新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新28民终392号 上诉人（原审原告、反诉被告）：马天利，男，2001年2月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州若羌县。委托诉讼代理人：马卫忠，新疆同明律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：王巨山，男，1980年10月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。委托诉讼代理人：苏刚，新疆天雪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐歆，女，1977年7月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。委托诉讼代理人：王巨山，男，1980年10月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市，系上诉人徐歆丈夫。上诉人（原审被告、反诉原告）：王春亮，男，1978年6月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。委托诉讼代理人：苏刚，新疆天雪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐研，女，1983年4月11日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。委托诉讼代理人：王春亮，男，1978年6月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市，系上诉人徐研丈夫。上诉人马天利与上诉人王巨山、徐歆、王春亮、徐研装饰装修合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区若羌县人民法院（2020）新2824民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭于2021年5月31日开庭进行了审理。上诉人马天利的委托诉讼代理人马卫忠、上诉人王巨山、王春亮及共同委托诉讼代理人苏刚、上诉人徐歆的委托诉讼代理人王巨山、上诉人徐研的委托诉讼代理人王春亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马天利上诉请求：请求撤销新疆维吾尔自治区若羌县人民法院（2020）新2824民初147号判决中第二项、第四项、第五项、第六项、第七项，支持一审诉讼请求；判令被上诉人承担本案的诉讼费、评估费及诉讼过程中产生的其他费用。事实与理由：1．一审法院按照329,389元计算上诉人多付的装修款错误。本案中2,400,000元是被上诉人按照合同约定完成全部工程量并验收合格，没有质量问题时才能把2,400,000元作为基数计算，王巨山亲自书写《未完成工程清单》且在庭审中对此清单的真实性予以认可，本案中经过评估未完成的项目鉴定价格为549,289元，应该按549,289元判决王巨山、王春亮的退还款。2．一审法院计算按照【2,180,000元-（2,400,000元-549,289元）】计算错误。按照这样计算，王巨山、王春亮没有完成240万元的工程量，却因为这样计算凭空多出了2,400,000元-2,180,000元=220,000元的工程款。况且合同中还约定了预留100,000元的质保金，在王巨山、王春亮未竣工、未验收的情况下，100,000元的质保金也被直接判决付给王巨山，显然是错误的。3．不能简单的用2,400,000元-549,289元就是已经完成工程量的工程款。一方面，诉讼过程中并没有对已完成的工作量进行评估鉴定，已完成的工程款并未确定。4．判决书第四项，判决我支付给王巨山、王春亮增加部分装修款322,440.2元错误。一审庭审中，王巨山对其出具的《未完成工程清单》中记载，仅材料款就需要600,000元，对此清单的真实性予以认可，系其亲笔书写的也认可。在法庭询问中王巨山说这600,000元未完成清单中还包括增加部分装修款中未完成的工程量，据此说法，未完成的工程款就应该减去50,711元（600,000元-549289=50,711元），按照322440.2-50711=271,729.2元，计算增加部分装修款。因此，判决书第五项我支付鉴定费10,134.3元也错误。王巨山、王春亮、徐歆、徐研辩称，1．一审根据2,400,000元计算没有错误，是按报价单来计算的。2.对于2,800,000元我们不予认可，我们收到的是2,100,000元。3．王巨山书写的清单是应马天利的要求列的单据，扣除600,000元没有事实依据。4．对于增加的部分我们认为少计算了。因此，马天利的上诉请求不能成立。王巨山、王春亮、徐歆、徐研上诉请求：一、请求撤销一审法院第二、三、四、五、六项判决，改判我们不向马天利支付款项296,714.5元。二、本案的一、二审诉讼费、反诉费由马天利承担。上诉理由：一、一审认定事实错误，基于错误认定作出错误裁判。1．一审法院认为，上诉人王巨山、王春亮已经收取被上诉人2,180,000元工程款与事实不符，根据上诉人王巨山、王春亮与马天利核对，上诉人王巨山、王春亮仅收到马天利装修款2,100,000元，一审法院认定上诉人王巨山、王春亮收到装修款2,180,000元是错误的认定。2．一审法院在认定未完成的工作量时，认定未完成的工作量为549,289元是错误的，根据一审的法庭调查，对鉴定报告中的鉴定事项进行核对鉴定报告将不属于双方合同约定的装修项目作为上诉人王巨山、王春亮应完成工作量进行认定，显然超出了合同约定，实际上，上诉人王巨山、王春亮未完成的工作量仅为30余万元，因此，一审法院认定上诉人王巨山、王春亮未完成的工作量为549,289元显然是错误的。3．一审法院对于上诉人王巨山、王春亮反诉要求被上诉人承担86,140元水泥以及沙子款的请求，认为双方合同未明确约定由谁承担，故驳回上诉人王巨山、王春亮的反诉请求显然与双方的约定不符。根据双方合同附件工程量清单，明确约定水泥以及沙子款由发包方即被上诉人承担，一审法院作出的认定显然与约定不符。4．一审法院对于上诉人王巨山、王春亮反诉要求马天利承担装修设计费、消防设计以及审图费等未进行审理显然属于遗漏事项。二、一审法院判决上诉人向被上诉人支付违约金300,000元错误，上诉人认为，上诉人在合同履行过程中是否存在违约应当结合整个装修合同的履行情况，以及全案的证据予以判断。根据上诉人所出具的停工、变更、增加工作量等证据，能够证实被上诉人在本案中存在诸多违约行为，显然是错误的。三、一审法院判决上诉人徐歆、徐研对王巨山、王春亮的合同以及债务承担还款责任显然是错误的。上诉人徐歆、徐研虽然系上诉人王巨山、王春亮的妻子，但上诉人徐歆、徐研都有自己从事的工作以及收入。上诉人王巨山、王春亮向徐歆、徐研账户转钱系由于上诉人王巨山、王春亮在若羌施工，由徐歆、徐研在库尔勒代其购买装修材料，并非用于夫妻共同生活，因此，一审法院判决上诉人徐歆、徐研对王巨山、王春亮的合同以及债务承担还款责任显然是错误的。综上，上诉人认为一审法院认定事实错误，判决错误，请求二审法院查明事实撤销一审错误判决，依法支持上诉人的请求。马天利辩称，我们一审已经提交证据证实了2,180,000元装修款的事实，600,000元是王巨山亲自书写的，不是王巨山说的未完成的工程量，沙子是包工包料，全部由他们承担我们不承担，他们说的那些费用都是他们承担，与我们无关，我们付钱的时候让他们两三个月干完，违约是明显的，请求驳回他们上诉，支持我们的上诉。马天利向一审法院起诉请求：1．判令四被告承担连带责任返还多付装饰工程款872,000元（已付工程款总额2,180,000元×未完成工程量40％）；2．判令四被告承担连带责任支付违约金300,000元；3．判令四被告承担本案的诉讼费、律师代理费60,000元及诉讼过程中产生的其他费用。王巨山、王春亮向一审法院提出反诉请求：1．判令马天利支付我们垫付的水泥及沙子款86,140元；2．判令马天利支付增加部分装修款322,440.2元；3．反诉费、鉴定费由马天利承担。一审法院认定事实：2019年5月24日，马天利（甲方）与王巨山、王春亮（乙方）签订了一份《装饰施工工程合同》主要内容为“约定将若羌县祁曼花园8号楼2、3层及一层大厅以包工包料的形式承包给王巨山、王春亮，工程期限120天即自2019年5月26日开工，2019年9月26日完工，工程造价为2,400,000元；工程价款支付方式为：合同签订支付72,000元；拆除、新建水管、线管、布线完成支付960,000元；木工和泥工全部完工支付480,000元；剩余工程款双方验收合格五日内支付。甲方预留100,000元保证金壹年后付清。双方还约定工程分为土建、改水、改电为第一阶段，吊顶木工完工为第二阶段，主体装修完工为第三阶段进行验收；发生争议向当地人民法院起诉；消防改造由乙方施工，甲方出图验收”等内容。合同签订后，王巨山、王春亮对房屋的装修进行了施工，马天利先后向王巨山、王春亮支付工程款2,180,000元，该款中王巨山、王春亮将部分款项转入徐歆、徐研账户购买材料。2019年12月9日，王巨山、王春亮向马春秋出具欠条一张，内容为“今欠马春秋装修违约款叁拾万元（300,000元），欠款人：王巨山、王春亮”。2020年1月10日，王巨山书写了的未完成工程清单，双方均未签字。庭审中，被告王巨山、王春亮提出鉴定申请，申请对宾馆未完工项目及增加项目的价格进行鉴定，后经我院2020年5月24日委托巴州睿晟价格评估事务所对以上项目进行价格鉴定，于2020年7月2日出具了巴睿晟价鉴（2020）第044号涉案物品价格鉴定报告鉴定结论为：“1、王巨山、王春亮申请的该案工程的未完工项目鉴定价格为520,139元；2．王巨山、王春亮申请的该案工程增加项目鉴定价格为322,440.20元”。后对于评估结果中的电视机每台1,100元的价格双方另行认定为每台1,650元。为此对于电视价格应当更正为：1,650元×53台＝87,450元（增加29,150元，该案工程的未完工项目鉴定价格为549,289元）。被告（反诉原告）王巨山、王春亮支付鉴定费用27,390元。原告（反诉被告）马天利与马春秋系父子关系，原告（反诉被告）马天利与张秀花系母子关系；被告（反诉原告）王巨山与被告徐歆系夫妻关系；被告（反诉原告）王春亮与被告徐研系夫妻关系。在鉴定现场，被告（反诉原告）王巨山、王春亮明确向原告（反诉被告）表明不继续履行合同。一审法院认为，民事主体之间自愿签订的合法有效的合同受法律保护。本案中，原、被告双方所签订的《装饰施工工程合同》，系双方平等协商自愿签订且不违反法律强制性规定，应当认定为有效，且在签订合同后，被告（反诉原告）王巨山、王春亮实际未按照约定期限将工程量施工完毕，应认定为被告违约。被告徐歆与王巨山系夫妻关系、被告徐研与王春亮系夫妻关系，王巨山、王春亮装修所获得收入属于夫妻共同收入，用于夫妻共同生活，夫妻应当对共同债务承担共同偿还责任。在鉴定现场，被告（反诉原告）王巨山、王春亮明确表明不继续履行合同，在庭审中已向原告（反诉被告）告知，故应解除原被告签订的《装饰施工工程合同》。对于原告请求判令四被告承担连带责任返还多付装饰工程款872,000元的诉讼请求，因原、被告双方签订的合同价款为2,400,000元，原告已向被告支付2,180,000元，被告申请对该工程未完工及增加工程进行鉴定，未完工的价值549,289元，经计算原告多支付装修款329,289元（2,180,000元-（2,400,000元-549,289元）），故法院对诉讼请求中的329,289元予以支持，超出部分，不予支持；对于原告请求判令四被告承担连带责任支付违约金300,000元的诉讼请求，因被告向原告书写了欠条，认可欠违约金300,000元，故法院予以支持；对于原告请求判令四被告承担本案的律师代理费60,000元的诉讼请求，因双方签订的《装饰施工工程合同》未约定此项费用，故法院不予支持。对被告王巨山、王春亮主张驳回原告诉讼请求的辩解意见，原告多支付装修款329,289元，应予以退还，故法院不予采纳；对被告徐歆、徐研主张驳回原告诉讼请求的辩解意见，因该债务为夫妻关系存续期间债务，用于夫妻共同生活，应承担共同偿还责任，故法院不予采纳。对于被告（反诉原告）请求判令原告（反诉被告）支付垫付的水泥以及沙子款86,140元的诉讼请求，因合同附件中约定沙子、水泥甲方提供，并未明确由谁承担该款，合同约定包工包料，属于约定不明，故法院不予支持。对于被告（反诉原告）请求判令原告（反诉被告）支付增加部分的装修款322,440.2元的诉讼请求，因增加的工程量价格为322,440.2元，超出合同约定，原告（反诉被告）理应支付该项费用，故法院予以支持。对原告（反诉被告）主张驳回被告（反诉原告）反诉请求的辩解意见，因合同中报价单约定不明确，且合同已明确约定包工包料，按照交易习惯，原告（反诉被告）不应承担水泥以及沙子款费用，被告（反诉原告）增加部分的装修款322,440.2元属于超出合同约定的价款，原告（反诉被告）理应承担，故法院予以部分采纳。关于鉴定费用27,390元，由原告（反诉被告）承担10,134.3元（增加部分装修款322,440.20元在鉴定费中27,390元所占比例为37％），被告（反诉原告）承担17,255.7元（未完工部分549,289元在鉴定费中27,390元所占比例为63％）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第四项、第一百零七条的规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）马天利与被告（反诉原告）王巨山、王春亮2019年5月24日签订的《装饰施工工程合同》；二、由被告（反诉原告）王巨山、王春亮、被告徐歆、徐研于判决生效后十日内向原告（反诉被告）马天利退还装修款329,289元；三、由被告（反诉原告）王巨山、王春亮、被告徐歆、徐研于判决生效后十日内向原告（反诉被告）马天利支付违约金300,000元；四、由原告（反诉被告）马天利于判决生效后十日向被告（反诉原告）王巨山、王春亮、被告徐歆、徐研支付增加部分装修款322,440.2元；五、由原告（反诉被告）马天利于判决生效后十日内向被告（反诉原告）王巨山、王春亮支付鉴定费10,134.3元；六、以上二、三、四、五判项相折抵后，由被告（反诉原告）王巨山、王春亮、被告徐歆、徐研于判决生效后十日内向原告（反诉被告）马天利支付款项296,714.5元；七、驳回原告（反诉被告）马天利的其他诉讼请求；八、驳回被告（反诉原告）王巨山、王春亮的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,888元，减半收取计7,944元，由原告马天利负担3,886.31元，被告王巨山、王春亮、徐歆、徐研负担4,057.69元；反诉案件受理费7,528.70元，减半收取计3,714.35元，由反诉原告王巨山、王春亮负担783.09元，反诉被告马天利负担2,931.26元。二审中，王巨山、王春亮提交以下证据：王春亮与马天利母亲张秀花的录音光盘一张，欲证明王春亮和王巨山于2019年11月30日出具的2,100,000元的收条，是之前所有的收条都包括在2,100,000元之内了，这是一张总条子。马天利质证：对该证据真实性认可，对证明的问题不认可，2,100,000元不是包括所有条子，2,100,000元是银行打款和微信支付的总和，之前还有给过现金，不包括在这2,100,000元里面。电话里王春亮没有说什么条子，但在（2021）新28民终635号案件中他的起诉状说是把两张借条带在身上没有还给他。本院认为，该录音内容虽涉及收条，但对收条的数量、金额以及收条收回的情况均没有明确的表达，故对王巨山、王春亮欲证明的问题本院不予采纳。马天利提交以下证据：（2021）新28民终635号民事判决书。证明王春亮在该案的起诉状的陈述和今天的陈述矛盾，其说85,000元已经与马天利装饰施工合同中冲抵了工程款。2100,000元的收条是2019年11月30日，该判决的两张借条是2019年12月8日和2019年12月29日出具，冲抵是不可能的事，今天又说2,100,000元包括2019年11月12日的收条100,000元，前后矛盾。王巨山、王春亮质证：对判决书真实性无异议。但我们收到的是2,100,000元，如果认定我们收到2,180,000元则应当包含该判决书中的85,000元，所以我们说这个已经冲抵了。本院认为，生效法律文书已确认王春亮向马春秋借款85,000元，与本案无关联性。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案马天利与王巨山、王春亮签订的《装饰施工工程合同》符合法律、法规规定，为有效合同。依合同约定工程总价为2,400,000元，在履行合同过程中，王巨山、王春亮未依约完成相应装修工程，应当承担相应责任。马天利称实际向王巨山、王春亮支付工程款2,180,000元，王巨山、王春亮称马天利仅向其支付2,100,000元，根据马天利提供的七份银行客户回单，双方对该七份回单确认支付金额为2,080,000元。王巨山、王春亮认为2019年11月30日向马天利出具2,100,000元收条是实际支付金额，其中20,000元是现金。马天利亦认可2,080,000元之外向王巨山、王春亮支付过现金，金额为100,000元，且王春亮向马天利出具了100,000元的收条，该收条不包含在2,100,000元内。本院认为，双方对2,080,000元之外以现金支付过装修款均无异议，马天利以王春亮出具的收条证明现金支付金额，证明力强于王春亮个人陈述。且王巨山、王春亮提供的证据不足以证明100,000元收条包含在2,100,000元收条内，2,080,000元包含的七份银行凭证内也无100,000元对应款项。故应当认定2,100,000元收条内不包含100,000元收条。对马天利向王巨山、王春亮支付2,180,000元装修款本院予以确认，王巨山、王春亮的辩解意见本院不予采纳。经鉴定，王巨山、王春亮未完成工作量部分的价款为549,289元，但马天利未支付合同约定的全部装修款2,400,000元，其要求按549,289元返还无事实依据。王巨山、王春亮应当向马天利返还多支付的装修款329,289元，本院予以确认。王巨山、王春亮未按约定履行合同义务，并向马天利出具承担违约金的欠条，构成违约应当承担违约金300,000元，本院予以确认。双方对律师代理费的承担未作出约定，马天利要求王巨山、王春亮承担律师代理费无法律依据，本院不予支持。王巨山、王春亮辩称“大厅显示器”等七项不包括在原有预算项目内，不应计算在未完成工作量内，依据王巨山列明的“未完成工程清单”项目看，该七项均在清单中未完成工程项目内，鉴定部门也根据实地情况进行鉴定，应当计入未完成工程量内。王巨山、王春亮的辩解不能成立。依据双方签订的合同、报价单及实际施工情况，经鉴定机构鉴定王巨山、王春亮对涉案工程增加施工的价值为322,440.2元，马天利应当向王巨山、王春亮支付。王巨山、王春亮主张其垫付了86,140元水泥、沙子款应由马天利返还。但根据双方合同约定，王巨山、王春亮对涉案工程为包工包料，虽报价单内记载水泥、沙子由甲方（马天利）提供，但具体由谁承担费用、提供多少无明确约定，且王巨山、王春亮亦未提供相应证据证实购买数量及价款，故对王巨山、王春亮该项请求本院不予支持。王巨山、王春亮主张设计费、审阅费应由马天利承担，但双方对该项费用未作约定，王巨山、王春亮出具的两份收条及一份发票没有相应的付款凭证，且发生时间均在涉案合同已经履行后，故王巨山、王春亮主张由马天利承担设计费32,916元无事实和法律依据，本院不予支持。王巨山与徐歆系夫妻、王春亮与徐研系夫妻，王巨山、王春亮与马天利签订合同后，徐歆、徐研参与履行合同，属家庭共同经营，应承担连带责任。原审依据鉴定价格与鉴定费比例确定当事人承担比例不违反法律规定本院予以确认。综上所述，马天利、王巨山、王春亮、徐歆、徐研的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费上诉人马天利预交12,527.96元由马天利承担；上诉人王巨山、王春亮、徐歆、徐研预交16,381.51元由王巨山、王春亮、徐歆、徐研负担。本判决为终审判决。审  判  长   敖登高娃审  判  员   张 娟 娟审  判  员   王 俊 莲二 〇 二 一 年 七 月 十 二 日书  记  员   张 婷 婷