文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终8993、8994号上诉人[原审（2020）粤0114民初1042号案原告、（2020）粤0114民初3725号案被告]：刘某桂，女，汉族，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：郝志国，广东环球经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈俊伊，广东环球经纬律师事务所律师。上诉人[原审（2020）粤0114民初1042号案被告、（2020）粤0114民初3725号案原告]：梁华锋，男，汉族，原广州市花都区狮岭金成织带加工厂经营者，住广东省中山市。委托诉讼代理人：吴洁银，广东古谷律师事务所律师。上诉人[原审（2020）粤0114民初1042号案被告、（2020）粤0114民初3725号案原告]：广州市新裕盛织带有限公司，住广东省广州市花都区狮岭镇旗新村自编旗新村第二工业区路10号C栋。法定代表人：梁华锋。委托诉讼代理人：吴洁银，广东古谷律师事务所律师。上诉人刘某桂因与上诉人梁华锋、广州市新裕盛织带有限公司（以下简称新裕盛公司）劳动合同纠纷两案，三方均不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初1042、3725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员何润楹独任审理，于2021年6月3日公开开庭审理了两案。上诉人刘某桂委托诉讼代理人郝志国、陈俊伊、上诉人梁华锋本人及上诉人新裕盛公司共同委托诉讼代理人吴洁银到庭参加诉讼。两案现已审理终结。刘某桂上诉请求：1.确认刘某桂与广州市花都区狮岭金成织带加工厂（以下简称金成织带厂）自2006年9月至2018年9月13日期间的工作年限。确认刘某桂与新裕盛公司自2017年1月11日至2018年9月13日共1年8个月的工作年限；2.改判新裕盛公司、梁华锋支付刘某桂未签劳动合同的双倍工资差额333466.65元（自2017年2月11日至2018年1月10日）；3.改判新裕盛公司、梁华锋支付刘某桂解除劳动合同的经济赔偿金591696元。上诉的主要事实与理由：一、一审对劳动关系存续时间的事实认定错误。一审法院并未论证刘某桂与金成织带厂的劳动关系只存续至2017年12月31日、与新裕盛公司的劳动关系自2018年1月1日才开始。根据刘某桂提交的工资表显示，刘某桂同时在金成织带厂及新裕盛公司任职，两边同时发放工资。因两家企业业务具有关联性，实际上是混同用工情形，但并无矛盾，故应认定刘某桂与金成织带厂自2006年9月至2018年9月13日存在劳动关系，刘某桂与新裕盛公司自2017年1月11日至2018年9月13日存在劳动关系。二、因一审法院认定劳动存续时间错误，故计算未签劳动合同的双倍工资差额错误。若一审法院认定刘某桂自2018年1月1日入职新裕盛公司，则应支持刘某桂自2018年2月1日至2018年9月13日的未签劳动合同的双倍工资差额，但却从不利于刘某桂的计算方式仅支持2018年1月4日至2018年1月10日未签劳动合同的双倍工资差额属于事实错误，应予改判。三、本案有证据显示新裕盛公司非法解除与刘某桂的劳动关系，并非无证据而认定为协商一致解除劳动关系。根据证据显示新裕盛公司单方变更劳动合同的履行方式，在刘某桂并不同意的情况下，通过“自动离职”掩盖非法解除与刘某桂劳动关系的真实意图。新裕盛公司的证据并无刘某桂的签名确认，不能认定双方是协商一致解除。根据证据14《录音》亦能证明是新裕盛公司在未经过刘某桂同意的情况下解除劳动合同，而非协商一致，故新裕盛公司、梁华锋应支付刘某桂非法解除劳动合同经济赔偿金591696元。梁华锋、新裕盛公司共同上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项，改判梁华锋、新裕盛公司无须支付任何款项给刘某桂；2.一审、二审诉讼费用由刘某桂承担。上诉及答辩的主要事实和理由：一、梁华锋计算的2017年、2018年提成总额145458.8元，在刘某桂跟公司友好协商的前提下，公司是愿意支付的。刘某桂没有履行员工的责任，两年都在外国，没有上班，没有提供劳动，还以欺骗隐瞒的方式在国外从事保险行业，给本职工作造成了严重的影响。刘某桂除了领工资外，还要分红，现新裕盛公司已经不愿意支付给刘某桂任何款项，同时保留对刘某桂的追诉权。二、刘某桂已经于2016年9月离职，但是新裕盛公司、梁华锋一直有支付提成。双方有银行转账往来记录予以证明，提成款项并未予以扣减。三、刘某桂已经提起诉讼确认了与梁华锋为合作合伙关系，提成表也是梁华锋发送给刘某桂的，同理，提成款项应由梁华锋支付。四、刘某桂在劳动仲裁申请书里称工资分别是4000元和3000元，但其在2006年9月至2016年9月13日期间的工资只有3000元。在2016年9月份之前，刘某桂没有任何的提成及分红，退一步来说，即使计算经济赔偿金，一审的计算基数也是错误的。五、《劳动争议调解仲裁法》明确规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。刘某桂在本案中主张的双倍工资差额、经济赔偿金、提成已经过了仲裁时效。六、虽然梁华锋、新裕盛公司可以解除与刘某桂的劳动合同，但是梁华锋并没有解除刘某桂，而是发出邀请，邀请刘某桂回国上班，并预留了充足的时间让刘某桂回国，但刘某桂一直在外国从事保险行业。梁华锋、新裕盛公司没有解除劳动合同，故没有任何支付补偿的法律及事实依据。六、刘某桂2016年到美国后，双方建立的是特殊的合作关系。之前（2019）粤01民终20870号判决已确认。刘某桂的丈夫在录音中也确认双方是合伙关系。新裕盛公司成立后，刘某桂也没有回国办理入职手续。即便认定双方存在劳动关系，新裕盛公司要求刘某桂回国上班，也预留了合理的时间给刘某桂。刘某桂没有按新裕盛公司的通知按时回国上班，视为自动离职。新裕盛公司、梁华锋不需要支付经济补偿金。刘某桂对梁华锋、新裕盛公司上诉答辩称，一、梁华锋计算的2017年、2018年的提成总额145458.8元是刘某桂的劳动所得，理应支付给刘某桂。二、刘某桂与梁华锋、新裕盛公司一直存在劳动关系直至2018年9月13日。根据梁华锋、新裕盛公司所称的提成未扣减，以及刘某桂提交的银行流水、社保记录、微信聊天可知，刘某桂与梁华锋、新裕盛公司至2018年9月13日一直存在劳动关系，并非2016年9月离职。刘某桂一直履行应有岗位职责。三、刘某桂与梁华锋、新裕盛公司存在劳动关系，刘某桂与梁华锋存在合作关系，两者并不矛盾。新裕盛公司应对刘某桂所请承担连带赔偿责任。梁华锋是新裕盛公司的法定代表人以及原金成织带厂的经营者。梁华锋给刘某桂一直发放工资，恰好证明刘某桂与梁华锋、新裕盛公司直至2018年9月13日仍存在劳动关系。金成织带厂在经营期间的债务在其注销后由其经营者梁华锋承担。又，因梁华锋、新裕盛公司存在经营范围、股东构成、办公场所、社保缴买、工资混合、工作上内容的高度混同等因素，存在混合用工。根据《中华人民共和国公司法》第二十条规定梁华锋、新裕盛公司应承担连带赔偿责任。刘某桂提交的银行流水、工资单、微信聊天记录可知，梁华锋、新裕盛公司关于刘某桂工资数额及不存在提成的陈述均不属实。四、梁华锋、新裕盛公司解除刘某桂的时间是2018年9月13日，而刘某桂提起劳动仲裁的时间是2019年1月3日，未超过一年，不存在过了仲裁时效的情况。五、梁华锋、新裕盛公司称没有解除劳动合同与事实不符。梁华锋、新裕盛公司因为内部经营的调整，在双方未达成一致的情况下，于2018年9月13日对刘某桂作出解除，故应对刘某桂作出赔偿。六、根据刘某桂提交的录音显示，新裕盛公司确认刘某桂工作12年，且在交谈中用“解雇”一词，证明双方是劳动关系。2018年9月13日以前，新裕盛公司一直向刘某桂发放工资并缴纳社保。新裕盛公司、梁华锋提交刘某桂在美国工作的私人调查文件是非法的，且内容不属实，不应被采纳。刘某桂向一审法院提出诉讼请求：一、判决新裕盛公司支付刘某桂未签劳动合同的双倍工资差额333466.65元（自2017年2月11日至2018年1月10日）（月平均工资30315.15元×11个月）。二、判决新裕盛公司支付刘某桂解除劳动合同经济赔偿金591696元（自2006年9月至2018年9月13日）（8218元×3倍×12个月×2倍）。三、判决新裕盛公司支付刘某桂2018年1月至2018年8月期间提成145458.8元。四、确认刘某桂与金成织带厂自2006年9月至2018年9月13日共12年的工作年限，确认刘某桂与新裕盛公司自2017年1月11日至2018年9月13日共1年8个月的工作年限。五、请求判决梁华锋对上述款项的支付承担连带责任。新裕盛公司、梁华锋向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法对仲裁裁决第二项进行改判，新裕盛公司、梁华锋无需向刘某桂支付自2006年9月至2016年9月13日期间的经济补偿金共274859元；2、请求依法对仲裁裁决第三项进行改判，新裕盛公司、梁华锋无需向刘某桂支付自2018年1月至2018年8月期间的提成145458.8元；3、请求依法判决本案的诉讼费用由刘某桂承担。一审法院认定事实：金成织带厂是个体工商户，经营者是梁华锋，经营范围：针织或钩针编织物织造；化纤织造加工；绢纺和丝织加工；棉织造加工。金成织带厂于2019年6月19日注销工商登记。新裕盛公司于2017年1月11日登记设立，法定代表人为梁华锋，注册资本50万元，梁华锋占90%股份，梁文钊占10%股份，经营范围为纺织带和帘子布制造；篷、帆布制造；棉织造加工；五金配件制造、加工。刘某桂主张其于2006年9月进入金成织带厂工作，任职开发部门业务员，离职前12个月即2017年9月至2018年2月工资为3240元/月、2018年3月至2018年8月工资4000元/月。金成织带厂自2009年8月才开始为刘某桂购买社保，购买社保至2018年4月。因金成织带厂扩张，于2017年1月11日成立新裕盛公司，刘某桂同时在新裕盛公司处任职于热转印部门，月工资3000元，自2018年5月开始，刘某桂的社保由新裕盛公司购买。金成织带厂与新裕盛公司均从未与刘某桂签订书面的劳动合同。在2016年刘某桂已经到美国深造，2016年-2018年这两年多时间内，刘某桂依然在美国通过电话、微信继续联系客户跟单、催款。与新裕盛公司和金成织带厂的工作人员对接。2016年、2017年刘某桂也返回过国内几个月，会回公司工作，这种状态持续了两年多，双方均无异议，且工资正常结算。在2018年9月13日，新裕盛公司以刘某桂不能如期回到岗位视为自动离职为由违法解除与刘某桂的劳动关系。根据刘某桂与新裕盛公司的约定，刘某桂为新裕盛公司开发业务可获得销售额中3%的提成，但新裕盛公司拖欠诉请金额提成未向刘某桂发放。刘某桂为证明其主张，提供证据如下：            序              证据名称              证明内容                  1              《证明》              2018年9月13日新裕盛公司以刘某桂不能如期回到岗位视为自动离职为由解除刘某桂劳动关系。                  2              中国农业银行个人明细对账单              1、刘某桂收到新裕盛公司的法定代表人梁华锋每月支付工资及提成，工资包括任职新裕盛公司、金成织带厂的工资总数。2、新裕盛公司及其关联公司金成织带厂的工资，证明刘某桂的总收入。                  3              社保缴费历史明细表              1、2009.08-2018.04刘某桂的社保是由金成织带厂缴纳；2、2018.05-2018.09刘某桂的社保是由新裕盛公司缴纳；3、证明刘某桂同时在新裕盛公司及其关联公司金成织带厂任职并具有劳动关系的事实。                  4              金成织带、新裕盛织带开发部工资表（2017年9月至2018年8月）              1、证实刘某桂2006年9月入职金成织带厂开发部；2、证实刘某桂2017年9月至2018年2月月工资3240元、2018年3月至2018年8月月工资4000元。                  5              热转印部门工资表（2017年9月至2018年8月）              证实刘某桂从2017年9月到2018年8月的工资收入情况，月工资3000元。                  6              《采购合同》（海蓉公司2018年3月、5月订单）              证明新裕盛公司在2018年3月、5月与成都海蓉特种纺织品有限公司（简称“海蓉公司”）的业务量达3288000元（1200000元+216000元+432000元+1440000元）。                  7              2018年新裕盛织带开发部业务（不含海蓉公司订单）              证明新裕盛公司支付刘某桂提成的计算方式，按税后3%支付提成，不含海蓉公司的订单中，新裕盛公司自2018年1月至2018年8月的总营业额是3069198.95元，不含海蓉公司的营业额，新裕盛公司仍需向刘某桂支付54710元（3069198.95元×8%×3%-已支付的30000元）。                  8              手写计算2018年1月至2018年8月提成（新裕盛公司的法定代表人梁华锋写）              1、新裕盛公司的法定代表人梁华锋通过微信的方式向刘某桂发送提成计算方式。2、海蓉订单2018年3月、5月业务量3288000元，提成总金额为90748.8元。3、不包含海蓉订单的提成额（证据10）为54710元。4、第2、3项提成共145458.8元，                  9              微信聊天记录（与新裕盛公司的法定代表人梁华锋）              证明刘某桂与新裕盛公司双方核账过程中，新裕盛公司的法定代表人梁华锋发送上述《采购合同》、2018年新裕盛织带开发部业务（不含海蓉公司订单）、手写计算提成资料给刘某桂，以确认提成计算方式事宜。                  10              微信聊天记录（与新裕盛公司的管理人之一欧某材）              证明刘某桂与新裕盛公司存在劳动关系，及时向上级汇报工作，开发业务等工作内容。欧某材和梁华锋是亲属关系，欧某材在厂里是直接登记在梁华锋名下的，他与梁华锋之间是股权合作还是什么，我方就分不清了，但是欧某材是厂的实际控制人。                  11              微信聊天记录（新裕盛公司群聊）              证明刘某桂工作内容。                  12              新裕盛开发部07-18年业务              证明刘某桂的业务能力；刘某桂在职期间工作事项，同期负责新裕盛公司业务并统计销售额总表，特别注意2018年1-8月的销售额将赶超2017年整年的业绩。尤其是刘某桂负责的海蓉公司订单300多万，赶超大半年的订单量。                  13              2018年新裕盛织带开发部业务（不含海蓉公司订单）                  14              录音              证明刘某桂的入职时间。欧阳某某是刘某桂的丈夫                  15              仲裁裁决书              2019年12月17日，广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会送达仲裁裁决书【穗花劳人仲案（2019）27号】刘某桂，刘某桂在15天提起本案起诉。                  16              刘某桂离职前十二个月的工资数额表。                    新裕盛公司、梁华锋对刘某桂提交的证据1真实性合法性予以认可，关联性不予认可，该证明是基于刘某桂与公司的特殊合作关系而为其出具办理失业保险，证明内容也无法看到用人单位解除刘某桂，也证明了刘某桂坚持停留在美国不肯回国。新裕盛公司、梁华锋对证据2真实性合法性予以认可，关联性不认可。正如刘某桂所说，热转印部门因业务不断扩展才成立新裕盛有限公司，双方按照4：6的利润分成，该期间刘某桂一直在美国，没有受到公司任何规章制度的约束。新裕盛公司、梁华锋对证据3真实性合法性认可，关联性不认可，认可在2016年9月之前双方是存在劳动关系，但在刘某桂去到美国后，双方已经变成合作关系，为其购买社保主要是出于刘某桂的要求。新裕盛公司、梁华锋确认证据4、5，热转印部门是与刘某桂的合作项目，在已经判决的两个案件中也印证了该事实，已是该部门的合伙人，工资、提成、收入都属于刘某桂的利润分成的一部分，也证实了刘某桂在离职前的工资其实只有3000元左右。新裕盛公司、梁华锋对证据6、7、8、9无异议，新裕盛公司确实在跟刘某桂协商解除合作的时候同意支付其145458.8元，但该款项是在友好协商的前提下支付的。其他由法院依法认定。新裕盛公司认为证据10证明双方确实有合作关系，新裕盛公司就是热转印部门发展而来。刘某桂在国外两年，所有工作内容仅限于微信的几页纸，这才是双方不能再继续合作的根本原因。新裕盛公司、梁华锋对证据11真实性没有意见，关联性有意见，不能证明刘某桂做了什么工作内容。新裕盛公司、梁华锋对证据12、13三性不予认可。证据14根据84页欧阳某某陈述的是双方一起合作了那么多年，并没有陈述双方是雇佣与被雇佣的关系，且双方是在谈利润分成的问题，刘某桂占了足足四成。新裕盛公司、梁华锋对证据15真实性合法性无异议，对于仲裁裁决书认可的工作年限没有异议。新裕盛公司、梁华锋对证据16不予认可，这是双方合作的利润分成的一部分，刘某桂是在2016年9月离职，工资基本基数为3000元左右。新裕盛公司、梁华锋主张刘某桂已经于2016年9月离职，后刘某桂与梁华锋为合作合伙关系，提成表也是梁华锋发送给刘某桂的，同理提成款项应由梁华锋支付。刘某桂在2006年9月至2016年9月13日期间的工资只有3000元，在2016年9月份之前，刘某桂没有任何的提成及分红。刘某桂在本案中主张的双倍工资差额、经济赔偿金、提成已经过了仲裁时效。新裕盛公司、梁华锋提供以下证据为证：1、聊天记录复印件，证明新裕盛公司要求刘某桂回国上班，刘某桂认为没有继续合作的必要，让其老公处理后续事情。这也证明了双方只是合作关系。2、（2019）粤0114民初911号民事判决书，证明刘某桂自述新裕盛公司成立后，按照4：6的利润分成，判决书支持了刘某桂的利润分成要求，刘某桂在新裕盛公司不是普通员工，领取了40%的分红。3、工资表，证明刘某桂去美国前，平均工资在三千元，与刘某桂的陈述一致。4、银行流水，证明刘某桂的丈夫欧阳某某担任单位的法律顾问。刘某桂也是热转印部门的合伙人，其两人对于工作中存在的问题并没有履行相应的职责。5、个人发展，证明刘某桂在美国从事保险工作。6、仲裁裁决。刘某桂对证据1真实性确认，欧某材在发给刘某桂的聊天中明确写到考虑到公司今后的发展，主管以上的员工要长期到工厂上班，所以要求刘某桂返回公司上班。欧某材的陈述确认刘某桂是公司主管级别以上的员工。之前并不要求主管级别以上的员工到公司上班，其是在2018年8月20日发微信的时候才提出要求员工返回工厂上班，据此可以认定，是新裕盛公司和金成织带厂以返回工厂上班为由变更劳动合同的履行方式从而解除与刘某桂的劳动关系。刘某桂对证据2真实性合法性无异议，但在该案中，法院已经查明了刘某桂与梁华锋是就热转印部门的相关经营形成了合伙关系，与双方存在劳动关系并不冲突，相反，按照判决书第9页认定部分最后一句，在该案开庭审理中，梁华锋坚决认为其与刘某桂属于劳动争议纠纷。但在本案，其又主张其与刘某桂是合伙纠纷，可见梁华锋和新裕盛公司极为不诚信，为了逃避法律责任任意扭曲事实。刘某桂对证据3真实性确认，但是该工资表与本案无关，该工资表是在2016年期间的，由金成织带厂开发部向刘某桂发放的工资。在该工资表后，他们有继续向刘某桂发放工资，该工资表并非劳动关系终止前12个月的工资。刘某桂提交的证据金成织带开发部工资表显示在后面的时间金成织带厂依旧有在向刘某桂发放工资。同时刘某桂在新裕盛公司还有另一份工资。刘某桂对证据4三性不确认，与本案无关，对证据5三性不确认，该证据没有任何出具者的签章，里面所显示的信息也不能证明是谁的信息。该份写满了工龄、个人隐私信息的文件显然是违法的证据，刘某桂不清楚金成织带厂是通过什么方式取得的。因此，该违法证据是不能用作认定本案事实的依据。根据梁华锋手写传给刘某桂配偶的信息，销售业绩的计算方式是扣除8%再乘以3%作为提成，这与另案40%的提成是不一样的，40%是合伙关系的提成，3%是劳动提成。刘某桂作为业务员产生的销售业绩都是按照税后3%计算的。刘某桂对证据6仲裁裁决书三性认可，但是仲裁委在审查刘某桂工作年限的时候存在笔误，裁决书第11页提到期间业务总额，实际上双方的销售不止这个数额，应以刘某桂主张的提成诉请为准。裁决书12页裁决事项不明，里面提到被申请人向申请人支付经济补偿金和提成款，但没有写明是哪个被申请人承担。新裕盛公司、梁华锋要承担的是连带责任，原因是存在混同用工。刘某桂作为申请人，以新裕盛公司、金成织带厂为被申请人，2019年1月4日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委于2019年11月20日作出穗花劳人仲案[2019]27号仲裁裁决书。刘某桂、新裕盛公司、金成织带厂于2019年12月16日收到仲裁裁决书，因不服仲裁裁决，刘某桂于2019年12月28日向一审法院起诉，新裕盛公司、金成织带厂于2019年12月25日向一审法院起诉。刘某桂在（2020）粤0114民初1042号案中向一审法院申请财产保全，一审法院依法作出（2020）粤0114民初1042号民事裁定书，查封、扣押或冻结被申请人梁华锋价值1125621.45元的财产或等值银行存款。一审法院认为：劳动关系的特征在于劳动者向用人单位提供劳动、接受用人单位的管理，用人单位为劳动者提供劳动条件并支付工资。因新裕盛公司的法定代表人及金成织带厂的经营者均为梁华锋，经营范围重合，结合刘某桂提交的中国农业银行个人明细对账单、《证明》、社保缴费历史明细表、金成织带开发部工资表、新裕盛织带开发部工资表、微信聊天记录，新裕盛公司、梁华锋对上述证据无异议，可见金成织带厂、新裕盛公司对刘某桂存在混同用工情形。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，因新裕盛公司、梁华锋未提供证据证明刘某桂的入职时间，刘某桂提交的金成织带开发部工资表、新裕盛织带开发部工资表显示其入职时间为2006年9月，一审法院采信刘某桂的主张，确认刘某桂于2006年9月入职。新裕盛公司、梁华锋主张刘某桂已于2016年9月离职，未提交充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故一审法院不予采纳新裕盛公司、梁华锋的主张。根据刘某桂提交的《证明》，刘某桂的离职时间为2018年9月13日。根据刘某桂的社保缴费历史明细表、金成织带开发部工资表、新裕盛织带开发部工资表、微信聊天记录，一审法院依法认定刘某桂与金成织带厂自2006年9月至2017年12月31日存在劳动关系，刘某桂与新裕盛公司自2018年1月1日至2018年9月13日存在劳动关系。关于刘某桂主张2017年2月11日至2018年1月10日的未签订书面劳动合同的二倍工资差额，因新裕盛公司未提交证据证明与刘某桂签订书面劳动合同，故新裕盛公司应向刘某桂支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。因刘某桂在2019年1月4日申请仲裁，按照刘某桂主张，二倍工资差额应从2018年1月4日算至2018年1月10日，对超过1年的二倍工资差额，一审法院不予支持。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括按照季度、半年、年结算的业务提成，根据刘某桂提交的金成织带开发部工资表、新裕盛织带开发部工资表，新裕盛公司应向刘某桂支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额1330.91元。关于提成，《广东省工资支付条例》第四十八条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。刘某桂主张新裕盛公司拖欠提成145458.8元未支付，新裕盛公司对此予以否认，但并未提供证据证明已足额发放刘某桂的提成，故新裕盛公司应承担举证不能的不利后果，综合刘某桂提供的证据，一审法院对刘某桂的主张予以支持，新裕盛公司应当向刘某桂支付提成145458.8元。至于刘某桂的离职原因。刘某桂主张是新裕盛公司违法解除，新裕盛公司主张是刘某桂因个人原因离职，综合双方的举证及陈述，一审法院认为双方均无充分的证据证明各自的主张，故一审法院认定由新裕盛公司提出的与刘某桂协商一致解除劳动关系。新裕盛公司应向刘某桂支付解除劳动关系经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。另，计算经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金标准按职工月平均工资三倍的数额支付，刘某桂离职前的月均工资已超过广州市上一年度职工月平均工资8218元的三倍，故新裕盛公司支付给刘某桂的经济补偿金295848元（8218元×3×12）。对于本案劳动者刘某桂而言，金成织带厂与新裕盛公司属于混同用工，本案民事责任由金成织带厂与新裕盛公司承担，并负连带责任。因金成织带厂已注销，故刘某桂请求新裕盛公司、梁华锋承担连带责任，理据充分，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《广东省工资支付条例》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动法合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，于2020年6月23日作出判决：一、确认刘某桂与金成织带厂自2006年9月至2017年12月31日存在劳动关系，刘某桂与新裕盛公司自2018年1月1日至2018年9月13日存在劳动关系；二、新裕盛公司、梁华锋于判决发生法律效力之日起十日内向刘某桂支付提成145458.8元；三、新裕盛公司、梁华锋于判决发生法律效力之日起十日内向刘某桂支付未签书面劳动合同的二倍工资差额1330.91元；四、新裕盛公司、梁华锋于判决发生法律效力之日起十日内向刘某桂支付经济补偿金295848元；五、驳回刘某桂的其他诉讼请求；六、驳回新裕盛公司、梁华锋的其他诉讼请求。两案一审受理费20元，均由新裕盛公司负担。二审中，各方当事人均没有提交新的证据。本院另查明，2019年1月4日，刘某桂向广州市花都区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决新裕盛公司支付刘某桂2017年2月11日至2018年1月10日没有签订书面劳动合同的二倍工资差额388466.65元；2.裁决新裕盛公司支付刘某桂2017年9月7日至2018年8月的经济补偿金591696元；3.裁决新裕盛公司支付刘某桂2018年1月至8月期间的提成15458.8元；4.确认刘某桂在金成织带厂自2006年9月至2018年9月13日期间的工作年限，确认刘某桂在新裕盛公司自2017年1月11日至2018年9月13日的工作年限；5.金成织带厂对上述款项承担连带责任。2019年11月20日，该仲裁委作出穗花劳人仲案（2019）27号仲裁裁决，裁决：1.确认刘某桂在金成织带厂的工作年限自2006年9月至2016年9月13日；2.新裕盛公司自裁决生效之日起三个工作日内一次性支付刘某桂自2006年9月至2016年9月13日期间的经济补偿金274859元；3.新裕盛公司在裁决生效之日起三个工作日内一次性支付刘某桂自2018年1月对2018年8月期间的提成145458.8元；4.驳回刘某桂的其他仲裁请求。本院审理的（2019）粤01民终20870号梁华锋与刘某桂、新裕盛公司合伙协议纠纷一案中，梁华锋向本院上诉称，梁华锋与刘某桂没有合伙协议关系，刘某桂是新裕盛公司的员工，梁华锋是新裕盛公司的法人代表，梁华锋与刘某桂的聊天记录只是梁华锋履行法人代表的职务。新裕盛公司同意梁华锋的上诉请求及理由。刘某桂在该案中主张双方合伙关系于2018年8月解除。梁华锋在该案中没有主张每月向刘某桂发放分红款。本案二审中梁华锋承认，其以金成织带厂的名义向刘某桂发放工资至2018年9月，以其本人的名义每月向刘某桂发放新裕盛公司热转印部的合伙分红款3000元。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于刘某桂与金成织带厂、新裕盛公司劳动关系的存续问题。首先，金成织带厂投资人与新裕盛公司法定代表人均是梁华锋，且两企业经营范围相同，两企业是关联企业。金成织带厂、新裕盛公司对刘某桂存在混同用工的情况。其次，新裕盛公司在梁华锋与刘某桂合伙协议纠纷中承认刘某桂是其公司的员工，同时，结合新裕盛公司在固定期限内向刘某桂发放一定金额的劳动报酬，刘某桂以新裕盛公司的名义为新裕盛公司拓展业务的事实，本院确认新裕盛公司与刘某桂存在劳动关系。梁华锋称每月向刘某桂发放新裕盛公司热转印部合伙分红款，与生效的判决认定的事实不符，本院不予采纳。刘某桂自新裕盛公司成立之时即开始为该公司提供劳动，故双方建立劳动关系之日为新裕盛公司设立之日，即2017年1月11日。一审认定双方劳动关系建立之日为2018年1月1日，与事实不符，本院予以纠正。双方均确认解除劳动关系的时间为2018年9月13日，本院予以确认。综上，刘某桂与新裕盛公司劳动关系的存续时间为2017年1月11日至2018年9月13日。最后，梁华锋对刘某桂主张入职金成织带厂的时间没有异议，本院予以确认。梁华锋承认金成织带厂向刘某桂发放工资至2018年9月。结合刘某桂从新裕盛公司离职的事实，本院确认刘某桂与新裕盛公司解除劳动关系的同时亦解除了与金成织带厂的劳动关系，即双方劳动关系的解除时间为2018年9月13日。一审认定金成织带厂与刘某桂劳动关系存续时间有误，本院予以纠正。综上，本院确认刘某桂与新裕盛公司劳动关系存续时间是2017年1月11日至2018年9月13日，与金成织带厂劳动关系存续时间是2006年9月至2018年9月13日。刘某桂上诉理由成立，本院予以采纳。刘某桂与新裕盛公司、金成织带厂于2018年9月13日解除劳动关系，在2019年1月4日提起劳动仲裁，其主张解除劳动关系的经济补偿金、劳动报酬等，并未超过一年的仲裁时效。梁华锋、新裕盛公司主张刘某桂的主张超过时效，理由不成立。关于新裕盛公司应否向刘某桂支付提成的问题。在本案纠纷之前，新裕盛公司亦曾向刘某桂发放过业务提成，可见，提成是刘某桂的劳动报酬的组成部分。梁华锋向刘某桂出具了相关提成的计算，且承诺向刘某桂支付提成。梁华锋是新裕盛公司的法定代表人，除非是双方另有约定，梁华锋向刘某桂确认的业务提成应视为代表新裕盛公司作出的确认。新裕盛公司与梁华锋辩称，确认提成一事与新裕盛公司无关，本院不予采信。刘某桂请求按照梁华锋确认的金额支付提成145458.8元，本院予以支持。新裕盛公司上诉请求无需支付提成，本院不予支持。新裕盛公司、梁华锋没有提交证据证明在上述提成计算后向刘某桂支付过有关款项。故此，梁华锋、新裕盛公司请求扣减款项，证据不足，本院不予支持。关于梁华锋、新裕盛公司应否向刘某桂支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。刘某桂2006年入职金成织带厂，至2009年止，双方未签订书面劳动合同的状态已持续超过一年以上，依法视为双方已签订无固定期限的劳动合同，且至刘某桂申请仲裁时，已超过一年的仲裁时效。因此，刘某桂要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，本院不予支持。刘某桂与新裕盛公司于2017年1月11日建立劳动用工关系，新裕盛公司应自该日起一个月内与刘某桂签订书面的劳动合同。新裕盛公司在该时间内未与刘某桂签订书面劳动合同，依法应从2017年2月11日起至2018年1月10日止，向刘某桂支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动者自知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内向仲裁机构主张权利。刘某桂至2019年1月4日才提起劳动仲裁，其2018年1月4日以前的二倍工资差额的权利已超过了仲裁时效。一审经审查后仅支持刘某桂2018年1月4日至2018年1月10日的二倍工资差额并无不当，本院予以维持。刘某桂上诉要求增加，理由不成立，本院不予支持。金成织带厂无需向刘某桂支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，故一审判令金成织带厂投资人梁华锋向刘某桂支付未签订书面劳动合同二倍工资差额不当，本院予以纠正。关于新裕盛公司应否向刘某桂支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。刘某桂与梁华锋、新裕盛公司合伙协议纠纷案中，刘某桂主张梁华锋于2018年8月向其提出解除合伙，之后，双方开始协商解散合伙事宜。从本案双方提交的微信聊天记录反映，双方因为解散合伙，无意继续双方劳动关系，故而协商解除劳动关系，由梁华锋出具提成结算情况。一审认定双方为协商一致解除劳动合同，有双方微信聊天记录为证，本院予以确认。刘某桂、新裕盛公司、梁华锋上诉否认双方协商一致解除劳动合同，理由均不成立，本院不予采纳。刘某桂提交了其离职前工资发放表证明其工资情况，梁华锋、新裕盛公司上诉对此提出异议，并无相关证据予以证明，本院不予采信。一审查明刘某桂离职前12个月的月平均工资高于上一年度广州市职工月平均工资三倍的，以三倍为限计算刘某桂的经济补偿金并无不当。刘某桂在新裕盛公司工作年限一年零八个月，新裕盛公司应向刘某桂支付经济补偿金数额为49308元（8218元×3倍×2个月）。刘某桂在金成织带厂的工作年限为12年。一审计算的经济补偿金295848元正确，本院予以维持。因金成织带厂已注销，故金成织带厂的支付责任由梁华锋承担。新裕盛公司在49308元的范围内与梁华锋承担连带责任。一审判令新裕盛公司对金成织带厂应支付的经济补偿金承担责任欠妥，本院予以纠正。综上所述，刘某桂、梁华锋、新裕盛公司上诉部分理由成立，对其相应的上诉请求，本院予以支持。一审判决认定事实有误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初1042、3725号民事判决第二项；二、撤销广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初1042、3725号民事判决第五、六项；三、变更广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初1042、3725号民事判决第一项为：确认刘某桂与广州市花都区狮岭金成织带加工厂在2006年9月至2018年9月13日期间存在劳动关系；确认刘某桂与广州市新裕盛织带有限公司在2017年1月11日至2018年9月13日期间存在劳动关系；四、广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初1042、3725号民事判决第三项为：广州市新裕盛织带有限公司于本判决生效之日起十日内向刘某桂支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额1330.91元；五、变更广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初1042、3725号民事判决第四项为：梁华锋在本判决生效之日起十日内向刘某桂支付解除劳动合同的经济补偿金295848元。广州市新裕盛织带有限公司在49308元的范围内与梁华锋承担连带责任；六、驳回刘某桂的其他诉讼请求；七、驳回广州市新裕盛织带有限公司的诉讼请求；八、驳回梁华锋的诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一、二审案件受理费各20元，由广州市新裕盛织带有限公司、梁华锋共同负担。本判决为终审判决。审判员  何润楹二〇二一年七月九日书记员  郑筱斯曾凡峰王威淞