山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终2096号上诉人（原审被告）：李振中，男，1987年8月7日出生，汉族，个体，住山东省禹城市。委托诉讼代理人：杨洪福，山东德洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵同庆，男，1981年11月25日出生，汉族，个体，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：张圆圆（赵同庆之妻），女，1981年11月4日出生，汉族，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：谢玉霞，山东天衢律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李尧，男，1983年7月19日出生，汉族，个体，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：纪万禄，山东德衡（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王胜山，男，1969年2月14日出生，汉族，农民，住山东省乐陵市。被上诉人（原审被告）：史杨杨，男，1986年11月5日出生，汉族，住山东省乐陵市。上诉人李振中因与被上诉人赵同庆、李尧、王胜山、史杨杨承揽合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2021）鲁1481民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李振中上诉请求：1.撤销（2021）鲁1481民初72号民事判决，发回一审法院重审，或者查清事实后依法改判驳回赵同庆对李振中的诉讼请求；2.本案诉讼费用由赵同庆负担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清，证据不足。（一）一审证据不足以证明李尧是山东瑞祥电力工程有限公司（以下简称瑞祥公司）的现场负责人。经国家企业信用信息公示系统查询可知，瑞祥公司为一人有限责任公司，股东为才振青，监事为王晓健。一审判决在没有授权书、公司证明文件等证据的情况下，仅凭李尧能够提供李振中出具的收到条的事实及李尧代理人假设性的“即使李尧系山东瑞祥电力工程有限公司的负责人”的陈述便认定李尧是瑞祥公司的现场负责人，证据不足。（二）一审判决认定“补充协议”的真实性错误。首先，从证据形式看，该“补充协议”是影印件，无法证明真实性，李振中、李尧对真实性均不予认可。其次，从证据来源看，该“补充协议”来自于被上诉人与微信昵称为“初心易得，始终难守”“微信号×××”的聊天截图，但微信昵称及微信号不具有唯一性，微信昵称、微信朋友圈或签名可随时修改发布，微信号在一年内也可以修改一次，无法证明上述微信号即为李尧本人使用，李尧代理人在一审中也予以明确否认。一审判决以不具有唯一性的上述信息推定该微信号即为李尧本人使用，进而认定该协议具有真实性明显不当。最后，从协议本身内容来看，赵同庆在一审中提交的“补充协议”明确载明：“价格由李振中设定，山东瑞祥电力工程有限公司不予参与”，但该内容与赵同庆提交此证据的证明目的“在本案中李尧给原告打电话让原告去乐陵市德百电缆沟工程用原告的挖掘机，双方约定机械费挖掘机”的陈述相悖。（三）史杨杨、王胜山未出庭应诉，一审判决采信史杨杨、王胜山的证明和“证言”错误。一审判决援引案外人马善涛提供的银行交易明细推定史杨杨、王胜山受李振中的雇佣错误，且该证据未经质证，不应作为认定事实的证据。同时，证人身份不能代表证人证言的真实性，一审判决直接认定与李振中存在利害关系的其他被告的“证人证言”明显错误。二、李振中与赵同庆之间不存在任何合同关系，赵同庆自认与李尧存在承揽合同关系。赵同庆在一审庭审中通过其提交的证据一明确陈述：“在本案中李尧给原告打电话让原告去乐陵市德百电缆沟工程用原告的挖掘机，双方约定机械费挖掘机”、证据七陈述：“但李尧找原告要用挖掘机时，口头协议挖掘机每小时按240元计算”。以上陈述可以证明本案承揽的标的、报酬等主要内容均是由李尧与赵同庆协商确立，本案承揽合同的相对方为李尧而非李振中。三、李振中与瑞祥公司的合同关系与本案无关。李振中并非本案承揽合同的定作人，基于合同的相对性，李振中与瑞祥公司是否存在合同关系或存在何种合同关系与本案承揽合同无任何关系。李振中虽认可向瑞祥公司出具的收到条，但收到条只能证明李振中与瑞祥公司存在合同关系，不能证明双方合同的内容涉及本案承揽合同。赵同庆辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予以维持。1.根据赵同庆提供的与李尧、才振青、史杨杨、王胜山等人的电话录音、微信聊天记录、“补充协议说明”、李尧出具的2020年1月22日李振中书写的收到条，可以证明李振中承包了瑞祥公司施工的乐陵市德百电缆沟工程的人工、机械部分的施工，所有的人工、机械均由李振中付款，价格由李振中设定，李振中的发包方并不参与。2020年1月22日，李振中己收到了瑞祥公司给付的乐陵德百电缆沟全部工程款455460元。二、赵同庆提供的工程量收到条可以证明自2019年8月2日至2019年10月4日，赵同庆的挖掘机在李振中承包的乐陵市德百电缆沟工地施工，由李振中的雇佣人员王胜山、史杨杨给施工工程量计时、计方，按时计算的工程量为116小时10分钟，按方计算的工程量为3069方，另清理场地使用小型70挖掘机的工时费为400元。根据鉴定机构的评估认定赵同庆提供的工程量价值为39975元。三、鉴定费2500元是在案件审理过程中产生的，是因李振中违约造成的，应由李振中承担。以上证据充分证明赵同庆与李振中存在事实承揽合同关系。请求二审法院依法驳回李振中的上诉请求，维持原判。李尧辩称，同赵同庆的答辩意见。另外，李尧仅是李振中与赵同庆的介绍人，具体工程单价由李振中、赵同庆二人商定，李尧根本不知情。赵同庆始终未自认与李尧存在承揽合同关系，只是自认李尧为介绍人。一审法院认定事实无误，适用法律正确，请依法驳回李振中的上诉请求，维持原判。王胜山辩称，李振中当时让王胜山给李振中管理工地，给赵同庆记时间。李振中让王胜山在单子上签的字。史杨杨辩称，史杨杨和王胜山受李振中雇佣在工地上干活，李振中上诉事实不属实。赵同庆向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决被告支付原告机械费40776元及利息（利息按照中国银行间拆借利率计算，自起诉之日至实际支付完毕之日止）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：李振中承包了山东瑞祥电子工程有限公司施工的乐陵市德百电缆沟工程的人工、机械部分的施工，所有的人工、机械均由李振中付款，价格由李振中设定，李振中的发包方并不参与。2020年1月22日，李振中已收到了山东瑞祥电子工程有限公司给付的乐陵德百电缆沟全部工程款455460元。2019年8月2日至2019年10月4日，赵同庆用其挖掘机在李振中承包的乐陵市德百电缆沟工地施工，由李振中的雇佣人员王胜山、史杨杨给赵同庆施工的工程量计时、计方，并按赵同庆施工的工程量，代替李振中给赵同庆出具工程量的条据，王胜山、史杨杨给赵同庆出具的工程量条据体现赵同庆施工的工程量为：按时计算的工程量为116小时10分钟，按方计算的工程量为3069方，另清理场地使用小型70挖掘机的工时费为400元。赵同庆于2021年2月26日，向一审法院提交了鉴定申请，请求一审法院委托鉴定机构对2019年9月1日至2019年11月30日期间的乐陵区域挖掘机和翻斗车的工作时长价格进行评估。一审法院依法委托评估机构德州市价格事务所对赵同庆请求事项进行评估，该评估机构于2021年3月31日作出德价所估字（2021）第043号价格评估结论书，在基准日2019年9月1日至2019年11月30日期间的乐陵市区200型大型挖掘机每小时的工作市场价区间评估价值为230-240元；200型大型挖掘机每方的工作市场价区间评估价值为3.5元-4.5元，赵同庆为此支付鉴定费2500元。一审法院认为，原、被告之间产生的法律事实引起的民事纠纷，发生在民法典施行之前，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。显然，本案适用当时的法律规定。赵同庆提供的证据能够证明其在李振中承包施工的工地实施挖掘机作业，所完成的工程量为：按时计算的工程量为116小时10分钟，按方计算的工程量为3069方，另清理场地使用小型70挖掘机的工时费为400元。根据德州市价格事务所作出的德价所估字（2021）第043号价格评估结论书，在基准日2019年9月1日至2019年11月30日期间的乐陵市区200型大型挖掘机每小时的工作市场价区间评估价值为230-240元；200型大型挖掘机每方的工作市场价区间评估价值为3.5元-4.5元，一审法院采信200型大型挖掘机每小时的工作市场价为235元、200型大型挖掘机每方的工作市场价为4元的标准计算。本案中，赵同庆挖掘机施工的工时费应为3069方×4元=12276元、235元×（116小时+1/6小时）=27299元、400元，共计39975元。根据合同的相对性原则，应由李振中支付给赵同庆。关于赵同庆在庭审中所称鉴定费2500元应由李振中承担的主张，因鉴定支出的费用系查明案件事实所支出的必要的、合理的费用，应由李振中负担，李振中应当支付给赵同庆的挖掘机工时费、鉴定费合计42475元，但因为赵同庆并未提出变更诉讼请求的申请，且未补缴诉讼费用，故一审法院应当支持挖掘机工时费、鉴定费合计40776元。关于赵同庆主张的利息问题，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告李振中于本判决生效后十日内，支付给原告赵同庆挖掘机工时费、鉴定费40776元；二、驳回原告赵同庆的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费819元，减半收取409.5元，由被告李振中负担。本院二审期间，李振中申请证人裴某出庭作证，用以证明李振中与赵同庆之间不存在承揽关系、与王胜山、史杨杨之间不存在雇佣关系。证人裴某经本院通知出庭作证。李振中围绕上诉请求提交了收条四张，用以证明李振中承包的乐陵德百电缆沟工程雇佣的机械及人工费全部结清，与赵同庆之间不存在承揽关系。赵同庆围绕上诉请求提交了证据一、录音文件一份，用以证明补充协议真实、涉案工程承包给李振中；证据二、视频文件四份，用以证明赵同庆给李振中施工。王胜山围绕上诉请求提交了王胜山与李振中的微信聊天记录（其中包括微信转账记录），用以证明王胜山受李振中雇佣、在涉案工地负责。史杨杨围绕上诉请求提交了史杨杨与李振中的微信聊天记录（其中包括微信转账记录），用以证明史杨杨受李振中雇佣、在涉案工地负责。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提交的证据本院审核认定如下：李振中提交的四张收条中，其中三张收条中显示的费用为材料费、人工费、轻工费，与本案争议的挖掘机费用之间没有关联性，不予认定；其中一张收条的内容为机械费，但是不能证明收条中载明的机械费系李振中应当支付的全部机械费，其他当事人对真实性亦提出异议，因此对该份证据不予认定。证人裴某与李振中之间存在利害关系，证言缺乏其他证据支持，不能实现李振中的证明目的。赵同庆提交的证据一不能确定通话人的身份，李振中对该份录音的真实性提出异议，因此对该份证据不予认定；证据二能够显示赵同庆在涉案工地施工的事实，对该组证据予以认定。李振中、赵同庆对王胜山、史杨杨提交的微信聊天记录的真实性认可，根据该两组聊天记录的内容能够认定王胜山、史杨杨受李振中雇佣，在涉案工地负责记工的事实，李振中对该两组聊天记录的证明目的虽不认可，但不能提交充分的反驳证据或者提出充分的反驳理由。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一审法院判决李振中承担责任是否正确。根据当事人陈述、王胜山、史杨杨二审提交的微信聊天记录等证据，能够认定王胜山、史杨杨受李振中雇佣在涉案工地负责记录工时/工程量的事实；根据当事人陈述、王胜山、史杨杨出具的记工单据、赵同庆二审提交的视频等证据，能够证明赵同庆提供挖掘机在李振中承包的工地上进行施工作业的事实。赵同庆提供挖掘机为李振中施工作业，李振中应当支付相应的费用，一审法院判决李振中支付挖掘机施工费等费用并无不当。虽然赵同庆主张最初同李尧联系施工，但涉案工地由李振中承包、李振中雇佣人员为赵同庆记工，因此不能认定李尧同赵同庆之间成立承揽合同关系。虽然李振中不认可赵同庆在其承包的工地施工，但对此未能提交充分的反驳证据或提出充分的反驳理由。综上所述，李振中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费819元，由上诉人李振中负担。本判决为终审判决。审 判 长 王子超审 判 员 王 芳审 判 员 高红梅二〇二一年七月十九日法官助理 王一琪书 记 员 潘科雯