辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽04民终1256号 上诉人（原审被告）：彭涛，男，1970年4月16日出生，汉族，住抚顺市抚顺县。 上诉人（原审被告）：姜铁东，男，1968年6月10日出生，汉族，住抚顺市望花区。 被上诉人（原审原告）：李学志，男，1959年11月20日出生，满族，住抚顺市抚顺县。 委托诉讼代理人：孙宇阳，辽宁群诚律师事务所律师。 上诉人彭涛、姜铁东因与被上诉人李学志提供劳务者受害责任纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院作出的（2020）辽0404民初1551号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人彭涛、姜铁东，被上诉人李学志的委托诉讼代理人孙宇阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 彭涛、姜铁东的上诉请求：一、追加雇主抚顺市新星中学为本案被告；二、追加本案直接责任人尹波为本案被告。事实与理由：二上诉人系合伙关系，是新星中学雇佣上诉人砍伐树枝，约定砍下来的树枝归上诉人所有，另外再给500元劳务费，所有利润二上诉人一人一半。根据一审答辩，上诉人认为新星中学应该承担主要责任，吊车司机是造成受害人受伤的直接责任人，也应负主要责任，另外一审判决李学志负责30%责任是错误的认定，因李学志当天工作之前喝了酒，上诉人姜铁东劝被上诉人李学志在家喝酒后来上岗不行，被上诉人说没有事儿，吊车在上边施工，在吊车施工过程中掉下个树杈，上诉人认为李学志是因为喝酒头脑不清醒造成的，上诉人事后及时将被上诉人送到医院抢救，到医院时因为被上诉人喝酒而救助不了，所以本案被上诉人应承担主要责任，上诉人应承担次要责任。现追加的被告应负相应责任，上诉人没有责任。本案一审诉讼主体是劳务受害责任纠纷，不应经抚顺矿务局总医院【2020】法临鉴字第140号《司法鉴定意见书》认定，而应根据《工伤保险条例》规定进行劳动能力鉴定。因此雇主应对雇员的致害行为承担赔偿责任，根据保险条例第十六条二款规定，有下列情形之一的不得认定为工伤，因为被上诉人属于二款规定的，醉酒或者吸毒的。 因此被上诉人不听上诉人劝阻，是他本人过错造成的劳动伤害，被上诉人应当承担主要责任，上诉人应承担次要责任。请二审认真审查，撤销一审判决，给予改判或发回重审，依法公正裁决。二审庭审前，上诉人彭涛、姜铁东向法院提交变更上诉请求申请书，变更上诉请求为：一、依法撤销抚顺市望花区人民法院作出的（2020）辽0404民初1551号民事判决书，依法改判或发回重审，并追加抚顺市新星中学作为案件当事人参与诉讼；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 李学志辩称，一、在一审庭审过程中，二上诉人已认可从新星中学承包树木修剪项目，而后由二上诉人雇佣被上诉人的事实，其上诉状辩称系由新星中学雇佣的二上诉人干活的陈述，与一审陈述事实明显不符，不应采信。而被上诉人以雇佣关系要求二上诉人承担责任符合法律规定；二、对于责任划分问题，被上诉人饮酒这一问题既不影响住院治疗，也不是致被上诉人受伤的主要原因，被上诉人认为一审法院责任划分合理；三、本案双方系雇佣关系，并非劳动关系，故本案依照人身损害赔偿规定确定赔偿金额符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 李学志向一审法院起诉请求：1、判令被告承担医疗费24098.94元，用血保证金400元，误工费151200元，护理费18362元，交通费1000元，伙食补助费8300元，营养费10000元，伤残赔偿金63640元，精神损害赔偿金10000元，鉴定费1000元，共计288000.94元；2、判令本案诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明：2019年5月26日，被告彭涛与新星中学签订《协议》一份，约定，工程项目：对新星中学的树木进行修剪，此项目已经市区园林处批准，施工项目承包给彭涛、姜铁东，施工过程中的安全问题(人身安全、周边居民楼)由承包方负责。现场清理干净，校方负责管理学生，校方负责对修剪树的行政执法法律责任。工程结束后，校方付人民币500元整。工程承包人：彭涛，新星中学：邵敏。彭涛和姜铁东口头约定，双方分别雇工人，合伙承包，利润一人一半。二被告共同雇佣原告李学志砍树枝，约定日工资300元。2019年5月28日，原告饮酒后上岗工作，工作过程中从树上坠落摔伤，被送往中国医大盛京医院集团抚顺医院住院治疗，经诊断为：急重型颅脑损伤、创伤性硬膜外血肿、硬膜下颅面骨多发骨折、颅底骨折、头皮血肿、头皮擦伤、胸壁挫伤、双侧第一肋骨骨折、双侧肺挫伤。共计住院83天，期间一级护理1天，二级护理82天，半流食70天。住院期间，原告花费医疗费元，被告彭涛为原告垫付各项费用42000元。经原告申请，抚顺市中级人民法院委托，抚顺矿务局总医院法医司法鉴定所出具抚矿医司鉴所【2020】法临鉴字第140号《司法鉴定意见书》认定，“李学志因伤残颅脑损伤、颅内血肿清除术，构成十级伤残”。 一审法院认为，根据《侵权责任法》第三十五条之规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被告彭涛、姜铁东雇佣李学志从事工作，未尽到充分的安全监管义务，致使原告在提供劳务过程中受伤，二被告作为雇主应当承担赔偿责任。原告作为完全民事行为能力的自然人，在工作时疏于注意自身的安全，对损害后果的发生也存在一定的过错，本院认为结合本案实际情况，由原告自负30%的责任，二被告承担70%的责任。关于抚顺矿务局总医院法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，在程序及适用法律上并无不当，应予采信。关于原告主张由二被告支付医药费24098.94元、用血保证金400元一节，结合双方提供的病历、医药费收据，医药费总额应为66498.94元，用血保证金400元；关于原告主张住院伙食补助费8300元一节，应按照事发地国家机关工作人员出差伙食补助100元/天为标准，并结合原告实际住院83天的事实计算，该项费用具体计算为100元/天×83天=8300元；关于原告主张护理费18362元一节，因原告未能向本院提交护理人员的实际误工损失证明，本院结合原告的护理期83日及护理级别并参照2020年度居民服务和其他服务业标准，应为46970/365×(1×2+82)=10809.53元；关于原告主张误工费126900元一节，因原告未提供其工资证明及诊断书，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，“颅底骨折误工60-90日，肋骨一处骨折误工期30-40日，肺挫伤误工30-90日，结合多处损伤，不能将多处损伤的误工期、护理期、营养期进行简单累加，一般以误工期、护理期、营养期较长的损伤为主，并结合其他损伤的期限综合考虑，必要时酌情延长”。故本院酌定误工期为120日，关于误工标准，参照2020年度全体居民可支配收入标准，误工费应为31820/365×120=10461.37元；关于原告主张营养费10000元一节，因原告住院期间半流食70天，故营养费应为100×70=700元；关于原告主张伤残赔偿金63640元一节，应参照2020年度全体居民可支配收入计算，伤残赔偿金的数额应为31820×19年×10%=60458元；关于原告主张的精神抚慰金10000元，因原告损伤程度被评定为十级伤残，故结合原告的伤残程度及本地生活标准、致害人过错程度等综合因素，本院支持5000元；关于原告主张鉴定费1000元一节，结合原告提供的相关收据及报告，本院予以支持；关于原告主张交通费1000元一节，护理人员护理期间的交通费应为2元/天为标准计算，同时，根据原告的伤情因素，其出院时的打车费用应予支持，对该项诉求，本院酌定为500元。因二被告系合伙关系，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿，故二被告应对原告的上述损失承担连带赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、原告李学志医药费66498.94元、住院伙食补助费8300元、护理费10809.53元、误工费10461.37元、营养费700元、伤残赔偿金60458元、精神抚慰金5000元、鉴定费1000元、交通费500元，上述费用合计163727.84元，被告承担70%，故被告彭涛、姜铁东需给付原告李学志114609.49元(其中被告彭涛已付42000元)，二被告尚需给付72609.49元；上列款项于本判决生效之日起30日内一次性给付。义务方如未按本判决指定的期间履行给付义务，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告李学志的其他诉讼请求。案件受理费4081元，由原告李学志承担2514元，被告彭涛、姜铁东承担1567元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1、本案是否应追加抚顺市新星中学为被告；2、李学志案发时是否饮酒，对本案所受到的损失是否应承担主要责任；3、本案应对李学志进行伤残等级鉴定还是劳动能力鉴定。 关于争议焦点1，本案中，彭涛与新星中学签订《协议》约定将新星中学树木修剪工程承包给彭涛、姜铁东，并约定施工过程中的安全问题由承包方负责。此后，彭涛、姜铁东雇佣李学志进行砍树枝，因李学志酒后上岗，在工作过程中从树上跌落摔伤。彭涛、姜铁东作为雇主对李学志在提供劳务过程中所受到的损害应根据其过错承担赔偿责任。新星中学与李学志之间不存在雇佣关系，且彭涛、姜铁东未提供证据证明新星中学在本案发生过程中存在过错，故其主张追加新星中学为被告的主张无事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点2，彭涛、姜铁东在一审期间提交证人证言，证明李学志在案发时饮酒，并主张李学志应对其损失承担主要责任。本院认为，在劳动过程中彭涛、姜铁东作为雇主应当为李学志提供劳动保护措施，且在明知李学志饮酒的情况下应阻止李学志继续从事案涉具有一定危险性的劳动，因彭涛、姜铁东作为雇主未提供充分劳动保护措施且未尽到安全监管义务，导致李学志酒后从事劳动而摔伤的后果，由此产生的损失彭涛、姜铁东应承担赔偿责任。一审法院结合本案实际情况，酌定彭涛、姜铁东承担70%的责任，并无不当。 关于争议焦点3，《工伤保险条例》系适用于用人单位与劳动者之间关于缴纳工伤保险、享受工伤保险待遇等的相关规定。本案系彭涛、姜铁东与李学志个人之间因雇佣关系产生的人身损害赔偿责任，且彭涛、姜铁东并未给李学志缴纳工伤保险，本案不应适用《工伤保险条例》的相关规定。一审法院依据李学志的申请启动伤残等级鉴定并无不当。 综上所述，上诉人彭涛、姜铁东的上诉请求无事实依据和法律依据，应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1725元，由上诉人彭涛、姜铁东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宫 颖 审 判 员  李 艳 审 判 员  李依桐 二〇二一年七月十九日 法官助理  李耀南 代书记员  刘鑫明