山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁03民终2466号 上诉人（原审原告）：淄博海天酒店有限责任公司。住所地：山东省淄博市淄川区淄矿路131号。 法定代表人：王长建，总经理。 委托诉讼代理人：刘苏婷，山东全正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苏九玲，女，1977年2月27日出生，汉族，住山东省淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：孙成彬，淄博淄川律苑法律服务所法律工作者。 上诉人淄博海天酒店有限责任公司（以下简称“淄博海天酒店”）因与被上诉人苏九玲劳动合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2020）鲁0302民初5302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 淄博海天酒店上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。被上诉人于2013年4月份经淄博卓越信息服务有限公司（以下简称“卓越公司”）派遣到上诉人处工作，其于2013年4月份由卓越公司按月为其发放工资，被上诉人与卓越公司之间形成事实劳动关系，上诉人与卓越公司签订劳务派遣合同，上诉人与卓越公司之间系劳务派遣关系，上诉人系用工单位，卓越公司虽未与被上诉人签订劳动合同，但是上诉人与被上诉人之间也未签订劳动合同，依据劳动合同法第六十三条第二款之规定，应当由派遣单位卓越公司与被上诉人签订劳动合同，因此，是否签订劳动合同责任不在于上诉人。卓越公司虽然未与被上诉人签订劳动合同，但是其与上诉人签订劳务派遣合同，并按月发放工资，其与被上诉人之间已经形成了劳动关系，一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，故2013年4月份之后应当认定被上诉人与卓越公司之间形成劳动关系。2016年11月份被上诉人自行辞职，2017年2月又重新入职卓越公司，故其之前劳动关系已经中断，不能连续计算，且2016年11月之前的劳动关系确认已经超过一年的仲裁时效；二、一审法院适用法律错误。被上诉人因个人原因辞职，上诉人不应当支付其解除劳动合同经济补偿金。被上诉人在一审中自认已向社保处缴纳保险，上诉人无法再行缴纳，且被上诉人属于个人原因离职，不能按照劳动合同法的规定主张经济补偿。被上诉人在工作期间并未要求上诉人给其缴纳社会保险，上诉人支付工资中也包括了保险费用，卓越公司应当给上诉人缴纳保险，上诉人应向卓越公司提出解除劳动合同。依据淄博市中级人民法院会议精神规定：劳动者因本人原因辞职的，用人单位不需支付经济补偿。因此，即使用人单位存在违法情况，该情况并非被上诉人要求辞职的原因，用人单位不需支付经济补偿。 苏九玲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 淄博海天酒店向一审法院起诉请求：1.确认双方于2004年1月至2020年8月期间不存在劳动关系；2.不支付解除劳动合同经济补偿41652.00元。 一审法院认定事实：2004年1月至2020年8月期间，苏九玲在淄博海天酒店工作。 一审法院认为，关于劳动关系，淄博海天酒店对2004年1月至2009年5月期间苏九玲向淄博海天酒店提供劳动不予认可。但证人出庭作证证明苏九玲于2004年1月开始在淄博海天酒店工作，故对单位的辩解不予支持。淄博海天酒店虽然认可2009年6月至2013年3月期间职工向淄博海天酒店提供劳动，但对劳动关系不予认可。但苏九玲银行交易记录中在该期间逐月收到淄博海天酒店注明为工资的打款，且淄博海天酒店认可职工提供劳动，故对单位的辩解不予支持。关于2013年4月至2020年8月期间，淄博海天酒店虽然认可职工向其提供劳动，但主张系劳务派遣关系，提交与卓越公司的劳务合作合同、劳务派遣合同，称由卓越公司向职工发放工资；其中2016年10月22日至2017年2月4日期间职工未提供劳动，系劳动关系解除后重新建立，且此前的劳动关系已经超过一年仲裁时效。苏九玲认可该期间未提供劳动，但主张系休产假，劳动关系一直存续，提交出生证明。关于劳务派遣，该两份合同的签订时间为2017年和2020年，在其主张的派遣时间之后，与其主张相互矛盾；且其中未包含被派遣劳动者的劳动合同，也没有包含被派遣劳动者名单，且淄博海天酒店及卓越公司均未举证将上述协议的内容告知职工，卓越公司亦未与职工签订劳动合同，无法证明职工属于被派遣劳动者。即使如淄博海天酒店的主张，系卓越公司向职工支付工资，但也无法证明劳务派遣的用工形式经过职工同意，不能仅凭工资的发放主体直接认定用人单位。淄博海天酒店亦未提交证据证明其先解除了与职工的劳动关系，双方另行了建立劳务派遣关系，淄博海天酒店主张与职工建立劳动派遣关系的主张不成立。关于未提供劳动期间的法律关系，苏九玲提交的出生证明可以证实其于2016年10月28日产女，自然享有产假，劳动关系持续存在，淄博海天酒店未提交证据证明职工系劳动关系解除后重新建立，故对该辩解及超过仲裁时效的辩解，不予支持。淄博海天酒店辩解职工提交的多张荣誉证书中名字均为“苏玲”，两人不是同一人；职工称“苏玲”就是自己。一审法院认为，证人出庭作证证实“在淄博海天酒店大家都叫她苏玲”，且单位未举证证实除本案苏九玲外还存在一个名为苏玲的职工，故对单位辩解不予支持。关于劳动关系解除的时间与事由，苏九玲提交了2020年8月31日与淄博海天酒店经理王长建和财务科长王英的录音材料，以及以欠缴社会保险为由解除劳动合同的申请书。录音中包含要求补交社会保险、第二天不再上班、王英表示拒绝接收该申请书等内容，对此淄博海天酒店未提出反证,故双方劳动关系于2020年8月31日解除。淄博海天酒店主张职工因个人原因提出离职，但未提交证据，又认可职工在提起仲裁之前未曾提出过解除劳动关系，故单位该主张不成立。综上，双方于2004年1月至2020年8月期间存在劳动关系。 关于经济补偿金。职工因单位未缴纳社保而解除劳动关系符合单位应当支付经济补偿金的法定情形，双方对离职前十二个月平均工资为3471.00元均无异议，根据苏九玲在淄博海天酒店的工作年限计算补偿标准，苏九玲主张12个月，不违反法律规定，本院予以支持，故经济补偿金为41652.00元（3471.00元×12月）。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，判决：（一）确认淄博海天酒店有限责任公司与苏九玲于2004年1月至2020年8月期间存在劳动关系；（二）淄博海天酒店有限责任公司支付苏九玲经济补偿金41652.00元，于本判决生效之日起十日内付清；（三）驳回淄博海天酒店有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由淄博海天酒店有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，依据劳动合同法的规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者签订劳动合同，并将劳务派遣单位与用工单位签订的劳务派遣协议内容告知被派遣劳动者。本案中，淄博海天酒店主张其与卓越公司签订劳动派遣协议，卓越公司与苏九玲系事实劳动关系，但未提交卓越公司与苏九玲签订的劳动合同予以佐证，卓越公司亦未向劳动者履行法定告知义务，故淄博海天酒店主张被上诉人与卓越公司存在劳动关系，无事实及法律依据，本院不予支持。 用人单位在劳动者产假期间，不得与其解除劳动关系。本案中，苏九玲于2016年10月28日产女，并依法享受产假待遇，淄博海天酒店无证据证明与苏九玲系劳动关系解除后再次建立，故淄博海天酒店主张苏九玲在2016年11月份前的诉求已超过仲裁时效，无事实及法律依据，本院不予支持。 用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险，未依法缴纳的，用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。本案一审时被上诉人提供的录音证据，证实苏九玲于2020年8月底向淄博海天酒店经理王长建和财务科长王英提出由于单位未缴纳社保而辞职的事实，淄博海天酒店虽不予认可并主张系因其个人原因提出离职，但未提交证据予以证实，故一审法院对其主张不予采信，并无不当。因淄博海天酒店在用工期间未依法为苏九玲缴纳社会保险，故依照法律规定应当向苏九玲支付经济补偿金。淄博海天酒店主张不支付经济补偿金的理由，于法无据，本院不予支持。 综上所述，淄博海天酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人淄博海天酒店有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 鹏 审判员 侯 康 审判员 刘 宁 二〇二一年七月九日 书记员 耿润玺