四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终7073号 上诉人（原审被告）：何金龙，男，1982年4月26日出生，汉族，住四川省金堂县。 被上诉人（原审被告）：成都新城西城市投资经营中心。住所地：四川省成都市温江区柳城镇柳台大道20号。 法定代表人：郝杉，总经理。 委托诉讼代理人：王杨，四川贯一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖鑫彬，四川贯一律师事务所律师。 原审原告：肖显至，男，1966年11月1日出生，汉族，住四川省威远县。 委托诉讼代理人：刘军，四川蓉兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹黎，四川蓉兴律师事务所律师。 原审被告：四川省大山建设工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区簇桥街道办簇锦北路138号。 法定代表人：方东风。 上诉人何金龙因与被上诉人成都新城西城市投资经营中心（以下简称城投中心）、原审原告肖显至、原审被告四川省大山建设工程有限公司（以下简称大山公司）劳务合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2019）川0115民初3231号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何金龙上诉请求：一、依法撤销成都市温江区人民法院（2019）川0115民初3231号民事判决，发回重审或依法改判由城投中心向肖显至支付工程款；二、本案一、二审诉讼费用由城投中心承担。事实和理由：何金龙作为实际施工人，有权要求城投中心支付工程款。（2016）川0115民初1754号民事判决仅能证明2015年1月8日何金龙与大山公司进行结算后，大山公司已付清2015年1月8日之前的工程款。而2015年1月8日之后，大山公司因无力支付工程款而失联，何金龙以及肖显至等工人皆至城投中心处讨要工资。但是，城投中心直接与何金龙以及肖显至等工人进行接洽，要求何金龙以及工人们继续做工，承诺会直接向何金龙以及工人们支付酬劳，并答应大山公司未付的酬劳也由城投中心来支付，该事实在一审法院开庭审理时有肖显至以及当时在场的工人作证。并且，2015年7月14日关于案涉项目内墙裂缝、空鼓的报告中，还有城投中心副总万伟的签字确认。以上事实均证明在大山公司失联后，由城投中心承担起了大山公司支付酬劳的义务。同时，城投中心还直接将部分酬劳打入了肖显至的银行卡中，该事实可以证明肖显至的酬劳是城投中心直接支付的，而并非由何金龙来支付。故肖显至的劳务费应当由城投中心来支付。综上所述，何金龙认为原审判决事实认定错误、法律关系适用错误，应依法予以纠正，请求二审支持何金龙的上诉请求。 城投中心辩称，何金龙曾以实际施工人的身份向城投中心主张过工程款，因城投中心应当支付给大山公司的工程款已经支付完毕，不存在欠付工程款的情况，故该案判决驳回了何金龙的诉讼请求。本案肖显至作为何金龙的班组成员而非实际施工人，其系向何金龙提供劳务，不能依据相关司法解释向城投中心主张劳务费。 肖显至述称，应当由城投中心与何金龙承担连带支付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，肖显至向何金龙主张权利，人民法院应当追加转包人即城投中心为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人工程款金额之后，判决发包人、转包人向实际施工人肖显至承担责任。本案施工过程为两个阶段：一是2014年前城投中心将工程发包给大山公司，然后大山公司将工程转包给何金龙；二是2014年之后大山公司疑似倒闭后无法支付工程款，何金龙及其他工人找到城投中心，城投中心答应大山公司未付工程款由城投中心来支付，此时何金龙与城投中心之间形成新的法律关系，因此城投中心应当与何金龙对肖显至的劳务费承担连带支付责任。 大山公司未到庭应诉，亦未提交书面意见。 肖显至向一审法院提出诉讼请求：1．判令何金龙、城投中心、大山公司共同向肖显至支付工资90000元；2．判令何金龙、城投中心、大山公司承担本案诉讼费用。 一审法院经审理查明，案涉温江花土E区新居工程项目，城投中心为发包人，大山公司为总承包人。2014年3月8日，大山公司与何金龙签订《分项工程劳务分包协议》，约定由何金龙承包温江花土E区六标段6#楼、7#楼等室内室外墙面涂料工程。2015年1月8日，大山公司向何金龙出具《施工班组结算表》，与何金龙办理了结算。 一审庭审中，何金龙陈述2015年1月8日后，因大山公司无力支付工程款，城投中心直接要求其进行后续施工，并于2015年2月及4月一共向其支付了10万元。但针对后续施工的工程款，何金龙与城投中心未完成结算。 自2014年起，何金龙找到肖显至，将案涉项目部分涂料施工工作交由肖显至完成。2016年6月27日，何金龙向肖显至出具欠条一份，载明：因城投中心万总、邓总叫何金龙叫肖显至做花土E标涂料工人费玖万元整。欠款人：何金龙。 2016年3月，何金龙向一审法院起诉大山公司、城投中心，要求二者共同支付工程款224000元。2016年10月，一审法院作出（2016）川0115民初1754号民事判决，判决大山公司支付何金龙截至2015年1月8日的剩余工程款224000元。该判决已发生法律效力。 一审庭审中，肖显至、何金龙均认可90000元人工费主要产生在2015年1月8日之后。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。本案中，肖显至应何金龙的要求进行涂料施工，与何金龙之间建立了劳务合同关系，其并非转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人，即非前述规定中的“实际施工人”，故肖显至不能依据上述规定向作为发包人的城投中心主张权利。肖显至在一审庭审中还称其与何金龙及城投中心存在劳务合同关系，并提交了一份银行交易明细，同时申请一审法院调取城投中心于2015年2月1日至2015年6月1日的转账明细。一审法院认为，即使城投中心曾向其支付过款项，仅以该转账行为并不足以证明城投中心与肖显至之间存在直接的合同关系，故对于肖显至主张其与城投中心存在合同关系的意见，一审法院不予采纳。对于肖显至提交的调查取证申请，一审法院不予准许。综上，肖显至主张城投中心承担支付责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 大山公司与肖显至既无合同关系，也非上述规定中的发包人，故肖显至主张大山公司承担支付责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 何金龙向肖显至出具了欠条，且尚未支付款项，故应向肖显至支付人工费90000元。何金龙在一审庭审中称城投中心尚欠其工程款，可依法及时主张自身的合法权益。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、何金龙于判决生效之日起十五日内向肖显至支付人工费90000元；二、驳回肖显至的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费收取2050元，由何金龙负担。公告费560元，由肖显至负担。 二审中，肖显至、大山公司均未提交新证据。 何金龙在二审中提交以下新证据：1.《修复情况报告》1份（复印件），拟证明城投中心向何金龙支付4万元作为施工的材料费及生活费用；2.《关于花土E区六标段内墙裂缝、空鼓的报告》1份（复印件），拟证明城投中心要求何金龙对墙裂缝、空鼓处进行维修。 城投中心质证认为，证据1，该报告未加盖任何公章，也无人员签字，对该证据的三性均不予认可。且不属于二审中产生的新证据，该报告载明的为欠城投中心款项，而非何金龙主张的城投中心还应向其支付工程款；证据2，该证据不属于二审新证据，且为复印件，无法证明其来源，合法性不予认可。该报告内容不能体现何金龙的的主张，与本案不具有关联性，不能达到其证明目的。 肖显至质证意见为，对上述证据的三性均予以认可，何金龙与大山公司前期已进行了结算。上城投中心曾于2015年2月、4月分别向何金龙支付相关款项共计14万元，且何金龙在2015年1月8日之后对后续工程进行了施工，城投中心在2015年4月14日进行了相关的验收。 本院经审查认为，何金龙提交的上述证据系复印件，且无其他证据予以佐证，真实性无法核实，本院不予采信。 城投中心在二审中提交（2020）川民再250号民事判决书一份，拟证明生效判决确认城投中心已支付完毕大山公司全部工程款，并且已经超付，不存在欠付工程款的情况。 何金龙质证认为，该证据与本案具有关联性，但是该证据仅反映城投中心向大山公司的付款情况，大山公司与城投中心没有对过账，并且何金龙及其工人至2016年仍在继续施工，城投中心不可能在2015年已支付完毕全部工程款。且大山公司在温江区还有其他工程项目，存在城投中心用案涉项目工程款支付其他工程的情况。 肖显至质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关。城投中心提交该证据的证明目的为大山公司作为总包方的施工工程款已经支付完毕，但本案肖显至起诉要求支付的款项发生在大山公司与城投中心结算之后，故该证据与本案无关。 本院认为，城投中心有无向大山公司付清案涉工程款，与本案二审诉争焦点无关，本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 二审中，何金龙认可是其叫肖显至到案涉工程现场进行施工，并陈述城投中心让其组织人员做后续工程。肖显至亦陈述系由何金龙组织其进行后续施工，出具案涉欠条的目的之一为肖显至与何金龙结算。 本院认为，根据已查明的事实及双方的辩诉意见，本案二审的争议焦点为：何金龙是否应当向肖显至支付工程款。对此，本院综合全案及证据认定如下：本案中，何金龙主张应当由城投中心向肖显至支付工程款，系因城投中心叫肖显至等工人到现场施工，并承诺由城投中心支付工程款。对此，本院认为，何金龙陈述系由城投中心叫肖显至等工人继续施工并承诺支付工程款，但城投中心对此予以否认，针对该陈述何金龙也未提供相应的书面合同或其他证据予以证明，现仅凭证人证言及城投中心的付款行为，不足以证明其主张。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，何金龙应当承担举证不能的法律后果。 本案二审中，何金龙明确认可是其叫肖显至到案涉工程中进行施工，何金龙与肖显至亦一致陈述系由何金龙组织肖显至进行后续施工，且案涉《欠条》也是由何金龙个人以欠款人身份向肖显至出具。故，肖显至的合同相对方应当为何金龙，其主张劳务费的对象也应当严格遵循合同相对性原则，即肖显至主张劳务费的对象应当为何金龙。何金龙上诉主张应由城投中心承担向肖显至的付款责任无事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审认定应当由何金龙向肖显至支付9万元工程款正确，本院予以维持。至于城投中心有无欠付何金龙工程款的问题，与本案无关，何金龙可另案主张权利。 综上所述，何金龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费2050元，公告费300元，由何金龙负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  李 玲 审 判 员  夏 伟 审 判 员  龚 耘 二〇二一年七月八日 法官助理  许琳琳 书 记 员  罗 菲