山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终1177号上诉人（原审原告）：北京天和四方建筑装饰有限公司，住所地北京市丰台区洪太庄101号1栋2层2。法定代表人：徐占领，总经理。委托诉讼代理人：王国君，男，系该公司员工。上诉人（原审被告）：文登欣创门窗有限公司，住所地山东省文登经济开发区于家产村东。法定代表人：张然，董事长。委托诉讼代理人：宋绍华，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：王基忠，山东昀明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海鲁源置业有限公司，住所地山东省威海市南海新区金海路西、海韵路南。法定代表人：孟昭连，董事长。委托诉讼代理人：俞玉梅，山东昆嵛先锋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海益德建筑工程有限公司，住所地山东省威海市南海新区金海路西、海韵路南（鲁源中韩创业大厦1606室）。法定代表人：徐奎庆，总经理。委托诉讼代理人：吕以强，威海文登小观法律服务所法律工作者。上诉人北京天和四方建筑装饰有限公司（以下简称“天和公司”）、文登欣创门窗有限公司（以下简称“欣创公司”）因与被上诉人威海鲁源置业有限公司（以下简称“鲁源公司”）、威海益德建筑工程有限公司（以下简称“益德公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初3150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天和公司上诉请求：1.撤销原判，发回原审或查清事实后依法改判；2.欣创公司、鲁源公司、益德公司承担一审、二审案件受理费。事实与理由：1.欣创公司向天和公司支付的款项中60000元不是本案的工程款，而是其它项目工程款，此款项已在其他项目中结算过，不应在本案中重复计算；2.鉴定费分担比例不合理，天和公司主张的施工面积为3500平米，欣创公司只认可2000多平米，鉴定结果为3200多平米，一审法院判决天和公司承担鉴定费比例过高；3.鲁源公司、益德公司均表示该项目并未与欣创公司办理结算，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条规定承担责任。该项目是经天和公司认可施工，而非张金文施工。欣创公司辩称，天和公司上诉请求所依据的事实理由不成立，请求二审法院结合欣创公司的上诉请求，查明事实。鲁源公司辩称，一审判决正确，请求维持原判。益德公司未作答辩。欣创公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回天和公司诉求。事实与理由：1.天和公司并未完成欣创公司转包的工程，无权主张全部工程款，且其已完成的部分亦存在质量问题；2.一审认定的涉案工程的完工时间错误，案涉整个工程是2019年竣工的，一审认定天和公司2018年完成其承揽的部分工程明显不属实；3.欣创公司的工作人员宋绍华为了能及早支付天和公司的工程款，将他人拖欠宋绍华的设计费债权转让给张金文，双方签订了转让合同，宋绍华属债的加入，而张金文是实际的施工人，债权转让系正常的交易，不违背法律及公序良俗，应当支持；4.一审认定张金文与天和公司系挂靠关系，而未认定天和公司与欣创公司之间的施工合同无效错误。根据法律规定，除非天和公司将已经完成的工程修复达到竣工验收标准，否则，其请求支付工程价款，法院不应当支持。天和公司辩称，欣创公司上诉所称的事实和理由不能成立，请求法院依法改判，支持天和公司的上诉请求。鲁源公司辩称，一审判决正确，请求维持原判。益德公司未作答辩。天和公司向一审法院起诉请求：1.判令欣创公司、鲁源公司、益德公司连带给付工程款415000元，后变更诉讼标的额为311387.7元；2.本案诉讼费由欣创公司、鲁源公司、益德公司承担。一审法院认定事实：鲁源公司系涉案鲁源中韩创业大厦玻璃幕墙工程的发包方，将涉案工程发包给益德公司，2017年10月22日，益德公司与欣创公司签订合同书一份，约定由欣创公司对该工程玻璃幕墙的A轴圆弧至E轴、1号楼酒店造型工程进行施工，其中分包工程承包范围写明：玻璃幕墙及铝板幕墙的龙骨制作，玻璃及铝板安装、打胶和清理，第二条分包合同单价部分写明铝单板价格分别为258元/平方米及580元/平方米（以实际发生为准，铝板按展开面积计算）。同年11月20日，天和公司与欣创公司签订工程安装合同一份，载明工程名称为鲁源大酒店2#楼幕墙工程，约定天和公司承包该工程图对应范围内的玻璃幕墙的安装及其必要的修补和保修工作，承包方式为包清工，预算安装费为495000元，合同附表部分费用预算表记载产品名称为玻璃幕墙（含铝板，单价同等），单价为110元/平方米，面积为4500平方米，合计为495000元，第七条载明：1、进场施工人数达到8人后甲方考虑拨款，支付总安装费的10%，以便施工队安排工人的吃住，购买施工所用工具；2、安装费按进度支付，放线、安装预埋件及主框完成支付至总安装费的30%，电焊、横框安装完支付至总安装费的60%，玻璃安装完支付至总安装费的85%；3、安装费发放至总安装费95%后不再发放；等工程全部完工，经业主、总包、监理公司、质量监督部门验收合格后进行计算余款至合同总款的98%，工程保修期二年，保修金为安装费的2%，保修期满后，如无问题在30天内支付保修金。备注部分载明：以上统计仅为预算价格，工程完工后按实际发生的工程量计算，玻璃幕墙、铝板幕墙为同等单价。合同签订后，天和公司对鲁源大酒店玻璃幕墙的南立面和西立面及东立面的圆弧进行了施工，北立面和东立面由益德公司另行分包。现大酒店2#楼一层已经投入使用。对双方争议的事实和证据部分，一审法院列明如下：一、天和公司施工的工程量天和公司主张2#楼玻璃幕墙的南立面和西立面及东立面的圆弧全部为天和公司进行施工，并提交工程量统计表一份，拟证实天和公司施工面积为3558.07平方米，按110元/平方米计算，工程总价款应为391387.7元，并据此变更诉讼请求为要求判令欣创公司、鲁源公司、益德公司连带支付工程款311387.7元。经质证，欣创公司、鲁源公司提出异议称该证据系天和公司单方制作，对欣创公司、鲁源公司没有约束力，并且也不符合天和公司实际施工的工程量。欣创公司辩称天和公司对2＃楼玻璃幕墙的南立面和西立面及东立面的圆弧未施工完毕即退场，欣创公司将剩余工程发包给宋某工程队，由宋某工程队对天和公司未施工的玻璃幕墙部分进行了施工，并提交如下证据予以证实：1.欣创公司与宋某安装队于2018年9月6日签订的工程安装合同一份，工程名称为鲁源大酒店2＃楼幕墙工程，承包范围为上一个施工队未完成的工程项目，承包方式为包清工安装，预算安装费金额为107500元，乙方代表处有宋某的签名；2.工程量签证两份，载明宋某施工的工程验收合格，有宋绍华及欣创公司法定代表人张然的签字，日期为2019年3月2日；3.工程量汇总表一份，载明宋某施工队完成的工程项目名称，同时载明工程价款为133950元；4.宋绍华的银行转账流水清单一宗，其中记载2019年3月份至5月份向宋某转账共八笔，分别为2000元一笔、2500元二笔、3000元一笔、10000元一笔、5000元一笔、25000元一笔、35000元一笔，同时记载3月22日宋某向天和公司转账1000元。欣创公司另申请证人牟某出庭作证，牟某陈述其系益德公司的员工，涉案玻璃幕墙施工由益德公司承揽，南立面和西立面由欣创公司具体施工，其知道欣创公司的施工有两帮工人先后进行了施工，中间还有停顿。经质证，天和公司提出异议称宋某是宋绍华的哥哥，故对上述证据1-3均不认可，证人和欣创公司有利益关系，对其证言不认可。因双方当事人对天和公司承包范围内的施工面积存在争议，一审法院多次调解亦未达成一致意见，天和公司申请对该工程南立面、西立面及东立面的圆弧施工面积进行鉴定，一审法院依法启动鉴定程序，委托山东华地测绘地理信息有限公司进行鉴定，鉴定费20000元已由天和公司预交，该公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：经计算无争议面积为2912.58平方米，双方对以下几个方面存在争议：1.双方对西立面北角折角玻璃幕墙施工面积存在争议；2.双方对西立面及南立面铝板面积认定方式存在争议，天和公司认定施工面积以铝板展开面积为准，欣创公司认定施工面积以铝板平面面积为准；3.双方对玻璃幕墙铝板封口施工部分权属存在争议，天和公司认定封口部分为天和公司施工，欣创公司不认可。经过现场勘测及面积核算，我方提供勘测鉴定成果如下：1.西立面北角折角玻璃幕墙施工面积为189.68平方米；2.西立面铝板平面面积分别为23.33平方米、23.14平方米，铝板展开面积分别为31.1平方米、30.85平方米，南立面铝板平面面积为26.11平方米、26.11平方米，铝板展开面积分别为34.82平方米、34.82平方米；3.玻璃幕墙顶铝板封口施工部分，因现场无法到达勘测位置，无法鉴定。经质证，各方当事人对该鉴定报告真实性均无异议，天和公司天和公司与欣创公司认可争议第一条实际是对施工权属存在争议而非对面积存在争议，双方均认可施工面积为189.68平方米，同时双方认可本案中对争议第3条按10平方米进行计算，即双方争议的第1条和第3条只是对施工权属的争议对面积双方无争议，对第2条双方认可系由天和公司进行施工，但对面积存在争议，因玻璃幕墙有部分地方需安装铝代替玻璃，铝板上需要作出一些造型，故铝板展开面积比玻璃平面的面积要大。天和公司主张应按合同约定的实际施工面积即展开面积计算，因天和公司是纯人工施工，欣创公司提出异议称玻璃幕墙面积的计算包含铝板，应按平面的面积计算。二、欣创公司主张已经支付了148000元工程款，并提交如下证据：1.收款收据4张，其中两张写明日期为2018年5月17日，金额均为3万元，均载明安装费，另两张未写日期，金额分别为20000元和8000元，亦都写明安装费，四张收据号码相连；2.宋绍华银行卡交易明细一份，载明2017年11月30日宋绍华向张金文转账60000元，同时向张然转账40000元。经质证，天和公司对上述证据真实性予以认可，对证明内容提出异议称其只认可证据1中三张收据上记载的80000元系涉案工程的工程款，其余68000元是天和公司另行承包的欣创公司在荣成的另外的一个工程，该工程发包方打了100000元给宋绍华，宋绍华向天和公司支付了60000元，8000元也是该工程的工程款。天和公司另提交宋绍华和张金文签署的设计费转交单和协议一份，设计费转交单载明设计方为宋绍华，施工队为张金文，内容如下：于总承包的荣成市科技园3栋楼的玻璃幕墙工程，设计方为宋绍华，设计费约12万元，现设计方预将设计费转交施工队，以此抵扣南海新区鲁源大酒店等额的劳务款；协议（甲方为宋绍华，乙方为张金文）写明甲方在荣成科技创业园幕墙工程设计费共计约12万元（最终以实际面积为准），甲乙双方达成如下协议：1.设计费归乙方所有，抵扣文登鲁源工地的安装费。2.荣成科技创业园是否付款与甲方无关。张金文同时做如下陈述：我和宋绍华认识十多年了，他叫我到荣成来干活，荣成的活是我个人自己施工的，当时荣成的发包方欠宋绍华120000元设计费，宋绍华和我约定该120000元抵顶本案工程的安装费，其和宋绍华签订了协议。经质证，天和公司称荣成工程系张金文的个人行为，天和公司不认可，而且经天和公司核实，该120000元债权并不存在。欣创公司称天和公司提交的协议及设计费转交单所记载的业务是宋绍华和张金文与案外人的业务往来，与本案没有直接关系，宋绍华同时做如下陈述：我和张金文认识十多年了，我们俩是朋友关系，荣成的工程是我负责设计，文登的工程是欣创公司承包的，我在欣创公司有股份，是公司的股东，所以两个工程我都有发言权，我就介绍张金文干这两个活，实际都是张金文的个人施工队进行施工，挂靠在天和公司公司名下，当时我跟张金文说明文登的钱不好要，荣成的钱好要，所以我把荣成的120000元转给张金文，张金文当时也同意了，但是他现在反悔了，我另案主张权利。天和公司提交的两份证据是我和张金文签订的，当时张金文同意以该120000元抵顶本案工程的安装费。三、欣创公司主张张金文系涉案工程的实际施工人，张金文与天和公司之间系挂靠关系。天和公司提出异议称涉案工程系由天和公司实际施工，张金文是天和公司员工，证据为其委托手续中的劳动合同，但天和公司未给包括张金文在内的部分员工缴纳社保，工资都是现金发放，没有通过银行。一审庭审中，欣创公司另提交张金文与宋绍华的微信聊天记录一宗以证实涉案工程存在质量问题，聊天记录中记载宋绍华2018年8月23日向张金文发送涉案工程漏水的视频及照片，8月27日张金文“你好，你把南海的量算一下吧”，宋绍华回复“好的”，并要求张金文对漏雨的情况进行解决，此后同年11月、12月、次年1月、2月张金文向宋绍华索要款项用于发放工人工资，并发送个人卡号给宋绍华，3月宋绍华再次告知张金文漏水严重，双方对漏水情况进行了沟通，5月后张金文多次向宋绍华索要工程款，张金文陈述“我这边是依公司形式与你签的合同”，宋绍华陈述“你给老张打吧，今年给你准备的钱，但今天没到位”，张金文“我带着一帮人做点活也不容易，一年两年拿不到钱”，2020年1月份宋绍华“没事，今年已安排钱了，甲方说这一两天给，我们也在等，施工队的辛苦钱我不会欠的，有时也是甲方逼的，钱肯定会都给你，不要担心了……老张，甲方这次又涮了我们一次，一分钱没给，真没法跟你解释了”。经质证，天和公司认可该聊天记录真实性，提出异议称天和公司一直在向欣创公司索要工程款，其不存在过错。一审法院认为，欣创公司对欠付天和公司部分工程款的事实予以认可，一审法院对该事实予以认定。本案争议焦点主要为以下几点：一、天和公司要求欣创公司、鲁源公司、益德公司承担连带责任。对案涉工程的实际施工人，根据双方提交的证据，案涉工程施工合同虽然系由天和公司与欣创公司签订，但系由张金文签字确认，涉案工程的款项（包括争议款项）亦均由张金文签字领取，天和公司仅提供了其与张金文于2020年5月1日签订的劳动合同，未提供其为张金文缴纳社保及发放工资的相关证据，且结合宋绍华与张金文的陈述及张金文在微信聊天中的记录亦可以认定涉案工程均系由张金文实际施工，故一审法院认定天和公司与张金文之间系挂靠关系，张金文系实际施工人，天和公司未提供证据证实故天和公司要求益德公司及鲁源公司承担连带还款责任于法无据，一审法院不予支持。二、天和公司施工的工程款数额。首先，涉案工程已经施工完毕，天和公司实际进行了施工，欣创公司虽辩称天和公司仅对部分工程进行了施工，但根据查明的事实，宋某与宋绍华系兄弟关系，对欣创公司提供的证据一审法院做如下认定：1.欣创公司提供的银行转账记录上宋绍华向宋某转账的记录上并未记载系工程款，且同时记载宋某向宋绍华存在专款的记录，无法认定系实际支付的涉案工程的工程款；2.证人牟某的证言亦无法证实欣创公司与宋某之间的关系；3.欣创公司虽提交了工程签证，但该签证系欣创公司单方制作，欣创公司未提供其他有力证据证实宋某对涉案工程进行了施工；4.根据欣创公司提供的微信聊天记录，张金文于2018年8月份即要求宋绍华对其施工工程量进行结算，宋绍华同意结算，且未提出天和公司中途退场未完成施工的问题，后张金文一直在向欣创公司索要工程款，欣创公司同意向天和公司支付款项，在长达两年的沟通时间里亦没有对天和公司的施工量提出异议，只是一直在要求张金文对漏雨问题进行解决。故根据以上分析，一审法院对欣创公司该辩称不予采信，认定涉案工程系由张金文全部施工。其次，对施工面积，根据上述及双方当事人的陈述，双方无争议的面积应为2912.58平方米＋西立面北角折角玻璃幕墙施工面积为189.68平方米＋玻璃幕墙顶铝板封口施工10平方米即3112.26平方米；对铝板面积的计算方式，一审法院认为天和公司与欣创公司签订的施工合同中明确载明玻璃幕墙、铝板幕墙为同等单价，未写明铝板按展开面积计算，故一审法院认定应按平面面积计算铝板施工面积即应为23.33平方米＋23.14平方米＋26.11平方米＋26.11平方米即98.69平方米。综上，天和公司实际施工面积一审法院认定为3210.95平方米（3112.26平方米＋98.69平方米），天和公司与欣创公司之间签订的工程安装合同为无效合同，应参照合同约定作为折价补偿的标准，工程价款认定为353204.5元（3210.95平方米×110元／平方米）；根据张金文与宋绍华的聊天记录，可以认定天和公司的施工在2018年8月即已经结束，且要求欣创公司结算工程量，现已经超过双方约定的保质期，且该大厦已经投入实际使用，故对剩余工程款欣创公司应全额支付。三、欣创公司已经支付的工程款数额，欣创公司提交的4张收据编号相互连续，内容一致均写明安装费，且均系由张金文签字，足以认定该88000元均系涉案工程的工程款，对双方争议的6万元，欣创公司提供了转账记录已经完成了举证责任，天和公司虽辩称该60000元系荣成工程的工程款，但未提供证据予以证实该款项与荣成工程款的关联性，亦未提供证据证实双方之间存在相关约定，故一审法院对欣创公司主张已经支付了148000元工程款予以采信。结合以上分析及事实，一审法院认定欣创公司应向天和公司支付工程款数额为205204.5元（353204.5元-148000元）。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、欣创公司向天和公司支付工程款205204.5元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回天和公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5971元，鉴定费20000元，合计25971元，由天和公司负担17115元，由欣创公司负担8856元。本院二审期间，天和公司提交2017年12月15日签订的荣成科技创业园幕墙工程安装合同、民生银行转账单、其与荣成公司就科技园幕墙工程的结算单复印件，证明欣创公司主张支付的6万元并非涉案工程的款项，而是天和公司与宋绍华间其他工程的款项，该款项不应认定为涉案工程的已付工程款。欣创公司质证称，上述证据系复印件，对真实性有异议，且证据与本案无关联性。鲁源公司质证称，证据系复印件，对真实性不予认可，且上述证据不属于二审出现的新证据。证据中的10万元款项是专属于宋绍华所有，与欣创公司的工程没有关联。益德公司未发表质证意见。本院经审查认为，天和公司提交的上述证据系复印件，鲁源公司对其真实性不予认可，因此本院对上述证据的真实性不予认可；即使上述证据系真实，荣成科技创业园幕墙工程安装合同中载明的合同签订主体为天和公司与“荣成市泰宇建材有限公司”，工程的结算单中的签名系张金文与“于彬”，均未体现出欣创公司，因此上述证据不能证明天和公司承包欣创公司在荣成科技创业园的幕墙安装工程，与本案并无关联性。另查明，一审法院认为判决中存在笔误，故于2021年7月13日出具裁定(2020)鲁1003民初3150号民事裁定，将该判决中的“案件受理费5971元，鉴定费20000元，合计25971元，由天和公司负担17115元，由欣创公司负担8856元”补正为“案件受理费5971元，鉴定费20000元，合计25971元，由天和公司负担8856元，由欣创公司负担17115元”。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审认定欣创公司支付天和公司工程款数额依据是否充分；二、鲁源公司与益德公司应否对涉案工程款承担连带责任。关于争议焦点一。第一，欣创公司支付的60000元是否系涉案工程的工程款。欣创公司通过宋绍华向张金文支付60000元，有银行转账记录证明，天和公司认可其收到60000元工程款，但主张欣创公司支付的60000元系其在荣成工程的工程款，并非本案工程款，并提交荣成科技创业园幕墙工程安装合同、结算单以及民生银行转账单以证明其主张。本院认为，根据本院对上述证据的认证，天和公司提交的证据系其与案外人“荣成市泰宇建材有限公司”之间签订的合同，不能证明天和公司承包了欣创公司在荣成科技创业园的幕墙安装工程。结合一审中张金文“荣成的活是我自己施工的”与天和公司“荣成工程是张金文的个人行为，我公司不认可”的陈述，一审认定欣创公司支付的60000元系本案工程款并无不当。天和公司主张60000元款项系欣创公司支付其在荣成的工程款，证据不足，本院不予支持。第二，关于欣创公司主张涉案工程未施工完毕且存在质量问题。本院认为，根据欣创公司提交的证据，不能证实天和公司未将涉案工程全部施工，且宋绍华与张金文之间的聊天记录显示，自2018年8月张金文要求进行工程量结算，双方在沟通过程中宋绍华均未提出涉案工程未施工完毕的抗辩，现欣创公司主张涉案工程未施工完毕，证据不足。涉案工程欣创公司已实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条的规定，欣创公司以质量存在问题为由拒付工程款，没有事实和法律依据，本院不予支持。第三，对于欣创公司主张的宋绍华将其设计费120000元债权转让张金文以抵顶本案工程款，本院认为，该120000元债权是否存在尚不能确定，且欣创公司在一审中并未主张已付工程款包括该120000元，宋绍华亦陈述其另案主张权利，因此对该120000元款项，本院不予处理，对欣创公司该主张本院不予支持。综上，一审根据鉴定意见显示的工程量以及其确认的已付工程款数额，从而判定欣创公司向天和公司支付工程款205204.5元，并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，涉案工程施工合同由张金文签字确认，工程款系向张金文支付，张金文在其与宋绍华的聊天记录中认可“我带着一帮人做点活也不容易”、“我这边是依公司形式与你签的合同”，而天和公司亦未提交充分有效证据证实张金文系其公司员工，故一审法院认定天和公司与张金文系挂靠关系，涉案工程的实际施工人为张金文，并无不当，本院予以确认。天和公司非涉案工程实际施工人，根据上述规定，其主张鲁源公司与益德公司对涉案工程款承担连带责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。一审结合纠纷起因和案件审理情况决定鉴定费的分担方式，并无不当，本院予以确认。综上所述，天和公司与欣创公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8756元，由北京天和四方建筑装饰有限公司负担4378元，文登欣创门窗有限公司负担4378元。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  许 萍审判员  于大海二〇二一年七月十六日书记员  丁真真