湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终4434号上诉人（原审原告）：王瑞琼,女,1983年6月9日出生,汉族,住湖南省茶陵县。委托诉讼代理人：芈振华，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘嫣婷，湖南弘一律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：湖南星旭人力资源开发有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路492号红星会展办公楼五楼516房，统一社会信用代码：914301110749504714。法定代表人:梁金星，总经理。委托诉讼代理人：杨寨，湖南坚铮律师事务所律师。委托诉讼代理人：李幼德，湖南坚铮律师事务所律师。上诉人王瑞琼因与上诉人湖南星旭人力资源开发有限公司（以下简称“星旭公司”）劳动争议一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初6630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王瑞琼上诉请求：1.依法撤销长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初6630号民事判决；2.确认王瑞琼与星旭公司于2020年4月20日解除劳动关系；3.请求星旭公司支付王瑞琼2020年1月至4月份拖欠劳动报酬总计18339.62元；4.星旭公司向王瑞琼支付经济补偿金73414.88元（6674.08元×11个月=73414.88元）；5.本案诉讼费用由星旭公司承担。以上金额不包括诉讼费合计：91754.5元。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，王瑞琼自2020年4月20日与星旭公司解除劳动关系。2020年4月20日，王瑞琼以星旭公司未依法缴纳社会保险、拖欠劳动报酬为由，向星旭公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，双方的劳动关系解除时间为2020年4月20日。一审法院认为，王瑞琼自2020年1月6日后未继续在星旭公司处上班，因此双方之间的劳动关系自此解除。但事实上，王瑞琼在2020年1月到4月一直都在为星旭公司提供劳动。一审法院忽略王瑞琼提供的2020年1月至4月提供劳动的客观证据，仅采信星旭公司提供的考勤记录，属认定事实不清。王瑞琼无论是对公司员工提交的工作成品进行修改和管理，对“春风行动”进行汇总以及督促其他员工完成工作任务、配合领导完成公司任务。就算是在疫情期间，王瑞琼在公司群内也积极响应领导要求的“复工返岗”安排，就连领导梁金星要求的兼职“售卖口罩”都会努力完成。因此，王瑞琼在2020年1月6日之后向星旭公司付出了时间和心血，提供了劳动。一审法院认为王瑞琼没有提供证据证明在此期间内为星旭公司提供了劳动，系事实认定不清。2020年4月20日，王瑞琼以星旭公司未依法缴纳社会保险、拖欠劳动报酬为由，向星旭公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，以及邮寄送达为证。王瑞琼解除劳动关系无论从程序上还是从实体上都符合法律的规定。因此，双方劳动关系的解除时间应当为2020年4月20日。二、一审法院认定事实不清、法律适用错误，王瑞琼的工龄应当从2009年开始起算。王瑞琼和星旭公司出资人梁金星实际控制的公司“红星人才市场”建立劳动关系的时间在2009年，王瑞琼的工龄应当自2009年开始计算。工商登记查询上没有“红星人才市场”任何登记以及注销证明，因此“红星人才市场”客观上不存在，属于不具备合法经营资格的用人单位。但是，王瑞琼自2009年到2020年主要工作内容为现场招聘，工作开展地点一直没有变化都在红星会展中心，公司实际控制人也没发生变化。王瑞琼从2009年到2014年6月之前的社保都是梁金星挂靠的湖南红星人力资源开发有限公司购买，自星旭公司成立后，2014年7月份星旭公司才开始缴纳王瑞琼的社保，并且直到2015年4月30日星旭公司才开始与王瑞琼建立书面劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第93条：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”举重以明轻，如果不具备经营资格的用人单位没有违法犯罪行为，用人单位更应当向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。因此，2009年至2020年王瑞琼的工龄应当连续计算，一审法院认为星旭公司于2014年7月开始为王瑞琼缴纳社保时才开始计算王瑞琼的工作年限，与《中华人民共和国劳动合同法》保护劳动者的立法精神相违背，属于认定事实不清、适用法律错误。王瑞琼的工龄应当从2009年开始计算，王瑞琼的工龄为11年。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法审理。星旭公司辩称：1.因王瑞琼不向星旭公司提供劳动，且王瑞琼入职第三方公司，双方的劳动关系因王瑞琼主动辞职而解除，而不是双方协商一致解除。2.王瑞琼作为劳动者，随时随地可以从用人单位辞职，该权利是法律赋予的，用人单位无法拒绝，在王瑞琼不向星旭公司提供劳动后，双方之间的劳动合同已经实际履行不能。因此，王瑞琼是主动与星旭公司解除劳动关系，星旭公司没有任何的过错，无需向王瑞琼支付经济补偿。3.王瑞琼自2020年1月起就没有为星旭公司提供任何的劳动、履行其义务，因此其无权向星旭公司主张2020年1月至4月的劳动报酬。4.王瑞琼系主动从星旭公司离职，不符合获得经济补偿的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第46条的情形，请求法院驳回王瑞琼的全部诉讼请求。星旭公司上诉请求：1.撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初6630号民事判决，依法改判或者发回重审。2.改判星旭公司无需向王瑞琼支付2020年1月的工资894.5元。3.改判星旭公司无需向王瑞琼支付经济补偿38908.5元。4.判令王瑞琼承担本案一审二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定星旭公司与王瑞琼之间的劳动关系是双方协商一致解除属于事实认定错误，纯属主观臆断、无任何证据支持。星旭公司认为，王瑞琼自2020年1月起就不再到星旭公司处打卡上班，其系主动从星旭公司处离职，劳动关系因王瑞琼不再履行劳动义务而实际解除，星旭公司不存在任何的过错，且双方并没有进行任何的协商或者达成一致的解除劳动关系的意思表示，因此星旭公司无需向王瑞琼支付经济补偿，请二审法院依法予以改判。1、王瑞琼自2020年1月起就不再向星旭公司履行劳动义务，其以拒绝提供劳动义务的行为主动表明从星旭公司处离职，王瑞琼作为完全民事行为能力人自主选择从星旭公司处离职是其作为劳动者享有的法定权利，星旭公司作为用人单位无权阻止王瑞琼的离职，且星旭公司不存在任何的过错，因此双方劳动关系明显是因王瑞琼的主动离职而解除。2.劳动关系协商一致解除需要双方有协商行为、有达成一致解除的意思表示，王瑞琼并未提供任何的证据证明双方有协商解除的行为存在，应承担举证不能的法律责任，而一审判决在缺乏证据证明案件事实的情况下，单纯的以“视为”来认定双方劳动关系解除，这明显是一审法院单方面的主观臆断、事实认定错误。二、王瑞琼拒不提供劳动义务的行为应视为其主动从上诉人处离职，劳动关系因王瑞琼主动离职而解除，故该种劳动关系解除方式不符合法律规定的获得经济补偿的情形，星旭公司无需向王瑞琼支付经济补偿38908.5元。本案中，王瑞琼自2020年1月起未按劳动合同规定向星旭公司提供劳动服务、亦未按时在星旭公司处打卡上下班，王瑞琼系主动从星旭公司处离职，星旭公司自始至终均未表示或通知王瑞琼双方解除劳动关系。因此，王瑞琼主动从星旭公司处离职的行为明显不符合法律规定的用人单位应支付经济补偿的情形，故星旭公司无需向王瑞琼支付经济补偿38908.5元，请二审法院依法予以改判。三、王瑞琼在2020年1月2日、3日、6日的打卡记录均不符合星旭公司的考勤规定，不是有效的上下班打卡记录，故星旭公司无需向王瑞琼支付2020年1月份3天的工资894.5元。本案中，王瑞琼自2020年1月份起就并未向星旭公司提供劳动服务，未按星旭公司的考勤制度规定进行打卡考勤，王瑞琼一天应当在上午上班前打卡一次、在中午下班后打卡一次、在下午上班前打卡一次、在下午下班后打卡一次，每天总计打卡四次。但王瑞琼在2020年1月2日仅有上午上班前打卡一次记录，在2020年1月3日、1月6日均只有下午下班后的打卡一次记录，因此王瑞琼在这三天中的每一天均没有完整的四次打卡记录，王瑞琼在这三天的工作并不能被认定为提供了正常的劳动，星旭公司有权不支付2020年1月份三天的工资894.15元，请二审法院依法予以改判。综上所述，一审判决认定事实错误，王瑞琼系主动离职，星旭公司无需向王瑞琼支付经济补偿及相关的工资，请求二审法院依法改判。王瑞琼辩称：一、星旭公司主张无需向王瑞琼支付2020年1月工资无事实及法律依据。王瑞琼2009年5月入职星旭公司处，直至2020年4月20日王瑞琼向星旭公司出具解除劳动合同的书面通知，双方劳动合同解除。2020年1月至4月王瑞琼仍在按星旭公司要求提供劳动，在疫情期间未到公司工作的情况下，王瑞琼亦按照星旭公司要求在家提供工作，并于3月16日正式复工。星旭公司应向王瑞琼支付2020年1月至4月工资共计18339.62元。二、星旭公司应向王瑞琼支付经济补偿金。王瑞琼2020年4月20日因星旭公司拖欠发放工资，未依法缴纳社保，向星旭公司书面通知解除双方之间的劳动合同，劳动合同解除方式符合《劳动合同法》第三十八条第(二)项“未及时足额支付劳动报酬”及第(三)项“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形。王瑞琼2019年月平均工资为6674.08元，星旭公司应依据《劳动合同法》第四十六条规定向王瑞琼支付经济补偿金73414.88(6674.08×11)元。王瑞琼向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认王瑞琼与星旭公司于2020年4月20日解除劳动关系；2.星旭公司向王瑞琼支付2020年1月至4月份拖欠劳动报酬总计18339.62元；3.星旭公司向王瑞琼支付经济补偿金73414.88元(6674.08元×11个月)。以上金额合计91754.5元。一审法院认定如下事实：2011年7月30日，王瑞琼（乙方）与湖南红星人才市场（甲方，法定代表人或委托代理人：梁金星）签订《劳动合同书》，约定甲方聘用乙方在总经办担任执行总经理工作岗位，期限自2011年8月1日至2013年7月31日。2013年8月1日，王瑞琼（乙方）与湖南红星人才市场（甲方，法定代表人或委托代理人：梁金星）签订《劳动合同书》，约定甲方聘用乙方担任副总经理工作岗位，期限自2013年8月1日至2015年7月31日。王瑞琼陈述湖南红星人力资源开发有限公司接受湖南红星人才市场委托为王瑞琼购买了自2009年12月至2014年6月期间的社会保险。2014年7月，王瑞琼的社会保险转入星旭公司处。2015年4月30日，王瑞琼（乙方）与星旭公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定甲方聘用乙方在总经办担任总经理工作岗位，期限自2015年5月1日至2018年4月30日。2019年4月1日，王瑞琼被任命为星旭公司的副总经理，工资标准由基本工资加年终奖构成。王瑞琼工作期间，星旭公司向王瑞琼发放了至2019年12月期间的工资。王瑞琼的社会保险账户2020年1月至4月期间显示欠费。星旭公司对此认为公司符合《长沙市人力资源和社会保障局关于明确疫情防控期间援企稳岗政策实施细则的通知》中免交或缓交社会保险政策的条件，并认为根据公司提供的考勤记录显示王瑞琼自2020年1月6日起未继续在星旭公司处上班。王瑞琼认为其2020年1月正常上班，且星旭公司于2020年1月24日放假至2020年3月16日复工复产期间，王瑞琼一直居家办公。星旭公司提供的考勤记录显示王瑞琼2020年1月2日上班打卡、1月3日下班打卡以及1月6日下班打卡。因王瑞琼认为星旭公司未依法缴纳社会保险并拖欠劳动报酬，王瑞琼于2020年4月20日向星旭公司邮寄送达了《解除劳动合同通知书》。此后，王瑞琼向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认王瑞琼与星旭公司解除劳动关系，并裁决星旭公司向王瑞琼支付2020年1月至4月期间的劳动报酬18339.62元及经济补偿金73414.88元。长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月28日作出雨劳人仲案字（2020）第449号裁决书，裁决：一、确认王瑞琼与星旭公司的劳动关系解除；二、星旭公司向王瑞琼支付2020年1月的工资894.45元；三、星旭公司向王瑞琼支付经济补偿32423.75元；四、驳回星旭公司的仲裁请求。王瑞琼不服仲裁裁决，于2020年7月10日诉至一审法院，请求判如所请。另查明，一、根据王瑞琼提供的交易明细，王瑞琼的工资发放情况如下：2019年1月工资5180元、2019年2月工资7208元、2019年3月工资7248元、2019年4月及5月工资10752元、2019年6月工资3333元、2019年7月工资5264元、2019年8月工资7448元（5448元＋2000元）、2019年9月工资8045元、2019年10月工资6177元、2019年11月工资7715元、2019年12月工资6330.05元以及2020年1月20日的年终奖3117元；上述工资通过星旭公司股东梁金星或罗湘华个人银行转账或微信支付。对于2019年8月的工资，星旭公司认为应为5448元，对其中由罗湘华于2019年10月1日通过微信支付给王瑞琼的2000元不认可为工资，并认为王瑞琼主张的年终奖3117元为罗湘华与王瑞琼的个人往来。王瑞琼主张2019年12月的工资为8602元，其中实发6330.05元，剩余2271.95元由公司扣发，未提供证据。二、经审查湖南红星人才市场未注册成立。王瑞琼主张其入职以来的工作地点未发生变化，位于湖南省长沙市雨花区××楼。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。王瑞琼于2011年7月30日与湖南红星人才市场签订《劳动合同书》，并于2013年8月1日与湖南红星人才市场续签《劳动合同书》，并由湖南红星人才市场委托湖南红星人力资源开发有限公司为王瑞琼购买了自2009年12月至2014年6月期间的社会保险。因此应认定王瑞琼自2009年12月至2014年6月期间与星旭公司不存在劳动关系。2015年4月30日，王瑞琼与星旭公司签订《劳动合同书》，约定期限自2015年5月1日至2018年4月30日，王瑞琼自此与星旭公司建立了劳动关系。此后王瑞琼与星旭公司虽未续签书面劳动合同，但双方成立了事实劳动关系，应视为王瑞琼与星旭公司均同意以原条件继续履行劳动合同。王瑞琼主张自2009年6月与星旭公司建立劳动关系，与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采信。星旭公司主张王瑞琼自2020年1月6日起未继续在星旭公司处上班，其提供的考勤记录显示王瑞琼2020年1月2日上班打卡、1月3日下班打卡以及1月6日下班打卡。王瑞琼虽认为其2020年1月正常上班，但未提供足以反驳的相关证据，因此一审法院认定王瑞琼自2020年1月6日后未继续在星旭公司处上班，王瑞琼与星旭公司之间的劳动关系自此解除。王瑞琼要求确认其与星旭公司之间的劳动关系于2020年4月20日解除，一审法院不予支持。一、关于王瑞琼主张2020年1月至4月的劳动报酬。王瑞琼的工资标准由基本工资加年终奖构成。根据王瑞琼提供的交易明细，一审法院认定王瑞琼离职前12个月的月平均工资为6484.75元[（5180元＋7208元＋7248元＋10752元＋3333元＋5264元＋7448元＋8045元＋6177元＋7715元＋6330.05＋3117元）÷12个月]。星旭公司主张王瑞琼2019年8月的工资应为5448元，但罗湘华为星旭公司股东，罗湘华亦曾通过微信向王瑞琼发放工资，因此罗湘华于2019年10月1日通过微信支付给王瑞琼的2000元应认为王瑞琼的工资。星旭公司同时认为王瑞琼主张的年终奖3117元应认定为个人往来，未提供证据证明，结合罗湘华向王瑞琼发放工资的情况，应认定3117元亦为王瑞琼的工资。王瑞琼主张2019年12月的工资为8602元，其中实发6330.05元，剩余2271.95元由公司扣发，未提供证据，一审法院不予采信。王瑞琼自2020年1月6日后未继续上班，结合星旭公司提供的考勤记录，一审法院认定星旭公司应向王瑞琼支付2020年1月的工资为894.45元（6484.75/月÷21.75天×3天）。王瑞琼要求星旭公司支付2020年1月6日后至4月期间的工资，但其未提供证据此期间为星旭公司提供了劳动，对王瑞琼的该部分请求，一审法院不予支持。二、关于经济补偿。星旭公司辩称王瑞琼系主动离职，星旭公司不应支付经济补偿，未提供证据证明。王瑞琼自2020年1月6日后未继续在星旭公司处上班，星旭公司未提出异议，应视为双方协商一致解除了劳动关系，星旭公司应向王瑞琼支付经济补偿。王瑞琼于2013年8月1日与湖南红星人才市场续签的《劳动合同书》约定合同期限至2015年7月31日，但经查明湖南红星人才市场未注册成立不具有用工资格，而2011年7月30日及2013年8月1日签订的《劳动合同书》首部均载明湖南红星人才市场的法定代表人或委托代理人为梁金星，梁金星同时作为星旭公司的法定代表人，由此可以认定梁金星为湖南红星人才市场以及星旭公司的实际控制人。王瑞琼由梁金星招聘入职并安排工作，并由梁金星安排星旭公司于2014年7月开始为王瑞琼缴纳社保并于2015年4月30日与王瑞琼签订《劳动合同书》，王瑞琼与不同的主体签订劳动合同并由不同主体缴纳社会保险非王瑞琼本人原因，王瑞琼庭审中亦陈述其入职以来的工作场所未发生变化，因此应从星旭公司为王瑞琼缴纳社会保险的时间即从2014年7月1日开始计算王瑞琼的工作年限。据此，星旭公司应支付王瑞琼经济补偿38908.5元（6484.75元/月×6个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认王瑞琼与湖南星旭人力资源开发有限公司之间的劳动关系自2020年1月6日后解除；二、湖南星旭人力资源开发有限公司应于判决生效后7日内支付王瑞琼2020年1月的工资894.45元；三、湖南星旭人力资源开发有限公司应于判决生效后7日内支付王瑞琼经济补偿38908.5元；四、驳回王瑞琼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费因适用简易程序已减半收取5元，由湖南星旭人力资源开发有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、王瑞琼与星旭公司解除劳动关系的时间及星旭公司应否向王瑞琼支付工资；二、星旭公司应否向王瑞琼支付经济补偿及数额。关于焦点一。王瑞琼主张双方劳动关系解除的时间为2020年4月20日，星旭公司应支付2020年1月至4月的工资。经审查，王瑞琼与星旭公司的劳动合同到期后，双方未再续签劳动合同，王瑞琼在星旭公司打卡考勤至2020年1月6日，此后，双方均未履行劳动合同义务，双方的劳动权利义务关系已于2020年1月6日终止，故一审法院认定王瑞琼与星旭公司的劳动关系于2020年1月6日解除并无不当。星旭公司未向王瑞琼支付2020年1月的工资，故一审法院结合王瑞琼离职前12个月的月平均工资及2020年1月的工作天数认定星旭公司向王瑞琼支付2020年1月工资894.45元并无不当，本院予以维持。星旭公司主张一审认定的王瑞琼离职前12个月的月平均工资数额不属实及王瑞琼要求星旭公司支付2020年1月至4月的工资的依据均不足，本院不予支持。关于焦点二。星旭公司主张王瑞琼系主动离职，不应支付经济补偿。经审查，王瑞琼与星旭公司的劳动合同到期后，星旭公司未再与王瑞琼续订劳动合同，故双方的劳动权利义务关系终止后，星旭公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定向王瑞琼支付经济补偿，一审关于经济补偿的判处并无不当，本院予以维持。王瑞琼与星旭公司签订书面《劳动合同书》的时间虽为2015年4月30日，但星旭公司已于2014年7月为王瑞琼购买社会保险，结合王瑞琼工作场所、工作内容、管理模式等均未发生变更及湖南红星人才市场不具备用人主体资格的事实，一审法院认定从2014年7月1日开始计算王瑞琼的工作年限并结合王瑞琼离职前12个月的月平均工资判处星旭公司支付王瑞琼经济补偿38908.5元并无不当，本院予以维持。王瑞琼要求从2009年开始计算其经济补偿的工作年限的依据不足，本院不予支持。综上所述，王瑞琼与星旭公司的上诉请求均不能成立。应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南星旭人力资源开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 王 芳审判员 徐琳琳二〇二一年七月二十三日法官助理尹华东书记员郑丹妮附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。