贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终2755号上诉人（原审原告）：卢永忠，男，1968年9月28日出生，汉族，住贵州省黔西县。上诉人（原审原告）：郭荣，女，1968年12月3日出生，汉族，住贵州省黔西县。二上诉人委托诉讼代理人（特别授权）：卢冠霖，贵州驰辰源律师事务所律师。二原告委托代理人：劳家驹，贵州驰辰源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴善娟（吴善荣），女，1962年11月18日出生，汉族，住贵州省黔西县。上诉人卢永忠、郭荣因与被上诉人吴善娟所有权确认纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初4902号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人卢永忠、郭荣及委托诉讼代理人卢冠霖到庭参加诉讼，被上诉人吴善娟经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人卢永忠、郭荣上诉请求：撤销原判，依法改判涉案房屋属上诉人和被上诉人共同共有；本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审认定上诉人称105号地块出卖后将变卖的钱修建争议房屋的事实与上诉人陈述不符。上诉人一再强调，根据《换地协议》的内容，上诉人将105号地块出卖，并将出卖所得价款交给卢永康，卢永康才得以投资洗煤厂。《换地协议》已实际履行，才会有2009年签订的《房屋所有权说明》，确认179号地块是用105号地块交换的，并进一步确认涉案房屋是上诉人与被上诉人平均出资修建的，房屋所有权双方各占50%。二、一审证据不足，理由不充分。案涉房屋修建于2008年左右，当时没有微信等，只能通过现金完成，证人何某庭审中陈述，其收到的房屋修建款均是卢永忠向他支付的现金。且出资记录也不能直接证明房屋所有权归属的事实，本案最核心的证据是2009年12月15日签订的《房屋所有权说明》，该证据直接证明了涉案房屋是上诉人与被上诉人共同出资修建，房屋所有权应属于上诉人与被上诉人共同共有。对于贷款的事实上诉人并不知情，被上诉人隐瞒房屋所有权的归属事实，未经上诉人同意将房屋抵押贷款，其债务应由被上诉人自行承担，不应损害上诉人的合法权益。被上诉人吴善娟二审未答辩。原审原告卢永忠、郭荣向一审法院起诉请求：1、确认位于黔西县土地使用权证为黔西县国用（2009）第0059号、房屋产权证号（黔西房权证城关镇字××）的房屋归原告和被告共同共有，各占50%；2、本案案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：被告吴善娟丈夫卢永康（已故）系黔西县康隆矿产品经营有限公司法定代表人。2013年9月29日，卢永康以黔西县康隆矿产品经营有限公司的名义与中国农业银行股份有限公司黔西县支行签订了借款合同，向中国农业银行股份有限公司黔西县支行贷款500万元。同日，被告吴善娟及其丈夫卢永康与中国农业银行股份有限公司黔西县支行签订《最高额抵押合同》，合同约定由被告吴善娟及其丈夫以其共有的位于黔西县的商住两用房屋（房屋产权证号：黔西房权证城关镇字××）为黔西县康隆矿产品经营有限公司的贷款提供最高额抵押担保。由于黔西县康隆矿产品经营有限公司未偿还贷款，中国农业银行股份有限公司黔西县支行向黔西县人民法院提起诉讼，黔西县人民法院于2018年10月8日以（2018）黔0522民初3416号民事判决书，判决1、黔西县康隆矿产品经营有限公司偿还中国农业银行股份有限公司黔西县支行贷款本金500万元及利息；2、卢永康对上述贷款承担连带清偿责任。中国农业银行股份有限公司黔西县支行向一审法院申请执行，在案件执行期间，卢永康因病去世。2020年8月7日，二原告向一审法院起诉，并提交双方于2002年2月25日签订的《换地协议》，该协议约定：“为了联合建房，二原告自愿将黔西县水西大道狮子山脚105号地面换取被告的179号地面。换地后，原、被告双方共同平均出资修建179、181号地面，所修建的房屋产权归双方共同所有”及2009年12月15日二原告与卢永康签订的《房屋所有权说明》，说明争议房屋虽然是以卢永康、吴善娟的名义登记，但是是双方共同出资修建，属于双方共有。另查明，中国农业银行股份有限公司黔西县支行（农行黔西县支行）于2019年4月3日向一审法院申请执行（2018）黔0522民初3416号民事判决书的内容，并申请对该房屋进行查封。一审法院受理后，委托贵州思博资产评估事务所对该房屋进行评估，经测量，该房屋建筑面积为1084.8平方米，评估市场价为586.83万元。经过两次拍卖流拍后，一审法院于2020年4月9日以（2019）黔0522执542号执行裁定书裁定终结本次执行程序。一审法院认为，本案系物权确认纠纷，应适用《中华人民共和国物权法》进行调整。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”二原告称争议的房屋是其出资修建，完工后再由被告吴善娟丈夫卢永康将房款支付给自己，但该房屋的产权登记在吴善娟及卢永康名下，在办理房屋登记手续时，二原告也未要求被告吴善娟及其丈夫卢永康将房屋登记为与自己共有。《中华人民共和国物权法》第十七条规定“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”由于二原告没有证据证明自己要求卢永康将诉争房屋登记为共有，卢永康依照该产权登记证书将该房屋向银行抵押贷款并无不当，中国农业银行股份有限公司黔西县支行据此房屋产权证书办理房屋抵押登记，并向卢永康发放贷款，中国农业银行股份有限公司黔西县支行的放款行为并不违反法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”二原告称诉争房屋地基是其将黔西县莲城大道狮子山脚105号地块与卢永康进行调换建房，在庭审中又称是其将105号地块出卖后将变卖的钱修建争议的房屋，再由卢永康向其支付建房款，二原告前后陈述相矛盾，且二原告未提供修建该房屋支付款项的相关票据及凭证，虽然二原告申请证人何某出庭作证，但是何某也不能证实该房屋的单价、工资及工资结算方式。而证人卢某1、卢某2、卢某3均只证实换地协议与房屋产权说明是二原告与被告吴善娟及其丈夫卢永康协商好后再让他们在协议上签字，具体商量细节证人不清楚，也不清楚房屋修建的出资情况。二原告不能提供证据证明房屋修建后卢永康将房款支付给自己，也不能提供证据证明卢永康及被告吴善娟定期将房屋租金支付给自己。且房屋修建好后，二原告并未实际占有使用该房屋。中国农业银行股份有限责任公司黔西县支行向一审法院申请对诉争房屋进行查封并进行两次拍卖，在执行期间，二原告未向法院申请执行异议。根据二原告提供的证据，不能证明该房屋系二原告参与投资修建，也不能证明二原告实际占有使用该房屋，因此对二原告的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告卢永忠、郭荣的诉讼请求。案件受理费50元，由原告卢永忠、郭荣负担。二审中，上诉人卢永忠、郭荣向本院提交证据：1、银行取款明细，用以证明：案涉房屋系上诉人出资修建的事实，2008年1月到2009年12月上诉人共计取款751,000元，与一审证人阐述的收到六十多万的房屋修建款相互印证。从案涉房屋修建结构来看，第三层是前后两套复式楼住房，因为与邻居发生纠纷上诉人不愿居住才导致房屋修建至今还有一套闲置的复式楼，可以佐证案涉房屋属于共有的事实，但因房屋由被上诉人占有，上诉人无法调取该证据。2、善后处理协议，用以证明：上诉人已经按照协议及房屋所有权说明履行了自身义务，被上诉人未经上诉人同意的情况下将房屋抵押给银行，损害了上诉人的合法权益，该协议以便被银行收缴后能够依法追究被上诉人责任的事实。本院审查认为，上诉人提交的证据1与《换地协议》、《房屋所有权说明》及证人证言能相互印证，证明案涉房屋为上诉人与被上诉人平均出资修建，本院予以采信；证据2系双方当事人签订，且与本案具有直接的关联性，本院予以采信。二审经审理查明：2016年8月23日，卢永康、吴善娟作为甲方，与乙方卢永忠、郭荣签订《善后处理协议书》，内容为：黔西县狮子山脚179号、181号两个门面的地面及房屋是当事人甲乙双方共同购建的房地产，由于这两个门面的地面及房屋在国家相关部门登记的所有权人是甲方的名字，因此甲乙双方于2009年12月15日曾经签订《房屋所有权说明》：甲方拥有179号房屋的所有权，乙方拥有181号房屋的所有权。2016年6月，甲方告知乙方：甲方因将上述房地产在黔西县农业银行贷款用于甲方的洗煤厂经营，亏损严重，已到还款期限，无力偿还，黔西县农业银行要收缴上述房地产。由此，甲方将造成乙方的房地产被收缴，给乙方造成财产损失。甲方为赔偿乙方的房屋财产损失，经双方协商，就赔偿事宜达成如下善后协议：一、乙方的房地产损失折合人民币250万元。二、乙方已从甲方收取人民币50万元，甲方尚欠乙方人民币200万元。三、偿还期限约定：甲方尚欠乙方200万元的债务，计划五年内还清，时间从2016年9月1日起至2021年8月31日止。四、偿还方式约定：甲方用生产经营所得偿还乙方，根据甲方的生产经营情况，可按月或按季还款。五、约定的还款期限内，甲方所欠乙方的债务，乙方不收取利息；超过约定的还款期限，甲方所欠乙方的债务按同期农业银行的贷款利率计算利息。六、本协议在黔西县农业银行收缴上述房地产行为实际发生后才产生效率；在黔西县农业银行未收缴上述房地产前，当事人双方对上述房地产的所有权不变。七、本协议一式两份，当事人甲、乙双方各执一份。卢永康、卢永忠、郭荣及见证人卢某3、卢某4等在协议上签字捺印。对一审查明的其余事实本院予以确认。本案二审争议焦点：上诉人是否享有涉案房屋50%的所有权。本院认为，上诉人一、二审中提交的《换地协议》、《房屋所有权说明》、证人证言及取款明细等相互印证，能够证明案涉房屋原属于上诉人与被上诉人共同共有。但2016年8月23日，因被上诉人无力偿还农行黔西县支行的抵押贷款，且涉案房屋可能被执行的情况下，上诉人与被上诉人签订《善后处理协议书》，约定由被上诉人赔偿上诉人房屋损失250万元，同时约定协议在农行黔西县支行实际执行涉案房屋后才发生效力。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”的规定，《善后处理协议书》在农行黔西县支行实际执行涉案房屋后才生效。而涉案房屋经农行黔西县支行申请查封，一审法院委托评估后两次拍卖但均流拍，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条“第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。”的规定，人民法院在第三次拍卖流拍后又不能以物抵债的，应当对执行财产进行变卖，没有买受人且申请执行人仍不接受该财产抵债的，应当解除查封并将财产退还被执行人。本案中，涉案房屋已经两次流拍，该房屋接下来是被实际执行还是退还被上诉人仍处于不确定的状态，上诉人应待涉案房屋的执行结果出来以后，再区分情况主张权利。现上诉人要求确认其对涉案房屋享有50%的所有权证据不足，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实及适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元由上诉人卢永忠、郭荣负担。本判决为终审判决。审判长 朱 莉审判员 曹建军审判员 吴 丹二〇二一年七月六日书记员 向 旭