山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终8243号 上诉人（原审原告）：姜吉伟，男，1968年12月9日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：张勇，吕美英，山东运策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张铁尧，男，1962年7月11日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 被上诉人（原审被告）：仪德波，男，1962年12月23日出生，汉族，住山东省平度市。 上诉人姜吉伟因与被上诉人张铁尧及原审被告仪德波民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初2172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 麻胜义上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定不清，应当依法查明后予以改判或发回重审。1.张铁尧对与上诉人于2018年11月25日签订的协议内容予以认可，一审法院亦对此予以确认。该协议由张铁尧亲笔所写，协议第二条明确约定：姜吉伟将张铁尧为一审仪徳波担保的借款借据交与张铁尧。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。在协议已明确借条借据交与张铁尧，张铁尧亦在一审中对该协议内容予以认可，且该借款借据作为证据其证明内容对张铁尧不利的情况下，如张铁尧拒不提供该借条借据的原件，可以推定该借条借据证明的借贷关系成立，法院应当对张铁尧的连带保证责任予以确认，也应对张铁尧自愿偿还20万元的意思表示予以认可，而不能仅以姜吉伟未向法院提交借条原件为由，否认该借款借据复印件的真实性的同时否认张铁尧的连带保证责任。2.被上诉人在协议中承诺代仪德波偿还20万的条款，应当视为张铁尧在一审被告下落不明的情况下，将仪德波的债务作为其个人债务予以清偿的意思表示，应当视为债务的加入。根据协议内容以及借款借据复印件的内容显示，借款总金额为40万元，张铁尧作为连带保证人，应当对该40万元承担连带责任，但该协议中仅约定张铁尧向姜吉伟偿还20万元，如果说该协议仅是对保证责任的内容进行了细化及变更，那么该协议明显是弱化了连带保证人的保证责任，不符合当事人之间的交易习惯及交易规则。姜吉伟是在张铁尧自愿加入该债务且将20万元作为其个人债务清偿的情况下，放弃了向张铁尧主张40万元连带保证责任权利，签订了此协议。综上，结合协议内容、借款借据复印件之间的相互印证，可以证明借款借据的真实性。请求合议庭查明案件事实，依法改判支持上诉人的请求。 张铁尧答辩称：一审判决正确。 仪德波未答辩。 姜吉伟向原审法院提出诉讼请求：1.判令张铁尧偿还借款200000元；2.判令因本案诉讼费由张铁尧承担。 原审法院确认如下： 1.对于姜吉伟向原审法院提交的证据二借条复印件三份，证明协议中确认的三笔借款时间、数额及还款承担责任。张铁尧质证认为对该证据真实性及证明事项均不认可，因为是复印件，不能确保真实性，要求姜吉伟出示借条原件。对于该证据，因姜吉伟提交三张借条均为复印件，张铁尧对证据真实性不予认可，姜吉伟未能向原审法院提交借条原件，故原审法院对该证据不予采信。 2.关于姜吉伟提交的证据三存放于即墨区人民法院（2018）鲁0282民初10425号案卷中的由张铁尧、仪德波向姜吉伟出具的三张借条复印件，证明该三份借条和姜吉伟与张铁尧于2018年11月25日签订的协议当中表述的借条时间及金额一致。张铁尧质证认为对该证据的真实性无异议，但该证据不是借条原件，该案姜吉伟已于2018年11月27日撤诉，借条原件姜吉伟已经收回。对于该证据，因姜吉伟提交存放于即墨法院（2018）鲁0282民初10425号案卷中借条均为复印件，且在该案中并未对三张借条进行质证，因姜吉伟未能向原审法院提交借条原件，故原审法院对该证据不予采信。 3.关于姜吉伟提交的证据四在中国农业银行账户62×××17的交易流水一张，证明姜吉伟在2013年6月18日至2013年8月8日在银行提取现金143950元，证明姜吉伟具有支付现金的能力。张铁尧质证认为本案不是借贷关系纠纷，而属于双方之间就担保方式转换的一种协议纠纷，姜吉伟出具2013年6月18日的交易流水与本案借贷时间不一致，实际发生借贷时间是2012年9月30日。对于该证据，姜吉伟提交的取现记录金额无法与其主张的三次借贷事实向吻合，姜吉伟不能逐笔说明每一笔取现记录对应本案借款存在相互关联，无法与其主张的借贷事实相互印证，故对该证据真实性原审法院予以采信，对证明事项原审法院不予确认。 原审法院认定事实上事实如下： 2018年11月25日，姜吉伟与张铁尧签订协议，内容为：“甲方张铁尧，乙方姜吉伟2012年9月30日、2012年12月11日、2013年8月20日，甲方先后三次为仪德波（身份证：3702261962××××××××）担保，从乙方处借款共计肆拾万元。现仪德波下落不明，其具体还乙方借款情况不明，鉴于以上情况，经甲乙双方充分协商，就此事达成如下协议：一、甲方代仪德波还乙方款贰拾万元人民币，于2019年底前还清，遇有特殊情况双方再协商解决。二、乙方将甲方为仪德波担保的借款借据交与甲方，做为甲方向仪德波讨债的凭证。乙方须保证借款借据的真实性。三、此协议达成后，乙方不再追究因为甲方担保借款的所有责任。四、甲方一旦向仪德波讨债全部实现，应将借款所余部分交与乙方。五、如仪德波有充分证据证明其已向乙方还款，乙方应无条件返还甲方代仪德波偿还的同等额度的款项。六、其它未尽事宜双方协商解决”。张铁尧作为甲方、姜吉伟作为乙方在协议上签名捺印，协议落款日期为2018年11月25日。协议签订后，姜吉伟与张铁尧未履行协议内容，故姜吉伟起诉至法院。根据姜吉伟提交的三张借条复印件显示，2013年于2012年9月30日姜吉伟向仪德波出借180000元，张铁尧以担保人身份在借条上签字。2012年12月11日仪德波向姜吉伟借款150000元，仪德波向姜吉伟出具借条，张铁尧以担保人身份在借条上签字。2013年8月20日，仪德波向姜吉伟借款70000元，仪德波向姜吉伟出具借条，张铁尧以担保人身份在借条上签字。姜吉伟自称仪德波在借款后均未偿还三笔借款本息。 在审理过程中为查明事实，原审法院依照张铁尧的申请追加仪德波为本案被告，但经原审法院依法传唤，仪德波未到庭参加诉讼。原审法院依照姜吉伟的申请，向其委托诉讼代理人出具调查令，调查姜吉伟及其配偶王波于产生涉案三笔借款前后时间在银行开立账户提取现金的情况并形成本案姜吉伟提交的证据四。该证据显示，姜吉伟于2013年6月18日至2013年8月8日期间从其名下的中国农业银行账户62×××17账号共取现15笔，合计143950元。 另查明，关于姜吉伟与仪德波、揭华、张铁尧民间借贷纠纷一案，原审法院于2018年11月8日立案受理，案号为（2018）鲁0282民初10425号。因姜吉伟申请撤回对仪德波、揭华、张铁尧的起诉，原审法院于2018年11月27日作出（2018）鲁0282民初10425号民事裁定书准许姜吉伟撤诉，该案并未开庭审理，未对三张借条组织双方当事人进行质证。 另查明，关于姜吉伟作为原告另案起诉案外人的民间借贷纠纷案件有2起，案号分别为（2017）鲁0282民初10752号，该案被告为袁波、李国顺，原审法院于2017年12月12日作出民事调解书；(2017)鲁0282民初10501号，该案被告为李国顺、刘玉芹、青岛金亨元鼎装饰工程有限公司，原审法院于2018年4月4日作出民事判决书支持姜吉伟的诉讼请求。 原审法院认为，本案系民间借贷合同纠纷。本案存在焦点问题在于姜吉伟与仪德波之间民间借贷合同关系是否成立并生效；若借贷关系成立并生效，张铁尧是否作为保证人承担还款责任。 1.关于姜吉伟与仪德波之间的民间借贷合同关系是否成立并生效的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”。根据举证规则，债权人应对借贷关系、借贷事实、借贷数额承担举证责任。虽然根据协议约定，姜吉伟主张将三张借条原件已经交付张铁尧，但张铁尧对该事实予以否认，姜吉伟未能提供向张铁尧交付借条的收条等证据证明其履行给付三张借条原件的义务，故仍应由姜吉伟提供三张借条原件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条规定：“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物”；第九十条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：……（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品”。本案中姜吉伟主张三笔借贷均通过现金交易，然而却未能提供三张借条原件，仅提供三张借条复印件，同时亦未能在（2018）鲁0282民初10425号案件审理过程中向原审法院提交三张借条原件。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款第一项规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时”；第十六条第二款规定：“姜吉伟仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，姜吉伟仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”在法庭调查中，张铁尧辩称其未参与借款交付过程，只是姜吉伟及仪德波让其作为保证人在三张借条上签字，对姜吉伟交付给仪德波借款的方式、时间、地点、利息约定等其都不知情，故姜吉伟应对借款资金来源以及借款交付事实承担进一步的举证责任。而根据姜吉伟补充提交的证据，无法证明其主张的向仪德波支付借款的事实，其提供的银行取现记录亦不能与其主张的出借借款事实相吻合，同时也无法证明在出借借款期间其具有与借款数额相当的出借大额现金的能力。从情理分析，在2012年9月、12月姜吉伟连续向仪德波出借两笔借款共计330000元后，姜吉伟自称仪德波均未向其偿还两笔借款的本息。在此情况下，姜吉伟并未从借贷关系中获益，反而于2013年8月继续向仪德波出借借款70000元，其自行扩大债权不能回收的风险，不符合民间借贷正常交易习惯。同时从姜吉伟与张铁尧签订的协议内容中亦能反映出，虽然协议内容与三张借条复印件中所记载的借款时间及金额记载内容一致，但协议中没有借款人仪德波的签名确认，协议中姜吉伟与张铁尧未能共同确认仪德波的还款情况；协议中第五条对假设仪德波对姜吉伟已偿还借款的情况下，姜吉伟对张铁尧返还同等额度的款项作出约定，故姜吉伟与张铁尧在签订协议时并未明确仪德波真实的欠款数额；协议中第二条约定姜吉伟将三张借条交付张铁尧由其代为追索全部借款，由姜吉伟保证借条的真实性，故双方亦未能确认出借借款的真实性。经查阅原审法院审判管理系统中姜吉伟作为原告起诉的民间借贷纠纷案件有2起，且均发生于本案姜吉伟与张铁尧签订协议之前，故姜吉伟应具备基本的法律意识和常识。虽然协议中第二条约定姜吉伟将借款借据交与张铁尧，但姜吉伟在已经提起诉讼的情况下，出于维护自身最大利益的目的考虑，本可以在张铁尧按约定向其给付200000元后将三张借条原件交付张铁尧，或先将部分借条交付张铁尧，其仍可以保留其它借条以保证预期得以实现部分债权，而姜吉伟自称在签订协议时已经当场向张铁尧交付三张借条原件，因张铁尧并未履行给付200000元的义务又无其它证据补充证实，故姜吉伟主张的事实与情理不符合。综合上述情节，该协议无法作为认定姜吉伟与仪德波之间借贷关系存在、借贷事实成立的切实充分的证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。姜吉伟未能提供仪德波曾偿还借款本息或其曾向仪德波追索借款的辅助证据加以补强，现姜吉伟提供的三张借条复印件的真实性无法确认，仅依据借条复印件及姜吉伟与张铁尧之间协议并不能证明姜吉伟与仪德波之间存在合法的借贷关系及仪德波至今尚未还款的事实，故姜吉伟应当承担举证不能的后果，原审法院不能认定姜吉伟与仪德波之间的民间借贷合同关系成立并生效。 2.关于姜吉伟与张铁尧于2018年11月25日签订协议的性质问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”在庭审中，针对姜吉伟提交三张借条原件复印件，张铁尧承认就三笔借款向姜吉伟承担保证责任。在借款属实的情况下，双方未约定张铁尧承担保证责任的方式，故张铁尧应对三笔借款承担连带保证责任。虽然姜吉伟提交的三张借条复印件中记载的日期、金额与2018年11月25日姜吉伟与张铁尧签订协议中确认的日期及借款金额一致，但从协议中约定内容审查，系双方对张铁尧承担保证责任的内容进行细化及变更，而非张铁尧作出将仪德波的债务作为其个人债务予以清偿的意思表示，不能视为债务的加入，故2018年11月25日签订协议的性质仍然是担保合同，张铁尧仍对仪德波的三笔借款承担连带保证责任。因此本案应在查明基础法律关系即姜吉伟与仪德波之间的民间借贷合同关系是否真实存在，在确认主合同成立并生效的前提下，对从合同是否成立并生效作出进一步认定，否则张铁尧在向姜吉伟承担保证责任后，即可另行向仪德波主张行使追偿权。如前所述，在无法确认民间借贷事实存在的情况下，不能认定借款合同作为主合同已经成立并生效，姜吉伟与张铁尧之间的保证合同作为从合同亦不生效，且无证据证明张铁尧对借款合同的无效存有过错。故对于姜吉伟主张张铁尧偿还借款200000元的诉讼请求，原审法院不予支持。 综上所述，姜吉伟的诉讼请求不成立。仪德波经原审法院依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃自身诉讼权利，应承担相应法律后果。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第九条第一款第一项、第十六条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第二十二条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回姜吉伟的全部诉讼请求。案件受理费4300元，由姜吉伟负担，公告费600元由张铁尧、仪德波共同负担。 二审中，双方均未提交新证据。本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点是：张铁尧应否向姜吉伟张铁尧支付代偿款。对此，本院认为，首先，姜吉伟持协议向张铁尧主张支付代偿款，依据谁主张谁举证的原则，姜吉伟对其与仪德波之间借贷是否事实成立，以及仪德波是否归还款项等事实负有举证责任。但姜吉伟在一、二审中均未提交其与仪德波之间借条原件，对于借贷合意未完成举证责任；姜吉伟主张与仪德波之间的借款系现金交付，但提交的银行提款明细载明的取款时间及款项数额与借条的载明事项亦不一致，且姜吉伟亦未提交仪德波还款或有还款意思表示等其他证据对借款事实予以佐证。故姜吉伟提交的证据不足以证明其与仪德波之间借贷事实成立。其次，姜吉伟与张铁尧双方签订的协议未经主债务人仪德波签字确认，并且协议约定姜吉伟向张铁尧交付借款借据原件，张铁尧向姜吉伟支付款项，现姜吉伟未提交证据证明其向张铁尧交付的借款借据原件。基于以上事实，本院认为，姜吉伟仅持协议向张铁尧主张支付代偿款20万元无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人姜吉伟上述请求不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由姜吉伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二一年七月七日 书记员  翟国媛