江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1849号上诉人（原审原告）：浙江新屹建设集团有限公司,住所地浙江省湖州市毗山西路**。法定代表人：邹新建，该公司总经理。委托诉讼代理人：王鑫，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:宿迁市润鑫房地产开发有限公司,住,住所地江苏省宿迁市宿城区洋河镇恒东新城家园****商铺/div>法定代表人：林茂胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：王磊，江苏钟吾律师事务所律师。委托诉讼代理人：林勇，江苏钟吾律师事务所律师。上诉人浙江新屹建设集团有限公司（以下简称新屹公司）因与被上诉人宿迁市润鑫房地产开发有限公司（以下简称润鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初8078号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新屹公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1.润鑫公司向新屹公司支付工程款25017354.53元，并承担逾期付款利息损失（以25017354.53元为基数，自2017年4月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被上诉人实际清偿之日止）；2.本案一、二审诉讼费用由新屹公司承担。事实和理由：1.润鑫公司未按照《宿迁市汇鑫商业广场工程善后事宜处理意见》第1条履行“对账”及“审定工程价款”的义务，应当以新屹公司送审金额为准并支付的条件已经成就。一审以《处理意见》约定的按照上诉人报价金额为准的条件尚未成就，润鑫公司应支付新屹公司的工程款数额无法确认为由驳回新屹公司诉请，系认定事实错误。新屹公司工作人员给润鑫公司工作人员的微信内容显示：“陈某1，你主动去找老夏，他在洋河，就对账上的几个事情去拍板定下来，这样就可出审计报告了，你们双方都同意签字后我们公司对结果是没有意见的。不要以任何借口拖时间了，拖下去对你不离的，我是好意提醒你，小陈。”润鑫公司工作人员陈某1回复：“好的。”新屹公司发给润鑫公司的《函》显示“现由于贵方及审计方不积极配合等种种原因，拖延至今还不能审定完毕已造成违约，现我司根据实际情况特函告贵司，望于2017年4月19曰前必须审定完毕。如贵方仍不予配合或不能完成审定，则按我方送审金额为贵司的审定金额并按此付款。”润鑫公司曾向一审法院提交《补充质证意见》第五条第6项称“本案被告充其量只是不配合原告对工程量进行审核、对账，确定工程，并非对竣工结算文件不予答复。”表明已经认可其负有在指定时间配合对账及审定价款的义务,案涉工程价款应以新屹公司提交的工程决算书载明的25017354.53元为依据。2.根据《备忘录》《处理意见》约定及建设工程行业惯例，确认最终决算价或审定完毕是建设方的义务。《备忘录》中“四、8月12日，由浙江新屹建设集团有限公司上报该项目决算资料至建设单位审核。五、8月24日前，由宿迁市润鑫房地产开发有限公司负责对浙江新屹建设集团有限公司上报的决算资料进行审核。”《处理意见》中“按原双方约定，施工方编制已完工程量的决算资料，建设方给予审定付款，但时过5个多月至今仍无结果”“2、双方应按洋河新区交通建设局会同三方会议纪要（即《备忘录》）和2017年1月18日的宿迁市汇鑫商业广场欠薪会议意见精神执行”的表述可以看出：《处理意见》衍生于《备忘录》，二者就案涉工程价款结算中双方义务的约定一致，双方通过对《处理意见》中加入违约条款来进一步敦促《备忘录》各方义务的履行，故由此可以看出最终审定工程价款系润鑫公司的义务，案涉工程造价未予审定完毕系润鑫公司违约导致。润鑫公司二审答辩称：新屹公司上诉主张无事实和法律依据。新屹公司提交的结算书与2017年1月20日签订的善后事宜处理意见书约定的内容和程序不相符,不能证明完工部分工程量合格，也不能证明完工工程造价的具体数额。在一审法院已经依法释明情况下，新屹公司仍拒绝申请对工程造价进行司法鉴定,一审法院据此驳回其诉讼请求是正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。新屹公司向一审法院提出诉讼请求：判令润鑫公司支付工程款25017354.53元和逾期付款利息损失（以25017354.53元为基数，自2016年6月9日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8年19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至润鑫公司实际偿清之日止）。一审法院认定事实：2015年5月18日，润鑫公司与新屹公司签订《建设工程施工合同》，约定：将宿迁市洋河新区润鑫商业广场工程以包工包料的形式发包给新屹公司施工，施工内容为土建、水电安装、室内外装饰装潢、内外附属工程、景观及图纸内所有内容（消防、电梯除外），建筑面积约70000平方米（以规划部门图纸为准），合同价款136000000元（以实际工程量为准）。合同通用条款第九.32条约定“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料和竣工验收报告……发包人收到竣工验收报告后28天组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或修改意见……28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可……”；第九.33约定“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料……发包人在收到竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实……发包人收到竣工结算报告及结算资料28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任……发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以由承包人申请法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或拍卖的价款优先受偿……”；合同专用条款第九.33条约定“工程竣工验收合格后，承包人应在28天内提交每幢结算报告，发包人应在收到结算报告之日起两个月内审核完毕，最终造价以双方认同审核的结果为准，如双方中任何一方不同意审核结果，应请第三方再次审核，费用由责任方支付，再审结果双方应在15个工作日内予以认可，双方认可后作为最终结算依据，不再存在任何争议……双方确认最终工程价之日起7个工作日内，甲方应办理付至97%的结算工程款手续，发包人未按合同规定办理竣工结算时，应承担应付款额的同期银行贷款利息乘以3……”2015年11月3日，润鑫公司（甲方）与新屹公司（乙方）签订《建筑施工协议》，载明：依据实际情况，在甲、乙双方签订正规合同的基础上变更合同部分条款内容。约定工程面积63780.24平方米。乙方在施工过程中因施工造成人员伤亡及其他损失的由乙方全权负责承担，如有违规违法行为或因其他种种原因导致该工程不能正常进行的，甲方有权单方面终止该合同，乙方无其他任何附加条件，按实际工程量结算，必须退场。甲方在2016年春节前15天内，根据该工程进展情况支付给乙方100万元-300万元人民币作为农民工工资。本工程在达到预售房时，所售房款优先支付应付的工程款，不得挪用。在甲方无力支付该工程款的情况下，甲方以其产品（42度浓香型白酒、53度酱香型白酒）及新建房屋产权抵充工程款，具体价格另行商量。取费标准按04定额、08取费，人工工资按宿迁市最新人工工资执行，材料价格按宿迁市场信息价执行，其他条款参照备案合同条款履行。该工程经过双方协商，甲方将其名下的洋河汇鑫商业广场项目由乙方独家全案营销售房，相关销售手续由甲方负责办理，甲方负责组建售楼部一个、样品间一个，负责该项目围墙包装，提供奖品（酒）促销，配备售楼部会计一名，负责售楼回款工作。宣传、营销、售楼部人工工资等费用全部由乙方承担。销售均价待定，乙方售房超出部分，利益按甲方50%乙方50%分配。甲方配合乙方办理相关售房手续，不得故意刁难乙方。乙方在售房途中，在时间内达到甲方销售要求（详见甲方与销售公司所签的销售代理合同）。如果乙方原因造成甲方资金回不到位的，所有责任由乙方承担。本协议和备案合同具有同等的法律效力，如有和备案合同相冲突的地方以本协议为准。2016年6月28日，宿迁市洋河新区洋河镇人民政府下发《停工（核查）通知书》载明：“宿迁润鑫公司，经查，你单位于2016年6月28日，在宿迁市洋河新区交叉处，未取得建设工程施工许可证进行建设的行为，已涉嫌违反《建设工程施工许可管理办法》第三条第一款。因你单位未能提供上述行为之合法依据，现责令你单位自接到本通知之日起，立即停止上述行为，并于2016年7月1日9时携带系列材料到综合执法局一大队接受调查处理。”2016年8月1日，在洋河交通建设局召集下，建设单位主要负责人、施工企业授权委托人、项目部负责人以及劳务总承包负责人及部分班组代表，就汇鑫商业广场项目拖欠农民工工资事宜进行友好协商，达成《备忘录》。约定事项如下：1.2016年8月5日前，由劳务承包人徐某将所承包的项目涉及的农民工工资，按照交通建设局规定的表格如实填报汇总，建议按班组分类登记汇总，不得瞒报、虚报，一经查实，暂停支付该班组的工资，并由徐某承担为此产生的后果并承担法律责任；2.2016年8月7日前，由项目部负责人潘某负责对徐某所上报的民工工资进行复查核实，建议请建设单位现场负责人、现场监理以及项目部现场负责共同核实，确实真实，并由潘某签字确认；3.2016年8月17日前，由浙江新屹集团负责对项目部潘某签字确定的工资明细表进行再次复核，并由该公司授权委托人签字并加盖公司公章。同时，由浙江新屹集团将该公司确定的民工工资发放明细上报建设单位复核；4.2016年8月12日，由浙江新屹集团上报该项目决算资料至建设单位审核；5.2016年8月24日前，由宿迁润鑫公司负责对浙江新屹集团上报的决算资料进行审核；6.无论宿迁润鑫公司对上报的决算资料是否认可或是委托第三方审计，都必须确保在8月30日前确认最终决算价；7.2016年9月5日，由宿迁润鑫公司将确认的民工工资数额全部打入交通建设局农民工工资专用账户，由交通建设局负责监督发放至每位民工手中；8.本次协调会，政府仅负责处理该项目的农民工工资事宜，其他事项，由各方自行受理，政府部门不便参与；9.2016年9月5日前，总承包人徐某及施工企业保证不得再有民工到政府、建设单位驻地和施工总承包企业驻地进行集访讨薪，如发生集访讨薪，由总承包人徐某负全部责任；10.其他非徐某承包项目的各类班组，建议参照上述约定一并执行解决。2016年8月17日，润鑫公司陈学才向新屹公司出具《收据》，载明：今收到浙江新屹集团报我处的汇鑫商业广场酒店、办公楼、地下、地下人防土建工程决算书原件下册）两套。汇鑫商业广场酒店、办公楼、地下、地下人防预留预埋工程决算书原件一套。汇鑫商业广场农民工工资报表复印件一套。其中《汇鑫商业广场酒店、办公楼、地下、地下人防土建工程决算书》中载明程名称：汇鑫商业广场酒店建筑工程；建设单位：宿迁市润鑫房地产开发有限公司；汇鑫商业广场酒店、办公楼、地下、地下人防土建工程总造价724361.93元。汇鑫商业广场酒店、办公楼、地下、地下人防水电预留预埋工程决算价款292992。”2017年1月18日，由洋河新区交通建设局、洋河新区综治办、洋河新区综合执法局、新屹公司授权委托人陈某1、润鑫公司授权委托人陈某2、陆佰鑫、建设单位项目部负责人夏某参加协调会，达成《宿迁市汇鑫商业广场欠薪案件会议意见》。约定：（一）宿迁润鑫公司的义务：建设方宿迁润鑫公司在2017年1月23日前将不低于40万元农民工工资保证金交到洋河新区交通建设局专有账户；2017年1月23日前，就宿迁市汇鑫商业广场存在的工程款纠纷，宿迁润鑫公司法定代表人与浙江新屹集团法定代表人达成一致化解意见，形成书面协议，经双方单位盖章后报交通建设局和综合执法局备案。春节前全力筹措不低于148万元工程款，用于该项目的保障农民工工资。浙江新屹集团同意免除宿迁润鑫公司在该项目中支付农民工工资的法律责任。（二）浙江新屹集团的义务：春节前确保工人稳定，确保无违规讨薪，无违法信访，确保在2017年1月25日前出具同该项目每一名农民工就妥善处理工资纠纷的书面协议，用于暂缓相关执法部门的法律追究……2017年1月20日，润鑫公司与新屹公司协商签订《宿迁市汇鑫商业广场工程善后事宜处理意见》，约定：宿迁汇鑫商业广场工程因开发商宿迁润鑫公司诸多原因，润鑫公司于2016年8月1日按洋河新区交通建设局的意见让施工单位予以停工。按双方原先约定，施工方编制已完成工程量的决算资料，建设方给予审定付款，但时过5个多月至今仍无结果。现双方依据2017年1月18日由宿迁市洋河新区综合执法局牵头，多方达成意见，经开发商和施工方的反复磋商，现达成如下共识：1.施工方送审的宿迁市汇鑫广场工程决算资料，双方同意于2017年3月25日前审定完毕，即于2017年2月15日前由润鑫公司向施工方提供初审稿，于2017年2月25日双方开始对账，于2017年3月25日前审定完毕并予以确认。如果一方不按对方时间约定则属违约即按不违反约定的一方的金额为准并按不违反约定一方金额付款；2.双方应按洋河新区交通建设局会同三方会议纪要和2017年1月18日的宿迁市汇鑫商业广场欠薪案件会议意见精神执行，施工方应积极协助做好民工安抚工作；3.双方在终审稿签字确定后，一周内确定付款事宜。2017年4月12日，新屹公司向润鑫公司发《函》，载明：“贵司开发的“宿迁汇鑫商业广场”项目由于贵方未能办理施工施工证等原因，被当地建设主管部门在2016年8月1日勒令停工且双方进行实际完成工程量的决算。经双方协商，于2017年1月20日签订了工程项目善后事宜处理意见，明确规定了由润鑫公司在2017年2月15日前向施工方提供初审稿，2017年2月25日双方开始对账，2017年3月25日前审定完毕并予以确认。如果一方不按双方时间约定则属违约，即按不违反约定一方送审和审定的金额为准，并做付款依据付款。现由于贵方及审计方不积极配合等种种原因，拖延至今还不能审定完毕已造成违约，现我司根据实际情况特函告贵司，望于2017年4月19日前必须审定完毕。如贵方仍不予配合或不能完成审定，则按我方送审金额为贵司的审定金额并按此付款。”涉案工程至今未完工，未取得建设工程施工许可证，未取得建设工程规划许可证。一审法院另查明：在（2016）苏1302民初8682号案件审理过程中，一审法院要求新屹公司对其施工的工程成本进行鉴定。后因工程尚未竣工，对其施工的工程质量是否合格一并予以鉴定。在工程质量是否合格进行鉴定过程中，根据鉴定机构要求责令新屹公司限期将施工现场的积水抽取后保持被测构件达到干燥状态以便进行工程质量鉴定，但新屹公司认为不需要进行质量鉴定和工程量进行鉴定，不予配合，导致鉴定工作无法进行。一审法院认为：截至法庭辩论终结前，涉案工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，亦未取得建设工程施工许可证，新屹公司与润鑫公司之间签订的《建设工程施工合同》、《建筑施工协议》均无效。新屹公司在本案中所提的诉讼请求不应得到支持，理由如下：1.新屹公司依据《宿迁市汇鑫商业广场工程善后事宜处理意见》的约定，主张润鑫公司按其送审的宿迁市汇鑫广场工程决算资料载明的数额支付工程款25017354.53元，润鑫公司对此不予认可。润鑫公司提交的陈某1与新屹公司工作人员陈某2的微信聊天记录，能够证明润鑫公司已经于约定的时间2017年2月15日之前向新屹公司邮寄送达了“材料”。结合聊天记录载明的内容，双方在此后进行审核结算工程造价的事实，能够认定该“材料”即为涉案工程造价初审报告，润鑫公司已在约定的时间内向新屹公司提交了初审稿。因此，双方约定的以新屹公司报价金额为准的条件未成就，新屹公司不能仅依据该处理意见主张25017354.53元以及相应利息。2.一审法院于2021年3月11日已明确告知新屹公司《宿迁市汇鑫商业广场工程善后事宜处理意见》不能作为本案定案依据以及具体理由，新屹公司以该处理意见为依据主张工程款不能成立，并询问新屹公司是否申请鉴定以确认工程造价。新屹公司于2021年3月15日向一审法院提交书面意见，明确表示不同意对工程造价申请鉴定。由于新屹公司不同意对工程造价申请鉴定，导致其应得工程款数额无法确认，故对新屹公司的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回浙江新屹建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费166886元，保全费5000元，由浙江新屹建设集团有限公司负担。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。二审中，新屹公司称如果法院认定不能以新屹公司提交的“送审价”作为认定案涉工程造价的依据，则同意申请对案涉工程造价进行司法鉴定。润鑫公司以新屹公司在一审中明确表示拒绝申请对工程造价进行司法鉴定，应当承担举证不能的后果为由，不同意再对工程造价进行司法鉴定。二审补充查明：润鑫公司工作人员陈某1曾与新屹公司陈某2联系协商对新屹公司提供的决算资料进行审核事宜，陈某1于2017年2月9日发微信信息给陈某2要求其提供邮寄地址，陈某2于当天将收件地址告知陈某1。2017年2月10日，陈某1发微信信息告知陈某2“材料”已经于2017年2月9日邮寄出，并询问陈某2是否收到邮寄的“材料”，陈某2回复称未收到。2017年2月14日，陈某2发微信告知陈某1已经收到陈某1发送的邮件。2017年2月22日，陈某2发微信信息要求陈某1提供“审核”人员的姓名及联系方式，并由陈某2通知决算人员于当月25日对账，并称必须于1个月内对账完毕，2017年2月23日，陈某1发微信信息将“审核”人员的姓名、手机号码及所在工程造价公司名称及地址告知陈某2。一审中，2021年1月7日庭审中，润鑫公司称对新屹公司提供的决算资料审核后确定工程造价的940万元，由于新屹公司一直未提供土方施工资料导致无法确定土方部分造价，故该940万元不包含土方部分造价，润鑫公司主张应以940万元作为案涉工程的造价。本案二审争议焦点为：案涉工程造价如何确定。一、新屹公司“送审价”能否作为认定案涉工程造价的依据。建设工程施工领域中，工程造价结算程序一般应为施工单位提供决算资料及决算价交由建设单位审核，建设单位通过对决算资料的审核对决算价予以核减，再告知施工方。如果双方在此过程中达成一致意见，则完成工程决算，如果不能达成一致意见，则需要通过委托工程造价评估等方式予以确定。为了推进工程造价决算进程以便确定工程决算事宜顺利进展，保障施工方工程款债权及时实现，施工合同双方当事人会约定建设方在收到决算资料后尽快完成审核答复，如果逾期不予答复的将视为建设方认可施工方提供的决算价。但为了防止施工方提供的决算资料存在瑕疵导致决算价过分高于真实造价，只要建设方对施工方决算资料及决算价提出合理异议的，应当视为建设方完成对决算资料审核义务，就不能以建设方违反对决算资料审核义务而导致以施工方提供的“送审价”作为工程造价。本案中，新屹公司与润鑫公司在《宿迁市汇鑫商业广场工程善后事宜处理意见》中约定,以新屹公司“送审价”作为认定案涉工程造价的依据应当以约定的条件成就为前提，前提条件为润鑫公司未能于2017年2月15日前对新屹公司提供的决算资料审核完毕，且未向新屹公司提供初审稿以便于双方下一步进行对账。润鑫公司主张已经于2017年2月15日前向新屹公司提供了初审稿，并提交的陈某1与新屹公司工作人员陈某2的微信聊天记录，载明润鑫公司2017年2月15日之前向新屹公司邮寄送达的“材料”即为初审稿。结合双方公司的工作人员此后聊天记录载明的内容，可以认定双方开始协商对工程造价进行“对账”，表明润鑫公司对新屹公司提供的决算资料及决算价不予认可，并向新屹公司提出了异议。新屹公司否认其收到新屹公司邮寄的“材料”并非审核稿，但未能提供润鑫公司邮寄的邮件予以证实，结合双方公司工作人员后续聊天记录的内容，能够认定该“材料”即为对新屹公司提供的决算资料及决算价的异议报告即初审稿。润鑫公司已在约定的时间内向新屹公司提交了初审稿，且双方公司工作人员协商进行进行对账，也表明双方当事人均不以决算资料载明造价为依据，而是通过“对账”进一步协商确定工程造价。因此，新屹公司以双方约定以“送审价”作为工程造价的理由不能成立，对其主张依法不予支持。二、案涉工程造价如何确定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十四条第一款规定：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。根据上述规定，负有举证责任的当事人如果不能提供相应的证据证明自己主张的，应当承担举证不能的后果。在建设工程施工合同纠纷，该举证责任包括对自己所主张的工程造价负有举证责任的当事人应当申请对工程造价鉴定的责任。本案中，新屹公司所主张的工程造价依据不能成立，一审法院已经明确予以告知释明，新屹公司仍然向一审法院拒绝申请对工程造价申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果，其主张的工程造价数额不能成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。本案一审中，润鑫公司在提出通过对施工资料的审核确定的工程造价为940万元，应属对工程造价的自认。新屹公司对此不予认可，但又拒绝申请对工程造价进行司法鉴定，应当从诉讼程序上推定为对润鑫公司主张工程造价的认可，故案涉工程造价应认定为940万元。一审判决以新屹公司举证申请鉴定承担举证不能后果，但对新屹公司自认工程造价未作认定，系适用法律错误，依法予以纠正。由于案涉工程未取得建设工程施工许可证，新屹公司与润鑫公司之间签订的施工合同应属无效，润鑫公司应当就已完成工程部分参照合同约定支付工程价款。2016年8月1日，新屹公司与润鑫公司签订《备忘录》表明双方一致同意终止履行施工合同，就已完成工程进行结算。逾期付款利息属于法定孳息，故无论何种原因导致工程造价结算未能完成，均不影响润鑫公司应当在工程终止施工后合理期限届满后向新屹公司支付逾期付款利息，本院酌定合理期限为3个月，故逾期利息起算时间应为2016年11月2日。三、新屹公司二审中再次申请对工程造价进行司法鉴定应否准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十四条第二款规定：一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。本案中，润鑫公司一审中自认了工程造价，并提供了相信的审核依据，通过微信聊天记录证据，可以认定已经向新屹公司提供的审核报告。新屹公司对此不予认可，但并未对润鑫公司提供的造价依据及造价数额提出实质性反证，新屹公司在一审中针对其工程造价主张拒绝申请鉴定，承担举证不能后果，本院依据举证规则确定以润鑫公司主张的审核意见作为认定工程造价依据。二审无需再通过司法鉴定审核新屹公司主张，即使存在该造价数额低于实际工程造价的可能，也属于应当由新屹公司不根据法院要求积极履行举证义务承担的不利法律后果，故对新屹公司二审中请求对工程造价进行司法鉴定的申请不予准许。综上，新屹公司上诉理由不能成立，但一审判决适用法律错误，对举证不能导致的法律后果理解不当，导致对工程造价认定错误，依法应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初8078号民事判决；二、宿迁市润鑫房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付浙江新屹建设集团有限公司工程款940万元和逾期付款利息损失（逾期付款利息损失以940万元为基数，自2016年11月2日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8年19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至润鑫公司实际偿清之日止）；三、驳回浙江新屹建设集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费166886元，保全费5000元，二审案件受理费166886元，合计338772元，由宿迁市润鑫房地产开发有限公司负担160200元，浙江新屹建设集团有限公司负担178572元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 孙 权审判员 董大千审判员 刘爱萍二〇二一年七月十五日书记员 赵媛媛