江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终2146号上诉人（原审被告）：徐淮，男，1979年6月17日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：王琎，江苏欣扬律所事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐石，男，1981年10月20日出生，住江苏省宿迁市湖滨新区。原审被告：卓永，男，1982年12月12日出生，住江苏省宿迁市宿城区。上诉人徐淮因与被上诉人唐石以及原审被告卓永合伙合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2021）苏1302民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐淮上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回唐石一审的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由唐石负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1.唐石已就本案合伙出资款提起诉讼，经宿迁市宿豫区人民法院和宿迁市中级人民法院判决，均以合伙账目未经清算为由判决驳回唐石的诉讼请求。现唐石基于同一案件事实又提起本案诉讼，两案事实和理由相同，构成重复起诉。2.本案合伙是共同投资、共同经营、共负盈亏，合伙财产未经清算，合伙账务存在较大争议。合伙事务不仅包括合伙贩卖黄沙，还包括合伙购买砂泵，该事实己由卓永证实，但唐石对合伙购买砂泵绝口不提，要求退还投资款，有悖合伙事务约定。3.合伙财产由合伙人共有，应由合伙人统一管理使用。唐石并未与徐淮清算，从案外人卓某处收取黄沙款77800元，又收取徐淮10000元，剩余款项用于合伙购买砂泵。在合伙财产未经结算，合伙事务、合伙现有财产未明确的情况下，唐石所举证据不足以认定合伙出资款应予退还。一审法院未查明合伙事务、合伙收入、合伙现有财产，且合伙账务未经清算的情况下作出一审判决，侵害徐淮的权利。唐石二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果正确，请求驳回上诉，维持原判。理由为：1.唐石第一次仅起诉徐淮一人，因法院认定是三人合伙，唐石增加卓永为被告，再次提起本案诉讼，并不构成重复诉讼。2.三人曾经清算过，徐淮认可该事实，就两笔黄沙交易也已经清算成功，共计盈利1万元。现唐石不主张分配盈利，只要求返还出资款，应当得到支持。3.唐石出资合伙贩卖黄沙30万元与合伙购买砂泵无关。三人合伙购买砂泵属实，当时唐石另行出资10万元，后期又支付3万元，卓永出资二三万元，徐淮出资十几万。卓永二审陈述称：最开始是卓永与徐淮二人合伙贩卖黄沙，就每笔生意逐笔清算，不存在争议。后来，唐石和徐淮二人合伙贩卖黄沙，卓永并未参与，亦未投资，不清楚唐石出资30万元一事，卓永也不承担返还责任。2017年八九月份，三人合伙购买砂泵，卓永出资五六万元，款项都放在一起，不清楚徐淮和唐石出资情况。唐石某一审法院起诉请求：1.解除徐淮、卓永与唐石之间的合伙关系；2.清算徐淮、卓永与唐石合伙期间的财产；3.徐淮和卓永将合伙结余资金225200元分配给唐石；4.本案诉讼费由徐淮和卓永负担。一审法院认定事实：2017年7月之前，徐淮和卓永合伙贩卖黄沙。2017年7月初，唐石、徐淮和卓永经协商入伙共同经营，由唐石出资30万元。2017年7月6日，唐石某徐淮银行账户转账25万元，此前唐石另向徐淮支付5万元，合计支付30万元出资。2017年11月7日，唐石某徐淮提出退伙，要求其返还出资。徐淮以未清算为由拒绝退还出资。后三人一直未就合伙财产进行清算。2019年，唐石起诉徐淮，要求徐淮返还合伙出资款225200元。该案审理中，依唐石申请，宿迁市宿豫区人民法院将卓永追加为第三人参与诉讼。2019年7月5日，宿迁市宿豫区人民法院作出（2019）苏1311民初2917号民事判决书，判决书第三页审理查明载明：“2017年7月之前，徐淮和第三人卓永合伙贩卖黄沙。2017年7月初，唐石和徐淮、卓永经协商入伙共同经营，由唐石出资30万元。2017年7月6日，唐石某徐淮银行账户转款25万元，此前唐石另向徐淮支付5万元，合计30万元出资。2017年11月7日，唐石某徐淮提出退伙，要求其返还出资。徐淮以未清算未由拒绝退还出资。后三人一直未就合伙财产进行清算。”宿迁市宿豫区人民法院认为：“唐石、徐淮和卓永各自出资、共同经营黄沙贩卖生意，在三人之间形成合伙关系。由于三人未订立书面协议，也未进行清算。关于合伙的出资比例、利润分配和财务盈亏，因卓永否认合伙关系存在、唐石与徐淮各自陈述不一，导致上述事实无法查清。唐石对此也未能提供充分的证据加以证实。在不确定合伙财产状况的情况下，唐石避开盈余或亏损这一分割前提提出退还出资款，缺乏事实依据，不予支持，故判决：驳回唐石的诉讼请求。”唐石不服宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初2917号民事判决，向宿迁市中级人民法院提出上诉，上诉理由为：“三人合伙并未成立，（2019）苏1311民初2917号民事判决书认定该事实不符，要求徐淮返还相应的投资款212200元。”宿迁市中级人民法院于2019年12月20日作出（2019）苏13民终4080号民事判决书，载明：“本案中，唐石主张徐淮与第三人卓永原系合伙关系，唐石想加入到合伙中来，就按照徐淮要求投入30万元作为合伙出资款。唐石投入30万元后的一个月内都没有参与具体合伙事宜，只是听徐淮说盈利了2万元，但没有收到盈利的钱，于是提出退伙，要求徐淮返还合伙出资款并支付利息。徐淮辩称其是与第三人卓永协商后同意唐石入伙，徐淮和卓永共投入60万元，唐石投入30万元，三个人合伙从事黄沙贩卖生意，后来又合伙购买沙泵，但是一直都没有进行过结算，故不同意支付款项。因唐石、徐淮和卓永至今未对合伙期间所产生的账目进行结算或者清算，唐石要求徐淮返还合伙出资款212200元及利息没有事实和法律依据，依法不予支持。唐石可待各方对合伙账目进行清算后或者提供充分证据后，另行主张权利。”2020年11月9日，唐石再次起诉至宿迁市宿豫区人民法院，要求徐淮和卓永共同返还唐石合伙出资款212200元，该院以不属于该院管辖，于2020年12月7日作出（2020）苏1311民初5262号民事裁定书，裁定：本案移送宿迁市宿城区人民法院审理。一审法院认为：根据已生效的宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初2917号民事判决书认定，唐石、卓永、徐淮就黄沙买卖成立合伙关系。这三人之间的合伙没有书面合同，也未约定合伙期限，根据行业惯例及三人庭审中的陈述应属于不定期的合伙。而合伙期间从事的事务也就是两次黄沙倒卖，该事务在2017年8月结束。至于徐淮一直称三人在2017年10月再次合伙经营砂泵业务，获取的黄沙款全部用于购买砂泵，一审法院认为，即便三人有再次合伙经营砂泵的事实，也与经营黄沙的事务无关。唐石主张徐淮支付合伙分配款212200元符合法律规定，应予支持。理由如下：1.（2019）苏13民终4080号案件听证笔录中，徐淮明确表示“唐石加入进来之后我们就没有专门会计了，我就和卓永出去跑了。是我记录日常的收入和开支及之后与黄沙收购人卓某的业务结算。”根据徐淮上述陈述可知徐淮的身份是三人合伙的会计，负责合伙账目，同时又是合伙事务执行人，在合伙事务于2017年8月结束后，唐石要求返还出资款的情况下就有义务组织合伙人对于合伙经营的黄沙的相关账目清算。否则，在其他合伙人要求进行清算的情况下，其辩称不具备结算条件，拒不提供账目，导致无法清算，也应承担相应的举证不能的责任。2.对于三人合伙期间是否盈余问题。（2020）苏1311民初5262号案件的2020年12月7日庭审笔录第7页记载：“审：唐石投资的30万元沙款怎么弄的？”“徐淮：后期买泵就卷到一起了。”“审：这30万元是不是用于买砂泵了？”“徐淮：不是，继续用于下面合作了。”“审：卓某给了77800元，还有一笔1万元给唐石了，还有212200元？”“徐淮：还有20万元用于买砂泵了。”“审:21万元呢？”“徐淮：这个钱用于买泵了”“审：这个钱唐石有无说让你用于购买泵？”“徐淮：我和卓某之前有款项，我买泵的时候卓某把钱打给我就买泵了”“审：当时买泵有无约定如何出资？”“徐淮：谁出多就多分点”。3.关于涉外的债权问题。“徐淮：卓某后来把钱给我了，总共多少钱没算账，后来这个钱用于购买砂泵了。”（2020）苏1311民初5262号案件的2020年12月7日庭审笔录第8页载明：“唐石：最终沙卖到卓某那了，对不对，你没从卓某那接到钱，就是卓某差我们钱了，是不是？”“徐淮：卓某后来把钱给我了，总共多少钱没算账。后来这个钱用于购买砂泵了。”（2020）苏1311民初5262号案件的2020年12月7日庭审笔录第9页载明：“审：卓某，你和徐淮砂石款有无结清？”“卓某：确实算清了，多少钱记不清”“审：卓某，正常结账跟谁结账？”“卓某：有的时候跟徐淮，有的时候是唐石。我和唐石没有业务，都是跟徐淮算的。”综合上述事实，一审法院认为，徐淮作为合伙事务执行人同时兼任会计，在合伙事务结束具备清算的情况下拒不清算，拒不分配合伙财产，未经全体合伙人的同意，擅自将合伙财产（包含应结算给唐石的款项）用于从事与本次合伙事务无关的业务（购买砂泵），对此应承担继续履行的义务。唐石应当返还徐淮的数额应为212200元。1.徐淮辩称曾向唐石支付购货款10万元用于购买黄沙。经查明，该笔款项已被唐石用于委托卓某购买黄沙，且黄沙款项已由徐淮、唐石结过账，该笔款项已计算在合伙财产范围内，故徐淮要求从唐石应获得的支配款中扣除，无事实和法律依据，不予采信。2.卓永在（2019）苏1311民初2917号案件、（2019）苏13民终4080号案件、（2020）苏1311民初5262号案件庭审中均陈述卓永不是贩卖黄沙合伙人，合伙财产进行分割时，也不存在卓永的份额。即便已生效的（2019）苏1311民初2917号民事判决书中认定三人系合伙，卓永明确表示因未参与合伙投入，在一审法院依法向其释明后（2021年4月15日）明确表示即便合伙体有合伙财产可以分配，其也明确放弃分配。3.徐淮掌握合伙账目情况下拒不提供相关的账目，明知合伙事务有盈余，无其他债权债务，对于合伙财产应予分配，拒不分配。依据庭审查明的事实，徐淮对于清算后应分配给唐石的款项应是非常明确。现唐石放弃盈余要求按照投入的金额予以分配，并无不当。扣除唐石已在此前支取的款项，唐石主张返还212200元符合法律规定，予以支持。关于向唐石支付分配款的主体。一审法院认为，因卓永对合伙财产并未有损害的行为，也不占有支配合伙财产，故唐石要求卓永支付合伙分配款的请求没有依据，不予支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、确认唐石与徐淮之间的合伙关系解散；二、徐淮于判决生效之日起十日内给付唐石合伙分配款212200元；二、驳回唐石对卓永的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4484元，减半收取2242元，由徐淮负担。双方当事人对一审法院查明认定的案件事实均无异议，本院依法予以确认。二审中，唐石提供其与徐淮发生于2017年11月7日通话录音一份，拟证明：唐石某徐淮索要30万元投资款，徐淮同意返还“本金”，并欺骗唐石称钱款在卓某和卓永处，暂时不能支付，并承诺向卓某和卓永索要。这也与徐淮在庭审中陈述的黄沙款已经被用于购买砂泵不符。徐淮对上述通话录音的质证意见：“通话录音属实，唐石给我打电话要求退30万元的时候，黄沙款没有拿到手，唐石也还没有把砂泵卖掉，我当时是同意退还出资款的。”卓永对上述通话录音的质证意见：“对通话录音无意见，我没参与唐石与徐淮的贩卖黄沙合伙，也不欠二人黄沙款，应该是卓某欠黄沙款。徐淮有部分钱在码头上，卓永也在码头上，徐淮说的应该是这个钱，与黄沙款无关。”本院对上述通话录音的认证意见：因通话人徐淮和唐石二人对该通话录音的真实性、合法性以及与本案的关联性均无异议，本院对该通话录音予以确认，能够证明徐淮2017年11月8日向唐石表示同意退还其30万元投资款。二审另查明：宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初2917号案件的2019年6月12日庭审笔录中，法官询问：“徐淮，合伙的黄沙生意是盈余还是亏损？”徐淮回答：“应该是盈利的，具体盈利多少没有结算过不清楚。”唐石就该案上诉后，本院在审理（2019）苏13民终4080号案件的2019年10月22日听证笔录中，法官询问徐淮：“徐淮，合伙收入和开支由你记录，那在决定投资砂泵之前的黄沙部分是盈利还是亏损？”徐淮回答：“在购买砂泵时黄沙还没有卖出去，沙子卖给卓永哥哥，他还没有给钱，大概有40多万元沙子款。”宿迁市宿豫区人民法院（2020）苏1311民初5262号案件的2020年12月7日开庭笔录中，唐石询问徐淮：“沙卖给卓某，差我们钱对不对？”徐淮回答：“卓某后来把钱给我了，总共多少没算账，钱被用去买砂泵了。”经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1.本案是否属于重复诉讼；2.唐石要求徐淮退还合伙出资款的条件是否成就。本院认为：关于第1个争议焦点。本院作出的（2019）苏13民终4080号民事判决书载明“唐石可待各方对合伙账目进行清算后或者提供充分证据后，另行主张权利。”由此可见，生效判决并未就唐石起诉要求徐淮退还出资款的诉讼请求进行处理，而是明确唐石可待合伙账目清算后或提供充分证据后另行主张权利，现唐石在能够举证证明合伙事务确已结束且符合退还出资款条件的情况下，再次提起本案诉讼，并不构成重复诉讼。关于第2个争议焦点。根据徐淮、唐石和卓永三人陈述可见，唐石出资30万元是与徐淮合伙贩卖黄沙，卓永并未参与，贩卖黄沙交易仅有两笔，分别支出10万元和18.6万元购买黄沙出售给案外人卓某。徐淮曾在历次庭审中自认两笔合伙贩卖黄沙交易存在盈利，两笔黄沙交易所得黄沙款约40万元，且案外人卓某已向其付清货款。本院认为，徐淮已经自认案涉两笔合伙贩卖黄沙交易存在盈利，虽其之后陈述多次反复，但根据禁反言原则，本院依法采信其在本案诉讼中所承认的对己不利的事实，即徐淮、唐石合伙贩卖黄沙存在盈利。现唐石放弃分配盈利，仅要求退还出资款，条件显然已经成就，应当予以支持。另外，唐石与徐淮2017年11月7日通话录音中，唐石某徐淮要求退还“本钱”或出具欠条，徐淮没有提出黄沙和砂泵是一个合伙，也没有提出合伙账务未经清算不应退还。由此可见，徐淮对于二人合伙贩卖黄沙交易已经完成且符合退还出资款条件是认可的，其作出退还投资款的承诺不违反法律规定，徐淮亦应当遵守该承诺，向唐石返还合伙贩卖黄沙的出资款。关于徐淮主张的其已将黄沙款用于购买砂泵，砂泵合伙事务未清算的辩解意见。本院认为，合伙贩卖黄沙是唐石与徐淮二人，合伙经营砂泵是唐石、徐淮和卓永三人，合伙购买砂泵时三人均有另行出资，在合伙人不同、合伙出资不同、合伙事务也不相同的情况下，不能认定三人砂泵合伙与本案二人黄沙合伙属于同一个合伙。更何况，徐淮自认唐石另行出资10万元购买砂泵，徐淮也没有证据证明唐石同意将黄沙款投入三人砂泵合伙，在此情况下，即便徐淮将黄沙款用于购买砂泵，亦不影响二人就合伙贩卖黄沙单独进行清算。因此，徐淮的上述辩解意见不能成立，本院不予支持。综上，上诉人徐淮的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4484元，由上诉人徐淮负担。本判决为终审判决。审判长 孙 权审判员 董大千审判员 刘爱萍二〇二一年七月十二日书记员 刘 倩附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。