安徽省芜湖县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）皖0221刑初77号   现：安徽省芜湖市湾沚区人民法院   公诉机关安徽省芜湖市湾沚区人民检察院。   被告人杨迎，男，1994年4月25日出生于安徽省芜湖市，汉族，初中文化，务工，现住芜湖市湾沚区。因涉嫌开设赌场罪，于2020年12月21日被芜湖市湾沚区抓获并于次日刑事拘留，于2021年1月28日经芜湖市湾沚区人民检察院批准、当日由芜湖市湾沚区执行逮捕。现羁押于芜湖县看守所。   辩护人贾良俊，安徽安然律师事务所律师。   安徽省芜湖市湾沚区人民检察院以湾检刑诉[2021]43号起诉书指控被告人杨迎犯开设赌场罪，于2021年4月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2020年7月7日公开开庭审理了本案。安徽省芜湖市湾沚区人民检察院指派检察员赵冬出庭支持公诉，被告人杨迎及其辩护人贾良俊到庭参与诉讼。现已审理终结。   公诉机关指控：2019年，被告人杨迎接触并下载亚博网络赌博平台，注册成为该赌博平台会员后进行赌博，后因赌博输钱，在平台客服介绍下注册成为赌博平台代理，通过微信等方式宣传、推广网络赌博平台，其代理账号设有下级会员账户50余名，其中约10名下线人员在亚博网络赌博平台参与赌博。亚博网络赌博平台根据被告人发展的参赌人员输钱金额和发展活跃用户数量，每月按照30-40%不等比例向被告人发放平台获利。被告人自担任亚博网络赌博平台代理以来，非法获利6万余元。   被告人杨迎被抓获到案后，如实供述犯罪事实。   认定上述事实的证据如下：户籍信息、归案经过、前科查询、扣押决定书及清单、银行流水、刑事照片等；证人沈某、杨某1、杨某2的证言；被告人的供述和辩解；辨认笔录；电子数据：远程勘验工作记录、手机电子数据检查工作笔录。   公诉机关认为，被告人杨迎为非法获利，担任赌博网站代理并参与赌博网站利润分成，情节严重，行为已触犯2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究刑事责任。被告人到案后，如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定，提起公诉，请依法判处。   被告人杨迎自愿认罪认罚，但对起诉书所指控的部分犯罪事实持有异议：获利金额六万元不准确，具体获利金额记不清了；50余名会员很多都是其自己注册的，都是虚假会员，其仅发展了6名真实会员；其没有在微信推广，都是朋友介绍；按30%的比例收取佣金，没有按40%收取佣金。辩护人提出辩护意见：1、对本案的定性无异议，但对部分事实持有异议：起诉书指控被告人设有下级会员账户50余名，但实际上，该50余名会员大部分为被告人自己或借用朋友的名义所注册，也未实际参与赌博，只是为了增加活跃用户数量，进而增加佣金比例，真实的活跃用户仅六、七人，与有关机关调取的后台数量吻合，因此50余名会员数量不能作为认定犯罪情节轻重的依据，应当以实际活跃用户数量作为参考；关于获利数额，根据被告人供述，部分款项为被告人自己参与赌博的资金往来，不能计入获利数额进行计算，公诉人指控被告人获利6万元，证据不足。根据公诉人提交的银行交易流水：2020年12月15日通过账户名“瀚银”入账获得佣金收入27000元、2020年11月14日通过账户名“徐东利”转账获得佣金收入16500元，该两笔收入合计43500元，与被告人供述及后台数据吻合，可以认定为犯罪所得，其他银行交易记录均不能与app后台数据对应，根据疑罪从无的原则，不应当认定为被告人的违法所得。2、本案应当区分主、从犯，本案犯罪活动的主犯应当为赌博平台的制作者、管理者，被告人应认定为从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。3、本案量刑方面：被告人系坦白、认罪态度良好，无前科劣迹、系初犯、偶犯，主观恶性较小，犯罪情节较轻，请求法庭对其酌情从宽处理。被告人家境困难，系家中独子，上有两位七十余岁的父母，下有离异后年仅3岁的女儿需要抚养，被告人的收入系家庭唯一经济来源，请求法庭充分考虑上述因素，对被告人从宽处罚，并考虑适用缓刑。   法庭经审理认定事实如下：2019年，被告人杨迎接触并下载亚博网络赌博平台，注册成为该赌博平台会员后进行赌博，后因赌博输钱，在平台客服介绍下注册成为赌博平台代理，通过微信等方式宣传、推广网络赌博平台，其代理账号设有下级会员账户50余名，其中约8名下线人员在亚博网络赌博平台参与赌博。亚博网络赌博平台根据杨迎发展的参赌人员输钱金额和发展活跃用户数量，每月按照30-35%不等比例向杨迎发放平台获利。杨迎自担任亚博网络赌博平台代理以来，非法获利6万余元。   上述事实有书证：户籍信息、归案经过、前科查询、扣押决定书及清单、银行流水、刑事照片；证人沈某、杨某1、杨某2的证言；被告人杨迎的供述和辩解；辨认笔录；电子数据：远程勘验工作记录、手机电子数据检查工作笔录等证据予以证实，证据之间能够相互印证，本院予以认定。其中部分证据分述如下：   1、被告人杨迎的供述和辩解：   我是从2019年下半年开始代理“亚博”赌博网站。2019年的时候，我加入了一个看球赛的微信群，有人在群里发了“亚博”赌博网站的APP链接，我就在我的手机上下载了“亚博”赌博网站的APP。刚开始的时候，我就是在“亚博”赌博网站的APP上下注赌球，因为在APP上赌钱输钱了，所以我就加入了“亚博”赌博网站开始做代理。   我在“亚博”赌博网站的ＡＰＰ点击“加入我们”的按钮，就会出现一个赌博网站工作人员和我，这个工作人员先发给我一个下载代理ＡＰＰ的链接，我点开链接下载了代理ＡＰＰ，代理ＡＰＰ的名称叫“汇率换算”。“汇率换算”ＡＰＰ下载完成后，赌博网站工作人员告诉我点开“汇率换算”ＡＰＰ，将兑换币种选择成“日元”兑换“欧元”，再输入“18507”，点击“＝”后就进入了这个ＡＰＰ。我把我的手机号码（183××××0910）提供给“亚博”赌博网站工作人员，他们帮我使用手机号码注册了代理账户。用户名是“ｆｅｎｇ54321”，密码我自己修改了，现在的密码是“ｍｈ654321”。后来我一直使用“ｆｅｎｇ54321”这个账户登录代理ＡＰＰ。我成为“亚博”赌博网站代理之后，我就在微信上向微信好友或者在微信群里，发“亚博”赌博网站的推广链接。如果有人想要玩“亚博”赌博网站，就会跟我联系，我就把“亚博”赌博网站ＡＰＰ的下载链接发给对方，对方下载ＡＰＰ、注册之后就能在ＡＰＰ上玩了。同时，点击我发送的下载链接的人就会成为我代理的赌客。   “亚博”赌博网站是一家境外赌博网站，网站的服务器位于菲律宾。网站主要赌博项目就是赌球，另外还有“龙虎”、“百家乐”、“炸金花”之类的赌博方式。我作为“亚博”赌博网站的代理，“亚博”赌博网站按照30%的比例向我支付佣金。佣金是按月结算，每个月我代理的赌客在赌博网站的负赢率乘以30%就是我这个月的佣金。根据不同的活跃用户和负赢率，佣金比例会有调整。如果有10名以上活跃用户，负赢率达到4万元，“亚博”赌博网站会把佣金比例提高到35%。以此类推，如果活跃用户越多、负赢率越多，佣金比例会越高，最高的佣金比例有55%。“活跃用户”是指一个月内最少在“亚博”赌博网站投注一次，就称之为“活跃用户”。“负赢率”就是赌客在赌博网站上输掉的钱。   除了佣金之外，最近“亚博”赌博网站还有一些活动，新用户首次在赌博网站充值，赌博网站会按照1000元返利几十元的比例给我们这些代理，这个返利叫做“首冲红利”。这个是最近一两个月才有的，而且很少。在代理ＡＰＰ我的账户下面，能看见我代理的所有赌客的输赢情况，每个月我应得的佣金我都能算出来。每个月7号之后，我会联系我的上线，向上线申请上个月的佣金。一般到每个月的十几日，上线会把佣金直接转账进我的代理账户“ｆｅｎｇ54321”里面。我自己再从“ｆｅｎｇ54321”账户里提现到我自己的银行卡里。我用来提现的账户只有一个，是我自己的中国银行的银行卡，卡号是：62×××84。这张银行卡的用户名是我自己。   我代理的赌客总数有56个，里面有一些账户是我自己注册的，还有一些仅仅是注册了，没有在“亚博”赌博网站赌过钱。日常在“亚博”赌博网站赌博的用户大概有6、7个，这6、7个用户就是我代理的活跃用户。我代理的赌客中，大部分都没有玩，不算是活跃用户。我代理的活跃用户有:用户名“ｈｃ0000”、用户名“ｗｘｓ1234”、用户名“130××××1060”、用户名“136××××4550”、用户名“ｚｑ1986818”、用户名“ｔｈ870523”、用户名“ｗｗ19870322”，这些活跃用户我都不认识。还有一些注册的账户都是我的朋友和家人，有：用户名“ｓｈｅｎ11111”，这个人叫“沈某”，他是湾沚区六郎人，他和我是朋友，我的手机通讯录里有他的手机号码；用户名“ｌｉｌｉ857123”，这个账户就是我女朋友杨莉的，是我用杨莉的手机注册的；用户名“ｔｌｑ654321”，这个账户是我用我老表陶良清的手机号码注册的；用户名“ｙｊ0123456”，这个人叫“杨某1”，他是湾沚镇喇叭口人，他和我是朋友，我的手机通讯录里有他的手机号码。我朋友沈某现在也在做代理。具体他怎么发展成代理的，我不清楚了，他不是通过我成为代理的。   （出示被扣押的黑色苹果XR）（点击“佣金报表”）“2020-11”，表示这个页面计算的佣金是2020年11月的佣金；“活跃用户10”，表示2020年11月份我代理的活跃用户有10个；“发放时间2020-12-1320:53:06”表示2020年11月的佣金是在2020年12月13日的20时53分06秒发送到我的账户的；“输赢112990.66”表示2020年11月我代理的赌客在“亚博”赌博网站输了112990.66元；“平台费-6840.26”表示“亚博”赌博网站扣除的平台费是6840.26元；“红利-2546.26”表示“亚博”赌博网站支付给赌客的红利为2546.26元；“返水-13428.00”表示“亚博”赌博网站支付给赌客的返水为13428.00元。“净输赢90173.21”是指扣除平台费、红利、返水后，我应得佣金的负赢率是90173.21元；“佣金比率35%”表示2020年11月我的佣金比例为35%；“佣金31560.62”表示2020年11月我的佣金为31560.62元。但实际上2020年11月份我收到的佣金是27000元，因为“活跃用户”中有三个是我自己注册的，所以“亚博”赌博网站将我的佣金比例下调为30%，而不是35%。   我通过代理“亚博”赌博网站获利了人民币10万元。我使用一款名为“Flygram”的聊天软件和我的上线联系，这款软件我使用我的手机号码注册的，名称叫“喜来乐”。我的上线在里面的名称叫“亚博规划师”。是上线让我通过这款软件和他们联系的，具体原因我不太清楚，应该是怕被你们有关机关查。我使用“Flygram”和上线主要就是讲佣金的事情，每个月我会使用“Flygram”向上线申请佣金。具体聊天的内容在我的手机“Flygram”都有，你们能看到。   （2021.1.28）我之前交代的都属实，但是我的获利没有达到10万元，只有6-7万元，这个是我估算出来的，一般每个月四五千元佣金，好的时候七八千元。我是2019年下半年做代理的，一开始没有挣钱，真正挣钱的是2020年开始。中国银行卡流水，每个月10号都有转账收入，有一部分是我自己在亚博网站赌博挣得钱，有一部分是我提取的佣金，我都是一起提取的，一起到账。每个月7号我首先是使用聊天软件跟上线联系登记佣金，之后我会提取，提取之后两三天才会转账到我的银行卡里面，就是2184的中国银行卡。沈某成为亚博网站代理不是我介绍的。   （二）证人证言   1.证人沈某的证言：2019年初，当时我在芜湖市新时代商业街开店，我的一个同事叫杨迎，他向我介绍一款手机软件，名字叫“亚博”。他发给我一个链接，我点后下载并注册了。之后刚开始的时候，我就是在＂亚博＂赌博网站的ＡＰＰ上下注赌球，一开始赢了几千元，赢钱之后我继续赌球，最终我把赢的钱都输了，最后我输了几万元。我跟他说我输了钱，他就教我做代理，代理就是拉人到网站赌博。一开始我不知道怎么样申请代理，还是他帮我的，他跟我说拉几个人就能拿到人头费。起初我就拿店里面几个同事的手机注册了，之后我也拉不到别人。因为我代理的玩家不是活跃用户，网站没有给我佣金，我感觉这个网站代理是骗人的，我一气之下就代理软件删除了，之后就不做代理了。偶尔我自己登录“亚博”网站玩一下赌球，事情就是这样子的。   ＂亚博＂赌博网站是一家外围赌博网站，网站主要赌博项目就是赌球，除了赌球还有时时彩、福彩3Ｄ、＂龙虎＂、＂百家乐＂、＂炸金花＂等这些赌博方式。2019年初我开始在“亚博”赌博网站上面赌博的，2019年8月份开始成为代理的。我注册的用户名是“ｓｈｅｎ11111”，密码是ａａａａａ11111，绑定的是一张建设银行卡，卡号是62×××71“亚博”代理软件和“亚博”赌博网站是一个用户名和密码。   2.证人杨某1的证人证言：2020年4月11日，杨迎通过微信发了一个网址链接给我，让我点开后注册，说是能挣到钱，我点开后注册了。我注册后发现这是一个赌博软件。我知道赌博是违法的，就没有使用这个软件。过了一段时间，杨迎找我说让我帮他做个任务，问我要了我在“亚博”网站的用户名和密码，之后他就直接操作。我听他跟我说过，每个月往账户里面充点钱，玩一下，就算是完成任务了。这些都是他玩的，我就不知道他是怎么操作的了。   3.证人杨某2的证人证言：2019年3、4月份的时候，我加入一个彩票群，这个是个正规的彩票群，但是不知道谁把一个叫“往后余生”的人拉进入群了，然后这个人加了我好友，接着他在微信上问我个赌球，当时我拒绝了。到了9月底的时候，他又问我个玩，就这样我按照他发给我的链接，注册了用户名、实名制，最后绑定了银行卡，操作好之后我充值了300元进行赌球。同时往后余生将我的用户名要了过去，跟我讲首冲有返利，过了一会往后余生给我发了一个58元红包，之后我俩就没有联系了。我自己玩自己的，陆续在这个网站上冲了3000多元钱，输光之后我中途停了一两个月，往后余生还发微信问我个在玩这个，到了2020年疫情期间我有在网站上赌德州扑克，陆陆续续又充值了5000-6000元，也输光了。到了2020年4月7日我到浙江温州去学习，之后就没有玩了，到了11月份换了手机，记录没有了，网站我也不记得了。   对方微信昵称是往后余生，号是xf8886510，赌博网站叫“亚博体育”，里面有各种各样的赌博，有竞技类和棋牌类。往后余生跟我讲过，他是亚博体育的代理，他肯定有好处，但具体多少好处我不知道。自己前后输了大概1万多元钱。   我当时注册是在宣城家里，绑定的是我的手机号188××××2517，绑定是我本人的交通银行9488银行卡，网站能够体现我提取过200至1000元。   （三）书证   1.户籍信息证实案发时已达到完全刑事责任年龄。   2.归案经过证实2020年12月，芜湖市湾沚区根据“915”跨境网络赌博专案部督线索，核实辖区居民涉嫌跨境网络开设赌场。12月21日，根据芜湖市有关部门统一部署，于当晚19时许在湾沚镇悦达广场将抓获。   3.银行流水、调取证据通知书证实：中国银行卡尾号2184自2020.7.1-12.25交易流水，共计80528元（依据其与亚博规划师聊天记录反映的提现时间，结合银行卡入账记录，梳理出相应时间段应当系提现金额的入账）   2020.7.11刘旭东4896账号转入6485元   2020.8.12王东超4703账户转入4644元   2020.8.14吁超4273账户转入2855元   2020.9.10李玲账户转入8444元   2020.10.13上海银生宝电子服务账户转入7159元、6341元   2020.10.16瀚银转入1100元   2020.11.14徐东利8671账户转入7831元、8669元   2020.12.15瀚银转入12970元、14030元   4.刑事照片26张   手机中“亚博体育”App，及登录方式，登录feng54321账号后界面显示“佣金比例30%；下线用户57；新注册0；活跃用户7；净输赢16677.18元”   2020.11获取分红入账记录及提现记录   与其平台客服“亚博规划师”的聊天记录：显示从2020年6月开始每月在平台获取佣金，还有利用足球比赛下注赌球的聊天内容。   杨某2提供的照片6张，往后余生微信账号信息、发了58元红包、银行卡照片。   （四）电子数据   远程勘验工作记录，对涉案赌博平台账号feng54321远程勘验笔录，附勘验视频2段、"Flygram"聊天软件登录及聊天记录视频：勘验记录反映，登录账号feng54321，佣金报表显示2020年11月至12月13日，账户共收到10月、11月代理返佣共计43601.82元[31560.62+16546.20-4508]，体现记录能够与银行卡流水中11月-12月的入账流水在时间和数额上对应；还有返水和红利共38+88=126元。   2020年12月负赢率16677.18元，佣金比例30%。   对于被告人杨迎的辩解及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：   1、关于被告人杨迎佣金比例及获利情况，杨迎庭前供述其佣金比例为30%，佣金收入只有6-7万元，一般每个月4、5千元，好的时候7、8千元。庭上供述对于其获利情况记不清楚了，并不认可起诉书指控的6万余元。辩护人认为银行卡收款部分款项为杨迎自己参与赌博的资金往来，不能计入获利数额进行计算。经查，在案证据显示杨迎2020年11、12月获得佣金收入合计43601.82元。杨迎的"Flygram"软件聊天记录显示其自2020年6月起每月通过该软件向其上线“亚博规划师”申请提取上月佣金，佣金比例为30%-35%不等，2020年6、7、8、9月均有申请记录，且杨迎聊天记录中确认已收到上述佣金，但对于具体数额，因无“亚博”赌博平台数据与银行收款平台互相印证，无法具体确定。结合杨迎庭前供述及其银行账号每月提现情况，根据存疑有利于被告人的原则，确认杨迎在上述月份每月至少有4千余元的佣金收入，佣金比例为30%-35%，公诉机关指控杨迎非法获利6万余元，本院予以确认。杨迎及其辩护人有关获利数额的辩解辩护意见，本院不予采纳。   2、两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定：赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。在案证据显示杨迎持有的网络赌博平台账号“feng54321”代理的会员账号为57个，经查每个会员账号的游戏记录分析，存在实际投注记录的有8个，该人数与被告人关于活跃用户的供述及相关证人证言的参赌陈述相互能够得到印证，应当以该人数计算参赌人数。   3、关于本案应否区分主、从犯：两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：(一)建立赌博网站并接受投注的;(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;(四)参与赌博网站利润分成的。本案被告人杨迎担任赌博网站代理并参与赌博网站利润分成的行为属开设赌场罪的实行行为。杨迎在本案中的地位与赌博网络建立者的地位与作用达不到区分主、从犯的程度。辩护人关于本案犯罪活动的主犯应当为赌博平台的制作者、管理者，杨迎应认定为从犯的辩护观点，本院不予采纳。   4、关于被告人杨迎是否属于坦白：被告人到案后如实供述影响定罪量刑的主要事实，体现了被告人认罪悔罪的主动性和接受国家审判的意愿。坦白者，一般能够当庭自愿认罪，如果被告人在侦查起诉阶段坦白罪行，但在庭上翻供，一般不认定其具有坦白情节。杨迎在侦查阶段就其为亚博赌博网站发展会员、收取佣金比例及获利金额等定罪量刑的关键事实做出了清楚明确的供述。开庭审理时，杨迎虽表示自愿认罪认罚，但对起诉书指控的佣金比例、获利金额等事实不再认可，表示其在有关机关侦查阶段的供述为虚假供述，且未能就上述翻供行为提出正当合理的理由，综合杨迎在侦查、审查起诉及审判过程中的表现，不能认定其具有坦白情节。对辩护人关于杨迎系坦白、认罪态度良好的辩护意见，本院不予采纳。   被告人杨迎辩述“没有在微信推广，都是朋友介绍”与在案证据不符，本院不予认定。两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定：参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的属情节严重。依照1997年《中华人民共和国刑法》，其法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，辩护人认为杨迎是初犯，主观恶性较小，犯罪情节较轻，家境困难及生活有重担，请求对其适用缓刑，但综合全案情况，不宜对其宣告缓刑。   本院认为：被告人杨迎为非法获利，担任赌博网站代理并参与赌博网站利润分成，情节严重，行为已触犯2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪定罪处罚。根据被告人杨迎的犯罪事实、情节、认罪态度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：   一、被告人杨迎犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年两个月，并处罚金人民币10000元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月21日起至2024年2月20日止。罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳。）   二、被告人杨迎违法所得60000元，予以追缴。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。   审 判 长  陶静波   人民陪审员  王娟娟   人民陪审员  李盛文   二〇二一年七月十五日   书 记 员  武 洪   附：相关法律条文   《中华人民共和国刑法》   第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。   开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。   第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。   由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。