山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4172号 上诉人（原审被告）：青岛经济技术开发区同力机械化施工有限公司，住所地青岛市黄岛区。 法定代表人：刘泽富，经理。 委托诉讼代理人：丁兰，女，1974年6月20日出生，汉族，系该公司股东，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：李春萍，山东昊政律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘泽富，男，1971年5月4日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：朱丽红，山东诚功（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王运鲜，山东诚功（青岛）律师事务所律师。 上诉人青岛经济技术开发区同力机械化施工有限公司（以下简称同力公司）因与被上诉人刘泽富请求变更公司登记纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初12325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人同力公司的委托诉讼代理人李春萍、丁兰，被上诉人刘泽富的委托诉讼代理人朱丽红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 同力公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回刘泽富的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费全部由刘泽富承担。事实与理由：一、原审法院违反法定程序。原审法院在没有证据证实同力公司已经签收法律文书的情况下，适用简易程序、缺席判决并公告送达判决书。根据法释【2003】15号《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第8条规定“原告提供了被告准确的送达地址，但人民法院无法向被告直接送达或者留置送达应诉通知书的，应当将案件转入普通程序审理”；以及法释【2015】5号《民诉法解释》第140条、第261条规定“适用简易程序的案件，不适用公告送达”，“以简便方式送达的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据证明当事人已经收到的，人民法院不得缺席判决”等相关规定，原审法院缺席判决属于严重违反法定程序，根据《民诉法》第一百七十条第一款第四项规定，应予撤销原判，发回重审。二、原审判决认定基本事实不清，二审应查明事实后予以改判。本案事实是，刘泽富系同力公司实控人，隐名股东，其已实际投资1400万，为现任法定代表人，且是曾正常履行职责的真实法定代表人。其之所以诉请辞去法定代表人，是为了撕毁和同力公司的《合伙协议》，便于下一步撤回其在该公司的股东投资。三、原审判决简单借鉴刘泽富提交的单个判例，以及公司章程规定公司法定代表人任期三年已届满，刘泽富有权要求解除（公司与法定代表人之间的）委托合同以及刘泽富非股东并未参与公司经营管理这三个理由，认定刘泽富诉请“证据确凿，理由充分”，支持了其诉请。同力公司认为，上述三个理由都不能成立。理由是：第一，刘泽富担任法定代表人是依据合伙协议约定，协议中当事人实际为三方（同力公司、刘泽富和杜敏），工商登记的章程仅为对外形式要件，本案纠纷属于公司股东内部管理分歧，应以协议约定优先，在协议约定事项没有合理合法处置完善的情况下，协议当事人均应共同信守，否则，属于违约行为。第二，公司与刘泽富之间并非委托关系，而是合作关系，刘泽富已经实际投资1400万，其担任法定代表人是对投资股东的权利保障，并非简单的受托义务。第三，刘泽富担任法定代表人，公司营业执照正副本、土地证和房产证原件、法人印章等都在其手中掌控，原大股东薛全华的股份（持股98%）也全部质押给了刘泽富。刘泽富在公司有实控权，并已实际参与了公司项目运营的多类事项，如办理项目规划手续、申办银行贷款等，其已正常履行了法定代表人的职责，并非仅名义法定代表人。其拒绝担任法定代表人明显是在逃避责任。四、原审判决生效后不具备执行性，将造成司法适用混乱、扰乱经济秩序。同力公司是独立法人，法人要有法定代表人才能合法存续，刘泽富作为法定代表人具有相应的人身属性。《企业法人法定代表人登记管理规定》第五条规定，企业法定代表人的产生、免职程序，应当符合法律、行政法规和企业法人组织章程的规定。在未经股东会或董事会决议一致通过并不能自行申请的情况下，该案判决生效后难以强制执行。此点也可反证原审判决是错误的。综上所述，请求二审查明事实，依法公平、公正裁决；保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会经济和谐发展。 刘泽富辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。1.刘泽富基于同力公司董事会或董事长薛全华的任命成为同力公司的法定代表人，因任命期限已届满三年，无继续任命，故不应当继续担当法定代表人一职。2.刘泽富与同力公司无实质关联性，刘泽富也未参与公司的管理与经营，根据《公司法》第十三条的规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任。而同力公司的董事长系薛全华，而非刘泽富。3.刘泽富在法定代表人任命到期后以多种方式向同力公司及公司全体股东、董事长申请辞去公司法定代表人及经理职务。二、一审法院对同力公司依法送达，适用简易程序审理符合法律规定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百三十条，向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。因薛全华系同力公司最高职能部门董事会的董事长，同时又是公司97%的股东，系同力公司的负责人，向法人送达诉讼文书，由薛全华签收符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求维持一审判决，依法驳回同力公司的上诉请求。 刘泽富向一审法院起诉请求：1.判令同力公司十日内到青岛市黄岛区市场监督管理局涤除刘泽富作为同力公司法定代表人的登记事项；2.本案的诉讼费等相关费用由同力公司承担。 一审法院认定事实：青岛经济技术开发区同力机械化施工有限公司于1992年8月18日成立，注册资本568.9万元，公司章程显示股东薛全华出资560.9万元，股东丁兰出资8万元，法定代表人为刘泽富。公司章程第十八条规定，公司设经理1名，由董事会聘任或解聘。第二十三条，公司法定代表人由经理担任，任期三年，由董事会选举产生和罢免（亦可由董事长直接任命和罢免），届满可连选连任。2017年4月10日，公司董事会会议表决通过选举刘泽富出任公司经理，同时担任公司法定代表人。 2020年6月18日，刘泽富向同力公司及股东薛全华、丁兰分别邮寄《辞去青岛经济技术开发区同力机械化施工有限公司经理及法定代表人职务声明》，该声明载明：刘泽富仅为同力公司名义法定代表人，刘泽富在公司无任何实际职权，未参与公司经营管理，公司也未向刘泽富支付过劳动报酬，刘泽富作为公司的法定代表人任期三年已经届满，依照公司章程规定，公司法定代表人需经公司董事会选举产生，特声明辞去公司经理、法定代表人职务，不再参与公司法定代表人选举，请公司董事会及股东收到声明5个工作日内另行选举公司法定代表人并办理工商登记变更手续。投递记录显示邮寄给被告公司及股东薛全华的邮件因拒收未妥投，邮寄给股东丁兰的邮件妥投。 另刘泽富于2020年10月12日分别向薛全华（微信昵称：沉默是金，微信号：×××，电话号码：139××××3155）、丁兰（微信昵称：ｄｉｎｇｌｉｎｇ，微信号：×××，电话号码135××××7177）发送微信、短信，要求辞去同力公司经理及不再任法定代表人。 一审法院认为，首先，同力公司章程规定“公司法定代表人由经理担任，任期三年，由董事会选举产生和罢免（亦可由董事长直接任命和罢免），届满可连选连任”，同力公司董事会于2017年4月10日选举刘泽富任公司经理担任法定代表人，刘泽富担任法定代表人三年期满后，应通过同力公司董事会选举的方式才可连任成为同力公司法定代表人，刘泽富已通过信函、微信、短信等方式向同力公司明确表示不再担任同力公司法定代表人并请求同力公司董事会另行选举法定代表人，同力公司董事会未及时召开董事会选举法定代表人，刘泽富有权要求同力公司涤除其作为法定代表人的登记信息。其次，从法律关系角度分析,公司与法定代表人之间系委托合同关系，双方形成委托合同关系须公司与法定代表人形成合意，解除委托合同关系则仅须一方意思表示即可完成。现刘泽富有权要求解除与同力公司的委托合同关系,合同既然解除,同力公司理应变更其在登记机关登记的法定代表人事项。再次，刘泽富既不是同力公司的股东,也未参与过公司日常经营管理，且在任期届满后明确拒绝继续担任公司法定代表人。在此情形下,让刘泽富担任名义上的法定代表人,也与我国《公司法》的相关规定明显不符,背离了立法宗旨。综上，双方已无法通过内部自治的方式解决争议，故本案判决具有必要性和实效性，刘泽富请求同力公司涤除刘泽富作为同力公司法定代表人的登记事项，证据确凿，理由充分，一审法院予以支持。同力公司经一审法院合法传唤无正当理由未出庭应诉，视为对刘泽富主张的抗辩放弃并承担举证不能及对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国公司法》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：青岛经济技术开发区同力机械化施工有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛市黄岛区市场监督管理局办理涤除刘泽富作为法定代表人的登记事项。案件受理费50元，由青岛经济技术开发区同力机械化施工有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 同力公司提交证据一、《房地产项目合作开发框架协议》及法定代表人工商变更记录（复印件），该证据显示，协议签订于2017年3月29日，协议一方是杜敏、刘泽富，另一方是公司；协议第二条第3项、第五条第1项和第七条第4项明确约定刘泽富一方100%控股公司，刘泽富一方支付200万以后，公司即变更法定代表人为刘泽富；刘泽富全权办理项目公司增资等工商税务事宜和开发建设事宜；该协议签订后，2017年5月3日法定代表人变更为刘泽富。拟证明：刘泽富成为法定代表人是按照协议约定，且是刘泽富一方提出的合作条件，是对其作为投资人的权利保障，其通过成为法定代表人来掌控公司；刘泽富诉状中所声称的其担任法定代表人仅是挂名、受聘、不参与经营管理是虚假陈述。 证据二、《合作协议补充约定》、接收单及股权出质通知书（复印件）。该证据显示，补充约定签订于2017年6月26日，约定公司的营业执照正副本、房产证两本（共25套房屋）和土地证共三件五本都交给刘泽富（实际已提前于2017年6月22日交付），薛全华在公司的全部股份98.59%已于2017年7月6日质押给刘泽富，该协议已履行。拟证明：刘泽富为公司实控人，已实际掌控公司全部资产及公司股权，并非仅挂名法定代表人。其在诉状及一审庭审中隐瞒了事实，一审法院在明知存在合作协议及补偿协议的前提下，没有审查协议内容及实际履行情况，属于认定事实不清。 证据三、（2019）鲁0211民初17456号和（2020）鲁02民终13650号民事裁定书两份（复印件）。拟证明：刘泽富在投资1400万元后，又想连本带利撤回该笔投资，于是以公司违约为由起诉请求解除合作协议，并要求返还投资1400万及违约金300万。原一审和二审法官都严格审核了本案纠纷背景和双方证据，最终以刘泽富系公司法定代表人，诉讼具有同一性为由驳回了刘泽富的起诉；刘泽富为达到撤回出资的目的，才引发本案起诉请求涤除法定代表人，其诉讼过目的明显是在为下一步撤回股东出资、谋取非法利益做准备。 证据四、刘泽富签字确定办理事项的手续资料，拟证明刘泽富已实际履职，实际控制公司，并非未参与公司管理。 证据五，企业信用公示报告，拟证明原审判决借鉴的案例中公司现状为已注销，原审判决不具有可执行性。 证据六，股东丁兰给刘泽富的回复函，当庭出示原始载体。 被上诉人质证称，证据一的真实性没有异议，但是法定代表人的变更目的不是为了控制公司，是为了履行框架协议。对证据二接收单的真实性没有异议，但即使接收到这些材料也不能证明刘泽富实际经营管理公司事务，只是保管接收单上的材料而已；对补充协议和股权出质通知书的真实性没有异议，但是不能证明刘泽富系上诉人的实际控制人，依然是为了履行双方签订的协议。证据三的真实性没有异议，同力公司称刘泽富撤回出资系谋取非法利益，对这种说法不认可；恰恰是因为刘泽富系同力公司的法定代表人，导致同力公司与刘泽富之间的合作纠纷无法审理，而使刘泽富为了实现自己的合法权益才进行本次一审诉讼。证据四的真实性没有异议，该次办理系为了变更法定代表人签字，所以也不能证明其为实际控制人。证据五企业公示信息报告与本案无关，判决有无申请执行是当事人的权利，无法证明同力公司的待证事项。证据六的真实性没有异议，丁兰是同力公司2%的小股东，并非同力公司董事会的董事长，无权决定法定代表人的认定，所以该回复函无法代表公司的最高权力机关董事会或股东会的意见；证明刘泽富通过多次方式要求涤除其法定代表人的职位，但未得到配合，无奈提起诉讼，增加诉累。 本院认证认为，因刘泽富对同力公司提交证据一至证据四、证据六的真实性无异议，本院对同力公司提交的上述证据的真实性予以确认，对证明事项将结合一、二审查明的事实综合作出认定。同力公司提交的证据五系案外人的企业信用公示报告，与本案争议事项缺乏关联性，本院不予采信。 二审经审理查明： 2017年3月29日，杜敏、刘泽富与同力公司签订《房地产项目合作开发框架协议》，该协议约定：杜敏、刘泽富整体收购受让同力公司名下位于黄岛区项目开发权，转让价格为1000万元，杜敏、刘泽富实际100%控股该公司；双方一致同意聘请刘泽富为项目公司法定代表人；双方分别指派刘泽富、丁兰为代表全权办理项目公司增资等工商税务变更事宜及项目开发建设的全部相关事宜，以及后期风险收益的承担和分配，等等。 2017年5月3日，同力公司的法定代表人由薛全华变更为刘泽富。 2017年6月26日，杜敏、刘泽富与同力公司签订《合作协议补充约定》，同力公司已于2017年6月22日将营业执照正副本、房地产权证书两本、国有土地使用权证书原件交由刘泽富持有、管理和使用。2017年7月6日，薛全华将其在同力公司的股份出质给刘泽富，并办理了股权出质设立登记。 刘泽富曾作为同力公司的法定代表人在同力公司出具的授权委托书、工商登记备案材料中签字或盖章。 2019年10月22日，杜敏、刘泽富在青岛市黄岛区人民法院提起合资、合作开发房地产合同纠纷之诉（案号（2019）鲁0211民初17456号），要求解除上述《房地产项目开发框架协议》及补充约定，并要求同力公司、薛全华、丁兰共同返还已支付的全部款项计1400万元、违约金300万元。黄岛区人民法院经审查认为，刘泽富同时作为该案原告和被告公司法定代表人，其诉讼行为具有同一性，裁定驳回杜敏、刘泽富的起诉。杜敏、刘泽富不服该裁定，提起上诉，青岛市中级人民法院作出（2020）鲁02民终13650号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。 2020年6月28日，丁兰以函件的形式告知刘泽富，刘泽富函件中告知丁兰的内容，丁兰无法解决。2020年10月15日，丁兰通过微信告知刘泽富，刘泽富要求辞去同力公司法定代表人的事情，丁兰无法解决。 同力公司陈述，薛全华接到一审法院的电话通知，但因不掌握公司印章、营业执照，无法授权律师代理本案诉讼；一审判决书已经收到。 同力公司的工商登记材料显示，公司股东为薛全华、丁兰，董事长为薛全华。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案一、二审的焦点问题均为刘泽富请求同力公司涤除刘泽富作为同力公司法定代表人的登记事项能否得到支持。同力公司的公司章程规定，公司法定代表人由经理担任，任期三年，由董事会选举产生和罢免（亦可由董事长直接任命和罢免），届满可连选连任。同力公司董事会于2017年4月10日选举刘泽富为同力公司经理，同时担任法定代表人。任期届满后，同力公司董事会并未就法定代表人进行选举，董事长薛全华亦未任命刘泽富继续担任同力公司法定代表人，且在刘泽富已多次明确表示不再担任同力公司法定代表人的情况下，同力公司董事会仍未及时选举法定代表人，一审法院据此认定刘泽富有权要求同力公司涤除其作为法定代表人的登记信息并无不当，本院予以认可。刘泽富是基于双方合作协议而担任法定代表人，合作是因，任职是果。因此，无论结果是否变化均不产生对双方合作基础的否定及影响。刘泽富、杜敏与同力公司签订的《房地产项目合作开发框架协议》及《合作协议补充约定》均未对同力公司法定代表人任职条件作出特别约定，同力公司亦未提交充分证据证明如刘泽富不再担任法定代表人将会对同力公司及双方合作协议的履行产生不利影响，同力公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。另，本案系请求变更公司登记纠纷，双方诉争的焦点并非对股东资格的确认以及公司实际控制权纠纷，刘泽富是否同力公司股东，是否参与公司日常经营管理并非本案的审查事实，一审对上述内容进行审查并作出认定不妥，本院不予支持。 关于同力公司提出的一审程序不合法的上诉理由，经查，一审法院已电话通知薛全华本案诉讼事宜，薛全华作为同力公司董事长，未按时参加一审庭审，一审法院缺席判决并无明显不当。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人青岛经济技术开发区同力机械化施工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋丽华 审 判 员 王 晋 审 判 员 卞冬冬 二〇二一年七月五日 法官助理 李 燕 书 记 员 隋欣孜