云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）云31民终490号上诉人（原审被告）：瑞丽奥佳煤化房地产开发有限公司，统一社会信用代码915331025718619633，住所地中国（云南）自由贸易试验区德宏片区瑞丽市新安路31号。法定代表人：李致利，系公司执行董事。委托诉讼代理人：孙博，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：邵健菠，男，1970年10月30日生，汉族，本科文化，身份证住址云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：陈奕，云南格元律师事务所律师。特别授权代理。上诉人瑞丽奥佳煤化房地产开发有限公司（下称奥佳煤化公司）因与被上诉人邵健菠商品房预约合同纠纷一案，不服云南省瑞丽市人民法院（2021）云3102民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。奥佳煤化公司上诉请求：1.依法撤销云南省瑞丽市人民法院（2021）云3102民初51号民事判决，并依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2.判决被上诉人承担本案一二审全部诉讼费用。事实和理由：1.本案的基础法律关系并非商品房预约合同法律关系，且被上诉人也并非本案的适格诉讼主体。本案是根据上诉人与昆明安钡佳房地产开发有限公司（以下简称安钡佳公司）、云南奥汇建筑工程有限公司（以下简称奥汇公司）、云南筑达建设工程有限公司（以下简称筑达公司）签订的《抵款协议》约定，上诉人与被上诉人签订《贝叶湾选房确认书》的真实目的是为了抵付奥汇公司欠付筑达公司的工程款，上诉人与被上诉人之间并无房屋买卖的意思表示，仅是将涉案房屋作为代奥汇公司履行工程款债务的一种支付方式，并非通常意义上的房屋买卖，故本案并非商品房预约合同法律关系。同时，本案中工程款债务并没有发生转移，上诉人仅是以房屋代为抵偿债务，并非工程款债权债务法律关系的当事人，被上诉人也并未实际向上诉人支付购房款，故被上诉人并非本案的适格诉讼主体。一审判决的错误认定违反了法律规定，请二审依法纠正。2.本案中，因客观原因导致《抵款协议》及《贝叶湾选房确定书》已无法履行，有关当事人应当回归到原来的工程款债权债务关系，由筑达公司另行向奥汇公司主张工程款。（1）本案涉及的房屋及所坐落的土地存在多轮查封，涉案房屋已无法按约定抵付有关工程债务。此外涉案房屋目前尚未取得商品房预售许可证明，未办理竣工验收备案手续，无法按照《抵款协议》及《贝叶湾选房确定书》签订《商品房购销合同》。故《抵款协议》及《贝叶湾选房确定书》客观上已无法履行。（2）根据上诉人向一审法院提交的最高人民法院公报案例【法院案号（2016）最高法民终字第484号】中的裁判观点：“在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己的义务为依据。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务”。本案中，上诉人并非工程款债权债务法律关系的当事人，上诉人仅是将涉案房屋作为代奥汇公司履行工程款债务的一种支付方式，目前该种支付方式因前述原因导致客观上已无法履行，《抵款协议》的目的已不能实现。故有关当事人应当回归到原来工程款债权债务关系，由筑达公司另行向奥汇公司主张工程款，若按照一审法院认定，便是将奥汇公司的工程款债务转移给上诉人，这明显与本案客观事实不符，损害了上诉人的合法权益。3.一审法院遗漏应当参加案件审理的当事人，且调查程序违反法律规定。（1）安钡佳公司、奥汇公司、筑达公司作为工程款债权债务法律关系中的直接当事人，与本案具有利害关系。而一审法院在工程款债权债务法律关系当事人未参与案件审理的前提下，便认定《抵款协议》中约定的工程款债权债务已消灭。没有任何事实和法律依据。安钡佳公司、奥汇公司在签订《抵款协议》后是否向筑达公司支付过工程款，一审法院对此未进行审查，属认定事实不清。（2）一审法院对筑达公司的调查取证程序不符合法律规定，仅是由法官助理对筑达公司及其法定代表人进行简单的书面询问，便将筑达公司及其法定代表人的书面陈述作为本案的定案依据。根据《中华人民共和国法官法》第六十七条规定：人民法院的法官助理在法官指导下负责审查案件材料、草拟法律文书等审判辅助事务。故法官助理并无单独调查取证的职权，一审法院调查取证程序严重违反法律规定。4.被上诉人并未提供证据证明其有权受让涉案房屋，且被上诉人与筑达公司存在恶意转移财产，损害第三方合法权益的行为。（1）被上诉人并非工程款债权债务法律关系的当事人，而筑达公司才是真正的工程款债权人。在案件审理过程中，被上诉人并未提供证据证明筑达公司的全部股东情况以及其股东是否同意由筑达公司将涉案房屋的签约权利转移给被上诉人。被上诉人也未提供筑达公司的决策文件证明其有权受让涉案房屋，违反《中华人民共和国公司法》规定。虽然筑达公司的另一股东熊梓亦陈述其与被上诉人为夫妻关系，但案件审理过程中，被上诉人并未提供证据证明其与熊梓亦存在夫妻关系。一审法院在审理过程中并未查明以上案件事实。（2）经上诉人查询，筑达公司还涉及其他债务纠纷案件未了结，因此在本案所涉房屋抵付过程中，被上诉人与筑达公司存在恶意转让公司财产，损害第三方合法权益及损害国家税收等利益的行为。5.一审判决错误，本案的案件受理费不应由上诉人承担。在本案审理过程中，被上诉人当庭增加要求确认双方签订《贝叶湾选房确认书》合法有效的诉讼请求。但是上诉人并未否认与被上诉人签订的《贝叶湾选房确认书》的效力，只是由于客观原因导致无法履行，而一审判决却重复确认《贝叶湾选房确认书》的效力，明显属于判决错误。并且一审判决驳回了被上诉人的其他诉讼请求，所以本案的案件受理费不应当由上诉人承担。综上所述，上诉人认为本案一审判决严重违背了客观事实，违反法律的相关规定，严重损害了上诉人的合法权益，请二审法院查清案件事实，依法公正判决。邵健菠辩称，1.上诉人第一点上诉理由不成立。一审中已经查实2014年11月24日双方签订《贝叶湾选房确认书》，2015年1月，邵健菠已履行工程款与购房款协议书，并签订《贝叶湾选房确认书》，支付了购房款。2015年3月17日，上诉人向邵健菠开具了购房款收据，上述三个法律事实表明双方之间存在房屋买卖合同关系，《贝叶湾选房确认书》的性质为预约合同，合法有效。2.上诉人的第二点上诉理由不成立，没有任何法律依据。涉案的房屋、土地被查封，不影响本案的《贝叶湾选房确认书》的有效性、合法性。上诉人提出法律关系应回归建筑合同法律关系及以案外人的资信状况否认《贝叶湾选房确认书》的效力的观点没有法律和事实依据。3.上诉人的第三点上诉理由不成立。本案中选房确认书中的双方为上诉人与被上诉人，不存在遗漏其他当事人，被上诉人主体适格。4.本案应当履行《贝叶湾选房确认书》，而不是履行《抵款协议》。《抵款协议》及《购房款收据》证明被上诉人已履行支付《贝叶湾选房确认书》购房款的义务且该购房款已得到上诉人的确认。《抵款协议》中已明确一旦上诉人开具购房款收据后，双方工程款项结清，也就是说《抵款协议》已经履行，但上诉人尚未履行《贝叶湾选房确认书》。邵健菠向一审法院起诉请求：1.判令奥佳煤化公司继续履行《贝叶湾选房确认书》，按照约定交付房屋，并为邵健菠办理瑞丽江花园Ⅱ期贝叶湾2栋A单元1302号（合同编号：SJB005）房屋不动产权证书。2.本案诉讼费、保全费、保全担保或保险费、公告费、差旅费、律师费以及其他费用由奥佳煤化公司承担。邵健菠一审当庭增加诉讼请求：3.确认《贝叶湾选房确认书》效力。一审法院认定事实：奥佳煤化公司系案涉房屋贝叶湾2栋A单元1302号的开发商。2014年11月24日，邵健菠作为乙方与奥佳煤化公司作为甲方签订《贝叶湾选房确认书》（合同编号：SJB005），约定乙方选取的房源位于2栋A单元1302号，参考建筑面积约128.63平方米；乙方选取房源建筑面积单价为2750元/平米，房屋总价353733元，乙方在选房当天交纳选房认筹款353733元；在乙方交纳认筹款后，甲方不得将该套房屋转售他人，如甲方违约，则按乙方所交纳项双倍返还于乙方；甲方将开具收款收据及选房确认书为购房凭证；乙方应在接到甲方通知之日起七日内办理《商品房购销合同》及后续购房手续，如未按时办理相关手续，视为乙方违约，甲方有权将该房屋另行处理；签订《商品房购销合同》后，本选房确认书自行作废，其他详细约定按签订的《商品房购销合同》内容执行等内容。同日，邵健菠、奥佳煤化公司之间就另外四套同项目房屋签订内容相似的选房确认书。2015年1月22日，奥佳煤化公司作为丁方与甲方案外人安钡佳公司、乙方筑达公司、丙方奥汇公司共同签订《抵款协议》。该协议中确定：乙方为甲方下属公司丙方承建装饰工程，截止2014年5月12日丙方仍欠乙方工程款1701792元；甲方同意由其子公司丁方所开发的德宏州瑞丽市瑞丽江花园Ⅱ期—贝叶湾1栋A单元1301号、1302号，2栋A单元1302号、1201号、1301号房屋共5套，总计651.65平方米计人民币1792039元；该房屋总价格经双方确认，不因任何因素而另行调整，用于抵付其下属公司丙方所欠乙方工程款，差额部分待甲方开盘时订立正式商品房购销合同后一次性支付。丁方保证房产合法、权属清楚、无权利瑕疵并拥有绝对所有权，丁方保证在该房屋过户时积极提供协助。丁方与乙方或乙方指定的自然人邵建波（即本案邵健菠）另行订立商品房购销合同，合同内容与本协议保持一致。丁方与乙方或乙方指定的自然人邵建波订立正式商品房购销合同后，丁方提供相应购房发票给乙方或乙方指定的自然人邵建波，乙方提供相应工程发票给丙方，双方工程款项结清。该房屋买方应交的税费及配套费等由乙方或乙方指定的自然人邵建波自行缴纳。该协议所涉各方均在协议文本中加盖公章，邵健菠作为乙方筑达公司的委托代理人进行签名。2015年3月17日，奥佳煤化公司向案外人筑达公司出具收据，载明已收到五份选房确认书涉及的全部款项。案外人云南筑达环境艺术工程有限公司（现更名为筑达公司）向一审法院陈述《抵款协议》系该公司签订；该公司授权邵健菠与奥佳煤化签订五份《贝叶湾选房确认书》并对邵健菠提起本案诉讼无异议，同意由邵健菠向奥佳煤化公司主张《贝叶湾选房确认书》所涉权利；《抵款协议》所涉的1701792元工程款债权在奥佳煤化公司于2015年3月17日出具1701792.88元购房款收据时已实现。另查明：奥佳煤化公司开发的瑞丽江花园Ⅱ期“贝叶湾”项目于2016年2月4日取得《建筑工程施工许可证》，现尚未办理竣工验收备案手续。该项目至今未取得《商品房预售许可证》和《商品房现售前备案》。截止本案法庭辩论结束时，邵健菠、奥佳煤化公司就案涉房屋未签订商品房购销合同，也未交付房屋。再查明：截止本案法庭辩论终结时，案涉商品房及房屋坐落的整宗土地因其他案件处于查封状态。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引发的民事纠纷，故本案应当适用当时的法律、司法解释的规定进行规范。本案系商品房预约合同纠纷，立案时案由选择为房屋买卖合同纠纷不当，予以纠正。双方当事人之间主要争议为《贝叶湾选房确认书》的性质、效力及该协议是否具备实际履行的条件，综合评判如下：邵健菠、奥佳煤化公司双方对《贝叶湾选房确认书》（以下简称为选房确认书）与奥佳煤化公司、案外人安钡佳公司、筑达公司、奥汇公司共同签订的《抵款协议》具有关联不持异议。该抵款协议约定案涉房屋的对价用于抵付奥佳煤化公司的关联公司差欠筑达公司的工程款、差额部分在房屋开盘时订立正式商品房购销合同后一次性支付即建立新的预约购买商品房债权债务关系以消灭原有的工程款债权债务关系。邵健菠、案外人筑达公司均确认选房确认书中认筹款已按抵款协议约定由工程款抵付，奥佳煤化公司也于2015年3月17日开具收到该五份选房确认书涉及的1701792.88元购房认筹款收据。案外人筑达公司亦表明在奥佳煤化公司出具收条之时其享有的工程款债权已被邵健菠享有的选房确认书合同权利取代并同意邵健菠以其个人名义向奥佳煤化以提起诉讼方式主张权利，《抵款协议》中的工程款债权已消灭。故《抵款协议》、选房确认书均系各方当事人真实意思表示，不具备无效情形，合法有效，五份选房确认书中买方的1701792元支付义务已通过消灭筑达公司1701792元工程款债权予以履行。该选房确认书虽对当事人的姓名或名称、房号、暂定建筑面积、暂定价款等进行了约定，但未对交房及办证时间、违约责任等直接影响双方权利义务的重要条款予以明确。同时还约定，邵健菠在接到奥佳煤化公司通知后办理《商品房购销合同》及后续购房手续，在合同签订后选房确认书自行作废。上述情况表明邵健菠、奥佳煤化公司有将来订立正式商品房预售或销售合同的意思表示，双方签订选房确认书是为将来签订正式合同所做的预约，性质上应为预约合同。预约合同不是商品房预售合同，也不是商品房买卖合同，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，是针对商品房预售合同作出的规定，商品房预约合同并不以出卖人取得预售许可证明为前提条件。因此，本案选房确认书乃是邵健菠、奥佳煤化公司双方自愿平等协商签订的合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。邵健菠、奥佳煤化公司一致确认案涉商品房尚未竣工验收，尚无商品房预售许可及人民法院多轮查封的权利负担。故，订立正式商品房预售或买卖合同的合同目的尚不具备履行的客观条件，邵健菠不要求解除该预约合同退还已付款项而选择确认合同效力系其对自身民事权利行使方向的自由决策，予以支持。诚如前述，目前案涉项目还不具备签订商品房预售或买卖合同的客观条件，案涉合同虽有效但不具备强制履行内容，一审法院仅对合同效力予以确认，有关给付部分的诉讼请求不予支持，邵健菠可待合同履行客观条件成就后另行提起给付诉讼。双方在合同中未约定邵健菠诉讼请求中涉及的差旅费、律师费等由奥佳煤化公司承担，故对应诉讼请求于法无据，不予支持。奥佳煤化公司关于邵健菠不是本案适格诉讼主体的抗辩主张于法不符，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、确认原告邵健菠与被告瑞丽奥佳煤化房地产开发有限公司于2014年11月24日签订的《贝叶湾选房确认书》（合同编号：SJB005）合法有效；二、驳回原告邵健菠其他诉讼请求。案件受理费6606元，由被告瑞丽奥佳煤化房地产开发有限公司负担”。二审中，上诉人没有提交新证据。被上诉人邵健菠提交结婚证、户口本复印件各一份，欲证明本案被上诉人邵健菠与熊梓亦系夫妻。经质证，上诉人奥佳煤化公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，被上诉人提交的证据能够证实邵健菠与熊梓亦系夫妻关系，本院予以采纳。二审经审理查明，上诉人奥佳煤化公司系案涉房屋贝叶湾2栋A单元1302号的开发商。2014年11月24日，上诉人奥佳煤化公司作为甲方与被上诉人邵健菠作为乙方签订《贝叶湾选房确认书》（合同编号：SJB005），约定乙方选取的房源位于2栋A单元1302号，参考建筑面积约128.63平方米；乙方选取房源建筑面积单价为2750元/平米，房屋总价353733元，乙方在选房当天交纳选房认筹款353733元等内容。同日，邵健菠、奥佳煤化公司之间就另外四套同项目房屋签订内容相似的选房确认书。2015年1月22日，奥佳煤化公司作为丁方与甲方案外人安钡佳公司、乙方筑达公司、丙方奥汇公司共同签订《抵款协议》。该协议中约定：乙方为甲方下属公司丙方承建装饰工程，截止2014年5月12日丙方仍欠乙方工程款1701792元；甲方同意由其子公司丁方所开发的德宏州瑞丽市瑞丽江花园Ⅱ期—贝叶湾1栋A单元1301号、1302号，2栋A单元1302号、1201号、1301号房屋共5套，总计651.65平方米计人民币1792039元；该房屋总价格经双方确认，不因任何因素而另行调整，用于抵付其下属公司丙方所欠乙方工程款，差额部分待甲方开盘时订立正式商品房购销合同后一次性支付。丁方保证房产合法、权属清楚、无权利瑕疵并拥有绝对所有权，丁方保证在该房屋过户时积极提供协助。丁方与乙方或乙方指定的自然人邵建波（即本案邵健菠）另行订立商品房购销合同，合同内容与本协议保持一致。丁方与乙方或乙方指定的自然人邵建波订立正式商品房购销合同后，丁方提供相应购房发票给乙方或乙方指定的自然人邵建波，乙方提供相应工程发票给丙方，双方工程款项结清。该房屋买方应交的税费及配套费等由乙方或乙方指定的自然人邵建波自行缴纳。该协议所涉各方均在协议文本中加盖公章，邵健菠作为乙方筑达公司的委托代理人进行签名。2015年3月17日，奥佳煤化公司向案外人筑达公司出具收据，载明已收到五份选房确认书涉及的款项1701792.88元。奥佳煤化公司开发的瑞丽江花园Ⅱ期“贝叶湾”项目于2016年2月4日取得《建筑工程施工许可证》，现尚未办理竣工验收备案手续。该项目至今未取得《商品房预售许可证》和《商品房现售前备案》。邵健菠、奥佳煤化公司就案涉房屋未签订商品房购销合同，也未交付房屋。案涉商品房及房屋坐落的整宗土地因其他案件处于查封状态。本院认为，本案系商品房预约合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。本案中，双方提交的书面证据和陈述能够证实，双方签订《贝叶湾选房确认书》系按安钡佳公司、澳汇公司、筑达公司、奥佳煤化公司以物抵债而签订的《抵款协议》约定由奥佳煤化公司与邵建波签订，邵建波仅是《抵款协议》中约定的签订《贝叶湾选房确认书》的指定自然人，并非《抵款协议》的债权权利人和《贝叶湾选房确认书》的合同相对人，《贝叶湾选房确认书》系抵销筑达公司的债权，故合同相对人仍然是筑达公司，邵建波不是本案的适格原审原告，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销云南省瑞丽市人民法院（2021）云3102民初51号民事判决；二、驳回邵健菠的起诉。一审案件受理费6606元，退还一审原告邵健菠；上诉人瑞丽奥佳煤化房地产开发有限公司预交的二审案件受理费6606元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 王 军审判员 桂云燕审判员 王 云二〇二一年七月十九日书记员 刘 佳