甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终691号上诉人（原审原告）：陆玉红，男，1971年2月1日出生，汉族，住甘肃省榆中县，现住兰州市西固区。委托诉讼代理人：芦盛，甘肃兴正天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃一安建设科技集团有限公司，住所地甘肃省兰州市西固西路37号。法定代表人：张永军，该公司董事长。委托诉讼代理人：来海平，甘肃西成律师事务所律师。上诉人陆玉红因与被上诉人甘肃一安建设科技集团有限公司（简称：一安公司）劳动争议一案，不服兰州市西固区人民法院（2020）甘0104民初2959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，陆玉红及其委托诉讼代理人芦盛、一安公司的委托诉讼代理人来海平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆玉红上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人提交的《考勤表》《出入证》《个人活期明细清单》《操作证》等证据，可以证明上诉人与一安公司之间形成了事实劳动关系。原审法院认定事实：原告先后在被告承建的多个工程项目工地从事管工、起重工等工作。原被告双方之间未签订书面劳动合同，被告亦未为原告办理和购买社会保险。原告由工地班组长进行管理、考勤，劳动报酬实际计件、计时工资制。2013年8月至2020年4月期间，原告劳动报酬由甘肃省第一安装通达物资供销公司、甘肃众诚工程检测有限公司、甘肃第一安装工程有限公司、甘肃一安建筑劳务有限公司发放。原审法院上述认定正确，但在这正确认定的前提下，认定“一安公司自始至终未曾以明示或默示的方式向原告发出建立劳动关系的意思表示，原告所举证据不能证明其自1994年7月至2020年1月期间与被告存在人身依附关系”，以此认定上诉人与一安公司之间不存在劳动关系，并驳回上诉人的诉讼请求。原审法院对此认定错误。《考勤表》《出入证》《个人活期明细清单》《操作证》等证据，证明自1994年7月开始，上诉人已在被上诉人一安公司工作，从事装卸、起重工作，自2004年到2012年从事通风保温工作，并在2008年抗震救灾中干了两个月。2013年3月份到2020年1月从事班长岗位。至今己连续工作26年。工作期间对于工作岗位、内容、地点、工作标准均受一安公司安排进行，服从一安公司各项规章制度。因一安公司建筑安装施工企业性质，决定上诉人工资按照计件计时工资发放，属于正常的岗位劳动；上诉人已经在被上诉人一安公司连续工作26年，双方之间形成了长期稳定的管理与被管理的关系；被上诉人一安公司为上诉人发放的工资是其生活来源。双方之间的关系是劳动关系。上诉人每月劳动报酬数额是否是由班组长核定，其工资是否由第三方发放，并非上诉人决定的，这也是因被上诉人一安公司建筑安装企业性质所决定，但这并不影响上诉人在26年间受被上诉人一安公司管理，依其指令和标准完成工作。从上诉人提供的自2013年8月开始的工资发放明细，证明被上诉人一安公司给上诉人发放工资，双方存在事实劳动关系。甘肃众诚工程检测有限公司（以下简称众诚公司）系被上诉人一安公司全额控股子公司，这也是为什么上诉人的工资时而由被上诉人一安公司发放，时而由众诚公司发放。原审法院认定“基于劳动关系发生的劳动报酬，支付主体应具有唯一性，支付方式应为一种持续的、稳定的支付”，“原告的劳动报酬收入每月数额均不相同，部分月份未有收入，部分月份存在不同单位向原告多次发放劳动报酬，而被告向原告发放部分劳动报酬并不具有稳定性、连续性”，以上情况同样是一安公司作为建筑安装企业的性质决定。上诉人与被上诉人一安公司下属的甘肃一安建筑劳务有限公司签订的《劳动合同书》，劳动期自2019年4月1日到2019年12月31日。该《劳动合同书》从时间、内容上都不能改变上诉人与被上诉人一安公司自1994年7月开始存在的事实劳动关系。上诉人与一安建筑劳务有限公司签订劳动期自2019年4月1日到2019年12月31日，为期8个月的劳动合同，原因就是为了改变被上诉人一安公司与上诉人之间存在的事实劳动关系。但依据《劳动合同法》第六十七条规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”这里的所属单位一是母公司与子公司的关系；二是集团公司与下属公司的关系。据此，无论是众诚公司、一安建筑劳务有限公司，还是该《劳动合同书》均不能改变被上诉人一安公司与上诉人之间存在的事实劳动关系。被上诉人一安公司违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，未与上诉人签订无固定期限的劳动合同，应当依法对上诉人予以赔偿。上诉人主张的各项诉请于法有据，应当得到支持。一安公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正当，应当依法予以维持。一、被上诉人一安公司不是本案适格主体。2019年4月1日，上诉人与甘肃一安建筑劳务有限公司（以下简称：一安劳务公司）签订《劳动合同书》，一安劳务公司系独立企业法人，具有建立劳动关系的主体资格，故被上诉人不是本案适格主体。二、被上诉人一安公司与上诉人未订立书面劳动合同，且无建立劳动关系的合意，双方之间不存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三条：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”及《劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”规定，单位与员工之间应当签订书面劳动合同，以此证明劳动关系的存在，本案双方之间无劳动合同书，应由上诉人承担举证不能的法律后果。上诉人虽提交部分所谓由被上诉人一安公司向其支付工资的凭证，但根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》“七、企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人”以及《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》(国办发(2016)1号)“(三)明确工资支付各方主体责任。全面落实企业对招用农民工的工资支付责任，督促各类企业严格依法将工资按月足额支付给农民工本人，严禁将工资发放给不具备用工主体资格的组织和个人。在工程建设领域，施工总承包企业(包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业，下同)对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业(包括承包施工总承包企业发包工程的专业企业，下同)对所招用农民工的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工。(五)推行银行代发工资制度。(八)建立健全农民工工资(劳务费)专用账户管理制度。建设单位应按照工程承包合同约定的比例或施工总承包企业提供的人工费用数额，将应付工程款中的人工费单独找付到施工总承包企业开设的农民工工资(劳务费)专用账户。”据此被上诉人仅是代付劳务费。被上诉人一安公司与上诉人之间完全不符合事实劳动关系的特征。依据《关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)相关规定，由于劳动关系本身特殊性和复杂性，在未订立书面劳动合同情况下，可从劳动者是否接受用人单位的管理、指挥与监督；用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者能否提供用人单位支付工资的记录，劳动者是否在经济上依赖用人单位；劳动者是否被纳入用人单位的生产组织体系从事劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动等方面判断双方是否存在劳动关系。上诉人并不受被上诉人的管理与支配，因而他们之间不存在事实劳动关系。三、本案已超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”即便双方存在劳动关系，上诉人提出仲裁请求也己超过仲裁时效。四、上诉人要求被上诉人一安公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额没有事实与法律依据。双方不存在劳动关系，故不存在支付工资差额之事实。五、上诉人要求支付违法解除劳动关系的经济补偿金没有事实与法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，存在违法解除劳动关系支付的为赔偿金而并非经济补偿金，且双方不存在劳动关系，因而不存在支付经济补偿金的事实。本案中，被上诉人并不存在解除劳动关系的事实，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，应当由上诉人承担举证不能的法律后果。六、上诉人要求支付未上班期间的劳动报酬及生活补助没有事实与法律依据。双方不存在劳动关系，故不存在支付未上班期间的劳动报酬及生活补助的事实。支付劳动报酬的对价为提供劳动，而本案中根据上诉人陈述，其未上班期间不可能提供劳动，故不存在支付劳动报酬的前提。陆玉红向一审法院起诉请求：1.确定原被告双方自1994年7月至2020年1月之间存在事实劳动关系；2.被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资差额l25000元；3.被告支付原告违法解除劳动合同的经济补偿金60000元；4.被告赔偿原告停工的劳动报酬及生活补贴7700元；5.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告先后在被告承建的多个工程项目工地从事管工、起重工等工作。原被告双方之间未签订书面劳动合同，被告亦未为原告办理和购买社会保险。原告由工地班组长进行管理、考勤，劳动报酬实际计件、计时工资制。2013年8月至2020年4月期间，原告的劳动报酬由甘肃省第一安装通达物资供销公司、甘肃众诚工程检测有限公司、甘肃第一安装工程有限公司、甘肃一安建筑劳务有限公司发放。2019年4月1日甘肃一安建筑劳务有限公司(甲方)与原告陆玉红(乙方)签订劳动合同，约定：“第一条本合同以完成一定的工作(工程)量为劳动合同期限，甲乙双方的具体约定是：本合同生效日期2019年4月1日至2019年12月31日，共8个月。合同期满后，甲乙双方根据需要协商是否续签。合同期满、项目完工或工人离场本合同自动终止。”“第二条甲方招用乙方在兰州石化项目工程中(项目名称)，担任管工岗位(工种)工作。”“第六条(一)实行日时工资制，乙方完成生产工作任务，日劳动报酬180元，每月工资5400元。“第十八条甲乙双方约定的其他事项双方协商一致，按照相关规定给乙方缴纳的各项社会保险包含在工资中以货币形式支付给乙方。”2020年8月3日，原告向甘肃省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.确认原被告自1994年7月至2020年1月之间存在事实劳动关系；2.被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资差额125000元；3.被告支付原告违法解除劳动合同的经济补偿金60000元；4.被告赔偿原告停工的劳动报酬及生活补贴7700元。2020年11月5日，甘肃省劳动人事争议仲裁委员会作出甘劳人仲裁字[2020]第297号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服该裁决书，诉至本院。另查明，甘肃第一安装工程有限公司为被告曾用名称。甘肃众诚工程检测有限公司、甘肃一安建筑劳务有限公司均为独立企业法人。甘肃省第一安装通达物资供销公司已注销。一审法院认为，本案争议焦点为原被告之间是否存在劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位在劳动过程中发生的，以劳动和劳动报酬给付为主要内容的社会关系。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同可以书面形式、口头形式、默示形式表现。本案原告于2019年4月1日与甘肃一安建筑劳务有限公司签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，该合同第十八条因违反法律的强制性规定而为无效条款，但该条款无效并不影响合同整体效力。原告虽陈述该合同系受被告胁迫所签订，但并未举证证明。甘肃一安建筑劳务有限公司虽为被告的下属子公司，但亦是独立法人，具有用工主体资格。本案原被告之间自始至终末签订书面劳动合同，被告亦否认与原告之间存在劳动关系，可见被告自始不具有与原告建立劳动关系的合意。原告虽主张其自1994年7月起即在被告处工作，但不能举证证明其工作伊始即是受被告招录，亦无证据证明具体以何种方式招录。原告特定阶段的考勤，由班组长进行考勤、统计工时，并非由被告一安公司人事部门考勤考核，且部分考勤表注明为“劳务作业人员考勤表”，原告无证据证明系受一安公司直接管理、支配。原告所举不同项目安全作业上岗证工作单位一栏填写内容并不完全相同，且，原告所举证件均未有被告签章，并不能证明原被告之间具有隶属关系。基于劳动关系发生的劳动报酬，支付主体应具有唯一性，支付方式应为一种持续的、稳定的支付。而从原告的劳动报酬情况来看，原告的劳动报酬收入每月数额均不相同，部分月份未有收入，部分月份存在不同单位向原告多次发放劳动报酬，而本案被告向原告发放部分劳动报酬并不具有稳定性、连续性。综合全案事实，一安公司自始至终未曾以明示或默示的方式向原告发出建立劳动关系的意思表示，原告所举证据不能证明其自1994年7月至2020年1月期间与被告存在人身依附关系，故，原告请求确认原被告之间自1994年7月至2020年1月之间存在劳动关系，并据此请求被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额l25000元、违法解除劳动关系经济补偿60000元、赔偿原告停工的劳动报酬及生活补贴7700元等诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第十五条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：驳回原告陆玉红的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告陆玉红负担。上诉人陆玉红与被上诉人一安公司二审未提交新证据。二审中查明与一审判决查明事实一致，二审予以确认。本院认为，针对双方当事人上诉请求的有关事实和适用法律，结合查明的事实综合分析认定如下：一、关于上诉人与被上诉人一安公司是否存在劳动关系的问题劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应依据二者是否存在劳动法上的身份隶属关系、以及劳动者所提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分之劳动关系的本质特征予以判断，而不能孤立地、仅依据是否存在劳动合同的形式要件或以何人名义支付工资、缴纳社会保险费等予以判断。本案中，上诉人陆玉红一审提交证据考勤表、兰州石化公司长期人员出入证、安全作业上岗证、安全教育卡、户主为“陆玉红”卡号为“6217004260003375946”的中国建设银行储蓄卡流水信息表、中华人民共和国特种作业操作证、外来人员基本情况卡、甘肃省第一安装工程公司职工工资结算表、陆玉红工资发放一览表、陆玉红2019年度工资表，欲证明在被上诉人一安公司与其未签订书面劳动合同的情况下，其可依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，以工资支付凭证和记录、用人单位发放的“工作证”、考勤记录作参照来证明双方存在劳动关系，但经审理查明：1.提交的考勤表记录时间年份和月份不连贯，也没有用工单位盖章确认，无法证明2013年至2019年之间陆玉红接受被上诉人一安公司工作安排及实际管理的事实，其中提交的“黄河北项目2019年11月考勤表”名称确定为“劳务作业人员考勤表”，本院据此认定上诉人陆玉红接受考勤的身份是劳务，二者不构成劳动关系。2.提交的兰州石化公司长期人员出入证，发证时间不存在连续性，并且每次填写的“服务单位”均所不同，不能证明陆玉红与一安公司之间存在稳定的隶属关系。3.提交的安全作业上岗证、安全教育卡，在卡片背面写明“1.本卡片系进厂一月以上时间作业的外来人员佩戴”，并且安全作业上岗证和安全教育卡上登记的时间不存在连续性，每次填写的“使用单位”均所不同，可以判断上岗证和教育卡是随着陆玉红每次劳务输出对象更换而更换，并非被上诉人一安公司固定劳动工作人员使用的证明职工身份的“上岗证”。4.提交的户主为“陆玉红”卡号为“6217004260003375946”的建设银行储蓄卡流水信息表，显示自2013年8月至2017年3月期间，陆玉红的工资分别由甘肃省第一安装通达物资供销公司（已注销）、甘肃众诚工程检测有限公司、甘肃第一安装工程有限公司（本案被上诉人一安公司的曾用名称）支付，交易备注为“工资”；自2017年4月至2019年9月期间，陆玉红的工资由甘肃众诚工程检测有限公司名下卡号为“6201××××0910”的银行卡支付，甘肃众诚工程检测有限公司为独立企业法人，有独立的与劳动者签订用工协议或劳动合同的民事权利；自2019年11月至2020年4月，陆玉红的工资由甘肃一安建筑劳务有限公司发放，交易备注为“劳务费”，以上证据中工资发放方未非仅有被上诉人一安公司，同时，工资作为劳动者提供劳动力的等价交换物，一般均由使用了劳动力一方向提供劳动力一方支付，在上诉人陆玉红未提交补强证据佐证被上诉人一安公司是为其安排以上工作的实际人的情况下，不能认定以上“工资”的支付与被上诉人一安公司有关，也不能证明上诉人陆玉红的劳动是被上诉人一安公司业务的组成部分，进而不能证明二者之间存在事实劳动关系。5.提交的特种作业操作证，是由国家安全生产监督管理总局颁发的资格证，不能证明上诉人陆玉红与被上诉人一安公司之间存在劳动关系。6.提交的外来人员基本情况卡，注明“1.本卡片系长期外来人员使用并随身携带”，不能证明上诉人陆玉红与被上诉人一安公司之间存在劳动关系。7.提供的工资结算表、工资发放一览表、2019年度工资表，一来无被上诉人一安公司的签字盖章确认，二来工作期间陆玉红每月发放的钱款数额相差较大，其中2018年3月未发工资、2019年3月工资数为891元，工资多与少取决于陆玉红当月工日的长短，这种工资计算方式不符合《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，更应该是一种劳务费。综合以上观点，本院认为，因上诉人陆玉红与被上诉人一安公司自始至终未签订书面劳动合同，一安公司也不具有与陆玉红建立劳动关系的合意，故不能仅参考工资支付凭证和工作证等证明二者之间存在劳动关系。一审对于是否存在劳动关系的判定，事实清楚、证据充分，适用法律正确，二审予以维持。二、关于仲裁时效的问题劳动争议申请仲裁的时效适用法中华人民共和国劳动争议调解仲裁法制定机关全国人大常委会效力等级法律《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，即申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。上诉人陆玉红自知道2020年4月甘肃一安建筑劳务有限公司向其停发劳务费之日起一年内申请劳动仲裁，并未超过仲裁时效期间。故本院认为，一安公司答辩主张不成立，陆玉红提起劳动仲裁未超过仲裁时效。三、关于请求支付双倍工资差额、经济补偿金、停工劳动报酬及生活补贴的问题以上费用的支付要以用人单位违法解除劳动关系为基础，而审查用人单位是否构成违法解除劳动关系的先决条件是考查双方是否存在劳动关系。劳动关系是用人单位与劳动者基于劳动合同成立的权利义务关系，除双方达成交换合意外，用工亦是劳动关系成立的核心要件。本案中，陆玉红与一安公司之间不存在劳动关系，陆玉红请求权基础不成立，一安公司的行为亦不满足劳动法所规定的用人单位应当支付经济补偿金的法定情形，上诉人陆玉红的主张，缺乏事实及法律依据。因此，上诉人陆玉红要求被上诉人支付双倍工资差额、经济补偿金、停工劳动报酬及生活补贴的请求，本院不予支持。综上，陆玉红上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陆玉红负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 浩审 判 员  张惠东审 判 员  陈杰文二〇二一年七月五日法官助理  张琼琰书 记 员  耿瑞娇