山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终1041号 上诉人（原审原告）：孙学美，女，1977年3月22日出生，汉族，无业，住东营市垦利区。 上诉人（原审被告）：泰康人寿保险有限责任公司山东东营中心支公司,住所地东营市东营区黄河路430-6号2幢。 负责人：崔成启，总经理。 委托诉讼代理人：程伟，山东鲁北律师事务所律师。 上诉人孙学美因与上诉人泰康人寿保险有限责任公司山东东营中心支公司（以下简称泰康保险公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2021）鲁0502民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 孙学美上诉请求：1.泰康保险公司支付违法终止劳动合同赔偿金42万元；2.泰康保险公司支付孙学美自2012年7月1日至今的加班工资384天，计268354元；3.泰康保险公司支付法定假日加班工资104天，计70827元；4.泰康保险公司支付离职后应发的业绩提成21万元。事实和理由：一审中，孙学美提交的泰康保险公司考勤表复印件，原件在泰康保险公司。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”一审法院应按上述规定责令泰康保险公司向法庭举证，一审法院有法不依，以孙学美提交的考勤表为复印件为由判决不支持孙学美的诉讼请求，损害了孙学美的合法权利，请求二审法院依法改判。 泰康保险公司辩称，同泰康保险公司的上诉状事实与理由部分。 泰康保险公司上诉请求：1.撤销(2021)鲁0502民初785号民事判决，将全案发回重审或查清事实后依法改判；2.本案全部诉讼费用由孙学美承担。事实和理由：一审判决认定泰康保险公司“属于违法同孙学美解除劳动合同，应按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金”的事实认定不清，适用法律错误，依法应予纠正。孙学美在泰康保险公司工作，职务是保险销售外勤。孙学美自2019年开始不胜任本职工作，在2019年第四季度工作业绩考核中不达标，总公司按照相关管理制度，将孙学美降为代理制销售人员。孙学美在2020年一季度业绩考核中不达标，为了维护员工的利益，泰康保险公司申请公司对孙学美保护一个季度，但孙学美应按照公司规定参加培训。泰康保险公司已依法将《培训通知书》送达孙学美，但孙学美拒不参加培训，且在2020年第二季度考核中仍不达标。孙学美无故不上班，泰康保险公司无奈在通知工会后以孙学美不能胜任工作经培训后仍不胜任工作原因解除了与孙学美的劳动合同。该《培训通知书》系泰康保险公司通过中国邮政邮寄送达孙学美，在劳动仲裁时，泰康保险公司已将《培训通知书》送达的邮寄回执提交仲裁庭，一审时，泰康保险公司也将该证据提交了一审法院，一审法院对此证据不予认定，明显是认定事实不清，势必会导致适用法律错误。综上，泰康保险公司系依法解除与孙学美的劳动合同，不应向孙学美支付赔偿金。 孙学美辩称，其未收到培训通知书，对培训地点、培训人及培训内容均不清楚。对泰康保险公司主张孙学美2020年第二季度考核不达标不认可，因为当时在疫情期间，无法出门工作。泰康保险公司主张孙学美在2019年开始不胜任工作，但是之前孙学美已经在泰康保险公司工作了9年时间，孙学美不可能不胜任工作。 孙学美向一审法院起诉请求：1.泰康保险公司支付孙学美违法解除劳动合同赔偿金42万元；2.支付孙学美自2012年7月1日至2020年9月9日加班384天的加班费268354元；3.法定节假日加班104天，支付加班费70827元；4.支付离职后应发业绩提成21万元；5.支付代通知金6000元。 一审法院认定事实：孙学美自2012年7月1日至2020年9月9日在泰康保险公司工作。泰康保险公司（合同甲方）与孙学美（合同乙方）于2020年3月3日签订无固定期限劳动合同，约定从2019年7月1日起至本合同法定终止条件出现时止。孙学美工资实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法确定每月基本工资1910元。该劳动合同第三十条约定有乙方不能胜任工作，经过培训或调整岗位仍不能胜任工作的情形的，甲方应提前30日以书面形式通知乙方或者额外支付乙方一个月工资后，可以解除劳动合同。在工作过程中，泰康保险公司将员工应知悉的公司相关管理制度告知孙学美，孙学美本人已签字确认。孙学美提交的招商银行交易明细表及建设银行收入交易明细表证实孙学美2019年9月至2020年8月发放的工资为17502.06元，泰康保险公司于2020年9月18日按照东营市最低工资标准1910元向孙学美补发2019年9月至2020年8月份所欠工资9420.85元，孙学美离职前12个月平均工资为2243.58元。泰康保险公司支付孙学美9月份工作6天的工资174.92元。2020年4月14日，泰康保险公司按照劳动合同中孙学美的住址向其邮寄《考核通知书》，考核通知书载明的主要内容为孙学美未达成2020年一季度的考核标准，不胜任续期客户经理岗位职责，公司将安排培训。孙学美认可收到《限期返岗通知书》，但主张是在上班期间收到的并未旷工。孙学美向东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年12月22日作出东区劳人仲案字（2020）第0472号裁决书，裁决泰康保险公司支付孙学美2020年9月份剩余工资422.36元，支付违法解除劳动合同赔偿金36807.55元，驳回孙学美的其他仲裁请求。孙学美及泰康保险公司不服上述裁决均向法院提起诉讼。 一审法院认为，孙学美、泰康保险公司之间建立劳动关系，依法应当按照劳动合同的约定履行各自的义务。孙学美因考核不达标，不能胜任工作，泰康保险公司应当按照合同约定经过培训或调整岗位，但泰康保险公司未提供证据证明《培训通知书》已经送达孙学美，孙学美也没有参加培训或调整工作岗位。《解除劳动合同通知书》仅证明通知孙学美解除合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。泰康保险公司没有对孙学美调整工作岗位，也没有对孙学美进行培训，泰康保险公司属于违法同孙学美解除劳动合同，泰康保险公司应当按照经济补偿标准的二倍向孙学美支付赔偿金。根据孙学美离职前12个月的平均工资泰康保险公司应当支付孙学美违法解除合同的赔偿金为2243.58元×8.5×2=38140.86元。孙学美请求的超出部分不予支持。关于孙学美主张的加班费提供的考勤表为复印件，泰康保险公司对该证据的真实性不予认可，且孙学美提供的保险权益单也不能证实加班情况，孙学美该项请求证据不足，依法不予支持。关于孙学美请求支付离职后应发的业绩提成21万元，孙学美未提供证据证实，不予支持。关于孙学美主张的2020年9月份工资5300元未提供证据证实，不予认定，应参照孙学美离职前12个月的平均工资2243.58元核算，孙学美9月份工作6天，泰康保险公司已经支付了174.92元，孙学美9月应发工资618.90元（2243.58元/21.75天×6天），泰康保险公司应当补发孙学美2020年9月份工资443.98元。孙学美提供的建设银行账户部分收入显示是佣金且9月份工资174.90元也在该交易明细中体现，泰康保险公司主张并非工资账户的抗辩理由不予支持。泰康保险公司属于违法解除劳动合同，泰康保险公司主张不向孙学美支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求无法律依据，依法不予支持。孙学美主张的代通知金6000元无法律依据，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、泰康人寿保险有限责任公司山东东营中心支公司于判决生效之日起十日内支付孙学美2020年9月份剩余工资443.98元。二、泰康人寿保险有限责任公司山东东营中心支公司于判决生效之日起十日内支付孙学美违法解除劳动合同赔偿金38140.86元。三、驳回孙学美其他诉讼请求。四、驳回泰康人寿保险有限责任公司山东东营中心支公司的诉讼请求。案件受理费10元，由泰康人寿保险有限责任公司山东东营中心支公司负担。 二审中当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一、泰康保险公司应否支付孙学美赔偿金、数额为多少；二、孙学美主张的加班费、离职业绩提成应否予以支持。 关于焦点问题一。本院认为，泰康保险公司以“员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，在下一个考勤周期内仍不能考核合格”为由解除与孙学美的劳动合同，泰康保险公司在本案中提交的证据并不能证明孙学美拒绝参加培训或者调整工作岗位，泰康保险公司以经过培训或者调整工作岗位，在下一个考勤周期内仍不能考核合格为由解除劳动合同，不符合合同约定和法律规定，泰康保险公司属于违法解除劳动合同，应支付孙学美违法解除劳动合同赔偿金，一审判决根据孙学美离职前12个月的平均工资计算赔偿金数额为38140.86元并无不当，本院依法予以维持。 关于焦点问题二。本院认为，劳动者应就加班事实进行举证，孙学美提交的加班证据基本为“早会考勤表”且为复印件，不能证实其加班情况，一审判决不予支持其加班费并无不当。孙学美主张离职业绩提成，但并未提交证据予以证明，对其该主张本院不予支持。 综上所述,孙学美、泰康保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人孙学美负担5元，由上诉人泰康人寿保险有限责任公司山东东营中心支公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王梓臣 审 判 员 王 辉 审 判 员 崔海霞 二〇二一年七月五日 法官助理 商卫卫 书 记 员 杨玉洁