四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021)川01民终7249号 上诉人（原审被告）：北京兴中屹龙贸易有限公司，住所地：北京市昌平区沙河镇沙阳路9号3号楼1层115室。 法定代表人：孙春霄，总经理。 上诉人（原审被告）：北京兴中屹龙贸易有限公司成都分公司，住所地：四川省成都市金牛区金丰路6号成都市量力钢材物流中心B区2幢2003号。 负责人：米维成，总经理。 上列二上诉人共同委托诉讼代理人：段志强，四川瀛领禾石律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：中齐建设工程有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都市高新区吉泰五路118号凯旋广场3栋13-4。 法定代表人：王攀，总经理。 委托诉讼代理人：王宝斌，四川厚海律师事务所律师。 上诉人北京兴中屹龙贸易有限公司（以下简称兴中屹龙公司)、北京兴中屹龙贸易有限公司成都分公司（以下简称兴中屹龙成都分公司）因与被上诉人中齐建设工程有限公司（以下简称中齐建设公司）买卖合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初11441号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本案适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 兴中屹龙公司、兴中屹龙成都分公司上诉请求：1.撤销四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初11441号民事判决，改判驳回中齐建设公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、保全费由中齐建设公司负担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误，遗漏了诉讼参与人赖某，违反法律程序。首先，案涉《钢材采购合同》的蹉商、签订、履行均系赖某作为中齐建设公司的代表与兴中屹龙成都分公司王某对接，中齐建设公司只是赖某的挂靠单位。在合同履行中除赖某外，并无他人代表中齐建设公司履行合同包括发订单、询问单价等行为。即使向兴中屹龙成都分公司付款也是赖某出具付款委托书后才由中齐建设公司履行付款手续。虽然中齐建设公司向兴中屹龙成都分公司转账支付120万元，但中齐建设公司并无其他人发出过120万元的订货要求，且付款后不要货，明显很蹊跷。因此本案应当追加赖某为本案当事人。其次，从兴中屹龙成都分公司举示的王某与赖某的微信记录可以看出，赖某指示王某向中齐建设公司开具发票，以便安排转钱，在收到赖某安排的中齐建设公司转款120万元后，赖某要求全部转给其私人账户以便向案涉石棉县中医院项目的工人发工资，王某表示“我刚刚问了领导，账户上至少都要留50万元”，不同意全部提现给赖某，只同意提现70万元，后通过兴中屹龙成都分公司负责人、兴中屹龙公司法定代表人刘松槐私人账户将60.9万元（70万元扣除13%的增值税9.1万元）转给赖某。并且，根据双方的合同约定，乙方收到甲方货款后，7日内安排送货，但中齐建设公司在支付120万元后并未安排订单送货，兴中屹龙成都分公司当然无法送货，因此一审法院认定兴中屹龙成都分公司未按约足额供货，给中齐建设公司造成资金占用损失，属于认定事实错误。其三，本案中，赖某代表中齐建设公司，且为中齐建设公司的案涉工程项目实际施工人，兴中屹龙成都分公司根据赖某的付款委托书将款返还给赖某指定的账户即是返还给中齐建设公司。 中齐建设公司辩称，一审判决书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。理由：1.本案中，兴中屹龙成都分公司与中齐建设公司签订了《钢材采购合同》，兴中屹龙成都分公司与中齐建设公司之间建立的是买卖合同法律关系，但合同签订后，兴中屹龙成都分公司仅仅实际向中齐建设公司供应部分钢材，严重违反了合同约定，构成根本性严重性违约。由于一审中双方均同意解除钢材采购合同，因此兴中屹龙成都分公司应当向中齐建设公司退还货款并赔偿经济损失。2.赖某仅是该项目劳务分包施工方欣恒绿公司委派的劳务单项分包施工现场负责人，无权代表中齐建设公司，与中齐建设公司之间不存在任何挂靠施工法律关系，也不是涉案工程项目的实际施工人。中齐建设公司也从未授权或委托赖某在兴中屹龙成都分公司处借款，或收回已支付的部分货款，赖某在兴中屹龙成都分公司及其法定代表人刘松槐处的借款系其个人行为，其个人所借的款项也没有任何款项用于案涉项目的民工开支，或将任何款项转入中齐建设公司，其个人借款行为对中齐建设公司不具有法律约束力，也不对中齐建设公司构成职务行为和表见代理行为。3.本案应当按照合同相对性的原则进行处理，兴中屹龙成都分公司与中齐建设公司之间的买卖合同纠纷，以及兴中屹龙成都分公司及其法定代表人刘松槐给赖某转款，属于赖某与兴中屹龙成都分公司的法定代表人刘松槐的民间借贷关系，法律关系不同，当事人也不一致，应当依照各自的法律关系分别处理。中齐建设公司作为买受人向兴中屹龙成都分公司支付货款后，兴中屹龙成都分公司应当如何使用收到的货款，属于兴中屹龙成都分公司与赖某之间的约定，并不足以对抗应当向中齐建设公司退还货款这一事实，也不足以突破钢材采购合同的相对性，因此赖某与本案不具有不关联性，其不属于应当参加诉讼的当事人。 中齐建设公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除中齐建设公司、兴中屹龙成都分公司双方签订的《钢材采购合同》；2.判令兴中屹龙成都分公司、兴中屹龙公司立即退还中齐建设公司已经支付的货款530944.79元，并从2019年9月27日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用利息至实际退还完毕货款为止；3.判令兴中屹龙成都分公司、兴中屹龙公司向中齐建设公司承担违约金12万元；4.判令由兴中屹龙成都分公司、兴中屹龙公司承担本案全部诉讼费用、财产保全费用。 一审法院认定事实：2019年9月4日，中齐建设公司（甲方）与兴中屹龙成都分公司（乙方）签订《钢材采购合同》一份，主要约定：1.1工程名称石棉县迁建中医医院项目。2.产品名称现浇构件钢筋、钢板，合计金额7518080元，以上价格包含运费，不含卸车费。以上为临时估价，最终价格以订单当日报价为准。4.3.1甲方收货人陈铃，乙方发货人王某。5.1先款后货：乙方收到甲方货款后，7日内安排送货。5.2.1付款方式：提交每批次材料单后，根据货单总金额50%支付订金，乙方收到订金后7日内该批次材料必须到项目场地，假如甲方在中途变更材料及规格的情况下，需提前5天以微信或电话的方式通知乙方临时调整材料规格，材料进场地经甲乙双方委托人确认签收后，于24小时内甲方向乙方支付该批次材料总金额的80%，剩余该批次总金额的20%在乙方提供税票后24小时内付清。支付方式银行转账。 2019年9月27日，中齐建设公司向兴中屹龙成都分公司转款1200000元。备注用途：石棉县迁建中医医院项目钢材材料预付款。《钢材采购合同》签订后，兴中屹龙成都分公司共计向中齐建设公司供货669055.21元。2019年9月24日，案外人赖某向中齐建设公司出具《付款委托书》一份，载明：“兹委托贵公司将本人在管理石棉县迁建中医医院项目期间，采购的钢材材料的预付款1200000元整（大写：壹佰贰拾万元整）直接支付至以下账号：户名：北京兴中屹龙贸易有限公司成都分公司；开户行：＊＊＊＊；开户账号：＊＊＊＊因以上委托付款产生的一切法律责任均由本人承担。同时本人承诺：若因本项目导致其他第三方向贵公司主张权利的，给贵公司造成的损失，贵公司可以向我追偿。”2019年10月9日，兴中屹龙成都分公司时任负责人刘松槐向赖某转款609000元。一审庭审中，中齐建设公司、兴中屹龙成都分公司双方均同意以庭审当日即2020年11月4日作为案涉《钢材采购合同》解除的时间。一审法院认定上述事实有中齐建设公司、兴中屹龙成都分公司身份信息材料、钢材采购合同、银行客户回单、送（销）货单、付款委托书以及中齐建设公司、兴中屹龙成都分公司当庭陈述等在卷佐证，以上材料经本院审查，具有证据的合法性、真实性、关联性，一审法院予以采信。 一审法院认为，中齐建设公司主张判令解除案涉《钢材采购合同》，兴中屹龙成都分公司对解除合同无异议，且双方均同意以庭审当日即2020年11月4日作为案涉《钢材采购合同》解除的时间，一审法院予以确认。案涉《钢材采购合同》5.1条和5.2.1条关于款项支付和供货时限的约定虽存在冲突，但兴中屹龙成都分公司至迟应于中齐建设公司1200000元款项支付后7日内供应全部货物，而兴中屹龙成都分公司并未按约足额供货。被告方虽辩称案涉《钢材采购合同》签订的目的并非货物买卖，但既与其实际供应了部分货物的事实相悖，其提供的证据亦不足以证明刘松槐向赖某的转款系退还中齐建设公司1200000元货款中的一部分。兴中屹龙成都分公司与案外人赖某是否存在相应约定以及约定内容为何，均系其双方间的内部约定，并不足以对抗中齐建设公司，亦不足以突破案涉《钢材采购合同》的相对性。因此，兴中屹龙成都分公司未按约足额供货，合同解除后，应退还中齐建设公司未供货部分款项530944.79元（1200000元-669055.21元），对中齐建设公司该项诉讼请求一审法院予以支持。同时，兴中屹龙成都分公司未按约足额供货，给中齐建设公司造成了资金占用损失，中齐建设公司主张其就未供货部分支付资金占用利息，符合法律规定，计算标准亦属合理，一审法院予以支持，但起算时间应为相应款项支付7日后，即2019年10月5日。至于中齐建设公司主张的违约金，并无明确的合同依据，一审法院不予支持。此外，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款的规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。故对兴中屹龙成都分公司的前述支付义务，兴中屹龙公司应承担补充支付责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、中齐建设工程有限公司与北京兴中屹龙贸易有限公司成都分公司2019年9月4日签订的《钢材采购合同》于2020年11月4日解除。二、北京兴中屹龙贸易有限公司成都分公司在判决生效后五日内退还中齐建设工程有限公司530944.79元，并支付资金占用利息（以530944.79元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年10月5日起计算至付清之日止），北京兴中屹龙贸易有限公司承担补充支付义务。三、驳回中齐建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费32213元，由中齐建设工程有限公司负担12213元，北京兴中屹龙贸易有限公司成都分公司、北京兴中屹龙贸易有限公司负担20000元。诉讼保全费3770元，由中齐建设工程有限公司负担1370元，北京兴中屹龙贸易有限公司成都分公司、北京兴中屹龙贸易有限公司负担2400元。 二审中，兴中屹龙成都分公司提交了以下证据： 证据1.证人赖某的证言，拟证明案涉石棉县迁建中医医院项目工程是赖某代表中齐建设公司实际施工并全面负责的。证人赖某的证言有以下内容：2019年6月，中齐建设公司中标案涉项目，但是公司资金不足,我就将这个项目揽过来做。双方签内部协议之前,我向中齐建设公司的杨霞琴转120万元的工程保证金，分两次转了85万元、35万元,共计转了120万元。当时是借钱先把工程开起来，中医院转给中齐建设公司600万元的预付款。600万元预付款到账后，要将这600万元运作到工程上，只能通过材料将这600万元走出来，将钱走出来后用于还账以及预付工地开支。我转了120万元到兴中屹龙公司的对公账户，但需要走70万元出来，留着50万元购买钢材。这70万元是包括13个点的税款的，剩余的款项转到我私人的账户上，我谈的时候就明确了只有50万元是购买钢材的，剩余的包含税款的70万元需要支付给我们，我们只是走账，需要对工地上进行各项开支。2020年8月以前每次支付工程款都需要项目人员签字后，中齐建设公司才能转出，只要我不签字，中齐建设公司就不能将款项转出，否则结算时我也不会认这个款项，我们挂靠中齐建设公司，他们只赚1.5点的管理费。 证据2：2021年4月26日石棉县综合行政执法局关于中齐建设工程有限公司进行行政处罚的情况说明及附件（石棉县住房和城乡建设局案件移交函石住建法移函【2020】9号、石棉县综合行政执法局立（销）案呈批表、2020年2月25日监理列会会议记录、2020年7月27日第九次监理例会会议记录及纪要，2019年8月19日监理工程师通知单、2020年2月24日监理工程师通知单、2020年7月17日监理工程师通知单、2020年8月27日监理工程师通知单，2020年10月30日石棉县综合执法局询问（调查）笔录2页）。拟证明：1.中齐建设公司将案涉的石棉县中医医院项目工程转包给了赖某，以及赖某的合伙人赵云等；2.赖某为了取得该工程的施工权利，向中齐建设公司及其相关的人员转款200余万元，用于支付该项目的标书文件，以及支付该项目工程的民工保证金、项目保证金，电力公司接电押金、农民工保证金，预交税款等;3.案涉工程所有的办公场所、办公设备、民工住房以及该工程的技术负责人、施工员、安全员均由赖某、赵云负责安排，并全面负责该工程的技术、施工、安全质量。 中齐建设公司的质证意见为：对于证据2中的情况说明的真实性予以认可,但对情况说明及附件的内容的真实性不予认可。理由：1.该情况说明中并没有作出任何的认定，既没有认定转包，也没有认定赖某为实际施工人，更没有认定中齐建设公司授权赖某收取案涉的货款。2.本案属于买卖合同纠纷，那么诉争的事实系案涉《钢材采购合同》，与案涉工程是否发生转包没有关联性。该组证据不能达到兴中屹龙成都分公司的证明目的。证人赖某的证言并未针对本案的诉争的买卖合同，而是建设工程纠纷，与本案不具有关联性；赖某在另案中作为原告起诉中齐建设公司和案涉项目的建设单位石棉医院，因此赖某与中齐建设公司之间具有消极利害关系的，其提供的证言也不具有证明力。一审中兴中屹龙成都分公司申请的证人王某也表示是赖某直接找到中兴中屹龙成都分公司借款，中齐建设公司对此并不知情。 中齐建设公司提交了以下证据：证据1：解除授权委托通知书及接受回执（复印件），拟证明：赖某是案涉项目劳务分包施工方欣恒绿公司委派的劳务单项分包施工现场负责人，赖某并不是中齐建设公司的项目经理，与中齐建设公司之间也不存在挂靠关系，赖某在项目中的所有施工行为仅仅代表欣恒绿公司的行为，其个人在外的借款属于与借款相对人的个人行为，与中齐建设公司无关。证据2：民事起诉状、四川省石棉县人民法院（2021）川1824民初35号裁定书。拟证明：赖某在另案中作为原告起诉中齐建设公司，因此赖某与中齐建设公司具有消极利害关系，而且赖某也与兴中屹龙公司有利益往来，因此其提供的不利于中齐建设公司的证言不具有证明力。 兴中屹龙公司、兴中屹龙成都分公司质证认为：以上所有证据均为复印件，对三性均不予认可。赖某与中齐建设公司之间的法律纠纷，并没有明确的结论，而且赖某的证言与兴中屹龙成都分公司提供的书面证据能够相互印证，并不存在与兴中屹龙成都分公司之间有利害关系。 本院审查认为：对于石棉县综合行政执法局关于中齐建设工程有限公司进行行政处罚的情况说明及附件的真实性予以采信，对其关联性与证明力须结合其他事实予以认定；对于赖某关于案涉合同系其经办的真实性予以采信，对其他部分证言因与本案无关，本院不予采纳。中齐建设公司提交的证据均为复印件，兴中屹龙公司、兴中屹龙成都分公司均不予认可，本院无法核实其真实性，故不予采信。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。引起本案民事纠纷的法律事实发生在民法典施行前，故适用当时的法律、司法解释。本案的争议焦点为：赖某从兴中屹龙成都分公司“过账”的行为是否系中齐建设公司委托代理行为；如果赖某的过账行为系无权代理，其行为是否构成表见代理。 当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，现有证据不能证明赖某从兴中屹龙成都分公司“过账”的行为系中齐建设公司意思表示，兴中屹龙成都分公司也无证据证明赖某有权将货款从兴中屹龙成都分公司“过账”到自己账户。 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。本案中，兴中屹龙成都分公司与中齐建设公司之间签订的是《钢材采购合同》，即使赖某是系案涉合同的经办人，存在有权代理案涉合同签订的客观表象要素，但是赖某与兴中屹龙成都分公司协商“过账”等相关事项明显超越了《钢材采购合同》的约定事项，应系赖某与兴中屹龙成都分公司的约定，兴中屹龙成都分公司对此存在过失。在兴中屹龙成都分公司不能举证证明中齐建设公司存在对赖某有关“过账”的相关授权与默示的情况下，兴中屹龙成都分公司关于赖某是职务行为或有理由相信向赖某转款系中齐建设公司的意思表示的抗辩理由不能成立。 综上所述，兴中屹龙公司、兴中屹龙成都分公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9416元，由北京兴中屹龙贸易有限公司成都分公司、北京兴中屹龙贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  董荣昌 二〇二一年七月十二日 书记员  甘万丹