贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1923号上诉人（一审被告）：榕江县艾斐迩娱乐有限责任公司，住所地：贵州省榕江县古州镇汇龙广场商业楼二栋首层C1-20-Cl-25号商铺，统一社会信用代码91522632MAAJT4925T。法定代表人：罗林，系该公司总经理。委托代理人：李智，贵州洲联合（榕江）律师事务所律师。委托代理人：陶新炎，男，汉族，住浙江省湖州市。被上诉人（一审原告）：贵州金逸居建设发展有限公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区长岭北路贵阳国际金融中心第（14）1单元20层23号房，统一社会信用代码91520115MA6HY5ML43。法定代表人：廖世旺，执行董事。委托代理人：刘胜，北京隆安（贵阳）律师事务所律师。委托代理人：周永元，北京隆安（贵阳）律师事务所律师。上诉人榕江县艾斐迩娱乐有限责任公司（简称艾斐迩公司）与被上诉人贵州金逸居建设发展有限公司（简称金逸居公司）合同纠纷一案，不服贵州省榕江县人民法院（2021）黔2632民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。艾斐迩公司上诉请求：1.撤销榕江县人民法院（2021）黔2632民初76号民事判决书；2.一审、二审案件受理费由贵州金逸居建设公司承担。事实及理由：1.一审判决部分事实认定不清，虽本公司实际使用了酒吧，但本公司在合同约定装修到期日前告知对方存在严重的装修质量问题并要求其整改，但对方未予以整改。本公司为了不影响正常开业日期，不得已入场营业，本案系对方公司先违约，本公司行使先履行抗辩权。现涉案工程至今没有竣工验收，加上对方存在严重违约情形，本公司可以行使不安抗辩权，拒绝支付尾款。对方公司起诉的708，330元的工程款应减掉其在本公司已消费的15，000元，抵扣是双方的口头约定，对方公司认可从工程款中扣除。2.一审判决适用法律错误，依照《中华人民共和国民法典》第526条、528条的规定，应支持本公司的抗辩。本院二审期间金逸居公司未提出任何答辩。金逸居公司一审诉讼请求：一、判令艾斐迩公司支付金逸居公司工程款708,330元；二、判令艾斐迩公司支付违约金190,000元（以每天2,000元为基数标准，从2020年9月28日起计算至2020年12月31日止，后续违约金计算至合同约定工程款付清之日止）；三、诉讼费、律师费、保全费、保全担保费、公告费等由艾斐迩公司承担；上述金额暂计：898,330元。一审法院认定事实：2020年7月20日，金逸居公司与艾斐迩公司签订《工程装修施工合同》，合同约定：金逸居公司以包工包料的方式承包艾斐迩公司的艾斐迩酒吧装修工程，工程开工日期为2020年7月20日，竣工日期为2020年9月20日，工期61日。工程总包干价为213万元，工程质量按行业通用标准执行，并约定其他的权利义务。合同签订当日，艾斐迩公司即支付给金逸居公司合同总价的3%（63,900元）作为定金，合同签订后，金逸居公司即组织工人施工，施工过程中艾斐迩公司与金逸居公司就金刚砂地坪、茶几、音响、灯带、灯条升降台、灯光等几个项目质量问题发生争议，艾斐迩公司于2020年9月17日至2020年12月2日期间通过微信向金逸居公司沟通解决地坪、茶几、音响等质量问题，期间艾斐迩公司同时以发函形式向金逸居公司邮递告知函，告知金逸居公司在十日内向艾斐迩公司提供建设局备案用各种材料和相关资料，但均未成功。2020年9月28日，艾斐迩酒吧试营业，10月酒吧被消防部门责令停业十多天，11月20日艾斐迩酒吧正式营业。2020年11月14日正式开业前，艾斐迩酒吧的灯光设备无法使用，被灯光系统公司锁着，艾斐迩公司联系金逸居公司，金逸居公司需交钱（货款）才开通，因金逸居公司没有付清灯光系统和点单系统费用，导致艾斐迩公司2020年11月18日72盏灯光全部被锁，11月19日、26日点单系统被锁，艾斐迩公司随后更换灯光程序和点单系统，另外产生119,418元费用。截至2020年12月9日，该项目总工程款为213万元，艾斐迩公司通过宁家红、杨封林向金逸居公司支付工程款1,564,185元，尚欠工程款565,815元以及增量工程款72,105元和灯光设备差价70,410元，艾斐迩公司因金逸居公司装修质量问题一直与金逸居公司沟通无果，便拒绝支付工程尾款。另查明，金逸居公司未取得建筑业企业资质。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。在本案中，艾斐迩公司将艾斐迩酒吧主体装修工程发包给金逸居公司施工，双方签订的《工程装修施工合同》因承包人未取得建筑施工企业资质，应属无效合同。虽然双方签订的施工合同无效，艾斐迩公司以工程未竣工验收、以及工程存在质量问题进行抗辩，但艾斐迩公司已开业经营酒吧，事实上艾斐迩公司已经将艾斐迩酒吧投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条的规定，诉争装修工程视为竣工验收合格，参照合同关于工程价款的约定应由发包人折价补偿承包人，艾斐迩公司的抗辩理由不能成立。案涉合同约定工程包干价213万元，榕江艾斐迩娱乐公司已付1,564,185元，艾斐迩公司尚欠金逸居公司工程尾款565,815元以及增量工程款72,105元和灯光设备差价70,410元，欠付款总额为708,330元，艾斐迩公司有义务及时付清此款，金逸居公司的该项请求理由成立，应予以支持。在施工过程中以及酒吧投入使用的期间，艾斐迩公司一直就金刚砂地坪、茶几、音响、灯带、灯条升降台、灯光等项目质量问题与金逸居公司沟通，系发包方正常行使权力，案涉工程未经事实上的验收而是因擅自使用视为验收合格，艾斐迩公司欠付工程款的起因主要是装修工程质量问题，不属于《工程装修施工合同》第十五条第三项“发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款”的情形，因此对金逸居公司主张艾斐迩公司违约并要求艾斐迩公司支付违约金的诉求不予支持。金逸居公司要求艾斐迩公司承担金逸居公司律师费的诉求，因案涉的《工程装修施工合同》没有约定，于法无据，故不予支持。金逸居公司要求艾斐迩公司承担保全担保费，贵州金逸居建设公司申请财产保全必须提供担保，其申请诉讼财产保全责任保险代为提供担保，产生的1,347元保费属额外费用，应由金逸居公司自担，故对该诉求不予支持。对于艾斐迩公司主张的金逸居公司在艾斐迩公司处消费15,000元，要求抵销，因酒吧消费款与装修工程款的债务性质不相同，不符合债务抵销的法律规定。由于艾斐迩公司擅自使用诉争装修工程导致工程视为竣工验收合格，但金逸居公司应当承担的保修等责任不应免除，艾斐迩公司在本案中以工程未验收且存在质量问题、不符合付款条件的抗辩意见虽未成立，艾斐迩公司可就装修工程质量（包括灯光系统以及点单系统更换）等问题另案主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第五百六十八条、第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：一、由榕江县艾斐迩娱乐有限责任公司在本判决生效后三十日内支付工程款708,330元给贵州金逸居建设发展有限公司；二、驳回贵州金逸居建设发展有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间艾斐迩公司、金逸居公司均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审争议的焦点一是艾斐迩公司的行为是否属于履行先履行抗辩权和不安抗辩权；二是艾斐迩公司主张用金逸居公司在其处消费的1.5万元抵扣工程款是否得到支持。关于焦点一，艾斐迩公司对艾斐迩酒吧已进行使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、第二十四条的规定，该工程应视为已竣工验收合格，艾斐迩公司应参照合同约定的工程价款向金逸居公司支付工程款。《中华人民共和国民法典》第五百二十六条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”第五百二十七条规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”本案中，艾斐迩公司未能举证证明金逸居公司所进行装修的艾斐迩酒吧工程质量未合格的工程内容及价值多少的事实成立，双方因工程质量问题所引起的债权债务尚未确定。同时，艾斐迩公司亦未能举证证明金逸居公司负有向其先履行债务的义务及金逸居公司可能不履行或无能履行该义务的事实成立，依法应由其承担不利法律后果。故艾斐迩公司主张其履行先履行抗辩权和不安抗辩权的理由于法无据，本院不予支持。关于焦点二，艾斐迩公司未能举证证明金逸居公司在其经营的艾斐迩娱酒吧消费1.5万元且就该款项抵扣双方达成一致协议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”榕江艾斐迩娱乐公司应承担不利法律后果，故其提出的将金逸居公司在其经营的艾斐迩娱酒吧消费1.5万元抵扣工程款的上诉理由本院不予支持。综上所述，艾斐迩公司的上诉理由与本院查明的事实不符，于法无据，故其上诉请求不予支持，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12，784元，由榕江县艾斐迩娱乐有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  杨华敏审判员  郑华品二〇二一年七月五日法官助理刘于麟书记员韩林爽