山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民再13号上诉人（原审被告）：马志滨，男，1963年5月8日出生，汉族，户籍地山东省龙口市，现住山东省龙口市。委托诉讼代理人：张景良，男，1951年1月10日出生，汉族，住山东省龙口市，系由马志滨工作单位龙口市油泵推杆体厂推荐。委托诉讼代理人：王加强，上海衡孚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：范秀华，女，1963年10月8日出生，汉族，户籍地山东省龙口市，现住龙口市。委托诉讼代理人：范秀琴（范秀华妹妹），女，1966年1月1日出生，汉族，住山东省龙口市。被上诉人（原审原告）：王绍源，男，1980年2月19日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：郑广朋，山东鲁通律师事务所律师。上诉人马志滨、上诉人范秀华因与被上诉人王绍源建设工程分包合同及民间借贷纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民再5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人马志滨及其委托诉讼代理人张景良、王加强，上诉人范秀华及其委托诉讼代理人范秀琴，被上诉人王绍源的委托诉讼代理人郑广朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马志滨上诉请求：依法撤销龙口市人民法院（2019）鲁0681民再5号民事判决；依法驳回被上诉人王绍源对上诉人马志滨的诉讼请求，或者将本案再次发回重审并指定到龙口市法院之外的基层法院重审；原一、二审案件受理费各16547元及保全费5000元均由王绍源承担。事实与理由：一审法院认定案件的基本事实不清和适用法律错误。一审认定《欠款单》与《个人还款协议书》是有效合同错误，认定“马志滨欠王绍源工程款与借款1305250元”系基本事实不清。为了能够充分地论证一审认定案件“基本事实不清”，上诉人以证据与事实产生时间的先后为顺序，以这些事实与证据为基础、以《民法总则》第134条、第146条和《合同法》第52条第五项的规定为准绳，以“真实的意思表示”与“虚假的意思表示”的区别、“民事法律行为的成立和真实的意思表示的关系”、“民事法律行为的无效与虚假的意思表示的关系”为着眼点，论证马志滨签署的《欠款单》与《个人还款协议书》的原因是在王绍源迫使下“以虚假的意思表示”实施的民事法律行为，以《合同法》第52条第五项的规定来确定《欠款单》与《个人还款协议书》是无效的民事法律行为。一、以证据形成时间的先后为顺序来确定存在的事实。（一）《工程承包合同书》签订的基本事实。2011年9月13日发包人龙口中宇机械有限公司与承包人马志滨签订了《工程承包合同书》和《补充协议》。（二）2011年9月14日起承包人马志滨将《工程承包合同》中部分工程分包给王绍源。尾部工程由王立胜和刘同山施工。分包合同为口头协议。（三）承包人马志滨、分包人开始施工期间为自2011年9月14日起至2012年6月30日止。王立胜和刘同山施工的尾部工程在2012年6月30日之后。（四）发包人支付工程款的时间、数额和方式；分包人取得工程款的时间、数额和方式。（1）2011年10月8日发包人转账支票支付350000元给马志滨，马志滨背书转给王绍源。（2）2011年11月9日发包人转账支票支付350000元。马志滨提出现金170000元给了王绍源。（3）2011年11月14日发包人转账支票支付100000元，马志滨背书转给王绍源；（4）2011年12月7日，发包人转账支票支付500000元，马志滨背书转给王绍源；（5）2011年12月16日发包人转账支票支付100000元，马志滨背书转让给了王绍源。（6）2012年1月12日，发包人转账支票支付30000元，马志滨背书转给了王绍源。（7）2012年12月18日，发包人转账支票支付470000元，马志滨转给了王绍源。以上，2012年12月18日之前中宇公司支付了工程款208万元，王绍源收到了工程款190万元。（8）刘同山结算51570.4元。发包人直接支付给刘同山。（9）王立胜结算135494.6元。发包人直接支付给王立胜。（五）2012年8月7日马志滨与王绍源编制了《龙口中宇机械有限公司办公楼装修决算书》（下称《决算书一》），工程造价2881646.16元。几日后，马志滨将此《决算书一》交给了中宇公司，中宇公司对《决算书一》的工程造价为2881646.16元不予认可，其未按2881646.16元结算工程价款。（六）2012年8月20日在王绍源办公室，王绍源制作了《欠款单》，载明欠1305250元，欠款事由为龙口中宇办公楼装修款，迫使马志滨在《欠款单》签字。（七）2012年12月19日王绍源起诉马志滨，诉讼请求为主张工程款1305250元。（八）2012年12月22日王绍源迫使马志滨与其再次签订了《个人还款协议》，马志滨欠王绍源1305250元，于2012年12月30日前偿还1005250元，余款30万元于2013年1月7日前还清。（九）2013年1月17日、1月24日王立胜、张丰显等30多名打工者到龙口市行政中心门前集体上访，反映开发区中宇公司装修工程的打工者欠薪问题。2013年1月25日龙口市群众工作部出具《关于中宇机械公司装修工程农民工欠薪问题有关情况》。证明了马志滨与分包人王绍源主张对《工程承包合同》中的合同单价低于工程成本，请求第三方重新评定审核工程造价。2013年1月17日前后王绍源指使的人到龙口劳动监察大队以欠工资名义举报中宇公司逾期支付工程款。（十）2013年1月26日起，发包人的项目负责人刘力、承包人马志滨及其代理人、王绍源一起在中宇公司的施工现场实地勘察、核实各方施工的“工程项目、工程量和工程单价”，并签署了审核单（下称《审核单》）。具体事实是：（1）刘力、马志滨和王绍源签署了《审核单》，证明王绍源对其分包并施工的工程项目、工程量及单价无异议。依据《审核单》计算的王绍源所分包的部分的工程造价金额为849627.99元，是中宇公司、马志滨和王绍源依据施工事实、三方意思表示一致的结果。（2）马志滨签署的《工程变更项》和《审核单》，依据《审核单》核算的马志滨施工的工程造价价款1373307.01元。（3）王立胜签署《审核单》，依据《审核单》核算的王立胜施工的工程造价价款135494.6元。（4）刘同山签署《审核单》，依据《审核单》核算的刘同山施工的工程造价价款51570.4元。综上，刘力、马志滨与王绍源三方共同签署了《审核单》并审核认定王绍源的工程造价价款为849627.99元，自签署《审核单》之日起意思表示完成，按照《民法总则》第134条第一款的规定，中宇公司、马志滨和王绍源三方共同认定王绍源其分包工程价款为849627.99元成立。同理，认定马志滨承包工程造价价款1373307.01元成立，刘同山51570.4元分包工程价款元成立，王立胜分包工程价款135494.6成立。（十一）2013年2月10日中宇公司法定代表人王学亮及其代表人刘力和马志滨签署了《中宇办公楼主楼装饰工程总造价结算书》（下称《决算书二》），总造价2417118.28元。《决算书二》所计算的工程总造价的依据是“刘力、马志滨与王绍源三方共同签署《审核单》”、“刘力、马志滨及马志滨的代理人吕风一三方共同签署《审核单》”、“刘力、马志滨与刘同山签署《审核单》”和“刘力、马志滨与王立胜签署《审核单》”，《决算书二》是五方意思表示一致的结果，所以按照《民法总则》第134条第一款的规定，该《决算书二》确定的工程总造价2417118元是五方分配、享有工程款的依据。（十二）2014年1月20日马志滨向中宇公司开具《建筑业统一发票（代开）》一张，金额2417118元，中宇公司收到。（十三）2013年1月16日王绍源其诉讼请求为“工程款113万元，借款175250元”；开庭笔录王绍源自己认为“工程价款总造价款为320万元，其收到了工程款190万元”。（十四）2013年1月16日一审法院开庭笔录马志滨答辩意见是“工程款113万元包含在马志滨承揽中宇机械公司办公楼装饰工程，由王绍源施工，二人未形成书面合同，到2013年1月16日马志滨与中宇公司没有决算完毕，马志滨欠王绍源工程款有待于三方进一步确定。王绍源主张的借款应以马志滨出具的欠条或者其承认的数额为准。利息需要由双方明确约定，否则合议庭不应支持。”本次开庭笔录中马志滨主张“不欠王绍源的钱”。（十五）2013年4月7日马志滨的委托诉讼代理人张景良与王绍源电话录音。在录音中王绍源承认其《决算书一》的工程款2881646.16元包括全部人工费和材料款。（十六）2019年2月28日再审一审期间王绍源承认其与马志滨之间是“工程转分包合同关系”。（十七）2019年4月18日与2019年5月5日本案承办人向本案工程发包方工作人员刘力调查并作调查笔录二份。之后法院承办人核实王绍源时，其对《核算项目明细账》无异议，即王绍源认可其施工的工程项目、工程量与单价。因王绍源与马志滨在分包的当时双方只存在口头协议。自2013年1月26日起三天内，刘力、承包人马志滨及其代理人、王绍源一起，在中宇公司的施工现场实地勘察、核实各方施工的“工程项目、工程量和工程单价”后又共同签署了《审核单》，上述的勘察、核实行为应当视为在刘力主持下，马志滨与王绍源以《审核单》为证据进一步明确了二人各自施工的“工程项目、工程量和工程单价”，所以王绍源的全部人工费和材料款在《审核单》和《决算书二》之内。因为此次勘察、核实、计算而编制的《审核单》和《决算书二》发生在一审诉讼期间，上诉人也将其作为证据提交，一审法院不予采信是不应该的，请二审予以采信。（十八）2019年11月4日本案承办人调取了马志滨在龙口市报案材料及询问笔录。因马志滨报案时未勘察、核实各自施工的工程项目、工程量，未进一步协商调整工程单价，未产生《审核单》和《决算书二》，所以劳动监察大队的调查笔录“记载的马志滨主张的工资和工程价款等数字”是其虚假的意思表示，不应当作为认定马志滨欠王绍源工程价款的依据。二、《欠款单》与《个人还款协议书》（以下通称简称为《欠款单》）是无效的民事法律行为。理由是：（一）《欠款单》是马志滨与相对人王绍源以“虚假的意思表示”实施的民事法律行为。（1）形成时间是2012年8月20日；（2）制作人为王绍源及其会计人员；（3）签字人马志滨；（4）意思表示的内容，欠款1305250元，中宇公司装修工程款。（5）填写“欠款1305250元”的依据，一是2012年8月7日马志滨与王绍源编制的《决算书一》，二是王绍源自认为其施工的工程造价款的总额为320万元，三是王绍源自认为整体工程全是其自己的，四是王绍源自认为收到了190万元，五是320万元减去190万元后尚欠130万元。（6）马志滨在一审法院2013年1月16日开庭笔录的答辩意见是“工程款113万元包含在马志滨承揽中宇机械公司办公楼装饰工程，由王绍源施工，二人未形成书面合同，到2013年1月16日马志滨与中宇公司没有决算完毕，马志滨欠王绍源工程款额有待于三方进一步确定。王绍源主张的借款应以马志滨出具的欠条或者其承认的数额为准。利息需要由双方明确约定，否则合议庭不应支持”及开庭笔录马志滨答辩主张“不欠王绍源的钱”。庭审中马志滨否认了欠“1305250元”的事实，并坚持以三方工程决算书为依据来确定其是否欠王绍源工程款的数额。（7）《决算书一》是由王绍源与马志滨二人制作，发包人中宇公司对《决算书一》不予认可，其对《决算书一》中的工程造价款2884616.16元拒付。（8）2013年1月26日起，发包人的项目负责人刘力、承包人马志滨及其代理人、王绍源一起在施工现场实地勘察、核实各方施工的工程项目、工程量和工程单价，并签署了《审核单》。2019年4月18日与2019年5月5日本案承办人向本案工程发包方工作人员刘力调查“施工事实和工程项目、工程量和单价核实经过”并作调查笔录二份。庭审中，王绍源对《核算项目明细账》无异议。上诉人提交的《审核单》与一审判决书称的“《核算项目明细账》”是一个民事法律行为的不同表述。依据《民法总则》第134条第一款的规定，《核算项目明细账》依法成立、有效。（9）《决算书二》核算、制作完成的依据是《核算项目明细账》。（10）《决算书二》编制完成的时间为2013年2月10日，晚于《决算书一》半年有余。（11）《决算书二》全部义务完成于2014年1月20日。因为该日马志滨向中宇公司开具《建筑业统一发票（代开）》交给了中宇公司。以上是上诉人“不欠王绍源的钱”及《欠款单》是无效合同的理由。（二）《决算书一》不能作为结算工程造价的依据，《决算书二》是结算工程造价的依据。理由是：（1）从建设工程施工合同纠纷中的工程造价结算通常商业规则来看，结算工程造价款项全部过程：一是由施工人与建设单位共同对工程项目、工程量和工程单价审核一致；二是按照审核一致的结果，再按一定标准确定了应当结算的工程造价；三是以确定的工程造价结算并支付工程价款。（2）《决算书二》是以《核算项目明细账》为依据，加上费用、利润和税款后，确定了结算工程价款的数额2417118元。（3）《决算书一》是马志滨与王绍源二人自己计算的结果，既不是涉案五方当事人“真实的意思表示”，也不符合确认工程造价确定和结算的建筑业的基本规则，《决算书一》是无效的民事法律行为，其是虚假的。从上述分析可知，《欠款单》是以《决算书一》为依据形成的，不是以《决算书二》为依据形成的，可见《欠款单》是以“虚假的《决算书一》”和“王绍源自认为总工程造价320万元的意思表示”等为依据而实施的民事法律行为，即马志滨以王绍源为相对人在被强迫时、且《决算书二》未完成、以“虚假的意思表示”填写了《欠款单》，换言之，《欠款单》是马志滨“以虚假的意思表示”实施的民事法律行为，该《欠款单》有违反《民法总则》第146条第一款规定的情形，依据《合同法》第52条第五项的规定其应当是无效的。综上，上诉人请求二审法院依法确认《欠款单》是无效的民事法律行为。三、一审认定马志滨欠王绍源工程款和借款1305250元的基本事实不清。理由是：（一）上诉人马志滨在前述第二项中已经指出了《欠款单》是无效的民事法律行为，所以该《欠款单》中的马志滨欠王绍源1305250元是无效的，上诉人不负有对无效合同履行的义务与责任。（二）《核算项目明细账》是五方“意思表示一致”的结果。《决算书二》是以《核算项目明细账》统计计算的结果，《决算书二》是王学亮、刘力、马志滨按照《工程承包合同书》和商业惯例共同实施的的民事法律行为。前期，中宇公司按照工程进度和《工程承包合同书》支付工程款208万元给马志滨，马志滨背书转让支票及支付现金给王绍源，其收到了190万元。张景良与王绍源电话录音能够证实王绍源实际分包的工程量在《工程承包合同书》之内，所以其施工过程造价849627.99元应当在《决算书二》确定总造价款2417118元之内。马志滨实际占有工程款1373307.01元（2417118元-51570.4元-135494.6元-849627.99元），王绍源多占有工程款的数额是1050372.01元（190万元-849627.99元）。从上述数据对比，按照普通生活常识，因为王绍源多收了马志滨的工程款1050372.01元，马志滨不可能再向王绍源借175250元。假设马志滨欠175250元成立，王绍源实际施工工程款为849627.99元，二者相加等于1024877.99元。王绍源收到了1900000元，马志滨多付875122.01元（1900000元-175250元-849627.99元）。所以马志滨不可能再欠王绍源工程款和借款1305250元。（三）举出证明交付给了马志滨借款175250元是王绍源的举证证明责任，王绍源在证明其交付借款给马志滨175250元方面举证不能，借贷关系未生效，所以马志滨未向王绍源借款175250元。理由是：依据《民事诉讼法解释》第91条第一项规定，举证证明交付了175250元是王绍源的举证证明责任。一审法院未向王绍源分配并责令其举证证明其交付了借款175250元，反而将举证证明责任分配给了马志滨，以马志滨未能举证否认借款发生为由，认定了借贷175250元发生。这是一审法院的举证证明责任的分配错误。请二审予以纠正。综上，一审法院认定马志滨欠王绍源工程款与借款1305250元错误，系认定案件基本事实不清。四、一审法院认定事实方面的其他错误。（一）一审判决书“本院认为，原审原告与原审被告之间的建设工程分包合同关系和原审被告马志滨与中宇公司之间的建设工程施工合同关系是两个独立的法律关系，分包合同工程款的结算并不以施工合同决算为前提和依据，分包合同价款的确定是双方当事人协商一致的结果”，此认定是错误的。这是一审法官的主观臆断。上诉人认为马志滨的承包与王绍源等人的分包是一个法律关系。上诉人马志滨的理由是：（1）王绍源分包的工程就是马志滨与中宇公司《承包合同书》和《补充协议书》中的工程项目。（2）《核算项目明细账》是由发包人刘力、承包人马志滨、分包人王绍源、王立胜、刘同山五方意思表示一致后实施的民事法律行为，《核算项目明细账》中的工程项目、工程量、工程造价均是《承包合同书》和《补充协议书》中的工程内容。王绍源对《核算项目明细账》三张表中的工程量签字确认。（3）《决算书二》是以《核算项目明细账》为依据计算的，王绍源应当取得、享有的工程价款应当以《核算项目明细账》与《决算书二》为依据。（4）马志滨前期收到的208万元又转给王绍源的190万元、王绍源应当享有的849627.99元、马志滨实际占有工程款1373307.01元、王立胜的135494.6元和刘同山的51570.4元均在《决算书二》的总价款2417118元之内，“分包合同工程款的结算是以施工合同决算为前提”，不是“分包合同工程款的结算并不以施工合同决算为前提和依据”的。（5）“分包合同价款的确定是三方当事人协商一致的结果”不是“分包合同价款的确定是双方当事人协商一致的结果”。综上所述，不论从王绍源施工的工程项目、还是审核决算的工程量、还是协商确定的工程单价均是五方在一起协商确定并共同完成，王绍源并签署了《核算项目明细账》，所以马志滨与中宇公司承包的工程项目，又分包给王绍源的工程项目都是基于一个《工程承包合同书》发生的。一审法院将一个法律关系割裂为两个法律关系是错误的，其目的是帮助王绍源非法占有上诉人的合法财产找借口。请求二审法院予以纠正。（二）一审法院没有确定王绍源实际施工的工程价款849627.99元是错误的。（三）一审法院没有确定王绍源实际占有工程款190万元是错误的。五、一审适用法律错误。（一）适用《合同法》第60条第一款错误。理由是：《合同法》第60条第一款是关于合同被确认有效后，确定当事人履行合同的规定。因为《欠款单》是无效合同，无效合同不存在履行，所以适用本条款错误。（二）适用《合同法》第210条错误。理由是：《合同法》第210条是关于自然人民间借贷成立生效后才能适用的法条。因为王绍源与马志滨之间175250元借贷关系不存在、也不生效，所以适用本条错误。综上，上诉人马志滨的上诉请求及事实与理由依法成立，能够查明马志滨不欠王绍源工程款及借款，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。范秀华上诉请求：一、一审程序违法。本案是再审发回重审案件，原审从立案到结案都是以建设工程合同纠纷立案审理，到再审发回重审过程中原审原告王绍源并未增加诉讼请求，也未主张民间借贷，一审法院竟在重审第四次庭前强制依职权审理民间借贷，按照不告不理原则，属程序违法。本案“欠款单”“个人还款协议”注明“欠中宇机械装修款”，其请求权应具有特定性，王绍源主张借款未提供证据，重审将当事人、法律关系、法律事实、利率均不同的二个独立诉合并，违反民诉法规定。二、再审重审认定事实不清。1、即便按照建设工程和民间借贷案件审理，王绍源实际应得多少工程款和借款多少也应分清，再审重审判决并未分清，构成工程款的基本事实是实际投入到案涉工程的施工项目、工程量以及计价依据等，而非欠款单、个人还款协议类形式“证据”。王绍源主张《结算协议清单》外与马志滨另有约定或另结算以及工程量增加，应就其工程量增加的事实承担举证责任。以欠条作为工程款结算的依据，会导致真实债务、虚假债务、恶意债务没有查清，更无法排除，违反《民事诉讼法》第63条的规定。2、王绍源施工的工程量及总应收款不可能超出《工程承包合同》范围，也不可能超出中宇机械公司装修工程总造价2417118.28元。马志滨打的欠款单中不包括中宇机械公司已付款1900000元，马志滨打的欠款单1305250元加上已付款1900000元，王绍源共实际收取了案涉工程施工款为3205250元。马志滨出具欠条时间是2012年8月20日，重审亦认定中宇机械公司最终竣工验收结算时间是2013年2月10日，是王绍源等人上访后形成的，该结算是验收涉案工程整体项目总的工程量和工程质量的基础上进行的，是王绍源就案涉工程施工与发包方完成的结算书证，共结算整体工程项目总造价2417118.28元，王绍源实际完成的施工项目为《结算协议清单》明细所列明的硅钙板、大白、玻璃隔断包含总造价内，三方约定“共同作为结算依据”，王绍源在结算协议上签字确认，王绍源并认可其真实性。3、原一审认定“马志滨以中允公司的名义与中宇公司签订了中宇公司办公楼主楼室内装饰工程合同，后将部分工程交由原告施工”及2019年11月7日庭审笔录中王绍源所称内容，可以证明案涉工程为“同一工程”，属固定价款组成部分，包含在《工程承包合同》项下。4、双方无资金对账，可以佐证欠款单数额并非对账而来。总应付款金额扣除已收款才会产生欠款数额。而重审也未确定王绍源实际施工的总应付款、已收款金额。王绍源占用的中宇机械公司支付的190万元用于案涉工程的哪部分施工项目中，事实没有审查确定。原一审未对王绍源已收款金额进行审查确认，再审重审中王绍源否认其收取中宇机械公司的施工款，并否定了其在原一审陈述已收到中宇机械公司拨付190万元的事实，重审未审查确认。5、工程结算责任是发包方负责组织施工单位共同商定工程价款和竣工结算，而本案欠款单形成时，中宇机械公司尚未验收结算，欠款单形成与事实不符。三、再审重审判决马志滨给付王绍源1305250元工程款及借款（本金）共计1305250元的缺乏合同依据、事实依据和法律依据，错误的判决结果侵害到上诉人范秀华的合法权益。1、根据在案证据及重审调取的银行转账凭证不难发现，本案虽然认定案涉合同是马志滨借用资质与发包方签订施工合同，但被挂靠人中允建设公司仅为名义上的合同相对方，发包方中宇机械公司明知马志滨其个人不具用工主体资格和施工资质与其签订《工程承包合同》，其实际是劳务分包合同。马志滨口头授权将项目负责人更换马志滨、王绍源，实际履行行为改变了原合同约定，并且中宇机械公司改变合同约定将案涉施工款转账拨付到王绍源账户，王绍源实际与发包方形成了事实上的收支关系即权利义务关系，因此，应认定马志滨、王绍源与发包方建立直接的建设工程施工合同关系。2、原审及重审一直回避本案合同主体基础法律关系、合同性质、效力，故意规避发包方违法发包的主体责任，故意规避应付款、已收款事实查明，以此规避发包方改变支付方式，实际与王绍源形成事实上权利义务关系，既不向负有举证责任的当事人释明对工程造价进行鉴定，又不准许追加发包方和本案其他施工人为本案被告或第三人，形成强盗逻辑。本案如果存在真实的欠款，发包人应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，王绍源未对其主张的应付款3205250元所包含的施工内容、争议事实和范围、工程量、计价依据、返工、损失等事实进行举证，未提供证据证明欠款单欠款数额是如何而来即欠款金额形成的时间、欠款组成、欠款原因、数额前后不一相互矛盾，而判决予以支持，违反法律规定。3、再审重审判决认定王绍源与马志滨之间的建设工程分包合同关系和马志滨与中宇公司之间的建设工程施工合同关系是二个独立的法律关系，既脱离实际情况，又与法相悖。工程违法分包、非法转包的目的是获取转分包利益，本案马志滨没有提取管理费，没有分包合同吗，也未确认王绍源“分包”的装修项目及范围，再审重审判决的逻辑是欠条即“协商一致”，明明是王绍源与马志滨共同编制的报审材料用于中宇机械公司结算，并有王绍源与张景良的通话录音佐证。4、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定强化了人民法院的依职权调查和实质审查。本案欠款数额与中宇机械公司结算总造价相差巨大，存在不合理性，无论欠款单是否基于受胁迫，均不应发生自认的效力，均应对欠款真实性予以审查，防止双方利益严重失衡。不论马志滨出于何种目的给王源出具欠款单，首先不能侵害他人合法权益，王绍源与马志滨之间的“约定”必须建立在欠款真实合理、事实和证据能够确实充分的基础上，在证据能够相互印证形成完整的证据链、排除合理怀疑后，才能够对债务作出判决。5、中宇机械公司尚未竣工验收结算，王绍源在已实际取得了中宇机械转账拨付至其账户190万元的情况下，恶意虚增欠款数额欲从发包方处多套资金，最终并未得到中宇机械公司结算认可。后王绍源等在政府部门协调下，与发包方完成工程结算。《结算协议清单》是王绍源与发包方最终对其工程造价进行结算，共同确认形成结算文件，王绍源作为施工队负责人在《结算协议清单》确认的工程量及项目单价，属于双方对施工合同的变更和工程量造价变更的确认行为，对王绍源具有法律约束力，王绍源应按其约定取得其施工价款849076元，王绍源原一审自认已收到中宇机械拨付资金1900000元，多取得1050924元，而非还欠王绍源1305250元。再审重审否定王绍源与中宇机械公司达成的结算协议，双方工程款应以何作为结算依据是二审法院应审查确认的问题。6、本案设计、预算、报价都是王绍源所做，表明合同签订前就参与其中，明知“低价发包”却与马志滨与中宇机械公司签订施工合同，明知固定价合同及盈利模式是其自甘风险。王绍源称多次对账，却拒不提供证明其图纸实际施工内容和工程量增加的任何证据，具备恶意串通虚假诉讼、恶意诉讼的成分。7、本案不存在收取“分包”的管理费或利润盘剥的证据，与转、分包目的不符。若马志滨在将工程转包给王绍源时不约定工程款的计算方式或管理费，反而按任由王绍源一方任意结算，会发生倒贴工程款的情形，达不到转包合同的目的，也有违一般商业惯例和交易习惯，且显失公平。8、本案马志滨称其是案涉工程款的享有者和支配者，但中宇机械公司付款明细显示，2417118.28元的收据是由马志滨全部给中宇机械公司出具，但实际收款占用人却是王绍源，特别是前期预付款、进度款全部转账到王绍源公司账户。事实证明并非王绍源、马志滨所述掌握中宇机械公司支付的施工款。9、8分50秒的手机录音和2012年8月7日马志滨和王绍源以中允建设公司的名义共同编制的《龙口中宇机械有限公司办公楼装修决算书》为结算报审材料，工程总造价为2881646.16元，可以证明欠款单欠款金额不具真实性。再审重审判决认定王绍源录音中陈述仅表明其知晓马志滨与中宇公司之间预算和决算的情况，而非原被告直接的结算的情况，故与本案待证事实无关联。明显失去居中裁判的立场。10、王立胜与马志滨最后结算单也是按照最终中宇机械公司结算价款计算的。再审重审判决也认定王绍源没有其他证据佐证工程款和个人借款分别是多少，应驳回王绍源的诉讼请求。综合分析，马志滨陈述该欠条是在不正常情况下所立应符合常理。王绍源主张施工价款或施工范围不能超出中宇机械公司最终总结算的工程量和工程款，马志滨陈述以最终结算为准是符合常理的。四、再审重审判决适用法律错误。1、重审以建设工程“分包”合同纠纷和民间借贷纠纷审理，但审理中并未按照工程类案适用法律，也未严格按照审理民间借贷法律规定和规则审理“借款”。且“给马志滨干零活以及给马志滨儿子装修”按照民间借贷案件审理是适用法律错误。2、重审判决认定“对马志滨提交的证据一《工程承包合同》具有真实性合法性”是有法不依。工程承包合同因违反法律的强制性规定应认定为无效。3、重审判决适用《合同法》第60条错误。按照工程纠纷案件审理惯例，当事人达不成协议，为了查清案件事实，人民法院应向负有举证责任的当事人释明可以就争议进行造价鉴定。4、重审判决适用《民事诉讼法》司法解释第九十条第一款规定错误，谁主张，谁举证是民法基本原则，举证责任的三层含义是提供证据、证明待证事实是否存在、承担相应的法律后果。王绍源举证责任并未完成，因此，应由王绍源承担不利后果。五、再审重审判决认定“分包”错误。1、本案没有中宇机械公司合同外双方另行达成书面“分包内容”或协议。王绍源称设计、预算、报价都是其所做，但未提供其施工图纸证明其完成施工项目、未提供应付款总额，实际付款金额以及签证部分对应的工程款，实际收款用于案涉工程哪部分施工内容。原审至重审所称相互矛盾，不能证明双方为分包合同关系。2、重审认定“分包工程实际施工人”错误。最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》认为实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的权利义务关系，转承包人、违法分包的承包人已经取代了第一手承包人与发包人形成事实上的合同关系。在此情况下才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告追索工程款的诉讼。六、再审重审判决故意错误分配举证责任。中宇机械公司改变支付方式以及王绍源与发包方达成的结算事实能够证明当事人实际履行的行为改变合同约定，马志滨已就合同变更的事实提供了十大类证据，并有法院依职权调取的中宇机械公司付款凭证予以证明。七、类案同案不同判。最高人民法院（2011）民提字第235号《莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案》鉴于建设工程特殊性，合同虽无效，但施工人劳动和建筑材料已物化在建筑工程中，依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第2条规定，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应参照合同约定来计算涉案工程价款。承包人不应获得比合同有效时更多的利益。综上，证据的法定形式离不开证据的事实单独存在，证据如果没有证明案件真实情况的事实，即使具备证据的法定形式，也不能称之为证据。本案仅有欠条不能形成主张“工程款”的证据链，没有证据或证据不足以证明其主张，由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。王绍源辩称，中宇机械公司办公楼装饰工程是由上诉人马志滨承包，后分包给被上诉人王绍源，马志滨与发包方结算工程款后又与王绍源进行结算，马志滨欠付王绍源工程款和借款，证据充分。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人马志滨的上诉请求。一审法院并未判决范秀华承担责任，范秀华称一审判决侵犯其合法权益就证明应由其与马志滨对王绍源的诉请承担连带责任。王绍源向一审法院起诉请求：二被告马志滨、范秀华系夫妻关系。2011年9月原告王绍源为被告配套实施了龙口市中宇办公楼部分装修工程，2012年5月份该工程完工。原被告经核对确认后被告共计欠原告人民币1305250元。被告多次承诺未兑现后于2012年8月20日向原告出具欠款条。现诉至法院请求：依法判令被告立即偿还所欠原告工程装修款及个人借款总计人民币1305250元及利息。审理中，原告明确诉讼请求为：要求被告给付工程款1130000元、借款175250元共计1305250元及利息（自2012年8月20日至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算）。一审法院原审认定事实：2011年9月13日，被告马志滨以山东中允建设有限公司（以下简称中允公司）的名义与龙口中宇机械有限公司（以下简称中宇公司）签订了中宇公司办公楼主楼室内装饰工程合同，后被告马志滨将该工程中部分工程交予原告王绍源施工，双方未签订施工合同，后原告进行了施工。2012年8月20日，被告为原告出具欠款单，上载明：债权人王绍源，今欠到人民币壹佰叁拾万伍仟贰佰伍拾元，￥1305250.00。欠款事由龙口中宇办公楼装修款。审理中，原告王绍源、被告马志滨认可该款项中包含被告马志滨欠原告王绍源的借款。2012年12月22日，原告王绍源与被告马志滨签订个人还款协议，协议约定：欠款金额130.525万元人民币，还款期限：自签订此协议之日起债务人至2013年1月7日前还清，说明：2012年12月30日前还款100.525万元，余款30万元于2013年1月7日前还清。被告马志滨认可与中宇公司签订的办公楼主楼室内装饰工程合同是其个人行为。另查明，被告马志滨、范秀华于1985年11月22日登记结婚，双方于2012年12月25日在龙口市民政局协议离婚。原告王绍源诉至法院，要求被告付款及利息。一审法院原审认为，被告马志滨以中允公司的名义与中宇公司签订了中宇公司办公楼主楼室内装饰工程合同，后将部分工程交由原告王绍源施工，且被告马志滨认可与中宇公司签订了中宇公司办公楼主楼室内装饰工程合同是其个人行为，并给原告出具欠款单，原告与被告马志滨均认可欠款单上的数额包含部分借款，事实清楚证据充分，被告马志滨理应给付原告工程款及借款。马志滨主张中宇公司办公楼主楼室内装饰工程是其与原告合伙施工，原告不予认可，且被告马志滨提供的证据均不能证实双方为合伙关系，况且被告马志滨已给原告出具欠款单。被告范秀华称其与被告马志滨已于2009年分居，被告马志滨所欠款项未用于夫妻共同生活，被告范秀华不应承担责任。对此法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。本案被告范秀华不能充分证实原告王绍源与被告马志滨明确约定为个人债务，也不能证明原告王绍源知道二被告对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的以及被告马志滨对外所负的债务，以其所有的财产清偿事实，所以该欠款依法应认定为被告马志滨、范秀华两人的夫妻共同债务。原告王绍源主张的利息应自其主张权利即起诉之日（2012年12月20日）起开始计算，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条及我国相关法律法规之规定，于2013年12月9日作出（2013）龙民初字第9号民事判决：一、被告马志滨于本判决生效之日起十日内支付原告王绍源1305250元及利息（自2012年12月20日开始至判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。被告范秀华对上述款项承担连带给付责任。二、驳回原告王绍源的其他诉讼请求。保全费5000元，由被告马志滨承担。案件受理费16547元，由被告马志滨承担。上诉人马志滨、范秀华不服一审判决，上诉请求：一、原审判决马志滨偿还王绍源欠款1305350元及利息，范秀华负连带责任证据不充分。二、原审判决认定本案工程款属于马志滨、范秀华婚姻关系存续期间的夫妻共同债务，事实不清。三、本案在龙口属于上访案件，王绍源组织不明真相的工人上访，以闹马志滨、范秀华儿子婚礼相逼，并带人到马志滨、范秀华家中闹事、逼迫范秀华在还款协议上签字，遭范秀华拒绝并报警，110有出警记录，原审开庭因工程没有决算休庭，调解时王绍源从130万元降到95万元，原审法官说还可以再少点。马志滨、范秀华10月28日开庭又提供了8份证据，没有开庭就判决了。要求二审法院撤销原判，发回重审。二审法院认定事实：庭审中，马志滨、范秀华陈述欠条和还款协议是在王绍源办公室出具，当时迫于王绍源压力出具的，考虑到工程款结算时再结算，现在打多少钱无所谓；打条后没有报案。庭审后，王绍源变更利息部分主张为：自2012年12月31日起至2013年1月7日止按本金1005250元、自2013年1月8日起至判决生效之日止按本金1305250元、利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率分别计算。二审查明的其他事实与一审法院原审认定的事实一致。二审法院认为，2012年8月20日马志滨向王绍源出具的欠款单以及2012年12月22日马志滨与王绍源签订的个人还款协议能够互相印证，可以证明马志滨尚欠王绍源1305250元的事实，原审庭审中王绍源与马志滨也均认可上述欠款中包含了中宇公司工程装修款及借款，因此马志滨因中宇公司工程装修款及借款原因欠王绍源1305250元的事实清楚，证据充分，可以认定。马志滨主张其与王绍源之间是合伙关系、还款协议是在被胁迫情况下出具的，但其提供的证人证言等证据均不足以证明上述主张，该主张也与马志滨向王绍源出具的欠款单矛盾，故马志滨该上诉主张法院依法不予支持。因上述债务发生在范秀华与马志滨婚姻关系存续期间，且范秀华未能提交充足证据证明上述债务不属于夫妻共同债务，故原审法院判决范秀华承担连带清偿责任并无不当。综上，马志滨、范秀华的上诉理由不当，证据不足，应予驳回，因二审期间王绍源变更了对利息计算期间的主张，属于其对权利的自愿处分，故原审判决应当相应调整。二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项及第一百七十五条规定，于2014年11月17日作出（2014）烟民一终字第343号民事判决:一、变更山东省龙口市人民法院(2013)龙民初字第9号民事判决第一条为“马志滨于判决生效之日起十日内偿还王绍源1305250元及利息(自2012年12月31日起按本金1005250元、中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2013年1月7日止、自2013年1月8日起按本金1305250元、中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决生效之日止)。范秀华对上述款项承担连带清偿责任。二、维持山东省龙口市人民法院(2013)龙民初字第9号民事判决第二条。一审案件受理费16547元、二审案件受理费16547元，均由马志滨、范秀华负担。范秀华向山东省高级人民法院申诉，山东省高级人民法院于2018年3月19日作出（2018）鲁民监29号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审认为，马志滨向王绍源出具的款项为1305250元的欠条，其中有多少是马志滨向王绍源的借款、有多少是马志滨应付给王绍源的装饰工程款，涉诉欠款中有多少系马志滨与范秀华的夫妻共同债务，应由当事人进一步举证证实，原一、二审判决认定基本事实不清，适用法律不当。本院于2018年11月19日作出（2018）鲁06民再43号民事裁定：撤销原一、二审民事判决，发回一审法院重审。一审法院再审重审中，原审原告王绍源诉讼请求：要求二原审被告马志滨、范秀华承担工程款及借款1305250元及利息（自2012年12月30日始至判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同类贷款利率计算）。其称2012年8月20日欠款单上载明的欠款数额1305250元包含马志滨应支付给自己中宇机械办公楼的工程款113万元和借款175250元（一部分纯属借款约16.7万元到16.8万元，另一部分是给马志滨干的零活，包括马志滨儿子装修从其这借的木工和零工及马志滨朋友装修借的工人，这些零工和工人的工资是其支付的）。原审被告马志滨辩称：一、原审原告王绍源起诉及诉讼请求依法不能成立，马志滨不欠原审原告的工程款1305250元。马志滨是《工程承包合同书》中的工程项目承包人，也是实际施工人。马志滨对该工程总价款2417118元有支配权。马志滨在实际施工中其将该工程中部分分包给王绍源、刘同山、王立胜，这三人各自对其施工的工程量享有相应的价款。马志滨自己组织施工的工程款为1373307.01元。原审原告主张借款175250元无事实依据。《欠款单》中没有写明欠借款175250元，原审原告的此主张因无证据(借据)予以佐证，所以其诉讼请求借款175250元系没有事实依据。从原审原告应当承担的举证责任来看，原审原告应当提交借贷事实发生的证据。《欠款单》的1305250元不是马志滨的真实意思表示，也不能真实地反映出马志滨欠王绍源的工程款，所以该《欠款单》不能作为有效的证据来认定马志滨欠王绍源工程款。二、因王绍源以《欠款单》为依据主张马志滨欠款的事实不存在，虽然范秀华与马志滨当时存在夫妻关系，但王绍源以婚姻法司法解释的规定来主张并请求范秀华承担民事责任，系无事实依据。请求依法驳回对范秀华的诉讼请求。三、本案确定的案由为“建设工程施工合同纠纷”存在不当，建议案由为“室内装饰工程分包价款的占有与分配纠纷”。四、请法院向王绍源、马志滨和范秀华确定并分配举证责任与举证责任的范围。原审被告范秀华辩称，1、原审原告王绍源诉求变成了请求工程款和部分个人借款，成了两个完全不同的民事法律关系，原审原告应明确诉讼请求。2、中宇公司提供的结算签证清单是当事人自愿达成的，王绍源主张的130万元的欠款，其未确定马志滨应付王绍源工程款金额及已收款金额，对应的其所施工的工程项目、工程量、价款的计算依据，未提供证据证明。3、对于175250元的借款更是无中生有、凭空捏造。王绍源提供的1305250元欠条欠款事由为“龙口中宇办公楼装修款”，起诉状中称，5月份马志滨与王绍源核对确认后，马志滨共欠王绍源施工配套款1305250元，开庭中也称5月底工程是320万元，其表述均不存在借款。王绍源所称175250元“借款”与传统的民间借贷不相吻合，不具备民间借贷借据、交付事实、利率约定、借款期限等最基本的借款要素，王绍源称175250元是多张借条而成，按常理应形成一张整的借条，或者1305250元欠条中应有共欠的记录，因此所谓的“借款”与常理不符。即使欠条是结算后重新出具的，也无法确定175250元何时成立。王绍源未提交175250元资金的来源与财产变动情况，证明借贷关系实际发生。4、关于夫妻共同债务，本案没有适用婚姻法解释二第24条的基础，本案为建设工程违法的发承包合同关系，根据合同相对性，范秀华不是涉诉工程当事人的范围，本案的违法发承包关系不能当然及于配偶，范秀华未在《欠款单》、《个人还款协议》上签名，对于马志滨违法承包不知情，事后也不认可，庭审中马志滨称其私刻印章，借用中允公司资质，并非基于范秀华与马志滨的共同意思表示，签订合同时，范秀华与马志滨已分居多年，范秀华有稳定的工作和工资收入，家庭无需借款维持日常生活，王绍源起诉范秀华不适格，应驳回对范秀华的起诉。当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院再审重审组织当事人进行了证据交换和质证，对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：原审原告王绍源向法院提交了四份证据，证据一、马志滨向王绍源出具的《欠款单》原件（原一审时曾提交）。证据二、马志滨与王绍源签订的《个人还款协议》原件（原一审时曾提交）。证据三、原审被告出具的《事情经过》复印件。证据四、2011年10月至2012年2月马志滨曾向王绍源借款4笔共计125000元借据复印件。王绍源称证据一至三证明马志滨欠王绍源工程款和借款共计1305250元，证据四证明马志滨在本案中的借款之外还曾向其借过款。原审被告马志滨对证据一、二的真实性无异议，但称系受胁迫出具的。对证据三真实性无异议，但内容是写给中允公司保卫处的，证明自己私刻公章，证明不了欠款的具体数额。对证据四真实性无异议，称其曾向王绍源借过这四张借条上的款项，但是都已还清。原审被告范秀华对原审原告提交的上述证据均不认可。一审法院经审核认为，原审原告向法庭提交的证据一、二、三、四具备真实性、合法性、且相互联系，与待证事实具有关联性，原审被告马志滨称证据一、二系受胁迫出具，未提交证据证实，针对原审原告出具的证据，法院均予以采纳，作为认定事实的依据。原审被告马志滨向法院提交十份证据，证据一、马志滨以中允公司的名义与中宇公司签订了的《工程承包合同书》（原一审时曾提交），证明马志滨借用中允公司名义与中宇公司签订工程承包合同，王绍源与工程承包合同无直接承包关系。证据二、2013年1月25日龙口市群工部《关于中宇机械公司装修工程农民工欠薪问题有关情况》，证明马志滨借用中允公司名义与中宇公司签订工程承包合同，该工程的承包人为马志滨，该工程的施工及决算与中允公司无关。证据三、原一审卷宗70至72页“龙口中宇机械有限公司”信笺记载的工程名称、工程量、工程价格审核单（原一审时曾提交），证明马志滨分包给王绍源的工程项目和项目单价，也是中宇公司、马志滨、王绍源三方意思表示一致的内容。证据四、2013年2月10日马志滨与中宇公司王学亮、刘力签订的《中宇办公楼主楼装饰工程总造价》，证明马志滨是工程承包合同的施工人，也是工程价款的结算人。发包人与承包人核算的总工程造价为2417118元。证据五、建筑业统一发票（代开）记账联和发票联，与证据四结合证明了马志滨是该工程价款的结算人、享有者和支配人，也是该工程的实际施工人。证据六、中宇公司结算工程款记账凭证中的2012-05-31至2012-06-01页，证明工程尾部由刘同山分包并施工，刘同山结算51570.40元。证据七、中宇公司结算工程款记账凭证中的2014-01-27至2014-01-31页，证明工程尾部由王立胜承包并施工，王立胜结算135494.60元。证据六、七与证据三共同证明了马志滨将部分工程分包给王绍源、刘同山和王立胜。证据八、中宇办公楼装饰工程决算表，其中1-19号内容与证据三一并证明了王绍源所分包的部分工程名称、项目和工程造价金额为849627.99元的事实。证据九、原一审庭审笔录第129页及136页，王绍源陈述收到190万元，证明了王绍源自认其收到马志滨支付的工程价款190万元。证据十、原一审卷宗第63页至69页的《工程变更项》及75、76、77、79、80、81页中的“龙口市中宇机械有限公司信笺”载明的工程名称、工程量、工程价格审核单及《装饰工程决算表》序号20至43号，证明了马志滨实际施工的工程价款1373307.01元。原审原告王绍源对马志滨提交证据的质证意见：对证据一《工程承包合同书》的真实性原审原告无法确定，但马志滨承包龙口中宇机械有限公司工程这一事实原审原告认可。对证据二《关于中宇机械公司装修工程农民工欠薪问题有关情况》的真实性无异议。该证据证明“该工程合同单价过低”、“中宇机械与马志滨签订的合同报价远远低于工程成本”的事实。对证据三只是部分工程量和工程单价，不是全部工程量和工程单价。马志滨与王绍源应以最终结算为准，即马志滨给王绍源出具的欠条，其欠原告1305250元。对证据四至十是马志滨与发包方及其他分包方的结算依据，不能证明马志滨欠原审原告款项的事实，马志滨欠原审原告款项有马志滨的欠条、还款协议、其自述事情经过可证。一审法院经审核认为，对原审被告马志滨提交的证据一的真实性、合法性予以认定，该证据系马志滨与中宇公司之间决算的结果，与待证事实有关联，法院予以采纳，作为认定事实的依据。证据二系涉案工程工人因工资问题上访后，信访部门形成的材料，与待证事实无关联，法院不予采纳。证据三至十，系马志滨与中宇公司之间决算的过程和依据以及马志滨与其他分包人决算的内容，与待证事实无关联，法院不予采纳。原审被告范秀华向法院提交了四份证据：证据一、范秀华工资收入证明复印件，证明范秀华有固定的工资收入，不需要借钱；证据二、马志滨的劳务合同协议书复印件，证明马志滨系中允集团员工，家庭没有经营；证据三、马志滨在原二审审理中提交的2012年8月7日马志滨的代理人张景良和王绍源之间的8分50秒手机录音的书面材料，证明王绍源和马志滨共同编制所谓的对账过程，录音中王绍源说“都是你姑舅弟兄（马志滨）在公司和这帮人他们去拢的，合计得出这个数（该决算为2881646.16元）”，与王绍源所称的5月份工程就达到了320万元相矛盾。证据四、原审被告范秀华的委托诉讼代理人范秀琴与中宇公司刘力、范秀琴与龙口开发区管委会梁中秋录音材料，证明王绍源主张的马志滨欠他1305250元是虚假的，马志滨签字人工费明细表涉嫌诈骗，证明欠条款都是虚假的。原审原告王绍源对以上证据质证意见为：证据一、二为复印件不能证明真实性，即使真实也不能证明范秀华要证明的内容。证据三，其与张景良通话录音为17分43秒，录音是剪切的，对其有利的通话录音张景良没有提交。证据四不能证明范秀华的主张，却能证明范秀华与马志滨应承担连带责任的事实。一审法院经审核认为，原审被告范秀华提交的证据一、二为复印件，不具有证据效力，法院不予采纳。证据三中王绍源录音中的陈述仅表明其知晓马志滨与中宇公司之间预算和决算的情况，而非原被告之间决算的情况，故与本案待证事实无关联，法院不予采纳。证据四内容与待证事实无关联，法院不予采纳。再审重审中一审法院依职权调取下列证据：证据一、2019年4月18日与2019年5月5日法院向涉案工程发包方中宇公司工作人员刘力进行了调查并制作调查笔录两份。原审原告与原审被告马志滨对此均无异议，原审被告范秀华对证明内容有异议。证据二、2019年4月18日查询并调取案涉工程的核算项目明细账、装饰工程竣工协议书、会议纪要及结算工程款的银行现金支票和转账支票存根。王绍源称对核算项目明细账无异议，对协议书和会议纪要不知情，对支票存根无异议，马志滨和范秀华均对上述证据无异议。三、2019年11月4日调取龙口市人力资源和社会保障局监察大队（以下简称监察大队）卷宗中经马志滨签字确认的中宇机械工程有限公司办公楼装修工人费用应付明细表及马志滨在该部门的询问笔录。原审原告对此无异议，原审被告马志滨对真实性无异议，但称内容不属实，工作量是按平方数而不是按天数。原审被告范秀华认为，马志滨在人工费用应付明细表上签名，是在工程结算尚未成就的情况下，或者马志滨根本就不清楚工程造价的情况下，未尽审慎注意义务不负责任，盲目签名或被胁迫签字。一审法院经审核认为，上述证据一和证据三中的询问笔录，具备真实性、合法性和关联性，法院予以采纳，作为认定事实的依据。证据二以及证据三中的明细表，经质证，与待证事实无关联，法院不予采纳。一审法院再审重审根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2011年9月13日，原审被告马志滨以中允公司的名义与中宇公司签订了中宇公司办公楼主楼室内装饰工程合同，后马志滨将该工程中部分工程分包给原审原告王绍源施工，双方未签订书面合同。施工时间从2011年9月至2012年5月。2012年8月20日，原审被告马志滨向原审原告出具欠款单，上载明：债权人王绍源，今欠到人民币壹佰叁拾万伍仟贰佰伍拾元，￥1305250.00。欠款事由龙口中宇办公楼装修款。2012年12月22日，原审原告王绍源与原审被告马志滨签订个人还款协议，协议约定：债权人：王绍源，债务人：马志滨。第一条还款内容：1、欠款金额：130.525万元人民币（此笔欠款为债务人所欠债权人的中宇办公楼装修款）；2、还款期限：自签订此协议之日起债务人至2013年1月7日前还清，说明：2012年12月30日前还款100.525万元，余款30万元于2013年1月7日前还清......2013年2月10日，中宇公司代表人刘力与马志滨以及马志滨分包工程实际施工人代表共同对马志滨承包中宇公司的工程进行核算，最终决算工程总造价2417118.28元。2012年12月17日，因马志滨私刻中允公司印章问题，其向中允公司出具书面事情经过一份予以说明，内容为：2011年大约9月份，经龙口港退休工人王立胜介绍我到龙口中宇机械有限公司承揽了办公楼装饰工程，因为该公司当时要求必须是当地有资质的大公司进行施工，所以我就承按街上小广告上的电话号码联系了一个刻假章的，刻了一个山东中允建设有限公司合同专用章，然后到中宇公司用这个私刻的合同章与其签订了施工合同，合同金额约为173万元。后来我联系了汇川装饰王绍源给我施工，该工程于2012年5月份完工，中宇公司已付给我230万元。我给了王绍源约200万元，现在因工程决算未完，甲方大约还有90万元未给我，我还欠王绍源1305250元。该工程甲方付款时用的是农业银行的转账支票，都是以我个人名义开的，该工程与山东中允建设有限公司无任何关系。所欠款项也与山东中允建设无关。该《事情经过》复印件在监察大队也有存档。2013年1月30日，因欠工人工资的问题监察大队询问过原审被告马志滨，在询问笔录中记载“问：中宇付给你230万，怎么还欠你90万，是怎么回事？答：分期直接给我的有200多万，中宇机械现场发给材料供应商和工人的钱有28万元。90万是根据我自己实际工程量变更自己核算出来的。核算出的90万，现在中宇机械不认可，正在协商中，这90万主要是剩余的未交付的工资”。2019年4月18日与2019年5月5日，法院调查了涉案工程发包方中宇公司工作人员刘力，其称：2011年9月13日马志滨代表中允公司，其代表中宇公司签订了工程承包合同，工程造价为155万元，后因马志滨提出工程款太少，双方签订了补充协议，追加工程款18万元，本工程总价为173万元，后期马志滨找人来施工，在施工中中宇公司变更和增加部分项目，原合同约定竣工日期为2011年12月20日，到期工程未完工，经公司研究由中宇公司找人完成后续工程，中宇公司将工程款付给马志滨后由马志滨付给完成后续工程的人员钱。2013年1月左右，马志滨领着王绍源的一些人员以中宇公司欠钱不给为由到公司来闹，当时中宇公司已给付马志滨工程款2281623.40元，王绍源提出重新核算工程造价，中宇公司同意，两天时间，三方即甲方（刘力代表中宇公司）、乙方马志滨、丙方马志滨找的施工队代表人对工程单项造价重新进行了确认。2013年2月10日，其代表中宇公司与马志滨签订了中宇办公楼主体装饰工程总造价核算书，工程总造价2417118.28元，扣除前期支付的2281623.40元后的余款中扣除5%的质保金，余款给王立胜23823.96元（王立胜给马志滨装饰工程的电路安装，该款经马志滨同意直接给付王立胜），剩余质保金扣税款后所剩无几，马志滨书面表示放弃。只要是中宇公司让马志滨返工或变更的项目，中宇公司都计算在增项造价内，都会出现在工程总造价核算表上。另查明，在原一审2013年1月16日庭审中，法庭问双方当事人，2012年8月20日出具的欠款条1305250元，个人借款是多少。原审被告马志滨答：“对总数无异议，总数是根据原告计算的数额得出的，不是根据中宇的决算得出的，个人借款的数额记不清了，个人借款用于应酬不是用于个人家庭生活的”。又查明，原审被告马志滨自2011年10月至2012年2月期间，分四次向原审原告借款共计125000元。该款马志滨已经偿还。还查明，原审被告马志滨、范秀华于1985年11月22日登记结婚，双方于2012年12月25日在龙口市民政局协议离婚。一审法院再审重审认为：一、关于本案的案由。根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》第三部分第三条规定，同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。本案原审原告王绍源依据原审被告马志滨出具的欠款单和个人还款协议，主张欠款单和个人还款协议同时包含建设工程分包合同欠款和借款，从诉讼效率原则和减轻当事人诉累的原则考虑，可以一并审理，两个法律关系均为诉争法律关系，故应确定并列的两个案由，即建设工程分包合同纠纷和民间借贷纠纷。二、关于建设工程分包合同欠款的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案原审原告为证实与原审被告马志滨之间就分包工程款结算达成协议，提交了欠款单、个人还款协议以及原审被告在中允公司书写的事情经过，证据之间能够互相印证，已经初步完成举证责任。原审被告反驳称原审原、被告之间的结算要以马志滨与中宇公司之间结算结果为依据，且原审原告提交的欠款单和个人还款协议是受胁迫出具。法院认为，原审原告与原审被告马志滨之间的建设工程分包合同关系和原审被告马志滨与中宇公司之间的建设工程施工合同关系是两个独立的法律关系，分包合同工程款的结算并不以施工合同决算为前提和依据。分包合同价款的确定是双方当事人协商一致的结果。原审被告亦未能就合同变更、解除、终止或因受胁迫撤销的事实提交证据，应对此承担不利后果。且原审被告在给中允公司出具的书面事情经过中，也陈述其曾给付王绍源约200万元，因工程决算未完，甲方即中宇公司大约还有90万元未付，其还欠王绍源1305250元。该陈述与原审被告马志滨出具的欠款单和个人还款协议是一致的，与原审被告马志滨在监察大队的询问笔录中的陈述也是一致的，原审被告马志滨的抗辩，与法院查明的事实不符，法院不予采信。法院对原审原告主张的原审被告马志滨欠原审原告工程分包价款的事实依法予以认定。三、关于欠款单中包含的借款问题。法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案原审原告主张原审被告马志滨出具的欠款单中包含175250元借款，原审被告抗辩借贷行为并未实际发生，应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当事人之间的交易方式、交易习惯等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。原审原告和原审被告马志滨的工程存在工程分包合同关系，相互之间存在借款的合理性。马志滨原一审中也认可欠款单中包含一部分借款，只是具体数额记不清。且重审查明原审被告马志滨于工程施工期间在涉案借款之外还曾向原审原告借过125000元并已经偿还。经综合分析原审原被告之间的关系、借款金额、双方之间的交易记录以及马志滨认可欠款单包含部分借款的事实，法院认为原审原告主张的175250元借款符合双方的交易习惯，其提供欠条和还款协议已完成举证责任。法院对原审原告主张的原审被告马志滨欠原审原告借款的事实依法予以认定。四、关于欠款条中工程款和借款的数额。原审原告与原审被告马志滨在欠款单和个人还款协议中约定的总欠款金额是确定的，工程款和借款分别是多少，除了原告自述，没有其他证据佐证。法院认为，考虑到自然人之间借贷合同实践性的特征，本案欠款单中关于借款金额的审查是否应当将举证责任分配给原告，应根据其陈述的借款数额确定，与工程款的数额无关。即如果借款金额较大，比例较高，则应视情况向原审原告分配举证责任。现原审原告自述借款的比例和金额均比较低，且法院在上述第三点中已经对其主张的借款事实予以认定，故在没有其他证据佐证的情况下，应认定原审原告关于工程款和借款金额的陈述。五、关于原审被告范秀华是否承担责任的问题。从程序角度分析，范秀华既非工程分包合同的相对方，也非还款协议相对方，根据合同的相对性原则，原审原告无权向原审被告范秀华主张合同责任。从实体角度分析，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。原审原告无证据证实原审被告范秀华与马志滨有共同还款的意思表示，也无证据证实原审被告马志滨欠付的款项系为原审二被告夫妻共同生活所负债务。故原审原告请求原审被告范秀华承担还款责任，于法无据，法院依法不予支持。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。马志滨签署的欠款单和还款协议合法有效，应按照约定履行付款义务。原审原告王绍源请求原审被告马志滨给付工程款和借款共计1305250元，证据确凿，理由充分，法院依法予以支持。因原审原告与原审被告马志滨签订个人还款协议对还款期限有约定，即欠款金额1305250元，自签订此协议之日起至2013年1月7日前还清（2012年12月30日前还款1005250元，余款30万元于2013年1月7日前还清），故利息的起算应根据约定的还款期限确定，即于2012年12月31日起计算1005250元逾期付款利息，于2013年1月8日起计算1305250元逾期付款利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算至判决生效之日。综上，一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百一十条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定，于2019年12月9日作出（2019）鲁0681民再5号民事判决：一、原审被告马志滨于判决生效之日起十日内给付原审原告王绍源工程款及借款共计1305250元及利息（自2012年12月31日起以本金1005250元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算至2013年1月7日止；自2013年1月8日起以本金1305250元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算至判决生效之日)。二、驳回原审原告王绍源的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费5000元，由原审被告马志滨负担。原一、二审案件受理费各16547元，由原审被告马志滨负担。围绕当事人的二审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：二审中本院对中宇机械公司负责办公楼装饰工程的工作人员刘力进行了调查。刘力称，马志滨是以山东中允建设有限公司装饰公司经理的名义到中宇机械公司联系承揽的中宇机械公司办公楼装饰工程，施工图纸是中宇机械公司制作的，工程施工过程中建设方中宇机械公司是与马志滨直接联系，对图纸中有改动的都是直接找马志滨，工程施工中存在因施工质量不符合要求而返工的情况，但没有相应的签证资料，是在工程结束后根据装修现场进行定价结算。施工中马志滨将部分工程分别转包给王立胜、王绍源、刘同山等人。工程款是按照工程量和工程进度支付，款项均是直接用转账支票付给马志滨，不了解之后转账支票又背书转让的情况，只听马志滨说过支票大部分背书转给王绍源、小部分用作买材料了。马志滨对此质证称，刘力陈述内容符合案件基本事实。范秀华质证称，不认可刘力所述的工程项目分包的内容。王绍源质证称，刘力陈述内容可以证明王绍源未与中宇机械公司结算过工程款，且工程施工中存在返工情况。本院再审二审查明的其他案件事实与一审法院再审重审查明的相关事实一致。本院认为，上诉人马志滨承包中宇机械公司办公楼装饰工程，并将部分工程分包给被上诉人王绍源，该装饰工程完工并交付中宇机械公司，中宇机械公司也与马志滨结清工程款。对于马志滨向王绍源分包的工程，马志滨负有向王绍源结付工程款的义务。2012年8月20日马志滨向王绍源出具1305250元的欠款单，载明欠款事由为龙口中宇办公楼装修款，王绍源主张该欠款单中包含有175250元借款，根据当事人在诉讼中各自陈述内容和提供的相关证据，马志滨欠付王绍源借款的事实应予认定。因此，一审法院再审重审根据马志滨向王绍源出具的欠款单、双方签订的个人还款协议以及马志滨写给中允公司的事情经过和在监察大队的询问笔录，认定马志滨欠付王绍源工程分包款和借款，判决马志滨偿还上述证据载明的相应款项和利息，并无不当。上诉人马志滨上诉称，被上诉人王绍源迫使马志滨在欠款单上签名、迫使马志滨与其签订个人还款协议。但马志滨对此未能提供充分证据予以证实，也与其在2013年1月16日原一审庭审中所述内容相矛盾。欠款单、个人还款协议与马志滨写给中允公司的事情经过和在监察大队的询问笔录等证据之间能够相互印证，马志滨欠付王绍源的相关款项应予认定。上诉人马志滨上诉另称一审法院未认定王绍源实际施工的中宇机械公司办公楼装饰工程价款为849627.99元、未认定王绍源实际占有工程款190万元是错误的，王绍源应对其交付给马志滨借款175250元承担举证证明责任。但根据马志滨在2013年1月16日庭审中所述内容以及双方曾发生过借款事实，可以认定欠款单是双方对工程分包款和借款统算并确认一致的结果，马志滨应按欠款单所载欠款数额向被上诉人王绍源承担还款责任。因此，上诉人马志滨上诉所称理由不能成立，本院依法不予支持。上诉人范秀华上诉称，一审法院在再审重审中将原建设工程合同纠纷变更为建设工程分包合同及民间借贷纠纷二个独立诉合并审理，违反民事诉讼法的规定。但事实上马志滨出具的欠款单上所载款项包括工程分包款和借款，一审法院根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》规定，确定建设工程分包合同纠纷和民间借贷纠纷两个并列的案由一并审理，并不存在违反民事诉讼法的规定，上诉人范秀华该上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人范秀华上诉另称，发包方中宇机械公司改变与马志滨的合同约定将工程款项转账拨付给王绍源，马志滨、王绍源与发包方建立建设工程施工合同关系，不存在马志滨与王绍源之间的工程分包事实，一审法院再审重审判决并未分清王绍源应得款项中工程款和借款的具体数额，欠款单形成时中宇机械公司尚未对装饰工程验收结算，王绍源所完成工程量相应的工程款不可能超过中宇机械公司办公楼装饰工程总造价2417118.28元。但是根据对发包方中宇机械公司工作人员刘力的调查内容，装饰工程发包承包关系存在于中宇机械公司与马志滨之间，并不存在中宇机械公司与王绍源直接结算工程款的事实，马志滨与王绍源之间因工程分包款和借款而形成的欠款单，并没有相反证据以推翻该欠款单的证明力，一审法院再审重审认定该欠款单的证明效力，判决马志滨承担相应法律责任是正确的。上诉人范秀华上诉称一审法院再审重审错误分配举证责任、判决适用法律错误，其所称理由依法不能成立，况且再审重审判决并未判令上诉人范秀华承担责任，其上诉请求本院不予支持。综上所述，马志滨、范秀华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院再审重审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民再5号民事判决。二审案件受理费16547元，由上诉人马志滨负担。二审案件受理费16547元，由上诉人范秀华负担。本判决为终审判决。审判长  姜晓静审判员  王吉昌审判员  任美群二〇二一年七月十五日书记员  王 元