山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3441号上诉人（原审被告）：闫春雨，男，蒙古族，1984年1月2日出生，住内蒙古通辽市。委托诉讼代理人：许微，北京市东卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐嘉，北京市同创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱世东，男，汉族，1971年1月15日生，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：杨景尧，山东智恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：于欣，山东智恩律师事务所律师。上诉人闫春雨因与被上诉人朱世东民间借贷纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2020）鲁0691民初905号民事判决，现提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人闫春雨上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二事审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：原判决认定基本事实不清，法律关系认定错误，适用法律错误，举证责任分配错误，判决结果严重错误，应裁定撤销原判决，发回重审，或者查清事实后改判。一、当事人双方签订的《合作协议》是双方合意，是双方真实意思表示，且合法有效，当事人双方并无借贷的意思表示。(一)《合作协议》是双方合意，且是双方真实意思表示。《合作协议》明确：由朱世东出资A，闫春雨寻找配资3A，闫春雨负责对资金进行具体操作，获得的利润由双方平分。对于合作协议是其真实意思表示，被上诉人朱世东亦予以认可。被上诉人朱世东承认双方的合作关系、承认其转账系投资款，仅对合作协议的履行存在争议。(二)当事人双方并无借贷的意思表示。首先，借贷与投资的区别十分明显：借贷是借给别人钱，借贷即使是有偿的也应该是确定的，且要明确借款利息、借款用途、借款周期等；而投资是投入资金，以期待获得未来的、不确定的收益。其次，被上诉人承认双方不是借贷关系，被上诉人明确表示其向上诉人转账1000万元，是按照《合作协议》转给上诉人的投资款。因此，原审法院无视双方当事人的合意与案件争议焦点，且没有审核资金来源的合法性，直接认定上诉人闫春雨与被上诉人朱世东之间的“合作协议实质为民间借贷合同”，没有任何事实依据，属于基础法律关系认定错误。二、双方的争议焦点是《合作协议》的履行情况。被上诉人在原审中提起诉讼的理由是上诉人未按照双方《合作协议》的约定开设账户推进具体项目，因此请求返还其投资款。这一表述和实际不符，《合作协议》约定“本协议的变更和解除均须甲乙双方协商一致并书面签署生效。”但双方对于《合作协议》的履行细节多有更改，并未签署其他书面协议。在合同履行之初，原合同约定以被上诉人朱世东名义开通账户，并开放给上诉人闫春雨操作，但2016年12月15日合作协议签订当天，被上诉人朱世东将投资款转给上诉人闫春雨的行为是用实际履行《合作协议》项下的出资义务，变更了合作协议相应的内容。鉴此，上诉人闫春雨收到投资款后，随即寻找配资，并于2017年1月2日与山西康通置业有限公司签订《借款协议》取得配资3000万元。至此，双方按照《合作协议》主体条款：朱世东出资A，闫春雨配资3A，履行了各自义务。随后，上诉人闫春雨按照《合作协议》的约定开始进行具体的建仓及退出操作。这是《合作协议》的应有之意，并且被上诉人朱世东对此是明知且同意的。上诉人闫春雨方提交的《合作协议》、《借款协议》、银行账户交易明细、证券交易资金明细等证据形成了完整的证据链且相互印证，明确表明了双方合作资金的流转情况，证明上诉人闫春雨按照双方约定履行了合作协议。被上诉人朱世东关于上诉人闫春雨收到被上诉人的款项后，没有按照《合作协议》约定事项推进具体项目的表述，没有证据支持。至于被上诉人朱世东所称，上诉人闫春雨承诺返还全部欠款，承诺给被上诉人朱世东保本，更是无中生有，没有任何证据支持。三、不能仅以当事人没有参与合作事务具体的操作、未就合作风险承担进行约定，否定双方的合作关系。(一)合作经营的基本构成要件是共同出资、共享利益、共担风险。是否参与合伙事务经营管理，不是认定合伙事务是否成立的必要条件。被上诉人朱世东对于上诉人闫春雨运用资金在股票市场进行操作的事实是明知且同意的，只是没有参与具体的操作。根据最高人民法院印发《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》的通知第46条规定：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。故此，上诉人与被上诉人之间应当为个人合伙。(二)双方当事人未就风险承担进行约定，是现实生活中常见的情形。在现实生活中，双方当事人合作时仅就盈余分配进行约定，未就合作亏损进行具体约定，是十分常见的情形。不能仅以双方当事人未就风险承担进行约定就否定双方的合伙关系。投资行为本来就高收益与高风险并存，对于合作双方未就风险承担进行约定的情形，相关法律法规作出了明确的规定。《民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”最高人民法院印发《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》的通知第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。”综上，原审法院以被上诉人朱世东未参与具体合伙经营，双方未就风险共担进行约定为由，认定上诉人闫春雨与被上诉人朱世东之间的“合作协议实质为民间借贷合同”，属于认定事实不清、适用法律错误。四、原审法院分配举证责任错误，导致上诉人闫春雨承担了不利责任。对于上诉人闫春雨的360万元转账，被上诉人主张系上诉人返还的投资款，上诉人主张此转账与本案并无关系。《民诉法司法解释》第91条规定了举证责任分配的一般规则：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。被上诉人并未提供证据证明其已收到上述款项，更无证据证明上诉款项系偿还欠款，则应由其承担举证责任。原审法院却以上诉人不能举证证明360万转账与本案无关为由，判令上诉人承担责任，属于举证责任分配错误，导致上诉人承担了不利责任。综上，被上诉人为了逃避合伙债务，恶意提起诉讼。被上诉人庭审中所述，“合作”与“合伙”的区别，“股票操作”与“市值管理”的区别，纯粹是玩弄文字游戏，混淆视听，没有任何法律依据，意在阻碍法院对于双方基础法律关系的认定。原审法院基础法律关系认定错误，适用法律错误，举证责任分配错误，导致裁判结果错误，对上诉人严重不公。请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人朱世东答辩称，投资款是双方依据合作协议，被上诉人向上诉人转款1000万元，但后来因为双方合作未能实际履行，上诉人与被上诉人协商解除了。根据当事人原本之意双方是进行合作对东旭蓝天上市公司进行市值管理，被上诉人出资A，上诉人配比3A合作六个月期满后可以获取巨额收益，但根据双方真实履行的情况看，双方仅约定了收益的分配，未约定损失如何承担，因为上诉人承诺该项目不会有损失，根据合作协议第三条，双方的合作期限以分配收益到达上诉人账户为终止条件，可以看出上诉人对被上诉人承诺了不会有亏损，一定会获取高额收益。根据双方上述合议符合民间借贷的法律关系，因此，该投资款最终经一审法院认定为借款，事实清楚，适用法律正确。朱世东向一审法院起诉请求：1.确认2018年10月10日双方合作协议解除，被告返还投资款640万元及支付以640万元为基数按照年息6%自起诉之日起至实际偿还之日止的利息；2.本案诉讼费、保全费全部由被告承担。事实与理由：2016年12月15日，原告与被告签订了《协议书》，原告向被告转账1000万元，但被告未按照约定推进具体项目，后被告承诺返还全部欠款。被告于2018年11月7日偿还了原告240万元，2018年11月15日偿还了120万，余款640万元未返还。现经原告多次向被告催要，被告迟迟不予返还，为维护原告合法权益特向贵院提起诉讼，望判如所请。一审法院认定事实：被告闫春雨（甲方）与原告朱世东（乙方）于2016年12月15日签订《合作协议》，协议内容约定：一、合作内容：国内A股上市公司市值管理；二、责任与义务：(1)甲方与乙方详细沟通项目的设计结构计划，并达成一致意见后开始实施。(2)乙方按照甲乙双方约定的金额开通专用账户，并开放给甲方，其中乙方出资A，甲方负责配比3A，利率为月息1%。(3)甲方负责专用账户的建仓及退出操作。(4)乙方应在专用账户超额收益退出后三日内，按照双方的约定把净收益的50%汇款至乙方指定的账户。三、合作期限：本协议项下的合作期限为6个月，自甲乙双方签订合同至乙方按照约定的分配金额汇至甲方指定账户为止。四、保密条款：甲乙双方承诺，将对方提供的所有文件资料以及信息均负有保密义务，未经对方同意不得以任何形式向第三方泄露。甲方不得泄露任何有关乙方账户之信息，乙方不得未经甲方许可，擅自开展第三方账户在本项目上取得收益。五、违约责任：甲乙双方均应忠实的履行各自的义务和责任，除非双方另有约定，任何一方不得违反在本协议下的各项义务，不得单方面解除本协议任何一方未按照本协议履行义务及责任，或者单方面解除协议，否则违约方应承担违约责任，并赔偿对方因此所导致的经济损失。六、协议变更及终止：除非本协议另有约定，本协议的变更和解除均须甲乙双方协商一致并书面签署生效。原告朱世东、被告闫春雨均在该合作协议上签字确认。被告闫春雨提交了银行转账回单、《借款协议》、交通银行账户交易明细、交通银行结算业务申请书、证券交易资金明细，主张《合作协议》签订当日原告通过林丽军向被告转账1000万元；2017年1月2日，被告与山西康通置业有限公司签订《借款协议》取得借款3000万元，借款利率为年利息8%；2017年1月4日、1月5日，被告通过白龙飞、张俊梅向证券账户转入资金600万元，加上之前的配资3000万元共计转入证券账户3600万元，随后被告根据《合作协议》约定，开始在证券市场进行股票买卖。2017年4月11日、4月21日，根据市场情况，被告又通过白龙飞向证券账户追加转入资金600万元，至此共计投入资金4200万元。因证券投资具有强烈的波动性，高回报与高风险并存。双方合伙投资的证券于2018年8月17日平仓时共计亏损约1983.6万元。原告质证称《借款协议》、交通银行账户交易明细、交通银行结算业务申请书、情况说明均与本案没有关联。被告提交的证据均是与案外人间的合同及案外人间的转账凭证，与本案没有关联。被告提交的证券交易资金明细是关于案外人庞宪珍的股票账户明细与本案没有关联。一审法院认为，合作经营的基本构成要件是共同出资、共享利益、共担风险。结合庭审原告陈述，原告仅投入资金,不参与经营管理,不承担风险，被告承诺保本。被告主张原被告系合伙关系，但被告并未提供原告参与合伙经营及共担风险的证据，不符合个人合伙的特征。故原、被告签订的合作协议仅对原、被告共同出资及利润合作比例进行了约定，并未就风险如何承担进行约定,该权利义务符合民间借贷关系的特征,故原告朱世东与被告闫春雨之间的合作协议实质为民间借贷合同。原、被告均认可朱世东向闫春雨转账1000万元的事实，法院认为该转款是原告向被告履行的出借义务。被告在炒股中产生的亏损，与出借人无关,因此对被告要求亏损应由双方平均分担的主张，法院不予支持。基于双方的民间借贷关系,原告认可被告已返还原告投资款360万元，被告主张该款项与本案无关，并不是被告返还原告的欠款，但被告并未提供相关证据加以证实，故对被告的该项抗辩，法院不予采信。法院对原告自认被告已返还360万元欠款的事实依法予以确认。被告尚欠原告640万元,应当支付给原告。关于利息，由于被告未按时还款，虽然未约定利息，借款期内不能主张利息，但是根据民间借贷司法解释第二十九条第二款第一项的规定，从逾期之日可以请求逾期利息。原告主张自起诉之日起按年利率6%支付利息，于法有据，法院予以准许。综上所述，合法的借贷关系受法律保护，被告依法应偿还原告借款本金640万元及利息。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定,判决:一、被告闫春雨于判决生效之日起十日内偿还原告朱世东借款640万元及利息（以640万元为基数，自2020年2月15日起至实际给付之日止按照年利率6%计算）。二、驳回原告朱世东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取28300元，由被告闫春雨负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了微信聊天记录，证明被上诉人在一审过程中一直否认合同履行，但被上诉人对于双方炒股是明知的。被上诉人称该证据是截图打印件，上诉人应提交原始载体，对证据真实性不认可，即便是真实的，恰巧还原了被上诉人所说的双方合作是对东旭蓝天进行市值管理，因为在上诉人提交的聊天记录中被上诉人明确的说这蓝天黑了，证明双方一直关注的是东旭蓝天这只股票，正如被上诉人所讲因为东旭蓝天行情一直不好，所以双方合作一直没有开展，被上诉人感到非常焦虑。本院经审查认为，上诉人提交的证据系微信聊天截屏打印件，未能提供原始载体，不能证实该证据的真实性，本院对该证据不予采信。本院认为，本案二审焦点问题为：上诉人与被上诉人之间的民间借贷关系还是合伙关系。本案中，被上诉人转给上诉人的1000万元，以及上诉人筹借的3000万元，均未按照双方签订的合作协议约定内容管理使用，且被上诉人未参与经营管理，也未约定承担损失风险。一审认定双之间名为合作实为借贷关系，并无不当。并且合作协议约定：“乙方按照双方约定的金额开通专用账户，并开放给甲方”，即已方（被上诉人开设资金账户，交由上诉人使用。但实际履行中，上诉人将资金转入案外人账户进行操作，并不符合合作协议约定。上诉人主张其与被上诉人之间系合伙关系，理由不当，证据不足，本院不予支持。被上诉人自认收到的360万元系上诉人返还的欠款，属于对己不利的认可。上诉人主张该款项与本案无关，对此应承担举证责任，若上诉人举证证明该款项与本案无关，上诉人在本案应偿还的款项数额要远高于一审认定的数额。一审对此举证责任分配并无不当。上诉人主张对360万元是否返还本案的投资款，一审法院举证责任分配错误，理由不当，本院不予支持。综上所述，上诉人上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56600元，由上诉人闫春雨负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  赵秀红审判员  陈日文二〇二一年七月二十日书记员  战 琛