黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书黑10民终453号上诉人（原审被告）：牡丹江建工集团有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区西平安街327号建工大厦。法定代表人：王胜林，该公司董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：刘林玲，女，该公司法务部职员。委托诉讼代理人：王秋菊，黑龙江国大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵再臣，男，1960年2月11日出生，满族，住黑龙江省牡丹江市。委托诉讼代理人：宋传东，黑龙江宋传东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牡丹江市城市开发建设有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区太平路128号帕弗尔酒店401室。法定代表人：马玉斌，该公司总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：王超，黑龙江建纲律师事务所律师。上诉人牡丹江建工集团有限公司（以下简称建工集团）因与被上诉人赵再臣、牡丹江市城市开发建设有限公司（以下简称城开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2020）黑1004民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建工集团的委托诉讼代理人刘林玲、王秋菊，被上诉人赵再臣及其委托诉讼代理人宋传东，被上诉人城开公司及其委托诉讼代理人王超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建工集团上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法驳回赵再臣对建工集团的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由赵再臣负担。事实和理由：1.赵再臣无权向上诉人建工集团索要工程款，如果其有权利，索要工程款的条件也尚未成就。建工集团按照2018年9月17日与赵再臣签订的《承诺书》的要求，将城开公司诉至法院，现该案尚在执行中没有回款。且赵再臣与建工集团系挂靠关系，建工集团按赵再臣委托积极向城开公司主张工程款，没有损害赵再臣的合法权益，故在城开公司向建工集团拨付工程款之前没有向赵再臣给付工程款的义务，也不应与城开公司承担连带给付义务。2.建工集团与赵再臣系挂靠关系，其与建工集团签订的《工程项目施工承包合同》，实为“挂靠协议”。3.建工集团作为被挂靠人只有转移支付工程款的义务，没有直接支付工程款或垫付工程款的义务，案涉工程款的直接支付主体应为城开公司。4.赵再臣未取得的工程款部分没有按照约定支付相应的税费、规费、管理费用，一审法院认定错误。5.一审法院判决支付利息与建工集团代其诉讼后法院生效判决的应付工程款逾期利息不符，二审法院应予纠正。综上，请二审法院支持建工集团的上诉请求。赵再臣辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。城开公司辩称，我方确实欠付上诉人工程款，同意在欠付款范围内承担给付责任。赵再臣向一审法院起诉请求：1.请求判令建工集团、城开公司连带给付拖欠工程款360万元;2.请求判令建工集团、城开公司连带给付拖欠工程款利息1089220元（按中国人民银行同期贷款利率计算自2013年12月31日至2019年8月19日止），从2019年8月20日起按银行间同业拆借利率继续计算至工程款本金付清时止；3.请求判令建工集团、城开公司承担本案全部诉讼费用。审理中，赵再臣将诉请第一项变更为3329625.18元，并要求由建工集团承担给付责任，城开公司在欠付工程款范围内承担给付责任。一审法院认定事实：建工集团建设资质为建筑工程施工总承包一级，赵再臣不具有建设工程施工资质，也非建工集团的职工。城开公司为建设新丹溪小区棚户区改造二期工程依法进行公开招标，建工集团于2010年10月19日中标该工程。2010年10月20日，城开公司与建工集团签订建设工程施工合同，约定新丹溪小区棚户区改造二期工程由建工集团承包，建筑面积113360.56平方米，承包范围为施工图范围内土建、安装工程施工总承包，开工日期为2010年10月25日，竣工日期为2011年9月30日，合同价款119805336.66元。2011年6月5日，城开公司与建工集团签订建设工程施工承包补充协议，约定竣工日期调整到2012年9月30日，合同价款调整到125795603.49元（比原合同价款增加了5990266.83元），工程进度付款比例为每月支付完成工程形象进度的90%，建筑面积调整为94120.56平方米（原合同建筑面积113660.56平方米错误）。建工集团承包该工程后将工程中的A4-*号楼工程承包给赵再臣施工，2011年4月30日建工集团与赵再臣签订工程项目施工承包合同，约定新丹溪小区棚户区改造二期A4-7号楼工程项目承包人赵再臣，承、发包双方必须严格执行牡建工有发（2010）6号文件的规定，双方均按文件规定履行各自责任与义务，违者应进行处罚，并包赔对方一切损失，违规情节严重者，应予以解除本承包合同。项目承包人应守法经营、独立核算、完成指标、照章纳税、自负盈亏、确保上缴；项目承包人必须是与企业签有劳动合同、并具备承包能力与资格的企业员工。本案诉争工程施工范围为土建、安装总承包，包工包料（其中电气部分非赵再臣施工）。赵再臣开工建设后，诉争工程于2013年12月31日竣工验收合格，赵再臣称工程竣工即为交付使用，建工集团、城开公司称2015年8月交付使用。2018年7月25日，城开公司与建工集团对新丹溪二期（山河铭家小区）A4-7号楼工程进行结算，并由牡丹江市志隆工程管理有限公司对该工程造价进行审核确定，该工程造价为24767774.44元（含电气部分造价1156478.25元），扣除电气部分应为23611296.19元（含5%质量保证金1180564.81元）。2018年7月25日，赵再臣与建工集团共同签订新丹溪二期A4-7号楼工程结算汇总表，该工程造价为24767774.44元（含电气部分造价1156478.25元）。另，2018年9月17日，案外人赵再军（与原告系兄弟关系）向建工集团出具承诺书：“本人系新丹溪小区旧城改造项目A4－*号楼工程的项目承包人，共完成产值23611296.19元，作为项目承包人已收到工程款20242419元（含已收款部分的应缴税费），尚有3368877.19元（含此部分款项各项应缴税费及成本发票未足额提供产生的个税）工程款因甲方迟迟不能拨付，至今未到集团账户。现集团决定对城开公司提起索要工程款的建设工程施工合同纠纷诉讼，完全同意集团的安排，并按承包项目尚欠款金额分摊各项诉讼费用（包含起诉费、财产保全费、执行费用、律师费及其他诉讼实际支出）。案件回款后，实际执行回款金额按比例扣除以上分摊费用及集团公司应收费用后，及时返还本人指定账户（如执行回款是以现金之外的房屋或车辆等方式实现的，按实际接收价格均摊，多退少补）。”赵再臣认可其本人不在牡丹江时由赵再军代替处理诉争工程的事实。2018年10月17日，赵再臣在新丹溪小区二期工程款一览表（未扣甲指欠款）上签字确认诉争工程尚欠工程款3261092.55元（已扣除审减费68532.63元、水费39252.01元），赵再臣在审计费一栏中标明“需要核实”字样，该表备注载明与各承包人承诺书所载余额不符之处以此表确认数据为准，一期工程欠款一并诉讼，诉讼各项费用分担按承诺书内容执行。建工集团认可与赵再臣之间的结算以双方于2018年10月17日确认的结算为准，但建工集团认为余欠工程款3261092.55元中应扣除此部分规费、管理费、税金，以及代扣代缴的审减费68532.63元，赵再臣认为余欠工程款3261092.55元中已扣除了各种税费，审减费68532.63元没有约定不同意扣除。赵再臣已向建工集团实际缴纳诉讼费、律师费共计21000元。2018年10月8日，牡丹江市中级人民法院立案受理了建工集团与城开公司、北京市新兴房地产开发总公司（系城开公司股东）建设工程施工合同纠纷一案，牡丹江市中级人民法院（2018）黑10民初198号民事判决认定：城开公司欠建工集团二期工程款分别为建筑部分欠付27260220.09元、配套部分欠付1446742.64元、绿化部分欠付1327463.87元，合计30034426.60元。质量保证金通用条款65.2质量保证金的金额及扣留（1）质量保证金的金额按通用条款的规定，为合同价款的5%。65.3质量保证金的利率：不计息等。庭审中，城开公司认可欠付工程数额以（2018）黑10民初198号民事判决确定的数额为准，建工集团称建工集团已向牡丹江市中级人民法院申请强制执行（2018）黑10民初198号民事判决书，但至今未回款。一审法院认为，1.关于合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。本案中，赵再臣不具备建设工程的施工资质，建工集团将其承建的新丹溪小区棚户区改造二期A4-7号楼工程交由赵再臣施工，违反法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的工程项目施工承包合同应认定无效。2.关于双方之间是何种法律关系的问题。庭审中，建工集团抗辩其与赵再臣之间形成的是名为工程项目承包合同实为挂靠的法律关系，而所谓建设工程施工中的“挂靠”行为是指没有资质的实际实施人借用有资质的建筑施工企业名义、资质等级较低的建筑施工企业以资质等级较高的建筑施工企业的名义、信誉较差的建筑施工企业借用信誉较好的建筑施工企业名义从事施工活动。而且挂靠又多表现在先与挂靠人订立挂靠或名为内部承包实为挂靠的合同，然后再以被挂靠人的名义承揽工程。就本案，从前期的包括诉争工程在内的新丹溪小区棚户区改造工程二标段（二期工程）的公开招标，建工集团中标并签订建设工程施工合同时原告未参与或签订合同，在后续的履行合同中对外直接向发包人承担合同上的权利和义务的均是建工集团，向发包人主张欠付工程款的也是建工集团，事后建工集团与赵再臣2011年4月30日签订新丹溪小区棚户改造二期A4－*号楼工程项目施工承包合同中确定的施工项目也只是建工集团、城开公司合同中的一部分，以及建工集团、城开公司所签订的建设施工合同被人民法院确认为有效等情况来看，本案的赵再臣与建工集团之间形成的法律关系并不符合挂靠性质，故建工集团抗辩与赵再臣之间系挂靠关系理由不成立。赵再臣作为本案的实际施工人，依据法律规定或司法解释向建工集团、城开公司主张权利并无不当。3.关于建工集团、城开公司就新丹溪二期A4-*号楼工程进行的结算能否作为赵再臣主张工程款依据问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。就本案而言，赵再臣与建工集团于2018年7月25日就诉争工程达成合意并形成结算汇总表后，建工集团、城开公司又依据该汇总表及相关的审核材料对诉争工程作出了结算。虽该结算非赵再臣与建工集团之间进行的，但结算工程与赵再臣承建的工程相同，部分施工项目系由城开公司指定人员施工而非赵再臣施工，费用可从中予以扣减，并不影响其向建工集团主张权利。另，赵再臣与建工集团签订的工程项目施工承包合同无效，但赵再臣已按约定对诉争工程施工建设，诉争工程也已竣工验收并实际交付使用，因此赵再臣依据建工集团、城开公司的结算审核报告要求建工集团支付工程款，符合法律规定，予以支持。建工集团辩称赵再臣不具有建设工程施工资质，其主张的工程款中不应包括税金、规费、利润等费用，均无事实及法律依据，不予支持。诉争工程经赵再臣与建工集团结算工程总造价为24767774.44元（不含电气部分1156478.25元），尚欠工程款3261092.55元（含5%质量保证金1180564.81元，扣除了审减费68532.63元、水费39252.01元）未付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：有下列情形之一的，承包人请求发包人返还质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满2年……。现诉争工程质量保证期2年期限已满，质量保证金本质上亦属工程款，故赵再臣要求建工集团支付尚欠工程款3261092.55元（含5%质量保证金1180564.81元），符合法律规定，予以支持。赵再臣主张审减费68532.63元不应从余欠的工程款中扣除，此款虽在结算汇总表中未体现，但在赵再臣签字确认的新丹溪小区二期工程款一览表中已明确扣除，赵再臣签字时表明需要核实，但最终还是进行了签字确认，应视为其认可了扣除的行为，故对赵再臣此主张不予支持。4.关于欠付工程款利息给付问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……（三）建设工程没有交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。赵再臣请求的工程款中含预留的5%质量保证金，虽该款具有工程款的性质，但在2年质保期内不应计算此部分的利息，故按赵再臣请求的自2013年12月31日起以2080527.74元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款一至三年期利率计算至质保期满之日2015年12月30日止利息为242664.67元，自2015年12月31日起以3261092.55元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款三至五年利率计算至2019年8月19日利息为571415.88元，以上合计814080.55元，超过部分，不予支持；2019年8月20日以后的利息以3261092.55元为基数，按全国银行间同业拆借中心于每月公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。建工集团、城开公司抗辩逾期付款利息应按建工集团、城开公司之间建设工程施工合同纠纷案件生效裁判确定的逾期付款利息标准计算，没有事实及法律依据，不予支持。5.关于城开公司是否承担责任，以及承担何种责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现赵再臣要求城开公司在欠付工程款范围内承担责任，符合法律规定，故城开公司应在欠付建工集团新丹溪小区二期工程款（建筑、绿化、配套）30034426.60元范围内承担责任，予以支持。6.关于以赵再军名义出具的承诺书是否影响赵再臣本诉权利的行使和保护问题。鉴于本案的合同签订人、实际施工人系赵再臣，赵再臣也认可其不在牡丹江时由赵再军代替处理诉争工程事宜，结合2018年10月17日赵再臣本人所签的工程款一览表和已向建工集团缴纳了诉讼费、律师费等情况，可以确定赵再臣对于赵再军出具的承诺书系认可的。而从2018年9月17日承诺书载明：“因甲方（城开公司）迟迟不能拨付，至今未到集团账户，现集团决定对城开公司提起建设工程施工合同纠纷诉讼，完全同意集团的安排，并按承包项目尚欠款金额分摊各项诉讼费用（包含起诉费、财产保全费、执行费用、律师费及其他诉讼实际支出）。案件回款后，实际执行回款金额按比例扣除以上分摊费用及集团公司应收费用后，及时返还本人指定账户（如执行回款是以现金之外的房屋或车辆等方式实现的，按实际接收价格均摊，多退少补）”的内容来看，赵再臣系应建工集团的安排并同意按承包项目尚欠款金额分摊建工集团向城开公司提起诉讼或申请执行所产生的各项诉讼费用，以案件回款后的分配等，而且（2018）黑10民终198号案是以建工集团名义提起的诉讼，承诺中赵再臣也没有明确表示放弃向建工集团、城开公司主张权利，且也不能因此形成委托诉讼的法律关系，故不能因为该案或该承诺而免除建工集团、城开公司的法定责任，该承诺书不影响赵再臣对本诉权利的行使，以及一审法院对本案的处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、牡丹江建工集团有限公司于本判决生效后十日内给付赵再臣工程款3261092.55元、利息814080.55元，共计4075173.10元；自2019年8月20日以后的利息以3261092.55元为基数，按全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止；二、牡丹江市城市开发建设有限公司对本判决第一项确定的义务在欠付牡丹江建工集团有限公司工程价款30034426.60元范围内承担给付责任；三、驳回赵再臣的其他诉讼请求。二审中，建工集团向本院提供证据。证据一，新丹溪项目甲指等实际施工人集体诉讼案城开公司给付的第一笔执行回款分配明细表。意在证明：建工集团按甲方（城开公司）指定的实际施工人，包括本案赵再臣等人承诺的内容，代其诉讼向城开公司主张工程款给付，并按实际施工人的承诺要求，在执行回款后按比例执行给实际施工人的事实，进而证实建工集团履行了承诺书中的义务，各实际施工人无权向建工集团提起诉讼，在其他执行款未到位之前也无权向建工集团主张工程款给付，其在承诺书中明确待城开公司执行回款后，扣除建工集团的相关费用再行向其支付，也应视为其对建工集团对其支付工程款期限的重新约定，基于以上事实，赵再臣主张给付工程款的条件未成就。赵再臣质证认为，对该组证据的形式要件有异议。第一，这是建工集团自行制作的表格，而且这个表格发生在诉讼期间，其无法证实真伪性。第二，表格内容和题头也是建工集团有目的的书写，本案的性质不存在甲指工程，本案的性质是建工集团通过招投标将涉案工程的全部项目中标后，部分楼号直接转包给赵再臣，所以就该事实其法律性质不属于甲指工程问题，而是甲方介绍。第三，该证据与建工集团要证明的问题没有关联性。第四，其他人签字以及其与建工集团之间的结算并不代表赵再臣，不发生对赵再臣产生约束力的法律后果，同时表框列出的人员不全。城开公司质证认为，没有异议。本院认为，该明细表没有赵再臣的签字确认，赵再臣对此不认可，该证据亦证明不了赵再臣放弃对建工集团、城开公司主张权利的事实，本院对该证据不予采信。证据二，城开公司与建工集团于2014年9月15日、2018年3月20日签订的工程结算费用汇总。意在证明：城开公司与建工集团对案涉工程进行审核造价后，对其指定的实际施工人及建工集团各自应享有的权利和承担的费用进行了约定，结合建工集团与各实际施工人，包括赵再臣签订的施工项目合同书中的约定，能够形成证据链条相互印证，实际施工人应承担案涉工程的管理费、规费、税金等相关费用，同时也能够进一步证实原审法院认定的工程款结算金额是依据与城开公司对账后的金额，判令建工集团支付的工程款数额，其中含有建工集团应当计取的管理费、规费、税金等，作为实际施工人不能只享有利益，不承担相应的费用，所以上列费用应当在未付工程款中予以扣除。赵再臣质证认为，对该组证据的形式要件及真实性均有异议，不存在合理性，因为建工集团与城开公司之间的结算是通过第三方审核确定的，该结算报告在原审已经作为证据提交，涉及每一栋楼，而在二审中，建工集团又提交与原审提交第三方审核报告不一致的报告，同时二审提交的报告没有合理性，所以我方认为是虚假的，不能作为定案依据，同时是否应当扣取管理费、规费和税金是法律适用，不是案件事实，规费是五险一金，五险一金是为每栋楼的施工人包括管理人员及民工应当缴纳的五险一金，建工集团要求扣取规费，建工集团要拿出证据证明其为赵再臣施工楼号所有施工人员缴纳了五险一金，而本案从一审到二审建工集团没有提供相应证据却要扣取相应费用，让赵再臣不能理解，法律明文规定管理费不能收取，而建工集团却理直气壮要求扣取，我方也不能理解。城开公司质证认为，没有异议。本院认为，该证据可以证实建工集团与城开公司进行了结算，但与实际施工人赵再臣无关，该证据不能证明建工集团所要证明的问题。本院二审期间,当事人向本院提供证据。围绕上诉人请求、对当事人二审争议的事实，根据双方当事人的陈述，并结合一审、二审质证双方当事人的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实相符。本院认为，关于建工集团上诉称赵再臣无权向其索要工程款，如果其有权利，其索要工程款的条件也尚未成就的问题。本案中，总承包人建工集团将案涉工程违法分包给赵再臣进行施工，案涉工程已经验收合格。赵再臣作为实际施工人，有权向发包人城开公司及承包人建工集团主张工程款。关于赵再臣作出的《承诺书》，未表明赵再臣放弃向城开公司、建工集团主张权利，亦未形成委托诉讼的法律关系，故该《承诺书》并不影响赵再臣主张权利。建工集团的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。关于建工集团上诉称其与赵再臣并非原审判决认定的承发包关系，而是挂靠关系的问题。建工集团主张其与赵再臣系挂靠关系，但其未举示相关证据予以证明赵再臣向其交付管理费等相关费用的事实，其应当承担举证不能的法律后果，故本院对其该项上诉请求不予支持。关于建工集团上诉称其作为被挂靠人只有转移支付工程款的义务，没有直接支付工程款或垫付工程款的义务的问题。赵再臣作为实际施工人，有权向发包人城开公司及承包人建工集团主张工程款。故本院对其该项上诉请求不予支持。关于建工集团上诉称赵再臣未取得的工程款部分没有按照约定支付相应的税费、规费、管理费用的问题。建工集团未提供相关证据证明上述费用的计取方法及已给付工程款如何已扣除的费用证据，对赵再臣主张的工程款是否还应予扣除相关费用没有提供相应证据，待有证据后可另行主张，故本院对其该项上诉请求不予支持。关于建工集团上诉称原审法院判决支付利息与建工集团代其诉讼后法院生效判决的应付工程款逾期利息不符的问题。另案诉讼事实与本案事实存在差异，另案判决结果与本案没有关联性，建工集团的该项上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39401元，由牡丹江建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高玉林审 判 员 周晓光审 判 员 钱大龙二〇二一年七月三十日法官助理 李 倩书 记 员 庄伟丹