文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终1978号上诉人（原审被告）：张荣，男，1971年11月28日生，汉族，住南通市经济技术开发区。委托诉讼代理人：张玉萍（系张荣的姐姐），女，1970年7月10日生，汉族，住南通市开发区。委托诉讼代理人：王春洪，江苏恒念律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通四建集团有限公司，住所地南通市通州经济开发区世纪大道999号。法定代表人：瞿羌军，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹瑞生，该公司员工。委托诉讼代理人：薛程鹏，江苏君哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡博超建材有限公司，住所地无锡市新吴区墙宅路399号。法定代表人：闻启成，该公司总经理。委托诉讼代理人：李秀茹，北京市京师（无锡）律师事务所律师。上诉人张荣因与被上诉人南通四建集团有限公司（以下简称四建公司）、无锡博超建材有限公司（以下简称博超公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（以下简称锡山法院）（2020）苏0205民初1543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张荣上诉请求：撤销原判，依法改判四建公司支付张荣工程款4202936.96元，如法院认定张荣对工程质量问题有责任，可以用工程款抵扣赔偿款，或将本案发回重审。事实和理由：1.《内部承包协议》包含了附件3即工程承包方案，工程承包方案约定案涉工程由张荣承包土建部分，朱建华承包钢结构部分，季兵承包水电部分，并由张荣履行总包管理义务，该工程承包方案系《内部承包协议》的组成部分，故一审认定张荣承包案涉全部工程的事实是错误的。一审对《内部承包协议》、工程承包方案的签订过程以及涉及担保方陆萍的事实均未予查明。2.因《内部承包协议》及工程承包方案无效，故管理费的收取无事实和法律依据。一审将2.5%的管理费表述为目标利润错误，亦未明确目标利润金额的计算过程，且根据工程承包方案，即便收取管理费也应由张荣、朱建华、季兵共同承担。3.张荣与四建公司正在结算，一审未对结算事实进一步查明。朱建华已交纳履约保证金1000000元，且朱建华与四建公司已通过诉讼结清了工程款，一审对该事实未予查明。4.四建公司指定的文件接收人是刘纪伟，一审未查明江苏爱玛车业科技有限公司（以下简称爱玛公司）有无将有关质量问题的函件送达刘纪伟，也未查明四建公司有无在质保期内将存在质量问题的情况通知张荣和博超公司。5.爱玛公司与四建公司签订的《建设工程施工合同》约定四建公司为案涉工程承包施工方并亲自实施完成、确保质量，禁止四建公司将工程转包和违法分包，该约定排除了张荣挂靠承揽工程的事实。6.张荣无施工资质，无法承担保修责任，四建公司明知张荣无资质仍将工程分包给其，且从不履行总包合同约定的义务，故应由四建公司承担保修责任。即使有资质的土建承包人，也仅承担最低限度的保修责任，保修范围仅限于地基基础工程。7.施工过程中，张荣根据监理的回复采用素土回填施工，在（2019）苏02民终4580号案件中四建公司亦明确导致地面裂缝、脱皮等问题的原因之一为素土回填施工，现四建公司在本案中又称采用换填法，一审未对该事实进行调查，也不允许张荣发问，有违法定程序。8.四建公司未履行修复义务，爱玛公司应按照合同约定另行委托有资质的人修复，在案涉工程已经竣工验收并投入使用四年后才对质量问题进行鉴定，已经无法反映质保期内的工程质量，对此爱玛公司与四建公司均存在过错，应承担损失扩大的责任。9.质量鉴定报告、造价鉴定报告及鉴定所依据的证据材料都出现在四建公司与爱玛公司的案件中，未经张荣质证调查，剥夺了张荣的诉讼权利，一审直接判令张荣承担该案中由四建公司承担的修复费用和诉讼费、鉴定费，缺乏事实和法律依据。10.朱建华的质保金已经生效判决由四建公司返还，一审完全可以查明张荣所享有的质保金金额，却以涉及案外人利益为由不予查明。张荣还交纳了履约保证金，履约保证金与质保金不得并存，四建公司应返还履约保证金。11.四建公司尚欠张荣土建工程款4202936.96元（34100000元+7800000元+2350000元-65000元-39820000元-1440000元-26953.64元+700000元+604890.6元）。关于付款节点，工程全部完工验收合格后应付至95%，但四建公司的已付款比例仅为90.12%，有违约情形。12.与博超公司签订《金刚砂耐磨地坪施工合同》及补充协议的相对方是四建公司。（1）博超公司在洽谈签订合同时并不认识张荣，且合同抬头的发包单位为四建公司，落款处加盖的也是四建公司工程项目部印章；（2）四建公司授权张荣履行总包管理义务，张荣有权组建工程项目部、组织施工队伍，有权使用项目部印章，这属于项目经理的职责范围；（3）《金刚砂耐磨地坪施工合同》及补充协议上均加盖了项目部印章，博超公司从未提出异议，博超公司系基于对四建公司的信任才签订的合同；（4）即便博超公司员工知道张荣是四建公司的项目经理，因四建公司在无锡的项目比较大，故也是基于对四建公司的信任才放心签订合同；（5）马长忠实为四建公司项目部指派的人员，马长忠在完工单上签字的行为是代表四建公司的职务行为；（6）四建公司是以合同为付款依据的，四建公司明知合同上加盖项目部印章也从未提出异议；（7）退一万步，博超公司明知张荣无资质还与其签订合同，显然是有过错的，应承担相应的法律责任。综上，一审认定事实不清、证据不足，适用法律错误，且存在违反法定程序的情形。四建公司二审辩称：1.张荣上诉要求四建公司支付工程款，但一审中张荣并未对此提出诉请，本案是四建公司起诉张荣要求返还多付的工程款和赔偿损失，根据四建公司的财务统计，四建公司超付了张荣工程款。2.张荣与四建公司之间系挂靠与被挂靠的关系。张荣关于其身份问题的陈述是前后矛盾的，涉及对外承担责任时张荣选择作为项目经理的身份，涉及工程款和赔偿问题时张荣又选择作为挂靠人、实际施工人的身份。3.在四建公司与爱玛公司的诉讼案件中，张荣本人是到庭的，且在项目施工过程中也主要是张荣在与爱玛公司进行沟通，故张荣对质量问题的情况始末是知晓的。4.《内部承包协议》上虽然载明担保方是陆萍，但实际上陆萍并未签字，所以四建公司起诉时没有把陆萍列为被告，且这与本案没有多大关联。5.关于管理费，实际上是四建公司收取的相对合理的利润，因为四建公司也对整个项目进行了相应的投入。6.博超公司的合同相对方是张荣而非四建公司，合同上加盖的项目部印章明确不能用来对外签订任何协议。7.质量问题系因土建施工的原因导致，故四建公司因此赔偿爱玛公司产生的损失应由张荣来承担。请求依法裁判。博超公司二审辩称：同四建公司的答辩意见。四建公司向一审法院起诉请求：1.判令张荣返还多付的土建工程款2505948.33元；2.判令张荣赔偿损失4563670元；3.判令博超公司对张荣的上述赔偿损失义务承担连带清偿责任。一审法院认定事实如下：2013年7月18日，爱玛公司与四建公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由四建公司承建爱玛公司江苏爱玛电动车制造项目1#、2#生产车间及附属工程，工程总价88900000元（固定总价），工期为2013年7月20日至2014年1月30日。关于工程款支付，双方约定：进场一周后付款20%；1#、2#车间钢结构施工⑴轴到⑼轴的梁柱檩条及屋面板安装完成，承包人提交付款申请后7天内支付至合同价的35%；1#、2#车间钢结构施工至⑽轴到⒅轴的梁柱檩条及屋面安装完成，承包人提交付款申请后7天内支付至合同价的50%；一层地面、内外墙面板完成，承包人提交计量报告7天内付至合同价的70%；室外道路地面、水电安装、配套工程完成付至合同价的85%，待工程全部完工验收合格后28日付至95%。全部工程验收合格满一年后15日内拨付剩余5%的质保金。工程保修期从工程竣工验收合格之日起算土建12个月，水电二年，防水五年。2014年10月30日，案涉工程通过竣工验收合格。2013年8月21日，四建公司与张荣签订《内部承包协议》，约定由张荣承包江苏爱玛电动车制造项目1#、2#车间及附属工程，造价88900000元，张荣上缴本工程承包价（最终以结算价为准）的2.5%（含0.5%质量安全统筹金）作为管理费，于合同签订之日起14日内缴纳工程保证金1800000元，待张荣完成上交指标，经四建公司考核不存在任何违约行为或合同履行的争议时退还该保证金。同日，张荣、朱建华、季兵三人签订爱玛电动车项目1#、2#车间及附属工程承包方案，约定合同总价为88900000元，由张荣承包施工土建工程，朱建华承包施工钢结构工程，季兵承包施工水电安装工程，承包价分别为34100000元，51000000元、3800000元，均包含税金、公司目标利率2.5%，上述费用每次工程款中扣除，方案还对三人的承包范围，履约保证金，配合完成内容，配合费、报建费、工程检查验收招待费分摊等进行了约定，该方案载明的张荣的履约保证金为800000元。关于该履约保证金，张荣称由曾建华代付700000元。曾建华于2015年7月20日出具情况说明及银行转账明细，确认张荣施工的江苏爱玛电动车制造项目1#、2#生产车间及附属工程（土建）的履约保证金700000元由其于2013年8月22日通过银行转账支付给四建公司，该款张荣已归还曾建华，曾建华同意由张荣向四建公司收取该履约保证金。2014年12月15日，张荣、朱建华等四人达成会议纪要，确认案涉工程工期拖延的赔偿金由张荣、朱建华共同承担并按照土建40%，钢结构60%的比例分摊。2015年1月29日，爱玛公司作为发包人（甲方）、四建公司作为承包人（乙方）签订《建设工程施工合同补充协议》，确认现工程款总金额为95735000元，工程质保金预留5000000元。后爱玛公司与四建公司又达成上述补充协议的补充说明，确认在合同约定的造价88900000元外再增加工程款10500000元，现工程款总金额为99400000元，减去违约金3600000元、路灯造价65000元后为95735000元，工程质保金预留5000000元；因四建公司拖延工期，违约金确定为3600000元；路灯因四建公司未及时安装到位，由爱玛公司委托第三方采购及安装，路灯工程款65000元已在总造价中扣除；爱玛公司代四建公司垫付的电费、保洁费合计64000元在工程款中扣除。张荣在上述补充协议及补充说明上均签字。本案审理过程中，四建公司、张荣均认可案涉爱玛工程土建部分合同外增加工程量的工程款为7800000元。2014年5月23日，爱玛公司与四建公司签订《江苏爱玛新厂区1#、2#车间防火墙工程施工合同》，约定四建公司包工包料承包1#、2#车间防火墙，含税总价款2350000元。2020年7月25日，爱玛公司向法院出具情况说明，确认该公司新厂区1#、2#车间防火墙工程是爱玛公司与四建公司另行签订合同并施工的项目，单独结算，新厂区1#、2#生产车间及附属工程的结算中未包含防火墙工程。庭审中，张荣明确防火墙工程单独结算，并提供发票4张合计2350000元，称已将上述防火墙工程的工程款发票开具给爱玛公司。四建公司认可上述防火墙工程由张荣实际施工，称防火墙工程款已包含在土建增项的7800000元中。本案审理过程中，四建公司与张荣协商一致认可四建公司已支付的工程款为39820000元，张荣称因与爱玛公司协调质保金的事宜，不具备结算条件故未与四建公司结算工程款。关于四建公司主张多支付的工程款的计算方式，四建公司认可张荣土建部分的工程款为41835000元，拖延工期违约金1516142.35元，税费1703108.87元，2.5%的目标利润计1007971.44元，保洁水电费26953.64元，其他费用333968.87元，履约保证金700000元因存在质量问题不退，计算后超付2505948.33元。张荣认可其土建部分及防火墙部分的工程款合计44250000元，违约金1440000元（该款在与爱玛公司进行工程结算时在工程款中扣除），税费均由张荣缴纳并至税务局开票，目标利润的约定无效，保洁水电费64000元应公摊。另张荣提供费用报销单、收款收据、送货单等报销凭证，称其在案涉工程中垫付了公共支出计1100755元，按照比例其中620825.82元应由四建公司代扣代支，张荣提供的送资料费用收条、保险费及排污费四建公司付款申请单等单据载明费用由各承包人分摊。2014年1月23日,四建公司为合同抬头甲方与博超公司为乙方签订《金刚砂耐磨地坪施工合同》，约定博超公司以包工包料的方式承包爱玛公司生产车间、办公用房、研发用房及配套用房的3mm厚金刚砂耐磨地坪，总造价600000元，以竣工验收之日起计算保修期为十二个月，四建公司派马长忠负责工程管理，博超公司法定代表人闻启成为施工负责人，合同对于工期质量、工程款的支付、违约责任等亦进行了约定。合同下方有“张荣”字样的签字并加盖“南通四建集团有限公司江苏爱玛生产车间、办公用房、研发用房及配套用房工程项目部”字样的印章。工程施工过程中，2014年3月20日，爱玛公司向四建公司发出变更通知单，标明“其中1#车间一层地面面层金刚砂耐磨面层厚度为5MM厚”。2014年3月26日，四建公司与博超公司又达成《金刚砂耐磨地坪施工合同补充协议》，约定根据建设单位2014年3月20日变更通知单要求：1#车间一层地面面层金刚砂耐磨地面厚度为5MM厚，其他部位厚度为2-3MM，施工工艺及报价均作变更，其中1#车间一层5MM厚金刚砂耐磨材料一次性施工，1#车间二层、2#车间2-3MM厚金刚砂耐磨材料一次性施工，总造价786000元，补充协议上加盖了上述“南通四建集团有限公司江苏爱玛生产车间、办公用房、研发用房及配套用房工程项目部”印章。工程完工单由马长忠签字确认。经结算，博超公司承包的上述金刚砂耐磨地坪工程总价款为759990元，其中700000元工程款的转账均备注张荣支付，20000元工程款由张荣的会计张玉萍现金支付。闻启成称：案涉金刚砂地坪工程系张荣分包给博超公司，混凝土层由张荣施工，博超公司负责金刚砂表面，实际按照补充协议的约定施工，其见过张荣，张荣当时自称四建项目经理，退质保金时也是电话联系张荣后退到的。张荣对于其系案涉金刚砂工程发包人的身份不予认可，并否认合同上的签字系其本人所签，但认可马长忠是张荣的施工员，协助张荣在爱玛工地现场管理。四建公司与爱玛公司建设工程施工合同纠纷一案中查明以下事实：自2015年9月起，爱玛公司多次函告四建公司，提出工程存在质量缺陷，要求四建公司进行维修，并要求延长缺陷责任期，对质量问题存在的范围，通知书中主要载明在钢结构部分以及土建部分，土建部分中车间地坪及室外平台地坪存在问题。四建公司提出了部分维修方案，但未实际进行维修。2017年1月9日，四建公司向爱玛公司催款，要求爱玛公司在接函后3天内支付预留的500万元质保金。根据爱玛公司的申请，法院委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对案涉工程生产车间钢屑耐磨地面出现裂纹、脱皮、起砂、坑洼现象的原因及地面厚度是否符合设计要求和围护墙保温棉是否缺失及修复方案进行鉴定，鉴定意见为：1.两车间地面均存在耐磨层裂缝、脱皮、起砂、分格缝破损、厚度不足的工程质量问题；2.两车间围护墙均存在保温棉缺失的工程质量问题；3.上述质量问题形成的原因为施工过程质量控制不当。修复方案中修复范围为两车间的全部耐磨地面和全部压型钢板围护墙，并明确了修复方法。后法院委托江苏翔顺工程管理咨询有限公司对修复的工程造价进行鉴定，鉴定结果为1#、2#车间地面及围护墙质量问题产生的修复费用鉴定总造价为4275135元，并作说明如下：1.1#、2#车间地面及围护墙质量问题产生的修复期间的损失鉴定不属于其单位的鉴定范围；2.1#车间一层金刚砂耐磨面层由原设计2MM厚变更为5MM厚，厚度调整涉及的造价为275611元；3.针对围护墙保温棉缺失部位进行补充安装，因为无法合理测定整个围护墙的缺失比例，因此申请人举证提供的百分比计算依据不充分，故该部分费用未包含在上述鉴定总造价中。爱玛公司支付了两次鉴定的鉴定费用共计174000元。法院认为：爱玛公司与四建公司签订的关于案涉工程的建设工程施工合同以及补充协议合法有效。双方约定案涉工程缺陷责任期为12个月，自竣工验收之日起算，质保金500万元也属有效。现在该质保金已经届期，但爱玛公司提出质量抗辩，认为在约定的质保期内生产车间钢屑耐磨地面以及围护墙保温棉缺失，存在质量问题，四建公司怠于履行保修义务，不应返还质保金，并就维修费用提出反诉，法院予以一并处理。在审理过程中，双方确认爱玛公司对两车间的耐磨地面裂缝、脱皮、起砂、分格缝破损等情况在质保期内提出过异议，对围护墙保温棉缺失在质保期内未提出过异议，现保温棉缺失部位的缺失比例因无法确定也未进行修复造价鉴定，爱玛公司在反诉请求中也未对保温棉缺失的修复费用进行主张，故该案的争议集中在：一、案涉工程已竣工验收合格并投入使用，承包人要求返还已届期的质保金，发包人认为在保修期内出现质量问题，承包人怠于履行保修义务，并反诉要求承包人赔偿修复费用，质保金是否应当返还，利息如何计算；二、修复费用如需赔偿，修复方案是否合理，具体数额应当如何认定，其中1#车间一层金刚砂耐磨面层是否应当按照5MM进行修复。对于争议焦点一，对于两车间的耐磨地面，爱玛公司在质保期内提出过异议，且根据鉴定该耐磨地面存在质量问题，原因为施工质量控制不当，故保修费用应当由四建公司全额赔偿。对于争议焦点二，修复费用已经鉴定机构鉴定确定，四建公司对修复方案有异议，鉴定人员出庭接受质询，四建公司未提出新的意见，也未提供相应证据，故应当按照修复方案进行维修。对于造价中的1#车间一层金刚砂耐磨面层部分，四建公司不认可工程施工过程中爱玛公司已通知变更厚度，但四建公司提供的结算凭证中又将该部分按照5MM计价，可以确定变更通知已收到，虽然爱玛公司在提出质量异议时未明确到厚度问题，但对地坪整体提出异议也可视为对质量均有异议，不管是按质论价还是修复，均应对该部分一并处理。综上，扣除四建公司应当赔偿的修复费用4275135元，爱玛公司应当向四建公司返还质保金724865元。锡山法院作出（2017）苏0205民初3478号民事判决书，判决：一、爱玛公司应当向四建公司返还质保金5000000元。二、四建公司应当向爱玛公司赔偿修复费用4275135元。上述二项折抵，爱玛公司应当向四建公司返还724865元，于判决生效之日起十日内履行。三、驳回四建公司的其他本诉请求。四建公司不服该判决，提出上诉，无锡市中级人民法院经审理后作出（2019）苏02民终4580号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。该案一审本诉案件受理费中的3286元，反诉案件受理费20248元，鉴定费174000元，二审案件受理费41001元，均由四建公司负担。本案审理过程中，张荣称如法院判决其需要因质量问题承担赔偿责任，可与在爱玛公司处的质保金5000000元相抵，其在该部分质保金中占2200000元。一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，四建公司从爱玛公司承包江苏爱玛电动车制造项目1#、2#车间及附属工程后，将该工程以内部承包的方式交由张荣施工，并收取相应的管理费，双方签订的《内部承包协议》依法应属无效。本案的争议焦点是：一、四建公司有无超付张荣工程款；二、与博超公司签订金刚砂耐磨地坪施工合同及补充协议的合同相对人是何方；三、张荣、博超公司是否需对四建公司因质量问题赔偿爱玛公司的损失承担连带责任。关于争议焦点一，一审法院认为：根据爱玛公司出具的情况说明，防火墙工程款系爱玛公司与四建公司另行签订合同并单独结算，由张荣实际施工，并未包含在1#、2#生产车间及附属工程的结算中，该情况说明反映的事实与张荣陈述一致，法院对于该部分合同约定的工程款2350000元予以确认，四建公司称上述工程款已包含在1#、2#车间及附属工程土建部分的增项7800000元的意见，法院不予采纳。从现有证据来看，本案中张荣在江苏爱玛电动车制造项目1#、2#车间及附属工程中的土建部分的工程款为41900000元，但其中的路灯65000元实际未由张荣施工应予扣减，按照张荣提供的会议纪要中其与朱建华的约定，违约金3600000元由张荣负担40%计1440000元，根据补充说明记载的内容，爱玛公司代为支付的水电保洁费64000元按照比例由张荣承担26953.64元，目标利润按照2.5%计算为1009875元。张荣称水电保洁费在其缴纳的公共支出中，因该款在补充说明中已明确记载为爱玛公司代为支付，张荣亦签字认可，法院对张荣的意见不予采纳。关于税费的支付，四建公司与张荣的说法不一致，现张荣已提交部分由其缴纳税费的证据，而四建公司对于张荣的税费由四建公司全部支付却未提供证据证明，法院对于四建公司要求在本案张荣的工程款中扣除税费1703108.87元的主张不予支持。现双方对于四建公司已支付张荣工程款39820000元无异议，因四建公司与张荣对于工程款尚未结算完毕，从四建公司提供的现有证据来看，即使不计算张荣要求四建公司分摊的公共支出及已缴纳的履约保证金700000元，四建公司已支付的工程款也不存在超付的情况，四建公司应承担举证不能的法律后果，法院对于四建公司要求张荣返还超付工程款的主张不予支持。关于争议焦点二，一审法院认为：与博超公司签订金刚砂耐磨地坪施工合同及补充协议的合同相对人是张荣而非四建公司，理由如下：首先，博超公司陈述的与其发生业务往来的人员是张荣及其工作人员；其次，案涉合同抬头虽写明为四建公司，但未有四建公司的盖章，落款处仅有项目章及“张荣”字样的签字，合同载明的甲方管理人员为张荣的工作人员马长忠；最后，博超公司的工程量由马长忠签字确认，工程款绝大部分系受张荣指示后支付。故法院认定张荣将金刚砂耐磨地坪工程非法转包给博超公司，且该金刚砂耐磨地坪施工合同及补充协议依法亦属无效。关于争议焦点三，一审法院认为：在（2017）苏0205民初3478号案件中，已查明张荣负责施工的1#、2#车间地面均存在耐磨层裂缝、脱皮、起砂、分格缝破损、厚度不足的工程质量问题，原因为施工过程质量控制不当，并据此确定修复费用的鉴定总造价为4275135元，虽然在该案中也查明两车间围护墙存在保温棉缺失的工程质量问题，鉴定机构在确定修复费用造价时已明确针对围护墙保温棉缺失部位进行补充安装的问题，因为无法合理测定整个围护墙的缺失比例，申请人举证提供的百分比计算依据不充分，该部分费用未包含在上述鉴定总造价中。且1#、2#车间地面及围护墙质量问题产生的修复期间的损失鉴定亦未包含在工程造价中。故法院认为前述修复费用4275135元均系因耐磨层出现裂缝、脱皮、起砂、分格缝破损、厚度不足等工程质量问题而产生，对于该耐磨地面存在的质量问题，爱玛公司在质保期内向四建公司提出过异议，该耐磨地面经鉴定确有质量问题，且原因为施工质量控制不当，四建公司也因此承担了相应的赔偿责任。从张荣与四建公司签订的《内部承包协议》的内容及张荣参与并确认爱玛公司的工程款结算等事宜来看，法院认为张荣与四建公司应属挂靠关系，现案涉有质量问题的地坪包含在张荣承包施工的土建工程中，张荣在庭审中亦自述因与爱玛公司协调质保金不具备结算条件，未与四建公司结算工程款，张荣应当对四建公司的损失承担赔偿责任。因案涉金刚砂耐磨地坪工程系由张荣非法转包给博超公司实际施工，张荣与博超公司之间对于质量问题的约定，属张荣与博超公司的内部约定，四建公司并未与博超公司直接发生业务往来，故四建公司主张博超公司对张荣的赔偿义务承担连带责任，于法无据，法院不予支持。四建公司在前次诉讼中所负担的诉讼费、鉴定费、上诉费等费用合计238535元亦属于因张荣的施工质量问题而产生的损失，应由张荣赔偿。关于其余损失50000元，四建公司未提供相应的证据证明，法院不予支持。张荣在本案中表示如法院判决其需要因质量问题承担赔偿责任，可与在爱玛公司处的质保金相抵，因爱玛公司处的质保金5000000元中还涉及到朱建华等案外人，现有证据无法证明包括朱建华等案外人在内的各方已对张荣在5000000元质保金中所占的份额协商一致，直接抵扣可能损害到第三人的利益，故法院对于张荣以其在爱玛公司处的质保金抵扣赔偿款的意见不予采纳，上述质保金张荣可在与四建公司进行工程款结算时再行处理。张荣称已缴纳的700000元系另行支付给四建公司的履约保证金，不同意在本案中抵扣，因四建公司与张荣尚未完成工程结算，故对该700000元在本案中不予理涉。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、张荣应于判决生效之日起十日内支付四建公司赔偿款4513670元；二、驳回四建公司的其他诉讼请求。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。二审中，张荣提供：1.锡山法院（2017）苏0205民初151号朱建华与四建公司建设工程分包合同纠纷一案的民事判决书，证明工程质保金可以计算并抵扣；2.2013年7月20日的土方回填方案及2013年9月28日的会议纪要，证明爱玛公司确认用素土回填，四建公司也在与爱玛公司的诉讼案件中明确系素土回填造成了质量问题，张荣已经在施工过程中提出相关意见，不具有过错，不应当承担赔偿责任。四建公司质证：1.（2017）苏0205民初151号案件是朱建华诉请工程款的案件，而本案张荣没有在一审中就工程款提出诉请，故该判决书对本案没有参考意义；2.证据二没有爱玛公司或四建公司的签字或盖章，对真实性、合法性、关联性均不予认可，且生效判决已经确认系因土建施工质量控制不当导致质量问题，没有确认因素土回填导致质量问题，故张荣作为土建施工方应当承担赔偿责任。博超公司认为张荣提供的证据与其无关。二审中，四建公司与张荣一致确认双方系分包关系，四建公司将案涉工程土建部分分包给张荣施工，本院对此予以确认。关于与博超公司签订的《金刚砂耐磨地坪施工合同》及补充协议上的项目部印章，有“对外承诺、借贷及签订经济合同一律无效”的字样；“张荣”字样的签名，张荣的代理人张玉萍称其一审开庭后向张荣核实，张荣称字有点像他的字，但是时间太久记不清了。本院另查明，在（2019）苏02民终4580号案件中，四建公司称施工中实际采用的是换填法。本案二审争议焦点为：一、张荣上诉主张的工程款是否应在本案中一并处理；二、一审法院认定的四建公司因施工质量问题产生的损失金额是否正确，是否应由张荣承担赔偿责任；三、与博超公司签订《金刚砂耐磨地坪施工合同》及补充协议的相对方是四建公司，还是张荣。本院认为：关于争议焦点一，张荣在一审中并未提出反诉要求四建公司支付工程款，本案系四建公司起诉要求张荣返还多支付的工程款和赔偿损失，一审也是围绕该诉请进行的审理，故张荣的上诉主张超出了一审审理范围，本院不予理涉，其可另行主张。关于质保金的返还、履约保证金的返还等问题，均可在工程款结算时一并处理。关于争议焦点二，案涉工程质量问题产生的原因及修复责任的承担，已由生效判决予以认定，即耐磨地坪存在质量问题的原因为施工质量控制不当，四建公司因此承担了赔偿爱玛公司修复费用的责任，并负担了该案的诉讼费、鉴定费。相对于四建公司与张荣的关系而言，上述费用均属于四建公司的损失，因质量问题发生在张荣分包工程范围，故四建公司要求张荣承担赔偿损失的诉请应予支持。张荣自述其在案涉工程中实际承担了总包管理职责，故应当认定张荣对质量问题是明知的。张荣上诉称导致质量问题的原因之一为素土回填施工，这与四建公司现认可的换填法相矛盾，张荣提供的会议纪要没有参与方的签字确认，不足以证明施工中实际采用的是素土回填，且即便采用素土回填，张荣亦未能举证证明与产生质量问题之间存在因果关系，故本院对该上诉意见不予采纳。关于争议焦点三，虽然《金刚砂耐磨地坪施工合同》及补充协议盖有四建公司项目部印章，但该印章上印有“对外承诺、借贷及签订经济合同一律无效”的内容，而张荣表示合同上“张荣”的签名像其字迹，现其并无相反证据推翻该签名，同时博超公司亦陈述系与张荣个人发生往来，结合张荣的施工员马长忠在工程完工单上签字的事实，一审法院认定张荣系合同相对方并无不当。一审判决由张荣承担赔偿责任，四建公司未对此提出上诉，张荣如认为系因博超公司的施工导致相关质量问题，可另行处理，本案不予理涉。综上所述，张荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61304元，由上诉人张荣负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年七月二十八日书记员  曹 蕾