上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终3456号上诉人（原审原告）：吴景春，男，1980年1月9日出生，汉族，户籍地浙江省嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：周康平，上海英恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海罗莱家用纺织品有限公司，注册地上海市闵行区七莘路3588号1幢2层201室。法定代表人：薛嘉琛，总裁。委托诉讼代理人：桂运香，男，上海罗莱家用纺织品有限公司员工。上诉人吴景春因与被上诉人上海罗莱家用纺织品有限公司（以下简称罗莱公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初39482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。二审中，本案因双方当事人均同意调解而延长审理期限一个月。本案现已审理终结。吴景春上诉请求：撤销一审判决，改判罗莱公司支付吴景春违法解除劳动合同赔偿金人民币25，000元、2019年10月8日至2020年3月6日期间休息日加班工资18，390.80元。事实和理由：1．罗莱公司提出解除劳动合同的时间为2020年3月4日。该日罗莱公司向吴景春发文告知“1、……大环境，公司减员、缩编等情况，…公司决定终止试用；2、本周五（2020年3月6日）为最后工作日；3、吴景春需列出交接清单，与樊剑斌交接，周五前完成……”。之后，罗莱公司在没有与吴景春沟通的情况下，就吴景春的工作情况、加班、休假等情况作了相关处理。上述2020年3月4日通知内容所表达的含义都是罗莱公司解除劳动合同的意思，也到达了吴景春处。一审法院认为该通知并不涉及罗莱公司与吴景春解除劳动合同的内容，认定2020年3月24日为解除劳动合同之日，存在严重的错误。2．无证据证明吴景春不符合录用条件、违反规章制度。吴景春被通知2020年3月6号为最后的工作日并交接了手续，终止了试用合同关系，其失业在家并不能称为旷工。罗莱公司强制安排已被解除劳动关系的吴景春去调休，没有任何法律意义。罗莱公司称吴景春旷工多日的说法，没有依据。即使按照罗莱公司的主张，从旷工时间来算也仅仅为2个半工作日。且，罗莱公司提供的考勤时间与该公司制作的考勤表内容存在差异，时间对不上，明显是虚构的证据材料，比如2019年1月7日的考勤打卡记录显示“8：28-23：52”，但制作的考勤表显示2019年1月7日“9：01迟到”。此外，罗莱公司《考勤管理办法》第2.2.4.1条明确规定“根据工作需要，前一天22点以后下班的员工，次日上班时间可延迟至10.00”，吴景春的几次考勤迟到均为此类情况。吴景春在试用期间工作兢兢业业，踏踏实实，每月都足额领取约定的工资报酬，并无因任何违规违纪行为少发工资。罗莱公司作为用人单位未能举证证明解除吴景春劳动合同的合法性，应承担举证不能的法律后果。故而，罗莱公司构成违法解除，应支付吴景春违法解除劳动合同赔偿金，请求依法改判。罗莱公司辩称：吴景春在试用期间有很多工作没有完成，不符合录用条件，未通过试用期考核，另还存在多次迟到、旷工行为，严重违反公司制度。罗莱公司系合法解除吴景春的劳动合同。吴景春在职期间的加班也已经全部调休完毕，不存在加班费。故不同意吴景春的上诉请求。吴景春向一审法院起诉请求：罗莱公司支付吴景春违法解除劳动合同赔偿金25，000元、2019年10月8日至2020年3月6日期间休息日加班工资18，390.80元。一审法院认定事实：吴景春于2019年10月8日进入罗莱公司工作，工作岗位为面料采购高级经理。双方签订了有效期自2019年10月8日起至2022年12月31日止的劳动合同。合同约定了试用期6个月，至2020年4月7日止。另，新进伙伴薪酬确认表载明“工资待遇：试用期6个月；试用期税前工资：基本工资25，000元／月；第四个月及转正后税前工资：基本工资15，000元／月＋绩效奖金基数10，000元／月”。2020年3月4日，吴景春的上级主管张某通过钉钉向吴景春发送了一份《吴景春试用期评估回顾记录》。该评估记录内载：“……考虑到目前的时长大环境，公司减员、缩编等情况，结合吴景春试用期间工作表现、交付情况等与其岗位职责要求不相匹配，且存在一定的差距，公司决定终止试用；2、本周五（2020年3月6日）为最后工作日……”等内容。次日，张某向吴景春发送了一张其与吴某的对话截图。截图显示，吴某发送消息称，“景春应该还有一些调休和年假，年假可以休一下，两天左右的年假，调休的话你看是让他休假还是直接就折算工资了”。张某回复，“这他选吧”。吴景春对此先回复，“知道了”，然后向张某发送了一张考勤截图，并称，“你看下我11月，12月都出差成这样，不知道昨天提到的交付，岗位职责差异在哪”。张某回复，“你是真无知还是假无知，公司交办的任务不是应付参与了就可以了。行必果啊”。张某还回复，“考勤需与HR核对，这与工资相关”。2020年3月9日，罗莱公司工作人员向吴景春发送电子邮件一封。电子邮件内载：“根据公司制度及部门工作安排，请自2020年3月10日上午09：00起至2020年3月20日上午11：00休完全部调休假期，共计66小时。请按照以上规定休假，于以上期间来公司不视为出勤”等内容。2020年3月24日下午，罗莱公司向吴景春送达劳动合同解除通知书，内载：“吴景春同志：……因您具有下列第1、2项情形，根据《劳动合同法》之规定，决定从2020年3月24日解除与您的劳动合同。1、试用期内不符合录用条件。2、严重违反公司规章制度……”等内容。2020年7月20日，吴景春向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求罗莱公司支付其违法解除劳动合同赔偿金、2019年10月8日至2020年3月24日期间休息日加班工资以及未休年休假工资。该仲裁委员会对吴景春的仲裁请求未予支持。吴景春对此不服，诉至一审法院。一审庭审中，吴景春、罗莱公司确认，罗莱公司发放吴景春工资至2020年3月20日。对于吴景春主张的加班工资一节，吴景春陈述，其在职期间有8天休息日加班，罗莱公司虽于2020年3月10日至同年3月20日期间安排其调休66小时，但系罗莱公司强迫其不出勤，故仍要求罗莱公司支付其加班工资。罗莱公司则认为其公司已全部安排了吴景春休息日加班调休。对于吴景春、罗莱公司间劳动合同解除一节，罗莱公司陈述，吴景春试用期间有迟到4次、旷工3天之行为，吴景春属于严重违纪，且不符合录用条件。罗莱公司为此向一审法院提供录用条件确认函、承诺书以及考勤汇总表等。吴景春对上述证据的真实性无异议，并认可其于2019年10月24日迟到18分钟、于同年11月4日迟到2分钟、于同年12月18日迟到39分钟、于2020年2月18日迟到47分钟。吴景春认为其可以事后申请调休，但吴景春未能提供其于上述日期迟到后向罗莱公司申请调休的证据。罗莱公司对吴景春的上述陈述未予认可，认为调休必须事前申请，不可能事后再申请。对于罗莱公司工作人员张某与吴景春的钉钉聊天记录，罗莱公司补充陈述，该聊天记录可以证明吴景春在试用期内无法完成工作任务，故其公司在吴景春试用期内与吴景春解除了劳动合同。对于张某与吴景春本人的聊天内容，吴景春陈述，系张某认为其工作未能达到要求。一审法院认为，根据规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，罗莱公司在解除劳动合同通知中主要载明了两点解除事由：一是试用期内不符合录用条件，二是严重违反公司规章制度。对此一审法院认为，根据相关规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定试用期。劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。试用期是劳动合同当事人为了相互了解对方情况，即用人单位了解劳动者是否适合从事相关工作及劳动者了解用人单位的具体情况而在劳动合同中约定的特定期限。因劳动者的劳动技能往往不具有直接的外在表现形式，需通过实际工作方得以体现。在试用期内，用人单位可以从工作能力、知识水平、身体状况等多方面进一步对劳动者进行考察，了解其是否符合工作要求，用人单位在试用期内若能证明劳动者不符合录用条件的，可以随时解除劳动合同。吴景春当庭演示的钉钉聊天记录可以表明，其上级主管在接到人事部门的评估回顾记录后，立即告知吴景春，经评估其试用期不合格。且主管还将相关工作人员有关吴景春有年休假及调休未休的提醒直接转发给了吴景春。之后吴景春询问主管，其工作期间有大量的出差，为何认为其岗位职责还存在差异。主管回复吴景春“公司交办的任务不是应付参与了就可以了。行必果啊”。吴景春亦认可主管的上述答复表明主管认为其工作未达到要求。且主管之后又告知其，需与人事核对考勤。故在此之后，吴景春收到了安排其调休的电子邮件。对于评估回顾记录中提到的最后工作日一节，一审法院认为，最后工作日与劳动合同解除日并非同一概念。该试用期评估回顾记录仅载明了罗莱公司认为吴景春试用期不合格，并对其最后工作日期以及工作交接、费用报销等进行了设定。但该记录系内部会议记录，并不涉及告知吴景春与其解除劳动合同的内容。故吴景春与罗莱公司之间劳动合同的解除，应以罗莱公司于2020年3月24日向吴景春送达的劳动合同解除通知书载明的内容以及送达时间为准。一审法院认为，罗莱公司在对吴景春进行试用期考评后，以吴景春试用期内表现不符合录用条件等为由，与吴景春解除双方间的劳动关系，其行为并无不当。吴景春要求罗莱公司支付其违法解除劳动合同赔偿金之请求，缺乏依据，一审法院难以支持。对于吴景春要求罗莱公司支付其加班工资一节，因罗莱公司已于2020年3月10日至同年3月20日期间安排吴景春调休66小时，故吴景春再要求罗莱公司支付其加班工资，缺乏依据，一审法院难以支持。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十九条第（一）项之规定，判决：驳回吴景春的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由吴景春负担。经本院审理查明，一审判决认定事实正确，本院依法予以确认。本院另查明，罗莱公司一审中提供并经吴景春确认真实性的《录用条件确认函》载明“当有下列情形之一时，为不符合该岗位的录用条件：通用条件……（20）试用期内……迟到2次以上或者旷工1次；……专业条件：（22）不能完成试用期内工作任务的；……”，吴景春在该函下方签字确认接受并同意遵守其中规定的内容。二审中，吴景春对其在申请仲裁时自述罗莱公司于2020年3月24日解除劳动合同不持异议，表示其当时因受罗莱公司误导以为其在2020年3月24日之前还在职。罗莱公司则提交2020年3月17日吴景春与吴某之间的钉钉聊天记录（上显示吴景春发送“今天到下周五的时间，到时别显示旷工”，吴某答复“不会的”），主张此可证明双方劳动关系于2020年3月17日仍存在。吴景春对该钉钉聊天记录的真实性无异议。二审中，罗莱公司主张：吴景春在职期间未完成团购羊毛冬被损耗的核定、追回工作，其公司一直责令吴景春进行追回，但吴景春从2019年11月到2020年3月初一直没有追回损耗，后由总经理出面才成功追回。罗莱公司就该主张提供：1．《截止3月5日团购羊毛冬被损耗一览表》（上显示序号2-5的罗莱澳洲羊毛冬被的合计损耗金额为124，255.6元）；2．罗莱公司供应商沟通微信群聊天记录（上显示罗景春于2019年11月16日在“XX;罗莱”微信群中发送微信“@AXX家居沈某@蔡你羊毛和羊毛供应商联系好，什么时候去确认好损耗，别后面说不清楚”，同日在“XX;罗莱沟通群”中发送微信“@范先生你羊毛和羊毛供应商联系好，什么时候去确认好损耗，别后面扯皮”）；3.2021年5月罗莱公司人员与“闫氏梳羊毛”方人员之间的微信聊天记录（上显示：罗莱公司方人员询问“闫老板针对前领导在群里@你时有没有实际到现场落实过羊毛损耗的事情”，对方答复“针对此事后面吴景春并没有对损耗跟踪也没有纠正”，聊天记录中的一则截屏显示罗景春于2019年11月21曾发微信要求“闫氏梳羊毛”方人员确认损耗）；4．落款日期分别为2020年3月10日及2020年3月16日的《告知函（附回执函）》各一份［上显示：罗莱公司告知XX有限公司（以下简称XX公司）、XX股份有限公司（以下简称XX股份公司），因对方在“罗莱团购罗莱澳洲羊毛冬被”合作期间管控不当，导致羊毛超出损耗，按双方合同规定，应支付相应扣款，故在往来明细中分别扣除52，560.19元、71，695.44元货款。该两家公司均在《告知函》的回执函中盖章确认“承诺依据本通知告知的方式履行约定义务”］。罗莱公司并表示XX公司通过邮寄方式将盖章原件寄回，XX股份公司则是对原件进行拍照后通过微信发送给其公司人员，并当庭出示了XX公司《告知函（附回执函）》原件，展示了2020年3月19日XX股份公司发送《告知函（附回执函）》照片的相关微信聊天记录视频。吴景春对此表示：在其离职之前，供应商没有确认损耗，这需要在整个订单完成之后，根据总体损耗确定相关批次的羊毛损耗是否在合理范围之内。对于罗莱公司提供的上述证据，吴景春对证据1，先表示真实性没有异议，确认《截止3月5日团购羊毛冬被损耗一览表》的相关羊毛冬被加工梳毛业务是由其负责，认为该表上显示的损耗在合理范围内，所以罗莱公司没有对其进行处罚，后吴景春又表示不认可该表的真实性，仅认可有这样一件事，不认可具体数额；对证据2，真实性无异议；对证据3，聊天双方一位是罗莱公司员工，另一位是罗莱公司的供应商，虽然对方这么说了，但对该证据的产生有怀疑；对证据4，确认罗莱公司当庭出示了XX公司《告知函（附回执函）》的原件，原件内容与复制件内容一致，也确认罗莱公司出示了其公司员工手机中与XX股份公司沈某之间的微信聊天记录，微信聊天记录中有一张沈某于2020年3月19日发送的照片，照片内容与XX股份公司《告知函（附回执函）》复制件内容一致，但认为该两份告知函均发生在吴景春离职之后，其对此毫不知悉。二审中，对于其一审中曾确认的迟到行为，吴景春主张：其2019年10月24日9：18打卡、12月18日9：39打卡，是因为前一天22点以后下班，根据罗莱公司《考勤管理办法》规定，其可以延迟至10：00上班；2020年2月18日其属于从重点疫区浙江返沪居家隔离人员，因为有事去了公司一趟，不应当认定为迟到。吴景春并就该主张提供：1．罗莱公司于2019年8月6日修订的《考勤管理办法》（首页的修订摘要显示“弹性工时制适用范围扩展至全员”，正文工时制度条款下规定有“2.2.4弹性工作制：2.2.4.1根据工作需要，前一天22点以后下班的员工，次日上班时间可延迟至10.00”之内容）；2．吴景春与曾某、陈某之间的钉钉聊天记录（内含一个由吴景春发送给曾某的文档，上载“……重点疫区人员返回工作所在地未满14天人员，继续居家隔离，优先使用假期抵扣……”，文档上无任何盖章或人员签字）。罗莱公司确认吴景春2019年10月24日、12月18日前一天的下班打卡时间在22点之后，对吴景春所提供证据1的真实性亦无异议，但认为其公司工时分为四类，分别为标准工时、综合工时、不定时、弹性工时，吴景春与其公司签订的劳动合同明确约定实行标准工时，并非弹性工时；对证据2的真实性无异议，但对其中吴景春发送的文档的真实性不予认可，认为这只是吴景春对自己下级的工作安排，并非其公司正式发布的公文，且考勤记录显示吴景春2020年2月17日提交了年假申请，2月18日起已正式上班，不属于居家办公的人员。二审中，罗莱公司主张：其公司一审中提供的考勤表中记载吴景春2020年1月7日迟到，系记录错误，吴景春实系2020年1月9日迟到。经罗莱公司当庭展示钉钉考勤系统原始记录，吴景春确认罗莱公司钉钉考勤系统显示其2020年1月9日的打卡时间为9：01。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案的争议焦点为：一、吴景春与罗莱公司之间的劳动合同何时解除；二、吴景春是否存在不符合试用期录用条件、严重违反规章制度之事实。关于争议焦点一，吴景春上级主管张某于2020年3月4日向吴景春发送的《吴景春试用期评估回顾记录》中虽载有“本周五（2020年3月6日）为最后工作日……”等内容，但次日张某即向吴景春发送了一张其与吴某之间关于吴景春剩余调休、年假之处理的对话截图，吴景春表示“知道了”。之后罗莱公司向吴景春发送邮件，告知吴景春休假安排。吴景春于2020年3月17日还向吴某发送消息，提醒“今天到下周五的时间，到时别显示旷工”，显然吴景春当时并不认为双方劳动合同已于2020年3月6日解除。再结合罗莱公司于2020年3月24日向吴景春送达劳动合同解除通知书、吴景春申请仲裁时亦自述罗莱公司于该日解除劳动合同之事实，一审法院认定双方劳动合同于2020年3月24日解除，依据充分。故而，吴景春以双方劳动合同于2020年3月6日解除为由，要求罗莱公司支付2019年10月8日至2020年3月6日期间休息日加班工资18，390.80元，缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点二，罗莱公司对于录用条件作有明确要求，吴景春亦签字确认接受并同意遵守《录用条件确认函》规定内容。现2020年3月4日的《吴景春试用期评估回顾记录》显示罗莱公司对吴景春的试用期评估为工作表现、交付情况等与其岗位职责要求不相匹配、存在一定差距，二审中罗莱公司又补充提供《截止3月5日团购羊毛冬被损耗一览表》、供应商微信聊天记录、《告知函（附回执函）》等证据，以证明吴景春在职期间未完成团购羊毛冬被损耗的核定、追回工作。上述证据或经吴景春认可真实性，或已出示原件，吴景春对于其中《截止3月5日团购羊毛冬被损耗一览表》虽在认可真实性后又予以否认，但未能举证证明其反言的合理性，故本院对罗莱公司提供的上述证据予以采纳。结合吴景春有关其离职之前供应商没有确认损耗之陈述以及在案证据反映的吴景春在2019年11月即已着手处理羊毛损耗确认之事、相关供应商在罗莱公司因吴景春试用期表现不佳而停止其实际工作后仅间隔十多天即确认承担相关损耗之事实，可认定吴景春在职期间未完成团购羊毛冬被损耗核定、追回工作。吴景春虽主张需要在整个订单完成之后根据总体损耗确定相关批次的羊毛损耗是否在合理范围之内，但该主张未得罗莱公司认可，且与2019年11月吴景春催促供应商确认损耗之微信内容相矛盾，本院对此不予采纳。罗莱公司主张吴景春未完成工作任务，不符合试用期录用条件，确有依据。对于罗莱公司主张的吴景春在职期间的迟到、旷工行为，双方虽对吴景春2019年10月24日9：18打卡、12月18日9：39打卡是否构成迟到以及吴景春2020年3月20日至3月24日期间未出勤是否构成旷工存在争议，但：一则，即便不将上述日期作迟到、旷工论，已查明事实亦显示吴景春在2019年11月4日、2020年1月9日、2020年2月18日的上班打卡时间在9：00之后，构成迟到两次以上。吴景春虽称其2020年2月18日属于居家隔离人员，因为有事去了公司一趟，不应当认定为迟到，但仅凭其本人发送的无公司盖章或负责人员签名的文档，并不足以证明其当时属于居家隔离人员。且，吴景春所发送文档中也载明“重点疫区人员返回工作所在地未满14天人员，继续居家隔离”，如吴景春明知自己是重点疫区返沪需居家隔离人员，却又至罗莱公司处，亦违反防疫规定。二则，如前述，罗莱公司已举证证明吴景春在职期间未完成工作任务，在此情况下，罗莱公司以吴景春不符合录用条件为由解除其劳动合同，已具备事实和法律依据。故而，一审法院认定罗莱公司不构成违法解除，并无不当。对吴景春要求罗莱公司支付其违法解除劳动合同赔偿金25，000元的上诉请求，本院不予支持。综上所述，吴景春的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴景春负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  周 寅审判员  韩东红二〇二一年七月七日书记员  温 馨附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……