辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终767号上诉人（原审原告）：马骁，男，1979年7月30日出生，汉族，中国石油辽阳销售公司职员，现住沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：潘阳、徐东明，辽宁律安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杜斯雯，女，1986年1月22日出生，汉族，现住辽阳市白塔区。原审第三人：刘志群，男，1986年3月14日出生，汉族，现住辽阳市白塔区。原审第三人：刘芷豪，男，1994年1月15日出生，汉族，现住辽阳市白塔区。上诉人马骁与上诉人杜斯雯、原审第三人刘志群、刘芷豪转让合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2020）辽1002民初2389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭于2021年7月16日公开开庭审理了本案。上诉人马骁的委托诉讼代理人潘阳、徐东明，上诉人杜斯雯到庭参加诉讼，原审第三人刘志群、刘芷豪经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马骁上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销辽阳市白塔区（2020）辽1002民初2389号民事判决书，依法改判；二、请求人民法院判令杜斯雯承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。原审中杜斯雯提供的证据，为拼凑的证据在无法形成完整的证据链情形下，原审法院仅凭主观臆断、自由裁量的认定了案件的基本事实。原审法院认定的马骁同意杜斯雯用2月应当给付的转让款8200元以及3月应当给付的1180元支付给第三人刘志群退伙款依据不足，且与第三人刘志群的答辩不一致。根据现有证据，马骁己经与杜斯雯就拖欠第三人刘志群的2万元退伙款问题达成协议，用二人之间的店铺转让费以外的2万元债权结算，即杜斯雯拖欠马骁2万元欠款，杜斯雯承诺代马骁给付第三人刘志群2万元退伙款。所以即便杜斯雯向第三人给付了退伙款，也不能抵顶其应向马骁给付的店铺转让款。马骁与杜斯雯的25万元转让费中并不包含二第三人的份额，同时第三人也非本案的审理内容。鉴于此，马骁认为，原审法院认定案件事实错误。二、原审法院遗漏了马骁的诉讼请求。在原审中，马骁变更了诉讼请求，请求人民法院判令杜斯雯承担2020年1月份时起至实际给付之日止的违约金，同时给付全部转让款。而原审法院在判决书中仅判令杜斯雯给付合同签订之日起，至起诉之日止的转让款和违约金，并未对上诉人变更的诉讼请求做出相应的判决。即便法院认为该合同可以继续履行，不支持马骁要求全部给付转让款的诉讼请求，在法院调查案件事实时也可以确认，从马骁起诉之日起至法院开庭审理期间，杜斯雯也未按合同约定履行按期给付转让款的义务，一审判决至少也应当将该段期间杜斯雯未履行合同义务部分予以判决，而原判决驳回马骁该段期间的诉讼请求，使对马骁原审诉讼请求的漏判。而该判决结果也可能会影响马骁再次诉讼时的诉讼权利。因此，恳请二审人民法院纠正原审法院的错误判决。三、原审法院程序错误。原审法院应杜斯雯的请求追加二第三人，但二第三人与本案并无厉害关系，二第三人的当庭陈述，只能作为本案的一部分证据使用。按照证据规则划分，应当视为证人证言，而在原审中证人证言未经马骁的质证情形下，人民法院采信的行为，严重的侵害了马骁的诉讼权利。鉴于此，马骁认为，在原审程序错误的情形下，二审人民法院应当依法撤销原审法院的判决，发回重审或依法改判。四、原审人民法院适用法律错误。原审法院仅凭杜斯雯希望继续履行合同，便据此判决合同继续履行，而杜斯雯并没有在马骁起诉后偿付7月至判决送达日止的转让款，杜斯雯毫无履行诚意。马骁的诉讼请求符合《中华人民共和国合同法》第167条之规定，合同中买受人不履行全部价款的五分之一，在根本的违约的前提下，适用该法条并无不当。原审人民法院不依据该条款支持马骁的诉讼请求，存在明显错误。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判。杜斯雯辩称：不同意马骁的上诉意见，坚持我的上诉意见。杜斯雯的上诉请求：1、依法改判杜斯雯给付马骁2020年2月1日至2020年6月25拖欠的转让款数额减少20000元,并不承担3900元的逾期付款违约金；2、诉讼费用由马骁承担。事实及理由：原审判决认定事实错误。1、在原审判决书第六页,原审判决认定马骁已经配合杜斯雯办理了工商变更登记属于认定事实错误。本案两店的营业手续,从办理之初一直是杜斯雯为经营人,没有办理过工商登记变更。2、原审判决对杜斯雯支付给刘芷豪的两万元不认定为给付的转让款,属于认定事实错误。刘芷豪与刘志群同为与杜斯雯、马骁最初合伙成立简餐店、烟店,至退货时,马骁欠每人两万元,并同意杜斯雯以转让款先偿还。原审法院已经认定刘志群退股款事实成立,就应当认定杜斯雯给付刘芷豪的两万元同为退伙款,同事实出现不同的处理方式,属于认定事实错误,导致杜斯雯给付的两万元未认定为转让款。3、杜斯雯3月份转让款未给付,当时马骁口头承诺可以延期给付,虽然无法提供其同意的证据,但当时发生疫情,营业场所全部无法经营属于众所周知的事实,杜斯雯无法及时给付当月转让款,按照情势变更的原则也不应该判令杜斯雯承担违约金。综上所述,请求二审法院依法改判,支持杜斯雯的上诉请求。马骁辩称：坚持我的上诉意见。杜斯雯先违约，我方要求终止合同，要求杜斯雯一次性给付剩余转让款，并支付违约金。马骁向一审法院起诉请求：马骁与杜斯雯于2020年1月14日签订店铺转让合同，将位于辽阳市白塔区的白塔区玛克简餐店(统一信用代码92211002MA10OHBL78)和白塔区平安玛克烟店(统一信用代码92211002MA100KJX4E)整体转让于杜斯雯，转让价格为25万元。由于杜斯雯资金紧张，双方在合同中约定采用分期付款方式结算，从2020年1月起至2021年7月止共18期，转让费人民币15000元于每月25日前给付，并且约定每月逾期给付违约金为当月转让费的10%，双方永不反悔。后与杜斯雯办理了工商营业执照的变更手续，将上述两处店铺整体转让于杜斯雯，杜斯雯也一直经营至今。自2020年1月起至2020年6月止合同履行过程中，杜斯雯应当给付分期付款为15000元×6=90000元，经多次催讨，杜斯雯仅于2020年5月2日、2020年6月2日两次通过微信转账共计支付6000元，时至今日已经拖欠转让费84000元和逾期违约金8400元。多次强烈要求杜斯雯给付拖欠的转让款，但其至今以各种理由推脱，催讨无果。马骁在依约先履行交付店铺的义务后杜斯雯拖欠转让款的行为，严重的损害了马骁的合法权益，已经达到根本违约。杜斯雯除应当支付已到期转让款外，并依约应当向马骁支付逾期付款违约金和交付合同约定的剩余转让款。虽然合同约定分期付款，但杜斯雯未按约付款，未支付到期转让款的金额现已经超过全部价款的五分之一，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条:“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。马骁有权要求杜斯雯支付全部拖欠转让款和剩余全部款项。一审法院认定事实：马骁与杜斯雯于2020年1月14日签订店铺转让合同，由马骁投资38万元、杜斯雯持有10%股份、双方共同经营的位于辽阳市白塔区的白塔区玛克简餐店(统一信用代码92211002MA100HBL78)和白塔区襄平安玛克烟店(统一信用代码92211002MA100KJX4E)，于2020年1月13日马骁全部退出经营，转让于杜斯雯经营，转让价格为25万元。由于杜斯雯资金紧张，双方在合同中约定采用分期付款方式结算，从2020年2月开始，杜斯雯每月支付人民币壹万伍仟元给马骁，最晚到2021年8月1日前结清，以实际结清日期为准，杜斯雯应于每月25日前支付当月的转让费，杜斯雯逾期交付转让费，按当月转让费的10%向马骁支付违约金。马骁与杜斯雯于2020年2月达成一致，当月15000元转让款中6800元用于折抵水电费，8200元用于偿还马骁拖欠刘志群的退股款，并且刘志群自认杜斯雯2月份偿还了8200元；马骁与杜斯雯于2020年3月达成一致，当月15000元转让款中11800元用于偿还马骁拖欠刘志群的退股款，剩余3200元暂缓给付；杜斯雯2020年4月份拖欠马骁转让款15000元，构成违约金1500元；杜斯雯于2020年5月2日给付马骁转让款3000元，当月拖欠转让费12000元，构成违约金1200元。杜斯雯于2020年6月2日给付马骁转让款3000元，当月拖欠转让款12000元，构成违约金1200元。自2020年2月1日起至2020年6月25日止，杜斯雯共拖欠马骁转让款42200元，违约金3900元。另查，马骁已经配合杜斯雯办理了工商变更登记。一审法院认为，马骁、杜斯雯双方签订的转让合同系双方真实意思表示，亦不违反法律的强制性规定，合法有效，双方应按照约定全面履行自己的义务。本案中，马骁、杜斯雯双方在实际履行合同中，因杜斯雯无故拖欠分期转让费，致使转让合同无法继续履行。庭审中杜斯雯表达了继续履行合同的意愿，本院据此认为双方合同仍处在履行状态。对于杜斯雯提出2020年5月和2020年6月两期共拖欠转让款7000的主张，虽有刘芷豪的陈述予以证明在2020年6月收到杜斯雯给付的20000元退伙费的事实，但根据现有证据无法证明马骁同意杜斯雯该两期的还款方式，同时马骁亦提出上述20000元已经给付杜斯雯的主张，杜斯雯未提供其他证据证明给付刘芷豪的退伙款抵顶应付马骁转让款的事实，应承担举证不能的法律后果。故本院对于杜斯雯的该项主张，不予认可，杜斯雯就转给刘芷豪退伙款一节，可另行主张权利。转让合同系双务、有偿合同，马骁已经完成了工商变更登记，杜斯雯未按约定支付转让费，应当承担违约责任，马骁主张违约金，有事实依据，予以支持。转让合同中明确约定从2020年2月份开始支付转让款，马骁主张自2020年1月开始计算违约金，不符合合同约定，不予支持。马骁要求杜斯雯支付剩余全部款项，缺乏依据，不予支持。判决：一、杜斯雯给付马骁2020年2月1日至2020年6月25日拖欠的转让款42200元及逾期付款违约金3900元；二、驳回马骁其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内执行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2543元，由杜斯雯承担476.25元，由马骁承担2066.75元；财产保全费1782元，由杜斯文承担591.50元，由马骁承担1190.50元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的主要事实予以确认。另查，双方共同经营的位于辽阳市白塔区的白塔区玛克简餐店和白塔区襄平安玛克烟店从成立之日，负责人即为杜斯雯。本院认为，马骁与杜斯雯就案涉店铺投资经营份额转让自愿订立合同，该转让合同不违反法律和行政法规，对双方当事人均具有约束力。在履行合同过程中，杜斯雯代马骁向刘志群支付退伙款，以抵顶其应向马骁支付的合同款，有微信聊天及转账记录相印证，能够证明双方对于该部分合同款的支付另行约定并实际履行。关于马骁上诉主张杜斯雯支付剩余合同款一节，截止一审法庭调查终结前，杜斯雯拖欠的合同款尚未达到足以要求其一次性支付剩余合同款的程度，且本案双方均同意继续履行合同。所以，一审法院就合同已经履行的部分进行审理并作出判决，并无不当。如合同后续履行过程中出现进一步违约，马骁可另行主张权利。关于杜斯雯上诉主张其代马骁向刘芷豪支付的退伙款也应当抵顶合同款一节，因马骁提出该部分退伙款其已支付给杜斯雯，杜斯雯未能就收到马骁该笔款项存在其他用途给出合理证明。因此，一审判决未支持将该款抵顶合同款，并无不当。综上所述，上诉人马骁、杜斯雯的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费马骁预交5086元，由马骁负担，二审案件受理费杜斯雯预交398元，由杜斯雯负担。本判决为终审判决。审判长  张丽娟审判员  曹丽娜审判员  艾德玲二〇二一年七月二十日法官助理姜文瀚书记员孔莹