吉林省辽源市中级人民法院   民事判决书   （2021）吉04民终231号   上诉人（原审被告、原审反诉原告）：吉林启星铝业有限公司，住所地吉林省辽源市经济开发区南二环路728号。   法定代表人：金明南，该公司董事长。   委托诉讼代理人：杨香，该公司人事主管。   委托诉讼代理人：马英华，吉林常春（辽源）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：贾凤娜，女，1983年7月5日出生，汉族，住吉林省辽源市西安区。   上诉人吉林启星铝业有限公司（以下简称启星铝业）因与被上诉人贾凤娜劳动争议一案，不服吉林省东辽县人民法院（2021）吉0422民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人启星铝业的委托诉讼代理人马英华、杨香，被上诉人贾凤娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   启星铝业上诉请求：1.依法撤销吉林省东辽县人民法院（2021）吉0422民初137号判决，驳回贾凤娜的诉讼请求；2.依法支持启星铝业的反诉请求；3.依法判决贾凤娜承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、关于本案本诉部分，一审法院判决启星铝业与贾凤娜继续履行合同系完全错误的。事实和理由如下：（一）启星铝业要求员工在2021年1月2、3日上班符合法律规定，应认定贾凤娜未上班为旷工。法律规定，劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十小时的工时制度，而休息日的安排则有单位根据情况进行合理确定，并非一定在周六、周日。新年的法定节假日只有1月1日一天，2日、3日是休息日，在按照规定足额支付劳动者工资的前提下，启星铝业单位因生产经营的需要有权利安排企业员工在2021年1月2、3日上班，不需经贾凤娜同意。而且贾凤娜也没有拒绝上班，如其拒绝上班应当告知启星铝业。因此，原审法院认定贾凤娜2021年1月2、3日未上班不是旷工是错误的。启星铝业单位《考勤管理制度》中写明，依据电子考勤记录及相关单据核计员工实际出勤天数；无考勤记录，又无请假、考勤说明或提交刷门禁卡或门卫登记证据者，视为旷工，月内累计旷工达三日公司有权解除劳动合同。贾凤娜电子考勤记录显示其一月份没有打卡记录（附有其他同事的电子考勤记录为对比），因此，应认定贾凤娜2021年1月2日至4日不上班为旷工。（二）启星铝业所提交的《考勤管理制度》的制定与通过符合法律规定，且已向贾凤娜告知过公司考勤管理制度。启星铝业的《考勤管理制度》经职工代表讨论，于2020年5月22日召开职工代表大会进行投票，以94.9%的赞成率通过。2020年8月启星铝业与贾凤娜签订的劳动合同中写明“甲方依法制定公司的规章制度和劳动纪律，并按规章制度对乙方进行管理和奖惩，本合同签订时乙方已知晓并同意甲方的各项规章制度。”启星铝业为贾凤娜2021年于8月5日安排过入职培训，培训内容包括《考勤管理制度》在内的公司相关规定，贾凤娜在培训签到表中签字，启星铝业公司与贾凤娜同年接受培训的员工都接受过同样的培训，这足以证明贾凤娜已接受培训并了解《考勤管理制度》的内容。且启星铝业公司仅有一个《考勤管理制度》，该制度也是经过公司职工代表大会讨论并经职工代表大会进行投票通过的，并已向包括贾凤娜在内的所有员工公示。因此，原审法院认为启星铝业提交的证据无法确认案涉考勤管理制度即为其案涉通知、公布中的公司制度，亦无法确认启星铝业已向劳动者予以公示告知是完全错误的。（三）启星铝业与贾凤娜解除合同有事实依据，并非因贾凤娜处于孕期。在启星铝业与贾凤娜签订的劳动合同和劳动合同补充协议中明确约定：“以下情况，用人单位可以解除劳动合同：...II、严重违反用人单位的规章制度的”，启星铝业在考勤管理制度中写明“月内累计旷工达3日，属于严重违反公司制度，公司有权解除劳动关系。”贾凤娜在明知公司考勤管理制度内容的情况下，从1月2日旷工至1月4日，连续3天未上班，严重违反《考勤管理制度》，启星铝业与贾凤娜解除劳动合同是因为贾凤娜连续3日旷工，并非因其正处于孕期。因此，原审法院判决继续履行合同是完全错误的。二、关于本案中反诉部分，一审法院驳回启星铝业的反诉请求是完全错误的。事实与理由如下：启星铝业与贾凤娜解除劳动合同并不是因为贾凤娜怀孕，而是因其违反了单位的规章制度。启星铝业提交的证据《考勤管理制度》是经过职工代表讨论、通过产生的，符合法定程序，《考勤管理制度》规定，企业员工月内旷工达3日单位有权解除劳动合同，贾凤娜培训时启星铝业单位已向贾凤娜公示。贾凤娜在培训签到表上签字表明其对公司各项制度了解清楚且愿意遵守。而贾凤娜明知道该规定却在2021年1月2日至今旷工，严重违反了公司制度，启星铝业与贾凤娜解除劳动合同符合法律规定。   贾凤娜辩称，一、2021年1月1、2、3日，是国务院办公厅公布的元旦调休的具体安排，并且启星铝业也在执行，贵院可调取启星铝业人力资源部、物流部、业务部等部门员工的考勤记录，大部分员工都在1、2、3日休息，包括启星铝业代理人杨香。我没有收到公司安排在1、2、3日上班的通知，故可以调休。2日、3日没有上班，不属于旷工。4日我去医院做检查，有微信和部门领导请假，并有检查报告可以证明，不属于旷工。5日我与人力资源部领导沟通，让我回家等消息至今。故启星铝业的上诉请求不成立；二、启星铝业提到的考勤管理制度是在我入职前投票通过的，我本人并不知情，而且并未被告知，入职之后启星铝业也没有下放此文件给我，另外启星铝业提到的8月5日入职培训是我在8月5日办理入职手续时人力专员简单的给我讲解了一些公司的规章制度，只是对我个人，并没有很多人一起培训，整个过程不足十分钟，并未讲解制度中所有内容，也未提及旷工规定，而且也没有下放此文件给我，所以我对考勤制度的内容并不知情；三、启星铝业向法庭提交的信息不符合事实。第一点就是时间上的错误，我在2020年12月30日就被启星铝业人力资源部杨香通知，要求解除劳动合同，当时我有跟杨香沟通，我怀孕了，而且平时工作表现很好，没有给公司造成任何问题，不能解除合同。杨香坚持解除。12月30日当天我去仲裁咨询，仲裁说这种情况不能解除合同，建议我回单位与领导再做沟通。12月30日开始，杨香天天催促我办理离职手续，有微信记录为证。故启星铝业提出的我于2021年1月2日至4日旷工为由解除劳动合同，不符合事实，在此之前，公司已经提出了要解除劳动合同；第二点是解除劳动合同理由的错误，我于2020年12月30日被杨香通知解除劳动合同，在此之前，我并没有请假，也没有旷工，我于2021年1月5日与部门领导金海峰及人力领导殷经理沟通，当天启星铝业并未向我提出因旷工解除劳动合同，我也从未见过解除劳动合同通知书。故启星铝业提出的2021年1月5日决定与我解除劳动合同原因是旷工也不符合事实。   贾凤娜向一审法院起诉请求：请求判令启星铝业继续履行与贾凤娜签订的劳动合同。   一审法院认定事实：2020年8月5日，甲方（用人单位）启星铝业与乙方（劳动者）贾凤娜签订劳动合同书一份，约定甲、乙选择固定期限劳动合同，自2020年8月5日起2023年8月4日止，其中试用期于2020年8月5日起至2020年11月5日止，乙方同意根据甲方工作需要，担任国际物流专员岗位（工种）工作，乙方实行标准工时制，甲方依法保证乙方的休息权利，乙方依法享受法定节假日以及探亲、婚丧、计划生育、带薪年休假等休假权利，甲方每月10日前以货币的形式支付乙方工资等内容。同日，双方签订劳动合同补充协议一份，就乙方（劳动者）贾凤娜相关合同义务再次进行了补充约定。同日，贾凤娜在培训签到表中签字，备注中标注了相关培训内容。启星铝业2020年9月17日至2021年1月14日期间向贾凤娜支付了五个月工资。贾凤娜2021年1月2日至5日未在岗工作。2021年1月5日，启星铝业通知贾凤娜办理解除劳动合同手续，但贾凤娜并未签字同意。   一审法院认为，关于贾凤娜、启星铝业的劳动合同是否继续履行问题。《中华人民共和国劳动法》第四十条“用人单位在下列节日期间应当依法安排休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。”第四十一条“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”第四十二条“有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（三）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，启星铝业述称贾凤娜2021年1月2日至5日旷工严重违反用人单位考勤管理制度，而双方在劳动合同书中约定了贾凤娜的工作实行标准工时制，其依法享有法定节假日、探亲、婚丧、计划生育等休息权利，2021年1月2、3日为国家法定休假节日，启星铝业未提供相关证据证明其延长工作时间经过了工会和贾凤娜同意或者存在上述第四十二条规定的情形，故不应认定贾凤娜2021年1月2、3日法定休假节日未上班即视为旷工。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”本案中，启星铝业提交的相关证据无法确认案涉考勤管理制度即为其案涉通知、公布中的公司制度，亦无法确认其确已向全体劳动者予以公示告知。综上所述，贾凤娜的行为并不符合严重违反用人单位启星铝业规章制度的情形，双方之间并未完全丧失信赖基础，同时贾凤娜在被启星铝业通知办理解除劳动合同手续时已处孕期，《女职工劳动保护特别规定》第五条“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”故启星铝业应当继续履行与贾凤娜的劳动合同；启星铝业以贾凤娜连续旷工三日以上严重违反公司规章制度为由要求解除劳动合同的主张，欠缺事实及法律依据，故法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十一条、第四十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、贾凤娜与吉林启星铝业有限公司继续履行2020年8月5日签订的劳动合同书；二、驳回吉林启星铝业有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，反诉费5元，均由吉林启星铝业有限公司负担。   本院二审期间，上诉人启星铝业提交了一组新证据，启星公司内部局域网公示栏截图一份及公司规章制度培训签到表三份。拟证明2020年6月1日，启星公司在单位网站上向单位所有员工公示了公司的管理制度，并对单位所有员工进行了培训。贾凤娜认为其是在2020年8月5日入职的，对此并不知情。该组证据能够证明启星铝业在单位内部局域网上公示了该管理制度，但培训签到表上无贾凤娜签字，不能证明启星铝业对所有员工进行了培训。   被上诉人贾凤娜提交了一组证据，2021年1月4日贾凤娜至辽源市人民医院妇产科的检验报告单。启星铝业认为该组证据与本案无关联性。该组证据结合本案贾凤娜提交的微信聊天记录等证据，能够证明2021年1月4日贾凤娜因怀孕进行产前检查请事假的事实，本院予以采信。   本院对一审查明的相关事实予以确认。   本院经审理查明，2020年12月30日启星铝业以贾凤娜考核不合格不能胜任工作为由要求与贾凤娜解除劳动合同，2021年1月2日、3日是休息日贾凤娜未上班，2021年2月4日贾凤娜因怀孕去辽源市人民医院做产前检查。以上事实有贾凤娜提交的微信聊天记录及“辽源市人民医院检验报告单”予以佐证。   本院认为，本案的争议焦点是贾凤娜是否存在连续旷工三日，严重违反启星铝业的规章制度的情形。   首先，启星铝业于2020年12月30日通知贾凤娜解除劳动合同，理由是贾凤娜不能胜任工作，之后人力主管杨香多次催促贾凤娜办理离职手续。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条的规定解除劳动合同。本案中，贾凤娜在孕期，启星铝业以贾凤娜不能胜任工作为由与其解除劳动合同无法律依据，启星铝业有错在先。其次，2021年1月2日、3日是休息日，贾凤娜因与启星铝业就解除劳动合同一事协商不成，未去加班，事出有因，其依平时惯例跟部门工作人员作出了请假的意思表示；2021年1月4日，贾凤娜去医院进行产前检查，其通过微信向部门领导请假。纵观贾凤娜请假的全过程，虽然请假审批程序不完全符合启星铝业的规章制度，但达不到严重违反公司规章制度的标准。再次，《女职工劳动保护特别规定》第六条第三款规定：“怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。”本案中贾凤娜于2021年1月4日去医院做产前检查，所需时间应计入劳动时间。最后，即便是对于普通劳动者，出现旷工行为时，用人单位也应当搞清楚劳动者旷工的缘由，尽到管理职责，并非员工未请假出勤就会被认定为旷工，应结合员工方实际困难及客观上是否存在告知单位的阻碍，单位亦应适当谨慎核实后方能解除，而不是未加任何的求证和催告，即单方解除劳动关系。何况本案中，贾凤娜是怀孕女职工，应受到特殊保护，用人单位亦应当切实维护女职工的合法权益。因此，启星铝业以贾凤娜一个月内连续旷工三日，严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，缺乏相应的事实与法律依据。   综上所述，吉林启星铝业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费15.00元，由吉林启星铝业有限公司负担（已交纳）。   本判决为终审判决。   审判长李爽审判员夏丹审判员温桂杰   二〇二一年七月十二日   书记员 邵雅卓