山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终7930号 上诉人（原审原告）：青岛协和汇实业集团有限公司，住所地青岛市。 法定代表人：薛东庭，董事长。 被上诉人（原审被告）：周**，男。 上诉人青岛协和汇实业集团有限公司（以下简称协和汇公司）因与被上诉人周**劳动争议一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初17490号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 协和汇公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判协和汇公司支付周**半月试用期工资1000元；2.一、二审诉讼费用由周**负担。事实和理由：一审判决认定事实不清、错误，判决依据认定错误。本案上诉应该围绕两个核心焦点展开：1.关于本案中出现的协议是否成立，是否生效，最终应否以一个未签署完成并未生效的协议为依据判决。2.应该确定周**到底上了多长时间的班，并以此为依据判决。一、关于本案中出现的协议是否成立及生效，以此协议为依据判决对不对的认定问题。首先，一份协议签订的成立生效的前提，是协议经过双方真实意愿合法签订，完成签订并交付双方，才视为协议成立、生效。涉案协议周**签字后，公司签章过程中，开始一直联系不上迟某，虽然这时候公司盖了章，但并没有完成交付，而恰在这时候公司又联系上业务经理迟某，得到了关于周**实际工作时间跟周**主张时间不一致的工作汇报，迟某并在疫情过后回到公司出具了书面证明。所以协议就此作废，一份毁掉，一份协和汇公司划掉所盖的公章，并将协议划掉，在协议上书写作废字样及在上面写了情况说明及批示，留存公司档案，所以当时协议并没有实际完成并交付，并未生效。这个协议作废的过程不是在协议完整并交付，协议生效后协和汇公司单独做出的单方面作废决定，而是在协和汇公司签署过程中，协和汇公司做出的决定，所以此协议并未实际完成签署并交付、生效，法院不应认定这份协议生效，更不应以一份没有生效的协议作为判决依据。如果协议完成签署应该交付，周**为何提供不了协议，这足以证明当时协议签署并没有完成并交付及生效，所以之前的判决与认定很明显是错误的。且这份作废的协议是协和汇公司出示的，协和汇公司不可能出示一个签署未完成并作废的协议，来自证这份协议生效。周**在本案中只提供了一份协议照片，不能认定这份协议已经签署完成并交付，也不能认定这份协议生效。二、协和汇公司应承担相应合理、合法的工资报酬。根据客观因素与条件及相关证据，最终确定周**到底真实的上了多长时间的班是本案的关键，协和汇公司也只认同与接受以真正的上班时间来确定的工资。首先，因周**是公司配给青岛市内区域业务经理迟某的业务员，因疫情原因，周**的业务经理有一段没有实效联系，联系后周**业务经理给出周**的工作时间证明为最少多不超出半个月，且疫情之前已自动离职。另，因为协和汇公司办公地址在黄岛区，周**在市区属于迟某直接领导，客观原因市区没有办法打卡等，公司将业务员周**的考勤职责委派给其直属业务经理迟某，符合常理与事实。另外，周**不认可公司的处理，其又不能提供他所主张的上班时间的相关任何其他证明，协和汇公司依据其业务经理的证明及公司业务岗考核管理规定给予周**半个月的结薪是正确的。协和汇公司在黄岛，而业务员周**随其业务经理上班在青岛市区，公司只认可其业务经理对其做的考勤证明是正确的。周**确实应拿出其他足以证明其工作时间及内容的实际证据。而周**仲裁与一审中均未提交出任何能证明其具体上了多长时间班的证据，周**主张的超出公司认定的工作时间，并没有任何证据能证明其还在工作。据公司了解，周**后期就没有再为公司实际工作，早期其业务经理给公司的汇报也是如此。根据公司业绩考核，周**在公司期间没有产生任何实际业绩。周**提交的几份证明，真实性无法确认，即便真实，除周**直属业务经理外，其他出具证明的人与周**也没有隶属关系，也不在一个地方工作，也没有考勤、业务考核职能。他们的实际工作中均在两地，业务也没有交集，并不真实掌握周**到底工作多长时间，每天都在干啥，所以证明公司不予认可。证明人常胜从入公司初始，就打着公司旗号在外诈骗多起，被对方找到公司，后经公司查实，公司也掌握切实证据，案件正在处理中，所以他的证言不管真假都不应采纳。关于周**其业务经理迟某为什么前后证明、证言不一致，甚至矛盾，后续变换说法，据协和汇公司了解，周**离开公司后又跟其业务经理迟某干去了，所以根据迟某证言前后矛盾，公司认为迟某开始的证言是最可信的。所以，法院应该采信业务经理迟某最初的证言证据，以此为依据认定周**的工作时间，做出判决。综上所述，请求支持协和汇公司的诉讼请求，依法改判或发回重审。 周**未答辩。 协和汇公司向一审法院提出诉讼请求：撤销青黄劳人仲案字[2020]第1127号裁决书，依法判决协和汇公司支付周**半月试用期工资金额1000元。 一审法院认定事实：2019年10月初，周**到协和汇公司工作，但双方未签订劳动合同，工作一段时间后，周**从协和汇公司离职。关于离职情况，协和汇公司称系周**自动离职，时间为2019年10月下旬，周**则称离职系因被协和汇公司辞退，时间为2019年11月30日。 2020年4月24日，周**向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.协和汇公司支付周**2019年10月9日至2019年11月25日期间未签订劳动合同的二倍工资16000元；2.协和汇公司支付周**2019年10月9日至2019年11月25日期间的工资8000元。青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会对周**的请求进行了审查后，作出青黄劳人仲案字（2019）第1127号裁决书，裁决：一、协和汇公司于裁决生效之日起十日内一次性支付周**工资5000元；二、协和汇公司于裁决生效之日起十日内一次性支付周**未签订劳动合同的二倍工资1617.6元。该裁决书送达后，协和汇公司对此不服起诉至一审法院。 对有争议的事实和证据，双方当事人质证意见如下： 1、周**在仲裁中提交与协和汇公司法定代表人薛东庭的微信聊天记录、协和汇公司工作群微信聊天记录、与协和汇公司财务由从林的微信聊天记录，用以证明2019年10月9日至2019年12月2日期间，周**是协和汇公司的员工。协和汇公司对聊天记录的真实性无异议，但认为其内容不足以证明周**准确的工作时间，只是讨论后期索要工资的事情。 2、周**在仲裁中提交协和汇公司员工的书面证言一份，证明周**于2019年10月9日至2019年12月2日期间是协和汇公司员工。协和汇公司对该证言真实性不予认可，称公司与该员工正在诉讼。 3、周**在仲裁中提交考勤表和工资表，证明周**在协和汇公司单位2019年10月份的工作情况和工资标准。协和汇公司对该证据真实性不予认可，称没有主管经理和董事长的签字，无法证明该证据出自协和汇公司单位。 4、周**在仲裁中提交协议一份，用以证明周**离开协和汇公司单位的时间和拖欠工资的事实。周**提交的协议载明：截止2019年11月25日员工周**自愿离职，公司欠周**5000元整工资，尽快给予支付，协议中甲方落款处加盖了协和汇公司的公章，乙方落款处有周**的签名，落款时间为2019年11月25日。协和汇公司对该协议上的公章认可，但真实性不予认可，因为不是原件。后协和汇公司也在仲裁中提交了协议一份，用以证明周**提交的协议曾经存在过，但协议内容与事实不符之后就作废了。经查，协和汇公司提交协议的上方内容与周**提交的协议所载明的内容相同，但协和汇公司提交的协议显示该部分内容被曲线划去，旁边有“作废”二字，协议下方载明：经公司核实，周**的实际工作情况与其个人描述不相符，他的直接领导迟某确认其工作有半月时间，所以其工作从2019年10月9日至本月下旬截止，公司以半月试用期工资结算，并参照业务岗业绩考核管理规定执行，该内容下方有协和汇公司法定代表人薛东庭的签字，落款时间为2020年6月2日。关于协议情况，协和汇公司称：2019年11月25日双方签订协议的同时，协和汇公司法定代表人将内容划去并写明作废的，因为当时刚写好，就收到了迟某的回复，迟某说周**只干了不超过半个月的时间，所以当时就作废了，当时没有对迟某录音，协议作废后，就没有签订新的，协议下方的话，是迟某出具书面说明后，协和汇公司法定代表人写在上面的。 周**不予认可，称迟某没有说过，协和汇公司陈述不属实，签订协议的时候迟某也在现场，周**手里没有协议，所以就拍了一个照，协和汇公司是在仲裁庭庭审时候在协议书上划去并写上作废的。 5、协和汇公司在仲裁中提交关于员工周**薪资处理结果汇报一份，证明劳动合同没有签订的原因及周**的实际工作过程，及对周**工资最终确认的结果。周**不予认可，称迟某只是周**的业务经理，周**的考核不属于迟某管理，周**面试后曾去协和汇公司单位三次，但都没有见到协和汇公司，协和汇公司也未提过签订劳动合同的事情，周**工资应为每月4100元。 6、协和汇公司在仲裁中提交迟某出具的证明一份，证明周**的业务经理迟某对周**的工作时间进行确认。周**不予认可，称不知道里面的事情。 7、协和汇公司在仲裁中提交销售岗薪酬及绩效考核管理办法，证明周**在协和汇公司工作期间其团队及本人的实际工作业绩为零，根据单位管理规定周**的工资应为每月2000元。周**对真实性有异议，称从来没有见过，也没有周**的签字。 8、一审庭审中，周**申请证人迟某出庭，证人迟某称：我叫迟某，以前是协和汇公司的员工，也是周**的同事，但现在离职了，是2019.11月底从协和汇公司离职。周**入职是在2019年过完十月一后，离职时间，我当时与周**同时离职，大约2019年11月月底。周**的主要工作主要是招聘、收集企业信息、学校信息。关于工作地点，公司办公在开发区，但是我们的工作主要内容是在外面跑，因为协和汇公司在市南区也有一个办公点，所以我与周**主要在黄岛、城阳跑业务，有时候需要带工人面试，所以就在市南区的哪个点进行面试，当时跑业务主要在城阳、黄岛，也有出差过。每周工作五天半，每天跑业务不低于10个小时，但在坐车上浪费时间比较多。关于工资，周**好像是按照4000元的工资定的，我比周**来的比较早，我是2019年5月份或者7月份，具体记不清了。后来公司解散了，所以我们就没法干了，当时公司就五六个人，资金出了问题，就不经营了。协和汇公司法定代表人曾向我询问过周**的工作问题，我们也有工作群，每个周五开例会的时候也会说一下，协和汇公司知道周**工作到什么时候，协和汇公司法定代表人有时候会通过我了解周**。关于在仲裁卷宗中的协和汇公司提交的证明，这个签字是我的签的，但我解释一下，这个内容是指我们两个人共同工作的时间，因为我不可能天天跟着周**走，所以这个证明不超过半个月是指我们一起工作的时间，剩下的时间不是我们在一起工作，各干各的。关于当事人在仲裁中提交的协议，这个协议我知道，签协议的时候我在场，签订地点是协和汇公司法定代表人的车上，这个协议就写了周**的，其他人没写，这个协议写完后，只有协和汇公司法定代表人有原件，只让周**拍了一个照片，关于协议作废的事情，我就不清楚了，关于协议下方的字，在我们签协议的时候没有。至于我的工资，协和汇公司还没有结清，但是我与协和汇公司工资没有诉讼。关于考勤，我不对周**进行考勤。我的陈述是属实的。周**的工作，我知道，但不是我来记录，因为他是第一个月来，考核没有标准，只有底薪4000元。开始，周**是跑公司、学校业务。每天的工作时公司安排给我，我在安排给周**，至于周**是否去不去，因为需要拜访的客户都有电话，所以每个周都要汇报跑了哪些公司、联系了谁，之后公司可以抽查、回访。关于业务，之前跑的客户可以列个清单，然后进行回访，另外、当时探讨的工作内容，不仅我们探讨，还有其他工作人员，还有其他人员开会，可以让其他人出庭作证，大家都知道这些内容。关于招工情况，当时协和汇公司特别想招人，给我下指标，我推荐了包括周**在内的几个人，后来协和汇公司进行面试，说周**可以用，之后就让我来带着周**来，是协和汇公司最后定了用周**，我没有这么大权力，公司其他人也都知道的。关于本案协议的事情，当时还有公司的其他同事在场，大家都知道，他叫常胜，有问题可以联系核实。协和汇公司对证人的陈述有异议，称截止今天，证人已经离开公司，协和汇公司不清楚证人为什么做出前后不符的表述，协和汇公司认为证人证言，应采信最原始最初的，后续的陈述不应采信，协和汇公司对证人今天的陈述，不予认可，证人与我方没有案件，证人称周**工作到11月底，则证人应当拿出证据。周**对证人陈述无异议。 9、协和汇公司在庭审中提交与迟某签订的《协议》一份，迟某出具的《证明（协议）》一份，主张按照上述协议，迟某应当支付周**的部分工资。周**对协和汇公司的主张不予认可。 一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。本案中，双方当事人对周**在协和汇公司工作的事实无异议，可以认定双方存在劳动关系。本案争议焦点是周**向协和汇公司主张的工资、未签订劳动合同二倍工资应否支持。 关于工资。根据当事人提交的协议，可知双方曾就协和汇公司拖欠周**的工资数额达成过一致。但协和汇公司认为，该协议已经作废，并提交写有作废二字的协议一份。对于该协议，一审法院认为协和汇公司的抗辩主张不能成立，理由如下：1、根据聊天记录可知，周**曾于2019年11月30日、2019年12月22日向协和汇公司法定代表人提出过工资5000元的事情，但协和汇公司未明确回应，也未以协议已经作废进行抗辩，而周**提出的时间也能与协议签订的时间相吻合；2、若如协和汇公司所述该协议形成同时写上“作废”二字的，则其可以采取其他方式、方法灭失该协议或作废该协议，注明“作废”二字与一般常理不符；3、从笔迹、文字颜色深浅来看，“作废”二字与其下方的公司核实内容的文字相符，与上方关于欠款5000元的内容稍有区别，故综合上述因素，结合证人陈述，一审法院认为，双方就协和汇公司拖欠周**工资5000元达成了合意，且该合意未经过双方一致同意作废，因此，协和汇公司应当支付周**工资5000元。 关于未签订劳动合同二倍工资。周**在协和汇公司工作， 但协和汇公司未与其订立书面劳动合同，应当支付未签订劳动合同二倍工资。关于入职时间，周**在仲裁中称2019年10月9日入职，但未提交证据予以证明，故一审法院以协和汇公司在仲裁中自认的时间为准，即2019年10月10日入职。关于离职时间，根据双方签订的“协议”内容，周**于2019年11月25日自愿离职，因此协和汇公司应支付周**2019年11月10日至2019年11月25日期间的二倍工资1617.60元（5000元÷34天×11天）。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审判决：一、青岛协和汇实业集团有限公司于判决生效之日起10日内支付周**工资5000元；二、青岛协和汇实业集团有限公司于判决生效之日起10日内支付周**未签订劳动合同的二倍工资1617.60元；三、驳回青岛协和汇实业集团有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由青岛协和汇实业集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释［2001］14号）第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，协和汇公司与周**对协和汇公司拖欠周**的工资数额、双方劳动关系的存续期间存在争议，协和汇公司作为用人单位对此应当承担举证责任。周**提交双方签订的协议显示，周**2019年11月25日自愿离职，协和汇公司欠周**工资5000元，该协议与周**提交的其与协和汇公司法定代表人薛东庭的微信聊天记录、协和汇公司工作群微信聊天记录、与协和汇公司财务由从林的微信聊天记录能够相互印证，可以证明周**的工作情况，故该协议应视为双方对协和汇公司拖欠周**劳动报酬的最终确认。协和汇公司主张该协议已作废，但协和汇公司未举证证明周**当时已同意该协议作废，且协和汇公司无证据证明双方已就协和汇公司欠付周**工资问题达成新的协议，协和汇公司法定代表人在该协议下方备注的内容系其单方行为，并非双方达成的最终合意，故本院对协和汇公司关于该协议已作废的主张不予采纳。周**申请的证人迟某出庭证实，迟某出具书面证明确认周**工作不超过半个月是指证人与周**在一起工作的时间，剩下的时间不是两人在一起工作、各干各的，因此迟某之前出具的关于周**的工作证明并不能证明周**在协和汇公司只工作了半个月时间。协和汇公司不认可迟某的证人证言，但无有效证据予以推翻。周**在协和汇公司工作期间，协和汇公司未依法与周**签订书面劳动合同，违反了劳动合同法的相关规定，协和汇公司应当支付周**未签订劳动合同的二倍工资差额。在协和汇公司作为用人单位未提交有效证据证明双方劳动关系存续期间及周**工资标准、工资支付的情况下，一审采信涉案协议，认定协和汇公司应支付周**工资5000元及相应的未签订劳动合同的二倍工资差额，并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人协和汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛协和汇实业集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 喆 审 判 员  齐 新 审 判 员  甘玉军 二〇二一年七月二十七日 法官助理  于遨洋 书 记 员  贾 立 书 记 员  于国英