黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院民 事 判 决 书（2021）黑0624民初1530号原告：符天明，男，1982年1月13日出生，个体工商户，汉族，住大庆市肇源县。原告：栾海营，男，1969年5月20日出生，个体工商户，汉族，住大庆市杜尔伯特蒙古族自治县。委托诉讼代理人：李忠山，上海申浩（杭州）律师事务所律师。被告:刘兴君，男，1961年6月21日出生，个体工商户，汉族，住齐齐哈尔市龙沙区。委托诉讼代理人：宋敏芹，黑龙江**天律师事务所律师。被告:张柏山，男，1957年7月29日出生，个体工商户，汉族，住齐齐哈尔市龙沙区。被告:依山县平安房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码912302237673561XL，住所地齐齐哈尔市依安县西北新街80组G149-3号。法定代表人：王志强，经理。委托诉讼代理人：张柏山，男，1957年7月29日出生，公司项目经理。原告符天明、栾海营与被告刘兴君、张柏山、依安县平安房地产开发有限责任公司（以下简称平安房地产公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年4月23日立案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告符天明、栾海营及其委托诉讼代理人李忠山，被告刘兴君委托诉讼代理人宋敏芹，被告张柏山，被告平安房地产公司法定代表人王志强未到庭其委托代理人张柏山，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告符天明、栾海营向本院提出诉讼请求：1.要求判令三被告连带支付原告工程款145.45万元及利息16.955026万元（以145.45万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率年化3.85%的标准暂从2018年1月1日，即被告承诺的最后一笔工程款到期之交日起算至2021年1月11日，以后按照判决书计算至实际清偿之日，并且就案涉的腰新乡阳光馨苑综合楼的折价或拍卖的价款优先受偿；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年，被告张柏山和刘兴君合伙并借用被告平安房地产公司资质，以挂靠的方式开发案涉的杜尔伯特县腰新乡阳光馨苑综合楼房地产项目。后因资金链问题，案涉项目烂尾。2016年到2017年间，被告与原告商定由原告垫资对案涉房地产项目外墙保温及涂料、地面工程施工，并商定以案涉房地产中相关特定房屋以市场价作价折抵工程款。2018年9月，被告刘兴君因与张柏山、平安房地产公司内部纠纷，以民间借贷的案由诉至齐齐哈尔市中级人民法院，并于2018年10月末将案涉房产保全，并最终进入执行程序。原告及其他案外人先后提起执行异议，执行异议被驳回后，原告提起了执行异议之诉，经两审终审，法院最终以相关纠纷不应在执行异议之诉中审查为由，将原告的诉讼请求驳回。原告的工程款及购房款至今未能得到受。2020年5月1日的《工程款计算确认单》将案涉工程款及购房数额再次确认。原告是案涉建设工程的承包人并实际施工，工程质量经验收合格，工程量及工程款经过结算并无争议，工程款以案涉房屋折价亦发生在法定期间之内。原告依法应享有案涉房产的折价或拍卖价款的优先受偿权。由于被告的内部纠纷，保全了案涉房产并进入执行程序。被告张柏山和刘兴君合伙，并借用被告平安房地产公司资质，以挂靠的方式开发案涉的房地产项目。合伙关系及挂靠关系，皆依法应对外承担相应债务的连带责任。因合伙原因发生的债务，合伙关系与案涉债务存在因果关系，即使合伙人退伙，也仍应对基于其退伙前的原因发生的债务，承担无限连带责任。因此，三被告依法皆为原告的债务人，应依法对原告承担连带清偿责任。之后，原告多次向被告主张权利未果，故提起诉讼。被告刘兴君辩称，1、原告起诉被告刘兴君，属于主体不适格；2、依据合同相对性的原则，假设原告作为实际施工人属实，那么也应当向被告张柏山主张权利，与被告刘兴君无关；3、关于原告主张的工程款优先受偿的问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题适用的解释（二）》的规定，承包人行使建设工程优先价款的期限为6个月，而该6个月是除斥期间，不适用诉讼时效、中止、断延长的规定。应当是发包人给付工程价款之日起计算，但从原告的起诉状中，自认被告张柏山承诺的最后一笔工程的的到期日是2018年1月1日，那么原告主张的工程价款优先权，应当在2018年7月1日前主张。而原告没有在这个期间主张，已经超过法律规定的期限，所以对案涉工程优先权的主张，不应得到法律支持；4、关于被告张柏山与被告刘兴君之间是否存在合伙关系，已经2018黑02民初197号民事判决书予以认定，双方之间系民间借贷纠纷，不是合伙关系；5、关于原告主张的工程款计算的确认单，无论是从形式上、法律效力上都不合法，且依据合同相对性的原则，应当向被告张柏山主张，不应向刘兴君主张。综上，应当驳回原告要求刘兴君承担连带责任的请求。被告张柏山辩称，同意原告的诉讼请求，以楼房抵偿拖欠原告的工程款。被告平安房地产公司辩称，同意原告的诉讼请求，以楼房抵偿拖欠原告的工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实，本院认定如下：2013年3月30日、2014年4月7日，张柏山与平安房地产公司签订《协议书》、《补充协议》，约定张柏山借用平安房地产公司资质开发杜尔伯特县腰新乡原种子站商店处建商服住宅综合楼；2013年4月15日，张柏山与刘兴君签订《关于杜蒙县腰新乡工程合作开发协议》约定双方共同开发杜尔伯特县腰新乡商住综合楼项目，对合作过程中的分工（刘兴君负责前期动迁和办理相关手续，张柏山负责组织施工）、出资、利润分配做了明确约定；2016年6月1日，刘兴君、张柏山与孟雅君签订《太康县腰新乡阳光馨苑综合楼水暖工程合同》，约定将杜尔伯特县腰新乡商住综合楼的排水和水暖工程承包给孟雅君；2016年6月1日，刘兴君、张柏山与孟雅君签订《房地产销售代理协议书》，约定刘兴君、张柏山将开发的泰康县腰新乡阳光馨苑兴建的商品房（住宅和门市房），由孟雅君独家代理销售；2016年6月10日、2016年6月17日，张柏山与符天明签订《腰新乡商服住宅一体楼外墙保温、涂料合同书》、《补充协议》，约定符天明为张柏山开发的腰新乡商服住宅一体楼进行外墙保温及涂料建设工程施工，张柏山同意以案涉相关楼房折价抵工程款96万元；2017年6月16日，张柏山与栾海营、符天明签订《协议书》（其中栾海营未实际签字），约定符天明为张柏山开发的腰新乡商服住宅楼地面工程施工；2017年9月4日、2017年12月1日张柏山为栾海营、符天明出具欠付工程款欠据、工程验收合格并以案涉相关楼房折价抵工程款欠款情况；2020年5月1日，张柏山为栾海营、符天明出具《工程款计算确认单》，对案涉工程外墙保温、涂料工程款96万元，对案涉工程地面工程款49.45万元再次确认；2018年11月19日，齐齐哈尔市中级人民法院(2018)黑02民初197号判决书，判决张柏山、平安房地产公司偿还刘兴君借款本金688.3万元、利息677.13万元。本院认为，一、关于合伙的问题：张柏山与刘兴君签订《关于杜蒙县腰新乡工程合作开发协议》，对外与孟雅君签订《太康县腰新乡阳光馨苑综合楼水暖工程合同》、《房地产销售代理协议书》，双方约定了合伙开发腰新乡阳光馨苑综合楼，并一同就案涉工程水暖、楼房对外销售事宜，共同对外签订合同、协议，充分体现了合伙开发工程的合意。即使双方还存款借款有关系，也不影响双方的合作开发建设工程的关系，由此可以认定张柏山与刘兴君为合伙关系，应当对共同开发建设的杜尔伯特县腰新乡阳光馨苑综合楼过程中，产生的债务承担连带责任，故对刘兴君主体不适格的抗辩，不予以采信；二、关于工程款及结算问题：张柏山与刘兴君在《关于杜蒙县腰新乡工程合作开发协议》中，明确约定刘兴君负责前期动迁和办理相关手续，张柏山负责组织施工，故张柏山对外签订的与杜尔伯特县腰新乡阳光馨苑综合楼项目相关的协议，对刘兴君具有约束力。张柏山与符天明、栾海营签订《腰新乡商服住宅一体楼外墙保温、涂料合同书》、地面工程《协议书》，符天明、栾海营已完成了合同约定的工程内容，并经验收合格。对工程款进行了明确结算，系双方的真实意思表示，并以案涉的相关楼房抵偿工程款，故对原告主张张柏山、刘兴君偿还工程款诉讼请求，予以支持；三、关于原告优先权的问题：双方签订的《腰新乡商服住宅一体楼外墙保温、涂料合同书》约定的竣工时间为2016年7月31日、地面工程《协议书》付款时间最晚为2017年10月5日。原告并未在竣工之日或约定的竣工日期之日起六个月内主张优先权，故原告的优先权已丧失；四、关于工程款利息的问题：案涉工程已经竣工验收并交付使用，被告逾期支付工程款，根据法律规定应当支付利息，其中49.45万元工程款，自2018年5月2日起计算利息至实际给付之日；其中96万元工程款，自工程款结算确认单确认的时间为2020年5月1日起计算利息至实际给付之日；五、关于被告张柏山、平安房地产公司同意以楼房抵偿拖欠原告的工程款问题：因双方协商用以抵偿的工程款的楼房，被齐齐哈尔市中级人民法院查封，无法实现双方的协议，故本院不予支持；六、关于平安房地产公司承担连带责任的问题：参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条规定，挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。该案中张柏山与符天明、栾海营签订《腰新乡商服住宅一体楼外墙保温、涂料合同书》、地面工程《协议书》两份协议中均没有平安房产公司签章或认可，可以推定张柏山并非以平安房产公司名义对外签订合同，故平安房地产公司不应当对上述工程款承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决如下：一、被告刘兴君、张柏山给付原告符天明、栾海营工程款145.45万元及利息（以145.45万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，其中49.45万元工程款，自2018年5月2日起计算利息至实际给付之日；其中96万元工程款，自工程款结算确认单确认的时间为2020年5月2日起计算利息至实际给付之日）。此款于判决生效后十日内一次性给付；二、驳回原告符天明、栾海营的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19416元，由被告刘兴君、张柏山负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。审判长 杜 平审判员 刘大文审判员 高 虹二〇二一年七月七日书记员 刘 亮附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民法通则》第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释［2004］14号)第十七当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(法释［2018］20号)第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。