湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终3344号上诉人（原审原告）：李子毅，男，1990年10月13日出生，汉族，住河北省沧州市青县。委托诉讼代理人：熊鹏，湖南唯楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南超睿劳务有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区井莲路397号紫铭大厦2栋13层1316号，统一社会信用代码：91430111090898116X。法定代表人:杨永玉。委托诉讼代理人：龙佳，湖南华良国路律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄勇，湖南华良国路律师事务所实习律师。上诉人李子毅因与被上诉人湖南超睿劳务有限公司（以下简称超睿公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初8824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。李子毅上诉请求：1.撤销（2020）湘0111民初8824号民事判决第三项；2.判令被上诉人向上诉人支付拖欠上诉人2018年3月21日至2019年5月25日的工资85379.31元；3.判令被上诉人向上诉人支付工作日加班151天1.5倍工资62482.76元，双休日加班52天2倍工资28689.66元，节假日加班19天工资15724.14元，合计106896.56元；4.判令被上诉人因未签订书面劳动合同而应支付上诉人十一个月二倍工资66000元；5.判令被上诉人支付未提前30天通知解除劳动合同的代通知金6000元；6.判令被上诉人承担本案诉讼费及其他费用。事实与理由：一审法院作出的（2020）湘0111民初8824号民事判决书认定事实错误、适用法律错误，理由如下：一、一审法院对银行流水、银行回单的认定存在明显的认识错误，且与其认定的事实前后矛盾。根据一审判决所描述：李子毅向法院提交了一份其与超睿公司财务人员签订的《交接单》。其实际情况为该份证据为被上诉人掌握，上诉人并无该份原件，无论是仲裁还是一审时被上诉人都提交该份材料，上诉人对于其载明的“因原始凭证数量过多，无法核准明细与金额是否相符”并不予以认同，明显根据日常行为，如果被上诉人不予认可报销的凭证，为什么会一直给上诉人进行转账报销，且其后该份证据原件一直掌握在被上诉人手中，被上诉人随时可对该份材料进行修改，被上诉人认为无法核对原始凭证，应由被上诉人举证证明该原始凭证存在重复报账、打白条的行为，而不是将举证责任附加到上诉人身上，从该份证据明显可以看出，上诉人已将报销凭证全部交予被上诉人，被上诉人支付给上诉人的款项系用于报销款项的费用，故被上诉人未发工资系事实。二、被上诉人应当支付上诉人未依法签订劳动合同的双倍工资。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故上诉人要求被上诉人支付从应当订立劳动合同之日，即2018年4月开始向上诉人每月支付二倍的工资，合法且合理。同时根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：“劳动争议仲裁时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”具体到本案，因2020年受××疫情影响导致上诉人不能及时提起仲裁，无论是根据国内疫情还是实际情况，均构成时效中断，尤其是上诉人存在处于高风险地区，被限制出行等客观因素导致时效中断。三、被上诉人应向上诉人支付工作日加班151天1.5倍工资62482.76元，双休日加班52天2倍工资28689.66元，节假日加班19天工资15724.14元，合计106896.56元。建筑施工行业由于其特殊性，对于建设工期有严格要求，否则会造成违约，超睿公司为了在约定的工期完成装饰工程全部工作，在正常9小时（上午7:00~11:00；下午13:00~18:00）之外，安排项目管理人员带领农民工加班赶工，工作人员经常日平均工作十二个小时以上，休息日和法定休假日得不到休息，关于工作时间和加班事实，有提交的谈话录音、书面文件等证据为证。根据上诉人提供材料，上诉人在职期间，上下班时间需要考核其他现场工人的工作时间记录，（作为超睿公司派驻现场的施工管理人员，记录施工人员不仅要对施工人员考勤，向施工人员下达工作指令，还得带领监督施工人员完成要求的工作任务），明显可以通过照片时间记录显示上诉人在江西赣州项目担任现场管理员时，积极履行职责，而自己并无休息，应当支付上诉人在江西赣州项目加班时的加班工资，同时，工资报酬属于上诉人付出劳动应当享有报酬的权利，被上诉人应当按时支付，但被上诉人并不按时支付，已构成违约。四、被上诉人应该支付上诉人未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金6000元。上诉人在被上诉人单位为被上诉人积极服务，工作期间认真负责、勤勉踏实，尽管上诉人辛勤付出劳动，且无法律规定可以解除劳动合同的情形，被上诉人却违法拖欠上诉人的劳动报酬，拒不与上诉人签订书面劳动合同，也不给上诉人购买社保，在此危急情况下，上诉人提出与被上诉人解除劳动合同，被上诉人应支付一个月代通知金6000元。综上，请求二审法院依法查清事实并改判支持上诉人请求。超睿公司辩称：一、超睿公司从未拖欠李子毅工资，甚至超额预支了工资，李子毅应当立即返还超额预支的钱款。超睿公司共计支付给李子毅1059430.16元，其中备注为税金税费的金额为133805.43元，备注为代发工资的金额为263000元，奖金4000元，能与流水对上的所有项目报销款263871元，总额除去税金、代发工资、奖金及能对上流水的部分，尚有李子毅不能提供有效凭证的款项394753.73元，超睿公司没有拖欠李子毅工资，超睿公司给李子毅的多余款项远远超过了工资，李子毅应将多发的钱退给超睿公司。二、李子毅提交的交接单中，存在重复报销、打白条等虚假报账的情形，超睿公司仅支持报销凭证中有流水或转账记录的金额263871元，不认可李子毅主张的金额601600.94元。三、李子毅是自行离职，超睿公司不存在违法解除劳动合同，且未拖欠工资，不应当支付赔偿金。四、李子毅工作时间较短，年休假已安排休息，不存在未休年休假及其工资。五、超睿公司按照国家规定安排工作时间，且从未安排过李子毅加班，加班工资没有依据。六、李子毅在建造师证的挂靠公司浙江恒昌建设有限公司购买了社保，要求不与超睿公司签定劳动合同并不缴纳社保，李子毅诉求的二倍工资无事实依据且已过一年仲裁时效，应不予支持。李子毅2018年3月21日入职，其主张二倍工资的仲裁时效应当从2019年3月21日起计算一年，至2020年3月20日止。李子毅直至2020年4月21日才提出仲裁申请，已明显超过一年的仲裁时效。李子毅主张××不可抗力引起诉讼时效中断的理由不成立。3月10日，根据国家有关规定和《湖南省突发公共卫生事件应急预案》，结合我省当前××疫情防控形势，省××疫情防控工作领导小组决定，湖南省××疫情防控突发公共卫生事件应急响应级别由一级调整为二级。自3月10日起，湖南疫情级别降低，不可抗力已经消除，李子毅主张的中断理由亦不成立。七、李子毅系自行离职，不存在所谓的代通知金。李子毅向一审法院起诉请求：1.判令超睿公司向李子毅支付违法解除劳动合同经济赔偿金18000元；2.判令超睿公司向李子毅支付拖欠李子毅2018年3月21日至2019年5月25日的工资85379.31元；3.判令超睿公司支付李子毅未休年假工资4137.93元；4.判令超睿公司向李子毅支付工作日加班151天1.5倍工资62482.76元，双休日加班52天2倍工资28689.66元，节假日加班19天工资15724.14元，合计106896.56元（2018年3月23日至10月31日）；5.判令超睿公司因未签订书面劳动合同而应支付李子毅11个月2倍工资66000元；6.判令超睿公司支付未提前30天通知解除劳动合同的代通知金6000元；7.判令超睿公司承担本案诉讼费及其他费用。一审法院认定事实：超睿公司股东周群与李子毅系姑侄关系。李子毅于2018年3月21日入职超睿公司处，担任超睿公司的项目现场管理员职务。双方未签订书面劳动合同，口头约定每月工资6000元（含1000元餐补和1000元车补）。2019年李子毅从超睿公司处离职。2020年4月21日，李子毅向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求超睿公司支付：1.违法解除劳动合同经济赔偿金18000元；2.2018年3月21日至2019年5月25日的工资85379.31元；3.未休年假工资4137.93元；4.工作日加班工资62482.76元、双休日加班工资2869.66元、节假日加班工资15724.14元，合计106896.56元；5.未签书面劳动合同的二倍工资66000元；6.未提前30天通知解除劳动合同的代通知金6000元。2020年6月20日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出“雨劳人仲案字[2020]第330号”《仲裁裁决书》，裁决：一、超睿公司支付李子毅未休年休假工资2758.62元；二、驳回李子毅的其他仲裁请求。李子毅不服，遂诉至一审法院，请求判如所请。另查明，1.2018年3月至2019年9月期间，超睿公司通过公司及周群的银行账户或微信转账的方式向李子毅支付款项共计1029430.16元，其中，备注为税费的金额为133805.43元，备注为代发工资的金额为263000元，备注为液压押金的金额为10000元，备注为奖金的金额为4000元，备注为报销费用22088元。李子毅向一审法院提交了一份其与超睿公司财务人员签订的《交接单》，载明超睿公司财务人员收到李子毅交接的2018年3月至2018年10月期间共计674760.94元的报销费用原始凭证，同时该《交接单》注明“因原始凭证数量过多，无法核准明细与金额是否相符。”庭审中，超睿公司述称，经其核对与统计，李子毅存在重复报销、打白条等虚假报账的情形，其交接的报销凭证中有流水或转账记录支持的金额为263871元。2.李子毅向周群发送的微信信息载明“我四月份是休过几天，六月份回去过几天，可是我四月份回去，算上开会两天总共就五天，六月份回去也不超过十天……”。再查明，李子毅于2016年12月3日取得二级注册建造师证，李子毅将该证注册登记于浙江恒昌建设有限公司，并购买了社会保险。超睿公司未给李子毅购买社会保险。本案审理过程中，李子毅述称因为超睿公司拖欠工资，且未给李子毅购买社会保险，李子毅于2019年5月25日被迫提出离职；超睿公司述称李子毅系2019年3月21日自行离职。一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。该案中，李子毅自2018年3月21日入职超睿公司处，自该日起双方即建立劳动关系，双方均应依法行使权利和履行义务。关于李子毅的离职时间，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”该案中，李子毅主张其离职时间为2019年5月25日，超睿公司主张为2019年3月21日，但双方提交的证据均不足以证明李子毅具体离职时间，依据上述规定，从保护劳动者权益出发，一审法院认定李子毅离职时间为2019年5月25日。关于工资。2018年3月21日至2019年5月25日期间，超睿公司应发李子毅工资85103元（6000元×14个月＋6000元÷21.75天×4天）。根据查明的事实，超睿公司于2018年3月至2019年9月期间共计支付李子毅1029430.16元，剔除税费133805.43元、报销费用22088元、代发工资263000元、液压押金10000元、奖金4000元以及超睿公司认可的报销费用263871元，剩余费用共计332665.7元。李子毅诉称报销费用为601600.94元，李子毅虽向超睿公司移交了该金额的报销原始凭证，但并未经双方核实一致，且李子毅未提交其他有效证据证明其主张的报销费用，故李子毅应承担举证不能的不利后果。结合李子毅在离职之前从未向超睿公司主张过工资，以及超睿公司向李子毅支付的款项备注有项目名称等事实，超睿公司向李子毅支付的其他（剩余）费用332665.7元应当包含了李子毅的工资。李子毅要求超睿公司支付上述期间工资的诉讼请求，一审法院不予支持。双方对于有争议的垫付款项，可依法另行通过其他途径处理。关于经济赔偿金。李子毅未提交证据证明超睿公司违法解除劳动合同,并述称系其主动离职，故对李子毅要求超睿公司支付经济赔偿金的诉讼请求,一审法院不予支持。李子毅、超睿公司双方对于李子毅的离职原因持不同意见，且双方提交的证据均不能有效证明各自的主张，应视为双方在事实上以各自的行为协商一致解除劳动关系，超睿公司应支付李子毅经济补偿9000元（6000元×1.5个月）。关于未休年休假工资。超睿公司提交的微信记录虽载明李子毅在4月、6月回过老家，但该证据不能证明超睿公司安排了李子毅休年休假。超睿公司应向李子毅支付未休年休假的两倍工资2758.6元（6000元÷21.75天×5天×200%）。关于加班工资。李子毅提交的照片等证据不能证明李子毅加班的事实，且即使李子毅存在加班，超睿公司提交的微信记录中载明的李子毅回老家期间应视为系李子毅已进行调休。李子毅要求超睿公司支付工作日加班工资、双休日加班工资、节假日加班工资的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于未签订书面劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：“劳动争议仲裁时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算.。”该案中，李子毅主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额部分属惩罚性赔偿,不属于劳动报酬,应适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款的规定。李子毅于2018年3月21日入职超睿公司处，其至2020年4月21日提出仲裁申请。李子毅认为因受××疫情影响导致仲裁时效中断，但其提交的证据并不能达到仲裁时效中断的证明目的，故对李子毅关于仲裁时效中断的主张不予支持。李子毅请求超睿公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资已超过仲裁时效期间,一审法院不予支持。关于代通知金。李子毅系主动从超睿公司处离职，其要求超睿公司支付未提前30天通知解除劳动合同的代通知金6000元缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、湖南超睿劳务有限公司于判决生效之日起七日内支付李子毅经济补偿9000元；二、湖南超睿劳务有限公司于判决生效之日起七日内支付李子毅未休年休假工资2758.6元；三、驳回李子毅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由湖南超睿劳务有限公司负担。本院二审期间，李子毅提交了证据，超睿公司未提交证据。超睿公司对李子毅提交的证据发表了质证意见，本院将结合查明的事实和其他证据对李子毅提交的证据进行综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、超睿公司是否拖欠了李子毅2018年3月21日至2019年5月25日的工资；二、超睿公司应否向李子毅支付加班工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额、代通知金。关于焦点一。李子毅主张超睿公司应向其支付2018年3月21日至2019年5月25日期间拖欠的工资85379.31元。经审查，超睿公司于2018年3月至2019年9月期间共计支付李子毅1029430.16元，剔除税费133805.43元、报销费用22088元、代发工资263000元、液压押金10000元、奖金4000元以及超睿公司认可的报销费用263871元，剩余费用共计332665.7元。李子毅虽称垫付费用高于以上剩余费用，但超睿公司不予认可，且双方至今未对报销费用的具体数额进行核对与结算，另李子毅在离职之前也未向超睿公司主张过拖欠工资，故李子毅主张超睿公司拖欠其上述期间的工资的依据不足，一审法院不予支持并无不当。关于焦点二。1.关于加班工资。李子毅提交的证据不足以证实其主张的加班事实，故一审法院对李子毅的该请求不予支持并无不当，本院予以维持。2.关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议仲裁时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。本案中，虽存在××的因素，但用人单位未能举证证明已提出订立或续订书面劳动合同，但因疫情影响客观上无法与劳动者续订，也未证明双方协商过合理顺延订立书面劳动合同的期限，故并不妨碍李子毅通过电子视听数据传输等方式主张未签订书面劳动合同二倍工资差额的权利，李子毅入职时间为2018年3月21日，其二倍工资差额应计算至2019年3月20日，故其最迟应于2020年3月20日之前向超睿公司提出二倍工资差额的主张，但其至2020年4月21日才提出未签订书面劳动合同的二倍工资的仲裁申请，已超过仲裁时效期间,一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。3.关于代通知金。李子毅未提供充分证据证实系超睿公司主动解除劳动合同，其要求超睿公司支付未提前30天通知解除劳动合同的代通知金6000元的依据不足，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，李子毅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李子毅负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 王 芳二〇二一年七月二十七日法官助理尹华东书记员郑丹妮附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。