福建省南平市中级人民法院执 行 裁 定 书（2021）闽07执复44号复议申请人（申请执行人）:谢京翔，男，1955年10月20日出生，汉族，住福建省顺昌县。被执行人：张小明，男，1967年10月15日出生，汉族，住福建省顺昌县。复议申请人谢京翔不服顺昌县人民法院作出的（2021）闽0721执异1号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。顺昌县人民法院查明，谢京翔与张小明民间借贷纠纷一案，顺昌县人民法院于2017年9月28日作出（2017）闽0721民初78号民事判决：一、张小明、吕良琼应于本判决生效之日起十日内共同向谢京翔偿还借款本金732460元及利息（按月利率20‰从2016年2月3日起算至还清借款之日止）；二、张小明、吕良琼应于本判决生效之日起十日内支付给谢京翔财产保全申请费5000元；三、驳回谢京翔的其他诉讼请求。该判决发生法律效力后，谢京翔于2018年1月17日向顺昌县人民法院申请强制执行，在执行过程中双方于2018年7月16日自行达成执行和解协议：谢京翔同意解除双溪街道北门后山路华阳小区5号土地的查封；张小明同意去办理房产证，并拿其中1、2、3层三套房子作为这个案件抵押（办理抵押登记），抵押金额1000000元；张小明在办好房产证三个月内支付1000000元，案件结案，抵押解除，其中1000000元支付到顺昌县人民法院账户。房产解除查封后谢京翔到法院领取，否则就恢复（2017）闽0721民初78号执行；案件执行费、诉讼费由被执行人张小明承担（以判决书为准）。双方达成执行和解协议前，该院于2018年7月16日询问了双方当事人的意见，并制作了执行笔录，张小明在执行笔录中表示：“如果双方谁故意拖延，可以恢复案件执行”。张小明与谢京翔达成执行和解协议后，张小明于2018年8月6日申请竣工验收。2018年9月21日规划部门组织初步验收，指出存在外露钢筋问题，但并未出具书面整改意见。2019年1月31日规划部门出具整改意见：各楼层外露钢筋需全部切除，外墙水泥抹灰到位；房屋后侧存在违章情况，需整改到位；小区配套绿化，道路待整个小区完成时一并验收。2019年2月1日，谢京翔告知张小明不再按执行和解协议履行，要申请恢复执行。2019年2月中旬，张小明完成外露钢筋切割的整改工作。2019年3月11日，谢京翔向该院提交恢复执行申请书，该院未予立案恢复执行。2019年3月15日，谢京翔向该院申请查封张小明、吕良琼名下坐落于顺昌县××街道××路××小区××号的土地使用权。该院于同日作出（2018）闽0721执153号之三执行裁定，查封了上述土地使用权，并将该执行裁定书送达给了张小明，张小明在收到该执行裁定书后未提出异议。2019年5月28日，因张小明房产小区内基础设施尚未建设完毕，张小明、吕良琼向顺昌县规划建设和旅游局出具验收报告，承诺将其建设的房产第五层东侧一套房产作为担保，暂不办理相关房屋登记手续，待完成基础设施建设及验收部门提出的整改意见后再解除担保，办理登记。2019年6月26日，案涉房产通过城建监察部门验收。2019年7月4日，案涉房产通过规划验收。2019年7月10日，张小明、吕良琼申请土地检查核验。顺昌县自然资源局于2019年7月底组织现场核验，因张小明的土地使用权被邻居侵占，产生争议，顺昌县自然资源局于2019年8月28日发出通知让张小明与邻居谢全有协商解决。2019年9月13日，张小明、吕良琼承诺放弃对被邻居侵占土地的确权登记，申请对没争议的用地验收确权登记。2019年9月20日通过用地竣工验收。2019年12月18日，因规划验收时发现张小明超建9.77平方米，系施工误差所致，不属有意超建，自然资源局召开党组会议，同意张小明补交土地出让金12152元后，给予竣工验收。2020年1月5日，顺昌县自然资源局通知张小明补交土地出让金，张小明于2020年1月9日补交土地出让金12152元。2020年6月5日，张小明、吕良琼申请不动产权登记，不动产权登记后该院即于2020年6月12日查封了登记的不动产。2020年5月26日，张小明通过案外人程少鹏汇入该院账户200000元；2020年9月11日，张小明通过案外人毛月华汇入该院账户100000元；2020年9月14日、2020年9月16日，张小明通过案外人何文兴汇入该院账户100000元、100000元；2020年9月23日，吕良琼汇入该院账户650000元。2020年9月27日，该院对上述汇入的1150000元进行分配，谢京翔分配得款578931元。吕良琼分别于2020年10月9日、2020年12月9日，汇入该院账户200000元、470000元、50000元。该院于2020年12月14日对上述汇入的720000元进行分配，谢京翔分配得款451228元。2021年1月7日，谢京翔向该院申请恢复执行，该院于同日受理，并于2021年1月8日向张小明、吕良琼发出（2021）闽0721执恢8号执行通知书。顺昌县人民法院认为，该案双方达成的执行和解协议系先附履行条件，待履行条件成就后附履行期限的协议。该协议所附的履行条件为“办好房产证”，所附的履行期限为条件成就后“三个月内”。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条第二项规定，执行和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，不予恢复执行，但符合民法典第五百七十八条规定的情形除外。谢京翔虽于2019年3月11日向该院提交恢复执行申请书，但其与张小明订立的执行和解协议所附的履行条件“办好房产证”在当时尚未成就，且结合听证查明的事实，张小明当时正在履行竣工验收这一办证前置义务，并无证据证明在谢京翔向该院提交恢复执行申请书前，张小明明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务，或张小明以自己的行为阻却履行条件成就，故该院在收到谢京翔于2019年3月11日提交的恢复执行申请书后未予立案恢复执行，符合法律规定，并无不当。该院于2019年3月15日依据谢京翔的申请作出的（2018）闽0721执153号之三执行裁定，系为了防止张小明转移财产，造成日后执行不能，该执行行为并无不当，且张小明在收到该执行裁定后，并未提出异议。该案中，张小明于2020年6月12日办妥不动产登记手续，按照执行和解协议的约定，应于三个月内即2020年9月12日前偿还谢京翔1000000元。虽然张小明未在三个月内履行执行和解协议约定的还款义务，但谢京翔亦未在三个月期间届满后及时向该院申请恢复执行，并对该院于2020年9月27日、2020年12月14日作出的两份分配方案不持异议，且已受偿领取相应款项用于清偿其在该院作为被执行人的其他案件。2021年1月7日，谢京翔向该院申请恢复执行时，其已受偿1030159元，超过了与张小明订立的执行和解协议约定的1000000元，执行和解协议的履行虽有瑕疵，但已履行完毕。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条规定，执行和解协议履行完毕后申请恢复执行的，不予恢复执行。该院于2021年1月7日受理谢京翔的恢复执行申请不符合法律规定，作出的（2021）闽0721执恢8号执行通知书依法应予撤销，张小明的该项异议请求成立，该院予以支持。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十五条规定：“执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。”谢京翔认为张小明迟延履行对其造成损害的，可以向该院另行提起诉讼。关于张小明提出的对（2018）闽0721执153号执行案件作结案处理及退还多执行的30159元的异议请求，该两项请求涉及的是执行案件结案处理及执行回转问题，不属于执行行为异议审查的范畴，故不作处理。综上，该案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条第一项、第二项、第十二条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条、第十七条第二项规定，裁定撤销该院（2021）闽0721执恢8号执行通知书。复议申请人谢京翔向本院申请复议称：请求撤销顺昌县人民法院（2021）闽0721执异1号执行裁定，恢复按原审判决的执行。事实和理由：被执行人张小明故意拒不履行执行和解协议，2018年7月16日签订协议，长达2年时间拒不履行。被执行人私下先后卖掉8套房产，其有能力拒不履行。被执行人张小明故意拖延，拒不履行协议，顺昌县人民法院重新查封土地使用权也说明了被执行人没有办证的意愿。申请人2019年3月11日就书面提出要求恢复执行，2021年1月7日申请人没有提出恢复申请。协议中“双方不能故意拖延办证，有意拖延恢复案件执行”，按这个约定，申请人恢复原判决执行的要求理由合法、正当。申请人对恢复原状决执行是持续的，在2019年3月11日书面提出后，就不断口头向顺昌县人民法院要求恢复执行。综上，（2021）闽0721执异1号执行裁定对事实认定不清，导致适用法律错误，请撤销该裁定，恢复按原判决执行。张小明辩称，谢京翔与张小明达成和解，内容是谢京翔同意解封土地使用，办理不动产权证办好后3个月内支付100万元到顺昌法院，案件结案。谢京翔称张小明没有积极去办证，是毫无理由的，张小明是有序办理自建房竣工规划验收，即使办理时出现些问题，也不是张小明所能左右的。2019年3月1日，谢京翔申请恢复原判决的申请，违反了执行和解协议有关规定，谢京翔拿到1030159元后，于2021年1月7日申请恢复原判决恢复执行是错误的。综上所述，谢京翔的复议申请是没有事实依据和法律依据的，请求驳回谢京翔的全部申请请求。本院查明，申请执行人谢京翔与张小明于2018年7月16日自行达成执行和解协议：谢京翔同意解除双溪街道北门后山路华阳小区5号土地的查封；张小明同意去办理房产证，并拿其中1、2、3层三套房子作为这个案件抵押（办理抵押登记），抵押金额1000000元；张小明在办好房产证三个月内支付1000000元，案件结案，抵押解除，其中1000000元支付到顺昌县人民法院账户。房产解除查封后谢京翔到法院领取，否则就恢复（2017）闽0721民初78号执行；案件执行费、诉讼费由被执行人张小明承担（以判决书为准）。2019年3月11日，谢京翔向该院提交恢复执行申请书，顺昌县人民法院以双方约定的“房产证”未办好为由，未予立案恢复执行。2020年6月，张小明、吕良琼办好了“房产证”。2020年5月26日，张小明通过案外人程少鹏汇入顺昌县人民法院账户200000元；2020年9月11日，张小明通过案外人毛月华汇入顺昌县人民法院账户100000元；2020年9月14日、2020年9月16日，张小明通过案外人何文兴汇入顺昌县人民法院账户100000元、100000元；2020年9月23日，吕良琼汇入顺昌县人民法院账户650000元。2020年9月27日，顺昌县人民法院对上述汇入的1150000元进行分配，谢京翔分配得款578931元。吕良琼分别于2020年10月9日、2020年12月9日，汇入该院账户200000元、470000元、50000元。顺昌县人民法院于2020年12月14日对上述汇入的720000元进行分配，谢京翔分配得款451228元，分配方案于同月15日送达给谢京翔，其未在15日内提出异议。综上，谢京翔共分配得款1030159元。2021年1月7日，谢京翔向顺昌县人民法院申请恢复执行，顺昌县人民法院于同日受理，并于同月8日向张小明、吕良琼发出（2021）闽0721执恢8号执行通知书。本院认为，张小明与谢京翔于2018年7月16日达成执行和解协议，其中约定“张小明在不动产登记证办好后三个月内支付1000000元到法院账户，抵押解除，案件结案，谢京翔到法院领取执行款，否则恢复原判决执行。”达成和解协议后，谢京翔曾于2019年3月1日向顺昌县人民法院申请恢复执行，但当时和解协议约定的不动产登记证并未办好，谢京翔也没有提交充分证据证明张小明故意拖延，顺昌县人民法院当时未予立案恢复执行，并无不当。谢京翔主张其在2021年1月7日之前有再次申请恢复执行，没有证据，本院不予支持。谢京翔于2021年1月7日再次向顺昌县人民法院申请恢复执行时，张小明已完成支付1000000元的义务，和解协议的履行虽有瑕疵，但已履行完毕。综上，顺昌县人民法院（2021）闽0721执异1号裁定撤销该院（2021）闽0721执恢8号执行通知书并无不当。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回谢京翔的复议申请，维持顺昌县人民法院（2021）闽0721执异1号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  黄清曙审判员  范忠全审判员  谢光福二〇二一年七月二十七日书记员  吴辰辉案件所引用的法律条文《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。