广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11530号上诉人（原审被告）：广州汇美舍天然用品连锁有限公司。法定代表人：陈洁慧，总经理。委托诉讼代理人：何颖瑜，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈晓丹。委托诉讼代理人：许晓行，广东广信君达律师事务所律师（广州市法律援助处指派）。上诉人广州汇美舍天然用品连锁有限公司（以下简称汇美舍公司）因与被上诉人陈晓丹劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初20868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人汇美舍公司委托诉讼代理人何颖瑜，被上诉人陈晓丹及其委托诉讼代理人许晓行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇美舍公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判维持广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会作出的穗越劳人仲[2020]380号劳动仲裁裁决书；2.陈晓丹承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、陈晓丹一审时提交的证据缺乏真实性及合法性，一审法院证据采信不当。关于证据2，该证据记载陈晓丹于2018年4月的实收工资，证明其该月实际收入，包含了基本工资、补贴、奖金等，而非仅包含基本工资，故该证据证明了陈晓丹所称的提成不合理。一审法院采信该证据认定陈晓丹的基本工资为5000元存在错误。关于证据6-11，陈晓丹提交的上述证据均为复印件，其未提交其他原始证据佐证真实性，因此不应采信该组证据。关于证据12，陈晓丹未能提交证据证明该微信属张晟的相关证据，且经汇美舍公司了解，张晟并不了解提成方案，其与陈晓丹讨论的提成方案为张晟自己推测推算的，并非汇美舍公司授权其制作。陈晓丹提交的任何提成文件均未有汇美舍公司的盖章，因此不应作为定案依据。在员工入职时签订的劳动合同中第十二点提到该合同附件包括《员工手册A1版》、《保密协议》，包括但不限于以下规章制度：考勤管理制度、绩效考核制度、薪酬管理制度等。在公司内容管理制度中规定如公司因重大事故或经营出现严重亏损等情况，公司会视实际情况而作修订、补充或者终止绩效或经营投入等费用。综上，陈晓丹在一审中提交证明提成计算规则的证据均为复印件，证据种类属于传来证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，陈晓丹提交的证据不应当得到采信，其主张相应的提成，依据不足。二、一审法院事实认定错误。1.一审法院查明事实无法证明陈晓丹达到提成条件。明确、具体和可执行性的提成约定至少包括提成基数、提成比例、提成条件、提成公式、提成方式及支付方式等，从理论上讲，只有具备上述全部因素才能确定具体的提成数额。一审中，陈晓丹提交证明其提成的证据包括其与汇美舍员工的聊天记录、通话录音、其所在的微信群聊天记录、其主张提成计算规则复印件。上述证据仅能证明汇美舍公司曾发放基本工资以外的收入，但陈晓丹无法证明其工作内容符合提成条件。陈晓丹作为营销岗，其重要的是销售产品，然而即使陈晓丹提交的提成公式属实，其也未能提交证据证明其销售额，因此应当承担举证不能的不利后果。2.基本工资以外的收入为事后奖励发放的渠道分红性质而非事前承诺的销售提成，一审法院认定汇美舍公司发放的福利和分红为提成/绩效收入属于认定事实错误。汇美舍公司向陈晓丹发放工资以外的额外奖励与补贴属于事后奖励发放的渠道分红性质，因2019年以前，汇美舍公司盈利创收，本着利润普及员工的精神，故向陈晓在发放了额外的渠道分红，该分红属于事后奖励，并非事前允诺的营销提成或绩效奖金。提成或者绩效奖金，按照其定义应当事先公布相关的提成基数、提成比例、提成条件、提成公司及提成方式，然而汇美舍公司从未向员工许诺只要其个人销售额达标即可产生提成。关于汇美舍公司发放的基本工资以外的额外收入，汇美舍公司会对每个平台进行推广投放、发放经营渠道费用给平台运营人员用于运营各渠道和平台各类支出和其他支持等非提成。事实上，在陈晓丹提交的证据13录音中，副总经理“何总”也对“提成”、“加班费”等词汇混用，而且陈晓丹表示有，也是其单方认为的。是否有应是由汇美舍公司结合业务和公司盈利亏损情况可调整投放和支持渠道发的费用的，因此不能认定汇美舍公司向陈晓丹发放的2020年工资中包括有业绩提成。正因汇美舍公司在疫情期间销售额及盈利均下降，2020年1月至2月汇美舍公司亏损115万元，导致汇美舍公司未在2020年向陈晓丹运营渠道的项目支付费用，而仅是发放基本工资。综上，请求二审法院支持汇美舍公司的上诉请求。陈晓丹答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，故同意一审判决，请求二审维持原判。陈晓丹向一审法院起诉请求：1.汇美舍公司支付陈晓丹2020年2月份底薪3500元；2.汇美舍公司支付陈晓丹终止劳动合同的经济补偿金33848.85元及未提前三十日通知解除劳动关系的代通知金11282.95元；3.汇美舍公司支付陈晓丹2019年12月提成7949元、2020年1月提成7066元、2020年2月提成10919元；4.本案诉讼费由汇美舍公司承担。一审法院认定事实：陈晓丹于2017年3月1日入职汇美舍公司，任职唯品运营。双方有签订劳动合同，合同期限为2017年3月1日至2020年2月29日，工资3500元/月，汇美舍公司每月20日支付陈晓丹上月工资。汇美舍公司每月20日获得2019年3月至2020年2月期间工资分别为10797.38元、18255.96元、14190.39元、12616.88元、9118.16元、7382.73元、9864.73元、8557.47元、7929.92元、10936.61元、1500元+2741.92元、1500元，以上合共115392.15元。汇美舍公司为陈晓丹缴纳了2017年3月至2020年1月期间的社会保险。2020年2月29日，双方劳动合同期满，汇美舍公司提出不续签劳动合同。陈晓丹曾于2020年3月6日作为申请人以汇美舍公司为被申请人向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：一、汇美舍公司支付2020年2月份底薪3500元；二、汇美舍公司支付终止劳动合同的经济补偿33848.85元及未提前三十日通知解除额外一个月工资11282.95元；三、汇美舍公司支付2019年12月提成7949元、2020年1月提成7066元、2020年2月提成10919元。广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会对此作出穗越劳人仲〔2020〕380号仲裁裁决书，裁决：一、汇美舍公司一次性支付陈晓丹2020年2月的工资差额2000元；二、汇美舍公司一次性支付陈晓丹经济补偿29348.04元；三、驳回陈晓丹的其他仲裁请求。陈晓丹不服上述仲裁裁决遂提起本案诉讼。本案诉讼过程中，陈晓丹为证明其主张提交证据如下：一、汇美舍公司2018年4月28日出具的个人收入证明，陈晓丹2017年3月1日入职汇美舍公司，任职唯品运营岗位，陈晓丹在其单位月工资为5000元。二、工资表截屏若干。三、2019年12月、2020年1月、2020年2月电商运营奖金计提明细。四、2019年电商营运部奖金方案。五、陈晓丹与“张晟”（备注名）的微信聊天记录，显示对方曾向陈晓丹发送“2020唯品会提成-1月更正”、“2020唯品会提成-2月”文件。六、陈晓丹与汇美舍公司员工何颖瑜的电话录音，内容为陈晓丹向其询问12月提成为何未发放，对方表示只能先发放，提成部分暂时发不了，其知道陈晓丹12月的提成和1月的提成，并询问陈晓丹是否完成1月份目标，陈晓丹表示1月份有、2月份也有，对方表示尽力而为，现在公司比较困难。七、2020年2月“VIP-汇美舍”的微信群聊记录。汇美舍公司质证认为，对证据一真实性予以确认，但该证明是因陈晓丹要买房汇美舍公司按照陈晓丹的要求开具的，对证据二、证据三、证据四真实性不予认可，没有公司盖章，对证据五真实性不确认，经核实公司员工张晟表示无与陈晓丹该聊天记录，对证据六确认有该录音，但该录音只是截取了一部分，未经何颖瑜同意，系无效违法的，对证据七只能证明2020年2月在线在家工作，有需要的项目只是在家支持，疫情期间公司并未上班。汇美舍公司为证明其主张提交证据如下：一、手机短信截图，显示汇美舍公司员工向陈晓丹表示将按仲裁支付相关款项给陈晓丹，并要求陈晓丹提供银行账户，陈晓丹将银行账户提供给汇美舍公司员工。二、银行回单，显示汇美舍公司于2020年6月5日向陈晓丹汇款支付31348.04元。陈晓丹质证认为，对证据一真实性无异议，但认为陈晓丹只是按汇美舍公司要求发送银行账户，并未表示同意仲裁结果，也未表示不起诉。对证据二真实性无异议。一审法院认为：关于陈晓丹、汇美舍公司是否协商同意仲裁裁决问题，陈晓丹虽按汇美舍公司要求向其发送银行账户，但其在短信中并未明确表示不主张仲裁裁决结果外的款项，故不能仅凭短信内容认定陈晓丹已与汇美舍公司协商认可仲裁裁决。关于2020年2月工资问题，陈晓丹主张其月基本工资为5000元，此有汇美舍公司出具的个人收入证明为证，加之汇美舍公司作为用人单位未提交工资台账证明陈晓丹的工资构成，故一审法院采信陈晓丹的主张认定其月基本工资为5000元，汇美舍公司已支付2020年2月工资1500元，还应支付3500元。关于2019年12月、2020年1月、2020年2月提成，从陈晓丹提交的与汇美舍公司员工的录音反映，汇美舍公司存在发放提成的情形，现汇美舍公司否认提成的存在显然与事实不符，在汇美舍公司未举证证明提成的计算及数额情况下，一审法院采信陈晓丹的主张认定汇美舍公司应向陈晓丹支付2019年12月提成7949元、2020年1月提成7066元、2020年2月提成10919元。关于终止劳动合同的经济补偿金问题，汇美舍公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为同意支付经济补偿金，经济补偿金以陈晓丹入职年限计应计算3个月，关于经济补偿金的计算标准，以陈晓丹2019年3月至2020年2月已发放的工资及汇美舍公司应补发的2020年2月工资3500元、2019年12月提成7949元、2020年1月提成7066元、2020年2月提成10919元为总数计算陈晓丹离职前十二个月平均工资，陈晓丹主张经济补偿金为33848.85元并未超过其可主张的权利范围，故汇美舍公司应向陈晓丹支付经济补偿金33848.85元。关于未提前三十日通知解除劳动关系的代通知金，因陈晓丹终止劳动关系的情形不符合请求代通知金的情形，故对此一审法院不予支持。汇美舍公司已支付的款项一审法院依法予以扣除。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十四条、第四十六条的规定，于2020年11月19日作出如下判决：一、广州汇美舍天然用品连锁有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向陈晓丹支付2020年2月工资差额3500元（广州汇美舍天然用品连锁有限公司已支付2000元）、经济补偿金33848.85元（广州汇美舍天然用品连锁有限公司已支付29348.04元）、2019年12月提成7949元、2020年1月提成7066元、2020年2月提成10919元。二、驳回陈晓丹其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（陈晓丹已预付）由广州汇美舍天然用品连锁有限公司负担。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。另查明，二审时，汇美舍公司向本院提交以下证据：1.2019年电商营运渠道分红计算明细（3份），拟证明2019年因汇美舍公司主供唯品会的电商销售营运，所以加大对渠道的投放和运营支持，在销售结束后，汇美舍公司根据销售额向陈晓丹发放额外的渠道分红，该渠道分红计算方法是变动的，由汇美舍公司在当月销售结束后根据盈利状况而奖励，不具有可预测性。2.2019年12月至2020年2月陈晓丹收入明细表，拟证明因上述月份陈晓丹所在部门无法达到销售额，因此汇美舍公司不再发放额外渠道分红，也未制定《渠道分红计算明细》，陈晓丹一审提交的证据11是其伪造/变造所得，且结合汇美舍公司提交的上述证据1，陈晓丹具有伪造/变造《渠道分红计算明细》的能力。3.2019年12月利润表，拟证明汇美舍公司该月份净利润亏损98.7万元，2019年全年净亏损267.9万元，因企业利润净亏损，故没有再制作《渠道分红计算明细》，也未向员工再发放工资以外的额外渠道分红。4.张晟证言证词，拟证明张晟确认对汇美舍公司奖惩方案不知情，也不知悉《渠道分红计算明细》的奖金计算方式，其与陈晓丹的微信聊天记录属于员工私下的猜测，陈晓丹一审提交的证据12没有证明力。5.关于渠道效益分红发放说明，拟证明汇美舍的渠道分红制度是明确的，须以公司整体效益为依据，而不是实行承诺性的提成计算方式，也不仅是与营销额挂钩，因2019年汇美舍公司营收净亏损，故公司有权调整、停止分红奖励。6.员工确认书，拟证明陈晓丹明确收到、了解并同意汇美舍公司的渠道分红方案，陈晓丹确认，汇美舍公司有权根据营销盈亏对渠道分红方案进行调整，因2019年汇美舍公司营收净亏损，汇美舍公司有权调整、停止分红奖励。7.2019年12月全渠道目标完成表及2020年全渠道目标完成表，拟证明2019年及2020年，汇美舍公司各渠道营销额完成率均不达预期、营收净亏损，公司有权调整、停止分红奖励。8.关于疫情期间逐步复工复产安排及关于疫情期间逐步复工复产的工资结算单，拟证明2020年2月因疫情导致汇美舍公司业务停停滞，陈晓丹进入待岗、停岗状态，故汇美舍公司无法实现营销盈利，汇美舍公司有权按照基本工资向陈晓丹发放工资。陈晓丹对于上述证据发表质证意见称：1.确认证据1第一份文件的内容，但汇美舍公司对文件标题进行了修改，该份证据陈晓丹在一审提交过，该证据可以证明陈晓丹工资中存在提成部分；对于证据1的第二份材料，汇美舍公司篡改文件里面的单月目标数额，该份文件陈晓丹作为证据7在一审时提交过。2.对于证据2，确认收到工资表里面的金额，但该金额只是基本工资，该工资表列明的工资构成与实际不符。3.证据3无原件，且是汇美舍公司单方制作的，故无法核实真实性，而且汇美舍公司也没有提交证据证明陈晓丹的提成与汇美舍公司利润挂钩。4.证据4中的张晟是汇美舍公司员工，与该司有利害关系的，根据证据规则，证人应出庭接受质询，但该名证人没有出庭，故该证据不应采信的，证人证言的内容也与事实不符。5.证据5并无陈晓丹的签名，经核对，陈晓丹在职期间没有见过该文件。6.对于证据6，确认签名的真实性，但该文件并不能体现与本案的直接的关联性。7.证据7无原件核对，而且是汇美舍公司单方制作的，故不予认可，陈晓丹也从未见过该文件。8.对于证据8，因时隔太久，陈晓丹不确认在职期间有无见过该份文件，事实上陈晓丹在疫情期间一直是居家办公的状态。二审期间，陈晓丹未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据汇美舍公司的上诉以及陈晓丹的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.汇美舍公司是否需要向陈晓丹支付2019年12月、2020年1月及2020年2月的提成；2.汇美舍公司应支付给陈晓丹的经济补偿金数额。本院对上述争议焦点具体分析如下：一、关于汇美舍公司是否需要向陈晓丹支付2019年12月、2020年1月及2020年2月的提成问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，双方当事人对于汇美舍公司是否需要向陈晓丹支付2019年12月、2020年1月及2020年2月的提成各执一词，陈晓丹主张汇美舍公司应向其支付2019年12月、2020年1月及2020年2月的提成，提交了2019年12月、2020年1月、2020年2月电商运营奖金计提明细以及2019年电商营运部奖金方案、陈晓丹与“张晟”（备注名）的微信聊天记录、陈晓丹与汇美舍公司员工何颖瑜的电话录音等证据予以证实。本院对此认为，本案为劳动争议纠纷，对于劳动报酬的发放即应否支付提成及提成数额均应由用人单位承担举证责任，陈晓丹主张应当发放2019年12月、2020年1月及2020年2月的提成，已经提交了相应的证据予以证实，本院对陈晓丹的主张予以采纳，一审判决汇美舍公司应向陈晓丹支付2019年12月提成7949元、2020年1月提出7066元及2020年2月提成10919元并无不当，本院予以维持。汇美舍公司上诉主张无需向陈晓丹支付涉案提成依据不足，本院不予支持。二、关于汇美舍公司应支付给陈晓丹的经济补偿金数额问题。汇美舍公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为同意支付经济补偿金，经济补偿金以陈晓丹入职年限计应计算3个月，关于经济补偿金的计算标准，如上所述，本院对陈晓丹要求汇美舍公司支付2019年12月、2020年1月及2020年2月提成的诉讼请求已予以支持，故一审法院以陈晓丹2019年3月至2020年2月已发放的工资及汇美舍公司应补发的2020年2月工资3500元、2019年12月提成7949元、2020年1月提成7066元、2020年2月提成10919元为总数计算陈晓丹离职前十二个月平均工资，认定汇美舍公司应向陈晓丹支付经济补偿金33848.85元并无不当，本院予以维持，汇美舍公司上诉主张经济补偿金应为29348.04元依据不足，本院不予支持。本案中，汇美舍公司上诉主张无需向陈晓丹支付涉案提成，在二审期间提交了8份证据。对于汇美舍公司二审期间提交的证据，经审查，张晟的书面证明属于证人证言，在张晟未出庭作证且张晟是汇美舍公司的员工，与汇美舍公司存在利害关系的情况下，张晟的证言证明力较低，本院对证据不予采纳；对于汇美舍公司在二审期间提交的其他证据，其中2019年12月利润表、关于渠道效益分红发放说明、2019年12月及2020年全渠道目标完成表等证据均为汇美舍公司单方制作，且陈晓丹对该部分证据均不予确认，故本院对该部分证据均不予采纳。对于汇美舍公司二审期间提交的其他证据，经审查，亦不足以证明其无需支付涉案提成的主张。综上，汇美舍公司二审期间提交的证据不足以证明其上诉主张，本院对其该项上诉主张不予采纳。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，汇美舍公司没有新的事实与理由，其二审期间提交的证据亦不足以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对汇美舍公司的上诉请求，不予支持。综上所述，汇美舍公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州汇美舍天然用品连锁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  康玉衡审判员  何润楹二〇二一年七月二十日书记员  王威淞黄翠婷