贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终3195号上诉人（一审被告）：赫章县智成房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省毕节市赫章县强臣大厦302，统一社会信用代码：915205270806531073。法定代表人：徐茂明，该公司执行董事。被上诉人（一审原告）：林初总，男，1970年10月10日出生，汉族，住浙江省瑞安市。被上诉人（一审原告）：姚金香，女，1973年8月7日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人（特别授权）：覃礼良，贵州北斗星律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：吴万玲，贵州北斗星律师事务所律师。上诉人赫章县智成房地产开发有限责任公司（以下简称：智成房开公司）因与被上诉人林初总、姚金香商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初5408号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。上诉人智成房开公司上诉请求：1.撤销原判，改判上诉人退还被上诉人的购房首付款1102796元，不支付违约金，诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院判决的事实不清证据不足，依法应当予以改判。被上诉人是为了炒房购买房屋的，因为市场行情不好才提起诉讼。被上诉人与另案的姚旭金、林元来姚小华、高树灶胡柳妹等一起来上诉人处购买房屋，都声称钱不够交首付，需要向上诉人借钱交首付款并采用按揭方式购房。之后，上诉人通知其办理按揭贷款交尾款时，被上诉人要么无故推拖要么联系不上，导致上诉人的案涉房屋一直不能出售。被上诉人以不交购房尾款恶意造成违约，其目的就是为了向上诉人追索高额违约金。一审法院判决时对该事实没有查清导致判决不当，让被上诉人因为自身过错还获得了利益，被上诉人违背了诚信、公平的法律原则和社会主义核心价值观。二、一审法院认定上诉人违约，事实不清证据不足。1.被上诉人与上诉人签订商品房购买合同交完首付后，上诉人通知被上诉人办理按揭贷款付讫购房尾款时，被上诉人一直拖着不办，被上诉人向上诉人的法定代表人徐茂明发信息提出退房，徐茂明回信息让其“和售楼部小猴联系办理相关退房手续”，但是，被上诉人并不联系上诉人退房，一直拖着不办，其目的明显是故意造成违约，以达到向上诉人追索违约金的目的。因此，上诉人并未违约，一审判决上诉人承担违约金事实认定不清，证据不足。2.上诉人与被上诉人签订补充协议，协议交房条件是部分路通即可，上诉人按照补充协议已经达到了部分路通的约定，而被上诉人至今并未交清尾款收房。事实是被上诉人不办理按揭贷款付讫购房尾款，也不采取其他方式付讫购房尾款，被上诉人没有交清购房全部款项的情况下，上诉人依法依约定都不可能向被上诉人交房，上诉人不存在违约，上诉人不应当承担违约金，一审法院判决上诉人承担违约金错误。3.被上诉人在诉状中称应在2019年11月28日交房，逾期超过90日，原告有权退房，但上诉人和被上诉人有补充约定交房时间为2019年12月31日。上诉人没有超过90日的交房时间，被上诉人至今未向我公司支付剩余50%的购房款。4.我公司于2020年12月28日以公示的方式通知所有购房者交房，但被上诉人至今未到我公司办理交房的相关手续。综上所述，被上诉人恶意造成违约，且没有付讫所有购房款项，上诉人不可能将房屋交付给被上诉人。被上诉人林初总、姚金香辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告林初总、姚金香一审诉讼请求：1.判令确认原告与被告签订的《商品房买卖合同》于2020年11月14日解除；2.判令被告退还原告购房首付款1,102,796.00元；3.判令被告退还原告代收办证费用1,100.00元；4.判令被告向原告支付违约金67,062.08元；5.诉讼费用由被告负担。6.判令被告自判决生效后向房地产主管部门申请办理合同注销备案登记；7.判令被告自判决生效后向相关部门办理注销预告登记。一审法院认定事实：2019年5月17日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，购买被告开发的位于赫章县，约定：商品房建筑面积117.17平方米，总价款2202796.00元；买受人以银行按揭付款的，应于本合同签订之日向出卖人交付首期房款1102796.00元，余款1100000.00元以银行按揭的方式支付；交房日期为2019年11月28日前；逾期交房超过90日，买受人有权退房，买受人退房的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的0.01%向买受人支付违约金。后原、被告双方签订《商品房买卖合同补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：鉴于该商品房交付时间为2019年11月28日，目前该施工进度道路未达到上述交房条件，出卖人承诺：银河之都项目主干道（暂定名为河滨大道），该道路与相关部门对接，于2019年12月30日前完成部分拆迁或改建，保证该道路通畅并交付使用；出卖人承诺于2019年12月30日前达到以上交房条件，如遇不可抗力或相关单位政策及其他因素影响，导致上述条件未能按期或延迟达到交房条件的，买受人可选择退房，并书面通知出卖人，出卖人在收到通知后应当在15个工作日内办理相关退房手续，并退还买受人全部所交购房款。2019年5月15日，原告向被告转账支付房款350000.00元；2019年5月17日，原告向被告转账支付房款352796.00元，并向被告借款400000.00元用于支付房款，当日，被告向原告出具《收据》，载明收到林初总银河之都07-1-23号商铺购房首付款1102796.00元。同日，原告支付被告代收办证费用1100.00元。2019年9月20日，原告偿还被告借款400000.00元。2020年11月14日，原告向被告的法定代表人徐茂明发送手机短信，载明：本人林初总（姚金香）于2019年5月22日与你公司签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，购买你公司开发的银河之都第7栋1层23号房屋，因你公司未按约定完成交房，现依法依约向你公司通知，双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》于本信息送达之日解除，请你公司依约办理退款事宜。另查明，涉案《商品房买卖合同》已办理备案登记，合同备案号为Ｙ19025491；涉案商品房已办理不动产预告登记，不动产权证明号为黔（2019）赫章县不动产证明第××号，登记时间为2019年5月31日。一审法院认为，案涉《商品房买卖合同》及《补充协议》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，根据《商品房买卖合同》及《补充协议》的约定，被告应于2019年12月30日前向原告交付符合交房条件的房屋，但被告未按前述约定的期限履行交房义务，其行为已经构成违约。根据双方对逾期交房责任的约定，被告未在2019年12月30日前交房的，原告有权退房即解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”和第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”之规定，原告于2020年11月14日通过手机短信的方式向被告的法定代表人发送解除合同通知，庭审中，被告认可收到该通知，故原告与被告签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》于2020年11月14日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，案涉《商品房买卖合同》及《补充协议》解除后，被告应返还原告已支付的购房首付款1,102,796.00元及代收的办证费用1,100.00元。关于违约金是否调整的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，原告有权要求被告赔偿损失。《商品房买卖合同》约定出卖人逾期交房，买受人退房的，出卖人按照买受人全部已付款的0.01%向买受人支付违约金，原告请求增加违约金，将违约金调整为从付款之日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至合同解除之日，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”之规定，虽然原告未提供证据证明给其造成的损失数额，但原告将购房首付款交付给被告，被告未按照约定向原告交付房屋，已构成违约，其一直占有该购房首付款势必给原告造成一定的资金占用损失，《商品房买卖合同》约定的违约金明显过低，原告请求按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算违约金的主张并无不当，予以支持。自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，2019年8月20日以后的计息标准应按全国银行间同业拆借中心于每月公布的贷款市场报价利率计算。关于办理注销合同备案登记和注销不动产预告登记的问题。根据《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十条：“房地产开发企业和房地产经纪机构应当自商品房销售合同签订之日起3日内将销售合同报送房地产开发项目所在地房地产主管部门备案登记”之规定，向房地产主管部门申请备案登记的主体系房地产开发企业和房地产经纪机构，案涉合同解除后，被告应向房地产主管部门申请办理注销合同备案登记。合同解除后，合同的权利义务终止，根据《不动产登记暂行条例实施细则》第八十九条：“预告登记未到期，有下列情形之一的，当事人可以持不动产登记证明、债权消灭或者权利人放弃预告登记的材料，以及法律、行政法规规定的其他必要材料申请注销预告登记：（一）预告登记的权利人放弃预告登记的；（二）债权消灭的；（三）法律、行政法规规定的其他情形”之规定，对原告请求被告申请办理注销不动产预告登记的主张，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，一审判决：一、原告林初总、姚金香与被告赫章县智成房地产开发有限责任公司签订的《商品房买卖合同》（2019年5月17日签订）和《商品房买卖合同补充协议》于2020年11月14日解除；二、由被告赫章县智成房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内返还原告林初总、姚金香购房首付款1102796.00元和代收办证费1100.00元；三、由被告赫章县智成房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告林初总、姚金香违约金（以1102796.00元为基数，从2019年5月17日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日；2019年8月20日之后的违约金，以1102796.00元为基数，按全国银行间同业拆借中心于每月公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至2020年11月14日），该违约金的总额不得超过67062.08元；四、由被告赫章县智成房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内向相关部门申请办理注销合同备案登记（合同备案号：Ｙ19025491）和注销不动产预告登记（不动产权证明号：黔（2019）赫章县不动产证明第××号）。案件受理费7669.00元，由被告赫章县智成房地产开发有限责任公司负担。本案二审期间，双方当事人均未提交证据。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：涉案《商品房买卖合同》第二十九条约定：本合同自双方签字（盖章）之日起生效。双方可以根据具体情况对本合同中未约定、约定不明或不适当的内容签订书面补充协议进行变更或补充（补充协议见附件十二），但补充协议中含有不合理地减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任或不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。对本合同的解除，应当采用书面形式。本合同附件及补充协议与本合同具有同等法律效力。本院认为，本案焦点为：1.被上诉人主张解除合同的事由是否成立；2.违约责任如何认定。关于焦点1，上诉人称被上诉人未支付完毕涉案房屋尾款（约定以按揭贷款方式支付的部分）违约在先，但上诉人未提供任何证据证明系被上诉人原因导致不能办理按揭贷款，也未举证证明存在上诉人通知被上诉人缴纳购房款尾款但被上诉人未按照约定缴纳的情形，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应承担举证不力的不利后果，其主张被上诉人逾期交款违约在先无事实依据，本院不予采纳。根据双方签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》约定，上诉人至迟应于2019年12月30日向被上诉人交房，但上诉人未按照该约定履行交房义务，至被上诉人通知上诉人解除涉案合同时，逾期交房超过90日的违约事实客观存在。根据双方合同约定，被上诉人有权通知上诉人解除合同。上诉人主张其未超过《商品房买卖合同补充协议》约定的90日交房期限，亦未提供证据印证，且与上诉人关于其于2020年12月28日公告交房的说法矛盾，本院对该主张不予采纳。关于焦点2，双方在《商品房买卖合同》约定了上诉人存在前述违约情况时被上诉人有权解除合同，上诉人应退还已付购房款并支付违约金；双方在《商品房买卖合同补充协议》约定了被上诉人可以解除合同，但未约定被上诉人应承担违约责任。上诉人主张按《商品房买卖合同补充协议》处理，不承担违约责任。对此，因双方在《商品房买卖合同》中约定了因上诉人逾期交房，被上诉人退房的，上诉人应承担相应的违约责任。《商品房买卖合同补充协议》对同样的情况未约定违约责任，不合理地免除了《商品房买卖合同》约定的应由出卖人承担的责任，根据涉案《商品房买卖合同》第二十九条，上诉人应按照《商品房买卖合同》之约定承担违约责任。因《商品房买卖合同》约定的违约金过低，一审判决上诉人支付其占用已付款项期间的资金占用损失，并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不成立，对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实存在瑕疵，但判决结果正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1504元，由上诉人赫章县智成房地产开发有限责任公司负担。上诉人赫章县智成房地产开发有限责任公司预交的二审案件受理费15338元，自行退回13834元。本判决为终审判决。审判长  杨孝春审判员  郭少华审判员  吉 雪二〇二一年七月十三日书记员  秦 倩