山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁01民终4130号 上诉人（原审被告）：婺源县水利水电建筑工程有限公司，住所地江西省上饶市婺源县。 法定代表人：汪三林，董事长。 委托诉讼代理人：黄跃龙，江西学林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘奎禄，男，1970年11月10日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：冯田，济南章丘翔宇法律服务所法律工作者。 原审被告：范昭亮，男，1990年3月27日出生，汉族，住济南市。 上诉人婺源县水利水电建筑工程有限公司（以下简称婺源水利水电公司）因与被上诉人刘奎禄及原审被告范昭亮民间借贷纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院(2020)鲁0181民初5779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。 婺源水利水电公司上诉请求：1.依法撤销济南市章丘区人民法院2020年12月31日作出的（2020）鲁0181民初5779号民事判决书第一、第二项，驳回刘奎禄对婺源水利水电公司的一切诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用及保全费由被上诉人刘奎禄承担。事实与理由：一、原审程序严重违法。1、原审法院和原告采取使用不同案由的办法故意回避管辖规定。原审原告在起诉时和法院在立案时，是以合伙纠纷法律关系立案的，但原审原告在事实与理由里，又主张是民间借贷关系，从而将一个没有管辖权的案件硬是非法的在章丘法院埠村法庭立了案。2、原审非法剥夺了婺源水利水电公司的答辩权。该案原审法院是在2020年8月初立案的，中间变更了几次开庭时间，第一次定的开庭时间为2020年9月1日，后来因为另一被告范昭亮提出管辖异议，没有开庭。第二次定在2020年10月22日上午开庭。可是，在这次开庭时，刘奎禄突然说要按照建设工程施工合同法律关系主张权利，原审法院在没有给十五天答辩期的情况下，就在当天的下午开了庭，非法的剥夺了婺源水利水电公司的答辩权。3、原审违反了专属管辖的强制性规定。在第二次开庭时，刘奎禄提出要按照建设工程施工合同法律关系主张权利的时候，上诉人的代理人明确提出了管辖异议，向法庭阐明，建设工程施工合同纠纷案，属于专属管辖，只有工程所在地的人民法院才有管辖权，其他法院是没有管辖权的。可是，原审法院却不顾上诉人的异议，非要违法的把一个没有管辖权的案件争夺来审理。民事诉讼法第三十三条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；”、第三十六条规定：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。”、第一百二十七条规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二十八条规定：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”、第三十五条规定：“当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。”、第三十九条规定：“人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖的除外。”、第二百一十一条规定：“对本院没有管辖权的案件，告知原告向有管辖权的法院起诉；原告坚持起诉的，裁定不予受理；立案后发现本院没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院。”从上述法律规定中我们可以看出，根据原审原告最后所主张的法律关系为建设工程施工合同纠纷案件，本案属于专属管辖，该案所涉工程位于济阳县，不但章丘法院埠村法庭无权管辖，就连章丘法院也无权管辖，原审法院章丘法院埠村法庭无视法律的强制性规定，非要把一个没有管辖权的案件通过先变更法律关系的办法非法的拿到该法庭来立案审理，上诉人完全有理由他们是在办人情案，程序严重违法。二、原审认定事实不清。1.原审原告与范昭亮之间所存在的法律关系为民间借贷关系，关不是建设工程施工合同关系，原审认定双方之间存在建设工程施工合同关系，认定事实错误。根据原审原告在起诉状中陈述：“且依据协议，原告出资不承担经营风险，仅收取固定收益，双方实为借款关系。”，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”因此，对于原告与被告之间的法律关系，根据自认原则，上诉人完全有理由认定，原告与被告之间是民间借贷关系，而不是建设工程施工合同关系，原审对于原被告之间的法律关系认定错误。2.原审认定足以使刘奎禄认为范昭亮是婺源水利水电公司的代表，构成表见代理，且工程款均支付至婺源水利水电公司，故范昭亮以受托人身份与刘奎禄签订涉案工程的协议，视为代表婺源水利水电公司的职务行为，事实不清，证据不足。首先，根据合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”一是范昭亮与刘奎禄所签订的施工合作协议中，没有提到任何的上诉人名字，刘奎禄不可能知道上诉人；二是原审所说的招标文件和工程验收材料等范昭亮多次在涉案工程的施工环节中以“委托人”、“验收人”的身份出现，并在相关文件材料上签名，对于这些所谓的签名，在一审开庭时，范昭亮是持否认态度的，认为这不是其本人所签，况且，这些材料是在原审第二次开庭时被上诉人的代理人持法院开具的调查令去调取来的，而不是在范昭亮与刘奎禄签订合同时就知道的，根本不符合表见代理的要件；三是范昭亮从来没有以上诉人的名义与被上诉人签订过协议；四是原审毫无根据的认定范昭亮的行为是职务行为。因此，原审认定范昭亮系职务行为，系表见代理，完全是在颠倒是非，枉法裁判。3.原审认定刘奎禄出资1057640元，缺乏证据支持。首先，刘奎禄不是承包人，也不是分包人，更不是实际施工人，原审毫无根据的认定其出资工程1057640元，是没有任何证据支持的，该主张无法证实；其次，刘奎禄转钱给第三人杨元辉的钱，那是他与杨云辉之间的事情，他们之间到底是一个什么关系，我们不得而知，但是原审在杨云辉没有到庭的情况下，就仅凭刘奎禄的一面之词，毫无根据的认定是刘奎禄的出资，完全是在凭空想象，不顾事实。4.原审判决上诉人支付被上诉人欠款1051640元，既没有事实基础，也没有法律依据。首先，上诉人与刘奎禄之间不存在任何经济往来，又何来的欠款？其次，上诉人与刘奎禄之间不存在任何的合同关系，刘奎禄又有什么权力向上诉人主张权利？综上所述，原审程序严重违法，认定事实不清，适用法律错误，判决不公，为了维护上诉人的合法权益，特依法提起上诉。 刘奎禄辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判，驳回上诉。 刘奎禄向一审法院起诉请求：1.判令被告支付借款1051640元及利息76926.01元（以1051640元为基数自2018年11月12日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），诉讼过程中，变更诉讼请求为判令被告支付工程款1051640元及利息76926.01元；2.涉案费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月8日，婺源水利水电公司通过招投标方式获得2017年度济阳县垛石镇大赵家村等23个村高标准农田建设项目三标段的施工项目，即涉案工程，并与发包方济阳县国土资源局签订合同协议书。2018年3月28日，刘奎禄与范昭亮签订《施工合作协议》一份，协议载明中标单位委托范昭亮为代表，施工项目为2017年度济阳县垛石镇大赵家村等23个村高标准农田建设项目三标段，由刘奎禄协调工程进度、垫支上述项目的水稳和沥青路面铺设工程，并约定自水泥稳定层完成后15天内由范昭亮去建设单位支付申请并代支给刘奎禄所有投资……，刘奎禄分红为二十万元，收益和后期投资范从结算款项中代支刘奎禄……。协议签订后，范昭亮、刘奎禄共同与案外人杨元辉签订协议，由杨元辉完成涉案工程剩余的水稳和沥青路面铺设，由刘奎禄支付工程款，后刘奎禄共投入1057640元，2019年范昭亮向刘奎禄支付20万元。现涉案工程已经完工并验收合格，婺源水利水电公司认可发包方已支付其涉案工程款4697409.48元，并主张该款已全部支付给工程承包人邵十斤。 一审法院认为，本案系刘奎禄与范昭亮、婺源水利水电公司之间的施工合作协议纠纷，各方当事人对该协议的性质认识不同，刘奎禄最初认为属民间借贷纠纷，诉讼过程中认为属于建设工程施工合同纠纷，变更诉讼请求为追要工程款及利息；范昭亮认为该协议是其与刘奎禄之间的合伙协议，与婺源水利水电公司无关；婺源水利水电公司认为该案是民间借贷案件，不是合伙协议关系，根据合同相对性原则与其无关；一审法院经审查认为，该协议系为完成婺源水利水电公司中标的涉案工程而签订，签订人在协议中约定了各自在涉案工程施工过程中的职责与分工，由刘奎禄垫资完成工程，并约定了返还垫资及收益20万元，因此该案案由应为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点有以下两个：一、婺源水利水电公司是否承担民事责任；二、刘奎禄主张的款项数额是否合理。关于争议焦点一，范昭亮、婺源水利水电公司均否认婺源水利水电公司委托范昭亮签订《施工合作协议》，但协议中明确记载“中标单位委托范昭亮为代表”，涉案工程的中标单位系婺源水利水电公司，通过招投标文件和工程验收材料的相关证据显示，范昭亮多次在涉案工程的施工环节中以“委托人”、“验收人”的身份出现，并在相关文件材料上签名，足以使刘奎禄认为范昭亮是婺源水利水电公司的代表，构成表见代理，且工程款均支付至婺源水利水电公司，故范昭亮以受托人身份与刘奎禄签订涉案工程的协议，视为代表婺源水利水电公司的职务行为，故婺源水利水电公司应承受该协议所产生的权利义务，范昭亮签订协议的行为应为职务行为，刘奎禄要求范昭亮承担共同还款责任的诉求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点二，通过银行交易明细记载的转账记录，能够证实刘奎禄出资1057640元，根据《施工合作协议》约定，刘奎禄出资后，其可以获得20万元的收益，并收回全部投资款项，刘奎禄最终可以获得1257640元，范昭亮已经支付给刘奎禄的20万元应从欠款中扣除，现刘奎禄仅要求支付1051640元，并无不妥，一审法院应予支持。刘奎禄主张欠款利息，因双方未约定利息，利息可自起诉之日起至实际给付之日止，按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，多主张部分，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、?被告婺源县水利水电建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘奎禄欠款1051640元；二、被告婺源县水利水电建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘奎禄欠款利息（以1051640元为基数,自2020年8月11日起至实际给付之日止，按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告刘奎禄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理5882元，减半收取计2941元、财产保全费2120元，由被告婺源县水利水电建筑工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明，2018年3月28日签订的涉案《施工合作协议》中约定：（1）本工程施工内容：……前期施工部分详见工程量清单，整体工程质量和协调由范昭亮全权代理，刘奎禄只负责协调进料，协助工程进度。(2)投资约定：水稳现场搅拌，混合料计料用料11500吨，投资约80万元，水泥用量约400吨，投资约16万元，此二项进货投资刘奎禄垫支，质量和数量范昭亮安排人收货，刘奎禄协调不能耽误进度，其它投资刘奎禄概不负责。（3）收益及款项收回约定：自水泥稳定层完成后15天内由范昭亮去建设单位支付申请并代支给刘奎禄所有投资（以收货单数量结算），沥青路部分刘从收款中可暂支，本施工内容利益约50-60万，刘奎禄分红为贰拾万元（?200000.00元），收益和后期投资范从结算款项中代支刘奎禄，分红部分工程款付至90%，范负责付清刘奎禄不承担因建设单位延期付款的违约责任。 本院查明的其他事实同一审审理查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点是：本案案由应该如何确定，婺源水利水电公司应否承担付款责任。 关于本案案由的确定问题。根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》（法〔2020〕347号）的规定，民事案件案由应当依据当事人诉争的民事法律关系的性质来确定。人民法院受理民事案件后，经审理发现当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更个案案由。本案是因履行《施工合作协议》引起的纠纷，从涉案《施工合作协议》内容来看，刘奎禄的合同义务是垫支涉案施工合同所需的水稳现场搅拌等用料、水泥二项进货的投资款，不能耽误进度，其它投资等事宜刘奎禄概不负责；刘奎禄的合同权利是收回投资并分红20万元。涉案协议虽名为合作协议，从上述权利义务分析，刘奎禄负责垫支工程材料用款（合同预计96万元）并收取固定收益20万元，且未约定刘奎禄承担工程风险，因此涉案合同当事人之间的关系实质是民间借贷关系，本案案由应认定为民间借贷纠纷。双方当事人之间实际不存在建设工程发包、承包或转包关系，一审法院认定本案案由为建设工程施工合同纠纷的依据不足，本院予以纠正。 关于婺源水利水电公司应否承担付款责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，涉案《施工合作协议》中明确记载“中标单位委托范昭亮为代表”，又约定“整体工程质量和协调由范昭亮全权代理”，因此涉案协议虽然由范昭亮签字，但不能认定范昭亮是合同当事人。结合上述约定及涉案工程的中标单位系婺源水利水电公司、范昭亮多次在涉案工程施工中以“委托人”、“验收人”的身份签名等因素，一审法院认定范昭亮是婺源水利水电公司的代表，构成表见代理，符合上述法律规定。《施工合作协议》中甲方的主体应当认定为婺源水利水电公司。根据银行交易明细，能够证实刘奎禄出资1057640元，根据《施工合作协议》约定，刘奎禄出资后可以收回全部投资款项并得到20万元的收益，即刘奎禄应得到1257640元，范昭亮已经支付给刘奎禄20万元，因此一审法院判决婺源水利水电公司支付刘奎禄1051640元及相应利息，并无不当。 综上所述，婺源水利水电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14958元，由婺源县水利水电建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 亓雪飞 二〇二一年七月七日 法官助理 李敬星 书 记 员 李宜濂