四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终7860号上诉人（原审被告）：福建宏盛建设集团有限公司。住所地：福建省福州高新区高新大道13号宏盛中心E楼。法定代表人：林述彬，董事长。委托诉讼代理人：王秋力，北京恒都（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱校均，四川遂宜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都市巴斯水电安装有限公司。住所地：四川省成都市金牛区白马寺街16号。法定代表人：康概，总经理。委托诉讼代理人：董川明，四川易通律师事务所律师。上诉人福建宏盛建设集团有限公司（以下简称宏盛公司）因与被上诉人成都市巴斯水电安装有限公司（以下简称巴斯公司）建设工程合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2020）川0113民初1204号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏盛公司上诉请求：1.撤销成都市青白江区人民法院（2020）川0113民初1204号民事判决第一项，改判驳回巴斯公司的所有诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费全部由巴斯公司承担。事实与理由：一、原审认定“宏盛公司与巴斯公司签订的《水电安装工程承包合同》系双方真实意思表示合法有效。宏盛公司认为该合同复印件首页加盖了不属于该公司持有的‘福建宏盛建设集团有限公司丹凤朝阳项目部’印章，但该合同处加盖了宏盛公司的合同专用章，不足以否认该份《水电安装工程承包合同》的真实性、合法性。”，宏盛公司认为，该认定严重违背客观事实，是错误的。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条规定，本案中宏盛公司在原审庭审质证时就已多次强调，巴斯公司向原审提交的涉案《水电安装工程承包合同》无相关原件，巴斯公司也多次自认其向原审提交所谓合同“原件”，系其在涉案合同复印件上加盖印章形成的。加上巴斯公司至今仍无法向法庭提交有效证据证明，在其未向法庭提交的涉案合同复制件与原件一致的情况下，该合同显然不能作为定案依据。其次，本案周某进、周世典、王建国等人明显没有施工资质，且借用巴斯公司公司名义进行施工，故案涉合同为无效合同。再次，根据宏盛公司提交的证据来看，宏盛公司下属项目部对外使用的印章均为“福建宏盛建设集团有限公司成都丹凤朝阳项目部”，但巴斯公司向原审提交的竣工结算和前述合同加盖的均是“福建宏盛建设集团有限公司丹凤朝阳项目部”印章，巴斯公司存在伪造印章的嫌疑。并且竣工结算和案涉合同的盖章时间也不合常理。宏盛公司早在2013年即因开发商资金链断裂而撤出案涉工程，然而巴斯公司在原审却主张在2017年6月25日仍能在烂尾的项目上找到宏盛公司的工作人员办理结算。二、一审认定，“依据巴斯公司提交的劳务承包合同、销货单、费用报销单、（2014）青白民初字第2709号民事判决书等证据，可以确认巴斯公司在签订后履行了进场施工义务，......”，该认定违背客观事实，是错误的。第一，巴斯公司在举证期限届满后第二次开庭时当庭提交多份证据，宏盛公司要求巴斯公司和法院为其提供一份，但是至今仍拒绝提交，因此巴斯公司和一审法院的行为剥夺了宏盛公司的诉讼权利。第二，巴斯公司向原审法院提交的销售清单等系在鉴定意见作出后形成，不能作为定案依据。第三，本案巴斯公司是在未经宏盛公司同意的情况下私自转包给没有资质的第三人进行施工，或者是没有资质的第三人借用巴斯公司名义进行施工，故本案实际施工人并非巴斯公司。三、原审法院委托的鉴定机构以真实性存疑的涉案合同作为鉴定的重要依据，不客观、不公正，不能将该鉴定意见作为定案依据。首先，案涉项目存在诸多隐蔽工程，且案涉项目现已由第三方进驻施工，故鉴定机构没有办法确定隐蔽工程具体品牌以及该隐蔽工程是否系巴斯公司完成。另外，巴斯公司未就案涉项目的社会保障费、住房公积金、工伤保险和危险作业意外伤害险提交相应缴费凭证。在这种情况下，鉴定意见将该部分费用计算在工程造价中，没有事实和法律依据。四、原审法院对于已付款的认定有误。第一，一审法院直接采纳与巴斯公司具有重大利害关系的周某进的证人证言，错误认定周某进收取的175万并非本案的已付款。第二，据宏盛公司向原审提交的《报告》《借支单》《领款申请书》《承诺书》以及相应的银行流水明细表等内容来看，宏盛公司已分别于2012年1月至2013年5月期间，向巴斯公司的法定代表人康概及周某进班组等支付了涉案项目总工程款合计278万元。另外，周某进在收到宏盛公司支付的涉案工程款后，也向宏盛公司作出书面承诺，明确其所施工的涉案工程款宏盛公司已全部付清。五、一审法院没有准确认定本案周某进在案涉工程中的身份地位。周某进与案外人周世典是案涉工程水电项目的实际施工人。首先，周某进作为经办人在案涉合同上签字。其次，本案合同履行过程中，案涉工程的请款均是由周某进或周世典向宏盛公司提起，同时宏盛公司也将工程款通过转账或现金支付给周某进或周世典。再次，巴斯公司在一审中也自认周某进是案涉工程1、2号楼实际施工人，并且《领款单》等证据能够证明在巴斯公司将案涉工程转包给王建国、张建顺后，周某进仍在为案涉工程的开支承担付款义务。最后，宏盛公司有新证据（2017）川01民终1036号民事判决，证实案外人周世典出面以自己名义和巴斯公司签订了《联合承包协议》，承包经营案涉工程水电项目，并于2013年2月5日代周某进收取了33万工程款。六、即便巴斯公司主张成立，其主张要求宏盛公司支付拖欠的工程款以及利息也早已超过法定诉讼时效，一审法院未驳回其请求系错误。巴斯公司辩称，一、关于证据和诉讼双方的合同关系。宏盛公司以《水电安装工程承包合同》没有原件而主张不能将其作为定案依据的意见不应采信。但在宏盛公司提交的证据清单中，宏盛公司声称已经“依约”向巴斯公司的法定代表人康概和项目负责人周某进支付了278万元；另外，在宏盛公司提交的2012年8月31日的记账凭证和2012年6月13日的借支单中，两次出现“康概水电班组”的记载。这已经证明宏盛公司与巴斯公司签订并履行了《水电安装工程承包合同》。二、关于合同效力问题。宏盛公司在主张合同不具有真实性的情况下又主张合同无效，其观点存在矛盾。就效力而言，巴斯公司具备水电作业资质，符合国家法律规定。至于巴斯公司聘请工人实施劳务，与之发生雇佣关系，并不影响合同的效力。三、关于印章的问题。宏盛公司认为“福建宏盛建设集团有限公司丹凤朝阳项目部”印章系由巴斯公司伪造的观点没有根据。宏盛公司和四川正坤房地产开发有限公司（以下简称正坤公司）刻有多枚项目部印章，宏盛公司提供给巴斯公司《竣工结算总价》上的印章和《水电安装工程承包合同》上的印章完全一致，并且有宏盛公司技术负责人谢隆辉的亲笔签名，因此巴斯公司不存在伪造印章的行为。四、关于谁是实际施工人的问题。宏盛公司认为周某进系本案实际施工人的观点系错误，周某进曾经代巴斯公司领取过部分工程款，宏盛公司的财务凭证为此便将其称为“周某进”水电班组，但周某进既不是实际施工人，更从未与宏盛公司签订过施工合同，也未主张过工程款。在一审庭审过程中，因为宏盛公司提出有“周某进水电班组”字样的有关文件和财务凭证，巴斯公司的代理人曾一度误认为周某进以巴斯公司名义实施了部分工程。但之后经向周某进核实，周某进未实施任何工程。五、关于鉴定意见合法性问题。首先，宏盛公司以案涉合同没有真实性而鉴定机构以之为鉴定依据为由，主张鉴定不公正、不客观的行为不具有事实依据。其次，宏盛公司因鉴定机构将社保费、公积金、工伤保险等费用计算在工程造价中而不认可鉴定意见。对此，巴斯公司需要指出，鉴定机构是以一审法院向四川省高级人民法院调取的丹凤朝阳工程《结算审核意见书》为依据进行造价鉴定的，故鉴定材料真实、充分，鉴定结论合法有效。六、一审判决对于已付工程款数额的认定准确无误。宏盛公司所称，其已分别于2012年1月至2013年5月期间，向巴斯公司的法定代表人康概及周某进班组等支付了涉案项目总工程款合计278万元，并且周某进在收到宏盛公司支付的涉案工程款后，也向宏盛公司作出书面承诺，明确其所施工的涉案工程款宏盛公司已全部付清的说法不存在事实依据。第一，巴斯公司从未授权周某进收取175万，并且周某进收取的175万根本不是案涉项目的工程款。第二，按照双方约定，工程验收合格后支付工程质量85%，结算后支付到95%。由于资金出现问题，丹凤朝阳项目烂尾，在这种情况下，宏盛公司竟会在工程开始后半年时间里多付40万，这不合常理。第三、巴斯公司仅委托周某进收取了宏盛公司23万元。第四，巴斯公司从未委托周某进和周世典代为办理工程款结算，该二人的任何结算意见对巴斯公司均不产生效力。七、关于诉讼时效。案涉工程于2017年6月25日办理结算，巴斯公司于2020年5月6日提起诉讼时效，并没有超过三年诉讼时效。并且，巴斯公司向宏盛公司技术负责人谢隆辉主张权利，构成诉讼时效中断。八、周某进是巴斯公司和宏盛公司工程介绍人，其在《水电安装工程承包合同》经办人处签字是为了收取居间介绍费，故周某进其实是两公司之间的介绍人。巴斯公司确实仰仗周某进维持其与宏盛公司的关系，但周某进和宏盛公司间的经济往来多是因为个人交易，与巴斯公司没有关系。根据合同约定，巴斯公司需要交纳200万工程保证金，周世典同意为巴斯公司垫付，但其却将保证金付给了业主公司和陈增星父子。由于正坤公司和宏盛公司实际上是一个老板两块牌子，存在严重的人格混同，因此正坤公司在向周世典退还保证金时多是以宏盛公司名义支付。巴斯公司向一审法院起诉请求：1．宏盛公司向巴斯公司支付拖欠的工程款2,820,622.49元，并从2017年6月26日起按中国人民银行同期贷款利率支付欠款利息，直至付清工程款为止；2．宏盛公司退还工程押金40万元，并从2013年8月1日起，按中国人民银行同期贷款利率支付欠款利息，直至退清押金止；3．宏盛公司承担本案诉讼费用。一审诉讼过程中，巴斯公司自愿放弃其第2项诉讼请求。一审法院认定事实：宏盛公司系正坤公司开发的成都市青白江区“丹凤朝阳”建设项目的承包人。2011年7月25日，经周某进介绍，宏盛公司与巴斯公司分别作为甲、乙方签订《水电安装工程承包合同》，约定甲方将该项目1＃、2＃、10＃、7＃、8＃、9＃楼的水电工程以包工包料的形式承包给乙方，承包范围为甲方提供的水、电设计图纸范围内的水、电安装工程以及弱电与智能化系统，工程量按实际计算。双方约定，乙方按乙方所承包的工程项目总造价净提取10%给甲方；乙方交付押金200万元给甲方，并在合同签订后7日内汇入甲方账户，主体工程封顶后返还押金100万元，待工程竣工验收合格后10天退还剩余部分押金；水电施工预埋垫款到各幢楼封顶后，甲方按乙方已封顶后完成的工程量80%支付进度款，无主楼地下室部分按每月所完成的实际工程量80%支付进度款；安装阶段按每月所完成进度工程量的80%付款；工程验收合格后工程款付至总工程量的85%，其余部分经过决算（乙方提交完整的决算资料之日起甲方必须在四个月内给予审核完成，否则视为确认该决算），经甲方确认后付到工程总造价的95%，余下总工程量的5%作为工程质保金，保修金待一年保修期满后15个工作日内付清；甲方应按约定及时支付工程款，若因甲方未按约定按时支付工程款造成的经济损失、工期延误等责任由甲方承担。在该合同签章处，宏盛公司加盖了其合同专用章，巴斯公司加盖了其公章，巴斯公司法定代表人康概和双方签约介绍人周某进分别作为乙方代表、乙方经办人签字。合同签订后，巴斯公司购买材料、组织人员进场施工，并于2012年1月16日将部分工程分包给王建国（王建国中途退场，后续由张建顺完成）。2013年7月，“丹凤朝阳”建设项目因正坤公司资金链断裂而全面停工。巴斯公司在施工期间，实际完成了该项目的1#、2#楼的部分水电安装工程。一审法院另查明，2012年10月31日、11月9日、12月19日，宏盛公司分别向周某进账户转入1＃、2＃水电安装工程款5万元、10万元、8万元，周某进收到该三笔款项后即转给了巴斯公司。2013年5月31日，巴斯公司员工谢伟向宏盛公司领取了工程款3万元。此外，宏盛公司于2012年1月13日以“周某进水电班组工程款”名义向周某进转账支付175万元。2012年4月30日，周某进填写《借支单》，以“发工资”为由向宏盛公司申请借支40万元。2013年2月5日，案外人周世典以“周世典代周某进”的名义和“1＃、2＃水电班组”“进度款、保证金”的事由填写《借支单》，向宏盛公司申请借支33万元。2012年6月13日，借支人×××（相应《借支单》上的签字不清晰，无法辨识姓名）以康概名义和“丹凤朝阳人工生活费”事由填写《借支单》，向宏盛公司申请借支2万元。2012年8月31日，宏盛公司制作《记账凭证》，载明预付周某进1＃、2＃水电班组账款2万元，并载明“6月13日康概借支2万合并周某进班组”。2013年1月9日，巴斯公司向正坤公司出具《报告》，载明：“周某进水电班组于2011年8月18日交付1＃、2＃楼水电安装工程保证金壹佰万元整，其中29万打到四川正坤房地产开发有限公司，其余71万汇到陈如群私人账号上，现工程已经进行施工一年多，要求陈如群退还私人账户上的71万元保证金，已退还50万元现要求退还剩余21万元”。巴斯公司在该报告上盖章并签具“经双方协商解除一切法律经济纠纷为宜”的意见，周世典以“代周某进”的名义作为经办人亦在该报告上签字。2013年2月5日，周世典以“代周某进”的名义出具《承诺书》，载明：“我班组在四川正坤房地产有限公司开发的‘丹凤朝阳’项目，所施工的工程款福建宏盛建筑集团有限公司在2012年春节期间双方商定工资款已全部付清。我本人如有未发放给工人工资，造成工地不安定情况，一切经济与法律责任由我本人负责”。证人周某进出庭陈述，其与正坤公司实际控制人陈增星较为熟悉，作为巴斯公司与宏盛公司的签约介绍人，配合处理巴斯公司、宏盛公司与正坤公司之间的关系，代巴斯公司收取过3笔合计23万元的工程款，实际并未参与1＃、2＃楼水电安装工程的施工，不是水电班组负责人；其于2012年1月13日从宏盛公司收取的175万元款项与巴斯公司的工程款无关，其中100万元按照陈增星的指示支付给了3＃、4＃楼水电工程的3家材料供应商，剩余75万元按照陈增星的指示支付给了周世典，以退还周世典代巴斯公司垫付的保证金；其于2012年4月30日申请借支的40万元，本是用于退还周世典的保证金，但宏盛公司实际并未支付；其对2013年2月5日周世典以“周世典代周某进”名义向宏盛公司申请借支的33万元不清楚，也未委托周世典借支该笔款项；其对其他借支均不清楚。周某进还陈述，其与周世典之间并未委托关系，据其所知，周世典仅以借款形式代巴斯公司支付了保证金，并未参与工程修建；1＃、2＃水电安装工程只有巴斯公司承包，没有其他人参与该部分工程修建。一审法院再查明，在正坤公司与四川武盾实业总公司等案外人工程款纠纷中，正坤公司签订合同时使用的印章为“福建宏盛建设集团有限公司成都丹凤朝阳项目部”。在本案诉讼中，巴斯公司曾提交的一份《水电安装工程承包合同》复印件首页上，加盖有“福建宏盛建设集团有限公司丹凤朝阳项目部”的印章。2017年6月25日，巴斯公司与谢隆辉和“福建宏盛建设集团有限公司丹凤朝阳项目部”签订丹凤朝阳1#楼安装工程、2#楼安装工程的《竣工结算总价》，载明1#、2#楼水电安装工程造价分别为1,623,548.73元、1,197,073.76元。巴斯公司自述，谢隆辉为宏盛公司员工，《水电安装工程承包合同》复印件首页和两份《竣工结算总价》上的“福建宏盛建设集团有限公司丹凤朝阳项目部”印章均为谢隆辉所提供和加盖。一审诉讼过程中，巴斯公司申请对该项目1#、2#水电安装工程造价进行鉴定。一审法院依巴斯公司申请，以正坤公司与宏盛公司相关纠纷中确认的丹凤朝阳1#、2#楼水电安装工程量为准，按照《水电安装工程承包合同》约定的工程款计价方式，委托晨越建设项目管理集团有限公司（以下简称晨越公司）对1#、2#水电安装工程造价进行鉴定。2020年12月8日，晨越公司结合其现场勘验情况，出具《工程造价鉴定报告》，认为该项目工程造价为2,608,297.02元，按双方约定下浮10%后，最终鉴定金额为2,347,451.12元。巴斯公司为此支出了鉴定费60,000元。一审法院认为，宏盛公司与巴斯公司签订的《水电安装工程承包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。宏盛公司认为该合同复印件首页上加盖了不属于该公司持有的“福建宏盛建设集团有限公司丹凤朝阳项目部”印章，但该合同签章处加盖了宏盛公司的合同专用章，不足以否认该份《水电安装工程承包合同》的真实性、合法性，对于宏盛公司的相关抗辩意见，一审法院不予采纳。依据巴斯公司提交的劳务承包合同、销货单、费用报销单、（2014）青白民初字第2709号民事判决书等证据，可以确认巴斯公司在签订后履行了进场施工义务，宏盛公司亦实际支付了一部分工程款。宏盛公司否认1＃、2＃楼水电安装工程由巴斯公司实施完成的事实，但作为分包人并未提交其他证据证明该工程还有其他人完成的事实，对宏盛公司的相关抗辩意见，一审法院不予采纳。巴斯公司提交了两份《竣工结算总价》，却不能证明签署该份结算书的谢隆辉以及加盖的“福建宏盛建设集团有限公司丹凤朝阳项目部”印章可以代表和约束宏盛公司，该两份《竣工结算总价》不能作为确认涉案工程价款的依据，一审法院不予采信。晨越公司受一审法院委托作出的《工程造价鉴定报告》，系依据正坤公司与宏盛公司相关纠纷中确认的丹凤朝阳1＃、2＃楼水电安装工程量和《水电安装工程承包合同》约定的工程款计价方式以及晨越公司的现场勘验情况而作出，其鉴定程序符合法律规定，鉴定依据客观真实，一审法院予以采信，并据此确认涉案工程总价为2347451.12元。宏盛公司对于该份鉴定报告提出的相关意见，没有事实依据，一审法院不予采纳。关于宏盛公司的已付款，根据现已查明的事实，可以确认宏盛公司已经支付26万元（包括周某进代巴斯公司收取的3笔合计23万元款项和巴斯公司员工谢伟领取的3万元），但宏盛公司提交的现有证据不足以证明其主张的另外5笔合计252万元的已付款。其中2012年1月13日由周某进收取的175万元，周某进已出庭证实该笔款项与巴斯公司无关并合理说明了款项的由来和去处，而且根据双方关于付款期限的约定，宏盛公司在巴斯公司进场之初就提前向巴斯公司支付绝大部分工程款项也不符合常理，不能认定该笔175万元款项为本案的已付款。另外4笔合计77万元的款项，宏盛公司仅提交了《借支单》或《记账凭证》，未提交银行转账记录等证据证明该款项已经实际支付的情况，亦不能认定为本案的已付款。故宏盛公司应支付的工程总价为2347451.12元，扣除已经支付的26万元，还应向巴斯公司支付2087451.12元。双方在本案诉讼之前并未达成有效结算，工程欠款数额一直未确定，本案诉讼时效应当自双方债权、债务金额明确之日起计算，即从涉案工程造价确定之日起计算，由于涉案工程造价系在本案中通过司法鉴定予以确认，故巴斯公司的诉讼请求并未超过法定的诉讼时效，宏盛公司关于本案诉讼时效已经经过的抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。关于工程款资金占用利息，如前所述，双方在本案诉讼前尚未办理工程价款结算，一审法院酌情从巴斯公司于2020年5月6日提起诉讼之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以未付工程款为基数，支持资金占用利息至宏盛公司付清工程款之日。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、宏盛公司于判决生效之日起十五日内向巴斯公司支付工程款2,087,451.12元及资金占用利息（该利息自2020年5月6日起，以未付工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至宏盛公司付清工程款之日）；二、驳回巴斯公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32,565元、鉴定费60,000元，一审法院退还案件受理费3,201元，由巴斯公司负担5,864元，宏盛公司负担83,500元。二审中，宏盛公司向本院举示以下新证据：1.（2018）川01民终8519号民事判决书。拟证明：本案3、4号楼的水电工程由案外人阙道平承包，工程造价为124万余元，宏盛公司在该案诉讼前支付了12万元，其与周某进陈述在2012年1月13日收到的175万元中其中75万元的开支情况不符。2.（2017）川01民终1036号民事判决书。拟证明：周世典的身份是本案项目实际施工人之一，与一审巴斯公司代理人陈述周世典仅为介绍人，向巴斯公司出借了保证金的陈述不符。3.（2019）川01民申179号民事裁定书，拟证明周某进在另案诉讼中自认与周世典是亲戚关系。巴斯公司质证认为，证据1无法达到宏盛公司证明目的，周某进收到175万元的款项都按照正坤公司的意思进行了处分，正坤公司与宏盛公司存在财产混同、人格混同，但巴斯公司未收到该175万元，也未委托周某进收取，如果宏盛公司认为周某进构成不当得利可另行主张，故巴斯公司认为该份判决与本案没有关联性。对证据2，巴斯公司不认可其关联性，周世典与康概签订丹凤朝阳的联合承包协议为个人合伙协议，与巴斯公司无关。同时周世典也从未实施过案涉工程，也没有任何班组。宏盛公司只陈述向巴斯公司及周某进支付了278万元，与周世典没有关系。巴斯公司申请证人周某进到庭，周某进到庭陈述意见与一审陈述意见相同，同时认为（2019）川01民申179号民事裁定书中记载其关于与周世典系叔伯兄弟的说辞其实是因为两人是同乡，从早几辈的亲戚关系算起来是叔伯兄弟。周某进同时提交了银行流水，银行流水显示，2012年1月13日其收到175万元，同年1月14-16日其分数笔转出共计165万元，周某进解释其收到175万元是按陈增星的要求支付周世典75万元保证金，同时向三家材料商支付了100万元的材料款，其中90万元是通过转账支付给两家材料商，另外10万元是现金方式支付。宏盛公司对周某进的证言不予认可，也不认可周某进提交的银行转账流水。巴斯公司对证人证言和证人提供的银行流水均予以认可。二审经审查认为，宏盛公司提交的裁判文书本身的真实性、合法性均予以采信，能否达到证明目的将结合全案予以认定，证人证言及证人提交的银行流水是否采信将结合本案其他证据予以认定。二审中，宏盛公司陈述找到了《水电安装工程承包合同》复印件，与巴斯公司在一审中提交的合同版本一致。二审经审理查明，宏盛公司系正坤公司开发的“丹凤朝阳”项目承包人，2011年7月25日宏盛公司与巴斯公司分别作为甲、乙方签订《水电安装工程承包合同》，合同约定内容与一审查明一致。合同落款处宏盛公司加盖其合同专用章，巴斯公司加盖公章，康概在乙方代表处签字，周某进在经办人处签字。周某进在一审第二次庭审中出庭作证。第一次庭审开庭前，原审核对了出庭人员身份信息，各方当事人对对方出庭人员身份均无异议。原审庭审笔录记载，第一次庭审时宏盛公司代理人陈述公司工作人员刚才看到周某进在庭外，申请其作为证人作证，之后审判人员询问周某进是否到法院时，巴斯公司代理人陈述需要问一下，宏盛公司代理人又陈述，现在找不到，但认为开庭初周某进就坐在巴斯公司代理人身旁。当次庭审旁听人员记录为0人。周某进是在第二次庭审时到庭作证，作证内容与一审查明一致。二审经审理查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，鉴于二审过程中宏盛公司已经认可与巴斯公司签订了《水电安装工程承包合同》，即宏盛公司在二审中的自认已经推翻了其关于没有签订过前述合同的上诉理由，原审认定宏盛公司与巴斯公司是《水电安装工程承包合同》的当事方正确，二审不再赘述。对于周某进能否作为证人的问题，从庭审查明的情况来看，即使宏盛公司认为周某进在第一次庭审时到过法庭并在最开始坐在巴斯公司代理人身旁，但开庭时，法庭已经核对到庭人员身份，宏盛公司对巴斯公司出庭人员身份亦表示无异议，当前宏盛公司没有证据证明周某进作证程序违反民事诉讼的相关规定，原审允许周某进出庭作证符合法律规定。一审中，法庭亦组织了双方对对方提交的证据发表质证意见，并未剥夺宏盛公司的辩论权，原审不存在违反法定程序的问题。因此，根据各方在二审中的意见，本案二审的争议焦点在于以下几个方面：关于案涉工程造价如何确定的问题。原审中，因巴斯公司不能举证证明谢隆辉能够代表宏盛公司与之结算，且结算材料上加盖的印章能够约束宏盛公司，故原审采用了鉴定方式确定巴斯公司的施工造价。如前所述宏盛公司在二审中已经自认签订过《水电安装工程承包合同》，则该公司以鉴定机构将存疑涉案合同作为鉴定依据的上诉理由不能成立。宏盛公司虽然否认隐蔽工程由巴斯公司施工，但在已经认可巴斯公司是其合同相对方的情况下，宏盛公司也不能举证相应工程由何人施工，而巴斯公司不仅提交了涉案合同，还提交了多份材料购买清单等证据证明其实际履约，宏盛公司仅以不排除有他人施工作为否定鉴定意见的上诉理由，本院对该上诉主张不予采纳。至于鉴定意见将社会保障费等费用计入造价价款的问题，鉴定部门在鉴定报告中已经就组价依据进行了说明，宏盛公司关于不应计价的理由不能成立。至于工程量鉴定问题，原审法院根据法定程序依法委托有资质的鉴定部门对案涉工程造价进行鉴定，宏盛公司仅以该公司主观认为不符合鉴定要求为由否认鉴定机构对工程量的确定依据，该主张没有任何证据佐证，本院亦不予采信。故本院亦以原审鉴定报告中确定的工程造价作为双方结算的依据，按双方约定的下浮比例10%计算后即为2,347,451.12元。关于宏盛公司向巴斯公司的已付款如何认定的问题。宏盛公司坚持已经向巴斯公司或能够代表巴斯公司的周某进、周世典、康概等人支付了278万元，除巴斯公司认可的26万元以外，主要争议在于以下几笔：1.关于周某进收到的175万元是否应当计入巴斯公司已收款的问题。周某进坚持在案涉工程中没有实际施工的意见，主张只是两家公司签约的介绍人，认可实际收到了宏盛公司于2012年1月13日转账支付的175万元，但主张该175万元是按照陈增星的指令支付到案外人的账户，并在二审中提交了相应的银行流水。虽然周某进在双方合同的经办人处签名，宏盛公司也提供了有巴斯公司签章的关于“周某进水电班组”的证据，但具体能否认定周某进收到的此笔款项即为巴斯公司收到的款项仍然要根据全案证据予以审查。根据巴斯公司和宏盛公司的合同中约定，安装阶段按每月所完成进度工程量的80%付款，工程验收合格后工程款付至总工程量的85%。而宏盛公司在一审中自述巴斯公司施工期间是2011年7月至2013年5月之间。案涉工程经鉴定造价为260余万元，案涉工程在2013年7月因正坤公司资金链断裂停工。在工程款拨付紧张的情况下，宏盛公司在巴斯公司进场仅半年即一次性向周某进支付175万元作为巴斯公司的工程价款，不符合工程款进度的拨付约定，也不符合常理。而周某进提供的银行流水虽然不能显示收款人，但客观上发生于2012年1月，收款175万元的时间也与宏盛公司的证据记载相符，鉴于当时周某进或巴斯公司或宏盛公司都不可能预见到后续诉讼的情况，银行流水为虚假的可能性较小。虽然宏盛公司提交了（2018）川01民终8519号民事判决，但该判决中指向的工程是3号楼和4号楼，而本案中的工程只针对1号楼和2号楼，故宏盛公司以此判决否定周某进的证言依据不足。综合前述，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”之规定，本院采信周某进的证人证言和转账凭证，认定该笔175万元不能计入巴斯公司已经收到的款项。2.关于2012年4月30日的《借支单》能否作为周某进代巴斯公司收款的依据。周某进虽然认可《借支单》上“周某进”三字由其签署，但否认实际收到了款项，并称其签字时《借支单》上没有“水电班组”“发工资”等记载。虽然周某进的此段证言没有其他证据印证，但从宏盛公司的证据形式而言，周某进和巴斯公司认可的周某进分3次代巴斯公司收到的共计23万元的工程款均由周某进填写《领款申请单》再由宏盛公司转账支付。而此笔40万元周某进签署的是《借支单》而非领款申请，宏盛公司未提供相应的银行流水，不符合双方的交易习惯。宏盛公司虽然主张是现金支付，但亦未提供提取大额现金的依据，故不能认定周某进实际领取了该笔40万元，亦即不能认定宏盛公司向巴斯公司付款40万元。3.对于宏盛公司主张周世典代周某进领取的33万元是否计入巴斯公司的已收款。虽然本院已经生效的（2017）川01民终1036号民事判决查明周世典与巴斯公司法定代表人康概就丹凤朝阳项目的水电安装签署《联合承包协议》，但该案系民间借贷纠纷，并未审查周世典是否实际参与案涉工程施工。宏盛公司以生效判决佐证周世典实际施工，但宏盛公司是在二审中才提交该份证据，若宏盛公司在施工时即认可周世典实际施工人的身份，则宏盛公司可以直接向周世典付款，宏盛公司不能合理解释此种情形下周世典为何要以周某进名义领款。当前周某进否认周世典有权代表周某进，而宏盛公司也没有证据能够证明周世典有权代表周某进。加之宏盛公司主张周世典领取33万元的证据只有一张《借支单》而非《领款单》，所谓周世典代周某进作出的承诺上也没有载明实际领取的费用数额，故不能认定周世典代周某进或者代巴斯公司从宏盛公司处领取了33万元。4.关于康概是否收取4万元的问题。宏盛公司主张巴斯公司的代理人为了证明其实际施工的事实，在二审中已经认可了康概实际收到4万元，但通过庭审笔录记载的内容可以证实，因宏盛公司此前否认巴斯公司提供的合同版本，巴斯公司实则是通过援引宏盛公司提交的已付款证据证明合同的真实性及该公司是合同相对人。当前巴斯公司明确否认康概收到过4万元，而宏盛公司主张支付4万元的依据仅为其单方记账凭证，没有相应的银行流水或康概的签字确认，故不能认定康概代表巴斯公司收到4万元。原审关于巴斯公司已经收到的款项数额认定正确，本院予以维持。关于巴斯公司的主张是否超过诉讼时效的问题。巴斯公司认为其与宏盛公司于2017年6月完成结算，则该公司2020年5月提起本案诉讼并未超过诉讼时效。诉讼中，宏盛公司否认巴斯公司的结算依据，巴斯公司亦不能举证证明相应结算依据能够约束宏盛公司，应当认定双方未结算，故亦不存在巴斯公司的主张超过诉讼时效的问题。综上，宏盛公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23,500元，由宏盛福建宏盛建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长  田笛审判员  夏伟审判员  李玲二〇二一年七月三十日书记员  李丹