河南省息县人民法院民 事 判 决 书（2021）豫1528民初503号原告：李清苗，男，1971年3月1日出生,汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：赵超，河南金淼律师事务所律师。被告：胡勇，男，1971年8月8日出生，汉族，户籍地为河南省息县，现住河南省息县。原告李清苗与被告胡勇农村建房施工合同纠纷一案，本院于2021年1月19日立案受理后，先依法适用简易程序进行审理，因审理中涉及司法鉴定事项审限延长，遂依法转为普通程序，于2021年5月26日再次公开开庭进行了审理。原告李清苗及其诉讼代理人赵超、被告胡勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李清苗向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付工程款142040元及利息;2.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原、被告于2019年3月4日签订建房施工合同，对工程承包方式、施工标准、单价、工程款支付方式、工期作了明确约定。虽然施工期内被告要求对图纸更改过，但原告如期完工。在建期间，又给被告另建三层楼房一处，单价为每平方米200元，现所建房屋均已使用，却欠工程款142040元至今不付，无奈而诉。为此，李清苗提供了以下主要证据：1.别墅施工合同书一份，双方对承包方式、承建项目、价格(每平方米价款290元）、责任、工期等进行了明确约定；2.楼房平面图三张证明工程概况；3.原告自己计算的北楼施工工程量共1064平方米、南楼施工量234.7平方米（每平方米价款200元）清单两份；4.施工楼面外观照片两张；5.从手机下载的设计草图一份，称是被告胡勇发至其手机上，让其按此规格施工；6.发送短信一条，自认主体完工日期为2019年9月。被告胡勇辩称，李清苗的诉求无任何事实依据，法庭应驳回其诉求：1.李清苗的施工严重违反图纸规划，且存在严重质量问题，已给被告方造成了重大损失；2.李清苗诉称的北楼工程量与被告亲自测量的施工量严重不符，而且胡勇已支付给其25万多元，已不欠李清苗分文工程款；3.李清苗在施工中擅自更改图纸和施工墙，将房顶坡度搞得过陡，无法缮瓦，不得不另请他人重做，为此其支付了数万元返工费用；4.李清苗在工程没完工情况下就将施工工人撤回，造成其不得不另请人补建，按合同约定应保留40%工程款不予支付；5.李清苗将南楼梁柱打炸了，多用了3方多混凝土，厕所和地坪都不合格，而且南楼工程量仅有211.97平方米。为此，胡勇提供了以下主要证据：1.李清苗所领取的工程款收据复印件4张，计款235460元；2.房顶维修费用和工人工资开支条6张，计款20750元；3.视频碟片一张，证明房顶返工情况；4.楼房整体外观照片一张及房顶缮瓦彩图一张，证明返工结束于2020年5月21日；5.胡勇本人计算的北楼施工量清单一份，证明施工量为933.5平方米，南楼施工量清单一份，证明工程量为211.97平方米；6.证人吴某的证言一份，称其作为房主和发包人，建房没按图纸设计进行，造成了巨大损失；7.别墅施工合同书一份，与李清苗提供的合同为同一合同；8.其发给李清苗的信件一份。本院经审理查明的事实如下：2019年3月4日，原告李清苗与被告胡勇签订了一份《别墅施工合同》，作为该合同甲方的胡勇将自己承揽的位于项店镇××××别墅住房交给李清苗（合同的乙方）承建，承包方式为包工不包料，即甲方提供建房所需的一切建筑材料，乙方提供劳务、施工技术、施工工具等；双方另外约定：1.乙方按照设计图纸或甲方提出的要求承建，主体工程包括墙体、梁、柱、楼梯、楼面装模与拆模、扎钢筋及房屋顶缮瓦等；2.每平方米人民币290元，面积按各层楼外墙计算；3.完成第一层付30%，完成第二层付30%，交验完毕付30%，另10%为质保金，一年后无质量问题付清；4.甲方负责水电及原材料的及时进场，乙方按设计图纸和甲方要求施工；5.乙方负责不合格的返工，费用自担或从工程款中扣除；6.工期为120天，因乙方建房质量问题产生的维修费用由乙方承担。上述协议签订后，原告李清苗即组织带领工人施工。2019年9月份主体工程完工，其中共建工程两处：别墅楼一处即北楼，门面楼一间三层即南楼。因北楼房顶建的过陡，影响瓦的装缮和装贴，被告胡勇于2020年5月份另找他人进行了重作，李清苗对此次返工费用自认承担5000元。上述主体工程结束后，被告胡勇共向李清苗支付了工程款235460元。案件审理过程中，经双方选择，本院委托具有法定资质的司法鉴定机构河南众惠工程咨询有限公司对案涉争议内容进行鉴定，该公司于2021年4月25日出具河南众惠（2021）质鉴字191号鉴定意见书，确认：1.涉案房屋（即北楼别墅）三层檐高、二层净高，檐沟宽度不符合图纸设计要求；2.涉案房屋二层南立面窗户实际施工为方窗，与设计图纸中应为圆弧窗的要求不符。该公司于2021年5月10日出具河南众惠（2021）质鉴字191-1号鉴定意见书，确认胡勇开发的房屋楼顶返工费用为人民币45249.62元。该公司于2021年5月10日出具河南众惠（2021）质鉴字191-2号鉴定意见书，确认李清苗北楼施工工程量为921.68平方米。被告胡勇为上述鉴定支付鉴定费用30000元整。原告李清苗对上述鉴定意见提出异议后，本院书面要求鉴定机构即河南众惠工程咨询有限公司予以解释、说明。河南众惠工程咨询有限公司于2021年6月21日出具《回复》称，上述鉴定的工程量不包括南楼，南楼不具备现场勘验条件，且鉴定申请人缴纳的鉴定费用不包含南楼。胡勇对南楼的质量及工程费用问题亦不认可，但认可南楼工程量为211.97平方米，每平方米价格为每平方米200元。另查明，李清苗无政府颁发的建筑资质证书。上述事实，有经庭审质证的原、被告陈述、证人证言、书证（合同、领款条等）、视频资料以及司法鉴定意见书等在卷证明，应予以认定。本院认为，该案争议焦点有下列几点：第一，三份司法鉴定意见是否可作为定案依据使用问题；第二，李清苗施工的南楼与北楼施工量与工程款的认定问题；第三，胡勇辩称的工程质量问题如何处理，现逐一分析评断如下：1.河南众惠工程咨询有限公司（以下简称“众惠公司”）（2021）建造鉴定191-2号鉴定意见书关于“李清苗施工建筑面积为921.68㎡”的意见客观真实，应作为本案定案主要依据使用，原因如下：（1）从鉴定程序看，该意见所依据的资料已经庭审进行了质证，现场测量鉴定时，双方当事人均到场参与，接受了询问，且双方对该鉴定机构的确定选择不持异议，鉴定机构及鉴定人员均具有法定资质，程序合法；（2）从鉴定意见的实质内容看，鉴定人员现场进行了测量，结果为“房屋东西长27680mm（含柱）、南北宽12730mm（含柱），门厅东西长3565mm，南北宽2045mm，三层露台东西长依次为11300mm、5500mm。南北向宽为6505mm”，对此，双方均未提出异议；（3）从鉴定的主要依据看，《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013版为住建部关于建筑工程建筑面积计算规则最新最权威的规定，其中的计算方法应予适用，鉴定人员通过计算和换算，得出李清苗北楼施工量为921.68㎡的结论，被告胡勇无异议，李清苗虽有异议，却未提供证据推翻该意见；（4）李清苗诉称北楼工程量为1064㎡，胡勇辩称经过测量，工程量为933.50㎡，经鉴定案涉北楼工程争议部分工程量为921.68㎡，如取双方争议的平均数则为998.75㎡，也仅大于鉴定结果77.07㎡（意在印证鉴定意见的客观真实性），李清苗虽然不认可上述鉴定意见，但其在第二次庭审质证中既未要求鉴定人员出庭作证，也未提出重新鉴定申请（已按法律规定的期限在庭审前将鉴定意见书送达给了当事人双方），更未举证推翻鉴定意见，尤其是未能举证证明施工量为1064平方米的客观证据；（5）根据原告方对鉴定意见的异议，本院依法要求鉴定机构予以解释和说明，该机构于2021年6月17日作出了回复函，本院将回复函送达后，原告方未提出实质性异议,因此，上述鉴定意见应予采信，李清苗及其委托诉讼代理人关于鉴定意见不能作为证据使用的反驳意见不能成立，应不予采纳。2.河南众惠（2021）质鉴字191号鉴定意见所涉及的事项为原、被告在建房合同履行中发生争议事项，属另外一个法律关系，由于被告胡勇未提起反诉，上述鉴定意见书不能作为本案李清苗起诉胡勇欠工程款142040元的证据使用。3.本案实际上属于“农村建房施工合同”中的拖欠工程款纠纷，被告胡勇虽然提出了一系列抗辩事由（主要辩称两处工程质量差、未按图纸施工、房顶漏水等），但并未对原告李清苗提起赔偿损失之反诉，因此依照“不告不理”的诉讼原则，审查被告胡勇是否欠工程款、欠多少工程款，则为本案处理关键事项。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，案涉南楼施工量可以确认为211.97平方米，依照原、被告口头约定，每平方米价款为200元，共计工程款42394元，该款按照约定应当由被告胡勇支付给原告李清苗；按照李清苗、胡勇签订的《别墅施工合同》约定及鉴定意见，北楼工程款应为267287.2元（921.68平方米×290元），李清苗已领款235460元，胡勇尚欠付工程款31827.2元。河南众惠（2021）建造鉴字191-1号司法鉴定意见书确认北楼返工费用45249.62元，依照原、被告双方合同第六条、第九条约定，结合本案事实，该款应由双方按过错责任分摊承担；由于胡勇提供建筑材料且对返工后果即损失的扩大负有监督管理不严的责任，李清苗带领的工人施工水平具有局限性，施工方式为包工不包料，故胡勇应承担返工费用50%的责任，李清苗也应承担返工费用50%的责任，因此李清苗所应承担返工费用为22624.81元，该款应从胡勇欠付的工程款31827.2元中扣除，以上可以确认被告胡勇尚欠李清苗北楼工程款9202.39元（31827.2元-22624.81元）；加上南楼（门面楼）所欠工程款42394元，胡勇共欠李清苗工程款51596.39元；关于鉴定费用的承担问题，因经鉴定，李清苗北楼施工量为921.68平方米，少于其诉称的1064平方米（少142.32平方米，计款41272.8元，约占诉求款额的三分之一），且李清苗未能全部按照图纸要求施工，致北楼楼顶造成返工后果，其本次诉求数额142040元也无证据支持，故本院酌定其承担鉴定费用的50%即15000元，此款可从欠付工程款中扣除，胡勇仍应支付李清苗36596.39元。被告胡勇关于两处房屋质量差和施工图纸改变，给其造成严重损失的意见及房顶漏水重修费用单据，不属此次审理解决的事项，其可另行起诉解决。对原、被告双方的合法、合理意见予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第一百三十一条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告胡勇于本判决生效之日起十日内支付给原告李清苗工程款36596.39元；二、驳回原告李清苗的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3140元，由原告李清苗负担2420元，被告胡勇负担720元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，对方当事人的人数递交上诉状副本，并预交上诉费用3140元，上诉至河南省信阳市中级人民法院。审 判 长  徐无己人民陪审员  朱金英人民陪审员  何三明二〇二一年七月十六日书 记 员  宋刚强