其陈述系其鉴定时所产生的住宿费，而并非因治疗而产生的住宿费，该费用产生没有法律依据，故不予认可。一审法院经审查认为，根据相关法律规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费，其合理部分应予赔偿。晏荣塘提供的现有证据并不足以证实其该项主张符合上述法律规定，其该项主张依据不足，且孟繁明和鲁桥公司当庭均不认可，故对其该项主张一审法院不予支持。关于晏荣塘主张的营养费3600元，其根据司法鉴定意见营养期限120天、按每天30元计算得出。孟繁明和鲁桥公司对此均无异议。一审法院经审查认为，晏荣塘的该项主张合法有据，对其主张的营养费的数额一审法院按3600元予以认定。关于晏荣塘主张的精神损害抚慰金7000元，孟繁明和鲁桥公司当庭辩称，其主张的精神损害抚慰金数额过高，其所受伤残为9级和10级各一处，且其对本次受伤也负有一定责任，对其主张的精神损害抚慰金认可2200元。一审法院经审查认为，晏荣塘因本次受伤造成9级伤残和10级伤残各一处，其主张精神损害抚慰金合法有据，但其主张的数额过高，根据双方当事人的过错程度以及损害后果、孟繁明和鲁桥公司当庭发表的意见等因素，对其主张的精神损害抚慰金一审法院酌定为2200元。关于晏荣塘主张的后续治疗费18000元，其当庭陈述称，根据司法鉴定意见，其后续治疗取骨盆内固定费用约需15000-18000元，其按18000元主张。孟繁明和鲁桥公司当庭辩称，该费用并未实际产生，经过鉴定确需后续治疗产生费用并不明确，其必然产生费用为15000元，而其在后续治疗费并未实际产生的情况下，在本案中一并处理应支持必然费用，也就是15000元。晏荣塘当庭坚持按18000元主张。一审法院经审查认为，原《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，根据山东大舜司法鉴定所的司法鉴定意见，晏荣塘后续治疗取骨盆内固定费用约需15000-18000元，或以实际支出及医院的证明材料核定。根据该鉴定意见，其后续治疗费的数额尚不能确定，晏荣塘就高主张和孟繁明就低抗辩均没有依据，故本案无法一并予以处理。晏荣塘可以待实际发生后另行起诉。关于晏荣塘主张的鉴定费2860元，其为此提交山东大舜司法鉴定所鉴定费发票一张予以证实。孟繁明和鲁桥公司对此均无异议。一审法院经审查认为，晏荣塘的该项主张合法有据，对其主张的鉴定费的数额，一审法院按2860元予以认定。综上所述，对晏荣塘主张的二次住院医疗费一审法院支持14696.5元（20995×70%），残疾赔偿金一审法院支持108159.66元（154513.8×70%），误工费一审法院支持17047.59元（24353.7×70%），护理费一审法院支持10395元（14850×70%），住院伙食补助费一审法院支持3150元（4500×70%），交通费一审法院支持1260元（1800×70%），营养费一审法院支持2520元（3600×70%），精神损害抚慰金一审法院支持2200元，鉴定费一审法院支持2002元（2860×70%）。对晏荣塘主张的住宿费一审法院不予支持。对晏荣塘主张的后续治疗费，其可以待实际发生后另行起诉。上述39888.69元（包括朱昌平垫付款中的7500元、孟繁明垫付款中的32388.69元）款项以及孟繁明通过微信转账支付的4600元款项，均应在朱昌平、孟繁明应承担的赔偿款项中予以折抵。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及相关法律和司法解释的规定，判决：一、朱昌平于判决生效之日起十日内赔偿晏荣塘二次住院医疗费14696.5元；二、朱昌平于判决生效之日起十日内赔偿晏荣塘残疾赔偿金108159.66元；三、朱昌平于判决生效之日起十日内赔偿晏荣塘误工费17047.59元；四、朱昌平于判决生效之日起十日内赔偿晏荣塘护理费10395元；五、朱昌平于判决生效之日起十日内赔偿晏荣塘住院伙食补助费3150元；六、朱昌平于判决生效之日起十日内赔偿晏荣塘交通费1260元；七、朱昌平于判决生效之日起十日内赔偿晏荣塘营养费2520元；八、朱昌平于判决生效之日起十日内赔偿晏荣塘精神损害抚慰金2200元；九、朱昌平于判决生效之日起十日内赔偿晏荣塘鉴定费2002元；十、孟繁明对上述第一项至第九项判决的款项承担连带赔偿责任；上述39888.69元（包括朱昌平垫付款中的7500元、孟繁明垫付款中的32388.69元）以及孟繁明通过微信转账支付的4600元在上述第一项至第九项判决的赔偿款项中予以折抵；十一、驳回晏荣塘对山东鲁桥建设有限公司的诉讼请求；十二、驳回晏荣塘的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5521元，由晏荣塘负担3227元，由朱昌平和孟繁明负担2294元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。晏荣塘提交下列证据，证据一，欠条一张，证据来源系朱昌平的合伙人袁思武向晏荣塘出具，内容为“40.3×250=10075-900=9175”。证据二，晏荣塘邮政银行账号为6217993740001914963的银行卡交易明细，2019年1月4日，代付入账11175元，其中包含欠条中的9175元及晏荣塘工友的2000元。以上两份证据综合证明晏荣塘在案涉工地的工资标准为250元/日。朱昌平质证称，对于晏荣塘提交的上述两份证据的真实性无异议，能够证明晏荣塘在案涉工地的劳务费用标准为250元/日，但是不能将该250元作为晏荣塘误工费的标准，理由是晏荣塘提供劳务是临时性的具有很多不确定因素，不能够以该工资标准来计算晏荣塘的误工费用。鲁桥公司质证称，对该两份证据的真实性无异议。因各方当事人对上述证据的真实性无异议，本院予以采信。朱昌平申请证人史楠楠出庭作证，史楠楠称其与晏荣塘系工友,孟繁明是其老板。朱昌平是从孟繁明的手中承包的高速公路项目的劳务，具体的工种是木工和泥工，不包括钢筋的劳务。晏荣塘受伤当天，是孟繁明先找到朱昌平，又找到史楠楠与晏荣塘，让史楠楠与晏荣塘临时帮忙干的钢筋的活。因为孟繁明当时让史楠楠与晏荣塘吊那个笼子，钢筋笼不平，晏荣塘就跑进去控制钢筋笼的平衡。朱昌平劝阻过，但是晏荣塘说这样可以。因为钢筋笼吊的时候就不平，晏荣塘进入笼子为了稳定一下，在吊的过程中因为一直不平稳，笼子在晃，导致钢丝绳滑落，笼子就掉下来了。晏荣塘质证称，证人证言可以证明晏荣塘是受孟繁明以及朱昌平临时招揽进行案涉工程的操作，孟繁明以及朱昌平是雇主的身份，晏荣塘是雇员。孟繁明和朱昌平没有履行其对晏荣塘进行安全培训的法定义务，晏荣塘作为一个农民工，同时是一个半文盲的学历，要求其完全注意到所谓的安全防范义务确实强人所难，该证人证言也可以证明发生事故的钢筋笼并不是因为晏荣塘到笼内进行钢筋笼平衡而发生，而是因为钢筋笼的钢丝绳或吊车的吊钩连接不牢固导致的，同时当时的吊车操作人员是朱昌平，也不排除其操作不当导致事故发生。朱昌平质证称，证人的证言客观、真实，无异议。鲁桥公司质证称，根据证人证言，晏荣塘对于本案的发生具有一定的过错。本院认为，史楠楠的证言无其他证据予以佐证，本院不予采信。经本院审理认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，晏荣塘在提供劳务的过程中受伤，符合提供劳务者受害责任纠纷的法律特征，一审法院案由定性正确。晏荣塘非泉鑫旺劳务公司的人员，朱昌平关于本案案由应为工伤事故责任纠纷的主张，本院不予采信。本案的争议焦点为：一、应否追加泉鑫旺劳务公司作为赔偿责任主体；二、晏荣塘对此次事故应承担的赔偿责任比例；三、晏荣塘的误工费计算标准。关于争议焦点一、本院认为，民事诉讼中的被告，是指被原告指明侵害了原告自己或原告管理保护的民事权益，或者与原告发生了民事争议，并被人民法院通知应诉的个人或者单位。基于此，原告将谁列为被告请求承担责任，承担什么样的责任，是原告的权利，应以原告明确表示为前提。虽《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人”，但该条的规定亦系以当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任为前提。原《中华人民共和国侵权责任法》第十三条亦规定“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”。综上，虽法律规定挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人，但作为原告的当事人亦有选择被告的权利。本案中，虽孟繁明与泉鑫旺劳务公司存在挂靠关系，法律规定双方系共同诉讼人，但本案原告晏荣塘在一审中并未将被挂靠人泉鑫旺劳务公司列为被告而请求其承担民事赔偿责任。朱昌平在二审中要求泉鑫旺劳务公司作为本案的赔偿责任主体予以追加的主张本院不予支持。关于争议焦点二，晏荣塘作为完全民事行为能力人，经常参与工程施工，在未采取任何安全措施、在未确定吊笼及钢丝绳是否牢固结实的情况下，不听劝阻，即进入摇摆不定的钢筋吊笼蹲在吊笼里面予以平衡钢筋吊笼，自身亦存在过错，一审法院判其自担30%的责任不当，本院予以维持。晏荣塘关于其不应承担赔偿责任的主张，本院不予支持。关于争议焦点三，虽晏荣塘提供了欠条、晏荣塘的银行卡交易明细拟证实晏荣塘在案涉工地的工资标准为250元/日。但晏荣塘提供欠条内容无法证实晏荣塘的工资情况，而邮政银行的银行卡交易明细仅显示晏荣塘于2019年1月4日进账11175元，晏荣塘在庭审中亦陈述其工友的工资为2000元，晏荣塘并未提供事发前三个月的工资发放情况，再结合晏荣塘提供劳务是临时性的，具有很多不确定因素，故一审法院按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入115.97元/日计算晏荣塘的误工费正确。综上所述，晏荣塘、朱昌平的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计11042元，由上诉人晏荣塘、朱昌平分别承担5521元。本判决为终审判决。审判长  郭维敬审判员  王立强审判员  孙 磊二〇二一年七月十九日书记员  侯新新