昆明市呈贡区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0114民初5945号原告：赵志勇，男，汉族，1956年8月21日出生，身份证住址北京市朝阳区。委托诉讼代理人：王文萍，北京声驰律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：罗贤春，北京声驰律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南中平股权投资基金管理有限公司，住所地昆明经开区信息产业基地云南海归创业园1幢3楼365-19号。法定代表人：辛燕华。统一社会信用代码：91530100594596808Y。委托诉讼代理人：刘顺平，云南华昆律师事务所律师，特别授权代理。被告：辛燕华，男，汉族，1962年12月29日出生，身份证住址广东省深圳市福田区。原告赵志勇诉被告云南中平股权投资基金管理有限公司（以下简称“中平公司”）、辛燕华金融委托理财合同纠纷一案，本院于2020年10月16日受理后，依法适用普通程序在本院公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王文萍、罗贤春，被告中平公司委托诉讼代理人刘顺平到庭参加诉讼。被告辛燕华经本院依法公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告赵志勇向本院提出诉讼请求：1.判决被告中平公司返还原告基金投资款400万；2.判决被告中平公司支付相应利息（以400万元为基数，自2015年1月28日起至全部投资款返还之日止，按照2020年ＬＰＲ同期贷款利率4倍即每年15.4%标准计算）；3.判令被告辛燕华对前述两项诉求的金额之和承担连带支付责任；4.判决本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：原告与被告中平公司于2015年1月28日签订《中平赛伯乐智慧城市基金1号基金合同》（以下简称：基金合同），原告为基金份额持有人，被告中平公司为基金管理人，渤海银行北京商务中心区支行为基金托管人。原告于当日签收确认了被告出具的《中平赛伯乐智慧城市基金1号认购／申购告知书》（以下简称：认购告知书），认购告知书中第（一）条述明:“1.本次认购／申购生效日:以基金管理人的公告为准。从认购／申购生效日起，基金份额开始计算投资收益;2.本次认购／申购份额对应终止日:2019年1月30日或北京美创智农投资中心（有限合伙）中约定的提前终止日（以管理人的公告为准），3.本次认购／申购份额对应的预期收益分配日为2016年1月31日、2017年1月31日、2018年1月31日；认购告知书中第（四）条述明:“此次认购的基金份额种类及预期收益率为预约型，100万（含）以上，预期年收益率:15%／年”;认购告知书中第（六）条投资标的述明:“委托财产主要用于投资北京美创智农投资中心（有限合伙）的股权收益权。闲置资金用于银行存款。本基金存续期间的财产利息收入，存放于本基金托管资金账户。北京美创智农投资中心（有限合伙）项下的资金用于股权投资。”告知书中第（七）条述明:“基金管理人对本基金项下委托财产单独运用、独立核算并单独计算盈亏”。原告于2015年1月28日向被告中平公司开户行渤海银行股份有限公司北京商务中心区支行账户20×××86转款400万元。被告中平公司于2015年2月1日向原告出具了基金成立通知函，确认中平赛伯乐智慧城市基金1号基金于2015年2月1日正式成立，原告认购资金为400万元。然而，被告中平公司在收取原告的投资款后，已经五年多过去了，没有履行《基金合同》第八章第2条约定的基金管理人的义务中的仁和义务，也没有如认购告知书第（六）条所承诺的注册成立北京美创智农投资中心（有限合伙），根本没有如认购告知书第（一）条3承诺的收益分配日进行收益分配。五年8个多月中，从来没有根据《基金合同》第十七条报告义务约定向原告提供过任何季报、年报、临时报告等与中平赛伯乐智慧城市基金1号基金相关的任何信息。根据告知书中声明的基金终止日为2019年1月30日，迄今已经超过基金终止日一年8个月有余。原告多次向被告主张基金投资款及收益事宜，但该公司原业务联系人员已经离职，说原告的投资款是老板辛燕华具体支配使用，让找公司老板辛燕华亲自解决，经多次拨打被告辛燕华电话都被拒接。被告在收取原告的投资款后,没有将原告的投资款按双方约定的投资方式及投资内容进行投资，其行为已经构成根本违约，双方基金合同所约定的投资成立北京美创智农投资中心（有限合伙），通过投资中心进行投资收益的目的根本没法实现。在合同目的根本没有可能性的情况下，被告应返还原告投资款400万元，并向原告支付期间的资金占用费。原告代理人去被告注册地税务局调查税务缴纳情况，税务局系统中显示该公司税务非正常注销;去社保局查询该公司的员工社保缴纳情况，获悉该公司从来没有开过社保账号;2019年度工商年检信息显示其员工只有一人;去公司登记注册地址云南省海归创业园服务中心调查该公司，被告知该公司地址是虚拟地址，根本没有办公场所，也从来没有在此办公。在中国证券投资基金业协会网站查询显示:云南中平股权投资基金管理有限公司已经于2016年5月3日注销。根据被告的章程规定，法定代表人辛燕华为公司的执行董事兼总经理，公司实为其一个人在运作。涉案基金是2014年底被告辛燕华一人策划主导了以被告名义发行虚假的所谓中平赛伯乐基金1号的基金，在原告的资金到位后，被告没有根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十条规定在中国证券投资基金业协会进行备案，也未根据《基金合同》约定将私募基金委托给基金托管人进行管理，根本没有注册成立基金合同约定的合伙企业，而是被告辛燕华个人将所募集资金挪作他用，因此被告辛燕华应向原告承担连带支付责任。根据《基金合同》第二十五条法律适用和争议处理的约定，本合同有关的一切争议，应向基金管理人住所地有管辖权的人民法院提起诉讼。本案基金管理人即被告住所地在云南省昆明市经开区，因此特向贵院提起诉讼，望贵院能依法保护原告合法权益，判如所请。被告中平公司辩称，第一，在被告中平公司代理人出席本庭之前也给公司了解了情况，被告中平公司认可原告支付的款项确实到了被告的账上。第二，这些款项是否退还给原告，目前来讲，因为被告中平公司人员变动时间太长，现在查不到是否退还了，通过被告中平公司他们工作人员再找其他工作人员打电话了解，说是好多钱都退回去了。至于本案原告的钱是否退回去了现在不清楚，我们认为本案因为时间太长，公司人员也变动太大，时间到现在为止已经过了诉讼时效。第三，原告要求按照同期贷款利率四倍即15.4来计算利息，即使没有归还，在原告提交的认购书里面，就是基金一号基金合同，在第十五页（初期销售失败处理方式，这里面也只讲了基金期届满基金没有成立，那也是20天内返还投资者已缴纳的款项，并加计银行同期活期的存款利息），即使没有还，也只是按活期利息来算，不可能按同期贷款利率四倍来计算。第四，原告要求判令被告辛燕华承担连带责任，我们认为这个没有事实和法律依据，辛燕华作为股东，资金是实缴已经到位的，本案所涉的资金只与被告中平公司有关，与辛燕华个人无关，所以这项请求应予以驳回。被告辛燕华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论的权利。当事人围绕诉讼请求，向本院提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方无异议的证据，本院予以认定并附卷佐证，能否证明各自观点，本院在本院认为部分综合评判。对有争议的证据，本院作如下认定：原告提交的《中平·赛伯乐智慧城市基金1号基金合同》、《中平·赛伯乐智慧城市基金1号认购/申购告知书》、基金成立通知函，虽被告中平公司质证对公司公章与备案登记的不一致，但公司公章不具有唯一性，且被告中平公司认可确实收到原告款项400万元，故本院对该证据的真实、合法及关联性予以认定。本院经审理确认如下事实：被告辛燕华系被告中平公司的法定代表人。2015年1月28日，原告与被告中平公司签订《中平·赛伯乐智慧城市基金1号基金合同》（以下简称“基金合同”），合同约定：原告是中平·赛伯乐智慧城市基金1号（该基金为私募基金）份额持有人（基金投资者），被告中平公司是该基金的基金管理人，渤海银行北京商务中心区支行是该基金的基金托管人。合同第四章第4条约定，基金预计存续期限为5年。第五章第6条约定，初始募集期届满，本基金未能成立的，基金管理人应当在初始募集期届满后20日内返还基金投资者已缴纳的款型，并加计银行同期活期存款利息。合同还对基金成立与备案、申购、赎回、双方权利义务等进行了约定。签订合同当日，原告与被告中平公司还签订了《中平·赛伯乐智慧城市基金1号认购/申购告知书》（以下简称“告知书”），该告知书约定，本次认购/申购份额对应生效日以基金管理人的公告为转，从认购/认购生效日起，基金份额开始计算投资收益。本次认购/申购份额对应终止日为2019年1月30日或北京美创智农投资中心(有限合伙)中约定的提前终止日（以管理人的公告为准）；此次认购的初始募集期：2014年10月15日至2015年1月31日，基金管理人可根据实际募集情况调整初始募集期。2015年1月28日，原告向被告中平公司在银行渤海银行股份有限公司北京商务中心支行开设账户转款400万元认购基金，附言为投资。2015年2月1日，被告中平公司向原告出具了《基金成立通知函》，确认原告认购的中平·赛伯乐智慧城市基金1号于2015年2月1日正式成立，认购资金为人民币400万元整。另查明：被告中平公司于2016年5月3日被注销私募基金管理人资格。本案案涉中平·赛伯乐智慧城市基金1号未成立。本院认为，关于本案原告起诉，是否超过诉讼时效期间的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，根据被告中平公司向原告出具的《基金成立通知函》，确认原告认购的基金于2015年2月1日成立，根据《基金合同》第四章第4条约定本基金的预计存续期限为五年，原告有理由相信其认购基金已成立，原告于五年到期后向被告中平公司主张权利，才知道权利被侵害，原告起诉的诉讼时效应从2020年2月开始计算。故本院认为，原告的起诉并未超过诉讼时效期间。被告中平公司认为基金未成立的，根据基金合同约定，基金管理人应当在是初始募集期届满后20日内返还基金投资者缴纳款项，但未提交证据证明其已通知原告基金未成立，相反被告于2015年2月1日向原告出具了《基金成立通知函》，故其所作的诉讼时效抗辩无事实及法律依据，本院不予采纳。根据原告提交的《基金合同》、《告知书》、《基金成立通知函》，结合原告已按《基金合同》约定向被告账户转投资款400万元的事实，能证明双方金融委托理财合同依法成立，其内容不违反法律规定，合同合法有效。关于原告主张返还投资款及利息的诉请应否支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十九条的规定，委托人应当按照委托人的指示处理委托事务。本案中，根据《基金合同》及《告知书》的约定，原告投资款用于认购的中平·赛伯乐智慧城市基金1号，基金成立后，委托财产主要用于投资北京美创智农投资中心（有限合伙）的股权收益。而根据庭审查明，中平·赛伯乐智慧城市基金1号并未成立，根据《基金合同》第五章第6条约定，本基金未成立，基金管理人应当在初始募集期满后20日内返还基金投资者已缴纳的款项，并加计银行同期活期存款利息。故被告中平公司应返还原告投资款400万元，并支付自2015年1月28日起至款清之日按照银行同期活期存款利率计算的利息。原告认为其认购基金没有成立，投资款转化民间借贷，根据《告知书》中约定的预计年华收益率为15%，原告按照15.4%计算利息。但《告知书》中的预期收益是在基金成立的前提下产生，且仅为预期收益，具有不确定性，故对原告按照15.4%计算利息，依据不充分，本院不予支持。关于被告辛燕华应否承担连带还款责任的问题。原告根据被告中平公司2016年至2019年工商年检报告显示只有一名从业人员，认为被告中平公司实为被告辛燕华一人在运作，公司行为与其个人行为混同。但仅凭工商年检报告并不能由此得出,被告辛燕华个人行为与公司行为发生混同的结论,故对原告要求被告辛燕华与被告中平公司承担连带支付责任的诉请，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，原告赵志勇的部分诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第三百九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告云南中平股权投资基金管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告赵志勇投资款4000000元，并支付以4000000元为基数按照中国人民银行同期活期存款利率计算的自2015年1月28日起至款清之日止的利息；二、驳回原告赵志勇的其余诉讼请求。案件受理费64160元，由被告中平股权投资基金管理有限公司负担34989元，由原告赵志勇负担29171元。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期间为两年。审 判 长  张素珍人民陪审员  唐 露人民陪审员  孙丽芳二〇二一年七月五日书 记 员  谭玲艳