山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终1024号 上诉人（原审原告,被告）：山西荣启誉建筑劳务有限公司，住所地：运城市盐湖区。 法定代表人：张俊梅，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：耿英珍，运城市盐湖区中城法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告，原告）：田矿俊，男，1975年6月17日出生，汉族，河南省。 委托诉讼代理人：王国峰，北京德恒律师事务所律师。 上诉人山西荣启誉建筑劳务有限公司（以下简称荣启誉公司）因与上诉人田矿俊劳动争议一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初8881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人荣启誉公司的委托诉讼代理人耿英珍，上诉人田矿俊的委托诉讼代理人王国峰到庭参加诉讼。本院（2021）晋08民终1023号上诉人荣启誉公司与上诉人田矿俊劳动争议一案，二上诉人的上诉请求均为本案上诉请求所包含，该案与本案指向的是同一劳动合同关系且基于相同事实而产生，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十一条的规定，本院（2021）晋08民终1023号民事裁定书裁定（2021）晋08民终1023号一案并入本案审理。本案现已审理终结。 荣启誉公司上诉请求：1.撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初8881号民事判决书第二项，改判荣启誉公司向田矿俊支付经济补偿金1700元，一次性就业补助金68475元，未按时支付工资32868元、陪护费14640元，减去田矿俊已收到的20000元，合计97683元；2.本案一、二审诉讼费用由田矿俊负担。事实和理由：一审法院认定部分事实错误，导致错误判决。一、关于经济补偿金，田矿俊在一审诉讼请求是一个月，而一审法院支持了两个月；二、田矿俊在一审中主张14个月的停工留薪期，而一审支持了12个月的停工留薪和7个月的待岗；三、田矿俊在劳动仲裁中主张护理费是一个人122元每天，另一个人是129.7元每天，一审判决却按照152元每天计算；四、荣启誉公司垫付的赔偿款是20000元，5000元不应扣除。 田矿俊辩称，一、按照劳动法规定，应支付两个月补偿金；二、田矿俊在期满后继续休养，公司没有安排工作，没有正常发放工资，田矿俊起诉要求的是起诉日前的所有工资；三、关于护理费，田矿俊同意按规定执行；四、关于荣启誉公司垫付的20000元，5000元是购买的残疾器具。 田矿俊上诉请求：1.撤销一审判决，改判荣启誉公司支付工资279870元、解除劳动合同赔偿金58920元、一次性伤残就业补助金220950元、护理费75466元，合计635026元。事实与理由：一、一审判决对田矿俊工资数额的认定不符合基本事实、不符合基本社会常识，违反劳动法的相关规定；二、一审判决对停工留薪期满后工资按照最低工资计算没有法律依据；三、一审对护理费的认定不符合事实，不符合法律法规和《山西省实施工伤保险条例办法》的规定；四、一审对15000元费用认定不符合事实，没有法律依据。 荣启誉公司辩称，一、关于工资标准问题，不能用偶然的所得作为长期的月工资标准，田矿俊未提交事发前12个月的工资标准；二、田矿俊的上诉请求超出一审请求范围；三、田矿俊也认可一是法院认定的待岗期无事实和法律依据，是法院主动判决的。 荣启誉公司向一审法院起诉请求：1.判决解除荣启誉公司与田矿俊劳动关系；2.判决荣启誉公司向田矿俊支付一次性就业补助金68475元、停工留薪期工资32868元、陪护费14640元，合计95983元（扣掉荣启誉公司已经支付的20000元）；3.诉讼费由田矿俊承担。 田矿俊向一审法院起诉请求：1.解除荣启誉公司与田矿俊劳动关系；2.荣启誉公司支付拖欠工资207220元、不按时支付工资补偿金14730元、一次性伤残就业补助金220950元、护理费75466元。合计518366元。 一审法院认定事实：2019年5月8日田矿俊与许现法、李顺红、王伟斌四人被介绍到荣启誉公司天鹅湾项目从事外墙保温工作，工资以工作量计件进行计算。荣启誉公司为田矿俊以4565元工资基数购买了工伤保险至2020年12月份。2019年5月31日中午11时许，田矿俊在天鹅湾工地2号楼10楼做外墙保温时受伤。2019年5月31日至2019年7月10日，田矿俊在运城市第一医院重症医学科住院治疗40天，2019年7月10日至2019年9月30日，田矿俊在运城市第一医院康复医学科住院治疗82天。医疗费用由荣启誉公司缴纳。2019年7月5日经运城市盐湖区人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年12月10日经运城市劳动能力鉴定委员会鉴定田矿俊为七级伤残。2020年9月2日经运城市劳动能力鉴定委员会鉴定确认田矿俊停工留薪期为12个月（不稳定期为3个月，恢复期为9个月）。2019年9月30日荣启誉公司通过乔留荣向田矿俊妻子李红琴支付20000元。田矿俊出具收条载明：“今收到山西荣启誉建筑劳务有限公司现金壹万伍仟圆整（15000）”。同时查明，2020年11月5日运城市盐湖区劳动人事争议仲裁委员会对田矿俊的劳动仲裁申请作出运盐劳仲案裁字（2020）172号裁决书，裁决：一、解除申请人（即田矿俊）与被申请人（荣启誉公司）之间的劳动关系；二、由被申请人（荣启誉公司）支付申请人（田矿俊）一次性就业补助金107475元，停工留薪期工资85980元，陪护费18564.3元。三、驳回申请人（即田矿俊）的其他仲裁请求。上述事实有当事人的陈述、住院病例、劳动能力初次鉴定结论书、运城市工伤职工停工留薪期确认通知书、认定工伤决定书、仲裁裁决书、运城市盐湖区工伤保险服务中心工伤保险流水记录、银行转账、收条等证据在卷佐证。 一审法院认为，本案争议的焦点是田矿俊的工资认定。《中华人民共和国劳动合同法》中对月工资的认定是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《工伤保险条例》中所称的本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。即工伤职工的工资标准以发生工伤前12个月的月平均缴费工资为计算标准。本案中，田矿俊从事外墙保温工作，与荣启誉公司建立劳动关系不足一个月，其工资是以工作量计件进行计算，从其工作性质不能确定月平均工资数额。田矿俊亦未能提供其发生工伤事故前12个月的平均工资，田矿俊提供的证据不足以证明其月工资数额。故按照2018年山西省全省城镇单位就业人员平均工资为54783元（月平均工资为4565元），计算被告的月工资数额为宜。关于解除劳动关系及经济补偿问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，荣启誉公司与田矿俊在审理中虽均未提供劳动合同，但双方对已经形成的劳动关系无争议。田矿俊因田矿俊一直未向其支付停薪留职期间及之后的工资，田矿俊可以解除劳动关系，荣启誉公司给田矿俊缴纳的工伤保险至2020年12月份，现荣启誉公司诉请解除劳动合同，视为对解除劳动合同关系的认可。因此，解除荣启誉公司与田矿俊之间的劳动关系。劳动合同关系解除后，荣启誉公司应当支付经济补偿。田矿俊自2019年5月8日到荣启誉公司处工作至2020年12月份，要求解除劳动关系时共工作超过足一年六个月不足两年，故经济补偿为2个月平均工资，即9130元（4565×2）。关于一次性伤残就业补助金，《工伤保险条例》第三十七条规定，与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系的，由经办机构从工伤保险基金中支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《山西省实施办法》第二十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残的，一次性伤残就业补助金的标准为15个月的本人工资。故一次性伤残就业补助金为68475元（4565×15）。关于未按时支付的工资，田矿俊主张解除劳动关系之前停工留薪期工资及停工留薪期满后至起诉期间的工资，本案中，田矿俊经运城市劳动能力鉴定委员会鉴定确认的停工留薪期为12个月，根据《山西省实施办法》第二十一条，《工伤保险条例》第三十三条的规定，荣启誉公司应当向田矿俊支付停工留薪期的工资为54780元（4565×12）。停工留薪期满后，田矿俊未提供劳动，也未申请延长停工留薪期，对用人单位如何支付工资法律未有明确规定。田矿俊属于待岗期，荣启誉公司应按照本地最低工资标准即山西省最低工资标准为1700元向被告支付该期间内的工资11900元（1700*7）。以上未按时支付工资共计66680元。关于护理费，《山西省实施办法》第二十一条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由用人单位派人陪护。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位可以按照统筹地区上年度职工月平均工资一人的标准按月支付陪护费。”本案中，田矿俊共住院122天，荣启誉公司未派人进行护理，田矿俊提出是两个人进行护理，一人为田矿俊的工友护理四个月，工资减少59902元。田矿俊妻子护理四个月，护理费每天按130元计算，共计15564元，但田矿俊未能提供医疗机构或者鉴定机构明确护理人员人数需要两名人员护理。故原则上为一人。田矿俊没有提供护理人员的收入，参照上年度职工月平均工资4565元计算，荣启誉公司应当支付田矿俊护理费18564.3元（4565÷30天×122天）。对于荣启誉公司主张向田矿俊转账20000元是预先支付的赔偿金，应当扣除。对此，田矿俊予以否认，认为是购买器材、轮椅拐杖及高蛋白药费、亲属看望食宿等其他费用的支出，但田矿俊未能提供证据证实。从田矿俊提供的转账记录和田矿俊出具的收条，可以证明荣启誉公司在田矿俊出院当天向田矿俊妻子转账20000元，其中的5000元，田矿俊未出具收条，视为双方对需要购买的轮椅拐杖高蛋白药费的认可。对荣启誉公司所提出的亲属看望的食宿费用不是工伤赔偿中的赔偿项目，对此不予支持。对剩余的15000元田矿俊出具了收条，应当在上述赔偿款中予以扣除。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第二项，《山西省实施办法》第二十一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除荣启誉公司与田矿俊的劳动合同关系；二、荣启誉公司于本判决生效后十日内支付田矿俊经济补偿9130元，一次性伤残就业补助金68475元，未按时支付的工资66680元，护理费18564.3元，减去田矿俊已收到的15000元，合计147849.3元。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为，一、田矿俊的工资标准应如何认定；二、一审认定的护理费是否适当；三、荣启誉公司垫付的赔偿款应如何认定；四、关于经济补偿金是否超出田矿俊一审诉讼请求的问题。 关于争议焦点一，田矿俊认为原审对自己的工资数额认定不符合事实，其虽然提供了微信转账记录，但没有提供事故发生前十二个月的平均工资，结合田矿俊工资是以工作量计算及每个工地工作时间最多三个月到四个月的实际，田矿俊以在荣启誉公司工作不足一个月的工资换算所得的月工资标准明显不具有可参考性，原审法院按照2018年山西省全省城镇单位就业人员平均工资标准，将田矿俊月工资标准认定为4565元，并无不当。关于荣启誉公司应付田矿俊工资数额问题，田矿俊一审主张为14个月，原审认定支持了12个月的停工留薪和7个月的待岗，明显超出了田矿俊的一审诉讼请求，应予纠正，根据《运城市工伤职工停工留薪期确认通知书》晋运劳鉴停字（2020）12号确认，田矿俊的停工留薪期为12个月。停工留薪期满，不能恢复工作仍需治疗的，应当在期满前10日内向劳动能力鉴定委员会提出延长停工留薪的鉴定申请。本案中，田矿俊在停工留薪期满后并没有申请延长，也没有要求恢复工作，故对原审认定田矿俊停工留薪期12个月工资54780元，予以采纳，对田矿俊待岗期7个月工资11900元，不予认可。 关于争议焦点二，田矿俊主张本案的护理应为二人，但没有提供相关的法律依据和证据支持，不应认可，关于陪护人员的护理费用问题，田矿俊原审提供的证据显示其主张的二人每天护理费分别是491元与129.7元，并非荣启誉公司上诉状所述的122元与129.7元，原审法院参照上年度职工月平均工资计算并无不当，故对田矿俊与荣启誉公司的该项上诉主张均不予认可。 关于争议焦点三，荣启誉公司在田矿俊出院当天给田矿俊妻子转账20000元，其中5000元未出具收条，荣启誉公司上诉认为原审法院仅认定15000元不当，田矿俊上诉认为15000元是田矿俊家属处理事情的各项开支不应认定，另5000元是田矿俊购买的残疾器具。原审法院对该20000元有收条部分予以采信，将其余5000元视为双方对需要购买的轮椅、拐杖、高蛋白药费的认可并无不当，故对双方的该项上诉主张均不予采纳。 关于争议焦点四，荣启誉公司上诉主张田矿俊在原审主张经济补偿金为一个月，而原审法院判决为两个月，经查阅原审卷宗，原审判决该项判项超出田矿俊原审诉讼请求，应纠正为荣启誉公司向田矿俊支付经济补偿金4565元，至于荣启誉公司要求按照山西省最低工资标准计算的主张，本院不予认可。 综上所述，山西荣启誉建筑劳务有限公司的上诉请求部分成立；田矿俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初8881号民事判决第一项； 二、变更山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初8881号民事判决第二项为山西荣启誉建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付田矿俊经济补偿4565元，一次性伤残就业补助金68475元，停工留薪期12个月工资54780元，护理费18564.3元，减去田矿俊已收到的15000元，合计131384.3元。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费20元，由山西荣启誉建筑劳务有限公司负担10元，由田矿俊负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  解和吉 审判员  张山平 审判员  梅智勇 二〇二一年七月二十日 书记员  苏 琳