天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终4651号上诉人（原审原告）：王中亮，男，1983年1月20日生，汉族，住天津市武清区。上诉人（原审被告）：天津庆丰商贸有限公司，住所地天津市武清区杨村京津公路西西环路北侧。法定代表人：方纪民，该公司总经理。委托诉讼代理人：王添翼，上海江三角（天津）律师事务所律师。上诉人王中亮因与上诉人天津庆丰商贸有限公司劳动争议一案，不服天津市武清区人民法院（2021）津0114民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。天津庆丰商贸有限公司上诉请求：一、撤销一审判决书第2、3项；二、改判上诉人不需要向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金26400元；三、改判上诉人不需要向被上诉人支付带薪年休假工资2731.03元；四、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：王中亮劳动仲裁请求及一审诉讼请求，均为要求解除劳动合同经济赔偿金52960元，一审法院抛开王中亮的诉讼请求而直接判决庆丰公司向王中亮支付经济补偿金违反仲裁前置一裁两审的规定。王中亮以行为方式解除劳动合同时并未明示系依据劳动合同法第38条规定解除劳动合同。庆丰公司调岗行为合法，不存在不提供劳动条件的情形。庆丰公司根据生产经营的客观需要，调整公司经营模式和岗位设置，符合法律规定。新岗位上班通勤时间缩短。庆丰公司给王中亮放假不属于不提供劳动条件和限制提供劳动的情形。庆丰公司有权根据生产经营的变化，合理调整王中亮的岗位。王中亮本应服从和接受公司的岗位安排。一审法院认定庆丰公司限制其提供劳动违背事实。公司的放假安排不属于不提供劳动条件的和限制性劳动限制其提供劳动的情形，故一审法院的认定明显违背事实和劳动法规定。王中亮辩称，我从2012年3月16日就到庆丰商贸公司工作，从事物流调度工作直到19年，干了七年半，在岗的时候多次和庆丰的人士沟通这个年假事宜，庆丰商贸人事部门以各种理由拖延。本人累计工作年限已经达到11年多，依据法律规定应当享有带薪年假。后来公司改制，公司人事口头通知解除劳动合同。解除合同原因是没有工作岗位了。11月7日早晨打卡上班的，到晚上的时候，公司人事已经把我的指纹消除了，打不了卡了。8号没有正常到公司上班，公司人事就不让我在那工作了，找到公司总经理解决此事，他一直推脱，让我找人事。人事不在，跟他沟通半天他不解决，我选择报警。派出所人到后跟我们协商解决，让他们给我们解决。还有调岗，之前我同意调岗，可是他告诉我没有岗位了，让我等通知给我放假，不给出具任何书面东西。他之前说调岗到国美电器岗位，安排到津南区的国美电器，而且我问面试的人，具体什么时候工作，有没有什么补助，他说都没有。商场还没建成，什么时候开业还不知道。王中亮上诉请求：经济补偿金不认可，我认为应该是经济赔偿金。根据中华人民共和国劳动合同法第48条规定，用人单位违反规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。劳动者不要求继续履行合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。天津庆丰商贸有限公司辩称，不同意王中亮上诉请求。本案不存在庆丰公司单方解除劳动合同的情形，更不存在违法解除的情形，王中亮要求庆丰公司支付违法解除赔偿金无事实和法律依据。本案是因庆丰公司生产经营变化对王中亮进行调岗，王中亮本应服从公司的合理调岗，但一直拒绝公司的调岗安排，无奈之下后给其放假，考虑其王中亮自2019年10月8日不再到岗工作，后于2019年11月21日申请劳动仲裁，主张违法解除劳动合同赔偿金，即应视为王中亮以实际行动作出了解除劳动关系的意思表示，双方劳动合同应于2019年11月21日解除。在2019年11月21日王中亮与庆丰公司解除劳动合同之前，公司从未单方作出过与王中亮解除劳动合同的意思表示，故王中亮要求庆丰公司支付违法解除劳动合同赔偿金无事实和法律依据。王中亮向一审法院起诉请求：1．判令被告给付其2019年1月1日至2019年11月1日法定节假日加班工资7076元；2．判令被告给付其2019年1年1日至2019年11月1日带薪年休假工资4565.5元；3．判令被告为其出具解除劳动证明；4．判令被告给付其解除劳动合同经济赔偿金52960元；5．诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。关于原告的入职时间，结合原告提交的劳动合同及双方庭审中的陈述，一审法院确认原告的入职时间为2012年3月16日。被告称因公司改制原告原有岗位已不存在，与其协商调岗不予配合，被告未举证证明以上事实，但原告提交的录音证据中有相关内容的反映，故一审法院对调岗事实予以认定。双方就调岗事宜未能协商一致，原告称被告口头通知其解除劳动合同，但未提交证据予以证明，其提交的录音证据仅显示被告通知其放假。2019年11月8日之后原告并未到岗工作。2019年12月4日，天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会受理原告的仲裁申请，原告要求被告支付解除劳动合同赔偿金、法定节假日加班工资、带薪年休假工资。在仲裁期间，被告于2019年12月6日出具除名通告，理由是“常松、王中亮二人拒绝公司为其二人安排的岗位工作，并且不与公司协商解决安排问题。自2019年11月6日起至今已旷工长达一个月”。关于法定节假日加班事实，原告提交了2019年1月19日至2019年11月13日的考勤记录，通过原告自述，其在2019年11月8日后再未出勤，但其提交的考勤表中11月11日、12日、13日均为出勤，与其主张的事实不符，且原告认可公司考勤为指纹打卡，没有纸质考勤表，系其单方制作，而该考勤表并无相应印章及记录人签字，故一审法院对该考勤表的真实性不予认定。被告主张公司实行指纹打卡记录考勤，而在庭审中其未提交相应考勤打卡记录。关于带薪年休假，原告认可仲裁裁决结果，被告承认原告在职期间没有休过年休假，提出原告没有主张过。被告同意为原告出具解除劳动合同证明。双方均认可原告月应发工资为3300元，并确认解除劳动合同时间为2019年12月6日。另查明，天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月2日作出津武劳人仲裁字（2020）第1-1、1-2号仲裁裁决书，裁决：被申请人（被告）给付申请人（原告）2019年10月1日至10月3日的法定节假日加班工资1365.52元、2019年1月1日至2019年11月1日带薪年休假工资2731.03元，并为申请人出具解除劳动合同证明，驳回申请人的其他请求。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告是否应给付原告解除劳动合同经济赔偿金；二、被告是否应支付原告法定节假日加班工资及带薪年休假工资。关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”本案中，被告调整原告的工作岗位应属于劳动合同内容的变更，但双方未就变更事项达成一致意见，被告即通知原告放假，但未作出与原告解除劳动合同的意思表示。在被告作出解除劳动合同的意思表示之前，原告不再到岗工作，后于2019年12月4日申请劳动仲裁，并主张解除劳动合同经济赔偿金，应视为原告不接受放假安排，表明自己提出与被告解除劳动合同，而被告直至2019年12月6日才出具的除名通告。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”本案中，被告安排原告放假，限制其提供劳动，原告不予接受，并认为双方劳动关系已解除，随后申请劳动仲裁，符合上述法律规定应支付经济补偿的情形，故被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金。结合原告在被告处的工作年限，以每月3,300元标准计算，解除劳动合同经济补偿金为26,400元（3,300元/月×8个月）。关于争议焦点二，劳动者有证据证明用人单位实行考勤制度，其主张考勤记录、工资台账由用人单位保存的，用人单位应当提交至少两年的考勤记录及工资台账，不能提交的应当承担不利后果。本案中，作为用人单位的考勤记录能够反映出劳动者的出勤及是否加班情况，而被告承认公司实行指纹考勤记录，但未能提交，故其应承担不利后果。对于原告主张的法定节假日加班费，本院按其诉请时间段内（2019年1月1日至2019年11月1日）的法定节假日天数进行计算为5006.90元（3300元/月÷21.75天×11天×300%）；对于带薪年休假工资，原告认可仲裁结果，本院在判决主文中予以列明。同时，对于天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会裁决由被告为原告出具解除劳动合同证明，双方均未提出异议，一审法院亦在判决主文中予以表述。判决：一、天津庆丰商贸有限公司于本判决生效后七日内给付王中亮2019年1月1日至2019年11月1日法定节假日加班工资5006.90元；二、天津庆丰商贸有限公司于本判决生效后七日内给付王中亮2019年1年1日至2019年11月1日带薪年休假工资2731.03元；三、天津庆丰商贸有限公司于本判决生效后七日内给付王中亮解除劳动合同经济补偿金26400元；四、天津庆丰商贸有限公司于本判决生效后七日内为王中亮出具解除劳动合同证明；五、驳回王中亮的其他诉讼请求。案件受理费10元，由天津庆丰商贸有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人王中亮请求支付解除劳动合同经济赔偿金、上诉人天津庆丰商贸有限公司提出一审法院判决支付解除劳动合同经济补偿金超出王中亮请求支付解除劳动合同经济赔偿金范围一节，天津庆丰商贸有限公司调整王中亮工作岗位系变更劳动合同内容，双方未达成一致意见，在天津庆丰商贸有限公司作出解除劳动合同意思表示前，王中亮未到岗工作，申请劳动仲裁并主张解除劳动合同经济赔偿金，应视为其自行提出与公司解除劳动合同，符合支付经济补偿金法律规定。鉴于本案已进行仲裁，为减少当事人诉累，一审法院判决支付解除劳动合同经济补偿金并无不当。上诉人天津庆丰商贸有限公司提出根据王中亮提交的《劳动合同》，其在公司累计工作未满10年，应每年享受5天年休假一节，因其未就仲裁裁决提起诉讼，该主张本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人王中亮负担10元；上诉人天津庆丰商贸有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  姜海宽审判员  李 芳审判员  李志锋二〇二一年七月二十日书记员  宋丽娜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……