新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新02民终341号 上诉人（原审原告）：新疆世纪图荣新型建材有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区。 法定代表人：马尚军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王志轮，新疆瀛华律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆弘茂建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。 法定代表人:陈远明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵黎丽，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：常革联，新疆年月天律师事务所律师。 上诉人新疆世纪图荣新型建材有限公司（以下简称世纪图荣公司）因与上诉人新疆弘茂建筑安装工程有限责任公司（弘茂公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院（2021）新0204民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 世纪图荣公司上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院（2021）新0204民初67号民事判决，改判弘茂公司向世纪图荣公司支付各项费用合计1,088,166元(不服金额:105,464.70元)。事实与理由：1.一审法院不能依职权对违约金予以调整。依据世纪图荣公司与弘茂公司签订的合同计算，违约金至少为1,529,101.95元。世纪图荣公司考虑到诉讼成本等因素，起诉时仅按照未付款金额的15%作主张违约金148,456元，符合法律规定。一审法院在弘茂公司未到庭参加诉讼亦未提请减免违约金的情况下，主动调减违约金无法律依据。即使认为一审法院主动调整违约金符合法律相关要求，违约金应按照损失的30%认定，违约金金额至少在95,757元以上，故一审对违约金的调整违反法律规定，应予以纠正。2.一审法院对于律师代理费认定依据不足。根据2017年新疆律师收费标准管理办法，律师收费标准已施行市场自主定价。世纪图荣公司已经向法院提供委托代理合同，一审法院依据不再适用的2002年新疆律师收费标准予以调整律师费依据不足,应予以纠正。 弘茂公司辩称，请求驳回世纪图荣公司的上诉请求。1.世纪图荣公司主张的案涉违约金，严重超过法律规定的标准，也非双方约定的计算方式。案涉购销合同第15条既约定了违约金又约定了利息的计算方式，该约定违反法律规定。既然没有约定违约金，弘茂公司就不应当向世纪图荣公司按合同约定支付违约金。2.关于律师费问题，案涉购销合同约定由败诉方承担律师费，该约定不明。一审法院判令弘茂公司承担世纪图荣公司的律师费，于法无据。 弘茂公司上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院（2021）新0204民初67号民事判决第一项中关于违约金60,000元、律师代理费32,911.30元的内容或将本案发回重审。事实及理由：一、一审法院程序违法。1.一审法院送达程序违法。本案依据公告方式送达诉状、开庭传票不当。一审法院在开庭的前一天下午八点多才在弘茂公司不知已经公告送达的情况下,突然电话通知弘茂公司的工作人员第二天早上十点开庭,送达程序严重违法,剥夺了上诉人的权利。弘茂公司的地址在奎屯,属于正常经营状态,世纪图荣公司一直都有弘茂公司的电话。本案在诉讼前,双方在2020年11月还进行过调解,一审法院在本案开庭前无论是以电话方式还是邮寄送达方式都是可以给弘茂公司送达诉讼文书的,但是弘茂公司从未接到法院的任何形式的通知。在此情况下,一审法院以公告方式送达诉状及开庭传票的做法,严重违反民事诉讼法第九十二条的规定,其程序违法。2.一审法院通知弘茂公司开庭时间也违反法律规定。开庭通知应当提前三日通知当事人,弘茂公司并不是克拉玛依白碱滩的本地企业,企业住所地在奎屯,距离克拉玛依白碱滩区二百多公里,临时通知弘茂公司开庭,使上弘茂公司即来不及准备案件材料,也不能保证相关人员按时出庭参加诉讼。一审法院严重的剥夺了上诉人基本的诉讼权利。开庭时弘茂公司工作人员赶到一审法院申请延期审理,但并没有得到法庭的准许,弘茂公司工作人员只能退庭以示抗议。二、弘茂公司对于一审认定的欠款数额没有意见,但对违约金60000元及律师代理费32911.30元不予认可。1.世纪图荣公司已经收益了其在案涉供销合同中所应得到的利益，所受到的损失仅仅是因弘茂公司没有按约定付款而受到的利息损失。弘茂公司实际的欠款额为889710元,一审判令弘茂公司向世纪图荣公司支付60000元违约金远远高于世纪图荣公司实际受到的损失,弘茂公司也无力承担该项损失。弘茂公司恳请二审法院在计算世纪图荣公司损失时,依据民法典第五百八十五条规定,依据欠款数额及2020年11月4日双方最后一次协商处理买卖合同纠纷的时间,按照银行同期贷款利率计算违约损失较为合适,也有利于本案的处理。2.关于律师费。案涉合同中并没有明确约定由弘茂公司承担世纪图荣公司的律师代理费,法律也没有明确的规定代理费可以由对方当事人承担。故弘茂公司不应承担世纪图荣公司主张的律师费32911.30元。 世纪图荣公司辩称，请求驳回弘茂公司的上诉请求。1.世纪图荣公司于2020年10月就向一审法院提起诉讼。在此期间，弘茂公司与世纪图荣公司仍然有联系协调，双方曾经口头达成过协议，世纪图荣公司也曾三次到一审法院要求按照双方达成的调解协议制作调解书，但是因为弘茂公司又反悔，所以造成本次诉讼。在2020年10月，世纪图荣公司的起诉金额是989710元，在调解过程中，弘茂公司又向世纪图荣公司支付了100000元，所以本案一审开庭时世纪图荣公司已将诉讼金额确定为889710元。 世纪图荣公司向一审法院提出诉讼请求：1.弘茂公司向世纪图荣公司支付货款本金889,710元及违约金148,456元，合计1,038,166元；2.判令弘茂公司向世纪图荣公司支付律师费50,000元。 一审法院认定事实：2019年6月1日，世纪图荣公司、弘茂公司签订了《混凝土购销合同》，该合同约定弘茂公司为买方，世纪图荣公司为卖方；项目名称为成品油装车系统隐患治理项目；双方结算以弘茂公司在《砼运输单》上签字确认的数量为准，世纪图荣公司凭弘茂公司指定人员签订的《砼运输单》或者《商砼销售确认单》向弘茂公司结算；付款方式：弘茂公司以现金或者电子转账方式支付（按月结算所用全部商混款）；弘茂公司不履行支付义务的，应当自付款期届满之日起，每天按合同总额的3‰计付违约金和利息；双方发生争议时诉讼中胜诉方的律师费由败诉方承担。2019年6月至11月期间，弘茂公司向世纪图荣公司出具《新疆世纪图荣新型建材有限公司商砼销售确认单》，金额合计为2,272,770元，但本案中世纪图荣公司主张的供应商砼金额为2,269,710元，差额部分世纪图荣公司表示自愿放弃。世纪图荣公司已收弘茂公司支付的混凝土货款共计1,380,000元。2020年11月4日，世纪图荣公司、弘茂公司经克拉玛依市白碱滩区公共法律服务中心人民调解委员会调解，双方签署调解笔录一份。该笔录记载弘茂公司对欠付世纪图荣公司的剩余货款数额无异议，但双方就违约金和律师费未形成一致意见。世纪图荣公司为维权委托代理律师支出了律师费500,000元。一审法院认为，世纪图荣公司和弘茂公司签订的《混凝土购销合同》合法有效，依法应受法律保护。弘茂公司欠付世纪图荣公司混凝土货款为889,710元，已构成违约。世纪图荣公司主张弘茂公司支付违约金和律师费的请求，符合双方合同约定。根据本案实际情况，世纪图荣公司除提出存在资金被占用以外未能提交证据证明在其履行完合同义务后存在其它实际损失。虽弘茂公司未出庭主张违约金过高，但一审法院以世纪图荣公司实际损失为基础进行裁量后认为，世纪图荣公司主张的违约金148,456.50元（按未付款项的15%计算）过分高于了违约给世纪图荣公司产生的实际损失。一审法院在兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素后，依法酌定违约金为60,000元，对超出部分不予支付。根据新疆维吾尔自治区律师服务收费标准计算律师费收费数额（889710×3%）+6300=32,991.30元，而世纪图荣公司主张的律师费为50,000元已超出该标准，一审法院对世纪图荣公司主张的律师费认定为32,991.30元，对超出部分一审法院认定为非必要损失，不予支持。一审法院判决：一、弘茂公司新疆弘茂建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付世纪图荣公司新疆世纪图荣新型建材有限公司混凝土款889,710元、违约金60,000元、律师费32,991.30元，合计额为982,701.30元。二、驳回世纪图荣公司新疆世纪图荣新型建材有限公司的其他诉讼请求。 二审中，世纪图荣公司为证明其主张向本院提交《新疆瀛华律师事务所市场化法律服务价格价目表》，按照第三项争议标的收费标准，100000元至1,000,000元部分按照6%-7%收取律师费。证明结合一审提交的代理合同、收费发票，世纪图荣公司主张的律师代理费50,000元符合法律规定。弘茂公司经质证对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据是世纪图荣公司的委托诉讼代理人瀛华律师事务所自行制定的价目表，对弘茂公司并无约束力。新疆瀛华律师事务所是世纪图荣公司的顾问单位，双方应该是按年度收费的。本院经审查认为，世纪图荣公司提交的上述证据系其委托诉讼代理人自行制作，弘茂公司不予认可，故对该证据本院依法不予采信。弘茂公司未提交新的证据。 本院另查明，经查阅一审卷宗，2020年11月4日克拉玛依市白碱滩区公共法律服务中心人民调解委员会给世纪图荣公司、弘茂公司做的调解笔录，记载的弘茂公司地址为新疆伊犁州奎屯市毓秀里团结北街28栋。一审法院分别于2021年1月28日、2月8日向弘茂公司邮寄开庭传票，收件人是陈远明，联系电话是138XXXXXXXX，地址是新疆伊犁州奎屯市毓秀里团结北街*栋，两张快递单上备注：“电联本人不在奎屯，在广安老家，要求退回。”经查询上述两张快递单号，显示投递信息均为：未妥投，收件人不在收件地址，且无法联系收件人。2021年2月25日，一审法院给世纪图荣公司做谈话笔录，询问其能否提供弘茂公司的地址及联系方式。世纪图荣公司表示无其他地址及联系方式提供。 二审中，经本院询问，弘茂公司认可上述地址系其公司注册登记地址，该地址经电话联系可以收到邮件，上述法人姓名及联系电话也是准确的。 本院二审审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，弘茂公司与世纪图荣公司之间存在买卖合同关系，弘茂公司对于欠付世纪图荣公司货款本金889,710元的事实予以认可，本院依法予以确认。本案的争议焦点为：1.一审法院是否存在程序违法的情形；2.弘茂公司是否应向世纪图荣公司支付违约金及律师费，以及支付的具体金额。 一、关于一审法院是否存在程序违法的情形的问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”本案中，一审法院向弘茂公司的注册登记地送达开庭传票，地址及联系电话均为弘茂公司认可的地址，但两次投递均未妥投。一审法院在联系世纪图荣公司无法提供其他地址及电话后，对弘茂公司进行公告送达，在案卷中纪明了公告原因及送达经过，符合上述法律规定。弘茂公司主张一审法院送达程序违法，与查明事实不服，其该项上诉理由，本院依法不予采信。 二、关于弘茂公司是否应向世纪图荣公司支付违约金及律师费，以及具体支付金额的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。案涉《混凝土购销合同》第十五条约定：“弘茂公司不履行支付义务的，应当自付款期届满之日起，每天按合同总额的3‰计付违约金和利息。”弘茂公司虽主张该约定即约定了违约金又约定了利息，不符合法律规定，但从双方当事人签订案涉合同的真实意思表示分析，该约定系约束弘茂公司作为付款义务主体一方的约束性条款及赔偿性条款，本意应为逾期付款违约金条款。根据查明事实，弘茂公司在2019年6月至11月期间向世纪图荣公司确认了应付货款金额，至本案诉讼时，弘茂公司仍未支付货款，未按照合同约定履行义务，应承担违约责任。弘茂公司逾期付款，对世纪图荣公司造成的损失为资金占用期间的利息损失，一审法院在兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素后，依法酌定违约金为60,000元，并未过分高于弘茂公司造成的损失，本院依法予以维持。 关于律师费。案涉《混凝土购销合同》第十九条约定，双方发生争议时诉讼过程中胜诉方的律师费由败诉方承担。本案系世纪图荣公司向弘茂公司主张欠付货款及违约金的诉讼，一审法院对于世纪图荣公司主张的欠付货款本金全部予以支持，仅调整了违约金及律师费的数额，故一审法院判决由弘茂公司承担律师费符合上述合同约定。关于律师费的金额，世纪图荣公司提交了委托代理合同及律师代理费发票，一审法院根据律师服务收费标准、案涉标的综合认定律师代理费32,911.30元符合本案实际情况，本院依法予以维持。 综上，上诉人世纪图荣公司、弘茂公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,532元，由上诉人新疆世纪图荣新型建材有限公司负担2,409元（已缴纳），由上诉人新疆弘茂建筑安装工程有限责任公司负担2,123元（已缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长 叶 楠 审判员 李 宁 审判员 顾秀伟 二〇二一年七月二十三日 书记员 张晓燕