山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终6924号 上诉人（原审原告）：王晓燕，女。 委托诉讼代理人：文金丹，北京市京师（上海）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：青岛华龙俊服装有限公司，住所地山东省青岛市。 法定代表人：PARKKYOUNGJOON，总经理。 委托诉讼代理人：卢慧静，山东文鸿律师事务所律师。 上诉人王晓燕因与被上诉人青岛华龙俊服装有限公司（以下简称华龙俊服装公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院作出的(2021)鲁0214民初1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 王晓燕上诉请求：一、撤销原审判决，改判为：1、王晓燕与华龙俊服装公司于2017年6月7日至2020年7月31日存在劳动关系；2、华龙俊服装公司于判决生效之日起十日内支付王晓燕经济补偿金15750元；3、华龙俊服装公司应向王晓燕支付未签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资差额49500元；4、华龙俊服装公司应向王晓燕支付加班费99596元；5、华龙俊服装公司应向王晓燕支付年休假工资6207元。二、案件受理费由华龙俊服装公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。本案一审审理过程中，华龙俊服装公司仅提供了一份证据，但因该证据与事实严重不符，最终没有被法院采纳，等同于整个案件审理过程中，华龙俊服装公司没能提交任何证据。作为劳动者的王晓燕提供了微信聊天记录、转账记录、邮件往来、录音等证据。且仲裁庭庭审和法院庭审的过程中，王晓燕均到庭参与并配合法庭调查，且出示了手机中的微信聊天记录和邮件以及录音的原始载体，法院却以微信聊天中的文档和邮件附件中的文档打不开为由，认定王晓燕没有出示原始载体，该逻辑毫无说服力。王晓燕已当庭说明若要打开文档需要专门的制图软件，而该软件只有单位有。一审法院认定事实不清的情况还体现在以下几个方面：1、王晓燕的入职日期为2017年6月7日，王晓燕提交的聊天记录和邮件往来均能证明王晓燕于2017年6月就开始在华龙俊服装公司工作，法院仅以微信上第一次收到工资的日期为准向前推一个月，以这个时间确定王晓燕的入职日期，属逻辑错误、认定事实不清；2、王晓燕的工资有时用现金支付，有时用公司管理人员的个人微信支付，有时是部分微信转账部分以现金方式支付，这一事实法庭已经查明，华龙俊服装公司也没有否认这一事实，且关于王晓燕工资为4500元一事，华龙俊服装公司既没有否认也没有提供相反证据。因此一审法院认定王晓燕离职前的工资为4205.58元属认定事实错误；3、王晓燕主张的是2019年8月至2020年7月之间未签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资，法院就该请求是否超过诉讼时效的问题没有进行核实，判决书上也没有体现这个问题；4、王晓燕向客户发送文档的时间、发送邮件的时间在周六，且已向法院说明该文档只能在特定的电脑上才能打开，这已经可以证明王晓燕是在公司发送微信和发送邮件的。且华龙俊服装公司上班时间为早8点、下班时间为晚6点、且周一到周六每天有班车接送，再结合录音证据，王晓燕已经充分证明了其加班的事实。而华龙俊服装公司并没有否认上班时间为早8晚6，周一至周六这一事实，华龙俊服装公司只是说加班工资已经支付过，但没能提供相应的证据证明其主张。法院认为不存在加班的事实属事实认定错误；5、一审法院在判决书中说关于带薪年休假的诉讼请求过了时效，却计算了两年的年休假工资。二、一审法院适用法律不清。1、一审法院认为关于加班的事实应由劳动者承担，但《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条中规定：“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中华龙俊服装公司有是否提供班车、班车发车时间、车牌号、司机姓名及向司机支付工资记录等证据，法院应该要求华龙俊服装公司提供证据，但一审法院没再要求用人单位提供相应证据实属认定事实错误、适用法律不当；2、王晓燕主张的是2019年8月至2020年7月之间未签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资，法院对这一部分诉讼请求是否超过时效的问题没有明确的说明，适用法律不正确。 华龙俊服装公司辩称，一、王晓燕与华龙俊服装公司自2017年6月7日至2018年6月期间不存在劳动关系。王晓燕自2018年7月进入华龙俊服装公司处工作，华龙俊服装公司为王晓燕缴纳社会保险，王晓燕与华龙俊服装公司的劳动关系从2018年7月王晓燕进入华龙俊服装公司处工作开始计算，故2018年7月之前，王晓燕与华龙俊服装公司不存在劳动关系；二、华龙俊服装公司不应支付王晓燕经济补偿金15750元。王晓燕于2020年7月17日向华龙俊服装公司提出辞职，并于2020年7月31日从华龙俊服装公司处离职，王晓燕在仲裁和一审中对辞职事实也认可，此后王晓燕就未在华龙俊服装公司处上班，双方的劳动关系已于2020年7月31日因王晓燕单方提出而解除，华龙俊服装公司不存在向王晓燕支付经济补偿金的情形，不应支付王晓燕经济补偿金；三、华龙俊服装公司不应向王晓燕支付未签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资差额49500元。首先，华龙俊服装公司没有法定理由与王晓燕签订无固定期限劳动合同；其次，即使未签订书面无固定期限劳动合同，也不存在未签订书面无固定期限劳动合同应当支付双倍工资的法律规定；最后，王晓燕此项诉讼请求已过时效，法院不应受理；四、华龙俊服装公司不应向王晓燕支付加班费99596元，华龙俊服装公司员工上班时间不考勤，华龙俊服装公司不存在未支付加班费的情形，华龙俊服装公司已足额支付王晓燕工资等全部费用，不拖欠王晓燕加班费；五、华龙俊服装公司不应向王晓燕支付年休假工资6207元。华龙俊服装公司已足额支付王晓燕工资、年休假工资等全部费用，且该年休假诉求已过时效，王晓燕要求支付年休假工资无法律和事实依据。 王晓燕向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销青岛市城阳区裁决书的第2项和第3项，判令华龙俊服装公司向王晓燕支付经济补偿金16460元（4700元＊3.5个月）、未签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资差额51700元（4700元＊11个月）、加班费99596元、2017年至2020年未休年假补偿金7335元（3年＊5天＊163元＊3倍），以上共计：175091元。 华龙俊服装公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判决双方自2017年6月7日至2018年6月7日不存在劳动关系；2、依法判决华龙俊服装公司不支付王晓燕经济补偿金15750元；3、本案所有诉讼费用由王晓燕承担。 一审法院认定事实：王晓燕在华龙俊服装公司处从事电脑制版工作，2020年7月13日，王晓燕以华龙俊服装公司未依法为其缴纳社会保险费为由向华龙俊服装公司申请辞职，并于2020年7月31日从华龙俊服装公司处离职。王晓燕自称于2017年6月7日入职，华龙俊服装公司辩称王晓燕于2018年7月入职。 王晓燕主张华龙俊服装公司仅与其签订了2018年7月至2019年6月为期一年的劳动合同，2017年6月至2018年6月以及2019年7月至2020年7月双方均未签订劳动合同。华龙俊服装公司辩称双方未签订劳动合同，该诉请已过时效。就王晓燕在工作期间书面劳动合同签订情况这一事实，双方均未提交有效证据予以证明，故一审法院对王晓燕已签订了一年期限的劳动合同的事实不予采信。 华龙俊服装公司为王晓燕缴纳了2018年7月起至2020年7月期间的社会保险，2017年7月至2018年6月未缴纳社会保险。 王晓燕与华龙俊服装公司均认可工资通过微信转帐和现金两种方式支付，每月中旬发放上月工资。王晓燕提供微信转帐予以证明工资发放情况。华龙俊服装公司提交2018年8月至2020年7月工资表证明工资发放情况，该工资表无王晓燕签字。经审查，华龙俊服装公司提交的工资表无劳动者签字确认，亦未有企业职工花名册或会计凭证相互佐证，故对华龙俊服装公司提交的工资表一审法院不予采信，根据王晓燕提交的微信转帐记录，经核算，王晓燕离职前12个月的月平均工资为4205.58元。 王晓燕提交了2017年6月至2020年6月与雅梵刺绣等公司的邮件往来截图、录音资料三份，用以证明王晓燕存在加班情况。一审法院经审查认为，录音资料所涉及人员的身份信息无法确认，且录音的主要内容是王晓燕要求涨工资以及与公司经理存在矛盾的琐事，邮件未当庭出示原始载体，仅以邮件的截图信息证明王晓燕在华龙俊服装公司处从事加班工作，在无其他证据相互佐证的情况下，王晓燕主张与华龙俊服装公司有加班事实的证据不足，且华龙俊服装公司对于以上证据及加班事实均不予认可，故一审法院对王晓燕主张的加班事实不予采信。 2020年8月3日，王晓燕以华龙俊服装公司为被申请人向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、请求确认王晓燕与华龙俊服装公司自2017年6月7日至2020年7月31日存在劳动关系；2、请求华龙俊服装公司支付王晓燕经济补偿金16460元；3、请求华龙俊服装公司支付王晓燕2019年7月至2020年7月期间未签订书面无固定期限劳动合同的双倍差额51700元；4、请求华龙俊服装公司支付王晓燕2017年6月7日至2020年7月31日期间加班费99596元（163元*166个周六*2倍+20元*758个工作日*2小时*1.5倍）；5、请求华龙俊服装公司支付王晓燕2017年至2020年未休年假补偿金7335元。该委员会审理后作出青城劳人仲案字[2020]第1729号裁决书，裁决：一、确认王晓燕与华龙俊服装公司自2017年6月7日至2020年7月31日存在劳动关系。二、华龙俊服装公司应于本裁决生效之日起十日内支付王晓燕经济补偿金15750元（4500元*3.5个月）。三、驳回王晓燕的其他仲裁请求。王晓燕与华龙俊服装公司均不服该裁决书遂起诉至一审法院。一审法院立案后经审查认为，（2021）鲁0214民初1109号与（2021）鲁0214民初1110号系相同案由的双方互诉劳动争议纠纷，王晓燕、华龙俊服装公司均对青城劳人仲字（2020）第1729号裁决书不服，该两案一审法院合并审理，即本案。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，王晓燕和华龙俊服装公司的主体资格符合法律规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证实当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者对其与用人单位存在劳动关系的主张，负有举证证明责任。本案中，王晓燕主张2017年6月7日起至2020年7月31日止与华龙俊服装公司存在劳动关系，其提交的工资微信转帐记录截图显示最早的一笔工资是2017年8月10日来自崔月淑的转帐4320元。结合王晓燕、华龙俊服装公司均确认每月中旬发放上月工资的陈述，一审法院确认，该笔4320元转帐应系华龙俊服装公司发放给王晓燕的2017年7月份工资，双方建立劳动关系的日期最早为2017年7月1日。双方劳动关系终止的日期系华龙俊服装公司离职之日即2020年7月31日，解除原因为王晓燕申请辞职，双方对此均无异议。以上，一审法院确认王晓燕与华龙俊服装公司间的劳动关系自2017年7月1日建立至2020年7月31日因华龙俊服装公司申请辞职解除，一审法院对华龙俊服装公司要求确认双方自2017年6月7日至2018年6月7日期间不存在劳动关系的诉请不予支持。 华龙俊服装公司作为用人单位应当依法为王晓燕缴纳工作期间的社会保险。华龙俊服装公司在2017年7月至2018年6月期间未给王晓燕缴纳社会保险，王晓燕以此理由申请辞职与华龙俊服装公司解除劳动关系并主张经济补偿金，有事实和法律依据，一审法院予以支持，华龙俊服装公司应支付给王晓燕经济补偿金14719.53元（4205.58元/月×3.5个月），对华龙俊服装公司要求不支付王晓燕经济补偿金的诉请一审法院不予支持。 用人单位与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面合同。王晓燕主张签订了2018年6月至2019年6月期限为1年的劳动合同，但未提交证据予以证明，华龙俊服装公司主张与王晓燕未签订过劳动合同，且已过仲裁时效。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。华龙俊服装公司支付王晓燕未签订劳动合同双倍工资的期间，应当从王晓燕入职的次月即2017年8月1日起算。王晓燕于2020年8月3日提起劳动仲裁，已超过法定仲裁时效。故一审法院对华龙俊服装公司主张的时效抗辩予以采纳，对王晓燕要求华龙俊服装公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资51700元的诉讼请求不予支持。 劳动者对主张在单位加班的事实承担举证证明责任。本案中，王晓燕未提交有效证据对在华龙俊服装公司处从事了华龙俊服装公司安排的加班工作的事实予以证明，故对王晓燕要求华龙俊服装公司支付99596元加班费的诉讼请求一审法院不予支持。 带薪年休假属企业职工福利待遇，依法应适用仲裁时效规定。华龙俊服装公司对王晓燕的带薪年休假工资提出的时效抗辩，一审法院予以采纳。华龙俊服装公司未提交有效证据证明其已经为王晓燕发放了带薪年休假工资或已经安排了调休补休，应承担不利后果，故华龙俊服装公司应支付王晓燕带薪年休假工资3867.2元（4205.58元÷21.75天×5天×2年×200%）。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定判决：一、王晓燕与华龙俊服装公司于2017年7月1日至2020年7月31日期间存在劳动关系；二、华龙俊服装公司于判决生效之日起十日内支付王晓燕经济补偿金14719.53元；三、华龙俊服装公司于判决生效之日起十日内支付王晓燕未休年休假工资3867.2元；四、驳回王晓燕及华龙俊服装公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。王晓燕预缴案件受理费10元，减半收取5元，由华龙俊服装公司负担；华龙俊服装公司预缴案件受理费10元，减半收取5元，由王晓燕负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，双方二审期间的主要争议焦点为：一、王晓燕、华龙俊服装公司劳动关系的存续期间；二、华龙俊服装公司应否支付王晓燕经济补偿金；三、华龙俊服装公司应否支付王晓燕未签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资差额；四、华龙俊服装公司应否支付王晓燕加班费；五、华龙俊服装公司应否支付王晓燕未休带薪年休假工资。 关于王晓燕、华龙俊服装公司劳动关系的存续期间。发生劳动争议，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王晓燕作为劳动者，对其入职时间负有初步的举证责任，王晓燕主张其入职时间为2017年6月7日，但并未提交有效证据予以证明，用人单位对此亦不予认可，对其主张，本院不予采信。王晓燕与华龙俊服装公司均认可工资通过微信转帐和现金两种方式支付，每月中旬发放上月工资，一审法院依据微信转账发放工资的记录认定双方自2017年7月1日建立劳动关系并无不当，本院予以维持。 关于经济补偿金。华龙俊服装公司未依法足额给王晓燕缴纳社会保险，王晓燕据此解除双方劳动关系，华龙俊服装公司应向其支付经济补偿金。王晓燕上诉主张一审对经济补偿金计算有误，其离职前12个月平均工资应为4500元。本院认为，王晓燕、华龙俊服装公司均认可其工资发放系通过微信转账和现金支付两种方式，王晓燕提交微信转账记录证明其工资发放情况，对于现金支付的工资部分，双方均未提交证据，华龙俊服装公司作为用人单位应对王晓燕的工资标准和工资发放情况承担举证责任，故该部分工资发放情况应由华龙俊服装公司承担举证不能的不利后果，因此，关于王晓燕离职前12个月平均工资的数额，应采信王晓燕的主张，一审仅依据微信转账记录计算王晓燕离职前12个月平均工资欠妥，本院予以纠正。华龙俊服装公司应向王晓燕支付经济补偿金15750元（4500元/月×3.5个月）。 关于未签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定：“自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。”根据一审查明事实，华龙俊服装公司一直未与王晓燕订立书面劳动合同，双方应视为已订立无固定期限劳动合同。现王晓燕主张华龙俊服装公司支付2019年8月至2020年7月期间未签无固定期限劳动合同的双倍工资的请求没有事实及法律依据，本院对此不予支持。 关于加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。王晓燕所提交的往来邮件、录音资料等并不足以证明其在华龙俊服装公司存在休息日及平时加班的情况，应承担举证不能的不利后果，对其要求华龙俊服装公司向其支付加班费的主张，本院不予支持。 关于未休带薪年休假工资。王晓燕、华龙俊服装公司对于王晓燕每年的应休天数均无异议，王晓燕要求华龙俊服装公司向其支付2017年至2020年的未休带薪年休假工资，华龙俊服装公司主张王晓燕上述诉求已过时效，但其在仲裁阶段并未提出时效抗辩，对其时效抗辩，一审法院不应采纳，本院对此予以纠正。华龙俊服装公司作为用人单位，应对两年内安排王晓燕休假情况或未休带薪年休假工资发放情况予以举证，华龙俊服装公司未能举证，故应向王晓燕支付2年的未休带薪年休假工资。华龙俊服装公司应向王晓燕支付未休带薪年休假工资4137.93元（4500元÷21.75天×5天×2年×200%）。 综上所述，上诉人王晓燕的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决处理结果欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第十四条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2021）鲁0214民初1109号民事判决第一项、第四项； 二、变更山东省青岛市城阳区人民法院（2021）鲁0214民初1109号民事判决第二项为：被上诉人青岛华龙俊服装有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人王晓燕经济补偿金15750元； 三、变更山东省青岛市城阳区人民法院（2021）鲁0214民初1109号民事判决第三项为：被上诉人青岛华龙俊服装有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人王晓燕未休年休假工资4137.93元； 四、驳回上诉人王晓燕的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元，减半收取10元，由上诉人王晓燕、被上诉人青岛华龙俊服装有限公司均担。二审案件受理费10元，由上诉人王晓燕、被上诉人青岛华龙俊服装有限公司均担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈明明 审 判 员 马 喆 审 判 员 甘玉军 二〇二一年七月二十日 法官助理 吴 迪 书 记 员 胡荣华 书 记 员 于国英