山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终9008号 上诉人（原审原告）：山东省群丰石油技术开发有限公司，住所地山东省青岛市市南区。 法定代表人：杨博智，执行董事。 委托诉讼代理人：付董董，山东海之信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张键，男，1977年9月1日出生，汉族，住山东省东营市东营区。 委托诉讼代理人：宋鑫，上海市汇业（青岛）律师事务所律师。 上诉人山东省群丰石油技术开发有限公司因与被上诉人张键劳动争议一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2021）鲁0202民初355号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 山东省群丰石油技术开发有限公司上诉请求：1.判令改判支持上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审庭审中，上诉人提交的案外人东营市群丰石油技术开发有限公司的银行流水、（2020）鲁05民终1405号民事判决书、（2021）鲁05民终141号民事判决书以及被上诉人出具的“说明”等证据，都可以证明被上诉人系案外人东营市群丰石油技术开发有限公司的法定代表人、经理，其工资由案外人按月足额发放，系案外人的实际控制人，一审法院仅仅以被上诉人作为上诉人代理人身份对外签订的一份《工业品买卖合同》，这一份证据就认定被上诉人为上诉人提供了劳动，明显证据不足。上诉人与案外人东营市群丰石油技术开发有限公司不是关联企业，也不存在混同用工的情况。上诉人与案外人东营市群丰石油技术开发有限公司系依法成立的法人主体，均独立对外承担法律责任，两者虽然存在多笔转账往来，但都是两个公司之间的正常的业务往来，况且从被上诉人出具的《证明》也可以看出来，被上诉人系案外人的实际控制人，上诉人的法定代表人杨博智仅是财务投资者上诉人的健康安全环境管理体系认证证书和质量管理体系认证证书中记载的办公地址为案外人的办公地址仅仅是因为东营油田关系，当时确实是在东营办理的，认证必须在东营有个地址，所有就把案外人的办公地址写上去了，但事实上，上诉人从未在此处办公，一审法院据此认定上诉人与案外人系关联企业，混同用工没有任何的事实及证据证明。上诉人为被上诉人缴纳2018年4月至2019年10月社保期间，仅是为帮助被上诉人取得在青岛的购房资格。 张键答辩称：一审判决正确。 山东省群丰石油技术开发有限公司向原审法院提出诉讼请求：1.判决山东省群丰石油技术开发有限公司与张键自2018年5月1日至2019年11月9日期间不存在劳动关系；2.判决山东省群丰石油技术开发有限公司无需支付张键工资1,875.86元；3.判决山东省群丰石油技术开发有限公司无需支付张键经济补偿金13,600元；4.判决山东省群丰石油技术开发有限公司无需支付张键防暑降温费1,120元；5.判决山东省群丰石油技术开发有限公司无需支付张键未休带薪年休假工资5,627.59元；6.本案诉讼费用由张键承担。 原审法院认定事实如下： 案外人东营市群丰石油技术开发有限公司于2007年3月设立，张键为该公司发起人及股东，于2007年3月30日至2020年2月期间担任该公司法定代表人、执行董事及经理。2016年1月，山东省群丰石油技术开发有限公司法定代表人杨博智通过股权转让方式成为东营市群丰石油技术开发有限公司的股东（出资比例占80%）。 2018年5月至2019年10月期间，山东省群丰石油技术开发有限公司为张键缴纳社会保险。2019年11月21日，山东省群丰石油技术开发有限公司出具《解除／终止劳动合同报告书》，载明张键的录用时间为2018年4月12日，解除时间为2019年11月9日，职务为市场经理，解除原因为企业解除劳动合同。 2018年8月，张键作为山东省群丰石油技术开发有限公司的代理人代理山东省群丰石油技术开发有限公司与山东健源石油工程技术有限公司专利侵权纠纷，在《专利侵权纠纷处理请求书》中代理人张键的机构名称记载为东营市群丰石油技术开发有限公司，在鲁东知法立字[2018]14号专利纠纷调解书中请求人处由张键签字并加盖东营市群丰石油技术开发有限公司公章。 张键持有山东省群丰石油技术开发有限公司与东营明华工贸有限公司于2019年1月12日签订的《工业品买卖合同》，买受人落款处加盖山东省群丰石油技术开发有限公司公章、委托代理人处有张键签字。 山东省群丰石油技术开发有限公司的《健康安全环境管理体系认证证书》《质量管理体系认证证书》中均记载山东省群丰石油技术开发有限公司的办公地址在山东省东营市东营区。 东营市群丰石油技术开发有限公司的银行流水显示，2018年4月至2019年10月期间，东营市群丰石油技术开发有限公司每月向张键转账支付6,800元，备注为工资；东营市群丰石油技术开发有限公司转账支付山东省东营市鑫昊小区34号楼的租赁费用。（2020）鲁05民终1405号生效民事判决查明：2018年2月5日至2018年12月18日，东营市群丰石油技术开发有限公司先后向山东省群丰石油技术开发有限公司转账14笔，金额合计721万元，其中13笔备注为货款。2019年3月20日至2019年11月4日，山东省群丰石油技术开发有限公司先后向东营市群丰石油技术开发有限公司转账18笔。山东省群丰石油技术开发有限公司在（2020）鲁05民终1405号案件中主张2018年2月至2018年12月的款项系正常合同货款，2019年3月至2019年11月的转账系山东省群丰石油技术开发有限公司向东营市群丰石油技术开发有限公司提供的借款；张键在该案中主张2018年2月至2018年12月的款项系杨博智利用职务便利私自将东营市群丰石油技术开发有限公司的款项转移至山东省群丰石油技术开发有限公司，2019年3月至2019年11月的转账系山东省群丰石油技术开发有限公司返还部分款项。 2020年6月15日，张键向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认张键与山东省群丰石油技术开发有限公司自2018年5月1日起至2020年5月31日起存在劳动关系；2.山东省群丰石油技术开发有限公司支付张键2019年11月份至2020年5月份的工资47,600元；3.山东省群丰石油技术开发有限公司支付张键经济补偿金13,600元；4.山东省群丰石油技术开发有限公司支付张键2018年、2019年防暑降温费1,120元；5.山东省群丰石油技术开发有限公司支付张键2018年5月1日至2020年5月31日未休带薪年休假工资9,379.3元。该仲裁委于2020年9月6日作出南劳人仲案字[2020]第752号裁决书，裁决：1.张键与山东省群丰石油技术开发有限公司自2018年5月1日至2019年11月9日期间存在劳动关系；2.山东省群丰石油技术开发有限公司支付张键工资1,875.86元；3.山东省群丰石油技术开发有限公司支付张键经济补偿金13,600元；4.山东省群丰石油技术开发有限公司支付张键防暑降温费1,120元；5.山东省群丰石油技术开发有限公司支付张键未休带薪年休假工资5,627.59元。 原审法院认为，本案的争议焦点为张键与山东省群丰石油技术开发有限公司之间是否存在劳动关系。对此，原审法院评判如下：《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同但同时具备下列情形的劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；……”。本案中，山东省群丰石油技术开发有限公司为张键缴纳了2018年5月至2019年10月的社会保险，山东省群丰石油技术开发有限公司辩称为张键缴纳社会保险系为了帮助张键取得青岛购房资格，但未提供证据予以证实。张键提交的工业品买卖合同等证据可证明张键以山东省群丰石油技术开发有限公司代理人的身份对外签订合同，合同标的属于山东省群丰石油技术开发有限公司的业务范围，应认定张键为山东省群丰石油技术开发有限公司提供了劳动，双方之间存在劳动关系。案外人东营市群丰石油技术开发有限公司的银行流水、生效法律文书及当事人陈述可证实，山东省群丰石油技术开发有限公司的法定代表人杨博智系东营市群丰石油技术开发有限公司的控股股东、两公司在2018年2月至2019年11月期间存在多笔转账往来，山东省群丰石油技术开发有限公司的健康安全环境管理体系认证证书和质量管理体系认证证书中记载的办公地址为东营市群丰石油技术开发有限公司的办公地址。上述事实表明，山东省群丰石油技术开发有限公司和东营市群丰石油技术开发有限公司系关联企业，对张键构成混同用工，张键选择与山东省群丰石油技术开发有限公司之间建立劳动关系，符合法律规定。山东省群丰石油技术开发有限公司自2018年5月起为张键缴纳社会保险，故对张键提出双方自2018年5月1日建立劳动关系的主张予以支持。山东省群丰石油技术开发有限公司出具的解除／终止劳动合同报告书记载解除合同时间为2019年11月9日，张键对确认其与山东省群丰石油技术开发有限公司自2018年5月1日至2019年11月9日期间存在劳动关系的仲裁裁决未提起诉讼，故原审法院确认双方自2018年5月1日至2019年11月9日期间存在劳动关系。双方均确认张键月工资为6,800元，山东省群丰石油技术开发有限公司未举证证实其向张键支付了2019年11月1日至11月9日期间的工资，应承担举证不能的法律后果，故山东省群丰石油技术开发有限公司应支付张键2019年11月1日至11月9日期间工资共计1,875.86元（6,800元÷21.75天×6天），原审法院对山东省群丰石油技术开发有限公司不予支付张键工资1,875.86元的诉讼请求不予支持。 关于经济补偿金。山东省群丰石油技术开发有限公司出具的解除／终止劳动合同报告书记载劳动合同解除原因为企业解除，虽山东省群丰石油技术开发有限公司未举证证实解除原因，但张键的仲裁请求为要求山东省群丰石油技术开发有限公司支付经济补偿金，应系对自身权利的处分，山东省群丰石油技术开发有限公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定支付张键经济补偿金13,600元（6,800元×2个月）未超出法律规定，原审法院对山东省群丰石油技术开发有限公司不予支付张键经济补偿金13,600元的诉讼请求不予支持。 关于防暑降温费。山东省群丰石油技术开发有限公司未举证证明已支付张键2018年及2019年防暑降温费，应承担举证不能的不利后果。依据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）“企业职工防暑降温费标准调整为：……非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发……本通知自2015年8月1日起执行……”的规定，结合张键工作岗位系非高温作业人员的事实，山东省群丰石油技术开发有限公司应向张键支付2018年6月至9月、2019年6月至9月防暑降温费共计1120元(140元/月×8个月)。因此，对山东省群丰石油技术开发有限公司主张不予支付张键防暑降温费1,120元的诉讼请求，原审法院不予支持。 关于带薪年休假工资。张键在山东省群丰石油技术开发有限公司连续工作满1年，累计工作不满10年。依照《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”及第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”规定，张键2018年在山东省群丰石油技术开发有限公司工作期间应享受带薪年休假3天（245天÷365天×5天=3.35天）。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假公司报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数”规定，张键2019年在山东省群丰石油技术开发有限公司工作期间应享受带薪年休假4天（313天÷365天×5天=4.29天）。山东省群丰石油技术开发有限公司未举证证实已安排张键休假或已发放未休带薪年休假工资，应承担举证不能的法律后果，故确认张键在山东省群丰石油技术开发有限公司工作期间未休带薪年休假。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”及第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。……”之规定，山东省群丰石油技术开发有限公司应支付张键未休带薪年休假工资4,377.01元（6,800元／月÷21.75天×7天×200%），原审法院对山东省群丰石油技术开发有限公司不予支付张键未休带薪年休假工资5,627.59元的诉讼请求予以部分支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，判决：一、山东省群丰石油技术开发有限公司与张键于2018年5月1日至2019年11月9日期间存在劳动关系；二、山东省群丰石油技术开发有限公司于判决生效之日起十日内支付张键工资1,875.86元；三、山东省群丰石油技术开发有限公司于判决生效之日起十日内支付张键经济补偿金13,600元；四、山东省群丰石油技术开发有限公司于判决生效之日起十日内支付张键防暑降温费1,120元；五、山东省群丰石油技术开发有限公司于判决生效之日起十日内支付张键未休带薪年休假公司4,377.01元；六、驳回山东省群丰石油技术开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东省群丰石油技术开发有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点是：山东省群丰石油技术开发有限公司与张键之间是否存在劳动关系。 本案中，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，首先，山东省群丰石油技术开发有限公司出具《解除／终止劳动合同报告书》，载明张键的录用时间为2018年4月12日，解除时间为2019年11月9日，职务为市场经理，解除原因为企业解除劳动合同工；其次，山东省群丰石油技术开发有限公司2018年5月至2019年10月期间，山东省群丰石油技术开发有限公司为张键缴纳社会保险；再次，张键以山东省群丰石油技术开发有限公司代理人的身份对外签订合同，并加盖该公司公章。基于以上事实，本院认为，原审认定张键为山东省群丰石油技术开发有限公司提供了劳动，双方在2018年5月1日至2019年11月9日期间之间存在劳动关系合法有据，本院予以确认。 综上，上诉人山东省群丰石油技术开发有限公司上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由山东省群丰石油技术开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二一年七月二十二日 书记员  翟国媛