新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终1305号 上诉人（原审被告）：方录军，男，1973年9月22日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 上诉人（原审被告）：于忠志，男，1968年4月17日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：张文婷，新疆金仕诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:陈戈，男，1975年12月25日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 委托诉讼代理人：秦勤，新疆立业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晓芳，新疆立业律师事务所律师。 上诉人方录军、于忠志因与被上诉人陈戈建设工程施工合同纠纷一案,不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初3456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人方录军、于忠志及其共同委托诉讼代理人张文婷，被上诉人陈戈及其委托诉讼代理人秦勤、李晓芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 方录军、于忠志上诉请求：撤销一审判决,改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由:1.被上诉人不具备主体资格,一审判决属程序错误。涉案工程由昌吉市建设集团公司转包给不具备施工资质的被上诉人,属于违法分包，因被上诉人未取得建筑业企业资质,应当认定合同无效,上诉人仅作为实际施工人对涉案工程进行施工,故被上诉人不具备主体资格；2.被上诉人起诉时超诉讼时效。涉案工程支付工程款时间是2016年,被上诉人2020年9月提起诉讼,在建设工程施工合同纠纷中,承包人主张工程结算款,其诉讼时效自工程通过工程竣工质量验收、承包人提交竣工结算报告后三年,为发包人工程价款的确认时效,如工程价款结算已经确定,自确认之日后三年为承包人的返还时效,如承包人作出工程价款结算报告,发包人在三年未确认结算款,承包人的返还时效最长为四年，被上诉人2020年9月起诉时已经超过诉讼时效；3.一审法院采信天丰基鉴字[2021］第0341号工程造价鉴定意见书有误,属于认定事实错误。上诉人因未与发包人签订建设工程施工承包合同,被上诉人未向申请人提供图纸,上诉人均按照被上诉人口头要求进行施工,属上诉人不可控范围，且施工后,被上诉人多次要求对已施工部分进行修改。根据鉴定人陈述一审鉴定是结合图、报价单进行鉴定的,鉴定结果按比例下浮后,单项也是同样的比例,鉴定人仅考虑图纸,没有考虑施工现状,涉案工程距今已达7年之久,所施工的建筑存在损耗、修缮等问题,导致现存建筑与验收时存在出入,且已经不具备鉴定条件，图纸不能完全作为鉴定的依据,鉴定结果应按照图纸内全部工程量2280000元,再结合未完工部分按照比例下浮进行综合认定,一审中仅鉴定了未完工部分价值,未鉴定全案工程量,无法真实鉴定出未完工价值部分,因此鉴定结果不能作为判决依据；4.被上诉人约定给付上诉人工程款1000000元,实际给付950000元,不能按照1000000元工程款作为鉴定依据及定案依据。 陈戈辩称，请求驳回上诉，维持原判。1.依据昌吉市人民法院（2019）新2301民初545号判决书，证实上诉人和被上诉人之间存在事实上的建设工程施工合同关系，而非上诉人辩称的雇佣关系以及其他关系。被上诉人依据双方达成的口头协议，依据合同的相对性原则，要求上诉人退还已经支付的未完工程的工程款，涉案诉讼主体适格；2.本案不属于超诉讼时效案件。（2019）新2301民初545号民事案件中，上诉人于2019年1月9日起诉被上诉人索要相关费用，陈戈在诉讼过程中多次提出要求退还图纸内未完工程量价款，被上诉人将退还未完工程价款的请求当庭通知了上诉人，适用诉讼时效中断的法定事由；3.合同实际履行的举证义务为上诉人，而上诉人一审庭审至今没有向法院提交任何有效的证据证明涉案工程不具备鉴定条件，2021年1月3日上诉人和被上诉人在涉案工程现场进行勘验，依据施工图纸、中标通知书、中标经济技术资料，对未完工程量及工程价格进行鉴定并无不当；4.本案的上诉人本人在已经生效（2019）新2301民初545号民事案件中，可以证明上诉人已经收到被上诉人支付的工程价款为1000000元，且在本案的一审以及其他关联性案件中上诉人均对此无异议，二审中如果上诉人未提交证据，应尊重案件事实和法院的裁判文书认定的事实。 陈戈向一审法院起诉请求：1.请求判令被告返还未完成量的工程款324061.22元;2.请求判令被告向原告支付占用期间利息损失以工程款324061.22元为基数,年息4.75%为计算利息为65746.69元(324061.22元×4.75%÷365天×1559天=65746.69元,2016年12月21日至2021年3月29日合计1559天);3.请求判令被告向原告按年息4.75%支付自2021年3月30日起至欠款清偿之日止期间的利息损失;4.请求法院依法判令被告向原告提供劳务费发票以及工程材料费发票(以实际付款金额为准);5.请求判令本案的保全费4270元、鉴定费4248元由被告承担。 一审法院认定事实：2014年6月18日,新疆昌吉建设(集团)有限责任公司中标昌吉市长宁路沿街改造工程-外立面改造项目(第一标段),昌吉市住房和城乡建设局出具中标通知书。2014年6月28日,新疆昌吉建设(集团)有限责任公司与昌吉市住房和城乡建设局签订《建设工程施工合同》,合同约定总价为2285396.69元。新疆昌吉建设(集团)有限责任公司将该工程转包给陈戈,收取4%的管理费及税金。2014年7月10日,陈戈与新疆昌吉建设(集团)有限责任公司方源分公司签订《建设工程项目经济目标责任书》,约定工程承包范围为包工包料。陈戈又将该工程转包给方录军,双方未签订书面合同。2019年6月-8月,方录军与于忠志合伙对涉案工程进行施工。原告陈戈与被告方录军口头约定原告将图纸范围内的工程干完,陈戈支付1000000元。该工程结束施工后,陈戈实际向方录军支付了1000000元。方录军、于忠志认为除图纸范围内的工程外,原告另还对图纸以外增加的工程进行了施工,于2019年1月9日向昌吉市人民法院起诉陈戈、昌吉建设(集团)有限责任公司、昌吉市住房和城乡建设局要求支付图纸以外增加部分的工程款558329.13元,利息187598.59元,经新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院审理后,以该项工程的设计图纸为依据,对超出图纸范围的工程造价进行鉴定,鉴定结论为360261.32元，后于2019年11月4日作出(2019)新2301民初545号民事判决书,判决陈戈支付于忠志、方录军工程款360261.32元,利息78432元。现该判决已生效。此后原告陈戈起诉至本院,认为双方合同约定图纸以内的工程完工支付1000000元工程款,但在实际施工过程中,被告并没有完成合同约定的图纸范围内的工程,要求对被告未完成图纸施工内容的工程量造价进行鉴定,经本院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对合同图纸中未施工部分进行鉴定,鉴定结论为:按清单计价675796.19元,按100万元下浮后价格324061.22元。被告表示,施工时,是按原告指示进行施工的,并不是因为被告的原因没有做。一审法院认为，本案陈戈从新疆昌吉建设(集团)有限责任公司承包昌吉市长宁路沿街改造工程-外立面改造项目(第一标段),又将该工程转包给方录军,被告方录军与于忠志合伙对该工程进行施工,并且二被告共同向原告出具收到1000000元的收据,故双方形成口头的承包合同关系,因双方属于转包合同关系,故双方的合同关系属于无效合同关系。原、被告双方未签订书面承包合同,但双方均认可口头约定图纸范围内的工程施工完毕工程价款为1000000元,二被告实际进行了施工,在施工结束后原告向被告支付工程款1000000元。在施工过程中二被告对图纸范围外的工程进行施工的增加工程价款,被告另行主张并得到法院支持。关于合同范围内的工程,因双方口头协议约定完成图纸范围内的工程量工程款为1000000元,实际在施工过程中,原告对图纸中部分施工内容未进行施工,被告未完成相应的义务,亦不应取得相应的价款。故被告收取超出其完成工程的价款应当退还原告,因此对原告主张被告返还工程款324061.22元的诉讼请求予以支持。原告还要求被告向原告支付2016年12月21日至2021年3月29日合计1559天利息损失65746.69元,因在2019年8月19日之前同期银行贷款利率为年息4.75%，自2019年8月20日之后为贷款市场报价利率一年期3.85%,故自2016年12月21日至2019年8月19日计971天按年息4.75%计息,自2019年8月19日至2021年3月29日计587天利率按年息3.85%计息,计61014元(324061.22元×4.75%÷365天×971天+324061.22元×3.85%÷365天×587天),二被告还应按年息3.85%支付自2021年3月30日起至欠款清偿之日止期间的利息损失。原告要求被告提供劳务费发票以及工程材料费发票,双方对是否提供发票并没有约定,本院对原告的此项请求不予支持。原告因确认工程量价款支出的鉴定费4248元均为合理正当的支出,应由被告承担。关于原告因保全支出的保全费4270元,因原告变更了诉讼请求,且部分请求得到支持,按比例由双方承担,确认由原告承担1825元,由被告承担2445元。遂判决：一、被告于忠志、方录军于本判决生效后十五日内向原告陈戈返还工程款324061.22元;二、被告于忠志、方录军于本判决生效后十五日内向原告陈戈支付利息损失61014元,并以未付款324061.22元为基数,按年息3.85%支付自2021年3月30日至实际付清之日期间的债务利息;三、被告于忠志、方录军于本判决生效后十五日内向原告陈戈支付鉴定费4248元、保全费2445元;四、驳回原告陈戈的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 上诉人提交如下证据： 1.付款凭证8张、中标通知书1份、合同协议书1份，拟证明合同约定总价为2285396.69元，被上诉人已收到工程款1827117元，昌吉市住房和城乡建设局已支付工程款为总工程造价的80%，昌吉市住房和城乡建设局口头承认涉案工程项目已完工，剩余未付款项因财政原因未向新疆昌吉建设(集团)有限责任公司支付。 经质证，被上诉人对以上证据的真实性认可，关联性及证明的问题不认可。认为付款凭证系昌吉市住房和城乡建设局和新疆昌吉建设(集团)有限责任公司的往来凭证，与本案无关。涉案工程是否竣工验收，要有相关的依据和材料证实。 鉴于各方当事人对该组证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。 2.上诉人申请证人薛志强出庭作证，证人称，2014年至2016年其曾是涉案工程所在商业街门面房业主，涉案工程的外立面在上诉人完工后存在多次改建维修，且原貌已经不存在，涉案工程上诉人已经按照被上诉人的要求施工完毕，但对上诉人的具体施工范围及工程量并不清楚。 经质证，被上诉人对该证人证言真实性、合法性、关联性均不认可。认为首先不能证实证人是涉案工程中的业主，即便是业主，2016年证人已离开涉案工程施工地点，其仅能证实2016年之前的情况，对2016年离开以后的店面情况证人并不清楚，且证人与上诉人存在利害关系。 因被上诉人对证人证言不认可，且证人未提供证据证实其曾是涉案工程所在商业街的业主，故对其证实的问题本院不予确认。 3.上诉人申请证人谢祝出庭作证，证明上诉人曾雇佣其对涉案工程中的铝塑板部分进行了施工，其负责施工部分属于工程的中间环节，其已全部施工完毕，对上诉人施工的工程范围及其它工程是否施工完毕其不清楚。其施工的涉案工程店面门头有部分发生过变化。 经质证，被上诉人对该证人证言真实性、合法性、关联性均不认可。认为是证人与上诉人是雇佣关系，存在利害关系，被上诉人并未在施工现场看到过证人，即便证人是施工人员，仅证明上诉人施工了工程的铝塑板部分，不能证明涉案工程施工完毕并交付。 因被上诉人对证人证言不认可，对证人的身份无法核实，且证人对涉案工程的工程范围及除自己施工部分以外上诉人的施工量及是否完工情况均不知情，故对其证言本院不予采信。 二审中，被上诉人陈戈未提交新证据。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.被上诉人起诉上诉人主体是否适格；2.被上诉人主张上诉人返还未完工工程量价款324061.22元及利息有无事实及法律依据；3.被上诉人的诉讼请求是否超过诉讼时效。 一、关于被上诉人起诉上诉人主体是否适格的问题。被上诉人陈戈将其从新疆昌吉建设(集团)有限责任公司承包的昌吉市长宁路沿街改造工程-外立面改造项目(第一标段)转包给上诉人方录军,上诉人方录军、于忠志合伙对该工程进行施工,陈戈与其二人之间并未签订书面合同，因陈戈与方录军、于忠志之间系转包关系，故双方之间形成的口头合同属无效合同。因涉案工程已交付使用，故涉案工程款可以参照双方的约定进行结算。双方均认可口头约定图纸范围内的工程施工完毕工程价款为1000000元,上诉人施工结束后，被上诉人已向上诉人支付工程款1000000元，故现被上诉人主张上诉人返还其合同范围内未施工部分的工程量价款主体适格。 二、关于被上诉人主张上诉人返还未完工工程量价款324061.22元及利息有无事实及法律依据的问题。双方约定图纸范围内的工程价款为1000000元。上诉人施工过程中，存在图纸范围外的新增工程量，在昌吉市法院（2019）新2301民初545号案件中，上诉人已通过诉讼向被上诉人主张，且该判决已判令被上诉人向上诉人支付图纸范围外新增部分工程款360261.32元及利息78432元。现被上诉人主张上诉人返还图纸范围内未完工部分工程价款324061.22元，上诉人不同意。认为其已按被上诉人的指示全部施工完毕，并未按照图纸实际施工，故不存在未完工部分工程。经查，在（2019）新2301民初545号案件中，上诉人向鉴定门提交了施工图纸，鉴定部门也是以该图纸为主要依据对上诉人施工的图纸外新增部分工程量造价进行了鉴定。上诉人称其在该案中提交的图纸是从设计院调取的，并非被上诉人交于其施工的施工图纸，但经一审法院传鉴定人出庭询问，鉴定人称经核对，设计图纸与施工蓝图完全一致，且上诉人在二审中自认，在施工过程中，是被上诉人拿着图纸给其看，让其进行施工，并非未按图纸进行施工，故本院对按照图纸范围上诉人存在未完工工程量的事实依法予以确认。对上诉人未完工工程量价款的确定，一审法院参照新疆天丰建设工程项目管理有限公司作出的工程造价鉴定意见书进行认定，上诉人称，鉴定时施工现场已经改变，故鉴定结论不能做为定案依据。上诉人申请二证人出庭作证，但上诉人并未提供相关的证据证实两名证人的身份，且两名证人对上诉人的具体施工范围及是否全部完工并不清楚，故上诉人仅以此证实鉴定结论不客观、不真实证据不足。因被上诉人已经向上诉人支付了图纸范围内的全部工程款1000000元，故一审法院以工程造价鉴定意见书认定上诉人向被上诉人返还图纸范围内未完工部分工程价款324061.22元并无不当，本院依法予以维持。对于返还工程的利息，一审法院从2016年12月21日起分别以同期银行贷款利率和贷款市场报价利率分段计算至款付清之日止并无不当，本院予以维持。 三、关于被上诉人的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。昌吉市人民法院于2019年11月4日作出（2019）新2301民初545号民事判决书，在该案件中，双方仍对涉案工程是否存在新增工程量及未完工工程量进行争议，说明被上诉人对其主张上诉人向其返还未完工工程款的诉讼请求并未放弃，故从该案做出判决时至本案一审起诉时间2020年9月3日并未超过三年的诉讼时效，故上诉人的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。 综上所述，方录军、于忠志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7177元（方录军、于忠志预交），由上诉人方录军、于忠志负担。 本判决为终审判决。 本案生效后,负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的,应向执行法院报告财产状况,并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知,违反本条规定的,本案申请执行后,人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施,构成犯罪的,依法追究刑事责任。 审 判 长 吴洁文 审 判 员 王雪梅 审 判 员 高 峰 二〇二一年七月二十九日 法官助理 李万军 书 记 员 陈 哲