山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终971号 上诉人（原审原告）：山东莱弗丽尔医疗咨询有限公司，住所地东营市东营区菏泽路里奥福苑186号，统一社会信用代码91370502MA3PR3174W。 法定代表人：曹淑琴，总经理。 委托诉讼代理人：端岩，山东端航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王景新，山东端航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：垦利区垦利街道悦康美保健中心，住所地东营市垦利区明珠广场二楼，统一社会信用代码92370521MA3QBK12E。 经营者：林天超，女，1971年6月6日出生，汉族，住东营市垦利区。 委托诉讼代理人：张学文，山东鲁航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李志起，山东鲁航律师事务所律师。 上诉人山东莱弗丽尔医疗咨询有限公司（以下简称莱弗丽尔公司）因与被上诉人垦利区垦利街道悦康美保健中心（以下简称悦康美保健中心）合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2021）鲁0502民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 莱弗丽尔公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由悦康美保健中心负担。事实与理由：一、一审判决认定莱弗丽尔公司与悦康美保健中心之间签订的《技术服务协议》为无效协议，属于认定事实错误。一审法院认定莱弗丽尔公司与悦康美保健中心之间签订的《技术服务协议》中，未约定接受技术服务方向提供技术服务方支付服务费，反而约定支付房屋土地折旧费用及经营期间发生的医疗事故和纠纷产生的费用、医疗、人员等成本由悦康美保健中心承担，进而认定上述约定不符合技术服务合同的权利义务，实为承包协议，并认定莱弗丽尔公司与悦康美保健中之间的协议涉嫌借用东营鸿港医院有限公司（以下简称鸿港医院）的医疗机构执业许可证为无效协议，属于认定事实错误。莱弗丽尔公司与悦康美保健中心之间的协议为技术服务协议。首先，从协议内容看，悦康美保健中心为莱弗丽尔公司提供的服务为提供专业的医疗技术方案，该方案需要经过莱弗丽尔公司审核同意，且悦康美保健中心的人员需要达到基本的从业条件，并进行相关培训和指导；其次，从费用承担方面看，悦康美保健中心履行协议内容需要使用相关科室及病房，所涉及的成本由使用方承担是符合合同基本原则的，是成本核算的一个方式，且悦康美保健中心相关人员的工资、社保等福利是由其选择，可以自行发放也可以一并纳入鸿港医院进行管理，属于双方选择的范围，并不违反法律规定，最主要的在于悦康美保健中心没有独立的财务核算权利，所有费用均纳入鸿港医院财务进行统一管理，不属于自负盈亏；再次，从日常管理来看，悦康美保健中心需服从鸿港医院管理，所属人员和设备均需经过鸿港医院审查及备案，并不属于独立经营。二、一审判决适用法律错误。莱弗丽尔公司与悦康美保健中心的《技术服务协议》并不涉及借用鸿港医院的医疗机构执业许可证。协议约定：悦康美保健中心在履行协议期间，仅是作为专业人员在能力及业务范围内提供专业服务，其中所涉及的医疗机构执业范围内的治疗项目和手术均由鸿港医院坐诊医生负责，悦康美保健中心所从事的项目不允许超出其业务范围。本案要审理的恰恰是悦康美保健中心违反约定，从事不被允许的业务的事实，不能以悦康美保健中心从事了超出范围的业务反推定协议无效。《医疗机构管理条例》并没有规定医院不可以外聘专家来从事相关业务，只要所聘请的专家在其资质范围内提供技术服务即可。且本案中，莱弗丽尔公司与悦康美保健中心也均陈述了双方之间的协议为技术服务协议，并没有借用资质的意思，一审法院认定协议违反法律规定，属于适用法律错误。 悦康美保健中心辩称，一、莱弗丽尔公司与悦康美保健中心之间的关系及业务流程。1.莱弗丽尔公司与悦康美保健中心之间不是技术服务合同关系，悦康美保健中心没有给莱弗丽尔公司提供任何技术服务，事实上两者是合作或雇佣关系。莱弗丽尔公司与鸿港医院签订协议，莱弗丽尔公司利用鸿港医院的平台，以鸿港医院皮肤科的名义对外从事美容业务。莱弗丽尔公司找到悦康美保健中心，双方达成协议，悦康美保健中心到鸿港医院在莱弗丽尔公司管理下从事美容工作。协议约定莱弗丽尔公司与悦康美保健中心收益的分配方式是，鸿港医院扣除其应得部分后，将剩余款项付给莱弗丽尔公司，莱弗丽尔公司再按协商比例，付给悦康美保健中心应得部分。根据这种模式，悦康美保健中心认为其与莱弗丽尔公司之间应是合作或是按照工作量支付报酬的雇佣关系。2.业务流程是，美容客户先要在鸿港医院一楼（鸿港医院控制下）收费处挂号，再到莱弗丽尔公司设置的前台咨询，由莱弗丽尔公司的前台工作人员确定客户要做的诊疗项目后，开具诊断证明，再由前台划价，客户再到鸿港医院交费处交费，然后客户再回到前台分诊（确定由谁为客户服务，该科室不止林天超一名美容工作人员），前台再给客户预约服务时间，客户再按预约的时间到鸿港医院接受服务。根据这种工作流程，客户是最后才接触到为其服务的工作人员的，也就是客户如何交费，诊疗的项目确定都是由莱弗丽尔公司前台工作人员完成的，只有在客户接受最终的服务时，林天超才和客户有接触，林天超只是按照前台的安排为客户提供服务，因此客户按何种诊疗项目交费不受林天超控制。只有前台工作人员（都是莱弗丽尔公司安排的工作人员）能够串换客户的诊疗项目，帮助客户套取医保。林天超处于为客户服务的最末端，整个诊疗过程是林天超无法控制的，林天超没有机会串换客户的诊疗项目。如林天超私自收费，那么客户的费用就无法走医保，因此林天超不可能私自收费。二、虽然莱弗丽尔公司列举大量证据，但没有一组证据可以证实林天超有违反合同约定的行为。莱弗丽尔公司所列举的串换医疗项目套取医保的证据都不能证明是林天超所为，林天超也没有能力为客户串换项目，更没有能力为客户套取医保。悦康美保健中心从未使用无证仪器、售卖无证产品。因为悦康美保健中心提供所有设备都是经鸿港医院审验合格后，在鸿港医院登记备案，鸿港医院才允许在给客户提供服务时使用，因此即使有不合格的仪器，也不是悦康美保健中心提供的，莱弗丽尔公司所述与事实不符。林天超离开鸿港医院后，立即更换了微信头像，林天超从来没有利用鸿港医院进行虚假宣传。即使有，因为是在双方合同终止后，悦康美保健中心也就不存在违反合同约定，即使给鸿港医院造成了损失，也与莱弗丽尔公司无关，应是鸿港医院向悦康美保健中心主张。根据双方签订的《技术服务协议》第九条约定，“乙方为甲方科室提供的管理方案经过甲方批准同意后，甲方有权对乙方提供的技术服务的实施实行质量考核和评估，乙方不遵守东营鸿港医院及甲方统一管理制度、造成重大医疗纠纷或事故对甲方声誉造成负面影响的、不遵守医疗收费标准等，均构成违约，除承担因上述违约行为产生的所有费用外，同时赔偿因此给甲方造成的损失，并支付10万元违约金”。悦康美保健中心从来没有该条所列的的违约行为，莱弗丽尔公司主张10万元违约金不符合约定，无合同和事实依据，应驳回莱弗丽尔公司的诉讼请求。即使悦康美保健中心存在违约行为，其也不应支付莱弗丽尔公司违约金。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。这就要求应先确定因违约所造成的损失，以实际损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素予以综合权衡。本案莱弗丽尔公司没有举证悦康美保健中心的违约行为给其造成的损失，只是依据合同约定，就主张10万元的违约金不符合法律规定。综上所述，一审判决悦康美保健中心不支付莱弗丽尔公司违约金正确。 莱弗丽尔公司向一审法院起诉请求：1.判令悦康美保健中心支付违约金10万元；2.判令本案全部诉讼费用由悦康美保健中心负担。 一审法院认定事实如下：2019年7月18日，鸿港医院作为甲方，莱弗丽尔公司作为乙方，签订《东营鸿港医院管理与技术服务协议》，协议约定，乙方是皮肤整形美容及中医健康调理业务方面具有丰富实施经验和专业知识的机构，甲方聘请乙方为科室业务的发展提供专业的管理与运营技术服务，乙方对科室的管理、科室人员的培训及工资福利、科室的市场推广、科室设备的引进、医疗技术的提升与改进等问题，为甲方提供专业优质的方案，经甲方同意后，由乙方协助实施。技术服务内容：1.乙方就科室的管理向甲方提供整体管理与技术方案，经甲方同意后，协助科室完善医疗质量管理体系、推行规范化治疗，进而改善患者就医体验、降低就医成本、提高诊疗效果；2.乙方向甲方提供科室人员管理的方案，包括科室现有专属医护人员的解聘、聘用、人员技术培训、工资以及福利制度，经甲方同意后，由乙方负责协助实施，乙方负责聘用的人员应是具备相应学历及资格的人员，其所聘人员身份证、执业证、职称证的复印件等材料到甲方备案或者办理注册，科室所有专职人员的工资、社保以及各类福利由乙方承担。乙方聘用人员若与医院签订劳动协议的工资保险等由医院代发代扣，乙方承担。合同终止，所有乙方外聘人员劳动合同同时终止，如发生任何劳动关系或经济纠纷，由乙方承担全部责任。3.乙方根据科室发展需要，向甲方提供科室品牌宣传、市场推广的方案，经甲方同意后乙方负责协助实施……5.乙方了解科室现有人员医疗技术水平后，向甲方提出科室的提升与改进方案……甲方聘请乙方提供管理与技术咨询服务的服务期限为10年，开始日期为科室正式开业之日，有效期自2019年9月1日起至2029年8月31日止。甲方的权利义务：1.有权依据国家有关法律法规、政策制定医院及科室运营的各项规章制度，对科室实行统一行政管理。2.为科室有偿提供的医疗用房（门诊、病房等）及配套基础设施（包括供热、给水等）、科室负责的办公设施、手术室相关设备及设施等。3.甲方负责办理乙方引入的医生、医护及医技人员相关的执业许可证的注册地址变更、多点执业备案及执业证书的年检等……5.负责申报科室的收费价格等医疗管理工作，负责科室产生的所有检查、治疗等费用的收取。6.负责科室医疗质量的监管和协助医疗纠纷争议的处理（费用乙方承担）……10.本协议期限内，甲方不得向任何第三方寻求与乙方在本协议下提供的管理与技术服务类似、重复或相同的合作与服务……。乙方的权利义务：1.就科室的管理、科室人员的培训及工资福利、科室的市场推广、科室设备的引进、医疗技术的提升与改进等问题向甲方提供建议方案，经甲方同意后协助实施，同时应采取措施保证协助方案落实……3.乙方根据科室发展需要，负责引入优秀的医生、医护及医技人员，科室所有人员的成本由乙方承担。乙方协助引入的科室人员应是具备相应学历及资格的人员，如果聘用的人员不胜任工作的，甲方有权解聘该人员……10.未经甲方同意，乙方不得将本协议项下提供技术服务、协助实施的义务转让给任何第三方……12.若因外宣、违价、医疗设备质量原因引起相关部门查处，或者发生医疗事故和纠纷，甲方有义务协助处理，发生费用纳入科室成本，不足部分由乙方承担；13.乙方提供设备配置方案，并承担设备配置成本。违约责任：……如因甲方原因导致医疗许可失效、执照吊销、医保停用或不能正常回款等影响本协议正常执行的情形，乙方有权解除本合同，且甲方应赔偿乙方的相应损失。合同还约定了双方收入分配、医疗风险基金等其他内容。 莱弗丽尔公司作为甲方，悦康美保健中心作为乙方，签订《技术服务协议》，协议约定，乙方是皮肤美容业务方面具有丰富实施经验和专业知识的技术服务机构，甲方聘请乙方为科室业务的发展提供专业的技术与优质的服务，乙方对科室的管理和市场推广、科室人员的培训及工资福利、专用设备的引进、医疗技术的提升与改进等问题，为甲方提供专业优质的方案，经甲方同意后，由乙方协助实施。技术服务内容：1.乙方就向甲方提供专业医疗技术方案，经甲方同意后，协助完善医疗质量管理体系、推行规范化治疗，进而改善患者就医体验、降低就医成本、提高诊疗效果；2.乙方承诺本科室（团队）所有人员均是具备相应学历及资格的人员，并按照医德规范对本科室（团队）所有人员进行相应的技术与职业道德培训，乙方科室（团队）人员持身份证、执业证、职称证的复印件等材料由甲方协助在鸿港医院备案或者办理注册。乙方科室（团队）所有人员的工资、社保以及各类福利由乙方承担。乙方科室（团队）人员若与医院签订劳动协议的工资保险等由医院代发代扣，乙方承担，甲方有权配合东营鸿港医院在乙方应分利润中扣除。本合同终止，所有乙方科室（团队）人员与甲方没有任何纠葛，由乙方承担全部责任。乙方根据业务发展需要，向甲方提供品牌宣传、市场推广的方案，经甲方同意后乙方负责实施。本合同期限为1年，自2019年9月1日起至2020年8月31日止，合同期满后，同等条件下，乙方续签优先。甲方的权利义务：1.甲方依据国家有关法律法规、政策、东营鸿港医院规章制度制定本科室运营的各项规章制度，对科室实行统一行政管理。2.甲方有偿提供医疗用房（门诊、病房等）及配套基础设施（包括供热、给水等）、科室辅助的办公设施、手术室相关设备及设施等。3.甲方协助办理乙方引入的医生、医护及医技人员相关的执业许可证的注册地址变更、多点执业备案及执业证书的年检等……5.负责申报科室的收费价格等医疗管理工作，负责科室产生的所有检查、治疗等费用的收取。6.负责科室医疗质量的监管和协助医疗纠纷争议的处理（如发生医疗质量监管责任，产生的费用由乙方承担；如发生医疗纠纷争议，甲方因此支出的所有费用均由乙方承担）。乙方的权利义务：1.就科室的管理、科室人员的培训及工资福利、科室的市场推广、科室设备的引进、医疗技术的提升与改进等问题向甲方提供建议方案，经甲方同意后协助实施，同时应采取措施保证协助方案落实……3.乙方根据科室发展需要，负责引入优秀的医生、医护及医技人员，科室所有人员的成本由乙方承担。乙方协助引入的科室人员应是具备相应学历及资格的人员，如果引入的人员不胜任工作的，甲方有权要求乙方另派人员。4.为达到更好诊疗效果，满足科室临床专业性、规范化的需要，乙方就科室专科耗材的品牌、型号及供应商资质的选择提出方案，经甲乙双方协商后，统一采购，采购费用由乙方承担……12.若因外宣、违价、医疗设备质量原因引起相关部门查处，或者发生医疗事故和纠纷，甲方可协助处理，因此所产生的所有费用由乙方承担；13.乙方提供设备配置方案，并承担设备配置成本……15.乙方承诺年度创收700000元，不足部分由乙方科室收入中扣除。乙方所有人员在行政上由甲方统一管理。乙方可根据实际工作需要配置人员，乙方人员的劳动关系归属于乙方，与甲方无关。甲乙双方以科室收入为基数进行分配：1.医院扣除主营业务协作费后，治疗费、床位费、护理费等收入甲方按照50%的比例计提，乙方按照50%比例计提……乙方每年向甲方支付5间房屋的房屋土地折旧费用60000元。违约责任：……乙方为甲方科室提供的管理方案经过甲方批准同意后，甲方有权乙方提供的技术服务的实施实行质量考核和评估，乙方不遵守鸿港医院及甲方统一管理制度、造成重大医疗纠纷或事故对甲方声誉造成负面影响的、不遵守医疗收费标准等，均构成违约，除承担因上述违约行为产生的所有费用外，同时赔偿因此给甲方造成的损失，并支付10万元违约金。合同还约定了协议的终止或解除、医疗风险基金等其他内容。悦康美保健中心经营者林天超在鸿港医院皮肤科开展工作。 莱弗丽尔公司与悦康美保健中心签订的《技术服务协议》履行期限现已届满且双方并未续约。莱弗丽尔公司提交鸿港医院医保办于2020年10月28日向皮肤科发布的《通知》一份，载明根据山东省胜利油田医疗保险管理中心2020年9月14日下发的《鸿港医院医保基金使用稽核工作报告》中指出，皮肤科存在不合理收费、虚计费用问题，胜利医保中心于2020年10月27日追回此金额，共计582848元，要求今后加强管理、杜绝类似情况发生。 一审法院认为，莱弗丽尔公司与东营鸿港医院签订《东营鸿港医院管理与技术服务协议》后，莱弗丽尔公司依据该协议，与悦康美保健中心签订《技术服务协议》，协议中并未约定接受技术服务一方向提供技术服务一方支付服务费，反而约定悦康美保健中心向莱弗丽尔公司支付房屋土地折旧费用，在悦康美保健中心经营期间发生的医疗事故和纠纷产生的所有费用、医疗、人员等成本由悦康美保健中心自行承担，上述约定不符合技术服务合同的权利义务内容，名为技术服务合同，实为承包。由于莱弗丽尔公司、悦康美保健中心并无医疗机构执业许可证，莱弗丽尔公司、悦康美保健中心经营期间，其利用的是鸿港医院的医疗机构执业许可证，根据《医疗机构管理条例》第二十三条规定，《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借。《医疗机构执业许可证》遗失的,应当及时申明,并向原登记机关申请补发。第二十四条规定，任何单位或者个人,未取得《医疗机构执业许可证》,不得开展诊疗活动。上述《技术服务协议》及补充协议因存在医疗资质出借的违法行为故属无效协议。因莱弗丽尔公司与悦康美保健中心签订的《技术服务协议》无效，故对双方均无约束力，莱弗丽尔公司诉请悦康美保健中心支付违约金10万元，于法无据，依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。莱弗丽尔公司提交的证据不足以证明其损失，依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条,《医疗机构管理条例》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回山东莱弗丽尔医疗咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取1150元，由山东莱弗丽尔医疗咨询有限公司负担。 二审中，莱弗丽尔公司向本院提交证据东营鸿港医院出具的说明1份，拟证明：莱弗丽尔公司与悦康美保健中心之间的《技术服务合同》，莱弗丽尔公司与悦康美保健中心均未向东营鸿港医院借用或变相借用该院的医疗机构执业许可证，东营鸿港医院收费为统一管理、统一收费，莱弗丽尔公司与悦康美保健中心均没有独立的经营权和财务收费管理权，不符合承包合同的要素。悦康美保健中心质证称，对证据真实性无异议，对证明目的有异议。莱弗丽尔公司与悦康美保健中心约定分配方式后，由东营鸿港医院统一收费，并不影响莱弗丽尔公司与悦康美保健中心之间的合作关系。 本院认为，东营鸿港医院有限公司出具的说明没有出具人签名，不符合证据的形式要件，且东营鸿港医院和本案的处理结果有利害关系，因此本院对该证据不予确认。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本案争议的焦点问题是：1.涉案《技术服务协议》是否合法有效；2.悦康美保健中心应否向莱弗丽尔公司支付违约金。 关于焦点1，本院认为，涉案《技术服务协议》无效。技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。技术服务合同的委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项，接受工作成果并支付报酬，受托人应当按照约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量，并传授解决技术问题的知识。而莱弗丽尔公司与悦康美保健中心签订《技术服务协议》中并未约定接受技术服务一方向提供技术服务一方支付服务费，反而约定提供服务方悦康美保健中心向接受服务方莱弗丽尔公司支付房屋土地折旧费用，及承担悦康美保健中心经营期间发生的医疗事故和纠纷产生的所有费用、医疗、人员等成本，上述约定不符合技术服务合同的权利义务内容，名为技术服务合同，实为悦康美保健中心利用鸿港医院的资质开展美容等相关方面的诊疗活动，其性质属于承包合同。悦康美保健中心并无医疗机构执业许可证，悦康美保健中心经营期间，其利用的是鸿港医院的医疗机构执业许可证，违反《医疗机构管理条例》第二十三条、第二十四条规定，该合同属于违反法律、行政法规的强制性规定的情形，因此根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，合同无效。 关于焦点2.本院认为，莱弗丽尔公司主张悦康美保健中心支付违约金无事实和法律依据。因莱弗丽尔公司与悦康美保健中心签订的《技术服务协议》无效，故对双方均无约束力，莱弗丽尔公司不能依据《技术服务协议》要求悦康美保健中心支付违约金。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。莱弗丽尔公司提交的证据不足以证明其损失的存在.因此莱弗丽尔公司提出悦康美保健中心支付违约金的主张不能成立,本院不予支持。 综上，本院认为，上诉人莱弗丽尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人山东莱弗丽尔医疗咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张世柱 审 判 员 隋美玲 审 判 员 李 宁 二〇二一年七月十九日 法官助理 王晓雨 书 记 员 张 琪