四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川01民终7592号上诉人（原审被告）：成都易果家公寓管理有限公司（原成都市易果家科技有限公司）。住所地：成都市武侯区智达二路58号。法定代表人：张易果，总经理。委托诉讼代理人：吴余茹，北京首信（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃筱荟，四川显卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白虹伟，男，1967年7月1日出生，汉族，住成都市青羊区。委托诉讼代理人：时爽，四川致高（天府）律师事务所律师。上诉人成都易果家公寓管理有限公司（以下简称易果家公司）因与被上诉人白虹伟装饰装修合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初7716号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。易果家公司上诉请求：1.撤销原判，并依法改判驳回白虹伟的全部诉讼请求或发回重审；2.判令一、二审全部案件受理费用、鉴定费用由白虹伟承担。事实与理由：一、易果家公司不认可四川省迅达工程咨询监理有限公司（以下简称迅达咨询公司）2020年10月15日出具的价鉴【2020007】号工程造价鉴定意见书。1.从程序上，鉴定意见书程序违法，严重侵犯易果家公司的诉讼权利与合法权益，不应作为定案依据。（1）一审法院委托的迅达咨询公司已于2020年5月26日出具工程造价鉴定意见书，并于2020年9月1日组织了庭审。但一审庭审结束后，同一家鉴定机构在没有任何新证据和新的现场勘验，也未通知易果家公司情况下，又出具了一份相同编号的工程造价鉴定意见书，严重违反法定程序。（2）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”规定，易果家公司第二次鉴定程序不符合合法律程序。2.从事实上，鉴定意见书的鉴定结论明显与事实不符。（1）迅达咨询公司二次出具的工程造价鉴定意见书的鉴定依据完全一致，但鉴定结论却天差地别。第二次鉴定意见书的单价是根据双方签订的《装修项目报价清单》确定的，《装修项目报价清单》中没有的项目，鉴定机构依据2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及其配套文件结合白虹伟在报价清单中的水平确定。首先，《装修项目报价清单》并没有双方签字确认，其次，《装修项目报价清单》没有的项目，鉴定机构却随意额外增加装修项目，并依据白虹伟报价水平确定价格，导致鉴定结论造价畸高，与事实严重不符，于法无据。（2）第二次鉴定意见书中的装修工程量系根据白虹伟提供的图纸及原始草图确定。首先，白虹伟提供的图纸是涉案世纪百合商业广场B2栋12楼、13楼以及一楼平面图，该平面图仅能说明建筑物的结构，与白虹伟装饰装修的工程量无任何直接关系；其次，原始草图经一审法院查明也仅体现8个房间的设计，合同约定的装修面积和价款也仅针对8个房间，但鉴定意见书据此直接计算出总工程量，与事实严重不符。（3）截止2020年4月30日双方均同意以已经完成勘验的三间房的勘验结果作为参照标准，推及计算剩余房间的装修工程造价，但一审认定因易果家公司无法提供原第一次勘验的三个房间供鉴定机构再次勘验，不符合法律程序，不符合常理。（4）涉案世纪百合商业广场B2栋12楼、13楼从平面图显示每层有21个“房间”，但有一个“房间”实际上是公共区域，不是作为房间使用，且12楼、13楼装修之后的格局不是完全一样的，但第二次鉴定意见书直接以白虹伟提供的设计图纸21个房间及格局直接计算房间数量，且12楼、13楼房间一一对应的同样的工程量和工程造价，与事实完全不符。二、本案中因双方均对工程量和工程造价有异议，但一审法院完全不采信符合法律程序以及事实的第一次鉴定意见书，直接委托鉴定机构依据白虹伟单方提供的证据作出第二次鉴定意见书，第二次鉴定对易果家公司毫无意义可言，根本无法维护自身合法权利。三、白虹伟在装修工程中存在明显重大过错，且违反诚实信用原则，随意变更、提供虚假材料。1.白虹伟作为装修工程施工人，应当建立、健全施工质量的检验制度，作好隐蔽工程的质量检查和记录。隐蔽工程在隐蔽前，应当通知发包方或自己做好记录。本案中，由于白虹伟的施工工作流程等不完善，其施工工程量和造价无法举证证明，应当承担不利后果。2.2018年11月21日白虹伟向易果家公司法定代表人张易果发送装修图纸和结算清单中的结算总价为1202949.22元，但在起诉时其自制的《结算清单》显示实际完工工程造价为1491699元，两次结算差距高达288749.78元，足以证明白虹伟随意自制工程量和工程造价，毫无诚实信用可言。四、一审法院针对迅达咨询公司两次鉴定的说理，不符合逻辑，事实认定不清，适用法律错误。易果家公司认为第一次鉴定中不存在漏项的问题，有争议的部分完全计算在内，但一审法院否定第一次鉴定结论，仅因第二次鉴定结论计算的金额高于实际已经支付的款项，直接采纳第二次鉴定结论，完全不符合逻辑。五、白虹伟未完全按照合同履行义务，应当按照实际履行的义务结算工程款。合同约定白虹伟包工包料，但事实上易果家公司在实际施工中，购买了大量原材料，并找第三方进行安装，白虹伟不应将此部分结算在其工程款中，另日常清洁及建渣下楼费实际上是由第三人清运，应从白虹伟工程款中扣除。白虹伟辩称，第一次鉴定委托的时间是2019年8月28日，经一审庭审后确定该涉案工程需要进行鉴定，但由于易果家公司一直不配合鉴定，导致鉴定工作一直无法完成，后鉴定单位向一审法院发出书面的通知函件，最后双方在2020年4月30日重新做了一次笔录，双方同意对涉案三个房间进行勘验，并以此推算剩余工程造价。鉴定笔录明确了鉴定中需要提供的图纸，如果易果家公司无法提供，则以白虹伟提供的竣工图为依据，单价以报价清单上的单价为准，但是易果家公司还是不配合，因此第一次鉴定中，实际上并非按照报价清单上的报价进行鉴定，由于涉案部分项目存在隐蔽的工程无法鉴定，也存在漏项。一审第二次庭审过程中，白虹伟申请鉴定人员出庭作证，并确定需要进行第二次鉴定，按照双方2020年4月30日签署的鉴定笔录进行重新鉴定。但是易果家公司依然不配合鉴定，在此情况下依据原始草图和白虹伟提供的图纸，按照报价清单的进行鉴定，并推算出了其他房间的工程造价，完全符合法定程序。原始草图是张文勇亲自签字确认的，在效果不错之后才将12、13楼全部装修工程交给白虹伟装修。白虹伟向一审法院起诉请求：判令易果家公司支付白虹伟装修款841699元及利息（从2019年1月4日起，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：一、2017年6月12日，张文勇作为委托方（甲方）、白虹伟作为承接方（乙方）签订《装修工程合同书》，约定乙方承包甲方位于金履一路世纪百合的酒店式公寓装修工程，总施工面积325.34平方米，工程价款334200元，合同签订时支付50%，第二个月后支付40%，工程完工验收合格后支付7%，质保金两年后支付3%尾款；工程竣工验收后，乙方提交工程结算单及有关资料给甲方，甲方自接到上述材料三天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在三天内结清约定款项；备注：工程完工后甲方工程款付至200000元正，剩余部分分6个月付清。合同书附件《装修项目报价清单》中约定了综合单价和工程量，工程施工部分总造价为314060元，附件《过道水、强弱电、新建项目费用清单》约定价格为20180元，并备注“以上为8户的价格”，两份附件的报价合计为334240元。案涉装修工程的《装修施工许可证》载明的装修负责人为赖家才。张文勇于2017年7月1日在白虹伟提供的装修设计图纸上签署备注“照此图施工”。案涉装修工程于2017年12月完工并交付，白虹伟陈述该图纸仅体现了8个房间的设计，合同约定的装修面积和价款也仅针对该8个房间，但其实际装修施工了共计58个房间，以及一楼的办公室。现案涉装修场所由易果家公司作为公寓出租使用，易果家公司确认其现在实际使用的房间为29间。2018年8月9日，张文勇出具《承诺》，承诺将世纪百合广场B2栋12、13栋装修决算在两个月之内办完（赖家才须配合办理），按合同付尾款。白虹伟自制的《结算清单》显示其实际完工工程造价为1491699元。2018年11月22日，案外人盛涛通过电子邮件方式向张易果发送案涉装修工程的结算单和设计图。张文勇在2017年8月3日至2018年8月期间，陆续向白虹伟和工程现场经理赖家才转账支付装修款，其中2018年8月9日的转账备注为“世纪百合12-13楼”。双方均确认实际已经支付白虹伟650000元。二、易果家公司成立于2017年8月1日，公司发起人为张文勇、朱能弟，分别出资250000元，张文勇担任公司法定代表人。公司登记申请书中申请的住所地为成都市武侯区。2018年2月，易果家公司经营范围变更为酒店、公寓管理系统研发；酒店公寓营销策划、管理；批发、零售酒店用品。2018年8月2日，易果家公司法定代表人变更为张易果。2018年10月27日，张文勇去世，张易果受让张文勇在易果家公司的50%股份。三、根据白虹伟申请，一审法院委托迅达咨询公司对案涉的武侯区智达二路与金履一路世纪百合B2栋12楼、13楼及1楼基础装修工程总价款进行鉴定（扣除洁具、灶具、淋浴房、地板、墙地砖、门、橱柜、洗面台、灯具、开关插座的材料款）。鉴定机构于2019年12月10日向一审法院发函称，经多次与易果家公司沟通确定现场勘验时间，但易果家公司均以涉案房屋已经出租，需与租户商议为由，拒绝申请方及鉴定机构进行现场勘验。截止2020年4月30日，鉴定机构仅完成了三间房间的勘验，经一审法院询问，白虹伟与易果家公司均同意以已经完成勘验的三间房间的勘验结果作为参照标准，推及计算剩余房间的装修工程造价。2020年5月26日，迅达咨询公司出具鉴定意见书，意见书中载明，对卫生间、餐厅的防水，墙体开洞，地坪拆除，风口拆除，构造柱拆除，安装热水器位置加固，安装抽油烟机部分无法作出确定性结论，对室内水电改造项目因现场隐蔽，无法给出结论，鉴定结论为：已经勘验的三个房间造价共计32167.23元，并明确包含有争议部分，未包含室内水电改造内容。经白虹伟申请，鉴定人员陈思出庭作证，其陈述如下：鉴定报告采用的是定额计价规则，对热水器有开洞的工序，对其他工序无法核实；对土建部分因为需要做破坏性剔槽，实际情况不允许，故未再鉴定结论中体现；不排除有打洞或漏项的情形。故经一审法院委托，2020年10月15日，迅达咨询公司以《装修项目报价清单》中约定的综合单价为标准，再次出具鉴定意见书。但因易果家公司无法提供原第一次勘验的三个房间供鉴定机构再次勘验，故鉴定机构以白虹伟提供的装修图纸及原始草图记载的工程量，重新出具鉴定结论，认定B2栋12楼、13楼及1楼基础装修项目的造价为1347070.82元，该造价包含了白虹伟主张的全部装修范围。易果家公司对该鉴定结论不予认可。一审法院认为，张文勇与白虹伟签订《装修工程合同书》，将位于武侯区装修工程交给白虹伟施工，因白虹伟系没有装修施工资质的自然人，故双方签订的《装修工程合同书》为无效合同。张文勇作为易果家公司的发起人，虽以个人名义签订该合同，但在易果家公司成立后，合同中约定装修的酒店式公寓，一直由易果家公司在实际经营管理和使用，而且易果家公司的登记注册地也位于该场所，可见张文勇系为设立易果家公司而签订了该合同，易果家公司实际已经享有了该合同权利，因此白虹伟要求易果家公司承担责任，易果家公司是适格的被告。现白虹伟已经完成施工并交付易果家公司实际使用，易果家公司应当向白虹伟支付装修工程款。对白虹伟完成的装修工程造价，因双方未进行正式结算，且作为易果家公司实际负责人的张文勇又已经去世。虽白虹伟委托设计师将装修图纸和结算清单发送给易果家公司法定代表人张易果，但双方亦未最终达成结算协议。故双方对工程量和工程造价出现争议。经白虹伟申请，一审法院委托鉴定机构对12楼、13楼及1楼办公室基础装修项目工程总价款进行鉴定。鉴定机构在2020年5月26日出具的鉴定结论中，实地勘察的三个房间装修造价为32167.23元，并明确包含有争议部分，未包含室内水电改造内容。但根据鉴定人员当庭陈述，该鉴定结论系以定额计价规则作为依据，并对部分隐蔽工程内容未计算在内。故该鉴定机构以双方《装修工程合同书》中附件《装修项目报价清单》中约定的单价作为计价依据，以白虹伟提供的图纸及原始草图确定的工程量，重新出具鉴定意见书，案涉装修项目工程总造价为1347070.82元。对前后两次鉴定结论，一审法院认为，根据双方约定工程项目采取综合单价，故应当以双方约定的计价方式计算工程价款。故第一次鉴定结论的计价方式明显与约定不符，存在错误。同时，第一次鉴定结论中存在部分漏项，鉴定结论也存在与实际不符的情形。同时，该鉴定结论中三间房间的造价为32167.23元，按此标准计算的所有房间装修工程造价62万余元，还未超过白虹伟实际已经收到的工程款650000元。可见，该鉴定结论与双方认可的工程造价存在较大差距。第二次鉴定结论，以约定的综合单价作为计价标准。但因易果家公司未提供现场供鉴定机构进行勘察，故鉴定机构以白虹伟提供的装修图纸确定工程量计算工程造价。一审法院认为，第二次鉴定结论的计价方式符合约定，同时对之前的漏项，未纳入的水电改造、过道装修等予以了补充。因易果家公司未配合提供现场勘察，应对其行为承担不利后果，故一审法院对该鉴定结论予以采纳。易果家公司应当向白虹伟支付剩余装修工程款在697070.82元（1347070.82元-650000元）范围内予以支持。因案涉装修工程已经自2017年底完成交付，易果家公司即应当支付工程款，但其至今未支付完毕，故白虹伟主张自2019年1月4日起支付逾期利息，符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、易果家公司于判决生效之日起十日内向白虹伟支付装修工程款697070.82元及逾期利息，利息分段计算方式为：以697070.82元为基数，自2019年1月4日起，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止；二、驳回白虹伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12217元，鉴定费40000元，共计52217元，由白虹伟负担2099元，易果家公司负担50118元。二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审中，白虹伟未提交证据。易果家公司提交了以下证据：1.12楼与13楼相同房间号的房间，房型不一样的实拍图及视频录像，拟证明出具的第二次鉴定报告，经鉴定12楼与13楼对应相同房间号的房间，工程量一样，工程价格完全一致的鉴定意见明显错误。2.易果家公司购买材料以及请人安装、施工等的收据，拟证明白虹伟并未完全按照合同包工包料，实际产生的工程价款远远低于合同金额。第二次鉴定意见作出的工程项目，工程量也与实际不符合。3.微信聊天记录，拟证明建筑垃圾由易果家公司另行找人清运，并不是白虹伟的工程量，不应结算此项目，鉴定意见对此作出的项目也与实际不符。白虹伟质证意见，对证据1非新证据，对三性不予认可，也达不到易果家公司的证明目的，对比张文勇签字的原始草图与档案馆调取的平面图，二者是完全一致，平面图也显示12、13是相同的户型、相同的面积，房屋的编号。证据2的真实性、合法性严重存疑。且一审庭审中，白虹伟本着实事求是的态度已主动扣除了主材料款。证据3的质证意见与证据2的质证意见一致。本院认为，因当事人对证据的真实性有异议，且法院也无法核实真实性，本院不予采信。本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。本案争议焦点：一、鉴定机构于2020年10月15日出具的鉴定意见书能否作为本案的认定工程造价的依据；二、易果家公司是否应当向白虹伟支付工程款及相应的利息。现将争议焦点分述如下：一、鉴定机构于2020年10月15日出具的鉴定意见书能否作为本案的认定工程造价的依据本院认为，1.鉴定机构在2020年5月26日第一次出具的鉴定意见书中明确，实地勘察的三个房间装修造价包含有争议部分，未包含室内水电改造内容，一审中鉴定人员亦出庭陈述第一次鉴定结论并未计算部分隐蔽工程，且以定额计价规则作为计算依据。即第一次鉴定结论中存在部分漏项，且鉴定结论的单价与双方约定以《装修项目报价清单》中的单价为依据不符。在此基础上，鉴定机构以《装修项目报价清单》中约定的综合单价为标准，并在易果家公司无法提供原第一次勘验的三个房间供再次勘验的情况下，以白虹伟提供的装修图纸及原始草图记载的工程量，重新出具鉴定结论程序并不违法。2.白虹伟提供的原始草图系经易果家公司原法定代表人张文勇签字确认，易果家公司未举出在12、13楼平面图面积一样的情况下存在工程量不一致的证据，易果家公司关于第二次鉴定结论鉴定依据不足的上诉主张不成立，本院不予支持。易果家公司未配合提供现场勘察，应对其行为承担不利后果，综上，鉴定机构于2020年10月15日出具的鉴定意见书能够作为本案认定工程造价的依据。二、易果家公司是否应当向白虹伟支付工程款及相应的利息本院认为，根据鉴定机构于2020年10月15日出具的鉴定意见书，易果家公司未付清工程款，其应当向白虹伟支付剩余工程款及相应利息。关于欠付工程款金额。1.白虹伟在一审中亦自行扣除易果家公司购买的洁具、灶具、淋浴房、地板、墙地砖、门、橱柜、洗面台、灯具、开关插座等材料款。易果家公司二审中提交的购买材料及请人安装、施工等收据，因白虹伟对真实性不认可，且无法证明与本案的关联性，本院不予采信，易果家公司主张按该收据认定材料款扣除金额，本院不予支持。2.易果家公司对于白虹伟应承担的清运垃圾费，因未能提交有效证据加以证明，本院不予支持。综上，一审对于易果家公司应当向白虹伟支付剩余装修工程款金额及利息认定正确，本院予以确认。综上，易果家公司的上诉请求不成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12217元，由成都易果家公寓管理有限公司负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长  曾光勇审判员  尹 英审判员  曹 洁二〇二一年七月十六日书记员  曹杉杉