山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终2285号上诉人（原审被告）：济宁恒顺建筑安装有限公司，住所地济宁市中区新华路7-1号(金城镇冯庄村)。法定代表人：王衍平，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：夏宝池，山东德亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏启航，山东德亿律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：山东济宁南阳湖农场有限公司，住所地济宁北湖省级旅游度假区石桥镇。法定代表人：樊培涛，董事长。委托诉讼代理人：田克宁，山东圣和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖龙泉，男，1964年10月28日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：梁卫东，山东舜祥（济宁）律师事务所律师。上诉人济宁恒顺建筑安装有限公司（以下简称济宁恒顺建筑公司）、山东济宁南阳湖农场有限公司（以下简称济宁南阳湖农场）因与被上诉人肖龙泉建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初14091号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济宁恒顺建筑安装有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2020）鲁0811民初14091号民事判决，改判上诉人不承担支付工程款的责任，由山东济宁南阳湖农场有限公司在欠付工程款133,966.57元范围内承担支付清偿责任及相应的利息；2.案件受理费由济宁南阳湖农场承担。事实和理由：一、一审法院对营业税和工程款之间的法律关系没有理顺。本案所涉工程款总数额、已付和欠付上诉人恒顺公司的数额准确。被上诉人欠付上诉人133,966.57元的工程款，济宁南阳湖农场无权将上诉人无需有的所谓86,274.48元的营业税变相从该工程款中扣除，没有任何法律规定和合同约定应当扣除上诉人的工程款。本案营业税收法律关系是上诉人与税收机关之间的法律关系。本案是上诉人恒顺公司营业，营业税是上诉人恒顺公司的，开税票是恒顺公司开，是经过税务机关准许，合法开票，合法免税，是恒顺公司合法享有的权利，任何单位和个人无权剥夺。一审法院在这样很明了的法律关系和权利义务关系的情况下没有作出正确的认定和判决，明显错误。二、一审法院的认为和判决结果不一致。一审法院对于营业税的问题在本院认为中认为：“关于免税数额的归属的问题，本院不作评判。”既然不做评判，那么一审法院就应当确定济宁南阳湖农场欠上诉人恒顺公司133,966.57元工程款，进而确定济宁南阳湖农场在欠付工程款133,966.57元范围内向实际施工人承担支付清偿责任，不应认定是在欠付47,692.09元范围内向实际施工人承担清偿责任。该部分一审法院认定明显矛盾和错误。三、退一万步讲，假如不该将营业税扣上诉人的工程款，而被上诉人南阳湖农场无理无法的扣了，上诉人没有得到该部分工程款，上诉人也不应该再支付实际施工人已经不存在的所谓工程款。本案中存在的所谓上诉人的证明，并不是上诉人欠实际施工人的工程款数额的证明，是济宁南阳湖农场欠上诉人的工程款数133,966.57元，实际施工人代上诉人去对账收款。实质上该数额中还有上诉人的管理费。一审法院既然不认定济宁南阳湖农场欠上诉人是133,966.57元，那么上诉人也不应当支付肖龙泉这部分工程款，因为基础的总工程款数额减少了。上诉人没有这部分工程款，更没有义务再支付给肖龙泉。一审对该部分的判决明显不合理、不合法。四、一审法院不能在本案中直接加以认定，并从上诉人工程款中扣除所谓的营业税，进而从所欠上诉人的工程款中扣除，属实体和程序错误。综上所述，一审法院事实认定和判决结果实在是错误明显，认定事实与判决结果相互矛盾，明显违背法律的规定，二审法院应依法加以纠正。山东济宁南阳湖农场有限公司上诉请求：1.请求二审法院撤销（2020）鲁0811民初14091号民事判决，依法改判驳回肖龙泉的诉讼请求，或者发回重审；2.请求本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、（2020）鲁0811民初14091号民事判决认定肖龙泉为实际施工人，没有合法有效的证据证实，依法不能成立。（2020）鲁0811民初14091号民事判决仅以肖龙泉提交，被上诉人恒顺公司于2020年6月15日出具的所谓“证明”，认定肖龙泉为实际施工人，而该证明所载明的内容系委托肖龙泉代为对账、收款、开票、完税，仅系委托关系，并不能证实肖龙泉实际施工人身份。一审时被上诉人恒顺公司法定代表人王衍平已因病去世，没有人员到庭应诉，对2020年6月15日出具的所谓“证明”及其所加盖公章的真实性应当调查核实。参照《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第一条规定，无效的施工行为是认定实际施工人身份的前提，一审判决对肖龙泉与被上诉人恒顺公司之间法律关系及其效力没有核实认定，显然适用法律错误，并且肖龙泉也未提供其实际投入土地复垦工程的资金、设备、材料、人工等证据，其依法应承担举证不能的不利法律后果。二、（2020）鲁0811民初14091号民事判决认定被上诉人恒顺公司拖欠肖龙泉133,966.57元，无合法有效证据证实，依法不能成立。被上诉人恒顺公司于2020年6月15日出具的所谓“证明”，载明的“济宁市南阳湖农场东南部采煤塌陷地复垦项目第一期（土方）工程第六标段剩余工程款133,966.57元”，仅系被上诉人恒顺公司委托肖龙泉代为对账的文字说明，并无欠肖龙泉133,966.57元的意思表示，并且该133,966.57元包括工程款47,692.10元和上诉人作为土地复垦义务人免征的营业税86,274.48元（2,679,331.53元*3.22%=86,274.48元）。肖龙泉诉称系实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，其因转包、违法分包建设工程的行为依法应认定无效。如肖龙泉实际施工人的身份成立，其违法转承包土地复垦工程，不是《复垦工程施工合同》的一方当事人，也不是土地复垦条例规定的复垦义务人和纳税义务人，当然不能合法、正当取得上诉人作为土地复垦义务人免征的营业税86,274.48元。三、（2020）鲁0811民初14091号民事判决认定“本案中，济宁南阳湖农场、被告恒顺建筑公司对于欠款数额133,966.57元均予以认可”，违背事实，没有证据证实，并且与“关于免税数额的归属的问题，本院不作评判”的认定相互矛盾。上诉人系农垦国有企业，对因兖矿集团采煤塌陷复垦的土地拥有合法使用权、管理权，系土地复垦人。2011年1月4日，被上诉人恒顺公司制作的《济宁南阳湖农场东南部采煤塌陷地复垦工程第六标段投标文件》，土地复垦工程款单价包括直接费、间接费、企业利润、税金等四部分，营业税及附加税税率为3.22%。济宁长恒信工程咨询有限公司审定的土地复垦综合单价与投标文件载明的单价一致，审定的土地复垦款2,679,331.53元，包含税金86,274.48元。截止2013年4月12日，上诉人已付恒顺公司工程款2,545,364.95元，扣减免征的营业税86,274.48元（2,679,331.53元*3.22%=86,274.48元），剩余的工程款47,692.10元。上诉人庭审答辩及质证，从未认可欠款数额133,966.57元，仅陈述对剩余的工程款47,692.10元，恒顺公司自2013年4月12日后至今没有领取。被上诉人恒顺公司未到庭，也未认可拖欠肖龙泉133,966.57元。133,966.57元包括免征的营业税86,274.48元，既然对关于免税数额的归属的问题不作评判，认定欠款数额133,966.57元，显然不能成立。济宁市纪委第八督察室对免征的营业税86,274.48元问题的回复，明确肯定为防止国有资产流失，南阳湖农场在向施工企业实际支付工程款时，将与税务局免征的营业税金同等数额扣除，符合法律规定。四、肖龙泉的诉讼请求超过法律规定的诉讼时效，（2020）鲁0811民初14091号民事判决未作出审查认定，应予纠正。2012年12月30日，济宁市国土资源局组织有关技术人员对案涉复垦工程验收，竣工验收合格日期为2012年12月30日；案涉工程竣工结算日期为2011年9月23日。根据《复垦工程施工合同》之专用条款、第26条规定，付款期限至2013年12月30日。被上诉人恒顺公司未向上诉人主张土地复垦款，肖龙泉一审提交的2020年6月15日的所谓催款函，系没有拆封的快递单，无签收、无回执，上诉人从未收到。肖龙泉7年后主张支付所谓工程款，显然超过法律规定的2年诉讼时效，其诉讼请求依法不应支持。被上诉人肖龙泉辩称，一、一审法院认定答辩人（肖龙泉）为实际施工人符合本案事实。济宁恒顺公司将涉案工程交由答辩人肖龙泉施工，并委托结算，同时答辩人也举出书面证据《工程结算审核报告书》、济宁南阳湖农场20%质保金单据，在二上诉人签订的涉案工程《复垦工程施工合同》中由肖龙泉的签字，在济宁恒顺建筑公司上诉状中，亦认可肖龙泉为实际施工人。二、本案不存在诉讼时效问题。涉案余款133966.57元工程款，至今济宁南阳湖农场没有说服济宁恒顺及肖龙泉认可关于免税的理解与适用，三方存在争议至今。三、济宁南阳湖农场扣税86274.48元，没有法律依据。涉案工程的纳税义务人为济宁恒顺，济宁恒顺为此也向济宁南阳湖开具了发票。因此，如有减免的营业税，也应当归纳税义务人济宁恒顺。其已纪委材料的辩解不能成立。上诉人济宁南阳湖农场对济宁恒顺建筑公司上诉请求的答辩意见同上诉状意见。上诉人济宁恒顺建筑公司对济宁南阳湖农场上诉请求的答辩意见同上诉状意见。肖龙泉向一审法院起诉请求：1.支付工程款（质保金）133,966.57元及利息，利息数额58,861.56元；2.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年1月22日，济宁南阳湖农场作为甲方（发包人）与济宁恒顺建筑公司（乙方承包人）签订了《复垦工程施工合同》，合同约定了工程名称为山东济宁南阳湖农场东南部采煤塌陷地复垦项目第六标段；工期总日历天数为90天；合同价款为2582300元；……；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按施工形象进度拨付工程款。完成工程量的50%时付合同价款的40%，完成工程量的80%时付至合同价款的60%，完成所有工程内容，竣工验收合格并经审计部门审核后付至结算价款的80%，余款工程竣工验收合格一年后除扣留5%的质量保修金外一次性付清；同时对发包人工作、承包人工作等事项进行了约定。2011年9月23日，山东长恒信工程咨询有限公司作出山长工审字［2011］236号《工程结算审核报告书》，对济宁市南阳湖农场东南部采煤塌陷地复垦项目第一期（土方）工程进行了结算审核，上述工程原报工程造价为3541520.35元，审定工程造价为2679331.53元，净审减额为862188.82元，本次结算审核的委托单位、建设单位均为济宁南阳湖农场，所涉及工程的承建单位与施工单位均为济宁恒顺建筑公司。2011年12月29日，济宁南阳湖农场向济宁恒顺建筑公司支付济宁市南阳湖农场东南部采煤塌陷地复垦项目第一期（土方）工程款2679331.53元，并开具了建筑业统一发票，该发票为零税率。2012年1月11日，济宁恒顺建筑公司向济宁南阳湖农场交纳质保金（20%）535866.31元，济宁南阳湖农场并向其出具收据。2012年12月30日，济宁市国土资源局作出济国土资字［2012］347号《关于南阳湖农场东南部采煤塌陷地复垦项目的验收批复》，该批复载明济宁市国土资源局于2012年12月3日组织有关技术人员，进行了实地勘察验收，验收组认为，所报项目符合任城区土地利用总体规划确定的土地开发复垦整理目标，规划设计可科学合理，经研究，同意上述项目验收合格。2013年4月8日，济宁南阳湖农场向济宁恒顺建筑公司支付了工程款401899.73元，济宁恒顺建筑公司并向其出具了收据。2020年6月15日，济宁恒顺建筑公司向济宁南阳湖农场下达了《催款函》，载明：公司于2010年签订协议书，由我公司对济宁市南阳湖农场东南部采煤塌陷地付款项目第一期（土方）工程第六标段进行施工，该工程已施工完毕，依据2011年9月23日山东长恒信工程咨询有限公司对该工程结算审核报告书，山长工审字［2011］236号对该工程的审计报告，你单位应付我工程款2679331.53元，已支付2545364.95元，下欠133966.57元没有支付，我公司近几年多次催要，但贵公司仍欠款133966.57元。请接通知后，15日内确认该欠款并向我单位支付，以便我单位备案核准。同日，济宁恒顺建筑公司向原告出具了《证明》，载明济宁市南阳湖农场东南部采煤塌陷地复垦项目第一期（土方）工程第六标段剩余工程款133966.57元及利息，由肖龙泉（身份证号：3708111964××××××××）代位对账、收款、开票、完税。原告以作为案涉工程的实际施工人为由，多次向原告索要上述工程款，未予支付，故诉至法院，请求依法支持其诉讼请求。一审法院认为，对于原、被告争议焦点问题如下：一、关于肖龙泉是否为案涉工程的实际施工人的问题？2011年1月22日，济宁南阳湖农场与济宁恒顺建筑公司签订了《复垦工程施工合同》，合同约定了工程名称、工期、价款等。济宁恒顺建筑公司将该工程交由肖龙泉施工，并出具证明委托其结算等事项，济宁恒顺建筑公司对原告案涉工程实际施工人予以认可，应认定肖龙泉为案涉工程实际施工人。二、关于济宁恒顺建筑公司欠付肖龙泉工程款数额如何认定的问题？2011年9月23日山东长恒信工程咨询有限公司作出山长工审字[2011]236号《工程结算审核报告书》，认定案涉工程款为2,679,331.53元，济宁南阳湖农场已支付2,545,364.95元，下欠133,966.57元未支付，济宁恒顺建筑公司对该数额予以认可，其出具的证明亦认可欠肖龙泉工程款为133,966.57元，一审法院对该欠款数额予以认可。三、关于欠付工程款利息如何计算的问题？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）（2021年1月1日起施行）第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原告要求自案涉工程2011年9月23日作出审计报告认定工程价款起按同期同类贷款利率计算利息，即以133,966.57元为基数，自2011年9月23日起至2019年8月20日，按年利率4.85%计算，利息为55,949.65元；自2019年8月21日起至2020年8月20日，按年利率4.2%计算，利息为5626.60元；自2020年8月20日起至实际给付完毕之日止，按一年期贷款市场报价利率计算。四、关于济宁南阳湖农场应否在欠付范围内承担付款责任的问题？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）（2021年1月1日起施行）第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，济宁南阳湖农场、济宁恒顺建筑公司对于欠款数额133,966.57元均予以认可，但济宁南阳湖农场认为该工程为免税工程，其免税额为86,274.48元应予扣减，实欠工程款为47,692.09元。故济宁南阳湖农场应在欠付工程款47,692.09元范围内向原告承担清偿责任。原告认为免税数额应视为济宁恒顺建筑公司的工程款，济宁南阳湖农场认为该税款应归其所有，用于以后的土地治理，关于免税数额的归属的问题，一审法院不作评判。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）（2021年1月1日起施行）第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告济宁恒顺建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告肖龙泉工程款133,966.57元及利息（以133,966.57元为基数，自2011年9月23日起至2019年8月20日，按年利率4.85%计算；自2019年8月21日起至2020年8月20日，按年利率4.2%计算；自2020年8月20日起至实际给付完毕之日止，按一年期贷款市场报价利率计算）；二、被告山东济宁南阳湖农场有限公司在欠付工程款47,692.09元范围内承担清偿责任；三、驳回原告肖龙泉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2980元，减半收取1490元，由被告济宁恒顺建筑安装有限公司负担。二审期间，各方当事人均未提供新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，本案的争议焦点问题是：一、一审法院对于二上诉人对被上诉人承担给付责任及数额认定是否正确；二、本案是否超过诉讼时效。关于焦点问题一，本案审理过程中，上诉人济宁恒顺建筑公司认可被上诉人肖龙泉实际施工人身份，结合一审中被上诉人陈述及提交的《工程结算审核报告表》、收据、济宁恒顺建安公司证明等证据，能够认定被上诉人肖龙泉的实际施工人身份。关于本案尚欠付工程款是133966.57元还是47692.09元问题。上诉人济宁恒顺建筑公司主张为133966.57元，上诉人济宁南阳湖农场主张为47692.09元，之所以会出现此争议，原因在于涉案土地复垦工程属免税工程，本案三方当事人对免税税金86274.48元应归谁所有产生分歧。由于免税利益归属问题不属于本案法律关系的审理范围，一审法院不做评判并无不当，对此，本案当事人可另行主张权益。本案中，济宁南阳湖农场系涉案工程发包人，济宁恒顺建筑公司系涉案工程承包人，肖龙泉系涉案工程实际施工人，根据本院查明的事实，一审法院根据当事人三方之间的基础法律关系判决济宁恒顺建筑公司给付肖龙泉工程款133966.57元及利息、济宁南阳湖农场在欠付工程款47692.09元范围内承担清偿责任并无不当，本院予以维持。关于焦点问题二，上诉人济宁南阳湖农场主张本案超过诉讼时效。本案中，上诉人济宁恒顺建筑公司有关涉案工程款一直在持续支付的陈述、被上诉人关于在一直催要欠款的陈述和济宁恒顺建筑公司出具的《证明》等证据相互印证，能够证实本案并未超过诉讼时效。对上诉人济宁南阳湖农场该项主张本院不予支持。综上所述，济宁恒顺建筑安装有限公司、山东济宁南阳湖农场有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5958元，由上诉人济宁恒顺建筑安装有限公司负担2979元，由上诉人山东济宁南阳湖农场有限公司负担2979元。本判决为终审判决。审 判 长 张阿梅审 判 员 王衍琴审 判 员 张 婕二〇二一年七月五日法官助理 范玉岗书 记 员 黄 灿