甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终2470号上诉人（原审原告）：潘柏宇，男，1981年5月13日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：武维华，女，1953年1月11日出生，汉族，系潘柏宇母亲，住甘肃省兰州市城关区。被上诉人（原审被告）：郭德利，男，1985年7月23日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。原审第三人:甘肃省宏业绒毛加工厂,住所地甘肃省兰州市七里河区西津西路255号。法定代表人:侯继贤,该公司负责人。上诉人潘柏宇因与被上诉人郭德利、原审第三人甘肃省宏业绒毛加工厂合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初11290号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘柏宇上诉请求：1.请求撤销兰州市城关区人民法院(2020)甘0102民初11290号民事判决书，依法改判郭德利支付拖欠投资成本及利润共计150000元;判令郭德利支付欠款的资金占用费。(资金占用费以150000元为基数自2020年8月28日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至欠款清偿之日止。)2.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院仅以双方合作协议仍在履行，无权要求退还投资款并分配利润，有悖双方签订的合作协议分配方式。一审法院在认可上诉人潘柏宇与被上诉人郭德利签订合作协议真实有效，并支付了全部合作投资款项的情况下，片面认定双方因合作协议仍然在履行，所以无权要求退还投资款并分割利润，该认定本身与合作协议约定的分配方式不符。双方签订的《合作协议》中明确约定，收益方案为“甲方逐次结款后按出资比例分配收益，分配时间为三天”，合作协议对于分配方式和分配时间已经作出约定为根据甲方付款支付，并非合作关系终止后，合作财产才予以相应支付。上诉人在一审诉讼时提交了第三人宏业毛绒加工厂的付款凭证，该份证据加盖了第三人的财务专用章，并提供了证据原件，足以证明第三人即合作协议中甲方的结款情况。涉案合作协议分配条件早已成就，一审法院以未履行完毕为由拒绝分配有违当事人意思自治原则。二、一审法院针对本案定案的关键证据均未予以查证，对于上诉人提出的调查取证申请未予采纳，属于程序违法。本案合作协议是否应当由被上诉人郭德利返还本金及利润，需查明的事实有以下两点：（1）本案合作协议涉及的车位是否进行建设并顺利交付;（2）本案合作协议甲方是否已向被上诉人支付了车位款项。本案一审诉讼时，单列甘肃省宏业绒毛加工厂为第三人，目的即为三方在场共同说明本案事实情况，但第三人宏业绒毛加工厂仅在开庭前向上诉人一方提供了支付凭证，但经法院传唤未出庭参加庭审，一审法院在第三人未出庭答辩时更应该关注甲方付款情况及车位实际建设及交付情况。但一审法院对于上诉人提供的车位交付实际使用的照片证据以及加盖第三人财务章的支付凭证一笔带过，以证明力不足不予认定，草率定案，损害了当事人的合法权益。上诉人提供的交付车位已实际投入使用的照片证据，明显能够体现车位现状，且原告提供的甲方付款凭证全部加盖了财务章。一审法院仅因被上诉人否认此证据就对本案关键证据不予采纳，并另辟蹊径认为合作合同尚未履行不能退还，对该重要事实不予核查，明显属于未查清本案的真实事实情况。上诉人在第三人未出庭后，立即向一审法院提交调查取证申请书，一审法院未认真审查，也未向上诉人释明不同意调查取证的原因。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“当事人因客观原因不能自行收集的证据可申请人民法院调查收集。”《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”本案关键事实的认定上诉人已提交了基础证据，一审法院仅需实地核查即可得知案涉车位是否已交付使用，是否已经按照被上诉人指示付款完毕。但一审法院对上诉人提交的申请置若枉然，而对上诉人一方来说，多次找寻第三人单位，但第三人以已向上诉人提供了财务凭证，且案件与其单位无关为由不予配合，上诉人客观上无法调取更为详细的证据材料。一审法院对该事实不向第三人核实，从查明案件事实角度以及程序上均与法律规定相悖。三、一审法院全面认定被上诉人提交所有证据，属于没有任何法律依据的错误认定。本案庭审中，一审法院以上诉人提交的证据证明力不足不予确认，却对被上诉人提交的全部证据，包括照片、微信聊天截图予以确认，认为上达证据已经开庭出示并质证，意思表示真实。该组证据上诉人在庭审质证时均未认可，且对于证据形式相同的照片证据，一审法院如何认定被上诉人提供的即为本案涉案车位真实现状一审法院在证据认定中存在偏听偏信，故意损害上诉人一方权益的情形。郭德利辩称，上诉人潘柏宇的诉请无事实和法律依据，更无证据支持，上诉人的诉请依法不能成立。潘柏宇向一审法院起诉请求：1.判令被告郭德利支付拖欠原告投资成本及利润共计150000元；2.判令被告郭德利支付欠款的资金占用费(资金占用费以150000元为基数，自2020年8月28日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至欠款清偿之日止)。3.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年10月31日原告潘柏宇与被告郭德利签订合作协议，共同出资完成甘肃省宏业绒毛加工厂地下立体二层车库项目，按投资比例分配收益。合意达成后,原告总计投入182500元。因对收益分配产生分歧，原告要求被告退还投资成本并支付所获利润，酿成本诉。一审法院认为，民事主体的合法民事权益受法律保护。原告潘柏宇与被告郭德利签订合作协议意思表示真实，符合法律规定。现双方的合作协议仍在履行中，原告潘柏宇要求退还投资款并分割利润没有事实及法律依据。其应待合作关系终止后，合作财产支付因终止该协议而产生的费用及清偿合作债务后按合作协议的约定处理，原告的诉请不符合法律规定，一审法院不予支持。第三人甘肃省宏业绒毛加工厂经本院传唤未到庭参加诉讼，放弃自己的诉讼权利，应承担由此产生的不利法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：驳回原告潘柏宇的诉讼请求。案件受理费1650元已减半收取，由原告潘柏宇承担。本院二审期间，上诉人潘柏宇提交2021年1月，诉人母亲和甘肃省宏业绒毛加工厂厂长的通话录音和文字整理，拟证明涉案车库的工程款已经实际给被上诉人付清。被上诉人郭德利质证认为真实性有异议，文字记录中侯厂长表示车库的亏损与否其也不知道，亏损的事实需要被上诉人和案外人远达公司打完官司后再和上诉人之间进行清算。同时宏毛厂也保留了诉讼我们的权利。事情是由于远达的严重违约造成的不是被上诉人导致的，被上诉人一直按时给远达支付了工程款，被上诉人不是事情的过错方。本院查明的案件事实与一审无异，本院予以确认。本院认为，本案系上诉人潘柏宇与被上诉人郭德利之间因签订合作协议，共同出资完成甘肃宏业绒毛加工厂地下立体二层车库项目，按投资比例分配收益产生的合作投资纠纷。上诉人潘柏宇在本案诉讼中具体的诉讼请求是偿还投资款。依据上诉人潘柏宇与被上诉人郭德利签订的合作协议，双方共同投资甘肃宏业绒毛加工厂地下立体二层车库项目，其中，郭德利投资936000元；潘柏宇投资182500元；项目出资人共同承担风险，共同收益；等等。在该合作协议实际履行后，现潘柏宇要求以投资款法律关系返还投资款，在合作双方未对合作项目进行清算的前提下，明显与合作协议约定共同承担风险，共同收益不符，在没有证据证明的情形下，对其投资款偿还的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人潘柏宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1650元，由上诉人潘柏宇负担。本判决为终审判决。审判长  邓代林审判员  关 涛审判员  徐晓曦二〇二一年七月十五日书记员  潘晓娟