山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终6949号 上诉人（原审被告）：山东荣祥房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区。统一社会信用代码：91xx48。 法定代表人：魏全宝，总经理。 委托诉讼代理人：董汉琼，山东润杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万彩娥，山东润杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：薛善江，男。 委托诉讼代理人：薛喜凤，系被上诉人薛善江之女。 委托诉讼代理人：焦志伟，山东柱梁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东长箭建设集团有限公司，住所地山东省济南市长清区。统一社会信用代码：91xx01。 法定代表人：王军，副董事长。 委托诉讼代理人：张燕，山东国曜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东长箭建设集团有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛经济技术开发区。统一社会信用代码：91xx18。 主要负责人：张安菊，经理。 委托诉讼代理人：卢圣月，山东国曜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李德栋，男。 委托诉讼代理人：卢圣月，山东国曜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王荣祥，男。 委托诉讼代理人：卢圣月，山东国曜律师事务所律师。 上诉人山东荣祥房地产开发有限公司（以下简称荣祥公司）因与被上诉人薛善江、山东长箭建设集团有限公司（以下简称长箭公司）、山东长箭建设集团有限公司青岛分公司（以下简称长箭分公司）、李德栋、王荣祥建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初15388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人荣祥公司的委托诉讼代理人董汉琼，被上诉人薛善江的委托诉讼代理人薛喜凤、焦志伟，被上诉人长箭公司的委托诉讼代理人张燕，被上诉人长箭分公司、李德栋、王荣祥的共同委托诉讼代理人卢圣月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 荣祥公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的起诉或发回重审；2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：本案建设工程施工合同纠纷中，发包人已经付清全部工程款，一审判决上诉人在欠付工程款范围内承担连带责任事实认定不清，证据不足，程序违法。一、涉案项目的建设单位及发包方为青岛永华投资置业有限公司，即使涉案工程是由上诉人与永华公司共同合作开发的，在已经有法院生效判决的前提下，一审仅将上诉人作为发包方起诉，遗漏了必要的发包方当事人。1.涉案项目已经经法院生效判决确认，土地使用权人不是上诉人，上诉人不再是涉案项目的建设单位及发包方。2.长箭公司就“福源花园”项目工程款将发包方起诉至法院，也是将上诉人及永华公司列为共同被告，该生效判决业已明确永华公司与上诉人共同承担责任，最终也是永华公司支付的案件款，永华公司才是本案的实际发包人及责任承担者。二、上诉人已经提交了113号卷宗等充分的证据证明涉案工程款包含在113号案件判决确认的工程款范围内，发包人已经履行完毕付款义务。（一）涉案工程款已经明确包含在113号案件审计范围内，薛善江主张涉案工程款系单独的工程不包含在113号案件工程款范围内不成立。三、一审法院依据薛善江提交的“借款明细表”认定上诉人应当承担连带责任严重违反法律规定。（一）薛善江及王荣祥提交的“借款明细表”均为复印件，上诉人对其真实性不予认可，也从未确认对涉案工程款承担付款义务，该明细表不具备任何证据效力。（二）退一步讲，即使该“借款明细表”是真实的，也不能证明发包人存在未付款项，且该明细表是上诉人公司股东之间股权转让时关于债权债务的相关约定，系股权转让合同纠纷，与本案建设工程施工合同纠纷没有任何关系。综上，本案遗漏了必要的发包方当事人，涉案工程款的发包方已经履行完毕付款义务，薛善江应当向长箭公司主张涉案工程款。 被上诉人薛善江辩称：一、永华公司不是本案适格被告，本案未遗漏诉讼主体。（一）2010年6月26日，长箭集团就案涉“福源花园”项目与上诉人签订《建设工程施工合同》，而非永华公司。（二）薛善江施工期间，上诉人为本案开发建设单位与发包方。（三）永华公司于2013年8月19日才获得“福源花园”项目的开发建设与发包单位的资质与条件，并且与长箭集团无工程承包关系。永华公司才获得“福源花园”项目的开发建设与发包单位的资质与条件，并且将工程施工发包给青岛温泉建设集团有限公司，而非长箭集团。案涉工程施工期间，永华公司不是“福源花园”项目的开发建设单位与发包人。（四）退一步讲，即使上诉人与永华公司存在合作关系，根据（2012）黄民初字第113号判决书，永华公司也已就“福源花园”项目1#楼的全部基础开挖施工工程均支付了相应的工程款。113号判决书第4页第2行“2010年8月3日，永华公司支付给荣祥公司‘代收福源花园1#基础开挖费结算费’363030元”以及113号判决书第5页判决“山东荣祥房地产开发有限公司和青岛永华投资置业有限公司于判决生效后十日内支付给山东长箭建设集团有限公司工程款1062581.20元”，可知永华公司就“福源花园”项目1#楼的全部基础开挖施工工程均履行完毕支付工程款的义务。 二、本案所涉工程的基础施工分两个阶段、两个合同，薛善江均履行完毕，但是一审被告均未支付工程款。“福源花园”项目地块原为薛家岛养虾基地旁边的芦苇滩涂，初期毛地坑洼不平、大范围积水。所以福源花园1#基础开挖工程就涉及到两个阶段，出现了两个合同。永华公司在审计报告已有土方基础施工签证单之外再支付荣祥公司“福源花园1#基础开挖结算费363030元”，本身就证明福源花园1#基础存在两笔基础土方工程款，永华公司和荣祥公司对该判决都没有上诉，该判决已经生效并履行。但是被上诉人却未收到荣祥公司或者长箭公司支付的工程款。 三、荣祥公司明确认可对涉案工程款474872.94元承担付款义务。在2016年9月14日前，长箭分公司、上诉人公司均在王荣祥的控制之下。（一）荣祥公司对欠付案涉工程款474872.94元在股东会决议中予以自认，并经（2017）鲁02民初1797号案的《调解协议》再次确认。（二）上诉人已向薛善江履行《公司借款用款明细》及《2016年9月份资金计划表》的部分还款义务。（三）上诉人公司现任法定代表人魏全胜也认可该涉案工程款欠付的事实。王荣祥曾两次带薛善江到魏全胜办公室要求魏全胜及上诉人公司支付案涉工程款，魏全胜认可该债务，并且将《2016年9月份资金计划表》复印件交给被上诉人，承诺还款。综上，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。 被上诉人长箭公司答辩称：荣祥公司的上诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。1.本案未追加青岛永华投资置业有限公司参与本案诉讼不存在任何程序问题。长箭公司作为本工程的总包单位与荣祥公司签订了施工合同，荣祥公司与永华公司之间的约定或者诉讼系两公司内部的纠纷，不能因两公司内部纠纷而影响合法债权人的权利实现。且荣祥公司主张的涉及荣祥公司和永华公司的现有诉讼均只是解决部分纠纷，并没有涉及本案所涉工程款，因此不能将荣祥公司与永华公司之间的关系适应于本案的审理。且（2012）黄民初字第113号案件也是判决荣祥公司与永华公司共同承担责任，即荣祥公司仍是工程所涉建设单位并基于此承担了付款义务。2.荣祥公司并未提供证据证明113号案件所涉工程款与本案存在重合，其陈述纯属其主观臆断。荣祥公司在上诉状中陈述的关于113号案件工程量包含了本案工程量的主张只是其根据现有证据的主观推测，并没有证据予以证明。113号案件发生在2012年，而荣祥公司与王荣祥股权纠纷案件发生在2017年，若113号案件已经包含了本案所涉工程款，那么在股权转让纠纷中新的荣祥公司股东魏全胜等人是不会认可借款明细中薛善江47.49万元的债权的，而魏全胜等人对借款明细表示了认可，可见荣祥公司的该主张不能成立。另外荣祥公司虽然不认可一审时提交的“借款明细表”，但是其履行行为与借款明细表中的款项和债权人正好吻合。且该“借款明细表”在青岛中院（2017）鲁02民初1797号案件卷宗中，荣祥公司及其股东魏全胜参与了上述诉讼，对此是明知的。3.2018年8月6日调解协议约定荣祥公司对“公司借款用款明细”（以2016年9月12日股东会决议为准）之内的债务继续承担连带清偿责任。该陈述系荣祥公司对其权利的自由处分，说明荣祥公司自愿对薛善江的47.49万元及利息承担连带清偿责任，从描述上可以理解为债务加入的行为，即荣祥公司自愿加入对薛善江债务的履行。荣祥公司签订了2018年8月6日的调解协议，并履行了大部分调解协议的内容说明荣祥公司认可并完全知悉调解协议的内容。暂且不论该47.49万元是否包含在113号案件范围内，即使包含在内，那么荣祥公司该调解协议也表明了其自愿加入薛善江该笔债务的履行之中，属于荣祥公司自愿的债务加入行为。一审法院依据该表述判令荣祥公司承担连带清偿责任并无不当。综上，荣祥公司的上诉理由不能成立，应当驳回其上诉请求。 被上诉人长箭分公司、王荣祥、李德栋：同长箭公司的答辩意见。 薛善江向一审法院起诉请求：1.判令长箭分公司、李德栋、长箭公司向薛善江支付工程款人民币474872.94元；2.判令长箭建设分公司、李德栋、长箭公司向薛善江支付自2013年5月1日起至实际付清工程款之日止按年利率10%计算的利息（暂计算至2020年4月30日为332，411.06元）；3.判令王荣祥、荣祥公司对上述款项承担连带清偿责任；4.判令长箭公司、长箭分公司、李德栋、王荣祥、荣祥公司承担本案全部诉讼费用。 原审法院查明：1.2010年10月27日，长箭分公司（甲方）与薛善江（乙方）签订《福源花园项目基础开挖施工合同》，约定工程名称：福源花园项目基础开挖，工程地点：安子小区，承包方式：乙方承担本工程范围内所有土方作业，包括土方挖运及挖运期间的基坑排水。排水期间的电费由甲方承担。双方确定工程量，按实际现场挖坑结算，结算单价为17元/立方米。乙方在甲方提供的施工图纸及要求范围内自备所有施工机械、临时设施、人员等。将本工程内土方挖运并平整至甲方提供的标高。乙方在施工过程中必须无条件地与支护等施工方配合。付款方式：按甲乙双方确认的现场挖坑工作量，甲方在乙方施工工程验收合格，甲乙双方签字确认后290天-300天向乙方支付工程款。乙方同时出具发票。合同另对承包范围等进行了约定。2.薛善江（乙方）与长箭分公司（甲方）于2010年6月29日确认福源花园1#楼回填土方工程款144512.94元；于2010年11月12日确认福源花园1#楼基坑排水挖土方工程款5100元、福源花园1#楼搅拌桩基坑回填土方工程款99840元及福源花园1#楼搅拌桩基坑挖土方工程款225，420元，上述工程量确认单李德栋在甲方代表处签名、捺印。2011年9月28日，长箭分公司（甲方）与薛善江（乙方）签订《福源花园项目支付工程款协议》，确认所欠工程款合计人民币474872.94元，同时约定甲方所欠乙方的工程款按年利率10%计算所欠工程款利息，计算时间自2011年10月1日起，2012年春节后甲方每月支付乙方工程款利息，直至全部付清工程款为止。协议签订后，长箭分公司、长箭公司及王荣祥自2011年9月28日起向薛善江支付了19个月的工程款利息。庭审中，薛善江提交了与李德栋、王荣祥的通话录音，证实薛善江多次向被告主张涉案工程款，长箭分公司、长箭公司庭审中认可薛善江自2011年至2018年间多次向被告主张过涉案工程款。李德栋辩称非本案合同当事人，不应承担责任，长箭分公司称李德栋系涉案项目组工作人员，签字行为系履行职务行为。长箭分公司、长箭公司称因荣祥公司未向其支付涉案工程款，长箭分公司、长箭公司没有资金向薛善江支付。3.2010年6月26日，长箭公司与荣祥公司签订《建设工程施工合同》，约定由长箭公司承包荣祥公司的福源花园项目，2010年7月23日至2011年1月5日，长箭公司与荣祥公司及监理单位对福源花园1#楼的项目作出工程签证，三方均在工程签证单上盖章予以确认，2011年4月7日，山东嵩德工程管理有限公司对上述签证工程进行结算，工程造价为1062581.20元。荣祥公司辩称薛善江诉求的涉案工程款已包含在上述1062581.20元中，且已向长箭公司支付。薛善江与长箭分公司、长箭公司均确认薛善江诉求的涉案工程款未包含在长箭公司与荣祥公司结算的1062581.20元中，且山东嵩德工程管理有限公司出具的结算报告依据的工程量与薛善江提交的与长箭分公司确认的工程量亦不相符。4.荣祥公司法定代表人于2016年9月14日由王荣祥变更为魏全胜，于2017年9月15日由魏全胜变更为魏全宝。王荣祥（甲方）与魏全胜（乙方）、山东荣祥房地产开发有限公司（丙方）及案外人青岛东山泰经贸有限公司等5人作为丁、戊方于2018年8月6日签订调解协议，约定甲方诉乙方、丙方股权转让纠纷一案，经该案当事人甲、乙、丙以及该案的相关方丁、戊方友好协商，达成如下协议： 四、乙方和丙方对“公司借款用款明细”（以2016年9月12日股东会决议为准）之内的债务继续承担连带清偿责任。王荣祥提交的公司借款用款明细载明“薛善江，35.2万，月息1%，2012.1.1开始工程款转借款，每年已付利息累计20个月；薛善江，47.49万，年息10%，2012.1.1开始工程款转借款，每年已付利息累计19个月。”原告提交了银行卡交易明细证实荣祥公司于2018年9月19日向原告支付了上述公司借款用款明细中列明的352000元。荣祥公司对于上述公司借款用款明细真实性不予认可，认可已向薛善江支付352000元。 原审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。2010年6月26日，长箭公司与荣祥公司签订《建设工程施工合同》，约定由长箭公司承包荣祥公司的福源花园项目，后长箭分公司与薛善江签订《福源花园项目基础开挖施工合同》，薛善江提交了工程量结算单、工程款支付协议等证实薛善江系涉案工程项目的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，薛善江作为实际施工人依法有权向长箭分公司主张支付工程价款。长箭分公司系长箭公司的非法人分支机构，因此本案所涉合同义务应由长箭公司承担，长箭公司应向薛善江支付工程款。王荣祥曾系荣祥公司的法定代表人，李德栋系长箭分公司涉案项目员工，王荣祥、李德栋均系履行职务行为，相关责任由公司承担。荣祥公司辩称2011年4月7日山东嵩德工程管理有限公司结算报告中的工程造价1062581.20元包含了涉案工程款，但未提交有效证据予以证实，一审法院对于荣祥公司的上述辩解意见不予采纳。王荣祥（甲方）与魏全胜（乙方）、山东荣祥房地产开发有限公司（丙方）等签订的调解协议约定乙方和丙方对“公司借款用款明细”（以2016年9月12日股东会决议为准）之内的债务继续承担连带清偿责任。王荣祥提交了公司借款用款明细，该明细列明的欠付原告的第二项款项数额与涉案工程款数额一致及荣祥公司已按明细第一项款项数额352000元向薛善江履行了付款义务，因此可以认定荣祥公司已确认对于涉案工程款474872.94元承担付款义务，且一直未予履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，荣祥公司作为发包人应在欠付工程款范围内对薛善江主张的工程款承担付款责任。长箭分公司与薛善江签订的《福源花园项目支付工程款协议》，约定所欠工程款自2011年10月1日起直至全部付清工程款为止，按年利率10%计算利息，薛善江与长箭公司均认可已支付了19个月工程款利息，因此，长箭公司应自2013年5月1日起按照上述约定向薛善江支付工程款利息。故，判决：一、山东长箭建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付薛善江工程款474872.94元及利息（以474872.94元为基数，自2013年5月1日起计算至实际付清之日止按年利率10%计算）；二、山东荣祥房地产开发有限公司对上述款项在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；三、驳回薛善江的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11872元，减半收取5936元，由山东长箭建设集团有限公司、山东荣祥房地产开发有限公司负担。 经审理查明，青岛市黄岛区人民法院（2020）年黄民初字第113号判决载明，该案争议的工程款项含有长箭公司与薛善江签字确认的工程签证单以及长箭公司与荣祥公司签字确认的工程签证。上诉人和永华公司已履行上述判决支付被上诉人长箭公司款项义务。二审期间，被上诉人薛善江没有提供其在上诉人与长箭分公司2010年6月26日签订的《建设工程施工合同》范围之外存在其他工程施工的证据。二审查明的其他事实同一审。 本院认为，2010年6月26日，上诉人作为涉案工程发包方，就涉案“福源花园”项目与长箭公司签订施工合同，双方之间存在建设工程发包关系。被上诉人薛善江参与上述期间的施工，长箭分公司与薛善江存在施工关系。2013年8月19日变更永华公司为涉案工程开发建设单位，上诉人荣祥公司是本案适格的被告。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”荣祥公司作为发包人是否存在欠付长箭公司工程款，是本案争议的焦点问题。生效判决已确认长箭公司与荣祥公司于2010年6月26日签订《建设工程施工合同》项下的工程款项数额，以及薛善江的施工内容已经包含在该案审计范围之内之事实。上诉人荣祥公司和永华公司已履行上述判决付款义务。 上诉人荣祥公司原股东王荣祥与后股东魏全胜、山东荣祥房地产开发有限公司等签订的调解协议约定的“公司借款用款明细”中352000元已支付薛善江，上诉人仅对明细载明的款项承担责任。被上诉人薛善江以此明细为由，要求上诉人承担上述明细之外其他款项责任，依据不足。被上诉人薛善江施工的工程内容，包含在上诉人与长箭公司2010年6月26日签订的《建设工程施工合同》范围内。被上诉人薛善江作为权利主张人，没有提供其在上述合同项下之外存在其他工程施工的证据，应承担举证不能的法律后果。被上诉人薛善江要求上诉人承担责任，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。 综上，山东荣祥房地产开发有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初15388号民事判决第一项； 二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初15388号民事判决第二、三项； 三、驳回被上诉人薛善江的其他诉讼请求。 一审案件受理费11872元，减半收取5936元，由被上诉人山东长箭建设集团有限公司负担；二审案件受理费8423元，由被上诉人薛善江负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 明 审 判 员  李晓波 审 判 员  王昌民 二〇二一年七月二十三日 法官助理  张 琪 书 记 员  王 繁