山东省济宁市中级人民法院 山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁08民终3550号 上诉人（原审被告）：济宁市鲁南医用氧气厂，统一社会信用代码：913708117306739528，住所地：山东省济宁市任城区观音阁产业园澳门路**。 法定代表人：张宗词，总经理。 委托诉讼代理人：陆浩，山东公明政和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:孟凡东，男，1971年10月20日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。 委托诉讼代理人：王民生，北京市世联新纪元济南律师事务所律师。 上诉人济宁市鲁南医用氧气厂因与被上诉人孟凡东劳动争议一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2021）鲁0811民初1247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 济宁市鲁南医用氧气厂上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担任何赔偿责任；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、孟凡东不服从公司管理，无故缺岗、擅自离职，单方解除劳动合同，一审法院错误认定双方协商解除劳动关系。1、在任城区劳动人事争议仲裁委员会济任劳人仲案字【2020】第385号案庭审笔录中，孟凡东明确自认“被申请人欲为申请人增加工作量（行驶路线单），申请人不同意，与被申请人发生争执”，上述内容证明孟凡东作为驾驶员不服从公司的正常管理，拒绝记录行使路线单，故意不履行作为驾驶员的应尽职责。孟凡东在劳动仲裁时的自认可以证明，其在工作期间无故缺岗，未经济宁市鲁南医用氧气厂同意，擅自离职，严重违反公司管理制度。2、济宁市鲁南医用氧气厂向孟凡东支付工资不能等同于双方协商解除劳动合同。孟凡东擅自离职后前往公司吵闹，为避免纠纷，不影响公司的正常生产，济宁市鲁南医用氧气厂根据其要求支付了一定时间的工资。3、双方均认可2003年2月26日至2020年1月10日存在劳动关系，2020年1月10日解除劳动关系，但在该日之前，双方从未协商过解除合同，是孟凡东单方解除合同。即便事后上诉人向其结算部分工资，也不能改变2020年1月10日解除劳动关系的事实。一审法院既然认定双方于2020年1月10日解除劳动关系，却又推断事后结算工资是双方协商解除合同的体现，前后逻辑矛盾，明显与常理及事实不符。二、一审法院对本案法律适用错误因孟凡东单方面主动离职，致使双方劳动合同关系解除，所以，不符合《劳动合同法》第三十六条，第四十六条中第1项、第2项的关于经济补偿适用情形。《劳动合同法》第五十条第一款：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明”，上述规定是关于解除劳动合同证明的规定，与本案无关。所以，一审法院对本案法律适用错误，孟凡东无权向济宁市鲁南医用氧气厂主张经济补偿金。综上所述，原审法院对本案基本事实认定不清，法律适用错误。 孟凡东辩称，一、一审法院认定济宁市鲁南医用氧气厂与孟凡东双方协商一致解除劳动关系，解除劳动关系时济宁市鲁南医用氧气厂已将孟凡东1月份10天的工资结清，应支付孟凡东经济补偿金85000元；认定事实清楚，证据确凿，审判程序合法，二审法院应依法维持！一审判决认定：“结合双方解除解除劳动关系时被告已将原告1月份10天的工资结清，可以认定原、被告是在协商一致情况下解除的劳动关系。按照《劳动合同法》第四十七条的规定，应支付原告17个月解除劳动关系前12个月的平均工资”上诉认定事实清楚、与法有据！《劳动合同法》第五十条规定；用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除劳动合同的证明。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法规定向劳动者支付经济补偿金，在办理工作交接时支付。济宁市鲁南医用氧气厂在解除劳动合同时没有出具解除劳动合同的证明。但是孟凡东已经完成了工作交接。上述事实双方均无异议，完全可以证实一审判决认定事实清楚、适用法律正确；二审法院应依法驳回上诉人的上诉请求！二、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》【法释（2020）26号】规定通民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策的规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。按照上述司法解释的规定，济宁市鲁南医用氧气厂应当提供符合法律规定的证据，来支持自己的诉讼主张。但济宁市鲁南医用氧气厂仅以企业负责人（张会臣）擅自为孟凡东增加工作量（不增加报酬），提出异议，而主张违反企业规章制度，违反法律规定，且属无理狡辩！三、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》【法释（2020）26号】第三十二条规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员，下岗待岗人员以及企业经营性停产长期放假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。 孟凡东向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告经济补偿金123420元；2、判令被告支付原告未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额595320元；3、判令被告为原告补缴2008年4月至2020年1月的社会保险费;4、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2020年8月12日，原告孟凡东向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求：1、确认原告与被告自2003年2月26日至2020年1月10日存在劳动关系；2、被告支付原告一个月的代通知金7260元；3、被告支付原告经济补偿金123420元；4、被告支付原告未签订无固定期限劳动合同的双倍差额工资595320元；5、被告为原告补缴2008年4月至2020年1月的社会保险费。该委员会于2020年12月2日做出济任劳人仲案字[2020]第385号仲裁裁决书，裁决：1、确认孟凡东与被告2003年2月26日至2020年1月10日存在劳动关系；2、驳回孟凡东其他仲裁请求。孟凡东对该仲裁裁决书第二项不服，法定期限内诉至一审法院。 被告庭审时提交的济宁市社会保险事业中心出具的社会保险证明显示：原告孟凡东为济宁市大型汽运有限公司在职人员，其企业养老保险交至2008年3月，医疗保险交至2021年2月8日。 庭审中，原被告认可每月以现金的方式支付被告工资，原告2020年1月10日前的工资已支付完毕，原告自认其解除劳动关系前十二个月平均工资为7260元，被告认可原告解除劳动关系前十二个月平均工资为5000元。 一审法院认为，原被告对济任劳人仲案字[2020]第385号仲裁裁决书第一项未提起诉讼，应视为服从，据此，确认原被告自2003年2月26日至2020年1月10日存在劳动关系。本案当事人争议焦点为：一、被告是否应当支付原告未签订无固定期限劳动合同双倍差额工资595,320元；二、被告是否应当支付原告解除劳动关系经济补偿金123,420元；三、补缴社会保险是否属于法院受理范围。关于焦点一、《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”从上述条款可知，用人单位支付未依法签订劳动合同第二倍工资的情形包括两种：一种是用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的；第二种是用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同，但违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的。第二种情形的“本法规定”是指《劳动合同法》第十四条第二款规定的“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”的三种情形，即（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同的，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的“。而《劳动合同法》第十四条第三款规定的”用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同“是对用人单位不签订书面劳动合同满一年的法律后果的拟制制度，并非有关应当订立无固定期限劳动合同的情形规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条对此种情形和法律后果也作了相同的分类规定。本案中，孟凡东于2003年2月入职，济宁市鲁南医用氧气厂一直未与其签订书面劳动合同，自2004年2月起，根据上述法律规定，双方之间视为已订立了无固定期限劳动合同，而非《劳动合同法》第八十二条规定的用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形。因此，济宁市鲁南医用氧气厂无须向孟凡东支付未依法签订无固定期限劳动合同的双倍差额工资，故原告要求被告支付未签订无固定期限劳动合同双倍差额工资595,320元诉讼请求，依法不予支持；关于焦点二、《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”本法第三十六条规定“”用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。“本案原被告对2020年1月10日双方已解除劳动关系的事实无争议，对解除劳动关系的原因存在不同意见，原告认为系被告对其进行了辞退，被告认为是原告主动离职。《劳动合同法》第五十条规定第一款：”用人单位应当在解除或者终止劳动合同同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会关系转移手续。“本案被告未提交双方解除劳动关系证明，其辩解意见不予采纳。结合双方解除劳动关系时被告已将原告1月份10天的工资予以结算并支付原告的事实，可以认定原被告是在协商一致的情况下解除的劳动关系，根据上述法律规定，被告应当支付原告解除劳动关系经济补偿金，按照《劳动合同法》第四十七条的规定，被告应支付原告17个月的解除劳动关系前十二个月平均工资，因原告工资每月系现金发放，对解除劳动关系前十二个月平均工资双方陈述不一，因原告未提供其缴纳个人所得税的相关证据，按照个税纳税起点5000元计算，一审法院认定解除劳动关系前十二个月平均工资为5000元，据此计算经济补偿金为85,000元，原告主张过高部分不予支持；关于焦点三、社会保险的征缴是社会保险行政部门职能，此项诉求不属于人民法院受案范围，对此一审法院不予审理。 综上，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条的规定，判决：一、确认原告孟凡东与济宁市鲁南医用氧气厂自2003年2月26日至2020年1月10日存在劳动关系；二、被告济宁市鲁南医用氧气厂于本判决生效后十日内支付原告孟凡东解除劳动关系经济补偿金85,000元；三、驳回原告孟凡东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告济宁市鲁南医用氧气厂负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审相一致，本院予以确认。 本院认为，本案中济宁市鲁南医用氧气厂与孟凡东自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同，应视为自用工之日起满一年的当日已经与孟凡东订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。济宁市鲁南医用氧气厂并未与孟凡东补订书面劳动合同。孟凡东、济宁市鲁南医用氧气厂对双方劳动关系2020年1月10日终止无异议，对解除劳动合同的原因双方有争议。本案中，济宁市鲁南医用氧气厂要求增加行驶路线单，孟凡东不同意。济宁市鲁南医用氧气厂主张孟凡东单方解除劳动合同，但未提交孟凡东辞职申请，也无其他证据证明孟凡东主动提出辞职，2020年1月10日前工资已结清，其主张孟凡东擅自离岗，证据不足。孟凡东主张济宁市鲁南医用氧气厂将其辞退，也未提交辞退文件。综合各方当事人陈述和本案证据情况，一审法院认定双方协商一致解除劳动合同，并无不当。 综上所述，济宁市鲁南医用氧气厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人济宁市鲁南医用氧气厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张思平 审 判 员 扈 琳 审 判 员 史海洋 二〇二一年七月六日 法官助理 王 瑞 书 记 员 亓雅楠