天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终3670号上诉人（原审原告）：刘準，男，1981年9月12日出生，汉族，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：王宁，天津华盛理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中化国际石油（天津）有限公司，住所地天津市静海区唐官屯物流园一大道七号，实际经营地天津市和平区曲阜道中国人寿金融中心20层。法定代表人：赵洪阳，总经理。委托诉讼代理人：白军，天津昭元律师事务所律师。上诉人刘準因与被上诉人中化国际石油（天津）有限公司劳动争议一案，不服天津市和平区人民法院（2021）津0101民初726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘準上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人刘準的一审诉讼请求，即判令被上诉人自2020年9月23日与上诉人订立无固定期限劳动合同或发回重审;2.一、二审诉讼费由被上诉人中化国际石油（天津）有限公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、上诉人不存在违反公司规章制度的违法行为。一审法院既认定了王海兰作为被上诉人人力资源部经理可以代表被上诉人,那么上诉人就有理由相信王海兰的所有行为对被上诉人均具有约束力。只要王海兰的行为不违反法律、法规的强制性规定,就应当被认定有效。至于履行请假手续是否严格遵守公司内部规章制度流程,在具体操作方面允许存在弹性,并不必然导致行为的违法性。1.上诉人在2020年6月9日、7月10日其父亲住院后已经第一时间向主管领导王磊履行了请假手续,且王磊明确知晓并同意,因此上诉人并不存在旷工的行为。2.上诉人于2020年1月20日申请2019年剩余年休假及调休假共计17天，被上诉人于2020年1月22日同意了上诉人的休假申请。因随后爆发了新冠肺炎疫情,导致上诉人没有休假。上诉人分别于2020年6月18日、2月23日就请假的具体天数以及销假方式与主管领导及人力资源经理进行了沟通,并按照被上诉人方要求以公休、出差的方式折抵2019年度剩余休假。被上诉人总经理助理王磊以及人力资源经理王海兰作为上诉人的直属领导,上诉人有理由相信其行为就代表了被上诉人的行为，因此不存在串通违反规章制度的行为。3.假设上诉人真的存在旷工行为,也应区别于无故旷工。二、被上诉人在向上诉人出具解除劳动合同通知书时其违法事实已经客观存在，系为了掩盖其违法终止劳动关系的事实。双方多次的沟通的内容中,并没有提到过上诉人存在旷工以及上诉人存在工作失职。相反还对上诉人认真工作给予了肯定。被上诉人向上诉人发出《不予续签劳动合同通知书》以及《解除劳动关系通知书》的理由与违反《中华人民共和国劳动合同法》第39、40条无任何关联。被上诉人一方面强调上诉人违规,另一方面却强调已经支付了2N经济补偿金自相矛盾，恰恰说明被上诉人违规解除事实。三、被上诉人提供的《员工手册》不具备法定的生效条件,不能作为认定上诉人存在违规行为的依据。被上诉人在仲裁阶段未提交《员工手册》通过民主程序的相关证据，虽然其在一审中提交了职代会决议来证实员工手册的合法性，但通过该证据显示的内容来看,该会议纪要参会人数7人,而签字人数为8人,系伪造的。四、一审法院认定上诉人存在违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款的行为，没有事实根据及法律依据。1.根据被上诉人提交的《行政处罚决定书》显示的违法行为均与被上诉人主张的上诉人“旷工脱岗严重违反公司制度并且实质造成了多起涉及安全生产的行政处罚给公司造成了重大损害”的陈述不一致。2.涉及行政处罚的加油站均具有独立的营业执照和法定代表人,即使出现安全生产事件,负有监督安全生产法定职责的人员也应当是法定代表人,而非上诉人。3.假设上诉人存在工作失职,依据被上诉人提交的《关于8.24钰华街检查罚款处罚事宜处理决定会议纪要》载明了给予刘準记大过处分，而非不与上诉人签订无固定期限劳动合同。五、鉴于被上诉人存在上述违法行为,上诉人在劳动合同到期前，依法向被上诉人发送了续签无固定期限劳动合同的通知,因此被上诉人应当依法与上诉人续订无固定期限劳动合同。被上诉人中化国际石油（天津）有限公司辩称，不同意上诉人刘準的上诉请求，请求驳回上诉。事实和理由：一、关于上诉人违反了被上诉人的考勤制度问题。上诉人自2014年9月22日入职到被上诉人处，职位为HSE主管，即安全健康和环保的主管，系被上诉人公司唯一注册安全工程师，负责被上诉人公司的安全生产。2020年的6月9日，上诉人的父亲生病住院，但上诉人刘準自2020年6月9日至7月25日一直脱岗，没有请假。上诉人上班后，虚报出差事项，掩盖旷工事实。根据上诉人提交的录音证据显示，上诉人与人力资源部王海兰商量着怎么把上诉人6月9日至7月25日的旷工补过来。最后两个人商量决定，上诉人报因公出差，王海兰假装看不见。因此上诉人违反了被上诉人公司的考勤制度。二、上诉人违反了被上诉人公司的安全生产方面的制度以及国家安全生产法的相关的规定。上诉人在担任被上诉人公司安全主管期间，发生了多起安全问题，以至于受到行政处罚。双方签订的劳动合同于2020年9月22日到期，被上诉人公司因发现上诉人虚报出差事项及涉及安全生产方面问题，决定不予上诉人续签劳动合同。被上诉人是一家涉及原油、汽油销售的危险品的企业，安全生产岗位非常重要。上诉人旷工期间安全生产岗处于空缺境地。在被上诉人作出不予续签决定不久，又发生了一起涉及安全生产的行政处罚。所以上诉人不再适合在安全生产岗位工作。三、被上诉人解除程序合法。上诉人违反被上诉人公司考勤制度后，先是作出不予续签的通知。后因又出现更严重的事故才做出解除决定。尽管被上诉人公司没有过错，但是仍然给予上诉人2倍经济补偿金，该经济补偿金上诉人已收到。因此被上诉人与上诉人解除劳动关系程序合法。四、关于上诉人主张被上诉人公司的员工手册不具备法定的生效条件问题。被上诉人提交的证据足以证明员工手册通过程序合法。参会人员入职时间均早于参与民主程序的时间。综合以上意见，被上诉人按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，与上诉人解除劳动关系合法。刘準向一审法院起诉请求：1.判令被告自2020年9月23日与原告订立无固定期限劳动合同；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1.原告于2014年9月23日入职被告处，双方签订了三年期劳动合同，自2014年9月23日起至2017年9月22日止，岗位为HSE主管，合同到期后双方续签了三年期劳动合同，自2017年9月23日起至2020年9月22日止。2020年8月21日被告向申请人出具了不续签合同通知书，其中载明双方合同于2020年9月22日期限届满，公司决定不再续签劳动合同，终止劳动合同时间为2020年9月22日。原告于2020年9月11日向被告提出要求续签无固定期限劳动合同，被告于2020年9月21日向原告出具了解除劳动合同通知书，其中载明解除劳动合同的时间为2020年9月22日。2.被告处《员工手册》中规定，员工请假应在本单位Easy系统上提交申请，带薪年假也应按照《员工手册》的规定进行系统申请，且带薪休假于每年3月1日起至下一年度2月份最后一天止。原告已知晓该制度。3.原告2020年6月9日至12日、15日、22日、7月9日、10日、13日至17日、20日至22日、27日未出勤。被告提交的证据证实上述期间原告填报的未出勤理由为虚构。4.2020年9月30日，原被告经过多次协商，被告将工资补偿款139370.93元转账给原告。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。由此可见，当劳动者与用人单位签订两次固定期限劳动合同后，如劳动者不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，用人单位应与劳动者订立无固定期限劳动合同。因此，本案争议焦点为原告是否存在严重违反用人单位规章制度的行为。即《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及第四十条相关规定。本案中，原告认可2020年6月9日至12日、15日、22日、7月9日、10日、13日至17日、20日至22日、27日未出勤，并提出与主管领导王磊、王海兰的微信聊天记录及通话录音证明其未出勤的原因为已经与上述领导进行了沟通，征得了上述领导的同意后以补2019年年假或公出、开会等事由申报了未出勤的理由。首先，根据被告《员工手册》规定，员工请假应在本单位Easy系统上提交申请，带薪年假也应按照《员工手册》的规定进行系统申请，且带薪休假于每年3月1日起至下一年度2月份最后一天止。原告在明知上述规章制度的情况下不仅未按照上述制度请假，还在王海兰的默许下以虚构公出、开会等事由申报了未出勤的理由，其行为系严重违反被告规章制度的行为。原告与王海兰均明知道原告已没有剩余调休假,但两人串通采取虚构出差的方式来弥补未出勤期间的打卡记录,王海兰作为人力资源部员工,在正常工作职责范围内的事项得到被告授权,可以代表被告。但与其他员工串通违反规章制度的行为没有得到被告授权不能代表被告真实意思表示。原告违反规章制度的行为,并不应因为有另外的共同参与人而具有正当性。其次，根据原告与王磊的聊天记录可见，王磊虽已经知晓原告父亲住院一事，但在聊天过程中未明确批准原告请假，且被告提交的证据9也证实了王磊明确通知原告提交请假申请，但原告未按照请假制度和流程进行请假申报；第三，原告自入职以来在被告处担任安全主管一职，并且是被告处的注册安全工程师。负有监督安全生产的法定职责,是维护企业与社会公共安全的重要责任人,应当严格遵守公司制度与国家安全法律法规,严守工作岗位,维护社会安全。被告庭审中提交的证据可以证明原告在职期间发生多起涉及安全生产的行政处罚事件,虚构涉及应急安全部门培训的出差事由。在违反被告公司制度的同时也给企业造成了损害,也给社会公共安全造成潜在的隐患。故被告抗辩其依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条第（二）项、第（三）项的规定不与原告签订无固定期限劳动合同的做法具有事实与法律依据，其相关抗辩意见本院予以采信。对原告主张签订无固定期限劳动合同的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条第（二）项、第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：“驳回原告刘準全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告刘準自行负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘準提交以下证据：证据1.中化国际石油（天津）有限公司《关于8.24钰华街检查罚款处罚事宜处理决定会议纪要》，证明该事件系因油站经理汪天姿未及时汇报和擅自处理，从而造成了45000元罚款。责任人应该是汪天姿，而不是上诉人。上诉人不存在违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款情形。证据2.2020年的9月25日王效丽职务任免的通知，证明王效丽是在2020年的9月25日从北京吉利石油产品服务有限公司调到被上诉人处。但被上诉人提交的2020年8月19日的党委会纪要里有王效丽，说明该党委会纪要并不属实。中化国际石油（天津）有限公司对上述证据的质证意见为：对两份证据的真实性认可，但是证明目的不认可。证据1会议纪要提到了对油站经理进行处罚，并不是说处罚了油站经理后就不处罚上诉人。证据2王效丽是中化集团北京派过来的领导，其劳动关系和社保关系都在北京，对本案来讲意义不大。被上诉人中化国际石油（天津）有限公司提交以下证据：证据1.8份劳动合同、天津市社会保险缴费证明及就业登记表6号表，证明通过员工手册的职工代表大会会议纪要中签字的8名员工入职时间均在此次会议纪要之前，并不是上诉人陈述的情况。上诉人刘準对上述证据的质证意见为：对该组证据中的天津市社会保险缴费证明的真实性认可，证明目的不认可。对其余证据的三性以及证明目的均不予认可。该组证据不能证实上述人员具有职工代表的身份。且根据企业民主管理规定，企业召开职工代表大会，代表人数不少于全体职工5%，且不少于30人，显然被上诉人提交的职工代表大会的会议记录并不符合法定的职代会的召开条件。该职工代表大会会议纪要到会7人，最后签字人数为8人，该会议纪要不具有客观真实性。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，关于上诉人刘準主张被上诉人中化国际石油（天津）有限公司与其订立无固定期限劳动合同问题。本案争议焦点为上诉人刘準是否存在严重违反用人单位规章制度的行为。上诉人刘準认可其2020年6月9日至12日、15日、22日、7月9日、10日、13日至17日、20日至22日、27日未出勤，以及虚报公出、开会的事实，但主张系征得了上级主管的同意。上诉人刘準作为被上诉人公司的老员工，应当知晓请假流程。即使上诉人刘準因特殊原因没有按照被上诉人公司《员工手册》规定的请假流程提前请假，亦应在紧急情况消除后及时并如实履行请假手续。上诉人刘準与上级主管串通以虚构出差方式来弥补未出勤，违反了被上诉人公司的规章制度，亦有违诚信，不值得鼓励。且双方经过协商，被上诉人已向上诉人支付了2倍经济补偿金。一审法院根据本案的具体情况，认定被上诉人不予上诉人签订无固定期限劳动合同，具有事实及法律依据，并无不当。上诉人刘準要求改判被上诉人与其签订无固定期限劳动合同，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人刘準的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘準负担。本判决为终审判决。审判长  刘应红审判员  闫 飞审判员  纪曼丽二〇二一年七月十三日书记员  史文芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……