陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕04民终1550号 上诉人（原审原告、反诉被告）：边西顺，男，1984年4月7日生，汉族，住陕西省西咸新区，公民身份证号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：田小军，陕西方强律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：华明，男，1987年2月7日生，汉族，住山东省平邑县，公民身份证号码：371XXXXXXX********。 委托诉讼代理人：张宏伟，陕西宇斌诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：咸阳居然之家家居建材有限公司，住所地：陕西省咸阳市秦都区西侧咸阳天王汽车装潢配件有限公司写字楼**，统一社会信用代码:91610400338673069U。 法定代表人：王琪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭煜翔。 上诉人边西顺因与上诉人华明、被上诉人咸阳居然之家家居建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初4326号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案受理后依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人边西顺及诉讼代理人田小军、上诉人华明及其诉讼代理人张宏伟、被上诉人咸阳居然之家家居建材有限公司诉讼代理人彭煜翔到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人边西顺上诉请求：1、请求依法撤销(2019)陕0402民初4326号民事判决书中第五项之判决，并依法改判；2、请求被上诉人依法向上诉人支付定制石材款（20万元）的利息损失38833元，以及自2020年8月29日起按同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至前述货款全部返还完毕之日止期间的利息损失；3、请求被上诉人依法向上诉人支付房屋物业费损失17531元，以及自2020年8月29日起至被上诉人将本案中所涉已安装石材全部拆除、清理干净并将房屋恢复成原状之日止按每月448元计算所得的房屋物业费损失；4、请求被上诉人依法向上诉人支付合同违约金60000元；5、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由如下：一、一审法院就部分案件事实未予认定，属于错误。因为：根据一审中的鉴定意见，被上诉人就本案所涉石材安装的最长合理工期应为25天，也即自本案销售合同所约定的到货日期2017年9月4日起，最迟应于2017年9月27日安装完毕；同时，根据一审中鉴定意见，其至今尚未安装完工。所以，对于2017年9月28日之后，上诉人应小区物业要求所实际已支付的物业管理费、暖气费，因被上诉人违约而致上诉人无法享受已缴费期间的物业和暖气服务，也系上诉人的实际损失，且该损失明确、具体、一般人均可预期。据此，一审法院就与本案相关之上诉人物业管理费和暖气费损失的事实未予依法认定，属于错误。 二、一审法院部分适用法律错误。因为：首先，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，在合同解除之后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其值补救措施，并有权要求赔偿损失。在本案中，合同履行期间上诉人没有任何过错，现又因被上诉人华明违约而予以解除；同时，自上诉人向被上诉人交付货款20万元之日起至货款被返还之日止期间内，该货款的银行利息也为上诉人必然产生之损失，且未超出一般人之预期，比照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，就此被上诉人理应赔偿。其次，根据上述第一条中所述事实，自2017年9月28日之后，上诉人应小区物业要求所实际已支付的物业管理费、暖气费，因被上诉人违约而致上诉人无法享受已缴费期间的物业和暖气服务，也系上诉人的实际损失，且该损失明确、具体、一般人也均可预期，被上诉人也应予以赔偿。再有，根据一审中鉴定意见，被上诉人就本案所涉石材安装的最长合理工期应为25天，也即自本案买卖合同所约定的到货日期2017年9月4日起，被上诉人华明最迟应于2017年9月27日安装完毕；然而根据一审中鉴定意见至今本案工程尚未完工。所以，上诉人于一审中主张依据本案《居然之家家具建材销售合同》第十条约定，上诉人有权要求被上诉人支付违约金6万元。据此，一审法院就前述三项上诉人之一审请求未予依法支持，属于适用法律错误。 上诉人华明对此答辩意见为：我方认为一审的第五个判项适用法律正确，判处得当，请求驳回其上诉请求。 被上诉人对此答辩意见为：请求法院驳回上诉人的上诉请求。 上诉人华明上诉请求：1、将本案裁定发回重审或依法改判驳回被上诉人一审本诉诉讼请求并支持上诉人反诉诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费。 事实及理由如下：一、关于本案一审本诉。（一）一审法院确定本案案由为买卖合同纠纷，显系对本案争议的法律关系定性错误，并最终导致法律适用和判决结果明显不当。本案应定性为加工承揽合同法律关系。根据一审查明的事实，通过对本案的分析，本案存在的法律关系是加工承揽合同法律关系。 双方对定做结果的标准和质量系依据双方所确立的习惯最终确定，并未将该标准设定到所谓国家验收标准的程度，只是在本案诉讼过程中，依据所谓国家标准确立存在所谓的安全隐患的条件下，被上诉人突然变更诉讼请求，要求解除合同，对比前后事实，显而易见，被上诉人对该作业结果的认定具有很大的主观性和不确定性。上诉人认为，其初始的要求所反映的对定作物质量标准，显系事实认定错误。 （二）一审法院在本案鉴定程序适用上存在程序违法，剥夺了上诉人质询、辩论和申请补充或重新鉴定的权利。首先，本案鉴定机构及鉴定人员均不具备司法鉴定资格和能力，所作出的陕中鉴字【2020】41号鉴定意见不能作为认定本案事实的根据。其次，如认为本案鉴定机构具有鉴定资质，因该鉴定意见如一审判决书中表述“存在质量及安全隐患，，等主观推断性结论，具有不确定性，其亦不符合民诉法证据规定要求，不能作为认定本案事实的依据。再次，一审法院迳行口头驳回当事人申请重新鉴定和要求鉴定人、专门知识人出庭的申请，系程序违法，并在根本上剥夺了上诉人质询、辩论的权利，致使一审法院依据的鉴定意见在未经鉴定人、专门知识人等参加庭审和质询、辩论等程序下，迳行作出判决，因程序违法最终导致实体权益受损。 （三）一审法院在被上诉人不具有合同解除权的情形下，判决解除合同，法律适用错误。 二、关于本案的反诉。一审法院基于错误的法律适用，解除了双方的合同法律关系，也并对上诉人的反诉理由及所依据的事实理由进行认真的判断。基于对以上一审本诉问题的分析，上诉人认为在确定本案合同关系不应予解除的前提下，应当独立、客观的审查本案上诉人的反诉事实及理由，并对反诉请求依法应予支持。此外，上诉人在反诉请求所述事实中，进一步证明了被上诉人在本案合同履行中存在过错，双方存在混合过错，进一步印证了被上诉人合同解除权并未成就的法律事实，针对此点，敬请二审法院在审判中予以特别注意和审查。 上诉人边西顺答辩意见为：一审定为买卖合同的案由正确，我方购买石材为合同主要内容，后续安装为附随义务。鉴定意见是诉讼中由法院委托，内容及程序合法，应当作为定案依据。在我方起诉时，并不知道石材施工存在质量安全隐患，待鉴定结论作出后，才得知合同目的无法实现。故我方享有合同的解除权，一审据此解除合同符合法律规定。华明的其余上诉请求与事实不符。综上，请予以驳回其上诉请求。 被上诉人对此答辩意见为：我方只是收款，石材的加工和安装与我方无关。 上诉人边西顺在一审的诉请为：1、请求依法判决原告与二被告于2017年6月4日所签订的三方《居然之家家具建材销售合同》予以解除。2、请求依法判决被告将本案中《居然之家家具建材销售合同》范围内已安装的整体定制石材及被告华明擅自变更和增加施工的已安装石材，全部予以拆除并将房屋清理干净，以及恢复房屋原状。3、请求依法判决被告向原告返还定制石材款20万元，利息38833元，以及自2020年8月29日起按同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至前述货款全部返还完毕之日止期间的利息损失。4、请求依法判决被告向原告支付房屋的物业费损失17531元，以及自2020年8月29日起至被告将本案中所涉及已安装石材全部拆除、清理干净并将房屋恢复成原状之日止按每月448元计算的住宅物管理费损失。5、请求依法判决被告向原告按合同约定支付违约金60000元。6、请求依法判决被告向原告支付鉴定费60000元，保险服务费800元。7、本案诉讼费、保全费由被告承担。 上诉人华明在一审的反诉请求为：1、判令被反诉人支付石材尾款6000元。2、判令被反诉人支付反诉人因变更产生的增量款43886元。3、本案反诉费由被反诉人承担。 一审法院经审理查明以下事实：2017年6月4日，原告作为甲方（消费者）、万峰石材（负责人姓名华明）作为乙方（销售商）签订《居然之家家具建材销售合同》，合同约定：石材款20万元，支付方式为一次性付款，送货方式为乙方与2017年9月4日前送货至送货地址湖镜尚都2号楼2单元2902室；若甲方购买的是需要乙方安装的商品，则标准化商品（家具等）必须在送货当天完成安装，定制商品（橱柜、门窗、壁柜等）必须在送货后三天内（含送货当天）完成安装，否则乙方按本合同第十条“送货安装零延迟”的规定承担违约责任；居然之家实行“统一收银”，消费者在签订完销售合同后应填写统一的“居然之家交款凭证”，到居然之家收银台交款，如果甲方私下同商户直接结算，则居然之家不对甲方承担“先行赔付”等售后服务责任；居然之家承诺送货安装零延迟，乙方未按期送货或完成安装，每延迟一天按已付货款的千分之六向甲方支付违约金，超过15天，甲方有权终止合同，乙方除返还甲方已付货款外，还须按已付货款的30%赔偿甲方违约金；居然之家对市场内商户的经营活动承担连带责任，当乙方销售商商品出现质量或服务商的问题时，甲方可以携带本合同和交款凭证到居然之家投诉，并要求居然之家先行赔付等。该合同加盖居然之家咸阳店印章。合同签订后，被告咸阳居然之家家居建材有限公司向原告出具加盖有“居然之家咸阳店银台收讫章”的交款凭证，显示全额货款石材款20万元，刷卡支付。该石材买卖包括定制安装。2017年6月9日，原告与被告华明在华明提供的湖镜尚都边总豪宅图纸上签字确认（每页图纸上原告均签字确认），图纸最后一页显示实收206000元，余款6000元，且原告在该页签名后备注“本人已确定图纸内容共计22页，认可报价，望加急生产”。后双方对于石材安装的质量、进度、验收等发生分歧。原告遂诉至本院，本院受理后被告提出反诉。 在本案审理期间，原告申请对本案所涉石材的设计图纸、已完成石材安装部分所使用的人造石材、构配件、钢材等原材料是否符合国家及行业标准、是否符合国家及行业的施工规范标准和验收规范标准，后期对石材所需进行的勾缝、打磨、抛光、结晶是否属于国家及行业的施工和验收规范标准要求的范围，已完工部分出现的人造石开裂、室内弱电箱门打不开及人造石材色差问题的形成原因以及已完工部分中与设计图纸不符或与国家及行业标准规范不符的具体部位进行鉴定。被告华明申请对按原图纸确定的合理工期、窝工工期、按原图纸、窝工及变更增加工程量确定的实际工期、变更工程量及增量款进行鉴定。经咸阳市中级人民法院委托，陕西中房建设工程监理有限公司2020年8月21日出具鉴定意见书，该鉴定意见书载明“2020年5月29日、7月8日，鉴定人员会同各方当事人对于位于湖镜尚都小区2号楼2单元2902室（边西顺房屋）装饰装修石材安装部分进行了现场勘验及原材料取样，作有现场勘验记录，目前涉案工程尚未完工亦未投入使用，勘验情况为：1、石材原材料抽样检测均符合相应的规范要求。2、图纸设计中有九项不符合《建筑工程设计文件编制深度规定（2016版）》、《陕西省室内装修工程设计文件编制规范（2011版）》中的相关规定。3、涉案人造石材工程的固定方式存在质量及安全隐患。4、变更工程量及增量工程款情况，鉴定人员会同双方当事人对华明所主张的增加工程量进行了测量、登记，需要特别说明(1)边西顺对华明所主张的增项不认可，认为是华明自愿赠与或自行施工的，并未经其同意；（2）华明所主张的二层卧室等地方增加的石材踢脚线及卧室石材窗套线，原本就属于图纸设计范围，本次鉴定不予计算；（3）关于一楼及二楼卫生间地台原图纸设计为石材踢脚线，而实际现场为石材造型地面，本次鉴定按变更计算等”，鉴定意见为：1、涉案石材工程的施工图纸不符合相关规定；2、涉案石材工程所使用的人造石材原料符合相关规范（详见正文）。现场使用的两种粘接剂，其中AB胶固定的小块石材已经出现脱落现象，存在质量及安全隐患；另一种云石胶不可用于石材的永久固定；3、涉案石材工程的质量存在不合格问题（具体位置、分析详见正文）；4、鉴定人员根据实际施工经验，考虑到工序之间的衔接、停顿等因素，按照每天8小时工作时间计算，合理工期（原图纸工程量）应为20天；关于窝工工期现有鉴定资料中并无相关资料可以佐证，故本次鉴定不予计算；实际工期（实际工程量）应为25天。需要说明的是，边西顺对华明所主张的增项不认可，因对于事实的查证，已超出了鉴定机构及人员的职责范围。如若法庭判定华明所主张的增项不属于增项工程，则实际工期即为合理工期，均为25天，由法庭根据本案具体情况作出判定，最终以法院判决为准；5、根据现有资料及现场实地勘察情况，鉴定人员按照有关规定对华明所主张的变更工程量及增量工程款进行核算，应为人民币22848元。 一审法院认为:边西顺与华明签订被告居然之家家具建材有限公司提供并加盖印章的《居然之家家具建材销售合同》，系各方真实意思表示，为有效合同。边西顺和华明均认可上述合同约定销售的石材由华明负责送货并安装施工，费用包含在石材款当中，边西顺支付价款20万元，华明将边西顺所购石材按照相关行业规范施工并经验收合格后交付边西顺才视为该买卖合同实际履行完毕。现边西顺和华明就该合同的附随义务安装工程质量等发生纠纷，且因本案买卖合同的标的物为石材，施工安装后该石材与边西顺的房屋具有不可分割性，经鉴定该石材工程的质量存在不合格的问题，其中固定方式存在质量及安全隐患，而本案石材装修部位涉及墙体、屋顶等，且石材本身的特殊性不可能拆除后重复使用，故导致双方的合同目的不能实现，本诉原告主张解除合同的诉讼请求，本院予以支持；本诉被告华明提出的本诉原告不享有约定或法定的合同解除权，其已经全面履行合同义务，安装质量瑕疵不属于合同根本违约，通过修复可以达到标准的辩解意见不能成立，本院不予采纳。 根据本诉原、被告双方合同中“居然之家对市场内商户的经营活动承担连带责任。当销售商销售的商品出现质量或服务上的问题时，买方可以携带本合同和交款凭证到居然之家投诉，并要求居然之家先行赔付”约定，同时根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。结合本案所涉合同的性质，本诉原告要求被告将已安装的石材全部予以拆除并将房屋清理干净，恢复房屋原状、返还石材款20万元的诉讼请求，本院予以支持；对于本诉原告主张的20万元的利息损失，于法无据，本院不予支持；本诉原告主张的物业费损失因属于间接损失，本院不予支持；本诉原告要求被告向其支付违约金6万元，经查《居然之家家居建材销售合同》中约定的违约情形和违约条款仅是针对于标准化商品（家具等）、定制商品（橱柜、门窗、壁柜门等）的送货安装，而本案所涉石材安装工程不属于上述约定的范畴，故该诉讼请求本院不予支持；关于本诉原告请求被告支付鉴定费6万元的诉讼请求，本院予以支持。 关于本诉被告华明辩解安装质量瑕疵有部分原因系本诉原告私自变更石材及设计所致，本诉原告具有一定的过错并应承担相应责任的辩解意见，因其作为石材销售及安装方，对石材设计安装应当具备一定专业知识，如果明知原告的要求会导致质量问题，那么在没有证据证明其已明确告知且原告同意免除其责任的情况下仍然继续按原告要求施工，其应当对自己的行为承担责任，且本案中华明亦无证据证明原告提出影响安装质量的设计要求，故该辩解意见不能成立，本院不予采纳。 关于被告咸阳居然之家家居建材有限公司提出的其公司与华明为租赁关系，约定经营期间该商铺的一切经营纠纷由华明本人承担，商户独立经营，自负盈亏，且原告与华明签订的《居然之家建材家具销售合同》为制式合同，签订方是甲方（消费者）边西顺，乙方（消费者）华明，其公司只是物业提供方，其公司始终未参与甲乙双方的合同实际履行，请求驳回原告对其公司的全部诉讼请求的辩解意见，经查，本案所涉《居然之家建材家具销售合同》中明确约定其公司对市场内商户的经营活动承担连带责任，其公司在该合同中加盖公章，华明支付的款项也通过其商场收银台缴纳，至于其和商场内商户华明之间是否存在其他合同关系与本诉原告边西顺无关，其公司应当按照三方的合同约定承担责任，故该辩解意见不能成立，本院不予采信。 反诉原告要求反诉被告边西顺支付石材尾款6000元以及因变更产生的增量款43886元的诉讼请求，因双方的合同已经解除，亦无充分的证据证明，本院不予支持。遂判决：一、解除本诉原告边西顺、本诉被告华明、咸阳居然之家家居建材有限公司经营的居然之家咸阳店于2017年6月4日签订的《居然之间家具建材销售合同》。二、本诉被告华明、咸阳居然之家家居建材有限公司于本判决生效后十五日内将本诉原告位于湖镜尚都2号楼2单元2902室内由本诉被告华明定制安装的石材予以拆除并将房屋清理干净，恢复原状。三、本诉被告华明、咸阳居然之家家居建材有限公司于本判决生效后十五日内返还本诉原告边西顺石材款20万元。四、本诉被告华明、咸阳居然之家家居建材有限公司于本判决生效后十五日内支付本诉原告边西顺支出的鉴定费60000元。五、驳回本诉原告边西顺的其他诉讼请求。六、驳回反诉原告华明的诉讼请求。 本案二审期间，各方均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为：对于案涉《居然之间家具建材销售合同》的效力，各方并无异议，本案中各方当事人争议的核心是涉案的《居然之间家具建材销售合同》是否应当予以解除？ 上诉人华明上诉提出的本案合同性质不应为买卖合同的意见，经审查符合本案的实际情况。因为本案中华明一方的义务除了提供石材外，还承担石材设计、安装的内容，且从该合同的合理工期近一个月来判断，华明一方的主要合同责任是施工责任。但即使按照上诉人华明主张的本案合同性质为承揽合同的意见，也必须符合图纸设计规范，施工工程满足安全性要求的基本条件。尽管上诉人对鉴定结论提出了异议，但目前没有证据显示鉴定机构无鉴定资质，也没有证据推翻该鉴定结论。故从目前鉴定机构出具的鉴定结论来看，华明所施工的装饰装修工程存在石材设计不符合规定、施工存在质量及安全隐患等重大问题。同时边西顺已经明确要求解除合同，故本案的石材安装施工不宜采用修补的方式判决继续履行而使居住人承担安全风险。 在本案装饰装修不符合安全性要求而被解除的情况下，作为施工方的华明无论其工程是否存在增量、欠付款数额为多少，其都无权主张相应的工程价款。其应承担返还已领取的款项，并恢复施工现场原状的责任。 关于上诉人边西顺提出的上诉内容，一审法院已经逐项论理予以阐明，其驳回的理由正确，本院二审予以维持。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费上诉人边西顺缴纳6945元、上诉人华明缴纳6950元由两上诉人自行承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇二一年六月三十日 书记员  赵茜儒 —1—