陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判  决  书 (2021)陕01民终10989号 上诉人（原审原告）：陕西鑫昌德建设工程有限公司,住所地陕西省西安市长安区。法定代表人：党焱，该公司总经理。委托诉讼代理人：李菱菱，陕西泽秦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安市鄠邑区第五中学,住所地陕西省西安市鄠邑区。法定代表人：赵义虎，该校校长。委托诉讼代理人：陈永勃，男，该校职工，住陕西省西安市鄠邑区。委托诉讼代理人：梁策，男，西安市鄠邑区余下法律服务所法律工作者，住陕西省西安市户县。被上诉人（原审被告）：西安市鄠邑区教育和科学技术局,住所地陕西省西安市鄠邑区。法定代表人：万世勋，该局局长。委托诉讼代理人：梁策，男，西安市鄠邑区余下法律服务所法律工作者，住陕西省西安市户县。被上诉人（原审第三人）：陕西汉堡阁工程科技有限公司，住所地陕西省西安市经开区。法定代表人：杨东风，该公司总经理。委托诉讼代理人：王盼，女，该公司员工，住陕西省渭南市XX城县。上诉人陕西鑫昌德建设工程有限公司（以下简称：鑫昌德公司）因与被上诉人西安市鄠邑区第五中学（以下简称：第五中学）、西安市鄠邑区教育和科学技术局（以下简称：教科局）、陕西汉堡阁工程科技有限公司（以下简称：汉堡阁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院（2020）陕0118民初2091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫昌德公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持鑫昌德公司一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由第五中学、教科局、汉堡阁公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审认为杨东风为了兑付拖欠农民工工资产生的债务利息与本案无关错误。补充协议明确约定20万元是给鑫昌德公司投资金额的75%回报金的折价补偿，与违约金无关，但一审认为属于违约金。鑫昌德公司在2011年9月19日以后的15日内多次提交决算书，但第五中学拒收。一审以鑫昌德公司迟延送达工程决算书将近一月为由认定以第五中学迟延四年的竣工结算审核书作为涉案工程款结算依据不当。第五中学利用其付款权利趁人之危要求鑫昌德公司在其审核报告上签的字。教科局将涉案工程转包给他人谋取不当利润，不督促第五中学履行约定，作为实际的甲方，根据刺破公司面纱原则，应承担连带责任。二、在双方有合同价款及补充协议的约定，第五中学单方委托审计机构作出结算且适用市场价格标准，违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，应属无效。望判如所请。第五中学辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。涉案《建设工程施工合同》、《补充协议》、《竣工结算审核》报告、支付工程款凭证应作为定案依据。《竣工结算审核》报告经鑫昌德公司和第五中学签章确认，所确认的第五中学下欠鑫昌德公司工程款1843389.87元为最终欠款数额。扣除已付款183万元，尚欠13389.87元。因鑫昌德公司未按照约定期限递交决算报告，第五中学不应承担逾期付款责任。二、鑫昌德公司的上诉请求无依据，不能成立。涉案合同对相对人因工程是否在外借款的责任无约定，鑫昌德公司主张因拖欠工程款的借款利息不成立。双方约定20万元作为利息等补偿且已在《竣工结算审核》报告载明，鑫昌德公司的异议不成立。鑫昌德公司提出的教科局违法违纪行为并非本案审理范围。请求驳回上诉。教科局辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确、程序合法。鑫昌德公司无证据推翻涉案《建设工程施工合同》、《补充协议》、《竣工结算审核》报告。二、教科局并非涉案合同当事人、涉案工程实际发包人，根据合同相对性原则，鑫昌德公司要求教科局承担共同清偿责任无事实和法律依据。请求驳回上诉。汉堡阁公司辩称，鑫昌德公司的上诉请求成立。鑫昌德公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令第五中学、教科局支付工程款496410.69元；2.判令第五中学、教科局承担逾期付款违约金387715元；3.第五中学、教科局赔偿因逾期付款造成鑫昌德公司的实际损失1499636.20元；4.诉讼费由第五中学、教科局负担。一审法院认定事实，2007年7月，第五中学（原西安市户县第五中学）多功能餐厅及食堂的土建、安装、装饰工程对外公开招标，承包方式为包工包料，鑫昌德公司为中标单位，中标价为173.998万元，工期要求90天，开工日期：2007年8月10日，竣工日期为2007年11月10日，合同主要条款：1、合同价：173.998万元；2、本合同价款不含多功能厅钢网架部分；3、如甲方要求变更以变更单核算。2007年7月16日，鑫昌德公司与第五中学签订《建设工程施工合同》，该合同由协议书、通用条款、专用条款三部分文件组成。其中,第一部分协议书主要内容为：发包方：户县第五中学，承包方：陕西鑫昌德建设工程有限公司，一、工程概况：工程名称户县五中多功能厅及食堂，工程地点：户县五中校内，工程内容：土建、水、电、装饰及图纸设计内容，二、工程承包范围：1、土建；2、水、电、装饰，三、合同工期：开工日期为2007年8月10日，竣工日期为2007年11月10日，合同工期90天。四、工程质量标准：合格。五、合同价款：173.998万元（注：其中文明施工费、安全措施费共占1.2%）。六、组成合同的文件：1、本合同协议书、2、中标通知书、3、投标书及其附件、4、本合同专用条款、5、本合同通用条款、6、标准、规范及有关技术文件、7、图纸、8、工程量清单、9、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议书有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予的定义相同。八、承包方按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包方按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同生效：合同订立时间：2007年7月16日”。鑫昌德公司及其法定代表人，第五中学及法定代表人分别在该协议落款处发、承包方栏签章。第二部分通用条款约定：……23.1招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中标价格在协议书内约定……23.2合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同……（2）可调价合同。合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。（3）成本加酬金合同……23.3可调价合同中合同价款的调整因素包括：……26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。……32.7因特殊原因，发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的，双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法……33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期向银行贷款利率支付承包人拖欠工程款的利息，并承担违约责任……第三部分专用条款约定：……23.合同价款及调整：按工程量增减按原价调整。23.2本合同价款采用自主报价乙方承担风险方式确定，合同价款中的包括的风险范围：物价上涨因素及价格调整，风险范围以外合同价款调整方法：对工程量清单漏项或有误以及设计变更引起的工程量清单项目。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：单价不变，按实际工程量增减调整。……25工程量确认25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月末承包人按月进度提交工程量报告。工程款（进度款）的支付的方式和时间：①进度款每月末上报，次月10日前支付②工程竣工后工程款付至合同价款的85%③质保金为工程结算款的3%结算付款时扣留。……32、竣工验收32.1承包人提供竣工图的约定：竣工验收后30日提交竣工图5套。32.6中间交工工程的范围和竣工时间：根据现场情况确定中间交工验收的时间和范围。合同还约定了发包人和承包人的违约责任：关于发包人违约责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：因发包人不按合同约定向承包人按时支付工程款工期以推后支付时间相应顺延；本合同通用条款第26.4款、第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任，双方还约定的发包人其他违约责任：发包人在审计或工程造价咨询和出具工程竣工结算单审计报告后14日内无正当理由不按合同专用条款第33条约定向承包人支付竣工结算价款。关于承包人的违约责任：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：竣工日期每推迟一天，承包人按合同价款的百分之一支付，本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：如承包人在本工程达不到合格标准，承包人予以全部赔偿由此给发包人造成的全部损失，同时发包人依法向政府主管部门报告并追究承包人的法律责任，双方约定的承包人其他违约责任：本工程不得转包，已经发现承包人将本工程予以转包，发包人有权立即终止合同，承包人在4日内无条件清退出场，同时承担由此给发包人造成的一切损失。合同还对其他事项作了约定。上述施工合同签订后，鑫昌德公司进场施工。施工过程中，第五中学陆续付给鑫昌德公司工程款200000元。2008年5月中旬，受地震影响，涉案工程停工，之后鑫昌德公司再未施工。2008年6月19日、2008年11月6日、2008年11月19日、2009年1月22日、2009年6月10日、2009年6月19日第五中学向鑫昌德公司分别支付工程款50000元、50000元、100000元、100000元、50000元、50000元，共计400000元。2011年1月28日，第五中学作为甲方（建设方）、鑫昌德公司作为乙方（建设方）、汉堡阁公司作为丙方（投资方），共同签订了变更声明，该声明载明：“我公司于2007年所承建的户县第五中学多功能厅及食堂已经即将完工，由于该项目施工资金全部由陕西汉堡阁工程科技有限公司投资，经我公司与校方及出资方协商同意如下：1、自2011年1月1日起，该工程剩余工程款由陕西汉堡阁工程科技有限公司接收。同时该工程的所有债务及相关法律责任均由陕西汉堡阁工程科技有限公司承担，与我公司无关。2、原该项目专用账户名称：陕西鑫昌德建设工程有限公司户县五中项目部。开户行：西安市商业银行长安银行账号：XXXXXXXXXXXXXX2759变更为：陕西汉堡阁工程科技有限公司开户行：招商银行西安分行未央路支行账号：XXXXXXXXXXXX9013、该项目施工相关资料及工程款纳税还延用原项目部图章。即：陕西鑫昌德建设工程有限公司户县五中项目部。2011年1月28日”变更声明签订后，第五中学于2011年1月31日、2011年9月23日、2011年10月9日、2011年11月20日、2012年6月12日、2012年7月6日、2012年7月19日分别付给汉堡阁公司涉案工程款50000元、100000元、100000元、100000元、50000元、50000元、50000元，共计500000元。在此期间，鑫昌德公司作为乙方，第五中学作为甲方，双方于2011年9月29日签订《补充协议》，协议载明：1、对工程现场所发生的所有签证部分，甲方予以签字认可，认可质价，作为决算依据；2、剩余工程，双方遵循该工程原预算作价，从原中标工程总价款中减去（预算金额为314986.72元）；3、鉴于乙方在施工过程中所欠的租赁费，人工费及贷款等债务，甲方拨给乙方叁拾万元，由乙方处理所欠债务；4、按原双方协议，工程建成投入后甲方按乙方投资金额的75%给予回报金。但因工程未完工，经双方协商甲方给乙方按银行利率补偿20万元。5、乙方应在本协议签署20日内完成决算，上报甲方，甲方应在乙方上报之日起90日内确认并审计完毕，（否则按甲方承认乙方决算结果论）六个月内分批付清决算工程款项。6、本协议签订前，该在建项目现场所有权归乙方所有，甲方不能侵权。本协议签订后，具有法律效力。乙方撤离工地，将所建工程交付甲方。本协议生效至甲方将所有款项结清，自动失效。该补充协议落款鑫昌德公司与第五中学均盖章，杨东风代表鑫昌德公司在协议上签字。2011年10月18日，鑫昌德公司制作工程决算书，对其已完成工程进行决算，工程决算书反映鑫昌德公司已完成的工程总造价为2096410.69元，决算汇表载明：工程原投标总价：1739983.73元，扣未完工程量造价：－314986.72元，银行利息补贴200000元，土建工程调整造价：115978.28元，电气工程调整造价：5873.11元，签证工程造价：349562.29元，以上工程造价合计：2096410.69元。鑫昌德公司作为施工单位在该决算书上盖章。同年11月14日，杨东风将该决算书送至第五中学，该校职工温基建收到该决算书后向杨东风出具收条一份，收条载明：“收条杨东风送来多媒体工程决算书时间为贰零壹壹年壹拾壹月壹拾肆日.（2011.11.14）户县五中温基建”。2015年9月8日，受教科局委托案外人陕西国正建设工程项目管理有限公司（以下简称国正建设公司）就鑫昌德公司已经完成及未完成的涉案工程进行结算审核，经审核认定，鑫昌德公司完成的工程价款为1843389.87元，鑫昌德公司、第五中学及审核单位国正建设公司均在该竣工结算审核书认证单上签字盖章。2016年2月5日、2017年1月24日、2018年2月28日、2019年6月18日，第五中学分别付给鑫昌德公司涉案工程款50000元、80000元、100000元、500000元，共计730000元。就涉案工程，除上述第五中学已付鑫昌德公司1330000元，已付汉堡阁公司500000元外，剩余工程款至今未付。为此，鑫昌德公司于2019年7月17日持前述诉称向提起诉讼。一审法院经审理认为，鑫昌德公司、第五中学、教科局之纠纷涉及案外人，而鑫昌德公司仅起诉第五中学和教科局要求给付工程款、违约金及直接损失不当，据此裁定驳回鑫昌德公司的起诉，鑫昌德公司不服提起上诉，西安市中级人民法院经审理撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。本次诉讼中，一审法院依法追加汉堡阁公司参加诉讼。审理中，鑫昌德公司称其所编制的工程决算书已于2011年11月14日交予第五中学，由该校教职工温基建签收，但该校并未按双方《补充协议》第五条约定，在约定期限内给予答复，根据《最高人民法院关于适用审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程款的，应予支持”，故涉案工程价款应以其决算金额2096410.69元为准，至于2015年9月8日的竣工结算审核则是教科局委托社会机构作出，当时涉案工程项目经理杨东风为索要工程款，才配合教科局在竣工结算审核文件上加盖鑫昌德公司印章，但最终应以《补充协议》为准，故第五中学、教科局应自2012年1月18日起，以尚欠工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率5年以上利率4.75%计付违约金至实际清偿之日，并承担鑫昌德公司逾期付款期间实际损失1499636.20元，该实际损失计算依据：自2012年1月18日起至2019年6月15日，第五中学尚欠工程款（按照鑫昌德公司制作的工程决算额计算），及（2018）陕0113民初6245号民事调解书所确认的杨东风、汉堡阁公司应承担的民间借贷本金的比例乘以该笔民间借贷中杨东风、汉堡阁公司所承担的利息、诉讼费、执行费、迟延履行金之和。对鑫昌德公司上述主张，第五中学和教科局均不予认可，第五中学和教科局称鑫昌德公司2011年单方作出的决算书对第五中学和教科局缺乏约束，2015年经第三方审计结算作出的竣工结算审核书对双方具有约束力，应以该决算金额1843389.87元为准，且该结算扣除了鑫昌德公司未完成工程，系最终的结算结果，对于鑫昌德公司主张的违约问题，《补充协议》中约定的20万元即是额外的补偿，故应不再涉及其他损失。汉堡阁公司对鑫昌德公司上述主张均予认可。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。鑫昌德公司、第五中学签订的《陕西省建设工程施工合同》及《补充协议》，系双方真实意思表示，其内容不违反法律法规强制性规定，应为合法有效。关于本案所涉工程款的结算问题。鑫昌德公司与第五中学2011年9月29日签订的《补充协议》第五条约定鑫昌德公司应在该协议签署20日内完成决算并上报第五中学，但鑫昌德公司时至2011年11月14日方将其编制的工程决算书交给第五中学，第五中学亦未在前述协议期限内确认并审计完毕，双方履行该协议的行为均有瑕疵。此后，鑫昌德公司对第五中学就涉案工程提交的竣工结算审核书予以签章确认，该竣工结算审核书确定的涉案工程的总价款1843389.87元，应予认定。现鑫昌德公司所称其为索要工程款才在该竣工结算审核书签字盖章，据此主张不应以该竣工结算审核书为最终确定工程款依据，第五中学、教科局对此不予认可，鑫昌德公司亦未就其所称提交证据佐证，故对鑫昌德公司所持理由不予采信。基于鑫昌德公司与汉堡阁公司均确认收到第五中学工程款共计1830000元，汉堡阁公司亦同意将第五中学剩余工程款、违约金给付鑫昌德公司，故扣减第五中学已付工程款后，第五中学应付鑫昌德公司工程欠款13389.87元。关于鑫昌德公司主张的违约金应否得到支持。第五中学在2015年9月8日完成涉案工程决算审核后，未能及时将剩余工程款支付鑫昌德公司，构成违约，故对鑫昌德公司要求其支付工程违约金的诉讼请求，依法予以支持。就违约金计算事宜，依据鑫昌德公司与第五中学签订的《建设工程施工合同》通用条款33.3项发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期向银行贷款利率支付承包人拖欠工程款的利息，并承担违约责任的约定，违约金利率应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率作为利息损失计算标准。对违约金起算点，调整为自2015年10月7日起，即2015年9月8日完成涉案工程决算审核后第29日起算。关于鑫昌德公司主张第五中学逾期付款所造成的损失应否支持。鑫昌德公司主张的实际损失包括：自2012年1月18日起至2019年6月15日，第五中学尚欠工程款（按照鑫昌德公司编制工程决算额算），及（2018）陕0113民初6245号民事调解书所确认的杨东风、汉堡阁公司应承担的民间借贷本金的比例乘以该笔民间借贷中杨东风、汉堡阁公司所承担的利息、诉讼费、执行费、迟延履行金之和，其中鑫昌德公司将第五中学尚欠工程款部分作为实际损失要求第五中学负担，无事实和法律依据，依法不应支持。鑫昌德公司另将杨东风、汉堡阁公司在他案中应承担的民间借贷本金的利息、诉讼费、执行费、迟延履行金之和亦作为实际损失要求第五中学负担，因鑫昌德公司并无证据证明杨东风、汉堡阁公司与他人之间的民间借贷纠纷案件中确定的债务系因第五中学原因造成，其与本案之间没有关联，故鑫昌德公司此项请求于法无据，不予支持。关于教科局应否对诉争款项承担共同清偿责任。教科局并非本案合同当事人，亦并非涉案工程实际发包人，依据合同相对性，鑫昌德公司要求教科局承担共同清偿责任，于法无据，不予支持。现依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条一款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》（法释[2004]14号）第十七条之规定，判决：一、西安市鄠邑区第五中学于判决生效后15日内支付陕西鑫昌德建设工程有限公司工程款13389.87元，及按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（以743389.87元为基数自2015年10月7日起计算至2016年2月4日，以693389.87元为基数自2016年2月5日起计算至2017年1月23日，以613389.87元为基数自2017年1月24日起计算至2018年2月27日，以513389.87元为基数自2018年2月28日起计算至2019年6月17日，以13389.87元为基数自2019年6月18日起计算至实际付款之日）。二、驳回陕西鑫昌德建设工程有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费27490元，由鑫昌德公司负担25490元，由第五中学负担2000元。因鑫昌德公司已预交，故第五中学应将负担之受理费连同上述给付之款一并给付鑫昌德公司。本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点问题是：鑫昌德公司实际施工的总工程款数额；第五中学逾期付款违约金的计算方式；第五中学应否承担因逾期付款给鑫昌德公司造成的实际损失1499636.2元；教科局应否承担责任。本案中，鑫昌德公司在其提交的决算书尚未经第五中学签章确认的情况下，在第五中学委托第三方所作结算审核报告上签章，其签章行为代表对该结算审核报告的确认，该结算审核报告能够作为定案依据。因此，一审法院依据该结算审核报告确认鑫昌德公司涉案工程款数额并无不当。扣除已付款183万元后，第五中学尚欠鑫昌德公司剩余工程款13389.87元。第五中学在双方确认结算价款后未能及时付清工程款，其逾期付款构成违约，应该承担因此给鑫昌德公司造成的利息损失，一审法院以各方签署结算审核报告的日期、此后付款日期及金额为基础，判令第五中学承担自2015年10月7日起以当期未付款数额为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率分段计算之利息合理。鑫昌德公司主张的因逾期付款给鑫昌德公司造成的实际损失1499636.2元，因其中鑫昌德公司起诉本案之后的利息损失已包含在违约金的计算方式中，在补充协议约定“3、鉴于乙方在施工过程中所欠的租赁费，人工费及贷款等债务，甲方拨给乙方叁拾万元，由乙方处理所欠债务；4、按原双方协议，工程建成投入后甲方按乙方投资金额的75%给予回报金。但因工程未完工，经双方协商甲方给乙方按银行利率补偿20万元”且已履行，而现有证据不足以证明杨东风、汉堡阁公司在另案中所承担的债务所涉款项系用于涉案工程且因第五中学原因造成，因此，鑫昌德公司该项诉请依据不足，一审法院未予支持并无不当。鑫昌德公司与教科局无合同关系，教科局并非鑫昌德公司的合同相对方，鑫昌德公司要求教科局承担责任无事实和法律依据，不应支持。综上，鑫昌德公司的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费18297元，由上诉人陕西鑫昌德建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  张   熠审 判 员  臧 振 华审 判 员  田 勤 耕 二〇二一年七月十五日 法 官 助 理  郑   蓉书 记 员  华 罗 庚 1