山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终6570号上诉人（原审原告）：李**，男，1978年2月27日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王正，山东颐衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗珂，山东颐衡（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东银座商城股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：布廷现，董事长。委托诉讼代理人：王欣，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙凯杰，山东舜翔律师事务所律师。上诉人李**与上诉人山东银座商城股份有限公司（以下简称银座商城）因劳动争议一案，均不服济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初3678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。李**上诉请求：1.撤销一审判决；2.银座商城向李**支付经济补偿金199348.08元；3.银座商城向李**支付自1997年1月至2020年7月23日的加班费231045.18元、自2007年1月至2020年5月的值班费76378.57元；4.银座商城向李**支付2018年的未休年休假报酬11456.79元；5.银座商城向李**支付2020年6月的防暑降温费120元、2019年的取暖费1200元；6.一审和二审诉讼费由银座商城负担。事实和理由：一审判决认定李**提供的证据不足以证明其在银座商城工作期间存在加班事实错误。在一审庭审中，李**提供了值班表以及现场管理日巡查表作为证据，证实李**在银座商城工作期间存在加班事实。同时，李**还提供了银座商城在仲裁程序中提交的考勤表作为证据，证实李**在2020年6月25日(端午节)至27日加班的事实，但银座商城未支付李**加班工资。上述考勤表不仅可以证实银座商城拖欠李**工资，而且还可以证实银座商城掌握李**加班事实存在的证据。自李**入职以来，银座商城就对李**的出勤记录进行记录存档，如果银座商城将其掌握的考勤表完整地提供出来，人民法院就会非常容易地查清李**加班的事实。银座商城作为一家大型零售连锁企业，节假日是其销售旺季，根本不可能关门歇业，也不可能让李**进行休息。恰恰相反，李**作为一名外派的管理人员，越到节假日越忙，甚至多个春节都是在外派的门店过年，根本回不到济南家里过年团聚。李**加班的事实是日常生活经验可以推定得出，而且考勤表也能充分证实。但是，银座商城为了逃避法律责任，故意不将其掌握的考勤表提供出来，致使李**加班的事实无法查清。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释(2020)26号)第四十二条，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。在本案中，李**提供的证据已经充分证实银座商城掌握李**加班事实存在的证据即考勤表。一审法院应当依法要求银座商城提供相关证据，否则就应当判令银座商城承担不利的后果。但是，一审法院却依然将加班事实的举证责任全部分配给了李**，并判令李**承担举证不能的责任。综上，一审判决没有要求银座商城提供完整的考勤表并判令银座商城承担拒不提供相关证据的不利后果明显错误。银座商城上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.依法改判，判决驳回李**的全部诉讼请求；3.判决一审、二审诉讼费用全部由李**承担。事实和理由：一、关于银座商城是否应当向李**支付2018年带薪年休假工资。李**系单方主动提出解除与银座商城之间的劳动合同，并于2020年7月17日提出仲裁申请，其所主张的2018年应休未休年休假工资已超过法律规定的诉讼时效，不应支持；而且李**分别于2020年6月8日至6月12日、7月12日、7月4日至7月22日休假共15天，因此银座商城不存在向其支付该年度年休假工资的情形。一审法院无视银座商城提交的证据材料（带薪年休假申请表、考勤表），对基本的事实认定不清导致作出错误的判决。二、带薪年休假工资性质问题、法律适用以及举证责任问题。带薪年休假系福利待遇，而非工资，适用一年的诉讼时效，一审法院法律适用错误。1.对于“未休年休假工资报酬”的性质认定问题，不应以名称而论，而应当以其法律性质来进行辨析认定。带薪年休假的本质属于一种国家强制性给劳动者规定的福利待遇，不同于法定休息日休息权，也不同于法定节假日的强制性全民性假日。未休年休假工资的实质是对用人单位应按法律、法规规定安排却未安排劳动者享受带薪年休假行为所承担的一种惩罚责任所付出的惩罚性赔偿；对于劳动者来说则是应享受年休假却未享受到的一种补偿，其不属于正常的劳动者报酬范畴。2.国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条、第八条、第十条对工资的组成部分已作出了具体规定限制，其中关于津贴和补贴、特殊情况下支付的工资作出具体解释，均未包括带薪年休假工资。3.年休假工资报酬是基于用人单位未安排劳动者休假，继续上班得到的补偿，属于福利待遇范畴。年休假工资报酬仲裁的时效期间为一年。三、银座商城是否应当给付李**经济补偿金。银座商城与李**在劳动关系期间，银座商城已经足额支付李**全部的工资报酬，不存在拖欠情形，且李**系单方主动提出解除与银座商城之间的劳动合同，不符合应支付经济补偿金的条件。一审判决认定银座商城未足额支付李**未休年休假工资应向李**支付赔偿金在事实认定、法律适用上存在错误。四、山东省高级人民法院的民事裁定书中关于年休假报酬性质问题和时效问题作出了裁判倾向，年休假工资报酬是基于用人单位未安排劳动者休假，继续上班得到的补偿，属于福利待遇范畴。年休假工资报酬的仲裁时效应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，申请仲裁的时效期间为一年。山东省高级人民法院和全省部分中级人民法院已对年休假工资报酬属于福利待遇、适用一年的仲裁时效作出了裁判倾向。综上，银座集团公司请求驳回李**的全部诉讼请求。李**向一审法院起诉请求：1.银座商城向李**支付经济补偿金199348.08元；2.银座商城向李**支付2020年5月份的工资7699元、自1997年1月至2020年7月23日的加班费231045.18元、自2007年1月至2020年5月的值班费76378.57元；3.银座商城向李**支付2018年的未休年休假报酬11456.79元；4.银座商城向李**支付2020年6月的防暑降温费120元、2019年的取暖费1200元；5.本案诉讼费由银座商城负担。变更诉讼请求：放弃第2项诉求中要求银座商城支付2020年5月份的工资7699元的主张。一审法院认定事实：自1996年3月，李**入职银座商城。2016年8月，李**到滕州市银座商城有限公司薛城分公司任职。2020年6月，薛城分公司实行岗位竞聘，李**竞聘落选。7月17日，薛城分公司通知李**待岗。李**以银座商城长期拖欠劳动报酬、银座商城单方强制性调岗调薪为由与银座商城解除劳动合同，并于2020年7月23日离开银座商城。当日，银座商城向李**出具解除/终止劳动合同证明，载明双方于2020年7月23日解除/终止劳动合同。2020年7月17日，李**以银座商城为被申请人向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.银座商城向李**支付经济补偿金199348.08元；2.银座商城向李**支付2020年5月份工资7699元；3.银座商城向李**支付1997年1月至2020年7月23日延长工作时间加班费、休息日加班费、法定节假日加班费共计231045.18元；4.银座商城向李**支付2018年未休年休假工资报酬11456.79元。该委于2020年9月3日作出济劳人仲案字[2020]第528号-1仲裁裁决书，裁决：驳回李**的全部仲裁请求。李**不服该裁决，于法定时限内向一审法院提起诉讼。另查明，解除劳动合同前十二个月李**的平均应发工资为8306.17元。一审法院认为，李**自1996年3月起与银座商城建立劳动关系，双方于2020年7月23日解除劳动合同关系。关于解除劳动合同经济补偿金。李**在职期间银座商城未及时足额支付未休年休假工资，李**享有解除劳动合同的权利，银座商城应向李**支付经济补偿。李**解除劳动合同前十二个月的应发平均工资为8306.17元，银座商城应支付解除劳动合同经济补偿金的数额为199348元（8306.17元/月×24）。关于带薪年休假工资。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。企业应就职工的带薪年休假情况与防暑降温费的发放等进行记录并留档备查。银座商城主张李**不存在未休带薪年休假，但未提供相关证据，一审法院不予认可。《职工带薪年休假条例》第二条规定，单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。李**1996年3月入职，2018年应休年休假天数为15天。《职工带薪年休假条例》第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。双方未提供李**2018年平均月工资数额，一审法院酌情根据李**解除劳动合同前十二个月李**的应发平均工资为8306.17元/月计算，银座商城应向李**吉支付2018年年休假工资11456.79元（8306.17元/月÷21.75×15×2）。关于2020年6月防暑降温费。《山东省劳动和社会保障厅关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》要求企业严格按照非高温作业人员每人每月140元的标准发放防暑降温费；全年按6月、7月、8月、9月四个月计发，列入企业成本费用。银座商城未提供证据证明已向李**支付2020年6月的防暑降温费，李**主张银座商城向其支付该月防暑降温费120元，不超过法律规定的数额，一审法院予以支持。关于加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。李**提供的证据不足以证明其在银座商城工作期间存在加班事实，其该项诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。李**关于值班费、取暖费的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《山东省劳动和社会保障厅关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东银座商城股份有限公司于判决生效之日起10日内向原告李**支付解除劳动合同经济补偿金199348元；二、被告山东银座商城股份有限公司于判决生效之日起10日内向原告李**支付应休未休带薪年休假工资差额11456.79元；三、被告山东银座商城股份有限公司于判决生效之日起10日内向原告李**支付2020年6月防暑降温费120元；四、驳回原告李**的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告山东银座商城股份有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，关于未休年休假工资问题。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十条规定，特殊情况下支付的工资包括“…定期休假…”等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资。因此，未休年休假工资应属该类工资，在济南市区域未按照200%属于福利待遇范畴的情况下，实行特殊时效。一审判决银座商城支付李**未休年休假工资11456.79元正确。关于解除劳动合同经济补偿金。李**在职期间银座商城未支付未休年休假工资，属于未及时足额支付劳动报酬，李**享有解除劳动合同的权利，一审法院认定银座商城应向李**支付自1996年3月至2020年7月的经济补偿金199348元正确。关于节假日、工作日加班费问题.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，李**没有足够的证据证明其在银座商城工作期间存在加班事实，其该项诉讼请求，证据不足，一审法院不予认可正确，本院予以维持。对于李**提出在2020年6月25日至6月27日加班的事实，本院认为，因银座商城实行综合工时制，李**作为中高级管理人员，虽在上述日期上班，但可以随时调休。李**认可在2020年休假15天，因其在2020年7月提出离职申请，休假天数应为9天，多休的天数即为调休的天数，因此，李**提出的该项加班费，本院不予支持。关于值班费问题。值班一般是指单位因安全、消防、假日等需要，临时或者根据规章制度来安排劳动者从事与本职无关联的工作，或虽与劳动者本职工作有关联，但值班期间可以休息，一般为非生产经营性的责任。因李**系银座商城的中高级管理人员，实行的是综合工时制或不定时工时制，即使认定李**存在值班的事实，李**应向法庭提供用人单位的规章制度中有“值班津贴”的规定，否则应承担举证不能的法律后果。故李**主张的值班费不应得到法院支持。综上所述，李**与银座商城的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人李**与上诉人山东银座商城股份有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二一年七月二十六日书记员  郇科鑫