甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终1875号上诉人（原审原告）：吕永发，男，1964年11月17日出生，汉族，住甘肃省秦安县。委托诉讼代理人：程新林，甘肃合睿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃第二建设集团有限责任公司，住所地：兰州市七里河区晏家坪五村一号。法定代表人：吴军，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐辉，男，该公司员工。委托诉讼代理人：胡翠云，北京市炜衡（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王充茂，男，1974年9月24日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。委托诉讼代理人：张拓，甘肃金梵律师事务所律师。委托诉讼代理人：金菊红，甘肃金梵律师事务所律师。上诉人吕永发因与上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称甘肃二建）、被上诉人王充茂建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院（2020）甘0105民初2078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕永发上诉请求：1.请求撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的“本院确认剩余的吕永发抹灰工程款260705元”的剩余工程款数额有误。上诉人对一审判决确认的“2014年6月24目，经双方结算，确认吕永发完成(抹灰)工程款为l375705元”事实没有异议。但对认定王充茂给付第一笔付款即“2013年5月6日付l00000元”之事实不予认可。因该笔付款当属前期砌砖工程付款，不应计算在本案抹灰工程款之内。这是造成本案工程款数额认定错误的根本原因。因被上诉人王充茂在2018年7月9日与上诉人的微信聊天中认定“你和张明他们结算剩下375705元”。故上诉人起诉时并未提及前期砌砖工程合同及付款事宜。但被告王充茂在开庭答辩及举证时却将2013年5月6日支付前期砌砖工程款l00000元这一事实又重复计算在本期工程款之内。因时间过长，上诉人难以确认，遂请求法庭休庭延期审理，法庭要求双方在三天之内对帐并提交相关证据。上诉人随后从银行调取了王充茂全部付款凭证并找出了前期工程合同书。但法庭却以不在本案审理范围为由不予收取上诉人的相关书证。判决书认定“吕永发质证对2013年5月6付100000元真实性无异议，但认为该款已计入砌砖的工程款项中。由于吕永发对其质证意见未提供证据证明，本院不予采信”错误。事实系法庭拒绝收取上诉人在三天内调取的证明该款系重复计算的相关书证。经双方对账，王充茂则表示愿意承担上诉人诉讼请求中提出的工程款375705元，但要求上诉人放弃全部利息，双方协商末果。二、一审判决认定工程款利息截止时间有误。上诉人在诉状中要求对方支付的逾期付款利息是至全部货款付清之日为止。因起诉日为2020年8月25日，当时仅计算至2020年8月31。本案于2020年12月29日下判，却仍将利息截止日计算至2020年8月31曰，显为不当。请二审法院予以改判。甘肃二建辩称，1.本案在一审庭审时，答辩人要求吕永发明确其对答辩人的诉讼主张，其明确要求答辩人甘肃二建承担的是连带付款责任(详见一审庭审笔录)，该行为应认定为是对原要求答辩人承担共同付款责任诉讼请求的变更。此时，上诉人吕永发在上诉请求中继续要求答辩人承担共同还款责任，是超越了一审变更后的诉讼请求。2.甘肃二建与被上诉人王充茂签署联营项目管理目标责任书，答辩人通过联营形式将工程整体转给王充茂施工，根据《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第六项的规定：“承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的，应当认定为转包”。因此，甘肃二建与王充茂之间是转包法律关系，涉案工程的抹灰劳务由王充茂组织施工，甘肃二建并未参与工程施工和管理，亦不认识上诉人吕永发。吕永发与王充茂二者之间的《工程施工承包合同》、《兰州安宁火电商住楼项目工程总结算单》中均无答辩人甘肃二建的签章确认，答辩人甘肃二建对此也不知情。在违法分包、转包法律关系项下，即使要求答辩人承担责任，也应该是连带责任而非共同付款责任。甘肃二建上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对上诉人责任承担方式判定有误，请二审法院予以纠正。1.被上诉人吕永发在一审时对上诉人的诉讼主张为：要求上诉人承担连带付款责任。一审法院判决上诉人承担共同付款责任，超越了原告诉讼请求的范围。本案一审开庭时，上诉人在答辩前明确要求被上诉人吕永发释明上诉人是承担共同付款责任还是连带付款责任。被上诉人吕永发明确要求上诉人承担的是连带付款责任。一审法院无视原告诉讼请求的范围，违背不告不理的诉讼原则。2.一审法院判令上诉人承担共同付款，无事实依据且适用法律错误。一审法院判令上诉人承担共同付款的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。”一审法院适用法律错误，理由为：首先，实际施工人应当是最终投入资金、组织人、材、机进行施工的个人，是无效施工合同中非法转包、违法分包、挂靠合同的相对人。被上诉人吕永发仅是抹灰分项的承包人，不属于实际施工人。其次，根据《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第六项的规定：“承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的”应当认定为转包。本案中，上诉人以联营方式(双方签署联营项目管理目标责任书)，将涉案项目整体转包王充茂，应当认定二者之间为转包法律关系，一审法院将其定性为管理与被管理的关系，系法律关系定性错误。作为转包法律关系中的相对人，王充茂才是实际施工人身份。一审法院错误的将被上诉人吕永发定性为实际施工人，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，系适用法律错误。3.在转包法律关系项下，即使承担责任，上诉人也应承担连带付款责任，而非共同付款责任。综上，一审法院对被上诉人实际施工人身份定性错误，对上诉人责任承担方式判定有误，请二审法院予以纠正。王充茂针对吕永发和甘肃二建上诉辩称，一、一审法院判决认定涉案工程剩余款项为260705元的事实认定正确，被答辩人吕永发主张工程欠款为375705元没有事实与法律依据。本案涉案工程款项共计l，375，705元，答辩人于2013年5月6日至2018年11月18日累计向被答辩人吕永发付款1115000元，剩余款项260，705元，被答辩人吕永发主张欠款为375，705元缺乏依据，具体理由如下：1.被答辩人吕永发仅依据与昵称为“笑看人生”的聊天记录要求答辩人支付余款375，705元，其所依据的证据的真实性存疑；2．被答辩人吕永发在上诉状中称答辩人愿意承担375，705元是答辩人为了与被答辩人吕永发达成调解而做出的妥协与让步，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据”。故该主张缺少法律依据，不应得到支持。3.对于2013年5月6日所支付的100，000元，被答辩人吕永发主张该笔款项是答辩人用以支付前期砌砖工程并向一审法院提供了与本案无必然联系的付款凭证与前期砌砖工程合同书，一审法院认定该证据不在本案的审理范围的理由并无不当。另外，针对该笔已付款项，在2013年4月26日的请款单上载明该笔款项是用以预付B塔楼粉刷班组吕永发人工费，该笔款项也于2013年5月6日进入吕永发兰州银行账户，所以该笔款项是用以支付涉案合同所产生的粉刷工程款项而非被答辩人吕永发所主张的前期砌砖工程的款项。二、一审法院判决认定2020年8月31日作为工程款利息截止时间并无不当。被答辩人本人在一审的诉讼请求中也表示利息计算截止时间为2020年8月31日，一审法院依据其诉讼请求作出判决并无不当。三、一审法院适用法律正确，将答辩人与被答辩人甘肃二建的法律关系定性为管理与被管理的关系并无不当。答辩人与被答辩人甘肃二建签署的《联营项目管理目标责任书》的内容无法证明被答辩人将涉案项目转包给答辩人，甘肃二建主张二者间存在转包法律关系没有事实与法律依据。综上所述，上诉人的诉讼请求违背事实真相，不符合法律规定，。吕永发向一审法院起诉请求：1.请求依法判令二被告向原告支付拖欠款375705元；2.请求依法判令二被告向原告支付以306920元为基数，自2014年7月1日起至付清全部欠款之日止按年利率4.9%计算的逾期付款利息（暂计算至2020年8月31日），应为94119.59元；3.请求依法判令二被告向原告支付以68785元为基数，自2015年1月1日起至付清全部欠款之日止按年利率4.9%计算的逾期付款利息（暂计算至2020年8月31日），应为19370.81元；4.本案全部诉讼费用（包括诉讼费，保全费）由二被告承担。一审法院认定事实：2011年3月26日，甘肃二建、甘肃省第二建工程公司第一建筑安装工程公司（以下简称第一安装公司）与甘肃省第二建工程公司甘肃火电工程公司安宁商住楼工程项目部（以下简称火电项目部）签订《联营项目管理目标责任书》（以下简称目标责任书），约定：发包方：第一安装公司；承包方：火电项目部。并约定了工程概况、管理责任目（指）标、经济责任指（目）标、及项目经理的责任、权利、义务。王充茂在项目经理处签名。2013年3月25日，火电项目部与吕永发就甘肃火电工程公司商住楼工程（抹灰）分项签订了《工程施工承包合同》，约定承包范围及价格；付款方式为每月25日前报完成工程量表，经项目部技术质量部审核，经项目经理认可，付80%工程款；全部完工后工程款付到90%；三个月后工程款付到95%；剩余5%工程款作为质保金半年后付清。2014年6月24日，经双方结算，确认吕永发完成（抹灰）工程款为1375705元。王充茂付款如下：2013年5月6日付100000元、5月27日付100000元、6月26日100000元、7月25日付100000元、9月2日付50000元、12月13日付50000元、2014年1月25日付150000元、1月28日付150000元、2015年2月16日付150000元、2016年2月4日付100000元，合计1050000元；另外，王充茂通过招商银行转账向吕永发付款如下：2017年11月18日付5000元、2018年2月14日付20000元、4月25日付10000元、5月18日付20000元、10月16日付10000元，合计65000元；以上共计1115000元。另查明，2014年7月29日，双方对B塔楼砌砖工程进行结算，确认吕永发完成工程款为528300元。上述事实，有原、被告的陈述、《工程施工承包合同》、项目工程总结算单、支付凭证、招商银行账户交易明细表、《联营项目管理目标责任书》在卷佐证，证据经庭审质证，足以作为定案依据。一审法院认为,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中甘肃二建与吕永发签订的《工程施工承包合同》双方意思表示真实，不违反律法规相关规定，合法有效。双方对实际完成抹灰工程造价1375705元无异议，本院予以确认。审理中，王充茂针对吕永发主张的欠款375705元，提供了付款凭证和银行账户交易明细单，证明其共计支付工程款1115000元，吕永发质证对2013年5月6日付100000元真实性无异议，但认为该款已计入砌砖的工程款项中。由于吕永发对其质证意见未提供证据证明，本院不予采信。综上，本院确认剩余的吕永发抹灰工程款260705元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及利息从应付工程价款之日即付的规定。因工程结算时间为2014年6月26日，故吕永发主张自2017年7月1日起承担欠款利息的起算时间，但基数应以191920元（260705-68785）计息。吕永发主张自2015年1月1日起承担质保金68785元逾期付款利息，并无不当，本院予以支持。甘肃二建辩称涉案工程已转包给王充茂，王充茂负责全部事项，吕永发向甘肃二建主张连带责任没有事实及法律依据，并提供了《联营项目管理目标责任书》。但该目标责任书内容并不能证明甘肃二建与王充茂是合法工程转包关系，双方属管理与被管理的关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故甘肃二建的辩解理由不成立，本院不予采纳。故吕永发要求甘肃二建、王充茂共同支付欠款的诉请，本院予以支持。综上所述，吕永发要求判令甘肃二建、王充茂给付工程款及逾期利息的部分诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第二款、第二十六条之规定，判决：一、甘肃第二建设集团有限责任公司、王充茂于本判决生效之日起十日内给付吕永发工程款260705元；二、甘肃第二建设集团有限责任公司、王充茂于本判决生效之日起十日内给付吕永发以191920元为基数，逾期（自2014年7月1日起至2020年8月31日）付款利息56424.48元（191920×4.9%×6）；三、甘肃第二建设集团有限责任公司、王充茂于本判决生效之日起十日内给付吕永发68785元为基数，逾期（自2015年1月1日至2020年8月31日）付款利息19370.81元；四、驳回吕永发其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8638元，减半收取4319元，由甘肃第二建设集团有限责任公司、王充茂负担,与上述款项一并给付吕永发。二审中，吕永发提交了新证据。证据一，2012年的砌砖工程施工合同及确认单，证明在本案抹灰工程之前上诉人与被告方有一个施工承包合同，经确认价款为528300元。证据二，银行流水，证明工程款没有付清，砌砖2013年1月25日到2012年9月合计付款393070元，共付款l508070元。两个工程合同价款砌砖是528300元，抹灰是1375705元，共1904005元。根据流水付款l508070元，还欠付工程款。王充茂质证认为，l.合同的真实性合法性无异议，证明目的有异议，与本案无关，总结算单我方已出示，工程款是付清的。2.真实性无异议，证明目的不认可，原一审过程中不仅有流水，还有微信转账，一审是认可的，不能只算银行流水。砌砖是吕永发在清单上签的字，认为是付清的，现在认为是没有付清，若没有算清楚就不应该签字。5月6日打款的请款单(4月26日)上写的是预付粉刷的款，没有证据证明是砌砖的钱。甘肃二建质证认为，1.涉案工程是由甘肃二建转给王充茂，王充茂与吕永发签订，甘肃二建对该合同签定情况及履行情况均不清楚。该合同与本案无关。合同的签署来看乙方是陈金林施工队，与吕永发无关。2.第二份证据与二建无关，恰证明案涉工程是王充茂分包给吕永发的事实。本院对吕永发提供的前述证据的真实性、关联性、合法性及证明内容予以确认。二审查明，甘肃火电工程公司安宁商住楼工程建设单位为甘肃火电工程公司。一审法院查明的事实除王充茂向吕永发的付款有误外，其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据本案各方当事人的诉、辩意见，本案涉及三个方面的争议焦点：一是案涉抹灰工程拖欠款项的具体金额；二是一审判决对利息处理是否正确；三是甘肃二建应否承担责任，如何承担责任。关于焦点一，吕永发和王充茂无异议的事实是砌砖工程528300元，抹灰工程1375705元，共1904005元。2013年5月6日至2018年10月16日，共计付款1115000元（含2013年5月6日付100000元），两项相差260705元。二人争议在于2013年5月6日支付100000元是否已经计入砌砖工程528300元付款当中，还是没有计入，应当计入抹灰工程1375705元的付款当中。本院认为，由于两项工程付款时间有交叉，王充茂所付款项没有全部明示具体的工程指向。王充茂认为不包含2013年5月6日支付100000元，砌砖工程528300元已经付清，对此王充茂应当承担举证责任。但二审中，王充茂并没有提供砌砖工程528300元已经付清的证据，故二审采信吕永发的陈述，即：2013年5月6日支付100000元系支付砌砖工程528300元，王充茂已经付清砌砖工程528300元，不应计入抹灰工程1375705元当中。以上，减去2013年5月6日支付100000元后，王充茂在抹灰工程中支付款项为1015000元，尚欠360705元（1375705元-1015000元=360705元）未付。关于焦点二，吕永发关于利息的诉讼请求是306920元为基数，自2014年7月1日起至付清全部欠款之日止，按年利率4.9%计算的逾期付款利息（暂计算至2020年8月31日）；68785元为基数，自2015年1月1日起至付清全部欠款之日止按年利率4.9%计算的逾期付款利息（暂计算至2020年8月31日），应为19370.81元。一审判决未将2020年8月31日之后的利息列入判项，属于漏判，吕永发的该上诉理由成立。因吕永发和王充茂对年利率4.9%、利息起算时间分别为2014年7月1日、2015年1月1日没有异议，且有合同约定和法律规定，故二审依法改判。即，68785元（1375705元×5%）为基数，按年利率4.9%计算，自2015年1月1日起至付清全部欠款之日止；291920元（360705元-68785元=291920元）为基数，按年利率4.9%计算，自2015年1月1日起至付清全部欠款之日止。关于焦点三，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。甘肃二建承接工程后未自己组织施工，而是与王充茂以火电项目部名义签订《联营项目管理目标责任书》，王充茂作为个人没有施工资质，双方构成非法转包关系。王充茂以火电项目部名义与吕永发签订的《工程施工承包合同》，吕永发亦为个人，王充茂与吕永发之间构成违法分包。依照司法解释的规定，《联营项目管理目标责任书》和《工程施工承包合同》均为无效合同。吕永发作为实际施工人其向无效合同的相对方王充茂主张权利有法律依据。甘肃二建违法转包，对吕永发不能实现债权存在重大过错，符合连带责任的一般法理，应与王充茂承担连带付款责任。综上所述，吕永发的部分上诉请求成立，应予支持；部分请求不能成立，应予驳回；甘肃二建的部分上诉理由成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第二款规定，判决如下：一、撤销兰州市安宁区人民法院（2020）甘0105民初2078号民事判决；二、王充茂于本判决生效之日起十日内给付吕永发工程款360705元；三、王充茂于本判决生效之日起十日内给付吕永发工程款360705元的利息，即：以291920元为基数，按年利率4.9%计算，自2015年1月1日起至付清全部欠款之日止；以68785元为基数，按年利率4.9%计算，自2015年1月1日起至付清全部欠款之日止；四、甘肃第二建设集团有限责任公司对上述第二、三判项中王充茂应支付吕永发的工程款及利息承担连带付款责任；五、驳回吕永发的其他诉讼请求。一审案件受理费4319元，吕永发预交的二审案件受理费8638元，由王充茂负担。甘肃第二建设集团有限责任公司预交的二审案件受理费8636元，由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 林审 判 员  张煜枫审 判 员  王锡东二〇二一年七月二十一日法官助理  王彦茹书 记 员  闫 佳