山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终1504号上诉人（原审被告）：李建波，男，1967年1月17日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：刘文革，荣成成山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李华平，男，1950年5月27日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：赵延涛，山东环周（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：李波，男，1965年1月11日出生，汉族，住荣成市。上诉人李建波因与被上诉人李华平、李波提供劳务者致害责任纠纷一案，不服荣成市人民法院（2021）鲁1082民初1946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李建波上诉请求：撤销原判决，改判驳回李华平的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实错误。（1）一审认定李波受李建波雇佣除在工地提供劳务以外，还额外每日收取李建波的报酬，负责接送包括李华平在内的其他工人上下工，李建波与李波之间就接送工人的工作任务也形成提供劳务关系，系认定错误，与实际情况不符。李建波为李波支付的使用车辆费用，既不是一审杜撰的用车补贴，也不是下班后继续雇佣李波从事接送工人的劳务费，系李波承揽或承接了顺路同村附近五名农民工接送人的运送事务，如同货车接受委托人的运货要求后运送货物，客车接受旅客要求运送旅客的事务。该费用也是对农民工的一种奖励和福利，减少农民工的辛劳与经济付出。车辆在接送农民工过程中不归李建波管理、指挥、调度，车辆油料与维修费用等均与李建波无关，全部由李波自主负责运行并自行承担费用。故一审以李建波每天支付一定数额的运费给李波系劳务费的认定是错误的，李建波支付给李波的系运费而非劳动报酬。（2）一审对承揽合同关系认定不当。根据合同法第二百八十七条之规定，本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。李波为赚取运费承揽或者承接了用自有车辆顺路运送农民工，其行为属性是承揽了接送人同行民工的运输合同关系。运输合同标的是承运人的运输行为本身，其目的为获得运输收益。运输合同的性质，学者中有不同的看法，或认为系提供劳务而运输，以获得报酬，所以为雇佣；或认为是委托他人处理运输事务，所以为委托；或认为其目的在于一定的工作，所以为承揽。从运输的性质上说承运人提供的是一种运输服务，是以自己的名义和责任独立完成运输任务，不是一般的事务处理或提供劳务，合同标的是运输行为本身。车辆在此期间不属于李建波承租或者借用。（3）一审拒绝接受李建波重新司法鉴定的请求是错误的。李建波在一审中提交书面答辩状时一并提交鉴定申请，系在最后一次开庭前提交而非法庭辩论结束后提交，一审法院无权对李建波的请求予以拒绝。且一审自行认定“鉴定意见书系鉴定机构依照鉴定的科学规律和技术操作规范，独立、客观作出”更是荒诞。司法鉴定意见书只是证据的一种，不具有绝对的法律效力，更何况李华平肢体活动正常，其伤害没有造成劳动能力的损害，不能构成伤残，法院有义务按照李建波的请求依法重新确认李华平实际伤害程度。一审不接受李建波请求，伪造超期申请假象，拒绝重新鉴定是错误的，应予纠正。（4）一审对李华平护理费数额认定错误。李春光虽曾经在船上从事轮机长工作，但无证据证明2020年7月1日至8月30日之前一个月时间内持续在船上工作。此期间为禁渔期，不得海上作业，李华平应该提交渔船在当年休渔期进行作业的证据。李春光在休渔期没有工资收入，应按农村居民人均收入计算其护理费用。（5）李波驾车发生单方交通事故，不仅造成车上人员人身损害，也造成事发现场中间隔离带重大财产损害，为此李波依法赔偿道路设施损害经济损失5000元左右。这也证明李波早已自认其驾车行为不属于履行职务行为。而同一事故中不能将驾驶人的驾驶行为既认定为职务行为，又认定为个人行为。李波的驾驶行为是个人行为，而非雇佣行为。2.一审适用法律错误。一审将李建波与李波之间的承接运送同行的农民工运输合同法律关系，误断成劳务合同关系，适用法律与事实不符。根据民法典第一千一百九十三条之规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害，定作人不承担侵权责任。同时根据运输合同规定，承运人应当在约定期间将旅客安全运输到约定地点。综上，请求确认李建波与李波之间的承揽或承接运送同行农民工系运输合同关系，在运输过程中李波应承担安全将乘车人送达目的地的合同义务，并承担造成乘车人损害的民事责任。李华平辩称，一审认定李建波与李波之间构成劳务关系，李建波作为雇主应当为李波的行为承担雇主责任，该认定有事实及法律依据。根据一审认定事实，李华平与李波均受雇于李建波，为其所承包的格尔公司土建工程施工提供劳务，另外李建波每日支付李波100元，李波驾驶其自有车辆接送包括李华平在内的部分工人上下班，接送人员及地点均由李建波所指定。上述事实证明李波接送李建波的雇员上下班是在李建波的授权和要求之下，在相对固定的行驶路线上为李建波提供连续性劳务，李波的工作内容受李建波的管理支配和安排，具有一定的人身依附属性，不具有独立性。且李波接受李建波的劳务报酬系按工作天数计算，而非一次性结算。以上特征均符合雇佣关系的定义，二者之间形成雇佣关系，故根据民法典第一千一百九十二条之规定，雇主李建波应承担赔偿责任。另，李华平乘坐李波车辆上下班，系受李建波安排，并非自主决定，其在上下班途中遭受人身损害，与其提供劳务行为具有密切联系，与李建波的利益也存在客观联系，雇主李建波亦应当承担赔偿责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回李建波的上诉请求，依法维持原判。李波辩称，李建波的上诉状中有部分扭曲事实，李建波雇佣李波的车接送工人上下班，如果别的工地需要，李建波也会安排李波去别的工地接送工人。护栏是公共设施，不可能等法院判决后再赔付，故李波对该费用先行垫付，待以后再与李建波商议赔偿问题。李波向一审法院起诉请求：判令李建波赔偿误工费20400元、护理费20000元、住院伙食补助费3000元、残疾赔偿金43726元、后续治疗费10000元、鉴定费2860元、精神损害抚慰金2000元，共计101976元。一审法院认定事实：李华平、李波均受雇于李建波在李建波承包的工地提供劳务工作，李华平每日劳务费170元，李波每日劳务费180元。此外，李建波每日向李波支付用车补贴，由李波驾驶自有车辆接送包括李华平在内的部分工人上下工。2020年6月29日，李波驾车下工回家途中，行至成山镇大石家泊村时，车辆发生侧翻导致李华平受伤。李华平伤后送往荣成市李波民医院就诊，并于当日到荣成市中医院住院治疗，于7月29日出院，共住院30日。李华平提交威海威明司法鉴定所鉴定意见书、鉴定费发票，证明李华平伤情构成十级伤残、伤后含住院期间需1人护理2个月、误工4个月、后续治疗费约需10000元或以实际发生为准，李华平为此支付鉴定费2860元。李华平提交荣成市成山镇卧龙村村民委员会亲属关系证明、李春光身份证、荣成市中医院陪护卡，证明李华平住院及出院期间由其子李春光护理；李华平提交李春光船员证、李春光雇主袁政证明一份，证明李春光在李华平受伤时受雇于袁政从事轮机长工作，每年工资120000元，李春光自2020年7月1日至8月30日请假陪护，应据此计算护理费用。李建波、李波当庭质证对上述证据未提出异议。一审法庭辩论终结后，李建波向一审法院提交书面申请一份，申请对李华平的伤情重新进行司法鉴定。经审查，鉴定意见书系鉴定机构依照鉴定的科学规律和技术操作规范，独立、客观作出，一审法院予以采信，李建波于一审法庭辩论终结后又申请对李华平伤情重新进行司法鉴定，对其申请不予支持。根据鉴定意见，李华平的伤情构成十级伤残，误工时间为4个月，李华平住院及出院后共需1人护理2个月，后续治疗费需10000元，一审法院予以认定。李华平受伤时年满70周岁，参照2020年城镇居民人均可支配收入43726元，确定其残疾赔偿金为43726元（43726元×10年×10%）。李华平无固定工作，也没有提交证据证实事发前三年的平均收入状况，考虑到其年事已高及以进城务工为生的客观实际，李华平务工费用同样参照2020年城镇居民人均可支配收入43726元为标准计算，李华平误工时间评定为4个月，其误工费应为14575元（43726元÷12月×4月）。李华平主张其子李春光每年工资120000元，但除袁政个人出具的书面证明外，没有提起其工资收入的银行流水，其主张一审法院不予采信，李春光船员证载明其可担任总功率750kW以下渔业船舶的轮机长，李春光收入可参照2019年农、林、牧、渔业平均职工工资确定为80288元，李华平主张李春光为陪护李华平误工2个月，未超过合理的护理期限，一审法院予以采信，李华平护理费用应为13381元（80288元÷12月×2月）。李华平住院30日，住院伙食补助费应按每日100元计算，共计3000元。李华平伤情构成十级伤残，精神损害抚慰金应确定为1000元。李华平住院医疗费用26934.39元，属于李华平的直接损失，因已由李建波通过保险公司理赔的方式付清，对本案仅对医疗费用数额予以认定。一审法院认为，李华平受伤发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，可以适用《中华人民共和国侵权责任法》（主席令第二十一号）、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）。但依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条之规定，为厘清当事人间责任、快速填补当事人的权益损失，从有利于保护民事主体合法权益，减轻当事人诉累出发，结合李华平诉请，本案适用《中华人民共和国民法典》及修订后的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。李波受李建波雇佣，除在工地提供劳务以外，还额外每日收取李建波的报酬，负责接送包括李华平在内的其他工人上下工，李建波与李波之间就接送工人的工作任务也形成提供劳务关系。李波在提供劳务过程中，发生单方事故而致同车的李华平受伤，虽李波对交通事故的发生可能存在重大过失，但李建波作为接受劳务的一方，应当赔偿李华平因此遭受的经济损失。李建波在承担相应赔偿责任后，可依据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条的规定，依法向李波追偿。李建波辩称其与李波之间形成承揽合同关系。承揽是指承揽人以自身技术、设备完成特定工作，向定作人交付工作成果，承揽人与定作人之间不存在人身从属关系。本案中，李建波额外向李波支付报酬的目的是要求李波根据李建波的指令承担每日接送工人往返的工作任务而非一次性交付某种工作成果。李建波需求的是李波长期每日接送工人，避免可能因路途遥远、工地变动造成某日开工延误，李波需求的是可每日额外获取一份报酬，李建波与李波之间依附关系显著，双方间不应认定为承揽合同关系。李建波的辩解，理由不当，一审法院不予采信。李华平主张的鉴定费2860元，并非因伤遭受的直接经济损失，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千一百九十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第十条、第十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条之规定，判决：一、李建波赔偿李华平残疾赔偿金43726元；二、李建波赔偿李华平误工费14575元；三、李建波赔偿李华平护理费13381元；四、李建波赔偿李华平住院伙食补助费3000元；五、李建波赔偿李华平精神损害抚慰金1000元；六、李建波赔偿李华平后续治疗费10000元；上述一至六项合计85682元，由李建波于判决生效后三十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。七、驳回李华平的其他诉讼请求。案件受理费1170元（系减半收取），由李华平负担187元，李建波负担983元；保全费900元，由李华平负担144元，李建波负担756元。二审中，当事人未提交新证据。经查，一审庭审中，李建波就李华平提交的证据质证称，其看不看都没有必要。一审法庭辩论终结于2021年4月13日，李建波主张其关于李华平伤残等级的鉴定申请于2021年4月15日提交。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于李波接送李华平等人上下班的工作性质，根据双方当事人的陈述，李波除受李建波雇佣从事工地劳动外，另驾驶自有车辆接送李建波的雇员上下班，费用以日计算。李波该驾驶行为的起终点相对固定，系受李建波的指向和安排，其工作内容系受李建波的管理和支配，具有一定的人身依附属性，并不具有独立性。且李波系在相对固定的行驶路线上为李建波提供连续性的劳务活动，而非承揽关系中一次性提供物化的劳动成果即定作物。李建波虽主张其支付给李波的费用系运费，但其并非单独租用车辆，而是基于李波拥有车辆而选择其进行该项工作，李波驾驶车辆接送李建波的雇员上下班，实际上向李建波提供了劳务。至于李波赔偿道路设施损失一事，并不影响本案中对双方法律关系的认定，李波亦表示将就此另行主张。综上，李波驾驶车辆接送李建波的雇员上下班的行为性质更符合劳务关系的法律特征，一审认定李建波与李波之间形成劳务关系，据此认定李建波在本案中的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。关于李华平的伤残等级，李华平一审时提交了其诉前自行委托所作的鉴定意见，认定其损伤构成十级伤残。李建波虽不予认可，但一审诉讼过程中并未及时提出异议或申请鉴定，亦未提交相反证据，仅以其询问过专业人员不构成伤残之陈述，无法推翻李华平之举证。故综合本案举证情况，一审采信李华平提交的鉴定意见，认定李华平之伤构成十级伤残，并无不当，本院予以维持。关于护理费，根据渔业从业人员的工作实际，该行业并非按月固定作业并领取报酬，而同行业收入标准的统计亦是考虑了该行业特性，故对于李春光每月的收入情况亦应参照年收入平均计量为宜，而不应以特定月份是否实际从事作业而确定其该月份的收入情况。李建波之上诉理由不当，本院不予支持。对一审之认定，本院予以维持。综上，李建波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2339元，由李建波负担。本判决为终审判决。审 判 长 金永祥审 判 员 于大海审 判 员 许 萍二〇二一年七月九日法官助理 赵 娟书 记 员 唐亚敏