甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终617号 上诉人（原审原告）：张某1，男，汉族，甘肃省高台县人，住高台县。 委托诉讼代理人：刘某，甘肃誉西律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张某2，女，汉族，甘肃省高台县人，住高台县。 委托诉讼代理人：许某，甘肃鑫星律师事务所律师。 原审第三人：于某，男，汉族，甘肃省高台县人，住高台县。系上诉人张某2之夫。 委托诉讼代理人：许某，甘肃鑫星律师事务所律师。 上诉人张某1、上诉人张某2因与原审第三人于某缔约过失责任纠纷一案，不服高台县人民法院（2020）甘0724民初1775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人张某1的上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付资金占用费28540.83元或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院遗漏重要案件事实，认定事实不清。一审法院一方面将上诉人提交的两份录音证据作为定案依据，另一方面却又将部分录音内容排除在外。根据录音内容，一审法院仅认定该份证据证明了被上诉人同意退还押金，对自愿承担资金占用利息这一事实遗漏，该事实能够确定被上诉人赋予了上诉人资金占用利息的债权请求权，同时承担了对上诉人支付资金占用利息的给付义务，对双方均有法律约束力，对认定被上诉人承担资金占用利息十分重要，一审法院将民事主体之间的承诺直接束之高阁，对既定事实不予采纳，却通过推测双方是否尽到交易审查义务来判断利息支付请求是否成立。二、一审法院适用法律错误，上诉人不应当承担缔约过失责任。根据上述法律规定，再结合本案事实，上诉人作为买方从未假意协商，也未隐瞒交易环节中重要事实，或有其他违反诚实信用原则的行为。反观被上诉人，双方于2014年8月形成房屋买卖初步意思表示，但在2018年1月25日第三人于某才获得高台县润泽苑4号楼1至8号商铺所有权，2020年11月25日被上诉人担任法定代表人的高台县共利房地产开发有限公司获得了商铺所有权，被上诉人向上诉人隐瞒自己没有取得房屋所有权的情况下收取上诉人购房押金，合同最终无法成立构成缔约过失，应当承担相应的责任。三、一审法院陷于“被害人过错论”。本案双方最终未能成立房屋买卖合同的原因是前述被上诉人迟迟没有取得房屋所有权不能向上诉人交付，上诉人对此没有任何过错。而且上诉人在缔约合同时已经尽到了交易上的一般注意义务，案涉房屋购买意向形成于房屋建成前，属于预购意向，不可能通过不动产登记簿查询所有权人，再结合一审被上诉人陈述和法院认定事实，被上诉人借用安民房地产开发有限公司的资质进行施工，上诉人完全有理由相信被上诉人可以交付房屋，不能因为上诉人不能察觉被上诉人隐瞒其没有所有权的事实就认定上诉人存在过错，否则所有因被故意隐瞒交易信息而遭受损失的合同主体均能被认定存在过错，进而免除相对方的责任，这显然是错误的“被害人过错论”，除非当事人明知或完全没有尽到最基本的审查义务才可能被附加一定的不利后果，回到本案便是：上诉人明知被上诉人根本不可能交付，或被上诉人本身为一个与案涉房屋毫无关联的人员。结合本案事实是显然不成立的，要求上诉人承担不利后果是错误的。四、合同法遵循损失填补和与有过错原则，一审法院对损失承担规则适用错误。一审法院认为双方均负有缔约过失责任，双方损失自负，上诉人认为存在错误。首先，该结论的前提是被上诉人亦存在损失，但本案被上诉人从未交付房屋，且在案涉房产地产开发项目竣工验收前双方就已经达成了解除购房协议返还押金的协议，也不存在错失交易机会等损失；其次，上诉人主张的是购房协议无法履行从而被上诉人占用大额资金未返还的资金占用利息，如要适用《合同法》中的过错相抵原则，那么必须是上诉人对被上诉人拖延返还押金的行为也存在过错，但显然不可能；最后，退一步讲，若上诉人存在未尽交易上的一般审查义务的情形，对自己的损失应当承担部分责任，但通话录音显示至迟在2016年10月10日双方就已经达成了返还押金的合意，此时被上诉人确定负有了返还上诉人押金的单方法律义务，迟延返还也就成为了被上诉人单方给上诉人造成的损失，此后根本不存在上诉人因自身过错承担责任的可能性，也就不可能免除被上诉人迟延履行责任。于某用了张某1的钱多年，对于某来说没有任何损失，因此一审认定双方各自承担损失，对张某1不公平，当时于某没有任何售房手续，却收取张某1的售房款，过错比较大，一审判决对于某没有任何惩罚措施。 张某2辩称，一、张某1关于一审遗漏“录音证据”可以证明认可支付资金占用费的观点不成立。1、本案涉案的资金是以押金的行为存在，且是张某1为了购买铺面自愿交付的资金。根据法律规定，押金是担保物权的一种，具体讲是质押担保的一种特殊形式，即为了担保债务的履行，债权人或者第三人将一定数额的金钱或者等价物移交给债权人占有，在债务人不履行合同的债务的时候，债权人可从押金中优先受偿。即押金在本质上属于质押的范畴。押金具有担保合同义务人履行合同的作用，对违约方的制裁方式是：给付押金的一方当事人不履行合同义务的，无权收回押金。本案属于给付押金的一方即张某1违约，故不能要回押金。更不存在计算资金占用费的说法。2、根据法律规定和审判实践，要求资金占用费的前提是，主张权利的一方不存在任何违约情形。本案张某1自愿交付10万元押金订购商品门店房，我方完成修建，期间，无论房屋修建手续如何办理，都不影响双方之间的商品房买卖合同关系。张某1因自身原因和房地产低迷的市场行情影响而毁约不要订购的门店房，自始至终我方并无任何不当行为或者过错影响双方之间合同的履行。按照客观事实和逻辑来讲，既然有人订购了房屋，焉有不卖之理？故张某1为了主张资金占用费而提出的所谓的“事实和理由”均系个人想象和杜撰。比如：修建房屋主权问题、预售许可证问题等在本案当中均系按照正常程序合法办理完成并修建的房屋，也不存在张某1要求买房而不能办理手续的情形存在。故，在张某1的抗辩理由均不能成立的情况下，我方又没有任何过错，理所当然双方之间的商品房买卖合同继续有效，既不能确认无效，也不能确认已经解除。3、我方也从没有自认过对张某1承担资金占用费的说法。二、关于一审法律以缔约过失认定本案的法律性质问题，以我方上诉状当中关于该问题的意见为主。另说明：本案涉案的门店房从招标、拆迁、修建、验收、再到变更相关手续，均是合法的，也不存在隐瞒的情况。因为原审第三人于某就是整个工程项目的建设者，前期借用资质并不违法，后续成立公司后再完善变更所有权人手续也系合法变更，并不影响房屋的买卖和使用。张某1一会说是该项目存在安置纠纷和工程验收手续无法办理等情况影响了合同的履行，上诉理由当中又变为取得所有权的时间滞后于形成买卖合同，导致合同不能履行，简直是无稽之谈。三、关于张某1主张的“被害人过错论”属于法律认知错误。本案是民事案件，不适用“被害人过错论”。而“被害人过错论”仅仅是法理学理论，审判实践中通常适用于刑事犯罪案件和民转刑案件当中被害人存在过错直接导致侵权行为发生的伤害性案件。四、关于张某1主张的损失原则的说法不能成立。我方不同意张某1关于双方之间的买卖合同已经解除的说法，并认为张某1在本案中不享有合同解除权。本案中我方已经履行了合同义务，修建完成了张某1预购的商品门面房，合同目的已经基本达成，且现该房屋一直存在空置等待购房者张某1办理相关手续履行合同。而张某1因为个人原因拖延、拒绝继续履行合同，属于违约方，根据法律规定，张某1不享有合同解除权。五、关于张某1主张的“合同法遵循损失填补和有过错原则”的理论在本案中不适用。正如上诉状中张某1陈述：“上诉人主张的是购房协议无法履行从而被上诉人占用资金的资金占用利息”。为什么购房协议无法履行？显然，作为出售房屋的一方不可能将修好的房子放着不卖，有钱赚而不赚，那么真正导致购房协议至今无法履行的客观事实就是，张某1自身违约不愿意继续履行购房协议而导致无法履行，是张某1断章取义隐瞒真实情况。在这种情况下，我方没有违约，没有任何过错，就不能适用民法当中的损失赔偿原则和过错原则。同时，2014年涉案商铺的销售价格在11000元每平米左右，而到2018年已降至6000元每平米左右，现在张某1不购买门店，这中间的差价就是我方的损失。综上，双方之间存在合法的房屋买卖合同关系，应该继续履行。因张某1违约，无权索要给付的押金。恳请法庭根据查明的案件事实依法驳回张某1的上诉，支持张某2的上诉请求，并依法驳回张某1的全部诉讼请求。 原审第三人于某述称，与张某2的答辩意见一致。 上诉人张某2的上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判被或将本案发回重审。事实和理由：一、对一审法院认定双方之间系缔约过失责任纠纷的案由持有异议。上诉人认为：本案双方之间系合法的商品房买卖合同关系，依法有效，并应该继续履行。理由如下：1、本案基本事实：2014年7、8月份被告挂靠高台县安民房地产开发有限责任公司对高台县棚户区改造工程润泽苑4号综合楼建设项目具体开发并承建。2014年8月在被告对该区域旧房拆迁过程中，原告张某1主动找到被告要求商谈并购买该项目工程修建的门店方一间，面积约100平方米，位置为第一间门店。当时该地段门面房每平方米售价13000元，原告要求按照每平方米12000元购买，经双方商议，被告同意以每平方米12000元的价格出售给原告面积约100平方米的门店房一间。原告张某1为了更加牢固确认购买该项目建设的门店房，于2014年8月11日自愿向被告通过银行转账的方式交付押金100000元。由此证明，双方之间已于2014年8月11日完成商品房买卖合同协商一致的合议。一审期间，原告关于商品价格的如何约定的陈述是：根据交付房屋时的市价履行。那么对于该买卖行为是符合商品房买卖合同标准以及相关法律规定的。2、从被上诉人的诉讼请求第一项证明双方之间存在“房屋买卖合同”关系。3、经庭审上诉人向法庭提供证据，足以证明关于涉案房屋的所有手续合法。棚户区改造项目实施过程中，被告于2015年1月5日取得该建设项目的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，2016年3月25日取得《建筑工程施工许可证》并开工建设。随后又在2016年4月11日取《商品房预售许可证》（商铺面积4900平方米）。2016年该工程建设完工、验收并交付使用。故自2016年工程完工后，已经可以办理交付使用手续的，是被上诉人故意违约不予履行合同的的行为导致未能签订正规的房屋买卖合同，并导致至今合同不能履行。至于此后，涉案房屋所办理的产权转移等手续并不影响合同的履行，也不存在上诉人一方未取得权益的情况。4、根据《商品房买卖合同司法解释》第一条规定，本案即属于将未建成的房屋向原告销售，原告支付部分价款的房屋预售合同。5、根据《商品房买卖合同司法解释》定第二条规定，本案被告取得商品房预售许可证明的时间是2016年4月11日，原告起诉法院的时间是2020年9月7日。故双方之间的商品房预售合同合法有效。6、自原告预定的门店房建成后，被告方一直催促原告方履行合同，交纳房款并收房，为其办理房屋产权手续。但是原告方一直找种种借迟迟不履行合同义务。至今原告预定的门面房还为其保留。因为合同合法有效，被告方无权出售。二、关于被上诉人申请变更后的诉讼请求“请求确认原、被告双方买卖合同已解除”的诉讼请求也足以证明双方之间系合法有效的买卖合同关系，对于双方均认可的买卖合同内关系，一审法院却以低约过失责任纠纷定案实为不妥。根据《合同法》九十六条第一款规定，本案现原告以诉讼方式起诉被告解除合同，被告视为通过诉讼方式通知合同相对方。但被告不同意原告关于双方之间的买卖合同已经解除的说法，并认为原告在本案中不享有合同解除权。理由如下：本案双方之间的商品房买卖合同系双务合同，双方应根据合同义务分配情况、合同履行程度以及各方违约大小等综合考虑合同当事人是否享有解除权。本案中被告已经履行了合同义务，修建完成了原告预购的商品门面房，合同目的已经基本达成，且现该房屋一直存在空置等待原告办理相关履行合同的手续。而原告根据个人原因拖延、拒绝继续履行合同，属于违约方，现如果认定原告享有合同解除权，进一步确认双方的合同已经解除，会导致合同双方利益显著失衡，且无事实和法律依据。根据《合同法》第一百一十二条规定，合同继续履行并不影响双方要求对方承担违约责任的权利，则不宜认定其享有合同解除权。三、关于本案承担责任主体问题。上诉人认为：本案责任责任的主体不应该是上诉人张某2个人。因为，就被上诉人提交的证据“收条”显示的内容“今收到张某1润苑4号楼门店押金”的内容可以看出，该押金是为了购买“润泽园4号楼门店”，故作为一个商业楼的开发修建并非个人能力所为，且开庭时已经明确上诉人张某2当时是职务行为，且一审查明该押金确实用于开发楼房的建设。故被上诉人起诉上诉人个人和一审判决上诉人个人承担退款义务主体错误。综上，双方之间存在合法的房屋买卖合同关系，该合同关系合法有效，应该继续履行。因原告方违约，无权索要给付的押金恳请法庭根据查明的案件事实依法驳回被上诉人的诉讼请求。 张某1辩称，2014年我就交了房屋押金，2020年的11月份于某、张某2才取得该房屋的处分权，而且在2014年我交押金的时候对方没有任何手续，我在签订押金合同的时候对于房屋的价款、位置以及交付时间都没有做约定，因此实际上不是一个真正的房屋买卖合同，仅是一个意向性的合同，一审法院将案由从商品房买卖合同纠纷变更为缔约过失责任纠纷，我方表示认可。本案显示的证据至少是在2016年，双方已将意向性的合同解除，而且在我催要押金的时候对方曾承诺支付利息，即便解除合同的时间认定为2016年，之后的利息对方也应当支付。本案中对方的过错显而易见，而缔约过失造成的损失也仅是依据缔约本约，因此张某2抗辩说涉案房屋没有卖出去给其造成了损失，并不是缔约本约造成的损失，而且张某2也没有任何证据证明曾督促我签订房屋预售合同或者房屋买卖合同，在没有证据证明双方对房屋基本情况有约定的情况下，张某2提出的损失是无稽之谈。 原审第三人于某述称，同意上诉人张某2的上诉理由。 张某1向一审法院起诉请求：⒈请求确认原被告双方房屋买卖合同已解除；⒉请求被告立即向原告返还押金100000元，并承担资金占用费28540.83元（按照中国人民银行贷款基准利率，从2014年8月12日算至2021年1月28日，以后利随本清）；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告张某2与第三人于某系夫妻关系。2014年8月，原告张某1听闻被告张某2及第三人于某开发修建润泽苑4号楼，随至被告处询问该楼的商业门店销售事宜。经协商，原被告约定由被告将润泽苑4号楼一楼拐角处面积约为100平方米的门店一间出售于原告。同月11日，原告通过银行汇款向被告交纳购房押金100000元，被告收款后向原告出具收条一张。双方未约定预购门店的具体房号、价格、签约方式及交房时间。2015年9月10日，润泽苑4号楼由高台县安民房地产开发有限责任公司作为建设单位、高台县金地建筑工程有限公司作为施工单位开工修建。2016年4月11日，该项目取得商品房预售许可证。2017年4月25日工程竣工。2016年10月10日，被告丈夫即第三人于某在电话中向原告承诺退还押金。2018年1月25日，高台县安民房地产开发有限责任公司将润泽苑4号楼1至8号商铺出售给第三人于某。2020年3月25日，第三人与原告通话再次承诺资金到位后向原告给付押金。2020年11月25日，高台县安民房地产开发有限责任公司委托第三人于某将润泽苑4号楼建设项目全部转让给被告张某2任法定代表人的高台县共利房地产开发有限公司所有。至今，原被告未签订房屋买卖合同，被告亦未向原告交付房屋。 一审法院认为，原告在与被告口头达成购买待建的润泽苑4号楼门店初步意向的情况下，向被告支付购房押金100000元作为缔结合同的保证金，但之后双方未签订正式的书面合同。对欲购门店的具体位置、价格、大小以及双方的权利、义务亦未做明确约定，被告亦未向原告提供待建楼盘及欲售门店的相应资料，应认定双方尚未建立房屋买卖的合同关系，故原告主张双方形成房屋买卖预约合同要求予以解除的意见与本案查明的事实及形成的法律关系不符。但被告自收到原告购房押金后，至今仍未与原告签订房屋买卖合同，也未向原告交付任何门店房屋，而作为被告丈夫的第三人于某于2016年10月10日及2020年3月25日均向原告做出同意退还押金的意思表示，被告知晓后亦未作反对表示，可视为其同意撤回双方缔约意向，故被告应当返还原告交付的购房押金100000元，原告要求被告返还押金的诉请，予以支持；被告要求原告按照13000元/㎡的价格挑选并受领房屋的抗辩主张，因长期未能交付房屋系被告长期未取得门店房相应处分资格所致，且其主张既无证据证实又与通话录音内容相悖，现原告不愿与被告签订购房合同，双方已无实现购房合意的可能性，该抗辩主张不予采纳；对原告要求被告给付资金占用费的诉请，因被告在未取得润泽苑4号楼门店的相关权益之前便出售房屋，致使双方六年之久仍无法签订正式合同，而原告在交付押金前未审查被告是否享有门店房的相关权利亦存在过失，故双方均负有缔约过失责任，各自损失由其自负，该诉请不予支持。综上，原告的诉讼主张部分成立。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百七十九条第一款第（四）项，《中华人民共和国合同法》第十二条、第四十二条第三款之规定，判决：一、由被告张某2返还原告张某1购房押金100000元，限于判决生效后15日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费2871元，减半收取1435.5元，由被告张某2承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审查明的事实及证据，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是张某2向张某1出具的收条，能否认定双方已经形成商品房买卖合同关系，张某1交付的10万元押金应否返还并承担相应利息。判断商品房买卖中的认购、订购、预订、收据等是否具有买卖合同的性质，主要应甄别此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。本案中，经双方磋商，张某2仅向张某1出具了一张白头收条，载明了张某1拟要购买润泽苑4号楼门店，双方再未签订其他协议，尤其对商铺的面积、单价、房屋交付条件及日期、办理产权登记事宜、违约责任等重要条款均未约定，故该收条尚不具备商品房买卖合同的基本特征。张某2认为双方已经形成商品房买卖合同关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据张某1向张某2交付10万元款项的行为和张某2出具的收条上载明的内容，证明张某1在2014年8月有意购买张某2及于某准备开发修建的润泽苑4号楼门店，该收条具有预约合同的性质。此后，双方均负有就买卖合同具体内容进行继续磋商，并在将来的一定期限内订立正式商品房买卖合同，将预约推进到本约的义务，但双方并无必须缔约的义务，至于最终能否达成买卖协议，应视双方之后具体的协商结果而定。现张某2认为张某1违约不交纳房款，拒绝签订正式合同，但根据双方仅有的收条，不能证明双方约定了订立本合同的条件是张某1支付完所有房款，张某2对张某1违约的事实无证据证明。故张某2认为因张某1违约而不应返还10万元押金的上诉理由不能成立，本院不予支持。张某2主张其收取押金的行为是职务行为，对此并未提供证据证明，本院不予采信。对张某1主张的资金占用利息损失费用，双方在收取押金时并未进行明确的书面约定，张某1提供的录音证据中对利息承担问题亦未明确约定，且现在张某1不愿与张某2签订购房合同，故张某1要求张某2承担其资金占用费于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人张某1、张某2的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2871元，由上诉人张某1、张某2各负担1435.5元。 本判决为终审判决。 审判长  胡宏睿 审判员  陈 军 审判员  宋 睿 二〇二一年七月二十七日 书记员  张梦婷 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。