文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终1445号上诉人（原审被告）：浙江中富建筑集团股份有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道江扬路888号B幢。法定代表人：王建新，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢宝永，浙江民间律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李志华，男，1963年10月30日生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托诉讼代理人：尚东坡，浙江德帅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡中欧信息科技有限公司，住所地江苏省无锡市高浪东路999号启航大厦1905。诉讼代表人：江苏智和律师事务所，该公司破产管理人。委托诉讼代理人：吴健，江苏智和律师事务所律师。上诉人浙江中富建筑集团股份有限公司（以下简称中富公司）因与被上诉人李志华、无锡中欧信息科技有限公司（以下简称中欧公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初5651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中富公司上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回李志华对中富公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审中，中富公司提供了两份通话录音，李志华在通话录音中认可案涉工程是中欧公司的原法定代表人王少靖让其来做的，工程价格也是王少靖与其谈好的，做工程的目的是为了帮助王少靖对外招商引资，可见在合同签订之初李志华就已知晓合同相对方是中欧公司。2.孔荣木与李志华签订合同及进行结算的行为，不能代表中富公司，亦不构成表见代理。早在2018年6月，中富公司就向无锡市中级人民法院（以下简称无锡中院）起诉中欧公司，要求解除合同和支付工程款，至此有关工程的一切活动都已停止，中富公司对孔荣木的项目授权也应停止，李志华在明知的情况下于2018年8、9月份与孔荣木及王少靖补签了《内部工程施工协议书》，纯粹是为了转嫁债务，损害中富公司的利益，该施工合同应属无效。后孔荣木又与李志华签订了《零星工程结算表》，该结算表上的金额明显虚高，亦系李志华、孔荣木、王少靖为转嫁债务而制作，属于无效的结算凭证，一审法院以该结算表为依据计算利息有违法律规定。3.关于李志华施工的临时设施、食堂、厕所等工程量，中富公司均未申报债权；关于地下室粉刷工程，因李志华与中富公司的施工存在重叠情形，在无法区分双方工作面的情况下，中富公司对该部分债权进行了申报，实属无奈之举。一审中，中富公司也提出如确实包含了部分李志华施工的工程量，同意在中欧公司支付中富公司工程款后支付给李志华或在审计时直接扣除，但并不能仅以此来判断中富公司与李志华之间存在施工合同关系。李志华二审辩称：1.在李志华与孔荣木签订《内部工程施工协议书》之前，孔荣木向李志华出示了“关于无锡中欧科技大厦建设工程施工管理由孔荣木接管等的通知书”，使李志华相信孔荣木有权代表中富公司；在整个施工过程中一直到工程结算时，孔荣木从未否定过他的中富公司代理人身份，李志华更无从知晓中富公司的该授权行为有无发生过变化，故孔荣木构成对中富公司的表见代理。2.在前期谈判时，李志华不知道有王少靖这个人的存在，在施工过程中李志华因垫资困难向孔荣木要求先支付部分工程款而遭拒，孔荣木就说给其双保险，于是找到中欧公司的王少靖在施工合同上签字，而在施工过程中因为涉及应景工程需要听中欧公司的指挥，所以也会与王少靖进行沟通交流，但不能因此认为李志华直接与中欧公司发生施工合同关系。3.中富公司在申报债权时将李志华施工的工程量一并进行了申报，如果中富公司不认可孔荣木代表其公司将案涉工程分包给李志华，就没有理由将李志华施工的部分包含在其债权申报范围内。综上，请求驳回上诉，维持原判。中欧公司二审辩称：1.对中富公司一审中提供的通话录音的真实性不予认可，通话内容具有一定的主观性和随意性。2.根据中富公司出具的“关于无锡中欧科技大厦建设工程施工管理由孔荣木接管等的通知书”，孔荣木是工程现场负责人，且孔荣木持有中富公司中欧科技大厦技术资料专用章，此后中富公司从未对外公告过解除对孔荣木的授权，故孔荣木有权代表中富公司。3.中富公司在与中欧公司就工程款进行审计时也将李志华施工的案涉工程量一并提交审计，这也能说明中富公司与李志华之间存在分包关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。李志华向一审法院起诉请求：1.判令中富公司、中欧公司共同支付工程款2917786.28元，以及利息（以2917786.28元为基数，按银行同期贷款利率以及市场利率LPR计算，从2018年5月31日起至实际付清时止）；2.李志华对于上述工程款在案涉工程拍卖价款中享有优先受偿权。一审法院经审理查明：李志华提供落款日期为2017年12月10日的《内部工程施工协议书》载明，由李志华承包无锡中欧科技大厦建设工程的施工，工期355天自2018年1月8日至12月26日，合同造价为8000万元，由李志华垫资满六个月，中富公司一次性支付工程款97%，一年内付清，否则按月息24%计算利息，整体工程以普通材料发票65%、劳务工资35%进行结算。在该协议书尾部甲方代表处加盖有中富公司中欧科技大厦技术资料专用章，孔荣木以代理人身份签字，王少靖在尾部签名。李志华称协议书是其与孔荣木于2017年年底签订的，中富公司的技术资料专用章是孔荣木后来加盖的，但之后中富公司拒绝向李志华支付工程款，孔荣木为了让李志华确信工程款会支付，于2018年12月到2019年1月间再让王少靖在协议书上签字。中富公司称《内部工程施工协议书》是李志华串通第三方伪造的，目的是为了将应当由中欧公司支付工程款的义务转嫁给其公司，该协议书上加盖的是其公司的技术资料专用章，技术资料专用章不能用来对外签订分包合同，孔荣木、王少靖在该协议书上签字，王少靖是中欧公司原法定代表人和实际控制人，所以该协议书的真正相对方是中欧公司。李志华提供《零星工程结算表》，在该结算表中列明了各分项的工程量及单价，全部价款合计3237786.28元，在结算表尾部加盖有中富公司中欧科技大厦技术资料专用章，孔荣木写明“工程量核对正确，下浮1%、应扣32万元，实际工程总价款为2917786.28元”，落款日期为2018年5月30日。李志华与中欧公司均同意对案涉工程造价进行审计，根据中欧公司的申请，法院依法委托中嘉工程管理咨询（江苏）有限公司（以下简称中嘉公司）对李志华施工的工程造价进行司法鉴定，中嘉公司经鉴定于2020年9月21日出具工程造价咨询报告书，确定工程造价为1358824.56元，其中主体建筑内造价625014.04元、零星材料费用汇总203233.35元、活动房造价197161.64元、公共厕所食堂门卫等临建设施造价52011.4元、公共部分造价281404.13元。经庭审质证，中欧公司认可该鉴定结论。中富公司表示该咨询报告书中的五个施工项目除了主体建筑项目外，其余四个项目和主体建筑项目中的砖砌体拆除项目在之前其公司与中欧公司的审计报告中并没有，所以这四个项目和砖砌体拆除与其公司无关。中嘉公司鉴定人员到庭解释称，中富公司所说的其他四个项目应该包含在之前审计报告中临时设施和文明施工费用里，之前审计时当事人没有提出过砖砌体拆除项目，所以当时对此没有认定。李志华对鉴定结论提出以下异议：1.主体建筑项目中墙面一般抹灰综合单价28.71元，实际单价应为87元；抹灰面油漆工程量27815平方米，实际施工面积为36791平方米（负一、二层顶面27957平方米、墙面8834平方米），单价是36元/平方米；2.零星材料费用汇总中，水泥单价应为530元/吨、碎石单价应为140元/吨、人工费小工260元、大工320元。另外咨询报告书中没有审计的漏项有：1.进场时地面平整费用，包括铲车台班费1600元*3=4800元，人工费320元/人/天*5人*3天=4800元，铲车费1300元；2.混凝土费用、人工搬运费45元/吨*645吨=29025元；3.墙面粉刷95元*260=24700元，垃圾搬运费7600元；4.应景工程280元/人/天*23人*87天=560280元，应景工程是因为当时中欧公司由于资金紧张项目进行不下去，准备从香港引资继续本案项目，为了应付投资人的现场考察，由李志华组织工人假装在施工的样子，但实际没有真实的建设工程施工，所以没有实际工程量体现；5.泥工320元/工*76工=24320元；6.门缝填充270米，单价是89元/米。中嘉公司鉴定人员到庭解释称：关于咨询报告书中的项目，1.墙面一般抹灰综合单价28.71元是中富公司的中标单价，李志华主张按87元计算没有依据；抹灰面油漆的面积在审计时是现场测量的，因为从现场确定只做了一遍批腻子，加上脚手费用，总的单价按照9.07元计算；2.水泥、碎石、人工费单价都是按照2018年5月的信息价计算的，李志华主张的单价没有依据。关于李志华所说的漏项，中嘉公司鉴定人员表示鉴定时的材料只有机械费10900元，并且也没有明细和依据，所以没有认定这一项；1.平整场地是有明确要求的，地下室工程是不可能有这项费用的；2.本案工程不涉及二次搬运，也就不可能有人工搬运费；3.鉴定时没有提出，也没有证据体现，且现场也没有看到该项目；4.应景工程无法确定；5.鉴定时的材料中没有泥工这一项，现场也无法确定；6.李志华没有提供进一步证据表明门缝填充用的什么材料填了多少扇门，所以没有认定该项目。另查明：中富公司于2012年3月31日向徐小来第一顺序继承人金纪梅、徐芳、徐琴出具“关于无锡中欧科技大厦建设工程施工管理由孔荣木接管等的通知书”，主要内容为：鉴于徐小来已于2012年2月3日因病突然离世，徐小来的第一顺序继承人没有建设工程实际施工管理的能力和经验，考虑配合发包方建设工程的进度、中富公司对外的声誉以及兼顾相关各方的利益，作为无锡中欧科技大厦建设工程施工承包人的中富公司研究决定，对该项目工程施工管理班子作调整，委派孔荣木接管该工程的施工管理事宜；以徐小来离世的2012年2月3日为分界点，此日期之前徐小来实际施工管理期间的债权债务由徐小来第一顺序继承人享有和承继，并对此期间产生的工程款进行结算，徐小来个人雇佣的人员一律不再留用，有书面用工合同的由孔荣木调整。中富公司表示该通知书是给徐小来继承人的告知，不是给李志华的，也不是授权委托书；孔荣木是其公司派驻到中欧科技大厦的项目部人员，2012年11月左右其公司的技术资料专用章由孔荣木保管，到2014年年底基本处于停工状态，其公司就解除了与孔荣木的聘用关系，但没有办理手续；因中欧公司无法按约支付工程款，其公司于2015年4月15日通知中欧科技大厦项目部暂缓施工，该项目管理权由总公司统一负责，孔荣木收到了该通知，故孔荣木无权代表其公司与李志华就案涉工程进行分包、决算。关于李志华所涉本案工程的相关情况。王少靖于2019年8月14日出具情况说明，并在王加晓、邵善宝分别诉李志华的案件[（2019）苏0211民初6596号、（2019）苏0211民初6599号]中到庭作证，王少靖称中欧公司是其与自己儿子王一壘出资设立的，主要是开发中欧科技大厦这个项目，该项目由中富公司总包建设，2015年由于中欧公司资金短缺无法支付工程款，中富公司大部分人员撤场，工程做做停停，其就设法融资，想盘活这个项目；孔荣木原来是中欧公司聘用管理中欧科技大厦项目的，后来中富公司在该项目的负责人徐小来突然死亡，为了让中富公司继续维持好该项目的秩序，其就让中富公司委派孔荣木作为该项目现场负责人，孔荣木有了双重身份；2017年年初南通市中级人民法院（以下简称南通中院）查封中欧科技大厦后，中富公司就退场了，其作为投资人找到东盟国际资本（香港）有限公司（以下简称东盟香港公司）进行融资，但项目已经停工好长一段时间，工地上杂草丛生、地下室积水严重，为了顺利通过该公司的尽调，2017年年底左右其委托孔荣木找人来临时做一下，让项目体现出有人施工的样子，孔荣木找来李志华进行零星施工，当时其与李志华、孔荣木谈好如果融资成功，其付款给中富公司，再由中富公司付款给李志华，谈好后李志华就安排人员进场施工，主要做了临时设施的搭建、地下室负一、二层的粉刷、油漆，上述事宜其没有与中富公司沟通过，是中欧公司直接安排李志华施工的；2018年5月份南通中院启动中欧科技大厦的拍卖程序，并将李志华的工人赶出了工地，李志华多次打电话向其讨要工程款，因为东盟香港公司的资金一直没有到位，其无钱支付，后来孔荣木拿来《内部工程施工协议书》给其签字，签字时间是在2018年8、9月份，当时协议书只是写写的，零星工程造价不可能有8000万元，实际结算是要按施工的工程量为准，考虑到补贴一点给李志华就这么签订了，后来又补了一份零星工程结算表，因为是按实结算并且工程质量也没有验收，其没有仔细看就让孔荣木签字了，如果融资顺利的话，其是同意结算金额的，但现在这个情况，其同意审计，因为实际的工程价款肯定没有290多万元，可能不到一半；签订协议书时孔荣木还有些资料需要收集，所以中富公司的技术资料专用章没有被收走，但之前项目部印章应该被中富公司收走了，在中富公司通知孔荣木不再是管理人员时孔荣木只能代表中欧公司了。还查明：中欧公司成立于2010年10月15日；2018年2月12日，中欧公司法定代表人由王少靖变更为张强，在原股东王少靖、王一壘的基础上又增加了东盟香港公司，注册资本和经营范围也均作了变更。法院于2018年11月8日裁定对中欧公司进行破产清算。中富公司于2014年年底对中欧科技大厦工程停止施工，南通中院于2016年4月7日对中欧科技大厦进行查封，2017年6月20日公告拍卖，2018年5月25日让李志华等所有施工人员退场。中富公司于2018年6月19日向无锡中院提起诉讼，要求中欧公司支付工程款92612469.11元，赔偿因停工造成的损失900万元，并对结欠工程款提出了优先受偿权的主张。无锡中院一审审理后判决中富公司对中欧公司还享有13966576.9元工程款债权，并对该债权享有优先受偿权。本案一审的争议焦点为：一、中富公司与李志华之间是否存在分包合同关系，即中富公司是否应承担付款责任；二、李志华施工的工程款金额为多少，利息如何承担；三、李志华是否享有工程价款优先受偿权。关于争议焦点一，一审法院认为：因李志华个人并无建设工程施工资质，故李志华与中富公司签订的《内部工程施工协议书》违反法律强制性规定，属于无效合同。该协议书虽然无效，但中富公司应当是李志华施工的零星工程的实际分包方，应向李志华承担付款责任，理由如下：因中富公司在“关于无锡中欧科技大厦建设工程施工管理由孔荣木接管等的通知书”中明确，孔荣木接手原由徐小来负责的中欧科技大厦项目的施工管理工作，中富公司也实际将孔荣木派驻到中欧科技大厦项目部工作，并将技术资料专用章交由孔荣木保管使用，而且李志华到中欧科技大厦进行零星工程的施工是由孔荣木联系安排的，孔荣木还以中富公司代理人的身份在协议书上签名并加盖中富公司中欧科技大厦项目技术资料专用章，所以中富公司对孔荣木的授权以及孔荣木代表中富公司签订协议的事实，让李志华有理由相信孔荣木就案涉项目有权代表中富公司对外签订合同以及进行结算等。对此中富公司虽提出抗辩意见，但中富公司并无证据证明告知过李志华关于其公司解聘孔荣木以及收回管理权等事宜。另外，关于李志华工程款的支付，王少靖称由其付款给中富公司，再由中富公司支付给李志华，且中富公司也认可李志华实际施工了主体建筑内墙面抹灰和油漆项目，中富公司还在与中欧公司的工程款审计中，将该项目作为其公司施工项目一并审计，并通过诉讼向中欧公司主张该项目工程款以及优先受偿权。综上分析，中富公司将案涉零星工程分包给李志华施工，应当向李志华支付相应工程款。关于争议焦点二，一审法院认为：李志华进行零星工程的施工只是为了应付投资人，并非真正进行建设工程的施工，王少靖认可李志华的实际施工事实，并由孔荣木对李志华提供的工程结算签字确认，因此根据案涉零星工程的具体情况，李志华有权向中富公司主张工程款。关于工程款金额，李志华与中欧公司均同意进行审计，现经司法鉴定确定工程造价为1358824.56元，李志华虽对此提出异议，但鉴定人员到庭针对各项异议解释称，咨询报告书中的项目工程量均是经过现场测量、单价是依据相关规定合理确定的，李志华所说的漏项因为鉴定时缺乏相应材料且现场也无法确定，结合案涉工程的实际情况，故对漏项没有认定，对此李志华未能进一步提供相应证据证明其异议事实，故李志华实际施工的工程价款应当按鉴定结果1358824.56元进行结算。关于工程款支付时间和利息，因李志华与中富公司对付款时间没有约定，李志华也未与中富公司进行工程交接，而李志华制作并提交了工程结算单，并且由孔荣木在结算单上签字确认，依据司法解释的规定，提交结算文件之日为应付款时间，故法院认定孔荣木签字时间2018年5月30日作为工程款应当支付的时间；因中富公司至今未能支付案涉工程款，应当承担逾期付款利息，由于自2019年8月20日起贷款利息基本标准已改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故2019年8月20日之前的利息按银行同期贷款利率计算，此后利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于争议焦点三，一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。因中富公司应当支付案涉工程款的时间为2018年5月30日，而本案立案受理时间为2019年7月19日，李志华并无证据证明在此之前曾起诉主张过案涉工程价款优先受偿权，故李志华对于优先受偿权的主张超过了法定期间，法院不予支持。综上，中富公司应向李志华支付工程款1358824.56元，并承担自2018年5月31日起逾期付款的相应利息。有证据表明，中欧公司还结欠中富公司工程款未支付，故中欧公司作为中欧科技大厦项目的发包人，在欠付中富公司工程款范围内对中富公司结欠李志华的工程款1358824.56元以及逾期付款利息承担付款责任，由于中欧公司已于2018年11月8日进行破产清算，依据企业破产法的规定，自破产申请受理时起停止计息，即中欧公司仅承担截止破产受理时的利息，因此法院确认李志华对中欧公司的前述付款责任享有破产债权。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、五十八条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，作出判决：一、中富公司于判决生效之日起十日内向李志华支付工程款1358824.56元以及逾期付款利息（以1358824.56元为基数，自2018年5月31日起至2019年8月19日止按银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、确认李志华对中欧公司享有如下破产债权：中欧公司在欠付中富公司工程款范围内，对中富公司结欠李志华的工程款1358824.56元以及逾期付款利息（以1358824.56元为基数，自2018年5月31日起至2018年11月8日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）承担付款责任；三、驳回李志华的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本院认为：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，根据中富公司出具的“关于无锡中欧科技大厦建设工程施工管理由孔荣木接管等的通知书”，以及孔荣木持有中富公司中欧科技大厦技术资料专用章的事实，李志华有理由相信孔荣木有权代表中富公司，孔荣木构成对中富公司的表见代理，中富公司应对李志华施工工程承担付款责任。虽然王少靖也在《内部工程施工协议书》上签字，根据通话录音李志华也曾向王少靖讨要过工程款，但这些事实均发生在李志华施工之后，不足以推翻李志华基于对孔荣木有权代表中富公司的确信而承接工程的事实。且根据王少靖的陈述，如果融资成功，其付款给中富公司，再由中富公司付款给李志华；如按中富公司所述李志华是与中欧公司直接发生合同关系，则无需通过中富公司付款。另，一审中鉴定人员也已作出解释，案涉工程的绝大部分工程量均已包含在中富公司与中欧公司的工程款审计范围内，可以佐证案涉工程系由中富公司分包给李志华的事实，中富公司虽不予认可，但未能举证推翻。综上所述，中富公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16366元，由上诉人中富公司负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年七月二日书记员  曹 蕾