山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终1236号上诉人(原审原告、反诉被告）:河南安信达防水保温有限公司威海分公司，住所地威海市高区毕家疃东街105号。法定代表人：石金雷，总经理。委托诉讼代理人：马晓君，山东华田律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告）:威海福神医疗管理有限公司，住所地威海市环翠区世昌大道-3-1号1102室。法定代表人：魏伯仲，董事长。委托诉讼代理人：王丹丹，山东荣威律师事务所律师。委托诉讼代理人：丛蓉日，山东荣威律师事务所律师。上诉人河南安信达防水保温有限公司威海分公司(以下简称安信达公司)因与被上诉人威海福神医疗管理有限公司（以下简称福神公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初5533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安信达公司上诉请求：变更原审第一项为福神公司支付安信达公司工程款105657.93元及利息。事实和理由：1.安信达公司施工的欧式构件工程工程造价应为鉴定造价85688.78元，一审判决按合同的预算价26000元计算，显属错误。合同约定的26000元为预算价，在合同附件的工程量清单中也明确写明约26000元。施工过程中，由于福神公司大幅度增加工程量，后双方对于工程量重新进行了确认，一审中经法院委托专业造价咨询机构作出(东鉴字【2020】第019号)工程造价鉴定报告，认定欧式构件工程款应为85688.78元，达到预算价的三倍多，一审判决以合同预算价作为结算依据明显错误，应以鉴定造价作为计价标准；2.合同中明确约定：工程达到合格标准另奖励1万元。2017年5月14日，工程在核定工程量时就一并验收，并投入使用，故福神公司应支付1万元的合格奖励。福神公司辩称，1.一审判决认定欧式构件工程的工程价款为26000元，事实清楚，符合法律规定。合同中第三条承揽方式中明确约定，本工程为大包方式承揽，总承包价格为26000元，外墙构件完成后支付工程款验收合格后支付奖励1万元，系双方的真实意思表示，合法有效，虽然在一审中经鉴定机构认定欧式构件工程造价为85688.78元，但工程造价超出大包范围，系安信达公司自身原因导致，属正常商业风险。安信达公司实际履行义务时预算超支且欲将风险转移给福神公司，违背诚实信用原则，且案涉工程并未完工，一审判决按双方合同约定认定工程价款符合法律规定，并无不妥；2.案涉工程未竣工未验收，福神公司无需支付合格奖励。一审中福神公司提交的2020年11月2日拍摄的案涉施工建筑现场照片显示，建筑东侧的欧式构件缺失，明显未竣工，且福神公司提交的规划审批备案的效果图也能证明案涉工程并未竣工。安信达公司法人告知福神公司法人系因缺少构建相关材料，未能继续施工，待找到其他可替代的施工材料后会继续施工完毕，但截至今日，安信达公司仍未依约履行，工程尚未完工双方亦未进行验收。福神公司也未使用案涉建筑，安信达公司称2017年5月14日核实工程量时就一并对工程进行验收并投入使用与事实不符，福神公司无需支付合格奖励。安信达公司向一审法院起诉请求：1.判令福神公司支付工程款148378元及利息。一审诉讼中变更诉讼请求，扣除已付款5万元，要求支付工程款98378元，并明确利息自起诉之日起按照LPR计算。2.诉讼费由福神公司承担。福神公司向一审法院反诉请求：安信达公司支付违约金158868元（自2016年10月30日至2020年11月9日，共计1471天，按照合同总价款36000元×3‰计算）。一审法院认定事实：2016年10月15日，福神公司与安信达公司签订《威海福神外墙保温涂料及欧式构件工程承揽施工合同》，合同约定：第一条工程名程为威海市文登区福神专科门诊部，地点位于威海市文登区。工程内容：详见本项目工程设计图纸。第二条工程承揽范围：外墙欧式构件安装工程设计图纸范围内的全部工程内容，包括基础工程及所有的土建工程的拆除与改造恢复全部内容，为大包工程。第三条承揽方式：本工程采用包工、包材料、包机械设备、包措施、包安装、包安全文明施工、包验收、包税金的全部费用的大包方式承揽。第四条承揽工期开工日期：2016年10月15日，结束日期：2016年10月30日，工期总日历天数15天。开工日期以双方签字的开工报告（或监理开工令）为准。结束日期以工程竣工验收合格的验收报告日期为准……。第六条合同价款金额贰万陆仟元￥约26000元（制作、安装、构件、运输等综合总价），工程达到合格标准另奖励1万元……第八条付款方式合同签订外墙构件完成后付2万元工程款，施工完毕后，并验收合格后付奖励1万元支付至总造价的95%，余款5%作为工程质量保修金，保修十年的期满后若无其他问题，1个周内结清……第十一条2.因承揽人原因，不能按照合同约定的竣工日期或发包人同意的工期竣工，每逾期一天罚工程总价款的千分之三违约金……。安信达公司在为福神公司外墙欧式构件施工过程中，同时进行内墙改造工程、防水工程进行施工，但后两项工程未签订书面施工合同。2017年5月14日，神福公司工作人员宗殿辰、潘立国、姜浩军对上述三项工程的工程量签字予以确认。另，安信达公司为福神公司除施工本案案涉工程外，另在威海还为福神公司施工过其他的工程。对双方有争议的问题，具体评判如下：1.关于外墙欧式构件工程款。双方于2016年10月15日签订的《威海福神外墙保温涂料及欧式构件工程承揽施工合同》明确约定，本工程为大包方式承揽，合同价款为26000元，工程达到合格标准另奖励10000元。一审诉讼中，安信达公司提供神福公司工作人员宗殿辰、潘立国、姜浩军对该工程量签字确认单，通过签字确认的工程量与双方合同约定的欧式构件工程投标报价单中的工程量比对看，安信达公司的施工工程量已超过合同约定的工程量，故福神公司关于安信达公司未完成约定工程的抗辩理由，证据不足。安信达公司对外墙欧式构件工程完工后，福神公司应按约定支付工程款26000元。但由于双方对上述工程并未进行验收，安达信公司亦未提供证据证实上述工程达到合格标准符合奖励条件，故安信达公司主张要求支付剩余工程奖励款，证据不足。2.关于内墙改造工程与防水工程。一审诉讼中，双方对案涉两处工程的工程量无异议，并有福神公司工作人员宗殿辰、潘立国、姜浩军的签字确认，对上述两工程的工程量予以确认。关于单价问题。一审诉讼中，安信达公司提供姜浩军签字的工程量单价认定单拟证实两处工程的单价，福神公司以未安排姜浩军一个人处理上述两工程为由对姜浩军在工程量单价认定单上的签字不予认可。安信达公司申请对上述两工程的单价进行鉴定。一审法院依法委托山东东立工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司出具东鉴字（2020）第019号工程造价鉴定报告，具体为：内墙改造部分工程总计40925.68元，保温及屋面防水工程总计49043.47元。对该鉴定报告，双方无异议，予以确认。3.关于已付工程款问题。一审诉讼中，福神公司提供付款明细及付款凭证一宗，拟证实福神公司向安信达公司共支付19笔工程款，数额为369450元。安信达公司认为，双方之间尚有其他的工程款未结算，除对2017年1月23日（明细13笔）付款3万元，2019年1月9日（明细17笔）付款2万元认可为案涉工程付款外，对其他付款情况，安信达公司认为系福神公司支付的威海工程款，且2017年11月30日（明细14笔）付28000元美容卡，未有安信达公司的收据及盖章确认。一审法院认为，福神公司提交的付款凭证自2015年4月4日起至2020年1月4日止，共19笔，总计369450元。付款明细及付款凭证中包含安信达公司为福神公司威海工程的付款。通过付款情况及合同看，2016年10月15日双方才对案涉工程签订施工合同，故在该日期之前，福神公司的付款（1-11笔）与案涉工程无关联。第12笔2016年10月17日付款2万元，凭证标明是后院防水，无法证实为案涉工程，且案涉工程刚刚签定合同，不足以证实该款为支付案涉工程款。第13笔2017年1月23日付款3万元，安信达公司予以认可，予以确认。第14笔2017年11月30日付28000元美容卡，付款凭证为美容客户记录单，备注栏记载的是外墙防水保温及后院防水工程，无安信达公司盖章确认，无法证实为支付案涉工程款。第15笔2018年5月7日付38000元美容卡，该付款凭证上注明是后院防水工程，无法证实为支付案涉工程付款。第16笔2018年9月25日付款5000元安信达公司对此无异议，虽凭证只标注了防水及线条，但包含在案涉工程施工内项目中，故对该笔款项认定为支付案涉工程款。第17笔2019年1月9日付款2万元，安信达公司予以认可，予以确认。第18笔2019年11月21日付款5000元，第19笔2020年1月17日付款2万元，虽然付款凭证备注只标明为工程款，未明确具体为哪一工程付款，但凭证上有安信达公司的公章，并有经手人的签字，考虑到双方对威海工程尚未进行清算，为便于后续双方进行核对，对该两笔付款确认为本案案涉工程的付款。综上，案涉工程福神公司共付款8万元。4.关于利息部分。由于双方未对工程价款进行结算，故安信达公司有权自起诉之日起要求福神公司承担利息。5.关于反诉部分。《威海福神外墙保温涂料及欧式构件工程承揽施工合同》约定，工程内容详见本项目工程设计图纸。一审诉讼中，福神公司未提供欧式构件设计图纸，亦未提供其他证据证实安信达公司未按合同约定完工，且根据福神公司工作人员签字认可的工程量清单看，安信达公司施工的欧式构件工程量已超过工程投标报价单中的工程量，故福神公司以此为由主张违约金，证据不足。综上所述，安信达公司施工的工程价款为115969.15元（欧式构件工程款26000元+内墙改造工程款40925.68元+保温及屋面防水工程总计49043.47元），扣除福神公司已支付工程款8万元，尚欠工程款35969.15元，对此福神公司应予支付，并承担相应的利息。对安信达公司的其他诉讼请求，不予支持。福神公司关于违约金的主张，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条的规定，判决：一、福神公司于判决生效后十日内支付安信达公司工程款35969.15元，并以该款为基数，承担自2020年10月12日起至实际付款之日止按一年期贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回安信达公司的其他诉讼请求；三、驳回福神公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2260元，减半收取计1130元，由安信达公司负担704元，由福神公司负担426元；反诉案件受理费3478元，减半收取计1739元，由福神公司负担。二审期间，当事人均未提交新证据。经查，涉案合同第六条合同价款约定：金额贰万陆仟元￥约26000元（制作、安装、构件、运输等综合总价），工程达到合格标准另奖励10000元。合同第七条结算方式第1款约定：工程量按设计施工图纸、图纸会审、设计变更、技术核定单和现场工程签证为准计算。东鉴字（2020）第019号工程造价鉴定报告依据2017年5月14日双方签字确认的欧式构件工程款量签证（包括增加部分的工程量），核定外墙欧式构件工程款总计：85688.78元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于外墙欧式构件工程款造价如何确定的问题。2016年10月15日，福神公司与安信达公司签订《威海福神外墙保温涂料及欧式构件工程承揽施工合同》，合同第六条合同价款约定：金额贰万陆仟元￥约26000元（制作、安装、构件、运输等综合总价），工程达到合格标准另奖励10000元。合同第七条结算方式第1款约定：工程量按设计施工图纸、图纸会审、设计变更、技术核定单和现场工程签证为准计算。合同附件：文登构件工程投标报价单亦载明合计：约36000元。2017年5月14日，双方签订外墙欧式构件工程量清单，对包括增加工程量在内的欧式构件整个工程量进行最终确认。上述合同约定和工程量签证情况等表明，涉案合同承揽方式处记载的具体包项在内的大包工程仅系对承揽方式的约定，亦即安信达公司以包人工、材料、机械设备、措施、文明施工及税金等综合取费在内的方式承揽涉案工程，并非一次性包死价格的固定总价合同，工程结算仍应以结算条款明确约定的以设计施工图纸、图纸会审、设计变更、技术核定单和现场工程签证为准进行最终核算。2017年5月14日，双方对欧式构件工程款（包括增加部分的工程量）进行了签证确认，鉴定机构依据该工程量签证核定外墙欧式构件工程造价为85688.78元。经质证，福神公司对于该鉴定意见并无异议，外墙欧式构件工程的工程价款应以鉴定确认的该造价数额为准。据上，安信达公司施工的工程总价款为175657.93元（欧式构件工程款85688.78元+内墙改造工程款40925.68元+保温及屋面防水工程总计49043.47元），扣除福神公司已支付工程款8万元，尚欠工程款95657.93元。关于涉案工程是否验收合格，合同中约定的奖励款1万元应否支付的问题。合同约定工程达到合格标准奖励1万元，双方均认可该1万元的支付以工程验收合格为条件，否则不予支付。现查明，涉案工程并未进行验收，安信达公司亦无证据证实工程于2017年5月14日经验收合格并已投入使用，故无法认定1万元奖励款的付款条件即涉案工程验收合格的条件已成就，一审判决以该款项付款条件未成就为由未支持安信达公司的该项诉请正确。综上，安信达公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初5533号民事判决第二、三项，即（二）驳回河南安信达防水保温有限公司威海分公司的其他诉讼请求；（三）驳回威海福神医疗管理有限公司的反诉请求；二、变更威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初5533号民事判决第一项为，（一）威海福神医疗管理有限公司于本判决生效后十日内支付河南安信达防水保温有限公司威海分公司工程款95657.93元，并以该款为基数，承担自2020年10月12日起至实际付款之日止按一年期贷款市场报价利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2260元，减半收取计1130元，由河南安信达防水保温有限公司威海分公司负担32元，由威海福神医疗管理有限公司负担1098元；反诉案件受理费3478元，减半收取计1739元，由威海福神医疗管理有限公司负担。二审案件受理费1542元，由河南安信达防水保温有限公司威海分公司负担44元；由威海福神医疗管理有限公司负担1498元。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  金永祥审判员  许 萍二〇二一年七月二十三日书记员  刘双双