上海知识产权法院民 事 判 决 书（2021）沪73民终130号上诉人(原审被告)：深圳行云跃动网络科技有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：易光春，总经理。委托诉讼代理人：曹亚平，广东君言律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏喆，广东君言律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：上海聚力传媒技术有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区碧波路XXX号XXX号楼501-3。法定代表人：朱力，董事长。委托诉讼代理人：费清清，上海融力天闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐晓琳，上海融力天闻律师事务所律师。上诉人深圳行云跃动网络科技有限公司(以下简称行云跃动公司)与被上诉人上海聚力传媒技术有限公司(以下简称聚力公司)著作权侵权纠纷及不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初45689号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，并于2021年5月27日召集双方当事人进行调查和询问，上诉人行云跃动公司的委托诉讼代理人曹亚平，被上诉人聚力公司的委托诉讼代理人徐晓琳到庭参加审理。因双方当事人均未提出新的事实、证据或者理由，故本院对本案不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人行云跃动公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：1.一审判决判赔侵权金额及应支付的合理费用明显过高，已突破著作权法关于侵权赔偿金额的最高限制，适用法律错误；2.一审法院认定事实不清，涉案平台只是视频聚合及主播直播平台，上诉人是网络服务提供者并非内容提供者，不存在主动侵权行为，对被上诉人并未构成不正当竞争。被上诉人聚力公司辩称，1.涉案12场赛事共判赔150万元，并未超出法定赔偿上限；2.对于涉案12场赛事，一审判决认定上诉人构成直接侵权或间接侵权，合法有据。聚力公司向一审法院提起诉讼请求：判令行云跃动公司赔偿聚力公司经济损失及合理开支共计260万元。一庭庭审中，聚力公司明确其在本案中主张经济损失247万元，合理开支13万元，其中律师费6.5万元、公证费6.5万元。一审法院认定事实：2013年3月5日，中国足球协会出具授权书，授权中超联赛有限责任公司(以下简称中超公司)代理开发经营中超联赛的电视、广播、互联网及各种多媒体版权，允许中超公司对上述资源在全球范围内进行市场开发和推广，有权进行洽谈、谈判及签署相关协议等。授权期限为自2016年1月1日至2025年12月31日。2015年11月2日，中超公司出具授权书，授权体奥动力(北京)体育传播有限公司(以下简称体奥动力公司)2016-2020赛季中超联赛的中国大陆境内独家新媒体网络视频权和独家网络产品权，可转授权但不可整体进行转授权。新媒体是指基于数字和网络等新技术支撑下的媒体形态，包括但不限于网络媒体及在合同存续期间随着技术革新出现的所有新兴媒体形态和新兴终端。中超公司授权体奥动力公司就上述内容进行推广、谈判及签署协议。授权有效期至2020年12月31日。2017年3月1日，体奥动力公司出具授权书，授权聚力公司2017赛季中超联赛的互联网直播权和信息网络传播权。除体奥动力另行向“暴风体育”(仅限网页端及移动端)以及“微鲸科技”(仅限OT端)授权的每轮一场比赛的转播权益外，次授权为具有排他性的独占权利，不含任何转授权权利。该授权自2017年3月3日起生效，于2017年11月30日到期。2017年10月14日，聚力公司委托代理人在公证人员的见证下下载涉案APP，下载页面显示涉案APP的评分为4.8分，139万次下载，评论为884条。在涉案APP的介绍中有“比赛视频免费直播，随时随地观看比赛；视频秒加载，多路信号，免费高清视频直播”等描述。开发者显示为行云跃动公司。进入涉案APP首页，上部有热门、快讯、集锦、视频、专题、竞彩等标签。在首页热门标签下部，有涉案“辽宁开新上海上港即将开始字样”，进入后点击“视频直播”，通过QQ登录后，进入名称为“后卫海”的直播通道，进入后中间显示为涉案辽宁开新VS上海上港比赛的画面并有主播解说的声音。视频左上角有“后卫海ID：XXXXXXXXX，球票1,264”以及“A8体育”字样，视频下方显示不断有用户进入直播间。直播过程中有系统公告弹出，内容为“A8体育直播提倡绿色文明直播，网警24小时在线巡查，直播内容涉及吸烟、低俗、色情、暴露等都将直接封号”。后退出“后卫海”直播，进入“橙色海洋ID：XXXXXXXXX，球票1,475”，中间为涉案辽宁开新VS上海上港比赛画面。视频下方显示不断有用户进入直播间。直播过程中有系统公告弹出。江苏省南京市南京公证处据此出具(2017)宁南证经内字第12085号公证书。2017年10月29日，聚力公司委托代理人在公证人员的见证下下载涉案APP，下载页面显示涉案APP安装次数为390万次，评论为1,510条。进入涉案APP首页，上部有热门、快讯、集锦、视频、专题、竞彩等标签。在首页热门标签下部，有涉案“天津权健VS河北华夏即将开始”字样，进入后点击“视频直播”，通过QQ登录后，进入名称为“可可酱正在解说”的直播通道，进入后中间显示为涉案天津权健VS河北华夏比赛的画面。视频左上角有“可可酱ID：XXXXXXXXX，球票12,716”，视频下方显示不断有用户进入直播间。直播过程中有系统公告弹出，内容为“A8体育直播提倡绿色文明直播，网警24小时在线巡查，直播内容涉及吸烟、低俗、色情、暴露等都将直接封号”。视频直播至该涉案比赛结束时止。江苏省南京市南京公证处据此出具(2017)宁南证经内字第12414号公证书。2017年10月21日，聚力公司委托代理人在公证人员的见证下下载涉案APP，下载页面显示涉案APP安装次数为376万次，评论为1,510条。在涉案APP的介绍中有“比赛视频免费直播，随时随地观看比赛；视频秒加载，多路信号，免费高清视频直播”等描述。开发者显示为行云跃动公司。进入涉案APP首页，上部有热门、快讯、集锦、视频、专题、竞彩等标签。在首页热门标签下部，有涉案“上海申花vs延边富德正在解说”字样。进入后点击“视频直播”，通过QQ登录后，进入名称为“土豆洋芋”的直播通道，进入后中间显示为涉案上海申花vs延边富德比赛的画面。视频左上角有“土豆洋芋414在线，球票8,345”，视频下方不断显示有用户进入直播间。直播过程中有系统公告弹出，内容为“A8体育直播提倡绿色文明直播，网警24小时在线巡查，直播内容涉及吸烟、低俗、色情、暴露等都将直接封号”。视频直播至该涉案比赛结束时止。江苏省南京市南京公证处据此出具(2017)宁南证经内字第12520号公证书。2017年11月4日，聚力公司委托代理人在公证人员的见证下下载涉案APP，下载页面显示涉案APP安装次数为391万次，评论为1,511条。在涉案APP的介绍中有“比赛视频免费直播，随时随地观看比赛；视频秒加载，多路信号，免费高清视频直播”等描述。开发者显示为行云跃动公司。进入涉案APP首页，上部有热门、快讯、集锦、视频、专题、竞彩等标签。在首页热门标签下部，有涉案“山东鲁能vs河北华夏”字样，进入后点击“视频直播”，通过QQ登录后，进入名称为“大D说球”的直播通道，进入后中间显示为涉案山东鲁能vs河北华夏比赛的画面。视频左上角有“土大D说球，820在线，球票189”，视频下方显示不断有用户进入直播间。直播过程中有系统公告弹出，内容为“A8体育直播提倡绿色文明直播，网警24小时在线巡查，直播内容涉及吸烟、低俗、色情、暴露等都将直接封号”。视频直播至该涉案比赛结束时止。江苏省南京市南京公证处据此出具(2017)宁南证经内字第12774号公证书。2017年11月4日，聚力公司委托代理人在公证人员的见证下下载涉案APP，下载页面显示涉案APP安装次数为391万次，评论为1,511条。在涉案APP的介绍中有“比赛视频免费直播，随时随地观看比赛；视频秒加载，多路信号，免费高清视频直播”等描述。开发者显示为行云跃动公司。进入涉案APP首页，上部有热门、快讯、集锦、视频、专题、竞彩等标签。在首页热门标签下部，有涉案“上海上港vs江苏苏宁”字样，进入后点击“视频直播”，通过QQ登录后，进入名称为“文森特Oo”的直播通道，进入后中间显示为涉案上海上港vs江苏苏宁比赛的画面。视频左上角有“文森特Oo，510在线，球票1”，视频下方显示不断有用户进入直播间。直播过程中有系统公告弹出，内容为“A8体育直播提倡绿色文明直播，网警24小时在线巡查，直播内容涉及吸烟、低俗、色情、暴露等都将直接封号”。视频直播至该涉案比赛结束时止。江苏省南京市南京公证处据此出具(2017)宁南证经内字第12853号公证书。2017年10月22日，聚力公司委托代理人在公证人员的见证下下载涉案APP，下载页面显示涉案APP安装次数为377万次，评论为1,510条。在涉案APP的介绍中有“比赛视频流畅直播，随时随地观看比赛；视频秒加载，多路信号，免费高清视频直播；程比赛录像回放，精选比赛进球集锦，丰富多彩的视听享受”等描述。开发者显示为行云跃动公司。进入涉案APP首页，上部有热门、快讯、集锦、视频、专题、竞彩等标签。在首页热门标签下部，有涉案“上海上港vs广州富力”字样。进入后点击“视频直播”，显示有5.9万人在线观看。下有CCTV5、广东体育、中超直播(PPTV网页)、小爱直播等直播路线。后点击第一个CCTV5后进入直播，则进入该涉案比赛的播放页面。播放页面的左上角有CCTV5体育频道台标，右上角有直播字样，直播页面下方有A8君文字直播内容。江苏省南京市南京公证处据此出具(2017)宁南证经内字第12298号公证书。2017年10月29日，聚力公司委托代理人在公证人员的见证下下载涉案APP，下载页面显示涉案APP安装次数为390万次，评论为1,510条。在涉案APP的介绍中有“比赛视频流畅直播，随时随地观看比赛；视频秒加载，多路信号，免费高清视频直播；程比赛录像回放，精选比赛进球集锦，丰富多彩的视听享受”等描述。开发者显示为行云跃动公司。进入涉案APP首页，上部有热门、快讯、集锦、视频、专题、竞彩等标签。在首页热门标签下部，有涉案“河北华夏vs广州恒大”字样，进入后点击“视频直播”，显示有3,192人在线观看。下有CCTV5、广东体育、中超直播(PPTV网页)、小爱直播等直播路线。后点击第一个CCTV5后进入直播，则进入该涉案比赛的播放页面。播放页面的左上角有CCTV5体育频道台标，右上角有直播字样，直播页面下方有“A8君”文字直播内容。江苏省南京市南京公证处据此出具(2017)宁南证经内字第12419号公证书。2017年11月4日，聚力公司委托代理人在公证人员的见证下下载涉案APP，下载页面显示涉案APP安装次数为377万次，评论为1,511条。在涉案APP的介绍中有“比赛视频流畅直播，随时随地观看比赛；视频秒加载，多路信号，免费高清视频直播；程比赛录像回放，精选比赛进球集锦，丰富多彩的视听享受”等描述。开发者显示为行云跃动公司。进入涉案APP首页，上部有热门、快讯、集锦、视频、专题、竞彩等标签。在首页热门标签下部，有涉案“广州恒大vs天津权健”字样，进入后点击“视频直播”，显示有6319人在线观看。下有CCTV5、土豆洋芋儿正在解说、中超直播(PPTV网页)等直播路线。后点击第一个CCTV5后进入直播，则进入该涉案比赛的播放页面。播放页面的左上角有CCTV5体育频道台标，右上角有直播字样，直播页面下方有A8君文字直播内容。江苏省南京市南京公证处据此出具(2017)宁南证经内字第12617号公证书。2017年11月4日，聚力公司委托代理人在公证人员的见证下下载涉案APP，下载页面显示涉案APP安装次数为391万次，评论为1,511条。在涉案APP的介绍中有“比赛视频流畅直播，随时随地观看比赛；视频秒加载，多路信号，免费高清视频直播；程比赛录像回放，精选比赛进球集锦，丰富多彩的视听享受”等描述。开发者显示为行云跃动公司。进入涉案APP首页，上部有热门、快讯、集锦、视频、专题、竞彩等标签。在首页热门标签下部，有涉案“重庆当代vs广州富力”字样，进入后点击“视频直播”，显示有1,886人在线观看。下有风云足球、中超直播(PPTV网页)、小爱直播等直播路线。后点击第一个风云足球后进入直播，则进入该涉案比赛的播放页面。播放页面的左上角有CCTV风云足球台标，右上角有“咪咕直播”字样，直播页面下方有“A8君”文字直播内容。江苏省南京市南京公证处据此出具(2017)宁南证经内字第12653号公证书。2017年10月29日，聚力公司委托代理人在公证人员的见证下下载涉案APP，下载页面显示涉案APP安装次数为390万次，评论为1,510条。在涉案APP的介绍中有“比赛视频流畅直播，随时随地观看比赛；视频秒加载，多路信号，免费高清视频直播；程比赛录像回放，精选比赛进球集锦，丰富多彩的视听享受”等描述。开发者显示为行云跃动公司。进入涉案APP首页，上部有热门、快讯、集锦、视频、专题、竞彩等标签。在首页热门标签下部，有涉案“天津权健vs辽宁开新”字样，进入后点击“视频直播”，显示有1,773人在线观看。下有青海卫视TV、中超直播(PPTV网页)、小爱直播等直播路线。后点击第一个青海卫视TV后进入直播，则进入该涉案比赛的播放页面。播放页面的左上角有青海卫视台标，右上角有直播字样，直播页面下方有“A8君”文字直播内容。江苏省南京市南京公证处据此出具(2017)宁南证经内字第12501号公证书。2017年10月29日，聚力公司委托代理人在公证人员的见证下下载涉案APP，下载页面显示涉案APP安装次数为390万次，评论为1,510条。在涉案APP的介绍中有“比赛视频流畅直播，随时随地观看比赛；视频秒加载，多路信号，免费高清视频直播；程比赛录像回放，精选比赛进球集锦，丰富多彩的视听享受”等描述。开发者显示为行云跃动公司。进入涉案APP首页，上部有热门、快讯、集锦、视频、专题、竞彩等标签。在首页热门标签下部，有涉案“长春亚泰vs重庆当代”字样，进入后点击“视频直播”，显示有3,588人在线观看。点击“高清直播”通道后进入直播，则进入该涉案比赛的播放页面。播放页面未见任何标识，直播页面下方有“A8君”文字直播内容。江苏省南京市南京公证处据此出具(2017)宁南证经内字第12561号公证书。2017年10月22日，聚力公司委托代理人在公证人员的见证下下载涉案APP，下载页面显示涉案APP安装次数为377万次，评论为1,510条。在涉案APP的介绍中有“比赛视频流畅直播，随时随地观看比赛；视频秒加载，多路信号，免费高清视频直播；程比赛录像回放，精选比赛进球集锦，丰富多彩的视听享受”等描述。开发者显示为行云跃动公司。进入涉案APP首页，上部有热门、快讯、集锦、视频、专题、竞彩等标签。在首页热门标签下部，有涉案“长春亚泰vs江苏苏宁”字样，进入后点击“视频直播”，显示有2,256人在线观看，后增加到4.8万人。后选择“中超直播(PPTV网页)”直播通道，则跳转到PPTV网页端进行进行视频播放。播放页面的左上角有P聚力体育标识，下部有“聚力体育APP网络独家直播，下载客户端尽享高清赛事”字样，直播页面下方有“A8君”文字直播内容。江苏省南京市南京公证处据此出具(2017)宁南证经内字第12296号公证书。2017年10月29日，聚力公司委托代理人在公证人员的见证下下载涉案APP，下载页面显示涉案APP安装次数为390万次，评论为1,510条。在涉案APP的介绍中有“比赛视频流畅直播，随时随地观看比赛；视频秒加载，多路信号，免费高清视频直播；程比赛录像回放，精选比赛进球集锦，丰富多彩的视听享受”等描述。开发者显示为行云跃动公司。进入涉案APP首页，上部有热门、快讯、集锦、视频、专题、竞彩等标签。在首页热门标签下部，有涉案“河南建业vs上海上港”字样，进入后点击“视频直播”，显示有2.7万人在线观看。下有高清直播TV、小爱直播等直播路线。后点击第一个高清直播TV后进行直播，则进入该涉案比赛的播放页面。播放页面的左上角有P聚力体育标识，直播页面下方有“A8君”文字直播内容。江苏省南京市南京公证处据此出具(2017)宁南证经内字第12403号公证书。2017年，体奥动力公司与聚力公司签订《中超联赛合作协议》，协议约定，体奥动力公司将2017赛季中超联赛包括全部240场比赛及开幕式、颁奖活动等在内的所有联赛官方活动在聚力公司自有新媒体平台行使独家网络视频权、互联网直播权、信息网络传播权，授权费用为12亿元。江苏省南京市石城公证处据此出具(2019)宁石证经内字第1468号公证书。一审法院另查明，聚力公司为本案支出公证费5.5万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.行云跃动公司是否侵害了聚力公司对涉案足球赛事节目享有的著作权;2.行云跃动公司的涉案被诉行为是否构成对聚力公司的不正当竞争；3.若构成侵权或不正当竞争，行云跃动公司应承担何种民事责任。一、行云跃动公司是否侵害了聚力公司对涉案足球赛事节目享有的著作权(一)涉案足球赛事节目是否属于著作权法意义上的类电影作品《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)在立法体例上存在保护具有独创性作品的狭义著作权和保护不具有独创性的劳动成果的邻接权的区分，且二者在专有权的内容和保护力度上存在差异。正是基于著作权和邻接权的上述差异，涉案足球赛事节目属于受著作权法保护的作品还是属于受邻接权保护的其他劳动成果，对当事人利益具有重大影响。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第四条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。因此，我国法律对类电影作品的构成要件作了详尽的规定，涉案足球赛事节目是否属于类电影作品关键在于独创性以及固定性的认定。一审法院认为，涉案足球赛事节目通过多机位的设置、镜头的切换、慢动作的回放、精彩镜头的捕捉、故事的塑造，并加以导播创造性的劳动，充分体现了创作者在其意志支配下的对连续画面的选择、编辑、处理，属于文学艺术领域的“独创性的表达”，具有独创性。同时，从涉案足球赛事直播节目的摄制过程来看，在节目进行过程中，球场上一旦出现犯规、进球，导播通常立即插播犯规、进球的回放镜头，该回放镜头亦可充分说明涉案足球赛事节目在摄制同时即实现了固定。故一审法院认为，涉案足球赛事节目符合我国《著作权法》类电影作品“摄制在一定介质上”即固定性的要求。综上分析，涉案足球赛事节目可以作为《著作权法》规定的类电影作品加以保护。(二)聚力公司是否系涉案足球赛事节目的权利人，是否有权提起本案诉讼行云跃动公司辩称，聚力公司并未提供体奥动力公司获得中国足球协会和中超公司关于中超联赛的相关合法授权的凭证，故行云跃动公司认为聚力公司并未经合法授权获得中超联赛的相关权益，聚力公司诉讼主体不适格。对此，一审法院认为，根据现有证据，中国足球协会授权中超公司代理开发经营中超联赛互联网及各种多媒体版权事宜，中超公司将2016-2020赛季中超联赛的独家新媒体网络视频权和独家网产品权授予体奥动力公司，体奥动力公司又将2017赛季中超联赛的互联网直播权、信息网络传播权及制止侵权的权利排他性的授予了聚力公司。上述证据已形成完整的证据链，聚力公司享有涉案2017赛季中超联赛节目互联网直播权，且该直播权为排他性地独占权利。故一审法院对行云跃动公司的该项抗辩意见不予采纳。(三)行云跃动公司系涉案赛事节目的直接提供者还是网络服务提供者，能否适用“避风港”原则予以免责对此，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条之规定，聚力公司有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。故根据上述规定，聚力公司有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品，此时举证义务即发生转移，需要由行云跃动公司就其网络服务者的地位及无过错承担举证义务，如不能证明，则应承担相应的法律责任。故如聚力公司要免除其侵权责任，应符合主客观两个要件：一是客观上其系网络服务提供者，二是主观上无过错。涉案足球赛事节目共13场，按照播放方式的不同可分为以下几种类型：一是通过网络主播在其直播间播放的5场比赛，即辽宁开新vs上海上港、天津权健vs河北华夏幸福、上海申花vs延边富德、山东鲁能vs河北华夏幸福、上海上港vs江苏苏宁；二是涉案足球赛事节目播放页面显示为CCTV5、CCTV风云足球和青海卫视等电视媒体标识的共5场比赛，即广州恒大淘宝vs贵州恒丰，河北华夏幸福vs广州恒大淘宝，广州恒大淘宝Vs天津权健，重庆力帆vs广州富力，天津权健vs辽宁开新；三是涉案足球赛事节目播放页面显示有聚力公司平台标识的两场比赛，其中一场系完全跳转至聚力公司网页版的页面进行播放，即长春亚泰VS江苏苏宁；另一场为在涉案APP中直接进行播放，但播放画面显示有聚力公司标识，即河南建业VS上海上港；四是直接在行云跃动公司平台播放且播放画面未有视频来源的任何标识，即“长春亚泰vs重庆力帆”。涉案不同的播放方式对于认定行云跃动公司涉案平台的性质及责任认定不同，现详述如下：1.关于网络主播播放的5场涉案比赛。虽然庭审中行云跃动公司未能披露并提交五位主播的身份信息，但从5场涉案比赛页面的呈现方式来看，其均标明了主播的名称、头像、ID号、打赏通道，部分还存在邀请关注主播朋友圈等信息，综合上述信息，一审法院初步认为该5场涉案足球赛事节目由网络主播实施播放，行云跃动公司系网络服务提供者。但同时，一审法院认为，行云跃动公司作为网络服务提供者，并未尽到相应的合理注意义务，具有过错，应当承当帮助侵权的民事责任。具体理由如下：首先，涉案足球赛事系国内最高级别的足球赛事，在足球迷中具有较高的知名度和号召力。其次，行云跃动公司对作品进行了选择、编辑、推荐。在涉案APP中，行云跃动公司对其提供的作品进行了分类，有热门、快讯、集锦、视频、专题、竞彩等分类标签，而5场涉案足球赛事节目均在热门分类板块中。热门板块网友关注度高，行云跃动公司对该板块应尽到相对较高的审查注意义务。最后，涉案足球赛事长达近2个小时，行云跃动公司通过一定的技术手段应当可以监测到该网络主播可能存在侵权行为进而采取屏蔽等技术措施，但行云跃动公司并未采取相应的技术措施以防止侵权行为的发生。2.关于显示有CCTV5、CCTV风云足球和青海卫视等电视媒体标识的共5场涉案足球赛事节目。行云跃动公司辩称该5场足球比赛节目系其采用技术手段链接至电视台体育频道并在涉案APP上进行了播放并标明了来源，行云跃动公司并未对该5场足球比赛节目进行任何编辑或修改，也未存储涉案视频，故不应承担侵权责任。对此，一审法院认为，根据聚力公司授权内容，该5场足球赛事节目通过互联网的直播权利属于聚力公司，CCTV5、CCTV风云足球和青海卫视体育频道仅有通过电视媒体渠道播出5场涉案足球赛事节目的权利，行云跃动公司通过技术措施将该涉案5场足球赛事节目在其平台进行实时直播，使得该互联网直播行为已超出上述三家电视媒体的预设播出范围和针对的受众，系在其运营的涉案APP中通过技术手段创设了新的针对该涉案5场足球赛节目的提供源，获得了不同于上述三个电视媒体的新的受众，故行云跃动公司的该种通过技术措施在其运营的涉案APP中实施直播该5场涉案足球赛事节目的行为系直接侵权行为，一审法院对行云跃动公司辩称的其仅为网络服务提供者地位的意见不予采纳。3.关于播放页面显示有聚力公司平台标识的两场足球赛事节目。首先，关于点击链接后完全跳转至聚力公司网页播放平台的长春亚泰VS江苏苏宁比赛，行云跃动公司在该种呈现方式中仅是提供了一个链接通道，相关公众是通过聚力公司的网页播放平台而非在涉案APP内观看该场涉案足球赛事节目，故行云跃动公司在该场比赛中提供的仅是跳转链接的网络服务，不构成侵权。其次，关于播放画面显示有聚力公司标识但系在涉案APP中直接进行播放的河南建业VS上海上港比赛。一审法院认为行云跃动公司通过技术手段，未完整展现聚力公司平台的全部内容，仅将聚力公司享有互联网直播权的该场足球赛事节目的画面展示到涉案APP内，但播放页面过程中有平台“A8君”的文字解说，网络用户在涉案APP内即可实现获取该场涉案足球赛事节的目的。即行云跃动公司实质上系通过技术手段实施了提供涉案足球赛事节目的行为，而非纯粹的网络服务行为，故可认为行云跃动公司实施了该场足球赛事节目提供行为即直接侵权行为。4.关于播放画面未有任何视频来源的标识的涉案足球赛事节目。一审法院认为，该种提供方式与上文中论述的关于播放画面显示有聚力公司标识但系在涉案APP中直接进行播放的河南建业VS上海上港比赛相同，均系通过技术手段在涉案APP内提供了该场比赛的直播服务，应认定为直接侵权。(四)行云跃动公司的行为侵害了聚力公司就涉案足球赛事节目的何种权利综上所述，行云跃动公司通过涉案APP直接实施、或者作为网络服务提供者帮助网络用户实施了涉案足球赛事节目的网络实时转播服务，行云跃动公司的该种行为侵害了聚力公司就涉案足球赛事节目的著作权。本案中，聚力公司主张行云跃动公司的行为侵害了其对该节目享有的广播权或“应当由著作权人享有的其他权利”。对此，一审法院认为，根据我国《著作权法》第十条之规定，广播权是以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。根据上述规定，我国的广播权规制无线广播、无线或有线转播及公开播放接收到的广播三种行为。因此要解决网络实时转播是否属于广播权控制范围的问题，首先要判断“网络实时转播”是否属于“无线或有线转播”。对此，一审法院认为，我国的广播权规定来源于《伯尔尼公约》，《伯尔尼公约》项下对广播节目的转播权包含“无线和有线转播”，但此时互联网技术尚未诞生，故此处的“有线转播”仅限于将无线广播信号通过有线电缆传送给特定区域的受众，并不包含互联网转播。尽管广播权的内涵和外延存在法律解释的空间，但这种解释应当尊重既有的产业格局，不宜破坏现有的利益平衡。故对我国著作权法关于广播权的解释仍应遵循《伯尔尼公约》以来的历史传统和定义，即不包含互联网直播。随着技术的发展，特别是互联网技术的出现，《世界知识产权组织版权条约》(WCT)应运而生。《世界知识产权组织版权条约》(WCT)第8条规定了“向公众传播权”，其内容为：“文学和艺术作品的作者享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”针对“向公众传播权”的范围，《WCT草案说明》的解释是：“以有线或无线方式向公众传播”是指通过发行以外的各种方法和形式向公众提供作品，它既可以通过模拟技术，也可以通过数字技术，既可以基于电磁波，也可以借助光缆传输得以实现。此条弥补了《伯尔尼公约》的不足，“向公众传播权”的范围包括了任何非交互式和交互式传播方式，互联网实时转播当然亦包括在内。由于我国于2006年批准加入WCT，因此通过互联网实时转播的方式应当受到我国《著作权法》的调整。但我国《著作权法》仅仅是规定了属于交互式传播的信息网络传播权，并未规定“向公众传播权”，因此，基于现行《著作权法》的规定，一审法院认为行云跃动公司未经聚力公司许可，在涉案APP中实时直播涉案足球赛事节目的行为既不属于广播权控制的行为，也不属于信息网络传播权控制的行为，而是侵害了聚力公司对涉案足球赛事节目享有的“应当由著作权人享有的其他权利”。二、行云跃动公司的涉案被诉行为是否构成对聚力公司的不正当竞争本案中，聚力公司还主张行云跃动公司实时直播涉案足球赛事节目的行为构成对聚力公司的不正当竞争。对此，一审法院认为，同一行为不能进行法律上的重复评价，在一审法院认定行云跃动公司的涉案被诉行为已构成著作权侵权的情况下，一审法院对此不再进行反不正当竞争法上的评价。三、行云跃动公司应承担何种民事责任根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，行为人因侵权行为给他人造成损害的，应当承担赔偿损失的民事责任。《著作权法》及其司法解释规定，未经著作权人许可，实施侵犯著作权以及与著作权有关的权益行为的，应当承担赔偿损失等民事责任。关于赔偿损失的计算，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，因聚力公司就行云跃动公司的侵权行为所受到的实际损失以及行云跃动公司因涉案侵权行为所获利润的准确数额难以通过相应证据予以直接证实，一审法院综合考虑如下因素酌情确定赔偿数额：1.涉案足球赛事节目知名度高，商业价值大；2.涉案APP的下载量巨大，高达390万余次，评论1,500余次；3.聚力公司为采购涉案2017赛季足球赛事，支付授权费用12亿元；4.除涉案足球赛事节目外，涉案APP中还存在对其他体育赛事节目进行直播的行为。此外，需要指出的是，体育产业是我国文化创意产业的重要组成部分且处于快速发展中，于此相应，高级别赛事如足球、篮球、网球、棒球等体育赛事的制作费用及授权转播费用亦水涨船高，相关赛事直播节目的权利人为此付出高额的成本。相较于侵害信息网络传播权等再传播过程中的权利，对体育赛事直播节目的盗播是对权利人影响最大的侵权方式。它直接分流体育赛事直播节目权利人的相关受众，减少了权利人在直播过程中本应获得的广告费等收益。因此，加大对侵害体育赛事直播节目的赔偿力度、建立与体育赛事节目市场价值相应的赔偿机制势在必行。否则，权利人对侵害体育赛事节目直播行为的维权容易陷入“打地鼠”式的循环往复。一审法院认为，人民法院在适用法定赔偿方式或酌定赔偿方式确定赔偿数额时不仅要体现填平原告损失的补偿性，亦应具有足以制止侵权行为再次发生的惩罚性，以实现知识产权民事责任的引导和预防功能。一审法院在确定本案赔偿数额时对此充分予以考量。此外，关于聚力公司主张的作为合理开支的律师费6.5万元、公证费6.5万元，共计13万元。对于聚力公司有相应票据支持的公证费5.5万元，一审法院予以支持。关于聚力公司主张的律师费，虽然聚力公司未提交相应票据，但聚力公司确为本案聘请了律师，该费用系聚力公司为本案诉讼所必然支出的费用，一审法院综合考量案件的难易程度、案件的诉讼标的额、聚力公司律师的工作量、律师收费政府指导价标准等因素酌情予确定为5万元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、《中华人民共和国著作权法》第三条第一款第六项、第十条第一款第十七项、第四十七条第十一项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第三条第一款、第四条第十一项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决：一、行云跃动公司于判决生效之日起十日内赔偿聚力公司经济损失及为制止侵权所应支付的合理开支共计150万元；二、驳回聚力公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于：上诉人是否构成侵权；一审判赔金额是否合理。关于争议焦点一。首先，关于涉案足球赛事节目是否属于著作权法意义上的类电影作品。合议庭多数意见认为，对于该问题，在《著作权法》(2010年修正)框架下，理论界与司法实践中均存在较大争议，鉴于上诉人未就该问题提出上诉，故二审无需对该问题进行评述，且一审法院认定涉案足球赛事节目构成类电影作品，也无不当，依法可予维持。少数意见认为，直播形成的连续画面不属于《著作权法》(2010年修正)意义上的类电影作品。由于我国著作权法对电影和类电影作品以及录像制品进行了区分，且录像制品也可能有一定程度的独创性，因此两者的区分也可在于独创性的高低，仅仅具有独创性并不必然构成电影和类电影作品，还要考虑该连续画面是否符合独创性高度的要求。正如一审判决所述，涉案足球赛事节目画面具有一定的独创性，但是对于现场比赛的摄制需要遵循一定的摄制规律，在这一过程中摄像师进行的个性化的选择和判断非常有限，故其无法满足我国著作权法电影和类电影作品关于独创性高度的要求。此外，根据著作权法实施条例的规定，电影和类电影作品只有摄制在一定介质上才能够受到著作权法的保护，而涉案足球赛事节目直播形成的连续画面仅属于在播放同时进行同步摄制的边播边录，并不符合已固定的要求。由于涉案足球赛事节目直播所形成的连续画面不满足电影和类电影作品所要求的独创性和固定性要件，故其难以作为类电影作品受到我国著作权法的保护。尽管本案中聚力公司无法通过著作权法获得保护，但其仍可以通过不正当竞争法获得保护并主张相应的赔偿。需要说明的是，本院认为，尽管该问题在《著作权法》(2010年修正)框架下存在争议，但《著作权法》(2020年修正)已经明确规定了广播组织享有的转播权可以针对有线或者无线方式的转播，因此在《著作权法》(2020年修正)下，针对本案的情形，对于体育赛事直播形成的连续画面，可以适用广播组织权予以保护。其次，关于上诉人是否构成侵权。涉案足球赛事共13场，分为几种不同的类型，包括网络主播在其直播间播放，播放页面显示为CCTV5、CCTV风云足球和青海卫视等电视媒体标识，播放页面显示有被上诉人平台标识，播放页面未有视频来源标识等。一审判决针对不同类型的赛事直播行为已进行了充分阐述，认定上诉人或者构成帮助侵权，或者构成直接侵权，或者不构成侵权，本院予以赞同，在此不再赘述。故上诉人的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。根据《著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，鉴于没有证据证明被上诉人因侵权行为遭受的损失或者上诉人的违法所得，一审法院综合考虑涉案足球赛事的知名度、商业价值，涉案APP的下载量、被上诉人支付的授权费用，合理费用的支出情况等因素，酌情确定判赔经济损失和合理开支共计150万元，并无不当，所确定的赔偿金额亦在人民法院自由裁量范围内，对此本院予以确认。鉴于涉案侵权行为涉及12场足球赛事，上诉人主张一审判赔超过法定赔偿上限，缺乏事实和法律依据。综上所述，上诉人行云跃动公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币18,300元，由上诉人深圳行云跃动网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 渊审 判 员  陈瑶瑶审 判 员  杨馥宇二〇二一年七月二十二日法官助理  张宗滨书 记 员  诸 慧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……