贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终2621号上诉人（一审原告）：贵州省毕节市志洁劳务管理有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区市东街道办威宁路10号办公楼3层。统一社会信用代码91520500337465516P。法定代表人：杨鹏，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：魏磊，贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：李杰，贵州本芳律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：熊维香，男,1997年2月18日出生，彝族，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权）：熊维新，男，1995年8月26日出生，彝族，住贵州省毕节市七星关区，系熊维香之兄。上诉人贵州省毕节市志洁劳务管理有限公司（以下简称：毕节志洁劳务公司）因与被上诉人熊维香劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初17019号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人毕节志洁劳务公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人与被上诉人之间系劳务派遣关系，用人单位工作人员杨青无权直接解除与被上诉人之间的劳动关系。被上诉人在接到杨青微信通知后，未与上诉人联系，另行与其他单位建立劳动关系系以实际行为解除与上诉人之间的劳动关系。一审以被上诉人被杨青另行安排到其他单位后，上诉人停发其工资即构成违法解除劳动关系错误。2.被上诉人所主张的未签订书面劳动合同双倍工资，应自用工之日起第二个月即应知道其权益受侵害，仲裁时效应按月从用工之次月起算，而不应作为一个整体计算仲裁时效，一审适用法律错误。被上诉人熊维香二审答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持，上诉人的行为是违法解除劳动关系。原审原告毕节志洁劳务公司一审诉讼请求：1.判决原告不予向被告支付2018年11月8日至2019年10月8日期间未签订劳动合同的二倍工资差额；2.确认原告未实施违法解除劳动合同的行为；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告是经营劳务派遣、劳务管理的公司。原告与中国人民财产保险股份有限公司毕节分公司于2020年1月1日签订《劳务外包服务合同》。被告于2018年11月8日入职于原告公司，并被派遣到中国同人民财产保险股份有限公司毕节分公司上班，但未签订书面劳动合同。被告为该保险公司提供劳务，由该保险公司培训并安排工作岗位，主要从事保险销售业务工作。该保险公司对原告上班情况进行考勤登记，并将其工作业绩报送原告公司。该保险公司根据劳务外包合同约定按月将劳务费支付到原告公司财务账户。原告公司扣除管理费后，按照被告考勤及工作业绩即底薪加提成方式向被告发放工资，并从原告公司财务账户将被告工资支付到被告银行卡账户。该保险公司于2019年10月31日将被告安排到中国同人民财产保险股份有限公司贵州省分公司工作。2020年10月8日，保险公司管理人员即被告所在工作团队队长杨青通过微信通知被告不能再上班了，被告从此离开原告公司即接受劳务的保险公司。另查明，原告未为被告缴纳2018年11月至2019年10月期间社会保险，原告发放被告工资至2019年10月。从2018年11月8日至2019年10月8日期间，被告月平均工资为5486元。被告2018年11月工资710元、2019年2月工资1060元、2019年8月工资850元、2019年9月工资990元。一审法院认为，庭审中，原、被告均承认双方存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第三条“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”及《社会保险法》第六十三条第一款之规定，原告未为被告缴纳2018年11月至2019年10月期间的社会保险，应当予以补缴，其中单位应缴部分由原告承担，个人应缴部分由被告承担并由原告代扣代缴，具体缴费办法及金额以社会保险经办机构核定为准。从2018年11月8日至2019年10月8日期间，原告未与被告签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”及《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，应当从2018年11月8日至2019年10月8日期间向被告每月支付二倍工资。具体计算为5486元/月×11个月=60346元。本案争议焦点是，原告是否解除与被告之间的劳动合同及解除劳动合同是否合法。杨青既是接受劳务的保险公司管理人员，又是被告等劳动者工作团队队长，接受劳务的人民财险毕节分公司在未将被告退回原告公司的情况下将被告安排到人民财险贵州分公司上班，原告公司停发被告工资，但是该公司与原告公司不存在劳务派遣协议。从原告公司停发被告工资情况能够认定原告公司对保险公司安排被告到无派遣协议的人民财险贵州省分公司上班的情况已经知晓。原告公司未再重新对被告工作岗位进行安排，也未与被告协商解除合同，应认定原告从事实上解除了与被告之间的劳动关系。原告解除劳动关系既不符合《劳动合同法》第三十五条约定解除情形，也不符合第三十九条法定解除情形，故应当认定为违法解除劳动合同。根据《劳动合同法实施条例》第三十一条、《劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，原告应当向被告支付经济赔偿金。故对原告主张不予向被告支付2018年11月8日至2019年10月8日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额及确认原告未实施违法解除劳动合同的诉讼请求，因无事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十八条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、驳回原告贵州省毕节市志洁劳务管理有限公司的诉讼请求。二、原告贵州省毕节市志洁劳务管理有限公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性向被告熊维香支付未签订书面劳动合同二倍工资差额60346元。案件受理费5.00元，由原告贵州省毕节市志洁劳务管理有限公司负担。本案二审期间，双方当事人均未提交证据。经审理查明：被上诉人入职上诉人单位时间为2018年10月8日。本院对一审认定“2020年10月8日，保险公司管理人员即被告所在工作团队队长杨青通过微信通知被告不能再上班了，被告从此离开原告公司即接受劳务的保险公司”的事实不予确认。此外，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。另查明，2020年8月31日，被上诉人熊维香向毕节市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决被上诉人与上诉人存在劳动合同关系；2.裁决上诉人向被上诉人支付未依法签订书面劳动合同11个月双倍工资60346元；3.裁决上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿10972元；4.上诉人支付被上诉人低于最低工资标准的工资，具体为：2018年11月1080元，2019年2月730元、8月940元、9月800元；5.裁决上诉人为被上诉人缴纳2018年10月8日至今的社会保险及滞纳金。2020年9月29日，毕节市劳动人事争议仲裁委员会作出毕市劳人仲字字（2020）第137-2号仲裁裁决，裁决：1.被上诉人与上诉人存在劳动合同关系；2.上诉人支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额60346元；3.驳回被上诉人的其他仲裁请求。再查明，贵州省毕节市七星关区2017年7月1日至2019年12月1日最低工资标准为1680元。被上诉人熊维香2019年10月工资为2145元。本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”未订立书面劳动合同双倍工资，系对用人单位违法行为的惩罚性赔偿，不属于工资范畴。被上诉人于2018年10月8日入职上诉人公司，上诉人超一个月未与被上诉人订立书面劳动合同，应自2018年11月8日起至2019年10月7日止，按月向被上诉人支付二倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，被上诉人自用工之次月起，即应知道其权益受到侵害，在未订立书面劳动合同的每一个月均可要求上诉人支付二倍工资。根据前述规定，被上诉人应当于知道或应当知道其权利被侵害之日起一年内申请仲裁。针对被上诉人所主张的未订立书面劳动合同二倍工资的请求，上诉人在仲裁及一、二审诉讼中均提出仲裁时效抗辩，被上诉人于2020年8月31日申请仲裁，其所主张的未订立书面劳动合同二倍工资的请求，2018年11月8日至2019年8月7日共计9个月的部分已超仲裁时效，本院不予支持；2019年8月8日至2019年10月8日共2个月的部分未超仲裁时效，本院予以支持。但因被上诉人该二月工资分别为850元和990元，低于本地最低工资标准，故本院参照毕节市七星关区最低工资标准予以计算为1680×2=3360元。关于本案中上诉人是否系违法解除劳动合同关系的问题。因本案双方实际系劳务派遣关系，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条：“发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”的规定，需要劳务派遣单位和用工单位共同作为当事人进行审理，方能准确认定，故本院对一审认定上诉人系违法解除劳动关系的认定，不予确认。但因本案二审实体处理仅涉及被上诉人所主张的未订立书面劳动合同二倍工资是否应予支持的问题，故无需追加用工单位作为当事人参加诉讼。综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初17019号民事判决；二、上诉人贵州省毕节市志洁劳务管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人熊维香未订立书面劳动合同二倍工资差额3360元；三、驳回被上诉人熊维香的其他诉讼请求；四、驳回上诉人贵州省毕节市志洁劳务管理有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由上诉人贵州省毕节市志洁劳务管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨孝春审判员  胡伟科审判员  郭少华二〇二一年七月二日书记员  秦 倩