甘肃省兰州市城关区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘0102民初4348号 原告：杨进玉，男，汉族，1984年3月14日出生，住甘肃省临夏县。 委托诉讼代理人：谢宗高，系北京德恒（兰州）律师事务所律师。 被告：刘成荣，男，汉族，1977年5月5日出生，户籍所在地甘肃省临夏县。 被告：甘肃第七建设集团股份有限公司（简称：七建公司），住所地甘肃省兰州市城关区平凉路333号。 法定代表人：冯勇慧，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李兆崑，男，汉族，1983年2月16日出生，系该公司员工，住甘肃省兰州市城关区。 委托诉讼代理人：沈德，男，汉族，1994年4月10日出生，系该公司员工，户籍所在地甘肃省庆阳市西峰区。 原告杨进玉诉被告刘成荣和甘肃第七建设集团股份有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年5月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨进玉及其委托诉讼代理人谢宗高，被告刘成荣以及被告七建公司委托诉讼代理人李兆崑到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令二被告赔偿原告伤残赔偿金129293.6元（按九级伤残计算）、住院伙食补助费4600元（每天100元，计算了46天）、营养费920元（每天20元，计算了46天）、护理费5620元（每天220元，共16天）、误工费53430元（每天130元，计算了365天）、交通费2956元、精神损害抚慰金10000元、伤残鉴定费3100元、CT报告费120元和后续治疗费2000元，合计212039.6元；2、本案诉讼费用由二被告共同承担。 事实及理由：2018年5月25日三点左右，原告在被告七建公司中广宜景湾尚城14#项目地施工时，从钢管架搭建的板桥上不慎掉落，因板桥下方洞口加固不到位，原告直接掉落至总高约7至9米的负一楼。随后，二被告未在第一时间将原告送至医院救治，只是让原告一会坐在工地上休息，一会到工棚里躺着休息，直至受伤一小时后用私家车将原告带至兰州中医骨伤科医院进行治疗。 2018年5月25日，普放影像诊断:1、T12椎体压缩性骨折；2、L3椎体压缩骨折。随即入院治疗，2018年5月26日，住院诊断：1、中医诊断为骨折病、气滞瘀血证；2、西医诊断为腰椎骨折。住院一个月后，2018年6月28日普放影像诊断：1、L3椎体楔形变；2、腰椎骨质增生。2018年7月3日，CT报告单诊断意见:L3椎体压缩性骨折及左侧横突骨折。2018年7月9日办理出院，出院医嘱：1、继续卧床休息，适度行腰背肌功能锻炼；2、定期复查，不适随诊。因伤住院46天，花费医疗费共计8633.45元，该费用由被告刘成荣支付。住院期间原告哥哥杨进财进行住院陪护，在此期间被告刘成荣向原告共支付伙食补助费730元。出院后被告刘成荣向原告支付工资11500元。2019年3月6日，原告在天安财产保险公司甘肃省分公司指定的甘肃中科司法物证技术鉴定中心就伤残等级相关事项进行鉴定，3月11日，鉴定中心出具《司法鉴定意见书》：“被鉴定人杨进玉的伤残程度评定为十级”，该份鉴定报告由被告刘成荣拿到保险公司协商赔偿事宜。但之后被告刘成荣又通知原告该伤残鉴定等级无法达到保险赔付条件，需要原告重新鉴定，原告遂于2019年12月26日至原鉴定机构进行二次鉴定。2020年1月5日，鉴定中心出具《司法鉴定意见书》:“被鉴定人杨进玉的伤残程度评定为九级”，两次鉴定原告垫付鉴定费3100元。 原告曾与被告刘成荣就受伤赔偿事宜进行多次协商，要求被告刘成荣支付原告因受伤造成的误工费、伤残赔偿金等，但被告刘成荣不愿赔偿，被告刘成荣仅承担了医疗费用和少量数额的住院伙食补助费，不愿意支付误工费、护理费、鉴定费和伤残赔偿金等，双方的谈判陷入僵局。2020年4月23日，原告委托律师联系被告刘成荣协商赔偿事宜时，被告仍然不愿协商并告知原告向法院起诉解决。原告认为，原告与被告刘成荣之间存在雇佣关系，原告作为雇员在提供劳务期间所受伤害，被告刘成荣负有法定赔偿义务；被告七建公司作为接受劳务的用工单位，应与被告刘成荣共同赔偿原告医疗贵、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、伤残鉴定费等各项损失共计212039.6元。恳请贵院依法公正审理并支持原告的诉讼请求。 被告刘成荣辩称：本案事故属实，原告受伤后，是由原告的哥哥杨进财进行护理，护理费其已经支付给了原告，故不再支付；其不认可原告为九级伤残，当时原告的哥哥杨进财也在其工地干活，原告哥哥杨进财在护理原告期间，其给原告的哥哥杨进财发放了工资。 被告七建公司辩称：原告为九级伤残其不予认可，合理的费用其愿意赔偿。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下： 2017年5月17日，被告七建公司为其承建的中广宜景湾尚城三期13#、14#楼幼儿园及地下车库施工图内的建筑、装修、安装等工程，在天安财产保险股份有限公司甘肃省分公司投保了建筑工程团体人身意外伤害保险及建筑工程团体意外伤害医疗保险，保险期限自2017年5月18日-2018年12月31日止。 2017年7月31日，被告刘成荣作为兰州万禄建筑工程有限公司的代理人与被告七建公司签订劳务分包合同（外部土建、装饰），该合同约定：被告七建公司将位于兰州市城关区××期××＃××＃楼××基础、主体和收尾工程中的砌筑、木工、抹灰等作业项目劳务分包给兰州万禄建筑工程有限公司，合同工期为2016年11月1日-2019年7月31日，合同价款为27018765.211元，兰州万禄建筑工程有限公司承担所有安全管理责任及由安全问题产生的所有医疗及赔偿费用等。 2017年12月18日，被告刘成荣作为兰州万禄建筑工程有限公司的代理人与被告七建公司签订劳务专业分包合同补充协议，该协议约定：被告七建公司将位于兰州市××路××尚城三期13＃、14＃楼及地下车库项目劳务分包给兰州万禄建筑工程有限公司，合同含税价款为728740元，工程工期为2017年1月1日-2019年7月31日，兰州万禄建筑工程有限公司对所负责项目实施有全面管理权，并委托被告刘成荣作为该工程现场代表，负责具体工程施工有关事宜；若发生伤亡事故，兰州万禄建筑工程有限公司应承担安全事故所造成的全部损失和责任等。 2018年5月20日，被告刘成荣作为兰州万禄建筑工程有限公司的代理人与被告七建公司签订建设工程施工专业分包合同补充协议，该协议约定：被告七建公司将位于兰州市城关区××路××期××＃××＃楼××及附属车库项目中的现场抹灰工程及油漆工程劳务分包给兰州万禄建筑工程有限公司，工程工期为2017年1月1日-2019年7月31日，兰州万禄建筑工程有限公司委托被告刘成荣作为该工程现场代表，负责具体工程施工有关事宜，本合同含税价款为3522600元，若发生伤亡事故，兰州万禄建筑工程有限公司应承担安全事故所造成的全部损失和责任等。 2018年5月25日，原告在被告七建公司位于兰州市城关区××路××尚城三期14＃楼项目工地负一层施工时，从竹条板覆盖的管道井上通过时，因竹条板松动不慎从管道井掉落至负二层。事故发生后，原告被送往兰州中医骨伤科医院住院治疗，住院46天后于2018年7月9日出院，原告住院费为8633.45元，均系被告刘成荣支付。原告在住院期间，被告刘成荣让一同在工地干活的原告哥哥杨进财进行护理，原告哥哥杨进财每天的工资为220元，被告刘成荣按每天130元给原告哥哥杨进财发放工资，且给原告哥哥杨进财少发了16天的工资；原告住院46天，被告刘成荣派人给原告送了36天的饭，有10天没有送。原告出院记录载明：出院诊断为腰椎骨折，出院医嘱为1、继续卧床休息，适度行腰背肌功能锻炼；2、定期复查，不适随诊。 2019年3月6日和12月26日，原告自行委托甘肃中科司法物证技术鉴定中心对其伤残程度进行了两次评定，原告支付鉴定费3100元，2019年3月11日、2020年1月15日，甘肃中科司法物证技术鉴定中心分别作出甘中科（LC）司鉴字2019年第1034号司法鉴定意见书和甘中科（LC）司鉴字2019年第1332号司法鉴定意见书，认定原告的伤残等级为十级、九级。 2020年5月20日，原告将天安财产保险股份有限公司甘肃省分公司诉至兰州铁路运输法院，原告同时将本案两被告列为第三人，案由为意外伤害保险合同纠纷，案号为（2020）甘7101民初240号，原告的诉讼请求为：1、判令天安财产保险股份有限公司甘肃省分公司支付原告伤残保险金100000元（九级伤残标准）；2、判令天安财产保险股份有限公司甘肃省分公司支付原告律师费10000元。该案在审理过程中，因天安财产保险股份有限公司甘肃省分公司不服甘中科（LC）司鉴字2019年第1034号司法鉴定意见书和甘中科（LC）司鉴字2019年第1332号司法鉴定意见书之鉴定结论，申请兰州铁路运输法院重新委托鉴定机构对原告的伤残等级进行鉴定。2020年6月10日，兰州铁路运输法院委托甘肃天平司法医学鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，2020年7月17日，甘肃天平司法医学鉴定所以甘天鉴（2020）临鉴字第164号司法鉴定意见书认定被鉴定人杨进玉损伤未达到伤残评定标准。2020年9月15日，兰州铁路运输法院以原告的伤残程度未达到理赔标准为由驳回了原告的诉讼请求。原告不服该判决上诉至兰州铁路运输中级人民法院后，被兰州铁路运输中级人民法院以原审认定事实不清，证据不足为由裁定撤销（2020）甘7101民初240号民事判决，发回重审。2021年3月18日，兰州铁路运输法院出具（2021）甘7101民初77号民事调解书，由天安财产保险股份有限公司甘肃省分公司给付原告一次性伤残保险金41000元调解结案。 本案在审理过程中，被告刘成荣自认，被告七建公司将位于兰州市城关区××路××期××＃××＃楼××及附属车库项目中的劳务工程承包给兰州万禄建筑工程有限公司后，兰州万禄建筑工程有限公司又将劳务分包给被告刘成荣个人，被告刘成荣遂雇佣原告等人在该工程项目中从事劳务，原告每天的工资为130元。庭审中，原告表示现在仅主张10天的住院伙食补助费。另外，原告在庭审中未向本院提交交通费、后续治疗费和ＣＴ报告费凭证。 本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告刘成荣作为原告的雇主，且原告是在从事雇佣活动中遭受的人身损害，被告刘成荣应当对原告的人身损害承担赔偿责任；被告七建公司已向本院提交了其与兰州万禄建筑工程有限公司签订的劳务分包合同以及补充协议，足可以证明被告七建公司将劳务工程分包给了有相应资质的兰州万禄建筑工程有限公司，后兰州万禄建筑工程有限公司又将劳务分包给了被告刘成荣，鉴于原告在庭审中已认可上述分包情况属实，故原告要求被告七建公司与原告的雇主即被告刘成荣共同承担赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告主张的残疾赔偿金129293.6元，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，自定残之日起按二十年计算。原告曾自行委托甘肃中科司法物证技术鉴定中心对其伤残程度进行了两次评定，且两次的评定结论均不一致，后因（2020）甘7101民初240号意外伤害保险合同纠纷一案，天安财产保险股份有限公司甘肃省分公司不认可原告自行委托的鉴定机构所作的鉴定结论，申请兰州铁路运输法院重新对原告的伤残等级进行鉴定，兰州铁路运输法院遂委托甘肃天平司法医学鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，之后，甘肃天平司法医学鉴定所以甘天鉴（2020）临鉴字第164号司法鉴定意见书认定被鉴定人杨进玉损伤未达到伤残评定标准，现原告在本案中既不申请对原告的伤残等级进行重新鉴定的情况下，要求被告按九级伤残的标准进行赔偿，无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告主张的住院伙食补助费4600元，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，《甘肃省省级党政机关和事业单位差旅费管理办法》每天补助100元，原告住院46天，住院伙食补助费应为4600元，鉴于被告刘成荣在原告住院期间给原告连续送饭36天，现原告仅主张10天的住院伙食补助费应予以支持，原告的住院伙食补助费应为1000元。关于原告主张的营养费920元，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，原告的出院记录未载明原告需要加强营养，故该诉请本院不予支持。关于原告主张的16天的护理费5620元，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员原则上为1人。本案中，原告住院期间由原告的哥哥杨进财进行护理，原告哥哥杨进财每天的工资为220元，被告刘成荣按每天130元给原告哥哥杨进财发放护理期间的工资显然不妥，应按220元给原告哥哥计算46天的护理费，扣减已发的护理费，原告的护理费应为4140元。关于原告主张的误工费53430元，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告于2018年5月25日受伤，因鉴定机构最终认定原告的损伤不构成伤残等级，鉴于原告出院记录载明为腰椎骨折，需要继续卧床休息，故本院酌定原告的误工期为180天（包括住院时间），应参照2020年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿标准建筑业年人均工资55427元计算原告的误工费，依此计算，每天工资为151.85元，现原告主张误工费按每天130元计算应予以支持，故原告的误工费应为23400元。关于原告主张的交通费2956元，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭，本案中，原告虽未提供交通费票据，但原告住院，家属需要照顾支付交通费是不争的事实，原告住院46天，按每天20元计算，交通费应为920元。关于原告主张的精神损害赔偿金10000元，因原告的损伤未达到伤残等级，且未造成严重后果，故该诉请本院不予支持。关于原告主张的后续治疗费2000元，后续治疗费根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，但原告在庭审中未向本院提交医疗证明或鉴定结论佐证原告的后续治疗费为2000元，故该诉请本院不予支持。关于原告主张的鉴定费3100元，原告已向本院提交了甘肃中科司法物证技术鉴定中心出具的金额为3100元的鉴定费发票，因该费用系原告为了证明其所受损伤是否达到了伤残等级而向鉴定机构支付的费用，故该费用应由被告刘成荣承担。关于原告主张的CT报告费120元，因原告未提交缴费凭证予以佐证，故该诉请本院不予支持。 据此，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和第二十五条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告刘成荣赔偿原告杨进玉住院伙食补助费1000元、护理费4140元、误工费23400元、交通费920元和鉴定费3100元，合计32560元，由被告刘成荣于本判决生效后十日内给付原告杨进玉； 二、驳回原告杨进玉的其他诉讼请求； 三、驳回原告杨进玉对被告甘肃第七建设集团股份有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1560元，由原告杨进玉承担1320元，被告刘成荣承担240元。被告刘成荣承担的案件受理费于本判决生效后十日内给付原告杨进玉。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。 审 判 长  杜宝山 人民陪审员  刘惠媛 人民陪审员  杨积成 二〇二一年七月九日 书 记 员  李丽丽