贵州省黔西市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔0522民初288号 原告：蒲道富，男，1952年5月23日出生，汉族，重庆市铜梁区人。 委托代理人：周苑，重庆天亿律师事务所律师。委托权限为特别授权。 被告：贵州博祥建设工程有限公司。 法定代表人：叶邵文，该公司董事长。 委托代理人：张明全，男，1965年1月17日出生，汉族，四川省成都市人，该公司员工。委托权限为特别授权。 原告蒲道富与被告贵州博祥建设工程有限公司（以下至判决主文前简称“博祥公司”）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省安顺市平坝区人民法院于2020年10月28日作出（2020）黔0403民初3128号民事裁定书，裁定将该案移送至本院管辖，本院于2021年1月12日立案受理后，依法由审判员樊莹适用简易程序进行审理。原告蒲道富于2021年1月18日向本院申请财产保全，申请冻结被告博祥公司银行存款1600000元或查封、扣押同等价值的其他财产，提供了其向华安财产保险股份有限公司投保的诉讼财产保全责任保险进行担保，本院于2021年1月18日作出（2021）黔0522民初288号民事裁定，裁定对被告博祥公司的上述财产进行了保全。后于2021年3月23日公开开庭进行了审理，原告蒲道富的委托代理人周苑、被告博祥公司的委托代理人张明全到庭参加了诉讼。2021年3月23日，原、被告双方向本院申请庭外和解，期限三个月（2021年3月24日至2021年6月23日），和解期限内双方未达成一致意见。本案现已审理终结。 原告蒲道富诉称，2019年6月，经朋友介绍，与被告博祥公司协商挂靠事宜。双方商定由原告挂靠被告资质承建“黔西国博城”项目，原告按固定费率向被告支付管理费，被告对此予以同意。2019年6月19日，原告通过银行转账向被告转账安全文明措施费763720元，次日又以被告的名义向黔西县人力资源和社会保障局交纳农民工工资保证金763720元。因工期紧张，原告在还未与被告签订正式挂靠协议时，就已进场施工，双方于2019年12月23日补签了《合作经营协议书》，约定了原告挂靠被告资质承建“黔西国博城”项目的相关权利和义务以及管理费的支付。合同履行期间，被告自身涉及多起诉讼，导致原告交纳的安全文明措施费及部分工程款被强制执行，给原告的权利造成损害。同时，由于被告涉及多起诉讼案件，原告在“黔西国博城”项目业主贵州希悦置业有限公司（以下简称“希悦公司”）的要求下终止了双方的施工合同，办理工程款结算后并退出施工场地。此后，原告多次向被告主张退还已支付的安全文明措施费、农民工工资保障金以及被划扣的工程款等，被告均以各种理由拒不退还。据此，诉至法院请求判决被告立即向原告支付欠款1594283.46元及资金占用费（以1594283.46元为基数，按年息6％为标准计算，自起诉之日计算至被告全部付清之日止），本案的诉讼费用由被告负担。 原告蒲道富为支持其诉讼主张，在举证期限内提交如下证据： 1、《合作经营协议书》、《委托书》及《建设工程施工合同》，用以证明原告借用被告资质作为实际施工人对国博城项目进行施工，《合作经营协议书》约定原告按照一定比例向被告支付管理费及原、被告双方的权利义务； 2、电汇凭证、结算收据及《工资保障金储存证明》，用以证明原告向被告交纳了安全文明措施费763720元并以被告名义向黔西县人力资源和社会保障局缴纳了国博城项目的农民工工资保障金763720元，原告作为实际施工人已履行了相应义务； 3、《补充协议》、网上银行电子回执、转账凭证，用以证明被告诉讼案件导致原告交纳的安全文明措施费763720元、工程款9521元及农民工工资保障金57322元被强制执行，被告承诺三个月内退还原告被划扣的全部款项，同时服务费调整为1.4％； 4、《解除并终止合同通知书》、《退场协议》，用以证明原告作为被告的授权代表即国博城项目的实际施工人与业主方贵州希悦置业有限公司办理了退场手续并办理工程结算，原告与业主单位的实际施工关系终止，同时与被告的挂靠关系终止。 被告博祥公司辩称，出现案涉款项被划扣后，因原告私自雕刻公司印章，原、被告双方就涉诉款项以及私刻印章达成了解决方案。因涉案款项还有其他人主张权利，不能确定原告是唯一权利人，未出现被告应付而未付的情形。因此，原告的诉讼请求不成立，应予以驳回。 被告博祥公司为支持其抗辩主张，在举证期限内提交如下证据： 1、《补充协议》，用以证明原、被告就划扣款项的支付时间进行了约定，即项目结算完，抵销管理费后的剩余金额由被告一次性支付给原告，目前尚未具备支付条件； 2、《承诺保证书》，用以证明原告私刻被告印章对外签订合同，被告可能会因此受到利益侵害，不具备给原告结清款项的条件； 3、《解除终止建设工程施工合同的函》，用以证明希悦公司向被告表达了将追偿因案涉款项被冻结划扣造成损失的意愿，因此原告并非该笔款项的唯一权利人，被告不能轻易处置； 4、电子银行转账凭证，用以证明案涉工程原告的儿子也进行了投资，原告的儿子也是希悦公司的法定代表人，之间关系复杂，若被告处置不当会造成混乱并承担不必要的损失，在尚未理清关系前不具备支付条件。 为进一步查明案件事实，本院依职权向黔西市人力资源和社会保障局致函，黔西市人力资源和社会保障局于2021年7月2日函告本院内容如下：“博祥公司缴纳的国博城4号楼、商业及地下车库项目农民工工资支付保障金763720元，并未达到退还条件。”。 经质证，原告提交的上述证据，被告对第1组证据的真实性无异议，认为双方是合作关系，若原告认为是挂靠关系，需依法认定；对第2组证据无异议，认为案涉工程并非原告一个人投资，无法确认原告是案涉款项的唯一权利人，达不到支付条件；对第3组证据无异议，认为达不到原告的证明目的，涉诉是企业经营的常见情况，不能证明被告无力向原告支付该笔款项，《补充协议》已就被划扣款项的处理进行了明确，即工程结算完成后抵销结清，不存在被告不履行约定的情况，况且原告私刻被告印章可能给原告造成的经济损失尚未消除，达不到结清案涉款项的条件；对第4组证据中的《解除并终止合同通知书》真实性异议，认为达不到原告的证明目的，不能证明被告和希悦公司已依法解除了合同关系，对第4组证据中的《退场协议》有异议，认为原告没有代表被告和业主单位签订协议的权利，且原告的儿子蒲伟是希悦公司的法定代表人。被告提交的上述证据，原告对第1组证据的真实性无异议，认为达不到被告的证明目的，协议表明被告应当在协议达成后三个月内追回资金，即使按协议中双方约定项目结算完成后一次性向原告进行支付，因项目已经结算完毕并退场，具备了支付条件；对第2组证据的真实性无异议，认为该承诺书与原告要求被告支付款项无关联性，也达不到原告的证明目的，因原告未使用该枚印章对外签订任何合同，如果有原告自愿承担一切责任；对第3组证据的真实性无异议，认为达不到被告的证明目的，从内容来看希悦公司主张因被告违约给希悦公司造成损失之后，希悦公司有权向被告追偿，而非被告所说的希悦公司有权对被划扣的安全措施费、工程款、农民工工资进行追偿，因被告涉诉导致国博城项目资金被划扣，给项目施工带来了障碍和风险，从而希悦公司主张解除了与被告的施工合同；对第4组证据的真实性无异议，认为达不到被告的证明目的，因该笔款项是原告委托被告向蒲伟支付，该笔款项是原告施工所得的工程款。本院依职权向黔西市人力资源和社会保障局调取的证据，原、被告无异议。 经认证，原告提交的第1、2、3组、第4组证据中的《解除并终止合同通知书》以及被告提交第1、2、3组证据，双方经质证对真实性无异议，本院予以确认，其余证据与本案不具有关联性，本院不予确认。本院依职权向黔西市人力资源和社会保障局调取的证据客观真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以确认。 本案的争议焦点，1、原、被告之间的关系应如何认定；2、本案的案由是合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；3、原告的诉讼请求能否得到支持。 经审理查明，2019年6月17日，原告蒲道富向黔西县国库支付中心汇款760000元，汇款凭证上附加信息及用途处载明“新城国博城农民工工资保证金”。2019年6月19日，原告蒲道富向被告博祥公司汇款763720元，汇款凭证上附加信息及用途处载明“新城国博城安全文明措施费”。2019年6月20日，案外人蒲伟向黔西县国库支付中心转账3720元，个人结算业务申请书上附加信息及用途处载明“新城国博城农民工工资保证金”。同日，黔西县人力资源和社会保障局出具《贵州省行政事业单位资金往来结算收据》及《工资保障金存储证明》，明确收到贵州博祥建设工程有限公司承建的黔西国博城4号楼、商业及地下车库工程项目农民工工资保证金763720元。2019年12月21日，被告向原告出具《委托书》，《委托书》上载明“现委托蒲道富（身份证号：5102281952××××××××）与贵州希悦置业有限公司签订国博城4号楼、商业及地下车库项目施工合同。”。同日，原告蒲道富作为被告博祥公司的委托代理人与案外人贵州希悦置业有限公司（简称希悦公司）签订《建设工程施工合同》，双方约定，希悦公司将新城·国博城商住小区4、5号楼及地下车库工程发包给被告博祥公司施工。2019年12月23日，被告博祥公司作为甲方与作为乙方的原告蒲道富签订《合作经营合同》（以下简称“合同”），合同中载明“一、经营范围甲方将甲方资质证书允许的经营范围和乙方合作，即乙方代理甲方贵州省黔西县区域（贵州希悦置业有限公司“黔西国博城”施工总承包工程项目的经营业务。该项目内容及名称以该项目的具体施工合同为准）。二、合作期限乙方自2019年12月23日起对上述业务展开合作经营，合作经营期限为该项目完工为止。三、合作方式乙方就经营业务实行自主经营、独立核算、自负盈亏。四、经营承包费和中标工程管理费及其提取时间1、管理费：管理费甲方以阶梯方式向乙方收取，以合同总造价（5000万以下按2%收取，5000万-100000万按1.5%，10000万-20000万按1%，20000万元以上按0.5%），最终按业主审核批准的竣工总决算额为准。2、配合（或委派）经营开发工作人员工程项目经理（即建造师）的人才使用和职称资格证书的费用（社保、租证、出场费、工资、车旅费等费用）由乙方承担。工程管理的九大员（即施工员、质检员、安全员、材料员等）的人才使用和职称资格证书、社保、工资或其他费用全部由乙方承担。……”。因原告蒲道富向贵州博祥建设工程有限公司账户转账的安全文明措施费763720元以及原告的工程款9520.82元被司法划扣，2020年6月22日，被告博祥公司作为甲方与作为乙方的原告蒲道富签订《补充协议》，《补充协议》中载明“1、甲方责任：为保证乙方资金顺利划转，公司将配备专人及时跟进相关工作。确保经甲方划转的资金不会因非乙方自身原因被拦截。如发生此类事件，甲方将承担全部责任、全额给付相关资金。……3、目前因非乙方原因已发生部分资金被冻结及划走，包括以下资金：安全文明措施费76.372万被冻结后划走；对公账户中原有资金0.9521万被冻结后划走；农名工工资专户内资金5.7322万被冻结。甲方承诺，将采取措施协助解决，保证在3个月内相关资金解冻并返回。在资金未返回前，暂缓收取管理费。如未能按期解决，在项目结算完后，管理费抵销后的剩余资金将由甲方给付给乙方，一次性付清。4、甲乙双方约定服务费率为国博城4号楼、商业及地下车库工程结算总价的1.4%。”。2020年6月29日，原告蒲道富交纳的贵州博祥建设工程有限公司农民工工资专户被司法划扣57322.46元。2020年7月2日，因被告博祥公司涉及其他诉讼导致上述款项被司法划扣，希悦公司向被告博祥公司发出《解除终止建设工程施工合同的函》。2020年7月16日，希悦公司向被告博祥公司发出《解除并终止合同通知书》，告知其同意于2020年7月15日起解除并终止双方于2019年12月21日签订的《建设工程施工合同》。原告要求被告退还上述款项未果后，诉至法院，请求如前所判。 另查明，案外人蒲伟系原告蒲道富之子，亦系案外人希悦公司的法定代表人。 再查明，原告蒲道富、案外人蒲伟以被告博祥公司的名义缴纳的国博城4号楼、商业及地下车库项目农民工工资保证金763720元尚未达到退还条件。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案的法律事实发生在民法典施行前，故本案仍应适用民法典施行前当时的法律及司法解释的规定。关于原、被告之间的关系应如何认定的争议焦点，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”和第十条：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；”的规定，原告蒲道富系无建筑资质的自然人，亦未提交证据证明其系被告博祥公司的正式员工，那么原告蒲道富若承建该类工程只能借用有相应施工资质的建筑施工企业名义进行，从被告向原告出具的《委托书》以及双方签订的《合作经营协议书》可以看出，被告将其资质与原告合作，原告对工程自主经营、自负盈亏，只需要向被告交纳管理费，据此双方名为合作经营实为蒲道富借用博祥公司名义施工，故双方之间应认定为挂靠关系。关于本案的案由是合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷的争议焦点，建设工程施工合同纠纷是指当事人之间因订立、履行、变更、终止建设工程合同发生的权利义务纠纷，主体是发包人和承包人，客体是工程，而原、被告之间是因挂靠产生的纠纷，与建设工程施工合同纠纷的法律关系明显不一致，因此本案的案由应为合同纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，禁止任何单位和个人借用资质承建工程，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，原、被告双方签订的《合作经营协议书》违反法律禁止性规定，属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，原、被告双方签订的《合作经营协议书》无效，被告因自身原因，导致原告向其交纳的安全文明措施费763720元、农民工工资57322.46元、工程款9520.82元，共计830563.28元被司法划扣用于偿还其他诉讼案件的债务，上述款项系被告因无效合同取得的财产，应当予以返还。关于原告主张其以被告博祥公司名义向黔西市人力资源和社会保障局缴纳的农民工工资保证金763720元应当予以支付的诉讼请求本院不予支持，该笔款项是原告以被告的名义交至黔西市人力资源和社会保障局，被告并不能完全控制该笔款项，不能视为被告已获得了该笔财产，同时，该笔款项尚未达到退还条件，原告亦未举证证明案涉工程不存在拖欠农民工工资或者农民工工资已履行完毕的情形，不排除后期该笔款项被行政部门扣划的可能，原告可在条件成就后，另行主张权利。关于原告主张资金占用费，实际上是其损失，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，原告在明知自己不具有建筑资质挂靠资质承包工程，具有过错，本院不予支持。关于被告博祥公司称原告私刻公章给其造成的损失未知以及原告与其子蒲伟、希悦公司之间的关系复杂、其与希悦公司签订的《建设工程施工合同》未依法解除，达不到支付条件的抗辩本院不予支持，原告与其子蒲伟、希悦公司在案涉项目工程上有何种关系，系其内部之间，上述情形均不影响对双方签订的《合作经营协议书》效力的认定，若因上述情形给被告带来损失，被告可另行主张权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、被告贵州博祥建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告蒲道富返还安全文明措施费763720元、农民工工资57322.46元、工程款9520.82元，共计830563.28元。 二、驳回原告蒲道富的其他诉讼请求。 案件受理费9575元，保全费5000元，共计14575元，由原告蒲道富负担6053元，由被告贵州博祥建设工程有限公司负担8522元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（附电子光盘），并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 逾期不提出上诉，则本判决发生法律效力。权利人可从判决生效之日起二年之内向本院申请强制执行。 审判员 樊 莹 二〇二一年七月二日 书记员 董晓琨