辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终10733号上诉人（原审被告）：沈阳塞勒斯科技有限公司，住所地沈阳市浑南区金卡路16号甲（2088）06号工位。法定代表人：董石，该公司经理。委托诉讼代理人：王强，辽宁同泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟宪成，男，1989年3月23日出生，汉族，住济南市历城区。上诉人沈阳塞勒斯科技有限公司（以下简称塞勒斯公司）因与被上诉人孟宪成劳动争议一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初708号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。塞勒斯公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人对经济补偿金的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院对本案中劳动关系解除的法律事实认定不清。1.本案一审中被上诉人要求赔偿违法解除劳动合同经济补偿金，对于上诉人用工过程中是单方违法解除还是用人单位依法解除劳动合同是案件应当查清的事实。被上诉人一审中要求按照违法解除劳动合同支付双倍赔偿金。一审法院对被上诉人单方不上班及长期旷工的事实予以认定，却对上诉人依法单方解除劳动合同的法律事实不予认定，系适用法律错误。根据《劳动合同法》第三十九条“用人单位单方解除劳动合同，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的。”被上诉人自2019年8月5日起不上班，单方面长期旷工，其负责的项目搁置导致单位与合作单位无法对接，项目长时间的工作搁置已经造成本企业重大损失。上诉人依《劳动合同法》39条规定，于2019年8月23日、2019年9月8日，向其发出解除劳动合同的通知。其解除行为是上诉人依法解除，并不是上诉人的单方违法解除。2.被上诉人无故不上班，是严重违纪行为，上诉人根据其长期旷工事实与其单方解除劳动合同是企业维护自身合法权益的行为，不是原审法院认定的“以通知形式认可了原告不再上班为被告提供劳动的行为事实，双方以行动方式就解除劳动合同达成了默示的一致意见”以上认定完全不符合法律事实，上诉人是以被上诉人无故旷工进行的解除劳动合同，在解除通知中已经明确告知被上诉人。上诉人认为是依法解除，被上诉人认为是违法解除。对此巨大争议的法律事实，原审竟认为是双方达成一致的解除，故应当进行经济补偿是完全脱离本案的事实和法律规定的。二、原审适用法律错误。原审法院认为只要是存在解除劳动合同就应按工作年限支付补偿金是对本案法律事实适用错误。根据《劳动合同法》39条的规定，劳动者严重违纪的用人单位可以单方解除并不需支付经济补偿金。综上所述，因被上诉人长期存在无故不上班、旷工的事实，上诉人依照《劳动合同法》39条规定单方解除劳动合同，是企业维护自身权益的合法用工行为，应受到法律保护，不应判决上诉人支付任何经济补偿金。原审法院对此适用法律错误，给用人单位合法权益造成巨大损害和不良影响。故请求上级法院查清事实并依法改判。孟宪成辩称，同意一审判决。孟宪成向一审法院起诉请求：1.请求判令塞勒斯公司支付孟宪成违法解除劳动合同赔偿金102718元（2015年12月3日-2019年8月23日）；2.请求判令塞勒斯公司支付孟宪成失业金27702元（2015年12月3日-2019年8月23日）；3.请求判令塞勒斯公司支付孟宪成未休年休假补偿金20240元（2015年12月3日-2019年8月23日）；4.诉讼费由塞勒斯公司承担。一审法院认定事实：孟宪成与塞勒斯公司于2015年12月3日签订书面劳动合同，约定合同期限为2015年12月3日至2018年12月3日。孟宪成在塞勒斯公司的工作岗位为销售经理，上述劳动合同到期后，双方续签书面合同，孟宪成继续在塞勒斯公司工作，工作岗位没有变化。孟宪成每月应发工资为6330元。孟宪成在塞勒斯公司单位实际上班至2019年8月5日，之后未再去上班。2019年8月23日，塞勒斯公司以电子邮件方式通知孟宪成，因孟宪成于2019年8月5日起未遵守单位规章制度，未经请假批准，私自旷工，影响到正常工作，根据《员工考勤制度规范》相关规定，解除与孟宪成之间的劳动合同关系。后塞勒斯公司于2019年9月9日再次以EMS方式向孟宪成发送解除劳动合同通知书，孟宪成于2019年9月10日签收。塞勒斯公司提供《员工考勤制度规范》，规定：员工在职期间，无故不到岗或者不请假不到岗，旷工半天扣1天工资，旷工一天扣罚2天工资，一个月内连续旷工3天或累计旷工5天的，作自动解除合同处理；全年累计旷工7天的作开除处理。2019年9月23日，孟宪成就本案诉求向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于当日作出沈浑劳人仲不字[2019]1090号不予受理通知书。孟宪成曾于2019年9月23日起诉过塞勒斯公司，诉讼请求为：1.塞勒斯公司给付孟宪成2018年12月3日至2019年9月4日未签订书面劳动合同双倍工资差额134280元；2.塞勒斯公司给付孟宪成2019年7月至2019年9月工资30584元；3.塞勒斯公司给付孟宪成垫付款11188元；4.塞勒斯公司给付孟宪成2019年1月至2019年6月提成93000元；5.塞勒斯公司给付孟宪成误工费30000元；6.诉讼费由塞勒斯公司承担。一审法院经审理后，作出（2019）辽0112民初13951号民事判决书，判决：“一、塞勒斯公司于本判决生效之日起十日内向孟宪成支付工资4379.20元；二、塞勒斯公司于本判决生效之日起十日内向孟宪成支付未签订书面劳动合同双倍工资差额32064.80元；三、驳回孟宪成的其它诉讼请求。”一审法院认为，孟宪成在塞勒斯公司从事销售经理工作，双方构成劳动合同关系，均应按照劳动合同约定及相关法律规定履行相应的权利和义务。关于孟宪成离职时间，孟宪成提供的钉钉打卡记录并没有月份中日期的详细打卡时间，塞勒斯公司提供的打卡记录详细记录了孟宪成3次打卡日期及具体时间，内容更为详实充分，且经（2019）辽0112民初13951号民事判决认定孟宪成工作至2019年8月5日，在孟宪成没有提供更为有力的证据予以佐证情况下，一审法院对此予以确认，孟宪成实际工作至2019年8月5日。根据（2019）辽0112民初13951号民事判决书的认定，孟宪成每月应发工资为6330元。孟宪成提举的银行流水中梁丹丹支付的款项不能证明系孟宪成的工资收入，一审法院不予认可。关于孟宪成所诉的违法解除劳动合同赔偿金，孟宪成于2019年8月5日之后不再上班，塞勒斯公司于2019年8月23日以电子邮件方式、于2019年9月9日以EMS方式向孟宪成发送解除劳动合同关系的通知，塞勒斯公司并未提举证据证明其解除劳动合同关系所依据的规定已经通知至孟宪成，且双方就工资发放、是否续签劳动合同、款项报销等问题发生纠纷并引起仲裁和诉讼，并经法院判决塞勒斯公司应给付孟宪成部分工资，综合考虑上述情况，可视为塞勒斯公司以通知形式认可了孟宪成不再上班为塞勒斯公司提供劳动的行为事实，双方以行动方式就解除劳动合同达成了默示的一致意见。根据劳动合同法相关规定，塞勒斯公司应当向孟宪成支付经济补偿金。孟宪成实际工作3年半有余，塞勒斯公司应当支付孟宪成经济补偿金25320元。关于孟宪成主张的解除劳动合同赔偿金，一审法院不予支持。关于孟宪成主张的失业金，双方均认可塞勒斯公司为孟宪成缴纳了五险，根据《关于完善失业保险有关政策问题的通知》(辽劳社发[2008]92号)第六条规定，失业人员因终止、解除劳动关系与所在单位发生劳动争议并最终终止、解除劳动关系的，应于发生劳动争议的判决生效之日起60日内，办理申领失业保险金手续。因此，孟宪成主张的失业保险损失尚未发生，一审法院不予支持。关于孟宪成主张的应休未休年休假工资，塞勒斯公司并未提举证据证明孟宪成实际带薪休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定，用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。应休未休带薪年休假工资实质上属于对劳动者未休年休假的一种补偿性福利待遇，适用自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起一年仲裁时效的规定，故一审法院对孟宪成2018年和2019年应休未休年休假部分予以支持。孟宪成2019年工作217天，应休未休年休假为2天，2018年应休未休年休假为5天，故塞勒斯公司应当支付孟宪成应休未休年休假工资4,074.48元（6,330.00元/月÷21.75天×7天×2）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条之规定，判决如下：一、被告沈阳塞勒斯科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孟宪成解除劳动关系经济补偿金25,320.00元；二、被告沈阳塞勒斯科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孟宪成应休未休年休假工资4,074.48元；三、驳回原告孟宪成的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由被告沈阳塞勒斯科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：塞勒斯公司、孟宪成之间的劳动关系解除的原因，塞勒斯公司应否支付经济补偿金。塞勒斯公司主张系因孟宪成严重违反公司规章制度而解除劳动关系，但其并未提供证据证明该规章制度的制定程序符合法律规定，且已向劳动者公示，故本院对塞勒斯公司提出的系合法解除劳动关系的上诉主张不予支持。塞勒斯公司、孟宪成曾就2019年7月的工资发放、款项报销、罚款等问题发生纠纷并引起诉讼，沈阳市浑南区人民法院作出（2019）辽0112民初13951号生效判决，认定孟宪成于2019年8月5日之后不再上班。一审法院查明，塞勒斯公司于2019年8月23日以电子邮件方式、于2019年9月9日以EMS方式向孟宪成发送解除劳动合同关系的通知。基于以上事实，一审法院认为双方以实际行动就解除劳动关系达成了默示的一致意见并无不当，双方协商一致解除劳动关系，塞勒斯公司应向孟宪成支付经济补偿金。故塞勒斯公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述,沈阳塞勒斯科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沈阳塞勒斯科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 卓审 判 员  赵 卫审 判 员  李 娜二〇二一年七月二十三日法官助理  刘 振书 记 员  张鑫桐