山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁06民终4574号 上诉人（原审被告）：烟台市鑫都建筑工程有限公司，住所地山东省烟台市莱山区初家办事处河东社区。 法定代表人：都亭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汤日剑，山东德扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘晓，男，1963年2月3日出生，汉族，住山东省青岛市。 委托诉讼代理人：曲行通，山东霖鑫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：初敏，山东霖鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：烟台建源置业有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区滨海广场**。 法定代表人：孙福建，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王建文，山东鼎然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张华顺，山东鼎然律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：烟台尊和建筑劳务有限公司，，住所地山东省烟台市芝罘区机场路**香槟小镇状元府**楼** 法定代表人：吴昌群，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘卫明，男，该公司员工。 上诉人烟台市鑫都建筑工程有限公司（以下简称鑫都公司）因与被上诉人刘晓、烟台建源置业有限公司（以下简称建源公司）、烟台尊和建筑劳务有限公司（以下简称尊和公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2020）鲁0612民初3307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 鑫都公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回对上诉人的诉讼请求；2.被上诉人建源公司在欠付工程款范围内对欠付被上诉人刘晓的款项承担责任；3.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。1.上诉人与被上诉人刘晓无任何劳务、劳动关系。上诉人与被上诉人刘晓、尊和公司于2020年5月20日所签付款协议书第二条明确约定：“甲(上诉人)、乙(尊和公司)双方应于2020年5月31日前核对完涉案工程的工程款数额，甲方(上诉人)以核对确认的工程款数额为限代乙方(尊和公司)向丙方(刘晓)支付工资，不足部分由乙方(尊和公司)向丙方(刘晓)全部付清”。该约定明确说明，甲方代付的数额是以欠付乙方的工程款为限，超过部分无需代付。虽然该协议第三条约定：“无论2020年5月31日前甲乙双方的工程款数额是否未核对完毕，甲应于2020年6月30日前代乙方向丙方一次性付清上述款项……”但由于该约定与第二条相矛盾，故应以第二条约定为准。而经过上诉人自查，上诉人已经超付尊和公司工程款，故不存在上诉人代付的基础，且被上诉人刘晓与尊和公司的所作所为，不排除恶意串通、故意欺诈的可能，故上诉人不应承担代付责任。2.付款协议书的数字是被上诉人去建设局上访时自行填写，上诉人并不清楚，也没有核对。但是一审开庭之后，上诉人的会计又找到了2020年1月19日转账给被上诉人刘晓27415元的证据，且有被上诉人的收条，该笔款项不包含在开庭质证数额中，但一审法院核实被上诉人刘晓，被上诉人仅仅以记录错误为由，只认可1415元，其余未认可，不符合事实，该款应全部扣除。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院认为，尊和公司未取得建筑施工企业资质和劳务作业法定资质，故尊和公司和上诉人所签订的《建筑工程劳务分包施工合同》为无效合同。这一认定是错误的。合同法第52条第5款规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效，其中的强制性规定系效力性强制性规定，而本案合同不涉及效力性强制性规定。另外，2017年12月19日，山东省住房和城乡建设厅下发《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》规定：在全省范围内房屋建筑和市政工程中，一律取消对劳务企业的资质及其安全生产许可证要求。虽然该方案试行期于2019年12月31日到期，但根据相关答复意见，对于劳务企业资质及安全生产许可证的要求仍然继续执行。故，一审法院以没有劳务资质为由认定合同无效是错误的。而如果合同有效，则上诉人无需承担连带责任。2.一审法院认为被上诉人建源公司已按照合同约定足额付款，并无现存债务，因此判令无需付款。这一认定是错误的。涉案工程于2020年4月10日竣工验收，虽然按照合同约定，在工程竣工验收合格、审计完成、结算定案后14日付至总价款的95%，但是由于涉案工程在施工过程中有大量增项，现建源公司支付的款项远远没有达到事实上的80%，更别说95%了。并且，按照建源公司的说法，其是按照合同约定付到了80%，那么也还有20%未付，其应当在欠付工程款范围承担责任。 刘晓答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 尊和公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 建源公司答辩称，1.请求驳回上诉人的全部诉讼请求。上诉人对建源公司的上诉请求违反程序性权利，上诉人对建源公司没有诉权，上诉人是一审被告，建源公司也是一审被告，其与建源公司处于同一诉讼地位，在一审中上诉人对建源公司没有诉权，二审中当然也没有诉权。2.一审已经查明建源公司已按照约定履行了向上诉人付款的义务，并得到上诉人的认可，二审中上诉人转而向建源公司主张权利没有法律依据。3.一审适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的司法解释处理本案完全正确。 刘晓向一审法院起诉请求：1.判令被告支付给原告劳务费共计173285元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：2017年3月15日，建源公司与鑫都公司签订《建设工程施工合同》，约定鑫都公司总承包施工建源公司开发建设的位于烟台市牟平区山海龙城三期20、21、22、33、34、35号住宅楼及车库工程；合同价款45654431.18元；双方约定工程款（进度款）支付方式和时间：本工程的总工程款35%款项用山海龙城一期及二期商品房抵顶（每套房附带抵顶一个车位），65%的款项现金支付，合同签订后按完成工程进度签订抵房协议。承包人每月25日前提交当月完成的工程量报告（附月工程进度预算书），发包人于次月10日前按当月完成工程量造价扣减当月实耗发包人供料款后的80%支付进度款（含房款），其中支付28%的商品房（抵房款）和52%的现金进度款：若月底承包人与发包人审核的工程量不同，要以监理单位和发包人的测量为准；工程竣工并验收合格、审计完成、结算定案后14日付至总价款35%的商品房（抵房款）和60%的现金；工程总造价的5%留作质保金，工程竣工验收合格二年后7日内付质保金30%，单位工程竣工验收合格五年后7日内付质保金的70%。2018年8月18日，鑫都公司与尊和公司签订《建筑工程劳务分包施工合同》，约定鑫都公司将山海龙城20、21、22、33、34号楼及地下车库的工程施工分包给尊和公司，工程范围为施工图纸内的所有主体结构，基础清土，垫层以上（含垫层）人工配合回填土、二次结构、内墙地面抹灰等全部土建劳务用工，（不包含地暖地面和外墙抹灰）所有机械设备（设备基础材料由甲方承担），所有周转材料，所有辅料，所有的手持工具。尊和公司又将其施工范围中的21号楼的二次结构劳务承包给原告。原告带领其组织的工人进行工程施工。2019年12月28日，原告与尊和公司进行了工程结算，原告工程价款共计414260元，扣除已付款174975元，尚欠239285元。此后，因尊和公司未向原告等施工人员付款，原告的工人找住建局协调支付拖欠的农民工工资，根据住建局的要求，原告与尊和公司对于尚欠的每位农民工工资再次进行核实确认，于2020年2月3日形成了《建设工程农民工工资清单审核表》，确认欠付原告工人工资共计173285元。2020年5月20日，在住建局的组织协调下，鑫都公司、尊和公司及原告签订《付款协议书》，内容如下“付款协议书甲方：烟台市鑫都建筑工程有限公司乙方：烟台尊和建筑劳务有限公司丙方：刘晓身份证…甲乙丙各方经协商一致，就牟平区山海龙城三期21＃住宅及车库工程项目欠付丙方刘晓二次结构班组工人工资相关事宜达成如下协议：1.甲方系山海龙城三期21＃住宅及车库工程项目的总承包方，乙方系承包该工程的劳务公司，丙方系在该工程中从事二次结构劳务的班组长。截至目前为止，该工程尚欠丙方班组工人工资共计173285元。2.经三方协商一致，甲、乙双方应于2020年5月31日前核对完毕涉案工程的工程款数额，甲方以核对确认的工程款数额为限代乙方向丙方支付工资，不足部分由乙方向丙方全部付清。3.无论2020年5月31日前甲乙双方的工程款数额是否核对完毕，甲应于2020年6月30日前代乙方向丙方一次性付清上述款项。款项由甲方直接支付到乙方的每个工人的银行卡上（具体工资发放明细以乙方及其工人共同签字确认并认可的工资表为准）。4.……”，该付款协议书签订后，鑫都公司和尊和公司未向原告付款。另查，建源公司及鑫都公司均称涉案工程项目已于2020年4月10日通过工程竣工验收，建源公司已经按约定的80%的比例履行了支付进度款的付款义务，工程尚未最终竣工结算的原因系鑫都公司尚未提交竣工结算资料，无法最终结算。鑫都公司与尊和公司亦未完成工程最终结算。另查，尊和公司尚未取得建筑施工企业资质和劳务作业法定资质，原告亦无劳务作业资质。 对当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下：被告鑫都公司主张，因21号楼砌体质量不合格，经甲方监理验收不合格，需整改的劳务费用与尊和公司及原告当时达成协议，赔偿整改的物料费用10000元，此费用应由原告承担。被告提交其项目经理签字的罚款证明予以佐证。原告对鑫都公司的主张不予认可。原告于庭审后向法院出具情况说明，称根据鑫都公司2020年1月19日银行转款27415元的事实，原告确认在其与尊和公司核实付款情况时，错误记成为26000元，少了1415元，现确认总欠款数额为171870元。 一审法院认为，尊和公司尚未取得建筑施工企业资质和劳务作业法定资质，依照法律规定，尊和公司与鑫都公司签订的《建筑工程劳务分包施工合同》为无效合同。建源公司按照其与鑫都公司签订的施工合同的付款约定，足额支付了工程进度款，并无现存债务，故原告要求发包人建源公司支付其施工价款，于法无据，法院不予支持。尊和公司对原告主张的欠付工程价款数额无异议，法院予以认定。尊和公司应履行支付原告工程价款的义务。鑫都公司将案涉工程分包给不具备建筑施工企业资质和劳务作业法定资质的尊和公司，系违法分包，应对尊和公司欠付实际施工人的工程价款承担连带责任，且鑫都公司与尊和公司及原告就欠付款项的支付事宜签订付款协议，其应受该付款协议的约束，履行代支付款项义务。付款协议中明确约定“无论2020年5月31日前甲乙双方的工程款数额是否核对完毕，甲应于2020年6月30日前代乙方向丙方一次性付清上述款项。款项由甲方直接支付到乙方的每个工人的银行卡上（具体工资发放明细以乙方及其工人共同签字确认并认可的工资表为准）”，该协议中已确定欠付原告工人工资为173285元，签订协议后，鑫都公司和尊和公司均未向原告支付款项，现经原告确认，实际欠付款额为171870元，该数额低于协议书额，系原告对不利于己方事实的自认，且不加重对方的责任，法院予以确认，故鑫都公司应按171870元数额承担代付款义务。鑫都公司所主张的尊和公司和原告承诺的质量不合格赔偿物料费10000元应从原告工资款中扣除，证据不足，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条规定，一审法院于2020年12月28日判决：一、被告烟台尊和建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告刘晓工程款171870元；被告烟台市鑫都建筑工程有限公司对上述付款义务承担连带责任,并于被告烟台尊和建筑劳务有限公司未按判决规定的期限履行支付义务的情形下，即对拖欠原告的工程款先行清偿，后再向被告烟台尊和建筑劳务有限公司追偿；二、驳回原告刘晓对被告烟台建源置业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1883元，财产保全费1420元，均由被告烟台尊和建筑劳务有限公司、烟台市鑫都建筑工程有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，尊和公司与鑫都公司签订的《建筑工程劳务分包施工合同》属于无效合同，一审法院对此认定于法有据。 上诉人与被上诉人刘晓、被上诉人尊和公司签订的《付款协议书》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照《付款协议书》的约定行使权利、履行义务。现上诉人以超付尊和公司劳务工程款为由，主张其不存在代付的基础，不应承担付款义务。上诉人的该主张与《付款协议书》第3条的约定相矛盾，本院不予支持。上诉人主张《付款协议书》第3条的约定与第2条相矛盾，故应以第2条约定为准。本院认为，《付款协议书》第3条的内容与第2条的内容并不矛盾，《付款协议书》第3条系对上诉人于2020年6月30日前的付款义务进行了明确。故上诉人的该上诉主张与事实不符，本院不予采纳。 关于欠付工程款的数额问题，《付款协议书》中有明确的约定，上诉人对此亦予以认可。现上诉人主张因2020年1月19日给被上诉人刘晓转账27415元，该款项应从欠付的工程款予以扣减。本院认为，该转账时间发生于《付款协议书》签订前，被上诉人对此不予认可，上诉人未提供其他证据佐证。上诉人的该主张，证据不足，本院不予支持。 上诉人在一审中认可建源公司已经按约定的80%的比例履行了支付进度款的付款义务，现主张建源公司支付的款项比例未达到80%，与其自认相悖，对上诉人的该主张，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3766元，由上诉人烟台市鑫都建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘腾 审判员  李安 审判员  陈勇 二〇二一年七月五日 书记员  赵雯