山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终2064号上诉人（原审被告）：杨洪春，男，1974年9月21日出生，汉族，住河北省衡水市景县。委托诉讼代理人：李文良，山东筑兴律师事务所律师律师。被上诉人（原审原告）：德州市创古建材有限公司，住所地山东省德州市德城区新华街道办事处解放南大道932号。法定代表人：李桂云，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫中晶，山东阳光桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏同创建设项目管理集团有限公司，住所地江苏省淮安市盱眙县穆店镇经济创业园。法定代表人：朱培秦，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵君伟，北京德恒（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨洪新，男，1974年9月13日出生，汉族，住河北省衡水市桃城区。原审被告：山东轻快建住宅工业科技有限公司，住所地山东省德州市齐河县开发区名嘉中段西纬五路南办公楼。法定代表人：杨红领，该公司总经理。上诉人杨洪春因与被上诉人杨洪新、德州市创古建材有限公司（以下简称创古建材）、江苏同创建设项目管理集团有限公司（以下简称同创公司）及原审被告山东轻快建住宅工业科技有限公司（以下简称轻快建公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初4297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨洪春上诉请求：不服(2020)鲁1425民初4297号民事判决书，请求二审法院依法改判。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，杨洪春受雇于杨洪新，杨洪春的行为是职务行为，不应承担任何责任，应当由雇主杨洪新承担责任；2.轻快建公司不应承担任何责任。本案的案由是买卖合同纠纷，轻快建公司不是合同的购买方，合同的购买方是德州宝辰建筑劳务有限公司（以下简称宝辰公司）；3.同创公司应当在所欠工程款范围内对上述债务承担连带偿还责任，同创公司至今尚欠杨洪新近200余万元工程款，导致杨洪新不能向创古建材支付货款；4.一审法院认定按30%支付违约金过高，且没有法律依据，应当按银行间同业拆借利率支付。补充：轻快建公司2021年2月1日已经变更为山东轻快建交通工程有限公司，2021年1月27日股东变更为刘恩源和顾向杰，法定代表人是刘恩源，一审判决记载的轻快建公司住所地与工商登记不符。创古建材辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。1.杨洪春应承担给付责任，一审提交的欠条中有杨洪春的签字，杨洪春也自认欠款事实；2.轻快建公司应承担连带付款责任。一审已经查明杨洪春、杨洪新是借用轻快建公司的资质办理相关业务，并且前期创古建材收到的货款也是轻快建公司支付，因此，轻快建公司应承担连带付款责任；3.一审判决违约金的承担正确，合同中约定逾期付款应当支付货款总额5%的违约金，一审中创古建材按照尚欠货款的30%主张违约金合理合法。同创公司辩称，1.本案系买卖合同纠纷，同创公司不是买卖合同的相对方，杨洪春要求同创公司承担付款责任没有事实和法律依据。一审已经查明，涉案买卖合同是杨洪新借用他人名义与创古建材签订，合同的履行也是由杨洪春、杨洪新完成，与同创公司没有任何关系。同创公司不是买卖合同的相对方，不应成为本案的被告，一审法院驳回创古建材对同创公司的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。杨洪春对同创公司提出的上诉请求，超出了一审审理范围。最高法院在审理建设工程施工合同纠纷中的拟制制度，并不适用于买卖合同纠纷，而且承担责任的主体应当是发包人，而不是总包方。杨洪春也没有证据证明同创公司尚欠杨洪新工程款，涉案买卖行为不构成有权代理亦不构成表见代理，创古建材也未对同创公司不是合同主体不承担合同义务提出任何异议，杨洪春的上诉请求与同创公司无关，其无权突破合同相对性要求同创公司承担责任。杨洪新、轻快建公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。创古建材向一审法院起诉请求：1.判令杨洪春、杨洪新、同创公司、轻快建公司、宝辰公司立即偿还创古建材货款339344.5元及利息；2.判令杨洪春、杨洪新、同创公司、轻快建公司给付创古建材违约金101803.35元，以上共计441147.85元；3.诉讼费及保全费由杨洪春、杨洪新、同创公司、轻快建公司承担。后在一审诉讼过程中，创古建材申请撤回对宝辰公司的起诉。创古建材针对其诉讼请求提交以下证据：1.购销合同一份，证明因承建黑马集团齐河牡丹华府工程杨洪春以宝辰公司名义在创古建材处购置木胶板、木方。合同约定货款结算方式30天内结清货款，打到指定账户。如需方逾期付款供方有权停止供货，需方每月按货款总数的5%补偿给供方直到货款结清。截止起诉之日违约金（按照所欠货款的30%计算）101803.35元；2.欠条10张，销货凭证14张，证明创古建材供货金额共计1239344.5元，均由杨洪春书写欠条；3.付款凭证3份，证明轻快建公司已支付创古建材货款90万元，尚欠货款339344.5元未支付。杨洪春、杨洪新质证称，对合同真实性无异议，创古建材没完全按合同履行，根据与创古建材的录音，能够证明创古建材未按合同履行，2350张板子没按合同标准送，每一张应便宜30元，创古建材起诉数额不正确，创古建材提供的收款凭证也能证实同创公司将款项转到轻快建公司，创古建材送的材料均是为同创公司的项目使用，同创公司应当承担本案合理合法的欠款。同创公司质证称，对合同的三性不认可，从第一次庭审录像中看出宝辰公司不认可公章的真实性，不认可合同的真实性，宝辰公司不是该合同的签订主体，在宝辰公司不认可的情况下同创公司也不认可该合同的真实性，同时鉴于本案是买卖合同纠纷，该合同作为起诉依据并不能体现同创公司与案涉的买卖关系有任何关联，创古建材起诉同创公司缺乏必要的请求权基础，同创公司没有参与合同的定价和谈判，无权就合同的签订提出任何的异议或者干涉，创古建材要求同创公司根据合同确定的价格承担相应的责任没有任何依据；就欠条和付款凭证，该证据与同创公司没有关系，真实性由法院审查，供货明细是创古建材单方制作，不能反映客观事实，欠条和凭证证明了合同的实际履行方并非同创公司，同创公司没有接受过任何来自创古建材的材料，也没有支付过任何的款项，付款凭证与同创公司没有关系，真实性由法院核实，从证据内容来看，并不能显示创古建材在诉状中所称的同创公司曾经向创古建材支付过款项创古建材对同创公司的起诉没有任何依据。杨洪春、杨洪新提交以下证据：1.杨洪春与徐新民2019年6月22日的通话录音一份，证明双方有2350张板子与合同约定不一致，双方商定价格重新协商；2.杨洪新与刘江常2020年4月14日通话录音一份，证明2020年10月，同创公司项目经理刘江常打款6万元给创古建材的职工徐新民，创古建材起诉数额不对。创古建材质证称，不认可每张便宜30元，每一笔欠款都有销货凭证、欠条，杨洪春都是认可的；认可6万元转账，2020年10月1日是由刘江常转账创古建材的徐新民。同创公司质证称，以上证据不符合证据形式，同创公司不清楚，不知道是什么样的关系。同创公司未提交任何证据。一审法院对证据认证如下：创古建材提交的证据能够证明本案事实，一审法院予以采信；同创公司认为杨洪春、杨洪新提交的两份通话录音不符合证据形式，杨洪春、杨洪新庭后未向一审法院提交录音的原始载体及文字说明，对该两份证据不予确认，但创古建材认可起诉后收到6万元货款的事实，一审法院予以确认。一审法院认定事实：2018年，杨洪新承接了齐河县黑马集团齐河牡丹华府项目部分工程的劳务部分。2018年11月13日，以宝辰公司的名义与创古建材签订《购销合同》，约定甲方（创古建材）向乙方（宝辰公司）供货：木胶板（36尺13mm）、木胶板（48尺12mm）、木方45mm65mm3000mm、木方，交货地点为供方负责把货物运到需方工地齐河县黑马集团齐河牡丹华府工地，第四条货款结算方式为限期30天内结清货款，打到指定账户，如需方逾期付款供方有权停止供货，需方每月按货款总数的5%。补偿给供方直到货款结清，合同尾部由创古建材与宝辰公司加盖公章，并写明甲方委托代理人为于太森，乙方代理人为杨洪春。合同签订后，创古建材如约向指定工地送货，2018年11月16日，创古建材向杨洪春供货木方（0.45×0.65×3米，数量40.34，单价1950，金额78663）、木胶板（1.3，数量2520，单价53，金额133560），价款合计212223元，杨洪春在收货人处签字，并出具欠条；2018年11月18日，创古建材向杨洪春供货木方（0.45×0.65×2.5，数量23.063，单价1950，0.45×0.65×2.7，数量22.754，单价1950），价款合计89343元，杨洪春在收货人处签字，并出具欠条；2018年11月23日，创古建材向杨洪春供货木胶板（1.3，数量2520，单价53）价款计133560元，杨洪春在收货人处签字，并出具欠条；2018年12月17日，创古建材向杨洪春供货木方（3m4.5×6.5，数量13.4784，单价1950，金额26282.88，2.8m4.5×6.5，数量12.5798，单价1950，金额24530.61，2.6m4.5×6.5，数量21.4157，单价1950，金额41760.62），价款合计92574元，杨洪春在收货人处签字，并出具欠条；2019年1月8日，创古建材向杨洪春供货木胶板（1.3，数量510，单价53，金额28620），价款计28620元，杨洪新在收货人处签字，并出具欠条；2019年3月3日，创古建材向杨洪春供货木方（2.5米3200，数量24.336，单价1950，金额47455，3米2624，数量23.7931，单价1950，金额46396，）、木胶板（1.3，数量1235，单价53，金额65455），价款合计93851元，杨洪春在收货人处签字，并出具欠条（欠条中存在笔误，错写为欠款938510元，实际为93851元）；2019年3月11日，创古建材向杨洪春供货木方（4米，数量3.07方，单价1950，金额5986.5，3米，数量30.32，单价1950，金额59124，2.7米，数量10.48，单价1950，金额20436），价款合计85546.5，杨洪春在收货人处签字；2019年3月13日，创古建材向杨洪春供货木胶板（1.3，数量1800，单价53，金额95400），价款计95400元，杨洪春在收货人处签字；2019年3月29日，创古建材向杨洪春供货木方（3米，数量4.9，单价1950，金额9555，2.7米，数量17.8，金额34710）、木胶板（1.3，数量1350，单价53，金额71550），价款合计115815元，杨洪春在收货人处签字，并出具欠条；2019年3月30日，创古建材向杨洪春供货木方（3米，数量15.51，单价1950，金额30244），价款计30244元，杨洪春在收货人处签字，并出具欠条；2019年4月7日，创古建材向杨洪春供货木胶板（1.3，数量900，单价53，金额47700），价款计47700元，杨洪春在收货人处签字，并出具欠条；2019年6月27日，创古建材向杨洪春供货木方（3米，数量4.93，单价1950，金额9618）、木胶板（1.3，数量900，单价53，金额47700）价款合计57318元，杨洪春在收货人处签字，并出具欠条。以上创古建材总计供货12次，价款共计1082194.5元。另，2019年3月9日的销货凭证显示：创古建材向杨洪春供货木胶板，其中1.3红板，数量1235，单价50，金额61750，1.3，数量1800，单价53，金额95400，价款合计157150元，其它处备注红板价格再议，杨洪春在收货人处签字。杨洪春、杨洪新认为创古建材诉请中不应按照该销货凭证中的红板价格计算，数量应当是2350张，红板价格应经过双方再议。杨洪春、杨洪新认可最初借用宝辰公司名义签订合同，没有以宝辰公司名义实际履行合同，后来挂靠轻快建公司。2018年11月22日，创古建材收到货款5万元，付款人为夏春燕；2019年2月1日、2月2日，创古建材收到货款15万元，付款人为轻快建公司；2019年6月18日、6月21日，创古建材收到货款50万元，付款人为轻快建公司；2019年6月26日，创古建材收到货款20万元，付款人为杨红领；创古建材起诉后，2020年10月1日，收到货款6万元，以上创古建材共计收到货款96万元。一审法院认为，杨洪新、杨洪春以宝辰公司的名义与创古建材签订合同，其二人认可《购销合同》的真实性，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立，创古建材已经实际履行了自己的供货义务，杨洪新等被告应当履行付款义务。创古建材主张共计供货13次，货款共计1239344.5元，但杨洪春、杨洪新认为有2350张红板的价格与约定不一致，且根据创古建材提交的2019年3月9日的销货凭证，备注了“红板价格再议”，创古建材未进一步提供其与杨洪春、杨洪新对该部分红板认可的价格，创古建材对该销货凭证中记载的1235张红板的货款可待证据充分后另行主张。一审法院确认的货款为1239344.5-61750（凭证中记载的1235张红板的货款，创古建材待证据充分后可另行主张）=1177594.5元，扣除已经支付的96万元，尚欠217594.5元货款未支付。购销合同中约定，逾期付款应当每月按照货款总数的5%支付违约金，直到货款结清，但创古建材在本案中主张按照起诉时尚欠货款的30%支付违约金，一审法院认为该主张合理合法，应予以支持，因此，应当支付的违约金数额为（217594.5+60000）30%=83278.35元。购销合同中未约定支付利息，一审法院对创古建材要求支付尚欠货款利息的主张不予支持。杨洪新、杨洪春二人在销货凭证中签字，并向创古建材出具欠条，对劳务项目共同负责，其二人应当承担向创古建材支付货款及违约金的责任。对于轻快建公司是否承担付款责任，本案中，杨洪春、杨洪新认可借用轻快建公司资质办理相关业务，并实际由轻快建公司及其法定代表人杨红领向创古建材付款。轻快建公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃了一审中的举证、质证、辩论权利，其应当承担不利后果，轻快建公司应当对杨洪新、杨洪春欠付创古建材的货款及违约金承担连带付款责任。另，虽然宝辰公司在《购销合同》中盖章，但经查明，其并未实际参与合同的履行过程，创古建材在诉讼过程中撤回对宝辰公司的起诉，一审法院予以准许。综上所述，杨洪新、杨洪春应当支付创古建材货款217594.5元及违约金83278.35元，共计300872.85元，轻快建公司对上述款项承担连带付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百五十二条的规定，判决：一、杨洪新、杨洪春于本判决生效之日起七日内一次性支付创古建材货款217594.5元及违约金83278.35元，共计300872.85元；二、轻快建公司对上述货款及违约金承担连带付款责任；三、驳回创古建材的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3959元，保全费2770元，共计6729元，由杨洪新、杨洪春、轻快建公司连带负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨洪春提交证据1.杨洪新出具的证明一份，证明杨洪春是杨洪新的职员，杨洪春是职务行为；证据2.轻快建公司的工商登记电子版一份，证明轻快建公司股东变更情况。创古建材对上诉证据质证意见：对证据1不予认可，杨洪新系本案当事人，其出具的证明不属于证据范畴；对证据2，轻快建公司未提出上诉，其在诉讼过程中变更企业名称及股东，属于恶意逃避债务，而且企业名称变更时间为2021年4月20日，一审开庭已经结束。同创公司质证意见：对证据1的真实性无法确认，杨洪新本身是当事人，其证明属于抗辩不属于证据范围。而且杨洪新并未提起上诉，说明其认可一审判决结果。证据2是打印件，杨洪春未得到轻快建公司的授权，其无权代表轻快建公司提出权利主张。本院认为，杨洪新系本案当事人，其出具的证明不属于证据，对其真实性本院不予采信。轻快建公司工商登记是否变更，股东是否变更均不影响其对本案责任的承担，对其证明目的本院不予采信。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，首先，对于杨洪春的诉讼主体地位问题。杨洪春借用宝辰公司的名义与创古建材签订购销合同，在合同履行过程中，杨洪春作为收货人签字，对于每次送货的货款向创古建材出具欠条。上述行为可以证明杨洪春系涉案购销合同的履行义务主体，一审判决其承担付款责任并无不当。杨洪春主张是履行的职务行为，系杨洪新的雇佣人员，提交的证据是二审中杨洪新出具的证明，但杨洪新系本案当事人，二审中也没有参加诉讼，其出具的证明不属于证据范围，不具有证明效力。其次，对于轻快建公司是否应当承担责任问题。轻快建公司并未对一审判决提起上诉，杨洪春主张轻快建公司不应承担责任不符合法律规定。再次，对于违约金的计算标准。违约金是对违约方的经济制裁，具有一定惩罚性。涉案购销合同约定逾期付款需方每月按货款总数的5%补偿给供方直到货款结清，该约定的违约金数额过高。创古建材并未按照合同约定主张，而是按照所欠货款数额的30%主张支付违约金，一审法院予以支持并无不当。综上所述，杨洪春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1500元，由上诉人杨洪春负担。本判决为终审判决。审判长 王 芳审判员 王子超审判员 高红梅二〇二一年七月六日书记员 庄 宁