山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终4910号上诉人（原审被告）：招远市圣达龙全跆拳道健身馆，住所地招远市文化区市场66号。经营者：朱彩芳，女，1960年10月7日出生，汉族，住招远市。委托诉讼代理人：宋咸静，山东乾平律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲巧娜，山东乾平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯振兴，男，1987年7月16日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：林德敏，山东通昌律师事务所律师。上诉人招远市圣达龙全跆拳道健身馆（以下简称圣达龙全健身馆）因与被上诉人冯振兴劳动争议一案，不服招远市人民法院（2020）鲁0685民初3647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。圣达龙全健身馆上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回冯振兴的所有诉讼请求；诉讼费用由冯振兴负担。事实与理由：一审法院认定事实、适用法律错误。一审法院认为圣达龙全健身馆的证据可信度高，在冯振兴没有任何有效证据的情况下判定双方存在劳动关系，属于事实认定错误，认定圣达龙全健身馆应支付冯振兴未签订劳动合同双倍工资和解除劳动合同经济补偿金属于适用法律错误。圣达龙全健身馆与冯振兴之间没有任何人身隶属关系，不属于劳动关系，不应当由《劳动法》调整。根据圣达龙全健身馆提供的双方领取佣金的明细可以看出双方是《民法典》规定的中介合同关系。圣达龙全健身馆与冯振兴不存在按月发放固定劳动报酬的情况，也不能认定佣金提成是劳动关系中的业务提成，《民法典》中也有“劳动报酬”一说，不能以有发放劳动报酬就判定存在劳动关系。冯振兴不光为圣达龙全健身馆介绍学生，还在其他公司任职。双方结束中介关系是因为冯振兴不再为圣达龙全健身馆介绍学员，中介合同自然终止，不存在属于劳动法的解除劳动关系，圣达龙全健身馆无需支付经济补偿金。二、一审法院证据采信适用法律错误。冯振兴自己制作虚假证据舞蹈法院，一审法院没有认定其提供的任何证据为有效证据的情况下，用圣达龙全健身馆提交的佣金明细来认定冯振兴的双倍工资数额，属于举证责任适用错误。圣达龙全健身馆提交的证据是用于证实自己的主张，证实双方为中介关系，证实双方之间佣金发放是学生培训费按比例发放的，佣金明细可以体现双方约定没有介绍学员的时候就没有佣金发放。一审法院因圣达龙全健身馆的证据可信度高，采信圣达龙全健身馆的证据来为冯振兴的诉求作证属于适用法律错误。冯振兴辩称，一审判决除了冯振兴2019年7月至8月的工资认定错误，加班费认定错误，其余的事项认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回圣达龙全健身馆的上诉请求。要求按法定标准依法判决未签订劳动合同双倍工资和解除劳动合同经济补偿金。冯振兴向一审法院起诉请求：圣达龙全健身馆支付冯振兴未签订劳动合同双倍工资40000元、解除劳动合同经济补偿金5000元、公休日加班费14252元、延长工作时间加班费19310元。一审法院认定事实：冯振兴主张2019年1月18日至2019年8月8日在圣达龙全健身馆从事招生和培训工作。2020年8月，冯振兴向招远市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，申诉请求与本诉一致。同年8月4日，仲裁委出具了不予受理通知书。冯振兴不服诉至一审法院。审理中，冯振兴提交了一份圣龙员工考勤表基本信息统计电脑打印件，在打印件载明冯振兴入职本岗位时间为2019年1月18日；冯振兴提交的考勤电脑打印件载明冯振兴最后一次考勤时间是2019年7月28日。对此，圣达龙全健身馆称冯振兴是2019年1月22日介绍第一名学生，2019年7月25日介绍最后一名学生，圣达龙全健身馆没有对冯振兴考勤。冯振兴提供的圣达工资明细单影印件载明：冯振兴2019年1月工资5098元（冯振兴未签字）、2月份工资空白、3月份工资5098元（冯振兴签收）、4月份工资4033元（冯振兴签收）、5月份工资8983元（冯振兴签收）、6月份工资2497元（冯振兴未签字）。圣达龙全健身馆提供的冯振兴提成明细载明：2019年1月份提成2178元、2月份提成1799元、3月份提成5098元、4月份提成4033元、5月份提成8983元、6月份提成2415元、7月份提成210元。从上述工资或提成的对应情况来看，2019年3月、4月、5月份工资（提成）数额是一致的；圣达龙全健身馆称为冯振兴发放提成款未履行签字领取手续。冯振兴主张公休日加班费14252元、延长工作时间加班费19310元，但其提供的考勤表无加班相关记载。双方举证质证的主要事实：冯振兴提交的证据：证据1，申诉申请书、不予受理通知书、送达回证。证明本案已经仲裁。证据2，圣达龙全健身馆网上招聘信息。证明冯振兴是看到信息后到圣达龙全健身馆应聘的。证据3，冯振兴到圣达龙全健身馆工作的时间的记录。证明冯振兴到圣达龙全健身馆工作时间是2019年1月18日。证据4，圣达龙全健身馆给冯振兴出具的工资明细单。证明冯振兴在圣达龙全健身馆工作，圣达龙全健身馆为冯振兴支付2019年1月、3月、4月、5月的工资，平均工资为5803元。证据5，冯振兴2019年7月份（部分）在圣达龙全健身馆工作时的考勤表。证明冯振兴每天在圣达龙全健身馆工作时间、加班时间，冯振兴上午上下班时间和下午上班时间是固定的，只有下午下班时间要晚，晚上经常加班。圣达龙全健身馆质证意见：对于证据1真实性没有异议，对于证据2真实性无异议，但其与本案的关联性有异议，对于证据3真实性有异议，该表格并非圣达龙全健身馆出具的，对于证据4真实性有异议，这个明细单也并非圣达龙全健身馆出具，对于证据5真实性和关联性均有异议，也非圣达龙全健身馆单位出具的考勤表，圣达龙全健身馆不予认可。圣达龙全健身馆提交的证据：证据1，提交2019年冯振兴仲裁申请书一份。证明冯振兴2019年起诉山东圣达龙腾体育文化发展有限公司主张的工资与现在冯振兴提交的证据矛盾，在冯振兴的仲裁申请书中写明的是7个月的工资。证据2，提交圣达龙全健身馆处2019年1月到10月考勤表一份。证明冯振兴不是圣达龙全健身馆处员工。证据3，2019年1月到7月提成明细。证明冯振兴在圣达龙全健身馆处领取的是提成而非工资。冯振兴质证意见：对证据1工资并不矛盾，6、7、8月份工资未发放。对证据2不予认可，是虚假的，冯振兴已提交了考勤表。对证据3，冯振兴提交的工资表上面标明有底薪、岗位工资、提成工资等明细，说明冯振兴是圣达龙全健身馆的员工，圣达龙全健身馆提供的提成明细与冯振兴提交的工资明细不同。一审法院认为，冯振兴与圣达龙全健身馆均具有用工主体资格，冯振兴所从事的招生工作是圣达龙全健身馆主要业务组成部分，并按月发放劳动报酬，符合劳动关系成立的特征，双方应为劳动关系。业务提成是劳动者工资的组成部分，圣达龙全健身馆以为冯振兴发放业务提成为由主张双方为委托代理关系，无其他证据证实，冯振兴亦不予认可，依据不足，依法不予采纳。圣达龙全健身馆提供的提成明细3月至5月提成数额与冯振兴提交的工资明细单对应月份数额一致，其他月份提成均有详细核算，冯振兴对其他月份数额也未提出异议，故圣达龙全健身馆的提成明细所载明的数额，具有高度可信度，依法应予采纳。冯振兴、圣达龙全健身馆未签订书面劳动合同，冯振兴主张未签订劳动合同双倍工资22538元（2月1799元+3月5098元+4月4033元+5月8983元+6月2415元+7月210元），符合法律规定，依法应予支持。圣达龙全健身馆未为冯振兴缴纳社保，冯振兴要求解除劳动关系经济补偿金3530.86元[（1月2178元+2月1799元+3月5098元+4月4033元+5月8983元+6月2415元+7月210元）÷7个月×1个月]，亦符合法律规定，依法应予支持。冯振兴提供的考勤表，无加班事实记载，故冯振兴主张加班费之诉求，依据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条及有关法律之规定，判决如下：一、招远市圣达龙全跆拳道健身馆于判决生效后10日内支付给冯振兴未签订劳动合同双倍工资22538元、解除劳动关系经济补偿金3530.86元；二、驳回冯振兴的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由招远市圣达龙全跆拳道健身馆负担。二审中，圣达龙全健身馆提交（2019）鲁0685民初849号民事判决书、（2019）鲁0685执916号和977号执行裁定书裁判文书网打印件各一份，证明冯振兴在为圣达龙全健身馆介绍学生的同时还从事其他工作，并因涉及诉讼与圣达龙全健身馆之间的合作自然终止，且其在诉讼中存在虚假陈述，最终被列在失信名单。冯振兴质证称，与本案无关，该判决书不能证实冯振兴从事其他的工作。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。冯振兴主张2019年1月18日至2019年8月8日在圣达龙全健身馆从事招生和培训工作，圣达龙全健身馆认可冯振兴从事招生工作，并提交冯振兴的2019年1月到7月提成明细，可以证明圣达龙全健身馆对冯振兴进行用工。圣达龙全健身馆主张双方之间是中介合同关系，未提交充分证据证明双方之间建立中介合同关系并实际履行，一审认定圣达龙全健身馆与冯振兴之间存在劳动关系，有事实和法律依据。圣达龙全健身馆未与冯振兴签订书面劳动合同，未为冯振兴缴纳社会保险，一审判令圣达龙全健身馆支付冯振兴未签订书面劳动合同双倍工资及解除劳动合同经济补偿金，于法有据。关于未签订书面劳动合同双倍工资及解除劳动合同经济补偿金的数额，本院认为，圣达龙全健身馆提交的提成明细中有较为详细的计算情况，且3月、4月、5月提成数额与冯振兴提交的“圣达龙腾体育市场业务部工资明细单”中金额一致，一审采信圣达龙全健身馆提交的2019年1月至7月冯振兴提成明细来计算冯振兴的未签订书面劳动合同双倍工资及解除劳动合同经济补偿金，并无不当。但是圣达龙全健身馆提交的提成明细中2019年2月数额为1799元、2019年7月数额为210元，均低于2019年招远市最低工资标准1910元/月，一审法院按照2019年2月1799元、2019年7月210元的数额作为冯振兴的工资数，实际是认为用人单位可以低于最低工资标准向劳动者支付工资，应予纠正。冯振兴在二审中亦提出一审计算工资时存在错误，并要求按照法定标准判决未签订劳动合同双倍工资和解除劳动合同经济补偿金。因此，本院依法认定圣达龙全健身馆应支付冯振兴未签订书面劳动合同双倍工资24349元（2月1910元+3月5098元+4月4033元+5月8983元+6月2415元+7月1910元），解除劳动合同经济补偿金3789.57元[（1月2178元+2月1910元+3月5098元+4月4033元+5月8983元+6月2415元+7月1910元）÷7个月×1个月]，对冯振兴超出此部分的请求，不予支持。冯振兴对一审判决驳回其双休日加班费、延长工作时间加班费的请求未提起上诉，在答辩时主张一审对加班费的认定错误，但冯振兴未举证证明存在圣达龙全健身馆安排其进行加班的事实，一审驳回其关于双休日加班费、延长工作时间加班费的请求，并无不当。综上所述，圣达龙全健身馆的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但处理结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更招远市人民法院（2020）鲁0685民初3647号民事判决第一项为招远市圣达龙全跆拳道健身馆于本判决生效后十日内支付冯振兴未签订劳动合同双倍工资24349元、解除劳动关系经济补偿金3789.57元；二、驳回冯振兴的其他申诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由招远市圣达龙全跆拳道健身馆负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘光星审 判 员 衣振国审 判 员 徐承凤二〇二一年七月二十七日法官助理 许田田书 记 员 徐颖欣