四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终1035号 上诉人（原审被告、反诉原告)：深圳市中深创业孵化器服务有限公司。住所地：深圳市南山区粤海街道高新区社区高新南一道**TCL大厦**。 法定代表人：李芙蓉，总经理。 委托诉讼代理人：肖小芳，广东宇芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢浩，广东宇芳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川交子建筑装饰工程有限公司。住所地：中国（。住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道北段********** 法定代表人：蔡光军，总经理。 委托诉讼代理人：王胜，四川开山律师事务所律师。 上诉人深圳市中深创业孵化器服务有限公司（以下简称中深公司）因与被上诉人四川交子建筑装饰工程有限公司（以下简称交子公司）装饰装修合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中深公司上诉请求：1.请求撤销一审法院判决书中的第一项与第二项判决；2.请求依法改判中深公司无需向交子公司支付工程款260000元及违约金26000元；3.请求依法判决交子公司向中深公司赔偿因不按合同约定施工导致的经济损失108652元；4.请求依法判令本案一审、二审全部诉讼费用由交子公司承担。事实与理由：一审法院判决中深公司向交子公司支付工程款260000元及违约金26000元，事实认定不清，证据不足，适用法律错误。具体理由如下：一、案涉工程未经验收，交子公司在施工过程中未严格按照合同履行义务，施工质量不合格，中深公司支付相应款项的条件未成就，中深公司有权不予支付其剩余的工程款项。1.交子公司交付的案涉工程至今未验收，故支付剩余工程款的条件未成就。2.交子公司在案涉工程中存在多处施工质量不合格，并且没有进行相关整改，在交子公司没有对案涉工程进行整改的情况下，中深公司有权不予支付剩余工程款。3.交子公司没有在合同约定的期限内交付案涉工程，理应向中深公司承担违约责任。4.交子公司没有按照合同约定办理装修许可证的报建事宜，导致案涉工程无法验收。二、中深公司是否已将案涉房屋出租给第三方与本案无关，交子公司不能以此为由免除维修义务。由于涉案工程已经延迟一个多月才交付，同时又存在多处质量问题，而交子公司却没有及时进行维修整改，中深公司为了防止损失进一步扩大，只能另外聘请其他的装饰公司陆陆续续对涉案工程进行整改,并且把整改完成的部分涉案房屋出租给第三方。三、由于交子公司没有按照合同约定进行施工，导致中深公司108652元的经济损失，交子公司应当向中深公司进行赔偿。根据双方签订的《写字楼装饰装修工程施工合同》第一条第1.3款约定“工程承办方式为乙方全包，包含设计、装修主体施工、玻璃隔断、室内门、灯具、地毯、石材、电线和网线、增、地毯用发票等”，而中深公司与成都林瑞装饰工程有限公司(以下简称林瑞公司）签订的《装饰维修整改工程施工合同》中对涉案工程进行整改的项目全部属于交子公司承包的项目范围之内，根据《写字楼装饰装修工程施工合同》第五条第5.5款“因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担’，以及第六条第6.3款“合同中的任何一方因未履行合同约定或履行不符合约定，受损失的均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失”，因此，交子公司应当向中深公司赔偿经济损失108652元。综上所述，交子公司在施工过程中未严格按照合同履行义务，施工质量不合格，在其未对涉案工程进行整改的情况下，工程款支付条件未成就，中深公司有权不予支付其剩余工程款，中深公司不存在违约行为。相反，由于交子公司违反双方约定，给中深公司造成巨大的经济损失，其应当向中深公司承担赔偿责任。因此，中深公司认为一审法院判决认定事实不清，证据不足，法律适用错误，为维护中深公司的合法权益，特向贵院提起上诉，恳请二审法院依法撤销原审判决发重审，或者在查明事实的基础上依法改判，支持中深公司的全部上诉请求。 交子公司辩称，一、交子公司已经实际履行完毕合同主要义务，涉案项目也在完工后于2019年8月底进行了移交，由中深公司实际占有并使用，合同约定的付款条件已经成就，中深公司应根据合同约定向交子公司支付剩余工程款。二、中深公司逾期付款，给交子公司造成了实际损失，应向交子公司承担违约责任。三、中深公司以质量存在问题为由拒付工程款没有法律依据，且未提供充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。 交子公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令中深公司支付交子公司合同欠款26万元；2．判令中深公司支付交子公司违约金26000元；3．案件受理费、保全费由中深公司承担。 中深公司向一审法院提出反诉请求：1．判令交子公司向中深公司赔偿不按合同约定施工导致的经济损失107980元；2．案件受理费全部由交子公司承担。一审诉讼中，中深公司将上述第一项诉讼请求变更为：判令交子公司向中深公司赔偿不按合同约定施工导致的经济损失108652元。 一审法院经审理查明，2019年6月15日，中深公司作为发包方与作为承包方的交子公司签订《写字楼装饰装修工程施工合同》，约定中深公司将位于成都天府二街雄川金融中心的案涉房屋室内装修工程交由交子公司装修。合同中，双方对工程概况、承包方式、工期、合同预算总价、双方权利义务及工程款支付方式等进行了约定。其中，合同1.3条关于工程承包方式约定：交子公司全包，包括设计、装修主体施工、玻璃门、电线和网线等；1.4条关于工程总价约定：工程预算总价为860000元；1.6条关于工期约定：工期自2019年6月18日至2019年7月31日；4.1条关于工程款支付方式约定：中深公司按照工程进度分四次支付交子公司工程款；6.6条约定：中深公司逾期支付工程款，逾期达到3日的应向交子公司支付未支付总金额10%的违约金；第八条关于保修约定：基装部分保修期为一年，在使用过程中隐蔽工程有问题的，交子公司应在10个工作日内免费修好，灯具保修期为1年。若保修期内经中深公司书面催促交子公司未维修的，中深公司有权追究交子公司责任。因中深公司人为损坏的，交子公司有偿维修或有权不维修。 签订上述协议后，交子工程进场施工。2019年8月底，交子公司完成施工并将案涉工程交付中深公司。期间，中深公司向交子公司支付工程款600000元并存在两次未按照合同约定进度付款的情况。2019年12月5日，交子公司向中深公司发出《催款函》，要求中深公司按照合同约定足额支付工程款。 本案2020年1月7日立案后，中深公司于2020年1月14日向交子公司发出《通知函》，告知交子公司因其不配合及图纸变更，导致部分家具无法安装，致使遭受一定损失，预估金额为49069.26元。2020年1月19日，中深公司成都分公司与案外人林瑞公司签订《装饰维修整改工程施工合同》，约定中深公司成都分公司将成都市雄川金融中心20楼装修整改及施工报建工程交由林瑞公司承包。双方就承包范围、承包方式等进行了约定。其中，工程价款双方约定为108652元。此外，该合同附报价清单，对施工项目进行了明确。 一审法院另查明：中深公司已将案涉房屋出租给第三人使用。 一审法院认为，双方当事人在本案中的争议焦点为：1．中深公司是否应当支付交子公司工程余款；2．交子公司是否应当赔偿中深公司经济损失108652元；3．中深公司是否应当支付交子公司违约金。对此，一审法院做如下评述： 一、关于中深公司是否应当支付交子公司工程余款的问题 中深公司与交子公司签订的《写字楼装饰装修工程施工合同》不违反法律、行政法规禁止性规定，属合法有效，对双方具有法律约束力。双方应按照合同约定履行各自义务。同时，在发生争议时，上述合同也是确定双方权利的合同依据。本案中，案涉合同4.1条确有竣工验收完成后3日内支付第四期合同价款的相关约定。但根据合同支付款项进度的约定，该约定应视为中深公司支付工程款进度节点的约定，而非支付条件的约定。同时，无论基于何种原因造成工程未进行验收，但中深公司已将案涉房屋出租案外人使用，足以证明交子公司已将案涉工程交付并投入使用的主张。因此，一审法院对中深公司关于工程未经过验收故不应支付工程尾款的主张不予采纳。 此外，中深公司主张交子公司擅自变更图纸、安装不到位及出现故障等质量问题。就中深公司主张的交子公司擅自变更图纸的问题而言，中深公司未提交相关证据证明，应承担举证不能的不利后果。就中深公司主张工程存在安装不到位及出现故障的质量问题而言。首先，双方合同第八条明确约定了保修期，且明确约定了保修期内经中深公司书面催促交子公司未维修须承担违约责任。但从中深公司提交的证据看，未提交曾就质量问题要求交子公司整改、维修的书面文件。其提交的《通知函》从内容看，仅系中深公司告知交子公司因其不配合及图纸变更等致使遭受一定损失，并要求支付预估的损失，并非要求交子公司整改、维修。从中深公司提交的微信记录看，中深公司工作人员在告知交子公司工作人员“有道门坏了”时，相关工作人员虽有“坏他的”回复。但根据中深公司提交的微信记录及交子公司提交的微信记录，整个内容能够反映在中深公司向交子公司反映包边钢铁翘起、缝隙有点大等问题时，交子公司均以积极态度表示处理。中深公司在向交子公司反映有道门坏了，交子公司没有积极回应的原因，系中深公司未按照合同约定进度支付工程款。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，交子公司有权拒绝继续履行义务。 综上，中深公司所提交的证据不足以证明在案涉工程交付使用前就工程质量问题书面要求交子公司整改、维修，故在案涉工程已经交付使用且中深公司存在未按照合同约定进度支付工程款的情况下，中深公司应当支付交子公司工程尾款260000元。 二、关于交子公司是否应当赔偿中深公司经济损失的问题 首先，中深公司向交子公司发出的《通知函》系中深公司单方制作，在无其他证据印证的情况下，不能证明案涉工程确存在《通知函》所载明的质量问题；其次，如上所述，双方合同明确约定如存在质量问题，中深公司应书面通知交子公司整改维修。也即，双方合同中对交子公司承担质量责任的方式有明确约定。现中深公司所提交的证据不足以证明曾书面要求交子公司整改；再次，中深公司所提交的《装饰维修整改工程施工合同》虽能证明在本案立案后，中深公司与林瑞公司签订了相应合同。但该合同并不能证明林瑞公司合同约定施工范围系交子公司施工范围且属于交子公司导致的质量问题所致。综上，一审法院认为中深公司要求交子公司赔偿经济损失的主张缺乏事实依据和合同依据，不予采纳。 三、关于中深公司是否应当支付交子公司违约金的问题 如上所述，中深公司存在欠付工程款的事实。也即，中深公司存在违约行为。同时，双方合同明确约定中深公司逾期支付工程款，逾期达到3日的应向交子公司支付未支付总金额10%的违约金。现交子公司要求中深公司支付违约金26000元具有事实依据和合同依据，一审法院予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中深公司于判决生效之日起十日内支付交子公司工程款260000元及违约金26000元；二、驳回中深公司全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取2795元，反诉案件受理费减半收取1230元，保全费1950元，均由中深公司负担。 二审中，各方均无新证据提交，本院对一审法院认定的事实予以认可。 另查明，2019年8月27日中深公司员工向交子公司员工发送的微信载明：“昨晚搬的那家客户今天要做一下清洁。”案涉合同未约定应由何方办理案涉装修工程报请建设行政主管部门的行政许可事宜。 本院认为，根据双方的上诉和答辩情况，本案二审的争议焦点一是案涉工程是否已验收合格并交付，中深公司是否有权拒绝支付未付款；二是中深公司主张交子公司应承担损失赔偿责任的请求是否成立。现结合事实证据分析认定如下： 一、关于案涉工程是否已验收合格和交付的问题。本院认为，装饰装修合同属于建设工程施工合同的范畴，双方当事人签订和履行合同时有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中深公司员工2019年8月27日向交子公司员工发送要求为此前一天已搬入房屋的客户进行清洁，表明中深公司已占有使用房屋。依据上述规定，本案应以同月26日作为案涉工程的竣工之日，加之中深公司已交由他人使用，其以案涉工程未竣工验收和交付为由，认为不应支付剩余工程尾款的上诉请求不能成立，本院不予采纳。 二、关于交子公司是否应承担损失赔偿责任的问题。本院认为，上述司法解释第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”据此，案涉工程在中深公司已擅自使用的情况下应认定为质量合格，中深公司在接收房屋后又以交子公司未按图施工、设备安装不到位、工程质量不合格为由，并要求赔偿整改损失的上诉请求不能成立，本院不予采纳。 对于中深公司所提交子公司未履行报建手续的问题，因案涉合同未约定交子公司有该项义务，加之建筑法规定建设工程报请建设行政主管部门的行政许可由建设单位申请办理，故中深公司该上诉意见缺乏合同和法律依据。另，对于中深公司所提交子公司工期违约的问题，中深公司一审在提出反诉的请求中未主张该项权利，一审判决未对此进行审理，中深公司二审又表示将另行主张该项权利，故本案不予审查认定。 综上，中深公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8050元，由深圳市中深创业孵化器服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张卫敏 审判员  龚 耘 审判员  夏 伟 二〇二一年七月九日 书记员  刘小春