山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终6679号上诉人（原审被告）：山东伸达建设集团有限公司，住所地山东省菏泽市郓城县。法定代表人：祝嗣伸，总经理。委托诉讼代理人：姜海，山东建与恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十局集团建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：朱军华，执行董事。委托诉讼代理人：李翠，女，该公司法务。委托诉讼代理人：何家安，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：丁传芳，女，1965年2月19日出生，汉族，住山东省平阴县。委托诉讼代理人：刘庄，平阴敬业法律服务法律工作者。委托诉讼代理人：苏道金，山东科创律师事务所律师。原审原告：韩明银，男，1958年8月19日出生，汉族，住山东省平阴县。委托诉讼代理人：姜树斌，山东光敏律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗防，山东光敏律师事务所律师。原审被告：刘雪，男，1976年1月26日出生，汉族，住山东省郓城县。委托诉讼代理人：姜海，山东建与恒律师事务所律师。上诉人山东伸达建设集团有限公司（以下简称伸达公司）因与被上诉人中铁十局集团建筑工程有限公司（以下简称中铁十局公司）、丁传芳及原审原告韩明银、原审被告刘雪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2021）鲁0124民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地方开展民事诉讼程序繁简分流改革试点实施工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。伸达公司上诉请求：1.撤销（2021）鲁0124民初1038号民事判决，依法改判；2.二审诉讼费由中铁十局公司、丁传芳承担。事实和理由：原审判决对本案侵权主体的认定事实不清，适用法律错误，只判决伸达公司对韩明银承担赔偿责任，明显不公。一、伸达公司与中铁十局公司系建筑工程违法分包关系，中铁十局公司应承担连带赔偿责任。伸达公司与中铁十局公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》第二条2.3劳务分包内容载明是，“平阴龙盛嘉园二期施工图纸范围内5、6、16、17#住宅楼的基础、主体结构、二次结构工程、安装工程及其他附属工程，包括但不限于相关图纸、图纸会审、设计变更、电梯图纸、安装设备图纸内的及本合同文件土建主体施工内容”等，因此，伸达公司的承包施工范围包括建筑工程的主体结构施工。根据我国《建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”该款属于法律规定中的强制性规定，一经违反，当属无效。另外，住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市，其中第三项规定：“施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其它单位的，钢结构工程除外。”因此中铁十局公司将涉案工程的主体结构施工劳务分包给伸达公司，属于违法分包的行为，中铁十局公司作为总承包施工单位具有明显的过错。伸达公司作为承包方是有合法的施工资质，但这并不能否认中铁十局违法分包的客观事实，更不能作为中铁十局公司不承担连带赔偿责任的理由。二、丁传芳无证无照从事有偿职业中介活动，属于非法职业中介，对造成韩明银的人身损害行为存在明显过错，应承担连带赔偿责任。丁传芳将韩明银在内的劳务人员介绍到伸达公司从事劳务施工，伸达公司通过丁传芳向劳务人员发放工资，丁传芳收取相应的中介费。丁传芳将韩明银介绍给伸达公司从事劳务活动，其既没有办理营业执照，更没有取得人力资源服务许可证，属于典型的无证无照从事有偿的职业中介活动。另外需要说明强调的是，丁传芳在职业介绍过程中，未对韩明银的年龄（当时已超过60周岁）等身份等情况进行基本的询问核实，造成伸达公司在雇佣韩明银从事劳务过程中面临着潜在的用工风险，最终造成韩明银在从事劳务过程中受到伤害的后果。假设丁传芳能在职业中介过程中将韩明银的个人具体身份情况向伸达公司告知的话，伸达公司会就是否雇佣韩明银从事劳务作出选择，也就不会发生韩明银受伤的后果。《山东省人力资源市场条例》第四十九条规定：“违反本条例规定，侵害求职者或者用人单位合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任。”因此，原审认为丁传芳只是提供劳务中介服务，对韩明银的受伤无过错的事实认定不清，与客观事实不符。丁传芳有偿从事非法职业中介行为，对造成韩明银的伤害存在明显的过错，应承担连带赔偿责任。综上，原审判决对侵权责任主体的认定事实不清，导致适用法律错误，只判决伸达公司对韩明银承担赔偿责任，并未判决中铁十局公司、丁传芳承担连带赔偿责任，明显不公。中铁十局公司辩称，中铁十局公司将涉案工程的劳务部分分包给具有相应资质的伸达公司，在分包过程中没有任何违反法律法规的行为，属依法分包，不应承担连带责任。丁传芳辩称，1、丁传芳并非无证无照从事非法中介活动。一审已经查明，丁传芳与案外人张立生系夫妻关系，张立生于2020年7月27日注册成立济南青隆人力资源信息咨询有限公司，经验范围包括信息咨询服务、职业中介活动。丁传芳于2020年7月初向刘雪介绍韩明银等务工人员到涉案工地从事劳务工作，丁传芳从中收取每人10元的费用。即丁传芳就职于其丈夫成立的济南青隆人力资源信息咨询有限公司，当时2020年7月初其公司执照正在审批中，至2020年7月27日公司营业执照正式下达。综上，丁传芳并非无证无照从事非法中介活动。2、伸达公司称丁传芳未对韩明银已超过60周岁等身份情况进行基本的询问核实等。这不是丁传芳的过错或者过失。用人单位并未对劳务人员提任何要求。尤其在农村，从事劳务人员几乎超过60岁，甚至70岁，对此伸达公司是明知的。更况且劳务人员均手持身份证去干活，如其认为不合格，完全可以拒绝其从事劳务。现在出现事故了，又将责任推卸给丁传芳，严重丧失诚信，其陈述不应给予采信。3、本案情况不适用《山东省人力资源市场条例》第四十九条的规定。本案法律关系明确。一审法院已明确，作为提供劳务者受害责任纠纷，应适用当时的法律和司法解释的规定，即应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号文)第十一条第一款、第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，丁传芳仅是劳务中介人，而伸达公司则是韩明银的雇主，按上述司法解释，伸达公司理应承担损害赔偿责任。丁传芳作为劳务介绍者，无论有证、无证、是否非法，其与韩明银受伤无任何因果关系，亦无任何过错，故伸达公司主张丁传芳对其损害后果承担连带责任，无任何事实依据及法律根据。综上，请求驳回伸达公司对丁传芳的上诉请求，维持原判。韩明银述称，一、伸达公司与中铁十局系违法分包关系，根据伸达公司与中铁十局公司的《建设工程施工劳务分包合同》，可以看出伸达公司承包范围包含建筑工程主体结构，该部分依据规定应由中铁十局公司完成，据此能够认定双方存在违法分包关系，中铁十局公司应对韩明银的损失承担连带责任。二、伸达公司诉称丁传芳应承担连带赔偿贵任，丁传芳只是提供劳务中介服务，其是否有资质，仅是判断是否违法行政管理法规，是否应受到行政处罚的依据，伸达公司与韩明银成立事实上的劳务合同关系，伸达公司应对韩明银受伤承担赔偿责任，丁传芳不应承担连带赔偿责任。综上，韩明银提供劳务受害的损失应由伸达公司承担，中铁十局公司承担连带责任。刘雪述称，同意一审判决，刘雪不承担责任，对于责任主体问题，同意伸达公司的意见。韩明银向一审法院起诉请求：1.判令刘雪、伸达公司、中铁十局公司、丁传芳赔偿韩明银医疗费16,200元、住院伙食补助费7900元、交通费200元；2.残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金、后续治疗费、被扶养人生活费待司法鉴定后确定；3.本案诉讼费、鉴定费由刘雪等承担。诉讼过程中，韩明银将第一项、第二项诉讼请求变更为：判令刘雪等承担韩明银医疗费16,810元、残疾赔偿金314,827.2元、精神损害抚慰金2万元、误工费32,760元、护理费18,590元、营养费2700元、交通费2000元、住院伙食补助费7900元、鉴定费2860元，合计418,447.2元；并要求刘雪、伸达公司承担赔偿责任，中铁十局公司、丁传芳承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2020年7月5日15时许，韩明银在平阴县龙盛家园小区17号楼工地，站在一口直径约1.5米、深约3米的地下室排气井上沿清理井内垃圾时，不慎从井口跌落至井底，致韩明银受伤。后韩明银被送往平阴县中医医院治疗，入院诊断为创伤性休克、左侧液气胸、肺挫伤、左侧第9、10肋骨骨折、肝挫裂伤、脾挫裂伤、膈肌破裂等，于当日17时行肝挫裂伤缝合术、胆囊切除术、脾切除术、胃修补术、膈肌破裂修补术。韩明银在平阴县中医医院住院治疗79天，于2020年9月22日出院，花费医疗费154,166.73元，其中伸达公司垫付大部分医疗费，剩余16,810元由韩明银自行支付，并由刘雪向韩明银之女韩子秀出具金额为16,200元的借条一份。诉讼过程中，韩明银申请对其伤残等级、误工期限（含后续治疗时）、护理人数及期限（含后续治疗时）、营养期限（含后续治疗时）、后续治疗费进行司法鉴定。一审法院依法委托山东泽宇法医司法鉴定中心对韩明银申请事项进行司法鉴定。山东泽宇法医司法鉴定中心于2021年3月22日作出鲁泽法司鉴中心[2021]临鉴字第18号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：韩明银伤残等级分别评定为八级、九级、九级、九级、九级、十级、十级；误工期限评定为180日；护理期限评定为90日，住院期间护理人数评定为2人，出院后护理人数评定为1人；营养期限评定为90日；后续治疗费及后续治疗期间的误工期限、护理期限及人数、营养期限均不予评定。韩明银向山东泽宇法医司法鉴定中心支付鉴定费2860元。各方当事人对该鉴定意见均未提出异议。另查明，伸达公司系具备建筑工程施工总承包一级资质的建筑企业。中铁十局公司平阴分公司与伸达公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，主要约定：中铁十局公司将平阴县龙盛家园建设项目（二期）土建及安装（一标）工程的劳务作业分包给伸达公司施工，劳务分包内容包括施工图纸范围内5#、6#、16#、17#住宅楼的基础、主体结构、二次结构工程、安装工程及其他附属工程等。刘雪系伸达公司的工作人员，在伸达公司承包的涉案项目负责现场管理等工作，系伸达公司派驻该项目的项目负责人。丁传芳与案外人张立生系夫妻关系，张立生于2020年7月27日注册成立济南青隆人力资源信息咨询有限公司，经营范围包括信息咨询服务、职业中介活动。丁传芳于2020年7月初向刘雪介绍韩明银等务工人员到涉案工地从事劳务工作，丁传芳从中收取10元/人的费用。一审法院认为，因本案侵权行为及损害后果均发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用关于第一个争议焦点，一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第一款、第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，韩明银系经丁传芳向刘雪介绍到涉案工地从事劳务工作，而刘雪又是伸达公司在涉案工程的项目负责人，因此，应认定韩明银与伸达公司成立事实上的劳务合同关系。韩明银在从事劳务活动中受伤，根据上述司法解释规定，应由伸达公司对其损害后果承担赔偿责任。韩明银在从事劳务工作过程中，明知劳务内容具有一定的危险性，未尽到合理的注意义务，对本案损害发生亦存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，可以减轻伸达公司的责任。对于伸达公司应承担的责任比例，一审法院酌定为80%。因刘雪系伸达公司的项目负责人，故刘雪安排韩明银在涉案工地从事劳务工作应视为履行职务行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”之规定，相应的行为后果应由伸达公司承担。韩明银主张刘雪承担赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。因伸达公司具备建筑工程施工总承包一级资质，中铁十局公司将涉案工程的劳务内容分包给伸达公司进行施工，不违反法律、行政法规的强制性规定。因此，中铁十局公司对韩明银的受伤并无过错，韩明银主张中铁十局公司对其损害后果承担连带赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。因丁传芳只是为韩明银与伸达公司提供劳务中介服务，对韩明银的受伤并无过错，韩明银主张丁传芳对其损害后果承担连带赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十七条第一款、第二款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”本案中，韩明银在提供劳务过程中受伤，现韩明银主张伸达公司支付医疗费、残疾赔偿金等合理损失，不违反法律规定，一审法院予以支持。对于医疗费，韩明银主张其受伤后在平阴县中医医院住院治疗花费154,166.73元，大部分由伸达公司垫付，剩余16,810元未有支付；后在鉴定过程中到山东省煤炭泰山疗养院作检查花费检查费414元，韩子方、韩子秀垫付医疗费21,854元。一审法院认为，根据韩明银提交的由刘雪于2020年9月22日出具的借条记载，韩明银之女韩子秀支付医疗费16,200元，餐费充值500元，韩明银在鉴定过程中支付检查费414元，故韩明银自行支付的医疗费合计16,614元（16,200元+414元）。对于借条记载的餐费充值500元，应属于住院伙食补助费范畴，不属于医疗费，一审法院不予认定。对于韩明银主张的韩子方、韩子秀垫付医疗费共计21,854元，因韩明银未提交相关票据加以佐证，且伸达公司、刘雪不予认可，故对其主张的数额一审法院不予采信。综上，韩明银因本案事故受伤住院及出院检查共花费154,580.73元（154,166.73元+414元），应由伸达公司承担的部分为123,664.58元（154,580.73元×80%）。伸达公司已垫付的医疗费应为137,966.73元（154,580.73元-16,614元），对于伸达公司超额支付的14,302.15元（137,966.73元-123,664.58元），韩明银应予返还伸达公司。韩明银主张伸达公司再支付医疗费16,810元，于法无据，一审法院不予支持。对于残疾赔偿金，一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”第三十五条第二款规定：“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”本案中，本案一审法庭辩论终结之日为2021年4月25日，故上一统计年度应为2020年度。《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》（鲁高法[2020]18号）第一条规定：在民事诉讼中，对各类人身损害赔偿纠纷案件（含海事案件），不再区分城镇居民和农村居民，统一按照城镇居民赔偿标准计算相关项目赔偿数额。第二条规定：对于死亡赔偿金、残疾赔偿金，按照山东省上一年度“城镇居民人均可支配收入”计算；对于被扶养人生活费，按照山东省上一年度“城镇居民人均消费性支出”计算。据此规定，韩明银主张按照2020年度山东省城镇居民人均收入43,726元/年计算残疾赔偿金，不违反法律规定，一审法院予以支持。韩明银于1958年8月19日出生，截止韩明银于2021年3月22日定残时，已经年满62周岁，故残疾赔偿金的支付年限应为18年（20年-2年）。根据司法鉴定意见，韩明银的损伤构成一个八级、四个九级、两个十级伤残，韩明银主张残疾赔偿金314,827.20元（43,726元/年×18年×40%），不违反法律规定，一审法院予以支持。伸达公司应予赔偿251,861.76元（314,827.20元×80%）。对于精神损害抚慰金，韩明银因本案事故受伤构成一个八级、四个九级、两个十级伤残，其精神必然遭受严重伤害。现韩明银主张精神损害抚慰金，于法有据，一审法院予以支持。伸达公司应予赔偿16,000元（20,000元×80%）。对于误工费，韩明银主张根据鉴定意见，其误工期为180天，按照山东省2019年度城镇非私营单位平均工资66,562元/年计算，误工费共计32,760元。伸达公司有异议，认为韩明银已经超过法定退休年龄，故不存在误工损失。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”据此规定，误工费是指赔偿义务人应向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害起在法定误工期限内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。我国法律及司法解释并未对受害人获得误工费赔偿的年龄作出限制性规定，只要受害人遭受侵害，客观上因侵害导致误工而致其收入减少，均有权要求侵害人赔偿误工费用。本案中，韩明银在事故发生时虽已年满61周岁，但不能以其年龄以及已经享受到居民养老保险待遇为标准，而应当结合其劳动能力、身体状况及其所从事的工作确定误工费用。原、被告双方均认可韩明银在事故发生时具有劳动能力，故韩明银依据鉴定意见主张误工费损失，不违反法律规定，一审法院予以支持。因韩明银不能举证证明其受伤前三年内的平均收入状况，故对误工费计算标准，一审法院调整为参照2020年度山东省城镇居民人均收入43,726元/年即119.80元/天计算，误工费应为21,564元（180天x119.80元/天）。伸达公司应予赔偿17,251.20元（21,564元x80%）。对于护理费，韩明银主张护理期限为90天，住院期间2人护理，其余时间1人护理，按照护工标准110元/天计算，故主张护理费18,950元。伸达公司有异议，辩称韩明银重复计算了护理期限。一审法院认为，韩明银主张的护理费计算方式及数额不违反法律规定，一审法院予以支持。伸达公司应予赔偿14,872元（18,950元×80%）。对于营养费，韩明银主张根据鉴定意见营养期限为90天，按照30元/天计算，营养费共计2700元，不违反法律规定，一审法院予以支持。伸达公司应予赔偿2160元（2700元×80%）。对于交通费，韩明银主张2000元，但未提交相关交通费票据加以佐证，故对其主张的数额一审法院不予支持。鉴于韩明银受伤后到医院就诊及到鉴定机构进行检查，必然产生一定的交通费用，故对于交通费一审法院酌定为1000元。伸达公司应予赔偿800元（1000元×80%）。对于住院伙食补助费，韩明银主张其住院79天，按每天100元计算，共计7900元，不违反法律规定，一审法院予以支持。伸达公司应予赔偿6320元（7900元×80%）。对于鉴定费，韩明银因本案事故委托鉴定机构进行鉴定花费鉴定费2860元，系其因本案事故支出的必要、合理费用，伸达公司应予赔偿2288元（2860元×80%）。综上所述，韩明银的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于适用二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明相关事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是，中铁十局公司、丁传芳应否承担本案事故赔偿责任。根据本案事实，韩明银经丁传芳介绍，向伸达公司提供劳务过程中，在中铁十局公司劳务分包给伸达公司的施工工地中，不慎从地下排气井井口跌落受伤。因伸达公司具备建筑工程施工总承包一级资质，中铁十局公司将涉案工程的劳务内容分包给伸达公司进行施工，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦无证据证明中铁十局公司对韩明银的受伤存在过错。中铁十局公司与伸达公司之间分包合同虽包含建设工程主体结构的施工，但并不属于最高人民法院人身损害赔偿司法解释规定的应当承担连带赔偿责任的情形。故，伸达公司关于中铁十局公司对其损害后果承担连带赔偿责任的上诉理由于法无据，不能成立。另外，根据本案事实，丁传芳对韩明银的受伤并无过错，其有无中介资质与本案韩明银受伤事故的发生并无因果关系，故韩明银主张丁传芳对其损害后果承担连带赔偿责任于法无据，一审法院不予支持，并无不当。伸达公司作为接受劳务一方，应当对韩明银年龄等个人情况进行审核，丁传芳是否向伸达公司告知韩明银相应情况不影响本案事故责任的承担。伸达公司以此为由主张丁传芳承担连带赔偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，伸达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7577元，由上诉人山东伸达建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  孙磊二〇二一年七月三十日书记员  李敏