四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终4829号 上诉人（原审原告）：唐辉，男，1974年11月24日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：田才先，四川嘉冠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司。住所地：四川省遂宁市开善路五建大厦。 法定代表人：罗启明，董事长。 委托诉讼代理人：徐江柳，北京金诚同达律师事务所律师，一般代理。 委托诉讼代理人：向思阳，北京金诚同达律师事务所律师，一般代理。 原审被告：四川锦大建设工程有限公司。住所地：四川省成都市成华区双林路388号。 法定代表人：刘祥，职务不详。 上诉人唐辉因与被上诉人四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司（以下简称欣茂公司），原审被告四川锦大建设工程有限公司（以下简称锦大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2020）川0124民初2726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，依法组成合议庭于2021年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人唐辉及其委托诉讼代理人田才先，被上诉人欣茂公司的委托诉讼代理人徐江柳、向思阳到庭参加诉讼。原审被告锦大公司经本院公告送达开庭传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 唐辉向本院上诉请求：一、撤销一审判决，发回原审法院重审。二、本案一、二审案件受理费和因保全及评估发生的全部费用由欣茂公司承担。事实与理由：一审判决出于对欣茂公司的偏袒，连基本事实都未查清，进而认定本案事实和适用法律错误，最终作出严重损害唐辉合法利益的判决，实属司法不公。一、一审判决对下列事实认定不清：（一）欣茂公司与锦大公司签订《西郡兰庭项目建筑施工协议》（以下简称《施工协议》）的前提和背景。2007年初，欣茂公司在获得案涉新居工程的投资和承建权后，因其缺乏资金和工程不能名正言顺地对外销售，故分别向承建该项目工程的八家施工单位开出由承包方让利，以投资购房形式弥补承包施工的让利损失条件。欣茂公司和锦大公司在《施工协议》第四条“工程取费”和第五条“材料价格”的约定中，并未按2000定额取费标准取费，而是在此基础上作了大幅度让利，该事实可以通过2009年4月5日欣茂公司与锦大公司签订的《建设工程施工合同》第23.2条中第（2）项约定予以证明。同时，《施工协议》第十一条“乙方承诺条款”中分两项对锦大公司投资购房作了明确约定。按照约定，锦大公司要承建该工程，非但不能按正常取费标准计费，反而要以投资购房形式先投入大量资金，并且将投资购买的房屋销售出去后才能填补承包施工让利出现的严重亏损。一审判决对于欣茂公司和锦大公司签订《施工协议》的真实前提和背景只字不提。（二）欣茂公司已向锦大公司部分履行投资购房约定的事实。唐辉在一审时提供的第四组证据已经充分佐证欣茂公司已按投资购房约定向锦大公司履行16套房屋的事实，该部份证据从不同层面证明锦大公司和唐辉已经履行投资购房义务，欣茂公司具备向锦大公司交付投资购房的条件。一审判决故意回避该事实，纯属对唐辉合法利益的忽视。（三）终止履行《施工协议》投资购房条款的真实原因。欣茂公司向锦大公司履行16套投资购买的房屋后，由于欣茂公司将案涉新居工程完善为房地产开发项目，又通过招投标于2009年4月5日重新与锦大公司签订《建设工程施工合同》，并在合同中将工程取费标准由让利取费恢复到《四川省2000定额》的正常取费标准，并按重新签订的《建设工程施工合同》实际履行。双方未继续履行《施工协议》，欣茂公司中断了向锦大公司继续交付其余44套投资购买房屋的义务，这是双方终止履行《施工协议》的真正原因，一审判决对该客观事实未查清。（四）锦大公司和唐辉已全面履行投资义务的事实。一审时，唐辉向法庭出示的第三组证据证明锦大公司和唐辉已实际履行了投资义务，欣茂公司向锦大公司交付16套投资购房以及双方互换票据，印证锦大公司和唐辉已全面履行投资义务的事实。按（2016）川民终第148号民事判决（以下简称148号判决）中关于该案工程结算应执行《施工协议》的认定，欣茂公司理应全面履行《施工协议》。欣茂公司不能仅履行《施工协议》中有关承包施工的部分，而对投资购房约定不予履行。一审判决对锦大公司和唐辉已实际完成投资的事实未作任何叙述和查明，属于认定事实不清。（五）锦大公司提出退房申请的原因。锦大公司2008年8月26日向欣茂公司提出退房申请并非放弃《施工协议》中投资购买的房屋，而是基于下列背景：1.2008年8月，欣茂公司将西郡兰庭新居工程转变为房地产开发，正在完备相关手续，欣茂公司要求八家施工单位按其统一制作的申请格式提出退房申请。2.根据《施工协议》第十一条第1项的约定，锦大公司投资购买的A区房屋均价为2850元/m2，锦大公司只能在A区选择房源。但锦大公司的购房户认为唐辉承建的B区5幢房屋质量好，故在B区选择了部分房屋。欣茂公司担心A区房屋难于出售，要求锦大公司将B区选择的11套房屋退出，该11套房屋包含在锦大公司总的60套购房内，所以才会出现申请退出十一套房屋的表述。3.《申请》中除房屋套数外，其余内容均系欣茂公司设计的固定格式。锦大公司基于以上原因出具的《申请》，并未放弃欣茂公司尚未履行的A区44套房屋，一审判决对该事实并未查清。（六）欣茂公司提交的《申请》中将“壹拾壹”套房屋涂改为“陆拾”套的事实。锦大公司向欣茂公司提交的《申请》内容为“我公司投资购买该项目新居工程房屋壹拾壹套”，然而欣茂公司在148号案件中提交的《申请》已将大写的壹拾壹划掉，并在划杠外隐约添加为“陆拾”，唐辉已在二审中对此提出异议。需要强调的是，锦大公司出具的《申请》一直由欣茂公司保存，锦大公司不可能涂改或添加。唯一有条件涂改并添加的只能是欣茂公司接触或保管该《申请》的相关人员，且添加的“陆拾”字样与欣茂公司副总经理张祖国的字样雷同，一审判决未查清和认定以上事实，反而将无效证据认定为有效证据加以采信。二、一审判决认定事实严重错误。（一）以《施工协议》无效为由认定其中关于投资购房约定不受法律保护错误。案涉《施工协议》既包含施工承包的内容，又包含投资购房的内容。投资购房约定既是对施工承包让利的补充，又是锦大公司承包施工的前提条件。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，只要实际施工人承建的工程质量合格，就应当按合同约定进行工程价款结算。148号判决已按《施工协议》进行了工程结算，且释明“关于投资购房条款履行的争议，应由锦大公司与欣茂公司另行解决”，欣茂公司理应无条件向锦大公司履行交付44套投资购房的义务。一审判决以《施工协议》无效为由，对锦大公司和唐辉应当享受的权利无端加以剥夺显属枉法认定。（二）错误认定唐辉不是主张投资购房的合法权利主体。唐辉起诉时以代位权纠纷提起诉讼，但立案时，一审法院立案庭徐庭长向唐辉释明应以建设工程施工合同纠纷起诉。为此，唐辉将代位权纠纷变更为建设工程施工合同纠纷。在本案审理中，唐辉准备向法庭举示主张代位权的相关证据时，主审法官当庭答复不影响本案的处理。有鉴于此，唐辉未出示该部分证据。一审法院一方面又以债权人代位权纠纷向唐辉送达开庭传票，另一方面又在判决中以建设工程施工合同纠纷进行审理，却不让唐辉主张代位权的相关证据，判决中毫无根据地认定唐辉无权主张该投资购房条款的权利。本案中，唐辉作为实际施工人己实际履行投资义务，锦大公司一直怠于主张债权且名存实亡，唐辉以代位权纠纷提起诉讼无任何过错。（三）认定《施工协议》第十一条约定属意向性协议错误。1.《施工协议》是正式协议。2.148号判决和（2019）最高法301号民事裁定均认定案涉工程款应当按照《施工协议》的约定进行结算，并就工程承包部分作出判决和裁定，同时认定投资购房争议应由锦大公司和欣茂公司另案处理。3.欣茂公司在2008年3月至4月已向锦大公司交付16套投资购买的房屋，并履行了互换票据义务。4.欣茂公司与锦大公司于2009年4月5日签订《建设工程施工合同》之前，为配合欣茂公司补办手续，从2008年起至双方签订合同期间，欣茂公司拨付工程款都是以向借款形式进行，欣茂公司同时暂停向锦大公司交付其余44套投资购买的房屋。5.锦大公司和实际施工人因施工承包让利已造成唐辉上千万元的亏损并未得到弥补或赔偿。6.一审认定双方对投资购房的总金额、房屋大小、位置等均无约定，应另行签订购房协议错误。首先，《施工协议》第十一条第1项约定：“投资购房价格为该项目A区按2850元/m2确定的每一套房屋的价格。”一审认定双方无约定明显错误。其次，《施工协议》第十一条第2项约定：“乙方购房款的支付：每次甲方拨付乙方工程款时……财务互换票据。具体另签投资购房协议，协议内容除价格以外应与甲方本项目其他投资购房协议内容基本一致。”对已交付的16套房屋，都是由实际购房的业主与欣茂公司签订了投资购房协议，再由锦大公司与欣茂公司互换财务票据。所以，双方完全是按协议约定履行，即每确定一套就签一套投资购房协议，并在投资购房协议中约定如何扣款。一审判决将《施工协议》第十一条认定为意向性约定错误。（四）错误引申和认定2018年8月26日《申请》的内涵和作用。1.一审判决故意篡改148号判决的评判内容，不顾唐辉书写申请的前提、背景和退房套数，错误将前述内容认定为锦大公司收回按协议购买新居工程房屋的整体意思表示。2.欣茂公司在开庭时出示该《申请》不仅超过举证期限，且系无效证据，不能作为认定依据。一审判决错误认定《申请》的效力，实属枉法裁判。三、一审判决故意不采信唐辉提供的证据是造成本案枉判的重要原因。唐辉一审提供了六组总计二十九份证据，从不同层面证明唐辉是实际施工人，锦大公司履行投资购房义务由唐辉完成，欣茂公司已按《施工协议》约定向锦大公司实际交付十六套房屋并已互换票据。唐辉作为实际施工人和实际投资人应当享受投资购房利益以及生效判决已明确仅对施工部分进行结算，对投资购房部分尚有44套房屋未予履行。一审判决对以上证据未作出任何查明和认定，只作草草陈述。四、一审判决适用法律错误。唐辉主张行使代位权，一审判决未按代位权纠纷进行审理，而是按建设工程施工合同纠纷审理。在锦大公司名存实亡，客观上怠于向欣茂公司主张债权导致唐辉的合法利益严重受损。一审判决以《施工协议》无效，唐辉不是主张权利的合法主体，《申请》中已经退房等为由，在对本案基本事实未查清，且对诸多事实认定错误的情况下驳回唐辉诉讼请求错误，请求二审法院依法改判支持唐辉的上诉请求。 欣茂公司答辩称，1.案涉《施工协议》的主体是欣茂公司和锦大公司，《施工协议》是否合法有效均应由合同主体向合同相对方主张权利。唐辉虽然是案涉工程的实际施工人，但并非合同主体，其以《施工协议》向欣茂公司直接主张权利缺乏法律依据。2.关于案涉房屋是否应当按照《施工协议》的约定继续履行的问题，第一，《施工协议》关于案涉房屋的投资以及交付确实约定不明，因此对于已经交付的16套房屋欣茂公司与锦大公司以及实际购房人均签订了相应的购房合同，做出经营的约定。但对未交付的房屋无论是欣茂公司、锦大公司还是与唐辉均没有作任何约定，一审法院认定约定不明正确。第二，未交付的房屋也不应当继续履行。锦大公司要求欣茂公司履行交付房屋的前提条件是垫资施工至案涉工程13层，但由于锦大公司资金周转困难，而其拟购房屋在施工过程中无法售出。在其中情况下，锦大公司于2008年8月26日向欣茂公司提出申请，请求欣茂公司收回按《施工协议》约定的锦大公司拟投资购买的房屋。代表锦大公司提出书面申请的签字人就是唐辉，在此情况下，欣茂公司同意锦大公司的申请并按《施工协议》及双方关于收回投资购房的安排，及时向锦大公司支付了工程款。对于案涉工程款，唐辉以实际施工人的身份提起诉讼，对于工程款的结算与支付，已经四川省高级人民法院148号生效判决做了认定和处理，无论是锦大公司还是唐辉作为实际施工人，均权要求欣茂公司再履行交付房屋的义务。 锦大公司未陈述意见。 唐辉向一审法院起诉请求：1.判令欣茂公司按2007年5月9日《施工协议》第十一条特别约定第一项约定向唐辉交付以2850元平方米均价在西郡兰庭A区投资购买的剩余44套房屋的义务，并明确该44套房屋的具体位置、房号、面积和各套房屋总价款，及时与唐辉办理完善相关交付手续（暂按每套100平方米计算，合计12540000元）；2.判令欣茂公司从2010年4月19日其按中国人民银行同期贷款利率，以1386万元为基数，向唐辉赔偿迟延交付的损失200万元（最终以法院确认唐辉投资收益为基数计算的利息为准）；3.判令欣茂公司承担本案的全部诉讼费用、保全及评估发生的费用。 一审法院认定事实：2007年5月9日，欣茂公司作为甲方与作为乙方四川锦达建筑工程有限公司（以下简称锦大公司）签订《施工协议》，约定欣茂公司将位于郫县犀浦镇“西郡兰庭工程”的土建、水、电等工程项目发包给锦大公司进行施工，“工程总造价款约柒仟万元，工程造价按四川省建筑工程计价定额（SGD-2000）四类工程三级二档及相关配套文件执行，乙方按决算总造价让利3%给甲方”。该合同十一条约定：“1.乙方在完全知晓该项目具体情况下，决定投资购买新居工程房屋陆拾套。投资购房价格为该项目A区按2850元平方米均价确定的每一套房屋的价格；2.乙方购房款的支付：每次甲方拨付乙方工程款时，乙方按所投资购房总额30%支付投资购房款（直至扣清购房款为止），财务互换票据，具体另签投资购房协议，协议内容除价格以外与甲方在本项目其他投资购房协议内容基本一致”。 2007年5月14日，锦达公司作为甲方与作为乙方的唐辉签订《四川锦达建筑工程有限公司建设工程内部责任合同书》（以下简称内部承包合同），约定锦达公司将上述工程内容交由唐辉具体承包施工，唐辉对承建项目实行独立核算、自负盈亏，同时按工程决算总价1%向锦达公司上交管理费。 2007年11月19日，经四川省工商行政管理局核准四川锦达建筑工程有限公司变更为四川锦大建设工程有限公司。 另，2009年4月5日，欣茂公司向锦大公司发出中标通知书，同日，欣茂公司作为发包人与作为承包人的锦大公司签订《建设工程施工合同》（以下简称备案合同）。合同约定：“工程名称：西郡兰庭（B区5#楼23-30单元）商住楼，工程地点：郫县犀浦镇，工程内容：施工图范围内的全部内容”。合同还对工程价款及支付方式等双方的权利义务进行了约定。 在上述的施工协议签订后，唐辉作为实际施工人对约定的工程项目进行了施工。2009年12月15日，案涉工程完成了竣工验收，结论为合格。 一审法院另查明，2008年8月26日，唐辉及锦大公司向欣茂公司发出《申请》一份，该申请载明：“2007年5月9日我公司与贵公司签订的《西郡兰庭项目建筑施工协议》第十一条约定，我公司投资购买的该项目新居工程房屋壹拾壹套（改为陆拾套）。目前，由于我公司资金周转困难，房屋一时无法售出，为解决我公司燃眉之急，现特向贵公司申请：请收回按协议约定由我公司投资购买的新居工程房屋，我公司愿意承担协议责任”。 2018年6月28日，唐辉诉锦大公司、欣茂公司建设工程施工合同纠纷案件经四川省高级人民法院作出（2016）川民终148号终审判决。该生效判决认定如下事实：1.上述案涉二份合同均为无效合同。2.关于《施工协议》第11条投资购房条款的处理，判决书评判认为：“……《施工协议》投资购房条款的订立当事人是锦大公司与欣茂公司，因此有权主张该投资购房条款权利主体是锦大公司或欣茂公司，唐辉非该条款缔约当事人，……综上，关于投资购房条款履行的争议，应当由锦大公司与欣茂公司另行解决……”。 一审法院认为，根据生效判决和本案查明事实，本案唐辉与欣茂公司之间签订的《施工协议》及《建设工程施工合同》均为无效合同。本案唐辉提出诉讼请求系基于双方于2007年5月9日签订《施工协议》第十一条约定。一审法院认为，1.该《施工协议》为无效合同，无效合同自始无效。同时，根据生效法律文书的认定，投资购房条款的订立当事人是锦大公司与欣茂公司，唐辉无权主张该投资购房条款的权利；2.就该《施工协议》第十一条约定来看，该条约定系投资购房意向性约定。按照该条约定载明：双方需“具体另签投资购房协议”，而双方并未签订具体协议，故双方对投资购房的总金额、房屋大小、位置等均无约定；3.根据查明事实，唐辉于2008年向欣茂公司提出申请，明确表明唐辉不再履行该投资购房的约定。该文件在套数处虽有涂改，存在争议，但不影响唐辉“收回按协议约定由我公司投资购买的新居工程房屋”的整体意思表示。综上，本案唐辉的诉讼请求因缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回唐辉的诉讼请求。一审案件受理费97040元、公告费560元，由唐辉承担。 二审时，各方当事人均未提交新的证据。唐辉和欣茂公司对一审判决查明的事实无异议，本院予以确认。 本院补充查明，148号判决认定锦大公司与唐辉之间系转包行为，唐辉系该工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二十六条的规定，唐辉有权向锦大公司主张工程款，有权向欣茂公司在欠付工程款范围内主张权利。 本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、唐辉是否有权基于《施工协议》的约定向欣茂公司主张投资购房的权利；二、假设唐辉有权主张的情况下，其要求欣茂公司履行投资购买剩余44套房屋的义务以及赔偿迟延交付损失的请求是否成立。下面分别进行评述： 关于第一个争议焦点，根据已经发生法律效力的148号判决认定，欣茂公司与锦大公司签订《施工协议》后，锦大公司又将工程转包给了唐辉，锦大公司与唐辉之间建立了工程转包关系。根据合同相对性原则，唐辉不是《施工协议》的合同相对方，其不能直接基于《施工协议》的约定向欣茂公司主张权利。关于唐辉所主张的代位权，《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过，自1999年10月1日起施行）第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”从该法条内容来看，债权人行使代位权应当具备以下条件：1.债权人对债务人的债权合法；2.债务人怠于行使债权人到期债权，影响债权人到期债权的实现；3.债务人的债权已到期；4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。根据民法的基本原理，债权是权利人请求义务人为或不为一定行为的权利。债权的客体包括物和行为。虽然代位权制度中没有规定哪些债权可以行使代位权，但根据审判实践，代位权的客体一般限定于金钱债权，因为金钱作为一般等价物，可以替代履行。其他种类的债权如不具务可替代性，则在性质上不具备行使代位权的条件。本案中，《施工协议》第十一条约定锦大公司以应得工程款购买欣茂公司发包建设的房屋系双务合同，锦大公司和欣茂公司互负权利和义务。该条的约定并非锦大公司单独对欣茂公司享有交付房屋的债权，更不是所谓的到期债权，欣茂公司向锦大公司履行交付房屋义务的前提是锦大公司用应得的工程款购买了案涉房屋。148号判决已经查明唐辉作为转包情况下的实际施工人，其应得的工程款债权已经通过诉讼的方式向发包人欣茂公司进行了全部主张，唐辉没有用应得的工程款向锦大公司购买其主张的44套房屋的事实，锦大公司也没有用工程款向欣茂公司购买44套房屋。锦大公司没有向唐辉交付44套房屋的义务，欣茂公司也没有向锦大公司交付44套房屋的义务，何来唐辉代位锦大公司向欣茂公司主张交付投资购买44套房屋权利。唐辉行使代位权的理由不成立，本院不予支持。同时，需要注意的是，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条的规定，合同权利和义务一并转让须经对方当事人的同意。唐辉不是案涉《施工协议》的合同相对方，其要求行使《施工协议》中第十一条中关于以2850元/平方米购房A区房屋的权利实际是要求履行投资购房的约定，不是单纯的主张到期债权。不论《施工协议》被认定无效后对其中投资购房条款效力是否产生影响，因唐辉不是《施工协议》的相对方，且锦大公司将工程转包给唐辉的行为不是《施工协议》约定的权利和义务一并转让，唐辉也不能通过行使代位权的方式向非合同相对方主张履行合同的权利和义务。唐辉以代位权方式向欣茂公司主张合同权利不当，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，鉴于唐辉不能通过代位权的方式要求欣茂公司履行《施工协议》项下的投资购房义务，其要求欣茂公司交付44套房屋及赔偿迟延交付损失的请求均不成立，本院予以驳回。 综上，唐辉的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费97040元，由上诉人唐辉负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  曾光勇 审判员  曹 洁 审判员  尹 英 二〇二一年七月二十八日 书记员  林 凤