山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终7559号 上诉人（原审原告）：张小黄，男。 上诉人（原审被告）：青岛琴琴岛声学工程有限公司，住所地山东省青岛市市北区、。 法定代表人：张承刚，总经理。 委托诉讼代理人：毕洪伟，山东港杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈海峰，山东港杰律师事务所律师。 上诉人张小黄与上诉人青岛琴琴岛声学工程有限公司（以下简称琴琴岛公司）因劳动争议一案，不服山东省青岛市市北区人民法院(2020)鲁0203民初15274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理，并于2021年6月22日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人张小黄、上诉人琴琴岛公司的委托诉讼代理人毕洪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张小黄上诉请求：1.请求法院依法撤销青岛市市北区人民法院作出的（2020）鲁0203民初第15274号民事判决书第一、二、三项判决；2.请求法院依法改判：（1）张小黄与琴琴岛公司自2017年6月26日至2019年10月28日期间存在劳动关系；（2）琴琴岛公司支付给张小黄2019年2月份至2019年10月28日期间应付而未付的工资差额为27300元；（3）琴琴岛公司支付在两年零四个月劳动关系被确认下应支付的经济补偿金应为19822元；（4）判令琴琴岛公司支付在2017年6月26日至2019年10月28日间张小黄的延时加班费29100元；（5）判令琴琴岛公司支付在2017年6月26日至2019年10月28日间张小黄的休息日加班费15200元；3、一审、二审诉讼费用由琴琴岛公司承担。事实和理由：由于当时一审法院给本案法官审理任务太多，一个法官一上午要开庭三个案子，平均到本案只有一小时的审理时间，再加上对方律师无端抵赖，导致张小黄一半证据未来得及递交，对于琴琴岛公司根本站不住脚的证据说辞也来不及批驳，庭审就结束了，从而使部分事实没审理清楚，张小黄相当一部分权益受损，只有未签合同双倍工资补偿的判决既符合事实又符合法律规定，现就其他请求事项提起上诉，希望能在中院获得合理合法的判决。一、工资方面：张小黄的工资构成为：全年应收工资为月发工资+年底补发工资两部分。2017年工资表：6月份1000元，7月份6644元，8月份5988元，9月份4045元，10月份8815元，11月份6161元，12月份5218元，月发工资合计37871元，年底补发工资为7000元(打卡有记录)。2018年工资表:1月份7755元，2月份4400元，3月份4446元，4月份5644元，5月份6555元，6月份4919元，7月份4665元，8月份4915元，9月份5657元，10月份5606元，11月份3929元，12月份4742元，月发工资合计63233元，年底补发工资为20000元，现金。2019年工资表:1月份5950元，2月份4495+793=5288元，3月份3840+660=4500元，4月份5610+990=6600元，5月份5987+1056=7043元，6月份3060+540=3600元，7月份6026+1063=7089元，8月份4250+750=5000元，9月份3873+633=4506元，10月份4418+785=5203元，月发工资合计54779元，年底应补发工资为张小黄第二请求项。张小黄月发工资标准6000元，天平均工资200元，年底补发工资标准为全年以每天300元为标准，出勤一天补100元，乘以出勤天数即可，这些标准张小黄有证据。2019年月发工资合计54779除以200得出出勤天数为273天，每天补100元，所以2019年琴琴岛公司应补发工资为27300元。第二、经济补偿金方面：张小黄离职前十二个月的月发工资合计为63450元，年底应补发工资为31700元（63450除以200等于317个工时，每天补100，共应补317×100=31700），张小黄十二个月应得工资的平均数为（63450+31700）除以12等于7929，两年零四个月的经济补偿金为7929×2.5=19822元。第三、延时加班方面:琴琴岛公司规定每班为九小时，夏季为7:30-11:30,13:00-18:00，共九小时，冬季7:30-11:30,12:30-17:30共九小时，有证据在。这样每天违反了国家规定八小时工作制，所以每天应拿一小时做延时加班处理，2017年-2019年月发工资合计为37871+63233+54779=155883元，除以每天200元得出出勤天数为779天，每天拿一小时出来得779小时，除以8相等于97天，琴琴岛公司应支付延时加班费为97×200×150%=29100元。第四、休息日加班费方面：琴琴岛公司从来没有休息日的说法，法定假日也和平常一样的干，计费标准也和正常上班一样的算，因此琴琴岛公司违反了劳动法关于休息日加班费为平时的200%，法定假日300%的规定，这里张小黄仅对休息日加班的资料整理一下，法定假日那块就免了，太复杂了。由于张小黄和琴琴岛公司事先的约定，家里什么时候需要钱，什么时候来领之前的工资，因此工资打款显得很灵活，这也符合《工资支付暂行规定》第7条规定，“工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付，工资至少每月支付一次。”毕竟打工也是为了养家。张小黄工资发放最短的两天，最长半月，所以从工资流水中很容易找出某月四个至五个星期日上班了没。通过张小黄排查，2017年星期日加班20个，2018年星期日加班30个，2019年星期日加班26个，共计76个，相等于这两年零四个月合计28个月中每月有3个星期日在加班所以琴琴岛公司应支付的休息日加班费为76×200×200%=30400元，因琴琴岛公司当时已经支付了一倍，现在仅补一倍即可，为15200元。综上所述，张小黄证据确凿充分，事实清楚，法律条文在那儿，就是一审审理太匆忙，部分事实没查清楚，希望中院二审依法查明事实真相，维护张小黄合法权益。 琴琴岛公司辩称：一、双方不存在劳动关系。张小黄担任经营者的市北区鑫翔欣怡商行正常经营。从张小黄一审提供的银行流水可以看出有多家单位向其转账。如：2018年12月5日青岛鑫诺尔机电工程设备有限公司向其转账。二、即使双方存在劳动关系。(一)根据张小黄提交的本案劳动仲裁申请书记载“据《劳动法》46条工资应为同工同酬申请人工资200每天，而同行工资为300元……所以我的工资每天加100元”。一审诉状中“别人处干每月9000元，被告处6000元，剩余部分必须要回来”可以看出，张小黄主张的工资差额，实际为要求同工同酬，根据《青岛中院、青岛劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件会议纪要(三)》，同工同酬不属于法院受案范围，依法应当驳回诉讼请求。(二)根据张小黄诉讼请求，其主张的未签劳动合同双倍工资为2017年7月26日至2018年6月25日，根据法律规定该请求已经过诉讼时效，应当驳回。(三)张小黄上诉状中可以看出，其自述200元/日，月工资为:200×21.75=4350元，即使双方存在劳动关系，也不应当为一审认定的6000元。 琴琴岛公司上诉请求：1.依法撤销青岛市市北区人民法院作出的（2020）鲁0203民初15274号民事判决书，依法发回重审或查清事实后改判双方不存在劳动关系、不应支付张小黄工资差额、不应支付张小黄经济补偿金、不应支付张小黄二倍工资差额；2.本案一、二审诉讼费由张小黄承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，未能查明案件的真实情况，导致琴琴岛公司权益受损。一、琴琴岛公司与张小黄之间不存在劳动关系。一审法院仅以琴琴岛公司为张小黄转过款项，认定双方存在劳动关系，明显证据不足。琴琴岛公司与张小黄的转账记录，不应当被认定为工资。两年内四笔转账从转账时间及转账金额均不符合工资的发放形式及发放特点，一审法院仅以唯一的一份证据确认双方之间存在劳动关系认定案件事实，并以此为基础判令琴琴岛公司承担离职时间、工资数额、及未签劳动合同双倍工资的举证责任，明显证据不足。二、根据惯例推断并确认双方劳动关系开始时间，与举证责任相违背。一审法院以“2018年5月26日琴琴岛公司向张小黄支付款项”“根据工资发放上一个月的惯例”推定自2018年4月建立了劳动关系，此认定无任何事实及法律依据，也与张小黄的主张及张小黄陈述的事实相矛盾。在本案劳动仲裁申请书中张小黄自认的200元/天，张小黄提交的证据及当庭陈述中，均未提及本月发放上个月的工资的任何主张。根据法律规定劳动者对劳动关系开始时间有初步举证的责任，本案双方不存在劳动关系，因此劳动者也无法提供任何证据证明劳动关系开始时间，一审法院根据惯例推测劳动关系开始时间为2018年4月，系主观臆断。三、一审法院判令琴琴岛公司支付工资差额，并因此判令琴琴岛公司支付经济补偿金，无任何证据支持及法律依据。张小黄在本案劳动仲裁申请书事实与理由中陈述索要工资差额的原因是：工资应当同工同酬，张小黄工资200元/天，而同行业工资水平为300元/天，张小黄临时雇佣的工人也是300元每天，所以张小黄的工资每天也应加100元。张小黄所谓的同行业水平没有任何依据，一审法院支持了以此理由要求的工资差额，判令琴琴岛公司补足工资差额，并支付经济补偿金。琴琴岛公司认为即使双方存在劳动关系，劳动者以自己认为的同行业工资水平主张同工同酬索要工资差额不应被支持。不应因此判令单位支付经济补偿金。四、张小黄诉讼请求其主张的未签劳动合同双倍工资，即使双方存在劳动关系，未签劳动合同二倍工资差额诉讼时效已过。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。琴琴岛公司请求本院查明事实后改判或者发回重审，维护琴琴岛公司的合法利益。 张小黄辩称，其从2017年6月26日工作到2019年10月28日，有车间工作群聊天记录、工厂日志记录、与控股人李辉的工作交流记录、与法人张承刚的聊天记录、与公司财务李红（李辉的姐姐）工作交流记录、股东李辉将张小黄移出车间工作群的记录、李辉将张小黄移出工厂日志群的记录、张小黄与同事黄廷明的微信语音聊天记录、2017年7月至2019年10月份张小黄的工资收入明细、青岛中院（2021）鲁02民终2587号民事判决书等充分证据予以证明。对于张小黄未提出上诉的部分认可一审判决，一审判决正确，对于张小黄提出上诉的部分答辩意见同张小黄上诉请求的事实和理由。 张小黄向一审法院起诉请求：1、确认张小黄与琴琴岛公司于2017年6月26日至2019年10月28日期间存在事实劳动关系。2、琴琴岛公司支付张小黄经济补偿金13217元。3、琴琴岛公司支付张小黄2019年2月14日至2019年10月28日期间应得工资差额24400元。4、琴琴岛公司支付张小黄2017年6月26日至2019年10月28日期间延时加班费5951元。5、琴琴岛公司支付张小黄2017年6月26日至2019年10月28日期间休息日加班费15200元。6、琴琴岛公司支付张小黄未签订书面劳动合同11个月的双倍工资差额62230元。7、琴琴岛公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年12月18日，张小黄以琴琴岛公司为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决:1、确认张小黄与琴琴岛公司自2017年6月26日至2019年10月28日期间存在劳动关系；2、琴琴岛公司支付张小黄解除劳动合同经济补偿金20625元；3、琴琴岛公司支付张小黄自2019年2月14日至2019年10月28日期间欠发的工资24400元；4、琴琴岛公司支付张小黄自2017年6月26日至2019年10月28日期间的延时加班费70198元；5、琴琴岛公司支付张小黄自2017年6月26日至2019年10月28日期间的休息日加班费21000元；6、琴琴岛公司支付张小黄自2017年6月26日至2019年10月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额80860元；7、琴琴岛公司支付张小黄自2017年6月26日至2019年10月28日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额129000元。2020年8月3日，青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会经审理作出北劳人仲案字[2020]第119号仲裁裁决书，裁决驳回张小黄的全部仲裁请求，张小黄不服裁决，诉至一审法院。 张小黄、琴琴岛公司争议事实:张小黄、琴琴岛公司是否存在劳动关系。张小黄主张双方自2017年6月26日至2019年10月28日期何存在劳动关系，张小黄在琴琴岛公司位于青岛市的车间从事焊接工作，2019年10月28日，张小黄因琴琴岛公司未全额支付工资及加班费离职。琴琴岛公司主张双方不存在劳动关系。 针对该争议焦点，张小黄提交证据一，银行账户明细，证明自2017年7月1日至2019年10月30日由琴琴岛公司、琴琴岛公司股东李辉、财务人员王南南以及李辉的姐姐李红向张小黄发放工资，其中第4页2018年5月19日与2018年5月26日两笔工资、第5页2018年8月11日一笔工资、第7页2019年3月26日一笔工资均由琴琴岛公司账户发放，双方约定按照每月6000元的标准支付张小黄工资，由于张小黄在工作期间有加班以及请假等情况导致每个月发放的工资总额有差异，并且由于张小黄生活困难，张小黄会在每个月不定时向琴琴岛公司预支工资补贴家用。证据二、张小黄与琴琴岛公司法定代表人张承刚，李辉姐姐李红的微信聊天记录截图及手机原始载体、张小黄在绿城车间微信群中与股东李辉的聊天记录截图及手机原始载体，证明张小黄与琴琴岛公司实际控制人李辉日常交流车问焊接等工作，李辉向张小黄交代工作的事实。张小黄与李红的聊天记录可以证实张小黄因为家庭困难，向公司预支部分工资以补贴家用的事实。证据三、青岛市职工社会保险参保证明，证明张小黄与琴琴岛公司曾在2013年至2016年存在劳动关系，2016年张小黄辞职后，琴琴岛公司将张小黄返聘回公司继续工作，但是后续未与张小黄签订劳动合同，也未给张小黄缴纳社会保险。证据四、“市北区鑫翔欣怡商行”营业执照，证明张小黄基于信任，将身份证借给琴琴岛公司股东的姐姐李红，李红以张小黄身份证信息注册了该商行，注册地址与琴琴岛公司注册地址一致，该商行没有实体经营，只是一个空壳，仅由琴琴岛公司股东开具发票使用，税控盘等均在琴琴岛公司处，张小黄与此商行也不存在任何劳动关系。 琴琴岛公司对张小黄提交证据质证意见：对证据一真实性无异议，该流水中存在多人多次多个单位给张小黄转款，张小黄与多单位存在资金关系，此证据恰能证明张小黄作为经营者的个体工商户正常经营，转账数额与张小黄在仲裁主张的日工资200元数额不一致，其中4笔琴琴岛公司转账是张小黄为琴琴岛公司完成临时工的佣金的单笔结算，该4笔转账的发放形式和发放时间均不符合工资的发放形式。对证据二张承刚、李红的微信聊天记录真实性有异议，无法证明聊天对象是张承刚和李红，微信名是张小黄备注的，李红不是琴琴岛公司员工。微信群聊天记录无法证明与琴琴岛公司有关，未体现琴琴岛公司任何信息，该群中看不到张小黄所述任何关于李辉的身份信息，张小黄不能证明该李辉是琴琴岛公司股东李辉。对证据三真实性无异议，该证据恰能证明双方劳动关系已经于2016年7月解除。证据四真实性无异议，能够证明张小黄与该个体工商户存在劳动关系，系该个体工商户的经营者。 针对该争议焦点，琴琴岛公司提交证据一、国家企业信用信息公示系统查询打印件，证明2017年7月6日张小黄注册个体工商户市北区鑫翔欣怡商行，张小黄系个体工商户的经营者，张小黄自2017年7月起与该商行存在劳动关系，与琴琴岛公司不存在劳动关系。证据二、银行流水截图打印件、青岛职工社会保险证明、证明李辉从2017年7月起离开琴琴岛公司处，现在就职于市北区海伦路街道办事处，并不能代表琴琴岛公司发放工资。证据三、(2020)鲁0203民初5483号判决书、庭审笔录第三页，证明张小黄因欠银行贷款及各种民间借贷无法偿还高额利息，长期、多次向李辉借款以维持基本生活，因张小黄拒绝偿还剩余债务，李辉起诉至法院，以上事实在判决书“本院认定事实”部分已陈述。证明张小黄与李辉之间长期存在借贷关系。证据四、张小黄劳动仲裁申请书，第一页最后一行证明张小黄在仲裁程序的请求是以日工资为基数计算的，第三项仲裁请求差额工资部分是按照每天工资计算的。 张小黄对琴琴岛公司提交证据一真实性无异议，该商行注册地址与琴琴岛公司一致，系李红拿张小黄身份证注册，是空壳公司。对证据二真实性无异议，根据琴琴岛公司提交的工商登记信息，琴琴岛公司股东仍为李辉。对证据三真实性无异议，该判决尚未生效，不能作为本案定案依据，不能证明双方存在借贷天系。对证据四真实性无异议，张小黄月工资为6000元，平均下来是日工资200元，年底还有奖金。 另，李辉原系琴琴岛公司股东，2021年1月2日不再担任琴琴岛公司股东。2020年7月6日，李辉向一审法院起诉张小黄于2016年2月、2019年2月向其借款，要求张小黄偿还借款，张小黄在该案中认可向李辉借款事实，李辉在该案中认可李红是其姐，一审法院作出(2020)鲁0203民初5483号民事判决书，判决张小黄偿还琴琴岛公司借款43389元及其利息。张小黄提供银行交易明细，主张2017年至2019年10月28日由琴琴岛公司、琴琴岛公司股东李辉向张小黄共支付工资41572.5元。 一审法院认为，关于张小黄、琴琴岛公司2017年6月26日至2019年10月28日期间是否存在劳动关系。张小黄负有初步举证责任。张小黄提交了银行账户交易明细，证明琴琴岛公司于2018年5月19日、2018年5月26日、2018年8月11日、2019年3月26日向张小黄支付款项，琴琴岛公司认可上述款项系临时用工支付张小黄的费用，一审法院确认琴琴岛公司自2018年4月起对张小黄进行了用工，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，根据工资发放上一个月的惯例，琴琴岛公司与张小黄自2018年4月建立了劳动关系。琴琴岛公司主张张小黄注册了个体工商户，张小黄与个体工商户存在劳动关系，但该证据并不能证明张小黄与该个体工商户存在实际劳动用工关系，注册行为也并不影响张小黄为其他单位提供劳动，琴琴岛公司的该抗辩证据不足，一审法院不予支持。琴琴岛公司作为用人单位，应当就双方劳动关系的解除时间和解除原因承担举证责任，琴琴岛公司未举证，应当承担举证不能的法律责任，一审法院采信张小黄主张的双方劳动关系于2019年10月28日解除，解除原因系张小黄因琴琴岛公司未全额支付工资为由离职。张小黄主张双方2017年6月26日至2018年3月期间存在劳动关系，但张小黄未提供证据证明王南南、李辉的姐姐李红向其转账行为是作为琴琴岛公司职员行使的行为，一审法院不予认定。琴琴岛公司提供证据证明张小黄在另案中认可向李辉有借款行为，故张小黄提供的李辉转账证据尚不足以证明系李辉作为琴琴岛公司股东向张小黄支付的工资，因此，张小黄未就双方2017年6月26日至2018年3月期间存在劳动关系提交足够证据，一审法院对张小黄该段期间存在劳动关系的主张不予支持。 关于琴琴岛公司是否足额支付张小黄2019年2月14日至2019年10月28日工资。琴琴岛公司作为用人单位，应就张小黄工资数额承担举证责任，琴琴岛公司未举证，应承担不举证责任，一审法院采纳张小黄主张的月应发工资6000元，故琴琴岛公司2019年2月14日至2019年10月28日应支付张小黄工资50000元（6000元÷21.75天×10天+6000元×7个月+6000元÷21.75天×19天），已支付41572.5元，应补足8427.5元（50000元-41572.5元）。关于琴琴岛公司是否应当支付张小黄延时加班费、休息日加班费。张小黄应当就加班事实的存在承担初步的举证责任。张小黄未举证，一审法院对张小黄的该两项诉讼请求不予支持。 关于琴琴岛公司是否应当支付张小黄解除劳动合同经济补偿金。同上所述，张小黄因琴琴岛公司未全额支付工资而离职，琴琴岛公司存在未足额支付工资事实，琴琴岛公司应支付张小黄解除劳动合同经济补偿金12000元（6000元×2个月）。 关于琴琴岛公司是否应当支付张小黄未签订劳动合同的二倍工资差额。张小黄与琴琴岛公司2018年4月至2019年10月28日期间存在劳动关系，琴琴岛公司未举证证明双方签订了书面劳动合同，故琴琴岛公司应当支付张小黄2018年5月1日至2019年3月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额66000元（6000元×11个月），因张小黄请求数额62230元未超出应支付数额，一审法院予以支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认张小黄与琴琴岛公司2018年4月至2019年10月28日期间存在劳动关系；二、琴琴岛公司于判决生效之日起十日内支付张小黄2019年2月14日至2019年10月28日工资差额8427.5元；三、琴琴岛公司于判决生效之日起十日内支付张小黄解除劳动合同经济补偿金12000元；四、琴琴岛公司于判决生效之日起十日内支付张小黄2018年5月1日至2019年3月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额62230元；五、驳回张小黄的其他诉讼请求。如果琴琴岛公司未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债。案件受理费10元，减半收取5元，由张小黄承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张小黄提交证据一、与同事黄廷明的微信语音聊天记录，证明：张小黄与公司存在劳动关系。证据二、(2021)鲁02民终2587号民事判决书，证明:中院和李辉都认可张小黄的工资流水的真实性，判决认定2019年2月至11月28日期间张小黄共还给李辉7000多元，还款方式是通过每日从张小黄的工资中扣除30元的方式进行的，证明该段期间的张小黄工资流水及劳动关系都是真实的。琴琴岛公司对证据一的真实性不予认可，对证明事项不予认可，该微信名“放纵”不能证明与公司有关，且该语音聊天记录为2021年1月29日开始，双方已经产生劳动争议诉讼，系张小黄为诉讼取证。对证据二的真实性认可，对证明事项不认可，该判决书中记载李辉只是承认银行流水的真实性，证明事项未认可，且琴琴岛公司在一审中提交庭审笔录已经证明双方存在民间借贷关系，李辉通过该银行卡向张小黄借款转账。本院经审查认为，张小黄提供的微信聊天记录无法确认聊天人的身份信息，本院不予采信。(2021)鲁02民终2587号民事判决书已经生效，本院予以采信，但对于张小黄主张的证明事项，本院不予采纳。 琴琴岛公司提交证据一、解除／终止劳动合同报告书原件一份，证明张小黄所述李红于2018年3月12日与公司解除劳动关系，之后与公司无任何关系，更不能代表琴琴岛公司处理任何事务。证据二、2018年5月27日青岛市增值税普通发票原件一张，证明此发票系琴琴岛公司向张小黄经营的个体工商户采购镀锌管时，其向琴琴岛公司开具的发票，证明张小黄经营的个体工商户正常经营，其与该个体工商户之间存在劳动关系。证据三、申请证人刘某、马某出庭作证，证明张小黄与琴琴岛公司之间并不存在行政上的隶属性，双方不存在劳动关系。张小黄对证据一的真实性不认可，中院生效的判决认定2019年2月至10月28日期间张小黄向李辉还款，而该期间的还款均由李红实际操作，所以可以推定辞职是假的。证据二可能是真的，但是虚开的发票，涉嫌偷税漏税，琴琴岛公司主张张小黄与市北区鑫翔欣怡商行存在劳动关系，应当举证证明张小黄在该商行从事什么工作以及发放工资等情况。本院经审查认为，琴琴岛公司提供的证据一和证据二与本案纠纷不具有直接关联性，本院均不予确认。 证人刘某出庭作证称：我出庭是要说明张小黄告琴琴岛公司的情况，张小黄现在开的个体户卖钢材，包点小活；我给琴琴岛公司干过零工，当过忙工，从2018年春天干到2019年，干过几次；我到琴琴岛公司干零工是张小黄喊我去的，我和张小黄之前在中韩市场找活时认识的，张小黄先去的琴琴岛公司，后来把我也找去，所以知道张小黄给琴琴岛公司干临时工，张小黄和琴琴岛公司之间的关系不清楚；2017年左右干活时张小黄让我买他点钢材，我知道他经营商行，但我当时没有买，也没有去过张小黄的商行；张小黄和我说琴琴岛公司买了他一些钢材，别的不清楚了；2018年我与张小黄到琴琴岛公司干活，干了三四天，我和张小黄一起干活我就去过一次，我和张小黄一起走的，之后我又单独去过。张小黄质证称：我认识证人，证人之前在琴琴岛公司干了不到一年，后来嫌工资低就离职了，但李辉活忙的时候请他回来干零工，但我一直在琴琴岛公司。 证人马某出庭作证称：琴琴岛公司让我出庭说明张小黄的情况，2021年4月份之前我是青岛绿创环保工程有限公司的员工，青岛绿创环保工程有限公司接到什么活就干什么活，有栏杆、水电、装修；我是2017年去的青岛绿创环保工程有限公司，张小黄之前也给青岛绿创环保工程有限公司干过活，从2017年、2018年、2019年每年干三四次；青岛绿创环保工程有限公司也是干工地活的，有时候会找帮忙的，张小黄是找去帮忙的，谁找的我不清楚，张小黄有时候帮忙一两天或三四天，干完就直接结清，我也给张小黄结过钱，张小黄说他的银行卡不能用，是现金结算；我只知道有时候工地忙张小黄到工地帮忙一两天，至于什么时候去青岛绿创环保工程有限公司我不清楚；青岛绿创环保工程有限公司的老板是李硕，财务会计是吴显萍，实际控股人是谁不清楚；张小黄在青岛绿创环保工程有限公司上班时有无记录工程日志不清楚，我在青岛绿创环保工程有限公司工作没有记录工程日志；张小黄2019年在青岛绿创环保工程有限公司干过2次至3次活，月份记不清了，有时候我给结钱，有时候公司给结钱。张小黄质证称：我认识证人，证人刚才陈述的内容纯属瞎编，我不认可，李辉是青岛绿创环保工程有限公司和琴琴岛公司的实际控制人，我们干活的也是一班人，实际是一个公司两个名字，所以我们干的是一个活，李辉在青岛绿创环保工程有限公司持股70%，在琴琴岛公司持股80%。 本院查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，关于张小黄与琴琴岛公司是否存在劳动关系问题，张小黄与琴琴岛公司均具备劳动关系的主体资格，张小黄提供的银行交易明细明确记载有“工资”的发放记录，且琴琴岛公司的抗辩主张说明琴琴岛公司认可张小黄为其公司提供过劳动，故，张小黄已经完成其初步举证责任。琴琴岛公司抗辩主张双方之间是临时用工关系，不存在劳动关系，从现有法律法规对法律关系的规定看，琴琴岛公司实质上是抗辩主张其与张小黄之间构成雇佣关系，但琴琴岛公司提供的证人证言等证据不足以推翻张小黄的证据及主张，不足以认定琴琴岛公司与张小黄之间建立的法律关系是雇佣关系，琴琴岛公司应当承担举证不能的不利法律后果。从工商登记信息看，张小黄确系个体工商户市北区鑫翔欣怡商行登记的经营者，但是该事实并不构成张小黄不能与琴琴岛公司建立劳动关系的法律障碍，琴琴岛公司以该登记行为主张其与张小黄之间不存在劳动关系，缺乏法律依据。故，一审认定琴琴岛公司与张小黄之间存在劳动关系，符合法律规定，本院予以确认。琴琴岛公司作为用人单位，对劳动关系的存续期间负有举证责任，因琴琴岛公司未提供关于双方之间劳动关系存续期间的证据，根据张小黄提供的银行交易明细并结合工资发放的日常生活经验法则，一审认定张小黄与琴琴岛公司在2018年4月至2019年10月29日期间存在劳动关系，并无不当，该认定与琴琴岛公司提供的证人证言中有关2018年开始张小黄给琴琴岛公司干活的相关陈述亦相符合。张小黄上诉主张其与琴琴岛公司自2017年6月26日起存在劳动关系，依据不足，因本院生效判决已经认定张小黄与李辉之间存在民间借贷关系，仅凭张小黄与李辉之间的银行交易明细不能认定交易行为系因民间借贷关系而发生还是因劳动关系而发生，故一审判决不支持张小黄关于2017年6月26日至2018年3月期间存在劳动关系的诉讼主张，亦无不当。综上，一审判决认定张小黄与琴琴岛公司在2018年4月至2019年10月29日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。 关于工资差额问题，琴琴岛公司作为用人单位，应当提供两年之内的工资发放原始凭证予以备查，因琴琴岛公司未提供关于张小黄工资的任何证据，一审法院采信张小黄关于月工资6000元的主张，并根据张小黄的已发工资情况，认定琴琴岛工资支付张小黄2019年2月14日至2019年10月28日期间的工资差额8427.5元，并无不当，本院予以维持。同理，因琴琴岛公司未举证证明双方之间的劳动关系解除情况，一审法院采信张小黄的主张并根据琴琴岛公司欠付张小黄工资差额的事实，认定琴琴岛公司支付张小黄经济补偿12000元，亦无不当，本院予以维持。张小黄上诉主张的其他工资差额，实质是在主张同工同酬，该问题不属于人民法院劳动争议案件受理范围，本院不予处理。 关于未签订劳动合同二倍工资问题，琴琴岛公司在与张小黄存在劳动关系期间未依法与张小黄签订书面劳动合同，事实清楚，一审认定琴琴岛公司应支付张小黄11个月的二倍工资差额66000元，符合法律规定，本院予以确认。琴琴岛公司抗辩主张张小黄的该项诉讼请求已经超过仲裁时效期间，因琴琴岛公司在本案仲裁及一审期间均未提出该项抗辩主张，本院不予采纳。 关于加班费问题，因张小黄提供的证据不能证明其存在加班事实，一审认定张小黄应当承担举证不能的不利法律后果，并判决驳回张小黄的该项诉讼请求，符合法律规定，本院予以维持。 综上所述，张小黄、琴琴岛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人张小黄、上诉人青岛琴琴岛声学工程有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈明明 审 判 员 马 喆 审 判 员 甘玉军 二〇二一年七月二十二日 法官助理 王莉莉 书 记 员 胡荣华 书 记 员 于国英