甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终2441号上诉人（原审原告）：金双来，男，1963年7月18日出生，汉族，农民，住甘肃省武山县。委托诉讼代理人：史正保，甘肃合睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃宏武房地产开发有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区窦家山35号。法定代表人：王玉武，该公司总经理。委托诉讼代理人：王天萍，甘肃云钦律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁尊预，甘肃云钦律师事务所实习律师。上诉人金双来因与被上诉人甘肃宏武房地产开发有限公司（以下简称：宏武公司）民间借贷纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初711号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金双来上诉请求：1.请求法院撤销兰州市城关区人民法院(2020)甘0102民初711号判决，依法改判为被上诉人归还上诉人借款本金150万元，利息1890600元；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间于2012年10月13日签订名称为“青山家园”的《建筑工程施工协议》后，于2012年10月13日、29日分别向被上诉人转款8万元、12万元、10万元，合计30万元，而非一审法院所认定的20万元。关于一审法院的判决理由部分中上诉人请求被上诉人偿还本金150万元、利息1890600元的主张，实际上该主张的借款期限为2012年9月至2018年5月13日共计68个月，利率为月息0.0303，年利率为36%，而非法院所称的0.0303%，这一利率已经超过了法律规定的年利率24%也并非法院所称年利率未超过24%。按照上诉人的请求，被上诉人需要偿还上诉人本金150万元，除去被上诉人已经偿还的120万元，剩余利息为1890600(150万元x68个月x0.0303-120万元=1890600元)。二、本案发回重审后一审法院认定借贷合同为实践合同，合同生效的时间为债权人交付金钱的时间，而这一时间并不是双方签订的借条上的时间。被上诉人分别于2016年6月27日、2016年7月6日、2016年9月5日偿还上诉人5万元、45万元、70万元，共计120万元。根据最终的判决，一审法院认为被上诉人的还款优先偿还本金，上诉双方的借条中约定的最终还款期限为2016年7月底，被上诉人的第一笔和第二笔，即5万元和45万元还款尚在上诉双方约定的还款期限内，剩余100万元(150万元-5万-45万=100万)计算到2016年9月5日的利息，偿还70万元后用30万本金(100万元-70万元=30万元)计算2016年9月5日到2018年5月14日的利息，最终判决被上诉人偿还上诉人本金30万元，利息177966.67元，不支持上诉人工程保证金期间的利息。但事实上，自上诉人在2012年10月和12月将共计100万元的工程保证金转给被上诉人后，被上诉人不仅没有将建筑工程施工协议书中的工程交给上诉人，也没有返还100万元的工程保证金。后来又向被上诉人借款50万元，2013年1月7日上诉人转账50万元后，被上诉人主动提出将工程保证金转为借款，达成150万元的借款合同。此后直到2016年5月16日在被上诉人才正式出具借条。被上诉人占用上诉人100万元款项长达三年六个月，占用50万元长达三年五个月，即使是按同期银行贷款利率6%计算利息也达到了312500元(100万元x6%x3年6个月+50万元x6%x3年5个月=312500元)，为了补偿上诉人在这期间所遭受的损失，双方约定150万元的借期为47个月，利息为200万元，将保证金的期间包含在借款期间内，这是双方协商一致，达成的真实意思表示，上诉人主张的利息完全是合法合理的。三、如前所述上诉人与被上诉人之间先后签订的两份建筑工程施工协议皆以被上诉人违约终结，尤其是内容为“清怡佳苑”的第二份工程施工协议完全是被上诉人为了应对上诉人要求偿还100万元工程保证金而签订的，该协议中的工程项目根本不属于被上诉人，到上诉人起诉时该两份合同早已终结。被上诉人在(2020)甘0102民初711号判决中早已自认其向上诉人出具借条的行为系解除建筑工程旄工协议书的意思表示，双方在2016年5月16日商定将2012年10月、12月和2013年1月由上诉人已经转款至被上诉人的工程保证金转为借款。因此，无论在事实上还是双方合意，该合同都已经转变为借贷合同，目前上诉人与被上诉人的纠纷属于借贷合同纠纷，该合同明确约定内容为本金150万元、利息200万元、借期47个月，并由被上诉人签字确认。发回重审后一审法院认定上诉人与被上诉人的纠纷属于建设工程合同纠纷，应当另案主张工程保证金资金占用期间的利息损失，属于认定事实不清，错判了上诉人与被上诉人之间的纠纷性质，损害了上诉人的合法权益。四、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条(现《中华人民共和国民法典》第五百六十一条)的规定：“债务人在厦行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定的除外，应当按照下列顺序履行：(一)实现债权的有关费用；(二)利息;(三)主债务。”本案中，债务人清偿的款项数额不足以清偿全部债务，被上诉人三次还款日期均出现了清偿迟延的情况，因此出现了债务抵充情形。并且双方对于债务人清偿的部分债务的清偿顺序开没有约定，因此适用上述法条规定，债务人清偿的债务优先充抵利息，有剩余的再充抵土债务。此外，在本案(2018)甘0102民初4132号判决的庭审中，被上诉人的代理人早已承认其120万的还款优先偿还利息，其判决法院也认定优先偿还利息的顺序。因此，发回重审后一审法院判决被上诉人归还上诉人本金30万是错误，被上诉人偿还上诉人的120万元应当优先偿还上诉人的利息而非本金，一审法院适用法律错误。宏武公司辩称，1.被答辩人对原一审(2018)甘0102民初4132号判决未提出上诉并且判决未生效，因此，该判决内容与本案无关联。2.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，答辩人与被答辩人间的基础法律关系为建设工程施工合同关系，2016年5月16日，双方达成合意将工程保证金转为借款，适用民间借贷法律关系。3.2016年5月16日，答辩人与被答辩人将1500000元转为借贷合意后，同年6月至9月，答辩人已归还共计1200000元，一审法院判决答辩人归还本金及利息的数额正确。金双来向一审法院起诉请求：1.判令被告归还借款1500000元、利息1890600元（利息计算至起诉时）；2.由被告承担诉讼费。诉讼中，原告变更诉讼请求为判令被告归还借款1500000元、利息2088000元。一审法院认定事实：2012年10月13日，原告与被告签订主要内容为工程名称青山家园住宅小区，工程地点兰州市窦家山，工程内容青山家园5＃住宅楼，总建筑面积以蓝图为主，开工日期2012年10月13日，竣工日期2014年5月1日的建筑工程施工协议书。2012年12月17日、12月18日，原告通过甘肃榆中农村合作银行向被告法定代表人王玉武转款合计700000元，金额分别为70000元、630000元。2012年12月19日,被告与原告签订主要内容为工程名称西固区范坪村安居工程项目“清怡佳苑”;工程地点兰州市西固区范坪村;工程内容安居住宅楼，面积约15000平方米；承包范围为住宅楼的全部工程（电梯除外）总建筑面积以蓝图为主；开工日期拟订2013年3月31日；建筑工程以平米包干制方式承包，1730元/平方米（电梯除外），施工中不再给予工程费用增加，合同价款以蓝图的总建筑面积给予计算；协议签订后原告向被告交工程保证金1000000元整，保证金在原告完成主体工程三层任务后向原告退还的建筑工程施工协议书。同日，被告向原告出具收到工程保证金合计1000000元收据。2013年1月7日，原告通过甘肃省农村信用社向被告法定代表人王玉武转款500000元。2016年5月16日，被告向原告出具内容为“公司于2012年7月份借到金双来现金1500000元整。借款截止2016年5月底共计47个月，经和金双来协商付息2000000元整，总计人民币3500000元整，公司于2016年5月底还款500000元整，6月份还款1500000元整，剩余款在2016年7月份还清”的还款承诺·借条。2016年6月27日，被告给原告出具内容为“今收到宏武房地产开发有限公司还来欠款50000元”的收条。2016年7月6日，被告法定代表人王玉武通过中国工商银行向原告还款450000元。2016年9月5日，被告向原告出具内容为“今收到甘肃宏武房地产开发有限公司宝马一辆，价值700000元整。原牌甘AE5050，现牌甘A400B0”的收条。一审法院认为，民间借贷系实践性合同，借贷双方除有借贷的合意外，还需有实际交付借款的事实存在才能确立相互间的债权、债务关系。原告出借的款项,有原告所举还款承诺、借条及相应的银行转账凭证为凭，基于原告已举证证明工程保证金已作实际交付且转为原、被告间的借贷并被告对此亦予认可法律事实的存在,一审法院对原、被告间的民间借贷关系予以确认。原、被告间原为建设工程合同关系，2016年5月16日，双方就已交付的工程保证金达成借贷的合意，此为不争的事实。基于原、被告间民间借贷的基础法律关系为建设工程合同关系法律事实的存在，原告关于要求被告支付借贷合意达成前的利息无事实及法律依据，一审法院不予支持。原告可另案主张工程保证金资金占用期间的利息损失。民事法律行为是以意思表示为核心的行为,无意思表示则无法律行为。合法的借贷关系受法律保护。依据还款承诺·借条的约定，原告有权要求被告归还借款、支付达成借贷合意后的利息,但还款承诺·借条中关于利息的约定超过了年利率24%的法定最高标准,对其超过了年利率24%的法定最高标准部分利息,一审法院不予支持。综上所述，债务应当清偿,被告应归还借款，清偿债务。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（二）项、第十五条、第二十六条第一款、第二十九条第（二）项之规定，判决：被告甘肃宏武房地产开发有限公司应于判决生效后十日内归还原告金双来借款300000元、利息177966.67元（按年利率24%计,截止2018年5月14日），合计477966.67元。案件受理费23505元,原告负担20373.84元，被告负担3131.16元。本院二审期间，上诉人提交安徽省蚌埠市禹会区人民法院作出的（2018）皖0304民初1537号民事判决书一份，拟证明该判决书的基本事实与本案大致相同，也是认定工程保证金转为借款，并且该案也是按照借款合同进行处理，也对请求的本金和利息是从建设合同签订之日起开始计算的。被上诉人质证认为，该证据系复印件真实性不能确定，对于合法性无异议，关联性有异议：1、该判决是一审判决，目前是否生效尚未确定；2、该案与本案没有关联性；3、该案并非最高院的指导性案例对本案没有指导性异议。本院二审查明：2016年5月16日，宏武公司向金双来出具的还款承诺-借条写明：“约定的47个月的还款利息共计200万元，该利息的利率为36.36%”。2016年7月6日，宏武公司法定代表人王玉武通过中国工商银行向金双来还款450000元。同年9月5日，金双来向宏武公司出具内容为“今收到甘肃宏武房地产开发有限公司宝马一辆，价值700000元整。原牌甘AE5050，现牌甘A400B0”的收条。截止2016年9月5日，宏武公司向金双来给付利息1200000元（银行转账450000元、宝马车抵顶折现700000元）。本院二审期间，在法庭组织下，双方当庭对尚未给付对本金及利息进行了清算。金双来自认2016年9月5日，宏武公司向金双来给付利息1200000元，利率按照24%计算。而宏武公司辩称该1200000元为偿还本金。本院认为根据宏武公司于2016年5月16日，向金双来出具的借条及还款承诺，宏武公司于2016年5月16日止，欠金双来利息2000000元，故该1200000元应当作为利息计算，利息的利率为24%。宏武公司自认自2016年6月起算，至2018年5月14日金双来起诉之日，本金1500000元，利息利率24%，共计利息703000元。本院二审查明的其他事实与一审法院无异，本院予以确认。本院认为，当事人在民事经营活动中对产生对债务应当及时清结。本案中，宏武公司在与金双来签订工程建设合同后，因不能及时履行合同义务违约，在收取合同保证金后又不能退还保证金的前提下，将保证金转化为借款，该转化是双方当事人意思表示一致的体现，内容合法。且该意思表示在宏武公司于2016年5月16日向金双来出具的借条-还款承诺得以形成书面文字予以固定。该借条-还款承诺上就2016年5月16日之前的利息总额进行了清算，即2000000元，宏武公司也依此借条-还款承诺向金双来偿还利息1200000元。上述当事人之间的还款行为及还款金额说明双方之间的借款存在利息约定，故按照利率24%计算，1200000元的还款为利息是适当的。一审判决认定宏武公司与金双来之间借款本金为300000元，于事实和法律均于法无据，本院予以纠正。本案中，宏武公司与金双来之间的借款借条-还款承诺对利息的约定是不明确的，对利息约定不明确，当事人又不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易习惯、交易方式、市场利率等因素确定利息。根据本案宏武公司与金双来之间业已存在的还款交易习惯，结合借条-还款承诺上对借款利息总额的约定和承诺，双方对利息的约定利率的不明确仅是由于没有以百分比的形式予以表现，按照利息已经给付1200000元换算成百分比，未超过法律保护的36%规定范畴。对此，本案利息利率以24%计算正确，一审判决利息的计算利率24%，本院予以支持。对上诉人金双来2018年5月14日之后的利息，由于其在一审中对其利息的请求进行了变更，且在一审庭审时未对利息计算期间或者计算利息的利率进行举证和质证，故上诉人金双来可就该部分利息另行提起诉讼。综上所述，上诉人金双来的上诉请求部分成立；一审判决认定事实不清楚，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2020)甘0102民初711号民事判决；二、判决被上诉人甘肃宏武房地产开发有限公司于本判决生效后二十日内给付上诉人金双来借款本金1500000元、利息703000元（按年利率24%计,起止为：2016年6月5日至2018年5月14日），合计2203000元。二审案件受理费23505元，由被上诉人甘肃宏武房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓代林审判员  关 涛审判员  徐晓曦二〇二一年七月十五日书记员  潘晓娟