吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终1733号上诉人（原审原告）:长春市龙华典当有限公司，住所地榆树市工农大街大曲厂家属楼一楼。法定代表人：于力群，经理。委托诉讼代理人：李国辉，公司业务经理。委托诉讼代理人：魏振龙，吉林正基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:于龙，男，1973年5月12日出生，汉族，现住吉林省榆树市。委托诉讼代理人：韩广军，榆树市正源法律服务所法律工作者。上诉人长春市龙华典当有限公司（以下简称龙华公司）因与被上诉人于龙民间借贷纠纷一案，不服吉林省榆树市人民法院（2020）吉0182民初5576号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙华公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定基本事实不清，程序违法。1.龙华公司一审第一项诉讼请求要求于龙偿还借款557万元及利息，并要求判决龙华公司对25套抵押房屋及土地享有优先受偿权。一审法院就龙华公司是否享优先受偿权未进行审理，现龙华公司能够提供于龙已为龙华公司设定抵押权登记的证据，故龙华公司享有优先受偿权。一审法院未实质审查认定，导致龙华公司对债权失去优先受偿的保障。2.关于龙华公司请求的借款中的50万元（2012.11.19），此款项是龙华公司以转账方式交付于龙（及于龙指定的代收人），因银行原因龙华公司无法调取相关转账汇款凭证，龙华公司在一审中已申请法院调取，一审未调查直接作出判决，导致龙华公司债权金额没有被全部支持。3.关于双方2017年12月21日签订的6份《房屋抵债合同》效力，依据最高人民法院九民会议纪要第44规定，债务履行期限届满后达成的以物抵债协议属于诺成性法律行为，属于有效法律行为，一审法院以抵债物未交付（未履行）而认定无效。剥夺了于龙依据该有效协议向相对人主张违约损害赔偿的权利。综上，敬请二审法院将本案发回重审，待重审法院查清上述事实后作出客观公正判决于龙辩称，龙华公司的第一项主张与事实不符，判决书第7页中关于本院认为部分的第二项写明了虽然签订了有效的抵押合同，但不动产的抵押登记成立以办理抵押登记为生效要件，龙华公司与于龙之间的房屋、土地均没有办理抵押登记，龙华公司的抵押权没有生效；龙华公司在原审法院没有提出调取证据的申请，且对50万元的借款没有充分的证据证明实际出借；关于龙华公司与于龙之间签订的抵债合同是一种抵押借款关系，不是法律意义上的以物抵债，需实际交付；卷宗第102页龙华公司在原审法院庭审时对优先授偿的第二项在原审法院已经撤诉。龙华公司向一审法院起诉请求：一、要求于龙立即偿还借款557万元及利息，并对其提供抵押担保的25套房屋及土地优先受偿；二、案件受理费、保全费、律师代理费由于龙承担。一审法院认定事实，于力群系龙华公司的法定代表人。于龙多次从龙华公司借款。第一笔借款数额为255.25万元，此款龙华公司分别于2011年5月17日、2011年6月1日通过于力群中国农业银行转支方式向于龙交付48.25万元、207万元，后双方于2011年6月1日签订借款协议，主要内容为“因甲方开发资金短缺，与乙方协议贷款400万元，贷款期限1年，自2011年6月1日至2012年6月1日，贷款利率为月3％，于合同签订之日乙方一次性将贷款400万元拨付给甲方。甲方用五棵树镇已竣工的于龙自建商服楼底商2078㎡担保贷款200万元；用八号镇开发房地产担保贷款200万元，该抵押物由甲方八号镇开发项目开工后二月后开具到乙方名下，如该工程项目本年内无法正常建设，甲方将该工程已取得的土地及工程的先关手续无偿转让给乙方……，甲方于龙、乙方于力群”。于龙于2012年11月15日给龙华公司出具借据一枚，主要内容“人民币伍佰万元整，￥5，000，000.00元，借现金，借款人于龙”。该借据及借款协议系以最初借款本金255.25万元为基数，按月息3分本息结算后将利息计入后期借款本金出具的。后双方于2012年2月3日签订了土地抵押借款合同，于2012年11月6日签订了6份房地产抵押借款合同，均未办理抵押登记。第二笔借款现金5万元，于龙于2015年12月10日给龙华公司出具欠据一枚，主要内容为“人民币伍万圆整，¥50，000.00元，借现金，借款人于龙”。第三笔借款现金2万元，于龙于2016年2月6日给龙华公司出具借据一枚，主要内容为“人民币贰万圆整，¥20，000.00，借款人于龙”。于龙辩称第二笔和第三笔借款均已还清，但未提供证据证明。龙华公司主张还借给于龙50万元，于龙于2012年11月19日给龙华公司出具借据一枚，主要内容为“伍拾万圆整，¥500，000.00元，借现金，借款人于龙”。于龙辩称该借据载明的借款并未实际发生，系利息及相关手续费用，但未提供证据证明该笔款项为利息和费用，龙华公司对此笔借款亦未提出银行流水明细加以证明。由于于龙无力偿还上述借款，双方于2017年12月21日签订了6份房屋抵债合同。于龙辩称的已通过银行转账向于力群妻子、龙华公司股东之一的王秀芳偿还借款118万元，但未举证证明王秀芳系龙华公司股东或者代理人，也未举证证明于力群与王秀芳的夫妻共同财产与龙华公司混同。现龙华公司为要求于龙偿还借款诉来法院。一审法院认为，第一，关于龙华公司是否是适格的主体。于龙主张与其签订借款协议的是于力群，向于龙交付借款的账户也是于力群的账户，但于力群系龙华公司法定代表人，且根据于龙与龙华公司签订的房屋抵债合同及房地产抵押借款合同等，可以认定于龙系与龙华公司间发生的借贷行为，故对于龙关于龙华公司并非适格主体的辩解不予采纳。第二，关于双方之间的法律关系。虽然双方签订了有效的书面抵押合同，但不动产的抵押登记的成立以办理抵押登记为生效要件，案涉的房屋及土地抵押均未办理抵押登记，龙华公司的抵押权未生效，故对龙华公司要求就于龙抵押担保的25套房屋及土地优先受偿的诉讼请求不予支持；根据《典当管理办法》第二十六条规定，可以认定双方之间因未形成有效的担保关系而未形成完整意义的典当关系，龙华公司已向于龙交付借款，故双方之间仅形成了民间借贷关系，于龙应及时向龙华公司履行还款义务；而双方在此之后签订的以物抵债协议因为没有实际履行而无效，因此龙华公司要求于龙返本还息的诉讼请求，法院予以支持。第三、关于诉讼时效。双方签订的房屋抵债合同，系于龙作出同意向龙华公司还款的意思表示，双方自签订房屋抵债合同时已经对全部债权债务关系进行重新确认，故诉讼时效应自签订房屋抵债合同之日起重新计算，自双方签订房屋抵债合同之日起至龙华公司起诉时未超过3年诉讼时效，故对于龙辩称的龙华公司的债权已超过诉讼时效不予采纳。第四，关于借款本金。龙华公司提交的中国农业银行交易明细，可以证明第一笔借款龙华公司总计向于龙汇款为255.25万元。于龙方提供的书证印证了龙华公司向于龙借款400万元并预先扣除一年的利息，即按每月3％计算总计144万元并实际支付256万元的事实。因于龙2012年11月15日给龙华公司出具的借据中载明的500万元系以最初借款本金255.25万元为基数，按月息3分本息结算后将利息计入本金产生的，该利率超过了法律保护的利率上限，故该借据中载明的金额不能认定为后期借款本金。于龙辩称第二笔5万元和第三笔2万元借款已偿还，但未提供证据证明，故应认定为该两笔借款于龙均未偿还。另外50万元的借据，于龙辩称借款并未实际发生，借据中载明的50万元系利息及相关手续，龙华公司不能进一步举证证明该50万元借款真实发生，故对该借据载明的50万元法院不予认定，可将借条原件予以退回。第五，关于还款。于龙辩称已经向于力群妻子王秀芳偿还了118万元，但没有证据证明王秀芳为龙华公司公司代理人或者公司股东，亦无证据证明给王秀芳汇款是接受龙华公司指示，因此不能认定于龙履行了还款义务，依合同相对性原则，于龙只能直接向龙华公司履行还款义务，于龙与王秀芳之间的经济往来与本案不属于同一法律关系，法院对于龙已还款的辩解不予采信，故将其汇款凭条原件4枚予以退回。综上，由于第一笔借款于龙给龙华公司出具的借款协议中约定的月息3％的利率过高，应予调整，第二笔和第三笔借款的借据中虽然未约定利息，但根据房屋抵债合同可以认定该两笔借款双方口头约定月息3％，双方约定的利息过高，均应予以调整，因双方间的民间借贷关系发生在2019年8月20日之前，故三笔借款的利率应以起诉时一年期贷款市场报价率的四倍（15.4％）为宜。现依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020年修正）》第二十六条、第二十八条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决：一、于龙于判决生效后立即给付龙华公司借款255.25万元及利息（利息以255.25万元为基数从2011年6月1日开始按照年利率15.4％开始计算至给付完毕之日止）；二、于龙于判决生效后立即给付龙华公司借款5万元及利息（利息以5万元为基数，从2015年12月10日开始按照年利率15.4％开始计算至给付完毕之日止）；三、于龙于判决生效后立即给付龙华公司借款2万元及利息（利息以2万元为基数，从2016年2月6日开始按照年利率15.4％开始计算至给付完毕之日止）；四、驳回龙华公司的其他诉讼请求。案件受理费25395.00元，由龙华公司负担13438.00元、于龙负担11957.00元。本院二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，原审时，龙华公司申请对第二项诉讼请求撤回起诉。2012年11月29日，于利群妻子王秀芳向于龙转账50万元，于龙认可该50万元系案涉借款的一部分。2012年11月19日，于龙用其名下坐落于五棵树镇繁荣大街的25套房屋、一宗国有土地使用权为龙华公司的借款提供抵押，并办理了他项权利证。其中25套房屋他项权利证号分别为：吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第201201538号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号；土地使用权的他项权利证号为榆他项（2012）第XXX号。上述他项权利证载明他项权利种类为抵押。双方一致认可，针对案涉借款，于龙于2013年8月4日还款40万元、8月17日还款30万元、8月19日还款20万元、于2014年1月25日还款28万元。本院认为，关于案涉借款的初始本金，原审依据转账凭证、借据等证据认定借款本金总计为262.25万元。二审时，龙华公司提交的证据能够证明除原审判决认定的借款外，龙华公司于2012年11月29日向于龙出借50万元，故本院对该笔借款予以确认。关于案涉借款尚欠本金及利息计算标准。本案一审于2020年10月14日立案，于11月30日结案，应适应《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》〔法释(2020)6号〕的相关规定，该司法解释第三十二条规定“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”龙华公司起诉时，一年期贷款市场报价利率为3.85%，故应以15.4%为限计算案涉借款利率。二审时，双方当事人均认可于龙于2013年8月4日还款40万元、8月17日还款30万元、8月19日还款20万元、于2014年1月25日还款28万元。因双方对还款性质未有约定，本院认定上述还款优先偿还利息，超过法律规定上限的部分冲抵本金。上述所有还款均发生在5万元、2万元借款产生之前，故不涉及该两笔借款的还款问题。对于其他两笔借款，应以225.25万元为本金自2011年6月1日起、以50万为本金自2012年11月29日起，按照年利率15.4%计算利息。经计算，前三笔还款均不足偿还对应的利息。截至第四笔还款，案涉借款共产生利息1148361.11元。于龙多偿还的31638.89元（118万元-1148361.11元）应从255.25万元本金中扣减。综上，于龙尚欠龙华公司借款本金3090861.11元（225.25万元-31638.89元+50万元+5万元+2万元）及利息（其中以3020861.11元为基数从2014年1月26日起按照年利率15.4%计算至实际给付之日止；以5万元为基数，从2015年12月10日起按照年利率15.4％计算至实际给付之日止；以2万元为基数，从2016年2月6日起按照年利率15.4％计算至实际给付之日止）。关于是否享有优先受偿权的诉请。龙华公司主张于龙以其名下的房屋及土地使用权为案涉借款提供抵押，龙华公司就抵押财产享有优先受偿权。为证明其主张，龙华公司提交了26份他项权利证。于龙对他项权利证的真实性无异议，但是抗辩龙华公司原审时撤回了优先受偿权的诉请。经查，龙华公司原审放弃的是第二项诉讼请求，不包括要求对上述抵押财产的优先受偿权的诉请。《中华人民共和国担保法》第三十三条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。”第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”本案中，于龙用其名下的房屋及土地使用权为案涉借款提供抵押，并办理他项权利证书，龙华公司就抵押财产享有优先受偿权。综上所述，原审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林省榆树市人民法院（2020）吉0182民初5576号民事判决第二项、第三项；二、撤销吉林省榆树市人民法院（2020）吉0182民初5576号民事判决第四项；三、变更吉林省榆树市人民法院（2020）吉0182民初5576号民事判决第一项为“被上诉人于龙于本判决生效后立即给付上诉人长春市龙华典当有限公司借款3020861.11元及利息（以3020861.11元为基数从2014年1月26日起按照年利率15.4%计算至实际给付之日止）”;四、被上诉人长春市龙华典当有限公司有权以他项权利证书号为吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、吉榆房他证五棵树镇字第XXX号、榆他项（2012）第XXX号所涉财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；五、驳回被上诉人长春市龙华典当有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费25395元、二审案件受理费30800元，总计5619由上诉人负担25021元、被上诉人负担31174元。本判决为终审判决。审判长  赵芳芳审判员  梁 明审判员  刘晓希二〇二一年七月七日书记员  刘 越