山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终5480号 上诉人（原审原告、反诉被告)：青岛鑫轮机械电气设备有限公司，住所地山东省莱西市经济开发区，统一社会信用代码：91xx2K。 法定代表人：历建平,该公司董事长。 上诉人（原审被告、反诉原告）：威海威奥机械制造有限公司，住所地山东省威海市乳山市经济开发区，统一社会信用代码：91xx2N。 法定代表人：刘志平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刁玲博，男，1988年8月30日出生，汉族，该公司经理，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：刘家兴，山东东标律师事务所律师。 上诉人青岛鑫轮机械电气设备有限公司（以下简称鑫轮公司）、上诉人威海威奥机械制造有限公司（以下简称威奥公司）因承揽合同纠纷一案，均不服山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初6237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫轮公司上诉请求：1.撤销原判第三、四、五项，改判鑫轮公司不返还威奥公司预付款122,400元；未加工完成的4台设备，按鑫轮公司加工制作成本和可获得利益等由威奥公司赔偿损失约272,539元-122,400元=150,139元，该设备由威奥公司提走；判决威奥公司以550,800元为本金，并自2020年5月26日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付利息约25,000元；改判威奥公司支付违约金5万元；2.一、二审案件受理费全部由威奥公司承担。事实和理由：原审判决认定部分事实错误，适用法律错误。一、一审判决认定的鑫轮公司逾期交货，属于认定事实错误。青岛威尔公司与威奥公司实际上是一家公司分两个场地经营，都是由刁智福与刁智德兄弟、刁智德与刁玲博父子实际控制。2020年4月1日，鑫轮公司首先与青岛威尔公司签订一份合同，货送到威奥公司，由威奥公司发运给用户，2020年4月12日、15日又连续以威奥公司的名义与鑫轮公司签订两份合同，后两份合同基本上复制第一份合同。因第一台设备是样机，从设计、加工、配件定作等工期最少需要20天，鑫轮公司在5月1日交付第一台。经在威奥公司现场调试确认基本无误后，后续的15台设备一次投料制作（个别配件分二批），分批组装交付，每天都能交付一到两台，这就是5月16日（比合同约定提前6天）交两台，5月17日交两台，交付第一台时没有付款，第一台交付10天后威奥公司付提货款。5月17日在没有付提货款的情况下，鑫轮公司又发去两台设备，以后催要设备款未果，鑫轮公司才停止发货，相应的组装工作也陆续停止。发到威奥的5台设备从5月20日后陆续发往浙江，江苏，广东四川。5月22日，鑫轮公司连续跟踪到各地去现场服务，直到6月11日结束。因疫情购买配件困难、三份合同交货时间冲突等因素，双方在2020年4月15日合同中第四条对交货时间进行了重新约定：尽快尽最大量保证。该约定是双方关于交货时间的最终最后确定，根据该约定，鑫轮公司不存在交货时间违约行为。一审判决认定的鑫轮公司逾期交货，属于认定事实错误。二、一审判决以鑫轮公司收到设备款后可以弥补损失为由不支持利息及违约金，认定事实及适用法律错误。威奥公司没有按约定支付提货款，事实清楚，且已交付的2台设备至今未支付合同约定的提货款，其后鑫轮公司亦通知威奥公司其它设备加工完成要求付款，威奥公司亦未按约支付，威奥公司的违约事实清楚且一直持续，给鑫轮公司造成了利息等损失事实清楚。一审判决以“考虑威奥公司支付设备款后已足以弥补鑫轮公司的损失”的理由，不支持鑫轮公司要求利息和违约金的诉讼请求，无法律依据，一审判决威奥公司支付设备款是其应尽的义务，法律没有规定判决履行合同义务后，违约金和损失不再支付，反而《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。众所周知，在2020年5月下旬，因疫情影响，国内熔喷布的价格从每吨30万元的价格，在十几天内剧降到不足十万元，向威奥公司定制设备的厂家不按时提货了，这是威奥公司不按时提货的直接原因，而不按时支付已经到货的两台设备的60%货款，完全是道德所为。威奥公司收取客户70-80%的预付款，设备价格是平时的4-5倍，而鑫轮公司的设备价格是威奥公司指定，预付款是按常规的30%收取，再加上疫情时间配件价格高，时间紧，工人加班加点，生产成本大大高于平时，威奥公司发了国难财，有点损失就想转嫁给别人，这是严重的投机行为和道德缺失。双方在合同内约定：“违约方要双倍赔偿对方”，虽然该约定不明确，但是威奥公司未按时支付已经收到的两台设备60%的货款122,400元，从2020年5月17日到该笔款项收到时止，按银行同期贷款利息约6%计算，按一年计122,400元*6%*2=14,688元；其他没有提货的设备因威奥公司延时提货鑫轮公司没有及时收回货款11*10.2*60%=67.32万元，这部分利息损失67.32万元*6%*1=4.0392万元，所以鑫轮公司主张威奥公司赔偿违约金5万元，这完全符合《民法典》第五百八十五条，也是对契约精神的崇尚，对违约的惩罚。否则违约者得利，守约者失利，社会诚信体制何以建立，司法怎能体现公平。《合同法》268条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。《民法典》第933条规定：“委托人或受委托人可以随时解除合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除应当赔偿因解除时间不当造成的损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和可以获得的利益。”所以，本案根据合同约定及法律规定应改判威奥公司支付利息损失及违约金。三、一审判决认定2020年4月15日合同于2020年8月14日解除、鑫轮公司应返还预付款122,400元，认定事实及适用法律错误。通过庭审查明，本案未能继续履行的原因是威奥公司违反合同约定不支付设备款，鑫轮公司不存在违约，所以威奥公司2020年8月13日以鑫轮公司违约为由要求解除2020年4月15日合同是不成立的，且第一次庭审威奥公司也未主张任意解除权，所以2020年4月15日合同即使解除也应以威奥公司第二次庭审时主张为准。本案诉讼前及第一次庭审威奥公司未主张任意解除权，2020年4月15日合同是否解除是不确定，所以鑫轮公司未申请鉴定2020年4月15日合同的损失，及举证已支出的费用，而是明确了如果该合同判决解除，损失另行主张。2020年4月15日合同签订后鑫轮公司收到的预付款已实际支出购买配件，且鑫轮公司垫付了一部分费用，一审判决亦认定行使任意解除权需要赔偿鑫轮公司的损失，所以2020年4月15日合同即使因任意解除权而解除，双方也应另案解决合同解除后的损失赔偿问题，一审判决鑫轮公司将已用于购买配件的预付款122,400元返还无事实和法律依据。根据《民法典》第933条规定：“委托人或受委托人可以随时解除合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除应当赔偿因解除时间不当造成的损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和可以获得的利益”。所以，法院应根据4月15日合同的标的物制作的成本和可获利益（证据1-18中2所列）依法判决。 威奥公司答辩称：鑫轮公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不应得到支持。 威奥公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判双方于2020年4月12日签订的《工矿产品购销合同》于2020年8月14日解除；2、撤销原判第二项，改判鑫轮公司返还威奥公司设备预付款214200元，并赔偿因逾期交货给威奥公司造成的损失20万元；3、一、二审诉讼费用由鑫轮公司承担。事实与理由：本案是定作合同纠纷，威奥公司认为一审有两个焦点问题：1.哪一方违约导致合同履行中断和解除，进而应当承担责任；2.鑫轮公司有没有将2020年4月12日合同中的未交付7台设备制作完毕。原审对这两个问题认识错误，导致错判。一、是鑫轮公司根本违约，导致合同中断和解除。一审中，威奥公司强调，从鑫轮公司定作收卷机，是为了组装熔喷布生产线对外出售。因为威奥公司承揽的熔喷布生产线任务时间性要求很高，因此威奥公司在与鑫轮公司洽谈合同时，要求鑫轮公司一定按时交货，否则会导致威奥公司对外承担严重的违约后果，鑫轮公司承诺绝不会迟延交货。双方在定作合同中明确注明了每台收卷机的交货时间：2020年5月4日交付1台，5月14交付2台，5月26日交付6台。但是由于鑫轮公司技术水平和生产能力不足，鑫轮公司收卷机的实际交付时间为：2020年5月17日交付了两台，其后5月份再无交付。威奥公司负责人在2020年5月下旬到鑫轮公司现场查看，发现进度缓慢，技术问题不能及时解决。因为鑫轮公司迟延交付设备，导致威奥公司陷入了重大危有机。威奥公司组装的熔喷布设备，造价高达300多万元以上。因为鑫轮公司迟延交付收卷机，威奥公司也无法对外按时交付一定生产线。每台生产线迟延一天交货，违约损失就有几万元。而鑫轮公司的十几台收卷机从第一台就开始迟延交货，后续的设备延期越来越长，最后面的5台遥遥无期。这种情况应当认定鑫轮公司违约，否则对威奥公司极不公平。威奥公司作为诚实交易方、合同守约方、利益受害方，应当有救济手段，应当受到法律保护。一审判决部分掩盖鑫轮公司迟延交货的情节，判决书提到鑫轮公司第一台设备迟延13天，第二台设备迟延3天；却只字不提第三台设备迟延了28天!第四台设备迟延了16天，其后的设备遥遥无期。对鑫轮公司设备质量不好、不履行保修义务的违约情节只字不提，却认定威奥公司未支付2台设备的预付款系违约。这些都是不公平的，判决书夸大了威奥公司的违约事实，掩盖了鑫轮公司的违约情节。鑫轮公司因为设备迟延交付给威奥公司造成的巨大损失，是既定事实，无论合同后续是解除还是继续履行，该违约情节要在法律上作出评判并认定责任，但一审判决直接忽略。二、一审认定鑫轮公司已经完成2020年4月12号合同未交付7台设备，没有证据支持，系主观臆断。根据举证责任，鑫轮公司应当证明合同项下设备已经完成，这是定作合同继续履行的前提条件。鑫轮公司提交的关于设备制作完成的证据有二：一是鑫轮公司代理人在2020年9月拍摄于鑫轮公司厂房的一张照片，拟证明设备已经完成；二是鑫轮公司历建平与威奥公司刁玲博在2020年6月11日的聊天记录，历建平自称完成了2台设备。以上证据都不能证明鑫轮公司在合同约定时间或者是在解除合同时间已完成7台设备。判决书所述“鑫轮公司除已发货涉案合同中2台外，现尚有加工完毕的7台机器威奥公司未提货”（判决书第九页末尾一行），威奥公司在一审开庭时从未见到相关证据，没有见到过鑫轮公司向威奥公司发送的任何函件。法庭认定的事实没有依据。实际情况是在2020年6月上旬，鑫轮公司与威奥公司因为设备质量及保修方案问题、设备迟延问题而发生根本矛盾，合同履行已经中断，鑫轮公司在诉前从未以任何方式告知威奥公司已经定作好7台设备。三、威奥公司还认为一审程序存在错误，一审法庭不够公正。一审开庭二次，第一次开庭即完成整个庭审程序，法庭辩论已结束，双方在笔录上签了字。其后又通知网络复庭，向鑫轮公司释明需变更诉讼请求。威奥公司认为法庭如此审理案件，不仅违反民诉法相关规定，并且法庭与鑫轮公司可能存在比较充分的交流，对鑫轮公司在诉讼中出现的问题及解决方法都比较了解，才会组织网络复庭，予以化解。这可能也是导致结果不公正的因素。 鑫轮公司辩称：威奥公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。 鑫轮公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令威奥公司继续履行合同；2、判令威奥公司立即支付加工定作设备款795,600元，并自2020年5月26日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付息；3、判令威奥公司立即支付违约金224,800元；4、诉讼费等所有诉讼费用由威奥公司承担。事实与理由：2020年3月份，刁智德联系鑫轮公司加工定作生产熔喷布专用自动收卷机。2020年4月1日，刁智德以青岛威尔塑料机械有限公司名义与鑫轮公司签订《工矿产品购销合同》一份，青岛威尔塑料机械有限公司向鑫轮公司定制生产熔喷布专用自动收卷机3台，单价105,000元，合同金额31.5万元，合同第九条约定：预付款30%，发货前付款60%，余款一年内付清。2020年4月6日，威奥公司支付3台收卷机30%预付款94,500元，2020年5月11日支付189,000元。鑫轮公司于2020年5月1日交付一台，2020年5月16日交付2台。2020年4月初，刁智德联系鑫轮公司追加订单，2020年4月12日，以威奥公司名义与鑫轮公司签订《工矿产品购销合同》，威奥公司向鑫轮公司定制熔喷布专用自动收卷机9台，单价102，000元，合同金额91.8万元，合同第九条约定：预付款30%，发货前付款60%，余款一年内付清。2020年4月14日，威奥公司支付9台收卷机30%预付款275,400元，鑫轮公司于2020年5月17日交付2台，但威奥公司没有按约支付60%货款。2020年4月中旬，刁智德又联系鑫轮公司追加订单，2020年4月15日，以威奥公司名义与鑫轮公司签订《工矿产品购销合同》，威奥公司向鑫轮公司定制熔喷布专用自动收卷机4台，单价102,000元，合同金额40.8万元，合同第四条约定：因三次签订合同在交货数量有冲突，所以交货时间依第一次和第二次签订合同应交货的时间和数量以最快和最大量保证；第十条约定：预付款30%，发货前付款60%，余款一年内付清。2020年4月17日，威奥公司支付4台收卷机30%预付款122400元。由于鑫轮公司第4台和第5台收卷机发货威奥公司没有按合同支付60%的货款，违反双方合同约定，后期鑫轮公司生产完第6-9台时通知威奥公司付款发货，威奥公司没有按约付款，目前已完成未发货7台；2020年4月15日合同4台已完成80%工序，因威奥公司违约导致的不确定性鑫轮公司暂停继续加工，如威奥公司按约履行合同鑫轮公司可在5日内完工。综上，鑫轮公司认为威奥公司已违反法律规定及合同约定，请求判如所请。 威奥公司向一审法院提出反诉请求：1、确认双方在2020年4月13日签订的《工矿产品购销合同》（合同编号：20200412）、2020年4月17日签订的《工矿产品购销合同》（合同编号：20200415）于2020年8月14日解除；2、判令鑫轮公司返还威奥公司306000元预付款，威奥公司返还鑫轮公司一台收卷机；3、判令鑫轮公司赔偿威奥公司因延期交货造成的实际损失20万元；4、判令鑫轮公司承担本案诉讼费用。事实与理由：鑫轮公司诉请履行的合同，指的是2020年4月13日、4月17日签订的两份《工矿产品购销合同》，这两份合同因为鑫轮公司延期交货及设备质量不好，致使威奥公司不能实现合同目的，已于2020年8月13日书面通知解除合同。按照2020年4月13日签订的合同，鑫轮公司应当在2020年5月4日交付1台，5月14日交付2台，5月26日交付6台。由于技术水平及生产能力不足，鑫轮公司直到5月17日才交付2台，之后5月份再无交付。威奥公司到现场查看，发现进度缓慢，技术问题不能及时解决，再次延期后仍不能交货。2020年4月15日签订的合同，按照约定是在4月13日签订的合同履行完毕之后再履行，因此没有实际履行。鑫轮公司已交付的几台收卷机都存在质量问题，需要鑫轮公司到现场逐一维修，其中发往广东的一台，经维修后仍不能使用，现放置在威奥公司仓库。威奥公司购置的收卷机用于组装熔喷布生产线，因为鑫轮公司延期交货，威奥公司为减少损失从其他厂家高价购置了收卷机以替代，威奥公司现提起诉讼向鑫轮公司追偿损失，望法院支持诉请。 一审法院认定事实如下： 2020年4月12日，鑫轮公司作为供方，威奥公司作为需方签订《工矿产品购销合同》一份，合同约定：一、威奥公司向鑫轮公司定作单辊摩擦卷取机（上卷轴人工）9台，每台单价102000元，总金额918000元（含税13%，含运费）……。二、质量技术要求、供方对质量负责的条件：按双方约定技术要求，保质期一年。三、交（提）货地点，收到定金后20天内交货1台，30天内交货2台，40天内交货6台，送到客户工厂内。四、运输方式及到达站费用负担，包括在合同总价内。五、……六、……七、验收标准、方法及提出异议期限：按双方讨论通过的技术文件。八、随机备品、备件工具数量及供应方法：气涨轴3根。九、结算方式及期限：预付款30%，发货前付款60%，余款10%一年内付清。十、……十一、……十二、设备厂对元器件质量，电气控制系统，制造质量负全责。并质保一年。十三、……十四、……十五、解决合同纠纷的方式：因履行合同发生争议协商不成的，双方都可依法向当地人民法院起诉。违约者要双倍赔偿对方。 2020年4月15日，双方再次签订《工矿产品购销合同》一份，合同约定：一、威奥公司向鑫轮公司定作单辊摩擦卷取机（上卷轴人工）4台，每台单价102000元，总金额408000元（含税13%，含运费）……。二、质量技术要求、供方对质量负责的条件：按双方约定技术要求，保质期一年。三、交（提）货地点，收到定金后25天内交货两台，最迟30天交货，送到客户工厂内。四、因三次签订合同在交货数量上有冲突，所以交货时间依第一次和第二次签订合同应交货的时间和数量以最快和最大的量保证，本次签订的小规格的卷取机的数量优先按第二次签订的数量交货。五、运输方式及到达站费用负担，包括在合同总价内。六、……七、……八、验收标准、方法及提出异议期限：按双方讨论通过的技术文件。九、随机备品、备件工具数量及供应方法：气涨轴3根。十、结算方式及期限：预付款30%，发货前付款60%，余款10%一年内付清。……十一、……十二、设备厂对元器件质量，电气控制系统，制造质量负全责。并质保一年。十三、……十四、……十五、解决合同纠纷的方式：因履行合同发生争议协商不成的，双方都可依法向当地人民法院起诉。违约者要双倍赔偿对方。 该两份合同签订之前的2020年4月1日，青岛威尔塑料机械有限公司与鑫轮公司签订《工矿产品购销合同》一份，青岛威尔塑料机械有限公司向鑫轮公司定制生产熔喷布专用自动收卷机3台，单价105000元，合同金额31.5万元，合同第九条约定：预付款30%，发货前付款60%，余款一年内付清。该合同实际由威奥公司支付的货款，合同约定的90%货款已全部付清，3台收卷机也全部到货。 2020年4月12日、4月15日两份合同签订后，威奥公司于2020年4月14日支付给鑫轮公司预付款275400元，同年4月17日支付预付款122400元。鑫轮公司于2020年5月17日交付机器2台，威奥公司未支付该2台机器60%的提货款122400元。之后双方再无机器及款项交付。威奥公司2020年8月13日向鑫轮公司发出解除合同通知书，鑫轮公司不同意解除合同。庭审中，鑫轮公司认为威奥公司基于承揽合同规定可以任意解除合同，但前提是没有加工完成，2020年4月12日合同9台设备在威奥公司发函时已经加工完成，不符合任意解除条件，故该9台设备不论合同是否解除均应支付设备款。对于4月15日合同如果威奥公司行使任意解除权，对该设备损失鑫轮公司将另行主张。 对于当事人双方没有争议的事实，原审予以确认。 对双方争议的问题，原审查明，威奥公司认为预付款即为定金，按照合同约定，2020年4月14日威奥公司支付预付款275400元后，4月12日所签订合同鑫轮公司机械设备交付时间应为：2020年5月4日1台、5月14日2台、5月24日6台。2020年4月17日威奥公司支付预付款122400元后，4月15日所签订合同鑫轮公司机械设备交付时间为：2020年5月12日2台、5月17日2台。鑫轮公司否认预付款即为定金，其未发货理由系威奥公司未支付已发货两台的60%提货款122400元。庭审中，鑫轮公司称除已发货涉案合同中2台外，尚有加工完毕的7台及4月15日合同中的4台已完成80%的工序，其曾于2020年6月11日向威奥公司催收尚未支付的提货款，告知威奥公司还有2台已加工好，要求威奥公司付款发货，鑫轮公司提供已加工未发货设备照片及6月11日微信聊天记录予以证实。威奥公司对证据真实性无异议，称因鑫轮公司迟延发货，以交付后续货款为条件拒绝已交付设备的售后服务，违反诚信原则，所以其不再收货。庭审中，威奥公司提供光盘1张（2020年5月31日收卷机工作视频3份、刁玲博与历建平通话录音）及通话录音文字整理材料1份、刁智德与历建平微信聊天截图打印件1份、历建平在设备维修现场通过微信向刁智德发送的调试报告1份，用以证明鑫轮公司交付的收卷机质量问题严重，无法使用，其中一台现放置在威奥公司仓库，可以向鑫轮公司返还。鑫轮公司称调试报告无鑫轮公司人员签字，未说明系与威尔公司机器还是涉案机器，鑫轮公司生产的是非标定制，调试过程中有轻微瑕疵的均已及时更换。威奥公司又提供与案外人大连龙尧塑料机械有限公司签订的购销合同复印件2份、发票复印件2份，证明因为鑫轮公司延期交货，威奥公司以更高的价格向案外人紧急采购收卷机以减少损失。鑫轮公司对证据真实性及关联性均有异议，称威奥公司不仅向鑫轮公司定做部分设备，同时也向其他公司定作，不能证明鑫轮公司延期交货造成损失，且鑫轮公司不存在延期交货，系因威奥公司未按约支付提货款。威奥公司提供涉诉的民事诉状复印件2份、传票复印件2份，证明因鑫轮公司延期交货，导致威奥公司被客户诉讼，受到经济损失。鑫轮公司称对真实性、关联性均有异议，不能证明与涉案合同相关，鑫轮公司亦不存在违约行为。威奥公司未提供5月17日以后向鑫轮公司要求发货的证据。 上述事实，有鑫轮公司提供的《工矿产品供销合同》、微信聊天记录、照片，威奥公司提供的录音光盘、解除合同通知函、购销合同、起诉状、传票及当事人陈述笔录等证据证明，基于以上事实及证据，原审确认：鑫轮公司与威奥公司合同中双方虽约定定金条款，但未约定数额。如果以预付款支付后作为基准确定机器交付时间，则鑫轮公司于2020年5月17日所交付的机器2台，较合同约定的第1台交付时间（2020年5月4日）迟延13天，较合同约定的第2台交付时间（2020年5月14日）迟延3天，同时尚有1台应在2020年5月14日交付的机器未能交付。威奥公司未按约定支付已交付2台机器60%的提货款122400元。之后，威奥公司未向鑫轮公司催要剩余机器。鑫轮公司曾于2020年6月11日向威奥公司催收尚未支付的提货款，告知威奥公司还有2台已加工好，要求威奥公司付款发货。鑫轮公司除已发货涉案合同中2台外，现尚有加工完毕的7台机器威奥公司未提货。威奥公司提供证据不足以证实机器存在质量问题的严重程度可以影响合同履行。 一审法院认为，双方之间于2020年4月12日、4月15日签订的《工矿产品购销合同》系双方真实意思表示，合法有效。双方当事人均应按合同约定履行义务。2020年4月15日双方签订《工矿产品购销合同》中约定，因三次签订合同在交货数量上有冲突，所以交货时间依第一次和第二次签订合同应交货的时间和数量以最快和最大的量保证，本次签订的小规格的卷取机的数量优先按第二次签订的数量交货。故鑫轮公司交货是否违约应以2020年4月12日合同为准。该合同中双方虽然约定定金条款，但未约定数额，属于约定不明，且双方约定的预付款加上提货款，正好是应付款总额，故预付款支付后，鑫轮公司即应按合同约定时间发货。该合同履行过程中鑫轮公司于2020年5月17日交付机器2台，较合同约定的第1台交付时间（2020年5月4日）迟延13天，较合同约定的第2台交付时间（2020年5月14日）迟延3天，同时尚有1台应在2020年5月14日交付的机器未能交付,存在一定违约行为。而威奥公司未按约定支付该2台机器60%的提货款122400元，亦存在违约行为。原审认为以上违约都不构成根本违约，不影响合同继续履行。故威奥公司主张因鑫轮公司违约解除合同理由不成立。威奥公司之后再未向鑫轮公司催要剩余机器，直至2020年8月13日威奥公司才向鑫轮公司发出解除合同通知书。本案立案案由为买卖合同纠纷，实际应确定为承揽合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。原审认为，定作人因自身要求的变化或者出现某种客观情况，会发生定作人不再需要承揽人完成承揽工作的结果。如果不赋予定作人随时解除合同的权利，定作人将会蒙受进一步扩大的损失，造成物资资源的不必要浪费。但是，如果定作物已经由承揽方按照约定加工完成，物资浪费已经不可避免，则定作人不能再行使合同解除权。因此，定作人行使随时解除承揽合同的权利，应当在主要的承揽工作完成以前，并应及时通知承揽人且应赔偿承揽人的损失。就本案而言，根据双方提交的证据可知，在威奥公司未按约支付已发货的2台机器60%的提货款后，鑫轮公司于2020年6月11日向威奥公司发出催告函，威奥公司并未在合理期间内及时行使解除权，直至2020年8月13日才向鑫轮公司发出解除合同通知书，而鑫轮公司在此期间已经完成2020年4月12日合同约定的其余7台设备的制作，并随时可以向威奥公司交付，故威奥公司已经不能再行使合同解除权，故对鑫轮公司要求继续履行2020年4月12日签订的《工矿产品购销合同》并支付相应的设备款的诉讼请求，于法有据，原审予以支持。经核算，威奥公司应支付鑫轮公司尚欠设备款550800元（102000元/台×9台×60%）。关于2020年4月15日签订的合同，该合同尚未履行完毕，故威奥公司有权解除，因鑫轮公司并未提供证据证实损失情况，且即使有损失，鑫轮公司也是在4月12日合同尚未履行完毕，且双方已经产生争议，鑫轮公司在不通知对方的情形下，盲目生产的结果，对于扩大损失应由鑫轮公司自行承担责任。故对于该合同涉案预付款122400元鑫轮公司应予返还。对于威奥公司反诉涉及的另一台设备，因已经交付，且合同相对人涉及到案外人青岛威尔塑料机械有限公司，故威奥公司要求将台设备该返还给鑫轮公司，原审不予支持。 关于鑫轮公司要求支付利息及违约金的诉讼请求，因双方在合同履行过程中都有不同程度违约行为，结合当时疫情实际情况，考虑到威奥公司支付设备款后已足以弥补鑫轮公司损失，故对该请求原审不予支持。同样，对于威奥公司要求赔偿损失的反诉请求，于法无据，原审亦不予支持。综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十八条的规定，判决：一、青岛鑫轮机械电气设备有限公司与威海威奥机械制造有限公司继续履行于2020年4月12日签订的《工矿产品购销合同》；二、威海威奥机械制造有限公司给付青岛鑫轮机械电气设备有限公司设备款550800元；三、威海威奥机械制造有限公司与青岛鑫轮机械电气设备有限公司于2020年4月15日签订的《工矿产品购销合同》于2020年8月14日解除；四、青岛鑫轮机械电气设备有限公司返还威海威奥机械制造有限公司设备预付款122400元；五、驳回青岛鑫轮机械电气设备有限公司的其他诉讼请求；六、驳回威海威奥机械制造有限公司的其他反诉请求。上列一、二、四项于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6992元，由威海威奥机械制造有限公司负担4654元，青岛鑫轮机械电气设备有限公司负担2338元。反诉费2190元，由青岛鑫轮机械电气设备有限公司负担687元，威海威奥机械制造有限公司负担1503元（威海威奥机械制造有限公司预交4380元，剩余2190元予以退还）。 二审期间，双方当事人举证、质证及证据认定情况如下： 一、鑫轮公司提交如下证据：1、2020年全国熔喷布价格走势表网络打印件，以证明威奥公司违约不提货的真正目的和原因是因为熔喷布价格下跌；2、鑫轮公司单方制作的未加工完成的4台设备的生产成本统计表及银行交易明细，以证明尚未加工完成的4台设备的生产成本，同时证明鑫轮公司的生产日期是在2020年5月底前；3、采购合同两份，以证明该4台未完成的设备也是在2020年4月7日、4月15日向客户订购的材料，不存在5月底未完成的情况。威奥公司质证称：1、证据1真实性无法确认，对于证明事项不予认可，如果鑫轮公司严格履行合同在5月中旬最晚至5月26日将全部设备交付完毕，那么威奥公司不会遭受损失，威奥公司确实从案外人处紧急购买了设备，并遭受了损失；2、对于证据2真实性、关联性不予认可，对证明事项不予认可，从双方微信聊天记录可以看出刁玲博于2020年5月15日催促鑫轮公司至少送3台设备，但实际鑫轮公司仅于5月17日交付了2台，且5月4日的1台一直未交付，按合同约定应在5月26日之前全部交付，如果鑫轮公司在5月底将设备制作完毕不可能不通知威奥公司，2020年6月11日鑫轮公司称有2台已经完成；3、对证据3真实性、关联性不予认可，对证明事项不予认可，从双方交易过程看，足以认定鑫轮公司技术不足、产能不足，已经交付的设备都有问题，因此鑫轮公司何时制作与已经制作完毕是两个概念，其迟延交货是事实。 根据上述证据及其质证意见，本院认为，1、证据1系网络打印件，因鑫轮公司既未说明其出处，也未举证证明其具有真实性，且威奥公司对其真实性不予认可，故本院对该证据的真实性不予采信。2、因证据2中的生产成本统计表系鑫轮公司单方制作，且威奥公司对此不予认可，故本院对该生产成本统计表的真实性不予采信。对于证据2中的银行交易明细及证据3采购合同，因鑫轮公司未举证证明采购合同中的材料及银行交易明细中的相关款项系为涉案4台争议设备的制作而采购的原料及支付的款项，故该证据不足以证明鑫轮公司关于该4台设备的生产始于2020年5月底的诉讼主张成立。 二、威奥公司提交其向案外人大连龙尧公司采购设备的发票两份，以证明因鑫轮公司迟延交货，威奥公司为了避免损失所以紧急从案外人处采购，并非是因价格下跌而不购买。鑫轮公司质证称：对该证据的真实性无法确定，在与鑫轮公司发生合同关系之前威奥公司已经向大连厂家订购过该设备，是威奥公司拿着大连厂家的设计图片和配制表让鑫轮公司制作的。 根据上述证据及其质证意见，本院认为，威奥公司提交的发票系由案外人开具，因其未举证证明该发票与本案争议事项具有关联性，且鑫轮公司也对此不予认可，故应认定该发票与本案争议事项不具有关联性。 本院二审查明的事实与原审法院查明一致。 本案经调解，双方未达成一致意见。 本院认为，鑫轮公司与威奥公司于2020年4月12日签订《工矿产品购销合同》（以下简称《412合同》），于2020年4月15日又签订《工矿产品购销合同》（以下简称《415合同》），分别约定威奥公司向鑫轮公司定作单辊摩擦卷取机（上卷轴人工）9台、4台，故应认定上述合同均为定作合同。因该两份合同均系双方真实意思表示，且其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，当事人均应按合同约定全面履行其合同义务。综合双方的诉辩主张，本案的焦点问题是：1、双方在合同履行过程中是否存在违约行为及其分别要求对方承担违约责任应否支持；2、双方《412合同》、《415合同》应否解除。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因本案系基于2021年1月1日《中华人民共和国民法典》施行前即于2020年4月订立的定作合同引起的民事纠纷案件，故处理本案纠纷应适用当时的法律及司法解释的规定。现根据本案查明的事实并结合当时的法律及司法解释的相关规定，对上述争议焦点问题评判如下： 一、关于双方在合同履行过程中是否存在违约行为及其分别要求对方承担违约责任应否支持的问题。双方《415合同》第四条约定：“因三次签订合同在交货数量上有冲突，所以交货时间依第一次和第二次签订合同应交货的时间和数量以最快和最大的量保证，本次签订的小规格的卷取机的数量优先按第二次签订的数量交货。”而双方第二次签订的合同即《412合同》第三条约定：“交（提）货地点，收到定金后20天内交货1台，30天内交货2台，40天内交货6台，送到客户工厂内”、第九条约定：“结算方式及期限：预付款30%，发货前付款60%，余款10%一年内付清。”双方虽在该合同中约定按照鑫轮公司收到定金的时间确定具体交货期限，但威奥公司在合同签订后并未交付定金，仅于2020年4月14日支付给鑫轮公司9台设备30%的预付款275400元（102000元/台*30%*9台）而未实际交付定金，鑫轮公司予以接受并未对此提出异议，应视为双方在履行过程已协商一致将该合同第三条约定的按照鑫轮公司收到定金的时间确定具体交货期限变更为按照鑫轮公司收到预付款的时间确定具体交货期限。因此，按照威奥公司支付30%预付款的时间即2020年4月14日计算定作机器设备的交付期限，鑫轮公司应于此后20天内即于2020年5月4日前交货1台、30天内即于2020年5月14日前交货2台、40天内即于2020年5月24日前交货6台。但鑫轮公司仅于2020年5月17日交付机器2台，较合同约定的第1台交付时间（2020年5月4日）迟延13天，较合同约定的第2台交付时间（2020年5月14日）迟延3天，同时尚有1台应在2020年5月14日交付的机器未能交付,存在一定违约行为。而威奥公司也未按《412合同》约定支付该2台机器60%的提货款122400元（102000元/台*60%*2台），亦存在违约行为。《中华人民共和国合同法》（2021年1月1日废止）第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案中，鑫轮公司存在迟延交货的违约行为，威奥公司也存在未按照约定支付已交货物提货款的违约行为，其虽应各自向对方承担相应的违约责任，但鉴于双方在一审均未提交有效证据证明其因对方的上述违约行为所遭受的损失情况，故原审对鑫轮公司诉请的逾期付款利息及违约金、威奥公司反诉主张的违约损害赔偿均不予支持，并无不当。鑫轮公司、威奥公司均上诉称其自身并无违约行为故对方应向己方承担违约责任，因无有效证据予以证明，本院均不予采纳。 二、关于双方《412合同》、《415合同》应否解除的问题。（一）关于《412合同》应否解除的问题。在本案诉讼中，鑫轮公司主张继续履行《412合同》，而威奥公司则反诉请求确认该合同已于2020年8月14日解除。对此，本院认为，该合同应当继续履行，其理由如下：首先，根据《412合同》第三条的约定并结合威奥公司于2020年4月14日支付预付款的时间看，鑫轮公司交付机器设备的期限应为：2020年5月4日前1台、5月14日前2台、5月24日前6台。虽然鑫轮公司仅于2020年5月17日交付机器2台，其行为构成迟延交货，但威奥公司既未依约支付该2台已交付设备的提货款，也未在合同约定的最终交付期限于2020年5月24日届满后催告鑫轮公司交付剩余机器并按照合同第九条关于发货前付款60%的约定支付其他7台机器的提货款。因此，威奥公司在自身违约且未依照法律规定进行催告的情况下，以其已于2020年8月13日向鑫轮公司发出解除合同通知书为由要求确认双方《412合同》已于2020年8月14日解除，因无法律依据，原审不予支持并无不当。其次，在威奥公司未依约支付已发货的2台机器60%的提货款的情况下，鑫轮公司于2020年6月11日通过微信通知威奥公司另外两台机器也已完工并催告其按照合同约定的比例支付提货款，但威奥公司既未按照约定比例支付提货款，也未在鑫轮公司催告后的合理期间内及时行使解除权，其直至2020年8月13日才向鑫轮公司发出解除合同通知书，而鑫轮公司在一审提交的双方微信聊天记录及设备加工现场照片等证据，可以证明其在此期间已经完成《412合同》约定的其余7台设备的制作并随时可以向威奥公司交付。因此，鑫轮公司要求继续履行《412合同》并由威奥公司支付相应的设备款的诉讼请求，合法有据，故原审在查明事实的基础上判决威奥公司支付鑫轮公司9台机器设备60%的货款550800元（102000元/台×9台×60%）是正确的。因威奥公司未就剩余7台机器设备的交付提出反诉请求，原审对此不予处理并无不当，其可在依照合同约定支付60%的提货款后对此另行主张。威奥公司上诉称原审未确认《412合同》于2020年8月14日解除错误，无合法依据；其主张鑫轮公司提交的证据不足以证明已完成《412合同》项下7台未交付机器的制作，也与事实不符，本院不予采纳。（二）关于双方《415合同》应否解除的问题。该《415合同》第四条约定：“因三次签订合同在交货数量上有冲突，所以交货时间依第一次和第二次签订合同应交货的时间和数量以最快和最大的量保证，本次签订的小规格的卷取机的数量优先按第二次签订的数量交货。”而从本案查明的相关事实看，双方《412合同》尚未履行完毕，根据该事实并结合上述合同约定可知，双方《415合同》尚未开始履行。而且，鑫轮公司在一审也未提交有效证据证明《415合同》已经开始履行，故原审根据威奥公司已于2020年8月13日向鑫轮公司发出解除合同通知书的事实，确认《415合同》于2020年8月14日解除，并据此判决鑫轮公司返还威奥公司依据该合同支付的预付款122400元是正确的。鑫轮公司上诉称《415合同》应继续履行，于法无据，本院不予采纳。对于鑫轮公司所称其因威奥公司解除《415合同》遭受的损失问题。《中华人民共和国合同法》（2021年1月1日废止）第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案中，鑫轮公司虽存在迟延交货的违约行为，但威奥公司拒绝履行支付60%提货款的义务亦属违约，双方因此发生争议导致《412合同》至今尚未履行完毕，而鑫轮公司对此系明知的。在此情况下，鉴于鑫轮公司并未举证证明其因威奥公司违约而采取适当措施以防止损失扩大的事实存在，故原审认定鑫轮公司对于扩大的损失应自行承担责任，符合上述法律规定。鑫轮公司上诉称即使威奥公司行使任意解除权解除《415合同》也应赔偿其相关损失，因无合法依据，本院不予采纳。威奥公司上诉称原审程序错误，因无证据证明，本院不予采纳。 综上所述，鑫轮公司、威奥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计12190元，由上诉人青岛鑫轮机械电气设备有限公司负担6513元，上诉人威海威奥机械制造有限公司负担5677元。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐明光 审 判 员 安太欣 审 判 员 卞冬冬 二〇二一年七月十二日 法官助理 赵洪发 书 记 员 姚 莉