山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终6368号 上诉人（原审原告）：王宜平，男，1978年11月30日出生，汉族。 委托诉讼代理人：张文成，山东棣华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪明政，山东棣华律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：港中旅（青岛）海泉湾有限公司，住所地山东省青岛市即墨区。 法定代表人：冯刚，董事长。 委托诉讼代理人：江建建，山东慧勤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈正修，山东慧勤律师事务所律师。 上诉人王宜平与上诉人港中旅（青岛）海泉湾有限公司（以下简称港中旅公司）劳动争议一案，不服青岛市即墨区人民法院（2021）鲁0215民初1034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 港中旅公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第三项，依法改判；2.一审、二审的全部诉讼费用由王宜平承担。 事实和理由： 一、一审法院认定事实及计算金额错误。1.王宜平实际工作至2020年7月29日，之后并未向港中旅公司提供实际劳动，港中旅公司无需向其支付8月及9月工资。2.即使港中旅公司需要向王宜平支付工资，一审法院关于2020年9月份工资计算金额也是错误的。王宜平每月应发工资金额是7330元，计薪基数应当以应发工资为依据，而非实发工资。港中旅公司已代王宜平缴纳2020年9月份个人应当承担部分的社保费用754.99元和住房公积金586元，按照王宜平自认其2020年9月份实际出勤天数共为12天，港中旅公司应当支付的2020年9月份工资金额应当是2,703.15元(7330元-21.75天×12天-754.99元-586元)，而非一审法院认定的3,304.28元。 二、港中旅公司2020年9月份的调岗完全符合《劳动合同》约定和法律规定，薪资福利待遇均保持不变，且新岗位也不带有歧视性和污辱性，调岗具有正当性、合理性。王宜平在接到调岗通知后未按要求到岗，根据通知规定其行为已构成旷工。港中旅公司以此解除劳动合同具有事实和法律依据，依法不需要向王宜平支付经济补偿金。在长达两年的调岗过程中，港中旅公司积极主动与王宜平进行协商沟通，港中旅公司因生产经营发生重大变化，2018年7月由六洲酒店管理公司整体接手原维景国际大酒店业务，王宜平的原岗位已不存在。期间，酒店管理方多次与王宜平协商转签后的岗位，但王宜平要求转签后的新岗位为酒店餐饮管理总监或业主代表助理(该岗位实际根本不存在，系王宜平自创岗位)，因王宜平入职港中旅公司前曾在六洲酒店工作过，六洲酒店认为王宜平不能胜任餐饮管理总监岗位，双方一直未就转签达成一致。2019年12月10日，港中旅公司询问王宜平对调岗的意见时，王宜平同意调岗但考虑到家庭原因希望新岗位工作时间较少。2020年7月31日，港中旅公司再次询问王宜平对调岗的意见时，王宜平再次表示希望调到专业性不强的新岗位。港中旅公司在充分尊重并考虑了王宜平提出的个人家庭和对新岗位要求情况下，于2020年9月1日拟将王宜平调岗至不需要加班的游乐中心业务拓展岗，调岗后职级薪资待遇不变、职级不变，该岗位满足了王宜平对新岗位的全部要求，该岗位也不带有歧视性和污辱性。2020年9月11日，港中旅公司向王宜平送达《限期到岗通知书》，告知王宜平三日内到岗否则将按旷工处理，但王宜平无任何理由仍然拒绝到岗。王宜平的行为不仅违背双方间劳动合同的约定，而且违背了诚信原则，港中旅公司根据通知要求以旷工为由解除劳动合同具有事实和法律依据。一审法院认为港中旅公司与王宜平之间属于公司与员工未协商一致导致劳动关系的解除，并据此判决港中旅公司需要向王宜平支付经济补偿金与事实不符。另外，在两年的调岗过程中，王宜平未从事任何具体工作，但仍领取不需要任何劳动付出的工资，按照王宜平的逻辑，只要其一直不同意调岗，那港中旅公司就不能调岗，其仍然可以继续不从事任何具体工作、依然继续领取工资薪酬，显然对港中旅公司是极度不公平的。王宜平在2020年9月18日接到解除劳动合同通知后，于2020年9月21日即向仲裁委提起仲裁(9月19日和9月20日是周六日)，明显地王宜平已就申请仲裁做好了准备，一直在等待港中旅公司出具解合通知，其在接到单位解合通知后即提起仲裁诉讼，其目的就是为了诉求赔偿金，王宜平的该行为违背了基本的诚信和公平原则，王宜平的该种不正当行为不应当得到法律的鼓励和支持。 王宜平辩称： 一、王宜平实际工作至2020年9月18日，并非港中旅公司所称的2020年7月29日。1.王宜平在一审中已经提交了港中旅公司的签到签退表，根据签到签退表可知，王宜平一直工作到2020年9月18日，该签到签退表系港中旅公司餐饮部文员于童制作，于童就负责对餐饮部工作人员的出勤情况进行签到签退，足以证实王宜平的出勤天数。2.王宜平同时也提交了考勤机上下班打卡的视频记录，足以证实王宜平在实际工作至2020年9月18日后，9月份出勤17天。3.港中旅公司在2020年9月15日通过银行转账的方式，已向王宜平支付了2020年8月份的工资，这也与港中旅公司所述自相矛盾。 二、港中旅公司之所以对王宜平强制调岗，既非企业经营情况发生客观变化，也非王宜平所称的职位没有了，实质上是因为港中旅公司更换领导，新领导上任后，找各种借口对之前的员工进行排挤，千万百计的逼迫王宜平主动离职，也不想支付赔偿或经济补偿。1.直到2021年3月10日，港中旅公司餐饮部仍然存在，餐饮部经理职位仍然存在。2021年3月10日一审庭审时，一审法官询问港中旅公司，餐饮部是否有于童这个人，港中旅公司不予承认，王宜平于是拨打港中旅公司对外公示的电话，经询问，港中旅公司餐饮部仍然存在，但餐饮部文员于童在王宜平申请劳动仲裁后，已经离职，这与港中旅公司所称的王宜平工作岗位不存在相互矛盾，也与王宜平所称的餐饮部没有于童这个人相互矛盾。2.港中旅公司所称的“游乐中心业务拓展岗”是针对王宜平专门设立的，在此之前，根本没有该岗位，工作内容、工作性质也不明确，根据字面理解，就是指业务员之类，这与王宜平之前的餐饮部管理岗，差距太大，明显是属于降级降岗，调岗带有侮辱性。3.调岗后的工作时间也与港中旅公司承诺的不同，工作时间非但没有减少，反而要经常加班。王宜平与游乐中心负责人周少龙的录音中，周少龙明确称：“到了旺季的时候，基本上都一星期休一天就不错了，而且时间也是征求过他们的意见，我说你们想两班倒还是一班到底，大家都是希望一块到底，所以说我这边时间到早上9点到晚上的8点或者是9点，基本上都是一直这样走过来的。旺季休的少点，淡季休多点，你要说是朝九晚五，那肯定没法达到。”4.关于港中旅公司调岗的动机，王宜平在劳动仲裁和一审时，针对2020年7月的考勤表问题，为什么港中旅公司让于童拿着这份出勤天数为0天的考勤表让王宜平签字？目的和动机是什么？直到现在，港中旅公司也避也不谈，港中旅公司的所作所为，让王宜平如何相信？5.在王宜平之前，港中旅公司已经通过各种手段排挤走好几名同事，如西餐厨师长管延效（2020）鲁02民终11207号、房务总监刘洪斌（2020）鲁02民终11209号，尤其是刘洪斌案，和王宜平几乎一样，也是强制调岗，不同意就以旷工为由解除合同。王宜平被排挤，也不是终点，后面还有好几名同事正在受港中旅公司的排挤，也可能提起诉讼。 三、王宜平按时上下班，正常打卡和接受港中旅公司的考勤，没有旷工，港中旅公司以旷工为由辞退王宜平，系违法解合，应支付赔偿金。1.王宜平不存在旷工。王宜平提交的签到签退表和在考勤机上的打卡的视频录像，足以证实王宜平工作至2020年9月18日，至港中旅公司2020年9月18日向王宜平出具解除通知，王宜平一直在岗，没有旷工。2.港中旅公司《员工手册》等规章制度也没有规定，不到新岗位报道就属于旷工，被答辩人明显是混淆概念。3.港中旅公司解除劳动合同所依据的《员工手册》《员工考勤及休假管理办法》没有经过民主程序制定，依据法律规定，不得作为审理本案的依据，对王宜平不具有约束力。4.港中旅公司解除程序也违法。依据《工会法》的规定，港中旅公司应依法成立工会，但港中旅公司故意不成立，损害员工的权益，解除劳动合同后，也不通知单位所在地的工会组织。甚至王宜平在仲裁阶段提出该问题后，到了一审阶段，港中旅公司也不完善通知工会的程序，公然漠视法律，有恃无恐，港中旅公司解除劳动合同程序违法。 综上，港中旅公司作为外资企业，追求利润，无可厚非，但前提是应遵守法律的规定，不得损害员工的合法权益。本案中，港中旅公司用非法手段，逼迫王宜平主动离职，而不想支付任何赔偿或经济补偿，对于港中旅公司让员工在实际工作天数为0的考勤表上签字，公然在法庭上面对法官的询问做虚假陈述，对于企业这种行为，如不惩处，只会让其更加变本加厉的侵害员工的合法权益，希望二审法院查明案件事实，维护王宜平的合法权益。 王宜平上诉请求：1.撤销一审判决第一、三、四项；2.改判港中旅公司支付王宜平2020年8月份工资差额4,705.67元、2020年9月工资差额4,681.07元[(7330元-1,340.99元)一21.75天x17天]；3.改判港中旅公司向王宜平支付违法解除劳动合同的赔偿金139,270元；4.改判港中旅公司向王宜平支付2019年的年终奖7330元；5.一审、二审诉讼等费用由港中旅公司承担。 事实与理由： 一、一审法院认定事实不清，港中旅公司是以旷工为由与王宜平解除劳动关系，争议的焦点应为王宜平是否存在旷工。王宜平从2020年9月14日至2020年9月18日按时上班，港中旅公司也一直对王宜平考勤，王宜平并没有旷工。1.王宜平已经提交了2020年9月14日至202G年9月18日在考勤机上下班打卡的视频和港中旅公司餐饮部文员于童2020年9月的签到签退表，足以证明王宜平在此期间，按时到岗，正常上下班，港中旅公司一直对王宜平考勤，王宜平没有缺勤，何来旷工?港中旅公司虽对上述证据真实性不认可，但未提交鉴定申请，也未提交相反证据，应承担举证不能的不利后果。2.未到新岗位报到不等于旷工。旷工是指无故缺勤，无论是《劳动合同法》，还是王宜平与港中旅公司签订的《劳动合同》，以及港中旅公司的《员工手册》或其他规章制度，都没有规定不到新岗位报到就及双方签订的《劳动合同》，强制对王宜平调岗，王宜平予以拒绝合属于旷工。尤其在未协商一致的前提下，港中旅公司违反《劳动合同法》法合约，王宜平在原岗位工作，并且在此期间，港中旅公司餐饮部文员“于童”也正常对王宜平在原岗位考勤，有签到签退表为证，王宜平也在考勤机上按时打卡，根本不存在旷工。 二、一审法院适用法律错误，本案中港中旅公司并没有依据《劳动合同法》第四十条和第四十六条的规定与王宜平解除劳动合同，而是以旷工为由将王宜平违法辞退，争议的焦点应为解除是否合法，程序是否正当。1.港中旅公司的《员工手册》及《员工考勤及休假管理办法》未经民主程序制度，人民法院不得作为审理劳动争议案件的依据。根据《劳动合同法》第四条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，用人单位规章制度的生效要件为：内容合法，制定程序合法，即经过民主程序制定。本案中，港中旅公司明确表示没有任何证据证明其规章制度经民主程序制定，应承担举证不能的不利后果，因此，港中旅公司的规章制度和《员工手册》不得作为本案审理的依据。2.港中旅公司的《员工手册》及《员工考勤及休假管理办法》未向王宜平公示。王宜平与港中旅公司签订的《劳动合同》时，港中旅公司仅让王宜平在后面签字，但港中旅公司将两份《劳动合同》都留存，不给王宜平，《劳动合同》里的具体内容王宜平不知情，港中旅公司和王宜平解除劳动关系后，经王宜平再三催要，港中旅公司才将《劳动合同》电子版给王宜平，且《员工手册》本是一个整体，但港中旅公司却将《员工手册》中第十八章“个人承诺书”撕下来让王宜平单独签字，但该承诺书中并没有包含《员工手册》的具体内容，也无法证明《员工手册》的版本有无区别及修改，更不能证明港中旅公司庭审中提交的该份《员工手册》向王宜平出示过。因此，无论《劳动合同》还是《员工考勤及休假管理办法》及《员工手册》，里面的具体相关规定，都没有向王宜平公示，对王宜平不产生约束力。3.港中旅公司与王宜平解除劳动关系未通知工会，违反法定程序，系违法解除劳动关系。《劳动合同法》第四十三条明确规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会...”，本案中，港中旅公司和王宜平解除劳动关系，未通知工会或单位所在地的工会组织，系程序违法，损害了王宜平的合法权益，因此港中旅公司系违法解除劳动关系。 三、港中旅公司违反《劳动合同法》的规定，也违反《劳动合同》的约定，强制对王宜平调岗，不合法、不合约，不合理，目的不正当且具有侮辱性。1.王宜平原岗位一直存在，并非港中旅公司所称“您的原岗位已不存在”。根据王宜平提交的2021年3月10日和港中旅公司客服的通话录音可知，直到即墨法院第一次开庭后，港中旅公司餐饮部仍然存在，王宜平作为餐饮部经理，岗位仍然存在，并且港中旅公司文员于童对王宜平考勤，也直接证明了王宜平岗位仍然存在，港中旅公司所称“您的原岗位已不存在”与事实不符，仅凭港中旅公司口述，港中旅公司也没有提交任何证据证明王宜平的岗位不存在，应承担举证不能的不利后果。2.港中旅公司对王宜平调岗不合法。《劳动合同法》第三十五条的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”该条明确规定，调岗需要协议一致，但港中旅公司单方对王宜平调岗，未经协商一致，未达成书面协议，港中旅公司对王宜平调岗不合法。3.港中旅公司对王宜平调岗不合约。原、港中旅公司签订的《劳动合同》第三条约定：“按照甲方的考评标准及乙方的工作能力表现，经双方协商一致，甲方可以调整乙方工作岗位和职务，并进行劳动合同变更。”该条也明确约定，被申请人对申请人调岗，也需要协商一致，未经协商一致，港中旅公司对王宜平调岗不合约。4.港中旅公司对王宜平调岗不合理。王宜平岗位为“餐饮管理”岗位，职务为“经理”，但港中旅公司提交的调岗通知上将王宜平调岗至“游乐中心的业务拓展岗”，港中旅公司并没有明确该岗位的具体工作职责，调岗后属于业务员一类，并非管理岗位，系港中旅公司对王宜平进行降级，工作性质和内容也不同，差异较大，调岗明显不合理。5.港中旅公司对王宜平调岗目的不正当且具有侮辱性。首先，港中旅公司故意扣留《劳动合同》原件，不给王宜平，具有主观恶意，港中旅公司2020年9月2日让王宜平在出勤天数为0的考勤单上签字，对于该行为的动机，无论是仲裁还是一审开庭时港中旅公司没有任何解释，港中旅公司就是想以旷工为由辞退王宜平，看王宜平没同意，才强制调岗，本次调岗就是港中旅公司想逼迫王宜平主动离职，目的不正当。其次，所谓的“游乐中心的业务拓展岗”是港中旅公司针对王宜平特意设立的，在王宜平之前，从无这样的岗位，港中旅公司将王宜平由餐饮部经理调岗到游乐中心业务员，明显是报复王宜平，且具有侮辱性。 四、港中旅公司应向王宜平支付2019年年终奖金。王宜平在仲裁时已经提交了2015年、2016年、2017年、2018年年终奖金发放的银行流水，足以证明原、港中旅公司双方对年终奖有相关约定。且年终奖属于工资的组成部分，依据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因此，关于工资减少的举证责任在港中旅公司，但港中旅公司未提交任何证据，应承担举证不能的不利后果。 五、港中旅公司在法庭上做虚假陈述，违背诉讼诚实信用原则，法院应当依职权对港中旅公司进行处罚。1.港中旅公司在法庭上做虚假陈述，行为恶劣。庭审时，王宜平提交了员工考勤表一份、关于员工考勤表录音一份、2020年9月份的签到签退登记表一份，作为证据提交给法院，上述证据涉及于童这个人是否存在的问题，法庭要求港中旅公司三日内给出回复，后港中旅公司明确回复不存在于童这个人，但在第一次庭审后，王宜平于2021年3月10日又拨打港中旅公司对外公示的客服电话，港中旅公司客服明确表示于童已经离职，客服又把电话从总机转到港中旅公司的餐饮部，根据港中旅公司餐饮部的员工回复，于童已经在2020年11月离职，上述录音足以证明港中旅公司明明有于童这个人，但港中旅公司拒不承认，在法庭上做虚假陈述，严重违反诚实守信原则。2.法院应当依职权对港中旅公司进行处罚。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条的规定：“当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的，人民法院应当根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。”港中旅公司虚假陈述的行为，不仅扰乱了诉讼秩序，浪费了司法资源，也损害了司法权威，为维护法律的严肃性，构建诚信诉讼环境，人民法院应当依职权，按法律规定，对港中旅公司进行处罚。 港中旅公司辩称： 一、关于王宜平请求支付违法解除劳动合同的经济赔偿金139,270元。1.王宜平在仲裁及一审时均系主张的是违法解除劳动合同的经济赔偿金，根据《劳动合同法》及其相关法律法规、司法解释均没有关于经济赔偿金的赔偿项目，王宜平关于请求支付经济赔偿金的诉讼请求实际上没有法律依据，法院应当依法驳回其关于经济赔偿金的诉讼请求。2.即使王宜平请求支付的是赔偿金，因港中旅公司解除与王宜平的劳动合同具有事实和法律依据，依法也不需要向其支付。港中旅公司2020年9月份的调岗完全符合《劳动合同》约定和法律规定，薪资福利待遇均保持不变，新岗位也不带有歧视性和污辱性，调岗具有正当性、合理性。王宜平在双方已就拟调岗位标准协商一致的情况下，在接到调岗通知后未按要求到岗，根据通知规定其行为已构成旷工。港中旅公司以此解除劳动合同具有事实和法律依据，依法不需要向王宜平支付赔偿金。在长达两年的调岗过程中港中旅公司积极主动与王宜平进行协商沟通，征求王宜平对拟调整岗位的意愿，充分尊重并考虑了王宜平提出的个人家庭情况，已充分尽到了用人单位的人文主义关怀；在协商的过程中，王宜平虽未从事具体工作，但港中旅公司仍按原薪资待遇标准向其支付工资，港中旅公司依法充分保障了王宜平的各项劳动权益。具体的调岗过程，港中旅公司因生产经营发生重大变化，2018年7月由洲际酒店管理公司整体接管原维景国际大酒店业务，王宜平的原岗位不存在，该事实在港中旅公司提交的证据中王宜平已予以确认。期间，酒店管理方多次与王宜平协商转签后的岗位，王宜平要求转签后的新岗位为酒店餐饮管理总监或业主代表助理（该岗位实际根本不存在，系王宜平自创岗位），因王宜平入职港中旅公司前曾在洲际酒店工作过，洲际酒店认为王宜平不能胜任餐饮管理总监岗位，双方一直未就转签达成一致。2019年12月10日港中旅公司与王宜平协商，预调岗其至温泉中心工作，职级仍然是经理，薪资待遇不变，王宜平提出该岗位存在夜班和节假日工作情形，不方便照顾家中老人、小孩，在港中旅公司询问其对调岗的顾虑时，王宜平明确表示没有其他顾虑，仅是工作时间上的要求。2020年7月31日，港中旅公司再次与王宜平就调岗事宜进行沟通，在此次沟通中王宜平明确表示对拟调整岗位只要不是专业性很强的岗位（如工程岗位），其他岗位均可以，工作时间要求是朝九晚五，即王宜平确认其可以接受的岗位标准是不低于原职级、原薪酬、非技术性很强岗位、工作时间为朝九晚五。港中旅公司充分考虑到王宜平的实际情况和对新岗位的要求，于2020年9月1日经研究决定，拟将王宜平调岗至不需要加班的游乐中心业务拓展岗，调岗后职级薪资待遇不变，职级不变，该岗位完全符合王宜平对新岗位的要求，该岗位也不带有歧视性和污辱性，港中旅公司的调岗具有正当性、合理性，但王宜平无任何理由仍然拒绝调岗。港中旅公司与王宜平签订的《劳动合同》第二十条第16款约定“连续旷工三天，全年累计旷工五天的，港中旅公司可随时解除劳动合同”；第三十三约定《员工手册》等为本劳动合同的附件，是劳动合同不可分割的组成部分。《员工手册》5.4.2条亦规定连续旷工三天港中旅公司可以解除合同，关于旷工三天港中旅公司可以解除劳动合同是双方劳动合同明确约定内容。根据《限期到岗通知书》要求王宜平应当于2020年9月14日9点前到岗，逾期将按旷工处理，王宜平接到调岗通知后未在规定时间内到新岗位报到，其行为已构成旷工，且连续旷工已达三天以上。据此，港中旅公司有权解除劳动合同，不需要向王宜平支付赔偿金。另外，在两年的调岗过程中，王宜平未从事任何具体工作，但仍领取不需要任何劳动付出的工资，按照王宜平的逻辑，只要其一直不同意调岗，那港中旅公司就不能调岗，其仍然可以继续不从事任何具体工作、依然继续领取工资薪酬，显然对港中旅公司是极度不公平的。王宜平在2020年9月18日接到解除劳动合同通知后，于2020年9月21日即向仲裁委提起仲裁（9月19日和9月20日是周六日），明显地王宜平已就申请仲裁做好了准备，一直在等待港中旅公司出具解合通知，其在接到单位解合通知后即提起仲裁诉讼，其目的就是为了诉求赔偿金，王宜平的该行为违背了基本的诚信和公平原则，王宜平的该种不正当行为不应当得到法律的鼓励和支持。 二、关于王宜平请求支付拖欠的2020年8月及9月工资，同港中旅公司上诉意见。 三、关于原告请求支付拖欠的2019年年终奖金7330元。王宜平主张的2019年年终奖金7330元，港中旅公司从未与王宜平有过合同约定或规章制度规定，王宜平的该项请求无事实依据。 王宜平向一审法院起诉请求：1.判决港中旅公司支付2020年8月工资差额6,046.66元、2020年9月工资5,729.2元（7330元/月÷21.75天×17天）；2.判决港中旅公司支付经济赔偿金139,270元（7330元/月×9.5个月×2倍）；3.判决港中旅公司支付2019年的年终奖7330元；4.诉讼费由港中旅公司承担。 港中旅公司向一审法院起诉请求：1.判决港中旅公司不应当向王宜平支付2020年8月工资差额6,046.66元和2020年9月工资4,381.15元；2、诉讼费用由王宜平承担。 一审法院认定事实： 王宜平于2011年6月21日到港中旅公司工作，双方签订书面劳动合同，最后一次劳动合同为无固定期限劳动合同，签订日期为2016年11月1日，该合同第二条约定王宜平从事餐饮管理岗位工作；第二十条第（16）项约定乙方（王宜平）有下列情形之一的，甲方（港中旅公司）可随时与乙方（王宜平解除本劳动合同：……（16）连续旷工三天，全面累计旷工五天的……；第三十三条约定《员工手册》、《劳动合同管理规定》及本公司的各项规章制度为本劳动合同的附件，是本劳动合同不可分割的组成部分。2014年6月12日王宜平在员工手册第十八章个人承诺中签字，承诺已收到公司发给的员工手册，已认真阅读和完全理解本手册下列各章节的内容，在职期间遵照执行。港中旅公司《员工手册》第5.4.2条规定“旷工是严重违反公司规定的行为，连续旷工三天或全年累计旷工五天者，将被解除劳动合同，给公司造成损失的，须承担相应的赔偿责任。” 王宜平的社会保险自1998年6月开始由青岛国敦大酒店有限公司缴纳，港中旅公司自2011年7月至2020年9月为王宜平缴纳社会保险，养老保险累计缴费223个月。2020年7月至9月，王宜平的公积金和社会保险个人承担部分为586元+754.99元，2020年7月个税为38.07元、8月、9月无个税。 港中旅公司通过银行转账的形式为王宜平发放工资，工资计算周期为本月15日发放上上月26日至上月25日的工资，港中旅公司已为王宜平发放工资至2020年8月，2020年8月工资数额为1,283.34元（即2020年7月26日至8月25日的工资）。 王宜平2020年7月前十二个月的应发月平均工资7330元。 王宜平2019年8月20日至23日、26日，11月7日至8日、11日共休年休假8天。 港中旅公司设立港中旅（青岛）海泉湾维景国际大酒店（以下简称维景酒店），王宜平原为该酒店的餐饮部经理。2018年3月20日，港中旅公司与六洲酒店管理（上海）有限公司（以下简称六洲公司）签订《青岛海泉湾皇冠假日度假酒店酒店管理合同》，约定由六洲公司对酒店进行管理，港中旅公司收取管理费，管理期限内，六洲公司权限范围包括：监管所有人事事宜，包括酒店所有雇员的招聘、持续管理和解雇；购买家俱、固定装置和设备，实施酒店保养，监督任何与酒店的翻新改造和资本重置的工作；选择供应商；酒店的预算和会计事宜……人事政策以及工资和报酬……。上述酒店管理合同签订后，六洲公司于2018年6月28日成立港中旅（青岛）海泉湾有限公司海泉湾酒店分公司（以下简称港中旅分公司），酒店名称变更为青岛海泉湾皇冠假日度假酒店，原维景酒店的职工转为与港中旅（青岛）海泉湾有限公司海泉湾酒店分公司签订劳动合同。王宜平与港中旅分公司未就劳动合同转签事宜达成一致。 因王宜平与港中旅分公司未就转签事宜达成一致，港中旅公司拟对王宜平进行调岗。2019年12月10日港中旅公司孟姓、顾姓经理与王宜平谈话，主要内容为：港中旅公司称因港中旅酒店委托洲际酒店管理，酒店转迁无法安置全部原职工，欲安排王宜平到度假村温泉中心前厅部工作，职级、待遇不变，仍然是经理级。王宜平称因本行是做餐饮，希望在一个合适的位置，另因父母年迈、孩子上学需照顾对工作时间有顾虑，港中旅公司称要跟领导汇报。2020年7月31日港中旅公司孟姓经理与王宜平就调岗事宜再次进行商谈，主要内容为：王宜平称薪酬职级不低于现有标准就可以，主要是工作时间问题。港中旅公司称洲际酒店确实无法安排，希望尽快确定。 2020年9月7日港中旅公司工作人员王丽通过微信向王宜平送达《员工调岗通知书》，内容为：“因生产经营需要且客观情况发生重大变化，经多次与你沟通协商，根据公司“不忘初心、牢记使命”主题教育工作要求，经公司研究决定，将调你酒店餐饮销售岗到游乐中心业务拓展岗，调岗时间从2020年9月2日开始执行，调岗后薪资待遇不变，报到及工作地点为游乐中心办公室。请自收到该通知书之日起3日内将现岗位工作交接完毕并前往新岗位报道，如超期未报道者视为旷工，旷工3日(含)以上者，公司有权解除劳动合同并不支付经济补偿金，公司将按照自动离职的有关规定处理。特此通知。”王宜平收到该通知书。 2020年9月8日王宜平通过顺丰速运向港中旅公司邮寄送达《拒绝调岗回复函》，内容为：“本人2020年9月7日收到单位出具的员工调岗通知书电子版，但因调岗事宜违反劳动合同法的相关规定，也违反双方签订劳动合同第三条约定，系单位单方做出，并未与本人协商一致，现本人明确通知单位，本人不同意调岗。特此函复。”港中旅公司收到该函。 2020年9月11日港中旅公司再次向王宜平送达《限期到岗通知书》，内容为：“根据公司生产经营需要，您的原岗位已不存在，自2019年12月至今公司多次与您协商调岗事宜，拟调整岗位薪资待遇均不变且工作时间均少于原岗位。自2020年9月1日我司正式通知您于9月2日起3日内前往游乐中心办公室业务拓展岗进行报到，截止至2020年9月10日您未到岗位报到。为严肃公司纪律，现通知您于2020年9月14日9：00前到岗，若您不能按时按要求到岗，将视作您自动离职，公司将按旷工处理，并依法与您解除劳动关系。特此通知。”王宜平收到该通知书。 2020年9月13日王宜平通过顺丰速运再次向港中旅公司邮寄送达《拒绝调岗回复函二》，内容为：“单位于2020年9月7日向本人送达员工调岗通知书电子版，要求本人调岗，调岗理由为因生产经营需要且客观情况发生重大变化，本人于当日向单位发送及邮寄回复函，明确表示本人不同意调岗，现单位于2020年9月11日再次向本人送达员工调岗通知书电子版，要求本人调岗，调岗理由变为您的原岗位已不存在，因本次调岗理由同样不成立，且岗位工作内容不相近，两次调岗都不合法、不合约、不合理，本人再次明确：本人不同意调岗，本人会继续按劳动合同的相关约定到原岗位工作，不存在旷工的事由，如单位违法解除劳动合同，本人会积极维护自己的合法权益，维权手段包括但不限于投诉、劳动仲裁等。特此函复。”港中旅公司收到该函。 2020年9月18日港中旅公司出具解除劳动关系通知书，内容为：“我司于2020年9月12日邮寄给您的限期到岗通知书中明确告知：请您于2020年9月14日9：00前到岗，若您不能按时按要求到岗公司将视为旷工。截至2020年9月17日您仍未到岗位报到。根据公司员工手册和员工考勤及休假管理办法连续旷工三天者属于严重违纪，公司可予以解除劳动合同。为了严肃纪律，我司于2020年9月18日正式依法与您解除劳动关系，请在接到通知后3个工作日内到人力资源部办理工作交接和离职手续。特此通知。”9月22日王宜平收到该通知。 港中旅公司未设立工会。 王宜平仲裁时提交视频录像十二份及餐饮部考勤员于童的签到签退登记表一份，拟证明其2020年9月14日至9月18日每天仍在原岗位打卡、按时上下班，不存在旷工，9月出勤共计17天。港中旅公司质证称，对视频录像真实性不予认可，不能证明其所证明的事项，据王宜平所称是在维景酒店打卡机拍摄录像，该酒店非港中旅公司，录像中所显示的工作人员并非港中旅公司员工，港中旅公司已于2020年9月11日向王宜平发出到岗通知，工作地点应为游乐中心办公室，非录像所载明的维景酒店；签到签退表无港中旅人员签字及印章，于童不是港中旅公司工作人员，对真实性及证明事项不予认可。一审法院审查认为，于童系港中旅分公司工作人员，庭审中港中旅公司认可在双方协商调岗过程中王宜平的工作地点未发生变动，一直在原维景酒店，一审法院对上述证据真实性予以采信。一审法院认定2020年9月11日港中旅公司向王宜平发送《限期到岗通知书》后，王宜平仍在原工作地点考勤打卡。 本案庭审中，王宜平称：其原工作职责为负责餐饮部的日常运营，2020年新冠疫情发生后休班至7月才回公司上班，2020年7月、8月正常出勤，8月26日、27日、31日，9月1日-4日，7日-11日，14日-18日亦正常出勤。港中旅公司称：在六洲公司接管酒店后，其公司对港中旅公司无管理权，因王宜平转签事宜及转岗事宜未达成一致，王宜平2020年春节后未实际到岗工作，未从事具体工作但也正常发放工资。王宜平工作至7月29日，8月、9月未出勤。 2020年9月21日，王宜平向青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求：港中旅公司支付违法解除劳动合同赔偿金139,270元；2020年8月至9月工资11,918元；2019年至2020年应休未休年休假工资30,331元；2019年年终奖7330元。仲裁委员会经审查，于2020年11月20日作出青即劳人仲案字[2020]第1040号裁决书，裁决：一、港中旅公司自裁决书生效之日起十五日内一次性支付王宜平2020年8月工资差额6,046.66元、9月工资4,381.15元；二、港中旅公司自裁决书生效之日起十五日内一次性支付王宜平2019年至2020年未休带薪年休假工资6,066.21元；三、驳回王宜平的其他仲裁请求。王宜平对该仲裁裁决书第一项、第三项仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼；港中旅公司对该仲裁裁决书第一项仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，王宜平与港中旅公司签订劳动合同，双方均应按照劳动合同的约定享受权利、履行义务。 一、关于2020年8月的工资差额及2020年9月的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定，用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬。关于2020年8月工资差额，本案中，港中旅公司主张王宜平工作至2020年7月29日，但未提交证据证明且王宜平对此不予认可，故一审法院不予采信。2020年8月的工资计算周期为7月26日至8月25日，港中旅公司未提交王宜平该期间出勤情况的相关证据，应承担举证不能的责任。王宜平的月应发工资数额为7330元，2020年8月社会保险和公积金个人承担部分共计1,340.99元（586元+754.99元）、已发工资数额为1,283.34元，故港中旅公司应补齐2020年8月工资4,705.67元（7330元-1,340.99元-1,283.34元）。关于2020年9月工资，2020年9月的计发工资周期为8月26日至9月25日，王宜平自认该期间出勤日期为8月26日、27日、31日、9月1日-4日、7日-11日，港中旅公司未提供王宜平该期间的出勤记录，应承担举证不能的责任，结合港中旅公司自2020年春节后在王宜平未实际到岗工作也正常发放工资的情况，一审法院认定港中旅公司应支付王宜平该期间共计12天的工资3,304.28元[（7330元-1,340.99元）÷21.75天×12天]。对于9月14日至18日期间的工资，港中旅公司于2020年9月11日向王宜平送达《限期到岗通知书》要求其自9月14日至游乐中心报到，王宜平接到通知后未服从安排仍在原工作地点打卡考勤，其要求该期间的工资无法律依据，一审法院不予支持。综上，港中旅公司应支付王宜平2020年8月工资差额4,705.67元、2020年9月工资3,304.28元。 二、关于违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”王宜平、港中旅公司于2016年11月1日签订无固定期限劳动合同，合同约定岗位为餐饮管理岗位，王宜平在原维景酒店工作，六洲公司在接手原维景酒店后，原维景酒店的大部分工作人员转与港中旅分公司签订劳动合同，王宜平未转签劳动合同至港中旅分公司，港中旅公司遂与王宜平沟通转岗事宜。根据上述规定，港中旅公司欲变更王宜平的工作岗位应与王宜平协商一致，但用人单位在与劳动者的劳动合同履行过程中，因生产经营需要或订立劳动合同时所依据的客观情况存在重大变化，可以调整劳动者的工作岗位。本案中，2018年3月20日，港中旅公司将王宜平工作的原维景酒店委托给六洲公司进行管理，六洲公司接手原维景酒店后，成立了新公司、变更了酒店名称，负责包括人事在内的全部酒店管理工作，港中旅公司对于原维景酒店不再享有管理和控制权，属于用人单位生产经营发生重大变化，在王宜平不同意与六洲公司接手成立的港中旅分公司签订劳动合同的情况下，双方劳动合同中约定的餐饮部经理岗位确已无法履行，港中旅公司对王宜平进行调岗具有客观正当性。港中旅公司与王宜平多次沟通转岗事宜，在沟通过程中也征求王宜平对新岗位的意见及要求，在综合考虑王宜平对于工作时间、薪酬待遇、职务级别等意见后分别于2020年9月1日、9月11日两次书面通知王宜平到游乐中心拓展岗报到，并明确调整岗位后职级和薪资待遇均不变且工作时间均少于原岗位，港中旅公司在原生产经营情况发生变化后综合王宜平的意见进行调岗，并无明显不当，且拟调整岗位并非王宜平所认为的销售员和业务员，并不具有明显侮辱性或惩罚性。王宜平收到到岗通知书后均向港中旅公司明确表示不同意并继续在原工作地点打卡考勤，2020年9月18日港中旅公司因王宜平未到新岗位报到连续旷工三天违法规章制度为由单方解除与王宜平的劳动关系。一审法院认为，用人单位因生产经营需要或订立劳动合同时所依据的客观情况存在重大变化，可以调整劳动者的工作岗位，港中旅公司在将原维景酒店转给六洲公司管理后，失去人事管理等方面的管理权，六洲公司对原维景酒店进行全权管理，在此情况下，王宜平仍要求在原餐饮部经理岗位工作已无法实现，王宜平作为公司的老员工，理应带头遵守公司的各项管理规定、服从公司安排，其收到调岗通知后不服从安排仍在原岗位打卡考勤的行为，存在不妥之处。港中旅公司以王宜平旷工解除劳动关系实际属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条及第四十六条规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”而与王宜平解除劳动关系，本着客观务实，减轻当事人诉累的原则，港中旅公司应支付王宜平经济补偿金。王宜平自2011年6月21日到港中旅公司处工作，至2020年9月18日双方劳动合同解除，工作年限共计9年3个月，王宜平解除劳动合同前十二个月的应发月平均工资7330元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，港中旅公司应支付王宜平经济补偿金69,635元（7330元/月×9.5个月）。 三、关于2019年年终奖。年终奖是用人单位对职工的激励和奖励措施，用人单位具有自主决定权，王宜平未提交证据证明双方就2019年的年终奖进行了约定，应承担举证不能的责任，故一审法院对王宜平要求港中旅公司支付2019年年终奖7330元的诉讼请求不予支持。 王宜平与港中旅公司均未就青即劳人仲案字[2020]第1040号裁决书第二项仲裁裁决提起诉讼，视为对该项仲裁裁决的认可。故，港中旅公司应支付王宜平2019年至2020年未休带薪年休假工资6,066.21元。 一审法院判决：一、港中旅公司于判决生效后十日内支付王宜平2020年8月工资差额4,705.67元、2020年9月工资3,304.28元；二、港中旅公司于判决生效后十日内支付王宜平2019年至2020年未休带薪年休假工资6,066.21元；三、港中旅公司于判决生效后十日内支付王宜平经济补偿金69,635元；四、驳回王宜平的其他诉讼请求；五、驳回港中旅公司的诉讼请求。 二审期间，双方均未提交新证据，本院查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，根据审查确认的事实及双方陈述，二审双方诉争焦点为，1.港中旅公司与王宜平解除劳动合同是否合法；2.港中旅公司应否支付王宜平2020年8、9月份工资。 对于第一个诉争焦点，港中旅公司与王宜平解除劳动合同是否合法。港中旅公司以王宜平未到新岗位报到连续旷工为由辞退王宜平，王宜平主张港中旅公司违法解除双方劳动合同，港中旅公司是否违法解除双方劳动合同在于港中旅公司调整王宜平工作岗位是否合法。用人单位与劳动者均应严格按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。变更劳动合同的内容，应当协商一致。用人单位具有经营管理自主权，在劳动合同履行过程中，亦应当允许用人单位依法合理调整劳动者的工作岗位、工作内容。港中旅公司、王宜平劳动合同履行过程中，港中旅公司与六洲公司签订合同委托六洲公司管理原维京酒店，港中旅公司对于原维景酒店不再享有管理和控制权，属于用人单位生产经营发生重大变化，双方劳动合同中约定的餐饮部经理岗位确已无法履行，港中旅公司对王宜平进行调岗具有客观正当性。港中旅公司向王宜平发送的限期到岗通知书载明拟调整岗位薪资待遇均不变，应当认为港中旅公司对王宜平的调岗具有合理性。王宜平不同意港中旅公司的调岗，拒绝到新的岗位报到，应当认为双方未能就变更劳动合同内容达成一致。港中旅公司在生产经营发生重大变化的前提下，对王宜平工作岗位进行合理调整，王宜平拒绝到新岗位报到，港中旅公司与王宜平解除劳动合同，符合法律无过失性辞退的规定，一审基于减轻当事人讼累的原则，判决港中旅公司支付王宜平解除劳动合同经济补偿金，并无不当，本院予以确认。港中旅公司、王宜平相关上诉意见均不成立，本院不予支持。 对于第二个诉争焦点，港中旅公司应否支付王宜平2020年8、9月份工资。王宜平主张在港中旅公司工作至2020年9月18日，港中旅公司否认王宜平主张的工作时间，港中旅公司作为用人单位应当承担证明王宜平工作时间的证明责任。港中旅公司未能提交证据证明王宜平8月份未到岗上班的事实，港中旅公司应当支付王宜平8月份工资。王宜平主张工作至9月18日，港中旅公司2020年9月11日发送给王宜平的调岗通知要求王宜平到新岗位报到，逾期视为旷工，王宜平未到新岗位报到，应当认定王宜平正常工作至2020年9月10日。港中旅公司当月发放上上月26日至上月25日工资，应当认定王宜平2020年9月共工作12天（2020年8月26日、27日、28日，9月1日、2日、3日、4日、7日、8日、9日、10日、11日）。王宜平应发月平均工资为7330元，个人负担公积金586元，社会保险个人承担部分为754.99元。港中旅公司已向王宜平发放2020年8月工资1,283.34元，港中旅公司欠发王宜平8月份工资4,705.67元，9月份欠发工资为3,304.28元。计算方式，一审判决已作出清楚阐述，本院不再赘述。港中旅公司主张一审错误计算2020年9月份欠发工资数额，没有事实和法律依据，王宜平上诉要求发放9月份工资7330元亦与本案事实不符。 综上所述，上诉人王宜平、上诉人港中旅公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人王宜平负担10元，由上诉人港中旅（青岛）海泉湾有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 喆 审 判 员  齐 新 审 判 员  甘玉军 二〇二一年七月十九日 法官助理  杨志昌 书 记 员  于国英 书 记 员  张 旭