广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终16903号上诉人（原审原告）：广州市心言旨纺织有限公司，住所地广东省广州市海珠区瑞宝南路4号自编之A栋A1。法定代表人：谢振强，职务经理。委托诉讼代理人：李志安，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈小茗，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹小雨，男，1980年2月18日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。上诉人广州市心言旨纺织有限公司（以下简称心言旨公司）因与被上诉人曹小雨劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2021）粤0105民初5314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年7月23日公开开庭进行审理。上诉人心言旨公司委托诉讼代理人陈小茗、被上诉人曹小雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。心言旨公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决心言旨公司与曹小雨之间不存在劳动关系，心言旨公司无需向曹小雨支付解除劳动关系经济补偿5000元；3.判决心言旨公司无需向曹小雨加倍支付其2020年7月1日至2020年10月12日未订立书面劳动合同的工资34000元；4.一审、二审受理费由曹小雨承担。事实和理由：一、心言旨公司已经提交证据证明曹小雨入职的是另一单位，一审法院查明事实错误，认定心言旨公司与曹小雨之间存在劳动关系缺乏理据。首先，入职申请表可证明，心言旨公司已经明确告知曹小雨其入职的是广州天盈。广州天盈是个体工商户，心言旨公司是法人，属于两个不同性质、相互独立的单位。曹小雨入职时，广州天盈已装修好，工商手续正在办理中，营业执照尚未审批下来，并不影响曹小雨与广州天盈之间兼职用工关系成立。一审法院以曹小雨入职时间为2020年6月16日为由，认定广州天盈尚未成立不能用工为由，认定心言旨公司与曹小雨存在劳动关系，缺乏理据。二、因曹小雨的过错，导致用人单位未及时签订劳动合同，用人单位无需支付未签订劳动合同赔偿金。曹小雨是广州天盈的兼职销售经理，其职责包括销售管理和人事关系管理，督促用人单位与员工订立劳动合同系其工作职责，其对于未签劳动合同存在过失，故心言旨公司无需承担二倍工资的赔偿责任。三、曹小雨是兼职，用人单位解雇，无需赔偿，也无需提前通知兼职人员，广州天盈解雇曹小雨也是因为其无法胜任销售经理的工作，即使存在劳动关系，试用期间不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动关系，无需赔偿。四、曹小雨提交的微信记录显示，其服务的对象一直是广州天盈，而非心言旨公司。曹小雨辩称，一、曹小雨与心言旨公司存在全职劳动关系，同时心言旨公司有意捏造门市部筹建开业及装修时间、筹建销售团队与兼职的事实。曹小雨2020年5月27日收到手机短信和邮件面试邀请，面试地址及入职工作地址均与心言旨公司所在地一致，入职申请登记表中的表头名称与心言旨公司办公地点的门头名称一致。天盈门市部，其实是心言旨公司法人的门店档口，天盈门市部与心言旨公司是一体的，门市部是销售窗口，法人均是谢振强。曹小雨是受心言旨公司法人授意和许可去天盈门市部协助销售工作。曹小雨是心言旨公司全职职工，入职申请登记表中的职务名称和门市部盖章均为私自添加和篡改。二、心言旨公司未与曹小雨签订劳动合同和办理社保公积金是事实，并且曹小雨全职入职试用期为3个月，曹小雨实际工作4个月12天，已经超过试用期自动转正为全职正式职工。三、曹小雨应聘和就职于心言旨公司均是全职岗位，并非兼职岗位，同时曹小雨在职期间，工作尽心尽责，并无违反公司制度和损害公司利益。曹小雨同意仲裁结果及一审判决结果，另希望追要加班费。心言旨公司向一审法院起诉请求：1.心言旨公司与曹小雨之间不存在劳动关系，心言旨公司无需向曹小雨支付解除劳动关系经济补偿5000元；2.心言旨公司无需向曹小雨加倍支付其2020年7月1日至2020年10月12日未订立书面劳动合同的工资34000元；3.诉讼费由曹小雨承担。一审法院认定事实：曹小雨于2020年6月1日签署《广州天盈总部入职申请登记表》。心言旨公司认为，根据该登记表，曹小雨入职的是广州天盈门市部，职位为兼职销售经理。曹小雨则称，该登记表上职务一栏所载的“兼职销售经理”非其本人所写，登记表上“广州天盈门市部”公章也是其提交登记表后所盖，其对上述情况并不知情；其2020年6月1日是入职心言旨公司处，任职销售经理。曹小雨向一审法院提交如下证据：1.心言旨公司邀请曹小雨面试的邮件、手机短信、招聘页面中心言旨公司企业介绍截图，上述证据显示曹小雨面试公司为心言旨公司，面试职位为“品牌客服业务代表”，面试地址为心言旨公司注册地并注明“天盈蕾丝总部”；“天盈蕾丝”为心言旨公司自有品牌，心言旨公司简介中亦有“天盈纺织”“天盈蕾丝总部”字样的照片。2.微信聊天记录，该记录为曹小雨与谢振强对日常工作的沟通记录、工作群中关于日常工作的聊天记录以及曹小雨与彭艳华、人事钱小姐的关于面试入职、日常工作等沟通记录，其中，曹小雨与人事钱小姐的聊天记录显示钱小姐发给曹小雨的面试地址为心言旨公司的注册地，并注明为“天盈蕾丝总部”；曹小雨与彭艳华的聊天记录显示，2020年10月10日彭艳华表达了用人单位以曹小雨试用期不合格为由要求曹小雨做工作交接等言辞，曹小雨对此表示同意，并于2020年10月12日制作了工作交接文件发给彭艳华。3.工资单及银行转账记录，其中，工资单显示曹小雨2020年6月至8月每月工资均为10000元，2020年9月至10月的工资共14000元；银行转账记录显示转账人“陈*增”“陈*城”按月向曹小雨转账款项，转账金额与工资单相对应。4.心言旨公司7月员工花名册，花名册显示包括曹小雨在内的员工岗位信息，其中曹小雨岗位为销售经理，有员工姓名为陈**增、陈**城。5.《门市部薪资激励制度2020》《业务部报价须知》《内部联络函》，该证据均显示有谢振强的签名，其中《内部联络函》底部显示有心言旨公司的名称及地址。心言旨公司确认上述证据的真实性、合法性，但认为上述证据不能证明曹小雨与心言旨公司存在劳动关系。曹小雨于2020年10月23日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、心言旨公司支付曹小雨2020年6月1日至2020年10月12日未订立书面劳动合同的双倍工资68000元；二、心言旨公司支付曹小雨无故解雇的赔偿金10000元；三、心言旨公司支付曹小雨未提前一个月通知解雇而应赔偿的一个月工资10000元；四、心言旨公司支付曹小雨因未缴纳社保与公积金所造成的损失10000元；五、心言旨公司支付曹小雨2020年6月1日至2020年10月12日加班费37313元；六、心言旨公司支付曹小雨2020年度未休年休假工资4598元。广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月6日作出穗海劳人仲案字〔2020〕3231号仲裁裁决书，裁决心言旨公司一次性支付曹小雨解除劳动关系经济补偿5000元，心言旨公司一次性加倍支付曹小雨2020年7月1日至2020年10月12日未订立书面劳动合同的工资34000元，驳回曹小雨的其他仲裁请求。心言旨公司不服上述裁决，遂向一审法院提起诉讼。一审法院另查，广州天盈门市部为个体工商户，于2020年6月16日登记注册，经营者为谢振强，经营场所位于广州市海珠区瑞康路93号瑞康大厦首至三层瑞康（中大）服装配料城自编DA022号铺，经营范围与心言旨公司一样均为批发业。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于心言旨公司与曹小雨之间是否成立劳动关系问题。心言旨公司根据曹小雨签署的《广州天盈总部入职申请登记表》，主张曹小雨2020年6月1日是入职广州天盈门市部，职位为兼职销售经理，因此心言旨公司与曹小雨不存在劳动关系。曹小雨则认为其于2020年6月1日入职心言旨公司处，任职销售经理，于2020年10月12日离职。对此，一审法院认为，首先，“广州天盈门市部”于2020年6月16日注册成立，无字号名称，该门市部自当日起才具备用人单位主体资格，故心言旨公司主张曹小雨于2020年6月1日入职该门市部，缺乏依据。第二，对于当事人举证责任及证据采纳问题，曹小雨主张其与心言旨公司存在劳动关系，举证了包括心言旨公司法定代表人谢振强的微信聊天记录、心言旨公司的员工花名册、银行转账记录及有谢振强签名和心言旨公司名称的规章制度等证据，其作为劳动关系中处于较为弱势地位的劳动者，已然尽到了其初步举证的责任；心言旨公司亦未能提供谢振强的微信聊天记录、依法制作的职工名册及其单位相关规章制度等证据予以推翻曹小雨所举证证据的真实性，心言旨公司应承担举证不能的不利后果，故一审法院对曹小雨举证的上述证据均予以采纳。第三，心言旨公司具备用人单位主体资格，法定代表人系谢振强，而曹小雨在2020年6月1日已入职谢振强经营的用人单位工作，其主张于2020年6月1日入职心言旨公司处工作并与心言旨公司存在劳动关系具有高度可能性，主要体现为：1.曹小雨的面试通知信息所写的面试公司为心言旨公司，面试地址系心言旨公司的注册地，心言旨公司并无充分有效的证据证明曹小雨面试的用人单位并非其单位；2.虽然曹小雨入职申请登记表抬头为“广州天盈总部”，但根据心言旨公司招聘页面的企业介绍，其自有品牌、店面图片均有“天盈”字样，面试通知的地址中也写有“天盈蕾丝总部”，而且登记表所写的“广州天盈总部”“广州市天盈/演色纺织公司”也与“广州天盈门市部”名称不一致，曹小雨填写登记表时，该门市部也并未注册成立，因此不能证明曹小雨填写的登记表非心言旨公司单位的入职申请登记表；3.曹小雨在2020年6月1日已入职谢振强经营的用人单位工作，而心言旨公司并无证据证明曹小雨入职的系谢振强经营的其他合法用人单位主体；4.曹小雨的银行转账记录显示由“陈*增”、“陈*城”按月转账数额相当的款项给曹小雨，该行为与用人单位按月支付工资的常规做法相符，且该转账人与曹小雨举证的心言旨公司员工花名册中的相关员工姓名相吻合，由此可推定心言旨公司存在按月支付曹小雨工资的事实。综上，一审法院认定曹小雨与心言旨公司自2020年6月1日建立劳动关系。又心言旨公司对曹小雨在其单位的工作年限负有举证责任，现心言旨公司未举证，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对曹小雨主张其于2020年10月12日离职予以采纳。至于心言旨公司认为曹小雨职位为兼职销售经理的问题，曹小雨所填的入职申请表所载的“兼职销售经理”，明显非曹小雨本人所写，心言旨公司也未能进一步举证证明曹小雨是兼职员工，故对于心言旨公司该主张，一审法院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿及未签订书面劳动合同双倍工资的问题。心言旨公司称因曹小雨试用期间不能胜任工作，因此心言旨公司与曹小雨解除劳动关系无须支付经济补偿。一审法院认为，根据曹小雨提交的聊天记录，心言旨公司的人事人员2020年10月10日向曹小雨表达了心言旨公司以曹小雨试用期不合格为由要求曹小雨做工作交接等言辞，曹小雨对此表示同意并于2020年10月12日制作了工作交接文件发给心言旨公司；曹小雨2020年6月1日已入职，没有签订劳动合同，心言旨公司没有举证双方对试用期期间进行约定。因此，从前述解除劳动关系过程来看，双方解除劳动关系的原因系属于心言旨公司提出且经双方协商一致解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，心言旨公司应向曹小雨支付解除劳动关系经济补偿。心言旨公司称曹小雨职责包括人事管理，应督促用人单位与员工订立劳动合同，因此未签订书面劳动合同是曹小雨自身过失导致，心言旨公司无须支付未签订书面劳动合同双倍工资。一审法院认为，心言旨公司该主张缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。穗海劳人仲案字〔2020〕3231号仲裁裁决书已认定心言旨公司一次性支付曹小雨解除劳动关系经济补偿5000元，并一次性加倍支付曹小雨2020年7月1日至2020年10月12日未订立书面劳动合同的工资34000元，心言旨公司、曹小雨对上述款项计算方式、标准及数额均没有异议，因此一审法院予以确认。关于加班费问题。一审庭审中，曹小雨要求心言旨公司支付加班费。经查，曹小雨没有对仲裁裁决提起诉讼，故对于曹小雨要求加班费的主张，一审法院不予处理。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、广州市心言旨纺织有限公司于判决生效之日起三日内一次性支付曹小雨解除劳动关系经济补偿5000元；二、广州市心言旨纺织有限公司于判决生效之日起三日内一次性加倍支付曹小雨2020年7月1日至2020年10月12日未订立书面劳动合同的工资34000元；三、驳回广州市心言旨纺织有限公司的诉讼请求。本案受理费10元，由广州市心言旨纺织有限公司负担。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明以下事实：心言旨公司称其主张的“广州天盈”是指广州天盈门市部。广州天盈门市部为个体工商户，经营者：谢振强。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：曹小雨入职公司时，广州天盈门市部尚未成立。从曹小雨提交的证据来看，曹小雨为心言旨公司招聘，并接受其管理，心言旨公司为其发放工资，即使心言旨公司法定代表人谢振强同时为广州天盈门市部的经营者，也仅是不排除心言旨公司与广州天盈门市部混同用工的可能，不足以否认曹小雨与心言旨公司存在劳动关系。心言旨公司以劳动者试用期不能胜任工作为由解除劳动合同，但未能对此提交充分的证据予以证明。心言旨公司主张与曹小雨不存在劳动关系，无需支付解除劳动合同的经济补偿，依法不能成立，本院不予支持。关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题，一审法院处理正确，且理由阐述充分，本院予以确认，具体不予赘述。综上所述，心言旨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市心言旨纺织有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 陈 丹二〇二一年七月二十七日书记员 唐亚玲陈培铮