广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10698号上诉人（原审被告）：梁文杰，男，1983年2月4日出生，汉族，住广州市南沙区。被上诉人（原审原告）：广州市原象信息科技有限公司，住所地：广州市海珠区阅江西路218、220号广州国际媒体港写字楼西港第16层。法定代表人：马耀。委托诉讼代理人：艾银，北京金诚同达（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡秋巽，北京金诚同达（广州）律师事务所律师。上诉人梁文杰因与被上诉人广州市原象信息科技有限公司（以下简称原象公司）民间借贷纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初2297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人梁文杰上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回一审法院重审；2.一审与二审的诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费）由原象公司承担。事实和理由：一审法院存在违法缺席判决的严重违反法定程序情况，应当裁定撤销原判决，发回一审法院重审。梁文杰对本案因不服一审法院管辖，于2020年6月5日向一审法院提起管辖权异议，并于2020年6月29日向一审法院递交对原象公司管辖权异议答辩状的回复。2020年7月15日梁文杰收到一审法院关于管辖权异议的民事裁定书，裁定驳回梁文杰异议后，梁文杰于2020年7月22日向一审法院递交上诉状，但是至今还没收到本院作出的民事裁定书。到了2021年1月8日，梁文杰突然收到一审法院送达的执行通知书、报告财产令关于（2020）粤01民辖终1376号民事裁定书的执行通知时，主动向一审法院了解，才知道本案已经开庭审理完毕并且已经作出民事判决书且送达完毕，民事判决书物流信息显示未妥投，梁文杰主动咨询一审法院才知悉判决书已经作出。梁文杰收到一审判决后才发现，一审经办审判员、书记员与原传票（梁文杰提起管辖权异议之前收到的第一张传票）上记载的承办人与书记员不一样，而梁文杰的管辖权异议、原象公司管辖权异议答辩状的回复、上诉状都是与原审判员联系的，一审法院变更承办人没有通知梁文杰。从上述过程来看，梁文杰一直参与案件审理过程，积极应诉，故一审法院是能够联系梁文杰的，但是在梁文杰没有收到管辖权异议二审民事裁定书、一审法院变更经办人员没有通知梁文杰、新的开庭传票也没有送达给梁文杰的前提下，直接缺席审判本案，剥夺了梁文杰实体答辩的权利，严重违反法定程序。故此，梁文杰根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的规定，请求裁定撤销原判决，发回一审法院重审。被上诉人原象公司辩称，梁文杰的上诉没有事实依据和法律依据。根据一审法院在管辖权异议民事裁定书作出前后的两张传票，该两张传票上面登记的承办法官均为同一法官，并不存在梁文杰在上诉意见说的承办人不一致、无法联系到原承办法官的事实，因此原象公司认为一审法院的程序有效，一审法院的判决有效。原象公司向一审法院起诉请求：1.梁文杰向原象公司偿还欠款人民币72201.64元并支付违约金，违约金依据《分期还款协议》第三条的约定计算，自2016年7月15日起计至实际付清之日，暂计至2019年11月7日为152746.67元，详见《违约金计算明细表》；2.梁文杰承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年4月28日，原象公司向梁文杰转账7万元。2015年5月28日，原象公司、梁文杰签订《借款合同》，约定：梁文杰为原象公司员工，原象公司为帮助梁文杰解决生活开支需要，同意借款2万元给梁文杰，不计收利息，借款期限为2015年6月1日起至2016年9月30日。2015年6月1日，原象公司转账2万元给梁文杰。2015年12月2日，原象公司法定代表人马耀转账5万元给梁文杰。2016年1月26日，原象公司、梁文杰签订《借款合同》，约定：梁文杰为原象公司员工，原象公司为帮助梁文杰解决生活开支需要，同意借款5万元给梁文杰，不计收利息，借款期限为2015年12月1日起至2018年2月28日。2016年6月25日，原象公司、梁文杰签订《分期还款协议》，约定：梁文杰为原象公司原雇员，目前已离职，因梁文杰在任职期间曾向原象公司借款且在离职日期未全部清偿，双方达成如下还款协议，截止协议签订之日梁文杰尚欠原象公司货款共计95401.64元，原象公司同意梁文杰按如下还款计划分期偿还所欠货款：还款时间：2016年7月1日至2017年6月15日，2016年7月至2016年12月期间于每月15日前还款5000元，2017年1月至2017年5月期间于每月15日前还款10000元，2017年6月15日前还款15401.64元；梁文杰未按期偿还的，从违约之日按违约金额的0.2%每日向原象公司支付逾期付款违约金；等。原象公司为向梁文杰追索借款，于2019年11月22日向一审法院申请诉前联调和财产保全。联调无果，一审法院依法予以受理。诉讼中，原象公司提交《违约金计算表》，主张梁文杰合计还款23200元，具体时间金额为梁文杰于2016年8月26日还款1500元，2016年9月13日还款1500元，2016年10月20日还款2000元，2017年1月26日还款1500元，2017年4月28日还款3500元、2500元，2017年5月3日还款1000元，2017年9月22日还款1500元、1000元，2017年11月1日还款200元，2017年11月14日还款1000元，2017年12月11日还款2800元、200元，2019年3月11日还款3000元。一审庭审中，原象公司陈述，双方此前有借款，《分期还款协议》中记载的“货款”可能是笔误或模板未修改所致。一审法院认为，本案是民间借贷纠纷。原象公司主张梁文杰欠款72201.64元，提交了《分期还款协议》、借款合同、银行转账记录为证。梁文杰未对原象公司主张提交反驳以及举证证明其已经还款。故一审法院对原象公司主张的欠款事实予以认定。《分期还款协议》中约定还款期限已届满，原象公司诉请梁文杰还款，有理，一审法院予以支持。双方在《分期还款协议》中约定的违约金实为利息，其标准超过了法律规定的限度，原象公司诉请中超出法律规定限度即年利率24%（月利率2%）的部分，一审法院不予支持。经核算，以月利率2%计算截止2019年11月7日，梁文杰欠违约金合计50915.56元。因此，梁文杰应向原象公司清偿欠款本金72201.64元、违约金合计50915.56元，并以本金72201.64元按照月利率2%计付自2019年11月8日起的违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、梁文杰在判决生效之日起10日内向广州市原象信息科技有限公司偿还欠款本金72201.64元、违约金50915.56元，并以72201.64元为本金按照月利率2%计付自2019年11月8日起至实际清偿之日止的违约金给广州市原象信息科技有限公司。二、驳回广州市原象信息科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4674元、诉前财产保全费1645元，由广州市原象信息科技有限公司负担受理费2258元、保全费745元，梁文杰负担受理费2416元、保全费900元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。梁文杰提交以下证据：证据1.一审法院2020年6月29日的开庭传票，证据2.一审法院公告及在大洋网上查询的有关本案的信息，拟共同证明梁文杰没有收到一审法院2020年12月7日的开庭传票。原象公司质证称，认可证据1、2的真实性、合法性，但不认可其关联性。本院确认一审判决查明的事实。另查明，梁文杰向一审法院出具的《送达地址确认书》，载明：“当事人：梁文杰。电话号码：188××××2992。送达地址：广州市天河区建中路50号。收件人：梁文杰。我已经阅读并确认本《确认书》的告知事项，并保证上述送达地址准确、有效，在案件一审、二审、再审以及执行期间变更送达地址的，保证及时以书面方式告知法院，未及时告知的法律后果由本人承担。确认人：梁文杰。2020年5月22日。”一审法院按上述《送达地址确认书》确认的送达地址向梁文杰邮寄送达（2020）粤01民辖终1376号民事裁定书和2020年12月7日开庭传票，该邮件于2020年10月28日退回一审法院。一审法院2020年12月7日庭审时，已宣布本案一审由审判员余洁独任审理，书记员谭钰钿担任法庭记录，其他程序事项由跟案助理郭世文负责。再查明，二审庭询时，梁文杰称，对一审判决查明的事实没有异议，对一审判决的欠款本金72201.64元没有异议。本院认为，本案是民间借贷纠纷。本案二审的主要争议焦点在于：一审是否违反法定程序需要发回重审。对此争议，根据查明的事实，本院认为，首先，梁文杰于2020年5月22日向一审法院出具《送达地址确认书》，确认其送达地址是广州市天河区建中路50号。一审法院按梁文杰自己确认的送达地址向其邮寄送达（2020）粤01民辖终1376号民事裁定书和2020年12月7日开庭传票，即便未能被梁文杰实际接收，但依照《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条的规定，文书退回之日视为送达之日。其次，一审法院于2020年12月7日庭审时，已宣布本案一审由审判员余洁独任审理，书记员谭钰钿担任法庭记录，其他程序事项由跟案助理郭世文负责。据此，本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序需要发回重审的情形，梁文杰以其没有收到管辖权异议二审民事裁定书和一审开庭传票、没有通知其变更审判人员、一审违法缺席判决为由，主张一审违反法定程序要求发回重审，没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。梁文杰在二审期间提交的证据，不足以证实其上述主张，本院不予采信。在此前提下，根据原象公司与梁文杰签订的涉案《借款合同》《分期还款协议》，结合梁文杰在签订《分期还款协议》后仅还款23200元，一审判决梁文杰向原象公司偿还欠款本金72201.64元、违约金50915.56元，并以72201.64元为本金按照月利率2%计付自2019年11月8日起至实际清偿之日止的违约金给原象公司，并无不当，本院予以维持。梁文杰主张除23200元还款外，其还按《分期还款协议》在2017年6月15日之前还款15061.64元，但未提交证据予以证实，本院不予支持。综上所述，梁文杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4674元，由梁文杰负担。本判决为终审判决。审判长 吴 湛审判员 许雪芳审判员 李璐思二〇二一年七月十九日书记员 陆艳婷吴云燕