山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终860号 上诉人（原审原告）：东营海德节能环保设备有限公司，住所地东营市东营区府前大街55号金融港B座2幢1113室。 法定代表人：申玉成，经理。 委托诉讼代理人：于海生，山东崇义律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：谭光辉，男，1987年9月26日出生，汉族，现住东营市东营区。 委托诉讼代理人：周学广，山东齐征律师事务所律师。 上诉人东营海德节能环保设备有限公司（以下简称海德公司）因与上诉人谭光辉劳动争议纠纷一案，均不服东营经济技术开发区人民法院(2020)鲁0591民初4122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海德公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0591民初4122号民事判决第二项，发回重审或依法改判海德公司不支付谭光辉赔偿金8404.8元、两倍工资差额37697.52元；2.本案一、二审诉讼费用由谭光辉负担。事实和理由：一、2020年6月份，海德公司内部结构调整，将智能家居部、影音部、空调部合为两个部门。根据经营需要，海德公司将谭光辉调整到空调部工作，谭光辉不服从公司内部管理拒绝调岗，严重违反海德公司规章制度，但海德公司并未与谭光辉解除劳动合同，故不应支付赔偿金。二、谭光辉入职时，海德公司与谭光辉签订了书面劳动合同，该合同符合劳动合同法规定的全部构成要件，谭光辉在该书面合同上签字确认，在劳动仲裁时谭光辉对此也表示认可。海德公司不应支付谭光辉未签订劳动合同两倍工资差额。 谭光辉辩称，海德公司的上诉请求没有事实和法律依据。一审判决海德公司支付赔偿金、未签订劳动合同两倍工资差额正确。谭光辉对两倍工资差额和赔偿金的数额有异议，对此也提起了上诉。 谭光辉上诉请求：海德公司支付谭光辉赔偿金11754.2元、未签订劳动合同二倍工资差额56569.31元，上述共计68323.51元。事实和理由：谭光辉认可一审判决对海德公司违法辞退事实的认定，但对赔偿金计算基数不认可。谭光辉2019年8月至2020年5月底的工资共计58770.98元，月平均工资为5877.1元，赔偿金应为11754.2元，未签订劳动合同二倍工资差额应为56569.31元。 海德公司答辩意见同上诉意见。 海德公司向一审法院起诉请求：1.判决海德公司不支付谭光辉赔偿金12922.18元、双倍工资差额57671.91元、防暑降温费276.68元；2.诉讼费由谭光辉承担。 一审法院认定事实：谭光辉与海德公司自2019年8月10日至2020年6月8日存在劳动关系，谭光辉在该公司从事智能家居相关工作。海德公司同意支付谭光辉防暑降温费276.68元。另查明，谭光辉向东营市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求海德公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额70291.68元、违法解除劳动合同赔偿金13088.80元、经济补偿金6544.40元、2020年6月、7月、9月少发工资12655.47元、防暑降温费560元，海德公司为其出具解除或者终止劳动关系证明，确认双方自2019年8月10日至2020年7月31日存在劳动关系。2020年10月11日，该委作出裁决，裁决双方自2019年8月10日至2020年6月8日存在劳动关系；海德公司支付谭光辉赔偿金12922.18元、未签订书面劳动合同双倍工资差额57671.91元、防暑降温费276.68元；海德公司为谭光辉出具解除或终止劳动合同证明；驳回谭光辉其他申请。海德公司不服裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，双方争议焦点为：一、谭光辉的月平均工资是多少；二、海德公司是否应该支付谭光辉赔偿金，如果支付数额为多少；三、海德公司是否应支付谭光辉未签订书面劳动合同双倍工资差额，如果支付数额为多少。 关于第一个争议焦点，一审法院认为，谭光辉提交的银行交易明细并未载明交易的具体项目，海德公司提交的会计系统截屏及收到条、银行交易流水能够相互印证，证明和谭光辉账目往来情况，其中2019年8月工资为3135元、9月为3000元、10月为3500元、11月为3500元、12月为3500元，2019年奖金2000元；2020年1月工资为3033.33元、2月为1800元、3月为3500元、4月为1750元、5月3500元、6月933.33元，补发2020年4月工资2333.4元，2020年1、2月客服提成6060元；另有员工福利费480元。以上合计42025.06元。海德公司提交的以上证据，虽然载明谭光辉收到了部分物流仓储费、交通费用，但该部分费用不应计入谭光辉工资。谭光辉主张其工作期间的工资总额为71988.40元，但其提交的证据不足以证实该主张，不予确认。2019年8月10日至2020年6月8日，谭光辉的工资总额为42025.06元。海德公司为谭光辉发放了11个月的工资，以此计算，谭光辉的月平均工资为3820.46元，谭光辉至2020年6月8日，实际工作10个月，海德公司按10个月计算谭光辉的平均工资数额为4202.4元，对谭光辉并无不利，一审法院予以确认。 关于第二个争议焦点，劳动合同法规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。海德公司提交的证据不能证实其2020年6月8日通知谭光辉“另谋高就”系招用谭光辉时所依据的客观情况发生了重大变化、致使双方劳动合同无法存续，即使发生重大变化，该公司确实需要进行内部部门调整，在未与谭光辉协商一致的情况下，海德公司的证据不能证实其提前三十日以书面形式通知了谭光辉或者额外向谭光辉支付一个月工资，其工作人员以微信通知让谭光辉“另谋高就”，实质系违反劳动合同法规定解除双方劳动合同，故海德公司应该向谭光辉支付赔偿金。劳动合同法规定经济补偿金按劳动者在单位工作的年限支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；违法解除或者终止劳动合同的按经济补偿金的双倍支付赔偿金。谭光辉在海德公司工作10个月，赔偿金为8404.8元（4202.4元×2）。 关于第三个争议焦点，海德公司提交的员工档案系由公司持有，谭光辉否认备注内容由其书写，海德公司现有证据不能证实备注内容谭光辉全部知悉，故该备注无论是否具备劳动合同的特征，均不能视为双方签订的书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同书；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并按照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿金；前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。海德公司现有证据不能证实其与谭光辉补签书面劳动合同，谭光辉不与其签订，或者其与谭光辉签订了书面劳动合同，故海德公司应向谭光辉支付两倍工资。2019年8月10日至2020年6月8日，谭光辉在海德公司工作，故支付两倍工资的时间应自2019年9月10日至2020年6月8日，为8个月29天，该时间段的工资已支付，故该公司还应支付8个月29天的两倍工资差额，数额为37697.52元（4202.4元×8+4202.4元÷30天×29天）。另，谭光辉与海德公司自2019年8月10日至2020年6月8日存在劳动关系，双方无异议；海德公司同意支付谭光辉防暑降温费276.68元，予以确认。东营市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决驳回了谭光辉关于海德公司与其2020年6月9日至7月31日存在劳动关系、海德公司支付其该期间工资及支付经济补偿金的请求，谭光辉在法定期间内未提起诉讼，视为对该裁决的认可，予以确认。东营市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决海德公司为谭光辉出具解除或者终止劳动合同的证明，海德公司并未对该裁决事项提起诉讼，亦视为对仲裁裁决结果的认可，予以确认。 综上，一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护，用人单位、劳动者应当按照法律规定享有权利并履行义务。当事人对自己的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。海德公司提交的证据不足以证实其与谭光辉签订书面劳动，亦不足以证实双方事实劳动合同终止系其合法解除或者终止，故应向谭光辉支付赔偿金、双倍工资差额。谭光辉与海德公司自2019年8月10日至2020年6月8日存在劳动关系，双方无异议；海德公司同意支付谭光辉防暑降温费276.68元，予以确认。东营市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决海德公司为谭光辉出具解除或者终止劳动合同的证明，海德公司并未对该裁决事项提起诉讼，亦视为对仲裁裁决结果的认可，予以确认。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、东营海德节能环保设备有限公司与谭光辉自2019年6月10日至2020年6月8日存在劳动关系。二、东营海德节能环保设备有限公司于判决生效之日起十日内支付谭光辉赔偿金8404.8元、未签订劳动合同两倍工资差额37697.52元、防暑降温费276.68元，共计46379元。三、东营海德节能环保设备有限公司于判决生效之日起十日内为谭光辉出具解除或者终止劳动合同的证明。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由东营海德节能环保设备有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、《海德公司员工档案》《招聘人员信息登记表》是否具备劳动合同的各项要件，以及是否视为双方签订了书面劳动合同。本院审理认为，根据《中华人民共和国劳动法》第十九条规定，劳动合同应具备七项必备内容，即劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任等。本案中，海德公司提交的《海德公司员工档案》《招聘人员信息登记表》，仅涉及劳动合同期限、工作内容、劳动报酬等，其不完全具备劳动合同的必备要件，不能视为海德公司与谭光辉签订了书面劳动合同。 二、海德公司是否存在与谭光辉违法解除劳动关系的事实。海德公司主张谭光辉不服从公司对其岗位调整，严重违反海德公司的规章制度，但海德公司并未与谭光辉解除劳动关系。谭光辉则主张海德公司调整其工作岗位系变相辞退，海德公司属于违法解除劳动关系。本院审理认为，用人单位根据经营需要对职工工作岗位进行内部调整属于企业基本的自主管理权范畴，但该调整必须具有合法性、合理性。1.《海德公司员工档案》证明谭光辉入职时，海德公司与谭光辉约定的工作岗位为智能技术岗位。海德公司未与谭光辉签订书面劳动合同，且海德公司提交的《海德公司员工档案》《招聘人员信息登记表》中也没有关于岗位调整的约定。根据倾向性保护原则，海德公司在对谭光辉岗位调整时，应视为需经谭光辉的同意。2020年6月份，海德公司进行内部部门结构调整，将智能家居部、影音部、空调部等三部门合并为两部门，但谭光辉原从事的智能技术岗位并未被取消。综上，应认定海德公司对谭光辉的岗位调整不具有合理性。2.根据谭光辉提交的微信聊天记录内容，海德公司人事部门工作人员与谭光辉对话的目的，是劝说谭光辉服从公司岗位安排，在谭光辉两次表示不同意调岗后，工作人员才回复使用“请另谋高就”的词语。本院分析认为，根据对话先后顺序，以及全部对话内容及语境等，可以认定工作人员与谭光辉谈话的目的是劝说谭光辉服从岗位调整，工作人员在劝说无果后，使用“请另谋高就”是提醒谭光辉要么到新岗位报到，要么自动离职。本案中，仅依据“请另谋高就”无法认定海德公司通知谭光辉解除劳动关系的事实。3.谭光辉不服从海德公司对其调整岗位，应当在合理期限内提出自己理由，由海德公司与谭光辉协商解决。谭光辉提交的证据仅能证明其拒绝岗位调整，但不能证明其就调岗问题向海德公司表达过自己的意见。对于谭光辉既不表示异议，又不服从岗位调整的行为，即使海德公司的调岗行为不合理，海德公司亦有权根据本单位规章制度对谭光辉作出相应处理。本案中，海德公司既坚持调整谭光辉的工作岗位，又不对谭光辉拒绝调岗行为进行处理，以致于海德公司、谭光辉在调岗问题上形成僵持状态。海德公司作为用人单位，其做法有变相辞退谭光辉之嫌，一审法院从保护劳动者权利角度出发，认定海德公司与谭光辉系违法解除劳动关系并无明显不当。 三、谭光辉在劳动关系解除前的月平均工资数额。谭光辉一审中提交的银行交易明细能够证明海德公司每月向谭光辉银行账户的转款数额，但不能证明该转款数额系由何种项目组成。根据海德公司一审中提交的会计系统截屏及收到条，以及谭光辉陈述，可以认定谭光辉报销的物流仓储费、交通费、差旅费等也是由海德公司通过银行转账支付谭光辉，但该部分费用并非谭光辉的劳动对价，不属于劳动报酬范围。一审判决对于谭光辉在劳动关系解除前的月平均工资数额的分析认定正确。需要特别说明的是，根据谭光辉提交的东营海德公司车辆补助单，谭光辉主张的所谓“车补”，从实质上来讲，是谭光辉向海德公司报销的交通费用，其报销方式非据实报销，而是采取以谭光辉车辆行驶公里数为计算基数的报销方式。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，海德公司、谭光辉提交的证据均不足以证明其上诉所主张的事实成立，各自承担举证不利的法律后果。 综上所述，谭光辉、东营海德节能环保设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人谭光辉、东营海德节能环保设备有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二一年七月二十七日 法官助理 商卫卫 书 记 员 刘玉琪