山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终7359号 上诉人（一审被告）：山东电力建设第三工程有限公司，住所地山东省青岛市崂山区，统一社会信用代码：91xx03。 法定代表人：王鲁军，执行董事。 委托诉讼代理人：经纬，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阎子依，山东德衡律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：中塔新兴通讯技术集团有限公司，住所地北京市丰台区，统一社会信用代码：91xx2K。 法定代表人：线立庄，执行董事。 委托诉讼代理人：贾海鹏，北京颐合中鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李芊芊，北京颐合中鸿律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：青岛昌盛日电太阳能科技股份有限公司，住所地山东省青岛市即墨区，统一社会信用代码：91xx83。 法定代表人：李坚之，董事长。 委托诉讼代理人：叶青，山东科誉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李江涛，山东科誉律师事务所律师。 上诉人山东电力建设第三工程有限公司（以下简称山东电力）因与被上诉人中塔新兴通讯技术集团有限公司（以下简称中塔新兴）、被上诉人青岛昌盛日电太阳能科技股份有限公司（以下简称昌盛日电）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初16290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山东电力的委托诉讼代理人经纬、阎子依，被上诉人中塔新兴的委托诉讼代理人贾海鹏，被上诉人昌盛日电的委托诉讼代理人叶青、李江涛，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东电力上诉请求：1.判令撤销一审判决第一项、第二项，改判上诉人山东电力无须向被上诉人中塔新兴支付货款4391332.56元及违约金；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人中塔新兴、昌盛日电承担。事实和理由：一审法院对案件事实认定不清、适用法律错误，损害了上诉人山东电力的合法权益。具体事实理由如下： 一、一审判决认定事实存在严重错误。涉案三方《协议书》是上诉人山东电力、被上诉人中塔新兴、被上诉人昌盛日电三方当事人达成的新的意思表示，《协议书》对《钢材采购合同》的履行主体进行了明确变更，即《钢材采购合同》的买方主体已变更为被上诉人昌盛日电，故被上诉人昌盛日电应向中塔新兴承担实体付款责任。一审法院认定上诉人山东电力仍系《钢材采购合同》当事人，并应按合同约定向被上诉人中塔新兴支付货款及违约金，属事实认定不清。2018年08月24日，上诉人山东电力与中塔新兴签订《钢材采购合同》(以下简称“《采购合同》”)，在《采购合同》签订的次日即2018年8月25日，上诉人山东电力与被上诉人中塔新兴、被上诉人昌盛日电三方签订《协议书》，《协议书》是三方达成的新的意思表示，法律效力优先于《采购合同》。三方《协议书》第一条明确：签约各方充分了解《EPC合同》和《采购合同》的内容及签约背景，中塔新兴系昌盛日电指定供货商，《采购合同》的全部内容均是中塔新兴与昌盛日电磋商确定，实际履行主体系中塔新兴和昌盛热电；第六条约定：本协议约定的内容与《EPC合同》《采购合同》内容不一致的，以本协议约定为准。根据上述条款，三方《协议书》明确变更《采购合同》的实际履行主体为被上诉人昌盛日电(购买方)和被上诉人中塔新兴(供应方)，该意思表示真实、明确，并不违反法律的禁止性规定，为合法有效的意思表示。且三方《协议书》为作出在后的意思表示，法律效力优先于《采购合同》，三方《协议书》约定与《EPC合同》《采购合同》不一致的，应以《协议书》约定为准。故一审法院认定山东电力系《采购合同》主体，并应按合同约定支付被上诉人中塔新兴货款及违约金，属事实认定不清。 二、三方《协议书》第三条是对《采购合同》付款义务的明确变更，三方一致约定上诉人山东电力不承担付款责任。山东电力只对被上诉人中塔新兴进行转付款，山东电力接受中塔新兴的发票，上诉人也向昌盛日电开具发票，山东电力接收发票符合三方《协议书》约定，不代表山东电力承担实体付款责任。一审法院判令上诉人山东电力应按合同约定支付被上诉人中塔新兴货款及违约金属事实认定不清、适用法律错误。三方《协议书》第三条约定：《采购合同》中乙方(山东电力)向丙方(中塔新兴)的付款义务，在甲方(昌盛日电)按照《EPC合同》支付上诉人款项后，上诉人山东电力按照《采购合同》的付款条款支付给中塔新兴，若昌盛日电未按《EPC合同》约定向山东电力支付相应的款项，中塔新兴应直接向昌盛日电主张权利，山东电力不承担付款责任。一审判决书认定事实部分第五页第八、九行，仅认定“如果昌盛日电未按照与山东电力之间的合同约定支付相应的款项，中塔新兴有权直接向昌盛日电主张权利”，遗漏了对“山东电力不承担付款责任”的认定。三方《协议书》签订后，《钢材采购合同》的买方主体及承担实体付款责任的主体均变更为昌盛日电，山东电力仅根据上述约定进行转付款，除转付款义务外，《采购合同》中的其它权利义务均由昌盛日电代表山东电力直接向中塔新兴行使。山东电力接受中塔新兴的发票也仅为安排转付款需要，并不能改变买卖合同双方主体已经变更为昌盛日电和中塔新兴的事实，因此承担实体付款责任的应是昌盛日电。 三、《EPC合同》补充协议变更了EPC合同的付款方式，材料款的付款条件及节点与《采购合同》约定一致，昌盛日电再以按照EPC合同70%付款进度30329抗辩没有事实依据。山东电力一审庭审中已经举证证明实际收到昌盛日电的款项以及对外转付款项，山东电力的履行行为符合《EPC合同》及三方《协议书》的约定。《EPC合同》补充协议一、二变更了EPC合同约定的付款方式，涉及项目材料、设备采购款，昌盛日电按照付款条件、付款节点向山东电力付款后，山东电力按照同样的付款条件、付款节点转付给中塔新兴。在项目正常履行阶段，中塔新兴供货第一个付款节点1986160.32元(支付采购合同额的30%)，山东电力是在2018年12月20日收到昌盛日电的电子银行承兑汇票，2018年12月29日即背书转让给中塔新兴。昌盛日电自2018年12月20日后没有再向山东电力支付过任何款项。由此可见，昌盛日电以70%付款进度抗辩没有事实依据；昌盛日电在支付第一个付款节点的货款后没有再向山东电力支付过任何款项足以证明昌盛日电没有按照《协议书》第三条约定履行，上诉人山东电力不承担付款责任。 综上，涉案三方《协议书》对《钢材采购合同》的履行主体和付款义务进行了明确变更，《采购合同》的履行主体己变更为被上诉人昌盛日电，上诉人山东电力不承担付款责任。一审法院认定上诉人山东电力仍系《采购合同》当事人，并应按合同约定向被上诉人中塔新兴支付货款及违约金，违背三方《协议书》真实意思表示，属事实认定不清、适用法律错误，严重损害上诉人山东电力合法权益。特提起上诉，望依法改判。 中塔新兴答辩称，1.被上诉人认为对山东电力所提到的三方签订的《协议书》构成对履行主体的变更这是不正确的理解，实际上协议书仅仅是就双方签订的钢材采购合同的部分合同权利义务做出了新的授权和调整，并没有对合同主体作出变更。2.关于付款的主体没有明确的变更条款，仅仅增加了昌盛日电承担连带责任的意思表示。3.中塔新兴已经向山东电力方开具了95%的发票，山东电力方接受了发票且未提出过异议，仅仅是针对付款的时间一拖再拖，所以在履行过程当中山东电力也没有针对付款主体的变更提出过明确的确认。4.山东电力与昌盛日电之间的情况以及付款情况与中塔新兴无关。 昌盛日电答辩称，涉案工程尚未结算，根据三方协议书第三条约定，若甲方昌盛日电未按《EPC合同》约定向乙方山东日电支付相应的款项，丙方中塔新兴直接向甲方昌盛主张权利。昌盛日电也按约定履行了相应的付款义务，所以不应当承担法律责任。 中塔新兴向一审法院提出诉讼请求：1、判令山东电力向中塔新兴支付货款4391332.56元。2、判令山东电力给付中塔新兴逾期付款违约金262867.02元。（2019年8月19日以前的违约金，按中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算；自2019年8月20日起计算至实际支付货款之日止的违约金（暂时计算至2020年5月19日），按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）。3、判令昌盛日电对山东电力建设第三工程有限公司给付货款及违约金的义务承担连带责任。4、本案诉讼费由山东电力、昌盛日电承担。 一审法院认定事实：2018年8月24日，中塔新兴与山东电力签订《钢材采购合同》，约定山东电力采购“阳原恒博二期17兆瓦光伏扶贫项目”所需钢结构材料811.34吨，单价8160元/吨（具体以实际签收数量为准）。暂定总价（含税）为6620534.4元。次日，中塔新兴与山东电力、昌盛日电三方共同签订《协议书》。三方在《协议书》中约定，《钢材采购合同》的实际履行主体是中塔新兴和昌盛日电，如果昌盛日电未按照与山东电力之间的合同约定支付相应的款项，中塔新兴有权直接向昌盛日电主张权利。 根据《钢材采购合同》第6条约定的付款进度，结合中塔新兴的统计，2018年11月13日，中塔新兴实际供货材料到场达到40%，山东电力应付合同总额30%的进度款；2019年5月25日中塔新兴实际供货到场材料达到100%，山东电力、应付合同总额90%的进度款；山东电力接收货物验收合格且未提出质量异议60天期满，山东电力应付合同总额的95%。 上述两份合同签订后，中塔新兴根据山东电力的进场安排，自2018年8月26日起陆续供货，至2019年5月25日全部供货完毕。根据最终统计，实际供货822.69吨，价值6713150.4元。 山东电力于2018年12月10日付款1986160.32元，余款至今未付。 另查明，2018年6月25日，山东电力与昌盛日电签订《阳原恒博二期17兆瓦光伏扶贫项目EPC总承包合同》、之后又签订《EPC总承包合同补充协议一》及《EPC总承包合同补充协议二》，协议中约定，山东电力应按照昌盛日电指定的供应商、材料数量及单价购买本项目材料，钢构材料的指定供应商是中塔新兴通讯技术集团有限公司，即中塔新兴。EPC补充协议中明确约定材料到场100%，经甲方（昌盛日电）验收合格后，乙方（山东电力）开具至材料合同总额90%且符合甲方要求的增值税发票后，甲方（银行承兑汇票）支付至乙方材料合同总额的90%进度款。2019年7月24日，昌盛日电接收货物验收合格且未提出质量异议60天期满，昌盛日电应付合同总额的95%。剩余结算总价额的5%应付款作为质保金，质保期为三年。庭审中，中塔新兴与山东电力均认可中塔新兴已向山东电力开具了5958480.96元的增值税发票。 一审法院认为，《钢材采购合同》系由中塔新兴与山东电力签订，是双方的真实意思表示；三方协议书系中塔新兴与山东电力、昌盛日电共同签订，各方意思表示真实，上述两份合同均不违反法律强制性规定，合法有效，各方当事人均应按约履行。本案中，中塔新兴自2018年8月26日至2019年5月25日供货822.69吨，价值6713150.4元，已依约履行了供货义务，并且向山东电力开具了符合合同约定的增值税发票，山东电力应按合同约定支付中塔新兴货款，但山东电力向中塔新兴付款1986160.32元后再无付款，已构成违约，应当承担违约责任。 山东电力称昌盛日电未向其支付剩余款项，所以其未能向中塔新兴支付剩余款项；昌盛日电称其已向山东电力支付了合同约定的款项，不应再承担付款责任。根据《民事诉讼法》的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，举证不能的，应当承担举证不能的后果。山东电力与昌盛日电均未能提供充足的证据证明各自的主张，故一审法院不予采信。综上所述，根据合同的相对性原则及三方协议书中的约定，山东电力与昌盛日电应当向中塔新兴承担共同付款责任。 因双方合同中未约定逾期付款的违约金，根据最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件的司法解释，买卖双方未约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以中国人民银行同期贷款利率计算。 依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，判决：一、山东电力建设第三工程有限公司向中塔新兴通讯技术集团有限公司支付货款4391332.56元。二、山东电力建设第三工程有限公司向中塔新兴通讯技术集团有限公司支付违约金。（该违约金从2019年9月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决书生效之日止）三、青岛昌盛日电太阳能科技股份有限公司在上述款项范围内承担共同还款责任。上述一、二、三项所确定的付款义务，山东电力建设第三工程有限公司与青岛昌盛日电太阳能科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44034元、保全费5000元，由山东电力建设第三工程有限公司与青岛昌盛日电太阳能科技股份有限公司承担。 二审审理期间，山东电力、昌盛日电、中塔新兴均未提供新证据。 二审经审理查明：昌盛日电已向山东电力付款至78%，山东电力向中塔新兴等供货方的付款情况为：向中天昱品科技有限公司付款100%、向阳关电源股份有限公司付款90%、等等，向中塔新兴付款30%。山东电力向供货方付款比例与昌盛日电向山东电力的付款比例并不一致，上诉人在本案审理期间并未提交证据证明其受昌盛日电的指示向供货方支付超过昌盛日电向山东电力付款比例的进度款。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。诉争三方《协议书》第三条约定：“若甲方（昌盛日电）未按《EPC合同》约定向乙方（山东电力）支付相应的款项，丙方（中塔新兴）直接向甲方主张权利，乙方（山东电力）不承担付款责任。”据此山东电力不承担付款责任的前提应为昌盛日电未依约向山东电力支付相应的款项，上诉人在上诉状第二点中主张“三方一致约定上诉人山东电力不承担付款责任”，显然是上诉人对《协议书》第三条断章取义的理解，上诉人对该条的理解缺失了协议书约定的条件：“若甲方（昌盛日电）未按《EPC合同》约定向乙方（山东电力）支付相应的款项”，故本院对上诉人对于此条款的片面理解不予采信。本案中上诉人山东电力并无证据证明昌盛日电未依约向山东电力支付相应的款项，上诉人应承担举证不能的不利后果，故上诉人在本案中关于其不应承担付款责任的主张不成立。 综上所述，上诉人山东电力建设第三工程有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44034元，由上诉人山东电力建设第三工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐明光 审 判 员 安太欣 审 判 员 卞冬冬 二〇二一年七月十六日 法官助理 赵佩宇 书 记 员 彭晓凤