山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终709号上诉人（原审原告、反诉被告）：威海市鲁源再生资源有限公司，住所地威海市文登经济开发区河右路280号。法定代表人：孙作波，总经理。委托诉讼代理人：周盼盼，女，该公司员工。委托诉讼代理人：何立民，山东荣顺律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山东谊辉钢结构工程有限公司，住所地威海市文登区环山办典雅路与森鹿路交汇处。法定代表人：丛辉，总经理。上诉人威海市鲁源再生资源有限公司（以下简称鲁源公司）、山东谊辉钢结构工程有限公司（以下简称谊辉公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初2766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁源公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费及鉴定费由谊辉公司承担。事实与理由：一、一审判决程序严重违法。一审时，鲁源公司对谊辉公司提交四份《工程质量验收记录》的真实性有异议，提交了书面的鉴定申请，要求对该四张单据的表格、手写字迹、公章加盖时间等进行司法鉴定，但一审并未启动鉴定程序，该四份《工程质量验收记录》对本案具有重大关联，一审并未就该待证事实向鲁源公司释明，在判决书中亦未陈述不准予司法鉴定的理由，剥夺了鲁源公司的诉讼权利，程序严重违法。二、原审判决认定事实错误。1.1#车间地面及附属承台混凝土强度、厚度不符合规范及甲方变更的质量要求已经鉴定部门作出鉴定结论，4#车间的四角定位经鉴定部门检测结果亦为定位的四个点均不在施工图纸标注的四个定位内(即超出红线)。在此情况下，一审却以山东源鑫建筑设计有限公司出具的单方《说明》为由，认定鲁源公司主张全部拆除后重建无事实及法律依据。2.谊辉公司作为施工方在前三次的质证笔录并未提交《工程质量验收记录》，不合情理，且谊辉公司在一审审理中对验收记录的形成时间前后陈述相互矛盾，其先陈述验收记录中三张是施工前形成，后称四份验收记录是在施工中形成，该两种陈述明显矛盾。且提前制作验收记录明显违反通常的施工程序，形成于施工过程中亦非实际对竣工工程进行验收的记录，故该四份验收记录不应采信。按照谊辉公司法定代表人的陈述，系其打印好后，找鲁源公司的法定代表人盖的章，但四份验收记录中，除打印字体外，还有手写的字体，且手写的字体亦非一人所写，该四份所谓的验收记录存在诸多瑕疵，一审法院以有瑕疵的验收记录作出判决，属认定事实错误。谊辉公司辩称，1.一审判决程序合法。本案中施工验收材料均为谊辉公司准备并对内容是否齐全、质量检查是否合格进行填写，后由鲁源公司确认后盖章生效。该工程属于工业项目，根据规定，建设单位可直接监理，盖章栏为监理（建设）同栏使用。因施工期间正值环保督察组检查，各工地严禁施工，且因鲁源公司不能按合同约定支付工程款，故谊辉公司停止施工。后经鲁源公司多次向谊辉公司要求抢工期，并在事前、事中、事后签证验收记录表，证明鲁源公司为满足工期要求，出现质量问题与谊辉公司无关。2.原审判决认定事实无误。涉案工程地面厚度及混凝土强度均由夜间抢工期及混凝土浇筑完毕，未经正常有效养护立即投入使用所致。山东源鑫建筑设计有限公司出具的《说明》系结合项目的实际情况作出，该涉案工程的规划满足《城乡规划法》，消防通道满足《消防法》的要求。关于四份表格的形成时间先后顺序，分别是在事前、事中和事后，且不止这四张表格，该类表格不是为了工程质量验收，而是为防止鲁源公司在支付工程款的时候克扣工程款、挑工程质量的瑕疵所签。验收表格中手写的字体的问题，公司的资料、表格是由资料员制作形成的，资料员是多人，他们有可能在做的过程中打印字体遗漏的部分就会手写添加的。且根据法律规定，即使无该四份验收表格，除主体和地基工程之外的装饰装修部分未经竣工验收擅自投入使用，建设方提出质量异议，应不予支持。谊辉公司上诉请求：一审鉴定费27500元，请求改判由鲁源公司负担。事实和理由：一审在谊辉公司无过错的情形下，判令鉴定费由双方均担，明显对谊辉公司不公。鲁源公司辩称，谊辉公司的上诉请求不能成立。一审已查明谊辉公司施工质量确实存在问题，且该问题属根本性的违约，上述问题系谊辉公司的过错造成的，在此情形下鉴定费判决平分，对鲁源公司已不公平，谊辉公司对这种分担仍有异议，其主张并无依据。鲁源公司向一审法院起诉请求：判令谊辉公司支付鲁源公司逾期完工的违约金20万元;2、判令谊辉公司赔鲁源公司损失3282910.05元（具体数额以鉴定为准）。一审法院认定事实：2019年4月22日及2019年6月6日，谊辉公司与鲁源公司签订工程施工合同，约定谊辉公司为鲁源公司施工1#车间及2#车间基础、1#车间地面、2#车间剪力墙及厂区消防水池等工程，承包方式为包工包料；工程竣工完成后付至总价款的95%，余款为质保金；工程质量保修期自工程竣工完成后，工程质量保修期约定为1年等内容。谊辉公司与鲁源公司、德通公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2019年10月29日立案受理后，以（2019）鲁1003民初6104号案件审理，该案件判决书认定现涉案工程除消防水池的外墙保护层外均已完工，鲁源公司应当向谊辉公司支付工程总价款的95%，剩余5%作为质保金，该质保金尚未达到合同约定的付款条件，谊辉公司应当在工程质量保修期届满后再行主张。鲁源公司未按照合同约定的付款进度向谊辉支付相应的工程款，谊辉公司有权停工并按照实际施工的工程量主张工程款。判决鲁源公司于判决生效之日起十日内向谊辉公司支付工程款3404424.24元并承担利息。四号车间地基工程于2018年年底完工，2019年春节前交付，没有竣工验收。2019年4月22日，谊辉公司进场施工一号车间的基础（施工7天左右），2019年4月29日完工。一号车间的地面于6月底完工，二号车间的基础（施工半个月左右）及二号车间的剪力墙亦在5、6月份完工，剪力墙施工完毕后施工消防水池。谊辉公司撤场时间在2019年6月底，鲁源公司是在2019年7月初开始使用一号车间，二号车间。在施工的时候都是穿插进行的，不是哪道工序单一结束后再进行下道工序。鲁源公司共向谊辉公司支付了539913.14元工程款，其中40万元是在2019年1月31日支付的（备注是预付工程款），139913.84元是在2019年4月30日支付的。谊辉公司主张该40万元是支付四号车间的工程款，与消防水池的工程款不发生关系；按照合同约定1号车间地面及2号剪力墙工程完工应当支付工程总造价260万元的70%即182万元，鲁源公司没有按照合同约定支付。鲁源公司承认539913.14元工程款的支付没有考虑是支付哪一个工程的工程款。鲁源公司主张诉请要的是消防水池的违约金，根据合同约定工程要在2019年6月30日完工，但至今仍未完工，根据合同约定的工程价款511537.5元×千分之二×365天=373422.375元，现只主张20万元违约金，剩余部分自愿放弃。谊辉公司称根据消防水池的施工合同第七条工程款的支付方式约定，1号车间地面及2号剪力墙工程完工应当支付工程总造价260万元的70%，但是鲁源公司至今没有支付工程款，所以不能完成消防水池的收尾项目，鲁源公司先违约，其没有违约。一审审理过程中，鲁源公司申请鉴定1#车间地面及附属(承台)做法、地面厚度、强度是否达到图纸和甲方变更的质量要求和标准;2#车间剪力墙的做法和强度是否达到图纸和甲方变更的质量要求和标准;4#车间的基础定位是否按照图纸坐标的要求进行。经一审法院委托威海市文登区建设工程质量检测有限公司鉴定：1#车间地面及附属承台混凝土强度、厚度不符合规范甲方变更的质量要求，2#车间剪力墙厚度、混凝土强度、钢筋网眼间距满足原设计要求。鲁源公司花鉴定费50000元。谊辉公司提交四份质量验收记录报告，在报告中的“说明部分”内容为：由于夜间抢工期，施工过程中的一切质量缺陷与施工单位无关；施工现场由于水源不足，导致混凝土不能有效养护所产生的混凝土标号降低、开裂等质量缺陷与施工单位无关。上述报告在验收结论中有手书“合格”的表述，报告加盖鲁源公司印章。谊辉公司陈述该验收记录报告系施工前由鲁源公司法定代表人孙作波在其办公室亲自加盖公章并承诺只要把工程抢工结束，一切质量问题都由鲁源公司自己承担，故向谊辉公司出具该验收记录报告。谊辉公司据此主张其施工的1#车间即使出现质量问题，也与该公司无关。威海市文登区建设工程质量检测有限公司向本院出具说明：鉴定报告中1#车间存在质量问题的建筑地面属于基层铺设分项工程验收记录中水泥混凝土面层检验批的范畴内;经过与双方当事人沟通，鉴定报告中1#车间附属承台应属于第1页与第2页验收记录1000t基础筏板(沥青罐)的范畴，所以不合格内容均包含在验收记录中。鲁源公司对四份质量验收记录报告不认可，主张系谊辉公司偷盖的。鲁源公司所主张的四号车间施工项目没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等合法建设证件。施工时本身就没有规划放线。谊辉公司主张其是在鲁源公司指定的位置施工的。谊辉公司另主张鲁源公司提交的施工图纸出具日期是2019年4月，实际施工日期是2018年10月，证实该公司并没有依据图纸施工，其施工与图纸无关。经一审法院委托山东华地测绘地理信息有限公司出具四号车间位置图进行测量，证实四号车间位置图针对用地红线的直线距离最长为0.67米，建筑界与用地边界距离约为6米。鲁源公司花鉴定费5000元。谊辉公司主张该地基建筑界与用地边界距离不小于5米，不需拆除。四号车间的设计单位山东源鑫建筑设计有限公司于2020年12月11出具说明：在正常具有合法手续前提下，建筑物偏移原建筑红线，偏移后仍满足《威海市人民政府关于印发威海市城乡规划管理技术规定(土地使用、建筑管理)的通知》(威政发2015-7号)第三十九条之规定，建设单位可向规划部门提出申请变更。谊辉公司提起反诉主张所施工的工程现已超过质保期，请求法院判令鲁源公司支付质保金207596元。鲁源公司不予认可，主张需要等质量问题解决后才能决定谊辉公司是否有权索要。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证实。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于鲁源公司诉请的消防水池的违约金问题。根据消防水池的施工合同第七条工程款的支付方式中约定，1号车间地面及2号剪力墙工程完工应当支付工程总造价260万元的70%即182万元，但鲁源公司仅共向谊辉公司支付了539913.14元工程款，该公司也承认539913.14元工程款的支付没有考虑是支付哪一个工程的工程款，在此情况下谊辉公司不能完成消防水池的收尾项目，谊辉公司没有违约，鲁源公司诉请的消防水池的违约金，没有事实依据，一审法院不予支持。关于1#车间及2#车间剪力墙的施工质量问题。现经一审法院委托的检测机构鉴定1#车间地面及附属承台混凝土强度、厚度不符合规范甲方变更的质量要求。谊辉公司提交四份质量验收记录报告，可证实谊辉公司在施工时对可能出现的质量问题已向鲁源公司做了提示，依据报告中的内容，鲁源公司承诺自己承担由此产生的一切质量问题，故鲁源公司现主张质量问题应由谊辉公司承担，拆除及重建费用由谊辉公司承担，没有事实依据，一审法院不予支持。（若鲁源公司有证据证实系谊辉公司偷盖公章，可另行处理）关于四号车间地基的问题。依据山东华地测绘地理信息有限公司出具的四号车间位置图测量，建筑界与用地边界距离约为6米，不小于5米，再依据设计单位出具的说明建设单位可向规划部门提出申请变更，故四号车间地基可不进行拆除。现鲁源公司主张需全部拆除后进行重建，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于谊辉公司反诉请求鲁源公司给付质保金的问题。依据鲁源公司承诺自己承担由此产生的一切质量问题的事实，现谊辉公司施工的工程已超过一年的质保期，其主张有事实及法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、驳回威海市鲁源再生资源有限公司对山东谊辉钢结构工程有限公司的诉讼请求；二、威海市鲁源再生资源有限公司于判决生效后十日内给付山东谊辉钢结构工程有限公司质保金207596元。（款汇至山东谊辉钢结构工程有限公司名下的账户，卡号为25×××05，开户行为文登农商银行）如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17332元，由鲁源公司负担；反诉费2207元，由鲁源公司负担；鉴定费55000元，由鲁源公司负担27500元，由谊辉公司负担27500元。本院二审期间，鲁源公司提交谊辉公司法定代表人丛辉与案外人王军建的微信聊天记录一份，在该微信聊天中丛辉发送给案外人王军建的建筑装饰装修分部（子分部）工程质量验收记录一份，该验收记录与谊辉公司在一审时提交的地面工程的验收记录与鲁源公司此次提交的验收记录格式完全一致，只有综合验收结论一栏当中所打印的内容完全不同，拟证实谊辉公司手中所持有的验收记录极有可能在综合验收结论一栏中事后通过打印填写了完全不同的内容，故验收记录的真实性及效力不应被认定。且这份验收记录与一审时谊辉公司所提交的证据编号均为038-001，但内容却完全不同，故鲁源公司高度怀疑谊辉公司偷盖了好多鲁源公司的公章，伪造了验收记录，一审中所提交的仅是其中一部分。谊辉公司质证称，鲁源公司所举证的表格存在。每个工程谊辉公司均制作了验收记录，均由对方法定代表人当面加盖公章，不存在偷盖公章的问题。谊辉公司提交以下证据：证据一、建筑装饰装修（子分部）工程质量验收记录，该表格形成于施工结束，拟证明工程质量验收记录的表格有多种格式，亦有手写形成的，该类表格形成的目的为防止对方克扣工程款，施工方认为资料不完善的前提下重新补充；证据二、短信截图和网站截图，拟证明鲁源公司法定代表人因自身工作疏忽导致的工期延误，给公司造成巨额损失约4000万，为防止其他股东指责，其不予承认由其盖章确认的事实；证据三、电子邮件的截图以及邮件中附件的打印内容，该邮件系由鲁源公司夏清国通过电子邮件的形式发送的，发送日期是2018年11月10日，拟证实鲁源公司交付给谊辉公司的图纸并无坐标，谊辉公司按照鲁源公司现场确认的位置施工。鲁源公司质证称，对证据一的真实性不认可，这张表格可能系伪造，且鲁源公司盖章的地方是监理单位，并非建设单位，而鲁源公司并不是监理单位，且在工程还未开始建设即形成验收记录，该表格不能证实工程是否合格；证据二的聊天记录并非完整的内容，对证明内容不予认可；证据三的图纸不全，谊辉公司在一审时也提交过这些图纸，图纸中有坐标系，对该证据不认可。本院经审查认为，上述证据与本案待证事实并无关联，对上述证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审未对鲁源公司主张的四张表格手写字迹、公章加盖时间等进行司法鉴定，是否构成程序违法，以及该四张表格应否被采信；二、鲁源公司主张的4号车间全部拆除重建是否有事实和法律依据；三、一审判决的鉴定费分担是否合理。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，双方均认可1#车间地面及附属承台未经验收，且鲁源公司于2019年的7月初使用，且1#车间地面及附属承台不属于的地基基础工程和主体结构，故一审对鲁源公司以质量问题应由要求谊辉公司承担拆除及重建费用不予支持并无不当。基于此，一审时谊辉公司所提交的四张表格对认定1#车间的施工质量问题是否存在问题，以及责任的分担并无影响，一审法院对四张表格手写字迹、公章加盖时间等未予司法鉴定并无不当，程序合法。关于争议焦点二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。鲁源公司主张由于谊辉公司的过错，未按照图纸设定的规划建设红线施工，导致4#的基础超出红线，方向偏移，致无法进行后续建设和使用，需全部拆除后进行重建，给鲁源公司造成巨大损失。但鲁源公司仅主张其向谊辉公司交付了带有坐标的图纸，并未提供该图纸的交接记录，谊辉公司对此不予认可，并提交了电子版图纸打印件，鲁源公司对此虽不予认可但未提供反驳证据。故鲁源公司应对此承担举证不能的法律后果。同时，设计单位出具内容为“在正常具有合法手续前提下，建筑物偏移原建筑红线，偏移后仍满足《威海市人民政府关于印发威海市城乡规划管理技术规定(土地使用、建筑管理)的通知》(威政发2015-7号)第三十九条之规定，建设单位可向规划部门提出申请变更。”的说明，一审结合设计单位的说明，认定四号车间可不进行拆除并无不当。关于争议焦点三，鲁源公司于一审中申请鉴定1#车间地面及附属(承台)做法、地面厚度、强度是否达到图纸和甲方变更的质量要求和标准;2#车间剪力墙的做法和强度是否达到图纸和甲方变更的质量要求和标准;4#车间的基础定位是否按照图纸坐标的要求进行。经鉴定，1#车间地面及附属承台混凝土强度、厚度不符合规范甲方变更的质量要求，2#车间剪力墙厚度、混凝土强度、钢筋网眼间距满足原设计要求。四号车间位置图针对用地红线的直线距离最长为0.67米，建筑界与用地边界距离约为6米。上述鉴定结论能够证实1#车间地面及附属(承台)确实存在质量问题，4#车间的基础定位亦存在偏移，虽从责任分配上认定谊辉公司不应承担责任，但一审结合工程质量的实际情况，酌情分担鉴定费并无不当。综上所述，鲁源公司、谊辉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36812元，由上诉人威海市鲁源再生资源有限公司负担36324元，山东谊辉钢结构工程有限公司负担488元。本判决为终审判决。审 判 长  潘 慧审 判 员  董光成审 判 员  郑华章二〇二一年七月二十一日法官助理  江小梅书 记 员  刘珍琪