天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终3350号上诉人（原审被告）：天津市天山房地产开发有限公司，住所地天津市津南区小站镇盛塘路与葛万路交叉口。法定代表人：高立香，经理。委托诉讼代理人：侯增虎，河北九之律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕卓，女，1993年2月10日出生，满族，住天津市津南区。被上诉人（原审被告）：诺信（天津）企业策划有限公司，住所地天津市东丽区金钟公路3699号D14-314。法定代表人：张伟，执行董事。上诉人天津市天山房地产开发有限公司（以下简称天山公司）因与被上诉人吕卓、诺信（天津）企业策划有限公司（以下简称诺信公司）商品房预售合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院(2019)津0112民初10456号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，依据法律规定，不开庭进行审理。本案现已审理终结。天山公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吕卓对天山公司的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由吕卓承担。事实和理由：一审判决认定事实不清,适用法律错误。一、关于判决书第一项利息12372.22元，不同意支付。一审认定天山公司与吕卓“双方对于涉案房屋的买卖成立了预约合同，建立了预约合同法律关系”；一审法院认定的事实“本人吕卓，于2018年5月20日认购德秀轩37-1-1502，交款225000元，因个人原因，申请退款”；“现因合同已经无法履行，天山公司已经退还吕卓预约金225000元”。这就是说双方之间的预约合同成立，吕卓因个人原因申请退款，导致合同无法履行。吕卓在收到房款后，又要求支付利息没有任何依据，应当驳回吕卓的该项诉讼请求。二、一审判决认定事实不清，对有的所谓事实只有无依据的推断，没有证据证明。一审法院认定的争议焦点是非常明确和正确的，其认为焦点为“3、吕卓缴纳的费用40000元是否应当退还，由谁退还；5、天山公司与诺信公司之间的法律关系，双方应当如何承担责任”，但对有的所谓事实，只是无依据的推断。诺信公司给吕卓出具40000元收据，该收据显示收款为“武洋”是事实，该款进入822110050390431的账户，该账户不是天山公司的账户，但没有查清是谁的账户，也没有查清40000元钱的法律性质。以案外人陈志家属与天山公司工作人员的录音，以及天山公司与金信（天津）房地产经纪有限公司（以下简称金信公司）的渠道分销合同推定天山公司与诺信公司是代理关系，证据是不充分的，结论是错误的。依据举证的基本原则，天山公司认为自己与诺信公司无关系是无需承担举证责任的；而吕卓认为天山公司与诺信公司有法律上的关系，就应当承担举证责任；两者之间这一法律关系也正是本案确定的焦点，而在本案中并没有查清。三、一审判决适用法律错误。《民法通则》第六十三条第二款规定“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”一审法院依此法律规定为法律依据，认定天山公司与诺信公司是代理关系。法律规定是“代理人以被代理人的名义”，而本案中，诺信公司是以自己的名义收取“团买卖费”，钱入自己的账户（确定没有打入天山公司账户），并且以诺信公司之名开具的收据，所以两者之间不能构成代理关系。《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”简言之，合同解除的，当事人可以要求恢复原状，依据此规定，结合本案，恢复原状就是恢复到事情发生前的原始状态，即由诺信公司收取的40000元团购费原路退回给吕卓，而不应当天山公司支付给吕卓，诺信公司是返还或退还吕卓40000元，天山公司是支付给吕卓40000元。至于天山公司与诺信公司的关系，可在本案中查清事实一并解决，也可以另行处理解决。被上诉人吕卓辩称，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人诺信公司未作答辩。吕卓向一审法院起诉请求：1、请求法院确认吕卓与天山公司之间的预约法律关系无效；2、请求法院判令天山公司支付2018年5月28日至2019年7月22日的利息12468.75元（基数为房款225000元）；3、请求法院判令天山公司、诺信公司共同返还房款40000元；4、请求法院判令天山公司、诺信公司支付2018年5月28日至2020年3月9日的利息4200元（基数为房款40000元），并支付至实际支付之日止；5、诉讼费由天山公司、诺信公司负担。一审法院查明事实：2018年5月20日，吕卓以“pos机”刷卡的方式向天山公司缴纳“预约金”50000元，天山公司出具收款收据1份。2018年5月28日，吕卓缴纳“团购费”40000元，诺信公司出具收据1份，收款人为武洋。2018年5月28日，吕卓以“pos机”刷卡的方式向天山公司缴纳“预约金”175000元。从吕卓提交的中国农业银行银行卡交易明细清单显示，吕卓缴纳的预约金50000元、175000元对方账号和户名均为“104120015200209”，吕卓缴纳的团购费40000元，对方账号和户名为“822110050390431”。2019年3月9日，吕卓要求退房，并填写顾客申请记录表，载明：本人吕卓，于2018年5月20日认购德润轩37-1-1502，交款225000元，因个人原因，申请退款。该申请表由吕卓签字确认。2019年7月22日，天山公司将房款225000元退还吕卓。庭审中，吕卓提交购房确认单复印件1份，天山公司不予认可，吕卓又无其他证据佐证，故对于该确认单的复印件，一审法院不予确认。庭审中，吕卓提交案外人陈志家属与天山公司工作人员穆金龙、尚雷（音）、武洋（音）、杨总的录音证据，欲证明诺信公司代理销售天山公司房源的事实。该录音证据中穆金龙曾陈述“你看我这合作的有诺信......多了，当时就是这种模式”，“去年也有不少退的，去年人都给打（钱），去年诺信、华文，都给打（钱）”“上半年还有几个打的，不是不给打”，“咱给天山服务了，天山该支付人家的费用，但是是客户出的，当时有合作有合同。”录音中杨总陈述“我们和天山已经结束了，我们有正式合同，我们不可能说是直接退这，因为我们服务已经做到了，我们收这个钱是从天山手里正常拿到的东西，您是找天山去退款，因为天山是认同要给我们这个钱，因为我不能白给他做事。”天山公司对于该证据的真实性认可，认可穆金龙系天山公司的销售人员，负责处理销售中出现的纠纷。但天山公司抗辩该录音证据中出现的“武洋、杨总”，均是金信公司的工作人员，天山公司与金信公司确实存在分销合同关系。但对于该证据中其工作人员穆金龙陈述与诺信公司合作，武洋曾在诺信公司出具的收据中收款人处签字，无法做出合理解释，仅解释为“诺信和金信可能是一家，但天山公司也没有证据。”另查明，天山公司（甲方）与金信公司（乙方）签订的津门熙湖项目渠道分销合同，合同约定：天山公司委托金信公司作为津门熙湖项目的销售代理机构，有效期为2018年3月20日至2018年7月31日；乙方按照甲方确定的售楼条件进行销售；收费标准高层4万元/套，洋房5万元/套；乙方工作模式仅为项目客户带访，乙方使用的pos机需交由甲方财务进行保管。一审法院认为，1、吕卓欲购买天山公司开发的37-1-1502号房屋向天山公司缴纳预约金225000元，向诺信公司缴纳团购费40000元，双方对于涉案房屋的买卖成立了预约合同，建立了预约合同法律关系，但双方并未订立商品房买卖合同。现吕卓以天山公司未取得销售许可证为由主张预约法律关系无效，无事实及法律依据，不予支持。天山公司主张双方之间预约法律关系并未成立，无事实及法律依据，不予采纳。2、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款规定“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”代理的法律特征为：一、代理人必须在代理权限内实施民事法律行为。二、代理人必须以被代理人的名义实施民事法律行为。三、代理人是替代被代理人实施民事法律行为。四、代理行为所产生的法律后果直接由被代理人承担。本案中，天山公司与金信公司系委托销售关系，天山公司虽不认可与诺信公司建立委托销售关系，但又陈述“金信和诺信可能是一家”、综合诺信公司在天山公司售楼处收取款项的事实、穆金龙录音的陈述以及武洋曾在诺信公司出具的收据中收款人处签字的事实，一审法院依法认定诺信公司系天山公司的委托销售代理机构，诺信公司应按照天山公司确定的售楼条件进行销售。诺信公司与天山公司为代理关系，天山公司应对诺信公司行使代理行为所产生的法律后果承担责任。吕卓购买天山公司开发的房屋，共缴纳房款预约金225000元，并向诺信公司缴纳团购费40000元。现因合同已经无法履行，天山公司已经退还吕卓预约金225000元，因诺信公司为天山公司的代理人，故吕卓支付至诺信公司的40000元团购费亦应由天山公司予以返还并支付相应利息。上述2019年8月20日前的利息应按照银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后的利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。故天山公司应给付吕卓2018年5月28日至2019年7月22日的利息12372.22元(以房款225000元为基数）；天山公司应给付吕卓2018年5月28日至2019年8月20日的利息2342元（以40000元为基数），并按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际支付日止。吕卓要求天山公司和诺信公司承担连带责任，没有法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：”一、天津市天山房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付吕卓2018年5月28日至2019年7月22日的利息12372.22元（基数为房款225000元）；二、天津市天山房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付吕卓房款40000元；三、天津市天山房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付吕卓2018年5月28日至2019年8月20日的利息2342元(基数40000元），并按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际支付日止；四、驳回吕卓其他诉讼请求。如天津市天山房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1216.7元，由天津市天山房地产开发有限公司负担。公告费560元，由诺信（天津）企业策划有限公司负担。”二审审理期间，吕卓为了证明自己的主张，提供一份（2020）津02民终5263号民事判决书、短信截图，经质证，天山公司对上述证据的真实性没有异议，但不同意吕卓的证明目的。本院经审查认为，因天山公司对上述证据的真实性没有异议，本院对此予以确认。天山公司、诺信公司未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，涉案款项是吕卓购房过程中在天山公司通过刷卡方式支付，通过双方之间的预约购房关系、支付的时间和场所来看，吕卓有理由相信该笔款项由天山公司收取。现双方的预约合同关系已经解除，天山公司应当返还吕卓所支付的涉案所有款项并支付相应的利息。天山公司主张其不应支付利息12372.22元（基数为房款225000元），依据不足，不予支持。关于天山公司否认收取40000元该笔款项，但其也未提供充分证据证明该笔款项的实际用途、最终流向，天山公司应承担举证不能的不利后果。故一审判决天山公司支付吕卓40000元及相应的利息，未有不妥，本院予以维持。综上所述，天山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费858.60元，由上诉人天津市天山房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭秀红审判员  杨宝华审判员  吴晓勇二〇二一年七月十五日书记员  单 珊