山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁03民终2467号上诉人（原审原告）：淄博海天酒店有限责任公司。住所地：山东省淄博市淄川区淄矿路131号。法定代表人：王长建，总经理。委托诉讼代理人：刘苏婷，山东全正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：司春华，女，1972年2月29日出生，汉族，现住山东省淄博市淄川区。委托诉讼代理人：孙成彬，淄博淄川律苑法律服务所法律工作者。上诉人淄博海天酒店有限责任公司（以下简称“淄博海天酒店”）因与被上诉人司春华劳动合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2020）鲁0302民初5301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。淄博海天酒店上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。被上诉人于2017年2月份经淄博卓越信息服务有限公司（以下简称“卓越公司”）派遣到上诉人处工作，其于2017年2月份由卓越公司按月为其发放工资，被上诉人与卓越公司之间形成事实劳动关系，上诉人与卓越公司签订劳务派遣合同，上诉人与卓越公司之间系劳务派遣关系，上诉人系用工单位，卓越公司虽未与被上诉人签订劳动合同，但是上诉人与被上诉人之间也未签订劳动合同，依据劳动合同法第六十三条第二款之规定，应当由派遣单位卓越公司与被上诉人签订劳动合同，因此，是否签订劳动合同责任不在于上诉人。卓越公司虽然未与被上诉人签订劳动合同，但是其与上诉人签订劳务派遣合同，并按月发放工资，其与被上诉人之间已经形成了劳动关系，一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，故2013年4月份之后应当认定被上诉人与卓越公司之间形成劳动关系。司春华提供2017年1月之前的流水是张绅明银行账号，并非其本人账户，无法证明双方之间系劳动关系；二、一审法院适用法律错误。被上诉人因个人原因辞职，上诉人不应当支付其解除劳动合同经济补偿金。被上诉人在工作期间并未要求上诉人给其缴纳社会保险，上诉人支付工资中也包括了保险费用，卓越公司应当给上诉人缴纳保险，上诉人应向卓越公司提出解除劳动合同。依据淄博市中级人民法院会议精神规定：劳动者因本人原因辞职的，用人单位不需支付经济补偿。因此，即使用人单位存在违法情况，该情况并非被上诉人要求辞职的原因，用人单位不需支付经济补偿。司春华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。淄博海天酒店向一审法院起诉请求：1、确认双方于2014年4月至2020年9月期间不存在劳动关系；2、不支付解除劳动合同经济补偿16250.00元。一审法院认定事实：2014年4月至2020年9月期间，司春华在淄博海天酒店工作。一审法院认为，关于劳动关系，淄博海天酒店辩称不清楚司春华于2014年5月至2017年1月期间是否向淄博海天酒店提供劳动，该期间的银行流水中系卓越公司向案外人张绅明发放工资，与本案无关，不认可该期间司春华与淄博海天酒店存在劳动关系。司春华称向淄博海天酒店填报了自己丈夫张绅明银行账号用于工资发放，且张绅明未向卓越公司提供劳动。证人出庭作证证实司春华于2014年5月开始在淄博海天酒店公司工作、用其丈夫张绅明的银行卡发放工资，淄博海天酒店未提交证据证明单位的职工中不包括司春华，且卓越公司每月向张绅明的打款日期与淄博海天酒店职工苏秀花相同，故对淄博海天酒店的辩解不予支持。淄博海天酒店虽然对司春华于2017年2月起向淄博海天酒店提供劳动无异议，但主张系劳务派遣关系，提交与卓越公司的劳务合作合同、劳务派遣合同，称由卓越公司向职工发放工资。但该两份合同的签订时间为2017年和2020年，在其主张的派遣时间之后，与其主张相互矛盾；且其中未包含被派遣劳动者的劳动合同，也没有包含被派遣劳动者名单，且淄博海天酒店及卓越公司均未举证将上述协议的内容告知职工，卓越公司亦未与职工签订劳动合同，无法证明职工属于被派遣劳动者。即使如淄博海天酒店的主张，系卓越公司向职工支付工资，但也无法证明劳务派遣的用工形式经过职工同意，不能仅凭工资的发放主体直接认定用人单位。淄博海天酒店亦未提交证据证明其先解除了与职工的劳动关系，双方另行了建立劳务派遣关系，淄博海天酒店主张与职工建立劳动派遣关系的主张不成立。关于劳动关系解除的时间与事由，司春华提交了2020年8月31日与淄博海天酒店经理王长建和财务科长王英的录音材料，其中包含要求补交社会保险、第二天不再上班、王英表示拒绝接收申请书等内容，对此淄博海天酒店未提出反证,故双方劳动关系于2020年8月31日解除。淄博海天酒店辩解录音中无司春华。经查，证人苏成军出庭作证证实是包含苏成军、司春华在内的六名职工共同向王英提交解除申请，故对司春华的陈述予以采信。淄博海天酒店辩解系职工因个人原因提出解除，提交卓越公司法定代表人张柯与司春华的录音。经查，录音内容中包含张柯询问司春华是否为自己离职，司春华认可。但司春华认可的“自己离职”不能当然等同于认可个人原因辞职，且录音时间为2020年9月12日，发生于2020年8月31日双方劳动关系解除之后，对劳动关系的解除已无实质性影响，且司春华欲解释原因时录音中断，淄博海天酒店未提交完整录音，故对淄博海天酒店的辩解不予支持。综上，双方于2014年5月1日至2020年8月31日期间存在劳动关系。关于经济补偿金。职工因单位未缴纳社保而解除劳动关系符合单位应当支付经济补偿金的法定情形。司春华主张2020年1月至4月期间疫情原因提供劳动不正常，计算平均工资应当扣除后往前推算；淄博海天酒店对期间有异议且认为不应扣除。淄博海天酒店未提交考勤表，故推定在职工主张的期间未能正常提供劳动；该期间的工资情况不足以代表正常提供劳动的平均水平，淄博海天酒店辩解计入平均数于法无据，应予以扣除后计算12个月。经查，平均工资为2406.92元，按照司春华在淄博海天酒店的工作年限计算补偿标准为6.5个月，故经济补偿金为15644.96元（2406.92元×6.5月）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，判决：（一）确认淄博海天酒店有限责任公司与司春华于2014年5月1日至2020年8月31日期间存在劳动关系；（二）淄博海天酒店有限责任公司支付司春华经济补偿金15644.96元，于本判决生效之日起十日内付清；（三）驳回淄博海天酒店有限责任公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由淄博海天酒店有限责任公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，依据劳动合同法的规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者签订劳动合同，并将劳务派遣单位与用工单位签订的劳务派遣协议内容告知被派遣劳动者。本案中，淄博海天酒店主张其与卓越公司签订劳动派遣协议，卓越公司与司春华系事实劳动关系，但未提交卓越公司与司春华签订的劳动合同予以佐证，卓越公司亦未向劳动者履行法定告知义务，故上诉人主张司春华与卓越公司存在劳动关系，无事实及法律依据，本院不予支持。一审期间，司春华申请出庭的证人已证实其于2014年5月开始在淄博海天酒店公司工作后用其丈夫张绅明的银行卡发放工资，淄博海天酒店也未提交张绅明与酒店存在劳动关系的其他证据，故对淄博海天酒店关于与司春华不存在劳动关系主张，本院不予支持。用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险，未依法缴纳的，用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。本案一审时司春华提供的录音证据，证实司春华于2020年8月底向淄博海天酒店经理王长建和财务科长王英提出因单位未缴纳社保而辞职的事实，淄博海天酒店虽不予认可，但其提供的录音系事后录制，尚不足以推翻司春华辞职当天的录音证据，故一审法院对淄博海天酒店的答辩意见不予支持，并无不当。因淄博海天酒店在用工期间未依法为被上诉人缴纳社会保险，故依照法律规定应当向司春华支付经济补偿金。淄博海天酒店主张不支付经济补偿金的理由，于法无据，本院不予支持。综上所述，淄博海天酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人淄博海天酒店有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 鹏审判员 侯 康审判员 刘 宁二〇二一年七月九日书记员 耿润玺