四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终18040号 上诉人（原审原告）：胡光润，男，1981年9月30日出生，汉族，住成都市成华区。 委托诉讼代理人：王雅莉，四川忠典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张仕镭，四川忠典律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成华青龙街道办事处昭觉社区卫生服务站，住所地成都市成华区青龙荆竹中路东林小区19栋1单元101、102号。 法定代表人：陈东。 委托诉讼代理人：龙飞，四川元绪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈东，男，1972年8月6日出生，汉族，住成都市成华区。 上诉人胡光润、成华青龙街道办事处昭觉社区卫生服务站（以下简称昭觉卫生站）因与被上诉人陈东医疗损害责任纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初1973号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡光润上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判昭觉卫生站对胡光润造成的损害承担全部赔偿责任（赔偿医疗费108982.83元、住院伙食补助费4590元、住院护理费44659元、误工费313103元（自2018年5月26日至2020年7月28日止）、残疾赔偿金433848元、被抚养人生活费497193.2元、精神损害抚慰金9000元、鉴定费900元、残疾用具费688元、交通费300元，共计1413264.03元）；3.依法改判陈东对昭觉卫生站的上述赔偿承担连带清偿责任；4.本案一审、二审诉讼费由昭觉卫生站、陈东承担。事实和理由：一、一审判决关于“由胡光润与昭觉卫生站各承担一半损失”的认定无事实和法律依据。胡光润在前往昭觉卫生站诊疗前正常上下班，身体活动自如，除左肩部胀痛外无任何不适；在诊疗期间，除陈东对胡光润的针灸、按摩、推拿等行为外，胡光润并未受到其他任何外力作用，故陈东的针灸、按摩、推拿等行为是造成胡光润损害的唯一原因，昭觉卫生站应对胡光润的损害承担全部赔偿责任。昭觉卫生站在胡光润受伤后及一审过程中，篡改门诊登记表，伪造门诊处方、处置单等病历资料，应推定昭觉卫生站有过错，且陈东在为胡光润诊疗过程中均未向胡光润告知其诊疗内容和手法，也未向胡光润告知其使用了特殊的诊疗手段，更未取得胡光润的书面同意。昭觉卫生站处有监控视频拍摄整个诊疗过程，但在胡光润受伤后，昭觉卫生站拒绝提供上述监控视频。二、陈东应对昭觉卫生站的赔偿责任承担连带清偿责任。陈东作为昭觉卫生站的唯一投资人和负责人，胡光润的诊疗费用也是直接转入陈东的个人微信账户，受伤后的医疗费也是陈东个人垫付，陈东的财产与昭觉卫生站的财产产生了人格混同，可参照个人独资企业，认定陈东对昭觉卫生站的上述赔偿责任承担连带责任。三、一审判决对护理费和误工费等赔偿项目金额的计算存在错误，依法应予改判。胡光润入院时被诊断为截瘫、胸以下均失去知觉、大小便失禁严重，根据病情严重程度和护理程度，需两人以上护理，一审认定住院期间的护理为一人有误，应按照实际发生的护理费加上胡光润妻子在陪护期间的误工费计算住院期间的护理费。误工费应自受伤之日计算值定残前一天即自2018年5月26日至2020年7月28日，误工费标准应按胡光润受伤前的月工资计算。 昭觉卫生站上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回胡光润的全部诉讼请求，昭觉卫生站不承担任何赔偿责任。2.诉讼费用由胡光润承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，没有证据证明昭觉卫生站存在医疗过错，没有证据证明胡光润的损害后果与昭觉卫生站的医疗行为之间存在因果关系。一审中关于医疗过错的两次鉴定均未受理，在此情况下，一审判决无事实依据，无法律依据。二、胡光润违反诚实信用原则，四川西南司法鉴定中心（以下简称西南鉴定中心）的伤残等级鉴定报告系基于胡光润的虚假陈述的恶意表象所作出。胡光润居住小区的监控视频显示，胡光润在一审庭审前后可独自一人往返于小区门外购买早餐、乘电梯回家，表明胡光润不存在截瘫，而胡光润在一审庭审中一直坐在轮椅上，在法庭上虚假陈述其仍处于截瘫。三、胡光润的伤残鉴定意见，是胡光润目前自身疾病的身体状况对应的伤残等级，是胡光润自身疾病的变化发展结果，与昭觉卫生站无任何侵权责任法律上的因果关系，昭觉卫生站不应对此承担责任。四、昭觉卫生站为胡光润垫付医疗费30000元，胡光润应返还给昭觉卫生站。五、根据谁主张谁举证原则，胡光润对其诉讼请求应提出证据予以证明，否则应承担举证不利的后果，一审判决不应以体现公平为名，错误适用法律。六、对一审判决认定误工费天数、工资标准计算有异议；对被扶养人生活费有异议，现无证据证明被扶养人在农村没有经济来源；对精神抚慰金有异议。 针对胡光润的上诉请求，昭觉卫生站辩称，1.胡光润违反诚实信用原则，西南鉴定中心的伤残等级鉴定报告系基于胡光润的虚假陈述所作出，胡光润自身疾病所致的目前身体状况对应的伤残等级，是胡光润自身疾病的发展变化之结果，并且胡光润不能证明昭觉卫生站的诊疗行为有过错、诊疗行为与损害结果之间有因果关系，昭觉卫生站不应承担任何法律责任。2.昭觉卫生站的门诊登记表、处方、处置单不存在事后添加、伪造的情况，是真实可信的，胡光润主张适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第五十八条第三项的规定是错误的。昭觉卫生站在诊疗过程中向胡光润说明了病情及治疗措施，按摩是中医的常规治疗，不是侵权责任法第五十五条规定的特殊治疗，无需取得胡光润的书面同意。3.昭觉卫生站没有安装过监控拍摄整个治疗过程，侵权责任法第六十二条规定了医疗机构及医务人员应当对患者的隐私保密，泄露患者隐私应当承担侵权责任。4.胡光润没有证据证明昭觉卫生站存在医疗过错及昭觉卫生站的诊疗行为与损害后果之间存在因果关系，对于胡光润主张的护理费、误工费在内的全部赔偿项目均不应得到支持，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决并驳回胡光润的上诉请求。 针对昭觉卫生站的上诉请求，胡光润辩称，1.昭觉卫生站的诊疗行为有过错，且与胡光润的损害后果之间存在直接因果关系，应当承担全部赔偿责任。2.西南鉴定中心的伤残等级鉴定意见书中的鉴定结论客观公正，依据充分，鉴定程序合法。在一审庭审中昭觉卫生站没有提供足以反驳该鉴定结论的证据，也没有申请重新鉴定，故一审法院对该鉴定结论予以采纳符合法律法规的相关规定。综上，昭觉卫生站的行为给胡光润在成了严重的人身伤害和精神损害，侵害了胡光润的身体权、健康权等合法权益，应依法驳回其全部上诉请求。 陈东辩称，昭觉卫生站是非营利性服务机构，服务对象主要是小区内的居民，陈东是昭觉卫生站的法定代表人。虽然陈东是胡光润的当事医生，但是陈东对胡光润进行的医疗行为是以昭觉卫生站的名义从事的医疗活动，其法律后果应当由昭觉卫生站承受，陈东作为法定代表人，如果因执行医疗职务造成他人损害的，也应由昭觉卫生站承担民事责任，陈东不应当承担连带责任。综上，陈东不是本案的适格被上诉人，请求二审法院依法驳回胡光润的上诉请求。 胡光润向一审法院提出诉讼请求：1.判令昭觉卫生站赔偿胡光润医疗费108991.83元（已扣除垫付医疗费30000元）、住院伙食补助费4590元、住院护理费44659元、误工费313103元（2018年5月26日至2020年7月28日）、残疾赔偿金550536元、被扶养人生活费752284.8元、精神抚慰金60000元、鉴定费1800元、残疾用具费688元、交通费1000元，合计1837652.63元。2.判令陈东对昭觉卫生站的上述赔偿承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2018年5月24日，胡光润不适至昭觉卫生站治疗，该站提交的门诊登记表和处方笺记载：胡光润症状为肩颈疼痛，抬肩转头困难；诊断为颈肩综合症，寒湿入络；处理意见为针刺右太溪、左天宗、左肩井、左风池、肩痛穴，TDP烤患处，点揉胸锁乳突肌、冈下肌、斜方肌上束、内收肌；并予药物治疗。2018年5月26日，胡光润再次至昭觉卫生站治疗，该站提交的门诊登记表和处方笺记载：胡光润症状为“凌晨3点左肩痛，抬头困难，外展受限（25日白天劳累吹空调史）”；诊断为“颈肩综合症，寒湿入络”；处理意见为“TDP烤患肩，手法松解大腿内收肌，针刺右太溪”。上述登记表及处方笺的记录医生均为陈东。5月26日治疗过程中，胡光润突发双下肢麻木，经120送至成都城北医院，该医院门诊病历记载：双下肢不能活动30＋分钟，患者1＋小时前因右肩部胀痛到社区服务站诊治，脚底扎针后，出现剑突一下无力感觉、双下肢麻木、不能活动，诊所工作人员随即拨打120，患者要求转成都军区总医院，故转之。 2018年5月26日，胡光润被送至成都军区总医院后，急诊行脊柱ＣＴ、ＭＲ检查，以“椎管内占位”被该医院神经外科一病区收入院，入院诊断为“硬脊膜外血肿？”，急诊行颈胸段椎板切除探查减压术＋椎管内占位××变切除术，入重病监护病房，于5月28日转普通病房，此后因长期导尿，患尿路感染，住院至6月27日，合计住院32天；此时身体状况为颈软无抵抗，双下肢肌力0级；出院诊断为Ｔ1-Ｔ2椎管内硬脊膜外血肿、截瘫、尿路感染。出院当日转该医院康复医学科病房继续治疗，经尿动力学检查示逼尿肌收缩力弱，住院至7月24日，合计住院27天；此时身体状况为需间隙性清洁导尿、药物协助排便，双下肢各关节肌力3-级。出院当日转原病房继续康复治疗，住院至8月15日，合计住院22天；此时身体状况为小便自解，偶需间隙性清洁导尿，大便便秘，需用药物协助排便，可在助行器下短距离步行。出院当日继续转原病房康复治疗，住院至9月14日，合计住院30天；此时身体状况与8月15日出院时一致。胡光润于9月18日再次入住该医院康复医学科，住院至10月15日，合计住院27天；此时身体状况为小便排尿不尽，大便可解，双下肢屈髋肌群、屈膝肌群、伸膝肌群、左踝背伸及跖屈肌群肌力均3＋级，右踝背伸及跖屈肌群肌力均3级。出院次日在原病房继续治疗，住院至10月31日，合计住院15天；此时身体状况为与10月15日出院时一致，增加检查为双下肢屈膝张力2级，伸膝张力2级，左髋内收张力2级，右髋内收张力1＋级，双下肢踝背伸1＋级，双下肢踝跖屈1级，Ｂａｒｔｈｅｌ指数65分；出院诊断为脊髓损伤恢复期（Ｔ4平面，Ｄ级），颈胸段椎板切除探查减压、椎管内占位××变切除术后恢复期，神经源性膀胱，神经源性直肠，右臀中肌炎，泌尿系统感染；出院医嘱建议继续系统康复治疗，注意加强营养，注意加强针对神经源性膀胱，神经源性直肠的护理，注意专人照顾避免跌倒、坠床等意外发生，定期复查，我科随访等。上述六次住院，共发生住院医疗费分别为56466.07元、19880.63元、14905.45元、18918.90元、13122.58元、9638.44元，合计132932.07元；另胡光润举出的上述治疗期间门诊医疗费票据总额为3415.18元。 2018年10月12日省医院鉴定所出具《退案函》称：双方共同委托我所进行医疗过错鉴定，我所按期组织专家审阅资料，召开鉴定听证会，现因胡光润本人坚决要求撤销鉴定，本所决定给予退案处理；其中胡光润缴纳的6000元鉴定费不予退还，退还昭觉卫生站缴费的鉴定费6000元。本案受理后，经胡光润申请，一审法院组织摇号后，委托四川鼎诚司法鉴定中心针对本案所涉医疗过错、因果关系、参与度进行鉴定；2019年5月16日该中心出具《不予受理鉴定工作告知书》称：因鉴定要求超出本机构技术条件或鉴定能力，我中心无法受理此次鉴定委托。一审法院将上述情况告知各方并听取意见后，将上述委托事项委托至成都地区技术条件、鉴定能力相对更强和信誉口碑相对更佳的西南鉴定中心进行鉴定；2019年7月3日该中心出具《鉴定不予受理告知书》称：因鉴定要求超出本机构技术条件或鉴定能力，我中心决定对本次委托不予受理。亦经胡光润申请，一审法院委托西南鉴定中心对其伤残等级、护理依赖程度进行鉴定，期间因鉴定需要，胡光润在中国人民解放军西部战区总医院行胸椎和颈椎MR检查产生费用1731.58元，在华西医院行尿动力学检查产生费用904元；2020年7月29日西南鉴定中心出具鉴定意见书称：根据病历资料，结合尿动力学检查及肛门直肠测压，胡光润存在重度排尿功能障碍伴排便功能障碍，其伤残等级评定为五级；经计算，胡光润目前情况总分值高于61分，日常生活活动基本自理，无护理依赖，不符合《人身损害护理依赖程度评定》标准中有护理依赖的情况；为此产生鉴定费1800元。 对于胡光润为何突发双下肢麻木。胡光润主张，系陈东对其后背大力推拿按摩所致，导致毛细血管受外力挤压破裂，发生椎管内血肿，进而压迫神经，致使双下肢麻木形成截瘫和大小便失禁。昭觉卫生站及陈东则主张，胡光润半夜网上查询电话，再三恳请给予治疗，足见其病情严重；因其左肩胛骨疼痛剧烈，触摸后疼痛加剧更是无法忍受，故未对其背部进行推拿按摩治疗，而是根据肌筋膜链结构力学平衡原理，采用上病下治、左病右治方法，用TDP烤左肩胛骨，针扎右踝关节内侧太溪穴，手法松解大腿内收肌；经烤灯20分后，胡光润在自行活动时突然抬头过猛，左肩背疼痛突然缓解，头部也可左右转动，下肢感觉无力，遂很着急，催促打120，同时告知麻木已到胸口；经120送至成都军区总医院，CT后先是怀疑肿瘤，次日家属告知是硬脊膜外血肿，认为是医疗行为所致，强行要求支付医疗费，本着人道原则，陈东垫付30000元，但签署协议约定待司法鉴定责任划分后，再多退少补抵扣，并非认可应承担责任。 一审审理中，昭觉卫生站申请的专家辅助人陈某（中西医结合副主任医师）到庭陈述称：因胸椎包括椎体、椎弓、棘突，中医扎针在正常体位下不能通过棘突进入椎管内，按摩肩胛骨一般不会引起椎管内血肿，即便推拿可能引发毛细血管破裂，但从未看到过文献资料记载会引发胸椎管内血肿；椎管内硬脊膜外血肿本身十分罕见，起病急骤，发病无明显诱因，首发症状就是肩颈部疼痛，随后才出现神经系统体征，故可考虑是患者本身疾病引发。 对于胡光润所诉各项损失。胡光润依据所举与成都乐于健康护理有限公司达成的服务协议及该公司出具的增值税发票，主张2018年5月29日至同年8月31日期间聘请护理人员共支付费用17119元；依据所举与四川中卉园林工程有限公司签订的劳动合同及该公司出具的收入证明和个人账户交易明细，主张事发前每月工资收入均不低于12000元，包含公司对公账户转账的基本工资、公司使用吴洋账户且备注为“工资”转账的绩效、公司法定代表人个人账户固定转账的5000元；依据所举增值税票据，主张购买轮椅支付费用688元；依据所举户口本，独生子女证，主张其父母均为农村户口，已达到退休年龄，无经济收入来源，其两名女儿均随父为城镇户口，具体情况为父亲胡大伟出生于1959年1月15日，母亲宋淑君出生于1961年3月2日，大女儿胡梓萱出生于2008年12月6日，小女儿胡江语出生于2014年1月9日，其父母仅生育有胡光润一名子女。昭觉卫生站及陈东质证均不认可上述证据与昭觉卫生站及陈东的关联性。 一审法院认定上述事实采信了当事人身份信息，胡光润举出的收条、急诊病历、住院病案材料、出院记录、医疗费票据、鉴定意见书、服务协议、护理费票据、劳动合同、收入证明、单位信息、购买轮椅票据、户口本、独生子女证，昭觉卫生站及陈东举出的门诊登记表、处置单、门诊处方、鉴定会通知、退案函、鉴定费票据以及各类从业资格证书，专家辅助人陈某的证据交换陈述，以及到庭各方当庭陈述等证据。 一审法院认为，围绕胡光润因肩颈疼痛在昭觉卫生站经医生陈东中医治疗时突发双下肢麻木，后查清该麻木系胸Ｔ1-Ｔ2椎管内发生硬脊膜外血肿压迫神经所致，经治疗后伤残等级仍高达五级；对此胡光润主张该血肿系陈东对其背部大力推拿按摩所致，昭觉卫生站及陈东则主张并未推拿按摩其背部而系胡光润患自身疾病所致，现双方各执一词，经两次委托均被鉴定机构以超出其技术条件或鉴定能力为由未受理，而所涉证据又极其有限。其中首先收治胡光润的成都城北医院门诊病历仅记载“脚底扎针后，出现剑突一下无力感觉、双下肢麻木、不能活动”，鉴于该记载较为简单，不能倒推判断昭觉卫生站对胡光润近半小时治疗仅实施有脚底扎针治疗；其中专家辅助证人陈某虽陈述未见文献资料记载有推拿按摩会致胸椎管内血肿，但胡光润提交的四篇医学杂志文章确实记载有推拿致硬膜外血肿的四起病例，该四病例血肿虽均发生在颈椎而不是胸椎，但胡光润的血肿发病位置却是在紧靠颈椎的Ｔ1-Ｔ2胸椎。面对上述截然相反的治疗过程陈述及证据欠缺，胡光润主张该事件发生在昭觉卫生站的经营场所且有监控可供查看，昭觉卫生站和陈东有举证条件却故意不提供，应作不利于昭觉卫生站和陈东的事实推定，其已经提交鉴定申请完成举证责任，不具备鉴定条件原因是被告违反病历管理规定，没有提供详尽的病历资料且有篡改，整个治疗措施均未得到胡光润书面同意，故应由被告承担鉴定不能的全部责任；昭觉卫生站及陈东则主张，医疗损害责任纠纷适用的是过错责任，昭觉卫生站对胡光润实施的仅是常规治疗，无需事前由患者书面同意，且中医诊断治疗有别于西医，没有西医的诊断前各种摄片查血等检查，不存在昭觉卫生站隐瞒监控甚至篡改病历、不提供病历、不配合鉴定的情况，故应按谁主张谁举证原则由胡光润承担鉴定不能的证明责任。一审法院认为，本案依据现有证据确实无法判断出胡光润发生硬膜外血肿是推拿按摩所致还是自身疾病转归，由此要求胡光润承担本案医疗过错的全部举证责任有失公允，因为医疗机构相对于患者而言在医疗专业知识掌握、医疗措施决策和实施、医疗场所管控等方面具有绝对优劣；但由此让医疗机构承担上述全部责任风险亦有欠妥当，因为本案无法查清和无法鉴定致病原因并非被告故意、消极、不配合所致；在胡光润患硬膜外血肿两种致病原因均存在可能性的情况下，为体现公平，一审法院认为宜由可能责任方共同分担风险，即由胡光润与昭觉卫生站各承担一半损失。陈东作为昭觉卫生站的医生，在昭觉卫生站内以该站医生名义为胡光润提供治疗，不应认定为个人医疗行为，其以个人名义为胡光润垫付医疗费30000元，甚至使用个人微信向胡光润收取2018年5月24日治疗费用，鉴于昭觉卫生站属于民政部门确认的法人性质民办非企业单位，一审法院认为不宜以此推定陈东与昭觉卫生站存在公司法意义的财务人格混同，故对于胡光润所诉陈东责任，不予支持。 结合胡光润诉讼请求，关于本案合理损失，认定如下：1.医疗费，对于胡光润六次住院医疗费132932.07元及前期门诊医疗费3415.18元，以及因鉴定行尿动检查费904元和核磁共振及相关费用1731.58元，均已实际发生且具有关联性，予以认定，合计为138982.83元。2.住院伙食补助费，结合胡光润六次住院，医院统计住院天数为153天，酌定为30元/天×153天＝4590元。3.护理费，因无证据证明胡光润住院前期需要2人护理，整个住院期按1人护理认定；其中2018年5月26日至28日，因胡光润被收治在重病监护室，无需家人或护工陪护，不予支持；其中2018年5月29日至8月31日期间聘请专职护理人员实际发生护理费17119元，因住院前期胡光润存在截瘫且大小便失禁严重，宜按特级护工标准处理，故予认定；其中2018年9月1日至同年10月31日期间护理费，结合胡光润身体康复情况，宜按普通护工标准处理，酌定为120元/天×61天＝7320元，以上合计为24439元。4.误工费，其中误工天数，虽2018年10月31日胡光润的出院医嘱未建议院后休息时间，但建议有院后继续康复治疗，参考公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.8.2条“腰、骶丛及其重要分支神经（坐骨神经/股神经/胫神经/腓总神经）”误工期“180-365天”之规定，综合胡光润伤残等级较高，酌定为365天；其中误工标准，因胡光润出具的工资方面证据缺乏事发后误工收入实际减少方面的证据，参考2019年全省职平工资标准，酌情补足为69267元/年×1年＝69,267元。5.残疾赔偿金，按全省城镇标准认定为36154元/年×20年×60%＝433848元。6.被扶养人生活费，以2020年7月29日胡光润被鉴定为五级伤残为时间点，其父亲胡大伟已年满61岁，母亲宋淑君已年满59岁，二人均已达到法定退休年龄，均为农村户口，应由独生子胡光润赡养，按胡光润户籍适用城镇标准计赔；同时胡光润对其两名女儿具有法定抚养义务，同理亦应适用城镇标准计赔；但依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十八条第二款规定，“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”，由此根据上述四位被扶养人的计赔年限及系数，认定为25367元/年×19年＋25367元/年×1年×60%＝497193.2元。7.精神抚慰金，结合胡光润伤残等级，酌定为9000元，不再纳入损失分担比例折算。8.鉴定费，基于相关鉴定收费1800元包含伤残等级和护理依赖程度两项内容，其中属于伤残等级鉴定费900元纳入本案损失计算，其中属于护理依赖鉴定费900元应由胡光润自行负担。9.残疾辅助器具费，胡光润伤情购买轮椅辅助日常生活合理，实际发生费用688元，予以支持。10.交通费、酌定为300元。以上损失合计1170208元（不含精神抚慰金），应由昭觉卫生站负担1170208元×50%＋9000元＝594104元，抵扣昭觉卫生站法定代表人陈东已垫付的医疗费30000元，还应实际支付564104元。 据此，一审法院依照侵权责任法第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、昭觉卫生站在判决生效之日起十五日向胡光润支付人身伤害损失564104元。二、驳回胡光润的其他诉讼请求。案件受理费9688元，减半收取4844元，应由胡光润负担3357元，昭觉卫生站负担1487元。 本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院经二审查明的事实与一审查明的事实基本一致；本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明以下事实：1.陈东在一审庭审过程中陈述“当天情况是：患者来的时候含胸拔背，痛苦的表情，当时我就建议他去医院，他说痛得难受，24号的治疗有效，强烈要求我再给他治疗第二天好上班，患者来的时候不能单独俯卧在床上，是我辅助他的腿才能趴上床的，痛的时候整个左肩左背是完全不能触碰的，我采取TPD烤左肩胛骨，然后用手法去触摸他的左肩胛骨，他剧烈疼痛，我就给他说我的治疗是上病下治……”。2.二审审理过程中，胡光润陈述，因5月24日清晨在昭觉卫生站的治疗有效果且离家近，故在5月26日凌晨3时许联系陈东到昭觉卫生站为其诊治，当时状态是背直不起来，肩胛胀痛、头能抬。陈东陈述，胡光润5月24日的病症比5月26日的病症轻，因此诊疗方法有按摩肩部，5月26日的疼痛点位置相同，但症状较5月24日更重。3.2020年7月29日西南鉴定中心出具的鉴定意见书的“五、分析说明”部分载明：“根据委托单位提供的鉴定材料及鉴定检查，被鉴定人胡光润因T1-T2椎管内硬脊膜外血肿致截瘫、神经源性膀胱、神经源性直肠”。4.2017年11月5日，胡光润与四川中卉园林工程有限公司签订劳动合同，约定劳动合同期限为2017年11月1日至2020年12月31日，公司每月15日以货币形式支付上月工资，胡光润的月基本工资为12000元。胡光润在一审中提交的其银行账户交易明细（2017年12月1日至2019年5月31日）显示，（1）2017年12月至2018年7月期间，四川中卉园林工程有限公司、吴洋、喻文转每月向胡光润分别转账工资共计12000余元，其中喻文转每月转账金额为5000元；（2）2018年8月至2018年12月期间，四川中卉园林工程有限公司、吴洋（或王其颖）每月向胡光润支付工资6000-7000元，喻文转每月未向胡光润支付工资5000元；（3）2019年1月至2019年5月期间，四川中卉园林工程有限公司、吴洋（或王其颖）、喻文转均未向胡光润转款。 本院认为，案涉诊疗行为发生在民法典施行前，造成的结果也发生在民法典施行前，应当适用当时的法律规定。 关于侵权责任。侵权责任法第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。医疗损害侵权责任构成要件为：医疗机构或者医务人员过错的诊疗行为，患者受到损害，过错的医疗行为与损害之间有因果关系。胡光润要求昭觉卫生站承担侵权责任，应当对医疗损害侵权责任成立承担举证证明责任。胡光润有损害后果是毋庸置疑的客观事实，这点可以不再由负举证证明责任的当事人提交证据证明。医疗损害中的过错则有证明过错和推定过错之分，符合侵权责任法第五十八条规定情形的，则适用推定过错方法。 本院认为昭觉卫生站在胡光润医疗损害过程中存在的过错及与损害结果的因果关系事实主要为：《医疗机构管理条例》第三十一条规定“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊”。本案中，2018年5月24日清晨，胡光润因肩颈疼痛到昭觉卫生站治疗，陈东对胡光润肩颈周围的肌肉进行了点揉按摩等诊疗行为，胡光润肩颈疼痛的病情有所缓解；2018年5月26日凌晨3时许，胡光润又因肩颈疼痛且较24日更为严重（含胸拔背、背直不起来）而再次到昭觉卫生站治疗，且从陈东的陈述来看，26日胡光润的肩颈病症严重到“痛的时候整个左肩左背是完全不能触碰的，用手法去触摸他的左肩胛骨，他剧烈疼痛”，由此可见，胡光润在昭觉卫生站的两次就诊，26日的病症较24日有明显加重。在陈东24日清晨对胡光润进行诊疗，对病情有一定了解，胡光润26日凌晨又出现同样病症且有病情加重表现的情况下，陈东作为取得执业医师资格的医生，应当考虑是否存在其他原因导致胡光润出现上述病症，在不确定发病原因的情况下，能否采用普通的按摩、针灸、TDP烤等诊疗方式，但陈东对此未注意到，仍然采用普通的按摩、针灸、TDP烤等诊疗方式，未尽社区医疗机构和医生的基本注意义务，也未基于此进而告知胡光润转诊治疗，未尽告知转诊义务，未协助联系转诊医疗机构，属于《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一项“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”的情形，应当推定昭觉卫生站有过错。从24日、26日胡光润的病症表现来看，可能在24日就诊前胡光润的椎管已经发生病变，因此胡光润发生“T1-T2椎管内硬脊膜外血肿”有可能是其自身疾病转归，也有可能是推拿按摩加重自身疾病的发展。就昭觉卫生站26日的诊疗行为而言，胡光润出现的“T1-T2椎管内硬脊膜外血肿”症状已超出了昭觉卫生站的治疗能力和范围，昭觉卫生站未及时告知胡光润转诊，反而对其施以针对普通肩颈疼痛的诊疗行为，因此胡光润出现的损害后果与昭觉卫生站未尽到注意义务和告知转诊义务存在一定的因果关系，昭觉卫生站应当承担与其过错及原因力大小相当的责任。侵权人只对自己侵权行为造成的后果负责，胡光润自有疾病的原因不能归责于昭觉卫生站。结合昭觉卫生站诊疗行为过错的种类和违反规范的客观表现，本院酌定由昭觉卫生站对胡光润的损失承担15%的责任。昭觉卫生站上诉主张不承担赔偿责任的理由和胡光润上诉主张昭觉卫生站承担全部赔偿责任的理由，均缺乏事实依据，本院依法不予支持。因昭觉卫生站为法人性质的民办非企业单位，胡光润主张参照个人独资企业要求陈东承担无限责任或基于人格财产混同要求陈东承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。 关于胡光润的损害后果。昭觉卫生站认为关于胡光润的伤残等级与昭觉卫生站无任何侵权责任法律上的因果关系，相应的鉴定意见书不应被采纳。西南鉴定中心的鉴定意见书，鉴定程序符合法律规定，且作出该鉴定意见的鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，没有其他证据证据鉴定依据明显不足和不科学的情形；且从该鉴定意见书的分析说明来看，胡光润存在重度排尿功能障碍伴重度排便功能障碍是因“T1-T2椎管内硬脊膜外血肿”所致。如前所述，胡光润出现的损害后果与昭觉卫生站未尽到注意义务和告知转诊义务存在一定的因果关系，在本院已认定昭觉卫生站应对胡光润的损失承担相应责任的情况下，该鉴定意见书可以证明胡光润的损害后果，应予采纳。该鉴定意见书所确定的胡光润五级伤残应作为胡光润的损害后果。 关于损失金额。对各方当事人不持异议的医疗费138982.83元、住院伙食补助费4590元、鉴定费900元、残疾辅助器具费688元、交通费300元、残疾赔偿金433848元，本院予以确认。对于各方当事人有异议的护理费、误工费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，本院认定如下： １.护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十一条第二款规定“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。现无医疗机构或鉴定机构对胡光润住院期间的护理人数出具明确意见，故胡光润主张住院期间护理人数为2人的理由不成立。因2018年5月26日至2018年5月28日被收治在重病监护室，无须家人或护工陪护，故对该期间的护工费不予支持。因胡光润未举证证明其配偶有收入，故一审法院酌定2018年9月1日至2018年10月31日期间的护理费按120元/天计算并无不当，胡光润关于护理费的上诉理由不成立，本院不予支持。 2.误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。对于误工期，综合考虑胡光润伤残鉴定的申请时间、伤残鉴定意见书的出具时间以及胡光润的伤残等级，一审法院参考公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.8.2条“腰、骶丛及其重要分支神经（坐骨神经/股神经/胫神经/腓总神经）”误工期“180-365天”的规定酌定误工期为365天并无不当，本院予以确认，故应计算2018年6月至2019年5月期间的误工费。胡光润提交的劳动合同、收入证明、银行账户交易明细可以形成证据锁链，证明胡光润有固定收入，月工资为12000元，四川中卉园林工程有限公司未向胡光润支付2018年7月至2018年12月期间每月工资的5000元部分，亦未向胡光润支付2019年1月至2019年5月期间的每月工资12000元，故胡光润的误工费应按实际减少的收入计算，即90000元（5000元×6个月＋12000元×5个月）。 3.被扶养人生活费。因胡光润的父母均已达到法定退休年龄，昭觉卫生站以胡光润未举证证明其父母没有经济来源为由主张不应支付胡光润父母的被扶养人生活费，理由不成立，本院不予支持，本院对一审法院认定的被扶养人生活费497193.2元予以确认。 4.精神损害抚慰金。本院结合胡光润的伤残等级以及昭觉卫生站承担的责任比例，酌定精神损害抚慰金为5000元。 以上物质损失包括医疗费138982.83元、护理费24439元、住院伙食补助费4590元、误工费90000元、残疾赔偿金433848元、被扶养人生活费497193.2元、鉴定费900元、残疾辅助器具费688元、交通费300元，共计1190941.03元，昭觉卫生站应负担183641.15元（1190941.03元×15%＋5000元），扣除昭觉卫生站法定代表人陈东垫付的医疗费30000元，昭觉卫生站还应向胡光润赔偿153641.15元。 综上，昭觉卫生站的上诉理由部分成立，对符合法律规定部分予以支持；胡光润的上诉理由部分成立，对符合法律规定部分予以支持。一审判决认定部分事实不清，适用部分法律不当，判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十八条、第二十条、第二十一条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市成华区人民法院（2019）川0108民初1973号民事判决； 二、成华青龙街道办事处昭觉社区卫生服务站于本判决生效之日起十日内赔偿胡光润损失153641.15元； 三、驳回胡光润的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9688元，减半收取4844元，由成华青龙街道办事处昭觉社区卫生服务站负担1000元，胡光润负担3844元。二审案件受理费，胡光润上诉部分7466元，由成华青龙街道办事处昭觉社区卫生服务站负担812元，胡光润负担6654元，多预交的4826元，本院予以退还；成华青龙街道办事处昭觉社区卫生服务站上诉部分3221元，由成华青龙街道办事处昭觉社区卫生服务站负担877元，胡光润负担2344元，多预交的6467元，本院予以退还。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  唐健 审判员  孙睿 审判员  郭静 二〇二一年七月十六日 书记员  雷月