山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终7985号 上诉人（原审原告）：何雪萌，女，1960年12月7日出生，汉族，户籍地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区。 委托诉讼代理人：李梅，女，住黑龙江省拜泉县,由黑龙江省齐齐哈尔市。 上诉人（原审被告）：田晓菲，女，1988年6月27日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 上诉人（原审被告）：田国香，女，1967年1月13日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：孙大庆，山东卫宣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田希超，山东卫宣律师事务所律师。 原审被告：李景方，男，1973年6月30日出生，汉族，住山东省潍坊市高新区。 上诉人何雪萌与上诉人田晓菲、田国香及原审被告李景方因医疗损害责任纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初15895号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何雪萌上诉请求：撤销一审判决第一项；改判由何雪萌承担的30%责任即75172.059元和40000元退股款，合计115172.06元均应由田晓菲、田国香共同赔偿何雪萌；一审案件受理费及上诉费均由二被告承担。事实和理由：2019年5月26日，何雪萌到城阳区李景方爱医美医疗美容诊所进行外切祛眼袋＋提眉手术，由于手术失误给上诉人造成了双下眼睑外翻的医疗事故，经青岛正源司法鉴定所2021年2月5日作出青正司鉴(2021)医损鉴字第2号司法鉴定意见书，意见为：一、被鉴定人何雪萌双眼下睑祛眼袋术后外翻目前致残程度为九级；二、被鉴定人何雪萌双眼下睑术后外翻，其误工期限自手术之日起30-90日，其护理期限自手术之日起为7-20日，建议其护理人数为1人；三、被鉴定人何雪萌双眼下睑术后外翻后期行矫正术约8000-15000元；四、城阳区李景方爱医美医疗美容诊所诊疗行为中存在过错，该过错与被鉴定人何雪萌术后双眼下睑外翻损害后果之间存在因果关系，原因力为主要原因。一审判决存在的事实认定与法律适用不当的具体情况如下：1.判决书中将医疗事故赔偿责任划分比例认定不当，认定何雪萌承担30%的赔偿责任，违反法律的规定，何雪萌在此次医疗活动中，没有过错，故不应承担30%的赔偿责任。根据民法典第一千一百七十三条规定，被侵权人对同一损害的发生或者扩大也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本法条理解为被侵权人对于损害的发生或者扩大也有过错的，让侵权人承担全部赔偿责任，有失公允，因此，侵权人可以被侵权人的过错为主张进行抗辩，要求减轻自己的侵权责任，主要是减少损害赔偿的数额。本案中，对于何雪萌是否在诊疗过程中存在过错的情况，田晓菲、田国香应承担举证责任，田晓菲、田国香在一审诉讼过程中，从未举示证据证明何雪萌在诊疗过程中有存在过错的行为从而导致自身损害或扩大损害的发生，田晓菲、田国香应当承担举证不能的不利后果。一审法院在田晓菲、田国香未举出任何证据证明的情况下，就认定何雪萌对损害的发生承担30%的责任，明显认定事实错误。且实际情况何雪萌是受害人，在田晓菲、田国香医疗过错中，何雪萌不存在过错，一审法院判决上诉人承担30%的赔偿责任违反法律规定，应予撤销。2.针对田晓菲支付给何雪萌40000元的性质认定错误，一审法院将其认定为赔偿款是错误的。2020年4月17日转款20000元，同年5月18日及5月23日分别转款10000元，共计40000元。此款系田晓菲返还的退股款，具体情况如下：2017年11月24日何雪萌的女儿李琳晗在城阳区李景方爱医美医疗美容诊所入股60000元，因李琳晗工作原因，故将股权证写名为何雪萌，后美容诊所解体，清算后应退股42000元，田晓菲将退股款40000元返给李琳晗，现还欠退股款2000元，有股权证及微信截图为证。一审法院将此款认定赔偿款是错误的，应予纠正。 田晓菲、田国香辩称，其上诉理由不成立，应当予以驳回。 田晓菲、田国香上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回何雪萌的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院不允许田晓菲、田国香提出的“是否治疗终结”的鉴定申请存在错误。根据《人体损伤致残程度分级》总则4.2“鉴定时机”：“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或临床治疗效果稳定后进行鉴定”。从以上规定的原则和总则看，鉴定的基础是需要伤后进行治疗，并且是治疗终结后才能评残。鉴定人出庭称我方提交的最高院和司法部联合出版的《人体损伤致残程度分级适用指南》一书，是作为鉴定的依据的，该书第52页记载：鉴定原则包括四个原则，其中第一个原则为“以损害后果与结局为鉴定依据的原则”，包括3点，(1)损伤后应经过及时的、符合临床一般医疗原则的治疗；(2)经临床治疗与必要的康复，症状已经消失或稳定，体征达到相对固定；(3)经鉴定人评估，伤情难以继续恢复、符合鉴定时机的要求。青岛正源作出的鉴定意见，完全违背了以上规定。何雪萌在我处手术后双下眼睑轻度外翻，系常见手术并发症，需要进行修补手术即可纠正，费用大约在1.5万元左右，多家医院均要求何雪萌进行手术纠正，但是其就是不听从医院医嘱，拒绝治疗。何雪萌在一审诉状中明确写明：“需要继续治疗”，何雪萌在听证会现场也称需要继续治疗（鉴定机构有听证录音足以证明）；2019年11月27日双方共同到北京就诊，医生让继续手术矫正，有病历为证。因此，其拒绝治疗的情况下进行鉴定完全不能满足以上鉴定时机的规定。鉴定人出庭违背事实称何雪萌伤后进行了治疗所以符合鉴定时机，这是一句错误的陈述，毫无证据支持，并与鉴定材料自相矛盾，指鹿为马。鉴定书中引用病历记载：被鉴定人伤后曾经去过三家北京的大医院进行治疗，但是这些医院病历均下达医嘱要求其进行手术治疗，结果何雪萌没有遵医嘱进行治疗，这足以证明没有进行任何治疗，鉴定人却称已经经过治疗的陈述完全颠覆事实和证据。因此，何雪萌是否伤后进行了治疗、进行了何种治疗是本案的核心，如果进行了治疗，那就可以进行伤残鉴定；如果没有治疗，就是达不到治疗终结的标准，应当继续治疗，不治疗情况下不能评残。因此，田晓菲、田国香提出鉴定申请，对是否存在治疗终结及鉴定时机就具有了很大的必要性和合法性。但是一审法院没有任何理由和说明的情况下予以拒绝显然不当。请求二审法院准许田晓菲、田国香提出的鉴定申请，就本案的核心问题进行司法专业鉴定。二、青岛正源司法鉴定所作出的九级伤残只是一种不确定性的认定，违背了鉴定时机，一审判决没有仔细审查就采信该鉴定书存在错误，在此基础上作出的各项赔偿经济损失存在错误。鉴定书在第4页记载：“后期是否进行矫正手术治疗取决于被鉴定人的个人意愿，如果后期行矫正手术，治疗后若法院认为有必要进行补充鉴定（伤残等级），可提供相关诊疗资料另行委托。”这个记载明确说明了目前其评定的九级伤残等级并不客观、并不确定，还存在变动之中。这种情况下作出鉴定结果明显存在错误，违背了鉴定原则。其不是按照鉴定的规范来认定是否具有鉴定时机，而是按照何雪萌的主观要求来确定是否具有鉴定时机，这是大错特错的。此外，该鉴定书一方面鉴定了后续治疗费，另一方面又鉴定了伤残等级，这是完全矛盾的鉴定，既然有后续治疗费就没有伤残等级，既然有伤残等级就不应当再对眼睑外翻进行治疗。但是一审法院对鉴定书中存在的矛盾情况和错误情况不进行认真审查，直接采信并判决，作出的判决肯定是错误的。在此基础上作出的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、后续治疗费明显错误。三、一审法院判决田晓菲、田国香承担70%的赔偿责任过高。一审法院采用了青岛正源202l第2号鉴定意见书，判决田晓菲、田国香承担主要责任的依据不足，认定责任明显过重，表现如下：田晓菲、田国香对于手术的风险已经进行了告知并有书面签字，履行了告知义务，对手术名称、手术禁忌症、手术风险等都进行了告知，可以说何雪萌对美容手术的风险性是明知的，其签字并声明：“我已了解美容手术是一种具有一定风险的治疗外科手术，接受手术是本人的自愿行为。本人向医方如实告知了就医者的个人情况及既往病史，严格遵守本告知书中所告知的或医师根据具体情况特别告知的注意事项。否则自行承担由此产生的一切不良后果。我的医师已经告知我将要进行的操作方式，此次操作及操作后可能发生的并发症和风险，可能存在的其他治疗方法，并且回答了我关于此次操作的其他问题。我理解由于个人审美观点不同和现行医疗水平所限，手术效果不一定能完全满足本人的审美要求”等等，可以说从现有证据看，田晓菲、田国香在告知程序上是规范的，手术同意书不可能完全穷尽所有的后果，鉴定书以倒推的分析手法进行分析，是典型的事后诸葛亮，违背鉴定常识；术前血常规检查即使存在不当，但是与后果没有关联性，并没有发生感染等情况；其鉴定手术时需要张口位，但这不是必须的技术要求，是否需要张口位需要根据每个人的个体差异进行区别。此外，鉴定机构并没有考虑到手术本身的风险性、田晓菲、田国香的医疗机构级别非常低以及同级别医疗水平的问题而减轻责任，却相反认定田晓菲、田国香承担主要责任明显依据不足，该鉴定意见属于具有缺陷的证据，不应被采纳。此外，最为重要的是，鉴定书在评价因果关系原因力大小时，没有考虑患者自身因素，但是鉴定人出庭时却称患者自身也具有一定责任，这就足以说明了鉴定书作出的不严谨、不客观，鉴定结果依据明显不足，应当重新鉴定。因此，一审据此作出70%的赔偿责任明显过重。 何雪萌辩称，田晓菲、田国香的上诉无事实和法律依据，应依法驳回其上诉。 何雪萌向一审法院起诉请求：依法判令各被告共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、律师费、精神损害抚慰金共计329273.99元；本案诉讼费用由各被告共同承担；后续治疗费由原告另行主张。事实和理由：2019年5月26日，原告到城阳区李景方爱医美医疗美容诊所进行祛眼袋手术，导致双下眼睑出现外翻，且一直未见好转。 一审法院认定事实：2017年11月29日，城阳区李景方爱医美医疗美容诊所登记注册，经营者系田晓菲，类型为个体工商户。2020年8月6日，城阳区李景方爱医美医疗美容诊所登记变更经营者为田国香，组成形式变更为家庭经营。2021年4月15日，田国香提交申请后，城阳区李景方爱医美医疗美容诊所登记注销。2019年5月26日，何雪萌到城阳区李景方爱医美医疗美容诊所进行外切祛眼袋+提眉手术，根据手术记录记载手术医师系李景方，李景方具备美容医师执业资质。何雪萌术后出现双下眼睑外翻，并继续治疗。何雪萌称系田晓菲为其手术，但未提交证据加以证明。经何雪萌申请司法鉴定，法院委托的青岛正源司法鉴定所于2021年2月5日作出青正司鉴[2021]医损鉴字第2号司法鉴定意见书，意见为：“（一）被鉴定人何雪萌双眼下睑祛眼袋术后眼睑外翻目前致残程度为九级；（二）被鉴定人何雪萌双眼下睑术后外翻，其误工期限自手术之日起30-90日，其护理期限自手术之日起为7-20日，建议其护理人数为1人；（三）被鉴定人何雪萌双眼下睑外翻后期行矫正术约需8000-15000元；（四）城阳李景方爱医美医疗美容诊所诊疗行为中存在过错，该过错与被鉴定人何雪萌术后双眼睑外翻损害后果之间存在因果关系，原因力为主要原因。”何雪萌支出鉴定费13390元。何雪萌根据司法鉴定意见书主张城阳区李景方爱医美医疗美容诊的诊疗行为存在医疗过错，请求按照100%的责任比例赔偿其损失。而田晓菲、田国香、李景方共同主张如果承担责任的话，只承担30%的赔偿责任。2020年4月30日，因城阳区李景方爱医美医疗美容诊所对司法鉴定意见书有异议，申请鉴定人员出庭接受质询，其支出鉴定费2400元。虽然城阳区李景方爱医美医疗美容诊所对司法鉴定意见书有异议，但未提交充分确凿的证据推翻该司法鉴定意见书的鉴定意见，且该鉴定机构鉴定人员赵化璋、孔素丽接受质询后认为该鉴定意见正确。根据何雪萌提交的医疗费票据，其因本次医疗纠纷支出医疗费1564.56元，但其主张医疗费2553.26元。何雪萌根据司法鉴定意见书主张由其女儿李琳晗为其护理，并按照10000元/月标准主张20天的护理费9195.40元（10000元/月÷21.75天×20天）。何雪萌根据司法鉴定意见书主张90天的误工费16920元（188元/天×90天），但未提交其工资收入减少的相关证据。至定残日，何雪萌年满60周岁，因本次医疗行为构成九级伤残一处，其根据司法鉴定意见书主张按照2019年青岛市城镇居民人均可支配收入54484元/年的标准计算20年的残疾赔偿金217936元（54484元/年×20年×20%）。何雪萌之母系陈琰，出生于1937年6月9日，年龄超过75周岁，共育有3个子女，何雪萌主张按照2019年青岛市城镇居民人均消费性支出35266元/年的标准计算陈琰的被扶养人生活费11755.33元（35266元/年×5年×20%÷3人）。何雪萌因本次诉讼委托山东青凯律师事务所代理诉讼，支出律师代理费3000元。另外，何雪萌还向山东海塔律师事务所支付律师费500元，但未提交委托代理合同。何雪萌实际主张律师代理费数额为4300元。何雪萌提交交通费及住宿费票据一宗，据此主张支出交通费及住宿费3224元（含住宿费136元）。何雪萌还主张精神损害抚慰金50000元。虽然司法鉴定意见书鉴定被鉴定人何雪萌双眼下睑外翻后期行矫正术约需8000-15000元，但何雪萌在本次诉讼中未主张后续治疗费，请求另行主张后续治疗费。各被告对何雪萌主张的各项诉讼请求均有异议，未予认可。本次医疗纠纷发生后，田晓菲已支付原告40000元，由原告之女李琳晗收取，而原告主张该40000元不是赔偿款，田晓菲主张已支付的40000元系赔偿款。 一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。2019年5月26日，何雪萌到城阳区李景方爱医美医疗美容诊所进行外切祛眼袋+提眉手术，手术医师系李景方，李景方具备美容医师执业资质，该次手术致何雪萌术后出现双下眼睑外翻，上述事实清楚，法院予以确认。关于赔偿责任主体。何雪萌称系田晓菲为其手术，但未提交证据加以证明，故法院对该事实不予确认。李景方系城阳区李景方爱医美医疗美容诊所医师，其为何雪萌进行手术系职务行为，依法应由所在单位即城阳区李景方爱医美医疗美容诊所承担法律责任，故何雪萌主张李景方承担责任，法院不予支持。因2017年11月29日城阳区李景方爱医美医疗美容诊所登记注册时经营者系田晓菲，2020年8月6日登记变更经营者为田国香，组成形式亦变更为家庭经营，2021年4月15日田国香又申请办理了该诊所登记注销，故该诊所的实际家庭经营者即田晓菲与田国香应对该诊所注销后的债务共同承担责任。关于原告的诉讼请求。2021年2月5日青岛正源司法鉴定所接受本院的委托作出的青正司鉴[2021]医损鉴字第2号司法鉴定意见书，鉴定程序合法，内容真实有效，法院予以采信。各被告对该司法鉴定意见书虽有异议，但未提交充分确凿的证据推翻该司法鉴定意见书的鉴定意见，故对其提出的异议法院不予采纳。根据该鉴定意见，城阳区李景方爱医美医疗美容诊所对原告的诊疗行为中存在过错，该过错与原告术后双眼睑外翻损害后果之间存在因果关系，原因力为主要原因。原告主张各被告按照100%的责任比例赔偿其损失，而各被告主张如果承担责任只承担30%的赔偿责任，双方未达成一致，法院应予认定，综合考虑本案的实际情况，法院认为城阳区李景方爱医美医疗美容诊所对原告术后双眼睑外翻损害后果的原因力比例为70%为宜，原告自行承担30%比例为宜。故，原告因本次医疗纠纷引发的损失，应由田晓菲与被告田国香共同承担70%的赔偿责任。原告主张医疗费2553.26元，数额过高，根据其提交的票据法院仅支持其医疗费1564.56元。原告主张护理费9195.40元（10000元/月÷21.75天×20天），数额过高，法院酌情参照2019年青岛市在岗职工平均工资76328元/年的标准支持其14天的护理费2927.64元（76328元/年÷365天×14天×1人）。原告主张误工费16920元（188元/天×90天），但未提交其工资收入减少的相关证据，故法院不予支持。原告主张残疾赔偿金217936元（54484元/年×20年×20%）、被扶养人生活费11755.33元（35266元/年×5年×20%÷3人）、鉴定费13390元，证据确实充分，法院均予以支持。根据有关法律规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金中，故其残疾赔偿金应为229691.33元（217936元+11755.33元）。原告主张律师代理费4300元，因本案系侵权纠纷，原、被告各方并没有关于负担律师代理费的约定，故对该项请求法院不予支持。原告主张交通费及住宿费3224元（含住宿费136元），法院酌情支持3000元（含住宿费136元）。虽然司法鉴定意见书鉴定原告双眼下睑外翻后期行矫正术约需8000-15000元，但原告在本次诉讼中未主张后续治疗费，请求另行主张后续治疗费，系对自己诉讼权利的合法处分，法院予以确认。城阳区李景方爱医美医疗美容诊所对司法鉴定意见书有异议，申请鉴定人员出庭接受质询而支出鉴定费2400元，但未提交充分确凿的证据推翻该司法鉴定意见书的鉴定意见，故其支出的鉴定费2400元应由其自行负担。本次医疗纠纷发生后，田晓菲已支付原告40000元，由原告之女李琳晗收取，而原告主张该40000元不是赔偿款，田晓菲主张已支付的40000元系赔偿款。法院认为原告未提供证据证明该40000元系田晓菲与原告之女李琳晗之间存在其他债权债务关系，依法应承担举证不能的法律后果，故法院采纳田晓菲主张的已支付40000元系赔偿款。综上，原告主张的合理损失有：医疗费1564.56元、护理费2927.64元、鉴定费13390元、残疾赔偿金229691.33元、交通费及住宿费3000元（含住宿费136元），共计250573.53元，应由田晓菲与田国香共同赔偿其中的70%，即175401.47元（250573.53元×70%）。扣除已付款40000元，田晓菲与田国香尚应共同赔偿原告135401.47元（175401.47元-40000元）。原告主张精神损害抚慰金50000元，综合考虑本案的实际情况以及原告的伤残程度，法院酌情支持其20000元。判决：一、田晓菲、田国香共同赔偿何雪萌经济损失135401.47元，于判决生效之日起10日内付清；二、田晓菲、田国香共同赔偿何雪萌精神损害抚慰金20000元，于判决生效之日起10日内付清；三、驳回何雪萌对李景方的诉讼请求；四、驳回何雪萌的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。何雪萌提交微信截图一宗、股权证一份，证实一审判决中涉及的4万元是田晓菲退给何雪萌女儿诊所退股的钱。田晓菲、田国香对股权证真实性没有异议，对微信截图的真实性不予认可，认为应当提供原始载体进行核实，该材料并非新的证据，在一审时一审法院多次组织双方证据交换，何雪萌都没有提交，本次开庭提交已经超过举证期限；另外田晓菲、田国香在一审时也曾提交过与李琳晗的微信聊天记录，可以证实支付的4万元是给何雪萌进行治疗的赔偿费用。本院认为，何雪萌提交的微信截图内容、时间与田晓菲、田国香一审时提交的微信截图相互印证，对上述证据的真实性予以确认，对其证明效力将结合其他证据予以分析认定。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。本案的争议焦点问题为涉案司法鉴定报告应否采信、一审法院确定的双方承担责任比例是否适当及涉案4万元的性质。关于司法鉴定报告，田晓菲、田国香认为鉴定时机不符合，导致鉴定结果不具有可信性，并申请重新鉴定。本院认为，一审法院委托具有资质的鉴定机构依法定程序对何雪萌作司法鉴定时，距离何雪萌手术时间已长达1年8个月，何雪萌的伤情早已稳定，符合鉴定时机，需要后续治疗并非不能做相应鉴定的法定前置条件，一审法院对该鉴定报告予以采信符合法律规定，本院予以维持。田晓菲、田国香并未提交新的证据推翻上述结论或证实上述鉴定结论依据不足，其申请重新鉴定本院不予准许。关于双方承担责任比例问题。鉴定机构出具的鉴定结论为城阳李景方爱医美医疗美容诊所诊疗行为中存在过错，该过错与被鉴定人何雪萌术后双眼睑外翻损害后果之间存在因果关系，原因力为主要原因，该结论考虑到损害后果与何雪萌本身体质相关，一审法院据此酌定田晓菲、田国香承担70%责任、何雪萌自担30%责任较为合理，本院予以采信。关于4万元是赔偿款还是退股款的问题，经查，结合双方提交的证据，双方对该4万元的性质并未明确确认，田晓菲主张为赔偿款，一审认定并从赔偿款中扣除符合常理。双方合伙纠纷与本案并非同一法律关系，且涉及案外人，双方当事人均可另案主张。 综上，何雪萌、田晓菲、田国香的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8842元，由上诉人何雪萌负担2603元，由田晓菲、田国香负担6239元。 本判决为终审判决。 审 判 长 牛珍平 审 判 员 杨海东 审 判 员 袁金宏 二〇二一年七月二十日 法官助理 王小梅 书 记 员 贾晓颖