山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终4685号上诉人（原审原告）：栖霞瑞禾源农牧有限公司，住所地栖霞市松山镇经济开发区。法定代表人：罗旭东，总经理。委托诉讼代理人：刁树青，山东君腾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王光辉，男，1970年11月21日出生，汉族，住栖霞市。委托诉讼代理人：赵少华，栖霞誉鑫法律服务所法律工作者。上诉人栖霞瑞禾源农牧有限公司（以下简称瑞禾公司）与上诉人王光辉劳动争议一案，山东省栖霞市人民法院作出(2020)鲁0686民初2323号民事判决，瑞禾公司、王光辉均不服，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。瑞禾公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，依法判令瑞禾公司不向王光辉支付经济补偿金23907.60元、带薪年休假工资差额3297.60元、防暑降温费1120元、待岗生活费1413元、或将本案依法发回重审。事实与理由：2019年12月4日瑞禾公司对王光辉进行工作岗位调整，王光辉接到通知后未到工作岗位报到，擅自离岗，因王光辉连续旷工七天以上，严重违反瑞禾公司规章制度，瑞禾公司解除与王光辉劳动合同。因王光辉严重违反瑞禾公司规章制度瑞禾公司解除双方劳动合同，瑞禾公司不应支付王光辉解除劳动合同经济补偿金。王光辉辩称，瑞禾公司的上诉理由错误，请求驳回瑞禾公司的上诉请求。一、瑞禾公司想变更工作岗位从来未王光辉进行协商。二、瑞禾公司未缴纳2019年12月社会保险费。三、瑞禾公司提供的规章制度没有通过公司职工代表大会表决通过，王光辉从未见过该规章制度，瑞禾公司也从未出示过，所以该规章制度无效。综上根据劳动合同法第三十五条、第三十八条的规定，瑞禾公司的上诉理由不成立，理应驳回瑞禾公司的上诉请求。王光辉上诉请求：1.依法发回重审或直接改判维持栖霞市劳动人事争议仲裁委员会的裁决。2.诉讼费用由瑞禾公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定王光辉的解除劳动合同关系前12个月平均工资为3984.6元错误。王光辉提交的工资卡明细是实发工资数，而解除劳动合同关系前12个月平均工资应该是应发工资数，即应发工资包括个人交纳的保险费部分和纳税部分，被王光辉发给王光辉的工资是扣除了个人承担的费用后发放的数额。瑞禾公司应提供原始财务凭证，证明平均工资数，但瑞禾公司未提交，则应按王光辉主张的4314.79元予以认定，所以一审认定王光辉的解除劳动合同关系前12个月平均工资为3984.6元错误，导致判决内容第第三条、第四条计算错误。2、一审不支持王光辉的加班工资的请求错误。在劳动仲裁庭审时瑞禾公司对王光辉的该项请求的答辩是瑞禾公司已经按国家规定足额发放了，由此可以认定加班事实是存在的，对瑞禾公司主张的已发放应由瑞禾公司提供证据证明发放事实，但瑞禾公司因为发放而提供不出相关证据，所以应支持王光辉关于加班费的请求。3、关于王光辉请求的出具解除劳动合同证明，并于15日内为王光辉办理档案和社会保险关系转移手续的请求，一审法院在本院认为处是支持的，但在判决内容中未陈述。瑞禾公司辩称，请求法庭依法驳回王光辉的上诉请求。瑞禾公司向一审法院起诉请求：请求依法判令瑞禾公司不向王光辉支付经济补偿25889元、带薪年休假工资3432.34元、防暑降温费1120元、待岗生活费1413元、加班工资19044.48元。一审法院认定事实：2014年5月15日王光辉到瑞禾公司单位工作，双方签订了2014年6月1日至2020年1月1日的书面劳动合同，瑞禾公司为王光辉缴纳了2014年12月至2019年11月份的社会保险费。2019年12月23日王光辉以瑞禾公司拖欠其工资和未足额缴纳社会保险费为由，向瑞禾公司邮寄了《辞职申请》，王光辉提交的快递单回执显示已于2019年12月25日投妥。瑞禾公司未支付王光辉2018年、2019年夏季防暑降温费，未安排王光辉休2018年度和2019年度带薪年休假，也未支付其带薪年休假工资。瑞禾公司于庭审中主张2019年12月4日对王光辉进行工作岗位调动，王光辉接到通知后未到调整的工作岗位报道，而与单位生产经理争吵后不到单位上班，违背单位规章制度，系擅自离岗。据王光辉提交工资卡明细，瑞禾公司与王光辉解除劳动关系前十二个月平均工资为3984.60元。王光辉作为申请人以瑞禾公司为被申请人向栖霞市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，其仲裁请求为：1.确认双方于2019年12月23日解除劳动合同关系；2.支付解除劳动合同经济补偿26000元；3.确认双方自2014年5月15日至2014年11月30日期间存在劳动关系；4.支付未休带薪年休假工资3967.60元；5.支付2018年和2019年的防暑降温费1120元；6.为申请人出具解除劳动合同证明，办理档案和社会保险关系转移手续。栖霞市仲裁委经审理于2020年7月2日作出栖劳人仲案字（2020）第40号裁决书，裁决：1.申请人与被申请人自2019年12月23日解除劳动合同；2.被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿25889元；3.申请人与被申请人自2014年5月15日至2014年11月30日期间存在劳动关系；4.被申请人支付申请人带薪年休假工资3432.34元；5.被申请人支付申请人防暑降温费1120元；6.被申请人为申请人出具解除劳动合同证明，并于本裁决生效之日起十五日内为申请人办理档案和社会保险关系转移手续；7.被申请人支付申请人待岗生活费1413元；8.被申请人支付申请人加班工资19044.48元。一审法院认为，本案系王光辉在劳动关系存续期间向瑞禾公司提出解除劳动合同关系。根据我国劳动法的相关规定，用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。瑞禾公司、王光辉因工作岗位的调整发生争执后，瑞禾公司不及时向王光辉发放工资，王光辉根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定提出与瑞禾公司解除劳动合同关系，给付解除劳动合同经济补偿金符合法律规定，一审法院予以支持。瑞禾公司应支付王光辉解除书面劳动合同的经济补偿金23907.60元（3984.60元/月×6个月）。瑞禾公司没有安排王光辉休2018年、2019年的带薪年休假，根据王光辉的保险参保缴情况，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定、《职工带薪年休假条例》第三条的规定，王光辉每年全年应享受5带薪年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，王光辉2019应休年休假天数为4天。因瑞禾公司已按正常工作日工资标准支付了王光辉工资，故瑞禾公司尚应支付王光辉未休带薪年休假工资差额3297.60元（3984.60元/月÷21.75天×9天×200%）。瑞禾公司应支付王光辉未休带薪年休假工资3297.60元，瑞禾公司请求过高部分，一审法院不予支持。瑞禾公司未举证证实向王光辉发放了2018年和2019年的夏季防暑降温费，瑞禾公司诉求王光辉支付其防暑降温费理由正当，一审法院予以支持。故王光辉应支付瑞禾公司2018年和2019年的防暑降温费1120元。瑞禾公司、王光辉因工作岗位调整发生争执，王光辉自2019年11月18日至12月23日期间未向瑞禾公司提供实际劳动，瑞禾公司也未向王光辉支付相关劳动待遇，王光辉系因瑞禾公司未与其协商擅自给其调整工作岗位而未上班，王光辉要求王光辉参照待岗生活费标准支付待遇1413元，一审法院予以支持。王光辉主张加班工资应对加班的事实承担举证责任，王光辉不能举证证实瑞禾公司安排王光辉加班的事实，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对瑞禾公司该诉求不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，瑞禾公司应当在解除劳动合同时为王光辉出具解除劳动合同证明，并在十五日内为瑞禾公司办理档案和社会保险关系转移手续。王光辉该项请求，于法有据，一审法院予以支持。瑞禾公司、王光辉对栖劳人仲案字（2020）第40号裁决书的其他仲裁事项均没有提起诉讼，视为对仲裁裁决的服从，一审法院予以认定。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、栖霞瑞禾源农牧有限公司与王光辉自2019年12月23日解除劳动合同；二、栖霞瑞禾源农牧有限公司与王光辉自2014年5月15日至2014年11月30日期间存在劳动关系；三、栖霞瑞禾源农牧有限公司于判决生效之日起十日内支付王光辉解除劳动合同经济补偿金23907.60元；四、栖霞瑞禾源农牧有限公司于判决生效之日起十日内支付王光辉未休带薪年休假工资差额3297.60元；五、栖霞瑞禾源农牧有限公司于判决生效之日起十日内支付王光辉防暑降温费1120元；六、栖霞瑞禾源农牧有限公司于判决生效之日起十日内支付王光辉待岗生活费1413元；七、驳回王光辉的的其他申诉请求。一审案件受理费10元，由栖霞瑞禾源农牧有限公司承担。二审中，当事人没有提交证据。二审中，瑞禾公司对一审笔录中记载的“双方当事人对劳动仲裁认定的王光辉解除劳动合同前12个月平均工资4314.79元均无异议，”的真实性没有异议，但主张根据庭审过程中王光辉提供的工资卡明细一审法院计算的王光辉解除劳动合同前12个月平均工资3984.60元是对客观事实的真实反映，应以此作为计算的依据。王光辉对笔录没有异议。王光辉称一审法院认定王光辉解除劳动合同前12个月平均工资3984.60元不是其主张的也未经过当庭确认。瑞禾公司称不清楚是谁主张是否经过当庭确认。瑞禾公司称因为王光辉没有按照公司安排的工作岗位到岗，并且擅自离岗，王光辉的行为应认定为单方面解除与瑞禾公司的劳动合同关系。王光辉主张其仲裁要求瑞禾公司支付2018年至2019年休息日加班工资19044.48元的计算方式为月平均工资4314.79元/月÷21.75天×88天×200%=19044.48元。瑞禾公司对该不认可该计算方式。王光辉称其要求瑞禾公司支付2018年至2019年休息日加班工资19044.48元的事实依据是瑞禾公司在劳动仲裁答辩该项请求时，瑞禾公司答辩已按照国家规定足额发放，由此可以认定上班事实是存在的。王光辉主张要求瑞禾公司支付解除劳动合同经济补偿金的事实依据是瑞禾公司没有足额发放王光辉2019年11月工资，没有发放王光辉2019年12月工资，瑞禾公司公司未足额缴纳社会保险费，其中未足额缴纳是指王光辉2019年12月的社会保险费没有缴纳。二审中，双方当事人确认瑞禾公司未为王光辉出具解除劳动合同证明并办理档案和社会保险关系转移手续。本院认为，瑞禾公司上诉主张已于2019年12月4日解除与王光辉劳动合同，二审中又称王光辉擅自离岗应认定为王光辉单方解除双方劳动合同。瑞禾公司的陈述前后矛盾，不应支持。王光辉于2019年12月23日以瑞禾公司拖欠工资未足额缴纳社会保险为由请求解除双方劳动关系，一审认定瑞禾公司与王光辉自2019年12月23日解除劳动合同并无不当。关于王光辉解除劳动合同前十二个月平均工资的数额，王光辉和瑞禾公司在仲裁及一审庭审中均认可4314.79元，瑞禾公司二审中虽不认可该数额，但未提供证据推翻其在仲裁及一审中认可的数额。本案双方当事人均未主张王光辉解除劳动合同前十二个月平均工资为3984.6元，一审法院在庭审中亦未查明王光辉解除劳动合同前十二个月平均工资为3984.6元，故一审法院在判决中直接确认王光辉解除劳动合同前12个月平均工资为3984.6元，没有事实和法律依据，本院予以纠正。一审法院认定的王光辉解除劳动前12个月平均工资数额错误导致一审判决确认的王光辉2018、2019年未休带薪年休假工资计算错误，本院予以纠正。瑞禾公司未提供证据证明已安排王光辉休2018年、2019年年休假，故瑞禾公司尚应支付王光辉未休带薪年休假工资差额3570.86（4314.79元/月÷21.75天×9天×200%）关于王光辉主张的解除劳动合同经济补偿金，根据劳动合同法的规定，劳动者以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿。法律规定的是依法缴纳社会保险费，王光辉以瑞禾公司未足额缴纳社会保险为由要求支付解除劳动合同经济补偿金没有事实依据。双方劳动关系存续至2019年12月23日，王光辉在2019年11月仍向瑞禾公司提供劳动，根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，2019年12月仍处于一个工资支付周期内，瑞禾公司应视同王光辉提供正常劳动并支付王光辉2019年12月的工资。瑞禾公司未支付2019年11月半个月及2019年12月1日至12月23日工资的事实清楚，现王光辉要求瑞禾公司支付其2019年11月18日至2019年12月23日的生活费，低于王光辉在此期间的法定待遇，系其对自身权利的处分，一审法院支持王光辉的该项请求符合法律规定。瑞禾公司欠付王光辉劳动报酬事实清楚，王光辉以瑞禾公司未足额支付劳动报酬为由要求支付解除劳动合同经济补偿金有事实依据，应予支持。关于解除劳动合同经济补偿金的数额，双方劳动合同存续期间为2014年5月至2019年12月，王光辉的工作年限为5年零7个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，瑞禾公司应支付王光辉解除劳动合同经济补偿金25888.74元（4314.79元/月×6个月）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”王光辉要求瑞禾公司支付2018年至2019年休息日加班工资，王光辉应提供证据证实王光辉在上述期间存在休息日加班事实。王光辉以瑞禾公司在仲裁答辩中称已按照国家规定足额发放，推导王光辉存在其主张的加班事实，没有法律依据，王光辉未提供其他证据证明王光辉2018年至2019年存在休息日加班的事实，一审未支持王光辉加班工资的请求符合法律规定。瑞禾公司未为王光辉出具解除劳动合同证明并办理档案和社会保险关系转移手续的事实清楚，一审在本院认为中认定应支持王光辉出具解除劳动合同证明并办理档案和社会保险关系转移手续的请求，但在判决主文中未写明该判项，不当，本院予以纠正。综上所述，王光辉的上诉请求部分成立，应予支持；瑞禾公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定认定事实和适用法律均错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山东省栖霞市人民法院(2020)鲁0686民初2323号民事判决第一项、第二项、第五项、第六项；二、撤销山东省栖霞市人民法院(2020)鲁0686民初2323号民事判决第三项、第四项、第七项；三、栖霞瑞禾源农牧有限公司于本判决生效之日起十日内支付王光辉解除劳动合同经济补偿金25888.74元；四、栖霞瑞禾源农牧有限公司于本判决生效之日起十日内支付王光辉未休带薪年休假工资差额3570.86元；五、栖霞瑞禾源农牧有限公司为王光辉出具解除劳动合同证明，并于本判决生效之日起十五日内为王光辉办理档案和社会保险关系转移手续；六、驳回王光辉的其他申诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计30元，均由栖霞瑞禾源农牧有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘光星审 判 员 徐承凤审 判 员 衣振国二〇二一年七月二十八日法官助理 马 红书 记 员 林斐斐