宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民事判决书（2021）宁05民终701号上诉人（原审原告、另案被告）：廉仁杰，男，住宁夏回族自治区中卫市。委托诉讼代理人：孔祥瑞、安静，宁夏合天（中卫）律师事务所律师。上诉人（原审被告、另案原告）：宁夏中盛新科技有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市。法定代表人：谢文秀，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭卫平，宁夏君元律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐建国，男，系该公司办公室主任。上诉人廉仁杰、宁夏中盛新科技有限公司劳动争议一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2021）宁0502民初87号、149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。上诉人廉仁杰上诉请求：一、请求二审法院依法维持原审判决第一、二项中2020年8月工资差额部分4640元及第四项判决内容，撤销第二项判决中经济补偿金118632元及第三项判决内容，改判中盛公司向廉仁杰支付经济补偿金243750元；二、本案一、二审诉讼费由中盛公司承担。事实及理由：一、一审判决按照中卫市城镇私营单位从业人员月平均工资3937元计算工资的三倍限额系适用法律错误。一审判决采纳中卫市人民政府公布的本地区上一年度（2019年）私营企业职工月平均工资3937元计算工资的三倍限额，而法条原文表述为“设区的市所在地上一年度职工月平均工资”，并未区分私营企业和非私营企业。经查询，中卫市城镇私营单位从业人员2019年平均工资为47244元即每月3937元，中卫市城镇非私营单位就业人员2019年平均工资77169元即每月6430.75元，私营单位与非私营单位平均工资差距明显。法院以私营企业职工月工资为计算依据标准过低，导致廉仁杰的经济补偿金计算标准过低，明显不当。《劳动合同法》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。可见劳动法的调整范围包括私营企业和非私营企业，由此可知同样出现在《劳动合同法》第四十六条中的“上年度职工月平均工资”的表述不应当仅仅局限于私营企业。其次若国家机关、事业单位的聘用制员工依据劳动合同法通过诉讼主张经济补偿金时，法院不能以私营企业职工工资三倍对经济补偿金进行限制，否则会造成裁判尺度不一。最后法律条款应当优先按照字面文意进行解释，“职工月平均工资”的表述并没有区分私营单位或非私营单位。因此法院应以设区的市的全体职工平均工资（3937元十6430.75元）÷2=5183.875元作为三倍工资的计算标准，不仅统一了私营单位与非私营单位职工的裁判制度，而且更加贴近立法原意。二、一审将2015年2月单位支付的款项认定为离职补偿金并予以核减系认定事实错误。2015年2月支付的补偿并非离职经济补偿，廉仁杰一直认为是前期保密费用、老厂区收尾工作中的加班费等费用，廉仁杰并未离职，不存在支付离职经济补偿金一说。上诉人中盛公司答辩称，一、原审按照私营企业职工3937元/月三倍工资标准限额计算并无不当。企业有私营企业和非私营企业之分，职工平均工资分为私营企业职工平均工资标准和非私营企业平均工资标准。中盛公司属于私营企业，应当按照私营企业2019年3937元/月三倍工资标准限额进行计算。二、中盛公司2015年2月已支付廉仁杰此前解除合同经济补偿金是不争的事实，根据一审庭审查明的事实及证据足以证明，需要说明的是一审无视已履行完毕的法律事实即中盛公司承担支付解除劳动合同经济补偿金后不应再重新计算另行支付，另行合并算账判令中盛公司再进行支付赔偿错误。中盛公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决第一、三、五项；改判支持中盛公司的诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由廉仁杰承担。事实与理由：一、一审认定中盛公司与廉仁杰2001年5月至2020年9月期间存在劳动关系错误。2014年9月8日，中盛公司前身宁夏明盛染化有限公司(以下称明盛公司)因沙漠污染问题，在特定条件和特殊环境下被中卫市委、市人民政府采取非常规手段永久关闭，企业全面停产，职工全体下岗失业。2015年2月，包括廉仁杰在内的诸多员工主动提出终止劳动关系，明盛公司经与众职工协商解除了劳动合同关系，自此双方的劳动关系自2015年2月终止。明盛公司结合廉仁杰在单位工作期限于2015年2月28日解除劳动合同后向其支付了经济补偿金23100元。当年明盛公司分5批次向员工共计发放经济补偿金456.63余万元，期间接受经济补偿金的203位员工包括廉仁杰没有一人向当地政府、各级工会及任何组织提出过此类诉求。2015年8月18日，廉仁杰到明盛公司新厂区应聘，后到中盛公司处工作至2020年9月，双方自2015年8月至2020年9月建立了新的劳动关系。2015年2月至2015年8月期间双方间无任何劳动关系。但原审笼统而错误的认定廉仁杰自2001年4月至2020年9月与中盛公司存在劳动关系错误。二、一审判决中盛公司向廉仁杰支付经济补偿金118632元没有事实和法律依据。2015年2月16日因明盛染化公司被政府决定永久性关闭，企业全面停产，明盛公司结合廉仁杰在单位工作期限解除劳动合同后向其支付经济补偿金23100元，故2015年2月28日之前即便双方存在劳动关系，但此期间企业应支付的经济补偿金已履行完毕，中盛公司不应另行承担支付义务。2015年2月16日至2015年8月期间，中盛公司与廉仁杰之间无任何劳动关系，2015年8月廉仁杰到中盛公司新厂区重新工作之后双方新确立了劳动关系，本次确定的劳动关系直到2020年9月被仲裁委仲裁解除，但原审以12年起计算经济补偿金错误。另原审依据廉仁杰离职前12个月的工资标准判决中盛公司向其支付经济补偿金118632元错误。即使中盛公司应向廉仁杰支付经济补偿金，计算期间也应从2015年8月计算至2020年9月共计5年1个月，按5.5月计算。三、原审判令中盛公司向廉仁杰支付解除劳动合同经济补偿金于法无据。自2015年8月起，廉仁杰重新到中盛公司处从事工作期间，中盛公司除按期支付其应得工资外，还按月支付了竞业限制费和经济补偿金，不存在任何违反劳动法和劳动合同的情形。且按照劳动合同约定中盛公司有权结合廉仁杰的工作实际，对其工作岗位调整并执行对应的岗位工资。四、原审判决中盛公司向廉仁杰承担2020年8月工资差额4640元没有事实及法律依据。中盛公司不存在少发廉仁杰8月份工资的情况。2020年7月23日，因疫情给企业带来的影响，公司根据实际对廉仁杰的工作岗位进行了调整，并按照调整后的岗位薪资进行执行，不存在少发工资的情形。综上，请求二审法院支持中盛公司的上诉请求。上诉人廉仁杰答辩称，1、2015年2月，廉仁杰并未向单位提出终止劳动关系，亦不存在2015年8月又重新到新厂区应聘的问题，老厂区因为环保问题需要处理废水，新厂区又需要建设，廉仁杰在老厂区处理废水后又至新厂区上班，只是工作地点转换，劳动关系一直存续。2、一审中廉仁杰提供养老保险个人账户清单证实用人单位于2017年1月开始为廉仁杰缴纳社会保险，且按最低基数缴纳，不仅缴费时间不足基数也不足。中盛公司无故下调廉仁杰工资，属于单位变更劳动合同违法减少劳动报酬，根据《劳动合同法》相关规定理应支付经济补偿金。上诉人廉仁杰向一审法院起诉请求：一、确认廉仁杰、中盛公司自2001年4月至2020年9月期间存在劳动关系；二、判决解除廉仁杰与中盛公司的劳动关系;三、判决中盛公司向廉仁杰支付248500元经济补偿金243750元、工资4750元（2020年8月）。上诉人中盛公司向一审法院起诉请求：一、判令中盛公司不应向廉仁杰支付解除劳动合同经济补偿金147755.6元；二、案件受理费由廉仁杰承担。一审法院查明事实：2020年12月15日，中卫市劳动人事争议仲裁委员会作出卫劳人仲裁（2020）655号裁决书，裁决：1.申请人廉仁杰与被申请人中盛公司在2001年4月至2020年9月期间存在劳动合同关系，申请人与被申请人之间的劳动关系于本裁决书生效后解除；2.被申请人中盛公司向申请人廉仁杰支付解除劳动合同经济补偿金147755.6元；3.驳回申请人廉仁杰其他仲裁请求。中盛公司与廉仁杰对上述裁决均不服，分别诉至法院。一审法院认为，中盛公司对廉仁杰主张的劳动关系存续期间，在劳动仲裁阶段及诉讼阶段均未表异议，故对廉仁杰要求确认其与中盛公司之间自2001年4月至2020年9月期间存在劳动关系的诉讼请求依法予以支持。《中华人民共和国劳动法》第十七条规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。根据上述法律规定，用人单位调整员工薪酬的路径分别是：1.通过职工代表大会、全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定；2.与劳动者协商一致。本案中，中盛公司未与廉仁杰进行协商，亦未举证证实其履行了法定程序，即降低廉仁杰工资待遇，属单方违约。廉仁杰据此要求解除与中盛公司之间的劳动合同，并要求中盛公司支付经济补偿金有相应的事实和法律依据。廉仁杰提交中盛公司总经理办公室出具的报告以及建议下调工资人员名单，中盛公司对真实性不表异议，可以证实廉仁杰先前工资为年薪15万元的事实，换算后月工资为12500元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。廉仁杰的工资超出中卫市人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍即11811元（3937元×3倍），故廉仁杰计算经济补偿金的月工资应为11811元，其经济补偿期限为12个月，中盛公司应向廉仁杰支付经济补偿金141732元（11811元×12个月）。中盛公司提交的记账凭证载明，中盛公司以支付经济补偿金的方式于2015年2月28日向廉仁杰支付离职补偿金23100元。因上述财务记载系中盛公司单方形成，中盛公司没有提交其与廉仁杰就离职补偿达成一致意见的证据，故对中盛公司主张的其与廉仁杰的劳动合同自2015年2月28日终止，此后又重新建立劳动关系的意见不予采纳。考虑到中盛公司支付上述款项的期间，系中盛公司的前身宁夏明盛染化有限公司，因环保问题被政府责令关停，并非正常经营期间，故对中盛公司应支付的经济补偿金中依法应核减上述款项，经核减后中盛公司应向廉仁杰支付经济补偿金的数额为118632元。双方约定的月工资为12500元。中盛公司未提交2020年8月工资支付记录，对廉仁杰主张当月实际支付工资7860元予以采信，中盛公司应向廉仁杰补足该月工资4640元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三十五条、第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、确认廉仁杰与中盛公司自2001年4月至2020年9月期间存在劳动关系，此后双方之间劳动关系解除；二、中盛公司于本判决生效之日起十日内向廉仁杰支付123272元，其中：经济补偿金118632元、2020年8月工资差额部分4640元；三、驳回廉仁杰的其他诉讼请求；四、驳回中盛公司的全部诉讼请求。两案受理费10元，由廉仁杰、中盛公司各自负担。二审期间，上诉人廉仁杰、中盛公司均未提交证据。本院二审与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，根据一、二审双方当事人提交的证据及陈述、答辩意见，对于廉仁杰与中盛公司存在劳动关系的期间如何确定的问题，廉仁杰自2001年便到中盛公司的前身宁夏明盛染化有限公司工作，虽然中盛公司在2015年2月因公司自身原因导致停产重整后建立了新厂区，但廉仁杰于2015年8月便到中盛公司新厂区继续工作至2020年9月。因此在2015年2月至2015年8月之间存在中盛公司新旧厂区的转换建设，廉仁杰的工作亦存在旧厂新厂的交接入职，虽然中间可能存在短暂的空档期，但廉仁杰在中盛公司的工作时间相对具有连续性，该空档期不影响廉仁杰与中盛公司存在劳动关系的整体工作时间认定，故一审认定廉仁杰与中盛公司在2001年4月至2020年9月期间存在劳动关系的事实并无不当，对中盛公司上诉认为原审认定廉仁杰与中盛公司之间存在劳动关系的时间段错误的意见本院不予采纳。2020年9月，在廉仁杰与中盛公司实际解除劳动关系后，经核，中盛公司的营业执照上登记的企业类型为自然人投资或控股公司，因此其企业性质属于私营企业。如在实践应用中对企业性质不加以区分，而是采取折中的平均主义，则市政府每年公布的私营企业与非私营企业的年平均工资就失去了意义。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”，根据廉仁杰的实发工资流水统计其月工资水平已经高于中卫地区公布的上年度职工平均工资的三倍，一审也已依据上年度职工平均工资的三倍上线计算了十二年廉仁杰应得的经济补偿金，故廉仁杰再行上诉认为一审依据中卫市城镇私营单位从业人员月平均工资的三倍计算其经济补偿金标准错误的意见与上述法律规定不符，对该意见不予采纳。虽然中盛公司于2015年2月向廉仁杰支付了23100元的经济补偿金，但该补偿金的标准如何确定无证据证实，廉仁杰对此又不予认可，故原审依据劳动合同法第四十七条第二款将廉仁杰应得的经济补偿金确定计算基数后计算十二年，再从总金额中将中盛公司已付的23100元核减，将下剩款项作为廉仁杰最终应得的经济补偿金符合本案客观实际，对中盛公司上诉认为其向廉仁杰支付的经济补偿金应从2015年计算至2020年的意见本院亦不予采纳。对于2015年2月中盛公司向廉仁杰支付的23100元性质问题，因同时期中盛公司不仅向廉仁杰支付了该笔款项，还向公司的其他员工支付过相应款项，结合中盛公司在该期间的经营状况及中盛公司一审期间提交的证据，能够认定该笔款项就是中盛公司向廉仁杰支付的经济补偿金，故对廉仁杰上诉认为原审对该笔款项的性质认定错误的意见不予采纳。对中盛公司上诉认为原审判决其向廉仁杰支付2020年8月工资差额错误的意见，因中盛公司未提交证据证实对廉仁杰的岗位进行调整，故廉仁杰的工资应按照双方约定支付，在中盛公司不能证明其向廉仁杰足额发放工资的情况下，原审判决其补足差额并无不当，故对该上诉意见本院亦不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予以维持。上诉人廉仁杰、中盛公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40元，由上诉人廉仁杰、宁夏中盛新科技有限公司各负担20元。本判决为终审判决。审判长 陈文普审判员 孙 静审判员 谈 雪二〇二一年七月二十一日书记员 李佰平本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。