江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)苏02民终3108号 上诉人（原审被告）：金波，男，1983年12月16日生，汉族，住江苏省江阴市。 委托诉讼代理人：季啸宇，江苏春申律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：白某，女，1983年12月26日生，汉族，户籍地甘肃省渭源县，现住江苏省江阴市。 被上诉人（原审原告）：李某，男，2005年9月29日生，汉族，户籍地甘肃省渭源县，现住江苏省江阴市。 法定代理人：白某，系李某的母亲。 委托诉讼代理人：李惠芳（受白某、李某共同委托），江阴市周庄法律服务所法律工作者。 上诉人金波因与被上诉人白某、李某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2021）苏0281民初1331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 金波上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案上诉人与死者李言宝之间应构成承揽关系，而非劳务关系。承揽揽关系与劳务关系之间存在下列区别：1.劳务提供者与承揽人的从属性与独立性。在劳务关系中，劳务提供者是按照劳务接受方的指示与要求提供劳务，必须服从劳务接受者的工作指示；即在劳务关系中，劳务提供者具有人格上的“从属性”。而在承揽关系中，承揽人是依靠自己的劳动等完成主要工作，承揽人本身具有“独立性”。结合到本案，李言宝是自带工具敲柱子。并且“敲柱子这项工作内容”自2020年8月3日起被告就已通知李言宝，但由于李言宝自己厂里工作忙，没有空，一直拖到2020年10月28日李言宝才安排出时间到现场敲柱子。期间在2020年9月24日，李言宝还在微信上告知上诉人，自己安排别人干活。由此可见李言宝没有严格接受被告的工作指示，不符合劳务关系的特征。2.劳务提供者与承揽人的给付性质不同。在劳务关系中，劳务提供者提供的劳务具有继续性，不是一次的给付行为，即劳务提供者按照双方当事人达成的合同规定的期限，连续地向劳务接受者提供劳务。但是在承揽合同中，承揽人的给付是一次性的，即承揽人在完成工作，向定做人交付工作成果后，就算是承揽工作完成，即可要求定做人支付的报酬。结合到本案，事发时李言宝的工作内容就是一次性将工地上的两根柱子敲掉，符合承揽关系的特征。3.劳务关系与承揽关系两者标的性质不同。在劳务关系中，根据双方当事人的约定，劳务提供者提供的是“种类劳务”，也即是劳务提供者的劳务具有单一性，重复性。但是在承揽关系中，承揽人的工作内容是特定的，《合同法》第三百五十一条第二款规定：“承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。所以承揽人的工作内容是是根据定做人的要求确定的，具有特定性，区别于劳务提供者的劳务。结合到本案，根据2020年10月27日李言宝与上诉人的聊天记录，双方还在为“柱子全打，还是打一半”进行沟通，可见案涉工作内容具有特定性，符合承揽关系的特征。4.可否使用代理人在劳务关系中，劳务提供者与劳务接受者往往是基于彼此间的信任而达成劳务关系的，所以劳务提供者必须以自己的劳动亲自完成劳务工作，一般不得使用代理人，其人身具有不可替代性；但是在承揽关系中，对于主要工作，承揽人须以自己的劳动完成工作，除非经过定做人的许可，否则定做人可以解除合同。《合同法》第二百五十三条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”。第二款规定：“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同”。所以在承揽关系中承揽人的人身替代性比劳务关系中的劳务提供者的人身替代性高，但是仍然有一定的限制。结合到本案，李言宝曾在2020年9月24日向上诉人提议叫别人去敲柱子，属于安排代理人完成承揽工作的情形。综上，一审法院仅以金波在派出所的笔录记载“李言宝工资一天一结，工资是按照之前约定的一百多元一天”，即认定金波与李言宝构成雇佣关系属认定事实错误。上诉人认为李言宝与金波之间的法律关系符合承揽关系特征。即李言宝作为承揽人以自己的设备、技术、劳力，按照金波的特定要求把案涉柱子“全部敲掉”。且金波对李言宝的工作内容、工作进度不存在管理和指挥职能，这充分体现了李言宝的工作独立性。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，原告作为承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。二、一审法院就案涉事故的主次责任认定错误。李言宝在作业过程中存在重大过错，即便认定主次责任，也应由李言宝承担主要责任。1.根据中华人民共和国住房和城乡建设部2016年颁布的《建筑拆除工程安全技术规范》5.1.1条、5.1.3条明确规定“人工拆除施工应当从上至下逐层拆除，并应分段进行；当人工拆除墙体时，严禁采用底部掏掘或推到的方法”。结合当本案，业主刘健的证人证言“2020年10月28日上午……我就朝前走看看装修的情况，看到前门东边的柱子附近坐了一个人(李言宝)在用冲击钻打柱子的底部……打了一小会，我听到东面的院墙倒了，砸在那个人背上”。据此可以证实，死者李言宝在作业时为片面追求效率，采用严禁使用的“底部掏掘法”进行作业，最终引发事故的发生，李言宝本人对事故的引发存在重大过错，相关损失应当由其自身承担主要责任。三、本案中李言宝承揽拆除的“围墙柱子”系江阴市周庄镇江东村村民委员会承建。因江东村在承建过程中没有在围墙柱子内砌钢筋，李言宝在采用“掏掘法”作业拆除柱子时，由于没有内砌钢筋支撑，导致柱子整体倒下并造成李言宝死亡的事故。上诉人认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条规定，江东村作为案涉建筑的承建人，对李言宝死亡事故存在过错，应当承担法定赔偿责任。综上所述，上诉人依法提起上诉，望判如所请。 被上诉人白某、李某辩称：金波与李言宝之间应当是劳务关系，而并非上诉人主张的承揽关系。因此，一审法院的判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 白某、李某向一审法院提出诉讼请求：1.判令金波赔偿其因李言宝死亡造成的死亡赔偿金1117248元、丧葬费49334.50元、精神抚慰金50000元，合计1216582.50元；2、本案诉讼费由金波承担。事实与理由：李言宝系白某之丈夫、李某之父亲，其生前一直为金波提供劳务。2020年10月28日李言宝在为金波承包的位于江阴市周庄镇江××村××号刘健家施工工程拆墙时被墙面的水泥柱子砸倒，经抢救无效死亡。另，李言宝父母均已过世，其系李言宝的合法继承人。基于死者李言宝系为金波提供劳务时受害身亡，金波理应承担赔偿责任。为维护其的合法权益，特具状起诉，请求依法支持其诉请。 金波一审辩称：1.金波与李言宝并非一般的劳务关系，而是属于承揽关系，李言宝在从事承揽工作中造成自身损害或者死亡的，定做人金波不存在赔偿责任。2.从案件事实情况可见，李言宝在从事承揽工作中存在重大过错，相应的损失应当由其自身承担。 一审法院认定事实： 2020年10月28日，李言宝在江阴市周庄镇江××村××号刘健家拆水泥柱子时被倒下墙面水泥柱子砸倒，致重型颅脑外伤，后经送医院抢救无效死亡。2020年11月4日，李言宝被火化。2020年11月5日，李言宝户口被注销。 2020年10月28日，刘健在江阴市周庄派出所接受询问时陈述：他因为需要重新装修，就联系了做装修的老板金波帮他家装修。当天中午他回家看到前门东面的柱子附近坐了一个人在用冲击钻打柱子的底部。他没有打扰，就到西边看，过了一小会，听到东面的院墙倒了，砸在那个人的背上，然后整个人被撞到了柱子边上。然后他立刻拨打了120，当时现场还有一个瓦工，立刻联系金波的，金波就立刻过来的，过了20分钟救护车才来的，送到医院之后，人已经救不回来了。因为他和金波之前就认识，一般有活金波就喊人来弄一弄。 同日，杨某在江阴市周庄派出所接受询问时陈述：他是做个体瓦工的，金波是做个体装潢的，大概两个月前，金波联系他说周庄镇江东二村230号在装修，让他去贴瓷砖，他就去了。李言宝是金波叫过去的负责拆墙的，今天在南面大门口拆墙，上午10点30分左右，他听到房子南面有声音，就过去看，看到南面围墙门西面的柱子倒了，柱子是长、宽40公分左右，高2米左右砖砌的长方体，李言宝仰面躺在柱子旁边，头朝北，当时房东就在旁边，房东打了120，他打电话给金波，金波来了后一起去了医院，金波在医院报警的。金波是做个体装潢的，他和李言宝都是金波叫过去干活的。李言宝是做小工的，负责拆墙，是今年开始在金波手下干活的。他不知道李言宝跟金波是怎么结算工资的。 同日，金波在江阴市周庄派出所接受询问时陈述：2020年初他在工地上认识李言宝，李言宝在工地上负责敲墙、铲墙、砸门洞之类的。平时在厂里上班，有空的话会到工地赚赚外快，打打临时工，工资一天一结的。几天前，刘健跟他说家里的大门要弄大一点。当时他就联系李言宝，李言宝说最近在上班，等有空了就去。2020年10月27日李言宝发信息给他说10月28日上午去把大门两根柱子给拆了，再到边上修两根柱子，工资是按照之前约定的一百多元一天。今天李言宝就来干活的，到了中午十一点多的时候，瓦工打电话说李言宝敲墙的时候受伤了，他就立刻开车到现场，看到李言宝倒在地上，他打了三次120，过了一会救护车才来的，之后李言宝就送到江阴人民医院抢救的，但是没抢救过来，人就死掉了。李言宝在工作期间没有防护措施，因为柱子不大。李言宝具体死因他不清楚。今天干活的还有一个瓦工。平时他喊李言宝干活，李言宝开始干活有时候会跟他说，有时候不和他说，今天没有和他讲，他是事情发生之后才知道李言宝今天来干活的。在笔录最后，有金波写的“以上内容共三页，我看过跟我说的一样”，并按有指印。 事故发生后，金波垫付医疗费等86955.91元。 一审审理中，金波提出对他在派出所做的询问笔录的内容有异议，他实际是承包给李言宝的，不是笔录中讲的100多元一天，他是讲李言宝在别人那里做的事情，不是在他这里做的。工钱不是一天一结的。后金波又陈述：询问笔录是他自愿讲的，做笔录的时候警察没有威胁、恐吓或者采取其他措施。做完笔录给他看的，但是他没细看，就翻了一下，做笔录的人和他说的意思是相反的。 一审审理中，金波提供住房和城乡建设部在2016年11月15日发布的《建筑拆除工程安全技术规范》公告，其中第5.1.1及5.1.3中规定人工拆除应当从上至下逐层拆除……当人工拆除建筑墙体时严禁采用底部掏掘或推倒的方法。 一审审理中，金波提供了其与李言宝的微信聊天记录，有金波微信转账给李言宝的记录。 一审审理中，白某、李某确认李言宝在施工时未采取安全防护措施。 一审审理中，金波对白某、李某主张的赔偿标准没有异议。 上述事实，有结婚证、出生医学证明、村委证明、死亡注销证明、死亡证明、火化证、询问笔录、医疗费发票、收条、收据、建筑拆除工程安全技术规范》、微信聊天记录及当事人陈述等证据在案予以佐证。 一审法院认为：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律。 本案的争议焦点为：一、李言宝与金波是否构成雇佣关系；二、事故责任如何承担；三、因事故造成的损失金额。 关于争议焦点一：法院认为，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。法院依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，结合双方提供的证据及当事人陈述、证人证言，综合分析认定李言宝与金波构成雇佣关系，分析如下： 1．金波在派出所的询问笔录中确认与李言宝工资一天一结的，工资是按照之前约定的一百多元一天，符合雇佣关系的特征，故金波与李言宝构成了雇佣法律关系。金波在庭审中称对询问笔录的内容有异议，他实际是承包给李言宝的，工钱不是一天一结，不是笔录中讲100多元一天，是在别人那里做的情况，不是在他这里做的情况，笔录记录的意思与他说的是相反的。因金波并未提供充分证据推翻其在询问笔录中的陈述，且该笔录系事故发生当天所做，具有更高的可信度。金波亦确认笔录是他自愿讲的，做笔录的时候警察没有威胁、恐吓或者对他采取其他措施，做完笔录给他看过。金波还在笔录最后写有“以上内容共三页，我看过跟我说的一样”，并按有指印，故对金波提出的异议法院不予采信。 2．杨某在派出所的询问笔录中陈述，金波是做个体装潢的，他和李言宝都是金波叫过去干活的，李言宝是做小工的，负责拆墙，是今年开始在金波手下干活的。杨某作为金波雇佣的工人，其所作陈述与金波在派出所的陈述能相互印证，其确认李言宝系做小工的，故李言宝与金波系雇佣关系，而非承揽关系。 3．金波辩称于李言宝系承揽合同关系，但金波未提供充分证据予以证明，且该辩称与其在派出所询问笔录中的陈述及证人杨某的陈述相矛盾，故法院不予采信。 关于争议焦点二：法院认为，公民享有生命健康权，公民的合法权益受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。本案中，金波作为雇主，未向雇员提供相应的安全保护用品，对施工现场未进行有效管理，未提供安全的施工工具及施工程序及方法，具有重大过失，应承担事故的主要责任。李言宝在施工中，未采取任何安全防范措施，在拆除柱子时采取了严禁采用的底部掏掘的方法进行施工，存在一定过错，应承担事故的次要责任。法院结合本案情况，酌定由金波承担70%的赔偿责任。 关于本案争议焦点三：法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合白某、李某的主张及双方提供的证据，认定如下： 金波对白某、李某主张的赔偿标准没有异议，故法院对白某、李某主张的死亡赔偿金1117248元、丧葬费49334.50元、精神抚慰金50000元，合计1216582.50元予以确认。 白某、李某对金波垫付的医疗费1785.91元、住宿费2800元、餐饮费2370元，合计6955.91元及80000元垫付款没有异议，法院予以确认。 综上，白某、李某因本次事故造成的损失合计为1223538.41元。应由金波赔偿856476.89元（1223538.41元×70%），金波已垫付86955.91元，还需赔偿769520.98元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第十九条、第二十九条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决:一、金波于判决发生法律效力之日起十日内赔偿白某、李某769520.98元；二、驳回白某、李某其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取2925元，由白某、李某负担1170元；由金波负担1755元。 二审查明事实与一审已查明事实一致。 本院认为：综合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、李言宝与金波之间是否是雇佣关系。二、对于李言宝的损害金波是否应承担主要责任。三、江阴市周庄镇江东村村民委员会对于李言宝的损害是否应承担赔偿责任。 关于争议焦点一。雇佣关系是否成立，其认定的基本特征在于，接受劳务一方是否支付报酬，提供劳务一方是否出卖劳动力和受接受劳务一方的控制、指挥和监督。本案中，首先，李言宝是受金波的安排到江阴市周庄镇江××村××号刘健家拆水泥柱子，李言宝从金波处接受报酬。其次，金波在江阴市周庄派出所接受询问时陈述“2020年初他在工地上认识李言宝，李言宝在工地上负责敲墙、铲墙、砸门洞之类的。平时在厂里上班，有空的话会到工地赚赚外快，打打临时工，工资一天一结的。”杨某在江阴市周庄派出所接受询问时陈述：“金波是做个体装潢的，他和李言宝都是金波叫过去干活的。李言宝是做小工的，负责拆墙，是今年开始在金波手下干活的。”。由此说明李言宝靠出卖劳动力并受金波的控制、指挥和监督领取报酬，故李言宝与金波之间是符合雇佣关系的基本特征。第三，在本案中，金波并无证据证明其与李言宝之间是承揽关系。因此，上诉人金波认为其与李言宝系承揽关系的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十一条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，李言宝在从事雇佣活动中遭受人身损害，金波作为雇主理应对李言宝的损害承担赔偿责任。李言宝在从事雇佣活动中存在一定过错，应减轻金波的赔偿责任，一审法院根据本案的具体情况，酌定由金波承担70%的赔偿责任，符合法律规定，并无不当。上诉人金波认为李言宝应承担主要责任的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十一条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，白某、李某并未请求江阴市周庄镇江东村村民委员会对于李言宝的损害承担赔偿责任，金波在一审中也未请求追加江阴市周庄镇江东村村民委员会为本案被告，对李言宝的损害承担赔偿责任。因此，本院对李言宝的损害，江阴市周庄镇江东村村民委员会是否应承担赔偿责任，不予理涉。如金波认为江阴市周庄镇江东村村民委员会对于李言宝的损害应承担赔偿责任，可在其承担赔偿责任后，向江阴市周庄镇江东村村民委员会追偿。故上诉人金波认为江阴市周庄镇江东村村民委员会对李言宝的损害应在本案中承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，金波的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5850元，由金波负担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 伟 审判员 潘晓峰 审判员 仓 勇 二〇二一年七月二十日 书记员 徐冬晖