山东省济南市中级人民法院执 行 裁 定 书（2021）鲁01执复277号复议申请人（申请执行人）：山东华舜混凝土有限公司章丘分公司，住所地济南市章丘区曹范街道邢亭山村。法定代表人：何百静，经理。委托诉讼代理人：毕一凡，上海市协力（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷丹丹，上海市协力（济南）律师事务所律师。异议人（被执行人）：济南唐冶帝华置业有限公司，住所地济南市历城区唐冶新区围子山路1号管委会院内。法定代表人：李在明，执行董事。委托诉讼代理人：王野，该公司员工。复议申请人山东华舜混凝土有限公司章丘分公司(以下简称华舜公司章丘分公司)不服济南市历城区人民法院（以下简称历城法院）（2021）鲁0112执异220号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。历城法院在执行华舜公司章丘分公司与济南唐冶帝华置业有限公司（以下简称帝华公司）买卖合同纠纷一案中，被执行人帝华公司向该院提出书面异议称，一、贵院2021年2月10日向异议人下发了（2021）鲁0112执580号执行通知书，其执行依据为贵院作出的（2020）鲁0112民初1009号民事调解书。依据调解书第四条约定，异议人享有顺延支付货款的权利，并依据合同法约定，异议人享有先履行抗辩权。二、因华舜公司章丘分公司拒不履行修复义务，致使华舜公司章丘分公司提供的混凝土所使用的工程产生严重恶化，存在大面积脱落的情况，影响楼体安全。因华舜公司章丘分公司不配合修复，出现业主因混凝土墙体质量问题要求退房。在执行过程中，华舜公司章丘分公司请求与异议人对混凝土质量问题造成的数额进行协商，但均未达成一致意见。异议人于2021年5月26日收到贵院送达的结案通知书，因华舜公司章丘分公司混凝土质量问题给异议人造成的损失，双方并未就此协商一致，损失无法确定，异议人将通过第三方鉴定机构进行损失鉴定。因此，请求贵院撤销（2021）鲁0112执580号结案通知书。帝华公司向历城法院提交以下证据：1、（2020）鲁0112民初1009号民事调解书复印件一份；2、（2020）鲁0112执异338号执行裁定书复印件一份；3、（2020）鲁01执复345号执行裁定书复印件一份；4、询问笔录复印件一份；5、（2021）鲁0112执580号结案通知书复印件一份；6、和解协议一份；7、情况说明复印件一份，拟证实以上事实。华舜公司章丘分公司辩称，一、（2021）鲁0112执580号结案通知书于2021年2月18日作出，答辩人于2021年2月20日收到该结案通知书，自款项扣划到结案之间有多天时间，一直到执行结案，异议人并未向法院提出过执行异议。二、答辩人从未拒绝履行修复义务，异议人从未向答辩人发送过维修通知，相反异议人以此为由拒绝履行付款义务，企图无限期拖延付款。三、异议人在异议申请书中载明的其2021年5月26日收到结案通知书与事实不符。异议人收到结案通知书的真实时间可在执行卷宗中查询得知。历城法院查明，2020年5月6日，该院对华舜公司章丘分公司与帝华公司买卖合同纠纷一案作出（2020）鲁0112民初1009号民事调解书，内容：一、截止本调解协议出具之日帝华公司欠华舜公司章丘分公司混凝土货款7716122.5元，帝华公司承诺于2020年6月20日前支付150万元、8月15日前支付100万元、10月30日前支付240万元、12月30日前支付2046122.5元，剩余货款77万元于2021年2月28日前付清，以上款项可以电汇或现金支票的方式支付；二、华舜公司章丘分公司承诺于2020年6月20日前收到150万元货款后，在三日内向本院申请解除本案的财产保全措施；三、关于华舜公司章丘分公司的瑕疵修复义务，华舜公司章丘分公司承诺于2020年7月30日前安排人员对瑕疵进行修复；承诺于2020年10月30日前修复合格的面积超过需修复总面积（45000平方米）的50%以上；承诺于2020年12月30日前将瑕疵问题修复完毕并经双方验收合格（帝华公司应在三日内确认并书面回复修复结果，逾期不回复视为确认即修复完毕）；四、如华舜公司章丘分公司未按上述第三项履行修复义务，帝华公司有权顺延支付剩余货款；帝华公司承诺配合华舜公司章丘分公司进行修复，如因帝华公司不配合造成华舜公司章丘分公司无法完成修复工作的，帝华公司不得以此拒绝或顺延付款；五、按照国家相关标准由华舜公司章丘分公司对混凝土质量承担的责任不因本次调解免除；帝华公司承诺不因华舜公司章丘分公司混凝土质量问题作为其逾期交房的赔偿理由；六、华舜公司章丘分公司放弃其他诉讼请求，再无其他争议，双方互不追究；七、案件受理费33341元、财产保全费5000元，均由华舜公司章丘分公司负担。因帝华公司未主动履行（2020）鲁0112民初1009号民事调解书确定的义务，华舜公司章丘分公司向该院申请强制执行帝华公司应向其支付的货款4446122.5元（调解书确认的2020年10月30日应付的240万元及12月30日前应付的2046122.5元）。2021年1月27日，该院以（2021）鲁0112执580号立案执行。2021年1月29日，该院作出（2021）鲁0112执580号执行裁定，裁定：划拨帝华公司名下账户存款4492983.5元。2021年2月18日，该院作出（2021）鲁0112执580号结案通知书，内容：济南市历城区人民法院（2021）鲁0112执580号案件执行完毕。另查明，在执行过程中，历城法院扣划帝华公司银行存款4492983.5元，发还华舜公司章丘分公司案款3793114.8元，收取执行费46861元。历城法院认为，《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十五条第一项规定,生效法律文书确定的执行内容，经被执行人自动履行、人民法院强制执行，已全部执行完毕，或者是当事人达成执行和解协议，且执行和解协议履行完毕，可以以“执行完毕”方式结案。本案中，生效法律文书确定的执行内容，被执行人帝华公司未就上述费用自动履行，该院亦未强制执行完毕全部该案案款。故，本案并未执行完毕，不应以“执行完毕”方式结案。综上，异议人的异议成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，该院于2021年6月9日作出（2021）鲁0112执异220号执行裁定,裁定撤销该院（2021）鲁0112执580号结案通知书。华舜公司章丘分公司不服，向本院申请复议称：请求贵院依法撤销历城法院(2021)鲁0112执异220号执行裁定。事实和理由:一、(2021)鲁0112执异220号执行裁定没有法律依据。帝华公司的异议理由为：一、帝华公司享有顺延支付货款的权利，并依据合同法的约定，申请人享有先履行抗辩权。二、在双方债权债务不明确的情况下，贵院径直结案不符合法律规定”。但(2021)鲁0112执异220号执行裁定认定的事实是“被执行人帝华公司未就上述费用自动履行，本院亦未强制执行全部该案案款。故本案并未执行完毕，不应以执行完毕方式结案”，但结论却是“异议人的异议成立，本院予以支持”。很显然，帝华公司要求撤销(2021)鲁0112执580号结案通知书的理由并未成立。二、(2021)鲁0112执异220号执行裁定没有事实依据，在涉案项目出具调解书时不存在需要申请人维修的情况，申请人从未拒绝履行修复义务。三、(2021)鲁0112执580号案件于2021年1月27日通过立案审查，结案通知书于2021年2月18日制作，复议申请人于2021年2月20日收到该结案通知书，自立案、款项划扣到结案之间有多天时间，直到执行结案，帝华公司并未向法院提出过执行异议。其在异议申请书中载明2021年5月26日收到结案通知书，与事实不符。其超期提出执行异议不应支持。四、该执行案件本身多处违法。一是法院向复议申请人送达结案通知书时，并未向申请人发还案款，直到2021年5月18日，复议申请人才收到案款3793114.8元，拖延三个月，已经严重违反执行规定。二是复议申请人申请执行的案款为4446122.5元，但仅收到3793114.8元，少653007.7元。原因系在复议申请人不知情的情况下，执行法官挪用本案653007.7元案款用于解决同属于帝华集团的东城帝华公司的13个执行案件(具体详见电子系统的案款发放记录及后附证据)。三是对于本案挪用的653007.7元案款解决另外13个执行案件，帝华公司知情并同意，之后又向贵院提出执行异议，明显有悖法律规定。本院查明,历城法院认定事实属实,本院予以确认。另查明,帝华公司因不服历城法院(2020)鲁0112执4600号执行通知提出执行异议,要求中止执行该执行通知,理由为华舜公司章丘分公司拒绝履行瑕疵修复义务，导致业主索赔,根据调解书第四条约定，帝华公司享有顺延支付剩余货款的权利。历城法院经审查作出(2020)鲁0112执异338号执行裁定,认定华舜公司章丘分公司未主动履行该院(2020)鲁0112民初1009号民事调解书第三条“于2020年7月30日前安排人员对瑕疵进行修复”的义务，裁定撤销该院(2020)鲁0112执4600号执行通知。”华舜公司章丘分公司不服向本院申请复议，本院于2020年12月29日作出（2020）鲁01执复345号执行裁定，认定根据民事调解书约定，“华舜公司章丘分公司对瑕疵进行修复的义务在先，帝华公司支付100万元货款的义务在后，在华舜公司章丘分公司对瑕疵未履行修复义务的情况下，帝华公司可以顺延支付货款，至于顺延到什么时间，双方当事人在调解书中并未有明确约定。在本院复议审查期间，双方当事人就顺延时间亦未能达成一致意见。因此，申请执行人华舜公司章丘分公司申请执行的条件不成就，历城法院撤销(2020)鲁0112执4600号执行通知并无不当”，裁定驳回了其复议申请。针对案涉工程维修问题,双方曾于2021年5月13日进行协商达成初步意向,即华舜公司章丘分公司不再进行维修,而由帝华公司自行组织维修,维修费用折抵货款100万元。后因帝华公司考虑维修费用超过100万元，双方未能达成一致意见，故均未在和解协议上签字。但华舜公司章丘分公司未申请执行民事调解书确定的第二期100万元。2021年5月14日，帝华公司委托代理人向历城法院提交《情况说明》一份，载明：针对帝华公司应支付的货款，双方同意继续协商。已经扣划的4492983.5元中，同意将其中653007.7元支付给被执行人在历城法院的其他13个案件的债权人，扣除本案执行费46861元，剩余案款3793114.8元支付给申请执行人华舜公司章丘分公司。本院认为，历城法院根据查明的事实，认定本案尚未执行完毕，复议申请人华舜公司章丘分公司亦认可未执行到位的货款金额为653007.7元，故历城法院裁定撤销结案通知书，有事实根据和法律依据。生效的法律文书已经确认华舜公司章丘分公司负有维修义务，帝华公司享有先履行抗辩权。因双方未就帝华公司自行维修折抵货款的数额达成最终意见，剩余货款应否执行、执行多少，双方可在执行实施程序中协商解决或依法予以处理。故历城法院认定帝华公司的异议理由成立并无不当。复议申请人华舜公司章丘分公司关于“在涉案项目出具调解书时不存在需要申请人维修的情况，申请人从未拒绝履行修复义务”等理由与事实不符。综上，复议申请人华舜公司章丘分公司的复议理由不成立，其复议请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下：驳回山东华舜混凝土有限公司章丘分公司的复议申请，维持济南市历城区人民法院(2021)鲁0112执异220号执行裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 邢景明审 判 员 周 宏审 判 员 郑凤云二〇二一年七月二十二日法官助理 李姝怡书 记 员 张升华