山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终7322号 上诉人（原审被告）：于某1，男，1963年12月22日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 上诉人（原审被告）：于某2，男，1961年7月9日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 上诉人（原审被告）：于某3，女，1953年10月12日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 上诉人（原审被告）：于某4，女，1967年12月27日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 四上诉人共同委托诉讼代理人：刘成夏，青岛即墨中盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：于某5，女，××××年××月××日出生，汉族，住山东省乳山市。 委托诉讼代理人：王万业，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 原审被告：于某6，女，1956年10月14日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 上诉人于某1、于某2、于某3、于某4因与被上诉人于某5及原审被告于某6继承纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初16462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 于某1、于某2、于某3、于某4上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在判决书中认为：“1.本案被告于某1、于某2均称涉案房屋在于某1结婚前通过口头分家，其父亲于某功将其两间分给于某1结婚使用，但未提交证明，并且被告于某1、于某2所述分家是参与人包括于某1未过门的媳妇与常理不符，根据最高人民法院关于使用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，本院不予采信。”一审法院判决书中所称与事实不符。其一：涉案房屋的登记在于某功名下，即房屋的所有权是上诉人其父的；其二：一审庭审时，被上诉人向法庭提供的证人老书记于某7的证词前后矛盾，且只有自己出面作证，虽然提出几个证人也都早已过世，这些还不说，于某7在证言中所说的老会计于某荣是在说谎，于某荣从来没当过会计。于某7还说于某功叫着我、老会计于某荣、老主任黄某三人一起把这个家分开。他一直在编造谎言。老主任黄某实际和于某功是亲戚，黄某是要避嫌的，他根本就没去，于某功根本就没找他们分过家，有证人作证。一审法院认定于某7的证词有效吗？非也。其三；该案上诉人在开庭时说明当时没有找人分家的所述是实事求是的，也就是上诉人所说的，当时分家只有自己人，口头分一下就行了，就这么简单，也正反映了当时农村习惯的真实写照。且上诉人均对此予以认可。一审法院在判决书中认为：“2.原告于某5称涉案房屋通过分家分给父亲于某国所有，并提交本院（2005）即民初字第4240号于某国与徐某离婚案件判决书，载明“于某国婚前个人财产房屋一处归于某国个人所有。根据本案查明的事实，于某国生前除居住在涉案房屋以外，再无其他房产或住所，因此，可以认定离婚判决书中“个人房屋一处”即指涉案房屋。此外，结合对涉案房屋分家见证人于某7及于某6的调查，同时分家后原告父亲于某国一直居住在涉案房屋内结婚生子直至去世等行为均可作证该分家事实的存在。考虑到当时的社会环境、农村风俗。分家习惯，三兄弟享有宅基地状况，本院对于某功通过分家将涉案房屋分给于某国一事予以认定。”一审法院在判决书中所称与事实不符。一是：一审法院在判决书中所称的原告向法庭提交的（2005）即民初字第4240号于某国与徐某离婚案件判决书，在庭审期间，法庭并未有向上诉人出示该判决书，从何而来的质证一说，又从何而来的于某国个人房屋一处之说；二是：“被上诉人之父于某国一直居住在涉案房屋内结婚生子，”于某国居住的房子的所有权属其父于某功所有（见证据即集建（1998）第xx号集体土地建设用地使用证）。于某国只是在里面居住而已，并不是于某国所有。三是：一审法院在审理该案时结合的是老书记于某7毫无事实根据的所谓证言，来牵强附会的往对被上诉人有利的方面来诱导，一审法院在审理该案时，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应撤销一审判决，改判或发回重审。 于某5辩称，一审判决正确，应维持原判。（2005）即民初字第4240号民事判决书已经判决确认涉案房屋属于于某国，该判决书早已生效。农村传统是儿子长大父母都给儿子准备房屋结婚。于某国去世后于某5要去房屋内祭拜父亲，于某1也不让。其将于某国的生前物品全部私自抛弃，更换门锁，不让被上诉人进入。于某国符合申请宅基地的条件，但是因为已经分家得到房屋，于某国就没有再申请宅基地，从事实上也不符合申请宅基地的条件。 于某6未作陈述。 于某5向一审法院起诉请求：依法继承并确认位于青岛市即墨区的房屋（证号：即集建1998第xx号）由于某5所有；本案诉讼费用由于某1、于某2承担。事实和理由：原告父亲于某国生前在即墨区有房屋一处，地号为xxxx，证号：即集建1998第xx号，系于某国通过分家途径获取。法院在2006年6月21日出具（2005）即民初字第4240号民事判决书，判决于某国与原告母亲徐某离婚，原告随母亲生活，于某国婚前个人所有房屋（即本案房屋）归于某国所有。于某国于2016年10月3日去世，原告系涉案房屋的唯一继承人。于某国去世后，于某1侵占涉案房屋及属于于某国生前所有的生活用品、用具等财产，私自更换门锁。原告得知父亲于某国去世后，多次回到村庄，准备到住处祭奠，被于某1欺负年幼、横加阻挠并出口伤人，意图霸占涉案房屋。 一审法院认定事实：于某功、林某系夫妻关系，二人共生育有三子三女，分别是长子于某2、次子于某1、三子于某国，女儿于某3、于某4、于某6。位于青岛市即墨区集体土地建设用地使用证即集建（1998）第xx号房屋，登记所有权人为于某功，地号为xxxx，用地面积171.11平方米，建筑面积60平方米，颁证日期为1997年6月25日。于某功、林某与子女共同居住在涉案房屋内，随着子女长大，于某2、于某1因结婚需要分别在即墨区地房屋各一处，女儿于某3、于某4、于某6陆续出嫁后，于某功、林某及于某国居住在涉案房屋内，直至父亲于某功1993年去世，母亲林某1994年去世，父母均去世后，三子于某国一人居住在涉案房屋内。父亲于某功、母亲林某均去世后，于某国于××××年与徐某结婚，婚后二人居住在涉案房屋内，并于××××年××月××日育有一女即本案原告于某5。2005年，于某国与徐某通过法院（2005）即民初字第4240号判决书判决离婚，同时判决“被告于某国婚前个人财产房屋一处、ＶＣＤ一台、组合柜一套、电视机一台归被告于某国所有”，该判决已经生效。离婚后，女儿于某5年幼，随母亲徐某到外地生活。此后，于某国一人居住在涉案房屋内直至去世。另，于某国生前除居住在涉案房屋以外，再无其他房产或住所。经原告申请，法院就涉案房屋是否进行过分家处置依法向即墨区老书记于某7进行两次调查，于某7第一次调查时称“记不清楚，年代太久远。但是我认为公道来讲房子就是于某国的，街坊邻居都觉得是于某国的，这也是老传统了。”于某7第二次调查时称“于某功生前进行过分家，于某功叫着我、老会计于某荣、老主任黄某三个人一起把这个家分开，于某功住的这个屋给他小儿子于某国。村里传统都这样，一个儿子一栋屋，他其他俩儿子都有屋了，老人住这个屋就分给小儿子。”2021年3月5日，法院依职权向于某6调查涉案房屋继承问题时，于某6称“我认为该房屋已经分家分给于某国了，在三十多年前，于某1刚结婚时候，我父亲叫着村书记、村主任在家里头分家，于某2和于某1在村里都有自己的房屋，都分出去在自己宅基地居住，各人过各人的日子，剩下的房屋待父母去世后给于某国，就这么定下来的。” 一审法院认为，本案系分家析产纠纷。原、被告系亲属关系，应当本着互谅互让、和睦团结的精神处理家庭财产问题。涉案房屋登记在于某功名下，根据法律规定，应属于于某功所有。本案争议焦点为涉案房屋所有权人于某功是否进行过分家处置。1.本案被告于某1、于某2均称涉案房屋在于某1结婚前通过口头分家，其父亲于某功将其中两间分给于某1结婚使用，但未提交证据证明，并且于某1、于某2所述分家时参与人包括于某1未过门的媳妇与常理不符，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，法院不予采信。2.于某5称涉案房屋通过分家分给其父亲于某国所有，并提交法院（2005）即民初字第4240号于某国与徐桂荣离婚案件判决书，载明“于某国婚前个人财产房屋一处归于某国所有”。根据本案查明的事实，于某国生前除居住在涉案房屋以外，再无其他房产或住所，因此可以认定离婚判决书中“个人财产房屋一处”即指涉案房屋。此外，结合对涉案房屋分家见证人于某7及于某6的调查，同时分家后原告父亲于某国一直居住在涉案房屋内结婚生子直至去世等行为均可佐证该分家事实的存在。考虑到当时的社会环境、农村风俗、分家习惯，三兄弟享有宅基地状况，法院对于某功通过分家将涉案房屋分给于某国所有一事予以认定。故，涉案房屋应作为于某国的遗产进行处理。根据《中华人民共和国继承法》第十条规定，遗产按照下列顺序继承：第一顺序配偶、子女、父母；第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。法院认为，于某国第一顺序继承人只有于某5，故位于青岛市即墨区的房屋（证号：即集建1998第xx号）应由于某5一人继承并所有。判决：位于青岛市即墨区的房屋（证号：即集建1998第xx号）由于某5一人继承并所有。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。于某1、于某2、于某3、于某4提交如下证据：光盘一份，证实黄某的妻子证明黄某没有参与上诉人分家的过程。被上诉人对上述证据不予认可，认为不符合证人作证的形式要件。本院认为，上述证据不符合证据的法定形式要件，本院不予采信。 一审查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系继承纠纷。二审争议的焦点为涉案房屋是否属于被继承人于某国的遗产。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人并未提交证据证实其主张的分家事实的存在，被上诉人父亲在本村并没有宅基地或房屋，综合房屋居住等事实，一审法院充分考虑农村风俗与日常生活经验，结合被上诉人向法院提交的证人证言、生效判决等证据，认定涉案房屋属于被上诉人父亲所有较为合理，具有高度盖然性。上诉人主张生效判决并未经庭审质证，经查，在一审法庭审理时，被上诉人将该生效判决作为证据一出示，上诉人予以质证，其主张不应采信未经质证的生效判决不成立，本院不予支持。 综上所述，于某1、于某2、于某3、于某4的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由于某1、于某2、于某3、于某4负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 牛珍平 审 判 员 杨海东 审 判 员 袁金宏 二〇二一年七月十四日 法官助理 王小梅 书 记 员 贾晓颖