山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终1522号 上诉人（原审原告）：耿英伟，男，1980年6月28日出生，汉族，农民，住青州市。 委托诉讼代理人：王福升，山东古州圣洁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐友坤，山东古州圣洁律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王彬，男，1970年2月17日出生，汉族，居民，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：陈文冲，山东公允律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙振，山东公允律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东泰银建设有限公司，住所地：山东省肥城市仪阳镇济兖路东仪过路北100米。 法定代表人：刘光明，总经理。 上诉人耿英伟、王彬与被上诉人山东泰银建设有限公司（以下简称泰银公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东平县人民法院(2020)鲁0923民初1663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 耿英伟上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判被上诉人主张的40000元维修费不应从涉案工程款中扣除的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。1、被上诉人提供的证明真实性无法确认，从证明内容上看，“委托我单位施工”内容及尾部“青州市信泰钢结构有限公司”的印章可以看出，段应田的签名无论真实与否，其代表的只能是青州市信泰钢结构有限公司，而不是本案的原告耿英伟，其他内容也没有明确确定为原告施工内容与项目。而宋广东手书部分载明的协商双方为宋广东与被上诉人王彬，并没有涉及本案原告耿英伟。由此可见，被上诉人提供的该份证据因缺乏与本案事实方面的因果关系而不具有关联性。综上，被上诉人提供的该份证据真实性存疑且不具有关联性，依法不能作为认定本案相关事实的依据。2、被上诉人方没有提供证据证实本案原告施工的工程项目存在质量问题并就质量问题向原告履行了告知义务；被上诉人既没有就是否存在质量问题及维修费用情况委托有资质的鉴定部门进行鉴定，也没有提供证据证实维修内容及维修费用支付情况；被上诉人更没有提供证据证实所谓的质量问题系原告施工造成的。被上诉人方未完成自己的举证责任，相关法律后果应由被上诉人承担。综上所述，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当。特提出上列诉讼请求，请求贵院根据事实和法律，做出公正的终审判决。 王彬辩称，一审法院对涉案40000元维修费应从诉讼请求中扣除认定事实正确，证据充分。1、一审中答辩人提交的《证明》中有段某的签字确认，与本案有直接关联性。当时南水北调三期工程的主建方（使用方）的负责人宋广东、被答辩人耿英伟项目施工管理人段某、答辩人王彬三人同时在场，共同签署了这份证明，三人均是涉案工程施工的相关负责人，证明中记载了是南水北调三期工程，因车间漏气，进行维修，结合工程施工合同和施工图纸，可以看出就是对涉案工程进行维修三方达成的最终处理协议，签署曰期也是在涉案工程施工合同约定的一年保修期内，与本案有直接的关联性。2、段某在证明上签字对耿英伟发生效力。段某在整个工程施工过程中一直是被答辩人耿英伟的施工负责人，全程参与了涉案工程的施工，答辩人有理由相信段某就是被答辩人耿英伟的代理人，在工程质量出现问题后，有理由相信段某有权代耿英伟签署维修协议，事实上也是耿英伟派段某对涉案工程进行维修时签字的，段某在证明上签字，对耿英伟发生法律效力。3、40000元费用系一次性买断后续维修的义务，答辩人无需举证具体维修的事实。被答辩人施工的涉案工程存在质量问题，有主建方代表人宋广东要求答辩人和被答辩人进行维修的事实,被答辩人应当明知，结合三方共同签署的证明，可以证实存在质量问题，并且三方协调一致达成共识，即给付主建方宋广东四万元，一次性买断后续维修等所有质量问题，至于后续如何维修，均是宋广东自行处理，与答辩人王彬和耿英伟都没有关系，所以本案中不需要举证证明后续维修的事实。综上，一审法院对40000维修费的判决正确，证据充分，应驳回上诉人的上诉请求。 王彬上诉请求：1、撤销原判决第一项，改判驳回被上诉人该项判决中80000元的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，涉案80000元银行转账应认定为两份合同的工程款，一审法院认定为合同之外增项工程款系认定事实错误。1、一审法院推导事实错误。现有证据不能推导出购置安装冷库门系两合同之外的增项工程，被上诉人提供的证据《济南德汇制冷设备有限公司销售合同》以及现场照片两张，销售合同的收货地本身不明，此处不再赘述，即使能证明被上诉人购买并安装了冷库门，但是不能证明这是增加的工程量，相反根据施工地点，能够证明被上诉人是履行涉案合同的行为。假如按一审法院的推理方法，被上诉人如拿出合同约定的其他材料和设备的购买合同，并且提供现场照片，都可以认定为增加的项目了，这种推理的大前提是错误的，所以结论也是错误的，逻辑本身是错误的。2、一审法院解释合同错误。上诉人与被上诉人签订的两份施工合同虽然没有明确安装冷库门是被上诉人的施工范围，但是这种情况，应根据合同法及相关司法解释规定的方法，结合合同条文及合同背景，进行公平合理的解释，而不能直接因此判定这就是增项工程。一审法院没有对合同做出解释，直接得出结论，是错误的，导致结论本身也是错误的。两份合同的文本非常简短，内容高度精炼简洁，涉案的两份合同从内容及形式上看应属于一篮子协议，应当包括争议的消防门(即被上诉人称的冷库门)工程在内。2015年3月2日的《工程施工合同》中，第二条约定的是工程承包范围用语为：“按甲方提供的图纸设计，承包项目包括钢结构钢材的采购，制作和安装及所有板材安装”；第三条工程总量约定为：“本工程按实际面积计算”；第四条合同价款约定为：“结算以实际工程量为准”。2015年4月19日的《工程施工合同》第二条约定工程承包范围用语为：“按甲方提供的图纸设计，承包项目包括工程项目的材料、设备的采购及安装并达到验收标准”；第二条工程总量约定为：“本工程按实际面积计算”。通过对以上两份合同主要条款的分析可知，合同标的即工程量约定的是概括性的，非常粗略，具体工程量没有细化，是开放性的，同时约定了工程量据实结算，两份合同应属于承包工程的一篮子协议，包括了消防门(冷库门)等设备在内。事实上被上诉人在合同签订时，预估的消防门(冷库门)的费用低于80000元，实施施工验收过程中，由于是国家南水北调工程，消防验收比被上诉人预计的严格，为通过验收被上诉人不得不购买高质量的门，这是双方争议的起因，但是根据合同约定，通过验收是被上诉人的义务。因此被上诉人因自己预估不足，造成自身收益减少，80000元是增项工程，实际是转嫁自身应承担的损失。消防门(冷库门)购置安装包含在两份合同内。3、一审法院对80000元的转账凭证上手写标记的事实认定错误。据会计讲，手写字样是因为收款人并非是合同的相对方，此凭证上收款人与其他凭证不一致，怕记账出错，为了方便区别辨认，才做的标记，当时转账时会计认为就是涉案合同的工程款，与两合同项下其他转账用途没有区别，通过会计了解，确实因此出现过错误，后来会计统计账务时，因本张凭证收款人原因造成统计错误，纠正后做的较为详细的标记，没有其他原因。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法撤销一审判决中的第一项，改判支持上诉人的上诉请求。 耿英伟辩称，一审判决认定冷库门安装款属于本案工程增项费用，有充分的事实和法律依据，上诉人与被上诉人签订的第一份施工合同约定的施工内容为食用菌项目钢结构采购与安装及板材的安装，第二份施工合同约定的施工内容为给排水、消防及一般电气安装，双方在两份合同中对施工的范围和内容作出的明确的约定，而冷库门显然不属于上述施工内容的范畴或组成部分。上诉人提供的转账凭证中财务人员对款项的性质做了特别的标注，自认该部分款项为冷库门安装，并不在双方合同约定的工程内容之内。现在上诉人虽予以否认，但没有提供足够的证据推翻自己的自认行为，依法不应得以支持。一审判决依据被上诉人提供的证据及上诉人的自认认定冷库门安装费用属于增项工程不予扣除，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，依法应予驳回。 耿英伟向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即支付工程款165，975元及利息（利息以165，975元为基数自2019年4月16日开始计算至2019年8月20日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日按全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率计算至工程款实际付清之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告泰银公司与被告王彬就戴庙镇食用菌项目的施工成立合作施工关系。2015年3月2日原告耿英伟与被告泰银公司、王彬签订戴庙镇食用菌项目《建设工程施工合同》，约定被告泰银公司、王彬将戴庙镇食用菌钢结构单项工程项目发包给原告耿英伟施工，工程承包范围为钢结构钢材的采购、制作和安装（包括防火涂料的喷刷）及所有板材安装，合同价款为按建筑面积每平方米305元，工程总造价金额为878，400元；2015年4月19日原告耿英伟与被告泰银公司、王彬又签订戴庙镇食用菌项目给排水、消防、电器安装工程《建设工程施工合同》，约定被告泰银公司、王彬将戴庙镇食用菌给排水、消防、一般电器安装工程项目发包给原告耿英伟施工，工程承包范围为给排水、消防、一般电器安装工程项目的材料、设备的采购及安装并达到验收标准，合同价款为按建筑面积每平方米95元，工程总造价金额为273，600元。上述两项工程总价款共计1152，000元。原告耿英伟按照合同约定进行了施工，对被告泰银公司已向原告耿英伟支付了工程价款1，025，000元双方当事人均无异议。原、被告均认可现涉案工程已经验收合格并交付使用。原告耿英伟无从事建设工程施工资质。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1、被告提供的2016年3月22日被告泰银公司向耿金梅（原告耿英伟姐姐）转账的80000元是否应从原告主张的涉案工程的工程款中扣除的问题。原告耿英伟辩称该80000元系被告泰银公司经其同意转向其姐姐耿金梅的，该80000元系原、被告签订的合同约定项目之外另行采购冷库门的费用，并提供了其与济南德汇制冷设备有限公司于2016年3月11日签订的《济南德汇制冷设备有限公司销售合同》及涉案工程项目安装冷库门的照片两张。被告主张隔间安装房门系合同之内的，并非合同之外新增的施工内容。本院认为，被告提供的2016年3月22日被告泰银公司向耿金梅（原告耿英伟姐姐）转账的80000元转账凭证中明确载明“冷库门购置安装”“耿英伟工程款”等备注，该备注系被告会计记账时的备注，能够证明原告为涉案工程项目安装了冷库门，结合原告提交的2016年3月11日签订的《济南德汇制冷设备有限公司销售合同》及现场照片进一步印证了原告确实在涉案工程中购置安装了冷库门。原、被告签订的两份施工合同中均未载明安装冷库门系原告的施工范围，故应认定原告购置安装冷库门系合同之外的增项工程。本案中，原告就该项增项工程款未予主张，被告要求在原告主张的涉案工程款中扣除这80000元，本院不予支持；2、关于被告泰银公司主张的40000元维修费是否应当扣除的问题。被告提供的维修“证明”能够证实涉案工程存在质量问题并进行了实际维修并支付维修工料款40000元的事实。庭审中，原告虽主张其从未收到业主及王彬、被告泰银公司的任何质量异议通知，其也没有委托段某进行处理，但质量维修系作为实际施工人原告的义务，作为原告所指派的涉案工程的现场管理人员段应田，又是原告的亲戚，其参与了涉案工程的维修并签字认可的行为，使被告有理由相信段应田在涉案工程中对原告具有代理权，形成表见代理，其行为后果对原告具有约束力。故本院对被告提供“证明”能够证实原告在施工中存在质量问题需要维修，段某到工程现场与业主、维修单位协商后确认承担维修费40000元的事实，本院予以认定，该款项应从原告主张的涉案工程款中予以扣除。被告泰银公司主张的在应付工程款中扣除40000元的主张，依法予以支持。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告泰银公司、王彬将涉案工程违法分包给没有施工资质的原告耿英伟，依照上述规定，被告泰银公司、王彬与原告耿英伟于2015年3月2日签订的戴庙镇食用菌项目《建设工程施工合同》、2015年4月19日签订的戴庙镇食用菌项目给排水、消防、电器安装工程《建设工程施工合同》应当为无效合同；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告耿英伟与被告泰银公司、王彬对涉案工程总价款1152000元均无异议，涉案工程均已经验收合格并交付使用。因此，原告耿英伟请求被告按照合同约定支付工程价款87000元（1152000元-1025000元-40000元），本院予以支持；被告泰银公司与被告王彬庭审中均认可就涉案工程具有合作关系，因此被告泰银公司、王彬对欠付原告耿英伟的工程款47000元应承担共同偿还义务；另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原告耿英伟与被告泰银公司、王彬签订的施工合同中均未有对欠付工程款利息进行约定，依照上述法律规定，对原告耿英伟主张的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款利率计算利息本院依法予以支持；关于本案原告主张利息计算的起算时间是否合理的问题，本院认为，2019年4月15日为被告向原告支付款项的最后一次，该时间涉案工程已经竣工验收并交付使用，原告要求自2019年4月16日计算欠款利息不违反法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）款、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告山东泰银建设有限公司、王彬偿还欠付原告耿英伟的工程款87000元及利息（以87000元为基数，自2019年4月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际欠款付清之日止）；二、驳回原告耿英伟的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内付清（户名：东平县人民法院，账号：62×××62，开户行：中国农业银行股份有限公司东平东原支行）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，由原告耿英伟负担1725元，由被告山东泰银建设有限公司、王彬负担1975元。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求，依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王彬 提交涉案工程两份合同的施工图纸原件。证明：本案争议的冷库门工程包含在合同约定范围内，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同明确约定工程承包范围按甲方提供的图纸设计，乙方责任明确约定为乙方严格按照甲方提供的图纸进行制作，图纸中明确包含了冷库门的安装，一共80个门（编号为Ｍ-1、尺寸为1800ｍｍ＊2500ｍｍ共2个，编号为Ｍ-2、尺寸为950ｍｍ＊2100ｍｍ共78个，共计80个门），与一审原告提供的冷库门购买合同中载明的尺寸和数量完全一致，可以证明被上诉人购买和安装冷库门就是履行施工合同约定的义务。耿英伟质证认为，对图纸的真实性没有异议，对证明目的有异议，该图纸是建设项目的全部图纸，并非是被上诉人施工的所有项目，还包括其他人所施工的项目，冷库门不在被上诉人施工合同包含之内，冷库门是被上诉人施工完毕后，又临时让被上诉人进行施工的增加项目。上诉人耿英伟提交证人证言并申请证人段某出庭作证。证明：4万元的维修费用与耿英伟没有关系，不应在本案中扣除。上诉人王彬质证认为，对段某2020年9月17日出具的证明及证人证言，对真实性无异议，对客观性、证明目的和关联性有异议，证人与被上诉人耿英伟是亲戚关系，并且证人在涉案工程中作为耿英伟的工程管理人，证人的身份应当是被上诉人方的当事人，不应当作为证人出庭，证人与本案有直接的利害关系。证人证言及证明所讲的内容与一审查明的事实不相符，与2017年11月30日出具的证明前后矛盾，并且是在一审开庭后于2020年9月17日出具的，明显是针对一审开庭情况制作的，在相互矛盾的情况下，应当作出对王彬有利的解释。本院认为，耿英伟对上诉人王彬提交的设计图纸真实性无异议，本院对设计图纸真实性予以确认。王彬对上诉人耿英伟申请的证人段某的证言真实性无异议，对证人证言的真实性予以确认。对当事人二审争议的事实，本院定如下：涉案工程的施工图纸门窗一览表中有冷库门，但消防平面图上显示有门，但并未标注冷库门。二审中，2017年11月30日出具证明的维修涉案工程的施工人段某出庭作证。段某陈述，维修涉案工程是代表自己，证明与耿英伟无关，段某是证明中的施工单位：青州市信泰钢结构有限公司的业务员，涉案工程完工后其留在涉案工程的使用人宋广东处打工，涉案的维修费是宋广东给段某的，维修的是耿英伟完工的工程。证明中“经和王斌经理协商一次性说情，以后任何情况与施工方没有任何联系，情况属实”是宋广东书写，不是段某书写。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：1、涉案的冷库门是否属于合同约定的施工范围，是否应当在涉案的工程款中扣除。2、涉案的4万元维修费用是否应当由上诉人耿英伟承担。 关于涉案的冷库门是否属于合同约定的施工范围，是否应当在涉案的工程款中扣除的问题，2016年3月11日耿英伟与济南德汇制冷设备有限公司签订的《济南德汇制冷设备有限公司销售合同》及涉案工程项目安装冷库门的照片及2016年3月22日原审被告泰银公司向耿金梅（原告耿英伟姐姐）转账的80，000元转账凭证能够证明耿英伟为涉案工程项目安装了冷库门。耿英伟、王彬签订的两份施工合同中均未载明安装冷库门系耿英伟的施工范围，消防平面图上虽显示有门，但并未标注是冷库门，上诉人也未提交证据证实设计图纸中注明的冷库门属于消防门，如果冷库门包括在施工范围内，上诉人应该直接拨付工程款，而不是就冷库门单独签订合同支付款项，因此，涉案安装的冷库门不属于合同约定的施工范围，上诉人王彬要求在耿英伟涉案工程款中扣除冷库门款项的上诉请求，本院不予支持。 关于涉案的4万元维修费用是否应当由上诉人耿英伟承担的问题，二审中，2017年11月30日出具证明的维修涉案工程的施工人段某出庭作证。段某陈述，维修涉案工程是代表自己，其是证明中施工单位：青州市信泰钢结构有限公司的业务员，涉案工程完工后其留在涉案工程的使用人宋广东处打工，涉案的维修费是宋广东给段某的，维修的是耿英伟完工的工程。2017年11月30日证明中“经和王斌经理协商一次性说情，以后任何情况与施工方没有任何联系，情况属实”内容是宋广东书写，不是段某书写。从段某出庭作证的证言及2017年11月30日证明上施工单位盖的公章可以认定，段某是维修工程的施工人，不是耿英伟的工作人员或者代理人，也不构成表见代理，且涉案工程已经验收交付使用，上诉人王彬也未提交证据证实涉案工程存在质量问题系耿英伟的原因造成的，王彬也未提交证据证实其在施工合同约定的质保期内向耿英伟主张涉案工程存在质量问题，因此，涉案的4万元的维修费不应当在工程款中扣除，上诉人耿英伟的该上诉理由，本院予以支持。 综上所述，王彬的上诉理由不成立，应予以驳回。耿英伟的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销东平县人民法院（2020）鲁0923民初1663号民事判决； 二、原审被告山东泰银建设有限公司、上诉人王彬于本判决生效之日起十日内偿还欠付上诉人耿英伟的工程款127，000元及利息（以127，000元为基数，自2019年4月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际欠款付清之日止）； 三、驳回耿英伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3700元，由耿英伟负担869元，山东泰银建设有限公司、王彬负担2831元。二审案件受理费3700元，由耿英伟负担869元，山东泰银建设有限公司、王彬负担2831元。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  王 玥 二〇二一年七月十二日 书记员  李丹丹