甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终2814号上诉人（一审原告）：芦应江，男，1987年10月29日出生，汉族，住甘肃省会宁县。委托诉讼代理人：麻英，甘肃勇盛律师事务所律师。上诉人（一审被告）：兰州百年奥特莱斯经营管理有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区兴隆山路1956号。法定代表人：黄礼剑，该公司董事长。委托诉讼代理人：李世杰（该公司法务部经理），男，1980年8月4日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。委托诉讼代理人：王福安（该公司人资行政部经理），男，1980年11月28日出生，汉族，住甘肃省嘉峪关市。上诉人芦应江与上诉人兰州百年奥特莱斯经营管理有限公司（以下简称奥莱公司）劳动争议一案，不服兰州新区人民法院（2020）甘0191民初2111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。芦应江上诉请求:1.依法撤销兰州新区人民法院(2020)甘0191民初2111号民事判决书,改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决部分事实未查明。2015年6月15日，上诉人到被上诉人处工作，上诉人入职后，被上诉人与上诉人签订劳动合同，从2016年3月份开始为上诉人缴纳了社会保险。一审判决对该部分事实没有查明。二、一审判决适用法律错误。(一)被上诉人应当给上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金。一审法院查明，被上诉人未按照《通知书》载明的期限，按时向上诉人支付生活费，虽受疫情的影响，但是根据人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的疫情防控期间劳动关系的通知》规定，被上诉人应当按月给上诉人支付生活费，这是被上诉人的法定义务，生活费属于劳动报酬的范畴，被上诉人未按时支付就侵犯了上诉人的合法劳动权益。上诉人提交的被上诉人人资行政部何雅雅微信语音通话及微信聊天记录的截屏用以证明被上诉人在未与上诉人协商一致的情况下，擅自调整上诉人的工作岗位并降低上诉人的工资标准。一审中被上诉人未提交任何证据证明予以反驳。一审判决以并为被上诉人的正式书面载体为由对上诉人的该证据不子认定。被上诉人的人力资源部门履行的是被上诉人的工作职责，其意思表示代表着被上诉人的意思表示。法律并未强制规定，调整工作岗位必须以书面形式通知劳动者。按照一审判决的此逻辑，如用人单位不出具书面通知，用人单位单方调整工作岗位，劳动者的权益受到损害，也因无书面通知而得不到保护，很显然这无任何依据，是非常荒谬的逻辑。上诉人按被上诉人的《复工通知书》的要求，按时到被上诉人处报到，一审判决认定上诉人未按时到岗考勤无任何依据。《劳动合同法》笫三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律法规的规定损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”据此，因被上诉人侵犯上诉人的合法劳动权益，上诉人以此为由解除与被上诉人的劳动关系，属于应当支付经济补偿金的范畴，一审判决驳回上诉人的该项诉讼请求，无事实及法律依据。(二)被上诉人应当向上诉人支付失业保险。上诉人是基于被上诉人侵犯上诉人劳动权益被动提出解除劳动关系，符合应当享受失业保险的情形。失业保险要被上诉人向失业保险局提出申请，上诉人才可以领取到失业金，上诉人个人无权利申领。因被上诉人未履行职责，造成上诉人未申领到失业保险金，给上诉人造成损失，被上诉人应当承担此责任。一审判决被上诉人不承担此责任，适用法律错误。综上，因一审判决部分事实未查明，且适用法律错误，请二审依法查明事实，并正确适用法律，改判支持上诉人的诉讼请求。奥莱公司辩称，一、一审判决内容事实认定基本准确。（一）答辩人无须向被答辩人芦应江支付经济补偿金。1.被答辩人芦应江在2018年6月14日与答辩人签订书面《劳动合同》，合同约定的期限为固定期限，自2018年6月14日起至2021年6月13日，约定被答辩人的工作岗位为物业部经理助理；同时《劳动合同》明确约定：“答辩人有权根据生产经营需要及被答辩人的能力、表现调整被答辩人的工作，被答辩人有反映本人意见的权利，但未经答辩人批准，被答辩人必须服从答辩人的管理和安排。”劳动合同是双方合意的集中体现，约定内容不违背法律的强制性规定，应认定其效力。2.2020年的新冠肺炎疫情致使答辩人商场经营状况恶化，答辩人商场自2020年1月27日停止营业，持续至2020年2月28日才复工复产。答辩人企业后续经营发展面临特别大的困难，不仅负担高额的商场运营成本、人力成本而且还积极响应国家政策和号召，对商场经营商户减免租金、减免物业费，答辩人经营收入大幅降低，入不敷出。答辩人面对复工复产的巨大压力，对外积极寻求帮助，对内压缩运营成本，减少支出。对仅从事商业零售业的奥特莱斯来讲，复工复产更是举步维艰。3.为减轻企业经营压力，减少支出，答辩人企业让一部分员工包括被答辩人芦应江在内放假休息（是临时性、暂时性的休息），为此答辩人按月缴纳“五险一金”等社会保险。4.2020年6月2日，在疫情形势有所缓解情形下，答辩人向被答辩人芦应江书面送达《复工通知书》，书面通知被答辩人芦应江最迟于2020年6月4日9：30来单位人资行政部上班（需向法庭说明的是：被答辩人芦应江的工作岗位已由物业部经理助理调整为人资行政部副经理岗位，复工通知书也是让被答辩人芦应江来人资行政部上班）工资及薪酬待遇并未因岗位调整而发生变化。但被答辩人未曾到新岗位报道，也未履行正常的打卡考勤义务。2020年6月4日，被答辩人单方提出与答辩人解除劳动关系申请，单方解除与答辩人的劳动关系。综合以上客观事实及疫情现实影响，答辩人在与被答辩人芦应江劳动合同的履行过程中没有任何过错行为，更没有违法行为，都是严格依据《劳动合同》约定并结合遭受疫情影响的实际情况对岗位所作的调整，属公司正常管理行为，没有违背法律的强制性规定，对其合理性应得到法庭的认可和支持；同时也是最重要的一点：被答辩人芦应江于通知复工当日单方解除与答辩人的劳动关系，所以，答辩人无须向被答辩人支付经济补偿金。（二）一审法院认定答辩人支付被答辩人卢应江生活费3240生活费事实有误，答辩人应当支付被答辩人卢应江生活费2640元（一审判决支付3240元减去答辩人已支付被答辩人2020年4月份600元生活费）。2020年4月份答辩人已支付被答辩人生活费600元。具体来讲：2020年3月答辩人支付被答辩人3月15日前工资2403.91元（包括2020年3月前半个月12天的工资2206.90元，加上2020年3月后半个月工资600元，加餐补80元，扣减3月份五险一金个人承担部分482.99元）；答辩人2020年3月15日后支付被答辩人工资600元；2020年4月15日支付被答辩人工资600元（具体来讲，600元工资扣除被上诉人宿舍费用200元/月，扣除4月份五险一金个人承担部分482.99元，被答辩人补交82.99元；之后的2020年5月、6月再未向被答辩人支付过工资。请二审法院对此事实一并审理并做出判决。二、一审法院适用法律准确。综上所述，答辩人在与被答辩人芦应江劳动合同履行过程中不存在违法行为（过错行为），同时被答辩人芦应江单方解除与答辩人的劳动关系，被答辩人没有要求答辩人支付经济补偿金的法律依据和事实依据。请二审法院驳回被答辩人的上诉请求，同时对一审法院认定有误的部分予以改判。奥莱公司上诉请求：1.依法变更一审判决第一项内容为：支付被上诉人卢应江生活费2640元（一审判决支付3240元减去上诉人已支付被上诉人2020年4月份600元生活费）。2.本案上诉费用及其他费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定案件事实有误。2020年4月份上诉人已支付被上诉人生活费600元。具体来讲：2020年3月上诉人支付被上诉人3月15日前工资2403.91元（包括2020年3月前半个月12天的工资2206.90元，加上2020年3月后半个月工资600元，加餐补80元，扣减3月份五险一金个人承担部分482.99元）；上诉人2020年3月15日后支付被上诉人工资600元；2020年4月15日支付被上诉人工资600元（具体来讲，600元工资扣除被上诉人宿舍费用200元/月，扣除4月份五险一金个人承担部分482.99元，被上诉人补交82.99元；之后的2020年5月、6月再未向被上诉人支付过工资。但一审法院认为上诉人虽提交《证明》一份，但证明未明确说明上诉人要扣除相关费用，一审法院对此事实认定有误。上述事实上诉人在二审庭审过程中补充提交新证据予以佐证。据此，一审法院在案件事实认定方面有误，请二审法院进一步查清案件事实，维护上诉人的权益。芦应江发表答辩意见同其上诉意见。芦应江向一审法院提出诉讼请求：1.判决奥特莱斯公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金30000元；2.判决奥特莱斯公司向其支付工资12000元；3.判决奥特莱斯公司向其支付失业保险金17496元。一审法院查明事实:2018年6月14日，芦应江（乙方）与奥特莱斯公司（甲方）续签《劳动合同书》，双方约定合同期限为固定期限，自2018年6月14日起至2021年6月13日；工作岗位为物业部经理助理；甲方有权根据生产经营需要及乙方的能力、表现调整乙方的工作，乙方有反映本人意见的权利，但未经甲方批准，乙方必须服从甲方的管理和安排。2020年3月14日，奥特莱斯公司向芦应江出具通知书：“受疫情影响，结合公司亏损严重的实际情况，经研究决定，从3月15日起放假休息，待疫情结束后，恢复工作时间另行通知。放假期间，公司发放1200元/人/月作为生活费，公司仍正常缴纳五险一金，个人部分自行承担。”后奥特莱斯公司未向芦应江发放4月及5月的生活费。6月2日，奥特莱斯公司向芦应江出具《复工通知书》：“芦应江同志：根据公司的经营安排，请接到本通知最迟于6月4日9:30到人资行政部报到复工……”。6月4日，芦应江向奥特莱斯公司出具《解除劳动合同告知书》：“兰州百年奥特莱斯经营管理有限公司：1.2020年3月16日起，因疫情原因，公司通知放假休息。放假期间，公司按照1200元/月发放生活费。但公司支付了3月份生活费后，4月和5月既不给我安排工作也不支付生活费，已严重侵犯了我的劳动权益。2.2020年6月1日人资行政部何雅雅微信语音通话通知我复工。我按照公司要求的时间到公司报道，但公司却在未和我进行协商的情况下，擅自改变我的工作岗位，并降低工资报酬。因公司的以上行为侵犯我的合法劳动权益，现根据《劳动合同法》的相关规定，于2020年6月4日提出解除与贵公司的劳动关系，请贵公司收到告知书后足额支付所欠工资（生活费）及解除劳动关系经济补偿金”。后芦应江向新区仲裁委申请仲裁，请求裁决奥特莱斯公司向其支付经济补偿金30294.9元、工资12000元、失业保险金17496元。2020年8月6日，新区仲裁委作出兰新劳人仲裁字〔2020〕第92号裁决：“一、驳回由被申请人给申请人支付解除劳动合同的经济补偿金30294.9元的仲裁请求。二、由被申请人向申请人支付2020年4月和2020年5月生活费3240元”。新区仲裁委送达裁决书后，芦应江不服该裁决于2020年8月18日诉至本院处理。庭审中，芦应江向本院提交了兰州银行交易流水，证明其离职前12个月的平均工资为6058.98元，奥特莱斯公司质证后不予认可，称该公司进账显示芦应江离职前12个月的平均工资在5500元左右。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。芦应江与奥特莱斯公司签订有三年期限劳动合同，该合同合法有效，对双方当事人均有法律约束力。围绕芦应江的诉讼请求，逐一分析如下：第一、关于芦应江主张的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，第三十八条规定:“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形……”。本案中，芦应江基于奥特莱斯公司在2020年4月及5月既不为其安排工作也不支付生活费，后擅自改变工作岗位、降低工资报酬两项理由，以书面告知的方式单方解除了其与奥特莱斯公司之间的劳动关系。庭审查明，奥特莱斯公司虽在出具的《通知书》中载明：“放假期间，公司发放1200元/人/月作为生活费”，但并未向芦应江发放4月及5月的生活费。纵观本案，综合考虑新冠疫情的客观影响、奥特莱斯公司的经营困难、芦应江在2020年4月及5月亦未向奥特莱斯公司提供劳动以及该公司于6月即组织休假员工复工的实际情况，奥特莱斯公司尚不属于“未及时足额支付劳动报酬”导致劳动者可以解除劳动合同的范畴。对于芦应江提出奥特莱斯公司擅自改变其工作岗位、降低工资报酬的意见，其一、庭审中芦应江虽提交了微信聊天记录、通话录音等证据，但并非用人单位调整劳动者薪酬的正式书面载体，且奥特莱斯公司认为双方尚处于协商阶段，并未最终确定降低芦应江工资报酬。其二、芦应江在收到报到复工通知后并未按时到岗考勤，并于应当复工当日提出解除劳动关系后自行离职，实际未产生“降低工资报酬”的不利后果。综上，芦应江单方解除劳动关系的理由不符合用人单位应当支付经济补偿的情形，其该项诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。第二、关于芦应江主张的工资12000元。本案中,芦应江主张的工资12000元系按照其离职前12个月的平均工资标准计算得出，但庭审查明，因受新型冠状病毒疫情影响，芦应江自3月14日至6月3日期间放假休息，对此双方均无异议。根据人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条规定：“……企业停工停产在一个工资支付周期内的,企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。……职工没有提供正常劳动的,企业应当发放生活费,生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行”，芦应江在4月及5月并未提供正常劳动，奥特莱斯公司应当按照通知要求向其发放生活费，并非芦应江主张的工资，故对其该项诉请不予支持。但根据前述人力资源社会保障部办公厅公布的通知要求以及奥特莱斯公司告知发放生活费的通知，经核《甘肃省最低工资标准调整方案》关于兰州新区最低工资标准为1620元/月的具体规定，同时鉴于本案劳动仲裁期间奥特莱斯公司同意按照1620元/月向芦应江发放生活费的意见，奥特莱斯公司应向芦应江补充发放4月及5月的生活费共计3240元（1620元/月×2月）。对于奥特莱斯公司辩称已经向芦应江发放2020年4月生活费600元的意见，该公司虽向本院提交了《证明》，载明扣除宿舍费用及其他费用后芦应江补交82.79元，但该公司出具的《通知书》中并未明确说明发放的生活费中需扣除以上费用，故对该项答辩意见不予采纳。第三、关于芦应江主张的失业保险金17496元。根据《失业保险条例》第十六条第二款：“城镇企业事业单位职工失业后，应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的社会保险经办机构办理失业登记。失业保险金自办理失业登记之日起计算”以及第三款：“失业保险金由社会保险经办机构按月发放。社会保险经办机构为失业人员开具领取失业保险金的单证，失业人员凭单证到指定银行领取失业保险金”之规定，失业保险金应向社会保险机构或相关行政部门申请解决，不属于人民法院处理范围，故对该项请求，本院不予支持。综上所述，芦应江的诉讼请求部分成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、兰州百年奥特莱斯经营管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付芦应江生活费3240元；二、驳回芦应江的其他诉讼请求。案件受理费10元，由芦应江负担。本院二审期间，芦应江向法庭提交公司法人的谈话录音一份，证明目的为奥莱公司未经芦应江的同意调整其工作岗位，并降低工资标准，芦应江找到奥莱公司的法人进行谈话的过程。奥莱公司发表质证意见，对真实性无异议，对证明目的有异议，对具体内容我作为代理人不在现场，提交的证据不能达到其证明目的。奥莱公司向法庭提交银行回单、收款收据、资金流向表,证明目的为2021年5月18日芦应江和同公司郭春燕补交住宿费82.99元，证明我公司4月15日补交生活补助费82.99元，扣减宿舍费用200元，3月份承担的五险一金82.99元，予以抵扣后芦应江还应向公司补交82.99元，证明公司支付芦应江四月份生活补助费400元。在最终的判决金额内应予以扣减。芦应江发表质证意见，对该证据的真实性和证明目的均无异议。一审认定的事实本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.芦应江要求奥莱公司支付经济补偿金、工资、失业保险金的诉求有无事实及法律依据；2.一审法院判决奥莱公司向芦应江支付的生活费数额是否妥当。一、关于芦应江要求奥莱公司支付经济补偿金、工资、失业保险金的问题。（一）关于芦应江要求奥莱公司向其支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，芦应江认为奥莱公司未按时向其支付生活费，侵犯了其合法权益，因此单方解除与奥莱公司的劳动合同，由此主张奥莱公司应向其支付经济补偿金。根据本案查明的事实，奥莱公司安排芦应江于2020年3月15日至6月1日期间放假休息，在此期间奥莱公司于2020年3月15日、4月15日分别向芦应江支付了生活费600元，此后再未支付生活费。根据人力资源社会保障部办公厅发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条的规定：“企业因受疫情影响导致生产经营困难的……职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费……”本案中，芦应江在放假休息期间并未向奥莱公司提供劳动，故奥莱公司未及时支付生活费的行为不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬”导致劳动者可以解除劳动合同的情形，故对芦应江的该项上诉理由，本院不予支持。关于芦应江主张奥莱公司在未与其协商一致的情况下擅自调整其工资岗位并降低其工资标准，侵犯了其合法权益，因此单方解除与奥莱公司的劳动合同，由此主张奥莱公司应向其支付经济补偿金。根据查明的事实，奥莱公司与芦应江签订的《劳动合同书》第二项工作岗位及工作地点中约定“乙方（芦应江）的工作岗位为物业部经理助理岗位（部门）。甲方有权根据生产经营需要及乙方的能力、表现调整乙方的工作，乙方有反映本人意见的权利，但未经甲方批准，乙方必须服从甲方的管理和安排。”本案中，用人单位奥莱公司因受疫情影响，生产经营情况发生变化，其在此基础上对芦应江的岗位进行调整属于合理范畴，且双方在合同中约定用人单位可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位，故对芦应江的该项上诉理由，本院不予支持。（二）关于芦应江要求奥莱公司向其支付工资的问题。根据查明的案件事实，芦应江在放假休息期间并未向奥莱公司提供劳动，根据前述人力资源社会保障部办公厅发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条：“企业因受疫情影响导致生产经营困难的……企业停工停产……超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行”的规定，奥莱公司应当按照通知要求向芦应江发放生活费，而并非其主张的工资，故一审法院对其该项诉请不予支持并判令奥莱公司按照《甘肃省最低工资标准调整方案》的相关规定向芦应江支付生活费并无不当。（三）关于芦应江要求奥莱公司向其支付失业保险金的问题。根据《失业保险条例》第十六条的规定：“城镇企业事业单位职工失业后，应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的社会保险经办机构办理失业登记。失业保险金自办理失业登记之日起计算。失业保险金由社会保险经办机构按月发放。社会保险经办机构为失业人员开具领取失业保险金的单证，失业人员凭单证到指定银行领取失业保险金。”故失业保险金应向社会保险机构或相关行政部门申请解决，不属于人民法院处理范围。芦应江上诉主张奥莱公司未履行职责，造成其未申领到失业保险金，给其造成损失，但并未提供证据证明，故对该项上诉理由，本院不予支持。二、关于一审法院判决奥莱公司向芦应江支付的生活费数额是否妥当的问题。本院二审期间，奥莱公司与芦应江均认可在扣减2020年4月的宿舍费用及五险一金个人承担的费用后，芦应江向奥莱公司补交了82.99元。但该证据并不能证明奥莱公司出具的《通知书》中已明确说明用人单位发放的生活费中需扣除以上费用，故对奥莱公司的该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，芦应江、奥莱公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人芦应江预交的二审案件受理费20元，上诉人兰州百年奥特莱斯经营管理有限公司预交的二审案件受理费20元，均各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 浩审 判 员  陈杰文审 判 员  张惠东二〇二一年七月十五日法官助理  任 婧书 记 员  耿瑞娇