湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终1059号上诉人（原审被告）：刘千秋，男，1965年12月29日出生，汉族，户籍地湖南省汉寿县，现住湖南省株洲市天元区。委托诉讼代理人：董旭辉，湖南同升律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南红海人力资源有限公司湘潭分公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区宝塔街道芙蓉路9号1栋怡景财富广场1单元1601148、1601158、1601168、1601178号。负责人：刘丁，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹智高，湖南潭州律师事务所律师。上诉人刘千秋因与被上诉人湖南红海人力资源有限公司湘潭分公司（以下简称红海公司）劳动争议一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2021）湘0304民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘千秋上诉请求：1.撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2021）湘0304民初13号民事判决；2.改判红海公司向刘千秋支付一次性伤残补助金差额4543.05元、停工留薪期工资48365.6元、护理费66795元、伤残津贴35116.5元、住院伙食补助费6780元；3.判令本案一、二审诉讼费用由红海公司承担。在本院审理过程中，刘千秋将护理费变更为124074元。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，停工留薪期间是指受伤后治疗无法工作的时间，刘千秋受伤至今已住院10次，生活仍需家人照顾，红海公司怠于为刘千秋办理延长停工留薪期确认手续，并不意味着刘千秋不是在停工留薪期，从有利于伤者权益考虑，应当按24个月计算停工留薪期工资。刘千秋历次住院均有人护理，护理天数总计有678天，但红海公司未承担任何护理费用，红海公司应当按照实际陪护天数计算护理费用。二、一审判决适用法律错误。刘千秋于2019年11月25日经鉴定为五级伤残，红海公司应当向刘千秋每月支付伤残津贴，但是红海公司分文未付。2021年2月24日，经重新鉴定为四级伤残，根据规定由工伤保险基金支付伤残津贴，但这也是自鉴定结论的次日即2021年2月25日起计发，在2019年11月26日至2021年2月24日期间，在新的鉴定结论出具之前的伤残津贴还是应由红海公司支付，一审判决以四级伤残由工伤保险基金支付伤残津贴为由判决红海公司无需再支付任何伤残津贴，适用法律错误。关于住院伙食补助费，红海公司在领取工伤保险基金后一直未支付给刘千秋。被上诉人红海公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。根据规定，上诉人要延长停工留薪期必须经湘潭市劳动能力委员会鉴定并批准，上诉人没有提供延长停工留薪期的证据，因此，停工留薪期应当计算为12个月。关于护理费，停工留薪期内需要护理的由用人单位承担费用，上诉人的停工留薪期为12个月，所以被上诉人只需要支付12个月，其中有85天公司有安排人护理，所以这85天不应当计算，一审法院对于护理费依法进行了核减，认定事实清楚，适用法律正确。关于住院伙食补助费，应由工伤保险基金支付，不应由被上诉人支付，上诉人也并没有任何证据证实被上诉人已经领取了该笔基金。关于伤残津贴，四级工伤所产生的伤残津贴应当由工伤保险基金支付。红海公司向一审法院起诉请求：1.判令红海公司无需向刘千秋支付一次性伤残补助金差额3071.7元；2.判令红海公司无需向刘千秋支付停工留薪期间工资12042.8元；3.判令红海公司无需向刘千秋支付护理费66795元；4.判令红海公司无需向刘千秋支付伤残津贴；5.判令刘千秋承担本案诉讼费。一审法院认定事实：刘千秋于2017年10月23日进入茂华物业公司，从事水电维修工作，同日，双方签订《劳动合同》，约定合同期限自2017年10月23日起至2019年10月22日止。2018年1月1日，红海公司（甲方、用人单位）与刘千秋（乙方、劳动者）签订《劳动合同》，约定红海公司派遣刘千秋至茂华物业公司从事维修服务的相关工作；合同期限自2018年1月1日起至2019年12月31日止；甲乙双方根据本单位依法制定的工资分配制度，约定乙方正常工作时间工资为基本工资+绩效；甲方每月25日向乙方支付货币工资。合同签订后，红海公司劳务派遣刘千秋至茂华物业公司工作。自2018年1月起，红海公司为刘千秋参加和缴纳了工伤保险。2018年5月3日，刘千秋在长沙禧都会小区B28栋1单元安装大门厅入户灯时，不慎从扶梯摔下导致腰部、头部受伤。随后，刘千秋被送至湖南旺旺医院治疗，经诊断为腰1椎体粉碎性骨折并双下肢不全截瘫、脊髓圆椎挫伤、腰2椎板、胸12棘突、下关节突骨折等。刘千秋受伤后住院及护理情况：1、2018年5月3日至2018年7月27日，刘千秋在湖南旺旺医院住院治疗85天，期间由茂华物业公司派人护理；2、2018年9月11日至2019年2月11日，刘千秋在株洲佳满康复医院住院治疗153天，住院期间有1人陪护；3、2019年3月6日至2019年5月12日，刘千秋在湘潭市第六人民医院住院67天，住院期间有人陪护；4、2019年5月18日至2019年6月17日，刘千秋在湘潭民康医院住院治疗30天，住院期间有1人陪护；5、2019年7月4日至2019年9月12日，刘千秋在湖南博爱康复医院住院治疗70天，住院期间有人陪护；6、2019年11月11日至2019年12月11日，刘千秋在湘潭市民康医院住院治疗30天，住院期间有1人陪护；7、2020年5月26日至2020年7月24日，刘千秋在湘潭民康医院住院治疗59天，住院期间有1人陪护；8、2020年7月24日至2020年9月25日，刘千秋在株洲佳满康复医院住院治疗63天，住院期间有1人陪护；9、2020年10月12日至2020年10月21日，刘千秋在湘潭博爱康复医院住院治疗9天，住院期间有1人陪护；上述刘千秋合计住院9次，共计566天，其中第二次至第九次住院合计481天，均有人护理，但红海公司既未派人护理，也未支付护理费，其中第一次住院由用工单位茂华物业公司派人护理。2020年10月23日，刘千秋第十次入住株洲佳满康复医院进行治疗，于2020年12月27日出院，共计住院65天。2018年7月13日，湘潭市人力资源和社会保障局作出潭工伤认字[2018]1371号《工伤认定决定书》，认定刘千秋此次受伤为工伤。2019年11月25日，湘潭市劳动能力鉴定委员会作出潭劳鉴2019年工759号《劳动能力鉴定结论书》，认定刘千秋伤残等级为伍级伤残。2021年2月24日，湘潭市劳动能力鉴定委员会重新作出潭劳鉴2020年工1131号劳动能力鉴定结论书，认定刘千秋伤残等级构成肆级伤残。2019年12月16日，工伤保险基金核定刘千秋缴费工资为2975.75元，一次性伤残补助金为53563.5元，且已支付到位。刘千秋受伤前工资发放情况：2017年11月2478元、12月2555元、2018年1月3251.93元、2月3922.52元、3月2778元、4月3176元，刘千秋月平均工资为3026.9元。刘千秋受伤后停工留薪期工资发放情况：2018年5月-9月，每月发放2000元；2018年10月-2019年4月，每月发放2040元，合计发放24280元。刘千秋在药店自行购买膏药等花费医药费39436.52元，支付交通费、生活费、营养费等共计15320元。湘潭市2017年全市在岗职工月平均工资为5244元。湘潭市2018年全市在岗职工月平均工资为5574元。2020年10月29日，刘千秋向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求红海公司向其支付伤残补助金差额、停工留薪期工资、伤残津贴、医药费、护理费、住院伙食补助费、交通费等费用。2020年12月17日，湘潭市劳动人事争议仲裁委员会作出潭劳人仲案字[2020]第338号仲裁裁决，裁决：一、红海公司支付刘千秋一次性伤残补助金差额3071.7元；二、红海公司支付刘千秋停工留薪期间工资12042.8元；三、红海公司支付刘千秋护理费66795元；四、红海公司支付刘千秋2019年11月26日至2020年11月25日期间的伤残津贴28092.96元；五、红海公司自2020年11月26日起按每月2341.1元标准向刘千秋支付伤残津贴，直至丧失享受待遇条件为止；六、驳回刘千秋的其他仲裁请求。红海公司因不服该裁决，诉至一审法院，向一审法院提出诉称之请求。一审法院认为：劳动者的合法权益应当受到法律保护。红海公司与刘千秋于2018年1月1日签订了《劳动合同》，并将刘千秋劳务派遣至茂华物业公司工作，且红海公司实际作为用人单位为刘千秋购买了工伤保险，故红海公司与刘千秋构成劳动关系，红海公司为用人单位，茂华物业公司为用工单位。刘千秋与茂华物业公司签订劳动合同在前的事实，不影响刘千秋在与茂华物业公司建立劳动关系后，又根据劳务派遣制度的规定，与红海公司实际建立劳动关系后，再派遣至茂华物业公司工作的客观事实的成立。红海公司关于刘千秋实际是与恒鑫公司建立劳动关系，再派遣至茂华物业公司工作，其是代替恒鑫公司为刘千秋等员工购买工伤保险而与刘千秋签订劳动合同等述，无充分的事实依据，也不符合相关法律规定，不予采信。因刘千秋于2018年5月3日在工作过程中不慎受伤，经湘潭市人力资源和社会保障局认定工伤，且经湘潭市劳动能力鉴定委员会最终认定其伤残等级构成肆级伤残，故刘千秋应当享受相应的工伤保险待遇。经一审法院审查，确定刘千秋受伤前的月平均工资为3026.9元，湘潭市在岗职工月平均工资在2017年度为5244元，而刘千秋一次性伤残补助金核定的缴费工资2975.75元低于统筹地区平均工资的60%，根据《工伤保险条例》第六十四条规定，红海公司应向刘千秋支付一次性伤残补助金差额3071.7元[(5244元×60%-2975.75元)×18个月]。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月。刘千秋未经劳动能力鉴定委员会确认应当适当延长停工留薪期，因此，刘千秋的停工留薪期为12个月，刘千秋停工留薪期工资应为36322.8元（月平均工资3026.9元×12个月）。因刘千秋受伤后已发放停工留薪期工资24280元，故红海公司还应向刘千秋支付停工留薪期工资为12042.8元（36322.8元-24280元）。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，刘千秋的停工留薪期为1年，因此，刘千秋的护理期限应为365天，其中其用工单位茂华物业公司派人护理85天，其余280天（365天-85天），其用工单位、用人单位既未派人护理，也未支付护理费，刘千秋主张用人单位红海公司支付护理费的请求，予以支持，但护理费计算天数应为280天，茂华物业公司派人护理的85天应予核减。综合考虑刘千秋伤情及市场行情，对刘千秋仲裁时主张的183元/天的护理费计算标准予以采信。故红海公司应向刘千秋支付的护理费为51240元（183元×280天），湘潭市劳动人事争议仲裁委员会认定护理费计算365天，未扣减用工单位实际派人护理的85天护理费，依法予以核减。根据《工伤保险条例》第三十五条第二款规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。故本案刘千秋的伤残津贴应由工伤保险基金予以支付，对红海公司主张其无需向刘千秋支付伤残津贴的诉讼请求，予以支持。综上，关于红海公司的诉讼请求，予以部分支持。判决：一、红海公司在本判决生效之日起三十日内一次性向刘千秋支付一次性伤残补助金差额3071.7元、停工留薪期工资12042.8元、护理费51240元，合计66354.5元；二、驳回红海公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由红海公司负担5元，刘千秋负担5元。二审中，上诉人刘千秋向本院提交了如下证据：护理依赖鉴定公示表一份，拟证明刘千秋的伤情严重，经鉴定需要长期护理依赖，在此鉴定之前，刘千秋住院678天的护理费应当由红海公司来承担。被上诉人红海公司对上述证据质证后认为，上诉人所提交的证据没有原件，对其真实性不认可，即使真实存在，护理费也应当由工伤保险基金支出。该份证据与本案无关，对证明目的有异议，根据《工伤保险条例》的规定，用人单位只需承担停工留薪期内的护理费。二审中，被上诉人红海公司未向本院提交新证据。本院经审查认为，上诉人刘千秋提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：各项费用的计算问题。一、关于红海公司是否应向刘千秋支付伤残津贴35116.5元，根据《工伤保险条例》第三十五条第二款规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。刘千秋伤残等级构成四级伤残，根据上述规定其伤残津贴应由工伤保险基金予以支付。刘千秋要求红海公司支付重新鉴定作出前的伤残津贴，没有依据，本院不予支持。二、关于红海公司是否应向刘千秋支付一次性伤残补助金差额4543.05元，刘千秋受伤前的月平均工资为3026.9元，湘潭市在岗职工月平均工资在2017年度为5244元，刘千秋一次性伤残补助金核定的缴费工资2975.75元低于统筹地区平均工资的60%，根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。经湘潭市劳动能力鉴定委员会重新鉴定，刘千秋伤残等级构成四级伤残，根据《工伤保险条例》第三十五条规定，四级伤残的一次性伤残补助金为21个月本人工资，故红海公司应向刘千秋支付一次性伤残补助金差额3583.65元[(5244元×60%-2975.75元)×21个月]。一审法院按五级伤残计算18个月有误，本院予以纠正。刘千秋主张一次性伤残补助金差额为4543.05元，本院予以支持3583.65元。三、关于停工留薪期的认定，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月。刘千秋未经劳动能力鉴定委员会确认应当适当延长停工留薪期，因此，刘千秋的停工留薪期为12个月，其主张按24个月计算停工留薪期，没有依据，对该上诉理由，本院不予采纳。四、关于护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，刘千秋的停工留薪期为1年，因此，刘千秋的护理期限应为365天，其中其用工单位已派人护理85天，故红海公司应支付护理费的天数应为280天（365天-85天），刘千秋主张红海公司支付678天护理费的请求，没有依据，本院不予支持。五、关于住院伙食补助费，根据《工伤保险条例》第三十条规定，住院伙食补助费应从工伤保险基金支付，刘千秋要求红海公司支付住院伙食费，没有依据，本院不予支持。综上所述，刘千秋的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2021）湘0304民初13号民事判决；二、湖南红海人力资源有限公司湘潭分公司在本判决生效之日起十日内一次性向刘千秋支付一次性伤残补助金差额3583.65元、停工留薪期工资12042.8元、护理费51240元，合计66866.45元；三、驳回湖南红海人力资源有限公司湘潭分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由湖南红海人力资源有限公司湘潭分公司负担5元，由刘千秋负担5元。二审案件受理费10元，由湖南红海人力资源有限公司湘潭分公司负担5元，由刘千秋负担5元。本判决为终审判决。审判长 戴 伟审判员 朱建军审判员 许 姣二〇二一年七月二十六日法官助理钟贻云书记员胡荣荣附：本案适用的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;……