山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终7696号 上诉人（原审被告）:乔绪超，男，1984年1月22日出生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：蒋成，山东怀禄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴林霞，山东怀禄律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：丁士强，男，1962年12月9日出生，汉族，住海门市。 委托诉讼代理人：韩仲林，北京盈科（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈文丽，北京盈科（上海）律师事务所律师。 上诉人乔绪超因与被上诉人丁士强股权转让纠纷一案，不服山东省平度市人民法院作出的(2021)鲁0283民初2139号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 乔绪超上诉请求：一、撤销原判决；二、驳回被上诉人丁士强的全部诉讼请求或驳回被上诉人丁士强的起诉；三、本案一二审诉讼费由被上诉人丁士强承担。事实与理由：一审法院事实认定和法律适用错误。一、张文龙于2016年1月6日就将股权转让给了丁士强，张文龙已不再持有青岛沃尔针布有限公司（以下简称：沃尔公司）股权，其已无法再向乔绪超转让股权，即已事实上履行不能。《合作协议》已经终止，乔绪超与张文龙已不存在任何债权债务关系。故，丁士强无权基于所谓债权转让协议，向乔绪超主张股权回购款、固定收益款等权益。丁士强作为新股东，应与乔绪超共同经营公司、共担经营风险。张文龙与丁士强于2015年3月28日签订的《合作协议》第10条约定：“……沃尔公司没有实现上述三年业绩承诺，则甲方（张文龙）有权选择退股或继续持股。如甲方选择退股的，乙方（乔绪超）承诺收购甲方所持有沃尔公司的全部股权，收购价格为350万元；……”《合作协议》第10条约定了附条件的股权转让。即，若沃尔公司2015年、2016年、2017年未达到约定的业绩要求，且2018年张文龙选择将股权转让给乔绪超，则乔绪超应当以350万元的对价购买张文龙的股权。这是一个附生效条件的法律行为。所附生效条件为：公司未达业绩要求，且张文龙选择将股权转让给乔绪超。如前所述，自2016年1月6日起，张文龙手中已无沃尔公司股权，张文龙已不可能再将股权转让为乔绪超。也就是说，对于乔绪超以350万元对价购买张文龙股权这一法律行为，其所附的生效条件已不能成就。二、张文龙于2016年1月6日将股权转让给丁士强，系考虑到公司法第148条关于公司董事同业禁止的规定，属于《合作协议》第11条约定的因“其他情形”的股权转让，张文龙应当与丁士强商定股权转让的对价，并向丁士强主张该对价。2016年5月16日，张文龙出任金轮蓝海股份有限公司董事。金轮蓝海股份有限公司系上市公司，其原名为金轮针布（江苏）有限公司、金轮科创股份有限公司，系龙头企业，主营业务包括由纺织梳理器材和不锈钢装饰材料的研发、生产和销售。沃尔公司主营业务为纺织器械及器材的销售、进出口，青岛新鲁蜂王针布有限公司主营业务为纺织梳理器材的生产与销售。可见，金轮蓝海股份有限公司与沃尔公司、青岛新鲁蜂王针布有限公司同属纺织器械行业，存在同业竞争关系。公司法第148条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务……”2016年1月6日，张文龙因为考虑到要出任金轮蓝海股份有限公司董事，鉴于公司法第148条关于公司董事同业禁止规定，将持有的沃尔公司股权转让给了丁士强。《合作协议》第11条约定：“如因其他情形甲乙双方同意甲方将所持有沃尔公司的股权转让给乙方或其他第三方的，转让价格由转让双方届时商定。”可见，张文龙早在2016年1月6日就将股权转让给第三方丁士强，属于《合作协议》第11条约定的因“其他情形”的股权转让。根据《合作协议》第11条的约定，张文龙应当与丁士强商定股权转让的对价，并向丁士强主张该对价。三、乔绪超对丁士强主张股权代持并不知情，张文龙与丁士强之间系真实的股权转让。丁士强所主张股权代持，不合法，不应获得法律保护。张文龙目前仍担任金轮蓝海股份有限公司董事，丁士强所主张股权代持，违反了公司董事的忠实义务，违反了公司法关于公司董事同业禁止的规定。该所谓股权代持必然侵害上市公司金轮蓝海股份有限公司的利益，显然属于违法行为和侵害上市公司利益的行为，不应获得法律保护。四、《退股协议书》未生效，所载内容不能作为认定本案事实的依据《退股协议书》最后一条载明：“本协议一式贰份，甲乙双方执一份，双方签字并捺印生效。”丁士强提交的张文龙与乔绪超《退股协议书》未经签字捺印，并未生效。所以，《退股协议书》所载内容不能作为认定本案事实的依据。乔绪超之所以在微信中协商并发送草拟的《退股协议书》，完全是顾及到二人之前毕竟有过合作，纯粹是出于商业交往的其他考虑。而且，双方对此也只是处于协商阶段，并未在《退股协议书》中签字捺印，双方并未最终达成一致意见。五、乔绪超实际上并无向张文龙支付收益款的合同义务和法律义务，张文龙已构成不当得利。如前所述，2016年1月6日张文龙将股权转让给丁士强后，乔绪超纯粹是出于商业交往、合作的其他考虑，才向张文龙支付利息。乔绪超实际上并无支付收益款的合同义务和法律义务。鉴于目前张文龙不顾情义，与乔绪超对簿公堂，乔绪超考虑就已向张文龙支付的利息，向张文龙主张不当得利返还，并考虑择时向法院提起诉讼，以维护自身合法权益。庭审中补充：一、丁士强不是适格的原告，依法应当驳回其起诉。《合作协议》的签订主体系乔绪超与张文龙，关于股权回购事宜系乔绪超与张文龙之间的约定，丁士强不是《合作协议》的相对方。所以，根据合同相对性，丁士强无权根据《合作协议》第十条附条件的股权转让条款向乔绪超主张股权收购款等权益。原判决认为张文龙转让股权后仍是沃尔公司的隐名股东，对沃尔公司享有股权，所以在满足《合作协议》第十条约定条件时有权选择退股，由乔绪超收购张文龙的股权。也就是说，按照一审法院的逻辑，适格的原告应当是张文龙，而不是丁士强。二、张文龙同时作为上市公司的董事，所同时持有同业龙头公司的股权不应获得保护。金轮蓝海股份有限公司与沃尔公司、青岛新鲁蜂王针布有限公司同为纺织梳理器材生产销售领域的企业，金轮蓝海股份有限公司市场占有率位居第一，沃尔公司、青岛新鲁蜂王针布有限公司市场占有率位居第二。如果按照原判决所认定，张文龙作为上市公司金轮蓝海股份有限公司董事，同时又持有其他龙头公司的股权，那么张文龙属于严重违反同业禁止规定的行为，系严重违法，所持股权不应予以保护。三、张文龙与丁士强之间的股权转让系有偿转让，不应认定为股权代持。根据丁士强一审第六组证据中《股权转让协议》第1条约定，张文龙系将股权转让给丁士强，转让对价为161.54万元。张文龙与丁士强之间的股权转让系有偿。这说明，张文龙与丁士强之间就是真实的股权转让，而非股权代持。因此一审丁士强主张股权代持不成立。 丁士强辩称，被上诉人系代案外人张文龙持有案涉股权，双方之间是股权代持关系，且上诉人明知并认可该事实，上诉人在张文龙将其股权转由被上诉人代持后，依旧继续按照案涉《合作协议》约定的投资收益款周期及金额向张文龙履行支付义务的行为即印证了上诉人充分知晓案涉股权代持的客观事实。同时，上诉人的上诉主张与其实际履约行为相互矛盾，其一方面认为张文龙将股权实际转让给了被上诉人，另一方面又按案涉《合作协议》约定向张文龙支付投资收益款，且上诉人一方面认为案涉《合作协议》因股转已终止，但其实际支付投资收益款的行为恰恰与此相悖。因此，被上诉人认为，上诉人一再否认案件基本事实的行为已涉嫌虚假陈述。二、案外人张文龙并未违反公司法第148条，其系案涉股权合法的实际权利人，与被上诉人之间的股权代持关系合法有效。首先，《公司法》第148条规定并非效力性强制性规定；其次，若上诉人认为张文龙“存在利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的情况，应承担相应举证责任，否则，应当承担举证不能的不利后果；最后，即便张文龙作为案涉股权实际权利人的同时担任金轮蓝海股份有限公司的股东，并不意味着必然侵害上市公司的利益，且金轮蓝海股份有限公司亦未通过任何方式主张过张文龙曾侵害其公司利益，上诉人称其违反董事的同业禁止义务的主张缺乏相应证据，亦非本案事项，故张文龙系案涉股权合法的实际权利人，与被上诉人之间的股权代持关系合法有效。三、上诉人已承诺以350万元的价格回购张文龙实际持有的案涉股权，同时，上诉人按约亦应支付张文龙投资收益款，且张文龙已将对上诉人的股权投资收益款及股权回购款的债权已转让给被上诉人，故被上诉人要求上诉人支付相应款项的诉请具有事实及法律依据。首先，上诉人及张文龙之间约定的股权回购条件已成就，同时根据上诉人与张文龙之间在持续履行的《合作协议》中关于股权投资收益款支付的约定，张文龙有权向上诉人收取相应股权投资收益款；其次，上诉人在2018年5月19日通过微信向张文龙表示“张行好，我的法务草拟了一份协议...,所以我下周先打给您200万，手续走完，我再打给您150万”，并于同一日通过微信发送《退股协议书》给张文龙，相关事实行为和往来内容足以印证上诉人已承诺按照350万元价格向张文龙回购案涉股权的事实；再次，由于张文龙在2016年1月6日已将案涉股权转让给被上诉人，故上诉人在2018年5月19日向张文龙表示同意以350万元的价格回购案涉股权的行为，亦进一步印证了上诉人明知且认可被上诉人及张文龙之间股权代持关系的事实；最后，张文龙已于2020年7月1日将案涉股权的投资收益款及回购款的债权转让给被上诉人，并已通过起诉状送达的方式通知上诉人，该债权转让法律行为对上诉人发生效力。补充答辩意见：1、被上诉人认为张文龙已将其投资收益款项及股权回购权益合作协项下的权利概括转让给了丁士强，且丁士强系沃尔公司的显名股东，因此张文龙将股权转让给丁士强向上诉人主张投资收益款及股权回购，从法律关系上并无不妥，丁士强具有民事诉讼主体资格。2、法律并没有规定张文龙将沃尔公司的股权交由被上诉人代持是违法行为，即便退一步讲是违法行为也是属于行政管理范畴。3、工商局办理的备案登记所需的股权转让协议文本是基于工商变更手续所需，并非被上诉人与张文龙实际履行的依据。这一事实在被上诉人一审提交的股转协议的补充协议中予以明确。该备案股权转让协议文本项下的款项至今也未履行，充分说明被上诉人与张文龙之间属于代持关系。其双方的权利义务关系应当以股权转让协议的补充协议文本为准。 丁士强向一审法院起诉请求：1、判令乔绪超支付股权收购款人民币3500000元；2、判令乔绪超支付固定收益款暂合计人民币875000元（自2018年1月1日起以350万元为基数，每年按10%的标准向丁士强支付固定收益款至实际履行完毕止，暂计算至2020年6月30日）；3、本案诉讼费由乔绪超承担。 一审法院认定事实：2015年3月28日，乔绪超与案外人张文龙签订合作协议一份，约定张文龙向沃尔公司增资350万元，取得该公司35%的股权，乔绪超承诺在张文龙支付50万元后的30个工作日内变更工商登记为乔绪超持股65%、张文龙持股35%，张文龙承诺在工商登记完成后10个工作日内将其余的300万元出资到位；张文龙不参入公司的经营管理、不参入分红，只按照投资金向公司收取10%的固定收益（按投资资金实际到位额计算，每6个月支付一次）。乔绪超承诺在张文龙入股的未来三年经审计后的净利润不低于150万元（2015年）、200万元（2016年）、300万元（2017年）。如没有实现上述三年的业绩承诺，则张文龙有权选择退股或继续持股，如张文龙选择退股的，乔绪超承诺收购张文龙所持有的全部股权，收购价格为350万元。如因其他情形双方同意张文龙将所持的股权转让给乔绪超或第三方的，转让价格由转让双方商定。协议还约定了其他事项。2015年6月9日，沃尔公司召开股东会并形成决议，同意新增张文龙为公司股东，张文龙出资350万元，公司的注册资本由300万元增加到461.54万元，张文龙以货币认缴出资161.54万元，于2015年6月12日缴纳到位，占公司35%股权，余款188.46万元与新增注册资本金同步到位并计入公司资本公积金，增资后股东乔绪超以货币认缴出资300万元，占注册资本65%。2015年6月12日，张文龙将350万元付给沃尔公司。2015年7月15日，青岛沃尔环球电子商务有限公司变更为青岛沃尔针布有限公司。2015年11月10日，在张文龙与乔绪超的微信聊天记录中，张文龙：“乔总好，江苏银行通知我说我在公司兼职担任高管职务（网上查到的），现叫我必须马上退出，否则就要叫我辞职，我的意见是，第一步先把我从公司高管名单中找人替换也可以叫我家属或其他人，这要到工商局去变更登记”，乔绪超回复：“我让公司人问一下怎么处理再给您回复”。2015年11月26日，在张文龙与乔绪超的微信聊天记录中，张文龙：“乔总好，工商局联系怎么样？月底能否办结？”，乔绪超回复：“尽力，但可能要下个周办完”，张文龙：“书面申报材料先发给我，我再传到南通分行，证明我们在积极办理中”，乔绪超：“好，我让财务准备一下，我在公司从财务安排一个人做董事可以吗？”，张文龙：“可以”。2015年11月24日，沃尔公司召开股东会并形成决议，同意罢免公司的原董事张文龙的董事职务，选举乔亚静为公司新董事。2016年1月6日，张文龙与丁士强签订股权转让协议，约定张文龙将持有的沃尔公司35%的股权转让给丁士强，同日沃尔公司召开股东会并形成二份决议，同意公司原股东张文龙将其持有的公司股权35%转让给丁士强，其他股东放弃优先购买权；股东丁士强出资额161.54万元，出资比例35%。2016年1月9日，张文龙与丁士强签订股权转让补充协议，约定：“甲方（张文龙）现基于海门工作单位的内部行政管理要求，不便继续挂名沃尔公司的董事职务和显名登记为公司的股东，乙方（丁士强）愿替甲方代持上述股权，……甲乙双方一致确认，双方签署的经崂山区工商局登记备案所用的《股权转让协议》文本仅系基于工商行政管理部门变更登记操作所需，作为乙方为甲方代持公司上述股权之用，该协议文本不予实际履行。甲方不得据此协议向乙方索要相应股权转让款项，乙方亦不得以该协议文本确认其公司的实际股东身份；同时甲方基于上述《合作协议》约定享有的投资收益款等权益，亦均由甲方继续实际享有和取得，乙方不得提出主张”。2016年1月22日，在张文龙与乔绪超的微信聊天记录中，张文龙：“乔总好，烦你把公司2015年年报邮给我，另外方便的话把2015年的半年利息给我……”，乔绪超回复：“……我让财务尽快准备，利息本周付给您可以吗？”。2016年12月5日，时永珍付给张文龙18万元，2016年8月10日，时永珍付给张文龙17.5万元。2017年1月23日，时永珍付给张文龙17.5万元。2017年7月14日，时永珍付给张文龙17.5万元。2018年2月9日，乔亚静付给张文龙17.5万元。庭审过程中，丁士强称2018年1月1日之前的利息已经付清。2018年5月19日，在张文龙与乔绪超的微信聊天记录中，乔绪超：“张行好，我的法务草拟了一份协议，一会发给您看一下，因为我现在平台和贸易公司在筹备一个并购，所以也比较着急变更，所以我下周先打给您200万，手续走完，我再打您150万。张行长，咱半个月前电话已经说好的，我近期我钱付给您，您就不收利息了，因为着急还您钱我也是把房子降价卖的，而且两个车位50万还没有卖出去，所以真的没钱给您了，我现在创业期，希望您能理解和支持......这三年，我这家公司折腾的也没赚钱，但是总共给了您一百多万的利息，现在也准备把本金全部还您……”，张文龙回复：“……说实话350万元三年多，我的资金成本很高，我也没什么汇报，特别是去年底以来我的资金更高，赔钱！所以我一直在催你还钱，希望你理解支持。另外协议我看了，明确第一次给300万元，余下50万元变更登记后给，3月28日以后利息可不给……”，乔绪超：“您答应2018年不收取利息，现在不算话了？我下周会和我们法务沟通一下，看看怎么处理”，张文龙：“不会吧，怎么可能2018年不要利息，我记得你答我不还按月利率12%付息，现在不谈这些了，你五月底350万元给我，利息不给就不给吧”。沃尔公司2015至2017年的三年净利润分别为106109.87元、187847.56元、-1964493.35元。2018年3月26日，沃尔公司股东决定，免去潘珍珍原公司监事职务，重新任命时永珍为公司监事，任期三年。2020年7月1日，张文龙与丁士强签订债权转让协议书，约定甲方（张文龙）将其依据2015年3月28日《合作协议》对乔绪超享有的应收股权回购款及投资收益款之债权本息及其附属的一切权利和利益全部以最终实际收回款项90%的对价转让给乙方（丁士强）享有与行使……。同日，张文龙签订债权转让及催收通知书，要求乔绪超向丁士强履行付款义务。2021年4月9日，江苏省南通市崇川公证处出具（2021）苏通崇川证字第1074号公证书，依据张文龙的申请，进行证据保全，固定了张文龙与乔绪超之间的微信记录。 一审法院认为，张文龙与乔绪超于2015年3月28日签订的合作协议为有效协议，2016年1月6日与2016年1月9日，张文龙与丁士强分别签订股权转让协议和股权转让补充协议，表明丁士强仅是沃尔公司的显名股东，张文龙是隐名股东。通过张文龙与乔绪超的微信记录以及时永珍、乔亚静支付利息给张文龙的事实，能够证明张文龙与乔绪超一直在履行双方之间所签订的合作协议。依照协议的约定，由于张文龙入股后三年内公司利润没有达到约定的数额，张文龙有权选择退股，由乔绪超收购张文龙的股权，符合双方的约定。现张文龙已经将债权转让给丁士强，且丁士强明确表示2018年1月1日以前的利息已经付清，故对于丁士强的诉讼请求，予以支持。乔绪超抗辩要求丁士强与其共同经营、共担风险理及驳回丁士强的诉讼请求的理由不成立，不予采纳。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，判决：乔绪超于判决生效后十日内付给丁士强股权收购款人民币350万元及利息（利息的计算，以350万元为基数，自2018年1月1日起至欠款付清之日止，按年利率10%计算），案款付到平度市支行的账号98×××29。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41800元，减半收取20900元，由乔绪超负担。 本院二审期间，双方均未提交新证据。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人乔绪超主张丁士强与张文龙间系真实的股权转让，而非股权代持的上诉理由，经查，2015年11月10日张文龙与乔绪超的微信聊天记录中，张文龙告知乔绪超“江苏银行通知我说我在公司兼职担任高管职务（网上查到的），现叫我必须马上退出，否则就要叫我辞职，我的意见是，第一步先把我从公司高管名单中找人替换也可以叫我家属或其他人，这要到工商局去变更登记”，在2016年1月张文龙将其持有的沃尔公司股权转让给被上诉人丁士强后，乔绪超仍向张文龙发送公司年报，并安排人员向张文龙支付利息。2018年5月19日的微信聊天记录中，乔绪超表示向张文龙退还350万元并向张文龙发送退股协议书。综合上述事实，原判决认为乔绪超知晓丁士强系代持张文龙股权这一事实，且张文龙与乔绪超一直在履行双方签订的合作协议并无不当。上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。张文龙与乔绪超签订的合作协议明确约定“乔绪超承诺在张文龙入股的未来三年经审计后的净利润不低于150万元（2015年）、200万元（2016年）、300万元（2017年）。如没有实现上述三年的业绩承诺，则张文龙有权选择退股或继续持股，如张文龙选择退股的，乔绪超承诺收购张文龙所持有的全部股权，收购价格为350万元”。现乔绪超未提交证据证实沃尔公司实现了合同约定的业绩，原判决认为张文龙有权要求乔绪超按照合同约定以350万元的价格回购张文龙持有的沃尔公司股权并无不当。张文龙与丁士强签订债权转让协议，约定将上述债权转让给丁士强，原判决判令乔绪超应向丁士强支付股权收购款亦无不当。上诉人乔绪超主张被上诉人丁士强并非适格原告的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人乔绪超的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34800元，由上诉人乔绪超负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋丽华 审 判 员 王 晋 审 判 员 刘歆鑫 二〇二一年七月三十日 法官助理 任 臻 书 记 员 隋欣孜