山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终2548号 上诉人（原审被告）：普瑞建设集团有限公司，住所地山东省菏泽市牡丹区高新技术工业园。 法定代表人：程普，总经理。 委托诉讼代理人：刘艳清，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘肖辉，男，1977年8月20日出生，汉族，住东平县。 委托诉讼代理人：高立成，山东鲁正律师事务所律师。 上诉人普瑞建设集团有限公司（以下简称普瑞公司）与被上诉人刘肖辉建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2021）鲁0923民初1220号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 普瑞公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担质保金给付义务或发回重审。2.一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审查明事实不清。被上诉人并非实际施工人，其无权主张涉案工程质保金权益。从涉案工程发承包主体看，建设单位即发包方为原东平县教育局（现更名为东平县教育和体育局），施工单位即总承包人为上诉人，转包人是刘肖辉，承包人为孙道存，就本案中各方之间的法律关系的定性可以明确为：刘肖辉是挂靠上诉人，但是其转包了涉案工程给孙道存，其并未实施涉案项目的施工及管理，所以说其根本不是实际施工人；被上诉人无权主张任何涉案工程的施工权益。二、一审判决证据不足。首先，一审法院所依据的（2020)鲁09民终2729号民事判决书系错误判决，该判决书严重与事实不符，尤其是在双方税费负担方面，该判决书在没有查明案件事实的情况下，依据被上诉人提供的虚假证明材料，认定我公司承担责任，严重侵害了供公司的合法权益，被上诉人并非是涉案工程的实际施工人，我公司对此判决已通过合法途径，维护自身的合法权益，为此该判决不应作为认定我公司承担责任的依据。其次，涉案工程是否经过合法竣工验收，竣工验收日期，以及涉案质保金的支付节点是否到达，我公司并不知情，且上诉人与被上诉人签订的《工程项目施工协议书》其中第四条工程款拨付方式：1.工程款拨付按照甲方与建设单位签订的方式及拨款节点执行。我公司并没有收到建设单位支付的质保金，同时被上诉人也没有对以上事实提供证据予以证明。一审法院依据严重损害我公司合法权益的（2020)鲁09民终2729号民事判决书，认定我公司承担责任，严重损害我公司合法权益。三、一审判决程序违法，涉案质保金的支付主体并非是我公司，一审时我公司已经向法院表明，为查明案件事实，被上诉人或者一审法院应当依法追加东平县教育局（现更名为东平县教育和体育局），但是没有追加，就认定我公司承担责任，严重损害我公司合法权益。综上，一审判决查明案件事实不清，证据不足，程序违法。恳请二审法院查明事实，依法撤销一审判决，改判上诉人不承担质保金支付义务或发回重审。 刘肖辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。 刘肖辉向一审法院起诉请求：1.请求判令普瑞公司立即支付工程质保金777,967.4元；2.本案诉讼费用普瑞公司承担。 一审法院认定事实：2016年4月27日，普瑞公司与东平县教体局签订了《建设工程施工合同》，约定东平县教体局将东平县佛山小学建设项目第一标段发包给普瑞公司，审定总价款为15,559,348.9元。该合同关于质量保证金的约定为：“15.3质量保证金：关于是否扣留质量保证金的约定：要扣比例为总价的5%；15.3.1承包人提供质量保证金的方式：质量保证金采用以下第2种方式即不超过结算合同价的5%的工程款；15.3.2质量保证金的扣留质量保证金的扣留采取以下第2种方即工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。附件3：……三、缺陷责任期工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金”。后原告刘肖辉与普瑞公司签订了《工程项目施工协议书》，该协议书对工程款支付的约定为“参照甲方与建设单位签订的方式及拨款节点执行”，协议签订后，刘肖辉实际建设了上述工程。因被拖欠工程款，刘肖辉将普瑞公司、东平县教体局诉至一审法院，一审法院作出（2019）鲁0923民初4792号民事判决书，认定：涉案工程的审定总价款为15,559,348.9元，东平县教体局已向普瑞公司拨付至结算价款的95%，拨付普瑞公司工程款共计14,781,335元，普瑞建设公司已支付给刘肖辉工程款10,533,038元。判决普瑞公司再须支付刘肖辉工程欠款4,092,749.97元。下欠工程款中包括核定工程款5%质量保证金及1%技术指导咨询服务费，因当时缺陷责任期未到期，故对刘肖辉5%的质量保证金诉求未予支持。普瑞公司不服提起上诉，泰安市中级人民法院作出（2020）鲁09民终2729号民事判决书，驳回上诉，维持原判。另查明，刘肖辉无建设工程施工资质。2018年12月29日，涉案工程经东平县建设工程竣工验收备案管理办公室审查，符合要求，出具了《工程竣工验收备案证书》。 一审法院认为，被告普瑞建设公司与东平县教体局签订了《建设工程施工合同》，取得了东平县佛山小学建设项目第一标段工程的承建权。后普瑞公司将上述工程转包给不具有相应承包和实际施工资质的刘肖辉进行建设施工，并签订了《工程项目施工协议书》，该协议违反了我国建设工程施工的禁止性、效力性法律规定，应认定为无效协议。施工协议虽无效，但涉案工程已于2018年12月29日经验收合格并交付使用，按照普瑞公司与东平县教体局签订的《建设工程施工合同》关于质量保证金返还的约定，截止刘肖辉起诉时已超过24个月，质量保证金返还的条件已成就，刘肖辉作为实际施工人有权要求支付拖欠的工程质量保证金。关于质量保证金的返还主体问题，东平县教体局虽然扣除了5%的质保金未支付给普瑞公司，但东平县教体局与刘肖辉之间并不存在合同权利义务关系，按照合同的相对性原则，刘肖辉诉请的质保金应当由作为合同相对方的普瑞公司负担。涉案工程的结算审定金额为15559348.9元，5%质量保证金应为777967.4元。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第七百九十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021.1.1）第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告普瑞建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘肖辉工程质量保证金777967.4元（户名：东平县人民法院，开户行：中国农业银行股份有限公司东平东原支行，账号：62×××60）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5790元，由被告普瑞建设集团有限公司负担。 二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、刘肖辉是否涉案工程实际施工人；二、涉案款项是否满足支付条件。 关于争议焦点一，普瑞公司于2016年4月27日与东平县教体局签订《建设工程施工合同》，取得了东平县佛山小学建设项目第一标段工程的承建权，后普瑞公司将上述工程转包给刘肖辉，双方签订了《工程项目施工协议书》，因刘肖辉并不具有相应承包和施工资质，该协议系无效协议。虽该协议无效，但涉案工程已于2018年12月29日经验收合格并交付使用，刘肖辉有权请求上诉人支付工程款。上诉人主张刘肖辉不是实际施工人，于法无据，本院不予支持。 关于争议焦点二，普瑞公司与东平县教体局签订的合同明确表明“缺陷责任期工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金”。截止被上诉人刘肖辉一审起诉之日，缺陷责任期已超24个月，符合质保金返还的条件，且依照合同相对性原则，刘肖辉有权要求合同相对方普瑞公司予以返还。上诉人主张涉案质保金的支付主体并非上诉人、无权主张任何涉案工程的施工权益亦于法无据，本院不予支持。 本案并非必要共同诉讼，上诉人主张追加东平县教育局参加诉讼，于法无据，本院不予支持。 综上所述，普瑞建设集团有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11580元，由上诉人普瑞建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年七月九日 书记员 左文静