广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10098号上诉人（原审原告）：刘初开，男，1978年8月27日出生，汉族，住湖南省涟源市。上诉人（原审原告）：龙海燕，女，1975年7月8日出生，汉族，住湖南省涟源市蓝田办事处文艺路市。上述两上诉人委托诉讼代理人：谢漩，广东壮达律师事务所律师。上述两上诉人委托诉讼代理人：刘永权，广东永通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：丁德才，男，1958年12月17日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。委托诉讼代理人：孔庆猛，山东六艺律师事务所律师。原审被告：青建集团股份公司，住所地山东省青岛市市北区堂邑路11号。法定代表人：王德海。委托诉讼代理人：李佳佳，湖南湘杰律师事务所律师。原审被告：广州市海珠区重点工程项目建设中心，住所地广东省广州市海珠区新港中路472号三楼。法定代表人：唐建平。委托诉讼代理人：吉晓欢，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晓民，北京市盈科（广州）律师事务所律师。原审被告：山东一建建设有限公司，住所地山东省泰安市长城路28号。法定代表人：陈尚洋。委托诉讼代理人：李新，该公司职员。上诉人刘初开、龙海燕、丁德才因与被上诉人青建集团股份公司（以下简称“青建公司”）、广州市海珠区重点工程项目建设中心（以下简称“重点工程建设中心”）、山东一建建设有限公司（以下简称“山东一建”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初24879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。原审被告青建公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘初开、龙海燕上诉请求：1.改判丁德才支付刘初开、龙海燕工程款2272885.13元并支付逾期利息，利息以欠付工程款为基数，自起诉之日起至全部清偿之日止，按全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计付；2.本案一、二审全部诉讼费由丁德才承担。事实和理由：（一）本案丁德才应付工程款应为7064883.42元，在扣除22％管理费后应付5510609.07元。由于丁德才扣除管理费后实际支付了3224000元，故仍欠付刘初开、龙海燕工程款2286609.07元。（二）一审法院认定刘初开、龙海燕与丁德才之间按照广州市财政部门审核的价格结算有误。刘初开、龙海燕作为农民工班组，根本不清楚工程款的财政核算额会与中标清单存在差异，因此，在与丁德才所签订的《合作协议书》中直接对结算单价作出简洁、明了的约定。即便该《合作协议书》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，丁德才仍应参照合同约定、以中标清单的单价与刘初开、龙海燕结算。丁德才之所以与刘初开、龙海燕约定按照“中标清单”进行结算，源于前者向后者收取了22％的管理费。根据公平原则，丁德才一方应当承担财政审核所带来的风险。（三）一审判决错误，刘初开、龙海燕从未确认以6117837.06元作为工程价款结算总价。（四）一审判决未考虑工程施工班组与转包人之间经济地位的不平等。丁德才辩称，与丁德才上诉意见一致，并补充如下：案涉工程的结算应以财政局评审结论为依据，而非以中标清单或者文件为依据。理由为案涉工程的款项来源是政府财政拨款，对于最终工程量及工程价款数额的确定，按要求均应经过财政评审才能确定，同一工程项目在招投标时确定的投标总价及中标合同价均不是案涉工程的最终确定价款，建设方也不可能按投标总价或中标合同价款向丁德才支付工程款项。若要求丁德才按中标合同价款向刘初开、龙海燕支付工程款项无事实依据，对丁德才也显失公平。刘初开、龙海燕作为案涉部分项目的施工人，应当承担相应的法律风险。重点工程建设中心辩称，案涉工程已经全部付清，因此不需要对刘初开、龙海燕承担相应的责任。刘初开、龙海燕与丁德才之间转包行为重点工程建设中心并不清楚。截止刘初开、龙海燕因与丁德才发生款项纠纷重点工程建设中心才知晓存在违法发包。山东一建辩称，由于刘初开、龙海燕撤销第二项，所以山东一建不发表意见。丁德才上诉请求：1.撤销一审判决或将本案发回重审；2.请求判决一、二审全部案件受理费由刘初开、龙海燕承担。事实和理由：一、案涉环城高速工程，刘初开、龙海燕应按广州市财政局审核结论为基准下浮23％的比例向丁德才支付管理费，而非按22％。补充协议签订后，在涉及刘初开、龙海燕所施工的工程项目款项结算时，除个别项目按固定单价结算外，其余项目均是按23％结算，该事实在后期结算凭证中均由刘初开或龙海燕签字确认，足以证实管理费收取比例调整为23％的客观事实，应视为刘初开、龙海燕已认可按此比例结算的事实。二、丁德才已超额支付了工程款，不再欠付刘初开、龙海燕任何工程款项。在广州市海珠区迎亚运查漏补缺工程项目中，刘初开、龙海燕参与施工的项目共计六个，刘初开、龙海燕及其工作人员签字领款的凭证中，部分凭证并没有明确刘初开、龙海燕领取的每一笔款项是对应哪一个工程项目，但丁德才应支付的总工程款项金额不变。另外，在(2020)粤0105民初10916号案件中，关于六个工程项目，刘初开、龙海燕自认，已累计收到丁德才支付的工程款项为15893000元，但丁德才应付工程款项总计为14691239.55元，所以，丁德才已超付工程款项1201760．45元。刘初开、龙海燕辩称，不同意丁德才的上诉请求，理由与刘初开、龙海燕上诉理由一致。重点工程建设中心辩称，丁德才上诉请求与重点工程建设中心无关。相应工程在招标时是由山东一建和青建公司中标所得，在整个过程中，丁德才只是以山东一建和青建公司工作人员办理手续。根据法院查明事实，青建公司和山东一建存在非法转包给丁德才，根据相关法律规定该行为是被禁止的。重点工程建设中心作为政府部门不同意该违法转包行为。涉案纠纷均是在竣工交付使用后才发生的。重点工程建设中心对案涉工程的工程款已按约支付给青建公司和山东一建。合同已履行完毕。山东一建辩称，山东一建无意见。坚持一审庭审的意见。青建公司未到庭，未发表答辩意见。刘初开、龙海燕向一审法院起诉请求：1、判令丁德才立即向刘初开、龙海燕支付所拖欠的工程款共计2272885.13元及逾期付款利息，利息以欠付工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日起计算至全部清偿之日止；2、青建公司、重点工程建设中心、山东一建在欠付工程款范围内对丁德才的上述债务承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费用由丁德才、青建公司、重点工程建设中心、山东一建承担。一审法院认定事实：2010年9月18日，青建公司编制《经济标投标文件》，载明：广州大道、内环路、滨江路、环城高速、东晓路两侧环境综合整治坡屋面查漏补缺工程二标施工专业承包工程的单项工程投标总价、安全文明施工费、规费，其中查漏补缺项目（环城高速）工程投标总价为10394910.23元、安全文明施工费1034971.69元、规费10029.48元等。上述投标文件还载明了设备及材料名称、规格、型号等特殊要求、单位、单价等。2010年，青建公司与广州市海珠区道路扩建工程办公室签订《建设工程施工合同》，约定青建公司向广州市海珠区道路扩建工程办公室承包海珠区环城高速两侧环境综合整治坡屋面查漏补缺工程二标施工专业承包工程，承包方式为包工、包料、保工期、包质量、包安全、包文明施工，综合单价包干、项目费包干；合同价款为10394910.23元，（其中安全文明措施费1034971.69元）；上述合同约定：［合同通用条款］38.2承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；［合同专用条款］23.2本合同价款通过招标方式确定，并采用下列合同形式；固定单价（综合单价）+合价包干措施费+规费+税金合同；（综合脚手架，靠脚手架安全档板和独立档板按实结算，其它按系数计算的措施项目费包干）；本工程的结算造价以广州市财政局审核后的工程结算为准；等。2010年11月5日，青建公司与山东一建签订《建设工程分包合同》，约定，山东一建向青建公司承包海珠区广州大道、内环路、滨江路、环城高速、东晓路等路段两侧环境综合整治坡屋面查漏补缺工程二标施工专业承包工程（青建公司与业主签订合同的范围内），合同分包总价为（具体以结算为准）3869.614258万元，青建公司收取管理费及本合同规定的费用，管理费定为中标价的1%（具体管理费按与业主的结算价格为准），完成本工程所发生的一切费用（含中标交易费和各项保证金）由山东一建支付，业主每次支付工程进度款到账后，青建公司按照本合同扣除相应费用后，余款全部支付给山东一建等。2010年5月19日，山东一建与丁德才签订《建筑工程承包合同》，丁德才向山东一建承包海珠区迎亚运科韵路、环城高速、新滘路等路段两侧环境综合整治坡屋面查漏补缺工程施工专业承包等工程，等。2010年5月10日，龙海燕（乙方）与丁德才（甲方）签订《合作协议书》，约定：为了更好的完成海珠区迎亚运查漏补缺项目工程任务，现有中标公司山东一箭建筑有限公司（以下简称甲方）与龙海燕（以下简称乙方）合作管理分包；就甲方委托乙方进行迎亚运环境综合整饰查漏补缺“平改坡”工程，达成以下意见，特签订此协议：工程名称：海珠区迎亚运综合整饰查漏补缺工程；承包范围·价格·结算方式：1)所有的工程承包范围及责任全按照甲方与发包方所签合同范围执行；2）甲方按乙方实际完成总工程量按中标清单下浮22%（包括税金·管理费）与乙方结算；违约责任：本合同限定此工程项目不得转包他人，乙方在保质·保量·保安全·保工期的情况下能做多少做多少，甲方按实际完成工程量与乙方结算；施工过程中如发现转包，甲方有权终止合同；等。一审诉讼中，刘初开、龙海燕与丁德才、青建公司、重点工程建设中心、山东一建均确认，案涉工程已竣工，并经验收合格。广州市财政局委托有关机构对案涉工程的工程量及单价进行核定，刘初开、龙海燕完成的案涉工程的总工程款为6117837.06元。其中施工的脚手架工程量为28654.21㎡、单价为21.26元/㎡；仓库屋面卷材防水工程的施工量为1523.91㎡、单价为132.10元/㎡；三线整治线管包扎的施工量为4234.1㎡、单价为25元/㎡。另查，案涉工程中，上述三项工程中标单价分别为，施工的脚手架工程单价为49.6元/㎡；仓库屋面卷材防水工程单价为149.82元/㎡；三线整治线管包扎工程单价为50.3元/㎡。刘初开、龙海燕主张按照中标单价对上述三项工程进行核算，其完成案涉工程的总工程款为7060109.14元。刘初开、龙海燕与丁德才均确认，丁德才已向刘初开、龙海燕支付案涉工程的工程款是420万，扣除管理费（下浮23%）96.6万元及资料费10000元，丁德才实付刘初开、龙海燕322.4万元。一审诉讼中，各方当事人确认涉案工程已竣工验收并交付使用。青建公司表示已收齐发包人重点工程建设中心应支付的工程款，山东一建表示已收齐青建公司应付的工程款，丁德才表示已收齐山东一建应付的工程款。2013年12月17日，海珠重点工程中心由“广州市海珠区市政工程项目建设中心”更名为“广州市海珠区重点工程项目建设中心”。2016年3月9日，山东一建的名称由“山东一箭建设有限公司”变更为“山东一建建设有限公司”。一审法院认为：青建公司未经重点工程建设中心同意，在中标广州大道、内环路、滨江路、环城高速、东晓路两侧环境综合整治坡屋面查漏补缺工程二标施工专业承包工程后，将工程转包给山东一建，山东一建又将案涉工程转包给丁德才，丁德才再将案涉工程转包给无施工资质的刘初开、龙海燕等人进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，龙海燕与丁德才于2010年5月10日签订的《合作协议书》无效。关于工程款问题。诉讼中，各方当事人确认涉案工程已完工，经验收合格交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，丁德才应向刘初开、龙海燕支付工程款。刘初开、龙海燕与丁德才间存在两点分歧，其一系案涉工程中施工的脚手架工程、仓库屋面卷材防水工程和三线整治线管包扎工程的单价以广州市财政局核定，还是以中标的为结算标准。由于重点工程建设中心与青建公司就案涉工程签订的《建设工程施工合同》约定“工程师收到承包人递交的竣工结算报告及符合发包人要求的结算资料后进行核实。提出审核意见后送交发包人。发包人按照市建委《转发市财政局关于加强我市财政性资金投资项目工程预决算审核工作的通知》（穗建城[2000]153号）要求进行结算送审，承包人应配合发包人的结算工作，工程结算经市财政部门审核后作为合同结算价款。”。案涉工程虽经多次转包，但合同中均约定按照上一手发包方所确认的合同执行。一审法院认为案涉工程的工程单价应以市财政部门审核为准。其二系工程管理费是按下浮22%还是下浮23%，丁德才辩称双方协商调整管理费比例为23%，但提供的证据不足以证明，一审法院对丁德才的该意见不予采纳。按照《合作协议书》的约定，双方按刘初开、龙海燕实际完成总工程量按中标清单下浮22%（包括税金·管理费）进行结算。刘初开、龙海燕与丁德才在诉讼中确认按照市财政部门审核，刘初开、龙海燕完成案涉工程的总工程款为6117837.06元，扣除丁德才已支付的420万元，丁德才仍需向刘初开、龙海燕支付1495912.91元［（6117837.06-4200000）×（1-22%）］。关于逾期利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付……（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”。案涉工程已交付使用，故刘初开、龙海燕主张从起诉之日至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付欠付工程款的利息，一审法院予以采纳。关于青建公司、重点工程建设中心、山东一建的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人已发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由于青建公司表示已收齐发包人重点工程建设中心应支付的工程款，山东一建表示已收齐青建公司应付的工程款，丁德才表示已收齐山东一建应付的工程款，故刘初开、龙海燕要求青建公司、重点工程建设中心、山东一建对丁德才应工程款承担连带责任，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、丁德才在该判决发生法律效力之日起3日内向刘初开、龙海燕支付工程款1495912.91元，并从2020年8月13日至实际支付时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付欠款利息；二、驳回刘初开、龙海燕的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24983元，由刘初开、龙海燕负担8540元，丁德才负担16443元。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。二审期间，刘初开、龙海燕提交本院（2021）粤01民终2264号民事判决书和生效证明，拟证明结算并非以财政审定金额结算。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据双方上诉意见，本案二审争议焦点在于：1.涉案工程中的脚手架工程、仓库屋面卷材防水工程和三线整治线管包扎工程的单价以广州市财政局核定还是以中标清单为结算标准；2.工程管理费的下浮比例是22%还是23%。关于第一个争议焦点。根据涉案工程的多层转包情况可知，青建公司从广州市海珠区道路扩建办公室取得涉案工程后转包给山东一建，山东一建再转给丁德才，丁德才再转给龙海燕。但从各自签订合同的时间，确是由丁德才与龙海燕签署合作协议在先，再由丁德才与山东一建签署承包合同，最后才有青建公司与山东一建签订分包合同。故虽龙海燕与丁德才签订的《合作协议书》中载明价格是按龙海燕实际完成总工程量按中标清单下浮，但青建公司与广州市海珠区道路扩建办公室却约定工程价款以广州市财政局审核价为准。对比中标价与财政审核价，双方争议的三项工程的单价明显存在中标价高于财政审核价，若按合同约定的中标价计算明显会让龙海燕就涉案工程取得价款还高于其上一手丁德才所取得的价款，明显对丁德才不公平亦不符合生活常理。故一审法院以财政评审价计算双方争议的三项工程的价款合情合理，本院予以维持。至于龙海燕、刘初开二审提交的另案生效判决，因另案与本案案件事实并不相同，故与本案不具有关联性，本院对此不予采纳。关于第二个争议焦点。因双方合作协议中明确约定按下浮22%结算，丁德才上诉主张应按23%下浮，但却未提供证据证实双方对该约定已协商一致变更，故其上诉理由缺乏事实依据，本院对此不予支持。综上所述，刘初开、龙海燕、丁德才的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29450元，由上诉人刘初开、龙海燕共负担11187元，由上诉人丁德才负担18263元。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇二一年七月十六日书记员 吴嘉茵