广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11571号上诉人（原审原告）：广州蓝韵企业管理顾问有限公司，住所地广东省广州市越秀区广卫路19号之二1705/1706号房。法定代表人：王岩丽，该公司执行董事。委托诉讼代理人：梁敏怡，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：蒋炎森，男，1982年6月19日出生，汉族，住湖南省华容县。委托诉讼代理人：陈逸武，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市卡行天下网络科技有限公司，住所地广东省中山市小榄镇永宁菊城大道西388号宿舍2号楼一楼。法定代表人：姜淑英。上诉人广州蓝韵企业管理顾问有限公司（以下简称蓝韵公司）因与被上诉人蒋炎森、被上诉人中山市卡行天下网络科技有限公司（以下简称中山卡行公司）劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初11335号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。蓝韵公司上诉请求：1.蓝韵公司无需向蒋炎森支付经济赔偿金251640元；2.蒋炎森2019年8月至2019年10月21日的工资72322.36元由中山卡行公司支付；3.蒋炎森、中山卡行公司承担本案诉讼费用。事实和理由：蓝韵公司在2019年10月21日向蒋炎森发送的短信，一审法院认为蓝韵公司具有向蒋炎森解除劳动关系的意思表示，但短信并未加盖公司印章，不能代表公司具有解除劳动关系的意思表示。首先，短信内容属于对解除的协商，并未明确蓝韵公司将单方解除劳动关系。其次，蓝韵公司与蒋炎森签订的《派遣员工劳动合同》约定蓝韵公司派遣蒋炎森到上海卡行天下供应链管理有限公司（以下简称卡行公司）的关联公司中山卡行公司工作，如短信载明，因蓝韵公司停止与卡行公司、中山卡行公司的派遣合作，《派遣员工劳动劳动合同》已丧失前提，无法实际履行，对不能履行的合同告知蒋炎森真实情况，系蓝韵公司承担企业责任，对员工关怀的具体表现。再次，蓝韵公司发送短信是出于中山卡行公司的要求，卡行公司、中山卡行公司因无力支付员工工资及服务费，导致蒋炎森等派遣员工无法收到工资，提出对于部分愿意继续工作的员工，可以将劳动关系转为与中山卡行公司直接建立，蓝韵公司并未侵害蒋炎森的劳动权益。关于蒋炎森的工资，根据蓝韵公司与中山卡行公司签订的《派遣服务协议》约定，蒋炎森的工资由中山卡行公司承担，故一审判决蒋炎森的工资由蓝韵公司承担，与事实不符。蒋炎森辩称，不同意蓝韵公司的上诉请求。中山卡行公司经本院依法送达，未到庭应诉，也未提出书面意见。蓝韵公司向一审法院提出诉讼请求：1.蓝韵公司无需向蒋炎森支付2019年8月至2019年10月21日工资72322.36元；2.蓝韵公司无需向蒋炎森支付违法解除赔偿金251640元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：蒋炎森于2015年7月8日起与深圳蓝博企业管理咨询有限公司（以下简称“蓝博公司”）签订劳动合同，因工作调动至广州，蒋炎森于2016年6月1日起与蓝韵公司签订劳动合同，由蓝韵公司派遣至中山卡行公司或者其关联企业，蓝韵公司及蒋炎森在劳动合同中约定蒋炎森的工资由蓝韵公司发放。蓝博公司与蓝韵公司同属于上海蓝海人力资源股份有限公司，蓝韵公司确认其与蓝博公司是关联公司。蒋炎森确认蓝博公司未曾向其支付经济补偿或者赔偿，蓝韵公司亦无提交证据证明蓝博公司曾向蒋炎森支付经济补偿或者赔偿金。蓝韵公司及蒋炎森确认蒋炎森于2019年10月21日离职。蓝韵公司向蒋炎森发送内容为“尊敬的员工：广州蓝韵企业管理顾问有限公司向您蒋炎森告知，因用工单位上海卡行天下供应链管理有限公司及其相关公司（下称‘卡行公司’）生产经营发生严重困难，持续拖欠工资款，造成全体派遣员工权益受损，现我司已全面停止与卡行公司的派遣合作……我司将配合您解除与您签订的《派遣员工劳动合同》……双方劳动关系亦于2019年10月21日终止”的短信。蓝韵公司表示终止与蒋炎森的劳动关系没有经过蒋炎森的同意，但是因事出突然且中山卡行公司经多次催告未向蓝韵公司返还如蒋炎森等的派遣员工的工资福利待遇，从而导致如蒋炎森等的派遣员工多次向蓝韵公司提起劳动争议，故无奈之举发送了此短信告知。蒋炎森每月的工资是由蓝韵公司发放，蓝韵公司主张，蒋炎森工资由上海卡行或中山卡行公司支付给蓝韵公司后，蓝韵公司以上海卡行或中山卡行公司提供的数额支付给蒋炎森，不清楚蒋炎森工资结构，也不清楚蒋炎森离职前12个月平均工资，2019年8月起蓝韵公司没有如期收到上海卡行或者中山卡行公司支付的款项，故无法发放蒋炎森工资，蒋炎森工资最后支付至2019年7月。蓝韵公司及蒋炎森对仲裁委认定的蒋炎森2019年8月至10月21日的工资为72322.36元没有异议。因蒋炎森离职前12个月平均工资数额高于上年度职工月平均工资的三倍27960元，蓝韵公司及蒋炎森均同意按照月工资27960元作为计算相关赔偿的基数。蒋炎森作为申请人，以蓝韵公司和中山卡行公司为被申请人，于2019年11月11日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、要求被申请人支付解除的经济补偿245338元（按2N+1标准，24533.8元/月）；二、要求被申请人支付2019年8月至11月7日的工资70779.9元；三、要求被申请人按标准为申请人缴纳11月社保。2019年12月4日，申请人变更原仲裁请求一为支付经济补偿263554.2元（按2N标准，4.5×2=9个月，月均工资29283.8元）；变更原仲裁请求二为支付2019年8月至11月7日工资88617.6元。广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月2日作出仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起十日内，第一被申请人及第二被申请人连带支付申请人2019年8月至10月21日工资72322.36元;二、自本裁决生效之日起十日内，第一被申请人一次性支付申请人违法解除赔偿金251640元；三、驳回申请人其他仲裁请求。蓝韵公司不服，提起本案诉讼。一审法院认为，关于蓝韵公司是否需要向蒋炎森支付2019年8月至10月21日工资问题。根据《劳务派遣暂行规定》第八条第（三）项“劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：（三）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇”的规定，蓝韵公司及蒋炎森在劳动合同中约定蒋炎森的工资由蓝韵公司发放，故蓝韵公司应向蒋炎森支付2019年8月至10月21日工资72322.36元。关于蓝韵公司是否需要向蒋炎森支付违法解除赔偿金的问题。根据蓝韵公司发出的解除通知，蒋炎森与其司的劳动关系于2019年10月21日终结，通知载明因中山卡行公司生产经营困难，双方全面停止派遣合作，但蓝韵公司对此未能举证证明，一审法院不予采纳蓝韵公司的主张。即使中山卡行公司因经营困难将蒋炎森退回用工，根据《劳务派遣暂行规定》第十二条、第十五条的规定，蓝韵公司应对蒋炎森重新进行派遣而非直接解除。综上，蓝韵公司的解除行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》关于可以解除派遣员工的规定，构成了违法解除，蓝韵公司应当支付蒋炎森违法解除赔偿金。对于计算赔偿金的年限问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位工作的工作年限合计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”及第二款第（四）点“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同”的规定，蓝博公司与蓝韵公司同属于蓝海公司，该两家公司存在关联关系，现蒋炎森确认蓝博公司未曾支付其经济补偿或者赔偿，蓝韵公司亦无提交证据证明蓝博公司曾向蒋炎森支付其经济补偿或者赔偿，故蒋炎森与蓝韵公司终结劳动关系需要支付经济补偿或者赔偿的，应把蒋炎森在蓝博公司的工作年限合并计算为蓝韵公司的工作年限。蓝韵公司及蒋炎森均同意按照月工资27960元作为计算相关赔偿的基数。故蓝韵公司应当支付蒋炎森违法解除赔偿金251640元（27960元×4.5个月×2）。关于中山卡行公司的责任问题，由于其并未对仲裁裁决起诉，视为其认可仲裁结果，故一审法院对仲裁裁决中关于中山卡行公司应向蒋炎森支付2019年8月至10月21日工资72322.36元予以确认。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十八条、第六十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《广东省工资支付条例》第四十八条、《劳务派遣暂行规定》第八条、第十二条、第十五条的规定，判决如下：一、广州蓝韵企业管理顾问有限公司和中山市卡行天下网络科技有限公司应于本判决生效之日起五日内连带向蒋炎森支付2019年8月至10月21日的工资72322.36元；二、广州蓝韵企业管理顾问有限公司应于本判决生效之日起五日内向蒋炎森支付违法解除赔偿金251640元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（蓝韵公司已预付），由蓝韵公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提出新的证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，关于蓝韵公司是否需向蒋炎森支付工资的问题，根据蓝韵公司与蒋炎森签订的合同，蒋炎森的工资由蓝韵公司发放。蓝韵公司主张其与卡行公司签订的协议，并不能约束蒋炎森，因此一审判决判决蓝韵公司支付工资，判决合理，本院予以维持。关于蓝韵公司是否需支付违法解除劳动合同的赔偿金问题，蓝韵公司向蒋炎森发出了短信，短信内容明确告知蒋炎森将解除合同，双方的劳动关系于2019年10月21日终止，可以证实蓝韵公司作出了解除劳动合同的意思表示。蓝韵公司应对解除事由提供证据予以证实，现蓝韵公司并不能证明解除通知中载明的解除理由。即使是因为中山卡行公司经营困难将蒋炎森退回，蓝韵公司也应对蒋炎森重新进行派遣并非是进行解除。一审法院对蓝韵公司是否违法解除，论述充分，本院予以确认，对蓝韵公司的上诉请求不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，广州蓝韵企业管理顾问有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由广州蓝韵企业管理顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 杨玉芬审判员 刘庆国二〇二一年七月十六日书记员 何 晶陈培铮