安徽省淮南市潘集区人民法院民 事 判 决 书（2021）皖0406民初1359号原告：杨志勇，男，1962年8月10日出生，汉族，淮南矿业集团潘一矿工人，住安徽省淮南市潘集区。委托诉讼代理人：张树引，安徽安铎律师事务所律师。被告：李广喜，男，1969年3月7日出生，汉族，无固定职业，住安徽省淮南市潘集区。第三人：朱家昌，男，1971年10月20日出生，汉族，农民，住安徽省淮南市潘集区。第三人：徐又康，男，1953年9月2日出生，汉族，农民，住安徽省淮南市潘集区。原告杨志勇与被告李广喜、第三人朱家昌、徐又康合伙纠纷一案，本院于2021年4月12日立案受理。依法由审判员岳文华适用简易程序独任审判，于2021年5月10日公开开庭进行了审理。原告杨志勇及其委托诉讼代理人张树引，被告李广喜，第三人朱家昌、徐又康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨志勇诉称：2016年原告与被告李广喜、第三人朱家昌、徐又康四人合伙以湖南佳林建设集团有限公司名义承建淮南市潘集区交通局发包的淮南市2016年农村公路建设养护工程-潘集区泥祁路工程，四人口头约定出资比例为李广喜占2／5，朱家昌、徐又康和原告各占1／5份额。工程于2016年8月1日开工，2016年10月29日竣工验收合格。2017年12月21日潘集区审计局对该工程价款进行审计。审定价款为7289890.58元。上述价款潘集区交通局已经全部支付给湖南佳林建设集团有限公司，湖南佳林建设集团有限公司扣除10万元管理费用后，将1900000元转入安徽群顺建设工程有限公司支付材料费，将5030000元支付给李广喜，剩余的259890元支付给原告(原告领取款项后支付给徐又康、朱家昌每人15000元)。根据四人提供出资清单，在工程投标、施工期间，徐又康出资216000元、原告出资959600元、李广喜出资3983675元，朱家昌未出资。李广喜领取的5030000元加上原告领取的259890元，合计5289890元，减去四人出资及共同债务436230元，亏损为305615元(5289890元－216000元－959600元－3983675元－436230元)。按照出资比例，原告应当分担61123元(305615÷5)，原告出资959600元，扣除原告已经领取的229890元和应当分担的亏损61123元，应当退还668587元。李广喜领取的工程款5030000元属于合伙财产，应当从中返还原告出资款668587元。故起诉要求依法判令：1、被告李广喜退还原告投资款668587元；2、本案诉讼费由被告承担。被告李广喜辩称：原告的诉求没有事实和法律依据。1、被告没有与原告及第三人徐又康合伙承建淮南市潘集区交通局发包的淮南市2016年农村公路建设养护工程，被告只是与第三人朱家昌合伙承建了“涉案秦石路、泥祁路工程”。李广喜与朱家昌于2016年6月20日签订合伙协议，协议书约定了投资额(预计600万)，并约定了因资金短缺向别人借款投资，借款本息有李广喜和朱家昌共同负责偿还，李广喜占三分之一的股份，朱家昌占三分之二的份额，二人共同经营，共担风险，共负盈亏。盈余有双方平均分配等合伙内容。被告与朱家昌在合伙建设过程中向黄玉苗、李广亮等人借款375万元(约定利息为3%)投入涉案工程，该借款至今还没有偿还。2、本案原告与第三人朱家昌、徐又康之间什么关系，被告不清楚，现因被告与朱家昌合伙承建的工程已经结束并验收合格，被告取得工程款503万元，因被告与朱家昌还没有对合伙工程进行结算，双方合伙期间的债权债务没有明确，故双方共同的借款大部分都没有偿还。3、原告诉请的事实与理由中提到的期其出资959600元，第三人徐又康出资216000元，被告不知情，即使数字是真实的，被告认为也是朱家昌的投资，具体朱家昌与原告的关系，被告不清楚。现在被告愿意与第三人朱家昌对涉案工程进行清算，盈亏被告愿意与朱家昌共同承担；4、原告诉状中称其领取的259890元工程款，被告不知情，根据被告于2018年1月10日与安徽群顺建设工程有限公司签订的“工程支付承诺书”，该笔工程款应当支付给被告并非原告。原告通过第三人朱家昌私自从湖南佳林公司处领取该笔工程款，应当返还给被告和朱家昌，所以被告认为待与朱家昌结算后另行处理。第三人朱家昌庭审中述称：朱家昌与原、被告及徐又康合伙在一起干泥祁路拓宽工程，开始其占两份，他们三人每人占一份，因为朱家昌的钱没到，四人在起商议，其中有施工员李冠武，现场负责人朱宝双在场，四人达成口头协议让李广喜算两份，原告和第三人朱家昌、徐又康各占一份。出资款徐又康投资20万元，杨志勇投资90多万元，李广喜投资300万元，朱家昌投资80万元左右。工地现场负责人是朱家昌和徐又康。杨志勇与李广喜有时来，有时不来，收入支出费用都是经朱家昌手，花多少钱朱家昌都有账。第三人徐又康在庭审中述称：朱家昌讲的属实，四人没有订书面协议，只是口头讲的，然后在一起干，四人关系不错，都是亲戚朋友。对李广喜讲借钱的利息，我们不承认，也不清楚，我们四人在一起讲谁投资多，谁多分，谁投资少，谁少分，按投资比例分配利润。原告为证明自己所主张的事实，向本院提交了以下证据：1、原告的身份证1份，证明原告的诉讼主体资格。经质证，被告和第三人均无异议。2、被告和第三人朱家昌、徐又康身份证各1份，证明被告及第三人诉讼主体资格。经质证，被告和第三人均无异议。3、情况证明1页、情况说明1页、李冠武身份证1页，证明潘集区交通局2016年农村畅通工程潘集区泥祁路工程由李广喜、朱家昌、杨志勇、徐又康四人合伙承包，李广喜占2∕5份额，杨志勇、朱家昌、徐又康各占1∕5份额；在合伙期间约定按照出资比例享受利润，承担风险。经质证，被告对其真实性提出异议，认为四人没有口头商量过，如商量过就应该有书面协议。第三人朱家昌、徐又康无异议。4、审计报告7页，证明1、原告与被告及第三人共同承包的潘集区交通局2016年农村畅通工程潘集区泥祁路工程已经于2016年10月29日竣工验收合格；2、项目工程于2017年12月21日完成审计，审计价款为7289890.58元；3、原、被告及第三人四人共同挂靠湖南佳林建设集团有限公司进行承包；4、工程的发包方为淮南市潘集区交通局。经质证，被告对其真实性无异议。第三人朱家昌、徐又康无异议。5、承诺函1页、资金支付审批表1页，证明1李广喜、杨志勇、朱家昌、徐又康四人以湖南佳林建设集团有限公司名义承包潘集区交通局2016年农村畅通工程潘集区泥祁路工程；2、截止2020年5月13日，潘集区交通局尚欠工程款5289890.58元，李广喜、杨志勇以湖南佳林建设集团有限公司名义索要工程款5030000元。经质证，被告和第三人均无异议。6、结算单1页、付款明细照片1页、淮南市广喜工贸有限公司企业信息查询单2页，证明1、2019年2月15日及2020年1月19日湖南佳林建设集团有限公司支付了工程款1900000元，用于支付案涉工程的沥青费用；2、2020年6月2日、6月12日、6月28日，湖南佳林建设集团有限公司将5030000元工程款支付至李广喜指定的淮南市广喜工贸有限公司账户；3、淮南市广喜工贸有限公司为李广喜个人独资公司，工程款已经被李广喜占有。经质证，被告和第三人均无异议。7、杨志勇投资清单1页、淮河银行账户交易明细1页、收要1页、五河农业银行交易明细1页、安徽省农村信用社转账记录1页、农业银行业务凭证1页、水粉费用明细1页、谈话笔录1页、陈康身份证1页、徐又康投资清单1页、朱家昌投资情况说明1页、李广喜投资明细单3页，证明1、案涉工程为杨志勇、朱家昌、徐又康、李广喜四人共同合伙承包；2、杨志勇投资959600元，徐又康投资216000元，李广喜投资3983675元，朱家昌未出资，共计出资为5159275元。经质证，被告提出异议，认为出资未经其手，不清楚出资情况。第三人朱家昌对杨志勇投资959600元，徐又康投资216000元，李广喜投资3983675元，无异议，认为其投资了85万元左右。第三人徐又康对其出资216000元的事实无异议。8、2020年12月19日谈话笔录1份、同年12月23日谈话笔录2份、同年12月30日谈话笔录1份、销售明细3页、结算清单1页，证明1、原告的出资经过被告及两第三人的对账均得到认可；2、共同尚欠外债共计436230元；3、确认李广喜的出资款为3983675元。经质证，被告提出异议，认为其出额是4508675元。第三人朱家昌、徐又康无异议。被告为证明自己所主张的事实，向本院提交了以下证据：1、被告的身份证1份，证明被告的身份，诉讼主体资格。经质证，原告和第三人均无异议。2、被告与第三人朱家昌签订的合伙协议书1份。证明案涉工程是被告与朱家昌挂靠湖南佳林建设集团有限公司建设的，与原告无关；合伙人因资金紧张共同向别人借款，合伙人共同偿还本金及利息；合伙人在合伙经营期间共担风险，共负盈亏。经质证，原告对其真实性无异议，对证明观点提出异议，认为该份协议没有实际履行，款项也没有按照约定打到朱家昌账户，与工程的实际承包人不符。第三人朱家昌对其真实性无异议，认为合同没有实际履行。第三人徐又康提出异议，认为是四人合伙承建的工程。3、借条5份(复印件)及银行转账记录，证明合伙人李广喜和朱家昌在合伙期间共同向别人借款375万元(利息3%)的事实。经质证，原告对借条的真实性无异议，认为该组借条不能证明被告实际向他人进行借款，借条原件仍然保留在被告手中，如果因为该工程实际进行借款，该借条应当保留在出借人手中；该借条是有朱家昌、李广喜共同出具，如果借款真实发生，应该是两个借款人比一个借款人对出借人对出借人权益更有保障，借条约定的金额没有相应的转款凭证予以印证，被告提供的转账流水不能证明与借条存在关联性，借条上进行的备注和借款金额不知是何人填写，同时上面备注的出借人均是李广喜的亲属，不能证明该笔借款真实发生，即使该笔借款是真实的，已经认定李广喜出资390多万元，作为出资的利息，应当由出资人自行承担，该利息是出资应当承担的成本。第三人朱家昌认可借条上是其本人签字，否认日期是其书写，认为是其在喝醉酒时，被告让其在借条上签字。第三人徐又康提出异议，认为借款是不真实的。4、工程施工协议书、工程支付承诺书各1份，证明李广喜、朱家昌为了完成工程建设代表湖南佳林建设集团有限公司与安徽群顺建设工程有限公司签度“使用群顺公司沥青混土”；涉案工程是李广喜和朱家昌合伙承建，与原告没有关系；工程款503万元打入李广喜账户的合法性。经质证，原告对其真实性无异议，对证明观点提出异议，认为协议是补签的，当时是为了向佳林公司开具发票支付工程款的需要，该组证据不能证明案涉工程是李广喜和朱家昌实性承包。第三人朱家昌、徐又康提出异议，认为工程是原、被告及第三人四人承包的。根据原、被告及第三人举证、质证，本院对以上证据作如下认证：原告所提交的证据1、2、5，被告和第三人均无异议，本院予以确认。证据3、7、8，第三人无异议，被告虽提出异议，结合全案事实，能够证明原告所主张的事实，本院予以确认。证据4，被告对其真实性无异议，第三人无异议，结合全案事实，能够证明原告所主张的事实，本院予以确认。被告所提交的证据1，原告和第三人均无异议，本院予以确认。证据2、4，综合全案事实，被告与朱家昌所签订的合伙协议及施工过程中的协议和工程款支付承诺书并不能推翻原告和徐又康是合伙人的事实，且原告与第三人对该事实均不认可，对被告主张的原告与第三人徐又康不是合伙人的事实，本院不予确认。证据3，由于朱家昌否认借款的事实且被告未能提供借款实际用于工程事实的证据，本院不予确认。通过原、被告双方及第三人的陈述及举证、质证和本院的认证，查明认定以下法律事实：2016年，淮南市潘集区交通局对淮南市2016年农村公路建设养护工程进行招标，朱家昌为承揽该工程，联系杨志勇、徐又康协商合伙投标，杨志勇向朱家昌支付投标费用30万元，徐又康向朱家昌支付投标费用20万元，由于工程需要资金大，朱家昌又联系李广喜一起投标。2016年6月20日，朱家昌与李广喜签订《合伙协议》一份，主要内容为：二人经协商挂靠安徽省华初工程项目管理有限公司和湖南佳林建设集团有限公司合伙承建秦石路和泥祁路工程，总投资预计600万元左右能够将工程运转到工程进度款下来；由于双方资金紧张，经双方协商向别人借款用于工程施工，借款的本金和利息由朱家昌、李广喜共同负责偿还；二人共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，盈余由朱家昌、李广喜双方平均分配等。后朱家昌以湖南佳林建设集团有限公司中标泥祁路和秦石路工程，并将秦石路工程转让给他人承建，四人共同承建泥祁路工程，在该工程施工期间，四人于2016年8月中旬经口头协商，由于李广喜出资份额多，朱家昌、杨志勇、徐又康三人出资少，为共同把该工程做完，四人经口头协商达成以下意愿：李广喜出资占比40%，分利占比40%；朱家昌出资占比20%，分利占比20%；徐又康出资占比20%，分利占比20%，杨志勇出资占比20%，分利占比20%，工程现场管理由朱家昌、徐又康负责。在工程投标及施工期间，杨志勇先后出资959600元，徐又康出资216000元，李广喜出资4508675元(4323675元＋税款185000元)，朱家昌未出资。另查明：泥祁路工程于2016年8月1日开工，同年10月29日竣工，2017年12月14日工程造价经审核为7289890.58元。扣除支付材料、机械设备使用费及管理费用后，剩余工程款5289890.58元，由李广喜领取工程款503万元，杨志勇领取259890元。杨志勇领取款项后分别支付朱家昌、徐又康各15000元。现该案涉工程尚欠债务436230元。本案的争议焦点：1、原、被告及第三人朱家昌、徐又康是否存在合伙关系；2、被告是否应当退还原告出资款，应当如何予以退还。本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原、被告及第三人朱家昌、徐又康合伙承建潘集区泥祁路工程的事实，由原告提供的出资证明等证据予以证明且第三人朱家昌、徐又康并无异议，由于被告对其提出的其仅只与第三人朱家昌存在合伙关系的抗辩主张，与本案事实不符，本院不予采信，故对原告主张的事实，本院予以确认。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。本案中，原、被告及第三人已经口头约定出资及分利比即被告占40%，原告及第三人各占20%，对此，本院予以确认。四人在合伙期间原告出资款959600元，被告出资款4508675元，第三人徐又康出资款216000元，合计出资款为5684275元，涉案工程款即原告所领取了5030000元，被告所领取了259890元，合计工程款为5289890元，减去合伙出资款5684275元及共同债务436230元，合期期间的亏损为830615元，按照出资及分利比，原告应承担的亏损额为166123元，(830615元÷5)，原告出资959600元，扣除原告已经领取的229890元和应当分担的亏损166123元，被告尚应退还原告合伙资产563587元，据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见试行》46、47、50、55条的规定，判决如下：一、李广喜于本判决生效之日起十日内退还杨志勇投资款563587元；二、驳回杨志勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行搬出义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付迟延履行金。案件受理费10486元，减半收取5243元，由杨志勇负担525元，李广喜负担4718元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期限为二年。审判员  岳文华二〇二一年七月六日书记员  蔡卫强附：相关的法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见试行》５０．当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。４６．公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，便不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。５５．合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。４７．全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程序相应的多承担责任。