贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终2133号 上诉人（一审被告）：梁正伦，男，汉族，1963年7月24日生，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。 委托诉讼代理人：毛武松，福泉市城厢法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审原告）：福泉市永达塑胶有限公司，住所地贵州省福泉市马场坪工业园区A区二期9号第一层。 法定代表人：宋锡菊，该公司经理。 被上诉人（一审被告）：福泉市鑫兰塑胶制品有限公司，住所地贵州省福泉市马场坪办事处工业园区。 法定代表人：袁飞中，该公司总经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：王纯剑，贵州望江律师事务所律师。 一审被告：贵州中林建筑有限公司，住所地贵州省瓮安县瓮水办事处鼓楼社区华都嘉苑16幢2103号。 法定代表人：蒋中林，该公司经理。 上诉人梁正伦因与被上诉人福泉市永达塑胶有限公司(以下简称永达公司)、福泉市鑫兰塑胶制品有限公司(以下简称鑫兰公司)及一审被告贵州中林建筑有限公司(以下简称中林公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省福泉市人民法院（2020）黔2702民初1213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本院于2021年7月2日组织双方进行调查询问，上诉人梁正伦及其委托诉讼代理人毛武松，被上诉人永达公司、鑫兰公司委托诉讼代理人王纯剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梁正伦上诉请求:1.撤销福泉市人民法院（2020）黔2702民初1213号民事判决，改判驳回永达公司、鑫兰公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由永达公司、鑫兰公司承担。事实及理由：2018年3月15日，梁正伦以中林公司名义与永达公司、鑫兰公司签订《建设工程施工合同》后，由永达公司、鑫兰公司将自己平整完毕的场地交由梁正伦施工，永达公司、鑫兰公司现场进行监督。梁正伦组织工人进场后，要求永达公司、鑫兰公司将工程的设计图交给梁正伦，按照图纸施工，永达公司、鑫兰公司口头承诺按照其现场指定开始施工，不再需要监理单位进行监督，如因地基产生的一切质量后果自行承担。梁正伦按照永达公司、鑫兰公司的指示进行施工，并与贵州天鸿钢结构有限公司签订《加工合同》，由贵州天鸿钢结构有限公司对永达公司、鑫兰公司厂房的钢结构进行加工定制，安装完毕后，经永达公司、鑫兰公司验收，钢结构材料均用合格产品。对于地坪、消防通道等工程已于2018年6月13日全部完工交付永达公司、鑫兰公司，2018年9月，永达公司、鑫兰公司将生产所需材料、机器等搬进厂房，进行试生产。根据相关规定，永达公司、鑫兰公司在工程未经验收的情况下实际接收并使用了工程，应视为验收合格，该工程已超出质保期。案涉工程施工质量检测鉴定报告不具备法律效力。首先，案涉工程验收合格，梁正伦只对主体工程的寿命承担责任，其他均不承担责任。其次，该报告作出检测，工程主体没有任何问题，不合格部分系墙体粉刷、地面混凝土平整，不属于主体，属于工程“观感度”验收范围。对于修复费用，贵州中联评估鉴定有限公司通过贵州长鹏建筑工程有限公司出具的加固处理方案就对价格进行评估，没有通过市场化，于法无据。梁正伦承包的工程地面主体系永达公司、鑫兰公司平整，并制作设计图，梁正伦按照设计进行施工，由于永达公司、鑫兰公司没有将设计图交付梁正伦，由二公司现场指导施工，梁正伦按照其要求进行作业，施工的宽窄度在于场地，基础建设不在于梁正伦。工程已经交付使用，视为验收合格。 永达公司、鑫兰公司二审辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院予以维持，驳回梁正伦的上诉请求。 永达公司、鑫兰公司向一审法院起诉请求：1.判决梁正伦、中林公司承担永达公司、鑫兰公司厂房修理、整改费301442元；2.本案诉讼费由梁正伦、中林公司承担。 一审法院认定事实：梁正伦系无资质的实际施工人。2018年3月15日，梁正伦借用中林公司名义与永达公司、鑫兰公司签订《建设工程施工合同》，承建二公司位于福泉市，合同总价款为1680000元;工程款结算方式：材料进场后，付工程总价30%，厂方车间主体结构完工，付工程总价30%，验收后甲方付乙方工程总价的30%，留工程总价5%作质保金，质保期一年，一年内有质量问题由乙方负责维修，一年后甲方支付乙方5%质保金；工期2018年3月15日至2018年5月15日共计60天;承包范围为厂房车间钢构房3087.9平方，包含车间地皮水泥清光，厚度不低于12ｃｍ，厂房车间外消防通道（两侧及后面宽5ｍ、厚度14ｃｍ，前面1.2ｍ、厚度10ｃｍ，进厂区路面宽10ｍ、厚度15ｃｍ）；承包方式为包工包料；承包工作内容包括电气系统、给排水系统；工程质量标准符合《建筑工程施工质量验收统一标准》ＧＢ50300-2001合格标准。之后，梁正伦与贵州天鸿钢结构有限公司签订《加工合同》，由贵州天鸿钢结构有限公司对永达公司、鑫兰公司厂房的钢结构进行加工，钢结构材料均用合格产品。梁正伦组织工人对厂房的地坪、消防通道、水池、化粪池等进行施工。2018年6月13日，梁正伦做完除消防通道外（2019年3月完工）的全部工程，双方未对所做工程进行验收，2018年9月，永达公司、鑫兰公司将生产所需材料、机器等搬进厂房，并进行了试生产。期间，永达公司、鑫兰公司陆续支付梁正伦、中林公司工程款共1025000元。2019年4月14日，黔南州工程建设监理有限责任公司都匀经济开发区分公司对梁正伦承建的永达、鑫兰公司厂房进行检查，认为该项目存在12项质量问题，并要求梁正伦、中林公司严格按设计及相关规范要求进行整改，但梁正伦、中林公司并未整改。2019年5月9日，福泉市马场坪街道劳动监察中队因永达公司、鑫兰公司拖欠农民工工资的问题通知永达公司、鑫兰公司及梁正伦、中林公司进行协调处理。因梁正伦修建的厂房存在质量问题，永达公司、鑫兰公司以此为由拒付梁正伦的工程款，梁正伦于2019年7月23日向一审法院提起了诉讼。一审法院经审理认为永达公司、鑫兰公司应支付工程款给梁正伦，但梁正伦应在其建设的厂房的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。2019年9月11日，一审法院作出（2019）黔2702民初2088号民事判决书，判决：一、福泉市永达塑胶有限公司、福泉市鑫兰塑胶制品有限公司支付梁正伦工程款六十五万五千元；二、驳回梁正伦的其他诉讼请求。因永达公司、鑫兰公司不服判决，于2020年1月6日向黔南布依族苗族自治州中级人民法院提起再审申请，2020年1月22日，黔南布依族苗族自治州中级人民法院作出（2020）黔27民申5号民事裁定书，裁定驳回福泉市永达塑胶有限公司、福泉市鑫兰塑胶制品有限公司的再审申请。一审法院作出的（2019）黔2702民初2088号民事判决书已生效。之后，永达公司、鑫兰公司因厂房存在的质量问题要求梁正伦进行修复，但梁正伦一直未进行修复。为此，永达公司、鑫兰公司向一审法院提起了诉讼。诉讼过程中，永达公司、鑫兰公司就厂房质量问题向一审法院申请了司法鉴定，为查明本案客观事实，一审法院予以同意，并组织永达公司、鑫兰公司、梁正伦、中林公司以及鉴定机构到现场进行查看和沟通。经广东惠众建筑工程检测鉴定有限公司鉴定，永达公司、鑫兰公司的厂房（摘抄）：在1、消防通道；2、轴基础地梁；3、1.2米高以下的矮墙厚度；4、砖墙垂直、平整度、开裂、抗压强度；5、室内地面开裂、下沉；6、室外落水井积水、反坡；7、1.2米高以上彩钢板垂直度、平整度；8、钢柱连接；9、钢结构防锈、松动、密封；10、女儿墙垂直度、平整度；11、屋面漏水、屋顶透气；12、装饰条厚度以及内、外墙体彩钢板厚度上均存在不符合设计文件《建筑工程施工质量验收统一标准》ＧＢ50300-2001合格标准的要求。永达公司、鑫兰公司支付了本次鉴定费38000元。经贵州中联评估鉴定有限公司对上述厂房12项质量问题进行加固修复费用评估为（摘抄）：1、消防通道加宽需要45231元；2、地梁增大截面需要34846.74元；3、夹板墙加固87091.2元（包含贴瓷砖的21772.8元在内）；4、地坪加固需要68493.6元；5、钢结构57000元；上述项目费用合计292662.54元，税金8779.88元，共计301442.42元。永达公司、鑫兰公司支付了本次鉴定费35000元。 一审法院认为，梁正伦无施工资质，借用中林公司的名义与永达公司、鑫兰公司签订了《建设工程施工合同》，并对永达公司、鑫兰公司的厂房进行修建，属于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的情形。本案中，已查明梁正伦修建的厂房经鉴定存在12项质量问题。同时，经评估进行加固修复的费用共计需要301442.42元（其中：1、消防通道加宽需要45231元；2、地梁增大截面需要34846.74元；3、夹板墙加固87091.2元（包含贴瓷砖的21772.8元在内）；4、地坪加固需要68493.6元；5、钢结构57000元；税金8779.88元）。虽然永达公司、鑫兰公司在工程完工未经验收的情况下于2018年9月将生产所需材料、机器等搬进厂房，并进行了试生产，实际接收并使用了该建设工程，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，梁正伦仍应在其所修建的厂房的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。一审法院从现场查看情况以及评估修复加固项目进行综合分析，确定如下：1、该厂房三面环山，一面留有通道进出。厂房居中坐落，厂房的背后和两侧均留有消防通道连接厂房正面的进出口通道。因此该消防通道不是厂房的地基基础工程和主体结构质量，一审法院对该笔加固费用45231元不予支持。2、贴瓷砖系装饰所用，不涉及厂房的地基基础工程和主体结构质量，一审法院对该笔费用21772.8元不予支持。综上，厂房的地基基础工程和主体结构质量的修复加固部分费用为225658.74元（1、地梁增大截面34846.74元；2、夹板墙加固65318.4元；3、地坪加固需要68493.6元；4、钢结构57000元）。此外，除修复加固的费用外，还产生了税金部分，一审法院依照评估公式的3%计算，确定税金为6769.76元（225658.74元×3%）。对于永达公司、鑫兰公司的诉请，一审法院仅支持232428.5元（225658.74元+6769.76元）。由于梁正伦无施工资质，借用中林公司的名义与永达公司、鑫兰公司签订了《建设工程施工合同》，并对永达公司、鑫兰公司的厂房进行修建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”以及第十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”的规定，本案梁正伦、中林公司应对永达公司、鑫兰公司的损失承担连带赔偿责任。中林公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，中林公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为其对自身抗辩权的放弃，应承担对其不利的后果，一审法院依法缺席审理并判决。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第七条、第十四条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、梁正伦、贵州中林建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付福泉市永达塑胶有限公司、福泉市鑫兰塑胶制品有限公司厂房修复加固费用二十三万二千四百二十八元五角（￥232428.5元）；二、驳回福泉市永达塑胶有限公司、福泉市鑫兰塑胶制品有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6629元，已减半收取3314.5元，鉴定费73000元，共计76314.5元，由福泉市永达塑胶有限公司、福泉市鑫兰塑胶制品有限公司承担17548.5元，由梁正伦、贵州中林建筑有限公司承担58766元。 二审中，上诉人梁正伦申请证人胡某、黄某到庭作证。胡某陈述：我是梁正伦请来做工的，水池、厂房的圈梁基础是我做的，当时发现土地是稀泥，估计会承受不住，便告诉了梁正伦，让他找厂方商量一下，后来厂方的人跟我一起抱石头砸下去说没问题，我们只是做工的，厂方说没问题，我们就继续做。施工差不多是按照图纸施工，基本上是厂方守着施工。至今我的劳务费还未结清。黄某陈述：我是梁正伦请来做工的，厂房钢结构、主体、墙面瓦、顶面瓦都是我做的，不含门窗、水电，施工过程中，梁正伦提供过一份安装图，施工现场没有监工，厂方有两个人在现场，他们说怎么做我们就怎么做。我的费用现在也还没有结清。梁正伦对证人证言无异议，认为证人证言证明了地基基础出现问题系被上诉人的责任。永达公司、鑫兰公司质证认为，两位证人与梁正伦有利害关系，其证言不具备客观性，不应采信。本院认为，证人与梁正伦具有利害关系，且无其他证据印证，其证言达不到梁正伦的证明目的，本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点是案涉工程的质量责任是否应由梁正伦承担？梁正伦对案涉工程系其施工的事实不持异议，虽然永达公司、鑫兰公司在工程未经验收的情况下投入使用，但梁正伦仍应就该工程在质保期限内承担质量担保义务。根据查明的事实，案涉工程质保期为一年，2018年9月永达公司、鑫兰公司将工程投入使用，2019年7月梁正伦起诉永达公司、鑫兰公司工程款纠纷时，永达公司、鑫兰公司即已提出了质量异议，未超过一年的质保期。因该案未对永达公司、鑫兰公司提出的质量异议进行审理，永达公司、鑫兰公司另行提起本案诉讼。诉讼中，为查明本案争议事实，一审法院根据当事人申请依法委托广东惠众建筑工程检测鉴定有限公司和贵州中联评估鉴定有限公司公司分别对工程质量问题、加固修复费用进行司法鉴定，上述鉴定机构均具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，其所作出的鉴定结论可以作为认定本案事实的依据。经鉴定，梁正伦施工的工程确实存在质量问题，所需修复费用共计301442.42元，一审法院结合本案实际，确定梁正伦对地基基础和主体结构工程存在的质量问题承担修复费用232428.5元并无不当。梁正伦主张地基基础存在的质量问题系永达公司、鑫兰公司的原因造成，但未能提供确凿充分的证据证明，本院不予采信。梁正伦还主张工程已投入使用，视为验收合格，其不应承担质量责任，于法无据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6629元，由梁正伦负担。 本判决为终审判决。 审判长  莫玉魁 审判员  吴美岭 审判员  万 青 二〇二一年七月七日 书记员  詹 劭