上海知识产权法院民 事 判 决 书（2021）沪73民终394号上诉人(原审原告)：孟楠，女，1982年6月12日出生，汉族，住河北省秦皇岛市。委托诉讼代理人：陈斌寅，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：种子音乐有限公司，住所地台湾地区台北市。法定代表人：吴锋，该公司董事。被上诉人(原审被告)：上海大望文化传播有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：周磊磊，该公司经理。两被上诉人共同的委托诉讼代理人：杨智文，北京大成(上海)律师事务所律师。两被上诉人共同的委托诉讼代理人：杨春宝，北京大成(上海)律师事务所律师。原审第三人：中国音乐著作权协会，住所地北京市。上诉人孟楠与被上诉人种子音乐有限公司(以下简称种子公司)、上海大望文化传播有限公司(以下简称大望公司)侵害作品表演权权纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初1539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孟楠向本院提出上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部赔偿主张，即人民币500,000元；判决二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实清楚，但适用法律存在偏差，赔偿数额过低，具体事实如下：1.被上诉人未提前完成音乐作品授权手续，且在未获得授权的情况下公开使用，具有主观恶意，依据《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》等司法解释的要求，应当严厉惩治恶意侵权、加大惩罚力度。2.涉案音乐作品具有极高的市场价值，一审法院在酌情确定损害赔偿数额时未能加以考量。3.原审判决可能产生鼓励侵权人继续滥用他人作品的不利后果。被上诉人种子公司、大望公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。孟楠向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1.两被告共同赔偿原告经济损失500,000元；2.两被告共同赔偿原告为停止侵权所支出的维权合理费用104,000元(包括公证费4,000元、律师费100,000)。事实和理由：原告系歌曲《痒》的词、曲作者，依法享有该音乐作品包括表演权在内的完整著作权，有权向使用者进行有偿授权并对侵权行为采取维权措施。该作品具有较高的流行度，在听众中有较高的知名度，黄龄凭借该歌曲荣获东方风云榜东方新人银奖，郁可唯、田馥甄、霍尊等歌手也在多个商演场合完整演绎了该歌曲。2019年5月18日，两被告组织的“深龄其境”商业性演唱会在上海卢湾体育馆举办，被告种子公司是该演唱会的主办方，被告大望公司是该演唱会的协办方。上海卢湾体育馆可容纳观众3500名，演唱会票价分为180元、280元、380元、480元、680元、880元。该演唱会的演出曲目中包含歌曲《痒》，但两被告未对此取得原告的许可，其行为共同侵犯了原告对作品享有的表演权。两被告在明知原告对涉案歌曲享有著作权的情况下，擅自使用涉案作品盈利，且从用户在各平台发布的视频来看，现场对歌手演唱该歌曲的反应较为热烈、呼声较高，结合该作品的市场价值和知名度，两被告应承担侵权责任，故原告诉至法院，作如上诉请。被告种子公司、大望公司共同答辩称，不同意原告的诉讼请求。首先，被告没有侵权故意，也未实施著作权侵权行为。原告是第三人中国音乐著作权协会(以下简称音著协)的会员，被告在举办演唱会之前已经就涉案歌曲《痒》获得了音著协的口头授权，只是因为演唱会举办时间紧迫和行业惯例，所以才在演唱会后补签了授权合同。且音著协在2019年6月10日仍是同意将涉案歌曲授权给被告使用的，只是之后第三人突然告知被告无法进行授权，双方才在最终的合同中才删除了该歌曲。涉案演唱会确实由被告种子公司举办，由大望公司协办，黄龄在演唱会上演唱了涉案歌曲。其次，即便被告构成侵权，原告主张的赔偿金额也过高，原告未证明其因侵权遭受的损失，而根据被告提交的证据，被告总共获利只有两万多元。按照国家版权局发布的《使用音乐作品进行表演的著作权许可使用费标准》，涉案歌曲的授权费是3,000多元，按照音著协的授权使用标准，授权费是1,000元。被告同意支付原告合理的授权费用。最后，原告主张的合理费用金额过高，该律师费金额不符合律师费收费标准。第三人音著协书面陈述称：1.孟楠系音著协会员，其于2011年11月12日与第三人签订了《音乐著作权合同》，目前合同仍在有效期内。根据音著协与原告的约定，原告可以对侵权行为提起维权诉讼，但应提前告知音著协，避免重复维权。2.两被告未取得涉案歌曲《痒》的表演权。涉案演唱会于2019年5月18日举办，案外人威肯互动(北京)文化传媒有限公司(以下简称威肯公司)于2019年6月28日与音著协签订了《中国音乐著作权协会作品使用申请表》《许可协议》《周深，黄龄“深临其境”演唱会上海站授权曲目单》，该授权曲目单中不包括歌曲《痒》。演唱会主办方应事先取得音乐著作权人的许可并支付报酬。通常情况下，第三人在收到使用者的授权要求后，需要时间进一步核实权属，因此第三人一般要求使用者提前10-15个工作日联系具体许可事宜。威肯公司于2019年5月15日才通过微信联系音著协的工作人员张著，告知需要授权的曲目，在演唱会结束一个多月后才与音著协签署授权许可文件并支付使用费，而该文件中明确排除了歌曲《痒》。微信聊天内容只能证明双方协商的过程，最终许可内容应以协议为准。3.第三人常年公示包括表演权使用费在内的各项收费标准，该标准由会员大会审议通过，并经国家版权局公告后才正式实施，历经市场检验，因此该标准可作为法院判赔的参考。第三人根据本案中演唱会场所的座位数、歌曲数量及最低著作权使用费等因素，结合今年疫情的影响及相关国家政策，最终确定单曲使用费为1,000元，再根据授权曲目的数量和授权比例，计算得出实际著作权使用费为6,525元。一审法院认定如下事实：2011年11月12日，原告孟楠与第三人音著协签订《音乐著作权合同》，成为音著协的会员。原告孟楠确认将歌曲《痒》的表演权、复制权、发行权等授权音著协进行集体管理，截至2020年10月19日开庭时，该歌曲仍在音著协网站对外公示的授权曲库中。在网易云音乐、虾米音乐平台搜索歌曲《痒》，显示有多位歌手演唱过该歌曲，相关歌曲的下载量、播放量较大，评论数较多，其中黄龄演唱的《痒》在网易云平台有26,120条评论。2018年3月19日，GIFQQ奇闻娱乐网刊登了题为“‘转音歌姬’黄玲凭借《痒》获得东方风云榜东方新人银奖”的新闻。酷狗网发布有“郁可唯-痒(2009快乐女声现场)”的视频；爱奇艺网发布有歌手田馥甄在2017成都站、上海站、台北站巡回演唱会中演唱《痒》的视频，黄龄在广东卫视2016年跨年演唱会、东方卫视2017年中秋晚会演唱《痒》的视频;好看视频在2019年9月5日发布有“霍尊温哥华演唱会《痒》”的视频。2019年5月20日，星关系网发布“深龄其境演唱会圆满举办点燃上海天籁之夜”的文章，文章中有涉案演唱会的海报及现场图片；搜狐网亦刊登有涉案演唱会海报图片及信息。2019年6月24日，孟楠向音著协发出声明，表示其曾委托音著协就2019年5月18日于上海卢湾体育馆举办的“周深、黄龄—深龄其境演唱会”侵权使用其作词作曲的歌曲《痒》一事，向主办方威肯公司进行协商交涉，由于近日收到黄龄工作室/经纪人发来的授权书(由环球公司授权该歌曲至种子音乐使用)，种子音乐为演唱会主办方，该授权已涉及严重侵权行为，故其需要协会停止原本的委托，今后由其直接处理相关纠纷。音著协对此出具回执，表示同意由孟楠直接处理相关纠纷。2019年8月15日，原告委托张嘉文向上海市东方公证处申请证据保全。公证人员操作公证处电脑，在网易云音乐、QQ音乐、虾米音乐、酷我音乐等平台查看歌曲《痒》的信息，均显示该歌曲的词、曲作者系原告孟楠，黄龄、郁可唯、田馥甄、庄心妍等多位歌手演唱过该歌曲，歌曲下方有较多评论数，其中QQ音乐、酷我音乐显示黄龄演唱的《痒》的发行时间为2007年5月31日；在大麦网(piao.damai.cn)查看“周深，黄龄‘深龄其境’上海演唱会”的信息，显示演出时间为2019年5月18日，演出场馆为卢湾体育馆，演出信息中介绍有“转音歌姬黄龄神曲《痒》流传至今新单《醉》又携月畅怀”，演出海报显示票价分为880元、680元、480元、380元、280元、180元，主办单位为种子音乐集团，协办单位为上海大望文化传播有限公司。2019年4月10日，亚洲娱乐网、消费日报网发布题为“黄龄周深‘深龄其境’上海演唱会今日开票空灵音乐趴即将开启”的报道，对黄龄和周深进行了介绍，称“黄龄以独特的风格、新意的曲风让众人熟知，更是凭借2007年首张个人EP《痒》的同名主打歌，获得东方风云榜东方新人银奖和转音歌姬的美誉”。上海市东方公证处对此出具(2019)沪东证字第7923号公证书。百度百科介绍称上海卢湾体育馆是一座可容纳3,500名观众的现代体育馆。同日，原告委托张嘉文向上海市东方公证处申请证据保全。公证人员操作公证处电脑，进入www.bilibili.com网站，搜索“痒深龄其境”，显示有名为“【黄龄】518深龄其境(来不及勇敢+痒)”“【黄龄】190518深龄其境《痒》”等共14个相关视频，视频播放量从39到3,212不等。进入www.iqiyi.com网站，搜索“痒深龄其境”，显示有“5.18【深龄其境】黄龄《痒》舞美太好看了叭”“痒(黄龄)+High歌(黄龄+周深)--2019深龄其境现场版”的视频。进入weibo.com网站，搜索“痒深龄其境黄龄”，显示有多位微博用户上传涉案演唱会的短视频并对演唱会中黄龄演唱《痒》进行评论。上海市东方公证处对此出具(2019)沪东证字第7922号公证书。2020年4月5日，威肯公司出具《公司声明》，表示其于2019年5月受种子公司(演唱会主办方)、大望公司(演唱会协办方)委托，办理2019年5月18日于上海卢湾体育馆举行的“周深，黄龄‘深龄其境’演唱会(上海站)”的现场表演曲目版权授权一事，其委派员工耿昕经办此事。声明附件确认歌曲《痒》在申请授权曲目单中。2020年5月29日，威肯公司的员工耿昕向北京市长安公证书申请保全证据。在公证人员的监督下，耿昕使用其手机登陆微信(微信号：Tina_gx0301，微信名：耿昕)，查看其与微信用户“丹尼斯”(微信号：workfordennis)的对话界面，显示如下微信聊天内容：2019年5月15日，双方通过朋友验证，成为微信好友。同日，耿昕向丹尼斯发送“深龄其境”演唱会的曲目单(显示深龄其境有四个环节，共计18首歌曲，其中两首歌曲合并演唱，第三环节的第十首歌曲为《痒》)，表示其中除了“人间+后来，来不及勇敢，痒……”等九首歌曲外，其余歌曲均已向版权方取得现场演唱的授权，丹尼斯回复“收到”“好的”。2019年5月16日，丹尼斯整理了要授权歌曲的词曲版本清单，清单中包含歌曲《痒》(显示词曲作者为孟楠)，耿昕确认“对”，丹尼斯回复“ok”。5月18日，耿昕重新明确了《离骚》的版本。5月20日，丹尼斯发出清单一份，其中包含歌曲《痒》，并表示“目前这些，离骚正在重新查询中……”，耿昕回复“对了，红眼睛和hai歌你也查查”，丹尼斯表示“好”。5月22日，丹尼斯说“离骚查好了，是可以授权的，红眼睛和high歌不可以授权，是禁授曲目”“还有就是您这个可能要快一点了，因为我这边接到了作者的投诉”，耿昕回复“哪位作者投诉”“好，那你出合同吧”，丹尼斯回复“具体我也不是很清楚，总部告知我接到权利人投诉，我说我这边已经在沟通”。5月28日，丹尼斯向耿昕发送“0516上海地办-现场-黄龄周深演唱会(新)-李杭洺.xlsx清单”，其中包含《痒》《人间》《红眼睛》《high歌》等歌曲，其中《痒》的授权比例是100%，《红眼睛》的授权比例最低为25%，在耿昕确认并要求补上遗漏的《离骚》后，丹尼斯发送了新的清单、现场表演申请表(内容为中国音乐著作权协会作品使用申请表)。5月29日，耿昕将填写好的合同发给丹尼斯。6月10日，耿昕问“合同我上上周发你了，看到了吧”，丹尼斯回复“额，没注意……能再发一遍吗，过期了”，耿昕再次发送了合同，丹尼斯对此报价“7,525元一共”，耿昕表示“好，你填上你们的信息然后盖章给我吧，我这边也走用印流程”，之后丹尼斯将合同信息补充完整后发给耿昕，合同附有包含《痒》等11首歌曲的曲目单，并表示“麻烦合同一式四份，曲目单一份，均要盖章+骑缝章”，耿昕答“好”“预计一周左右时间”，丹尼斯答“好的”。6月19日，耿昕说“合同用印号已经递出”“款就这两天就会支付”，丹尼斯回复“好的”，并表示下周三或者周四可以将该合同返给对方。6月25日，耿昕说“我刚查了合同，环球没有给我现场演唱的权利，只有重制权利而已，环球那边估计没搞清楚，公播的部分还得由你们给我哦，所以还得麻烦你跟他们解释一下”，丹尼斯“好的好的”。6月26日，丹尼斯说“我们这边收到权利人的明确通知，说这首歌因为他那边和环球有一些纠纷，所以不让我们授权……”“所以合同这边我还是要给你寄回去重新改”，之后双方进行了语音通话，耿昕表示“之前你说合同我们得尽快了，因为有作者投诉了，是痒这个作者吗”，丹尼斯说“是的”“叫孟楠吧”，耿昕说“晕，那她一定知道已经在处理中了呀”，丹尼斯说“必须知道啊，因为我们开始说的1,000元就是问过她，她同意我才给您报价的，谁知道她又临时改变了主意……”，耿昕说“是这样，我觉得你们得跟词曲作者说，这个你们已经处理了，不可能说中途反悔的，而且我们款也已经付了，没有这样的道理哦，你们机构应该要跟词曲作者说的，环球也不可能把现场表演的权利授出去，因为环球没这个权利的”“而且孟楠又是你们的会员”，丹尼斯回复“这个其实会员就像我们老板一样的，老板说这个歌现在咱不能授权了，咱只能跟您说了，这个希望您理解”。6月28日，耿昕将威肯公司向音著协支付6,525元的付款回单发送给丹尼斯，并表示“合同你盖好章给我递过来哈”。2020年2月27日，丹尼斯发送其名片给耿昕，名片显示张著为音著协上海地区代表。北京市长安公证处对此出具(2020)京长安内民证字第8961号公证书。两被告提交了上述微信聊天中涉及的威肯公司与音著协签订的《中国音乐著作权协会作品使用申请表》(现场表演)、付款回单原件，申请表显示日期为2019年6月28日，节目名称为“周深，黄龄‘深龄其境’演唱会上海站”，演出时间为2019年5月18日，演出场所为上海卢湾体育馆，许可内容为以现场表演的方式使用音乐作品，计划售票分为880元300张、680元300张、480元909张、380元512张、280元618张、180元92张，平均票价为441元(加权平均计算)，使用费为6,525元，授权曲目单中包括《人间》《后来》等9首歌曲，不包含歌曲《痒》。威肯公司于2019年6月28日支付了上述费用。2020年3月3日，音著协出具情况说明，表示根据其与孟楠的约定，孟楠可以对侵权行为提起维权诉讼，但应提前告知音著协，以免与音著协已经授权许可的业务相冲突，对于同一侵权行为，音著协不再另行主张相同权利。另，被告提交了其统计的涉案演唱会收入支出明细表、北京红马传媒文化发展有限公司上海第一分公司(该公司为www.damai.cn大麦网的经营者)出具的对账单、相关发票及行程单，显示其票房收入为1,056,926元，支出为1,033,647.65元。同时，被告强调演唱会现场实际演唱的歌曲是18首。原告对此不予认可，认为部分餐饮、住宿发票发生在演唱会结束后。原告为本案支出律师费100,000元、公证费4,000元。以上事实，有原告提供的声明、音著协出具的情况说明、(2019)沪东证字第7922、7923号公证书、相关网页报道、各平台上《痒》的检索信息、律师费发票、公证费发票，被告提供的威肯公司的情况说明、(2020)京长安内民证字第8961号公证书、《中国音乐著作权协会作品使用申请表》及附件、付款回单、演唱会收入支出明细表、对账单、发票、行程单，以及一审法院审理中当事人的陈述等予以证实。一审法院认为，本案存在如下争议焦点：一、两被告是否实施了侵害原告作品表演权的行为；二、若两被告的行为构成著作权侵权，应承担何种民事法律责任。一审法院认为，我国著作权法所称的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，音乐作品是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。涉案歌曲《痒》由旋律、音调等要素组成，附带有特定文字构成的歌词，属于我国著作权法保护的音乐作品。我国著作权法规定，著作权属于作者。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，在原告提交的各音乐平台检索信息及音著协员工张著在微信聊天中发出的词曲版本清单中，均显示《痒》的词、曲作者为原告，被告亦未对此提出异议，故一审法院认定原告孟楠系音乐作品《痒》的权利人，依法享有包括表演权在内的著作权。《中华人民共和国著作权法》第八条第一款规定，著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。原告虽然是音著协会员，并将其对涉案歌曲享有的表演权、复制权等权利授权音著协管理，但音著协明确表示根据其与孟楠的约定，孟楠可以对侵权行为提起维权诉讼，可见双方合同未有限制原告诉权的意思表示，因此原告作为著作权人，可以以自己名义进行诉讼。表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。本案中，原告认为两被告在举办的演唱会中未经授权演唱了歌曲《痒》，构成侵权；两被告则认为原告系第三人的会员，其在举办演唱会之前已就《痒》获得了音著协的口头授权，只是由于第三人之后突然告知无法授权，才未就该歌曲签订书面合同。对此，一审法院认为，首先，两被告向第三人提出涉案歌曲授权使用的请求在时间上较为仓促，且最终未就涉案歌曲与音著协签署书面授权合同。根据威肯公司员工耿昕与第三人员工张著的微信聊天记录，耿昕在演唱会前三天才首次向第三人提出授权请求，而根据第三人陈述的授权常规流程看，是要完成歌曲权利查询、报价等事宜后才能正式签署合同，而耿昕与张著对演唱会歌曲清单、合同等内容的沟通、确认实际多发生在演唱会之后，可见两被告在演唱会前未最终获得第三人的授权。其次，张著在2019年5月22日告知耿昕称已有作者进行了投诉、要求对方加快进程，耿昕对此表示知悉并要求对方出具合同，可见双方都确认授权事宜需要签署书面合同并支付对价才能最终落实，现双方最终未就涉案歌曲签订合同，且两被告亦未对此支付对价。两被告抗辩称先使用后补签合同是行业惯例，虽然被告演唱会中其他歌曲的授权确实存在此情况，但不能据此认定这就是行业惯例，且第三人亦认为微信聊天只是双方的协商过程，被告也未提供证据证明此系行业惯例，故对被告的该抗辩意见本院不予采纳。综上，被告种子公司作为涉案演唱会的举办方、大望公司作为演唱会的协办方，在未获得第三人授权，也未获得原告对其使用涉案歌曲追认的情况下，擅自在演唱会中使用了涉案歌曲，侵害了原告对其作品享有的表演权，应承担赔偿损失等民事责任。关于赔偿损失的数额，由于原告因侵权所遭受的实际损失和被告因侵权所获得的利益均无法确定，故一审法院综合考虑第三人对其管理歌曲的授权费标准、两被告与第三人对授权费的协商情况、两被告的侵权时间、范围和主观过错程度等因素，酌情予以确定。对于公证费和律师费，本院综合考虑原告委托诉讼代理人的实际工作量、案件难易程度、相关律师收费标准、公证的必要性、关联性等因素予以酌定。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国著作权法》第三条第三项、第八条第一款、第十条第一款第九项、第二款、第十一条第一款、第四款、第三十七条第一款、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定，判决种子公司、大望公司于判决生效之日起十日内共同赔偿原告孟楠经济损失10,000元；种子公司、大望公司于判决生效之日起十日内共同赔偿孟楠维权合理费用10,000元。经本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本案二审审理期间，当事人双方均未提供新证据。由于上诉人与被上诉人对被上诉人的行为构成侵权均予以认可，因此本院认为，本案主要的争议焦点在于被上诉人应当承担的赔偿责任。根据《中华人民共和国著作权法》(2010年修正)第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。本案中，鉴于上诉人因侵权所遭受的实际损失和被告因侵权所获得的利益均无法确定，故一审法院综合考虑第三人对其管理歌曲的授权费标准、两被告与第三人对授权费的协商情况、两被告的侵权时间、范围和主观过错程度等因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失10,000元及合理费用10,000元并无不当，本院予以确认。关于上诉人提出的被告具有主观恶意、作品市场价值较高等因素，本院认为，一审法院在确定赔偿数额时已经将上述因素纳入考量，故对上诉人的上诉理由，本院不予支持。综上，本院认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币9,840元，由孟楠负担。本判决为终审判决。审判员  杨馥宇二〇二一年七月三十日书记员  侯楠竹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……