河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终3091号上诉人（原审被告）：徐世博，男，汉族，1988年12月1日出生，住河南省项城市。委托诉讼代理人：豆中银，河南久灵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马会宾，男，汉族，1985年3月27日出生，住河南省获嘉县。原审被告：曹佩，男，汉族，1980年1月10日出生，住河南省新乡县。上诉人徐世博因与被上诉人马会宾、原审被告曹佩民间借贷纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2021）豫0724民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。徐世博上诉请求：1、撤销河南省获嘉县人民法院（2021）豫0724民初628号民事判决，对本案发回重审或改判驳回被上诉人马会宾对上诉人徐世博的诉讼请求。2、本案诉讼的全部费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审程序违法，一审法官多次处理被上诉人马会宾的借款案件纠纷，其应当自行回避。被上诉人马会宾诉曹佩民间借贷纠纷，之前有2个案件承办法官均为本案法官，其又处理本案纠纷明显不符合常理，另据上诉人向他人了解，马会宾和该案承办法官还是同村关系，其应当自行回避，没有回避应属程序违法。2、一审认定事实错误，涉案借款债权人与债务人早已清算，并经法院调解结案，一审法院依然判决让保证人承担责任明显错误。涉案借款虽然书写有《借条》，但被上诉人马会宾是否转款、何时转款，借款是否真实发生并履行，上诉人并不知情。2019年2月1日被上诉人马会宾和一审被告曹佩经双方核算达成新的借条，载明截止到2019年2月份，借款数额为135万元，利息为1分5厘，2019年6月底还清，该案已经调解结案。本案40万元发生在2018年9月25日，借款用途也为饭店生意周转，该40万元已包含在该135万元之中，也已经人民法院调解结案，上诉人不应再承担责任。一审法院在被上诉人马会宾明显可能涉及虚假诉讼的情况下，对另案调解书中转账流水、借条均是被上诉人马会宾的真实意思表示的情形下，对本案借款情况未做实质审查，仅以另案提供的转账凭证远超135万，借款期限未满就忽略本案其他事实，不考虑借贷二人是否有其它交易往来，径行作出判决，明显不公。3、民间借贷案件人民法院应当从严审查，人民法院应根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第十五条、第十六条规定，对借款合同、借据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证的真实性、合法性、关联性进行认真审查，同时应加大对款项来源、交付款项数额与债权凭证约定数额是否一致的审查，并结合交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况。本案中按照一审认定事实被上诉人马会宾共计向曹佩妻子账户转款2笔，一笔发生在2018年11月16日转账188750元，一笔发生在2018年12月28日转账15万元。2018年11月16日转账188750元，在（2019）豫0724民初1514号民事调解书中，被上诉人马会宾已就该流水向人民法院提供，且做有明显标记，该笔转款与被上诉人马会宾和曹佩结算期间间隔很短，被上诉人马会宾作为完全民事行为能力对提交该流水的后果也应当是明知的，且该流水的转账时间也发生在被上诉人马会宾和曹佩的形成新的借条双方债务清算期间（即2015年5月份至2019年2月1日），一审法院对在另案民间借贷关系中，已经提供并认定的转账，在本案中又予以认定明显错误。至于2018年12月28日转账15万元，是否是本案借条借款，因被上诉人马会宾和曹佩及张静本身也有生意往来，现无从查证，且也是在借条书写后转账，无法核实是否是本案借款，即使为本案借款，借贷双方也已经清算，与本案也已无关联。其余的为现金交易更无从谈起，依据原审庭审录音可知被上诉人马会宾在录音中明确表明其所有借贷往来均是转给曹佩妻子张静，结合另案调解书提供的所有转账也均为张静及双方交易习惯对此也可以证实，双方并无现金交易，一审认定现金明显错误。被上诉人马会宾辩称，1、上诉人主张一审法官与被上诉人系同村关系应当回避，但没有任何事实和法律依据；2、上诉人主张一审判决错误，但并未提供相反的证据来证明其主张，也没有任何证据证明一审法院对借贷数额的认定存在错误。综上，一审法院判决正确，应当维护。原审被告曹佩述称：同意上诉人的上诉意见。马会宾向一审法院起诉请求：1．判令曹佩偿还本金400000元，利息232000元（利息从2018年9月25日暂计算至2021年2月22日，实际计算至实际给付之日）；2．判令担保人徐世博对借款本金和利息承担连带清偿责任；3．徐世博、曹佩承担诉讼费用。庭审中马会宾明确诉讼请求：利息要求按照月息二分计算。一审法院认定事实：2018年9月25日，曹佩因生意周转向马会宾借款400000元并出具借条一份，徐世博自愿提供担保并签名，借条载明：“借条今借到马会宾（出借人身份证号）人民币400000￥（大写肆拾万元整）借款期限自2018年9月25日至2020年9月25日利息按每月0.025计算借款用途为饭店生意周转借款由出借人以现金形式交付借款人到期如不还款由担保人全权承担负责偿还……借款人曹佩身份证号复印件650204198001100016担保人徐世博身份证号复印件412702198812018413……”，曹佩录制了徐世博现场在借条上签名的视频并转发给马会宾。之后马会宾以现金（2018年12月28日之前支付）和银行转账（2018年11月16日转账188750元、2018年12月28日转账150000元）的方式向曹佩出借款项。借款到期后，经马会宾多次催要，曹佩拒不归还。马会宾于2021年2月24日诉至法院。案件审理中马会宾向法院提出诉讼保全申请并提供担保，一审法院予以准许，并于2021年3月4日作出裁定限额冻结曹佩、徐世博在银行的存款650000元或查封同等价值的其他财产。一审法院2019年7月23日立案受理（2019）豫0724民初1514号马会宾诉曹佩、张静（曹佩妻子）民间借贷纠纷一案，二人于2019年2月1日给马会宾出具借条一份，借条显示借款总额1350000元，利息约定月息1分5。经法院调解达成协议，二人确认共同借马会宾本金1350000元，月息1分5，二人分三期偿还马会宾借款本金及相应利息；法院2020年4月16日立案受理（2020）豫0724民初483号马会宾诉曹佩、张静（曹佩妻子）、李浩田、曹策民间借贷纠纷一案，曹佩和张静于2019年8月10日给马会宾出具借条一份，借条显示借款总额230000元，利息约定月息1分5，李浩田和曹策提供担保。经法院调解达成协议，曹佩和张静确认共同借马会宾本金230000元，月息1分5，曹佩和张静分五期偿还马会宾借款本金230000元及相应利息，李浩田和曹策提供担保。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，曹佩于2018年9月25日向马会宾借款400000元并出具借条一份，约定用款期限2年，月息2分5。借款到期后，曹佩未能按约还款，由此酿成纠纷，曹佩应承担全部责任，故对马会宾要求曹佩归还借款本金400000元的诉讼请求予以支持。庭审中马会宾明确利息计算标准为月息二分（年利率24％），该利率标准在2020年8月19日之前符合法律规定，应予以支持，2020年8月20日之后应按照一年期贷款市场报价利率四倍执行。利息的起算时间应以款项实际交付被告为准，因马会宾本次提供两笔转账记录，其余以现金形式出借，转账分别是2018年11月16日188750元和2018年12月28日150000元，现金马会宾陈述最晚在2018年12月28日之前出借，故188750元从2018年11月16日起计算利息，截止2020年8月19日利息为79778.33元；其余211250元从2018年12月28日起计算利息，截止2020年8月19日利息为83514.16元，即400000元借款截止2020年8月19日的利息为163292.49元。从2020年8月20日起，以400000元借款本金为基数，按照一年期贷款市场报价利率四倍支付利息至实际还款日。徐世博为该笔借款提供担保，从借条的内容显示约定的保证方式为连带责任保证，故徐世博应承担连带清偿责任，对马会宾要求徐世博承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持。徐世博辩称签字时对具体借款事宜并不知情，签字不是真实意思表示，不应让其承担责任。徐世博的辩称并无证据证明，马会宾提供了借条和徐世博签字时的视频，对徐世博的该辩称不予支持。徐世博辩称涉案借款是否真实支付、支付金额不清楚，利息约定过高。因马会宾提供了借条、转账凭证、马会宾与曹佩的电话录音（2021年1月14日）以及马会宾与曹佩微信聊天记录，证据之间能够相互印证，故对徐世博的辩称不予支持。徐世博辩称马会宾与曹佩的相关债权债务纠纷法院已经受理并作出裁判文书，马会宾再次起诉没有依据，不应该让其承担责任。法院核查，（2019）豫0724民初1514号案件中，自2015年5月份起至2019年2月1日，曹佩、张静因饭店经营陆续向马会宾借款，经双方结算，共计向马会宾借款1350000元（马会宾提供的转账凭证远超1350000元），利息约定月息1分5，而本案400000元虽发生在2018年，但该借款约定的借期为两年，在2019年2月1日结算时借期未满，且利息约定为月息2分5，并由徐世博提供担保，而（2019）豫0724民初1514号案件中并无担保人，利息约定为月息1分5；曹佩的录音中（2021年1月14日）对借马会宾400000元也无异议，仅仅表达不想让徐世博承担担保责任，对与马会宾之间的债权债务表示还要抽时间与马会宾进行算账的事实；结合（2020）豫0724民初483号案件曹佩和张静在2019年8月10日仍然向马会宾借款230000元。综合判定，徐世博的该辩称不能成立，不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第二项、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、曹佩应于判决生效后十日内归还马会宾借款400000元及利息163292.49元（按年利率24％计算至2020年8月19日）；二、曹佩应于判决生效后十日内以借款本金400000元为基数，按照一年期贷款市场报价利率四倍支付自2020年8月20日起至实际付款日的利息；三、徐世博对上述还款事项承担连带清偿责任；四、徐世博承担担保责任后，有权向被告曹佩追偿；五、驳回马会宾的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10120元，减半收取5060元，诉讼保全费3770元，共计8830元均由曹佩负担，徐世博承担连带责任。退回马会宾5060元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人徐世博提供证据如下：1、张静和马会宾往来交易记录3页，证明自2015年5月9日至2019年2月1日，马会宾共计向张静转款2180650元，张静共计向马会宾转款1119340元，中间差额为1061310元。一审法院仅计算马会宾转款，并计算张静账户还款情况，就认定马会宾转账凭证远超135万元认定事实错误。马会宾一审提交的转账凭证在另案调解中也已经提交并计算在调解书金额内，与张静本次提供的交易往来能够相互印证，马会宾与曹佩之间的借款均系通过张静账户往来，并无现金交易，本案所涉的40万元并未真实发生，且案涉马会宾提供的转账凭证已经在另案中结算；2、曹佩与马会宾银行往来交易记录共计203页；证明2015年1月1日至2019年12月31日，马会宾共计向曹佩转款780400元，曹佩共计向马会宾转款514241元，中间差额为265159元。结合证据1，截止到2019年2月1日，曹佩和马会宾之间往来欠款总额为1326469元，与曹佩、张静和马会宾2019年2月1日的借条以及1514号调解书中借款数额和证据能够相互印证，曹佩与马会宾已经对账清算，案涉40万元并未真实发生，马会宾再次起诉涉嫌虚假诉讼且违反一事不再理原则。马会宾对上述证据质证称：对转账凭证真实性无异议，但对方说的数额不对，最初向曹佩借款有280万元，同时除了向曹佩出借款项，还有帮助曹佩担保的款项。调解案涉中并未将本案的款项计算在内，因为本案的款项当时还未到期，所以当时就没有起诉。曹佩对上述证据质证称：对证据无异议，135万元的数额是截止2019年2月所有债务的对账，当时把帐都已经算清了。被上诉人马会宾提供证据如下：与曹佩妻子张静的通话录音一份，时间为一审判决后，证明上诉人与张静、曹佩他们拉个群，都认可上诉人不应再上诉了。上诉人徐世博对此质证称：张静并非本案当事人，录音也不确定是否完整，张静的陈述也不能证明案涉款项是否实际出借；曹佩对此质证称：张静对案涉款项的前因后果不清楚，但又特别相信马会宾，其所述没有法律依据，其陈述只是为了让大家都别上诉，解决问题。经审查，对上诉人徐世博、被上诉人马会宾提供证据的真实性予以认定。本院经审理查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，一、关于马会宾主张案涉40万元借款是否实际出借的问题。马会宾持有案涉40万元的借条，其主张案涉款项系出具借条之后实际出借，其中包括部分现金以及2018年11月16日转款188750元、2018年12月28日转账150000元。上诉人徐世博现称马会宾与曹佩不存在现金交易、188750元转款包括在135万元调解数额中、150000元属于其他经济往来，该40万元借款并未实际交付。对此本院认为：马会宾与曹佩以及曹佩妻子张静之间，存在多次多笔经济往来，款项数额大小不一，根据当前证据尚不能排除其各方亦存在小额现金交易的可能性。同时结合一审马会宾提供的与曹佩的通话录音、微信记录以及二审马会宾提供的张静录音内容来看，曹佩、张静二人均未对案涉40万元款项数额提出异议，也未表示案涉款项已经在135万元中予以结算；二审中曹佩虽到庭否认该40万元实际出借，但也未提供有效的证据予以印证，同时曹佩称其中150000元系双方业务往来也未提供证据予以证明。在此情形下，一审综合各方证据认定案涉40万元借款已经实际交付并无不当。二、关于本案马会宾主张款项是否已经包括在2019年2月1日结算的135万元之内的问题。上诉人徐世博主张案涉转账部分已经包括在马会宾、曹佩和张静2019年2月1日结算的135万元之内，对此本院认为：首先，本案所涉借条载明借款期限为2018年9月25日至2020年9月25日，虽然在马会宾与张静、曹佩2019年2月1日结算135万元时案涉债务已经实际发生，但案涉款项确实尚未到期，马会宾称因当时案涉款项尚未到期故未包括在135万元之内的解释也具有一定合理性；其次，如案涉款项包括在135万元之内，张静、曹佩对此未提出异议也不符合常理；第三，虽然马会宾在主张135万元的案件中提供了本案所涉的188750元的转账凭证，但该案系调解案件且双方当事人对款项数额予以认可，该案中马会宾仅提交了其向张静、曹佩截止2019年2月1日的转账记录，但对于该135万元的款项组成、如何形成，并无双方对账和计算的明确记录，在此情形尚不能仅以188750元转账凭证在另案中出现即认定案涉款项已经包括在135万元数额之内；此外，二审中徐世博虽对张静、曹佩与马会宾之间的银行流水进行了汇总，并称通过银行流水汇总可以得出截止2019年2月1日对账时双方转账流水差额为1326469万元，但结合各方转账情况来看，张静、曹佩向马会宾反复多次借款，双方之间经济往来账目众多，且借款并非无息借款，仅以银行转账凭证的差额无法确定双方借款的真实数额，也不能以此即认定案涉款项包括在135万元之内。综上，上诉人徐世博该项上诉理由亦不能成立。三、关于一审程序是否违法的问题。上诉人上诉称一审承办法官与马会宾系同村关系应当自行回避，但上诉人对此并未举证，经二审向一审法院核实上诉人所称同村的情形亦不属实，在此情形下上诉人主张一审法官应自行回避缺乏依据，本院不予支持。综上所述，徐世博的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10120元，由徐世博负担。本判决为终审判决。审判长 陈 洁审判员 冯艳婷审判员 浮代飞二〇二一年七月二十九日书记员 杨翠翠