山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终2774号上诉人（原审原告）：仲小新，男，1980年12月9日出生，汉族，住江苏省海安县。委托诉讼代理人：李德军，山东金正义律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙丽，山东金正义律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东省汶上县昌隆建安劳务有限公司，统一社会信用代码91370830780763200X,住所地汶上县康驿镇驻地。法定代表人：邵利东，执行董事。委托诉讼代理人：王亚伟，山东圣泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈猛，男，1969年11月15日出生，汉族，住宁阳县。上诉人仲小新、山东省汶上县昌隆建安劳务有限公司（以下简称昌隆公司）因与被上诉人陈猛建设工程施工合同纠纷一案，不服梁山县人民法院(2020)鲁0832民初4847号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。仲小新上诉请求：1.改判一审判决第一项为：昌隆公司、陈猛立即支付仲小新工程款1505267.8元及相应利息(利息以1505267.8元为基数，自2020年9用1日按同期同类银行贷款利率计算至付清之日)；(争议金额为236026.8元)；2.改判第二项为：昌隆公司、陈猛立即支付仲小新鉴定费43000元；3.一、二审诉讼费用全部由昌隆公司、陈猛承担。事实和理由：除了一审法院认定的仲小新施工的工程量之外，仲小新还参与了21#、23#楼之间的车库的模板制作安装，昌隆公司、陈猛除一审判决的数额外，还应当支付仲小新该部分工程款110026.80元。依据仲小新与昌隆公司于2019年10月13日签订的《木工补充协议》，昌隆公司、陈猛将21#、23#楼及车库的模板制作、安装、拆除、清理承包给了仲小新，并约定了工程款计算方式。鉴定机构在工地现场调查时，已经调查清楚21#、23#楼南北相邻并绘制了图纸。那么，21#、23#楼的车库也是相邻的，众所周知，地下车库都是相通的整体，两个相邻楼体地下车库之间的部分，也必然是由这两个车库的实际施工方一并完成。对于21#、23#楼车库之间的部分，鉴定机构已经评估出工程价款为110026.80元(1692.72平米×65元/平米)，该部分工程款，应当改判由昌隆公司、陈猛共同支付给仲小新。此外，仲小新还施工了2000平米的模板劳务工程，该项工程款126000元也应当由昌隆公司、陈猛支付给仲小新。2020年1月16日，昌隆公司、陈猛的技术员与仲小新核算工程量并出具证明，能证明仲小新已经实际完成的展模面积为2000平米。虽然该证明不能作为2020年1月16日的正式结算依据，但是在昌隆公司、陈猛拒绝与仲小新进行正式结算的情形下，鉴于该证据因系对方出具，也能证明仲小新已经完成的工程量，故应当由昌隆公司、陈猛支付该部分工程款。根据合同相对性，陈猛作为涉案工程的项目负责人，应当与昌隆公司共同承担支付义务。昌隆公司辩称，仲小新上诉请求支付工程款1505267.8元，但对于一审判决的由昌隆公司支付工程款1269240.8元，昌隆公司都不予认可。昌隆公司对于木工补充协议真实性有异议的，一审中已经就其真实性申请法院核实，但一审法院未予以核实。仲小新对所主张的21#、23#楼在鉴定意见书现场勘验中已经做出说明表示对于具体施工不知情，仲小新对此签字认可，所以其要求支付21#、23#楼的工程价款没有事实依据。21#、23#、26#楼是木工班组常怡昌班组完成，包括江苏建工及政府都知道，政府每月向其班组工人支付生活费，法院对此可以予以核实。对于仲小新提供的2020年1月16日的证明，其陈述是昌隆公司、陈猛共同确认的2000平方米的工程量，在一审庭审中昌隆公司就对此证据真实性不予认可，签字人员没有公司任何授权，也没有加盖公司印章予以确认，抛开真实性不说，上面明确签字作出了说明，此证明不作为结算依据，所以仲小新的该请求无事实依据。对于补充鉴定，鉴定机构所依据的是仲小新单方制作提供的变更增加的工程量明细，该证据不客观、不真实真实的，并且一审法院将我们提交给鉴定机构的相关资料以及图片遗漏，更进一步的导致鉴定结论的不客观性，所以两次作出的鉴定结论均不能予以采纳。陈猛辩称，陈猛系履行职务行为，相关责任应由昌隆公司承担，请求驳回仲小新对陈猛的上诉请求。昌隆公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费均由仲小新承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。一审法院依据仲小新单方提供的证据作为判决依据是错误的。在一审庭审中仲小新向法庭提供了12组证据，其中很多证据是个人签字书写，法庭并未对其真实性予以核实，就作出了认定。其中证据三中案外人赵敏出具的证明一份，并不能直接证实昌隆公司对其进行了授权，也不能证实赵敏系昌隆公司梁山分公司专家公寓预目部的管理人，并且上面也没有昌隆公司的负责人签章。证据四昌隆公司梁山分公司木工补充协议，昌隆公司对于其真实性当庭予以了否定，并且仲小新提供的也并非原件，法庭在没有核实其真实性的基础上予以采信是不正确的，更不能以此作为认定案件事实的依据。对于其它证据昌隆公司也在庭审中一再的阐明观点，有证据显示仲小新在施工过程中存在停工情形。仲小新在鉴定现场勘验中也签字认可没有按约定完工，其提供的证据中都为不同的个人签字，没有公司的任何授权和负责人的签章。根据双方签订的《木工班组劳务合同》的约定，仲小新在工程承包范围外发生的零星用工，也必须经过昌隆公司项目经理的核准签字才能生效，否则为无效签证。再者，以上的签证并不能直接证实仲小新实际完成的工程量，只是初步对其承建的工程部分的初步预算，最终应当以完工验收实际完成的工程量为结算依据，更何况现在工程并未实际完工并经过验收合格，所以一审法院对仲小新单方出具的证据予以采信是不客观的。一审法院以司法鉴定意见作为判决依据是错误的。在一审诉讼中仲小新申请鉴定机构对其完成的工程量和应当支付的工程款数额进行鉴定，仲小新单方提交了前述证据，并且昌隆公司也提交了关于仲小新建设工程不合格的以及未完成的现场照片以及昌隆公司在仲小新中途多次停工的情况下，雇佣人员帮工的证明资料，鉴定结论出来之后，昌隆公司与鉴定机构联系，一审法院并未将昌隆公司提交的相关鉴定需要的材料提交鉴定机构，从而导致了鉴定机构仅凭被上诉人单方提供的资料作出了不客观的鉴定结论。鉴定机构当时对工程现场进行勘验时双方都派人去了现场，并且对于现场的施工情况都做了较为详细的说明，鉴定机构当场出具了勘验笔录，由法官见证并且参与鉴定的双方都签字予以认可，鉴定意见书中关于建设工程司法鉴定现场勘验记录中1-8项除了第8项之外，仲小新均未按合同约定拆除模板，所以均不能按照合同的65元/平方米、75元/平方米计算。在对第一次鉴定结论进行质证时，昌隆公司提交了相关仲小新未完成工程量，并由上诉人雇请人员帮工的相关资料等，一审法院当庭并未接受该证据，从而剥夺了昌隆公司举证的权利，损害了昌隆公司的诉讼权利和利益。对于仲小新又向一审法院申请了补充鉴定，一审法院组织了质证，上诉人在质证过程也提出了异议，补充鉴定申请是仲小新单方提供材料，其提供的材料中提供变更和增加工程量明细系个人单方制作，包括提供的图片都不能予以证实鉴定事项系仲小新完成，补充鉴定结论也完全不具有客观性。一审法院适用法律错误。仲小新并未按合同约定完成施工工程，并且至今工程未竣工验收，所以昌隆没有依照合同约定支付工程款的义务。仲小新辩称，仲小新一审提交的证据3是赵敏出具的证明，昌隆公司一审庭审质证意见是没有异议，在二审上诉中不认可该证据，违法民事诉讼禁止反言的诉讼规则，其上诉理由不符合法律规定。该证据为昌隆公司一审诉讼代理人赵敏签名，并明确表示没有异议，一审予以采信是正确的。仲小新在一审中提交证据4是木工补充协议，上面盖有昌隆公司无异议的项目部的印章并由赵敏签名，一审予以采信符合法律规定，昌隆公司上诉以证据非原件的上诉理由与客观事实不符，一审质证的就是原件。至于工程中的停工，是因为昌隆公司材料短缺造成的，所以昌隆公司应承担支付相应费用的义务，材料到位后，仲小新继续进行了工程施工。关于鉴定意见，一审鉴定程序合法。昌隆公司等为了拖延甚至推脱给付工程款的义务，迟迟不与仲小新结算，但实际工程量已经法院依法委托鉴定。法院依法委托鉴定，通知了各当事人，昌隆公司在上诉状中自认其派员参加了现场鉴定，鉴定机构和各方当事人在工地勘验拍照后，又共同到工地对面的办公楼进行信息汇总，昌隆公司也无人提及鉴定相关材料的事情。所以，鉴定程序合法，鉴定结论中无争议部分应当予以维持。综上，仲小新已将涉案合同中的工程已按照双方约定完成的部分，已经法院委托鉴定，一审已经判决的部分应当予以维持，对于有争议部分，同仲小新上诉状的意见。请法庭予以采纳并支持。仲小新向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付原告工程款1500000元及逾期付款的利息；2.诉讼费、保全费、诉责险保费全部由被告负担。一审法院认定事实，原告仲小新与昌隆公司梁山分公司于2019年3月10日签订木工班组劳务合同，约定昌隆公司梁山分公司将梁山县金线岭花园（专家公寓）木工班组的劳务分包给原告，双方在合同中约定的承包单价为：正负零以下（包括主楼）按65元/平方米计算，正负零以上按75元/平方米，正负零以下全部完工甲方按工程量的60%付款，余款在工程主体拆模完毕后付至80%，其余部分工程款竣工后年底一次性付清。在合同履行过程汇中，原告仲小新与昌隆公司梁山分公司于2019年10月13日签订木工补充协议，约定昌隆公司将西区别墅16#、18#、21#、22#、23#、25#、24#、26#、27#楼及车库模板制作、安装、拆除、清理分包给原告，双方约定的单价为：主楼含主楼地下室按模板展开面75元/平方米计算，所有车库按模板展开面65元/平方米计算，以上承包只是主体模板一次结构的价格。甲方负责提供材料，甲方耽误材料影响进度的，按200元/天支付每个工人工资。乙方封顶后所有模板拆完工作日付85%。后因被告未对原告施工的工程量进行结算，原告仲小新向本院提出申请鉴定，要求对原告仲小新施工的工程价款进行鉴定，经本院委托菏泽正大工程经济咨询有限公司鉴定，原告仲小新施工的工程价款为2871075.80元（2790955.55元+80120.25元），支出鉴定费43000元。被告昌隆公司已支付原告仲小新工程款1644835元工程款。另认定，昌隆公司梁山分公司系昌隆公司设立的分公司，被告陈猛系昌隆公司授权负责涉案工程，工程发生的一切业务由被告昌隆公司负责。昌隆公司将涉案工程木工劳务以昌隆公司梁山分公司专家公寓项目部名义分包给原告。一审法院认为，被告陈猛作为被告昌隆公司的委托代理人，依据被告昌隆公司的授权委托书，被告陈猛对涉案工程发生的一切业务，应由被告昌隆公司负责，因此，被告陈猛与原告签订木工班组劳务合同和出具工程量清单的行为，均是履行的职务行为，因此，被告昌隆公司应对被告陈猛的行为承担民事责任。根据本案查明的事实，原告仲小新施工的工程价款为2871075.80元，被告昌隆公司已支付原告仲小新工程款1644835元，尚欠原告仲小新工程款1269240.80元，事实清楚，应予认定。因此，原告仲小新请求被告昌隆公司给付其工程款1500000元及逾期付款利息的诉讼请求的合法部分，本院予以支持。关于原告仲小新请求被告昌隆公司支付利息的诉讼请求，根据双方约定的工程价款支付期限，因原告仲小新对涉案工程尚未施工完毕，且双方也未对工程款进行结算，本院酌定从原告仲小新向本院提起诉讼之日计算，并按同期同类银行贷款利率支付相应利息。关于原告仲小新为鉴定涉案工程款支出的鉴定费，是原告仲小新为查明涉案事实支出的必要费用，应由被告昌隆公司负担。原告仲小新的其他诉讼请求，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法典﹥时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告山东省汶上县昌隆建安劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告仲小新工程款1269240.80元及相应利息（利息以1269240.80元为基数自2020年9月1日按同期同类银行贷款利率计算至付清之日止）。二、被告山东省汶上县昌隆建安劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告仲小新鉴定费43000元。三、驳回原告仲小新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9150元、诉讼保全申请费5000元，合计14150元，由原告仲小新负担2177元，被告山东省汶上县昌隆建安劳务有限公司负担11973元。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、21#楼、23#楼之间的车库模板劳务是否应认定为系仲小新施工，该部分对应的工程价款110026.80元是否应归仲小新所有；二、仲小新主张的2000平方米模板劳务工程款是否成立；三、菏泽正大工程经济咨询有限公司出具的第一份鉴定报告及补充鉴定报告是否应予采纳；四、陈猛是否应承担对仲小新的工程款及鉴定费支付责任。关于第一个焦点问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对于21#楼、23#楼之间的车库模板劳务，虽然鉴定机构作出鉴定结论认为该部分工程价款为110026.80元，但该部分列入了双方有争议部分。而根据仲小新与昌隆公司梁山分公司于2019年10月13日签订的木工补充协议，双方约定包括21#楼、23#楼在内的西别墅区主楼及车库的模板制作、安装、拆除、清理由仲小新施工，故应认定双方约定的是21#楼、23#楼及对应的车库的模板劳务工程，仲小新主张的系21#楼、23#楼之间的车库模板劳务工程款，昌隆公司不认可该部分系由仲小新实际施工，仲小新亦未提交变更增加工程量的签证单或其他证据予以证实，故仲小新对此应承担举证不能的不利法律后果，一审法院对此未予支持，符合法律规定，并无不当。关于第二个焦点问题，虽然仲小新在一审提交的该证明中记载结算内容不包含21#楼、23#楼、26#楼展模面积约2000平方米，但同时该证明也在括号中注明了“未加固未做完”，故应认定上述三座楼房中应由仲小新施工的展模面积约2000平方米并未由仲小新实际做完，亦未加固，仲小新以2000平方米按照单价每平方米63元计算主张该部分劳务工程款126000元，证据不足，一审法院未予支持，本院依法亦不予支持。关于第三个焦点问题，昌隆公司上诉提出仲小新一审提交的12组证据中很多证据是个人签字书写，认为一审法院并未对其真实性进行核实就作出了认定。经审查，一审法院对于仲小新提交的12组证据在一审庭审中逐一由昌隆公司进行了质证，昌隆公司对仲小新提交的证据1、证据2、证据3、证据5、证据6、证据7、证据8上述8组证据的真实性均当庭予以认可。对于仲小新在一审中提交的证据4即仲小新与昌隆公司梁山分公司签订的木工补充协议（主要为西别墅区的模板劳务），昌隆公司虽然对该协议的真实系提出异议，但在一审鉴定过程中，双方均到场参与鉴定机构组织的现场勘验，昌隆公司对于该部分模板劳务系由仲小新实际施工并未提出异议，一审法院结合其他证据及当事人陈述，对该补充协议予以采纳，并无不当。双方在一审时对于仲小新的实际施工工程量及工程价款不能达成一致意见，为查明事实，一审法院依据仲小新的申请委托鉴定机构进行工程造价鉴定，符合法律规定。昌隆公司上诉提出一审法院没有将常海木工班组帮助仲小新拆模板结算单、谯彬在专家公寓剔凿工程量结算单等证明仲小新所施工工程存在质量问题及其他班组帮助仲小新施工的对应结算单提交给鉴定机构，及提出鉴定机构的勘验笔录中记载的1-8项除了第8项之外仲小新均未按照合同约定拆除模板，不能按照合同约定单价计算的问题。经审查，昌隆公司提交的上述结算单中并没有仲小新的签字确认，仲小新亦不予认可，不能认定上述结算单系他人帮助仲小新班组进行施工所产生的劳务费用，且一审中双方应鉴定机构的通知在鉴定过程中均到场配合鉴定机构进行了现场勘验，双方存在争议的仅为21#楼、23#楼之间的车库的模板劳务工程，对于其他部分及工程价款2790955.55元并无争议，且鉴定机构系对工程现状进行的鉴定，部分工程是否拆除了模板均包括在现场勘验的记录中，系根据现状及实际的工程量作出的鉴定。对于21#、23#楼，现场勘验记录第6条记载“21#、23#仅施工基础部分”，并非昌隆公司上诉状提到的仲小新自认对21#、23#的施工不知情。故一审法院对于鉴定结论中无争议的部分予以采纳，对于存在争议的部分，并没有认定为仲小新的应得工程价款，一审法院对此认定并无不当。在对第一次鉴定结论进行质证时，仲小新提出鉴定机构存在遗漏鉴定的项目，一审法院经审查后将相关材料提交鉴定机构进行补充鉴定，经审查，并无不当。关于第四个焦点问题，昌隆公司给陈猛出具了授权委托书，陈猛系作为昌隆公司的委托代理人，陈猛与仲小新签订木工班组劳务合同和出具工程量清单的行为，均是履行的职务行为，因此，昌隆公司应对陈猛的行为承担民事责任，仲小新主张由陈猛承担工程款及鉴定费支付责任，不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。仲小新、昌隆公司的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21265元，由上诉人仲小新负担5485元，山东省汶上县昌隆建安劳务有限公司负担15780元。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年七月十六日书记员  孙晨鹤