江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏02民终3135号 上诉人（一审被告）：江苏华盾保安服务有限公司，住所地无锡市太湖西大道2188号209-210室。 法定代表人：罗颖，该公司总经理。 委托诉讼代理人：葛建伟，男，该公司员工。 被上诉人（一审原告）：徐凯，男，1985年10月2日生，汉族，住无锡市梁溪区。 上诉人江苏华盾保安服务有限公司（以下简称华盾公司）因与被上诉人徐凯劳动合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2020）苏0211民初2955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 华盾公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回徐凯一审全部诉请。事实与理由：1.2019年12月18日，因徐凯偷用公司车辆、打人、被行政拘留严重违反公司的劳动纪律，公司对其作出降职、降薪处理；在同年12月23日，徐凯擅自脱岗45分钟且存在在岗睡觉的行为，对布置的工作任务也不按时完成，公司负责人对其进行了批评教育；2020年1月25日开始，疫情爆发，但徐凯在连续25天的时间里有18次拒不上报健康情况。徐凯的行为违反了《办公室员工管理规定》和“十条红线”，公司据此解除劳动关系，并无不当；2.关于年休假，公司分别在2018年7月31日、2019年7月30日的工作群里进行了通知，徐凯自己不休2018年的年假导致年休假过期，且徐凯在2019年12月24日的工作日志中自愿放弃年休假；另外，2018年的年休假已过诉讼时效，不应支持，2019年的年休假也因本人放弃而不应支持。 徐凯辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.华盾公司的处罚没有事实依据。华盾公司之所以解除双方之间的劳动关系，是因为华盾公司经营困难，无力负担员工的工资及社会保险费用。华盾公司的解除行为违法；2.对华盾公司一审提交的文件不认可，带薪年休假是员工应当享有的权利。 徐凯向一审法院起诉，请求判令华盾公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金24000元（6000元/月*2个月*2倍）；2.未休年休假工资6620.68元（6000元/月/21.75*8天*3倍）；3.2018年4月-2020年2月期间少发的工资36118.34元；4.2018年6月-9月、2019年6月-9月高温费2400元（300元/月*4个月*2年）；5.2018-2019年度年终奖5671.23元、2019-2020年度年终奖差额4000元、2020-2021年度年终奖410.95元；6.因违法解除劳动合同的社会保险损失14400元（1200元/月*12个月）；7.垫付款200元。 一审法院认定事实：2018年3月8日，徐凯与华盾公司签订劳动合同，期限至2021年3月7日止。约定试用期3个月，岗位为经理，基本工资2020元，实行综合工时工作制度。其中劳动合同第十九条规定劳动者有下列情形之一的，华盾公司可随时解除劳动合同…2.严重违反公司规章制度的，按规章制度规定可以解除劳动合同的… 2018年4月2日，徐凯签订《员工守纪责任承诺书》。《华盾公司十条红线》第二条拒不执行公司布置工作任务的，拒不服从公司安排工作岗位的；第四条有违法犯罪行为，受到警方处理的。《保安服务条例》第三十条保安不得有下列行为（一）限制他人人身自由、搜查他人身体或者侮辱、殴打他人。 2019年12月18日，华盾公司作出《关于徐凯严重违反公司规章制度的处分决定》：因徐凯于2019年12月13日下班后未经公司领导批准使用车辆处理个人事务，当晚又因个人原因被梁溪区迎龙桥派出所留置审查。事后迎龙桥派出所将公司车辆拍照检查，给公司声誉造成影响。1.给徐凯记过一次；2.给予徐凯降职处理，降为营运部助理；3.给予徐凯降薪处分，自2019年12月开始考察期2个月，在此期间只发放基本工资和岗位补贴。 2020年2月18日，华盾公司向徐凯出具解除劳动合同通知书，以徐凯多次严重违反规章制度为由，根据劳动合同法及单位规章制度的规定，决定从2020年2月18日起解除双方劳动关系，最后工作日至2020年2月18日。 华盾公司支付徐凯工资为：2019年2月至2020年1月工资为：5000元、5000元、5000元、5460元、5264元、5400.20元、5358.08元、5293.30元、5398.60元、5418.60元、2970元、1970元，平均工资为4795元/月。 徐凯与华盾公司一致确认徐凯垫付了200元，华盾公司同意支付。 徐凯就本案讼争向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，要求华盾公司支付赔偿金等。经审查，仲裁委认为不符合受理条件，2020年3月30日作出锡滨劳人仲不字[2020]第37号不予受理通知书。徐凯遂诉至法院，诉请如前。 上述事实，有劳动合同、《员工守纪责任承诺书》、《关于徐凯严重违反公司规章制度的处分决定》、解除劳动合同通知书、照片、微信聊天记录、工资流水及清单、证人证言及当事人的陈述予以证明。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 关于赔偿金。用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，应当具备充足的事实理由和法律依据，且实体程序合法。本案中，华盾公司解除行为应当被认定为违法，应支付徐凯赔偿金19180元（4795元/月*2个月*2倍）。理由如下：华盾公司根据徐凯2019年12月13日下班后未经公司领导批准使用车辆处理个人事务，导致被梁溪区迎龙桥派出所留置审查为由给徐凯记过一次、降职为营运部助理、降薪处分。2020年2月18日，华盾公司又以徐凯多次违反公司规章制度为由向徐凯发出解除劳动合同通知书，具体理由为“上班睡觉、抽烟、擅自使用公司车辆违法打人被拘留，拒不执行公司布置的任务”。从以上可以看出，华盾公司既已对徐凯降级、降职、降薪处分，后又以同一事实理由直接开除。虽然用人单位可以对劳动者的违纪行为同时作出薪酬和行政上的处理，但是不能基于同一事实理由，对劳动者先后作出重复的处理。而且劳动者如果在第一次处分之后，仍有不当行为，也应当批评教育，而不是直接开除，更何况之后徐凯的行为即便存在如华盾公司所述行为，但也达不到解除合同的条件。 关于未休年休假工资。徐凯2018年、2019年年休假天数各为5天，徐凯确认已休2天，华盾公司没有异议，予以确认。对于2019年1月22日发放徐凯1940元，华盾公司认为是支付3天年休假工资，未提供证据，徐凯不予认可，不予采信。因此，华盾公司应支付徐凯未休年假工资3527元（4795/21.78*8天*2倍）。 关于少发的工资。一审中徐凯陈述双方约定工资为6000元/月，但双方签订的劳动合同约定基本工资为2020元/月。而徐凯在华盾公司工作期间发放的工资亦未达到徐凯所称的6000元，且双方劳动合同履行已长达两年之后，故徐凯的工资应当按照华盾公司实际发放的金额计算，徐凯再向华盾公司主张少发工资差额没有依据，不予支持。 关于高温费。徐凯在华盾公司有自己的办公室，其办公室内有电风扇等防暑降温设备。徐凯有时虽需外出，但外出可以申请汽车。因此，徐凯不符合发放高温费的条件，对其诉讼请求不予支持。 关于年终奖差额。用人单位在实际经营中享有自主经营权，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。因此，在与劳动者约定工资报酬之外，设立一定的奖金是用人单位调动劳动者积极性的一种措施，原则上属于用人单位经营自主的范畴。除非用人单位与劳动者之间有特别的约定，或者劳动者符合用人单位依法制定的相应工资支付制度中奖金发放的条件。本案中，徐凯未提供华盾公司已发放的款项中存在年终奖金差额的相关依据，且华盾公司不予认可。因此，对徐凯要求支付年终奖金差额的诉讼请求没有事实依据，不予支持。 关于因违法解除劳动合同的社会保险损失14400元（1200元/月*12个月），徐凯未提供证据，且无相关法律依据，不予支持。 关于垫付款。一审中，华盾公司确认徐凯垫付了200元，同意支付给徐凯，予以确认。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、华盾公司于判决生效后立即支付徐凯赔偿金19180元、应休未休年假工资3527元、垫付款200元；二、驳回徐凯的其他诉讼请求。 经审查，对一审认定的事实及质证经过情况，当事人未提供新证据，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是:1.华盾公司解除与徐凯劳动关系的行为是否违法；2.华盾公司是否应支付徐凯2018、2019年的未休年假工资。 关于争议焦点1，解除劳动合同系对劳动者最严厉的处罚，用人单位在解除劳动关系时应仔细考虑对于劳动者违纪行为的处罚是否有据有理，是否明显失当。本案中，华盾公司的解除行为违法，评判如下：第一，对于徐凯2019年12月13日下班后未经公司领导批准使用车辆处理个人事务、导致被梁溪区迎龙桥派出所留置审查的行为，华盾公司在同年12月18日已经给予了相应的处罚。华盾公司在解除劳动合同时，又对徐凯的该行为进行了评价，属于重复评价，对徐凯有失公平；第二，对于华盾公司发出的解除劳动合同通知书上所载明的另一解除理由，即“上班睡觉、抽烟，拒不执行公司布置的任务”，对于拒不执行公司布置的工作，华盾公司陈述为徐凯未按公司要求每日报送身体状况。而华盾公司并未提供证据证明徐凯的上述行为达到了需要解除劳动合同的程度。故华盾公司解除劳动关系的行为违法，应支付赔偿金。 关于争议焦点2，劳动者因未休年休假而请求用人单位支付工资报酬的仲裁时效期间应按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款确定，从应休假年度次年的1月1日起算。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案中，华盾公司在2018年3月8日与徐凯签订劳动合同，建立劳动关系，徐凯自2019年3月7日享受带薪年休假，故徐凯在2020年3月30日提起仲裁，并未超过仲裁时效。对于2018年、2019年的应休年休假天数及已休天数，双方无异议。根据双方的陈述，可以确认在解除劳动关系时，徐凯尚有8天带薪年休假未休。对于2019年的年休假，华盾公司主张其要求徐凯休假，但徐凯未休，故年休假过期，该主张没有事实依据，本院不予采信。对于徐凯尚有的8天带薪年休假，华盾公司应支付相应的未休年假工资。经核算，一审法院计算的未休年假工资金额并无不当。 综上所述，华盾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人江苏华盾保安服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  许晓倩 审判员  陶志诚 审判员  郭继光 二〇二一年七月二十二日 书记员  蒋雯文