上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终6239号上诉人(原审原告)：陈道武，男，1969年1月7日生，汉族，户籍地安徽省巢湖市。委托诉讼代理人：颜丙仁，上海尚域律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：徐秋龙，男，1957年7月23日生，汉族，户籍地上海市宝山区。上诉人陈道武因与被上诉人徐秋龙农村建房施工合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初3716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条第(一)项的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案于2021年6月25日公开开庭进行了审理，上诉人陈道武，被上诉人徐秋龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈道武上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、判决书上依据上海市建设工程监理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》确定的工程造价总额为607，838.71元，但该意见书计算的面积为实际建筑面积而非合同约定实际施工面积，导致以下几项未计入造价内：1、天沟、墙面线条、屋面线条均为陈道武实际建造却未计入实际建筑面积12平方米；2、一层楼梯上方二楼面积，虽已完全封闭，但应计入工程量，故漏计10.88平方米。3、四楼六个老虎窗垂直面面积29.7平方米未计入实际施工建筑面积。二、判决书上依据徐秋龙提供的材料清单等，认定徐秋龙存在购买材料122，847.4元的事实，但双方合同约定承包方式为包工包料，故徐秋龙不可能购买大量装修材料。此外，徐秋龙提供的销货清单、销售单、送货单、收据等真实性均无法确认，所以不能作为认定依据。三、徐秋龙向陈道武付款金额仅为38万并非39万，差额1万元徐秋龙并未支付给陈道武，而是支付给陈道武请来的施工人员(该施工人员完成的是合同内的工程)，故不应认定该1万元由陈道武收取。徐秋龙辩称，不同意陈道武的上诉请求，要求维持原判。陈道武向一审法院起诉，请求判令：徐秋龙支付陈道武合同款365，005元，并且支付以365，005元为基数，自2019年8月15日起至实际清偿之日止按照年利率6％为标准计算的利息。一审法院认定事实如下：2018年3月7日，徐秋龙(甲方、投资方)与陈道武(乙方、承包施工方)签订房屋建造施工承包合同及附件，约定：甲方将位于上海市宝山区月浦镇勤丰新村新镇71号住宅改造施工项目发包给乙方，承包方式为包工包料；承包范围：1、房屋主体工程：原有主体房屋1层和2层结构格局不动情况下，把原来南侧的辅助房屋拆除，重新布置格局，包括在原有东侧围墙外加砌砖墙(紧挨与70号的墙旁砌)，其它南侧和西侧的格局保持在原有围墙内完成新格局布置及新建房开挖墙地基、浇灌钢砼地梁、钢砼抗震钢砼柱、墙体砌筑等直至屋顶封顶(包括阳台、楼梯、窗户、化粪池等必须部分)，均由乙方负责施工；2、乙方施工范围除房屋主体结构外，还须负责(1)水、电等管道、线路铺设和相应配套设施(水电工部分)，(2)内外墙、厨房、卫生间、房顶等部位做防水层，(3)外墙铺瓷砖、卫生间、厨房间装修等贴瓷工程，(4)其他房屋附属设施的安装。工程款具体按实际施工建筑面积计算，按每平方米承包费1，200元计算；工程款采取进度方式支付：一层完成支付5万元，二层结束支付10万元，三层结束支付10万元，四层开始至项目主体房屋结束支付10万元，整体项目竣工按照最后竣工总结算得出总结算额，根据应结算总额扣除已支付的进度款和保留3万元质量保证金，剩余一次性支付完毕。陈道武出具保证书，载明：乙方为甲方造房子，保证质量情况下，从7月14日起到8月24日按时完工，乙方按时完工后由甲方工程款全部结清，以上工程以合同为准，甲方所购材料合同之内由乙方承担，合同之外由甲方承揽，甲方付出材料费、工资等工程结束一次性结清。关于工程施工情况及付款。陈道武表示，工程于2018年3月开工，大约在2019年12月上旬完工，徐秋龙已于该月下旬将房屋出租；徐秋龙已付款38万元。徐秋龙确认工程于2018年3月开工，但二、四楼尚未完工，房屋三楼已于2019年10月1日出租；已付款为39万元，并有收条为证。陈道武表示，差距1万元是由于徐秋龙有一笔款项应付10万元，但实际支付9万元，而陈道武开具了10万元的收条。因双方就系争工程未进行结算，一审审理中对工程总价亦无法达成一致意见，经陈道武申请，法院通过上海市高级人民法院，委托上海市建设工程监理咨询有限公司对系争工程造价进行鉴定。鉴定单位出具鉴定结论如下：可确定范围鉴定造价607，838.71元，不可确定范围鉴定造价-23，484.44元。陈道武认为鉴定的造价偏低，具体意见如下：1、甲供门项目扣除代买材料费21，000元过高，根据常规价格仅应扣除7，500元；2、关于天沟、墙面线条、屋面线条，鉴定书确定0元，应当计入建筑面积；3、关于二层楼梯的顶部面积在鉴定书中未计算，应当纳入建筑面积；4、第一项中四层的老虎天窗应当要列入建筑面积；5、第4.7项纱窗，不应含在合同中，但是在鉴定书中予以扣除了，不应当扣除；6、关于第3.2项二层屋面的拆除，应当包含人工费、材料费，但是鉴定书中没有计入；7、不可确定造价部分都不同意扣减；8、双方口头约定需要质量较高的瓷砖，故在常规范围内的金额由陈道武承担，超出部分金额15，800元应计入工程总价中；9、第4.8项吊顶不应当扣减，应在合同范围内。鉴定单位回复如下：7、由法院依法判断；8、关于瓷砖差价问题，因合同中对于瓷砖的规格、价格均无约定，合同也未约定调差，故对陈道武提出的这一部分均不应计入。其他的意见陈道武均在初稿中提出，鉴定单位均予以回复，有调整的项目都进行了调整。徐秋龙对鉴定结论发表如下意见：1、建筑面积1-4层面积算多了，应当扣除多算的部分共14平方米；2、第4项中大理石与地砖的差价过少；3、不可确定范围部分应当全部扣除。鉴定单位回复如下：1、建筑面积根据现场测量的结果确定；2、因合同中未约定大理石和地砖的价格，故参照市场价格确定差价；3、由法院判断。关于甲供门，在一审法院第一次审理过程中，陈道武自述，室内所有的门都是徐秋龙购买，价款大概在2万元左右，该款应当在总价款中予以扣除，诉请中已扣除该笔代买材料费21，000元。关于不可确定范围，1、二层卫生间门-1，029.9元。陈道武表示现场两扇门已做好，但徐秋龙不同意安装；徐秋龙表示，确实有两扇门在现场，但安装后会和马桶碰撞，故不同意安装；鉴定单位表示该费用1，029.9元中安装费用为334.38元，其余为门的费用。2、一层西间水斗-387.95元。陈道武表示已施工完毕，后被徐秋龙拆除，故鉴定时为未安装状态；徐秋龙表示该部分未安装。3、楼梯处墙体-4，185.72元。鉴定单位表示该部分有老墙，无法判断是否由陈道武砌筑。陈道武表示楼梯靠近东侧部分已按合同约定砌筑，西侧仅砌筑楼梯踏步以下部分；徐秋龙表示，陈道武将楼梯靠近东侧砌到一层，西侧都是老墙，没有砌。鉴定单位表示，如陈道武陈述属实，应当扣减1，046.43元，如徐秋龙陈述属实，应当扣减2，092.86元。4、徐秋龙主张应扣屋面梁木-8，517.41元。陈道武表示梁木均由其采购，但无相关采购凭证；徐秋龙表示屋面梁森80％均由其提供，是自己和儿子的老房拆除后拿下来的，若为陈道武采购，均需要签字确认的。鉴定单位表示，合同约定包工包料，可推定由施工单位提供，若需甲方签字确认，需要在合同中进行约定，但合同中对此并无约定。5、化粪池-9，363.46元。鉴定单位表示争议内容为西北角化粪池，无法判断是否新建，亦无法判断由谁施工。陈道武表示系由其施工。徐秋龙表示该化粪池在本案施工前就已做好，污水管道是村里做的，但并未提供相应证据予以证明。另，鉴定费24，350元，由陈道武预付。一审审理中，徐秋龙提供销货清单、销售单、送货单、收据等，表示甲供材料部分应当从工程款中予以扣除，共计金额155，947.4元，其中包含买门花费33，100元，并表示审价报告中仅扣除21，000元金额过低。陈道武对上述材料均核对原件，但真实性均不予认可，认为部分材料系徐秋龙手写，未加盖任何单位的公章；销货清单上顾客一种写“陈老板”，一种写“徐老板”，无法断定这些钱由谁支付；另外，据了解，徐秋龙还有另外的房屋在2019年3-9月也在装修，故这些材料用在哪套房子上也无从得知；本案合同系包工包料，徐秋龙代买材料不合常理，其代买材料并无授权。一审法院认为，从事建筑活动的建筑施工企业应取得相应等级的资质证书方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。陈道武系自然人，不具有从事建筑活动的主体资格，故陈道武与徐秋龙签订的房屋建造施工承包合同违反了法律、行政法规的强制性规定，当属无效。徐秋龙虽抗辩系争工程未完工，但其自认已于2019年10月1日对外出租房屋，故视为该日已经竣工验收，徐秋龙应当支付工程款。关于工程价款。因双方未对工程进行结算，法院结合鉴定意见予以综合判断。关于甲供门部分，陈道武在首次庭审中同意扣除该部分金额21，000元，此后又认为扣除金额过高，违反诚实信用原则，法院不予采信。徐秋龙提供发票等证明其实际采购门花费33，100元，认为扣除金额过低。法院认为本案工程系按面积固定单价，难以认定徐秋龙所提出的采购门的花费是否合理，故法院根据陈道武的自认金额21，000元予以确定。鉴定意见的可确定范围造价合法合理，法院予以采信。关于不可确定范围造价。陈道武自认二层卫生间门未安装，故应扣除安装费334.38元；陈道武主张一层西间水斗已安装，但未提供证据证明，现场亦未安装，故该部分费用应当扣除；楼梯处墙体的争议，因双方均无证据证明老墙的范围，法院根据陈道武自认进行确定，扣除1，046.43元；关于屋面梁木，系争合同为包工包料，徐秋龙作为发包方未提供证据证明该材料系由其提供，法院对于其认为该部分应当扣除的意见，不予采信；关于争议的化粪池，因徐秋龙无证据证明该部分系由其在系争工程施工前自行施工的事实，故徐秋龙关于该部分应当扣除的意见，法院不予采信。综上，法院确定本案工程总价为606，069.95元。关于甲供材料。陈道武否认系争工程中存在甲供材料，但其出具的保证书中记载“甲方所购材料合同之内由乙方承担……”，由此可以推断系争工程确实存在徐秋龙购买材料的事实。双方合同约定承包方式为包工包料，故徐秋龙所代为购买的材料费用需从工程总价中予以扣除。徐秋龙提供其购买材料的销售清单等材料原件，上述费用均发生于系争工程施工期间，项目名称亦与系争工程内容相关，可信度较高，法院予以采信。但应当扣除其中门的费用33，100元。综上，法院认定应在工程总价中扣除甲供材料金额122，847.4元。关于付款情况。徐秋龙主张已付款39万元，并有收条为证。陈道武主张已付款仅为38万元，但无法提供相应证据予以推翻上述收条，法院对陈道武的主张不予采信。另，双方合同约定若2年内无质量问题一次性支付质量保证金3万元。结合前文认定，系争工程竣工日期为2019年10月1日，该质量保证金的支付期限尚未届至，故本案工程款中应当扣除该质量保证金3万元。综合上述认定，在扣除甲供材料款、已付款及质量保证金后，徐秋龙还应支付工程款63，222.55元。陈道武主张工程款利息，有事实和法律依据，可予支持；具体标准应按法院支持的工程款部分为基数、期限自工程竣工日期次日即2019年10月2日起至本案判决生效之日止、利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算。一审法院判决：一、陈道武与徐秋龙签订的《房屋建造施工承包合同》无效；二、徐秋龙于判决生效之日起十日内，向陈道武支付工程款632，22.55元，并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算，支付该款自2019年10月2日起至实际支付日止的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，一审法院根据双方当事人的诉辩称意见及各自提交的证据对本案的事实进行了认定，并在此基础上依法做出一审判决，合法合理，理由阐述充分，本院对其观点予以认可。关于陈道武所称鉴定单位遗漏计算工程量的问题，对此鉴定单位已明确，并未遗漏上述工程量，只是与陈道武的计算方法不同，陈道武另行单独计价的请求实为要求重复计价，有违计价规则。据此，一审法院未采纳陈道武的意见，并无不当。关于已付工程款和甲供料的问题，一审法院已作充分论述，本院对其观点予以认同。现陈道武上诉要求撤销一审判决，但在二审中没有提供充分的证据以支持其观点，本院认可一审法院对事实的分析认定及对相关法律法规的理解适用，故对陈道武的上诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5，800元，由上诉人陈道武负担。本判决为终审判决。审 判 员 张志煜二〇二一年七月二十一日法官助理 万 晶书 记 员 莫莉菲附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……