贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终2044号 上诉人（原审被告）:汪文君，男，1981年08月21日生，汉族，住遵义市红花岗区。 委托诉讼代理人：陈赢。 被上诉人（原审原告）:肖发明，男，1969年11月21日生，汉族，贵州省龙里县人，住龙里县。 委托诉讼代理人：雷海，贵州晟仲合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:湖南省湘中水利水电建设有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区城南新区新楼街市审计局旁，统一社会信用代码914313007305389376。 法定代表人：李伟华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘平江，该公司员工。 上诉人汪文君因与被上诉人肖发明、原审被告湖南省湘中水利水电建设有限公司（以下简称湘中水利公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省龙里县人民法院（2020）黔2730民初1845号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 汪文君上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人不认识被上诉人，上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系，一审认定存在劳务关系错误。一审中上诉人并未收到法院传票，不知道开庭时间，程序错误。 湘中水利公司二审答辩：我公司与被上诉人肖发明没有直接劳动合同关系，其是否在我公司承建的项目工作我公司不清楚。我公司是与遵义安业劳务有限责任公司签订的劳务施工承包合同，一切劳动力组织均由遵义安业劳务有限责任公司负责，该合同已经备案，合法有效。我公司与遵义安业劳务有限责任公司签订的合同已经明确约定在施工中乙方必须按照工程建设安全生产有关管理规定，若发生安全伤害或者伤亡事故全部由乙方独立负责处理。 肖发明二审答辩：一审认定事实清楚，程序合法。上诉人无法否认其与答辩人存在劳务关系。答辩人自受伤至今已经5年，5年来答辩人艰难维权，多份生效法律文书均认定答辩人受雇为上诉人做工，且答辩人受伤后的医疗费由上诉人支付，上诉人的上诉无事实依据。 肖发明向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失共计185366元（残疾赔偿金34404×20×16%=110093元、误工费78316÷12×6=39158元、护理费43654÷12×3=10，915元、营养费90×50=4500元、住院伙食补助费54×100=5400元、交通费3000元、鉴定费1300+1000=2300元、精神抚慰金10000元）；2、本案案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：被告湘中水利公司系龙里县盛世龙城B10、B11项目建设方，被告汪文君系湘中水利公司在项目上的分包方。2015年10月2日起，原告经人介绍到龙里县盛世龙城B10、B11项目工地为被告汪文君工作，从事塔吊运砖。2016年1月3日晚9时30分左右，上述工地参与塔吊运砖加班工作时，塔吊在提升加气装砖时碰撞主体外防护架，几块加气砖砸中肖发明的胸部、腰部，致肖发明当场昏迷，被告汪文君随即将肖发明送往贵州省人民医院治疗（2016年1月4日至2016年1月14日），随后转入武警贵州总队医院住院治疗（2016年1月14日至2016年2月27日），住院期间医疗费系被告汪文君支付。2016年3月31日，黔南州人力资源和社会保障局作出（2016）06018号《工伤认定决定书》，认定肖发明受到的伤害为工伤。2016年7月19日，贵州省劳动能力鉴定委员会作出劳动能力等级鉴定，评定为八级伤残。2016年12月26日，龙里县劳动人事争议仲裁委员会作出（2017）龙劳人仲终裁字第1号裁决书，裁决肖发明与广西建工公司解除劳动关系；广西建工公司在裁决生效后十五日内支付肖发明工伤保险待遇137786.11元。2017年1月11日，广西建工公司向一审法院提起诉讼。2017年4月6日，一审法院作出（2017）黔2730民初90号民事判决书，判决广西建工公司于本判决生效后十日内支付肖发明工伤保险待遇137786.11元。广西建工公司不服该判决向黔南州中级人民法院提起上诉，黔南州中级人民法院作出（2017）黔27民终1378号民事裁定，以程序不当、认定基本事实不清、案件事实发生了重大变化为由撤销原判决，发回重审。2017年8月10日，黔南州人力资源和社会保障局作出（2017）0601工伤认定撤销决定书，内容为：“因用人单位广西建工公司对与肖发明的劳动关系持有异议，由于当时未通知用人单位举证，本案存在程序瑕疵，现我机关决定对《工伤认定决定书》（黔南工决字[2016]06018号）予以撤销，重新启动工伤认定程序”。2017年12月22日，一审法院重审作出（2017）黔2730民初1362号民事裁定书，裁定驳回原告广西建工公司的起诉。该裁定书在本院认为部分载明，“本案中，龙里县劳动争议仲裁委员会的（2017）龙劳人仲终裁字第1号裁决书是依据黔南州人力资源和社会保障局的（2016）06018号《工伤认定决定书》作出，而现该《工伤认定决定书》已被撤销，且需要重新启动工伤认定程序，本案应当待劳动部门重新作出工伤认定并重新作出仲裁裁决后，对新的仲裁裁决不服，再向一审法院起诉，现本案尚不属于人民法院受理民事案件的范围。”广西建工公司不服该裁定，上诉至黔南州中级人民法院，黔南州中级人民法院于2018年6月22日作出（2018）黔27民终1013号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。2019年4月16日，肖发明向一审法院申请强制执行。2019年4月18日，一审法院作出（2019）黔2730执523号之一执行裁定书，裁定：“冻结、划拨被执行人广西建工集团建筑工程总承包有限公司银行存款137786.11元及相应利息、违约金等。如银行存款不足，则查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其等值的其他财产”。广西建工不服提出异议，2019年5月30日，一审法院作出（2019）黔2730执异11号执行裁定书，以“广西建工在法定期限内提起诉讼，故（2017）龙劳人仲裁字第1号裁决书不发生法律效力，依据该裁决书作出的执行行为无法律依据”为由，撤销（2019）黔2730执523号之一执行裁定书，终止执行。原告不服，向黔南州中级人民法院申请复议，2019年7月22日，黔南州中级人民法院作出（2019）黔27执复19号执行裁定书，以“（2017）龙劳人仲裁字第1号裁决书作出后，广西建工在法定期限内已向龙里县人民法院提起诉讼，故该裁决依法不发生法律效力，复议申请人可另行途径解决”为由，驳回原告复议申请。现原告以其到龙里县住房和城乡建设局得知被告湘中水利公司系盛世龙城B10、B11的建设单位；而被告汪文君在无劳务承包资质的前提下雇请民工为被告湘中水利提供劳务，原告在提供劳务时受伤。2020年4月19日，贵州警察司法鉴定中心作出贵1警院司鉴中心（2020）法临鉴字第200号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为四处十级伤残；误工期180日、护理期90日，营养期90日。产生鉴定费1，300元及检查费460元，共计1，760元。原告现以二被告拒不赔偿为由，诉至本院，请求判如所请。 原告在为被告汪文君提供劳务时受伤，整个过程自身未存在过错，故因本次事故导致的损失应由被告汪文君予以赔偿。被告湘中水利公司将工程劳务分包给无施工资质的被告汪文君，应承担连带赔偿责任。原告的损失计算为残疾赔偿金34404×20×13%=89450.4元；误工费78316÷365×180=38621元；护理费43654÷365×90=10764元、营养费90×50=4500元；住院伙食补助费53×100=5300元；交通费酌定1000元；鉴定费（含检查费）1760元；精神抚慰金10000元；以上共计161395.4元，超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条的规定，判决：一、被告湖南省湘中水利水电建设有限公司、汪文君于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告肖发明误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金，共计161395.4元；二、驳回原告肖发明的其他诉讼请求。案件受理费4008元，（原告肖发明已预交），由原告肖发明负担481元，被告湖南省湘中水利水电建设有限公司、汪文君负担3527元。 二审期间，原审被告湘中水利公司提交证据：劳务施工承包合同，证明我方与肖发明没有关系。 汪文君质证意见：湘中水利公司提供的劳务施工承包合同三性无异议，证明目的也没有异议。 肖发明质证意见：首先，从证据资格来看，从合同签订日期来看，日期为2015年，不是法定二审新证据，二审法院不应当采信该证据；第二，即使法院认为可以接纳该份证据，不排除是在肖发明受害之后补签的，该份证据的备案章体现的是2016年7月12日，肖发明受伤是2016年1月3日，不能排除湘中水利公司与遵义安业劳务有限公司为逃避违法分包的责任签订的合同，该证据不能作为湘中水利公司不承担相应责任的依据。 被上诉人肖发明二审提交证据：1、通话录音，证明李卫民是汪文君的管工，肖发明受伤后是由汪文君安排人员送医，由汪文君支付医疗费，肖发明是汪文君雇佣的民工。2、申请证人向某出庭证实其与肖发明一起在工地上做工，肖发明在工地上受伤后汪文君安排人员送医，并安排支付肖发明医疗费。 汪文君质证意见：对于通话录音，李卫民不是我们的管工，他只是我们的工人，肖发明受伤并非汪文君安排人员就医，其支付的医疗费用也不是汪文君支付，上诉人汪文君是在接到龙里县法院一审判决后才知道有肖发明这个人。对于证人证言，证人陈述和被上诉人陈述有出入，无法证明是由汪文君支付的医疗费用；第二，证人已经证实工地下班时间为晚上6点，不是汪文君要求被上诉人进行加班或者是工作；第三，在被上诉人质证中所述的一审出示的收据并不是汪文君本人签字捺印，该组证据是虚假的。 湘中水利公司质证意见：我方不清楚，与我方无关。 上诉人汪文君二审没有提交证据。 经审查，湘中水利公司提交的《劳务施工承包合同》，汪文君质证无异议，且汪文君认可其挂靠遵义安业劳务有限责任公司与湘中水利公司签订承包合同，故对该证据，本院予以认定。对于向某证言，向某出庭经双方询问，其证人证言能够反映案件客观事实，本院予以认定；对于通话记录，不予认定。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 二审另查明，2015年3月20日汪文君以遵义安业劳务有限责任公司名义与湘中水利公司签订《劳务施工承包合同》约定湘中水利公司将龙里县龙山工业园区综合配套服务暨生态移民安置房工程劳务承包给遵义安业劳务有限责任公司，承包范围及方式为B区B10-B11楼劳务清包。汪文君系挂靠遵义安业劳务有限责任公司，汪文君在承包工程后并未将工程转包或分包，由其组织施工完成。 本院认为，各方当事人对一审认定肖发明因案涉事故伤害造成各项经济损失合计161395.4元无异议，本院予以确认。 本案二审争议的主要焦点：汪文君与肖发明之间是否存在劳务关系。汪文君挂靠遵义安业劳务有限责任公司与湘中水利公司签订《劳务施工承包合同》承包龙里县盛世龙城Ｂ10、Ｂ11项目工程，汪文君在承包案涉工程后并未将工程再转包、分包，由其组织施工完成，汪文君系龙里县盛世龙城Ｂ10、Ｂ11项目承包人。从二审对各方方当事人的询问及向某的证言来看，可以认定肖发明在汪文君承包的龙里县盛世龙城Ｂ10、Ｂ11项目工地上从事塔吊运砖工作时受伤，肖发明受伤就医医疗费由汪文君支付，由此足以认定肖发明与汪文君之间形成劳务关系，故汪文君上诉称其不认识肖发明，其与肖发明之间不存在劳务关系的上诉理由不成立，本院不予支持。肖发明在为汪文君提供劳务的过程中受伤，没有证据证实肖发明对事故的发生存在过错，肖发明因事故所造成的损害应由雇主汪文君承担赔偿责任。一审认定正确，本院予以确认。 一审认定湘中水利公司对肖发明的损失承担连带赔偿责任，湘中水利公司未提出上诉，本院予以维持。 对于汪文君提出的程序问题，一审经法定程序向汪文君公告送达诉讼材料，同公告开庭时间，汪文君经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参与诉讼，一审缺席审理并未违反法定程序，故汪文君提出一审程序违法的理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人汪文君的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实正确，适用法律正确，予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3527.91元，由上诉人汪文君负担。 本判决为终审判决。 审判长  莫玉魁 审判员  万 青 审判员  吴美岭 二〇二一年七月六日 法官助理韦华军 书记员周玥桐