山西省大同市平城区人民法院民事判决书（2021）晋0213民初2727号原告：大同市财信融资担保有限公司，住所地：大同市平城区魏都大道78号富临宝城综合楼A座15层。        法定代表人：杨恒，职务董事长。        委托诉讼代理人：王立军，山西华瑞律师事务所律师。        被告：大同市新胜源化工有限责任公司，住所地：大同市南郊区西韩岭乡西韩岭村。      法定代表人：孔斌，职务董事长。        被告：孔斌，男，1962年6月10日出生，汉族，住山西省大同市平城区。        被告：李存娥，女，1964年5月6日出生，汉族，住大同市平城区。        被告：孔学富，男，1988年4月27日出生，汉族，住大同市平城区。        被告：潘波，女，1990年3月23日出生，汉族，住大同市平城区。        原告大同市财信融资担保有限公司与被告大同市新胜源化工有限责任公司（以下简称“新胜源公司”）、孔斌、李存娥、孔学富、潘波追偿权纠纷一案，本院于2021年4月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王立军、被告李存娥、孔学富到庭参加诉讼。被告新胜源公司、孔斌、潘波经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        原告大同市财信融资担保有限公司向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告新胜源公司向原告归还代偿款2142853.68元；利息是以2142853.68元为基数，按年利率3.75％计算23个月至2021年6月11日，为154018元，并至实际偿付之日止；逾期付款违约金以2142853.68元为基数，按日万分之五计算自2019年7月11日至2021年6月11日按700天，为749999元，并至实际偿付之日止；律师费64236元；当庭变更总金额为3111106.68元；2．依法判令原告在被告孔学富、潘波抵押财产范围内以折价或拍卖、变卖所得价款实现优先受偿权；3．被告孔斌、李存娥、孔学富对于第一项诉讼请求确定的代偿款、利息以及违约金107142.7元承担连带清偿责任；4．本案诉讼费用、保全费等由被告负担。事实和理由：2018年1月4日，晋商银行大同分行与被告新胜源公司签订编号为×××号《借款合同》，同意向被告新胜源公司出借款项200万元，借款期限自2018年1月4日至2019年1月3日止。同日，山西省融资再担保集团有限公司与被告新胜源公司签订了编号为×××《委托保证合同》，同意为被告新胜源公司提供连带责任保证担保，并与晋商银行大同分行签订编号为×××号《保证合同》。根据被告新胜源公司的委托保证请求，原告向山西省融资再担保集团有限公司提供保证反担保，签订编号为×××的《保证反担保合同》。上述被告为原告提供次反担保措施，分别为：孔斌、孔学富、李存娥分别与原告签订编号为×××、×××、×××的《保证反担保合同》，提供连带责任保证担保；被告孔学富、潘波与原告签订编号为×××的《抵押反担保合同》，以其位于×××号、建筑面积为143.41平方米的房屋向原告提供抵押反担保并办理抵押登记，担保债权数额为70万元；被告孔斌、李存娥与原告签订编号为×××《抵押反担保合同》，以其位于×××、面积为293.10平方米的商铺向原告提供抵押反担保，担保债权数额为300万元但未办理抵押登记。晋商银行依约出借款项，2019年1月3日借款到期，但被告新胜源公司未归还借款，在催还借款未果情况下，山西省融资再担保集团有限公司于2019年7月10日向银行履行保证责任，为被告进行代偿，代偿金额为2142853.68元（本金200万元、利息142853.68元）。同日，原告根据山西省融资再担保集团有限公司要求，向山西省融资再担保集团有限公司履行保证反担保责任，向山西省融资再担保集团有限公司归还2142853.68元。为维护自身合法权益，原告依法向贵院提起诉讼，恳请贵院依法判如所请。        被告李存娥辩称，承认2018年1月4日，被告新胜源公司与晋商银行大同分行签订《借款合同》借款200万元，山西省融资再担保集团有限公司与被告新胜源公司签订《委托保证合同》，并与晋商银行大同分行签订《保证合同》，原告向山西省融资再担保集团有限公司提供保证反担保，签订《保证反担保合同》以及各被告与原告签订《保证反担保合同》《抵押反担保合同》的事实。认可山西省融资再担保集团有限公司于2019年7月10日向银行履行保证责任，为被告代偿2142853.68元（本金200万元、利息142853.68元）。被告新胜源公司贷款之后，因经营不善而停业。一直在要账，一直在想办法还。认可利息和违约金以及律师费，但目前经济困难，偿还能力有限。        被告孔学富辩称，同被告李存娥的意见。        被告新胜源公司、孔斌、潘波均未作答辩。        当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经本院审理查明：山西省融资再担保集团有限公司曾用名山西省融资再担保有限公司。2018年1月4日，被告新胜源公司与晋商银行大同分行签订《借款合同》，向晋商银行借款200万元。被告新胜源公司与山西省融资再担保有限公司签订《委托保证合同》，约定山西省融资再担保有限公司接受被告新胜源公司委托，为其与债权人签订的借款合同提供担保，山西省融资再担保有限公司代偿后，即取代债权人的地位，有权要求新胜源公司归还代偿的全部款项以及利息。代偿款项利息从代偿之日起按代偿余额日万分之五计算，直至代偿款全部清偿完止。晋商银行大同分行与山西省融资再担保有限公司签订《保证合同》，山西省融资再担保有限公司愿为晋商银行大同分行与新胜源公司形成的200万元的债权提供保证担保。原告与山西省融资再担保有限公司签订《保证反担保合同》，约定由原告提供连带责任保证反担保。2017年12月26日，原告与新胜源公司签订《委托保证合同》，约定原告同意为新胜源公司向保证人以保证方式提供反担保。保证人与新胜源公司签订的《委托保证合同》称主合同。保证范围为：主合同项下保证人履行了担保义务代新胜源公司偿还的全部款项；主合同中约定的新胜源公司应向保证人支付的担保费、评审费、违约金、赔偿金、损失、费用以及利息等；保证人实现追偿权的费用，包括但不限于通知费用、催告费用、律师费用、诉讼费用、差旅费用等。原告在履行了保证义务代新胜源公司清偿债务后，即取代债权人的地位，有权要求新胜源公司归还代偿的全部款项以及原告的其他损失和费用（包括但不限于通知费用、催告费用、律师费用、诉讼费用、差旅费用等）。新胜源公司为履行或未完全履行本合同第五条第二款约定的义务，除应继续履行外，还应按原告代偿月的日万分之五向原告支付违约金，从原告代偿当日起计算。原告与被告孔学富、潘波签订《抵押反担保合同》，约定孔学富、潘波以其位于×××号房屋，为借款人向原告提供抵押反担保，抵押人怠于或拒绝办理抵押登记、怠于或拒绝原告处分抵押物或有其他行为，致使抵押权无法生效、无法实现，给甲方造成实际损失的，应按原告担保的债权总额的5％支付违约金。2018年4月10日，原告就该房屋办理抵押登记。孔斌、孔学富、李存娥分别与原告签订《保证反担保合同》，约定借款人没有按期履行清偿或者给付义务的，保证人以其拥有的全部财产承担连带清偿责任。未履行或完全履行本合同约定的义务，给原告造成实际损失的，应按原告担保债权总额的5％支付违约金。2019年7月10日，晋商银行大同分行向山西省融资再担保集团有限公司出具《承担保证责任确认函》，确认山西省融资再担保集团有限公司已于2019年7月10日承担保证责任，为借款人代偿2142853.68元（本金200万元、利息及罚息142853.68元）。2019年7月10日，原告向山西省融资再担保集团有限公司支付2142853.68元。山西省融资再担保集团有限公司向原告出具《承担保证责任确认函》，确认原告已经将2142853.68元款项汇入，原告同时取得对借款人的追偿权。原告因本案支出律师费64236元。        以上事实有原告提供的《借款合同》、转款凭证、《委托保证合同》两份、《保证合同》《保证反担保合同》《抵押返担保合同》、不动产登记证明、房产登记信息查询情况说明、进账单、还款凭证、律师事务所发票、借款凭证，通知函、《承担保证责任确认函》、贷款余额凭证以及当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。        本院认为，依法成立的合同受法律保护。山西省融资再担保有限公司为被告新胜源公司向晋商银行大同分行的贷款提供担保，原告为山西省融资再担保有限公司的担保提供反担保，原告分别与新胜源公司签订《委托保证合同》；与被告孔学富、潘波签订《抵押反担保合同》并就抵押房产办理抵押登记；与孔斌、孔学富、李存娥分别签订《保证反担保合同》，以上合同的签订系当事人真实意思表示，且无证据证明违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并生效。现原告已经按照合同约定，履行了反担保责任，向山西省融资再担保有限公司支付了已经代偿的款项2142853.68元，原告依约主张借款人、抵押人、保证人承担相应的责任，依据充分，本院予以支持。对于原告按年利率3.75％主张2019年7月11日至2021年6月11日的利息154018元，未超出法律保护的范围，本院予以支持。违约金一节，原告按日利率5，即年利率18％主张违约金。本院认为，因本案担保法律关系基于借贷合同关系产生，原告同时主张利息和违约金，应适用关于民间借贷相关法律规定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。同时根据该司法解释第三十一条第二款规定：2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。故2019年7月11日至2020年8月19日期间的利息以及违约金计算标准，未超出年利率24％，故按年利率18％确认为433928（2142853.68×18％／360×405）元；2020年8月20日至2021年6月11日期间，利息以及违约金以年利率15.4％为限（即3.85％的四倍），故违约金应按年利率11.65（15.4-3.75）％，确认为204568（2142853.68×11.65％／360×295）元。以上违约金共计638496元（433928＋204568）元。因抵押人、保证人未及时履行各自的担保义务，原告主张违约金有合同依据，抵押人、保证人应按原告担保债权总额的5％承担违约责任，即107142.7元（2142853.68×5％）元。律师费64236元，根据合同约定，应由被告负担。        据此，依照《中国人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条、第一百八十七条、《中国人民共和国担保法》第四条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中国人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：        一、被告大同市新胜源化工有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告大同市财信融资担保有限公司代偿款2142853.68元，律师费64236元、利息154018元、违约金638496元，并支付自2021年6月12日起至代偿款偿清之日止的利息以及违约金（按年利率15.4％计付）；        二、被告大同市新胜源化工有限责任公司不能偿还本判决第一项款项时，原告大同市新胜源化工有限责任公司可对被告孔学富、潘波的抵押物，即×××号房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在代偿款2142853.68元，律师费64236元、利息154018元以及自2021年6月12日起至代偿款偿清之日止的利息（按年利率3.75％计付）、违约金107142.7元范围内优先受偿；        三、被告孔斌、李存娥、孔学富对代偿款2142853.68元，律师费64236元、利息154018元以及自2021年6月12日起至代偿款偿清之日止的利息（按年利率3.75％计付）、违约金107142.7元承担连带保证责任。        如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        案件受理费减半收取15844元，保全费5000元，由原告负担747元，被告大同市新胜源化工有限责任公司负担20097元，被告孔斌、李存娥、孔学富在16537元范围内承担连带清偿责任。        如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。        审判员    苏艳二〇二一年七月二十八日书记员    孟慧星