广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0113民初248号原告：廖金花，女，1980年12月23日出生，汉族，住湖南省衡南县，委托诉讼代理人：丘丽萍，系广东琉璃律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雁云，系广东琉璃律师事务所实习人员。被告：广州市南村龙坎火锅餐饮有限公司，住所地广州市番禺区南村镇汉溪大道东（延伸段）393号02号、03号复式、04号、05号，统一社会信用代码91440101MA5CYX74X3。法定代表人：王倩云。委托诉讼代理人：张泽权，系广东格林律师事务所律师。原告廖金花与被告广州市南村龙坎火锅餐饮有限公司（以下简称“龙坎公司”）劳动争议一案，本院于2021年1月8日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，公开开庭进行了独任审理。原告廖金花的委托诉讼代理人丘丽萍、陈雁云到庭参加诉讼。被告龙坎公司经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告廖金花向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金50000元。2.判决被告向原告支付2019年10月30日至2020年3月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额50000元。3.判决被告向原告支付2019年度未支付休假工资6896.55元。4.判决被告向原告支付未购买社保的失业待遇损失6360元。5.判决被告退回原告2017年11月至2020年2月期间每个月扣除的社保费11200元。6.判决原告不承担仲裁鉴定费5040元。7.判决被告承担本案的诉讼费。原告廖金花当庭撤回第2、4、5项诉讼请求。事实与理由：一、被告属于违法解除劳动关系。原告于2017年11月22日入职广州市番禺区南村龙坎餐饮店，工作岗位是店长，工资待遇为8500元/月，另有奖金等，包食宿，每月工资均有工资表，通过银行转账发放工资，每日上下班均需打孔考勤。2019年9月广州市番禺区南村龙坎餐饮店将个体工商户注销，重新注册为有限责任公司，用工主体由广州市番禺区南村龙坎餐饮店变更为龙坎公司，全体员工的工作岗位及工作内容、工资待遇均不变。2020年因疫情原因，被告就找各种各样的原因裁员。被告称原告存在上班接听电话、用微信聊天，发朋友圈等严重的违规行为，于2020年3月31日辞退原告，并于4月1日向原告开具了离职证明。被告的行为属于违法解除劳动关系，应向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金。二、原被告之间未签订书面劳动合同。2019年9月广州市番禺区南村龙坎餐饮店将个体工商户注销，重新注册为有限责任公司，用工主体由广州市番禺区南村龙坎餐饮店变更为被告广州市南村龙坎火锅餐饮有限公司。被告未与原告签订书面劳动合同。三、被告未安排原告休2019年度的带薪年休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》应支付的带薪年假工资。四、被告未给原告购买社保，应退回每月扣除的社会保险费个人缴费部分。根据《广东省失业保险条例》，原告可以领取的失业保险金。五、被告未给原告购买社会保险，应退回每月扣取的社会保险费个人缴费部分。六、仲裁中的朱墨时序鉴定费用应由被告承担。原告于2020年3月31日已被辞退，《离职证明》系被告出具给原告的，盖章先后顺序由被告掌控，原告并不知晓。该印章是被告自己加盖的，原告对此根本就不知情，在印章真实的情况下，鉴定费用应由被告承担。仲裁委认定错误。故原告特此提起诉讼。被告龙坎公司经本院传唤未到庭参加诉讼，但庭后向本院提交答辩意见称：一、其是合法解除与原告的劳动关系，原告提供的《离职证明》是原告伪造的证据，该份《离职证明》是原告担任店长掌握公章时，在空白页上盖了公章，原告离职后自行打印文字到该盖公章的空白页上。仲裁阶段已对《离职证明》进行司法鉴定，鉴定结论是公章印文盖印形成在先，打印字迹打印在后，足以证明原告伪造《离职证明》，且应由原告负担仲裁阶段的鉴定费用。原告违反规定在上班时间内通过微信朋友圈做微商、甚至发展员工一起做微商，原告严重占用上班时间，服务反应迟缓、态度恶劣，受到宾客投诉，原告的行为已构成《员工手册》规定的情形，其有权依法开除原告，不需要支付经济赔偿金或补偿金。二、原被告签订了合同期2019年9月1日至2020年8月31日的书面劳动合同，不存在没有签订书面劳动合同的事实。三、原被告建立劳动关系不满一年，没有年休假，且双方口头约定2020年3月休完未休假期，原告在2020年3月实际出勤天数9.5天，其按出勤22天结算工资，休假天数为12.5天，原告主张未休年休假工资没有法律依据。四、其已经为原告缴纳社保至2020年3月，原告主张未购买社保的失业待遇损失和退回社保费没有依据。案件事实双方有争议的事项为第四、五、六项，其他事项双方无争议。一、入职情况：廖金花于2017年11月22日入职广州市番禺区南村龙坎餐饮店（该店经营者为王倩云，于2019年12月2日注销）工作，任店长；被告于2019年9月29日成立后，与廖金花建立劳动合同关系；廖金花的工作岗位、工作地、工作内容、工资待遇均不变。二、工资支付方式：龙坎公司每月中旬通过银行向廖金花转账整店员工的工资，再由廖金花统管发放龙坎公司店面员工的工资，没有做签收工资及发放工资条的手续。三、关于确认劳动关系问题。双方对仲裁委确认的劳动关系存续期间为2019年9月29日至2020年3月31日并无异议，本院予以确认。四、关于解除劳动合同的问题。廖金花主张，龙坎公司因听说疫情期间裁员不犯法就进行大规模裁员，并于2020年3月口头说其存在违规行为而辞退其，但其不同意龙坎公司的辞退决定，龙坎公司属于违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动关系的赔偿金，其入职后平均工资为每月10000元。廖金花并提供了《离职证明》证明龙坎公司违法解除劳动关系，《离职证明》内容为：“廖金花于2017年11月22日入职我公司，工作岗位为店长，工资待遇为基本工资9200元/月，奖金/提成按照营业额另算。于2020年3月31日离职。离职原因为受到疫情影响，餐饮行业受到巨大影响，我公司利润大降。不得不进行减员，解除了劳动关系。（注：我公司原名称为广州市番禺区南村龙坎餐饮店）。广州市南村龙坎火锅餐饮有限公司，二〇二〇年四月一日”。对于该《离职证明》，廖金花在仲裁庭审时陈述，其提交的《离职证明》是先打印后盖章。但在本案庭审中，廖金花称不清楚《离职证明》是如何形成的，该《离职证明》是龙坎公司的财务人员给其的。另查明，在仲裁阶段，龙坎公司向仲裁委员会申请对《离职证明》上打印字迹与公章印章的朱墨时序进行鉴定。经中国广州分析测试中心司法鉴定所组织双方当事人进行朱墨时序鉴定后，该司法鉴定所作出中广测（2020）文鉴字第0136号《司法鉴定意见书》，鉴定意见载明：送检的检材《离职证明》上的“广州市南村龙坎火锅餐饮有限公司”公章印文盖印形成在先，打印字迹打印形成在后。双方在仲裁庭审中均确认该《司法鉴定意见书》的真实性。本院认为，本案庭审中，廖金花对《离职证明》形成过程陈述与仲裁阶段的陈述前后不一，本院不予采信廖金花的陈述。根据中国广州分析测试中心司法鉴定所出具的中广测（2020）文鉴字第0136号《司法鉴定意见书》，廖金花提交的《离职证明》存在“公章印文盖印形成在先，打印字迹打印形成在后”的情形，因此《离职证明》不能作为认定龙坎公司违法解除廖金花劳动合同的依据。另，龙坎公司主张廖金花存在违反单位规章制度而被劝退的解除劳动合同情形，但龙坎公司未提供证据予以证明。鉴于劳动者和用人单位均无法证明劳动者的离职原因，本院视为用人单位提出并且经双方协商一致解除劳动合同，龙坎公司应该向廖金花支付经济补偿。关于解除劳动合同经济补偿中计算工龄的问题，本案属于廖金花非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，廖金花在原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位的工作年限，由于未有证据证明原用人单位已经向廖金花支付过经济补偿，故在解除劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，应合并计算廖金花在原用人单位的工作年限。由于龙坎公司未能提供充分依据予以证明廖金花离职前12个月的平均工资数额，其应当承担举证不能的不利后果，本院采信廖金花主张的平均工资数额。经核算，龙坎公司应支付的解除劳动合同经济补偿为25000元（10000元/月×2.5个月）。综上，廖金花要求龙坎公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持，但龙坎公司应按上述经济补偿的数额向廖金花支付解除劳动合同的经济补偿。五、关于未休年休假工资。廖金花主张，龙坎公司未安排其在2019年度的年休假，因此龙坎公司应支付其2019年度未休年休假工资。本院认为，龙坎公司未能提供充分依据予以证明其已安排廖金花休带薪年休假或支付应休未休带薪年休假工资，应承担举证不能的不利后果。本院对廖金花关于其未休年休假及龙坎公司没有支付未休年休假工资的主张予以采信。因廖金花未能提供证据证明其累计工龄，故本院以廖金花连续工龄起始日期（2017年11月22日）为起始日计算得出，廖金花累计工龄不足10年。综上，根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条的规定，由于龙坎公司已支付廖金花正常工作期间的工资，龙坎公司还应向廖金花支付2019年的未休年休假工资差额。经核算，廖金花2019年度带薪年休假天数为5天，其应休未休带薪年休假工资为4597.70元（10000元/月÷21.75天/月×200%×5天）。廖金花主张龙坎公司支付未休年休假工资，于法有据，但本院仅对合法合理的请求数额部分予以支持，对超出部分不予支持。六、关于仲裁鉴定费的问题。廖金花主张，《司法鉴定意见书》与《离职证明》的真实性没有直接关联性，其认为无必要做朱墨时序鉴定，因龙坎公司坚持在仲裁阶段做该项鉴定，故鉴定费应由龙坎公司承担。本院认为，根据《广东省劳动人事争议处理办法》第五十三条规定，鉴定费原则上由申请鉴定的当事人先行垫付，由对鉴定意见承担不利后果的当事人承担。廖金花提交《离职证明》作为证据拟证明其主张的违法解雇情形，但该《离职证明》经司法鉴定后，鉴定意见认为存在“公章印文盖印形成在先，打印字迹打印形成在后”，由此该项证据不能作为认定的依据，廖金花应对《离职证明》的鉴定意见承担举证不利后果，因此，鉴定费用5040元应由廖金花承担。因龙坎公司作为鉴定申请方已先行垫付该鉴定费用，故鉴定费5040元应由廖金花径行支付给龙坎公司。七、劳动仲裁情况：廖金花因与龙坎公司劳动争议一案于2020年7月17日向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，廖金花的仲裁请求：1.确认双方于2019年9月29日至2020年3月31日期间存在劳动关系；2.龙坎公司支付违法解除劳动关系的赔偿金50000元；3.龙坎公司支付2019年10月30日至2020年3月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额50000元；4.龙坎公司支付2019年度未休年休假工资6896.55元；5.龙坎公司支付未购买社保的失业待遇损失6360元；6.龙坎公司支付2020年3月1日至3月31日的工资3871元；7.龙坎公司退回廖金花2017年11月至2020年2月期间每个月扣除的社保费11200元。广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月26日作出穗番劳人仲案〔2020〕2979号《仲裁裁决书》非终局裁决：1.确认双方于2019年9月29日至2020年3月31日期间存在事实劳动关系。2.龙坎公司一次性支付廖金花解除劳动合同经济补偿25000元、2019年应休未休带薪年休假工资4597.70元、2020年3月工资差额3871元。3.驳回廖金花的其它仲裁请求。4.鉴定费5040元由廖金花承担。廖金花对该仲裁裁决第2、3、4项不服，依法向本院提起本案诉讼。龙坎公司对仲裁裁决无异议。八、其他情况：廖金花当庭撤回第2、4、5项诉讼请求，本院予以准许，并视为廖金花对驳回其关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额、社保失业待遇损失、退回个人社保缴费部分仲裁请求的裁决结果无异议。廖金花对仲裁裁决第2项中“2020年3月工资差额3871元”未提起诉讼，视为对该部分裁决结果无异议。故此，本院对上述仲裁裁决部分予以确认。裁判理由与结果本院认为，原、被告依法建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。被告龙坎公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩及质证的权利。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《广东省劳动人事争议处理办法》第五十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告廖金花与被告广州市南村龙坎火锅餐饮有限公司于2019年9月29日至2020年3月31日期间存在事实劳动关系。二、被告广州市南村龙坎火锅餐饮有限公司应于本判决书生效之日起五日内支付原告廖金花解除劳动合同经济补偿25000元、2019年应休未休带薪年休假工资4597.70元、2020年3月工资差额3871元。三、鉴定费5040元由原告廖金花承担，原告廖金花应于本判决书生效之日起五日内向被告广州市南村龙坎火锅餐饮有限公司支付鉴定费5040元。四、驳回原告廖金花的其余诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告廖金花负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  陈玉梅二〇二一年七月十二日书记员  梁沛敏关嘉萍