河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民再235号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：郑州市二七区环卫清洁服务中心，住所地：河南省郑州市二七区兴华南街85号。法定代表人：谈玉霞，该中心主任。委托诉讼代理人：杨文广，河南博正律师事务所律师。委托诉讼代理人：兑宏阳，该公司工作人员。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张三花，女，汉族，1958年7月4日出生，住河南省舞钢市。委托诉讼代理人：高慧芳，河南正方圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏金波，系张三花的儿子。再审申请人郑州市二七区环卫清洁服务中心（以下简称二七环卫中心）因与被申请人张三花劳动争议纠纷一案，不服本院（2020）豫01民终10931号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2021年4月23日作出（2021）豫民申2318号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人二七环卫中心的委托诉讼代理人杨文广，被申请人张三花的委托诉讼代理人高慧芳、苏金波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二七环卫中心申请再审称，请求撤销（2020）豫0103民初5615号民事判决和（2020）豫01民终10931号民事判决，依法发回重审或改判，本案一、二审诉讼费由被申请人张三花承担。事实与理由:一、张三花2017年2月受聘于二七环卫中心时已经59岁，由于其年龄已经超过法定退休年龄，客观上已无法缴纳社保，双方仅能形成雇佣或劳务关系，二七环卫中心与张三花并不存在劳动关系，不应受劳动法调整，一审、二审法院认定事实不清，适用法律错误。二、本案一、二审判决与河南省高级人民法院（2019）豫民申1880号民事裁定书及郑州市中级人民法院（2019）豫01民再379号的在先判决以及郑州市中级人民法院（2020）豫01民终11822号、（2021）豫01民终721号民事判决书的同时期判决，关于达到法定退休年龄后的用工性质，作出两种截然不同的判决及认定，不仅违反了最高人民法院发布的《关于建立法律适用分歧解决机制的实施方法》，同样违背了“同案同判”司法原则。综上，请求依法再审。张三花辩称，一、我国现行劳动法律法规对农民工劳动者工作上限年龄并无禁止性规定，张三花虽已达到退休年龄，但不能否认其具备劳动者主体资格。二、判断已达到退休年龄的劳动者是否与用人单位存在劳动关系，主要标志是劳动者是否享受养老保险待遇或领取退休金。如果劳动者达到退休年龄，但未享受养老保险待遇，其仍可以与用人单位建立劳动关系。三、《劳动合同法实施条例》作为《劳动合同法》的下位法，相关规定应是对《劳动合同法》的补充，故《劳动合同法实施条例》第二十一条应理解为权利性规范，劳动者达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的，用人单位虽有权终止劳动合同，但如果用人单位没有提出终止劳动合同，并不因劳动者达到退休年龄便认为劳动者与用人单位不构成劳动关系。四、张三花虽超过50岁，但与申请人之间为事实劳动关系的观点，既有法律依据，又有判例佐证。五、张三花与二七环卫中心双方完全符合劳动关系的特征，二七环卫中心在张三花因工受伤住院后，按月支付了张三花3个月（停工留薪期）工资的行为，恰恰说明二七环卫中心也认可其作为劳动关系的用人单位一方应支付工伤职工停工留薪工资，显然二七环卫中心也认可双方是劳动关系。张三花向一审法院起诉请求：1、确认原、被告之间自2017年2月开始存在劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告自2017年2月开始入职被告从事清扫保洁员工作，劳动报酬按月计算，被告至今未向原告缴纳社会保险。2020年5月，原告以双方存在劳动关系为由向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年5月26日，该委员会以原告已经达到法定退休年龄为由向原告出具二七人仲不受字［2020］第197号不予受理通知书，故原告诉至一审法院。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。由此可见，判断已经达到退休年龄的劳动者是否与用人单位存在劳动关系，主要标志是劳动者是否已经依法享受养老保险待遇或领取退休金。如果劳动者达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇，其仍可以与用人单位建立劳动合同关系。本案中原告的年龄虽然超过了国家法定的企业职工退休年龄，但被告没有证据证明原告已经享受基本的养老保险待遇或领取退休金，故原告要求确认双方存在劳动关系，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，判决如下：原告张三花与被告郑州市二七区环卫清洁服务中心自2017年2月开始存在劳动关系。案件受理费5元，由被告郑州市二七区环卫清洁服务中心负担。郑州市二七区环卫清洁服务中心不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人2017年2月受聘于上诉人时，由于其年龄已经超过法定退休年龄，客观上已无法缴纳社保，双方仅能形成雇佣关系，上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系，不应受劳动法调整，一审法院认定事实不清，适用法律错误。2019年8月1日，张三花已自愿离职并选择与第三方外包公司签订劳务协议，领取报酬并派遣用工，且在深圳市升阳升清洁服务有限公司上班期间受伤，是提供劳务者受害责任纠纷，属人身损害纠纷不是劳动争议，更与上诉人无关，张三花起诉上诉人确认劳动关系明显错误，一审法院又确认其自2019年8月1日之后仍与上诉人存在劳动关系明显错上加错，被上诉人应通过民事侵权程序处理其受伤更为合适。上诉人系公共卫生服务机构，承担了社会公共卫生服务职责，过严过重判决上诉人承担相应责任不利于相应公共职责的发挥。综上，请求维持上诉人的合法权益。二审期间，上诉人提交了证据，本院组织当事人进行了质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。二审认为，2017年2月张三花入职上诉人处工作时虽然已经超过了国家法定的企业职工退休年龄，但上诉人并未提交证据证明张三花依法享受基本养老保险待遇或领取退休金，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，张三花与上诉人之间的关系仍然属于劳动关系，一审法院判决确定张三花与上诉人自2017年2月开始存在劳动关系合法有据。上诉人上诉称张三花系在深圳市升阳升清洁服务有限公司工作期间受伤、本案属于劳务雇佣关系等上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，张三花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑州市二七区环卫清洁服务中心负担。本院再审审理查明事实与原审一致。本院再审认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”本案中，张三花出生于1958年7月4日，于2017年2月到二七环卫中心从事清扫保洁员工作，张三花入职二七环卫中心时已超过了法定退休年龄，非因二七环卫中心原因不能享受基本养老保险待遇。张三花初次与二七环卫中心建立用工关系，应认定双方系劳务关系。原审认定张三花与二七环卫中心从2017年2月开始存在劳动关系不当，本院予以纠正。张三花在提供劳务中受伤，其合法权益可依照相关法律规定解决。综上，二七环卫中心再审理由成立，本院予以支持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院(2020)豫01民终10931号民事判决和河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初5615号民事判决；二、驳回张三花的诉讼请求。一审案件受理费10元（已减半收取），由张三花负担，二审案件受理费10元，由张三花负担。本判决为终审判决。审判长 刘 勇审判员 范淑娟审判员 扈孝勇二〇二一年七月二十九日书记员 张运云