江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终2758号上诉人（原审原告）：无锡苏虹环境工程设备有限公司，住所地无锡市锡山区东北塘裕巷村。法定代表人：顾国兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘挺，江苏法略律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱润溢，江苏法略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：殷夫，男，1964年10月22日生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：赵丹，江苏剑桥颐华（张家港）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆闻博，江苏剑桥颐华（张家港）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许耀芳，男，1959年12月29日生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：赵丹，江苏剑桥颐华（张家港）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆闻博，江苏剑桥颐华（张家港）律师事务所律师。上诉人无锡苏虹环境工程设备有限公司（以下简称苏虹公司）因与被上诉人殷夫、许耀芳追偿权纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2020）苏0205民初5226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏虹公司上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉请或发回重审。事实和理由：1.加工安装合同系苏虹公司与殷夫自愿签订，合同反映了双方对劳务分包事实的确认，双方均系具备完全民事行为能力的民事主体，且对合同内容均是清楚的，合同的签订亦不存在欺诈或胁迫的情形，殷夫、许耀芳主张合同内容并非双方真实意思表示没有证据支持。若为了劳务报酬而开具发票，则合同中应写明系提供劳务。结合通话录音，劳务分包款的金额明细由殷夫、许耀芳自主制定，工人皆由殷夫、许耀芳独立招募并管理。殷夫、许耀芳主张开票系为了代其他工友收取工资，明显不符合常理。2.结算单系殷夫、许耀芳因造成苏虹公司代为赔偿损失以及工人未完成劳务分包工程，故主动减少工程款金额而作出。结算单包含了计算明细和金额总计两部分，苏虹公司同意的是最终金额，而非计算明细，计算明细是殷夫、许耀芳单方作出的说明。结算单只能证明殷夫、许耀芳对工人的报酬有决定权。最初双方订立劳务分包合同时，系根据每人每天400元确定的劳务分包款，故殷夫、许耀芳已经从中获得了分包利润。证人殷某与殷夫之间有利害关系，其证言不应采信。即使殷夫、许耀芳未另行获得其他工人的报酬也不影响其劳务分包人的身份。3.结算单与加工安装合同并无冲突。加工安装合同中的劳务分包款系根据劳务工程量计算所得，分列为吊车梁制作安装、钢平台栏杆及盖板制作安装两个项目，这也真实反映了合同的履行情况。4.劳务分包合同订立之初，双方约定工期不超过45天、需要5人同时施工、苏虹公司提供免费食宿等，劳务分包款的确定不因工期的缩短或延长而改变，这是双方对于价款的协商，并不影响对劳务分包关系的认定。5.要区别劳务分包和劳务雇佣，应当审查两者的管理模式。苏虹公司只监督和考核殷夫、许耀芳的工作成果，而殷夫、许耀芳则独立招募、考核工人，并对工人进行工作安排和在途管理，决定工人报酬。以上可以证明殷夫、许耀芳与平旭明之间系雇主与雇员的关系。殷夫、许耀芳二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。苏虹公司向一审法院起诉请求：判令殷夫、许耀芳立即向其支付160万元。一审法院认定事实如下：2019年7月4日，昆山英建机电工程有限公司与苏虹公司、达国三崎股份有限公司签订工程承揽合约，由苏虹公司承接上海展华电子（南通）有限公司（以下简称展华公司）废水处理设备工程的新增栏杆及盖板工程。苏虹公司出具事故经过载明：2019年11月24日4时左右，平旭明在涉案工地施工作业时，踩空跌落紧急水池，现场无锡苏虹领班刘霖、王亚伟立即安排公司车辆紧急抢送至医院抢救，平旭明因抢救无效于当日晚上九点去世。2020年4月20日，苏虹公司“11.24”高处坠落事故调查组出具调查报告载明：2019年11月24日16时左右，苏虹公司在南通涉案工地施工时发生一起高处坠落事故，造成1人死亡。一、基本情况（二）3.劳务分包单位载明：苏虹公司；二、事故经过及应急救援情况（一）事故发生经过载明：2019年11月24日9时左右，苏虹公司班组长殷夫安排临时工平旭明与许耀芳到展华公司废水处理车间安装絮凝池防护栏杆；近中午时，为防止焊接火花掉入紧急水池破坏底部的环氧地面，平旭明与许耀芳用防火毯盖在紧急水池检修口的木板上；吃过中饭后，他们继续进行防护栏杆安装作业；16时左右，许耀芳背对平旭明在检修口北侧切割钢管，平旭明在絮凝池与紧急水池检修口之间进行焊接作业，许耀芳突然听到后方有声响，转身发现平旭明不见了，到检修口察看发现平旭明躺在7.38米深的紧急水池底部。（二）应急救援情况载明：事故发生后，许耀芳马上呼救，在附近的刘霖、王亚伟听到后立即赶过来，3人一起下到池底，将平旭明用木条固定后，通过卷扬机吊至地面，用车辆送到南通市中山骨科医院，后转至南通第一人民医院救治，当晚21时27分平旭明经抢救无效死亡。五、事故原因及事故性质（一）直接原因载明：紧急水池检修口未采取有效防护措施，作业人员不慎从检修口坠落，是事故发生的直接原因。（二）间接原因载明：1.苏虹公司企业主体责任落实不到位，未对新进员工进行培训教育，致使新员工不具备必要的安全生产知识，不熟悉有关安全生产规章制度和安全操作规程，不掌握本岗位的安全操作技能；安全事故隐患排查治理制度落实不到位，未能及时发现并消除紧急水池检查口未有安全防护这一事故隐患……（三）事故性质载明：经调查认定，苏虹公司“11.24”高处坠落事故是一起生产安全责任事故。六、事故责任认定及处理建议（一）对事故责任人的处理建议载明：1.平旭明，苏虹公司临时工，在紧急水池检修口临边作业时，对作业环境疏于观察，对事故的发生负有直接责任……。2020年5月10日，南通市通州区人民政府出具批复，同意事故调查报告对事故原因及责任的分析和认定等。2019年12月3日，苏虹公司作为甲方与平旭明的第一顺位继承人过静芬、平琪、平金伦、平兴娣作为乙方签订赔偿协议书约定，兹因平旭明于2019年11月24日遭受工伤致其死亡，甲乙双方本着平等、自愿、合法的原则，经过友好协商，自愿达成如下协议：甲方一次性赔偿乙方160万元，该费用包括但不限于一次性死亡补助金、一次性丧葬补助金、一次性供养亲属抚恤金等。过静芬、平琪、平金伦、平兴娣在乙方处签字，顾国兴在乙方代理人处签字。2019年11月26日，平琪出具收条载明收到苏虹公司对平旭明的赔偿金160万元。双方对以下事实有争议：关于苏虹公司与殷夫、许耀芳、平旭明的关系。苏虹公司主张其与殷夫、许耀芳之间系劳务分包关系，平旭明系由殷夫、许耀芳联系并雇佣至涉案工程现场施工的，其提供了加工安装合同、发票、税收缴款书。加工安装合同载明：买受人苏虹公司，出卖人殷夫，产品名称1.吊车梁制作安装，金额10175元，2.钢平台栏杆及盖板制作安装，金额51580元，合计61755元，合同另对质量标准等进行了约定，殷夫在出卖人处签字，苏虹公司在买受人处盖章，李佳蓉在买受人委托代理人处签字。殷夫、许耀芳对加工安装合同的三性有异议，认为该合同形成时间并非2019年10月18日，内容并非苏虹公司真实意思表示，殷夫从未与苏虹公司达成加工承揽合意，该合同的形成原因系苏虹公司要求殷夫如果要结算工资，就要提供发票，并且承诺报销开票，殷夫为了尽快帮其他工友一同结算工资，就用苏虹公司制作的这份合同，与苏虹公司的经办人一同去税务部门代开了发票。殷夫、许耀芳对发票和税收缴款书的真实性无异议，是殷夫、许耀芳为了满足苏虹公司的工资结算要求，去税务部门代开的，但发票不能证明双方之间存在加工承揽的合意。殷夫提供了其与李佳蓉之间的电话录音，主张加工安装合同是按苏虹公司要求结算工资而办理，并非双方之间的加工承揽合意，该加工安装合同与事实情况不符。苏虹公司对电话录音的真实性无异议，亦认可该合同并非订立时签订，但认为该合同仍是双方真实意思表示，且殷夫在录音中承认工人工资由其决定并支付，实际施工的工人由殷夫、许耀芳寻找，殷夫、许耀芳对工人有财产及人身上的管理性。苏虹公司提供了许耀芳与李佳蓉的彩信聊天记录，主张殷夫制作工人出勤单，由许耀芳发给苏虹公司，证明殷夫与许耀芳为合伙，共同对施工工人进行管理。殷夫、许耀芳对该证据的真实性无异议，殷夫是许耀芳等人在苏虹公司工地上提供劳务时的班组长，其本身不会在手机上发送图片，也没有微信，所以由一同前去干活的许耀芳将大家的出勤记录发送给苏虹公司员工李佳蓉进行记录并核对，这是一个正常的工作过程中的沟通，并不能反映殷夫、许耀芳系工程分包人及存在合伙关系，而这个过程也恰恰能够反映殷夫、许耀芳不具有决定性的管理职能，相反是苏虹公司在进行管理。苏虹公司提供了雇员报酬结算单，载明：殷夫原400，定350，37.55天，计13142.5元；殷某原330，定300，37.55天，计11265元；许顺兴原350，定320，37.55天，计12016元；王**兵原350，定320，37.55天，计12016元；许耀芳原350，定320，37.55天，计12016元；车费来回各一趟共250元，车贴35天计算30天为1050元；合计61755元。苏虹公司主张工人报酬由殷夫、许耀芳决定并发放。殷夫陈述：结算单上除殷夫的名字和日期是其本人所写外，其他字都非其所写，且其签字的时候不存在确认无误四个字；其去结算工资是受其他工友的委托一并办理，对结算后的工资数额，其他工友也表示认可，所以其所实施的仅是代理行为，并不存在苏虹公司所主张的工资由其个人决定并发放的事实。该结算单金额与加工安装合同约定的金额一致，苏虹公司陈述：其与殷夫关于费用约定，原则上是每人每天400元，5个人计算45天内完成，至于他们干了多长时间，多了还是少了都是按照45天计算；合同上的内容是在出事后根据结算单殷夫主动要改的，后来就补签了合同；合同上的金额虽然没有按照每人每天多少钱乘以多少天来算，但实际上是按照结算单上的计算方式凑出来的金额。诉讼中，苏虹公司申请证人过静芬出庭，过静芬系平旭明妻子，其陈述：2019年11月23日晚上，平旭明下班回来后跟其说，许耀芳叫他去南通干一周的活，工资是每天350元，此后平旭明在南通发生意外离世。苏虹公司询问“在之前帮殷夫、许耀芳工地干活，殷夫、许耀芳作为员工叫他过去干活，还是殷夫、许耀芳自己的活叫平旭明帮他们俩干”，过静芬回答“都是两个人的活叫平旭明去干的，钱是许耀芳转给我老公的”。殷夫、许耀芳的代理人询问“平旭明这次去南通工地干活究竟是不是殷夫和许耀芳分包的工程”，过静芬回答“不知道，只知道许耀芳叫他去南通干一周的活”。苏虹公司认为，过静芬的证言证明平旭明系殷夫、许耀芳的雇员。殷夫、许耀芳认为，从过静芬的陈述可以看出，死者明确告知其妻子报酬是每天350元，而过静芬对于平旭明、殷夫、许耀芳以及苏虹公司之间存在的真正的法律关系是没有办法辨析的，故该证人证言不能够达到苏虹公司主张殷夫、许耀芳系工程分包人的证明目的。殷夫、许耀芳申请周某、殷某出庭作证。周某到庭陈述：2019年10月中旬，其和殷夫一起到顾国兴的办公室去，是顾老板叫他们一起去南通干活做点工，每天350元，吃住都是顾老板的，但其没有去。殷某陈述：是殷夫叫其去南通工地干活的，殷夫和其是同村人，他说顾老板那边活比较紧，问其去不去，其问怎么弄的，他说做点工，每天350元，问其去不去，其说去么就去，殷夫说住宿什么都是顾老板包的，伙食费每天35元；到南通工地后，住宿是顾老板给其租的房子，中饭在工地上吃，晚饭自己吃，顾老板每天给35元伙食费；做点工的工资是殷夫问老板要，然后再发给其，不可能每个人都去问老板要的，涉案工地的工资其到现在仍没有拿到钱；南通工地其干了33天还是35天，在工地上什么活都要干，每天的活都是顾老板吩咐的，就是殷夫带着其干，工资按天结算，干活的天数由自己记个小账，总的由殷夫来算。苏虹公司认为，周某的证言与事实不符，殷某的证言与事实不符，且殷某与殷夫关系较为亲密，其证言不应被采用。诉讼中，苏虹公司认可殷夫、许耀芳等五人在南通工地干活时的伙食费由其支付，住宿及所需的床铺等生活用品也由其项目经理刘霖安排。殷夫陈述：在2019年10月15日左右，顾国兴打电话把其叫过去，说在南通有个工程，让其帮忙叫几个人一起去，主要是做吊车梁的制作安装以及油漆翻修钢平台栏杆，说就做点工，每人每天350元，包食宿，所以其就联系了其他几个人，他们也愿意一同前去。一审法院认为：本案争议焦点在于平旭明的损失应当由苏虹公司还是殷夫、许耀芳承担？根据调查报告的认定，涉案工地的劳务分包单位系苏虹公司，平旭明系苏虹公司的临时工，殷夫系苏虹公司涉案工地的班组长。现苏虹公司主张其与殷夫、许耀芳之间系劳务分包关系，其提供了加工安装合同，根据殷夫提供的录音及庭审调查情况，该加工安装合同系双方事后补签，金额也是根据结算单的金额计算，由此可见，关于报酬双方是按照每人每天多少钱结算，故该加工安装合同不能反映双方的真实关系，苏虹公司据此主张双方系劳务分包的意见，法院不予采纳。苏虹公司主张将涉案工程以5人每人每天400元计算45天分包给殷夫，其未提供相应证据，且与其提供的结算单计算方式不符，故该意见法院不予采纳。殷夫提供的证人殷某陈述的报酬与结算单载明的金额一致，殷夫在该过程中除本人劳务报酬外，并未另行获取其他工友的报酬，可以印证殷夫陈述的其帮苏虹公司叫5人从事涉案工程劳务的事实，结合苏虹公司负责涉案工程工人的食宿的事实，法院认定殷夫、许耀芳、平旭明与苏虹公司之间存在劳务关系，而非苏虹公司将劳务分包给殷夫、许耀芳。综上，应驳回苏虹公司的诉讼请求。当事人的其他意见，法院不予采纳。一审法院依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决驳回苏虹公司的诉讼请求。二审中，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，且均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。二审中，殷夫、许耀芳称结算单上除了“殷夫”的签名由殷夫所写外，其余均非殷夫所写，计算明细和金额总计的内容均是苏虹公司员工李佳蓉所写，而“确认无误”字样在殷夫签字时没有，是谁添加的不清楚；结算单形成在前，加工安装合同形成在后，合同第一条的价款金额就是根据结算单凑的数字，双方此前从未有过关于加工承揽的口头约定。苏虹公司称结算单由殷夫口述、其公司员工李佳蓉书写，因为殷夫说需要向下面的工人交代，所以要写明结算金额，还说自己书写不流畅，所以请求李佳蓉代写；加工安装合同与结算单是同一天形成的。本案二审争议焦点为：一审法院对苏虹公司与殷夫、许耀芳、平旭明之间关系的认定是否正确。本院认为：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在；对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，苏虹公司主张与殷夫、许耀芳之间系劳务分包关系，主要依据是苏虹公司与殷夫签订的加工安装合同；对此，殷夫、许耀芳抗辩该加工安装合同并非合同当事人的真实意思表示，殷夫系代表工人与苏虹公司进行劳务费用结算。本院综合分析本案的证据，认为苏虹公司主张的劳务分包事实不成立，理由如下：1.加工安装合同系后补，苏虹公司一审自认合同价款是根据结算单上的计算方式凑出来的金额。苏虹公司上诉称其仅认可结算单上的总额而不认可明细，并称明细是由殷夫、许耀芳单方制作的，但事实是结算单上的明细和总额均系苏虹公司的人员书写，苏虹公司关于由殷夫口述、其员工代写的陈述没有证据予以证明。这说明苏虹公司认可的合同价款实际上是每个工人工资的总和，苏虹公司并无证据证明殷夫、许耀芳从中赚取了差价。2.苏虹公司所谓双方一开始就存在劳务分包的口头约定没有任何证据予以证明，反而从苏虹公司给工人提供住宿、伙食及生活用品，殷夫、许耀芳向苏虹公司发送工人考勤记录，以及苏虹公司以每人每天固定工资标准来结算工人报酬等事实，可以看出苏虹公司与工人之间相对紧密的管理关系。结合“11.24”高处坠落事故调查组出具的调查报告载明殷夫系苏虹公司涉案工地班组长、平旭明为临时工的事实，以及苏虹公司与平旭明的继承人达成的赔偿协议中载明“兹因平旭明于2019年11月24日遭受工伤致其死亡”的事实，一审法院认定苏虹公司与殷夫、许耀芳、平旭明之间存在劳务关系并无不当。3.根据上述分析，虽苏虹公司提供了加工安装合同以证明存在劳务分包的事实，但殷夫、许耀芳为反驳该事实所依据的证据已然达到使该事实处于真伪不明的状态，故应当认定劳务分包的事实不存在。综上所述，苏虹公司关于赔偿主体应为殷夫和许耀芳、其公司系垫付赔偿款的意见无事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8500元，由上诉人苏虹公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘志江审判员  李 杨审判员  景 鑫二○二一年七月三十日书记员  曹 蕾