湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘05民终1381号 上诉人（原审原告）：谢五生，男，1964年6月19日出生，汉族，住新邵县。 委托诉讼代理人：黄世凯，湖南见田律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南旭凡餐饮管理有限公司，住所地邵东市。 法定代表人：陈同民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：戚宗仁，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：新邵县第一中学，住所地新邵县。 法定代表人：苏立祥，该校校长。 委托诉讼代理人：曾晓富，该校副校长。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：周红辉，湖南同博律师事务所律师。 上诉人谢五生因与被上诉人湖南旭凡餐饮管理有限公司（以下简称旭凡公司）、新邵县第一中学（以下简称新邵一中）劳动争议一案，不服湖南省新邵县人民法院（2021）湘0522民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案受理后，依法组成合议庭于2021年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人谢五生及其委托诉讼代理人黄世凯，被上诉人旭凡公司的委托诉讼代理人戚宗仁、新邵一中的委托诉讼代理人曾晓富以及旭凡公司与新邵一中的共同委托诉讼代理人周红辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢五生上诉请求：一、撤销原判；二、判令二被上诉人连带支付谢五生违法解除劳动合同赔偿金138016.55元；三、判令二被上诉人连带支付谢五生寒暑假工资36640元；四、判令二被上诉人连带支付谢五生加班工资326344.55元；五、由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：谢五生于2003年9月入职新邵一中，于2020年10月5日被二被上诉人共同违法解除劳动关系，同岗位工作17年余。期间，新邵一中违法安排谢五生每月仅休息2天，寒暑假依学校课程上班，仅发少量工资或不发，二被上诉人还拒绝为谢五生缴纳社会保险。一、一审认定谢五生与新邵一中劳动关系终止于2020年8月30日与事实不符。1.谢五生在新邵一中持续工作已超过十年，已签订过两次以上固定期限合同，新邵一中依法应当与谢五生签订无固定期限劳动合同；2.新邵一中未作出任何终止劳动合同的意思表示，2020年8月30日新邵一中召开食堂人员会议，明确表示“托管仅是经营模式的改变”、“原岗位待遇不会变”，故双方之间的劳动合同仍在延续；3.学校食堂被托管后，谢五生继续提供劳动，正常上班，应视为与新邵一中成立了无固定期限劳动合同；4.双方发生纠纷后，新邵一中发出的《终止劳动关系协议书》明确“双方自2020年9月30日解除劳动关系”，是对双方劳动关系延续的自认。二、一审计算劳动合同终止前十二个月平均工资错误，导致赔偿金计算错误。1.一审将未发工资的寒暑假月份以工资“0元”计入工资总额，并除以12个月，属于计算逻辑错误；2.一审认定私自约定的社保费用合法，并将该费用排除在工资总额之外，损害了国家和劳动者的权益；3.根据相关法律规定，月工资包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，一审对平均工资的计算有法不依。三、一审计算赔偿金年限错误，导致赔偿金计算不当。1.一审引用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条虽无不当，但仅认定谢五生12年赔偿年限错误；2.赔偿金年限应当认定17.5年。四、二被上诉人应当承担连带责任。1.二被上诉人对谢五生系共同管理；2.对劳动者作出开除决定是二被上诉人共同商议；3.托管只是经营模式的变更，并不导致劳动关系的变更。五、不支付寒暑假工资违反法律规定。六、新邵一中违法剥夺了劳动者的休息权，依法应当支付加班工资。 旭凡公司、新邵一中共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 谢五生向一审法院起诉请求：1.判令二被上诉人连带支付谢五生违法解除劳动合同赔偿金138016.55元；2.判令二被上诉人连带支付谢五生寒暑假工资36640元；3、判令二被上诉人连带支付谢五生加班工资326344.55元。 一审法院认定事实：谢五生自2003年9月起被新邵一中聘用为食堂普工，工资待遇按照“新邵一中食堂管理方案”有关条款执行，书面劳动合同一年一签。2019年8月30日，新邵一中（甲方）与谢五生（乙方）继续订立了《学校用工聘用合同》，双方在合同中约定：一、合同期限自2019年8月31日至2020年8月30日止；二、劳动的时间与劳动报酬：1、甲方保证乙方在工作期间实行8小时工作制；2、在假期若学生上课需用膳，食堂人员也需上班；3、乙方工资待遇按“新邵一中食堂管理方案”有关条款执行；4、甲方每月15日前发放上月工资，由学校统一造表发放；5、甲方为乙方缴纳社会养老保险是其法定义务，因考虑到大部分职工自己买了保险，乙方应提供社会养老保险金账户证明、向学校领取甲方补给的保险金额。如乙方不愿参保、不能提供社会养老保险金账户的，视为乙方对实体民事权利的处分而免除甲方责任，解除劳动合同后乙方不得以甲方未为其缴纳社会保险费而行使社会养老保险金的追偿权。双方还对工作任务、劳动纪律等内容进行了约定。《2019-2020学年新邵一中食堂管理方案》的主要内容为：食堂工作人员待遇由基础工资、保险费、满勤奖、饮食安全和卫生奖四部分组成，1、基础工资：达到基本利润时，按营业额提成，师傅按1.5倍计，作为工资按月分配；2、保险费：按432元／人·月，全年按12个月等等。劳动合同订立后双方按约履行，新邵一中发给谢五生2019年9月至2020年8月十二个月工资共计33275元、十二个月社保费用共计5184元。2020年8月27日，新邵一中和旭凡公司签订了《政府采购合同协议书》，将学校食堂交给旭凡公司托管。2020年8月30日，新邵一中和旭凡公司组织召开了食堂员工大会，向员工通报了旭凡公司接手食堂经营管理的情况及食堂员工可以继续在食堂工作、待遇不变的意见。2020年9月1日开始，旭凡公司接手食堂进行经营，谢五生继续在食堂工作。2020年9月30日，旭凡公司工作人员戚宗仁在食堂工作人员微信群上发出通知：“经上级领导研究决定，所有在册上班人员，九月份试用期一个月已过，十月份上班人员时间等公司领导电话通知、不录用人员公司不会另行通知”。后谢五生没有接到继续上班的通知，从2020年10月起停止在食堂工作。旭凡公司于2020年9月30日发给谢五生9月份工资、奖金3970元、社保缴纳款432元。后新邵一中和部分食堂员工签订了终止劳动关系协议书，但谢五生拒绝签字。2020年11月，谢五生向新邵县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、判令旭凡公司、新邵一中连带支付违法解除劳动合同赔偿金138016.55元；2、判令旭凡公司、新邵一中连带支付寒暑假工资36640元；3、判令旭凡公司、新邵一中连带支付加班工资326344.55元。新邵县劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月11日做出新劳人仲案字［2020］86号仲裁裁决书：一、由新邵县第一中学支付谢五生终止劳动关系经济补偿金36049元、旭凡公司支付谢五生违法解除劳动关系赔偿金3970元；二、驳回谢五生的其他仲裁请求。新邵县劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月11日将仲裁裁决书分别送达给双方当事人。谢五生不服仲裁裁决，于2021年1月26日向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案系劳动争议。谢五生自2003年9月起连续在新邵一中食堂工作，双方一致同意劳动合同一年一订立，因此自2003年9月起双方建立劳动关系，且属于固定期限劳动合同关系。双方于2019年8月30日订立的劳动合同的期限自2019年8月31日至2020年8月30日止，劳动合同到期后，双方没有继续订立劳动合同，且新邵一中于2020年8月30日组织谢五生等食堂员工开了会，将学校食堂已通过政府采购交给旭凡公司托管等情况向与会人员进行了通报。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”的规定，谢五生与新邵一中之间的固定期限劳动合同于2020年8月30日终止。因此，谢五生要求新邵一中支付违法解除劳动合同赔偿金于法无据。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”之规定，新邵一中应依法向谢五生支付经济补偿。因旭凡公司在2020年8月30日前不是谢五生的用人单位，对新邵一中向谢五生支付经济补偿不承担连带责任。谢五生2019年9月至2020年8月十二个月工资共计33275元，故认定其在劳动合同终止前十二个月的月平均工资为2773元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，新邵一中应支付谢五生终止劳动合同经济补偿33276元（2773元／月×12个月）。旭凡公司于2020年9月1日全面接管新邵一中的食堂管理后，同意接纳谢五生在食堂工作，谢五生明知这一事实，继续在食堂工作，因此，旭凡公司自2020年9月1日起与谢五生建立劳动关系。在劳动合同履行过程中，旭凡公司于2020年9月30日以谢五生在一个月的试用期内不符合旭凡公司的聘用标准为由解除与谢五生的劳动关系，但旭凡公司在举证期限内没有提供证据证实在用工之前已明确告知谢五生有一个月的试用期及聘用标准，因此旭凡公司解除与谢五生的劳动关系不符合法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，旭凡公司应向谢五生支付赔偿金3970元（3970元／月×0.5个月×2倍）。因新邵一中在2020年9月1日以后不是谢五生的用人单位，对旭凡公司向谢五生支付赔偿金不承担连带责任。因谢五生以新邵一中、旭凡公司为共同被申请人向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会已作了裁决，谢五生不服仲裁裁决依法提起诉讼符合法律规定，因此对新邵一中、旭凡公司提出的要求驳回谢五生的起诉的意见，不予采纳。对谢五生提出的要求连带支付寒暑假工资36640元、加班工资326344.55元的诉讼请求，因新邵一中与谢五生在劳动合同中约定月基础工资按营业额提成计算，在劳动合同履行过程中，新邵一中已按合同约定及时支付了谢五生的工资，因此，谢五生这一诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条第一项、第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由新邵县第一中学在判决生效后十日内支付谢五生终止劳动合同经济补偿33276元；二、由湖南旭凡餐饮管理有限公司在判决生效后十日内支付谢五生违法解除劳动关系赔偿金3970元；三、驳回谢五生的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由新邵县第一中学、湖南旭凡餐饮管理有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院经审理确认一审认定的事实及证据。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一、新邵一中、旭凡公司是否系违法解除与谢五生的劳动关系，应否连带支付谢五生赔偿金；二、谢五生要求支付寒暑假工资、加班费的主张应否予以支持。对此，本院综合评判如下： 关于新邵一中解除与谢五生的劳动关系是否合法，应否向谢五生支付赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的。本案中，谢五生与新邵一中之间每年均签订固定期限劳动合同，2019至2020年度的劳动合同明确约定合同期限为2019年8月31日至2020年8月30日，故一审认定双方之间的劳动合同于2020年8月30日因期满而终止并无不当，谢五生上诉称新邵一中系违法解除劳动合同的理由不能成立，本院不予支持。谢五生与新邵一中的劳动合同终止后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定，新邵一中应当向谢五生支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。谢五生自2003年9月至2020年8月30日在新邵一中工作17年，故新邵一中应向谢五生支付经济补偿金47141元（2773元／月×17个月）。一审认定谢五生的经济补偿年限错误，本院予以纠正。而一审根据谢五生2019年9月至2020年8月十二个月领取的工资总额计算月平均工资符合法律规定。关于旭凡公司违法解除劳动合同所应承担的赔偿金问题，一审依法作出了认定及处理，本院予以确认。新邵一中、旭凡公司与谢五生分属于不同的劳动关系，其在履行各自的劳动合同过程中产生的法律责任应由各自承担，谢五生要求新邵一中、旭凡公司承担连带责任的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于寒暑假工资、加班费的问题，根据本案查明的事实，新邵一中寒暑假上课的时间并不固定，系根据学生补课情况灵活性安排食堂工作人员作息时间，新邵一中已按照食堂工作人员的实际劳动时间发放工资到位，现谢五生再次主张寒暑假工资36640元缺乏事实依据，本院不予支持。谢五生并未就其加班的事实提供证据予以证实，且根据教育部门工作的特殊性，谢五生在部分节假日工作已通过寒暑假的方式予以了补休，故对其要求加班费的主张，本院不予支持。 综上，谢五生的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省新邵县人民法院（2021）湘0522民初172号民事判决第二项，即由湖南旭凡餐饮管理有限公司在判决生效后十日内支付谢五生违法解除劳动关系赔偿金3970元； 二、撤销湖南省新邵县人民法院（2021）湘0522民初172号民事判决第一、三项； 三、由新邵县第一中学在判决生效后十日内支付谢五生终止劳动合同经济补偿金47141元； 四、驳回谢五生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由新邵县第一中学、湖南旭凡餐饮管理有限公司负担；二审案件受理费5元，由新邵县第一中学负担。 本判决为终审判决。 审判长  毛海玲 审判员  李文明 审判员  李 鹏 二〇二一年七月二十七日 法官助理刘毓娴 书记员李梦岚 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……