江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终480号上诉人（原审原告）：常州泰丰建筑工程有限公司，住所地常州市新北区西夏墅镇镇南东路236号。法定代表人：谢国伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛晓军，江苏常辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：奚敏，江苏常辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州洛阳神马重型轴承有限公司，住所地常州市新北区罗溪镇兴邦路8号。法定代表人：朱旺民，该公司总经理。委托诉讼代理人：巢文洪，江苏致达律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋文彬，江苏致达律师事务所律师。上诉人常州泰丰建筑工程有限公司（以下简称泰丰公司）因与被上诉人常州洛阳神马重型轴承有限公司（以下简称神马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初4836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰丰公司上诉请求：1.撤销一审判决，对一审未判决支持的金额共计5039832元改判支持或发回重审；2.本案二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，将两份内容不同的工程合同合案审理后，未查明合同的效力，竣工验收合格情况，各自的工程价款应支付时间及实际支付时间、金额，以致对拖欠的工程款是哪一份合同的工程款，利息的起算时间、标准没有查明，己认定的事实也错误。1.上诉人与被上诉人签订的合同是两份独立的建设工程施工合同，应分别认定合同的效力。根据一审查明的事实，2010年3月22日签订1#车间的施工合同，2012年4月28日签订2#车间的施工合同，虽签约主体均为同一主体，但两项工程的承发包具体内容，如合同内、外工程范围，价款，付款时间，违约责任，是否涉及到合同无效，一审判决均未涉及，但这些事实直接影响工程总价款金额、应支付金额、违约责任等，以致一审判决认定事实不清，判决依据不足。2.两份合同约定了不同的付款进度，约定了不同的逾期付款违约责任，应承担不同的违约责任。1#车间约定的逾期付款违约责任在合同第十条35违约部分，适用通用条款执行。2#车间合同专用条款第十条约定“如果在工程完工后不能按照合同支付工程款则承担拖欠款每月2%利息及其相应法律责任及律师费”，两项合同约定了不同的付款进度及违约标准，应该查明各自付款的金额及是否按合同约定支付。否则，两项工程的支付情况属于均未查明，对利息的起算时间及标准的认定就没有依据。3.按照合同法及司法解释（二）第十条的规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充先到期的债务…”。因1#车间的施工合同签订在先，约定竣工时间为2010年10月28日，结合约定的付款进度，除2%的保修金外，应该在2010年年底全部付清，故被上诉人举证的付款应该优先抵充1#车间的付款，并按照1#车间的付款进度支付逾期利息，但一审未查明该事实。以致两工程款的分别支付金额及是否逾期事实也不能查明认定。二、一审查明的付款金额错误，将没有实际付款的收条等凭证认定为已付款金额，认定事实错误，造成上诉人巨大损失，给被上诉人带来巨大的非法利益，一审判决结果造成了重大的利益失衡。1.被上诉人将非本案工程的付款凭证作为本案的付款，一审有查明，可以认定被上诉人有混淆付款凭证、虚构付款金额的故意。2.被上诉人所举的众多收条没有银行转账或承兑支付的凭证，收条中有接受款项的银行账号但没有转账凭证，结合实际支付的付款凭证没有收条等事实，可以认定上诉人在一审中不认可的收条等付款凭证均不成立，被上诉人陈述现金支付完全不成立。有转账记载的被上诉人应提供相应的转账凭证。3.上诉人向被上诉人请款时，一般均是先打收条，然后才收到回款，被上诉人利用这样的请款程序习惯，将收条直接转变为付款凭证，与常理不符，与被上诉人举证的证据相矛盾，也违反财务习惯。三、2#车间合同第九条约定的15%管理费及风险金应作为合同价款的组成部分，不存在违法事项，一审认定该事实错误。本案是建设工程施工合同，是否有相关的施工手续并不影响施工合同的效力，而是否有规划手续才会影响合同的效力。双方约定该内容的本意是以管理费及风险金的形式额外增加给上诉人15%比例金额的工程款，将被上诉人可能承担的责任及可能给上诉人造成的损失由上诉人承担，该项约定并没有违反法律、法规的禁止性规定，当然不存在无效情形。故被上诉人应按约定向上诉人支付该费用。四、一审关于利息的起算时间及计算标准认定错误。根据前面的上诉理由，本案被上诉人应该按照债务到期的先后顺序支付工程款，但在没有明确约定的情形下，应该先抵充1#车间的工程款，那么，在工程款没有全部付清的情况下，应认定后到期的2#车间合同的工程款未付清，结合存在逾期的事实，被上诉人应按照2#车间合同第十条约定从工程完工后按照月息2%标准向上诉人支付利息。一审直接认定从2019年6月24日开始按贷款利息标准支付，不但违反合同的约定，认定的时间及标准也没有事实及法律依据。五、对一审判决认定的工程量有异议。部分上诉人已施工工程量一审法院未予认定不当。在实际施工过程当中，增加的工程量双方有争议的，有签证等相应的证据可以证实的，以签证等书面证据确定。没有书面证据，但是有其他证据证明被上诉人同意上诉人施工的也可以作为确定工程量的依据。一审法院以上诉人没有证据证明就没有认定该部分的工程量，上诉人认为认定事实错误，该部分的工程量已经在现场，已经有明确的工程量事实，所以应该予以确认。神马公司辩称：首先，被上诉人就涉案的两个车间的工程款项已经全部付清。因时间比较久远，部分付款记录证据遗失，导致一审判决被上诉人需要承担责任。第二，通过上诉人签字的收条和承兑复印件的收条落款时间可以看出来，收条落款日期和承兑复印件签收落款日期，均是同一天，这就证明双方之间工程款支付的流程都是被上诉人付款，上诉人在收到工程款后出具收条，这是双方之间真实的工程款结算程序，这样一个流程程序也符合常理。上诉人所说违背事实和客观证据，如果说付款逻辑是先打收条再付款，那么在被上诉人未支付其中一笔收条款项的情况下面，上诉人为什么还可以再源源不断的向被上诉人出具收条？这明显与常理相矛盾。第三，上诉人一审提交的一号车间建设工程施工合同中根本没有任何条款规定被上诉人需要给上诉人律师费、管理费以及所谓的利息。上诉人要求支付律师代理费的诉请既没有事实依据，也没有法律依据。而且一审出庭的上诉人委托诉讼代理人是上诉人公司的法务和公司人员，根本没有律师代理。第四，根据江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第六条的规定，出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，不予支持。所以上诉人要求被上诉人根据该份合同而且是该份合同存在真实性存疑的情况下要求支付管理费于法无据。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。泰丰公司向一审法院起诉请求：1.神马公司立即支付工程款4374695元，利息3449413.26元，两项合计7824108.26元；2.管理费及风险金人民币773700元、利息1361712元、律师费64062元，三项合计2199474元。增加诉讼请求后总的诉讼请求金额为10023582.26元;3.本案诉讼费由神马公司承担。一审法院认定事实：泰丰公司、神马公司于2010年3月22日签订《建设工程施工合同》一份，主要约定如下：第一，工程名称：1#车间、生产实验楼，工程地点：新北区罗溪镇，工程内容：土建、水电，资金来源：自筹，开工日期2010年5月28日，竣工日期2010年10月28日，总日历天数180天，合同价款5818000元（固定价格）；第二，开工前10天，现场达到三通一平及办理有关工程正常施工手续（可以委托乙方施工，按实结算）；开工前10天内进行图纸交底；第三，如有增加工程，双方协商价格，在工程结束时即行支付；第四，开工前3天内预付工程款60万元，基础完工支付合同总价的10%，排架结束支付合同总价的10%，砌墙结束支付合同总价的10%，盖屋面前支付合同总价的10%，主体验收合格支付合同总价的10%，粉刷结束支付合同总价的10%，竣工验收合格支付合同总价的20%，余款在2010年年底全部结清；第五，屋面防水工程保修期为5年，电气管线、上下水管安装工程保修期3年，保修金为合同价款的2%，本合同约定保修金为10万元，保修期满14天内返还承包人。泰丰公司、神马公司于2012年4月28日又签订《建设工程施工合同》一份，主要约定如下：第一，工程名称：2#车间，工程地点：新北区罗溪镇，工程内容：土建，资金来源：自筹，开工日期2012年5月8日，竣工日期2012年11月8日，总日历天数210天，合同价款5158000元（固定价格）；第二，由于该工程无法办理相关施工手续，发包人向承包人缴纳合同总价15%的管理费及风险金（不包括税金、不在合同总价内），如果相关部门对施工单位进行处罚则由施工单位自行处理；第三，开工前10天，现场达到三通一平及办理有关工程正常施工手续（可以委托乙方施工，按实结算）；开工前10天内进行图纸交底；第四，如有增加工程，双方协商价格，在工程结束时即行支付；第五，开工前3天内预付工程款40万元，基础完工支付40万，排架结束支付40万，砌墙结束支付40万，屋面结束后支付40万，主体结束后支付40万，粉刷结束支付40万，工程全部完工后支付40万，办理房产证结束后支付40万元，余款在工程竣工验收后一年内全部结清；第六，竣工验收合格后一月内提供工程竣工图。上述两份合同签订后，泰丰公司履行了相应的施工义务。对于工程款的计算，2019年8月28日的庭审中，泰丰公司主张工程款的计算方式为：两份合同内总价10976000元（5818000元+5158000元）+增加工程清单上载明的合同外工程造价898695元（1-9项），共计11874695元。神马公司对合同内价款无异议，对合同外增量工程中的1、3、4、6项共计446180元不持异议，对2、5、7、8、9项共计452515元不予认可。本案审理过程中，泰丰公司申请对合同新增工程中双方争议的第8项室外增加地坪51000元及第9项2#车间室外增加钢结构柱基16150元进行鉴定，法院依法启动鉴定程序，并委托常州常申工程咨询有限公司进行了鉴定。2019年11月26日，该公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：上述两项共计65270.06元。泰丰公司为此支出鉴定费5000元。神马公司对鉴定的真实性不持异议，但认为该两项已包含在合同价款中，不应再另行计价。对于双方争议的合同外第2项1#车间施工期间增加工程量265815元，泰丰公司在第二次庭审中补充提交的1#车间施工期间增加工程量清单显示，上述265815元的构成为：1.围墙96954元；2.1#车间、生产试验楼基础灌桩11136元；3.基础回填土缺土18225元；4.化粪池4500元；5.配电房85000元；6.浇道路50000元。经审查，上述1-6项中，其中第5项与神马公司举证的5952800元付款部分第8项付款名称及金额一致，第6项与神马公司举证的5952800元付款部分第2项付款名称及金额一致，其余1-4项在神马公司举证的付款明细中无明显对应金额。对于双方争议的合同外第5项电子地形图8550元。经审查，与神马公司举证的5910300元付款部分第2项名称相匹配。对于双方争议的合同外第七项填土、平整场地111000元。经审查，与神马公司举证的5952800元付款部分第4项名称及金额一致。另查明：关于总付款。神马公司最终明确为：1#车间5952800元；2#车间为5910300元+39900元，并提供了相应的收条、付款凭证。泰丰公司针对神马公司提供的付款证据，向法院提交明细说明4页，其中1-2页为无异议部分，3-4页为持有异议部分。第二次庭审中，法院当庭组织双方对异议部分进行了质证，泰丰公司发表质证意见如下：1.2010年6月29日的60万元，认可收据是公司的；2.2010年7月23日的30万元，认为签名系复印件；3.2010年9月4日的60万元，认可收条，但没有付款凭据；4.承兑10万元认可签名是朱建华的，但认为该款已包含在2010年6月29日的60万元当中；5.2010年12月19日的10万元，认可收条为原件；6.2010年12月19日的16万元，认为三张承兑上的签名均为复印件；7.2011年1月11日18180元，认可收条的真实性，但不认可其关联性，认为支付的是水电工款，不在工程款内；8.2011年1月27日688060元，认可收条；9.拿房产证（转账2%）的116360元，无原始依据，否认收到；10.2012年6月2日的20万，认可收条；11.2012年6月11日的20万元，认可收条，但否认收到钱；12.2012年6月22日的12万元，认可收条；13.2012年7月21日的50万元，认可收条；14.2012年11月13日的18万元，认可收条；15.2012年11月15日的20万元，认可收条，但否认收到钱，认可刘腊妹是朱建华老婆的姐姐；16.2012年12月4日的14万元，认可唐理渊是购买材料的，但不确认收条是否为唐某所写；17.2013年2月7日的10万元，认可收条；18.2013年3月24日的10万元，认可收条；19.2013年12月2日的5万元，认可朱建华的签名；20.2014年10月22日的10万元，认可收条；21.2015年7月15日的10万元，认可收条，但不认可关联性，认为支付的是2#车间厕所工程款，不在工程款范围内。以上事实，有泰丰公司提供的施工合同、零星工程清单、对账催款函、补充协议、测绘费结算单、行政处罚决定书，神马公司提供的付款清单及相应的付款凭证等证据及到庭泰丰公司、神马公司在庭审中的陈述与自认予以证实。法院认为：关于总工程款。对于合同内价款，法院确认为10976000元（5818000元+5158000元）。对于合同外新增工程造价，工程量清单中的1、3、4、6项共计446180元，神马公司不持异议，法院依法予以确认。对双方争议的2、5、7、8、9项共计452515元。第2项265815元中配电房85000元及浇道路5万元在神马公司举证的5952800元付款部分第8项及第2项有体现，且金额一致，法院依法予以确认；该项其余款项，因泰丰公司未进一步举证，应承担举证不能的不利后果，法院不予支持。第5项，在神马公司举证的5910300元付款部分第2项有体现，法院依法予以确认。第7项，在神马公司举证的5952800元付款部分第1项有体现，法院依法予以确认。第8、9项，根据鉴定意见，法院确认为65270.06元。综上，法院确认总工程款为11742000.06元（10976000元+446180元+85000元+50000元+8550元+111000元+65270.06元）。关于总付款。对于神马公司举证的5952800元部分。第3项2万元、第5项6万元、第6项61400元，共计141400元，经审查，不属于合同约定的施工范围，合同外新增工程也未涉及，故法院对该部分付款的关联性不予确认；对于第7项中拿房产证（转账2%）116360元，因泰丰公司对其真实性不予认可，神马公司也未进一步举证，法院对该付款不予确认；对于第7项中2011年1月11日的18180元，因泰丰公司提供了初步证据证明支付的合同外其他款项，故法院对其关联性不予确认。神马公司举证的5910300元部分，第1项3000元、第3项252000元、第4项22000元、第5项220000元、第7项73500元，共计570500元，经审查，不属于合同约定的施工范围，合同外新增工程也未涉及，故法院对该部分付款的关联性不予确认。对于神马公司主张的39900元付款，因泰丰公司提供了初步证据证明该款是因为行政处罚而缴纳的罚款，故法院对其关联性不予确认。综上，法院确认总付款为11016660元（5952800元-141400元-116360元-18180元+5910300元-570500元）。对于泰丰公司针对付款的其他抗辩意见，基本分为以下三类：1.认为签名为复印件；2.认为部分款项之间存在包含关系；3.否认部分付款的关联性；因上述抗辩意见泰丰公司均未进一步举证，应承担举证不能的不利后果，故法院不予采纳。综上，法院确认神马公司在本案中拖欠泰丰公司的工程款为725340.06元（11742000.06元-11016660元）。关于利息。法院确认自起诉之日的2019年6月24日起至实际清偿之日止，截止至2019年8月19日的利息计算标准为中国人民银行同期同档贷款基准利率，自2019年8月20日起的计算标准为全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率。关于律师费。因泰丰公司未举证该费用已实际发生，庭后补充提交的发票也与其代理身份不相符（代理身份是公司法务，但发票的开票单位是法律服务所），故法院对泰丰公司的该主张不予支持。关于管理费及风险金。经审查，该费用系双方因“该工程无法办理相关施工手续”而进行的约定，涉及违法事项，故法院不予支持。关于诉讼费，应当按照谁败诉谁担诉讼费的原则承担。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、神马公司于判决生效之日起十日内支付泰丰公司工程款725340.06元及利息（自2019年6月24日起至2019年8月19日止，计算标准为中国人民银行同期同档贷款基准利率；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，计算标准为全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率）。二、驳回泰丰公司在本案中的其他诉讼请求。如果神马公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81942元，保全费5000元，合计86942元，由泰丰公司负担80651元，神马公司负担6291元；鉴定费5000元，由神马公司负担。（该款泰丰公司已预交，泰丰公司同意由神马公司负担的部分，由神马公司于判决生效之日起十日内直接支付给泰丰公司，法院不再退还。）本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。一审查明的事实，本院予以确认。关于二审争议的事实，在本院认为部分阐述。本案在二审中的争议焦点为：1.关于工程量增项部分的认定。2.关于已付工程款的认定。3.关于合同效力及利息问题。4.关于风险管理费的问题。本院认为：关于争议焦点1，上诉人主张部分合同外已施工工程量一审法院未予认定不当。本院认为，对于合同外新增工程造价，对于双方无争议部分，法院已经予以确认；对于双方争议的部分，在神马公司举证的付款部分有体现且金额一致的部分，一审法院已经予以确认；另有部分根据现场鉴定情况予以确认，其余部分因上诉人未能提供充分依据，一审法院未予认定并无不当。二审时上诉人亦未能提供相关依据，故本院不予支持。关于争议焦点2，上诉人主张有部分付款凭证未能收到款项或存在重复计算。经二审审查，第一，上诉人主张存在重复计算部分并无充分依据。上诉人主张2010年3月29日承兑30万元和2010年6月1日承兑30万元，已经收到，但属于后面2010年6月29日出具的60万元收条的付款。经查，2010年3月29日承兑30万元和2010年6月1日承兑30万元均有泰丰公司出具的收款收据，且日期与金额相对应，与2010年6月29日出具的60万元收条的付款应属不同付款；上诉人还主张2010年9月4日60万元，系对应的2010年7月23日30万元承兑及另外未注明日期的10万元承兑，因金额与日期不符，本院不予采信；上诉人其他关于重复计算的主张亦因日期与金额不能一一对应，本院不予采信；第二，上诉人主张朱建华所打收条部分款项未收到，其中注明是转账方式且上诉人不认可的三笔款项，本院指令被上诉人提供相关转账依据，被上诉人提供其中两笔款项的转账凭证，另有一笔款项提供了取现凭证，证明在收条出具2天后已用现金支付，因朱建华此后继续向被上诉人出具收条且未提出异议，本院对上诉人的陈述予以采信。关于朱建华出具的其他收条中未注明付款方式的，因朱建华出具收条有一定的延续性，如其在某一次先出具收条再收到款项，有一定的可能性，但不可能在持续未收到款项的情况下一直向被上诉人打收条，故对于上诉人这一陈述，本院不予采信。第三，上诉人主张被上诉人将非本案工程的付款凭证作为本案的付款，即常州市腾诚机械制造有限公司收到的土地基础款39800元，为此，被上诉人提供了常州市腾诚机械制造有限公司的情况说明，证明与被上诉人系关联公司，常州市腾诚机械制造有限公司支付给朱建华的39800元，系代被上诉人支付的2号车间工程款中的土地基础款。上诉人虽不予认可，但未能提供充分证据予以反驳，故对其这一主张本院不予采纳。关于争议焦点3和4，本院认为，关于2#车间的建设施工合同，因2#车间未取得相关合法手续，故合同无效。合同中约定的风险管理费条款无效，关于利息约定亦无效。因无效合同产生的损失，上诉人可另行主张，但其主张要求按合同约定的比例支付风险管理费和计算利息，法院不予支持。关于案涉欠付工程款的利息，2010年3月22日关于1#车间《建设工程施工合同》并未作明确约定，而上诉人提供的通用条款被上诉人未予认可，故一审法院结合本案情况，确定欠付工程款的利息自起诉之日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率及自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算并无不当。综上，上诉人泰丰公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47079元，由上诉人泰丰公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴红娥审 判 员 王 莹审 判 员 袁海燕二〇二一年七月三十日法官助理 潘 军书 记 员 邹 静