上海知识产权法院民 事 判 决 书（2021）沪73民终284号上诉人(原审被告)：青岛德中科立本科技有限公司，住所地山东省青岛市。法定代表人：于波，执行董事。委托诉讼代理人：李成群，山东瀚澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵联宽，山东瀚澜律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海逸发粘接化工科技有限公司,住所地上海市金山区金山工业区亭卫公路XXX号XXX幢XXX室。法定代表人：任碧文，执行董事。委托诉讼代理人：钟斐颖，上海左券律师事务所律师。上诉人青岛德中科立本科技有限公司(以下简称德中公司)与被上诉人上海逸发粘接化工科技有限公司(以下简称逸发公司)因仿冒纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2020)沪0104民初14277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人德中公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决程序违法。一审法院采纳了上诉人提交的已过举证期限的证据，且开庭时间与传票通知时间不相符合，在庭审结束后同意了被上诉人变更诉讼请求的申请并为此重新安排庭审，上诉人并非无正当理由未到庭参加诉讼。2.一审法院认定事实错误。一审法院认为“逸发”使用情况的证据可以证明“逸发字号已构成一定影响的企业名称”，但上述证据远远未达到《商标审查及审理标准》的要求，只能证明被上诉人进行了正常的业务推广活动，不能证明逸发字号符合《反不正当竞争法》第六条第(二)项规定的“构成一定影响的企业名称”。3.上诉人设置关键词、关键词搜索结果页面的标题及上诉人网站内容均与被上诉人无直接关系，均未侵犯被上诉人的合法权益，有关宣传内容不足以造成相关公众误解，因此上诉人的行为不构成仿冒。4.被上诉人未遭受实际损失，上诉人未获得经济利益，一审判决损失金额过高。被上诉人辩称：上诉人的上诉请求不能成立，应当驳回。1、关于程序方面，被上诉人与法院沟通后在法官的许可下于开庭前提交了补充证据，并不构成过举证期限的举证，该案不存在证据上的程序问题。2、关于上诉人所述的诉请的变更问题。被上诉人在一审中降低了诉请赔偿的金额，事实与理由没有变化，该变更事实上有利于上诉人，且不会对案件审理造成实质影响，亦无必要给予相应的答辩期间，不存在违反程序的问题。3、事实方面，从被上诉人的举证，以及上诉人将“逸发”关联到上诉人自己的网站上的侵权行为，说明被上诉人的名称“逸发”具有一定的影响力。对于上诉状所称的商标审查的依据，本案涉及的是侵犯企业的字号，因此该关于商标的陈述于本案并不适用。4、关于一审认定的金额，虽然低于被上诉人的一审诉请，但也给予了上诉人一定的违法处罚，系上诉人应当承担的侵权法律后果。综上，被上诉人认为，应当维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。上海逸发粘接化工科技有限公司向一审法院提出诉讼请求，要求判令青岛德中科立本科技有限公司：1.立即停止仿冒不正当竞争行为；2.在《中国市场监管报》(原名为《中国工商报》)刊载声明、消除影响；3.赔偿逸发公司经济损失200,000元及合理开支31,037元(具体为律师费20,000元、公证费7,800元，翻译费200元，住宿费1,388元，交通费1,617元，快递费32元)。事实和理由：逸发公司是德国FraunhoferIFAM(即德国弗劳恩霍夫研究院—先进材料与制造技术研究所，下同)在中国的唯一授权合作伙伴，在中国开展工业粘接相关的粘接工程师的职业技术(EAE，EAS，EAB)培训，培养了诸多专业粘接技术人员，在业内具有很高声望。由于其(与关联公司)长期将字号逸发与所提供的粘接商品及技术服务绑定使用，故逸发已构成《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下至主文前简称为反不正当竞争法)中有一定影响的企业名称。德中公司为同样主营粘接业务及技术培训的企业，系与逸发公司具有直接市场竞争关系的同行业竞争对手。2020年4月下旬，逸发公司发现在百度网站搜索栏中输入“上海逸发粘接化工科技有限公司”“逸发”“上海逸发”“逸发粘接”等关键词进行搜索时，置顶及出现在前列的搜索结果链接均指向德中公司运营所有的网站(网址为www.btcqd.cn，以下至主文前简称为涉案网站)。上述搜索结果均载有“广告”标记，考察搜索结果所展示的创意标题、创意描述亦均含有“逸发”文字。据此，逸发公司有理由相信，前述内容系德中公司凭借其购买的百度搜索推广服务，通过设置百度推广关键词，编辑含有“逸发”文字的创意标题、创意描述，不当利用逸发公司业已形成的良好商誉，增加自身的交易机会。有鉴于德中公司擅自使用逸发公司字号进行非法商业牟利的行为已严重违背了诚实信用和商业道德，在误导相关公众的同时，挤占了原本属于逸发公司的商业机会，已构成仿冒逸发公司有一定影响企业名称(字号)的不正当竞争行为。逸发公司曾为此向德中公司住所地的山东省青岛市城阳区市场监督管理局进行行政投诉，要求后者对德中公司的违法行为依法查处，同时亦为此支出了诸多维权费用，但至今无果，故逸发公司诉至本院，请求判如所请。庭审中，逸发公司明确：1.因无法就德中公司仿冒行为造成损失之具体金额详加举证，亦不知晓侵权违法所得，故申请适用法定赔偿对损失金额予以确定；2.逸发公司确认，其所指控的仿冒行为不再存续，故撤回了要求判令德中公司停止仿冒行为的诉讼请求；3.撤回合理费用中有关翻译费、快递费的金额主张。德中公司认可其日常主营业务为粘接技术的专业培训、测试与认证，确与逸发公司的业务内容有交叠，涉案网站亦系其运营所有，但不同意逸发公司的全部诉讼主张，同时辩称：1.其成立于2019年10月9日，2020年3月30日方与案外人签署了百度推广服务合同，2020年4月16日开始正式上线百度推广服务，其的确在关键词及创意标题、创意描述中设定了包括“上海逸发”“逸发”“粘接”等关键词，鉴于“逸发”文字并非为逸发公司所独占专有且根本不具有一定影响，加之搜索结果均指向涉案网站，相关公众不至发生误解，亦不会挤占逸发公司的商业机会，故其不构成不正当竞争；2.鉴于逸发公司并未举证遭受实际损失，德中公司亦未因此获利，且双方共同处于小众行业领域，且从业主体有限，德中公司的推广行为对逸发公司没有造成实质性影响。自从逸发公司向山东省青岛市城阳区市场监督管理局进行行政投诉，德中公司被行政约谈后，就立即停止了逸发公司指控的全部仿冒行为，及时删除了相关关键词并关闭链接，行为前后仅持续为半月左右，影响甚微，故逸发公司所主张的巨额赔偿金额没有事实依据；3.逸发公司主张合理费用缺乏事实和法律依据，尤其是其中的住宿费及交通费，均属于逸发公司走访其青岛客户所产生，与本案并无关联。即便法院认定逸发公司所述属实，前述费用均系至山东省青岛市城阳区市场监督管理局行政投诉所支出的话，亦与本案没有任何关联，不应给予支持。综上，德中公司的行为并未构成仿冒，请求驳回逸发公司针的全部诉讼请求。一审法院认定如下事实：一、当事双方基本情况逸发公司成立于2011年12月28日，注册资金为1,000万元，经营范围为从事粘接化工科技、机电设备领域内技术开发、技术咨询、技术服务，化工原料及产品，化工机械设备的销售等。德中公司成立于2019年10月9日，注册资金为200万元，经营范围为粘接技术研发、技术咨询、技术服务、粘接剂的研发、销售粘接剂、粘接制品及设备，粘接产品的检验、测试及分析服务、会展服务等。二、逸发公司及其关联机构对“逸发”的使用情况2016年7月14日，众森环保网(www.zs666.cn)发表了一篇名为《2016第一届“中国粘接日”粘接技术交流大会完整谢幕》的新闻，其文载明“(2016年7月)11-12日，2016第一届‘中国粘接日’粘接技术交流大会……隆重召开。本次会议由德国FraunhoferIFAM研究所主办，上海逸发粘接培训中心承办，国内外知名胶企汉高、汉司、天山、波士、回天，众森热熔胶、霭科颂、西卡协办。《粘接》杂志社作为本次会议的合作媒体，对此大会给予了全程跟踪报道……本次大会主要围绕轨道交通用胶粘剂的现状、应用和发展前景等话题展开，参会人员主要包括中车轨道交通装备制造龙头企业主管单位、德国FraunhoferIFAM、轨道车辆主机厂、零部件配套厂、汽车、电子、航空等工业领域用胶专家、胶粘剂制造企业等……”公开发行的《粘接》期刊(ISSN1001-5922)于2017年6月期刊载有《有广度，有深度，有温暖的粘接盛会》一文，载有如下内容“2017年5月22日—23日，……第二届‘中国粘接日’粘接技术交流大会在美丽的上海虹桥迎宾馆成功举办。本次大会由德国FraunhoferIFAM粘接学院负责人……与上海逸发粘接培训中心总经理张或贤共同主持……相比于上届会议，参会人员和单位数量有明显增加。有来自80多家企业共205名专业技术人员或企业负责人参加会议……众多领域的专家做了粘接技术相关的演讲，主题包括粘接标准的发展情况，胶粘剂的应用和最新发展、粘接工艺验证、粘接技术在轨道交通、汽车和航空界的应用……。上海逸发培训中心的张彧贤总经理介绍了……中车青岛四方机车车辆股份有限公司的王海波介绍了……中车唐山机车车辆有限公司的李维与大家探讨了……最后，中车株洲电力机车有限公司做了压轴报告……‘中国粘接日’粘接技术交流大会是由上海逸发粘接培训中心打造的、在粘接领域最为专业的技术交流平台，各领域的技术骨干和企业领导在此聚集一堂，充分交流……第三届‘中国粘接日’粘接技术交流大会预计将于2018年5月举办，欢迎广大粘接技术界的同仁前来交流……”2020年7月13日，江苏省常州市武进广播电视台播出的《武进新闻》中有一则关于第五届“中国粘接日”的视频新闻报道。根据该视频介绍，诸多国内各大(高铁)主机厂、零部件配件厂、复合材料及制胶、用胶、新材料专家在此次会议上共同探讨了胶粘剂及复材的应用及发展、使用经验、面临问题、相关标准制定等事宜。逸发粘接及复材研究院系此次会议的承办单位，其已为我国国内培养了4,000余位具有粘接技术资质的技术人员，客户包括中国中车、中航工业、一汽大众等两百余家企业，目前国内轨道交通行业近30个主机(制造)厂及170余家轨道交通部件厂已通过逸发的认证审核。穿插的采访内容显示，据宁波诺丁汉大学益小苏教授介绍，粘接技术是发源于航空航天产业的高新产业技术，其主要应用于机械连接或焊接不适用的(加工)场合下，如高铁轨交或磁悬浮装置等制造领域……而逸发新材料研究院(江苏)有限公司总经理，即本案逸发公司的委托诉讼代理人张敬芬在接受记者采访时表示，经常州经开区的邀请，逸发新材料研究院(江苏)有限公司在常州建立了逸发粘接及复材研究院，逸发是将粘接技术引入中国的公司，也是帮助我国的轨道交通行业近十年的发展建立了统一的粘接标准，粘接极为重要，直接关乎高铁、地铁的安全性能……庭审中，逸发公司分别提交了第一届(2016年)至第五届(2020年)“中国粘接日”粘接技术交流大会的邀请函及大量现场照片，各届会议邀请函中均注明主办单位为德国FraunhoferIFAM研究所，承办单位为逸发公司，而邀请函中所列部分参会客户名单中载有奔驰汽车、比亚迪汽车、吉利汽车、中国商飞上海设计院、哈飞航空工业、上海交通大学、西门子(中国)、青岛四方庞巴迪、中车长客股份、中车大连机车、中车株洲机车、福耀玻璃等诸多企业，而前述部分企业的名称也体现于会议现场发言、宣讲的PPT展示中。此外，逸发公司还提交了一组签署时间分别为2017年、2018年、2019年，内容为由其提供具体粘接技术培训与技能认证的《培训合同》/《培训协议》。接受培训的一方有中车南京浦镇车辆有限公司、中车株洲电力机车有限公司、中车长春轨道客车股份有限公司、中车青岛四方机车车辆股份有限公司、青岛四方庞巴迪铁路运输设备有限公司等。其中部分《培训合同》所载明的培训地点为“德国FraunhoferIFAM”“上海逸发粘接化工科技有限公司培训中心”或“上海市逸发粘接培训中心”。逸发公司陈述，上海逸发粘接培训中心为该公司下属内设机构，逸发新材料研究院(江苏)有限公司系其关联公司，而逸发粘接及复材研究院为其与逸发新材料研究院(江苏)有限公司共同设立的内部机构。三、被控侵权事实2020年4月23日，逸发公司的委托代理人施柳柳在公证员及公证处工作人员的监督下，利用公证处电脑连接互联网进入百度网站，在搜索框中录入“逸发”字样并点击搜索，出现若干条搜索结果。其中显示为置顶第一条的搜索结果标题为“上海逸发-德国粘接技术中心”，其下的描述内容为“上海逸发-胶粘剂粘接技术在今天的工业生产及生活领域被广泛接受和应用粘贴技术，国际授权，详情请电话咨询！”，该搜索描述内容下方载有“广告”字样。点击进入涉案网站首页，页面正中载有“青岛德中”，左侧出现“国际授权粘接培训”,右侧为“粘接企业国际认证”字样。此外，滑动页面中还展示有“TC-Kleben德国粘接技术中心中国的唯一授权代表—青岛德中科立本科技有限公司”的内容。首页页面左下方出现“关于德中”栏目，载有“青岛德中科立本科技有限公司是德国粘接技术中心在中国的全权授权代表，授权在中国进行DIN6701和DIN2304认证，开展EAE欧洲粘接工程师、EAS欧洲粘接技师和EAB欧洲粘接操作员三个级别的中文培训和考试。胶粘剂粘接技术在今天的工业生产及生活领域被广泛接受和应用。但是，人们对这项技术的了解通常非常有限。原因是它牵涉到化学、表面物理、材料技术和工程等的跨学科知识……”，右下侧出现“合作机会”栏目，载有“人员培训及继续教育”“企业审核认证”等内容。施柳柳退出涉案网站首页后，重新返回百度搜索界面，在搜索框中录入“上海逸发”出现于前述内容一致的结果。而在搜索框中录入“上海逸发粘接化工科技有限公司”，置顶的第一条的搜索结果标题为“逸发粘接-【德中科技】一家专业DIN6701培训公司”，其下描述内容为“逸发粘接-胶粘接技术在今天的工业生产及生活领域被广泛接受和应用国际授权，粘贴技术，详情请电话咨询！”其后仍标注“广告”字样，点击后进入涉案网站首页页面。在搜索框中录入“逸发粘接”，置顶的第一条的搜索结果标题为“逸发粘接一认准【德中科技】专业培训机构”，其下的描述内容为“逸发粘接一粘接认证，检验……国际授权，国际认证，了解详情请电话咨询！”其后仍标注广告字样，点击后进入涉案网站首页页面。2020年4月23日，上海市徐汇公证处就上述公证过程出具(2020)沪徐证经字第2593号公证书。2020年5月6日，逸发公司的委托代理人施柳柳在公证员及公证处工作人员的监督下，利用公证处电脑连接互联网进入百度网站，在搜索框中录入“IFAM”字样并点击搜索，置顶的第一条的搜索结果标题为“IFAM-【德中科技】一家专业DIN6701培训公司”，其下的描述内容为“IFAM-胶粘剂粘接技术在今天的工业生产及生活领域被广泛接受和应用国际授权，粘贴技术，详情请电话咨询！”返回百度搜索页面，在搜索框中录入“上海逸发粘接培训中心”字样并点击搜索，出现若干条搜索结果。其中显示为置顶第二条的搜索结果标题为“上海逸发-德国粘接技术中心”，其下的描述内容为“上海逸发-胶粘剂粘接技术在今天的工业生产及生活领域被广泛接受和应用粘贴技术，国际授权，详情请电话咨询！”该搜索描述内容下方载有“广告”字样，点击后进入涉案网站首页。2020年5月7日，上海市徐汇公证处就上述公证过程出具(2020)沪徐证经字第3022号公证书。同日，逸发公司的委托代理人施柳柳在公证员及公证处工作人员的监督下，利用公证处提供的iphone7手机，运营百度搜索APP软件，在搜索框内先后录入“逸发”“上海逸发”“IFAM”作为关键词，搜索结果置顶情况及相应结果标题和结果描述与前述计算机网页公证对应内容相同，均含有“广告”字样，点击搜索结果连接后进入涉案网站首页。2020年5月7日，上海市徐汇公证处就上述公证过程出具(2020)沪徐证经字第3023号公证书。四、德中公司接受百度推广服务的情况2020年3月30日，百度在线网络技术(北京)有限公司的授权服务商案外人青岛商至信网络科技有限公司与德中公司签订《百度推广服务合同》。《百度推广服务合同》中明确，百度推广服务是指百度已经开通和陆续开通的在www.baidu.com网站及百度wap网站、百度提供技术支持的联盟网站相关页面的特定位置展示德中公司网站信息的推广服务和其他相关的衍生服务，包括但不限于搜索推广、网盟推广等服务方式。德中公司需支付总费用12,600元(其中推广费10,000元，加V服务费600元，专业及增值服务费2,000元)。庭审中，德中公司提交由青岛商至信网络科技有限公司盖章，名为《关于青岛德中科立本科技有限公司百度推广情况》一份。其上载明：推广内容“百度搜索引擎排名推广”，客户(德中公司)提供的关键词中包含“上海逸发”“逸发粘接”“IFAM”，推广开始时间为2020年4月16日，终止(设置)关键词“上海逸发”“逸发粘接”的时间为2020年5月7日，终止(设置)关键词“IFAM”的时间为2020年5月11日。其中，关键词为“上海逸发”“逸发粘接”共展现358次，点击89次。五、合理费用支出逸发公司提交：1.由上海市徐汇区公证处出具的，票面金额分别为2,800元、2,000元及3,000元的公证费发票共三张，备注一栏中分别载有“(2020)沪徐证经字第2593号、(2020)沪徐证经字第2700号、(2020)沪徐证经字第3022、3023号”内容；2.律师费发票一张，票面金额为20,000元；3.由青岛天一甄选商务酒店管理有限公司、青岛永高酒店管理有限公司出具，内容为住宿费的发票两张，票面金额分别为900元和488元；4.航空运输电子客票行程单四张，分别记载：2020年5月14日从上海至青岛(票面金额391元)，2020年5月16日从青岛至上海(票面金额400元)，2020年6月9日从上海至青岛(票面金额386元)，2020年6月12日从青岛至上海(票面金额440元)。此外，逸发公司出示了除(2020)沪徐证经字第2700号以外其他公证书的原件，其表示因(2020)沪徐证经字第2700号公证书所记载之内容与其他公证书存在重复，故不再提交。六、其他德中公司陈述，其认可德国FraunhoferIFAM研究所与逸发公司存在授权关系，而其与前者没有发生过交易关联。与其存在合作授权关系的是另外一家德国从事相关粘接技术认证及研发的机构，即“TC-Kleben德国粘接技术中心”。以上事实，除当事人陈述外，尚有逸发公司提供的工商营业执照副本复印件、公证书、新闻视频光盘、网页截屏、邀请函、合同/协议文本，现场照片打印件《粘接》期刊复印件、相关费用支出票据等；德中公司提供的商营业执照副本复印件、企业信用公示报告、青岛商至信网络科技有限公司盖章的《关于青岛德中科立本科技有限公司百度推广情况》等证据在案佐证，本院予以确认。德中公司还向本院出具《关于青岛德中科立本科技有限公司的情况说明》拟证明其高新技术创业情况，逸发公司认为该证据与本案没有关联，本院对此表示认同，对德中公司据此所持证明目的不予采纳。一审法院认为，鉴于双方当事人对依法公司与德中公司彼此构成竞争关系不持异议，故本案存在如下争议焦点：一、逸发公司所主张的逸发字号是否构成有一定影响的企业名称；二、倘若构成，德中公司的行为是否构成对该名称的仿冒；三、倘若仿冒指控成立，则德中公司应承担的相应法律责任。关于争议焦点一，逸发字号已构成有一定影响的企业名称。反不正当竞争法规定，擅自使用他人有一定影响包括字号在内的企业名称属于不正当竞争行为。有一定影响的企业字号，作为一种未经核准注册而实际投入使用的商业标识，反不正当竞争法对附着其上的竞争权益在两个层面施以保护：即对区分商品或服务来源的识别功能给予保护，以及对该功能发挥所累积的商誉给予保护。因此，某一商品或服务名称纳入反不正当竞争法给予保护的前提，是其必须具备区分来源功能，即“特有”；同时亦需满足一定程度的商誉累积，即“影响”。逸发公司主张的“逸发”字号的内涵与外延均与具体的粘接类商品及粘接(培训)技术服务之质量、原料、功能、用途、数量没有必然关联，可以认定当其与具体商品或服务相结合时，“逸发”标识能够发挥区分来源的作用。在案证据所体现的诸多细节均已多次、反复佐证：逸发公司(及其关联公司)通过长期向国内轨道交通、航空器制造、汽车制造领域的重要知名企业提供粘接(培训)技术服务，已使得“逸发”字号与之建立了稳定的指向关联，相关公众完全可以“认牌识货”。而此过程中累积商誉所产生的“影响”，亦使得逸发公司在相对小众的粘接技术服务领域牢固占有了一席之地。有鉴于此，本院认定逸发公司所主张的“逸发”字号已构成有一定影响的企业名称。关于争议焦点二，德中公司的行为构成仿冒。仿冒条款的价值核心在于通过对商业标识违背诚信及商业道德之使用施加禁止，杜绝傍附他人商誉的市场混淆产生。需明确的是，构成仿冒不正当竞争行为应以经营者具备傍附他人既有商誉等竞争优势的故意为前提，而足以导致相关公众发生误认，或虽不至误认但却认定与他人存在特定联系则是必备的混淆结果。本案中，德中公司与逸发公司在主营业务上具有明显的交叠内容，可以认定二者具有直接的竞争关系。德中公司将与已没有任何关联，却包含逸发公司字号的“上海逸发”“逸发粘接”作为关键词设置于百度搜索推广之中，且编辑了大量包含有“逸发”文字的创意标题及创意描述，在没有对此作出任何合理解释的情况下，本院推定德中公司具有傍附“逸发”字号上所搭载商誉，挤压、搜夺本属于逸发公司商业交易机会的恶意。同时有鉴于二者向市场提供的商品或服务品类相同，德中公司展现包含有“逸发”文字的创意标题、创意描述已足以导致相关公众误认、混淆，故其行为已构成仿冒。关于争议焦点三，德中公司应当承担的相应的法律责任。《中华人民共和国侵权责任法》规定，构成不正当竞争行为的，应当首先承担停止侵权的民事法律责任。鉴于逸发公司已确认仿冒行为已停止并申请撤回停止仿冒的诉讼请求，其系对自身诉权的依法处分，本院予以尊重。关于逸发公司要求德中公司在《中国市场监管报》刊登声明、消除影响的诉讼请求。本院认为，消除影响系法律规定的不正当竞争行为承担的民事责任方式之一，德中公司实施的仿冒已足以使相关公众产生混淆误认，对逸发公司享有，搭载于“逸发”字号上的商誉产生一定影响，故应当承担消除影响的民事责任。考虑到仿冒在百度搜索平台实施，现于全国发行之《中国市场监管报》上刊载声明亦能够与之影响范围相匹配，故本院对逸发公司该项诉讼请求予以支持。关于逸发公司主张的赔偿金额，鉴于逸发公司未能就因德中公司实施仿冒不正当竞争造成之实际损失或违法所得向本院提供直接证据予以证明，现其要求按照法定赔偿方式确定赔偿金额，本院予以支持。本院注意到，德中公司实施仿冒的目的即为利用累积于“逸发”字号上的商誉，增进本非归属自己的商业交易机会，该目的贯穿于全部仿冒过程始终且十分明显。同时，本院一并结合“逸发”字号在所涉领域知名度大小，粘接技术涉及轨交、航空等重大公共安全领域，德中公司的企业规模、经营时间、侵权性质及时间长短等因素对赔偿数额予以酌定。另需予以说明的是，德中公司以其仿冒内容展示数量或点击次数较少为由，主张侵权情节轻微一节，本院注意到，依据上述网络数据不足以径行得出德中公司未因此获利，或逸发公司所受影响轻微的结论。本案中，双方提供的市场供给内容并非常见的大宗商品或服务项目，而是明显具有“专业”“小众”特点的粘接技术服务，相关公众范围的相对狭隘，这显然是百度搜索展现及点击数量有限的一大成因。也正是因此，仿冒行为对逸发公司的影响不容小觑，德中公司对应主张本院不予采纳。逸发公司主张的合理开支。关于公证费，(2020)沪徐证经字第2593号、第3022号、3023号三份公证书因逸发公司已当庭出示原件及相应费用支出票据，且确为维权所需，故本院对支出金额全额予以支持。因逸发公司并未出示(2020)沪徐证经字第2700号公证书，且自述其内容与前述三份公证书重复，故本院对相应制作费用不再予以支持；关于住宿费及交通费，本院注意到，虽然上述费用因向山东省青岛市城阳区市场监督管理局进行行政投诉、推进行政查处而支出，但其基于与本案一致的仿冒事实，且德中公司被行政机关约谈后，亦停止了不正当竞争行为，故此部分支出可视为制止侵权所需的必要维权所需，加之考察其金额亦在合理范围之内，故本院全额予以支持；关于律师费，本院考量本案案情的疑难复杂程度、逸发公司代理律师实际工作量、案件诉讼标的额及其与实际判赔之比例，参照相关律师收费标准，同时结合对应发票金额等因素酌情予以支持。关于案件受理费的负担。鉴于逸发公司的仿冒指控成立，且全部诉讼请求均已不同程度获得本院支持，同时考虑到德中公司曾要求以当庭陈述的形式进行答辩，但经本院传票传唤，却无正当理由未到庭参与诉讼，客观上增加逸发公司诉累的同时，也损耗了宝贵的司法公共资源，故本院酌定由其对本案案件受理费予以承担。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第六项、第八项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第四项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、德中公司于判决生效之日起十日内于《中国市场监管报》非中缝位置刊载声明、消除影响(声明内容须经本院审核，如德中公司拒绝履行，本院将在相关媒体上公布本判决主要内容，所需费用由德中公司负担)；二、德中公司于判决生效之日起十日内赔偿逸发公司经济损失100,000元；三、德中公司于判决生效之日起十日内赔偿逸发公司合理开支20,000元；四、驳回逸发公司的其余诉讼请求。经本院审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本案二审审理期间，当事人双方均未提供新证据。本院认为，本案主要的争议焦点在于：一、一审判决是否存在程序瑕疵。二、上诉人的行为是否构成仿冒。三、若构成仿冒，则上诉人应当承担的责任范围。关于一审判决是否存在程序瑕疵，上诉人提出被上诉人在第一次庭审的法庭辩论结束后变更诉讼请求不符合民诉法要求，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本院认为，根据上述规定，不能当然的得出在第一次庭审的法庭辩论结束后就绝对不允许变更诉讼请求的结论。诉讼正当性的实现应当以法院享有一定的自由裁量权为前提，开庭审理并非一次性的，法院有权在第一次庭审结束后根据案件情况恢复法庭调查或进行第二次开庭审理。此外，民事诉讼法对变更诉讼请求的限制性规定，从立法目的上讲是为了防止证据突袭，防止一旦法庭辩论终结法院将以辩论终结前的诉讼标的和诉讼材料作为裁判的对象，导致另一方当事人不能进行有效的反驳而丧失合理的答辩机会。但本案原告变更诉讼请求后，一审法院给予被告相应的答辩期限并再次组织开庭审理，被告无正当理由未到庭属于对其诉讼权利的放弃。且本案中原告所变更的诉讼请求为降低赔偿金额，并未变更其依据的事实和理由，事实上亦并不会因此造成不公平的后果。关于上诉人提出的原审法院采纳已过举证期限的证据等程序性问题，本院认为原审法院有权在不影响对方诉讼权利的情况下依据案件审理情况对程序性问题作出处理，对上诉人的该节上诉理由，本院不予采信。关于上诉人的行为是否构成仿冒，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，否则构成不正当竞争行为。本案中，被上诉人使用的“逸发”系企业名称，通过在案证据所体现的诸多细节能够佐证“为相关公众所知悉”，符合“有一定影响的要求”。同时，上诉人与被上诉人在主营业务上具有明显的交叠内容，可以推定德中公司明显具有傍附“逸发”字号上所搭载商誉、篡夺本属于逸发公司商业交易机会的恶意，且其在百度搜索推广中编辑了大量包含有“逸发”文字的创意标题及创意描述，足以导致相关公众误认、混淆，故一审法院认定其行为构成仿冒并无不当，本院予以确认。关于上诉人应当承担的责任，本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，鉴于上诉人未能就被上诉人不正当竞争行为造成的实际损失或违法所得举证证明，一审法院综合考量了上诉人的企业规模、经营时间、侵权性质及时间长短等因素，酌情确定赔偿被上诉人上海逸发粘接化工科技有限公司经济损失100,000元及合理开支20,000元并无不当，本院予以确认。上诉人诉称一审判决损失金额过高，本院不予支持。综上，本院认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,700元，由青岛德中科立本科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 渊审 判 员  杨馥宇审 判 员  陈瑶瑶二〇二一年七月三十日法官助理  杨青青书 记 员  诸 慧附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。