山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终6167号上诉人（原审原告）：赵龙，男，1977年10月9日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：林强，北京德恒(济南)律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏佳昳，北京德恒(济南)律师事务所律师。上诉人（原审被告）：银座集团股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：布廷现，董事长。委托诉讼代理人：孙凯杰，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：王欣，山东舜翔律师事务所律师。上诉人赵龙与上诉人银座集团股份有限公司（以下简称银座集团公司）因劳动争议一案，均不服济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初3037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月29日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。赵龙上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判银座集团公司向赵龙支付解除劳动合同的经济补偿金196894.02元；2.撤销一审判决第二项，判令银座集团公司向赵龙支付未休年休假工资112252.22元；3.撤销一审判决第三项，判令银座集团公司向赵龙支付节假日加班工资81473.39元；4.撤销一审判决第四项，判令银座集团公司向赵龙支付加班费用152083.66元；5.一审、二审诉讼费用均由银座集团公司承担。事实和理由：一审法院以赵龙实发工资计算经济补偿金及未休年休假工资、加班费的标准适用法律错误，其计算标准应以劳动者离职前12个月的应发平均工资计算。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，用人单位向劳动者支付经济补偿金及补发未休年休假工资、加班费的计算标准应以劳动者离职前12个月的应发平均工资计算。应当包含单位代扣代缴的社保、住房公积金，津贴、补贴、奖金、加班工资、特殊津贴等。计算明细如下：1.经济补偿金196894.02元，即7875.76元*25年；2.年休假加班工资112252.22元，其中：2004年-2005年：7875.76/21.75*5天*2年*2=7242.08元；2006年-2016年：7875.76/21.75*10天*10年*2=72420.78元；2017年-2019年：7875.76/21.75*15天*3年*2=32589.35元。二、银座集团公司应向赵龙支付节假日加班工资81473.39元、加班费用152083.66元。赵龙加班的证据存于银座集团公司处，但一审法院未要求银座集团公司出具。因银座集团公司至今未向赵龙支付节假日及年休假加班工资，存在拖欠劳动报酬的行为，仲裁及一审过程中，银座集团公司出具了赵龙2020年2月及3月考勤表，可证实能够证明赵龙加班的事实证据存放于银座集团公司处，应由银座集团公司承担举证不能的不利后果。赵龙节假日加班工资及工作日延长工时加班、周末加班计算明细如下：1.自2004年至2018年节假日加班工资81473.39元，即7875.76/21.75*5天*3*15年=81473.39元；2.补发加班费用152083.66元；工作日加班为2004年-2018年：7875.76/21.75*15年*8天*1.5=65178.71元，周末加班为2004年-2018年：7875.76/21.75*15年*8天*2=86904.95元。银座集团公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.依法改判，判决驳回赵龙的全部诉讼请求；3.判决一审、二审诉讼费用全部由赵龙承担。事实和理由：一、带薪年休假工资性质问题、法律适用问题。带薪年休假系福利待遇，而非工资，一审法院法律适用错误。1.对于“未休年休假工资报酬”的性质认定问题，不应以名称而论，而应当以其法律性质来进行辨析认定。带薪年休假的本质属于一种国家强制性给劳动者规定的福利待遇，不同于法定休息日休息权，也不同于法定节假日的强制性全民性假日。未休年休假工资的实质是对用人单位应按法律、法规规定安排却未安排劳动者享受带薪年休假行为所承担的一种惩罚责任所付出的惩罚性赔偿；对于劳动者来说则是应享受年休假却未享受到的一种补偿，其不属于正常的劳动者报酬范畴。2.国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条、第八条、第十条对工资的组成部分已作出了具体规定限制，其中关于津贴和补贴、特殊情况下支付的工资作出具体解释，均未包括带薪年休假工资。二、赵龙未能充分举证证明2020年以前存在应休而未休年休假的事实，故赵龙主张2020年以前的未休假工资，证据不足，一审法院应当不予支持。三、年休假工资报酬是基于用人单位未安排劳动者休假，继续上班得到的补偿，属于福利待遇范畴。年休假工资报酬申请仲裁的时效期间应为一年。四、即使银座集团公司承担给付年休假工资的责任，一审法院根据赵龙解除劳动合同前十二个月的平均工资计算系法律适用错误。因赵龙未提供2019年7月份之前的工资标准，因此其他年份的年休假工资差额应当以当年的济南市法人单位在岗职工平均工资计算。五、一审法院判决向赵龙支付经济补偿金无事实与法律依据。银座集团公司与赵龙解除劳动合同系赵龙主动提出，不符合应支付经济补偿金的条件。六、山东省高级人民法院的民事裁定书中关于年休假报酬性质问题和时效问题作出了裁判倾向，年休假工资报酬是基于用人单位未安排劳动者休假，继续上班得到的补偿，属于福利待遇范畴。年休假工资报酬的仲裁时效应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，申请仲裁的时效期间为一年。山东省高级人民法院和全省部分中级人民法院已对年休假工资报酬属于福利待遇、适用一年的仲裁时效作出了裁判倾向。综上，银座集团公司请求驳回赵龙的全部诉讼请求。赵龙向一审法院提起诉讼请求：1.判令银座集团公司向赵龙支付解除劳动合同的经济补偿金196894.02元；2.判令银座集团公司向赵龙支付节假日加班工资81473.39元、未休年休假工资112252.22元、加班费用152083.66元；3.由银座集团公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1996年8月,赵龙被山东世界贸易中心招录为职工，工作期间，分别在银座商城店、银座滕州店、银座枣庄华山店、银座薛城店、银座费县店任职。赵龙提交的社会保险个人权益记录单中显示：1998年1月到1999年12月，赵龙的参保单位为山东世界贸易中心；2000年1月到2005年10月，赵龙的参保单位为山东世界贸易中心；2005年11月至2018年10月，赵龙的参保单位为山东银座商城股份有限公司；2018年11月至2020年6月，赵龙的参保单位为银座集团公司。2020年7月21日，赵龙向银座集团公司出具《解除劳动合同通知书》载明：“银座集团股份有限公司：因贵单位未及时向本人足额支付劳动报酬，无正当理由安排本人调岗降薪，未安排年休假亦未支付未休年休假报酬、未支付节假日加班工资等原因，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，本人决定从即日起解除与贵单位的劳动合同关系，贵单位应按相关法律规定向本人支付拖欠工资及经济补偿金。特此通知”该通知书上有赵龙的签字，且双方当日进行财务交接。2020年7月24日，银座集团公司出具《解除/终止劳动合同证明》载明：“兹有我单位赵龙同志，性别男，原劳动合同类型为无固定期限，双方于2020年7月24日解除/终止劳动合同。”该证明上有赵龙签字以及银座集团公司盖章。赵龙提交中国工商银行银行卡交易明细清单，显示2019年7月发放工资7267.24元、8月发放工资6979.24元、9月6979.24元、10月6921.83元、11月6867.02元、2020年12月6773.43元、1月7075.62元、2月6587.65元、3月5487.65元、4月6932.1元、6月5334.78元、7月11220.75元，即解除劳动合同前十二个月赵龙的平均工资为7035.55元。2020年7月21日，赵龙以银座集团公司为被申请人，向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.要求支付解除劳动合同的经济补偿金196894.02元；2.要求支付2020年5月份工资6496.13元；3.要求支付节假日加班工资81473.39元、未休年休假工资112252.22元、加班费用152083.66元；4.要求支付自1999年至2019年间的取暖费27200元。该委于2020年9月1日作出济劳人仲案字[2020]第536号裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起十五日内银座集团公司向赵龙支付带薪年休假工资9614.04元；二、驳回申请人其余仲裁请求。赵龙不服仲裁裁决，于法定期限内诉至一审法院；银座集团公司未提起诉讼。一审法院认为，综合在案证据及庭审过程，一审法院认定赵龙自1996年8月起与银座集团公司建立劳动关系，双方于2020年7月24日解除劳动关系。关于未休年休假工资，银座集团公司提交2020年2月至3月考勤表证明赵龙2020年已休带薪年休假15天，但对2020年之前休假情况银座集团公司未提供足够证据证明已为赵龙安排年休假。未休年休假工资属于劳动报酬范畴，不适用1年的仲裁时效，银座集团公司关于时效的抗辩，一审法院不予采信。根据2008年起实施的《职工带薪年休假条例》第二条规定，单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。赵龙1996年8月参加工作，自2008年《职工带薪年休假条例》实施之日至2016年赵龙入职已满10年不满20年的年休假应为10天，2017年至2020年已满20年的年休假应为15天。2020年赵龙已休年休假15天，故赵龙应休未休年休假经计算共为135天（10天×9年＋15天×3年）。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据赵龙解除劳动合同前十二个月的平均工资7035.55元/月计算，银座集团公司应向赵龙支付未休年休假工资87337.86元（7035.55元/月÷21.75天×135天×2倍）。赵龙主张的数额超出法律规定的数额，故对其诉讼请求，一审法院予以部分支持。关于解除劳动合同经济补偿金。赵龙在职期间银座集团公司未支付未休年休假工资，属于未及时足额支付劳动报酬，赵龙享有解除劳动合同的权利，且银座集团公司应向赵龙支付自1996年8月至2020年7月的经济补偿金168853.2元（7035.55元×24年），故对于赵龙的诉讼请求，一审法院予以部分支持。关于加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。赵龙没有足够的证据证明其在银座集团公司工作期间存在加班事实，其该项诉讼请求，证据不足，一审法院不予认可。对于济南市劳动人事争议仲裁委员会驳回的赵龙要求银座集团公司向其支付2020年5月份工资6496.13元的仲裁请求，因赵龙和银座集团公司均未提起诉讼，对该仲裁结果予以确认。对于济南市劳动人事争议仲裁委员会驳回的赵龙要求银座集团公司向其支付自1999年至2019年间的取暖费27200元的仲裁请求，因赵龙和银座集团公司均未提起诉讼，对该仲裁结果予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告银座集团股份有限公司于判决生效之日起10日内支付原告赵龙经济补偿金168853.2元；二、被告银座集团股份有限公司于判决生效之日起10日内支付原告赵龙未休年休假工资87337.86元；三、驳回原告赵龙要求银座集团股份有限公司支付节假日加班工资81473.39元的诉讼请求；四、驳回原告赵龙要求银座集团股份有限公司支付加班费用152083.66元的诉讼请求；五、驳回原告赵龙要求银座集团股份有限公司支付2020年5月份工资的仲裁请求；六、驳回原告赵龙要求银座集团股份有限公司支付自1999年至2019年间取暖费的仲裁请求；七、驳回原告赵龙超出部分的诉讼请求；八、驳回原告赵龙的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由被告银座集团股份有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明，一审审理期间，银座集团公司向法庭提供赵龙2019年8月至2020年7月份工资应发和实发工资表，应发工资为：8189元、8189元、8125元、8067元、7963元、8293元、7749元、6649元、8133元、7749元、7749元、8133元。平均应发工资为7916元。对此，赵龙与银座集团公司予以认可。本院认为，关于未休年休假工资问题。一审法院认定赵龙未休年休假天数为135天正确。赵龙要求从2004年开始计算未休年休假工资无法律依据，本院不予支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。因此，应按对应年份的平均工资计算未休年休假工资，一审按照离职前十二个月工资标准计算，不符合法律规定。因赵龙未提供2008年至2018年的工资标准，按济南市在岗职工平均工资计算未休年休假工资。经计算为54091.71元。关于解除劳动合同经济补偿金。赵龙在职期间银座集团公司未支付未休年休假工资，属于未及时足额支付劳动报酬，赵龙享有解除劳动合同的权利，一审法院认定银座集团公司应向赵龙支付自1996年8月至2020年7月的经济补偿金正确，但数额计算有误应予纠正，支付数额为7916*24＝189984元。关于节假日、工作日加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”赵龙没有足够的证据证明其在银座集团公司工作期间存在加班事实，其该项诉讼请求，证据不足，一审法院不予认可正确，本院予以维持。综上所述，赵龙、银座集团公司的部分上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初3037号民事判决第三、四、五、六、七、八项及诉讼费承担；二、变更济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初3037号民事判决第一项为：上诉人银座集团股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人赵龙经济补偿金189984元；三、变更济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初3037号民事判决第二项为：上诉人银座集团股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人赵龙未休年休假工资54091.71元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人赵龙承担10元，由上诉人银座集团股份有限公司承担10元。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二一年七月十九日书记员  郇科鑫