山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4969号上诉人（原审被告）：山东兴源建设工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：谢安珂，执行董事。委托诉讼代理人：李占义，山东海那律师事务所律师。委托诉讼代理人：田雅聪，山东海那律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：山东汇利特节能建材有限公司，住所地济南市。法定代表人：蔡世持，经理。委托诉讼代理人：马奔宵，山东济齐律师事务所律师。上诉人山东兴源建设工程有限公司（以下简称兴源公司）因与被上诉人山东汇利特节能建材有限公司（以下简称汇利特公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初4145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。兴源公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，并依法改判驳回汇利特公司的全部诉讼请求；2.请求判令本案一、二审诉讼费用由汇利特公司承担。事实和理由：一审判决事实认定错误，汇利特公司提供给兴源公司的材料不合格，不应当要求兴源公司支付材料款。汇利特公司提供的粘结砂浆、抗裂抹面砂浆质量不符合要求，汇利特公司在明知兴源公司购买上述材料用于建筑物外墙的前提下，还将不能用于外墙的砂浆提供给兴源公司。兴源公司在一审中提交的由汇利特公司盖章确认的济南市新型墙材建筑节能技术登记证明（济墙登字JNP1325号）、山东省建筑节能技术与产品应用认定证书[副本、（2018）认字编号：制品类第A51563号]可以证明这一点。兴源公司使用不合格的材料施工，造成墙面大面积脱落，兴源公司返工过程中，花费了大量的人工费与材料费用，并且造成了工期延误，给兴源公司造成了严重的经济损失和商业信誉损失。兴源公司在一审中提供了施工日志及现场照片可以证明。汇利特公司法定代表人蔡世持与兴源公司项目经理潘闻庆的通话录音中，汇利特公司也承认上述事实，并有承担返工费用的意向。双方供货协议第六条第二项明确约定，“乙方（汇利特公司）应对所供产品的质量负责，因产品质量原因给甲方（兴源公司）造成的损失由乙方承担。”因此，汇利特公司应当承担给兴源公司造成的实际损失，而不应当索要不合格材料的货款。汇利特公司提供的对账单时间与协议签订时间不匹配，对账单时间在协议签订之前。双方是于2019年8月2日签订的供货协议。而汇利特公司一审时提供的2019年4月份，签字日期为2019年5月14日的对账单，供货日期为2019年4月1日至2019年4月26日；截止到2019年8月26号、签字日期为2019年8月27号对账单，上面的供货日期为2019年7月6日至2019年8月26日。这两份对账单的供货时间与供货协议签订的日期不相符。而且，汇利特公司提供的对账单有大量涂改痕迹，户宝太误写为户宝泰，收货人只有签字而没有手印，并且没有加盖兴源公司的公章不应当予以采信。2020年4月6日、5月2日、5月20日的通话录音中，兴源公司项目经理潘闻庆多次要求汇利特公司法定代表人蔡世持及户宝太将不合格的五吨材料带回（即汇利特公司一审时提供的2020年3月10日送货单上注明的5吨抹面砂浆），汇利特公司也表示自己会将不合格材料带回。但后经兴源公司多次催告，汇利特公司仍将剩余材料滞留在兴源公司施工场地，导致兴源公司无法正常清场，该部分材料款兴源公司更不应当承担。汇利特公司提供的质量检测报告与本案不存在任何关联性。双方签订供货协议的日期为2019年8月2日，而检测报告签发日期为2018年3月7日，与本案并无关联性。检测报告中所检测的聚合物抹面砂浆的生产日期为2017年1月10日，根据汇利特公司在一审开庭时的表述，抹面砂浆的质保期为六个月，即该批被检测的产品在2017年7月10日已经过期。若汇利特公司提供给兴源公司的为该批货物，则根据供货时间推测，提供的应当为过期货物。若非该批货物，则该检测报告与本案无关联性。汇利特公司在一审中提交的发票，系其单方出具的材料，其真实性存疑，不能证明货款总额。综上所述，汇利特公司并未如约履行提供合格材料的合同义务，不应当要求兴源公司支付货款。汇利特公司辩称，（一）一审判决认定事实清楚。1.兴源公司提交的济南市新型墙材建筑节能技术登记证明及山东省建筑节能技术与产品应用认定证书。首先，该两份证据的来源不合法，并非汇利特公司出具给兴源公司的。上述两份证据中产品名称为建筑保温砂浆，与本案汇利特公司主张的货物货款没有关联性。其次，建筑保温砂浆有很多种类型，其中有外墙用的、屋面用的，也有非外墙屋面用的，这是生活常识。上述证据中记载的“建筑保温砂浆（非外墙、屋面用）”仅是对建筑保温砂浆的种类进行明确，明确该种非外墙、屋面用的保温砂浆取得了建筑节能的认定。并非对保温砂浆的用途进行划分。况且上述证据的出具方的职责仅是对相关产品是否符合《山东省民用建筑节能条例》规定的建筑节能标准进行评定，无权对相关产品的用途进行认定、划分。2.兴源公司拍摄的照片未能显示拍摄的楼体的位置、楼号，不能确认其与本案有关。且从照片中仅能看到两处不足一平方米的真石漆脱落，也不能证明该处真石漆脱落的具体原因与汇利特公司的抹面砂浆质量是否有因果关系。在施工过程中，施工单位收到的每批货物均应当留样送检，并将检测报告存档，如果汇利特公司提供的聚合物抹面砂浆有质量问题，在施工前检测中就能发现质量问题，但兴源公司并未就产品质量问题向汇利特公司提出过异议。3.合同的签订时间及对账日期不一致，是因为汇利特公司先向兴源公司供货，后在汇利特公司要求下补签的供货合同。汇利特公司提供的对账单上均有兴源公司的材料员程克初及项目经理潘闻庆的签字。潘闻庆的职务系兴源公司的项目经理，是兴源公司在审理中自认的，兴源公司向法庭提交了项目经理潘闻庆书写的施工日志。该施工日志中潘闻庆的签字与汇利特公司提交的对账单中“潘文庆”的签字一致。对账单中虽有部分涂改，但对账单总额与汇利特公司向兴源公司出具的发票总额一致，说明涂改也是经双方一致认可的。而且，一审法院已经将涂改部分扣除。汇利特公司仅是考虑到本案的诉讼成本及时间成本，未就扣除该部分货款提出上诉。4.兴源公司提交的通话录音未显示被叫号码，也未能证明被叫号码的号主是谁，真实性无法确认。录音中只是主叫号码单方面说墙面有问题，要求被叫号主去检查，被叫号主也仅是同意去查看情况，墙面问题是否与使用涉案砂浆有因果关系并不能确定。在兴源公司提交的2020年3月12日施工日志中，记载曾在3号楼西山墙做强度试验，但并未记载涉案货物存在质量问题。5.汇利特公司提交的检测报告系有权机构作出的，可以证明汇利特公司的货物质量符合国家规定。被检测货物的生产时间为2017年10月10日，检测时间为2017年12月21日至2018年3月6日，检测时均在六个月保质期内。6.汇利特公司向法庭提交的增值税专用发票企业留存联，系证据原件，兴源公司也已接受上述发票并进行了抵扣，结合本案汇利特公司提供的其他证据，可以认定货款总额。综上所述，兴源公司的上诉理由均不能成立，请求依法驳回兴源公司的全部上诉请求，维持原判。汇利特公司向一审法院起诉请求：1.请求判令兴源公司支付货款136890元；2.请求判令兴源公司赔偿损失4853元，（以136890元为基数，自2020年1月26日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算至2020年10月14日立案之日止为4853元；以136890为基数，自2020年10月15日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算至付清之日止）；3.请求判令兴源公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年4月1日至2020年3月10日期间，汇利特公司向兴源公司施工的禹城乾丰首府3#、9#楼及幼儿园工程供应抹面砂浆、粘接砂浆、玻化微珠胶粉、玻化微珠。2019年8月2日，汇利特公司与兴源公司签订《供货协议》，协议约定汇利特公司向兴源公司供应玻化微珠胶粉和聚合物抗裂抹面砂浆，付款方式为汇利特公司供货到100吨时，兴源公司付款60%，下余货款春节前付清；质量要求及验收约定为货物到达后兴源公司应及时进行验收，对质量、数量有异议，应在收货后一日内提出异议，逾期不验收视为产品已经验收合格。合同还约定了其他事项。后汇利特公司依约向兴源公司供应材料，双方并对签订《供货协议》前后发生的业务往来出具对账单或送货单。汇利特公司主张的材料总价款为386890元，但其中2019年11月28日金额为101000元的对账单在原始打印件中有多处涂改及手写添加内容，原金额为95200元，汇利特公司提供的证据无法证实涂改后的该101000元经过兴源公司确认，因此一审法院认定材料总价款为381090元，兴源公司已经支付25万元，余款131090元尚未支付。诉讼中，兴源公司申请一审法院调取济南市新型墙材建筑节能技术产品登记证明及山东省建筑节能技术与产品应用认定证书并申请对其提供的通话录音进行声纹鉴定，一审法院经审查以上证据与本案待证事实无关联，对其申请一审法院不予准许。一审法院认为，汇利特公司与兴源公司之间的买卖合同关系合法有效，一审法院予以认定。《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条规定，买受人应当按照约定的时间、约定的数额支付价款，第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，兴源公司尚欠汇利特公司货款131090元的事实清楚，兴源公司主张系因汇利特公司提供的材料存在严重质量问题而拒绝付款，因未能提供充分有效的证据证实其主张，亦未在合同约定的期限主张过权利，其抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。汇利特公司要求兴源公司以未付款为基数自2020年1月26日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍赔偿损失的请求，因双方对签订《购货协议》前的材料款支付期限并无约定，一审法院依法调整起算时间为主张权利之日，基数以一审法院认定的未付款131090元为准。综上所述，本案经调解未果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由兴源公司于判决生效之日起十日内向汇利特公司支付材料款131090元；二、由兴源公司自2020年10月28日起至欠款付清之日止，以131090元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍向汇利特公司支付利息；三、驳回汇利特公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3135元，减半收取计1568元，由汇利特公司负担107元，兴源公司负担1461元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。兴源公司提交了以下证据：证据一，2021年5月1日-2021年5月24日，乾丰首府9#楼外墙脱落照片一套共42张，拟证明汇利特公司销售的砂浆质量不合格，导致外墙鼓包脱落，兴源公司进行返工维修。照片可以看出墙面存在大面积脱落情况，5月15日、16日、18日、24日的照片可以看出地面上掉落的外墙皮。工人正在施工返修墙面，刮下墙皮之后刷绿色墙固、外墙腻子。42张照片拍摄时间为2021年5月1日-2021年5月24日期间，即截止到目前，涉案工程仍然存在外墙脱落的事实；证据二，2021年5月22日、24日，乾丰首府9#楼外墙脱落视频四段，拟证明汇利特公司销售的砂浆质量不合格，起粉无粘结度，致外墙鼓包、脱落。四段视频时间分别为2021年5月22日8:47（1分36秒）、17:19（1分46秒）、17:24（1分35秒）和5月24日9:38（39秒）。5月22日8:47视频显示，乾丰首府9#楼当日因外墙脱落正在返修墙面，地面上掉落的外墙皮。5月22日17:19、17:24视频明确显示外墙出现大面积脱落，可以用手擦出粉，证明砂浆因存在质量问题起粉导致无粘结度，引起墙面脱落，可以“用手直接撕掉”。5月24日9:38视频显示，昨天工地现场墙面脱落情况。涉案楼房已经交房，出现质量问题后，引起了业主们的大量投诉，当地质监部门已经介入，给兴源公司造成了很大的损失，整个楼房的外墙维修，根据现在的工程进度，需要到6月底才能完成。有质量问题的现场客观存在具备质量鉴定条件。请求法院对涉案产品的质量问题进行鉴定，以确定汇利特公司的责任、减轻兴源公司的损失。汇利特公司经质证认为，对证据的真实性、关联性及证明内容均不予认可。兴源公司提交的证据未显示拍摄的楼体的位置、楼号，不能确认与本案有关。汇利特公司出售给兴源公司的商品为玻化微珠胶粉及聚合物抗裂抹面砂浆是保温材料的一种，主要适用于固定外墙保温板，该两种产品在外墙保温施工中，是按如下顺序施工的：将玻化微珠胶粉与防火、隔热材料均匀混合后，刮涂于保温板外层，再刮涂聚合物抹面砂浆，上覆网格布后再刮涂聚合物抹面砂浆，如果在聚合物抹面砂浆外层施工真石漆，需要在聚合物抹面砂浆外刮涂柔性耐水腻子，再滚涂专用抗碱封底漆原色底漆，再喷涂真石漆。在聚合物抹面砂浆外刮涂柔性耐水腻子，是为了将基层找平，为真石漆涂层平整度打下基础，柔性耐水腻子的找平作用，以及与真石漆底漆的结合强度，均优于聚合物抹面砂浆，其价格及施工费用也远高于聚合物抹面砂浆。抗碱封底漆可让基层表面具有良好的防水能力，且可以消除基层因水分迁移而引起的泛碱、发花，同时也增加真石漆与基层的附着力，避免剥落和松脱现象。本案中，兴源公司盲目节省施工成本，违反施工工艺，在聚合物抹面砂浆外层又用了一层聚合物抹面砂浆找平，而为了找平刮涂的聚合物抹面砂浆厚度不一，部分地方因抹面砂浆涂层过薄不能凝固，直接粉化，而且刮涂的聚合物抹面砂浆目的并非为了粘合真石漆，兴源公司违反施工工艺，直接在聚合物抹面砂浆上喷涂真石漆，导致真石漆脱落松脱，兴源公司应当自行承担后果。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，汇利特公司与兴源公司签订的《供货协议》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，汇利特公司与兴源公司之间成立合法有效的买卖合同关系，双方应按照合同约定履行各自义务。关于汇利特公司提供的材料是否存在质量问题，兴源公司诉称汇利特公司提供的砂浆存在质量问题，导致墙面大面积脱落，并造成了损失，提交了施工日志、现场照片、通话录音等证据。对此本院认为，根据双方当事人陈述，确定本案汇利特公司向兴源公司提供的材料包括玻化微珠胶粉及抹面砂浆，兴源公司主张抹面砂浆存在质量问题，但未提交质量鉴定报告等可以证明抹面砂浆存在质量问题的证据，由于汇利特公司提供的抹面砂浆系原材料，抹面砂浆需经过一定的施工工艺才能固定于墙面，兴源公司提交的施工日志和现场照片虽然显示墙面存在掉粉、大面积脱落等问题，但不能直接确定上述问题出现的原因系汇利特公司提供的原材料抹面砂浆存在质量问题，因此，兴源公司认为抹面砂浆存在质量问题的主张，无事实根据，本院不予支持。关于兴源公司是否欠付汇利特公司货款的问题，兴源公司上诉称对账单时间与签订协议时间不匹配，且对账单有大量涂改痕迹，亦没有加盖公章，据此不认可尚欠货款136890元。对此本院认为，根据双方业务往来出具的对账单和送货单，双方材料总价款为381090元，对账单虽没有加盖公章但有收货人签字，应视为对对账单内容的认可，在兴源公司未提交其他证据证明有不同的总价款或提交相反证据推翻现有证据的情况下，一审法院据此认定双方材料总价款为381090元，有事实根据，本院予以确认，兴源公司辩称不欠付货款的主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，兴源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3135元，由上诉人山东兴源建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  魏希贵二〇二一年七月二十九日书记员  柳旺林