山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2800号 上诉人（原审被告）：平度市张戈庄镇玉杰农资经营部。 上诉人（原审被告）：陈某，女，1972年2月21日生，汉族，住山东省平度市。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：陈霞，山东现河律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马某，男，1968年8月5日生，汉族，住山东省平度市。 被上诉人（原审原告）：崔某，男，1972年10月20日生，汉族，住山东省平度市。 被上诉人（原审原告）：崔某2，男，1973年8月2日生，汉族，住山东省平度市。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：于树江，山东勇华律师事务所律师。 上诉人平度市张戈庄镇玉杰农资经营部、陈某因与被上诉人马某、崔某、崔某2财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初8564号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平度市张戈庄镇玉杰农资经营部、陈某上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判，判令上诉人按被上诉人马铃薯损失数额的30%(264477元*30%=79343.1元)承担赔偿责任。2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审法院根据《盐城市农业科学院司法鉴定所司法鉴定意见书》的鉴定结论认定“被告对原告造成的损失应当承担主要责任”，事实不清，证据不足。该鉴定结论不明确、不具体，只是不能排除其可能性，未明确马铃薯异常与使用该农药的具体关系，故该鉴定结论不能作为判决的主要依据。二、一审法院认定原告的马铃薯损失为264477元，并依此来判决计算上诉人承担的赔偿数额。其计算方式及依据，既不科学，又不符合本案实际。司法鉴定意见书的鉴定结论中仅说明“不能排除涉案马铃薯异常是使用涉案药剂（配方为2盒侨薯兑1包使它隆）造成的可能性”，未说明具体的参与度系数，一审法院不能仅以鉴定结论认定被上诉人的损失百分百与涉案农药有关。三、一审判决依据的《司法鉴定意见书》存在诸多问题。鉴定的法律依据，鉴定所依据的原理、方法，对鉴定过程的说明，鉴定的方式方法没有具体说明或体现；鉴定意见书中没有附鉴定人员的相应资格证明；没有体现委托鉴定事项“参与度”。四、一审法院责任划分不当，判决错误。假设涉案农药配方真存在问题，原告没有尽到起码的注意义务，其本身应负有主要责任。 马某、崔某、崔某2辩称，上诉人的上诉请求说明上诉人对鉴定机构的鉴定结论是认可的，只是对一审法院判决承担赔偿责任的比例有异议。上诉人应当承担全部赔偿责任。上诉人是农药的经营者，我们是消费者，经营者提供的服务或者出售的商品存在瑕疵，造成消费者财产损失的，应当赔偿损失。经营者应当保证按照其使用方法及配方正常使用状态下，不会造成财产损失，否则，应当承担赔偿责任。本案，上诉人承诺按照其配方使用农药，百分之百没有问题，系瑕疵承诺。我们按照上诉人提供的配方及出售的农药使用后，马铃薯出现腐烂现象，经鉴定不能排除涉案马铃薯异常是使用涉案药剂造成的可能性。这就证明造成马铃薯腐烂与使用涉案药剂有关。上诉人主张的马铃薯腐烂可能存在的其他因素，没有证据证明。我们共种植了63亩马铃薯，其中50亩使用了上诉人提供的农药及配方，该50亩马铃薯全部腐烂。而没有使用上诉人提供的农药及配方的13亩马铃薯，长势良好，没有腐烂现象。该配方系上诉人自行发明搭配的，没有经过论证和批准。上诉人作为农药的经营者，销售自行搭配的农药配方，违反了相关法律规定，亦未尽到安全保障义务，由此造成消费者财产损失的，应当承担全部赔偿责任。 马某、崔某、崔某2向一审法院起诉请求：一、判令二被告立即赔偿原告经济损失273977元。二、诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2017年冬天，原告流转了东阁街道办事处大宝山村土地80亩，种植农作物。2020年3月份原告在上述土地上种植土豆63亩，期间被告为原告提供播种服务、农药技术服务、田间指导服务、土豆收获服务等，5月4日、12日、16日，被告给原告提供农药侨署165盒、使他隆70包，原告按照被告的指导意见在50亩土豆上使用上述农药20多天后，发现按被告配方喷洒农药的土豆出现白点、裂口、腐烂、萎缩、减产等现象，没有按照被告提供的配方喷洒农药的土豆长势非常好，两者比较，土豆质量、产量相差较大，给原告造成了极大的经济损失。为依法维护原告的合法权益，特依法具状诉至贵院，请依法判决。 一审法院认定事实：被告平度市张戈庄镇玉杰农资经营部是由经营者宋贤光与其妻子陈某共同投资经营的。2020年3月份，三原告在其流转承包的土地上种植土豆63亩。2020年5月4日、12日、16日，被告出售给原告农药侨署165盒、使他隆70包，在原告询问如何使用时，宋贤光及其妻子陈某多次“嘱咐”：“一包小包的使它隆，两盒侨薯，打二亩地，不准打叶上”，原告表示怀疑时，宋贤光表示“打二亩地，百分之百没有问题，别打叶上”。使用上述农药后，原告发现按被告配方喷洒农药的土豆出现白点、裂口、腐烂、萎缩、减产等现象。在诉讼中，经原告申请，法院委托盐城市农业科学院司法鉴定所鉴定对涉案马铃薯出现白点、裂口、腐烂、萎缩、减产与使用涉案农药（配方为2盒侨薯兑1包使它隆）是否有因果关系（参与度）、涉案马铃薯的损失进行评估。2020年9月10日，盐城市农业科学院司法鉴定所作出评估被告，结论为：1.不能排除涉案马铃薯异常是使用涉案药剂（配方为2盒侨薯兑1包使它隆）造成的可能性。2.涉案马铃薯异常造成的损失约为264477元。原告支付评估费9500元。 一审法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。盐城市农业科学院司法鉴定所的鉴定结论：不能排除涉案马铃薯异常是使用涉案药剂（配方为2盒侨薯兑1包使它隆）造成的可能性。根据该结论，在被告没有其他证据的情况下，应认定原告的涉案马铃薯损失与使用涉案药剂存有因果关系，被告应承担相应的赔偿责任。被告平度市张戈庄镇玉杰农资经营部的经营者宋贤光及其妻子陈某作为农药的经营者，应当遵守有关法律、法规的规定，诚实守信，向使用者提供正确的使用信息、风险提示与有关咨询服务，不得作虚假或者引人误解的宣传。但被告在原告购买农药时，提供自行搭配的所谓配方，并承诺“打二亩地，百分之百没有问题，别打叶上”，客观上使原告对涉案农药的使用产生了误判，误导性非常明显，故被告对原告造成的损失应当承担主要责任。原告作为农药的使用者，应当全面充分的阅读使用说明书，原告在本案中却轻信被告的推荐配方，没有尽到最起码的注意义务，对事件的发生，原告负有一定的次要责任。根据本案案情，法院酌定原告承担30％的责任，被告承担70％的责任。关于被告陈某在本案应否承担责任问题，因被告平度市张戈庄镇玉杰农资经营部系经营者宋贤光与其妻子陈某共同经营，特别在涉案的农药买卖过程中，陈某也参入其中，故被告陈某应当与被告平度市张戈庄镇玉杰农资经营部共同向原告承担赔偿责任。原告的损失有：马铃薯损失264477元、鉴定费损失9500元。被告应当赔偿原告的马铃薯损失185133.9元（264477元×70％），承担鉴定费6650元（9500×70％）。判决：一、被告平度市张戈庄镇玉杰农资经营部、被告陈某于判决生效后十日内赔偿原告马某、崔某、崔某2财产损失185133.9元。二、被告平度市张戈庄镇玉杰农资经营部、被告陈某于判决生效后十日内赔偿原告马某、崔某、崔某2鉴定费损失6650元。三、驳回原告马某、崔某、崔某2的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5410元，减半收取2705元，财产保全费2020元，共计4725元，由原告马某、崔某、崔某2负担1417元（已交纳），被告平度市张戈庄镇玉杰农资经营部、被告陈某负担3308元，在判决生效后七日内向法院交纳。 二审期间，上诉人申请证人出庭作证，证人王某、杜某、徐某、于光臣证明其种植土豆使用上诉人配的农药2包侨薯1包使它隆没有出现土豆减产问题。上诉人陈述一季土豆只需要用药一次，这属于常识。被上诉人称不清楚用药知识，4号打了一遍，看到草没除完，12号又打了一次。 上诉人向本院申请重新鉴定，本院委托新疆臻冠达农业科技有限公司对按照申请人提供的农药配方在种植土豆的农田里喷洒农药，是否会造成土豆出现白点、腐烂、裂口、萎缩和减产的因果关系鉴定，如有因果关系，对参与度进行鉴定，并对因果关系造成的损失进行评估。鉴定结论为：按照申请人提供的农药配方在种植土豆的农田里喷洒农药与土豆（马铃薯块茎）出现白点、腐烂、裂口、萎缩和减产有因果关系；参与度为58.2%，由此造成的损失为3055.5元/亩。上诉人支付鉴定费50000元。 上诉人陈某对鉴定结果不认可，认为最初我方与鉴定机构的意见是我们选择一个地块进行实验，鉴定机构也选择一个地块进行实验，最终两个地块进行对比，因被申请人一方没有同意我方选择的地块，最终采用了鉴定机构选择的一块地块，对鉴定机构选择的实验地块，其过程如何监督的，是否进行了泄密，我方持怀疑态度。平度市张戈庄镇玉杰农资经营部质证意见同陈某质证意见。被上诉人对鉴定结论真实性无异议，对鉴定结论认定的亩产3750公斤，单价1.4元/公斤，没有异议，对参与度58.2%的结论有异议，认为在一审法院提交申请的鉴定作出的结论参与度应为100%，本次鉴定在喷洒农药用药量相同的情况下，受到种植时间、天气、雨水的影响，本次鉴定期间1个月内，雨水天气时间18天，雨水量较大，所以受药害影响因雨水量大而减轻，实际参与度大于鉴定结论。鉴定选择的地块是黑土地，我们种植的地块是沙土地，因为土地的不同，受药害的程度不同。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。本案争议的焦点问题是：上诉人提供的农药配方与被上诉人土豆减产任是否存在因果关系以及因果关系参与度。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”具体到本案，一审法院委托盐城市农业科学院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，结论为：1.不能排除涉案马铃薯异常是使用涉案药剂（配方为2盒侨薯兑1包使它隆）造成的可能性。2.涉案马铃薯异常造成的损失约为264477元。本院认为，盐城市农业科学院司法鉴定所鉴定意见并未明确说明存在因果关系，在因果关系和参与度不清晰的前提下，其对涉案马铃薯的损失估算没有参考价值。本院对盐城市农业科学院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书不予采信。被上诉人支付的评估费9500元由被上诉人负担。 根据上诉人申请，本院委托新疆臻冠达农业科技有限公司重新鉴定，新疆臻冠达农业科技有限公司和鉴定人员具备相关资质，鉴定过程公正公开，分析说明严谨详细，鉴定结论明确清晰。上诉人和被上诉人对鉴定意见有异议，但并未提交相反或者反驳证据，本院对新疆臻冠达农业科技有限公司鉴定机构出具的鉴定意见书予以采信。被上诉人作为农药的使用者，应当仔细的阅读使用说明书，按照商品使用说明书载明的方法使用农药，但被上诉人轻信上诉人推荐配方，没有尽到相同行业相同人员审慎注意义务，且存在农药使用频率不科学的情况，对损害的发生和扩大具有一定的责任，对损害结果应承担次要责任。综合考量双方的过错程度和因果关系参与度，本院认为，上诉人应对损害结果承担70%的责任，被上诉人自己承担30%的责任。据此，根据鉴定意见使用上诉人配方农药造成土豆亩产损失为3055.5元/亩，被上诉人使用农药的土豆面积为50亩，损失共计152775元（3055.5元/亩×50亩），上诉人承担106942.5元（152775元×70%）的赔偿责任。上诉人支付的鉴定费由上诉人负担35000元（50000元×70%），被上诉人负担15000元（50000元×30%），上诉人最终承担的赔偿数额是91942.5元（106942.5元-15000元）。 综上，上诉人的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初8564号民事判决； 二、上诉人平度市张戈庄镇玉杰农资经营部、上诉人陈某于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人马某、崔某、崔某2财产损失91942.5元； 三、驳回被上诉人马某、崔某、崔某2其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2705元，财产保全费2020元，共计4725元，由被上诉人马某、崔某、崔某2负担3140元，由上诉人平度市张戈庄镇玉杰农资经营部、上诉人陈某负担1585元。二审案件受理费4136元，由被上诉人马某、崔某、崔某2负担2154元，由上诉人平度市张戈庄镇玉杰农资经营部、上诉人陈某负担1982元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨海东 审 判 员 袁金宏 审 判 员 牛珍平 二〇二一年七月十三日 法官助理 朱文雪 书 记 员 王 倩 书 记 员 张 拓