四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终10708号 上诉人（原审被告）：宋亚格，女，1972年9月20日出生，汉族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。 委托诉讼代理人：钱新，女，汉族，系宋亚格女儿。 被上诉人（原审原告）：四川中福凯达科技有限公司，住所地：四川省成都市金牛区长青路88号金美国际12层3号。 法定代表人：孙福中，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：何涛，四川法邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹俊，四川法邦律师事务所律师。 上诉人宋亚格因与被上诉人四川中福凯达科技有限公司（以下简称中福凯达公司）追偿权纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2021）川0106民初1309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 宋亚格上诉请求：1.撤销原判，改判宋亚格归还借款本金30572.23元及按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.本案一、二审诉讼费由中福凯达公司承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。1.未向宋亚格送达法律文书，违法缺席判决；2.成都市金牛区人民法院对本案不具有管辖权。二、案涉合同效力存在瑕疵，签订合同对方当事人存在无照经营的违法情形，不是我国法律所认可的民事主体，且宋亚格至今未收到《借款合同》及债权转让通知。三、一审判决认定事实错误。1.案涉借款存在9974元“砍头息”，借款本金应为60026元；2.宋亚格的还款依据银行明细显示为29453.77元，与一审判决书认定不一致，故案涉实际下欠本金为30572.23元。 中福凯达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.宋亚格对于通过利通包头分公司向相关主体借款的事实并无异议；2.根据与利通包头分公司的约定以及宋亚格的授权最终形成了五方借款协议，有利网运营方根据出借人的委托以及与宋亚格的约定通过华夏银行向宋亚格银行帐户进行转账，宋亚格在收条上签字捺印确认；3.宋亚格逾期还款后根据借款协议约定担保人利通公司承担担保责任此后利通公司将债权转让给中福凯达公司，中福凯达公司遂提起诉讼；4.中福凯达公司受让债权依法享有诉权，一审法院管辖并无不当；5.一审判决的金额正确。 中福凯达公司向一审法院起诉请求：1.宋亚格立即支付中福凯达公司受让代偿金56293.58元；2.宋亚格支付中福凯达公司资金占用利息（以56293.58元为基数按一年期贷款市场报价利率四倍，从代偿次日2020年2月27日起计算至清偿完毕之日止）；3、本案的诉讼费、律师费等费用由宋亚格承担。 一审法院认定事实：2019年1月7日，宋亚格（甲方）在有利网平台与出借方（乙方）、利通公司（担保方、服务方、丙方）、深圳市国银盛达融资担保有限公司（担保公司、丁方）、北京弘合柏基金融信息服务有限责任公司（平台运营商、戊方）签订五方的《借款协议》。《借款协议》约定：借款本金为70000元；借款期限为2019年1月7日起至2021年1月7日止；还款方式为等额本息分24期还款，每期还款金额3360.90元；《借款协议》第七条7.1约定：丙方同意为本协议下甲、乙双方的债权债务提供咨询服务和贷后管理工作，丙方及/或丁方同意在甲方未按 时偿还债务时立刻承担连带保证责任。丙方及/或丁方保证责任 范围为：甲方的借款本金、利息、逾期罚息、违约金以及甲方提前还款产生的提前结清补偿金（如有），以及为实现该等权利 所支出的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、调查取证 费、评估费、拍卖费、公证费、保全费、差旅费等）。丙方及/ 或丁方的连带担保责任保证期限：自本协议项下借款发放之日 起至借款到期后2年止。7.4约定：同时，丙方及/或丁方有权 向甲方进行追偿，乙方、丙方及戊方应提供合理及必要的协助。 丙方及/或丁方有权以诉讼、债权转让等方式处理其对甲方的债 权，以及为实现该等权利所支出的全部费用（包括但不限于律 师费、诉讼费、调查取证费、评估费、拍卖费、公证费、保全费、差旅费等）。有利网于2019年1月7日按出借人的委托以及宋亚格的约定，通过华夏银行股份有限公司北京分行向宋亚格发放借款本金68824元，以现金方式向宋亚格发放借款本金1176元，全面履行出借义务。后宋亚格分期偿还本息共计26016.69元，尚欠借款本金49583.31元。宋亚格逾期后，经催告，2020年2月26日，利通公司作为担保人按合同约定代偿了借款合同项下的本金及利息、违约金等款项共计56293.58元。 后中福凯达公司通过《合作协议》取得《借款协议》项下担保人利通公司享有的相应权利，利通公司通过短信平台向宋亚格预留手机号码发送了该债权转让的通知。 庭审中，中福凯达公司明确逾期罚息依据《借款协议》9.2 约定：“逾期还款的，甲方除按照本协议约定继续偿还其尚未清 偿的全部剩余本金、利息外，还应自逾期之日起按全部借款本金 金额0.1%日的标准向乙方支付逾期罚息（“逾期罚息”），直至清偿完毕之日止。同时，甲方应按照全部借款本金金额的5%向戊 方支付逾期违约金（“逾期违约金”）。逾期罚息、逾期违约金均不计复利。”因约定超过国家法律规定，担保人利通公司在代偿时以未还本金为基数按年利率24%自逾期之日起计算到代偿之日止计算逾期罚息。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行合同义务。本案中，借款人宋亚格与出借方、利通公司、深圳市国银盛达融资担保有限公司、北京弘合柏基金融信息服务有限责任公司通过有利网平台签订的《借款协议》符合《中华人民共和国电子签名法》，系各方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规效力性强制规定，合法有效。有利网平台依约通过华夏银行股份有限公司北京分行向宋亚格支付了借款，宋亚格应按约归还借款并支付利息， 但现无证据显示宋亚格按约足额偿还了借款本息。宋亚格逾期后，担保人承担保证责任，担保人有权将合同权利全部转让第三人。现中福凯达公司依约取得债权追偿权，债权转让情况亦根据案涉协议约定通知了宋亚格，该债权转让发生了效力。宋亚格未按约定时间归还借款，应承担违约责任。因发放借款时借条与转款金额不一致，应以转款金额作为实际出借金额。经核算，宋亚格应偿还代偿金55117.58元。中福凯达公司主张以未还代偿金为基数，自代偿次日即2020年2月27日起至欠款实际还清之日止按一年期贷款市场报价利率四倍计算逾期罚息，因约定不明，本院酌情以48407.31元基数，自代偿次日起至实际还清之日止按起诉时一年期贷款市场报价利率计息，至实际还清之日止计算资金占用利息。关于律师费，因中福凯达公司提供的证据表明实际产生的律师费用为1500元，且金额合理，故一审法院予以支持。 宋亚格经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其自行放弃所享有的诉讼权利，由此产生的法律后果由其自行承担。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第 五百八十三条、第五百四十五条、第五百四十六条、第七百条，《中华人民共和国电子签名法》第三条、《中华人民共和国民事 诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、宋亚格于判决生效之日起五日内向四川中福凯达科技有限公司支付代偿金55117.58元；二、宋亚格于判决生效之日起五日内，以48407.31元为基数，自2020年2月27日起按2021年1月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，向四川中福凯达科技有限公司支付逾期付款利息，至借款实际还清之日止；三、宋亚格于判决生效之日起五日内向四川中福凯达科技有限公司支付律师费1500元；四、驳回四川中福凯达科技有限公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取604元，由宋亚格负担（该款已由四川中福凯达科技有限公司垫付，宋亚格于判决生效之日起五日内向四川中福凯达科技有限公司支付）。 本院二审期间，宋亚格举示了以下证据：1.借记卡账户历史明细表；拟证明(1)认定的借款金额错误，存在9947元“砍头息”；(2)认定还款金额存在错误；依据银行流水单明细显示，宋亚格还款总金额应为28653.77元，与判决书认定的还款金额不一致，实际尚待还款金额为31372.23元。2.借款合同中的还款计划表，拟证明每月的还款计划为4092.67元，而非判决书中所述3360.9元。3.宋亚格与经办人聊天记录截图，拟证明当时签订的经办人员已经从原公司处离职，拒绝提供原借款协议原件，且该营业点存在无照经营的违法情况，该情形已经属于欺诈。中福凯达公司质证认为，对银行流水明细真实性无异议，但是无法达到宋亚格证明目的，从流水来看，宋亚格实际上收到了借款款项是7万元，对于其中1176元的扣划予以认可，一审法院也进行了扣除，对于其还款金额除了最后一笔2020年4月9日的97.75元，该笔不应作为还款金额，是宋亚格逾期之后应当承担的违约金和罚息，不应计入归还本息。对还款计划表真实性认可，该计划表载明的金额4092.67元是包含了本金、利息和服务费，借款协议中约定的每期还款金额3360.9元只是本金和利息、4092.67元的收费标准在服务协议中有明确约定，并且有还款计划表予以载明。对聊天记录真实性无法确认，也无法达到宋亚格证明目的，利通分公司有营业执照。 中福凯达公司提交：北京利通公司包头分公司的工商登记信息报告，拟证明包头分公司是2016年8月1日就成立了，是在宋亚格与利通分公司签订的协议期内，包括现在还在存续期间。宋亚格质证认为，对该证据真实性有异议，而且对方也没有给我们提供借款合同，该借款合同当时签订不是在包头，是在内蒙古自治区鄂尔多斯东胜区签订的，北京利通汽车咨询服务有限公司包头分公司的工商信息和本案无关。 本院认为，对宋亚格提交证据1、2的真实性、合法性及关联性予以确认；证据3为截图，无原始载体，真实性不能确认，本院不予采纳。对中福凯达公司提交的北京利通公司包头分公司的工商登记信息真实性予以确认。 二审查明，1.2019年1月7日，宋亚格收到借款70000元，当天通过中间业务后台方式支付1176元，中福凯达公司认可系出借方扣划，当天宋亚格通过消费支出8798元，宋亚格主张系“砍头息”，但中福凯达公司不予认可。 2.2019年2月15日，宋亚格通过中间业务后台方式支付4092.67元，2019年3月7日，宋亚格通过中间业务后台方式支付4092.67元，2019年4月7日，宋亚格通过中间业务后台方式支付4092.67元，2019年5月7日，宋亚格通过中间业务后台方式支付4092.67元，2019年6月7日，宋亚格通过中间业务后台方式支付4092.67元，2019年7月7日，宋亚格通过中间业务后台方式支付4092.67元，2019年11月8日，宋亚格通过中间业务后台方式支付2500元，2019年11月15日，宋亚格通过中间业务后台方式支付500元，2019年11月22日，宋亚格通过中间业务后台方式支付500元，2019年11月29日，宋亚格通过中间业务后台方式支付500元，2020年4月9日，宋亚格通过中间业务后台方式支付97.75元。2019年6月20日，当天宋亚格通过消费支出800元，宋亚格主张系出借方收取的手续费，但中福凯达公司不予认可。 3.案涉借款合同中还款计划表中约定案涉借款分24期偿还，前23期每月还款4092.67元，第24期还款2916.59元。 本院对一审查明的其余事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：1.一审法院是否存在严重违反法定程序的情形；2.本案的原告中福凯达公司是否是本案适格的主体；3.如果案涉借款合法有效，一审法院对本金、利息的认定是否有事实、合同及相应的法律依据。本院一一评述如下： 一、一审法院是否存在严重违反法定程序的情形 1.关于送达。一审法院按照借款合同约定地址向宋亚格邮寄相应法律文书，宋亚格对地址无异议，只是认为未收到，但根据邮单送达显示为“拒收”，故一审法院送达程序并无不当，故宋亚格“拒收”法律文书的后果应由其自行承担。 2.关于管辖。首先，本案二审管辖已经恒定，宋亚格未在一审中法定时间内提起管辖权异议，已丧失提起管辖权异议的权利。其次，按照借款合同第14条约定，甲方未按时足额偿还借款，乙方可转让债权，中福凯达公司经转让取得该债权，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第十八条第二款“合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。”之规定，中福凯达公司系货币接受方，其公司所在地为成都市金牛区，故成都市金牛区人民法院具有管辖权。 二、本案的原告中福凯达公司是否是本案适格的主体 案涉借款中，借款人宋亚格与出借方、利通公司、深圳市国银盛达融资担保有限公司、北京弘合柏基金融信息服务有限责任公司通过有利网平台签订的《借款协议》，系各方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规效力性强制规定，合法有效。有利网平台依约通过华夏银行股份有限公司北京分行向宋亚格支付了借款，宋亚格应按约归还借款并支付利息，因宋亚格未按约足额偿还借款本息，担保人承担保证责任，担保人有权将合同权利全部转让第三人。现中福凯达公司依约取得债权追偿权，中福凯达公司系本案适格主体。关于债权转让是否已通知宋亚格，即使宋亚格未收到债权转让的短信通知，中福凯达公司提起本案诉讼，亦能达到向宋亚格通知的效力。 三、一审法院对本金、利息的认定是否有事实、合同及相应的法律依据。 1.关于借款本金应如何确定的问题。2019年1月7日，宋亚格收到借款70000元，当天通过中间业务后台方式支付1176元，中福凯达公司认可系出借方扣划，该1176元，应当在本金中予以扣除；而宋亚格主张当天以消费的方式支出的8798元系出借方用其银行卡收取的砍头息，缺乏证据予以证明，本院不予采纳，故案涉出借本金为68824元。 2.关于借款利率如何确定的问题。首先，案涉《借款合同》载明贷款利率为年利率14%，24期等额本息还款，每月还款金额为3360.90元。但宋亚格向法庭提交的借款合同附件《还款计划表》载明了每期还款本息额为4092.67元，与借款合同载明不一致，按照《还款计划表》所载明的借款人每月等额还款进行核算，其实际年利率远超年利率14%。贷款人按照《还款计划表》所还款项已经超过合同约定的年利率14%，中福凯达公司虽然抗辩双方协商的综合利率系年利率20.16%，14%仅为利息，超过部分系咨询费、服务费等，但缺乏其收取该费用的合同依据，故本案认定双方的约定利率为14%。 3.关于还款认定及抵扣。2019年2月15日，宋亚格通过中间业务后台方式支付4092.67元，2019年3月7日，宋亚格通过中间业务后台方式支付4092.67元，2019年4月7日，宋亚格通过中间业务后台方式支付4092.67元，2019年5月7日，宋亚格通过中间业务后台方式支付4092.67元，2019年6月7日，宋亚格通过中间业务后台方式支付4092.67元，2019年7月7日，宋亚格通过中间业务后台方式支付4092.67元，2019年11月8日，宋亚格通过中间业务后台方式支付2500元，2019年11月15日，宋亚格通过中间业务后台方式支付500元，2019年11月22日，宋亚格通过中间业务后台方式支付500元，2019年11月29日，宋亚格通过中间业务后台方式支付500元，2020年4月9日，宋亚格通过中间业务后台方式支付97.75元，双方确认为本案还款，本院予以确认。2019年6月20日，当天宋亚格通过消费支出800元，宋亚格主张应当在借款中予以抵扣，缺乏事实依据，本院不予支持。对于宋亚格的还款，本院按照先息后本的方式，按照年利率14%进行抵扣，具体抵扣如下： 本金起算时间还款时间天数年利率累计应支付利息实际还款金额应抵扣 本金68824.002019-1-72019-2-153914%1029.534092.673063.1465760.862019-2-152019-3-72014%504.474092.673588.2062172.662019-3-72019-4-73114%739.264092.673353.4158819.252019-4-72019-5-73014%676.824092.673415.8555403.402019-5-72019-6-73114%658.774092.673433.9051969.502019-6-72019-7-73014%598.014092.673494.6648474.842019-7-72019-11-812414%2305.542500194.4648280.382019-11-82019-11-15714%129.63500370.3747910.012019-11-152019-11-22714%128.64500371.3647538.652019-11-222019-11-29714%127.64500372.3647166.292019-11-29 4.针对逾期违约金如何确定的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”当事人关于违约金的约定兼具补偿性与惩罚性，既有弥补守约方损失的功能，又体现对违约方的惩罚，亦是合同自由原则的体现。当事人主张违约金过高的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度，以及预期利益等因素，根据公平原则、诚实信用原则等予以衡量。本案中，《借款合同》第九条约定如逾期还款，甲方除按照协议约定继续偿还其尚未清偿的全部剩余本金、利息外，还应自逾期之日起按全部借款本金金额0.1%每日的标准向乙方支付逾期罚息，直至清偿完毕之日止。同时，甲方应按全部借款本金金额的5%向戊方支付逾期违约金。该违约金约定高于法律保护的最高标准，本院依法调整为以47166.29元为基数，以年利率24%为标准，从2019年11月29日至2020年2月26日（代偿之日）为2760.19元。扣除宋亚格于2020年4月9日已支付的97.75元，其下欠违约金为2662.44元。 综上所述，宋亚格的上诉请求部分成立，应予部分支持；因二审中出现新证据导致一审认定事实部分不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销成都市金牛区人民法院（2021）川0106民初1309号民事判决； 宋亚格于本判决生效之日起十日内向四川中福凯达科技有限公司支付代偿金49828.73元； 宋亚格于本判决生效之日起十日内，以47166.29元为基数，自2020年2月27日起按2021年1月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，向四川中福凯达科技有限公司支付逾期付款利息，至借款实际还清之日止； 宋亚格于本判决生效之日起五日内向四川中福凯达科技有限公司支付律师费1500元； 五、驳回四川中福凯达科技有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取604元，由宋亚格负担500元，四川中福凯达科技有限公司负担104元；二审案件受理费1208元，由宋亚格负担1000元，四川中福凯达科技有限公司负担208元；。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  姚兰 审判员  莫雪 审判员  马雯 二〇二一年七月十八日 书记员  郑文