广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终17945号上诉人（原审原告）：温亚娘，女，1926年10月18日出生，汉族，身份证住址：广州市从化区。委托诉讼代理人：温光林，男，1952年8月2日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市从化区。委托诉讼代理人：孙文辉，男，1963年1月27日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市从化区。被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司广东省分公司从化营销服务部。住所地：广州市从化江埔街河东南路175号之一101铺。负责人：黄伟忠，该公司经理。委托诉讼代理人：唐三强，该公司员工。被上诉人（原审被告）：翟宝潮，男，1986年7月4日出生，汉族，身份证住址：广州市从化区。委托诉讼代理人：肖敏妍，广东流溪律师事务所律师。上诉人温亚娘因与被上诉人天安财产保险股份有限公司广东省分公司从化营销服务部（以下简称保险公司）、翟宝潮机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2021）粤0117民初1854号民事判决，向本院提起上诉。依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员王汇文独任审理。本案现已审理终结。温亚娘在原审的诉讼请求：一、依法判令保险公司在第三者责任险额内向温亚娘继续赔偿五年相关费用：护理费219000元；二、依法判令翟宝潮对第一项诉讼请求承担连带责任；三、由两原审被告承担本案的诉讼费用。原审法院判决如下：一、保险公司于本判决发生法律效力之日起五日内在第三者责任商业保险限额内赔付37149.56元给温亚娘；二、翟宝潮于本判决发生法律效力之日起五日内赔付50450.44元给温亚娘；三、驳回温亚娘的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审案件受理费2293元，由温亚娘负担1398元（予以免交），保险公司负担364元，翟宝潮负担531元。诉讼费承担者应在判决生效之日起7日内向原审法院缴交，逾期未交的，原审法院将强制执行。判后，上诉人温亚娘不服原审判决，上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。二审庭审中明确上诉请求为：撤销原审判决第二、第三项，依法改判翟宝潮于判决生效起5个月内赔偿温亚娘181850元（219000元-保险公司支付的37149.56元），本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定护理费不应按照护理系数计算，应考虑温亚娘的实际状况计算护理费。一、温亚娘不能自理是该起交通事故所致，还造成其五级伤残，其失去右肢行动十分不便，虽其年纪大，但假如右肢健在，依附拐杖或义肢是能勉强能自理。温亚娘在发生事故后两三年依靠义肢生活，但义肢的使用对其造成不适，从三年前就不能使用，导致其长期坐卧位，生活完全不能自理，长期靠其孙女温燕华护理、照料。温亚娘的孙女温燕华为照顾其，一直没有参加工作。二、若原审法院参照(2015)穗从法民一初字第1864号民事判决书中“广东华生司法鉴定中心司法鉴定意见书”计算温亚娘的护理系数，没有考虑到温亚娘的实际情况，因其现已完全不能自理，而不是像在2016年刚发生交通事故后的状况。实际上，温亚娘现除已完全依靠其孙女温燕华长期照料外，还需依靠政府有关部门的扶持，社工及护理站的帮助才能维持基本生活，故恳请二审法院参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，按照护理人员即其孙女温燕华的实际损失及温亚娘的实际状况计算温亚娘的护理费240590元(5年×广东省人均可支配收入48118元／年)。被上诉人翟宝潮辩称，原审法院认定的事实及适用法律正确，温亚娘的上诉请求没有任何的事实与法律依据，应予以驳回，维持原判。一、温亚娘2015年发生交通事故时已经85岁的高龄，如今已经95岁，且根据其提供的由广州市从化区城郊街北星社区居民委员会出具的《证明》、《情况说明》显示温亚娘年老多病、身体不适，因此，其上诉请求的护理费必须经过司法鉴定，再根据司法鉴定意见作出认定。二、原审法院委托南方医科大学司法鉴定中心对温亚娘的护理人数、护理期限、护理依赖程度进行鉴定，根据温亚娘提交的送鉴材料，南方医科大学司法鉴定中心于2021年2月1日作出了书面告知函，对温亚娘的委托不予受理。既然无法进行鉴定，温亚娘不存在护理依赖。三、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算：护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”及《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》护理费的计算标准应为：120元／天×护理依赖系数×护理年限×365天，因此，温亚娘以48118元/年×5年计算护理费毫无事实与法律依据，应予以驳回。四、温亚娘已达95岁高龄，其自身的身体健康状况也会存在影响，因此护理费的计算应考虑到温亚娘的年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，按5年计算有失偏颇，应降低计算年限及护理依赖系数。五、翟宝潮为温亚娘曾垫付了其住院期问的护理费4500元，此在原审中也已经查明，应该本案中予以扣除，以避免累讼。被上诉人保险公司辩称，跟翟宝潮意见一致。保险公司剩下的交强险限额已经支付了，商业三者险剩下的金额是37149.56元。原审判决事实合理，应维持原审判决，驳回温亚娘的上诉请求。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。另查明，二审中，温亚娘提交了以下证据：1.载明残疾等级为二级的残疾人证；2.由广州市从化区民政局出具的低保证；3.由南方医科大学第五附属医院于2021年6月7日出具的门急诊病历一份，其中诊断部分载明急性气管炎、右下肢截肢残端修整术后的门诊病历；病史部分载明2015年因车祸截右下肢，曾以人工肢体辅助，近3年失用，生活不能自理，长期坐卧位等内容；4.盖有广州市从化区城郊街北星社区居民委员会印章的情况说明，其中载明2018年后因温亚娘身体不适，导致不能继续使用义肢，加上年事已高，故生活完全不能自理，长期由其孙女照顾生活等内容；5.天下（从化）护理站服务合同；6.温亚娘的照片一张。拟共同证明温亚娘生活不能自理，需要人照顾的事实。翟宝潮表示对上述证据1、2的真实性、合法性予以认可，对关联性不认可，无法证实温亚娘存在护理依赖；对证据3的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，该病历中，温亚娘主诉咳嗽，诊断是支气管炎，与本案无关；对证据4、5的真实性、合法性及关联性均不予认可，居委会并非有资质的医疗机构或鉴定机构，不能证明温亚娘的生活护理情况，且居委的证明中也写是因温亚娘年事已高，身体不适导致不能自理；对证据6真实性无异议，对合法性由法院认定，关联性不予认可，温亚娘已经90多岁了，因年事已高，需要护理并非是没有使用义肢导致的。保险公司表示与翟宝潮的意见一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于护理费的问题。温亚娘在二审中虽然提交了盖有广州市从化区城郊街北星社区居民委员会印章的情况说明，但该单位并非确定护理依赖程度的适格机构，同时，温亚娘提交的门诊病历是在二审庭审前开具的，从病史部分的内容看，也主要是根据其的自述进行的记载，温亚娘在二审中补充提交的证据均不足以证实其的护理依赖程度。原审法院参考前案判决中对护理依赖程度进行的鉴定结果及护理费的计算方式，酌情确定按照40%确定护理依赖程度，并按照每天120元的标准确定护理费并无不妥，其他各方均没有提出上诉，本院对此予以维持。另外，关于翟宝潮答辩所称垫付住院期间护理费4500元，在前案诉讼中已认定由翟宝潮另行主张，现该款与本案所涉出院后护理费亦无关联，故本案不予调处。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。温亚娘的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2928元，由温亚娘负担，温亚娘申请免交，本院予以准许。本判决为终审判决。审判员  王汇文二〇二一年七月二十九日书记员  卢燕清李霞妹