山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终7974号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛华建国康农业开发有限公司，住所地：山东省青岛市黄岛区，统一社会信用代码：91xxXU。 法定代表人：李忠诚，副总经理。 委托诉讼代理人：张玲，山东兆基律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋琛琛，山东兆基律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：青岛宝红农机专业合作社，住所地：山东省青岛市黄岛区，统一社会信用代码：93xx3J。 法定代表人：宋宝，经理。 委托诉讼代理人：庄清勇，青岛西海岸正道法律服务所法律工作者。 上诉人青岛华建国康农业开发有限公司（以下简称华建国康公司）因与被上诉人青岛宝红农机专业合作社（以下简称宝红农机合作社）劳务合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初20667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华建国康公司的委托诉讼代理人宋琛琛、被上诉人宝红农机合作社的委托诉讼代理人庄清勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华建国康公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判：(1)驳回宝红农机合作社的诉讼请求；(2)判令宝红农机合作社赔偿华建国康公司各项经济损失136821.6元。2.一审和二审诉讼费用均由宝红农机合作社承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，违反法定程序，应当撤销并依法改判。一、一审判决认定毛涛与宝红农机合作社法定代表人宋宝之间的录音内容成立表见代理，系事实认定错误。1.宝红农机合作社提交2019年9月10日的电话录音中，时任华建国康公司法定代表人毛涛已在录音中明确表示，成活率90%以上是公司的强制性要求，是合同中必须明确约定且遵守的条款。毛涛在该录音中与宋宝约定的其他损害华建国康公司权益的内容，均系毛涛与宝红农机合作社宋宝的私人约定，甚至是恶意串通，损害华建国康公司利益的行为，并非华建国康公司的意思表示。毛涛虽是华建国康公司法定代表人，但其无权改变具有民事主体资格企业法人的对外明确意思表示。再者，成立表见代理的相对人在主观上必须是善意的，无过失的，不知道或者不应当知道华建国康公司关于成活率的规定，而宝红农机合作社法定代表人宋宝是明确知道华建国康公司有关成活率需在90%以上的强制性规定的。因此，毛涛与宋宝之间擅自改变华建国康公司意思表示的录音，不能被认定为毛涛代表华建国康公司所做的变更或虚假意思表示。2.一审判决认定《农机机耕及种植服务合同》中，华建国康公司与宝红农机合作社约定保证成活率90%以上的合同条款系无效民事法律行为，是错误的。当事人订立合同均为达到一定目的，苗木成活率是衡量华建国康公司能否实现本合同目的的重要指标。宝红农机合作社法定代表人宋宝明确知道保证成活率90%是华建国康公司的强制性规定，且宝红农机合作社所提交2019年9月10日的电话录音中，时任华建国康公司法定代表人毛涛也明确表示保证成活率90%是公司的强制性规定。所以涉案合同中关于保证成活率90%的条款并非虚假的意思表示。若认定合同此项条款无效，则应认定《农机机耕及种植服务合同》全部无效，而非仅认定有关保证成活率90%以上的合同条款无效。整个合同无效的情况下，宝红农机合作社所主张的劳务费用应当重新鉴定，并根据过错情况确认是否符合支付条件。 二、华建国康公司与宝红农机合作社双方合同约定苗木成活率要达到90%以上合法合理，符合签订合同的目的。1.根据《城市园林绿化工程施工及验收规范》第19.7.1条“乔灌木的成活率应达到95%以上，珍贵树种、孤植树和行道树成活率应达到98%”；第19.7.2条“花卉种植地应无杂草、无枯黄、无病虫害，各种花卉生长茂盛，种植成活率应达到95%以上”之规定，成活率是种植类合同实现合同目的的重要衡量标准。因此，双方合同中应当约定苗木成活率的标准，若无约定也应参照相应法律规定，即苗木成活率应达到90%以上。2.民法典第509条第2款规定“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”规定了合同双方当事人应当遵循全面履行、诚实守信的合同履行原则。涉案合同中约定的种植成活率条款，是双方当事人订立涉案合同目的的根本条款。若无该约定，则华建国康公司的利益无法保障，无法衡量宝红农机合作社是否全面、诚信履约，也失去了双方签订涉案合同的意义。综上，宝红农机合作社履约过程中存在严重过错，导致涉案苗木成活率不足一成，完全违背双方签订合同的目的；其次，宝红农机合作社在苗木绝收后，也未继续履行对土地进行3个月养护的合同义务，亦未采取任何补救措施，是严重违约行为。三、宝红农机合作社无视地势等自然条件，擅自更改案涉地块丹参田垄种植方向，造成田地严重积水，丹参绝收，应当赔偿华建国康公司损失。1.案涉地块为南高北低地势，南北走向的田垄符合种植丹参的正常排水要求。宝红农机合作社无视自然条件，在翻整时以该地块南北方向长度过短，大型机械整地起垄作业不便，耽误工时、效率不高等为由，擅自将田垄的种植方向由原来的南北向调整为东西向。在后续的种植过程中，因为错误的种植方向排水问题凸显，造成该地块积水严重，种植的丹参基本绝收。2.一审法院以宝红农机合作社提供的机耕服务验收合格且双方并未就垄向问题作出约定为由，驳回华建国康公司的反诉请求，是错误的。(1)苗木的成活依赖机耕和种植养护的多重作用。涉案宝红农机合作社提交的机耕服务验收报告中的机耕验收单位是宝红农机合作社联系的，且验收内容也未涉及田垄的种植方向等。另外，宝红农机合作社提供的机耕服务验收合格，只是苗木成活的条件之一，机耕服务符合合同约定，并不能改变最终丹参绝收的事实。(2)宝红农机合作社是专业的机耕种植单位，合理利用自然地势进行耕作是其应具备的基本农业种植知识。双方对成活率的约定，足以使华建国康公司合同目的得以实现，垄向问题应是宝红农机合作社结合专业经验能够判断和实施的，也是宝红农机合作社履行涉案合同的义务范围。(3)宝红农机合作社是否应当承担给华建国康公司造成的损失，取决于宝红农机合作社是否存在法定或约定的免责事由，与双方是否就某一问题作出约定无关。四、一审法院违反法定程序，未准允华建国康公司就宝红农机合作社改变地垄走向与造成丹参地块绝收之间的因果关系以及责任参与度所提交的司法鉴定申请。一审中，华建国康公司就宝红农机合作社改变地垄走向与造成丹参地块绝收之间的因果关系以及责任参与度向一审法院申请司法鉴定，未得到法院准许。民事诉讼法第七十六条规定了当事人享有申请鉴定的权利。改变地垄走向是否会造成丹参地块绝收以及责任参与度，是本案需要查清的重要事实，宝红农机合作社的诉讼请求和华建国康公司的反诉请求，都与之有密切的关系。这种涉及种植的专门性问题需要由具有相关资质的司法鉴定机构出具结论，供法官在审判时作为参考和依据，一审法院未准许华建国康公司的鉴定申请，侵犯了华建国康公司的法定权益，违反了法定程序。综上，一审法院认定事实错误，违反法定程序，为维护华建国康公司合法权益，请求依法改判。 宝红农机合作社辩称，驳回上诉，维持原判。 宝红农机合作社向一审法院提出诉讼请求：1.判决华建国康公司支付宝红农机合作社劳务费173353.1元；2.案件诉讼费用由华建国康公司承担。 华建国康公司向一审法院提出反诉请求：1.判令宝红农机合作社赔偿华建国康公司各项经济损失136821.6元（附明细）；2.反诉费由宝红农机合作社承担。 一审法院认定事实如下：宝红农机合作社为华建国康公司位于青岛市黄岛区六汪镇的中药材基地提供机耕及种植服务，双方成立服务合同关系。2020年1月19日，华建国康公司以宝红农机合作社提供的种植服务未达到合同约定标准为由向一审法院起诉，请求解除双方签订的《农机机耕及种植服务合同》，并要求宝红农机合作社赔偿各项损失。一审法院作出（2020）鲁0211民初1898号民事判决书，经审理查明，1.宝红农机合作社与华建国康公司口头约定由宝红农机合作社承包华建国康公司位于青岛市黄岛区六汪镇的中药材基地的机耕及种植服务，包括栽植、平茬修剪、浇水覆土、喷药等。后双方补签《农机机耕及种植服务合同》等书面材料。合同第四条第2款及《谈价记录》第二条约定的种植质量标准为种植完成后，宝红农机合作社负责三个月苗木养护管理工作。养护期满，苗木成活率达到90%以上。若达不到合同要求，宝红农机合作社负责补种或华建国康公司按苗木单价扣款。合同第六条第四款约定，宝红农机合作社须保证种植质量以及成活率，因种植成活率达不到要求而产生的损失由宝红农机合作社承担。此外合同还约定了双方的权利义务，违约责任等其他事项。2018年11月，华建国康公司从安康华晔现代杜仲产业公司处购买了20万株杜仲用于涉案合同栽种。2019年2月-5月宝红农机合作社按约定对中药材基地进行机耕服务，并通过了验收，后宝红农机合作社组织工人进行了耕种。2.宝红农机公司提交2019年9月10日其法定代表人宋宝与华建国康法定代表人毛涛电话录音记载“毛涛：你把（吧）去运营中心拿那份合同，盖上章好审批后面的款。宋宝：那咱这个价钱就按照你合同上这个款数付了？毛涛：嗯，就按上面这个数付了。宋宝：也就是说以后不管验收怎么样，就按这个61万多付款了？毛涛：恩恩。宋宝：这个事是确定的对吧，你们别叫我给你们盖了章，再弄写验收扣我的款，那就坏了昂，因为当时你们都是在工地里查的工人人数来计算的款。毛涛：嗯，那我知道。……宋宝：因为你们这个合同上写着，种植后养护3个月，保证成活率90%。毛涛：这些你不要看了，就是权利义务了，想改都不可能，如果你不签的话律师审不过的。包括我们采购的一些丹参啊黄芩啊都要求写，保证成活率90%，不写的话律师审不过，财务批不了款，公司强制性要这样写。宋宝：但是你们给我们付款就按612156.2付了昂。……。”3.华建国康已付款四次：2019年6月7日付5万，2019年7月31日付10万，2019年9月12日付8803.1元，2020年1月21日付镇财政所20万，共计438803.1元。一审法院认定，双方补签合同是为了审核付款的需要，并无实际约定种植验收及种植成活率要求，遂判决驳回华建国康的诉讼请求。该案判决后，华建国康公司未上诉，现已生效。 另查明，本案华建国康提交的《杜仲移栽承包服务》、谈价记录、杜仲移栽承包验收报告已在（2020）鲁0211民初1898号案件中提交。《杜仲移栽承包服务》、谈价记录的落款时间为2019年12月1日。其提交的通知函，载明：“宝红农机合作社：为妥善处理《农机机耕及种植服务合同》争议及后续付款事宜，请收函之日起与我公司法务部赵律师联系。”落款时间为2019年10月14日。其提交的《除草承包服务合同》落款时间为2020年11月28日。 一审法院认为，本案双方争议的焦点问题：一是华建国康公司提出宝红农机合作社提供的种植服务不符合合同约定的抗辩主张是否成立；二是华建国康反诉提出的宝红农机合作社在其提供机耕服务中存在擅自改变丹参种植地块垄向的过错，因此造成丹参基本绝收损失的主张是否成立。本案中，华建国康公司提交的证据不足以推翻已生效的（2020）鲁0211民初1898号民事判决书所确认的基本事实。在华建国康公司原法定代表人毛涛与宝红农机合作社宋宝于2019年9月10日的通话录音中，毛涛确认了宝红农机合作社提供机耕及种植服务的总费用612156.2元，并表明补签合同系为审核付款的需要，双方并无实际约定种植验收及种植成活率要求。毛涛作为华建国康公司的法定代表人，其行为的法律后果由华建国康公司承受。由此，华建国康公司在本案中再次提出宝红农机合作社提供的种植服务不符合合同约定的主张，不能成立，一审法院不予支持。宝红农机合作社诉请华建国康公司支付剩余服务费173353.1元，于法有据，一审法院予以支持。根据（2020）鲁0211民初1898号民事判决书查明的事实，宝红农机合作社提供机耕服务已验收合格，且华建国康公司在本案答辩中已经自认机耕作业已经验收合格，另外，双方合同并未就垄向问题作出约定，现华建国康公司就垄向问题对宝红农机合作社苛以义务，于法无据，故华建国康公司的反诉主张，亦不成立，对其反诉请求，一审法院依法予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、华建国康公司于判决生效之日起10内向宝红农机合作社支付服务费173353.1元；二、驳回华建国康公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1884元，由华建国康公司负担；反诉案件受理费1518元，由华建国康公司负担。 二审期间，双方均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，一、华建国康公司上诉的主要理由为其与宝红农机合作社签订的《农机机耕及种植服务合同中》中关于保证成活率90%以上的合同条款应对双方具有约束力。据已查明事实，华建国康公司在2020年1月29日就曾以宝红农机合作社为被告向一审法院提起诉讼，请求解除该《农机机耕及种植服务合同中》，并要求宝红农机合作社赔偿各项损失。一审法院作出（2020）鲁0211民初1898号民事判决，确认了2019年9月10日华建国康公司毛涛与宝红农机合作社法定代表人宋宝之间电话录音的效力，认定“电话录音证实了双方补签合同是为了审核付款的需要，并无实际约定验收及成活率的要求……即原被告实际并未约定种植验收及种植成活率要求”,并判令驳回华建国康公司的诉讼请求。华建国康公司并未对此提起上诉，该判决业已发生法律效力。华建国康公司本案中再次以成活率为由抗辩，其提交的证据不足以推翻已生效判决确认的事实，亦无法证明其时任法定代表人毛涛与宝红农机合作社之间存在恶意串通的行为。毛涛作为华建国康公司时任法定代表人对外作出的行为，其法律后果应当由华建国康公司承担，一审判令华建国康公司向宝红农机合作社支付剩余服务费173353.1元，并无不当。二、对于华建国康公司主张的经济损失，因其与宝红农机合作社之间并未对垄向作出约定，且华建国康公司自认宝红农机合作社提供的机耕服务已验收合格，现其又以垄向调整为由主张经济损失无事实与法律依据，一审法院对其关于垄向调整与丹参成活之间因果关系的鉴定申请未予准许，并裁定驳回其该项反诉请求，亦无不当。 综上所述，华建国康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5953元，由上诉人青岛华建国康农业开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 琰 审 判 员  孙秀强 审 判 员  徐镜圆 二〇二一年七月三十日 法官助理  钟速成 法官助理  阚玉龙 书 记 员  李春雨