安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终1470号 上诉人（原审原告）：蒙城庄子国际大酒店有限公司，住所地安徽省蒙城县城南新区庄子大道与政通路交叉口，统一社会信用代码91341622336787417W。 法定代表人：陈帅帅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王琦，安徽佑安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽欧阳设计装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区翡翠路西侧海雨大厦1306室，统一社会会信用代码91340100092152529E。 法定代表人：欧阳小建，该公司经理。 委托诉讼代理人：徐建，安徽王良其律师事务所律师。 上诉人蒙城庄子国际大酒店有限公司（以下简称庄子酒店）因与被上诉人安徽欧阳设计装饰工程有限公司（以下简称欧阳公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2015）蒙民二初字000388号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人庄子酒店的委托诉讼代理人王琦，欧阳公司的委托诉讼代理人徐建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 庄子酒店上诉请求为：1、撤销安徽省蒙城县人民法院（2015）蒙民二初字000388号民事判决，改判欧阳公司返还上诉人已付预付款81万元并支付违约金175万元及损失，或将该案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定上诉人提供的证据不足以证明欧阳公司违约，进而从做出驳回上诉人要求被上诉人支付违约金、赔偿损失的诉讼请求错误。1、欧阳公司未按照合同约定和法律法规规定的条件组织人员进场和材料进场,经业主、监理通知后仍未履行,已经构成根本性违约。2015年5月15日、2015年6月13日,上诉人与被上诉人签订庄子国际大酒店装饰装修工程施工承包合同和合同变更协议,合同约定:被上诉人承包庄子国际大酒店壹标段(5-11层客房部分)装饰工程。根据合同约定,被上诉人资质等级为装饰二级,被上诉人盖章予以确认;根据合同约定和招标文件规定:被上诉人项目经理为徐世军,合同(7.3)及本项目的招标文件(2.2.2.2施工单位主要管理人员持证上岗,中标单位项目经理需把建造师证押在公司,工程竣工验收后返还。3.2.4投标文件技术部分主要包含下列内容:施工技术方案,……,项目经理及项目管理人员配备等)、投标文件(要求提供拟参建本工程项目的现场管理和实施合同的主要人员资格表,附专业资格证书等)。以上约定一审法院已经予以认定。同时,根据法律法规等规定,对建筑装饰企业及人员等作出专门规定:《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》(二)标准,对二级的企业资信、技术条件、技术装备和管理水平有具体要求,其中技术条件要求企业技术负责人具有不少于6年从事装饰装修工作经历,具有二级及以上注册建造师执业资格或中级及以上专业技术职称,企业具有二级及以上注册建造师(结构工程师、项目经理)执业资格的专业技术人员不少于 5人。《建筑法》第十二条至第十四条、《建造师执业资格制度暂行规定》第三条、第十六条,《注册建造师执业管理办法》(试行)第四条、第十条等对建筑装饰企业的设立条件及技术人员要求作出规定,同时,建设部、人社部关于《关于建设行业生产操作人员实行职业资格证书制度有关问题的通知(建人教[2002173号)》规定了建筑行业五大员实行资格准入制度。以上合同约定和法律法规等规定,对建筑装饰企业进场施工人员的条件和标准作出专门约定和规定,欧阳公司声称的人员已经进场不能成立。首先,合同约定的装饰企业是二级,其应提供二级装饰企业的相应的资质而未提供;其次,合同约定的项目经理是徐世军,被上诉人应将徐世军建造师证原件提交给上诉人和监理公司,并将建造师证原件押在上诉人处,而其未提供。再次,欧阳公司人员进场不符合合同约定和法律法规等规定,未派具有资质的人员进场,不符合人员进场的条件,视为欧阳公司人员未进场。欧阳公司抗辩不能成立。 一审审理时,上诉人提供的证据及证人张某（项目监理总监）的证言,证实了监理公司向欧阳公司下发停工通知单,要求提供企业资料、项目组织设计施工人员资料复印件、项目经理、建造师原件等材料。证明经业主、监理公司通知,欧阳公司仍未派具有资质的人员进场,被上诉人已经构成根本性违约。 2、欧阳公司关于上诉人先行违约的抗辩理由不能成立。合同第5条就工程款数额和工程价款支付作出约定:其中在“人员进场和材料进场10个工作日内,支付合同价的15%预付款”。但欧阳公司未履行人员进场和材料进场的义务,上诉人不应支付该笔预付款。本案是欧阳公司未提供公司及人员资质材料而构成先行违约，在其未履行合同义务的情况下,因涉案项目工期紧,上诉人在没有付款义务的前提下,为便于被上诉人及早履行合同义务,提前支付款项81万元，因此欧阳公司认为上诉人违约的理由不能成立。 3、欧阳公司也未按照合同约定的时间和数额缴纳履约保证金，存在违约行为。合同签订时间2015年5月15日,约定开工时间2015年5月20日,而被告在2015年6月6日才缴纳履约保证金;合同约定履约保证金是合同总价的10%即81万元,被告实际缴纳履约保证金80万。 4、欧阳公司的违约行为,导致蒙城庄子国际大酒店延期开业,造成上诉人蒙城庄子国际大酒店有限公司重大损失,按照合同约定,欧阳公司应向上诉人支付违约金并赔偿损失。欧阳公司考虑自身不具备对涉案工程的履约能力,于2015年7月9日单方面提出解除合同,其行为已构成根本性违约,并直接影响该装饰工程的工程进度,导致酒店开业日期延迟72日以上,给上诉人造成重大损失。 二、一审法院驳回上诉人请求欧阳公司返还已预付款项81万元错误。欧阳公司存在根本性违约行为,未履行合同约定的义 务,未实施有效的工程施工,不存在上诉人支付被上诉人工程款事宜,被上诉人收到的上诉人预付的81万元款项理应予以返还。且根据谁主张谁举证原则,欧阳公司主张支付工程款,其应承担举证责任,在其无法提供证据证明工程量的情况下,欧阳公司应承担举证不能的责任。退一步讲,即使欧阳公司购买了材料等,按照其提供的清单,款项也很少,远远低于上诉人支付的预付款81万元,被上诉人也应返还剩余的大部分预付款,欧阳公司不返还上诉人预付款项也明显不公。因此,一审驳回上诉人请求被上诉人返还已预付款项人民币81万元明显错误。 三、关于合同效力的认定,一审法院认定事实错误、适用法律不当。上诉人与被上诉人在合同中约定,欧阳公司资质等级是装饰二级,其应提供企业资质,但一直未提供。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,应认定为双方签订的《装饰装修工程施工承包合同》无效,导致合同无效的责任方是被上诉人,法院应判令被上诉人返还上诉人预付款项81万元,上诉人没收欧阳公司的履约保证金并赔偿上诉人损失。 四、一审法院程序严重违法,导致判决错误。在一审审理过程中,上诉人就欧阳公司违约给上诉人造成的损失申请法院委托鉴定机构进行鉴定,但一审法院未予以委托鉴定,程序严重违法,并导致一审法院判决错误,给上诉人造成重大损失。 欧阳公司答辩称，一、答辩人已严格按照合同约定的时间在2015年5月20日派施工人员进场，并且在5月27日购买大量施工材料。在施工过程中，多次与上诉人进行工程项目的沟通。但是上诉人并没有按照合同约定，在进场施工后十个工作日内，向我方预付合同总价款15%预付款。上诉人该行为严重丧失商业信用，并且使答辩人担心上诉人履约能力和履约的诚信。在这种情况下，答辩人向上诉人发函。工程期间2015年5月20日至2015年的7月19日有四五十天，答辩人已经进行了大量的施工，且上诉人向答辩人所发函件载明，上诉人可能存在拆除答辩人的施工，这也侧面反映了答辩人进行了大量施工。从答辩人举证中也可以看得出来，我方购买的材料和工人工资一共支出约120多万。因此一审认定上诉人具有违约行为并驳回其诉讼请求，具有事实和法律依据。 二、上诉人强调企业资质和施工人员资质问题，双方在合同签订之初，上诉人对答辩人的施工情况完全了解，否则也不会允许答辩人在2015年的5月20日进场施工，并且施工至2015年的7月份。至于上诉人主张的答辩人违约完全不存在，答辩人已经按照合同约定交付了施工保证金，只有1万元的差距，系瑕疵，根本就是上诉人推卸责任的说法。我方不存在违约。 三、上诉人主张因答辩人的违约导致酒店延期开业是完全不存在的。答辩人是按照合同约定施工，施工中多次跟上诉人联系，要求支付15%的进度款，但上诉人始终没有支付，答辩人才要求解除合同。因此在施工过程中，对于上诉人已经支付的81万元的工程款是对答辩人已经施工部分的支付，不存在答辩人施工之后，该款项可以返还的情形。 四、依据最高院的相关司法案例，答辩人认为案涉施工合同是当双方当事人真实意思表示，是成立的，当然是合法有效的。 庄子酒店一审诉讼请求为：1、请求判解除原告与被告签订的蒙城庄子国际大酒店装饰装修工程施工承包合同；2、判令被告返还原告已付款人民币81万元；3、判令被告向原告支付违约金175万元并赔偿原告损失（损失数额以评估数额为准）；4、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年3月，安徽省民和置业有限公司（以下简称民和置业）为庄子国际大酒店室内装饰工程施工发布招投标文件，规定中标人拟派项目主要管理人员持证上岗（中标单位项目经理需把建造师证押在公司，工程竣工验收后返还）； 投标人要提供项目经理及项目管理人员配置，项目经理资格证书复印件等资料。同年5月15日，欧阳公司（乙方）中标后与民和置业（甲方）签订装饰装修工程施工承包合同，合同约定：乙方承包庄子国际大酒店第一标段5-11层客房部分装饰工程，包工包料，总价款810万元，乙方提供履约保证金为合同总价的10%（含2%农民工工资保证金，工程竣工结算后返还）；总工期150日，开工日期2015年5月20日，竣工日期2015年10月19日；由甲方委托的专业设计公司于开工3日前向乙方提供满足施工需要的设计图纸及技术要求；甲方应于乙方施工人员及材料进场10个工作日内向乙方预付合同总价款15%的预付款；甲方供应和乙方采购的材料、设备按约定到达指定地点前应通知对方，双方应对材料、设备进行共同验收，主要材料应由双方选定样品样本，经双方验收后封存，作为材料供应和竣工验收的实物标准；甲方派驻工地代表为邵振，乙方派驻项目经理为徐世军；若双方不能按合同约定履行自己的各项义务，应承担相应的违约责任，包括支付违约金、赔偿因违约给对方造成的经济损失；另外，双方还对其他事项进行了约定。 合同签订后，欧阳公司为涉案装饰工程施工安排人员及材料进场，于2015年6月4日向民和置业支付履约保证金80万元。同年6月13日，庄子酒店与被告签订《合同变更协议》，将原合同发包主体由民和置业变更为庄子酒店。在施工过程中，2015年6月5日以后，因施工现场与图纸不符被告对部分装饰工程提出技术变更方案，6月15日因施工存在质量隐患等问题庄子酒店向欧阳公司发出停工通知，要求限期3天全面整改，验收合格后方可继续施工。至2015年6月25日，庄子酒店对部分变更方案予以认可。2015年7月3日，庄子酒店支付欧阳公司工程款81万元。2015年7月10日欧阳公司以庄子酒店未按合同时间节点支付预付款121.5万元为由要求解除双方签订的装饰装修工程施工合同，并要求退还履约保证金80万元及利息（另案起诉）。庄子大酒店于同年7月11日以原告违约为由致函原告要求支付延误工期违约金145.8万元，并赔偿损失400万元，3日内拆除违规工程，否则，庄子大酒店代为拆除，由原告支付拆除费用2万元，扣留履约保证金80万元；又于7月17日致函原告要求3日内拆除违规工程，逾期后果自行承担。 一审法院认为,庄子酒店与欧阳公司签订的合同变更协议是对民和置业与被告签订的装饰装修工程施工合同的变更，是双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。施工过程中，双方多次发生争执，欧阳公司于2015年7月10日提出解除合同，庄子酒店于7月11日回复要求其赔偿损失，未对解除合同的效力提出异议，视为同意解除合同，双方施工合同于2015年7月11日解除；合同解除后，因违约责任不明，庄子酒店提供的证据不足以证明欧阳公司违约，双方在施工过程中没有按照约定办理相关交接手续，解除合同后双方没有及时妥善处理已经完成的工程，诉讼前涉案工程已不存在，无法鉴定已完成工程款，合同解除前庄子酒店已支付欧阳公司工程款81万 元，视为对原告已完成工程质量的认可，庄子酒店要求欧阳公司返还工程款81万元不予支持；庄子酒店提供证据不足以证明欧阳公司违约，其要求欧阳公司支付违约金及赔偿损失的诉讼请求不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、原告蒙城庄子国际大酒店有限公司与被告安徽欧阳设计装饰工程有限公司签订的装饰装修工程施工承包合同于2015年7月11日解除；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费11900元，由原告蒙城庄子国际大酒店有限公司负担。 二审中，双方未提供新证据。 本院认为，综合双方的质辩意见，本案争议焦点为：一、双方签订的合同效力如何认定；二、庄子酒店要求欧阳公司返还81万元及支付违约金的诉讼请求是否应予支持；三、一审是否存在严重违反法定程序的情形。 一、案涉庄子酒店招标须知中要求投标人资质等级为建筑装修施工贰级以上（含贰级），2015年5月15日，安徽省民和置业有限公司与欧阳公司签订《装饰装修工程施工承包合同》，合同约定由欧阳公司施工庄子国际大酒店装饰工程第一标段（5-11层客房部分装饰工程），总价承包810万元。《建筑企业资质等级标准》第23条规定建筑装修装饰工程专业承包资质分为一级、二级,第23.3.2条规定，二级资质承包工程范围:可承担单项合同额2000万元以下的建筑装修装饰工程，以及与装修工程直接配套的其他工程的施工。欧阳公司并未举证其在签约时具有二级资质，故其符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的合同无效。无效合同自始无效，合同解除的前提是合同成立并生效，无效合同不适用合同解除制度，一审在未予审查案涉合同效力的情形下认定合同解除不当，本院予以纠正。 二、庄子酒店于2015年7月3日给付欧阳公司81万元，关于此款项的性质。根据双方签订的《装饰装修工程施工承包合同》第5.4条约定，在施工人员及材料进场10个工作日内支付合同价15％的预付款，双方均未举证庄子酒店已按约支付预付款，在施工过程中也未就欧阳公司施工工程量及工程价款进行结算，且欧阳公司亦是以庄子酒店未按约定支付进度款为由停工离场，故一审认定前述81万元系工程款不当，本院予以纠正，该款应为庄子酒店支付的工程预付款。 关于庄子酒店要求欧阳公司返还81万元预付款是否应予支持的问题。在欧阳公司对案涉项目进行实际施工的情况下，即使双方合同无效，对于欧阳公司实际施工量亦应据实结算，庄子酒店主张欧阳公司全额返还81万元预付款的请求，无相应法律依据予以支撑，本院不予支持。 双方签订的合同无效，违约条款亦属无效，但可就其由此产生的损失向相对方主张。本案中，欧阳公司至本次庭审时也未提供其在当时投标和缔约时具有相应施工资质的证明材料，即其未如实向发包方庄子酒店陈述其不具有相应资质的事实，构成违约，庄子酒店在招标和缔约时也未尽到审慎审查义务，且也未按合同约定支付进度款，同时案涉庄子国际大酒店装修项目并非仅有欧阳公司一家公司进行施工，庄子酒店也未就其延期开业与欧阳公司离场之间的因果关系进行举证，所举证据难以达到其延期开业损失系由欧阳公司导致的证明目的，故一审未准许庄子酒店关于损失评估的申请并无不当，应予维持。 三、如前所述，一审不予准许庄子酒店关于其延期开业损失的申请并无不当，且该情形亦不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条关于严重违反法定程序的情形，对庄子酒店的该项主张，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省蒙城县人民法院（2015）蒙民二初字000388号民事判决； 二、驳回蒙城庄子国际大酒店公司的诉讼请求。 一审案件受理费11900元，由蒙城庄子国际大酒店公司负担；二审案件受理费27280元，由蒙城庄子国际大酒店公司负担22540元，安徽欧阳设计装饰工程有限公司负担4740元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘晓慧 审 判 员 孙浩杰 审 判 员 沙启峰 二〇二一年七月九日 法官助理 高辛冉 书 记 员 杨梦茹