广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14921号上诉人（原审被告）：广州市经科教学设备有限公司，住所地广州市番禺区石楼镇嵩山路12号3号厂房三楼。法定代表人：伍炳辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：高龙真,广东青晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余林云，男，1973年3月26日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：香逊荣,广东京兆律师事务所律师。上诉人广州市经科教学设备有限公司（以下简称经科公司）因与被上诉人余林云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初6255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。经科公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回余林云的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由余林云承担。事实和理由：一、一审认定双方为劳务雇佣关系有误，而是承揽关系。1.首先，从人身依附性而言，在雇佣关系中，雇员对雇主有依附性，雇员需服从雇主的指挥和管理、监督，雇主提供劳动工具、工作场所、设定工作时间，工作的内容完全受雇主的要求和指示。承揽合同中，承揽人在完成工作中具有独立性，双方之间不存在支配与服从的关系。余林云在整个卸货搬运过程中，经科公司并没有人员代表在现场指挥管理，如何将钢管由货车搬卸摆放到钢管架上完全由余林云自己操作，人员也由其自己架构，搬货人员如何进行工作也由余林云自行安排指挥，余林云受伤时经科公司一方没有任何人在场。其次，余林云在完成经科公司所要求的卸货工作量的基础上，仍可以独立从其他人处承揽卸货搬货的劳务。实际上余林云在以往承揽经科公司劳务时也曾出现过本人不直接完成劳务而由其另行雇佣的第三人完成的情况。这一点是雇佣关系认定必备的，而一审对此也未查明。再者，从报酬的支付方式上看，承揽合同关系中，报酬的支付方式一般是根据双方的约定一次性或者分期支付，不是根据劳动时间规律性地支付，报酬体现的是承揽方为完成工作成果所付出的劳动力和个人技术。而雇佣合同关系中，雇主一般根据雇员的劳动时间按日、周、月、年时间周期支付，并且工资的尚低有相应的行业标准，相对比较固定，劳动报酬所体现的是雇员所付出的劳动力成本。本案双方约定报酬支付方式是根据余林云完成卸放钢管的工作量来支付的，每卸载完毕一次钢管，支付当次费用，从证人与余林云的庭审陈述可以得到佐证。2.一审认定双方为雇佣的另一依据为工作场所为经科公司指定。对此，应结合余林云提供的工作性质具体分析，余林云提供的工作内容是将停放在经科公司生产工厂区域的货车上的钢管卸载并堆放到钢管存放架上，工作场所的特定是基于货物本身即是经科公司生产原料，货车停放点就在经科公司固定的生产场所是出于生产便利考虑，也是符合日常生活习惯，不应将场所的特定话理解为指定地点，实际上就案涉工作内容而言，不管任何一方都无法提供其他地方卸放堆放钢管。关于钢管堆放整齐只是出于使用上的便利，尤其厂区空间有限，存放位置只能摆放在钢管架上，这既是余林云工作成果基本的要求，也不影响经科公司生产秩序的必然要求，而一审据此认定“具体如何摆放钢管也是按照经科公司的指示”过于武断。雇佣认定中的雇主对雇员的指示应当理解为对雇员工作内容的具体要求而不是成果显示上的要求。鉴于双方之间并非唯一一次合作，对双方关系性质的判断应结合以往的合作细节，请求二审对此予以查明。二、一审判决部分损失的计算标准有误。1.误工费部分，一审直接按装卸和仓储国有行业在岗职工平均工资标准确定余林云误工费。余林云虽接近于装卸行业，但不需要动用任何技术工具的劳力装卸者，不同于结合叉车等专业装卸工具的从业人员，且其本人也并非固定在岗人员而是临时劳务提供者，收入不固定，在其无法举证证实收入情况下，按照城镇居民人均收入更为适宜。2.鉴定费方面，南充鼎正司法鉴定所部分，不应当作为合理产生的费用。虽然该所在四川地区属于在册鉴定所，但其在鉴定过程中未核对余林云提供的鉴定素材原件的基础上直接作出的鉴定结论程序违法，结论不应适用。余林云辩称，不同意经科公司上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。余林云向一审法院起诉请求：1、判令经科公司向余林云赔偿损失共计196354.5元；2、本案诉讼费用由经科公司承担。一审法院认定事实：2019年11月27日上午11时左右，余林云在经科公司处装卸钢管时，不慎从钢管架上坠落而受伤。同日，余林云被送至广州医科大学附属第二医院住院治疗，出院日期为2019年12月13日，共住院16天，出院诊断为：1.左跟骨粉碎性骨折；2.左外踝骨折，出院医嘱为建议休息1个月，避免患者完全负重3个月。余林云继续进行门诊治疗。双方确认余林云住院费用为37150.91元，经科公司共为余林云支付医疗费16460.15元及护工费372元。2020年3月18日，由余林云委托南充鼎正司法鉴定所对其伤残等级、护理期及护理人数、营养期(营养费)、误工期进行鉴定。南充鼎正司法鉴定所出具的鉴定结论为：伤残等级十级、后续治疗费12800元、护理期90天（一人护理）、营养期90日、误工期180日。在本案审理期间，经科公司不服该鉴定结论，认为营养费由法院酌定，误工费计算到定残前一天并申请对伤残等级、护理期、后续治疗费进行重新鉴定。一审法院依法委托广东华生司法鉴定中心进行相关鉴定，2020年9月14日，广东华生司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为十级伤残、建议后续治疗费为13000元、建议护理期为90日。余林云因鉴定进行检查，支付医疗费530元。另，余林云受伤前在城镇居住已满一年。余林云与妻子陈红乔共育有两女儿，长女余婧娴2005年10月20日出生，小女余婧炜2011年10月16日出生。余林云主张按照2018年度城镇居民人均消费性支出28875元/年计算被抚养人生活费，按照276元/天的标准计算180天的误工费。经科公司主张余林云没有固定工作，不同意余林云主张的赔偿标准。关于过错的承担问题。余林云表示双方是劳务雇佣关系，经科公司每次有货要卸，就通知其去公司卸货；本案事故发生时，其装卸钢管、铝材，经科公司要求其将40多根钢管整齐摆放在架子顶层，其站在顶层第三层的钢管上，因钢管有油很滑，其不小心掉下来摔伤，经科公司应承担雇主责任。同时，余林云还表示装卸钢管，经科公司只是提供手套和一个辅助登高的架子。为此，余林云申请王兴军作为证人出庭作证。王兴军陈述事故发生当天，其与余林云一起装卸钢管，一共三个人，经科公司要求将钢管摆放整齐，导致余林云只能站在第三层架子的钢管上面，由于钢管表面很滑，余林云就摔了下来；经科公司没有给予安全带等安全措施。经科公司表示双方是承揽关系，余林云自身存在严重过失，没有佩戴安全帽和安全带，没有注意操作规范，余林云自身存在过错。为此，经科公司申请陈志明作为证人出庭作证。陈志明陈述经科公司有货要卸就会联系余林云，公司提供手套也告知了余林云要注意安全，不要求装卸时间，双方只是谈好卸货价格，不干涉怎么搬、怎么堆放。一审法院认为：公民享有健康权、身体权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，因过错侵害他人民事权益，行为人应当承担侵权责任。关于双方的关系问题。余林云主张双方是劳务雇佣关系，经科公司主张双方是承揽关系。就此，一审法院分析如下：区分余林云与经科公司之间是劳务雇佣关系还是承揽关系，应从双方的人身关系是否具有支配性来分析。在承揽关系中，承揽人依靠自己的劳动力、专业技术、专业设备独立完成定作人交给其的特定工作成果，即承揽人不用接受定作人在工作方式方面的指示，更不会在人身方面受到定作人的支配和控制。虽然定作人在承揽人工作期间有进行必要的监督检验的权利，但其并不能因此而妨碍承揽人正常的工作。但是劳务雇佣关系，其本质特征就在于受雇人对雇佣人具有较强的人身依附性，受雇人不仅在工作方式上需要服从雇佣人的指示，更是在人身方面受到雇佣人的支配和控制。因此，判断双方在人身方面是否存在支配性则取决于以下方面：具体劳动内容由哪一方决定；劳动地点位于哪一方之处；劳动时间由哪一方安排；劳动方式由哪一方指定。如果上述因素全部或者大部分由一方决定与安排，则双方构成劳务雇佣关系。本案中，余林云为经科公司装卸钢管，工作地点在经科公司处，装卸处也是经科公司的指定地点，余林云具体如何摆放钢管也是按照经科公司的指示，因此，余林云的装卸工作并无独立性，双方之间更符合劳务雇佣关系性质。经科公司主张双方是承揽关系，一审法院不予采信。余林云在提供劳务过程中，在装卸钢管时不慎摔伤致十级伤残。经科公司作为雇主，应对余林云在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。余林云作为提供劳务的一方，自己也未尽到谨慎安全注意义务，对损害的发生也具有一定过错。结合各自的过错程度及原因力的大小，经科公司对事故的发生应负主要责任，余林云应负次要责任。经科公司对余林云因本次事故所遭受的损失应承担80%的赔偿责任；余林云其余20%的损失由其自行承担。本案中，余林云受伤产生的损失包括：1.住院期间医疗费16460.15元及后续医疗费12800元、因鉴定产生的医疗费530元。余林云主张后续医疗费12800元及因鉴定产生的医疗费530元有广东华生司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书予以证实，合法合理，一审法院予以支持。双方确认经科公司已经支付医疗费16460.15元，一审法院予以采信。2.误工费28012.89元。余林云受伤后住院16天、医嘱建议休息1个月并避免患肢完全负重3个月。虽然南充鼎正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书系余林云自行委托鉴定，但该鉴定机构具有相应的鉴定资质，而且经科公司申请由广东华生司法鉴定中心对伤残等级、护理期、后续治疗费进行重新鉴定后，相应的鉴定结论与南充鼎正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书的鉴定结论基本一致，故一审法院对南充鼎正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书的鉴定结论予以采信并认定2020年3月18日为定残日。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“…误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天…”的规定并结合余林云的受伤情况，一审法院认定余林云本次治疗的误工期为2019年11月27日至2020年3月18日共112天。因双方均未能就余林云的工资标准进行举证，因此，一审法院参照《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》中装卸搬运和仓储业国有同行业在岗职工年平均工资91292元/年的标准计算，经计算误工费为28012.89元（91292元/年÷365天×112天）。3.护理费11280元。余林云主张护理期为90天，与广东华生司法鉴定中心鉴定结论一致，一审法院予以支持，考虑到余林云住院16天，故护理费为13500元（150元/天×16天×1人+120元/天×74天×1人）。经科公司已支付护工费372元4.住院伙食补助费1600元。罗金庭住院16天，按照100元/天计算，住院伙食补助费为1600元。5.交通费300元、营养费500元。余林云因治疗等确需支出一定的交通费、营养费，一审法院酌情支持交通费300元、营养费500元。6.残疾赔偿金84132元。余林云提供的相关证据基本可以证明其已在城镇连续居住一年以上且其主要收入来源于城镇，因此，余林云主张按照2018年全省一般地区城镇居民人均可支配收入42066元/年的标准计算残疾赔偿金是其自行处分其诉讼权利且不违反法律的规定，一审法院予以支持。经计算为84132元（42066元/年×20年×10%）。7.被扶养人生活费19201.88元。余林云与妻子陈红乔共育有两女儿，长女余婧娴2005年10月20日出生，小女余婧炜2011年10月16日出生。长女余婧娴至定残日（2020年3月18日）年满14岁4个月，小女余婧炜至定残日（2020年3月18日）年满8岁5个月。余林云主张按照2018年全省一般地区城镇居民人均年生活消费支出28875元/年的标准计算被扶养人生活费至两女儿年满十八周岁止，是其自行处分其诉讼权利且不违反法律的规定，一审法院予以支持。经计算为19201.88元（28875元/年×3.7年÷2×10%+28875元/年×9.6年÷2×10%）。8.鉴定费2600元。南充鼎正司法鉴定所具备相关鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论依据充足，一审法院予以采信。相应鉴定费用有鉴定费发票证实，该费用应认定为案涉损失。上述项目合计共177416.92元。根据本案的实际情况和当事人的具体过错，余林云应承担20%的责任，即35483.38元；经科公司应承担80%的责任，即141933.54元。至于精神损害抚慰金，余林云所受损害已构成伤残，确实给余林云造成了身体及精神上的痛苦，余林云主张精神损害抚慰金10000元，一审法院予以支持。综上，经科公司应向余林云支付151933.54元，扣除已垫付的医疗费16460.15元、护工费372元，尚需支付135101.39元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、广州市经科教学设备有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿135101.39元给余林云。二、驳回余林云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4216元减半收取计2108元，由余林云负担658元，广州市经科教学设备有限公司负担1450元。本院二审期间,经科公司提交以下证据：经科公司员工陈志明与余林云的微信聊天记录截图（附语音聊天记录音频U盘、文字整理版），拟证实经科公司与余林云之间为平等市场主体，经科公司根据工作成果与余林云结算费用，并非雇佣关系周期性支付报酬，且余林云承接后可以再转包和发配。余林云发表质证意见为，即使聊天记录确为经科公司的员工与余林云之间所发生的，也不能证明双方是平等主体，从内容上看，经科公司员工有通知余林云何时去公司卸货，恰好可证明余林云工作的内容、时间、地点均为经科公司所安排，受到经科公司的指示去完成卸货。故双方应为雇佣关系。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为经科公司与余林云之间法律关系的认定以及余林云损失数额的确定。关于经科公司与余林云之间法律关系认定的问题。本案二审争议在于双方是存在雇佣关系还是承揽关系。所谓雇佣合同，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇佣合同具有以下两个显著特征：一是以完成一定的劳动为标的，至于工作成果则不是合同的标的。二是雇员的工作不具有独立性。雇员一般以雇主的设备、技术为依托而工作，受雇主的指挥管理来完成工作。而承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽合同具有以下几个特征：一是以完成一定的工作，交付工作成果为标的；二是标的物具有特定的性质，以满足定作人的特殊需要；三是承揽人工作具有独立性。承揽人应以自己的设备、技术和劳力亲自完成约定的工作，不受定作人的指挥管理。在个人之间形成的劳务关系中，存在如下情形的，应当认定为承揽关系，而非雇佣关系。（1）提供劳务一方的工作具有独立性，在完成工作过程中自行提供工具设备，拥有专业技术，不以接受劳务一方的设备、技术为依托而进行工作；（2）提供劳务一方未受接受劳务一方的指挥、管理，不存在身份上的支配和从属关系；（3）提供劳务一方在完成工作的过程中并非单纯提供劳务，而是以完成一定的工作成果为最终目的。根据双方提交证据及陈述，本院认为余林云与经科公司之间建立的法律关系为雇佣关系，理由如下：首先，从工作的完成时间来看，何时从事装卸钢管是按照经科公司的指示要求进行办理。即余林云所从事的装卸工作要受到经科公司的指挥和管理，具有身份上的支配和从属关系。具有人身依赖性。其次，从余林云完成的工作任务分析。余林云从事的是装卸、摆放钢管，提供的是简单劳务，符合雇佣关系中以提供劳务为目的的特征。并非是在承揽合同中以提供劳务为手段，完成某一项具体的工作成果的特征。再次，从工作独立性是否需提供劳务者完成的角度，一审法院对此已经作出分析，认定余林云的装卸工作并无独立性，本院对此予以确认。综上，一审法院认定经科公司与余林云之间构成劳务雇佣关系，并无不当，本院予以确认。关于余林云赔偿损失的认定问题，双方二审争议在于误工费的赔偿标准，余林云从事的是装卸搬运工作，一审法院参照《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》中装卸搬运和仓储业国有行业在岗职工的年平均工资作为认定标准，并无错误。至于南充鼎正司法鉴定所出具的鉴定意见是否应该采纳以及费用是否合理的问题，一审法院对此作出了充分论述，本院予以确认，不再赘述，对一审法院的认定予以采纳。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，经科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3002元,由上诉人广州市经科教学设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 杨玉芬审判员 刘庆国二〇二一年七月十六日书记员 何 晶陈培铮