贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终5588号上诉人（原审被告、并案原告）：桐梓天王星松蓥煤业有限公司。住所地：贵州省桐梓县松坎镇岩椅村。法定代表人：刘邦彬，该公司经理。委托诉讼代理人：郭桂林，贵州雷霆律师事务所律师。委托诉讼代理人：苟召森，贵州雷霆律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、并案被告）：罗玉国，男，汉族，1980年5月18日出生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。委托诉讼代理人：陆梅香，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文钰，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。上诉人桐梓天王星松蓥煤业有限公司（以下简称松蓥煤业）因与被上诉人罗玉国劳动争议纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初5721号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，松蓥煤业的委托诉讼代理人郭桂林、罗玉国的委托诉讼代理人陆梅香、王文钰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。松蓥煤业的上诉请求：1.依法撤销原判第二项并改判或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。1.原审认定被上诉人的工作时间错误，导致计算经济补偿金年限错误。双方劳动关系已于2017年12月30日口头解除，被上诉人离开煤矿，2019年7月重新建立劳动关系。2.原审支持被上诉人2018年1月1日至2019年5月期间生活费错误。被上诉人于2020年7月3日向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，即使该期间生活费应支持，已超过一年的仲裁时效。3.原审以2020年3月21日及2020年4月24日发放款项备注为“工资”为由，认定被上诉人劳动关系解除前的12个月平均工资标准错误。该款项系生活费，流水备注均为工资，故被上诉人劳动关系解除前12个月的平均工资为4180.05元。4.原审计算2020年3月至7月23日期间生活费错误。2020年3月21日发放的5415元及2020年4月27日发放的4399.98元应从被上诉人请求的该期间生活费中扣除。根据劳动部关于印发《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知59条规定，企业上岗待工人员在企业停产期间的生活费应按照所在地区最低工资标准80%计算。二、原审适用法律错误。原审适用劳动部关于印发《工资支付暂行规定》的通知第十二条、劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条、国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条之规定认定“停产期间的生活费属于特殊情况下支付的工资，属于劳动报酬性质的工资收入”错误，首先松蓥煤矿在停产期间，被上诉人并未提供劳动，该期间发放的属于生活补助费，不应扩大解释为特殊情况下支付的工资，且原审法院适用的上述法律法规或规章中，也未明确企业停产期间的生活费属于工资性质。罗玉国答辩称，劳动者从事的均为与职业病相关工作，离岗应当作离岗体检并签订解除劳动关系协议，协议应当以书面形式体现，上诉人主张已于2017年12月30日解除劳动关系的理由不能成立；根据劳动部关于印发《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知（劳部发〔1995〕309号）第58、59条之规定，一审酌情按最低工资标准计算是考虑劳动者的实际情况，按最低工资标准计算生活费并无不当，一审适用法律正确，从该条可以看出，该生活费为待岗工资，属于一审认定的特殊性质的工资；劳动者因生活环境不同对煤矿是否复工不知情也不尽相同，在停工时煤矿告知要求所有员工在家待工，2019年5月煤矿复工后并未通知员工上班，其申请仲裁时才知晓，因此双方劳动关系一直存续，不存在仲裁时效经过的情况。上诉人的上诉请求均不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。罗玉国向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除原告与被告之间的劳动关系；2.判决被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金7000元×12月=84000元；3.判决被告支付原告自2018年1月1日至2019年5月生活费1670×12=20040元、2020年5月至劳动关系解除之日止的生活费，暂计至申请仲裁之日为3340元；4.判决被告支付原告失业保险损失1611×24月=38664元；5.判决被告为原告补缴社会保险，不能补缴的作价补偿；6.判决被告支付原告体检费、交通费及其他费用。诉讼中，原告明确其第六项诉讼请求中的其他费用没有产生，放弃其他费用的主张，主张的体检费为200元、交通费为100元。松蓥煤业向一审法院提出诉讼请求：1.判决确认原被告的劳动关系于2020年6月8日解除；2.判决松蓥煤业公司不支付罗玉国经济补偿金、停产期间生活费；3.本案诉讼费由罗玉国承担。诉讼中，松蓥煤业放弃第一项诉讼请求。一审法院认定事实：罗玉国进入松蓥煤业公司上班后，从事驾驶员工作。松蓥煤业公司为罗玉国缴纳了2008年6月25日至2011年11月30日以及2012年1月1日至2020年5月31日期间的工伤保险，没有缴纳其他社会保险。2017年12月16日，松蓥煤业公司因存在违法违规行为和事故隐患被桐梓县安全生产监督管理局责令停业整改，整改时间为2018年1月1日至2019年6月15日，整改完成后恢复正常生产至2020年1月15日，此后因春节放假又遇疫情影响停产至今。2020年6月28日，罗玉国向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.解除罗玉国与松蓥煤业公司之间的劳动关系；2.裁决松蓥煤业公司支付罗玉国解除劳动关系的经济补偿金7000元×12月＝84000元；3.裁决松蓥煤业公司支付罗玉国自2018年1月1日至2019年5月生活费1670×12＝20040元、2020年5月至劳动关系解除之日止的生活费，暂计至申请仲裁之日为3340元；4.裁决松蓥煤业公司支付罗玉国失业保险损失1611×24月＝38664元；5.裁决松蓥煤业公司为罗玉国补缴社会保险，不能补缴的作价补偿；6.裁决松蓥煤业公司支付罗玉国体检费、交通费及其他费用。该委于2020年9月25日作出贵桐劳人仲裁字〔2020〕第363号仲裁裁决书，裁决：一、罗玉国于2020年6月30日解除与松蓥煤业公司之间的劳动关系合法；二、松蓥煤业公司于本仲裁裁决书生效后10日内一次性支付罗玉国解除劳动合同经济补偿41245.49元；三、松蓥煤业公司于本仲裁裁决书生效后10日内一次性支付罗玉国2020年5月至2020年6月30日停产期间生活费2672元；四、松蓥煤业公司于本仲裁裁决书生效后10日内一次性支付罗玉国离岗体检费200元；五、驳回罗玉国的其他仲裁请求。后双方均不服该仲裁裁决，均在法定期限内提起诉讼。另查明：罗玉国提交的银行流水显示，松蓥煤业公司于2019年8月24日向罗玉国发放工资5292.2元、9月23日发放工资6340.92元、10月28日发放工资6268.8元、11月27日发放工资7249.44元，2020年1月2日发放工资7434.96元、1月11日发放工资7554.24元、3月21日发放工资5415元、4月27日发放工资4399.98元。2018年1月1日至2019年5月期间，松蓥煤业公司未向罗玉国发放生活费。庭审中，罗玉国与松蓥煤业公司对双方之间的劳动关系于2020年6月30日解除，以及对仲裁裁决认定的2020年5月至2020年6月30日停产期间的生活费2672元均认可；松蓥煤业公司对仲裁裁决的200元离岗体检费认可；双方均陈述2020年1月发放的两次工资是2019年12月和2020年1月两个月的工资；罗玉国陈述其居住在桐梓县，最初入职时间是2007年2月16日，煤矿在2020年1月15日停产后其一直上班到2020年4月，主要工作是地面建设，做堡坎、开铲车、用货车运输土方、代买材料，是做炸药房的扫尾工程，之后在家待业至今，因没有解除劳动关系的相应手续，不能办理失业登记；松蓥煤业公司陈述煤矿在2020年1月15日停产后罗玉国没有在煤矿上班，2020年3月、4月发放的是生活补贴，罗玉国于2008年6月25日到煤矿上班，双方在2011年11月30日解除劳动关系，2012年1月1日重新建立劳动关系，2017年12月30日双方劳动关系再次解除，2019年8月又重新建立劳动关系。一审法院认为，罗玉国与松蓥煤业公司均认可双方之间的劳动关系于2020年6月30日解除，一审法院对此予以确认。本案争议焦点为：一、罗玉国最初入职的时间以及松蓥煤业公司在2020年1月15日停产后罗玉国是否一直上班到2020年4月；二、在2011年11月30日、2017年12月30日双方是否存在解除劳动关系的事实；三、罗玉国解除劳动关系前12个月的平均工资如何计算；四、罗玉国主张2018年1月1日至2019年5月停产期间的生活费是否超过仲裁时效；五、松蓥煤业公司是否应当支付罗玉国未缴纳失业保险而造成的损失。关于争点一。罗玉国主张其最初入职时间是2007年2月16日，在2020年1月15日煤矿停产后其一直上班到2020年4月，主要工作是地面建设，做堡坎、开铲车、用货车运输土方、代买材料，是做炸药房的扫尾工程；松蓥煤业公司辩称罗玉国于2008年6月25日到煤矿上班，在2020年1月15日煤矿停产后罗玉国没有上班。对入职时间问题，罗玉国主张2007年2月16日即入职，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项之“（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，其未提供证据予以证明，故对罗玉国上述入职时间的主张，不予采信。结合松蓥煤业公司为罗玉国缴纳工伤保险的情况，一审法院认定罗玉国入职松蓥煤业公司的时间为2008年6月25日。对2020年1月15日煤矿停产后罗玉国是否一直上班到2020年4月问题，根据查明的事实，松蓥煤业公司于2020年3月21日向罗玉国发放的5415元、4月27日发放的4399.98元均注明系工资，结合罗玉国在煤矿从事的工作以及一般情况下企业停产期间发放生活费的标准，罗玉国主张的上述事实较之松蓥煤业公司辩称的事实成立的可能性更大，其举证已达民事证据高度概然性的证明标准，故对罗玉国主张2020年1月15日煤矿停产后其一直上班到2020年4月的事实，予以认定。关于争点二。松蓥煤业公司辩称双方在2011年11月30日解除劳动关系，2012年1月1日重新建立劳动关系，2017年12月30日双方劳动关系再次解除，2019年8月又重新建立劳动关系；对此罗玉国予以否认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项的规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。松蓥煤业公司在庭审中陈述“2011年11月30日这次解除没有相应凭证，原因不知，2017年12月30日这次解除是口头的，原因是煤矿被责令停产”，其没有提供证据证明该事实的存在，故对松蓥煤业公司上述辩称意见，不予采纳。关于争点三。从罗玉国提交的银行流水来看，松蓥煤业公司于2019年8月24日向罗玉国发放工资5292.2元、9月23日发放工资6340.92元、10月28日发放工资6268.8元、11月27日发放工资7249.44元，2020年1月2日发放工资7434.96元、1月11日发放工资7554.24元、3月21日发放工资5415元、4月27日发放工资4399.98元。双方均陈述2020年1月发放的两次工资是2019年12月和2020年1月两个月的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，罗玉国与松蓥煤业公司之间解除劳动关系前12个月中没有工资记录的月份，一审法院认定按贵州省桐梓县当时最低工资标准计算，故罗玉国解除劳动关系前12个月的平均工资为4711.3元（5292.2元＋6340.92元＋6268.8元＋7249.44元＋7434.96元＋7554.24元＋5415元＋4399.98元＋1670元×3＋1570元）。罗玉国于2008年6月25日入职，双方之间的劳动关系于2020年6月30日解除，该期间共计12年0月5天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，松蓥煤业公司应支付罗玉国的经济补偿金为58891.25元（4711.3元／月×12.5个月）。关于争点四。松蓥煤业公司辩称罗玉国主张的2018年1月1日至2019年5月期间生活费的请求已超过一年的仲裁时效。对此一审法院认为，劳动者待岗期间的基本生活费系劳动者为维持生存所必须，且以劳动关系为前提，因而具有一定的劳动报酬性质，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”以及第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，在劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬而发生争议的，不受一年仲裁时效的限制。本案中，罗玉国与松蓥煤业公司之间的劳动关系在2018年1月1日至2019年5月期间并未解除，罗玉国一直处于待岗状态，其要求松蓥煤业公司支付待岗期间的生活费并未违反上述法律规定的时效，故松蓥煤业公司的上述辩称意见不能成立，不予支持。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条规定，松蓥煤业公司应按当时的最低工资标准向罗玉国支付2018年1月1日至2019年5月期间的生活费，故罗玉国主张的该期间的生活费20040元，予以支持。关于罗玉国主张的2020年5月至2020年6月30日停产期间的生活费，因双方均认可仲裁裁决的2672元，故一审法院对此予以支持。上述两笔生活费共计22712元。关于争点五。根据《贵州省失业保险办法》第十三条的规定，罗玉国没有进行失业登记，没有达到可以领取失业保险金的条件，故对罗玉国主张的失业保险损失，不予支持。关于罗玉国要求松蓥煤业公司为其补缴社会保险，不能补缴的作价补偿的诉求，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，收缴社会保险费是社会保险行政部门的法定职责和义务，不属于人民法院民事管辖范畴，故对该诉求在本案中不予处理。关于罗玉国主张的体检费200元，松蓥煤业公司无异议，予以支持。关于罗玉国主张的交通费100元，因其居住在桐梓县，未提供证据证明实际产生了交通费，故对该交通费诉求，不予支持。并案原告松蓥煤业公司提出的诉讼请求，理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、原告（并案被告）罗玉国与被告（并案原告）桐梓天王星松蓥煤业有限公司之间的劳动关系于2020年6月30日解除；二、被告（并案原告）桐梓天王星松蓥煤业有限公司于本判决生效后立即支付原告（并案被告）罗玉国经济补偿金58891.25元、停产期间生活费22712元、体检费200元，合计81803.25元；三、驳回原告罗玉国的其他诉讼请求；四、驳回并案原告桐梓天王星松蓥煤业有限公司的诉讼请求。减半收取的案件受理费5元，减半收取的并案案件受理费5元，共计10元，由被告（并案原告）桐梓天王星松蓥煤业有限公司承担。本案二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1.劳动关系于何时解除；2.罗玉国主张的2018年1月1日至2019年5月期间的生活费是否属于劳动报酬的性质，应否支持，是否超过一年的仲裁时效；3.原判认定罗玉国劳动关系解除前的12个平均工资标准是否正确；4.罗玉国在松蓥煤业停产期间的生活费应按何种标准计算，2020年3月21日发放的5415元及2020年4月27日发放的4399.98元应否从被上诉人请求的生活费中扣除。针对焦点一。松蓥煤业主张双方劳动关系曾于2017年12月30日解除2019年7月再次建立劳动关系，其理由为2017年12月30日前，松蓥煤业组织对公司职工进行了体检且双方口头达成了劳动关系自动解除的协议，罗玉国在本案审理过程中，否认双方达成口头解除劳动关系的事实成立，且松蓥煤业未提供证据对其主张的事实予以证明。本院认为，首先，松蓥煤业组织对公司职工进行了体检与是否解除双方劳动关系之间并无直接因果关系，不能以松蓥煤业组织职工体检推理得出双方劳动关系解除的事实成立；其次，松蓥煤业也未举证证明双方达成口头口头解除劳动关系的事实成立，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，松蓥煤业依法承担举证不能的不利后果，对松蓥煤业主张的双方达成口头协议，其与罗玉国之间的劳动关系曾于2017年12月30日解除的上诉理由不能成立，本院不予支持。针对焦点二。本院认为，劳动者待岗期间的基本生活费系劳动者为维持生存所必须，且以劳动关系为前提，因而具有一定的劳动报酬性质，一审对此认定正确，本院予以确认。一审法院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款及第四款之规定，认定在劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬而发生争议的，不受一年仲裁时效的限制符合法律规定，本院予以确认，松蓥煤业所持该上诉理由不能成立，本院不予支持。针对焦点三。一审根据罗玉国提交的银行流水，以及双方对于发放情况的陈述，认定罗玉国在劳动关系解除前12个月的平均工资为4711.3元有事实和法律依据，并无不当。松蓥煤业所持该上诉理由不能成立，本院不予支持。针对焦点四。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条关于“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费”之规定，该条规定的是在职工待岗期间，企业应向待岗职工支付生活费，一审法院结合本案实际情况，按当地最低工资标准计算涉案生活费并无不当，本院予以确认。至于2020年3月21日的5415元、4月27日的4399.98元，有证据证明系工资，而一审判决乃是2018年1月1日至2019年5月期间的20040元生活费、2020年5月至6月30日停产期间的2672元生活费，松蓥煤业主张扣除的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，桐梓天王星松蓥煤业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由桐梓天王星松蓥煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张启飞审判员  施正高审判员  贺灿灿审判员  谭应勇审判员  杨恩高二〇二一年七月三十日法官助理杨颜竹书记员冯滢书记员钟永海