辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽09民终835号上诉人（原审被告）：姜志洁，男，1982年11月12日出生，汉族，住阜新市新邱区。委托诉讼代理人：姜志伟，男，1980年2月29日生，汉族，自由职业，现住阜新市新邱区。委托诉讼代理人：姜瑞祥，男，1953年10月27日出生，汉族，住阜新市新邱区。被上诉人（原审原告）：阜新市七家子烧结砖厂，住所地阜新市新邱区七家子村。法定代表人：王文臣，系该厂总经理。委托诉讼代理人：徐红军，系辽宁三邦律师事务所律师。上诉人姜志洁因与被上诉人阜新市七家子烧结砖厂劳动争议纠纷一案，不服阜新市新邱区人民法院（2021）辽0903民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人姜志洁及其委托诉讼代理人姜志伟、姜瑞祥，被上诉人阜新市七家子烧结砖厂的委托诉讼代理人徐红军到庭参加了诉讼。本案已审理终结。姜志洁上诉请求：1．依法撤销阜新市新邱区人民法院（2021）辽0903民初4号民事判决书，依法改判；2．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担；3．被上诉人承担因上诉导致的上诉人及其诉讼代理人误工及交通等费用；4．支持仲裁裁决，被上诉人赔偿所欠上诉人工资；5．被上诉人承担在仲裁维权时发生的交通费用490元；6．因恶意拖欠工资，被上诉人赔付给上诉人所欠工资25%的经济补偿；7、因未签劳动合同，被上诉人赔付给上诉人二倍工资。事实和理由：一、本案承袭自阜劳人裁字［2020］第331号，针对一审裁决存在的问题说明如下：一、一审法院违反审判流程及法定程序。1、一审庭审前法院未尽到对上诉人本人进行举证告知义务，损害了当事人的合法权益，不尊重上诉人合法诉讼权利。依据现行中国法律，庭审之前法院应对当事人提供受理案件的“传票”、“举证通知书”、“廉政监督卡”等相关文件，但上诉人从未收到对本人的“举证通知书”；2、一审庭审过程中，依据仲裁档案中的证人、证言，一审法官未提出异议，亦未于庭审之后对我方证人进行事实核实，在此之下做出“因证人没有出庭，无法确认其真实性，故本院不予认定”的结论属臆断，缺乏真实性。二、一审法院曲解事实，臆造概念关于承揽与劳务区分标准。1、以提供劳务为合同标的，还是以交付特定工作成果为合同标的。基于用工关系的本质特征，雇佣合同标的当然是雇员向雇主提供一定的劳务；而根据《合同法》第251条的规定，承揽合同标的为承揽人按要求向定作人交付特定的工作成果。2、当事人之间是否存在管理与被管理的人身依附关系，还是仅存在监督与被监督的关系。《合同法》第260条明确规定，定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。3、生产工具、设备以及生产材料由谁提供。承揽人一般是自己准备所需设备及工具，而雇工的劳动工具及设备一般由雇主提供（现今社会要求雇工自带工具、设备的情况比比皆是）。4、是否存在劳务专属性。根据《合同法》第253条、第254条的规定，承揽人既可以将其承揽的主要工作交由第三人来完成，也可以将其承揽的辅助工作交由第三人来完成。而在雇佣合同中，原则上雇员必须亲自为雇主提供劳务，不可再将工作任务交由他人来完成。这里重点说明：首先，雇佣合同侧重于过程，即雇员在雇主授权或者指示范围内从事相应的生产经营活动或者其他劳务活动，也就是说，在雇员提供劳务过程中雇主是全程参与的，且雇员提供劳务需接受雇主的指示和管理。而承揽合同则侧重于结果。其次，承揽人应当对其向定作人交付的工作成果负责，主要体现在：一方面，不管承揽的工作系承揽人自己完成，还是交由第三人完成，承揽人均应就完成的工作成果向定作人负责；另一方面，根据《合同法》第262条的规定，如果承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人修理或者重做。而雇佣合同中，除法律有特别规定以外，雇员提供劳务的风险和后果均由雇主承担。一审判决中的“被告自带运输工具，为原告运输建筑材料。原告按一天的劳动量支付给被告固定的报酬，原被告之间形成的是承揽关系，而非劳动合同关系”表明以一般定义名词，以偏概全，以“莫须有”定义法律事实。三、一审裁决援引法律条文错误，前后矛盾，胡言乱语，涉嫌枉法裁决。一审判决中“本院认为，被告自带运输工具，为原告运输建筑材料。原告按一天的劳动量支付给被告固定的报酬，原被告之间形成的是承揽关系，而非劳动合同关系。现被告不能提供确定的证据证明原告尚欠其运输费用，故对原告的诉请本院支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十三条之规定，判决如下”，既然已说明是非劳动合同关系，又如何遵照《劳动合同法》之规定。综上所述，原审判决曲解事实，违反法定程序，涉嫌枉法裁判，严重侵犯了上诉人的合法权益。上诉人要求二审能够履行监督下级法院的职能，纠正一审法院的错误做法。一审判决严重侵害了本人的合法权益和经济利益，损坏了法律的公平与公正，请二审法院认真查明事实，依法主持正义，支持上诉人的上诉请求。补充说明：根据《劳动合同法》第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月单不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。阜新市七家子烧结砖厂辩称，一审判决认定事实和适用法律均正确，请求维持原判。阜新市七家子烧结砖厂向一审法院起诉请求：1．请求确认同被告没有劳动关系，对其没有给付工资的义务。2．诉讼费用由被告承担。一审法院查明：2017年原告阜新市七家子烧结砖厂建砖厂，2017年9月14日，被告姜志洁给原告拉混凝土，双方约定连人带车每天给付被告240.00元，拉混凝土运输工具为被告自带。被告在原告处工作25天，原告给付被告报酬6,000.00元。在庭审中，法庭出示的仲裁裁决书，能说明被告与原告因追索劳动报酬等事由阜新市劳动人事争议仲裁委员会做出裁决的事实，故对该份证据本院予以确认。在庭审中，被告提供卢某出具的证明（复印件）、翟玉忠书写的姜志松的出勤记录（复印件），因证人没有出庭作证，无法确认其真实性，故本院不予认定。一审法院认为，被告自带运输工具，为原告运输建筑材料，原告按一天的劳动量支付给被告固定的报酬，原被告之间形成的是承揽关系，而非劳动合同关系。现被告不能提供确实的证据证明原告尚欠其运输费用，故对原告的诉请本院支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条之规定，一审法院判决如下：被告姜志洁与原告阜新市七家子烧结砖厂不存在劳动关系，原告阜新市七家子烧结砖厂不支付给被告姜志洁工资8,400.00元。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由被告姜志洁负担。本院二审期间，上诉人姜志洁申请证人卢某出庭作证，其证言内容为：2017年9月12日我到被上诉人处干活，被上诉人老板王文臣让我找人，我找到了姜志洁，姜志洁于9月14日去的，自带车，连人带车每天工资240元。我问老板工钱怎么算，说完工后一起给。8月节时我借了3000元，姜志洁借了2000元。2018年春节给我结了3000元工资、给姜志洁结了4000元，剩余的工钱一直没有给我。后我们找王文臣要钱，他们让我们找翟玉忠要记工天数，因我们把水泥都拉到翟玉忠处了。我儿子卢峰宇开车带我和姜志洁到内蒙敖曼三家子砖厂找到翟玉忠，翟玉忠给我们开的证明写到信纸上了，他给我们两个人都出具了证明，我的处理完了我就扔了，后来王文臣欠我的钱我拉砖顶账了，姜志洁工钱一直没给。同时，上诉人提供了翟玉忠为姜志洁（姜志松）出具的记工单原件。上诉人的质证意见为：姜志松是我本人，证人证言属实。被上诉人质证意见为：证人证言不真实，与在劳动仲裁说的完全不符，证人在劳动仲裁时说他在砖厂干活时由马厂长负责记工，在承包商处仅干了七天活，所以证人陈述翟玉忠给其出证明，并且要到工资不可能是真实的，而且证人证明其离开砖厂以后上诉人的工作情况，是不可能的。二审期间，本院经审理查明，2017年，阜新市七家子烧结砖厂建厂，将该工程包给案外人，翟玉忠系案外人处工作人员。2017年9月14日，姜志洁经卢某介绍到阜新市七家子烧结砖厂拉运混凝土。姜志洁提供的翟玉忠出具的记工单记载部分内容为：“9月份17天+10月份29天+11月份14天=60天”。现阜新市七家子烧结砖厂认可姜志洁共工作25天，已支付6000元，对姜志洁提供的记工单及要求支付剩余款项8400元不予认可。后姜志洁因追索工资问题发生争议，诉至阜新市劳动人事争议仲裁委员会，2020年12月，阜新市劳动人事争议仲裁委员会作出阜劳人裁字［2020］第331号仲裁裁决书，裁定阜新市七家子烧结砖厂支付姜志洁2017年9月至2017年11月期间工资合计8400元；姜志洁要求支付25%赔偿金、及追讨所欠工资过程造成已发生交通费490元及后续交通费的仲裁请求均不予支持。本院认为，姜志洁诉讼请求是以其与阜新市七家子烧结砖厂存在劳动关系为基础，而依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证证明的责任。姜志洁与阜新市七家子烧结砖厂未签订书面劳动合同，其应对双方之间存在事实劳动关系的基本事实承担举证责任。本案中，姜志洁自带运输工具，为阜新市七家子烧结砖厂拉运混凝土，约定连人带车每天240元，双方虽具备成立劳动关系的主体资格，但管理相对比较松散，姜志洁之所以在阜新市七家子烧结砖厂从事拉运混凝土工作，系基于双方之间的劳务关系，阜新市七家子烧结砖厂亦是对姜志洁提供的劳务支付劳务报酬，并非劳动关系下的劳动报酬。故本院对姜志洁主张与阜新市七家子烧结砖厂存在劳动关系不予支持。另，原审认定双方系承揽关系亦不当，应予纠正。关于姜志洁主张阜新市七家子烧结砖厂支付劳动报酬8400元一节，根据证人卢某的出庭证言及姜志洁提供的翟玉忠记工单原件，能够形成证据链，具有高度盖然性，对姜志洁出具的证据及陈述意见予以采信，即能够达到证明阜新市七家子烧结砖厂产尚欠姜志洁劳动报酬8400元的事实。阜新市七家子烧结砖厂虽对上述证据提出异议，但未能提供证据予以反驳，应承担举证不能的不利法律后果。关于姜志洁主张经济补偿、二倍工资均建立在劳动关系基础上，因双方系劳务关系，姜志洁该项主张不予支持。关于姜志洁主张因上诉及仲裁时产生的交通费及误工费无法律依据，对该项上述请求不予支持。关于姜志洁主张一审未达举证通知书程序违法一节，经查，姜志洁确认已经收到该通知，故关于姜志洁因一审法院程序问题上诉理由亦不予支持。综上所述，上诉人姜志洁的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。本案因出现新的证据，导致原审判决有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：一、撤销阜新市新邱区人民法院（2021）辽0903民4号民事判决；二、阜新市七家子烧结砖厂于本判决生效之日起十日内给付姜志洁劳务报酬8400元；三、驳回姜志洁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元由被上诉人阜新市七家子烧结砖厂负担。本判决为终审判决。审判长  王斌审判员  于丽审判员  陈垠二〇二一年七月十四日书记员  田芳