湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘05民终1300号 上诉人（原审原告）：陈运平，男，1968年7月26日出生，汉族，住湖南省新化县。 委托诉讼代理人：罗懿，新化县天骄法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司，住所地广东省惠州市。 负责人：肖万扬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：覃辉，湖南常清律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张厚华，男，1978年10月8日出生，汉族，住广东省惠州市惠阳区。 上诉人陈运平因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司（以下简称平安财保惠阳支公司）、张厚华机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省隆回县人民法院（2021）湘0524民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，上诉人陈运平及委托诉讼代理人罗懿，被上诉人平安财保惠阳支公司的委托诉讼代理人覃辉到庭参加诉讼。被上诉人张厚华经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 陈运平上诉请求：撤销原判，改判支持陈运平一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由张厚华、平安财保惠阳支公司承担。事实与理由：一、一审判决未采信司法鉴定意见书，且未考虑到取内固定误工时间及护理时间，在张厚华、平安财保惠阳支公司未申请重新鉴定及没有其他证据的情况下，错误认定陈运平误工期150天、护理期90天；二、一审判决计算损失时适用标准错误，一审法院于2021年3月12日开庭审理本案，应当参照《2020-2021年度湖南省道路交通事故赔偿（分行业）标准》计算陈运平经济损失。其中，误工费按农林牧渔业标准54272元/年计算10个月为45227元；护理费按居民服务业标准66816元/年计算4个月为22272元；营养费按30元/天计算3个月为2700元；交通费按20元/天计算93天为1860元。 平安财保惠阳支公司辩称，不认可陈运平的上诉请求和理由。一、湘高法发［2021］2号文件的发布时间为2021年1月18日，而本案一审立案时间为2021年1月26日，因此应当参照适用该文件计算各项损失；二、陈运平未能提交充分证据证明其所在行业的收入水平，故不应计算其误工费；三、陈运平系肱骨骨折，而司法鉴定意见明显超过《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》所确定的合理期限，不能作为本案的定案依据。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 张厚华未予答辩。 陈运平向一审法院起诉请求：1.判令平安财保惠阳支公司、张厚华赔偿陈运平医疗费29596元、后续治疗费16000元、误工费45227元、护理费22272元、住院伙食补助费9300元、交通费3000元、鉴定费1500元、营养费4500元、精神损害抚慰金3000元等经济损失共计134395元，扣减已支付的28000元，还应赔偿106395元；2.判令平安财保惠阳支公司在保险合同约定范围内履行理赔责任；3.本案诉讼费用由平安财保惠阳支公司、张厚华承担。 一审法院认定事实：2020年8月9日14时12分许，张厚华驾驶粤ＬＥ××××小车由南往北行驶至隆回县金石桥镇某某村望云山盘山公路路段时，与对向陈勇平驾驶的湘ＫＵ××××小车相撞，造成搭乘湘ＫＵ××××小车的陈运平受伤、两车受损的道路交通事故。陈运平受伤后在新化县中医医院住院治疗93天，共花住院医疗费29596.90元。隆回县交警大队经调查后出具《道路交通事故认定书》认定：驾驶人张厚华负本次事故的全部责任，驾驶人陈勇平、乘坐人陈运平不负此次事故的责任。2020年11月18日娄底菲尔司法鉴定所出具司法鉴定意见：1.被鉴定人陈运平右肱骨中段粉碎性骨折诊断成立，建议整个误工期十个月（包括取内固定休息时间）；2.建议伤后由一人护理四个月（包括取内固定护理时间）；3.建议营养期三个月；4.目前其右肱骨骨折未完全愈合，还需适当继续康复治疗及后期取内固定手术治疗，预估鉴定之后其后续康复治疗费16000元左右（包括取内固定费用）。在陈运平住院期间，张厚华已垫付医药费10000元，平安财保惠阳支公司已垫付医药费18000元。陈运平因交通事故遭受人身损害的各项损失可确定如下：1.医疗费，已实际发生医疗费凭据确定29596.90元，后续医疗费根据法医鉴定确定16000元，合计45596.90元；2.住院伙食补助费5580元（60元／天×93天）；3.营养费，根据陈运平伤情参照医疗机构意见酌情认定1800元；4.护理费，参照湖南省2019年度城镇私营单位从业人员（居民服务业）年平均工资标准计算90天，为9752.55元（39552元／年÷365天／年×90天）；5.误工费，陈运平无固定收入，参照湖南省2019年度城镇私营单位从业人员（农林牧渔业）年平均工资标准计算150天，为14292.33元（34778元／年÷365天／年×150天）；6.交通费，陈运平没有提交正式交通费票据，根据其就医地点酌情确定800元；7.法医鉴定费，凭据确认1500元。以上各项损失共计79321.78元。另查明，张厚华驾驶的粤ＬＥ××××车登记为胡某某所有，该车在平安财保惠阳支公司投保了交强险和商业三者险，本案交通事故发生在保险期间内。 一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。陈运平因交通事故遭受人身损害的各项损失79321.78元，应首先由为粤ＬＥ××××车承保交强险的平安财保惠阳支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。其中医疗费、住院生活补助费、营养费等项损失52976.90元在医疗费用赔偿限额范围内予以赔偿，即赔偿陈运平10000元；护理费、误工费、交通费等项损失24844.88元在死亡伤残赔偿限额范围内予以赔偿，即赔偿24844.88元。平安财保惠阳支公司已为陈运平垫付的医药费18000元应予抵扣赔偿款，故其还应在交强险责任限额范围内赔付陈运平16844.88元。超出交强险责任限额范围的损失44476.90元（79321.78元-34844.88元），由负事故全部责任的张厚华承担，张厚华已垫付医药费10000元，还应赔付陈运平34476.90元。鉴于平安财保惠阳支公司还为粤ＬＥ××××车承保了商业三者险，根据保险合同约定，以上应由张厚华承担的损失部分（鉴定费损失1500元除外），应由平安财保惠阳支公司在商业三者险责任限额范围内予以赔付，即直接赔付陈运平34476.90元。陈运平的伤情不构成伤残，对其尚未造成严重精神损害，陈运平请求赔偿精神抚慰金3000元，不予支持。平安财保惠阳支公司提出陈运平主张误工期10个月、护理期4个月超过合理期限。经查，陈运平右肱骨中段粉碎性骨折，住院93天，《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（ＧＡ／Ｔ1193-2014）第10.2.3.条规定“肱骨骨折，ａ）非手术治疗……。ｂ）手术治疗：误工90-270日，护理60-90日，营养60-90日”，娄底菲尔司法鉴定所有关“被鉴定人陈运平误工期十个月，由一人护理四个月”的鉴定意见明显依据不足，不能作为认定本案事实的依据；根据陈运平伤情、实际治疗情况，以及上述评定规范，确定陈运平误工期150天、护理期90天。至于平安财保惠阳支公司提出的有关其不应承担鉴定费，应按20%的比例核减非医保用药费用的问题，考虑到张厚华已垫付费用数额不低于平安财保惠阳支公司主张的上述费用数额，且张厚华垫付费用已抵扣应赔陈运平损失数额，故在本案中确定平安财保惠阳支公司应赔款项时不再剔除鉴定费和非医保医疗费用，平安财保惠阳支公司可在张厚华就垫付费用向其主张权利时另行结算。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千二百零八条、第一千二百一十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司在交强险责任限额内赔偿陈运平医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费等损失16844.88元（不包括已为陈运平垫付的医疗费18000元），在商业三者险责任限额内赔偿陈运平医疗费、住院伙食补助费、营养费等损失34476.90元（不包括张厚华已为陈运平垫付的医疗费10000元），以上合计51321.78元，此款限中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司在判决生效后五日内付清；履行方式：将款直接支付给陈运平，或者汇入（转入）一审法院案款账户（开户银行长沙银行股份有限公司隆回支行，户名隆回县人民法院，账号8002××××1018），汇（转）款时应注明案号、交款人姓名、交款用途（含对方当事人姓名）、交款金额等，以便在“一案一账号”中识别清楚，一一对应入账；二、驳回陈运平的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费415.99元，由张厚华负担。 二审中，陈运平提交了建筑劳务承包合同三份，拟证明陈运平在受伤前一直从事建筑业，工资收入远高于95元/天。平安财保惠阳支公司质证认为，2015年、2017年签订的合同与本案不具有关联性，2020年的合同没有当事人的捺印，无法确定其真实性，且该份合同内容不完整，不能证明陈运平的收入来源于建筑行业，也无法说明其收入水平。经审查，陈运平二审提交的证据与本案不具有关联性，且不能达到其主张的证明目的，本院不予采信。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审对于陈运平误工期、护理期的认定是否正确；二、一审计算陈运平的误工费、护理期、营养费、交通费所适用的标准是否正确。对此，本院评判如下： 《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）在附录A中明确“误工期、护理期、营养期”为各类损伤事故的一般性期限，在具体案件的评定中，应遵循个性化为主、循证化为辅的原则，考虑不同个体的自身情况、损伤情况、临床治疗、恢复等因素具体分析，综合评定，不可机械照搬。本案中，一方面，娄底菲尔司法鉴定所作出的司法鉴定意见已经超出了《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》所规定的关于“肱骨骨折”的误工期及护理期范围；另一方面，就损伤情况及临床治疗而言，陈运平因本次交通事故住院治疗93天但并未构成伤残。因此，一审结合本案实际情况认定陈运平误工期150天、护理期90天并无不当，本院予以维持。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第八条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算......”本案中，陈运平既未举证证实其因本次纠纷导致其实际减少的收入金额，也未举证证实其最近三年的平均收入情况，同时，陈运平提交的证据亦不能证明其在纠纷发生期间从事建筑行业，故对其因本次交通事故产生的误工费应参照2020年度湖南省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资54272元/年计算为22303.56元（54272元/年÷365天/年×150天）。陈运平亦未举证证实护理人员的收入情况，故对其因本次交通事故产生的护理费参照2020年度湖南省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资66816元/年计算为16475.18元（66816元/年÷365天/年×90天）。一审对陈运平误工费及护理费的认定不当，本院予以纠正。一审综合陈运平的受伤程度及治疗的实际情况酌情认定营养费1800元、交通费800元，与客观事实相符，且无不当，故陈运平关于营养费、交通费过低的上诉理由不能成立，本院不予支持。陈运平因本案交通事故造成的损失为：医疗费45596.90元（29596.90元+16000元）、住院伙食补助费5580元（60元/天×93天）、营养费1800元、护理费16475.18元、误工费22303.56元、交通费800元、法医鉴定费1500元，以上各项损失共计94055.64元。其中法医鉴定费1500元由张厚华承担，因张厚华已垫付10000元，故在本案中不再承担支付赔偿款的义务，张厚华剩余的8500元亦可抵扣保险公司的赔偿责任。故平安财保惠阳支公司在交强险及商业三者险限额范围内应当赔偿陈运平各项损失共计84055.64元（94055.64元－1500元－8500元），扣除平安财保惠阳支公司已垫付的18000元，尚需支付66055.64元。 综上所述，陈运平的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款、第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省隆回县人民法院(2021)湘0524民初559号民事判决； 二、中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司于收到本判决后五日内赔偿陈运平各项损失共计66055.64元； 三、驳回陈运平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费415.99元，由张厚华负担。二审案件受理费350.72元，由陈运平负担132.97元，由中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司负担217.75元。 本判决为终审判决。 审 判 长  毛海玲 审 判 员  李文明 审 判 员  李 鹏 二〇二一年七月七日 法官助理杨碧波 代理书记员  李梦岚 附相关法律条文： 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第七条…… 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第八条…… 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 …… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……