四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终11394号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川茂鑫绿化工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区龙爪小区逸都路20号3幢附56号。 法定代表人：陈小娟。 委托诉讼代理人：代道义，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：吕娇，四川坤弘律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：郫都区友爱镇金强园林种植场。经营场所：四川省成都市郫都区友爱镇普兴村10组76号。 经营者：李国强。 委托诉讼代理人：吕敬，北京康达（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王娟，北京康达（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李国强，男，1970年1月26日出生，汉族，住四川省成都市郫都区友爱镇普兴村10组76号。 原审第三人：中交第二航务工程局有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区金银湖路11号。 法定代表人：由瑞凯，董事长。 委托诉讼代理人：王文俊，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：胡燕杰，男，系该公司员工。 上诉人四川茂鑫绿化工程有限公司（以下简称茂鑫公司）因与上诉人郫都区友爱镇金强园林种植场（以下简称金强园林种植场）、被上诉人李国强、原审第三人中交第二航务工程局有限公司（以下简称中交二航局）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2018）川0116民初13522号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 茂鑫公司上诉请求：1.撤销成都市双流区人民法院（2018）川0116民初13522号民事判决，改判金强园林种植场与李国强向茂鑫公司返还819920.72元并支付资金占用利息（以本金为基数，按银行同期贷款利率，自起诉之日起计算至全部超付款项还清之日止）；2.金强园林种植场与李国强承担本案全部上诉费用。事实与理由：一、一审关于苗木数量、规格的认定错误，导致金强园林种植场与李国强返还金额计算有误。依据鉴定报告、分包合同中间计量证书及统计表，一审在银杏、天竺桂、香樟、日本晚樱等树苗种类上的数量认定有误，金强园林种植场与李国强应返还的本金为819920.72元。二、一审适用法律错误。依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条之规定，李国强作为金强园林种植场的开创者和经营人，应共同承担对外债务。一审驳回关于李国强承担责任的诉请不符合法律规定。综上，请求二审判如所请。 金强园林种植场辩称，双方已认可一审关于苗木数量及规格的认定错误。金强园林种植场与李国强认为苗木的数量与规格详见上诉意见，茂鑫公司的上诉均不能成立。另，依据合同相对性原则，本案合同权利义务的承担者应是金强园林种植场。 李国强的辩称意见同金强园林种植场一致。 中交二航局述称，由法院依法裁决。 金强园林种植场上诉请求：1.撤销成都市双流区人民法院（2018）川0116民初13522号民事判决书第二、四项，改判鑫茂公司支付工程款1968071.6元或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由鑫茂公司承担。事实与理由：一、一审判决解除案涉协议，但未就解除后的法律后果予以释明，违反法定程序。二、一审认定事实不清，对苗木数量、规格的认定有误，且不符合分包合同中间计量证书要求规格的苗木未纳入统计予以结算无事实和法律依据，显失公平。1.金强园林种植场已完成苗木的数量和规格系核心事实，但一审未查明。一审依据的鉴定报告系茂鑫公司单方委托；在双方同意鉴定的情形下，一审未选定鉴定机构；2018年10月27日，茂鑫公司已对数量进行了确认，一审未予以认可损害了金强园林种植场的利益。一审直接以后中交二航局提交的表格计价，但该表格系单方制作，无依据；一审认定的表格中遗漏了垂丝海棠、桂花笼子、紫薇，且对于蓝花楹、香樟、樱花和桂花的数量上也未采纳数量多的；表格中朴树、皂荚、晚樱没有规格但有单价，是可以计价的；2.一审将不符合分包合同中间计量证书要求规格的未纳结算，无事实和法律依据。该部分苗木是否不符合规格无事实依据，且即使不符合因在合同履行过程中金强园林种植场多次向茂鑫公司上报工程量，茂鑫公司未提出异议，并以此上报业主，业主也未提出异议，并就全部苗木进行验收并支付款项，也符合合同约定“大方向施工”的约定。因此，对于金强园林种植场已完成的全部工程量应予以计价。综上，请求二审判如所请。 茂鑫公司辩称，1.案涉协议系双方一审庭审过程中协商一致解除的，且依据协议也是完成项目后才退还，金强园林种植场实际上未完成全部合同内容，一审程序并无不当；2.金强园林种植场未按约定的规格种植，因此不应计入结算。一审关于数量及规格的认定不存在遗漏的问题。 中交二航局述称，案涉工程是做整体验收，目前还未验收。金强园林种植场提供的清单只是阶段性的统计，便于过程管控。依据合同相对性原则，不能作为茂鑫公司与金强园林种植场的结算依据。 李国强的意见同金强园林种植场一致。 茂鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除《益州大道南一段绿化项目联合施工责任认定协议》；2.判令金强园林种植场、李国强共同向茂鑫公司返还超付的工程款619902.17元；3.判令金强园林种植场、李国强向茂鑫公司支付超付工程款的资金占用费（以超付工程款为基数，按银行同期贷款利率，自实际停工之日计算至全部超付款项返还之日）。一审辩论终结前，茂鑫公司将主张返还超付的工程款增加至819920.72元。 金强园林种植场向一审法院提出反诉请求：茂鑫公司向金强园林种植场支付合同款1968071.6元。 一审法院经审理认定事实如下：茂鑫公司作为甲方与金强园林种植场作为乙方于2018年3月28日签订了《益州大道南一段绿化项目联合施工责任认定协议》，约定甲方将益州大道南一段（新建段）绿化施工项目工程承包给乙方施工，工程总造价590万元；甲方负责此项目全部对接工作并负责工程进度、结算、税收、工程资料，乙方负责整个项目施工起至验收保护期（1年）完成后交付，整个项目质量要求按甲方要求为准；甲方有义务将本工程（新建段）的图纸、工程量清单及业主结算清单计价全部提供给乙方。甲乙双方商定图纸清单需甲方签字盖章，乙方按图纸大方向施工，如遇某植物价格太低，可由乙方自行安排可少栽或不栽；工程为月进度付款，每月按乙方已施工的工程上报甲方，甲方负责在乙方上报工程量后30个工作日必须给付乙方（不管业主方给不给付甲方），否则乙方有权停工，并追甲方的违约金，按总金额的5%，每天计算，甲方不得以任何理由拖欠工程款；每月结算单价按甲方提供清单价90%计算。同时约定，待该工程图纸、清单（工程量）交付乙方后，双方盖章生效。协议签订后，金强园林种植场按照工程款清单及图纸开始施工。期间，双方因种植苗木不符合规格、未按期支付工程款等问题发生纠纷，导致停工。2018年10月27日，茂鑫公司与金强园林种植场就已完成的苗木种植数量及死亡数量进行了统计（如下图）： 编号名称总数量（株）死亡数量（株）1樱花25102乐昌含笑27173皂角104紫薇8105桂花笼子6626广玉兰25137蓝花楹4908垂丝海棠5309银杏155310贞楠64711天竺桂16×××××朴树8213香樟1002014红叶李5115栾树7116桂花5017行道树（银杏）960同时载明双方对以上数量所载数据均无异议，乙方无条件更换死亡树木。2018年11月13日，茂鑫公司委托四川楠山林业司法鉴定中心对益州大道南一段（新建段）种植的乔木进行胸径大小、地笼植株的高度进行鉴定。2018年11月16日，四川楠山林业司法鉴定中心出具的鉴定意见，载明：此次案件现场测量广玉兰14株、桂花68株（含64株地笼）、蓝花楹48株、乐昌含笑11株、栾树6株、朴树6株、天竺桂158株、香樟76株、银杏248株（含96株行道树）、樱花14株、皂角1株、桢楠62株、紫薇81株（含测量高度13株）、海棠53株（测量高度）、红叶李4株。 2019年6月28日，一审庭审过程中，金强园林种植场同意解除合同（协议），一审法院当庭认定双方达成合意解除了《益州大道南一段绿化项目联合施工责任认定协议》。2019年10月31日，一审庭审过程中，金强园林种植场又反悔不同意解除合同（协议）。同时，双方对茂鑫公司已经支付了2600000元工程款没有异议。一审诉讼过程中，茂鑫公司申请对金强园林种植场种植苗木的品种、数量、规格进行司法鉴定，而备案的鉴定机构并无相应资质，双方也未能就选择的鉴定机构达成一致意见，导致法院委托鉴定未果。期间，一审法院也组织双方到现场就金强园林种植场种植苗木的品种、数量、规格进行测量，但因双方分歧过大，测量未果。 一审法院认为，金强园林种植场已于2019年6月28日同意解除合同（协议），一审法院也已当庭认定双方达成合意解除《益州大道南一段绿化项目联合施工责任认定协议》，金强园林种植场又于2019年10月31日反悔，不影响协议已经解除的效力，故一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”之规定确认双方已于2019年6月28日以合意的形式解除了《益州大道南一段绿化项目联合施工责任认定协议》。 本案的争议焦点在于如何认定金强园林种植场已完成种植苗木的造价问题，即在不能继续履行合同如何结算问题，一审法院结合双方签订的“已完成的苗木种植数量及死亡数量统计”、四川楠山林业司法鉴定中心鉴定意见、分包合同中间计量证书并参考中交二航局项目部乔木现场统计表认定如下图： 名称实际规格存活数量设计规格含税单价 （计价标准）存活数量存活合价（元）合计（元）天竺桂15.3-23.954无规格无标准375899.5824-24.931253252.6867217929.5625-26.93627-27.98284269.4637157970.0228-28.91830-31.9732-37.24乐昌含笑12-14.13无规格无标准16926.4214.2-14.90015-18.92151078.1633234.4819-19.92202281.99613691.9420-24.24银杏17.7-18.94无规格无标准1771192.3519-19.93202622.2463165201.1220-23.96024-26.965256627.3165430775.1527-28.996288872.8896851796.4829-31193016170.9820323419.6461香樟15-16.818无规格无标准133157.6418-2440181536.194061447.624.1-25.91253868.5213868.5226-26.92263084.2526168.527-28.93273533.36310600.0829-29.93293870.2311610.630-30.92304095.7728191.5431-34.95314338.94521694.7352354788.0529576.1紫薇9-9.12无规格无标准154034.19.2-1466102333.8566154034.1蓝花盈15.4-16.924无规格无标准177120.917-17.917186102.8721128160.2718-18.9419-23.832016320.21348960.63桢楠13-13.97无规格无标准82073.9214-14.98151338.082736128.1615.16.91917-17.920181640.922845945.7618-24.28桂花15-165154392.06421960.0321960.03朴树34.6-36.94无规格4101.04422280.0238-44.523811140.01222280.02皂荚37.21无规格8372.891日本晚樱7.6-12.95无规格1172.72526310.213-13.91142631.021026310.214-15.39广玉兰21-23.96无规格无标准26029.4424-24.92253253.68826029.4425-26.86栾树17.7-18.95无规格无标准1948.5619-22.41201948.5611948.56红叶李41211.0744844.284844.282813777.44以上需要说明的问题：1.实际规格以四川楠山林业司法鉴定中心出具的鉴定报告为准，单价以“分包合同中间计量证书”及双方提交的能够达成一致的统计表综合认定；2.以上图表中苗木不符合“分包合同中间计量证书”的要求规格未纳入统计，理由在于：金强园林种植场自己提交的证据“分包合同中间计量证书”中无对应规格及计价标准，金强园林种植场应当承担不利的法律后果；3.茂鑫公司与金强园林种植场结算成活的苗木与四川楠山林业司法鉴定中心鉴定的苗木数目不一致的以存活数多的为准，理由在于：茂鑫公司自己提交的“结算统计单”与四川楠山林业司法鉴定中心统计的苗木数相矛盾的应倾向于有利于金强园林种植场作出认定。4.上表统计的时间点截至四川楠山林业司法鉴定中心出具的报告的时间即2018年11月16日，理由在于：上述时间截点之后，金强园林种植场是否更换死亡的树木，金强园林种植场未能提供有效的证据予以证明，是否有苗木在上述时间点未能存活茂鑫公司也未能提供有效的证据予以证明。综上，根据茂鑫公司与金强园林种植场签订的“益州大道南一段绿化项目联合施工责任认定协议”，茂鑫公司应向金强园林种植场支付工程价款2813777.44元×90%=2532399.7元，双方认可茂鑫公司已向金强园林种植场支付了2600000元工程款，故金强园林种植场应向茂鑫公司返还67600.3元，对于资金占用利息以本金为基数，从起诉之日即2018年11月27日始计算至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算为宜。而李国强并非“益州大道南一段绿化项目联合施工责任认定协议”的当事人，茂鑫公司要求李国强返还819920.72元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。金强园林种植场要求茂鑫公司支付工程款1968071.6元，没有事实依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、解除茂鑫公司与金强园林种植场于2018年3月28日签订的《益州大道南一段绿化项目联合施工责任认定协议》；二、金强园林种植场于判决生效之日起五日内返还茂鑫公司67600.3元并支付资金占用利息（以本金为基数，从2018年11月27日始计算至判决确定的给付本金之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；三、驳回茂鑫公司的其他诉讼请求；四、驳回金强园林种植场的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费11999元，由茂鑫公司负担10509元，金强园林种植场负担1490元。一审反诉案件受理费22513元，由金强园林种植场负担。 二审期间，金强园林种植场、李国强、中交二航局无新证据提交。茂鑫公司向本院举示如下新证据：1.鉴定意见书；2.公证书；3.现场死亡树木照片，上述证据拟证明金强园林种植场未按约施工，其种植的树木与合同约定很大的出入。 金强园林种植场质证认为，证据1、2，真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议。茂鑫公司从未对苗木提出异议，且依据合同约定因茂鑫公司未支付所有合同款项，金强园林种植场有权停工；证据3，真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议，系茂鑫公司单方拍摄，且关于是否合格的认定是茂鑫公司作出，与本案无关联性。且证据1-3均不能作为合法认定的证据，系茂鑫公司单方出具。 中交二航局质证认为，相关树木确系案涉工程，至于采信由法院认定。 本院对茂鑫公司提交的上述证据是否采信，详见下文。 二审中，茂鑫公司、中交二航局对一审已查明的事实无异议，金强园林种植场表示对鉴定机构有无资质不清楚，且认为一审期间未共同前往现场测量。本院对各方均无异议的事实予以确认。 本院另查明，2018年8月1日，李国强通过微信方式向代道义发送《20期苗木栽植实际清单及总价》，并表示“这些是这次已栽而且GPS定位的数量”，代道义回复“我们尽快核量”；10月19日，代道义通过微信方式向李国强表示“我周一回来就赶到石棉大岗山电站办理工程款，希望你能抓紧置挽枯死树木及尽快种植灌木！款一回马上给你！”； 在金强园林种植场提交的《苗木道场清单及总价》中有曾强的签字，但尾部还有手写备注内容“与公司鉴定合同价”“代总公司自己核数量及规格”“规格自己调的，没有和我们书面核”； 茂鑫公司于一审中提交的清单备注内容为“1.苗木胸径16-30㎝以上浮动1㎝以内，胸径10-15㎝的浮动0.8㎝以内；2.‘实际规格’中未填充以及‘存活数量’中黄色填充的为规格不够或无法计量的规格”，茂鑫公司二审中解释该清单系其同意给金强园林种植场浮动范围的材料； 二审中，李国强陈述其在签订案涉协议时有工程量清单，茂鑫公司也提供了施工图纸，并认可施工图中有明确的规格，但认为茂鑫公司告知其可就图纸内容进行变更，且合同约定的为大方向施工，双方在履行过程中协商一致变更了树木规格。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、金强园林种植场应收取的工程款金额如何认定；三、李国强是否应就案涉债务承担责任。对此，本院评述如下： 关于第一个争议焦点。本案中，金强园林种植场认为一审未就合同解除的后果进行释明，违反了《最高人民法院全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第三十六条、四十九条之规定，属程序违法。对此，本院认为，首先，上述纪要的施行时间为2019年11月，而一审最后一次开庭时间为2019年10月31日，依据“法不溯及既往”的基本原则，一审依据当时的相关规定未作释明并不构成程序违法，金强园林种植场的该主张不成立；其次，即使如金强园林种植场所述，一审应就合同解除后的后果进行释明，但一审未对此释明也并不构成严重的程序违法而应将本案发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释已对因程序严重违法导致发回重审的情形作出了严格的界定，并不包括本案的情形。且在本案认定案涉合同解除后，金强园林种植场也可就质保金的返还问题另案起诉，即使一审未释明也并未损害其实体权利。综上，金强园林种植场主张一审程序违法无事实和法律依据，本院不予采纳。 关于第二个争议焦点。茂鑫公司依据分包合同中间计量证书计算单价，主张金强园林种植场还应向其返还工程款819920.72元（1977865.87×90%-260万元）；而金强园林种植场主张茂鑫公司还应向其支付工程款1968071.6元（苗木道场清单及总价5616524元×90%-已付款260万元-垫付民工工资486800元）。对此，本院综合全案基本事实及证据后认为： 关于金强园林种植场上诉认为其通过微信向茂鑫公司发送苗木数量、规格等统计表后，茂鑫公司未予以否认，应视为认可的问题。本院经审查后认为，通过微信聊天内容看，虽然茂鑫公司未予以明确否认，但表示过其要核量，且在此之后也提起了本案诉讼来解决双方纠纷。故，案涉微信聊天记录不足以证明茂鑫公司认可金强园林种植场报送的苗木数量、规格及单价等，也不足以证明茂鑫公司对金强园林种植场实际栽植苗木规格的认可，故，本院对金强园林种植场的该主张不予采纳；关于金强园林种植场提交的《苗木道场清单及总价》，在该清单中虽有茂鑫公司曾强的签字，但尾部亦手写备注“代总公司自己核数量及规格”“规格自己调的，没有和我们书面核”，故，曾强在该清单中的签字不能代表茂鑫公司认可了该清单中的数量、规格、单价及合价等内容，本院对该《苗木道场清单及总价》不予采信；关于茂鑫公司二审中提交的2019年11月的鉴定报告、公证书等证据，本院认为，因苗木的存活状态与日常的维护具有密切的关联，苗木的存活率一直处于动态变化过程，而本案中茂鑫公司一审起诉金额、二审上诉金额均是基于其提交的2018年11月的鉴定报告计算得来。故，本案的统计以2018年11月16日作为截至点为宜。至于茂鑫公司认为此后若系金强园林种植场的原因导致苗木死亡而使其遭受损失的，双方应另案解决。综合全案事实和证据，关于案涉苗木数量、规格及单价，本院认定如下： 第一，苗木数量。因中交二航局于2019年6月4日制作的《乔木现场统计表》，系中交二航局对案涉苗木数量、规格制作的过程性资料，现并无充分的证据证明中交二航局与茂鑫公司以此为据进行了最终结算。且本案中，茂鑫公司与金强园林种植场双方之间也已于2018年10月27日完成了苗木统计，对种植苗木的品种、数量分别予以了确认，该确认行为的效力应及于双方。故，本院认定成活的苗木数量应以茂鑫公司与金强园林种植场2018年10月27日的统计为准。但，若茂鑫公司提交的2018年11月的鉴定报告中载明的存活数量多于双方上述统计数量的，视为茂鑫公司对自身权利的处分，该情形下苗木数量的认定应以鉴定报告为准。 第二，苗木规格。本案中，金强园林种植场作为施工方，亦作为诉请工程款的反诉原告，应就其种植的苗木规格进行举证。但如上文所述，中交二航局于2019年6月4日制作的《乔木现场统计表》仅为过程性资料，无法作为最终的结算依据，金强园林种植场应承担举证不能的法律后果。但，茂鑫公司举示的2018年11月鉴定报告中对案涉苗木规格予以了记载，结合该鉴定报告中苗木数量与双方2018年10月27日统计的苗木数量大致相同、时间相近等，相较于金强园林种植场的举证，茂鑫公司的该证据更具有优势性，故，本院认为一审依据2018年11月的鉴定报告认定苗木规格并无不当。 第三，苗木单价。依据案涉《益州大道南一段绿化项目联合施工责任认定协议》第8条之约定，每月结算单价按甲方提供清单价90%计算，故针对不同规格苗木的单价已约定在《工程量清单》及《分包合同中间计量证书》中的，应以上述约定为准；对于无约定的情形，因金强园林种植场的经营者李国强二审中陈述其在签订案涉合同时存在该工程量清单及施工图，而该清单及图纸中对苗木规格亦有明确的约定，故，金强园林种植场应全面、恰当履行其合同义务即按约定的规格种植苗木。对于未达到约定的最低规格要求的苗木，金强园林种植场主张该部分的工程款部分不符合合同约定，一审不予支持并无不当，对于已超过较低规格、但未达到较高规格要求的苗木，亦应按较低规格的苗木单价予以计价。但，依据茂鑫公司一审提交的清单备注内容，对于苗木胸径16-30㎝以上的浮动范围为1㎝以内，胸径10-15㎝的浮动范围为0.8㎝以内。 综上，本院认定金强园林种植场完成的苗木数量、规格及单价如下： 名称实际规格存活数量设计规格含税单价 （计价标准）存活数量存活合价（元）合计（元）天竺桂＜2454无规格无标准54375899.5824≤X＜2767253252.6867217929.56≥2737284269.4637157970.02乐昌含笑＜14.23无规格无标准315848.2614.2≤X＜192151078.1622156.32≥196202281.99613691.94银杏＜194无规格无标准41771192.3519≤X＜2463202622.2463165201.1224≤X＜2765256627.3165430775.1527≤X＜2996288872.8896851796.4829≤X＜49203016170.9820323419.6≥490500香樟＜1718无规格无标准18132932.0717≤X＜2440181536.194061447.624≤X＜261253868.5213868.5226≤X＜272263084.2526168.527≤X＜283273533.36310600.0828≤X＜290282747.420029≤X＜304293870.2415480.830≤X＜311304095.7714095.7731≤X＜345314338.94521694.7≥342354788.0529576.1备注：因2018.10.27双方统计多出的4棵香樟无规格记载，无法计价紫薇＜7.20无规格无标准0155737.127.2≤X＜9.228851.5121703.02≥9.266102333.8566154034.1蓝花楹＜1724无规格无标准24177120.917≤X＜1921186102.8721128160.27≥1932016320.21348960.63备注：因2018.10.27双方统计多出的1棵蓝花楹无规格记载，无法计价桢楠＜147无规格无标准782073.9214≤X＜1727151338.082736128.16≥1728181640.922845945.76桂花＜14无规格无标准17568.24≥144154392.06417568.24备注：因2018.10.27双方统计多出的1棵桂花无规格记载，无法计价朴树＜190无规格无标准054489.4219≤X＜290201218.74029≤X＜340304101.04034≤X＜374358052.35432209.4≥3723811140.01222280.02皂角＜391无规格无标准10≥390400樱花＜9.21无规格无标准129828.369.2≤X＜13.23101172.7233518.16≥13.210142631.021026310.2备注：因2018.10.27双方统计多出的1棵樱花无规格记载，无法计价广玉兰＜246无规格无标准626029.44≥248253253.68826029.44栾树＜195无规格无标准51948.5619≤X＜261201948.5611948.5626≤X＜270272113.140≥270282297.850地笼桂花＜23无规格无标准320841.612≤X＜333高度2-3173.73 335733.09≥328高度3-3.5539.592815108.52合计：2861509.83元（备注：因垂丝海棠无规格、红叶李无单价，均不予计价）依据案涉《益州大道南一段绿化项目联合施工责任认定协议》中有关“每月结算单价按甲方提供清单价90%计算。”之约定，本院认定茂鑫公司应向金强园林种植场支付工程款2575358.8元（2861509.83元×90%），因双方均认可茂鑫公司已支付260万元，故金强园林种植场还应向茂鑫公司返还工程款24641.2元并支付自起诉之日起的利息（利息以24641.2元为基数，自2018年11月27日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。 关于第三个争议焦点。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”以及《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”之规定，金强园林种植场系个体工商户，李国强为其经营者，茂鑫公司要求李国强就案涉债务承担责任符合上述法律规定，本院予以准许。 综上，茂鑫公司的上诉请求部分成立，金强园林种植场的上诉请求不能成立。本院依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持成都市双流区人民法院（2018）川0116民初13522号民事判决第一、四项； 二、撤销成都市双流区人民法院（2018）川0116民初13522号民事判决第三项； 三、变更成都市双流区人民法院（2018）川0116民初13522号民事判决第二项为“郫都区友爱镇金强园林种植场、李国强于本判决生效之日起五日内返还四川茂鑫绿化工程有限公司工程款24641.2元并支付资金占用利息（利息计算方式为：以24641.2元为基数，自2018年11月27日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）”； 四、驳回四川茂鑫绿化工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费11999元，由四川茂鑫绿化工程有限公司负担11639元，郫都区友爱镇金强园林种植场负担360元。一审反诉案件受理费22513元，由郫都区友爱镇金强园林种植场负担；二审案件受理费36002元，由四川茂鑫绿化工程有限公司负担11639元，郫都区友爱镇金强园林种植场负担24363元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二一年七月八日 书记员  罗菲