辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽09民终1107号上诉人（原审被告）：徐梓淞，男，1988年2月17日出生，汉族，住阜新市海州区。委托诉讼代理人：张飞龙，辽宁盛赞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董耕田，男，1961年2月26日出生，汉族，住阜新市海州区。委托诉讼代理人：于德庆，辽宁方祥律师事务所律师。上诉人徐梓淞因与被上诉人董耕田建设工程合同纠纷一案，不服阜新市海州区人民法院（2020）辽0902民初2071号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梓淞的委托诉讼代理人张飞龙，被上诉人董耕田及其委托诉讼代理人于德庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐梓淞上诉请求：1.请求撤销阜新市海州区人民法院（2020）辽0902民初2071号民事判决书，在查清事实的基础上，依法驳回董耕田在一审程序中的全部非法诉讼请求；2.案涉一、二审诉讼费用全部由董耕田承担。事实与理由：第一，一审人民法院认定事实和采信证据存在错误。1.关于一审判决书提及的第一项证据，上诉人继续持反对意见。被上诉人提交的《工程结算书》原件是真实的，但是该《工程结算书》并不能证明上诉人(原审被告)徐梓淞是案涉工程的甲方。首先，上诉人(原审被告)徐梓淞是自然人，依法不可能作为案涉工程的甲方。被上诉人单方面提供的这份《工程结算书》“甲方(发包方)”一栏打印字体“徐梓淞”的上面，有用笔书写的“甲方付款后”这几个非常明显的字，一审开庭审理的时候，上诉人已经提请法庭注意，真实的“甲方”不是上诉人，也不是被上诉人，双方只能等到《内部承包协议书》的基础文件所涉及的大连金华公司作为真正的甲方支付工程款之后，上诉人就自己施工的5492米、被上诉人就自己施工的1944米，分得各自的工程款。再次，该《工程结算书》载明的“乙方(承包方)”是案外人阜新科力恒岩土工程有限公司，被上诉人董耕田作为该公司的法定代表人，在“负责人”处签字，但是该公司没有盖公章，董耕田作为自然人，也没有资格结算该工程款。上诉人起诉被上诉人和案外人阜新科力恒岩土工程有限公司“建设工程合同纠纷”一案，于2021年3月19日做出一审判决【(2021)辽0902民初91号】，虽然该判决书认定事实和适用法律同样存在错误，但是，该判决书第11页第一段“本院认为”部分，第10行“即使按照原告(即上诉人徐梓淞)所称的事实，对于被告(即被上诉人董耕田及外人阜新科力恒岩土工程有限公司)自行完成该涉案工程的1944米工程量，其工程款亦应由案外人大连金华建筑工程集团有限公司对其进行结算，也不应原告徐梓淞向被告支付工程款”。也就是说，针对同一个案件事实，一审法院确认了上诉人不应该是结算工程款的主体，所以一审法院判决上诉人徐梓淞向没有资格结算工程款的被上诉人董耕田支付工程款，是不合法的。关于一审判决书提及的第二项证据，上诉人继续持反对意见。一审法院错误的认定“该录音证据是当事人在正常业务活动中形成的语音信息”，显然违背了正常的社会活动中的公序良俗原则。自始至终法庭审判都不允许秘密录音，如果两个公民在日常交往过程中的谈话都被秘密录音，我们还有什么诚信可言?第二，一审人民法院适用法律不当。首先，一审法院在判决书中援引的《中华人民共和国民法典》第七百八十八条规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条，不应当作为本案的裁判依据，本案正确的诉讼主体应当是：实际施工人“阜新科力恒岩土工程有限公司”以真正的发包人“大连金华建设工程集团有限公司”为被告起诉，这一点在上诉人一审程序中提到交的《分包合同》中明确提到了，但是一审法院不予采信，被上诉人故意隐瞒整份合同，导致一审法院也没有依法追加真正的发包人“大连金华建设工程集团有限公司”为本案当事人，而错误的将不具备发包人资格的自然人徐梓淞列为被告，并且做出了错误的判决，严重地侵犯了上诉人徐梓淞的合法权益。第三，一审法院是审理过程中，对于上诉人(原审被告)徐梓淞依法提出的《财产保全反担保申请书》置之不理违反法律规定。综上所述，上诉人请求贵院依法撤销阜新市海州区人民法院(2020)辽0902民初2071号民事判决书的判决，在查清事实的基础上依法驳回被上诉人(原审原告)董耕田在一审程序中的全部非法诉讼请求，还给上诉人作为一个“外地人”的合法权益。被上诉人董耕田辩称：一、原审判决认定事实清楚。1.被上诉人举证的工程结算书真实合法有效，被上诉人作为实际施工人在阜新兴隆大家庭CBD公园项目抗浮锚杆工程施工过程中，上诉人已经负责结算了被上诉人的施工部分，本案双方当事人均为实际施工人，在施工过程中上诉人接收了被上诉人施工的工程量一并向总承包单位进行结算，是双方真实意思表示，合法有效，与上诉人是否是自然人无关。上诉人接收了被上诉人施工的工程量后如何向总承包单位主张权利与被上诉人无关。科力恒公司没有真正承揽此项工程，是被上诉人作为实际施工人组织施工了1944米。上诉人予以实际接收，被上诉人的实际施工量产生的工程款已转化成上诉人向总承包单位主张权利的一部分，其已经从总承包单位得到工程款，而且上诉人对被上诉人的施工部分是按照每米50元进行的结算，而其对总承包单位的结算价值远大于对被上诉人的结算标准。2.被上诉人提供的录音证据是双方真实意思表示，谈话双方主体身份明确，内容清晰，符合法律规定，原审法院依法采信并无不当。3.上诉人在原审中提交的内部承包协议书不仅是复印件，且真实性无从考证，与本案不具有关联性，因科力恒公司从未真正从总承包单位承揽到此项工程，最后被上诉人个人组织的部分施工材料入场后施工了1944米，上诉人对此予以实际接收并承诺按每米50元负责结算。二、原审判决适用法律正确。上诉人与被上诉人均作为实际施工人，上诉人实际接收了被上诉人实际施工的工程量，以此单方面向总承包单位结算，并取得包括被上诉人施工量在内的高于其向被上诉人结算单位的数倍工程价款，而另一方面又拒不支付其承诺的应支付给被上诉人的工程价款缺少诚信，上诉人作为实际施工人向总承包单位主张权利并已取得工程价款的情况下无权占有其他实际施工人的应得价款。三、原审审判程序合法。上诉人提交反担保申请书经法官释明后撤回申请，且上诉人并未实际交付反担保的担保物。综上，上诉人的上诉请求应予驳回。原告董耕田向本院提出诉讼请求：一、判令被告给付原告工程款108420元及利息；二、被告承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：1、原告提交的工程结算书是书证原件。经审核认为该书证的形式、来源符合法律规定，内容真实可信，与本案待证事实有关联，予以采信。该书证能够证明2018年7月13日，原、被告双方签署工程结算书，发包方为被告徐梓淞，承包方为原告董耕田，工程款为108420元。2、原告提交的二份电话录音（2018年9月25日、2018年10月16日）是视听资料，经审核认为，该录音是存储在电子介质（手机）中的录音，应适用电子数据的规定，该录音是当事人在正常业务活动中形成的语音信息，其形式、来源符合法律规定，内容真实、完整，与本案待证事实有关联，予以采信。该电子数据能够证明原告给被告干活的工程量是1944立方米，被告承诺给办理结算和还款，被告已经和兴隆决算。3、被告提交的抗风锚杆工程分项工程承包合同是不完整的书证复印件。经审核认为，该书证复印件无法与书证原件核对，其来源不符合法律规定不予采信。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案双方当事人虽然未签订书面合同，但双方签署的工程结算书能够证明发包方为徐梓淞，承包方为董耕田，工程款为108420元。徐梓淞作为工程发包方应按照工程结算书的约定向工程承包方履行给付工程款的义务。现徐梓淞未按照工程结算书的约定给付工程款，已经构成违约，应承担违约责任。综上所述，董耕田主张徐梓淞给付工程款及利息的诉讼请求有事实和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条、第二十七条的规定，判决如下：一、被告徐梓淞于本判决生效后十日内给付原告董耕田工程款108420元。二、被告徐梓淞于本判决生效后十日内给付原告董耕田工程款利息，工程款利息自2020年11月16日起至实际给付之日止以108420元为基数按照一年期贷款市场报价利率3.85%计算。三、驳回原告董耕田的其他诉讼请求。案件受理费5420元，减半收取2710元，保全费1916元，合计4626元，由原告徐梓淞负担。本院二审期间，董耕田方提供了2020年1月3日其与徐梓淞的通话录音及整理笔录，用以证明徐梓淞从总承包单位已经结算了相关的费用。徐梓淞质证意见：一个小时的录音，仅写了三页的通话记录，董耕田方断章取义，而且是在徐梓淞不知情的情况下录音形成的证据，不应该采信。董耕田提供了大连市中级人民法院（2021）辽02民终3967号民事裁定书及科力恒公司出具的情况说明一份。证明兴隆大家庭项目是董耕田个人施工，申请法院调取的大连金玛宏寰建设集团公司与徐梓淞签订的抗风锚杆工程分项工程承包合同。徐梓淞质证意见：该裁定书涉及的案件中，另一方当事人大连金玛宏寰建设集团与本案没有关联性。本案董耕田在与徐梓淞合作之初提供的总承包合同发包方是大连金华建设工程集团有限公司，与大连金玛宏寰建设集团系两个毫不相关的独立法律主体，抗风锚杆工程分项工程承包合同首页的金玛宏寰建设集团甲方乙方均为空白。尾页甲方的签字辨认不清，且该证据系另案金玛宏寰建设集团单方提供的，大连市中级人民法院对该证据并未予以认可，该份证据与本案缺少关联性。情况说明是董耕田担任法定代表人的科力恒公司出具的，该公司的一切事物在董耕田掌控之中，对该情况说明真实性、合法性、关联性均有异议。综合一、二审徐梓淞与董耕田提供的证据，经庭审举证、质证、辩论，对二审事实本院认定如下：原审法院认定事实基本属实。另查明，大连市中级人民法院（2021）02民终3967号民事裁定书认为：大连金玛宏寰建设集团有限公司一审提供的抗风锚杆工程分项工程承包合同、阜新兴隆大家庭CBD公园三期项目部转给分包锚杆徐梓淞钢筋明细表和借条主张与徐梓淞存在工程承包合同关系，双方经过结算，董耕田以价值964501元的钢材抵顶工程款后，徐梓淞应返还309361元。徐梓淞对三份证据的真实性没有异议，但认为双方经过结算，大连金玛宏寰建设集团有限公司以价值964501元的钢材抵顶工程款后，尚欠徐梓淞309361元的工程款。2016年10月2日大连金玛宏寰建设集团有限公司作为甲方与徐梓淞签订了抗风锚杆工程分项工程承包合同，该合同工程名称：阜新兴隆大家庭CBD三期项目；承包范围：地下抗风锚杆施工、检验及所有图纸内容及变更的抗风锚杆工程；建筑面积：工程量约7436米（按实际发生工程计算）；承包方式：包工包料、检测检验，按施工设计图纸全部内容；承包单位（价）：每平方米200元。本院认为，本案争议焦点为原审法院认定事实及采信证据，适用法律是否符合法律规定，即原判徐梓淞给付董耕田工程款108420元及利息有无事实及法律依据。徐梓淞虽认可工程结算书的真实性，但其认为董耕田提供的工程结算书并不能证明徐梓淞是案涉工程的甲方。该工程结算书于2018年7月13日签署，结算书上写明扣除钢材和水泥材料款，抗浮锚杆单价为每平方米50元，抗浮锚杆工程款为1944米×550元=97200元，水泥款34米×330元=11220元，总计108420元。在甲方发包人处徐梓淞签字，乙方阜新科力恒岩土工程公司负责人董耕田签字。因阜新科力恒岩土工程有限公司在工程结算书上没有盖章，且阜新科力恒岩土工程有限公司已就阜新兴隆大家庭CBD公园项目抗浮锚杆工程实际施工人为董耕田个人做出了情况说明，故董耕田作为原告符合法律规定。徐梓淞主张根据工程结算书约定，甲方付款后给付工程款，董耕田主张徐梓淞已经结算了工程款，并提供了大连金玛宏寰建设集团有限公司作为甲方与徐梓淞签订抗风锚杆工程分项工程承包合同，徐梓淞辩称该抗风锚杆工程分项工程承包合同与本案不是一个工程，因董耕田提供的抗风锚杆工程分项工程承包合同承包项目、建筑面积、承包单价与本案双方争议的承包项目、面积、单价均是一致的，可以认定为同一工程，且大连金玛宏寰建设集团有限公司以价值964501元的钢材抵顶了部分工程款，故本案已经具备董耕田、徐梓淞约定的付款条件，原审法院判决徐梓淞给付董耕田工程款108420元，并自起诉之日止按照一年期贷款市场报价利率给付利息符合法律规定。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条：民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。本案法律事实发生在民法典施行前，原审法院引用《中华人民共和国民法典》第七百八十八条规定，及《最高人民法院关于审理建设施工合同案件适用法律若干问题的解释》第二十七条虽有不当，但不影响案件的实体处理结果。综上所述，原审判决结果正确，应予维持，徐梓淞的上诉理由没有事实和法律依据，不予支持。依照2005年1月1日施行的最高人民法院《关于审理建设施工合同案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第十八条、第二十六条，1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2468元由上诉人徐梓淞负担。本判决为终审判决。审判长  李淑杰审判员  乔丹青审判员  朱有明二〇二一年七月二十七日书记员  杨 冰