山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终1702号 上诉人（原审原告）：山东华圣金阳建材有限公司，住所地泰安市岱岳区天平街道办事处泰山大街西首路南。 法定代表人：孔令元，执行董事。 委托诉讼代理人：李士东，山东锦哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于钢，男，1981年7月30日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：石燕，山东泰诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：司奇，女，1984年8月20日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 上诉人山东华圣金阳建材有限公司（以下简称华圣金阳公司）因与被上诉人于钢、司奇返还原物纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2021）鲁0911民初1303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 华圣金阳公司上诉请求：1撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。一、(2018)鲁0911民初6115号民事判决书及(2020)鲁09民终1503号民事判决书均已经对双方的石子买卖合同做出来最终裁判，双方之间石子款项已经处理终结。二、被上诉人在岱岳区人民法院起诉上诉人合伙纠纷一案，一审人民法院裁定驳回了被上诉人的起诉，一审人民法院也认定双方之间不存在合伙法律关系，因此双方之间不存在合伙纠纷及债权债务法律关系事宜。三、上诉人在(2018)鲁0911民初6115号、(2020)鲁09民终1503号案件中已经认定确认就良辰美景业务中上诉人已经一次性支付了上诉人16万元的居间费用，双方的居间法律关系已经灭失。四、(2019)鲁0911民初5052号案件已经予以明确，上诉人将泰安市立峰建筑公司抵顶来的涉案房屋交付被上诉人用以抵顶尚欠其的石子款。由于(2018)鲁0911民初6115号民事判决书及(2020)鲁09民终1503号案件确认的债权已经执结完毕，被上诉人继续占有上诉人的涉案房屋已经缺乏法律及事实依据。基于以上案件事实，一审人民法院未有查明有关案件事实，正确适用法律，驳回上诉人的一审诉讼请求显然不当。因此，请求贵院依法撤销原判，依法改判或发回重审。 于钢辩称，上诉人的四个上诉理由均不成立。一、上诉人主张“2018鲁0911民初6115号、（2020）鲁09民终1503号民事判决书均已经对双方的石子买卖合同作出最终裁判，双方之间的石子款项已经处理终结”。对此，答辩人认为，1503号判决书是6115判决书的二审判决，是针对答辩人起诉上诉人石子欠款的诉讼，的确该案的二审1503号判决就双方账目进行了详细的审查。在该案一、二审诉讼中，上诉人均对本案以房顶石子款进行了主张，但该一二审判决均没有认定。1503号判决是答辩人在本案一审中作为证据三提交法庭，该判决第11页第一段明确认定了“上诉人主张该房屋已经抵顶本案货款的证据不足，本院不予采信，上诉人可待证据充分后，另行主张权利”，因此说，该1503判决没有认定以房顶款的款项性质是石子款。况且，本案上诉人起诉所提交的证据，并没有新证据，还是1503号案件里提交的相同证据。因此仅凭该判决认定则应驳回上诉人的起诉。本案一审判决也确实引用了该1503号判决认定的内容作出本案一审判决。因此，上诉人的该上诉理由不成立。二、上诉人主张被上诉人在起诉上诉人合伙纠纷一案，一审人民法院裁定驳回了被上诉人的起诉，一审人民法院也认定双方之间不存在合伙关系，因此双方之间不存在合伙纠纷及债权债务法律关系”。该陈述与判决书认定的事实不符。一审判决中虽然没有认定合伙关系，但并没有否认双方签订了合伙协议以及进行了投资的事实，并且认定了双方存在债权债务关系。一审判决是这样认定的“原被告提供的现有证据可证实双方在办理案涉房产抵账及泰安振华锻压机械制造有限公司应张盈昌要求与司奇签订购房合同事项期间，原被告处于合伙协议约定的合作期间及存在买卖、居间关系等情形，该情形下，原告以案涉房屋抵顶所欠于钢的债务，理应要求于钢向其出具相应凭证或收据，或在相关以房顶帐材料中予以注明”。答辩人认为，上述一审判决认定完全符合事实情况，本案证据确实存在合伙、买卖、居间关系。答辩人之前与上诉人并不认识，后来是通过杨某介绍认识，由于当时上诉人的经营出现严重困难，杨某提出帮助上诉人渡过难关，提议让于钢、李长强和杨某三人为上诉人注资合作经营。三人与上诉人签订合作协议后，于钢三人向上诉人公司派驻了会计和管理人员，杨某负责对公司支出签字，本案证据中确有杨某签字下账的单据。正因为合作期间经营状况良好，而依据合伙协议上诉人的法定代表人孔令元一看不能自己控制公司，于是想方设法排挤走了于钢等人派驻的会计，并将公司回款私自挪用，弄虚作假作假帐加大公司支出，导致协议书约定的事项无法继续进行。后上诉人将合作期间的账目私藏，拒不对账，逼迫于钢、杨某和李长强三人退出公司。导致在合伙诉讼中于钢等人无法举出合伙证据，而导致没有认定合伙关系。但该判决确定了双方存在债权债务关系。正是在合伙协议签订期间，答辩人为上诉人揽下了良辰美景工程的混凝土业务，双方也确实产生了多种类的债权债务。根据谁主张谁举证的原则，上诉人主张石子顶款，但没有提供任何证据证实。三、关于上诉理由三，上诉人认为“上诉人在6115、1503号案件中，已经认定确认就良辰美景业务中上诉人已经一次性支付了上诉人16万元的居间费用，双方的居间法律关系已经消灭”，上诉人的该陈述与事实不符。从6115、1503两份判决书看，该案审理的全部是石子款，6115号整个判决书中没有出现一个“居间费”字样，更谈不上认定，1503号判决第6页显示，上诉人在二审中提交了2018年5月17日的收条，该收条中有40万元石子款，16万元良辰美景居间费两笔款项。上诉人当时提交该条的证明目的仅仅是证明于钢收到了40万石子款，并没有涉及16万元的居间费。该判决最终也是认定了40万元的石子款，没有提到该居间费，根本不存在上诉人所讲两份判决确定了居间费的事实。实际上，按照上诉人与于钢双方就良辰美景工地每立方30元居间费的约定，现结合于钢销售的混凝土的数量，上诉人仍欠于钢大量居间费。上诉人毫无诚信可言，拒不支付，连本案早已以房顶居间费都拒不认账。四、（2019）鲁0911民初5052号案件是上诉人起诉立峰公司建筑买卖合同纠纷案。整个判决仅仅提到了上诉人与于钢有债权债务往来，将房屋抵顶给于钢，根本没有提到石子款的字样。综上所述，上诉人的四条上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。 华圣金阳公司向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告泰安市岱岳区青春创业园泰安振华锻压机械制造有限公司院内的振华公寓4号楼3单元102室房屋；2、诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：卖房单位泰安振华锻压机械制造有限公司与购房人司奇签订购房合同，约定将位于青春创业园大楼对过，振华锻压机械制造有限公司院内建筑面积为92.6ｍ2、配套房建筑面积9.1ｍ2的4号楼3单元1层102房住宅出售给司奇，住宅房单价为2935元／ｍ2，配套房单价为1800元／ｍ2，房款合计288170元整，天然气开户费3600元，电表改造费350元。该合同编号为2015027，落款日期为2015年2月27日。原告提供的2019年11月1日泰安振华锻压机械制造有限公司出具的证明显示，“2018年9月14日，张盈昌持我单位与其签订的《购房合同》，声称4号楼3单元1层102室已抵顶司奇，要求换手续，为方便管理，我单位将与张盈昌合同作废，以路则明最早抵顶日与司奇签订《购房合同》。”庭审中，原、被告均认可案涉振华公寓4号楼3单元1层102室系由原告抵顶给被告，但对所抵顶债务类别持有异议，原告主张该案涉房产所抵顶债务为其欠被告于钢的石子款，被告于钢则主张该案涉房产所抵顶债务为原告拖欠其为良辰美景工程介绍购买使用商品混凝土的居间费用。2018年12月，就华圣金阳公司拖欠石子款事宜，于钢作为原告，以华圣金阳公司为被告向本院提起诉讼，要求华圣金阳公司支付其建筑材料款2653000.95元及利息。案经审理，本院作出（2018）鲁0911民初6115号民事判决书，判决：一、华圣金阳公司支付于钢石子款2263000.95元，赔偿经济损失（自2018年11月起按同期银行贷款利率计算至实际付清为止）。限判决生效之日起七日内支付。二、驳回于钢对孔令元的诉讼请求及其他诉讼请求。华圣金阳公司不服该一审判决，提起上诉，山东省泰安市中级人民法院经审理作出（2020）鲁09民终1503号民事判决书，判决：一、变更泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初6115号民事判决第一项为：上诉人华圣金阳公司于本判决生效之日起七日内支付被上诉人于钢石子款1363060.95元并赔偿经济损失（以1363060.95元本金为基数，自起诉之日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、撤销泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初6115号民事判决第二项；三、驳回被上诉人于钢的其他诉讼请求。该案一审二审中，华圣金阳公司均主张案涉房产系抵顶于钢33万元石子款。（2020）鲁09民终1503号民事判决认为：关于（2019）鲁0911民初5052号案件中所涉房屋是否抵顶本案所涉债权问题，该判决并未明确所涉房屋用于抵顶本案石子款，被上诉人对此亦不予认可，且双方之间还存在其他债权债务关系，因此，上诉人主张该房屋已抵顶本案货款证据不足，本院不予采信。上诉人可待证据充分后，另行主张权利。该判决作出后，于钢不服，向山东省高级人民法院申请再审，该院以（2021）鲁民申1088号受理立案。庭审中，华圣金阳公司述称（2020）鲁09民终1503号民事判决确定的石子款项现已经本院执行完毕。2019年8月，因商品混凝土买卖合同纠纷，华圣金阳公司作为原告，以泰安市立峰建筑安装工程有限公司为被告，向本院提起诉讼，案经审理，本院作出（2019）鲁0911民初5052号民事判决书，该判决确认了泰安市立峰建筑安装工程有限公司通过实际施工人路则明以房屋顶账的方式向原告支付房屋一处至张盈昌名下，华圣金阳公司又将该房产顶账给其债权人于钢的事实。2018年5月17日，于钢出具收条一份，内容为：今收到石子款40万元整，居间费16万元整，共计56万元整。华圣金阳公司主张于钢良辰美景业务的居间费用已一次性支付完毕。证人杨某出庭作证称：于钢和华圣金阳公司因良辰美景的活通过我介绍认识的，良辰美景的混凝土供应是于钢给华圣金阳公司介绍的，一立方提30元的中介费，房子是顶的居间费33万元，按30万元给孔令元打条，我、于钢和华圣金阳公司孔令元在孔令元办公室打的条，钱就打的居间费，是我从中调解的，居间费、石子款等是华圣金阳公司打给我，我打给于钢。被告提供的华圣金阳公司2018年1月至2018年7月的商砼汇总表中每月均有工地名称为“良辰美景”业务员为“于刚”及相应累计方量数额，原材料汇总表中有供应商姓名为“于刚”原材料名称为“石子”及相应规格、数量、单价、金额的记载，经营情况汇总表中显示有每月的业务提成费用。原告对被告提供的该部分证据不予认可，认为该部分证据系复印件，无其法定代表人签字或加盖其公司印章。2020年5月，华圣金阳公司作为原告，以于钢、司奇为被告，向本院提起诉讼，请求确认双方抵消611890.80元的石子款，华圣金阳公司在其起诉状事实与理由部分陈述称：泰安市立峰建筑安装工程有限公司以房顶账，用振华公寓4号楼3单元1层102室作价33万元顶给原告。因原告购买于钢石子，就把该房产转给了于钢，用于抵顶石子款，于钢妻子司奇与泰安振华锻压机械制造有限公司签订的购房合同。2018年5月11日至31日，于钢让原告给泰安英雄山第四小学工地送稳定砂，总价款281890.80元。因被告对上述两笔款项均予以否认，华圣金阳公司提起诉讼。后华圣金阳公司申请撤回起诉，本院作出（2020）鲁0911民初1615号民事裁定书，裁定准许华圣金阳公司撤诉。被告提供的华圣金阳公司为甲方、于钢为乙方的协议书复印件内容显示，甲方根据目前经营情况，需要利用乙方自身积累的经营管理经验和人脉关系，合作经营。双方共同经营的项目位于泰安市首华圣金阳公司的商品混凝土，合作期限为两年，从2018年3月14日至2020年3月13日。协议约定了利益分配方式、双方权利义务等事项。对该协议，华圣金阳公司主张未实际履行。华圣金阳公司称于钢与杨某、李长强共同向本院起诉过合伙纠纷，本院以相互之间不存在合伙法律关系，存在民间借贷法律关系，驳回了于钢、杨某、李长强的起诉，后杨某在泰山区人民法院以民间借贷纠纷起诉了华圣金阳公司。以上事实有当事人的陈述、民事判决书、民事裁定书、购房合同、证明、收条、证人证言等在案证实。 一审法院认为，原、被告对案涉房产系原告以顶账方式抵顶给被告的事实均无异议，但对案涉房产所抵顶债务的性质类别存在争议，原告虽主张其与被告之间除石子款外无其他争议事项，但原、被告提供的现有证据可证实双方在办理案涉房产抵账及泰安振华锻压机械制造有限公司应张盈昌要求与司奇签订购房合同事项期间，原、被告处于合伙协议约定的合作期间及存在买卖、居间关系等情形，该情形下，原告以案涉房产抵顶其所欠被告于钢的债务，理应要求于钢向其出具相应凭证或收据，或在相关以房顶账材料中予以注明。原告主张案涉房产系其抵顶支付其所欠被告于钢的相应石子款项，亦应提供充分有效的证据予以证实，但原告提供的现有证据不足以证实其本案诉讼主张，在无充分有效证据证实其诉请的情况下，对原告主张案涉房产系其抵顶拖欠被告于钢相应石子款项，要求被告返还案涉房产的诉讼请求，本院实难支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回原告山东华圣金阳建材有限公司的诉讼请求。案件受理费6250元，减半收取计3125元，保全费2270元，合计5395元，由原告山东华圣金阳建材有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交 证据一、上诉人华圣金阳公司与山东德建集团有限公司就“泰安市良辰美景施工项目”签订的“预拌混凝土供需合同”一份，来源于山东德建集团有限公司复印件。证明：案涉双方存在居间费的事实、以及居间费计算依据及尚欠居间费的事实。本案一审中我方提交的证据三于钢于2018年5月17日书写的收条一份，上面记载了收到居间费16万元，本案双方均认可该居间费是于钢为上诉人介绍良辰美景工程的居间费。因此该份证据就是在于钢介绍下，上诉人与山东德建公司签订的购销合同。该合同第二条约定的预计混凝土需求量为30000立方米。根据上诉人与于钢预定的每立方米居间费30元的约定，仅该三万立方上诉人应支付给于钢的居间费为90万元，而实际销售量比这数量多的多，即使按照该90万计算，扣除上诉人支付16万现金，本案以房顶款30万，共计支付46万，上诉人尚欠于钢居间费44万元。因此双方就居间费的债权债务尚未完结。于钢将就该欠款另行提起诉讼。证据二、（2021）鲁0911诉前调3834号开庭传票一份及该案的民事起诉状一份。证明：该3834号案，是本案上诉人华圣金阳公司起诉我方于钢欠款281890.8元的案件，该案定于2021年7月1日9时30份在泰安市岱岳区审判庭开庭审理。证明直到今天，双方的债权债务仍然未完结，证明本案一审判决是正确的。一审判决正是看到本案双方存在多笔多种性质的债权债务，才认为上诉人负有举证责任，应当举证证明在顶账时是石子款还是居间费还是其他款项顶账。而一审证人杨某清楚的证明了，本案以房顶款时于钢当场给上诉人出具了以居间费顶房款的收条，是商定于钢顶账33万，打了30万的收条。该收条放在上诉人财务上。另外，该证据所指的281890.8元的所谓欠款证据，上诉人在1503号案件的二审审理中作为证据五进行了提交，详见1503号判决书第7页第12行。当时上诉人提交该证据的证明目的是用281890.8元的稳定砂抵顶于钢的石子款。同样，该1503号判决书也没有认定该抵顶行为。既然上诉人认为石子款欠款已经处理完毕，为何又拿出该稳定砂款来再次以石子款起诉。上诉人应付于钢居间费数额的证据及计算方法。结合我方一审提交的证据七“华圣金阳公司给于钢的2018年1月至9月的经营情况报表”，其中的记载证实了于钢的业务费提成情况，其中同样记载了“振华机械厂，张盈昌”和本案证人“杨某”的业务提成情况。该组报表详细证实了于钢应得中介费提成的事实及数额。对于该组汇总表的证明内容，本代理人在一审提交的代词中详细进行了分析陈述，该表格记载了本案涉及的于钢、张盈昌、杨某三人的销售业务量和提成款数额。在此需要重点说明的是：因本案16万业务居间费的出具时间是2018年5月。现依据该表格列出2018年1月至5月的居间费数额：1月商砼工地（本月方量及回款）明细表记载良辰美景工地于钢累计销售方量2342立方，每立方30元，计70260元；2月商砼工地（本月方量及回款）明细表记载良辰美景工地于钢累计销售方量3155立方，每立方30元，计94650元；3月商砼工地（本月方量及回款）明细表记载良辰美景工地于钢累计销售方量4847立方，每立方30元，计145410元；4月商砼工地（本月方量及回款）明细表记载良辰美景工地于钢累计销售方量6902立方，每立方30元，计207060元；5月商砼工地（本月方量及回款）明细表记载良辰美景工地于钢累计销售方量2603立方，每立方30元，计78090元。因此5个月累计上诉人应付于钢中介费业务提成595470元。以此数额为依据，经杨某从中协调，才出现了本案以房顶款30万元，又支付16万元，共计46万居间费的事实。上诉人质证认为，对证据一真实性无异议，但对证明内容有异议，该证据仅证实我方与德建公司存在商砼买卖法律关系，与本案被上诉人之间没有任何关系；对证据二真实性无异议，但对证明内容有异议，3834号案件是被上诉人欠付上诉人的稳定沙货款，而且该货款未支付，该货款我方曾向岱岳区法院起诉过，由于被上诉人否认，没有被上诉人在稳定砂送货单上的签字，我方当时提出了撤诉，因为1503号案件正在二审中。对被上诉人的意见我方认为不成立，因为被上诉人的居间费我方已经全部支付完毕16万元，居间费是一次性的，所以每立方30元是不正确的。本院认为，上诉人对被上诉人提交的证据一、二真实性无异议，本院对真实性予以确认。 本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，上诉人、被上诉人对案涉房产系上诉人以顶账方式抵顶给被上诉人的事实均无异议，但对案涉房产所抵顶债务的性质类别存在争议，上诉人主张其与被上诉人之间除石子款外无其他争议事项，但上诉人、被上诉人提供的现有证据可证实双方在办理案涉房产抵账及泰安振华锻压机械制造有限公司应张盈昌要求与司奇签订购房合同事项期间，双方当事人处于合伙协议约定的合作期间及存在买卖、居间关系等情形。上诉人在相关以房顶账材料中未注明上诉人以案涉房产抵顶其所欠被上诉人于钢的债务是石子款,并且上诉人在（2020）鲁09民终1503号案件中也主张涉案房产抵顶的是石子款，在该案件中对上诉人该主张未支持，上诉人主张涉案房产系其抵顶支付其所欠被上诉人于钢的相应石子款项无充分有效证据证实，对上诉人的该上诉请求，本院不予支持。 综上所述，山东华圣金阳建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6250元，由山东华圣金阳建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  王 玥 二〇二一年七月十五日 书记员  王 琳