河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民再247号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南安信建设集团有限公司。住所地郑州市惠济区常青路6号。法定代表人：张贵亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：郜萌飞，该公司员工。委托诉讼代理人：王崇，河南举直律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：宋兴春，男，1974年1月3日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：靳咪斯，上海兰迪（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺皓，上海兰迪（郑州）律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张道兵，男，1965年10月4日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：靳咪斯，上海兰迪（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺皓，上海兰迪（郑州）律师事务所实习律师。一审被告：河南泰浦物流有限公司。住所地郑州经济技术开发区郑州国际物流园区故城南路东段路南。法定代表人：王群英，该公司总经理。破产管理人：刘向红。委托诉讼代理人：宁艳东，北京华泰（郑州）律师事务所。委托诉讼代理人：郑方慧，北京华泰（郑州）律师事务所。一审第三人：苏海林，男，1965年4月2日出生，回族，住河南省睢县。再审申请人河南安信建设集团有限公司（以下简称安信公司）因与被申请人宋兴春、张道兵及一审被告河南泰浦物流有限公司（以下简称泰浦公司）、一审第三人苏海林建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）豫01民终16040号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2021年4月7日作出（2021）豫民申1334号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人安信公司的委托诉讼代理人郜萌飞、王崇，被申请人宋兴春、张道兵的委托诉讼代理人靳咪斯，一审被告泰浦公司的委托诉讼代理人宁艳东、郑方慧到庭参加诉讼。一审第三人苏海林经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安信公司申请再审称，1、依法对本案进行再审，并中止原判决的执行；2、请求撤销（2020）豫01民终16040号民事判决和（2019）豫0122民初9237号民事判决；3、依法改判驳回宋兴春、张道兵对安信公司的诉讼请求；4、依法判令张兴春、张道兵承担本案的一、二审诉讼费用、保全费用。事实与理由：一、宋兴春在签订《建设工程劳务承包合同书》之前、在安信公司还没有中标涉案项目、没有给苏海林出具任何授权委托书的情况下就向苏海林支付履约保证金120万元,足以证明宋兴春、张道兵知道该项目实际施工人是苏海林。宋兴春、张道兵并非《建设工程劳务承包合同书》善意第三人，不符合代理的法律规定，宋兴春、张道兵只能依合同相对性向苏海林主张合同权利。二、宋兴春、张道兵主张对河南泰浦物流产业园1号楼二次结构施工的证据不足,依法应承担举证不能的不利后果。（一）宋兴春、张道兵庭审中的陈述前后矛盾，未对二次结构施工面积提供证据予以证明,一、二审法院将二次结构的施工人均认定为张道兵、宋兴春证据不足。（二）安信公司已经举出了二次结构系苏国安施工的证据,一、二审法院未将苏国安施工的二次结构工程款从宋兴春、张道兵工程款中予以扣除属于事实认定错误。三、泰浦公司项目部已向宋兴春、张道兵实际支付2322万元,一审法院认定已付工程款数额为2007万元系认定错误。四、李某未经授权,擅自对外在《河南泰浦物流产业园1号楼工程宋兴春、张道兵施工劳务部分结算单》和工程量变更增加53.666026万元费用单上签字系无效行为。另外,李某也向一审法院作证说有人模仿他的签字,上述文件上的签名是假的。一审中安信公司当庭提出了司法鉴定申请,但一审法院不予同意。综上,一、二审判决认定事实错误,程序违法,安信公司依法申请再审。宋兴春、张道兵辩称，一、1、安信公司一直对外宣称苏海林是其授权负责人，二者之间是聘用管理关系，宋、张二人不可能知晓苏海林与安信公司之间的挂靠关系。因此原审法院认定安信公司将案涉工程分包给宋、张二人，并且判决安信公司承担工程款支付义务，并无不当。安信公司主张宋兴春、张道兵保证金支付时间早于安信公司的中标时间，案涉工程属于未招先定，即在招投标之前就已经确定安信公司为总承包人。对此安信公司在本案的原二审中也明确表示，提前支付保证金是行业惯例。苏海林自2013年开始就已经以安信公司授权代表的身份进行了包括劳务分包班组的选择等前期的准备工作。申请人和被申请人在2013年达成了劳务分包的意向，之后被申请人按照安信公司的要求缴纳了保证金并且进场施工。以上事实河南省高院2020豫民终239号判决书中均予以查明。且安信公司与苏海林之间的内部承包协议从来没有对外出示过，直到省高院的239号案件才对法庭出示。安信公司在二审庭审中仍然坚持称苏海林是其聘用管理人员，对苏海林的授权行为表示确认，并且明确的否认了苏海林是实际施工人。在这种情况下，被申请人根本就不可能知道二者之间存在挂靠关系。2、只有在无权代理的情况下才需要考虑申请人所谓的是否善意的问题。在本案中安信公司对苏海林、李德峰的授权是非常明确的，是有权代理，不需要考虑善意或恶意的问题。3、本案的劳务承包合同不仅有李某作为代表签字，还有安信公司的印章。4、安信公司在（2017）豫0191民初1220号案件中答辩称“我公司仅与宋兴春和张道兵存在劳务分包关系。宋兴春、张道兵在签订合同时没有加盖公司的印章，后来加盖公司印章后，原件留存于公司总部。”5、2017豫0103民初1863号民事判决，也已经认定苏海林是安信公司泰浦物流园项目即涉案项目的一个代理人，对于苏海林的代理行为，安信公司都应当承担责任。二、原审法院认定二次结构是被申请人完成的，并无不当。被申请人已经提交了结算单以及李某录音来证明被申请人已经完成了合同约定的全部内容。合同约定的420元的单价，就是指主体结构，二次结构等，而安信公司出具的结算单已经确认完工面积以及变更部分的价款，需要强调的是变更部分价款中，包含的是有造型檐增加和女儿墙，这两个部分也属于二次结构，进一步印证了二次结构由被申请人施工，所以申请人主张被申请人没有施工二次结构不能成立。安信公司主张二次结构是由苏国安来完成的，但其提交的证据明显是伪造的。1、公司在高新法院1220号案件中答辩称只与宋兴春、张道兵存在劳务合同关系，没有提到其与苏国安还存在劳务关系。2、在宋兴春第一次起诉安信公司的时候，安信公司也没有提到安信公司与苏国安还存在二次结构的合同关系。3、苏国安在再审听证中出庭接受询问，但是他对合同内容、542万的收到条的内容，甚至连工地位置具体的施工内容完全都不清楚，也不知道合同是跟谁签订的，工程款支付情况也前后矛盾。结算单变更部分苏国安也明确表示，不知道二次结构中的女儿墙是什么，进一步印证了二次结构不是苏国安施工的。4、安信公司提交的其与苏国安签订的劳务合同第1.3条约定的承包范围是二次砌体以及装饰装修工程。第1.4条约定，施工包含地面。但是苏国安在再审听证中明确表示，装饰装修工程以及地面都没有施工。5、安信公司提交的所谓苏国安施工二次结构的证据，仅仅是一张542万的收据、一份合同，没有任何一张转账凭证，不能证明苏国安进行了施工。三、安信公司主张的已付工程款2322万元，和原一审法院认定的2007万元之间的差额，其在二审中也已经明确表示这差额就是四笔。二审法院对这四笔已经进行了逐笔的论述，安信公司的该项主张不能成立。四、本案的承包合同不仅有李某的签字，还有安信公司的盖章。李某一直代表安信公司参与施工管理、出席监理例会以及工程款的审批。因此加盖有安信公司印章且经李某签字确认的结算单是合法有效的。李某在原一审中已经明确告知一审法官结算单一共有两页，两页上的签字都是其本人所签的。因此安信公司关于李某没有授权结算单中的签字是虚假的主张，不能成立。一审中安信公司没有对签字的真实性提出过司法鉴定。综上原审法院认定事实清楚，程序合法，应当予以维持。宋兴春、张道兵向一审法院起诉请求：1、要求第三人苏海林、被告河南安信建设集团有限公司向原告支付工程款7624040元及利息（利息以7624040元为基数，自2016年1月6日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、要求被告河南泰浦物流有限公司对上述欠款承担连带责任；3、要求第三人苏海林、被告河南安信建设集团有限公司返还原告保证金120万元及利息（利息以120万元为基数，自2014年8月19日起至实际返还之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：被告河南泰浦物流有限公司作为发包人，被告河南安信建设集团有限公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，由被告安信建设集团有限公司承建“郑州市河南泰浦物流产业园1＃楼项目”工程。合同约定：工程名称郑州市河南泰浦物流产业园1＃楼；工程地点郑州市国际物流园故城南路与牟兴大街处西南角；资金来源自筹；工程内容包工包料；工程承包范围：图纸设计范围内的建筑、装饰、安装工程（不含室内装修、电梯工程、消防工程、门）、外墙砖、玻璃幕墙、外墙保温、窗户、电线、电缆等有发包方指定品牌，认质不认价，并留样封存。计划开工日期：2014年3月8日，计划竣工日期：2015年3月8日。总日历天数365天。质量标准：工程质量合格。签约合同价位：按08定额综合费率下浮3%；暂定每平方米1180元。建筑面积61960.07平方米。合同另约定：出现工程量清单错误时，可调整合同价格。允许调整合同价格的工程量偏差范围为三大主材正负5%以内（含5%）不调整。工程款按进度款支付：1.主体四层封顶预计500-1000万元；2.主体全部封顶预付完成量的70%；3.二次结构含内外粉刷、楼地面完成付完成工程量的70%；4.装饰、装修完成付完成工程量的70%；5.工程竣工验收合格后，资料齐全，付完成工程量的95%；6.预留5%质保金。发包人未按照合同约定付款的违约责任按照该支付款1‰支付。关于竣工日期的约定，工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。缺陷责任期自实际竣工日期起24个月。关于质量保证金的退还约定，承包人应在缺陷责任期终止证书颁发后7天内，向发包人提交最终结清申请单，并提供相应证明材料，应列明质量保证金、应扣除的质量保证金、缺陷责任期内发生的增减费用，发包人对最终结清申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应向发包人提交修正后的最终结清申请单。发包人应在收到承包人提交的最终结清申请单后14天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书。发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。2013年12月19日，被告河南安信建设集团有限公司向被告河南泰浦物流有限公司转账支付履约保证金50万元。2014年3月9日，被告河南安信建设集团有限公司出具《授权委托书》，授权委托第三人苏海林为被告河南安信建设集团有限公司代理人，以被告河南安信建设集团有限公司名义负责河南泰浦物流园项目施工、结算等事宜，第三人苏海林在此过程中所签署的有关文件，被告河南安信建设集团有限公司均予以承认。2014年3月30日第一次工地例会会议纪要显示，李某为第三人苏海林执行经理。2014年11月5日，第三人苏海林执行经理李某（甲方，发包方）与原告宋兴春、张道兵（乙方，承包方）签订《建设工程劳务承包合同书》，合同约定：一、工程名称：河南泰浦物流产业园1＃楼。二、工程地点：郑州市中牟县白沙镇小韩庄村东南角。三、承包方式：大清包（含周转材料、机械设备、小型材料）……四、承包范围：1、甲方负责基础定位控制轴线，开挖、回填土方时甲方提供挖掘机、外运土方车辆及大型碾压机械（需要时），乙方人工配合仪器土方开挖找平，清理余土及人工配合土方回填。主体结构、二次结构和加气块砌筑、外墙脚手架搭设、内外墙及楼梯粉刷、屋面找坡及防水以上的面层、室外散水、台阶、室内楼地面除需粘贴地板砖以外的水泥地面、楼梯踏步等均按图纸设计施工，粘砖部位清理拉毛，配合水电安装施工，依据图纸包括的其他土建工程……五、合同价款：按图纸建筑面积420元／平方米结算，其中筏板基础和屋面花架不予计算面积。六、结算付款办法：1、依据建筑承包大合同执行，具体支付方式如果有补充协议按补充协议执行。2、工程款的支付：第一次支付按照工程形象进度主体四层付20%，第二次付款按照形象进度主体九层付75%，剩余5%为质量保金，质量保证金扣除方式以大合同为依据……七、质量保证金：质量保证金为工程款的5%，自竣工备案之日起，满一年无质量问题退还余额，不计利息。八、履约保证金：乙方签订本合同需缴纳履约保证金120万元，履约保证金退还方式为：裙楼封顶退还40万元，剩余的主楼封顶全部退还结清。九、合同工期：1、开工时间：2014年3月8日。2、竣工时间：2015年3月8日。合同工期总天数360天……十八、违约责任：1、甲方不能按本合同约定时间支付工程款，每延期一天甲方承担应付工程款年息25%的赔偿（按天计算）……。合同落款甲方处加盖“河南安信建设集团有限公司泰浦物流技术专用章”，并由李某签名，乙方处由宋兴春、张道兵签名。在合同签订之前，原告宋兴春于2013年9月14日向第三人苏海林支付履约保证金70万元，2014年1月5日向第三人苏海林支付履约保证金50万元，两次共计120万元。后李某出具《河南泰浦物流产业园1号楼工程宋兴春、张道兵施工劳务部分结算单》，显示：施工面积：地下一层9514.1平方米，一层10652.4平方米，二层9723.27平方米，三层9630.14平方米，四层9289.68平方米，五层3031.69平方米，六层2361.34平方米，七层2361.34平方米，八层2361.34平方米，九层2361.34平方米，机房层192.85平方米，空调机房346.14平方米，暖井4.55平方米，电井5.82平方米，增加砼盖板面积3平方米，施工面积合计61839平方米。变更部分：1、屋顶岩棉铺贴单价每平方米加2元，合计8326.85平方米＊2元／平方米＝16653.7元；2、地下室电梯更改为两个电梯，共计三处，增加工费：木工2400元，泥工2400元；3、二层西侧20ｃｍ造型檐增加共计53米，增加工费：木工3000元，泥工1000元；4、裙楼一区由于增加冷却塔，致使四层结构发生变化，补款8000元；5、九层空档内加固支架，九层顶女儿墙加固，裙楼大楼梯女儿墙加固混凝土中预埋钢管，共计60米，合计增加材料费2000元；6、基础基槽二次清土增加费用50000元；7、耐磨地坪施工面积：负一层8618.93平方米，一层6557.34平方米，二层8733.16平方米，三层8651.56平方米，四层8347.65平方米，出屋面603.51平方米，合计41512.13平方米，金刚砂材料单价每平方米9.5元，合计394365.23元。8、层面地砖找平层施工8120.19平方米，单价每平方米7元，合计56841.33元。变更增加费用合计536660.26元。该结算单加盖“河南安信建设集团有限公司（非经济用章）泰浦物流项目部技术专用章”，并由李某签名。案涉工程款支付情况如下：1、2014年支付情况：5月27日支付5万元、6月13日支付25万元、6月15日支付10万元、6月19日支付10万元、7月19日支付5万元、8月27日支付5万元、9月5日支付35万元、9月19日支付100万元、9月24日支付100万元、9月25日支付30万元、9月26日支付50万元、9月28日支付40万元、12月2日支付15万元、12月9日支付30万元、12月11日支付20万元、12月29日支付15万元、12月31日支付10万元，共计支付505万元；2、2015年支付情况：1月2日支付8万元、1月28日支付80万元、1月30日支付25万元、2月6日支付180万元、2月8日支付90万元、2月10日支付150万元、2月11日支付100万元、2月12日支付100万元、2月13日支付100万元、2月16日支付90万元、6月23日支付2.5万元、6月26日支付5万元、7月16日支付30万元、8月27日支付25万元、9月8日支付20万元、9月25日支付20万元、10月26日支付10万元、11月19日支付3万元、12月29日支付0.5万元，共计支付1039元；3、2016年支付情况：1月9日支付1万元、1月11日支付2万元、1月29日支付80万元、2月3日支付300万元、2月4日支付80万元，共计支付463万元。以上合计支付2007万元。后原告诉至本院，要求被告支付剩余工程款。被告河南安信建设集团有限公司与被告河南泰浦物流有限公司、第三人苏海林建设工程施工合同纠纷一案，河南省郑州市中级人民法院于2020年1月8日作出（2019）豫01民初677号民事判决，判决：一、河南泰浦物流有限公司于判决生效后十日内支付河南安信建设集团有限公司工程款25558459.21元（不含质保金）及利息（以25558459.21元为基数，自2018年8月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起利率按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、河南泰浦物流有限公司于判决生效后十日内返还河南安信建设集团有限公司履约保证金500000元；三、驳回河南安信建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回河南泰浦物流有限公司的反诉请求。后被告河南泰浦物流有限公司不服一审判决，提起上诉。2020年8月31日，河南省高级人民法院作出（2020）豫民终239号民事判决，判决：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初677号民事判决第二项、第四项，即:“二、河南泰浦物流有限公司于判决生效后十日内返还河南安信建设集团有限公司履约保证金500000元”“四、驳回河南泰浦物流有限公司的反诉请求”；二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初677号民事判决第三项，即“三、驳回河南安信建设集团有限公司的其他诉讼请求”；三、河南泰浦物流有限公司于判决生效后十日内支付河南安信建设集团有限公司工程款20095554.81元及利息（以20095554.81元为基数，自2018年8月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；四、驳回河南安信建设集团有限公司的其他诉讼请求。该终审判决书认定，现案涉工程未经竣工验收，被告河南安信建设集团有限公司称被告河南泰浦物流有限公司已于2017年12月份将案涉工程投入使用，被告河南泰浦物流有限公司自认案涉工程一层于2018年8月份投入使用，二至五层于2019年9月份投入使用；案涉工程欠付工程款为23975342.7元，其中质保金为3879787.89元，河南安信建设集团有限公司并未对质保金问题提出上诉，该院予以维持，故在该案中，河南泰浦物流有限公司应付工程款数额为20095554.81元；第三人苏海林系借用被告河南安信建设集团有限公司资质进行施工的实际施工人，苏海林与河南安信建设集团有限公司之间成立挂靠关系。该案诉讼中，被告河南安信建设集团有限公司提供的证据即其于2014年8月19日向监理机构核工业第五研究设计院出具工程款支付申请表显示：我方已完成河南泰浦物流产业园1号楼主体封顶，按约定建筑单位应在2014年8月28日前支付该项工程款1000万元。另查明，根据原告申请，本院于2019年12月2日裁定冻结被告河南安信建设集团有限公司、河南泰浦物流有限公司名下的银行存款10499447元或查封、扣押同等价值的财产。上述事实有当事人提供的一系列证据予以证实，足以认定。一审法院认为，本案需解决的问题有五：一、案涉合同的效力如何？二、案涉工程量是否结算及工程总价款是多少？三、案涉工程已付工程款有多少？四、案涉工程是否竣工验收及剩余工程款及利息应否支付？五、履约保证金是否收取及应否退还并支付利息？一、关于案涉合同的效力如何的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，第三人苏海林系借用被告河南安信建设集团有限公司资质承揽工程，又由其执行经理李某与原告签订《建设工程劳务承包合同书》，双方均无建筑施工资质，故双方所签合同依法应认定无效。二、关于案涉工程量是否结算及工程总价款是多少的问题。本案中，李某作为第三人苏海林执行经理与原告签署《工程量确认单》，双方对涉案工程量进行了确认，故应认定案涉工程量已经结算，被告河南安信建设集团有限公司申请对案涉工程量进行鉴定，本院不予准许。被告河南安信建设集团有限公司称，原告宋兴春实际只施工了主体结构，二次结构和加气块砌筑、内外墙粉刷原告宋兴春、张道兵并没有施工，实际施工人是苏国安，未提供充分证据，本院不予认定。根据双方签订的《建设工程劳务承包合同书》约定的工程单价及双方签署的《河南泰浦物流产业园1号楼工程宋兴春、张道兵施工劳务部分结算单》确认的工程量，案涉工程总价款为：合同内价款为61839㎡＊420元／㎡＝25972380元，增加部分的款项为536660.26元，共计26509040元。三、关于案涉工程已付工程款有多少的问题。本案中，被告河南安信建设集团有限公司称已付工程款共计2322万元。上述款项中审理查明部分列明的付款共计2007万元，证据充分，本院予以认定，其余付款，原告不予认可，亦无充分证据证明，本院不予认定。四、关于案涉工程是否竣工验收及剩余工程款及利息应否支付的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，案涉工程总价款为26509040元，已付工程款为2007万元，剩余工程款为6439040元，包括工程款5113588元，质保金1325452元（26509040元＊5%）。双方合同约定，第一次支付按照工程形象进度主体四层付20%，第二次付款按照形象进度主体九层付75%，剩余5%为质量保金，自竣工备案之日起，满一年无质量问题退还余额，不计利息。现案涉工程未经竣工验收，被告河南安信建设集团有限公司称2017年12月份被告河南泰浦物流有限公司将案涉工程投入使用，被告河南泰浦物流有限公司自认2018年8月份对案涉工程一层投入使用，故认定案涉工程于2018年8月1日投入使用，案涉工程质保期于2019年7月31日届满，故剩余工程款中的工程款5113588元及利息，应于2018年8月1日起支付，其中利息以工程款5113588元为基数，自2018年8月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；质保金1325452元及利息，应于2019年8月1日起支付，其中利息以质保金1325452元为基数，自2019年8月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2014年3月9日，被告河南安信建设集团有限公司出具《授权委托书》，授权委托第三人苏海林为被告河南安信建设集团有限公司代理人，以被告河南安信建设集团有限公司名义负责河南泰浦物流园项目施工、结算等事宜，第三人苏海林在此过程中所签署的有关文件，被告河南安信建设集团有限公司均予以承认；河南省高级人民法院生效判决认定，第三人苏海林系借用被告河南安信建设集团有限公司资质进行施工的实际施工人，苏海林与河南安信建设集团有限公司之间成立挂靠关系；依法二者均应对剩余工程款本息承担支付责任。被告河南泰浦物流有限公司作为案涉工程发包人，其欠付被告河南安信建设集团有限公司工程价款数额已经河南省高级人民法院生效判决确定为23975342.7元，依法其应当在欠付工程价款范围内向原告承担支付责任。五、关于履约保证金是否收取及应否退还并支付利息的问题？本案中，原告分两次共向第三人苏海林转账支付履约保证金120万元，证据充分，足以认定。双方合同约定，履约保证金退还方式为：裙楼封顶退还40万元，剩余的主楼封顶全部退还结清。在二被告及第三人苏海林建设工程施工合同纠纷一案中，被告河南安信建设集团有限公司提供的证据即其于2014年8月19日向监理机构核工业第五研究设计院出具工程款支付申请表显示，我方已完成河南泰浦物流产业园1号楼主体封顶，按约定建筑单位应在2014年8月28日前支付该项工程款1000万元，故履约保证金120万元及利息应于2014年8月19日起由第三人苏海林及被告河南安信建设集团有限公司支付，其中利息以履约保证金120万元为基数，自2014年8月19日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、第三人苏海林、被告河南安信建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宋兴春、张道兵工程款6439040元及该款利息（其中工程款5113588元的利息，自2018年8月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；质保金1325452元的利息，自2019年8月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），被告河南泰浦物流有限公司在其欠付被告河南安信建设集团有限公司工程价款23975342.7元范围内对上述款项承担支付责任；二、第三人苏海林、被告河南安信建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宋兴春、张道兵履约保证金120万元及利息（其中利息以履约保证金120万元为基数，自2014年8月19日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告宋兴春、张道兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84796.68元，由原告宋兴春、张道兵负担16209.86元，第三人苏海林、被告河南安信建设集团有限公司、河南泰浦物流有限公司共同负担56638.89元，第三人苏海林、被告河南安信建设集团有限公司共同负担11947.93元；保全费5000元，由第三人苏海林、被告河南安信建设集团有限公司、河南泰浦物流有限公司共同负担。安信公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判，驳回宋兴春、张道兵的起诉。2.本案一审、二审诉讼费用、保全费用由宋兴春、张道兵承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足。一审法院以宋兴春、张道兵是实际施工人判决安信公司承担支付责任事实不清、证据不足，同时一审法院不予认可宋兴春、张道兵已收取2322万元和不予认定安信公司已代其向邓吉良赔偿的88086.15元事实不清、证据不足。综上，一审法院对当事人提供的证据未一一审查认定并作出分析，故意用“大锅烩”式的证据审查模式导致当事人的举证质证和法院对证据的采纳与否没写进判决书，致使无法公平、合法、合理的予以评价，请二审法院对此予以特别关注。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院判决安信公司承担付款责任，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，只有实际施工人有权向发包人、转包人或违法分包人主张权利，并未规定中间环节的其他当事人有主张权利。本案发包人为泰浦公司、承包人为安信公司、实际施工人经河南省高级人民法院生效判决（2020）豫民终239号认定苏海林为实际施工人，宋兴春、张道兵是劳务承包人，一审法院判决中对此也予以认定，因此，一审法院判决宋兴春、张道兵以实际施工人身份向安信公司主张权利，无法律依据，适用法律错误。（二）根据“谁主张谁举证”原则，宋兴春、张道兵主张实际对二次结构和加气块砌筑、内外墙粉刷进行了施工，则应举证具体用工记录、向具体施工人员支付劳务费的凭证、购买材料合同、材料入库单、施工记录、工程签证单、工程量验收、工程质量验收、支付申请等具体进行施工的证据，否则应承担举证不能的责任。一审法院错误将举证责任分配给安信公司，以安信公司未提供充分证据证明实际施工人是苏国安为由，判决安信公司举证不能，显属适用法律错误。（三）因合同无效，一审法院判决认定安信公司支付全部利息损失，显属法律适用错误。本案判决中法院认定双方均无建筑施工资质，双方所签订合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，宋兴春、张道兵对合同无效存在重大过错，所以无权主张全部利息损失。三、一审法院审判程序违法。一审过程由于程序处理不当，使证人李某出现三次证言;且在总包评估报告中没有工程量变更内容，而本案中却存在工程量变更，所以本案工程量变更必然是假的，一审法院不同意安信公司对工程量变更进行司法鉴定申请，程序错误。综上，一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误，审判程序违法，请求二审法院依法查明事实，依法改判。维护安信公司的合法权益。二审经审理查明，（2017）豫0191民初1220号民事判决载明“被告安信公司辩称……我司与宋兴春、张道兵存在合法的劳务关系。宋兴春、张道兵在签订合同时未加盖公司公章，后来加盖公司公章后原件留存于公司总部”。二审查明的其他事实与一审一致。二审认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二审法院的审理范围应当以当事人的上诉请求的范围为依据。河南省高级人民法院（2020）豫民终239号生效判决对于苏海林与安信公司之间就案涉“郑州市河南泰浦物流产业园1＃楼项目”工程成立挂靠关系、苏海林系借用安信公司资质进行施工的实际施工人的认定，是苏海林与安信公司之间就案涉工程施工关系的内部关系。本案中，安信公司是否应对宋兴春、张道兵承担工程款支付责任，应根据相关案件事实予以认定。本案中，安信公司在其出具的《授权委托书》中授权苏海林为安信公司代理人，并明确在案涉项目开发过程中苏海林所签署的有关文件安信公司均予以承认。且苏海林作为安信公司经理，李某作为安信公司工作人员参与了案涉工程施工管理。同时，安信公司在其他案件中述称“与宋兴春、张道兵存在合法的劳务关系。宋兴春、张道兵在签订合同时未加盖公司公章，后来加盖公司公章后原件留存于公司总部”。综合现有证据，能够证明案涉《建设工程劳务承包合同书》的真实性，但不能证明在签订案涉《建设工程劳务承包合同书》时，宋兴春、张道兵已经知悉安信公司并非实际的合同相对方。据上，一审判决安信公司承担付款责任并无不当。李某作为安信公司工作人员不仅与宋兴春、张道兵签订了案涉《建设工程劳务承包合同书》，且在工程施工过程中还参加了案涉工程相关的会议，签署了相关的借据、竣工验收结算单等相关材料。以上事实证明李某实际拥有对案涉工程进行结算的职权。本案诉讼中，安信公司虽不认可有李某签字的《河南泰浦物流产业园1号楼工程宋兴春、张道兵施工劳务部分结算单》的真实性，并主张二次工程系由第三方实际施工。但安信公司并未提供充分的证据证明第三方实际进行了二次施工并支出了相关费用，即现有证据不足以否定《河南泰浦物流产业园1号楼工程宋兴春、张道兵施工劳务部分结算单》的真实性。因此，一审判决依据该结算单认定相关工程款并无不当。安信公司主张一审认定已付工程款数额错误，存在少计算四笔已付工程款的情况。安信公司主张的第一笔40万元与一审已经认定的40万元付款为同一笔。第二笔30万元的证据中并不显示支付给了宋兴春、张道兵。第三笔30万元的证据银行凭单中并没有加盖银行印章，无法证明银行受理该业务并实际转账。第四笔200万元，安信公司虽提交有收据，但却未提供相应的转款凭证以证实实际支付该笔款项。据上，一审未将该四笔款项计入已支付工程款并无不当。关于安信公司主张的利息起算时间问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，案涉工程于2018年8月份投入使用，此时安信公司应当向宋兴春、张道兵支付至工程总价款的95%；因安信公司当时并未付至95%，故应当向宋兴春、张道兵支付相应的利息；本院经审查认为，一审法院认定的利息起算时间，事实清楚，证据充分，适用法律正确，并无不当。关于泰浦公司应承担的责任问题。鉴于泰浦公司已进入破产程序，本案中关于泰浦公司的判决结果，仅具有相应债权确认的效果，不作为执行的依据。债权人应依法向受理泰浦公司破产清算的人民法院依照破产法的相关规定申报债权。综上，河南安信建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68587元，由河南安信建设集团有限公司负担。本院再审审理查明事实与原审一致。本院再审认为，根据2014年3月9日安信公司出具的《授权委托书》，可以认定苏海林的行为后果应由安信公司承担。李某作为苏海林的执行经理，2014年11月5日与宋兴春、张道兵签订的《建设工程劳务承包合同书》对安信公司具有约束力。该《建设工程劳务承包合同书》中对承包范围、合同价款进行了明确的约定。李某出具的《河南泰浦物流产业园1号楼工程宋兴春、张道兵施工劳务部分结算单》对宋兴春、张道兵施工的工程量进行了确认。原审依据《建设工程劳务承包合同书》、《河南泰浦物流产业园1号楼工程宋兴春、张道兵施工劳务部分结算单》、生效的省院判决等证据及查明的案件事实认定苏海林、安信公司应当支付宋兴春、张道兵工程款6439040元及利息，泰浦公司在欠付安信公司工程价款23975342.7元的范围内承担支付责任正确，同时判决苏海林、安信公司支付宋兴春、张道兵履约保证金120万元及利息并无不当。安信公司主张二次结构由案外人苏国安施工，该主张与宋兴春、张道兵签订的《建设工程劳务承包合同书》约定的承包范围相冲突。安信公司提供的与苏国安签订的《工程施工劳务合同》不显示签订日期，《收到条》不显示系二次结构工程款，提供的相关转账凭证记录不明确,《借据》中价款用途亦没有明确显示系支付二次结构的工程款,故安信公司提供的证据不足以支持其主张。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条第一款规定，判决如下：维持本院（2020）豫01民终16040号民事判决。本判决为终审判决。审判长 刘 勇审判员 范淑娟审判员 扈孝勇二〇二一年七月二十六日书记员 张运云