贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1192号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州典宗云建设工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区新华路110-134号富中国际广场15层5号，统一社会信用代码：915201020964505230。法定代表人：尤贵君，系该公司总经理。委托诉讼代理人：曾祺，系贵州贵达律师事务所律师，执业证号：15201201811050585。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：徐园，系贵州贵达律师事务所实习律师，证号：23012007219153。代理权限：一般授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨海，男，汉族，1976年8月18日出生，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人：何峰，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202201910078989。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：杨永，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202201710719055。代理权限：特别授权。原审被告：阎文谦，男，汉族，1973年2月7日生，住贵州省贵阳市南明区。原审被告：贵州水城水务投资有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市水城区双水新区，统一社会信用代码：9152022159078668X0.法定代表人：沈勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：秦博，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202200510828179。代理权限：特别授权。原审被告：六盘水市水城区城市投资开发有限责任公司，住所地：六盘水市水城区双水新区钟山大道办公楼，统一社会信用代码：91520221055038903U。法定代表人：秦凯，系该公司董事长。委托诉讼代理人：屠馨，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202201910122456。代理权限：特别授权。上诉人贵州典宗云建设工程有限公司（以下简称“典宗云公司”）因与被上诉人杨海及原审被告阎文谦、贵州水城水务投资有限责任公司（以下简称“水务公司”）、六盘水市水城区城市投资开发有限责任公司（以下简称“城投公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省水城区人民法院（2020）黔0221民初2359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。典宗云公司上诉请求：1、请求依法撤销原审法院（2020）黔0221民初2359号民事判决，驳回被上诉人杨海的起诉，依法改判支持上诉人一审全部反诉请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：涉案工程系原审被告阎文谦分包给被上诉人杨海，原审法院对该事项事实认定前后矛盾，事实认定错误。（2019）黔0221民初3235号民事判决书上诉人自认阎文谦为涉案工程的分包人，原审判决书中认定原审被告阎文谦将水城区双水城区应急防汛工程中的土石方工程发包给被上诉人杨海承建，上诉人并未参与施工管理，后又得出被上诉人有理由相信原审被告阎文谦系代表上诉人将涉案工程发包给杨海承建，认定事实前后矛盾；原审判决违背合同具有相对性的原则，合同相对方为阎文谦，判决上诉人承担工程款支付责任，无事实和法律依据。上诉人系承包方，不属于司法解释规定的应承担民事责任的情形。法律规定发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，但上诉人是承包方，不是发包人，不应承担支付工程款义务；上诉人已向被上诉人杨海支付了全部工程款（实际超付86万余元），原审判决无法律依据，会造成上诉人重复支付工程款；原审认定工程量及工程价格错误。原审被告阎文谦无权代理上诉人对涉案工程进行确认和结算，已不具备有权代表上诉人的外部表象。原审被告阎文谦并非上诉人的员工和代理人，上诉人从未授权其可与杨海进行确认和结算，且杨海的涉案工程于2015年6月即完工，上诉人与原审被告阎文谦、案外人贵州恒天置业有限公司及许旭松于2018年1月签署终止合作协议，原审被告阎文谦知晓合作终止，原审法院认定的杨海提交的第三组证据《水城区双水城区应急防汛工程班组结算单》是在工程完成4年后与早知项目终止的原审被告阎文谦于2019年12月签署，且结算单多次说明我已不在现场，请公司审核等事实，被上诉人应知晓原审被告阎文谦无权代理处理工程相关事宜。原审法院认定的杨海提交的第二组证据《工程量结算清单》及第三组《水城区双水城区应急防汛工程班组结算单》内容不足以证明上诉人已确认工程款。两组证据公司负责人一栏均无上诉人盖章，仅有被上诉人杨海及原审被告阎文谦的签字，阎文谦无权代表上诉人，其单方确认应当无效。当庭补充：一、案涉工程系阎文谦分包给杨海，一审法院对该事实认定前后矛盾，事实认定错误；二、一审判决违背合同相对性原则，判决上诉人向杨海承担支付工程款责任无事实依据。杨海的合同相对方应为阎文谦，其应向阎文谦主张欠付工程款；三、上诉人系承包方，不属于司法解释规定的应承担民事责任的情形。即便杨海系实际施工人，但其也只能向工程发包人，即业主主张权利；四、上诉人已向杨海支付了全部工程款；五、一审认定的工程量及工程价格错误。阎文谦并非上诉人员工，无权代上诉人对工程量及工程款进行确认和结算。在本案中阎文谦也不具有任何有权代上诉人进行案涉工程量、工程款结算的外部表象。被上诉人杨海应当承担举证不能的责任。一审法院通过结算清单认定被上诉人杨海有理由相信阎文谦有权代表上诉人进行结算，与事实相悖，也不符合上诉人日常管理习惯。一审法院认定的工程量结算清单不足以证明上诉人已确认。杨海应当返还上诉人多支付的工程款及利息。综上，一审认定事实不清，据此作出的判决错误。请求二审依法发回重审或改判。杨海辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人系案涉承包方，其与贵州恒天置业之间内部关系不得作为其拒不支付工程款的理由，其两方与本案无直接关系，一审中上诉人提起反诉时在反诉状中自认其系案涉承包方，答辩人系其下面的班组，上诉人有向答辩人支付剩余工程款的义务，施工期间水城区住建局多次开会，阎文谦都作为公司代表参与开会；二、上诉人提出的工程量及工程款价格错误的问题无事实及法律依据，上诉人可以拿出审计报告核对，答辩人的工程量高于163145.5立方米，实际按照审计总计下浮23%计算，结算书有阎文谦签字，水务公司、城投公司作为业主方应在欠付范围承担支付责任。当庭补充：上诉人上诉状中认可已经向被上诉人支付工程款，且提出反诉，但又表明其与被上诉人之间没有合同关系，该陈述自相矛盾。根据一审查明的事实，足以认定阎文谦仅是上诉人现场管理人员，且每次在住建局开会上诉人的开会代表均是阎文谦，请求驳回上诉人的上诉请求。阎文谦辩称，2015年6月17日前我在案涉工地现场管理，因为资金拨付问题，我在业主方及住建局的要求下，我团队退出案涉具体管理。6月17号我仅是配合政府及上诉人的工作，杨海的工程是6月17号之前完成的工程，他所施工的工程款我无法确定，应当根据审计金额确定。我只能是按照6月17日前他们所完成的工程确定量，后期付款基本是上诉人亲自支付，具体金额和应付数额我不清楚。水务公司辩称，一审判决我方在本案中不承担责任，原审原告服判，并未提出上诉。在本案中提出上诉的主体是典宗云公司，根据上诉的请求及上诉理由，二审法院应当审理的是上诉人在本案中是否承担责任及上诉人多支付给杨海的工程款是否应当予以返还。基于上诉人的上诉请求及理由，均与我公司没有关系，请求二审法院维持一审对水务公司的判决。城投公司辩称，一审判决我方在本案中不承担责任，原审原告服判，并未提出上诉。在本案中提出上诉的主体是典宗云公司，根据上诉的请求及上诉理由，二审法院应当审理的是上诉人在本案中是否承担责任及上诉人多支付给杨海的工程款是否应当予以返还。基于上诉人的上诉请求及理由，均与我公司没有关系，请求二审法院维持一审对城投公司的判决。杨海向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告阎文谦、被告典宗云公司连带支付原告2440320.20元工程款，并支付2019年12月27日起至2020年6月7日的资金占用利息52805.82元（以2440320.20元为基数，按照年利率4.75%计算），2020年6月8日起的资金占用利息（以2440320.20元为基数，按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）直至所有款项支付完毕时止。二、被告水务公司、被告城市公司在欠付工程款范围内承担连带责任。三、本案诉讼费由被告承担。反诉原告典宗云公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令反诉被告杨海返还典宗云公司多支付的工程款868280元，并支付银行同期银行贷款利息123729.90元，合计992009.90元。二、诉讼费由反诉被告杨海承担。一审法院认定事实：2015年3月，典宗云公司作为甲方与贵州恒天置业有限公司（以下简称“恒天公司”）作为乙方签订了《建设工程施工合作协议书》，该协议书约定：“项目名称：水城区双水城区应急防汛工程；甲方具有市政及水利水电工程施工二级资质，符合工程项目的有关要求；乙方以甲方名义和建设方签订相关工程施工合同；乙方成立工程项目部，作为负责人，负责工程施工组织管理工作；乙方承诺向甲方缴纳综合服务费，为该工程项目合同总结算价款的1.5%（不包含任何税收，税收由乙方按税法规定按时申报与缴纳），甲方负责向乙方提供相关资料；工程相关材料款、工人工资等一切经济费用，均由乙方负责筹集，并承担一切日常经营管理责任。甲方只负责配合本工程的相关工程手续办理和资料收集归档，本工程相关验收资料在工程竣工验收后提供给甲方一份备案；本工程在乙方施工中实行乙方负责项目全部安全责任；本工程在乙方施工中实行乙方负责本工程全部质量责任。”典宗云公司在该协议书甲方处加盖了公司印章，阎文谦在该协议乙方处加盖了贵州恒天置业有限公司的印章，并在乙方代理人处签名。2016年10月24日，贵州恒天置业有限公司向典宗云公司出具法定代表人授权委托书，委托刘燕州、孔屹峰作为贵州恒天置业有限公司的委托代理人，可以代表贵州恒天置业有限公司处理水城区双水城区应急防汛工程有关的对账、结算、文书文件的确认等事宜。2015年5月，水务公司作为发包人与典宗云公司作为承包人签订了《水城区双水城区应急防汛工程建设施工合同协议书》，约定工程名称：水城区双水城区应急防汛工程，计划开工日期：2015年4月6日，计划竣工日期：2015年10月6日，工期总日历天数180天，签约合同价约75000000元。阎文谦将水城区双水城区应急防汛工程中的土石方工程发包给杨海承建。2017年9月17日，阎文谦在工程名称为水城区双水城区应急防汛工程，施工单位为典宗云公司的工程量结算清单上就原告施工工程量进行确认，该工程量结算清单上载明“测绘公司测量量为156640m3，现场认量9000m3，未计入量4960.5m3，共计170600.5m3”，阎文谦在该工程量结算清单项目负责人（分包人）意见一栏签名捺印，并写明：“以上工程量已经业主、监理审核确定，是事实发生，由于我方已不再现场各组，请公司根据原合同单价……或按后期许旭松班组下浮23%进行核定，尽快扣除已拨付款项，予以结算。”2017年9月17日，阎文谦在水城区双水城区应急防汛工程其他施工项统计表中对杨海施工的分项工程进行确认，金额为37666元。阎文谦在该其他工程项统计表项目负责人（分包人）意见一栏签名捺印，并写明：情况属实，请公司核定后支付。2019年12月27日，阎文谦与杨海就杨海施工的水城区双水城区应急防汛工程中土石方挖运工程、外购毛石、石方打眼爆破（含民爆物品、机械、人工）、抢工开挖沟渠甩土机械台班、弃土费、其它零星费用工程量及价款进行结算，结算金额为6128120.20元，阎文谦在相关结算单现场负责人处签名捺印，并写明“情况属实，……，请公司根据2018年审计结果对工程量及工程金额进行核算，并请公司审核完成后支付尾款。”杨海已收到工程款共计3687800元。另外，2018年1月31日，典宗云公司与贵州恒天置业有限公司就双方所签订的上述关于水城区双水城区应急防汛工程《建设工程施工合作协议书》签订了终止协议。2015年6月26日，典宗云公司与刘德远签订《水城区双水城区应急防汛工程劳务合同》，约定典宗云公司将双水城区应急防汛工程箱涵段劳务发包给刘德元施工。阎文谦、许旭松在该劳务合同甲方处加盖了典宗云公司水城区双水城区应急防汛工程项目经理部印章。2019年，一审法院立案受理了典宗云公司诉水务公司、城市公司建设工程施工合同纠纷一案。2019年9月18日，一审法院作出（2019）黔0221民初3805号民事调解书，该调解书载明各方当事人达成的协议为：城市公司自愿支付典宗云公司工程款和工程质量保证金共计8504147.07元，支付方式为分期支付，1、2019年10月31日前城市公司支付典宗云公司款项2000000元；2、2020年1月15日前城市公司支付典宗云公司款项6504147.07元。水城区水务投资有限责任公司已将公司名称变更为被告水务公司。一审法院认为，根据典宗云公司作为甲方与恒天公司作为乙方签订的《建设工程施工合作协议书》关于“项目名称：水城区双水城区应急防汛工程；甲方具有市政及水利水电工程施工二级资质，符合工程项目的有关要求；乙方以甲方名义和建设方签订相关工程施工合同；乙方成立工程项目部，作为负责人，负责工程施工组织管理工作；乙方承诺向甲方缴纳综合服务费，为该工程项目合同总结算价款的1.5%”的约定，典宗云公司应系水城区双水城区应急防汛工程的被挂靠方。阎文谦为上述《建设工程施工合作协议书》中贵州恒天置业有限公司的签约代表，阎文谦将水城区双水城区应急防汛工程中的土石方工程发包给原告杨海承建，结合典宗云公司关于原告系其公司工地的施工班组，其向原告支付了工程款的陈述，及原告提供的证据工程量结算清单（含其他施工项统计表）、水城区双水城区应急防汛工程班组结算单上所涉原告施工的工程，应认定原告有理由相信阎文谦系代表典宗云公司将涉案工程发包给原告进行承建。对于原告诉请的工程款问题。虽然典宗云公司对原告提供的证据即具有阎文谦签字捺印的水城区双水城区应急防汛工程班组结算单不予认可，认为贵州恒天置业有限公司授权与典宗云公司进行相应结算、报价、测量人员为刘燕州、孔屹峰，且2018年1月31日典宗云公司与贵州恒天置业有限公司就双方所签订的水城区双水城区应急防汛工程《建设工程施工合作协议书》签订了终止协议，故阎文谦对工程的签字不能为典宗云公司设定相应的义务。但因典宗云公司在本案中仅是涉案工程的被挂靠方，其不能提供证据证实参与了涉案工程的施工管理，典宗云公司与贵州恒天置业有限公司就双方所签订的水城区双水城区应急防汛工程《建设工程施工合作协议书》签订的终止协议系典宗云公司与贵州恒天置业有限公司之间的约定，且结合2015年6月26日典宗云公司与刘德远签订的《水城区双水城区应急防汛工程劳务合同》，阎文谦、许旭松在该劳务合同甲方处加盖了典宗云公司水城区双水城区应急防汛工程项目经理部印章。故应认定原告有理由相信被告阎文谦系代表典宗云公司与其进行结算，阎文谦的行为所产生的法律后果及法律责任应当由典宗云公司承担。虽然2019年12月27日水城区双水城区应急防汛工程班组结算单上载明结算金额为6128120.20元，阎文谦在该结算单现场负责人处签名捺印，并写明“情况属实，……，请公司根据2018年审计结果对工程量及工程金额进行核算，并请公司审核完成后支付尾款。”但鉴于典宗云公司是涉案工程的被挂靠方，典宗云公司提供的证据工程量结算清单虽有杨海本人签名，但该工程量结算清单所涉数据用笔进行了涂改，且杨海否认用笔修改过的数据系其本人所为，加之典宗云公司未能提供其他证据证实阎文谦对原告的工程量及工程款进行的确认存在不实之处，故应认定原告施工的涉案工程所结算的工程款为6128120.20元，扣除原告已收到工程款3687800元，故典宗云公司还应向原告支付工程款2440320.20元，并支付以工程款2440320.20元为基数，从2019年12月27日起至该工程款全部付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用利息。因此，对于反诉原告典宗云公司要求反诉被告杨海返还典宗云公司多支付的工程款868280元，并支付银行同期银行贷款利息123729.90元，合计992009.90元的诉请，不予支持。对于原告要求被告阎文谦连带支付原告2440320.20元工程款，并支付2019年12月27日起至2020年6月7日的资金占用利息52805.82元（以2440320.20元为基数，按照年利率4.75%计算），2020年6月8日起的资金占用利息（以2440320.20元为基数，按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）直至所有款项支付完毕时止的诉请，不予支持。对于原告要求被告水务公司、被告城市公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉请。本案中，被告水务公司作为发包人与典宗云公司作为承包人签订了《水城区双水城区应急防汛工程建设施工合同协议书》，被告水务公司系涉案工程业主方。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，虽原告提供了证据典宗云公司诉水务公司、城市公司建设工程施工合同纠纷（2019）黔0221民初3805号一案的民事调解书，该调解书载明各方当事人达成的协议为：城市公司自愿支付典宗云公司工程款和工程质量保证金共计8504147.07元，但因城市公司并非涉案工程的发包方，原告未能提供证据证明被告水务公司现尚差欠典宗云公司工程款的具体数额，故对于原告的该项诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第五项、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告典宗云公司于判决生效后七日内支付原告杨海工程款2440320.20元，并支付以工程款2440320.20元为基数，从2019年12月27日起至该工程款全部付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用利息。二、驳回原告杨海的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告典宗云公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26746元，由被告典宗云公司负担（限被告典宗云公司于本判决生效后七日内支付给原告）。反诉案件受理费13720元，由反诉原告典宗云公司负担。本院二审期间，各方均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审认定事实一致，对一审认定的事实予以确认。本案的二审争议焦点为：一、上诉人在本案中应否承担责任；二、一审认定工程款是否有误。本院认为，对于争议焦点一。根据一审查明的事实，阎文谦作为案外人贵州恒天置业有限公司的代理人与上诉人签订了《建设工程施工合作协议书》，从该协议书内容来看，水城区双水城区应急防汛工程实际系案外人恒天公司借用上诉人资质承包。后上诉人典宗云公司向杨海支付了部分工程款，故一审结合典宗云公司反诉状中关于杨海系其公司工地施工班组的陈述认定杨海有理由相信阎文谦系代表典宗云公司将涉案工程发包给杨海并无不当，一审认定也无矛盾之处，上诉人认为其非合同相对方不应承担责任的理由不能成立。对于争议焦点二。从本案证据来看，阎文谦对杨海完成的工程量及工程款进行了确认，签署意见载明“是事实发生”、“情况属实”等内容，虽其意见处同时载明了“请公司核定后支付”、“请公司审核完成后支付尾款”等内容，但上诉人并未提供证据证实在阎文谦对工程量及工程款进行确认后公司审核或审定金额存在与阎文谦确认结果不符的情况，上诉人怠于审核并支付工程款，一审根据阎文谦确认情况认定工程款并无不当。对上诉人主张其已超额支付工程款的请求，其未提供充分证据证实，故本院亦不予支持。综上所述，上诉人典宗云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34259元，由上诉人贵州典宗云建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 梅审 判 员  蒙彩虹审 判 员  张德权二〇二一年七月七日法官助理  姜红燕书 记 员  熊 艳