湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终765号上诉人（原审原告）：付依军，男，1972年10月9日出生，汉族，住湖南省岳阳县。委托诉讼代理人：方豪，湖南湘杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：付道华，男，1961年10月7日出生，汉族，住湖南省岳阳县。委托诉讼代理人：章新华，湖南汉昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南安信建设集团有限公司，住所地河南省郑州市惠济区常青路6号。法定代表人：张贵亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：王冲，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴小宁，河南国基律师事务所律师。上诉人付依军、付道华因与被上诉人河南安信建设集团有限公司（以下简称安信公司）合同纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2020）湘0621民初1440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人对本案进行了审理。本案现已审理终结。付依军上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判安信公司对付道华的支付承担连带责任；2.一审、二审诉讼费用由付道华、安信公司承担。事实与理由：付道华借用安信公司名义与鸿富锦精密电子（郑州）有限公司（以下简称鸿富锦公司）签订《建设工程施工合同》的事实，有河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院作出的（2018）豫0192民初410号民事判决书及《建设工程施工合同》可以证实。由于案涉工程的合同施工主体是安信公司，则不论工程由谁施工，该工程所涉及的一切事务均构成表见代理属于公司行为。一审认定付道华以自己的名义转包付依军，付依军与安信公司之间无合同关系明显违背事实及法律规定。付道华辩称，付依军的上诉与付道华无关。安信公司辩称，付依军的上诉理由不成立。建设工程劳务分包合同只有付道华签字没有安信公司盖章，安信公司没有授权给付道华，不构成表见代理。安信公司已经向付道华支付了全部工程款。连带责任必须有法律规定，付依军要求安信公司承担连带责任没有法律依据。付道华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回付依军一审的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由付依军承担。事实与理由：付依军的实际施工面积为82513㎡,计价为1237695元,按75％计算工程款为928271元,扣抵付道华代为完成工程量支付的工程款105435元、双方确认已支付的款项920000元和代为垫付的64288元,付道华多支付外墙涂料粉刷的工程款161482元。追加窗套、门套油漆刷涂双方没有合同关系,对工程量和单价无法确认,一审事实认定不清、证据不足。一、一审认定外墙涂料实际施工面积、工程款支付金额和计算方式存在错误。1、确认实际施工面积为88537ｍ2错误。付依军承包Ｆ、Ｋ、Ｌ三区外墙涂料施工，其中Ｆ区完成为50%，Ｋ区完成为3栋，Ｌ02区完成为1栋，且未按实际施工图纸粉刷3遍，大部分仅粉刷1遍。一审法院以鸿富锦公司提供的一、二标段工程签证单和工程量清单显示的原发包清单面积与现场实测面积核减比例为35.6%、实际施工面积比例为64.4%确认付依军的施工面积不当。付依军作为举证责任方，无法确认自己的实际施工面积，应当委托鉴定机构对工程量现场测量鉴定，否则应当承担举证不能的不利后果。一审法院以涉案工程竣工验收并交付建设方使用为由不准许付道华申请鉴定，扩大了自由裁量权，推定付依军的工程量按鸿富锦公司的发包清单面积与现场实测面积的比例计算是错误的。2、付道华支付的工程款92万元没有工程押金2万元，应当全额抵减工程款。河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院作出的（2018）豫0192民初410号案件开庭笔录第8页付依军陈述“付道华支付付依军班组工程款共计92万元，并非93万元”，而一审判决第12页中认为付依军、付道华分别提供的合同证实双方约定的押金2万元就代表付依军已支付2万元是错误的。是否交付押金应当以收款凭证为证，付依军没有举证证明已经交付，一审抵减工程款90万元是错误的。3、工程量应当按照75%支付工程款。付道华与付依军于2016年10月20日签订的《郑州综保区外墙涂料工程外包合同》第四条第四款明确约定“……执意停工应按已做符合验收工程量的60％综合价款自动退场（不符合验收条件的不计工程量）”。付依军于2016年11月16日出具保证书,内容为“付依军班组,因接二连三出现安全隐患给公司造成严重影响,若再出现类似事件,工程款一分不结,直接清场,合同自动作废”,于2017年7月15日出具了一份按75％计清的承诺。综合付依军未按合同完成工程量的情况，付依军构成合同的根本违约,根据付依军的约定、承诺和实际施工履行情况来看,对其工程量应当按照75％支付工程款。二、一审判决追加窗套、门套油漆刷涂是付依军施工的、由付道华支付217297元给付依军是错误的。付依军起诉时没有追加窗套、门套油漆刷涂工程这一项，在一审中也没有涉及该项诉讼请求,也未在一审辩论结束之前提出增加追加窗套、门套油漆刷涂工程款支付的诉讼请求,一审扩大自由裁判权进行判决是错误的。从《郑州综保区外墙涂料工程外包合同》内容来看,并未涉及追加窗套、门套油漆刷涂工程,也谈不上工价的计算方式等事宜，证人陈某不在涉案工程区,付依军对工程已作业没有提交现场签证单,一审法院以违反证据规则规定的2个证人出庭的证言认定该追加窗套、门套油漆刷涂是付依军完成的错误。该追加窗套、门套油漆刷涂是在付依军离开工地4-5月后,由付道华购买材料、外包第三人完工。从鸿富锦公司对追加窗套、门套油漆刷涂的工程承包情况来看,承包方式为包工包料,价格为10.35元／ｍ。一审认为在（2018）湘0621民初2407号民事判决中双方对该项单价计算方式没有提出异议是错误的,由于双方没有合同关系,付道华一直没有认可单价的计算方式。一审按12.6元／ｍ计算,那么一审单价采用比差方式包工包料又多了2.25元／ｍ（12.6元／ｍ－10.35元／ｍ）,并采用外墙涂料承包价（29元／㎡）与发包价（15元／㎡）之间按平方米的比差52％来计算追加窗套、门套油漆刷涂以米为单位的工程，一审将平方米与米相互换算（换算不了）,改变了数学家的计算公式，同时一审认定比照外墙涂料粉刷结算单价无法律依据。即使追加窗套、门套油漆刷涂是付依军完成的,一审依职权调取的证据外墙涂料粉刷工程量面积核减比例为35.6%，追加窗套、门套油漆刷涂完成工程量米数为44%，核减比例为56%，一审法院比照外墙涂料面积89091㎡与一标段工程现场实测总面积103641㎡的比例85.9%计算总米数无理由。付依军辩称，应当维持一审判决关于工程款的认定。一审法院认定的承包面积是正确的，付依军提交的证据和法院依职权调取的证据能够证明施工过程。若付依军没有交纳2万元押金，合同无法履行。2017年7月15日付依军出具按照75%结算的文字，是要求付道华当时即付清已从业主方结算的款项，否则不生效，付道华至今未付款。付依军施工的工程均包含在诉讼请求内，追加门套、窗套油漆涂刷需要外脚手架，不可能重新请人做，付道华认为是案外人施工没有证据证明。安信公司述称，付道华与付依军之间的账目和支付情况与安信公司无关，本案应当有专业的第三方鉴定机构介入。付依军向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告间签订的《郑州综保区外墙涂料工程外包合同》；2.付道华支付付依军工程款1,025,681.75元；3.安信公司对付道华承担支付的工程款负连带支付责任；4.付道华、安信公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年11月28日，鸿富锦公司与安信公司签订了《建设工程施工合同》，安信公司承建了鸿富锦公司的郑州综保区RC建筑物外墙涂料修缮/粉刷一标段工程ZH16065175。工程范围详如本合同图纸附件，一审法院依职权调取的一标段图纸面积160,926㎡，工程期限90天，未税总价4,626,422元，即单价约29元/㎡。双方还就履约保证金、违约责任等进行了约定。付道华作为安信公司的联络人在合同上签字。合同具体签订日期不明，仅在乙方（安信公司）的尾部标注为2016年11月28日。后付道华（甲方）与付依军（乙方）签订了《郑州综保区外墙涂料工程外包合同》，约定：工程名称为郑州综保区RC建筑物外墙涂料修缮/粉刷工程；承包范围及内容：本工程采用包工、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收、包甲方与业主的总承包合同中所涉及到的本分包合同内容等包干方式，全面负责本合同范围内的全部工作内容，工程内容包括厂房补缝、挂网、批白、打磨、刷外墙漆，按图纸要求施工，墙体的阴阳角修饰、裂缝、装饰线修复等等，必须按照富士康业主质量要求进行施工；包工每平方米单价15元，含五年保质金；承包方在签订合同当日必须交付发包方押金贰万元整，施工58天后无利息退还；合同工期：本工程于2016年9月10日开工，至2016年11月10日竣工；工期延误时，乙方须向甲方支付违约金,每延误一天按合同工程2%计算扣除，本工程质量必须通过甲方及业主的最后验收和确认；乙方如达不到本合同约定的质量等级，甲方有权责成乙方进行返工，由此造成的一切工期经济损失由乙方全额承担；工程付款方式：按富士康程序每月工程量付款，即每月总工程量的75%计算，厂商初验并由乙方签字，如有提出整改意见，整改后，再申请进度付款额付款；付款时间：富士康付给甲方申请进度款额到账后的第二天甲方付款给乙方；本工程所采购的原材料必须符合甲方中标合同清单里所要求规格和品牌同时满足设计指定要求。本工程所使用的电动、手工工具、食宿均由乙方负责，但要满足建筑安全施工要求有关规定；中途双方发生争议时应及时向对方以书面提出，争议取得甲方24小时内签字回复意见，乙方不得以任何原因中途停工。执意停工应按已做符合验收工程量的60%综合价款自动退场（不符合验收条件的不计工程量）；工程在规定工期内完工并验收合格后，付给乙方所做工程量总额的95%，余款5%作为保质金，为期五年，按每年1%返还乙方（在保质期内出现质量问题，乙方必须及时维修、修复，否则甲方有权拒付）等。事后，付道华并未按合同约定的工程付款方式和书面承诺履行，仅支付920,000元（包含押金在内，付依军主张押金为叁万，但根据双方分别提供的合同证实双方约定的押金为贰万），具体为2017年1月7日支付10,000元、20,000元，共计30,000元；2017年1月14日支付工程款180,000元；2017年1月21日支付工程款260,000元；2017年1月26日支付工程款400,000元；2017年1月27日支付10,000元；2017年2月支付40,000元。2017年春节过后，付依军返回郑州准备完成工程收尾工作，但是由于其在春节前向被告及业主单位讨要民工工资时行为存在过激，造成业主单位及甲方不满，故后续扫尾工程由被告方安排他人完成，并为此支付工程款105,435元。此外，付道华还向付依军施工人员辛增军、付威、罗永华、高文建、高宵华等人支付工程款共计64,288元。现该工程已经竣工验收。一审法院认为，本案有以下几个争议焦点：一、关于合同的效力问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，因此，付道华借用安信公司资质与案外人鸿富锦公司签订的一标段外墙粉刷工程合同无效。付道华将一标段部分外墙粉刷劳务工程分包给不具备用工主体资格及相关建筑劳务资质的付依军，且签订了劳务合同，该合同亦无效。故付依军主张解除该合同的诉请，一审法院不予支持。由于付依军组织人员完成了涉案外墙粉刷劳务工程的施工，系实际施工人，且涉案工程已整体竣工并交付给建设方使用，付依军实际完成施工的外墙粉刷劳务分包工程应视为竣工合格，付依军作为工程实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。而本案中，转包人付道华未依约向实际施工人付依军履行全部支付工程款的义务，应承担相应的支付责任。二、关于涉案工程量的计算问题及工程款支付问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量的规定，本案中因当事人均未提交施工过程中形成的签证等书面文件，但双方当事人对本院依职权调取的施工图纸的规划面积与实测面积是认可的。对于当事人双方争议的付依军实际施工面积，付依军主张其实际施工面积即规划设计图纸的施工规划面积F区83,306㎡、K区41,131㎡、L02区13,903㎡，付道华在（2018）豫0192民初410号庭审质证中对于付依军负责的三个区的规划面积的真实性是予以认可的，但不是付依军实际施工面积，一审法院对该施工规划面积予以认定，根据一审法院依职权调取的一标段外墙粉刷工程量是有核减的，且核减比例为35.6%，故付依军负责的一标段外墙粉刷F区、K区、L02区三个区的实际施工面积为89,091㎡[（F区83,306㎡+K区41,131㎡+L02区13,903㎡）×64.4%]，则付依军负责的一标段外墙粉刷F区、K区、L02区三个区的工程款为1,336,365元（89,091㎡×15元/㎡），付道华辩称因付依军负责的区域留有扫尾工程雇请他人完成，支付了工程款105,435元，该款项一审法院予以认定，且该款理应从付依军应进款项中扣除，故付依军负责施工的一标段外墙粉刷F区、K区、L02区的工程款为1,230,930元（1,336,365元-105,435元）。另根据《郑州综保区外墙涂料工程外包合同》第三条第五款规定，甲方应在案涉工程交工验收后支付工程量总额的95%，余款作为保质金，为期5年，按每年1%返还给付依军，目前质保期仅剩一年，则甲方应在案涉工程交工验收后支付工程量总额的99%，核减付道华已支付付依军工程款900,000元及付依军施工人员已领款64,288元，故付道华还应向付依军支付工程款254,332.7元（1,230,930元×99%-900,000元-64,288元）。关于追加的窗套、门套油漆工程量及计价方式的问题。因双方当事人对一审法院在（2018）湘0621民初2407号中对追加窗套、门套的单价计算方式没有提出异议，一、二标段工程总工程款6,802,659.53元扣除一、二标段外墙粉刷总工程款5,860,175元[29元/㎡×（103,641㎡＋98,434㎡）]即一、二标段追加窗套、门套油漆的总工程款942,484.53元，故追加窗套、门套油漆的单价为12.6元/m[942,484.53元/（38,609m＋36,000m）]；付依军该项追加工程结算单价比照付道华发包价（15元/㎡）与承包价（29元/㎡）比例52%计算为6.552元/m（完成工程量面积单位价格12.6元的52%）,一审法院予以认定。付依军负责的追加窗套、门套油漆刷涂面积比照付依军承包一标段外墙粉刷工程现场实测面积89,091㎡[（F区83,306㎡+K区41,131㎡+L02区13,903㎡）×64.4%]与一标段工程现场实测总面积103,641㎡比例的85.9%计算为33,165m（38,609m×85.9%）。付依军追加窗套、门套油漆刷涂的工程款为217,297元（33,165m×6.552元/m）。综上付道华还应向付依军支付工程款471,629.7元。三、关于如何承担给付工程款的责任问题。付道华仅是借用安信公司的资质，以安信公司的名义与鸿富锦公司订立合同承接本案讼争工程。合同订立后，安信公司并未实际参与施工，付道华个人组织人力、物力、财力，对讼争工程进行了实际施工。付道华虽以安信公司名义与付依军签订建筑工程劳务分包合同，但该合同只有付道华签字，并未加盖安信公司公章，亦无证据证明付道华系安信公司的员工，且付依军的工程款均是由付道华支付，安信公司收到本案讼争工程的工程款后也已转交付道华。故讼争工程实由付道华以自己名义转包给付依军施工完成，安信公司与付依军之间并无合同关系，故付依军要求安信公司承担连带责任的请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条规定，判决：一、由付道华支付付依军工程款471,629.7元；二、驳回付依军的其他诉讼请求。上述第一项限付道华于判决生效后15日内支付至一审法院账户。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,031元，由付依军负担5656.55元，由付道华负担8374.45元。二审中，当事人提交了证据，本院组织当事人进行了质证。付依军提交了加盖有安信公司公章的《通知》作为证据，付道华提交了《RC外墙工程款结算概算—一二标段》《郑州富士康外墙员工工资表》、结算清单、三段录音作为证据。《通知》无原件可供核对，其上公章不清且与安信公司向本院提交相关手续的公章明显不一致，本院不予采信。《RC外墙工程款结算概算—一二标段》无原件可供核对，不知结算主体，其上无公章；《郑州富士康外墙员工工资表》在之前的诉讼活动中均未提交，真实性存疑，且不能明确系本案一标段工程的员工工资表；结算清单系付道华单方出具，没有付依军的签名；三段录音不能明确通话人的身份，也达不到证明窗套、门套工程非付依军施工的证明目的；对前述证据本院均不予采信。为查清案件事实，本院至鸿富锦公司调取了鸿富锦公司价款汇总表、工程量清单、签证议价决标确认表、签证7、签证8、签证9、土木/机电工程预算单（返算价）等材料，付依军、付道华对前述材料的真实性均无异议。付依军、付道华对鸿富锦公司价款汇总表、签证议价决标确认表、签证7、签证8、签证9的真实性均无异议，前述证据来源合法，与本案有关联，本院予以采信。工程量清单显示的工程量为暂定量，土木/机电工程预算单（返算价）与本案争议没有关联，本院不予采信。本院经审理查明，案涉一标段工程原发包清单面积160,926㎡，其中付依军负责施工的F区为83,306㎡，K区为41,131㎡，L02区为13,903㎡，一标段工程现场实测总面积为103,641㎡。鸿富锦公司2017年12月4日签证单6显示案涉一标段工程追加窗套、门套油漆涂刷38,609米，签证议价决标确认表显示追加的窗套、门套工程款为400,000元。在本院干警至鸿富锦公司调查取证时，鸿富锦公司工作人员表示出于生产经营和管理的需要，案涉工程实际已无法进行鉴定。付依军于2017年7月15日向付道华出具内容为“2017年7月月底给我伍万其余工程款结算等富士康涂料工程结算单下来以75%结清”的承诺，之后付道华再未支付过工程款。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、安信公司应否承担连带责任；二、一审法院认定外墙涂料修缮/粉刷工程的工程量是否正确；三、一审法院判决窗套、门套涂刷工程的工程款是否正确；四、付道华支付的92万元是否包括退还的押金；五、付道华应当支付给付依军的工程款是否应按75%计算。关于焦点一，《郑州综保区外墙涂料工程外包合同》上载明甲方为安信公司，乙方为付依军，付道华为甲方代表。但该合同上仅有付道华签名，未加盖安信公司公章。付道华与付依军是叔侄关系，付依军明知付道华非安信公司的工作人员、与安信公司是挂靠关系。且案涉工程款均由付道华向付依军支付，付依军认为付道华的行为构成表见代理但未提交充分证据证明。故付依军与安信公司之间无合同关系，付依军主张由安信公司承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二，《郑州综保区外墙涂料工程外包合同》约定付依军的承包范围为甲方（付道华）与业主的总承包合同中所涉及到的分包合同的内容。而付道华借用安信公司的资质与鸿富锦公司签订的《建设工程施工合同》中约定工程范围是郑州综保区RC建筑物外墙涂料修缮/粉刷一标段工程（详如合同图说附件）。各方当事人均未能提交证据证明付依军的实际施工面积，案涉工程也没有进行鉴定的条件，故一审法院根据付依军施工的K区、F区、L02区的规划面积138,340㎡，案涉一标段工程发包图纸面积160,926㎡与结算实测面积103,641㎡的比值来确定付依军的实际施工面积为89,091㎡并无不当，本院予以确认。关于焦点三，付依军主张外墙修缮/粉刷工程和窗套、门套工程均由其施工，付道华认为窗套、门套工程非由付依军施工，认为一审法院对窗套、门套工程款的判决超出了付依军的诉讼请求。在岳阳县人民法院（2018）湘0621民初2407号案件中，付依军即已知晓鸿富锦公司与安信公司进行结算时，以签证的方式对外墙修缮/粉刷工程的工作量进行了核减，又以签证的方式追加了窗套、门套涂刷工程，虽在该案被发回重审后，付依军在本案一审中未申请变更诉讼请求，但其诉求实际包含了窗套、门套工程的工程款，故付道华认为一审判决超出付依军的诉讼请求的理由不成立。付道华主张窗套、门套涂刷工程系由案外人施工但未提交充分证据证明，本院不予支持。在各方当事人均未提交证据证明付依军与付道华关于窗套、门套涂刷工程的单价情况下，一审法院根据鸿富锦公司追加窗套、门套涂刷工程的单价，比照付道华（安信公司）从鸿富锦公司承包工程的单价与分包给付依军的单价的比值来计算付依军窗套、门套涂刷工程的单价并无不当。但一审法院认定付道华（安信公司）以12.6元/m的单价从鸿富锦公司结算追加的窗套、门套工程款错误。根据鸿富锦公司的签证单与签证议价决标确认表，窗套、门套工程的工程价款为400,000元，工程量为38,609m，单价为10.36元/m，则付依军的结算单价为5.36元/m（15元/㎡÷29元/㎡×10.36元/m）。关于窗套、门套涂刷的工程量，一审法院比照付依军实际施工的外墙修缮/粉刷工程面积与一标段实测面积的比值来计算付依军施工的窗套、门套涂刷工程量为33,165m并无不当。故付依军施工的窗套、门套工程款为177,764.4元（5.36元/m×33,165m）。关于焦点四，付道华主张已向付依军支付的92万元均为工程款，付依军主张该92万元中包含了付道华向其退还的押金。付道华在一审时否认收取了付依军交纳的押金，在二审中承认以现金的方式收取了付依军押金2万元并以现金的方式退还，其陈述相互矛盾且未提交证据证明押金2万元已经另行退还，原审认定付道华已经向付依军支付工程款90万元并无不当。关于焦点五，付道华依据付依军所作承诺“2017年7月月底给我伍万其余工程款结算等富士康涂料工程结算单下来以75%结清”主张付依军全部工程款应当按照75%计算。在本案一审庭审时付依军主张“其余工程款结算等富士康涂料工程结算下来以75%结清”系对案外工程的承诺。在二审中，付依军主张付道华应当全额向付依军支付业主方已经支付的600万进度款中付依军应得的部分，剩余工程款按75%结算；其代理人陈述该75%是按照合同约定应当支付的进度款，剩余工程款仍要支付。付依军的陈述前后矛盾，本院认定前述承诺系针对案涉工程。付道华提交该承诺书作为证据，以《郑州综保区外墙涂料工程外包合同》第四条第四款中关于中途停工的约定、付依军就出现安全隐患所作的《保证书》等证据佐证付依军出具该承诺的原因；付依军未提供充分证据证明按75%计算的剩余工程款系指鸿富锦公司已付进度款中付依军应得工程款之外的剩余款项。根据该承诺文字表述，本院认为付道华已经支付和2017年7月底应当支付的5万元不应当按75%计算，剩余工程款按照75%结清。综上，虽然付依军与付道华签订的《郑州综保区外墙涂料工程外包合同》无效，因案涉工程已经交付鸿富锦公司使用，故付依军要求付道华参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。付道华应向付依军支付的外墙修缮/粉刷工程款为1,336,365元（15元/㎡×89,091㎡），窗套、门套涂刷工程款为177,764.4元（5.36元/m×33,165m），合计1,514,129.4元。扣减付道华雇请他人扫尾支付的工程款105,435元，付道华应当支付的工程款为1,408,694.47元。另参照付道华、付依军关于质保金的约定，付道华应付该工程款的99%为1,394,607.46元。扣除已经支付的90万元、付依军施工人员已领款64,288元，剩余工程款为430,319.46元（1,394,607.46元-900,000元-64,288元），则付道华应向付依军支付的工程款为335,239.6元[（430,319.46元-50,000元）×75%+50000元]。综上所述，付依军的上诉请求不能成立,付道华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳县人民法院（2020）湘0621民初1440号民事判决；二、由付道华自本判决发生法律效力之日起十日内支付付依军工程款335,239.6元；三、驳回付依军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14,031元，由付依军负担7703元，由付道华负担6328元；二审案件受理费16,748元，由付依军负担10,420元，由付道华负担6328元。本判决为终审判决。审 判 长 田光辉审 判 员 蒋立春审 判 员 程 鹏二〇二一年七月二十六日法官助理 张艳辉书 记 员 方晶晶