山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终2536号 上诉人（原审被告）：东平县州城建筑安装有限责任公司，住所泰安市东平县州城街道办事处小东门村。 法定代表人：刘明广，总经理。 委托诉讼代理人：徐恩生，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：朱传森，汶上南旺法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈宗军，男，1968年2月19日出生，汉族，住山东省东平县。 被上诉人（原审原告）：田伟，男，1969年12月9日出生，汉族，住山东省东平县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：孙士秋，山东法雅律师事务所律师。 原审被告：东平祥运房地产开发有限公司，住所东平县东平街道卜楼小区北区拐角楼。 法定代表人：肖培进，经理。 委托诉讼代理人：张瑞萍，东平县东平第二法律服务所法律工作者。 原审被告：徐自栋，男，1958年2月18日出生，汉族，住山东省东平县。 委托诉讼代理人：朱传森，汶上南旺法律服务所法律工作者。 上诉人东平县州城建筑安装有限责任公司（以下简称州建公司）因与被上诉人陈宗军、田伟及原审被告东平祥运房地产开发有限公司（以下简称祥运公司）、徐自栋建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2020）鲁0923民初2122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 州建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定失误导致判决不正确。1.上诉人承建的东平祥运房地产开发有限公司开发的佛山盛景小区项目，被上诉人承揽了木工等，但因被上诉人的工人人数少等原因，不能正常施工，从而导致误工等损失，一审时，上诉人提交了本案所涉项目监理于2017年4月19日、21日发出的质量问题处理通知单，要求拆除并罚款，足以证实被上诉人的施工存在的质量问题造成了实际损失29000元。而一审计算应支付人工费未予以扣除应由被上诉人承担的实际损失。根据《最高院关于审理建设工程施工合同的解释》第11条：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第801条：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。2.被上诉人承揽了上诉人的木工等建筑活，双方虽然没有提供书面的合同，但从客观道理上，双方之间的劳务不可能不约定价格，一审被告徐自栋是该项目的具体施工负责人，其在一审已经提交书面的证据，证实双方约定的施工价格为：沾灰22元/平方；建筑42元/平方，被上诉人在一审时未提供相应的证据予以反驳，应认定为双方的劳务价格约定。而一审法院指定泰安市和平价格评估有限公司予以评估，而该评估公司在没有切实的事实根据，利用市场价格作出结论，该鉴定结论显然是在没有事实根据的情况下臆断的结论，上诉人对该鉴定结论提出异议，不应作为判案依据。并根据《最高院关于审理建设工程施工合同解释》第22条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。一审法院显然违反了法律规定指定鉴定机构，并错误的依据了该没有事实依据的鉴定结论作为计算标准判案。3.被上诉人仅依据技术员于崇福出具的所谓的施工量进行结算，为何不依据约定的价格标准进行计算，一审法院只对价格做鉴定，而不对施工量进行鉴定，显然有失偏颇，未做到公正公平。4.一审法院予以认定了，被上诉人一审时提供的技术员于崇福于2018年2月6日出具的施工面积数据，而上诉人一审时陈述了双方协商的经过，协商的时间是2018年2月14日，最终以6万元结清被上诉人的所有款项。该事实有证人能够证实，因为协商时很多人在场，都能够出庭作证。并结合上诉人于2018年2月24日转给被上诉人的6万元相互印证，形成一个完整的证据链条，证实上诉人已经支付清了被上诉人的人工费。5.时间就是最好的证据。本案一审判决是依据2018年2月6日出具的工程量予以计算的，一审按照该工程量和鉴定价格予以计算得出上诉人尚欠被上诉人人工费43833.28元。再加上鉴定费7000元，共计50833.28元。而在出具该结算数据的2018年2月6日之后，上诉人支付给了被上诉人6万元，远远大于该应付的数额。换言之，上诉人在该时期内所欠被上诉人的人工费已经付清，一审应予以认定该事实，作出驳回起诉的判决。综上所述，上诉人已经付清了被上诉人的人工费，被上诉人的诉请没有事实依据，一审法院在处理是否委托鉴定的问题上违反了法律规定，对没有事实根据的鉴定作为判案依据导致判决错误，对事实的认定上也缺少客观和依据，技术员于崇福出具的施工面积并非上诉人予以认定的工程量，一审判决依据的工程量属于未经确认和结算，从司法判决上未能以“事实”为根据，判决有失公正。且在被上诉人提供的工程量数据之后，上诉人已经支付了大于计算所欠款的6万元，由此被上诉人存在虚假诉讼，应予以驳回。故上诉人恳请二审法院查清事实，正确作出认定，撤销一审判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求，以维上诉人合法权益。 陈宗军、田伟辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请二审法院查清事实，驳回上诉。 祥运公司陈述称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请二审法院查清事实，驳回上诉。 徐自栋陈述称，本案所涉工程系州建公司承包的东平祥运房产公司的工程项目，徐自栋系州建公司该项目部施工负责人，本人与被上诉人之间不存在合同关系。被上诉人分包的州建公司承包东平佛山盛景A3楼木工建筑，因被上诉人施工存在质量问题经监理部发出整修通知后，未予以整改并擅自离开工地，给州建公司造成了很大损失。于2018年2月14日州建公司双方进行了协商处理，最后商定由州建公司支付6万元双方互不追究。于2018年2月24日，州建公司通过转账支付给了被上诉人该款项，至此已经付清了被上诉人的人工费，被上诉人本案所涉诉求的人工费属于重复主张，构成虚假诉讼，应驳回其全部诉讼请求。一审判决第二、三、四项，认定问题清楚，适用法律正确，应予以支持；第一项判决属于未查清事实，导致判决错误，应予以改判驳回请求。 陈宗军、田伟向一审法院起诉请求：1.要求依法判决被告州建公司、被告徐自栋支付工程价款98，497元；2.要求依法判决被告祥运公司在欠付建设工程价款范围内承担责任；3.要求被告承担本案的全部诉讼费，后变更为：1.要求依法判决被告州建公司、被告徐自栋支付工程价款55，353.28元及利息（以55，353.28元为基数，2017年6月20日至2018年8月20日以银行贷款利率4.75%计算，2018年8月20日后以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算至给付之日）；2.要求依法判决被告祥运公司在欠付建设工程价款范围内承担责任；3.要求被告承担本案的全部诉讼费。 一审法院认定事实：于崇福系被告州建公司徐自栋项目部的技术员，经于崇福介绍，原告陈宗军、田伟在被告祥运公司开发的被告州建公司承建的东平县城佛山盛景小区A3#、D1#楼进行木工制作、安装的施工，双方之间未签订书面的合同。2018年2月6日，被告州建公司的技术员于崇福进行施工面积的确认，A3#楼正负零以下模板沾灰面积3100平方米、车库板梁沾灰面积800平方米、标一层建筑面积528平方米，D1#楼基础含二次圈梁模板沾灰面积1018.79平方米。庭审中，原告陈宗军、田伟申请对其施工的东平县城佛山盛景小区徐自栋项目部A3#、D1#楼木工制作、安装（清工）每平方米沾灰面积价格与建筑面积价格进行鉴定，一审法院技术室组织各方当事人共同选择了泰安市和平价格评估有限公司作为本案的评估机构，该评估机构分别于2020年10月20日、2020年12月4日出具泰和平价评字[2020]东0701号、泰和平价评字[2020]东0701补号价格评估结论书，结论为工程沾灰面积每平方米32元、建筑面积每平方69元。原告陈宗军、田伟支出评估费7000元。原告陈宗军、田伟就其施工的A3#楼正负零以下、车库板梁、标一层、D1#楼基础含二次圈梁应得人工费为193，833.28元（3100㎡×32元/㎡+800㎡×32元/㎡+528㎡×69元/㎡+1018.79㎡×32元/㎡），被告州建公司已向原告陈宗军、田伟支付人工费150，000元，尚欠43，833.28元未支付，形成本案诉讼。 一审法院认为，原告陈宗军、田伟与被告州建公司之间虽未签订书面的合同，但原告陈宗军、田伟对被告州建公司承建的东平县城佛山盛景小区Ａ3＃、Ｄ1＃楼的木工制作、安装进行了施工，因此被告州建公司应对欠付原告陈宗军、田伟的人工费43833.28元承担偿还责任。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原告陈宗军、田伟与被告州建公司之间无关于工程款逾期支付利息的约定，原告陈宗军、田伟也未提供证据证明涉案工程的交付日期或提交竣工结算文件的日期，因此依据上述法律规定，欠付人工费的利息应当自起诉之日即2020年6月9日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告祥运公司虽在答辩中同意在未付工程款范围内承担责任，但原告陈宗军、田伟不能提供证据证明被告祥运公司尚欠被告州建公司工程款的具体数额，同时，被告祥运公司亦不认可尚欠被告州建公司工程款，故一审法院依法对原告陈宗军、田伟对被告祥运公司的诉讼请求不予支持。被告徐自栋系被告州建公司在东平县城佛山盛景小区项目部负责人，相应的法律后果应当由被告州建公司承担，一审法院依法对原告陈宗军、田伟对被告徐自栋的诉讼请求不予支持。原告陈宗军、田伟支出的评估费7000元系为确定其施工部分的单价支出的必要、合理费用，依法应当由被告州建公司负担。同时，原告陈宗军、田伟对其主张的Ａ3＃标二层的施工不能提供有效证据证明其施工的具体用工数量和工值，一审法院依法不予支持，原告陈宗军、田伟可在证据充足后另行起诉，主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告东平县州城建筑安装有限责任公司偿还欠付原告陈宗军、田伟的工程款43833.28元及利息（以43833.28元为基数，自2020年6月9日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）、鉴定费7000元；二、驳回原告陈宗军、田伟对被告东平祥运房地产开发有限公司的诉讼请求；三、驳回原告陈宗军、田伟对被告徐自栋的诉讼请求；四、驳回原告陈宗军、田伟的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内付清（户名：东平县人民法院，账号：62×××60，开户行：中国农业银行股份有限公司东平东原支行）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1131元，由原告陈宗军、田伟负担683元，由被告东平县州城建筑安装有限责任公司负担448元。 二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院依据泰安市和平价格评估有限公司出具的泰和平价评字[2020]东0701号、泰和平价评字[2020]东0701补号价格评估结论书所载明的价格认定涉案工程的人工费是否适当；二、上诉人州建公司是否已付清涉案人工费。 关于争议焦点一，本院认为，本案中，因双方当事人对于施工单价各执一词，因此，经陈宗军、田伟申请并经双方当事人共同选定，一审法院委托泰安市和平价格评估有限公司对涉案工程每平方米沾灰面积价格与建筑面积价格进行鉴定并出具价格评估结论书，该评估机构具有相应资质，鉴定程序合法，一审法院将该评估结论书依法予以采信并无不当。对于涉案工程的施工面积，州建公司的技术员于崇福对涉案工程的施工面积进行了确认并出具证明一份，于崇福的该行为系履行职务行为，其后果依法应由州建公司承担，上诉人州建公司虽不予认可，但并未提交相反证据予以证实。综上，一审法院依据泰和平价评字[2020]东0701号、泰和平价评字[2020]东0701补号价格评估结论书载明的价格以及州建公司确认的施工面积认定涉案工程人工费并无不当。上诉人主张按照徐自栋单方主张的施工价格结算工程款，于法无据，本院不予支持。于崇福已对施工量进行确认，上诉人主张对施工量另行鉴定于法无据，本院不予支持。上诉人主张被上诉人施工存在质量问题，未提交充分证据证明，本院不予支持。 关于争议焦点二，被上诉人认可已经收到15万人工费，上诉人主张已支付陈宗军、田伟共计21万元，但并未提交证据予以证实，本院不予支持。上诉人主张的已付清全部人工费未提交充分证据证明，本院不予支持。 综上所述，东平县州城建筑安装有限责任公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1071元，由东平县州城建筑安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年七月七日 书记员 左文静