湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘10民终1613号 上诉人（原审被告）：贺云，男，1963年12月8日生，汉族，住湖南省桂阳县。 被上诉人（原审原告）：周永金，男，1969年6月21日生，汉族，住湖南省桂阳县。 委托诉讼代理人：李震，湖南人和人(郴州)律师事务所律师。 原审被告：欧阳牛得，男，1972年8月15日生，汉族，住湖南省桂阳县。 上诉人贺云因与被上诉人周永金，原审被告欧阳牛得提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2021）湘1021民初1650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭对本案进行了审理。上诉人贺云，被上诉人周永金及其委托诉讼代理人李震到庭接受询问调查。原审被告欧阳牛得经本院传票传唤无正当理由未到庭接受询问调查，本案现已审理终结。 贺云上诉请求：撤销一审判决第一项；改判驳回周永金的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，从而适用法律错误。（1）周永金、周某某为欧阳牛得的新房装修工资是以3000元包干，欧阳牛得已支付周永金工资。周永金在没有征求其同意的情况下，把欧阳牛得欠其材料款3400元强行领走，这是侵占个人钱财行为。事实证明周永金与欧阳牛得、周某某纯属合谋捏造事由对其诬告，贺云只是卖材料，不提供劳务。（2）贺云与周永金不存在雇佣关系，贺云只与欧阳牛得存在买卖关系，与周永金不存在包括雇佣关系在内的任何关系。（3）一审定性错误，从而适用法律错误。从贺云的材料销售单可以证明，贺云售卖的吊顶材料并非成品，所以，不存在包安装的问题。（4）周永金在酗酒后从事承揽工作中摔伤，与贺云毫无关联。一审判决贺云承担30%的责任明显错误。2.一审超越周永金59,365.31元的赔偿诉请，而错误地以78,803.8元为基数计算赔偿数额违背不告不理原则。 周永金辩称，1.一审判决认定事实清楚，周永金与贺云之间构成雇佣关系。2.本案事发在民法典实施之前，一审判决适用法律正确。3.一审判决没有超出周永金的诉请。周永金的诉讼请求为贺云、欧阳牛得应赔偿其各项损失合计59,365.31元。事实上，一审判决贺云赔偿其各项损失为20,241.1元，欧阳牛得赔偿其各项损失为5880.4元，合计26,121.5元，没有超出其诉请。 欧阳牛得未到庭接受询问调查，亦未提交书面陈述意见。 周永金向一审法院起诉请求：1.判决贺云、欧阳牛得赔偿医疗费41,623.5元、误工费44,607元、护理费17,842.8元、营养费2700元、住院伙食补助费1620元、法医鉴定费1414元、交通费500元、后续治疗费10,000元，合计120,307.3元的70%即84,215.11元；2.诉讼费用由贺云、欧阳牛得负担。诉讼过程中，周永金变更第一项诉讼请求为在前述赔偿数额84,215.11元的基础上扣除24,849.8元，贺云、欧阳牛得应赔偿周永金各项损失为59,365.31元。 一审法院认定事实：周永金为欧阳牛得的新房做木工，贺云从事装修板材、小五金零售。2020年12月12日，欧阳牛得带周永金、案外人周某某到贺云处购买木工及吊顶材料。根据欧阳牛得与贺云协商，吊顶数量共计10.8㎡，每平方米110元。同时，贺云、欧阳牛得与周永金约定，吊顶由周永金与周某某负责安装，每平方米30元，款项由欧阳牛得支付给贺云，再由贺云支付给周永金、周某某。2020年12月24日17时左右，周永金在安装吊顶时从人字梯上摔下受伤。当日进入桂阳县第一人民医院住院治疗，诊断为“左股骨粉碎性骨折”，住院治疗27天后于2021年1月20日出院。周永金住院期间产生医疗费41,623.5元，实付19,449.8元。2021年4月8日，经郴州市平阳司法鉴定所鉴定：周永金误工期300日，护理期120日，营养期90日，后续治疗费1万元左右。另查明，周永金在安装吊顶之前中餐存在喝酒的行为。周永金受伤后至本案起诉前，欧阳牛得共支付周永金5400元，其中包含欧阳牛得应支付给贺云的材料尾款3400元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、周永金在本案中的伤情造成的损失数额；二、周永金与贺云、欧阳牛得之间的责任分担。焦点一、周永金在本案中的伤情造成的损失数额。1.医疗费：本案周永金实际支付医疗费共19,449.8元；2.误工费：参照2020年城镇私营单位农、林、牧、渔行业从业人员年平均工资37,604元核算，误工期300天，误工费为30,907元（37,604元÷365天×300天）3.住院护理费：参照2020年城镇私营单位其他服务业从业人员年平均工资42,081元核算，护理期120天，住院护理费为13,835元（42,081元÷365天×120天）；4.营养费：核定按照30元/天计算，营养期90天，营养费为2700元（30元/天×90天）；5.住院伙食补助费：周永金住院27天，周永金请求按照60元/天的标准计算符合法律规定，予以支持，该项费用为1620元（27天×60元/天）；6.交通费：周永金住院期间必然会产生交通费用的开支，对其请求的500元予以支持；7.根据周永金提交的发票，鉴定费为1414元；8.后续治疗费：根据鉴定结论，周永金案涉伤情后续治疗费预计10,000元。以上费用共计78,803.8元。焦点二、周永金与贺云、欧阳牛得之间的责任分担。首先，争议之一就是周永金在本案中安装吊顶的行为是雇佣行为还是承揽行为。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；在承揽合同关系中，一般是承揽人自行决定自己的操作规程和劳动过程，不受定作人的组织指挥和监督管理，完成工作具有独立性。雇佣合同是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的合同；雇佣合同关系中，雇佣人必须为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障，同时对其工作进行监督管理，受雇人则需听从雇佣人的安排，按其意志提供劳务。本案周永金原本受欧阳牛得雇佣从事木工工作，在贺云处购买木工材料时接下了吊顶安装工作，即吊顶安装并非周永金所熟悉的工种，故周永金在安装吊顶时必然要根据雇佣人提供的条件、受到雇佣人的指挥才能完成吊顶安装工作，故其性质更符合雇佣关系的特征。其次，贺云售卖吊顶是否包安装。现根据三方当事人一致认定的事实即欧阳牛得在贺云处购买吊顶材料，欧阳牛得将安装吊顶的工资给贺云，再由贺云支付给周永金。若贺云只售卖吊顶不包安装，那么工资由欧阳牛得支付给周永金更合常理；周永金本来也在欧阳牛得新房做木工，由欧阳牛得与周永金结算后支付工资显然更为便宜。且按照一般的风俗习惯，雇员的工资是谁雇佣谁支付。贺云主张不包安装无论是从现有证据还是交易习惯都无法得到有力的支持，故认定贺云售卖吊顶且包安装，周永金是受贺云雇请从事吊顶安装工作。最后，因案涉事故发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故适用当时的法律、司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。本案贺云作为周永金的雇主，对于周永金因本案事故发生的损害，贺云应当对周永金的损失承担相应的赔偿责任。同时，本案又存在较为的特殊情况，即欧阳牛得作为雇佣周永金做木工的雇主，应明知周永金熟悉的工种为木匠，安装吊顶并非其熟练工作；而欧阳牛得带领周永金、周某某在贺云的店里购买吊顶材料时，欧阳牛得对于由周永金安装吊顶一事并未提出异议，也存在一定过错。综上，周永金在提供劳务前喝酒，劳务过程中未佩戴安全工具，疏于防范，存在较大过错，核定周永金对自身的损害承担60%的责任。贺云作为周永金的雇主，未为周永金提供必要的安全措施，核定其承担30%的责任，应赔偿周永金损失23,641.1元（78,803.8元×30%），扣减其应收材料尾款3400元，还应支付周永金20,241.1元。欧阳牛得对其过错承担10%的责任，即7880.4元（78,803.8元×10%），扣除欧阳牛得已经支付的2000元，还应赔偿5880.4元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：“一、被告贺云赔偿原告周永金医疗费、误工费等各项损失合计20,241.1元，限判决书生效后十五日内履行；二、被告欧阳牛得赔偿原告周永金医疗费、误工费等各项损失合计5880.4元，限判决书生效后十五日内履行；三、驳回原告周永金的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1906元，减半收取953元，由原告周永金负担667元，被告贺云负担229元，被告欧阳牛得负担57元。” 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：一、本案是否存在超诉请审理的问题；二、贺云与周永金之间的法律关系如何确定以及一审对本案责任划分比例是否正确。 关于焦点一。周永金向一审法院起诉请求为判决贺云、欧阳牛得赔偿医疗费41,623.5元、误工费44,607元、护理费17,842.8元、营养费2700元、住院伙食补助费1620元、法医鉴定费1414元、交通费500元、后续治疗费10,000元，合计120,307.3元的70%即84,215.11元。诉讼过程中，周永金变更诉讼请求为在前述赔偿数额84,215.11元的基础上扣除24,849.8元，贺云、欧阳牛得应赔偿周永金的损失为59,365.31元。因周永金请求的赔偿数额系按照其总损失数额的70%进行主张，由此计算周永金主张的总损失为84,807.58元，84,807.58元的70%为周永金诉请的数额59,365.31元，而一审判决认定周永金的总损失数额为78,803.8元，并未超出周永金诉请的总损失。故一审判决以78,803.8元为基数计算本案损失，且贺云、欧阳牛得应赔偿的损失合计为26,121.5元，并未超出周永金诉请的59,365.3元，故本案不存在超诉请审理情况。贺云关于本案存在超诉请审理情况的主张与查明的事实不符，本院不予支持。 关于焦点二。周永金被欧阳牛得雇请在欧阳牛得的新房从事木工工作，在贺云处购买木工材料时接受了吊顶安装工作。一审根据贺云在一审答辩时认可其支付安装吊顶费用，且与周永金的陈述及证人周某某的证言相吻合，结合交易习惯，认定贺云支付案涉吊顶安装费用并无不当。因周永金为贺云复杂的吊顶安装工作提供劳务，是提供劳务方，贺云是接受劳务方，周永金只有按照贺云的要求完成吊顶安装工作才能获得贺云给付的劳务报酬。因此贺云与周永金之间系劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，周永金作为提供劳务一方在作业前喝酒，未佩戴安全工具，忽视安全注意义务，在作业中从人字梯上摔下受伤，是导致本案事故发生的主要原因。一审判决认定周永金承担事故的主要责任即60%并无不当。贺云作为接受劳务一方，未能创造符合高处作业的安全防范措施，对本案事故发生存在一定过错，一审判决认定贺云承担事故的次要责任即30%，亦无不当。欧阳牛得雇请周永金从事房屋装修的木工工作，应明知周永金不是专门从事安装吊顶工作，在周永金接受案涉安装吊顶工作时未提出异议，一审判决认定欧阳牛得也存在一定过错并承担10%责任符合本案实际情况。贺云关于案涉事故的发生与其毫无关联，一审判决贺云承担30%的责任明显错误的主张与查明的事实不符，本院不予支持。 综上所述，贺云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1906元,由上诉人贺云负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红兵 审 判 员 陈新德 审 判 员 孟晋忠 二〇二一年七月二十一日 法官助理 黄小峰 书 记 员 高幸丽 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。