天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终3461号上诉人（原审原告）：陈起林，男，1961年1月28日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：张蕊，天津友汇律师事务所律师。上诉人（原审原告）：刘长征，男，1970年3月4日出生，汉族，住天津市东丽区。委托诉讼代理人：张蕊，天津友汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于利，男，1977年5月13日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：陈聪聪，天津苒兴律师事务所律师。原审第三人:王超，男，1985年3月24日出生，汉族，住天津市滨海新区。原审第三人:韩维刚，男，1970年3月12日出生，汉族，住天津市东丽区。上诉人陈起林、刘长征因与被上诉人于利，原审第三人王超、韩维刚合伙协议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2021）津0116民初6934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈起林、刘长征上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。上诉人陈起林与被上诉人系合伙关系，非转包关系。刘长征主体适格。上诉人出资额为628100元是不争的事实。2.一审法院适用法律错误。于利辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。王超述称，同意上诉人上诉请求。韩维刚述称，同意上诉人上诉请求。陈起林、刘长征向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还合伙出资款28100元；2.判令被告向原告支付合伙的利润分红98450元；3.本案的全部诉讼费用均由被告承担。一审法院认定事实：于利曾于2020年7月16日起诉王超合伙协议纠纷一案，一审法院于2020年10月15日作出（2020）津0116民初17683号民事判决书，判决：一、王超给付于利合伙利润10000元；二、驳回于利的其他诉讼请求。该判决现已生效。该判决认定事实如下：2016年3月，于利和王超达成口头合伙协议，双方约定双方合伙经营塘沽黄港二库绿化提升工程，于利出资850000元，王超不出资，于利负责现场实际施工，王超负责对外联系、对外结算，经营利润双方各分50%。于利称从王超处得知工程款总计1450000元。上述项目于2016年3月开工，2016年7月完工。工程完工后，王超陆续给付于利1015000元。庭审中，王超提交了2020年1月1日《黄港二库结算审计说明》，内容为：“由我陈某负责承建的苏州新城园林发展有限公司在北三河黄港二库六标景观提升工程在2019年6月27（日）与滨海新区养管公司委派的审计单位天津神州亿隆造价咨询有限公司对接工作中，本标段由于项目质量未百分百达到政府投资目的，审计核减工程款103.35万元，其中土方工程审减45万，绿化工程审减58.35万元。对此针对土方分包班组王超对此承担10万元审减，原合同及增项总额为145万元，现已支付王超班组135万，至此本工程全部工程（款）已付清。”一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中原告陈起林、刘长征主张与被告于利系合伙关系，二原告对合伙人订立合伙的事实、合伙人身份及出资义务、利润分配的约定等合伙主要事项负有举证义务。但原告提供的证据并不能证实原、被告三人曾经订立书面或口头合伙协议，也不能证实三人对合伙人的出资数额及利润分配比例这些关键事项立有约定。虽然二原告认为被告于利在（2020）津0116民初17683号案件开庭时曾经陈述“原告（于利）和证人（陈起林）合伙”，但仅凭于利该项表述，不能够认定陈起林、刘长征、于利成立合伙关系。原告庭审中陈述，其主张的合伙一方为于利，另一方为陈起林和刘长征，陈起林和刘长征之间是次级合伙关系。但原告提供的证据并不能证实其该项主张。退一步讲，即使于利与陈起林之间存在合伙关系，现原告要求被告返还合伙出资款并支付合伙的利润分红，但就出资数额及利润分配双方是否有明确约定，二原告并未举证证实。故仅凭现有证据，无法认定于利负有向二原告返还合伙出资款及支付合伙利润分红的义务。原告的主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“驳回原告陈起林、刘长征的全部诉讼请求。本案案件受理费2831元，减半收取1415.5元，由原告陈起林、刘长征负担（原告已交纳）。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交：证据一，录音及录音文字整理；证据二，对账记录。二份证据共同证明于利知情并认可陈起林与刘长征的合伙关系，全部出资都是由刘长征支付，于利回款也是直接支付给刘长征。被上诉人质证认为，证据一录音真实性无法核实，认为录音说明双方就案涉工程是以85万元总款进行协商的；证据二真实性认可，不认可证明目的，认为仅能证明被上诉人将60万元按照陈起林的要求转账支付给刘长征。原审第三人王超、韩维刚均认可上述证据。本院经审查认为，被上诉人对录音真实性存疑，又不申请鉴定，应承担不利后果，本院对录音真实性予以确认，证据二真实性予以确认；二份证据对争议焦点的证明力将结合在案其他证据综合认定。二审查明，天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初17683号案件中，原审第三人王超代于利给付陈起林款项15000元，陈起林予以认可。一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.上诉人与被上诉人是否存在合伙关系；2.被上诉人应否向上诉人支付案涉投资款及利润。关于双方是否是合伙关系问题，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、利益共享、风险共担。根据在案证据及查明的事实，上诉人与被上诉人对案涉工程均有投入，被上诉人虽辩称双方系转包合同关系，其投资系受上诉人指示向案外人付款，但并未提供证据予以证明，不予采信。上诉人二审提交的通话录音，被上诉人不予确认真实性，又不申请鉴定，本院对该录音真实性予以确认。根据录音显示，其中有被上诉人“……他才知道咱俩在一起合伙……咱俩是合伙……”的陈述，内容上有对利润分配的争议，有捋账、拢土方数的意思表示，如被上诉人系将案涉工程以85万元价格转包给上诉人，则与其向案涉工程投入资金、捋账、拢土方数等行为存在矛盾。结合被上诉人在天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初17683号案件开庭时曾经陈述“原告（于利）和证人（陈起林）合伙”的表述，应认定被上诉人曾自认与上诉人的合伙关系，现其主张为转包关系，并未提供充足证据推翻前述自认，本院不予采信。二上诉人自认就案涉工程系合伙关系，作为一个整体向被上诉人主张权利，并不损害被上诉人的权益，应认定陈起林、刘长征作为一个整体与于利形成事实上的合伙法律关系。关于上诉人主张的返还出资款及利润分红问题，因双方并无书面合伙协议，亦无证据证明双方约定的各自出资额及利润分配比例，上诉人提交的现有证据无法证明其实际出资额为628100元，亦无法证明被上诉人尚有出资额28100元未返还，上诉人该项主张，缺乏事实依据，本院不予支持。关于利润分配，在案现有证据均无法证明双方对案涉工程的实际出资额，故本院依照生效的天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初17683号案件中确认的85万元扣除成本计算利润，上诉人与被上诉人从原审第三人王超处收到工程款总额为1025000元，其中，被上诉人收到101万元，陈起林收到15000元。因无证据证明双方对利润分配有约定，亦无法查实双方实际出资额，故应由双方平均分配利润，每方应得利润87500元[（总工程款1025000元-850000元成本）÷2]。扣除陈起林已得15000元，被上诉人还应支付二上诉人利润72500元。综上所述，二上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市滨海新区人民法院（2021）津0116民初6934号民事判决；二、被上诉人于利于本判决生效之日起十日内支付上诉人陈起林、刘长征利润72500元三、驳回上诉人陈起林、刘长征其他上诉请求和一审其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1415.50元，二审案件受理费2831元，由上诉人陈起林、刘长征负担1813.5元，被上诉人于利负担2433元。本判决为终审判决。审判长  王福群审判员  仝伟奇审判员  刘继永二〇二一年七月二十八日书记员  齐萌萌附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金