山东省济宁市任城区人民法院执 行 裁 定 书（2021）鲁0811执异591号异议人（被执行人）：杨军，男，1961年9月26日出生，汉族，住山东省微山县。委托诉讼代理人（特别授权）：邸艾，山东济信律师事务所律师。申请执行人：张宏，男，1971年6月17日出生，汉族，住济宁市任城区。本院执行的张宏与杨军等民间借贷纠纷一案，异议人杨军向本院提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。异议人杨军称，请求一、立即停止（2021）鲁0811执1345号案件的执行措施；二、解除对异议人名下各银行账户及网络资金的冻结措施。事实与理由：（2020）鲁08民再128号民事调解书第二项确定异议人杨军应当于收到被申请人张宏等人“48万元款项之日起二日内必须办理完解除张宏房屋（位于阜桥辖区6号2号楼东单元四层东户房屋，下称涉案房屋）抵押的所有手续。每逾期一天，应向张宏支付违约金5000元。”2020年12月29日，杨军收到张宏等人的款项后，立即向济宁市不动产登记中心，以涉案房屋担保的主债权已还清为由，申请注销杨军对涉案房屋设立的抵押登记；并在该中心办事窗口工作人员的提示下填写了不动产登记申请书等材料后当场提交。根据《不动产登记暂行条例》第十七条第二款的规定不动产登记机构未当场书面告知异议人不予受理的，视为受理。杨军作为抵押权人向不动产登记中心申请抵押注销登记时，仅负有提供真实有效登记申请书等材料的义务，且在不动产登记中心未当场书面告知杨军不予受理的情况下，杨军的上述申请已被不动产登记中心受理。就128号民事调解书确定的义务，杨军至此已履行完毕。经济宁市不动产登记中心核实，涉案房屋的抵押登记已经根据杨军2020年12月29日提交的材料予以解除，杨军已履行完毕调解书确定的义务，不存在逾期或违约的情形，调解书约定支付违约金的情形并不存在。张宏请求解除涉案房屋的抵押登记，并要求杨军向其支付违约金无事实和法律文书依据，杨军不应向其支付违约金。综上，（2020）鲁08民再128号民事调解书已无执行内容，应当立即停止（2021）鲁0811执1345号案件的执行措施，并解除对杨军名下各银行账户及网络资金的冻结措施。申请执行人张宏辩称，申请执行人与杨军民间借贷纠纷一案，经济宁市中级人民法院组织调解，出具了（2020）鲁08民再128号民事调解书，申请执行人于出具调解书当日即2020年12月28日向杨军转账支付了48万元，自此杨军的权益得以全部实现。按照调解书第二项规定杨军应于2020年12月30日前办理完解除答辩人房屋抵押的所有手续（根据该条的表述，明显是使用房屋归于无抵押登记的状态）。然而，上述期限届满后，申请执行人多次前往不动产登记中心查询，房屋状态仍然处于抵押状态，期间申请执行人通过短信及打电话（见附件1.2）等方式质问杨军并催促其尽快办理，但杨军并不理会也未积极与不动产中心进一步沟通，显示仍然为抵押及查封状态。申请执行人无奈之下委托律师于2021年3月15日向法院申请强制执行，杨军获知申请执行人强制执行后方才积极找不动产中心办理涂销房屋抵押事宜，并在申请执行人申请强制执行的第三天即2021年3月17日办理完解除房屋抵押，申请执行人的房屋抵押状态归于消灭，共计拖延76天。二、杨军未按调解书规定的时限履行义务，致房屋抵押长时间无法解除完毕，过错完全在于杨军个人，其应承担全部的责任。首先，民事调解书记载的内容系双方真实意思表示，杨军作为成年人并委托了代理律师，对于是否能按时履行义务具有合理预知及判断，对于可能无法顺利办理完结面临的违约责任亦明知，其理应尽到最大审慎义务，确保按时将房屋抵押状态归于消灭，而非放任抵押状态的持续存在，致相对方的权益持续受损。其次，案涉房屋不动产证及他项权证书权利人及原件持有人均为杨军，其因保管不善而丢失（见附件3），导致在解除抵押时需按照《不动产登记暂行条例实施细则》第二十三条的规定申请刊登遗失声明（15工作日），无法及时办理完解除房屋抵押，过错方不言自知。最后，经答辩人多次与不动产中心工作人员沟通，房屋迟迟无法办理完解除抵押的另一原因是杨军申请法院查封该房屋未能在案件终结后及时解除查封，此也影响了解押的顺利办理，过错显然仍在于杨军个人。因此，如果杨军能够在案件终结后（民事调解书出具并收到案件款）积极履行义务，房屋也不至于在2021年3月17日才办理完解除抵押。杨军执行异议申请中所谓的其已经向不动产登记中心申请注销抵押登记并已受理表明已经履行完调解书第二项规定义务的观点显然是有意混淆事实，明显不成立，亦站不住脚。一方面，解调书第二项的表述很明确，必须办理完解除房屋抵押的所有手续，追求的是房屋抵押状态消灭的结果。如果仅仅是要求杨军向不动产登记中心提交申请而不顾房屋抵押状态何时消灭，按司法实践及正常逻辑，显然应该表述为“收到款项起二日内向相关部门申请解除房屋抵押”。而本案中，双方协商采用的是前者而非后者，杨军的义务显然不仅仅限于申请。另一方面，如果杨军认为房屋未能及时办理解押，系第三方原因造成，那么其也无法以此免除应向答辩人承担的责任，其与第三方之间的争议属于另一法律关系，与本案无关，其在承担责任后可以另行向第三方主张权利。三、杨军应赔偿违约金38万元。杨军未能如期办理完解除房屋抵押的行为，给申请执行人造成了实际损失。申请执行人作为原案所涉借款中的担保人，为了履行调解书确认的担保义务（即支付48万元），系通过他人借款（约定了较高利息）筹措的资金，本想在房屋及时办理完解除抵押及查封后，利用出售该房屋的款项偿还借款及利息，而杨军的行为致申请执行人迟迟不能出售房屋，致借款利息与日俱增，给答辩人造成了较大损失。根据民事调解书第二项规定及上述客观事实，杨军应于2020年12月30日前办理完解除申请执行人房屋抵押的所有手续，然而其于2021年3月17日方才办理完毕，共计76天，每逾期一天，应向申请执行人支付违约金5000元，违约金总额38万元。综上所述，杨军的异议申请理由牵强，明显不能成立，请法院予以驳回，并采取强制执行措施。异议人杨军为支持其异议请求，提供如下证据：1、济宁市自然资源和规划局于2020年12月29日向异议人杨军出具的解除抵押的《不动产登记申请书》1份；2、异议人杨军于2020年12月29日向济宁市自然资源和规划局出具的《他项权证遗失声明》1份；3、济宁市任城区人民法院扣划异议人杨军款项共计26732.37元的短信通知3份。申请执行人张宏为反驳异议人杨军的异议请求，提供如下证据：1.张宏与杨军的通话记录及向杨军发送的短信内容；2.异议人杨军于2020年12月29日向济宁市自然资源和规划局出具的《他项权证遗失声明》1份。本院查明如下事实：2016年8月30日，本院对受理的杨军与张宏、桂彬、张华民间借贷纠纷一案作出了（2016）鲁0811民初3926号民事调解书，确认“一、被告张华、桂彬共同偿还原告杨军借款本金20万元及利息15万元（截止到2016年12月31日止），于2016年8月30日当庭支付利息2万元；余款33万元于2016年12月31日前一次性付清。二、如被告张华、桂彬未能按期履行给付义务，则原告有权对被告张宏所抵押的位于济宁市6号2号楼东单元4楼东户房屋（房屋所有权证号：2009003324-01）折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款优先受偿。三、如被告张华、桂彬逾期不还，则自逾期之日起以下欠本金为基数按年利率24%计算利息”。张宏不服，向济宁市任城区人民检察院申请监督。济宁市任城区人民检察院以济任检民（行）违监［2019］37081100003号检察建议书向本院提出再审检察建议。本院于2019年10月21日作出（2019）鲁0811民监19号民事裁定，再审该案，并于2020年6月17日作出（2019）鲁0811民再32号民事判决。张宏、桂彬、张华不服，均提起上诉。济宁市中级人民法院于2020年12月28日作出（2020）鲁08民再128号民事调解书，确认“一、本协议签订后二日内，甲乙丙三方同意一次性支付给丁方48万元款项，本案即告终结，丁方不再向甲乙丙三方主张支付任何款项；二、丁方收到上述款项之日起二日内必须办理完解除甲方房屋抵押的所有手续。每逾期一天，应向甲方支付违约金5000元”。同日，张宏通过银行转账向异议人杨军支付款项480000元，异议人杨军向张宏出具了《收到条》1份。2021年3月18日，张宏向本院申请了强制执行，案号为（2021）鲁0811执1345号。在执行过程中，截至2021年6月29日，本院已扣划杨军款项共计26732.37元。另查明，2020年12月29日，异议人杨军在济宁市自然资源和规划局办理了《不动产登记申请书》，并在该申请书中备注：“此笔借款已还清，同意解除抵押”。同时，异议人杨军向济宁市自然资源和规划局出具了《他项权证遗失声明》，载明：“因保管不善，将房屋坐落位于阜桥辖区6号2号楼东单元四层东户他项权证书遗失，根据《不动产登记暂行条例实施细则》第二十二条的规定申请刊登遗失声明，声明该他项权证书作废（遗失声明时间：自发布声明之日起15个工作日后，无异议再注销此证）”。本院认为，《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第十五条第二款规定“执行内容不明确的生效法律文书是上级法院作出的，执行法院的执行机构应当层报上级法院执行机构，由上级法院执行机构向审判部门征询意见。审判部门应在15日内作出书面答复或者裁定予以补正。上级法院的审判部门未及时答复或者不予答复的，上级法院执行机构层报院长督促审判部门答复”。异议人杨军、申请执行人张宏对执行依据（2020）鲁08民再128号民事调解书的调解协议第二项“丁方收到上述款项之日起二日内必须办理完解除甲方房屋抵押的所有手续”存在不同的理解，参照上述司法解释，异议人杨军、申请执行人张宏可向本院执行实施部门反映，由执行实施部门层报上级法院执行机构，由上级法院执行机构向审判部门征询意见。另外，当事人双方在履行生效调解书过程中是否违约以及违约程度等，属于与案件审结后新发生事实相结合而形成的新的实体权利义务争议，并非简单的事实判断，在执行程序中直接加以认定，缺乏程序的正当性和必要的程序保障，执行程序中，申请执行人在履行民事调解书的过程中与被执行人就是否构成违约以及违约责任应如何承担产生的争议不属于执行异议案件的审理范围，应该另案诉讼，而不应再以《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定提起执行异议。故异议人杨军异议请求，本院不予受理。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条的规定，裁定如下：驳回异议人杨军的申请。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向山东省济宁市中级人民法院申请复议。审 判 长 周新宇审 判 员 吕 芳审 判 员 王彦洁二〇二一年七月八日法官助理 路 姗书 记 员 李 璇