广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤01民终14217、14218号 上诉人（646号案被告、647号案原告）：广州华润电子有限公司，住所地广州市白云区钟落潭镇广陈路8号2栋101室、2栋102室、5栋101室、5栋102室、6栋102室、1栋101室、4栋101室。 法定代表人：卢国安，董事长。 委托代理人：黄婵君，广东法丞汇俊律师事务所律师。 委托代理人：陈晔，广东法丞汇俊（中山）律师事务所律师。 被上诉人（646号案原告、647号案被告）：高亚梅 委托代理人：艾齐智，广东法制盛邦律师事务所律师。 上诉人广州华润电子有限公司（以下简称华润公司）因与被上诉人高亚梅劳动争议两案，不服广东省广州市白云区人民法院（2021）粤0111民初646、647号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员独任审理，现已审理终结。 华润公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判华润公司向高亚梅支付2020年6月1日至2020年7月9日工资1907.88元；2、撤销一审判决第二项，改判华润公司系合法解除高亚梅的劳动关系，无须支付违法解除赔偿金159687.72元；3、本案诉讼费由高亚梅承担。事实与理由：一、一审法院认定焦点错误，本案争议焦点应是高亚梅不到岗报到的行为是否构成旷工，而非华润公司的调岗行为是否合理。在华润公司不存在暴力威胁等手段要求高亚梅从事违法活动、危险工作的情况下，高亚梅对于华润公司因疫情影响而作出的临时性调岗，理应先服从安排，这也是劳动关系中管理与被管理的从属性的体现。如其认为华润公司的人事安排及调动不合理，完全可以通过包括但不限于申请劳动监督、申请劳动仲裁等多种方式、多种途径予以解决。而不应直接以不到岗、不提供劳动的形式进行对抗。在未经裁判机关判定前，华润公司所作出的调岗安排是否合理仍处于未确定状态。而在此情形下，高亚梅即直接拒绝并坚持不到新岗位报到，坚持只在旧岗位坐着但不提供劳动，该种行为即已构成旷工。华润公司对此除了依据规章制度作出解除劳动关系处理外，并无其他选择的可能性。但一审判决非但不探究高亚梅不到岗行为是否构成旷工以及华润公司解除与高亚梅劳动关系的原因，还直接将调岗行为不合理直接等同于解除行为不合法。此种形态下，企业用工自主权将完全被剥夺、被架空。在没有不可抗力因素的情形下，本案中，高亚梅不到岗工作的行为即已构成旷工。华润公司作为企业便有权基于高亚梅旷工的行为而对其作出相应处理，行使自主用工管理权。华润公司解除与高亚梅的劳动关系前已经征询工会意见，并向其出具解除劳动关系的通知，解除劳动合同的程序符合法律规定，故华润公司的解除行为合法合理，并无不当。二、受疫情影响，华润公司难以在短时间内重新招工以应对生产任务，确有对高亚梅进行临时性调岗之必要性、合理性，且调岗后高亚梅的工资水平仍在合理范围内。第一，通过华润公司在一审提交的证据公司人员台账中疫情前后员工人数的对比，可以明显看出，因受疫情影响华润公司生产人员流失严重。华润公司为保证疫情下仅存的部分订单能够正常生产出货，急需生产员工配合完成生产任务。但在疫情仍未得到有力防控情形下，根本无法在短时间内招录到新的生产工人。而此前已经返回外地过年的生产员工，多数已不愿再冒着被隔离、感染的风险返回广州上岗。因此华润公司当时确有对部分盈余岗位员工进行调岗之必要性、紧迫性。并非一审判决中所述的有多种方式予以解决。第二，华润公司在一审庭后提交了《日薪员工工资》，该表显示高亚梅调岗后，其薪资水平与调岗前相差并不太大。第三，华润公司对高亚梅仅是进行临时性调岗，在对高亚梅发出的临时性调岗通知中也已向其强调，待疫情过后将第一时间恢复其原岗位。三、高亚梅离职前12个月的月平均工资为4048.57元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，即使计算赔偿金，也应以高亚梅劳动关系解除前12个月，即2019年7月至2020年6月的月平均工资为计算基数。经核算，高亚梅离职前12个月的工资实际应为4048.57元。一审判决以高亚梅2019年3月至2020年2月的月平均工资作为计算基数系法律依据适用错误。四、疫情之下，企业生存不易，为保障大量员工不受疫情影响失业，华润公司已竭尽全力，恳请贵院综合考虑本案的社会背景、社会影响等因素，作出公平公正判决，支持企业合法合理的诉求。综上，一审判决认定事实有误，为维护华润公司的合法权益，特向贵院提起上诉，请求依法改判。 高亚梅答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回华润公司的上诉请求，维持原判。 高亚梅在646号案中的诉讼请求：一、华润公司一次性支付高亚梅2020年6月1日至2020年7月9日期间的工资4780元；二、华润公司一次性支付高亚梅违法解除劳动关系赔偿金159687.72元（5914.36元×13.5个月×2倍）；三、华润公司承担本案全部诉讼费用。 华润公司在647号案中的诉讼请求：一、华润公司系合法解除高亚梅的劳动关系，无须支付违法解除劳动关系经济赔偿金123030.36元；二、华润公司向高亚梅支付2020年6月1日至2020年7月9日的工资1907.88元；三、本案诉讼费由高亚梅承担。 一审法院认定事实：高亚梅于2007年3月12日入职华润公司，其长期在后勤和行政部门工作，后任职行政部人力资源课长。双方有签订书面劳动合同，最后一份劳动合同期限是从2013年3月12日开始的无固定期限劳动合同，合同约定因生产经营需要调整工作内容应双方协商一致。华润公司为高亚梅购买了社保。高亚梅原岗位工资构成为底薪＋岗位津贴，每月下旬发放上月工资，工资需要签收。2020年1月之前工资以现金形式发放，从2020年1月起以银行转账方式发放工资。2020年2月及之前的工资是按原工资标准支付，2020年3月至2020年6月22日期间的工资均按生活费标准支付，工资已支付至2020年5月31日。华润公司从2020年1月15日开始春节放假，因疫情原因直至2020年2月13日才分批复工，高亚梅于2020年6月22日复工上班。 2020年6月中旬，华润公司发出通知，以受新冠××影响公司经营困难为由对部分员工进行调岗，以维持公司存续，待疫情过后经济环境及公司生产经营恢复正常时，第一时间恢复调岗员工岗位。2020年6月18日，华润公司向高亚梅发出调岗通知书，告知高亚梅调整至生产部员工岗位，调岗后按新岗位的工作说明书、工作时间及薪资架构执行，并要求高亚梅于2020年6月22日到生产部门员工岗位报到，逾期未报到作旷工处理。高亚梅收到调岗通知书后明确表示不接受调岗安排。鉴于高亚梅未按要求到新岗位报到，华润公司于2020年6月23日再次向高亚梅发出催告函，通知高亚梅立即到生产部门员工岗位报到上岗，否则按旷工处理。2020年6月28日，华润公司函复高亚梅，重申因受新冠××疫情影响导致经营困难而对员工进行临时性调岗，待经济环境及公司经营恢复正常时将第一时间恢复原岗位，并再次要求高亚梅服从安排到新岗位报到上岗，否则按旷工处理。高亚梅在原岗位出勤至2020年7月9日，华润公司于当日发出解除劳动关系通知书，以高亚梅未到新岗位报到上岗，连续旷工12天为由解除与高亚梅的劳动关系。 2020年8月14日，高亚梅向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求华润公司支付2020年6月1日至2020年7月9日工资4780元、代通知金6000元、违法解除劳动关系赔偿金162000元。该仲裁委于2020年9月28日作出穗劳人仲案〔2020〕9345号仲裁裁决书，裁决华润公司一次性支付高亚梅2020年6月1日至2020年7月9日期间的工资4780元、违法解除劳动关系的赔偿金123030.36元，并驳回高亚梅的其他仲裁请求。高亚梅与华润公司均不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 另查，高亚梅2019年3月至2020年2月的应发工资分别为5974.39元、5944.25元、6165.95元、6680.19元、6236.95元、6494.88元、6482.32元、6244.23元、5077.58元、5513.05元、5444.08元、4718.08元，上述期间的月平均工资为5914.66元。双方均确认2020年6月1日至6月21日的工资为1158.6元。华润公司在诉讼中表示高亚梅调岗后的工资构成为基本工资2100元＋加班费。 以上事实，有社保个人缴费证明、收入证明、劳动合同、厂牌、对账单、调岗通知书、催告函、复函、解除劳动合同通知书、微信记录、健康监测表、照片、通话记录、加班申请单、招聘信息、工资表、离婚协议书、离婚证、低保存折、仲裁裁决书、工资台账、邮件记录、人员台账、会议记录、通知、解除劳动关系通知工会函、员工手册、签收证明以及当事人陈述等证据证实。 一审法院认为：调职调岗是用人单位行使管理权的一种方式，属于企业用工自主权的范畴，其用工自主权应当予以尊重。另一方面，用人单位进行调职调岗应基于正常生产经营的合理需要，而不得随意滥用，以保护处于弱势地位的劳动者的正当权利。而且，一般情况下，调职调岗后劳动者的工资水平应与原岗位的工资水平基本相当，即调职调岗行为应当具有必要性和合理性。综合本案事实来看，首先，双方在劳动合同中约定因生产经营需要调整工作内容应双方协商一致，华润公司单方调岗不符合劳动合同的约定。其次，华润公司一方面称因新冠××疫情影响须减产减量，但另一方面却又将部分员工调整到生产岗位，其调岗的必要性、合理性存疑。最后，华润公司于2020年2月13日起分批复工，从公司复工之日至高亚梅上班之日相隔四个多月，当时国内疫情最严重的武汉已于2020年4月8日解除离汉离鄂通道管控，广州地区疫情防控也进入常态化阶段，华润公司完全有时间、有理由要求生产部员工返岗工作或另行招聘生产人员，其所述生产岗位人员不足的矛盾并非不能通过其他方式予以解决。综上，华润公司将长期从事后勤和人力资源工作的高亚梅调到工作性质完全不同的生产部门，月工资也从原来的5000多元大幅降至2100元，且华润公司亦未充分举证证实其调岗减薪的必要性、合理性，在高亚梅仍在原岗位正常出勤的情况下，不能认定高亚梅构成旷工。因此，华润公司以高亚梅未到新岗位报到构成旷工为由解除劳动关系属于滥用用工自主权，系违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，华润公司应当向高亚梅支付违法解除劳动关系经济赔偿金。鉴于高亚梅在2020年3月后未正常提供劳动且并非其本人原因所导致，参照《广东省工资支付条例》第二十九条的规定，一审法院按照高亚梅在原岗位正常工作期间即2019年3月至2020年2月的月平均工资5914.66元计算。高亚梅在华润公司工作13年3个多月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，华润公司应当支付高亚梅违法解除劳动关系经济赔偿金159695.82元（5914.66元×13.5×2）。高亚梅主张违法解除劳动关系经济赔偿金159687.72元系其对自身权利的处分，一审法院予以采纳。 对于2020年6月1日至7月9日期间的工资，如上所述，高亚梅的工资仍应按5914.66元计算。因双方确定2020年6月1日至6月21日期间的工资为1158.6元，故华润公司应支付高亚梅2020年6月1日至7月9日的工资4965.74元（1158.6元＋5914.66元÷21.75×14天）。高亚梅主张2020年6月1日至7月9日期间的工资4780元系其对自身权利的处分，一审法院予以采纳。 另外，华润公司还请求判决其系合法解除劳动关系，该项请求系事实认定问题，不属于诉的内容，不属于法院的审理范围。对于其他的仲裁事项，因双方在仲裁裁决作出后均未提出异议，故一审法院对双方均未起诉的仲裁结果部分予以确认。 一审法院判决：一、自本判决生效之日起七日内，广州华润电子有限公司支付高亚梅2020年6月1日至7月9日期间的工资4780元；二、自本判决生效之日起七日内，广州华润电子有限公司支付高亚梅违法解除劳动关系经济赔偿金159687.72元；三、驳回广州华润电子有限公司的诉讼请求。两案受理费各10元，均由广州华润电子有限公司负担。 经本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 二审中，双方均未提交新证据。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、华润公司解除劳动关系的合法性；2、月平均工资的计算方法。 关于华润公司解除劳动关系的合法性问题。华润公司以高亚梅未到新岗位报到、连续旷工为由解除与高亚梅的劳动关系，故华润公司调岗是否合法、合理是本案的关键问题。华润公司作为用人单位，其主张因新冠疫情影响而调整高亚梅的工作岗位，属于合法行使用工自主权，但其调整也必须是用人单位生产经营的需要，且劳动者调整后的工资水平需与原岗位基本相当，不具有侮辱性和惩罚性，且华润公司在对与高亚梅切身利益相关的工作岗位、工资待遇等进行调整时，应当经双方协商一致。而本案中，华润公司确认未经协商一致而单方通知将高亚梅从行政部的人力资源课长岗位调整至生产部门任员工，该岗位调动跨度大，且工资待遇与原岗位相比明显下降。华润公司虽主张为临时性调岗，但却未向高亚梅明确此次“临时调整”的具体期限，仅告知工资待遇按新岗位执行，且在一审时明确表示调岗后的工资构成为2100元＋加班费，与调岗前的月平均工资5914.66元相关甚远，亦与华润公司在上诉时主张调岗前后工资相当不一致，且无充分的证据证明，故本院不予采信。故而在高亚梅未遵照执行的情形下，华润公司就对高亚梅作旷工处理，并以此解除双方劳动关系，缺乏合理性和合法性，据此，一审法院认定华润公司解除劳动关系系违法解除并无不当，本院予以确认。 关于离职前12个月月平均工资的问题。由于受疫情的影响，华润公司在2020年3月至2020年6月22日期间向高亚梅发放的非正常的工资，而是生活费，故一审法院按照高亚梅在原岗位正常期间即2019年3月至2020年2月的工资计算离职前12个月月平均工资为5914.66元合法合理，本院予以确认。 综上所述，经审华润公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 两案二审案件受理费20元，由上诉人广州华润电子有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  姚伟华 二〇二一年七月二十八日 书记员  贺紫荆 郭桂芳