山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁05民终910号上诉人（原审原告）：山东恒辉水泥制品有限公司，住所地东营市东营区文汇北王屋工业园。法定代表人：盖桂林，董事长。委托诉讼代理人：孔令军，男，山东恒辉水泥制品有限公司职工。委托诉讼代理人：杨吉明，山东城合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尹茂奇，男，1972年5月28日出生，汉族，东营强浩新型建材有限公司法定代表人，住东营市东营区。委托诉讼代理人：马成乐，山东领先律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东营强浩新型建材有限公司，住所地东营市东营区史口镇西四路营海办公楼北邻向东200米。法定代表人：尹茂奇，经理。被上诉人（原审被告）：滨州金安热电有限公司，住所地滨州市滨城区北城经济开发区东首。法定代表人：郑玉梅，董事长。委托诉讼代理人：陈登科，男，该公司职工。上诉人山东恒辉水泥制品有限公司（以下简称恒辉公司）因与被上诉人尹茂奇、东营强浩新型建材有限公司（以下简称强浩公司）、滨州金安热电有限公司（以下简称金安公司）买卖合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初3177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒辉公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持恒辉公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费均由三被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法。一、一审判决违背案件基本事实，在已经查明尹茂奇和强浩公司采用欺诈手段从金安公司采用“热电厂倒贴钱”的方式，拉运23.5吨“有害工业废料”，然后谎称是胜利电厂的粉煤灰并销售给恒辉公司后，却没有认定对方“欺诈”的关键事实，导致认定事实错误从而错误划分了责任。二、本案是产品责任纠纷，一审判决违反《中华人民共和国产品质量法》（以下简称产品质量法）的有关规定，判令产品的购买者、使用者恒辉公司承担主要责任，严重违反了产品质量法的规定，也违背了基本的社会认知。三、尹茂奇等恶意欺诈行为造成恒辉公司无法避免的损失，恒辉公司基于对尹茂奇的长期信赖所产生的损失应由不诚信的一方承担。四、一审判决适用法律错误，各被上诉人承担责任有明确的法律依据。尹茂奇是案涉粉煤灰的销售者，金安公司是生产者，根据产品质量法的规定，应分别承担生产者和销售者的责任。强浩公司是尹茂奇设立的个人独资企业，强浩公司与尹茂奇在经营中主体混同、资金混同，强浩公司应当与尹茂奇共同承担责任。五、一审判决没有认定工期延误损失错误。损失评估报告明确包含工期延误损失，该损失是不合格混凝土拆除重建后发生的损失，各方对混凝土拆除重建均没有异议。恒辉公司为案涉建筑施工方山东大金建设工程有限公司（以下简称大金公司）提供混凝土，大金公司采用扣减恒辉公司混凝土货款的方式进行赔偿，工期延误赔偿金无须另行支付，但大金公司对恒辉公司的扣减货款已经完成，一审判决对该部分损失不予认定错误且与损失评估报告矛盾。六、一审庭审过程没有体现举证、质证和认定事实的过程，属于程序违法。综上，请求二审法院依法支持恒辉公司的上诉请求。二审庭审中，恒辉公司明确其依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）向合同另一方当事人尹茂奇和强浩公司主张违约责任，对方违约责任造成的经济损失包括：1.因劣质粉煤灰产生的案涉批次混凝土货款损失。2.由于施工部位被拆除所造成的基础重建损失。3.因基础重建造成的工期延误损失等。尹茂奇辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用准确，恒辉公司的上诉请求无事实与法律依据，应依法驳回。一、关于产品及归责原则。产品侵权责任中的产品是指加工、制作，用于销售的产品。根据一审查明的事实，金安公司生产产生的粉煤灰，是工业固体废物，不属于经专门加工、制作并用于销售的产品，本案的产品应为恒辉公司生产的案涉混凝土，金安公司生产的粉煤灰只是其生产混凝土众多原料中非常低的成份之一。恒辉公司作为混凝土的生产者，应向混凝土使用者承担严格责任，在承担责任后，恒辉公司有权根据过错责任原则向有缺陷的原辅助材料的提供者追偿。二、关于尹茂奇与恒辉公司之间的法律关系。一审认定恒辉公司与尹茂奇之间存在粉煤灰买卖合同关系，但双方并没有书面合同，对粉煤灰质量标准并无明确约定。三、关于恒辉公司的过错。恒辉公司作为专业的混凝土生产商,应对采购原材料、出售混凝土负有更高的注意义务，但从一审查明事实可知恒辉公司没有尽到相应义务，表现在没有签订采购合同；没有进行收货检测。恒辉公司在拥有检测设备、检测人员和检测条件的情况下，却没有履行检测义务。没有对其生产制作的混凝土进行出厂检验；没有及时避免损失扩大。在2020年5月7日下午17时许即发现浇筑过程中存在问题,在其制作的混凝土试块没有检测合格的情况下继续浇筑,直到当晚22时混凝土浇筑完成,未采取措施导致损失进一步扩大。四、关于损失数额。工期延误部分的鉴定不合理，实际工期延误情况无法确定。如果工期延误所致损失确实存在，应依据合同由发包方或总承包方实际扣除恒辉公司该部分损失后才能确认，仅凭合同条款与情况说明不能确定工期延误的实际损失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求依法驳回恒辉公司的上诉请求。金安公司辩称，金安公司与恒辉公司没有任何合同关系，也没有与恒辉公司约定任何质量标准，更不清楚恒辉公司使用粉煤灰的用途。尹茂奇和强浩公司也没有从金安公司购买过粉煤灰，恒辉公司使用的粉煤灰是否是金安公司的也无从考证。金安公司不是合同当事人，恒辉公司将金安公司列为被上诉人错误。一审判决事实认定清楚，法律适用得当，请求驳回恒辉公司的上诉请求。强浩公司未进行答辩。恒辉公司向一审法院起诉请求：1.判令尹茂奇、强浩公司、金安公司赔偿恒辉公司经济损失1330000元；2.案件受理费、保全费等费用由尹茂奇、强浩公司、金安公司承担。一审法院认定事实：2020年4月12日，东营市千陌建设工程有限公司（需方）与恒辉公司（供方）就东辛采油厂小区内排水工程签订《商品砼供货合同》。2020年5月7日，恒辉公司向上述工地提供混凝土45方。2020年4月20日，大金公司（需方）与恒辉公司（供方）就西湖学都（西区）、（东区）工程分别签订《商品砼供货合同》。第四条供货质量约定，供方所供混凝土的质量及检验符合国标《预拌混凝土》和《混凝土强度检验评定标准》的要求，供方负责混凝土的出厂检验，需方负责现场试块留置，试块检验委托当地具备相应资质的检测机构试验，检测结果以当地具备相应资质的检测机构试验结果为准。因混凝土本身质量原因，由供方承担给需方造成的直接损失。混凝土浇筑后，需方发现混凝土质量异常，应立即书面通知供方到现场核实、解决，否则视为产品质量符合合同要求等。第六条双方责任约定，1、供方按要求提供相关试验资料，供方提供的混凝土未达到合同规定的强度标准即未履行合同规定的质量责任，造成的混凝土质量问题，应承担给需方造成的直接经济损失。…4、因工期紧张，若因供方原因造成需方误工事实，无条件罚款1.5万元/天，该款项从混凝土款中扣除。孔令军作为恒辉公司的委托代理人在该两份合同中签字。恒辉公司提交的混凝土发货单显示，2020年5月7日，其向西湖学都东区工地提供混凝土171方、西区工地90方；2020年5月8日，其向西湖学都西区工地提供混凝土69方；合计330方。恒辉公司提交的时间为2020年5月9日，由山东金辰建设集团有限公司第十六分公司（建设单位）、东营市至诚建设监理有限公司（监理单位）、大金公司西湖学都（西区）项目部、大金公司西湖学都（东区）项目部（施工单位）、恒辉公司（商混站）共同盖章的《关于西湖学都部分楼栋基础砼质量问题处理方案》载明，西湖学都西区22#楼基础、东区1#楼承台、基础筏板、17#楼基础垫层，在5月7日下午浇筑过程中发现砼气味大、刺鼻，砼表面有起泡现象，当日22：00左右混凝土浇筑完成，次日（5月8日）发现混凝土不凝固，表面松散起皮起渣，混凝土膨胀起鼓，发现上述问题后及时上报建设单位与商砼站。5月9日上午，商混站及建设单位、监理单位到现场与施工单位共同查验现场，经商议决定将基础混凝土全部拆除并重新施工（拆除过程中钢筋、防水卷材及砼保护层、砖模等会全部破坏需要连带拆除）。基础砼垫层如拆除过程中出现破坏现象必须重新浇筑垫层（拆除中必须注意保护好桩芯钢筋及桩头不得破坏，否则会造成更严重后果）。以上所产生的一切后果及费用均由商混站负责。大金公司西湖学都（西区）项目部与恒辉公司出具的《西湖学都西区商砼对账明细表》显示，2020年5月8日，工程施工部位为西区22#楼基础承台防水，强度C35P6泵送，方量159，砼价金额64395元，泵送费3180元，合计67575元；载明该批商砼因质量问题拆除，不予结算。大金公司西湖学都（东区）项目部与恒辉公司出具的《西湖学都东区商砼对账明细表》显示，2020年5月7日，工程施工部位为东区17#垫层、东区1#阀门基础，强度分别为C20自卸、C35P6阻锈、抗硫酸盐泵送，方量合计171，砼价金额合计76060元，外加运费为50元，泵送费为2900元，合计79010元；载明该批商砼因质量问题拆除，不予结算。恒辉公司提交的大金公司西湖学都（西区）项目部于2020年6月5日向其出具的《罚款通知单》显示，大金公司于2020年5月7日使用恒辉公司生产的有质量问题的商砼，导致西湖学都西区22号楼基础拆除，造成大金公司耽误工期和误工事实14天，经双方再三协商，最终确定给予恒辉公司每天9500元罚款，即14天*9500元/天=133000元，该款项从恒辉公司供应的商砼结算款中扣除。西湖学都（东区）项目部对1号楼承台、基础筏板，17号楼基础垫层误工给予恒辉公司罚款133000元，该款项从商砼结算款中扣除。2021年1月20日，大金公司西湖学都（东区）项目部出具关于“西湖学都”东区1号楼因混凝土质量拆除返工重建情况的补充说明，就施工区域围栏的拆除和重装、降水井的拆除和重建、桩芯钢筋的拉直和焊接进行说明，工期延误部分载明造成工期延误14天，根据合同约定，对恒辉公司予以罚款处理。同日，大金公司西湖学都（西区）项目部出具关于“西湖学都”西区22号楼因混凝土质量拆除返工重建情况的补充说明，就施工区域围栏的拆除和重装、降水井的拆除和重建、桩芯钢筋的拉直和焊接进行说明，工期延误部分载明造成工期延误14天，根据合同约定，对恒辉公司予以罚款处理。恒辉公司与大金公司之间的混凝土货款尚未全部结算完毕。另查明，孔令军为恒辉公司的采购经理。恒辉公司提交的银行承兑汇票中，尹茂奇签字认可收到承兑50000元，时间为2019年9月23日。2019年11月26日的收款收据显示客户名称为东营恒辉拌合站，项目为粉煤灰，金额为100000元，收款人为尹茂奇。2020年1月23日尹茂奇出具的收据显示，其收取粉煤灰款150000元，载明为200000元承兑，尹茂奇找回孔令军现金49000元（顶5万）。即尹茂奇最迟在2019年9月23日开始向恒辉公司供应粉煤灰。恒辉公司提交的过磅单显示，2020年5月6日23时26分57秒，其收到供货单位为尹茂奇的粉煤灰23.64吨。恒辉公司提交的2020年5月7日的原材料消耗日报表显示，粉煤灰实际数量22.308吨。尹茂奇提交的史国民于2020年8月4日出具的证明显示，2020年5月6日，山东金钊源物流集团有限公司安排史国民驾驶鲁E93181车辆从金安公司装了一车粉煤灰，运送到恒辉公司商混站，车辆到达后，史国民按商混站要求取样、留样后进行了卸车。庭审过程中，恒辉公司申请一审法院自山东金钊源物流集团有限公司调取货物运输证明，一审法院依法进行了调取。山东金钊源物流集团有限公司出具的证明载明：2020年5月6日，山东金钊源物流集团有限公司受尹茂奇委托，安排车辆鲁E93181从金安公司装一车粉煤灰，运送至恒辉公司商混站，并按恒辉公司商混站相关程序要求进行了卸车。山东金钊源物流集团有限公司称与尹茂奇只是达成此车货物的运输业务，对货物本身质量是否合格不知情且不承担任何责任。恒辉公司称其就涉案粉煤灰卸车时未进行检测。恒辉公司与尹茂奇之间就该粉煤灰约定的价格为每吨170元。孔令军与尹茂奇于2020年5月7日下午17时24分的微信聊天记录显示，尹茂奇陈述“你凑合着让他们用吧，到时候我在价格上给你找找”、“就昨天从营海这里调了二十来吨”，孔令军回复“我是怕出事啊，真是起化学反应了，影响混凝土强度了，打的是楼板啊”，尹茂奇陈述“他们说也就是有点氨水味，氨水味有点重”。2020年5月9日的通话录音显示，尹茂奇陈述“它这个就是一种含盐高一种含硝高就是可能含这两种的盐高，完了就是不能见水，不能掺东西”、“但是掺到水泥里面，掺到砂浆里面还有掺到那个砖里面还真没事儿”，孔令军陈述“那你弄混凝土里，一搅拌肯定见水啊或者掺别的”，孔令军陈述“那还是得想办法把灰倒出去，不倒出去的还得作个大的”，尹茂奇陈述“我知道啊，我昨天弄了一车，今天弄了一车，这不是两车了吗，顶多我估计里边也就一车了”。尹茂奇陈述“有什么事儿咱互相想办法，把这个损失降到最低，这个责任你也不能完全推到我自己，推到我自己，我真受不了”，孔令军陈述“工地的事儿，咱得先给人家挖出来，如果不弄出来的话，罚款会很厉害，工地延期的话，一天会十好几万的罚”，尹茂奇陈述“他罚不罚的，咱积极配合，给他把这个事儿给他处理过去就行”。尹茂奇陈述“你再联系联系，看看别的地方能不能，没有认识的垃圾场啊，运费不要紧，运费我找的车我出”、“这个事出来了，咱配合，咱干啥，该处理处理”。庭审过程中，恒辉公司向一审法院申请就因尹茂奇、强浩公司、金安公司生产销售给恒辉公司劣质粉煤灰造成的经济损失进行鉴定，其项目范围包含西湖学都（东区）项目、西湖学都（西区）项目、东辛采油厂小区内排水工程项目。因恒辉公司提交的证据不足以证实其因东辛采油厂小区内排水工程造成损失，一审法院委托鉴定的范围为西湖学都（东区）项目、西湖学都（西区）项目。山东正大信工程管理咨询有限公司于2021年3月2日出具鲁正价鉴字[2021]第003号鉴定报告，其鉴定意见为：1、基础重建：东区1#楼317649.31元、东区17#楼27691.84元、西区22#楼333351.39元，合计678692.54元；2、施工区域围栏的拆除和重装、降水井的拆除和重建、桩芯钢筋的拉直与焊接：东区1#楼3040.4元、西区22#楼3040.4元，合计6080.8元；3、中间节点工期延误：东区1#楼14000元、西区22#楼14000元，合计28000元；4、竣工验收工期延误：东区1#楼140000元、西区22#楼140000元，合计280000元。经审核鉴定，涉案项目总价为992773.34元。2021年3月2日，就尹茂奇针对鉴定报告初稿的异议，山东正大信工程管理咨询有限公司出具回复，问题一、二回复：鉴定报告是为法院裁决提供依据，当事人责任问题不属于报告鉴定范围。问题三回复：依据法院转交补充材料，对该部分单列金额，以供法院使用。问题四回复：施工合同明确约定了中间节点工期延误损失和竣工验收工期延误损失，该部分金额在报告中单独计列，以供法庭使用。问题五回复：依据法院转交鉴定资料和委托目的对由于返工造成的实体拆除、恢复的损失进行鉴定，至于材料是否合格不属于本报告鉴定范围。恒辉公司为该鉴定支付鉴定费13000元。再查明，强浩公司为一人有限责任公司，尹茂奇为该公司的股东。一审法院认为，根据庭审查明的事实，能够认定恒辉公司与尹茂奇之间存在粉煤灰买卖合同关系。尹茂奇应向恒辉公司提供满足制作混凝土质量要求的粉煤灰。一方面，根据恒辉公司提交的通话录音可知，尹茂奇提供的涉案粉煤灰“不能见水、不能掺东西”，即粉煤灰的质量不符合恒辉公司用于生产混凝土的质量要求，其履行合同不符合约定，应承担相应的违约责任。另一方面，恒辉公司作为专业的混凝土生产商，其应对采购原材料负有更高的注意义务，且应对其生产制作的混凝土进行出厂检验；涉案粉煤灰的运输司机及物流公司出具的证明均显示按恒辉公司的相关程序要求进行了卸车；恒辉公司未进行检测即直接将粉煤灰打入罐车使用，恒辉公司明知其在与大金公司签订的《商品砼供货合同》中负有对混凝土出厂检验责任的情况下，对其自身应尽检测、检验这一注意义务的放任；根据恒辉公司提交的微信聊天记录、处理方案等可以看出，在2020年5月7日下午17时许即发现浇筑过程中存在问题，在其制作的混凝土试块没有检测合格的情况下继续浇筑，直到当晚22时混凝土浇筑完成，存在造成损失扩大的可能性；故恒辉公司对涉案损失的发生应承担主要责任。考虑到尹茂奇负有供应符合生产混凝土质量需求的粉煤灰的义务；恒辉公司在前负有检测原材料的义务、在后负有检验其生产制作的混凝土质量是否合格的义务，以及恒辉公司有能力将涉案损失控制在发生之前的现实可能；一审法院综合认定恒辉公司对涉案损失按照70%的比例承担责任，尹茂奇对涉案损失按照30%的比例承担责任。关于损失数额，山东正大信工程管理咨询有限公司出具的鉴定报告系一审法院依法委托，程序合法，一审法院对其中基础重建部分的678692.54元、施工区域围栏的拆除和重装、降水井的拆除和重建、桩芯钢筋的拉直与焊接部分的6080.8元予以采信，上述金额合计684773.34元。对于工期延误损失，因恒辉公司与大金公司之间的混凝土货款尚未结算完成，无法确定该工期延误款项在实际结算过程中是否扣除以及扣除的金额，因此，对恒辉公司主张的工期延误损失，一审法院不予支持。恒辉公司提交的市政工程预算表不能证实是粉煤灰导致的混凝土质量原因而造成东辛采油厂小区内排水工程实际损失，因此，一审法院不予支持。恒辉公司支付的鉴定费13000元，由其与尹茂奇按照责任比例分担。关于承担责任的主体。强浩公司为一人有限责任公司，恒辉公司主张由其对作为股东的尹茂奇的赔偿责任承担连带清偿责任，于法无据，一审法院不予支持。金安公司与恒辉公司之间不存在买卖合同关系，恒辉公司主张其承担责任，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、尹茂奇于判决生效之日起十日内按30%的责任比例赔偿恒辉公司损失205432元、支付鉴定费3900元，共计209332元；二、驳回恒辉公司的其他诉讼请求。案件受理费16770元，由恒辉公司负担14131元，由尹茂奇负担2639元；财产保全费5000元，由尹茂奇负担。本院二审期间，恒辉公司提交了以下证据：赔偿协议书两份，拟证明：一审判决之后，恒辉公司与大金公司于2021年5月对商砼供货总量、各项损失（包括工期延误损失）通过协议进行了确认，除一审鉴定认定的684773.34元经济损失之外，恒辉公司因给大金公司造成工期延误赔偿266000元，该损失已经实际发生。尹茂奇质证认为，对两赔偿协议的真实性不予确定，该协议为恒辉公司与大金公司双方签订，实际履行情况不明，即使真正扣除，在混凝土质量是否存在问题不明确的情况下，该部分损失不应由尹茂奇承担。金安公司质证认为该证据与其无关。对恒辉公司提交的赔偿协议，本院认定如下：因恒辉公司提供的商砼质量问题，2020年6月5日，大金公司西湖学都（西区）项目部和（东区）项目部已经分别向恒辉公司发出了《罚款通知单》，两个项目部合计罚款金额为266000元，两份赔偿协议是对上述罚款及其他损失的进一步确认，结合恒辉公司与大金公司签订的《商品砼供货合同》中对工期延误也有约定罚款的合同约定，即“因工期紧张，若因供方原因造成需方误工事实，无条件罚款1.5万元/天，该款项从混凝土款中扣除”，恒辉公司经再三协商与大金公司达成按每天9500元计算工期延误损失的事实具有合理性，本院对赔偿协议的真实性、合法性和关联性予以确认，上述证据能够证明恒辉公司因对大金公司造成工期延误而赔偿对方266600元，赔偿方式为大金公司从恒辉公司的商砼货款中扣减。一审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院另查明，二审期间，恒辉公司与大金公司进一步明确，因商砼质量问题造成的工期延误损失为266000元。恒辉公司主张，从2020年1月开始，尹茂奇每个月向恒辉公司运送粉煤灰十多车，每车在30吨至50吨之间，粉煤灰价格是每吨170元。案涉批次粉煤灰送达恒辉公司时间为2020年5月6日23时26分。本院认为，关于本案的案由问题。恒辉公司在一审中的诉请主要是主张对方赔偿经济损失1330000元，一审庭审中并未明确恒辉公司主张的法律基础规范，恒辉公司只是在代理词中提出依据产品质量法主张对方承担生产者和销售者的责任。一审法院根据合同法作出了裁决。一审法院判决后，恒辉公司在上诉状中的上诉理由也依据的是产品质量法，但在二审庭审中，恒辉公司主张本案是合同违约责任和产品侵权责任竞合的情形，恒辉公司明确选择合同法主张被上诉人承担合同违约责任，赔偿因买卖合同违约造成的经济损失，上诉状中主张的产品质量侵权作为被上诉人恶意违约的事实。本院认为，合同法第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。恒辉公司的上诉在不超出原诉请范围的情况下主张买卖合同违约责任，对一审查明的事实和案件管辖权没有影响，且有利于实质性解决全案纠纷，本案案由应定为买卖合同纠纷。本案的争议焦点有三个：一、恒辉公司主张的买卖合同当事人应如何确定。二、案涉粉煤灰是否存在质量问题。三、恒辉公司主张的违约责任和经济损失金额应如何确定。关于焦点一。恒辉公司在二审庭审中主张粉煤灰买卖合同的卖方是尹茂奇和强浩公司。本院认为，首先，一审已经查明强浩公司是一人有限责任公司，并非恒辉公司所称的个人独资企业。其次，恒辉公司的采购经理孔令军与尹茂奇之间有买卖粉煤灰的口头约定且尹茂奇和恒辉公司之间从2019年9月至发生纠纷前后有运送和接收粉煤灰的事实和行为。从收款情况看，也是尹茂奇收款，没有证据显示尹茂奇与强浩公司共同作为案涉粉煤灰买卖合同的卖方向恒辉公司供货，也没有证据显示金安公司向本案任何一方销售过粉煤灰，因此，案涉买卖合同的主体是恒辉公司和尹茂奇。对恒辉公司关于强浩公司与尹茂奇共同作为粉煤灰卖方的主张，本院不予支持。关于焦点二。尹茂奇主张案涉粉煤灰作为混凝土的一种原材料，没有经过检验检测，且双方口头未约定质量标准，不能证明粉煤灰存在质量问题。恒辉公司主张其采购经理孔令军与尹茂奇之间关于让尹茂奇提供胜利发电厂的粉煤灰的口头约定就是一种质量要求。本院认为，虽然双方关于粉煤灰质量的口头约定内容不明，但双方之间是长期多批次的采购合同，尹茂奇每月向恒辉公司运送粉煤灰十多车次，每月送货量在数百吨，在案涉批次发生纠纷前数月多批次履行过程中未发生质量问题，尹茂奇2020年5月6日运送的粉煤灰引发大金公司施工工地混凝土浇筑事故，在恒辉公司向尹茂奇提出质量异议和通报事故问题后，尹茂奇立即按照恒辉公司的要求组织人员进行拆除和移送废料，该行为已经表明尹茂奇对案涉批次粉煤灰的质量问题是明知和认可的。尹茂奇与孔令军在2020年5月6日的微信聊天内容以及5月9日的通话录音进一步证明，尹茂奇在送货前已经知道该批次粉煤灰不同以往，但心存侥幸认为问题不大，得知出现问题后怕难以收拾而立即采取措施消除隐患。虽然没有对案涉批次粉煤灰的检验和检测报告，但上述系列事实和行为可以综合证明和认定该批次粉煤灰存在质量问题并造成恒辉公司经济损失。关于焦点三。一审判决认为，恒辉公司负有检测原材料和检验其生产制作的混凝土质量是否合格的义务且恒辉公司有能力将涉案损失控制在发生之前，一审法院综合认定恒辉公司对涉案损失按照70%的比例承担责任，尹茂奇对涉案损失按照30%的比例承担责任。本院认为，根据合同权利义务一致原则，合同双方当事人的权利义务是对等的，但双方有违约行为或因违约行为造成损失后果时，可以根据违约行为、过错、违约行为对损失的关联程度和作用等因素，确定当事人对损失的主要责任、次要责任或同等责任。买卖合同标的物未达约定质量标准或存在质量问题的，且出卖人存在故意违约行为，买受人收到货物后又未检验的，应根据双方违约情况确定各自应承担的责任。本案中，尹茂奇明知案涉批次粉煤灰“不能见水、不能掺东西”，意味着对恒辉公司生产混凝土没有使用价值，但仍然以次充好，明显存在恶意履约行为，根据上述违约行为对损失的认定因素，尹茂奇应对造成案涉混凝土浇筑损失负主要责任。合同法第一百五十七条规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。恒辉公司在向尹茂奇购买粉煤灰过程中，对案涉批次粉煤灰未尽检验之责且在混凝土浇筑过程中有未及时止损的过错，应承担次要责任。合同主体注意义务的判断及认定对民事责任的承担具有重要意义，应尽的注意义务程度越高，其违反时承担的责任就越重。尹茂奇在纠纷发生前向恒辉公司提供粉煤灰已经长达数月无问题，恒辉公司的过磅单显示案涉批次粉煤灰是在2020年5月6日23时26分被送到恒辉公司，无论有问题的粉煤灰送达时间是有意选择还是巧合，恒辉公司的注意义务都是一般注意义务而非特殊注意义务。一审判决认定恒辉公司作为专业混凝土生产商在采购原材料和向客户供货时需尽到注意义务正确，但未考虑尹茂奇的故意违约行为而赋予恒辉公司过高的注意义务，以这种过高注意义务认定恒辉公司承担主要责任既不合理，亦有违社会认知。综上，在双方均有违约行为的情况下，尹茂奇对案涉经济损失应承担主要责任，本院酌定其对涉案损失按照70%的比例承担责任，恒辉公司应承担次要责任，对涉案损失承担30%的责任。鉴定费13000元，由尹茂奇和恒辉公司按照上述责任比例分担。因案涉粉煤灰供货合同的主体是恒辉公司和尹茂奇，根据合同相对性原则，恒辉公司向强浩公司和金安公司主张合同责任于法无据，本院不予支持。关于损失数额的认定问题。一审判决已经根据鉴定报告对损失684773.34元予以认定，但对恒辉公司主张的延期误工损失266000元，以恒辉公司与大金公司之间的混凝土货款尚未结算完成不予支持。二审中，恒辉公司的赔偿协议能进一步证明大金公司扣减恒辉公司货款266000元的事实，本院据此认定案涉经济损失数额为950773.34元（684773.34元+266000元）。综上所述，上诉人山东恒辉水泥制品有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十二条第一项、第一百零七条、第一百五十三条、第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初3177号民事判决第二项；二、变更东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初3177号民事判决第一项为尹茂奇于本判决生效之日起十日内按70%责任比例赔偿山东恒辉水泥制品有限公司经济损失665541元并支付鉴定费9100元，合计674641元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16770元，由山东恒辉水泥制品有限公司负担14131元，由尹茂奇负担2639元；财产保全费5000元，由尹茂奇负担。二审案件受理费16770元，由山东恒辉水泥制品有限公司负担8507元，由尹茂奇负担8263元。本判决为终审判决。审 判 长 翁秀明审 判 员 李 敏审 判 员 孙国臻二〇二一年七月七日法官助理 王潇雅书 记 员 卢桂丽