安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终1222号 上诉人（原审原告）:缪鑫,男,1990年12月27日生,汉族,住安徽省凤台县。 上诉人（原审被告）:孙成,男,1983年2月14日生,汉族,住安徽省凤台县。 上诉人缪鑫因与上诉人孙成建设工程合同纠纷一案，不服安徽省淮南市谢家集区人民法院（2021）皖0404民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 缪鑫上诉请求：1、改判孙成支付缪鑫60540元（34540元＋26000元）即改判增加26000元。2、本案一、二审诉讼费用由孙成承担。事实和理由一、一审法院认定事实不清。2017年淮南祥瑞建设工程有限公司承包谢家集区施家湖光伏发电厂逆变平台工程,后淮南祥瑞建设工程有限公司将该工程分包给孙成,孙成又将工程分包给缪鑫,当时双方协商转包费22000元,因施工期间原材料涨价,淮南祥瑞建设工程有限公司将桩基价格有每个58000元调整为每个64000元,并且将给付孙成转包费由原来的22000元增加至40000元。后缪鑫与孙成以及孙成合伙人陈某协调后确认。一审缪鑫提供了与孙成的电话录音以及陈某庭前向法院陈述了相关事实。但是一审法院仍然认定桩基单价为58000元与事实不符。2、虽然缪鑫在一审申请证人陈某出庭超期，但是陈某作为孙成合伙人在庭前已向一审法院阐明了案件事实，且孙成也不同意陈某出庭，更加印证孙成也害怕陈某说明案件的实际情况。 孙成辩称，6.4万元是孙成和淮南祥瑞建设工程有限公司签订合同时约定的价格，没有中间另外加价的问题。缪鑫给孙成出具过455000元的条据，这个条据是五张小条子结算汇总后形成的，小条子被收回了。双方结算后，缪鑫仍然欠工人工资，最后一笔钱是2019年2月2日在劳动局给孙成，孙成是在第二日付给王某的，该款应予以扣除。 孙成上诉请求：1.撤销原判，改判驳回缪鑫的一审诉求。2.本案的一审、二审诉讼费用全部由缪鑫承担。事实与理由：一审判决查明认定事实不清,判决结果错误。一审中证人王某的证言和孙成提供的孙成代付王某钢筋班组工资40600元的收条三张及收条的落款时间可以相互印证,形成一个完整的证据体系,证明孙成代付了王某钢筋班组工资40600元的事实。因此,孙成代付的这40600元本应当由缪鑫支付的工资,不包含在455000元的已付工程款内。综上所述,孙成认为一审法院仅以证人王某和孙成认识,不予采信孙成的该组证据,系查明认定事实不清,判决结果错误。 缪鑫辩称，王某的工资在2017年就已经付清了，一审时王某也出庭作证了，不结清的话，工人也不可能同意。当时在陈某家谈的11个平台是4万元。 缪鑫向一审法院起诉请求：1.判令孙成支付工程款80540元（64000元/个×11个-6500元/个×11个-11500元-45460元-455000元-40000元），利息6040.5元（从2019年1月21日起按月利率0.5%计算至2020年4月20日，共15个月），合计86580.5元；2.2020年4月20日之后利息按月利率0.5%计算至工程款付清为止；3.本案诉讼费由孙成承担。 一审法院认定事实：2017年孙成与淮南祥瑞建设工程有限公司签订合同，由孙成承包位于淮南市谢家集区××镇施家湖光伏发电逆变平台施工工程，约定单个逆变平台价格为64000元。孙成又与缪鑫达成口头协议，由缪鑫对逆变平台进行施工，双方约定单价为58000元，至工程结束共计施工完成11个平台。2018年9月13日，双方对已付款进行账目清算，截至当日，孙成共付缪鑫工程款455000元。2019年孙成为缪鑫代付陈新矿工资20000元。2021年2月18日，缪鑫诉至法院，要求孙成支付剩余工程款。 另查明，双方对应扣款项6500元/个×11个、违章罚款11500元、扣商混款45460元、已付款455000元均无异议。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第四百九十条之规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”。缪鑫、孙成就涉案工程施工虽然仅有口头协议，但缪鑫已经履行主要合同义务，双方之间的建设工程施工合同成立，但因缪鑫不具有施工资质，故该合同为无效合同。合同无效并不影响计算和清理条款的效力，故对缪鑫要求孙成支付工程款的诉讼请求，予以支持。 关于工程款数额问题，缪鑫与孙成达成施工协议，双方约定单个逆变平台价格58000元，而孙成与淮南祥瑞建设工程有限公司签订的合同，约定单个逆变平台价格为64000元。根据合同性对性原则，缪鑫、孙成工程款应以双方约定的单价58000元予以计算，数额为638000元（58000元/个×11个）。关于缪鑫陈述工程价款调整的诉请，因未提供明确有效的证据，不予支持。 关于工程款应扣数额，缪鑫、孙成对应扣款项6500元／个×11个、违章罚款11500元、扣商混款45460元、已付款455000元均无异议。2018年9月13日，双方对已付款455000元进行账目清算后，孙成于2019年为缪鑫代付陈新矿工资20000元，故该款亦应扣除。对于孙成代付王某工资40600元的辩解，按照上述证据审查中对证人证言的分析，对此不予采纳，故此款不应扣除。故本案应扣款数额为603460元（6500元×11＋11500元＋45460元＋455000元＋20000元）。 关于工程款利息计算问题，因缪鑫、孙成之间为口头协议，双方对付款时间无法明确，应以当事人起诉之日即2021年2月18日起计算利息为宜，利息按照一年期贷款市场报价利率3.85%（2021年2月一年期LPR为3.85%）计算。 综上，故本案应付工程款数额为34540元（638000元-603460元）；利息以34540元为基数，自2021年2月18日起按照年利率3.85%计算至实际清偿之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百九十条、第五百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告孙成于本判决生效之日起十日内支付原告缪鑫工程款34540元及利息（以34540元为基数，自2021年2月18日起按照年利率3.85%计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告缪鑫的其他诉讼请求。案件受理费1695元，减半收取计848元，由被告孙成负担332元，原告缪鑫负担516元。 二审中，孙成提交转账记录一份，证明2019年2月2日转账给王某。缪鑫质证认为，转账是真实的，确实是工程款，实际不止六万是十几万，都是转给孙成的，最后的钱是在2019年年初才付清。 本院认证意见：对该转账记录的真实性予以确认。 经审查，除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：案外人王某系由孙成介绍为缪鑫提供劳务，二审中，缪鑫认可王某为其提供劳务，劳务工资大概有五万元，其中缪鑫付了1万多元，剩下的是孙成付的。一审诉讼中，孙成提交了王某书写的收条三张，落款日期分别为2018年10月2日、2018年11月3日、2019年2月3日，收款总额为40600元。一审王某出庭作证，对三张收条予以认可。 根据当事人的上诉理由和答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一审判决对于孙成应支付缪鑫的工程款数额及利息的认定是否正确。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案双方当事人对于孙成与缪鑫之间达成口头施工协议，孙成将其承包的涉案工程转包于缪鑫施工的事实均无异议。双方协议履行期间，对于孙成已支付缪鑫455000元工程款均无异议。二审中，双方对于缪鑫施工的桩基单价以及孙成支付给王某的款项是否包括在455000元存在争议。首先，关于桩基单价问题，本院认为，缪鑫上诉称因原材料上涨，淮南祥瑞建设工程有限公司将桩基单价由58000元调整为64000元，该陈述表明，缪鑫对于桩基最初约定的单价58000元是予以认可的，因为与淮南祥瑞建设工程有限公司存在合同关系的为孙成，孙成称其与淮南祥瑞建设工程有限公司最初约定的单价为64000元，不存在中途调整价款的情形。对此，本院认为，一方面，与缪鑫之间存在口头施工协议的合同相对方为孙成，与缪鑫约定单价的合同相对方亦应为孙成。另一方面，孙成与淮南祥瑞建设工程有限公司之间约定的桩基单价并不当然及于缪鑫，在缪鑫未能对其所称的价格调整双方达成一致的事实提交充分证据予以证实的情况下，一审判决按照缪鑫与孙成约定的桩基单价58000元计算缪鑫应得工程款并无不当。故缪鑫上诉称桩基单价应按64000元计算的理由不能成立，依法不应支持。其次，关于孙成支付王某的款项是否包括在孙成已支付缪鑫的455000元之中的问题。本案诉讼中，对于王某为缪鑫提供劳务的事实双方均无异议，二审中，缪鑫亦认可孙成有代其支付王某工资的事实，但认为孙成代付的工资已在双方结算时扣除了。缪鑫所提交的条据显示双方结算455000元的时间为2018年9月13日。孙成提交的王某出具的收条显示时间均在双方结算之后，一审中，王某出庭作证，对于收条为其本人书写及孙成代缪鑫支付其工资的事实均予以认可。缪鑫称孙成支付王某的工资系在双方结算前，双方结算时已予以扣除，但对此陈述未能提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。综上，孙成上诉称其支付王某的劳务工资40600元应从给付缪鑫的工程款中扣除的理由成立，应予以支持。该款扣除后，孙成不存在拖欠缪鑫工程款的情形，故缪鑫主张孙成支付其工程款及利息的诉讼请求不能成立。应予驳回。 综上所述，孙成的上诉请求成立，应予支持。缪鑫的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定的部分事实不清，判决不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销安徽省淮南市谢家集区人民法院（2021）皖0404民初565号民事判决； 二、驳回缪鑫的诉讼请求。 一审案件受理费1695元，减半收取848元，由缪鑫负担。二审案件受理费1114元，由缪鑫负担。 本判决为终审判决。 审判长  王雪霞 审判员  王元元 审判员  李 侠 二〇二一年七月二十日 书记员  魏海燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。