广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10053、10054号上诉人[原审（2020）粤0113民初11793案被告、（2020）粤0113民初12172号案原告]：广州拓博医疗器械有限公司，住所地广州市番禺区大石街南大公路136号2栋811。法定代表人：张宝珍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄沛明，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄佩芬，北京市盈科（佛山）律师事务所实习人员。被上诉人[原审（2020）粤0113民初11793案原告、（2020）粤0113民初12172号案被告]：钟某梅，女，汉族，现住广州市番禺区钟村镇毓秀西路丽景楼2座306房。上诉人广州拓博医疗器械有限公司（以下简称拓博公司）因与被上诉人钟某梅劳动合同纠纷两案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初11793、12172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员何润楹独任审理，先后于2021年6月15日、2021年7月1日公开开庭审理了两案。上诉人拓博公司委托诉讼代理人黄沛明、被上诉人钟某梅到庭参加诉讼。两案现已审理终结。拓博公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回钟某梅的全部诉讼请求；2.改判拓博公司无需向钟某梅支付违法解除劳动合同的赔偿金15600元；3.本案一审及二审诉讼费用由钟某梅承担。上诉的主要事实和理由：钟某梅在拓博公司处从事人事行政工作，负责签订和保管劳动合同，其知晓劳动合同法等有关规定。钟某梅入职后应当依职权与其本人在内的所有职工签订劳动合同。现因钟某梅过失而未签订劳动合同，拓博公司在此过程中无过错，不应承担不利的法律后果，拓博公司无需向钟某梅支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。庭审中，拓博公司向本院补充上诉意见，主要内容如下：一、一审法院认定拓博公司应当支付钟某梅未签订书面劳动合同的二倍工资差额，没有事实和法律依据。1.拓博公司与钟某梅事实上已经签署劳动合同，钟某梅歪曲事实提起诉讼涉嫌虚假诉讼。钟某梅为负责劳动合同签订和保管的人事行政专员，其曾于2020年4月26日向拓博公司员工主张过劳动合同未续签，证明双方在2019年已经签署劳动合同。钟某梅未履行其职责并落实2020年度劳动合同签署工作，因此拓博公司无需支付2020年度的双倍工资。2.即便认定双方未签署劳动合同，相应责任也不应由拓博公司承担。钟某梅为负责员工劳动合同签订的人事行政，其熟悉劳动合同法等法律，因钟某梅导致双方未签署劳动合同，应由钟某梅自行承担相应责任。二、拓博公司无需向钟某梅支付违法解除劳动合同的赔偿金。拓博公司并非单方无故辞退钟某梅。双方一直处于协商解除劳动关系的状态，拓博公司无需支付违法解除劳动合同的赔偿金。退一步讲，双方就劳动者离职原因均未能举证，因此可视为由用人单位提出经双方协商一致解除劳动合同，拓博公司仅需支付解除劳动合同的经济补偿金。三、拓博公司无需向钟某梅支付跟单提成。双方从未约定过跟单提成。钟某梅在庭审时所称的《外贸部业绩提成制度》仅约定促成业务的提成，并未约定跟单情形下钟某梅享有提成。即使法院认定拓博公司应当支付跟单提成，也应当尊重拓博公司的薪酬决定权。拓博公司的法定代表人已经在微信中告知钟某梅跟单标准还未定，即双方自始没有约定跟单的计付标准，且拓博公司落实跟单提成的计算标准以员工韩某制定的计算方式为准。而韩某也表明杨某提出的《外贸部业绩提成制度》针对的是业务员，目前跟单提成按照利润的千分之一计算。据此，拓博公司请求支持其上诉请求。被上诉人钟某梅二审答辩称：一、钟某梅入职拓博公司时任职行政文员，起始工作岗位不包括签订与保管劳动合同。入职后五天，拓博公司法定代表人通过微信聊天方式安排钟某梅协助韩某负责公司员工签订合同事宜及其他人事行政工作，但钟某梅仅为协助，对于公司员工劳动合同签订及相关人事行政工作方面无决定权限，故拓博公司应当向钟某梅支付未签订劳动合同的二倍工资差额。二、钟某梅于2019年4月22日至2020年4月30日期间在拓博公司任职，工作期间认真负责，得到了拓博公司法定代表人的肯定和表扬，并不存在失职或不胜任工作的情况。钟某梅系因外贸跟单提成问题被辞退，属于无故辞退，拓博公司应当向钟某梅支付违法解除劳动合同的赔偿金。三、钟某梅于2020年3月开始兼职外贸跟单工作。拓博公司法定代表人允诺按照《外贸部业绩提成制度》给予钟某梅提成。四、一审法院判决拓博公司向钟某梅支付未签订劳动合同的二倍工资差额，认定事实清楚，适用法律正确。拓博公司称已与钟某梅签订书面的劳动合同，没有提交任何的证据予以证明。钟某梅参加相关的讲座，不能据此证明钟某梅的工作岗位和职责是负责劳动合同的签订和保管，亦与认定双方是否签署劳动合同无关。2020年4月26日钟某梅与韩某微信聊天记录，是钟某梅知悉被辞退后，试图与拓博公司协商违法辞退赔偿事宜，不能据此推定双方已签署劳动合同。拓博公司也没有提交双方签订的劳动合同。钟某梅与韩某于2020年4月24日的聊天记录系钟某梅向韩某请示公司其他员工签订劳动合同的事宜，可见，钟某梅并无决定签署劳动合同的权限。拓博公司从未要求钟某梅保管公司的劳动合同，亦没有交给钟某梅保管。钟某梅入职时双方约定试用期三个月，拓博公司明确告知试用期不签劳动合同，后来钟某梅再三提示拓博公司签订劳动合同，但被公司以要考核为由暂缓签订劳动合同。拓博公司提交2020年8月的员工会议考勤签到表不能证明会议是否召开无法证明会议的内容。综上，请求二审法院驳回拓博公司的上诉请求。钟某梅向一审法院提出诉讼请求：1.判令拓博公司支付2019年5月22日至2020年4月21日未签订劳动合同二倍工资差额56618元；2.判令拓博公司支付2019年4月22日至2020年4月30日违法解除劳动合同赔偿金15600元；3.判令拓博公司支付2020年3月23日至2020年4月30日提成50431元。拓博公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令拓博公司无需向钟某梅支付违法解除劳动合同的赔偿金15600元；2.本案诉讼费全部由钟某梅承担。一审法院认定事实：钟某梅于2019年4月22日入职，先任行政文员一职，后于2020年3月21日开始兼任跟单一职。钟某梅的工作范畴为建立完善员工手册、员工请假单、新员工入职手册；员工工作考核评分，每月一评。钟某梅试用期（三个月）工资为4500元/月，转正后综合工资为5200元/月。2019年4月至2020年4月的实发工资为1636元、3750元、3571元、4561元、3741元、3875元、4156元、2895元、4392元、4778元、4728元、4728元、4608元。钟某梅离职前12个月平均工资为4577.34元。拓博公司在2020年4月24日通过微信向钟某梅提出解除劳动合同，理由为钟某梅不胜任行政专员工作。钟某梅最后任职时间为2020年4月30日。双方对于钟某梅与拓博公司于2019年4月22日至2020年4月30日存在劳动关系均无异议，一审法院予以确认。因确认劳动关系等问题，钟某梅于2020年6月3日向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认拓博公司与钟某梅2019年4月22日至2020年4月30日存在劳动关系、拓博公司支付钟某梅2019年5月22日至2020年4月30日未订立书面劳动合同二倍工资差额55800元、赔偿金15600元、2020年3月23日至2020年4月30日跟单提成40000元。2020年6月30日，该仲裁委员会作出穗番劳人仲案〔2020〕4538-4539号非终局《仲裁裁决书》，裁决：1.确认拓博公司与钟某梅2019年4月22日至2020年4月30日存在劳动关系。2.拓博公司支付钟某梅违法解除劳动合同的赔偿金15600元。3.驳回钟某梅的其他仲裁请求。双方均不服仲裁裁决，遂在法定期限内向一审法院起诉。对于双方有争议事项，一审法院认定情况如下：一、关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。钟某梅主张，双方没有签订劳动合同，拓博公司应当依法支付其未签订劳动合同的二倍工资差额。拓博公司主张，其有与钟某梅签订劳动合同，劳动合同由钟某梅保管，现在无法找到。仲裁庭审中，拓博公司主张一直都有与全体员工签订书面劳动合同，钟某梅入职后故意没有为自己办理签订书面劳动合同的工作，因而双方没有签订劳动合同的责任在于钟某梅。一审法院认为，拓博公司主张双方有签订劳动合同，因劳动合同由钟某梅保管，故其无法提供，但拓博公司并未提交相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，且与其在仲裁庭审中的陈述自相矛盾，故一审法院对拓博公司的主张不予采信。虽然根据双方确认的证据2019年4月26日钟某梅与法定代表人张宝珍的微信聊天记录，可见钟某梅入职拓博公司处第五天开始，拓博公司的法定代表人已安排钟某梅负责公司员工签订合同事宜及其他相关的人事行政工作，但从双方确认的证据2019年5月10日钟某梅与韩某的微信聊天记录：钟某梅“飞哥，我把劳动合同打印出来订好呀。有试用期的签不签，之前好像听罗姐说转正后再签”，韩某回复“打印吧，试用期的暂缓”，可知签订劳动合同的决定权并不在钟某梅，钟某梅无权决定是否签署劳动合同。因此，拓博公司未与钟某梅签订劳动合同的责任不在钟某梅，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，拓博公司应向钟某梅支付2019年5月22日至2020年4月21日未签订劳动合同的二倍工资差额。未签订劳动合同的二倍工资差额数额应为：3750元÷30×9+3571元+4561元+3741元+3875元+4156元+2895元+4392元+4778元+4728元+4728元+4608元÷30×21=45775.6元。故钟某梅主张拓博公司应向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额，于法有据，一审法院予以支持，但对于超过一审法院确定数额部分，没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。二、解除劳动合同的问题。钟某梅主张，拓博公司违法解除其的劳动合同，应当向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。拓博公司主张，因为钟某梅未到公司上班2周，钟某梅又要求加薪，无法指挥钟某梅，虽然公司安排的工作钟某梅做得很好，但其认为钟某梅在公司分忧解担方面没有体谅公司，反而要求加薪，故其就让钟某梅别干了，双方最终于2020年4月30日解除劳动合同。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，鉴于拓博公司无提供充分依据予以证明其解除与钟某梅劳动关系的合法合理性，其应当承担举证不能的不利后果，一审法院予以采信钟某梅主张的解除劳动关系情形，即拓博公司于2020年4月30日违法解除钟某梅的劳动关系。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的有关规定，拓博公司应向钟某梅支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于违法解除劳动合同的赔偿金数额为：4577.34元×1.5个月×2倍=13732.02元。故钟某梅主张拓博公司应向其支付违法解除劳动合同赔偿金，于法有据，一审法院对合理范围内的数额予以支持，并对拓博公司关于无须向钟某梅支付解除劳动关系经济赔偿金的诉求不予支持。三、跟单提成的问题。钟某梅主张，拓博公司于2020年3月开始临时要求其做跟单工作，其销售额分别为2020年3月份844942元，2020年4月份836126.24元，公司法定代表人曾在微信上承诺按外贸部业绩提成制度计付提成，故拓博公司应当向其计发跟单提成50431元。拓博公司主张，其确认钟某梅陈述的跟单销售额，该订单的净利润为253538元；但2020年3月23日前的首单均是由法定代表人谈的，后续的跟进及合同拟定工作才交给钟某梅，根据行业规则，应该都算是公司法定代表人达成的订单，不算是钟某梅达成的；虽然法定代表人在微信上承诺按外贸部业绩提成制度计付提成，但钟某梅并非业务员，其只负责跟单工作，没有单独的跟单员标准，故要重新制定标准，提成的计算方式应按净利润的1‰。一审法院认为，根据双方确认的证据2020年4月13日钟某梅与法定代表人张宝珍的微信聊天记录：钟某梅“谢谢张总，能不能问一下，这个跟单提成按什么算的？”张宝珍“我们有个跟单提成，最早是杨某提出来的跟单提成方案即外贸部业绩提成制度，我看下，总之，跟的越多，提成越高”，庭审中双方均确认杨某提出来的跟单提成方案即外贸部业绩提成制度，可见拓博公司法定代表人已在微信上承诺钟某梅其跟单工作按外贸部业绩提成制度计付提成，现拓博公司确认钟某梅陈述的跟单销售额，但又主张钟某梅不是业务员不适用外贸部业绩提成制度，明显有违诚实信用原则，一审法院不予采信。根据双方确认的外贸部业绩提成制度显示：月业绩额60万-100万人民币的提成比例为3%，标准提成比例的前提条件是利润率在20%-40%之间，若利润率低于20%，则提成比例标准在标准提成比例上相应折扣，但不低于1%。一审法院结合钟某梅的月销售额、拓博公司陈述的净利润数额等情节，酌定钟某梅提成比例为1.5%，故拓博公司应向钟某梅支付跟单提成数额为：（844942元+836126.24元）×1.5%=25216.02元。故钟某梅主张拓博公司应向其支付跟单提成，有事实和法律依据，一审法院对合理范围内的数额予以支持。一审法院认为，钟某梅、拓博公司依法建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2021年1月20日作出判决，判决：一、钟某梅与拓博公司于2019年4月22日至2020年4月30日期间存在劳动关系。二、拓博公司于判决生效之日起五日内向钟某梅支付未签订劳动合同的二倍工资差额45775.6元、违法解除劳动合同赔偿金13732.02元、跟单提成25216.02元。三、驳回钟某梅的其他诉讼请求。四、驳回拓博公司的全部诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费20元，均由拓博公司负担。二审中，拓博公司围绕其上诉提交新证据如下：1.张宝珍与钟某梅微信聊天记录；2.韩某与钟某梅微聊天记录（2019年10月8日、9日），证据1-2拟共同证明钟某梅是负责签订和保管劳动合同的人事行政专员，多次利用公费参加以劳动合同法为内容的讲座培训，熟悉关于劳动合同法等有关规定。3.韩某与钟某梅微信聊天记录（2020年4月26日），拟证明钟某梅自认已经与拓博公司签订2019年度的劳动合同。4.韩某与钟某梅微信聊天记录（2019年7月23日）；5.员工会议考勤签到表，证据4-5拟共同证明钟某梅于2019年7月23日回复韩某下个月回公司的时候签订劳动合同，后拓博公司于2019年8月2日召开前述会议，钟某梅作为负责劳动合同签订和保管的人事行政专员，应于会议结束日倒签劳动合同。钟某梅对于上述证据发表质证意见称：对于证据1-5的真实性、合法性认可，关联性不认可，证明内容不认可。虽然拓博公司法定代表人安排钟某梅签订劳动合同，但该项工作只是协助韩某。韩某长期负责人事及财务的工作，其相当于行使总经理的职责。法定代表人让钟某梅给韩某报名参加劳动法讲座，韩某也参加了讲座培训。证据1-2不能证明双方签订了合同，也证明不了钟某梅负责该项工作。证据3是韩某告诉钟某梅试用期不用签订合同的，钟某梅没有决定权。韩某保管公章，负责劳动合同的签订，具有决定权。证据4无法证明双方签订了劳动合同。公司内不止钟某梅没有签订合同。员工试用期后还需要考试。拓博公司庭后还提交了员工曾优*、黄子*的劳动合同，证明两人均与拓博公司签订了书面的劳动合同。钟某梅对此质证认为，上述两人的劳动合同均是事后补签的。本院经审查认为，钟某梅是拓博公司的人事行政人员，其负责提示公司的管理人员与员工签订劳动合同。拓博公司提交的张宝珍、韩某与钟某梅的微信聊天记录本院予以采纳。拓博公司提交的员工会议考勤签到表与争议事实无关，本院不予采纳。拓博公司提交的上述证据3韩某与钟某梅于2020年4月26日微信聊天的内容为：（钟某梅）“飞哥，关于公司要我下月离职，有以下几个问题：1.公司没有提前30天通知我，需支付一个月的代通知金，及现在满一年零几天，需付1.5个月的赔偿金；2.劳动法规定，不到一年期限的劳动合同，试用期为一个月，需补两个月及3个月的社保；3.按劳动法，合同没有续签，第二个月起需付双倍工资，即2-4月共3个月；4.关于跟单的提成怎么定的”（钟某梅）“那天休了半天年假，还有4.5天，这个月剩下的几天休年假？”（韩某）“亲，就只补一个月工资作为离职补偿；年假的话，没有5天的那么多，要根据天数折算；你是去年4月下旬入职的，实际工作月份为5-12月，所以2019年能休年假是：5*8/12=3.3天”一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于拓博公司应否向钟某梅支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。首先，从双方提交的微信聊天记录反映，钟某梅曾向拓博公司提出过签订书面劳动合同，拓博公司管理人员也回复表示同意。据此反映钟某梅已尽到其岗位职责，提示拓博公司与其签订劳动合同。拓博公司上诉主张钟某梅未尽工作职责，存在过错，与事实不符，本院不予采纳。钟某梅在2020年4月26日向拓博公司管理人员发送的微信中，钟某梅主张拓博公司未与其续签劳动合同，要求拓博公司支付2月至4月共三个月的二倍工资差额。据此内容反映，钟某梅承认双方未签订劳动合同的状态为2020年2月至4月。拓博公司主张双方曾签订了书面的劳动合同与钟某梅微信内容相吻合，本院予以采信。拓博公司应支付钟某梅未签订书面劳动合同的二倍工资差额为12681.6元（4728元+4728元+4608元÷30×21天）。一审认定事实有误，本院予以纠正。拓博公司上诉请求无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，证据不充分，本院不予支持。关于拓博公司应否向钟某梅支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题。拓博公司与钟某梅因为跟单提成发生争议。拓博公司向钟某梅发出辞退的意思表示。拓博公司辞退钟某梅的理由不符合法律规定。一审认定拓博公司违法解除劳动合同，判令拓博公司支付解除劳动合同的经济赔偿金正确，本院予以维持。拓博公司上诉称双方为协商一致解除，与事实不符，本院不予采信。拓博公司上诉请求无需支付经济赔偿金，本院不予支持。关于提成的问题。拓博公司在安排钟某梅从事跟单工作时，已向钟某梅提示跟单业务提成的方式。拓博公司主张双方未作约定，与事实不符。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在修改涉及劳动者切身利益的劳动报酬等制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。拓博公司改变提成的计算基数及比例应得到钟某梅的认可，或者依照上述法律规定，与职工代表或者全体职工讨论，协商确定，制定、修改提成制度。钟某梅对拓博公司变更提成的计算基数有异议。拓博公司拒绝按照双方之前的约定支付提成，理由不成立，本院不予支持。一审按照钟某梅的完成情况，结合拓博公司的提成制度，判令拓博公司向钟某梅支付提成，并无不当，本院予以维持。综上所述，一审认定事实有误，本院予以纠正。拓博公司上诉理由部分成立，对其上诉相应请求，本院予以支持，对其理由不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初11793、12172号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初11793、12172号民事判决第三项、第四项；三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初11793、12172号民事判决第二项为：广州拓博医疗器械有限公司于本判决生效之日起五日内向钟某梅支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额12681.6元、违法解除劳动合同的经济赔偿金13732.02元、跟单提成25216.02元；四、驳回钟某梅的其他诉讼请求。五、驳回广州拓博医疗器械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一、二审案件受理费各20元，均由广州市拓博医疗器械有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  何润楹二〇二一年七月十六日书记员  郑筱斯曾凡峰王威淞