山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终7931号 上诉人（原审被告）：青岛三利集团有限公司，住所地山东省城阳区。统一社会信用代码：91xxX0。 法定代表人：张青华，总经理。 委托诉讼代理人：高田甜，女，该单位工作人员。 被上诉人（原审原告）：林红秀，女，1992年5月27日生，汉族，住山东省五莲县。 委托诉讼代理人：孙亚文，山东文鼎律师事务所律师。 原审被告：青岛三利中德美水设备有限公司，住所地山东省青岛市城阳区。统一社会信用代码：91xxXU。 法定代表人：崔继红，总经理。 委托诉讼代理人：高田甜，女，青岛三利集团有限公司工作人员。 原审被告：青岛冠宇供水设备有限公司，住所地山东省青岛市城阳区。统一社会信用代码：91xxXX。 法定代表人：吕廷顺，总经理。 委托诉讼代理人：高田甜，女，青岛三利集团有限公司工作人员。 原审被告：青岛三利莫丽斯酒店有限公司，住所地山东省青岛市城阳区。统一社会信用代码：91xx18。 法定代表人：王玉贞，董事长。 委托诉讼代理人：高田甜，女，青岛三利集团有限公司工作人员。 上诉人青岛三利集团有限公司（以下简称三利集团）因与被上诉人林红秀及原审被告青岛三利中德美水设备有限公司（以下简称三利中德美水公司）、青岛冠宇供水设备有限公司（以下简称冠宇公司）、青岛三利莫丽斯酒店有限公司（以下简称三利莫丽斯酒店）劳动争议一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2021）鲁0214民初660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 三利集团上诉请求：1、依法撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2021）鲁0214民初660号民事判决，或发回重审；2、依法判令林红秀承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定林红秀离职前12个月平均工资3239.08元没有依据，林红秀离职前12个月平均工资应为2519.66元。且林红秀属于无故旷工，因无故旷工未领取的工资应为3297元。1、依据林红秀本人签字确认的工资袋领取工资金额计算，林红秀离职前12个月的平均工资应为2519.66元。2、林红秀工作未做任何交接便无故旷工，其因无故旷工导致未领取2020年8、9月份的工资为3297元，9月份仅上了2天班，一审法院判决三利集团支付其8、9月份工资金额为5026.15元没有事实和法律依据。二、三利集团不应当支付林红秀防暑降温费及带薪年休假工资。1、林红秀2020年9月份没有上班，故不应该支付其防暑降温费。2、林红秀2020年未结束，且其也已经休了带薪年假，故不应当支付林红秀带薪年休假工资。三、林红秀系无故旷工离职，三利集团不应支付林红秀经济补偿金，且经济补偿金的核算基数过高。1、一审法院认定林红秀离职原因是单位未给其缴纳社会保险，这有违本案事实的客观性、真实性，林红秀入职后，单位曾多次要求其交纳社会保险，但是林红秀均以各种理由拖延不办理，为的是不交社会保险个人交纳的部分可以拿到现款，并且抱着离职后随时可以以此条件来要挟三利集团的目的。林红秀在没有任何工作交接的情况下，无故旷工，三利集团多次催促其回来上班或者交接工作，林红秀不理不睬，因其严重违反厂规厂纪，故三利集团不应该支付林红秀经济补偿金。2、一审法院核算的经济补偿金基数过高，应以林红秀本人签字确认离职前12个月的平均工资来计算经济补偿金数额。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。为此请求二审法院查清本案事实后，依法支持三利集团的上诉请求。 林红秀辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回三利集团的上诉请求，维持原判。 三利中德美水公司、冠宇公司和三利莫丽斯酒店未作陈述。 林红秀向一审法院起诉请求：1、依法确认自2011年10月27日至2020年9月17日期间林红秀与三利集团、三利中德美水公司、冠宇公司和三利莫丽斯酒店存在劳动关系；2、判令三利集团、三利中德美水公司、冠宇公司和三利莫丽斯酒店支付未签订劳动合同的双倍工资35886.62元；3、判令三利集团、三利中德美水公司、冠宇公司和三利莫丽斯酒店返还押金10000元；4、判令三利集团、三利中德美水公司、冠宇公司和三利莫丽斯酒店支付林红秀夏季防暑降温费1120元；5、判令三利集团、三利中德美水公司、冠宇公司和三利莫丽斯酒店支付林红秀未休年休假工资4499.89元；6、判令三利集团、三利中德美水公司、冠宇公司和三利莫丽斯酒店支付欠发的2020年8月、9月工资6524.84元；7、请求解除劳动合同并申请经济补偿金29361.78元；8、判令三利集团、三利中德美水公司、冠宇公司和三利莫丽斯酒店为林红秀办理档案和社会保险转移手续。 一审法院认定事实：林红秀于2011年10月27日入职三利集团，并于该日与三利集团签订期限为5年的劳动合同，2012年4月20日再行签订期限为20年的劳动合同。2012年6月1日，林红秀借调至三利中德美水公司从事内勤工作，三利中德美水公司为林红秀缴纳了自2012年6月起至2020年8月止的社会保险。2012年4月至2018年10月，三利中德美水公司向林红秀发放工资；2018年11月至2020年7月，冠宇公司向林红秀发放工资。林红秀递交书面材料称，其于2019年7月、8月、9月和10月休产假未上班。2020年9月16日，三利中德美水公司向林红秀邮寄敬告函，要求林红秀立即回公司上班或回公司办理工作交接并进行工资清算。2020年9月17日，林红秀以未依法缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬为由向三利集团、三利中德美水公司、三利莫丽斯酒店和冠宇公司邮寄解除劳动合同通知书，要求解除劳动合同、支付经济赔偿金并办理离职手续。2020年10月13日，三利中德美水公司以林红秀无故旷工为由向林红秀邮寄劳动合同解除函，要求解除与林红秀的劳动合同。 另查明，2020年9月28日，林红秀作为申请人以三利集团、三利中德美水公司、冠宇公司、三利莫丽斯酒店为被申请人向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、确认自2011年10月27日至2020年9月17日期间申请人林红秀与被申请人存在劳动关系；2、依法裁定被申请人支付未签订劳动合同双倍工资35886.62元；3、依法裁定被申请人返还押金20000元；4、依法裁定被申请人支付申请人夏季防暑降温费1120元；5、依法裁定被申请人支付申请人未休年休假工资4499.89元；6、依法裁定被申请人支付申请人2020年8月、9月工资6524.84元；7、请求解除劳动合同并申请经济补偿金29361.78元；8、依法裁定被申请人为申请人办理档案和社会保险转移手续。该委对申请人的申诉请求进行审查后，作出青城劳人仲定字[2020]第2261号决定书，决定：对申请人林红秀诉被申请人青岛三利集团有限公司、青岛三利中德美水设备有限公司、青岛冠宇供水设备有限公司、青岛三利莫丽斯酒店有限公司之间劳动争议一案，不予受理。该决定书送达后，申请人对此不服起诉至一审法院，即为本案；被申请人未起诉。 一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。关于劳动关系。林红秀主张其于2011年10月27日入职三利集团，三利集团对此予以认可，并提交其与林红秀于2011年10月27日、2012年4月20日签订的劳动合同各1份，据此，一审法院认定林红秀与三利集团自2011年10月27日起存在劳动关系。三利集团依据其提交的敬告函和出勤表辩称，林红秀于2020年8月28日起开始无故旷工，一审法院认为，三利集团提交的敬告函以及出勤表均系单方制作，不足以证明其抗辩主张，应承担举证不能法律后果。林红秀于2020年9月17日向三利集团邮寄解除劳动合同通知书，故应认定林红秀与三利集团自2011年10月27日至2020年9月16日期间存在劳动关系，双方劳动关系解除后，三利集团应为林红秀办理档案和社会保险转移手续。 关于未签订劳动合同二倍工资和返还押金。因林红秀与三利集团两次签订了书面劳动合同，故，林红秀主张未签订书面劳动合同的二倍工资，于法无据，一审法院不予支持。林红秀要求三利集团返还押金（就餐预付款）10000元以及三利莫丽斯酒店主张林红秀欠付的就餐费72878元、住宿费720元，与本案劳动争议不是同一个法律关系，一审法院对此不予处理，双方可另行起诉主张权利。 关于防暑降温费和未休带薪年休假工资。三利集团提交的职工其它补助袋显示，林红秀已领取2019年6月和2020年7月份的防暑降温费，以及2019年未休带薪年休假工资430元，且林红秀自认其于2019年7月、8月、9月和10月休产假未上班，故三利集团应向林红秀支付2020年6月份、8月份和9月份的防暑降温费382.98元（140元＋140元＋140元/月÷21.75天×16天）。劳动者的月平均应得工资不包括单位缴纳的各项社会保险费、防暑降温费等非工资性收入，故林红秀离职前12个月的月平均工资应为实发工资与个人缴纳的社会保险费累加后，扣减防暑降温费后的平均数额，即3239.08元[（4207.1元＋4189元＋3701.9元＋3408.6元＋2894.2元＋2215.5元＋2985.4元＋3348元＋1225.2元＋1963.6元＋2862.6元＋3009.7元＋261.52元/月×12个月－140元/月×2个月）÷12个月]。经核算，林红秀2019年带薪年休假天数为5天、2020年带薪年休假天数为3天。三利集团提交的证据不足以证明已向林红秀足额发放2019年和2020年未休带薪年休假工资或已安排林红秀休假，故三利集团应向林红秀支付未休带薪年休假工资1952.77元（3239.08元/月÷21.75天×8天×200%－430元）。 关于欠发工资和解除劳动合同经济补偿金。林红秀、三利集团均认可未领取2020年8月份的工资，对此，一审法院予以确认。三利集团依据其提交的敬告函和出勤表辩称，林红秀于2020年8月28日起开始无故旷工，一审法院认为，三利集团提交的敬告函以及出勤表均系单方制作，不足以证明其抗辩主张，应承担举证不能法律后果，故一审法院采纳林红秀工作至2020年9月16日的主张。三利集团应向林红秀支付2020年8月份、9月份的工资5026.15元（3239.08元＋3239.08元/月÷21.75天×12天）。三利集团于2012年6月份才开始为林红秀缴纳社会保险，虽然该三利集团辩称林红秀入职后未立即交纳保险的原因是其自己不愿意交纳，且经多次催告，林红秀均以各种理由不予办理，但未提交证据证明存在上述情形，故林红秀以此为由解除劳动合同并主张经济补偿金，于法有据，一审法院予以支持。三利集团应向林红秀支付解除劳动合同经济补偿金29151.72元（3239.08元/月×9个月）。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》（中华人民共和国国务院令第514号）第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第1号）第十条、第十一条、第十二条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认林红秀与青岛三利集团有限公司自2011年10月27日至2020年9月16日期间存在劳动关系，青岛三利集团有限公司于判决生效后十日内为林红秀办理档案和社会保险转移手续；二、青岛三利集团有限公司向林红秀支付防暑降温费人民币382.98元，于判决生效后10日内付清；三、青岛三利集团有限公司向林红秀支付未休带薪年休假工资人民币1952.77元，于判决生效后10日内付清；四、青岛三利集团有限公司向林红秀支付工资人民币5026.15元，于判决生效后10日内付清；五、青岛三利集团有限公司向林红秀支付解除劳动合同经济补偿金人民币29151.72元，于判决生效后10日内付清；六、驳回林红秀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛三利集团有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，一审法院认定林红秀与三利集团自2011年10月27日至2020年9月16日期间存在劳动关系，并判决三利集团于判决生效后十日内为林红秀办理档案和社会保险转移手续，双方当事人均未提出异议，视为认可一审判决的该项结果，本院予以确认。根据双方当事人的诉、辩主张，本案二审的争议焦点问题为：一、林红秀与三利集团之间劳动关系的解释原因如何认定；二、林红秀解除劳动合同前12个月的平均工资如何认定；三、三利集团应否支付林红秀解除劳动合同经济补偿；四、三利集团应否支付林红秀未休带薪年休假工资和防暑降温费。对此，本院评判如下： 关于争议焦点一，本院认为，三利集团上诉主张其于2020年9月16日向林红秀送达了敬告函，但未提供证据证明林红秀已签收该敬告函，该敬告函对林红秀不发生法律效力。林红秀主张其于2020年9月17日向三利集团邮寄解除劳动合同通知书，三利集团虽对EMS快递单据的真实性不予认可，但未提供足以推翻该EMS单据真实性的相反证据，一审法院认定解除劳动合同通知书及EMS快递单据具有真实性，并据此认定双方之间的劳动关系因林红秀邮寄解除劳动合同通知书而解除，并无不当，本院予以确认。因双方之间的劳动关系已经因林红秀单方邮寄解除劳动合同通知书而解除，三利集团在其后再向林红秀邮寄解除劳动合同通知函的行为对林红秀不具有法律约束力。 关于争议焦点二，本院认为，林红秀与三利集团劳动关系存续期间，三利集团未依法为林红秀缴纳社会保险费，事实清楚。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，林红秀以三利集团存在未依法为其缴纳社会保险费等行为为由单方提出解除劳动合同，符合用人单位向劳动者支付经济补偿的情形，一审认定三利集团应向林红秀支付解除劳动合同经济补偿，并无不当，本院予以确认。三利集团上诉主张系因林红秀个人原因导致三利集团未依法为林红秀缴纳社会保险费，未提供证据予以证明，本院不予采纳。三利集团上诉主张因林红秀存在旷工违规行为三利集团无需支付经济补偿，缺乏事实和法律依据，本院亦不予采纳。 关于争议焦点三，本院认为，三利集团上诉主张应以其提交的职工工资袋上载明的数额认定林红秀的月平均工资数额，本院不予采纳，理由如下：第一，职工工资袋仅载明“工资”和“加班费”两项构成，该“工资”为应发工资还是实发工资，三利集团未提供其他证据予以佐证，仅以该工资袋无法认定林红秀的具体工资构成；第二，林红秀提交的银行卡交易明细载明的月“代发工资”数额明显高于职工工资袋载明的数额，三利集团主张差额系其公司向林红秀支付的其他补助，包括生活困难补助、取暖降温补助、年休假补助，但是三利集团另提交的职工其他补助袋载明的内容，并未体现林红秀每月的实发工资中包括其他补助。综上，因三利集团未提供关于林红秀两年之内的工资发放原始凭证，而其提交的其他证据又无法形成完整的证据链，一审采纳林红秀银行卡交易明细载明的实发工资数额并累加林红秀个人缴纳的社会保险费数额后，核算林红秀离职前12个月的平均工资数额，符合法律规定，本院予以确认。 关于争议焦点四，三利集团上诉主张林红秀已休带薪年休假，未提供证据予以证明，本院不予采信。三利集团上诉主张林红秀自2020年9月份开始旷工，证据不足，本院亦不予采信。一审根据双方劳动关系的解除时间认定三利集团应支付林红秀2020年9月份部分工资和部分防暑降温费，并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人三利集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛三利集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈明明 审 判 员 马 喆 审 判 员 甘玉军 二〇二一年七月十九日 法官助理 吴 迪 书 记 员 王冉冉 书 记 员 于国英