广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9043号上诉人（原审被告）：广州华南商贸职业学院，住所地广东省广州市天河区天源路740号。法定代表人：胡春芳，该学院总裁。委托诉讼代理人：何少桃，女，该学院法务员工。委托诉讼代理人：曾玮，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许凤来，男，1942年4月15日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人:罗正安，广东亨信律师事务所律师。原审被告：广东宏臻建设实业有限公司，住所地广东省东莞市莞城街道博厦社区高桥坊6号综合大楼5020室。法定代表人：李弈贤。上诉人广州华南商贸职业学院因与被上诉人许凤来及原审被告广东宏臻建设实业有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初31158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。广州华南商贸职业学院上诉请求：1、撤销一审判决，或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用及评估费均由许凤来承担。二审期间，广州华南商贸职业学院明确上诉请求为改判其在按征地补偿标准计算的损失数额86250元的20%-30%即17250元至25875元区间范围内承担责任，事实和理由：一、一审判决对造成案涉鱼塘损失的原因未予查明。一审判决认为案涉鱼塘被填埋是由排水渠被冲毁，大量污水直接流入鱼塘所致，然而，既然许凤来以环境污染责任纠纷提起诉讼，排水渠被冲毁仅系案涉鱼塘被污染的诱因，法院还应当对污水的具体来源予以查明。案涉鱼塘地址较低，在案涉排水渠被暴雨冲毁的事故发生前，广州华南商贸职业学院在附近尚有在建工程未交付，仍属施工单位管理，工程产生或尚未清理的沙石及工地以外附近区域的地表土壤遭暴雨冲刷，泥水都会流入鱼塘。因此，形成污水的原因既包括工程施工的人为因素，也包括自然因素，一审判决在未查明污水具体来源的情况下，把广州华南商贸职业学院作为除许凤来之外的全部过错主体，属责任主体认定错误。二、一审判决对许凤来的损失数额认定错误。一审中许凤来未对其实际损失提供直接证据予以证明，如案涉鱼塘的建设费用、其养殖鱼苗的采购单据等。即便许凤来未有直接证据证明其损失，而依据《广州市人民政府办公厅关于印发广州市农民集体所有土地征收补偿试行办法的通知》（穗府办规〔2017〕10号）的规定，广州市水产品中鳜鱼和鲈鱼类的搬迁损失补偿标准为11500元/亩，按照案涉鱼塘7.5亩计算，该鱼塘假若被行政征收，所发生的补偿金额也仅为86250元，而一审判决却断然认为许凤来当期鳜鱼及鲈鱼收益为18万元的数额具有合理性，显然毫无依据且有失公正。三、一审法院认定许凤来损失所依据《关于鱼塘(含经济物受损)价格评估报告书》的内容存在明显、重大瑕疵，其评估结论的公允性存疑。首先，该报告书第3页第八条载明“我公司接受委托后，成立了专家鉴定评估小组，并对委托人提供的资料进行市场核对……”换言之，评估机构是以其委托人即许凤来提供的资料为依据从而作出价格评估。而该报告书中不但未附有许凤来所提供资料的副本，甚至连许凤来提供资料涉及什么方面内容也都未有提及。其次，该报告书第5页第(二)款中载明“使用投放45公分鳜鱼苗1万尾，投放45公分鲈鱼l万尾，养殖5个月，每亩产量超过4000斤(按2000斤计算)”。对此投放鱼苗的数量，该报告书中并无证据支持。再次，该报告书第7页“附表：鱼塘(含经济物)受损评估明细表”中第1项“三个鱼塘建设成本”对应数量和评估单价的数值明显写反（应为数量18，评估单价12487.5）。作为专业的价格评估机构和价格鉴证人员，其出具的评估报告出现如此明显的低级错误，其评估结论的采信度值得质疑。还有，该报告书第7页“附表：鱼塘(含经济物)受损评估明细表”中第3项“当期鳜鱼及鲈鱼收益”对应评估单价写为“20元/斤”。结合生活常识，鳜鱼和鲈鱼在市场上的零售价格确为20元/斤上下，而许凤来作为长期、专业的鱼类养殖户，其主要销售对象应当是鱼贩，而销售价格也应当是远低于零售价的批发价格，该报告书以市场零售价作为收益单价计算，显然不合常理。最后，该报告第8页第十条第(二)款载明“本价格评估结论损失仅为直接损失”，而在第7页“附表：鱼塘(含经济物)受损评估明细表”中列有第4项“预期鳜鱼及鲈鱼收益”，从其评估金额的计算看，该收益应属预期收益，明显属前后矛盾。综上，许凤来单方聘请评估机构所作出评估报告的内容错漏明显，其结论的专业性和参考价值存疑，一审法院在未查明许凤来真实损失数额的情况下，单凭该份报告认定许凤来的损失明显有违公平。四、一审判决对评估费的负担存在认定错误且违反法定程序。退一步讲，即便广州华南商贸职业学院对案涉纠纷产生的损失承担一定比例的责任，许凤来因对其损失进行评估，所产生的评估费属于诉讼中产生的损失，应按各方当事人责任比例进行分担。而一审法院酌定广州华南商贸职业学院对许凤来损失承担50%的责任，却判令评估费由广州华南商贸职业学院全额承担，属事实认定不清。且许凤来在一审起诉状中将该鉴定费用34450元作为其部分诉讼请求列明，而一审法院并未对此作出判决结果并在判决项中载明，却在判项之后作为诉讼费用的负担予以判定，属程序错误。二审期间，广州华南商贸职业学院补充上诉意见：一、结合本案案由，广州华南商贸职业学院没有实施环境污染行为，本案应按照一般性的财产损害赔偿纠纷案件处理，在责任认定及过错责任分配上，应考虑天气及地形等外部因素对本案产生的影响，如一审法院所认定排水渠连接广州华南商贸职业学院的排水口及附近水库的排水口，日常与污水均通过案涉水渠，广州华南商贸职业学院在一审中提交证据证明其在防止水土流失及水渠疏通方面均采取措施，已尽管理和维护责任。在案涉纠纷发生当天，受长时间的强对流天气影响，许凤来鱼塘处于低洼地势，造成流水流入水渠，造成许凤来的鱼塘被淹。因此，天气及地形对造成本案的损害结果有一定的影响，应充予考虑。二、广州市农民集体所有土地征收补偿试行办法第16页，对水产品优质品种的补偿标准是11500元/亩，该表格下“说明”中的水产养殖补偿包括推塘费、干塘费、迁移费，其应有之意是对鱼塘的补偿。许凤来的答辩意见是对该补偿办法的理解存在错误。依据该办法第29条的规定，政府发放的补偿是充分考虑了现有保障及未来增值收益的，该补偿标准对核定许凤来的实际损失及预期的收益有参考价值。许凤来辩称，一、许凤来提供的《价格评估报告书》是鉴定公司通过现场勘查，再使用“市场法、收益法”分析后得出，合理合法。广州华南商贸职业学院提出按照《广州市人民政府办公厅印发广州市农民集体所有土地征收补偿试行办法的通知》后附表的价格计算鱼类收益损失，但该表的补偿标准是对“推塘费、干塘费和迁徙费”的计算，与本案鳜鱼和鲈鱼因鱼塘冲毁而灭失所产生的收益损失完全不同，该办法不能在本案中适用，也没有参考价值。许凤来已提供相关证据证明其损失，但广州华南商贸职业学院既未提供证据证明《价格评估报告书》非法，也未申请对损失重新鉴定，应承担举证不能的不利后果。二、广州华南商贸职业学院作为排水渠的使用及管理人应当对许凤来的损失承担赔偿责任。环境污染责任采用无过错责任原则，许凤来鱼塘受损系因广州华南商贸职业学院对涉案排水渠怠于行使维护和管理职责，最终导致暴雨冲毁排水渠后污水冲入许凤来承包的鱼塘，令许凤来遭受财产损失，且广州华南商贸职业学院未能提供证据证明其行为与损害结果之间不存在因果关系，应当对许凤来的损失承担赔偿责任。广州华南商贸职业学院是案涉排水渠使用管理人，是最直接的侵权责任人，许凤来诉请其承担赔偿责任是合理合法的。广州华南商贸职业学院上诉主张相关的施工单位存在过错，要求查明污水的具体来源，但其在一审中并未提出相关抗辩，既未提供证据证实广东宏臻建设实业有限公司存在过错，也未申请追加第三人作为被告参加诉讼，应承担举证不能的不利后果。许凤来仅诉请两方承担本案赔偿责任是对自己权利的合理处分，即使真的存在第三人过错导致本案损失发生或扩大，广州华南商贸职业学院在承担侵权责任后仍有权以合同约定或者法律规定向第三人提起诉讼追偿，无需在本案中处理。综上所述，广州华南商贸职业学院的上诉理由不成立，应当驳回其上诉请求。二审期间，许凤来补充答辩意见：根据广州华南商贸职业学院补充提交的证据2显示，广州华南商贸职业学院发包工程，枉顾周围的环境，导致本案环境污染责任事件的发生，应承担相应的责任。广东宏臻建设实业有限公司未作陈述，亦未到庭。许凤来向一审法院起诉请求：广州华南商贸职业学院、广东宏臻建设实业有限公司连带向许凤来赔偿因鱼塘遭受污染产生受损费用984275元及鉴定费用34450元。一审法院查明事实：位于广州市白云区钟落潭镇白土村第一经济合作社沙地垅的耕地和鱼塘由许凤来承包经营。2020年5月20日，广州出现强降雨，位于广州华南商贸职业学院与许凤来承包的鱼塘之间的排水渠被冲毁，大量污水直接进入许凤来承包的鱼塘。后许凤来于2020年6月24日报警，并自行聘请广州市励信资产评估鉴定事务所有限公司清远分公司对许凤来鱼塘（含经济物）受损价格进行价格评估。该公司于2020年7月8日出具价格评估报告书，该价格评估报告确定受损项目和数量为：一个鳜鱼（含鲈鱼）养殖塘，面积4.5亩，配有两个饵料鱼塘，面积共3亩。使用投放4-5公分鳜鱼苗1万尾，投放4-5公分鲈鱼一万尾，养殖5个月，每亩产量约4000斤（按2000斤计算）。经确定鱼塘（含经济物）的受损项目有鳜鱼，鲈鱼，水质，微生物，鱼苗。其它经济物等部分，均已严重受损，鱼塘由平均2.5米填埋至平均0.5米深。造成鱼塘不能再养殖相关鱼种，按作废处理。受损费用包括：1.三个鱼塘建设成本224775元；2.建设鱼塘租地成本52500元（15亩×7年×500元/亩）；3.当期鳜鱼及鲈鱼收益180000元；4.预期鳜鱼及鲈鱼收益526500元；5.清理费500元。合计984275元。对此，许凤来支付了评估费34450元。经质证，广州华南商贸职业学院认为价格评估报告书是许凤来单方委托评估，评估的依据是许凤来提供的资料，对真实性、合法性、关联性均有异议。广东宏臻建设实业有限公司认为许凤来的鱼塘与施工现场、施工工地没有直接关系。一审诉讼中，广州华南商贸职业学院出示了气象局特大暴雨报道、挖掘排水沟现场图片、堆砌挡土墙现场图片、水渠疏通协议、施工现场排水沟、泥土围网、覆盖滤网图片、环评报告、水土保持方案、施工合同，现场视频，竣工验收报告等，拟证实许凤来鱼塘被冲毁属于不可抗力，广州华南商贸职业学院已做好防护措施，事件发生时广东宏臻建设实业有限公司仍是施工单位，许凤来选址不当，存在一定过错。经质证，许凤来对上述证据的真实性无异议，确认排水沟被冲毁的时间是在2020年5月20日，但认为排水沟被冲毁是广州华南商贸职业学院维护不力导致，并非不可抗力。广东宏臻建设实业有限公司承接的涉案水渠工程损害之前，因广东宏臻建设实业有限公司在施工过程中未能尽相应的环保义务，才导致地貌排水出现重大变化，从而导致排水渠损害。鱼塘处于地势低洼区是正常的现象，在广州华南商贸职业学院在鱼塘附近建设之前，并不存在洪水冲毁鱼塘的现象出现。视频资料证实学校的不断扩建使该水渠已经不能满足排水的需求。竣工验收报告说明涉案排水渠在2016年已经交付广州华南商贸职业学院使用，广州华南商贸职业学院在扩建过程中并未对该水渠进行相应的维护，存在相应过错。广东宏臻建设实业有限公司认为其施工过程中完全按照住建局的要求进行裸土覆盖，设置了排水沟，排水沟与泄洪渠不是同一条。一审诉讼中，经一审法院工作人员现场查看，发现涉案排水渠已修复。涉案排水渠位于广州华南商贸职业学院与许凤来鱼塘之间，沿广州华南商贸职业学院的外围顺地势向下延伸。广州华南商贸职业学院地势较高，涉案水渠地势稍低，许凤来鱼塘地势更低。涉案水渠两端分别连接广州华南商贸职业学院的排水口及附近水库的泄洪排水口，即广州华南商贸职业学院的排水及附近水库的泄洪排水均同时通过该排水渠排水。广东宏臻建设实业有限公司的建设工地位于广州华南商贸职业学院另一侧，日常雨污水排入附近小水库。一审法院认为：首先，广州市白云区气象台已于事前发布了暴雨黄色预警信号和雷雨大风黄色预警信号。故广州华南商贸职业学院应已对降雨将涉案水渠排水压力增大早有预期。但现有在案证据并未显示广州华南商贸职业学院采取了相应的有效应对措施。因此，涉案排水渠被冲毁并非不能预见、不可避免并不能克服，不属于不可抗力。其次，案涉水渠被冲毁的事故虽与暴雨有关，但暴雨仅是导致排水渠被冲毁造成鱼塘发生损失的一个诱因，暴雨本身在排除不可抗力的情况下，并不必然会导致损失的发生。发生排水渠被冲毁事故的主要原因是广州华南商贸职业学院修建好排水渠后，怠于行使维护和管理职责，最终因暴雨冲毁涉案排水渠，导致学校及水库泄洪的雨污水共同流入并冲毁涉案排水渠，进而流入许凤来的鱼塘。故广州华南商贸职业学院应对许凤来鱼塘所遭受的损失承担相应的赔偿责任。而许凤来在发现水渠被冲毁，雨污水流入其所经营管理的鱼塘后，未及时采取导流措施，也未及时通知广州华南商贸职业学院及时到场采取紧急措施处置，导致溢流的雨污水长时间流入鱼塘，也应当承担相应的责任。一审法院酌定许凤来与广州华南商贸职业学院各承担50%的责任。涉案水渠并非由广东宏臻建设实业有限公司建设及维护，也无证据证实广东宏臻建设实业有限公司直接将施工所用的污水直接排入涉案水渠，故许凤来主张广东宏臻建设实业有限公司对其损失承担连带赔偿责任的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。再次，对于许凤来鱼塘的损失数额。虽然广州市励信资产评估鉴定事务所有限公司清远分公司出具的价格评估报告是许凤来单方委托作出的，但在广州华南商贸职业学院、广东宏臻建设实业有限公司主张免责的情况下，许凤来单方委托有资质的鉴定机构进行评估并不违反法律的规定。且从价格评估报告的内容看，该鉴定公司对于现场进行了勘查，使用“市场法、收益法”决定了鱼塘受损价格。其中对于三个鱼塘建设成本224775元、当期鳜鱼及鲈鱼收益180000元、清理费500元的结论合理可信，广州华南商贸职业学院、广东宏臻建设实业有限公司未能提供充分反证否定该结论，一审法院对上述损失结论予以采信。建设鱼塘租地成本为7500元/年。该报告书按7年计算租地成本为52500元缺乏依据，一审法院酌情按一年的租地成本（7500元）确定租地成本的损失。涉案事故造成了许凤来当期养鱼收益损失，如许凤来及时修复、建设鱼塘，可重新产生收益，故许凤来主张预期收益损失缺乏事实依据，一审法院不予采信。综上，一审法院确定许凤来的损失合计为412775元（224775元+180000元+500元+7500元），广州华南商贸职业学院应赔偿许凤来损失206387.50元（412775元×50%）。在广州华南商贸职业学院主张免责的情况下，许凤来单方委托评估所花费的费用属于许凤来索赔必要的支出，该部分费用应由广州华南商贸职业学院承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一千一百八十四条、第一千一百八十六条、第一千二百二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、自该判决生效之日起十日内，广州华南商贸职业学院赔偿许凤来206387.50元；二、驳回许凤来的其他诉讼请求。案件受理费13968.52元、评估费34450元，由许凤来负担受理费11138.58元，广州华南商贸职业学院负担受理费2829.94元、评估费34450元（上述受理费、评估费已由许凤来预交，许凤来同意由广州华南商贸职业学院在履行该判决时将其应承担部分直接支付给许凤来）。本院二审期间，广州华南商贸职业学院提交其与广东广科建设工程有限公司《工程承包合同书》，与广东运晟土石方工程有限公司《工程承包合同书》，与广东宏臻建设实业有限公司《广东省建设工程施工合同》，与东莞市建工集团有限公司《广东省建设工程施工合同》（以上均系复印件，且最后一份合同的落款处没有签字盖章及日期），拟证明案涉鱼塘位置较低，在案涉排水渠被暴雨冲毁的事故发生前，广州华南商贸职业学院在附近尚有在建工程未交付，仍属于各施工单位管理，工程产生或尚未清理的沙石及工地以外附近区域的地表土壤遭暴雨冲刷，泥水都会流入鱼塘。形成污水的原因既包括工程施工的认为因素，也包括自然因素，一判决未查明污水具体来源。许凤来对上述证据的意见为：证据的真实性、合法性由法院认定，但通过其陈述的证明内容显示，广州华南商贸职业学院是在事发的鱼塘附近存在大量的工程建设，导致地貌环境存在损失。经审查，上述证据均系没有原件核对的复印件，无法确认其真实性，故本院不予采纳。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，许凤来主张广州华南商贸职业学院、广东宏臻建设实业有限公司存在污染环境行为，造成其承包的鱼塘受损，为此提起本案诉讼。经审理查明，许凤来承包的鱼塘受损，系因暴雨冲毁广州华南商贸职业学院修建的涉案排水渠，导致原应从涉案排水渠流出的广州华南商贸职业学院及其附近水库排出的雨污水流入了许凤来承包的鱼塘所致。而该雨污水是否达到污染环境的程度，许凤来并无充分证据证明，但该雨污水造成许凤来承包的鱼塘本身及养殖的水产作物遭受损失的事实存在，故本案案由应为财产损害赔偿纠纷。一审法院将本案案由定为环境污染责任纠纷有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理的规定，本院对广州华南商贸职业学院承担涉案财产损害赔偿责任的大小、涉案财产损害的损失数额认定及损失数额评估费用负担的二审争议问题进行审查。涉案排水渠系广州华南商贸职业学院修建，其日常维护和管理应由广州华南商贸职业学院负责，在暴雨来临前广州华南商贸职业学院应当采取有效应对措施保障涉案排水渠顺利排水，但广州华南商贸职业学院怠于行使维护和管理职责，导致涉案排水渠被暴雨冲毁，致使广州华南商贸职业学院及附近水库排出的雨污水原应从涉案排水渠排出，因涉案排水渠被冲毁而流入了许凤来承包的鱼塘，造成鱼塘遭受损害。对此，广州华南商贸职业学院负有过错，应当对许凤来承包的鱼塘所遭受的损失承担相应的赔偿责任。许凤来在发现涉案排水渠被冲毁，雨污水流入其承包的鱼塘后，未及时采取导流措施及通知广州华南商贸职业学院及时到场采取紧急措施处置，导致鱼塘因雨污水长时间流入而受损，许凤来也有一定过错，应当对鱼塘所遭受的损失承担相应的责任。因此，一审法院根据双方当事人的过错程度，酌情确定许凤来与广州华南商贸职业学院对涉案鱼塘遭受的损失各承担50%的责任，并无不当，本院予以认同。广州华南商贸职业学院提出形成污水的原因包括工程施工的人为因素和自然因素的上诉主张，证据不足，且即使广州华南商贸职业学院主张存在其他侵权主体的事实成立，广州华南商贸职业学院作为共同侵权主体，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，不能免除或者减轻侵权责任，故该上诉主张，本院不予采信。广州华南商贸职业学院提出在责任认定及过错责任分配上应考虑天气及地形等外部因素对本案产生的影响的上诉主张，因广州市白云区气象台已于事前发布了暴雨黄色预警信号和雷雨大风黄色预警信号，故广州华南商贸职业学院对暴雨造成涉案排水渠排水压力增大的可能性应当有所预期；至于地形问题，并不能减轻广州华南商贸职业学院对其修建的涉案排水渠履行维护和管理的法定义务。因此，广州华南商贸职业学院的该项上诉主张，本院亦不予采纳。在广州华南商贸职业学院主张其对许凤来承包的鱼塘遭受上述损害不承担责任的情况下，许凤来为维护其合法权益而自行委托具备资格的鉴定机构对其承包的鱼塘所遭受的损失数额进行评估，并不违反法律规定。鉴定机构通过现场勘查，采用市场法、收益法评估确定鱼塘的损失数额，并无不当。广州华南商贸职业学院在一审中对鉴定意见提出异议，但并无相反证据足以推翻鉴定意见。一审法院根据案情，对鉴定意见中的鱼塘建设成本、当期鱼类收益、清理费的结论予以采信，对鉴定意见中的建设鱼塘租地成本损失酌情按一年的租地成本计算，对鉴定意见中的预期收益损失不予采信的审查处理意见，理据充分，并无不当，本院予以认同。广州华南商贸职业学院上诉仍对该鉴定意见提出异议，但仍无相反证据足以推翻该鉴定意见及一审法院对该鉴定意见的审查处理意见，故本院对广州华南商贸职业学院的异议不予采纳。至于广州华南商贸职业学院提出鱼塘损失数额参考《广州市人民政府办公厅印发广州市农民集体所有土地征收补偿试行办法的通知》，按征地补偿标准计算的上诉意见，因广州华南商贸职业学院在本案一审诉讼中并无提出该诉讼主张，且许凤来不同意适用或参考上述征地补偿文件确定其承包鱼塘的损失数额，上述鉴定意见及一审法院对该鉴定意见的审查处理意见亦无不当，故本院对广州华南商贸职业学院的该项上诉意见不予采纳。在广州华南商贸职业学院主张其对许凤来承包的鱼塘遭受上述损害不承担责任的情况下，许凤来自行委托鉴定机构对鱼塘损失数额进行评估所支付的评估费，属于许凤来维护自己合法权益的必要支出，故许凤来诉请广州华南商贸职业学院予以赔偿该评估费损失，依法应予支持。广州华南商贸职业学院主张其不承担评估费损失或者评估费损失应按责任比例由双方分担的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院确定评估费由广州华南商贸职业学院承担，并无不当，但涉案评估费系许凤来自行委托鉴定产生的损失，许凤来主张广州华南商贸职业学院予以赔偿，系许凤来的诉讼请求之一，故应当在判决主文中作出处理，一审法院在诉讼费用负担中作出处理，程序不当。因该程序瑕疵未影响当事人的上诉权利，且一审判决结果正确，故本院对该程序瑕疵指正后，仍予维持一审判决。综上所述，广州华南商贸职业学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4654元，由上诉人广州华南商贸职业学院负担（广州华南商贸职业学院已预交二审案件受理费13968.52元，本院予以退还9314.52元）。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二一年七月九日法官助理江亭利书记员林美欣