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证实自2013年11月起多次来上诉人公司追偿欠款，一审判决对此证人证言证明效力没有作出认定，在认定事实部分也没有对此予以认定，但是却成为被上诉人未超过诉讼时效的证据，这是对证据和事实不负责任的做法，应予纠正。2、一审认定上诉人抗辩被上诉人超过诉讼时效的举证责任在于上诉人，属举证责任分配不当。自2013年10月31日双方最后对账确认工程款金额后，至2018年9月被上诉人起诉已经接近七年的时间，明显超过诉讼时效，上诉人抗辩超过诉讼时效应当成立。被上诉人应当举证证明未超过诉讼时效，但一审判决却要求上诉人承担举证责任不当。3、本案事实认定错误。2015年3月3日的《企业询证函》相关重要事实审查有误，被上诉人提交的《企业询证函》与本案争议的工程款没有任何关联，对此上诉人已经提交了《关于兵团建设工程集团有限公司担保债情况的说明》进行说明，这是针对上诉人破产重整期间处理的有关被上诉人借款担保债务的对账询证函，此函的金额为12594098.88元，与本案争议的3016324元工程款的金额明显不同。且此函并不是被上诉人主动发给上诉人主张债权债务的，而是上诉人的上级公司中基实业股份有限公司（现已变更为中基健康产业股份有限公司）聘请的审计机构主动发给被上诉人用来核对账目，无论金额还是事实与本案争议的工程款均没有任何关系。4、本案建设工程施工合同应属无效合同。在另案（2018）兵0603民初854号案件中，被上诉人的实际施工人米广平又以新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司（以下简称兵团建工）的名义进行了诉讼。在本案的审理过程中，得知本案的实际施工人米广平也是挂靠在被上诉人名下进行工程承包施工。法律规定承包人非法转包违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。5、工程结算事实未查清。一审时被上诉人在起诉状中载明：2013年10月31日，被上诉人与上诉人经过对账后确认总价款为16830714.00元。被上诉人提交的《基本建设工程结算审核定案表》仅有中基番茄制品公司的盖章，而无上诉人对该结算依据的确认。上诉人与被上诉人签订了五份合同，合同总造价为6302886.00元，依据被上诉人提供的经上诉人盖章确认的《工程款对账单》上诉人已支付工程款11181996.23元，且在2013年10月21日上诉人又支付了940000.00元，已超付5819110.23元，上诉人不欠工程款。 西源建筑公司辩称，不同意上诉人的上诉意见，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉称本案已经超过诉讼时效及建设工程施工合同无效，无事实和法律依据。本案中涉案的工程款自2013年之后双方未能以书面对账方式确认，但被上诉人作为国有企业兵团建工独资控股的下属公司，每年必须对应收账款进行清收，不可能存在未向上诉人索要工程款的情况。被上诉人提供的证人证言符合证据规则的规定，上诉人上诉的目的是为了逃避债务。上诉人提及另案（2018）兵0603民初854号案中的米广平只是本案和另案中兵团建工指定的工程项目的负责人，不存在挂靠合同无效的情形。本案中不存在上诉人主张的其作为本案的被告主体不适格的情形。与被上诉人签订合同的是“五家渠中基番茄制品公司”该公司在2016年2月18日变更为“中基红色番茄产业有限公司”即本案的上诉人，并不存在上诉人所说的注销了原公司又成立新公司的情形。 原审被告中基番茄制品公司未出庭亦未提交书面陈述意见。 西源建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令中基番茄产业公司、中基番茄制品公司共同支付欠付西源建筑公司的工程款3,598,717.77元，并共同承担延迟付款利息1,727,924.34元；2、本案的诉讼费及送达费由中基番茄产业公司、中基番茄制品公司共同承担。 一审法院认定事实：2010年4月30日，中基番茄产业公司（前身系五家渠中基番茄制品有限责任公司）将中基五家渠天益公司、天海公司、天湖公司、中基温泉公司、伊宁公司污水处理系统及天海公司改扩建项目工程发包给西源建筑公司施工，双方就上述发包工程分别签订了《建设工程施工合同》。上述签订的合同内容分别为：一、工程名称：中基五家渠天益公司1000T/H污水处理系统，工程地点：农六师新湖农场场部五家渠中基番茄有限责任公司天益分公司，工程内容：中基五家渠天海公司1000T/H污水处理系统，工程造价暂定为2,100,000元；二、工程名称：中基五家渠天海公司1000T /H污水处理系统，工程地点：农六师芳草湖农场三分场五家渠中基番茄有限责任公司天海分公司，工程内容：中基五家渠天海公司1000T/H污水处理系统，工程造价暂定2,060,000元；三、工程名称：中基五家渠天湖公司450T/H污水处理系统，工程地点：农六师芳草湖农场六分场五家渠中基番茄有限责任公司天湖分公司，工程内容：中基五家渠天湖公司450T/H污水处理系统，工程造价暂定为1,260,000元；四、工程名称：中基五家渠天海公司改扩建项目，工程地点：农六师芳草湖农场三分场五家渠中基番茄有限责任公司天海分公司，工程内容：施工图纸内容（沉淀池），工程造价暂定为260,000元；五、工程名称：中基五家渠天益、天海、天湖分公司工厂交售道路维修工程，工程地点：中基五家渠天益、天海、天湖分公司，工程内容：中基五家渠天益、天海、天湖分公司工厂交售道路维修工程，工程造价暂定为622,886元；六、工程名称：中基伊宁公司300T/H污水处理系统，工程地点：农四师70团中基番茄制品有限责任公司伊宁分公司，工程内容：中基伊宁公司300T/H污水处理系统，工程造价暂定为198万元；七、工程名称：中基温泉公司400T/H污水处理系统，工程地点：农五师87团中基番茄有限责任公司温泉分公司，工程内容：中基温泉公司400T/H污水处理系统，工程造价暂定为2,100,000元。合同约定的上述工程开工日期均为2010年5月1日，竣工日期均为2010年6月20日，发包工程总造价暂定合计10,382,886元，由西源建筑公司和中基番茄制品公司盖章确认的工程审定结算总造价为16,830,714元。中基番茄产业公司已向西源建筑公司支付工程款11,181,996.23元，尚欠工程款2,028,900元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中西源建筑公司主张的七项工程中的两项工程并不在一审法院管辖范围内，违反了专属管辖的法律规定，对超出管辖的两项一审法院不予处理；西源建筑公司主张七项工程的总工程款，但不能举证证实七个工程分别的工程款，中基番茄产业公司自认欠西源建筑公司工程款2,028,900元，依法予以确认；西源建筑公司要求中基番茄产业公司、中基番茄制品公司承担共同还款责任，但未提供有效证据予以证实，故对西源建筑公司要求中基番茄制品公司承担共同还款责任的主张，不予支持。西源建筑公司要求中基番茄产业公司、中基番茄制品公司按照年利率5.94%支付自2010年6月至2018年7月期间的利息，但未提交有效证据予以证实应当从2010年6月开始计算利息，中基番茄产业公司自认截止到2013年9月25日公司挂账2,028,900元，说明其与西源建筑公司对过账知道应当支付工程款的金额，参照中国人民银行同期贷款年利率6%计算，中基番茄产业公司应当支付利息588,381元。西源建筑公司提供证人证言证实其一直在向中基番茄产业公司主张债权，中基番茄产业公司主张西源建筑公司的诉请已过诉讼时效，但未提交有效证据予以证实，故对此辩解意见不予采纳。中基番茄制品公司经法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、中基番茄产业公司给付西源建筑公司工程款2,028,900元、利息588,381元，合计2,617,281元，于判决生效后十五日内付清；二、驳回西源建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费61,677元、邮寄费88.8元、公告送达费757.5元，合计62,523.3元，由西源建筑公司负担32,126.5元，中基番茄产业公司负担30,396.8元。 本院二审时，被上诉人西源建筑公司提交了上诉人于2021年年初给西源建筑公司出具的《企业询证函》载明：截止2020年12月31日中基番茄产业公司欠西源建筑公司2,028,887.59元。拟证明上诉人欠西源建筑公司工程款2,028,887.59元与一审时上诉人自认的2,028,900元相符、且西源建筑公司主张工程款未超过诉讼时效。上诉人认为该份证据对待证事实不具有证明标准，不予认可。本院经审查认为，该证据系上诉人给西源建设公司出具的其应付给西源建筑公司账款的对账单，加盖有中基番茄产业公司的印章，本院对该证据予以确认。 一审法院查明的事实，有相应的证据佐证，本院予以确认。 本院另查明，本案中上诉人与被上诉人西源建筑公司共签订五份建设工程施工合同分别为：1、中基五家渠天益公司1000T/H污水处理系统工程；2、中基五家渠天海公司1000T /H污水处理系统工程；3、中基五家渠天湖公司450T/H污水处理系统；4、中基五家渠天海公司改扩建项目工程；5、中基五家渠天益、天海、天湖分公司工厂交售道路维修工程。另外中基伊宁公司、中基温泉公司两份施工合同系西源建筑公司与原审被告中基番茄制品公司签订。2011年3月24日，经中基番茄制品公司委托，华春建设工程项目管理有限责任公司对上述七份合同的工程造价进行了审核：工程总造价为16,830,714.00元，上诉人及被上诉人均认可。一审开庭时，上诉人及被上诉人均认可上诉人已付工程款为11,181,996.23元。原审被告中基番茄制品公司在2013年10月31日的工程款对账单上盖章确认：截止2013年10月31日上诉人和原审被告中基番茄制品公司共同给西源建筑公司支付工程款13,231,996.23元。 一审时上诉人中基番茄产业公司认可上诉人欠西源建筑公司202.89万元工程款，并对上诉人中基番茄产业公司和原审被告中基番茄制品公司共同给西源建筑公司已付工程款13,231,996.23元认可。 2021年年初上诉人就应付给西源建筑公司的应付款给西源建筑公司出具一份《企业询证函》载明：截止2020年12月31日中基番茄产业公司欠西源建筑公司2,028,887.59元。 案号为（2018）兵0603民初854号案件，系2018年9月14日兵团建工作为原告向一审法院另案起诉中基番茄产业公司要求支付欠付的工程款及利息的案件，一审判决支持了兵团建工的诉讼请求。后中基番茄产业公司不服上诉，因未交纳上诉费本院以（2019）兵06民终50号民事裁定：按上诉人中基番茄产业公司撤回上诉处理。一审判决已生效，在该案的民事判决中，并无米广平为涉案工程的实际施工人的认定。 本院认为，上诉人与被上诉人之间系建设工程施工合同关系，被上诉人按约定施工完成了涉案工程，上诉人应当按照约定支付工程款。本案中，上诉人主张本案已过诉讼时效，但一审时西源建筑公司提供了证人 李某 出庭作证， 李某 证实工程完工后其和米广平多次向上诉人索要工程款直至2017年年初，后是西源建筑公司的方志伟和姜会计索要工程款，故诉讼时效发生中断；且2021年年初上诉人给被上诉人出具的《企业询证函》载明：截止2020年12月31日上诉人欠被上诉人2028887.59元，上诉人对欠付被上诉人西源建筑公司欠款的事实以询证函的方式予以确认，故上诉人主张本案已过诉讼时效的上诉请求，本院不予支持。本案中，上诉人与被上诉人西源建筑公司共签订五份建设工程施工合同，上诉人在一审时自认尚欠被上诉人工程款2028900元，与其出具的《企业询证函》所载欠款数额仅相差12.14元，一审法院依据上诉人自认的欠款金额确认欠付的工程款并无不当，中基伊宁公司、中基温泉公司的两份施工合同并非上诉人签订，且一审法院审理时因中基伊宁公司、中基温泉公司施工项目不在一审法院的管辖范围中，对超出管辖的该两项工程一审法院不予处理，故上诉人称涉案工程包含伊宁、温泉项目款项的上诉理由，本院不予支持。上诉人称涉案合同系实际施工人米广平挂靠在西源建筑公司名下施工的无效合同，并称在另案（2018）兵0603民初854号民事判决中认定米广平系挂靠在兵团建工名下施工的实际施工人，但（2018）兵0603民初854号民事判决中并无米广平系兵团建工实际施工人的认定，故对上诉主张涉案合同系无效合同的上诉理由，本院不予采纳。上诉人系改制企业，改制前名称为“五家渠中基番茄制品有限责任公司”改制后名称为“新疆中基红色番茄产业有限公司”即现名称，并非上诉人主张的上诉人公司系注销原公司后重新成立的新公司、上诉人主体不适格的上诉理由，与改制的事实不符，本院不予采信。 原审被告中基番茄制品公司经本院公告送达未出庭参加诉讼，不影响本院依法审理本案。 综上，上诉人中基番茄产业公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，缺席判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27,738元，公告费260元，合计27,998元，由上诉人新疆中基红色番茄产业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵 群 审判员  慕新伟 审判员  王洪涛 二〇二一年五月十日 书记员  雷 玲