云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云03民终1325号上诉人（原审被告）：李衡锋，男，1981年2月16日生，汉族，山东省威海市人，自由职业，住山东省威海市环翠区，现住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：吴锡林、张清，云南天之泰律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张国清，男，1984年5月17日生，汉族，安徽省安庆市人，公司经理，住云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：龙渊、吴斌，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人李衡锋因与被上诉人张国清民间借贷纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初4889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李衡锋上诉请求：1、依法撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初4889号民事判决，驳回被上诉人张国清对上诉人李衡锋的全部诉讼请求。2、判令本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人张国清承担。事实和理由：原判认定事实、证据及适用法律严重错误，遗漏应当认定的客观事实，造成本案最终错误判决。一、被上诉人张国清提交据以主张借贷关系成立的《借款收据》系一份主体名字错误而无效的借款协议，且被上诉人张国清未履行交付义务。原判仅凭一份无效的借款协议认定双方存在借贷关系错误。1、《借款收据》借款人为“李衡峰”。2、原判认定双方为现金交易，《借款收据》中并未注明“现金”，也未注明借款用途。一审法院未对借款用途进行审查，遗漏了应当认定的案件事实。3、一审法院未明确认定本案借贷关系形成的具体时间及交易时间，遗漏了案件事实。《借款收据》中的落款时间是2020年1月10日，被上诉人张国清主张交付的时间是2020年1月6日，自相矛盾。4、如此大额的《借款收据》无详细、合法的交易细节有悖交易常理和交易习惯。5、被上诉人张国清主张支付的500000元为现金不符合交易习惯和常理，被上诉人张国清系成年人，对借款的交易应有足够的判断能力和风控能力，且其资金存于银行卡账户内，未通过银行转账的方式直接交付，而是取出后再行支付，且对不转账支付所作的解释不符合常理及事实。6、民间借贷法律关系的成立，由形式要件和实质要件构成，形式要件即达成合意的外在形式，如借条、借款合同等。实质要件即款项的实际交付。二者缺一不可。本案缺少实质要件，被上诉人张国清仅凭《借款收据》主张双方之间存在民间借贷关系，无证据证明已将500000元现金支付给上诉人李衡锋。二、原判依据被上诉人张国清提交的录音认定上诉人李衡锋已收到500000元现金，该证据不符合证据规则，不具备证据三性，不能作为证据使用，原判采信该证据错误。1、录音无原始载体，不能排除剪辑、伪造的可能。2、录音的取得方式不合法。被上诉人张国清录音时未告知上诉人李衡锋，上诉人李衡锋对此并不知情，被上诉人张国清存在引诱、欺骗的情形。根据《民事诉讼证据规定》，证据取得必须合法，未经对方当事人同意私自录制其谈话系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。3、录音并未显示被上诉人张国清向上诉人李衡锋支付过500000元，也不能证明上诉人李衡锋已收到借款。录音中提到的“钱”性质不清，因被上诉人张国清及其妻子是云南儿童梦工场商业管理有限公司的法人和股东，该公司主要招收学生进行英语培训和学习，被上诉人张国清及其妻子为了业绩，多次找到上诉人李衡锋让上诉人李衡锋为其介绍学生培训，并承诺给上诉人李衡锋一定金额的提成。录音中提到的“钱”即为双方合作学生培训的提成款，并非借款。4、录音的时间、地点均不清楚。三、原判认定被上诉人张国清于2020年1月6日的银行取款款项系支付给上诉人李衡锋错误。1、被上诉人张国清提交的2020年1月6日的取款凭证只能说明其在当天取款500000元，不能证明款项用途。取款的时间为2020年1月6日，《借款收据》出具的时间为2020年1月10日，取款时间与出具借条的时间不一致。2、按照被上诉人张国清所述，取款500000元系2020年1月6日上午预约，中午取款不符合银行预约取现的规定。3、从被上诉人张国清提交的银行流水可以看出，其账户余额为520000余元，出借500000元给上诉人李衡锋以后所剩无几，与一般朋友出借款项的常理不符，同时也反映出被上诉人张国清无借款能力的事实。综上，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定，被上诉人张国清无证据证明其向上诉人李衡锋支付过500000元借款，也无证据证明上诉人李衡锋收到过500000元现金借款，依法应驳回被上诉人张国清的起诉。被上诉人张国清辩称，上诉人李衡锋的上诉请求与事实不符，应予驳回。事实和理由：1、案涉借款实际发生在取款后，上诉人李衡锋向被上诉人张国清出具了具有收据性质的《借款收据》，明确借款期限自1月6日起，上诉人李衡锋作为国有企业高管，不可能不明白借款期限开始日期的明确含义，也不可能在1月10日签字认可从1月6日开始借款。上诉人李衡锋主张《借款收据》系1月10日出具与其内容相悖。同时，被上诉人张国清提交的取款流水、微信聊天记录、通话录音均可证实借款已实际交付。2、被上诉人张国清作为地产公司的法定代表人，因与上诉人李衡锋的保险公司存在业务关系，上诉人李衡锋提出借款要求，被上诉人张国清不好拒绝，同时也存在借款的能力和动机。被上诉人张国清向一审法院起诉请求：1、判令被告李衡锋向原告张国清偿还借款本金500000元；2、判令被告李衡锋向原告张国清支付借款利息5836元（以500000元为本金，自2020年4月30日至2020年7月10日，以年利率6％计算，但主张至实付之日）；3、判令本案诉讼费、保全费、保全担保费由被告李衡锋承担。一审法院认定事实：2020年1月6日，原告从建行曲靖胜峰支行取出现金500000元（理财产品赎回）。原告持有《借款收据》1份，载明“今甲方（李衡峰，身份证号码：3710831981××××××××）向乙方（张国清，身份证号码：×××201Ｘ）借款人民币伍拾万元（￥500000）。借款起止时间为2020年1月6日至2020年4月30日。此借据（注：上述均为打印体）。借款人：李衡峰签名。2020年.1.10号（注10中0字不明显）”。2020年5月10日原告与被告通话中显示，原告要求被告偿还借款，被告回复：我已经用完了。2020年4月29日、5月10日、5月25日原告通过微信向被告催要借款，被告未回复。原告遂委托律师向被告发出《律师函》催要借款，被告未回复。一审法院认为，本案争议焦点为原、被告之间是否存在借贷关系？民间借贷法律关系的成立需要符合一定的形式要件和实质要件。形式要件即达成借款合意，其外在形式包括：借条、借款合同等；实质要件即款项的实际交付。《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”该规定明确宣告了民间借贷合同的性质是实践性合同，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款“出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，从形式要件来看，原告提交的《借款收据》列明了借款金额，履行期限，从实质要件来看，本案系大额借款，是否交付，从现有证据，原告有出借500000元的资金且该资金于2020年1月6日已从银行取出，从原、被告2020年1月6日的微信记录及2020年5月10日的通话，原告陈述的“现金”交付的证明力大于未交付的证明力。另此前双方无经济纠纷，对原告诉请借款本金500000元，予以支持。关于原告利息主张，既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，予以支持的为以借款本金为基数，自2020年5月1日起至本判决生效之日止按照一年期贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）规定，判决：被告李衡锋于本判决生效后三十日内偿还原告张国清借款500000.00元及利息（利息以借款本金500000.00元为基数，自2020年5月1日起至本判决生效之日止按照一年期贷款市场报价利率计算）。案件受理费8858元，由李衡锋负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”第九条第（一）项规定：“自然人之间的借款合同具有下列情形之一的，可以视为合同成立：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；……”结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、2020年5月10日的通话录音能否作为证据使用；2、上诉人李衡锋出具的《借款收据》的效力；3、被上诉人张国清是否实际交付借款，借贷事实是否发生。1、2020年5月10日的通话录音能否作为证据使用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”通话录音在证据分类上属于视听资料，合法的通话录音可以作为证据使用，一般应符合以下要求：首先，电话录音取得的方式应当合法，即不存在威逼、利诱、胁迫的情形。未经对方同意，但不存在侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的情形的通话录音可以作为证据使用；其次，录音的对象必须是债务人或者承担义务的一方，即被录音的人必须是法律关系中的当事人，内容必须完整反映债权债务的内容或者其他民事权利义务内容；再次，电话录音应保留原始载体。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条规定：“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。”最后，通话录音与借条、欠条、合同等其他证据相互印证，形成完整的证据链，才能达到证明案件事实的法律效果。本案中，被上诉人张国清提交的通话录音虽然未经上诉人李衡锋同意，但不存在侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的情形，同时也符合上述4个条件，因此，对该通话录音应予采信。2、上诉人李衡锋出具的《借款收据》的效力。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。上诉人李衡锋出具的《借款收据》不存在上述情形，合法有效，应受法律保护。上诉人李衡锋以“借款人名字错误”为由主张该收据无效不符合上述法律规定，不予支持。3、被上诉人张国清是否实际交付借款，借贷事实是否发生。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”民间借贷合同具有实践性特征，出借人行使债权请求权要求借款人偿还借款本息的，应当对是否已形成借贷合意、借贷内容以及是否已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。借条为借贷双方形成借贷合意的凭证，同时具有推定借贷事实已实际发生的初步证据效力，但在借款人提出借贷事实未实际发生的抗辩，且人民法院对借贷事实产生不可排除的合理怀疑时，出借人还应提交其他证据印证借贷事实的实际发生，且应达到《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定的“高度可能性”标准。被上诉人张国清起诉主张与上诉人李衡锋存在500000元的借贷关系，现金交付；上诉人李衡锋否认收到500000元借款。依据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，本案应由主张借款关系成立的出借人即被上诉人张国清对现金交付事实承担举证证明责任，其在一审时提交了《借款收据》、银行取款流水、2020年1月6日及2020年4月29日到2020年5月25日的微信聊天记录、通话录音，其中，银行取款流水载明被上诉人张国清于2020年1月6日取现500000元，并通过2020年1月6日及2020年4月29日到2020年5月25日的微信聊天记录、通话录音对借款及交付事实予以佐证。2020年5月10日的通话录音显示，被上诉人张国清说：“我打电话给你你没接，我说那个钱，因为我要还贷款的嘛，钱你还过来给我嘛。”上诉人李衡锋回复：“我先用两天再说。”被上诉人张国清再次陈述：“那你这个月差不多要还了吧，这个月？你看看，你安排一下，因为我这个月月底有一笔贷款要还。”上诉人李衡锋回复：“我已经用完了。”上诉人李衡锋主张的录音中提到的“钱”系提成款，根据日常生活经验法则，提成款无需返还，而上诉人李衡锋对被上诉人张国清要求还钱并未反驳。2020年4月29日至2020年5月25日期间，被上诉人张国清多次通过微信向上诉人李衡锋主张还款，微信内容明确了借款金额为500000元、借款期限届满的意思表示，上诉人李衡锋未予回复。2020年6月16日，被上诉人张国清的律师向上诉人李衡锋寄送了《律师函》，快递信息显示“已签收”。经二审确认，上诉人李衡锋明确被上诉人张国清发送信息的微信号系其日常使用的微信号，EMS寄件单上的电话号码系其本人的电话号码，地址为新华人寿保险股份有限公司昆明中心支公司的地址。一审中，上诉人李衡锋的委托诉讼代理人陈述上诉人李衡锋于2020年1月13日之前在新华人寿保险股份有限公司曲靖中心支公司负责，之后调到昆明。二审中，上诉人李衡锋的委托诉讼代理人陈述上诉人李衡锋于2019年2月17日至2021年2月5日期间在新华人寿保险股份有限公司曲靖中心支公司工作。两次陈述不一致，以其在一审庭审中所作陈述为准，结合确认的内容，应认定上诉人李衡锋已实际收悉被上诉人张国清发送的微信信息以及寄送的《律师函》，且均未提出异议。上诉人李衡锋主张，双方达成借贷合意，但未实际履行。上诉人李衡锋在未收到借款的情况下，未将经其本人签字确认的《借款收据》取回与常理相悖且不能作出合理说明。同时，上诉人李衡锋也未能就其主张的事实提交证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人李衡锋应承担举证不能的不利后果。结合款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的关系、当事人财产变动情况及其所作陈述等事实和因素，经过综合判查证后认为被上诉人张国清所举证据已达到《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定的“高度可能性”标准，认定借贷事实实际发生。上诉人李衡锋应对借款承担清偿责任。综上所述，上诉人李衡锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8858元，由上诉人李衡锋负担。本判决为终审判决。审判长 余 瑾审判员 王 勇审判员 朱福华二〇二一年七月八日书记员 何雨洁