四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川34民终545号上诉人（原审原告）：喜德县商务经济合作和外事局（原喜德县商务和投资促进局），住所地四川省喜德县。负责人：杨朝顺，局长。委托诉讼代理人：龚素彬，四川识途律师事务所律，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：江苏斗金科技集团有限公司（原江苏点石电子商务集团有限公司），住所地江苏省南京市秦淮区。法定代表人：于辉，董事长。委托诉讼代理人：冯玉（公司法务总监），女，1967年10月17日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区，代理权限为特别授权。原审被告：喜德点石电子商务有限责任公司，住所地四川省喜德县。法定代表人：李兵，执行董事。上诉人喜德县商务经济合作和外事局（以下简称喜德商务局）因与上诉人江苏斗金科技集团有限公司（以下简称江苏斗金）、原审被告喜德点石电子商务有限责任公司（以下简称喜德点石）合同纠纷一案，不服四川省喜德县人民法院（2020）川3432民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人喜德商务局的委托诉讼代理人龚素彬、上诉人江苏斗金的委托诉讼代理人冯玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。喜德商务局上诉请求：1.改判判决第二项为由被告退还原告3670859.07元；2.改判判决第三项为由被告按4720000.00元的30%赔偿原告违约金；3.依法判决案件受理费由被告承担。事实和理由：原审判决认定事实清楚，但是适用法律部分不当。一、原告采购的是服务和产品，被告未提供完整的产品和服务，应当退还原告已支付的全部款项。原、被告之间签订的两份合同为采购合同，从合同约定的服务内容来看，原告需要被告提供的产品是整个电子商务服务体系和农产品品牌体系的建设，这些体系的建成投入使用，是为了实现喜德县农产品通过电子商务、品牌建设进行推广的目的，而这些体系的建设涉及的是整体设计、规划、商务中心、人才培训、软件开发等等环节，其中任何一个环节未完成，整个体系都无法投入使用，无法实现合同目的。尽管根据审计报告，被告共投入了2246900.00元进行项目建设，但原告采购的这些服务体系更多的是一种知识和智慧的成果，不同的服务提供商的设计理念、实施方案、软件开发等会完全不同，被告已进行的项目建设是无法由后续开发人员所承接的，这与建设工程或其他实物产品是完全不同的。因此，原告要重新采购这些服务体系是需要重新支付完整的采购费用的。而事实上，在本案诉讼过程中，为了完成电子商务体系和农产品品牌推广体系的建设，原告无奈之下重新进行了招标，需要重新投入财政资金近900万元，被告已经实施的项目中，除了装修可以继续使用外，其他全部需要重新采购，因此一审判决扣除被告已投入的全部款项，仅退还原告2473100.00元显然不合理，也违背了双方的合同约定。被告违约未完成项目整体建设的投入损失，不应由原告方承担。按照公平合理的原则，根据合同约定和案件事实，应由被告在扣除可使用的装修投入1049140.93元后全部退还原告已付款项。二、被告未主张违约金过高请求适当减少，一审判决予以调整适用法律错误。1.合同法并未对违约金的数额作出禁止性规定，本案双方约定的违约金计算方式不违反法律规定，其效力应当予以认定。2.合同法强调违约责任是严格责任，具有一定惩罚性，只要违约，即使没有给对方造成损失，也应支付违约金，而本案中，被告的违约行为给原告造成的损失是无法估算的。根据招标文件和采购合同，案涉两份合同的标的额实际为2650万元，被告按合同约定承担141.6万元的违约责任，仅为合同标的的5.3%，违约金并不高。同时原告并未申请调高违约金，无须举证证明被告的违约行为造成的损失。3.根据合同法以及合同法司法解释的相关规定，当事人有请求调整违约金的权利，但是应当以反诉或抗辩的形式请求人民法院调整违约金，本案被告在答辩和整个庭审过程中，从未主张过违约金过高，更未向法院请求对违约金进行调整，一审法院依职权进行调整属于适用法律不当。4.原告在一审起诉时依据双方合同约定同时提出按每日财政资金总额的5%支付违约金和按472万元的30%支付违约金的两项违约责任请求，如果一审法院认为两项违约金系重复计算，也只能是择其一予以支持，而不应当均不予支持并依职权调整，这显然违背意思自治的基本原则。江苏斗金辩称，原审判决审理程序有误，认定事实不清，判决证据不足，请求二审法院撤销四川省喜德人民法院（2020）川3432民初127号民事判决，改判驳回喜德商务局的一审、二审全部诉讼请求。首先，一审法院审理程序有误。一审法院未对答辩人提出的审理程序作出审查与判决，喜德商务局的诉讼请求是依法确认合同已解除，这是典型的确认之诉，喜德商务局起诉请求中的第一项、第二项诉请不属于确认之诉的受理范围，应予驳回。一审中答辩人在答辩状、庭审、代理意见中均要求法院对原告诉求适用“确认之诉”还是适用“形成权之诉”作出立案审查，一审法院未予查明，该程序性审查对答辩人至关重要，答辩人在一审庭审中提出“法院如果是形成权基础上的给付之诉，斗金公司要求对合同进度、履行合同已经实际发生的经济费用进行鉴定。”，一审法院未予审理。喜德商务局起诉请求中第一项诉请“依法确认原、被告签订的《政府采购合同（第一包）》、《政府采购合同（第二包）》已解除”是确认之诉，诉讼标的是支配权，第二项、第三项的诉讼请求是基于形成权明确之后的给付之诉，确认之诉和给付之诉“诉的利益”不同，因此人民法院受理与审判适用的实体裁量权不同，故原告以确认之诉为第一诉请，第二项、第三项的给付之诉在民事诉讼制度里不属于确认之诉的受案范围。一审庭审中，答辩人提出确认之诉的答辩，确认合同未解除，理由有三：1.项目是三方项目，答辩人是投资与承包叠加的一方，政府采购只是项目中的一部分，喜德商务局单方解除政府采购合同不能构成项目的当然终止；2.喜德商务局提出单方终止合同是政府采购项目中的一个子项目，即使是就装修工程提出终止，也不能构成政府采购项目第一包、第三包合同的当然终止；3.喜德商务局就装修工程单方清场以后，合同仍处于履行状态，答辩人代表喜德县政府、喜德商务局接受四川省财政厅对项目进度的考核与参加四川省电商大会，进度考核为达标与验收合格。一审法院如果就确认之诉进行审理，就应当对项目的状态给出审理结论，一审法院没有审理确认之诉的内容，一审法院如果按给付之诉进行审理，就应该查明项目实际发生的费用进行审理，对自始至终存在争议的审计报告能否作为决算依据作出审理，对答辩人提出的项目实际费用进行鉴定与审理的庭审请求作出裁决。一审法院对案件受理的模糊，严重妨碍了审判适用的实体裁量权的正确运用，导致对案件事实认定不清，判决有失公允。其次，原审法院对事实认定不清。1.对项目主体认定不清，政府招标与答辩人公司中标均为三方共建，喜德县政府仅仅是三方共建主体之一，喜德商务局是代表两级政府在项目中的主体地位作出市场化界定，并与答辩人公司共建的模式作了政府采购的约定，答辩人公司实质是“喜德项目”的投资股东，民事地位不仅仅是承包商。项目主体的地位，否决了喜德商务局具有单方终止项目的权利，喜德商务局单方终止项目构成根本违约。2.对项目建设期认定不清。答辩人公司建设期符合四川省主管机关的中期考核进度并验收合格，该考核验收在喜德商务局以项目进度为由单方解除合同的时候，上级主管单位中期绩效考核验收证明项目进度合格。答辩人与上诉人签署政府采购合同之前，答辩人提供了《投标文件》，《投标文件》项下四个子项目的建设期均为6个月，但这并不意味着四个项目合计建设期为6个月，而是各项目各需要6个月的建设期。事实上，政府采购合同对合同履行期限的约定均为2018年3月至2021年3月15日，合计36个月，扣除其中“农产品品牌打造及溯源体系”子项目18个月的后期运营期限，实际建设期应为18个月，据此，《政府采购合同》约定的建设期尚未届满，合同约定的喜德商务局可单方终止合同的情形并未发生，单方终止合同的通知以及强行清场行为均不能视为或导致《政府采购合同》被终止或解除。3.对争议的项目进度认定不清。项目进度的认定关系到确认双方究竟是哪一方根本违约，《投标文件》是政府采购的基础，而项目的实施与进度主要是根据四川省商务厅、财政厅的指导，答辩人代表公司项目方于2019年5月22日至25日参加四川省财政厅对喜德项目中期绩效验收与评价，中期绩效验收合格，而喜德商务局在5月18日提出解除合同时，项目进度不可能低于中期，而喜德商务局在一审时认定项目完成度为8%。如果按照中期绩效考核合格，喜德商务局将支付的项目款达到一半625万，喜德商务局付款472万，应该补足93万。4.对喜德商务局委托审计的结论没有查明事实。喜德商务局通过招标方式委托审计是内审，审计单位也明确表示审理结果不能用于其他用途。且不谈喜德商务局委托审计的效力对答辩人公司无效以及不能用于诉讼方式结算项目款，单就审计报告没有反映项目全部内容而言，四川宗立房地产土地评估有限公司参与对答辩人公司（喜德点石）扶贫方案服务费、装修设计费、品牌打造费、溯源系统、喜德品牌顶层设计、电商课程研发服务、三品一标服务这七项服务进行评估，评估结论是无法具体评估。“宗立”的评估，是喜德商务局委托锦程会计师事务所审计所依托的组成部分，宗立的评估会导致锦程会计师无法认定项目的实际进度与价值，锦程采纳宗立的评估，直接导致审计结论的重大瑕疵，某种意义上说，答辩人公司的七项服务没有纳入审计的认定。一审时，答辩人明确要求合议庭“法院如果是形成权基础上的给付之诉，斗金公司要求对合同进度、履行合同已经实际发生的经济费用进行鉴定”，一审法院未予审理。5.对违约责任的认定事实不清，证据不足。江苏斗金上诉请求：1.撤销四川省喜德县人民法院（2020）川3432民初127号民事判决，请求改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院对《政府采购合同》建设期认定有误，上诉人并未发生该合同约定的被上诉人有权单方终止合同的逾期情形，被上诉人无权终止。政府招标与上诉人公司中标均为三方共建，喜德县政府仅仅是三方共建主体之一，上诉人公司实质是“喜德项目”的投资股东，民事地位不仅仅是承包商。上诉人建设期符合四川省主管部门的中期考核进度并验收合格，该考核验收在被上诉人单方解除合同之后，因此被上诉人一切以超出建设期解除合同的托辞均有背后的利益输送并违背三方共建的中央财政资金的投资方的意愿。上诉人与被上诉人签署《政府采购合同》之前，上诉人提供了《投标文件》，《投标文件》项下四个子项目的建设期均为6个月，但这并不意味着四个项目合计建设期为6个月，而是各项目各需要6个月的建设期。事实上，政府采购合同对合同履行期限的约定均为2018年3月至2021年3月15日，合计36个月，扣除其中“农产品品牌打造及溯源体系”子项目18个月的后期运营期限，实际建设期应为18个月，据此，《政府采购合同》约定的建设期尚未届满，合同约定的喜德商务局可单方终止合同的情形并未发生，单方终止合同的通知以及强行清场行为均不能视为或导致《政府采购合同》被终止或解除。2.一审法院无视“确权之诉”与“形成权之诉”的审判程序，超出法院审判权限作出判决，且无视上诉人的主张及提供的证据，对有关证据的采信不符合法律规定。《政府采购合同》建设期尚未届满，故被上诉人发出终止通知后，并不能导致《政府采购合同》当然终止。实际上，2019年5月22日至25日，上诉人以喜德县国家级电子商务进农村综合示范项目实施人参加四川省财政厅对喜德县人民政府“喜德县国家级电子商务进农村综合示范项目”项目绩效验收与评价工作，上诉人的建设进度已通过中期绩效验收，说明上诉人建设进度符合《政府采购合同》的约定及上级单位的要求，被上诉人关于上诉人建设进度逾期的主张与其上级单位四川省财政厅对相关项目验收通过的基本事实相悖。此外，一审法院无视上诉人出具的《喜德县项目绩效考核评价结论》，且在被上诉人未对前述证据的真实性提出异议的情况下，直接以该证据系复印件为由对该证据的真实性不予采信，不符合法律规定。3.即便《政府采购合同》发生了被上诉人有权单方终止的情形，一审法院对上诉人应退还的金额的确定亦缺失直接证据。四川锦程会计师事务所出具的《“喜德县电子商务示范县项目”跟踪专项审计报告》，该审计报告实质是上诉人自己对自己的内审，6次审计意见因为极度不公平以及审计对象的不接轨，均被上诉人公司拒绝，最终出具的审计报告也是被上诉人邮寄送达，上诉人不予认可。在被上诉人以自己的内审审计结果要求退还合同金时，上诉人明确表示该审计属于被上诉人的内审，而且上诉人公司投资的建设成本、五项建设内容（审计认为缺乏市场参照机制无法审计）均未纳入审计，喜德商务局不能以对自己的审计报告要求上诉人公司退还合同金。4.被上诉人的行为属于根本违约。2019年初，上诉人与被上诉人因喜德县电子商务服务中心装修工程的逾期引发争议并导致施工中止，该部分逾期主要是喜德商务局增项顺延工程，因喜德商务局修改地板引发施工争议等原因导致。为解决该纠纷，上诉人诉诸法律，喜德县法院于2019年4月17日立案，在法院审理期内，被上诉人以没有实施工程扫尾于4月26日发文终止全部《政府采购合同》。喜德商务局辩称，江苏斗金的上诉理由不成立，依法应当予以驳回。双方合同约定的建设期很明确，江苏斗金逾期履行合同主要义务的事实清楚。第一包合同中约定的四个子项目在招标文件中明确约定了工期均为6个月，项目建设应当同时进行才能及时投入使用，各项目之间的建设期不应是江苏斗金所理解的需要叠加。政府采购合同约定建设期为6个月，后期运营为18个月，表明了在6个月内要建设完成并投入使用，同时在招标文件第88页，江苏斗金明确在2018年8月底完成任务要求，因此江苏斗金所谓的建设期有误完全是为逃避违约责任的狡辩。江苏斗金所称的中期绩效考核不是合同当事人或者第三方对双方合同履行情况的认定和评价，仅是行政机关内部对商务局自身工作情况的一个审查，与江苏斗金的施工情况没有必然关联，同时，江苏斗金一审中提交的绩效考核评价结论喜德商务局明确提出了异议，该证据不合法。四川锦程会计师事务所出具的审计报告应当作为本案的定案依据，双方合同解除后进行过多次交涉以解决移交、结算等后续事宜。双方在审计之前进行过多次沟通、对接，并召开工作联系会议，江苏斗金是明确知晓审计所需要的相关资料的，对资料中不完整不合规的部分江苏斗金承诺在约定的期限内补充提供。同时双方约定对审计结论产生异议应当在7日内提出重新审计的要求，因此案涉专项审计报告是在江苏斗金全程参与的情况下产生的，且江苏斗金未按约定提出异议，因此该审计报告应当作为本案的定案依据。喜德县商务局在案涉合同履行过程中没有任何违约行为，首先是按约定向江苏斗金拨付了采购款，江苏斗金应当按约定完成项目建设。江苏斗金主张的违约情况仅为装修工程与事实不符，对装修工程以外的其他建设项目，江苏斗金没有向喜德商务局提交过任何的交工、验收申请，也没有交付任何已建设完成的产品供喜德商务局使用，因此其违约行为是全面违约，其上诉理由不成立，应当予以驳回。喜德商务局向一审法院起诉请求：1.依法确认喜德商务局与江苏斗金签订的《政府采购合同（第一包）》、《政府采购合同（第三包）》已解除；2.依法判令江苏斗金、喜德点石退还喜德商务局已支付费用4720000.00元，并按该金额的30%赔偿喜德县商务局违约金；3.依法判令江苏斗金、喜德点石每日按财政资金总的5%向喜德商务局支付逾期交付服务项目的违约金。一审法院认定事实：2018年1月31日，喜德县商务和投资促进局就喜德县电子商务发展脱贫奔康示范项目和国家级电子商务进农村综合示范项目向社会公开招投标，江苏点石电子商务集团有限公司就该项目的第一包、第三包中标并于2018年3月15日签订了以喜德县商务和投资促进局为甲方，江苏点石电子商务集团有限公司为乙方的《政府采购合同(第一包)》、《政府采购合同(第三包)》。其中《政府采购合同(第一包)》约定，由江苏点石电子商务集团有限公司向喜德县商务和投资促进局提供喜德县电子商务公共服务中心建设、喜德县电子商务公共服务体系建设、电子商务人才培训体系建立健全服务。合同总价伍佰伍拾万,服务期自2018年3月15日起至2021年3月15日止，合同还明确约定了采购服务项目概况、付款方式、履约保证金、质量标准及检查验收办法、双方权利义务、项目后续服务要求、违约责任、争议解决办法及其他内容，并约定本项目的招标文件、投标文件、《中标通知书》等均为合同不可分割的部分。江苏点石电子商务集团有限公司投标的喜德县电子商务发展脱贫奔康示范项目和国家级电子商务进农村综合示范项目（第一包）《投标文件》中载明喜德县电子商务中心、喜德县电子商务公共服务体系建设、电子商务人才培训体系交货时间(工期)均为六个月内完全完成，财政资金为5500000.00元，企业自筹资金为8000000.00元；同时对喜德县电子商务中心的建设、装修承诺了具体的建设内容、设计方案、运营计划等,对电子商务人才培训体系制定了详细的建设方案,并承诺于2018年8月底前完成喜德县公共服务中心的建设和人才培训任务要求，起始时间为签订合同之日。《政府采购合同(第三包)》约定，由江苏点石电子商务集团有限公司向喜德县商务和投资促进局提供农产品品牌打造及溯源体系建设服务，合同总价为伍佰万，服务期自2018年3月15日起至2021年3月15日止，合同还明确约定了采购服务项目概况、付款方式、履约保证金、质量标准及检查验收办法、双方权利义务、项目后续服务要求、违约责任、争议解决办法及其他内容，并约定本项目的招标文件、投标文件、《中标通知书》等均为合同不可分割的部分。江苏点石电子商务集团有限公司的喜德县电子商务发展脱贫奔康示范项目和国家级电子商务进农村综合示范项目（第三包）《投标文件》载明农产品品牌打造及溯源体系建设的总建设期为6个月,后期运营18个月,开始时间为合同签订之日起。财政资金为500000.00元，企业自筹资金为8000000.00元。两份合同均约定“如主要项目服务关键技术性能指标达不到招标文件中规定的指标要求,甲方除部分或全部扣除乙方质量保证金外,还将保留继续向乙方进一步索赔有关直接和间接经济损失的权力”、“甲方要求乙方提供本协议所要求完成的任务,并达到相应的水平,具体包括硬件设施建设、运营服务成效等,在没有发生不可抗力、情势变更或其他人力无法改变、预见的情况时,乙方必须无条件按期完成”；两份合同中违约责任均约定:“1、??,逾期交付的服务项目,从逾期之日起每日按财政资金总额5%的数额向甲方支付违约金;逾期超过20日以上时,甲方有权终止协议,由此造成甲方的经济损失由乙方承担。2、在约定时间内乙方无法完成相关建设要求及服务功能的,应退付甲方支付的各项费用,并按已付费用的30%赔偿甲方”。2018年6月1日，江苏点石电子商务集团有限公司根据双方签订的合同约定在喜德县成立了由江苏点石电子商务集团有限公司全资控股的喜德点石电子商务有限公司，负责实施案涉合同项目。合同签订后，江苏点石电子商务集团有限公司于2018年5月3日向喜德县商务和投资促进局提出付款申请后,喜德县商务和投资促进局即向江苏点石电子商务集团有限公司支付了采购费用3O00000.00元；2018年12月24日江苏点石电子商务集团有限公司再次提出拨款申请,喜德县商务和投资促进局向江苏点石电子商务集团有限公司成立的本地项目实施企业喜德点石支付了采购费用1720000.00元。喜德点石分别于2019年1月24日将1000000元、270000元和2019年1月25日将450000元合计1720000元转入了江苏点石电子商务集团有限公司的账户。2019年2月2日，喜德县商务和投资促进局更名为喜德县商务经济合作和外事局（以下简称喜德商务局）。2019年3月4日，喜德商务局、江苏点石电子商务集团有限公司、喜德点石就项目实施进度开了协调会，并要求喜德点石于3月10日前完成项目相关工作；2019年3月8日，喜德商务局向江苏点石电子商务集团有限公司发出《喜德县商务经济合作和外事局关于喜德县电子商务发展脱贫奔康示范项目和国家级电子商务进农村综合示范项目建设问题的函》，要求公司项目负责人到喜德县商务局沟通洽谈项目工作。2019年3月22日，江苏点石电子商务集团有限公司更名为江苏斗金科技集团有限公司（以下简称江苏斗金）。2019年3月25日，喜德商务局向喜德点石发出《喜德县商务经济合作和外事局关于加快电商中心项目实施进度的函》，要求喜德点石加快项目实施进度。2019年4月18日，喜德商务局发出《喜德县商务经济合作和外事局关于终止与江苏点石电子商务有限公司合同的函》明确表示终止与江苏斗金签订的《政府采购合同(第一包)》、《政府采购合同(第三包)》，喜德点石的法定代表人李兵在当日领取该函。2019年4月26日，喜德商务局向江苏斗金发出《喜德县商务经济合作和外事局关于江苏点石商务集团有限公司按时上交相关票据的函》，要求其在2019年4月30日前上交项目实施材料及相关财务票据到喜德商务局。2019年5月8日，喜德点石向喜德商务局发出《情况说明函》，表明在5月15日前移交项目材料及公司法务代表5月15日到达喜德开展项目结算对接。2019年5月10日喜德商务局向喜德点石发出《喜德县商务经济合作和外事局关于对喜德点石商务集团公司进行清场的通知》，通知喜德商务局将在2019年5月10日进行清场，同时要求喜德点石在5月10日移交相关项目实施材料和钥匙，喜德点石负责人全程参与取证和处理完项目清算事宜。2019年5月17日，喜德点石将门钥匙移交给了喜德商务局。2019年5月19日将喜德县国家级电子商务进农村综合示范项目建设资料（复印件）、喜德县国家级电子商务进农村综合示范项目财务文件（复印件）移交给了喜德商务局。2019年5月21日，江苏斗金向喜德县商务局提出《关于对喜商务经济外事（2019）34号“清场通知”的异议函》，不同意解除合同和退场。2019年6月14日，喜德县商务局与喜德点石就合同解除后的项目审计及审计材料的提供进行了协调沟通，确定在喜德县项目库中选取审计公司进行审计，同时确定审计结果有异议，可以在规定的时间内重新进行审计；并向江苏斗金发出《喜德县商务经济合作和外事局关于以江苏点石电子商务集团有限公司承包的喜德县国家级电子商务进农村综合示范县项目〈政府采购合同(第一包)、(第三包)〉项目进行清算的函》，要求于2019年6月17日前提供项目全部原始材料。2019年8月22日，喜德商务局通过网上招标选定了四川锦城会计师事务所有限责任公司作为审计单位。2019年9月9日，喜德商务局向江苏斗金发出《喜德县商务经济合作和外事局关于以江苏点石电子商务集团有限公司承包的喜德县国家级电子商务进农村综合示范县项目〈政府采购合同(第一包)、(第三包)〉项目清算资料进行补充的函》，要求补充项目相关材料，并列出了清单。2019年10月17日，喜德商务局与江苏斗金再次举行会议，就项目材料补充和资金核对进行协商，并就项目资金的核对作出了相应决定。2020年1月7日，四川锦程会计师事务所有限责任公司出具的《“喜德县电子商务示范县项目”跟踪专项审计报告》，报告显示：江苏斗金、喜德点石完成的项目资金使用为2246900.00元,其中:财政资金1546700.00元,企业自筹资金702000.00元;其中装修费用为1049140.93元。一审法院认为，喜德商务局和江苏点石电子商务集团有限公司分别2019年2月2日和2019年3月22日更名为喜德县商务经济合作和外事局与江苏斗金科技集团有限公司，只是组织机构名称的变更，喜德县商务和投资促进局在2019年2月2日前享有的权利和履行的义务应当由喜德商务局承受，江苏斗金科技集团有限公司在2019年3月22日前享有的权利和履行的义务应当由江苏斗金承受。本案的争议焦点为：1.喜德商务局与江苏斗金签订的《政府采购合同(第一包)》、《政府采购合同（第三包）》是否已于2019年4月18日解除；2.江苏斗是否应当退还喜德县商务局已经支付的4720000.00元；3.江苏斗金是否应每日按财政资金总额5%的数额向喜德商务局支付违约金和按该4720000.00元的30%赔偿喜德商务局违约金。对于争议焦点一，一审法院认为，根据喜德商务局与江苏斗金签订的两份《政府采购合同》（第一包、第三包）第九条第1款约定“逾期交付的服务项目,从逾期之日起每日按财政资金总额5%的数额向甲方支付违约金;逾期超过20日以上时,甲方有权终止协议,由此造成甲方的经济损失由乙方承担。”虽本条约定的是甲方有权终止协议，但纵观两份合同，甲乙双方的真实意思表示应是当乙方逾期超过20日以上时，甲方有权解除合同。同时，喜德商务局于2019年4月18日发出《喜德县商务经济合作和外事局关于终止与江苏点石电子商务有限公司合同的函》虽然表述为“鉴于上述相关情况，经喜德县电子商务工作领导小组议定，决定终止与你公司第一、三包合同，……”，但纵观该函及结合庭审的情况，喜德商务局的意思表示应当是解除与江苏斗金签订的《政府采购合同(第一包)》、《政府采购合同(第三包)》。截止2019年4月18日，由于江苏斗金没有按照其两份《投标文件》的承诺在六个月内完全完成喜德县电子商务中心、喜德县电子商务公共服务体系建设、电子商务人才培训体系的建设和农产品品牌打造及溯源体系的建设，也一直未交付给喜德商务局，江苏斗金已经根本违约，故喜德商务局向江苏斗金发出的《喜德县商务经济合作和外事局关于终止与江苏点石电子商务有限公司合同的函》符合两份合同第九条“逾期交付的服务项目，从逾期之日起每日按财政资金总额5%的数额向甲方支付违约金；逾期超过20日以上时，甲方有权终止协议，……”的约定和《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定；同时，江苏斗金出示的《关于对喜商务经济外事（2019）34号“清场通知”的异议函》表明，江苏斗金最迟于在2019年5月21日知晓喜德商务局关于解除《政府采购合同(第一包)》、《政府采购合同(第三包)》的意思表示，江苏斗没有按照合同法第九十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定在期限内请求人民法院或者仲裁机构确认《喜德县商务经济合作和外事局关于终止与江苏点石电子商务有限公司合同的函》的效力，故喜德县商务局于2019年4月18日向江苏点石电子商务集团有限公司发出《喜德县商务经济合作和外事局关于终止与江苏点石电子商务有限公司合同的函》已经于2019年5月21日发生效力，双方于2018年3月15日签订的《政府采购合同(第一包)》、《政府采购合同(第三包)》已经于2019年5月21日解除。对于焦点二，一审法院认为，按照喜德商务局与江苏斗金签订的两份《政府采购合同》（第一包、第三包）的第九条第2款“在约定的时间内乙方无法完成相关建设要求及功能服务的，应退还甲方支付的各项费用，并按已付费用的30%赔偿甲方”的约定和合同的相对性，江苏斗金应当退还喜德商务局已经支付的4720000.00元（其中的1720000.00元为喜德点石公司在2018年12月24日收到喜德县商务局拨款后，分别于2019年1月24日将1000000.00元、270000.00元和2019年1月25日将450000.00元合计1720000.00元转入了江苏斗金公司的账户），但鉴于江苏斗金和喜德点石已经实施了部分项目，且经喜德商务局委托的四川锦程会计师事务所有限责任公司审计，出具的《“喜德县电子商务示范县项目”跟踪专项审计报告》认定“江苏斗金公司、喜德点石公司完成的项目资金使用为2246900.00元,其中:财政资金1546700.00元，企业自筹资金702000.00元;其中装修费用为1049140.93元”，因江苏斗金和喜德点石使用了财政资金1546700.00元和企业自筹资金702000.00元用于项目建设，故该1546700.00元和702000.00元应当从返还款中予以扣除，故江苏斗金应当向喜德商务局退还2473100.00元。对于焦点三，一审法院认为，由于江苏斗金没有按照喜德县电子商务发展脱贫奔康示范项目和国家级电子商务进农村综合示范项目（第一包）、（第三包）的《投标文件》的承诺在六个月内完全完成喜德县电子商务中心、喜德县电子商务公共服务体系建设、电子商务人才培训体系的建设、农产品品牌打造及溯源体系的建设，已经构成违约，应当承担违约责任。喜德商务局要求按照两份《政府采购合同》（第一包、第三包）的第九条承担违约责任，是喜德商务局要求江苏斗金、喜德点石因违约对其造成损失的一种弥补，由于喜德商务局未提供证据证明江苏斗金、喜德点石的违约行为对其造成了其他损失，江苏斗金和喜德点石违约行为对其造成的损失为合同解除后其被占用资金的利息损失。同时，如按喜德商务局主张每日财政资金总额的5%的标准进行计算，已经相当于年利率1825%，再加上4720000.00元的30%支付赔偿金，显然属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款所规定的约定违约金过分高于损失的情形。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定违约金过高请求适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，即便以近几年金融机构的最高贷款年利率计算资金占用利息，喜德商务局主张的每日财政资金总额5%的违约金,无疑已远远超过实际利息损失。因此，其主张的违约金明显过高，一审法院予以调整。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，综合考虑对喜德商务局主张的违约金，一审法院调整以2473100.00元为基数，按照以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算；另，因中国人民银行自2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场利率，法院判决也应当客观变化作出相应调整，故利率标准在2019年8月20日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率确定，在2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定。江苏斗金应当以2473100.00元为基数，支付自2019年5月21日起至款项付清之日止的利息，2019年8月20日前以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计付；2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。另，一审法院认为，由于喜德点石是江苏斗金为实施本案所涉项目成立的全资子公司，其实施本案所涉项目受到江苏斗金的管理和支配，且其不是本案所涉合同的相对方，故在本案中不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第二十四条的规定，判决：一、原告喜德县商务经济合作和外事局与被告江苏斗金科技集团有限公司于2018年3月15日签订的《政府采购合同》（第一包）、《政府采购合同》（第三包）已于2019年5月21日解除；二、由被告江苏斗金科技集团有限公司于本判决生效后十日内退还原告喜德商务经济合作和外事局2473100.00元；三、由被告江苏斗金科技集团有限公司于本判决生效后十日内向原告喜德商务经济合作和外事局支付违约金（违约金以2473100.00元为基数进行计算，2019年5月21至2019年8月19日以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付；2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至付清之日）；四、驳回原告喜德县商务经济合作和外事局的其他诉讼请求。案件受理费44560.00元，原告喜德县商务经济合作和外事局负担21212.00元，被告江苏斗金科技集团有限公司负担23348.00元。二审中，当事人没有提交新证据。喜德商务局与江苏斗金对一审查明的事实均无异议，对一审法院查明的事实本院予以确认。二审中，江苏斗金陈述原审被告喜德点石实际是公司为实施本案所涉项目成立的全资子公司，设立子公司后，江苏斗金派公司高级主管李兵担任子公司法定代表人，并且陈述案涉项目清场后该子公司已经完全瘫痪，李兵已经辞去子公司一切职务并离职，江苏斗金准备在本案诉讼结束后撤销该子公司，因此未对子公司的法定代表人进行工商登记变更，江苏斗金为了本次诉讼，曾经通知李兵参与，但是李兵未作出回复。以上情形导致本院的诉讼文书无法直接向原审被告喜德点石送达，因此本案二审采用书面审理的方式进行了审理。上诉人江苏斗金二审中向本院递交证人出庭申请书，申请四川宗立房地产土地资产评估有限公司、四川锦程会计师事务所出庭作证，申请理由为四川宗立房地产土地资产评估有限公司出具的评估意见为“对七项无形资产服务无法评估”，该意见书意味着七项无形资产价值没有纳入四川锦程会计师事务所的审计报告。因该客观事实本院可以通过案卷材料予以查明，故江苏斗金以此为由申请证人出庭的请求本院不予准许。另查明，一审庭审中，法院询问江苏斗金是否申请对该公司所作项目进行重新鉴定或审计，江苏斗金回复“如果本案改为形成之诉就申请，如果是确认之诉我们就不申请”。本院认为，喜德商务局在其起诉请求中，既有确认之诉，也有给付之诉，一审法院将确认之诉与给付之诉进行合并审理既不违反法律规定，同时也减少当事人诉累。上诉人江苏斗金关于一审法院无视“确权之诉”与“形成权之诉”的审判程序，超出法院审判权限作出判决的上诉理由没有法律依据，对此上诉理由本院不予支持。一审法院认定喜德点石是江苏斗金为实施本案所涉项目成立的全资子公司，其实施本案所涉项目受到江苏斗金的管理和支配，并以其不是案涉合同相对方为由认定喜德点石在本案中不承担责任，上诉人喜德商务局与上诉人江苏斗金对此均未提出异议，故本院对此认定予以确认。本案二审争议的焦点为：一、案涉合同的违约方如何认定；二、如果喜德商务局关于江苏斗金根本违约的主张成立，本案的违约责任应当如何认定。针对第一个争议焦点，根据本案查明事实，喜德商务局和江苏斗金在签署《政府采购合同（第一包）》、《政府采购合同（第二包）》时明确约定本项目的招标文件、投标文件、《中标通知书》等均为合同不可分割的部分，在江苏斗金的《投标文件》（第一包）中载明喜德县电子商务中心、喜德县电子商务公共服务体系建设、电子商务人才培训体系交货时间(工期)均为六个月内完全完成。《投标文件》（第三包）中载明农产品品牌打造及溯源体系建设的总建设期为6个月，上述投标文件中关于建设期的承诺可以认定案涉合同的建设期为6个月。上诉人江苏斗金关于实际建设期应为18个月的事实主张与本案查明事实不符，对其关于《政府采购合同》建设期尚未届满、合同约定喜德商务局可单方终止合同的情形并未发生的上诉理由本院不予采纳。喜德商务局解除合同的行为系依约定解除，本院对一审法院关于案涉《政府采购合同(第一包)》、《政府采购合同(第三包)》已经于2019年5月21日解除的事实认定予以确认。针对第二个争议焦点，由于江苏斗金没有按照喜德县电子商务发展脱贫奔康示范项目和国家级电子商务进农村综合示范项目（第一包）、（第三包）的《投标文件》的承诺在六个月内完全完成喜德县电子商务中心、喜德县电子商务公共服务体系建设、电子商务人才培训体系的建设、农产品品牌打造及溯源体系的建设，已经构成违约，应当按照双方合同约定承担违约责任。两份《政府采购合同》（第一包、第三包）对承担违约责任作出了明确约定，故一审法院认定由江苏斗金承担违约责任正确。根据本案查明事实，江苏斗金和喜德点石已经实际实施了部分项目，因此对该部分项目使用的拨款应当予以扣除。虽然江苏斗金对四川锦程会计师事务所有限责任公司审计后出具的《“喜德县电子商务示范县项目”跟踪专项审计报告》提出异议，但是在一审法院询问是否申请进行重新鉴定或审计时，江苏斗金未提出明确申请，因此在没有证据推翻《“喜德县电子商务示范县项目”跟踪专项审计报告》的情形下，一审法院采信该审计报告并据以进行款项计算正确，本院在此予以确认。上诉人喜德商务局主张在应退款项中仅应扣除装修投入的1049140.93元，理由是其他部分需要重新采购，但是对除装修之外其余部分需要重新采购的事实主张并未提供证据予以证实，根据本案一审举证情况，本院只能依据现有证据予以裁判，对一审法院采信审计报告所进行的款项计算本院予以确认。喜德商务局与江苏斗金签订的两份《政府采购合同》对违约责任均作出了明确约定，但是无论是按喜德商务局主张每日财政资金总额的5%的标准进行计算，还是按照已付款金额4720000.00元的30%支付赔偿金，计算标准都明显过高。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定违约金过高请求适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”，本案中，由于双方当事人在一审中争议最大的是是否构成违约，而对违约金高低并未进行权利主张，在此情形下，一审法院本应行使释明权，假设本案被告存在违约行为，对违约金是否过高征求意见。虽然本案一审法院没有释明，但是由于本案案涉合同对违约金约定确实过高，一审法院综合喜德商务局关于实际损失的举证情况，兼顾合同履行情况、当事人过错程度等因素，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量后予以调整，且本案中应当支付违约金的一方对该调整没有提出异议，为了避免增加诉累和司法成本，本院对原审法院作出的违约金调整予以确认。综上所述，喜德县商务经济合作和外事局、江苏斗金科技集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44560.00元，由上诉人喜德县商务经济合作和外事局负担22280.00元，江苏斗金科技集团有限公司负担22280.00元。本判决为终审判决。审判长 马 燕审判员 江毅夫审判员 蒋 强二〇二一年七月三十一日书记员 黄 丽