四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终9767号 上诉人（原审原告）：成都纬图商业管理有限公司，住所地：四川省成都高新区天府大道中段1577号10楼。 法定代表人：陈锐，董事会秘书。 委托诉讼代理人：李兴华，女。 上诉人（原审被告）：宋彪，男，1988年10月29日出生，汉族，住北京市西城区。 上诉人成都纬图商业管理有限公司（以下简称纬图公司）因与上诉人宋彪劳动争议一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2021）川0193民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法由审判员罗健文适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 纬图公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判纬图公司无需向宋彪支付赔偿金97365元；2.由宋彪承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2019年宋彪的妻子在香港成立了与纬图公司高度相似的公司，有录音证据证明宋彪泄露了公司机密，纬图公司解除与其的劳动合同合法合理。由于纬图公司尚未成立工会组织，纬图公司按照合同约定，依法解除宋彪劳动合同时无法履行通知工会的要求，而是通过召开职工代表大会讨论通过，因此纬图公司不应支付赔偿金。 宋彪辩称，纬图公司未举证证明他人在香港成立的一家“纬图礼宾服务公司”与解除宋彪劳动合同关系有何关联性，仅凭推测性判断就认定宋彪违反劳动纪律，纬图公司的解除行为违法，应当支付赔偿金。 宋彪上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判纬图公司支付违法解除劳动合同赔偿金175725元；2.一审、二审诉讼费用由纬图公司承担。事实和理由：宋彪自入职即在北京工作，社保在北京购买，根据法律规定劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，应以合同履行地或就高原则计算经济补偿金或赔偿金，一审法院以公司注册地成都的标准计算宋彪的赔偿金系适用法律错误，请求予以改判。 纬图公司辩称，纬图公司总部设在成都，宋彪只是偶尔在北京，其具体工作地点不确定，应按总部意见执行，之所以将宋彪社保在北京购买，也是遵循满足员工意愿诉求而为，不能认定宋彪劳动合同的履行地在北京。 纬图公司向一审法院起诉请求：1.请求判令纬图公司无需向宋彪支付违法解除劳动关系赔偿金190397.4元和未休年假工资29763.27元；2.一审诉讼费用由宋彪承担。 一审法院判决：一、确认宋彪自2017年9月18日至2020年1月19日与纬图公司存在劳动关系；二、纬图公司于判决生效之日起十日内向宋彪支付违法解除劳动关系的赔偿金97365元；三、纬图公司于判决生效之日起十日内向宋彪支付2020年1月1日至2020年1月19日期间的工资22145.01元；四、纬图公司于判决生效之日起十日内向宋彪支付未休年假工资29763.27元。一审案件受理费减半收取计5元，由纬图公司负担。 本院二审期间，纬图公司提交了《第一次职工代表大会决议》，拟证明：纬图公司系合法解除与宋彪的劳动关系。宋彪质证称，对该证据的三性均有异议，该证据不属于二审中产生的新证据，且如此重要的证据在一审中未予提交，很可能系一审败诉后公司单方制作，不具有真实性。本院经审查后认为，该证据系会议文件，无法证明纬图公司系合法解除与宋彪的劳动合同关系，不能达到其证明目的。二审中，宋彪提交了：1.宋彪的社保缴存截图，2.宋彪与庞树斌（音）的电子邮件往来截图。拟证明：宋彪劳动合同的履行地在北京。纬图公司质证称，对证据1的三性无异议，但社保缴存在北京不能反映宋彪就长期在北京工作，只是公司尊重员工的缴存意愿，不认可证据2的三性。本院审查后认为，因双方对社保缴存均无异议，本院对宋彪社保在北京缴存这一事实予以认可，对于往来邮件截图，因不能确认其真实性，本院不予采信。 本院认为，本案的争议焦点为：纬图公司是否应当向宋彪支付违法解除劳动关系的赔偿金以及赔偿金的计算标准问题。对此，本院评述如下： 2020年1月19日纬图公司向宋彪送达了《关于给予宋彪开除处分的决定》，载明：“您在岗期间，利用职务之便掌握公司大量的商业机密，并以此为由，威胁公司给予您远超出劳动法规定的补偿金额，此行为已严重的影响了公司的利益和正常发展,根据公司相关规定，给予您开除处分并立即解除劳动关系”。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”本案二审庭审中，纬图公司陈述其根据双方签订的《劳动合同》第十八条及第八大项“保密”中规定的事由解除与宋彪的劳动合同关系，属于合法解除。本院认为，双方解除劳动合同关系的原因，应当以解除时的意思表示为准，而不应进行事后补正。根据《关于给予宋彪开除处分的决定》内容，结合劳动仲裁裁决书中载明的纬图公司的抗辩意见“公司因经营不善与宋彪协商解除劳动关系，但宋彪掌握公司机密，并以此为由威胁公司支付超出劳动法规定的补偿，根据公司纪律解除与宋彪的劳动关系。”可见，纬图公司系因与宋彪协商解除劳动合同关系过程中，不满其提出的补偿标准，进而解除双方的劳动合同关系，并不属于上述法律规定的用人单位可以因劳动者的过错单方辞退劳动者的情形，应当支付赔偿金。 关于赔偿金的标准，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条的相关规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行。本案中，宋彪的《劳动合同》中约定的工作地点为“公司总部及各分支机构所在地”，宋彪主张其自入职以来一直在北京市工作，且社保购买在北京，应当按照北京的相关标准计算赔偿金。本院认为，纬图公司作为用人单位，对于员工的工作地点负有举证责任。纬图公司未提交证据证明宋彪的合同履行地为成都市，应当承担举证不能的不利后果，故本院认定本案赔偿金的计算标准应当按照北京市的相关标准。参照北京市人力资源与社会保障局发布的《关于经济补偿封顶基数的通告》的规定，将北京市统计部门发布的北京市法人单位从业人员平均工资作为计算经济补偿的封顶基数。经查，2019年北京市法人单位从业人员年平均工资为140581元，封顶基数为35145元（140581元÷12个月×3倍），因宋彪的月平均工资为38079.48元，高于月平均工资三倍的封顶基数，故本案赔偿金的计算标准按照35145元计算。因此，纬图公司应向宋彪支付赔偿金175725元（35145元×2.5月×2倍）。对于一审法院判决的其他项目及金额，双方均未提出异议，本院予以确认。 综上所述，纬图公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；宋彪的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 维持四川自由贸易试验区人民法院（2021）川0193民初1147号民事判决第一项、第三项、第四项，即“确认宋彪自2017年9月18日至2020年1月19日与成都纬图商业管理有限公司存在劳动关系”“成都纬图商业管理有限公司于判决生效之日起十日内向宋彪支付2020年1月1日至2020年1月19日期间的工资22145.01元”“成都纬图商业管理有限公司于判决生效之日起十日内向宋彪支付未休年假工资29763.27元”； 撤销四川自由贸易试验区人民法院（2021）川0193民初1147号民事判决第二项，即“成都纬图商业管理有限公司于判决生效之日起十日内向宋彪支付违法解除劳动关系赔偿金97365元”； 成都纬图商业管理有限公司于判决生效之日起十日内向宋彪支付违法解除劳动关系赔偿金175725元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取计5元，二审案件受理费20元，均由成都纬图商业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 罗健文 二〇二一年七月九日 法官助理 齐佳伟 书 记 员 杨婉鹂