安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖11民终2352号 上诉人（原审原告）:合肥市紫蓬园林工程有限公司,住所地安徽省合肥市东流路398号B8幢2号,统一社会信用代码91340100731679029X。 法定代表人:束庆然,该公司总经理。 委托诉讼代理人：王宏芹，安徽蓝雁律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：滁州惠科光电科技有限公司,住所地安徽省滁州市经济技术开发区苏滁大道101号,统一社会信用代码91341100MA2POQBE9T。 法定代表人:杭井强,该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵静，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：朱倩花，女，该公司员工。 原审第三人：唐德永，男，1969年7月3日出生，汉族，户籍地安徽省肥东县，经常居住地安徽省合肥市蜀山区。 上诉人合肥市紫蓬园林工程有限公司(以下简称紫蓬公司）因与上诉人滁州惠科光电科技有限公司（以下简称惠科公司）、原审第三人唐德永建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2020）皖1102民初2511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 紫蓬公司上诉请求：1.撤销安徽省滁州市琅琊区人民法院（2020）皖1102民初2511号民事判决第二项，改判惠科公司支付紫蓬公司诉请中指令单CZHK-JJ-254号的工程款406139.9187元；2.惠科公司承担本案鉴定费用25万元。事实和理由：一、一审法院对于紫蓬公司施工完成的惠科公司254号指令单工程款406139.9187元未计算在工程款总额内属于错误。施工过程中，由于绿化种植土存在严重不足，需要进行大量土质回填，紫蓬公司按照惠科公司254号指令关于《厂区绿化区域内回填土方量增加事宜》要求完成了相关的土方回填工程，该部分工程属于增项部分。虽然未有土方量结算单，但施工前已经做了标高记录，现场施工的工程面貌和土方均在现场，由于双方未对土方量达成一致意见，故诉讼过程中申请了司法鉴定，但鉴定机构在鉴定过程中未进行现场测量，鉴定报告以资料不全为由不计价显然不合理（见254指令及附件）。实际上结合回填土前标高数据，通过现场实际测量，是可以计算出回填土的方量以及相应工程价款为406139.9187元。而一审法院未予以调增该部分工程量，也属于明显不合理，损害了紫蓬公司的合法权益。二、惠科公司应该承担鉴定费25万元。本案是由于惠科公司拖欠工程款引起，在一审诉讼过程中，法院依据紫蓬公司的申请，委托了第三方进行司法鉴定，紫蓬公司共计垫付了鉴定费25万元，鉴定费应该由惠科公司承担，但一审法院对鉴定费未进行处理，请求二审法院依法予以改判由惠科公司承担。 惠科公司辩称，一、一审法院不予支持紫蓬公司计算的254号指令单的工程款合法有效正确。当事人对自己的提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，254号指令单及其附件并未有业主方代表董世芳的签名，惠科公司在一审中未予认可，鉴定机构也曾发函告知请紫蓬公司提供254号指令单的相关资料，紫蓬公司未回复，406139.9187元是紫蓬公司单方计算的254号指令单的工程款，其未能对254号指令单工程量计算提供合法有效的证据，一审法院从而对紫蓬公司要求支付254号指令单工程款的请求不予支持，并无不当。二、工程造价鉴定费是紫蓬公司为证明自己的主张而支出的费用，所以紫蓬公司应当自行承担鉴定费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”，《诉讼收费交纳办法》第十二条诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。在本案中，当紫蓬公司作为原告请求判令惠科公司支付其工程款而无证据证明具体数额的情况下，申请法庭委托对案涉工程造价进行鉴定，是为了完成其举证责任，费用自然应由紫蓬公司自行承担。鉴定费不同于诉讼费，亦不属于案件受理费。此外，根据双方签署的合同，如果紫蓬公司能按照约定完成施工内容，并提交竣工结算资料，则双方可正常办理工程款结算，根本不会产生鉴定费。因紫蓬公司的违约行为导致其为了证明其诉讼请求而产生了鉴定费，鉴定费应由紫蓬公司承担。 惠科公司上诉请求：1.撤销安徽省滁州市琅琊区人民法院（2020）皖1102民初2511号民事判决第三项，依法改判紫蓬公司向惠科公司支付违约金1688000元；2.一、二审诉讼费用由紫蓬公司承担。事实和理由：一、开工日期可以确认，一审法院认定开工日期无法确认是错误的。1.在合同约定的开工日期即2018年12月11日，惠科公司召开了项目施工启动会，要求紫蓬公司开始施工，双方人员及监理单位均在会议主题为“绿化包启动会”的会议签到表签字确认。2.根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。紫蓬公司在庭审中自认其公司开始进场时间是2018年12月25日，施工日期为2019年1月，即使是惠科公司提供的证据不足以证明认定具体开工时间，但是按照紫蓬公司自认的时间计算工期，最终计算的逾期完工的违约金金额也是远远大于惠科公司主张的违约金金额。3.根据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第三条建设工程的开工日期应依据开工令、开工报告记载地时间予以认定。当事人认为实际开工时间与开工令、开工报告记载的时间不符的，应当承担举证责任。因发包人原因导致延误开工的，以实际开工时间作为开工日期；因承包人原因导致延误开工的，以开工令、开工报告记载的时间作为开工日期。既无开工令、开工报告，又无法查明实际开工时间的，依据合同约定的开工日期予以认定。本案中，双方均未有开工令或者开工报告，对于实际开工的时间有争议，那么法院应当参考高院的指导意见认定合同中约定的开工日期为2018年12月11日。二、双方施工合同中已经明确了关于施工设计变更工期计算的问题，一审法院认定双方未就变更后的工期进行约定，不支持惠科公司的诉讼请求，违反当事人意思自治原则。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理。但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。本案中，惠科公司与紫蓬公司签署的施工合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规效力性规定，合法有效，施工合同专用条款7.5.1条第2点明确约定“重大设计变更而影响施工进度”，紫蓬公司需在情形产生之日7日内办理签证，逾期未办理签证的，视为不存在因发包人延误导致施工延误的情形，而紫蓬公司未提供顺延工期的签证等书面材料，应承担举证不能的后果。故本案中，研发楼周围区域应完工时间为2019年3月15日、生活区及生产区完工日期为2019年3月30日。而紫蓬公司在会议纪要、开庭时，多次自认确实有部分工程未施工，且根据鉴定机构现场的勘验和对方举证的初验报告，未施工的大多数为合同内的工程，故对方应当按照合同约定承担逾期竣工责任，紫蓬公司逾期竣工的违约金已经远远超过合同总金额的30%（168000元）。三、惠科公司未使用案涉工程，一审法院认定惠科公司在点亮仪式时已使用案涉工程，系认定事实错误。惠科公司在点亮仪式时并未使用案涉工程，在点亮仪式之后，紫蓬公司仍在现场施工，此外绿化工程因其特殊性自种植之后应存在于惠科公司现场，不存在惠科公司开始使用绿化工程的问题。一审法院认定惠科公司在2019年4月12日举行点亮仪式时已使用涉案工程，缺乏事实依据，也违反常理认知。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致错误判决，请求依法改判支持惠科公司的请求。 紫蓬公司辩称，一、惠科公司上诉人理由不能成立。一审法院针对惠科公司反诉中涉及到的工期问题亦做了充分说明和论述。本案施工范围和施工内容一直存在变更等情况，不存在工期延误问题。2018年12月11日“绿化包启动会”为签到合同日期，签到表并不能理解为开工。启动会仅属于倡议性质会议，签订合同时惠科公司场地根本不具备施工条件，为此紫蓬公司就惠科公司作业面不具备施工条件特向惠科公司发函说明情况，监理公司以及惠科公司在不同时段均作出了相应批复，要求惠科公司各部门、各包商进行协调处理场地作业面问题。惠科公司董世芳签字日期为2019年1月14日，表明截止到2019年1月14日惠科公司场地尚不完全具备完全施工条件。二、施工延长原因在于惠科公司。在施工过程中惠科公司不断多次向紫蓬下达指令，要求变更设计、增加工程量，要求紫蓬公司代为清理场地各种建筑垃圾以及其他影响施工的设施，表明工期延长原因在于惠科公司。紫蓬公司收到的19项指令，几乎每项签证涉及工程量变更都需要工期延长问题。比如惠科公司2019年3月7日下达250号指令，2019年4月7日下达320、317号指令、2019年5月9日下达358号指令，多次要求研发楼主厂房东侧220变电站四周喷灌系统变更设计、破除沥青路面、增加绿化苗木种植、回填土方等等，均表明是因为惠科公司原因导致工期延长。三、安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）第三条适用的前提是合同内容，施工内容不存在变更时无法确定开工时间的情况，而本案是一边施工一边变更合同施工内容，该条款并不适用。恰恰，本案应该适用该指导意见第四条“承包人未能提供顺延工期的签证等书面文件，但能够证明工程存在延期开工、不具备施工条件、设计变更、工程量增加、发包人指定的分包工程迟延完工、不可抗力等不可归责于承包人的原因，影响施工进度的，可以允许承包人相应顺延工期”。本案中，虽然合同约定了工期，但鉴于施工过程中作为业主方惠科公司不断发布各种指令，提出工程施工内容变更，工期当然应该顺延。合同虽约定完工时间，研发楼周围区域2019年3月15日，生活区以及生产区为2019年3月30日。但实际上2019年3月7日惠科公司还发布指令250号以原来喷灌设计不满足功能需要为由，要求对全部喷灌系统进行重新设计并施工；2019年3月8号发布254号指令要求厂区回填土方增加；2019年3月16日发布273号指令要求主厂房东北角、西北角、西南角、回收站东西两侧增加绿化；2019年4月6日发布310号指令要求附属楼天然气站增加绿化；2019年4月7日下达320要求7号楼苗木增加及变更；2019年4月15发布321指令要求主门卫东侧增加硬化铺装，317号指令要求对铺装好的沥青路面进行破除、增加绿化苗木种植；2019年5月9日下达358号指令要求对7号楼北侧沥青停车场树池破除以及种树；2019年5月24日还发布428指令要求研发楼北连廊下增加吸烟区。由于施工过程中业主不断要求变更施工内容，合同工期延长并非承包人原因，惠科公司现在要求按照合同确定工期延误违约金没有事实和法律依据。四、2019年4月12日惠科公司举行点亮仪式，宣布惠科公司正式投入运营，实际上已经开始使用并享受了承包人的部分工作成果。关于案涉工程使用时间以及验收问题，一审法院已经做了比较详尽点阐述和分析，在此不再赘述。在合同履行过程中，惠科公司也从未紫蓬公司提出过有关工期延误问题，现因拒付工程款，提出延误工期违约金，显然理由不能成立。 唐德永未作答辩。 紫蓬公司向一审法院起诉请求：1.判令惠科公司支付工程款7534641.67元及迟延支付利息20万元（自起诉之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%算至款清之日止）；2.诉讼费、保全费及担保费等由惠科公司承担。 惠科公司向一审法院反诉请求：判令紫蓬公司向惠科公司支付违约金1688000元，并由紫蓬公司承担反诉费用。 一审法院认定事实：1、2018年12月11日，惠科公司（发包人）与紫蓬公司（承包人）签订编号为ＨＫＣ-ＣＺＧＣ2018121101《滁州惠科光电科技有限公司惠科第8.6代薄膜晶体管液晶显示器件项目园林绿化工程施工合同》，约定：惠科公司将位于滁州市经济技术开发区××道××号××林绿化工程发包给紫蓬公司施工；工程承包范围：除业主直接分包工程之外的合同图纸所包含的全部内容，包定义文件及技术规格书包含的内容及要求；合同工期：计划开工时间为2018年12月11日，完工日期研发楼周围区域为2019年3月15日，生活区及生产区为2019年3月30日，工期总日历天数110天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的日历天数不一致的，以工期总日历天数为准；质保期：从竣工验收合格之日起，养护期2年，保证所有树木成活；合同含税总价5655888.63元，合同未税总价5141716.93元，税金514171.69元，发票为增值税专用发票，税率10%；合同价为包工包料；工程结算方式：最终竣工结算总价＝合同含税包干总额±发包人指令±工程变更费用-处罚违约金-其他应扣款金额。合同专用条款约定：监理人为中航工程监理（北京）有限公司；发包人代表董世芳；承包人提交的竣工资料内容为承包人向项目管理公司和发包人提交完整竣工图纸及竣工电子文档三套；承包人项目经理为秦瑞。因发包人原因导致工期延误的其他情形：发包人未按合同规定支付工程款并确实影响施工进度；重大设计变更而影响施工进度；政策处理问题影响施工进度；不可抗力，前述四种情形导致的延误工期须在情形产生之日起七天内办理签证，逾期未办理签证的，视为不存在因发包人原因导致工期延误之情形。因承包人导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每延误1天，扣罚合同价款（扣除暂估费用后）的1‰；延误总计超过5天起，每延误1天，扣罚合同价款（扣除暂估费用后）的2‰；延误总计超过10天起，每延误1天，扣罚合同价款（扣除暂估费用后）的4‰。承包人必须无条件地接受经发包人代表签认的工程设计变更。只有经发包人代表签认且经发包人盖章的设计变更可以增减合同总金额。变更：承包人必须无条件地接受经发包人代表签认的工程设计变更，只有经发包人代表签认且经发包人盖章的设计变更可以增减合同总金额。若新增项目合同清单中无约定单价、也无类似项目单价，则采用挡地最新清单计价模式组价，取费部分只计取税金，规费和措施费不计，单项变更部价下浮10%。工程进度款支付：所有工程全部完工后20个工作日付至合同总价的80%；初验合格后20个工作日付至合同总价的85%；竣工验收合格后30日内，支付至合同总价的90%；资料移交给总承包单位且工程结算后30日内，支付至工程结算款总额的97%；竣工验收合格二年后30日内，支付工程结算款总额的3%。2019年4月1日，双方签订《合同税率变更补充协议书》，约定：合同第四条签约合同价（含税）及税率“5655888.63元。承包人按照发包人所提供的格式开具等额增值税专用发票，税率10%。”变更为“5636678.57元。承包人按照发包人所提供的格式开具等额增值税专用发票，税率按照国家最新的税务政策执行。” 2、合同履行过程中，惠科公司增发了多项惠科公司业主工作指令（通知）（以下简称指令单），分别为：指令单CZHK-ZL-JJ-186号（2019年1月14日），标题为研发楼、7#楼绿化工程人形步道事宜；指令单CZHK-ZL-JJ-203号，标题为小栋号单体周边建筑垃圾清理；指令单CZHK-ZL-JJ-220号，标题为主厂房东侧以及北侧围墙周边临时剩余硬化破除、清运；指令单CZHK-ZL-JJ-231号，标题为主厂房东侧垃圾暂存区垃圾清运；指令单CZHK-ZL-JJ-235号，标题为研发楼南侧喷泉外围工程事宜；指令单CZHK-ZL-JJ-250号，标题为生活区研发楼及主厂房东侧、220变电站四周绿化喷灌事宜，指令原因/内容为绿化工程研发楼南侧绿化喷灌系统设计图纸无法满足现场实际需求，主厂房东侧、220变电站四周绿化面积较大，考虑后期使用方便改为自动喷灌系统；指令单CZHK-ZL-JJ-251号，标题为生活区1-4、3-3#周围垃圾清运事宜；指令单CZHK-ZL-JJ-254号，标题为厂区绿化区域回填土方量增加事宜，原因为原厂区绿化区域（主厂房东侧、附属栋等）存在大量建筑垃圾以及施工用土未恢复到施工前标高，导致绿化种植土存在严重不足，内容为绿化包回填土方达到绿化种植土标高，留置回填土方前后测量数据，由业主、商务、项管、监理现场确认，据实结算；指令单CZHK-ZL-JJ-273号，标题为关于绿化种植地、喷灌设备等变更事宜，原因：2、附属栋IE设备堆场南侧，西侧周边有堆场排水沟以及围墙，绿化用地狭小，无法按图施工；内容为1、追加主厂房东北角、西北角、西南角，附属栋动力站北侧、回收站东西两侧增加绿化区域，具体工程量以图纸为准，2、附属栋IE设备堆场南侧、西侧周边部分苗木，移植至厂区合理区域种植，此项不涉及费用增减，3、移除厂区管廊下方所有苗木，移植至厂区合理区域种植，此项不涉及费用增减，4、厂区原设计喷灌阀门井，改为专用喷灌成品阀门箱，喷灌喷头由紫蓬公司报审，经业主、项管、监理、商务确认后进行安装，具体工程量业主项管、监理、商务现场收方为准；指令单CZHK-ZL-JJ-310号，标题为附属栋天然气站增加绿化事宜，内容为因附属栋天然气站安装现场实际需求，此区域增加草坪及检修便道，具体变更范围及工程量件附图；指令单CZHK-ZL-JJ-317号，标题为西气东输道路两侧增加绿化事宜，内容为土方回填后种植树木、草皮；指令单CZHK-ZL-JJ-318号，标题为7号楼周围垃圾清运事宜，原因为因点亮需要7号楼周围绿化带要全部完成，十六化建散水处垃圾和混凝土块无人清理导致绿化无法施工，经现场协调7号楼四周的垃圾全部由绿化包清走，费用从十六化建工程款中扣除，现场以实际收方为准，内容为垃圾清运计车数；指令单CZHK-ZL-JJ-319号，标题为研发楼喷泉电缆线增加事宜；指令单CZHK-ZL-JJ-320号，标题为7号楼四周树木变更事宜，内容为增加一部分苗木，变更7#西侧花池苗木的胸径；指令单CZHK-ZL-JJ-321号，标题为主门卫东侧增加硬化铺装事宜；指令单CZHK-ZL-JJ-358号，标题为7号楼北侧沥青停车场树池破除及种树事宜；指令单CZHK-ZL-JJ-428号，标题为研发楼北连廊下增加吸烟区，内容为应物业管理部要求，在研发楼北侧连廊下设置吸烟区，因吸烟区比较急，所以由你公司现行施做。根据现场施做15CM厚混凝土硬化地面。休息椅子、垃圾桶、维护用仿真竹子（含底座小花池）。具体工程量以现场实际收方为准。 3、2019年3月11日，紫蓬公司从曲阳县艺洋雕刻石材有限公司定做一块4.7x2.1x0.92的自然景观石，价款为56000元，同年4月15日由唐静思账户支付56000元。2019年4月9日，紫蓬公司为四季草花项目工程支付四季草花款项2850元。2019年5月9日，紫蓬公司支付指令单428号涉及的吸烟区材料款7770元（混凝土款2670元、仿真竹子款4100元及1000元）。 4、2019年4月12日，惠科公司举行点亮仪式。2019年7月26日，紫蓬公司出具《工程竣工初验报告》，载明：验收意见：1、动力站西北角草坪未铺；2、天然气站草坪未铺；3、变电站东北角破除后种植绿化；4、附属栋有部分香樟、广玉兰枯死，降温后更换．．．．．．18、商业街树池部分未勾缝。惠科公司工作人员罗桂平在报告上的建设单位处签名并备注“除上述问题，其他已施工结束，尽快完成整改”。 5、2020年6月2日，紫蓬公司向惠科公司提交《工程结算申请书》，载明：我公司中标的案涉项目，中标价5655888.63元。我公司完成工程量造价为：合同内部分造价5224963.73元，签证增加部分6467311.79元，合计11692275.52元，已支付工程款4157633.85元，剩余未支付工程款7534641.67元。贵公司已于2019年7月26日组织我公司、监理单位完成了本项目工程竣工初验，验收合格，已投入使用。项目绿化养护期，建设单位未经我公司同意擅自将绿化养护服务分包给第三方单位，导致我公司后期不能正常养护。为能使贵公司尽快支付工程款，现我司特申请工程结算。同时上报工程结算书两份，请予以办理为感！2020年6月18日，惠科公司向紫蓬公司出具《关于合肥紫蓬“工程结算申请书”的复函》，载明：紫蓬公司提交的工程结算申请等结算资料，惠科公司已于2020年6月13日收悉，对相关问题的回复为：1、紫蓬公司提交的结算资料中，缺乏竣工验收合格资料，故结算工作不能开展；2、工程造价存在重大异议，与实际工程造价严重不符；3、针对紫蓬公司未完成事项以及违约行为，惠科公司已于2020年5月7日向紫蓬公司发函，紫蓬公司未采取补救措施。惠科公司将依据合同约定，要求紫蓬公司承担违约金，并将引进第三方进场施工，以完成剩余工程量及维护工作，所产生的费用由紫蓬公司承担。 6、2019年1月3日，紫蓬公司（甲方）与唐德永（乙方）签订一份《惠科第8.6代薄膜晶体管液晶显示器件项目-绿化景观工程项目股份合作协议书》，约定：双方各占项目比例50%；双方按协议约定分别出资、指派管理人员、成立工程项目部，由项目部组织完成全部施工内容，以甲方与惠科公司签订的建设工程合同约定的施工范围为准；双方按股权比例进行投入，按比例共享盈亏。双方共同组建绿化景观工程项目部，甲方负责合同的签订、履约保函的办理、项目施工目标责任书的签订，甲方派驻现场代表束庆然，为项目现场施工负责人。乙方派驻现场代表唐德永，为本项目项目经理，负责工期制定、进度调配、业主主要领导的关系、生产成本的审核；并派驻现场代表罗红莉负责组建项目部，协调现场关系、财务管理、追踪工程款项等。施工现场的苗木等主材采购、辅材、机械以及施工班组的劳务协议等双方协商后由公司与有关单位签订协议，办理付款事宜。双方同意以唐静思名义在中国农业银行开设账户并开通网银，实行公司总账专款专用。 7、2019年10月16日，惠科公司（发包方、甲方）与安徽邦国建设有限公司（承包方、乙方）签订一份《滁州惠科第8.6代薄膜晶体管液晶显示器件项目零星工程项目补充协议》，约定：根据甲乙双方于2019年1月1日签订《滁州惠科第8.6代薄膜晶体管液晶显示器件项目零星工程施工框架合同》（合同编号×××02，简称“原合同”），现甲方将7＃楼增加排烟窗及增加绿植、罗汉松等零星工程项目发包给乙方承建，乙方愿意承包该工程。一、补充内容1、工程项目：7＃楼增加排烟窗及增加绿植、罗汉松等零星；2、施工日期：2019年10月16日开工，2019年11月15日完工。3、承包范围：7＃楼增加排烟窗及增加绿植、罗汉松等零星（详见甲方下发的工程师指令单及工程量清单）。4、工程价款：372220.34元（具体金额以双方结算为准）。零星工程询价单中有附属栋天然气站增加绿化，主门卫罗汉松2棵、胸经22ｃｍ、造价为100917.4元。2019年11月18日，安徽邦国建设有限公司出具《竣工验收单》，惠科公司签字确认。安徽邦国建设有限公司出具的经惠科公司人员签字认可的《完工确认单》，载明：安徽邦国建设有限公司已按照合同约定完成7＃楼增加排烟窗及增加绿植、罗汉松等零星工程，具体施工内容包含如下：（5）附属栋天然气站增加绿化完成量100%，（8）主门卫罗汉松完成量100%，（9）主门卫罗汉松完成量100%。 8、诉讼过程中，紫蓬公司于2020年9月14日申请对案涉工程价款，包括合同范围内已经完工部分工程款（除了验收报告列明的未完工部分）和增量工程款（决算资料第二册列明以及补充增量部分）进行鉴定，2021年3月22日，安徽中信工程咨询有限公司出具《鉴定意见书》，载明：惠科第8.6代薄膜晶体管液晶显示器件项目园林绿化工程合同内已经完工部分（除了验收报告列明的未完工部分）和增量工程款（决算资料第二册列明已经补充增量部分）造价经鉴定为7899200.1元（包含苗木死亡和指令单中有争议部分造价，另指令单250喷灌部分含税价213168.55元），苗木死亡和指令单中有争议部分造价为93209.39元（苗木死亡有争议部分造价77815.1元，果岭草已施工706.16m2计款15394.29元）。鉴定有关情况说明：2、指令单231号主厂房东侧垃圾暂存区垃圾清运，鉴定按建筑垃圾计算；指令单254号厂区绿化回填土方量增加事宜因资料中数据不完善未计算；指令单428号研发楼北连廊下增加吸烟区，因资料中数据不完善未计算。3、部分苗木死亡及附属楼西侧果岭草未施工，因双方有争议，造价单独列出。4、因苗木栽种养护时间无法确定，本次鉴定未计算。鉴定意见对双方有争议部分处理如下：对紫蓬公司主张的指令单254号厂区绿化回填土方量（现场存在），指令单428号研发楼北连廊下增加吸烟区（现场存在），但数据不完善，鉴定不含两项费用；指令单317号、320号涉及的四季草花（花坛造价已计入鉴定总价）种类、数量及惠科公司主张的指令单564号厂区水沟清理费用扣减均未计入鉴定总造价内。对惠科公司主张的指令单310号附属栋天然气站增加绿化事宜整理绿化用地造价5113.80元，指令单317号、320号中的罗汉松造价47711.04元非紫蓬公司施工，鉴定机构无法判断；签证增量部分（无约定单价有下浮）中第1.12景石金额为10000元，已计入鉴定总价；签证增量部分假山承台及东门绿化项目价款（合同清单价无下浮第1.16项25302元，无约定单价有下浮第1.10项16759.78元）已计入鉴定总价。经安徽中信工程咨询有限公司确认指令单CZHK-ZL-JJ-250号鉴定涉及的研发楼南侧、主厂房东侧、变电站四周。 9、2020年10月，董国平提起对紫蓬公司的起诉，要求紫蓬公司支付喷灌系统工程款1403462.73元。唐德永在本案庭审中主张其是替紫蓬公司签字，将喷灌系统发包给董国平施工，并代表紫蓬公司与董国平结算。诉讼过程中，紫蓬公司明确表示不在本案中主张董国平在上述案件中主张的喷灌系统价款，仅主张安徽中信工程咨询有限公司此次鉴定的喷灌系统价款。 10、诉讼过程中，各方均认可惠科公司已支付工程款4157633.85元。 11、惠科在诉讼过程中，举证其公司向紫蓬公司发出了指令单CZHK-ZL-JJ-561号，载明：“标题为附属栋西侧绿化未施工内容费用扣减，变更原因为附属栋西侧绿化你司未在合同约定的工期内完成绿化施工，变更内容为现决定根据合同价格，将你司在此区域的绿化费用扣除，扣除费用为413620元，业主负责人意见签名处签名人员为尚自超、周杰、李彦青、贺锡超、卢飞、尤意、江孟璋”。惠科公司在庭审中举证其公司向紫蓬公司发出了指令单CZHK-ZL-JJ-564号，载明：“标题为厂区水沟清理费用扣减，设计变更原因为我司厂区水沟在各参建单位入场前均已建设完成且水沟内未出现建筑、生活类相关垃圾，后期各参建单位在施工过程中产出各种建筑、生活类垃圾，经我司基建部多次协调各家清理，未有成效，为保障厂区环境美观度及排水沟排水通畅我司特招相关专业单位进行水沟清理工作，共计产生费用696414.1元，你司承担其中百分之20%费用，即139282.8元。业主负责人意见签名处签名人员为周杰、李彦青、卢飞、尤意、江孟璋”。上述两份指令单均无董世芳签名。在惠科公司认可的紫蓬公司举证的指令单中CZHK-ZL-JJ-203号、220号、231号中，业主负责人意见签名处签名人员为刘锐、李彦青、卢飞、许义杰、尤意、高乾海、董世芳。 12、2018年12月25日，惠科公司向北京中瑞电子系统工程设计院有限公司发送编号为ZPYL-PM-Letter-001信函，载明：研发楼有建筑废料、建筑垃圾未清理，无法进行施工；生活区主体未落架，无法进行施工作业；小栋号及厂区因多种原因，部分区域无法施工。惠科公司董世芳2019年1月14日在意见附单上签字，由项管公司尽快处理。紫蓬公司认为其公司施工日期为2019年1月，惠科公司认为紫蓬公司的施工日期为2018年11月13日，唐德永认为施工日期为2018年10月，惠科公司未发出过开工令。紫蓬公司举证离场视频，认为其公司于2020年4月21日退出案涉工程；唐德永陈述其一直在案涉项目现场施工至2020年4月份。 一审法院认为，紫蓬公司与惠科公司之间签订的《滁州惠科光电科技有限公司惠科第8.6代薄膜晶体管液晶显示器件项目园林绿化工程施工合同》及《合同税率变更补充协议书》系双方真实意思表示，合法有效，施工合同约定了紫蓬公司的施工范围，后惠科公司通过增发指令单的形式对紫蓬公司的施工范围进行了细化和调整。紫蓬公司认为指令单CZHK-ZL-JJ-254号涉及的回填土方工程，指令单CZHK-ZL-JJ-428号涉及的增加吸烟区工程与假山承台及东门绿化工程，均为其公司施工；惠科公司辩称该上述指令单未经其公司代表董世芳签字，均不认可，惠科公司认可的指令单惠科CZHK-ZL-JJ-561号、564号中亦无董世芳签字，在鉴定现场上述三项工程均存在，惠科公司未举证证明上述三项工程系他人施工，故对惠科公司上述辩称意见不予采信，上述三项工程应为紫蓬公司施工。紫蓬公司认为指令单CZHK-ZL-JJ-317号、320号涉及的罗汉松为紫蓬公司种植，指令单CZHK-ZL-JJ-317号、320号虽指令增加苗木，但未明确苗木的种类，现紫蓬公司主张罗汉松为其公司种植，但未举证充足证据加以证明，惠科公司举证其与第三方签订的合同及履行合同材料证明罗汉松非紫蓬公司种植，故采纳惠科公司辩称意见，认定罗汉松非紫蓬公司种植。指令单CZHK-ZL-JJ-250号涉及生活区研发楼及主厂房东侧、220变电站四周绿化喷灌，经鉴定机构鉴定含税价为213168.55元，因紫蓬公司明示仅主张该部分费用，故本案仅对此部分予以确认。 案涉工程经安徽中信工程咨询有限公司进行鉴定，工程总造价为7899200.1元（包含争议部分造价），苗木死亡和指令单中有争议部分造价为93209.39元。针对双方当事人争议部分处理意见如下：1、关于有争议部分造价为93209.39元是否应计入造价问题，①苗木死亡有争议部分，紫蓬公司主张苗木未死亡，惠科公司主张有部分苗木已死亡，均未举证，鉴定机构在鉴定现场时亦难协同双方确认争议苗木死亡与否及数量，故采用鉴定机构意见，该部分价款77815.1元应计入工程总造价。②指令单CZHK-ZL-JJ-561号附属楼西侧未施工部分，鉴定机构现场勘验时，附属楼西侧确实未施工，故列为合同内取消部分，但经鉴定机构现场复核该区域果岭草已施工706.16m2,计款15394.29元，采用鉴定机构意见该部分价款应计入工程总造价。2、指令单CZHK-ZL-JJ-254号涉及的回填土方工程及指令单CZHK-ZL-JJ-428号涉及的增加吸烟区工程，因紫蓬公司无充足的数据，鉴定机构无法鉴定，根据庭审举证情况，紫蓬公司主张的该部分工程款证据不足，紫蓬公司已支付的吸烟区工程材料款7770元，该款含税计为8469.3元应计入工程总造价。3、关于景观石造价问题，紫蓬公司主张按100000元计算，惠科公司认为应按鉴定意见书载明的10000元（含税10900元）计算，两者金额相差较大，紫蓬公司与惠科公司未就景观石的相关事宜以合同或协议方式进行约定，但鉴定现场存在景观石，紫蓬公司亦举证其公司就景观石与他方签订合同并支付56000元，故景观石按含税价61040元应计入工程总造价，并从总造价中扣除暂定价10900元。4、关于四季草花问题，紫蓬公司认可其公司未按约定进行施工和养护，仅栽种一季草花，惠科公司与唐德永均认可紫蓬公司栽种一季草花，紫蓬公司按后期养护及草花一年内更换3到4次的价格计算款项，无事实依据，根据紫蓬公司提交的证据，紫蓬公司支付一季草花费用为2850元，该款含税计为3106.5元应计入工程总造价。5、关于罗汉松费用问题，经鉴定机构确认，罗汉松（大棵含盆及小棵）的总造价为47711.04元，罗汉松非紫蓬公司种植，该部分含税计52005.03元应从工程总造价中扣除。6、指令单CZHK-ZL-JJ-564号涉及的厂区水沟清理费用扣减问题，该指令单涉及扣减相应工程款，惠科公司应与紫蓬公司协商并通知紫蓬公司，惠科公司未举证证明与紫蓬公司协商一致，亦未举证充足证据证明其公司已经通知紫蓬公司，故对惠科公司主张从应付紫蓬公司工程款中扣除水沟清理费用不予采纳。7、指令单CZHK-ZL-JJ-310号记载的附属栋天然气站增加绿化事宜经鉴定整理绿化用地造价5113.8元，惠科公司提出是第三方公司施工，但举证的证据不足以证明系整理绿化用地系第三方施工，故对惠科公司主张扣除该部分费用不予采纳。8、假山承台及东门绿化现场存在，惠科公司不认可，但未举证证明系他人施工，故对惠科公司主张扣除该部分费用不予采纳。9、紫蓬公司主张苗木死亡造价第12项毛鹃62766.56元及第13项黄杨4578元因紫蓬公司离场时为存活状态应调增，因鉴定机构现场勘验时该两项苗木种植区域毛鹃未存活、黄杨部分未存活，对紫蓬公司此主张不予采纳。综上，案涉工程的总造价应为7908910.87元（7899200.1元＋吸烟区工程材料款8469.3元＋景观石61040元+四季草花费用3106.5元-罗汉松造价52005.03元-鉴定意见中景石含税造价10900元）。 2019年4月12日，惠科公司举行点亮仪式，惠科公司开始使用案涉工程；紫蓬公司继续施工至2019年7月26日，双方初步验收；因后续需要整改，紫蓬公司继续施工，紫蓬公司举证视频录像认为其公司施工至2020年4月21日，惠科公司未举证证明紫蓬公司的退场时间，紫蓬公司的退场时间应为2020年4月21日；案涉项目工程为绿化工程，具有特殊性，其施工地点在惠科公司范围内，惠科公司2019年4月12日举行点亮仪式时已经使用了案涉工程，紫蓬公司于2020年4月21日退场，案涉项目可视为已完全交付给惠科公司，鉴于双方未组织竣工验收，可视为案涉项目于2020年4月21日竣工验收。根据《滁州惠科光电科技有限公司惠科第8.6代薄膜晶体管液晶显示器件项目园林绿化工程施工合同》约定，工程竣工且结算后30日内，支付至工程结算款总额的97%，剩余3%于竣工验收合格2年后30日内支付，剩余3%的支付时间应为2022年5月21日，尚未届满，故惠科公司应支付紫蓬公司工程结算款总额的97%即7671643.54元(7908910.87元×97%），惠科公司已支付4157633.85元，尚欠3514009.69元，惠科公司应承担自起诉之次日即2020年7月10日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算的利息。对紫蓬公司超出上述部分的请求不予支持。 惠科公司与紫蓬公司签订了《滁州惠科光电科技有限公司惠科第8.6代薄膜晶体管液晶显示器件项目园林绿化工程施工合同》，约定了开工日期为2018年12月11日，惠科公司与紫蓬公司均不认可该日期为开工日期，惠科公司未举证证明具体的开工日期，开工日期无法确认；施工过程中，惠科公司根据现场多次增发指令单，对合同内容和施工内容进行变更，双方未就变更后的工期进行约定；案涉工程为绿化工程，具有特殊性，其施工地点在惠科公司范围内，惠科公司2019年4月12日举行点亮仪式时已使用了案涉工程；施工合同虽约定了2年的养护期，但紫蓬公司与惠科公司在施工过程中对合同进行了增改，双方也未就案涉工程造价达成一致，鉴定机构根据工程项目现场作出工程总造价意见，亦未对2年养护期造价进行鉴定。综上，对惠科公司以紫蓬公司未竣工且不实施养护违约为由要求紫蓬公司按合同约定价款的30%即1688000元支付违约金不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、滁州惠科光电科技有限公司于判决生效之日起十日内支付合肥市紫蓬园林工程有限公司工程款3514009.69元及利息（自2020年7月10日起至付清之日止，按年利率3.85%计算）；二、驳回合肥市紫蓬园林工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回滁州惠科光电科技有限公司的反诉请求。本诉案件受理费65940元，由合肥市紫蓬园林工程有限公司负担35980元，滁州惠科光电科技有限公司负担29960元；保全费5000元，由合肥市紫蓬园林工程有限公司负担2730元，滁州惠科光电科技有限公司负担2270元。反诉案件受理费19992元，由滁州惠科光电科技有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。紫蓬公司为支持其上诉请求提交了鉴定费发票以及银行转款凭证。证明：为涉案工程造价鉴定支付鉴定费25万元。惠科公司质证认为：真实性无异议。证明目的不认可。紫蓬公司要求惠科公司支付工程款，无证据证明金额的情况下申请工程造价鉴定，是紫蓬公司为了完成举证责任。此外，鉴定费不属于诉讼费，费用应由紫蓬公司自行承担。如紫蓬公司能够按照双方签署的合同完成施工内容，并提交竣工资料，双方则可正常办理结算，不可能产生鉴定费。鉴定费不同意在本案中一并处理。惠科公司为支持其上诉请求提交了绿化包启动会会议签到表，证明：在2018年12月11日惠科公司召开了项目施工启动会，要求紫蓬公司施工。紫蓬公司质证认为：原件的真实性由法庭核实，如无原件紫蓬公司对真实性不认可。如核对真实情况，对惠科公司提供该证据的证明目的不认可，即使签到表是真实的，但签到表的会议内容并不明确，且仅仅是一个启动会，启动会不代表开工日期。一审中紫蓬公司已经提交证据，截止2019年1月14日，紫蓬公司就惠科公司的场地不具备施工作业面，向惠科公司发函说明情况并要求回复，监理公司以及惠科公司各部门在不同时段均作出了批复，要求各包商、各部门协调解决施工作业面问题。本院认证认为：1.因紫蓬公司在一审期间未提供证据证实其因鉴定支付了25万元鉴定费，且未对鉴定费的承担提出主张，惠科公司亦不同意在二审中一并处理，如二审直接进行处理，可能损害惠科公司对此项请求的抗辩权利，故对紫蓬公司在二审中提供该组证据不作具体的分析认定。2.虽然惠科公司提供了绿化包启动会会议签到表，但其提供的系复印件，且惠科公司提供的签到表未记载具体会议内容进行印证其于2018年12月11日要求紫蓬公司进行施工。故对惠科公司提供该证据的证明目的不予采信。 二审查明，紫蓬公司在一审审理期间并未提供证据证实其为鉴定支付鉴定费25万元。紫蓬公司在二审中提供证据证明其为鉴定工程造价支付鉴定费25万元，要求惠科公司承担。惠科公司不同意承担，并不同意二审中对鉴定费进行一并处理。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。虽然紫蓬公司提供的CZHK-ZL-JJ-254号指令单可证实其对指令单中的工程项目进行了施工，但由于鉴定机构通过其提供的证据材料无法在本案中鉴定此项工程项目的具体工程造价，且紫蓬公司在本案中亦未能提供确凿充分的证据证实该项工程的具体工程造价。故紫蓬公司上诉要求惠科公司支付CZHK-ZL-JJ-254号指令单涉及的工程价款406139.9187元的请求无事实依据，本院不予支持。如紫蓬公司有确凿充分的证据可证实惠科公司应支付该项工程款，可另行主张。 由于紫蓬公司在一审审理期间，即未提供证据证实其为本次鉴定支付鉴定费25万元，亦未提出要求惠科公司负担鉴定费25万元的主张。在惠科公司不同意二审直接处理紫蓬公司要求惠科公司承担鉴定费25万元的请求情况下，本案不宜直接进行处理，否则，将损害惠科公司的抗辩权。故紫蓬公司要求惠科公司承担鉴定费25万元请求本案不作处理，如紫蓬公司认为鉴定费应由惠科公司承担可另行主张。 虽然惠科公司与紫蓬公司在合同中明确约定计划开工时间为2018年12月11日，完工日期研发楼周围区域为2019年3月15日，生活区及生产区为2019年3月30日，工期总日历天数110天，但因双方均未提供确凿充分的证据证实具体的开工日期。且在紫蓬公司施工过程中，惠科公司不间断的以指令单的签证方式对工程项目量进行增加，从而导致无法确定工程实际竣工日期。在惠科公司未能提供确凿充分的证据证实因紫蓬公司的原因而造成逾期竣工及确切的逾期竣工时间，并在其未能提供确凿充分的证据证实因紫蓬公司逾期竣工给其造成损失的情况下，惠科公司按合同总金额的30%的金额要求紫蓬公司支付逾期竣工违约金于法无据，本院不予支持。 综上所述，紫蓬公司与惠科公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30353.40元，由合肥市紫蓬园林工程有限公司负担10361.40元，滁州惠科光电科技有限公司负担19992元。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  付广永 审判员  李 刚 二〇二一年七月二十七日 书记员  贺 宸 附本案适用相关主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。