山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4474号上诉人（原审原告）：杨东泉，男，1970年3月22日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：济南公共交通集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：石军，董事长。委托诉讼代理人：陈更，男，该公司职工。委托诉讼代理人：马士静，女，该公司职工。上诉人杨东泉因与被上诉人济南公共交通集团有限公司（以下简称公交公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初11667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。杨东泉上诉请求：1.撤销一审民事判决书，依法改判支持杨东泉的诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由公交公司承担。事实与理由：(一)一审法院认定事实不清。关于2019年3月16日起，杨东泉所在岗位调整班制的问题，一审法院认定杨东泉是按照第一天18时上班，第二天6时下班，第三天22时上班，第四天6时下班，依次循环。实际情况是公交公司规定收钱袋子这天安保收袋人员全部必须是18时上班，第二天6时下班。收钱袋子的工作是两天收一次，所以就形成杨东泉一个月收钱袋子和护场工作，一个月不收袋子光护场。收袋护场的那个月仍然是原先的上班工作时间(第一天18点到第二天6点，第三天18点到第四天6点，依次循环)，只是光护场的那个月才是公交公司给法院说的第一天18点上班，第二天6点下班，第三天22点上班，第四天6点下班。还有在2020年1月份疫情期间，公交公司又恢复到原先的18点上班6点下班工作班制，并且安排杨东泉在原工作的基础上再增加单位门口测体温登记等工作。在一审法庭上，杨东泉提出来后公交公司也承认这件事，一审法院当庭还问公交公司，延长了工作时间是否与杨东泉协商(法官问是否协商，是依据公交公司提供的2019年行政批文上写着法定标准工作时间每年2000个小时超过部分应与工会和职工协商后方可进行。)公交公司也没回答清楚。一审法院认定自2016年9月起公交公司为杨东泉每月发放80元的超时加班费的问题。在一审法院两次开庭都没有提及此事，也没让杨东泉和公交公司在庭上对质，实际事实是公交公司在劳动仲裁庭上并不认可每月80元加班费是超时加班费，公交公司说是公司根据效益发放的与超时没有关系。(因为公交公司在劳动仲裁庭上认可了杨东泉的工作时间，但不认可天天工作6个小时是超时工作。所以公交公司不认可每月80元加班费是超时加班费。)并且公交公司在一审法庭上也没有提供给杨东泉发放超时加班费这方面的内部规定和文件及证据。所以说一审法院认定事实不清。一审法院认为杨东泉提供的工作手册只能证明岗位规定的上下班时间，且杨东泉未提交每次工作时长，每日上班情况，每月上班次数的问题。其实工作手册关于杨东泉工作岗位的要求和奖罚制度及工作内容都有规定。杨东泉提供的工资条能够证明杨东泉是否全勤上班。(如果杨东泉歇病假、休假，工资条上会提体现出病假或休假工资，工作晚来早退违反手册规定工资条就会体现出罚款。如果没有上述问题就是全勤。工资条上也有出勤工资)。另外在劳动仲裁庭上，公交公司也认可杨东泉自2008年至今在公交集团物业分公司从事安保收袋工作。工作时间为下午18点到第二天早上6点下班，第三天下午18点到第四天早上6点下班，依次类推的说法。公交公司在劳动仲裁庭上和收到裁决书后都无异议。在一审法院两次开庭当庭也没有提出异议。并且公交公司在劳动仲裁答辩书也写着杨东泉平均每周工作时间是42个小时。也就是说认可杨东泉天天上班，每天工作6个小时。杨东泉和公交公司都无异议。一审法院在模糊以上事实。一审法院认为，据公交公司陈述自2016年9月起为杨东泉所在岗位职工按每月80元标准发放超时加班费，并计入工资条加班费一栏，杨东泉在仲裁申请书也认可，无论是否存在超时工作，杨东泉每月均享受了80元超时加班费。对于上述事实，杨东泉从未提出异议，应视为对上述超时加班费计发方式的认可。事实是杨东泉在仲裁申请书写着2018年年底杨东泉去公交集团物业分公司去问工作时间是否超时，如果超时有没有加班费的时候，物业公司及安保公司领导说每月给的80元加班费就是超时费，在这之前杨东泉从未听说有超时加班费的事，公司也未发放这方面的文件。杨东泉又问他们是怎么算出来的80元超时加班费，领导没说出怎么算的，只说按总公司规定算的。杨东泉认为公交公司未按劳动法规定计算超时加班费，杨东泉对计算方法和计算基数均有异议，才到劳动仲裁申请仲裁的。所以一审认定杨东泉从未提出无异议是无视事实。一审认定杨东泉主张公交公司从未支付超时加班费与事实不符的问题。事实是公交公司在劳动仲裁庭上不认可每月80元是超时加班费，说是公司根据公司效益发放加班费。公交公司都不认可给杨东泉发放过超时加班费。一审认定每月发放80元超时加班费与事实不符。一审法院两次开庭，法官、杨东泉和公交公司都未提及此事。那么公交公司是什么时候给法院提供证据和陈述的。还有无论是否存在超时工作，杨东泉每月均享受80元超时加班费也与事实不符。因为杨东泉在2019年工伤期间就没享受每月80元加班费。即使公交公司有证据证明每月发放的80元是超时加班费。无论杨东泉是否存在超时工作，每月都享受每月80元超时加班费。不知道公交公司是否给一审法院提供2016年9月到2018年12月杨东泉每次上班时长，每天上班情况，每月上班次数等证据。杨东泉对超时加班计算基数和计算方法都有异议，一审法院也应该根据劳动法规定和劳动合同规定的计算方法和计算基数计算杨东泉的超时加班费。至于有证据证明杨东泉未超时工作而得到的超时加班费部分扣除就是了。一审法院因为杨东泉有一天或者几天未超时加班，就驳回杨东泉要求公交公司支付2008年1月至2018年12月所有超时加班工资的诉讼请求，有失公平。一审判决书第6页第二段写着，关于杨东泉要求公交公司支付2008年1月至2020年3月国家规定的节假日加班工资差额部分的诉讼请求，杨东泉未提交有效的证据证实加班的日期及时长，且无论加班与否，公交公司多年来一直为杨东泉发放了节假日加班费。杨东泉不知道公交公司是否给一审法院提供了杨东泉2008年1月到2020年3月的加班日期及时长的证据。事实是公交公司在一审法院两次开庭都未提及此事和提供证据。杨东泉在2019年工伤期间，公交公司就没给杨东泉发放节假日加班费。杨东泉认为一审法院在曲解杨东泉的诉讼请求。杨东泉要求公交公司支付未按劳动合同支付节假日加班费差额部分。既然公交公司已经拿出杨东泉2008年1月至2020年3月节假日加班情况的证明了，就不用再要求杨东泉拿证据了。即使公交公司有杨东泉没加班也给发放加班费的证明。一审法院只要计算公交公司发放的加班费计算基数和劳动合同规定的计算基数的差额，再扣除杨东泉节假日未加班但得到的加班费就可以了。一审法院不能因为杨东泉一天或者几天节假日没加班，公交公司给杨东泉发放了加班费，就驳回杨东泉要求支付2008年1月至2020年3月所有节假日加班费差额的诉讼请求。除非公交公司有证据证明杨东泉从2008年1月到2020年3月节假日一天班都没加过。(二)根据一审判决书写的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，杨东泉要求公交公司提供自2016年9月到2020年3月关于杨东泉每次工作时长，每日工作情况，每月上班次数的上班出勤记录，要求公交公司提供关于杨东泉2008年1月到2020年3月，国家规定节假日加班日期及时长的出勤记录。另外根据公交公司在法庭上提供的济公交发(2007)228号文第10页第34条(各单位按总公司规定编制工资支付表，如实记载工资支付对象，支付时间，支付项目，应发金额，扣除项目，扣除金额，代扣代缴的公积金，社保金，个人所得税等。工资支付表按国家会计档案管理规定保存15年。各单位应在支付工资时向职工提供工资支付单，职工有权查询本人的工资支付记录，各单位应及时提供相关资料)和劳动合同第11条(甲方应书面记录支付乙方工资的时间，数额，项目，签字等情况。并向乙方提供工资清单。乙方有权查询本人的工资支付记录，甲方应当及时提供相关资料)，杨东泉要求公交公司提供2008年1月至2020年3月杨东泉的工资支付记录及相关资料。(三)要求公交公司出示2016年到2019年12月之间综合计算工时工作制的批文。因为公交公司提供的2014年批文有效期是两年。综上所述，杨东泉认为一审法院认定事实错误。请求二审法院依法查清事实，支持杨东泉的诉讼请求。二审期间，杨东泉要求公交公司支付2018年1月至12月的超时加班费以及法定节假日的差额，放弃其他诉讼请求。公交公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回杨东泉的上诉，维持原判。杨东泉向一审法院起诉请求：1.要求公交公司支付2008年1月至2018年12月的超时加班工资37784元，并给缴纳五险一金；2.要求公交公司支付2008年1月至2020年3月国家规定的节假日加班工资少给的部分约5408元，并缴纳五险一金。一审法院认定事实：杨东泉系济南市公共交通总公司物业分公司安保公司员工，自2007年12月开始在现岗位（护场收袋员）工作。2014年3月31日，济南市公共交通总公司与杨东泉签订无固定期限劳动合同，所在岗位实行以月为计算周期的综合计算工时制。济南市公共交通总公司于2012年4月印发的《济南公交停车场安保手册》第二章《安保公司管理建设》第一节中载明“每日例行检查，检查时间为晚六点至次日早晨六点，共计12小时，原则上检查员干一休一。”杨东泉自2019年1月11日起因工伤开始休假，2019年6月11日返岗上班，期间享受工伤待遇。2019年3月16日起，杨东泉所在岗位调整班制，按照第一天18时上班、第二天6时下班，第三天22时上班、第四天6时下班，依此循环。根据济南市公共交通总公司提交的工资发放记录载明，在工作期间一直为杨东泉发放数额不等的节假日加班费，自2016年9月起每月均为其发放80元的超时加班费。2020年4月22日，杨东泉向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公交公司支付2008年1月至2020年3月的加班费43192元。该委作出济历下劳人仲案[2020]644号裁决书驳回杨东泉的仲裁请求。杨东泉不服，在法定期限内诉至一审法院。另查明，济南市公共交通总公司于2020年1月2日改制为济南公共交通集团有限公司，即本案被告。再查，2007年7月，济南市劳动和社会保障局下发《关于同意济南市公共交通总公司实行综合计算工作制的复函》（济劳社函[2007]39号），同意公交公司实行以月为周期的综合计算工时工作制，但综合计算工时累计工作时间不得超过国家规定的标准时间（每月20.92天，167.4小时）。一审法院认为，公交公司提出的杨东泉部分诉讼请求未经仲裁。经查，杨东泉的仲裁请求与诉讼请求虽不一致，但是杨东泉的仲裁请求所涉及的时间段与本次诉讼请求所涉及的时间段相同，且诉讼请求第一项金额和第二项金额合计即为仲裁请求金额。一审法院认为，杨东泉的诉讼请求应系对仲裁请求的细化和分解，不存在未经仲裁的情况，公交公司的主张，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，劳动者应就加班事实的存在承担举证责任。关于杨东泉要求公交公司支付2008年1月至2018年12月的超时加班工资的诉讼请求，杨东泉提交的工作手册制作于2012年，仅能证明手册发放后收袋员岗位规定的上下班时间，且杨东泉并未提交证据证实每次工作的时长，也未提交证据证实每日上班情况、每月上班次数，因此并不能证明杨东泉每月实际工作时间，进而无法证明其每月存在超时工作的事实。此外，据公交公司陈述，自2016年9月起，为杨东泉所在岗位职工按照每月80元标准发放超时加班费，并计入工资条中“加班费”一栏，杨东泉在仲裁申请书中也予以认可，不论是否存在超时工作，杨东泉每月均享受了80元超时加班费。对于上述事实，杨东泉从未提出异议，应视为对上述超时加班费计发方式的认可。本案中，杨东泉主张公交公司从未支付过超时加班费，与事实不符。因此对于其要求公交公司支付2008年1月至2018年12月的超时加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于杨东泉要求公交公司支付2008年1月至2020年3月国家规定的节假日加班工资差额部分的诉讼请求，杨东泉亦未提交有效证据证实加班的日期及时长，且无论加班与否公交公司多年来一直为杨东泉发放了节假日加班费，故对于杨东泉要求公交公司支付2008年1月至2020年3月国家法定节假日加班工资差额部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于杨东泉要求公交公司为其缴纳五险一金的诉讼请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的受理范围，一审法院不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及国家有关民事政策之规定，一审法院判决：一、驳回杨东泉要求济南公共交通集团有限公司支付2008年1月至2018年12月超时加班工资37784元的诉讼请求；二、驳回杨东泉要求济南公共交通集团有限公司支付2008年1月至2020年3月国家法定节假日加班工资差额部分5408元的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由杨东泉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨东泉在二审中放弃部分诉讼请求，系其对自身权利的处分，本院予以准许。故本院对一审法院认定的2018年以外的出勤情况、工资发放情况不予认定。对当事人二审争议的事实，在本院认为中一并予以认定。一审认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议。根据查证的事实：2016年7月30日，公交公司制定《2016年工资分配调整方案》，该方案附件《关于超时工资的测算依据及支付办法》规定，超时工资（1.5倍）分为效益工资（1倍）和超时工资（0.5倍）两部分，杨东泉学习过上述文件。公交公司2018年1月至12月每月向杨东泉发放延时加班费80元，共计960元；根据其出勤情况向其发放法定节假日加班费共计2612元。杨东泉2018年从事收袋护场员期间，具体工作时间为第一日18时至第二日6时，第三日18时至第四日6时，依次类推。杨东泉2018年全年工作时长未超过2000小时。根据上述事实，本院认为：首先，公交公司的经营范围涉及社会公共利益，其根据自身的生产经营特点和经济效益，自主确定的工资分配方式和工资水平，形成定岗定薪、按劳分配、多劳多得、统筹兼顾的分配原则，与其社会责任相符。其次，综合全案，公交公司按照杨东泉的工作岗位、工作强度，2018年每月向其发放加班费80元并按照其出勤情况发放节假日加班费。故在此情况下，杨东泉主张加班费本院不予支持。综上所述，杨东泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨东泉负担。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二一年七月二十三日书记员  徐 睿