山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2874号上诉人（原审被告）：陈理，男，1963年2月19日出生，汉族，住所地：江苏省海门市。委托诉讼代理人:朱红忠,山东柏瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人:王韶,山东柏瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲阜市大成建筑工程有限公司，住所地：山东省曲阜市鲁城街道仓庚路130号。法定代表人：刘长振，执行董事。委托诉讼代理人：冯韶光，北京市尚公(烟台)律师事务所律师。委托诉讼代理人：李欣凯，北京市尚公(烟台)律师事务所实习律师。原审被告：烟台兴垦置业有限公司，住所地：山东省烟台经济技术开发区鑫发小区24号楼。法定代表人：王蒙，董事长。委托诉讼代理人：徐景山，山东鲁创律师事务所律师。上诉人陈理与被上诉人曲阜市大成建筑工程有限公司（以下简称大成公司）、原审被告烟台兴垦置业有限公司（以下简称兴垦公司）追偿权纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院作出的（2020）鲁0691民初2650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈理的委托诉讼代理人王韶，被上诉人大成公司的委托诉讼代理人冯韶光、李欣凯，原审被告兴垦公司法定代表人王蒙和委托诉讼代理人徐景山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈理上诉请求：一、请求依法撤销山东省烟台经济技术开发区人民法院作出的（2020）鲁0691民初2650号民事判决第一项，改判驳回被上诉人在一审提出的全部诉讼请求；二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院将大成公司、烟台分公司债务认定到陈理个人身上，属于事实认定错误，对上诉人陈理明显不公平，且被上诉人大成公司并不当然享有追偿权。（一）一审法院混淆案件主要事实，将公司债务错误认定为个人债务，且未严格区分“追偿”法律关系中的中间责任与终局责任。1.2017年9月30日，曲阜市大成建筑工程有限公司烟台分公司（以下简称“大成烟台分公司”）在烟台市福山区注册成立，目的就是以公司的名义实际运营烟台市芝罘区二期Ｇ1-Ｇ3商住楼及1＃地下车库北段工程项目（以下简称“涉案工程项目”）。2.2018年9月18日，大成烟台分公司与烟台良润建材有限公司（以下简称良润公司）签订《预拌混凝土供需合同》，约定由良润公司向涉案工程项目供应混凝土。基于此，大成烟台分公司与良润公司形成买卖合同关系，在混凝土供应过程中，大成烟台分公司欠付良润公司混凝土款2341004.5元。上述债务系大成烟台分公司正常经营过程中形成的，且混凝土均用于涉案工程项目，属于公司债务，与陈理个人无关。3.2019年9月2日，良润公司在烟台市福山区人民法院起诉大成公司及大成烟台分公司，进一步印证上述债务属于公司债务，与陈理个人无关。故被上诉人一审诉讼请求中称代上诉人支付欠款，与事实不符，自己偿还自己的债务，何来“代付”之说，就算代付也是代大成烟台分公司履行相应债务。（二）大成公司、大成烟台分公司作为主债务人，应当对公司债务负终局责任，自己清偿完上述公司债务，无权再向他人进行追偿。一审判决，追偿主体错误，被上诉人大成公司并不当然享有追偿权。追偿权纠纷是指享有追偿权的保证人和合伙债务人在行使追偿权时产生的权利义务纠纷。追偿权纠纷的原告应根据具体事实来判定，通常是已经承担了清偿责任或者赔偿责任的自然人或者法人。被告通常是债务人或侵权行为人。本案中，上诉人陈理并非涉案工程项目债务人，不应当承担终局责任，并不能认定为被追偿的责任人。二、一审法院仅简单作出陈理“以个人名义向大成公司作出了承担责任的承诺，该承诺合法有效”的判断，就要求上诉人承担被上诉人因自身经营产生的债务，于法无据。（一）一审法院并未严格区分案涉《承诺书》的性质和适用条件。1.关于2019年3月16日，陈理出具的《承诺书》。陈理个人出具该承诺书是对香槟小镇项目施工的一种承诺或者保证，对于涉案工程项目债权人来说起到一定的“担保”作用。结合涉案工程项目债权人良润公司起诉事实，假设由上诉人陈理履行了“保证”责任，依据担保法第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，即上诉人陈理可以向实际债务人大成公司或大成烟台分公司追偿，而非被上诉人大成公司在履行完自身债务后向陈理个人追偿。2.上诉人陈理个人承担上述“保证”责任亦有严苛的限制。第一，虽说上述《承诺书》系陈理向烟台市锦泽投资置业有限公司（以下简称“锦泽公司”）、大成公司出具，但二者并非陈理实际债权人，且锦泽公司作为发包人有向承包人大成公司或其大成烟台分公司付款的义务，二者仅是《承诺书》的持有人或者见证人。第二，《承诺书》明确表明：“保证本授权香槟小镇的工程不得以任何借口和行为对外做与香槟小镇无关的债权债务和一切，如出现不该出现的事宜，征求甲方（注明：锦泽公司）同意本人自愿在烟台市工程款解决”。显然，被上诉人大成公司主张代付款项系大成烟台分公司正常经营过程中所欠款项，并不符合“出现不该出现的事宜”。退一步讲，即使符合也是征求锦泽公司从工程款解决，而非由陈理个人来承担。3.关于2019年6月23日，陈理出具的《承诺书》，其性质同2019年3月16日《承诺书》，均是陈理对案涉项目债权人作出的一种承诺或“担保”，起到一定的“保证”责任。大成公司并非涉案工程项目实际债权人，仅是该承诺书的持有人或见证人，且该份承诺亦有严苛的限定，即“总公司（注明：大成公司）必须配合承包人按时办理相关手续的前提下执行”。实际上，大成公司并不配合承包人办理工程进度款申请手续，始终是百般刁难，故意拖延时间，导致承包人月进度款迟迟办理不能。故上诉人即使是向涉案工程项目债权人履行“保证”责任，但其“保证”条件亦未成就。（二）退一步讲，假设陈理应当承担被大成公司追偿的法律责任，则表明上诉人要为自己并未参加的他案诉讼结果负责，有违法律程序，有悖法治精神。1.（2019）鲁0611民初2227号民事案件，即良润公司与大成公司、大成烟台分公司买卖合同纠纷一案中，上诉人陈理并非此案当事人，亦未被追加为被告或第三人。大成公司、大成烟台分公司作为该案两被告，经法院调解，与原告良润公司达成调解协议，协议内容系原、被告双方真实意思表示，与上诉人陈理无任何关系。民事调解书生效后，大成公司及大成烟台分公司并未履行调解书确定的内容，而后良润公司向法院申请强制执行，现已执行完毕。被上诉人大成公司作为实际债务人履行债务清偿义务，承担终局责任，无权再向其他担保人或承诺人追偿。2.假设陈理按照一审判决向大成公司偿还代付混凝土款及相关诉讼费用共计2480763.5元，并承担相应的利息，等于变相承认上诉人要为自己并未参加的他案诉讼结果负责，有违法律程序，有悖法治精神。尤其是（2019）鲁0611民初2227号民事案件中，大成公司作为被告对原告良润公司主张113740元律师费的自认，要让本案上诉人陈理个人承担如此不利的法律后果，对于未参加该案调解的上诉人来说，明显不公，不符合民法公平原则。总之，一审大成公司要求被告陈理支付混凝土款的请求无事实和法律依据，上述混凝土全部用于案涉项目工程，该笔款项属于公司债务，与陈理个人无关，且大成公司及大成烟台分公司作为主债务人应对公司债务承担终极责任，自己清偿完上述公司债务后，无权再向他人进行追偿，被上诉人大成公司并不当然享有追偿权。陈理做出的两份承诺书系对案涉项目债权人做出的一种承诺或担保，起到一定保证责任，大成公司并非案涉项目的实际债权人，仅是承诺书的持有人或见证人，上诉人陈理为了涉案工程项目顺利运行和完工所做出的相关承诺系自身对涉案工程项目的担保和许诺，并非涉案工程项目债务的终极责任人，也无法承担案涉项目全部责任。在公司正常运营的情况下，将工程项目责任揽在个人头上明显不符合常理，也不利于债权人的保护。综上，一审法院事实认定错误，推理论断混乱，请贵院依法查明案件事实，支持上诉人的合理诉求。被上诉人大成公司辩称，首先，本案是混凝土工程款的追偿权纠纷，虽然混凝土是用在项目上，但是陈理作为挂靠在大成公司名下的实际施工人，应当向良润公司承担付款义务。在陈理未履行付款义务的情况下，大成公司代为履行付款义务，因此大成公司有权向陈理追偿已付的工程款。在陈理与良润公司签订的《混凝土供销合同》中，陈理在签字处注明该合同的债权债务由陈理承担，表明该合同虽然是以大成烟台分公司的名义与良润公司签订，但最终的付款义务由陈理来履行。因此一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。原审被告兴垦公司述称，我方认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，一审兴垦公司并未参与涉案工程，也与上诉人、被上诉人没有任何关系，因此我方不应承担任何责任。大成公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告偿还原告代其向良润公司支付的混凝土款及相关诉讼费用共计2480763.5元；2.判令被告支付原告代付资金的利息，从代付之日起至实际全部偿还原告之日止，以2480763.5元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.判令本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月29日，大成公司（甲方）与兴垦公司（乙方）签订合作协议，约定，经双方协商决定，甲方在烟台成立分公司（子公司），法定代表人由兴垦公司法定代表人陈理担任，子公司自负亏盈，独立核算，凡兴垦公司的开发项目均有大成公司来做工程总承包主体。第一条规定，乙方向总公司缴纳工程合同价款的1%点位，缴纳给总公司此款在建设单位支付到账后，三天内转入总公司。第二条，1.子公司的管理体制、人员配置要求，严格按照总公司的标准执行，所有业务人员报备总公司。遵守国家的各项业务规范要求，法律法规，及时处理好各项违规的违约事件，维护总公司的形象，不得做任何有损总公司名誉的事情，如造成损失有乙方承担责任。2.子公司严格执行总公司营业范围，按照资质证书的业务范围开展业务。3.所有业务严把质量，安全、科学合理。第三条，甲方的责任义务。1.甲方帮助乙方在烟台设立子公司及所用手续（备案、投标手续，各项施工合同的签署）。2.甲方及时通报传达上级各部门的文件、法规。子公司便于执行总公司的政策，便于提升企业形象。3.子公司外接其他项目经总公司审核决定同意以后方可执行。第四条，1.严格按照总公司的规定文件要求执行，不得自行实行总公司所规定的要求严格遵守国家的法律法规，凡所含业务及时和总公司审阅确保总公司的规定范围，不得擅自做出决定，如出现问题后果损失，自负承担。2.严格按照总公司规定执行，遵照营业范围内开展工作，合法经营，科学管理，科技使用，强强联手，共同发展，共创利益。3.工程现场，施工人员，施工质量的管理体制必须做到狠抓安全、质量落实到位，创造良好的环境和经济效益，为总公司打造靓丽美名。4.乙方财务制度报表必须向总公司提交。5.乙方负责甲方一名人员工资及差旅费用。6.向总公司汇报各方面工作情况。第五条，乙方向甲方成交农民工资保证金10万元，开工前打入甲方账户5万元，剩余5万元第一次向总公司交管理费用时补齐。第六条，违约责任。合作期内乙方必须守法经营，所有纠纷由乙方承担。该协议落款乙方处盖有兴垦公司印章并有陈理签名。大成烟台分公司于2017年9月30日注册成立，属于大成公司的分支机构，由陈理担任负责人至2019年3月6日。上述合作协议签订时，陈理系兴垦公司的法定代表人，其于2019年3月7日以后不再担任兴垦公司的法定代表人。本案审理过程中，一审法院询问大成公司：合作协议第四条、第五条规定的“乙方负责甲方一名人员工资和差旅费用”、“乙方财务制度报表必须向总公司提交”、“乙方向甲方成交农民工资保证金10万元”的义务内容，兴垦公司是否已向其履行？大成公司称需庭后落实，但未在一审法院限定日期回复落实情况，也未提供相应证据。2018年6月29日，大成公司与锦泽公司签订建设工程施工合同，约定锦泽公司将位于烟台市芝罘区工程发包给大成公司。在工程未完工的情况下，双方于2019年10月30日签订协议，解除了上述建设工程施工合同。该工程实际施工方为大成烟台分公司，为了施工需要，2018年9月18日，大成烟台分公司与良润公司签订《预拌混凝土供需合同》，由良润公司向涉案工程项目供应混凝土。2019年7月8日，陈理以大成烟台分公司名义（甲方）与良润公司（乙方）签订的终止合同协议书，称鉴于因甲方施工香槟小镇G1#楼及车库工程项目，于2018年9月18日签订了《预拌混凝土供需合同》，乙方拟停止经营，无法继续履行上述合同。甲乙双方经友好协商，达成如下协议，甲乙双方一致同意于2019年7月1日终止双方签订的本协议约定的《预拌混凝土供需合同》及相关补充协议，双方互不追究合同终止的违约责任及损失赔偿责任。乙方同意为甲方供应混凝土至2019年6月30日。乙方向甲方供货量以供货截止日前，甲方签字确认的对账单或供货小票为准，甲乙双方的债权债务仍按原合同执行。陈理在协议落款甲方处签名，并注明“该合同的债权债务由陈理来承担。”2019年3月16日，陈理给大成公司出具承诺书，内容为：“本人承诺在芝罘区工程施工管理期间，本着对工程负责精神，无论任何客观主观原因都要保质保量履行合同内容，全部承担曲阜市大成建筑工程有限公司香槟小镇的债权债务，并保证本授权香槟小镇的工程不得以任何借口和行为对外做与香槟小镇无关的债权债务和一切，如出现不该出现的事宜，征求甲方同意本人自愿在烟台市工程款解决，承诺人将承担一切经济法律责任。”2019年6月23日，陈理给大成公司出具承诺书，内容为：“本人：陈理系烟台市芝罘区机场路香槟小镇项目承包人，该项目上发生的一切经济责任，安全责任均由我来负责，与总公司无关(总公司必须配合承包人按时办理相关手续的前提下执行)。”2019年9月2日，烟台市福山区人民法院立案受理了良润公司与大成烟台分公司、大成公司买卖合同纠纷一案，经调解双方达成协议，并由烟台市福山区人民法院出具(2019)鲁0611民初2227号民事调解书，内容如下：一、大成烟台分公司、大成公司应给付良润公司混凝土款3446344元，扣除以房顶账的工程款1105339.5元(已实际抵顶)，尚欠混凝土款2341004.5元。大成烟台分公司、大成公司于2019年11月25日前给付良润公司现金1723172元，余款617832.5元以房抵顶，如果抵顶的房产价格大于余款，可从大成烟台分公司、大成公司应付的现金款中予以扣除。如2019年12月31日前未办理房屋抵顶手续，大成烟台分公司、大成公司应立即给付良润公司现金617832.5元。如大成烟台分公司、大成公司未按照上述约定时间履行给付义务，应按照欠付金额自2019年7月1日起，按中国人民银行同期贷款利率4倍给付违约金至实际付款之日止；二、保全担保费7800元，律师费113740元，合计121540元，由大成烟台分公司、大成公司于2019年11月25日前给付良润公司。案件受理费26437.96元，减半收取为13219元，申请费5000元，合计18219元，由大成烟台分公司、大成公司负担。上述民事调解书生效后，大成烟台分公司、大成公司未履行上述民事调解书规定的义务，良润公司向烟台市福山区人民法院申请强制执行，烟台市福山区人民法院作出(2020)鲁0611执184号执行裁定，扣划了大成公司账户存款，其中于2020年1月20日扣划594745.45元，于2020年1月23日扣划821522.1元。大成公司与良润公司于2020年1月20日达成协议，大成公司以香槟小镇G3#楼1001号房产抵顶案款1247921元。一审法院认为，大成公司作为大成烟台分公司的开办单位，对大成烟台分公司的债务应当承担共同偿还责任，陈理作为涉案建设工程施工方大成烟台分公司的负责人，对于大成烟台分公司就涉案建设工程履行过程中对外所负债务，其以个人名义向大成公司作出了承担责任的承诺，该承诺合法有效，大成公司要求陈理向其偿还其所支付的福山区人民法院(2019)鲁0611民初2227号案件的案款2480763.5元（包括混凝土货款2341004.5元、保全担保费和律师费121540元、案件受理费和财产保全申请费18219元），于法有据，一审法院予以支持。一审法院认为，大成公司主张兴垦公司应对涉案债务承担责任，有责任举证证明，大成公司提供的合作协议落款尽管有兴垦公司作为乙方盖章，但协议约定的“乙方负责甲方一名人员工资和差旅费用”“乙方财务制度报表必须向总公司提交”“乙方向甲方成交农民工资保证金10万元”的义务内容，兴垦公司并未向大成公司履行。兴垦公司属于独立法人，协议中规定的大成公司对乙方管理和要求，均应属于大成公司对其即将开办的分公司或者将作为该分公司负责人的陈理的管理和要求，而应不属于大成公司对与其系平等民事法律关系的兴垦公司的管理和要求，故，该协议双方当事人应为大成公司和即将成立的以陈理为负责人的大成烟台分公司或者陈理个人，而非大成公司和兴垦公司，大成公司主张兴垦公司应当承担涉案债务的证据不足，一审法院不予支持。综上所述，大成公司要求陈理偿还其向良润公司支付的混凝土款及相关诉讼费用共计2480763.5元，并承担从代付之日起至实际全部偿还原告之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，于法有据，一审法院予以支持。陈理经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了一审中举证、质证的抗辩权利。对大成公司的其他诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、陈理自一审判决生效之日起十日内向大成公司支付2480763.5元，并承担利息［利息的计算方法为：以1659241.4元（2480763.5元-821522.1元）为基数自2020年1月20日起，以821522.1元为基数自2020年1月23日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算］；二、驳回大成公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取13323元，保全费5000元，由陈理负担。二审中，双方当事人未提交新证据。二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，从双方的辩诉主张看，本案的主要焦点问题为大成公司是否有权向陈理行使涉案债务的追偿权。对此，本院认为，从2017年9月29日签订的合作协议中权利义务的约定对象看，合同约定的实际主体并非大成公司和兴垦公司，而是大成公司和陈理。从合同中关于“子公司自负亏盈，独立核算”“乙方向总公司缴纳工程合同价款的1%点位”“合作期内乙方必须守法经营，所有纠纷由乙方承担”等约定内容看，大成公司和陈理双方之间实际形成的是一种挂靠关系，即陈理以大成烟台分公司的名义对外进行独立经营，大成公司仅按工程款数额收取一定比例的管理费。这一关系事实，从陈理在2019年7月8日以大成烟台分公司名义与良润公司签订的终止合同协议书落款处“该合同的债权债务由陈理来承担”的声明及就涉案工程项目陈理多次给大成公司出具的承诺书均可得到进一步证实。因此，一审法院认定涉案债务应当由陈理负担并无不当。当陈理未能就涉案工程项目向良润公司支付剩余混凝土款，良润公司将涉案工程的名义承包人大成公司诉至法院，并通过对大成公司的强制执行获得货款后，大成公司有权依据其与陈理签订的挂靠协议及陈理本人的承诺向陈理进行追偿。一审法院判决正确。上诉人陈理关于自己并非涉案债务终极责任人及其对涉案工程项目作出的承诺系一种“担保”的主张，与事实不符，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由依法不能成立。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26646元，由上诉人陈理负担。本判决为终审判决。审判长  韩素华审判员  王建梅审判员  任美群二〇二一年七月十三日书记员  于 仪