山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终5888号 上诉人（原审被告）：青岛聚焦餐饮管理有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区。 法定代表人：尹承辉，总经理。 委托诉讼代理人：杨慧龙，山东青大泽汇（黄岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海宏艺装饰工程有限公司，住所地上海市闵行区。 法定代表人：徐泽宏，总经理。 委托诉讼代理人：薛国成，山东康耀律师事务所律师。 上诉人青岛聚焦餐饮管理有限公司（以下简称聚焦餐饮公司）因与被上诉人上海宏艺装饰工程有限公司（以下简称宏艺公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 聚焦餐饮公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项判决内容，依法将本案改判或发回重审；本案诉讼费由宏艺公司承担。事实与理由：一、一审法院判令聚焦餐饮公司返还宏艺公司26万工程款所依据的该部分事实认定错误，聚焦餐饮公司不存在使用或擅自使用的事实。1、根据双方建设装饰工程施工合同第1条1.5约定，宏艺公司应当在2019年7月5日完成竣工，但宏艺公司没有提交能够证明自己在该时间内完成施工并经竣工验收的证据。在2019年7月5日宏艺公司已违约的情况下，宏艺公司向法庭出示的消费单以此来证明在2019年7月27日宏艺公司已完工实际已交付、聚焦餐饮公司已经营，该消费单虽然标有聚焦餐饮公司啤酒城分公司，但标注消费的是位于的总店丰禾市集的消费品，因为丰禾坊建筑物的装修工程未完工验收，且聚焦餐饮公司啤酒城分公司承诺啤酒文化集团必须于2019年6月15日开始运营，所以聚焦餐饮公司只能将消费扫码置放于总店丰禾市集的收银台处，宏艺公司在该店进行消费扫码后而取得的消费单，不能代表该消费位置位于金沙滩啤酒城西××木屋××坊，对此双方签订的建筑装饰工程合同第一条1.1表明：工程名称：“丰禾坊”标的物并非“丰禾市集”,且运营位置不等同涉案位置，因此仅仅凭这4张消费单所主张的内容同实际情况显然有所违背，无法证明宏艺公司指证的交付使用位置（既双方合同约定竣工验收交付的所在位置）,并且是复印件的消费单，不能证明2019年7月27日宏艺公司在涉案标的物的位置已完工且已交付聚焦餐饮公司，使聚焦餐饮公司得以在该涉案标的物内实际经营的事实。2、聚焦餐饮公司不存在合同约定的不得提前或者擅自使用的事实，合同约定宏艺公司应在2019年7月5日完成竣工，但聚焦餐饮公司向法庭出示的微信截图证明2019年7月27日宏艺公司还有部分工程未完工，还在继续施工，显然聚焦餐饮公司不存在提前使用的问题。3、根据装修木屋使用功能或者说是用途性质来确定，本案所涉装修的木屋性质是用来经营酒吧西餐的经营店，聚焦餐饮公司要想正常、实际的使用，那么被装修的木屋各种装修的设施和设备必须齐全完好，聚焦餐饮公司才能实际的经营，而且宏艺公司自己也认可自己出示的4份消费单证明的是宏艺公司已经完成实际交付,并未表明聚焦餐饮公司是擅自使用，聚焦餐饮公司向法庭提交双方微信聊天群记录显示聚焦餐饮公司既不存在擅自使用，也不存在实际使用。二、法律对擅自使用的规定。1、装饰装修合同和建设工程施工合同毕竟是两个性质不同的标的物，法律对装饰装修合同并没有明确的规定，也仅仅是在参照适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，针对装修工程而言，“使用”首先针对的就是装修工程的使用功能或者说是用途，但这里说的使用功能或者用途，应该区别装修工程本身的建筑物是住宅还是商业经营店铺的不同而有不同的理解、相同的又有一般用途的理解，而不能一概而论。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，擅自使用可以界定为，建设工程未经验收发包方独自决定使用或经验收不合格，未通知施工单位就开始使用建设工程。这些法律的规定既是对发包方的约束，同样也是对施工方的约束。对于施工方而言，宏艺公司未经竣工验收合格或验收不合格的，不得向发包方交付工程标的物，宏艺公司向法庭出示的证据消费单及证明目的，也有违上述法律规定。一审法院适用法律显然有违法律的立法的本意，缺乏相应的证据事实。 宏艺公司辩称，一审判决认定事实基本正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 宏艺公司向一审法院起诉请求：1.判令聚焦餐饮公司向宏艺公司支付设计及施工费用58万元；2.判决聚焦餐饮公司赔偿宏艺公司损失43,332元（暂计算至2019年11月14日），最终以58万元为基数，按照年利率24%计算自2019年7月26日至实际给付之日止的利息；3.本案的诉讼费用由聚焦餐饮公司承担。一审诉讼过程中，宏艺公司变更诉讼请求如下：1.判令聚焦餐饮公司向宏艺公司支付工程款54万元；2.依法判决聚焦餐饮公司赔偿宏艺公司损失（以54万元为基数，按照年利率24%计算自2019年7月26日至实际给付之日止的利息）；3.本案的诉讼费用由聚焦餐饮公司承担。 一审法院认定事实：2019年5月7日，聚焦餐饮公司（甲方）与宏艺公司（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：宏艺公司为聚焦餐饮公司装饰装修位于青岛市黄岛区，承包方式为全包，施工工期为2019年5月10日开工至2019年7月5日竣工，工程质量为合格，合同价款为1300000元（未税）。合同第5.3条约定：甲乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，甲方不按时参加隐蔽工程和中间工程验收，乙方可自行验收，甲方应予以承认；若甲方要求复验时，乙方应按要求办理复验；若复验合格，甲方应承担复验费用，由此造成的停工，工期顺延；若复验不合格，其复验及返工费用由乙方承担，但工期也顺延。合同第5.6条约定：工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知日内组织验收，并办理验收、移交手续；如甲方在规定的时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。合同第6.1条约定：双方商定本合同价款采用第2种：（1）固定价格；（2）固定价格加20%包干风险系数计算；（3）可调价格，按照国家有关工程规定计算造价，并按照有关规定进行调整和竣工结算。合同第6.2条约定：本合同生效后，甲方分次，按照下表方式支付工程款，尾款竣工结算时一次结清；工程进场前，拨款23%，金额为300000元；隐蔽工程验收（5／20日之前），拨款37%，金额为480000元；油漆工进场前，拨款20%，金额为260000元；项目营业两个月内，拨款20%，金额为260000元。合同第6.3条约定：工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方，甲方自接到上述资料3天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在3天内，结清尾款。合同第9.7条约定：未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责。聚焦餐饮公司提交的银行流水显示：2019年5月10日，聚焦餐饮公司向黄伟恩支付工程首款30万元；2019年6月14日，聚焦餐饮公司向黄伟恩支付工程款40万元；2019年7月2日，聚焦餐饮公司向黄伟恩支付工程款5万元；2019年7月8日，聚焦餐饮公司向黄伟恩支付工程款10万元；2019年7月12日，聚焦餐饮公司向黄伟恩支付工程款10万元、装修款2万元；2019年7月20日，聚焦餐饮公司向徐泽宏支付5万元。以上共计102万元。宏艺公司认可，聚焦餐饮公司已向其支付涉案工程的工程款102万元，黄伟恩系其公司的设计人员。对双方当事人有争议的事实，双方意见如下：宏艺公司主张涉案工程已经施工完毕，虽未经过竣工验收，但已交付给聚焦餐饮公司使用，聚焦餐饮公司应当向宏艺公司支付工程款；聚焦餐饮公司认为涉案工程并未施工完毕，且未通过竣工验收，聚焦餐饮公司并未使用涉案工程。对双方当事人有争议的证据，双方举证质证如下：1、宏艺公司提交了丰禾坊工程预算表一份（405㎡）、微信聊天记录三份、微信聊天录屏幕二份，工程造价书复印件一份，主张2019年5月22日，宏艺公司通过微信的方式向聚焦餐饮公司履行了涉案工程的预算报价的义务，当时预算报价的面积为405.3平方米，该预算报价为130万元；后2019年7月14日，宏艺公司通过微信群聊天的方式向聚焦餐饮公司履行了涉案工程实际造价的报价义务（450㎡），合同的实际工程价款的总额为1663513元，超过合同约定工程价款的计算总额，宏艺公司主张按照固定价格加20%的风险系数156万元计算。聚焦餐饮公司对认为上述报价并未经过宏艺公司的确认，不予认可。2、宏艺公司提交了丰禾市集消费账单四份，店内营业照片17张，主张宏艺公司已经实际交付，2019年7月27日已经营业。聚焦餐饮公司对该证据的真实性无异议，但对证明事项有异议。3、聚焦餐饮公司提交了微信名称为“西十三”的群聊中的聊天记录，宏艺公司工作人员黄伟恩在2019年8月5日陈述：“尹总、张总两位好：以下内容为关于我方与贵方丰禾坊在工程；设计合同上的收款明细，内容以收款账户：中国建设银行所出具2019／04／01日-2019／07／31为主；本明细已经参与人员核对无误！请查阅，谢谢。”在该收款明细中显示，工程收款明细为1040000元，并主张称截止2019年7月20日油漆工进场前其应付的总款项为104万元，已经支付完毕；宏艺公司认可其收到102万元，工程收款明细中2019年7月20日由黄伟恩支付给徐泽宏的2万元，其并未收到。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据宏艺公司诉求及聚焦餐饮公司抗辩，本案的争议焦点：1、聚焦餐饮公司是否应当向宏艺公司支付剩余工程款；2、聚焦餐饮公司应支付给宏艺公司剩余工程款的数额。根据查明事实及法律规定，一审法院作如下判定：1、聚焦餐饮公司应当向宏艺公司支付剩余工程款。宏艺公司与聚焦餐饮公司签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，对其效力，予以确认。根据当事人在一审庭审中的陈述，宏艺公司对涉案工程进行了施工，聚焦餐饮公司已经支付了部分的工程款。关于涉案工程的竣工时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，宏艺公司、聚焦餐饮公司虽未对涉案工程进行竣工验收，但根据宏艺公司提交的营业照片及消费记录可以看出聚焦餐饮公司于2019年7月27日已经实际使用涉案的工程，涉案工程已经于该日竣工，聚焦餐饮公司应当向宏艺公司支付涉案工程的剩余工程款。2、聚焦餐饮公司应支付给宏艺公司剩余工程款的数额为26万元。宏艺公司、聚焦餐饮公司签订的《建筑装饰工程施工合同》中约定合同的价款为130万元，并约定了按照固定价格加20%包干风险系数计算最高额，宏艺公司虽然主张涉案工程结算值为166万元，超过合同约定的固定价格加20%包干风险系数计算的金额156万元（130万元＋130万元×20%），其已于2019年7月14日通过微信向聚焦餐饮公司发送了结算报告，根据合同约定，聚焦餐饮公司应支付工程款数额为156万元，但该结算报告的金额并没有得到聚焦餐饮公司的确认，聚焦餐饮公司对该结算报告亦不予认可，故宏艺公司主张涉案工程款总额为156万元，证据不足，不予支持。因宏艺公司未提交足够的证据证明涉案工程的结算价格超过合同约定的130万元，故涉案工程的总价款一审法院依据双方签订的合同确定为130万元，聚焦餐饮公司已向宏艺公司支付合同价款104万元，聚焦餐饮公司仍应向宏艺公司支付工程价款26万元。对于宏艺公司主张的涉案工程的聚焦餐饮公司仅向其支付102万元有2万元其并未收到的意见，根据聚焦餐饮公司提交的“西十三”微信群的聊天记录，宏艺公司工作人员黄伟恩向聚焦餐饮公司发送的收款明细表载明宏艺公司已经收到涉案工程款104万元，因涉案款项多数支付至黄伟恩账户中，其对双方的收付款情况较为了解，宏艺公司法人徐泽宏也在“西十三”微信群中，其并未对该明细表提出异议，故对宏艺公司主张未收到该2万元的意见，一审法院不予采信。对于宏艺公司主张的利息，因双方合同中约定项目营业两个月内支付剩余26万元，故宏艺公司主张的利息应以26万元为基数，自2019年9月28日至判决生效之日按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对宏艺公司主张利息过高的部分，不予支持。对于聚焦餐饮公司的反诉请求，因其已另案正式立案处理，故对其反诉请求，在本案中不再处理。综上，判决：一、聚焦餐饮公司于判决生效之日起十日内向宏艺公司支付工程款26万元；二、聚焦餐饮公司于判决生效之日起十日内向宏艺公司支付利息（以26万元为基数，自2019年9月28日至实际给付之日，按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回宏艺公司的其他诉讼请求。 本院查明的事实与一审认定一致。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：涉案工程是否未经竣工验收聚焦餐饮公司就擅自使用。本案中，宏艺公司与聚焦餐饮公司签订《建筑装饰工程施工合同》后，宏艺公司对涉案工程进行了施工，聚焦餐饮公司已经支付了104万工程款，宏艺公司、聚焦餐饮公司均认可未对涉案工程进行竣工验收。宏艺公司主张聚焦餐饮公司在涉案工程未进行竣工验收的情况下已经实际使用，聚焦餐饮公司则主张尚欠付工程款26万，但宏艺公司未完成全部工程付款条件不成就，聚焦餐饮公司不存在使用或擅自使用的事实。对此，本院认为，宏艺公司提交营业照片及消费记录等证明其主张聚焦餐饮公司于2019年7月27日已经实际使用涉案的工程，聚焦餐饮公司虽对此不予认可，提出消费记录不能证明该消费位置位于金沙滩啤酒城西××木屋××坊即涉案装修工程内，但对其主张聚焦餐饮公司是扫码置放于总店丰禾市集的二维码取得的消费单并未提交证据证明，综合双方的举证和当庭陈述情况，宏艺公司提交的证据能够证明聚焦餐饮公司在涉案工程未竣工验收的情况下于2019年7月27日已经实际使用。一审据此认定聚焦餐饮公司应向宏艺公司支付剩余工程款26万并支付相应利息损失，符合法律规定，应予维持。综上所述，焦餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,023元，由上诉人青岛聚焦餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 楷 审 判 员  李 丽 审 判 员  潘红燕 二〇二一年七月二十日 法官助理  高仁青 书 记 员  孔 怡 书 记 员  庞连捷