广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11525号上诉人（原审被告）：广州市白云区南美体闲会馆大酒店（有限合伙），主要经营场所广东省广州市白云区远景路原渔类综合市场首、二层。执行事务合伙人：广州元生态休闲酒店管理有限公司（委派代表：李映梅）。委托诉讼代理人：杨满玉，广东启源律师事务所律师。委托诉讼代理人：李燕，广东启源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市美康教育咨询有限公司，住所地广东省广州市天河区棠东横岭二路9号三楼310房。法定代表人：王晓英，该司总经理。委托诉讼代理人：黄杰灿，男，系该司员工。被上诉人（原审原告）：李某萍，女，汉族，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：何浩，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚艺茼，广东广信君达律师事务所实习人员。上诉人广州市白云区南美体闲会馆大酒店（有限合伙）（以下简称南美酒店）、上诉人广州市美康教育咨询有限公司（以下简称美康公司）与被上诉人李某萍劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初25883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。南美酒店上诉请求：1.撤销一审判决第一项，确认南美酒店与李某萍于2015年4月3日至2019年3月31日期间不存在劳动关系；2.撤销一审判决第二项、第三项，改判南美酒店无须支付李某萍2018年、2019年未休年休假工资差额5613.91元；3.撤销一审判决第五项，改判南美酒店无须退还李某萍押金1000元。上诉的事实和理由：一、一审认定南美酒店与李某萍自2015年4月3日至2019年3月31日期间存在劳动关系没有事实和法律依据。双方在上述期间为合作关系，并非劳动关系。1.2015年4月3日，双方签订了《推拿按摩项目合作协议》。该协议明确约定，双方开展推拿按摩项目进行合作，约定由南美酒店提供服务场地，李某萍作为技师，其服务费按照客流量计算提成。2.双方系按照合作协议约定来计算提成的，虽然未按照10天一结算的方式，但是仍然改变不了提成的性质。3.合作协议约定李某萍需服从南美酒店运营模式、管理理念和服务体系等方面的统一管理，这是双方在合作的基础上提供优质服务的前提保证。实际上，李某萍自行安排服务时间，若时间冲突，自行与其他技师调换即可，南美酒店并未干涉。综上，双方之间不存在管理和被管理的人身隶属性，在上述争议期间不存在劳动关系。二、一审判决要求南美酒店向李某萍支付2018年、2019年的未休年休假工资没有事实和法律依据。首先，年休假为用人单位给予劳动者的福利待遇，双方之间不存在劳动关系，无须安排年休假。其次，即使需要支付年休假工资，李某萍请求的2018年未休年休假工资也已经超过一年仲裁时效，依法不应支持。三、押金已经交由美康公司退还，李某萍在收到2019年10月的工资及押金时也未提出异议，其明知该笔款项是包含了1000元押金的。综上，请求二审支持南美酒店的上诉请求。针对南美酒店、美康公司的上诉，李某萍答辩称：一、本案属于转移劳动关系的行为。南美酒店将李某萍的劳动关系转移到美康公司，该行为属于不诚信的行为。李某萍为节约司法资源，即使不认可也没有对一审判决提起上诉。南美酒店、美康公司的上诉没有事实和法律依据。二、南美酒店属于不诚信的用人单位，其在与其他劳动者的判决生效后，也未按照判决的要求为劳动者补缴社会保险。三、美康公司不具有沐足的经营资格，也不具备劳务派遣资质。四、李某萍一直在南美酒店的经营场所工作打卡，接受南美酒店的制度管理。南美酒店也没有提交证据证明李某萍的入职情况。李某萍入职时在相应书面声明中填写了“管理和被管理”的字样，该书面声明是南美酒店要求李某萍填写的。综上，南美酒店和美康公司的上诉无事实和法律依据。针对南美酒店的上诉，美康公司答辩称：无答辩意见。美康公司上诉请求：改判美康公司无需支付李某萍2019年4月1日至2019年10月28日期间未休年休假工资差额1725.06元。上诉的事实和理由：一审判决引用人力资源和社会保障厅关于《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的复函（人社厅函〔2009〕149号），该函是回复上海市人力资源和社会保障局的请示。每个请示个案均有所不同，该复函不能引用到本案当中。一审法院认为年休假工资认定依据不足，因此应当改判该判项。综上，请求二审法院支持美康公司的上诉请求。针对美康公司的上诉，南美酒店答辩称：对美康公司的上诉无意见。李某萍向一审法院起诉请求：1.确认李某萍与南美酒店于2015年4月1日至2019年11月20日存在劳动关系；2.南美酒店支付2017年10月28日至2019年10月28日期间休息日加班费154533.6元，美康公司承担连带支付责任；3.南美酒店支付解除劳动关系经济补偿金43094元，美康公司承担连带支付责任；4.南美酒店支付2017年10月28日至2019年10月28日期间未休年休假工资23776元，美康公司承担连带支付责任；5.南美酒店退换押金1000元，美康公司承担连带支付责任；6.南美酒店支付一次性失业保险金3360元，美康公司承担连带支付责任；7.南美酒店支付失业再就业求职补助金7756.92元，美康公司承担连带支付责任；8.南美酒店支付2018年、2019年高温补贴1500元，美康公司承担连带支付责任。一审法院认定事实：李某萍请求确认于2015年4月1日入职南美酒店，后于一审庭审质证时李某萍就南美酒店提出的证据《书面声明》发表意见时，主张以李某萍所签署的落款时间2015年3月23日作为入职时间。2019年10月28日以南美酒店未为其缴纳社保为由提出被迫解除劳动合同。经询问，南美酒店确认上述《书面声明》为李某萍应南美酒店要求书写，是建立合作关系时为避免李某萍社保问题写了《书面声明》。该《书面声明》载明“本人李某萍任职保健部门采耳师职位于2015年3月23日办妥相关入职手续。并保证就职期间遵守南美元生态酒店的一切规章制度。1.违反规章制度而被劝退或自行离职，接受酒店不作任何经济补偿的规定。2.由于本人已在家乡买了社保，而广东社保月缴额度太高，本人申请不予办理本人的社保。3.本人申请劳动合同由酒店人力资源部负责保管，如由需要。本人可随时至人力资源部查阅。”南美酒店否认双方存在劳动关系。主张李某萍与其在2015年4月2日签订《推拿按摩项目合作协议》，合作期为2015年4月3日至2019年4月2日。2019年4月1日，李某萍与美康公司签订《劳动合同》，由美康公司安排到客户经营场所即南美酒店从事技工服务。2019年10月28日李某萍以“不能熬夜”为由向美康公司提出辞职。经查，《推拿按摩项目合作协议》载明条款包括“三、乙方的责、权、利1.乙方必须服从甲方在运营模式、管理理念、企业形象、经营行为以及服务体系方面的统一管理。接受甲方的监督管理并严格执行甲方的项目管理流程。…2、乙方在项目合作期间必须遵守《推拿按摩合作管理细则》。…五、解除本协议的条件及违约责任…5.乙方在合作协议期间除甲乙双方约定可以停止项目服务的情况外，向甲方申请暂停项目服务，影响甲方支付违约金100元/天。在合作协议期间未事先向甲方申请擅自停止项目服务，应向甲方支付违约金200元/天。如累计五天或连续三天擅自停止项目服务，甲方有权解除本协议，并扣除乙方保证金及分成作为违约金。”美康公司的主张与南美酒店一致。南美酒店、美康公司主张南美酒店、美康公司之间是合作关系，提交了《合作协议》拟证明。2019年10月28日，李某萍递交《辞职申请书》，离职原因载明“不想熬夜”，填写人签字一栏为李某萍，落款日期为2019年10月28日。员工签字一栏李某萍再次签名及注明落款日期2019年10月28日。李某萍向南美酒店、美康公司邮寄《解除劳动合同通知书》。以未及时足额支付劳动报酬如加班费等；未依法为劳动者缴纳社会保险，单位规章制度违反法律规定，损害了劳动者权益如乱罚款等为由提出被迫解除劳动合同。上述邮件分别于2019年11月5日及2019年11月15日签收。南美酒店曾于2015年5月18日收取李某萍押金1000元。李某萍于2019年12月16日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决确认与南美酒店在2015年4月1日至2019年10月28日期间存在劳动关系；2.南美酒店支付2017年11月21日至2019年11月20日期间休息日加班费154533.6元，美康公司承担连带支付责任；3.南美酒店支付解除劳动关系经济补偿金43094元，美康公司承担连带支付责任；4.南美酒店支付2017年11月2日至2019年11月1日期间未休年休假工资23776元，美康公司承担连带支付责任；5.南美酒店退还押金1000元，美康公司承担连带支付责任；6.南美酒店支付一次性失业保险金3360元，美康公司承担连带支付责任；7.南美酒店支付失业再就业求职补助金7756.92元，美康公司承担连带支付责任；8.南美酒店支付2018年、2019年高温补贴1500元，美康公司承担连带支付责任。该委于2020年5月21日作出劳动仲裁裁决，裁决：驳回李某萍全部仲裁请求。一审法院认为，关于李某萍与南美酒店是否存在劳动关系，应重点审查李某萍、南美酒店之间是否符合劳动关系的特征，是否具有订立劳动关系的意思表示，相较于其他平等法律关系是否具备较强的管理与被管理的人身属性。首先，李某萍、南美酒店均符合劳动关系主体要求，李某萍提供劳动并收取报酬，李某萍所提供的劳动内容是南美酒店的经营业务范围，双方符合劳动关系特征；其次，从李某萍应南美酒店要求书写的《书面声明》内容可知，使用的言辞“入职”、“规章制度”、“书面劳动合同由人力资源部保管”等，可反映出双方订立劳动合同的意思表示；最后，《推拿按摩项目合作协议》标题虽然是《合作协议》，但实际上约定了李某萍应接受南美酒店管理的义务，甚至从违约条款中展现出比劳动关系更强的人身依附属性，李某萍若暂停提供劳动或未经同意辞职，需支付100元/天或200元/天的违约金且无合同解除权，仅在南美酒店不支付或逾期支付报酬的情况下享有解除权。而劳动关系中劳动者提出辞职做好交接工作并不承担需支付用人单位违约金的责任。《推拿按摩项目合作协议》是一份比劳动关系具有更强人身依附属性的协议。综上三点分析，李某萍与南美酒店存在劳动关系。《推拿按摩项目合作协议》所反映的条款内容实质上是订立劳动关系的意思表示。双方的劳动关系起始时间以《推拿按摩项目合作协议》的约定时间2015年4月3日为准。2019年4月1日起，李某萍与美康公司签订了《劳动合同》。双方签订有劳动合同的，应根据双方签订的劳动合同确定劳动关系的主体。因此，李某萍与南美酒店于2015年4月3日至2019年3月31日期间存在劳动关系。李某萍与美康公司于2019年4月1日起建立劳动关系。至于南美酒店与美康公司之间是否存在关联关系，目前缺乏证据予以证实。但从李某萍劳动关系变更前后工作场所、工作内容均不变及劳动关系期间的无缝衔接的情形推断，在无相反证据证实的情况下，可认定李某萍作为劳动者属于非出于本人原因变更劳动关系，其工作年限应当连续计算。关于劳动合同解除权的行使，劳动合同解除权属于形成权，解除劳动合同的意思表示及于相对方时劳动合同关系解除。2019年10月28日，李某萍以“不想熬夜”为由解除劳动合同经部门主管签字确认。双方的劳动关系于2019年10月28日解除。解除的原因为“不想熬夜”，考虑李某萍所从事的行业特点，多营业至凌晨，上述解除的原因属个人原因。至于事后重新做出不同的解除劳动合同原因的意思表示，不影响双方劳动关系因李某萍个人原因已经于2019年10月28日解除这一法律事实及产生新的法律后果。李某萍因个人原因解除劳动关系而主张经济补偿金缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。李某萍因个人原因解除劳动关系，不符合一次性失业保险金及失业再就业求职补偿金发放条件，一审法院对失业保险主张不予支持。关于加班费问题。李某萍主张加班费，提供的休息表、考勤表及排班表均未能提交原件予以证明。李某萍关于加班的事实主张缺乏具有证明力证据予以证明，一审法院不予采信。并且，双方提交的《推拿按摩项目合作协议》约定的报酬计算方式为按“元/客/钟”计，本质为计件工作。2019年4月1日签订的《劳动合同》约定的工资标准为2100元。而李某萍提交的收入流水普遍每月在7000元以上。即使李某萍主张的加班事实成立，按广州市最低工资标准2100元计算休息日加班工资，用人单位也已足额支付了加班工资。综上，一审法院对李某萍主张加班费不予支持。关于未休年休假工资问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第五条规定：职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。人力资源和社会保障部办公厅关于《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的复函（人社厅函〔2009〕149号）第一点回复意见“一、关于带薪年休假的享受条件《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的“职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。”因此，李某萍非因本人原因劳动关系从南美酒店变更至美康公司，符合“职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形”，其享有带薪年休假。李某萍于2019年12月16日申请劳动仲裁，2018年12月16日前的年休假主张已超过劳动仲裁时效。一审法院对2018年度及2019年度的年休假工资予以计算。2018年度，李某萍与南美酒店存在劳动关系。李某萍享有年休假天数5天，南美酒店未举证证明已安排李某萍休年休假，应支付未休年休假工资。结合李某萍的银行流水发放劳动报酬的特点为每月16日发放上月工资。一审法院据此统计李某萍2018年度的工资发放情况，2018年1月至12月工资金额发放依次为10646元、6465元、9709元、10027元、7347元、10398元、12662.7元、10323.8元、10666.3元、11590.2元、12182元、9860.8元。经计算月平均工资10156.48元。未休年休假工资差额经计算为10156.48元÷21.75天×5天×（300%-100%）=4669.65元。2019年1月1日至2019年3月31日期间未休年休假天数经计算为89天/365天×5天=1天（备注：不足1天部分不计算年休假）。根据银行流水，李某萍2019年1月至2019年3月期间月工资金额依次为13164.1元、7338.2元、10304.1元。经计算月平均工资为10268.8元。未休年休假工资差额经计算为10268.8元÷21.75天×1天×（300%-100%）=944.26元。上述两项金额由南美酒店支付。李某萍在美康公司所享有的年休假天数，按其入职至离职期间2019年4月1日至10月28日折算。经折算为210天/365天×5天=2天（备注：不足1天部分不计算年休假）。美康公司未举证证明已安排李某萍休年休假，应支付未休年休假工资。李某萍2019年4月至9月的工资（6月未见发放5月份工资记录）发放依次为7254.6元、9888.6元、11738.4元、8638.4元。10月份工资双方对于是否包含押金存在争议，且非满勤，不列入平均工资计算。经计算平均工资9380元。未休年休假工资差额经计算为9380元÷21.75天×2天×（300%-100%）=4669.65元，由美康公司支付。关于押金1000元问题。南美酒店收取劳动者押金缺乏合法依据，应予以返还。美康公司提交工资台账自行备注退押金1000元，未经李某萍确认。该工资台账效力等同于当事人陈述。根据南美酒店、美康公司间的合作协议，南美酒店、美康公司之间为有偿合作关系，美康公司代南美酒店退押金，应提交证据证明南美酒店向美康公司转账1000元及委托其代为退押金的意思表示。综上，美康公司仅凭单方意思表示主张10月份工资已包含押金1000元一审法院不予采信。南美酒店应返还李某萍押金1000元。关于高温补贴问题。李某萍从事服务业，工作场所为室内，且为提供给顾客舒适环境，空调为必备配置。李某萍工作场所气温未达到需支付高温补贴的情形，李某萍主张高温补贴一审法院不予支持。李某萍无证据证明南美酒店、美康公司之间为关联公司，李某萍要求南美酒店、美康公司之间对支付义务承担连带责任一审法院不予支持。据此，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2021年1月12日作出判决，判决：一、确认李某萍与南美酒店于2015年4月3日至2019年3月31日期间存在劳动关系；二、自判决生效之日起3日内，南美酒店支付李某萍2018年度未休年休假工资差额1725.06元；三、自判决生效之日起3日内，南美酒店支付李某萍2019年1月1日至2019年3月31日未休年休假工资差额944.26元；四、自判决生效之日起3日内，美康公司支付李某萍2019年4月1日至2019年10月28日未休年休假工资差额4669.65元；五、自判决生效之日起3日内，南美酒店退还李某萍押金1000元；六、驳回李某萍其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由南美酒店负担。二审期间，各方当事人均无向本院提交新的证据。本院认为，关于南美酒店与李某萍之间是否存在劳动关系的问题。李某萍虽然与南美酒店签订《推拿按摩项目合作协议》。但实际履行当中，李某萍加入到南美酒店成为其中的一员，对外以南美酒店员工的身份提供劳动，接受南美酒店出勤、计酬、工作规范等制度的管理。李某萍提供的劳动亦是南美酒店的业务范围，因此，一审认定双方之间为劳动关系，依据充分，本院予以确认。南美酒店上诉否认双方之间为劳动关系，理由不成立。本院不予采信。关于南美酒店、美康公司应否向李某萍支付未休年假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》的规定，李某萍在南美酒店工作满一年，可以享受带薪年休假。由于李某萍2018年带薪年休假未在当年享受，故其当年未休年休假工资的仲裁时效从2019年1月1日起计算一年。李某萍在2019年12月16日提起劳动仲裁主张2018年未休年休假工资，截止至该日，李某萍的主张尚未超过一年的仲裁时效。南美酒店主张超过时效，理由不成立，本院不予采纳。李某萍因南美酒店经营管理变化，用人单位由原南美酒店变更为美康公司，其工作年限应连续计算。一审认定南美酒店、美康公司分别按照李某萍在职时间计算未休年休假工资，符合法律的规定。一审参照人力资源和社会保险部办公厅的复函进行说理并无不当。美康公司主张一审适用法律不当，本院不予采纳。关于南美酒店应否向李某萍退还押金的问题。南美酒店承认收取了李某萍的押金1000元。对于是否已退还的押金，南美酒店仅提供由美康公司制作的工资台账予以证明。鉴于该工资台账没有李某萍的签字确认，美康公司亦未提供工资的计算方式证明已发放的款项包括押金在内，南美酒店也无其他证据证实争议的押金已退还李某萍。故此，一审判决南美酒店返还押金，理由充分，本院予以维持。南美酒店主张无需返还，缺乏证据证明，本院不予支持。综上所述，南美酒店、美康公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市白云区南美体闲会馆大酒店（有限合伙）、广州市美康教育咨询有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  杨玉芬审判员  康玉衡二〇二一年七月二十八日书记员  郑筱斯王威淞曾凡峰