湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终1338号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司鼎城支公司，住所地湖南省常德市鼎城区玉霞街道迎宾路社区阳明路（莱茵小镇4-7#楼2楼204号）。负责人：杨明星，该公司经理。委托诉讼代理人：张俊伟，湖南湘剑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙祥，男，1989年11月12日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。被上诉人（原审原告）：彭仲良，男，1948年8月10日出生，汉族，住湖南省韶山市。委托诉讼代理人：张小虎，湖南典明律师事务所律师。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司鼎城支公司（以下简称太平洋财险公司）、孙祥因与被上诉人彭仲良机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省韶山市人民法院（2021）湘0382民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。太平洋财险公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判核减误工费37990.4元、护理费18819元、精神抚慰金4500元、营养费5010元，合计核减66319.4元；2.本案二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人彭仲良误工费错误，被上诉人不应当计算误工费。被上诉人已年满71周岁，一审判决仅凭一份村委会证明就计算被上诉人的误工费明显依据不足，该项多计算太平洋财险公司赔偿金额37990.4元，应予以核减。二、被上诉人彭仲良后期护理费计算标准过高，因被上诉人生活在农村，没有提供专业护理人员护理，所以护理费只能参照农林牧渔标准54272元/年计算，该项多计算太平洋财险公司赔偿金额18819元。三、被上诉人精神抚慰金计算过高，根据被上诉人的伤残等级，参照司法实践5000元/级的标准，被上诉人的精神抚慰金应为27500元较为合理，一审判决32000元过高，应当核减4500元。四、被上诉人营养费认定过高，根据目前湖南省高级人民法院文件，营养费按照30元/天的标准，被上诉人的营养费应当为3990元，应当核减5010元。孙祥上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判由太平洋财险公司承担本案的非医保用药费17242.96元及鉴定费8687.4元；2.本案诉讼费由太平洋财险公司承担。事实和理由：一、非医保用药费免赔条款应当认定为格式条款，上诉人孙祥与太平洋财险公司签订保险合同时，太平洋财险公司并未就非医保用药费免赔的事项向孙祥进行明确的说明，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，该免责条款对上诉人孙祥不生产效力。二、伤残鉴定费及案件受理费应当由太平洋财险公司承担。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条的规定，本案的伤残鉴定费、案件受理费应当由太平洋财险公司承担。针对太平洋财险公司的上诉彭仲良答辩称，答辩人认为上诉人太平洋财险公司的上诉理由均不能成立。一、在本案一审过程中答辩人已经提交了村委会的证明，该证明能够证明答辩人具有劳动能力以及所从事的相关职业，因此，根据湖南省高级人民法院关于道路交通事故的裁判指引，可以计算误工费，一审判决计算被上诉人的误工费并不存在错误，上诉人作为保险公司并没有举出相关的证据推翻答辩人当地基层组织的相关证明，因此，应当承担举证不能的责任。二、根据湖南省高级人民法院的裁判指引，护理费是参照当地居民服务业行业标准计算，因此一审判决按照该标准计算护理费不存在错误。三、答辩人受伤后有多个残疾，所受的创伤以及心理上、身体上受到的摧残非常严重，一审判决根据答辩人的伤情以及所受到的伤害的严重程度酌定精神损害抚慰金32000元并不存在错误。四、一审判决的营养费用也是依据答辩人的伤情以及伤害程度酌定认定，本案立案的时候是在2021年1月4日，上诉人太平洋财险公司提出的省高院文件是在2021年3月12日颁发的，同时，该文件明确指出在该文件颁发之前已经立案的或者开庭审理的不适用该文件。因此，请求二审人民法院依法驳回上诉人太平洋财险公司的上诉请求，维持一审判决。针对孙祥的上诉彭仲良答辩称，因为答辩人在本案中无责任，因此其相关损失应当由上诉人孙祥及太平洋财险公司在保险责任范围内承担，上诉人孙祥所提出的相关上诉理由和事实，是发生在孙祥和太平洋财险公司之间，请求二审人民法院依据法律以及合同约定进行处理。针对孙祥的上诉太平洋财险公司答辩称，关于医保外用药费的问题。交强险和商业三者险的条款都有明确的约定，孙祥本人也承认收到了保险条款，本案中的非医保用药费是经过一审人民法院委托司法鉴定部门进行的审核，所以相应的费用应该由孙祥本人承担。关于鉴定费和诉讼费的问题。在交强险条款和条例中都明确鉴定费和诉讼费不属于保险公司赔偿范围，而且商业险的条款中也明确约定了诉讼费不属于保险公司商业三者险赔偿的范围。所以，孙祥提出的上诉理由均不能成立。孙祥述称，其对太平洋财险的上诉没有异议。彭仲良向一审法院起诉请求：1.被告孙祥赔偿原告交通事故损失472022.19元，被告太平洋财险公司在保险责任范围内承担赔偿责任；2.案件受理费由被告孙祥负担。一审法院认定事实：2019年9月6日18时40分许，被告孙祥驾驶湘ＣＰ××××号小型普通客车由韶山外环线由韶山祝赞往大坪方向行驶，途径新联村路段，将由右往左横过道路的行人原告彭仲良撞倒，原告受伤后立即被送入韶山市人民医院治疗，因伤势严重，立即转往湘潭市中心医院，后又转入湘乡市人民医院治疗。经诊断原告所受损伤：1、急性重型颅脑损伤；2、胸部闭合性损伤；3、右侧锁骨骨折；4、老年性脑萎缩并蛋白质变性并多发腔隙性脑梗死；5、全身多处软组织挫伤；6、电解质紊乱；7、器质性××；原告共住院治疗133天。出院后于2020年3月31日到湘潭市第五人民医院门诊检查治疗。2019年9月9日，韶山市××队作出责任认定：原告无责任，被告孙祥负全部责任。2020年10月23日，原告委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对原告精神损失作出鉴定为七级伤残；2020年10月30日，原告委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对原告躯体损伤作出鉴定为：一处六级伤残，一处十级伤残，误工期为12个月；住院期间需护理，出院后存在部分护理依赖，营养期10个月，后续治疗费3000元左右。被告孙祥在被告太平洋财险公司购买了机动车交通事故责任强制险和保险限额为50万元的第三者商业责任险不计免赔，事故发生在保险期限内。另查明，被告孙祥垫付原告43347.51元，被告太平洋财险公司垫付原告80000元。双方无争议的原告损失有：医疗费170276.21元；伙食补助费6650元。再查明，庭审中，被告孙祥对道路交通事故中需要承担非医保用药不服，太平洋财险公司申请对原告医疗费中的非医保用药进行鉴定，一审法院依法委托湖南省人民医院司法鉴定中心对原告非医保用药进行鉴定，经鉴定，原告在湘潭市中心医院住院治疗的医药费中有16839.09元属于非医保用药；原告在湘乡市人民医院住院治疗的发票中有403.87元属于非医保用药；原告非医保用药共计17242.96元。一审法院认为，此次交通事故被告孙祥负全部责任，原告彭仲良无责任。被告孙祥和被告太平洋财险公司虽对道路交通事故责任认定有异议，但被告未提交相反证据证明，对韶山市××队作出的道路交通事故认定书中的责任认定予以认可，故被告孙祥应承担原告此次交通事故的全部损失。被告孙祥认为非医保用药、鉴定费不应当由其承担，未提交证据证明，故对被告孙祥主张其购买保险不应承担任何费用的抗辩理由不予支持。被告孙祥、太平洋财险公司对原告的部分费用有争议，一审法院查明后分述如下：1、后续治疗费，原告主张3000元，被告认为没有实际发生不应当支持，一审法院认为，原告提交了鉴定意见证明，其主张合理，予以支持。2、营养费，原告主张12000元，提供了鉴定意见拟证明营养期10个月；被告认为原告主张过高。一审法院认为被告主张合理，酌情认定原告营养费为9000元。3、护理费，原告主张按照护理行业标准66816元/年计算住院133天，共计24346.5元，后续护理费6年，按66816元/年的50%标准计算，共计224794.5元，原告提交了鉴定意见证明原告需要部分护理依赖；被告认为，原告护理费已由孙祥垫付护理116天共计19890元，只应计算17天护理费，后续护理费计算标准过高、期间较长；一审法院认为原告住院133天的护理费已由孙祥请人护理，实际支付19890元，17天住院期间的护理费根据护理行业66816元/年的标准计算为3112元；原告后续护理费经鉴定为部分护理依赖，其主张按照护理行业标准的50%计算，符合法律规定，但考虑原告实际情况暂计算3年为宜，3年后，原告可根据实际情况另行主张，故原告的后续护理费为66816元/年×3年×50%，共计100224元；原告护理费总计为：123226元。4、误工费，原告主张按照农林牧渔行业标准计算一年为54272元，提供了鉴定意见书、韶山市韶山乡新联村村委会证明；被告认为，原告已70多岁不应当计算误工费。一审法院认为，原告虽已有70多岁，但作为农村人还是有劳动能力务农，根据原告年纪较大的实际情况，酌情按照70%计算，因此次交通事故造成劳动能力基本丧失，被告承担原告因事故受伤误工一年的误工费较符合实际情况，故原告误工费为54272元×70%=37990.4元。5、残疾赔偿金，原告主张按照农村标准计算一处十级、一处六级、一处七级伤残的残疾赔偿金76205.25元，原告提供了鉴定意见书，被告认为，原告主张伤残赔偿金应当从定残之日起计算；一审法院认为，被告主张合理，故认定原告的残疾赔偿金为15395元/年×8年×55%=67738元。6、交通费，原告主张3975元，提供了部分发票和加油票据；被告孙祥主张已垫付原告交通费1400元，原告予以认可，被告太平洋财险公司认为原告主张过高，部分票据没有关联性；一审法院认为，原告往返外地就医花费了一定交通费属实，故酌情认定原告交通费3000元（含已垫付的1400元）。7、残疾辅助器具费，原告主张1178元，提供了发票和收据；被告认为原告提供的证据无法证明关联性，不应支持。一审法院认为，原告伤后需轮椅属实，原告提供了一张湘潭市雨湖区众康医疗器械经营店发票95元，予以认可；原告提供的好护士销售卡及部分收据，无法证明与本案关联性，不予支持，故认定原告残疾辅助器具费95元。8、住宿费，原告主张709元，提供了一张住宿发票、餐费发票和收据，被告认为原告的主张不属于法定赔偿项目；经审查，原告提交的收据和餐费无赔偿依据，不予支持；原告提交的彭仲良2019年9月7日住宿费发票，系家属照顾原告支出，与原告受伤相关联，故对原告住宿费认定为98元。9、精神抚慰金，原告主张35000元，被告认为原告主张过高，一审法院酌情认定为32000元。10、鉴定费，原告主张8687.4元，提供了发票，被告太平洋财险公司认为根据保险合同不属于保险赔偿范围，被告孙祥认为，其不知道保险合同约定的鉴定费不属于保险赔偿范围，购买保险时未告知，不应承担；一审法院认为，被告孙祥主张不应承担鉴定费未提供证据证明，根据保险合同的约定，鉴定费不属于保险范围，故认定原告鉴定费为8687.4元，应由被告孙祥承担。综上，原告彭仲良的各项损失合计为：461761.01元。根据《中华人民共和国民法典》第一千二百一十三条，被告孙祥应承担的原告交通事故损失应当由被告太平洋财险公司先在保险责任范围内赔偿。原告主张按照新交通事故责任强制险标准赔偿没有法律依据，故被告太平洋财险公司应在承担交通事故责任强制险范围内赔偿原告120000元，在第三者商业责任险内赔偿315830.65元，扣除被告太平洋财险已赔偿原告的80000元，还应赔偿原告355830.65元；被告孙祥应承担鉴定费8687.4元＋非医保用药17242.96元＝25930.36元，因被告孙祥已赔偿原告43347.51元，无需支付。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一千二百零八条、第一千二百十三条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条第一款、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第五条之规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司鼎城支公司于本判决生效之日起十日内支付原告彭仲良交通事故赔偿款355830.65元；二、驳回原告彭仲良的其他诉讼请求。案件受理费8380元，减半收取4190元，由原告彭仲良负担997元，被告孙祥负担3193元。本案的执行，因被告孙祥已支付原告彭仲良43347.51元，原告彭仲良已预付案件受理费4190元，将上述被告孙祥应赔偿原告彭仲良25930.36元相互抵扣后，被告中国太平洋财产保险股份有限公司鼎城支公司支付的355830.65元交通事故赔偿款，被告孙祥应得14224.15元，原告彭仲良应得341606.5元。上述金钱给付义务限在本判决生效之日起十日内将赔偿款汇入下列账号：开户行：中国建设银行股份有限公司韶山支行，账号：4305××××0192，户名：韶山市人民法院执行款专户。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审期间，上诉人太平洋财险公司与上诉人孙祥就本案诉争的鉴定费、非医保用药费的分担达成一致协议即：鉴定费及非医保用药费合计25930.36元，由上诉人太平洋财险公司承担13000元，由上诉人孙祥承担12930.36元。另查明，2020-2021年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准：全年农村居民人均可支配收入16585元；居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资42081元。一审判决认定的其他事实清楚，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一审判决认定被上诉人彭仲良误工费、护理费、营养费、精神抚慰金是否正确。湘高法发[2019]29号文件即《湖南省高级人民法院审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引（试行）》第二十七条规定：受害人年龄超过六十周岁，有证据证明其有固定收入的，按照实际减少的收入计算。未提供收入证明，但其确有劳动能力，且有证据证明其从事相关劳动的，应参照其实际从事的行业上一年度在岗职工的平均标准，根据其劳动能力状况按一定比例予以计算。不能举证证明其实际从事的行业的，按最低工资标准计算。赔偿权利人年满70周岁，主张误工费的，原则上不予支持。湘高法发[2021]2号文件附件2即《湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》中关于受害人为从事农业生产的误工费的计算方法：全年农村居民人均可支配收入÷365天×误工天数；关于长期康复护理费计算方法：湖南省居民服务、维修和其他服务业城镇私营单位上一年度平均工资×护理依赖系数（部分护理依赖按照50%）×护理年限×护理人数；关于营养费的计算方法：根据受害人伤情参照医疗机构意见酌情认定，一般不超过30元/天；关于精神损害抚慰金的计算方法：精神损害抚慰金的计算标准根据伤残程度等级或者死亡后果等因素酌定，一般不超过5万元。关于误工费问题：本案中，被上诉人彭仲良在本案交通事故发生时已年满71周岁，根据上述文件的指导精神，被上诉人彭仲良关于误工费的诉请，原则上应不予支持。但被上诉人彭仲良在本案一审中提交了证据证明其在本案交通事故发生前具有一定的劳动能力，并从事农业生产，因此因本案交通事故的发生，其必然生产误工费。按照湘高法发[2021]2号文件规定的计算标准，并结合被上诉人彭仲良已年满71岁的客观实际，本院酌情认定其误工费为8292.5元（16585元÷365天×365天×50%），故被上诉人彭仲良的误工费在一审判决的基础上应当核减29697.9元（37990.4元－8292.5元）。关于护理费问题：一审判决中关于护理费计算包括两部分，一部分是住院期间的17天护理费，另一部分是后续护理费，根据湖南省高级人民法院规定的护理费计算标准，被上诉人彭仲良的护理费为65081.5元（42081元÷365天×17天＋42081元/年×3年×50%），上诉人太平洋财险公司在二审中提出了核减护理费18819元的上诉请求未超过应核减数额，是其对其自身权利的处分，本院认定被上诉人彭仲良护理费在一审判决的基础上核减18819元。关于营养费问题：湘芙蓉司鉴中心[2020]临鉴字第1453号司法鉴定意见书中鉴定意见明确了被上诉人彭仲良的营养期为10个月，同时根据湖南省高级人民法院规定的营养费计算标准，被上诉人彭仲良的营养费为9000元（30元/天×300天），一审判决认定营养费9000元，并无不当。关于精神损害抚慰金问题。被上诉人彭仲良在案涉交通事故中受伤导致躯体构成一处六级伤残、一处十级伤残，精神损伤构成七级伤残，一审判决酌情认定精神损害抚慰金为32000元，并不违反法律的规定，亦符合湖南省高级人民法院关于精神损害抚慰金计算的规定，本院予以支持。综上所述，上诉人太平洋财险公司在一审判决认定的保险赔偿金额基础上应当核减48516.9元（29697.9元＋18819元），即赔偿金额为320313.75元（355830.65元－48516.9元＋13000元）。综上所述，一审判决部分事实认定不清，实体处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省韶山市人民法院（2021）湘0382民初4号民事判决；二、由中国太平洋财产保险股份有限公司鼎城支公司于本判决生效之日起十日内支付彭仲良交通事故赔偿款320313.75元；三、驳回彭仲良的其他诉讼请求。一审案件受理费8380元，减半收取4190元，由彭仲良负担997元，孙祥负担3193元；二审案件受理费1905元，由孙祥负担448元，由彭仲良负担1065元，由中国太平洋财产保险股份有限公司鼎城支公司负担392元。本案的执行，因孙祥已支付彭仲良43347.51元，彭仲良为孙祥垫付一审案件受理费3193元，将上述孙祥应赔偿彭仲良12930.36元相互抵扣后，中国太平洋财产保险股份有限公司鼎城支公司支付的320313.75元交通事故赔偿款，孙祥应得27224.15元，彭仲良应得292024.6元（320313.75元－27224.15元－彭仲良应负担的二审案件受理费1065元）。上述金钱给付义务限在本判决生效之日起十日内将赔偿款汇入下列账号：开户行：中国建设银行股份有限公司韶山支行，账号：4305××××0192，户名：韶山市人民法院执行款专户。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  贺振中审判员  向兴礼审判员  肖伟胜二〇二一年七月二十六日书记员  刘 柳附：本案适用法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。……第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……