广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14296号上诉人（原审被告）：广州市佳翰空间设计工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：李必汉，该公司总经理。委托诉讼代理人：林松华，广东鹏瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程昌华，男，1986年8月14日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。委托诉讼代理人：林少华，广东恒博律师事务所律师。上诉人广州市佳翰空间设计工程有限公司（以下简称佳翰公司）因与被上诉人程昌华承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初8744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人佳翰公司委托诉讼代理人林松华、被上诉人程昌华委托诉讼代理人林少华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳翰公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，裁定驳回起诉或改判驳回程昌华的诉讼请求；2．一审、二审案件受理费由程昌华承担。事实和理由：（一）程昌华以错误的案由提起本案诉讼，经一审法官释明，其仍坚持双方系劳务关系，否认承揽关系，对案由未作变更，一审法院未驳回起诉径行判决系程序错误。佳翰公司主体不适格，本案应裁定驳回起诉。（二）一审法院对涉案合同履行的事实审查不清、适用法律错误。1．涉案合同既未解除也未终止，结算支付条件未成就，佳翰公司一直有支付工程款，不存在拖欠工程款违约情形。2．一审法院对海城酒吧装修工程验收及交付营业时间认定错误。一审法院仅采信程昌华不实微信截图，认定海城酒吧于2020年9月24日前已营业与事实不符。现有证据证明海城酒吧正式开业时间为2020年11月17日，验收合格的时间为2020年12月11日。合同约定双方结算和确定涉案工程的时间应当在2020年12月31日前，但因程昌华早于2020年9月24日提起诉讼，故已中止合同的履行。3．涉案工程量包干预算价8万元，未验收确认工程量总价123102.2元，差额巨大，程昌华未就增加工程量（款）作出合理解释。因涉案工程需业主方参与装饰工程的整体验收，并非是佳翰公司不验收、对123102.2元工程量总价无异议。根据一般常识，涉案工程的包干价是程昌华进行实地测量后的预算价，实际工程量造价应当相当，但本案既无双方验收确认，程昌华也未对增加工程量作出合理解释，佳翰公司不可能无异议。截止2020年9月24日，双方合同未解除，因涉案工程在内的装饰工程未经业主方海城酒吧对总工程验收合格及确定最后承包工程造价，佳翰公司不存在拖欠工程款的违约情形。（二）程昌华系合同根本违约方，致使佳翰公司合同目的无法实现，应当赔偿。佳翰公司以未验收工程质量抗辩主张赔偿，一审法院未支持，要求其另案提起诉讼，明显不当，徒增诉累。涉案合同系承揽合同，合同约定的结算支付条件未成就，程昌华的工作成果也不符合佳翰公司的目的和需求，存在严重违约，佳翰公司有权不付或拒付工程尾款。而程昌华应赔偿佳翰公司用于工程项目返工维修实际支出损失，如清洁费、维修费合计9300元。即使验收结算，需要支付尾款，该赔偿也应予以冲抵。（四）涉案合同既未解除也未终止，程昌华先行违约，且存在违法提前催收工程款项行为，有违诚实信用原则。程昌华经常借承揽工程为名，强行向发包方、分包方提前支取或多要款项，其陈述和证据材料可信度极低，不应采信。程昌华辩称，佳翰公司的上诉没有事实及法律依据，不同意其上诉请求。（一）程昌华诉请的是工程款，由法院对款项性质作出认定并无不妥。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。因佳翰公司拒绝验收导致无法进行签名结算，根据法律规定阻碍条件成就的视为条件成就，故其付款条件已经成就。（二）程昌华不确认佳翰公司主张的验收时间。佳翰公司同时委托多方进行装修，程昌华仅是负责土建部分的工程，其他软装或水电安装与程昌华无关。（三）关于工程量问题。涉案合同约定的价格是根据实际工程量结算，程昌华是根据佳翰公司的指示图纸进行施工。在本案起诉前，佳翰公司从未对工程量提出异议，只是以各种借口拒绝验收，故双方在总工程量上是确认的。（四）程昌华并不存在违约情形，佳翰公司也未就工程质量问题提起反诉，现也未有直接证据证明程昌华施工不合格。在程昌华施工完毕后，佳翰公司其他装修的工艺修改与程昌华无关。（五）佳翰公司上诉第四点主张没有依据，与本案无关，侵害程昌华名誉权。程昌华向一审法院起诉请求：1．佳翰公司向程昌华支付拖欠工程款53102.2元及利息（以53102.2元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从起诉之日即2020年9月24日起计至全部工程款实际清偿之日止）；2．本案诉讼费由佳翰公司承担。一审法院认定事实：2020年7月6日，佳翰公司为甲方（发包方），程昌华及案外人广州南沙海城酒吧签订无名合同，合同号：JH-SR2020-7-6，内载：“经双方协商，甲方将广州南沙海城酒吧工程委托乙方承包，并达成以下协议：。2．本工程发包干预算价：人民币捌万元。本合同工期为2020年6月29日至2020年9月6日，共计70工作日。付款方式：第一次请款：在乙方进场施工三天后，乙方进度顺畅时，甲方预支乙方工程承包价的10%，作为工程款。四、双方注意事项：1．乙方按公司的技术交底及施工规范标准施工，且必须服从公司管理人员的工作安排，如乙方经甲方口头警告至书面警告还不服从安排者，甲方有权终止合同并由乙方赔偿甲方损失。6．乙方须严格执行公司制定的《工程管理制度》，乙方须教育和管理好自己的施工队伍，做好文明、安全施工。五、工程质量及保修：1．工程有工程建设方及甲方验收，乙方必须服从甲方质量监督。2．验收合格后壹年为保修期，保修期。”程昌华提供的《泥水人工单价报价单标准》显示，泥水栏部分记载了“砌24红砖墙批荡（双面）”等18种材料，预算价值（元）栏处人工栏记载了相应的款项。程昌华提供的当时现场施工照片显示，涉案施工地有工人在现场施工。另程昌华提供的微信聊天记录显示，程昌华在微信上向对方微信备注为“佳翰李总”的人发出手写的海城酒吧工程量及工程款统计单图片，并发出“李总，这是所有的工程量，总工程量金额：123102.2元，借支70000元”。对方微信备注为“佳翰李总”在2020年9月9日11时25分回复“好的，我和阿信沟通一下工作情况，组织甲方验收”。另查明：佳翰公司提供的中国工商银行汇款电子回单显示，佳翰公司分别于2020年7月6日向程昌华账户汇入10000元、2020年7月18日向程昌华账户汇入20000元、于2020年8月7日向程昌华账户汇入20000元、于2020年8月25日向程昌华账户汇入20000元、于2020年8月27日向微信名为“南沙泥水工程（四川）”转账1450元，上述款项合计71450元。庭审中，程昌华确认收到佳翰公司支付的工程款71450元。庭后，程昌华明确利息从起诉之日即2020年9月24日起计至全部工程款实际清偿之日止。一审法院认为，双方当事人所达成的无名合同（合同号：JH-SR2020-7-6），以下简称“合同”，属于劳务合同还是承揽合同是本案争议的焦点之一。承揽合同是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作的手段，承揽人向定作人交付的是工作成果；而劳务合同是以直接提供劳务为目的，受雇人向雇佣人交付的是劳动力。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，承揽合同是指一方为他方完成特定工作，并交付工作成果，他方给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，程昌华向佳翰公司交付的是涉案广州南沙海城酒吧工程这一工作成果，涉案合同在第三款付款方式上约定佳翰公司接收该成果并按工程总量的面积向程昌华支付相应报酬，程昌华提供劳务仅仅是完成该工作成果的手段；根据程昌华庭审中陈述，其承揽该工作，且自行雇请其他民工参与施工。因此，程昌华、佳翰公司之间不存在支配与服从的关系，程昌华在完成南沙海城酒吧工程这一工作中具有独立性，故程昌华、佳翰公司之间的合同符合承揽合同的构成要件，本案属于承揽合同关系，并非劳务合同关系。关于程昌华主张佳翰公司拖欠其工程款的问题。定作人有请求承揽人交付工作成果的权利以及支付报酬的义务，承揽人有交付工作成果的义务以及请求给付报酬的权利。程昌华作为承揽人依约履行了涉案南沙海城酒吧工程项目加工义务，佳翰公司作为定作人未按约定履行自己的付款义务，已构成违约。程昌华为证明本案的工程款总数额自制了手写的海城酒吧工程量及工程款统计单，佳翰公司于2020年9月9日收到工程量及工程款统计单后，对工程量及工程款未及时提出异议，也未及时组织验收，故一审法院认定佳翰公司尚欠工程款51652.20元（123102.2元-71450元）。结合程昌华提交微信截图可以证明涉案场地于2020年9月24日已经开始对外营业，故一审法院认定涉案场地已经在该日实际交付给佳翰公司交由业主广州南沙海城酒吧使用，因此，佳翰公司应于2020年9月24日向程昌华支付剩余工程款51652.20元。关于利息问题。涉案合同未约定逾期付款利息，程昌华主张的损失利息，性质上为逾期付款损失，该主张合理，一审法院予以支持。同上理，一审法院认定利息以51652.20元为基数，自2020年9月24日起计至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。程昌华主张工程款及利息超过上述部分，缺乏依据，一审法院不予支持。佳翰公司主张涉案场地施工质量不合格需要返工维修，属于要求程昌华承担维修责任的范畴，在本案中不予处理，其可另案提出诉请。另佳翰公司抗辩其不存在拖欠工程款及程昌华存在违约行为等意见，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：一、佳翰公司应于判决发生法律效力之日起十日内，一次性向程昌华支付拖欠工程款51652.20元及利息（利息以51652.20元为基数，自2020年9月24日起计至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回程昌华的其他诉讼请求。本案当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1128元，由程昌华负担31元，佳翰公司负担1097元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，佳翰公司提交以下证据：1．广州南沙海城派对室内装饰工程验收申请书，2．广州市海城娱乐有限公司企业信用信息公示报告，证据1-2共同拟证明海城酒吧系合法存续的商事主体，涉案在内装饰工程验收合格，佳翰公司正式交付时间是2020年12月11日。3．开业海报照片，拟证明涉案酒吧正式开业时间为2020年11月17日。4．（2018）粤0115刑初385号刑事判决书，拟证明程昌华存在刑事犯罪记录，其陈述及证据可信度较低。经质证，程昌华意见如下：1．证据1的真实性、合法性、关联性均不予确认；一审时佳翰公司已提供了该验收申请书，也有相关人员的签名，二审就重复内容进行盖章确认反映了该申请书的随意性；从该申请书内容可反映申请单位是佳翰公司，故证据形成时间是由佳翰公司决定。程昌华仅是对水泥土建部分进行施工，而该申请书是整个项目综合验收申请，包括了其他软件、音响设备的装修，不能反映完工及验收时间。相反，程昌华与佳翰公司法定代表人的微信聊天记录更客观反映了施工情况及完工时间。2．证据2的真实性、合法性、关联性予以确认，对证明目的不确认；该营业执照的核准日期为2020年6月29日，如按佳翰公司的推断，6月29日就开业了。3．证据3的真实性、合法性、关联性均不予确认；海报没有显示张贴在何处，有可能是草稿或拟开业时间，不能证明佳翰公司的证明内容。4．证据4的真实性、合法性确认，关联性及证明目的不确认；程昌华通过劳动完成了约定的工程项目，佳翰公司以索要好处等借口拒绝验收结算，是其不诚信行为导致本案发生。二审查明以下事实：涉案合同约定：三、付款方式：（以下乙方每次申请拨款，须经工程部审核程序，即由甲方该工程施工员签证及工程部主管审核后，才进行公司拨款程序）1．第一次请款：在乙方进场施工三天后，乙方进度顺畅时，甲方预支乙方工程承包价的10%，作为工程款。2．第二次请款：乙方完成工程总量的50%时，乙方可请款到承包预算总价的30%，作为工程款。3．第三次请款：乙方完成工程总量的80%时，乙方可请款到承包预算总价的50%，作为工程款。4．第四次请款：当乙方负责的工程完工，甲方验收合格后，乙方可申请到工程承包总价的75%。5．第五次请款：当本合同总工程完全完成，建设单位对总工程验收合格后，甲方在20天内与乙方结算，确定最后承包工程造价，并留起保证金（4000元及以下留5%，4000元以上留6%，下限100元），甲方在一个半月内把结算价扣除保证金及已付款后的金额付给乙方。6．甲方按本合同规定5（注：手写）%或下限100元提取保证金，保修期满且乙方无违约，则将保证金支付乙方。（保质金三个月）（注：括号内文字为手写）。……五、工程质量及保修：2．验收合格后壹年为保修期，保修期内如有质量问题，由乙方无偿负责返工修补，如属人为损失或者使用不当以及因土建质量问题所致，由乙方做有偿服务，酌情收取维修费，维修的一切费用由乙方负责。一审中，双方确认按合同约定质保金为合同金额5%，在工程款中预留，验收合格后三个月支付。一审中，双方确认没有就涉案工程施工进行竣工验收，双方确认合同没有约定涉案工程施工的具体数量；佳翰公司陈述，不清楚工程量，应按合同约定的包干价80000元结算，程昌华则主张合同约定的80000元是预算，结算应以实际工程量计算。佳翰公司二审提交广州南沙海城派对室内装饰工程验收申请书一份。经查，佳翰公司一审中亦提交上述申请书，二审提交的版本在“甲方单位意见”栏载有“同意陈志峰2020年12月11日”，并加盖广州市海城娱乐有限公司公章。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）本案是否应驳回起诉；（二）程昌华主张工程款条件是否成就。对于本案争议焦点问题，本院具体认定如下：关于第一个争议焦点问题。程昌华在本案中的诉讼请求为支付工程款及利息，其虽在一审庭审表示双方实为劳务合同关系，但其诉讼请求的基础事实依据仍为双方签订的书面合同及该合同的履行情况。佳翰公司一审中则辩称双方为承揽合同关系。一审法院根据双方书面合同约定的权利义务关系进行审理，并采信佳翰公司主张，认定本案为承揽合同纠纷，在此基础上审理程昌华的诉讼请求是否成立，程序并无不当。佳翰公司上诉主张本案应驳回起诉，于法无据，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题。首先，程昌华一审中提交的微信及视频截图等证据材料可显示涉案工程已于2020年9月24日由场地运营方投入使用。佳翰公司二审提交的海报为图片形式，不足以证实场地实际投入使用时间。可见，虽涉案场地当时未完成验收，但已交付场地运营方投入使用，佳翰公司现又以未完成验收为由主张付款条件不成就，理据不足，本院不予采信。其次，关于工程款金额问题。涉案合同约定的80000元为工程预算价，并约定结算价以实际增减工程量套单价后计算最后工程造价，佳翰公司上诉主张涉案工程包干价80000元，与合同约定不符，本院不予采信。程昌华在履行过程中于2020年9月9日已将实际工程量发送给佳翰公司，佳翰公司收到后未积极组织验收，也未对程昌华主张的工程量及工程总价提出其他异议，在本案一审过程中仍表示不清楚工程量。在此情况下，一审法院采信程昌华主张的工程总价款，并无不当，本院予以确认。再次，佳翰公司主张程昌华拒不履行维修义务，应当赔偿返工维修实际支出的损失。但佳翰公司提交的证据中，清洁费3500元所涉收据显示为“海城酒吧全屋清洁费3500元”，而程昌华是进行泥水施工，上述费用不足以认定是程昌华施工问题导致；“洗杯间水沟返工费用800”元及“洗杯间漏水返工工程5000元”仅有收据和李钰谋手写凭证，缺乏实际付款凭证，不足以证实已经实际支出。佳翰公司二审提交的验收申请书载明存在的问题无程昌华确认，缺乏关于场地状况的客观证据予以佐证，其中部分问题亦不属于泥水施工。据此，佳翰公司在本案中提交的证据不足以证实应程昌华不履行维修义务致使其产生损失9300元，其上诉主张扣除上述款项，本院不予支持。本案中，虽涉案场地于2020年9月24日实际投入使用，应视为已验收合格。但根据合同第三条约定的付款方式，佳翰公司应在建设单位验收合格后一个半月内将结算价扣除质保金及已付款后的金额付给程昌华，保修期三个月期满后返还保证金。根据上述约定确定的付款时间，佳翰公司应于2020年11月8日向程昌华支付45497.09元（123102.2元－6155.11元－71450元），于2020年12月23日向程昌华支付质保金6155.11元（123102.2元×5%）。上述各期款项的逾期利息，应自逾期之日起计算，即涉案欠款利息应为：以45497.09元为基数，自2020年11月9日起计至2020年12月23日，以51652.2元为基数，自2020年12月24日起计至实际付清之日止。一审认定欠付工程款利息从2020年9月24日起计算，本院予以纠正。综上所述，佳翰公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初8744号民事判决第二项；二、变更广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初8744号民事判决第一项为：上诉人广州市佳翰空间设计工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人程昌华支付工程款51652.20元及逾期付款利息（利息以45497.09元为基数，自2020年11月9日起计至2020年12月23日止；以51652.2元为基数，自2020年12月24日起计至实际付清之日止，均按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、驳回被上诉人程昌华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1128元，由被上诉人程昌华负担81元，上诉人广州市佳翰空间设计工程有限公司负担1047元。二审案件受理费1091元，由被上诉人程昌华负担50元，上诉人广州市佳翰空间设计工程有限公司负担1041元。本判决为终审判决。审判员 杨 凡审判员 崔利平审判员 曹 玲二〇二一年七月二十日书记员 张 露李泳筠