山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终8683号 上诉人（原审被告）：山东省华航置业有限公司，住所地青岛市即墨区，统一社会信用代码91xx9Y。 法定代表人：张开宇，董事长。 委托诉讼代理人：孙福刚，山东诚远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：迂万利，男，1978年7月8日出生，汉族，住吉林省长春市。 委托诉讼代理人：刘军，山东文鼎律师事务所律师。 原审被告：青岛杰程伟业营销策划有限公司，住所地青岛市即墨区。统一社会信用代码：91xx9R。 法定代表人：程洪强，经理。 委托诉讼代理人：孙公先，山东海之源（即墨）律师事务所律师。 上诉人山东省华航置业有限公司（以下简称华航公司）因与被上诉人迂万利及原审被告青岛杰程伟业营销策划有限公司（以下简称杰程公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2021）鲁0215民初3547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华航公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书，依法将本案发回重审或查清事实后改判不解除上诉人和被上诉人签订的《商品房买卖合同（预售）》，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用和保全费均由被上诉人承担。事实和理由：一、因大气污染和新冠疫情防控等不可抗力对交付房屋时间的影响，上诉人逾期交房的行为不构成违约，不应承担违约责任，被上诉人无权要求解除合同。首先，大气污染和新冠疫情防控系不可预见、不能避免、不能克服的客观情况，属于不可抗力情形。《民法典》第一百八十条和第五百九十条规定：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。本案中，案涉合同附件十一补充协议第9条第6项第（2）（6）款也就恶性××和政府指令暂停施工等影响工期事项作出明确约定，大气污染和新冠疫情防控对上诉人交付房屋产生履行障碍，应当依照法律规定部分或者免除责任。其次，因新冠疫情防控需要，工地一度被封闭，禁止工人进场施工，且案涉建设项目存有大量外地施工人员，该批人员一度严禁返青，即使返青后也需要进行隔离，无法正常施工。再次，受新冠疫情防控的影响，在涉案工程的建设中，上诉人的诸多合作单位无法按约履行合同义务，继而导致工期延误。最后，上诉人已经尽最大努力赶工期，案涉房屋交房在即，从维护市场交易秩序角度考虑，不宜轻率解除案涉合同，造成市场混乱，不利于社会稳定。因此，上诉人逾期交房的行为不构成违约，不应承担违约责任。二、即便上诉人逾期交付房屋，在被上诉人未依法履行催告程序时也无权行使解除权，径行解除案涉合同。《民法典》第五百六十三条第三款规定：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同；最高法院关于商品房买卖合同的司法解释第十一条也规定了合同解除前的催告程序。本案中，被上诉人未告知上诉人其拟解除合同，未履行催告程序，则被上诉人无权径行起诉要求解除合同，其诉请应予驳回。综上，上诉人逾期交房的行为不构成违约，不应承担违约责任，被上诉人也无权单方主张解除合同和主张违约金。 被上诉人迂万利辩称，上诉人的上诉理由不成立，应驳回上诉。 原审被告杰程公司述称：对华航公司的上诉请求及依据的事实与理由均无异议，一审法院对涉案事实认定不清，适用法律错误。特别是在认定服务费杰程公司应当承担连带责任的方面，存在法律适用错误的情况。判决让杰程公司就返还服务费承担连带责任没有法律依据及事实根据，杰程公司在涉案房屋买卖过程中没有任何过错，其收取服务费也是经过被上诉人迂万利及上诉人华航公司同意并均签署了有关合同，杰程公司基于合同约定收取被上诉人迂万利的服务费，未违反任何法律法规的强制性规定。迂万利主张的违反有关房屋买卖方面的规定，均不是法律规定的强制性规定。 迂万利向一审法院起诉请求：1.解除迂万利与华航公司签订的《商品房买卖合同（预售）》（编号：201900290023编号：201900290695）。华航公司协助迂万利办理涉案房屋的网签备案撤销手续；2.华航公司、杰程公司退还迂万利已付购房款总计2249848元，并以2249848元为基数，自2019年10月18日起，按照5.88%（按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算给付利息，同时按照全部房价款的0.01%支付违约金，直至付清之日止；3、华航公司协助迂万利办理住宅专项维修资金退回事宜；4、本案诉讼费用、保全费用由华航公司、杰程公司承担。 一审法院认定事实：2019年10月7日，迂万利与杰程公司签订《一汽大众员工专享优惠活动协议》二份。协议约定：甲方为杰程公司，乙方为迂万利；乙方自愿参加一汽大众员工专享优惠活动，自愿缴纳人民币160000元以作为认购山海湖商业街项目的专享优惠服务费；乙方自愿参加山海湖项目商业街产品的大众员工内部专享优惠活动，相关优惠及权益如下：乙方在签订本协议及《认购协议书》后，按照选取房源，享受如下优惠：1、认购房源为xx幢xx路xx号，对应房源总房款优惠壹拾贰万元优惠（￥120000元整）；认购房源为xx幢xx路xx号，对应房源总房款优惠壹拾贰万元优惠（￥120000元整），2、享受赠送家居类产品（A）套餐。2019年10月17日、18日，迂万利与华航公司分别签订《商品房买卖合同（预售）》二份。合同约定：迂万利购买华航公司涉案房屋，建筑面积分别为55.83平方米、55.83平方米，价款为1043316、1046532元，总价款2089848元，交房时间为2020年6月30日。逾期交付责任，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第2种方式处理：出卖人如未在约定期限内将该房屋交付买受人，应当向买受人支付违约金，违约金按买受人已支付的房价款日万分之0.1计算，违约金自约定的最后交付期限第二天起算至实际交付之日止。自逾期超过90天之日起（超出部分），出卖人按买受人已支付房价款的日万分之0.15，向买受人支付违约金，买受人有权解除合同。截止法庭辩论终结日（2021年4月25日）华航公司共逾期交房299天。2021年1月16日，迂万利向华航公司通过邮政快递发送《解除合同通知》二份，内容为：“山东省华航置业有限公司：本人与你公司于2019年10月17、18日签订《商品房买卖合同（预售）》，编号：201900290023、201900290695,……现你公司已违反合同第三条、第十一条之约定，为此，本人根据合同第十二条、第十四条、第十五条、第二十五条之约定，向你公司发出解除商品房买卖合同通知。自本通知到达之日起解除双方签订的《商品房买卖合同（预售）》。……特此通知！” 另查明，2019年9月16日，华航公司（甲方）与杰程公司（乙方）签订《华航.山海湖项目商业包销合作协议》一份，约定：甲方委托乙方独家包销代理销售。协议6.1约定，……，团购费作为乙方的销售佣金。6.2甲方同意乙方以团购活动名义向客户收取相应的费用作为乙方的佣金，…但收取团购金标准规定为开发商销售底价（房管局备案价下浮5%后的总价）的基础上最高上浮8%[涉案房屋网上备案价分别为19436、19496元，实际购买价为18687.37、18744.98元]。……甲方要求乙方收取团购金应在合理范围内，未得甲方签字确认情况下自行制定不合理团购金价格或以其他名义额外收取其他费用，对甲方造成不良影响或出现有违法律行为，应由乙方一律承担。2020年6月，华航公司（甲方）与杰程公司签订《华航.山海湖一期商业包销补充协议》一份，3.2约定，乙方收取包销服务费标准为：商铺一楼产品最高收取包销服务费80000元/套。 还查明，杰程公司为销售涉案房屋赠送迂万利空调（空气源热泵，型号安耐KFXFC-005SMI）二台，净化器（海尔KJ200F-H15A）一台，电视机（TCL55A360）一台，冰箱（TCL-BCD_521CW）二台，扫地机器人（德沃仕HWZ-J01A）一台。 再查明，迂万利分别交纳涉案2户住宅专项维修基金共计5694.66元。 一审法院认为，迂万利与华航公司签订的《商品房买卖合同（预售）》系当事人的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，一审法院予以确认，双方均应按约履行各自义务。 一、《商品房买卖合同（预售）》应否解除问题。根据合同约定，逾期超过90天，迂万利有权解除合同。合同签订后，迂万利依约支付了全部购房款，华航公司应按约于2020年6月30日前交付房屋。但华航公司至今未能交付涉案房屋，虽华航公司抗辩受疫情等客观因素影响不能按约交房，就2020年突如其来的新冠疫情给全球经济带来一定影响，华航公司也受到影响是一个不争的事实，结合本案华航公司逾期交房299天（截止法庭辩论终结日），一审酌情给华航公司扣除3个月（90天）因疫情导致逾期交房宽限期，华航公司还是达到逾期交房解除条件。迂万利并书面通知华航公司行使解除权，符合法律规定，故，迂万利要求解除合同，一审法院予以支持。 二、合同解除后的费用返还问题。《中华人民共和国民法典》第五百六十六条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。迂万利向华航公司缴纳购房款2089848元，在合同解除后，华航公司应予返还，并应按约支付违约金。本案中，虽双方签订的合同中已明确约定违约金的给付标准，但因华航公司违约，在迂万利交纳全部购房款的情况下，未能如期取得房屋，给迂万利造成一定的经济损失，因约定的违约金标准明显低于同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，有失公平，一审法院依法予以调整。华航公司应于2020年6月30日交房，扣除因疫情90日的宽限期应于2020年9月30日交房而至今未能交房。故华航公司应承担迂万利自2020年10月1日起至实际给付之日止，以2089848元为基数，按照日1?计算违约金损失。 三、关于服务费返还问题。华航公司与杰程公司之间系委托代理关系，双方之间签订的包销协议及补充协议约定甲方同意乙方以包销服务费名义向客户收取相应的费用作为乙方的佣金，商铺产品每幢最高收取包销服务费80000元/套，但在包销过程中，杰程公司却以一汽大众员工专享优惠活动的名义收取买受人专享优惠服务费80000元，对应优惠120000元，杰程公司的行为既不符合与委托人约定，亦不符合相关法律规定。杰程公司在此次售房过程中收取迂万利每幢80000元大众员工专享优惠服务费，是基于迂万利与华航公司签订买卖合同而收取，从各方证据来看，该费用不属于居间服务性质，是依附于华航公司基于房屋买卖合同而收取，杰程公司作为华航公司独家销售代理，华航公司对杰程公司的行为未提出异议，其法律行为后果应由华航公司承担。因迂万利与华航公司的《商品房买卖合同（预售）》解除，迂万利与杰程公司的《一汽大众员工专享优惠活动协议》也应随之解除，160000元大众员工专享优惠服务费应由华航公司返还迂万利，杰程公司作为代理人，其代理行为不符合包销协议约定和法律规定，应承担连带责任。同时迂万利收取杰程公司赠送的赠品空调（空气源热泵，型号安耐KFXFC-005SMI）二台，净化器（海尔KJ200F-H15A）一台，电视机（TCL55A360）一台，冰箱（TCL-BCD_521CW）二台，扫地机器人（德沃仕HWZ-J01A）一台，应返还给杰程公司。华航公司应协助迂万利办理住宅专项维修资金5694.66元的退回事宜。 综上，迂万利要求解除合同，返还购房款，并支付违约金的请求，符合双方合同约定，不违反法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十二条第二款、第五百七十七条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除迂万利与华航公司2019年10月17日签订的《商品房买卖合同（预售）》（编号：201900290023）、2019年10月18日签订的《商品房买卖合同（预售）》（编号：201900290695），华航公司于判决书生效之日起三十日内协助迂万利办理涉案房屋网签备案撤销手续；二、华航公司于判决生效之日起十日内返还迂万利购房款2089848元及以2089848元为基数，自2020年10月1日起至实际给付之日止，按照日1?计算的违约金；三、华航公司于判决生效之日起十日内返还迂万利大众员工专享优惠服务费160000元；四、杰程公司对华航公司在应返还迂万利专享优惠服务费160000元范围内承担连带责任；五、华航公司于判决生效之日起十日内协助迂万利办理住宅专项维修资金5694.66元退回事宜；六、迂万利于判决生效之日起十日内返还杰程公司赠送的赠品空调（空气源热泵，型号安耐KFXFC-005SMI）二台，净化器（海尔KJ200F-H15A）一台，电视机（TCL55A360）一台，冰箱（TCL-BCD_521CW）二台，扫地机器人（德沃仕HWZ-J01A）一台；七、驳回迂万利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24799元，减半收取计12399.5元，保全费5000元由华航公司负担，于判决生效后十日内直接支付给迂万利。 经审理查明，二审查明的事实与一审查明一致。 本案经调解，各方未能达成协议。 本院认为，本案的焦点问题是：迂万利与华航公司签订的《商品房买卖合同（预售）》应否解除。 迂万利与华航公司签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。按时足额支付房款是迂万利的主要合同义务，依约交付合同项下房屋是华航公司的主要合同义务。上述合同签订后，迂万利已依约向华航公司支付购房款2089848元，华航公司亦应依约将合同约定房屋交付给迂万利。根据合同约定，华航公司应于2020年6月30日前交付房屋，但直至一审法庭辩论终结之日华航公司也未交付房屋，此时距合同约定的交房时间已超过300多天，迂万利的合同目的已难以实现。华航公司主张逾期交房系因疫情等原因造成，对此一审法院已酌情予以认定，本院对其该上诉主张不予采纳。双方在合同中约定：“出卖人如未在约定期限内将该房屋交付买受人，应当向买受人支付违约金，违约金按买受人已支付的房价款日万分之0.1计算，违约金自约定的最后交付期限第二天起算至实际交付之日止。自逾期超过90天之日起（超出部分），出卖人按买受人已支付房价款的日万分之0.15，向买受人支付违约金，买受人有权解除合同。”据此，迂万利在已向华航公司发出《解除合同通知》且一审中华航公司仍不能交房的情形下，一审法院判决解除双方订的《商品房买卖合同（预售）》，并无不妥，本院予以维持。 综上，华航公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24799元，由上诉人山东省华航置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 琰 审 判 员  孙秀强 审 判 员  徐镜圆 二〇二一年七月二十七日 法官助理  赵 皓 书 记 员  李春雨