山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终1716号上诉人（原审被告）：威海祥鑫泰装饰工程有限公司，住所地威海经济技术开发区佳源名城4号楼1504室，统一社会信用代码91371000MA3R7JQ02X。法定代表人：刘福杰，总经理。委托诉讼代理人：姜英焕，山东隆润律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝玲玲，山东隆润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：荣成房管家物业管理有限公司，住所地荣成市海湾北路699号，统一社会信用代码91371082MA3DL4KR87。法定代表人：史强，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马晶，山东悦开辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：高艳艳，山东悦开辉律师事务所律师。上诉人威海祥鑫泰装饰工程有限公司（以下简称祥鑫泰公司）因与被上诉人荣成房管家物业管理有限公司（以下简称房管家公司）居间合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2020）鲁1082民初6529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祥鑫泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判祥鑫泰公司不予支付房管家公司居间费用。事实和理由：一、一审法院程序错误，遗漏本案关键当事人刘镇龙（化名刘伟，刘伟的真实名字是房管家公司查到并告诉祥鑫泰公司）。祥鑫泰公司与房管家公司本不相识，因刘镇龙为房管家公司介绍售楼处业主的装修业务才有交集，一审时祥鑫泰公司提交了与刘镇龙签订的协议、提成转账记录及房管家公司的法定代表人找刘镇龙解决问题的短信，均可证实祥鑫泰公司的业务系通过刘镇龙介绍，促成合同签订，祥鑫泰公司也向刘镇龙支付了相应的居间报酬，刘镇龙在与祥鑫泰公司签订的协议中明确表明其自行处理与房管家公司之间的关系，与祥鑫泰公司无关，刘镇龙是如何从房管家公司处取得业主信息、如何支付房管家公司报酬，祥鑫泰公司不知情。一审法院以无法联系到刘镇龙，未查明刘镇龙与房管家公司之间关系为由草草结案，而未公告送达，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条规定。二、一审法院未查清事实，认定事实错误，祥鑫泰公司与房管家公司不存在居间合同关系。房管家公司只负责将领取钥匙的业主信息提供给刘镇龙，而后续合同均由祥鑫泰公司与刘镇龙根据房管家公司提供的信息，主动与业主联系签订，并将已签订业主信息反馈给房管家公司，房管家公司与祥鑫泰公司聊天记录中也提到房管家公司处需要备案。三、一审法院适用法律错误，即使法院认定双方存在真实的居间合同关系，祥鑫泰公司也不应该支付房管家公司如此高效的居间费用。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，首先应按《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，双方协议，协议不成时，按照合同约定条款或交易习惯确定，仍无法确定的，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定，应根据居间人的劳务合理确定。本案中房管家公司仅负责将领取钥匙业主的联系方式提供给刘镇龙，后续谈合同、签合同均是祥鑫泰公司和刘镇龙处理完成，一审法院按照合同价款的百分之十判决居间费用，明显违反法律规定，也与房管家公司的工作量不匹配。房管家公司辩称，一、一审法院事实认定清楚,证据充分,应予维持。1.祥鑫泰公司与房管家公司之间存在居间合同关系。根据祥鑫泰公司法定代表人刘福杰与房管家公司员工殷仲卫的聊天记录和付款截图,可以证实祥鑫泰公司与房管家公司对装修事宜进行了直接沟通,刘福杰也根据房管家公司的要求向房管家公司提交了其与客户签订的装修合同和签约明细表,并向房管家公司支付了包括刘淑全在内的装修提成5万元,祥鑫泰公司主张该款项是代刘伟向房管家公司支付,但刘福杰在付款时并未注明是代付款,且根据祥鑫泰公司一审中的陈述及提交的证据,其向刘伟支付的刘淑全的提成为7,900元,刘伟却需要向房管家公司支付提成11,822元,倘若是房管家公司将客户介绍给刘伟,刘伟再将客户介绍给祥鑫泰公司,那么刘伟从祥鑫泰公司处赚取提成7,900元,却向房管家公司支付提成11,822元,倒赔3,922元,明显不符合市场交易习惯。事实表明,祥鑫泰公司与房管家公司之间确实存在居间合同关系,否则祥鑫泰公司不可能按照房管家公司的要求提交装修明细中的装修合同,也不会向房管家公司交付装修提成。2.祥鑫泰公司应当向房管家公司支付报酬。基于双方存在居间合同关系的事实,祥鑫泰公司理应向房管家公司支付报酬。房管家公司促成其与客户之间签订装修合同,如果房管家公司未履行相应义务,祥鑫泰公司不可能支付相应报酬。关于比例的问题,一审法院委托有资质的鉴定公司出具的鉴定报告确认了相应的收费比例,该比例低于双方原商定的15%,一审法院据此认定祥鑫泰公司应支付的比例为装修款的10%并无不当。二、一审法院适用法律正确,程序合法,祥鑫泰公司的上诉理由不成立。关于应否追加刘伟作为案件当事人的问题,首先，祥鑫泰公司没有证据证明是刘伟与房管家公司之间形成居间合同关系；其次，根据房管家公司一审提交的聊天记录和付款截图可以充分证明是祥鑫泰公司与房管家公司之间形成居间合同关系,祥鑫泰公司未提交证据否认该事实。根据谁主张谁举证的原则，如果祥鑫泰公司认为是刘伟与房管家公司之间存在居间合同关系,其应提供相应的证据,而非把举证责任强加给房管家公司甚至法院。房管家公司向一审法院起诉请求：1.判决祥鑫泰公司支付中介费232,300元及利息（以232,300元为基数，按照同期全国银行间同行业拆借中心公布的货款市场报价利率计算，自起诉之日起至实际支付之日止）；2.本案诉讼费用由祥鑫泰公司承担。一审法院认定事实：一、关于房管家公司与祥鑫泰公司是否存在居间合同的争议。房管家公司为证明与祥鑫泰公司之间存在居间合同关系，向一审法院提交证据一：祥鑫泰公司法定代表人刘福杰与房管家公司经理殷仲卫的微信聊天记录一份，在该份聊天记录中，刘福杰多次向殷仲卫发送成交客户的装修合同，2020年8月30日，刘福杰向殷仲卫发送《威海祥鑫泰装饰工程有限公司清岛湾签单明细表》一份，该份明细表就成交业主的楼号、姓名、电话、面积、合同金额书写明确，合同总金额为1,881,378元；2020年7月31日，刘福杰向殷仲卫发送付款截图，其向房管家财务彭译瑶支付B161608刘淑全提成11,822元。证实：房管家公司、祥鑫泰公司之间存在居间服务合同关系，房管家公司为祥鑫泰公司提供居间服务，帮助祥鑫泰公司与客户签订装修合同，祥鑫泰公司向房管家公司支付居间服务费，居间服务费为合同金额的15%。房管家公司工作人员殷仲卫与祥鑫泰公司法定代表人刘福杰微信聊天记录有如下内容：1.2020年7月12日的聊天记录，殷仲卫：刘经理，不忙时候把你这几天签约的以及交定金的发过来。刘福杰：好的。2.2020年7月18日的聊天记录，殷仲卫：刘经理，把成交的合同照片发过来。刘福杰：（语音，内容不详）。殷仲卫：不忙时候转发给我一下，房管家留底，正常置业顾问是和客户要照片的。刘福杰：（发给殷仲卫与孟庆霖签订的《室内装修合同》一份）。3.2020年7月21日的聊天记录，殷仲卫：刘经理，今天客户有没有成交的，我们做日报。刘福杰：没有。2020年7月25日聊天记录：刘福杰（发给殷仲卫其与柴宗丽签订的《室内装修合同》一份）。2020年7月31日：殷仲卫：刘经理，这几组客户托管，价格别太高。刘福杰：（发给殷仲卫微信付款11,822元给房管家公司员工彭译瑶的截图，付款方留言：B161608刘淑全提成）。2020年8月1日聊天记录：殷仲卫：昨天就转了一户的提成吧。2020年8月20日聊天记录：殷仲卫：（把清岛湾客户签约明细表发给刘福杰）。殷仲卫：都是定金的，你看下那套转成交了，把合同发给我。2020年8月30日聊天记录：刘福杰：（发给殷仲卫《威海祥鑫泰工程装饰有限公司清岛湾签约明细表》）。证据二：威海祥鑫泰装饰工程有限公司清岛湾合作签约明细表，证实：房管家公司共为祥鑫泰公司签单成功30户，装修合同总金额为1,882,000元，祥鑫泰公司应当向房管家公司支付居间服务费282,300元。祥鑫泰公司已支付5万元居间服务费，尚欠付房管家公司居间服务费232,300元。证据三：房管家公司介绍的装修客户所出具的声明，房管家公司称该声明系客户通过微信的方式传给了房管家公司的员工，并提交了房管家公司员工收到客户发送声明的微信动态视频，证实系房管家公司将客户介绍给祥鑫泰公司。证据四、清岛湾签单明细表以及业主的身份证、装修合同、业主付款证明，证实房管家公司为祥鑫泰公司共介绍三十户装修，装修款合计为1,881,378元，祥鑫泰公司应当以此为基础，按照百分之十五向房管家公司支付中介服务费。祥鑫泰公司对证据一微信记录认可，但认为该内容无法证明房管家公司拟证明的内容，也无法证明与房管家公司之间存在居间合同关系包括居间佣金。祥鑫泰公司对证据二认为房管家公司提供的签约明细表系房管家公司自己制作，且其中的佣金比例及金额也系房管家公司自己制作祥鑫泰公司也从未同意。祥鑫泰公司认可证据二中微信转账给彭译瑶11,822元系代替刘伟所付。其他装修合同祥鑫泰公司认可，确实与客户存在装修合同关系。祥鑫泰公司对证据三认为业主声明需要房管家公司提交原件以证实其真实性，该份证据系证人证言，依据证据形式需要相关人员出庭作证，否则无法作为证据使用，据祥鑫泰公司了解，相关业主将此情况反映，称房管家以装修质保为条件要求出具房管家所拟定具体格式的声明，而从该组声明中也完全可以看出，所有的声明格式包括字数基本一致，基本验证祥鑫泰公司所述，因此该份证据的真实性值得怀疑，补充一点，装修合同中有刘伟的签字也有不是刘伟的签字，但具体与业主进行沟通协商基本上都是刘伟，而声明中根本未提刘伟，明显是情况不符，通常业主只关注负责装修的人及装修情况，而对于是谁介绍交由谁施工的具体情节一般也不参与，关注度也不可能很高。对证据四只能证明业主与祥鑫泰公司签订的装修合同，而证据未显示系房管家公司居间介绍而成。经查，《威海祥鑫泰工程装饰有限公司清岛湾签约明细表》记载的装修客户共30户，合同总金额共计1,880,660元。客户裴铮的合同金额为65,000元，但祥鑫泰公司称实际只收到裴铮2万元，房管家公司同意该户按2万元装修款收取提成。故祥鑫泰公司签约装修款为1,835,660元。客户刘淑全的装修合同金额为78,815元，祥鑫泰公司支付提成11,822元，占装修款的比例为14.999%（11,822元/78,815元×100%），约等于15%。祥鑫泰公司还支付给房管家公司装修提成款38178元，但未说明是给那几个客户装修的提成。二、关于祥鑫泰公司是通过刘伟还是通过房管家公司取得的案涉装修工程的争议。祥鑫泰公司为证明其装修工程是从案外人刘伟处取得的，提供如下证据：一、清岛湾装修提成协议、微信支付交易明细证明和微信转账记录各一份，证实刘伟介绍清岛湾项目给祥鑫泰公司，祥鑫泰公司给予刘伟3%提成费用，其与房管家公司之间的关系与祥鑫泰公司无关，祥鑫泰公司于2020年8月13日向刘伟支付1万元的提成费用；证据二、与刘淑全签订的室内装修合同原件一份、刘淑全微信转账记录一份、说明书一份，证明刘伟与刘淑全签订装修协议并且刘淑全将7,900元的装修款直接打入刘伟账户，祥鑫泰公司从刘伟处接手该项目进行装修，后续款项打入祥鑫泰公司账户，刘伟直接扣除提成费用，并且祥鑫泰公司支付给房管家公司的共计5万元也系代刘伟支付提成费用；证据三、刘淑全装修明细表一份，证实祥鑫泰公司为刘淑全装修共计花费72,837元，而本合同价格78,815元，祥鑫泰公司支付给刘伟提成费用7,900元，代付房管家公司11,822元按此计算祥鑫泰公司光成本亏损13,790元，如果房管家公司对于祥鑫泰公司提供的花销明细表不认可，祥鑫泰公司要求申请鉴定以确定房屋的装修价格成本，进一步证实祥鑫泰公司不可能在无利润且严重亏损的情况下支付15%的高额提成，且祥鑫泰公司也进行装修行业多年不可能不预估出每栋房屋的装修价格及利润等情况，在明知严重亏损的情况下仍进行装修并且与房管家公司就居间及另案处理的租赁存在争议情况下仍然坚持将业主的装修进行至今。证据四、房管家公司在（2020）鲁1082民初6716号案件中提交的刘伟微信记录一份、刘伟与祥鑫泰公司法定代表人的微信记录一份(该聊天记录中刘伟将其与倪氏集团史总聊天记录发给祥鑫泰公司法定代表人)，证实刘伟系诗雅集团员工并非祥鑫泰公司员工，房管家公司的法定代表人与刘伟解决提成事宜但刘伟并未回复，由此可以看出房管家公司对居间关系提成费用均与刘伟协商与刘伟进行联系，明知刘伟并非祥鑫泰公司员工，而在刘伟失联后房管家公司将相关的责任强加给祥鑫泰公司。房管家公司对证据一协议的真实性不予认可，认为该协议是祥鑫泰公司与刘伟单方所做，并且乙方单位未盖章只有刘福杰签字，存在祥鑫泰公司为本案而制作并非真实，并且该协议与本案无关，本案是房管家公司、祥鑫泰公司之间就中介合同所产生的纠纷。对微信转账的真实性没有异议。但是该转账用途无从得知，刘伟作为祥鑫泰公司的工作人员该笔转账是作为员工工资或提成或其他用途，无法从该明细中得知，故对该证据真实性不予认可，退一步讲，即使是真实的，刘伟作为祥鑫泰公司员工，祥鑫泰公司与刘伟之间就工资商议按照提成支付也是有可能的。并且结合祥鑫泰公司与客户间的装修合同可以看到刘伟代表祥鑫泰公司进行签字，可证实刘伟是祥鑫泰公司的工作人员，因此祥鑫泰公司提交的证据一无法证明其证明内容。对证据二装修合同和转账记录没有异议，该装修合同乙方是祥鑫泰公司但后面签字是刘伟所签，说明刘伟可以代表祥鑫泰公司与客户签订合同并接收装修款项进一步证实刘伟是祥鑫泰公司员工。至于该说明书是刘伟单独所写对该说明书真实性不予认可，很有可能是为了本案所伪造的。刘福杰在支付刘淑全提成时并未备注代刘伟所付，并且刘福杰多次与房管家公司经理通过微信的方式进行客户成交合同的交流，后期也支付过中介提成，表明中介服务是房管家公司、祥鑫泰公司之间所形成的而非祥鑫泰公司所述的代刘伟所付。对证据三的真实性不予认可，该花销明细表就是祥鑫泰公司自己打印的没有法律效力，并且与本案无关，祥鑫泰公司装修的花费并不是中介费支付的依据，民法典第963条规定中介人促成合同成立的委托人应当按照约定支付报酬，本案双方约定报酬为合同总金额的15%，并且房管家公司已经履行了促成祥鑫泰公司与客户之间装修合同成立的义务，祥鑫泰公司应当按照双方约定支付报酬。对证据四房管家公司在6716号案件中提交的刘伟微信记录真实性予以认可，但是该证据只能表明刘伟与房管家公司人员对装修价格有过交流，至于祥鑫泰公司所说刘伟是诗雅集团员工仅依据刘伟在微信中自己表述的我是诗雅集团过于牵强，其他微信聊天记录均为复印件对其真实性不予认可。综合分析以上房管家公司、祥鑫泰公司各自提交的证据，一审法院认为房管家公司员工殷仲卫与祥鑫泰公司法定代表人刘福杰的聊天记录和付款截图，可以证明房管家公司、祥鑫泰公司对装修事项进行了直接沟通，刘福杰也根据房管家公司的要求向房管家公司提交了其与客户签订的装修合同和签约明细表，向房管家公司支付了包括刘淑全在内的装修提成共5万元，刘福杰称是代刘伟向房管家公司支付的提成，但刘福杰在付款时并未注明是代付款，事实表明，即便房管家公司提交的证据三和证据四不能查证属实，房管家公司提交的聊天记录和付款截图也能证实祥鑫泰公司与房管家公司之间确实存在居间关系，否则祥鑫泰公司不会按照房管家公司要求向房管家公司提交装修明细和装修合同，也不会向房管家公司交付装修提成。一审法院认可房管家公司对祥鑫泰公司提交的证据的质证意见，且在房管家公司、祥鑫泰公司均不能提供刘伟本人的下落，一审法院也无法联系到刘伟情况下，不能确认祥鑫泰公司提交的与刘伟有关证据的真实性，且即使祥鑫泰公司提交的证据是真实的，其证据效力不能推翻房管家公司提交的聊天记录和付款截图的证据效力，故一审法院对该证据不予采信。三、关于祥鑫泰公司支付的装修提成比例的争议。房管家公司称按照祥鑫泰公司已经支付的刘淑全的装修提成比例，祥鑫泰公司的提成比例应该是装修款的15%，祥鑫泰公司则主张提成的比例是装修款的3%。经祥鑫泰公司申请，一审法院委托山东省方盛价格询证有限责任公司对2020年6月份装饰装修行业关于居间费用的市场价格进行司法鉴定，鉴定意见为2020年6月份居间费用市场平均支付比例是10%。房管家公司对此鉴定意见没有异议，但仍坚持要求祥鑫泰公司按照15%支付居间费用。祥鑫泰公司称鉴定意见所定的提成支付比例过高，但未提交证据证明其主张。一审法院认为，山东省方盛价格询证有限责任公司有鉴定资质，鉴定人员有相应的价格鉴定资格，所作的鉴定意见程序合法，祥鑫泰公司虽有异议，但未提交反驳证据证明，一审法院对鉴定意见的效力予以采信，据此确认案涉装修工程提成比例的市场价为装修款的10%。虽然根据祥鑫泰公司支付的刘淑全的提成款与装修款的对比，能够计算出该户装修提成的比例是15%，但该户的提成比例只是根据计算得出的结论，而并非双方的约定，亦不能代表其他户提成比例也同样如此，否则难免以偏概全，故在房管家公司、祥鑫泰公司均无证据证实提成比例的情况下，采用市场价确定提成比例，更显公平和公正，一审法院认定祥鑫泰公司支付提成款的比例为装修款的10%。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，故本案是居间合同纠纷，房管家公司、祥鑫泰公司应当依法履行自己的义务，享有相应的权利。房管家公司已经履行了向祥鑫泰公司介绍有装修需求客户的义务，且祥鑫泰公司已经成功与房管家公司介绍的客户签订了装修合同，故应该向房管家公司支付报酬。刘淑全的提成款11,822元已付清，祥鑫泰公司应当支付的其他提成款为175,684.5元【（1,835,660元-78,815元）×10%），减去已支付的37,178元（5万元-11,822元），尚欠138,506.5元，故房管家公司诉请祥鑫泰公司支付该部分提成作为居间报酬，符合法律规定，应当予以支持。对房管家公司主张的超过提成款138,506.5元的部分，缺乏事实依据，一审法院不予支持。对房管家公司主张的提成利息，由于房管家公司、祥鑫泰公司未签订居间合同，未对付款期限进行约定，故应当自房管家公司主张权利之日即房管家公司起诉之日作为祥鑫泰公司支付利息损失的开始日，至祥鑫泰公司付清款项之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、祥鑫泰公司于判决生效后十日内给付房管家公司居间报酬（装修提成）138,506.5元及利息（以138,506.5元为基数，自2020年11月13日起，至祥鑫泰公司付清款项之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回房管家公司的其他诉讼请求。案件受理费4,638元，减半收取计2,319元，由房管家公司负担895元，祥鑫泰公司负担1,424元。鉴定费3,000元（祥鑫泰公司预交），由房管家公司、祥鑫泰公司各负担1,500元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为祥鑫泰公司与房管家公司是否存在居间合同关系，祥鑫泰公司是否应支付居间费用。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，房管家公司与祥鑫泰公司虽未签订书面合同明确约定各自的权利义务，但从双方微信沟通情况来看，存在祥鑫泰公司向房管家公司反馈合同订立情况，并直接向房管家公司支付居间费用的事实，祥鑫泰公司亦认可涉案装修合同的订立系由房管家公司提供领取钥匙的业主信息，由此可见，房管家公司已提供居间服务，祥鑫泰公司亦支付部分居间费用，一审法院认定双方成立居间合同关系，并无不当。祥鑫泰公司主张实际居间人为刘镇龙，刘镇龙化名为刘伟为其提供居间服务，但未提供证据证实，祥鑫泰公司提交的其与刘伟签订的协议真实性无法确认，且该协议并不能约束房管家公司，亦不足以推翻其与房管家公司成立居间合同关系的事实，祥鑫泰公司关于一审遗漏必要当事人刘镇龙的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。房管家公司与祥鑫泰公司未书面约定居间费计算方式，纠纷发生后，双方既未就此达成补充协议，亦未举证证明双方间存在交易习惯，在此情况下，一审法院就居间费用的市场价格委托评估机构进行司法鉴定，并依据鉴定意见认定居间费支付比例为装修款的10%，符合法律规定。祥鑫泰公司虽主张一审认定的居间费用过高，但未提交证据推翻上述鉴定意见，故对其主张本院不予支持。综上所述，祥鑫泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,785元，由上诉人威海祥鑫泰装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  乔 卉审 判 员  马树芳审 判 员  王 慧二〇二一年七月二十七日法官助理  李 斐书 记 员  邹 乔