甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终89号上诉人（原审原告）：张志强，男，1976年5月5日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：冯霄东，兰州市城关区东岗西路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：翁兰菁，女，1963年5月13日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：翁芳芳（翁兰菁之女），女，1982年9月16日出生，汉族，现住上海市浦东新区。被上诉人（原审被告）：翁芳芳，女，1982年9月16日出生，汉族，现住上海市浦东新区。上诉人张志强因与被上诉人翁兰菁、翁芳芳合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初2792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张志强上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初2792号民事判决，依法改判支持张志强的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费由翁兰菁、翁芳芳承担。事实及理由：一、一审判决违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公。本案于2019年2月27日向一审法院提起诉讼，2020年9月29日领取判决书，历时1年7个月，违反法定的审理期限。本案于2019年8月23日开庭审理，时隔一年后，一审法院于2020年8月21日通知张志强来法院询问相关证据问题，在张志强到场后将张志强与翁兰菁在合同履行期间协商但没有达成协议的承诺作为证据调取了，该证据在法定举证期限内双方均未向法庭提交。一审法院调取的该证据既不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第96条规定的范围，也非当事人申请调取的证据，不能作为定案的依据。二、一审法院认定事实不清，证据不足且法律适用错误。一审法院对于免租期的认定事实不清，认定违法。翁兰菁2017年9月28日书写的承诺书言明应付的是2017年第四季度(10、11、12)的房租承包费45000元，承诺于2017年11月底付清。2017年5月10日至2017年9月30日应付的承包费是56000元，早于2017年5月11日付清了，有双方的聊天记录为证。其他所付的承包费都是按季付的数额是45000元，不是56000元，而且翁兰菁、翁芳芳也不可能有悖经营常规和交易习惯，按照翁兰菁、翁芳芳拒付保证金、承包费的事实情况，其不可能提前4个多月支付、预交承包费。张志强也是小本经营，不可能随意将56000元免除。一审法院对翁兰菁、翁芳芳免租期抗辩理由成立的认定事实不清，一审判决对该认定作为定案依据的证据是非法的取得的，故认定事实不清，适用法律错误。一审法院确认合同解除的时间没有明确，对张志强采取的避免损失扩大的措施，不予认可是事实认定不清。一审法院对已付款项、违约金的裁判计算错误，适用法律错误。翁兰菁、翁芳芳共同辩称，一、本案审理期限过长不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，不属于二审撤销或者改判的理由。二、张志强所称证据并非法院依职权从案外人处调取而来，不适用法院超出权限，擅自调取案件证据的相关规定。该证据系张志强提供，且张志强认可与翁兰菁、翁芳芳在合同履行期间内达成过承诺，只是张志强认为未落实到书面，但这也是张志强的真实意思表示。一审法院组织双方进行质证，无任何程序违法情形。三、一审法院对免租期、合同的解除、房屋的返还、违约金的认定均正确。关于免租期，《承包经营合同》载明承包经营时间从2017年10月1日起，张志强发送的微信也明确合同从2017年10月1日起执行，之前的钱算是预交了，上述事实可以证明免租期是存在的。故翁兰菁、翁芳芳并不欠付张志强承包租赁费。翁兰菁、翁芳芳对终止合同无异议，且表示早已与张志强终止了协议，但张志强为通过诉讼获取更多利益，故意隐瞒与翁兰菁、翁芳芳终止合同的事实，对翁兰菁、翁芳芳归还房屋钥匙一事也不予认可，原审法院判决解除合同并无不妥。一审中张志强认可在诉讼中已收回房屋，故对其诉讼请求不属于漏判。翁兰菁、翁芳芳不存在违约情形，且双方合同并无对违约金的约定，张志强的该诉讼请求无事实依据。综上，张志强的上诉理由均不成立，应予驳回。张志强向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令终止张志强与翁兰菁、翁芳芳间的承包租赁合同；2.依法判令翁兰菁、翁芳芳立即将承包经营场所、设备恢复原状交回张志强，避免张志强损失扩大；3.依法判令翁兰菁、翁芳芳支付所欠张志强承包费及房租155900元，违约金18000元，水费3000元，电费1160.06元，采暖费10000元，共计188060.06元；4.本案的诉讼费用由翁兰菁、翁芳芳承担。再增加一项诉讼请求：请求判令翁兰菁、翁芳芳承担2019年4月1日至6月30日的承包费45000元。一审法院认定事实：2017年5月10日，张志强与翁兰菁、翁芳芳签订《承包经营合同》，约定张志强将其经营的字号为“城关区白银路和雀馆休闲中心”（以下简称：棋牌馆）的经营场所以承包租赁的方式交由翁兰菁、翁芳芳经营，承包期限三年，自2017年10月1日至2020年9月30日；承包费每年84,000元，房租96,000元，按季交纳，每个季度末的前15日内交纳；乙方（即翁兰菁、翁芳芳）必须按期足额支付合同中应由乙方支付的费用，延期支付的，经甲方（即张志强）催告仍不履行的，甲方有权解除承包合同；乙方因自身原因导致合同不能继续履行的，应及时通知甲方，经甲方同意后方可终止，否则视为无故单方面解除合同，所缴纳的承包费不再退还等。合同签订后，翁兰菁、翁芳芳即进场开始装修，并于合同签订前的5月4日及合同签订次日向张志强微信转账支付共计56,000元。微信聊天记录显示翁芳芳于2017年9月19日开始再次向张志强付款，截止9月28日翁兰菁、翁芳芳共向张志强微信转账21,000元；9月28日，张志强到该棋牌馆催要租金，向翁兰菁出具内容为“今日收到翁兰菁房租款贰万叁仟壹佰元正（23100）”及“今日又收到壹仟元正（1000），合计收到贰万肆仟壹佰元正”的收条一张，翁兰菁也向张志强出具了内容为“本人应付2017年第四季度（10、11、12）房费承包费45000元整，现已付人民币24100元整，剩余房费承包费20900元于2017年11月底一次性付清，如到时欠费不付，甲方有权终止合同，中止乙方经营”的承诺书。2017年12月28日，张志强向翁芳芳发送了内容为“你们不承认麻将馆2017年五月到九月的这笔费用,我们不再追究了……合同从2017年10月1日开始,之前交的钱算是预交了”的微信,双方就翁兰菁、翁芳芳已付款的数额各说不一，但张志强再未要求翁兰菁、翁芳芳补缴之前费用。之后翁兰菁、翁芳芳按合同约定向张志强缴纳了2018年第二季度及第三季度的承包租赁费。张志强于2018年9月18日开始向翁兰菁催要第四季度费用，翁兰菁于2018年10月2日明确告知张志强“经营不下去了，你转出去吧”。2018年11月8日，因棋牌馆所在楼宇暖气不热的问题，社区工作人员联系到张志强要求进入棋牌馆检查，张志强称自己没有棋牌馆钥匙，经工作人员与翁芳芳联系，翁芳芳对钥匙的去向说法前后不一，社区遂联合辖区派出所民警破窗翻入后进行了检查。后张志强诉至一审法院并在棋牌馆卷闸门上张贴通知，要求翁兰菁、翁芳芳限期移交房屋。一审法院认为，当事人依法签订的合同或者协议，不违反法律、行政法规的效力性、强制性规范的，合法有效。张志强与翁兰菁、翁芳芳签订的《承包经营合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的效力性、强制性的规定，双方均应按照合同约定诚信、完全地履行自己的合同义务。案涉合同履行过程中,张志强以翁兰菁、翁芳芳违约不支付承包租赁费为由诉至法院，要求判令终止双方的《承包租赁合同》并由翁兰菁、翁芳芳交回承包的经营场所，因翁兰菁、翁芳芳同意解除《承包租赁合同》，张志强亦认可已在诉讼中收回案涉棋牌馆，故张志强的上述诉请已得到实现，故一审法院确认双方已解除合同并且张志强已收回案涉经营场所。关于翁兰菁、翁芳芳是否应当继续支付承包租赁费的问题。根据双方合同约定及聊天记录可知，由于翁兰菁、翁芳芳对合同签订前后支付的56,000元的性质一直存在异议，张志强于2017年12月28日在微信上明确告知翁芳芳“合同从2017年10月1日起执行，之前交的钱算是预交了”,即双方已协商对已付款项的性质进行了确认,故翁兰菁、翁芳芳称2017年5月10日至9月30日期间为免租期的抗辩理由成立；翁兰菁、翁芳芳提供了截止2017年9月28日向张志强微信转账77,000元的记录及张志强手写的收到翁兰菁房租24,100元的收条证实其已足额支付了2017年10月1日至2018年3月31日期间的承包租赁费，张志强称收条所列24,100元与微信收款的77,000元有重叠，翁兰菁、翁芳芳对此予以否认，张志强未提供反证加以证实，故一审法院对翁兰菁、翁芳芳的上述抗辩主张予以采纳;从双方之后的聊天记录亦可看出,张志强再未向翁兰菁、翁芳芳主张该期间的承包租赁费,翁兰菁、翁芳芳也未要求张志强退还超额部分；因张志强认可翁兰菁、翁芳芳已支付了2018年第二、三季度承包租赁费的事实,故截止2018年9月30日，翁兰菁、翁芳芳并无拖欠张志强承包租赁费的事实。2018年10月2日，翁兰菁明确告知张志强“经营不下去了，你转出去吧”，双方之后的聊天记录显示，张志强表示“你既不交房租、又不和我们提前协商，那肯定是不行的”，即翁兰菁、翁芳芳解除合同的意见未得到张志强同意；根据合同约定，“乙方因自身原因导致合同不能继续履行的，应及时通知甲方，经甲方同意后方可终止，否则视为无故单方面解除合同，所缴纳的承包费不再退还”，故翁兰菁、翁芳芳单方面解除合同应按合同约定承担“所缴纳的承包费不再退还”的违约责任；而纵览合同,双方仅在合同第九条有“保证金费用在合同签订当日由乙方向甲方支付，支付费用为15000元（大写壹万伍仟元），合同终止后退回乙方”的约定，但双方均无证据证实翁兰菁、翁芳芳已交纳了保证金或交纳的具体数额，故对张志强主张的18,000元违约金一审法院不予支持。翁兰菁、翁芳芳称在2018年9月底已将棋牌馆钥匙交付张志强的抗辩理由，张志强予以否认，翁兰菁、翁芳芳未提供证据加以证实，而聊天记录显示翁兰菁、翁芳芳在2018年9月30日仍告知张志强“还没给我回话，回话了我再跟你说”，故一审法院对翁兰菁、翁芳芳的该抗辩理由不予采信。由于翁兰菁、翁芳芳停止经营后，未及时将案涉棋牌馆移交张志强，导致张志强无法对案涉棋牌馆行使转让或收回自营等权利，故翁兰菁、翁芳芳应继续承担该期间的承包租赁费；但是，2018年11月8日，张志强通过社区及辖区派出所工作人员进入案涉棋牌馆后，一方面能够确定翁兰菁、翁芳芳确已不再经营的事实，另一方面，翁兰菁、翁芳芳在微信聊天记录中亦再次明确了已搬离且不再继续经营的事实，张志强实际已具备将案涉棋牌馆收回的条件，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，张志强始终放任案涉棋牌馆空置而继续主张翁兰菁、翁芳芳支付承包租赁费，属自行扩大损失的情形，故对其主张的2018年11月8日后的承包租赁费一审法院不予支持。关于张志强主张的水费3000元，电费1160.06元，采暖费10,000元，翁兰菁、翁芳芳认可2017年-2018年度的采暖费未交纳，至于2018年-2019年度的采暖费，基于前述理由，翁兰菁、翁芳芳仅应承担2018年11月8日前的采暖费；由于翁兰菁、翁芳芳提供的电费缴纳凭证的最终截止期限为2018年8月20日，其在庭审中亦未否认张志强所称其离开前存在未关闭门头霓虹灯电源的可能，故翁兰菁、翁芳芳应承担2018年10月-12月期间的电费；张志强无证据证实翁兰菁、翁芳芳在该期间产生了水费，故对其主张的水费一审法院不予支持。综上所述，一审法院对张志强的诉请部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、张志强与翁兰菁、翁芳芳签订的《承包租赁合同》已解除且张志强已收回案涉房屋；二、翁兰菁、翁芳芳于判决生效后十日内给付张志强2018年10月1日至11月8日期间的承包租赁费19,000元（15,000元÷30天×38天）、2017-2018年度采暖费5000元、2018-2019年度采暖费267元、2018年10月-12月电费1160.06元，以上合计25,427.06元；三、驳回张志强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4796元、保全费1460元，合计6256元，由张志强负担5573元，由翁兰菁、翁芳芳共同负担683元（此款张志强已预交，翁兰菁、翁芳芳在给付前述款项时一次性向张志强付清）。二审中，当事人未提交新证据。本院二审所查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：本案争议焦点有三：第一、一审法院是否存在程序违法的情形。张志强认为一审法院审理期限过长，违反法定的审理期限。虽本案确实存在一审法院审理期限长的情形，但并不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，故对张志强该上诉理由本院不予采信。张志强所称的一审法院超越职权调取的证据，是在一审询问过程中由张志强所提供的证据，虽超过举证期限，但一审法院认为该证据与案件事实相关，遂组织翁兰菁、翁芳芳对该证据予以质证，翁兰菁、翁芳芳对该证据不持异议，一审法院为查明案件事实对该证据组织质证，并无不当，故不存在一审法院超越职权调取证据的情形，张志强认为一审法院超越职权调取证据的上诉理由不能成立。第二、一审法院是否存在事实认定错误。张志强认为涉案房屋不存在免租期，一审认定的免租期错误。虽张志强与翁兰菁、翁芳芳签订的《承包经营合同》没有约定免租期，但张志强在与翁芳芳的微信聊天中称“你们不承认麻将馆2017年五月到九月的这笔费用,我们不再追究了……合同从2017年10月1日开始,之前交的钱算是预交了”，已经明确承诺了免租期，翁兰菁、翁芳芳并未提出异议，且张志强对微信的真实性无异议，之后张志强也并未再向翁兰菁、翁芳芳催要2017年5月到9月的费用，故一审法院认定双方关于免租期达成一致意见并无不当，张志强认为一审关于该事实认定错误的上诉理由不能成立。但考虑本案实际情况，张志强与翁兰菁、翁芳芳签订的《承包经营合同》期限为三年，正是基于与翁兰菁、翁芳芳长期合同关系的考虑，张志强才会做出此项承诺，但翁兰菁、翁芳芳实际履行《承包经营合同》只有一年时间，如在只履行一年合同期的情况下，让张志强按照承诺免除4个多月房租，显然既不符合张志强的真实意愿也不符合公平原则。故应按照本案合同实际履行期限，对免租期予以适当调整。本院将免租期调整为一个月零二十天，剩余三个月的租金应由翁兰菁、翁芳芳承担。故自2017年7月1日至2018年3月31日，翁兰菁、翁芳芳应支付租金为135000元，根据一审查明的事实，翁兰菁、翁芳芳自合同签订至2018年3月31日共向张志强支付101100元，对于欠付的33900元，翁兰菁、翁芳芳应当向张志强承担。本案张志强诉请解除《承包经营合同》，翁兰菁、翁芳芳同意解除合同，并陈述早已与张志强解除合同，故一审法院确认涉案合同解除并无不当。张志强已于一审期间收回房屋，在二审中，张志强陈述房屋已交还给原房主，原房主并未再向其主张其他损失，故一审法院确认张志强已收回经营场所并无不当。不存在一审漏判的情形。2018年11月8日，张志强通过社区及辖区派出所工作人员进入涉案房屋后，能够确定翁兰菁、翁芳芳已不再经营的事实，且翁兰菁已通过微信告知其不再经营已经搬离的事实，故张志强在具备及时收回涉案房屋的条件下，未及时收回房屋，造成扩大损失，一审判令张志强自行承担2018年11月8日后的承包租赁费并无不当。张志强认为一审法院对此判决不当的上诉理由不能成立。第三、一审法院是否存在违约金和已付款项计算错误的情形。双方均认可翁兰菁、翁芳芳交清了2018年二、三季度的费用，如前所述，在确定免租期为一个月零二十天的前提下，翁兰菁、翁芳芳应当向张志强支付欠付租金33900元。因双方并未约定违约金，故张志强主张的违约金一审法院不予支持并无不当。综上所述，上诉人张志强的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初2792号民事判决第一项；二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初2792号民事判决第三项及案件受理费部分；三、变更甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初2792号民事判决第二项为：翁兰菁、翁芳芳于本判决生效后十日内给付张志强2017年7月1日至2018年3月31日期间欠付的承包租赁费33900元及2018年10月1日至11月8日期间的承包租赁费19500元（15000元÷30天×39天）、2017-2018年度采暖费5000元、2018-2019年度采暖费267元、2018年10月-12月电费1160.06元，以上合计59827.06元；四、驳回张志强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4796元、保全费1460元，二审案件受理费4796元，共计11052元，由上诉人张志强负担8289元，被上诉人翁兰菁、翁芳芳负担2763元。被上诉人翁兰菁、翁芳芳负担的案件受理费及保全费于本判决生效后十日内付清给上诉人张志强。本判决为终审判决。审判长  王志娟审判员  张海东审判员  靳文丽二〇二一年七月二十三日书记员  杨 琦