山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终2023号上诉人（原审被告）：杨春平，男，1961年5月5日出生，汉族，居民，住江苏省海安市。委托诉讼代理人：周旭，江苏维多利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹建，男，1972年9月16日出生，汉族，居民，住江苏省海安市。被上诉人（原审原告）：张永兵，男，1964年12月4日出生，汉族，居民，住江苏省海安市。以上两被上诉人委托诉讼代理人：仲海平，江苏紫石律师事务所律师。上诉人杨春平与被上诉人曹建、张永兵承揽合同纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2021）鲁1691民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨春平上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决认定事实不清。第一，杨春平在案涉工程中的身份系海安县邓庄建筑工程有限公司(以下简称邓庄公司)和江苏青云建设有限公司(以下简称青云公司)在施工现场的项目经理，不是本案适格的被告。一审过程中，上诉人已举证证明上述事实，虽然在《协议》中只有上诉人的署名，没有邓庄公司及总承包方青云公司的盖章，但上诉人所举证的邓庄公司的工商登记资料和青云公司制作的欠款统计，均能证明上诉人的身份。上诉人在协议和结算清单上签字的行为是职务行为，且青云公司确认欠两被上诉人的工程款，并已向两被上诉人直接进行相应的支付，两被上诉人也自认确实已向青云公司直接支取工程款，说明两被上诉人及青云公司均确认双方之间存在欠付工程款的债权债务事实。第二，一审未能查清两被上诉人在案涉工程中的未支付分包工程款的具体数额。两被上诉人自认总承包方青云公司直接或通过实际施工人包文付向其支付过工程款及其他费用，但并无相关证据证明支取的实际数额，不能排除被上诉人主张的欠款数额存在重复计算的可能，为查明事实，上诉人在原审中请求追加青云公司为共同被告，但未能获准。2.原审判决适用法律错误。两被上诉人的合同目标是在滨魏高层住宅7#、9#、10#楼的土建部份的门窗工程部分的制作和安装工程。本案立案案由应为建设工程施工合同纠纷中的建设工程分包合同纠纷。原审认定为承揽合同纠纷，显然适用法律错误。法律关系的认定错误，也直接导致应当成为被告的总承包方青云公司未被追加，少了青云公司的对抗，也就无法核清两被上诉人到底从青云公司支取的工程款金额，这也是本案事实未能查清的根本原因。曹建、张永兵辩称，1.一审判决认定事实清楚。杨春平是以个人身份参加工程承包，也是以个人身份与被上诉人签订合同。杨春平已支付的工程款双方当事人一审时已经确认，不存在上诉人主张的欠款数额存在重复计算的可能，因为当时被上诉人领取相关门窗款项都是通过杨春平办理的。2.建设工程合同从法律上讲属于承揽合同的一种，是一种特殊的承揽合同，被上诉人根据与杨春平之间的合同制作涉案工程门窗，无论法院如何认定，被上诉人已经完成了相关劳务，作为合同相对方杨春平应支付门窗安装费用。请求二审法院驳回其上诉，维持原判。曹建、张永兵向一审法院起诉请求：支付门窗加工费871622元。一审法院认定事实:2011年11月21日，曹建、张永兵（乙方）与杨春平（甲方）签订《协议》一份，约定：甲方将滨魏工业园职工住宅楼7号、9号、10号铝合金门窗按236元/㎡价格承包乙方制作安装，甲方收9%费用(含一切费用)；工程用料：由甲方提供铝合金材料，其余由乙方负责；质量要求：按图集标准及甲方要求制作，验收合格为准；付款方式：执行总甲方付款条件，执行总合同保修要求；施工场地：甲方提供制作场地、食宿场所、电源、线路、脚手架等；施工工期：按甲方要求按时完工，如有变更，工期加速等，甲方要提前通知。2019年8月6日，杨春平与曹建、张永兵就上述工程签订工程量结算单，载明总工程量为：1553102-139779（管理费）-541700=871622元。另查明，案外人包文付因与青云公司建设工程施工合同纠纷一案诉至滨州市中级人民法院，该院于2015年11月11日作出（2014）滨中民四初字第35号民事判决书。后青云公司提起上诉，山东省高级人民法院于2016年7月12日作出（2016）鲁民终834号民事判决，该判决审理查明：青云公司承包了滨魏高层7＃、8＃、9＃、10＃、19＃、26＃住宅工程和配套工程。包文付（乙方劳务负责人）提交与杨春平、周克林（甲方项目负责人）签订的《补充协议》，载明：杨春平、周克林支付包文付工程款，根据每月进度款拨款，从2012年6月20号的进度款实施，包文付产生的月总工程量，付款按进度的80%支付，杨春平、周克林补助给包文付装饰阶段的贴地面砖及贴脚线均按每平方米5元补贴，面积按实际面积计算，原合同价不变（原合同为2010年6月18日的合同）。青云公司称杨春平、周克林并非其公司工作人员，因该两人与青云公司山东分公司经理是老乡关系，故参与了涉案工程，但该两人与青云公司没有协议，青云公司给过上述两人部分工程款，目前杨春平、周克林下落不明，所以相关的账目也没有结算。包文付提交2012年10月8日《协议书》，载明：“滨魏高层住宅项目按照合同应该竣工，但是该项目还有很多施工没有完成，现杨春平、周克林已经没有能力继续施工。该两人同公司协商，现有青云建设集团山东分公司继续完成该项目。在后面的施工过程中，该两人不得参与施工中的管理，更不得在施工现场指手划脚，一切施工以公司决定。至于其他班组要工程款还是由杨、周两人处理，公司配合。该工程竣工后，公司所出资金和发生的人工费和其他一切费用由公司在后面的工程款中直接扣除。项目结算还是归杨、周两人自己负责。”包文付申请出庭的证人李某对2012年10月8日，其与杨春平、周克林签订的协议书的真实性予以确认；并称在2012年年底前，涉案项目快竣工时，承包人杨春平、周克林已经没有垫资能力，后找到包文付，劝其继续施工，并进行垫资，包文付同意后，李某与杨春平、周克林签订了协议，协议签订完后，杨春平、周克林再无参与涉案工程施工。关于后期工程款的结算，李某称在杨春平、周克林施工期间所应支付的工程款，还与上述两人结算，后期，包文付接手项目后，扣除杨春平、周克林期间应支付给该两人的工程款后，再向包文付支付。庭审中双方均认可，涉案工程已支付款项541700元。一审法院认为，根据双方提供的证据并结合审理查明的事实，双方就涉案铝合金门窗的制作安装签订了协议，并进行了结算，双方之间形成了事实上的加工承揽合同关系。双方之间就承揽工程量、总价款及欠款均进行了确认，事实清楚，证据确实充分，予以确认。现曹建、张永兵主张支付欠款871622元，依法有据，予以支持。关于杨春平提出其系邓庄公司项目经理，应由青云公司承担付款责任的意见，本案中双方签订的《协议》及杨春平出具的工程量证明均只有杨春平签字，没有邓庄公司及青云公司签字盖章，结合杨春平提交的证据也不能证明其主张，对其上述意见，不予采信。综上所述，曹建、张永兵的诉讼请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：杨春平于本判决生效之日起十日内支付曹建、张永兵门窗加工费871622元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12516元，减半收取计6258元，保全费4970元，合计11228元，由杨春平负担。本院二审期间，杨春平提交协议一份（原件）、海安县邓庄建筑安装工程有限责任公司营业执照及法定代表人证明两页（原件）、海安县邓庄建筑安装工程有限责任公司出具的说明一份（原件）。用以证实杨春平在本案中不是付款义务人，是代表公司的行为。经曹建、张永兵质证，其对上述证据的真实性均有异议，都是最近形成的，以上证据与本案也没有关联性。关于杨春平身份，一审时根据包文付案件一、二审查明部分杨春平与周克林是以个人身份参加涉案工程承包，青云公司当时是向杨春平及周克林个人支付工程款，杨春平、周克林在与被上诉人签订合同时是以个人身份作为主体，而不是邓庄公司的代理人。本院认为，杨春平所提交证据系在杨春平与两被上诉人签订本案协议后，于一审庭审结束后在原协议中添加内容并加盖邓庄公司公章，其添加说明系杨春平或邓庄公司单方所为，未经两被上诉人同意，且杨春平并无证据证实杨春平在签订合同时即代表邓庄公司签订，故该组证据不能证实杨春平主张，本院不予采信。本院查明的事实与一审法院认定的一致。本院认为，关于一审法院认定承担支付涉案工程款主体是否正确的问题。经查，杨春平对（2014）滨中民四初字第35号案件中落款时间为2012年10月8日的《协议书》真实性不持异议，在该协议中，明确载明涉案工程施工人为杨春平、周克林，杨春平上诉主张其系代表邓庄公司的职务行为，并无证据佐证，其上诉理由不能成立。因杨春平与两被上诉人系合同的相对人，杨春平主张追加青云公司的理由不能成立。关于一审法院认定欠款数额是否正确的问题。杨春平与两被上诉人签订结算单确认了欠付款项，杨春平未能提交证据证实还有其他付款，其上诉理由不能成立。综上所述，上诉人杨春平的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12516元，由上诉人杨春平负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵慧莲审 判 员 王正真审 判 员 张 珊二〇二一年七月二十九日法官助理 徐丽萍书 记 员 王 楠