四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终8517号 上诉人（原审原告）：成都华阳建筑股份有限公司，住所地成都市天府新区华阳街道府河路一段30号。 法定代表人：林丹，董事长。 委托诉讼代理人：周永孟，四川永茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄庆，四川永茂律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都市天鹅湖景区管理有限责任公司，住所地成都市龙泉驿区欧鹏大道283号万鸿城市花园7栋一层8号。 法定代表人：廖坤涛，总经理。 委托诉讼代理人：余曼莉，四川均鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟锐，四川均鼎律师事务所律师。 原审第三人：成都兴城投资集团有限公司，住所地成都市高新区濯锦东路99号。 法定代表人：任志能，董事长。 委托诉讼代理人：郭鹏，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：徐星河，国浩律师（成都）事务所律师。 上诉人成都华阳建筑股份有限公司（以下简称华阳公司）因与上诉人成都市天鹅湖景区管理有限责任公司（以下简称天鹅湖公司）及原审第三人成都兴城投资集团有限公司（以下简称兴城公司）财产损害赔偿纠纷一案，华阳公司、天鹅湖公司不服成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初1586号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 华阳公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判天鹅湖公司立即向华阳公司赔偿损失5659476.37元；2.一审、二审的案件受理费由天鹅湖公司承担，事实和理由：一、华阳公司的损失已经明确，天鹅湖公司应根据损失数额作出赔偿，而并非需要等待修复完善验收合格后才进行支付，一审判决的支付条件完全是一审法院在主观上的认识错误，没有法律依据。华阳公司没有先行垫付修复的义务，一审判决实际加重了华阳公司的义务，显失公平。一审判决对支付条件表述不明，不利于案件的执行。二、一审判决认定事实错误，本案中华阳公司没有过错，应当由天鹅湖公司承担全部赔偿责任。天鹅湖公司在明知地下有管道的情况下，完全能够预见到对管道损害的后果，但仍然放任不管，应当承担全部赔偿责任。天鹅湖景区作为一个景区，按照正常逻辑判断当然不会出现超高堆土现象，华阳公司是无法预见该情形会出现的。一审判决以华阳公司未对管道履行如照看、巡查义务认定华阳公司承担一定责任缺乏依据。 天鹅湖公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回华阳公司的全部诉讼请求；2.本案的诉讼费用由华阳公司承担。事实和理由：一、华阳公司未提交案涉工程施工图设计、图纸会审记录予以质证，并将上述材料作为鉴定报告的基础材料，一审法院剥夺了天鹅湖公司的质证权利。二、鉴定机构四川中节能工程检测中心有限公司（以下简称中节能公司）无案涉鉴定项目的鉴定资质，案涉管道破损可能存在多种原因，鉴定报告只对覆土原因进行了检测和分析，未对设计问题、管道材质问题、施工工艺及措施进行调查分析，未排除其他导致破损的原因，鉴定报告依据的案涉工程施工图设计、图纸会审记录未经质证，因此一审法院采信中节能公司的鉴定报告是错误的。三、一审判决认定事实错误。天鹅湖公司与兴城公司、成都市龙泉驿区城乡建设局（以下简称区城乡建设局）签订的成都市东部新区三圣、洪柳片区排洪排污总出口工程龙泉驿区天鹅湖湿地公园施工范围内苗木及构筑物移栽/还建协议（以下简称还建协议）约定案涉管道施工区域范围内的产权属于区城乡建设局的苗木及构筑物进行移栽及还建，并未约定管道施工造成的损坏由天鹅湖公司予以移栽及恢复，因此管道施工过程中造成的损坏修复不是天鹅湖公司的责任和义务，天鹅湖公司无恢复地貌原状的义务。本案是侵权责任纠纷，应由华阳公司举证证明管道损坏的覆土系天鹅湖公司所为。案涉管道尚未验收移交，按照华阳公司与兴城公司之间的施工合同，应由华阳公司照管、维护案涉管道及所在区域。四、案涉管道上是否允许覆土及覆土高度，相关法律法规无规定，且如果覆土高度有要求，但华阳公司、兴城公司并未告知天鹅湖公司覆土的高度要求，也未在案涉管道周围进行相应的警示和提醒，天鹅湖公司不知晓案涉管道的覆土要求，因此假定案涉管道上的覆土是天鹅湖公司所为，天鹅湖公司的覆土行为也不构成侵权行为。五、一审法院认定的修复所需价款错误。设计单位拟定的修复方案改变了原设计要求，导致修复费用大幅增加，且一审判决以华阳公司自行出具的预算价作为修复费用无法律依据。 针对华阳公司的上诉请求，天鹅湖公司辩称，1.一审法院认定的案涉工程施工图设计已在一审第一次开庭时经过充分质证。2.图纸会审记录是一审法院在选取鉴定机构后，由华阳公司将图纸会审记录原件提交给一审法院，一审法院经合议后将其他鉴定所需材料一并转交给鉴定机构，程序不存在瑕疵。3.中节能公司具备鉴定本案鉴定项目的资质，华阳公司提交了案涉管道的各项验收合格证明，可以证明案涉管道不存在质量问题，管道的材质及施工工艺符合行业要求，鉴定人员在鉴定过程中对现场进行了充分勘查、比较分析，才综合慎重得出结论。以此中节能公司作出的鉴定报告程序合法应当被采信。4.案涉管道位于天鹅湖公司管理的景区下方，天鹅湖公司作为景区管理方，在明知地下有管道的情况下，完全能够预见覆土对管道损害的后果，却仍然放任不管，应承担全部赔偿责任。华阳公司施工的管道承受覆土高度完全可以满足天鹅湖公司正常开展苗木移栽工程。5.鉴于案涉管道上方仍有超高堆土，考虑到直接恢复原状的前提需要将覆土转移，而转移覆土的费用高于一审判决认定修复方案费用。一审判决认定的修复方案是在不进行大范围施工的前提下，在损害范围内进行加固修复，该方案成本最小且通过业主方兴城公司的同意，因此一审判决认定的修复价格是对天鹅湖公司最有利、赔偿数额最小的方案。 针对天鹅湖公司的上诉请求，华阳公司辩称，1.华阳公司本身具有重大过错，应当自行承担全部责任。华阳公司与兴城公司的施工合同约定在工程接收证书颁发前，华阳公司应负责照管和维护工程。案涉管道尚未验收移交，应由华阳公司照管、维护案涉管道及所在区域。如华阳公司尽职开展相应工作，势必会发现覆土的情况，及时制止相应覆土行为，不会因覆土超过涉及高度而导致管道破损。2.天鹅湖公司未在案涉管道上覆土，不应当承担赔偿责任。3.华阳公司自行出具的预算价不能证明案涉管道破损的损失大小。4.假定案涉管道上的覆土是天鹅湖公司所为，天鹅湖公司的覆土行为也不构成侵权行为。 兴城公司陈述，认可中节能公司出具的鉴定报告；案涉管道损坏后，华阳公司委托原设计单位出具的修复方案具有可行性，认可该修复方案；对根据修复方案作出的造价预算予以认可，请求维持一审判决。针对天鹅湖公司的上诉请求，意见与华阳公司的答辩意见一致。 华阳公司向一审法院提出诉讼请求：1.天鹅湖公司赔偿华阳公司管道修复的相关费用5714031元；2.判令天鹅湖公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：华阳公司经投标中标成都市东部新区起步区三圣、洪河片区基础设施建设项目——三圣洪柳片区排洪排污总出口工程（以下简称案涉工程），案涉工程部分通过天鹅湖公司所管理的景区地下。2015年11月4日，华阳公司（承包人）与兴城公司（发包人）签订案涉工程施工合同，通用合同条款4.1.9工程维护和照管约定：工程接收证书颁发前，承包人应负责照管和维护工程；工程接收证书颁发时尚有部分未竣工工程的，承包人还应负责该未竣工工程的照管和维护工作，直至竣工后移交给发包人为止。案涉工程施工图由成都市市政工程设计研究院（以下简称市政设计院）设计，2016年12月6日，由建设单位（兴城公司）、设计单位（市政设计院）、监理单位、施工单位（华阳公司）等单位人员对案涉工程施工设计图纸进行会审。设计的覆土高度为0.7-4.5米。此后，华阳公司进行施工。华阳公司在施工过程中，各分项工程（沟槽开挖、管道基础分项、管道接口连接分项等），经施工单位、监理单位验收合格。华阳公司施工所用的承插式钢筋混凝土排水管、企口式钢筋混凝土排水管、钢筋混凝土排水管均为合格产品，经监理同意用于案涉工程。 2017年4月28日，兴城公司作为建设单位（甲方）、区城乡建设局作为建管单位（乙方），天鹅湖公司作为施工单位（丙方），签订还建协议，约定：因案涉工程建设，需对施工范围内现由天鹅湖公司管护、产权属乙方的既有苗木及构筑物进行移栽及还建；为确保工程建设顺利实施，甲方根据乙方要求委托天鹅湖公司进行该绿化带的移栽及恢复，并由天鹅湖公司进行项目建设管理工作；甲方负责配合乙方、天鹅湖公司确认工程施工范围及工程量，监督天鹅湖公司严格遵守安全操作规程，确保安全生产；天鹅湖公司责任为“负责移栽/还建工程的施工工作，配合甲方、乙方进行工程的验收及移交工作。负责报送审计资料”；协议金额5400000元。 2018年4月28日，华阳公司向兴城公司提交案涉工程雨水管道Ｙ10-Ｙ14管道破损的报告，主要内容为：通过天鹅湖景区的管道已于2017年8月完成施工，并通过了分项验收；近期，华阳公司施工人员在对该项目的管线巡查过程中发现，位于天鹅湖景区米管道严重变形破裂，井筒升高设置不符合设计规范要求，导致整个项目无法办理竣工验收，无法交付使用；造成上述原因是天鹅湖公司在已完工管道上方进行填土作业，超填土方厚度达3-7米，超过设计管顶覆土厚度；填土作业时，天鹅湖公司未按相关规范和程序要求，制订排水管道的保护方案，也未采取保护措施的情况下，擅自施工造成；希望兴城公司协调天鹅湖公司积极妥善处理此事。华阳公司随报告附送了现场照片、管道受损图片、测量数据等。 2018年5月8日，兴城公司向天鹅湖公司发送Y10-Y14井段破损管道的函，该函抄送市重大办、市水务局、本区建设局，主要内容为：造成管道破损的原因是天鹅湖公司委托的施工单位在已完工管道上方无保护填土作业，并超设计（覆土厚度不超过4.5米）填土厚度达11.5米所致；请天鹅湖公司高度重视，立即采取措施，恢复上述破损管道，确保该项目如期投入使用。该函附管道破损照片、填土现场照片、分项验收记录表、检验报告等。 2018年6月5日，天鹅湖公司向兴城公司复函，主要内容为：天鹅湖公司在知悉管道破损后，2018年4月26日，由天鹅湖公司、兴城公司、施工方、设计方人员就管道破损原因简单交换意见，但最终未形成共识；鉴于目前管道破损原因等难以明确，建议由兴城公司牵头，由原施工单位先行对破损管道进行修复，确保该项目如期投入使用。 华阳公司在发现管道受损后，通过兴城公司召集华阳公司、天鹅湖公司、监理方工作人员一起踏勘过管道受损现场并作了分析，但未形成一致意见。此后，华阳公司向天鹅湖公司提交了“天鹅湖景区内桩号K04+97-K07+50（Y10-Y14）段原设计实施范围的造价”的书面函，该函记载的造价为1780448.54元，下浮17.48%后成本合价为1469225.38元，由天鹅湖公司承担50%。 华阳公司为解决管道破损，通过原设计单位实证设计院制订施工设计修复方案为“此段雨水施工建议采用明挖放坡方案，具体如下：Y10-Y13段现状覆土深度增加至7.5米以上造成原设计Ⅱ钢筋砼管不满足规范覆土要求，根据相应规范需更换Ⅲ钢筋砼管360゜砼满包；Y13-Y14段现状覆土深度增加至5-7米需原设计管道采用360゜砼满包；单层检查井改为多层检查井；污水W6-W15需要增加多层井高度；雨水Y6-Y9需要增加多层井高度”。2019年1月10日，华阳公司根据修复设计方案，预算造价为5714030.33元。华阳公司在预算造价后，委托中科标禾工程项目管理有限公司审核，2019年4月9日，该公司出具预算审核报告，审核价为6379860.14元，其中分部分项审减37419.84元，安全文明施工费审减17134.12元，税金审增21706.94元，增加材料调差费用375840.54元，增加人工调整费用322836.29元。 一审审理过程中，对案涉工程管道破损原因，华阳公司申请进行司法鉴定，一审法院予以准许并委托中节能公司对管道的破损原因及程度进行鉴定。2020年4月20日，该公司出具鉴定报告，鉴定报告载明：根据现场检测情况，受检管道管顶覆土高度超过设计高度，覆土荷载过大，加之倾倒覆土的车辆等荷载作用，导致管道明显变形，管道竖向管径明显减小，管顶部和底部出现沿管道延伸方向的裂缝，局部混凝土受压崩落、钢筋外露；综合分析判定，Y10-Y14井段管道破损破坏的主要原因为覆土高度超过设计高度，覆土荷载过大，管道已严重破坏，不能满足安全使用要求。华阳公司支付鉴定费52000元。 一审法院认定上述事实采信了施工合同、图纸会审记录、分项工程质量验收记录、工程材料报审表、还建协议、管道破损的报告、破损管道的函、复函、照片、修复设计方案、预算价、预算审核报告、鉴定报告、鉴定费及当事人的陈述等证据。 一审法院认为，根据双方的陈述及举证、质证意见，本案争议焦点为华阳公司所修建的案涉工程管道破损，天鹅湖公司是否应承担责任及如何承担责任。华阳公司与兴城公司签订施工合同，修建案涉工程管道，华阳公司所修建的管道经监理单位验收合格，华阳公司于2018年4月在对该管道巡查中，发现管道受损后，向兴城公司提交书面报告，对管道受损的事实认为系天鹅湖公司在“已完工管道上方进行填土作业，超填土方厚度达3-7米，超过设计管顶覆土厚度……未按相关规范和程序的要求，制订排水管道的保护方案，采取保护措施的情况下，擅自施工造成的”。此后兴城公司向天鹅湖公司发送破损管道的函，天鹅湖公司对此复函称“鉴于目前管道破损原因等难以明确，且该工程目前未进行最终竣工验收……”。为查明管道受损原因，一审法院委托有资质的鉴定机构对管道破损原因及程度进行鉴定，鉴定机构出具鉴定报告。对这一鉴定报告，天鹅湖公司提出书面异议，一审法院要求鉴定机构予以答复，而天鹅湖公司对鉴定人的书面答复仍有异议并要求鉴定人出庭，一审法院予以准许并通知鉴定人出庭，但因天鹅湖公司以账户被一审法院冻结为由，无资金支付鉴定人出庭费用拒不预交鉴定人出庭费用。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条第一款规定，当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。因此，依据上述规定，应视为天鹅湖公司放弃异议。对鉴定结论“管道破坏的原因为覆土高度超过设计高度，覆土荷载过大，管道已严重破坏，不能满足安全使用要求”，一审法院予以采信。破损管道位于天鹅湖公司所管辖的景区地下范围内，正是由于管道施工造成天鹅湖公司所管理的景区受到损坏，为此兴城公司与天鹅湖公司及区城乡建设局签订还建协议，对管道施工所造成的损坏由天鹅湖公司予以移栽及恢复，而天鹅湖公司并未举证证明造成管道损坏的覆土系他人所为，因此，一审法院认定造成管道损坏的覆土及荷载应由天鹅湖公司承担责任。由于华阳公司系管道施工人，在管道经过监理验收合格后，未向兴城公司交付前，管道被损坏，华阳公司有权向责任人主张相应的权利。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任，第二十六条规定被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。天鹅湖公司在明知地下有管道的情况下，未按合同约定恢复地貌原状，而是大量增加覆土，造成华阳公司施工的管道损坏，应承担侵权责任。而华阳公司在施工后，未对未交付的管道履行如照管、巡查义务，也是造成管道损坏的原因之一，因此，华阳公司对管道损坏也有过错，应减轻天鹅湖公司的责任。对此，一审法院酌定天鹅湖公司应承担80%的责任。 对于损坏的管道，如何修复。管道损坏后，华阳公司通过案涉工程原设计单位市政设计院设计了修复方案，这一方案，兴城公司予以认可，因此可按方案对损坏的管道予以修复，修复费用为管道损坏所造成的损失。华阳公司根据修复方案进行了工程预算造价为5714030.33元，这一预算方案，通过中科标禾工程项目管理有限公司审核，其中审减54553.96元（分部分项37419.84元，安全文明施工费17134.12元），预算审核价为6379860.14元。而华阳公司按其预算价主张损失，这一损失应扣减所审减的部分54553.96元，因此损失即修复费用为5659476.37元。华阳公司系案涉工程的中标人，与兴城公司签订有案涉工程的施工合同，系损坏管道的施工人，具有对损坏管道的修复能力，且熟悉施工环境，因此，可由华阳公司按修复方案予以修复，天鹅湖公司承担相应修复费用。为确保天鹅湖公司支付的费用确实用于受损管道的修复，天鹅湖公司支付修复费用应在华阳公司管道修复并通过兴城公司验收合格后才支付，其金额为4527581.1元（5659476.37×80%）。至于华阳公司当初向天鹅湖公司发函所提出的损失金额，系华阳公司的预估金额，不应作为本案损失的确定依据。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、天鹅湖公司在华阳公司对案涉工程受损管道修复并经兴城公司验收合格后十日内赔偿华阳公司损失4527581.1元；二、驳回华阳公司的其余诉讼请求。案件受理费29070元，保全费5000元，鉴定费52000元，合计86070元，由华阳公司负担17214元，天鹅湖公司负担68856元（天鹅湖公司应负担的部分已由华阳公司交纳，天鹅湖公司在履行上述给付义务时将此款一并付给华阳公司）。 本院二审期间，兴城公司新提交了还建协议的附件预算书（咨询报告书），华阳公司对该证据的真实性不清楚，天鹅湖公司对该证据的真实性无异议；该证据为书证，本院予以采信。为查清案件事实，本院依职权向案涉工程的监理单位四川元丰建设项目管理有限公司（以下简称元丰公司）调取了案涉工程的监理日志，并向元丰公司进行了调查，元丰公司出具回函一份并附现场施工照片及卫星图。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院补充查明以下事实： 还建协议的附件预算书（咨询报告书）载明天鹅湖公司的还建工作包括苗木移栽、住宿厢房搬迁、五星田栽植、生态林恢复、花田恢复、厕所、库房和住宿厢房（景观、绿化）的还建、应急水源、沥青路面和游步道的修建等。 案涉工程的2017年8月5日监理日志“监理活动情况”载明：“4.天鹅湖景区除8号检查井位于社会便道中未施工外，其余部分均已施工完成，井筒安装及平整场地工作”；2018年4月25日监理日志“监理活动情况”载明：“2.天鹅内天鹅湖管理方正在进行堆坡造型，运送大量土方在我雨污水管道上”；2018年4月26日监理日志“监理活动情况”载明：“2.天鹅湖管理方施工单位在我雨污水Y10-Y14、W10-W14段进行堆土作业，上午我部对堆土下管道进行检查，发现雨水管道纵面开裂，底部凸起，结构性破损，立即向业主陈滔进行报告。下午业主陈工、施工、监理、设计、天鹅湖管理单位对此情况进行商讨，陈工意见由天鹅湖管理方出资对管道进行更换，天鹅湖管理方要求汇报后方能恢复。设计意见：此管道内2级管管顶覆土须在5米以下，现实测管顶覆土在13米左右，管道承受荷载太大导致破损，天鹅湖管理方擅自堆土8米左右是导致爆管的主要原因……”；2018年4月27日监理日志“监理活动情况”载明：“2.天鹅内Y10-13段天鹅湖绿化堆土方未进行施工”；2018年5月1日监理日志“监理活动情况”载明“4.对天鹅湖Y10-13段进行巡视，堆土单位未进行施工”；2018年5月3日监理日志“监理活动情况”载明：“3.对天鹅湖Y10-13段进行巡视，未进行堆土作业”。 元丰公司向本院回函，载明“1.2018年4月25日、26日建立日志中提到的‘天鹅湖管理方’，是指在天鹅湖景区（公园）范围内除成都华阳建筑股份有限公司以外的其他方；2.成都华阳建筑股份有限公司在天鹅湖施工范围均属于天鹅湖景区（公园）范围，进出天鹅湖景区车辆（包括但不限于施工车辆）需经过天鹅管理方设置的门岗，共有2个门岗，门岗一位于三圣乡国民农家旁，门岗二位于绕城高速成龙立交辅道旁，（其中门岗二具体拆除时间在施工沟槽回填时未留意）；成都华阳建筑股份有限公司在天鹅湖景区施工期间进行了打围（硬防护、警示带结合方式）作业，具体拆除时间不确定；3.成都华阳建筑股份有限公司在天鹅湖施工时，随施工段不同施工范围内障碍（树、苗、建筑物、构筑物等）在施工时已经全部拆除”。 中节能公司取得钢结构工程检测类、主体结构工程检测类、见证取样检测、建筑地基基础质量检测类、建筑节能与智能检测类的建设工程质量检测资质。 本院认为，引起本案纠纷的事实发生在民法典施行前，因此本案应适用当时的法律、司法解释。针对华阳公司、天鹅湖公司的上诉请求，本院作如下评析： 关于天鹅湖公司是否实施案涉受损管道上方的覆土行为。首先，监理日志是监理工程师实施监理活动的原始记录，是案涉工程监理单位对工程进度、状况的客观记录，是基于法律规定而形成的书证，在无其他证据推翻书证所记载内容的情况下，本院采信监理日志记载内容，即采信2018年4月25日天鹅湖景区内“天鹅湖管理方”在进行堆坡造型、运送大量土方在案涉管道上的事实。虽然2018年4月26日监理日志记载“天鹅湖管理方施工单位在我雨污水Y10-Y14、W10-W14段进行堆土作业”和2018年4月25日监理日志记载的“天鹅内天鹅湖管理方正在进行堆坡造型，运送大量土方在我雨污水管道上”对堆土单位描述有所不同，但结合2018年4月26日监理日志记载的案涉三方当事人以及设计单位、监理单位对案涉受损管道的商讨情况，可以印证“天鹅湖管理方”是天鹅湖景区（公园）范围内除成都华阳建筑股份有限公司以外的其他方。现无证据显示在案涉受损管道分项验收后（2017年8月）至2018年4月25日期间天鹅湖景区内案涉受损管道所涉区域存在其他施工方，而天鹅湖公司系天鹅湖景区的管理方，结合元丰公司回函所介绍的在华阳公司在天鹅湖景区施工期间“天鹅湖管理方”设置门岗对景区进出车辆进行管理的情况，足以证明天鹅湖公司实施了案涉受损管道上方区域的覆土行为，本院对该事实予以确认。其次，华阳公司、天鹅湖公司和兴城公司对在案涉受损管道段分项验收后管道受损前三方是否就案涉管道及所在区域进行移交各执一词。现无证据证明各方当事人就案涉管道及所在区域进行了移交，而天鹅湖公司主张未进行移交且未告知覆土高度要求，因天鹅湖公司实施了案涉受损管道上方区域的覆土行为，故可进一步认定天鹅湖公司在案涉管道及所在区域尚未移交的情况下，未经华阳公司、兴城公司同意，擅自在案涉管道所在区域实施覆土行为。 关于案涉管道破损与天鹅湖公司覆土行为之间的因果关系。首先，中节能公司的鉴定报告是否应采信问题。《建设工程质量检测管理办法》第四条第一款规定“检测机构是具有独立法人资格的中介机构。检测机构从事本办法附件一规定的质量检测业务，应当依据本办法取得相应的资质证书”，附件一“质量检测的业务内容”包括专项检测和见证取样检测，其中专项检测包括地基基础工程检测、主体结构工程现场检测、建筑幕墙工程检测和钢结构工程检测，主体结构工程现场检测包括混凝土、砂浆、砌体强度现场检测、钢筋保护层厚度检测、混凝土预制构件结构性能检测和后置埋件的力学性能检测，中节能公司取得主体结构工程检测类的建设工程质量检测资质，故天鹅湖公司以中节能公司不具备案涉鉴定项目的鉴定资质为由主张鉴定报告不合法，理由不成立。天鹅湖公司在一审庭审中已对案涉工程施工图设计发表了质证意见，且认可图纸会审记录的真实性和关联性，故天鹅湖公司以案涉工程施工图设计和图纸会审记录未经质证为由主张鉴定报告不合法，理由不成立，一审法院采信中节能公司的鉴定报告并无不当。其次，中节能公司鉴定报告的鉴定内容即是Y10-Y14井段管道的破损原因及程度，鉴定报告的综合分析部分详细分析了导致管道变形、受损的原因是管顶覆土高度超过设计、覆土荷载过大以及倾倒覆土的车辆等荷载作用，说明导致案涉管道受损的原因均源于天鹅湖公司的覆土行为，且现无证据显示案涉工程设计存在问题和案涉受损管道材质、施工工艺存在问题，因此对中节能公司鉴定报告的鉴定结论应予采信，故案涉管道破损与天鹅湖公司覆土行为之间存在因果关系，天鹅湖公司应对其覆土行为导致案涉管道受损承担侵权责任。 关于责任划分。华阳公司主张在案涉受损管道段分项验收后即将案涉管道及所在区域移交给了天鹅湖公司，但华阳公司对此未举证证明，因此华阳公司对案涉管道仍有照管和维护义务，应当对案涉管道及所在区域进行巡查。从案涉管道所在区域的范围及覆土高度来看，覆土量并非仅2018年4月25日一日所能完成，因此一审判决认定华阳公司在施工后未对未交付的管道履行照管、巡查义务并无不当，华阳公司存在过错，应当减轻侵权人的赔偿责任，一审判决认定华阳公司承担20%的责任适当。 关于损失。承担侵权责任的方式包括恢复原状和赔偿损失，就案涉受损管道段如何进行修复问题，案涉工程的原设计单位市政设计院根据案涉受损管道现状及管道所在区域的覆土现状，设计了更换级别更高的三级管道的修复方案，业主方兴城公司对该修复方案亦予以认可，且华阳公司制作的修复工程预算造价已通过第三方中科标禾工程项目管理有限公司审核，因此一审判决以该修复方案所作的工程预算造价确定赔偿损失金额并无不当，本院对一审认定损失金额及修复费用5659476.37元予以确认。天鹅湖公司应按其承担责任的比例向华阳公司支付赔偿款4527581.1元，一审判决确定的天鹅湖公司支付赔偿款的条件不合理，本院予以纠正。 综上，华阳公司的上诉理由部分成立，对符合法律规定部分予以支持；天鹅湖公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律略有瑕疵，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初1586号民事判决第二项“驳回原告成都华阳建筑股份有限公司的其余诉讼请求”； 二、变更成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初1586号民事判决第一项“被告成都市天鹅湖景区管理有限责任公司在原告成都华阳建筑股份有限公司对案涉工程受损管道修复并经第三人成都兴城投资集团有限公司验收合格后十日内赔偿原告成都华阳建筑股份有限公司损失4527581.1元”为“被告成都市天鹅湖景区管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告成都华阳建筑股份有限公司损失4527581.1元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费29070元，保全费5000元，鉴定费52000元，共计86070元，由成都华阳建筑股份有限公司负担17214元，成都市天鹅湖景区管理有限责任公司负担68856元。二审案件受理费，成都华阳建筑股份有限公司上诉部分14987元，由成都华阳建筑股份有限公司负担，多预交的36429元，本院予以退还；成都市天鹅湖景区管理有限责任公司上诉部分43020元，由成都市天鹅湖景区管理有限责任公司负担，成都市天鹅湖景区管理有限责任公司已预交29070元，未足额交纳部分13950元限成都市天鹅湖景区管理有限责任公司于本判决书送达之日起七日内向本院交纳。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  唐健 审判员  孙睿 审判员  郭静 二〇二一年七月二十二日 书记员  雷月