湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终1359号上诉人（原审被告，反诉原告）：许彦斌，男，汉族，1983年10月17日出生，住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：杨艳红，湖南湘晋律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：湘潭饰家装饰工程有限公司，住所地湖南省湘潭县易俗河镇杨柳中路西侧欣积福湾三期8幢2单元020201号。法定代表人：张腊，总经理。委托诉讼代理人：周通，湖南勤人坡律师事务所律师。原审被告（原审反诉原告）：湘潭市雨湖区三毛岳阳烧烤店，住所地湖南省湘潭市雨湖区云塘街道雪园新村20栋。经营者：许彦斌，男，汉族，1983年10月17日出生，住湖南省湘潭市岳塘区。原审被告（原审反诉原告）：曾杰，男，汉族，1986年11月13日出生，住湖南省湘潭市雨湖区。上诉人许彦斌因与被上诉人湘潭饰家装饰工程有限公司（以下简称“饰家装饰公司”），原审被告（原审反诉原告）湘潭市雨湖区三毛岳阳烧烤店（以下简称“三毛烧烤店”）、曾杰装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初1294号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许彦斌上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2.依法判令一、二审诉讼费用全由被上诉人承担。在二审中，上诉人将其上诉请求第一项变更为撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求、支持上诉人的反诉请求或发回重审。事实与理由：一、被上诉人是先违约的一方，被上诉人应向上诉人承担违约责任，一审法院认定上诉人违约并承担支付滞纳金的违约责任，认定事实不清，证据不足。首先，被上诉人在施工过程中多处偷工减料，质量不达标且未按上诉人要求返工。如《熙春路·岳阳三毛烧烤门店室内装修工程（预）算书》（以下简称《预算书》，另注，“岳阳三毛”应为“三毛岳阳”）中共计有10处需“披刮腻子打底”，工程质量均要求“披刮无胶腻子，打磨二遍”，但10处中2处只打磨一遍，其余8处更是未披腻子未打磨，从而导致墙面多处出现凹凸不平、起泡、开裂等现象；《预算书》中共计有9处需“刷乳胶漆”，工程质量均要求“水性环保乳漆刷两遍”，但有一处被上诉人只刷一遍，有4处根本未刷，造成墙面多处起泡、脱落；还有2处应做防返潮处理、1处应做防水处理但都未做，致使多处霉变；应做的弱电布置未做，导致专用开关多次烧坏；还有应做的窗帘盒未做，等等。这些质量不达标的、应做未做的、未经上诉人同意而随意改变用材等项目，被上诉人至今未返工、补做。这些现象在湖南吉利价格评估有限公司（以下简称“吉利评估公司”）出具的吉利司评（2020）第79号价格评估报告中也有体现，评估报告确认至少有价值6764元的工程项目没有做。其次，被上诉人延期完工。《施工合同》签订时，湘潭市城区范围新冠疫情已得到有效控制，全市已全面推进复工复产，比如湘潭市政府官网发表于2020年3月2日的《湘潭市积极稳妥推进复工复产》的新闻准确地记录着“截至2月27日，全市规模以上工业复工复产企业815家，占全市规模工业企业的77.0%；228个重点项目开复工，复工率为88.37%”的数据，员工众多，密集度大的大型企业都已全面实现复工复产，人口密集度不高的的装修行业只需注意防护措施即不会影响正常施工，这一点在双方将竣工日期约定为2020年3月23日这一点上得到映证，一审法院认为装修期间处于新冠疫情时期，饰家装饰公司因不可抗力导致施工延期的理由根本不成立。因此，无论是从工程质量方面，还是从延期竣工方面，都是被上诉人违约在先，上诉人可依法履行先履抗辩权，违约责任应由被上诉人承担。二、滞纳金按5‰/天计算的约定过分高于造成的损失，应按最高不超过年利率15.4%计算造成的损失。《施工合同》中对滞纳金的约定，其实质就是约定了违约责任的承担方式。《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。根据该判决，即使只计算至2021年4月20日止，上诉人也还需支付44454.75元滞纳金给被上诉人，这几乎是余欠工程款的一倍之多，该滞纳金的计算标准已过分高于余欠工程款所造成的损失，上诉人请求二审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020）修正》第二十六条之规定，以不超过年利率15.4%的标准计算造成的损失。三、一审判决书第一项认定余欠装修款59273元属计算错误。一审期间被上诉人提交了上诉人向其支付第一笔6万元装修款的银行流水，即使上诉人完全认可一审判决，一审判决第11页第3行在计算未付装修款时，扣除已付6万元后应该是49273元，而不是一审判决计算的59273元。四、余欠工程款的计算除了扣减已支付的6万元及双方确认没有完成的6764元工程量之外，还应扣减因被上诉人偷工减料等造成质量不符合要求而造成的返工费用及因要返工导致的停业损失，一审法院判决由上诉人支付59273元，除了计算上的明显错误外，还存在未考虑被上诉人未按要求施工、漏做、少做等违约行为对上诉人造成的损失的情况。五、鉴定费8000元应由被上诉人自己承担。上诉人不按合同约定期限付款的根本原因是被上诉人工程质量不符合要求且不愿返工所致，且被上诉人至今也未将未达标项目、未完工项目完成，上诉人有足够的理由不支付余下装修款，被上诉人应当依法为其履约不完全承担责任。因此，本案的诉讼费、鉴定费应当由被上诉人自己承担。综上所述，上诉人请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，判令一、二审诉讼费、一审鉴定费全部由被上诉人承担。饰家装饰公司答辩称：一审已经做出了判决，不认可上诉人的上诉理由，对增加的反诉请求也不同意，请求二审法院维持一审判决。三毛岳阳烧烤店、曾杰对上诉人的上诉均没有异议。饰家装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告拖欠的工程款62800元及滞纳金（按合同价122800元的5‰/天进行计算，从2020年3月24日开始至偿还完毕之日止）；2.本案诉讼费、财产保全费等费用由被告承担。许彦斌、三毛烧烤店、曾杰向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告承担因工程质量问题原因造成反诉原告的经济损失126865元；2.反诉被告承担因逾期交付工程使用造成反诉原告的经济损失14212元；3.本案反诉费等费用由反诉被告承担。一审法院认定的事实：2020年2月27日，许彦斌（甲方）与饰家装饰公司（乙方）签订了一份《施工合同》，合同约定由饰家装饰公司对许彦斌位于湘潭市××南院对面三毛烧烤店进行装饰施工，工程内容为按双方签字认可的图纸及预算表中所列项目进行施工（如有图纸及预算中未包括的项目则按变更项目按时结算）；承包方式为全包（包工包辅材及主材）；约定工程期限为25天，即2020年2月8日至2020年3月23日。因变更、甲方原因或不可抗力造成工程延误，竣工日期顺延；合同双方必须对本装饰工程的设计图、预算表签字认可，并各执一份，签订合同后，任何一方不得修改。如某一方要求变更设计，则修改意见经双方协商一致后，并相应修改预算和工期，形成书面材料，双方签字认可。若甲方不签字认可，则按原设计施工。工程承包价为1228000元。合同还约定：开工付6万元，2020年3月23日付5万元，验收后付12800元。此后，饰家装饰公司收到了6万元工程款。在施工过程中，饰家装饰公司增加部分预算外的项目。2020年3月31日，饰家装饰公司退场。2020年4月1日，三毛烧烤店开始经营使用。由于原、被告之间因剩余工程款给付、工程质量等问题有争议，故许彦斌并未支付剩余工程款。直至开庭，三毛烧烤店一直在经营。2020年7月16日，饰家装饰公司向法院申请对“湘潭市雨湖区三毛岳阳烧烤店”装修费用进行鉴定，法院依法准许其申请，并委托鉴定机构进行了鉴定。湖南吉利价格评估有限公司于2020年11月20日做出吉利司评（2020）第79号价格评估报告。评估报告结论为：（一）合同约定项目确认部分评价价格为89921元（95944＋741－6764），异议项部分评估价格为19352元，异议项部分建议双方协商解决或请人民法院裁定。（二）变更新增装修项目评估价格为11573元。湖南吉利价格评估有限公司收取鉴定费8000元。许彦斌、三毛烧烤店、曾杰于2020年12月16日向法院提交工程质量鉴定申请，法院依法委托鉴定机构进行鉴定。由于许彦斌、三毛烧烤店、曾杰未缴纳鉴定费，鉴定机构于2021年3月2日退回了委托鉴定事项。另查明，许彦斌系三毛烧烤店经营者，曾杰系其合伙人。一审法院认为，饰家装饰公司与许彦斌所签订的《施工合同》属双方真实意思表示，合法有效。饰家装饰公司依约将装饰装修工程进行了施工，许彦斌在使用后未按约定履行付款义务属违约，应当向饰家装饰公司承担支付剩余工程款的民事责任。原告起诉要求三毛烧烤店、曾杰共同承担本案的付款责任，因三毛烧烤店、曾杰并未与饰家装饰公司签订施工合同，故原告请求三毛烧烤店、曾杰共同承担责任的诉讼请求，法院不予支持。许彦斌、三毛烧烤店、曾杰基于装修质量问题而提起本案的反诉，故应由反诉人对装修质量问题提交证据，而许彦斌、三毛烧烤店、曾杰所提供的照片不足以证明墙面开裂、开关烧坏等问题导致无法正常经营，亦不能证明饰家装饰公司完成的装修有质量问题。在本案审理过程中，许彦斌、三毛烧烤店、曾杰曾申请质量鉴定评估，但由于未向鉴定机构交纳鉴定费，故该鉴定申请已被鉴定机构退回。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”故被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）饰家装饰公司赔偿损失，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。根据吉利司评（2020）第79号价格评估报告，合同约定项目确认部分评价价格为89921元（95944＋741－6764），对该部分金额，法院予以确认。被告（反诉原告）对异议项部分评估价格19352元虽提出异议，但并未举证证明，故对于该部分金额，法院亦予以确认，被告（反诉原告）许彦斌应当支付给原告（反诉被告）。对于原告提出的增项部分的工程款12893元的诉讼请求，虽然原告在装修中确实增加了部分工程，但《施工合同》中约定变更预算需要双方签字，被告（反诉原告）许彦斌并未书面签字同意变更预算，且在审理过程中表示不认可增加的项目，故对于饰家装饰公司的该项诉讼请求，法院不予支持。被告（反诉原告）已经给付装修款5万元，故还应该给付剩余装修款59273元（89921元＋19352元－50000元）。关于原告主张的滞纳金，本案《施工合同》约定了滞纳金按合同价的5‰/天计算，但由于原、被告之间对于装修质量和价款等有争议，故滞纳金的起算时间以湖南吉利价格评估有限公司作出鉴定意见之日起计算至被告清偿之日止为宜，故法院对原告主张的滞纳金部分予以支持。关于原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）承担鉴定费8000元的请求，鉴定申请系原告（反诉被告）履行举证义务的行为，亦是被告（反诉原告）所提要求，本案被告（反诉原告）未支付剩余款项属实，被告（反诉原告）也未能举证证实剩余款项不应当支付，故由此产生的费用应由被告（反诉原告）许彦斌承担。关于被告（反诉原告）许彦斌、三毛烧烤店、曾杰的反诉请求，因被告（反诉原告）未完成鉴定相关事宜，故无证据证明反诉原告的反诉事实，另，本案存在增加了装修项目以及装修期处于新冠疫情时期的客观事实，饰家装饰公司提出的因不可抗力导致施工延期的理由成立，故对被告（反诉原告）许彦斌、三毛烧烤店、曾杰的反诉请求，法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二十五条之规定，判决：一、被告许彦斌于本判决生效之日起十日内支付原告湘潭饰家装饰工程有限公司剩余装修款59273元并支付滞纳金（滞纳金以剩余未付装修款59273为基数，从2020年11月20日起计算至被告清偿之日止）；二、被告许彦斌于本判决生效之日起十日内支付原告湘潭饰家装饰工程有限公司鉴定费8000元；三、驳回原告湘潭饰家装饰工程有限公司对被告湘潭市雨湖区三毛岳阳烧烤店、曾杰的诉讼请求；四、驳回原告湘潭饰家装饰工程有限公司的其它诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）许彦斌、湘潭市雨湖区三毛岳阳烧烤店、曾杰的反诉请求。如未按照本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费1690元，财产保全费648元，以上合计2338元，由被告许彦斌负担；本案反诉受理费1560元，由被告（反诉原告）许彦斌、湘潭市雨湖区三毛岳阳烧烤店、曾杰共同负担。二审期间，饰家装饰公司、三毛烧烤店、曾杰未提交新的证据，许彦斌围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于许彦斌提交的证据1案涉工程质量不符合要求的照片、曾杰与其舅舅微信聊天记录截图，许彦斌在装饰装修工程未验收以前就已经使用，其提交的照片无形成时间，在一审中许彦斌申请对工程质量进行鉴定之后因未缴费而被退回，故质量问题形成的时间及具体情形本院无法确定，另鉴定报告已对饰家装饰公司未做部分的价值作出了认定，因此，该组证据达不到许彦斌所称质量问题与其使用无关的证明目的，本院对该组证据不予认定。许彦斌提交的证据2湖南省就业和农民工工作暨根治拖欠农民工工资工作领导小组办公室、湖南省人力资源和社会保障厅、国家税务总局湖南省税务局、湖南工业和信息化厅相关文件，证据3湘潭市政府发表在湖南省人民政府网上的新闻稿、发表在湘潭在线网的新闻稿反映的情况属实，本院对该两组证据的真实性予以认定。本院审理查明，一审判决在认定的事实部分认定“工程承包价为1228000元”有误，应为122800元，本院予以纠正。另，饰家装饰公司已收装修款60000元，一审在本院认为部分计算未付装修款时只扣除了50000元错误，本院予以纠正。此外，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题如下：一、许彦斌应否承担逾期支付装修款的违约责任，如果需要承担，滞纳金的标准应当如何确定。根据法院查明的事实可知，饰家装饰公司基本完成装修，双方尚未最终验收之时，许彦斌即将店面投入使用，虽然双方就工程质量及工期存在争议，但经过法院委托鉴定，扣除饰家装饰公司未做的工程量，许彦斌确实尚有装修款未支付完毕，故许彦斌应当承担逾期支付工程款的违约责任。许彦斌认为装修工程存在质量问题，但未能提交确实、充分的证据予以证实，而工期方面，双方签订合同时正处于疫情期间，虽然合同实施期间，湘潭市在全力推进复工复产，但疫情毕竟会对施工产生一定的影响，且本案还存在新增装修项目的情形，故一审根据本案的实际情况，对许彦斌主张的逾期交付工程的损失不予支持并无不当。关于滞纳金的计算标准问题，当事人虽在《施工合同》约定了滞纳金按合同价的5‰/天计算，但该标准换算成年利率为182.5%，该计算标准明显过高，而饰家装饰公司并未举证证实因许彦斌逾期支付装修款造成的损失，故对许彦斌请求参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020）修正》的规定，按年利率15.4%的标准计算逾期付款违约金的上诉理由，本院予以采纳。二、关于未付工程款的认定问题。根据一审、二审查明的事实可知，饰家装修公司完成的装修工程量为109273元（89921元＋19352元），许彦斌已支付60000元，故许彦斌欠付的装修款应为49273元（109273元－60000元），许彦斌认为一审判决认定的欠付款金额错误，其该项上诉理由成立，本院予以采纳。许彦斌认为，在其欠付的装修款中还应扣除因工程质量不合格的返工费用及因返工导致的停业损失，但其并未提交相应的证据证实应扣除的金额，故本院对许彦斌的该项上诉理由不予采纳。三、关于鉴定费的负担问题。饰家装修公司承接案涉装饰装修工程之后，并未完全按照合同约定完成施工，而许彦斌亦存在工程尚未验收的情况下就投入使用的情形，且双方对已完成的工程量和工程质量存在争议，在这种情况下，为了确定饰家装修公司已完成的工程量而发生的鉴定费用，应当由双方共同分担，本院确定由许彦斌和饰家装修公司各承担4000元。许彦斌还提出由此产生的诉讼费也应由饰家装修公司承担的上诉理由，其理由没有法律依据，本院不予采纳。关于许彦斌的反诉请求，因其未提交确实、充分的证据证实其主张，一审对其反诉请求未予支持并无不当。综上所述，上诉人许彦斌的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初1294号民事判决三、四、五项；二、变更湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初1294号民事判决第一项为“许彦斌在本判决生效之日起十日内支付湘潭饰家装饰工程有限公司剩余装修款49273元并支付滞纳金（滞纳金以剩余未付装修款为基数，按年利率15.4%的标准从2020年11月20日起计算至清偿之日止）”；三、变更湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初1294号民事判决第二项为“许彦斌在本判决生效之日起十日内支付湘潭饰家装饰工程有限公司鉴定费4000元”。如未按照本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费1690元，财产保全费648元，合计2338元，由湘潭饰家装饰工程有限公司负担504元，许彦斌负担1834元；一审反诉受理费1560元，由许彦斌、湘潭市雨湖区三毛岳阳烧烤店、曾杰共同负担。二审案件受理费3250元，由湘潭饰家装饰工程有限公司负担370元，许彦斌负担2880元。本判决为终审判决。审判长  苏楚湘审判员  曾波毅审判员  田 晴二〇二一年七月二十五日法官助理王**书记员何腊冬