吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终2859号上诉人（原审原告）裴宏阳，男，汉族，1973年4月8日生，住长春市二道区。被上诉人（原审被告）长春市汇通创业技能培训有限公司，住所地长春市净月潭旅游经济开发区小合台工业区金鑫街699号。法定代表人：冯小平，总经理。委托诉讼代理人：曲术，吉林和美律师事务所律师。上诉人裴宏阳因与被上诉人长春市汇通创业技能培训有限公司（以下简称“汇通公司”）劳动争议一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0194民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。裴宏阳上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2021）吉0194民初210号民事判决书，并依法发回原审法院重新审理。二、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人于2006年8月至被上诉人处工作，双方即已建立劳动关系，原审法院未采纳上诉人提交的证据材料仅依据被上诉人提交的双方后签订的劳动合同认定劳动关系建立于2011年1月1日，属于对事实认定不清。二、被上诉人未与上诉人等员工协商变更工资发放标准亦未制定书面工资制度，原审法院仅依据被上诉人单方制作的绩效考核办法及工资表认可被上诉人的工资制度，属事实认定不清。三、被上诉人系在未通知上诉人返岗情况下违法解除劳动合同，原审法院认定上诉人经通知不返岗，被上诉人依据规章制度解除劳动合同未违法于法无据。汇通公司二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。裴宏阳向一审法院起诉请求：1.确认裴宏阳与汇通公司2006年8月至2019年10月期间存在劳动关系;2.汇通公司支付裴宏阳2006年8月至2007年8月期间，汇通公司未与裴宏阳签订书面劳动合同的二倍工资差额1200元/月×11个月×2=26,400元;3.汇通公司返还克扣绩效工资28,000元(2000元/月×14个月);4.汇通公司返还克扣的工资91,000元;5.汇通公司支付裴宏阳2019年10月份工资为2500元;6.汇通公司支付裴宏阳违法解除劳动合同经济赔偿金90,768元(3782元/月×12个月×2);7.汇通公司承担本案的案件受理费等诉讼费用。一审法院认定事实：裴宏阳与汇通公司于2011年1月1日签订《劳动合同书》一份，裴宏阳在汇通公司培训部从事教练员工作，合同期限自2011年1月1日至2014年1月1日。合同期满后，裴宏阳与汇通公司于2014年1月1日续签《劳动合同书》一份，合同期限为2014年1月1日至2017年12月31日。合同期满后，裴宏阳与汇通公司于2018年1月1日签订《劳动合同书》一份，裴宏阳在汇通公司处培训部从事教练员工作，合同期限自2018年1月1日至2020年12月31日，裴宏阳每月工资为1800元加绩效奖金，绩效考核奖金标准根据企业经营情况进行适时调整。裴宏阳在汇通公司工作期间，汇通公司向裴宏阳发放的2018年11月至2019年2月的工资为基本工资1800元加培训奖，并扣除了补考费、加油款及修理费，2019年3月至2019年9月的工资为基本工资1800元加绩效奖金。上述工资的工资条中均有裴宏阳签字确认。裴宏阳2019年10月的工资为1497.88元，汇通公司尚未向裴宏阳发放。2015年8月5日，汇通公司公司作出《汇通驾校深化改革绩效考核管理办法》，规定培训奖励标准为科目二按400元每人标准、科目三按300元每人标准，奖金计算方式为全月总培训合格人数乘以相应奖励计算标准减除培训所产生的实际用油金额、补考费、修理费后剩余部分为应得奖金数。2018年3月4日，汇通公司公司作出《教练员岗位绩效考核管理办法》，规定培训合格五人内只开基本工资，无培训绩效奖，培训合格五人以上全部开基本工资加培训绩效奖，该管理办法汇通公司已通过钉钉软件进行公告。《教练员工作守则》中文明守则第15条规定教练员连续旷工3天以上的按自动离职处理。2019年10月14日汇通公司对裴宏阳等人做出停止工作，等候处理通知。2019年11月1日，汇通公司公司通过钉钉软件系统向汇通公司发送通知，通知裴宏阳于当日上班，裴宏阳接到通知后，没有做出回复，亦未上班。2019年11月3日，汇通公司再次向裴宏阳邮寄送达限期返岗通知函，邮件于2019年11月4日显示被他人代收。2019年11月13日，汇通公司公司作出《对23名员工违纪处理决定书》，内容为因包括裴宏阳在内的23人自2019年11月1日起连续旷工超过7天拒不返岗上班，严重违反劳动纪律，决定对包括裴宏阳在内的23人终止劳动合同，解除劳动关系。2019年11月14日，汇通公司通过报纸向裴宏阳发出了解除劳动合同公告。2019年11月20日，汇通公司向裴宏阳送达解除劳动关系通知书，裴宏阳未签收。2019年11月4日，裴宏阳向长春市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，长春市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月29日作出长劳人仲裁字（2020）第107号《仲裁裁决书》，裁决：“一、确认2011年1月1日至2019年10月30日期间申请人与被申请人之间存在劳动关系；二、被申请人应在本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付2019年10月份应发工资1497.88元；三、对申请人的其他仲裁请求本委不予支持。”后裴宏阳不服该仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为，关于裴宏阳主张的要求确认其与汇通公司2006年8月至2019年10月存在劳动关系的诉请，根据裴宏阳与汇通公司举证的《劳动合同书》及汇通公司自认可知，裴宏阳与汇通公司2011年1月1日至2019年10月30日之间确存在劳动关系，但2011年1月1日前汇通公司并不认可存在劳动关系，裴宏阳亦未举出有效证据加以证明，故依法确认裴宏阳与汇通公司2011年1月1日至2019年10月30日间存在劳动关系。关于裴宏阳要求汇通公司支付2006年8月至2007年8月未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉请，因裴宏阳与汇通公司在此期间并不存在劳动关系，对该项诉请不予支持。关于裴宏阳主张的汇通公司克扣其工资及绩效工资的诉请，裴宏阳主张汇通公司克扣了其补考费、加油款、修车款及绩效工资，但根据汇通公司的绩效考核管理办法可知，工资中扣除补考费、加油款和修车款及绩效工资的发放标准系汇通公司公司的工资制度，且裴宏阳亦在工资表中进行了签字确认，故汇通公司并不存在克扣裴宏阳工资及绩效工资的行为，故对裴宏阳的该项诉请不予支持。关于裴宏阳主张的要求汇通公司支付其2019年10月工资2500元的诉请，现汇通公司自认确未向裴宏阳发放该月工资，但对裴宏阳主张的2500元工资数额有异议，庭审中，汇通公司举证的工资表显示裴宏阳2019年10月的工资为1497.88元，同时，裴宏阳并未举证证明其该月工资数额，故汇通公司应向裴宏阳支付2019年10月工资1497.88元。关于裴宏阳主张的经济补偿金的诉请，裴宏阳主张汇通公司违法解除与其之间的劳动合同，但根据汇通公司举证可知，汇通公司已于2019年11月1日通知裴宏阳上班，但裴宏阳一直未返岗工作，故汇通公司依据公司规章制度解除与裴宏阳的劳动合同并未违法，故对裴宏阳的该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、裴宏阳与汇通公司自2011年1月1日至2019年10月30日间存在劳动关系；二、汇通公司于判决生效后立即给付裴宏阳2019年10月工资人民币1497.88元；三、驳回裴宏阳的其他诉讼请求。如果汇通公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由汇通公司承担。本院二审审理查明的事实除一审查明的事实外，另查明，裴宏阳提供长春市汇通驾驶员培训学校于2006年10月开具的安全责任保障金《收款收据》，欲证明其于2006年8月即在被上诉人处工作。长春市汇通驾驶员培训学校系个人独资企业，成立于2001年3月26日，投资人为王国君。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，上诉人主张其于2006年8月入职被上诉人公司，为证明其主张，上诉人提交了长春市汇通驾驶员培训学校于2006年10月为其开具的安全责任保障金《收款收据》。长春市汇通驾驶员培训学校与汇通公司股东、经营业务均有重合，汇通驾校的投资人王国君担任汇通公司的执行董事，结合裴宏阳举证的《劳动合同书》中写明工作地点为汇通驾校、二审中汇通公司称该公司被称为汇通驾校是习惯叫法等情况，能够认定汇通公司与汇通驾校系关联企业,存在混同用工，裴宏阳在两家单位工作年限应合并计算。现上诉人提交的证据已经能够证明其工作开始的时间早于原审判决认定的时间，汇通公司虽不认可但未提供相反证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。本院认定裴宏阳与汇通公司之间存在劳动关系时间为2006年8月5日至2019年10月30日。关于裴宏阳主张2006年8月至2007年8月未签订书面劳动合同双倍工资，因裴宏阳于2019年提出仲裁申请，已超过仲裁时效，原审未予支持并无不当。关于裴宏阳主张汇通公司返还克扣工资及绩效工资的请求，原审根据汇通公司的绩效考核管理办法及工资表等证据认定汇通公司不存在克扣工资、绩效工资情形，故未保护裴宏阳此项请求并无不当。关于裴宏阳2019年10月工资的数额，裴宏阳主张该月工资2500元未提供相应证据，原审采信汇通公司举证的工资表认定汇通公司应向裴宏阳支付2019年10月工资1497.88元并无不当，应予维持。汇通公司已举证证明其已通过多种方式通知裴宏阳2019年11月1日到岗，但上诉人拒不到岗，裴宏阳的行为严重违反单位规章制度，现裴宏阳主张汇通公司支付经济赔偿金无依据，原审未保护此项诉请并无不当。综上，裴宏阳的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持长春净月高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0194民初210号民事判决第二项；二、撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0194民初210号民事判决第三项；三、变更长春净月高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0194民初210号民事判决第一项为“上诉人裴宏阳与被上诉人长春市汇通创业技能培训有限公司自2006年8月5日至2019年10月30日存在劳动关系”；四、驳回上诉人裴宏阳其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由裴宏阳负担10元，由长春市汇通创业技能培训有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  赵芳芳审判员  刘晓希审判员  梁 明二〇二一年七月五日书记员  刘 越