山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁06民终3578号 上诉人（原审被告）：化生医疗科技有限公司，原名称烟台冰科医疗科技股份有限公司，住所地烟台市芝罘区车山路8号。 法定代表人：曹善江，董事长。 委托诉讼代理人：宫伟伟，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹文燕，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蓬莱市南王街道丽都建筑装饰工程处，住所地烟台市蓬莱区南王街道西沟方家村。 经营者：方广忠，男，1968年12月23日出生，汉族，住山东省蓬莱区。 委托诉讼代理人：衣振军，山东一和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：房国辉，山东一和律师事务所律师。 上诉人化生医疗科技有限公司(以下简称化生公司)因与被上诉人蓬莱市南王街道丽都建筑装饰工程处(以下简称丽都工程处)建设工程合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初8878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 化生公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判化生公司不承担任何责任。2.一、二审诉讼费用由丽都工程处承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，化生公司不应支付其工程款。丽都工程处所称的工程的存在重复计算的问题，在原审中丽都工程处已提出工程款中的134073.6元存在重复施工，原审法院没有查明事实，以此认定了工程量。二、工程防水质量存在问题，化生公司不应支付工程款，存在合理的抗辩权。该工程在结束后丽都工程处未提供任何的工程质量报告，双方也没有因为工程质量重新鉴定，该工程质量不合格，原审法院存在没有查清事实的情况，丽都工程不应支付该费用。 丽都工程处答辩称，化生公司称屋面铲除鼓裂起皮以及底漆抹面砂浆以及防水的反沿工程不在合同当中，不属于重复施工。化生公司已实际使用了该工程，且在质量期限内未提出异议，应视为合格工程。化生公司明知丽都工程处不具有资质，而使用丽都工程处施工，且特意压低工程价款，化生公司有明显过错，应当承担违约金。 丽都工程处向一审法院起诉请求:1.化生公司向丽都工程处支付工程款420356.10元及滞纳金88447.50元（以420356.10元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率24%的标准自2019年7月9日起暂计至2020年5月23日，并自2020年5月24日起继续按照上述标准计算至实际付清之日）；2.化生公司承担丽都工程处因保全支出的申请保函费用780元；3.诉讼费用由化生公司承担。 一审法院认定事实:丽都工程处并无防水工程施工资质。2019年4月26日，化生公司与丽都工程处签订《工程承包合同》，约定化生公司将其场内办公楼、车间外墙乳胶漆、屋面防水工程交由丽都工程处施工，丽都工程处包工包料，工期为2019年5月6日至2019年7月8日，工程总造价按实测面积计算；施工人员和材料进场后化生公司向丽都工程处支付工程总造价的55%，工程进行一半时支付工程总造价的95%，工程竣工后一年内无漏水脱皮现象，付清剩余5%；如化生公司工程款不到位，则应缴纳滞纳金，滞纳金为每超1日按工程款的1%收取。双方在合同附件中对施工单价进行了约定。 合同签订后，丽都工程处入场施工至2019年7月8日。化生公司已付丽都工程处工程款565000元。涉案工程现已实际使用。 一审诉讼中，丽都工程处提交化生公司工作人员刘鹏、徐海东签字确认的工程价款确认单2份，证明丽都工程处施工的合同内工程造价为676644.01元加3%的税费为696943.33元，合同外增加工程量的工程造价为280012.40元加3%的税费为288412.80元，以上合计985356.10元，化生公司已付款565000元，欠付420356.10元。 化生公司辩称关于增加工程量的第一项底漆抹面砂浆找平价格为111192.60元，防水反沿价格为22881元，该两项属于合同内的工程量，丽都工程处重复计算，其他的没有异议。 关于滞纳金。丽都工程处主张，其在2019年7月8日前完成涉案工程，此时化生公司应向其支付全部工程款，故滞纳金自2019年7月8日开始计算，因合同约定的滞纳金计算标准为日百分之一，丽都工程处自愿按年利率24%计算。化生公司则辩称，因双方就工程质量一致存在争议，故不应计算滞纳金。 一审法院认为，（一）丽都工程处并无防水工程施工资质，故其与化生公司签订的工程承包合同因违反法律法规的强制性规定，应为无效。本案中，涉案工程已实际使用，应视为化生公司对工程质量的认可，故丽都工程处可参照合同约定主张工程款。 （二）本案中，丽都工程处为化生公司场内办公楼、车间外墙乳胶漆、屋面防水工程进行施工，施工的合同内及增项工程的工程总价款为985356.10元，化生公司已付款565000元，剩余420356.10元未付之事实清楚。本案中，丽都工程处在2019年7月8日前完成施工，双方约定工程施工一半付至95%，完工1年后即2020年7月8日前支付剩余5%，现工程款的支付期限已届满，故化生公司向丽都工程处主张工程款420356.10元，理由正当，一审法院依法予以支持。化生公司辩称工程款存在重复计算，但未举证证明，故其抗辩理由不予采纳。涉案工程已实际使用，化生公司亦未能举证证明其在保修期内向丽都工程处提出质量异议，故其以工程质量存在问题为由拒付工程款，理由不成立。 （三）关于滞纳金。合同无效，滞纳金的约定亦为无效，故丽都工程处按合同约定主张丽都工程处支付滞纳金，不予支持。保函费用不属于必要支出，丽都工程处主张化生公司支付其支出的保函费780元，亦不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，一审法院于2020年11月30日判决：一、限化生医疗科技有限公司于本判决生效之日起10日内支付蓬莱市南王街道丽都建筑装饰工程处工程款420356.10元；二、驳回蓬莱市南王街道丽都建筑装饰工程处的其他诉讼请求。案件受理费8896元减半收取为4448元，由蓬莱市南王街道丽都建筑装饰工程处负担779元，化生医疗科技有限公司负担3669元。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下： 化生公司提交如下证据：证据一，涉案工程屋面视频以及照片一宗，证明一审判决认定的案涉工程量及工程总造价错误，一审中丽都工程处主张涉案工程屋面防水项目包括底漆抹面砂浆找平和铺设防水材料两个步骤，但是事实上案涉工程的屋面防水是丽都工程处在原有的防水基础上进行了修补，不需要进行底漆抹面砂浆找平，而是直接铺设防水材料即可，并且从视频当中可以清楚看出丽都工程处实际施工铺设的防水材料下面并没有进行底漆抹面砂浆找平这道工序，但是丽都工程处所提交的增加工程量确认单中屋面部位的底漆抹面砂浆找平工程量为2365.8平方，与原合同工程量确认单中屋面防水的工程量完全相同，足以证明丽都工程处提交的两份工程量确认单中存在工程量重复计算的情况，丽都工程处实际上并没有对屋面部位的防水进行底漆抹面砂浆找平，但是却申报了该部分工程量，并且增加工程量确认单中防水反沿394.5平方的工程量，也是已经包含在屋面防水总的工程量2365.8平方之内的，并不需要单独计算。一审就该重复计算的工程量部分的事实并没有审查清楚，属于认定事实错误，化生公司有权申请对案涉工程进行现场勘测，并申请对案涉工程量及工程总造价进行鉴定。 丽都工程处质证认为，从该视频以及照片不能够表明是丽都工程处施工的地方，也不能够证实其属于诉争的屋面的底漆抹面砂浆找平以及防水反沿。化生公司的房屋有两万多平方米，丽都工程处只是施工了一小部分，而且化生公司给丽都工程处开具的工程量确认单都有明确的记载，而且都是分项记载的面积和价格，所以证据一不能够证实化生公司所主张的内容，这不属于重复施工，只是做屋面防水所应该的两道程序，但在原合同中并没有两道工序的价格约定，所以在双方工程量确认单以及补充协议才将该项目加以确认。 证据二，涉案工程存在质量问题的现场照片一宗，证明涉案工程在质保期之内出现多处质量问题，化生公司在2020年年初曾多次电话通知进行维修，甚至是2020年5月份丽都工程处起诉前以及起诉后，化生公司依然多次通知丽都工程处要求履行维修义务，但丽都工程处一直置之不理，甚至将化生公司的业务联系人拉到黑名单，拒绝接听电话，并且化生公司在一审当中也一再强调工程存在质量问题需要进行维修，而丽都工程处提起诉讼的时间是在2020年的5月份，案涉工程的质保期是到2020年7、8月到期，当时化生公司已经在一审中提出了工程质量问题，并且以书面形式通过双方律师进行了沟通，要求丽都工程处进行维修，而且一审法院也给了双方一个月的时间就维修和案件调解问题进行协商。上述情况结合证据一中的视频可以清晰的看出，丽都工程处施工的案涉工程存在多处质量问题，并且从丽都工程处铺设的防水材料割开后下面明显存水的情况看，足以说明案涉工程至今还是存在质量问题，而丽都工程处并没有履行维修义务，并且化生公司已经在质保期内通知了丽都工程处，所以在案涉工程存在质量问题而丽都工程处拒绝履行维修义务的情况下，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第12条之规定，化生公司有权拒绝支付工程款，享有抗辩权。 丽都工程处质证认为，该证据不能够证实是否是丽都工程处施工的现场情况，以及不能够证实是否是施工后出现的质量情况，更不能够证实化生公司所讲的质量问题提出异议要求维修以及拒付工程款的抗辩理由。根据合同约定，工程施工一半化生公司应当支付95%的工程款，但是化生公司直至施工完毕一直未支付95%的工程款，早已构成了违约，而且2019年7月8日施工完毕后，化生公司就接手使用了该工程，其提出的质量问题是不存在的。化生公司也没有证据证实多次向丽都工程处提出相关的质量问题。 证据三，丽都工程处的施工人员餐费明细表三张，证明涉案工程施工期间丽都工程处的施工人员在化生公司就餐，共产生餐费8449元，应当在工程总价款中扣除。 丽都工程处质证认为，对该证据的真实性有异议，这属于化生公司自己单方记载，也不包含在本合同范围之内，与本案没有任何关系。 丽都工程处提交工程结束后化生公司给其开具的一份工程量的统计表，该证据可以证实屋面的底漆抹面砂浆找平、防水反沿都属于工程量之内。化生公司质证认为，对于该证据的真实性和证明目的均不认可，因化生公司公司名称变更，原有的烟台冰科医疗股份有限公司公章已注销，无法就公章的真实性进行核实，并且化生公司的工作人员也没有见过该表格，更没有对该表格进行确认，化生公司提供的证据一提供的现场视频及照片已经充分证明了丽都工程处施工的工程量中不包括底漆抹面砂浆找平的步骤，防水反沿的工程量是包含在屋面防水的总工程量当中，根据我国民事诉讼法的相关规定，在化生公司已经提供了新证据证明原有证据存在错误的情况下，双方可以通过对现场进行勘测以及鉴定来确定案涉工程真实的工程量及工程总造价。 化生公司提交的证据一二缺乏关联性，证据三缺乏真实性，本院不予采信。丽都工程处提交的证据具备证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，丽都工程处无防水工程施工资质，双方签订的合同因违反国家法律的强制性规定而无效。化生公司在丽都工程处施工完毕后对涉案工程进行了使用，化生公司依法应支付丽都工程处相应工程款。关于丽都工程处施工的工程造价，丽都工程处提交了由化生公司行政部负责人徐海东等工作人员签字的增加工程量统计及确认表，详细列明了增加工程量的部位、单价以及面积。化生公司在一审中主张该表中的底漆抹面砂浆找平及防水反沿均属于合同内的工程量，二审中又主张丽都工程处未施工该部分内容，丽都工程处在二审期间提交了加盖化生公司公章的工程量统计表，丽都工程处未能提供充分证据予以推翻，该工程量统计表与增加工程量统计及确认表可以相互印证，证明化生公司施工了该部分内容。一审法院根据增加工程量统计及确认表认定丽都工程处施工的工程总造价并无不当。化生公司申请对工程造价重新鉴定，理由不成立，本院不予支持。化生公司未能提供充分证据证明在其使用涉案工程前丽都工程处施工的工程存在质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。化生公司现以涉案工程防水存在质量问题作为拒付丽都工程处工程款的抗辩理由，与法相悖，理由不当，本院不予支持。化生公司申请勘验现场以确认工程存在质量问题及工程量重复计算的情况，不影响本案的审理结果，本院不予支持。化生公司的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，化生公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人化生医疗科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 于 慧 审判员 王家国 审判员 陈晓彦 二〇二一年七月一日 书记员 齐婉彤