山东省济宁市中级人民法院山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终3571号上诉人（原审被告）：微山县供销大厦商贸有限公司，住所地：微山县夏镇街道奎文鲁85号，统一社会信用代码：91370826166169295N。法定代表人：陈旭，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：孙广法，山东浩正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李丹，女，1984年7月24日出生，汉族，住山东省微山县。委托诉讼代理人：刘合通，山东畅通律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟爱珍，山东畅通律师事务所律师。上诉人微山县供销大厦商贸有限公司（以下简称微山县供销大厦）因与被上诉人李丹劳动争议一案，不服山东省微山县人民法院（2021）鲁0826民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。微山县供销大厦上诉请求：1.依法撤销微山县人民法院（2021）鲁0826民初365号民事判决，改判驳回李丹诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由李丹承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，双方不存在劳动关系。1、作为认定劳动关系最关键的证据，李丹在一审中提交的银行流水不能证明双方存在劳动关系。首先，李丹提交的银行流水中最早的转账记录是2012年4月16日，未提交其主张的2005年6月3日至2012年4月16日期间的银行流水，不能证明双方在2005年6月3日至2012年4月16日期间存在劳动关系。其次，李丹提交的2012年4月16日至2013年10月29日之间的中国银行流水，未注明“工资”及对方单位名称，无法证明是微山县供销大厦向李丹发放工资，更无法证明双方在此期间存在劳动关系。特别是2013年10月29日，李丹同时有两笔转账，如果认定都是工资的话，与常理不符。再次，李丹提交的2014年6月20日至2017年5月16日期间的中国农业银行流水，与上述中国银行流水间隔了8个月，并不连贯，这与常理不符。另该期间银行流水仅注明“工资”，未注明对方账号及单位名称，无法证明是微山县供销大厦向李丹发放工资，更无法证明双方在此期间存在劳动关系。最后，李丹提交的2019年4月15日至2020年7月15日期间的中国农业银行流水，与上述中国银行流水间隔了23个月，并不连贯，这与常理不符。李丹辩称是生育二胎请假，但未提交请假并获得批准的证据，其辩称的请假期间也远远超出法定的产假期限，也与常理不符。并且，该期间的银行流水仅注明“工资”及对方账号，无对方单位名称，无法证明是微山县供销大厦向李丹发放工资，更无法证明双方在此期间存在劳动关系。2、李丹一审提交的其他证据亦不足以认定双方存在劳动关系。首先，李丹提交的股权证仅能作为股东身份的证明，不能证明双方是否存在劳动关系，更不应按照股权证记载的日期开始计算劳动关系的起始日期。其次，李丹提交的工作证、《从业人员卫生培训合格证明》均无微山县供销大厦单位印章，且载明的单位名称与微山县供销大厦不一致，不能证明李丹系微山县供销大厦单位职工。再次，两个证人与李丹是朋友关系，其证言具有明显的倾向性，特别是证人史某陈述的李丹一直持续不断在微山县供销大厦处工作与李丹提交的银行流水明显不一致。因此，两份证人证言与事实不符，不能证明李丹系微山县供销大厦单位职工。二、一审判决的第二、三、四判项不能成立。1、一审判决的第二、三、四判项分别为“经济补偿金”、“应休未休年休假工资”、“入职押金”，这三项均应以双方存在劳动关系为前提，现李丹无法证明双方存在劳动关系，则这三项判项失去了前提和基础。2、即使认定双方存在劳动关系，也应当从2012年4月16日开始计算。而且从2013年10月29日至2014年6月20日期间间隔了8个月，2017年5月16日至2019年4月15日期间间隔了23个月。李丹在该两次间隔期间未上班，应认定为劳动关系中止。按照《山东省劳动合同条例》第26条之规定“劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限”，应扣除31个月的工作期限，“经济补偿金”应重新计算。3、《职工带薪年休假条例》第四条规定“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的。”根据李丹一审提交的中国农业银行流水，其2019年4月份开始上班，则其前三个月为病假。因此，即使认定双方存在劳动关系，其也无权享受2019年度的“应休未休年休假工资”。因此，应驳回该项诉讼请求。4、李丹一审提交的证据为“股权证”，而不是押金条，一审法院径直认定为“押金”无事实及法律依据。而且该股权证记载的公司名称与微山县供销大厦不符，该股权证与本案无关联性。关于返还股金的纠纷，也不在劳动争议案件范畴之内。因此，应驳回该项诉讼请求。综上所述，一审判决认定事实错误，双方不存在劳动关系。李丹辩称：一、微山县供销大厦与李丹从2005年6月3日至2020年10月24日存在劳动关系。（一）李丹作为劳动者、微山县供销大厦作为用人单位，皆是符合法律、法规的主体资格；2、李丹服从微山县供销大厦的用工管理，微山县供销大厦向李丹发放工资；3、李丹在微山县供销大厦处从事收银等工作，属于微山县供销大厦经营范围内工作的部分。2005年6月3日李丹入职时微山县供销大厦以“股权证”名义向李丹收取押金5000元，结合《工作证》《从业人员卫生培训合格证明》及证人证言可以说明，李丹于2005年6月3日开始在微山县供销大厦处工作，一直工作至2020年10月24日。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项规定，双方存在劳动关系。根据《劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”因此，双方应从用工之日即2005年6月3日存在劳动关系，直至解除劳动关系之日即2020年10月24日。（二）在工作期间，工资系微山县供销大厦发放，微山县供销大厦采用现金和银行卡等方式，而且中间还多次变更银行卡。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二项规定：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。但微山县供销大厦作为用人单位并未提供，因此应承担不利后果。（三）微山县供销大厦成立于1996年4月8日，为国有企业，2008年3月3日进行了改制，更名为微山县供销大厦商贸有限公司。因此可以看出2005年6月3日股权证即为李丹入职、微山县供销大厦收取押金的证明，不是股东身份的证明。二、微山县供销大厦应向李丹支付经济补偿金35805元。（一）2020年10月24日李丹以微山县供销大厦未依法缴纳社保为由送达了解除劳动合同通知书，根据《劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；因此微山县供销大厦应向李丹支付经济补偿金。（二）微山县供销大厦主张“经济补偿金应扣除2013年10月29日至2014年6月20日期间8个月，2017年5月16日至2019年4月15日期间23个月，共计31个月的工作期限”于法无据。事实上，2013年10月29日至2014年6月20日期间李丹处于工作状态，为微山县供销大厦提供了劳动。微山县供销大厦仅以银行流水衡量有无上班，是不可取的。因微山县供销大厦有时以现金方式发放工资。2017年5月16日至2019年初，李丹因2017年6月3日怀孕，身体不佳，医生建议长期休息，经常复查，所以开始休产假，双方并不属于劳动关系中止，并且微山县供销大厦并未依法支付正常孕期的工资。因此微山县供销大厦主张的扣除依法不能成立。三、微山县供销大厦应向李丹支付应休未休年休假工资2124元。（一）原告月平均工资为2310元，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”因此，微山县供销大厦应向李丹支付应休未休年休假工资。（二）微山县供销大厦主张“李丹2019年4月份开始上班，无权享受年休假”于法无据。李丹主张的系2019年上班后一年的应休未休年休假工资。通过一审查明可知微山县供销大厦从未向李丹提供年休假，并且微山县供销大厦一直实行的不论何种情况的请假一律不支付工资的做法违法。四、微山县供销大厦应退还李丹缴纳的入职押金5000元并支付资金占用利息。（一）2005年6月3日李丹入职时微山县供销大厦以“股权”名义实为押金5000元，根据《劳动合同法》第九条规定“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”。因此依法应当返还。综上所述，一审属于认定事实清楚、适用法律正确。请求二审法院依法查明事实，驳回上诉，维持原判。李丹向一审法院起诉请求：1.请求依法确认原告与被告自2005年6月3日至2020年10月24日存在劳动合同关系；2.请求依法判决被告向原告支付应休未休年休假工资3186元(2310/21.75×15×2)；3.请求依法判决被告向原告支付经济补偿35805元(2310×15.5)；4.请求依法判决被告退还原告缴纳的股权款5000元及支付相应分红；5.请求依法判决被告按法律规定补交原告2005年6月3日至2020年10月24日的社会保险费(包括基本养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险)。本案审理过程中，原告李丹变更第四项诉讼请求为：依法判决被告返还原告缴纳的“股权款”即押金5000元及从2005年6月4日之后的利息。一审法院认定事实：微山县供销大厦商贸有限公司原名微山县供销大厦，于1996年4月8日成立。李丹于2005年6月3日入职微山县供销大厦工作，并交纳押金5000元。李丹先是在洗化柜组工作，2007年后开始从事前台收银工作。2008年3月3日，微山县供销大厦更名为微山县供销大厦商贸有限公司。2015年，微山县供销大厦将李丹派往供销大厦的分店工作。2017年11月29日，微山县供销大厦成立微山县供销大厦商贸有限公司一分店。李丹在一分店工作至2020年10月24日。因微山县供销大厦一直没有与李丹签订劳动合同，并且不依法缴纳社会保险，李丹提出解除劳动合同，形成劳动争议。另查明，李丹的月平均工资为2310元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原被告之间是否存在劳动关系，如存在劳动关系，原被告之间存在劳动关系的时间；一、原告的申请是否超过仲裁时效；三、被告是否应退还原告入职押金及支付利息；四、被告是否应向原告支付解除劳动关系经济补偿金：五、被告是否应向原告支付应休未休年休假工资：六、被告是否应为原告补交2005年6月3日至2020年10月24日的社会保险费。关于焦点问题一，因双方未签订书面劳动合同，根据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项通知》第二条的规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件：（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、报名表”等招用记录：（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等；其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。李丹与微山县供销大厦之间是否形成劳动关系主要考虑如下因素一是双方资格合法，二是劳动行为已实际发生，且隶属关系形成，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，本案中，原告和被告均有符合法律、法规规定的主体资格，原告受被告的劳动管理，原告提供的劳动是被告业务的组成部分，被告为原告发放劳动报酬，双方互相履行劳动权利义务，应当认定原被告之间存在劳动关系原告自2005年6月3日起在被告处从事洗化销售、收银等工作，由被告为其发放工资并进行管理，双方存在管理与被管理、支配与被支配的关系，应当认定为原被告自2005年6月3日起存在劳动关系。原被告未签订书面劳动合同，作为用工单位的被告，其委派原告去往微山县供销大厦商贸有限公司一分店工作，应当向原告明示用工主体发生变化。被告未向原告明示用工主体发生变化，应视为原劳动关系的延续，被告辩称原告工作期间长时间未上班，视为其自动离职，一审法院认为，原告没有自动离职的意思表示，且原告能够说明长时间未工作的原因，故一审法院对被告的该辩驳理由不子采信。综上所述，一审法院认定原被告自2005年6月3日至2020年10月24日存在劳动关系。关于焦点问题二，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，原被告之间的劳动关系自2020年10月24日解除，原告提起劳动仲裁申请时未超出一年的仲裁时效，被告关于原告申请超出仲裁时效的抗辩，一审法院不子采信，关于焦点问题三，原告入职时缴纳的5000元，虽然注明是股权证，但是没有确认原告系股东，应认定为押金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条之规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。故原告要求被告退还5000元入职押金，于法有据，一审法院予以支持。原告要求被告支付资金占用期间的利息，于法有据，故一审法院依法确认2005年6月4日至2020年8月19日的利息按照同期银行贷款利率计算，2020年8月20日后的利息按照市场报价利率计算。关于焦点问题四，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。被告于2005年6月3日与原告建立劳动关系后，应当依法及时为原告办理社会保险参保手续，并缴纳社会保险费，被告没有为原告缴纳社会保险费，不符合法律规定，原告以此为由提出解除劳动合同，被告应当向原告支付解除劳动合同的经济补偿金。原告在被告处工作15年4个月，被告应向原告支付经济补偿金35,805元（2310元×155）。关于焦点问题五，根据《职工带薪年休假条例》第二条.第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十条、第十二条的规定，企业职工累计工作已满十年不满十年的，年休假10天，对职工应休未休的年休假天数，应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资：双方解除劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应体未休年休假天数并支付相应工资报酬，但折算后不足一整天的部分，不支付未休年休假工资报酬。原告符合享受10天带薪年休假的条件，被告应支付原告2019年度应休未休年休假10天的工资。故被告应向原告支付2019年应休未休年休假工资2124元（2310元：21.75×10天×200%）。关于焦点问题六，根据《中华人民共和国社会保险法》第四条、第六十三条规定，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，征收社会保险费是法律赋予劳动行政部门的法定职责。社会保险费的缴纳是国家社会保险征缴部门与缴费义务主体（用人单位和劳动者）之间管理与被管理的行政关系，并非劳动争议当事人之间的民事关系，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失面发生争议的，人民法院应予受理。对照上述司法解释的规定，原告要求被告补缴自2005年6月3日至2020年10月24日的社保费并不属于上述司法解释规定的情形，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十条，第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十四条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十条、第六十一条、第六十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，第十二条之规定，判决：一、确认原告李丹与被告微山县供销大厦商贸有限公司自2005年6月3日至2020年10月24日期间存在劳动关系；二、被告微山县供销大厦商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李丹经济补偿金35,805元；三、被告微山县供销大厦商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李丹2019年度应休未休年休假工资2124元：四、被告微山县供销大厦商贸有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告李丹入职押金5000元并支付资金占用期间的利息（利息以5000元基数，2005年6月4日至2020年8月19日的利息按照同期同类银行贷款利率计算2020年8月20日后至实际给付之日的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；四、驳回原告李丹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间展行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告微山县供销大厦商贸有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：1、微山县供销大厦与李丹之间是否存在劳动关系？如果存在，劳动关系的起止时间应当如何认定？2、微山县供销大厦是否应当向李丹支付经济补偿金、应休未休年休假工资和入职押金及其数额。关于焦点1，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，李丹、微山县供销大厦均符合法律规定的主体资格，李丹提供的洗化柜组和前台收银的劳务均是微山县供销大厦业务的组成部分，微山县供销大厦亦向李丹支付了相应的劳动报酬，李丹接受微山县供销大厦的管理，双方存在管理与被管理的关系，故应当认定双方存在劳动关系。关于劳动关系的开始时间，根据一审中李丹提交的股权证和肖娟、史某的证人证言可以看出，微山县供销大厦于2005年6月3日收取了李丹5000元并为其办理了股权证，说明李丹于2005年6月3日就入职了微山县供销大厦，双方劳动关系的开始时间为2005年6月3日。关于劳动关系的终止时间，李丹提供的工资流水虽然不连贯，但其对此作出了合理解释，即其怀孕后身体不佳，没有正常上班，后来就开始休产假，微山县供销大厦没有正常发放这期间的工资。微山县供销大厦虽然主张李丹于2017年5月份为了要二胎而主动提出了辞职，但其对此没有提供证据证实，亦未提供证据证实公司因此与李丹解除了劳动合同；微山县供销大厦主张2019年4月份以后李丹去一分店公司工作属于重新入职，但其对此亦未提供充分有效的证据予以证实，微山县供销大厦应当承担举证不能的法律后果。故一审法院认定双方劳动关系的终止时间为2020年10月24日，并无不当，应予维持。关于焦点2，微山县供销大厦没有为李丹缴纳社会保险，李丹可以以此为由单方解除双方的劳动合同，同时微山县供销大厦应当向李丹支付经济补偿金。一审法院根据李丹的工作年限和平均工资标准，计算其经济补偿金，并无不当，应予维持。关于应休未休年休假工资，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”本案中，微山县供销大厦没有证据证实其为李丹安排了年休假，一审法院支持李丹2019年应休未休年休假工资2124元，符合法律规定，应予维持。关于入职押金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。本案中，李丹入职时向微山县供销大厦缴纳了5000元的费用，微山县供销大厦为其出具了股权证，但微山县供销大厦没有提供证据证实李丹享受过相关股权分红，即李丹实质上并未成为股权证载明的股东。因此，上述5000元应当认定为微山县供销大厦变相向李丹收取的财物，该款应当予以返还。综上所述，微山县供销大厦商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人微山县供销大厦商贸有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 史海洋审 判 员 扈 琳审 判 员 张思平二〇二一年七月二十八日法官助理 张 远书 记 员 刘纯子