山西省阳泉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）晋03民终757号上诉人（原审被告）：阳泉煤业（集团）有限责任公司总医院，住所地：阳泉市矿区北大街218号。法定代表人：张振，院长。委托诉讼代理人：郭润青，男，系该院职工。被上诉人（原审原告）：郝务云，男，1946年3月25日生，汉族，住阳泉市郊区太耐总厂集体户161号。委托诉讼代理人：郝建勤（郝务云之子），住阳泉市郊区太耐总厂集资7号4单元2号。委托诉讼代理人：李娜，山西杏梅律师事务所律师。上诉人阳泉煤业（集团）有限责任公司总医院（以下简称阳煤总医院）因与被上诉人郝务云医疗损害责任纠纷一案，不服阳泉市矿区人民法院（2020）晋0303民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人阳煤总医院委托诉讼代理人郭润青、郝务云委托诉讼代理人郝建勤、李娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳煤总医院上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：司法鉴定意见书过错认定错误，不应当被采信。理由为：１、手术同意书由家属签字应当认为有效。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定可以看出，医患关系中患者被抽象为“患方”而作为一方当事人对待，无需深入考量患方意见的形成是否合法，是否符合患方内部的决策程序，由哪个家庭成员来传递才是有效的。本案中被上诉人之子签自己名同意父亲手术，且手术追求的目标正当、理性，符合病人可推知的意思，应当认为病人本人意思的传达。2、不适宜的治疗方式不应当在告知的范围内。《中华人民共和国侵权责任法》并未规定将不适宜的方案也告知患者。鉴定人在鉴定意见中将颈动脉内膜剥脱术（ＣＥＡ）描述为“不适宜”，但在向法庭作证时又说可以实施，存在根本矛盾。3、基于“不排除”的可能性就认定过错是错误的。鉴定意见仅仅指出了术中操作不当这一种无法排除的可能性，并未指出其它无法排除可能性。综上，上诉人过错都不能认定，何来因果关系，何来过错参与度。郝务云答辩称，上诉人错误解释《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条中“取得患者或者患者近亲属书面同意”的基本涵义。“或者”并不是二选一的意思，是递进的涵义，患者可以书面同意的要取得患者签字同意，患者不能签字的或者不宜向患者说明的，要取得患者近亲属的书面签字同意。被上诉人有充足的证据可证明本案患者可以进行ＣＥＡ手术，该替代治疗方案院方应该告知患者。郝务云向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失总计813515元。其中医药费41365.53元、护理用品费用10406.5元、住院伙食补助费33600元、营养费16800元，护理费629637元、伤残赔偿金209550.6元、精神抚慰金50000元、交通费5000元、鉴定费20200元、复印费334.2元，以上各项合计1016893.83元，按照被告医院承担80％的责任主张得出813515元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：患者郝务云于2019年5月15日因“间断头晕1+月”就诊于阳煤总医院住院治疗，入院初步诊断为“1、头晕待查、脑动脉供血不足？前庭周围性眩晕？急性脑梗死待除外；2、高血压病3级（很高危）”，于5月22日在局部麻醉下行“经股动脉插管全脑动脉造影”。5月31日下午该科医生为患者进行“左侧颈内动脉、左侧椎动脉起始部重度狭窄球囊扩张支架成形术”。术中患者突然诉肢体麻木，继而呼之不应、昏迷状、四肢肌张力高、双下肢抖动。同日16时45分行头颅CT检查，提示左侧半球空气栓塞，醒脑静静点，纳洛酮静注促醒，地塞米松磷酸钠注射液10mg静脉注射，联系急诊行高压氧治疗。抢救诊断为：脑栓塞（空气）;脑动脉供血不足；高血压病3级（很高危）；左侧颈内动脉颈段至破裂孔段重度串联狭窄（90%）；左侧椎动脉起始部重度狭窄（70%）；右侧椎动脉闭塞；继发性癫痫。经治疗，患者郝务云于2020年4月15日出院，住院治疗共计336天，花费门诊住院医疗费39780.51元，根据原告提交的外购药物票据为333.8元，以上两项共计40114.31元。患者郝务云生于1946年3月25日，事发时73周岁。2020年3月20日，经原告委托，太原小店司法鉴定中心出具太原小店司鉴中心[2020]临鉴字第41号鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人郝务云被鉴定为二级伤残；护理依赖程度被评定为完全护理依赖；护理人数为2人”。原告支付鉴定费用3200元。2020年11月27日，经阳泉市中级人民法院委托，四川中信司法鉴定中心出具川中信鉴[2020]临鉴字第S148号鉴定意见书，鉴定意见为“阳泉煤业（集团）有限责任公司总医院对郝务云的诊疗行为存在过错、该过错与郝务云目前的损害后果（脑梗死后遗症，生活不能完全自理）之间构成主要因果关系，建议其原因力（参与度）大小为65%-75%”。原告为此支付鉴定费17000元。一审法院认为，原告郝务云在阳煤总医院住院手术过程中，出现头颅左侧半球空气栓塞等症状，出院时尚遗留有脑梗死等后遗症。经四川中信司法鉴定中心鉴定，司法鉴定意见书结论为：“阳煤总医院对郝务云的诊疗行为存在过错、该过错与郝务云目前的损害后果之间构成主要因果关系”。该鉴定意见结论依据的分析说明中认为阳煤总医院对郝务云的诊疗过程中有以下三个过错“1、医疗告知不合法，侵害了郝务云本人的知情同意权；2、医疗告知不全，侵害了患者的选择权；3、不排除医方术中操作不当，导致气颅，引起大面积脑梗死”。但认定的阳煤总医院前两个过错与郝务云医疗损害后果产生并非直接因果关系；第三个过错“不排除医方术中操作不当”的表述也并未直接明确确定郝务云的损害后果系阳煤总医院医疗行为所致，而是存在损害后果的可能性。一审法院认可司法鉴定意见书中：“阳煤总医院对郝务云的诊疗行为存在过错、该过错与郝务云目前的损害后果之间构成主要因果关系”的鉴定意见；但考虑到得出该鉴定意见的过错责任与损害后果之间间接的因果关系和推定得出过错责任的不确定性，考虑到医疗行为的风险性，认定其原因力（参与度）大小为65%。太原小店司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书系郝务云在阳煤总医院住院治疗期间病情尚未稳定时进行鉴定并作出。其中“二级伤残，完全护理依赖”的鉴定意见，与四川中信司法鉴定中心的司法鉴定意见“脑梗死后遗症，生活不能完全自理”之间在护理依赖程度上存在差异。而四川中信司法鉴定中心的鉴定意见是在郝务云病情稳定后作出，较为客观。但基于原告今后生活能得到更充分照顾的考虑，仍确定加强护理，护理人数为2人。对于原告在本案中提出的损失赔偿项目及金额，符合相关赔偿标准规定的部分予以支持，不符合的部分不予支持。本次事故中确定的赔偿项目及金额为：1、医疗费：根据原告提交的医疗机构出具的收款票据金额确定为40114.31元。2、护理用品及残疾辅助器具费10406.5元。3、住院伙食补助费33600元（100元/天×336天）。4、营养费16800元（50元/天×336天）。5、护理费：参照鉴定意见书郝务云护理依赖程度为完全护理依赖，护理人数为2人。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。按2019年度山西省居民服务业的在岗职工人均年收入48893元计算，郝务云住院期间护理费为90016.7元（48893元/年÷365天×336天×2人），出院后因原告残疾不能恢复生活自理能力，根据其年龄、健康状况，原告主张后续护理期计算至80周岁于法有据，认定后续护理费为581089.96元（48893元/年÷365天×2169天×2人），两项合计671106.66元。原告主张护理费629637元，以其实际主张为准。6、残疾赔偿金：参照山西省上一年度城镇居民可支配收入为标准，计算为33262元/年×（80-73）年×90%＝209550.6元。7、精神抚慰金：根据原告的伤残等级情况，酌情确认精神损害抚慰金为45000元。8、鉴定费以实际票据认定为20200元，该费用属于由于人身损害导致的间接损失，被告在人身损害案件中应根据其过错责任承担其相应的部分。9、打印费，原告主张于法无据，不予支持。10、交通费：原告未提交正式交通票据，酌情认定为1000元。以上共计1006308.41元。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，需要在其过错范围内承担损害赔偿责任，本案酌情认定被告承担65%的赔偿责任，对于前述原告郝务云的经济损失1006308.41元，由被告阳煤总医院承担65%即654100.47元，剩余部分由原告郝务云自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决:一、被告阳泉煤业（集团）有限责任公司总医院于判决书生效之日起三十日内向原告支付各项赔偿共计654100.47元。二、驳回原告郝务云的其他诉讼请求。案件受理费11935元，由原告郝务云负担4177.25元、被告阳泉煤业（集团）有限责任公司总医院负担7757.75元。本院二审期间，被上诉人提交了《颈动脉狭窄诊治指南》、《中国缺血性脑血管病血管内介入诊疗指南2015》（打印件），欲证明被上诉人更适宜采用ＣＥＡ治疗办法，但上诉人并未就此治疗方案对患者详尽告知。上诉人质证后认为，对二份指南内容无异议，但被上诉人提供的是2015年指南，因新药的生产、器械的发明、手术方式的进步，指南每年都会有变化，本案应适用2018年的诊疗指南。其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人是否存在过错以及过错与损害后果的原因力大小是本案的焦点问题。一审中，针对该焦点问题，经当事人申请，人民法院依法委托四川中信司法鉴定中心出具的鉴定意见认为，上诉人在诊疗过程中的医疗过错为：1、医疗告知不合法，侵害了郝务云本人的知情同意权；2、医疗告知不全，侵害了患者的选择权；3、不排除医方术中操作不当，导致气颅，引起大面积脑梗死。被鉴定人郝务云术中出现气颅不排除医方操作不当所致，此并发症属于在现有的医疗条件下，可以预见，可以防范，能够避免的并发症。考虑医疗的风险性、不确定性，结合医方的上述过错行为。综合认定，医方的过错行为与郝务云之损害后果之间构成主要因果关系，建议其原因力大小为：65%－75%。对于该鉴定意见是否应予采纳，本院逐一分析如下：关于过错1，上诉人未提交证据证明其向患者本人说明病情和医疗措施，亦未提交郝务云存有不宜告知情形。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定，可视为上诉人未尽到该说明义务，其行为构成过错。上诉人在未能证明郝务云存有不宜告知情形下，以郝务云亲属可以代表郝务云本人意思的辩解，不能形成有效抗辩，应不予采纳。关于过错2，根据前述法律规定，医务人员履行说明义务的范围分为两种情况：一是在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施；二是在需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的情形下，应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况。具体本案中，针对被上诉人郝务云颈动脉狭窄的手术治疗方式，上诉人未能全面介绍被上诉人可选择的两种手术方案及其利弊，进而影响了被上诉人知情同意权亦即鉴定意见中的治疗选择权。上诉人辩解不适宜的治疗方式不应当告知，系对前述法律规定片面、限制理解并与该法条精神相悖，应不予采信。关于过错3，本院认为，鉴定意见是司法鉴定人对诉讼涉及的专门性问题的个人认识和判断，不仅受到仪器设备、鉴定方法以及实验等客观因素的制约，也会受到司法鉴定人的知识水平、业务能力和实践经验等主观因素的影响。本案中，虽鉴定人对郝务云术中出现气颅这一并发症的原因，不能明确认定，但在该鉴定意见的因果关系与原因力的分析中也提到，该并发症属于现有医疗条件下，可以预见、防范，能够避免的。此外，一审中鉴定人通过出庭，对此进一步详细解释：“并发症免责必须具备两个条件，第一个是并发症不是术前可预见到；第二个是发生并发症是否及时发现以及采取医疗措施是否符合诊疗规范。按照常规条件下，郝务云不应该发生气颅，不该发生的发生了不叫医疗意外，至少与医疗行为有关。”故鉴定意见中“不排除医方术中操作不当”宜理解为鉴定人通过鉴定活动，运用自身专业知识、经验所形成的主观意见的严谨表述，而非上诉人简单理解为基于“不排除”的可能性来确定其过错。关于原因力大小的问题，一审法院综合考虑了医疗行为的风险性、不确定性，患者病情的原因以及上诉人的过错行为等因素，最终认定其原因力的比例为65%，系自由裁量权合理行使，并无不当。综上所述，上诉人阳泉煤业（集团）有限责任公司总医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10341元，由阳泉煤业（集团）有限责任公司总医院负担。本判决为终审判决。审判长  谭建波审判员  李继成审判员  古晓丽二〇二一年七月二十日书记员  祁文雅