河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终3779号上诉人（原审被告）：孙中倜，男，1968年12月15日出生，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：朱军才，河南浩誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毛景阳，男，1974年12月12日出生，汉族，住河南省内乡县。委托诉讼代理人：王兴运，河南民川律师事务所律师。原审被告：中建二局第四建筑工程有限公司，住所地天津经济技术开发区洞庭路131号新天地科技大厦A-620。法定代表人：刘帅，任该公司董事长。委托诉讼代理人：韩鸿年，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孙世杰，男，该公司员工。上诉人孙中倜因与被上诉人毛景阳，原审被告中建二局第四建筑工程有限公司（以下简称第四建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省南召县人民法院（以下简称一审法院）（2021）豫1321民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙中倜上诉请求：1.依法撤销一审判决;2.查明事实后改判或发回一审法院重新审理；3.案件受理费由毛景阳承担。事实和理由:一、一审程序违法。一审法院既没有给孙中倜送达开庭传票,也没有给孙中倜送达起诉状副本,更没有给孙中倜送达举证通知书,径行开庭,根据《民事诉讼法》及其相关司法解释之规定,程序严重违法。二、一审判决认定事实错误。1.一审仅依据一个草稿,就认定孙中倜为毛景阳出具“结算单”,并以此认定毛景阳的劳务款共计111010元,实属荒谬至极。首先，“结算单”上注明的就是一个草稿,不是一个结算单；其次，所谓的“结算单”上有多处修改;三是孙中倜在开庭时对所谓的“结算单”不予认可,毛景阳也没有足够的证据证明孙中倜欠其劳务费111010元,根据“谁主张谁举证”的原则,毛景阳应当承担举证不能的责任。故一审判决认定劳务款共计111010元错误。2.一审认定“孙中倜支付工程款53000元,下余58010元”错误。毛景阳的工人张玉宛从孙中倜处领取工钱22300元,常春生从孙中倜处领取工钱8190元,一审没有将其扣除；毛景阳因操作不当,被扣的81个工,每个工280元,计22680元,是毛景阳造成的损失,理应从毛景阳的工程款中扣除;6号楼1层47个工合计13160元，7层630平方不是毛景阳所干，工价9450元，共计22610元应当在所谓的“结算单”中扣除。综上,孙中倜已经超额支付毛景阳工程款1770元。毛景阳辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2019年12月29日的清单是双方之间关于劳务费的结算单，该结算单清楚明确。该清单列明了每栋楼的施工面积和单价，清单上有合计价111010元，并有孙中倜签字。孙中倜作为常年从事建筑行业的承包方，清楚知道签名的后果，写上草稿二字，目的是为了逃避支付责任。该清单出具后，毛景阳多次向孙中倜催要，有通话录音予以证实，录音中孙中倜对下欠工程款并无异议，只是表示因上级承包方未结算而不能向毛景阳支付。2.孙中倜上诉主张应扣除的款项不属实，孙中倜也未提交证据证实。3.一审适用的是简易程序，送达程序并不违法。第四建筑公司辩称，本案与第四建筑公司无关，第四建筑公司下面有总劳务公司，与孙中倜之间也没有直接的合同关系。毛景阳向一审法院起诉请求：1.依法判令孙中倜、第四建筑公司支付毛景阳劳务款61010元，并自2019年12月29日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至款清之曰止；2.本案诉讼费用由孙中倜、第四建筑公司承担。一审法院认定事实：2019年毛景阳以劳务清包方式从孙中倜处承包南召碧桂园建筑工程的劳务，双方未签订分包合同。第四建筑公司是建设方，完工后2019年12月29日经与孙中倜初步结算，该项劳务款共计111010元，双方出具结算单一张，后孙中倜支付工程款53000元，下余58010元怠于支付，毛景阳遂诉至法院。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。毛景阳在孙中倜处取得劳务，该事实孙中倜予以认可，一审法院对双方之间的劳务分包关系予以确认。关于毛景阳依据孙中倜出具的111010元结算单，向孙中倜主张支付下余未付劳务费的请求，孙中倜虽提出辩解理由，但未提交证据予以佐证，且该单据记载的工程地点、面积及单价清楚明确，故一审法院对孙中倜的辩解理由不予采纳。综上，孙中倜应支付毛景阳下余劳务款58010元，因双方未约定利息，可自结算之日2019年12月29日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至款清之日止。第四建筑公司不是合同的相对方，不应承担责任。经调解，双方未能达成合意，故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，判决：一、孙中倜自本判决生效之日起十日内支付毛景阳劳务款58010元，并自2019年12月29日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至款清之日止；二、驳回毛景阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费662.62元，由孙中倜负担。本院二审期间，孙中倜提交以下证据：1.收条一张及张玉宛的证言一份，拟证明孙中倜已支付毛景阳的工人张玉宛22360元；2.合同外签证工作指令两份、合同外签证工作记录汇总表两份，拟证明毛景阳违规操作被总承包方扣除81个工，应当扣除相应的劳务费。毛景阳质证称，对证据1有异议，该证据不是二审新证据，张玉宛是孙中倜的姐夫，与其有利害关系。张玉宛只能对准毛景阳结算，不能从孙中倜手中领劳务费，且领取的款项性质也不明确。对证据2，该组证据不是二审新证据，且与毛景阳无关，不能证明是毛景阳的责任，孙中倜也未举证证实其已经实际支付了该款项。第四建筑公司对上述证据不发表质证意见。综合各方举证质证意见，本院对上述证据认证如下:证据1系有利害关系的证人出具的证言，且证人未到庭，该组证据的真实性无法确定，本院不予采信。证据2不足以证明孙中倜已实际被扣除了相应的款项，故不足以达到其证明目的，本院对其证明目的不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审程序是否合法。2.一审判决认定的工程款数额是否正确。关于一审程序是否合法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第六条规定：“原告起诉后，人民法院可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人、证人。”一审法院结合本案事实、权利义务关系，适用简易程序进行审理，并以短信的形式向孙中倜送达了开庭传票，程序并无不当，对孙中倜关于一审程序问题的上诉理由本院不予采信。关于一审判决认定的工程款数额是否正确的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”毛景阳就其主张的工程款提交了有孙中倜签字的结算单，该单据清楚记载了工程的地点、面积及单价，孙中倜称该结算单中注明有草稿二字，故不能作为认定工程价款的依据，但孙中倜对该结算单并未能提供足以反驳的证据，一审判决以此认定工程价款并无不当，本院予以维持。孙中倜对其上诉主张的其支付案外人的工资、毛景阳操作不当应扣除的费用以及毛景阳未施工部分，均未提供充分的证据予以证实，对孙中倜要求将上述费用从毛景阳工程款中扣除的上诉请求本院不予支持。综上所述，孙中倜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1250.25元，由孙中倜负担。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 李君彦二〇二一年七月三十日书记员 马赟赟