四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终6845号 上诉人（原审被告）：陈一兵，男，1975年11月23日出生，土家族，住重庆市忠县。 委托诉讼代理人：苟小龙，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆市丘成建筑劳务有限公司。住所地：重庆市巴南区鱼洞街道新华村9社。 法定代表人：岳雷。 被上诉人（原审被告）：四川华西绿舍预制构件有限公司。住所地：四川省德阳市嘉陵江西路629号。 法定代表人：张松，董事长。 委托诉讼代理人：谢晓岚，女，公司员工。 委托诉讼代理人：邹清，女，公司员工。 被上诉人（原审被告）：四川省第七建筑有限公司。住所地：四川省德阳市嘉陵江西路629号。 法定代表人：谢小雨，执行董事。 上诉人陈一兵因与被上诉人重庆市丘成建筑劳务有限公司（以下简称丘成公司）、四川华西绿舍预制构件有限公司（以下简称绿舍公司）、四川省第七建筑有限公司（以下简称省七建司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初11728号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈一兵上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持陈一兵的一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费由丘成公司、绿舍公司、省七建司承担。事实和理由：1.一审法院认定陈一兵提交的《建筑用轻质隔墙板安装合同》、补充协议及《结算汇总单》等证据系复印件，无法核实真实性，即使是真实的，也不能证明实际施工人系陈一兵，故一审法院不予采纳，存在错误。首先，陈一兵并不持有上述材料原件，该材料原件由发包方省七建司及承包方丘成公司保存，如一审法院需核实原件，应责令省七建司和丘成公司提交。其次，陈一兵不是丘成公司员工，亦不是丘成公司雇佣的劳务工人，则陈一兵在上述合同、补充协议等材料上签字的行为，应当认定为是代表丘成公司授权的实际施工人行为。2.一审法院对陈一兵提交的工商银行历史明细清单、证人证言、《债权转让协议书》等证据不予采信，是错误的，也因此导致一审法院错误地认定陈一兵不是实际施工人。实际上，上述证据已足以形成完整的证据链证明陈一兵为案涉项目实际施工人。首先，从证人证言看，证人陈某1明确表明自己系陈一兵雇佣而来，从事案涉项目完税等工作，陈一兵还举示了丘成公司盖章确认的《跨区域涉税事项报告表》予以证明。其次，陈一兵在一审庭审中举示了银行明细清单，该证据虽不能直接证明每一笔案涉项目款项的流转情况，但就该明细清单的转款时间及转款主体来看，至少能证明陈一兵与丘成公司及省七建司在案涉项目施工期间存在资金来往这一事实。最后，虽然《债权转让协议书》无丘成公司的签字盖章，对其不发生效力，但该协议书上有绿舍公司及省七建司盖章确认，则该协议书上至少有绿舍公司及省七建司确认的内容，一审法院应对该两家公司认可的事实进行确认。虽然，陈一兵未与丘成公司签订书面合同，证据存在部分瑕疵，但一审中陈一兵已尽最大努力提供相关间接证据，各项证据能够相互关联、相互佐证并形成证据链，能够证明陈一兵是案涉项目的实际施工人。丘成公司、绿舍公司、省七建司在一审中均未提供任何证据材料证明其各自观点。且，绿舍公司、省七建司存在公司管理混乱，两公司员工及法人财产存在混同，丘成公司甚至不参加一审庭审，欲以此逃避法律责任。上述情形是导致案涉项目无法查清基本事实的根本原因。一审法院将全部举证责任分配给陈一兵，未考虑本案实际，也未考虑判决结果可能造成对实际施工人合法权益保护不利等负面社会影响，有失公平。 绿舍公司未到庭应诉，但提交了书面答辩状，辩称：1.陈一兵仅作为劳务分包单位丘成公司的代理人参与项目施工，劳务分包属于承包人合法分包的范畴，陈一兵不是案涉工程的实际施工人，因此陈一兵不能以实际施工人的身份加入到案涉建设工程施工合同关系之中。2.绿舍公司与陈一兵之间不存在合同关系，绿舍公司为案涉项目制造轻质隔板，丘成公司负责轻质隔墙安装的劳务工作。陈一兵作为丘成公司的代理人，无权突破合同的相对性直接向绿舍公司主张任何款项。3.一审法院分配举证责任正确。陈一兵作为原告，应对其主张承担举证责任。一审中陈一兵关于其系案涉工程实际施工人的证据均存在瑕疵，证明目的与客观事实相矛盾，一审据此认定陈一兵承担举证不能的不利后果正确。请求驳回上诉，维持原判。 丘成公司、省七建司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。 陈一兵向一审法院起诉请求：1.判令丘成公司、绿舍公司、省七建司支付工程款863204元及资金占用利息（资金占用利息自2019年5月31日起每日按欠款金额863204元的0.6‰计算至所还清之日止）；2.本案诉讼费用由丘成公司、绿舍公司、省七建司承担。一审中，陈一兵变更第一项诉讼请求为：判令丘成公司支付工程款871943元及资金占用利息（资金占用利息自2019年5月31日起每日按欠款金额871943元的0.6‰计算至所还清之日止），判令绿舍公司、省七建司在欠付工程款的范围内承担责任。 一审法院认定事实：省七建司与绿舍公司共同签订《债权转让协议书》一份（未注明签订时间），主要内容为：甲方为省七建司，乙方为丘成公司，丙方为绿舍公司，丁方为陈一兵；甲乙双方签订的《墙板安装合同》，乙方为甲方提供安装劳务服务，经双方结算，截止2019年5月31日甲方尚欠乙方劳务款共计823689.69元；鉴于乙丙双方签订《墙板安装合同》，乙方为丙方提供安装劳务服务，经乙丙双方结算，截至2019年5月31日，乙方尚欠丙方款项共计635485.5元；鉴于乙丁方的债权债务关系，并经双方结算，截止2019年5月31日，乙方尚欠丁方款项共计188204.19元，甲方同意乙方将其对甲方享有的823689.69元债权分为635485.5元债权和188204.19元债权分别转让给丙方和丁方。丘成公司和陈一兵均未在上述合同上签字或盖章。 丘成公司就丰德成达中心工程出具了《跨区域涉税事项报告表》一份，载明纳税人为丘成公司，联系人为陈某1，合同金额为2873350元。 一审另查明，陈一兵提交的《建筑用轻质隔墙条板安装合同》复印件载明省七建司将丰德成达中心工程轻质隔墙安装工程分包给丘成公司。 一审法院认定上述事实采信了如下证据：《跨区域涉税事项报告表》（2017.10.17）、《债权转让协议书》、《建筑用轻质隔墙条板安装合同》、一审庭审笔录以及各方当事人的陈述。 一审庭审中：（一）陈一兵陈述：其与丘成公司系挂靠关系，没有书面协议，案涉工程款包括三个工程项目款项，由《债权转让协议书》中的金额及丘成公司尚未支付给陈一兵的款项构成。 （二）陈一兵还提交了以下证据：1.《建筑用轻质隔墙条板安装合同》及补充协议一份（复印件），证明合同及补充协议代表承揽方丘成公司签订合同的主体是陈一兵。绿舍公司对该证据不予认可，认为无原件，且从内容看仅能证明陈一兵代表承揽方丘成公司签订合同，但陈一兵又主张其为该合同的签约主体，该证据与其主张相互矛盾。省七建司的质证意见与绿舍公司一致。因该证据系复印件，真实性无法核实，省七建司亦不予认可，且即便属实，亦仅能证明陈某1与陈一兵分别作为丘成公司的签字代表就丰德成达中心工程轻质隔墙板安装工程与省七建司签订《建筑用轻质隔墙条板安装合同》及补充协议，并不能证明该合同的签约主体为陈一兵，故一审法院不予采信。 2.省七建司于2018年9月26日至2018年10月25日出具的《结算汇总单》（复印件），证明汇总单由本案施工人签字，省七建司作为项目负责人签字确认，陈一兵为实际施工人。绿舍公司对该证据不予认可，认为绿舍公司和省七建司军未在《结算汇总单》上签字。省七建司的质证意见与绿舍公司一致。因该证据系复印件，真实性无法核实，省七建司亦不予认可，且即便该证据为原件，亦无省七建司加盖公章，陈一兵也未举证证明“结算编制”一栏的签字确系省七建司在丰德成达工程的负责人所签，故对该证据一审法院不予采信。 3.工商银行历史明细清单（19张原件）、交通银行回单（复印件7张），证明丘成公司与陈一兵关于案涉项目及其他两个项目部分工程款的资金流向，以及绿舍公司、省七建司与丘成公司就本案案涉项目及其他两个项目工程款的资金流向，证明陈一兵系案涉工程的实际施工人。绿舍公司对该证据的真实性、合法性予以认可，但认为与案涉项目无关。省七建司的质证意见与绿舍公司一致。因双方对该证据的真实性均无异议，故对真实性一审法院予以确认，但该组证据仅能够证明绿舍公司向丘成公司支付款项和丘成公司向陈一兵支付款项，但所支付款项并不能证明系基于案涉三个工程项目，故以此并不足以证明陈一兵案涉项目的实际施工人，故对该证据一审法院不予采信。 （三）陈一兵还申请了陈某1（陈一兵的亲兄弟）、刘某（陈一兵的姐夫）、陈某2及曾某（陈一兵的嫂子）作为证人到庭作证，其中陈某1陈述：其系陈一兵的亲兄弟，2017年在“鼓楼”项目工地干活，陈一兵是工地老板，其在陈一兵的安排下在工地做协调并帮忙交税。刘某陈述：其系陈一兵的姐夫，2017年在“万科”项目工地运输条板，是陈一兵喊去的，工程是谁承包的不清楚。陈某2陈述：陈一兵系其老板，其在丰德项目上干活，干完还去了“双流”工程，具体哪个工程不清楚，在工地上打扫卫生。曾某陈述：其系陈一兵的嫂子，一直跟着陈一兵干活，包括“鼓楼”项目和“双流”项目，主要是打扫卫生，陈一兵是老板，工资都是陈一兵发。绿舍公司认为，上述证人与陈一兵均系近亲属关系，目前没有其他证据证明陈一兵为案涉工程的实际施工人，故一审法院应当对证人证言的证明效力予以考虑。对该证据的证明力，一审法院将结合其他证据一并予以认定。 一审法院认为，陈一兵主张：其就本案主张的工程款包括三个工程项目的款项，其均为实际施工人，且与丘成公司成立挂靠关系。本案中，首先，陈一兵提交的《跨区域涉税事项报告表》虽然载明陈某1为联系人，而陈某1亦确认系陈一兵安排其在工地上帮忙交税，但即便陈某1证言属实，仅以陈一兵安排陈某1就丰德成达中心工程报税，并不足以证明陈一兵与丘成公司成立挂靠关系，更不能以此证明陈一兵在其他两个工程上的身份及与丘成公司的关系。 其次，证人陈某1、刘某、陈某2及曾某均系陈一兵的亲属或属下员工，与陈一兵存在利害关系，对有利害关系的证人作出的证言，陈一兵未能提交其他书面证据予以佐证，故证明力存在瑕疵，且即便证人证言属实，从证人证言的内容上看，亦不足以证明陈一兵与丘成公司之间成立挂靠合同关系。 第三，从《债权转让协议书》虽然约定有丘成公司将对省七建司享有的823689.69元债权分别转让给绿舍公司和陈一兵的内容，但丘成公司并未在该协议上签字盖章，故对丘成公司不发生法律效力，故以《债权转让协议书》并不能证明丘成公司确认欠付陈一兵和华西绿舍款项或丘成公司与陈一兵之间成立挂靠合同关系。 综上，陈一兵提交的证据尚不足以证明就其主张的三个工程其与丘成公司成立挂靠合同关系或其为三个工程的实际施工人，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，其应当承担举证不能的不利后果，故对其主张丘成公司支付工程款871943元的诉讼请求一审法院不予支持。 据此，在陈一兵前述主张不成立的情况下，其要求非发包方的绿舍公司及省七建司在欠付工程款范围内承担责任，亦于法无据，故一审法院对其诉讼请求均不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回陈一兵的全部诉讼请求。一审案件受理费12432元，由陈一兵负担。 二审中，各方均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院另查明，一审庭审笔录中载明： “审：原告诉讼请求中871943元是怎么构成的？ 原代：其中823689.69元是债权转让书中确认的金额，是本案被告3（即省七建司）仍然尚欠本项目的工程款，剩余的金额被告3已支付给被告1（即丘成公司），但被告1没有支付给实际施工人（即陈一兵）”。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为：陈一兵以其系案涉项目实际施工人为由要求丘成公司承担工程款及资金占用利息支付责任，以及要求绿舍公司、省七建司在欠付丘成公司工程款范围内承担支付责任的主张能否成立。 庭审已查明，陈一兵与丘成公司之间未签订任何书面协议，在此情况下，陈一兵主张其与丘成公司存在事实上的挂靠关系并基于建设工程分包合同纠纷提起本案诉讼主张权利，应由陈一兵对其主张的合同关系成立并生效承担举证责任。经查，陈一兵提交的《建筑用轻质隔墙条板安装合同》及《补充协议》，除系复印件外，合同中载明“委托方”为省七建司，“承揽方”为丘成公司，陈一兵是在丘成公司“法人代表或代理人”处签名。本院认为，上述合同即便客观真实，合同的相对方也是省七建司与丘成公司，而陈一兵作为丘成公司代理人身份签订合同的事实，并不能据此认定上述合同中与省七建司建立合同关系的相对方是陈一兵，也无法据此认定陈一兵与丘成公司之间即为挂靠关系。陈一兵提交的《结算汇总单》，亦系复印件；其中“承包人确认”处有陈一兵字样的签名，但打印文字部分载明的“承包人名称”为丘成公司；“结算编制”处有龙某某字样签名，但该人员的身份陈一兵亦未举证证明；汇总表上绿舍公司、省七建司亦未加盖印章。同理，本院认为，该证据即使属实，也不能当然证明陈一兵与丘成公司之间成立事实上的挂靠关系。关于陈一兵提交的其与丘成公司之间的资金转账明细，仅能证明该两方之间的资金往来事实，并不能排除该两方之间存在其他债权债务关系的可能性。而《跨区域涉税事项报告表》，从内容看是以丘成公司作为纳税人进行的涉税事项填报，即使该报告表由陈一兵持有，也不能由此认定陈一兵与丘成公司之间系挂靠关系。此外，证人刘某、曾某、陈某2的证言，一方面因证人身份系陈一兵亲属，与陈一兵之间具有利害关系，在无其它证据佐证的情况下，不能单独采信其证人证言；另一方面，证人述称是受陈一兵雇佣在案涉工程施工，根据合同的相对性原则，此系陈一兵与证人之间的关系，并不能据此认定陈一兵与丘成公司之间是何关系。综上，陈一兵举示的证据不能达到其系实际施工人、其与丘成公司之间系挂靠关系的证明目的。在此情况下，一审法院未予支持陈一兵要求丘成公司承担付款责任的主张，并无不当。同时，陈一兵要求绿舍公司、省七建司对丘成公司的付款责任在欠付工程款范围内承担责任，缺乏事实依据，亦无法律依据，一审法院不予支持，正确，本院予以维持。 至于《债权转让协议书》，丘成公司未盖章确认，且从协议书内容看，系将丘成公司对省七建司享有的债权分为两部分，由丘成公司分别转让给绿舍公司、陈一兵。本院认为，陈一兵若是基于该协议书以债权受让人的身份主张权利，则对应的合同关系是省七建司与丘成公司之间的原合同权利义务关系，与本案中陈一兵主张自己与丘成公司建立的挂靠关系，并非同一基础法律关系，陈一兵可另行主张权利。 综上，陈一兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12432元，由陈一兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  龚 耘 审 判 员  张卫敏 审 判 员  李 玲 二〇二一年七月八日 法官助理  何 倩 书 记 员  廖 敏