江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏02民终2824号 上诉人（原审原告、反诉被告）：卞荣花，女，1971年11月22日生，汉族，户籍地安徽省宣城市宣州区，现住上海市普陀区。 委托诉讼代理人：况世道、厉猛，北京炜衡（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：无锡新雪竹纺织有限公司，统一社会信用代码91320282748716631R，住所地江苏省宜兴市和桥镇鹅洲南路32号。 法定代表人：史建珍，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄思思、陈志亭，上海市协力（无锡）律师事务所律师。 上诉人卞荣花因与被上诉人无锡新雪竹纺织有限公司（以下简称新雪竹公司）合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2020）苏0282民初6022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卞荣花向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持卞荣花的全部诉讼请求，驳回新雪竹公司的反诉请求；2.一、二审诉讼费由新雪竹公司承担。事实与理由：1.一审法院认定案件事实的证据系从宜兴市经济犯罪侦查大队（以下简称经侦大队）调取的询问笔录及银行流水，该证据材料为警方在未立案的情况下调取的证据，违反法律规定，应予排除。且该证据属于证人证言，不是为证明本案争议事实而由人民法院制作，属于刑事案件的证据，属于非法证据。该笔录中询问人员对问题的提问具有明显的倾向性，这种带有主观倾向的询问笔录是非法的，答复也是不完整的，无法作为认定案件事实的证据。2.退一步讲，即使不考虑上述证据来源的非法性，一审在事实认定上也存在错误。关于李韫、臧新霞定制旗袍事宜仅是卞荣花与朋友之间的帮忙，而且是安排第三人定制，双方之间不存在业务往来。该事实发生在2018年9月17日即合作协议签订一年之后，按照合作协议约定，新雪竹公司应当在协议签订后一年内向卞荣花实施股权激励，即使法院认定卞荣花的行为构成违约，也应当是新雪竹公司违约在先，卞荣花享有相应的抗辩权。3.一审法院认定卞荣花通过温州庄吉服饰有限公司（以下简称庄吉公司）为义乌市瑞鑫汽车销售有限公司（以下简称瑞鑫公司）、东阳市联鑫汽车有限公司（以下简称联鑫公司）、衢州市瑞鑫汽车销售服务有限公司（以下简称衢州公司）定制工作西装违反合作协议不是事实，具体如下：（1）签订合作协议之前，卞荣花就已经以上海卞顺实业有限公司（以下简称卞顺公司）名义与新雪竹公司建立了合作关系，且双方共同出资设立了上海戈颂服饰有限公司（以下简称戈颂公司），新雪竹公司知悉卞荣花与三公司一直存在合作关系，卞荣花为三公司定制工作西装是知情且同意的。（2）新雪竹公司聘请卞荣花从事的是“雪竹尚品”服饰的研发设计工作，并不包含工作服，西装和旗袍完全属于不同的经营范围，故卞荣花为三公司定制工作西装并不违反合作协议的约定。4.一审判决卞荣花辩称部分“新雪竹公司对卞荣花的工作态度、工作状况、工作业绩给予了非常高的评价，并基于卞荣花在2018年工作业绩的肯定给予了卞荣花十几万元的奖金”，该部分表述并非卞荣花的辩称，因双方另有劳动争议案件，故判决书中的该表述应予纠正。5.关于卞荣花的银行交易明细显示，楼宪飞在2016年、2017年、2018年期间向卞荣花汇款合计金额201847.6元，季红弟在2016年、2018年、2019年期间向卞荣花汇款合计金额68538.75元，合计270386.35元的问题，卞荣花做了一下统计，合作协议是在2017年9月18日签订的，在此之前，卞荣花和季红弟有两笔交易，分别2016年11月25日的15000元与2016年10月27日13812.5元，卞荣花和楼宪飞有五笔交易，分别是2016年11月21日的44748元、2016年10月17日的49720元、2016年6月28日的1000元、2016年5月12日的7494元、2016年4月15日的9367元，上述金额合计141141.5元，应从一审认定的270386.35元中予以扣除，也请求法院根据13万元左右的金额平衡违约金的数额。 新雪竹公司二审辩称：1.本案系民事诉讼，应从《民事诉讼法》的角度考量当事人取证的合法性，而警方的取证是否合法，是从刑事诉讼角度考量的问题，不应在本案中作出评价。即使要评价，警方在对线索进行调查核实过程中，有权依照有关法律规定采取询问、查询和调取证据材料等措施。2.从李韫和臧新霞的询问笔录和银行流水得知，其自己要穿旗袍时会找卞荣花定制，瑞鑫公司、联鑫公司、衢州公司也曾委托卞荣花制作工作服，时间跨度为2016年至2019年，证明卞荣花在合作期间一直持续性地进行同业经营。工作服也属于新雪竹公司的经营范围，卞荣花制作工作服当然属于同业经营行为。3.卞荣花从事同业经营行为，可从四方面印证。一是卞顺公司的工商注册资料、年报资料和商标注册资料，显示卞顺公司在合作协议期间一直处于开业状态，且有注册商标的行为，即使不考虑卞顺公司的经营行为，卞荣花在该公司担任监事和控股股东，也违反了合作协议6.2条的约定，属根本性违约。二是卞荣花提供的卞顺公司的财务报表，诸多数据变化自证卞顺公司存在经营行为。三是从卞新鹏（系卞荣花侄子）电脑中发现的订单，一直在上海研发中心任职，帮卞荣花做一些辅助工作，其电脑中体现的接单和发货等记录都可归结为上海研发中心卞荣花的行为。四是法院调取的证据，警方在查案过程中发现了卞荣花从事同业经营的行为，该证据应予采信。4.二审提交的新证据系一审判决后取得，系新雪竹公司委托专业的鉴定机构对卞新鹏的电脑硬盘进行数据恢复获取的数据，发现了诸多卞荣花私自接单的证据。5.经重新核算，2016年至2019年楼宪飞向卞荣花汇款201847.6元，季红弟向卞荣花汇款102143.75元，合计303991.35元，合作协议签订之前为139446.25元，签订之后为164545.1元。合作协议系双方的真实意思表示，约定的违约金并非比例化的违约金，证明一旦有违约行为即要承担50万元违约金。综上，请求法院驳回卞荣花的上诉请求，维持原判。 卞荣花向一审法院提出诉讼请求：1.判令新雪竹公司向卞荣花支付违约金500000元；2.判令本案诉讼费用由新雪竹公司承担。 新雪竹公司向一审法院提出反诉请求：1.判令卞荣花向新雪竹公司支付违约金500000元；2.判令本诉和反诉的全部诉讼费用由卞荣花承担。 一审法院查明： 2017年9月18日，新雪竹公司与卞荣花、案外人曹碧玉签订合作协议1份，该合作协议约定：因公司发展需要，曹碧玉与卞荣花共同成立了戈颂公司，然而由于戈颂公司继续经营已经与公司的需求不相符，曹碧玉与卞荣花一致同意注销戈颂公司；卞荣花在戈颂公司的实际出资金额为10万元，鉴于卞荣花在戈颂公司存续期间的贡献，故曹碧玉愿意在本协议生效之日起7日内向卞荣花支付10万元予以补偿；新雪竹公司聘用卞荣花担任设计总监职务，新雪竹公司同意卞荣花的工资薪金待遇参照公司高级管理人员待遇执行，有关聘用的具体约定，以新雪竹公司与卞荣花签订的具体合同为准；新雪竹公司同意在本协议签订之日起1年内对卞荣花实施股权激励计划，承诺给予卞荣花，依照新雪竹公司在本协议签订时的注册资本（1000万元）计算共计5%的激励股权（简称激励股权），卞荣花获取激励股权的对价为0（简称原始对价），在股权激励计划中，卞荣花通过以有限合伙人的身份按原始对价受让本协议签署时新雪竹公司原股东持有的新雪竹公司员工持股平台（有限合伙企业）合伙份额（简称合伙份额）的方式间接持有激励股权；卞荣花存在以下任一情形的，应当按照原始对价将合伙份额全部转让本协议签订时新雪竹大股东（即史建珍）的方式退出新雪竹公司员工持股平台，间接归还全部激励股权。1.新雪竹公司股票在证券市场公开发行成功或因公司战略需要新雪竹公司被其他公司整体并购前，卞荣花主动离职、被新雪竹公司依法开除、辞退、劳动合同期限届满卞荣花与新雪竹公司未续签劳动合同或者以其他任何形式与新雪竹公司终止劳动关系；2.卞荣花在新雪竹公司任职期间，卞荣花不得以任何形式从事与新雪竹公司相同或类似的业务或通过直接或间接控制的其他经营主体从事该等业务，不在同新雪竹公司存在相同或类似主营业务的公司任职或担任任何形式的顾问，不得在其他任何公司或营利性组织中兼职，或者存在其他侵犯公司利益的行为，3.严重违反公司的规章制度、财务制度或者不符合公司考核指标。本协议任一方发生下述违约行为的，应当向守约方支付50万元的违约金：1.非因卞荣花原因，新雪竹公司自本协议签订之日起1年内未实施股权激励；2.卞荣花在新雪竹公司任职期间，卞荣花以任何形式从事与新雪竹公司相同或类似的业务或通过直接或间接控制的其他经营主体从事该等业务，在同新雪竹公司存在相同或类似主营业务的公司任职或者担任任何形式的顾问，在其他任何公司或营利性组织中兼职，或者存在其他侵犯公司利益的行为；3.卞荣花违反本协议约定对外处分合伙份额或者间接处分激励股权。合作协议签订后，新雪竹公司未按约对卞荣花实施股权激励。2020年6月16日，卞荣花向新雪竹公司邮寄了解除劳动合同通知函，以新雪竹公司未与卞荣花续签书面劳动合同、延迟支付工资、未为卞荣花按时缴纳社保为由，提出解除劳动关系。同年7月6日，卞荣花诉至法院，后新雪竹公司于同年8月4日提起反诉。 另查明：新雪竹公司的经营范围中包括针纺织品、服装服饰及辅料、床上用品、家居用品、布艺制品、工艺礼品的研发生产（除印染）与销售。 一审中，新雪竹公司向经侦大队举报卞荣花涉嫌职务侵占犯罪，经侦大队在接到报案后进行了初查。2020年10月21日，李韫在经侦大队的讯问笔录中称，其系西安观云天文化传播有限公司(以下简称观云天公司)的法定代表人，经营场所店名为观云锦服装店，主要经营服装定制、成品销售，近两年李韫与卞荣花没有业务上的往来，只有李韫个人需要穿旗袍时会自己购买面料寄给卞荣花，并向卞荣花指明款式，卞荣花做好后再寄给李韫，李韫向卞荣花支付相应的辅料费、手工费，定制旗袍的数量为大几件，不到10件。2020年10月22日，臧新霞在经侦大队的讯问笔录中称，其与李韫共同经营观云天公司，双方各持50%的股份，该公司主要经营礼品、茶艺、服装销售等，在西安开设了观云锦服装店进行服装销售、旗袍销售，2019年2月臧新霞个人需要穿旗袍，自己买了面料等原材料提供给卞荣花，并把旗袍款式告诉卞荣花，让卞荣花帮其制作了旗袍2件，臧新霞支付了相应的加工费。2020年11月5日，陈和德在经侦大队的讯问笔录中称，自2016年左右起，卞荣花为瑞鑫公司、联鑫公司、衢州公司定制了工作西装，上述3家公司都从卞荣花处定作过两、三次，均未签订合同，定作工作服的费用共计30万元左右，包工包料，再从庄吉公司邮寄过来，卞荣花当时称工作服是其委托庄吉公司代加工的，上述3家公司的法定代表人均为楼宪飞，楼宪飞与公司股东季红弟向卞荣花转账支付了定作工作服的费用。经审查：工商资料显示楼宪飞系瑞鑫公司、联鑫公司、衢州公司的法定代表人，季红弟系瑞鑫公司、衢州公司的股东兼监事；经侦大队调取卞荣花的银行交易明细显示，楼宪飞在2016年、2017年、2018年期间多次向卞荣花汇款合计金额201847.6元，季红弟在2016年、2018年、2019年期间多次向卞荣花汇款合计金额68538.75元，共计270386.35元；2016年5月13日至2018年11月27日期间，卞荣花多次向庄吉公司汇款合计金额87990元。卞荣花对经侦大队的询问笔录、调取的银行交易明细质证称：对询问笔录及银行交易明细的真实性予以认可，但对关联性均不予认可；卞荣花在经侦大队询问中明确其并未与臧新霞之间存在交易关系，只是通过其他人帮臧新霞做了旗袍，并不是卞荣花本人做的；从李韫的询问笔录可以看出李韫和卞荣花是朋友关系，双方之间并不存在交易往来，只是李韫想要做旗袍的时候，通过自己提供面料的方式找到卞荣花，支付了部分加工费，只是通过卞荣花找到其他人加工了旗袍；对于发生在2017年9月18日之前的银行交易明细，因当时尚未签订合作协议，卞荣花不受任何约束，而对于合作协议签订后1年后即2018年9月17日之后的银行交易明细，因新雪竹公司违反约定在先即未在协议签订后一年内实施股权激励计划，所以无论卞荣花发生的银行交易的性质是什么，卞荣花均无需承担责任；银行交易明细无法证明卞荣花从事了与新雪竹公司相同或者相近的行业，更无法证明是因为从事了相同或者相近的行业所获得的收入；卞荣花与庄吉公司的交易记录是转出记录并非收款记录，退一步讲，即便是收款记录，庄吉公司经营的是西装业务，而新雪竹公司从事的业务领域为旗袍业务，不属于相同或者相近的行业，卞荣花无需就此承担责任。 一审中，新雪竹公司为证明其公司的经营范围也包含工作服的生产，卞荣花存在未经许可擅自接单不入账的同业经营行为，明显违反了合作协议的约定，应当承担违约责任，新雪竹公司向法院提交了其公司与江苏有限网络发展有限责任公司宜兴分公司签订的工作服定制合同原件及发票原件、其公司与凌志环保股份有限公司签订的工作服定制合同原件及发票原件、新雪竹公司与卞荣花的微信聊天记录。卞荣花质证称：上述证据与本案没有关联性，退一步讲，上述证据是新雪竹公司与第三方签订的合同及发票，对合同的真实性卞荣花无法判断。 以上事实：有合作协议、卞顺公司工商信息、普劳人仲（2020）办字第1451号裁决书、证人诉讼权利义务告知书、经侦大队询问笔录、银行交易明细、质证意见、工作服定制合同、发票、微信聊天记录等证据及庭审笔录在卷佐证。 一审法院认为：卞荣花与新雪竹公司签订的合作协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。本案的争议焦点为履约过程中何方构成违约。李韫、臧新霞、陈和德在经侦大队询问中所陈述的事实及经侦大队调取的卞荣花2016年至2019年的银行交易明细，能够证明卞荣花在与新雪竹公司的合作协议履行期间，为李韫、臧新霞定制旗袍并收取费用，也为瑞鑫公司、联鑫公司、衢州公司制作西装工作服，并收取27万余元的服装费，卞荣花抗辩称上述旗袍是其请他人帮忙制作，卞荣花未能提供相应的证据加以证明，法院不予采信。新雪竹公司的经营范围中包括针纺织品、服装服饰及辅料、床上用品、家居用品、布艺制品、工艺礼品的研发生产（除印染）与销售，新雪竹公司提供的工作服定制合同和发票、及与卞荣花的聊天记录，能够证明新雪竹公司对外也承接工作服的生产，故西装工作服属新雪竹公司的经营范围。卞荣花在合作协议期间为新雪竹公司外的第三方制作旗袍、西装工作服业务，系从事与新雪竹公司相同或类似的业务，违反了合作协议中约定的卞荣花在新雪竹公司任职期间不得以任何形式从事与新雪竹公司相同或类似的业务的约定，构成违约，应承担相应的违约责任。由于卞荣花的违约事实，依照合作协议约定，新雪竹公司有权不再执行股权激励计划或收回已交付的激励股权，卞荣花要求新雪竹公司支付违约金的诉讼请求缺乏事实与法律依据，法院不予支持。因卞荣花构成违约，新雪竹公司有权要求其支付违约金。新雪竹公司未能提供证据证明因卞荣花违约造成其公司实际损失的相关证据，综合卞荣花的上述违约事实，法院酌定卞荣花应承担的违约金以250000元为宜。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用》时间效力的若干规定第一条第二款之规定，作出判决：一、驳回卞荣花对新雪竹公司的本诉诉讼请求；二、卞荣花于判决发生法律效力之日起10日内支付新雪竹公司违约金250000元；三、驳回新雪竹公司对卞荣花的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8800元，由卞荣花负担。反诉案件受理费减半收取4400元，由新雪竹公司、卞荣花各负担2200元。该款已由新雪竹公司垫付，卞荣花于判决发生法律效力之日起10日内将2200元直接付给新雪竹公司。 经二审审理，对卞荣花提出的第4点关于一审对其辩称表述的意见，本院予以采纳，本院对一审查明的其他事实予以确认。 二审中，新雪竹公司提供司法鉴定意见书及恢复数据的文档打印稿，证明新雪竹公司委托专业的鉴定机构对卞新鹏的电脑硬盘进行数据恢复，获取了鉴定报告和恢复的数据，在其中新雪竹公司发现了卞荣花私自接单的证据，证据第15页显示2018年5月有接单，第16-20页显示方志运的量体时间为2019年6月17日，是新雪竹公司让卞荣花于2018年4月接洽后才产生的。 卞荣花质证认为：对该份证据的三性均不予认可，首先，这份证据已经是在进入诉讼阶段以后形成的，如果进行司法鉴定应当由法院启动鉴定程序；其次对新雪竹公司提供的原始媒体介质存在异议，也就是说这份电脑是不是卞新鹏的有异议，即便是卞新鹏的电脑，内容是否真实也存在异议，因此对所谓的鉴定结论都有异议。 上述事实有新雪竹公司提供的鉴定意见书及恢复数据，双方当事人的陈述等在卷佐证。 本案的争议焦点为：合作协议履行过程中哪一方存在违约情形，应如何承担违约责任。 本院认为：新雪竹公司与卞荣花、曹碧玉签订的合作协议系各方的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。合作协议约定，新雪竹公司同意在协议签订之日起一年内对卞荣花实施股权激励计划；卞荣花在新雪竹公司任职期间，不得以任何形式从事与新雪竹公司相同或类似的业务或通过直接或间接控制的其他经营主体从事该等业务，不在同新雪竹公司存在相同或类似主营业务的公司任职或担任任何形式的顾问，不得在其他任何公司或营利性组织中兼职，或者存在其他侵犯公司利益的行为。现有证据证明以下事实：首先，合作协议履行期间，卞荣花为李韫、臧新霞定制旗袍，并收取相应的费用，虽然卞荣花称系朋友之间帮忙，但对于卞荣花是否从中获取利益无法举证证明。其次，卞荣花于2016年至2019年期间，为瑞鑫公司、联鑫公司、衢州公司定制西装工作服，并收取相应费用。卞荣花与第三方之间发生的上述业务与新雪竹公司经营范围的业务属于类似或相同业务，违反了合作协议的约定。再次，根据卞顺公司的工商资料显示，卞荣花系卞顺公司的股东并担任监事，而卞顺公司的经营范围包括服装设计、服装领域内的技术开发、技术咨询等，与新雪竹公司的业务范围相类似，也违反了合作协议的约定。虽然卞荣花称新雪竹公司对其在卞顺公司任职是默认的，但新雪竹公司不认可卞荣花的说法，卞荣花也没有证据证明其主张，故本院对卞荣花的意见不予采信。综上，卞荣花与第三方之间发生业务往来以及在卞顺公司担任职务的事实在合作协议签订前即已发生，在与新雪竹公司签订合作协议后，卞荣花未按约定终止与第三方的业务关系及辞去卞顺公司的职务，其行为构成违约。新雪竹公司称因发现卞荣花违反约定而未启动股权激励程序，该抗辩合法有效，故本院认定新雪竹公司不构成违约。关于违约责任，合作协议约定的违约金为50万元，鉴于卞荣花的违约行为造成新雪竹公司的损失客观存在，新雪竹公司未举证实际损失金额，一审法院酌定卞荣花承担违约金25万元属合理自由裁量，本院予以确认。 关于卞荣花提出经侦大队调查的询问笔录及银行流水为非法证据的问题，本院认为，经侦大队在对案件调查时形成的相关证据客观真实，且并无证据证明经侦大队办案程序违法，故相关证据能够作为本案民事诉讼的证据使用。 综上，卞荣花的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。一审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人卞荣花负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕杰明 审判员  费益君 审判员  王俊梅 二○二一年七月三十日 书记员  魏依雯