四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川14民终891号 上诉人（原审被告）：宋勇君，男，1994年8月23日出生，汉族，住四川省青神县。 委托诉讼代理人：陈世贵，四川泰常律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：张义祥，男，1973年2月3日出生，汉族，住四川省青神县。 委托诉讼代理人：江发平，四川乐嘉（眉山）律师事务所律师。 上诉人宋勇君、张义祥因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省青神县人民法院（2021）川1425民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 宋勇君上诉请求：撤销一审判决第一项并发回重审或者改判为上诉人不承担赔偿责任；一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法，应当重新鉴定而未予鉴定。一审判决所依据的鉴定意见为张义祥单方委托，宋勇君在一审中明确申请重新鉴定，一审法院未给予答复，也未准予重新鉴定，仅依据张义祥提供的鉴定意见作出判决，严重违反法定程序。二、一审法院认定事实错误，宋勇君与张义祥之间没有雇佣关系。张义祥没有证据证明双方之间存在雇佣关系，张义祥提供的证人证言均是因张义祥的陈述而认定是宋勇君指定的工资、地点，这些证据都属于传来证据、间接证据，不能证明张义祥受伤的地点与宋勇君之间有任何法律关系。事发地点前进乡采砂场属于重庆兴投实业有限公司所有，导致张义祥受伤的设备理应属于重庆兴投实业有限公司所有，该公司应是责任承担人。三、一审法院遗漏了必须审理的事项，关于各项费用的认定没有经过审理就判决了赔偿费用。 张义祥辩称，一、不存在程序上的违法，案涉司法鉴定意见没有任何证据予以推翻。宋勇君在一审中是否提出重新鉴定，不得而知。一审法院采信案涉司法鉴定意见符合法律规定。二、一审法院的认定有充分的事实依据，张义祥一方提供了证人证言，证人本身就是工友，证实是宋勇君在发工资。张义祥也提交了宋勇君向其发放工资等客观证据。宋勇君是到张义祥家中叫张义祥去干活的，重庆兴投实业有限公司与张义祥没有关系。三、一审法院在费用认定方面是正确的。综上，宋勇君的上诉请求不应当得到支持。 张义祥上诉请求：撤销一审判决第一项，改判为由宋勇君赔偿张义祥各项损失261624元；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定张义祥承担20%责任无事实依据。根据安全规范，安装设备的砂石场焊接现场应当安装满堂架，但由于宋勇君节约，没有提供相关加料，又催促工期，导致张义祥只能站在角钢上面施工，也无法系栓安全绳，最终不幸从3米高处摔下受伤。显而易见，张义祥对于受伤不存在任何过错，其受伤完全是宋勇君造成的，宋勇君也未提供证明张义祥存在过错的证据，一审认定张义祥未尽到良好的、谨慎的安全注意义务，完全属于主观臆断，严重损害了张义祥的合法权益。 宋勇君辩称，在本案中宋勇君不应当是赔偿义务人，一审法院认定张义祥承担20%责任比例过低。 张义祥向一审法院起诉请求：1.要求宋勇君赔偿张义祥医药费40250.54元；护理费，总天数399天，宋勇君已承担56天，余343天，每天120元，计41160元；误工费，总天数402天，计算至定残前一日，每天146元，计58692元；住院伙食补助费，24天，每天30元，计720元；营养费8000元；残疾赔偿金144616元；精神抚慰金10000元；鉴定费1000元；交通费5000元。合计309438.54元，宋勇君已支付张义祥8100元，还应赔偿张义祥301338.54元；2.诉讼费由宋勇君承担。 一审法院认定事实：2019年7月24日10时许，张义祥在四川省广元市青川县一砂石场的工地上进行设备安装的焊接时，从约3米高处摔下受伤。之后，张义祥被送到广元市中心医院治疗至2019年9月18日出院。出院诊断为：踝关节骨折。出院医嘱：1．院外全休3月，加强营养，避免患肢剧烈运动及负重；2．继续行右踝关节功能锻炼；3．每月复查一次X片，直到骨折愈合；4．离院带药；5．骨科门诊随访，如有不适，及时就诊。 2019年11月20日，张义祥到青神康达骨科医院住院治疗至2019年11月29日出院，出院诊断为：1．右胫腓骨远端骨折术后感染；2．右踝关节创伤性骨关节炎。出院医嘱：1．出院后加强营养及护理，继续扶拐行走；2．在医师指导下逐渐加强下肢各关节，主要为踝关节屈伸功能锻炼及肌肉力量锻炼；3．出院后定期复查DR片了解骨折愈合情况，根据骨折愈合情况来决定患肢负重情况；4．出院后避免再次受凉，避免外伤；5．院外继续口服利福平胶囊2周抗感染治疗；6．病情变化及时就诊，门诊按时随访。 2019年12月23日，张义祥再次到青神康达骨科医院住院治疗至2019年12月30日出院，出院诊断为：右胫腓骨骨折内固定术后感染。出院注意事项：上级医院进一步检查治疗。 2020年5月21日，张义祥入住四川大学华西医院治疗至2020年5月28日出院。其出院诊断为：1.右胫骨慢性骨髓炎；2.右胫腓骨远端骨折术后。出院医嘱：1.全休3月，注意休息，加强营养，加强护理；2.保持伤口敷料清洁干燥，视情况继续换药，若敷料清洁干燥可不用更换，术后3周视愈合情况拆线，若伤口变化请及时就诊；3.患肢暂不负重，遵医嘱加强患者关节功能及肌肉力量锻炼；4.术后1、2、3、6、9、12月刘雷教授门诊随访；5.如病情变化，及时就诊。 2020年9月2日，四川福森特司法鉴定所对张义祥的伤情作出鉴定，其结论为：被鉴定人张义祥右踝关节损伤鉴定为九级伤残。 另查明，1.张义祥提供中国工商银行青神支行借记卡账户历史明细清单、中国农业银行银行卡交易明细清单、手机聊天及转款记录，张义祥以此证明宋勇君向张义祥发放工资及双方形成雇佣关系。证人张某、刘某当庭作证，证明事发地点为宋勇君指定场地，张义祥受雇于宋勇君，张义祥是在为宋勇君安装机器设备时在焊接过程中受伤。宋勇君否认双方存在雇佣关系但未提供相反证据。宋勇君仅提供一组照片，该组照片证明事发地点（前进乡采砂场）属“广平高速公路项目”由新疆北新路桥集团股份有限公司承建。 2.张义祥陈述宋勇君已支付张义祥在广元市中心医院治疗的所有费用，并另向张义祥支付了8100元。 3.张义祥两次在青神康达骨科医院住院治疗的费用分别为5174.8元、2441.76元，在四川大学华西医院住院治疗费用为16454.96元。门诊票据及购买药品的正式票据金额共计13646.92元（122元+260.6元+1901.55元+628.52元+276.05元+800元+227.9元+2880元+5940元+130.3元+480元）。总计，张义祥的医疗费用为37718.44元。青神县康氏诊所出具的金额为1800元的收据系手写，且非正式票据，一审法院不予确认。张义祥提供的四川大学华西医院收费导诊单三张系非正式票据且已有该院出具的相应门诊收费票据为证，一审法院对该三份导诊单不予确认。张义祥另有一张金额为800元的非正式票据与张义祥已提供药店出具的相应正式发票相重叠，一审法院不予确认。 4.复印费60元未提供正式票据，不予确认。 5.张义祥为鉴定伤残等级支付鉴定费1000元。张义祥持续误工时间从2019年7月24日受伤至2020年5月28日华西医院出院后医嘱休息3月即2020年8月28日为394天。张义祥后三次住院天数为23天。 一审法院认为，本案争议的焦点是张义祥、宋勇君双方之间是否形成雇佣关系。在本案中，张义祥的证据证明宋勇君向张义祥发放过工资及路费，证人证明张义祥受宋勇君邀请跟随宋勇君在外地务工，事发地点（前进乡采砂场）为宋勇君指定工作场所。宋勇君的照片证明事发地点属“广平高速公路项目”由新疆北新路桥集团股份有限公司承建。一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”之规定，结合双方在庭审中的陈述等相关事实，确信张义祥的证据和证人的证据相互印证，能够证实双方雇佣关系的成立，一审法院认定张义祥、宋勇君双方雇佣关系成立。 宋勇君仅有一组照片，该组照片证明事发地点属于“广平高速公路项目”由新疆北新路桥集团股份有限公司承建。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”；第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”之规定，一审法院对此认为，宋勇君的照片并不能证明其与张义祥之间并无雇佣关系，也不能证明张义祥及宋勇君与新疆北新路桥集团股份有限公司之间的关系。宋勇君应就与张义祥并无雇佣关系及张义祥与新疆北新路桥集团股份有限公司存在雇佣或劳务关系等辩称意见提供其他证据予以佐证，但宋勇君并无其他证据。一审法院对宋勇君照片的真实性予以确认，但对宋勇君的证明目的不予支持。 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在本案中，宋勇君未尽管理之责，应承担主要责任。张义祥在工作中未尽到良好的、谨慎的安全注意义务，造成自身坠地摔伤，对损害的发生存在过错，应减轻宋勇君的责任。一审法院结合审理中查明的事实，确认宋勇君对张义祥的损失承担80%的赔偿责任。一审法院对张义祥的损失作如下评述： 1.医疗费37718.44元； 2.营养费酌定2000元； 3.住院伙食补助费张义祥请求按每天30元标准计算符合法律规定，一审法院予以支持，张义祥的住院伙食补助费为23天×30元／天=690元； 4.护理费总天数一审法院确认为住院治疗23天+青神县康达骨科医院出院诊断加强营养及护理至张义祥2019年12月23日再次到青神县康达骨科医院住院治疗的天数计23天+华西出院后医嘱加强营养、加强护理、休息3个月，共计136天，每天120元，计16320元； 5.误工费中，张义祥请求按每天146元计算误工费的证据不足，一审法院确认张义祥的误工费按每天120元标准计算，误工天数从2019年7月24日计算至华西出院后医嘱休息3个月，即394天×120元／天＝47280元； 6.残疾赔偿金中，张义祥提供了工资收入证明及银行流水等证据，一审法院认定按城镇标准计算，即36154元/年×20年×0.2＝144616元； 7.精神抚慰金酌定10000元； 8.鉴定费1000元； 9.交通费酌定2000元。 合计261624.44元，由宋勇君赔偿80%，即209299.55元，扣除宋勇君预先支付的8100元后，宋勇君还应赔偿张义祥201199.55元。张义祥其余损失自己承担。宋勇君辩称双方没有雇佣关系，事发现场属于重庆兴投实业有限公司所有，与宋勇君没有任何法律关系应当提供证据证明，但宋勇君提供的证据不足，一审法院对宋勇君的辩称理由不予支持。 综上所述，宋勇君应赔偿张义祥医疗费等损失201199.55元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款之规定，一审判决：一、在本判决生效之日起十日内，由被告宋勇君赔偿原告张义祥医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等损失共计201199.55元；二、驳回原告张义祥其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2909元，由张义祥负担1150元，宋勇君负担1759元（在本判决生效后十日内交纳）。 二审中，宋勇君提交宋勇君父亲宋建明与案外人重庆兴投实业有限公司老板王**的录音光盘一张以及对应的文字内容三页，拟证明案涉砂石场是重庆兴投实业有限公司所有，该工程系重庆兴投实业有限公司委托宋建明安排工人进行施工，因此赔偿义务人应当是重庆兴投实业有限公司。张义祥质证意见为，录音为宋建明与他人的录音，无法核实录音的真实性，也不能证明宋建明属于重庆兴投实业有限公司的工作人员。相反，从录音中感觉宋建明才是老板，印证是宋建明承包了工程，是包工头。本院经审查认为，该证据与本案待证事实无关，无法证明张义祥与宋勇君之间不存在劳务关系，对于该证据本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审法院是否因未准予重新鉴定而导致程序违法；二、张义祥与宋勇君之间是否形成雇佣关系或劳务关系；三、一审法院对于张义祥损失金额的认定是否有误；四、张义祥受伤时自身是否存在过错。 焦点一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。宋勇君对张义祥自行委托四川福森特司法鉴定所出具的司法鉴定意见书有异议，但未提出足以反驳该鉴定意见书的证据或理由，故其申请重新鉴定不应被准许，一审法院采信张义祥提供的司法鉴定意见书并无不当，宋勇君提出一审法院应当重新鉴定而未准予重新鉴定导致一审程序违法的上诉理由不能成立。 焦点二。宋勇君上诉主张张义祥没有证据证明张义祥与其之间存在雇佣关系。但一审中张义祥申请的两名证人与本案双方当事人之间没有利害关系，且证人证言与张义祥提供的银行流水清单、手机聊天记录及转账截图相互印证，能够证明张义祥与宋勇君之间形成了劳务关系。相反宋勇君提交的证据不能证明其与张义祥之间不存在劳务关系，也不能证明张义祥及宋勇君与新疆北新路桥集团股份有限公司之间的关系。因此一审认定张义祥与宋勇君之间形成劳务关系正确，本院予以确认。 焦点三。一审庭审中，宋勇君就张义祥提交的有关费用的证据进行了质证，一审法院也根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和第二十五条的规定对张义祥的各项损失逐一进行了认定。宋勇君上诉主张一审法院对赔偿费用没有进行审理，遗漏必要审理事项，无法律与事实依据，本院不予支持。 焦点四。张义祥上诉主张其受伤是因宋勇君未提供满堂架，又催促工期，导致其施工时站立在角钢上，还无法系栓安全绳。但张义祥对于其上诉主张没有提供相应证据予以证明，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，其应当承担举证不能的法律后果，该上诉主张本院不予支持，一审认定张义祥在工作中未尽到良好的、谨慎的安全注意义务，对于损害的发生存在过错，应当承担20%的责任并无不当。 综上，宋勇君、张义祥的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7129元，由宋勇君负担5818元，张义祥负担1311元。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 陈晓梅 审判员 覃 棱 二〇二一年七月十二日 书记员 杨 静