四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终12645号 上诉人（原审被告）：成都明诚堂文化传播有限责任公司，住所地：成都市青羊区童子街29号4栋4层2001号。 法定代表人：陈炳刚，经理。 委托诉讼代理人：李文科，四川信与和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都市双流区住房建设和交通局，住所地：成都市双流区东升街道花园路188号。 法定代表人：刘雨，局长。 委托诉讼代理人：张豪，四川盛豪（石渠）律师事务所律师。 上诉人成都明诚堂文化传播有限责任公司（以下简称明诚堂公司）因与被上诉人成都市双流区住房建设和交通局（以下简称住建交局）租赁合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2020）川0116民初5128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 明诚堂公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、三项，发回重审或改判驳回住建交局一审诉讼请求；2.判令住建交局承担一二审诉讼费及鉴定费。事实和理由：一、基本事实严重不清：1.混淆工程概念。一审中，住建交局指出：结构分为主体结构和防护结构；鉴定机构四川检正建筑质量检测有限公司（以下简称检正公司）在鉴定意见中指出：……结构破坏（包括但不限于主体结构、安全、防护、隐蔽等），而双方都未明确指出“结构”的内涵外延，因而明诚堂公司无法正确理解相关概念并履行合同。从现有法律文件中，找不出安全结构、防护结构、隐蔽结构等概念。住建交局所说的“安全”“防护”，按建筑学的界定指功能作用并非结构。2.违约条款不明确：住建交局引用租赁合同的第十条第2、3款，但到底是“拆改结构”还是“破坏工程”，并未明确是哪一条。3.事实与理由不匹配。住建交局陈述解除合同的理由是明诚堂公司破坏了防护结构（破坏工程）并在修理期限内未修理。鉴定机构也鉴定是否破坏了工程结构。一审认为鉴定机构的结论明确了开孔行为破坏了工程结构（破坏结构），明诚堂公司未经住建交局书面同意拆改工程结构，住建交局有权解除合同。既然焦点问题都在“破坏”上，为何依据的合同条款又在“拆改”上？既然依据理由在“拆改”上，为何在明诚堂公司一再拒绝的情况下，仍然要坚持鉴定并由明诚堂公司负担？二、鉴定程序违反规定，剥夺了明诚堂公司的诉讼权利，可能导致错误的鉴定结论。1.明诚堂公司对鉴定报告提出了异议，针对鉴定机构的回复，又提出了质疑，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条的规定，法庭应当通知明诚堂公司预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。但原审法院并未通知鉴定人出庭，致使明诚堂公司提出的异议不能得到鉴定人的有效回复和质证。2.鉴定报告的基础数据严重错误。明诚堂公司委托的鉴定机构测出的开孔直径是110mm，而检正公司测出的开孔直径是180mm。竣工图显示的钢筋间隔为135mm和130mm，而检正公司检出的实际钢筋布局9-10轴线方向是106-118mm，B-C轴线方向是60mm。检正公司通过推论得出钢筋被剪断。那么，竣工图和实测数据到底哪个准确、开孔剪断一根钢筋是否降低了设计的受力要求，鉴定机构应接受质证并给出具体说明。3.鉴定报告的分析判定没有事实依据。鉴定报告第5页第（三）条是一种分析判断，非通过检测得出的结论。三、新规出台，不应当追诉之前的行为。1.一审中，明诚堂公司反复指出住建交局解除合同的动机不纯。开孔行为发生在2017年6月，住建交局作为主管机关每年都会检查工程情况，在2018年、2019年均没有提出任何异议，为何在2020年初指出问题并强行要求解除合同？2.住建交局除了强行要求解除合同外，并没有任何修复行为，也没有要求明诚堂公司进行修复。明诚堂公司自行修复后，住建交局也不进行检查验收。这表明开孔行为本身的危害性微乎其微，住建交局以开孔行为为借口主张解除合同。3.成都市人防办于2019年12月28日发布了《成都市人民防空工程维护管理技术导则》（试行），住建交局根据该导则4.3.2条进行检查才发现了开孔行为。4.上述新规说明了作为主管单位自身存在过错，在之前的工作要求中并没有明确案涉情况的性质，签订合同时也没有明确的要求和规范，而在工作过程中逐渐严格了标准并以此作为追究责任的依据，用新规定约束旧行为，不合法律规定。5.既然人防办管理工作在逐渐严格化，那么在旧情况不符合新规定时，应该给予当事人整改的机会和时间，而非直接解除合同。四、一审判决结果严重不公平，住建交局有严重过失。1.住建交局的诉讼请求没有法律和合同依据：住建交局在起诉状中笼统地表述为明诚堂公司违反了租赁使用合同的第十条第1款第（2）（3）项，经一审法官庭审中释明后仍不明确具体条款。而后主张明诚堂公司破坏了“防护结构”，损坏了案涉工程。双方合同并未约定“防护结构”，住建交局用不存在的约定约束明诚堂公司，没有法律依据和合同依据。即使如住建交局所说“破坏”了人防工程，根据合同，住建交局也应先通知整改，被拒绝后才能解除合同。2.住建交局拥有专业的人员储备，在出租人防工程作为民用之时，有义务以书面方式提示承租人注意事项，在每年例行检查发现问题时应该及时向承租人指出。但住建交局怠于履行该义务未在合同中特别提示，也没有证据证明在例行检查中有书面或口头的指示。明诚堂公司作为一般民事主体，无法对人防工程做出专业的认识和注意。3.除了解除合同之外，本案有另外更为合理的处理方案。明诚堂公司多次表示愿意按照住建交局的专业要求予以恢复和修补或者由住建交局委托专业机构进行恢复，但住建交局却只顾解除合同。 住建交局辩称，一、一审法院已查清本案基本事实。首先，一审法院委托的鉴定机构具备相关资质和能力，而明诚堂公司并非建筑行业内企业，对建筑行业中的相关鉴定方式、名词的了解无法达到专业鉴定机构的水平，其无权质疑专业鉴定机构对工程概念的理解。其次，住建交局在诉讼过程中表明明诚堂公司擅自破租赁物并要求修复，但明诚堂公司未在合理期限内完成修复。“拆改结构”与“破坏工程”并不矛盾，明诚堂公司在破坏工程后（对人防工程打孔），仅进行了简单封堵，完全没有考虑到人防工程对密闭性、安全性的特殊要求，其封堵行为实际上已经对开孔处进行了拆改，属于合同规定中的“拆改结构”。二、一审鉴定程序符合法律规定，鉴定结论合法有效。鉴于明诚堂公司与住建交局对案涉租赁物结构是否被破坏、明诚堂公司封堵后是否符合国家安全标准等重大问题争议较大，故住建交局依法申请司法鉴定。一审法院同意后依法组织双方进行鉴定机构摇号，委托相关鉴定机构鉴定。三、明诚堂公司违反人防工程租赁合同约定，住建交局有权解除合同。明诚堂公司提及的“住建交局目的是为了解除合同，开孔行为只是借口”这一说法无事实和法律依据。住建交局作为成都市双流区人民防空主管部门，依法对区域内人民防空工程进行管理和保护，明诚堂公司在未经批准的情况下，擅自破坏人防工程、拆改，已达到租赁合同约定的解除合同情形。明诚堂公司作为租赁方，应当及时学习有关的法律法规，住建交局无义务就人防工程相关全部法条对其进行宣传。且维护和正确使用租赁物是明诚堂公司的法定义务，即使住建交局未对其进行详细的提示，其也应该审慎使用，在需要变更结构时及时向住建交局咨询和申请。 住建交局向一审法院起诉请求：1.判令解除《人民防空工程租赁使用合同》，明诚堂公司返还租赁的人民防空工程；2.判令明诚堂公司支付违约金74000元；3.判令明诚堂公司将损坏部分的人防工程恢复原状，并达到国家人防工程质量标准。 一审法院认定事实：2013年10月16日，双流县人民防空办公室（甲方出租方）与明诚堂公司（乙方承租方）签订《人民防空工程租赁合同》约定：“甲方出租给乙方的人民防空工程位于双流县与白河交汇的十字路口；出租人民防空工程共二层，建筑面积8110平方米，使用面积共计约6910平方米。其中地下一层约为2859平方米，地下二层约为4055平方米（使用面积以出租人民防空工程现状及甲方确认为准）；该人民防空工程租赁期限为10年，自2014年1月15日起至2023年1月14日止；甲方出租人民防空工程，乙方向甲方承诺租赁该人民防空工地下一层仅作为经营文化休闲、食品饮品类项目使用，地下二层仅作为经营公共停车场项目使用，相关经营手续（包括但不限于工商、税务、消防、环保、城管物价等）依法向相关政府部门自行办理；租赁人民防空工程交付时间为2013年10月16日；全部人防工程使用费共计370000元；乙方有下列行为之一的，甲方有权解除合同，收回出租人民防空工程……（2）未经甲方书面同意，拆改变动人民防空工程结构；（3）损坏承租人民防空工程，在甲方提出的合理期限内仍未修复的；甲乙双方任何一方违约导致本合同解除，应向对方偿付违约金，违约金为本合同租赁期限内人防工程使用费总额的百分之二十”。 2016年，明诚堂公司在案涉人防工程负一楼区域修建了卫生间，卫生间污水排出管拟从负一层接至负二层，故明诚堂公司将案涉人防工程二楼顶板处开孔穿管。2019年3月31日，因双流区机构改革，双流区人民防空办公室并入住建交局。2020年4月，住建交局人防科例行人防设施检查时发现明诚堂公司对人防设施的开孔行为，住建交局认为明诚堂公司该行为破坏了人防工程结构，故将该情况致函移送至双流区行政执法局，双流区行政执法局对明诚堂公司作出了行政处罚，在本案受理前，明诚堂公司将开孔管道移走，将孔洞用混凝土作了封堵处理。 住建交局认为基于人防工程在战时的防护性和密闭性，明诚堂公司擅自开孔的行为对人防工程结构以及特殊使用功能造成影响，故本案审理过程中，住建交局申请就明诚堂公司对案涉人防工程的开孔行为是否破坏了结构进行鉴定，一审法院依法委托了检正公司进行鉴定，检正公司出具《鉴定意见书》认为：“1.钻孔对结构的损害，钢筋被切断，受力不能满足结构设计的受力要求；2.孔洞封堵，用混凝土封堵孔洞属于二次浇筑，不能满足密闭要求，因为混凝土具有收缩性，新浇筑混凝土与孔壁会出现收缩缝隙，不能满足人民防空工程的防毒密闭要求；3.对冲击力要求，用混凝土二次浇筑封堵孔洞，新浇筑混凝土与孔壁会出现收缩缝隙，新旧混凝土之间抗剪强度低，不满足抵抗爆炸冲击波要求，不能防止毒剂、放射性沾染物进入工程内部，危及人员及设备安全。检测意见为：1.楼板开孔并切断受力钢筋破坏了工程结构；2.开孔不满足（结构）设计文件要求；3.开孔不满足《人民防空工程施工及验收规范》GB50134-2004的强制性条文和设计文件要求”。本次鉴定产生鉴定费24000元。 一审法院认为，人民防空办公室并入住建交局后，其相关的民事权利义务应由住建交局继受。住建交局与明诚堂公司签订的《人民防空工程租赁使用合同》是双方真实表示，该合同内容不违反法律法规强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应按合同履行相应权利义务，现住建交局认为明诚堂公司明显违约主张解除合同，故本案的争议焦点为：一、住建交局行使合同约定解除权是否成立，案涉合同是否应当解除；二、若案涉合同应当解除，住建交局主张的违约金及恢复原状请求是否应当支持，围绕争议焦点，一审法院分别评议如下： 一、住建交局行使合同约定解除权是否成立，案涉合同是否应当解除。一审法院认为根据鉴定机构的鉴定意见，已经明确明诚堂公司的开孔行为破坏了案涉人防工程的结构，虽然明诚堂公司对鉴定结论提出异议，但异议并不足以推翻鉴定结论，一审法院对明诚堂公司的鉴定异议不予认可。根据案涉合同明确约定了明诚堂若未经住建交局书面同意拆改变动人防工程结构，住建交局即可行使合同解除权，根据原《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”之规定，住建交局的合同约定解除权已经成就，住建交局主张解除案涉合同应当支持。租赁合同解除，承租人应当返还租赁物，故住建交局主张明诚堂公司返还案涉租赁物的请求一审法院予以支持。 二、住建交局主张的违约金及恢复原状请求是否应当支持。就违约金问题，根据原《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，鉴于案涉合同已经明确约定了主张违约金依据及计算方式，明诚堂公司的违约行为导致案涉合同被解除，符合合同对计算违约金的约条件定，一审法院对住建交局主张的违约金74000元予以支持。就住建交局主张明诚堂公司将损坏部分的人防工程恢复原状，并达到国家人防工程质量标准的问题，在本案受理前案涉孔洞明诚堂公司已经用混凝土进行了封堵，鉴定结论能够证实该孔洞的封堵并不能达到恢复人防工程密闭性、防冲击力的要求，依据前述合同法的规定，在合同解除后是应当恢复原状，但本案特殊性在于案涉租赁物系人防设施工程，对于住建交局该请求，一审法院在审理过程中要求住建交局明确人防工程的具体标准，但住建交局对该请求中恢复原状达到的具体标准、恢复到何种程度并未明确，案涉人防工程的损害是否能够通过修复达到人防工程质量标准亦并不明确，因此住建交局主张在明诚堂公司恢复原状后，最终以鉴定机构鉴定结果判断是否已达到恢复原状，但一审法院认为，若简单判决明诚堂公司恢复原状，在执行过程中可能因为标准的不统一将面临无法执行或难以执行的情况，在住建交局经一审法院释明坚持不变更诉讼请求前提下，故一审法院认为诉讼请求不明确应当驳回，住建交局可在收回租赁物后根据受损害设施是否能够恢复原状、恢复原状已支出产生的费用另行向明诚堂公司主张。 一审法院依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定”之规定，根据原《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除住建交局与明诚堂公司于2013年10月16日签订的《人民防空工程租赁使用合同》；二、明诚堂公司于判决生效之日起十日内向住建交局返还租赁的人民防空工程；三、明诚堂公司于判决生效之日起十日内向住建交局支付违约金74000元；四、驳回住建交局其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费825元，鉴定费24000元，由明诚堂公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。住建交局提交的新证据为《律师函》，拟证明在检查出租赁物被明诚堂公司破坏后，住建交局向其主张了合同约定的权利，即要求解除合同、返还租赁物、承担违约金、恢复原状并达到人防质量标准。明诚堂公司质证认为，对真实性无异议，其在收到《律师函》之前，已向双流区综合执法局缴纳了处罚罚款并恢复开孔。 二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院另查明，2020年7月3日，住建交局委托四川盛豪律师事务所向明诚堂公司发送《律师函》，要求解除案涉合同、明诚堂公司返还租赁物、承担违约金、将损坏部分的人防工程恢复原状达到国家人防工程质量标准。明诚堂公司于2020年7月3日收到该《律师函》。 2020年11月23日，检正公司向一审法院出具《回复函》，就明诚堂公司提出的相关异议作了回复。一审法院分别于2020年11月26日、11月30日向住建交局、明诚堂公司送达该《回复函》。2020年11月30日，明诚堂公司向一审法院提交《关于回复函的意见》。 根据双方诉辩观点，本院认为本案的主要争议焦点为住建交局行使合同解除权是否成立？本院评判如下： 住建交局诉请解除合同的依据为双方签订的《人民防空工程租赁合同》第十条第一款“人民防空工程租赁期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权解除合同，收回出租人民防空工程……（2）未经甲方书面同意，拆改变动人民防空工程结构；（3）损坏承租人民防空工程，在甲方提出的合理期限内仍未修复的……”的约定。根据已查明事实，双方对明诚堂公司具有开孔行为、用混凝土对孔洞作封堵处理无争议。检正公司出具的《鉴定意见书》载明：“检测意见为：1.楼板开孔并切断受力钢筋破坏了工程结构；2.开孔不满足（结构）设计文件要求；3.开孔不满足《人民防空工程施工及验收规范》GB50134-2004的强制性条文和设计文件要求”。本院认为，一审法院依据原《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”之规定认定住建交局的合同约定解除权已经成就并无不当，案涉合同应予解除。案涉合同解除后，明诚堂公司应当返还租赁物。一审法院根据原《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定、案涉合同第十二条“违约责任1.甲乙双方任何一方违约导致本合同解除，应向对方偿付违约金，违约金为本合同租赁期限内人防工程使用费总额的百分之二十”之约定，认定明诚堂公司承担74000元违约金并无不当。 关于明诚堂公司对鉴定结论有异议并认为一审法院剥夺其诉讼权利的上诉理由，本院已查明，一审法院根据住建交局的申请采取随机摇号的方式选择检正公司为本案鉴定人，鉴定人依职权进行鉴定并出具《鉴定意见书》。明诚堂公司对鉴定结果不服并提出异议后，检正公司向一审法院提交书面《回复函》并逐一回应了明诚堂公司的异议，明诚堂公司收到该《回复函》后仍有异议并向一审法院提交《关于回复函的意见》。该《关于回复函的意见》仅认为鉴定结论不应被采纳，并未提出需要鉴定人出庭的申请，故一审法院并不存在违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条的情形。且一二审中，明诚堂公司虽对鉴定结论不服，但并无证据证明鉴定程序违法、鉴定结论错误，也未申请重新鉴定。故对该上诉理由，本院不予认可。 综上所述，成都明诚堂文化传播有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1650元，由成都明诚堂文化传播有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  何广智 审判员  胡晓红 审判员  王晓川 二〇二一年七月十四日 书记员  李春旭