甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终1758号上诉人（原审被告）：南娟，女，汉族，1973年9月9日出生，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：汤晓东，上海汇业（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：车新龙，男，汉族，1987年1月20日出生，住兰州市七里河区。委托诉讼代理：马立军，甘肃旭祥律师事务所律师。原审被告：兰州凤栖梧茶馆二分店，住所地兰州市城关区金昌路25号亚太大厦3-4楼。负责人：史忠山，男，汉族，1971年3月19日出生，住甘肃省兰州市城关区。上诉人南娟因与被上诉人车新龙、原审被告兰州凤栖梧茶馆二分店劳务合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初11420号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人南娟及其委托诉讼代理人汤晓东、被上诉人车新龙的委托诉讼代理人马立军到庭参加诉讼，原审被告兰州凤栖梧茶馆二分店经本院传票传唤未到庭参诉。本案现已审理终结。南娟上诉请求：1、撤销兰州市城关区人民法院(2020)甘0102民初11420号民事判决，发回重审或依法改判驳回一审原告诉讼请求;2、被上诉人承担一审二审诉讼费用。事实与理由:一、一审审理程序违法，剥夺上诉人诉讼权利。上诉人收到开庭传票后依法提出管辖权异议和延期举证申请，但一审不予受理也不依法作出裁定，剥夺上诉人的诉讼权利。二、一审审理事实不清证据不足：1、一审原告因违反《承包合同》约定造成巨大损失原告私自购进死鱼让客人吃臭鱼被客户多次投诉，按照约定给予原告处罚，原告违约又不接受处罚。2、原告未按《承包合同》要求，厨房质量未达到四星或超过四星级店准。3、原告违反后堂管理规定违反服务打卡规定营业时间受到影响。4、原告后堂管理混乱，食材存放生熟不分，鱼和大肉、虾、扣肉等乱堆乱放，鱼腥味和肉严重串味，扣肉及夹沙等半成品和鱼油混杂在一起，严重违背了厨房食品储存的正确方法；米、面、油、调料及粉剂调料都未遮盖，裸露存放导致全部无法正常再次使用，浪费巨大导致金昌路凤栖梧店倒闭关门。5、向供货商采购时索要回扣涉嫌受贿。三、上诉人提供新证据均证明被上诉人有诸多违约行为构成侵害风栖梧店的合法权益。四、上诉人不是《承包合同》的责任主体，一审认定没有法律依据。综上，上诉人依照《中华人民共和国民事诉讼法》之规定特提起上诉请衣法支持上诉人之请求事项。车新龙辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人未向一审法院提交对其造成损失的相关证据，一审法院程序合法。原审被告兰州凤栖梧茶馆二分店未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。车新龙向一审法院起诉请求：1、判决二被告支付劳务费75844元，违约金57690元，合计133534元；2、判令原告与被告解除《厨房承包合同》；3、诉讼费由被告承担。。一审法院认定事实：兰州凤栖梧茶馆二分店工商登记的经营者为史忠山。被告南娟自称为兰州凤栖梧茶馆二分店股东。2019年10月25日，原告与被告南娟签订《厨房承包合同》一份，约定：被告南娟将凤栖梧茶楼（金昌路店）的厨房承包给原告做技术管理工作，职务为厨师长，有效期为2019年11月1日至2021年10月31日。劳务承包费每月57600。合同签订后，2019年12月18日，被告南娟支付原告2019年11月份劳务承包费55000元。2020年1月18日，被告南娟支付原告2019年12月份半月劳务费27845元，2020年1月28日，因疫情影响兰州凤栖梧茶馆二分店停业。二被告尚欠原告2019年12月半月劳务费27845元、2020年1月份27天的劳务承包费47999元。原告索要无果，遂诉至法院。一审法院认为，原告与二被告签订的《厨房承包合同》真实有效。原告已按合同正常履行了自己的义务，二被告无故拖欠原告劳务费于法无据。应予支付。关于被告南娟辩称“自己不是经营者，工资也不是我发放的，债务与南娟无关”的主张，庭审显示，原告与兰州凤栖梧茶馆二分店签订《厨房承包合同》聘用单位系被告南娟，向原告支付劳务费用的也是被告南娟，故被告南娟作为兰州凤栖梧茶馆二分店参与经营者，应当承担签约责任，与兰州凤栖梧茶馆二分店共同向原告支付剩余劳务费。二被告辩称“兰州凤栖梧茶馆二分店的实际经营者为何某”，因二被告提供的证据不足以证实其此项主张，本院对此不予采信。2020年1月28日，兰州凤栖梧茶馆二分店因疫情影响停业后，原、被告均未再履行《厨房承包合同》。故原告要求解除与二被告签订的《厨房承包合同》的诉请，本院依法予以支持。关于原告主张的违约金，因违约金兼具补偿和惩罚功能，二被告与原告签订《厨房承包合同》虽有约定，但因兰州凤栖梧茶馆二分店停业系受疫情影响，并非二被告毁约。此后，原、被告均未再要求对方履行合同义务，故本院对原告此项主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决：一、解除原告车新龙与被告南娟于2019年10月25日签订的《厨房承包合同》；二、被告南娟、兰州凤栖梧茶馆二分店于本判决生效后十日内共同给付原告车新龙劳务费75844元；三、驳回原告车新龙的其他诉讼请求。案件受理费1485元，由被告南娟、兰州凤栖梧茶馆二分店共同负担。于本判决生效后十日内付清。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人南娟申请证人何某出庭，证明南娟不是本案适格被告。证人何某证人证言主要内容为：2019年10月史忠山因欠何某钱将凤栖梧二分店将店顶给何某了，何某就找南娟帮其找厨师，后来南娟代其找了车新龙，因车新龙不遵守店里相关规定，给店里造成巨大损失，车新龙起诉时不将何某列为被告，起诉南娟是不合理的。被上诉人车新龙对上述证人证言发表以下质证意见：南娟在一审法院笔录中承认了和何某的合伙关系，且证人在本次庭审中也陈述向经营好了再谈分红，说明双方是有合伙关系的，一审中法院给时间让何某出庭，但一审何某并未出庭作证，对该证人证言不予认可。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定第一款第三项规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言不能单独作为认定案件事实的根据。本案中，南娟与何某均参与经营兰州凤栖梧茶馆二分店，二人有利害关系，在无其他证据佐证的情况下，本院对何某的证人证言不予采信。本院二审审理查明的事实与原审判决认定基本一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为一审判决认定南娟与兰州凤栖梧茶馆二分店共同给付车新龙劳务费75844元有无事实及法律依据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，南娟与车新龙签订《厨房承包合同》，并在合同签订后，于2019年12月18日向车新龙支付劳务承包费55000元，结合一审庭审中，南娟自认其为兰州凤栖梧茶馆二分店股东等事实，能够认定南娟实际参与兰州凤栖梧茶馆二分店的经营。一审判决认定南娟与兰州凤栖梧茶馆二分店共同给付车新龙劳务费75844元并无不当。因证人何某的证人证言不足以证明南娟所主张的事实，南娟亦未就其主张向法庭提交其他证据予以佐证，故对南娟主张其不是《厨房承包合同》的责任主体，该合同是帮何某代签，银行卡也是借给何某使用的上诉理由，本院不予认可。关于南娟认为一审审理程序违法，剥夺其诉讼权利的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。本案中，南娟称在一审收到开庭传票后，向一审法院提出管辖权异议，但未就其主张向法庭提交证据。结合一审庭审中南娟到庭答辩，且在南娟已签字确认的一审开庭笔录中，并未记载南娟向一审法院提出管辖权异议未予受理的内容。据此，对于南娟认为一审审理程序违法，剥夺其诉讼权利的上诉理由，本院不予认可。关于车新龙在履行《厨房承包合同》过程中存在违约行为并造成损失的问题。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。本案中，南娟未就车新龙在履行《厨房承包合同》过程中存在违约行为并造成损失的请求提出反诉，故车新龙在履行《厨房承包合同》过程中是否存在违约行为并造成损失的问题不属于本案审理范围。对南娟该项上诉理由，本院不予认可。综上所述，南娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1485元，由南娟负担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 白丽娟审判员 李文军二〇二一年七月十二日书记员 段鸿燕