新疆生产建设兵团第四师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵04民终79号 上诉人（原审原告）：汤坚，男，1963年5月25日出生，汉族，新疆盟腾智商贸有限公司执行董事，住新疆伊宁市。 被上诉人（原审被告）：新疆聚创文化产业投资有限公司，住所地新疆可克达拉市北部工业园产业孵化园。 法定代表人：曾新林，该公司执行董事。 原审第三人：新疆盟腾智商贸有限公司，住所地新疆伊宁市。 法定代表人：汤坚，该公司执行董事。 上诉人汤坚与被上诉人新疆聚创文化产业投资有限公司（以下简称聚创公司）、原审第三人新疆盟腾智商贸有限公司（以下简称盟腾智公司）执行异议之诉一案，不服新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2020）兵0402民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汤坚，被上诉人聚创公司的法定代表人曾新林，原审第三人的法定代表人汤坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汤坚上诉请求：1.确认追加汤坚为被执行人并承担连带责任的理由不成立；2.涉诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足。盟腾智公司的法定代表人为汤坚，虽然公司为一人有限公司，但公司拥有自己的办公场所，有独立的财务，每月均按规定上报各种报表。由于各种原因公司没有过多的业务，但并不能由此否认公司的人格。《中华人民共和国公司法》第六十三条对于一人公司人格否认作出了举证责任倒置的规定，但不能因此而剥夺汤坚的举证权利。一审法院在审查聚创公司追加被执行人申请时，没有向汤坚询问盟腾智公司的财产情况，没有就汤坚的个人财产是否独立于公司财产确定举证期限，没有召开听证会听取汤坚的陈述和辩解。一审判决驳回汤坚要求撤销（2020）兵0402执异11号执行裁定错误。二、本案程序违法。（2019）兵0402民初字18号民事案件的承办法官为李咏梅。2020年该案在执行过程中，聚创公司追加汤坚对公司的债务承担连带责任，审判长仍然是李咏梅，并作出了（2020）兵0402执异11号执行裁定书，追加汤坚为被执行人。法官李咏梅不仅在诉讼中是承办法官，在执行审查中也是承办法官。违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十五条第一款规定：“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得参与该案其他程序的审判”的规定。（2020）兵0402执异11号执行裁定书追加汤坚为被执行人，并未将出资瑕疵作为事实和理由，一审判决以出资瑕疵为理由并确定（2020）兵0402执异11号执行裁定的正确性，限制了汤坚的辩论权的行使。请求二审法院撤销（2020）兵0402执异11号执行裁定和（2020）兵0402民初499号民事判决，驳回聚创公司要求追加汤坚为被执行人的申请。 聚创公司辩称，一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。 盟腾智公司的述称意见与汤坚的上诉意见一致。 汤坚向一审法院起诉请求：1.撤销（2020）兵0402执异11号执行裁定书；2.确认追加汤坚为（2019）兵0402执64号案件的被执行人的理由不成立；3.确认汤坚对（2019）兵0402民初18号案件承担连带责任的理由不成立。 一审法院认定事实：聚创公司诉盟腾智公司房屋租赁合同纠纷一案，经伊宁垦区人民法院审理，作出（2019）兵0402民初18号民事判决书，判决：一、确认司增皓与汤坚2017年8月30日签订的《厂房及场地租赁合同》解除；二、被告盟腾智公司退还原告聚创公司1万元租金，于判决生效后十日内付清；三、被告盟腾智公司向原告聚创公司支付违约金20万元，于判决生效后十日内付清；四、驳回原告聚创公司的其他诉讼请求；案件受理费2225元，由盟腾智公司负担。被告盟腾智公司不服判决，向第四师中级人民法院上诉。该院于2019年10月30日作出（2019）兵04民终65号民事判决书，驳回上诉，维持原判。盟腾智公司未履行付款义务。聚创公司于2020年1月17日向原审法院申请强制执行，登记立案案号为（2020）兵0402执64号。该院在执行中，发现盟腾智公司财产不足以清偿债务。依法追加汤坚为被执行人。（2019）兵0402民初18号民事案件及（2020）兵0402执异11号执行异议案件合议庭成员均为李咏梅法官。盟腾智公司为一人有限责任公司，于2016年3月21日成立，注册资金500万元，认缴期限为2018年3月9日，汤坚作为唯一股东未在上述期限内认缴出资。盟腾智公司上报的2017年、2018年经营收入及负债均为0元，聚创公司向盟腾智公司支付的租赁合同的定金2万元及租金5万元，汤坚存入其个人账户中，未转至盟腾智公司账户。一审法院认为，关于法官是否存在违反回避制度的问题。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，法院进行执行行为异议审查，审查内容是法院作出的执行行为是否违反法律规定，并非针对审判程序中形成的执行依据本身是否存在错误进行评价，不属于《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定的“其他程序的审判”。故（2020）兵0402执异11号案件中法官并未违反回避制度。关于（2020）兵0402执异11号执行异议程序中未举行听证程序的问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条规定，人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证；为保证执行程序的高效、及时推进，执行异议复议案件的审查，以书面审查为主，对于案情复杂、争议较大的，才进行听证。本案案情并不属于疑难复杂、争议较大的情形，通过书面审查能够查明本案的事实。故对于汤坚请求撤销（2020）兵0402执异11号执行裁定的请求，一审法院不予支持。关于汤坚是否应追加为（2019）兵0402执64号案件的被执行人，是否应对（2019）兵0402民初18号案件承担连带责任的问题。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条：作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。本案庭审中，汤坚自认将聚创公司缴纳的租赁合同的定金2万元及租金5万元，存入汤坚个人账户的事实，汤坚个人财产与盟腾智公司财产混同。另外，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中，盟腾智公司于2016年3月21日成立，注册资金500万元，认缴期限为2018年3月9日，汤坚在庭审中自认未在注册资金认缴期限内认缴出资500万元。故将汤坚追加为（2019）兵0402执64号案件的被执行人，对（2019）兵0402民初18号案件承担连带责任，合法有据。汤坚的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，第二十条之规定，判决：驳回原告汤坚的诉讼请求。案件受理费100元，由汤坚负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案上诉争议的焦点是：1.本案法官是否违反了回避制度而程序违法；2.追加汤坚为被执行人是否符合法律规定。 对于第一个争议焦点。本案执行法院按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定进行执行行为异议审查，审查内容是法院作出的执行行为是否违反法律规定，并非针对审判程序中形成的执行依据本身是否存在错误进行评价，不属于《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定的“其他程序的审判”。李咏梅法官作为合议庭法官参与（2020）兵0402执异11号案件的审查，审查的内容是聚创公司要求追加汤坚为被执行人并承担连带责任的请求能否成立，而非针对作为执行依据的（2019）兵0402民初18号民事判决本身是否存在错误进行审理。故本案法官并未违反回避制度。对于汤坚提出的一审法院在审查聚创公司追加其为被执行人时，没有向汤坚询问盟腾智公司的财产情况，没有就汤坚的个人财产是否独立于公司财产确定举证期限，没有召开听证会而剥夺了汤坚陈述和辩解权的上诉理由。执行异议审查不同于民事案件的审判程序，执行异议审查更注重程序审查，法律并未规定执行异议审查程序必须由法院确定举证期限，必须通过听证程序对事实进行调查。故对汤坚的此项上诉理由，本院不予支持。 对于第二个争议焦点。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条规定：作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。根据该条规定，汤坚应举证证明盟腾智公司的财产独立于自己的财产，否则将承担举证不能的法律责任。汤坚未提交证据证明盟腾智公司的财产独立于自己的财产，而聚创公司提交的证据证明盟腾智公司的财产和汤坚的个人财产存在混同的现象。一审法院据此追加汤坚为被执行人并无不当。本案已查明汤坚未在注册资金认缴期限内认缴出资500万元，汤坚在一、二审中均对此事实予以认可。一审法院以汤坚出资瑕疵为由作为追加汤坚为被执行人的裁判理由并无不当。对于汤坚主张一审法院限制了其辩论权的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，汤坚的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人汤坚交纳的二审案件受理费100元，由汤坚负担。 本判决为终审判决。 审判长 马   冬   梅 审判员 吐拉江·买买提明 审判员 冯   林   海 二〇二一年七月五日 书记员 王      冰