安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖11民再26号 抗诉机关：安徽省人民检察院。 申诉人（一审原告，二审上诉人）：张业领，男，1969年11月17日出生，汉族，住安徽省全椒县。 委托诉讼代理人：孙章，安徽衡远律师事务所律师。 被申诉人（一审被告，二审上诉人）：天津宇昊建设工程集团有限公司，住所地天津市静海区北洋工业园18号,统一社会信用代码9112000076128903XM（10-5）。 法定代表人：曾照鑫，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴春宇，该公司职员。 被申诉人（一审被告，二审上诉人）：安徽宸睿电器有限公司，住所地安徽省滁州市全椒县杨桥工业集中区,统一社会信用代码91341124090790180T（1-1）。 法定代表人：甘永瑜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：余林，河南良笛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李玉熙，河南良笛律师事务所实习律师。 申诉人张业领因与被申诉人天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称天津宇昊公司）、安徽宸睿电器有限公司（以下简称宸睿电器公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）皖11民终1053号民事判决，向安徽省滁州市人民检察院申诉。安徽省人民检察院作出皖检民监［2020］34000000051号民事抗诉书，向安徽省高级人民法院提出抗诉。安徽省高级人民法院作出（2021）皖民抗36号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。安徽省滁州市人民检察院指派检察员闫其艳出庭。申诉人张业领及其委托诉讼代理人孙章、被申诉人天津宇昊公司的委托诉讼代理人吴春宇、被申诉人宸睿电器公司的委托诉讼代理人余林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽省人民检察院抗诉认为：原判决认定的基本事实缺乏证据证明。一、认定未施工部分工程款扣除数额缺乏依据，且与双方合同约定不符。（一）判决认定未施工工程扣除数额为993591.14元，缺乏依据。对于未施工工程的价款,应根据鉴定机构认可的“怎么进怎么出”的原则按双方实际折价比例71%扣除，退一步来说，即使不按该比例，也应参照双方合同附件关于部分未施工工程和未购买材料价款按清单报价的82%扣除的约定进行计算。（二）判决认定防火涂料款应予扣除，缺乏依据。本案双方施工合同中对于工程承包范围的约定为“按施工图纸施工”,对于是否包含防火涂料约定不明。但案涉投标文件报价中并未含此部分内容(见金瑞安公司鉴定报告第七部分第3条“防火涂料问题”),即该项未包含在合同价款中,故该项未施工工程款也不应从合同价款中扣除,原审判决予以扣除错误。二、原审判决计算款项数额错误。二审判决认定欠付工程款数额应在一审认定数额的基础上减去65000元，即应为2632575元-65000元=2567575元，但二审判决计算结果为2626075元，相差58500元，计算错误。 张业领称：1.对于申诉人未施工部分993591.14元未下浮系认定事实错误。合同价738万元系在申诉人投标价1037.38万元下浮后得到的价款，而993591.14元系根据投标价计算得来的价款，一审按照申诉人投标价扣除显然错误。同时根据合同约定未施工部分应当乘以82%后予以扣除，本案一审第一次鉴定中关于申诉人合同内变更部分造价就是在下浮18%后得来的价格，而且本案第二次鉴定双方关于鉴定达成只就合同内有无事项进行鉴定，不涉及费率问题的意见，本案第二次鉴定报告中关于993591.14元如何下浮是给出了二种意见，但遗憾的是原判决连鉴定意见中最低幅度的鉴定意见都没有采纳。申诉人认为应当按照993591.14乘以71.14%，所得的是按照合同价与投标价同比例下浮的数额，再乘以82%，所得是按照合同约定下浮的数额，这样所得的数字才是应当扣除申诉人没有施工部分的工程价款，鉴定人在鉴定报告中给出了数字为57.96元。关于该部分，原判决多扣申诉人近413982元。2.一审将防火涂料款14万元予以扣除系认定事实错误。防火涂料根本就不在申诉人的投标价内，也就是说根本就不在738万元的合同价款内。第二次鉴定报告中鉴定人也在报告中明确指出了“被告的投标文件报价中并未含此部分内容”，但原判决不但将其予以扣除，而且还没有按照鉴定人说的下浮数额进行扣除。3.原判决扣除水电费7万元也属于认定事实错误。申诉人在一审中已经明确表示关于水电费，双方在施工过程中已经达成一致由被申诉人宸睿电器公司承担，鉴定报告仅依据定额计算了数额，也明确提出双方没有提供任何证据证实应由谁承担，宸睿电器公司也未提供发票等，一审却就此判决由申诉人承担，申诉人对此不服。4.原判决未按照双方合同约定支持申诉人要求合同外按照18%取费的主张也属于认定事实错误。根据合同10.4条关于变更估价的约定：新增项目价格，除有具体约定以外，按照合同投标的清单价乘以18%取费标准计算。根据该约定，第二次鉴定机构在鉴定报告中指出:另计18%取费,附属工程总价为392.65万元乘以1.18等于463.33万元。申诉人认为关于该部分一审少算70.677万元。请求依法改判被申诉人支付申诉人工程款5111124元。 天津宇昊公司辩称：1.张业领与天津宇昊公司之间的建设工程施工合同纠纷案件依据（2019）皖11民终1053号生效民事判决已经全部执行完毕。张业领已实际获取了该工程全部工程款项，因此在本案中天津宇昊公司不应再承担工程款的支付责任。2.（2019）皖11民终1053号民事判决仅针对工伤案件进行了部分冲抵，并计算错误。我公司在工伤案件中实际支付70107元，在本案中应当予以更正并进行全额冲抵。3.我公司与张业领之间存在三笔借款，在（2021）津民申561、562、563号民事裁定书中，天津市高级人民法院认为借款在1053号案件中已经被冲抵，依据一事不再理原则，没有支持我公司的主张。在该案中张业领与我公司进行了涉案工程已付工程款的对账，才明确已付工程款中包含三笔借款，但该三笔借款张业领与我公司签订借条并约定月息4分，1053号案件中仅针对借款本金进行冲抵，并没有将借款利息冲抵。因此，本案中应当将借款利息679600元冲抵应付工程款，否则借款利息我公司将无法主张，损害了我公司的合法权益。1053号案件中张业领与我公司之间没有进行已付工程款的对账，该案件也没有针对已付工程款进行明确查明，致使相关借款利息没有进行冲抵，在本案中应予以查明。4.2018年9月14日宸睿电器公司以代付的形式向张业领支付15万元工程款，该笔款项支付未告知我公司，且张业领在1053号案件中也未如实陈述，致使我公司承担了相关的利息损失，在本案中贵院应当将上述15万元算作已付张业领工程款，不应当再判决利息，张业领应当返还我公司利息损失21971.46元。5.我公司与张业领、宸睿电器公司之间以1053号案件所认定的工程造价鉴定金额为依据有数份生效判决书，若本案工程造价金额发生变化，上述所有的生效判决均应当进行更正，其中（2020）皖1124民初4361号、（2021）皖11民终710号民事判决认定张业领作为实际施工人应当承担开具工程款发票、缴纳税金的义务。为了避免增加诉累，如本案审理过程中涉案工程的工程造价金额发生变化，工程造价增加部分的税金应由张业领实际承担，并在工程款中予以扣除。综上，请求依法驳回申诉人张业领的全部再审请求，并支持我公司的主张。 宸睿电器公司辩称：1.申诉人张业领主张的未完成工程应下浮18%是90余万元，但申诉人获取的变更工程增加量为460万余元和16万余元，变更的工程增加量未下浮18%，未完成工程量也未下浮，生效判决采纳的不增不减的相应方法，从结果来说安全有利于申诉人。申诉人无权要求自己获得100%增加工程量，而仅要求未完成工程量下浮，否则我方同意完全依照下浮18%的方式计算所有的工程量。2.申诉人张业领在本案中是实际施工人的个人，其不是按照无效合同的主体来向被申诉人主张合同义务，更何况其本人无权取得关于税费等取费资质，合同中约定的18%取费标准，申诉人当然无权享有。3.申诉人张业领已经将涉案的生效判决执行完毕，并依据生效判决所确定的工程款诉讼主张了质保金且获得款项，关于质保金的民事判决仍然是生效状态，质保金的民事判决关于本案工程量的认定属于生效文书未被撤销，应作为本案的定案依据。 张业领向一审法院起诉请求：1.判决天津宇昊公司、宸睿电器公司支付其工程款5111124元（其中：鉴定结论内：12030637元+待定65857.02元=12096494元；鉴定结论外：厂房地坪110000元+办公楼东变更绿化场地费用44000元+厂房电动门37000元+办公楼、厂房、科研楼外墙面变更为面砖费用70710元+厂房落水管二次施工费用22000元+骑楼钢梁安装费用26000元计309710元；其他：新增项目应当另乘以18%取费计706776元+合同少写20000元+农民工工资保障金73038元+代交施工许可证费用13106元计812920元；以上三项合计13219124元，扣除已经支付8108000元，合计为5111124元），并自2016年1月3日起按照银行贷款利率支付延期付款利息至被告付清款项之日止；2。判决天津宇昊公司、宸睿电器公司承担本案的诉讼费、鉴定费。 一审法院认定事实：宸睿电器公司将其公司欲建设的厂房、办公楼等工程对外发包，2014年12月23日，天津宇昊公司与宸睿电器公司签订了《建设工程施工合同》，张业领在合同的委托代理人处署名，合同约定宸睿电器公司将公司欲建设的“1＃厂房、科研楼、办公楼、厂区景观池”工程交由天津宇昊公司施工，工程承包范围为按施工图纸内容施工，合同价款为738万元。合同第三部分专用条款2.发包人：2.2发包人代表，发包人对发包人代表的授权范围如下：施工组织设计和总进度计划的审批权；工程变更签证的确认权；发布开工令、停工令、复工令权；工程款的审查权和支付权；特殊及重要施工工艺和材料发包及指定分包权；建筑材料价格的确认权；合同解释等等。专用条款10.变更：10.4.1变更估价原则，关于变更估价的约定：新增项目价格，除有具体约定以外，按照合同投标的清单价乘以18%取费标准计算。专用条款12.合同价格、计量与支付：12.4.4进度款审核和支付，（2）发包人支付进度款的期限：无预付工程款，基础验收合格后20天内付总价的15%（其中5%扣留作工程施工保证金，竣工验收合格后支付），主钢构安装验收合格后20天内付至总价的20%，主体完工验收合格后20天内付至总价的40%，厂房维护墙验收合格后20天内付至总价的60%，竣工验收合格后20天内付至总价的75%，剩余工程款审计确认后（60日内审计必须结束）付总价的95%，余款5%作为工程质量保证金，一年内付2%，剩余3%，三年内付清。合同中双方还就其他事项进行了约定。合同签订后，张业领实际带领人员、投入人力、物力据合同约定及相关签证在宸睿电器公司位于全椒县××镇××区的工地现场进行施工，后工程完工并交宸睿电器公司投入使用。2016年6月2日，张业领及天津宇昊公司滁州分公司（乙方）与宸睿电器公司（甲方）就工程款结算达成一初步协议，该协议：第一条约定“因双方对部分工程款计算方式存有异议，甲乙双方先按工程暂定款总款940万元暂结算，如双方后续不能就工程款结算达成一致意见，乙方可以通过法律途径解决争议”。第十一条约定“本协议是双方真实意思表示，双方需严格遵守不得违反，本协议与双方之间其他协议约定不一致的以本协议为准，本协议未约定事项以其他协议约定为准，未尽事项双方可另行协商确定”。天津宇昊公司滁州分公司与宸睿电器公司在协议上加盖公章、张业领在协议上签名。后双方在工程款最终结算过程中产生分歧，虽经多次协商双方对工程款争议仍未能达成一致意见，故张业领诉至法院，由于双方当事人对合同内价款无争议，故张业领在诉讼中申请对承建的宸睿电器公司厂房、办公楼、科研楼（一期）变更、签证、新增工程的工程造价进行鉴定，一审法院依法委托中润公司进行鉴定，最终鉴定意见为：1、本工程合同价738万元；变更项目增加的工程造价：465.063777万元。总合计1203.063777万元。2、待定签证部分造价：65857.02元。说明：张业领2017年9月21日补充材料路基处理方案关于1＃厂房东、厂房南与科研楼、办公楼北路基现有状况采用处理方案灰土和毛某处理，说明路基做法每道施工工序需影像资料，未提供施工影像资料待提供时计入,请依法判定。为本次鉴定，张业领支付鉴定费80000元。另查明，宸睿电器公司提供的竣工验收备案表上记载竣工验收日期是2016年8月22日，并于2017年5月22日完成竣工验收备案。宸睿电器公司在本案截止2016年9月2日前已通过银行汇款合计支付6480000元工程款给天津宇昊公司，另宸睿电器公司在付款时扣除张业领借款2550000元，合计宸睿电器公司已付款项9030000元。张业领至本案起诉前其自认收到天津宇昊公司及宸睿电器公司已付款项8108000元（包括张业领向宸睿电器公司借款2550000元），天津宇昊公司庭审中当庭表示至本案起诉前其公司收到宸睿电器公司给付款项合计6618200元。案件重审后，宸睿电器公司对张业领未施工部分以及张业领认为对应增加部分向安徽金瑞安工程咨询有限公司（以下简称金瑞安公司）提出鉴定申请，金瑞安公司于2019年1月15日作出鉴定结论：未施工部分涉及造价为993591.14元；张业领提出增加部分向安徽金瑞安工程咨询有限公司（以下简称金瑞安公司）提出鉴定申请，金瑞安公司于2019年1月15日作出鉴定结论：未施工部分涉及造价为993591.14元；张业领提出增加部分涉及造价为166748.4元；施工用水电涉及造价约70000元；防火涂料分包价为140000元,宸睿电器公司支出鉴定费100000元。 一审法院认为，综合当事人举证、质证、诉辩意见及查明的事实，本案争议焦点是：一、张业领与天津宇昊公司之间系何法律关系，张业领是否是涉案工程的实际施工人，能否以适格主体主张工程款及利息；二、涉案工程变更、签证、新增工程鉴定结论内的工程价款的具体数额如何确定。一、张业领与天津宇昊公司之间系何法律关系，张业领是否是涉案工程的实际施工人，能否主张工程款及利息。首先、宸睿电器公司将其公司建设的“1＃厂房、科研楼、办公楼、厂区景观池”等工程对外发包，2014年12月23日，天津宇昊公司与宸睿电器公司签订了《建设工程施工合同》，张业领在合同的委托代理人处署名，合同约定宸睿电器公司将公司建设的上述工程交由天津宇昊公司施工，工程承包范围为按施工图纸内容施工，合同价款为738万元。合同签订后，张业领实际带领各类施工人员、自行投入资金、人力、物力，依据双方合同约定及相关签证在宸睿电器公司位于全椒县××镇××区的工地现场进行施工，直至后来工程完工并交宸睿电器公司投入使用。在该工程施工过程中，宸睿电器公司据工程进度将工程款分期分批支付给天津宇昊公司滁州分公司，天津宇昊公司滁州分公司在收到上述工程款后，依双方约定将上述款项通过银行转账支付给张业领；其次、宸睿电器公司亦当庭认可其公司发包建设的上述工程系张业领在工地实际施工，且通过法院相关诉讼亦能反映出张业领为承建宸睿电器公司相关工程向外分包其承接的相关工程业务；再次、天津宇昊公司庭审中抗辩张业领并非实际施工人，与其公司非挂靠关系，张业领系其公司外聘人员，但经法庭两次庭审并向其释明，天津宇昊公司未能提供任何有力证据证明张业领系其公司的外聘人员的相关人事任免文件、劳动合同及支付劳动报酬等证据,也不能提供其公司实际承建宸睿电器公司相关工程所投入资金的任何财务账目及其公司所投入的材料、劳力等相关证据；最后，张业领所施工的宸睿电器公司相关工程，所涉工程的施工、相关变更签证、工程质量安全职责、工程款的结算、工伤事故的处理等均是张业领负责，在本施工合同中，所谓承包人（天津宇昊公司）在施工合同中的履约角色由张业领全面取代，天津宇昊公司实际没有履行施工合同的权利义务。综上所述，张业领应认定为宸睿电器公司所发包建设的“1＃厂房、科研楼、办公楼、厂区景观池”等工程的实际施工人，天津宇昊公司与张业领之间的合同关系应是转包关系。由于实际施工人张业领未取得建筑施工企业资质，故双方签订的《建设工程施工合同》系无效合同，但该上述工程完工并交付宸睿电器公司投入使用且工程已于2016年8月22日竣工验收并于2017年5月22日完成竣工验收备案，现张业领作为实际施工人主张给付工程款及相关利息，符合法律规定。二、涉案工程变更、签证、新增工程鉴定结论内的工程价款的具体数额如何确定。对上述争议的工程价款一审法院分别委托中润公司、金瑞安公司进行鉴定，中润公司出具了《工程造价鉴定报告书》、征求意见稿疑问回复及调整。对“变更、签证、新增工程”的工程造价分两个部分给出意见：1、本工程合同价7380000元；变更造价确定部分为4650637.77元,合计12030637.77元。2、待定签证部分造价为65857.02元。金瑞安公司作出鉴定结论：未施工部分涉及造价为993591.14元；水电费约70000元；防火涂料分包价为140000元；张业领提出增加部分涉及造价为166748.4元。中润公司鉴定报告系张业领起诉后，依法申请由人民法院委托中润公司进行鉴定，在工程造价鉴定期间，在《工程造价鉴定报告书》下发之前，鉴定人已向当事人送达工程造价鉴定报告征求意见稿，张业领和宸睿电器公司均对征求意见稿各自认为有异议的部分提出意见，鉴定人对各自提出的意见均给予了回复，对中润公司鉴定报告中，第1项确定的变更造价的鉴定结论，予以认定。鉴定报告第2项：待定签证部分造价为65857.02元。鉴定报告中说明：张业领2017年9月21日补充材料路基处理方案关于1＃厂房东、厂房南与科研楼、办公楼北路基现有状况采用处理方案灰土和毛某处理，说明路基做法每道施工工序需影像资料，未提供施工影像资料待提供时计入。请依法判定。庭审中，张业领申请证人许某到庭作证，证人许某证实路基现有状况采用灰土和毛某处理的工程确实干的，证人手中路基施工方案，有宸睿电器公司何荣全、王总的签字，且鉴定人在出庭接受质询时当庭表示从签证上看，该工程已经做了，故该待定签证部分造价为65857.02元应予认定。金瑞安公司的鉴定报告系经双方现场确认后出具，报告中对未完工部分以及增加部分均列有明细，予以确认，相关金额后文分别予以认定。关于工程款浮动问题，宸睿电器公司与天津宇昊公司以及天津宇昊公司与张业领之间的合同、协议对变更工程款的结算方式是否进行浮动，没有明确约定。鉴于鉴定报告依据ＧＦ-2013-0201建设工程施工合同通用条款第10.4.1条变更估价原则。结合两次鉴定报告的计算方式，从公平角度以及结合本案的实际情况，对变更后的工程款均采取不增不减的方式计算，故对张业领主张的新增项目应当另乘以18%取费和宸睿电器公司抗辩主张变更、工程价款按照合同约定下浮18%计价，均不予以支持。关于合同少写20000元款项，张业领在报告征求意见稿也提出此问题，鉴定人回复依据合同，由于合同价款系双方当事人合意一致后所签订，应依据合同约定执行，故对张业领该项意见，不予支持。关于张业领主张天津宇昊公司返还农民工工资保障金73038元，由于该款项不是交给天津宇昊公司、宸睿电器公司及没有发生退款情形，故该款项在发生退款情形后，张业领可依据相关规定主张返还。关于张业领主张要求宸睿电器公司返还代缴纳施工许可证费用13106元，庭审中，宸睿电器公司当庭表示如三日内不能提供相反证据，视为认可系张业领代为缴纳施工许可证费用，但庭后三日内宸睿电器公司没有提供相反证据，故对此请求予以支持。关于水电费用承担，施工用水电费约70000元，未在鉴定报告中扣除，按照行业习惯应当由张业领承担。防火涂料140000元，张业领实际未施工，应当予以扣除。关于张业领在重审中主张增加部分工程价款166748.4元，结合鉴定结论以及证人证言，可以认定为张业领所施工的工程，对张业领该部分工程款应予支持。关于宸睿电器公司庭审中抗辩应扣除相关质保金和税金请求，由于相关税金问题不是本案民事审判范围，且双方的初步协议对本案工程款结算和相关税金约定不明，故对扣除税金的抗辩不予支持，关于税金问题双方可依据相关法律法规自行处理。本工程的质保期及质保金据合同约定是“剩余工程款审计确认后（60日内审计必须结束）付总价的95%，余款5%作为工程质量保证金，一年内付2%，剩余3%，三年内付清。”由于本工程竣工验收日期是2016年8月22日，剩余工程款确认60日内审计必须结束后付总价的95%，余款5%作为工程质量保证金，一年内付2%，现扣除质量保证金的一年期限已至，宸睿电器公司亦未抗辩相关质量问题，故在本案判决时应扣除工程总价的3%作为质量保证金，在质保期到期后再依合同支付。综上，争议的涉案工程变更、签证、新增工程价款等认定如下：1、本工程合同价7380000元，变更造价确定部分为4650637.77元，计12030637.77元；2、待定签证部分造价为65857.02元；3、张业领施工增加部分为166748.4元；4、代缴纳施工许可证费用13106元，计12276349.19元。扣除张业领未施工部分为993591.14元、防火涂料140000元、应承担的水电费70000元，涉案工程的工程款总计为11072758.05元（12276349.19元-993591.14元-140000元-70000元）。预留质保金11072758.05元×3%＝332183元（取整）、宸睿电器公司已给付9030000元，宸睿电器公司到期尚欠工程款1710575元（取整）（11072758.05元-332183元-9030000元）未付。庭审中，张业领自认已收到款项8108000元，故天津宇昊公司应付款项为2632575元（取整）（11072758.05元-8108000元-332183元）。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，宸睿电器公司应当在欠付天津宇昊公司工程款1710575元范围内对张业领承担责任。由于双方未对“变更、签证、新增工程价款”部分的工程款利息计付标准进行约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。其利息的起算点应按照《建设工程施工合同》专用条款12.合同价格、计量与支付的约定：“剩余工程款审计确认后（60日内审计必须结束）付总价的95%，余款5%作为工程质量保证金，一年内付2%，剩余3%，三年内付清”。由于本工程竣工验收日期是2016年8月22日，剩余工程款确认60日内审计必须结束后付款，故利息应从工程竣工验收日期2016年8月22日后的60日后即2016年10月22日的起计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、天津宇昊建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付张业领工程款2632575元及利息（利息自2016年10月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、安徽宸睿电器有限公司在欠付天津宇昊建设工程集团有限公司工程款1710575元范围内对张业领上述款项承担责任；三、驳回张业领的其他诉讼请求。案件受理费47578元，鉴定费共180000元（80000元＋100000元），合计227578元，由张业领负担78550元，天津宇昊建设工程集团有限公司、安徽宸睿电器有限公司负担149028元。 张业领不服一审判决，上诉请求：依法改判天津宇昊公司、宸睿电器公司支付张业领工程款3963327元，并自2016年10月22日起按照银行贷款利率计算的利息至付清款项之日止；一审、二审诉讼费用全部由天津宇昊公司、宸睿电器公司承担。 天津宇昊公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回张业领对天津宇昊公司的诉讼请求或将本案发回重审；本案的全部诉讼费用由张业领、宸睿电器公司承担。 宸睿电器公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项，发回重审或直接改判其公司对张业领承包工程款1710575元范围内不承担付款责任。 二审法院查明：案涉工程施工过程中，天津宇昊公司垫付了孙秀标工伤赔偿款6.5万元，张业领同意该款从其应得的工程款中扣除6.5万元。二审法院对一审法院查明的其他事实予以确认。 二审法院认为，本案二审争议焦点是：1.张业领与天津宇昊公司之间的法律关系如何认定，张业领是否具备本案适格诉讼主体资格；2.案涉工程价款、欠付款如何认定。关于争议焦点一、天津宇昊公司虽与宸睿电器公司签订了建设工程施工合同，但合同签订后，天津宇昊公司并未实际投入资金、组织人员进行施工，而是将案涉工程交由张业领施工。天津宇昊公司辩称张业领进行施工系履行职务行为，但所举证据不能证明张业领系天津宇昊公司员工，双方之间无劳动合同，天津宇昊公司也未为张业领交纳相关社保，天津宇昊公司举证的生效判决系买卖合同纠纷，与本案不属同一法律关系，故仅凭该生效判决不能认定张业领就案涉工程进行施工属履行天津宇昊公司的职务行为，因此，一审判决根据案涉工程的资金投入、人员组织安排等因素，认定天津宇昊公司将案涉工程转包给张业领施工、双方之间系转包关系并无不当。天津宇昊公司认为张业领系履行职务行为的上诉理由，证据不足，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该规定，张业领作为案涉工程的实际施工人，其有权向发包人宸睿电器公司、转包人天津宇昊公司主张权利，故天津宇昊公司、宸睿电器公司认为张业领不具备本案适格诉讼主体资格的上诉理由不能成立，不予支持。关于争议焦点二、因双方当事人对案涉工程价款未结算，未能达成一致意见，一审法院根据张业领、宸睿电器公司的申请对张业领实际施工的合同内、合同外工程进行工程造价鉴定，并进行现场勘察，对当事人所提出的异议也分包作出回复意见，不违反法律规定，可以作为定案依据。故天津宇昊公司认为案涉工程鉴定程序违法的上诉理由不能成立，不予支持。对鉴定结论，张业领、宸睿电器公司分别提出异议，结合案件事实、当事人举证及鉴定意见，具体分析如下：1.对张业领、宸睿电器公司提出的关于新增项目、未施工项目的下浮、取费问题：因案涉投标预算价与合同价不一致，且合同约定变更估计原则与补充条款约定的内容不一致，应视为双方当事人对该部分价款是否下浮、是否另行取费约定不明，在此情形下，一审判决按照不增不减的方式确定价款并无不当；2.对张业领提出的防火涂料问题：因双方合同中明确约定工程承包范围为施工图纸所有内容，其中1#厂房防火涂料不是张业领施工，按照合同约定，应当在总价款中扣除，故张业领认为该部分价款不应当扣除的上诉理由不能成立；3.张业领提出的水电费问题：该部分费用张业领在施工过程中系必然发生的费用，但张业领并未举证证明其已交纳了相应的水电费用，参照鉴定意见，一审判决扣除该项费用7万元正确，张业领该项上诉理由不能成立，不予支持；4.宸睿电器公司提出待定工程款65857.02元与金瑞安公司作出的新增项目工程价款不一致，且张业领所举证据能够证明该部分工程已实际施工，故宸睿电器公司认为该部分款项不应支持的理由不能成立；5.税金问题：因税金属工程造价的组成部分，张业领作为实际施工人应当交纳该项费用或提供相应的税票，如张业领未交纳税金也未提供相应税票，根据《中华人民共和国发票管理办法》规定，可以由主管机关处理，宸睿电器公司主张直接扣除税金的上诉理由，不予支持。综合以上分析，对一审判决认定的案涉工程造价予以确认，对张业领、宸睿电器公司的该部分上诉请求，不予支持。天津宇昊公司虽然认为一审判决认定其公司支付宸睿电器公司的工程款数额不正确，但宸睿电器公司所举的对账说明、汇款单能够认定宸睿电器公司的付款数额，天津宇昊公司所举证据不能证明其上诉理由，故不予支持，对一审判决认定的已付款数额予以确认。二审中，张业领对宸睿电器公司支付的工伤赔偿数额6.5万元达成一致意见，故该款项应从天津宇昊公司欠付张业领的工程款中予以扣除，即天津宇昊公司应当支付张业领工程款2626075元（2632575元-65000元）。综上所述，张业领、天津宇昊公司、宸睿电器公司的上诉理由均不能成立，予以驳回；因张业领与天津宇昊公司对部分事实二审中达成一致意见，故对天津宇昊公司应当支付张业领工程款数额予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、维持安徽省全椒县人民法院(2018)皖1124民初1812号民事判决第二、三项，即二、安徽宸睿电器有限公司在欠付天津宇昊建设工程集团有限公司工程款1710575元范围内对张业领上述款项承担责任；三、驳回张业领的其他诉讼请求。二、变更安徽省全椒县人民法院(2018)皖1124民初1812号民事判决第一项为：天津宇昊建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付张业领工程款2626075元及利息（利息以2626075元为基数，从2016年10月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）。一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费64832元，由上诉人张业领负担16776元，上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司负担24028元，上诉人安徽宸睿电器有限公司负担24028元。 天津宇昊公司提供：1.（2017）皖1124民初1766号、（2017）皖11民终2363号民事判决书、（2018）皖1124执639号执行通知书、当事人缴款通知书、天津农商银行客户专用回单各一份，以证明其公司因该工伤赔偿案共计支出为70107元，在本案中应予更正并进行全额冲抵。2.2015年5月22日借条一张、2015年6月19日借条一张、2015年8月13日借条一张及中国银行国内支付业务付款回单三张，以证明其公司于2015年分三次向张业领出借款项共计70万元，约定月息4分，上述三笔借款利息总额为679600元，在本案中应予以审查，并将上述利息冲抵应付工程款。3.（2021）津民申561号、（2021）津民申562号、（2021）津民申563号民事裁定书，（2021）津02民终1705号、（2021）津02民终1707号民事判决书，以证明在民间借贷案件中经张业领与其公司就本案确认的已付工程款810.8万元进行对账，才确认上述三笔借款本金被张业领自认成为已付工程款，但因在本案中已被冲抵，故一事不再理。因此，本案应当将借款利息679600元冲抵应付工程款，否则借款利息无法主张，将损害其公司的合法权益。4.2018年9月14日业务回单及全椒县人民法院结算票据，以证明2018年9月14日宸睿电器公司以代付的形式向张业领支付15万元工程款，该款项支付并未告知其公司，并且在本案中张业领也未如实陈述，致使其公司承担了相关利息损失，在本案中该15万元应当算作已付张业领的工程款，不应当再判决利息，张业领应返还其公司上述利息损失21971.46元。5.银行回单二张、（2020）皖1124民初3620号民事判决，以证明其公司已将本案执行款137万元汇入全椒县人民法院，宸睿电器公司已将执行款156万元汇入全椒县人民法院，经（2020）皖1124民初3620号民事判决确认本执行案件已经执行完毕。6.（2020）皖1124民初178号、（2020）皖11民终2392号、（2020）皖1124民初3620号、（2021）皖11民终266号、（2020）皖1124民初4215号、（2021）皖11民终269号、（2020）皖1124民初4361号、（2021）皖11民终710号、（2021）皖1124民初528号、（2021）皖11民终1154号民事判决书，以证明上述案件均是以本案认定的工程造价鉴定金额为依据进行审理并作出生效判决，若本案造价鉴定金额发生变化，上述所有生效判决均应进行更正。其中（2020）皖1124民初4361号、（2021）皖11民终710号民事判决认定张业领作为实际施工人，应承担开具工程款发票，缴纳税金的义务，如本案审理过程中涉案工程的工程造价金额发生变化，工程造价增加部分的税金应由张业领实际承担，并在本案中予以扣留，避免诉累。 张业领质证认为：本案是根据张业领申请，安徽省人民检察院抗诉的再审案件，天津宇昊公司提出的超过张业领申请范围及检察机关抗诉书中抗诉内容的要求，本案均不应当予以审理。且本案是再审程序，天津宇昊公司在本案一审和二审均未提供本案证据，再审程序也不应当允许其举证，更何况其未在举证期限内进行举证。1.关于工伤理赔款，本案已经认定根据双方协商一致意见进行扣除，即便数额错误，也应当另行通过其他方式予以处理。2.关于三份借条利息款，本案不应当予以处理。天津宇昊公司已经就三张借条向天津市相关法院起诉，其主张的利息损失，天津市高级人民法院已经予以驳回。考虑本案天津宇昊公司在收到宸睿电器公司工程款后并未及时支付给张业领，本质上不会有相应的利息损失，且张业领主张的工程款利息是自工程竣工后才开始计算的。3.关于宸睿电器公司的15万元工程款，并非是代张业领支付，该工程款是因案外人起诉张业领和宸睿电器公司，案件在处理过程中，各方达成调解意见，宸睿电器公司代为支付，张业领对支付时间并不清楚，如果有隐瞒也是宸睿电器公司在案件审理过程中进行的隐瞒，与张业领无关。4.本案虽然执行完毕，但是天津宇昊公司将款项汇入全椒县人民法院之后立即申请了保全，张业领至今也未实际领取到上述款项。5.关于因本案引发的其他案件，其中与工程造价有关的税金案件也是天津宇昊公司在实际缴纳税金，产生实际损失后向张业领主张，由法院进行的判决。在天津宇昊公司没有证据证明其产生税金损失的情况下，本案不应当对此予以处理。 宸睿电器公司质证认为：和我公司没有关系，由法院依法裁判。 宸睿电器公司提供：（2019）皖1124执1112号结案通知书、（2020）皖1124执2061号结案通知书、2020年10月20日国内支付业务付款回单各一份，以证明本案已经执行完毕，和本案生效判决认定的总工程款相关的质保金案件的判决也已经执行完毕，申诉人均已经获得了全部的款项。 张业领质证认为：执行回单的真实性无异议，本案的执行是张业领根据法律规定向法院依法申请，本案抗诉申请也是张业领依法行使自己的权利，申请执行并不必然表示本案不符合再审条件。质保金案件是根据本案确定的留存作为质保金的数额提起的诉讼，本案如果改判，不会导致该案件产生错误。 天津宇昊公司质证认为：对于（2019）皖1124执1112号结案通知书予以认可，张业领与宸睿电器公司、天津宇昊公司案件的全部款项，张业领已经全部领取；对于（2020）皖1124执2061号结案通知书予以认可，涉案工程的质保金也由张业领全部领取。 本院认证如下：对天津宇昊公司提供证据的真实性、合法性本院予以确认，对关联性和其公司主张的证明目的，本院将结合本案的审理范围和争议焦点予以综合认定；对宸睿电器公司提供证据的真实性、合法性予以确认，但该组证据与本案的审理无关。经对当事人所举证据及质证意见的审查，本院对二审查明的“天津宇昊公司垫付了孙秀标工伤赔偿款6.5万元，张业领同意该款从其应得的工程款中扣除6.5万元”不予确认，对一审、二审查明的其他事实予以确认。本院再审另查明：天津宇昊公司按照生效判决实际支付孙秀标一次性伤残就业补助金等工伤赔偿款69169元。 本院认为，综合双方当事人的举证质证和诉辩意见，本案再审争议的焦点是：原判决认定的案涉工程价款数额是否正确。 张业领在组织案涉工程实际施工过程中，存在变更新增的工程项目以及未施工的工程项目，先后经中润公司和金瑞安公司作出变更、签证新增工程造价鉴定报告。因两次鉴定报告出具鉴定结论的方式不同，而双方合同约定又不明确，原判决结合本案实际情况，对于中润公司鉴定报告中的新增项目造价3926537.61元、待定签证工程造价65857.02元以及金瑞安公司鉴定报告中张业领提出增加部分造价166748.4元等变更新增工程部分，和金瑞安公司鉴定报告中的993591.14元等未施工工程造价，均采取不增不减的方式确定工程价款，未损害张业领的利益。张业领主张对于未施工工程部分993591.14元应乘以合同价与投标价的比例71.14%后再乘以82%下浮计算，对于新增项目3926537.61元应乘以118%上浮计算，缺乏明确的合同依据，也显失公平，本院不予支持。案涉《建设工程施工合同》明确约定工程承包范围为施工图纸所有内容，其中1#厂房防火涂料属图纸内容，但非张业领施工完成，水电费系张业领在施工过程中产生，张业领未举证证明其已交纳了相应的水电费用，故原判决将防火涂料款140000元和水电费70000元从工程总价款中扣除，并无不当。对原判决认定的工程总价款，本院予以确认。 另，本案再审查明，天津宇昊公司按照生效判决实际支付孙秀标工伤赔偿款为69169元，张业领也并未同意孙秀标工伤赔偿款从其应得的工程款中扣除。二审判决从天津宇昊公司欠付张业领的工程款中扣除孙秀标工伤赔偿款65000元，缺乏事实依据，本院予以纠正。关于孙秀标工伤赔偿款一节，与本案不属于同一法律关系，天津宇昊公司可依法另行诉讼。关于天津宇昊公司在答辩时提出的其公司与张业领之间的借款利息等问题，不属于本案再审的审理范围，故本院不予处理。 综上所述，张业领的再审请求不能成立。因原判决对天津宇昊公司应当支付张业领的工程款数额计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下: 一、维持本院（2019）皖11民终1053号民事判决的第一项，即“安徽宸睿电器有限公司在欠付天津宇昊建设工程集团有限公司工程款1710575元范围内对张业领上述款项承担责任；驳回张业领的其他诉讼请求”。 二、变更本院（2019）皖11民终1053号民事判决的第二项为：天津宇昊建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付张业领工程款2632575元及利息（利息以2632575元为基数，从2016年10月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费按照二审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 贺建国 审 判 员 韩 阳 审 判 员 朱 红 二〇二一年七月二十九日 法官助理 胡 洁 书 记 员 许 可 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……