广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14188号上诉人（原审被告）：广州市越秀区大臣火锅店，地址广州市越秀区淘金路130号101房。个体工商户经营者：岑某铭。委托诉讼代理人：徐剑文，广东宏安信律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑域，广东宏安信律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：李汉洪，男，汉族，身份证地址广州市荔湾区。委托诉讼代理人：黄美琼，广东明境律师事务所律师。上诉人广州市越秀区大臣火锅店（以下简称“大臣火锅店”）因与被上诉人李汉洪劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初46432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》（人大常委会字[2019]42号），依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月22日公开进行了审理。上诉人大臣火锅店的委托诉讼代理人徐剑文、郑域，被上诉人李汉洪及其委托诉讼代理人黄美琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉请求：1.改判一审判决第一项，确认大臣火锅店与李汉洪于2016年10月20日至2019年12月31日期间存在劳动合同关系。2.改判驳回李汉洪一审的其余全部诉讼请求。3.判令李汉洪承担本案的一审、二审诉讼费。上诉理由：一、大臣火锅店于2016年10月20日才注册成立，不可能与李汉洪于2014年便签署劳动合同成立劳动关系，大臣火锅店与李汉洪在2014年至2016年8月之间根本没有支付过任何劳动报酬，双方成立劳动关系实际是在2016年10月20日。《劳动合同》上之所以签署时间为2014年8月13日，是因为李汉洪是大臣火锅店经营者妻子的舅舅，当时大臣火锅店的财务也是李汉洪的儿媳妇欧某岚，正是在欧某岚的操作下，才导致劳动合同签订时间被错误写为2014年。二、本案劳动合同无法继续履行的原因在于李汉洪严重违反劳动纪律，盗取商业机密，并且与竞争公司成立新的劳动合同关系。李汉洪之所以解除与大臣火锅店的劳动关系，是因为李汉洪见大臣火锅店生意红火，即串谋儿子李某力及儿媳妇欧某岚将大臣火锅店的业务转移到新成立的公司，并窃取公司的商业秘密，与新成立的公司另外建立劳动关系，严重损害大臣火锅店利益。因此，双方劳动合同无法继续履行的原因全部在于李汉洪，不存在大臣火锅店违法解除劳动合同的情形。三、李汉洪一直以来以大臣火锅店的老板股东自居，在本案诉讼中其也主张所谓的分红，因此，即使在2020年期间存在通过微信进行沟通联络关于工作的记录，也是李汉洪以自认的股东身份提出的工作要求，不能视为其与大臣火锅店仍存在劳动关系。李汉洪从来不认为其属于员工，大臣火锅店要求李汉洪录入指纹，但遭到李汉洪的断然拒绝，此已充分说明大臣火锅店对李汉洪根本就不存在管理支配权，更不存在劳动关系，即使存在劳动关系，也是李汉洪拒绝接受管理，严重违反劳动纪律，所以解除劳动关系。综上，大臣火锅店认为，双方劳动关系的解除是因为李汉洪存在过错，故其无须向李汉洪支付经济赔偿金。李汉洪答辩称，同意一审判决，大臣火锅店上诉理由缺乏证据证实，其上诉请求应予驳回。李汉洪一审诉讼请求：1.确认李汉洪与大臣火锅店自2014年8月13日至2020年4月30日期间存在劳动关系；2.大臣火锅店向李汉洪支付违法解除劳动关系赔偿金99600元；3.大臣火锅店向李汉洪支付2020年3月1日至2020年4月30日工资17459.44元（3月工资9159.44元、4月工资8300元）；4.大臣火锅店向李汉洪支付2019年6月至12月期间的提成24250元；5.本案诉讼费用由大臣火锅店承担。一审法院认定事实：2014年8月13日，李汉洪入职大臣火锅店工作。同日，双方签订期限自2014年8月13日至2020年8月12日的《劳动合同》。李汉洪在大臣火锅店工作期间，大臣火锅店没有为李汉洪缴纳社会保险。根据李汉洪的《广东省社会保险个人缴费证明》显示，李汉洪的社保（包括入职大臣火锅店之后的）一直由其他企业的名义购买。李汉洪自2020年1月起的社会保险费由广州市锝乾餐饮管理有限公司缴纳。李汉洪的工资每月由岑某铭转账支付。一审庭审中，双方确认李汉洪每月基本工资为8300元。根据双方确认的微信聊天记录显示，2020年2月16日岑某铭向李汉洪确认“1月份工资还欠4000元。……”，直至2020年4月期间，李汉洪与岑某铭仍有关于工作上的对话。一审法院认为：关于解除劳动关系问题。李汉洪自2014年8月13日入职后，大臣火锅店没有为李汉洪缴纳社会保险。根据李汉洪的《广东省社会保险个人缴费证明》显示，李汉洪的社保（包括入职大臣火锅店处之后的）一直由其他企业的名义购买，故不能仅凭李汉洪的社保缴费情况就认定李汉洪已到其他企业就职。而且大臣火锅店作为用人单位对员工应负有管理职责，现在大臣火锅店主张李汉洪于2019年12月31自动离职，但没有提交任何证据，故一审法院对大臣火锅店该主张也不予确认。此外，根据双方确认的微信聊天记录显示的大臣火锅店经营者确认欠李汉洪2020年1月工资、双方直至2020年4月仍有工作方面的沟通等情况综合分析，一审法院接纳李汉洪关于“在大臣火锅店处工作至2020年4月30日、大臣火锅店违法解除与李汉洪劳动关系”的主张。并据此确认大臣火锅店应支付解除劳动关系赔偿金99600元给李汉洪（8300元×6个月×2倍）。关于欠付工资问题。由于大臣火锅店没有提供工资台账及已工资支付的证据，应承担举证不能的责任，因此，一审对李汉洪的主张予以采信，确认大臣火锅店欠付李汉洪2020年3月工资9159.44元、4月工资8300元。至于李汉洪提出的提成款问题，因不属劳动争议处理范畴，故一审法院不作调处。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《广东省工资支付条例》第十六条之规定，一审法院作出如下判决：一、确认李汉洪与广州市越秀区大臣火锅店于20１4年8月13日至2020年4月30日期间存在劳动合同关系。二、广州市越秀区大臣火锅店应于判决发生法律效力之日起三日内，一次性向李汉洪支付违法解除劳动关系赔偿金99600元。三、广州市越秀区大臣火锅店应于判决发生法律效力之日起三日内，一次性向李汉洪支付2020年3月1日至2020年4月30日工资17459.44元。四、驳回李汉洪的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市越秀区大臣火锅店负担。大臣火锅店在二审提交以下证据作为新证据：1.大众点评收录信息截图、美团收录信息截图、企业信用公示信息打印件、营业执照，拟证明大臣火锅店于2016年7、8月份开始筹备开业和试运营，于2016年10月20日才注册成立，进而拟证明大臣火锅店不可能在2014年就与李汉洪签订劳动合同建立劳动关系。2.自愿放弃购买社保证明、转账流水记录，拟证明大臣火锅店于2016年向李汉洪支付社保金额，从而进一步证明双方劳动关系实际成立于2016年。3.李某力在大臣火锅店的上班打卡记录、欧某岚在大臣火锅店的工资条及工资支付记录，拟证明李汉洪的儿子李某力及儿媳欧某岚原在大臣火锅店上班，后两人另行成立了牛腩煲餐饮公司。4.通讯录音，拟证明李汉洪在电话中自认为其不是大臣火锅店的员工，不需要打卡。李汉洪质证认为：以上证据逾期举证，均不属于二审新证据。大臣火锅店于2014年4月开始筹备，8月正式营业，其于8月13日入职后即签订劳动合同。大臣火锅店是2016年才答应社保补偿的，所以2016年才支付该笔款项。其儿子儿媳是到大臣火锅店兼职，并非在大臣火锅店全日制上班。其是大臣火锅店的管理人员，上班无需打卡，所以才在电话录音中说不需要录指纹打卡。李汉洪在二审提交本案仲裁笔录复印件作为新证据，拟证实大臣火锅店在仲裁庭审时确认李汉洪的入职时间为2014年8月13日。大臣火锅店质证认为，仲裁庭审时代理人的确认并非大臣火锅店的真实意思表示。本院另查明，大臣火锅店注册成立时间为2016年10月20日。本院认为：本案争议焦点在于，一是双方劳动关系存续期间的认定，二是双方劳动关系解除性质的认定。关于双方劳动关系存续期间的问题。大臣火锅店在依法注册成立之前，尚不具备劳动关系中用人单位的主体资格，一审判决双方在大臣火锅店注册成立之前已建立劳动关系，事实认定和法律适用不当，本院予以纠正。大臣火锅店于2016年10月20日注册成立，其与李汉洪劳动关系的起始时间应为2016年10月20日。至于双方劳动关系的解除时间，一审判决根据双方在微信聊天中确认拖欠工资的情况及关于工作的沟通情况，认定双方劳动关系于2020年4月解除，存在充分依据，本院予以确认。综上，大臣火锅店与李汉洪劳动关系存续期间应为2016年10月20日至2020年4月30日。关于双方劳动关系解除性质的问题。大臣火锅店主张李汉洪于2019年12月31日即已离职，与双方微信聊天确认尚欠2020年以后的工资明显不符。大臣火锅店另主张其是不得已才解除李汉洪的劳动关系，因为李汉洪严重违反劳动纪律，盗取商业机密，损害大臣火锅店的利益。一方面，该主张本与大臣火锅店关于李汉洪是自己离职的的主张不一致；另一方面，该主张也缺乏确凿的证据予以证实，故本院对大臣火锅店的该项主张不予采纳。大臣火锅店未举证证实其解除李汉洪劳动关系的合法性，一审判决认定其构成违法解除劳动关系，并无不当，本院予以确认。关于违法解除劳动关系的赔偿金，根据双方确认的月工资标准、李汉洪的诉讼主张及双方劳动关系存续期间，大臣火锅店应向李汉洪支付的解除劳动关系的赔偿金应计为66400元（8300元/月×4个月×2）。关于欠付工资及提成款的问题，一审判决理由阐述充分，本院予以确认。大臣火锅店上诉未提出新的理由和依据，其上诉请求本院不予支持。综上，大臣火锅店上诉理由部分成立，对其部分上诉请求本院予以支持。一审判决事实认定和法律适用有误，部分判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初46432号民事判决第三项和第四项。二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初46432号民事判决第一项为，确认李汉洪与广州市越秀区大臣火锅店于2016年10月20日至2020年4月30日期间存在劳动合同关系。三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初46432号民事判决第二项为，于本判决发生法律效力之日起三日内广州市越秀区大臣火锅店向李汉洪支付违法解除劳动关系的赔偿金66400元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审、二审案件受理费各10元，均由广州市越秀区大臣火锅店负担。本判决为终审判决。审判员 魏 巍二〇二一年七月十九日书记员 赵洋洋谢兵