山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2021）晋11民终1205号上诉人（原审被告）：孝义市孝河国家湿地公园管理处。法定代表人：刘×。委托诉讼代理人：张×，山西前广律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁×，山西省孝义市梧桐镇旧尉屯村村民，现住孝义市。被上诉人（原审被告）：闫×，山西省孝义市胜溪街道办事处六壁头村村民。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王×，山西晋义律师事务所律师。上诉人孝义市孝河国家湿地公园管理处因与被上诉人梁×、闫×劳动争议纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2020）晋1181民初2415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。孝义市孝河国家湿地公园管理处上诉请求：1.撤销孝义市法院（2020）晋1181民初2415号民事判决；2.改判驳回被上诉人诉讼请求；3.全部诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、梁×、闫×未经劳动仲裁裁决，直接向人民法院提起诉讼要求确认劳动关系纠纷一案，不符合劳动仲裁应当“先仲裁，后诉讼”的原则。二、闫兴贵与孝义市国家湿地公园管理处之间不存在劳动关系。1.孝义市仲裁委员会对被上诉人等人的答复意见确认闫兴贵与上诉人之间的关系是劳务关系；2.闫兴贵与上诉人之间属于劳务关系，在事前进行过约定；3.二0一五年闫兴贵所在村委会为照顾身患残疾，又年龄较大的闫兴贵在上诉人处做保洁，上诉人与村委干部明确提到上诉人与闫兴贵之间是劳务关系，在此前提下才允许闫兴贵为上诉人提供劳务；4.上诉人单位财政全额，以文件的形式明确所使用的劳务人员均属于劳务关系，这既是劳务用工前与当事人协商的结果，也是上诉人做为管理机构在现有财政状况下作出的统一规定。梁×、闫×辩称，1.被上诉人针对本案先向劳动仲裁委员会提起劳动仲裁申请，不予受理后向法院提起诉讼，符合劳动仲裁法的先仲裁后诉讼原则；2.被上诉人的亲属在上诉人单位工作，按时上下班，接受上诉人单位管理，领取固定报酬，属于事实劳动关系，上诉人的上诉理由不能成立，请依法驳回上诉人的上诉请求。梁×、闫×向一审法院起诉请求：1.依法确认闫兴贵与被告之间存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告梁×系闫兴贵的妻子，原告闫×系闫兴贵之子。被告孝义市孝河国家湿地公园管理处业务范围负责湿地公园资源调查、规划、环境监测、开发、建设、保护及管理工作。2014年4月，闫兴贵经人介绍到被告孝义市孝河国家湿地公园管理处从事保洁工作，主要负责孝义市孝河国家湿地公园卫生间及停车场、公园贞观门入口路段的清洁工作，每两月工资1500元。闫兴贵入职时填写了《孝义市孝河国家湿地公园管理处临时工人基本信息登记表》，入职工作岗位是保洁，身体状况良好。双方未签订书面劳动合同，闫兴贵一直在被告处工作。期间，闫兴贵于2019年1月为被告出具打印的《保证和协议书》一份，内容为：“本人闫兴贵，性别男，系山西省孝义市××镇，本人与湿地公园属于劳务关系，由于高血压、心血管等疾病发生意外情况，与孝河国家湿地公园管理处。保证人闫兴贵2019年1月。”2019年11月23日12时左右，闫兴贵突感身体不适，联系本村村医张成余现场检查并服药后，闫兴贵在保安室休息片刻后骑车回家，途中摔倒昏迷。事故发生后，闫兴贵经120急救车送至孝义市人民医院抢救，经抢救无效死亡。孝义市人民医院出具居民死亡医学证明（推断）书载明，闫兴贵的死亡原因为心源性猝死。因闫兴贵的工伤认定问题，原告梁×于2019年12月12日向孝义市人社局信访，孝义市人社局接案后进行调查，并于2020年1月8日作出《关于对梁×信访事项的回复》，以闫兴贵与被告签订《保证和协议书》中约定“本人与湿地公园属于劳务关系”，建议梁×及其家属向人民法院诉讼的途径维护合法权益。2020年10月14日，二原告向孝义市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认闫兴贵与被告之间存在劳动关系。同日，孝义市劳动争议仲裁委员会以闫兴贵与被告签订劳务协议为由，作出孝劳仲审字（2020）第19号不予受理案件通知书。原告不服，依法向本院提起诉讼。另，根据被告于2015年3月2日作出的孝义市孝河国家湿地公园管理处/孝义市胜溪湖国家城市湿地公园管理处孝湿地字[2015]5号《孝义市孝河国家湿地公园管理处劳务人员监管办法》文件的目的即为“完善孝河国家湿地公园监管制度，规范劳务协议用工”。在该文件第二章劳务报酬第三条中规定“劳务报酬按照日工资取酬，每月按照出勤天数进行工资核算，工作一天发一天报酬，若请假或不在岗，扣除当日报酬”。一审法院认为，本案的争议焦点是闫兴贵与被告孝义市孝河国家湿地公园管理处之间是否存在劳动关系。因原、被告之间并未签订劳动合同，故本案实际为确定闫兴贵与被告之间是否存在事实上的劳动关系。所谓事实上的劳动关系是指，用工单位与劳动者无书面劳动合同、或口头协议代替书面协议形成劳动关系，劳动者接受用人单位管理支配、由用人单位支付其工资报酬。根据相关法规规定，如具备下列情形的，仍可确认用人单位与劳动者之间的劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被告作为事业单位，具有用工资格，闫兴贵作为自然人，双方均符合法律规定的成立劳动关系的主体资格。闫兴贵在被告处有明确、具体的保洁范围，且在较长时间内稳定的为被告提供劳动，受被告管理，被告亦按月向杨兴贵支付劳动报酬，从常理及表象来看，二者具有人身和组织上的隶属性，且闫兴贵所从事的保洁劳动也是被告业务的组成部分。根据国家劳动和社会保障部于2005年5月25日劳社部发[2005]12号关于《确认劳动关系有关事项的通知》第二条：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。本案中，闫兴贵于2014年4月起至2019年11月23日下午一直在被告处从事保洁工作，且原告向本院提交的工资流水、闫兴贵填写的被告临时工人员基本信息“登记表”作为本案证据，闫兴贵与被告之间虽未签订劳动合同，但存在事实上的劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款规定，判决：确认闫兴贵与被告孝义市孝河国家湿地公园管理处之间存在事实劳动关系。案件受理费10元，由被告孝义市孝河国家湿地公园管理处承担。本院二审期间，被上诉人提供孝义市胜溪湖办事处六壁头村卫生室证明一份，拟证明接诊时间是2019年11月23日10时左右。上诉人的质证意见为，真实性不予认可。1.该证明没有证明人的签字；2.根据相关规定，乡村卫生室是预防疾病的机构，并没有治疗的资质，不认可闫兴贵在该卫生室进行治疗；3.闫兴贵本身是该村的，村医也是该村的，该证据属于证人证言，证人没有署名，也未出庭作证，该证据不能作为证据使用；4.闫兴贵发病时间一审认定的是2019年11月23日12时左右，被上诉人也没有提起上诉。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，劳动关系的建立与否要以劳动者是否受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动等基本要素为前提。本案中，闫兴贵在上诉人处有明确、具体的保洁范围，且在较长时间内稳定的为上诉人提供劳动，受上诉人管理，而上诉人也按月向闫兴贵支付劳动报酬，双方是领导与被领导，管理与被管理，支配与被支配的隶属关系，闫兴贵与孝义市孝河国家湿地公园管理处具备了劳动合同的性质，一审法院据此认定闫兴贵与上诉人孝义市孝河国家湿地公园管理处存在事实上的劳动关系符合法律规定，本院予以维持。是否存在劳动关系，应以法律规定为依据，不以双方约定和用人单位文件规定为前提。上诉人主张双方之间系劳务关系，无事实和法律依据，本院不予支持。劳动争议仲裁是进行劳动争议诉讼的必经程序，本案中，被上诉人于2020年10月14日向孝义市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，孝义市劳动争议仲裁委员会于当日作出孝劳仲审字（2020）第19号不予受理案件通知书，故本案已经劳动争议仲裁前置程序。孝义市孝河国家湿地公园管理处主张本案未经劳动仲裁程序与事实不符，本院不予支持。综上所述，孝义市孝河国家湿地公园管理处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由孝义市孝河国家湿地公园管理处负担。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 张晓艳二〇二一年七月二十日书记员 雷姗姗