安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖11民终2283号 上诉人(原审被告）:安徽鸿坤国建置业有限公司，住所地安徽省滁州市襄河路**琅琊区工人文化宫**，统一社会信用代码91341102MA2NE2NA14。 法定代表人:夏向东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：凌芸，北京市中永律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余芳,女，1985年02月02日出生生，汉族，住安徽滁州市。 上诉人安徽鸿坤国建置业有限公司（以下简称鸿坤公司）因与被上诉人余芳房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2021）皖1102民初2320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸿坤公司上诉请求：撤销原判,依法改判驳回余芳的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由余芳承担。事实和理由：1、一审法院认定大气污染管控不属于不可抗力错误。其公司与余芳签订的《滁州市商品房预售合同》补充条款第七条约定:“如发生本合同约定的不可抗力或以下情形之一的,甲方可据实顺延交房日期,无需承担违约责任:(1)因政府部门政策变化或为遵守政府法令、文件而引起房屋延期交付;(4)极端天气政府部门公布的公共卫生事件或其他社会突发事件导致房屋延期交付”。根据滁州市重污染天气应急工作领导小组办公室发布的《关于发布重污染天气橙色预警的公告》,除涉及重大民生工程及应急抢险外,在建工地、拆迁工地等停止室外作业,因此其公司在重污染天气时间内必须停止施工,这属于不可抗力；2、合同约定的违约金过高,一审法院未予调减错误。余芳虽依据合同主张违约金为日万分之一,而在滁州市与案涉房屋面积接近的毛坯房屋租金不高于每月1000元,显然违约金的约定明显高于余芳的实际损失。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第二十九条规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失，故违约金应当予以减少。 余芳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，大气污染不属于不可抗力，且鸿坤公司并未提交相关证据。其要求按合同约定计算违约金。 余芳向一审法院起诉请求：判令鸿坤公司支付逾期交房违约金21,748.42元（自2020年4月30日至2021年4月30日，595,847元×日万分之一×365天）。 一审查明事实：2018年6月7日，鸿坤公司（甲方）与余芳（乙方）签订了一份《滁州市商品房预售合同》，约定：“……第二条乙方向甲方购买琅琊区××路××号（鸿坤·理想城小区）4幢住宅2402室（以下简称该房屋），政府批准的规划用途为住宅。据甲方暂测该房屋建筑面积为97.42平方米……；第三条乙方购买该房屋，每平方米房屋建筑面积单价（不包含房屋全装修价格）为人民币￥6116.27元。根据甲方暂测的房屋建筑面积，乙方购买该房屋的总房价款（不包含房屋全装修价格）暂定为人民币￥595847元。……第十一条甲方定于2020年4月30日前将该房交付给乙方，除不可抗力外；第十二条甲方如未在本合同第十一条约定期限内将房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之一计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。……”。上述合同补充条款约定：“第七条关于房屋交付的补充约定6、如发生本合同约定的不可抗力或以下情形之一的，甲方可据实顺延交房，无需承担违约责任：（1）因政府部门政策变化或为遵守政府法令、文件而引起房屋延期交付。……（4）极端天气政府部门公布的公共卫生事件或者其他社会突发事件导致房屋延期交付。……第十六条不可抗力1、如发生不可抗力事件。受其影响的一方应通知另一方，并应于不可抗力事件影响消除后15日内，向另一方提供当地政府部门或公证机关出具的不可抗力事件发生的证明；否则，视为不可抗力事件未发生。”案涉房屋增值税普通发票载明房屋价款为595847元，余芳主张以该金额为计算违约金的基准。鸿坤公司通知余芳于2021年4月30日办理房屋交付手续。一审另查，2020年2月25日，滁州市住房和城乡建设局发布建房［2020］5号文件《关于应对疫情支持房地产和建筑业企业发展的通知》，并于2020年2月26日在滁州市人民政府网站上进行公示。《通知》载明：“四、合理顺延合同工期。疫情防控一级响应期间（计算时间从2020年1月24日起〔安徽省决定启动重大突发公共卫生事件一级响应〕至解除之日止），适用合同不可抗力有关规定。因受疫情影响导致建设工程延误，应当合理顺延工期，并免除工期延误的违约责任，由此造成的损失和费用增加由建设单位、施工单位分担。因疫情造成不能如期竣工验收和交付的房地产开发项目，交付期限顺延，顺延期间不承担违约责任，顺延期限为疫情防控一级响应时间”。2020年2月25日12时起，安徽省重大突发卫生公共事件一级响应调整为省级二级响应。 一审法院认为，余芳与鸿坤公司签订的《滁州市商品房预售合同》系双方当事人真实意思表示，合法、有效，双方应当按照合同约定履行自己的义务。鸿坤公司未能在双方约定的2020年4月30日前交付房屋，构成违约，应当按照双方的合同约定向余芳支付逾期交房违约金，违约金应按购房发票金额的日万分之一自本合同约定的最后交付期限之第二天起（2020年5月1日）计算至通知交房前一日（2021年4月29日）止。鸿坤公司辩称延期交房系受滁州市重污染防治政策及疫情影响，属于不可抗力。大气污染管控，已经是政府多年来的常规性管理工作，鸿坤公司作为有资质的房地产开发企业对此是明知的，对上述问题应当具有预见性和合理性安排，自行协调好施工进程，而非将政府的管控手段作为房屋逾期交付的免责事由，故对该辩解意见不予采纳。鸿坤公司辩称违约天数应扣除一级响应期间32日及隔离期14日共计46日。因受新冠肺炎疫情影响，安徽省于2020年1月24日启动重大公共卫生事件一级响应，停工停产。新冠肺炎疫情属于全国突发公共卫生事件，不可预见、不能避免、不能克服，鸿坤公司因新冠肺炎疫情防控而停工属于不可抗力。故对鸿坤公司该辩称意见予以采纳。综上，逾期交房天数应为318日[364日（2020年5月1日至2021年4月29日）-46日],鸿坤公司应给付余芳违约金为18,947.93元(595,847元×1/10000×318日），对余芳超出该违约金数额的部分不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百八十二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、安徽鸿坤国建置业有限公司于判决生效后十日内支付余芳逾期交房违约金18,947.93元；二、驳回余芳的其他诉讼请求。案件受理费340元，立案时减半收取170元，由余芳负担20元，由安徽鸿坤国建置业有限公司负担150元，于判决生效之日起十日内微信扫码缴纳或直接缴纳至本案诉讼费账户（微信二维码、银行账号见诉讼费催缴通知书）。 本院二审期间，鸿坤公司提供滁州市大气污染防治联席会议办公室文件、中华人民共和国生态环境部办公厅文件、滁州市重污染天气应急工作领导小组办公室文件、滁州市人民政府办公室文件（共27份），证明由于政府要求，项目进行了停工，文件中明确在重污染天气中停止在建工地、拆迁工地的室外作业，室内操作仅在2020年，这些政府文件在2019年左右发布，肯定影响项目的施工。余芳质证认为，对该证据有异议，在发生不可抗力时没有在15日内向其告知，其可以认为未发生，且不可抗力不可能仅影响鸿坤公司，其他公司仍在正常施工，鸿坤公司停工是其自身原因造成，并非不可抗力。本院认为，一审中鸿坤公司已经就大气污染管控的事实提供了滁州市生态环境局网站发布的预警公告予以证明，鸿坤公司二审中提供的相关文件，与上述证据有所重复，且证明目的一致，亦非新证据，故本院对上述证据不予采纳。 对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，鸿坤公司称大气污染管控应当属于不可抗力的上诉理由，根据相关法律规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，具有客观上的偶然性和不可避免性。而大气污染是人类活动和社会经济发展的产物，大气污染管控也是政府在应对环境问题时所采取的常规措施，相关部门亦就往年滁州地区空气质量乃至污染天数进行公示，因此鸿坤公司在与余芳约定交房时间以及安排施工时，就大气污染管控对施工的影响有能力预见，也有能力避免和克服，故大气污染管控不符合不可抗力的条件，一审法院认定大气污染管控不属于不可抗力并无不当，本院依法予以维持。 关于逾期交房违约金的标准。涉案《滁州市商品房预售合同》系鸿坤公司与余芳在平等自愿的基础上约定，系双方真实意思表示，应为有效，双方均应依据合同约定履行各自义务，鸿坤公司称该违约金约定过高，无证据证明，本院不予采纳，一审确定的违约金标准，有合同依据，本院亦予以维持。 综上，鸿坤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费274元，由上诉人安徽鸿坤国建置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王献梅 审判员  刘先勇 审判员  张 倩 二〇二一年七月二十一日 书记员  陈 娟 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；