山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终4851号 上诉人（原审原告）：高文浩，男，1994年4月19日出生，汉族，住青岛市崂山区。 被上诉人（原审被告）：岳东生，男，1972年9月1日出生，汉族，住河南省汝南县。 上诉人高文浩因与被上诉人岳东生合伙协议纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初3534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人高文浩，被上诉人岳东生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人高文浩向本院上诉请求：1.撤销原审判决，或者发回重审；2.判令被上诉人返还上诉人合伙出资款10万元；3.判令被上诉人分配合伙盈利25万元；4.判令被上诉人平均分配价值15万元库存或相同价值货币；5.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人应承担合伙经营成本的举证责任，属于适用法律有误，违反公平原则；本案应由被上诉人应当承担举证不能的不利后果。一审法院要求上诉人承担经营成本举证责任，忽视合伙事务执行人的法定义务，属于将举证责任倒置。一审庭审中，被上诉人已认可在合伙经营期间，系由其负责实际经营及控制合伙财产。二、一审法院遗漏诉讼请求，未分配合伙投资款及已查清的合伙剩余财产，贵院应依法改判。首先，被上诉人应当退还上诉人合伙出资10万元及分配已经查清的合伙剩余财产15万元。一审庭审中，上诉人与被上诉人均认可上诉人出资10万元作为合伙项目出资及现剩余15万余元库存，被上诉人应当退还财产份额，但一审法院对此未予认定。其次，若被上诉人称合伙项目亏损导致无法分配上述财产，应当承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。 被上诉人岳东生辩称，原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 高文浩向一审法院起诉请求：1.判令岳东生返还高文浩合伙出资10万元；2.分配合伙盈利25万元；3.平均分配现余价值15万元的库存或相同价值的货币。 原审查明： 1、高文浩提交2019年7月20日现场录音、2019年10月14日电话录音各一份，主张岳东生认可双方之间存在合伙关系，合伙期限21个月；高文浩出资10万元；岳东生认可利润分配方式为五五分；岳东生认可店内尚有15-16万元库存产品（不包括样品）。 岳东生对录音证据的真实性没有异议。 2019年7月20日现场录音显示双方进行了对账，确认总营业额为1045245.9元；将“房租七万九”、“集团转账记录”作为结算参考因素；“所有数算出来后五五分”；双方一致确认“这些数都没问题”，然后复印或拍照留存。 2、2019年3月14日，岳东生通过微信通知高文浩圣象店面从该日起停止营业，并称“我把圣象店面卖货单子都拿回来了，你安排会计过来做一下流水吧，这样亏多少钱你也心知肚明”。高文浩主张双方合伙关系自该日解除。 3、高文浩提交《圣象地板安装服务单》一宗，证明2017年9月-2018年4月营业额为1116866.4元。高文浩另主张上述单据仅是部分单据，其他单据应由岳东生负举证责任。 岳东生主张，单据中很多顾客只交了定金，后期退单，另有很多虚拟单。 岳东生陈述，从开业到闭店总营业额为104万元，当时和高文浩已对好账了。高文浩投资10万元、岳东生投资10万元，店面装修、转让共花费18万元，剩余2万元。店面做活动岳东生又投资10万元，另租赁了一个库房存放商品，此外，还需支付工人工资、活动经费、竞标费。 岳东生陈述曾经将装修、转让费相关凭证向高文浩出示，高文浩予以否认。 4、岳东生提交账本两份，主张系导购人员记录，显示了具体的安装时间、金额，与订货单相一致。高文浩对该证据的真实性不予认可，主张系岳东生单方制作，无原始单据予以印证。 岳东生陈述，高文浩曾带着会计与岳东生一起对账，根据《圣象地板安装服务单》计算得出营业额104万元，2019年高文浩曾打电话借钱，也没有提到对账的事情；让高文浩找会计算算库存，双方分分利润。 高文浩陈述，双方合伙期限为2017年6月至2019年3月，合伙期间由岳东生负责经营，最终结算情况为，高文浩与岳东生对岳东生提供的单据核对后，确认销售金额约为104万元（该事实岳东生已在录音中予以确认），尚余库存产品价值15-16万元（不包括样品），库存产品目前由岳东生管理，因岳东生未能提供相应的经营成本数据，双方最终清算未达成一致意见。 5、本案审理期间，高文浩申请对合伙最终可分配利润进行司法审计。 原审认为，高文浩、岳东生之间存在个人合伙合同关系，该合同系双方真实意思表示，不违反法律效力性强制性规定，合法有效，双方均应恪守约定，全面履行。本案中，双方对合伙期间总营业额并无异议，高文浩陈述系因为岳东生未能提供经营成本数据，导致无法最终清算。对此，原审认为，高文浩提交的录音证据显示，双方对合伙清算一事确认“这些数都没问题”，并复印或拍照留存。现高文浩既未提交该结算证据，亦不认可岳东生提交的账册，其据以主张权利的《圣象地板安装服务单》仅是合伙体运营过程中的片段信息，不足以反映包括成本信息在内的交易全貌。高文浩的审计申请，缺乏基础材料，事实不能，不予准许。 合伙体清算应整体进行，现高文浩提交的证据不足以证明双方合伙的实际经营情况，未完成初步证明责任，高文浩各项诉请，证据不足，不予支持。高文浩可全面搜集、整理、考虑合伙经营信息后，另行主张权利。 综上，高文浩诉请，证据不足，不予支持。原审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回高文浩对岳东生的诉讼请求。本案案件受理费4300元，减半收取2150元，由高文浩负担。 二审期间，上诉人提交2019年7月份被上诉人交给上诉人拍照留存、复印的合伙经营材料如下：总营业收入1045245.9元；被上诉人信用卡刷卡354928元；其他费用成本：①电费:3399.6元2018.11.16日前+2100，共计5499.6元；②踢脚线5300元+3390元（待定）；③“会客家”552元，“还有找单子和转账记录”；④房租费用一年，7.2万元；⑤店面转让费用5+3万元，房租共计8万元；⑥地板安装费用2018年5月份至2019年3月份8015元；⑦上样品费用；⑧地膜费用；⑨门口条费用；⑩后期进电灯、空调、吧台；?门头灯箱费用。被上诉人对上述证据真实性无异议，并称进货费用不可能只有354928元。上诉人称，合伙经营期间，因商场进水，地板被水泡后，保险理赔1.8万元，商场减免6个月房租2.8万元。被上诉人认可商场泡水理赔、减免房租的事实，但具体金额不清楚。 被上诉人承认，至2019年3月14日停业，合伙经营对外债权、债务全部结清；并称其将全部账本在一审审理期间提交给法院。双方当事人同意自行对账确认经营利润，并对有异议事项提交法院，但未果。上诉人对被上诉人在一审期间提交的两册账本真实性无异议，但该两册账本只记载客户名称、地板、踢脚线数量等、客户订金金额等内容，没有记载成本费用。 二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。 本院认为，双方当事人各自出资10万元，合伙经营，由被上诉人负责合伙经营事务，上诉人没有参与经营。因此，被上诉人控制合伙经营财务账册，在2019年3月14日合伙经营终止后，应及时向上诉人报告合伙事务，提交合伙经营账册，对合伙事务进行清算。根据被上诉人在合伙结束后提交给上诉人的收入、费用明细：合伙营业总收入1045245.9元，包括踢脚线待定费用3390元在内，11项合伙费用明细仅6项有具体金额，另外5项为空白，尚有工人工资不在11项明细内。被上诉人给上诉人出具的11项费用及购买地板刷卡费用在内共计529132.6元。另外，根据上诉人提交被上诉人无异议的电话录音，尚有库存15-16万元；商场泡水理赔、房租减免。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定，“下列情形，控制书证的当事人应当提交书证：（二）为对方当事人的利益制作的书证”。被上诉人在合伙经营期间，应依法制作会计账册、保存会计凭证，为自己及其他合伙人查询、结算盈亏提供依据。合伙终止后，被上诉人应提交合伙经营期间的所有财务账册、会计凭证，对合伙事务进行清算。被上诉人在一二审期间仅提交部分账册，无法清算，应承担不利的法律后果，因此应赔偿上诉人10万元投资损失。对于上诉人主张的分配合伙利润及库存，待双方证据充分后另行主张。 综上，不能清算、不能审计原因系被上诉人不提交合伙经营期间财务账册、会计凭证所致，被上诉人对此应承担不利的法律后果，原审判决由上诉人承担举证责任分配不当，本院予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院相应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初3534号民事判决； 二、被上诉人岳东生于本判决生效后10日内赔偿上诉人高文浩投资损失10万元； 三、驳回上诉人高文浩其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。 因双方当事人同意诉讼费直接由败诉方支付给胜诉方，一审案件受理费4300元，减半收取2150元，高文浩负担1638元，岳东生负担512元，因高文浩已预交4300元，由原审法院退还给高文浩2150元，岳东生于判决生效后10日内直接支付给高文浩512元。二审案件受理费8800元，由高文浩负担7040元，岳东生负担1760元，岳东生负担的1760元于判决生效后10日内直接支付给高文浩。 本判决为终审判决。 审 判 长  解 鲁 审 判 员  胡金鳌 审 判 员  温 燕 二〇二一年七月六日 法官助理  徐 慧 书 记 员  刘欣瑜