贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔06民终917号 上诉人（原审原告、反诉被告）：铜山县淮海输变电水暖安装工程处，住所地江苏省徐州市铜山区郑集镇兴郑路2号#，统一社会信用代码：9132031213692419XY。 法定代表人：祁和龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周奇炎，贵州法以正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧建勇，贵州法以正律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘诚，男，1983年6月22日出生，汉族，住贵州省贞丰县。 委托诉讼代理人：张进松，贵州商同律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人、反诉被告）：黄后平，男，1968年12月20日出生，汉族，住江苏省沛县。 上诉人铜山县淮海输变电水暖安装工程处（以下简称淮海工程处）与上诉人刘诚及被上诉人黄后平建设工程施工合同纠纷一案，均不服贵州省江口县人民法院（2020）黔0621民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 淮海工程处上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一审本诉及反诉诉讼费、保全费、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审认定3559594.93元工程款是被上诉人刘诚应得工程款错误。（一）该3559594.93元工程款项是审计机构对发包人铜仁供电局与总承包人淮海工程处之间工程价款的最终审定价，并非上诉人淮海工程处应向被上诉人刘诚支付的工程价款。上诉人作为总承包人，将部分施工作业分包给被上诉人刘诚，被上诉人应得工程款项的计算依据应遵循双方分包合同约定，而非直接等于总承包人从发包人处取得的款项（即使分包施工合同无效）。（二）被上诉人刘诚应得工程款项是3559594.93元的83%即2954464元。根据《承包合同》约定，上诉人有权收取工程审定价款17%作为管理费。刘诚作为自然人并不具备建筑施工资质，因此，黄后平与被上诉人刘诚签订的合同无效。根据《民法典》第七百九十三条之规定，合同无效的，但合同有关结算条款仍然有效。因此，上诉人收取刘诚应得款应为工程审定价3559594.93元的83%，即2954464元。上诉人已提供充分证据证明，上诉人在一审提供的刘诚应得款明细、被上诉人提供的工程竣工结算审定单、竣工结算审核汇总表、施工费用审核汇总表等证据，均证明了前述事实。且工程经发包人审计后，被上诉人刘诚在《刘诚应得款明细》上签字确认其应得款为2954464元。二、一审法院认定原审第三人黄后平以个人名义与被上诉人签订《承包合同》并收取17%管理费，亦存在严重事实认定错误。（一）原审第三人黄后平代表上诉人与被上诉人签订《承包合同》，系职务行为，权利义务由上诉人承受。（二）每次被上诉人刘诚收到的工程进度款，均为上诉人淮海工程处收到发包人铜仁供电局支付的工程款的83%，且被上诉人也无异议。另外，刘诚在《刘诚应得款明细》中签字确认其应得款为审定结算价的83%的事实，完全可认定刘诚应得款仅为2954464元。黄后平的行为是履行职务的行为，因其行为产生的权利义务由上诉人承担。故黄后平代表淮海工程处与刘诚签订的《承包协议》产生合同相对性的法律后果。即《承包协议》的合同双方当事人为上诉人与被上诉人。另外，如果按照一审法院的判案思路，完全否认淮海工程处负责人黄后平与刘诚签订的《承包协议》，那么上诉人淮海工程处与被上诉人刘诚之间的工程款将无法计算。在此情况下，一审法院未向任何当事人释明关于刘诚所做工程的工程造价的鉴定事宜，最终导致一审法院作出错误判决，依法应当纠正。三、上诉人超付了被上诉人工程款项266751元，被上诉人应予以返还。 刘诚上诉请求：1、请求改判二被上诉人向上诉人支付工程款1170116.93元，并支付按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年10月15日起至工程款付清之日止的利息；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。（一）一审法院认定被上诉人黄后平系淮海工程处的职工错误。淮海工程处将该工程转包给黄后平，后黄后平又将该工程转包给刘诚施工。黄后平应属违法转包人，应与淮海工程处向刘诚承担工程款的连带支付责任。（二）刘诚提供证据证明收到工程款2389478元，尚欠余款1170116.93元。而该3221215元收条，是黄后平忙于做账，称其会将3221215的付款转账明细提供给刘诚，刘诚才先签该收条，仅凭此收条，不能证明二被上诉人就已经支付3221215元工程款给刘诚。（2020）黔0621民初373号案件中刘诚并没有认可收到工程款3221215元，（2020）黔0621民初373号案的认定有误，法院不应采纳373号案，应以真实的客观事实为依据。（三）关于利息的支付，该工程上诉人于2018年10月施工竣工将工程交付给二被上诉人，经二被上诉人、贵州送变电监理、江口县供电局等相关单位验收合格，并投入使用。此后二被上诉人一直拖欠上诉人工程款，计算利息应依法从工程交付之日即2018年10月15日开始计算。 黄后平未作答辩。 淮海工程处向一审法院起诉请求：1、依法判决刘诚向淮海工程处返还超付的工程款26,6751元；2、依法判决被告向原告支付资金占用利息（利息暂计算至2020年6月30日，为5,976.38元；2020年7月1日之后的利息，以266,751元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部款项清偿之日止；3、本案的诉讼费、保全费由被告承担。 刘诚向一审法院提起反诉请求：1.判令原告（反诉被告）淮海工程处及第三人（反诉被告）黄后平支付工程款人民币1,526,509元；2.以尚欠工程款1,526,509元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年10月15日起计算至工程款付清之日止的利息；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月3日，贵州电网有限责任公司铜仁供电局与淮海工程处签订《合同协议书》，将《江口县：低电压整治第一批项目；2016年小城镇、中心村农网改造升级及低压整治第二批项目》发包给淮海工程处进行施工。2017年9月9日黄后平与刘诚签订《承包协议》，约定将《江口县：低电压整治第一批项目；2016年小城镇、中心村农网改造升级及低压整治第二批项目》中十一条线路（10KV怒石线支线、怒大线支线、黑云线支线、河官线支线、江梭线支线及台区新建改造工程、10KV德坝线、德牛线、黑快线低电压整治工程、德政线支线、德赵线支线新建及台区改造工程、10KV闵梯城线支线新建及台区改造）工程承包给刘诚施工，黄后平收取工程结算价17%的管理费。2018年3月11日刘诚出具收条一张，载明收到黄后平进度款1,050,000元;2018年12月6日，刘诚出具借条一张，载明收到黄后平现金68,000元;2018年12月6日，刘诚出具欠款明细一张，载明黄后平代刘诚支付了170,000元的欠款，以工程施工费用抵偿。2019年12月11日，刘诚出具收条一张，载明收到本案涉案工程款及工人工资共计3,221,215元,在（2020）黔0621民初373号案件中已认定，刘诚确认收到所承包工程款及工人工资共计3,221,215元；涉案工程总结算款共计3,559,594.93元。 2020年6月6日淮海工程处出具证明，确认黄后平担任贵州片区总负责人，负责贵州省内所有项目管理及工作安排。 一审法院认为，被告（反诉原告）刘诚作为涉案工程的实际施工人，并无建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定，刘诚与黄后平所签订的《承包协议》属于无效合同。黄后平作为铜山县淮海输变电水暖安装工程处贵州片区总负责人系公司职工，职责是负责项目管理及工作安排，淮海工程处并未委托其具有签订合同的权限，黄后平无权以个人名义与刘诚签订《承包协议》约定发包工程，并约定个人收取17%的管理费用，该协议及约定无效。淮海工程处应当按照结算数额向实际施工人支付工程款。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，建筑工程施工合同无效，但该工程经竣工验收投入使用，该工程经双方结算认定工程款共计人民币3,559,594.93元，原被告双方当事人均无异议，被告（反诉原告）刘诚确认收到工程款及工人工资共计3,221,215元的事实，并出具了收条，该项事实可以认定。原告（反诉被告）铜山县淮海输变电水暖安装工程处应当按照实际的工程结算款3,559,594.93元向实际施工人刘诚结算工程款，扣除刘诚已经受到的工程款及工人工资共计3,221,215元，淮海工程处应当向刘诚支付剩余工程款共计人民币338,379.93元。 关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，原告（反诉被告）淮海工程处按照尚欠被告（反诉原告）刘诚工程款以2020年9月人民银行发布的同期贷款年利率4.35%计算，从起诉之日起至支付完毕止的利息。 原告（反诉被告）淮海工程处要求被告（反诉原告）刘诚返还超付的工程款266,751元，并支付资金占用利息的诉讼请求，不予支持。同时驳回被告（反诉原告）刘诚其他诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条及第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、原告（反诉被告）铜山县淮海输变电水暖安装工程处于本判决生效之日起十五日内向被告（反诉原告）刘诚支付剩余工程款人民币338,379.93元，并从起诉之日起按照剩余工程款以年利率4.35%计算至支付完毕时止。二、驳回原告（反诉被告）铜山县淮海输变电水暖安装工程处的诉讼请求及被告（反诉原告）刘诚的其他诉讼请求。本诉案件受理费5,390元，由原告淮海工程处负担（已缴2,695元，应补缴2,695元）；反诉案件受理费8,398元，由反诉原告刘诚承担6,398元，反诉被告淮海工程处负担2,000元；保全费1,884元，由申请人淮海工程处承担。 淮海工程处在二审中提交以下证据： 第一组证据：铜仁供电局江口配网业主项目部证明，证明：1、黄后平系铜山县淮海输变电水暖安装工程处员工、项目负责人；2、铜山县淮海输变电水暖安装工程处在案涉工程中，承担了青苗赔偿、施工队伍组建、项目部管理人员配备、质量把关、验收资料整理及制作、税费缴纳、履约保证金缴纳、工资保证金存储等工作任务，实际管理了整个项目建设工作。 刘诚质证认为，对该组证据三性不予认可。1．黄后平是否属于淮海工程处员工，淮海工程处应提供其对于发放黄后平的工资清册及所缴的社保明细作为证明黄后平是其工程处员工，而不能以第三方出具的证明作为证明黄后平是淮海工程处员工；2.该证明载明相关事宜是由黄后平具体对接不能以此证明淮海工程处所称相关费用系由其承担，更何况淮海工程处作为总承包人在铜仁供电局所承包的工程除了刘诚所施工范围还有其它工程，就黄后平转包给刘诚的此部分工程的标段也是1000余万元工程项目，而刘诚只实施了500余万元的范围，因此淮海工程处所称相关费用是由其承担是出自于与铜仁供电局的涉案整个工程或者其它工程，并非指定是刘诚所施工的范围，据此，该组证据达不到淮海工程处的证明目的。 第二组证据：1.工程结算单（刘诚与黄后平签字的刘诚应得款明细）、2.(2020)黔0621民初373号民事庭审笔录（注:该组证据上诉人已于一审时提交,但一审法院未对该证据进行评述。），证明：1、庭审笔录第15页第7-8行，被上诉人刘诚明确，其与上诉人的项目负责人黄后平已于2019年进行结算的事实；2、上诉人与被上诉人均认可，案涉工程的审定价为3559594.93元；3、审定价3559594.93元系业主供电局应支付给上诉人淮海工程处的工程款；4、刘诚应得款项，应当按照其与上诉人签订的合同进行计算，即刘诚应得款仅为审定价3559594.93元的83%,即2954463.79元；5、刘诚作为完全民事法律行为能力人，其签字确认其应得款仅为2954463.79元，且该计算方式系严格按照合同约定进行计算，依法应当得到法院支持的事实。 刘诚质证认为，对该组证据质证意见除以一审质证意见为准以外，作如下补充：1.刘诚在(2020)黔0621民初373号民事庭审笔录中审判法官问刘诚，“刘诚，你与黄后平是哪天结算的？”刘诚回答：“记不清楚了，应该是2019年。”对于该回答并没有说明刘诚与黄后平的具体结算情况、结算金额、支付状况，刘诚只称结算过，由此可以看出，该工程是淮海工程处转包给黄后平，黄后平又将工程的一部分分包给刘诚；2.淮海工程处所称的工程结算单并非是工程结算，也并非是刘诚与黄后平认可的工程结算，该材料载明投标价、审定价只能说明此工程最终的审定金额并不能推定刘诚应得工程款，此外，根据黄后平与刘诚签订的施工合同中约定黄后平提取该工程17个点，对刘诚有失公平，该份协议是在两个没有施工资质的自然人所签订，该份协议应依法认定为无效协议，因此，黄后平与刘诚所约定的提取17个点应属无效。据此，刘诚所施工的工程应以其实际完成的工程量按照铜仁供电局所发包的工程价款结算方式，由淮海工程处向刘诚支付工程价款。黄后平在总工程款356万余元的基础上劫取了刘诚的工程款17个点于法无据；3.在刘诚所签字的单据上并未认可其应得工程款项，刘诚应结算工程款包含但不限于295万余元。根据建筑法，建设工程利润仅为15%，而黄后平将刘诚施工的工程收取17%，对刘诚有失公平。综上，淮海工程处的该组证据与事实不相吻合，达不到证明目的。 第三组证据：履约保证金收据及转账凭证、工资保证金存储证明、税收完税证明4页、工程款发票22张、电费发票、可用物资退库手续审批单、占地补偿费收据、施工导致周边村民家电损坏的赔偿收据、坑洞青苗补偿收据等；证明：1．上诉人淮海输工程处在案涉工程中，承担了青苗赔偿、占地补偿、施工队伍组建、项目部管理人员配备、质量把关、验收资料整理及制作、税费缴纳、履约保证金缴纳、工资保证金存储等工作任务，实际管理了整个项目建设工作；2．上诉人淮海工程处除完成上述工作外，还承担了协调村民潜在纠纷、协调业主停电等工作；3．上诉人淮海工程处实际产生了大量管理费用。 刘诚质证认为，对该组证据三性均不予认可。1.淮海工程处在铜仁供电局所签署的工程项目涉及多个标段，刘诚施工的只是众多标段的其中一部分，淮海工程处是否产生该费用以及该费用的产生用于何处何标段何地点并不明确，在该组证据上无法体现此费用是用于刘诚施工的工程地点，更无法证明淮海工程处对该工程参与实际管理，该组证据所有单据并未载明关于刘诚施工的地点名称也无刘诚在该单据上签名认可。据此，该组证据与涉案工程无关，达不到证明目的；2.属于刘诚施工的工程价款范围，所涉及的相关税收均由刘诚到税务部门缴纳，该具体情况已在一审庭审中详细阐述过。综上，该组证据与事实不相吻合，与本案无任何关联，达不到证明目的。 黄后平对淮海工程处提交的一、二、三组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。 本院经审查认为，该一、二、三组证据来源合法、客观真实，本院对真实性予以确认。 刘诚在二审中提交以下证据： 第一组证据：刘诚向税务局缴税个人账户明细，证明刘诚以铜山县淮海输变电水暖安装工程处的名义缴纳工程税费43689.32元。 第二组证据：高万国向税务局缴税及向江口县劳动局储存工人工资保障金的个人账户明细；证明：第一，高万国代刘诚以铜山县淮海输变电水暖安装工程处的名义缴纳工程税费53242.71元；第二，高万国代刘诚向江口县劳动局储存工人工资保障金169000.00元。 第三组证据：江口县税务局净入库查询；证明：第一，江口县税务局收到刘诚转账及高万国代刘诚转账缴纳的工程税费96932.03元。第二，证据1-3共同证明刘诚应缴纳的工程款税费为3559595元×3%=106787.85元，其中96932.03元是转账支付，9855.82元是现金支付。 淮海工程处质证认为：对于第一组证据，三性无异议。根据《承包协议》第一条第4款、第二条第7款约定，税费本身就应该由刘诚承担。但是，结合第三组证据《净入库查询》可知，刘诚仅仅缴纳了2017年11月1日至2017年11月30日的工程服务增值税。而该月份的城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、印花税、其他收入、企业所得税等，以及其他月份的所有税费均由淮海工程处自行支付了，所以该部分税费系淮海工程处实际产生的成本，正好也证明了淮海工程处实际参与了项目管理、支付了相关税费、产生了成本。对第二组证据，真实性无异议，但与本案无关，不能达到刘诚的证明目的。高万国系淮海工程处的下属班组，其根据其与工程处之间的《承包协议》履行义务，与刘诚毫无关系。刘诚反复称，高万国系代其以淮海工程处的名义纳税以及储存工人工资保障金，与客观事实不符，高万国与刘诚没有工程上的隶属关系或者合同关系，高万国没有理由代刘诚纳税或储存保证金。且刘诚未提供证据证明委托过程等相应事实。另外，工人工资保障金，与刘诚无关。高万国缴纳工人工资保障金的时间是2017年7月31日，刘诚与淮海工程处项目负责人黄后平签订协议的时间却是2017年9月9日，所以不可能是高万国为刘诚代交保障金。且在刘永磊与高万国2018年3月12日签订的《协议》中，已将履约保证金、工人工资保障金等全部结算给了高万国，且明确高万国此前所交的履约保证金和工人工资保障金不再有高万国的资金。又在（2020）黔0621民初373号庭审笔录（已作为证据提交贵院）第12页倒数第5行，刘诚陈述《协议》与其无关。综上，足可说明工人工资保障金与刘诚无关。对第三组证据三性无异议，但达不到刘诚证明目的。该《净入库查询》中，仅有录入时间为2017年11月8日10时47分13秒的唯一一笔工程服务增值税为刘诚所缴纳（计税周期为2017年11月1日至2017年11月30日）。其余2017年11月1日至2017年11月30日的城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、印花税、其他收入、企业所得税等，以及其他月份的所有税费均由淮海工程处自行支付了，该部分税费应计入淮海工程处的成本之中，正好也证明了淮海工程处实际参与了项目管理、支付了相关税费、产生了成本。关于刘诚现金支付的单方说辞，纯属子虚乌有，淮海工程处不予认可。因此，淮海工程处实际参与了项目管理，最终刘诚与淮海工程处按照合同约定的工程款结算分配方式进行了结算，并在《工程结算单（刘诚应得款明细）》签字确认。因此刘诚在案涉工程中赢得款为3559594.93元的83%，即2954463.79元，且该金额系刘诚签字认可了的。又刘诚实际收到3221215元，因此刘诚多收取的266751元工程款应返还给淮海工程处。 黄后平质证认为，对第一组证据无异议。但是该款项只是一个月税款中的增值税部分，除了该笔增值税，淮海工程处实际支付了其他的全部税款。对第二组证据真实性无异议，高万国确实支付了一部分，和刘诚是一样的，也是仅仅付了一部分，且高万国付的税费以及工人工资保障金和刘诚没有关系，高万国付的时候刘诚都还没有和工程处签承包协议，怎么可能是高万国为他付的。对第三组证据，净入库查询中，只有一笔是刘诚付的，其他都和他没有关系。其他意见与淮海工程处的意见一致。 本院经审查认为，因当事人对一、二、三组证据的真实性均无异议，本院对真实性予以确认。 黄后平在二审中未提交新证据。 二审认定事实与一审认定事实一致，本院予以确认。另查明，自2017年招投标程序开始至2018年工程竣工验收结算期间，淮海工程处的项目负责人黄后平具体实施了施工青苗赔偿、质量把关、工程进度监督、验收资料整理、工程进度款领取等工作。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、涉案《承包协议》中约定的管理费是否应予支持；二、刘诚已领取的工程款金额是多少。 关于焦点一。双方签订的《承包合同》因刘诚不具有施工资质，且系违法分包应属无效。合同双方均存在违法行为，对合同归于无效均有过错。涉案的《承包合同》中约定淮海工程处必须对刘诚进行全面的监督，做好服务工作，及时将工程款转到刘诚账户。自2017年招投标程序开始至2018年工程竣工验收结算期间，淮海工程处的项目负责人黄后平具体实施了施工青苗赔偿、质量把关、工程进度监督、验收资料整理、工程进度款领取等工作。案涉工程已经交付使用，对该合同中约定的管理费应属于工程价款的组成部分，如将本案中合同约定的淮海工程处享有的管理费在工程款中不予扣除，反倒使实际施工人刘诚获得超出有效合同的更多利益。当事人不能从无效合同中获得比有效合同更多的利益，这不符合民法中诚实信用原则，助长不诚信行为。而淮海工程处实际参与了施工组织的管理协调，故案涉的管理费可予以支持。但涉案工程系由刘诚负责筹集资金、自行解决施工设备及相关的施工条件，且建筑行业利润一般为10-20%左右，双方约定管理费17%约定较高，本院予以调整管理费为338,379.93元为宜。 关于焦点二。法院生效判决已认定刘诚收到所承包工程款及工人工资共计3,221,215元，刘诚不能提交相关证据证明生效判决认定不当，故刘诚所持其仅收到工程款2389478元的上诉理由不能成立，不予采纳。涉案工程价款为3559594.93元，扣除管理费338,379.93元，即刘诚应得工程款为3559594.93元-338,379.93元=3221215元，刘诚实际收到3221215元，一审判决由淮海工程处支付刘诚工程款338,379.93元不当，本院予以改判。对淮海工程处请求返还超付工程款266751元及刘诚反诉支付工程款的反诉请求均不能成立，本院不予支持。 综上所述，淮海工程处的上诉理由部分能够成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省江口县（2020）黔0621民初777号民事判决； 二、驳回铜山县淮海输变电水暖安装工程处的诉讼请求； 三、驳回刘诚的反诉请求。 一审本诉案件受理费5,390元，由原告铜山县淮海输变电水暖安装工程处负担（已缴2,695元，应补缴2,695元）；一审反诉案件受理费8,398元，由反诉原告刘诚负担；一审保全费1,884元，由申请人铜山县淮海输变电水暖安装工程处负担。铜山县淮海输变电水暖安装工程处预交的二审案件受理费9851元，由上诉人铜山县淮海输变电水暖安装工程处负担；刘诚预交的二审案件受理费12117元，由上诉人刘诚负担。 本判决为终审判决。 审判长  张金勇 审判员  龙 俊 审判员  芦化莉 二〇二一年七月七日 法官助理翁寿炳 书记员李徐