广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14810号上诉人（原审被告）：广州市龙祥汽车零部件制造有限公司，住所地广东省广州市增城区中新镇乌石一路18号（土名横洲岭）之二。法定代表人：毛美钰。委托诉讼代理人：黄文川，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓芬，广东诺臣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐冬珊，男，1986年12月21日出生，汉族，住江苏省如皋市。上诉人广州市龙祥汽车零部件制造有限公司（以下简称龙祥公司）因与被上诉人徐冬珊劳动争议一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2021）粤0118民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人龙祥公司委托诉讼代理人王晓芬、被上诉人徐冬珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙祥公司上诉请求：1.撤销一审判决一、二项；2.判令龙祥公司向徐冬珊支付停工留薪工资差额6827.72元、一次性伤残补助金60362.37元、一次性工伤医疗补助金13413.86元、一次性伤残就业补助金53655.44元、伙食补助费1890元、鉴定费390元。事实和理由：一、一审法院对徐冬珊受伤前的月平均工资认定错误。按实际天数计算，徐冬珊受伤前月平均工资6706.93元，并非6864.37元。二、龙祥公司无需向徐冬珊支付经济补偿金。本案龙祥公司与徐冬珊劳动关系的解除，是徐冬珊于2020年1月19日因自身原因提出不回龙祥公司处上班。2020年1月19日之后，徐冬珊也确实未再到龙祥公司处上班。一审时，徐冬珊已经确认是其自己表示不来公司上班。因此本案是徐冬珊自行提出离职，双方协商一致解除劳动关系，龙祥公司无需支付经济补偿金。三、一审法院对伙食补助费认定错误。根据《广东省工伤保险条例》的规定及司法实践的判例，广东省确定的2019年7月之前的住院伙食补助费标准为70元每天，仲裁阶段已经查明并认定，但一审法院直接按因公出差的标准100元每天计算伙食补助费，显然是错误的。徐冬珊辩称，不同意龙祥公司的上诉请求，同意一审判决。徐冬珊向一审法院起诉请求：1.解除徐冬珊与龙祥公司之间的劳动关系；2.龙祥公司支付徐冬珊停工留薪期工资33333元、伙食补助费2000元、交通食宿费9000元、鉴定费390元、二次手术费8000元、一次性伤残补助金75000元、一次性工伤医疗补助金16667元、一次性伤残就业补助金66667元；3.龙祥公司支付徐冬珊未签订劳动合同二倍工资91666元；4.龙祥公司支付徐冬珊经济补偿金20833元；5.龙祥公司为徐冬珊补缴社会保险。一审法院查明及认定事实如下：对于案件事实，第五、六项双方有争议，其他事项没有异议：一、入职时间及工作岗位：2018年2月25日，焊接工。二、双方没有签订劳动合同。三、受伤及住院情况：徐冬珊在2018年10月19日受伤，后被送院治疗了27天（2018年10月19日至11月5日）。四、鉴定情况：徐冬珊的伤情被认定为工伤，经鉴定劳动障碍程度为9级，停工留薪期为2018年10月19日至2019年2月18日。五、离职的时间及原因：徐冬珊主张由于其在2018年10月19日受工伤后一直休息，2019年3月份有回去上班，由于双方就工伤赔偿事宜没有谈妥，故2020年1月19日后就没有再回去上班了，其称在2020年10月18日向龙祥公司发出《解除劳动关系通知函》，但龙祥公司不予确认；龙祥公司主张徐冬珊在2020年1月19日向其提出辞职，其表示同意，自此徐冬珊就没有回来上班，其提交了《通知书》予以作证，徐冬珊确认在2020年10月中旬收到龙祥公司发出的《通知书》。一审法院认定及理由：现徐冬珊、龙祥公司双方均确认劳动关系已经解除，且徐冬珊自2020年1月19日起就没有再到龙祥公司处上班，由于双方均无法证明徐冬珊的离职原因，一审法院视为龙祥公司在2020年1月19日提出且经双方协商一致解除劳动合同。六、受伤前的平均工资：双方对徐冬珊的工资流水无异议，工资流水显示徐冬珊受伤前2018年2月25日至9月30日的工资为1000元、7000元、7000元、6741元、6476元、6808元、6714元、6998元。徐冬珊主张熊丽萍在2019年2月2日向其转账的10000元是属于其年薪的一部分，龙祥公司对此不予确认，龙祥公司称其向徐冬珊发放工资均是通过公司账户，且备注“工资”，熊丽萍虽然是其股东，但并不参与公司的经营管理，其转账给徐冬珊是其个人行为。一审法院认定及理由：虽然熊丽萍是龙祥公司的股东，但徐冬珊并无任何证据证明熊丽萍所转账的款项属于徐冬珊的工资，且徐冬珊所提交的工资流水显示其工资均是通过龙祥公司的账户发放，都备注了“工资”，故对于徐冬珊的主张，一审法院不予采纳。根据徐冬珊提交的工资流水情况，一审法院核算徐冬珊受伤前的平均工资为（1000元+7000元+7000元+6741元+6476元+6808元+6714元+6998元）÷（7个月+3天÷30天）=6864.37元。七、离职前的平均工资：根据徐冬珊的工资流水显示，徐冬珊停工留薪期后回到龙祥公司处工作至离职前（2019年3月份至12月份）的工资为6500元、6459元、6150元、6479元、5416元、6388元、5949.7元、6350元、6450元、6403元，计算得离职前平均工资为6254.5元。八、仲裁请求：1.解除徐冬珊与龙祥公司之间的劳动关系；2.龙祥公司支付停工留薪期工资33333元、伙食补助费2000元、交通食宿费9000元、鉴定费390元、二次手术费8000元、一次性伤残补助金75000元、一次性工伤医疗补助金16667元、一次性伤残就业补助金66667元；3.龙祥公司支付未签订劳动合同二倍工资差额91666元；4.龙祥公司支付经济补偿金20833元；5.龙祥公司为徐冬珊补缴社会保险。九、仲裁结果：1.裁决书生效之日起三日内，龙祥公司一次性支付徐冬珊一次性伤残补助金61779.33元；2.裁决书生效之日起三日内，龙祥公司一次性支付徐冬珊停工留薪工资差额11577.48元；3.裁决书生效之日起三日内，龙祥公司一次性支付徐冬珊住院伙食补助费1890元；4.裁决书生效之日起三日内，龙祥公司一次性支付徐冬珊劳动能力鉴定费390元；5.驳回徐冬珊的其他仲裁请求。十、诉讼请求：1.解除徐冬珊与龙祥公司之间的劳动关系；2.龙祥公司支付徐冬珊停工留薪期工资33333元、伙食补助费2000元、交通食宿费9000元、鉴定费390元、二次手术费8000元、一次性伤残补助金75000元、一次性工伤医疗补助金16667元、一次性伤残就业补助金66667元；3.龙祥公司支付徐冬珊未签订劳动合同二倍工资91666元；4.龙祥公司支付徐冬珊经济补偿金20833元；5.龙祥公司为徐冬珊补缴社会保险。一审法院认为，徐冬珊、龙祥公司双方建立劳动关系，双方的权利义务均应受相关的劳动法律法规的保护及约束。一、关于解除劳动关系的问题。劳动关系的解除权为法律赋予劳动者和用人单位的权利，权利的行使主体和对象应为劳动者或用人单位，即一方行使劳动关系解除权时需向劳动关系的相对方提出，并非向一审法院提出，故对于徐冬珊诉请解除徐冬珊、龙祥公司之间的劳动关系，一审法院不予调处。二、关于工伤待遇的问题。1.停工留薪期工资。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。徐冬珊经鉴定停工留薪期为2018年10月19日至2019年2月18日，故停工留薪期工资应为6864.37元×4个月=27457.48元，由徐冬珊提交的工资流水可知，龙祥公司向徐冬珊支付了2018年10月工资4000元、11月工资3900元、12月工资3980元，2019年1月工资4000元、2月工资4000元，故龙祥公司仍应向徐冬珊支付停工留薪期工资差额27457.48元-3900元-3980元-4000元-4000元=11577.48元。2.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第五十五条规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。龙祥公司没有为徐冬珊参加工伤保险，双方的劳动关系已经解除，故徐冬珊的工伤保险待遇应由龙祥公司承担，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条规定，一次性伤残补助金计算为6864.37元×9个月=61779.33元，一次性工伤医疗补助金计算为6864.37元×2个月=13728.74元，一次性伤残就业补助金计算为6864.37元×8个月=54914.96元。3.住院伙食补助费、交通食宿费。根据《广东省工伤保险条例》第二十四条规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付，《广东省工伤保险基金省级统筹实施方案》明确全省工伤保险住院伙食补助费从2019年7月1日起按50元/天的标准计算，徐冬珊在2019年7月1日前住院治疗，应按原标准计算，故住院伙食补助费计算为100元/天×27天=2700元，徐冬珊仅诉请2000元，一审法院在此范围内予以支持。至于交通食宿费，由于徐冬珊受伤后一直在南方医院新塘分院住院治疗，不存在转市外治疗的情况，故对于其诉请的交通食宿费，一审法院不予支持。4.鉴定费、二次手术费。劳动仲裁已经裁决龙祥公司应向徐冬珊支付鉴定费390元，龙祥公司对该裁决无异议，一审法院予以照准；而徐冬珊主张的二次手术费，没有任何证据予以证明，一审法院不予支持。三、关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。徐冬珊于2018年2月25日入职，但徐冬珊在2020年5月18日才向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，故徐冬珊请求龙祥公司支付未签订劳动合同二倍工资差额的主张已经超过一年的仲裁时效，一审法院不予支持。四、关于经济补偿金的问题。由于双方均无法证明徐冬珊的离职原因，一审法院视为龙祥公司在2020年1月19日提出且经双方协商一致解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，龙祥公司应向徐冬珊支付经济补偿金，计算为6254.5元×2个月=12509元。五、关于补缴社保的问题。针对该问题，徐冬珊应向社会保险费征收机构反映处理，不属于一审法院审理的范围，一审法院不作审理。一审法院依照上述法律法规的规定以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、广州市龙祥汽车零部件制造有限公司在判决生效之日起五日内向徐冬珊支付停工留薪期工资差额11577.48元、一次性伤残补助金61779.33元、一次性工伤医疗补助金13728.74元、一次性伤残就业补助金54914.96元、伙食补助费2000元、鉴定费390元；二、广州市龙祥汽车零部件制造有限公司在判决生效之日起五日内向徐冬珊支付经济补偿金12509元；三、驳回徐冬珊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由龙祥公司负担。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院另查明，一审庭审中，关于徐冬珊停止上班的时间，双方当事人陈述如下：龙祥公司称：“2019年3月没有回来上班，一直上班到2020年1月19日，这段时间的工资也有发放。”徐冬珊称：“属实。原告认为公司工伤赔偿太少了，所以后来就没有回去上班了，但是原告认为如果公司能够按照法律规定赔偿工伤，其是会回去上班的，但是后来双方没有谈妥，故最后就没有回去上班。”一审庭审中，关于提起仲裁的时间，徐冬珊陈述：“2020年2月份通过邮寄的方式寄出申请仲裁的材料，但是仲裁委拒收了，经多次沟通无果，一直等到疫情缓解一点后于2020年5月18日才去现场申请仲裁。”本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于经济补偿金的问题。徐冬珊于2018年10月19日受伤，伤情被认定为工伤，龙祥公司未为徐冬珊缴纳工伤保险，依法应向徐冬珊支付工伤保险待遇，因双方就工伤赔偿事宜没有谈妥，徐冬珊据此解除劳动关系并要求龙祥公司支付经济补偿金，合法有据，一审法院予以支持并无不当，本院予以认可。关于住院伙食补助费标准的问题。一审法院按照100元/天的标准计算住院伙食补助费不当，本院予以纠正。龙祥公司上诉主张按照70元/天的标准计算，未违反法律规定，本院予以支持，故龙祥公司应向徐冬珊支付住院伙食补助费70元/天×27天=1890元。关于徐冬珊受伤前的月平均工资的问题。一审法院认定及处理正确，本院予以确认，具体不予赘述。综上所述，龙祥公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，上诉请求不成立的，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但对住院伙食补助费计算标准处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、三十八条、四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市增城区人民法院（2021）粤0118民初133号民事判决第二、三项；二、变更广东省广州市增城区人民法院（2021）粤0118民初133号民事判决第一项为：广州市龙祥汽车零部件制造有限公司在本判决生效之日起五日内向徐冬珊支付停工留薪期工资差额11577.48元、一次性伤残补助金61779.33元、一次性工伤医疗补助金13728.74元、一次性伤残就业补助金54914.96元、伙食补助费1890元、鉴定费390元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人广州市龙祥汽车零部件制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 陈 丹二〇二一年七月二十二日书记员 唐亚玲陈培铮