抚顺市东洲区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0403民初1164号原告：杜成军，男，汉族。委托诉讼代理人：李忠阳，系辽宁仲领达威律师事务所律师。委托诉讼代理人：王童童，系辽宁仲领达威律师事务所实习律师。被告：抚顺铭安房地产开发有限公司。法定代表人：黄楠，系该公司经理。委托诉讼代理人：王迎春，系辽宁煤都律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘明悦，系辽宁煤都律师事务所实习律师。第三人：辽宁龙宇建设工程有限公司。法定代表人：裕乃德，系该公司经理。委托诉讼代理人：王国庆，系该公司员工。委托诉讼代理人：林克俊，系该公司员工。原告杜成军与被告抚顺铭安房地产开发有限公司（以下简称铭安公司）、第三人辽宁龙宇建设工程有限公司（以下简称龙宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杜成军及其委托诉讼代理人李忠阳、王童童，被告铭安公司的法定代表人黄楠及委托诉讼代理人王迎春、刘明悦，第三人龙宇公司的委托诉讼代理人王国庆、林克俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杜成军向本院提出诉讼请求：1.判令被告铭安公司向原告杜成军支付欠付工程款19666572.9元；2.判令被告铭安公司向原告杜成军支付损害赔偿金，数额按照欠付工程款金额的30%计算为5899971.87元；3.诉讼费169633元、鉴定费150000元,由被告铭安公司承担。事实与理由：2016年4月21日，原告杜成军借用第三人龙宇公司资质，以第三人名义与被告铭安公司签订建设工程施工合同，约定由第三人承包位于抚顺市东洲区工程，承包范围包括土建、装饰、给排水、采暖、电器、防水、门窗工程，总建筑面积为37747.89平方米。合同签订后，由原告杜成军作为实际施工人负责该项目施工。因被告铭安公司拖欠工程款，导致原告杜成军无力继续施工，故诉至法院。原告杜成军有权直接请求被告铭安公司支付工程款告，第三人龙宇公司无权请求支付工程款到其名下。原告杜成军系借用第三人龙宇公司资质承包被告铭安公司发包的滨河城项目，被告与第三人在建设工程施工合同签订时均知悉并认可挂靠一事，原告委托第三人与被告签订合同，被告在订立合同时知情，合同直接约束原、被告。在本案挂靠施工的法律关系下，建设工程施工合同应属无效，依据合同法关于合同无效的相关规定，原告杜成军作为实际施工人，工程均系原告所施工，与第三人龙宇公司无关，被告铭安公司因工程施工而获益，其取得的利益均是原告投入的人力、物力、财力所固化成的建筑物本体，所以被告返还的对象是原告，而第三人在没有任何实际施工投入的情况下，其主张没有合法的请求权基础，无权要求被告返还或折价补偿工程款。即便第三人因另案受到损失，所能主张的也仅是损害赔偿而非支付工程款。第三人为赚取管理费违法出借资质，导致其在法院判决的情况下承担损失，其行为违反法律，其请求不应得到支持。被告铭安公司辩称：双方签订的建设工程施工合同及补充合同应属无效，案涉工程尚未竣工，未经验收合格，原告杜成军对其施工的工程质量尚未承担法定的验收合格义务，其诉求不符合建设工程司法解释第三条关于合同无效后工程经竣工验收合格后才能支付工程款的法定条件，其诉求工程款于法无据，应当依法予以驳回。原告杜成军及第三人龙宇公司并不是滨河城项目的唯一施工人及权利人，博厦公司接手项目后，被告铭安公司退出开发，对博厦公司的开发建设行为并不了解，对原告、第三人的施工状况也未介入，对工程结算情况不知情，无法查明博厦公司是否支付工程款。博厦发包时期工程款为14010265.37元，商混砂浆费2720552.2元，企业管理费、社会保障费、规费、税费合计1449791.9元，水、电、采暖工程3444888.44元，应予以扣除。铭安公司发包期间工程款为32456588元，已付工程款12412476元，垫付的混凝土费用2635200元、水费90000元、电费172800元、水电工程费7076357.6元、采暖工程1721610.32元，取消的楼梯踏步90000元，以房抵工程款8982351.8元，原告杜成军未完成施工的2776314元，原告现金借款3820000元，工程款5%质保金，均应从工程款中扣除。即便是被告铭安公司有未付的少量工程款，关于支付方式也应当按照约定，以房抵顶工程款，并且支付时间应当在竣工验收合格之后。原告杜成军系作为个人申请工程量评估，评估机构进行评估依据的是企业标准，而原告将其承建的案涉工程层层转包分包，根本未对工程建设进行管理和给员工缴纳社保费用等，评估报告所列的企业管理费、规费、社会保障费、税费根本没有实际发生。第三人龙宇公司述称：支持原告杜成军索要工程款的诉求。对于被告铭安公司是否欠付工程款，合同是按照进度给付工程款，第一次拨付工程款的日期是主体封顶，给付工程款的55%的60%。被告讲是固定价格，得出的结果是4300万元，4300万元的55%的60%应该是1400余万元，被告给付了原告1200余万元，还差200余万元。原告杜成军与第三人龙宇公司系挂靠关系，双方约定原告按项目结算价0.7%向第三人缴纳管理费，此案中建设工程款应当支付给第三人，第三人给被告开具发票，扣除水费、管理费及经法院判决并执行给付的工程款，原告提供材料、人工票据后，把结清的工程款逐步给付原告。龙宇公司作为独立请求权第三人，请求判令被告铭安公司给付工程款100万元及利息，诉讼费由被告承担。经审理查明：2011年10月8日，被告铭安公司与东洲区政府签订《东洲大街西局部地块改造协议》，约定由被告铭安公司承担滨河城房地产开发项目。2015年6月24日被告铭安公司与抚顺博厦房地产开发有限公司（以下简称博厦公司）签订《房地产项目转让合同》，约定被告铭安公司将滨河城房地产项目转让给博厦公司。2015年8月1日，博厦公司作为发包方（甲方），第三人龙宇公司作为承包方（乙方）签订承包协议，约定“工程名称：滨河城，承包范围：工程图纸全部内容，建筑面积37877315平方米（以竣工面积为准），工程造价约人民币1亿（以最终结算为准），工程地点抚顺市东洲区东洲大街南口处，承包形式乙方包工包料，开工日期2015年8月2日，竣工日期2016年10月30日，计价执行2008年辽宁省《建设工程计价定额》、《装饰装修工程计价定额》、《安装工程计价定额》，取费标准：施工期《辽宁工程造价信息》公布的月度抚顺市的信息指导价，如信息价格中没有材料、设备价格，由甲乙双方共同认价并确认。人工费按辽宁省或抚顺市最新文件调整，规费按乙方企业规费证计取，社保费由甲方承担，税金随国家及地方政策调整。……甲方分包工程：电梯、消防、弱点、防水、门窗、外墙保温、外墙涂料。”等内容。被告铭安公司于2015年11月30日登报解除与博厦公司签订的《房地产项目转让合同》。2016年4月21日，被告铭安公司作为发包人（甲方），第三人龙宇公司作为承包人（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定“工程名称：滨河城1#、2#、3#楼工程；工程地点：抚顺市东洲区；工程内容：该工程为地上17层地下一层的商住楼，建筑高度为48.8米，其中1-2层为商业，3层以上为住宅，总建筑面积为37747.89平米，目前已施工完成9542.77平米，剩余合同约定施工面积为28223.12平米；结构采用钢筋混凝土框架、剪刀墙全现浇结构；承包范围：土建、装饰、给排水、采暖、电器、防水、门、窗工程（甲方承担煤气工程、消防、电梯工程、商砼材料）；开工日期：2016年4月30日；竣工日期：2016年10月30日；合同价款：已施工完成面积9524.77平米（龙宇公司与博厦合同期间），剩余未施工面积28223.12平米，价格为固定单价1150元/平方米，价格内包括水费、人工费、机械设备费、材料费及不可预见的所有费用（按照最终实际施工面积及面积测算中心测算面积结算）”等内容。2016年6月21日，被告铭安公司作为发包人（甲方），第三人龙宇公司作为承包人（乙方）签订《建设工程施工补充合同》，载明：“1、乙方2015年6月同博厦公司签订建设工程施工合同并自行组织开工建设，截止2016年4月施工面积为9524.77平方米（未达到交付使用标准，最终面积以实际测量面积为准），甲方同意乙方将该工程继续施工至可交付使用标准后，由甲乙双方共同委托评审中心对该面积工程造价进行审核，甲方按评审中心认定后的价格支付该笔工程款。……6、因乙方2016年4月施工面积为9524.77平方米（最终面积以实际测量面积为准）的合同发包方为博厦公司，该部分工程涉及博厦公司合同纠纷问题，需经博厦公司确认并同意支付给乙方后甲方方能支付，甲方在工程竣工后第三次付款时可先行支付该面积9524.77平方米的55%的60%工程款，剩余工程款经博厦公司确认后支付。”2017年7月28日，原告杜成军作为委托方，被告铭安公司作为被委托方签订《工程分包委托书》，约定：“一、委托方同意将滨河城项目后期水电施工工程委托给开发单位—抚顺铭安房地产开发有限公司组织实施；二、被委托方同意按照该项目规划批准的建筑面积、每平方米188元（不含税）承接后期水电施工工程；三、委托方同意被委托方组织的后期水电施工工程款在项目结算总额中扣除；四、2017年6月25日原水电施工单位退出现场后，产生的水电施工工程的材料费、人工费在被委托方承接的后期水电工程中解决。”2018年12月21日，本院作出（2018）辽0403民初180号民事判决，判决主要内容为杜成军向周贤民支付工程款1000000元（工程内容：滨河城工程图纸中的给排水、电气、暖气），该判决现已发生法律效力。2017年9月21日，被告铭安公司作为甲方，原告杜成军作为乙方签订《商混供应补充协议》，约定滨河城项目中商品混凝土由甲方负责采购通供货方进行结算，结算金额在甲方支付乙方工程款时扣除。2017年9月21日，被告铭安公司作为甲方，原告杜成军作为乙方签订《踏步变更补充协议》，约定：甲方同意乙方将楼梯间花岗岩铺装改为抹水泥砂浆，节省材料金额195000元，其中105000元支付给乙方，剩余节省金额归甲方所有，该笔金额在甲方支付乙方工程款时扣除。原告杜成军作为实际施工人以第三人龙宇公司名义承揽施工任务，于2015年8月进入工程现场进行施工，停工时间为2017年11月，于2018年7月撤出工地，将涉案工程移交给被告铭安公司。2018年11月9日，本院作出（2019）辽0403民初2259号民事判决，主要内容为博厦公司向抚顺市泓拓混凝土有限公司支付案涉工程混凝土货款1863715元，铭安公司在上述款项范围内承担连带给付责任。宣判后，铭安公司提出上诉。2021年2月3日，抚顺市中级人民法院作出（2021）辽04民终16号民事裁定，裁定：“准许铭安公司撤回上诉，一审判决自本裁定送达之日起发生法律效力。”2020年8月26日，辽宁天泓工程项目管理有限公司作出《工程造价鉴定报告书》，鉴定项目为对滨河城1-3号楼地下工程2、3号楼门市工程据实进行造价鉴定。鉴定结果：（一）该项目工程造价为13529910.89元，其中包括社会保障费176861.57元，商品混凝土费2692277.6元，商品砂浆费28274.6元。（二）上述工程造价中未包含的工程造价：1、双方争议工程造价为：依据原告主张计算的工程造价为1037040.56元，依据被告主张计算的工程造价为390523.02元，原被告双方争议差额为646517.54元；2、未施工工程预算造价为2524142.67元；3、双方争议未施工工程预算造价为：依据原告主张计算的工程预算造价为472969.20元，依据被告主张计算的工程预算造价为414777.03元，原被告双方争议差额为58192.17元；4、已取消工程预算造价为837584.15元。2020年11月2日，辽宁天泓工程项目管理有限公司作出《工程造价鉴定报告书异议回复书》，鉴定结果：（一）调整后该项目工程造价为13529910.89元，其中包括社会保障费176861.57元，应调整为13619742.35元，其中包括社会保障费177146.11元。原鉴定报告、商品混凝土费和商品砂浆费鉴定结果不变。（二）上述工程造价中未包含的工程造价：1、双方争议工程造价为原鉴定结果不变；2、未施工工程预算造价调整为2562650.28元，原为2524142.67元；3、双方争议未施工工程预算造价为原鉴定结果不变；4、已取消工程预算造价原鉴定报告结果为837584.15元，应调整为837978.83元。原告杜成军和鉴定机构均认可案涉鉴定费用为150000元。本院所确认的上述事实，有建设工程施工合同、建设工程施工补充合同、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、项目承包经营协议、支付龙宇公司工程款明细、工程款领取确认单、工程分包委托书、踏步变更补充协议、滨河城网点立面施工变更协议、图纸、账目核对清单、未动工程清单、滨河城1-3#楼2015年12月前工程情况、工程造价鉴定报告书、异议回复书、鉴定费收据等证据材料在案为凭，这些证明材料已经开庭质证及本院审查，可以采信。本院认为，首先，就案涉合同效力部分，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，原告杜成军作为实际施工人不具备相应资质，借用第三人龙宇公司资质承包案涉工程，案涉合同无效。其次，就工程价款支付问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，原告杜成军已于2018年7月将案涉工程转移占有至被告铭安公司，现原告作为案涉工程实际施工人请求被告给付相应工程款主体资格适格（注：最高人民法院第六巡回法庭在2019年度参考案例第9号-朱天军诉四川中顶建设工程有限公司、乌兰县自然资源局建设工程施工合同纠纷案裁判要点中，提到实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同，因被挂靠方与发包人之间无订立合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的法律关系，故实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条要求被挂靠方承担支付工程款的责任，人民法院不应支持。但实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人有权直接向发包人主张工程款）。故而，被告铭安公司作为发包方应在欠付工程款范围内对实际施工人即本案原告杜成军承担工程款给付责任。对于原告杜成军诉请损害赔偿金一节，应以欠付工程款数额为基数，2018年8月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月20日至实际履行之日部分按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，其余部分不予支持。对于鉴定费150000元，因双方就博厦公司发包期间工程款计算方式未进行约定，由此产生鉴定费用应由双方共同承担，即各承担75000元。而就案涉工程应付工程款数额，具体分为两部分，第一部分为博厦公司发包期间工程款，第二部分为铭安公司发包期间工程款。第一部分为博厦公司发包期间工程款，数额以鉴定报告意见为依据，为13529910.89元，争议焦点（包括鉴定报告争议及扣除项争议）如下：对于鉴定报告中双方争议工程造价，其中30mm厚聚苯乙烯板保温工程、屋面找坡层工程、冬季施工工程，因原告杜成军认可按照被告铭安公司主张计算，本院不持异议，三项工程造价金额共计362942.57元（103217.74元+45293.11元+214431.72元）；其中土方工程、地下室外墙防水，原告杜成军仅提供单方记载的简图及证人证言，本院无法支持，应按照被告铭安公司主张计算，两项工程造价金额共计7207.8元（7207.8元+0元）；其中采用施工方案的计算工程，因原告杜成军提供了施工方案予以证明，本院认可原告主张，该项工程造价金额为293264.62元。对于鉴定报告中双方争议未施工工程造价，其中墙面交接处挂网工程，因双方均认可由原告施工完成，本院不持异议，该项工程造价金额为2106.93元；其中一层住宅楼梯间花岗岩理石地面及踢脚线铺装（委托鉴定范围内），原告杜成军认可该项工程为被告铭安公司施工，但主张施工材料花岗岩系原告购买，材料款为16173.94元，因该节材料款部分双方未另行约定，被告亦未提供有效证据证明该节施工材料由其提供，本院认可该节工程造价为16173.94元。对于被告铭安公司辩称，原告杜成军不是商混的供货方，也未垫付商混费用，商品混凝土、砂浆费2720552.2元应当从工程款中扣除一节，其中被告铭安公司向案外人博厦公司支付1863715元商混费用已经本院（2019）辽0403民初2259号生效判决确认，应予以扣除，其余部分被告未提供有效证据证明由其支付相关费用，本院不予采纳，被告可在证据充分后另行主张。对于被告铭安公司辩称，工程分包委托书证明原告杜成军将第一部分水、电、采暖工程分包给被告施工，故相应工程款3444888.44元应予扣除一节，原告主张双方签订的工程分包委托书系针对整个案涉工程水电工程费用，该节工程包括在内，不应重复计算，因被告未提供有效证据证明双方就该节工程约定单独计算，案涉工程水电工程款在第二部分已整体扣除，故对其该节辩论意见，本院无法采纳。对于被告铭安公司辩称，企业管理费、社会保障费、规费、税费合计1449791.9元应予扣除一节，从建设工程价款的组成部分来看，目前常用的关于建设工程价款组成部分的规定有两个：一是住建部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》第1条第1款规定：“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。”二是原建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行办法》第5条第1款规定：“工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。”二者虽表述不同，但内涵基本一致（注：以上摘自《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书第438页）。因此，就目前而言，建设工程价款包括企业管理费、社会保障费、规费、税费等内容，且被告铭安公司并未提出法律法规依据或相关证据，能够说明案涉实际施工人与正规建设单位间在上述费用支出方面存在明显差异，故对于被告本节中抗辩理由，本院不予采纳。第二部分为铭安公司发包期间工程款，因双方均认可按照固定单价1150元及施工面积28223.12平方米计算为32456588元，本院不持异议，争议焦点（扣除项）如下：对于被告铭安公司辩称，其已支付工程款12412476元、以房抵顶工程款8982351.8元应予以扣除一节，因原告杜成军予以认可，本院不持异议（注：本项裁决只涉及案涉工程款数额抵扣问题，不涉及房屋抵债协议效力、物权变动及过户、第三人异议等事宜，如有争议，可另诉解决）；对于被告铭安公司辩称其支付混凝土费用2635200元应予以扣除一节，因双方签订的商混供应补充合同，已就此节内容作出约定，原告杜成军亦在对账单上予以签字确认，故对于被告该节辩论意见，本院予以采纳；对于被告铭安公司辩称其支付水电费262800元应予以扣除一节，根据其提供原告签字账目核对清单，本院予以采纳，原告杜成军主张应按实际发生费用计算，但其未能提供实际发生费用情况，本院无法支持；对于被告铭安公司辩称水电工程费7076357.6元应予以扣除一节，根据其提供的工程分包委托书，双方约定：“水电工程款在项目结算总额中扣除，原水电施工单位产生的水电施工工程的材料费、人工费在后期水电工程中解决”，因原告向案外人周贤民支付1000000元水电工程费已经本院（2018）辽0403民初180号生效判决确认，故，上述7076357.6元应在扣减1000000元后予以扣除；对于被告铭安公司辩称取消楼梯踏步应扣除90000元，因双方签订的补充合同已就此节内容作出约定，本院予以采纳。对于被告铭安公司辩称采暖工程1721610.32元系被告施工，应予以扣除一节，原告杜成军主张采暖工程确系被告施工，但应包含在双方签订的水电工程分包委托书范围内，故不应扣除，因双方未就该部分工程费用在结算总额中扣除进行约定，被告此节辩论意见证据尚不充分，本院不予采纳；对于被告铭安公司辩称现金借款3820000元应予扣除一节，因与本案非属同一法律关系，本院无法采纳；对于被告铭安公司辩称在其发包期间原告未完工程2776314元应予以扣除一节，因双方均同意按照固定单价计算第二部分整体工程款，再进行扣除的计算方式，故被告铭安公司应就扣除原告未完工程造价承担举证责任，因双方未就该部分工程计算方式进行约定，被告亦明确表示不进行鉴定，其此节辩论意见本院无法采纳，原告杜成军认可未完工程造价为600000元，应予以扣除。对于被告铭安公司辩称应按照工程款5%扣除质保金一节，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，“建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”第八条规定，“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因案涉工程已于2018年7月交付被告，现缺陷责任期已届满，被告此节抗辩意见，本院不予采纳。综上所述，被告铭安公司尚应支付原告杜成军工程款数额为13745294.35元（第一部分：13529910.89元+362942.57元+7207.8元+293264.62元+2106.93元+16173.94元-1863715元，第二部分32456588元-12412476元-8982351.8元-2635200元-262800元-6076357.6元-90000元-600000元）。对于第三人龙宇公司诉请被告铭安公司给付工程款1000000元及利息一节，原告杜成军借用第三人龙宇公司资质承包案涉工程，在原告已向本院主张工程款的前提下，第三人再行主张工程款，主体不适格，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四第三款、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告抚顺铭安房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告杜成军支付工程款13745294.35元及损害赔偿金（以13745294.35元为基数，2018年8月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月20日至实际履行之日部分按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告抚顺铭安房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告杜成军支付鉴定费75000元；三、驳回原告杜成军的其他诉讼请求；四、驳回第三人辽宁龙宇建设工程有限公司的诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费169633元（原告已预交）,由原告杜成军负担65361元，由被告抚顺铭安房地产开发有限公司负担104272元，随上述款项一并给付原告；案件受理费6900元（第三人已预交），由第三人辽宁龙宇建设工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或委托代理人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。审 判 长  宋宝越审 判 员  董琳琳审 判 员  于 雷二〇二一年七月二十六日代理书记员  李 潇