山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终7932号 上诉人（原审被告）：青岛三利集团有限公司，住所地山东省青岛市城阳区。 法定代表人：张青华，总经理。 委托诉讼代理人：高田甜，女，该单位工作人员。 被上诉人（原审原告）：李加庆，男。 委托诉讼代理人：孙亚文，山东文鼎律师事务所律师。 原审被告：青岛三利中德美水设备有限公司，住所地山东省青岛市。 法定代表人：崔继红，总经理。 委托诉讼代理人：高田甜，女，青岛三利集团有限公司工作人员。 原审被告：青岛冠宇供水设备有限公司，住所地山东省青岛市。 法定代表人：吕廷顺，总经理。 委托诉讼代理人：高田甜，女，青岛三利集团有限公司工作人员。 原审被告：青岛三利莫丽斯酒店有限公司，住所地山东省青岛市。 法定代表人：王玉贞，董事长。 委托诉讼代理人：高田甜，女，青岛三利集团有限公司工作人员。 上诉人青岛三利集团有限公司（以下简称三利集团）因与被上诉人李加庆及原审被告青岛三利中德美水设备有限公司（以下简称三利中德美水公司）、青岛冠宇供水设备有限公司（以下简称冠宇公司）、青岛三利莫丽斯酒店有限公司（以下简称三利莫丽斯酒店）劳动争议一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2021）鲁0214民初658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 三利集团上诉请求：1.依法撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2021）鲁0214民初658号民事判决，或发回重审；2.依法判令李加庆承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定李加庆离职前12个月平均工资4355.62元没有依据，李加庆离职前12个月平均工资应为3071.33元。且李加庆属于无故旷工，因无故旷工未领取的工资应为3225元。1.依据李加庆本人签字确认的工资袋领取工资金额计算，李加庆离职前12个月的平均工资应为3071.33。2.李加庆工作未做任何交接便无故旷工，其因无故旷工导致未领取2020年8月份的工资为3225元，9月份仅上了5天班，一审法院判决三利集团支付其8、9月份工资金额为6758.72元没有事实和法律依据。二、三利集团不应当支付李加庆防暑降温费及带薪年休假工资。1.李加庆2020年9月份没有上班，故不应该支付其防暑降温费。2.李加庆2020年未结束，且其也已经休了带薪年假，故不应当支付李加庆带薪年休假工资。三、李加庆系无故旷工离职，三利集团不应支付李加庆经济补偿金，且经济补偿金的核算基数过高。1.一审法院认定李加庆离职原因是单位未给其缴纳社会保险,这有违本案事实的客观性、真实性，李加庆入职后，单位曾多次要求其交纳社会保险，但是李加庆均以各种理由拖延不办理，为的是不交社会保险个人交纳的部分可以拿到现款，并且抱着离职后随时可以以此条件来要挟三利集团的目的。李加庆在没有任何工作交接的情况下，无故旷工，三利集团多次催促其回来上班或者交接工作，李加庆不理不睬，因其严重违反厂规厂纪，故三利集团不应该支付李加庆经济补偿金。2.一审法院核算的经济补偿金基数过高，应以李加庆本人签字确认离职前12个月的平均工资来计算经济补偿金数额。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。为此请求二审法院查清本案事实后，依法支持三利集团的上诉请求。 李加庆辩称：一、关于工资标准的问题。李加庆认为，一审法院根据李加庆提交银行流水结合李加庆的青岛职工社会保险参保证明，判决应发工资标准为4355.62元/月,认定事实清楚，适应法律正确，三利集团在上诉状中主张离职前12个月平均工资为3071.33元/月没有事实及法律依据。二、关于是否支付防暑降温费、带薪年休假工资的问题。李加庆认为，三利集团在一审判决前未提供关于2020年防暑降温费，2019年、2020年带薪年休假工资发放的证据，应承担举证不能的不利后果，一审法院认定的事实清楚、适应法律正确。三、关于是否存在旷工及是否支付经济补偿金的问题。李加庆并不存在旷工的行为，并且三利集团并无证据证明李加庆存在旷工的行为，其次李加庆系因三利集团未依法缴纳社会保险，未及时、足额支付劳动报酬等违法行为，被迫解除劳动合同，属于《劳动合同法》规定应支付经济补偿金的情形。综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求一审法院依法驳回三利集团的上诉请求。 三利中德美水公司、冠宇公司和三利莫丽斯酒店未作陈述。 李加庆向一审法院起诉请求：1.依法确认自2010年9月8日至2020年9月17日期间李加庆与三利集团、三利中德美水公司、冠宇公司和三利莫丽斯酒店存在劳动关系；2.判令三利集团、三利中德美水公司、冠宇公司和三利莫丽斯酒店支付未签订劳动合同的双倍工资48296.82元；3.判令三利集团、三利中德美水公司、冠宇公司和三利莫丽斯酒店返还押金20000元；4.判令三利集团、三利中德美水公司、冠宇公司和三利莫丽斯酒店返还住房押金13600元；5.判令三利集团、三利中德美水公司、冠宇公司和三利莫丽斯酒店支付李加庆夏季防暑降温费1120元；6.判令三利集团、三利中德美水公司、冠宇公司和三利莫丽斯酒店支付李加庆未休年休假工资12112.06元；7.判令三利集团、三利中德美水公司、冠宇公司和三利莫丽斯酒店支付欠发的2020年8月、9月工资8781.24元；8.请求解除劳动合同并申请经济补偿金46101.51元；9.判令三利集团、三利中德美水公司、冠宇公司和三利莫丽斯酒店为李加庆办理档案和社会保险转移手续。 一审法院认定事实：李加庆于2010年9月8日入职三利集团，并于2010年9月8日与三利集团签订劳动合同，2013年6月7日借调至三利中德美水公司从事驾驶员工作。三利中德美水公司为李加庆缴纳了自2013年9月起至2020年8月止的社会保险。2011年11月至2018年10月，三利中德美水公司向李加庆发放工资；2018年11月至2020年7月，冠宇公司向李加庆发放工资。2020年9月16日，三利中德美水公司向李加庆邮寄敬告函，要求李加庆立即回公司上班或回公司办理工作交接并进行工资清算。2020年9月17日，李加庆以未依法缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬为由向三利集团、三利中德美水公司、三利莫丽斯酒店和冠宇公司邮寄解除劳动合同通知书，要求解除劳动合同、支付经济赔偿金并办理离职手续。2020年10月13日，三利中德美水公司以李加庆无故旷工为由向李加庆邮寄劳动合同解除函，要求解除与李加庆的劳动合同。 2020年9月28日，李加庆作为申请人以三利集团、三利中德美水公司、冠宇公司、三利莫丽斯酒店为被申请人向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.确认自2010年9月8日至2020年9月17日期间李加庆与三利集团、三利中德美水公司、冠宇公司、三利莫丽斯酒店存在劳动关系；2.依法裁定三利集团、三利中德美水公司、冠宇公司、三利莫丽斯酒店返还押金20000元；3.依法裁定三利集团、三利中德美水公司、冠宇公司、三利莫丽斯酒店支付住房押金13600元；4.依法裁定三利集团、三利中德美水公司、冠宇公司、三利莫丽斯酒店支付李加庆夏季防暑降温费1120元；5.依法裁定三利集团、三利中德美水公司、冠宇公司、三利莫丽斯酒店支付李加庆未休年休假工资12112.05元；6.依法裁定三利集团、三利中德美水公司、冠宇公司、三利莫丽斯酒店支付李加庆2020年8月、9月工资8781.24元；7.请求解除劳动合同并申请经济补偿金46101.51元；8.依法裁定三利集团、三利中德美水公司、冠宇公司、三利莫丽斯酒店为李加庆办理档案和社会保险转移手续。该委对李加庆的申诉请求进行审查后，作出青城劳人仲定字[2020]第2260号决定书，裁决对李加庆诉三利集团、三利中德美水公司、冠宇公司、三利莫丽斯酒店之间劳动争议一案，不予受理。该决定书送达后，李加庆对此不服起诉至一审法院，三利集团、三利中德美水公司、冠宇公司和三利莫丽斯酒店未起诉。 一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。关于劳动关系。李加庆于2010年9月8日入职三利集团，三利集团对此予以认可，并提交其与李加庆于2010年9月8日签订的劳动合同1份，据此，一审法院认定李加庆与三利集团自2010年9月8日起存在劳动关系。三利集团依据其提交的敬告函和出勤表辩称，李加庆于2020年9月1日开始无故旷工，一审法院认为，三利集团提交的敬告函以及出勤表均系单方制作，不足以证明其抗辩主张，应承担举证不能的法律后果，李加庆于2020年9月17日向三利集团邮寄解除劳动合同通知书，故应认定李加庆与三利集团自2010年9月8日至2020年9月16日期间存在劳动关系，双方劳动关系解除后，三利集团应为李加庆办理档案和社会保险转移手续。 关于未签订劳动合同二倍工资和返还押金。李加庆与三利集团于2010年9月8日签订了自2010年9月8日起至2035年9月7日止的书面劳动合同。李加庆主张未签订劳动合同二倍工资，但该诉讼请求未经仲裁前置程序，一审法院不予审理。李加庆要求三利集团返还押金（就餐预付款）20000元、住房押金13600元以及三利莫丽斯酒店主张李加庆欠付的就餐费73038元、住宿费21720元，与本案劳动争议不是同一个法律关系，一审法院对此不予处理。双方可另行起诉主张权利。 关于防暑降温费和未休带薪年休假工资。三利集团提交的职工其它补助袋显示，李加庆已领取2019年全年和2020年7月份的防暑降温费，以及2019年未休带薪年休假工资430元，故三利集团应向李加庆支付2020年6月份、8月份和9月份的防暑降温费382.98元（140元＋140元＋140元/月÷21.75天×16天）。劳动者的月平均应得工资不包括单位缴纳的各项社会保险费、防暑降温费等非工资性收入，故李加庆离职前12个月的月平均工资应为实发工资与个人缴纳的社会保险费累加后，扣减防暑降温费后的平均数额，即4355.62元[（4537.18元＋4685.28元＋4558.28元＋4302.73元＋3802.25元＋1881.9元＋4574.9元＋4548.04元＋4525.2元＋4153.2元＋4017.15元＋3963.1元＋261.52元/月×12个月－140元/月×3个月）÷12个月]。经核算，李加庆2019年带薪年休假天数为5天、2020年带薪年休假天数为3天。三利集团提交的证据不足以证明已向李加庆足额发放2019年和2020年未休带薪年休假工资或已安排李加庆休假，故三利集团公司应向李加庆支付未休带薪年休假工资2774.13元（4355.62元/月÷21.75天×8天×200%－430元）。 关于欠发工资和解除劳动合同经济补偿金。李加庆与三利集团均认可未领取2020年8月份的工资，对此，一审法院予以确认。三利集团依据其提交的敬告函和出勤表辩称，李加庆于2020年9月1日起开始无故旷工，一审法院认为，三利集团提交的敬告函以及出勤表均系单方制作，不足以证明其抗辩主张，应承担举证不能的法律后果，故一审法院采纳李加庆工作至2020年9月16日的主张。三利集团应向李加庆支付2020年8月份、9月份的工资6758.72元（4355.62元＋4355.62元/月÷21.75天×12天）。三利集团于2013年9月份才开始为李加庆缴纳社会保险，虽然三利集团辩称李加庆入职后未立即交纳保险的原因是其自己不愿意交纳，且经多次催告，李加庆均以各种理由不予办理，但未提交证据证明存在上述情形，故李加庆以此为由解除劳动合同并主张经济补偿金，于法有据，一审法院予以支持。三利集团公司应向李加庆支付解除劳动合同经济补偿金45734.01元（4355.62元/月×10.5个月）。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》（中华人民共和国国务院令第514号）第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第1号）第十条、第十一条、第十二条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认李加庆与三利集团自2010年9月8日至2020年9月16日期间存在劳动关系，三利集团于判决生效后十日内为李加庆办理档案和社会保险转移手续；二、三利集团向李加庆支付防暑降温费382.98元，于判决生效后10日内付清；三、三利集团向李加庆支付未休带薪年休假工资2774.13元，于判决生效后10日内付清；四、三利集团向李加庆支付工资6758.72元，于判决生效后10日内付清；五、三利集团向李加庆支付解除劳动合同经济补偿金45734.01元，于判决生效后10日内付清；六、驳回李加庆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由三利集团负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，一审法院认定李加庆与三利集团自2010年9月8日至2020年9月16日期间存在劳动关系，并判决三利集团于判决生效后十日内为李加庆办理档案和社会保险转移手续，双方当事人均未提出异议，视为认可一审判决的该项结果，本院予以确认。根据双方当事人的诉、辩主张，本案二审的争议焦点问题为：一、李加庆与三利集团之间劳动关系的解除原因如何认定；二、三利集团应否支付李加庆解除劳动合同经济补偿；三、李加庆解除劳动合同前12个月的平均工资如何认定；四、三利集团应否支付李加庆未休带薪年休假工资和防暑降温费。对此，本院评判如下： 关于争议焦点一，本院认为，三利集团上诉主张其于2020年9月16日向李加庆送达了敬告函，但未提供证据证明李加庆已签收该敬告函，该敬告函对李加庆不发生法律效力。李加庆主张其于2020年9月17日向三利集团邮寄解除劳动合同通知书，三利集团虽对EMS快递单据的真实性不予认可，但未提供足以推翻该EMS单据真实性的相反证据，一审法院认定解除劳动合同通知书及EMS快递单据具有真实性，并据此认定双方之间的劳动关系因李加庆邮寄解除劳动合同通知书而解除，并无不当，本院予以确认。因双方之间的劳动关系已经因李加庆单方邮寄解除劳动合同通知书而解除，三利集团在其后再向李加庆邮寄解除劳动合同通知函的行为对李加庆不具有法律约束力。 关于争议焦点二，本院认为，李加庆与三利集团劳动关系存续期间，三利集团未依法为李加庆缴纳社会保险费，事实清楚。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，李加庆以三利集团存在未依法为其缴纳社会保险费等行为为由单方提出解除劳动合同，符合用人单位向劳动者支付经济补偿的情形，一审认定三利集团应向李加庆支付解除劳动合同经济补偿，并无不当，本院予以确认。三利集团上诉主张系因李加庆个人原因导致三利集团未依法为李加庆缴纳社会保险费，未提供证据予以证明，本院不予采纳。三利集团上诉主张因李加庆存在旷工违规行为三利集团无需支付经济补偿，缺乏事实和法律依据，本院亦不予采纳。 关于争议焦点三，本院认为，三利集团上诉主张应以其提交的职工工资袋上载明的数额认定李加庆的月平均工资数额，本院不予采纳，理由如下：第一，职工工资袋仅载明“工资”和“加班费”两项构成，该“工资”为应发工资还是实发工资，三利集团未提供其他证据予以佐证，仅以该工资袋无法认定李加庆的具体工资构成；第二，李加庆提交的银行卡交易明细载明的月“代发工资”数额明显高于职工工资袋载明的数额，三利集团主张差额系其公司向李加庆支付的其他补助，包括生活困难补助、取暖降温补助、年休假补助，但是三利集团另提交的职工其他补助袋载明的内容，并未体现李加庆每月的实发工资中包括其他补助。综上，因三利集团未提供关于李加庆两年之内的工资发放原始凭证，而其提交的其他证据又无法形成完整的证据链，一审采纳李加庆银行卡交易明细载明的实发工资数额并累加李加庆个人缴纳的社会保险费数额后，核算李加庆离职前12个月的平均工资数额，符合法律规定，本院予以确认。 关于争议焦点四，三利集团上诉主张李加庆已休带薪年休假，未提供证据予以证明，本院不予采信。三利集团上诉主张李加庆自2020年9月份开始旷工，证据不足，本院亦不予采信。一审根据双方劳动关系的解除时间认定三利集团应支付李加庆2020年9月份部分工资和部分防暑降温费，并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人三利集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛三利集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈明明 审 判 员 马 喆 审 判 员 甘玉军 二〇二一年七月十九日 法官助理 王莉莉 书 记 员 胡荣华 书 记 员 于国英