上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终3446号上诉人（原审原告）：非凡互联（北京）传媒科技有限公司，住所地北京市朝阳区光华路4号院1号楼20层2301。法定代表人：吕小非，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：巩燕楠，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵鸿祥，浙江天册（北京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杭州微米网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区益乐路39号1幢7B14。法定代表人：朱健翀，董事长。委托诉讼代理人：刘远冉，上海市华诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李祎，上海浩荡律师事务所律师。原审第三人：江西聚媒科技有限公司，住所地江西省抚州市抚州高新技术产业开发区创业园标准公寓B栋2楼12号。法定代表人：贾嘉，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：魏志良，男，该公司员工。委托诉讼代理人：俞圣洁，浙江天册（北京）律师事务所律师。上诉人非凡互联（北京）传媒科技有限公司（以下简称非凡公司）、上诉人杭州微米网络科技有限公司（以下简称微米公司）因双方及原审第三人江西聚媒科技有限公司（以下简称聚媒公司）之间网络服务合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初11012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。非凡公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持非凡公司一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由微米公司承担。事实与理由：1．中国电子信息产业发展研究院作出的《CPC数据分析报告》不能作为认定本案事实的依据。一审启动鉴定程序违法、中国电子信息产业发展研究院不具备司法鉴定资质、出具意见的专家不具备专业技术能力、报告内容存在技术性错误等；2．国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会发布GB／T34090.2-2017《互动广告第2部分投放验证要求》仅为推荐性标准，不应作为认定“异常流量”的依据，本案各方当事人从未就“异常流量”的定义、标准达成具体量化合意；3．本案计费标准应为CPC，而非CPA；4．微米公司拖欠非凡公司服务费事实清楚，非凡公司在履约不存在数据不真实及收费不合理的情形，故微米公司应当依法承担支付非凡公司资金占用损失的责任；5．一审认定事实及适用法律存在错误。微米公司辩称，不同意非凡公司的上诉主张。因非凡公司提供的数据存在异常流量，导致双方发生争议，对于应当支付服务费金额一直未能达成一致，在此情况下，非凡公司要求微米公司支付资金占用的损失，缺乏事实和法律依据。一审该项判决正确，请求驳回非凡公司的上诉请求。聚媒公司述称，同意非凡公司的上诉主张。微米公司上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或改判驳回非凡公司一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由非凡公司承担。事实与理由：1．一审将案外人浙江A有限公司（以下简称浙江A公司）在另案中的服务数据计算到本案非凡公司的服务数据中，存在事实认定错误；2．一审未对非凡公司数据排重及赠送服务数据的具体标准和范围进行审查，直接认定该数据与第三方鉴定机构分析的异常数据存在包含与被包含关系，并据此支持非凡公司主张的服务费，事实认定错误；3．一审未审查非凡公司数据造假的具体范围，遗漏本案重要事实；4．非凡公司应对其数据造假的违约行为承担责任，并应在相关服务费中予以抵扣，一审在认定非凡公司存在数据造假事实的情况下，未对非凡公司需承担的违约责任进行处理，存在错误；5．微米公司在发现非凡公司推广渠道数据异常后已及时提出异议，非凡公司至今未对此作出合理解释，依法应当承担不利后果，在双方就结算数据存在重大争议的情况下，微米公司基于先履行抗辩权拒绝支付相关费用合法有据。非凡公司辩称，不同意微米公司的上诉主张。微米公司应对其主张承担举证责任。非凡公司已提供服务，微米公司应支付相应服务费用。微米公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。聚媒公司述称，不同意微米公司的上诉请主张，理由同非凡公司意见。非凡公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令微米公司支付拖欠非凡公司的服务费用共计45，823，482.99元；2．判令微米公司支付非凡公司资金占用损失，以4，371，996.85元为基数，从2019年2月28日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算，从2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行同业拆借中心市场报价利率的1.5倍计算；以21，000，000元为基数，从2019年3月6日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算，从2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行同业拆借中心市场报价利率的1.5倍计算；以20，451，486.14元为基数，从2019年7月31日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算，从2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行同业拆借中心市场报价利率的1.5倍计算。一审法院认定事实：非凡公司、案外人浙江A公司均为“XX”品牌旗下的运营主体；微米公司、案外人深圳B公司均为“XX”品牌旗下的运营主体。2018年10月25日，案外人浙江A公司与深圳B公司签订《媒体平台推广合作合同》，载明甲乙双方本着诚信合作互惠互联的原则，经友好协商，就乙方向甲方提供指定媒体平台充值及推广服务事宜达成如下协议：…第2.1条约定乙方（即浙江A公司）为甲方（即深圳B公司）提供XX互动平台代充值服务，网址为：www．XX．com／login／login．html，甲方推广账户为XX。第2.2条约定，甲方指定邮箱为XX@XX．com；乙方指定业务邮箱为：XX@f2time．com。第2.3条约定本合同项下甲方实际支付的充值金额与所获返点金额应按返点比例同时消耗，如合同期限内发生退款的，乙方按照返点比例扣除返点金额后向甲方退款。第4.4条约定乙方向甲方提供有效的手机／移动终端用户统计数据，乙方有义务保证数据统计系统的运行，保证乙方数据平台系统的稳定性、公正性和对甲方的透明性；乙方有义务确保数据真实有效。第5.1条约定双方按照另行邮件确认的《推广充值执行单》（格式见附件）及甲方推广账户消耗情况进行结算。第5.2条约定付费方式：乙方先行垫付，甲方次月按账户现金消耗结算。甲方按照推广计划充值，具体每次充值金额以甲方向乙方指定邮箱发送的《推广充值执行单》为准。乙方在收到《推广充值执行单》后的一个工作日内垫付款项向甲方媒体平台账户充值，充值金额与返点金额（如有）应同时到账。乙方应在每月第三个工作日前按照上月甲方推广账户现金消耗金额开具发票给甲方，甲方应在确认上月现金消耗金额且收到乙方开具的发票后15日内付清相应款项。第5.3条约定优惠政策：乙方为甲方提供24％的返点，即甲方媒体平台账户每充值到账124元，甲方需支付100元。第5.4条约定，乙方每月第三个工作日内向甲方开具增值税专用发票，税率为6％，税费由乙方承担。乙方未按期开具发票的，则甲方付款期限相应顺延。第9.4条约定，除本合同其他条款或甲乙双方另有约定外，乙方违反本合同任何约定，经甲方催告后未在甲方指定期限内纠正的，应按照违约情形发生前30日已执行充值金额的30％或者人民币30万元（以较高者为准）向甲方支付违约金，同时应赔偿甲方由此遭受的损失。合同签订当日，“XX”在聚媒公司运营的XX互动平台上开立了推广账户“XX”，三方建立了“XX优化组”微信群，用于沟通协调上述合同履行事宜。双方采用合同指定的业务邮箱XX@XX．com和XX@f2time．com之间的邮件，开展下单、充值、消耗量确认等操作。2018年12月1日，因业务量增加，为满足开票需求，该业务转由非凡公司与微米公司合作推进，非凡公司与微米公司签订《媒体平台推广合作合同》，该合作合同与前一份合同主要内容一致，并就合作细节作了明确：…第1.5条约定有效安装激活是指用户通过媒体平台成功下载、安装甲方产品在其终端上，并首次在联网状态下启动甲方产品的行为。第1.6条约定CPA（cost-per-action，每次行动成本）：一定核算周期内，甲方产品的每一个有效安装激活所平均消耗的甲方媒体平台推广账户余额。同一终端重复安装和／或激活的行为仅计算一次。第3.1条约定，甲方有权制定乙方服务的考核标准，包括但不限于CPA考核指标、推广内容的质量要求等，并有权在推广前和推广过程中对乙方的推广行为、推广内容进行监督并随时提出合理的意见或建议，乙方应在接到甲方通知后按要求作出修改和调整。第4.8条约定，乙方应保证按照推广计划执行，不会对甲方推广账户余额进行任何形式的恶意消耗。甲方发现乙方存在恶意消耗行为的，有权视情况中止或终止本合同，要求乙方支付合同中止或终止前30日甲方推广账户实际消耗金额一倍的违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应予以补足。第11.1条约定，本合同有效期自2018年12月1日至2019年12月1日止，如双方延续合作，需在距合同期限届满30日以前另行签署书面协议延续合同期限。第11.2条约定，本合同有效期内，甲方有权经提前3个工作日书面通知乙方提前终止合同而不承担违约责任。实际履行中，仍通过上述微信群开展合作工作。合作期间，“XX”根据XX@XX．com的确认在2018年10月26日至2019年1月20日期间，向“XX”账户充值到账XX币62，558，000元，XX下单金额总计53，450，000元。2019年1月20日上午11时45分，微米公司方运营人员在“XX优化组”微信群中发微信要求“有异常，麻烦暂停我们所有广告”。后于2019年1月20日下午再次明确要求“暂时不开，麻烦不要操作”。微信群中XX互动平台工作人员王某回复“没有操作，正在等你们指示”。之后，双方未再开展业务合作。2018年10月至2019年1月期间，双方通过合同指定业务邮箱XX@XX．com和XX@f2time．com之间的邮件往来确认：“XX”账户于2018年10月消耗XX币5，940.40元，折合人民币4，790.65元；2018年11月消耗XX币8，515，335.7元，折合人民币6，867，206.21元；2018年12月消耗XX币30，936，338.89元，折合人民币24，948，660.40元。另外，2019年1月消耗的XX币20，463，503.92元，折合人民币16，502，825.74元，因非凡公司与微米公司双方就数据异常问题产生分歧，未能在邮件中予以确认。上述2018年10月至2019年1月“XX”账户总计消耗XX币59，921，118.91元，折合人民币48，323，482.99元。2019年1月11日，非凡公司向微米公司开具金额为4，371，996.85元的发票；2019年1月17日，非凡公司向微米公司开具金额为21，000，000元的发票；2019年6月18日，非凡公司向微米公司开具金额为20，451，486.14元的发票，但被退回。在非凡公司与微米公司双方履行合同过程中，聚媒公司会将每次点击的CPC（costperclick即每次点击付费）数据在平台中记录，且已以U盘的形式提交给微米公司，作为CPA考核的基础数据。U盘中本案及（2019）沪0105民初11016号案件涉案互动广告总数据量为261，430，858，其中非凡公司主张收取费用部分数据总量为109，473，357。2017年7月31日，国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会发布GB／T34090.2-2017《互动广告第2部分投放验证要求》。该国家标准附件A．2中规定，已知的来自数据中心的流量（指明显具有非人类访问广告所在的特点网络IP或IP段所产生的流量来源）属于一般异常流量。该国家标准于2018年2月1日起实施。2020年11月22日，中国电子信息产业发展研究院在对本案及（2019）沪0105民初11016号案件涉案互动广告数据进行分析后认为，报告送检U盘中84个日志文件中提取出261，430，858个IP地址中，261，301，351条为国内数据，其中47，227，243个来源于数据中心，占IP地址国内数据的18.07％，占所有IP地址数据的18.06％。因此，分析出送检U盘中的CPC数据存在异常数据的数量为47，227，243，占总数据的比重为18.06％。2019年5月21日，案外人浙江A公司向上海市长宁区人民法院（即本案一审法院）提起诉讼，要求深圳B公司支付服务费2，500，000元及相应的资金占用损失。审理中，非凡公司确认，两案主张的服务费用所对应的数据量合计为109，473，357，对应服务费用总计为48，323，482.99元（即45，823，482.99元＋2，500，000元）。一审审理中，因双方分歧较大，致调解不能。一审法院认为，非凡公司与微米公司签订的《媒体平台推广合作合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应恪守约定，诚信履行。本案争议焦点在于：一、合同性质，即非凡公司承担的合同项下义务是否仅限于代充值服务；二、双方是否已对结算金额达成一致意见，即微米公司能否提出异议；三、非凡公司要求微米公司支付的服务费用对应的数据量是否真实，相关异常数据能否在服务费用中予以核减。一、关于合同性质。非凡公司认为，在《媒体平台推广合作合同》履行过程中，仅为微米公司提供代充值服务，无需对数据真实性负责；微米公司对此不予认可。对此，一审法院认为，双方签署的《媒体平台推广合作合同》明确载明双方合作内容包括“指定媒体平台充值及推广服务事宜”，第1条中亦明确结算的标准为CPA（cost-per-action），即按照有效安装激活数来支付服务费用，故对非凡公司的上述主张不予采信。同时，一审法院注意到，非凡公司未就全部数据主张费用，其通过数据排重等自主筛查并赠送部分服务后，仅就约40％的数据主张服务费用，可见其对应当确保数据真实性这项合同义务亦是明知的。二、关于双方是否已就结算金额达成一致意见。非凡公司认为微米公司工作人员全程参与三方合作事宜，从未就数据真实性问题提出异议，其在对涉案账户进行充值前均征得微米公司方同意，微米公司亦多次确认消耗量，非凡公司据此开具了相关发票，可见，双方已经就结算金额达成一致意见，微米公司之后再就数据真实性提出异议不符合约定，亦于法无据。微米公司则认为，充值及消耗量的确认仅是对账户情况的确认，是推进合作的必要流程，并不是对服务费金额的确认；且本案服务涉及海量数据，微米公司无法即时对数据的真实性进行审核，但之前已经在微信群中就数据异常问题提出了异议。一审法院认为，根据2018年12月1日签署的《媒体平台推广合作合同》约定，双方结算依据是CPA，即有效安装激活数量，且合同3.1条明确约定微米公司有权对非凡公司服务进行考核，故微米公司有权依据合同约定对数据真实性进行审查。鉴于本案涉及海量数据，且数据真实性的判断需要具备相当专业能力并得到权威数据库等第三方的支持，故应当允许其在服务结束后再就数据真实性提出异议。本案中，双方虽就充值额及消耗额进行了确认，但上述确认从目的上看是推进双方正常合作所需，从效果上看亦未包含对数据真实性进行审查的过程，故对于非凡公司主张的双方已就服务费金额确认一致的意见，一审法院难以采信。同时，一审法院亦注意到，微米公司在后续纠纷处理中确实存在方式不当、沟通不到位等问题，不利于双方开展有效磋商，一审法院特此予以指出。三、关于非凡公司要求微米公司支付的服务费用对应的数据量是否真实，相关异常数据能否在服务费用中予以核减。非凡公司对于微米公司提出的《数据分析报告》真实性、合法性和关联性不予确认，认为报告出具过程不符合法定程序、中国电子信息产业发展研究院不具备专业资质以及认定标准不合法等。对此，一审法院认为，涉案数据的真实性系本案核心事实，且专业性极强，故审理过程中充分听取了双方意见，对CPA进行鉴定系由微米公司及聚媒公司率先提出，《互动广告第2部分投放验证要求》中亦从专业角度明确了该项鉴定的可行性，故一审法院积极推动各方寻找鉴定机构以查明事实。同时，为确保数据真实性，一审法院在委托鉴定前组织双方就基础数据的真实性进行了确认。鉴定过程中，微米公司为节约诉讼成本，选择不出具鉴定结论而以单方提供专家证据的方式请鉴定机构出具分析报告，于法无悖，故对非凡公司及聚媒公司认为分析报告程序违法的意见不予采信。中国电子信息产业发展研究院系工信部下属事业单位，其业务范围中包括“信息行业数据统计与信息提供、信息产业市场监测分析、信息技术跟踪分析”，具备就本案数据真实性进行审查的专业性和权威性，故对于其出具的分析报告，一审法院依法予以采信。关于结算标准问题，非凡公司主张其实际要求微米公司支付费用的数据仅占全部数据的40％左右，其余60％其因其数据排重筛选以及赠与服务等原因未主张支付费用，故即使分析报告中认定的18.06％异常数据属实，亦在60％的限度之内，故不影响其诉请金额得到支持。微米公司则认为，18.06％的异常数据应当从非凡公司主张的金额中予以扣除。一审法院认为，非凡公司在本案及关联案件（11016号）中主张的收费数据量总额为109，473，357，在数据分析报告所确定的有效数据范围之内（261，430，858-47，227，243=214，203，615），故依法予以支持。关于对应的服务费，根据双方合同约定以及实际履行情况，微米公司虽对数据真实性有异议，但并未对具体计算方式提出过异议，故依法予以确认。此外，关于非凡公司主张的资金占用损失，因非凡公司与微米公司之间就本案应付服务费金额存在争议，且从查明的事实来看，非凡公司提供的服务中确实存在部分数据不真实的情形，故微米公司延迟支付具有合理理由，非凡公司主张资金占用损失于法无据，依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、微米公司应于本案判决生效之日起十日内支付非凡公司服务费用共计45，823，482.99元；二、驳回非凡公司其余诉讼请求；如果未按本案判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费273，576.1元，由非凡公司负担2，658.69元，由微米公司负担270，917.41元。保全申请费5，000元，由微米公司负担。二审中，非凡公司、微米公司均提供了新证据，本院依法组织当事人进行了质证。非凡公司提供如下证据：1．国家互联网应急中心CNCERT官方邮件；2．工信部12381短信回复；3．与中国移动10086官方客服通话录音及录音文字。旨在证明中国电子信息产业发展研究院出具的《CPC数据分析报告》中用以比对的基础数据库的真实性、准确性均无法确定，报告内容不能作为认定本案事实的依据。微米公司经质证表示：对证据1、2的真实性没有异议，但对关联性及证明目的不予认可。证据1非凡公司询问的只是报告中的一部分，对方回复不了解情况，要求非凡公司向相关部门了解，因此，证据1不能证明非凡公司所要证明的事实；对于证据2工信部的回复，不能证明非凡公司所要证明的事实；对证据3的真实性无法确认，微米公司亦多次向10086咨询，得到的回复均是10086不提供IP地址查询。聚媒公司经质证表示：同意非凡公司的举证意见。微米公司提供如下证据：1．IPIP查询结果，旨在证明涉案推广渠道存在异常流量；2．与中国移动10086官方客服通话录音及文字整理，旨在证明中国移动不提供IP地址查询服务。非凡公司经质证表示：对真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。聚媒公司经质证表示：对微米公司的证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。本院认证认为，因微米公司、非凡公司对对方当事人提供的证据均持有异议，故本院对双方证据均不予采信。聚媒公司二审中未提供新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，非凡公司与微米公司间网络服务合同关系依法成立。双方签署的《媒体平台推广合作合同》明确约定了按CPA（cost-per-action，即有效安装激活数）作为支付服务费用的结算标准。根据查明事实，非凡公司已经履行了合同，微米公司虽对非凡公司主张的互动数据的真实性提出异议，但未提供确凿有效的证据证明非凡公司以全部互动数据中40％的数据作为计费依据存在虚假或不合理之处，故一审依据本案现有证据，依法判令微米公司支付非凡公司服务费金额，具有事实和法律依据。对于微米公司提出非凡公司将案外人浙江A公司的部分服务数据计算到本案非凡公司服务数据中，因非凡公司与浙江A公司，以及微米公司与深圳B有限公司之间为关联公司，且本案微米公司与非凡公司的合同系浙江A公司与深圳B有限公司之间合同的延续，结合非凡公司已就该部分服务费向微米公司开具了发票的客观情况，本院认为，非凡公司在本案中向微米公司主张该部分服务费，可予以支持。对于非凡公司提出要求微米公司支付资金占用损失，鉴于双方合同对此未作约定，且依据查明事实，非凡公司在提供服务中确有部分数据不真实的情形，进而导致双方就应付服务费金额发生争议，故一审依法认定微米公司延迟支付具有一定的合理理由，并对非凡公司主张资金占用损失不予支持，并无不当。双方当事人提出的其他上诉理由，均缺乏事实和法律依据，不能成立，予以驳回。本案一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费286，170.07元，由上诉人上诉人非凡互联（北京）传媒科技有限公司负担12，593.97元，上诉人杭州微米网络科技有限公司负担273，576.10元。本判决为终审判决。审判长 卢 颖审判员 樊 蕾审判员 何 玲书记员 杨琼芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……