山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2785号上诉人（原审原告）：三亚福瑞实业有限公司，住所地：海南省三亚市友谊路医药小区二号商铺二楼。法定代表人：赵记干，执行董事。委托诉讼代理人：陈安强，山东鑫士铭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：招远市城市建设综合开发有责任公司。住所地：山东省招远市北园路8号。法定代表人：王希忠，董事长。委托诉讼代理人：肖克强，山东乾平律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙海波，该公司经理。上诉人三亚福瑞实业有限公司（以下简称三亚福瑞公司）与上诉人招远市城市建设综合开发有限责任公司（以下简称招远城建公司）因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2019）鲁0685民初1498号民事判决，现提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三亚福瑞公司上诉请求：一、依法改判招远城建公司赔偿三亚福瑞公司银行账户冻结损失849959元。二、改判由招远城建公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决以招远城建公司比起诉标的多申请的标的额作为基数计算损失不准确，应以招远城建公司不当起诉的全部标的额作为基数，即560万元-35万元=525万元作为计算损失的基数。1、三亚福瑞公司承担的担保责任数额(附期限)为2060100元，并非是329553552元，招远城建公司按3954642.62元起诉明显没有任何依据。按照一审判决的内在逻辑，不考虑担保期限的话，计算损失的基数也应为560万元-2060100元。三方的《还款协议书》第四条约定：如乙方在2016年10月30日前未全额向甲方还款2060100元，丙方也未履行本协议第三条所列连带保证责任代乙方向甲方还款、则仍按山东省招远市人民法院(2012)招商初字第249号《民事调解书》执行，即：乙方仍按叁佰贰拾玖万伍仟伍佰叁拾伍元伍角贰分(3295535.52元)向甲方还款，同时向甲方支付2012年10月20日以后利息。2、三亚福瑞公司的担保期限是2016年11月3日前，超过这个期限不再承担担保责任。而招远城建公司起诉时早已超过这个期限，因此，招远城建公司存在明显过错。根据三方的《还款协议书》第四条的约定，三亚福瑞公司代为偿还的数额是2060100元，代偿期限是2016年11月3日前；超过这个期限，招远城建公司和招远市双吉实业有限公司(以下简称双吉公司)之间的权利义务恢复到249号调解书确定的状态，而三亚福瑞公司对249号调解书中双吉公司的义务没有担保责任，因此三亚福瑞公司的担保责任当然解除。因为2060100元是有履行期限的和解数额，招远城建公司为此放弃了部分本金和全部利息；超过了履行期限，这个和解的条款就失效了。而三亚福瑞公司就是对这个有履行期限的和解条款进行的担保，超过了这个履行期限，和解条款失效，担保责任自然解除。因此三亚福瑞公司只是承担10%的违约责任，招远城建公司对此是明知的，却仍然按3954642.62元起诉并申请冻结存款，实际上就是要求三亚福瑞公司对249号民事调解书所确定的双吉公司的还款义务承担担保责任，明显没有任何依据，因此存在明显过错。3、烟台市中级人民法院(2017)鲁06民辖终421号民事裁定书己明确指出：招远城建公司的诉请既包括原调解书己确定的内容，只有违约金部分是原调解书不包含的。因此招远城建公司己经明知：只有违约金部分是法院可能支持的，其他的诉请不被支持的可能性很大。4、招远市人民法院(2017)鲁0685民初1536号民事判决书于2018年3月下达，判决驳回了招远城建公司除违约金以外的其他诉讼请求。这时招远城建公司应该预料到其最终败诉的风险，但仍然申请续封，故意增加了三亚福瑞公司的损失。二、一审判决计算损失时，所计算的天数646天是错误的，应按实际解封的2019年1月21日为截止日期，为776天。1、原二审判决是2019年1月送达和生效的，并非是2018年8月30日送达生效的，一审判决以此日期作为生效日期没有中院的生效证明作为依据。2、原二审判决送达生效以后，招远城建公司拒绝申请解除冻结，三亚福瑞公司申请解封，因此才延至2019年1月21日解封，对此招远城建公司具有明显过错。3、按照一审判决的逻辑，三亚福瑞公司2018年8月30日至2019年1月21日期间的损失，既然招远城建公司不应承担，就应当由一审法院承担，这显然是不妥当的。综上所述，按照三方签订的《还款协议书》的规定，三亚福瑞公司应承担的责任是非常明确的，两级法院的裁定书和判决书也都指出了招远城建公司的应受法律保护的权利范围；在这种情况下，招远城建公司应当对申请的保全措施范围采取审慎的态度，但招远城建公司只考虑自己的利益，不加节制的使用自己的权利，而不考虑其使用权利不当给三亚福瑞公司造成的损害，存在明显的恶意和过错；不仅对一审判决认定的比起诉标的多申请的标的额应当承担赔偿责任，对被生效判决驳回的标的额，因其存在的恶意和不负责任，也应当承担赔偿责任，一审判决显然认定不当；至于认定的天数，一审判决的计算明显不能成立。为此，请依法改判，支持三亚福瑞公司的上诉请求。招远城建公司答辩称：一、三亚福瑞公司称招远城建公司应以不当起诉的全部标的额作为计算损失的基数是错误的,招远城建公司不存在不当起诉的问题。2012年9月19日，招远城建公司与双吉公司担保债权追偿纠纷一案的(2012)招商初字第249号民事调解书约定:双吉公司于2012年10月20日前偿还招远城建公司垫付款1730100元，支付利息1046405.52元，共计2776505.52元；双吉公司逾期不能全额给付招远城建公司上述款项，则双吉公司按3295535.52元给付招远城建公司。调解书生效后，双吉公司未按约定履行。2016年9月19日，招远城建公司与双吉公司、三亚福瑞公司三方签订还款协议，约定:至协议达成之日，未计算2012年10月20日之后的利息,双吉公司仍欠招远城建公司3295535.52元；双吉公司如于2016年10月30日前向招远城建公司还款2060100元，余款1235435.52元及2012年10月20日之后的利息招远城建公司予以免除；三亚福瑞公司作为双吉公司的连带责任保证人，自愿为该还款协议项下双吉公司的债务承担连带责任保证，如双吉公司不能全额付款，三亚福瑞公司保证在2016年11月3日前代双吉公司向招远城建公司偿还;如双吉公司及三亚福瑞公司都未按协议约定履行，则仍按(2012)招商初字第249号民事调解书执行，即双吉公司仍按3295535.52元向招远城建公司还款，并支付2012年10月20日之后的利息；双吉公司和三亚福瑞公司须各向招远城建公司支付所欠款10%的违约金。协议签订后，双吉公司和三亚福瑞公司均未按协议约定履行，因此，招远城建公司向法院起诉，要求:1.双吉公司付给招远城建公司人民币3295535.52元；2.双吉公司三亚福瑞公司各付给招远城建公司违约金329553.55元；3.双吉公司以3295535.52元为基数，自2012年10月20日起至付款之日按照同期贷款利率双倍支付招远城建公司利息；4.三亚福瑞公司对双吉公司所欠招远城建公司债务、利息、违约全承担连带清偿责任等。该诉讼请求债务本金3295535.52元同期贷款利率双倍利息(按年总6%计算)一年即为395464元，至招远城建公司起诉时的2016年12月利息总额就是1614812元[395464元*4+(395464÷12)]。利息总额加债务本金、加违金就是560多万元。所以招远城建公司在财产保全时申请冻结三亚福端公司的银行存款560万元，因此。招远城建公司诉讼请求标的额是合理合法的，不存在不当起诉的问题。二、三亚福瑞公司称招远城建公司申请财产保全存在明显恶意和过错是错误的。招远城建公司完全是按照还款协议的约定，为了维护自身合法权益而申请保全，不存在任何过错，更不存在恶意。1、如前所述，招远城建公司申请保全的数额是按照还款协议约定的双吉公司应当付给招远城建公司的债务本金、违约金、利息总额计算的，而该协议同时还约定，三亚福瑞公司对双吉公司所欠招远城建公司债务、利息、违约金承担连带清偿责任。因此，招远城建公司按照该约定申请对三亚福瑞公司的银行存款560万元进行冻结不存在任何过错，更不存在恶意。另外，由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。对当事人申请保全所应尽到的注意义务的要求不应过于苛责，如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法诉讼保全程序维护自已权利造成妨碍，影响诉保全制度功能的发挥。而且，《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则。无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。因此，申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件；2、三亚福瑞公司称招远城建公司对于其银行存款冻结于2019年1月21日解封存在明显过错误的；原二审判决送达双方当事人后立即生效，收到判决后，双方生事人均可立即申请原审法院解除冻结。事实上，涉案银行存款冻结的正是三亚福瑞公司申请解除的，三亚福瑞公司在判决后没有立即申请解除查封，还将未立即解除查封的责任归咎于招远城建公司，这显然是错误的。综上所述，三亚福瑞公司称招远城建公司应以不当起诉的全部标的额作为计算损失的基数是错误的,招远城建公司不存在不当起诉的问题，三亚福瑞公司称招远城建公司申请财产保全存在明显恶意和过错与事实不符。招远城建公司完全是按照还款协议的约定，为了维护自身合法权益而申请保全，不存在任何过错，更不存在恶意，因此，特提出以上答辩，请依法驳回三亚福瑞公司的上诉。招远城建设公司上诉请求：1、撤销山东省招远市人民法院(2019)鲁0685民初1498号民事判决；2、依法改判招远城建公司不承担诉前保全损害赔偿责任；3、一、二审诉讼费用由三亚福瑞公司承担。事实和理由：一、原审对招远城建公司追加双吉公司为第三人的请求不予支持不当。三亚福瑞公司是以招远市人民法院(2017)鲁0685民初1536号民事判决书(以下简称1536号判决)和烟台市中级人民法院(2018)鲁06民终2458号民事判决书(以下简称2458号判决)为依据提起本案赔偿之诉的。双吉公司不但是这两个案件的当事人，而且是这两个案子的原始债务人。1536号案件的发生就是因为双吉公司不履行招远城建公司与双吉公司及三亚福瑞公司之间的还款协议而引起的。本案的判决结果将对双吉公司有法律上的利害关系。原审称本案判决结果与双吉公司不存在法律上的利害关系，并以此为理由对招远城建公司的请求不予支持是错误的。二、原审称招远城建公司查封三亚福瑞公司账户存款560万元远远超过诉讼请求的范围与事实不符。实际上，招远城建公司的财产保全申请根本不存在超标的查封的问题。招远城建公司在1536号案件中的诉讼请求为：1、判令被告付给原告人民币3295535.52元；2、支付原告违约金659107元，以上两项合计3954642.52。3、判令被告以3295535.52元为基数，自2012年10月20日起至付款之日按照同期贷款利率双倍支付原告利息。这三项诉讼请求不但在招远城建公司的起诉书中载明，而且在1536号判决书第2页也有详细记载。经法院审查，认为招远城建公司诉讼请求的第三项，即支付利息一项无法预计支付利息截止的时间，利息具体数额无法计算，所以让招远城建公司按照诉讼请求前两项的总额预交了案件受理费。而债务本金3295535.52元同期贷款利率双倍利息(按年息6%计算)一年即为395464元，至1536号案件起诉时的2016年12月利息总额就是1614812元【395464元×4+(395464÷12)】。利息总额加债务本金、加违约金就是560多万元。所以招远城建公司在财产保全时申请冻结福瑞公司的银行存款560万元。该申请经法院审查后作出了(2016)鲁0685财保59号民事裁定书，并依法冻结了三亚福瑞公司的银行存款。冻结后，同样是因为利息的具体数额无法确定，法院也没有通知招远城建公司补交案件受理费。因此，原审称招远城建公司查封三亚福瑞公司账户存款560万元远远超过诉讼请求的范围与事实不符。实际上，招远城建公司的财产保全申请根本不存在超标的查封的问题。三、招远城建公司在本案中没有过错，原审也已认定招远城建公司不存在保全前提错误、对象错误，因此，招远城建公司不应当承担赔偿责任。烟台市中级人民法院(2018)鲁06民终2458号《民事判决书》中认定：“担保人(指三亚福瑞公司)未按合同约定履行担保责任，应当依违约条款给付违约金”(见该判决书第18页第三段最后一句)。正是因为双吉公司未履行债务责任、三亚福瑞公司未履行保证责任，才导致《还款协议》未能履行。正因如此，招远城建公司才在1536号案中起诉了三亚福瑞公司和双吉公司，并申请法院查封冻结了三亚福瑞公司的银行存款。所以，招远城建公司的保全申请完全是因为双吉公司和三亚福瑞公司的过错、依照相关法律规定，为维护自身的合法权益提出的，不存在违法申请，更不存在恶意查封，没有任何过错。本案原审判决也在“本院认为”部分认定招远城建公司不存在保全前提错误、对象错误，只是以招远城建公司申请冻结的财产数额远远超过诉讼请求的范围为由判决招远城建公司承担超额部分的利息损失。但是如前所述，实际上，招远城建公司并不存在超标的查封的问题。因此，原审判决招远城建公司承担超额部分利息损失的赔偿责任是错误的。综上所述，原审对招远城建公司追加双吉公司为第三人的请求不予支持不当；原审称招远城建公司查封三亚福瑞公司账户存款560万元远远超过诉讼请求的范围与事实不符。实际上，招远城建公司的财产保全申请根本不存在超标的查封的问题；招远城建公司在本案中没有过错，原审也已认定招远城建公司不存在保全前提错误、对象错误，原审判决招远城建公司承担超额部分利息损失的赔偿责任是错误的。因此，特提出上诉，请依法支持招远城建公司的上诉请求。三亚福瑞公司辩称：一审判决不支持招远城建公司追加双吉公司为第三人的诉请是正确的。虽然招远法院1536号判决和烟台中院2458号与双吉公司有关但本案与双吉公司无任何关联性，不需要其参加诉讼。二、招远城建公司申请查封的标的额超出违约金的部分全部为不当起诉的标的额。1.三亚福瑞公司承担的担保责任数额(附期限)为2060100元，并非是3295535.52元,招远城建公司要求给付3295535.52元明显没有依据，原协议中只规定了10%的违约金，其要求按20%计算的违约金659107元也没有依据，其要求以3295535.52元为基数，自2012年10月20日起至付款之日按同期贷款利率双倍支付利息没有任何依据，因为这是双吉公司的付款义务，三亚福瑞公司是2016年9月19日才与招远城建公司发生法律关系，怎么能从2012年10月承担还款责任并支付双倍利息?要求双倍利息也没有任何依据，因此招远城建公司按3954642.62元起诉明显没有任何依据。按照560万元的数额申请查封也是没有任何依据的，其在上诉状中的解释和计算是十份荒唐的，根本不能成立。三方的《还款协议书》第四条的定，如乙方在2016年10月30日前未全额向甲方还款2060100元,丙方也未履行本协议第三条所列连带保证责任代乙方向甲方还款、则仍按山东省招远市人民法院(2012)招商初字第249号《民事调解书》执行，即乙方仍按叁百贰拾玖万伍仟伍佰叁拾伍元伍角贰分(3295535.52元)向甲方还款,同时向甲方支付2012年10月20日以后利息。2.三亚福瑞公司的担保期限是2016年11月3日前。超过这个期限不再承担担保责任。而被答辩人起诉时早已超过这个期限，因此，招远城建公司存在明显过错。根据三方的《还款协议书》第四条的约定，三亚福瑞公司代为偿还的数额是2060100元，代偿期限是2016年11月3日前；超过这个期限，招远城建公司和双吉公司之间的权利义务恢复到249号调解书确定的状态，而三亚福瑞公司对249调解书双吉公司的义务没有担保责任，因此三亚福瑞公司的担保责任当然解除，因为2060100元是有履行期限的和解数额，招远城建公司为此放弃了部分本金和全部利息，超过了履行期限，这个和解的条款就失效了。而三亚福瑞公司就是对这个有履行期限，和解条款进行的担保。超过了这个履行期限，和解条款失效，担保责任自然解除。因此三亚福瑞公司只是承担10%的违的责任，招远城建公司对此是明知的，却仍然按3954642.62元起诉并申请冻结存款，实际上就是要求三亚福瑞公司对249号民事调解书所确定的双吉公司的还款义务承担担保责任，明显没有任何依据，因此存在明显过错:3.烟台市中级人民法院(2017)鲁06民辖终421号民事裁定书己明确指出:招远城建公司的诉请既包括原调解书已确定的内容，只有违约金部分是原调解书不包含的。因此招远城建公司已经明知:只有违约金部分是法院可能支持的，其他的诉请不被支持的可能性很大。4.招远市人民法院(2017)鲁0685民初1536号民事判决书于2018年3月下达，判决驳回了招远城建公司除违约金以外的其他诉讼请求。这时招远城建公司应该预料到其最终败诉的风险，但仍然申请续封，故意增加了三亚福瑞公司的损失。三、招远城建公司虽然不存在保全前提错误和对象错误，但存在保全数额过大的错误，招远城建公司存在放任和故意的错误，对此，一审判决已做了认定，但其认定的数额和天数均不充分。综上所述，按照三方签订的《还款协议节》的规定，三亚福瑞公司应承担的责任是非常明确的，两级法院的裁定书和判决书也都指出了招远城建公司的应受法律保护的权利范围:在这种情况下，招远城建公司应当对申请的保全措施范围采取审慎的态度，但招远城建公司只考虑自己的利益，不加节制的使用自己的权利，而不考虑其使用权利不当给三亚福瑞公司造成的损害，存在明显的恶意和过错:不仅对一审判决认定的比起诉标的多申请的标的额应当承担赔偿责任，对被生效判决驳回的标的额，因其存在的恶意和不负责任，也应当承担赔偿责任，一审判决对招远城建公司的过错认定是正确的，但对数额显然认定不当:至于认定的天数，一审判决的计算也不能成立。为此，请依法驳回招远城建公司的上诉请求，支持三亚福瑞公司的上诉请求。三亚福瑞公司向一审法院起诉请求：１、依法判令被告赔偿原告的经济损失849959元；２、由被告承担一切诉讼费用。事实和理由：招远城建公司诉原告及双吉公司合同纠纷一案，被告于2016年12月1日向招远市人民法院申请诉前保全，招远市人民法院于2016年12月5日下达了（2016）鲁0685财保59号民事裁定书，冻结了原告的银行存款560万元，冻结时间自2016年12月6日至2019年1月21日，共计两年零46天。后招远市人民法院对该案作出（2017）鲁0685民初1536号民事判决书，判决原告对招远双吉实业有限公司应付的违约金329553.55元承担连带责任，驳回被告的其他诉讼请求。被告招远城建公司不服提起上诉，烟台市中级人民法院下达（2018）鲁06民终2458号民事判决书，判决原告支付被告违约金329553.55元，驳回被告的其他诉讼请求，现该案终审判决已生效，原告也已经全部履行。被告在诉前申请冻结了原告的两个账户，冻结资金560万元，明显超出合理数额，被告有明显过错。由于被告的错误超额冻结行为，给原告造成了严重的经济损失，其中超冻结数额为525万元，冻结时间为两年零46天，这期间原告的贷款年利率为8%，被冻结存款的存款年利率为0.385%，年利率差为7.615%，原告的经济损失为849959元，诉请依法判决。一审法院认定事实：2003年4月1日，双吉公司由招远城建公司担保向烟台市商业银行借款人民币1000万元，因双吉公司未偿付到期借款，经诉讼烟台市中级人民法院从招远城建公司账户扣划884.1万元、33万元，后双吉公司以物品抵顶方式偿还了招远城建公司部分垫付款，双方纠纷经一审法院主持调解，以（2012）招商初字第249号民事调解书约定双吉公司于2012年10月20日前偿还招远城建公司垫付款本金及利息计2776505.52元，逾期双吉公司不能全额给付需按3295535.52元给付。调解书生效后，双吉公司未按调解书的规定履行，一审法院在强制执行调解书过程中，原告三亚福瑞公司自愿为双吉公司做履约保证，招远城建公司与双吉公司、三亚福瑞公司三方于2016年9月19日签订《还款协议书》，认可双吉实业仍欠招远城建公司债务本金3295535.52元；如双吉实业于2016年10月30日前向招远城建公司还款2060100元，招远城建公司免除余款1235435.52元及2012年10月20日之后的利息；三亚福瑞公司自愿为本协议项下双吉公司的债务承担连带责任保证，如双吉实业在2016年10月30日前未全额支付2060100元，三亚福瑞公司保证在2016年11月3日前代双吉公司向招远城建公司偿还；如双吉实业和三亚福瑞公司未履行协议，则仍按（2012）招商初字第249号民事调解书执行，即双吉实业按3295535.52元向招远城建公司还款，同时支付2012年10月20日以后的利息；另外，双吉公司和三亚福瑞公司须各向招远城建公司支付所欠款10%的违约金，招远城建公司可向招远市人民法院申请继续对双吉公司和三亚福瑞公司强制执行。协议签订后各方均未向招远市人民法院执行局备案，双吉公司和三亚福瑞公司也未如期履行。2016年12月5日，被告招远城建公司向一审法院申请诉前财产保全，请求对三亚福瑞公司银行存款560万元予以冻结，一审法院作出（2016）鲁0685财保59号民事裁定书，裁定冻结三亚福瑞公司银行存款560万元。2016年12月6日，一审法院冻结三亚福瑞公司在三亚农村商业银行股份有限公司账户内存款522.6万元。2017年1月4日，招远城建公司以三亚福瑞公司为被告向一审法院提起保证合同纠纷诉讼，诉讼期间一审法院于2017年2月7日冻结三亚福瑞公司在工商银行三亚市分行的账户内存款37.4万元。该案三亚福瑞公司在答辩期内提起管辖权异议，上诉期间招远城建公司撤诉，于2017年4月27日重新以招远双吉实业有限公司和三亚福瑞公司为共同被告提起合同纠纷诉讼，双吉公司为债务人，三亚福瑞公司为连带责任保证人，依据为在一审法院执行招远城建公司与双吉实业债务纠纷案件过程中三方庭外达成的和解协议，诉讼标的额为本金3295535.52元及相应利息以及债务人、保证人违约金各329553.55元，被告按诉讼标的额3954642.62元预交了案件收费。2018年3月23日，原审法院作出一审判决：一、招远双吉实业有限公司付给招远市城市建设综合开发有限责任公司违约金329553.55元，于判决生效后10日内履行；二、三亚福瑞实业有限公司对招远双吉实业有限公司上述应付款项承担连带清偿责任；其承担责任后，有权向被告招远双吉实业有限公司追偿。三、驳回原告招远市城市建设综合开发有限责任公司的其他诉讼请求。判决后招远城建公司、三亚福瑞公司均提起上诉，烟台市中级人民法院经审理认定，2016年9月19日，招远城建公司与双吉公司、三亚福瑞公司签订还款协议书是当事人自行签订的协议，未经人民法院确认，不符合执行过程中执行和解的形式要件，不具有可执行性，不能起到撤销或变更原生效裁判文书的效果。该和解协议中涉及担保的内容，同样因和解协议并非执行和解，担保的内容亦不具有可执行性，担保人不履行担保责任的，当事人不能依据该和解协议直接申请执行被担保人的财产，而应经审判之后才能确定担保人责任。和解协议中关于担保的部分内容是三方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。该协议中关于三亚福瑞公司的担保责任约定为“如双吉公司在2016年10月30日前未全额支付2060100元，三亚福瑞公司保证在2016年11月3日前代双吉公司向招远城建公司偿还”，即三亚福瑞公司的保证期间为2016年10月30日至11月3日，招远城建公司未在保证期间内向三亚福瑞公司提出主张，三亚福瑞公司的连带保证责任免除，对债务人产生的所有债务均不应承担责任，原审判决判令三亚福瑞公司对双吉公司承担的违约金承担保证责任不当，应予纠正。和解协议中约定，如担保人违约，则承担10%的违约责任。该约定是当事人的真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，应认定有效。虽然该违约金的约定超出了担保责任的范围，但该违约金条款是在担保人未承担担保责任的前提下才适用的，并未增加其担保责任。担保人未按合同约定履行担保责任，应当依违约条款给付违约金。二审于2018年8月30日判决：一、维持山东省招远市人民法院（2017）鲁0685民初1536号民事判决第一项；二、撤销山东省招远市人民法院（2017）鲁0685民初1536号民事判决第二项、第三项；三、三亚福瑞公司付给招远城建公司违约金329553.55元，于判决生效后10日内履行；四、驳回招远城建公司的其他诉讼请求。2019年1月21日，三亚福瑞公司履行了生效判决义务后账户予以解除冻结。上述一、二审案件审理期间，原告分别在2016年3月18日、2016年11月16日向三亚农村商业银行股份有限公司贷款3000万元，合同约定年利率8%。原告被冻结在三亚农村商业银行股份有限公司账户存款的年利率为0.385%，冻结在中国工商银行三亚分行股份有限公司账户存款的年利率为0.3%。一审法院认为：本案系侵权之诉，原告主张的财产损失系由被告诉前保全行为直接导致，双吉公司与原告之间不存在恶意串通，对原告的损害结果既无过错也未实际实施侵权行为，案件处理结果与其也无法律上的利害关系，故对被告要求追加双吉公司为第三人的请求不予支持。被告招远城建公司与双吉公司的债权债务关系客观存在，在该案执行过程中，原告作为保证人自愿承诺承担连带保证责任并三方形成书面还款协议，三方形成了新的债权债务关系，被告基于合同约定提起的诉讼，是合法主张债权的行为，有正当的权利基础；在诉前提起的财产保全并在法律规定的期限内提起诉讼，诉讼请求与其掌握的证据基本相当，保全的目的是为了保证裁判的执行，保全的对象是原告的企业财产，没有侵犯其他案外人的合法权益，其诉讼请求也部分得到了法院支持，故被告不存在保全前提错误、对象错误。但基于财产保全制度的立法目的，申请保全的财产价值应与诉讼请求相当，而被告提起诉讼时总标的额为3954642.62元并按该数额预交了诉讼费，在诉讼过程中并未增加诉讼请求，申请查封原告账户存款560万元远远超过诉讼请求的范围，并实际导致原告在账户冻结期间向银行贷款、产生了利息损失，故被告应以多申请的标的额为基数、按原告与银行借款合同约定的利息与存款利息之差赔偿原告的损失。二审判决生效之日的2018年8月30日，原告即应当以生效判决为依据向法院申请解除保全，可适当确定15日合理申请期限，故损失应从2016年12月7日起算截止到2018年9月14日，期间为646天，故原告合理损失数额为224833.06元[（5600000-3954642.62）×（8%-0.385%）÷360×646]。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条规定，判决：被告招远市城市建设综合开发有责任公司于判决生效后10日内赔偿原告三亚福瑞实业有限公司银行账户冻结损失224833.06元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12300元，由三亚福瑞实业有限公司负担7627元，由招远市城市建设综合开发有限责任公司负担4673元。本院二审期间，双方未提交新的证据。本院经审理查明的案件事实同一审。本院认为，本案双方争议的焦点问题是:招远城建公司应否承担赔偿责任？如果应承担，赔偿数额如何计算？本案系因诉讼保全行为引起的损害赔偿纠纷。设立财产保全程序的目的是为了保证生效判决能够得到全面、顺利的执行，从而维护判决的严肃性的权威性，真正地保护胜诉一方当事人的合法权益。同时为了防止当事人滥用诉讼保全制度，损害另一方当事人合法利益，《民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。判断诉讼保全申请是否存在错误，应以申请人主观是否存在过错为基础要件，充分考虑以下因素，如当事人是否存在正常的法律关系、是否存在真实的纠纷、诉讼保全对象是否正确、合理、申请保全的标的额是否合理、申请人是否滥用诉权等。该过错可以是故意，也可以是重大过失，过错的判断不能仅以申请人的诉讼请求是否得到全部支持进行判断。本案中，招远城建公司与双吉公司存在真实的债权债务关系，2016年9月19日，招远城建公司与双吉公司、三亚福瑞公司三方签订《还款协议书》，三亚福瑞公司同意为双吉公司债务承担保证责任，该还款协议书是三方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。据此，招远城建公司与三亚福瑞公司及双吉公司之间存在真实且合法有效的债权债务关系。后因债务人双吉公司未按协议履行，三亚福瑞公司亦未主动履行保证责任，双方当事人产生真实的纠纷，招远城建公司提起诉讼，是合法维护债权的行为。为保证债权的顺利执行，招远城建公司依法申请诉前保全是行使正当的诉讼权利。其申请的对象是债务人双吉公司和保证人三亚福瑞公司，对象没有错误。从保全的数额来看，该案诉讼标的额为3954642.62元，而招远城建公司申请查封三亚福瑞公司账户存款560万元远远超过其诉讼请求的范围，对于诉讼请求范围内的查封数额，招远城建公司并无故意或过失，不应承担损害赔偿责任；对于超过诉讼请求而多查封的款项部分（560万元-3954642.62元=1645357.38元），招远城建公司没有正当合理的理由，应认定具有过错。三亚福瑞公司在账户被查封后，为保证正常经营而向银行贷款并产生利息。但该贷款利息并非全部因招远城建公司申请财产保全行为产生的，招远城建公司仅应为超过诉讼请求多查封的部分承担损害赔偿责任。该部分款项的实际损失为贷款的利息与该款项的存款利息之差额。原审法院以招远城建公司超过诉讼标的额的保全数额为基数、按三亚福瑞公司的贷款利息与被查封账户存款利息之差计算三亚福瑞公司的损失数额并无不当。三亚福瑞公司主张应以招远城建公司不当起诉的全部标的额作为基数，即560万元-35万元=525万元作为计算损失的基数没有法律依据，本院不予支持。关于损失期间。二审判决于2018年8月30日生效，三亚福瑞公司并未及时履行给付义务，亦未及时申请解除保全，因此对于此后扩大的损失数额，应由其自行负担。原审法院为其确定了15日合理履行及申请期限，并确定损失期间从2016年12月7日起算截止到2018年9月14日，期间为646天，并无明显不当之处。三亚福瑞公司主张损失期间应计算至账户解封时没有法律依据，本院不予支持。招远城建公司主张本案应追加双吉公司为被告。因本案事实已经生效判决确认，追加双吉公司对本案处理结果没有意义，原审法院未予追加并无不当。综上所述，上诉人三亚福瑞实业有限公司、招远市城市建设综合开发有限责任公司人上诉理由均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12300元，由上诉人三亚福瑞实业有限公司负担。二审案件受理费4673元，由上诉人招远市城市建设综合开发有责任公司。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  赵秀红审判员  陈日文二〇二一年七月十日书记员  战 琛