甘肃省兰州市七里河区人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0103民初4119号原告：甘肃伊真混凝土有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西果园镇王家坪46号。委托诉讼代理人：李柏均，甘肃致中律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨杰，甘肃杰垚律师事务所律师。被告：甘肃地质工程有限责任公司，住所地甘肃省兰州市红星巷123号。委托诉讼代理人：陈国武，甘肃雷奇律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈建功，甘肃雷奇律师事务所律师。原告甘肃伊真混凝土有限公司诉被告甘肃地质工程有限责任公司买卖合同纠纷一案，本院于2019年9月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告甘肃伊真混凝土有限公司的委托诉讼代理人杨杰、被告甘肃地质工程有限责任公司的委托诉讼代理人陈国武、陈建功到庭参加了诉讼。甘肃伊真混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付欠付货款326050元及违约金107596元(2015年2月6日-2019年9月起诉时的违约金最终按照欠款本额所造成损失的30％计算)，合计433646元；2、判令被告自起诉之日起至实际支付之日止的违约金(按照年利率24％的30％计算)；3、判令本案诉讼费用由被告承担。事实与理由:2014年9月2日，被告与原告为完成兰州市庙滩子5号地块西侧边坡治理工程签订《预拌混凝土买卖合同》，约定：原告向被告施工地供应混凝土，若被告未按合同约定时间向原告结算和付款，则每逾期一天应向乙方支付所欠混凝款日5％的违约金及银行同期贷款利息，如发生争议由七里河区法院管辖。截止诉前原告为被告共提供预拌混疑士合计价款为476050元，截止2015年2月5日累计付款150000元，被告于2015年2月6日起拖欠货款326050元未付。自2015年2月6日至2019年8月5日按日5％计算违约金为2676870元。依据《中华人民共和国合同法》若干问题解释(二)第29条2款的规定当事人约定的违约金超过造成损失的30％的，认为违约金约定过高。对于逾期付款“损失”主要表现为利息损失，而目前法律规定支持的最高利率标准为24％，故而原告主张合同欠款本额的30％计算违约金。为维护自身的合法权益，原告提起诉讼，望判如所请。甘肃地质工程有限责任公司辩称：一、案涉工程系湛小军借用地质公司资质实施的工程，地质公司没有也不可能与伊真公司签订《预拌混凝土买卖合同》，湛小军得知案涉工程信息后，在他人的介绍下，借用地质公司的资质，与发包方签订建设工程施工合同。地质公司为了在形式上符合工程实施的要求，指定鲁鸿福为项目经理的第一项目部牵头实施案涉工程。第一项目部当时正在实施兰州市北环路不稳定斜坡治理工程，无暇顾及案涉工程的实施，工程完全由湛小军负责实施，所需的钢筋、砂石料及商品混凝土等材料，均由湛小军联系采购。在案涉工程实施过程中，湛小军曾欠付钢筋、砂石料供应商的款项，供应商找到鲁鸿福，请求地质公司帮助代扣欠款。在供应商与湛小军结算后，地质公司代扣款项，并支付给供应商。该事实是对案涉工程所需材料由湛小军负责采购的有力证明。若如伊真公司所称——伊真公司与地质公司签订有合同，且多次催款，那么在地质公司为了帮助供应商，扣留湛小军对供应商的欠款并予以支付的情况下，却将自己合同相对方的款项未予扣留、支付，这显然与日常生活经验相悖。因此，上述事实不仅从另一个侧面证明地质公司与伊真公司签订合同的事实不存在，也证明伊真公司“多次催要未果”的诉称，与事实不符。鉴于湛小军借用地质公司资质实施案涉工程的背景，结合建筑市场的惯例，以及地质公司与湛小军结算付款情况综合分析，地质公司不可能与伊真公司签订《预拌混凝土买卖合同》。二、伊真公司通过湛小军向案涉工程供应混凝土，但地质公司未指派人员接收混凝土，也未收到过伊真公司开具的混凝土发票，更未向伊真公司支付过任何款项。工程完全由湛小军负责实施，伊真公司通过湛小军向案涉工程供应混凝土，湛小军欠付混凝土款项一事，在伊真公司派人联系鲁鸿福之前，地质公司并不知情。伊真公司以曾向案涉工程供应混凝土，地质公司为案涉工程的承包方为由，两次向兰州市城关区人民法院提起诉讼，请求判令地质公司支付混凝土款。两次诉讼，均以伊真公司撤诉收场。《预拌混凝土买卖合同》和《预拌混凝土结算书》是伊真公司主张权利的主要依据，但伊真公司却不能提交根据《预拌混凝土买卖合同》约定，由地质公司发送的需用量计划表和地质公司指定的现场收料员签字认可的混凝土发货单，无法证明自己向地质公司供应混凝土的事实。混凝土发货单的缺失，使《预拌混凝土结算书》丧失了存在的依据和真实性，伊真公司仅凭提交的《预拌混凝土买卖合同》和《预拌混凝土结算书》，既不能证明伊真公司向地质公司供应混凝土的事实，也不能证明地质公司确实与伊真公司进行过结算这一事实。伊真公司诉称付款15万元，是由湛小军个人分两次向伊真公司支付的，而地质公司从未向伊真公司支付过任何款项。工程实施阶段，伊真公司也未向地质公司催要过款项，而是在地质公司向湛小军支付完毕所有款项后，才派人找到鲁鸿福，要求地质公司支付款项。若原、被告存在真实的混凝土买卖关系，原告在付款前应向地质公司开具发票，但地质公司从未收到过伊真公司开具的发票。在地质公司向湛小军支付全部工程款项后，伊真公司确曾派人前往地质公司。在接待伊真公司人员时，鲁鸿福就明确告诉该人员，地质公司与自己并未签订过《预拌混凝土买卖合同》，并询问该人员，是否在该工程实施过程中，见过自己，该人员表示从没有见过，鲁鸿福对该人员表示，对伊真公司，地质公司没有付款义务。若伊真公司早点来找地质公司，依据伊真公司与湛小军的结算，地质公司可从支付给湛小军的款项中扣留相应款项，支付给伊真公司。作为混凝土供应商，是谁与自己联系供应混凝土事宜、自己将混凝土供应给了谁、是谁向自己支付了的相应货款，剩余的款项应由谁支付，伊真公司应当是一清二楚的。伊真公司应当以诚信为本，依法行使权利，向自己的合同相对人湛小军主张权利，而非地质公司。请求法院在查明事实的基础上，驳回原告的诉讼请求，以维护被告的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人无异议的证据，本院予以确认以下事实：原告提交了2014年9月2日盖有甘肃伊真混凝土有限公司印章及甘肃地质工程有限责任公司第一项目部印章及委托代理人鲁鸿福签字的《预拌混凝土买卖合同》一份及8份分别有甘肃地质工程有限责任公司第一项目部印章或有鲁鸿福签字的结算单，结算单总计计算工程造价为476050元。案件审理中，被告申请对2014年9月2日《预拌混凝土买卖合同》中鲁鸿福的签字及2014.10.17的《预拌混凝土结算书》上审核处“鲁鸿福”签名字迹是否为其本人的签字进行鉴定。本院将2014年9月2日《预拌混凝土买卖合同》、2014.10.17的《预拌混凝土结算书》的鉴定检材及对“鲁鸿福”签字的样本采集后，委托甘肃政法大学司法鉴定中心进行鉴定，甘肃政法大学司法鉴定中心对以上检材及样本进行鉴定后，作出甘政司2020（文书）鉴字第302号司法鉴定意见书，认定《预拌混凝土买卖合同》、《预拌混凝土结算书》中的“鲁鸿福”签名为本人书写形成。被告对该鉴定意见提出异议，甘肃政法大学司法鉴定中心对被告的异议进行了答复。本案争议的焦点为：一、2014年9月2日《预拌混凝土买卖合同》是否成立及效力问题。被告不认可与原告签订了该份合同，并申请对该合同中委托代理人“鲁鸿福”的签字进行了鉴定。庭审中，经本院传唤，鲁鸿福到庭陈述，其系甘肃地质工程有限责任公司第一项目部的负责人，第一项目部在2010年成立，2012年成立分公司后就没有第一项目部，但第一项目部的公章作为资料印章至2016年仍在使用。2014年9月2日《预拌混凝土买卖合同》中盖有的甘肃地质工程有限责任公司第一项目部印章，鲁鸿福虽不认可该合同上的签字为其本人签的，但经过本院委托鉴定，鉴定机构作出的鉴定结论虽然写的是2019年9月2日的《预拌混凝土买卖合同》，但在鉴定书中的比对材料均为2014年9月2日的《预拌混凝土买卖合同》，而本院送检的材料也只有2014年9月2日的《预拌混凝土买卖合同》，据此，本院认定鉴定结论中的2019年属书写错误，不影响其对送检的检材及样本的认定，并且该份鉴定意见书也没有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，对甘肃政法大学司法鉴定中心作出甘政司2020（文书）鉴字第302号司法鉴定意见书，本院予以采纳。《中华人民共和国民法总则》第七十四条：“法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。”结合《预拌混凝土买卖合同》中盖有的甘肃地质工程有限责任公司第一项目部公章，本院认定2014年9月2日《预拌混凝土买卖合同》是双方协商一致签订的，对当事人具有法律约束力。甘肃地质工程有限责任公司应当对其设立的第一项目部与原告签订的2014年9月2日的《预拌混凝土买卖合同》承担民事责任。二、原告主张的欠付的货款326050元及承担利息的问题。原告提交的结算单中，分别有甘肃地质工程有限责任公司第一项目部印章或鲁鸿福签字，对原告提交的结算单，本院予以采纳，并认定原告总计向被告兰州庙滩子1#地块5#楼西侧边坡治理工程中总计供应价值476050元的混凝土。被告答辩工程是湛小军借用被告的资质实施的工程，但并未提交湛小军已与原告结清了本案涉诉欠款的证据，并且如湛小军借用被告的资质对外实施的民事行为，依据法律规定也应由资质出借方即被告承担付款责任，原告认可湛小军支付了150000元，对未支付的货款326050元，应由被告向原告支付。合同中约定的利息过高，对逾期支付的利息按照欠款本金326050元，银行贷款年利率4.75%计算，2015年2月6日至2019年8月的违约金为72296元，至付清时止的违约金按照本金326050元，年利率4.75%计算。本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告与被告签订了《预拌混凝土买卖合同》，原告依约向被告供应混凝土后，被告应及时支付货款，原告要求被告支付货款326050元的请求，本院予以支持；被告逾期付款应承担逾期付款违约金72296元，自2019年9月至付清时止的违约金，按照本金326050元，年利率4.75%计算。依照最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国民法合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：被告甘肃地质工程有限责任公司在本判决书生效十五日内向原告甘肃伊真混凝土有限公司支付货款326050元，并承担逾期付款违约金72296元，自2019年9月至付清时止的违约金按照本金326050元，年利率4.75%计算。案件受理费减半收取3902元，保全费2698元，由被告甘肃地质工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，并预交上诉费，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。在上诉期满七日内未缴纳上诉费的按自动撤回上诉处理。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决发生法律效力后，在判决书规定的履行期限届满之日，权利人向本院申请执行的法定期限为二年。审判员  钟利平二〇二一年七月十五日书记员  孙 婷