山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终1419号 上诉人（原审原告）：山东铭源人力资源管理有限公司，住所地：中国(山东)自由贸易试验区济南片区经十路7000号汉峪金融商务中心A6-4号楼济南高新(国际)人力资源服务产业园1102室。 法定代表人：安宝兴，总经理。 委托诉讼代理人：徐瑶，女，1991年5月9日出生，汉族，住济南市历下区。系山东铭源人力资源管理有限公司员工。 委托诉讼代理人：杨照乐，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘洪伟，男，1974年8月29日出生，汉族，住山东省泰安市宁阳县。 被上诉人（原审被告）：肖稳，男，1991年11月29日出生，汉族，住山东省泰安市宁阳县。 被上诉人（原审被告）：刘家凯，男，1991年4月3日出生，汉族，住山东省泰安市宁阳县。 被上诉人（原审被告）：徐保垒，男，1989年7月9日出生，汉族，住山东省泰安市宁阳县。 被上诉人（原审被告）：王臻明，男，1988年1月25日出生，汉族，住山东省泰安市宁阳县。 被上诉人（原审被告）：徐彬，男，1985年6月23日出生，汉族，住山东省泰安市宁阳县。 六被上诉人委托诉讼代理人：颜凯，宁阳葛石法律服务所法律工作者。 原审第三人：宁阳县生态林业发展中心，住所地：山东省泰安市宁阳县欣街路629号。 法定代表人：韩长海，主任。 委托诉讼代理人：胡林，山东复圣律师事务所律师。 上诉人山东铭源人力资源管理有限公司因与被上诉人刘洪伟、肖稳、刘家凯、徐保垒、王臻明、徐彬及原审第三人宁阳县生态林业发展中心劳动争议一案，不服山东省宁阳县人民法院（2021）鲁0921民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东铭源人力资源管理有限公司上诉请求：1.请求依法撤销（2021）鲁0921民初38号民事判决书，改判上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金或将本案发回重审；2.请求一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院分配举证责任错误，导致一审判决认定事实错误，本案争议焦点为被上诉人是否与上诉人存在事实劳动关系，而非上诉人与第三人是否签订书面委托协议，被上诉人并未提供证据证实其与上诉人存在劳动关系。刘洪伟、王臻明、徐保垒、肖稳、刘家凯均在上诉人与第三人建立合作关系前，就与第三人建立了劳动关系，之后其工作地点、工作报酬、用人单位等均未发生任何变更，他们也没有与上诉人就建立劳动关系有过任何接触或以其他方式形成合同合意。况且，在庭审中，被上诉人在回答法庭询问时，也明确地向法庭表示，其认为其与第三人存在劳动关系。由此可以看出，上诉人与被上诉人之间并未建立任何法律关系，仅仅是上诉人依据与第三人的民事委托合同关系为第三人向被上诉人代发了工资、代缴了社会保险而已。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条第二项的规定，当事人主张法律关系变更、消灭的，应当由其承担举证责任。据此，应当由被上诉人举证证明，其在2015年4月与第三人终止了劳动关系，与上诉人建立了劳动关系。否则，无论上诉人是否能提供书面证据证明与第三人建立了民事委托关系，被上诉人均应当依法承担举证不能的不利法律后果。二、上诉人经营范围中含有劳务派遣，并不必然导致本案的基础法律关系就是劳务派遣，一审判决认定被上诉人系由上诉人向第三人劳务派遣，没有事实与法律依据。第一，上诉人的经营范围确实含有劳务派遣，但同样含有人力资源服务，庭审中上诉人已经向法庭提交收费发票证实，上诉人是以代收代缴社会保险费地方式向第三人提供人力资源服务；上诉人提供的第三人工作人员向上诉人发送的邮件截图可证实，是第三人单方决定不再为其员工缴纳社会保险，要求上诉人终止提供该项代缴社会保险服务。以上证据可以充分证实上诉人存在与第三人建立委托关系的法律事实。第二，一审判决也同样论述到，劳务派遣系指由劳务派遣单位与派遣劳动者订立劳动合同，将劳动者派向其他用工单位。劳务派遣用工关系的典型特征是，派遣劳动者属于派遣单位的员工，派遣单位是其用人单位，其自然要服从派遣单位的管理和调遣。用工单位是派遣劳动者的实际使用单位，当其决定不再使用劳动者时，应当是依据合同关系向派遣单位提出退工，由派遣单位将派遣劳动者调回、另行派遣或是做其他用工管理，而非是由其直接决定与派遣劳动者终止用工关系或是随意调动其工作单位。而具体到本案，一审法庭调查已经充分查明，被上诉人并不知道上诉人的存在，主观上并未与上诉人形成建立劳动关系的合意，客观上也非接受上诉人的派遣，其终止劳动关系的原因在于其用人单位即第三人通知其变更工作地点和岗位，其不接受该等安排。第三人要求上诉人终止代缴社会保险的方式，也仅仅是一纸单方通知，而非是退工。第三，通过本案各方的关系来看，上诉人接受第三人的委托，为被上诉人代缴社会保险和代发工资，仅收取30-40元/人/月的服务费，仅为一般人力资源服务的合理工作费用。作为专业的人力资源服务公司，上诉人当然知道固定期限劳动合同期满解除劳动关系时需要向劳动者支付经济补偿金，而经济补偿金的计算标准为每满一年支付一个月工资。如此计算每个人工作一年的经济补偿金标准均在1500元以上，反观上诉人提供一年的人力资源服务后收取的费用均仅在360元-480元之间，而上诉人却不要求按照《劳务派遣暂行规定》的规定与第三人签订《劳务派遣协议》约定经济补偿金的支付主体，这显然是完全不符合常情常理的!以上事实和证据可以充分证明，本案的真实法律关系并非是劳务派遣，而是上诉人与第三人之间存在委托代理法律关系，第三人与被上诉人存在劳动关系，一审判决认定基本事实错误。三、一审判决关于被上诉人经济补偿金计算工作年限的认定，适用法律错误。《最高人民法院》（以下简称该解释）已经被《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》废止，该解释已经于2021年1月1日失效，一审判决适用该解释第五条判令上诉人承担被上诉人2015年4月份以前工作时间的经济补偿金，适用法律错误。综上，上诉人与六名被上诉人之间不存在劳动关系，依法无需向被上诉人支付经济补偿金。特诉至贵院，望贵院判如所请。 刘洪伟、肖稳、刘家凯、徐保垒、王臻明、徐彬答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被答辩人上诉称答辩人未提供证据证实双方存在劳动关系，答辩人在一审中已提交了工资证明及社保缴费证明，证实与被答辩人之间存在劳动关系。一审法院认定双方之间存在劳动关系于法有据。答辩人劳动者刘洪伟在一审回答法庭询问时，表示认为与第三人存在劳动关系，是由于一直在第三人处工作，认为与第三人存在事实劳动关系，并没有否认被答辩人为劳务派遣单位。上诉人主张与第三人是委托关系，并没有提供证据证明双方存在委托关系。劳动法、劳动合同法的立法目的是保护劳动者合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，代发工资、代缴保险不应得到法律支持，是规避自身风险的恶意行为，劳动者在出现工伤、失业等职业风险的时候，合法权益将无法得到保障，不应得到支持。一审法院经济补偿金计算年限认定正确，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》虽然被废止，但该解释第五条，已并入2020年12月25日最高人民法院新公布的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十六条，无适用法律错误问题。综上，请求二审法院驳回上诉，依法维持原判。 宁阳县生态林业发展中心答辩称，一审法院认定的上诉人为劳动者的用人单位，以及第三人为劳动者的实际用工单位，和上诉人应当承担用人单位的法律义务，上述认定是正确的。上诉人的上诉理由中第二大项第三项，第三人认为可以认为是上诉人对自己单位是劳动者用人单位的自认。综合以上两点意见，我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请依法驳回上诉，维持原判。 山东铭源人力资源管理有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令原告无需向被告王臻明、刘洪伟、徐保垒、刘家凯、肖稳、徐彬支付经济补偿金；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理查明：刘洪伟、王臻明、徐保垒、肖稳于2013年11月到原宁阳县林业局从事森林消防工作；刘家凯、徐彬于2016年11月到原宁阳县林业局从事森林消防工作。自2014年4月，原告以其宁阳分公司为工作单位为徐保垒、刘家凯、王臻明、肖稳缴纳养老、失业及工伤保险；自2015年4月为刘洪伟缴纳、自2016年11月为徐彬缴纳上述保险；自2016年3月，原告以其宁阳分公司的名义向六被告支付工资。2019年1月，因机构改革宁阳县林业局部分职权划归新成立的第三人，2019年8月，第三人承担的森林消防职能并入消防大队，自此原告停发被告工资并向社会保险经办机构办理了社会保险减员手续。六被告向宁阳县劳动人事争议仲裁委员会申请解除与原告的劳动合同、支付经济补偿金、补缴社会医疗保险并支付欠付工资。2020年11月23日，该仲裁委作出宁劳人仲案字【2020】191号裁决书，裁定由铭源公司宁阳分公司支付被告经济补偿金，其中刘洪伟12,025元、肖稳11,347.90元、刘家凯11,347.90元、徐保垒12,025元、王臻明12,025元、徐彬7400元。同时查明，原告至今未为六被告缴纳基本医疗保险，自2019年9月至2020年8月六被告月工资为1850元。原告系2005年5月设立的自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围含有人力资源服务、劳务服务、劳务派遣服务等。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条、第六十五条的规定，劳务派遣系是指由劳务派遣单位与派遣劳动者订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣单位支付一笔服务费的用工形式。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条、第六十五条的规定，劳务派遣系是指由劳务派遣单位与派遣劳动者订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣单位支付一笔服务费的用工形式。该种用工形式与传统的用工形式不同，派遣单位为劳动者的用人单位并承担向劳动者支付工资报酬并兑付其他劳动权益的责任，接受劳动者的单位为实际用工单位，并在实际用工中管理、支配劳动者，被派遣劳动者在用人单位未为其依法缴纳社会保险的情况下，可以与派遣单位解除劳动合同并请求其支付解除劳动合同的经济补偿金。原告依其未实际对被告用工为由，主张与被告不存在劳动关系与以上法律规定不符，亦与其以本单位分公司名义为被告设立社会保险账户缴纳社会保险并发放工资的事实不符；原告经营范围中含有劳务派遣；原告主张仅系受第三人委托代发工资、代交社会保险并未提供证据。综上，原告与被告之间存在劳动关系，原告关于与被告不存在劳动关系的主张，证据不足，依法不予支持。六被告以用人单位未为其依法缴纳基本医疗保险要求解除劳动合同，符合法律规定，原告未提出异议，一审法院确认原被告之间劳动关系已经于仲裁之日解除。被告的工作岗位未发生变化，非因个人原因变更用人单位为原告，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条的规定，被告要求原告支付合并计算后经济补偿金的主张，一审法院依法予以支持。仲裁单位裁决的经济补偿金数额不超出法律规定，被告未起诉视为认可，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第五十八条、第五十九条、第六十五条、《劳务派遣暂行规定》第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定。综上，判决如下：一、原告山东铭源人力资源管理有限公司于本判决生效后五日内支付被告刘洪伟解除劳动合同经济补偿金元12,025元；二、原告山东铭源人力资源管理有限公司于本判决生效后五日内支付被告徐保垒解除劳动合同经济补偿金元12,025元；三、原告山东铭源人力资源管理有限公司于本判决生效后五日内支付被告王臻明解除劳动合同经济补偿金元12,025元；四、原告山东铭源人力资源管理有限公司于本判决生效后五日内支付被告肖稳解除劳动合同经济补偿金元11,347.90元；五、原告山东铭源人力资源管理有限公司于本判决生效后五日内支付被告刘家凯解除劳动合同经济补偿金元11,347.90元；六、原告山东铭源人力资源管理有限公司于本判决生效后五日内支付被告徐彬解除劳动合同经济补偿金元7400元。案件受理费10元减半收取计5元，由原告负担。 二审期间，各方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，关于诉争劳动关系，一审法院依据上诉人为劳动者设立社会保险账户、缴纳社会保险并发放工资等证据，根据劳动合同法关于劳务派遣的法律规定，认定上诉人作为派遣单位应对劳动者承担用人单位的义务具有事实及法律依据。上诉人主张其与第三人之间系民事委托合同关系未能举证证实，且其主张的代缴保险关系与现行社会保险法律规定相悖，不能成立，上诉人以此否认其应承担的用人单位义务将直接损害劳动者权益，一审法院对其该主张不予支持无不当。上诉人无证据证明其在向劳动者发放工资和缴纳社会保险时向劳动者明示双方之间主体关系，劳动者对于用人单位和用工单位的概念认知不足，故不能仅以被上诉人之一刘洪伟的陈述认定对劳动者不利的自认。上诉人主张与第三人之间合作有口头协商但不涉及相关解除劳动合同的权利义务，对此本院认为其双方之间就此是否协商一致不影响对其双方之间法律关系的认定及其应对劳动者承担的用人单位义务，一审法院对其诉讼请求不予支持，适用法律无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元由上诉人山东铭源人力资源管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 张立胜 审判员 薛 茜 二〇二一年七月十二日 书记员 李丹丹