山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5536号上诉人（原审被告）：东山县凯领商贸有限公司，住所地福建省漳州市东山县。法定代表人：郝英皓，总经理。委托诉讼代理人：梁明，山东齐鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马振文，女，1998年9月25日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：马永杰，山东众寻律师事务所律师。委托诉讼代理人：王健，山东众寻律师事务所实习律师。上诉人东山县凯领商贸有限公司（以下简称东山公司）因与被上诉人马振文劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初10883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。东山公司上诉请求：一、请求撤销（2020）鲁0112民初10883号民事判决，依法改判驳回马振文的全部诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由马振文承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，证据不足。1.一审法院认定东山公司与马振文之间存在劳动关系是错误的，马振文在2017年12月至2020年5月期间与案外人中创微联国际健康科技(北京)有限公司（以下简称微联公司）一直具有合作关系，马振文所举证的2019年1月至2020年5月谢洪营、郝英皓对其的微信、支付宝转账都是合作期间代表微联公司向马振文发放的提成佣金。2017年12月5日宋国帅成立了微联公司，该公司系自然人独资，宋国帅任法定代表人，郝英皓人公司监事。2017年12月马振文作为独立经纪人，开始与微联公司建立合作关系，负责推广销售中创微联的产品。2018年5月4日签署了《微联国际独立经纪人免责条款》，虽然该条款中写的是绩效及工资发放日期为次月的15日，但马振文与微联公司也不是劳动关系，也无建立传统劳动关系的合意，该条款中的绩效及工资指的就是销售产品的提成佣金。谢洪营、李芳、谢媛媛也都是为微联公司工作，并不是东山公司的员工，也不为东山公司工作。自2018年11月至今马振文销售的海产品也是由微联公司名义从供货商处购买，由供货商在产地一件代发给微联公司的客户。马振文一审提交谢洪营、郝英皓的转账记录都是代表微联公司向马振文发放的提成佣金。其中马振文提交的微信转账记录为郝英皓的微信支付明细，实际该微信号的使用者为谢洪营。且即使该微信号为郝英皓自己使用，郝英皓作为微联公司的监事，代中微联公司向马振文发放佣金也并无不当。因此，一审法院以转账记录转款人为郝英皓、谢洪营，发放时间为15日、外卖订单的地址为嘉馨商务大厦1213作为定案依据，认定马振文与东山公司之间存在劳动关系是错误的。2.马振文在2019年7月19日至2020年3月20日之间一直在经营历城区康惠果蔬超市(以下简称康惠超市)，系康惠超市的经营者，在2019年7月19日至2020年3月20日期间一直经营超市。因此马振文与微联公司也一直是合作关系，并不是劳动关系。二、一审法院适用法律错误。东山公司与马振文之间并无劳动关系，一审法院适用《劳动合同法》及《企业职工带薪年休假实施办法》的法律规定，判决东山公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金、工资及带薪年休假工资是错误的。马振文辩称，1.东山公司陈述的郝英皓和谢洪营的转账系微联公司发放的提成与事实不符，微联公司是马振文的上一个用人单位，劳动关系已经终止。2018年12月马振文到东山公司上班，之后的转账都是工资。2.东山公司给马振文发工资、考勤双方存在事实劳动关系，在一审中马振文已经举证，在康惠超市帮忙是下班时间，不影响给单位提供劳动，与本案不具有关联性。马振文向一审法院起诉请求：1.依法确认马振文与东山公司自2018年12月26日起至2020年6月3日止存在事实劳动关系；2.依法判决东山公司支付未签订劳动合同的双倍工资差价38892.4元(2019年1月1日至2019年11月31日)；3.依法判决解除合同的经济补偿金7937.3元（2个月工资的经济补偿金）；4.依法判决东山公司支付拖欠的工资6300元（2020年4月1日至6月3日）；5.依法判决东山公司支付应休未休年休假的工资2737元。诉讼中，马振文变更第4、5项诉讼请求，要求东山公司支付拖欠的工资3417.02元及应休未休年休假工资670元。一审法院认定事实：1.东山县凯领商贸有限公司济南分公司（以下简称东山公司济南分公司）于2018年12月26日成立，营业场所为济南市历城区花园路154号嘉馨商务大厦1213，负责人为宋国帅，系东山公司的分公司，该分公司于2020年底注销登记。2.2020年6月8日，马振文作为申请人，以东山公司济南分公司为被申请人，向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、依法确认申请人与被申请人自2018年12月26日起至2020年6月3日止存在事实劳动关系；2、支付未签订书面劳动合同的双倍工资差价49500元（2019年1月至2019年11月）；3、裁决被申请人支付经济补偿金6750元；4、裁决被申请人支付拖欠的工资6300元（2020年4月1日-2020年6月3日）；5、裁决被申请人支付应休未休年休假的工资报酬3103元。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会经审理，作出济历城劳人仲案字〔2020〕第473号仲裁裁决书，裁决如下：对申请人的仲裁请求，不予支持。一审法院认为，东山公司济南分公司系东山公司开办的分公司，济南分公司被注销后，分公司的人、财、物及相应的债权债务等遗留问题均应由东山公司承继。马振文在劳动仲裁阶段申诉的是东山公司济南分公司，东山公司济南分公司在马振文起诉至一审法院后已注销工商登记，一审法院依法变更东山公司为被告并无不当，对东山公司辩称马振文应另行仲裁东山公司的主张，没有法律依据，不予支持。本案双方争议的焦点为马振文与东山公司之间是否存在劳动关系。对此马振文提交了外卖订单截图一宗，证明其在东山公司济南分公司的经营场所济南市历城区花园路154号嘉馨商务大厦1213工作期间，多次通过美团订外卖送到嘉馨商务大厦1213，对此东山公司称外卖订单只能证明马振文有订单，无法证明有为东山公司提供劳动的事实；马振文提交工资发放表、转账电子凭证19页、转账截图2页，证明至2020年5月15日期间，东山公司济南分公司的负责人宋国帅于2018年12月17日通过支付宝向马振文转款2445.5元、凯领商贸财务通过微信于2019年1月17日向马振文转款3192元、郝英皓于2019年3月15日、2019年4月15日、2019年5月15日、2019年6月15日、2019年7月15日、2019年8月15日分别向马振文转款1077.2元、3037.10元、2237.7元、5326元、1952.6元、6501.9元、东山公司济南分公司财务谢洪营通过支付宝于2019年2月16日、2019年9月15日、2019年10月15日、2019年11月15日、2019年12月14日、2020年1月15日、2020年2月21日、2020年2月23日、2020年3月14日、2020年4月15、2020年5月15日分别向马振文转款3082.7元、4704元、4667.4元、2902.2元、3403.6元、4819.6元、1000元、2000元、5369元、1978.3元、3005.2元。东山公司对上述证据质证称，上述证据只能证明转账的事实，不能证明转账款项的性质；马振文提交其与东山公司济南分公司员工谢媛媛的聊天记录，证明双方之间存在事实劳动关系。东山公司对上述证据质证称，微信聊天无法证明谢媛媛的身份，无法证明劳动关系。对此焦点问题东山公司提交山东立凡农业科技有限公司（以下简称立凡公司）的工商登记资料及康惠超市营业执照一份，证明刘成（另案原告）是立凡公司的执行董事兼总经理，马振文系康惠超市的经营者，刘成与马振文共同经营超市，不可能成为东山公司的专职员工。东山公司提交刘成与其客户李新的微信聊天记录、宋国帅与刘成的微信聊天记录，证明刘成在经营立凡公司之外还和马振文共同经营超市，超市开业时宋国帅还送花庆祝，亦证明马振文不可能成为东山公司的专职员工，只能是兼职。对此马振文质证称超市是马振文的父母在经营，超市仅经营了半年多，已于2020年1月之后不再经营，其与刘成只是下班后去超市帮忙。宋国帅于2021年4月30日到一审法院陈述情况时称，东山公司济南分公司注册登记时仅使用了其身份信息，其与郝英皓系合作关系，宋国帅称东山公司济南分公司有李芳、谢洪营及谢媛媛，宋国帅提交马振文与微联公司于2018年5月14日签订的《微联国际独立经纪人免责条款》，证明马振文及李芳等人与东山公司之间均为微商关系，不是劳动关系。马振文对《微联国际独立经纪人免责条款》系其签订的没有异议，但辩称签订该协议并不能证明就不是劳动关系。对上述焦点问题，一审法院认为马振文提交的郝英皓通过微信6次向其转款，且转款时间均固定为每月的15号，谢洪营为济南分公司的管理人员，其亦在每月15号左右通过支付宝向马振文转款多次，马振文提交的外卖订单亦能证明马振文的工作地点为嘉馨商务大厦1213，综上，一审认为马振文与东山公司之间存在事实劳动关系，马振文入职时间为2018年12月26日，离职时间为2020年5月31日，即马振文与东山公司2018年12月26日至2020年5月31日期间存在事实劳动关系。马振文主张其在东山公司济南分公司工作至2020年6月3日的主张，证据不足，不予支持。东山公司提交的证据无法证明马振文在上述期间内工作时间一直在康惠超市从事工作，而与东山公司系承揽、承包的法律关系，东山公司济南分公司原负责人宋国帅的陈述亦无法证明马振文不是东山公司的职工，对东山公司抗辩与马振文之间不存在劳动关系的主张，证据不足，不予采信。因一审确认马振文与东山公司之间存在事实劳动关系，按照《劳动合同法》第八十二条的规定，东山公司没有与马振文签订书面劳动合同，依法应支付马振文2019年2月至2019年11月期间的双倍工资差额，数额以马振文提交的工资发放证据计算，2019年2月至11月期间马振文工资发放总额为35488.8元，东山公司应支付马振文未签劳动合同双倍工资差额为35488.8元。马振文要求支付2019年1月双倍工资的请求，没有法律依据，不予支持。马振文以东山公司没有与其签订劳动合同及缴纳社会保险为由与东山公司解除劳动合同，双方此种解除劳动合同的情形，东山公司应支付马振文解除劳动合同经济补偿金，经计算马振文2019年6月至2020年5月12个月平均工资为3969元，马振文要求东山公司支付2个月工资经济补偿金7937.3元的请求，予以支持。马振文提交的与谢洪营的微信聊天记录可以证明其2020年5月为东山公司提供了劳动，东山公司应按其计算的马振文2020年5月工资数额2914.52元支付给马振文。马振文没有证据证明其2020年6月为东山公司工作了3天，要求2020年6月3天工资的请求，证据不足，不予支持。马振文于2018年12月26日入职东山公司，2019年12月26日工作满一年后可享受带薪年休假待遇，根据马振文2020年已工作日历天数折数，其2020年应休公休假天数为2天，马振文要求按照其日平均工资167.5元计算支付2天带薪年休假工资670元的请求，有法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第（三）项、第八十二条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、马振文与东山县凯领商贸有限公司2018年12月26日至2020年5月31日期间存在事实劳动关系；二、东山县凯领商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付马振文未签订劳动合同双倍工资差额35488.8元；三、东山县凯领商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付马振文经济补偿金7937.3元；四、东山县凯领商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付马振文2020年5月工资2914.52元；五、东山县凯领商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付马振文带薪年休假工资670元；六、驳回马振文的其他诉讼请求。案件受理费5元，由东山县凯领商贸有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东山公司提交以下证据：一、微联公司工商企业信用信息打印件一份，证明：2017年12月5日宋国帅以自然人独资的形式成立了微联公司，宋国帅为该公司经理及执行董事，郝英皓为该公司监事。目前该公司仍在存续期间，正常营业。二、《劳动合同》原件一份、宋国帅与谢洪营支付宝转账记录截图打印件两张、微信转账记录打印件23张，证明:谢洪营并不是东山公司的员工，是案外人微联公司的员工。三、康惠超市工商企业信用信息打印件一张，证明：2019年7月29日至2020年3月30日马振文一直在经营自己的超市。四、马振文微信名片及朋友圈截图打印件五张、宋国帅向马振文微信转账记录打印件九笔、支付宝转账记录截图打印件1张，结合一审时提交的《微联国际独立经纪人免责条款》，证明:马振文自2018年1月至2020年5月期间与微联公司系合作关系，与东山公司无劳动关系。五、东山公司济南分公司工商企业信用信息打印件一份、清税证明一份，证明：东山公司济南分公司自2018年12月26日成立至2020年10月16日注销期间，并未在税务机关办理税务登记，并未实际经营。六、BOSS直聘APP查询记录视频一份（附光盘），证明：东山公司自设立起一直未实际经营，也未对外进行过招聘。七、宋国帅与李芳的微信支付电子凭证打印件一份、宋国帅与谢媛媛的微信支付电子凭证打印件一份、谢媛媛微信转账记录2张，证明：李芳和谢媛媛是微联公司的员工，并不是东山公司的员工。八、通话录音一份，证明：谢洪营是微联公司的员工，刘成和马振文都是与微联公司合作，与东山公司无劳动关系。宋国帅一审时担心承担责任，没有承认谢洪营系其员工。九、微信聊天记录截图打印件21张，证明：2018年11月至2020年5月海鲜业务一直是由微联公司与供货商洽谈合作，由微联公司负责销售，寻找客源，供货商直接一件代发。马振文一直是与微联公司合作开展海鲜业务的销售，与东山公司无关。马振文质证称，以上证据不属于新证据。对证据一的真实性无异议，证明内容与本案没有关联性。证据二的真实性无法核实，谢洪营实际上是接受郝英皓的领导，在东山公司担任会计，代表公司给劳动者发放工资。对证据三的真实性无异议，对证明目的不予认可，该证据仅能证明马振文曾经注册过个体工商户，不能证明其实际经营，马振文举证的发放工资记录、考勤记录、外卖订单均可以证实与东山公司存在事实劳动关系。对于证据四，马振文的微信名片真实性不予认可，东山公司提交的微信系马振文工作期间的工作号，马振文离职以后该手机上交了，但是作为工作号一直没有改，这属于用人单位的手机，并不是马振文的个人微信；对转账凭证真实性没有异议，对证明目的不予认可，该转账凭证均是2018年12月26日马振文入职东山公司之前的工资收入；免责条款没有约定终止时间只有签订时间，另外，该免责条款第9条也提到了绩效工资以及工资的发放日期，可以证实马振文与微联公司是劳动关系。对证据五的真实性无异议，对证明目的不予认可，东山公司说没有经营与事实不符，税务记挂的报税和不经营没有必然因果关系。对证据六的证据三性均不予认可，真实性无法核实。证据七的真实性无法核实，对关联性不予认可，不是与本案当事人的转账记录，李芳和谢媛媛实际是东山公司的职工。证据八的真实性无法核实，不是与本案当事人的录音。郝英皓与宋国帅是高中同学关系，与财务谢洪营有亲戚关系。对于证据九，VL6675实际为谢洪营使用，谢洪营为东山公司济南分公司财务，且现在该号码的实名认证还是郝英皓，所有的工资以及日常支出全部是由郝英皓支出。对于以上证据，本院认为，微联公司与东山公司为各自独立的法人单位，马振文与微联公司曾经存在合作或劳动关系，并不影响其与东山公司建立劳动关系，以上证据的证明力本院不予认定。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为马振文与东山公司之间是否存在劳动关系，对此，双方各自提交证据若干。经审查，马振文提交的证据可以证实，郝英皓、谢洪营通过微信或支付宝等方式在固定时间多次向马振文转账，东山公司济南分公司登记的营业场所为济南市历城区花园路154号嘉馨商务大厦1213，与马振文提交的外卖订单记载的地址信息一致。一审中，一审法院对东山公司济南分公司负责人宋国帅进行了调查，宋国帅所陈述的内容对于马振文的工作地点、方式内容及宋国帅与郝英皓、谢洪营等人的关系均有涉及。二审中，东山公司提交的微联公司企业信息、劳动合同、转账记录、微信聊天记录等，仅能证明马振文与微联公司曾经存在合作或劳动关系，并不能直接排除马振文与东山公司其后建立劳动关系；东山公司提交的康惠超市企业信息、东山公司济南分公司企业信息、清税证明及BOSS直聘查询记录等，均不是认定是否存在劳动关系的依据。因此，综合本案各方当事人提交的证据，结合当事人的陈述，本院认为，马振文提交的证据相比东山公司更具有优势，一审认定马振文与东山公司存在事实劳动关系，依据充分，应予确认。在此基础上，一审判决东山公司向马振文支付未签订劳动合同二倍工资、经济补偿金等款项，于法有据，并无不当。综上所述，东山公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人东山县凯领商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二一年七月二十日书记员  邢春艳