山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终2744号上诉人（原审原告）：徐广廷，男，汉族，1960年8月4日出生，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人:何林,山东福阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙淑君，女，汉族，1953年6月29日出生，住烟台市芝罘区。上诉人徐广廷因与被上诉人孙淑君买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初6415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。徐广廷上诉请求：1.撤销一审判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系，且上诉人按照被上诉人的指示向梅某供应瓷砖，由被上诉人直接向梅某索要货款，进而用于抵偿上诉人结欠被上诉人款项的事实清楚。一审法院认定事实错误，请求二审法院依法查明案件事实。2016年期间，徐广廷因无钱偿还结欠孙淑君的款项，在此情境下，后由被上诉人提议，上诉人、被上诉人以及被上诉人的朋友梅某三人共同协商，由徐广廷向梅某供应瓷砖，货款由孙淑君向梅某索要，以此抵偿上诉人结欠被上诉人的款项。被上诉人在一审中的陈述有悖事实。上诉人认为，被上诉人是见向梅某索款困难，因此便全盘否认案件事实，以试图达到继续执行上诉人财产的企图与目的，其行为严重损害上诉人的合法权益。首先，徐广廷与梅某二人素不相识，没有交集，上诉人之所以向梅某供应瓷砖完全是按照孙淑君的指示而为，货款亦系由梅某直接向被上诉人支付，以此抵偿上诉人与被上诉人之间的款项。为了证明上述案件事实，上诉人一审中提交了与梅某的通话录音为据，被上诉人庭审中认可了该通话录音的真实性，但却主张上诉人与梅某的陈述均与事实不符。上诉人认为，本案中上诉人、被上诉人、梅某三人系案件当事人，对本案的情况是最为清楚、了解，其中上诉人与梅某的陈述相互印证，足以证明上诉人主张的事实，而被上诉人陈述的意见则系其单方口头陈述，其也未向法庭提交书证或者证人证言等任何证据来证实自己的主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，根据该法律规定及“谁主张谁举证”的原则，足以可见被上诉人的陈述不实。其次，上诉人认为，按照三方实际履行情况来看，上诉人系按照被上诉人的指示向梅某供货，且供货后上诉人会将梅某签字的销货清单交予被上诉人，由被上诉人直接向梅某索款。一审中，对于2016年9月19日、11月28日项下的两笔货款，被上诉人认可上诉人将梅某签字的销货清单应提供给被上诉人，由被上诉人负责向梅某索款，抵偿上诉人与被上诉人之间的款项，并为上诉人出具收条。而在一审过程中，被上诉人亦认可收到原告交付的2017年6月8日0079201号销货清单、2017年6月17日0079202号、0079203号销货清单3张，并为上诉人出具了收条，然却信誓旦旦地声称该三笔货款仅是协助上诉人向梅某追讨，并非负责追讨，于情于理均讲不通，与之前的约定、实际履行情况等均背道而驰。如果真如被上诉人所述，后续三笔货款仅是协助追款，那么，被上诉人仅需协助催款即可，为何还要收取上诉人的销货清单，为上诉人出具收条呢？履行的模式、习惯均与之前两笔一模一样，据此很明显可见，被上诉人的陈述缺乏事实根据，完全没有说服力。同时，被上诉人声称之后的三笔款项仅是协助追款，却未能针对自己的主张提供任何证据予以证实，因此，上诉人认为，根据“谁主张谁举证”的原则，被上诉人理应承担不利后果。综上，上诉人认为，上诉人系完全按照被上诉人的指示向梅某供货，本质上讲，买卖关系是存在于上诉人与被上诉人之间，买卖关系成立，且上诉人已按照被上诉人的指示将瓷砖供给梅某，亦将销货凭证交付给被上诉人，上诉人已依约履行自身义务；同时，关于三方协商一致，被上诉人负责向梅某索款，用于抵偿上诉人欠付被上诉人款项的陈述具有事实根据。一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人辩称，我和上诉人不存在买卖关系，即没有口头约定，更没有买卖事实。由于上诉人拖欠货款使我经济造成损失，给生活造成窘迫，上诉人用于虚假言词作为上诉理由，嫁祸于人，使我再次受到伤害，我很气愤，这才是真正的恩将仇报。案中提到梅某，在2016年的时候我引见他与上诉人认识，认识的原因就是梅某想赊点瓷砖，他说一个月左右给钱，我电话联系到上诉人，我把这个事实给上诉人讲了，上诉人说行，大姐，你让他过来吧。我领着梅某到上诉人幸福北路的仓库，双方挑好品种、约定好时间就给梅某送到指定地点。很长时间以后上诉人联系我说梅某的钱还没有给我，我说我不知道。当时我和上诉人合计一下总额看上诉人还欠我多少钱，上诉人跟我说你引见的梅某没有给我钱，我说23500元我替梅某给，从欠我的总额里扣除。之后我和梅某要这个钱，要了几次钱梅某就恼了，关系变得非常紧张。梅某和上诉人认识之后私下个人意愿又和上诉人发生一笔37万的交易，矛盾焦点在于37万，我和梅某因为23500元闹的不和睦，我不可能再引见梅某给上诉人。这期间我和上诉人要钱，上诉人说砖我卖给梅某你不用着急了，我问上诉人,梅某能给他钱吗，上诉人找到我说把取货单给我，梅某结算就当我还的债，你和梅某也认识帮我催催。现在梅某23500元没有给我，37万也没有给上诉人。徐广廷向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告货款418465元，并支付利息43011元(自2017年7月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算)，同时自2019年8月20日至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告偿还原告货款374965元，并支付利息38540.67元(自2017年7月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算)，同时自2019年8月20日至实际给付之日止，以374965元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2016年9月19日，梅某在原告的销货清单上签字，该清单载明货款金额12000元。2016年11月28日，梅某在原告的销货清单上签字，该清单载明货款金额11504元。上述两张销货清单项下的货款共计23504元。2017年4月30日，被告女儿杨红代被告向原告出具收条，载明“供给梅总瓷砖欠条两张，合计金额23500元（贰万叁仟伍佰元整），这两张欠条的货款由孙淑君负责收款顶欠孙淑君的款。”2017年6月8日，梅某在原告的0079201号销货清单上签字，该清单载明货款金额178665元。2017年6月17日，梅某在原告的0079202号销货清单上签字，该清单载明货款金额51750元。2017年6月17日，梅某在原告的007903号的销货清单上签字，该清单载明货款金额142200元。上述三张销货清单项下的货款共计372610元。原告将上述三张销货清单交与被告，被告在0079201号销货清单上注明“收到收料单号79201号至79203号3张”。另查，本案原告曾于2015年3月16日向本案被告孙淑君出具借据，载明借款45万元，并约定借款利率为1.5%。后本案被告向本案原告索款未果，遂将本案原告起诉至一审法院。后双方达成调解协议：本案原告于2016年11月23日之前通过农业银行偿还本案被告借款本金45万元及利息132075元，共计582075元。一审法院于2016年11月23日以（2016）鲁0602民特358号民事裁定书进行确认。后因本案原告并未按期还清借款本息。本案被告于2017年3月6日向法院申请强制执行。现该案仍在执行过程中。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告主张其与被告之间存在口头的建筑材料买卖合同关系，被告予以否认。原告提供的所有销货清单均由梅某签字，载明的“要货单位”并非本案被告。被告女儿出具的收条也明确载明“供给梅总瓷砖”。根据证据规则相关规定，梅某作为证人应当出庭作证。从原告提供的其与梅某通话录音内容看，原、被告及梅某三人在被告办公室协商瓷砖买卖及抵债事宜。而原告提供的证人姜某出庭作证则称，原、被告两人在被告办公室协商瓷砖买卖及抵债事宜，当时在场的没有梅某。两者所述明显不一致。故原告主张其与被告之间存在建筑材料买卖合同关系，证据不足，法院不予采信。原告虽主张其与被告及梅某协商一致，由被告负责向梅某索要涉案374965元（实际金额为372610元）货款，用于抵偿原告欠付被告款项，被告对此不予认可，原告提供的证据不足以证明其上述主张，法院亦不予采信。综上，原告请求判令被告偿付货款374965元及利息损失，没有事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2020年12月8日判决：驳回原告徐广廷的诉讼请求。案件受理费4111元，由原告徐广廷负担。二审期间，上诉人申请证人梅某出庭作证，梅某陈述：我先认识的被上诉人孙淑君，上诉人徐广廷是被上诉人给我引见认识的。我和他们两人之间没有单独的买卖关系，但是有业务往来。说来也巧，我是通过被上诉人孙淑君认识的上诉人徐广廷，当时我正好从仲裁委裁决得到了欧尚花园的房子，需要找贴瓷砖的，所以被上诉人就帮我找了个，我也没有钱买瓷砖，就想先赊钱将瓷砖拿回来贴上，装修完以后将房屋出租出去回收款后再付瓷砖款，这时候被上诉人就引见了上诉人徐广廷给供瓷砖。第一次上诉人送了两吨1万来块钱的瓷砖拉到欧尚花园1号楼9层，然后就在福山租了一个厂子仓库，后来上诉人就开始往仓库送货，前后送了多次，累计三十六七万的货。这些货款的钱都没付，因为仲裁委的裁决不能直接执行，需要福山法院再下个裁定才行，所以就拖到现在，瓷砖一直还没有用。这个钱按照当时约定应该给被上诉人孙淑君，因为他们之间有债务。被上诉人说上诉人徐广廷欠她的钱欠了多年，被上诉人说你用了以后钱慢慢还给我，不用还给徐广廷，给了徐广廷之后，徐广廷也不会把钱给我。瓷砖拉回去之后，徐广廷一直没找我要过，被上诉人着急用钱也找我要过，工地上已经用的一万块钱左右的瓷砖款被上诉人催着要，因为其他的瓷砖都没有用，一直放着。当时是2017年春节后的一天，被上诉人打电话让我到她办公室，她让我和上诉人碰个面，认识认识，我就去了，他俩怎么谈的我不清楚。至于我这边就上诉人给我送瓷砖，等我给钱的时候把钱直接给被上诉人，我和上诉人没有什么接触，送瓷砖也不是上诉人送的。我知道用上诉人徐广廷供的瓷砖来抵销徐广廷所欠被上诉人孙淑君欠款的事，如果不知道的话我会和徐广廷谈合同、写付款方式，我和孙淑君也没有合同、协议，只是嘴上这么讲的，但上诉人和被上诉人具体商量的情况我不清楚。上诉人对证人所讲有异议，称2012年被上诉人购买上诉人的房屋，后因被上诉人因故要退房，因此才会出现有45万元的欠款事宜，在此背景下2017年3月底、4月初被上诉人打电话给我说你来我这儿一趟我有事，我去了之后我们三人在天籁小区被上诉人办公室三人同面商量供砖，被上诉人当时和我说你欠我的钱就不用给我了，梅总的工地需要砖，你去送砖，用砖款抵顶我45万元的欠款，价格就按照批发价格来算。送到工地后打的收条，回来直接给被上诉人，由被上诉人和梅某结算。被上诉人称，对证人和上诉人所讲均不认可。证人是在2016年有一笔交易是我引见的，我一直想着帮上诉人把砖卖了，让上诉人还我的钱。上诉人2016年6月7号把砖送给梅某了，上诉人和我联系说把砖卖给梅某了，理由同答辩理由，不存在瓷砖抵顶，这么大的额度不可能没有协议。第一面也不是在我办公室认识的，我直接把梅某领仓库里了。证人称，被上诉人所讲不对，上诉人也不是小孩，里面要是没有原因，不可能使劲给我送那么多砖，他们俩人怎么谈的我确实不清楚，认识一次好几十万的砖就使劲送，根本不现实，事实就是这样，我没有必要撒谎，谁要需要砖把仓库租赁费交了直接拉走。当时约定的我付款有条件，砖用完了出租出去我才能付，但是现在砖没有用，没有用我付什么钱。我希望他们俩人把事情和平解决了，不要牵扯别人。上诉人证人对发问回答称，2017年的瓷砖是被上诉人提出由上诉人给送货的，货物的付款时间是和孙淑君商量的，没有和徐广廷商量款怎么付。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人对于本案基本事实主张不一。上诉人主张其与被上诉人之间存在买卖合同关系，且上诉人按照被上诉人的指示向梅某供应瓷砖，由被上诉人直接向梅某索要货款，进而用于抵偿上诉人（2016）鲁0602民特358号民事裁定书确认的结欠被上诉人的款项；被上诉人对于上诉人的上述主张不予认可，称2016年因梅某想赊点瓷砖，其引见梅某与上诉人认识，由被上诉人领着梅某到上诉人幸福北路的仓库，双方挑好瓷砖品种、约定好时间就给梅某送到指定地点，后上诉人联系被上诉人说梅某的货款还没有给，双方合计一下总额看上诉人还欠被上诉人多少钱，被上诉人答应23500元其替梅某付，从上诉人欠其的款项中扣除。之后被上诉人向梅某催要该款未果，双方关系破裂。梅某和上诉人认识之后私下和上诉人发生了一笔37万的交易，这期间被上诉人向上诉人催要欠款，上诉人说瓷砖卖给梅某了，并把取货单交给被上诉人，梅某结算的货款用以抵顶上诉人所欠被上诉人的款项，让被上诉人催梅某付货款，现在梅某既未将23500还给被上诉人，也未付清37万元的货款。为进一步查明本案事实，本院应上诉人之申请准许梅某出庭作证，证人称：因梅某的房子需要贴瓷砖，但其没有钱买瓷砖，就想先赊钱将瓷砖拿回来贴上，梅某经被上诉人介绍与上诉人认识，上诉人给梅某供应了瓷砖，共计货款36、7万元，梅某未付过款，上述货款按照当时约定应该给被上诉人孙淑君，因为被上诉人与上诉人之间有债务，被上诉人说上诉人欠其钱多年，要求梅某将款付给被上诉人。从梅某当庭陈述三方的关系及本案来龙去脉，能够确认上诉人欠被上诉人款、上诉人将收货单交给被上诉人，与被上诉人商议以梅某欠上诉人的瓷砖款抵顶上诉人所欠被上诉人款项的事实清楚。但从本案查明的事实来看，上诉人与被上诉人不存在买卖合意，亦无买卖事实，上诉人主张基于买卖关系其受被上诉人的指示向梅某供应瓷砖，并由被上诉人负责向梅某索要货款，上诉人对此负有举证责任。综合分析上诉人在本案中提交的证据，不足以证实其上述主张，上诉人以买卖合同案由提起诉讼要求被上诉人偿还货款，证据不足，且无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，徐广廷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8222元，由上诉人徐广廷负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  王天松审判员  尹鹏亮二〇二一年七月五日书记员  王亚男