宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2021）宁04民终692号上诉人（原审被告）：宁夏第五建筑有限公司。法定代表人：徐某。委托诉讼代理人：张某1，宁夏平朔律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：马某，个体户，住宁夏固原市。委托诉讼代理人：李某，宁夏平朔律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：祝某，男，汉族，住宁夏彭阳县。被上诉人（原审原告）：张某2，小学文化，农民，住宁夏彭阳县。被上诉人（原审原告）：刘某，住宁夏彭阳县。三被上诉人委托诉讼代理人：余某，宁夏善知（彭阳）律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人宁夏第五建筑有限公司、马某与被上诉人张某2、刘凯、祝某建设工程分包合同纠纷一案，前由宁夏回族自治区彭阳县人民法院作出（2019）宁0425民初1754号民事判决后，祝某、张某2、刘某不服向本院提起上诉，本院审理后，作出（2020）宁04民终717号民事裁定，以二审出现新的证据，导致一审判决认定基本事实不清为由，将本案发回重审。彭阳县人民法院重新组成合议庭审理本案后，作出（2020）宁0425民初2142号民事判决，宁夏第五建筑有限公司、马某不服提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宁夏第五建筑有限公司的委托诉讼代理人张某1、上诉人马某的委托诉讼代理人李某、被上诉人张某2、刘某，被上诉人张某2、刘某、祝某的委托诉讼代理人余某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宁夏第五建筑有限公司、马某上诉请求：1.撤销一审民事判决;2.依法改判驳回祝某、张某2、刘某的一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费均由祝某、张某2、刘某承担。事实与理由：一审法院将案涉工程机动车道水稳层工程量2倍计算确定工程量与合同约定不符，且明显不符合常理，属认定事实不清，适用法律错误。第一，合同约定的价款为碾压成型后的价款。案涉工程包括机动车道和非机动车道，按照工程设计要求，机动车道水稳层厚度为36cm，依据《公路路面基层施工技术细则》的技术规范分两层摊铺，非机动车道水稳层单层摊铺，双方在订立合同时对此也予以明确。同时对于工程计量及承包价格合同约定以施工现场实际发生量为准，统一按照单价26元/㎡计算。通过该约定可以看出工程量是按照面积计算，以摊铺完成后丈量长、宽确定工程面积。该约定中并未区分机动车道与非机动车道分别计算工程量，更无机动车道水稳层分层计算2倍确定工程量的相关约定。按照常理，如机动车道水稳层工程量需要分层计算，双方必然会在合同中予以明确，在双方未明确约定的情况下，应当认定合同定价款为碾压成型后价款。第二，一审法院以发包方招标控制价推定案涉工程机动车道水稳层工程量2倍计算没有依据。首先，招标控制价只是发包方向投标方给出的投标参考价格，并不代表最终的中标价格，也与工程分包价款没有任何联系，工程分包是按照分包形式、分包范围等由当事人协商确定价款。其次，因工程承包中涉及税费、管理费等一系列费用，该费用均由承包方承担，故承包方将承包工程中的部分工程另行分包时，分包合同的价款一般低于承包价款的一半以下甚至更多。案涉工程机动车道水稳层发包方招标控制价为56.11元/㎡，而宁夏第五建筑有限公司、马某的投标价为50元/㎡左右，如按照2倍计算工程量，那么依据分包合同约定的包工包料26元/㎡计算，案涉工程机动车道水稳层分包价为52元/㎡，该分包价甚至超过了宁夏第五建筑有限公司、马某的承包价款，这明显不符合常理，宁夏第五建筑有限公司、马某承包工程的根本自的是获取利益，又怎会赔钱分包工程。因此，将合同约定价款应当为碾压成型后价款更符合客观实际。第三，马某与张某2的通话录音能与合同内容相互印证，证明合同约定价款为碾压成型后价款，并可以确定张某2、刘某、祝某是为了学习技术分包的案涉工程，其三人只赚取人工及机械费用。双方在订立合同时约定的单价为水稳层碾压成型后的价款，并不存在分层计算工程量的约定，宁夏第五建筑有限公司、马某也正是基于此才将案涉工程分包给张某2、刘某、祝某。否则，宁夏第五建筑有限公司、马某不可能将工程分包给尚不掌握相关技术的张某2、刘某、祝某，上述录音内容虽系张某2一人所说，祝某、刘某予以否认，但结合合同中对工程结算及承包价款的约定，足以证实合同约定价款为碾压成型后价款的事实。张某2、刘某、祝某辩称，宁夏第五建筑有限公司、马某的上诉请求没有事实与法律依据，其事实与理由与客观事实不符，应当依法驳回。1.合同约定工程款的计价方式以实际发生量为主，并不是宁夏第五建筑有限公司、马某所说的碾压成型后的价款。另外，宁夏第五建筑有限公司、马某在原一审庭审中先陈述两层摊铺的是26元/平米，一层摊铺的是13元/平米，后又改口称工程计量是碾压成型后的面积是26元/平米，陈述前后不一致，足以证实张某2、刘某、祝某的主张是真实的、客观存在的；2.如宁夏第五建筑有限公司、马某所说，合同约定以实际发生量结算工程款属于约定不明，也应当按照原合同法对于合同约定不明如何处理的法律规定进行，原合同法明确为：如双方合同对价款约定不明确的，可以按照政府指导价进行，因此，一审法院参照政府招标控制价两层摊铺的费用是一层摊铺的2倍是成立的；3.宁夏第五建筑有限公司、马某陈述张某2的录音，从录音的内容只能反映出张某2向马某索要另案的工程款，但并没有提及本案中工程款如何计量的问题，即便张某2对工程如何计量的问题作出了回应，但祝某和刘某并未认可，因此该段录音对本案并不发生效力。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回宁夏第五建筑有限公司、马某的上诉请求，维持原判。张某2、刘某、祝某向一审法院提出诉讼请求：要求宁夏第五建筑有限公司、马某支付工程款1528814元及预期利息（按年利率6%计算，自2017年1月9日起算至实际支付之日）。一审法院认定事实：2016年6月，宁夏第五建筑有限公司中标承建彭阳县栖凤街（光明路-西山街）道路供排水管网工程和西山街六条道路供排水管网工程，并签订建设工程施工合同后，马某对案涉工程实际进行施工。马某与祝某口头约定案涉工程分包事宜，并就案涉工程的价款等主要内容口头达成一致协议。2016年8月15日，宁夏××县改造工程项目部及工程施工现场负责人马永（马某弟弟）与祝某、刘某、张某2签订水稳层施工分包合同。合同约定，工程范围及内容为彭阳县栖凤街（光明路-西山街）等六条道路路面水稳层。道路水稳层按照设计图纸要求进行施工，采用集中厂拌分层摊铺方法，按《公路路面基层施工技术细则（JTG/TF20-2015）》规定的碾压方法进行碾压。合同约定，水稳层工程量以施工现场实际发生量为准，单价按26元/㎡计算，包括搅拌、摊铺、运输、压实、保养等一切费用。合同约定，工程款按实际完成工程量的70%支付，剩余工程款于工程竣工验收后3个月付清。合同签订后，祝某、刘某、张某2进行施工，机动车道水稳层厚度36㎝，分两层摊铺碾压，非机动车道厚度为18㎝。2016年10月中旬，案涉工程完工并交付。截止2017年1月6日，宁夏第五建筑有限公司、马某共支付工程款1199574元。2018年8月19日案涉工程(光明路、广安路)竣工验收并备案,2018年8月30日案涉工程(德阳路、朝阳路、东关路、西山街)竣工验收并备案。经张某2、刘某、祝某申请一审法院委托圣方建设项目管理有限公司对案涉工程水稳层面积进行评估鉴定。2020年3月3日，圣方建设项目管理有限公司出具圣方鉴字[2020]第002号司法鉴定意见书，鉴定机动车道水稳层（厚度36㎝）面积37595.55㎡，鉴定辅道水稳层面积（厚度18㎝）8985.8㎡；鉴定机动车道争议面积1044.68㎡。本案在审理过程中，宁夏第五建筑有限公司、马某和祝某均认可彭阳县城东关路口（老医院后门和明皇中间道路）是案外人袁某施工完成的。同时查明，涉案工程设计要求机动车道水稳层厚度36㎝，辅道水稳层厚度18㎝。《公路路面基层施工技术细则（JTG/TF20-2015）》要求碾压成型后每层的摊铺厚度宜不小于160㎜，最大厚度宜不大于200㎜。另查明，祝某与马某、马永还口头约定案涉合同单价，不含水泥每平方米19元，含水泥每平方米26元。水稳层施工分包合同中工程量单价处将打印的“26”更改为19元，并在更改处按有指纹。案涉工程施工期间，马某提供水泥并从案涉工程款中提取了水泥款，祝某对马某提供水泥并提取水泥款予以承认。一审法院认为，一、关于案涉合同效力及合同主体问题。宁夏第五建筑有限公司名义中标承建彭阳县栖凤街（光明路-西山街）道路供排水管网工程和西山街六条道路供排水管网工程后，马某为案涉工程的实际施工人。马某又将案涉工程水稳层摊铺工程分包给没有资质的张某2、刘某、祝某施工。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。”故宁夏第五建筑有限公司中标承建的案涉工程转包给没有资质的马某，马某又非法分包给无资质的张某2、刘某、祝某，双方签订的水稳层施工分包合同，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。因案涉水稳层施工分包合同是马某与祝某口头约定，并对合同主要条款达成一致意见后，马某委托其弟弟马永在案涉水稳层施工分包合同上签名，并加盖宁夏××县改造工程项目部印章，故应认定马某系案涉合同的主体。马某以宁夏××县改造工程项目部名义对外签订合同，宁夏第五建筑有限公司对此并未提出异议，合同对方当事人有理由相信该项目部系宁夏第五建筑有限公司成立，马某签订合同的行为符合表见代理的构成要件，故宁夏第五建筑有限公司对马某的代理行为，依法应当承担民事责任。马某作为实际施工人，且为案涉合同的主要权利义务的享受者和承担者，依法应承担相应的民事责任。二、关于案涉单价及工程量。经一审法院查明，祝某与马某、口头约定案涉合同单价，不含水泥每平方米19元，含水泥每平方米26元。案涉工程施工期间，马某提供水泥并从案涉工程款中提取了水泥款，且水稳层施工分包合同单价处存在将打印的“26”更改为19元，并在更改处按有指纹的事实，能够充分证明案涉工程单价为每平方米19元，并非每平方米26元。双方对机动车道水稳层面积37595.55㎡，非机动车道面积为8985.8㎡均无异议，只对机动车道面积1044.68㎡存在争议。因祝某和宁夏第五建筑有限公司、马某均认可彭阳县城东关路（36cm厚水稳层）面积528平方米系案外人袁某施工完成，故该528平方米不应计入张某2、刘某、祝某的施工面积。朝阳路（36cm厚水稳层）面积328.04平方米，宁夏第五建筑有限公司、马某对此提出异议，因该段路经司法鉴定机动车道长150米，主水道水稳宽9.55（36cm）与宁夏第五建筑有限公司、马某提供的经张某2、刘某签名的工程量清单中“朝阳路：165.3x9.6”长度差距不大，故应认定朝阳路（36cm厚水稳层）面积328.04平方米为张某2、刘某、祝某方完成的工程量。关于栖凤街（36cm厚水稳层）188.64平方米，经张某2、刘某签名的工程量清单“栖凤街五路：1510x16”与司法鉴定中栖凤街机动车道长度1505.5米，主道水稳宽15.72（36cm），亦基本相符，故应认定栖凤街188.64平方米为张某2、刘某、祝某完成的工程量。因此，张某2、刘某、祝某方施工完成的工程量应为38112.23㎡[机动车道水稳层面积37595.55㎡+朝阳路（36cm厚水稳层）面积328.04㎡+栖凤街（36cm厚水稳层）面积188.64㎡）]。三、关于案涉工程款的计算及数额问题。双方合同第五条第1项明确约定，水稳层工程计量以施工现场实际发生量为准。该约定包括两个方面的含义，一是明确了水稳层工程计量的标准，二是以施工现场实际发生量为准。案涉工程在施工过程中，张某2、刘某、祝某按照施工图纸和施工技术规范，对机动车道水稳层（厚36㎝）按照分两层摊铺，每层18㎝厚，那么在计算工程量时，应以实际发生的工程量作为计量标准。又因《公路路面基层施工技术细则（JTG/TF20-2015）》要求碾压成型后每层的摊铺厚度宜不小于160㎜，最大厚度宜不大于200㎜，且张某2、刘某、祝某完成的施工质量符合该技术要求，因此对机动车道水稳层（厚36㎝）产生2次摊铺，每次摊铺18㎝厚是必然且必要的条件。从行业习惯来看，机动车道水稳层分层计量，属于行业习惯做法。另外，从双方提供的案涉工程招标控制价来看，机动车道水稳层（厚36㎝）和非机动车道水稳层（厚18㎝）控制价分别为每平方米为56.11元和28.83元，说明机动车道水稳层的招标控制价是非机动车道水稳层的2倍，也证实了机动车道水稳层工程量应该是非机动车道水稳层工程量的2倍。宁夏第五建筑有限公司、马某以合同约定了固定单价，辨称机动车道水稳层价款与非机动车道水稳层价款应以相同单价标准计算工程款意见，不符合常理，也不符合行业习惯，也与“水稳层工程计量以施工现场实际发生量为准”的约定不符。故对张某2、刘某、祝某诉称机动车道水稳层分两层摊铺、面积应按双倍计算的主张，予以支持。对宁夏第五建筑有限公司、马某辨称工程价款应按合同约定处理的意见，不予采纳。因此，张某2、刘某、祝某完成机动车道水稳层工程量相应的工程款应为1448264.74元（机动车道水稳层面积38112.23㎡x2层x19元）]，辅道（非机动车道）水稳层工程款170730.2元[辅道（非机动车道）水稳层面积8985.8㎡x19元]，合计1618994.94元。宁夏第五建筑有限公司、马某已支付工程款1199574元，还应支付419420.94元。四、关于利息。双方约定了付款期限，但未约定逾期付款利息。截止2016年1月6日，宁夏第五建筑有限公司、马某支付案涉工程款已经超过总工程款的70%，剩余工程款因双方存在争议未付。因双方约定剩余工程款待工程竣工验收后3个月付清,而案涉工程(光明路、广安路)于2018年8月19日竣工验收并备案,案涉工程(德阳路、朝阳路、东关路、西山街)于2018年8月30日竣工验收并备案,故一审法院确定自2018年12月1日开始计付预期利息。因合同无效，案涉未付工程款资金占用利息不再分段计算,以年利率3.85%计算为宜。综上，对张某2、刘某、祝某要求马某、宁夏第五建筑有限公司支付工程款的诉讼请求，部分予以支持。本案经一审法院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、马某、宁夏第五建筑有限公司于本判决生效后十日内支付祝某、张某2、刘某工程款419420.94元及逾期利息（利息按照年利率3.85%，自2018年12月1日起付至判决确定之日）；二、驳回祝某、张某2、刘某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20633元，祝某、张某2、刘某负担15256元，宁夏第五建筑有限公司负担5377元。二审中双方当事人均未提供新的证据。二审经审理查明：从案涉工程的招标控制价来看，机动车道水稳层（厚36㎝）和非机动车道水稳层（厚18㎝）控制价分别为每平方米为56.11元和28.83元每平方米，其余查明事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中双方当事人争议的主要是案涉工程机动车道厚36厘米的水稳层的单位价款与非机动车道18厘米厚的水稳层的单位价款是否一致，是否均应按照19元每平方价款计算。经查，双方虽在合同中约定水稳层工程计量以施工现场实际发生量为准，单价按19元/㎡计算。但因为涉案工程机动车道和非机动车道水稳层厚度差距明显，机动车道水稳层厚度正好是非机动车道水稳层厚度的2倍，且机动车道水稳层分两层（每层18㎝）铺设，故两者是否均按单价19元/㎡计算并未明确约定，双方对此争议较大，应属约定不明。因双方对此不能达成补充协议，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第一款（二）项的规定，应该按照双方签订的合同中的其他条款、交易习惯、订立合同时履行地的市场价格或者执行政府定价、政府指导价确定价款。因双方签订的合同第二条3（4）约定，水泥稳定砂砾采用集中厂拌分层摊铺碾压的方法进行施工，每层铺设要求采用摊铺机铺设，按《公路路面基层施工技术细则（JTG/TF20-2015）》规定的碾压方法进行碾压，而该细则明确规定了碾压成型后每层的摊铺厚度宜不小于160㎜，最大厚度宜不大于200㎜；再者，根据政府单位确定的涉案工程招标控制价中机动车道水稳层（厚36㎝）控制价56.11元基本是非机动车道水稳层（厚18㎝）控制价28.83元的2倍，以及结合行业习惯，一审法院认定案涉工程机动车道厚36厘米的水稳层的单位价款是非机动车道18厘米厚的水稳层的单位价款的2倍，非机动车道水稳层价款按19元/㎡计算，机动车道水稳层价款按38元/㎡计算，合情合理合法，也与宁夏第五建筑有限公司、马某在2019年9月3日庭审中陈述的主路水稳层单价是辅路水稳层单价的2倍的陈述相互吻合。马某与张某2的通话录音中并未对涉案工程价款如何计量明确协商，宁夏第五建筑有限公司、马某亦未提供充分的证据证明其主张的事实成立，应承担举证不能的后果。故宁夏第五建筑有限公司、马某的上诉请求不能成立。综上，宁夏第五建筑有限公司、马某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7591元，由宁夏第五建筑有限公司、马某负担。本判决为终审判决。审判长 高 睿审判员 苟改莉审判员 闫儒红二〇二一年七月七日书记员 于 帆