青海省湟源县人民法院   刑事判决书   （2021）青0123刑初46号   公诉机关青海省湟源县人民检察院。   被告人陈应保，男，1968年11月20日出生，公民身份证号码XXX，藏族，大学本科，原系湟源县住房和城乡建设局项目办负责人、中共党员，户籍所在地青海省湟源县，住西宁市城西区。因涉嫌职务违法,于2020年11月3日被湟源县监察委员会采取留置措施,2021年4月9日解除留置。因涉嫌贪污罪、受贿罪,于2021年4月9日被湟源县人民检察院刑事拘留,同年4月16日被湟源县人民检察院逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。   辩护人郭国新、王文隽。   青海省湟源县人民检察院以源检刑诉〔2021〕35号起诉书指控被告人陈应保犯贪污罪、受贿罪，向本院提起公诉。本院于2021年5月17日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。湟源县人民检察院指派检察员者莉出庭支持公诉，被告人陈应保及其辩护人郭国新、王文隽到庭参加诉讼。现已审理终结。   公诉机关指控：   一、陈应保与邹某某（另案处理）、张某某（另案处理）共同贪污90万元   2011年，湟源县住建局负责实施全县村庄规划项目，县住建局与陕西省某某学会签订了规划设计项目合同书，由陕西省某某学会负责湟源县59个村的村庄规划项目。2012年由于省上的要求，村庄规划需要提高技术深度，要增加相应的成本，邹某某与陕西省某某学会法人代表张某某于2012年5月21日签订了追加总价款304.5万元的项目合同书，陈应保为湟源县住建局该项目联系人。合同签订前，邹某某与张某某商议好，通过虚增项目编制费的手段套取90万元项目资金，用于化解县住建局不合理开支产生的债务。2013年6月邹某某调离县住建局时单位债务已解决，但套取的90万元项目资金一直未取回。2016年12月底陈应保电话联系张某某后，二人开车前往西安找张某某取回套取的60万元项目资金，并由二人平分，剩余30万元留给张某某自用。三人将分得的赃款全部用于个人日常生活开支。   二、陈应保受贿80万元   1.2011年10月，湟源县住建局负责实施和平乡某某村等59个村的村庄规划项目，县住建局工作人员陈应保将该项目交给张某2（另案处理）实施，并约定张某2给予其好处费20万元。后张某2通过朋友张某联系到陕西省地理学会张某某，由张某与张某某商谈该项目的具体事宜。2011年10月8日、2011年10月27日，陕西省某某学会与湟源县住建局签订了总费用177万元的两份规划项目合同，项目实施完毕资金到位后，张某某分两笔转给张某68.6万元，张某个人自留24.6万元，转给张某2 44万元，张某2个人自留24万元，将20万元提现后当面交给陈应保，陈应保将该笔资金全部用于个人开支。   2.2012年7月，湟源县住建局负责实施大华镇某某村等27个村的村庄规划项目，陈应保将该项目交给张某2实施，并约定张某2给予其好处费30万元。后张某2联系张某让其帮忙联系到华诚某某建筑规划设计有限公司，二人并与该公司项目负责人余某洽谈好项目具体事宜。2012年7月11日，华诚某某建筑规划设计有限公司与湟源县住建局签订了27个村的规划项目合同，项目总费用189万元。项目实施完毕资金到位后，余某分两次转给张某127.99万元，张某个人自留48.99万元，分三笔转给张某2 79万元，张某2个人自留49万元，将30万元提现后当面交给陈应保，陈应保将该笔资金全部用于个人开支。   3.2015年，张某2向陈应保介绍其亲戚温某某，并让陈应保帮忙介绍项目，意图项目收益后温某某偿还张某2欠款。后经陈应保介绍温某某顺利承揽到两个项目。2017年年底，陈应保以自己急需用钱为由，向张某2索要30万元，2017年12月30日张某2通过自己名下的青海某某科技有限公司账户向陈应保提供的账户转账30万元。   被告人陈应保到案后自愿如实供述自己的罪行，其近亲属代为退还全部赃款1100000元。   针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了转办函、立案决定书、到案经过、户籍证明、银行账户明细、规划设计项目合同书、发票联、记账凭证等，证人芦某、张某、余某等人的证言，张某某、邹某某的供述，被告人陈应保的供述和辩解等证据。   公诉机关认为，被告人陈应保利用职务上的便利,伙同他人套取国家项目资金90万元，属数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任；被告人陈应保利用职务上的便利，索取他人的钱款30万元，非法收受他人钱款50万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人陈应保如实交代办案机关尚未掌握涉嫌贪污罪的的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚；认罪认罚，可以从宽处理；主动退回全部违法所得30万元，可酌情从轻处罚，建议对被告人陈应保在有期徒刑三年以上四年以下间科以刑罚,并处罚金。被告人陈应保对涉嫌受贿罪的犯罪行为如实供述，系坦白，可以从轻处罚；主动退回全部违法所得80万元，可酌情从轻处罚，索取贿赂30万，应从重处罚，建议对被告人陈应保在有期徒刑三年以上四年以下间科以刑罚,并处罚金。两罪数罪并罚，建议判处被告人陈应保有期徒刑四年以上五年以下，并处罚金。   被告人陈应保对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结,在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人的辩护意见是：被告人陈应保在贪污行为中有自首情节；犯罪的主观恶性小且认罪认罚，其家属自愿缴纳部分罚金；涉嫌的贪污罪中应当区分主从犯，被告人陈应保在其中发挥的作用小，属于从犯；被告人陈应保是初犯、偶犯，平时表现良好。综上请求法庭量刑时予以考虑。   经审理查明，被告人陈应保的犯罪事实如下：   一、贪污90万元的事实   2011年，湟源县住建局负责实施全县村庄规划项目，县住建局与陕西省某某学会签订了规划设计项目合同书，由陕西省某某学会负责湟源县59个村的村庄规划项目。2012年由于省上的要求，村庄规划需要提高技术深度，要增加相应的成本，邹某某（另案处理）与陕西省某某学会法人代表张某某于2012年5月21日签订了追加总价款304.5万元的项目合同书，陈应保为湟源县住建局该项目联系人。合同签订前，邹某某与张某某商议好，通过虚增项目编制费的手段套取90万元项目资金，用于化解县住建局不合理开支产生的债务。2013年6月邹某某调离县住建局时单位债务已解决，但套取的90万元项目资金一直未取回。2016年12月底陈应保电话联系张某某后，二人开车前往西安找张某某取回套取的60万元项目资金，并由二人平分，剩余30万元留给张某某自用。三人将分得的赃款全部用于个人日常生活开支。   上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的规划设计项目书、记账凭证、发票、银行卡交易明细、取款凭条、入住查询信息，证人芦某的证言，张某某、邹某某的供述，被告人陈应保的供述与辩解等证据证实，足以认定。   二、受贿80万元的事实   1.2011年10月，湟源县住建局负责实施和平乡某某村等59个村的村庄规划项目，县住建局工作人员陈应保将该项目交给张某2（另案处理）实施，并约定张某2给予其好处费20万元。后张某2通过朋友张某联系到陕西省某某学会张某某，由张某与张某某商谈该项目的具体事宜。2011年10月8日、2011年10月27日，陕西省某某学会与湟源县住建局签订了总费用177万元的两份规划项目合同项目实施完毕资金到位后，张某某分两笔转给张某68.6万元，张某个人自留24.6万元，转给张某2 44万元，张某2个人自留24万元，将20万元提现后当面交给陈应保，陈应保将该笔资金全部用于个人开支。   上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的规划设计项目合同书、发票联、记账凭证、陕西省某某学会西安银行账户、张某银行卡交易明细、张某2银行卡交易明细、补充说明、银行卡取款业务回单、进账单，证人张某的证言，张某某、张某2的供述、被告人陈应保的供述与辩解等证据证实，足以认定。   2.2012年7月，湟源县住建局负责实施大华镇某某村等27个村的村庄规划项目，陈应保将该项目交给张某2实施，并约定张某2给予其好处费30万元。后张某2联系张某让其帮忙联系到华诚某某建筑规划设计有限公司，二人并与该公司项目负责人余某洽谈好项目具体事宜。2012年7月11日，华诚某某建筑规划设计有限公司与湟源县住建局签订了27个村的规划项目合同，项目总费用189万元。项目实施完毕，资金到位后，余某分两次转给张某127.99万元，张某个人自留48.99万元，分三笔转给张生金79万元，张生金个人自留49万元，将30万元提现后当面交给陈应保，陈应保将该笔资金全部用于个人开支。   上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的规划设计项目合同书、发票联、记账凭证、陕西某某建筑设计咨询有限公司银行账户、余某银行卡交易明细、张某银行卡交易明细、张某2银行卡交易明细、情况说明（华诚某某建筑规划设计有限公司）、电子汇划收款凭证，证人张某、余某的证言，张某2的供述，被告人陈应保的供述与辩解等证据证实，足以认定。   3.2015年，张某2向陈应保介绍其亲戚温某某，并让陈应保帮忙介绍项目，意图项目收益后温某某偿还张某2欠款。后经陈应保介绍温某某顺利承揽到项目。2017年年底，陈应保以自己急需用钱为由，向张某2索要30万元，2017年12月30日张某2通过自己名下的青海某某科技有限公司账户向陈应保提供的账户转账30万元。   上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的银行账户明细、商品房买卖合同登记备案证明、商品房预售合同，证人马某的证言，张某2的陈述，被告人陈应保的供述与辩解等证据证实，足以认定。   公诉机关在庭审中还出示了转办函、立案决定书、留置决定书、到案经过、干部任免审批表、干部履历表、户籍证明、银行电子回单等综合证据。上述公诉机关出示的证据，经当庭质证，均无异议，本院予以确认。   本院认为，被告人陈应保身为国家工作人员，以非法占为目的，利用职务上的便利，伙同他人以虚增规划设计费方式套取国家项目资金900000元（其中个人分得赃款300000元），属数额巨大，其行为已构成贪污罪；被告人陈应保利用职务上的便利，索取他人财物300000元，非法收受他人财物500000，共计800000元，为他人谋取利益，属数额巨大，其行为已构成受贿罪，应予惩处。公诉机关指控被告人陈应保犯贪污罪、受贿罪的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人陈应保被采取强制措施后如实供述办案机关尚未掌握的伙同他人贪污的犯罪行为，系自首，依法可从轻处罚。在受贿犯罪中，具有索贿情节，应依法从重处罚；到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可依法从轻处罚；其近亲属代为退赃，主动退回全部违法所得1100000元，可酌情从轻处罚；自愿认罪认罚，可从宽处罚。辩护人提出的与之相应的辩护意见与查明的事实相符，予以采纳；提出的应区分主从犯的意见，经查，邹某某与陈应保在此次共同贪污犯罪中地位、作用相当，不宜区分主从犯，该辩护意见不能成立不予采纳。被告人一人犯数罪，依法应数罪并罚。公诉机关的量刑建议适当。综上，为严肃国家法治，惩治贪污贿赂犯罪，维护国家廉政建设制度和国家工作人员的职务廉洁性，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第三百八十五第一款、三百八十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款，《最高人民法院关于处理自首立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：   一、被告人陈应保犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币220000元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币220000。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币440000元（已缴纳100000元）；   （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月3日起至2025年11   月2日止。剩余罚金限本判决生效后十日内缴纳。）   二、被告人陈应保退缴的赃款人民币1100000元予以没收，由扣押单位湟源县监察委员会上缴国库；   三、被告人陈应保以赃款300000元购买的“红星天铂”房产中所产生的收益继续予以追缴，上缴国库。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省西宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。   审判长 扈宏武   审判员 晁永月   人民陪审员 钟顺斌   二〇二一年七月二十一日   书记员 何靖宏   附：本判决依据的法律条文   《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。   受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。   第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别按照下列规定处罚：   (一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。   (二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。   (三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。   对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。   犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，   可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，   可以从轻处罚。   犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。   第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。   国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。   第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。   第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。   二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。   第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。   由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。   第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的   有关规定判处。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。   数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。   数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。   《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。   贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。   受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。   第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。   第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。   对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。   《最高人民法院关于处理自首立功具体应用法律若干问题的解释》第二条根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。   第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。   《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。   第二百零一条对于认罪认罚案件,人民法院依法作出判决时,一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议,但有下列情形的除外：   （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;   （二）被告人违背意愿认罪认罚的;   （三）被告人否认指控的犯罪事实的;   （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;   （五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当,或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的,人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的,人民法院应当依法作出判决。