贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终2622号上诉人（一审原告）：贵州省毕节市志洁劳务管理有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区市东街道办威宁路10号办公楼3层。统一社会信用代码91520500337465516P。法定代表人：杨鹏，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：魏磊，贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：李杰，贵州本芳律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：熊维新，男，1995年8月26日出生，彝族，住贵州省毕节市七星关区。上诉人贵州省毕节市志洁劳务管理有限公司（以下简称：毕节志洁劳务公司）因与被上诉人熊维新劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初17020号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人毕节志洁劳务公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人所主张的未签订书面劳动合同双倍工资，应自用工之日起第二个月即应知道其权益受侵害，仲裁时效应按月从用工之次月起算，而不应作为一个整体计算仲裁时效，一审适用法律错误。被上诉人熊维新二审答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。原审原告毕节志洁劳务公司一审诉讼请求：1.撤销毕节市劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月29日作出的毕市劳人仲案字（2020）第138-2号第二项仲裁裁决，判决原告不予向被告支付2018年12月18日至2019年12月18日期间未签到劳动合同二倍工资差额；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告是经营劳务派遣、劳务管理的公司。原告与中国人民财产保险股份有限公司毕节分公司于2020年1月1日签订《劳务外包服务合同》。被告于2018年12月18日入职于原告公司，并被派遣到中国同人民财产保险股份有限公司毕节分公司上班，但未签订书面劳动合同。被告为该保险公司提供劳务，由该保险公司培训并安排工作岗位，主要从事保险销售业务工作。该保险公司对原告上班情况进行考勤登记，并将其工作业绩报送原告公司。该保险公司根据劳务外包合同约定按月将劳务费支付到原告公司财务账户。原告公司扣除管理费后，按照被告考勤及工作业绩即底薪加提成方式向被告发放工资，并从原告公司财务账户将被告工资支付到被告银行卡账户。2020年4月30日，被告主动辞职从此离开原告公司及接受劳务的保险公司。另查明，原告未为被告缴纳2018年12月18日至2019年12月18日期间社会保险。被告月平均工资为4405元。被告2018年12月工资410元。一审法院认为，庭审中，原、被告均承认双方存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第三条“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”及《社会保险法》第六十三条第一款之规定，原告未为被告缴纳2018年11月至2019年12月期间的社会保险，应当予以补缴，其中单位应缴部分由原告承担，个人应缴部分由被告承担并由原告代扣代缴，具体缴费办法及金额以社会保险经办机构核定为准。从2019年1月18日至2019年12月18日期间，原告未与被告签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”及《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，应当从2018年1月18日至2019年12月18日期间向被告每月支付二倍工资。具体计算为4405元/月×11个月=48455元。本案争议焦点是，原告是否解除与被告之间的劳动合同及解除劳动合同是否合法。从被告2020年4月30日主动离职之日起，原、被告之间的劳动合同关系解除。根据《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”原告提出解除合同符合上述法条规定。被告在原告单位工作1年零4个月，具体计算为4405元/月×1.5个月=6607.5元。当地月平均工资为1680元，原告发放被告2018年12月份工资410元，因该月剩余天数为10天，但是低于当地最低工资标准。根据《劳动法》第四十八条、《劳动和社会保障部关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知》，月计薪天数为（365-104）天÷12个月=21.75天，原告应当支付被告在上述10天工资为1680元÷21.75天×10天=772元，扣减原告已经发放的410元，原告应当向被告补足362元。故对原告主张不予向被告支付2018年12月18日至2019年12月18日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，因无事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、驳回原告贵州省毕节市志洁劳务管理有限公司的诉讼请求；二、原告贵州省毕节市志洁劳务管理有限公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性向被告熊维新支付未签订书面劳动合同二倍工资差额48455元。案件受理费5.00元，由原告贵州省毕节市志洁劳务管理有限公司负担。本案二审期间，双方当事人均未提交证据。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，2020年9月1日，被上诉人熊维新向毕节市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决被上诉人与上诉人存在劳动合同关系；2.裁决上诉人向被上诉人支付未依法签订书面劳动合同11个月双倍工资52865元；3.裁决上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿8810元；4.上诉人支付被上诉人低于最低工资标准的工资；5.裁决上诉人为被上诉人缴纳2018年12月18日至2019年12月18日的社会保险及滞纳金。2020年9月29日，毕节市劳动人事争议仲裁委员会作出毕市劳人仲字字（2020）第138-2号仲裁裁决，裁决：1.被上诉人与上诉人存在劳动合同关系；2.上诉人支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额48455元；3.驳回被上诉人的其他仲裁请求。再查明，被上诉人熊维新2019年8月工资4905元、9月工资7480元、10月工资3520元、11月工资11990元。本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”未订立书面劳动合同双倍工资，系对用人单位违法行为的惩罚性赔偿，不属于工资范畴。被上诉人于2018年12月18日入职上诉人公司，上诉人超一个月未与被上诉人订立书面劳动合同，应自2019年1月18日起至2019年12月17日止，按月向被上诉人支付二倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，被上诉人自用工之次月起，即应知道其权益受到侵害，在未订立书面劳动合同的每一个月均可要求上诉人支付二倍工资。根据前述规定，被上诉人应当于知道或应当知道其权利被侵害之日起一年内申请仲裁。针对被上诉人所主张的未订立书面劳动合同二倍工资的请求，上诉人在仲裁及一、二审诉讼中均提出仲裁时效抗辩，被上诉人于2020年9月1日申请仲裁，其所主张的未订立书面劳动合同二倍工资的请求，2019年1月18日至2019年8月17日共计7个月的部分已超仲裁时效，本院不予支持；2019年8月18日至2019年12月17日共4个月的部分未超仲裁时效，本院予以支持，计算为4905+7480+3520+11990=27895元。综上，上诉人的上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初17020号民事判决；二、上诉人贵州省毕节市志洁劳务管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人熊维新未订立书面劳动合同二倍工资差额27895元；三、驳回被上诉人熊维新的其他诉讼请求；一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由上诉人贵州省毕节市志洁劳务管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨孝春审判员  胡伟科审判员  郭少华二〇二一年七月二日书记员  秦 倩