四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终4508号 上诉人（原审被告、反诉原告）：谢正江，男，1965年5月28日出生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：曾志均，四川青平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都金盛达建筑工程有限公司。住所地：成都市武侯区二环路西一段情融路2号5栋1单元2楼1号。 法定代表人：许建兵。 委托诉讼代理人：贾毅，四川谦信律师事务所律师。 上诉人谢正江因与被上诉人成都金盛达建筑工程有限公司（以下简称金盛达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2020）川0113民初2675号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢正江上诉请求：1.撤销成都市青白江区人民法院（2020）川0113民初2675号民事判决，查清事实后依法改判或发回重审。2.由金盛达公司承担本案一审、二审的全部诉讼费。事实和理由：一、原判决事实不清。2018年10月，金盛达公司承包了位于青白江区凤凰大道“崔怡峰荟”项目的劳务工程。2019年8月，金盛达公司项目部的生产经理宋晓东因找不到农民工，联系谢正江协商将所建项目1#楼的部分木工劳务承包给谢正江，由其自行组织班组进行施工作业，同时就劳务作业内容及单价约定：1.地下室和非标层单价为45元/平方米（包含1元的房租费）；2.标准层为35元/平方米（包含1元的房租费）；3.斜屋面为在标准层的单价上加15元即50元/平方米。支付方式为每月25日上报预算部，次月25日按上报进度的80%支付劳务费。截止2019年末完成工程量946657.87元（包括垫付的点工8500元，工人受伤13400元），收到金盛达公司1004294元，谢正江多付的57636.13元按照惯例和口头约定由谢正江第二年的工程量来抵扣。2020年4月21日谢正江在金盛达公司工地受伤，至2020年9月谢正江申请劳动仲裁时，又完成工作量584240元，金盛达公司向工人直接支付469784元，而未向谢正江付款。本案累计工程量为：1530897.87元，累计付款1476078元，尚欠54819.87元的劳务费。但在2020年9月谢正江申请劳动仲裁时，金盛达公司为了打击谢正江和减少工伤赔偿金额，将本应计算在谢正江工程款项内的单价应为33元/平方米的1号楼标准层和单价为50元/平方米的13-22层1号楼斜面层均按照28元/平方米直接支付给工人，而超过28元/平方米的部分又不支付给谢正江，导致其损失11万元多。二、原审认定的《1#楼木工班组清算协议》系金盛达公司伪造的证据。一审期间，因谢正江经济不能负担该份证据的鉴定费，导致一审法院据此认定谢正江尚欠金盛达公司121890.49元。但谢正江坚信该份证据系金盛达公司伪造，谢正江未在该份证据上签字，请求二审期间进行鉴定以辨真伪。三、从承包劳务的逻辑上考虑，作为实际施工人也很难在承包人处多领取12万元，金盛达公司在谢正江实际施工期间并没有就多领取劳务费进行磋商，而是在谢正江受伤提起劳动仲裁期间提起本案的一审诉讼，以试图减少对谢正江的工伤或提供劳务者受害责任赔偿金额。 金盛达公司辩称，一、谢正江与金盛达公司的诉讼不仅限于本案诉讼，还有其他诉讼。在2020年春节后，实际上已经解除承包关系，但是谢正江一直认为工程是他承包，但是又没有任何证据证明。案涉项目在3月8日才开始施工，谢正江于4月21日在工地因其他原因受伤严重，已经认定不属于劳动关系。二、谢正江客观也没有做出施工内容，后面是一个叫蒲明勇（音）的人在做。对于谢正江陈述清算协议不是他本人签字，每次谢正江要申请鉴定，金盛达公司都很配合，在一审时，金盛达公司将鉴定的所有程序都做完了，但因为谢正江没有交钱，就没有进行鉴定。三、在一审庭后及当庭都有与公司确定，协议是否为谢正江本人签字，也向公司明确了相应后果，公司也明确就是谢正江本人签字，且清算协议上面的签字与笔录的签字都是一致的，金盛达公司认为一审判决认定事实清楚、程序合法，请求法庭维持原判。 金盛达公司向一审法院起诉请求：1．谢正江向金盛达公司返还劳务费用124890.49元；2．谢正江承担一审案件的诉讼费用。 谢正江向一审法院提出反诉请求：1．金盛达公司支付谢正江劳务费用54819.87元；2．金盛达公司承担一审案件的诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年8月，金盛达公司与谢正江经口头协商一致，金盛达公司将其承包的成都市青白江区凤凰大道“翠怡峰荟”建设项目的部分木工劳务分包给谢正江，由谢正江自行组织人员完成相关劳务工程。双方约定，谢正江在每月25日向金盛达公司上报工程量，金盛达公司在次月25日前支付80%的劳务费。 2019年12月5日，金盛达公司与谢正江签订《1#楼木工班组清算协议》，载明谢正江班组自2019年8月12日进场至11月3日期间已完成工程量435643.51元，金盛达公司已支付进度款223849元并代付民工工资419937元，金盛达公司超付谢正江208142.49元；对于该超付款，金盛达公司在进度款中分4期扣回，从2019年12月开始，每月扣除30000元，后期结算一并扣除剩余款项88142.49元。2019年12月18日，金盛达公司与谢正江签订《翠怡峰荟项目工程班组进度结算审批表》，确认谢正江在2019年10月21日至11月20日期间完成工程量149710元。2019年12月26日，经谢正江同意，金盛达公司向谢正江的班组管理人员兰承春支付了88968元。2020年1月13日，金盛达公司与谢正江再次签订一份《翠怡峰荟项目工程班组进度结算审批表》，确认谢正江在2019年11月21日至2020年1月20日期间完成工程量294050元。2020年1月18日，经谢正江同意，金盛达公司向兰承春支付了203540元。2020年1月18日，谢正江向金盛达公司申请借支65000元并将该笔借支款项支付给兰承春。2020年9月23日，金盛达公司依谢正江申请向兰承春支付了65000元。此后，金盛达公司未再向谢正江支付款项。 一审法院认为，金盛达公司将其承包的劳务工程分包给不具有相应资质的谢正江，系违法分包，双方形成的建设工程分包合同关系因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。但在谢正江组织班组人员完成相应施工任务，且无证据表明谢正江所完成的劳务工程存在质量问题的情况下，双方可以根据实际完成工程量据实结算工程价款。根据双方签订的结算协议和两份进度结算审批表以及现已查明的金盛达公司已付款情况，谢正江在2019年8月12日至2020年1月20日期间共完成价值879403.51元的工程，金盛达公司已向谢正江支付工程款1001294元，金盛达公司超付谢正江应收工程款121890.49元，谢正江应将该笔超付款项予以返还。谢正江主张金盛达公司漏算了部分工程量并且在2020年1月20日之后继续进行了施工，但所提交的证据不足以证明其主张，其要求金盛达公司支付劳务费用54819.87元的反诉请求没有事实依据，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条规定，判决：一、谢正江于判决生效之日起十五日内向金盛达公司返还劳务工程款121890.49元；二、驳回金盛达公司的其他诉讼请求；三、驳回谢正江的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1399元，由四川金盛达建筑工程有限公司负担99元，谢正江负担1300元；反诉案件受理费585元，由谢正江负担。 二审期间，谢正江向本院提交以下新证据：微信、通话电话录音文字资料（附光盘），拟证明：金盛达公司让谢正江2020年3月5日进场，谢正江4月21日就发生了安全事故，但其组织的工人一直在工地干活。金盛达公司质证认为，1.关联性不予认可，里面所涉及的人员，代理人不认识，且内容与谢正江的诉讼请求无关联。案涉项目在3月才实际真正开工，开工也是陆陆续续的，对于金盛达公司与相关人员的聊天内容，与金盛达公司的承包内容无直接关联性。2.对其真实性无法核实。 本院审查认为，上述通话记录在金盛达公司不认可与谢正江通话人身份的情况下谢正江不能进一步举证加以证明，故其通话内容的真实性及是否能代表金盛达公司的关联性无法确认，本院不予采信。 本院经审理查明的事实及采信的证据与一审一致，对此，本院依法予以确认。二审中，谢正江在本院询问为何在2020年1月13日即在《翠怡峰荟项目工程班组进度结算审批表》中双方对该日至1月20日期间的工程量进行了认定时，答复称当时金盛达公司口头说把钱多付了，对当月13日之前的工程工程量进行了结算，让自己继续把13日到20日的工程量做完。在其上诉状未对该审批表提出异议的情况下，在后续诉讼中表示对其签字确认的该审批表也不认可。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为一是2019年12月5日《1#楼木工班组清算协议》是否真实，二是2020年1月20日之后谢正江是否有实际完成的工程量。对此，本院分别评述如下： 一、关于2019年12月5日《1#楼木工班组清算协议》是否真实的问题。本院认为，一审中，谢正江已申请对其中的签名真实性进行鉴定，后未交纳鉴定费导致鉴定机构未进行相关鉴定，应由其承担举证不能的法律后果。在此基础上，一审判决认定该清算协议具有真实性，并结合双方后期形成的结算协议一并认定谢正江应收款和已付款总额正确，本院予以维持。 二、关于2020年1月20日之后谢正江是否有实际完成的工程量。本院认为，谢正江为案涉合同的一方当事人，案涉工程是否由其后续完成了新的施工，其应以能有效证明相关工程量由其施工完成的证据予以证实。本案中谢正江无实际施工资料等有效证据证明由其组织完成了后续施工，其仅以金盛达公司直接与个人下属员工结算损害了个人利益缺乏事实根据，本院对该上诉意见不予支持。 综上所述，上诉人谢正江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3968元，由谢正江负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人釆取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张卫敏 审判员  夏 伟 审判员  李 玲 二〇二一年七月六日 书记员  刘小春