山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终2628号上诉人（原审被告）：济宁沽瀚源餐饮有限责任公司，统一社会信用代码：91370811786103115F，住所地济宁市任城区共青团路38号（运河宾馆院内）。法定代表人：毕德运，经理。委托诉讼代理人：姜广周，兖州谷村法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：姜刚，兖州谷村法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：仲崇芹，女，1964年12月2日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：李倍倍，山东文思达律师事务所律师。原审被告：济宁运河宾馆，统一社会信用代码：91370800493950716R，住所地济宁市任城区共青团路38号。法定代表人：孙恒，职务：经理。上诉人济宁沽瀚源餐饮有限责任公司（以下简称沽瀚源餐饮公司）因与被上诉人仲崇芹、原审被告济宁运河宾馆劳动争议纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2021）0811民初260号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沽瀚源餐饮公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，法律关系定性不准确，适用证据不恰当，责任确定不合理，因此，请求二审人民法院依法撤销原审判决。一、原审判决认定事实不清楚。(一)双方不存在劳动关系。原审判决认为：上诉人与被上诉人存在劳动关系，无事实证据，无法律依据，认定事实错误。1、被上诉人系临时用工。根据被上诉人自诉称：自己是洗碗工，中午有时12点到，有时12点以后到，时间不固定，有时早会，有时晚会，中午干一个多小时，后回家。下午6点以后到，夏天7点多钟到，干一个多小时。家中有事就不去，给同事们打个招呼就行。不点名不考勤。干一天给一天的钱，不干就不给钱，按干的天数给钱，每天50元，半天25元。根据被上诉人的活动性质、形式、范围、时间、内容等，符合临时用工的形式和条件，纯属临时用工。2、被上诉人不适用于工资标准、工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护、规章制度、劳动纪律等方面规范管理。3、上诉人未对被上诉人进行人事、劳动纪律、考勤、奖罚等进行规范管理。4、被上诉人未提供上诉人对其招工招聘“登记表”、“报名表”等招工记录，考勤记录等，属于认定劳动关系的相关有效证据。5、双方不存在人身上、组织上、经济上的从属关系。6、双方未形成法律、法规规定的劳动用工主体资格。被上诉人未提供符合劳动用工的有效证据证实。7、上诉人通过银行支付给被上诉人的是雇佣费，不是工资。是银行系统中未设置雇佣费系统，采用代发工资系统发的雇佣费。依法应按事实认定。依照《劳社部发(2005)12号》第二条的规定，不具备认定双方存在劳动关系的任何证据。8、原判决未按照劳动人事争议仲裁举证责任分配规则审理本案，导致认定证据完全错误，判决错误。劳动关系的建立需要具备双方当事人的合意。这种合意无需特定的形式要求，但必须要有足够的证据予以证明。根据“谁主张谁举证”的基本原则，应由提供主张的当事人提供相应的证据，这是劳动人事争议纠纷证据确定的基本原则。本案中，被上诉人请求确认劳动关系，应当对双方建立劳动关系的合意承担举证则任。根据《劳动人事争议仲裁举证责任分配规则》第二条：1、“劳动者一方当事人主张劳动(人事)关系成立的，应当提交相应的劳动合同(聘用合同)或领取工资、福利待遇、办理社会保险及工资管理提供相关证据。”；《劳动仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”；《劳动人事争议仲裁办案规则》第十三条：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”；《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》(鲁人社发【2019】27号)第四条：“发生劳动人事争议，当事人应当对自己的主张提供证据。”；第五条：“当事人对自己提出的仲裁请求所依据的事实或者反驳对方仲裁请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但是法律法规规章另有规定的除外。未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由此证明，本案认定劳动关系存在的举证责任，应由被上诉人承担，并由其承担举证不能的法律后果。在被上诉人未对自己的主张提供有效的、充分的证据的情况下，判决枉法认定：双方存在劳动关系，明显违反了上述法律法规规定，存在认定事实和证据的严重错误。基于上述事实，充分证明：双方不存在劳动关系。(二)原审判决属于违法判决。1、济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会作出的济任劳人仲案字(2020)第539号《不予受理通知书》认定：5、申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效。2、济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会作出的，济任劳人仲案字(2020)第634号《不予受理通知书》认定：3、申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围。3、法院、仲裁委审理的同一个案件，适用的同一部法律。仲裁委认为不属于劳动争议受案范围，超过受理时效。法院又依据什么事实证据、法律规定，认为属于劳动争议案件、未超过时效期限???4、被上诉人举证，向社会保障局交纳养老保险费时，本人为自己定性为“灵活就业”，不是职工养老保险，证据铁如山，法院对真实有效的证据不采纳，又依据什么事实证据认定被上诉人是上诉人的职工?5、法院查询的证据2019年3月5日，被上人收到最后一笔雇佣费，实际是2019年2月份的雇佣费用，被上诉人自2019年2月自动离开上诉人处。6、原审法院认为2020年2月28日，上诉人未再支付费用，无证据证实。被上诉人未参加雇佣活动，依照《劳动法》第46条的规定，同工同酬，不工不酬，无需支付费用。7、原审法院认为2013年9月17日起至2020年11月3日止存在劳动关系，无事实证据。2019年2月被上诉人已经自动离开上诉人处。难道说自动离开上诉人处双方还依然存在着劳动关系吗?8、原审法院认为双方一直未履行解除劳动关系手续。认定事实错误。双方一直不存在劳动关系，无需履行解除劳动关系手续。被上诉人自动离开，关系自动解除。9、关于基本生活费。原审法院认为：处于待岗状态，应支付基本生活费。该认定无事实根据，无法律依据。原审判决违反《劳动法》第46条：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”的法律规定，违反了社会主义阶段的基本分配原则，倡导了不劳而获的社会恶习，造成极坏社会影响。基本生活费是对工伤职工或者特殊职工发放的，不是对临时用工发放的。被上诉人于2020年6月2日，申请仲裁要求解除劳动关系，支付4个月生活费，原审法院将生活费判至2020年11月3日，超诉讼请求判决，多判6个月的生活费，违反法律规定。10、关于养老保险费。原审法院认为：上诉人应当支付社会保险费。违反法律规定。养老保险费是征收与缴纳，不是交付。依照《最高人民法院关于企业为职工补缴养老保险费引发纠纷问题的答复》(最高人民法院2010年12月21日)的规定：对用人单位欠缴社会保险费或者因缴费年限、缴费数额等发生争议的，未规定由法院受理。是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，应向相关部门申请解决。11、原判决虽然认定被上诉人个人缴纳的部分应当自行承担，但，以被上诉人交纳的10523.52元的全额，判决上诉人全部支付，并未减去个人应承担的部分，明显错误。12、法院判决与事实相矛盾。被上诉人提交的证据，交纳的是“灵活就业”的养老保险费，而原审判决上诉人承担的是职工养老保险费。原审判决既认定了被上诉人交纳的是“灵活就业”养老保险费，又判决了职工养老保险费。判决自相矛盾。13、关于经济补偿金。双方不存在劳动关系，不需签订书面劳动合同，不存在劳动合同关系，是双方的合意。因是临时用工，被上诉人一直未主张签订书面劳动合同。既便是解除，也是被上诉人自动解除的雇佣关系。法律规定的是解除劳动合同关系的补偿，而不是解除雇佣关系的补偿。判决适用法律明显错误。14、关于书面劳动合同。被上诉人自愿、不同意签订书面劳动合同。签订书面劳动合同，形成劳动合同关系，是双方的真实意思的合意，而不是强迫一方。被上诉人开始自知是临时用工，因此，一直未要求签订劳动合同。事实是已放弃。如上诉人不同意签订劳动合同，被上诉人可以拒绝到上诉人处，既然没有拒绝，本人自愿干，应视为认可双方系临时用工。原审法院以推定、视为，把主观臆断的观点强行加于双方，有失法律公平合理的基本原则。15、个人自愿解除的不支付经济补偿金。法院查询被上诉人获得费用的时间自2013年9月17日至2019年3月5日，是5年5个月，而法院认为是7年1个月，时间计算错误。二、本案已超过时效期限。被上诉人2019年2月，自动离开上诉人处，2020年11月3日、12月24日，申请仲裁，已超过法律规定的时效。依照《调解仲裁法》第27条的规定，已超过仲裁时效期限，依法不应支持。依照[最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)]法释(2001)14号第三条：“对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”的规定，法院应依法驳回被上诉人的诉讼请求。三、原审判决适用法律错误，法律关系定性不准确，适用证据不恰当，责任确定不合理，导致判决错误。综上，原审判决认定事实不清，不合理，不合法，请求二审人民法院依法予以撤销。仲崇芹辩称，首先，答辩人2013年9月17日进入上诉人处工作，2020年11月3日第二次申请仲裁明确表达与上诉人解除劳动关系，期间答辩人提供劳动，上诉人按月支付劳动报酬，有银行流水、上诉人陈述等证据佐证，双方已经形成一种长期、持续、稳定的劳动关系，并非上诉人陈述的临时用工。其次，上诉人一直未明确表过解除劳动合同的，双方解除劳动合同的时间点为答辩人2020年11月3日提起仲裁之时，并未超过仲裁、诉讼时效。再次，上诉人未给答辩人缴纳社会保险，且未足额向答辩人支付待岗期间生活费，违反了法律规定，应当支付经济补偿金。最后，足额支付劳动报酬，缴纳社会保险等是用工单位的法定义务，上诉人以临时用工、垫付保险等理由故意不履行，明显侵犯了答辩人的合法权益。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。济宁运河宾馆未作陈述。仲崇芹向一审法院起诉请求：一、请求确认原被告双方自2013年9月17日至2020年11月3日（提起仲裁时间）双方存在劳动关系；二、要求被告支付2020年2月至2020年11月3日的生活费10899元；三、要求被告返还原告代缴的基本养老保险费10523.52元；四、要求支付解除劳动关系的经济补偿金11245元（1730元*6.5个月）。一审法院认定事实：原告仲崇芹因劳动争议纠纷作为申请人，以被告济宁运河宾馆作为申请人向济宁市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1．确认双方自2013年9月17日至今与被申请人存在劳动关系；2.补发2020年2月至今的生活费。2020年6月2日，济宁市劳动人事争议仲裁委员会作出了济劳人仲案字（2020）第414号不予受理通知书，以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由，决定不予受理。原告不服该不予受理通知书向本院提起诉讼，诉讼请求为：一、确认2013年9月17日至今与被告存在劳动关系；二、补发2020年2月至今的生活费；三、本案所有诉讼费用由被告负担。2020年9月15日，一审法院作出（2020）鲁0811民初6659号民事裁定书，经审理查明事实如下：“结合原告提交的银行流水显示，2019年4月至2020年2月发放工资的为案外人济宁沽瀚源餐饮有限责任公司，其他代发工资因未显示账户，经本院查询：2013年10月23日、11月25日、12月20日；2014年1月21日、2月24日、3月19日、4月25日、5月19日、6月20日、7月25日、9月5日、9月23日、10月27日、11月28日、12月25日；2017年12月18日；2018年1月19日、2月9日、5月3日、5月22日、7月2日、8月17日、9月4日、9月20日、10月8日、11月6日、12月24；2019年1月9日、1月25日、1月29日、3月5日代发工资账户均为案外人济宁沽瀚源餐饮有限责任公司，其余日期均未查询到代发工资具体账户名称。原告主张自2013年9月与被告建立劳动关系，但是原告第一次发放工资即2013年10月至2014年度均为案外人济宁沽瀚源餐饮有限责任公司支付工资，故原告主张与被告济宁运河宾馆存在劳动关系，主体不适格，依法驳回原告仲崇芹起诉”。该民事裁定书裁定如下：“驳回原告仲崇芹的起诉”。双方均未提起上诉。2020年10月9日，原告仲崇芹作为申请人，以济宁运河宾馆、济宁沽瀚源餐饮有限责任公司作为被申请人，向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：确认2013年9月17日至今与被申请人存在劳动关系；补发2020年2月至今的生活费；要求支付解除劳动关系的经济补偿金。2020年11月3日，该仲裁委员会作出济任劳人仲案字（2020）第539号不予受理通知书，认为申请人的仲裁请求超过一年仲裁申请时效，不符合受理条件，决定不予受理。2020年12月24日，原告仲崇芹再次向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：要求被申请人返还申请人垫付代缴的基本养老保险费10523.52元。2020年12月24日，该仲裁委员会作出济任劳人仲案字（2020）第634号不予受理通知书，认为申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围，决定不予受理。原告不服上述不予受理通知书，向一审法院提起诉讼。被告沽瀚源餐饮公司认可原告给被告沽瀚源餐饮公司干活，一天约40元进行结算。一审法院认为，关于是否构成劳动关系及起止时间，被告沽瀚源餐饮公司认可原告给被告沽瀚源餐饮公司干活，但是认为双方系劳务关系，首先，原告在被告沽瀚源餐饮公司从事洗碗盘、传菜等工作，工作内容明确，工作地点一直都是被告沽瀚源餐饮公司工商登记地址济宁运河宾馆大厅后面后厨。原告一般每天12点上班，下班时间不固定，一般都是23点左右，工作时间较为固定。其次，自2013年10月23日开始，被告沽瀚源餐饮公司以其公司账户按月为原告发放工资，依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。故无论用何种方法计算报酬，按天计算报酬也只是报酬计算的方式之一，且从报酬支付上分析双方已经建立了提供劳动、支付报酬的劳动关系。综上，固定的工作时间、固定的工作地点、固定的工资支付方式，均体现出原告与被告事实上已经建立了稳定的工作关系，双方符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的条件，双方构成劳动关系，原告主张双方自2013年9月17日建立劳动关系，与原告发放第一次工资2013年10月23日之日，符合当月工资次月发放的一般的规律，故原告主张自2013年9月17日建立劳动关系，依法确认。2020年2月28日之后，被告沽瀚源餐饮公司未再支付过工资，原告也认可确实未到被告沽瀚源餐饮公司处继续工作，但劳动关系的解除应当是明确的意思表示，双方一直未履行解除劳动关系的手续，被告沽瀚源餐饮公司也未明确表达解除劳动合同的意思，无法视为双方已经解除劳动关系，原告在第一次申请仲裁时也未主张解除劳动关系，直至原告于2020年11月3日第二次申请仲裁，明确表达了解除劳动合同的意思表示为止，应当认定双方2020年11月3日解除劳动关系。综上，原告仲崇芹与被告沽瀚源餐饮公司自2013年9月17日起至2020年11月3日止存在劳动关系。原告仲崇芹与被告运河宾馆不存在劳动关系，且已经生效民事裁定书认定主体错误，原告仲崇芹对被告运河宾馆的诉讼请求均不予支持。关于原告主张的2020年2月至2020年11月3日的基本生活费，一审法院认为，2020年2月之后，原告认可确实未到被告沽瀚源餐饮公司处继续工作，上述已经分析过，劳动关系的解除应当是明确的意思表示，双方一直未履行解除劳动关系的手续，被告沽瀚源餐饮公司也未明确表达解除劳动合同的意思，无法视为双方已经解除劳动关系，应当视为双方劳动关系处于待岗、存在争议的状态，被告沽瀚源餐饮公司应当支付原告期间的基本生活费，从被告支付原告近一年的工资情况看，其实际工资发放低于最低工资标准，故参照济宁市最低工资标准70%计算，依法支持2020年2月至2020年11月3日的基本生活费10899元（1730元*70%*9个月）关于原告主张的基本养老保险费，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，劳动关系存续期间为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务，被告应当为其职工即原告足额缴纳养老保险，原告已经自行缴纳了2018年1月至2018年12月的基本养老保险费用单位缴纳额5034.24元，2019年1月至2019年12月的基本养老保险费用单位缴纳额5489.28元，被告应当予以返还，原告个人缴纳额的部分应当自行承担。原告在2020年11月10日向法院提起诉讼时主张了返还基本养老保险费，但当时并未将该主张先行仲裁，在起诉后2021年1月5日正式立案之前，于2020年12月24日又经过了仲裁前置程序，在本案中一并处理，不违反法律规定，被告沽瀚源餐饮公司应当支付原告垫付社会保险费用共计10523.52元。关于原告主张的解除劳动合同的经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款的规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，原告在被告沽瀚源餐饮公司工作了7年一个月多，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费、低于最低工资标准支付工资，劳动者主张解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金，原告工资低于济宁市最低工资标准，应当参照济宁市最低工资标准计算平均工资，原告主张被告沽瀚源餐饮公司支付原告解除劳动合同的经济补偿金11245元（1730元*6.5个月），不超过法律规定的数额，依法予以支持。依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第七十二条《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，判决：一、原告仲崇芹与被告济宁沽瀚源餐饮有限责任公司自2013年9月17日起至2020年11月3日止存在劳动关系。二、被告济宁沽瀚源餐饮有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告仲崇芹2020年2月至2020年11月3日的基本生活费10899元。三、被告济宁沽瀚源餐饮有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告仲崇芹垫付社会保险费用10523.52元。四、被告济宁沽瀚源餐饮有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告仲崇芹解除劳动合同的经济补偿金11245元。五、驳回原告仲崇芹对被告济宁运河宾馆及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告济宁沽瀚源餐饮有限责任公司负担。二审中，上诉人提交其与田玉芹、孔秀云、翟河荣分别签订的“雇佣合同”各一份，拟证实上诉人与仲崇芹之间是雇佣关系而非劳动关系。被上诉人对上述证据认为，上诉人提交的雇佣合同中不包括被上诉人，不予质证。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉求、事实理由，结合被上诉人答辩意见，对二审期间双方争议的焦点问题分析如下：一、关于双方之间是否存在劳动关系，根据查明的事实，被上诉人在上诉人处从事洗碗盘、传菜等工作，其提供的劳动属于上诉人业务的组成部分；上诉人每月为被上诉人支付劳动报酬；根据上诉人陈述，被上诉人工作时间由其所在小组考勤后上报给上诉人，即上诉人对被上诉人也进行了相应管理，故双方之间符合建立劳动关系的要件。现上诉人称双方之间系雇佣关系而非劳动关系，本院认为，劳动关系与雇佣关系在法律本质上应当是一致的，即均是一方向另一方提供劳务为目的，区分二者的一个显著特征是主体资格的不同，劳动关系的主体一方是劳动者，另一方是用人单位，包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，而雇佣关系的主体主要发生于自然人之间。本案中上诉人为企业法人，符合劳动关系用人单位的主体资格，与被上诉人之间也形成了符合劳动关系的实质要件，故对于其关于双方之间系雇佣关系的上诉主张，本院不予支持。关于双方劳动关系的存续时间，根据一审时被上诉人提交的其名下交通银行个人客户交易清单，上诉人为被上诉人发放工资直至2020年2月28日，故可以认定发放工资当时双方之间仍然继续存在劳动关系，上诉人称2019年2月被上诉人即离开上诉人处，与上述证据反映的事实相矛盾，本院不予支持。2020年2月之后被上诉人未再到上诉人处工作，但双方未办理解除劳动关系的相关手续，上诉人亦无证据证实系被上诉人个人原因未再提供劳动，故一审认定双方劳动关系直至被上诉人作出解除劳动合同的意思表示，并无不当。二、关于被上诉人的请求是否超过仲裁时效，本院认为，被上诉人2020年10月9日提起仲裁时，双方还未解除劳动关系，2020年12月24日提起仲裁时，距离被上诉人表示解除劳动合同不足一年，故并未超过仲裁时效。三、关于上诉人是否应向被上诉人支付2020年2月至2020年11月3日的生活费，该期间被上诉人非因个人原因而待岗，双方未解除劳动关系，上诉人应向被上诉人支付基本生活费。四、关于养老保险费用，本案中被上诉人主张的即是其自行缴纳的基本养老保险中单位缴纳部分，上诉人要求再从中扣除个人承担部分，本院不予支持。对于是否属于人民法院受理范围，本院认为，被上诉人并非请求上诉人为其补交养老保险费用，而是在自行缴纳之后要求上诉人向其返还上诉人应承担的部分，该请求属于平等民事主体双方之间的纠纷，不涉及行政管理，故属于民事案件受案范围。五、关于经济补偿金，双方劳动关系存续期间上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险费用，发放的工资低于最低工资标准，被上诉人要求解除双方劳动关系，上诉人应支付经济补偿金。对于支付的数额，上诉人称应计算至2019年3月，与双方存在劳动关系时间不符，本院不予支持，一审计算并无不当。综上所述，济宁沽瀚源餐饮有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由济宁沽瀚源餐饮有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  马 斌审判员  吕玉宝二〇二一年七月二十一日书记员  周平平