山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终4575号上诉人（原审被告）：烟台市鑫都建筑工程有限公司，住所地烟台市莱山区初家办事处河东社区。法定代表人：都亭，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤日剑，山东德扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何**，男，1971年7月10日出生，汉族，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：曲行通，山东霖鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：初敏，山东霖鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台建源置业有限公司，住所地烟台市芝罘区滨海广场25号。法定代表人：孙福建，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建文，山东鼎然律师事务所律师。委托诉讼代理人：张华顺，山东鼎然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台尊和建筑劳务有限公司，住所地烟台市芝罘区机场路299号香槟小镇状元府4号楼1804室。法定代表人：吴昌群，该公司经理。委托诉讼代理人：刘卫明，男，该公司员工。上诉人烟台市鑫都建筑工程有限公司（以下简称鑫都公司）因与被上诉人何**、烟台建源置业有限公司（以下简称建源公司）、烟台尊和建筑劳务有限公司（以下简称尊和公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2020）鲁0612民初3583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。鑫都公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回对上诉人的诉讼请求；2.被上诉人建源公司在欠付工程款范围内对欠付被上诉人何**的款项承担责任；3.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。1.上诉人与被上诉人何**无任何劳务、劳动关系。上诉人与被上诉人何**、尊和公司于2020年5月20日所签付款协议书第二条明确约定：“甲(上诉人)、乙(尊和公司)双方应于2020年5月31日前核对完涉案工程的工程款数额，甲方(上诉人)以核对确认的工程款数额为限代乙方(尊和公司)向丙方(何**)支付工资，不足部分由乙方(尊和公司)向丙方(何**)全部付清”。该约定明确说明，甲方代付的数额是以欠付乙方的工程款为限，超过部分无需代付。虽然该协议第三条约定：“无论2020年5月31日前甲乙双方的工程款数额是否未核对完毕，甲应于2020年6月30日前代乙方向丙方一次性付清上述款项……”但由于该约定与第二条相矛盾，故应以第二条约定为准。而经过上诉人自查，上诉人已经超付尊和公司工程款，故不存在上诉人代付的基础，且被上诉人何**与尊和公司的所作所为，不排除恶意串通、故意欺诈的可能，故上诉人不应承担代付责任。2.按照被上诉人何**与尊和公司的结算单，何**施工总价款为380920元，而上诉人提交的付款明细及银行流水足以证实已经支付被上诉人何**254700元，虽然被上诉人何**辩称有1万元收到后其又转给尊和公司，但被上诉人何**收到款后再给付他人的行为完全是其自主行为，其不能以转给尊和公司为由再次向上诉人主张。付款协议书的数字是被上诉人去建设局上访时自行填写，上诉人并不清楚，也没有核对，现在查明与事实不符，故上诉人付款的数额应以转账纪录为准，现在欠款数为126220元。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院认为，尊和公司未取得建筑施工企业资质和劳务作业法定资质，故尊和公司和上诉人所签订的《建筑工程劳务分包施工合同》为无效合同。这一认定是错误的。合同法第52条第5款规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效，其中的强制性规定系效力性强制性规定，而本案合同不涉及效力性强制性规定。另外，2017年12月19日，山东省住房和城乡建设厅下发《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》规定：在全省范围内房屋建筑和市政工程中，一律取消对劳务企业的资质及其安全生产许可证要求。虽然该方案试行期于2019年12月31日到期，但根据相关答复意见，对于劳务企业资质及安全生产许可证的要求仍然继续执行。故，一审法院以没有劳务资质为由认定合同无效是错误的。而如果合同有效，则上诉人无需承担连带责任。2.一审法院认为被上诉人建源公司已按照合同约定足额付款，并无现存债务，因此判令无需付款。这一认定是错误的。涉案工程于2020年4月10日竣工验收，虽然按照合同约定，在工程竣工验收合格、审计完成、结算定案后14日付至总价款的95%，但是由于涉案工程在施工过程中有大量增项，现建源公司支付的款项远远没有达到事实上的80%，更别说95%了。并且，按照建源公司的说法，其是按照合同约定付到了80%，那么也还有20%未付，其应当在欠付工程款范围承担责任。何**答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。尊和公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。建源公司答辩称，1.请求驳回上诉人的全部诉讼请求。上诉人对建源公司的上诉请求违反程序性权利，上诉人对建源公司没有诉权，上诉人是一审被告，建源公司也是一审被告，其与建源公司处于同一诉讼地位，在一审中上诉人对建源公司没有诉权，二审中当然也没有诉权。2.一审已经查明建源公司已按照约定履行了向上诉人付款的义务，并得到上诉人的认可，二审中上诉人转而向建源公司主张权利没有法律依据。3.一审适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的司法解释处理本案完全正确。何**向一审法院起诉请求：1.判令被告支付给原告劳务费共计156220元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2017年3月15日，建源公司与鑫都公司签订《建设工程施工合同》，约定鑫都公司总承包施工建源公司开发建设的位于烟台市牟平区山海龙城三期20、21、22、33、34、35号住宅楼及车库工程；合同价款45654431.18元；双方约定工程款（进度款）支付方式和时间：本工程的总工程款35%款项用山海龙城一期及二期商品房抵顶（每套房附带抵顶一个车位），65%的款项现金支付，合同签订后按完成工程进度签订抵房协议。承包人每月25日前提交当月完成的工程量报告（附月工程进度预算书），发包人于次月10日前按当月完成工程量造价扣减当月实耗发包人供料款后的80%支付进度款（含房款），其中支付28%的商品房（抵房款）和52%的现金进度款：若月底承包人与发包人审核的工程量不同，要以监理单位和发包人的测量为准；工程竣工并验收合格、审计完成、结算定案后14日付至总价款35%的商品房（抵房款）和60%的现金；工程总造价的5%留作质保金，工程竣工验收合格二年后7日内付质保金30%，单位工程竣工验收合格五年后7日内付质保金的70%。2018年8月18日，鑫都公司与尊和公司签订《建筑工程劳务分包施工合同》，约定鑫都公司将山海龙城20、21、22、33、34号楼及地下车库的工程施工分包给尊和公司，工程范围为施工图纸内的所有主体结构，基础清土，垫层以上（含垫层）人工配合回填土、二次结构、内墙地面抹灰等全部土建劳务用工，（不包含地暖地面和外墙抹灰）所有机械设备（设备基础材料由甲方承担），所有周转材料，所有辅料，所有的手持工具。尊和公司又将其施工范围中的塔吊工及20、21号楼卫生间、阳台及设备平台的地面承包给原告施工，双方于2019年2月23日签订《塔吊司机劳务承包合同》、于2019年9月1日签订《补充协议》。原告带领其组织的工人进行工程施工。2019年9月27日和2019年10月13日，原告与尊和公司分别结算了相应施工内容的工程价款，共计380920元。此后，原告的工人找住建局协调支付拖欠的农民工工资，根据住建局的要求，原告与尊和公司对于尚欠的每位农民工工资再次进行核实确认，于形成的“建设工程农民工工资清单审核表”载明尚欠原告班组塔吊工工资115800元、泥瓦工工资40420元。2020年5月20日，在住建局的组织协调下，鑫都公司、尊和公司及原告签订《付款协议书》，内容如下“付款协议书甲方：烟台市鑫都建筑工程有限公司乙方：烟台尊和建筑劳务有限公司丙方：何**身份证…甲乙丙各方经协商一致，就牟平区山海龙城三期20、21、22、33、34＃住宅及车库工程项目欠付何**泥瓦工、塔吊工班组工人工资相关事宜达成如下协议：1.甲方系山海龙城三期20、21、22、33、34＃住宅及车库工程项目的总承包方，乙方系承包该工程的劳务公司，丙方系在该工程中从事泥瓦工、塔吊工劳务的班组长。截至目前为止，该工程尚欠丙方班组工人工资共计156220元。2.经三方协商一致，甲、乙双方应于2020年5月31日前核对完毕涉案工程的工程款数额，甲方以核对确认的工程款数额为限代乙方向丙方支付工资，不足部分由乙方向丙方全部付清。3.无论2020年5月31日前甲乙双方的工程款数额是否核对完毕，甲应于2020年6月30日前代乙方向丙方一次性付清上述款项。款项由甲方直接支付到乙方的每个工人的银行卡上（具体工资发放明细以乙方及其工人共同签字确认并认可的工资表为准）。4.……”，该付款协议书签订后，鑫都公司和尊和公司未向原告付款。另查，建源公司及鑫都公司均称涉案工程项目已于2020年4月10日通过工程竣工验收，建源公司已经按约定的80%的比例履行了支付进度款的付款义务，工程尚未最终竣工结算的原因系鑫都公司尚未提交竣工结算资料，无法最终结算。鑫都公司与尊和公司亦未完成工程最终结算。另查，尊和公司尚未取得建筑施工企业资质和劳务作业法定资质，原告亦无劳务作业资质。对当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下：被告鑫都公司主张，按照尊和公司与原告对工程量的结算可见，原告的施工价款总计380920元，而鑫都公司自2018年10月至2020年1月期间通过向原告的工人银行卡转账以及通过尊和公司的刘卫明转付方式共计向原告支付了254700元，现尚余126220元未付，说明《付款协议书》中的欠付数字是错误的。被告鑫都公司提交尊和公司刘卫明签字的发放明细承诺书及付款银行流水予以佐证。原告对银行流水证据的真实性无异议，但称其中支付给郭丛伦及吴金秀共计10000元，该10000元当时通过工人的银行卡将工资从监管账户提取出来后，原告应尊和公司的要求将上述工人的工资款返还给尊和公司，用于发放其他班组的工人工资，因此该笔款项未实际支付给原告，不应从欠付原告劳务费中扣除；关于尊和公司的刘卫明出具的发放承诺书，原告不清楚，其中所列向原告发放2万元未支付给原告。被告尊和公司的代理人即工程主管刘卫明称，原告所述属实，因鑫都公司没有给我60万元，所以我未能按照承诺书中的明细发放工资，我没有向原告发放。一审法院认为，尊和公司尚未取得建筑施工企业资质和劳务作业法定资质，依照法律规定，尊和公司与鑫都公司签订的《建筑工程劳务分包施工合同》为无效合同。建源公司按照其与鑫都公司签订的施工合同的付款约定，足额支付了工程进度款，并无现存债务，故原告要求发包人建源公司支付其施工价款，于法无据，法院不予支持。尊和公司对原告主张的欠付工程价款数额无异议，法院予以认定。尊和公司应履行支付原告工程价款的义务。鑫都公司将案涉工程分包给不具备建筑施工企业资质和劳务作业法定资质的尊和公司，系违法分包，应对尊和公司欠付实际施工人的工程价款承担连带责任，且鑫都公司与尊和公司及原告就欠付款项的支付事宜签订付款协议，其应受该付款协议的约束，履行代支付款项义务。付款协议中明确约定“无论2020年5月31日前甲乙双方的工程款数额是否核对完毕，甲应于2020年6月30日前代乙方向丙方一次性付清上述款项。款项由甲方直接支付到乙方的每个工人的银行卡上（具体工资发放明细以乙方及其工人共同签字确认并认可的工资表为准）”，该协议中已确定欠付原告工人工资为156220元，签订协议后，鑫都公司和尊和公司均未向原告支付款项，故鑫都公司应按156220元数额承担代付款义务，鑫都公司的付款协议中的数额不准确的抗辩，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条规定，一审法院于2020年12月28日判决：一、被告烟台尊和建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告何**工程款156220元；被告烟台市鑫都建筑工程有限公司对上述付款义务承担连带责任,并于被告烟台尊和建筑劳务有限公司未按判决规定的期限履行支付义务的情形下，即对拖欠原告的工程款先行清偿，后再向被告烟台尊和建筑劳务有限公司追偿；二、驳回原告何**对被告烟台建源置业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1712元，财产保全费1345元，均由被告烟台尊和建筑劳务有限公司、烟台市鑫都建筑工程有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，尊和公司与鑫都公司签订的《建筑工程劳务分包施工合同》属于无效合同，一审法院对此认定于法有据。上诉人与被上诉人何**、被上诉人尊和公司签订的《付款协议书》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照《付款协议书》的约定行使权利、履行义务。现上诉人以超付尊和公司劳务工程款为由，主张其不存在代付的基础，不应承担付款义务。上诉人的该主张与《付款协议书》第3条的约定相矛盾，本院不予支持。上诉人主张《付款协议书》第3条的约定与第2条相矛盾，故应以第2条约定为准。本院认为，《付款协议书》第3条的内容与第2条的内容并不矛盾，《付款协议书》第3条系对上诉人于2020年6月30日前的付款义务进行了明确。故上诉人的该上诉主张与事实不符，本院不予采纳。关于欠付工程款的数额问题，《付款协议书》中有明确的约定，上诉人对此亦予以认可。现上诉人主张欠付工程款的金额为126220元，而不是《付款协议书》约定的156220元。对此，本院认为，上诉人应举证证明30000元已支付给何**，但上诉人提供的证据不足以证明被上诉人何**实际收到该30000元工程款，上诉人应自行承担举证不能的法律后果。上诉人在一审中认可建源公司已经按约定的80%的比例履行了支付进度款的付款义务，现主张建源公司支付的款项比例未达到80%，与其自认相悖，对上诉人的该主张，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3424元，由上诉人烟台市鑫都建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘腾审判员  李安审判员  陈勇二〇二一年七月五日书记员  赵雯