云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云09民终411号上诉人（原审原告）：云南中江机电安装工程有限公司临沧分公司。住所地：云南省临沧市临翔区太平街106号。负责人：张天勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲁超，云南天外天（临沧）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：周祝权，云南天外天（临沧）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：凤庆汇通房地产开发有限公司。住所地：云南省临沧市凤庆县凤山镇凤梧路185号。法定代表人：赵修真，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李向芬，云南聚盈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南中江机电安装工程有限公司临沧分公司因与被上诉人凤庆汇通房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服凤庆县人民法院（2020）云0921民初1276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案受理后，依法组成合议庭于2021年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人云南中江机电安装工程有限公司临沧分公司（以下简称中江机电临沧分公司）的委托诉讼代理人鲁超、周祝权，被上诉人凤庆汇通房地产开发有限公司（以下简称凤庆汇通公司）的委托诉讼代理人李向芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中江机电临沧分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定双方签订的合同及补充协议成立并生效，但认定工程款约定时又断章取义，罔顾协议约定内容，属事实认定不清。按照2019年4月28日签订的《补充协议》，原约定的工程款价格已实质变更，剩余工程价款应按约定公式计算为[（406万元+20万元-50万元-50万元-10万元）×1.2]+12188元=3804188元。二、双方明确约定了违约金的计算方法，并未违反法律强制性规定与公序良俗，被上诉人应按合同约定支付原合同工程款固定价款20%的违约金即5260000元×20%=1052000元，一审判决的违约金过低，显失公平。三、双方明确约定违约方承担纠纷产生的诉讼费、律师费等费用，被上诉人在合同履行过程中多次违约，理应承担上诉人为维权所支出的合理合法律师费用。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。凤庆汇通公司答辩称：一、合同总价原为526万元，后经双方协商下调70万元，合同总价调整为456万元，被上诉人已支付160万元，尚欠工程款为296万元。同时，双方确认新增工程款12188元，故两项合计为2972188元。二、案涉工程项目并未进行验收和结算，被上诉人多次要求上诉人前来验收、结算，并尽快签订抵扣工程款的房产所涉及的商品房购销合同，但上诉人均拒不理睬，故被上诉人在合同履行过程中不存在违约情形，不应承担违约责任。即便被上诉人存在违约行为，上诉人主张的违约金及一审判决被上诉人承担的违约金仍然过高，其再行要求被上诉人承担律师费的主张应予驳回。中江机电临沧分公司一审诉讼请求：1.被告立即向原告支付工程款3804188元及按合同约定的违约金1052000元，共计4856188元；2.被告承担诉讼费、保全费、律师费、公告费、公证费等因实际产生的费用。一审认定的法律事实：2017年1月8日，原、被告双方签订了《汇通酒店配电工程施工合同》，约定由原告以包工包料的方式负责汇通酒店配电工程施工，项目工程总造价526万元，双方对工期、工程内容、价款支付、保修期限作了约定。2017年9月28日双方签订《补充协议》，将原合同中确定的铜芯电缆变更为铝合金电缆，工程总价下调70万元，合同总价调整为456万元。因被告未按约定支付工程款项（仅支付原告50万元），原告停止施工，2019年4月28日双方再次签订《补充协议》，确认尚欠原告工程款406万元，约定汇通酒店配电工程自复工之日起80日内完工，为顺利复工，被告先行支付原告150万元（补充协议签订之日起7日内支付50万元，其后50万元于前一笔款项支付之日起30日内一次性支付，第三笔50万元于工程实际验收合格后10日内支付）。被告于当日支付原告50万元后，原告复工，2019年6月10日被告支付原告50万元，2019年8月15日工程完工，经凤庆供电局供电服务中心验收合格，2019年11月9日被告确认汇通酒店配电工程增加工程量为12188元，2019年11月29日被告支付原告工程款10万元，之后，被告以原告施工的低压部分未验收，且已经将三套商铺抵扣工程款为由，未向原告支付剩余工程款，原告遂提起诉讼。一审经审理认为，原、被告双方签订的《汇通酒店配电工程施工合同》及两份《补充协议》，系双方真实意思表示，内容符合法律规定，属有效合同，双方应严格按照合同约定全面履行自己的义务，原告依据合同约定完成配电工程施工，被告应按合同约定支付相应价款，原告要求被告支付剩余工程款依法有据。2017年9月28日双方签订《补充协议》，下调工程总价款70万元，合同总价为456万元，被告已支付原告160万元，尚欠296万元。2019年11月9日经双方确认配电工程增加工程量价款12188元，增加工程量超出了双方当事人预期，新增工程量价款12188元经双方当事人确认，该款项应由被告向原告支付，故确定被告尚欠原告工程余款2972188元。被告主张配电工程未经验收，仅为自己的陈述，原告提交的客户受电工程竣工检验意见书中竣工检验项目系《汇通酒店配电工程施工合同》的工程内容，且原告已将工程交付被告使用，故对被告多次催促原告验收，至今使用临时配电设备，配电工程需多处整改的抗辩主张，不予支持。原、被告于2019年4月28日签订《补充协议》，约定被告未按期支付相应款项则应上浮20%认定工程余款，并约定按原合同价20%确定违约金，双方既约定了违约金，同时也约定了上浮工程余款，弥补原告损失的计算方式，但原告并未举证证明其实际损失，完全按原告要求认定工程余款并按原合同固定价款20%计算违约金，则对被告显失公平，综合考虑本案合同履行情况、预期利益等因素，根据公平和诚信原则，确定被告以未付工程价款的20%向原告支付违约金，补偿原告所受损失，故本案违约金确定为2972188元×20%＝594437.6元。被告主张以三套商铺七折的价格抵扣工程款，现已不欠原告款项且已超付了工程款，一审认为，依据双方签订的《补充协议》，双方明确约定三套商铺抵押给原告，并非以三套商铺抵扣工程款，故对被告的该项抗辩主张，不予支持。原告支付的律师费虽属原告为解决双方纠纷实际支付的费用，因已酌情确定被告支付原告违约金，故对原告主张被告支付原告律师费的诉讼主张，不再予以支持。双方系《中华人民共和国民法典》施行前因合同履行产生的纠纷，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》，《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，故本案应适用民法典施行前的法律、司法解释的相关规定。综上，一审依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：“一、被告凤庆汇通房地产开发有限公司支付原告云南中江机电安装工程有限公司临沧分公司工程款2972188元（含增加工程量的相应款项12188元）及违约金594437.6元，合计3566625.6元，定于判决生效后60日内付清；二、驳回原告云南中江机电安装工程有限公司临沧分公司其他诉讼请求。”在二审诉讼过程中，中江机电临沧分公司提交了如下证据：民事委托合同、税收完税证明、网上银行电子回单，欲证明凤庆汇通公司违约后，其为维护自身权益，特委托云南天外天（临沧）律师事务所提供专业法律服务，支出律师费15万元。经质证，凤庆汇通公司对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的不予认可。本院认为，中江机电临沧分公司所举证据客观真实，予以采信。经二审审理查明，一审认定的法律事实属实，本院予以确认。本院认为，建设工程款是承包人履行建设工程施工合同并经双方结算后实际应得价款。本案中，双方就案涉工程签订了《汇通酒店配电工程施工合同》及两份《补充协议》，工程总价款从526万元调整为456万元，履行过程中增加工程量价款12188元，总价款为4572188元；扣除已经支付的工程款160万元后，凤庆汇通公司尚欠中江机电临沧分公司的工程款为2972188元。双方在《补充协议》中所约定的工程款上浮计算方式，属不按约定时间支付工程款的惩罚性违约责任条款，并非实际应得工程款计算方式，故中江机电临沧分公司主张以此计算应得工程款不能成立，不予支持。关于违约金问题，一审根据公平诚信原则，综合考虑合同履行情况、预期利益等因素，以尚欠工程款的20%支持中江机电临沧分公司的损失并无不当。关于律师费承担问题，双方在《补充协议》进行过约定，应予支持，但只能按胜诉比例予以支持，即11100元由凤庆汇通公司承担，其余39000元由中江机电临沧分公司自行承担。综上，上诉人中江机电临沧分公司的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持凤庆县人民法院（2020）云0921民初1276号民事判决第一项；二、撤销凤庆县人民法院（2020）云0921民初1276号民事判决第二项；三、被上诉人凤庆汇通房地产开发有限公司支付上诉人云南中江机电安装工程有限公司临沧分公司为本案诉讼支出的律师费11100元，定于判决生效后60日内付清；四、驳回上诉人云南中江机电安装工程有限公司临沧分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费45650元，由上诉人云南中江机电安装工程有限公司临沧分公司负担43915元，由被上诉人凤庆汇通房地产开发有限公司负担1735元。本判决为终审判决。审判长  段晓玲审判员  张建红审判员  赵艳洁二〇二一年七月一日法官助理莫莲书记员李宏业