广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终16777号上诉人（原审被告）：张新颖。委托诉讼代理人：周文，北京市东友律师事务所律师。委托诉讼代理人：路佳迪，北京市东友律师事务所律师被上诉人（原审原告）：河北星汇文化传媒有限公司。法定代表人：王冀伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨雨轩，广东力诠律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢小芳，广东力诠律师事务所律师。上诉人张新颖因与被上诉人河北星汇文化传媒有限公司（以下简称星汇公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初24599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张新颖委托诉讼代理人周文、被上诉人星汇公司委托诉讼代理人谢小芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张新颖上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判驳回星汇公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；3.本案一、二审案件受理费由星汇公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定张新颖的行为构成根本违约，依据《独家演艺经纪服务合同》的约定，按照合同履行期间张新颖创造的月平均收益乘以未履行剩余月份数的总额为标准，由此计算出张新颖应向星汇公司支付违约金318472元，以张新颖收取酬劳的十倍为标准计算出张新颖应向星汇公司支付11817元，判定张新颖共计需向星汇公司支付违约金总计330289元，属于认定事实错误。1.张新颖与星汇公司签订的《独家演艺经纪服务合同》是星汇公司公司为了重复使用而预先拟定的格式合同，其中第七条关于违约责任的条款均是限制乙方的条款，几乎没有提及甲方星汇公司的违约责任。根据《民法典》第四百九十七条的规定，因《独家演艺经纪服务合同》第七条约定明显不合理免除星汇公司的责任、加重张新颖的责任，故该条款属于无效条款，一审法院根据该条款约定计算出318472元违约金错误。2.《独家演艺经纪服务合同》中并未约定张新颖存在违约行为后，需按照收取酬劳的十倍为标准向星汇公司支付违约金，星汇公司该项主张没有法律和合同依据。（二）一审法院依据《独家演艺经纪服务合同》第七条约定计算出张新颖应向星汇公司支付违约金330289元，属于在认定违约责任时适用法律错误。根据《民法典》第五百八十三条、第五百八十四条、第五百八十五条规定，张新颖存在违约行为，则其应当就此承担违约责任，但违约金的计算应当以星汇公司的损失为标准，一审法院按照《独家演艺经纪服务合同》约定的合同履行期间张新颖创造的月平均收益乘以未履行剩余月份数计算出的违约金，其中包含了55个月的星汇公司的预期利益损失，以该计算方式计算出的违约金已超出张新颖在订立合同时可预见或应当预见的因违约可能造成的损失。此外，据此计算出的违约金已超过造成损失的30%,属于《民法典》第五百八十五条规定的“违约金过分高于造成的损失”的情形，法院应当就违约金予以调减。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决有违公平原则，请求二审法院在查清案件事实的基础上依法改判或将本案发回重审。星汇公司辩称，（一）星汇公司与张新颖签订的《独家演艺经纪服务合同》真实合法有效，并非格式合同。根据全国人大法工委的有关解释，格式合同应具备两个条件，一是一方处于垄断地位，二是合同条款需面对不特定主体，而本案中，星汇公司是与特定主播签订合同，对象特定，且双方可以对合同内容进行补充修改，主播在缔约中并不必然处于弱势地位，故《独家演艺经纪服务合同》不是格式合同。星汇公司为培养网络主播，通常要投入巨额资金，其须承担相应的经营成本及风险，依靠主播为其创造利益。因此，为防止主播走红后随即跳槽的情形出现而在合同条款中对独家条款、违约条款予以规范相关责任符合正常商业经营模式，不存在不合理地免除或减轻星汇公司责任、加重张新颖责任的情形。张新颖基于履行合同后获得高收入的预期与星汇公司签订《独家演艺经纪服务合同》，双方是作为商事主体签订合同，平等约定双方权利义务。且张新颖在协议的每一页右下角均签字确认，证明其对《独家演艺经纪服务合同》的具体内容均了解并予以接受，其作为完全民事行为能力人，应对其签约行为负责。在《独家演艺经纪服务合同》未经法定程序被撤销或否定法律效力之前，张新颖应严格信守合同义务。（二）张新颖的违约行为给星汇公司带来巨大经济损失，远不止一审判决酌定的金额。1.张新颖的违约行为直接导致星汇公司失去其从张新颖直播演艺主持活动中可获得的佣金分成。如张新颖依约履行合同，随着主播人气的增长，星汇公司所获佣金分成也必然随之增长。根据星汇公司在一审中提供的（2020）粤广南粤第16410号《公证书》，张新颖在虎牙平台于2020年4月创造的流水收益为7226元、于2020年5月创造的流水收益为30371.5元、于2020年6月创造的流水收益为88934.5元、于2020年7月创造的流水收益为35481.5元，以上四个月的流水总收益为162013.5元，月平均收益为40503.375元，可推断出星汇公司每月因张新颖的演艺活动可获得的佣金分成为17358.589元（40503.375元÷70%×30%）。2.张新颖跳槽至其他平台直播将带走本应属于星汇公司的粉丝和人流。本案中，张新颖未经星汇公司许可私自在斗鱼平台“栢秀”公会（昵称：绿茶我不配，斗鱼直播间ID：8972777）进行互联网直播表演，基于直播平台用户对主播具有相当粘性，主播转平台会把原平台的用户带到新的平台，造成直播平台固定受众流失、访问流量降低。3.张新颖违约将导致星汇公司的前期投入无法收回。星汇公司在虎牙官方投入巨额资金而作为钻石公会，是虎牙平台顶级的公会，可以为主播争取更多、更好的虎牙官方的平台资源。张新颖违约跳槽、直播时长不足均会导致星汇公司的前期投入无法得到相应回报。4.张新颖违约将给星汇公司对其他主播主持的管理和公会运营带来恶劣影响。（三）根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第8条规定，人民法院要正确确定举证责任，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任，张新颖未提交相应证据证明违约金过高，应当承担举证不能的责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，符合公平原则，张新颖的上诉理由均不成立，请求二审法院驳回张新颖的上诉请求，维持原判。星汇公司向一审法院起诉请求：1.张新颖向星汇公司支付违约金200万元；2.张新颖承担律师费25000元；3.张新颖承担公证费2000元；4.本案诉讼费用由张新颖负担。一审法院认定事实：2020年3月19日星汇公司（甲方）与张新颖（乙方）共同签署了《独家演艺经纪服务合同》。合同约定，甲方是一家依法成立并持续经营的文化传媒公司，是全国最有影响力的真人互动视频直播相关的主播经纪人组织，俗称“公会”，乙方是通过网络直播等线上线下形式进行才艺展示的艺人；甲方在合同期内担任乙方经纪人，在合同期间由甲方全权负责乙方涉及到出版、演出、广播、电视、广告等与演艺及网络直播有关的商业或非商业活动，以及与乙方公众形象有关的活动，乙方为此支付甲方经纪费用；合同有效期五年，2020年3月19日起至2025年3月18日止；甲方在合同期间独家拥有乙方之名称、肖像、声音及各类才艺展示的商业和非商业的公众活动代理权，并拥有乙方录制演唱之音乐制品及通过网络直播等形式为载体的各类才艺展示节目出版、发行等相关事项的代理权；乙方在合同期内应根据甲方的安排在虎牙娱乐平台9080频道进行各类演艺活动，甲方可以独自或与虎牙娱乐平台共同安排乙方在非上述平台或频道开展演艺工作，但在非上述平台或频道开展演艺工作的需要甲方以书面形式通知，否则乙方在非上述平台或频道开展演艺工作的，视为乙方根本违约；甲方同意在本合同有效期内接受乙方的委托，乙方将自身在全世界范围内的全部经纪业务独家委托给甲方，在本合约有效期内乙方不得与任何第三方签订含有与本合约具有相同内容或相矛盾内容的合约，不得以直接或间接方式自行、再授权或委托任何第三方进行本合同授权甲方范围内的全部或部分活动；在合同期间遵守甲乙双方关于独家经纪人事宜的约定，乙方不得聘请任何除甲方之外的任何第三方担任其他演艺事业的经纪人；乙方不可未经甲方同意就擅自在除甲方以外的公司做任何形式的线上及线下演出活动；乙方承诺在签订此合同后必须保证合同期内每月直播时长不低于26日，每天不低于6个小时，且在合同有效期年内必须稳定进行在甲方运营的平台或甲方指定频道下开展直播等线上及线下演艺业务；获得虎牙娱乐平台支付的线上演艺酬金后，甲乙双方约定的分成比例为，扣除相应税费后，税后收益按甲方30%、乙方70%的比例进行分配，乙方应得部分由虎牙平台直接向其支付；如遇乙方自行收取酬劳之情况时，乙方应在收取酬金后两周内主动支付甲方，待甲方按照有关法律规定交纳税费后，乙方收取税后酬劳的70%，剩余30%由甲方支配，该30%包括乙方演艺事业运作费用和甲方的经纪费用等，如乙方自行收取酬劳未按时主动支付甲方，乙方应按自行收取酬劳数的十倍向甲方进行赔偿；甲方就本次签约向乙方支付签约费50000元，其中甲方收到合约之日起7个工作日内向乙方支付25000元，在乙方稳定直播一月后甲方向乙方支付最后一笔签约费25000元；乙方承诺恪守双方达成的独家经纪人事宜，当乙方出现以下行为时：与甲方之外的任意第三方经纪组织达成娱乐经纪代理协议，或未经甲方同意与甲方之外的任意第三方展开任何形式的娱乐活动合作，合同期内脱离甲方指定平台再另行直播的，或乙方在合同期内擅自担任第三方经纪组织、演艺实体的顾问或股东等职务，视为乙方的根本违约，甲方除按本合同约定的“酬金、税费”向乙方追偿外，乙方还应按照甲方支付签约费的五倍即25万元或按照合同履行期间乙方创造的月平均收益乘以本合同或未完结项目未履行剩余月份数的总额为标准，以两者孰高为标准，向甲方支付一次性赔偿，甲方因此产生的相应诉讼费用、公证费用及律师费等合理支出全部由乙方承担；乙方正常直播时间达不到本协议约定的，以乙方违约论，甲方因此产生的相应诉讼费、公证费及律师费等合理支出全部由乙方承担，乙方还应向甲方支付一次性赔偿款50万元，或按照每小时1500元的标准乘以乙方应开播未开播的时长，以两者孰高额为标准，等。合同签订后，星汇公司于2020年4月10日向张新颖支付了25000元，2020年5月26日又支付了25000元。张新颖依约在星汇公司提供的平台上以“奇领小毒牙”的称号进行演艺直播。2020年7月9日张新颖向星汇公司的工作人员提出因为父亲不同意不能再进行网络演艺直播，并提出将签约金50000元退还给星汇公司。2020年7月14日张新颖通过银行转账将签约金50000元退还给了星汇公司指定的银行账户。2020年7月17日星汇公司工作人员在微信中向张新颖提出，你主动退款是因为你父母不同意你在上学期间从事直播行为，这个公司出于人性化考虑是可以理解的，所以你在上学期间不履行直播时长是没事的，但是你需要继续履行独家的条约，在合约期间不能到非我们公司运营的频道或者平台进行演艺。随后2020年7月23日星汇公司发现张新颖在斗鱼平台上以“绿茶我不配”的称号进行演艺直播。星汇公司提供的图片显示，斗鱼平台上“绿茶我不配”的直播图片中的演艺主体、房间布局等均与张新颖在虎牙平台上的“奇领小毒牙”一致。张新颖表示，与星汇公司合作期间张新颖本人的收益情况是：2020年5月5日收入2363.5元，2020年6月5日收入9739.9元，2020年7月5日收入30762.1元，2020年8月5日收入11178.2元，共计收入54043.7元。星汇公司表示，与张新颖合作期间，张新颖创造的收益一共是162013.5元，其中2020年4月创造收益7226元，2020年5月创造收益30371.5元，2020年6月创造收益88934.5元，2020年7月创造收益35481.5元；收益分配比例为，虎牙平台52%，星汇公司约14-15%，张新颖35%。星汇公司主张张新颖存在的违约行为包括，在星汇公司指定的虎牙平台9080频道之外的斗鱼平台直播，张新颖的直播时间没有达到约定的每月不少于26天、每天不少于6个小时，其中2020年6月直播仅20天，2020年7月直播仅8天。关于直播时长，张新颖提交的微信记录显示，签约洽谈过程中，张新颖曾提出自己还在上学，时间可能不太固定，之前有时候每天七八个小时，有时候四五个小时，对此星汇公司工作人员回复，合约上写的是六个小时，到时提前说今天只能播四个小时，只要提前说就行，毕竟主播也有私人空间的事情的，这些都是可以理解的。星汇公司主张的违约金200万元计算方式为，张新颖所创造的全部收益162013.5元÷4×合同未履行的月份数55+时长不足的违约金50万元+张新颖自行收取酬劳的十倍。张新颖认为，违约金约定标准过高，合同约定的违约条款存在不公平。星汇公司为提起本案诉讼，委托了广东力诠律师事务所提供法律服务，支付了律师费25000元。星汇公司还委托公证处办理了“绿茶我不配”直播截图的公证，支付了公证费2000元。星汇公司在提起本案诉讼前向一审法院申请了诉前财产保全，一审法院依法采取了保全措施，查封了张新颖的财产。一审法院认为，星汇公司与张新颖签订的《独家演艺经纪服务合同》是双方真实的意思表示，没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。本案争议的问题是，一张新颖是否存在违约行为，二违约责任的承担。关于张新颖是否存在违约行为。根据斗鱼平台上“绿茶我不配”的直播图片中的演艺主体、房间布局等均与张新颖在虎牙平台上的“奇领小毒牙”一致，可以认定张新颖确实存在在星汇公司指定平台或频道之外的平台进行直播的事实。虽然张新颖在2020年7月上旬以父亲不同意为由向星汇公司提出终止演艺合同的履行并退还了星汇公司的签约金，但是张新颖随后被发现在斗鱼平台上进行直播，根据诚实信用原则，张新颖的行为仍构成《独家演艺经纪服务合同》约定的根本违约。关于张新颖的直播时长问题，在2020年7月终止演艺服务合同前即使张新颖存在直播时长达不到合同约定的标准，由于张新颖在签约之前已经就时长问题与星汇公司工作人员进行了沟通，星汇公司工作人员也表示了理解，现星汇公司没有证据证明张新颖的时长不足未征得星汇公司同意。星汇公司追究张新颖在双方终止演艺服务合同后的直播时长不足问题，理据不足。因此，星汇公司以张新颖直播时长不足为由主张张新颖存在违约行为，一审法院不予采纳。关于违约责任的承担。按《独家演艺经纪服务合同》约定，张新颖在合同期内脱离星汇公司指定平台另行直播的构成根本违约，星汇公司除按“酬金、税费”标准向张新颖追偿外，张新颖还应按照星汇公司支付签约费的5倍或按照合同履行期间张新颖创造的月平均收益乘以未履行剩余月份数的总额为标准，以两者孰高为标准，向星汇公司一次性支付赔偿等。现星汇公司主张按合同履行期间张新颖创造的月平均收益乘以未履行剩余月份数总额加上时长不足的违约金50万元再加上张新颖自行收取酬劳的十倍计算违约金。一审法院意见是,“月平均收益”应当指的是星汇公司的月平均收益，而不是如星汇公司所理解的张新颖创造的每月全部收益，张新颖每月所创造的全部收益中除星汇公司可按约定收取的部分外，其他部分均与星汇公司无关，如以星汇公司所主张的收益标准为作违约金计算基础，明显违背了交易公平。由此该部分张新颖应支付的违约金为54043.7元÷70%×30%÷4×55=318472元。星汇公司要求张新颖支付直播时长不足的违约金50万元，一审法院不予支持。关于张新颖收取酬劳的十倍问题，星汇公司没有证据证明张新颖收取酬劳的数额，考虑到该酬劳事实上确实存在，结合星汇公司提起本案诉讼的时间，一审法院依法酌定，按张新颖在与星汇公司合作第一个月日平均收益计算半个月收益的十倍为2363.5元÷30×15×10=11817元。合计张新颖应向星汇公司支付违约金330289元。星汇公司要求张新颖赔偿律师费及公证费，虽然符合《独家演艺经纪服务合同》约定，但是考虑到星汇公司主张的违约金足以弥补该部分损失，根据公平原则，星汇公司额外要求张新颖赔偿律师费和公证费，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百四十四条之规定，判决：一、张新颖在判决生效之日起10日内向星汇公司支付违约金330289元；二、驳回星汇公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费26036元（其中受理费23016元，保全申请费3020元），由星汇公司负担20291元（其中受理费19266元，保全申请费1025元），张新颖负担5745元（其中受理费3750元，保全申请费1995元）。上述诉讼费26036元已由星汇公司预缴，星汇公司同意由张新颖在履行判决义务时将其应负担的诉讼费5745元直接支付给星汇公司。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）案涉《独家演艺经纪服务合同》中的违约金条款是否无效；（二）张新颖应承担的违约金数额。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。张新颖主张《独家演艺经纪服务合同》第七条违约责任条款属于格式条款，明显不合理的免除了星汇公司的责任，加重张新颖的责任，应属于无效条款。本院认为，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。张新颖并未举证证明《独家演艺经纪服务合同》中的合同条款具有重复使用、预先拟定、未经协商的情形，张新颖签订合同时已是完全民事行为能力人，具有对合同条款的理解、磋商并决定是否签订的能力，故张新颖上诉主张《独家演艺经纪服务合同》第七条违约责任条款无效，本院不予采纳。关于第二个争议焦点问题。虽然张新颖曾于2020年7月9日向星汇公司工作人员提出其因父亲不同意不再进行演艺直播，并退还签约金，但其在仅仅几天后即2020年7月23日就在斗鱼平台进行演艺直播，张新颖的违约行为违反诚实信用原则，具有明显的故意，但考虑到张新颖违约时的年龄、星汇公司在剩余合同期内的成本支出及资源投入、张新颖可能存在的热度增减及星汇公司通过及时止损减少的损失等，一审法院按照《独家演艺经纪服务合同》约定计算星汇公司在剩余合同期内可得收益并以此作为违约金，有所不妥，本院酌情调整张新颖应承担的违约责任为20万元。关于星汇公司主张张新颖支付其收取酬劳的十倍作为违约金问题。首先，张新颖收取其他平台支付的酬劳的基础仍系其违反《独家演艺经纪服务合同》前往其他平台进行演艺直播的违约行为，与《独家演艺经纪服务合同》第七条约定的违约金基于同一违约情形。其次，张新颖收取其他平台支付的酬劳并未对星汇公司的权益产生直接损害。再次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，张新颖的违约行为对星汇公司造成的损失包括星汇公司在剩余合同期内可得利益已根据《独家演艺经纪服务合同》第七条约定的违约金得到受偿，星汇公司亦未提交证据证明上述违约金尚不能弥补其损失，故一审法院支持星汇公司主张张新颖向其支付收取酬劳的十倍的违约金，处理不当，本院予以改判。综上所述，张新颖的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初24599号民事判决第二项；二、变更广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初24599号民事判决第一项为：上诉人张新颖于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人河北星汇文化传媒有限公司支付违约金20万元；三、驳回被上诉人河北星汇文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23016元，由上诉人张新颖负担230.16元，由被上诉人河北星汇文化传媒有限公司负担22785.84元。一审案件保全费3020元，由上诉人张新颖负担30.2元，由被上诉人河北星汇文化传媒有限公司负担2989.8元。二审案件受理费6254.34元，由上诉人张新颖负担2439.19元，由被上诉人河北星汇文化传媒有限公司负担3815.15元。审判长 袁 贞审判员 国平平审判员 练长仁二〇二一年七月十九日书记员 刘晓妍蔡嘉瑜