山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终2670号上诉人（原审被告）：邹城市住房和城乡建设局，住所地邹城市平阳东路钜鑫大厦，统一社会信用代码11370883004326307F。法定代表人：高凤军，局长。委托诉讼代理人：宋鹏，系该局城建科科长。委托诉讼代理人：张凯，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金威物产集团有限公司，住所地内蒙古自治区杭锦旗锡尼镇阿斯汗南路第17栋，统一社会信用代码91150600740134987D。法定代表人：贾艳斌，董事。委托诉讼代理人：李国才，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：亿利首建生态科技有限公司，住所地北京市延庆区延庆经济开发区百泉街10号2栋663室，统一社会信用代码91110229738226663J。法定代表人：赵晋灵，经理。委托诉讼代理人：苏矣，男，该公司职工。原审被告：济宁市公共资源交易服务中心邹城市分中心，住所地邹城市太平东路2666号，统一社会信用代码123708837953220882。法定代表人：张琛，主任。委托诉讼代理人：马本旺，男，该中心副主任。上诉人邹城市住房和城乡建设局（以下简称邹城住建局）因与被上诉人金威物产集团有限公司（以下简称金威公司）、亿利首建生态科技有限公司（以下简称亿利公司）及原审被告济宁市公共资源交易服务中心邹城市分中心建设工程合同纠纷一案，不服邹城市人民法院(2020)鲁0883民初4943号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹城住建局上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判邹城住建局退还41.5万元保证金或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。2017年9月1日发布的《邹城市大沙河景观及配套路网建设工程PPP项目竞争性磋商公告》明确载明：邹城市大沙河景观及配套路网建设工程PPP项目已由上级主管部门批准建设，项目的实施方案和相关审批已获审核批复，邹城住建局(采购人)经邹城市人民政府授权为本项目的实施机构。在供应商须知中规定磋商保证金为500万元，成交人的磋商保证金将于采购合同签订并缴纳履约保函或履约保证金后退还。本案的涉案标的即为磋商保证金。2017年10月16日邹城住建局向发出成交通知书，确定金威公司、亿利公司为成交人。双方签订《邹城市大沙河景观及配套路网建设工程政府与社会资本合作(PPP)项目协议》，邹城住建局为甲方，金威公司、亿利公司为乙方。该协议第4.4.25条明确约定了项目部分前期费用：包括可研、环评、PPP法律服务、PPP咨询服务等费用由乙方承担，不计入项目公司总投资，成交确认书发出后30日内由乙方一次性支付。该前期费用总额为158.5万元，该数额双方均予认可。在协议履行中，2017年11月30日，山东省财政厅下发鲁财金[2017]77号文件，转发2017年11月10日财政部办公厅《财政部关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金[2017]92号)，该财政政策对本案项目造成了直接影响，致使本项目无法入库，政府付费比例过低，事实上已对本项目的继续履行造成了根本性影响。该事件的发生，对本项目而言，构成了情势变更。根据法律规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。就本案双方对于解除合同没有异议，由于发生了政策变动导致继续履行合同对于协议双方不公平。双方可在解除合同产生违约责任互不追究。但是对于产生的PPP项目前期费用，应该由中标人即金威公司、亿利公司负担。履约保函包括投标保证金、建设期履约保函、运营维护保函、移交保函。双方对于投标保证金的退还时间及担保事项进行了明确约定。对此，金威公司、亿利公司均是明知的。邹城住建局有权按照双方的约定扣除项目前期费用后将剩余款项退还。金威公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，邹城住建局的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回邹城住建局的上诉请求，维持一审判决。亿利公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，邹城住建局的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回邹城住建局的上诉请求，维持一审判决。济宁市公共资源交易服务中心邹城市分中心述称，我方不是金威公司、亿利公司的合同相对方，请求法院依法判决。金威公司、亿利公司向一审法院起诉请求：1.确认2018年1月23日原、被告签订的《邹城市大沙河景观及配套路网建设工程政府与社会资本合作（PPP）项目-PPP项目协议》已于2018年6月27日终止；2.判令二被告偿还原告投标保证金200万元及逾期利息（以200万元投标保证金为基数，自2018年1月24日起至2019年8月19日止按照银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际偿还止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2017年9月1日被告邹城市住建局通过邹城市公共资源交易网、济宁政府采购监管网、中国山东政府采购网发布《邹城市大沙河景观及配套路网建设工程PPP项目竞争性磋商公告》，载明：邹城市大沙河景观及配套路网建设工程PPP项目已由上级主管部门批准建设，项目的实施方案和相关审批已获审核批复，邹城市住房和城乡建设局（采购人)经邹城市人民政府授权为本项目的实施机构。通过资格预审的申请单位，邀请按竞争性磋商采购文件规定的内容，参加邹城市大沙河景观及配套路网建设工程PPP项目的竞争性磋商，未通过资格预审的申请单位提交的响应文件不予接收。项目概况：1、大沙河景观及配套路网建设工程包括：一是河道建设，长度约3公里，河道清理，沿河建设生态驳岸，建设亲水平台、美化亮化等；二是周边路网建设，包括凫山路南延、规划八号路建设；三是市民公园及周边环境提升，包括大沙河中游北岸市民公园、泉兴家园南侧绿地公园。2、项目周期：本项目合作期限14.5年，其中建设期1.5年，运营期13年。3、投资概算：项目总投资约26390.20万元，项目实际总投资以审计的竣工决算为准。4、合作模式：本PPP项目拟采用政府和社会资本合作(PPP)模式下的BOT(建设一运营一移交)方式运作。5、项目投资回报机制：政府付费。在供应商须知中规定磋商保证金为500万元，指定帐户为市公共资源交易邹城分中心的开户银行广发银行济宁邹城支行。未成交人的磋商保证金将于成交通知书发出后5个工作日内予以退还；成交人的磋商保证金将于采购合同签订并缴纳履约保函或履约保证金后退还。原告按照约定于2017年9月13日将磋商保证金500万元汇入指定账户。2017年10月16日邹城住建局向两原告发出成交通知书，确定两原告为成交人。成交价如下：建安费折扣率96.50%，运营期年度折现率5.49%，合理利润率5.88%，运营维护费275万元/年。随后，邹城市住建局（甲方）与联合体（乙方）签订《邹城市大沙河景观及配套路网建设工程政府与社会资本合作(PPP)项目协议》（以下简称大沙河PPP项目协议），约定：根据2017年3月16日《邹城市人民政府关于同意邹城市大沙河景观及配套路网建设工程采取政府和社会资本合作(PPP)模式的批复》(邹政字[2017]132号)，同意实施邹城市大沙河景观及配套路网建设工程政府与社会资本合作项目。甲方已获得市政府的授权作为项目的实施机构，项目实施方案已经获得市政府批准；甲方于2017年7月11日发布本项目资格预审公告，于2017年8月3日组织了资格预审评审，并于2017年9月1日发布本项目磋商公告。乙方于响应文件递交截止时间之前提交了响应文件，甲方根据《供应商须知》中规定的程序和方法，组织磋商小组对提交的响应文件进行评审，最终确定乙方为成交供应商；乙方与甲方根据中国法律于本协议签订后将在邹城市正式成立项目公司；甲方与乙方特此订立本协议，由乙方投资、建设、融资、运营和维护本协议的项目设施，并在项目协议期满后根据本协议的规定将项目设施无偿移交给甲方或其指定的机构。协议对运营维护权和项目协议期、声明和保证、双方的一般权利和义务、项目前期工作和前期条件、土地使用、项目建设、项目运营维护与经营管理、保险、政府付费、开票和付款、不可抗力、提前终止、转让与担保、风险分担、补偿和违约赔偿、争议的解决等各方面进行了约定。根据邹城市财政局、邹城住建局2017年4月公布的政府和社会资本合作（PPP）项目邹城市大沙河景观及配套路网建设工程项目实施方案，该项目运作方式为采用BOT（建设-运营-移交Build-Operate-Transfer）的模式。2017年11月30日山东省财政厅下发鲁财金（2017）77号文，转发《财政部关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》，主要内容为：一、严格规范PPP综合信息平台项目库管理。为规范PPP项目运作，防止PPP异化为新的举债融资方式，财政部对全国PPP综合信息平台项目库(以下简称项目库)管理提出了新要求，对政府付费项目，严禁通过“工程可用性付费”+少量“运营绩效付费”的方式。二、切实规范PPP项目采购管理。进一步规范社会资本方遴选。纳入财政部项目管理库的项目，应依据《中华人民共和国政府采购法》及其实施条例、《财政部关于印发一审法院认为，原被告签订的PPP协议书系双方真实意思表示,未违反法律法规的禁止性规定,合法有效。本案涉案项目是PPP项目,PPP项目选择社会资本的方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商等方式。所谓竞争性磋商是指采购人、政府采购代理机构通过组建竞争性磋商小组与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商,供应商按照磋商文件的要求提交相应的文件和报价,采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单中确定成交供应商的采购方式。被告邹城住建局参照PPP模式通过竞争性磋商的方式确定原告作为大沙河PPP项目建设的中标单位并与其签订大沙河PPP项目协议，但其通过一次性招标方式确定社会资本方负责项目的投融资、建设、运营维护等，属典型的“两标并一标”，该运作模式与山东省财政厅鲁财金（2017）77号文、财政部财办金（2017）92号文《财政部关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》相违背，致使案涉工程无法进入山东省PPP项目库，原被告双方签订的PPP协议无法继续履行。根据案涉工程竞争性磋商文件的规定，成交人的磋商保证金于采购合同签订并缴纳履约保函或履约保证金后退还。成交通知书发出后30日内签订PPP项目协议；签订PPP协议后15个工作日内成交供应商向采购人提交履约保函，逾期不交视为自动放弃成交资格，磋商保证金不予退还并承担违约责任。原告虽然未缴纳履约保函或履约保证金，但采购人要求成交人缴纳履约保函或履约保证金的目的是为了保证大沙河PPP项目协议的正常履行，双方在2018年1月23日签大沙河PPP项目协议后遇到了政策障碍，致使该协议无法正常履行，并非原告主观上违约所致，且根据大沙河PPP项目协议第16条风险负担的约定，“当宏观政策调整时，项目合约违反政策方向，强制私营资本退出，中央或地方政府强行没收项目”等法律、政策风险均由政府负担。如在此情况下要求原告再按约定提交履约保函便无任何意义。后双方经协商，均同意解除大沙河PPP项目协议，故原告是否缴纳履约保函或履约保证金对本案并无实质影响。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施。故原告请求被告邹城住建局退还磋商保证金理由正当，但其请求按银行贷款利率支付利息，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于案涉工程前期费用，包括可行性研究报告、环评、PPP律服务、PPP咨询服务等费用共计158.5万元，被告只是提出抗辩，并未提起反诉，无论应否由原告负担，均不能作为被告拒付剩余磋商保证金的理由。被告公共资源交易邹城分中心只是受邹城住建局的委托代收磋商保证金，且该磋商保证金已按邹城住建局的要求转至其专用账户，公共资源交易邹城分中心不是原告的合同相对人，不具有返还原告磋商保证金的义务。综上,依照《中华人民共和国民法典》第五百五十七条、第五百五十八条、第五百六十二条、第五百六十六条之规定,判决:一、解除原告金威物产集团有限公司、亿利首建生态科技有限公司与被告邹城市住房和城乡建设局签订的《邹城市大沙河景观及配套路网建设工程政府与社会资本合作（PPP）项目协议》；二、被告邹城市住房和城乡建设局于本判决生效之日起10日内退还原告金威物产集团有限公司、亿利首建生态科技有限公司剩余磋商保证金200万元；三、驳回原告金威物产集团有限公司、亿利首建生态科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计11400元，由被告邹城市住房和城乡建设局负担。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的焦点问题是邹城住建局是否应退还200万元磋商保证金。根据案涉工程竞争性磋商文件的规定，成交人的磋商保证金于采购合同签订并缴纳履约保函或履约保证金后退还。成交通知书发出后30日内签订PPP项目协议；签订PPP协议后15个工作日内成交供应商向采购人提交履约保函，逾期不交视为自动放弃成交资格，磋商保证金不予退还并承担违约责任。根据一、二审查明，双方在2018年1月23日签大沙河PPP项目协议后遇到了政策障碍，致使该协议无法正常履行，双方对此均是明知的，且均同意解除合同。并且，根据大沙河PPP项目协议第16条风险负担的约定，“当宏观政策调整时，项目合约违反政策方向，强制私营资本退出，中央或地方政府强行没收项目”等法律、政策风险均由政府负担。在情况下再要求金威公司、亿利公司提交履约保函或缴纳履约保证金已无实际意义，故在此情况下金威公司、亿利公司事实上没有提交履约保函不能成为邹城住建局拒绝退还磋商保证金的理由。关于案涉工程前期费用，包括可行性研究报告、环评、PPP律服务、PPP咨询服务等费用共计158.5万元，邹城住建局并未提交证据证实其就该158.5万元系对金威公司、亿利公司所享有的到期债权，邹城住建局主张就该158.5万元与其应当返还给金威公司、亿利公司的200万元磋商保证金相抵销，不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。邹城住建局的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人邹城市住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年七月十五日书记员  孙晨鹤