贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终3065号上诉人（一审原告）：尚国平，男，1966年1月9日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。被上诉人（一审被告）：毕节七星关东辰实验学校，住所地：贵州省毕节市七星关区观音办红堰教育。统一社会信用代码：525205003469781458。法定代表人：王进勋，该校校长。上诉人尚国平因与被上诉人毕节七星关东辰实验学校劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初18614号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人尚国平上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持其一审第一、四、五项诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院认定被上诉人向上诉人送达解聘通知书符合法律规定错误。虽然根据文件精神，保安年龄要求在20-50岁之间，但不能以此辞退上诉人。上诉人并非不同意调岗，而是被上诉人调岗后，上诉人的工作时间、内容、报酬等发生变更，而被上诉人未经与上诉人协商。该行为不能成为被上诉人合法解除与上诉人之间劳动关系的理由。2.一审法院认定上诉人工作一天休息一天，又否认上诉人存在延时工作的事实，以此未支持上诉人所主张的加班工资错误。上诉人的工作时间明显超过法定的44小时。3.上诉人从未享受过寒暑假，一审上诉人享受过寒暑假为由不支持上诉人的带薪年休假工资不当。被上诉人毕节七星关东辰实验学校二审未作答辩。原审原告尚国平一审诉讼请求：1.判决被告向原告支付经济赔偿金22,725.00元；2.判决被告向原告支付自2016年1月10日至2016年8月15日未签订书面劳动合同双倍工资差额部分20,000.00元；3.判决被告向原告支付自2017年9月16日至2018年8月16日未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分30,480.00元；4.判决被告向原告支付带薪年休假工资6,990.00元；5.判决被告向原告支付自2015年12月10日至2020年1月12日期间的延时加班工资195,704.00元；6.判决被告为原告补缴自2015年12月10日至2020年1月12日的社会保险。一审法院认定事实：2015年12月，原告尚国平被七星关北大附属实验学校聘用，从事学校保安工作，2016年8月15日，以七星关北大附属实验学校为甲方，以原告尚国平为乙方，双方签订《聘用合同书》，约定合同期限自2016年8月15日起至2017年8月15日止，七星关北大附属实验学校聘用原告尚国平在学校安保科岗位，从事保安工作，双方还对工作报酬进行约定。合同到期后，原告继续在七星关北大附属实验学校工作。2019年10月8日，以毕节市七星关区人民政府为甲方，毕节市天骄教育投资有限公司为乙方，绵阳东辰教育集团有限公司为丙方，毕节市天骄教育投资有限公司将七星关区北大附属实验学校出让给绵阳东辰教育集团有限公司，绵阳东辰教育集团有限公司便将七星关区北大附属实验学校更名为毕节七星关东辰实验学校。更名后，原告继续在该学校从事保安工作。2020年1月12日，原告已满50周岁，被告学校根据《中共贵州省政法委员会黔政发[2019]161号文件精神》要求保安年龄在20至50岁之间的规定，不能继续留任原告在保安岗位，故被告通知原告将其调岗至学校食堂工作，因原告不愿意担任学校食堂工作人员，故被告学校向原告送达《毕节东辰实验学校安保人员解聘通知书》。2020年11月2日，原告向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会作出七劳（人）仲案字[2020]第0480号《仲裁裁决书》。因此，原告提起诉讼，请求法院判如所诉。另查明，原告尚国平在被告学校处从事保安工作系工作一天休息一天，其离职前十二个月平均工资为2,525.00元。因银行系统问题，原告重复领取2019年12月的工资，多领取了2,550.00元。一审法院认为，原告已经年满50岁，根据《中共贵州省政法委员会黔政发[2019]161号文件精神》的文件精神，其在安保岗位上工作已经超龄，经原、被告双方协商调岗事宜，原告不愿到新岗位工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，被告向原告送达解聘通知书符合法律规定，对原告要求被告支付经济赔偿金的诉请，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，被告向原告送达解聘通知书，其应向原告支付经济补偿金，原告自2015年12月起在被告处工作，至2020年1月已经工作了4年零1月，被告应向原告支付4.5月的经济补偿金11,362.50元（2,525.00元/月×4.5月），原告多得的一个月工资2,550.00元工资，应从该经济补偿金予以扣除。关于原告尚国平诉请加班费的问题，原告在被告学校处从事保安工作，保安系特殊工种，属不定时工作，参照《工资支付暂行规定》第十三条之规定，实行不定时工作制，不执行加班工资的规定，且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，原告起诉被告支付加班费，应对被告安排加班的事实承担举证责任，本案中，原告未提供证据证明被告安排原告加班，其诉请加班费不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，原告与被告签订劳动合同一年后不再签订劳动合同，但其仍然在被告学校处工作，视为原、被告双方已订立无固定期限劳动合同，同时原告申请仲裁时间为2020年11月2日，该诉请已经超过仲裁时效，故对于原告请求被告向原告支付2018年8月前未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分，不予支持。关于原告诉请带薪年休假工资，原告在学校从事保安工作，根据《职工带薪年休假条例》第四条“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的”之规定，本案中，原告在职期间，正常上班时间为上一天休一天，且保安工作系特殊工种，原告一个年度的休假天数累计明显超过其应当享受的年休假天数，故对原告诉请的带薪年休假工资，不予支持。关于原告诉请被告补缴社会保险，社会保险并非人民法院劳动争议案件的受理范围，不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告毕节七星关东辰实验学校于判决生效十日内支付原告尚国平经济补偿金11,362.50元（原告尚国平多领取的2,550.00元工资从经济补偿金中予以扣除）；二、驳回原告尚国平的其他诉讼请求。案件受理费5.00元，由被告毕节市七星关东辰实验学校承担。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”被上诉人根据中共贵州省政法委员会黔政发[2019]161号文件中关于保安年龄应在20至50岁之间的规定，与年满50岁的上诉人进行岗位调整协商，将上诉人调整至后勤食堂。上诉人认为调整后的工作岗位、工作时间，工作内容及报酬等已发生变更，被上诉人单方调岗的行为未经其同意，故不予同意。上诉人的年龄已不符合从事保安工作的条件，且双方就调整上诉人岗位未能协商达成一致，在此情况下，被上诉人单位可单方解除与上诉人之间的劳动关系，但需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。而被上诉人于2020年1月12日以书面形式通知上诉人于2020年1月15日起解除劳动关系，且未向上诉人额外支付一个月的工资，其解除与上诉人之间的劳动关系不符合法律的规定，应当认定为违法解除，一审适用法律错误，本院予以纠正。被上诉人违法解除与上诉人之间的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，应当按经济补偿标准的二倍向上诉人支付赔偿金，赔偿金计算为2,525.00元/月×4.5月×2=22725元。上诉人多领取的一个月工资2550元，为减轻当事人诉累，本院予以一并处理，从上诉人应得的赔偿金中予以扣减，上诉人实际可得赔偿金为20175元。劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。上诉人所举证据，并不足以证明其存在加班的事实，对其所主张加班工资，本院不予支持。根据仲裁阶段当事人所申请的证人出庭作证证明的事实，上诉人作为保安，在寒暑假期间仅为值班，且时间为上一天休三天或两天，其休息天数已明显超过应当享受的年休假天数，故对上诉人所主张应休未休年休假工资，不予支持。综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初18614号民事判决；二、被上诉人毕节七星关东辰实验学校于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人尚国平违法解除劳动关系赔偿金20175元；三、驳回上诉人尚国平的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人毕节七星关东辰实验学校负担。本判决为终审判决。审判长  杨孝春审判员  吉 雪审判员  郭少华二〇二一年七月十日书记员  秦 倩