山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终2746号上诉人（原审原告）：上海彼上投资管理有限公司。法定代表人：郝某，执行董事。委托诉讼代理人：卞某，上海日盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太原绿地新悦房地产开发有限公司。法定代表人：方某。委托诉讼代理人：宋某，山西冠航律师事务所律师。委托诉讼代理人：石某，山西冠航律师事务所律师。上诉人上海彼上投资管理有限公司因与被上诉人太原绿地新悦房地产开发有限公司合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2021）晋0109民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上海彼上投资管理有限公司上诉请求：1、变更原审判决书第一项判决内容为“被上诉人太原绿地新悦房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性支付上诉人上海彼上投资管理有限公司第二期佣金617592元”。2、撤销原审判决书第二项判决内容，改判第二项判决内容为“被上诉人太原绿地新悦房地产开发有限公司以617592元为基数，从2020年10月1日起计算至实际付款之日止，按每日利率万分之五标准，向上诉人上海彼上投资管理有限公司支付逾期利息”。3、判决被上诉人太原绿地新悦房地产开发有限公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决对于合同第五条第3款“商户缴纳首期租金（商户在进场前2-3个月缴纳首期租金）后的15个工作日内，甲方支付应付乙方佣金的50%”的约定理解片面，未能对该条约定的被上诉人向上诉人支付第二期佣金的条件作出全面、正确的认定，导致判决错误。该条虽然约定商户缴纳首期租金后15个工作日内，被上诉人向上诉人支付第二期50%的佣金，但双方同时对商户应向被上诉人缴纳首期租金的时间又进行了特别约定，即是在商户进场前的2-3个月应缴纳首期租金。这是对被上诉人向商户收取首期租金时间做的特别约定，被上诉人理应遵守并受其约束。因收取租金完全由被上诉人掌握，上诉人并不掌握，双方特别约定在商户进场前缴纳首期租金，是为了对被上诉人收取首期租金的时间能够有个约束，否则上诉人根本就无法掌握或证明被上诉人何时向商户收取的首期租金。上诉人之所以同意签署商户缴纳首期租金后的15个工作日内支付第二期50%佣金，也是基于对该条款中商户进场前的2-3个月应缴纳首期租金这一特别约定的信赖，认为被上诉人会基于此时间与商户约定并收取首期租金，否则上诉人也不会同意签署该条款。因此，被上诉人应在与商户签订的租赁合同中，约定在商户进场前2-3个月收取首期佣金，商户不缴纳首期租金的，其完全可以不让商户进场，上诉人对此具有完全的掌控权。根据上述约定，商户进场的前提是已经缴纳了首期租金，也就是说，商户实际进场的，应视为其已缴纳了首期租金，被上诉人理应向上诉人支付第二期佣金。故上诉人根据目前商户已进场的情况起诉要求支付第二期50%的佣金，完全是基于双方合同的约定及对于该约定的信赖。退一步讲，如被上诉人未能按此时间做约定或收取首期租金的，也是被上诉人违反了与上诉人收取首期租金的时间约定，理应由被上诉人承担不利法律后果。但原审法院对于上诉人提出的被上诉人应在商户进场前2-3个月向商户收取首期租金的特别约定，视而不见，对此未做任何的评判和认定，甚至只字未提。只是单纯、片面的以是否向商户实际收取首期租金，作为被上诉人向上诉人支付第二期50%佣金的唯一条件，未能对被上诉人应向上诉人支付第二期佣金的条件作出正确认定，导致判决出现严重错误。二、退一步讲，即便按照原审判决认为的以实际缴纳首期租金，作为支付第二期佣金的条件，对于该举证责任，原审法院未能依法正确分配，一味偏向于被上诉人，导致本案基本事实未能查明。上诉人向原审法院提交了有关商户已实际进场并装修完毕，甚至开业的证据，根据合同中“商户在进场前2-3个月缴纳首期租金”的约定，可以证明进场的商户应已缴纳了首期租金。特别是有的商户己开业了较长时间，比如永辉超市最迟于2020年3月4日就开始营业，多嘴肉蟹煲最迟于2020年10月1日开始营业，从常理讲，这些商户都已营业这么长时间，理应缴纳了首期租金。因此，不论从举证能力，还是公平角度来讲，上诉人已完成了力所能及的举证责任。而被上诉人只是单方自述未收到过首期租金，但未向原审法院提交租赁合同、租赁合同中约定的收取租金银行账户明细的任何证据。租赁合同系被上诉人与商户双方所签订，上诉人非签订租赁合同的主体，也非上诉人收取的租金。在原审中，上诉人向原审法院提出，本案所涉租赁合同及收取租金情况完全在被上诉人一方控制，不论从举证责任的法律规定还是实际情况，应由被上诉人向法院提交案涉租赁合同及是否收取租金的证据，但原审法院未能依法将该举证责任正确分配给被上诉人。相反，原审判决认为“原告......，也未能取得商户与被告之间租赁合同的副本，因而导致出现其不能确定商户与被告之间租赁合同中关于首期租金的支付是如何进行的约定，......原告应证明上述十二家商户全部已向被告支付了首期租金的事实......”，这显然是对上诉人举证责任的加重和不合理的分配。上诉人非签订租赁合同的主体，参与租赁合同签订过程，不必然就能取得租赁合同的副本，原审法院要求上诉人必须取得租赁合同的副本明显是过于苛求，特别是还要上诉人证明商户已全部支付了首期租金，更是毫无道理。特别需要指出的是，被上诉人只向原审法院提交了永辉超市的租赁合同和补充协议，以证明其认为的永辉超市尚不具备收取首期租金的条件，但为何独独提交永辉超市的，却不提交与其它商户签订的租赁合同如其它商户也是像被上诉人认为的和永辉超市一样，不具备收取首期租金的条件，其必然会一并提交其它商户的租赁合同，这也从反面证明其它商户应已具备了缴纳首期租金的条件，故其不敢向法庭提交其它商户的租赁合同。但原审法院却对此视而不见，未责令被上诉人提交其它商户的租赁合同。因此，原审法院未能从基于查明事实的角度出发，滥用了举证责任分配的权利，将本应由被上诉人进行举证的由其单方控制的租赁合同等证据的举证责任，错误分配给上诉人，最终导致被上诉人与商户租赁合同中约定的首期租金收取时间、是否收取等本案基本事实未能查明，从而导致判决出现错误。三、被上诉人在原审中表述自我矛盾，并多次做虚假陈述，但原审法院对此却视而不见，依然偏信被上诉人的一面之词。1、比如对于永辉超市，被告提交的证据及自述是其未能按照约定取得名称为永辉超市的一次消防验收审核意见书，导致物业改造期一直未能起算，故未收取租金。但其与永辉超市签订的《补充协议》第三条约定“......甲方承诺在乙方开业前，为乙方取得含乙方名称的一次消防验收审核意见书，同时为乙方取得乙方名称的《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。......在满足以上条件的情况下，乙方确保在2020年1月11日前正式营业。”根据该约定，永辉超市开业的前提是被告已取得含永辉超市名称的一次消防验收审核意见书，现永辉超市早已开业，恰恰可以证明已经取得一次消防验收审核意见书，其收取租金的条件也已具备。而且从常理来讲，对于永辉超市这样的公众聚集场所，不可能未取得消防验收还能开业一年之久。再者，永辉超市开业至今已有一年多时间，如被上诉人未收取任何租金的话，为何允许其开业至今这对被上诉人有何好处因此，被上诉人辩称所谓尚未取得一次消防验收审核意见书与补充协议约定和实际情况显属矛盾。但原审法院对于如此矛盾和有违常理的狡辩，依然认为首期租金的支付条件尚未成就，实难让人理解。2、被上诉人提交其与快乐迪KTV的（2019）晋0109民初4385号民事判决书时称该判决已生效，但原审查明该判决并未生效，系被上诉人自己不服该判决提起上诉，该案尚在二审期间。另外，呷哺呷哺、喵小姐、成都田园鲜虾记、多嘴蟹肉煲、巧虎、福库寿司均已开业，特别是多嘴蟹肉煲、巧虎更有上诉人提供的消费凭证和照片显示店铺中有消费者，但被上诉人仍谎称均未开业。可见，根据现有证据就可以证明被上诉人在诸多方面向法庭做虚假陈述，也由此可见其辩称的不具备收取首期租金的条件、未向商户收取租金等也不可信，但原审法院却对此未能作出正确判断，依然只是听信被上诉人的一面之词。四、被上诉人逾期支付杨小贤、捷安特的第二期佣金显属违约，理应承担违约责任，但原审判决对于上诉人要求被上诉人承担逾期利息的诉请却未予支持。商户杨小贤、捷安特早已向被上诉人缴纳了首期租金，被上诉人理应在收到该首期租金的15个工作日内向上诉人支付第二期50%的佣金，但被上诉人却一直未予支付，原审判决也认为被上诉人逾期未予支付的行为构成违约。根据合同第八条第2款约定“本协议之任何一方因其违约行为而给对方造成损失的，应当承担赔偿责任”。同时根据法律规定，因一方违约的，应承担赔偿损失等违约责任。因此，被上诉人逾期未能向上诉人支付杨小贤、捷安特两家商户第二期佣金，理应向上诉人支付逾期利息。虽然双方合同中对于逾期利息的标准没有约定，但根据国务院《保障中小企业款项支付条例》第十五条的规定“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”上诉人的诉请完全有合法的依据。退一步讲，即便不能按照日万分之五的标准支持上诉人的诉请，也应当按照银行相应贷款利率的标准，而不是全部不予支持，否则等于是对被上诉人逾期付款的违约行为的纵容。显然，原审判决未支持上诉人要求支付逾期利息的诉请，违反了法律规定，理应予以纠正。综上所述，上诉人为维护自身合法权益，特上诉至贵院，望贵院能够对原审法院错误判决进行纠正，依法改判，支持上诉人的上诉请求。太原绿地新悦房地产开发有限公司辩称，1、双方合同中明确约定支付第二次租金的条件是商户缴纳租金的十五个工作日内，但商户都未缴纳租金。2、根据双方签订合同的约定，上诉人有针对实施招商谈判工作，签约完成后完成催收押金首期租金以及客户使用的工作。但是根据上诉人的上诉，上诉人一直强调自己不知情不了解，上诉人不履行义务，甚至是不了解基本情况。居间服务，纵观双方的合作，上诉人经营的商铺已经有21家退户，太原绿地新悦房地产开发有限公司认为现在上诉人应当是积极的完成合同的义务，协助被上诉人完成首期租金的收取，保证上诉人通过该合同能获取基本的利益，因此，原审判决正确。上海彼上投资管理有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付佣金617592元；2、判令被告以617592元为基数，从2020年10月1日起计算至实际付款之日止，按每月利率万分之五向原告支付逾期利息；3、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、关于双方签订合同的过程及约定。原告提交了2017年5月30日原告与被告签订《太原绿地中央广场项目招商代理服务合同》，合同约定：甲方（即被告）聘请乙方（即原告）担任太原绿地中央广场项目的独家招商代理，服务有效期为9个月，即自2017年3月1日起至2017年11月31日止。服务费用分为招商月费和佣金，其中佣金标准为合作经营及扣点店铺按400元/平米收取，一般店铺按两个月租金标准收取。分三期支付，具体为：在商户正式签约并缴纳合同押金后的15个工作日内，甲方支付应付乙方佣金的30%；商户缴纳首期租金（商户在进场前2-3个月缴纳首期租金）后的15个工作日内，甲方支付应付乙方佣金的50%，项目整体开业比例达到75%以上后，甲方一次性支付给乙方剩余20%佣金。双方合同第四条“服务范围”中第6项约定“结合不同性质租户的开店及租约特征，乙方将针对性实施招商谈判工作，并完成租赁合同签署。”，第7项约定“乙方在签约后完成催收押金、首期租金及处理客户的入住手续。”二、关于原告通过诉讼向被告主张第一期应付佣金的事实。合同签订后，原告按照约定开展了相关的工作，截至2017年10月31日，共有42家商户与被告正式签约并交纳合同押金，原告与被告多次对账后，被告确认欠原告各项费用1012482元，因被告未在约定的期限内向原告支付第一期佣金，原告向本院提起诉讼，本院于2019年12月19日作出（2019）晋0109民初4443号民事判决，双方均未上诉，判决生效后，太原绿地新悦房地产开发有限公司已经履行完毕。三、关于被告针对原告在本案中主张的已有12家商户交纳首期租金的事实。1、“快乐迪KTV”在与被告签约后，其投资人常林于2019年9月20日以太原绿地新悦房地产开发有限公司违约为由向本院提起诉讼，向本院提出解除双方签订的《商铺租赁合同》等诉讼请求，但未向太原绿地新悦房地产开发有限公司主张返还前期租金，本院对该案审理后，于2020年10月13日作出（2019）晋0109民初4385号民事判决，被告不服上诉至太原市中级人民法院，该案尚在二审期间。原告以此拟证明“快乐迪KTV”并未交纳前期租金，故不应向原告支付该商户的第二期租金，经查阅该案件的起诉书，被告所述属实，本院予以认定。2、商户“杨小贤”，根据原告提交的证据，该商户与被告签订了商铺租赁合同，也向被告交纳了首期租金67400元，但其品牌负责人张斌于2019年3月3日因个人原因，向被告提出终止租赁合同的申请，并申请退还包括首期租金在内的126348元，被告已于2019年6月20日向该商户全额退还了上述款项；3、商户“捷安特”，根据原告提交的证据，该商户与被告签订了商铺租赁合同，也向被告交纳了首期租金67400元，但其品牌负责人刘建刚也以个人原因为由，向被告提出终止租赁合同的申请，并申请退还包括首期租金在内的49849元，被告已于2018年11月27日向该商户全额退还了上述款项；4、关于商户“永辉超市”，目前处于正常经营状态，但被告向本院提交的证据，该商户与被告签订的租赁合同，双方在合同中明确约定了附条件的支付首期租金，目前条件尚未成就，故该商户未向被告支付首期租金；5、关于“呷哺呷哺”、“中影影城”、“喵小姐”、“成都田园鲜虾记”、“多嘴蟹肉煲”、“巧虎”、“绿岛港轩大型自助”、“福库寿司”七家商户，根据原告提交的证据，可以证明上述商户均已营业，但被告在质证时明确表示因商场未正式开业，故上述商户均未交纳首期租金，原告的证据不能充分证明各商户已向被告交付首期租金的事实。四、原告主张的佣金617592元的计算依据问题。原告在起诉时主张的佣金为629427元，庭审时，原告自行核减了对商户“奉茶”的佣金，将诉讼请求变更为617592元。被告在对原告提交的“客户结算函”质证时，对原告的起诉金额未提出异议，但表示因各家商户未正式开业，未交纳首期租金，因此向原告支付第二期佣金的条件未成就。综上，双方因此发生争议，原告诉至本院，请求依法判令被告支付上述佣金及逾期利息。一审法院认为，原告与被告签订的《太原绿地中央广场项目招商代理服务合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。原告本次诉讼主张的被告收取“呷哺呷哺”等十二家商户首期租金后应支付的第二期佣金617592元，该金额的计算符合双方合同约定，也已经被告确认，本院对该金额予以认可。根据原告的现有证据，仅能证明十二家商户中“杨小贤”、“捷安特”分别向被告交纳了首期租金67400元的事实，尽管上述两家商户在与被告签订租赁合同并交纳首期租金后，因其他原因与被告协商终止了租赁合同的履行，全额退还了这两家商户该款项，但被告未按其与原告的合同约定，履行在收到上述款项的15日内向原告支付相应的佣金，构成违约，故对原告请求判令被告支付商户“杨小贤”的第二期佣金27892元、支付商户“捷安特”的第二期佣金7848元的主张，本院予以支持。关于剩余十家商户是否已经交纳首期租金，根据双方合同约定“商户缴纳首期租金（商户在进场前2-3个月缴纳首期租金）后的15个工作日内，甲方支付应付乙方佣金的50%”，以及合同第四条“服务范围”中第6项约定“结合不同性质租户的开店及租约特征，乙方将针对性实施招商谈判工作，并完成租赁合同签署。”，第7项约定“乙方在签约后完成催收押金、首期租金及处理客户的入住手续。”，原告在完成前期招商促成商户与被告签订租赁合同后，还应当继续履行催收押金、首期租金及处理客户的入住手续，上述工作内容，既是双方合同约定的原告负有的义务，同时也是原告在完成上述工作内容后向被告主张支付佣金的事实基础和权利，原告仅进行招商，未对商户与被告之间签署租赁合同进行全程参与配合，也未能取得商户与被告之间租赁合同的副本，因而导致出现其不能确定商户与被告之间租赁合同中关于首期租金的支付是如何进行的约定，他们的约定是否影响到自身合法权益的实现，商户是否按约定履行了交纳首期租金的义务等问题，根据举证责任分配的相关法律规定，原告应证明上述十二家商户全部已向被告支付了首期租金的事实，但就其现有证据，本院不能认定其主张的事实成立，故对原告请求判令被告支付“呷哺呷哺”等十家商户首期租金的第二期佣金581852元的主张，本院不予支持，原告可待有明确证据证明被告已实际收取租赁商户首期租金后，另行向被告主张支付相应的佣金。关于原告主张的以欠付佣金为基数自2020年10月1日起计算至实际付款之日止按每日利率万分之五为标准的逾期利息，无合同约定和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告太原绿地新悦房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性支付原告上海彼上投资管理有限公司关于商户“杨小贤”的第二期佣金27892元、商户“捷安特”的第二期佣金7848元，合计35740元。二、驳回原告上海彼上投资管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为5047元，由被告太原绿地新悦房地产开发有限公司负担303元，由原告上海彼上投资管理有限公司负担4744元。二审期间，上海彼上投资管理有限公司向法庭提交了太原绿地新悦房地产开发有限公司与山西思迈体育文化有限公司签订的绿地中央广场缤纷城商铺租赁合同。证明被上诉人是格式条款。根据合同内容的约定，对于租金的支付，合同第3.4条以及3.5条有明确约定。3.1.1条约定起租日是2018年5月1日，根据租赁日期可以看出是从合同的起租期限开始，商户支付租金是前十日内支付。太原绿地新悦房地产开发有限公司对证据真实性认可，认为签了合同已经装修不代表收取了租金。本院对该证据的真实性予以确认。本院查明事实与一审一致。上海彼上投资管理有限公司庭后向本院提交了关于向商户核实缴纳首期租金的情况，内容为呷哺呷哺、中影影城、成都田园鲜虾记、多嘴蟹肉煲、巧虎、绿岛港轩大型自助、永辉超市对是否已缴纳首期租金拒绝回复。福库寿司、喵小姐均无法取得联系。本院认为，关于被上诉人是否应当向上诉人支付第二期佣金的问题，根据双方签订的《太原绿地中央广场项目招商代理服务合同》，其中关于第二期佣金支付双方约定商户缴纳首期租金（商户在进场前2-3个月缴纳首期租金）后的15个工作日内，甲方支付应付乙方佣金的50%。上诉人主张商户在进场前2-3个月缴纳首期租金是双方对时间做的特别约定，商户进场的前提为已经缴纳了首期租金。但根据双方《太原绿地中央广场项目招商代理服务合同》第四条服务范围中第7项的约定即乙方在签约后完成催收押金、首期租金及处理客户的入住手续，可见上诉人对催收首期租金负有义务。商户在进场前2-3个月缴纳首期租金这句话也应做整体理解，双方虽然对商户缴纳首期租金的时间做了约定，但是不能改变合同中被上诉人向上诉人付款的条件为商户缴纳首期租金后的15个工作日。且上诉人的服务范围也包括完成租赁合同的签署，上诉人参与被上诉人与商户签订合同的过程。根据本案现有证据不能证明被上诉人已经实际收取租赁商户首期租金。故上诉人要求被上诉人支付第二期租金的主张，本院不予支持。关于举证责任分配的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人主张商户全部已向被上诉人支付了首期租金，应当提供证据证明，且根据双方《太原绿地中央广场项目招商代理服务合同》的约定，上诉人的服务范围不仅包括租赁合同的签署，也包括签约后完成催收押金、首期租金等内容。故上诉人主张举证责任应当分配给被上诉人的主张，本院不予支持。关于是否应当支付商户杨小贤、捷安特的第二期佣金逾期利息的问题，虽然被上诉人确实逾期支付了相应的佣金，构成违约，但根据本案查明的事实，该两家商户在与被上诉人签订了租赁合同并交纳了首期租金后，因其他原因与被上诉人协商终止了租赁合同，且被上诉人全额退还了该两家商户款项，且根据双方《太原绿地中央广场项目招商代理服务合同》中并未有逾期利息的约定，故对上诉人关于逾期利息的主张，本院不予支持。综上所述，上海彼上投资管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费9976元，由上海彼上投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 范红琴审判员 段晋文审判员 郭 强二O二一年七月五日法官助理 陈梦薇书记员 薛 英