安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖11民终2405号 上诉人（原审被告）：合肥瑶海区鸿拓装饰建材经营部，住所地合肥市合裕路939号红旗建材市场3幢109号（5栋19-20号），统一社会信用代码92340102MA2PAB892U。 经营者：程昭君，女，1991年9月7日出生，汉族，大专文化，个体户，户籍地安徽省安庆市潜山县。 被上诉人（原审原告）：陶祖军，男，1982年2月13日出生，汉族，大专文化，户籍地安徽省合肥市包河区，现住安徽省滁州市凤阳县。 原审被告：合肥鑫乐佳门业有限公司，住所地合肥市肥东县撮镇唐安社区唐安路与大彭路交口，统一社会信用代码91340122MA2PBP5C1B。 法定代表人：张保健，该公司经理。 上诉人合肥瑶海区鸿拓装饰建材经营部（以下简称鸿拓装饰）因与被上诉人陶祖军，原审被告合肥鑫乐佳门业有限公司（以下简称鑫乐佳公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2021）皖1126民初2372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鸿拓装饰上诉请求：撤销一审判决，改判鸿拓装饰退还陶祖军已付货款10300元或发回重审；并由陶祖军承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：1．一审判决认定事实有误，涉案合同目的无法实现是由陶祖军与鸿拓装饰共同原因导致，鸿拓装饰不应当承担违约责任。根据《合同法》第六十条规定，鸿拓装饰自始至终都在积极履行合同义务，反观陶祖军，将尾款拖延至腊月二十六支付，根据一般人常理可得知，此时已临近春节，工厂放假，陶祖军要求按照原先订单制作已不现实。在鸿拓装饰提供其他相近款式供陶祖军挑选的情况下，陶祖军并未在相应时间内作出选择，陶祖军蓄意制造鸿拓装饰的违约，严重有违合同法的诚实信用原则。同时，根据《合同法》第一百一十三条规定，陶祖军不愿意继续履行合同的原因在于经双方协商后其不愿意作出其他款式的选择，即使认定鸿拓装饰构成一定违约，也未曾给陶祖军造成实际损失，陶祖军于一审中未提供证据证明自己的损失，故相应的违约责任不应由鸿拓装饰承担。2．合同并未约定鸿拓装饰违约的条款，陶祖军亦未提交证据证明自身损失，一审法院直接以合同约定的违约金过高并适用合同法司法解释的规定将违约金予以降低，判决鸿拓装饰承担相应违约金，系适用法律错误。3．根据合同第一条约定，陶祖军在确认回单后仍要求更改尺寸，鸿拓装饰有权诉请陶祖军支付相应的工时、交通、测量等费用，鸿拓装饰亦有相应的证据证明陶祖军出尔反尔更改尺寸直接给鸿拓装饰造成的工时、测量等费用支出，导致了原料的部分损耗，陶祖军具有过错，按照合同约定以及《合同法》第一百二十条规定，陶祖军应当承担该条款项下的责任。 陶祖军辩称：合同虽然约定了50%的定金，但法律规定定金是不能超过20%的，陶祖军支付了2000元的定金，当时支付的时候鸿拓装饰没有提出异议，剩余款项也没有约定具体的付款时间，所以陶祖军不存在违约行为。 陶祖军向一审法院起诉请求：一、判令鸿拓装饰、鑫乐佳公司返还已付货款10300元；二、判令鸿拓装饰、鑫乐佳公司支付违约金5150元（违约金为合同总价50%）；三、判令鸿拓装饰、鑫乐佳公司承担陶祖军差旅费、误工费共1000元；四、判令程昭君向陶祖军当面赔礼道歉；五、判令鸿拓装饰、鑫乐佳公司承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2020年11月29日，陶祖军与鸿拓装饰签订销售合同单，约定陶祖军从鸿拓装饰处定制25套木门，总金额为10300元。合同约定陶祖军预先交付50%定金，余款货到现场安装前全部付清，下单生产后不予退换，定金不予退回，如违约客户方需承付供货方总货款金额50%的违约金。陶祖军于2020年11月29日通过鸿拓装饰经营者程昭君向鑫乐佳公司转账2000元，并在销售合同单中约定此款作为定金。2021年1月9日陶祖军向程昭君转账支付余款8300元。后鸿拓装饰和鑫乐佳公司未在陶祖军要求的时间内提供其所需款式，陶祖军要求退还已付货款，鸿拓装饰和鑫乐佳公司至今未返还，故陶祖军来院起诉。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案的被告主体是谁；二、由谁承担违约责任。 一、本案的被告主体是谁。鸿拓装饰辩称案涉买卖合同系安徽木清林门业有限公司与陶祖军签订，但从双方提交的证据和陈述来看，安徽木清林门业有限公司与鸿拓装饰的法定代表人均为程昭君，双方在交易过程中，只是使用了安徽木清林门业有限公司的制式电子回单，案涉销售合同是鸿拓装饰与陶祖军签订，故对鸿拓装饰的辩称意见，不予采纳。 二、由谁承担违约责任。陶祖军和鸿拓装饰均认可该批木门是全款支付后生产，结合双方的聊天记录来看，程昭君虽然催促过陶祖军尽快支付余款下单，但并未告知对方延迟付款的后果，双方于2020年11月29日签订的销售合同也并未约定8300元余款的支付时间。在陶祖军于2021年1月9日上午支付剩余尾款后，程昭君仍然认可能够在月底前完成，后来才告知陶祖军因鑫乐佳公司过年停产的原因导致无法生产，鸿拓装饰给陶祖军更换的款式陶祖军也没有选中，故导致最终合同目的无法实现在于鸿拓装饰在收到货款后无法提供陶祖军原定的货物，相应的违约责任，应由鸿拓装饰承担。定金的金额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同。销售合同单中约定的定金比例过高，且合同中已经载明定金为2000元，视为变更定金合同，故鸿拓装饰辩称陶祖军未按照合同约定交付50%的定金构成违约，不予支持。鸿拓装饰接收订单后，委托鑫乐佳公司加工生产，在陶祖军要求对公转账的情况下，应鸿拓装饰的要求，陶祖军将2000元定金转入鑫乐佳公司账户，鑫乐佳公司并非买卖合同相对方，故鑫乐佳公司不应承担返还货款的责任。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”陶祖军与鸿拓装饰在合同中约定合同总价款50%的违约金过高，结合案件事实及双方过错程度，酌定为合同总价款的20%，即2060元。陶祖军主张差旅费、误工费及要求程昭君向其赔礼道歉的诉讼请求，无证据加以证明，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告合肥瑶海区鸿拓装饰建材经营部于本判决生效后十日内支付原告陶祖军货款10300元；二、被告合肥瑶海区鸿拓装饰建材经营部于本判决生效后十日内支付原告陶祖军违约金2060元；三、驳回原告陶祖军的其他诉讼请求。案件受理费211元，减半收取105.50元，由原告陶祖军负担26.23元，由被告合肥瑶海区鸿拓装饰建材经营部负担79.27元。 本院二审期间，当事人双方未提交新证据。 二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，确定本案二审的争议焦点是：鸿拓装饰是否需要支付陶祖军主张的违约金，若需要，具体数额是多少。 鸿拓装饰上诉主张涉案合同目的无法实现是鸿拓装饰与陶祖军共同原因导致，是陶祖军蓄意制造了鸿拓装饰的违约。因鸿拓装饰与陶祖军于2020年11月29日签订的销售合同也并未约定余款8300元的支付时间，结合鸿拓装饰经营者程昭君与陶祖军的微信聊天记录显示，程昭君虽然催促过陶祖军尽快支付余款下单，但双方未就支付尾款的具体时间达成合意，程昭君亦未告知陶祖军拖延支付尾款的后果；在陶祖军于2021年1月9日上午支付剩余尾款后，程昭君仍然认可能够在月底前完成，后来才告知陶祖军因鑫乐佳公司过年停产的原因导致无法生产，鸿拓装饰给陶祖军更换的款式陶祖军也没有选中，故导致最终合同目的无法实现在于鸿拓装饰在收到货款后无法提供陶祖军原定的货物，鸿拓装饰应当承担相应的违约责任。鸿拓装饰上诉主张陶祖军不能举证证明因其违约行为造成陶祖军的实际损失，一审法院不应判其承担违约责任。因陶祖军向鸿拓装饰支付了2000元定金，即使陶祖军不能举证证明其实际损失，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十七条规定：“债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。”鸿拓装饰应当支付陶祖军违约金2000元。鉴于陶祖军在二审庭审过程中认可其应当支付鸿拓装饰200元的测量费，故鸿拓装饰仍应当支付陶祖军违约金1800元。 综上，对于鸿拓装饰的上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省凤阳县人民法院（2021）皖1126民初2372号民事判决第一项、第三项，即“被告合肥瑶海区鸿拓装饰建材经营部于本判决生效后十日内支付原告陶祖军货款10300元”“驳回原告陶祖军的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省凤阳县人民法院（2021）皖1126民初2372号民事判决第二项，即“被告合肥瑶海区鸿拓装饰建材经营部于本判决生效后十日内支付原告陶祖军违约金2060元”为“上诉人合肥瑶海区鸿拓装饰建材经营部于本判决生效后十日内支付被上诉人陶祖军违约金1800元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费211元，减半收取计105.50元，由上诉人合肥瑶海区鸿拓装饰建材经营部负担80.50元，由被上诉人陶祖军负担25元；二审案件受理费50元，由上诉人合肥瑶海区鸿拓装饰建材经营部负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李传水 审 判 员 邓见阁 审 判 员 王娟娟 二〇二一年七月二十八日 法官助理 周颖竹 书 记 员 夏胜琼 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民法典》 第五百八十七条债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。