江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏05民终6988号上诉人（原审被告、反诉原告）：李纲，男，1986年7月15日生，汉族，住苏州市吴中区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李福泉，男，1961年12月24日生，汉族，住苏州市吴中区。上诉人李纲因与被上诉人李福泉承揽合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院(2020)苏0506初4631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案受理后，依法独任审理了本案。本案现已审理终结。李纲的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李福泉的诉讼请求，支持李纲的反诉请求，或者发回重审。事实和理由：一、建设工程合同的向对方是李纲父亲李建伟。二、房屋质量存在严重质量问题，请求法院委托机构进行评估。三、房屋质量问题客观存在，不能因为无法鉴定驳回李福泉的反诉请求。李纲二审未作答辩。李福泉向一审法院起诉请求：李纲支付欠款109000元及以该款为基数自2020年1月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止的利息，并承担本案诉讼费。李纲向一审法院反诉请求：1、李福泉赔偿房屋维修费10万元；承担反诉费、鉴定费。一审法院认定事实：2019年3月20日，李福泉（乙方）与李纲（甲方）签订建房承包协议一份，载明：甲方有老房六间，翻建承包于乙方，经双方友好协商，签订如下协议：①原平方拆除，并余土下挖外运18000元（南三间下挖并机械外运）；②平方建筑面积175平方，单价为1060元，合计造价为185500元；③阁楼现浇为40000元（南北6间）；④层高为3.2米，基础0.7米（其中阁楼、底层2.8米，1.1米）⑤乙方必须保证施工质量，见角立柱，高度不得随意减低；⑥安全由乙方全部自理，与甲方无关；⑦付款方式为北三间开工付100000元，南三间开工付100000元，余款于2019年年底全部结清；⑧因街道要求需先行70公分浇高（基础）部分，甲方需支付基础材料和人工费，以上条款希双方认真执行，暂定12000元。李福泉于2019年8月将房屋交付使用。2019年10月15日，李纲出具欠款凭证一份，内容为：建房款李纲，总共37万-20.6万，欠16万4千元。后，李纲于2019年10月16日转账30000元给李福泉，于2019年12月30日转账2000元，通过丁春林转账20000元，于2020年7月1日支付3000元。据此，李福泉主张李纲欠付其工程款109000元。李纲称，涉案房屋的所有权人为父亲李建伟。李福泉与李建伟签订过一份建房承包协议，其不知情，故与李福泉签订了一份建房承包协议。建房的具体事宜是李建伟与李福泉谈的，其以为父亲已经核对，所以出具了欠款凭证。其认为就本诉而言：1、其作为本案被告不适格；2、涉案房屋实际面积应为151.85平方，单价为1050元，加建造阁楼的价款40000元，地基10000元，过道补贴10000元，垃圾清运15000元，北面房屋改造60000元，地砖40000元，价款合计334400元；3、除上述261000元外，其还于2019年8月垫付工人医药费2000元，于2019年11月在丁春林的水暖店给付原告现金1000元，李建伟于2019年年前给付内室门款5000元。李纲所认可的付款金额不正确。为此，李纲提供了如下证据:1、房屋所有权证、村镇房屋修缮审批表、横泾街道国有土地自建住宅平房危房修缮审批表，证明位于苏州市吴中区横泾街道××号的房屋登记所有权人为李建伟。2019年3月，李建伟申请对房屋进行修缮，该申请通过相关部门审批。审批表记载家庭成员为李建伟、李纲等共计5人。原有平房6间，面积178.64平方米，拟修缮平房6间，面积178.64平方米。2、手绘房屋测量图，证明涉案房屋面积实际为151.85平方米。虽然建房承包协议上记载房屋面积为170多平方，但双方之间的合同并非固定总价合同，应以实际的面积为准。3、微信聊天记录，证明2019年11月5日，其发微信给李福泉，其称一共支付了261000元，李福泉回复收到。之后，其父亲给了5000元的室内门的钱，其于2020年7月1日垫付工人工资3000元，所以其付款总额应为269000元。经质证，李福泉对证据1真实性无异议。其与李建伟确实签订过一份协议，但协议已遗失。有人提议房屋的建造修缮款应由李纲支付，所以其与李纲签订了涉案的协议。李纲系家庭成员，且本案的欠款凭证也是李纲出具的，李纲是适格的被告。对证据2不予认可。其认可李纲已付261000元。李纲垫付工人2000元，是因工人受伤，其已为工人垫付了1万余元，工人是李纲请来的，李纲本应承担工人的医药费，所以其不认可是涉案的建房款；李纲在丁春林水暖店给付的1000元现金是打麻将的钱，与本案无关，但其同意在本案中予以抵扣。李建伟支付5000元给其是因为其代买钢化玻璃，其不负责装修，所以该5000元与本案工程款无关。对此，李纲表示合同约定安全由李福泉全部自理，所以工人受伤产生的医药费是其为李福泉垫付的，应在工程款中抵扣。本来其委托李福泉付款给内室门卖家，但是李福泉没有给付，卖家又问其要款，李建伟向卖家给付5000元。后，李福泉陈述，李纲是给付其5000元，其拿去付别的款了，过年的时候，卖家找李纲要款，李纲付给了卖家，但该5000元在其与李纲结算时已扣除。后，李福泉表示5000元不包含在欠款凭证的已付款中。审理中，双方确认房屋的修缮和装修款不包含在建房承包协议中，李福泉就装修和修缮产生的人工、材料费是直接报账的。关于总价的结算情况，李福泉提供手写清单一份，清单记载：正房175500，拆除18000，加基础13000，点32500，阁楼层40000，后房35000，铺地砖39200，踢脚线1200，防水1000，后整平场地浇砖15000。经质证，李纲认为该清单上没有其的签字，其不予认可。审理中，李福泉称双方签订的协议约定的175平方米系旧房当时估的大概175平方米，后来误差一两平方也是正常的。李纲表示虽然修缮审批表上记载6间平房面积为170多平方，但实际上仅有150多平方，价款结算应以实际面积为准，因此其申请对涉案房屋的面积进行鉴定。李福泉认为没有必要做该项鉴定，走廊的面积已经扣除，且面积是外包的，是按照175平方米计算。对此，李纲坚持申请鉴定。经鉴定，涉案房屋有2幢，其中1幢1层建筑面积为84.75平方米，1幢2层建筑面积为42.94平方米，2幢建筑面积106.94平方米，2幢1层建筑面积69.88平方米，2幢2层建筑面积37.06平方米。李纲支付鉴定费3500元。经质证，双方就鉴定结论无异议，双方一致确认1幢2层和2幢2层即为阁楼，双方约定阁楼款为40000元，不在双方约定的面积内。李福泉称当时双方约定走廊处要搭建钢架，铺钢化玻璃的，含走廊在内，面积为175平方。其购买了材料，架好了钢梁，就差铺钢化玻璃了，但李纲提出终止该部分的施工，所以双方确定工程价款时扣减了10000元。李纲称，双方签订的协议中约定的175平方不包含走廊，而是房屋的建筑面积。本来双方约定走廊处做钢化玻璃，但其发现如果做钢化玻璃，上面屋顶盖掉，就没有阳光了，所以其提出不做了。当时李福泉已购买了钢化玻璃，又不能退掉，所以其补贴了李福泉10000元。关于反诉部分，李纲提供照片5张，主张李福泉使用的房梁太细，板子过薄，还少放了一根横条，房顶承受不了混凝土的重量，已经出现下坠的现象。经质证，李福泉不予认可。浇筑混凝土的时候，混凝土受力的地方在望板，望板厚度约1.2公分，仅李纲确认后放下去，混凝土是手工一桶桶倒到望板上面的，所以望板是有下沉现象的，但是屋面的上平面是好的。横条钉多少根是根据李纲的要求去做的，其是按指示施工，所以其不认可李纲提出的质量问题。李福泉提供租户信息登记表一份，证明李纲于2019年9月陆续将房屋出租，房屋正常使用，不存在质量问题。经质证，李纲对真实性无异。其出租的时候未发现屋顶的质量问题，之后吊顶的时候发现了问题。审理中，李纲申请对房屋屋顶有无质量问题及如有质量问题，相应的修复方案问题进行鉴定。鉴定单位接受委托后出具函件，称经现场勘查，鉴定技术人员认为针对当事人提出的问题缺乏相应的规范依据进行复核分析，进而缺乏依据进行维修，故对该鉴定作退案处理。以上事实，由李福泉提供的建房承包协议、结算凭证、微信转账记录、租户信息登记表，李纲提供的房屋建筑审批表、测量图、照片、付款记录、村镇房屋修缮审批表、国有土地自建住宅平方危房修缮审批表及法院制作的质证笔录、庭审笔录等在卷予以佐证。一审法院认为，根据当事人陈述，虽然李纲的父亲李建伟曾与李福泉签订一份建房承包协议，但该协议发生于李纲与李福泉签订建房承包协议之前，且李纲亦系其家庭成员，李纲与李福泉重新签订建房承包协议，确定施工内容、价款等，并与李福泉进行结算，李纲作为本案被告主体适格。涉案房屋系国有土地上居民自建房屋，建筑面积200余平方（含阁楼），总价30余万元，根据房屋性质、建筑面积及价款金额，双方之间应系建设工程施工合同关系，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。李福泉不具备相应的建筑资质，因此双方之间的建设承包协议应为无效。李福泉于2019年8月将房屋交付李纲使用，李纲将房屋出租，现无证据证明李纲在本案诉讼之前向李福泉提出涉案房屋存在质量问题，且经委托鉴定，鉴定单位认为对当事人提出的申请缺乏相应的规范依据复核分析，将鉴定作退案处理，即现无相应的规范依据以确定涉案房屋存在质量问题，李纲也无证据证明涉案房屋存在质量问题，涉案房屋已交付使用，双方亦就工程价款进行过结算，李福泉要求李刚支付相应价款，法院予以支持。李纲主张其出具欠款凭证时，双方系按照建筑面积175平方米进行结算，而实际面积为154.63平方米，因此结算价款不正确。双方签订的建房承包协议约定平房的工程款按照单价乘以面积计算，根据建房审批材料，旧房的面积系170余平方，李福泉亦认可建房承包协议中约定的面积是按照旧房的面积计算，则建房承包协议中记载的面积不是李福泉实际施工面积。根据李福泉提供的计算清单，核算价款时，李福泉亦系按照建房承包协议面积进行结算。而且根据当事人的陈述，走廊处是搭建钢架和加盖钢化玻璃，与平房的施工不同，李福泉称走廊面积包含在175平方米之内，按照平房的单价进行结算，法院不予采信。审理中，双方确认走廊处的钢化玻璃最终未进行搭建，则结合上述意见，李福泉称双方结算时已将走廊的价款从175平方米的平房建造款中予以扣减，法院不予采信。根据鉴定结论，涉案房屋实际建筑面积为154.63平方米，双方结算时按照175平方米结算平房建造款为37万元不当，法院参照双方约定的单价认定平房的建造价款为163907.8元。李纲称单价应为1050元，无相应依据，法院不予采信。至于其他工程项目的结算，李纲并未提供证据予以反驳，且其也出具欠条予以确认，法院对李纲的意见不予采纳。根据上述，法院核算工程价款为348407.8元。双方可确定一致的付款金额为261000元（含2020年7月1日支付的3000元），另，李纲在丁春林水暖店出借1000元给李福泉，李福泉同意在本案中抵扣，法院尊其自愿。又，李福泉就李纲支付工人医药费2000元，及李建伟支付室内门款5000元没有异议，但其不同意抵作工程款。工人受伤因此产生的损失涉及案外人的利益，且双方核算工程总价时并不包含该部分的损失赔偿在内，故本案中不予理涉，如有争议，可由双方当事人另行处理。5000元系李纲给付李福泉代买室内门的款项，双方在结算价款中未涉及室内门款，且双方在审理中表示装修材料款不包含在本案协议中，由李福泉另行报账，李福泉也不同意在本案中处理该款，则如有争议，由双方另行处理，在本案中不予抵扣。综上，李纲还应支付李福泉86407.8元。李福泉于2019年8月将房屋交付使用，现无证据证明涉案房屋存在质量问题，李纲未付款，李福泉主张自2020年1月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止的利息，法院予以支持。据此，依照原《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2015年1月1日起施行）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李纲于判决生效之日起十日内支付李福泉人民币86407.8元及该款自2020年1月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止的利息。二、驳回李纲的反诉请求。本诉案件受理费减半收取1490元、鉴定费3500元，合计人民币4990元，由李福泉负担2260元，李纲负担2730元。反诉案件受理费1500元，由反诉原告李纲负担。二审经审理查明的事实与一审一致。二审中，双方均未提供新证据。本院认为：就案涉房屋建造事宜，虽然李福泉先与李纲父亲签订了一份建房协议，但之后由李纲与李福泉签订了建房承包协议。房屋建成后，李纲以自己的名义出具欠条确认结欠建房款，因此李纲作为本案一审被告主体适格。李纲认为李福泉建造的房屋质量不合格，一审中仅提供了5张照片，且经一审法院委托，鉴定机构认为缺乏依据退卷，因此不能鉴定的不利后果应由李纲承担。李纲以房屋存在质量问题提起的反诉主张依据不足，本院不予支持。综上所述，李纲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4480元，由上诉人李纲负担.本判决为终审判决。审判员  王稚群二〇二一年七月十三日书记员  周豪立