吉林省通化市中级人民法院   民事判决书   （2021）吉05民终584号   上诉人（原审原告）：吉林银行股份有限公司通化新站支行，住所地吉林省通化市建设大街3745号。       负责人：孟丽，行长。       委托诉讼代理人：李永新，男，1970年2月6日生，汉族，住吉林省通化市东昌区，系该单位职员。       委托诉讼代理人：李凯，男，1972年11月15日生，汉族，住吉林省通化市东昌区，系该单位职员。       被上诉人（原审被告）：王金才，男，1940年9月13日生，汉族，住吉林省通化市东昌区。       委托诉讼代理人：张斌斌，吉林昱诚（梅河口）律师事务所律师。       被上诉人（原审被告）：王劭斌，男，1971年2月1日生，汉族，住吉林省通化市东昌区。       上诉人吉林银行股份有限公司通化新站支行（以下简称吉林银行通化新站支行）与被上诉人王金才、王劭斌金融借款合同纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2021）吉0502民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。       吉林银行通化新站支行上诉请求：1．依法撤销通化市东昌区人民法院（2021）吉0502民初236号民事判决，并依法改判或者发回重审；2．本案的全部诉讼费用由王金才、王劭斌承担。事实和理由：一、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系民法典施行前法律事实引起的纠纷，所以应当适用当时的法律、司法解释规定。根据《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”由此可见，不动产抵押合同是要式合同，双方签字或盖章时合同生效。吉林银行通化新站支行提交的证据有《抵押担保借款合同》一份，合同上面有王金才的盖章，同时此份合同满足生效要件，双方具备行为能力，意思表达真实，且合同内容符合法律法规，所以《抵押担保借款合同》是一份合法已生效的合同。二、根据《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”涉案房屋已在登记机关依法办理了不动产的抵押登记，所以根据法律规定涉案房屋上是存在有效的抵押权，王金才主张抵押权未成立的理由不成立。三、根据《物权法》第十八条规定：“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。”第十九条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”王劭斌在2005年11月4日-2006年5月4日向吉林银行通化新站支行申请贷款，同时签订了《抵押担保借款合同》，以王金才名下所有的房屋办理了不动产抵押登记。在这长达16年间，涉案房屋上是否设立了物权是完全公示的，是随时可以查询到的，且王金才在这些年中从未向登记机关提出异议。由此可推定王金才对房屋上设立了抵押权是同意且知情的，王金才的盖章也应当是合法有效的。综上所述，依据《民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，原审法院判决驳回王金才承担担保责任和对王劭斌抵押的房屋拍卖、变卖、折价的价款优先受偿属于认定事实不清、适用法律不当。       王金才辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。吉林银行通化新站支行上诉请求不能成立，该行依据《物权法》第十五条主张抵押合同有效，但该抵押合同有效的前提是王金才本人签章的行为，王金才并未在抵押合同上签字，所谓小印鉴也不是王金才本人的印鉴，所以该合同并没有王金才的意思表示，事后王金才也并未有任何形式的追认，所以该抵押合同无效。根据法律规定，未办理抵押登记的不影响合同的效力，但是抵押合同无效其抵押权必然未设立。吉林银行通化新站支行称王金才并未申请异议登记，推定王金才同意设立抵押权并无实质证据证明，仅为一厢情愿的推定，不能作为认定事实的依据。本案即使二审改判王金才承担抵押担保的责任，王金才也可以通过再审或者在执行程序中由执行异议程序排除对涉案保全房屋的执行，所以如果二审改判或发回重审也只能对司法资源造成浪费，不会有结果上、实质上的变化。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。       王劭斌辩称，同一审一致，当时借款是我本人借的，王金才未在抵押合同上签字，我本人承担银行的贷款，应维持一审判决。       吉林银行通化新站支行向一审法院起诉请求：1．要求王劭斌立即返还借款本息合计232，447.46元整。其中：贷款本金85，000.00元整，利息147，447.46元整（暂计算至2020年10月14日，以后发生利息继续计算）；2．要求王金才承担抵押担保责任；3．吉林银行通化新站支行对王劭斌抵押的房屋拍卖、变卖、折价的价款优先受偿；4．要求王金才、王劭斌承担全部诉讼费用。       一审法院认定事实：王劭斌于2005年11月4日-2006年5月4日在吉林银行通化新站支行所属新站支行（原建设路城市信用社）申请贷款8.5万元，利率：4.65‰，资金用途为流动资金贷款。同时签定《抵押担保借款合同》，借款人为王劭斌，抵押人处有王金才的小印鉴，但吉林银行通化新站支行未举出系王金才使用该小印鉴加盖印鉴的证据，或申请对该印鉴进行司法鉴定。王劭斌使用其父王金才的私有房屋，办理了抵押权的他项权利证书，没有举出王金才办理抵押登记本人的签名。       一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系民法典施行前法律事实引起的纠纷。吉林银行通化新站支行所举王劭斌借款的证据充分，王劭斌未按约定还款，系违约行为。吉林银行通化新站支行请求王劭斌还款符合双方约定，予以支持。吉林银行通化新站支行请求王金才承担抵押担保责任，吉林银行通化新站支行未举出王金才到房屋产权部门办理抵押登记签名的证据，其所举《抵押担保借款合同》中抵押人处仅有王金才的小印鉴，王金才否认所签该合同加盖小印鉴，吉林银行通化新站支行亦未举出王金才使用该小印鉴的证据，吉林银行通化新站支行该项请求证据不足，无法支持。吉林银行通化新站支行请求对王劭斌抵押的房屋拍卖、变卖、折价的价款优先受偿，因王劭斌所办理抵押登记的房屋并非其本人所有，其无权办理抵押，而该房屋所有人王金才亦否认办理抵押，故吉林银行通化新站支行该项请求属于证据不足，无法支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、王劭斌于判决生效后偿还吉林银行通化新站支行贷款本金8.5万元整，截止到2020年10月14日的利息147，447.46元，以后的利息按双方约定计算至执行完毕时；二、驳回吉林银行通化新站支行其他诉讼请求。案件受理费2，393.00元、保全费1，820.00元，由王劭斌负担（该款同上述款项一并执行）。       本院二审审理查明，王劭斌于2006年12月21日至2007年12月21日在通化市建设路城市信用社重新申请贷款8.5万元，月息4.65‰，资金用途为流动资金贷款。同时签定《抵押担保借款合同》，借款人为王劭斌，抵押人处有王金才的小印鉴，王劭斌用其父亲王金才所有的坐落于沿江路47号，建筑面积为91.15平方米的房屋办理了抵押权的他项权利证书，设定日期为2006年12月21日至2007年12月21日，期限12个月。贷款8.5万元至今未偿还，截止到2020年10月14日的欠付利息为147，447.46元。       另查明，通化市建设路城市信用社现更名为吉林银行股份有限公司通化建设支行。吉林银行股份有限公司通化建设支行出具说明一份，委托吉林银行通化新站支行对王劭斌、王金才所欠借款进行追偿。王劭斌、王金才对此表示同意。       本院认为，吉林银行通化新站支行与王劭斌对《金融借款合同》依法成立并生效，王劭斌应当偿还借款本金及利息的事实均无异议，本院不再赘述。在双方当事人就抵押担保合同关系是否成立存在争议的情况下，根据法律规定，应由主张合同关系成立的一方当事人承担举证责任，在确认本金为8.5万元的借款王金才未到现场签字，亦不能证明“王金才”字样的私章为王金才所有并授权他人加盖时，吉林银行通化新站支行应当承担举证不能的诉讼后果。现有证据无法认定通化市建设路城市信用社与王金才之间的《抵押担保借款合同》依法成立，因抵押权系基于《抵押担保借款合同》而设立，在抵押合同未成立的情况下，抵押权未依法设立，故吉林银行通化新站支行要求王金才承担抵押担保责任，对其所有的房屋拍卖、变卖、折价的价款优先受偿无事实和法律依据，本院无法支持。       综上所述，吉林银行通化新站支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。       二审案件受理费4787元，由吉林银行股份有限公司通化新站支行负担。       本判决为终审判决。       审判长王文立   审判员赵慧颖   审判员杨海山   二〇二一年七月八日   书记员刘玉辉