江苏省响水县人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0921民初2111号原告：邱子华，男，1984年5月17日生，汉族，住江苏省响水县。原告：李明学，男，1968年12月21日生，汉族，住江苏省灌南县。上列二原告共同委托诉讼代理人：王祥林，江苏御今律师事务所律师。上列二原告共同委托诉讼代理人：王天翔，江苏御今律师事务所实习律师。被告：盐城灌东经济开发投资有限公司，住所地江苏省滨海县滨海港新滩邻里中心。法定代表人：张祖振，该公司董事长。被告：盐城市浦港置业有限公司，住所地江苏省响水县灌东盐场机关院内。法定代表人：张祖振，该公司董事长。上列二被告共同委托诉讼代理人：任满军，江苏善合律师事务所律师。上列二被告共同委托诉讼代理人：谷海霞，江苏善合律师事务所实习律师。被告：江苏英曼建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖经济开发区机场路1号。法定代表人：杨荣涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：吉新华，男，该公司员工，住江苏省盐城市亭湖区。被告：江苏新纪元装饰工程有限公司，住所地江苏省盐城市青年东路53号（东亭国际商务中心A幢8楼）。法定代表人：周效军，该司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：单祥，江苏一正律师事务所律师。原告邱子华、李明学与被告盐城市灌东经济开发投资有限公司（以下简称灌东公司）、盐城市浦某置业有限公司（以下简称浦某公司）、江苏英曼建设工程有限公司（以下简称英曼公司）、江苏新纪元装饰工程有限公司（以下简称新纪元公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月13日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告邱子华、李明学及二原告的共同委托诉讼代理人王祥林、王天翔，被告灌东公司、浦某公司的共同委托诉讼代理人任满军，被告英曼公司的委托诉讼代理人吉新华，被告新纪元公司的委托诉讼代理人单祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邱子华、李明学向本院提出本诉的诉讼请求：1、判令被告灌东公司、浦某公司给付工程尾欠款323227元及利息（自2019年4月1日起至给付之日止，按年利率6%计算），被告英曼公司、新纪元公司承担连带清偿责任；2、诉讼费由被告负担。在审理过程中，原告将诉讼请求明确为：1、判令被告英曼公司、新纪元公司共同清偿原告工程尾欠款308048.15元，被告灌东公司、浦某公司在尚欠英曼公司、新纪元公司工程款范围内承担连带清偿责任。2、诉讼费、鉴定费均由被告承担。事实和理由：2015年12月份，原告通过被告英曼公司、新纪元公司承接了被告灌东公司、浦某公司的服务中心及人才公寓等建筑的外墙大理石外挂工程，双方约定了单价（含工资），具体数量按实计算。2015年12月15日，双方确定材料数量，按被告要求，按序时进度完成了该工程。经结算，工程总价为1783227元，被告先后给付了部分款项，尚有尾款若干至今未付。后被告以工程未审计等种种理由拒不给付工程尾款，请求法院委托具有合法资质的评估鉴定机构对原告施工的案涉工程价款进行评估，以确认原告实际施工工程总价款。综上所述，为维护原告的合法权益，请求法院判如诉请。被告灌东公司、浦某公司辩称，原告的诉讼请求应予驳回，主要理由是：1、原告确实在工地上施工，但原告的身份是实际施工人还是普通的工人无法确定。2、原告与被告英曼公司、新纪元公司之间没有直接关系，而是由原告与被告英曼公司、新纪元公司的实际施工人郭某中建立了关系，郭某中以被告英曼公司、新纪元公司的名义在施工是事实，被告英曼公司、新纪元公司与郭某中之间是转包还是挂靠，答辩人不清楚。3、原告实际的施工范围以及原告与郭某中之间的约定是否有合同我方也不清楚。工程量结算的金额到目前为止我们还没看到任何数据。4、原告在诉状中以及在以前的诉状中都称他承包的是外墙大理石外挂工程，按照合同以及审计的结果看，属于土建，应当与英曼公司有关联，而和新纪元公司无关，新纪元做的是室内的装潢，不包括外墙干挂。5、被告一将土建工程发包给英曼公司，英曼公司及郭某中又将外墙干挂工程发包给原告，这些协议本身都是无效的，因为原告没有资质，郭某中又是挂靠施工。被告二在本案中不应当承担任何责任，被告二发包的装修工程。6、灌东公司已经就土建工程（包括原告主张的外墙大理石干挂工程）向某公司及郭某中付款总额已经超过应付工程款，目前案涉工程一审（甲方审计）已经完成，但二审（政府审计）因为被告三、四不配合，而且案涉工程涉及挂靠和非法承包的问题，盐城市审计局不予出具审计报告，但盐城市审计局的协审单位捷诚公司对工程量也进行了审计，目前应付的金额为1666万元，而实际被告一已经付至2004万元，出现了超付的情况，按照法律规定，发包人只有在欠付工程款的范围内承包连带责任，原告要求被告一、二支付工程款没有法律依据和事实依据。综上请求驳回对被告一、二的诉讼请求。被告英曼公司辩称，被告灌东公司付给原告的钱，一分钱都没有从我公司账户上走过，一审、二审开庭过，我们证据都和上次一样。被告灌东公司也认可了原告是实际施工人，也有书面证据是被告灌东公司出具给原告的。原告也说了钱是从被告灌东公司打给他们的，跟我们公司没有关系。我们公司是总承包，我们公司又把工程交给了原告施工。被告新纪元公司辩称，从招标材料及投标文件可以看出，案涉施工并非在我公司施工范围内，而建设工程施工合同第一条第六款也明确了具体的施工范围以招标文件为准。事实上，原告所主张的施工也是在审计中列入土建部分予以审核，上述事实也得到了被告一、二的确认，故请求法庭查明事实后驳回原告对被告四的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2014年9月11日，被告灌东公司作为发包人与承包人被告英曼公司签订《建设工程施工合同》，合同书载明：工程内容为灌东银都二期社区服务中心及人才公寓上部结构土建施工。群体工程应附《承包人承担工程项目览表》（附件1），资金来源为自筹。计划开工日期为2014年9月18日，计划竣工日期为2015年2月15日，工期总历天数150天。签约合同价为壹仟肆佰零伍万柒仟贰佰柒拾贰元壹角捌分（14057272.18元）；合同价格形式为固定单价合同。案外人郭某中作为被告英曼公司的委托代理人在合同书上签字，被告灌东公司、英曼公司分别在合同上加盖了章印。在合同第三部分专用合同条款中，双方关于付款周期约定：（1）基础出±0.00后10日内付完成合同价的15%；（2）主体封顶后10日内付至完成合同价的40%；（3）竣工验收合同后10日内付至完成合同价的60%；（4）政府审计结束后（6个月内），付审计结算价的95%；（5）余款待质保期满后一个月内结清。2015年1月，被告灌东公司作为招标人，将灌东银都二期社区服务中心及人才公寓装饰工程对外招标，后被告新纪元公司中标。同年5年3月30日，被告浦某公司（被告灌东公司的控股公司）作为发包人与承包人被告新纪元公司签订《建设工程施工合同》，合同书载明：工程名称为灌东馨苑（银都二期）社区服务中心及人才公寓装饰工程，资金为自筹，工程承包范围：灌东馨苑（银都二期）社区服务中心及人才公寓装饰工程、安装工程的施工，详细内容以招标人提供的工程量文件（工程量清单和施工图纸）为准，招标人保留调整部分工程量的权利。合同计划开工日期为2015年4月1日，计划竣工日期为2015年7月1日，工程总日历天数90天。签约合同价为壹仟肆佰壹拾万零肆元柒角陆分（14100004.76元）。被告浦某公司、新纪元公司分别在合同上加盖了章印。上述合同签订后，案外人郭某中作为被告英曼公司、新纪元公司的项目经理对案涉工程组织人员进行施工。2016年1月21日，建设单位灌东公司、监理单位江苏创盛项目管理有限公司、施工单位新纪元公司、设计单位上海建峰建设集团股份有限公司上海第二分公司对上述装饰工程进行了验收，并共同在单位工程竣工验收证明书上盖章确认。验收意见为：该工程已完成图纸及合同规定的所有项目，各项技术资料齐全，各分部、分项工程划分合理，各分部工程质量评定合同，质量控制资料、安全和功能检测均符合要求，观感质量较好，符合国家统一验收标准合格的要求。2017年1月，为解决案涉工程春节前的农民工工资、材料款结算的矛盾问题，灌东公司组织公司工程、财务、审计等部门工作人员，就存在的问题及解决方案进行了专题会办，并达成一致意见：1、对已签订三方协议的原件交财务部作为付款依据，复印件由经办人胡某负责结账，总计133万元；2、未签订三方协议的邱子华25万元、张冬13万元，计38万元按照郭某中签字认可的手续办理；3、所涉及的盐城材料款由郭某中处理，与公司无关；4、审计结束后将本次支付的所有款项从工程款中扣回。2018年2月6日，市审计局、监理单位工作人员对灌东银都二期社区服务中心及人才公寓土建工程有关结算问题进行了会办，并形成会办纪要，会办纪要中对有关大理石干挂部分纳入装饰项目，还是土建项目结算问题，形成会办意见：放在土建工程中按实结算，按土建中标下浮率下浮。2020年6月17日，盐城市审计局出具盐审报[2020]47号审计报告，该审计报告载明：灌东银都二期社区服务中心及人才公寓主要施工单位为英曼公司、新纪元公司。工程于2014年9月18日开工，2016年1月21日竣工。社区服务中心及人才公寓土建及一般安装工程施工单位为英曼公司，装饰工程施工单位为新纪元公司，实际施工人为同一人，合计报审价4360.24万元（英曼公司土建及一般安装工程报审价25250103.45元，新纪元公司装饰工程报审价18352308.5元），初步审定价3060.81万元（英曼公司土建及一般安装工程初审价16661292.88元，新纪元公司装饰工程初审价13946843.7元）。由于实际施工人病逝，施工单位对该结算价未予确认，本次审计未审定。原告邱子华在庭审中称其在2015年上半年，从郭某中处承接了案涉工程的所有大理石干挂工程，双方未签订书面的合同。同年6月份进场施工，负责室内外大理石干挂地面铺设，2016年1月21日前工程结束。郭某中于2018年因病去世，原告认可已收到工程款合计146万元（其中由被告灌东公司支付给原告李明学、邱子华及指定的收款人刘某的款项合计95万元，另由案外人郭某中直接支付给原告合计51万元）。本案在审理过程中，原告为确认其已施工完成的工程款数额，申请对其施工的工程造价进行鉴定，经委托江苏兴华工程项目管理咨询有限公司进行鉴定，该公司于2021年4月26日出具司法鉴定报告，鉴定结论载明完成工程造价为1768048.15元。原告为此支付鉴定费25000元。另查明，2019年2月13日，被告灌东公司出具证明一份，证明内容为：我公司发包给英曼公司和新纪元公司建设的人才公寓和社区服务中心土建和装饰工程（工程实际施工人：郭某中），李明学（身份证号码）是承接项目大理石工程的现场施工人。2019年4月1日，原告李明学依据该证明以实际施工人的身份向本院提起诉讼，要求被告灌东公司、浦某公司、英曼公司、新纪元公司连带给付工程款，庭审中，被告灌东公司、浦某公司对李明学的实际施工人身份不予认可，后李明学向本院撤回起诉，本院于2020年5月18日作出（2019）苏0921民初1589号民事裁定，准许原告李明学撤回起诉。上述事实有当事人陈述、建设工程施工合同、工程竣工验收证明书、证明、会议纪要、司法鉴定报告、（2019）苏0921民初1589号民事裁定书等在卷佐证，予以认定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案灌东公司、浦某公司将案涉工程发包给英曼公司、新纪元公司，案外人郭某中以英曼公司、新纪元公司的项目经理身份实际组织施工，原告邱子华、李明学主张郭某中将案涉工程中的外墙大理石干挂交由其施工，并申请鉴定机构对相关工程量造价进行了评估，但因原告邱子华、李明学与郭某中之间无书面的分包合同，被告灌东公司、浦某公司对原告主张的施工范围以及原告与郭某中之间结算的款项数额均不予认可，且灌东公司向原告所支付的款项，亦系在郭某中认可的情况下予以支付，故原告邱子华、李明学以实际施工人身份向被告灌东公司、浦某公司、英曼公司、新纪元公司主张支付工程欠款308048.15元的依据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告邱子华、李明学的诉讼请求。案件受理费3074元，鉴定费25000元，合计28074元，由原告邱子华、李明学负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  贺永刚人民陪审员  王素华人民陪审员  卜雪峰二〇二一年七月十二日书 记 员  别春霞