四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终6706号 上诉人（原审被告）：成都脸谱装饰工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区人民北路一段8号5栋22楼18层附58号。 法定代表人：杨林。 上诉人（原审被告）：杨林，男，1975年4月28日出生，汉族，住四川省阆中市。 被上诉人（原审原告）：张先华，男，1965年12月30日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：张文利，女，系张先华之女。 委托诉讼代理人：雷曾袁，四川四田律师事务所律师。 上诉人成都脸谱装饰工程有限公司（以下简称脸谱公司）、杨林因与被上诉人张先华装饰装修合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初4032号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 脸谱公司、杨林共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张先华的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院并未查清事实，关于案涉两套房屋的施工面积、进度、项目清单及方量，双方之间有很大争议。一审法院不能酌情判断工程量及造价，脸谱公司向一审法院提交了新增项目清单表，张先华虽不认可，但实际的人工费、辅料费、主料费都是现场已产生的，脸谱公司、杨林认为应现场鉴定方量才合理。2.张先华擅自解除合同，违约在先，所产生的违约金应由其全部承担。张先华擅自解除合同给脸谱公司、杨林造成了直接经济损失，应从相应的款项费用中扣除。3.张天常实际是现场施工人，法院应追加张天常为本案第三人。 张先华辩称，1.张先华不存在违约，因对方违约造成合同目的无法实现，一审法院判决解除合同，具有事实和法律依据。2.关于工程量，在一审中张先华已经向法庭充分提交证据证明实测价值，而脸谱公司、杨林所提交预算单载明的价值远超出实测价值。一审法院考虑到诉讼成本问题，酌情认定脸谱公司、杨林应向张先华退还1万元，并无不当。请求驳回上诉，维持原判。 张先华向一审法院起诉请求：1.判令解除张先华与脸谱公司于2019年10月7日签订的《成都市装饰装修工程施工合同》（合同编号：2019004）；2.判令脸谱公司退还装修款31620元；3.判令脸谱公司依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条立即退还代购7楼柜子和地砖多收的货款11141元并另行赔偿33423元；4.判令脸谱公司支付违约金21082元；5.判令杨林在上述款项范围内承担连带责任；6.由脸谱公司、杨林承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：脸谱公司公开工商信息显示，类型为有限责任公司（自然人独资），股东为杨林。 2019年9月，张先华、张文利为装饰房屋事宜通过显示为“装修之家”的信息提供商了解装修信息，后与脸谱公司的刘育麟进行接洽。 2019年10月7日，张先华（甲方，发包方）与脸谱公司（乙方，承包方）签订《成都市装饰装修工程施工合同》（编号：2019004），约定：第一条，1.1.工程地点，洪河城市花园xx；1.2.工程造价105411元，合同定金21082.2元。1.3.双方商定采取乙方包工、甲方包全部材料方式承包（附件四的甲方提供装饰装修材料明细表为空白）；1.4.施工期限90天。第三条，3.2.甲方委托乙方设计施工图纸，一式三份（此费用不在工程款内，设计期限另算，不包含在施工期限内）。第七条，7.3甲方确定的材料品牌、规格、型号或价位标准，由乙方负责为甲方代购的，在材料运至施工现场并经甲方验收认定后方可使用。乙方收取甲方的材料代购费为材料采费+材料运输费；若施工过程中因材料质量问题造成的退货、换货，以及因此延误工期，均由甲方承担责任。7.4.除合同中注明外，五金（门锁、拉手、水龙头等）、石材、瓷砖、设备、洁具、灯具等，均由甲方购买并按时运到现场。第八条，工期延误，8.1.对以下原因造成竣工日期延误，工期相应顺延：（1）工程量变化和设计变更；（2）不可抗力；（3）甲方未按时参加阶段验收而造成的停工……；8.2.因甲方未按合同约定完成相应负责的工作而影响工期的，工期顺延；因甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量的，返工费用由甲方承担，工期顺延。8.3.甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延。第九条，质量标准，双方约定本工程施工质量按《成都市家庭房屋装饰装修工程质量验收规定》验收。第十条，10.1.双方在施工过程中分下列三个阶段对工程质量进行验收：（1）水、电管线，防水层及吊顶基层等隐蔽工程的验收；（2）油漆、面层涂料施工前验收；（3）竣工验收。第十一条，工程款支付方式，11.1.双方约定按以下方式支付工程款：第一次，合同签订之日60%（支付金额分21082.2元，42164.4元两次），第二次，墙砖验收后当日支付35%（支付金额36893.8元），第三次，竣工验收合格后当日内支付5%（支付金额5270.5元）。第十二条，违约责任，12.1.合同签订后，合同任何一方提出解除合同或无论因何原因（不可抗力除外）造成合同无法履行的……违约方应向守约方支付工程造价20%的违约金；若因此造成损失的，违约方应予以赔偿。12.5.由于甲方或乙方原因致使工期延误，每延误一日由责任方向对方支付工程总造价的万分之二的违约金。12.6甲方逾期支付工程款，乙方有权停工，并追究甲方违约责任。第十五条，附则，15.3.本合同签订后工程不得转包。 张先华提供的《脸谱装饰报价预算表》载明：预算项目包含客、餐、门厅工程（5项）9150元，厨房工程（4项）3031元，生活阳台工程（6项）2468元，卫生间工程（5项）3874元，主卧室工程（5项）2762元，次卧1工程（5项）2512元，次卧2工程（5项）2318元，设计装饰工程参考造型（5项）5205元，配套服务（6项）5350元，A、工程直接费36670元；主材，橱柜类（5项）8945元，瓷砖类（6项）5684元，木地板类（3项）7968元，洁具类（3项）5560元，吊顶类（4项）1796元，门类（6项）8084元，石材类（2项）1928元，五金类（1项）320元，基装+主材合计80177元，合同价（最终折扣价）64142元；家具家电类（10项）40229元，合同总价104371元，该表之后还附加了水电改造（但并未明确价格）。 张先华提供的《脸谱装饰主材配置清单》对橱柜（地柜、吊柜、台面、台下盆），门（厨房门、次卫门、生活阳台，卧室门）、洁具（次卫浴室柜＋龙头、花洒、马桶、淋浴隔断）、扣板（厨房贵妃黄玉银、次卫天空之城、次卫暖浴霸天王星1号）、大地砖、厨卫砖、飘窗石的相应品牌、规格、型号及施工工艺已进行明确，并对相应项目的内容和注意事项进行说明。 一审庭审中，张先华与脸谱公司均认可案涉合同虽约定由甲方提供主材，但履约过程中实际由脸谱公司提供合同约定材料及装修服务，合同包干价为105411元。 2019年10月8日，脸谱公司出具《收据》载明收到洪河城市花园xx号、xx号房屋装修款43034元（xx号首付款21952元、xx号首付款21082元）；2019年11月20日，脸谱公司出具《收据》载明收到洪河城市花园xx号、xx号进度款80000元。脸谱公司认可张先华已支付本套房屋装饰装修款61082元。 2019年10月17日，脸谱公司进场施工，案涉房屋现未完工。 2020年12月10日，一审法院组织了本案的第二次庭审，一审庭审中张先华出示了一份名为《原告实测与被告预算对比清单》，该表格第一栏为脸谱公司报价表；第二栏为案外人张天常预算表；第三栏为原告实测表（每一栏都包含了数量、单位、单价、合计、工程量百分比）。一审庭审中脸谱公司对该表格第一栏的内容予以认可，根据该表格第一栏内容得出脸谱公司已完成工程量价格为29524元。一审庭审中，张先华自认脸谱公司已提供了部分瓷砖、定作了部分柜子以及木门。 一审法院认定上述事实采信了如下证据：《成都市装饰装修工程施工合同》《脸谱装饰报价预算表》《脸谱装饰主材配置清单》《收据》，微信支付凭证、一审庭审笔录以及双方当事人的陈述。 一审法院认为：一、关于张先华主张的解除合同。张先华主张其具有《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的定作人的随时解除权以及本案符合案涉合同约定的第12.1条情形，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条之规定，定作人可以随时主张解除合同，故对于张先华主张解除案涉合同，一审法院予以支持。二、关于张先华主张的退还款项。第一，本案中张先华、脸谱公司均认可案涉工程已经进行了部分装修，但尚未完工，双方对已完工的工程量造价存在部分争议。一审庭审中脸谱公司对张先华在2020年12月10日出示的《原告实测与被告预算对比清单》中第一栏所载明的工程量、造价内容予以了认可，该部分载明了已完成工程量按照脸谱公司计价方式计算价格为29524元，而按照张先华实测方式计算为24952元。另外脸谱公司代购了部分产品（瓷砖、衣柜、门等），张先华认为按照脸谱公司计价方式，其提供的服务及产品价值为55271.6元；而张先华按照自己实测及询价的价值为41356元。一审法院认为，虽案涉工程尚未完工且未结算，但考虑到双方所涉争议金额不大，启动鉴定所耗费的时间成本与金钱成本较高，一审法院根据案涉工程已完工情况、双方在一审庭审中的陈述，本案将案涉工程造价确定为51082元。即脸谱公司应向张先华退还装修款1万元。第二，一审庭审中法庭要求张先华明确自己所给付的款项中哪些是装修款，哪些是代购款，张先华自述无法明确区分二者间的具体金额。且张先华退还货款的依据主要来自于自己询价，对该证据脸谱公司并未予以认可。故张先华主张退还多收货款及三倍赔偿无事实依据，一审法院不予支持。三、关于张先华主张的违约金。张先华认为案涉工程整体外包且脸谱公司并未提供任何服务故存在违约。一审法院认为，张先华陈述案涉工程整体转包给案外人张天常，但从张先华自己提供的微信聊天内容中展示“张天常自述其为脸谱公司工长”，故是否转包本案并无直接证据显示；且即使存在转包，案涉合同中对该种情形的违约金也并无明确约定。张先华据此要求给付违约金于法无据，一审法院不予支持。四、关于杨林的责任。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，脸谱公司系一人公司，而杨林并无证据证明公司财产独立于其个人财产，故杨林应对前述债务承担连带责任。 据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除张先华与脸谱公司于2019年10月7日签订的《成都市装饰装修工程施工合同》（编号：2019004）；二、脸谱公司、杨林于判决生效之日起十日内退还张先华装修款10000元；三、驳回张先华其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取1116元，由张先华负担500元，由脸谱公司、杨林负担616元。 二审中，双方均未提交新证据。本院组织双方进行现场勘验，双方确认脸谱公司已施工内容为：除客厅、卫生间外的地砖，卫生间、厨房全部墙砖，生活阳台部分墙砖，大门移位，水电改造，两个衣柜，一个鞋柜，三个飘窗飘台，石膏，客厅吊顶；双方确认脸谱公司未施工的内容为：乳胶漆、面板；双方确认脸谱公司运至现场未安装的内容为：三个室内木门、一个蹲便器。此外，张先华述称：现场防护栏、封窗、厕所回填是张先华另外施工，不是由脸谱公司施工完成，张先华另外购买了厨房和卫生间门。脸谱公司述称：防护栏、封窗、厕所回填均是脸谱公司施工完成，脸谱公司还购买了厨房和卫生间门送至现场，但未安装。双方就现场勘验情况均表示无法自行对脸谱公司已完成的工程量及对应工程价款达成一致。 张先华还述称，2020年1月至4月期间，因受到张天常的威胁、恐吓，故张先华更换了施工现场门锁，换锁后张先华另行施工了防护栏、三个飘窗包边，并堆放杂物，除上述由张先华另行施工的内容外，其余施工内容由脸谱公司退场前完成；案涉房屋现由张先华控制，但未实际使用；脸谱公司在张先华更换门锁后，未再进场继续施工。脸谱公司则述称，自2020年4月门锁被张先华擅自更换后，脸谱公司无法继续施工。 本院认为，本案二审的主要争议焦点有两个，分别评述如下： 一、关于合同解除的认定。 本案系装饰装修合同纠纷，张先华并非承揽合同的定作人，一审判决认定张先华作为定作人享有合同任意解除权，系适用法律错误，应予纠正。经审理查明，双方在合同履行过程中发生争议，张先华更换门锁，在此情况下，脸谱公司未再进场施工，截止此时，脸谱公司尚未完成约定的全部施工内容。本案中，张先华明确表示不同意由脸谱公司继续完成剩余施工内容；脸谱公司在二审中则表示张先华应先付款，脸谱公司才会恢复施工，脸谱公司的该主张明显与张先华以工程款已超付为由诉请退款的主张相矛盾。由此可见，双方之间已无法达成继续履行合同的合意。再结合案涉工程自2020年4月停止施工后至今已达一年的情况，本院认为案涉合同目前不具有继续履行的客观事实基础。故，为减少当事人诉累，本院对一审判决解除案涉合同的结果予以维持。 二、张先华要求脸谱公司、杨林返还超付装修款的主张能否成立。 根据“谁主张、谁举证”原则，张先华应举证证明脸谱公司实际已完成施工的对应工程价款。庭审已查明，双方未就脸谱公司停止施工前已完成的工程量及对应工程价款办理结算，根据二审中本院组织双方实地查看现场的情况，案涉房屋目前虽由张先华占有、控制，但并未实际使用；脸谱公司明确表示房屋目前现状即为其退场前的施工状况，张先华除对房屋目前现状中防护栏、三个飘窗包边及屋内堆放的杂物主张系其另行施工、搬运外，亦认可其余完工内容由脸谱公司完成，综合上述情况，能够认定脸谱公司实际完成的工程量及造价目前具备通过司法鉴定方式进行确定的客观条件。在双方不能自行进行结算的情况下，本院依法向张先华释明，询问其是否申请通过司法鉴定的方式确定脸谱公司已完成工程的造价进行证据补强，张先华明确表示其不申请鉴定。故，张先华应对此承担举证不能的不利后果。因张先华未提交有效证据证明案涉装修工程的应付款，其关于装修款已经超付的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对一审判决脸谱公司、杨林向张先华返还超付装修款10000元的认定，本院予以纠正。 综上，脸谱公司、杨林的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照原《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初4032号民事判决第一项； 二、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初4032号民事判决第二项、第三项； 三、驳回张先华的其他诉讼请求。 一审案件受理费按原判确定的负担方式执行；二审案件受理费2408元，由成都脸谱装饰工程有限公司、杨林负担2358元，由张先华负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长  龚 耘 审 判 员  张卫敏 审 判 员  李 玲 二〇二一年七月五日 法官助理  何 倩 书 记 员  廖 敏