重庆市第二中级人民法院   重庆市第二中级人民法院民事判决书 （2021）渝02民终1709号 上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号，统一社会信用代码91330783147520019P。法定代表人：庄严，董事长。委托诉讼代理人：屈祈明，重庆竞立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈剑明，男，1982年2月28日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：陈剑锋，浙江新东阳律师事务所律师。原审被告：重庆结美亚置业有限公司，住所地重庆市云阳县双江街道北城大道558号，统一社会信用代码91500235096853971C。法定代表人：刘松，董事长。上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天建司）因与被上诉人陈剑明、原审被告重庆结美亚置业有限公司（以下简称结美亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2020）渝0235民初5313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中天建司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈剑明的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院在认定变更设计、增加工程量时，将无合法、有效证据的部分认定为增加工程量错误。（1）鉴定结论意见二（二）11项给排水9-13#、15-19#价款22586.46元，12项1#2#车库桥架电缆增加55824.35元和鉴定结论意见二（三）1-5项、7项鉴定金额分别为7580.54元、1125.35元、416.01元、5659.63元、522.87元、25822.56元，均无中天建司增加、变更工程的指令；（2）鉴定结论意见二（二）13项临时用电委派点工费用59150元，签证为复印件未提供原件，无法确认真实性，且鉴定机构等在进行现场核实也无实物证据。2.一审法院对无争议的扣款事实未予认定错误。（1）鉴定结论意见二（一）2.5.1项罚款5520元双方在一审中均无异议；（2）鉴定结论意见二（一）2.5.2项领用物资未归还扣款1244元，双方在一审中均无异议。3.本案合同无效，工程价款结算未参照合同约定进行判决支付，属适用法律错误。根据本案合同第八条6（5）条……（因质量、安全或其他原因给甲方造成损失的……与乙方的最终结算方式为：乙方实际完成工程量80%给乙方），根据鉴定意见二（一）2.1项，结算时应当扣除997148.22元，即中天建司应当支付陈剑明的工程款为4049462.53元，现中天建司已支付陈剑明工程款4477851元，陈剑明已经超领，中天建司保留追索的权利。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法改判驳回陈剑明的诉讼请求。陈剑明辩称，1.对鉴定结论意见二（二）11项给排水9-13#、15-19#价款22586.46元，12项1#2#车库桥架电缆增加55824.35元，均属于增加工程，该工程量有中天建司管理人员签字确认，且根据鉴定机构现场实勘，现场与签证单相符合。2.鉴定结论意见二（三）1-5项，是结美亚公司的技术核定单与收方单，系中天建司转发建设单位的指令单给陈剑明，要求陈剑明按照指令单施工，指令单的内容属于水电工程项目，涉案工程项目只有陈剑明一个水电班组，且指令单的施工内容在鉴定机构现场勘验时已经确认实施，中天建司也没有证据证明指令单上的工程不是陈剑明所施工完成。3.对鉴定结论意见二（三）7项，该收方单系中天建司与结美亚公司的收方单，收方的内容系水电工程项目，涉案工程项目只有陈剑明一个水电班组，同时也明确了系增加工程量，鉴定机构现场实勘确认了工程量。4.对鉴定结论意见二（二）13项，临时水电维修人工不在合同范围，该项内容有项目经理签字确认，虽该签字材料为复印件，但与原件的签证单第13条相互印证，可以确认该事实的真实性。且原件因结算原因已经交付给中天建司。一审判决认定该原件交给结美亚公司系笔误。5.对无争议的罚款5520元和扣款1244元的事实无异议，愿意在二审中予以扣减。6.陈剑明已经按约完成所有施工内容，且工程已经竣工验收合格，不存在中途退场的情况。涉案主体工程的竣工日期为2019年6月前，而中天建司提交的《支付陈剑明班组人工费》明细表中载明2019年6月到9月30日期间，中天建司和结美亚公司共同支付5笔共96760元人工工资，若陈剑明中途退场，中天建司、结美亚公司不会继续向陈剑明支付人工工资，而会扣减20%工程款。中天建司作为专业建筑公司，若陈剑明无故退场，公司不会不采取任何措施，中天建司的上诉理由完全是虚构，目的是不付或少付工程。综上，请求依法驳回中天建司的上诉请求。陈剑明向一审法院起诉请求：1.判令中天建司立即支付陈剑明劳务费792104元并支付逾期利息暂计26677元(按年利率6%从2019年12月2日计算至实际履行完毕为止，暂算至2020年8月24日为26677元)；2.判令结美亚公司在欠付工程价款范围内承担给付责任；3.诉讼费由中天建司、结美亚公司承担。一审法院认定事实：2018年7月13日陈剑明（乙方）与中天建司逸和·两江未来城七区一期工程项目部（甲方）签订《水电安装工程劳务承包合同书》，合同约定：甲方将逸和·两江未来城七区一期工程中的1-13号、15-20号、22号及地下车库等水电安装工程以包清工的形式分包给乙方。二、工程范围及内容甲方提供的相应安装施工蓝图。给水工程、排水工程、电气工程、弱电工程、消防工程。三、承包方式及付款方式劳务清包工。付款方式：增加的工程量由甲乙双方协商计量计算。主体按15元/㎡，外架拆除后15元/㎡，工程完成后7元/㎡。1.2017年1月底支付2016年8月1日至2017年1月完成总额的70%。2.2017年1月以后每月支付当月完成总额的70%。3.每栋主体完工后支付至本栋工程已完成总额的80%。4.合同范围内工程全部完工后支付至工程完成总额的95%。5.剩余工程款在工程竣工验收完成后6个月内全部结清。五、合同分包价款本工程价款按建筑面积每平方米37元价格进行分包（不包含设计变更所产生的工程量），建筑面积按国家现行建筑面积计算规范执行。由于甲方设计变更增加的工程量，由甲方承担人工费、机械费、辅材费，不含合同价款。注：本工程分包所定价格不受工期长短变化而改变，开、竣工日期视现场实际情况确定。本协议在双方签字后生效。合同尾部甲方张延群，乙方陈剑明签字确认。重庆市建设工程竣工验收备案登记证0003号证明逸和·两江未来城七区一期工程1号、2号车库竣工验收合格。重庆市建设工程竣工验收备案登记证0010号证明逸和·两江未来城七区一期工程5号、7号、8号、20号楼竣工验收合格。重庆市建设工程竣工验收备案登记证0015号证明逸和·两江未来城七区一期工程1-3号、6号、9-13号、15-19号楼竣工验收合格。重庆市建设工程竣工验收备案登记证0021号证明逸和·两江未来城七区一期工程1号、2号车库竣工验收合格。时间为2020年1月22日。中天建司已经支付陈剑明工程款4477851元。2020年10月15日陈剑明向一审法院提出鉴定申请，要求对陈剑明在重庆逸和·两江未来城七区一期项目水电安装工程的工程量及总价款进行鉴定。一审法院委托重庆瀚阳工程项目管理有限公司进行鉴定，2021年3月4日重庆瀚阳工程项目管理有限公司作出瀚阳【2021】010027号《工程造价鉴定书》，陈剑明预交鉴定费83509元。一审法院认为，本案争执焦点：对重庆瀚阳工程项目管理有限公司作出的《工程造价鉴定书》如何进行认定？经庭审质证，陈剑明对《工程造价鉴定书》的三性无异议，对《工程造价鉴定书》有争议部分陈剑明认可鉴定机构的意见。对于鉴定意见书中，根据现有资料无法确认该部分金额的陈剑明予以放弃。中天建司对《工程造价鉴定书》提出，有争议部分陈剑明认可鉴定机构的意见。但陈剑明确认了提前退场了的，部分整改并未整改，撤场前未验收，80%是合同内有明确约定，应当作为双方结算依据，中天建司认为按照工程款80%结算，应当扣除工程款20%。对本次鉴定中天建司损失的部分，中天建司保留另行起诉的权利。一、因陈剑明对《工程造价鉴定书》根据现有资料无法确认该部分金额的予以放弃，包括12#、13#楼排水管，原预埋的施工图与后期的安装施工图不符，增加开洞的费用980元；7#、8#、20#排水管改位的费用5040元；1-3#、5-13#、15#、20#、22#楼取消均压环的费用9000元，合计15020元，系陈剑明自行处分其权利，一审法院予以确认。二、对《工程造价鉴定书》，陈剑明、中天建公司对鉴定机构认定无异议的部分，包括1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、20#屋面雨水管改位开孔DN150的费用3360元；合同中单方面积包干价的确认金额4985741.12元；17#-19#楼空调板处排水管、雨水管、立管的安装位置改动。楼板机械开孔DN150，机械开孔每个35元，根据签证单结合现场实勘情况，现场实测工程量45个，单价按35元/个双方均认可，鉴定该部份造价为1575元；1#、2#楼屋面防雷支架返人工费计12工日，每个工日240元，结合签证单工日数量及重庆市造价信息市场人工指导价，鉴定该部分合价2076元；1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、20#屋面雨水管改位，DN100排水管24m，因现场已隐蔽无法查看，根据图纸变更核对工程量总量为134.40m。价格按相关定额计取。即工程量存在争议的110.40m排水管涉及总价3615.32元，其中人工费1727.54元，机上人工费10.56元，辅材费387.14元，机械使用费1.10元，组织措施费193.14元，间接费618.05元，利润330.42元，建设工程竣工档案编制费17.24元，安全文明施工费330.13元，应按变更图纸计算据合同约定认定：人工费、辅材费及机械使用费为陈剑明合同内容，鉴定金额为：2126.34元；双方均认可的24.00m排水管，其中人工费375.54元，机上人工费2.29元，辅材费84.16元，机械使用费0.24元，组织措施费41.99元，间接费134.35元，利润71.83元，建设工程竣工档案编制费3.75元，安全文明施工费71.77元。根据合同约定：人工费、辅材费及机械使用费为申请单位合同内容，鉴定金额为：462.23元；12#、13#楼的消防施工图变更，原明装消防箱改暗装增加的人工6工日，每工日计240元的费用982.02元；3#楼1层给排水管改位，增加的人工费2404.41元；屋面的散热管安装各楼号，增加制作人工机械人工费，每栋楼计3工日，240元/工日的费用8838.18元；增加给水管支架的工程量，表前的工作内容增加的人工费44554.50元；1#车库，12#-13#、15#北间的照明由于图纸变更，照明回路采用明配管施工，8工日，每工日计250元的费用1285.36元；给水管9-13#、15-19#，由于水井的水表安装在一层的单元侧边，所有入户水管井道段增加PPR-25管，每个井道的套管安装，楼板洞的封堵，支架及管的安装，每个井道计人工，机械，每个水井人工，机械安装费计6工日，每工日250元，按图纸计算的费用22586.46元；由于甲方的图纸变更，1#2#车库桥架电缆增加，增加部分的桥架。人工机械，附材，耗材等，套用相关定额计取人工费55824.35元；9#-13#、15#楼首层给排水及消防栓变更的费用7580.54元；关于7区一期洋房9#-13#、15#-16#楼车库顶板至一层套管预埋事宜的费用1125.35元；T2户型厨房排水立管的人工费、辅材费、机械使用费费用416.01元；7区洋房区消防拴管网室外调整室内事宜人工费、辅材费、机械使用费金额为：5659.63元；7区1#楼卫生间排水管移位事宜人工费、辅材费、机械使用费金额为：522.87元；9-13#楼、15-19#楼22#楼增加DN150刚性防水套管人工费、辅材费、机械使用费金额为：25822.56元；以上合计5172942.93元，一审法院予以确认。对《工程造价鉴定书》认定其他相关费用系因内合同中未约定、该项变更无中天建司相关指令，且陈剑明未举示相关证据予以证明，一审法院不予认可。三、对项目部临时电委派点工费用59150元，陈剑明提出该项内容为中天公司项目经理认可签字确认的，且依据合同内容临时水电维修人工不在范围内，应单独计算。中天建司提出不应增加，理由：附件需要提供原件，且需要字迹鉴定，不能确认此附件是否为项目经理本人签字。一审法院认为，陈剑明向一审法院提供了中天建司项目经理认可签字确认的证明，虽为复印件，但陈剑明提出原件在结美亚公司处，且鉴定机构的意见是结合现有资料计算应予认可，一审法院认为鉴定机构的鉴定意见具有合理性，予以确认。四、对合同中约定及其他扣款，即是否扣除中途退场款、对罚款，因施工现场安全、文明、质量问题开出的罚款单、点工扣款、赶工扣款、考勤扣款、领用物质未归还扣款、宿舍电费扣款、未达到优质工程扣款、安全文明扣款、劳务管理费扣款，中天建司已经明确另行起诉解决，不在本案中提起反诉，故本案不予评判。综上所述，陈剑明完成工程的劳务费总计为5232092.93元，减去中天建司已付款4477851元，中天建司下欠劳务费754241.93元。一审法院认为，陈剑明与中天建司逸和·两江未来城七区一期工程项目部签订的《水电安装工程劳务承包合同书》，中天建司对中天建司逸和·两江未来城七区一期工程项目部签订合同的行为予以认可，故相应法律后果由中天建司承担。因陈剑明未取得建筑施工企业劳务资质，故一审法院认定陈剑明与中天建司签订的《水电安装工程劳务承包合同书》为无效。虽然陈剑明与中天建司签订的《水电安装工程劳务承包合同书》是无效合同，但建设工程经竣工验收合格，且结美亚公司已经实际使用，故陈剑明请求中天建司参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对陈剑明要求中天建司支付逾期利息，因陈剑明未向一审法院提交建设工程已实际交付的证据，但第三人提交了竣工结算文件，时间最后为2020年1月22日，故逾期利息应从2020年1月22日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止。陈剑明请求结美亚公司在欠付工程价款范围内承担责任，应由陈剑明就中天建司与结美亚公司之间已经就案涉工程办理结算等事实承担举证证明责任，陈剑明未提供证据予以证明，且中天建司与结美亚公司至今未对工程款进行结算，故对陈剑明要求结美亚公司给付工程款于法无据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、中天建司在一审判决生效之日起十日内给付陈剑明劳务费754241.93元及利息，利息以754241.93元为基数，从2020年1月22日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止；二、驳回陈剑明的其他诉讼请求。案件受理费15688元，由中天建司负担15000元，由陈剑明负担688元；鉴定费83509元，由陈剑明、中天建司各负担41754.50元。二审期间，陈剑明、中天建司一致确认就鉴定意见中的对陈剑明的罚款5520元和领用物资未归还扣款1244元，共计6764元，在本案中天建司欠付陈剑明的劳务费中扣减。二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.鉴定结论意见二（二）11项给排水9-13#、15-19#和12项1#2#车库桥架电缆以及鉴定结论意见二（三）1-5项、7项所涉工程量是否属于增加工程量；2.鉴定结论意见二（二）13项临时用电委派点工费用59150元是否有证据证明；3.对无争议的罚款5520元、扣款1244元是否在本案中扣减；4.中天建司要求按照陈剑明实际完成工程量的80%支付工程价款的主张是否成立。本院认为，一、首先，鉴定结论意见二（二）11项给排水9-13#、15-19#工程部分的工程价款22586.46元，系鉴定机构根据现有资料计算工日数量，价格按重庆市信息指导价执行所得出的工程价款，而该价款的产生是由于水井的水表安装在一层的单元侧边，所有入户水管井道段增加PPR-25管，每个井道的套管安装，楼板洞的封堵，支架及管的安装，每个井道计人工，机械，每个水井人工，机械安装费计6工日，每工日250元，按图纸计算所致。因此，该工程量应当属于增加工程量，不属于案涉合同内的工程范围。其次、鉴定结论意见二（二）12项1#2#车库桥架电缆部分的工程价款55824.35元，是鉴定单位基于甲方的图纸变更，1#2#车库桥架电缆增加，增加部分的桥架所计算的工程价款，应当属于增加工程量，不属于案涉合同内的工程范围。最后，鉴定结论意见二（三）1-5项、7项的工程价款，是鉴定单位根据现场收方工程量及相关定额计算或根据现有资料计算，套用相关定额所得出的工程价款。虽然没有中天建司增加、变更工程的相关指令，但经现场收方，该工程量应系陈剑明实际施工完成，应属于增加的工程量计算工程价款。二、对鉴定结论意见二（二）13项临时用电委派点工费用，鉴定意见为：结合现有资料计算，总费用为59150元，但中天建司对资料的真实性有异议，请法院判定。对此，双方争议的资料为陈剑明提交的项目部许飞于2018年2月27日向陈剑明出具的“证明”。该“证明”虽为复印件，但陈剑明对原件的去处作出了合理说明，而该“证明”中所载明的事实在徐宜东签字确认的签证单上13项有明确记载，二者能够相互印证，证明双方争议的“证明”具有客观真实性。许飞作为项目部成员，受中天建司委派，应当在诉讼中对该“证明”的真实性作出承认或否定的证实，中天建司消极待之，应当承担不利法律后果。故一审法院对该项工程费用的认定并无不当，本院予以确认。三、对双方无争议的罚款5520元、扣款1244元，因陈剑明愿意在本案其应当获得的劳务费用中扣减，本院对此予以确认。四、对中天建司要求按照陈剑明实际完成工程量80%的工程价款支付给陈剑明的主张，中天建司依据的是案涉合同第八条6（5）的约定内容，从该约定来看，中天建司最终按陈剑明实际完成工程量80%结算给陈剑明的条件为：陈剑明因质量、安全或其他原因给中天建司造成损失的情况。而从现有证据看，中天建司并没有证明陈剑明因质量、安全或其他原因给中天建司造成了损失。因此中天建司的该项主张缺乏事实依据，一审法院不予支持并无不当。案涉合同虽无效，但案涉工程项目经验收合格并交付使用，中天建司应当向陈剑明支付劳务费747477.93元（754241.93元－5520元－1244元）和逾期支付该劳务费的资金占用损失。综上所述，除在应付工程款中扣减罚款和扣款的请求外，中天建司的其他上诉请求不能成立。因二审出现新的事实，本院对一审判决予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市云阳县人民法院（2020）渝0235民初5313号民事判决第二项；二、变更重庆市云阳县人民法院（2020）渝0235民初5313号民事判决第一项为：中天建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付陈剑明劳务费747477.93元及资金占用损失（该资金占用损失以747477.93元为基数，从2020年1月22日起按照同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止）；三、驳回陈剑明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15688元，由中天建设集团有限公司负担15000元，由陈剑明负担688元；鉴定费83509元，由陈剑明、中天建设集团有限公司各负担41754.50元。二审案件受理费12185元，由中天建设集团有限公司负担11000元，陈剑明负担1185元。本判决为终审判决。  审  判  长      何  洪审  判  员     刘丽苹审  判  员      李迪云  二〇二一年七月二十七日 法 官助 理      刘  松书  记  员      章立立- 1 -