四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终5058号 上诉人（原审被告）：杨文斌，男，1987年5月4日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：刘志凯，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶伟，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都京东方光电科技有限公司，住所地：四川省成都市高新区（西区）合作路1188号。 法定代表人：杨国波，总经理。 委托诉讼代理人：刘正赫，北京安杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周宁，北京安杰律师事务所律师。 上诉人杨文斌因与被上诉人成都京东方光电科技有限公司（以下简称京东方公司）劳动争议一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初4855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。 杨文斌上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回京东方公司的诉讼请求或改判。事实和理由：1.与杨文斌建立劳动关系的深圳市中科精圣电子科技公司与京东方公司无业务竞争关系，杨文斌与中科公司建立劳动关系不违反竞业限制协议。2.京东方公司提交的视频证据，无原始载体，不符合证据规定，不具有证明力。视频证据采用秘密跟踪偷拍不合法形式取得，不能作为案件认定依据。且京东方公司无法证明是否为竞业限制期间拍摄。3.京东方公司通过《竞业限制协议》约定杨文斌定期向京东方公司报告相关情况，该约定违反法律强制性规定，属提供格式条款乙方免除自身责任、加重对方责任的内容，该协议无效。且该约定并非属于企业行使自主经营权的范畴。4.杨文斌不属于法律规定的可以承担竞业限制的人员范围。5.退还经济补偿金和支付违约金都是承担违约责任的方式，一审判决违约金明显过高，并且存在重复计算。 京东方公司答辩称，1.现有证据可以充分证明杨文斌从京东方公司离职后立即加入与京东方公司有竞争关系的华星光电公司，严重违反了竞业限制义务。2.双方签署的竞业限制协议明确规定了违约责任，要求杨文斌支付违约金具有充分法律依据。3.杨文斌掩盖违反竞业限制义务的事实，并向法庭作出虚假陈述。上述行为具有主观恶意，让杨文斌支付违约金具有合理性。4.华星光电公司与京东方公司竞争激烈，由于杨文斌的加入，利用在京东方公司任职时所掌握的商业秘密使得华星光电公司产品研发成本大大降低。由此华星光电公司获得市场优势及商业利益，京东方公司遭受巨大损失。此种情况下，京东方公司的竞争对手往往会实际承担杨文斌的竞业限制违约金，但较之于其获得的商业利益可以忽略不计。 京东方公司向一审法院起诉：1．请求判决杨文斌继续履行竞业限制义务；2．请求判决杨文斌返还违反竞业限制义务期间京东方公司已向其支付的竞业限制经济补偿金127240.40元；3．请求判决杨文斌支付违反竞业限制义务违约金人民币451898.4元。 一审法院认定事实：2011年7月7日，杨文斌与京东方公司建立劳动关系，2014年6月20日，杨文斌与京东方公司续签《劳动合同书》，载明：1．合同期限为五年，于2014年7月7日生效，至2019年7月6日止；2．杨文斌工作岗位为工程师；3．劳动报酬和计算方式按京东方公司相关人事制度执行；4．杨文斌应遵守其与京东方公司签订的《员工任职保密协议》。当天，杨文斌与京东方公司还订立了《员工任职保密协议书》及《竞业限制协议书》。《竞业限制协议书》对“竞业限制义务”的约定：“（一）乙方（即杨文斌）在甲方（即京东方公司）任职期间及本协议第三条所述的竞业限制期限内，非经甲方同意，不在与甲方生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的企业、事业单位、社会团体（不论是否依法成立）等其他单位工作。此处所指工作，是指乙方与其他单位建立的劳动关系、劳务关系以及其他法律关系，包括但不限于与其他单位建立劳动关系，在其他单位担任任何职务（包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、代理人、顾问等）、与其他单位合作等，也不得自己（包括乙方以亲属、朋友或其他人的名义）开业或经营与甲方相同、同类的产品，从事与甲方有竞争关系的业务。（二）上述与甲方生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的单位包括但不限于以下单位或者其关联机构（含下列单位分立、合并、新设的同业组织，以及使用下列单位核心技术的公司及组织）：……TCL集团股份有限公司；……”对“竞业限制期限”的约定为：“本协议所指竞业限制期限为两年，自乙方与甲方解除或终止劳动合同之日起开始计算。”对“汇报就业义务”的约定为：“（一）在竞业限制期限内，乙方应当每月书面向甲方汇报自己的就业情况，首次就业汇报的时间为劳动合同解除或终止之日当月的28日前，如双方劳动合同解除或终止之日距离当月28日（含）不足一周的，首次就业汇报时间为双方劳动合同解除或终止后的一周之内；（二）乙方书面汇报就业的内容有：1．目前的居住地，联系方式；2．目前是否就业；3．如已经就业，就业（包括劳务）的单位全称、工作地点、新单位与乙方签订的劳动合同、劳务合同、合作协议等；4．在新单位的工作岗位、工作内容；5．新单位的营业执照复印件；乙方在书面汇报文件上签名，并承诺对汇报的真实性负责。（三）乙方违反汇报就业义务的，视为乙方违反竞业限制义务，应按本协议约定承担违约金及其他法律责任。”对“竞业限制补偿”的约定为：“乙方离职后在议定的竞业限制期内承担竞业限制义务，甲方应当按照下列标准和方式向乙方支付竞业限制补偿：1．甲方按月向乙方支付竞业限制补偿，第一次支付时间为乙方离职次月的20日前，以后各月以此类推。2．甲方支付竞业限制补偿的标准为乙方解除或终止劳动合同前十二个月平均工资的30%（税前），且不低于劳动合同履行地最低工资标准，个人所得税（如有）由甲方代为扣缴。乙方未履行就业汇报义务的，甲方有权不予支付当月的竞业限制补偿。”对“违约责任”的约定为：“（一）若甲方根据本协议第六条约定按月支付竞业限制补偿期间发现乙方有违约行为，甲方有权追究乙方的违约责任，乙方承担违约责任后，应当继续按照本协议履行竞业限制义务。（二）乙方违反本协议约定的，应当承担下列违约责任：1．退还甲方已经支付但乙方违反竞业限制义务期间的竞业限制补偿；2．违约金：甲方已支付竞业限制补偿金的五倍；……（四）乙方承担了本条约定的违约责任后，并不因此免除其应承担的竞业限制义务，仍然应当继续履行。” 杨文斌自认在2017年7月至2018年6月期间的实发工资数额为166572.5元。 后杨文斌因个人原因向京东方公司提出离职，双方劳动关系于2018年7月23日解除。离职当天，杨文斌签署《离职承诺书》，承诺从公司离职后，保守公司商业秘密不将保密信息携带出公司，也不会向任意第三方泄露公司保密信息。2018年7月26日，杨文斌签字确认《离职各项费用结算清单》，载明竞业限制补偿金的额度和标准为3765.82元乘以24个月为90379.68元，税后每月支付3172.66元。2018年8月起，京东方公司按月向杨文斌支付竞业限制补偿金直至2020年7月共计支付105319.88元。 2018年9月11日，京东方公司工作人员向杨文斌发送电子邮件，告知其从2018年8月份开始施行就业情况汇报说明，要求杨文斌提供2019年8月份的《就业情况汇报说明》，杨文斌于2018年9月13日通过电子邮件回复称其尚未就业。 2018年9月份起，深圳市中科精圣电子科技有限公司为杨文斌购买社保。《个人所得税纳税记录》显示自2019年1月份起杨文斌有入库税务机关为国家税务总局深圳市南山区税务局的代扣代缴个人所得税记录，所得项目为工资薪金所得，2019年1月份至2020年7月份期间该“工资薪金所得”项目共计缴纳个人所得税的金额为63874.83元。经一审法院向国家税务总局深圳市南山区税务局核实，代杨文斌扣缴个人所得税的任职受雇单位为深圳市中科精圣电子科技有限公司，任职受雇日期为2018年8月1日。 2020年5月12日，京东方公司向成都高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年5月19日，成都高新区劳动人事争议仲裁委员会出具《逾期未受理证明》，京东方公司向一审法院提起诉讼，诉请如前。 一审另查明，京东方公司提交的第一段视频显示，杨文斌进入门禁标识为“华星光电”、楼栋标识为9栋1单元的宿舍楼。第二段视频显示，杨文斌从门禁标识为“华星光电”、楼栋标识为9栋1单元的宿舍楼里出来，顺着人流步行前往武汉华星光电半导体显示技术有限公司的办公区域。杨文斌对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。 一审再查明，1．《京东方科技集团股份有限公司关于投资建设成都第6代LTPS/AMOLED生产线项目的公告》显示，鉴于本公司下属公司京东方公司在成都高新区投资建设了第4.5代薄膜晶体管液晶显示器件（TFT-LCD）项目取得了良好的企业效益和社会效益，在经过充分调研和论证的基础上，本公司将京东方公司作为第6代LTPS/AMOLED生产线项目的投资、建设、运营平台。 京东方公司系京东方科技集团股份有限公司的子公司。 2.《TCL集团股份有限公司关于投资建设第6代柔性LTPS-AMOLED显示面板生产线项目的公告》显示，武汉华星光电半导体显示技术有限公司用于筹划建设第6代柔性LTPS-AMOLED显示面板生产线项目。 武汉华星光电技术有限公司及武汉华星光电半导体显示技术有限公司办公场所均位于武汉市东湖新技术开发区，均系ＴＣＬ华星光电技术有限公司的子公司，ＴＣＬ华星光电技术有限公司系ＴＣＬ科技集团股份有限公司的子公司。 一审法院认为，京东方公司与杨文斌劳动合同期限内订立了《竞业限制协议书》，对杨文斌离职后所负的履行竞业限制义务进行了约定，该协议合法有效，是双方的真实意思表示，双方均应当严格履行合同义务。 对于双方争议的杨文斌是否违反竞业限制义务。对于双方争议的杨文斌是否违反竞业限制义务。首先，按照《竞业限制协议》约定，在竞业限制期限内杨文斌应当每月书面向京东方公司汇报自己的就业情况，杨文斌离职后向京东方公司汇报其未就业，其陈述与2018年9月起社保缴纳、个人所得税扣除所显示的情况明显不符。从本案的证据显示，自2018年9月份起案外人深圳市中科精圣电子科技有限公司按月向杨文斌支付工资并为其代扣代缴个人所得税，可见杨文斌此后按月获取大额的工资收入。且，结合京东方公司提交的视频，杨文斌出入标志为“华星光电”的住宿楼，并顺着人流步行前往武汉华星光电半导体显示技术有限公司所在的办公区域。杨文斌在竞业限制期限内已就业并有可能在为武汉华星光电半导体显示技术有限公司提供劳动，京东方公司已尽到举证证明责任。杨文斌辩称其未违反竞业限制义务，陈述视频拍摄于竞业限制期限届满后，杨文斌应当举证证明其在竞业限制期限内在为深圳市中科精圣电子科技有限公司实际提供劳动，二者劳动合同实际履行。杨文斌对《竞业限制协议》中有关汇报就业义务条款无效的答辩意见，一审法院不予采纳，要求离职员工报告就业情况是京东方公司获取离职员工是否遵守竞业限制义务的信息的一种方式，并未违反法律法规强制性、禁止性规定，属于行使自主经营权的范畴，应属合法有效。其次，京东方公司与武汉华星光电半导体显示技术有限公司均投产了第6代LTPS/AMOLED生产线项目，属于经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的企业，且《竞业限制协议书》中约定的竞业限制范围亦包括TCL集团股份有限公司的关联企业即包含其子公司武汉华星光电半导体显示技术有限公司。综上所述，杨文斌的行为违反了《竞业限制协议书》约定的竞业限制义务，应当承担相应的违约责任。 对于违反竞业限制义务违约金的诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”杨文斌应当向京东方公司支付违约金，按《竞业限制协议书》约定违约金数额为京东方公司已支付竞业限制补偿金的五倍，该违约金数额的约定是双方的真实意思表示，合法有效，杨文斌应当履行该约定。对于杨文斌主张调低违约金的答辩意见，一审法院不予采纳。理由是：第一，虽然京东方公司未举证证明其因杨文斌违反竞业限制造成的损失，但考虑行业情况，杨文斌从京东方公司离职后马上为与原工作单位具有直接竞争关系的单位提供劳动，必然损害京东方公司的利益，即使该损失无法量化，也必然存在；第二，杨文斌有意隐瞒了其违反竞业限制义务的行为，向京东方公司且在诉讼中向法院进行了虚假陈述，其行为明显有违诚实信用原则，具有明显的恶意；第三，杨文斌在新工作单位工作的一年多时间内，仅工资薪金一项的个人所得税扣除数额达到了63874.83元，可见其因违反竞业限制的行为获得了大额的工资；第四，结合双方约定的竞业限制补偿金标准、杨文斌在京东方公司担任的职务、工资标准及工作年限，违约金的约定并未明显过高，也未显失公平，故一审法院不予调整，杨文斌应当向京东方公司支付违约金451898.4元（计算方式：3765.82×24×5）。 对于返还违反竞业限制义务期间已支付的竞业限制经济补偿金，按照《竞业限制协议》约定，杨文斌违反竞业限制义务的违约责任之一为退还已支付的竞业限制经济补偿金，该约定合法有效，当事人均应当严格履行。京东方公司2018年8月至2020年7月期间按约定应向杨文斌支付竞业限制补偿金3765.82元/月，对超付的部分一审法院不认定为支付的是竞业限制补偿金，故杨文斌应当向京东方公司退还竞业限制补偿金90379.68元（计算方式：3765.82×24）。对于京东方公司主张杨文斌继续履行竞业限制义务的诉讼请求，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定，但在诉讼过程中，杨文斌的竞业限制期限已届满，该约定已不存在实际履行的条件，一审法院对该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、杨文斌于判决生效之日起十日内一次性向成都京东方光电科技有限公司退还竞业限制补偿金90379.68元；二、杨文斌于判决生效之日起十日内一次性向成都京东方光电科技有限公司支付违约金451898.4元；三、驳回成都京东方光电科技有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由杨文斌负担。 二审中，京东方公司提交证据如下：一、杨文斌社保个税情况。二、深圳市南山区税务局关于杨文斌任职受雇信息的反馈。三、另案当事人刘峰社保个税情况。四、深圳市南山区税务局关于刘峰任职受雇信息的反馈。五、中智外服针对刘峰社保缴纳主体的回函。六、（2020）川0109民初4854号民事判决书。七、另案中智外服针对李泽浩社保缴纳主体的回函。上述证据拟证明杨文斌通过深圳中科精圣电子科技公司为其缴纳社保发放工资掩盖加入华星光电违反竞业限制业务的事实。杨文斌质证称，证据一、二属于一审证据，对其证明目的不予认可。证据三至六对其关联性不予认可，与本案无关。对证据七三性不予认可，与本案无关。对证据八三性不予认可，该裁决是否为生效文书无法确定，且裁决内容与本案无关。 对二审中京东方公司提交证据本院认定如下：本院认可证据一、二的真实性、合法性、关联性，并予以采信。证据三至五的真实性、关联性本院予以确认，并与本院另案判决认定相印证，本院予以采信。证据六至七与本案不具有关联性，本院不予采信。 本院认为，本案争议焦点如下：一、杨文斌是否违反竞业限制义务。二、杨文斌是否应当按照合同约定返还竞业补偿金、支付竞业限制义务违约金。 焦点一，首先，一审法院认为《竞业限制协议》中有关汇报就业义务条款要求离职员工报告就业情况是京东方公司获取离职员工是否遵守竞业限制义务的信息的一种方式，并未违反法律法规强制性、禁止性规定，属于行使自主经营权的范畴，应属合法有效，本院予以确认。其次按照京东方公司与杨文斌《竞业限制协议》约定，在竞业限制期限内杨文斌应当每月书面向京东方公司汇报自己的就业情况，杨文斌2019年9月份向京东方公司汇报其未就业，而在一审中提交的证据显示从2019年1月份起，深圳市中科精圣电子科技有限公司按月向杨文斌支付工资并为其代扣代缴个人所得税，这与其向京东方公司汇报的就业情况完全不符。 京东方公司一审提交的视频显示，杨文斌从华星光电公司宿舍区走出，并与人群一起通过过街天桥。而武汉华星光电技术有限公司及华星光电半导体显示技术有限公司办公场所均位于武汉市东湖新技术开发区。杨文斌虽在一、二审中均称自己未违反竞业限制义务，并否认京东方公司所提交证据，但除了个税扣缴记录以外并未提交证据证明竞业限制期内为深圳市中科精圣电子科技有限公司提供实际劳动、也未对其在竞业限制期限内进出华星光电公司所在的建筑物的情况给出合理解释。依照《竞业限制协议》的约定杨文斌应当向京东方公司汇报自身就业情况，但在其不如实汇报自身就业情况，也不提交劳动合同等证据来证明其从京东方离职后的就业情况的前提下，仅以深圳市中科精圣电子科技有限公司按月向其支付工资并为其代扣代缴个人所得税，杨文斌主张深圳市中科精圣电子科技有限公司与其建立劳动关系的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，本院认为京东方公司已尽到举证证明责任，杨文斌未提交证据反驳并对其行为进行合理说明，故承担举证不能的责任，认定杨文斌在竞业限制期限内在华星光电公司处提供劳动，本院予以确认。 另外，据一审查明事实，京东方公司与华星光电公司均投产了第6代LTPS-AMOLED生产线项目，属于经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的企业，并且《竞业限制协议书》中约定的竞业限制范围也包括TCL集团股份有限公司的关联企业即包含其子公司TCL华星光电技术有限公司的子公司华星光电公司，杨文斌的行为违反了《竞业限制协议书》约定的竞业限制义务，本院予以确认。 焦点二，对于返还违反竞业限制义务期间已支付的竞业限制经济补偿金的问题，按照双方《竞业限制协议》约定，杨文斌违反竞业限制义务就应当退还已支付的竞业限制经济补偿金，该约定合法有效，当事人均应当严格履行。从现有证据显示，京东方公司2018年8月至2020年7月期间向杨文斌支付竞业限制补偿金3765.8元/月，一审查明杨文斌在深圳市中科精圣电子科技有限公司的任职受雇日期为2018年8月1日，一审法院认定杨文斌应退还竞业限制补偿金90379.68元，本院予以确认。 对于支付违反竞业限制义务违约金的问题，杨文斌上诉认为，在没有证据证明京东方公司损失的情况下，一审判决的违约金明显过高，应予调整。首先，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，杨文斌违反了竞业限制约定，应当向京东方公司支付违约金。根据双方《竞业限制协议书》中约定，违约金数额为京东方公司已支付竞业限制补偿金的五倍，该约定是双方的真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力。杨文斌离职后即进入与京东方公司属于经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的并同样投产了第6代LTPS/AMOLED生产线项目的华星光电公司工作，必然造成京东方公司的损失。第二，杨文斌隐瞒了其违反竞业限制义务的行为，向京东方公司进行了虚假的就业情况的陈述，在一、二审中也未向法院就其就业情况进行合理说明，故一审法院认定其行为明显有违诚实信用原则，并无不当；第三，从京东方公司提交的杨文斌个人所得税扣除情况看，其2019年3月份至2020年7月份期间该“劳务报酬所得”、“工资薪金所得”项目共计缴纳个人所得税的金额为78418.05元。可以看出，杨文斌通过进入新单位获得了高额的工资。综上结合用人单位支付的经济补偿数额、劳动者在用人单位工作年限、工资标准、劳动者的职务、劳动者主观过错程度，一审法院认为违约金的约定并未明显过高，也未显失公平，本院予以确认，杨文斌的该上诉理由不成立。杨文斌应当向京东方公司支付违约金451898.4元（计算方式：3765.82×24×5）。 综上，杨文斌的上诉请求均不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由杨文斌负担。二审案件受理费10元，由杨文斌负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  罗健文 二〇二一年七月十六日 书记员  程 兰