甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终2610号上诉人（原审原告）：沈琴，女，1970年10月18日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。被上诉人（原审被告）：兰州虹盛百货购物广场有限公司，住所地兰州市西固区庄浪西路174号。法定代表人：蔡根泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨芳，女，1982年9月28日出生，汉族，住西安市新城区，该公司员工。上诉人沈琴因与被上诉人兰州虹盛百货购物广场有限公司（以下简称“虹盛百货公司”）劳动争议一案，不服兰州市西固区人民法院（2021）甘0104民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人沈琴上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由，一、关于解除劳动合同，一审判决书第6页第15至17行认定完全忽视了被上诉人的违法行为，上诉人依法享有解除劳动合同的合法权利。事实是上诉人自2018年1月19日至2020年09月30日一直在被上诉人处工作，而被上诉人在这两年零八个月有余的时间里未给上诉人依法缴纳社会保险，上诉人在2020年8月18日向兰州市西固区人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，仲裁申请第3条明确要求“解除与被上诉人之间的劳动合同”，因被上诉人自始至终没有将与上诉人签订的《劳动合同》文本给予上诉人，致使上诉人将被上诉人主体写错，仲裁委员会在2020年09月28日要求上诉人撤销案件。于是上诉人当天再次向兰州市西固区人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，同样仲裁申请第3条明确要求“解除与被上诉人之间的劳动合同”，在2020年09月28日上诉人向被上诉人请假未被批准时，上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二、三项的规定，自行与被上诉人解除劳动合同，并电话告知被上诉人与其解除劳动合同。同样在被上诉人2020年9月微信工作群里的排班表里已经没有上诉人及其工作状态，被上诉人以实际行为证明在2020年8月底就与上诉人解除了劳动合同，上诉人2020年8月份的工资在2020年11月26日仲裁委员会开庭时，仲裁委员会当庭要求被上诉人支付8月份的工资，被上诉人拖至到2020年12月2日才予以发放。2020年9月份的工资截止2021年03月11日一直未发放，上诉人同样可以依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释[2020]26号)第四十五条第(三)项规定与被上诉人解除劳动合同，并要求被上诉人进行经济补偿和赔偿金的支付。2020年8月18日上诉人提交仲裁申请时，上诉人并未到法定规定退休的年龄，也未依法享受社会保险待遇。同理，截止上诉人与被上诉人自行解除劳动合同关系时，上诉人也并未到法定规定退休的年龄，也未依法享受社会保险待遇。二、关于社保问题，判决书第6页倒数第6行至第7页第9行，一审法院认定事实依据不足，上诉人状告被上诉人不依法为其缴纳社保而给上诉人造成的经济损失，是一个独立的案件，于一审法院所述上海、厦门情况并无关联性和可比性。时过境迁，在当今这个信息时代，上诉人的法律意识和自我保护意识也在快速增强，怎么可能再次纵容自身的合法权益被违法行为侵害，故而一审法院应该以事实为依据、以法律为准绳，依法办案，而不是随意臆想。现实情况是：被上诉人不予上诉人缴纳社保，上诉人不得不在户口所在地自行缴纳了(青岛)最低标准灵活就业人员社保。依据《中华人民共和国社会保险法》第四条、《社会保险费申报缴纳管理规定》第八条的规定，被上诉人已严重违法，因上诉人在其处工作的两年零八个月有余的时间里一直未给上诉人缴纳社会保险，给上诉人造成了巨大的经济损失，上诉人要求被上诉人赔偿因被上诉人的违法行为，给上诉人造成的经济损失。至于判决书第7页第2-3行《虹盛百货函》，上诉人只是为了证明被上诉人为其员工缴纳社保的具体金额。另外，自上诉人提起仲裁后，被上诉人在2020年08月底主动与上诉人洽谈关于社保及其他赔偿事宜，由于某些原因未达成共识，于是在2020年09月03日，上诉人应被上诉人要求电话回复被上诉人协商赔偿事项的具体内容，结果就杳无音讯了。三、关于经济补偿金，一审法院认定的事实不符合实际情况，现实情况就是2020年09月28日上诉人依法自行与被上诉人解除劳动合同，被上诉人因其不依法予上诉人缴纳社保、拖欠工资等违法行为，而依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释[2020]26号)第四十五条第(三)项规定，为上诉人在被上诉人处工作两年零八个月有余进行经济补偿。四、关于节假日期间加班费用问题，判决书第7页倒数第10行至倒数第2行，一审法院更是采信了被上诉人的毫无真实性的证据，首先被上诉人提供的《2018年1月-2020年8月打卡记录》就明显的存在重大疑议，凡是有点办公常识的人都知道，这个打卡记录从打卡机上导出Excel表格之后，是可以随意修改的，因此，目前被上诉人提交的这份打卡记录是随被上诉人的主观意图而随意修改之后的记录，不具有真实性，这么明显的漏洞，为何要采用呢而且在仲裁委开庭时从上诉人提供的工资银行流水和被上诉人提供的《2018年1月-2020年8月工资表》中可以明显能够看出，凡是有节假日加班的，月工资表里的工资都与工资银行流水不符，到一审开庭时被上诉人提供的《2018年1月-2020年8月工资表》版本与仲裁开庭时完全不同，金额也与之前不符，不知道是哪个版本更有真实性，或者都不具有真实性！一审法院忽略了上诉人提供的微信工作群里领导发的排班表的图片及发排班表具体时间的截图，上面有具体的收银台号(即收银台的具体位置)，以及完整的微信工作群里领导对工作安排的原始记录。依据《劳动法》第四十四条、《工资支付暂行规定》第十三条的规定，被上诉人应依法补偿上诉人节假日加班费。综上所述，被上诉人存在明显的违法行为，极大的危害了上诉人的合法权益，而在这种情况下一审法院却判定被上诉人不承担任何违法责任，放纵违法方，无视弱者的合法民事权益，显失违反了法令的公正准则以及诚实信用准则，危害了上诉人的合法权益。为了正确适用法令，依法保护法令的庄严，保护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。被上诉人虹盛百货公司答辩称，一审事实认定清楚，程序合法，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回沈琴的全部请求。一、答辩人从未拖欠过被答辩人工资。所谓“工资”是对员工的劳动支付的报酬。被答辩人于2020年8月21日起以回老家办理退休手续为由请长期事假，再未付出任何劳动，故事假期间无工资。答辩人公司成立19年以来，每月15日按时足额发放员工工资，从未有过拖欠工资现象，即便是在疫情期间最困难的情况下，也未拖欠员工一分钱的工资，更未拖欠过被答辩人工资，被答辩人每月足额工资按时上账的银行流水就是最好的证明。二、答辩人不应为被答辩人返还社会保险费用。1.被答辩人曾多次在本部门声称其己在原单位缴纳社会保险，不愿将其社会保险转入答辩人处缴纳，答辩人也曾多次要求被答辩人转入其社会保险，但其表示因快到法定退休年龄，不愿将其社会保险转入答辩人处，并故意拖延。被答辩人作为完全民事行为能力人，为何在入职两年半的时间里从未向任何人提出购买社保的要求，即便在社保专员询问时也回应说自己已买，匆匆离去后也再未追问过此事，这种推诿拖延的不诚信行为被称为想转入兰州购买社保，实在过于牵强，于理不合。被答辩人曾在多地工作，均未转出社保，而是以套现的形式来达成其在青岛老家缴纳社保并退休的意愿。社会保险是指国家通过立法，多渠道筹集资金，对劳动者在年老、失业、患病、工伤、生育而减少劳动收入时给予经济补偿，使他们能够享有基本生活保障的一项社会保障，不可同时在多地重复购买，更不是套现的工具。这种以个人利益为出发点占国家光的行为不应被认可、被效仿。2.答辩人依法为在职员工购买社会保险，被答辩人曾提交证据“社保调基的公示”恰好能证明答辩人为公司员工购买社会保险的事实，答辩人又怎会单不给被答辩人购买社保，于情于理不合。3.缴纳社会保险争议不属于劳动争议纠纷案件的受理范围。三、答辩人不应向被答辩人支付经济补偿金。用人单位向劳动者支付经济补偿金的前提是用人单位存在解除劳动合同的行为，截止被答辩人退休之日，被答辩人与答辩人之间仍未解除劳动合同，不存在支付经济补偿金的前提。四、答辩人已向被答辩人支付节假日加班费用。加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。答辩人每月依据被答辩人的排班及打卡记录核算其劳动报酬，如遇被答辩人法定节假日加班的情形，则支付300％的工资报酬。根据“谁主张谁举证”的原则，被答辩人认为其加班了，应拿出加班的证据来证明其主张的事实，否则应承担举证不能的法律后果。综上所述，被答辩人的诉求既没有事实理由，也没有法律根据，其主张不能成立，如果支持类似于被答辩人主张的一些没有理由和根据的利益请求，必然助长公司一些员工违反企业规章制度和获取非正当权益的行为，这既对民营企业及遵纪守规的员工不公，也对市场的稳定乃至经济秩序造成破坏，因此请求中级人民法院驳回被答辩人的全部请求。上诉人沈琴一审诉讼请求：1.确认原被告于2020年9月30日解除劳动合同；2.判令被告返还原告垫付的社保费24663.74元；3.判令被告支付经济补偿金7890元；4.判令被告支付节假日加班费3496元；5.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年1月19日起，沈琴入职虹盛百货公司从事收银员工作。2018年1月20日，虹盛百货公司（甲方）与沈琴（乙方）签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2018年1月19日起至2021年1月18日止，工作岗位为收银部担任收银员职务，约定月工资为1470元。在职期间，沈琴工资由基本工资、工龄补贴、津贴、奖金等组成，虹盛百货公司通过银行转账方式于次月向沈琴发放上月工资。2020年8月17日起，沈琴未打卡上班。2020年8月18日，沈琴以兰州虹盛商贸（集团）有限公司为被申请人向兰州市西固区人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求：1.确认与被申请人之间存在劳动关系，被申请人支付工资差额20150元；2.返还2018年2月至2020年8月期间应由被申请人缴纳的社会保险费用21253.74元，公积金补缴费用3410元；3.解除与被申请人之间的劳动关系，被申请人支付经济补偿金7890元；4.被申请人支付节假日加班费用3496元。2020年8月21日起，沈琴向虹盛百货公司请事假后，再未返岗。2020年9月28日，兰州市西固区人事争议仲裁委员会作出西劳人仲案［2020］第90号决定书，以被申请人主体不适格为由，撤销该案。2020年9月28日，沈琴以虹盛百货公司为被申请人向兰州市西固区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求:1.确认劳动关系，并支付2018年1月至2020年8月期间的工资差额20150元；2.返还2018年2月至2020年8月期间缴纳的社会保险费用21253.74元，公积金3410元；3.解除劳动关系，支付经济补偿金7890元；4.支付节假日加班费用3496元。2020年12月4日，兰州市西固区劳动人事争议仲裁委员会作出西劳人仲案〔2020〕第98号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人沈琴全部仲裁请求事项。沈琴不服，诉至一审法院。另查明，沈琴在户籍地山东青岛市参加青岛职工社会保险，2018年1月至2020年7月期间保费由其自行缴纳。沈琴自述：2003年至2012年期间就职于沃尔玛购物广场台东分店，社保由单位缴纳；2013年起先后在上海、厦门、兰州工作，均未将社保自青岛转出，而是转为灵活就业人员自行缴纳保费；2020年10月18日办理退休，2020年11月起开始享受社会保险待遇。一审法院认为，关于解除劳动合同。沈琴于2020年10月18日退休，2020年11月起开始享受社会保险待遇，双方间劳动合同关系应于2020年10月31日终止。关于返还社保费用。个人跨统筹地区就业的，其基本养老保险关系随本人转移，缴费年限累计计算。本案沈琴在户籍地青岛××段时间后，转赴上海、厦门、兰州等地工作，属于个人跨统筹地区就业的情形。沈琴自述，其于2013年起先后在上海、厦门工作时未将社保转入工作地参保，系因个人原因不想转入。沈琴于2018年1月起就职虹盛百货公司处时，亦选择自行在青岛继续缴纳社保,而未向社保机构申请办理社保转移接续手续，亦未举证证明未办理社保转移接续手续系虹盛百货公司原因所致。沈琴所举2020年2月13日《虹盛百货函》证明虹盛百货公司依法为其他员工购买了社会保险，无故不为沈琴缴纳社保亦不符合常理。用人单位负有依法为劳动者缴纳社会保险费的义务，但该义务应限于用人单位向社会保险部门缴纳保费，而并非将保费直接发放给劳动者。沈琴在虹盛百货公司处就职期间，选择在户籍地自行缴纳保费并已享受社会保险待遇，虹盛百货公司无需另行再为其购买一份社保，故，沈琴请求返还社保费24663.74元，不予支持。关于经济补偿金。双方间劳动合同应予终止，系因沈琴已于2020年11月开始依法享受基本养老保险待遇。虹盛百货公司并不存在需支付经济补偿金的情形，故，沈琴要求支付经济补偿金7890元的诉请，不予支持。关于节假日期间加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。沈琴所举排班表出处不明，具体月份均系其自行标注，是否实际执行亦难以证明，无法证明其在相应法定节假日存在加班事实，应承担举证不能的不利后果。虹盛百货公司所举打卡记录显示，2019年2月4日沈琴存在打卡上班事实，但2019年2月4日并非法定节假日而系双休日调休，虹盛百货公司无需支付三倍工资。沈琴每日工作时间为6小时，一周工作时间未超过44小时。故，沈琴要求虹盛百货公司支付节假日加班费3496元的诉请,不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项、《中华人民共和国社会保险法》（2018修正）第十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第一条第五项、第四十二条规定，判决：一、沈琴与虹盛百货公司之间的劳动合同关系于2020年10月31日终止；二、驳回沈琴的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由沈琴负担。二审中，上诉人沈琴提交2020年9月28日与柴荣梅通话记录截频一份，拟证明沈琴电话告知被上诉人要解除合同。提交排班表及工资发放流水单，拟证明被上诉人拖欠工资，所以要求解除合同。被上诉人虹盛百货公司未提交新证据。本院组织双方当事人进行了举证并质证。虹盛百货公司质证认为，上诉人提交证据真实性不确定，非人力资源部最终考勤排班。对于发放工资的短信及2020年12月的工资流水单真实性认可。本院对双方当事人无异议的证据予以采信。对沈琴提交与柴荣梅通话记录，因仅记载了通话时间，未有通话内容，且该证据不属新证据，本院不予采信。依据已质证证据及审理笔录，一审法院查明基本事实正确，本院予以确认。本院认为，本案是因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，劳动者垫付相关费用后要求用人单位赔偿损失的纠纷，属于人民法院受案范围，被上诉人虹盛百货公司辩称本案不属于劳动争议纠纷案件的受理范围与事实不符，本院不予支持。关于沈琴主张双方间劳动合同解除并主张经济补偿金7890元的问题。劳动者主张解除劳动关系，应当向用人单位明确主张。沈琴虽然于2020年9月28日向劳动争议仲裁委员会申请解除劳动合同，但根据沈琴2020年9月28日《请假申请》及10月6日聊天记录，沈琴仅向用人单位请假，未向用人单位主张解除劳动关系。沈琴提交证据不足以证明其在劳动关系终止前向虹盛百货公司明确主张解除劳动合同，故其请求确认双方间劳动关系于2020年9月30日解除并由虹盛百货公司支付经济补偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决沈琴与虹盛百货公司之间的劳动合同关系于2020年10月31日终止并无不当，应予维持。关于沈琴主张虹盛百货公司返还其垫付的社保费24663.74元的问题。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》（2018年修正）第十条第一款规定“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”。上诉人沈琴自2018年1月19日起入职虹盛百货公司从事收银员工作，与被上诉人之间建立了劳动关系。虹盛百货公司应当依法为沈琴缴纳各项社会保险费用而未予缴纳,并辩称其多次要求沈琴将社会保险转入公司，沈琴不愿将其社会保险转入公司且故意拖延，对该辩称虹盛百货公司未提交证据予以证明，本院不予采信。因虹盛百货公司未给沈琴办理社会保险手续，未依法缴纳社会保险费，沈琴在虹盛百货公司工作期间，实际由个人按3185元至3269元的基数缴纳职工基本养老保险，并承担了应当由公司缴纳的养老保险费24663.74元，该部分费用因虹盛百货公司未缴纳而由沈琴垫付，实际已向社会保险经办机构交纳。本院责令虹盛百货公司提交公司其他收银人员缴纳社会保险相关资料，予以证明单位应当为沈琴负担的养老保险费数额，虹盛百货公司无正当理由拒不提交，其应当承担不利后果。根据沈琴提交《虹盛百货函》，沈琴垫付数额未超过虹盛百货公司应当缴纳的月度五险一金保险费数额，故虹盛百货公司应当向沈琴支付已垫付养老保险费24663.74元，对沈琴该部分诉讼请求应予支持。关于沈琴主张节假日加班费3496元的问题，因沈琴提交排班表与虹盛百货公司提交证据不一致，且无其他证据予以证明实际加班的事实，故本院对沈琴主张加班3496元不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持兰州市西固区人民法院（2021）甘0104民初23号民事判决第一项；二、撤销兰州市西固区人民法院（2021）甘0104民初23号民事判决第二项及诉讼费负担部分；三、兰州虹盛百货购物广场有限公司于本判决生效后十日内向沈琴支付已垫付养老保险费24663.74元；四、驳回沈琴的其他诉讼请求。一审已减半收取案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由被上诉人兰州虹盛百货购物广场有限公司负担，并于本判决生效后十日内向沈琴支付。本判决生效后，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长 李志勇审 判 员 张 静审 判 员 谢格浊二〇二一年七月二十日法官助理 雷 婧书 记 员 魏凤仙