山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终7555号 上诉人（原审原告）：青岛康佳装饰有限公司，住所地山东省青岛市市南区。 法定代表人：单连忠，经理。 委托诉讼代理人：郑泽敏，山东鲁青律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李维懿，山东鲁青律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董文娟，女。 上诉人青岛康佳装饰有限公司（以下简称康佳公司）因与被上诉人董文娟劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2021）鲁0202民初2579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理，并于2021年6月22日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人康佳公司的委托诉讼代理人李维懿，被上诉人董文娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 康佳公司上诉请求：1.依法判决撤销（2021）鲁0202民初2579号民事判决，改判康佳公司不需向董文娟支付违法解除劳动合同赔偿金；2.一审及二审诉讼费由董文娟承担。事实和理由：康佳公司不存在违法解除劳动合同的情形，一审法院认定事实不清，适用法律错误。特向贵院申请上诉，请求依法判决撤销一审判决。 董文娟答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回康佳公司的上诉请求。 康佳公司向一审法院起诉请求：1.康佳公司不支付董文娟违法解除劳动合同赔偿金7万元；2.本案诉讼费用由董文娟负担。 一审法院认定事实：一、董文娟与青岛禧福生态农业科技有限公司（以下简称“禧福生态公司”）、康佳公司、禧福集团有限公司（以下简称“禧福集团”）、青岛健康道商贸有限公司（以下简称“健康道公司”）发生劳动争议，董文娟于2019年10月9日向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.禧福生态公司支付2016年8月2日至2019年1月31日期间工资，康佳公司支付2019年2月1日至2019年10月8日期间工资共计117373元，利息23474元，合计140848元；2.补缴2016年8月至10月社保费用65845.65元；3.康佳公司支付2019年2月至10月期间未签书面劳动合同双倍工资14万元；4.禧福生态公司支付2016年8月至2019年7月加班费32184元；5.禧福生态公司、康佳公司、禧福集团、健康道公司支付2016年8月至2019年10月高温补贴1960元；6.禧福生态公司、康佳公司、禧福集团、健康道公司支付2016年8月至2019年10月未休带薪年休假工资60690元；7.禧福生态公司、康佳公司、禧福集团、健康道公司支付2016年8月至2019年10月欠发工资经济补偿金30000元。该仲裁委于2019年12月23日作出南劳人仲案字[2019]第1086号裁决书，裁决：一、禧福生态公司支付董文娟工资46379元；二、康佳公司支付董文娟工资30001.2元；三、禧福生态公司支付董文娟2016年至2018年防暑降温费1400元；四、康佳公司支付董文娟2019年防暑降温费560元；五、禧福生态公司支付董文娟2016年、2017年、2018年未休带薪年休假工资14334.70元；六、康佳公司支付董文娟2019年未休带薪年休假工资6373.12元；七、驳回董文娟的其他仲裁请求。禧福生态公司、康佳公司均不服该裁决，分别向一审法院提起诉讼。 2020年6月30日，一审法院作出（2020）鲁0202民初1873号民事判决，判决：一、禧福生态公司向董文娟支付工资46379元；二、禧福生态公司向董文娟支付2016年、2017年、2018年防暑降温费1400元；三、禧福生态公司向董文娟支付2016年、2017年、2018年未休带薪年休假工资14334.70元；四、康佳公司向董文娟支付工资12804.67元；五、康佳公司向董文娟支付2019年防暑降温费560元；六、康佳公司向董文娟支付2019年未休带薪年休假工资5517.24元；七、驳回禧福生态公司的诉讼请求；八、驳回康佳公司的其他诉讼请求。禧福生态公司、康佳公司不服该判决，上诉至青岛市中级人民法院。2020年10月29日，青岛市中级人民法院作出（2020）鲁02民终11212号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。 二、已生效的（2020）鲁0202民初1873号民事判决查明如下事实：董文娟任禧福集团人力行政总监，负责人力及行政工作。董文娟曾与禧福生态公司签订劳动合同，劳动合同期限自2016年9月1日至2019年8月31日，从事人力资源总监岗位，工作地点位于青岛市市南区xx路xx号。2016年9月至2019年1月期间，由禧福生态公司为董文娟缴纳社会保险。2019年2月至2019年10月期间，由康佳公司为董文娟缴纳社会保险。董文娟与禧福生态公司2016年8月3日至2019年1月31日期间存在劳动关系；董文娟与康佳公司于2019年2月1日至2019年9月17日期间存在劳动关系。工作期间，董文娟月平均应发工资为10000元。 三、2019年10月21日，董文娟向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：禧福生态公司、康佳公司、禧福集团、健康道公司支付违法解除劳动合同赔偿金7万元。该仲裁委于2021年1月18日作出南劳人仲案字[2019]第1121号裁决书，裁决：康佳公司支付董文娟违法解除劳动合同赔偿金7万元。康佳公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼，即为本案。 四、2019年10月18日，康佳公司为董文娟办理解聘备案手续，解聘备案信息显示：解除合同日期为2019年10月18日、解除合同原因为个人申请解除劳动合同。 一审法院认为，2019年10月18日，康佳公司为董文娟办理解聘备案手续，解聘备案信息显示解除合同原因为个人申请解除劳动合同。康佳公司作为用人单位，应对解除劳动关系原因承担举证责任。庭审中，康佳公司未能提交证据证明董文娟曾申请解除劳动关系，故康佳公司解除劳动关系缺乏依据，系违法解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十六条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”的规定，董文娟在禧福生态公司、康佳公司的工作年限应合并计算，康佳公司应支付董文娟违法解除劳动合同赔偿金7万元（1万元/月×3.5个月×2倍）。因此，对康佳公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十六条规定判决：康佳公司于本判决生效之日起十日内支付董文娟违法解除劳动合同赔偿金7万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由康佳公司负担。 二审中，康佳公司提交证据一、解除劳动合同报告书，证明董文娟系个人申请解除劳动合同，其解聘前为人事经理，该解聘手续系其自身办理。康佳装饰不应支付经济赔偿金或经济补偿金。证据二、董文娟社保缴费明细，证明董文娟社保缴费基数为4800元，其赔偿金的计算基数应为4800元每月。董文娟在康佳装饰处投保不足一年，经济赔偿金的计算年限应按照不足一年计算，一审计算有误。 董文娟对证据一、二真实性不认可，董文娟从来没有申请过个人解除合同，是康佳公司违法解除了劳动合同。缴费基数是1万元，在去年康佳公司申请发工资的判决中（2020）鲁02民终1121号已经认定了工资标准是1万元，相应的社保的基数在社保稽查处已经进行稽查了，社保稽查现在处于欠费状态。 董文娟提交职工参保缴费一份，证明社保基数是1万元，并非对方说的4800元。 康佳公司对该证据真实性无异议，该证据中2018年11月—12月，社保缴费基数为8833元，根据经济赔偿金的计算方式，应当以员工离职前12个月平均工资进行及计算，即使2019年1月—10月董文娟工资为月1万元，结合2018年11、12月份的工资数，一审判决仍然有误。董文娟则认为2018年的缴费基数是参考了2017年的工资，所以与赔偿金的月工资1万元核算不冲突。而且与之前生效判决中的认定的1万元是一样的。 本院查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为，康佳公司作为用人单位，对于双方之间劳动关系的解除或者终止负有举证责任，康佳公司上诉主张董文娟系个人申请解除劳动合同，但康佳公司未举证证明解除劳动关系的合理合法事由，一审认定康佳公司解除劳动关系缺乏依据，系违法解除，并无不当，本院予以确认。因康佳公司的行为构成违法解除劳动关系，一审判令康佳公司支付董文娟违法解除劳动关系赔偿金，符合法律规定，本院予以维持。关于董文娟的工资标准已经生效判决所认定为每月1万元，康佳公司上诉主张赔偿金的计算基数应为每月4800元，违法了禁止反言原则，也缺乏事实及法律依据，该上诉理由本院不予支持。 综上所述，康佳公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人康佳公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈明明 审 判 员 马 喆 审 判 员 甘玉军 二〇二一年七月二十日 法官助理 王莉莉 书 记 员 胡荣华 书 记 员 于国英