青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青02民终245号 上诉人（原审原告）：张有胜，男，生于1964年1月30日，回族，住青海省海东市平安区。 委托诉讼代理人：陈伟，青海界能律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王孔容，青海界能律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马银，男，生于1981年5月4日，回族，住青海省海东市平安区。 委托诉讼代理人：李晓宁，青海易合晗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：全海真（实习），青海易合晗律师事务所律师。 上诉人张有胜因与被上诉人马银合伙合同纠纷一案，不服青海省海东市平安区人民法院（2020）青0203民初1430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张有胜的委托诉讼代理人陈伟、王孔容，被上诉人马银的委托诉讼代理人李晓宁、全海真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张有胜上诉请求：1.撤销平安区人民法院（2020）青0203民初1430号民事判决书，发回重审或依法改判被上诉人向上诉人分配自2017年6月至2019年4月应实际取得的小西湖牛肉面饭馆经营利润分红771521元；2.请求判令被上诉人向上诉人支付2017年5月16日、2018年5月8日、2019年6月1日垫付的店铺租金22万元；3.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决认定上诉人已经分得了利润，没有任何事实和证据足以证明上诉人分得利润，被上诉人一直拒绝清算，上诉人应当分得多少利润？什么时候分的？上诉人收到的只是被上诉人给上诉人每月支付的生活费。2.上诉人支付的房租费22万元，房东向上诉人出具收据，收据均由上诉人保管，被上诉人支付上诉人房租后，就会收回该收据。上诉人不识字，在店里既不管钱，也不管账，如果被上诉人向上诉人支付了这么大额的钱款，难道不会让上诉人出具收据或收回收条吗？这明显不符合常理。一审判决书认定，该租费应该由经营收入支付，但是确实未向上诉人支付该款项。一审判决将应当支付推定为已经支付，明显不符合逻辑。3.上诉人认可合伙经营的门店没有外债，是指没有对第三人的债务，而并不包含双方当事人之间的合伙已结清。本案中上诉人要求解决的，正是双方之间的合伙事务。一审法院由此认定被上诉人不欠上诉人合伙利润等款，属于明显的逻辑错误。基于对以上事实的错误认定，导致原审法院未依相应法律规定对上诉人的诉讼请求作出合法裁判。二、一审判决程序错误。1.被上诉人申请证人出庭，未履行法定程序，也未通知上诉人。2.一审判决仅依据证人证言就认定被上诉人已支付房屋租金，且证人中有被上诉人直系亲属，两名员工也有利害关系，因为员工工资都是由被上诉人直接发放。根据证据规则，以上证人证言不能作为定案证据。上诉人参与饭店管理的劳动报酬和分红没有任何关系。原审法院将清算和利润分配两诉并案审理程序违法。清算和上诉人主张的利润分配是过程利润而不是结算利润，该利润的分配与清算是没有任何关系的，我们主张的过程利润是根据在经营过程中产生的利润，而不是根据清算产生的利润。 被上诉人马银未提交书面答辩意见，在庭审中其委托诉讼代理人答辩称，1.关于清算程序违法问题，原审按照张有胜诉讼请求进行的审理，不能将个人过错归责到法院审理程序问题中。原审判决认定事实正确，程序合法，请求驳回上诉人对被上诉人的上诉请求。2.关于利润分红的问题，在2019年8月7日马银诉张有胜合伙纠纷当中，委托代理人认可了之前的账是结清的，张有胜认可了小西湖牛肉面饭馆的经营管理人在2019年1月之前是张有胜在管理，马银负责外面的事务，对店内事务不参与管理。张有胜认可了2019年1月之前每天的营业额是由马兰萍记账，张有胜管钱，每天微信支付宝现金等营业款的管理是由张有胜管理，上述事实已经平安区人民法院以及海东市中院和省高级法院生效的判决书予以确认，不存在上诉人谈论的需要继续分配利润的问题，在如何分配利润的问题起始点上上诉人都没有相应的证据能够证明，关于利润分配，上诉人的诉请有悖于一般的商业合作的常理，因为张有胜每天在管钱，钱最后保管在自己手里，成本和利润都是由张有胜管理，作为管理人，不存在分配利润的情况。3.关于支付店铺租金的问题，该主张也不应当得到支持。2015年2月之后，马银与张有胜合伙经营小西湖面馆，各出资137000元，合伙资金用于购买方管理经营所需的用品以及房租的支付，从始至终房租是作为饭馆经营的成本在支出，从张有胜个人在其他案件中所表述的2018年12月以前的开支作为饭馆的经营成本，外债结清后，剩余5000元和10000元我拿上，从此表述中能够看出张有胜个人与房东之间签署的房屋租赁合同以及房租支付都是介于合伙饭馆房屋的事项，不存在垫付的情况；另外，马银在本案一审中申请的三名证人均证明了房租是从饭馆的收入中支出的，而非垫付。上诉人提出的程序性问题，被上诉人认为一审中被上诉人马银申请证人出庭，举证期限内，向一审法院提出了证人出庭的书面申请，不存在程序违法情况。三名证人的资格和身份是否具有利害关系的问题，三名证人中两名员工的工资是从合伙收入当中作为开支和成本支出的，工资的发放应当是双方当事人合伙行为支出，而非马银个人支出；另外一名证人马兰萍是马银姐姐，在2019年8月7日张有胜庭审询问笔录当中，每天的营业额马兰萍记账，张有胜管钱，马兰萍和马银有亲属关系，当时马银和张有胜共同雇佣的员工向法庭证明了每天营业款是由其记账，最后钱是由张有胜管理，与上诉人回答法庭的提问是一致的。上诉人谈到每个月领5000元属于劳动报酬，从张有胜和马银合伙期间张有胜均没有提过属于劳动报酬。 张有胜向一审法院起诉请求：1．请求判令对原被告合伙经营的小西湖牛肉面饭馆进行清算，并由被告向原告分配自2017年6月至2019年4月原告应实际取得的小西湖牛肉面饭馆经营利润分红771521元；2．请求判令被告向原告支付原告2017年5月16日、2018年5月8日、2019年6月1日垫付的店铺租金22万元；3．请求判令本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年6月1日原告与房东徐树花签订《房屋租赁合同》，租赁了位于海东市平安区平安镇湟源路房屋（100平方米），从事经营，租赁期限三年，即自2013年6月1日至2016年6月1日止，租金每年为四万元，每年租赁费5月20日前必须一次性交清。2015年2月，原告与被告口头约定在其租赁的房屋合伙经营小西湖牛肉面饭馆（以下简称“面馆”），各出资现金137000元，风险共担、利润均分。2016年6月1日房屋租赁到期，原告以其名义与房东续签了《房屋租赁合同》，租赁期限从2016年6月1日起至2019年6月1日止，租金每年为七万元，每年租赁费5月20日前必须一次性交清，否则视为违约。经营期间，原、被告分工合作，2019年1月前原告负责面馆内的经营管理，包括日营业款（微信支付、现金）的管理。经营利润分红方式为双方每月口头结算一次，除去人工工资、材料等成本（包括租赁费），利润双方均分。双方且已按月实际结算并进行了分红，且面馆对外无债务，对此双方均予以认可。租金支付方式为租赁到期前，租金从营业额中凑齐后由原告负责向房东交纳。于2017年5月16日和2018年5月6日原告分别交纳了2017年6月1日至2018年6月1日租金7万元和2018年6月1日至2019年6月30日租金70000元。房东给原告出具了收据。2019年1月23日，原告由于自身原因，无法参与面馆的日常经营管理，经双方口头约定，原告不参与经营管理，面馆由被告经营管理自负盈亏，被告每月给原告分1万元利润。同年4月在被告不知情的情况下，原告自行单方与房东签订租赁合同，支付租金8万元，并转走营业款53000元后，于4月18日强行关闭被告正在营业中的面馆，导致面馆停业，双方发生矛盾。2019年7月马银向法院提起诉讼，请求解除双方合伙协议，并要求赔偿停业损失等诉求。法院于2019年10月28日作出（2019）青0221民初952号民事判决书，判决解除双方之间的合伙关系；张有胜赔偿经济损失105000元。张有胜不服判决，提出上诉。海东市中级人民法院于2020年3月25日作出（2020）青02民终85号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。在该案诉讼中，双方未对合伙资产进行清算。故原告诉来法院。庭审过程中，原告要求进行清算，主要是债权债务和利润的清算，但原告未能提供2017年至2019年1月23日原告经营管理期间的账目，对此原告亦表示无法提交清算账目，不再进行清算。对于海东市平安区市场监管局提供保管的2020年7月20日小西湖牛肉面馆（湟源路）财产搬迁清单（桌椅板凳、厨房用品等物品），原告明确表示放弃分割。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明事实主张的。承担不利后果。本案中，双方合伙关系终止，应当对合伙期间的合伙资产进行清算，清算包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及债权债务。但双方未对合伙资产进行清算。关于原告主张的第一项清算及利润分配请求。原告没有提出是财产清算还是资产清算，亦未提交清算的相关账目等证据材料，致使清算无法进行，为此原告也明确表示不再要求进行清算，对面馆财产桌椅板凳、厨房用具等物品亦表示放弃分割，法院尊重原告的意思表示。2017年至2019年1月23日期间，原告负责面馆的经营管理，包括日常营业款管理。利润分配为双方每月口头除去经营成本进行了分红，期间面馆对外无债务。2019年1月23日至4月18日，因原告身体健康原因，无法经营管理面馆，经原被告双方口头约定，面馆由被告自负盈亏经营，被告每月向原告支付1万元，有原告在此期间转走的53000元及证人证言予以证实。因此该项请求缺乏事实依据。关于原告主张第二项中垫付租金14万元的请求。原告提交的《房屋租赁合同》及收据，能够证明面馆房屋是以原告名义签订，并由其负责交纳房租的事实。但该房屋租金是双方用于合伙经营所产生的费用，根据庭审查明的期间营业款是由原告管理，双方每月结算分红，面馆对外没有债务的事实，房租费作为经营成本从营业款中支出是符合常理和实际情况的，且有证人证言予以证明，原告称房租费系其垫付，但未能提供有效证据加以证明。关于原告主张第二项中其垫付8万租金请求。2019年4月18日原告强行关闭面馆，导致经营停止，而且在明知双方合伙经营已无法继续，房屋租赁未到期的情况下，原告私自与房东签订房屋租赁合同并支付租金的行为应属其个人行为，非合伙行为，该租金应由原告自行承担。综上，原告主张的诉讼请求缺乏事实和法律依据，证据不足，法院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告张有胜的诉讼请求。案件受理费13716元，由原告张有胜自行负担。 二审经审理查明的事实与一审一致，应予以确认。 本院认为，合伙关系终止后，合伙利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。本案中，上诉人张有胜在一、二审庭审中均表示不再对双方合伙资产进行清算，要求根据青海省海东市中级人民法院已生效的（2020）青02民终85号判决书中双方均认可的“面馆”日均营业额8000元，利润为营业额的35％计算，支付其2017年6月至2019年4月的过程利润771521元及支付垫付的店铺租金22万元。经查，上诉人张有胜与被上诉人马银于2015年2月经口头约定合伙经营小西湖牛肉面馆，经营期间，双方分工合作，2019年1月前上诉人张有胜负责面馆内的经营管理，包括日营业款（微信支付、现金）的管理。经营利润双方每月按口头约定除去经营成本进行了分红，面馆对外无债务，对此双方均予以认可。现上诉人张有胜比照前案双方认可的2019年1月至4月营业收入和利润为依据，要求被上诉人马银按照该标准支付2017年6月到2019年4月份的过程利润分配及垫付的房屋租金的请求，无证据和事实依据。综上，上诉人张有胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13716元，由上诉人张有胜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐玲玲 审 判 员 张银生 审 判 员 马秀英 二〇二一年七月十五日 法官助理 田 蕾 书 记 员 马海军