广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10112号上诉人（原审被告）：广州市海社联劳务有限公司，住所地广东省广州市海珠区润田街19号1006室。法定代表人：陈志华，职务总经理。委托诉讼代理人：邹夕云，广东沁森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷贤兴，男，1979年3月21日出生，汉族，住贵州省正安县。委托诉讼代理人：李钦，广东国鼎律师事务所律师。上诉人广州市海社联劳务有限公司（以下简称海社联公司）因与被上诉人雷贤兴劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初21974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海社联公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决驳回雷贤兴的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由雷贤兴承担。事实和理由：一审法院查明“海社联公司在庭审中表示庭后核实在进行补充答辩与质证，但在合理期限内提出相关意见”，该查明错误。首先，雷贤兴在一审期间未在举证期限内提交证据，程序违法。其次，一审法院放纵雷贤兴搞庭审突击，实质侵害海社联公司合法权益。二、一审法院侵犯海社联公司的合法权益，未对海社联公司释明、告知雷贤兴举证证明解除劳动合同是否通知工会及不举证的法律后果，该不作为的行为应认定为程序违法。1.一审法院放纵雷贤兴在举证期限届满后提交证据并采纳该关键证据，最终导致判决海社联公司不利的法律结果。2.一审法院在法庭调查时未就雷贤兴当庭提出的证据以证明的关键事实（海社联公司是否将解除通知告知工会）进行法庭调查,未依法对海社联公司进行释明、告知雷贤兴举证证明解除劳动合同是否通知工会及不举证的法律后果。三、海社联公司事实上已依法通知工会，申请二审法院依法审查海社联公司提交的该证据并作出公正判决。被上诉人雷贤兴辩称：一、一审判决正确，认定事实清楚，请求维持一审判决。二、不同意海社联公司的上诉请求。海社联公司主张雷贤兴存在庭审突击的情况，雷贤兴不认可。一审庭审时针对有无通知工会的问题，一审法院给与了海社联公司充分的时间发表意见，但海社联公司在在合理期限内没有提出相关意见。三、在二审期间，海社联公司又改口主张已经依法通知工会，对于其二审提交的证据，不属于新证据。海社联公司在二审提交的补充证据的落款时间是2020年2月28日，但2月29日用工单位将雷贤兴退回给海社联公司，海社联公司在3月1日出具了与雷贤兴的解除劳动合同通知书。一般来说劳务派遣是先由用工单位退回，然后由用人单位解除劳动关系。本案中海社联公司提交的通知工会的落款时间是2020年2月28日，显然与常理不符，该证据显然是在一审判决后发现其程序错误，为针对本案诉讼制作的证据。综上，本案海社联公司解除劳动关系没有提前通知工会，需承担违法解除劳动关系的赔偿责任。雷贤兴向一审法院起诉请求：海社联公司向雷贤兴支付违法解除劳动合同赔偿金232325元。一审法院认定事实：雷贤兴、海社联公司均确认双方于2012年1月至2020年3月1日期间存在劳动关系。雷贤兴、海社联公司签订了期限为2017年7月1日至2022年6月30日的劳动合同，合同约定正常工作时间工资为每月1910元。雷贤兴还主张其于2007年5月30日入职广州骏源人力资源服务有限公司，2008年1月用人单位变更为广州南沙人力经营有限公司，自2012年1月起用人单位则变更为海社联公司，其在职期间一直在番禺区邮政局任邮递员，工作岗位和内容没有变更，还主张之前的用人单位一直未支付经济补偿，故要求工作年限自2007年5月30日起连续计算。海社联公司表示不确认雷贤兴在2012年1月前的工作情况。雷贤兴于2020年5月6日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求海社联公司支付违法解除劳动合同赔偿金232325元。该委于2020年6月23日作出穗海劳人仲案字〔2020〕1441号《仲裁裁决书》，裁决：驳回雷贤兴的仲裁请求。雷贤兴不服上述裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。在一审庭审中，雷贤兴补充认为海社联公司已经建立了工会组织，海社联公司主张以雷贤兴严重违规解除劳动关系，未提前通知工会，视为违法解除劳动合同，并提交了广州市海社联劳务有限公司工会委员会的组织机构统一社会信用代码查询结果予以证明，结果显示广州市海社联劳务有限公司工会委员会成立于2008年3月25日，注册地址同海社联公司的登记注册地址。海社联公司在庭审中表示庭后核实在进行补充答辩与质证，但在合理期限内未提出相关意见。再查，2020年3月1日，海社联公司发出《解除（终止）劳动关系证明书》，载：海社联公司与雷贤兴签订的劳动合同，现以用人单位因劳动者过错解除合同为由，双方同意于2020年3月1日依法解除劳动关系。根据雷贤兴提交的银行账户对账单显示，雷贤兴2019年3月至2020年2月的实发工资分别为7415.89元、7000.01元、6632.14元、6856.4元、6488.23元、7193.51元、6454.8元、7327.78元、13670.74元、6702.5元、4257.25元、737.11元。根据雷贤兴提交的社保缴费历史明细显示，雷贤兴2019年3月至6月期间缴费基数为9315元，每月个人缴纳养老及失业保险共计763.83元，2019年7月至2020年2月期间缴费基数为9293元，每月个人缴纳养老及失业保险共计762.03元。据雷贤兴的住房公积金个人信息表显示，雷贤兴的缴存基数为9293元，每月个人缴存465元。雷贤兴主张其离职前十二个月的应发工资按缴费基数计算为9293元，海社联公司对此不予确认，认为缴费基数并非雷贤兴个人的工资，而是按照用工单位番禺邮政的员工确定的基数进行缴费的。雷贤兴在庭审中确认雷贤兴的工资数额与雷贤兴的实际投递量相关。一审法院认为：雷贤兴与海社联公司订立书面劳动合同并建立劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。本案争议的焦点为海社联公司解除与雷贤兴劳动合同是否合法。本案中，海社联公司主张因雷贤兴严重违反公司的规章制度，旷工多天故解除与雷贤兴的劳动合同。雷贤兴对此不予确认，并主张海社联公司解除与雷贤兴的劳动关系没有通知工会。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”之规定，劳动者即使存在可被用人单位解除劳动关系的事实，但程序上应事先通知工会。现海社联公司未能就解除雷贤兴劳动关系已通知工会的事实举证证实，故依法应承担违法解除劳动关系，并向雷贤兴支付赔偿金的责任。关于雷贤兴离职前十二个月的平均工资。鉴于雷贤兴自认其每月的工资与其实际投递量相关，故雷贤兴主张按照社保缴费基数计算，不予采纳。根据雷贤兴提交的账户交易明细以及社保缴费明细及公积金缴费信息显示，雷贤兴离职前十二个月的平均工资为7955.66元[（7415.89元+7000.01元+6632.14元+6856.4元+6488.23元+7193.51元+6454.8元+7327.78元+13670.74元+6702.5元+4257.25元+737.11元+763.83元/月×4个月+762.03元/月×8个月+465元/月×12个月）÷12个月]。关于计算年限。雷贤兴未有相关证据证明其自2007年5月起已在番禺区邮政局工作，即使从缴费历史明细表可显示其社会保险费的缴纳并无间断，也并不能由此推断其一直在同一单位工作，故经济补偿的年限自2012年1月起计至2020年3月1日为8.5年，故雷贤兴的赔偿金为135246.22元（7955.66元×8.5个月×2）。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，判决：一、海社联公司于本判决生效之日起五日内一次性支付解除劳动合同的赔偿金135246.22元给雷贤兴；二、驳回雷贤兴的其他诉讼请求。如果当事人逾期履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由海社联公司负担。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。海社联公司在一审中答辩称“雷贤兴从2020年1月21日（含当天）始离职至2020年2月29日办理离职交接手续，此段时间除法定节假日外，均应属旷工。1、雷贤兴从2020年1月21日始，离开劳务派遣单位番禺邮政，并未按规定办理请假手续，也未征得番禺邮政同意，属于旷工3天。2、从2020年2月3日开始至2020年2月26日期间未到岗上班，此期间法定节假日（2020年1月24日至2月2日）之外时间，雷贤兴从2020年2月3日至2月26日计旷工24天。3、雷贤兴2020年2月26日到广州，2020年2月27日、28日计2天旷工。雷贤兴违反番禺邮政规章制度《广州市邮政局职工行为和履职考核管理办法》第二条。”经查，海社联公司提供的《广州市邮政局职工行为和履职考核管理办法》载明，（四）解除劳动合同的有关规定：（1）连续旷工超过三天，或在一年内累计旷工超过五天以及在考核周期内累计发生三次旷工行为的。一审中，雷贤兴提供了正安县格林镇政府出具的证明及遵义市人民政府关于切实做好分区分级疫情防控恢复生产生活正常秩序的通知，拟证明雷贤兴疫情期间需隔离，直到2020年2月28日遵义市才恢复交通通行，此前处于封闭状态。二审诉讼中，海社联公司向本院提供了落款时间为2020年2月28日的《通知》，拟证明海社联公司已通知该司工会决定解除与雷贤兴的劳动合同。经质证，雷贤兴对该证据的三性不予认可，表示该证据不属于新证据，且本案中用工单位退回时间为2020年2月29日，而通知的落款时间为2020年2月28日，即用工单位还没有退回劳动者，用人单位就决定解除与劳动者的劳动合同，与劳务派遣解除劳动合同的流程相冲突，故该证据是海社联公司为了本案诉讼而制作的。本院认为：本案二审双方的争议焦点为海社联公司解除与雷贤兴的劳动合同是否合法。诉讼中，海社联公司主张因雷贤兴严重违反用工单位番禺邮政的规章制度，旷工多天故解除与雷贤兴的劳动合同。雷贤兴对此不予确认，并主张海社联公司解除与雷贤兴的劳动关系没有通知工会。首先，海社联公司主张劳动者严重违反单位规章制度，根据本案证据显示，雷贤兴迟延到岗是因家乡疫情封闭隔离等原因造成，海社联公司提供的微信聊天记录也显示单位人员于2月26日要求雷贤兴“明天回来上班吧”，并未提出此前雷贤兴属于旷工。至2月28日海社联公司决定解除劳动合同时，并无充分证据证明雷贤兴达到《广州市邮政局职工行为和履职考核管理办法》规定的解除劳动合同条件。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”之规定，用人单位在单方解除劳动合同前应当事先通知工会，为用人单位本身负有的义务，并非劳动者在诉讼中提出用人单位才需要履行。一审举证期限内海社联公司并未就解除雷贤兴劳动关系已通知工会的事实举证证实，且在一审庭审中表示庭后核实再进行补充答辩与质证，但在合理期限内亦未提供相关意见，至二审才提供《通知》拟证明已提前通知工会，已超过法律规定的举证期限，且不能排除为实现诉讼目的而制作的可能性，故本院不予采纳。综上，海社联公司解除与雷贤兴的劳动合同依据不充分，一审判决其属违法解除劳动关系，判决其向雷贤兴支付赔偿金135246.22元，并无不当，本院予以维持。综上所述，海社联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市海社联劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄嵩审判员  乔营审判员  刘敏二〇二一年七月十九日书记员  李爽罗敏婷