广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4642号上诉人（原审被告）：曾刚，男，1978年10月22日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：方喜珠，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄楚君，女，1992年3月3日出生，汉族，住广东省茂名市茂港区。委托诉讼代理人：徐剑文，广东宏安信律师事务所律师。上诉人曾刚因与被上诉人黄楚君委托理财合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初33091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人曾刚及其委托诉讼代理人方喜珠，被上诉人黄楚君的委托诉讼代理人徐剑文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人曾刚上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回黄楚君一审全部诉讼请求或发回重审；2.黄楚君承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定“鉴于被告于庭审中表示同意按原告主张的本金数额返还原告，属于对其自身权益的处分”“考虑到被告于庭审中表示同意承担原告对外举债而产生的利息”均不属实，曾刚在一审基于调解或和解意愿、友好解决问题态度提出在自己经济允许的范围对黄楚君的损失从道义上作出补偿，但从未同意或承诺过返还黄楚君起诉的全部本金利息，并不构成曾刚对黄楚君诉讼请求的认可或自认。该陈述并非是曾刚一审的答辩意见，并非是曾刚对其权利的处分行为，且双方实际并未达成和解或调解协议，该调解意见不得直接作为本案事实认定。一审法院明显违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条的规定，在未依法释明的情况下利用曾刚法律意识或法律表达能力欠缺，错误认定曾刚同意黄楚君全部诉请，导致判决曾刚承担不应当承担的投资风险。从曾刚的书面答辩状、质证意见可看出，曾刚一直都不认可黄楚君的诉讼请求，不管是本金还是利息，应当以曾刚提交的书面答辩状意见为准。当事人为达成调解的目的作出不利自己的陈述或承认，与在诉讼对抗中对事实的承认有本质不同。一旦调解不能作出最终一致的情况下，这种表面符合自认特征的诉讼行为不能发生自认的后果。二、从本案法律事实来看，一审法院认定双方的法律关系为委托投资关系，投资有风险，风险承担方式有约定的按照约定，没约定的应当是各自承担各自风险，一审判决由曾刚来承担黄楚君全部投资的本金与利息无事实、法律依据，对曾刚极其不公平。从本案的事实来看，黄楚君基于对曾刚投资能力的信任，为获得投资收益将其享有的信用卡额度提现给曾刚进行投资，前期投资收益较为稳定，黄楚君也定期收取了投资收益。后因投资网络P2P平台被调查关闭，曾刚与黄楚君投资款均无法提现，最终导致投资失败，本金与利息均无法收回。黄楚君对投资过程均是知情的，投资失败的原因并非归责于曾刚，双方也并未约定由曾刚对黄楚君进行保本付息，且曾刚至今也未收取黄楚君任何佣金或报酬，未获取任何额外利益，现将由黄楚君投资风险全部转移至曾刚承担，无任何事实与法律依据。三、一审判决曾刚承担黄楚君全部诉请无事实与法律依据。综合一审庭审过程来看，黄楚君主张的涉案款项为三部分，对于第一部分曾刚仅确认3万元；对于第二部分曾刚并未收到该款项，曾刚也从未承诺由其承担；对于第三部分，曾刚确认收到黄楚君合计10万元款项。综上，曾刚仅认可款项合计13万元投资款项，其他款项并未收到，黄楚君也并未提交其他证据证明曾刚收到黄楚君的款项，应当由其承担举证不能的法律后果。曾刚仅对13万元进行投资，一审法院将三部分款项一揽子、混为一谈已经严重违背了本案事实。四、针对一审材料与庭审笔录，曾刚认为存在以下问题。1.一审判决认定庭审中曾刚表示同意按照黄楚君主张的本金数额返还，这与事实不符。双方成立委托投资关系，对此一审判决已予以认定，且投资有收益当然也有风险，现因投资失利，风险应当共同承担，黄楚君要求曾刚还本付息的诉讼请求没有事实与法律依据。一审庭审笔录中记载“有能力的情况下，同意按照228333.34元本金补偿给原告，利息可以协商”，这与事实不符，曾刚从未直接同意该本金与利息。曾刚很清楚地记得在问其是否愿意调解时候，曾刚有说过同意补偿黄楚君，但前提是在有盈利、有能力的前提下支付，该意见也是调解意见，并非曾刚对黄楚君诉讼请求的答辩意见，对此曾刚申请调取一审的庭审录音、录像，但一审法院以设备不齐全为由口头答复无法查阅录音录像。一审法院违反了《最高人民法院关于人民法院庭审录音录像的若干规定》，程序违法。曾刚陈述如有盈利同意补偿黄楚君的损失，该承诺都是有前提，是附条件的，即前提是投资有盈利的情况下，同意返还，但现在并未有任何盈利，条件并未成立，一审法院却直接认定曾刚同意返还全部数额，并未如实认定曾刚提出的附条件返还，属于事实认定严重错误。2.根据一审庭审笔录前后的问话，一审法官提问的对象应该是利息，但却写为本金228333.34元，明显前后矛盾。退一万步讲，假设曾刚在一审变更答辩意见，曾刚并非法律专业人士，明显并无法预见该答复是可以直接判决曾刚返还投资款的法律后果。一审法官是否应当向曾刚确认，意见与之前的答辩意见不一致，是否以现在的意见为准，但一审法官并未释明法律后果，且在当天开庭接近中午，笔录并没有经过曾刚仔细核实后就被催着签名，曾刚是基于对法院的信任才签名的。3.黄楚君在一审庭审后提交的证据，并没有经过曾刚的质证，也没有送达给曾刚，程序违法。4.一审庭审笔录最后一页，书记员签名原为袁天福，后却改为蔡润芝。综上所述，一审笔录存在诸多问题，并未如实反映一审的真实情况，程序存在重大瑕疵，甚至违法，应当发回重审。五、关于本金数额认定的问题，一审法院并未根据本案的证据认定事实。曾刚在一审中仅确认收到两部分款项合计13万元，且曾刚已返还了一部分收益给黄楚君。根据黄楚君提交的附表，曾刚核算出的本金差额为108333.4元，且曾刚有一笔还款25000元，因此最后核算出来的金额为83333.4元。该金额是黄楚君交付给曾刚投资失利的本金，请求二审依法认定为该数额，对于其他数额曾刚完全不认可收到。曾刚从未将投资款占为己有，一审法院在未查明本案事实的情况下，随意认定曾刚应当返还投资款，没有事实与法律依据，且投资失利是事实，黄楚君也知情，一审判决由曾刚承担全部的投资风险极其不公平，并且一审程序存在重大瑕疵，且违法，请求予以改判。被上诉人黄楚君辩称，不同意曾刚的全部上诉意见以及上诉请求。一、曾刚是一名完全民事行为能力人，对其作出的意思表示以及诉讼过程当中的自认行为，应当承担全部的法律后果，不存在曾刚并非法律专业人士而有所差别。曾刚的上诉意见所陈述的内容属于典型的民事诉讼反言行为。根据民事诉讼法的相关规定，其反言的行为应当不予认可。二、一审判决符合法定程序，也符合庭审程序，不存在曾刚所称的严重瑕疵以及违法的情况。在一审庭审笔录当中是有明确的诉讼流程，事实调查与法庭调解是两个不同的庭审程序，有关于曾刚的自认情况全部都发生在事实调查的部分，而并非曾刚所说是出于调解目的而作出的意思表示。如果有关的意思表示，是出于其调解的动机或目的，应该是发表在调解的庭审程序当中，而不是在事实认定的程序当中。三、一审判决有合理合法依据，曾刚与黄楚君当初是在一家健身俱乐部认识的。黄楚君只是该健身俱乐部的一个普通员工，而且在2015年的时候也是刚刚踏入社会，涉世未深，在曾刚的哄骗之下支付了相应的款项，而且据黄楚君所知，曾刚在一审法院除了本案以外还有其他的纠纷，都是类似的案情，也就是曾刚通过某些方式套取了年轻女性的信用卡，获得了相应的金额，然后拒绝返还而被起诉。四、退一步而言，即使一审判决认定双方的关系是委托投资关系，但是曾刚从来没有说清楚到底钱是怎么亏的。在一审庭审当中，黄楚君也多次指出其所谓的委托理财的不合理性。由此，黄楚君有充分的理据，认为曾刚即使是在委托理财的过程当中，也没有尽到作为代理人的勤勉义务，应当退还黄楚君的全部款项。黄楚君向一审法院起诉请求：1.曾刚向黄楚君偿还本金228333.34元及利息（第一笔利息以11万元为基数，从2020年7月16日起按年利率6%计至实际清偿之日止；第二笔以4万元为基数，从2020年7月16日起按年利率6%计至实际清偿之日止；第三笔以3万元为基数，从2019年6月30日起按年利率14%计至实际清偿之日止；第四笔以15000元为基数，从2020年6月12日起按年利率10.04%计至实际清偿之日止；第五笔以16666.67元为基数，从2020年6月30日起按年利率14%计至实际清偿之日止；第六笔以16666.67元为基数，从2020年7月12日起按年利率14%计至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费由曾刚承担。一审法院认定事实：双方于一审庭审中确认黄楚君为健身公司的员工，曾刚为其客户。黄楚君主张的涉案借款分为三部分，第一部分为2015年9月至2016年期间，黄楚君将其名下六张银行信用卡交付曾刚，曾刚以信用卡套现的方式获得11万元，曾刚确认收到黄楚君的六张信用卡并以信用卡套现的方式获得款项，仅确认2015年9月刷出的3万元，余款8万元已经不记得；第二部分为2016年8月至2017年3月期间，黄楚君向曾刚出借4万元借款用于养卡，曾刚确认该4万元为支付给一位朱姓朋友用以养卡；第三部分为黄楚君向曾刚名下银行账户转账借款10万元，分别如下：2019年3月5日转账4万元，转账说明为“借款，每月30号还款3800，共12期”；3月22日转账2万元，转账说明为“分12期还，每月12号还1834元！”、4月2日转账2万元，转账说明为“每月30号还1900，共12期”、4月9日转账2万元，转账说明为“每月12号还1900，共12期”。曾刚不确认上述款项为借款，主张为合作投资到一个名为“PlusToken”的网络P2P平台的投资款，但其后该平台涉嫌犯罪被关停，资金无法返还。一审诉讼中，双方确认没有签订书面的借款合同或委托投资合同，均提交了微信聊天记录作为证据证明，内容包括：黄楚君称“有4万是帮你借来解决信用卡的”“至少4万的养卡费，还有1万信用卡套现的，你要承担”、曾刚回复称“1万刷没了也要我写欠条？要这么说，4万养卡费，到我手了吗？是朱总赚的吧，他是你朋友吧？我查了清单的，我跟你说说他是怎么赚这个钱的”；黄楚君称“一，借给你4万本金，每月30号还3800元，从3月30号开始为第一期，共计12期二，借给你2万本金，每月12号还1834元，从4月12号开始为第一期，共计12期”，曾刚回复“继续努力”“今收到黄楚君女士借款20000元整，用于赚钱回本，立此为证”，期间黄楚君、曾刚的聊天内容主要包括黄楚君想办法找钱给曾刚，黄楚君询问曾刚收益情况，黄楚君被银行催收后向曾刚追讨还款，黄楚君鼓励曾刚加油挣钱，曾刚表示会加油，曾刚向黄楚君发送截图汇报投资币等情况。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第十四条规定，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，人民法院应当认定民间借贷合同无效；第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，曾刚依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。对于本案黄楚君、曾刚成立何种法律关系，一审法院结合黄楚君主张的借款性质分析认定如下：关于黄楚君主张的第一部分借款11万元，虽然黄楚君主张双方为民间借贷关系，但并无任何借贷的书面凭证证明，曾刚对此亦予否认，从黄楚君陈述可知第一部分借款资金的来源为信用卡套现而来，而民间借贷中出借人的资金必须是自有资金，黄楚君套取金融机构信贷资金的行为既增加了融资成本又扰乱了信贷秩序，因此该民间借贷行为无效；关于第二部分借款，黄楚君未能举证证明实际向曾刚出借4万元，但从双方的聊天记录及一审庭审过程能推断该费用应为黄楚君向一位朱姓朋友交付款项，用于解决黄楚君、曾刚无法偿还信用卡的问题，可见款项的用途同样涉嫌扰乱信贷秩序的行为；关于第三部分的借款10万元，虽然黄楚君出借时备注为借款，曾刚亦按照约定偿还了部分款项，但从双方的聊天记录可以看出，黄楚君对曾刚用该资金投资网络平台的情况一直知情，故曾刚辩称双方存在委托投资理财的关系具有事实依据。综上，结合黄楚君在起诉时自认涉案款项产生的原因为经曾刚游说把资金给曾刚投资希望获得收益，曾刚辩称双方为委托投资关系，黄楚君未能进一步举证证明双方存在民间借贷关系，故一审法院认定双方不成立民间借贷关系，成立委托投资关系，鉴于曾刚于一审庭审中表示同意按黄楚君主张的本金数额返还黄楚君，属于对其自身权益的处分，一审法院予以准照。关于黄楚君主张的利息，于法无据，考虑到曾刚于一审庭审中表示同意承担因黄楚君对外举债而产生的利息，故一审法院酌定曾刚应向黄楚君支付从起诉之日即2020年7月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用费。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第十四条、第十五条之规定，判决：曾刚应于判决发生法律效力之日起5日内向黄楚君返还228333.34元及资金占用费（以228333.34元为基数，自2020年7月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2363元（黄楚君已预付）由曾刚负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曾刚提交以下证据：证据1.曾刚名下中国民生银行账户《个人账户对账单》复印件，拟证明2015年9月16日曾刚向黄楚君转账48900元，其中25000元是曾刚对于第一部分款项3万元的还款金额；证据2.曾刚名下的支付宝转账电子回单共18份以及曾刚自己制作的支付宝交易记录明细查询表格，拟证明曾刚于2015年至2017年多次向黄楚君转回投资款的本金跟利息，合计220199.29元，还有2015年7月21日的35000元银行转账。黄楚君质证称，对证据1，首先，该证据不属于民事诉讼法中的新证据，不应当在本案当中作为证据使用，对其合法性不予确认，其次，因为没有看到该证据的原件，因此没有办法确认该证据的真实性，但是黄楚君确认2015年9月16日曾刚汇款48900元到黄楚君尾号为18×××37的建设银行储蓄卡里面，该转账款与所谓的归还25000元或者48900元毫无关系，其用途为因为当时有关的信用卡出借了给曾刚使用，对于当时信用卡的透支金额需要还款，曾刚就把钱转到黄楚君那里，由黄楚君转到支付宝，然后再由支付宝分别归还不同的由曾刚持有的信用卡，该款从来都没有实质上到黄楚君的手里，不存在任何归还的情形；对证据2，三性均不予认可，由于该证据不属于新证据，不能作为本案证据使用，且该张卡当时由曾刚使用，是曾刚刷卡套现，重新还进信用卡所用，并未实际向黄楚君支付。黄楚君提交以下证据：证据1.黄楚君尾号为18×××37号的银行卡账户查询清单，证据2.黄楚君尾号为722244号的银行卡账户查询清单，拟证明黄楚君收取曾刚48900元的账号是尾号为18×××37号的建设银行储蓄卡；证据3.黄楚君尾号为18×××37号的账户流水，拟证明黄楚君在2015年9月16日收到了48900元以后，就全部分别转到支付宝里面去，用于归还信用卡。证据4.黄楚君支付宝归还信用卡的记录，拟证明在支付宝里面，黄楚君将48900元分别归还到由曾刚所持有使用的浦发银行、交通银行、广发银行、中信银行等四张信用卡里面，合计还了48836元，与曾刚所转的48900元相契合。曾刚质证称，对证据1、3的三性无异议，这个卡号确实是黄楚君名下的，但对证明的内容有异议；对证据2的三性不予确认，在黄楚君提交的流水记录当中，还有一笔曾刚转账给黄楚君的款项是2015年7月21日35000元，对黄楚君证明收到曾刚款项后用于清偿其他信用卡的情况，是黄楚君自身行为，与曾刚无关，不能证明信用卡是由曾刚持有并使用；对证据4没有原件，三性不予确认。二审庭审时，双方对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明，一审法院2020年9月22日开庭审理笔录记载：“审：被告关于原告称的2015年—2016年刷信用卡是否是11万元？被告：原告是健身公司的员工，原告是我的经纪，我是健身房的客户。原告问我有什么投资的渠道，我说有这个投资的项目，具体是谁刷的我记不太清楚了。审：原告是核实将信用卡交给你的？被告：具体什么时候交给我不记得了，我是在2016年还给原告的。在我的消费清单里也有显示。审：原告是否记得是刷到哪里了？被告：有部分是转给被告的，有部分是投资P2P的基金。审：分别是多少？被告：第一笔的3万元确实有刷出来，刷出来之后投资到P2P基金，P2P倒闭之后，该笔资金就没有了。原告称的第二笔8万元我确实不记得了，具体刷了多少钱我不知道。在2016年转给原告的有2万元，但现在没有记录了。第二笔的4万元是我们的信用卡都透支了，有个姓朱的人帮我们养卡，需要4万元支付给姓朱的，在微信记录中我也有问原告为何需要4万元，我没有提出反对。最后的10万元我认为不是借款，是合作，投资了PLUS钱包的理财，后来被说是传销给抓起来了，故该10万元也没有了。……审：被告是否同意10万元按原告主张的利息标准计算？被告：如果是合作关系的话，该10万元我同意按照原告主张的利息标准计算。审：被告对原告主张其他的利息？被告：如有盈利我同意补偿原告的损失。审：如何补偿，具体标准？被告：有能力的情况下，同意按照228333.34元本金补偿给原告，利息可以协商。审：被告的还款情况？原代：诉状中第三页倒数第二段，被告在2019年3月30日归还19年3月所借的3800元，详见起诉状。被告：原告向外面借款，由我来偿还利息。审：除了原告诉状中列明的还款外，被告还有无其他还款？被告：没有了。”再查明，曾刚在一审期间提交的《相关投资说明》记载：“本人于2019年4月收齐黄楚君合作赚钱回本的10万元款项后，一直投资于金融产品。但是于2019年5月，由于回本心切，错误听信网友游说，将所有资产，包含本人和黄楚君投资资产及盈利26万余元，全部转入一名为PLUS钱包的APP内，相信其可自行升值。然而事与愿违，2019年6月28日左右，该APP出现无法登录无法访问，其内数字资产无法转出的情况。其后不久，江苏盐城警方宣布此APP为传销骗局。此案于2020年7月底在公安部官方网站公布，受害群众达200万之众。在APP正常使用过程中，所得收益本人准时转给黄楚君，APP无法访问之后，也曾想尽办法处理。但是由于深陷债务官司及之前做生意被亏空金额巨大，始终无能为力。对于本人及黄楚君的损失，本人深感痛心，对于错误听信投资建议，也深感悔恨。本人愿意在力所能及的时候，对黄楚君的损失负责，但绝非转换成借贷的形式。”又查明，二审庭审时，黄楚君明确本案是以委托理财合同法律关系起诉。本院认为，黄楚君以民间借贷纠纷提起本案诉讼，一审判决认定双方成立委托投资关系后，黄楚君在二审庭审时也确认以委托理财合同法律关系起诉，本案是委托理财合同纠纷。本案二审的主要争议焦点在于：一、本案是否应当发回重审；二、曾刚是否应向黄楚君返还228333.34元及资金占用费。针对焦点一，本院认为，首先，曾刚已在一审法院2020年9月22日开庭审理笔录上签名确认，表明其确认该开庭审理笔录记载的内容，故曾刚上诉要求调取一审庭审的录音录像，没有调取的必要，本院不予准许。曾刚主张其未仔细核实就在该开庭审理笔录签名，未提交充分的证据予以证实，本院不予支持。其次，曾刚陈述“有能力的情况下，同意按照228333.34元本金补偿给原告，利息可以协商”是在一审法庭调查时作出，故对曾刚主张该陈述是调解意见不得作为本案事实认定，本院不予支持。最后，即使一审法院未能保存一审庭审的录音录像，也不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定的严重违反法定程序应当发回重审的情形。综上，曾刚主张一审程序不合法、要求本案发回重审，依据不充分，本院不予支持。针对焦点二，本院认为，首先，黄楚君提交的转账凭证显示，其向曾刚转账10万元。其次，黄楚君提交的双方之间的微信聊天记录显示，黄楚君称“有4万是帮你借来解决信用卡的”“至少4万的养卡费，还有1万信用卡套现的，你要承担”、曾刚回复称“1万刷没了也要我写欠条？要这么说，4万养卡费，到我手了吗？是朱总赚的吧，他是你朋友吧？我查了清单的，我跟你说说他是怎么赚这个钱的”。再次，曾刚在一审庭审中陈述其确实有拿过黄楚君的信用卡，在2016年将信用卡还给黄楚君，刷卡部分转账给曾刚，部分投资P2P。最后，曾刚在一审庭审陈述，在有能力的情况下，同意按照228333.34元本金补偿给黄楚君。根据日常生活经验法则，曾刚的该陈述表明其收到黄楚君的款项金额应当大于228333.34元。综上，结合曾刚的陈述，以及黄楚君提交的双方之间的微信聊天记录、转账凭证等证据，黄楚君主张其将自己的信用卡借给曾刚、曾刚用黄楚君的信用卡套现、其已将25万元交付给曾刚的事实存在具有高度可能性，本院予以支持。而曾刚在一审庭审时已确认除黄楚君在起诉状中列明的还款外，没有其他还款，而曾刚在二审期间提交的还款证据均发生在2015年至2017年，与其在一审的上述陈述相矛盾，故本院对曾刚在二审期间所主张的还款不予支持，对其在二审期间提交的证据不予采信。在此前提下，因曾刚提交的《相关投资说明》自认其听信网友游说将所有资产投入传销APP，故曾刚在委托理财过程中存在重大过失，而曾刚主张黄楚君对整个投资过程均知情但未提交充分的证据予以证实，据此，一审判决曾刚向黄楚君返还228333.34元，并酌定曾刚向黄楚君支付从起诉之日即2020年7月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用费，并无不当，本院予以维持。综上所述，曾刚的上诉请求，因不具有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。双方在二审期间提交的证据不属于二审程序中的新证据，且不影响本案的处理，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4725元，由曾刚负担。本判决为终审判决。审判员 吴 湛二〇二一年七月七日书记员 陆艳婷吴云燕