天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终4324号上诉人（原审原告）：李宏，女，1970年1月22日出生，汉族，住天津市河西区。上诉人（原审被告）：空气化工产品（中国）投资有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区祖冲之路887弄88号楼1楼2楼东翼，2楼西翼。法定代表人：熊国明（HONGKOKMENG），董事长。委托诉讼代理人：王春雷，北京盈科（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢晓欣，北京盈科（天津）律师事务所律师。上诉人李宏因与上诉人空气化工产品（中国）投资有限公司劳动争议一案，不服天津市西青区人民法院（2020）津0111民初13169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月28日立案后，依法组成合议庭，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李宏上诉请求：1．依法撤销一审民事判决书，除一审判决第三项即办理社会保险和档案的转移手续外，请求改判支持其一审全部诉讼请求；2．诉讼费由对方承担。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。一、上诉人自1998年2月9日开始在被上诉人全资子公司空气化工产品（天津）有限公司工作，从2008年3月28日开始上诉人与空气化工产品（天津）有限公司签署无固定期限劳动合同。后应被上诉人的要求变更劳动合同主体，于2010年3月1日上诉人与被上诉人签署无固定期限劳动合同。变更劳动合同的协议约定原服务工作年限连续计算并由被上诉人承接。上诉人的工作地点为空气化工产品（天津）有限公司的天津市西青经济技术开发区民和道15号。上诉人自2012年3月起，任职全球业务部门-全球深冷商务，担任产品经理，该部门隶属被上述人美国总部，实际工作地点为上海。二、依据现行法律，上诉人的法定退休年龄为55岁。三、上诉人因腰椎、颈椎疾病，2019年4-5月间，在天津医院就医，因工作原因，不在天津，虽然已经支付治疗费用，但无法遵医嘱每日持续前往医院治疗。2019年12月28日，上诉人再次前往就医，进行前期未完成的治疗。依据现行法律，上诉人可以享有的法定医疗期为24个月。上诉人在法定医疗期内，单方解除劳动合同的行为违反现行法律规定，属于违法解除劳动合同。应支付违法解除劳动合同赔偿金，自用工之日起计算。四、被上诉人以客观情况发生重大变化致使劳动合同无法继续履行为由单方解除劳动合同实为编造的谎言，有证据表明该日被上诉人外聘两位员工正式入职上诉人所在部门，此外，被上诉人官网显示大量招聘职位空缺。五、公司直接解除劳动合同我方多次试图通过面谈等形式与公司友好协商，均未得到公司任何回应。六、上诉人在公司服务22年，但公司多年来人民法院多起判例都被法院认定违法解除劳动关系，该行为的多年重复上演，反映了公司无视中国法律的尊严。七、上述所有违法解除劳动合同案件中，公司均顺延至医疗期结束后再解除劳动合同。上诉人距离法定退休年龄不足5年的“50岁保护期”仅差14个工作日，依据现行法律，劳动者在用人单位连续工作超过15年，且距法定退休年龄不足5年的，用人单位不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。但被上诉人不顾违反法律，知法犯法，显然是无视法律赋予用人单位应该承担的稳定就业的社会责任。八、一个判决，既要注重它的法律效果，也要注重它的社会效果。法院判决对社会秩序有指引的作用。本案无论从法律的角度还是社会影响的角度，一审判决书均有错误。九、党的十九大报告作出“中国特色社会主义进入新时代”的重大政治判断，明确提出“完善政府、工会、企业共同参与的协商协调机制，构建和谐劳动关系”的目标要求。十、随着中国社会的发展进步，应坚持构建中国特色和谐劳动关系。关于我的手机号，是双方已经约定好的，手机号转给我个人，也是公司一贯做法。空气化工产品（中国）投资有限公司辩称，不同意上诉人李宏的上诉请求。事实和理由：李宏已经休完2019年未休带薪年休假11天，剩余4天已经依法折算并支付未休带薪年休假工资30765.24元。双方并未对浮动薪酬工资有约定，我方已经支付年终奖97072元。商业保险不属于人民法院受理范围，且李宏可自行通过好福利App申报理赔。我方已经于2020年1月支付李宏集中供热采暖补助费185元，冬季取暖补贴129.06元，共计314.06元。转移手机号码不属于人民法院受理范围，号码为公司与中国联合网络通信有限公司通过业务合作方式办理。李宏2020年1月已经达到50周岁，只能办理退休，不能申领失业保险待遇。李宏一审中第九项、第十项诉讼请求，不属于人民法院受理范围，此期间双方无劳动关系，我方没有权利和义务再行办理，李宏完全可自行办理。空气化工产品（中国）投资有限公司上诉请求：1．依法撤销原审判决第一项，改判我方无需支付李宏违法解除劳动关系赔偿金1264929.5元；2．依法判决本案一、二审诉讼费用全部由李宏承担。事实和理由：原审法院适用法律错误，理由如下：关于违法解除劳动合同赔偿金数额，原审法院计算错误，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，劳动者的月工资高于天津市上年度职工月平均工资三倍的，支付经济补偿的年限最高不应超过十二年。李宏辩称：不同意公司的上诉请求，应该从用工之日起连续计算。事实和理由：劳动合同法颁布之后由国务院的执行实施条例明确规定了违法解除劳动合同要支付赔偿金，自用工之日起计算。李宏向一审法院起诉请求：1．被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金2374495元。2．被告支付原告2019年带薪年休假工资232377.24元。3．被告支付原告2019年浮动薪酬工资260279元。4．被告支付原告2019年医保报销费3455.82元。5．被告支付原告2019-2020年度冬季取暖补贴520元。6．被告将原告个人手机号码186××××1085归还给原告。7．被告为原告办理社会保险和档案的转移手续。8．被告为原告办理失业保险申领。9．被告为原告协助办理视同工龄核算。10．被告为原告办理2003年6月至2007年1月在上海工作期间的社会保险关系转移手续。一审法院认定事实：原告1998年2月9日入职被告的全资子公司空气化工产品（天津）有限公司，后变更劳动合同主体为被告，双方共认原告加入空气化工产品公司在中国的运营机构的服务年限应连续计算由被告承继。原、被告签订劳动合同，最后一份劳动合同期限为2010年3月1日开始的无固定期限劳动合同。原告在被告处实际提供劳动至2019年12月31日，被告以银行转账形式发放原告工资至2019年12月31日。2019年12月31日，被告以客观情况发生重大变化致使劳动合同无法继续履行，经双方协商未能就变更劳动合同达成协议为由与原告解除劳动关系。原告认可2019年12月31日被告告知其解除劳动关系，后被告向原告邮寄解除劳动合同通知书。被告未能举证证明双方就变更劳动合同进行过协商。原告2019年1月至12月剔除加班工资后的月平均工资为84221.75元。原告累计工龄已满二十年。依据被告提供的休假使用记录，可以证明原告2019年已休带薪年休假11天。2020年1月22日被告向原告支付2019年浮动薪酬97072元、2019年剩余4天带薪年休假工资30765.24元、5天事假折现13245.06元、2019-2020年度冬季取暖补贴314.06元，扣除个税1881.03元、扣除年终奖税9497.2元，实际支付130018.1元（分两笔支付）。被告为原告缴纳社会保险。《员工手册》4.2浮动薪酬载明：浮动薪酬是我们大多数员工薪酬组成的一部分，具体数额会根据每年公司或业务单元绩效进行调整……公司有权在必要时对员工的浮动薪酬的享有权进行调整直至取消员工的享有资格。原告明确其第四项诉讼请求的事实依据为：被告员工享受基本医疗保险报销后，剩余部分由被告为原告缴纳的商业保险予以报销。被告同意原告第七项诉讼请求。天津市西青区劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月14日作出津西青劳人仲不字［2020］第133号不予受理通知书。主要理由如下：“申请人主体不适格，故不予受理。”上述事实，有当事人陈述、劳动合同、解除劳动合同通知书、休假使用记录、员工手册、不予受理通知书等证据证明属实。一审法院认为，被告以客观情况发生重大变化致使劳动合同无法继续履行，经双方协商未能就变更劳动合同达成协议为由与原告解除劳动关系，但被告未能举证证明双方就变更劳动合同进行过协商。被告依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款与原告解除劳动关系，属违法解除，应支付被告违法解除劳动关系赔偿金1264929.5元。原告累计工龄已满二十年，2019年应享受带薪年休假15天。2019年原告已休带薪年休假11天，被告已支付原告应休未休带薪年休假工资30765.24元，经计算，被告应支付原告2019年剩余4天应休未休带薪年休假工资差额212.87元。被告于2020年1月22日已向原告支付2019年浮动薪酬，且支付数额不违反相关规定，原告第三项诉讼请求，本院不予支持。被告于2020年1月22日已支付原告2019年11月15日至2019年12月31日期间冬季取暖补贴，2019年12月31日双方劳动关系解除，被告无需支付原告2020年1月1日至2020年3月15日期间冬季取暖补贴，原告第五项诉讼请求，本院不予支持。被告同意原告第七项诉讼请求，本院予以照准。原告已到法定退休年龄，第八项诉讼请求其已无法办理及享受，故本院对此不予支持。原告第四、六、九、十项诉讼请求，不属于劳动争议受理范围，不予审理。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条、《职工带薪年休假条例》第三条及参照相关劳动政策之规定，判决：一、被告空气化工产品（中国）投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李宏违法解除劳动关系赔偿金1264929.5元。二、被告空气化工产品（中国）投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李宏2019年应休未休带薪年休假工资差额212.87元。三、被告空气化工产品（中国）投资有限公司于本判决生效之日起十五日内为原告李宏办理档案和社会保险关系转移手续。四、驳回原告李宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序实际收取5元，由被告空气化工产品（中国）投资有限公司负担。二审中，当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。上诉人提交证据1，李宏在法定医疗期内患病就医资料和请假资料，拟证明一直在治疗；证据2参加公司会议记录和月度报告，于12月31日申请休假：拟证明在法定医疗期内；证据3面谈录音中我要求请病假，拟证明公司明知在法定医疗期内不能解除劳动合同；证据4，公司都是在医疗期结束后解除劳动合同的，公司是知道在医疗期内是不能够解除劳动合同的，我认为在法院的判决中应该体现这一点。证据5，2020年1月2日新员工入群。拟证明公司对我是欺骗的，公司跟我说是没有职位。证据6，公司2019年10月14日召开的一个高层会议上表明部门要增加将近100人。证据7，工作任务书和我工作的人名组织公告还有相应的翻译件：证明我的工作地点以及应该适用的社会社平工资。证据8，2016年到2019年的浮动薪酬，还有公司2019、2020年告股东书，拟证明公司的经营状况和强大的盈利能力。证据9，手机转号的相关证据。证据10，12333人社电话录音，拟证明补偿金计算上是要分段的。证据11，往来信函，拟证明我在积极配合公司来做办理手续。空气化工产品（中国）投资有限公司质证意见为：上述证据都不属于二审期间的新证据，除中国银行交易流水明细清单之外的证据真实性均无法确认。30号和31号上诉人李宏均有出勤，所以不能界定为进入医疗期。双方劳动合同约定的工作地点是天津，实际履行地点在天津，双方没有约定按照注册的第的标准给付相应待遇的情形。关于浮动薪酬，双方在员工手册中已经明确约定是根据企业的浮动薪酬，具体数额根据每年公司或业务单元绩效进行调整，所以公司是根据实际的经营情况来进行计算并支付的。关于手机号的问题，手机号已经注销了，是没有办法进行转移的，而且这个也不属于人民法院的受案范围。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，李宏上诉主张其处于医疗期内，公司不能与其解除劳动合同，但李宏未提出继续履行劳动合同的诉讼请求，空气化工产品（中国）投资有限公司对于一审判决认定解除劳动合同违法无异议，仅就赔偿金计算提起上诉，本院予以确认。关于违法解除劳动合同赔偿金的计算问题，李宏于1998年2月9日入职空气化工产品（中国）投资有限公司的全资子公司空气化工产品（天津）有限公司，后变更劳动合同主体，双方共认服务年限连续计算由空气化工产品（中国）投资有限公司承继。根据相关规定，对于李宏的赔偿金应分段计算，对于空气化工产品（中国）投资有限公司的上诉主张，本院不予支持。李宏主张在计算赔偿金时应按照上海的社会平均工资标准计算，本院认为，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的本地区上年度职工月平均工资标准等事项按照劳动合同履行地的有关规定执行。双方劳动合同约定的合同履行地为天津，且没有约定按照用人单位注册地的工资标准执行，李宏亦未提交充足证据证明其实际工作地点为上海，故对于李宏该项主张，本院不予支持。关于李宏主张按照2019年的社会平均工资计算，没有事实及法律依据，本院不予支持。双方对一审法院认定的李宏2019年1月至12月剔除加班工资后的月平均工资84221.75元无异议，本院予以确认。经核算，一审法院计算的违法解除劳动关系赔偿金无误，本院予以确认。关于带薪年休假工资，李宏已休带薪年休假11天，一审法院经核算后确认的差额正确，本院予以确认。关于李宏上诉请求支付其2019年浮动薪酬工资260279元，双方在劳动合同中约定，公司有权在必要时对员工的浮动薪酬的享有权进行调整直至取消员工的享有资格，可见公司对浮动薪酬的支付数额有自主权，公司已向李宏支付了2019年浮动薪酬，本院对李宏的该项上诉请求不予支持。空气化工产品（中国）投资有限公司于2020年1月22日已支付李宏2019年11月15日至2019年12月31日期间冬季取暖补贴，对于李宏给付取暖补贴的诉讼请求，本院不予支持。李宏已到法定退休年龄，本院对其办理失业保险申领的请求不予支持。李宏关于支付2019年医保报销费、归还手机号码、协助办理视同工龄核算、办理其在上海工作期间的社会保险关系的转移手续的诉讼请求，不属于劳动争议受理范围，不予审理。综上所述，上诉人李宏、上诉人空气化工产品（中国）投资有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人李宏负担10元，由上诉人空气化工产品（中国）投资有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  刘应红审判员  纪曼丽审判员  闫 飞二〇二一年七月十九日书记员  史文芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……