山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终7101号 上诉人（原审原告）：张国娇，男，1974年6月18日出生，汉族，住黑龙江省肇东市。 委托诉讼代理人：宋超，山东相泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛运顺泰物流有限公司，住所地山东省青岛市城阳区。 法定代表人：王丰堂，总经理。 委托诉讼代理人：王正基，山东志伟律师事务所律师。 上诉人张国娇因与被上诉人青岛运顺泰物流有限公司（以下简称运顺泰物流公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院作出的（2020）鲁0214民初18801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 张国娇上诉请求：1、依法撤销一审判决，或改判运顺泰物流公司与张国娇之间存在劳动关系，并判令支付张国娇停工留薪期工资48000元、未签订书面劳动合同的二倍工资88000元；2、本案诉讼费用由运顺泰物流公司承担。事实和理由：张国娇与运顺泰物流公司之间是劳动关系，不是与江充钢之间存在雇佣关系，一审法院认定事实错误。一、运顺泰物流公司是江充钢名下的一人有限责任公司。江充钢工作上对外的一切法律行为均是职务行为。江充钢通过微信对张国娇的工作进行管理、安排、指挥、控制均是职务行为，代表运顺泰物流公司。江充钢通过微信给张国娇支付工资，也是职务行为，代表运顺泰物流公司。二、江充钢个人的微信名字就叫“运顺泰物流江充钢”，一审判决书中却只字未提。江充钢在对外公开的微信名字就是“运顺泰物流江充钢”，通过微信招揽生意、宣传业务，代表的都是运顺泰物流公司。三、江充钢本人在微信群中发布运顺泰物流公司的“道路运输资格证”，一审判决又只字未提。四、江充钢安排张国娇将平常的花费开销都开具“运顺泰物流”的发票。五、江充钢通过微信定期给张国娇发放工资，符合劳动关系的特点，连续、长期、稳定的工作。而不是雇佣关系的临时性工作。六、运顺泰物流公司购买了“雇主责任保险”，投保人及被保险人均是“青岛运顺泰物流有限公司”，可见运顺泰物流公司已经意识到自己作为用工主体一旦工人发生意外状况，需要承担赔偿责任，需要通过商业保险转移风险。该保险特别约定处载明：“4、发生保险事故时，如果被保险人与伤者不存在雇佣关系，本公司不负赔偿责任”。被保险人“青岛运顺泰物流有限公司”先后两次报案称自己的“雇员”受伤，需要办理保险理赔。显然这里的“雇员”指的是张国娇，而且更显而易见的是运顺泰物流公司是“雇主”而不是江充钢，与张国娇建立劳动关系的应该是运顺泰物流公司。江充钢以“运顺泰物流”的名义宣传、承揽业务，又以“运顺泰物流”的名义对张国娇进行管理、领导、指挥、安排工作、发放工资，又安排张国娇开具运顺泰物流公司“运顺泰物流”的发票。这些足以证明张国娇与运顺泰物流公司之间是劳动关系。七、一审中江充钢与张国娇签订的所谓《协议书》(原材料中没有标题名称)是虚假的，落款时间是2019年7月20日，而一审判决第6页本院认为里面，认定张国娇与江充钢2019年7月23日才成为微信好友，2019年7月25日才在青岛汽车北站初次见面，那2019年7月20日两人又如何签订的所谓《协议书》呢?显然该《协议书》是虚假的。江充钢以“运顺泰物流”的名义宣传、承揽业务，又以“运顺泰物流”的名义对张国娇进行管理、领导、指挥、安排工作、发放工资，又安排张国娇开具“运顺泰物流”的发票。这些足以证明张国娇与运顺泰物流公司之间是劳动关系。八、运顺泰物流公司在2020年11月19日变更了法定代表人，将原来的法人代表江充钢变更为王丰堂，属于此地无银三百两。综上，一审判决刻意规避有关能够认定张国娇与运顺泰物流公司之间存在劳动关系的重要事实证据，属于选择性忽视，对于张国娇有利的事实一概不见，属于事实认定错误。 运顺泰物流公司辩称，一、从张国娇与江充钢个人于2019年7月20日签订协议书来看，该协议书对合同期限、报酬、责任及义务等方面均做了具体约定，特别是该协议在争议解决方面约定了“本协议履行期间，如双方发生纠纷协商不成时，由甲方所在地人民法院解决”，故该协议书充分说明了张国娇与运顺泰物流公司之间并不形成劳动关系的事实，张国娇仅是与江充钢个人之间形成个人雇佣关系，该协议书系双方真实意思的表示，张国娇所称该协议书系虚假的无任何事实依据。二、从江充钢个人为张国娇垫付的费用以及发放工资的支付方式来看，本案中，江充钢为张国娇垫付了医疗费、生活费等，均是通过其个人账户所支付，并且，江充钢为张国娇所发放的工资也是通过江充钢个人账户所支付，故通过江充钢为张国娇所支付费用的方式上亦能证明张国娇与运顺泰物流公司之间并不存在劳动关系的事实。三、从涉案车辆挂靠在梁山振亚汽贸有限公司处来看，涉案车辆系江充钢从案外人李兆磊处购得，并挂靠于梁山振亚汽贸有限公司处，故从此车辆的挂靠情况亦能说明张国娇与运顺泰物流公司之间并没有任何关系。四、从张国娇于2019年11月13日出具的收据和承诺书的内容来看，首先，该收据明确载明系收到老板江充钢的垫付款30000元，且载明了待保险公司理赔款到账一次性结清，该内容充分说明了张国娇与江充钢之间系个人雇佣关系，否则张国娇无需表明一次性结清这样的言语；其次，从承诺书载明的“关于本人本次事故所造成的损失，在法定范围内理赔，不额外追究多余赔偿”的言语来说，张国娇因交通事故所造成的损失仅在法定的范围内理赔，无权在就其他损失进行赔偿，该承诺书进一步证实了张国娇与运顺泰物流公司之间不存在劳动关系的意思表示。五、张国娇所称江充钢微信名字显示“运顺泰物流江充钢”代表的是运顺泰物流公司以及张国娇所称的江充钢微信群中发布的道路运输资格证问题，运顺泰物流公司认为与本案无关，且江充钢的上述行为仅是江充钢的个人行为，其无权代表运顺泰物流公司，更无法证实张国娇与运顺泰物流公司存在劳动关系的事实。六、张国娇所称的江充钢安排张国娇将平常的花销都开具“运顺泰物流”的发票，无任何事实依据，运顺泰物流公司从江充钢处了解到，其从未安排张国娇开具运顺泰物流公司的发票。七、关于张国娇所述的雇主责任险问题，该雇主责任险仅是以江充钢以运顺泰物流公司的名义缴纳，不能据此认定张国娇与运顺泰物流公司之间劳动关系的存在，劳动关系的建立应以双方是否存在真实意思表示为准，该保单的保险责任期限为2019年7月4日起至2020年7月3日止，而江充钢雇佣张国娇的时间为2020年7月20日，故从保险期限上也足以说明了张国娇与运顺泰物流公司之间并不存在劳动关系的事实，不能据此作为认定劳动关系的判断标准。 张国娇向一审法院起诉请求：一、确认张国娇与运顺泰物流公司之间存在劳动关系；二、运顺泰物流公司支付张国娇停工留薪期工资48000元、未签订劳动合同二倍工资88000元；三、本案诉讼费用由运顺泰物流公司负担。诉讼过程中，张国娇明确诉讼请求如下：一、确认张国娇与运顺泰物流公司自2019年7月25日起至今存在劳动关系；二、运顺泰物流公司支付张国娇2019年9月至2020年2月期间停工留薪期工资48000元、2019年8月至2020年6月期间未签订书面劳动合同二倍工资88000元。 一审法院认定事实：一、江充钢2020年11月19日前系运顺泰物流公司法定代表人。张国娇主张其自2019年7月25日到运顺泰物流公司从事司机工作，月均工资口头约定8000元底薪。运顺泰物流公司主张张国娇于2019年7月20日与江充钢建立个人雇佣关系，工资按照双方签订的协议书支付，签订了雇佣协议。另外，张国娇、运顺泰物流公司之间未签订劳动合同，未缴纳社会保险，张国娇于2019年9月3日驾驶鲁Ｈ×××××号货车发生交通事故。 二、2018年11月6日，江充钢（乙方）与案外人李兆磊（甲方）签订《二手车销售协议》，主要约定甲方转让乙方豪沃亚特牌汽车一辆，车架号为：ＥＡxxxx，双方商定车辆价格为306000元。另外，张国娇提交了一份江充钢（乙方）与案外人梁山振亚汽贸有限公司（甲方）于2018年11月9日签订的《梁山振亚汽贸有限公司车辆挂靠协议》（以下简称“《挂靠协议》”），主要约定：1、乙方自愿将自己已购买的（主车牌号：鲁Ｈ×××××、发动机号：xxxx、主车架号：xxxx）车辆入户到甲方统一门徽，统一标识，自愿要求甲方做好各项服务及代理事宜；2、乙方入户到甲方的车辆必须符合车辆安全状况及交通运输各项规定，遵守国家法律法规，保证车证真实有效、不违规上路，国家有重大自然灾害时，可以统一调配，未经甲方同意乙方不得私自将车辆证件转接其他车辆使用，车辆报停一年内不得超过三个月，否则甲方有权注销车辆户籍，乙方同意以挂靠车辆作抵押担保；3、乙方入户到甲方的公司后，本车辆所有权运行支配权、运输经营权、经济收益权仍归乙方。凡与本车发生的一切债权债务、经济纠纷，民事赔偿、交通事故、违章处罚、利润分配等均与甲方无任何关系，乙方承担一切本车发生的民事纠纷及责任，甲方不承担任何责任；……6、乙方车辆必须在甲方公司挂靠时效不得低于五年。另查明，鲁Ｈ×××××号机动车辆行驶证显示该车所有人为梁山振亚汽贸有限公司，品牌型号为亚特重工牌xxxx，车辆识别代号为xxxx，发动机号码为140××××2427，发证日期2018年11月9日。 三、签单日期为2019年7月3日的《中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险（1999版）保险单（电子保单）》显示投保人及被保险人系运顺泰物流公司，保险期间起止日期为2019年7月4日零时起至2020年7月3日二十四时止，保障项目为医疗责任、人身伤亡责任。特别约定处载明：1、本保险适用保险条款名称为《雇主责任保险条款》（ＺＦＧ），但本公司不承担法律费用赔偿责任；2、车上人员只有在驾驶或乘坐本保单约定的车辆，在行使过程中或为了维护车辆继续行使的临时停车过程中，如加油、加水、临时故障处理、换胎、装卸货物等情形而遭受意外伤害，本公司才按条款规定承担赔偿责任；3、若只投保司机一人的，出险时，司机之外人员本公司不负赔偿责任；若投保司机以外人员，投保人需按行车证核定载客人数投保，出险时若实际载客人数超出核定载客人数，本公司按照投保人数与车上实际乘坐人数的比例计算赔款；4、发生保险事故时，如果被保险人与伤者不存在雇佣关系，本公司不负赔偿责任；5、如本车同时投保了车上人员责任险，一旦车上人员发生保险责任范围内的医疗费用，将采取补偿原则进行赔付；6、涉及司机雇主车辆过户的情况，投保人／被保险人必须提供过户手续，没有按时办理保险过户手续，后果由投保人／被保险人自己负责。本保险单指定车辆信息为：车牌号：鲁Ｈ×××××，发动机号：140××××2427。 四、甲方（车主）江充钢与乙方（司机）张国娇签订的《协议书》落款日期为2019年7月20日，主要约定乙方自愿接受甲方的聘请担任货车驾驶员工作，合同期限自2019年7月20日至2020年7月19日，乙方工资为7000元/月，卫生清理费500元/月，超出100车按40元/车计算，甲方于每月的5日发放上月工资，双方还对乙方工作内容、责任及义务，甲方责任和义务作了详细约定。 五、张国娇的工资及相关费用均由江充钢通过其个人微信支付，分别于2019年8月13日支付300元、2019年8月20日支付500元、2019年8月22日支付376元、2019年9月15日支付8000元、2019年9月24日支付2000元、于2019年11月9日支付4000元、于2019年11月13日支付12000元。 六、2019年11月13日，张国娇出具《承诺书》载明：2019年11月3日，本人驾驶鲁Ｈ×××××号车与他人发生交通事故，致本人受伤，本人承担本次事故次要责任，关于本人就本次事故的损失，本人承诺如下：关于本人本次事故所造的损失，在法定范围内理赔，不额外追究多余赔偿。 七、申请人（张国娇）为要求确认与被申请人（运顺泰物流公司）存在劳动关系等，向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认张国娇与运顺泰物流公司之间存在劳动关系；2、依法裁决运顺泰物流公司支付张国娇停工留薪期48000元、未签订书面劳动合同的二倍工资88000元。该委对张国娇的仲裁请求进行审查后，认为张国娇与运顺泰物流公司之间劳动关系不明确，作出青城劳人仲定字[2020]第1977号决定书，决定：对张国娇诉运顺泰物流公司之间劳动争议一案不予受理。该决定书送达后，张国娇对此不服，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第五条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”根据本案查明的事实和张国娇、运顺泰物流公司的诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点为张国娇、运顺泰物流公司之间是否存在劳动关系，现评析如下：本案中，张国娇所驾驶的鲁Ｈ×××××号系江充钢自案外人李兆磊处购买，后江充钢通过与梁山振亚汽贸有限公司签订挂靠协议方式将鲁Ｈ×××××号车挂靠登记在梁山振亚汽贸有限公司名下，行车证登记所有人为梁山振亚汽贸有限公司，实际车主为江充钢，通过张国娇与江充钢微信聊天记录看，两人2019年7月23日才成为微信好友，2019年7月25日才在青岛汽车北站初次见面，江充钢从未在微信表示是由运顺泰物流公司招用的张国娇，且张国娇与江充钢之间又签订了一份落款日期为2019年7月20日的《协议书》，该协议书也并未体现是运顺泰物流公司招用的张国娇，该协议书抬头和落款也未体现运顺泰物流公司名称，无论是张国娇所提交的聊天记录内容，还是张国娇所提交运顺泰物流公司2019年7月3日投保的《中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险（1999版）保险单（电子保单）》，均无法证实张国娇、运顺泰物流公司之间存在建立劳动关系的意思表示，且张国娇的工资及其他费用均由江充钢通过其个人微信转账支付，故一审法院认为张国娇要求确认与运顺泰物流公司自2019年7月25日起存在劳动关系，证据不足，应认定张国娇与江充钢个人之间存在雇佣关系为宜。综上所述，张国娇在本案提出的诉讼请求理据不足，一审法院依法予以驳回。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回张国娇的诉讼请求。二、案件受理费（已减半收取）5元，由张国娇负担。 二审中，张国娇提交视频证据，证明其与江充钢所谓的协议书是后补的。运顺泰物流公司质证称该视频无法证明，与本案没有任何关系，其拍摄的空白照片系江充钢用于与其他雇员所签协议。 经二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张国娇主张其与运顺泰物流公司存在劳动关系，但其提交的微信聊天记录等证据无法体现其接受运顺泰物流公司的管理，实际从事运顺泰物流公司的业务工作，张国娇所驾驶的鲁Ｈ×××××号车辆亦未登记在运顺泰物流公司名下，张国娇提交的证据不足以证明其与运顺泰物流公司存在劳动关系。且张国娇与江充钢之间签订的《协议书》中，协议双方及落款均系张国娇、江充钢个人，张国娇虽主张上述协议系伪造，但并未提交有效证据予以证明，张国娇也认可该协议是其本人所签，故对其主张，本院不予采信。结合江充钢为张国娇安排工作、通过个人微信向张国娇支付工资及其他费用的情形，本案应认定张国娇与江充钢个人之间存在雇佣关系为宜，张国娇未提交有效证据证明其与运顺泰物流公司存在劳动关系，应承担举证不能的不利后果，一审法院驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人张国娇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张国娇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 喆 审 判 员  齐 新 审 判 员  甘玉军 二〇二一年七月十四日 法官助理  吴 迪 书 记 员  王冉冉 书 记 员  于国英