四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川15民终1268号 上诉人（原审原告）：廖礼萍，女，1974年1月出生，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：竭柯云，四川明炬（宜宾）律师事务所律师，执业证号：15115201910100190。 委托诉讼代理人：魏晓岚，四川明炬（宜宾）律师事务所律师，执业证号：15115201811043986。 被上诉人（原审被告）：宜宾市第一人民医院，住所地：四川省宜宾市翠屏区文星街65号，统一社会信用代码：125112004520667990。 法定代表人：孙广运。 委托诉讼代理人：彭方宏，四川华晨（宜宾）律师事务所律师，执业证号：15115201111409430。 委托诉讼代理人：蔡静，四川华晨（宜宾）律师事务所律师，执业证号：15115199411327751。 原审第三人：宜宾肿瘤医院，住所地：四川省宜宾市叙州区蜀南大道东段14号，统一社会信用代码：52511500G556887263。 法定代表人：肖中莲。 上诉人廖礼萍因与被上诉人宜宾市第一人民医院（以下简称宜宾市一医院）、原审第三人宜宾肿瘤医院劳动争议一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2021）川1502民初1372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 廖礼萍上诉请求：撤销(2021)川1502民初1372号民事判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：2015年12月2日至2019年3月5日期间，上诉人虽然与宜宾肿瘤医院有书面劳动合同关系，但上诉人实际在被上诉人处工作；2019年3月5日与宜宾肿瘤医院解除劳动关系后，依旧在被上诉人处工作，并于2019年6月19日和6月28日分别向被上诉人人事科提交了《入职申请》和《考核表》，以上两份文件均已明确载明上诉人已与宜宾肿瘤医院解除了劳动合同，被上诉人的部门科长、分管院长知晓上述情况并同意上诉人入职，但超过一年未与上诉人签订劳动合同，且于2020年7月31日无故辞退上诉人。一审判决对上诉人与宜宾肿瘤医院于2019年3月5日签订的《解除劳动合同》不予采信错误，认定上诉人与被上诉人未建立劳动关系的事实认定不清，适用法律错误，并以此为由驳回上诉人的全部诉讼请求错误。 被上诉人宜宾市一医院答辩称，宜宾肿瘤医院2015年因经营出现困难，在宜宾市卫健委主持下，宜宾市一医院与宜宾肿瘤医院达成租用协议，租用其场地、设备经营，原宜宾肿瘤医院职工由宜宾市一医院借用，并向宜宾肿瘤医院支付借用期间的劳务费用，由宜宾肿瘤医院向借用职工发放。上诉人与宜宾肿瘤医院已签订无固定期限劳动合同，借用期间与宜宾市一医院不存在劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审第三人宜宾肿瘤医院未提出具体意见。 廖礼萍向一审法院起诉请求：1.确认廖礼萍与宜宾市一医院自2015年12月2日起至2016年12月1日期间存在事实劳动关系，从2016年12月2日起存在无固定期限劳动关系；2.确认宜宾市一医院于2020年7月28日辞退廖礼萍的行为违法，判决宜宾市一医院继续履行无固定期限劳动关系并补订无固定期限劳动合同；3.判决宜宾市一医院向廖礼萍支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额421795元（7669元／月×55月）；4.判决宜宾市一医院补缴2016年1月至2020年7月期间的各项社会保险费，并支付廖礼萍自行缴纳的2019年1月至12月期间的基本养老保险费34606.67元；5.判决宜宾市一医院支付廖礼萍工作期间拖欠的奖金10593元（3531元／月×3月）、抗疫补助4200元（300元／天×24天-已发3000元）；6.判决宜宾市一医院支付廖礼萍未休年休假的工资报酬25387元（7669元／月÷21.75天×24天×300%）；7.判决宜宾市一医院支付廖礼萍2020年1月至2020年6月期间休息日加班工资差额6347元（7669元／月÷21.75天×9天×200%）；8.判决宜宾市一医院支付廖礼萍2020年1月至2020年7月期间的年终奖金2263元（3880元÷12个月×7月）；9.诉讼费用由宜宾市一医院承担。 一审法院认定事实：宜宾肿瘤医院于2002年11月5日经宜宾市民政局依法登记成立，属民办非企业单位。2008年1月30日，廖礼萍与宜宾肿瘤医院签订无固定期限劳动合同，在宜宾肿瘤医院从事财务工作。 2015年10月10日，宜宾肿瘤医院与宜宾市一医院签订《协议书》，约定“甲方（宜宾肿瘤医院）将拥有合法处分权的宜宾肿瘤医院的所有房屋及所有能正常使用的设备租赁给乙方（宜宾市一医院）全权使用和管理，租赁时间暂定为5年，自2015年8月1日起至2020年7月31日止。租赁期间，甲方原有资产的所有权不变，原有职工的劳动关系不变。租赁期间，甲方签有劳动合同的医、护、技持证人员，乙方根据工作需要借用到相应部门工作，由乙方按同类同级人员进行培训、管理、考核和使用，乙方根据借用人员的工作考核情况，按照同类同级人员薪金标准统一向甲方银行账户支付相应的劳务费用，再由甲方对借用人员按照相关法律法规按时足额进行五险一金代扣代缴和工资薪金发放”。同年10月12日，原宜宾市卫生和计划生育委员会作出《宜宾市卫生和计划生育委员会关于同意宜宾肿瘤医院歇业的批复》（宜卫函［2015］226号），同意宜宾肿瘤医院歇业。同日，该委形成的《关于研究宜宾市一医院租赁宜宾肿瘤医院房屋与设备相关事项的会议纪要》载明“宜宾肿瘤医院与职工签订相关协议，属于在宜宾肿瘤医院工作期间发生的一切问题事项，概由宜宾肿瘤医院负责；在宜宾市一医院工作期间发生的事项，由宜宾市一医院负责。租赁期满后返回宜宾肿瘤医院继续工作（期间，自动离开的，可不返回）。对符合条件的原肿瘤医院人员，由宜宾市一医院接收，并按聘用人员同等待遇。宜宾市一医院、宜宾肿瘤医院共同做好安置工作，形成双方约定，并完成相关法律手续”。 2015年12月，廖礼萍离开宜宾肿瘤医院到宜宾市一医院（文星街）库房工作。2016年3月14日，宜宾肿瘤医院（甲方）与案外人周琴（乙方）签订《临时协议》，载明：因宜宾肿瘤医院前期社保欠款尚未解决，应大部分职工要求，暂定从2016年3月代宜宾市一医院发放2016年2月工资时，扣缴社保五险，暂由职工个人领取。2017年5月15日，含廖礼萍在内的相关人员共同署名向宜宾市一医院出具《委托书》，载明：由于宜宾肿瘤医院对公账户被冻结，导致借用人员劳务费无法正常发放，经协商决定，在宜宾肿瘤医院借用人员中推荐一名在岗人员即周琴，通过私人专户代发借用人员每月的劳务费（包括五险一金，含单位缴纳费用）。同月22日，宜宾肿瘤医院向宜宾市一医院报告，内容同《委托书》。此后，宜宾市一医院按照委托书、报告内容将宜宾肿瘤医院借用到宜宾市一医院的相关人员劳务费用转入案外人周琴账户，再由其发放到人，直到2019年4月。2019年5月后，廖礼萍的劳动报酬由宜宾市一医院发放。廖礼萍清楚其在宜宾市一医院的劳动报酬区别于宜宾市一医院的合同制员工。 2020年3月4日，宜宾市一医院出台《宜宾市第一人民医院“新冠”肺炎疫情防控期间绩效分配方案（试行稿）》，针对疫情，医院设置防控一类岗、医院防控二类岗，一类岗为预检分诊点、发热门诊、留观病区、与新冠疫情检测相关的检验和ＣＴ岗位、新冠疫情留观病区专家组会诊、区县定点收治医院指导等。其中一类岗补贴标准为200元／天。2020年3月至5月，廖礼萍参加宜宾市一医院“新冠”肺炎疫情防控工作出勤天数为15天，岗位类别为一类。廖礼萍3月23日至4月5日负责的岗位有发热通道、普通患者通道，5月11日至17日、6月1日至6月7日负责岗位为入口。宜宾市一医院向廖礼萍发放了3000元（200元／天×15天）补贴。 2020年7月27日，宜宾市一医院召集包括廖礼萍在内的相关人员座谈，廖礼萍明确其与宜宾肿瘤医院之间签订的系无固定期限劳动合同，且对宜宾市一医院告知的双方之间系借用关系，如未被宜宾市一医院录用，则借用关系截止时间为2020年7月31日，自8月1日起宜宾市一医院不再安排廖礼萍工作等内容知晓且在上述会议内容记录上签字确认。2020年8月1日，宜宾市一医院未再安排廖礼萍工作，廖礼萍亦未再至宜宾市一医院工作。 2021年8月，廖礼萍向宜宾市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求:1.确认与宜宾市一医院之间自2015年12月2日起至2016年12月1日期间存在事实劳动关系，自2016年12月2日起存在事实上的无固定期限劳动关系；2.宜宾市一医院于2020年7月28日辞退廖礼萍的行为违法，并裁决宜宾市一医院继续履行双方事实上的无固定期限劳动关系；3.宜宾市一医院向廖礼萍支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额428960元（7660元／月×56月），并与廖礼萍补订无固定期限劳动合同；4.宜宾市一医院为廖礼萍补缴2016年1月至2018年12月期间、2020年1月至7月期间的各种社会保险费，并向廖礼萍支付本应由宜宾市一医院缴纳的2019年1月至2019年12月期间的各项社会保险费34606.67元；5.宜宾市一医院向廖礼萍支付工作期间（2015年12月、2016年1月、2016年2月、2020年7月）拖欠的奖金14047元、抗疫补助8400元（300元／天×28天）；6.宜宾市一医院向廖礼萍支付未安排年休假期间的工资报酬25357元（7660元／月÷21.75天×24天×300%）；7.宜宾市一医院向廖礼萍支付2020年1月至2020年6月期间休息日加班工资差额8452.41元（7660元／月÷21.75天×12天×200%）、法定节假日加班工资差额7395.86元（7660元／月÷21.75天×7天×300%）；8.宜宾市一医院向廖礼萍支付2020年1月至2020年7月期间的年终奖金2263元。该委于2020年11月16日作出宜劳人仲案〔2020〕103号仲裁裁决，裁决驳回廖礼萍的全部仲裁请求。廖礼萍不服，提起诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点为：廖礼萍与宜宾市一医院之间是否建立劳动关系。廖礼萍于2015年12月2日非因本人原因至宜宾市一医院工作，虽其形式上与《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）中载明的“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”相符，但双方之间并未建立劳动关系。理由如下：第一，订立劳动合同或者建立劳动关系应当建立在双方自愿、协商一致、诚实信用的基础上。本案中，双方之间并无建立劳动关系的合意。廖礼萍至宜宾市一医院工作，宜宾市一医院安排其工作均系特殊原因为维护社会稳定由政府主管部门牵头协调形成，非廖礼萍与宜宾市一医院本意，根据原市卫计委的会议纪要以及宜宾肿瘤医院与宜宾市一医院之间签订的《协议书》的约定，均反映出廖礼萍系借用至宜宾市一医院工作，期满（即截至2020年7月31日）退回原单位。宜宾肿瘤医院认为其在2015年歇业时已与廖礼萍解除了劳动关系，但该辩称意见与会议纪要以及其签署的协议内容相悖，不予采纳。庭审中，廖礼萍虽否认其知晓宜宾市一医院与宜宾肿瘤医院之间签订的协议中对于人员借用的约定，但结合其签字确认的2020年7月27日的会议记录，足以证实廖礼萍自知其与宜宾肿瘤医院存在无固定期限劳动合同，并且知晓其与宜宾市一医院之间借用关系至2020年7月31日届满，若未被宜宾市一医院录用则不再在宜宾市一医院工作；廖礼萍虽然在2019年6月以及2020年6月向其主管科室表明入职意愿，但其知晓一直未得到宜宾市一医院人事科的批准，对此亦未举证证明其有异议，上述证据均表明了双方用工关系继续按照借用关系履行，廖礼萍与宜宾市一医院之间在此之前无建立劳动合同关系的意思表示。第二，廖礼萍虽从事宜宾市一医院安排的有劳动报酬的工作，但其劳动报酬并非由宜宾市一医院直付，而是代付。本案中对于廖礼萍提供劳动后应当获得的劳动报酬，宜宾市一医院系按照与宜宾肿瘤医院之间的协议，由宜宾市一医院转入宜宾肿瘤医院后，宜宾肿瘤医院发放给廖礼萍，后由于宜宾肿瘤医院账户因其他原因被依法冻结，经廖礼萍等人申请委托宜宾市一医院将劳动报酬转入案外人账户后，再由案外人发放给廖礼萍，该委托行为直接证实廖礼萍知晓其劳动报酬并非由宜宾市一医院支付的客观事实。虽2019年后宜宾市一医院以直付形式向廖礼萍支付劳动报酬，同样系宜宾肿瘤医院账户被冻结，按约转入后廖礼萍等人无法获取相应费用不利于保障廖礼萍等人的权益，故宜宾市一医院支付相关费用的形式均为代发。第三，宜宾市一医院从未为廖礼萍购买过社保，廖礼萍知情且无证据证实其提出过异议，另结合2019年廖礼萍与宜宾肿瘤医院之间签订解除劳动关系合同的真实意思为方便其个人自行购买社保，进一步证实其明知与宜宾市一医院之间不存在劳动关系，无理由要求宜宾市一医院为其缴纳社保相关费用。综上，廖礼萍与宜宾市一医院之间未建立劳动关系。廖礼萍提出的全部诉讼请求第一项至第四项，第六项、第七项，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，均以存在劳动关系为前提，现该前提条件不成就，故对于廖礼萍的全部诉讼请求，不予支持。 廖礼萍主张宜宾市一医院应当向其支付2015年12月、2016年1、2月三个月的奖金。奖金属于奖励性质的费用，其发放金额、范围均属于用工单位自主经营权范围，廖礼萍未能举证证明其应当获得该费用而宜宾市一医院予以克扣，故对该项请求不予支持。廖礼萍主张宜宾市一医院应当向其支付2020年1月-7月的年终奖，但廖礼萍未举证证实存在2020年年终奖，且对于该费用的计算依据和标准均未举证证明，对于该项请求，不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回廖礼萍的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由廖礼萍负担。 本案二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，依法予以确认。 另查明：2020年1月25日，《财政部、国家卫生健康委关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控有关经费保障政策的通知》第二条规定：对参加防治工作的医务人员和防疫工作者给予临时性补助。参照《人力资源社会保障部财政部给予建立传染病疫情防治人员临时性工作补助的通知》（人社部规【2016】4号）有关规定，按照一类补助标准，对于直接接触待排查病例或确诊病例，诊断、治疗、护理、医院感染控制、病例标本采集和病原检测等工作相关人员，中央财政按照每人每天300元予以补助；对于参加疫情防控的其他医务人员和防疫工作者，中央财政按照每人每人200元予以补助。 2020年3月4日，宜宾市一医院制定的《“新冠”肺炎疫情防控期间绩效分配方案》中“三、增设‘新冠’肺炎疫情防控专项绩效”项下2.02规定：分岗位设计，设置医院防控一类岗、医院防控二类岗两类；2.03规定：岗位绩效奖励标准：医院防控一类岗，200元／天。 本院认为，本案争议焦点是上诉人廖礼萍与被上诉人宜宾市一医院之间是否成立劳动关系。 根据劳动法和劳动合同法的相关规定，劳动用工具有多种形式，除建立劳动关系的用工方式外，还有劳务派遣、借用、非全日制用工等特殊的用工关系。劳务派遣、借用等用工关系中，劳动者与原单位建立劳动关系，与提供劳动的用工单位之间不构成劳动关系，即所谓的“有关系无劳动”和“有劳动无关系”。本案中，上诉人廖礼萍与被上诉人宜宾市一医院之间的不是双方以协商建立劳动关系的用工方式，双方不成立劳动关系。具体理由如下： 第一、劳动合同法第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。强调的是用人单位与劳动者之间按照双向选择的原则，双方都有建立劳动关系的意愿，并通过协商的方式确定有关劳动合同的具体事项，达成合意。本案被上诉人宜宾市一医院与上诉人廖礼萍无建立劳动关系的合意。上诉人廖礼萍原系原审第三人宜宾肿瘤医院职工，于2008年与原审第三人宜宾肿瘤医院签订无固定期限劳动合同。因原审第三人宜宾肿瘤医院经营管理出现困难，在卫生行政主管部门的协调下，被上诉人宜宾市一医院与原审第三人宜宾肿瘤医院于2015年10月达成协议，由被上诉人宜宾市一医院租用原审第三人宜宾肿瘤医院的场地、设备设施等进行经营，并约定“租赁期间，甲方签有劳动合同的医、护、技持证人员，乙方可根据工作需要借用到相应部门工作”。正是基于该协议，上诉人廖礼萍2015年12月被借用到被上诉人宜宾市一医院工作。被上诉人宜宾市一医院并非以吸收、合并等方式接收原审第三人宜宾肿瘤医院的资产、场地，原审第三人宜宾肿瘤医院依然独立存在。因此，上诉人廖礼萍被借用到被上诉人宜宾市一医院工作期间的原有劳动关系并不发生改变。被上诉人宜宾市一医院对上诉人廖礼萍有用工管理的关系，但不构成劳动关系。 第二、被上诉人宜宾市一医院与原审第三人宜宾肿瘤医院签订的协议为期五年，至2020年7月31日止。上诉人廖礼萍与原审第三人宜宾肿瘤医院存在劳动关系是被上诉人宜宾市一医院依据协议借用的前提。双方约定的五年期限内，上诉人廖礼萍与原审第三人宜宾肿瘤医院之间的劳动关系的解除足以破坏被上诉人宜宾市一医院继续借用上诉人廖礼萍的事实基础。因此，在协议约定的借用期间，上诉人廖礼萍与原审第三人宜宾肿瘤医院解除原有劳动关系，应当征得被上诉人宜宾市一医院的同意，或者将解除劳动关系的事宜明确告知被上诉人宜宾市一医院，以便于被上诉人宜宾市一医院对原有的借用关系作出安排，并考虑后续的用工方式。现上诉人廖礼萍虽举证证明其2019年3月5日与原审第三人宜宾肿瘤医院协商解除劳动关系，但并不能证明上诉人廖礼萍或者原审第三人宜宾肿瘤医院在解除劳动关系前已征得被上诉人宜宾市一医院同意，或者将解除劳动关系证明送达了被上诉人宜宾市一医院。因此，被上诉人宜宾市一医院对2019年3月5日以后仍然是以借用方式对上诉人廖礼萍进行管理和工作安排。上诉人廖礼萍主张与被上诉人宜宾市一医院自此构成事实劳动关系的意见，本院不予支持。 综上分析，上诉人廖礼萍与被上诉人宜宾市一医院之间不构成劳动关系。被上诉人宜宾市一医院在借用期满后，告知上诉人廖礼萍不再继续借用，不违反法律规定。上诉人廖礼萍基于劳动关系提出的各项主张无事实基础和法律依据，本院不应支持。 上诉人廖礼萍提出被上诉人宜宾市一医院在借用期间克扣其2015年12月至2016年2月的奖金的意见，被上诉人宜宾市一医院主张该期间系借用人员试用考核期，不发放奖金，上诉人廖礼萍也未提供证据证明其他借用人员在此期间有领取奖金的情况，根据奖金的性质及发放主体，本院对被上诉人宜宾市一医院的答辩意见应予采信，对上诉人廖礼萍的该项主张不予支持。 上诉人廖礼萍提出被上诉人宜宾市一医院克扣其抗疫补助的意见，根据被上诉人宜宾市一医院提供的《“新冠”肺炎疫情防控期间绩效分配方案》，其2.03规定的“医院防控一类岗”绩效标准为200元／天，该方案中的“医院防控一类岗”与《财政部、国家卫生健康委关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控有关经费保障政策的通知》中的“一类补助标准”不同，因此，被上诉人宜宾市一医院根据上诉人廖礼萍的疫情防控工作天数，按照医院制定的绩效分配方案计发绩效补助，并无不当。上诉人廖礼萍的该项主张不能成立，本院不予支持。 上诉人廖礼萍主张2020年1-7月的年终奖的意见，被上诉人宜宾市一医院称上诉人廖礼萍2020年工作不满一年，不符合年终考核条件，不能计发年终奖，因年终奖的计发系用人单位根据全年工作的考核结果自主决定，本院对被上诉人宜宾市一医院的辩解意见予以采信，对上诉人廖礼萍的该项主张不予支持。 综上，上诉人廖礼萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人廖礼萍负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐福均 审 判 员 李红彬 审 判 员 张雪萍 二〇二一年七月十六日 法官助理 李小莉 书 记 员 王星媛