上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终9136号上诉人(原审原告)：王振国，男，1969年4月25日出生，汉族，户籍地江苏省。委托诉讼代理人：杨钦仁，上海君澜律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：何俊兴，男，1972年10月3日出生，汉族，户籍地江西省赣州市。被上诉人(原审被告)：薛波，男，1974年10月11日出生，汉族，户籍地上海市宝山区。被上诉人(原审被告)：孙美惠，女，1975年12月5日出生，汉族，户籍地江西省赣州市。被上诉人(原审被告)：孙爱惠，女，1986年1月1日出生，汉族，户籍地浙江省。上述四被上诉人的共同委托诉讼代理人：施磊，上海日盈律师事务所律师。上诉人王振国因与被上诉人何俊兴、薛波、孙美惠、孙爱惠民间借贷纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初2356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王振国上诉请求：撤销一审判决并予改判。事实和理由：关于借款本金，认可人民币(币种下同)45，000元“砍头息”从本金100万元中扣除；债务人在一审诉前和解及庭审中自认系争借贷本息债务金额100万元左右；抵扣本金属于法律行为，需以意思表示为构成要件，王振国也从未要求及主张过超过年利率36％的利息部分先行抵扣本金；故本案借款本金尚欠95.5万元。关于利息，债务人总共支付了74.3万元(按月息3％)，故债务人应该从2020年4月7日开始归还利息，并以本金95.5万元为基数、按月利率2％计算；即便按超过年利率36％部分抵扣本金算，一审结果也存在问题(本金相差3万余元，利息起算日为2019年9月15日)。关于担保责任，担保合同不是要式合同，王振国与孙美惠视频过，孙美惠在视频中签字确认担保事宜，同时，有理由相信孙美惠、孙爱惠对上述抵押担保是知情并认可的、构成表见代理，孙美惠亦符合夫妻共同债务的要件，故孙美惠、孙爱惠应当承担担保责任及连带清偿责任。关于律师费，根据最高院的判例可见，应是法定范围内的全部律师费(一审律师费7.5万元)，即使按本案一审结果，一审判决的该项金额亦与判决支持的比例不符，本案还发生的二审律师费3.75万元也属于必然发生的费用，应由二审判决债务人一并负担为妥。另，债务人于本案起诉后、保全前将抵押房产出售明显属于逃避责任的行为；时值春节，上诉人每次联系对方，对方均称在英国且对抵押房产过户不知情，之后又以先解除保全(孙美惠名下的另一房产)为条件提出和解；债务人一方实质是为了金蝉脱壳式的逃脱债务。现上诉如请。何俊兴、薛波、孙美惠、孙爱惠共同辩称，关于借款本金欠额，服从一审判决；债务人认可的95.5万元是出借本金的金额，不是本金欠款金额，上诉人提及的和解协议，各方并未签字确认。对于上诉人所述的所欠本息金额、计算方式完全不认可。被上诉人认可每个月的三分息，被上诉人按照四分、五分付的月息，则超出法律规定的(三分月息)部分，被上诉人要求法院在借款本金中直接抵扣。上海市政和路XXX弄XXX号XXX室房屋是何俊兴、孙美惠、孙爱惠三人共同共有(2020年1月已出售)，孙美惠、孙爱惠对借款不知情，也未签字确认担保及办理相关担保手续，不应承担本案的任何责任。二审诉讼程序是王振国发起的，其二审律师费不应由被上诉人承担。故请求驳回上诉、维持原判。王振国向一审法院起诉请求：判令何俊兴、薛波、孙美惠、孙爱惠返还王振国借款本金1，000，000元、支付相应利息(从2020年3月起，按年利率24％计算至实际偿付之日止)及承担本案担保费1，000元、律师费75，000元。一审法院认定事实：王振国与何俊兴、薛波于2018年1月17日签订《借款保证合同》，约定何俊兴向王振国借款1，000，000元，借期三个月，自2018年1月17日至2018年4月16日，月息3％，利息按月支付，到期一次性偿还本金，薛波为保证人，承担连带责任，保证期间为债务履行期届满之日起二年。何俊兴、薛波还应承担实现债权的合理费用，包括但不限于律师费。同日，何俊兴向王振国出具《网签承诺书》，承诺人为何俊兴、孙美惠、孙爱惠，内容为承诺以其名下共有的上海市政和路XXX弄XXX号XXX室房屋为上述1，000，000元债务作担保，未办理抵押登记手续。王振国分别于2018年1月31日、2月12日转账给何俊兴500，000元、500，000元。王振国与何俊兴、薛波于2018年7月9日就上述1，000，000元债务签订《续借合同》，约定借期延长六个月，至2018年10月31日止，其他条款同2018年1月17日签订的《借款保证合同》。一审审理过程中，讼争双方一致确认借期为实际出借之日至2018年10月31日止。一审审理中，讼争双方一致确认债务人向王振国转账记录如下：2018年1月31日20，000元、2018年2月12日25，000元、2018年2月27日20，000元、2018年3月12日25，000元、2018年3月29日20，000元、2018年4月13日25，000元、2018年4月29日20，000元、2018年5月13日25，000元、2018年5月31日20，000元、2018年6月13日25，000元、2018年7月5日20，000元、2018年7月13日25，000元、2018年8月3日20，000元、2018年8月19日25，000元、2018年9月17日25，000元、2018年9月27日20，000元、2018年10月18日25，000元、2018年11月2日20，000元、2018年11月19日25，000元、2018年12月5日100，000元、2018年12月10日24，666元、2019年3月26日10，000元、2019年4月2日28，333元、2019年10月8日50，000元、2020年1月17日100，000元。王振国为向本案债务人主张债权，与上海君澜律师事务所签订《委托律师合同》，支付方式及特别约定：律师费按照诉讼标的133.2万元以及上海发改委及司法局标准优惠收取75，000元等。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务人应当履行清偿债务的义务，逾期还款的还应支付逾期利息。本案中，根据讼争双方的陈述及相关证据，王振国与何俊兴之间的借贷关系成立，王振国要求何俊兴归还借款并支付利息，同时要求薛波作为担保人承担保证责任，于法有据，应予支持。债务人一方辩称王振国是职业放贷人，应认定借款合同无效，尚欠证据证实，不予采信。孙美惠、孙爱惠以其名下房产为债务作担保，但未办理抵押登记手续，即便承诺书上的签名为该两人亲笔所签，该担保亦缺乏必要形式要件，不产生法律效力，孙美惠、孙爱惠不应承担连带责任。就本金问题，根据法律规定，预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金。何俊兴在收到王振国款项当日立即返还王振国45，000元，该笔款项应从本金中扣除；就利息问题，根据合同约定月息3％，何俊兴亦自愿且实际已支付，在约定的借款期限内以月息3％符合法律规定，予以支持，借款期间届满后，王振国主张以年率24％计算亦符合法律规定，予以支持；就已经归还的款项问题，债务人主张实际归还利息过高，超过月息3％部分应冲抵本金，据此，根据转账的具体时间和金额，经核算，截止2020年1月17日，何俊兴尚欠本金698，556元，该日之前的利息已支付完毕；就律师费问题，王振国为实现债权已与律师事务所签订委托合同，并由律师事务所委派律师参与一审诉讼活动，王振国必然会产生律师费损失，但根据判决实际支持的金额，结合上海市律师服务收费标准，法院酌情支持律师费50，000元。判决：一、何俊兴于判决生效之日起十日内偿还王振国借款本金698，556元；二、何俊兴于判决生效之日起十日内支付王振国逾期利息(以698，556元本金为基数，按年利率24％计算自2020年1月18日至实际清偿之日止)；三、何俊兴于判决生效之日起十日内支付王振国律师费50，000元；四、薛波就上述第一、二、三项付款义务承担连带责任；五、王振国的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交符合法律规定的新的证据。本院经审理查明，原审法院依据本案证据所认定的法律事实无误，本院予以确认。本院另查明：(一)《网签承诺书》载明：“借款人何俊兴向出借人王振国借款人民币壹佰万元，现借款人何俊兴孙美惠同意以本人名下拥有的上海政和路XXX弄XXX号501房产以网签形式做担保，在借款人归还借款本息后由通知撤销网签。承诺人：何俊兴、孙美惠、孙爱惠身份证号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX、XXXXXXXXXXXXXXXXXX日期：2018、1、17”。二审中，讼争各方一致确认：上述担保房屋，原系何俊兴、孙美惠、孙爱惠三人共同共有；未办理过涉案借款的抵押登记手续；已于2020年1月出售，但王振国就此未获事前告知。(二)2020年6月10日一审庭审时，王振国陈述：《网签承诺书》“在被告(何俊兴)家里签的，保证房屋内签订的，没有办理登记手续。当天，原告(王振国)、被告1-2(何俊兴、薛波)在场，当天被3-4(孙美惠、孙爱惠)不在场。被1(何俊兴)将网签承诺书原件带走了，3-5天之后，孙美惠与我(王振国)视频通话，被1(何俊兴)在旁边，看到孙美惠签字了。孙爱惠签字如何形成不清楚。……”何俊兴、薛波、孙美惠、孙爱惠四位本人未一审到庭参加开庭，共同委托诉讼代理人施磊律师当庭陈述：“被3-4(孙美惠、孙爱惠)，对被1(何俊兴)与原告(王振国)之间的借款一案，不知情，借条上也没有签名，网签上的签名是被1(何俊兴)擅自代为签字的……”“网签承诺书，在被1(何俊兴)家里签的，格式原告(王振国)带过来的，当场被1(何俊兴)签了3个人名字，是原告(王振国)要求的。”“网签承诺书当日，被2(薛波)是否在场，代理人(施磊律师)不清楚。”一审法官问：“被告是否申请笔迹鉴定？”施磊律师答：“庭后5日内给法庭意见。”一审法官告知：“逾期被告承担不利法律后果。”施磊律师答：“知道了”。之后，四被上诉人未申请笔迹鉴定。(三)2020年6月10日，薛波本人向一审法院陈述：认可其代理律师(施磊)在一审庭审中陈述的意见；《网签承诺书》“当天在被1(何俊兴)家里签的，在场的有原告(王振国)、我(薛波)、被1(何俊兴)三个人，被3-4(孙美惠、孙爱惠)不在场。承诺书早在当天之前就给了何俊兴，目的让被1(何俊兴)的老婆小姨子即被3-4(孙美惠、孙爱惠)提前签字。那天，在被1(何俊兴)家里，网签承诺书上，被3-4(孙美惠、孙爱惠)已经签好字了，然后被1(何俊兴)当场视频连线他老婆孙美惠，问孙美惠是不是知道借款情况，是不是愿意房子作为担保，孙美惠回答说同意的。孙爱惠没有视频连线。被3-4(孙美惠、孙爱惠)的签字到底谁签，我(薛波)也不清楚。”以上事实，由一审卷宗内的书证《网签承诺书》和谈话笔录(薛波)、法庭审理笔录及当事人的二审陈述意见为证。本院认为，本案为附有担保的民间借贷纠纷，王振国与何俊兴之间存在100万元(其中“砍头息”4.5万元)的民间借贷关系，何俊兴有过部分还款且部分付息标准超过年利率36％标准，薛波为借款提供连带责任保证，何俊兴承诺过房屋抵押，讼争各方当事人对于该些事实，不持异议；现王振国对一审判决认定的系争借贷尚欠的本息金额、王振国的律师费受偿金额、涉案的(政和路)房屋抵押担保责任以及孙美惠的夫妻共同债务问题持有异议并提起上诉。(一)关于本案借贷尚欠本息的金额问题。因系争借贷合意的还款方式是按月支付利息、到期一次性偿还本金，讼争各方亦一致确认借期为实际出借之日至2018年10月31日止，债务人一方事实上也确实是按月给付利息(其中部分存在超过年利率36％标准)并归还过一定金额的本金，一审根据转账的对应时间(段)及金额最终核定2020年1月17日何俊兴尚欠本金698，556元、该日之前的利息合规结清，经核，核算方式并无不当，本院予以认可。王振国以债务人已付款部分应先抵其他费用、不应先抵扣本金为由上诉强调，一审关于借款本金欠款金额的认定和判决存在错误，因王振国自认债务人已还款中包含有归还本金，且催讨、涉讼、聘请律师均发生在债务人按约实际转帐之后并明显间隔一定期间，况且“两线(年利率24％和36％)三区”是涉案民间借贷利率争议的司法保护标准，故王振国该项主张理由不能成立，本院不予采信。(二)关于律师费问题，系争律师费金额除参照合规收费标准外，当事人与律师事务所合意的诉讼标的金额亦需同时考虑并为计费基数，故王振国该项主张，理由亦不成立，本院不予采信。至于王振国要求加判二审律师费，此非一审诉请及裁决范围，被上诉人二审中对此不予确认，故本院二审中对此不予处理。(三)关于本案的房屋抵押担保责任问题。抵押合同以设立抵押权为目的，未能办理抵押物登记，则抵押权不能成立，不能对抗第三人；然抵押权虽未成立，该抵押合同的法律效力及相应的法律后果仍需审核及裁决。在确定抵押合同的从合同效力后，本案还需兼顾到混合担保的合并处理问题。首先，抵押房屋系何俊兴、孙美惠、孙爱惠共同共有，且各方当事人均不否认何俊兴与孙美惠及孙爱惠之间的夫妻关系及其他亲属关系；《网签承诺书》的承诺人一栏确实存在“何俊兴、孙美惠、孙爱惠”签名落款字样，且《网签承诺书》的落款时间与《借款保证合同》的签约时间为同一天(2018年1月17日)；讼争各方的分别陈述能够互相印证当日孙美惠与王振国就上述借款及房屋抵押事宜有过视频联系，且地点就在何俊兴家中，薛波和何俊兴也一同在场；《网签承诺书》的名称及内容也突显出通过网络视频洽谈系争事宜的真实性、合理性和直接对应性；据此，无论《网签承诺书》上的签名是否如孙美惠、何俊兴所述(非孙美惠自签、是何俊兴代签)，孙美惠的实际行为已经足以证明其知晓系争借贷且作出系争借款抵押担保之意思表示是真实的，何况王振国亦有充分理由足以相信系孙美惠自愿承诺涉案抵押担保。其次，根据在案证据，无法直接判定孙爱惠在承诺书上的签名真伪性，也无法直接确定孙爱惠知晓借款及同意抵押。虽然一审法院依法行使释明权后，孙爱惠未申请笔迹鉴定来直接自证(签名真伪性)，但王振国是债权人暨抵押权人，现孙爱惠否认签名、否认知晓借贷、否认提供担保，薛波亦称签约时未见过孙爱惠网络承诺，则本案确无充分的事实及证据可以证明王振国与孙爱惠之间存在直接有效的担保合意。因此，权利人王振国就此节主张(孙爱惠的借款抵押意思表示真实性)举证不足，理应自负不利后果。故孙爱惠与本案纠纷无涉，无需承担涉案民事责任。第三，鉴于系争抵押物的共有性，因共有人之一孙爱惠的担保承诺无法确立，则系争房屋抵押合同无效。对此，在《网签承诺书》签约当时及事后抵押登记，以及本案起诉后抵押承诺人直接出售系争抵押房屋而不告知及取得债权人同意等过程中，何俊兴作为直接债务人兼抵押人之一、孙美惠作为债务人配偶和抵押承诺人均未诚信缔约履约，显有过错，王振国作为债权人知晓抵押物是三人共有、还特意以“网签”形式让抵押人完成承诺，然未尽到审慎注意义务，亦存一定过错。由此，在借贷主合同有效、保证从合同有效、抵押从合同无效的前提下，抵押人、债权人均有过错的，则抵押人应依法承担相应的民事责任。第四，本院注意到，本案并存“人保”(连带责任保证)及“物保”且包括“自物保”及“第三人物保”，即混合担保，同时结合考虑到，各担保人与债权人之间就实现债权的先后顺序或范围并无特别约定，何俊兴和孙美惠还系夫妻关系且同为抵押担保房屋的共有人；在此前提下，本案处理结果尚须兼顾相关法律规定，即主合同有效、但担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；且在没有约定或者约定不明确的情况下，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任；提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。归纳上述四点，本院认为，涉案抵押权因未办理抵押物登记而不成立，系争房屋抵押合同则因未得全体共有人有效承诺致该抵押从合同无效，且签约／承诺人各有不同程度的过错，但孙爱惠无涉无责，各担保人应依法承担各自相应的民事责任并依法对债务人享有追偿权。一审判决中关于本案担保责任的认定，考虑有欠周全，本院对此予以纠正。第五，王振国在上诉中还强调孙美惠除抵押担保责任外，同时还存在夫妻共同债务的连带清偿责任。对此，本院认为，根据在案证据及当事人的相关自认陈述，孙美惠应当知晓涉案借贷债务并同意、确认借贷和抵押事宜，故王振国该项上诉主张，理由成立，本院予以采信。孙美惠虽辩称其不知晓涉案借贷债务、也未签字确认担保及办理相关担保手续，但缺乏事实及证据可予全面否定王振国的该项主张及相应举证，本院对此抗辩不予采信。综上所述，王振国的上诉请求，部分成立；一审判决，除担保责任及孙美惠的民事责任两节，其余正确、予以维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国物权法》第十五条、第九十七条、第一百七十二条第二款、第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国担保法》第二十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第四十二条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、(二)项、第二百五十三条之规定，判决如下：一、维持上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初2356号民事判决主文第一、第二、第三项；二、撤销上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初2356号民事判决主文第四、第五项；三、孙美惠应于本判决生效之日起十日内对何俊兴的本案借贷给付义务承担连带责任；四、薛波应于本判决生效之日起十日内在何俊兴的本案借贷给付义务的50％范围内承担连带责任；薛波承担保证责任后，有权向何俊兴追偿；五、王振国的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半后计人民币7，500元，由王振国负担人民币1，650元，何俊兴、薛波、孙美惠共同负担人民币5，850元；保全费人民币5，000元，由王振国负担人民币530元，何俊兴、薛波、孙美惠共同负担人民币4，470元；财产保全责任保险费人民币1，000元，由何俊兴、薛波、孙美惠共同负担；二审案件受理费人民币5，000元，由王振国负担人民币2，500元，由何俊兴、孙美惠共同负担人民币2，500元。本判决为终审判决。审 判 长 朱红卫审 判 员 汤佳岭审 判 员 赵 静二〇二一年七月二十九日法官助理 仲 鸣书 记 员 李照枫附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……三、《中华人民共和国物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。第九十七条处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。四、《中华人民共和国担保法》第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。六、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。第三条夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。