湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘05民再30号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：湖南杯莫亭餐饮文化管理有限公司，住所地为湖南省浏阳市淮川办事处思邈路1号。法定代表人：胡杏芬,该公司总经理。委托诉讼代理人：周利发，湖南泓锐律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：曾心中，男，1987年11月28日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。委托诉讼代理人：匡霖，湖南谐正律师事务所律师。再审申请人湖南杯莫亭餐饮文化管理有限公司（以下简称杯莫亭公司）因与被申请人曾心中合伙协议纠纷一案，不服本院（2020）湘05民终1564号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2021年4月8日作出（2021）湘民申446号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2021年6月23日公开开庭审理了本案。再审申请人杯莫亭公司的委托诉讼代理人周利发，被申请人曾心中的委托诉讼代理人匡霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杯莫亭公司申请再审请求：撤销二审有关违约金500000元的判决内容，维持一审判决。事实及理由：1.申请人未违反《餐饮合作协议》第一条第六项的规定。本案是被申请人通过诉讼的方式提出解除双方的协议，申请人并没有终止双方的协议；申请人一直在通过微信的方式与被申请人协商后续事宜；被申请人未提出要求重新开业或恢复营业的主张，不能将停业等同于解除合同并将责任全部推给申请人。2.申请人停业具有正当理由和法律依据，二审法院判决违约金500000元违反了《民法总则》的公平合理原则和《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条第（五）项的规定。申请人停业是为了避免双方损失扩大，具有正当性，不能因为被申请人不同意停业就认定申请人停业的行为违约；双方是合伙关系，本案应适用《中华人民共和国合伙企业法》，双方合伙经营餐饮店盈利的目的已无法实现，根据《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定合伙应当解除。申请人停业不仅具有正当理由，也有法律依据。曾心中提交意见称，申请人并非暂停营业而是事实的终止停业，符合餐饮合作协议约定的情形，应承担违约责任。主要表现在：一、申请人停业时遣散所有员工并终止劳动关系，并非暂时放假；二、申请人退还了所有的会员尚未消费的会员资金，体现了申请人没有再营业的意愿；三、法定代表人胡杏芬未与我方恢复营业协商，在停止营业前未与我方沟通，聊天记录不是与我方的聊天记录，没提及暂停营业内容，表明申请人散伙的决心；四、合伙期间存在亏损，共300多万元的投资，对方出资650000元，我方实际出资为80%，我方未参与管理，在合同中把管理权交给对方，是对对方的认可和信任，在出现亏损时，对方擅自停业，受损严重的是我方；即使是亏损，是我方按比例亏损更多，不存在对方单独亏损；五、双方约定的合作期限为5年，在2019年1月，对方擅自停业，根据合同约定还有3年多，违约后果严重；六、即使要停业也是要经双方协商一致。综上，请求驳回申请人的再审请求。曾心中向一审法院起诉请求：1、判令解除曾心中、杯莫亭公司于2018年1月1日签订的《餐饮合作协议》；2、杯莫亭公司向曾心中支付合伙经营邵阳市大祥区大城小爱客歌之王酒店娱乐中心餐饮部期间还应分摊承担的亏损资金492593元；3、杯莫亭公司向曾心中支付违约金1000000元；4、杯莫亭公司承担曾心中的律师服务费损失35000元；5、诉讼费由杯莫亭公司负担。杯莫亭公司向一审法院反诉请求：1、判令曾心中退付杯莫亭公司合伙结算款440281.96元；2、诉讼费由曾心中负担。一审法院认定事实，2017年6月2日，曾心中开办成立了邵阳市大祥区大城小爱客歌之王酒店娱乐中心，其餐饮部即为桃花里音乐餐厅。2018年1月1日，曾心中（乙方）与杯莫亭公司（甲方）合作，双方签订了《餐饮合作协议书》，约定：“第一条、甲乙双方自愿合作经营邵阳杯莫亭餐饮项目。1、合伙经营为原乙方《桃花里》音乐餐厅，位于邵阳市大祥区××路大城小爱客歌之王酒店娱乐中心一楼餐饮部，乙方先期投资260万元，甲方进驻后投资15%（折合39万元），持有股份51%，乙方持有股份49%；2、合作期间，乙方收回先期投资成本221万元（后期升级改造投资按实际投资金额核算），甲方持有分红占比35%，乙方持有分红占比65%；乙方收回成本后，甲方持有分红占比51%，乙方持有分红占比49%。甲、乙双方达成协议后，甲方将进行店面升级改造，改用招牌“杯莫亭”，投资金额按照甲方35%，乙方65%的比例投资；4、分红方式：合伙项目甲方在扣满30万元风险金后，减去当月运营成本所得利润，每月按甲乙双方持有股份进行分红（乙方回本前甲方分红占比35%，乙方分红占比65%；乙方收回成本后，甲方分红占比51%，乙方分红占比49%）；6、合作期间甲乙双方不得以任何借口和理由终止合作协议，否则，违约方赔偿另一方违约金100万元（七个工作日付清）；第二条、本合作依法组成合伙企业，企业名称邵阳市大祥区大城小爱客歌之王酒店娱乐中心，经营地点邵阳市大祥区××路诚信家园4号楼，法人代表曾心中，身份证号430503198711××××。在合伙期间合伙人的出资为共有财产，不得随意分割。合伙企业依法或法定事由终止的，企业盈亏按照本协议书收回成本前甲方35%，乙方65%，收回成本后，甲方51%，乙方49%的比例承担；第三条、合伙企业管理方式：1、自协议签订生效之日起，全体合伙人全权委托甲方管理和经营合伙企业，乙方拥有建议权和监督权；2、甲方负责行使财务审批管理权，财务上必须实行钱账分开管理，每月15日前提交上月财务报表；3、甲方负责店内经营管理，乙方负责外围一切事务处理，并对处理结果与甲方沟通；4、双方合作企业自负盈亏，合伙企业聘用人员的一切劳动关系由合伙企业负责，另甲方每月按店营业额1%收取管理费；7、乙方房租、水电、税票等单独核算，每月房租50000元，水、电费按国家标准收取；第四条、本协议有效期根据房屋租赁合同而定，自2018年1月1日至2022年9月14日；第九条：1、如果一方违反合同的任何条款，经协商沟通无法解决的，非违约方有权终止本合同的执行，并依法要求违约方赔偿损失；第十条：协议解除：1、一方合伙人有违反本合作协议的，另一方有权解除合作协议”等。2017年12月27日，杯莫亭公司法定代表人胡杏芬通过银行转账付给曾心中390000元。后双方对餐厅进行了升级改造，改用了招牌“杯莫亭”。改造共投入561203元，其中曾心中出资294131元。该餐厅于2018年2月起开业，至2019年1月17日，每月亏损，共计亏损673086元（含房屋租金200000元）。因经营期间持续亏损，杯莫亭公司遂于2019年1月19日停止营业。杯莫亭公司的法定代表人胡杏芬与曾心中曾于2019年1月15日、19日通过微信就经营亏损、停业事宜进行过沟通，双方没有形成一致意见，餐厅一直没有恢复营业。双方为此发生矛盾，曾心中提起诉讼。另查明，邵阳市大祥区大城小爱客歌之王酒店娱乐中心办理了工商注册登记，登记为个人经营，经营者为曾心中，经营范围包括餐饮，并办理了《食品经营许可证》。本案审理过程中，经杯莫亭公司申请，一审法院依法委托中联资产评估集团湖南华信有限公司对邵阳市敏州东路杯莫亭餐厅的装修残值等剩余部分的价值进行了评估鉴定，该公司出具了资产评估报告，认定邵阳市敏州东路杯莫亭餐厅相关资产在评估基准日2019年7月12日的市场价值为545000元。为此所产生的评估费20000元，曾心中和杯莫亭公司各支付了10000元。一审法院认为：曾心中与杯莫亭公司签订《餐饮合作协议书》，合伙开办杯莫亭邵阳店餐厅，该协议系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照该合同的约定履行。该餐厅已于2019年1月17日停止营业，现双方均同意解除合同，根据该协议第十条第二项的约定，对曾心中要求解除《餐饮合作协议书》的诉讼请求，一审法院予以确认。本案争议的焦点问题：经营过程中杯莫亭公司停止营业的行为是否构成违约；合伙企业终止后双方如何结算。一、关于杯莫亭公司是否违约的问题。双方在《餐饮合作协议书》第一条第六项中约定合作期间双方不得以任何借口和理由终止合作协议，否则，违约方赔偿另一方违约金1000000元；根据该约定，一方终止协议即构成违约。杯莫亭公司自2018年2月经营该餐厅以来持续亏损，将近一年的时间没有实现盈利，在此情况之下杯莫亭公司出于止损的目的暂停营业，杯莫亭公司在主观上没有过错。同时杯莫亭公司暂停营业的行为不必然导致合同终止，双方完全可以通过协商就餐厅经营进行整改，再恢复营业。曾心中在双方没有就餐厅经营过程中产生的矛盾协调处理好的情况下提起诉讼，要求提出解除合同，杯莫亭公司亦同意解除合同，只有合同解除后，双方的合作协议才实际终止。因此杯莫亭公司暂停营业的行为不是合作协议终止的直接原因，双方在停业后经协商未果均同意解除合同才直接导致合同终止。故杯莫亭公司的停业行为不属于终止协议的行为，曾心中以此为由要求杯莫亭公司承担违约责任缺乏事实依据与合同依据。故对曾心中要求杯莫亭公司支付违约金1000000元的诉讼请求，不予支持。二、关于合伙企业结算的问题。1、总投资额的计算：该餐厅前期投资2600000元，后续投资561203元，其总投资额为3161203元，其中曾心中投入2504131元（2210000元＋294131元），杯莫亭公司投入657072元（390000元＋267072元）。2、分配并调整运营损失：运营中亏损673086元（其中473086元由杯莫亭公司垫付，200000元属于经营期间的租金损失由曾心中垫付），按合同约定的“企业盈亏按照本协议收回成本前甲方35%、乙方65%”比例计算，曾心中应承担437506元，杯莫亭公司应承担235580元，曾心中应向杯莫亭公司支付237506元。3、分配并调整租金损失：停业期间租金亏损335000元，该款由曾心中垫付，亦按约定的盈亏比例计算，曾心中应承担217750元，杯莫亭公司应承担117250元，杯莫亭公司应向曾心中支付117250元。4．剩余净资产/负债的分配：该餐厅残值亦即剩余的合伙财产为545000元，因本案餐厅实际为邵阳市大祥区大城小爱客歌之王酒店娱乐中心的餐饮部，该娱乐中心除餐饮部外还经营有酒店住宿、KTV等，同时考虑到杯莫亭公司与该餐厅未在同一城市，由同在邵阳市的曾心中接收并处置该餐厅适宜。故餐厅归曾心中所有，该545000元应由曾心中支付。故双方合伙经营总亏损额为2616203元（3161203元-545000元）。按约定的盈亏比例计算，曾心中应承担亏损额1700532元，杯莫亭公司应承担亏损额915671元，用各方投资额减去各方应承担亏损额，则曾心中剩余应得资产为803599元（2504131元-1700532元），杯莫亭公司剩余应承担负债为258599元（657072元-915671元）。扣除曾心中应支付的545000元，曾心中还应得258599元，杯莫亭公司应付曾心中258599元。前述2、3、4项（运营损失、租金损失、剩余净资产/负债）抵扣后，杯莫亭公司尚应向曾心中支付138343元（258599元+117250元-237506元）。三、双方均要求对方承担律师服务费，因双方在协议中没有约定，对此一审法院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十一条第二项、第九十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第五条、第三十三条、第八十五条、第八十九条、第一百零三条之规定，判决：一、解除曾心中与杯莫亭公司于2018年1月1日签订的《餐饮合作协议书》；二、曾心中与杯莫亭公司合作开办的邵阳市大祥区大城小爱客歌之王酒店娱乐中心杯莫亭邵阳店归曾心中所有，杯莫亭公司在判决生效后五日内向曾心中支付138343元；三、驳回曾心中及杯莫亭公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费18548元，反诉案件受理费7904元，财产保全费5000元，评估费20000元，合计51452元，由曾心中负担28000元（含已支付的评估费10000元），由杯莫亭公司负担23452元（含已支付的评估费10000元）。曾心中不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项，改判杯莫亭公司支付亏损资金333343元及违约金1000000元。杯莫亭公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、撤销一审判决第三项中“驳回杯莫亭公司的其他诉讼请求”的内容；3、改判曾心中支付杯莫亭公司合伙结算款340633.91元；4、一审和二审诉讼费由曾心中负担。本院二审审理查明：案涉《餐饮合作协议书》约定，案涉合作项目由杯莫亭公司经营管理，在双方合作期间内，杯莫亭公司在没有与曾心中协商一致的情况下，对合作项目于2019年1月份予以停止营业。二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。本院二审认为，本案的争议焦点是：1、杯莫亭公司在本案中是否存在违约；2、杯莫亭公司是否应向曾心中支付案涉最终亏损款333343元；3曾心中是否应向杯莫亭公司支付案涉合伙结算款340633.91元。根据案涉《餐饮合作协议书》的约定，案涉合作项目由杯莫亭公司经营管理，在双方合作期间内，杯莫亭公司在没有与曾心中协商一致的情况下，对合作项目于2019年1月份予以停止营业，违背了《餐饮合作协议书》第一条第六项的规定，应当承担违约责任。但考虑到杯莫亭公司将案涉项目的停止营业的理由是开业至停业期间一直持续性亏损的原因，如果按照《餐饮合作协议书》第一条第六项的规定，由杯莫亭公司向曾心中支付违约金1000000元过高，根据公平原则，可酌情由杯莫亭公司向曾心中支付违约金500000元。至于杯莫亭公司是否应向曾心中支付案涉最终亏损款333343元即在一审的基础上增加195000元的问题。虽然曾心中在二审中陈述该195000元是自己原来出资支付给杯莫亭法定代表人胡杏芬的，且也提交了相关证据，但曾心中在一审中并未就该195000元主张权利，而二审中杯莫亭公司对该195000元不予认可。故曾心中上诉称杯莫亭公司应向曾心中支付案涉最终亏损款333343元即在一审的基础上增加195000元的理由不能成立，本院不予支持。至于曾心中是否应向杯莫亭公司支付案涉合伙结算款340633.91元问题，一审法院根据本案现有的证据，结合双方当事人在一审中的陈述，对案涉合伙项目的结算（含总投资额的计算、分配并调整运营损失、分配并调整租金损失、剩余净资产/负债的分配）予以了查明，最后综合将运营损失、租金损失、剩余净资产/负债抵扣后，认定杯莫亭公司尚应向曾心中支付138343元，并无不当。故杯莫亭公司上诉称曾心中应向其支付案涉合伙结算款340633.91元的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，曾心中的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。杯莫亭公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：（一）维持湖南省邵阳市大祥区人民法院（2020）湘0503民初335号民事判决第一项及第二项“原、被告合作开办的邵阳市大祥区大城小爱客歌之王酒店娱乐中心杯莫亭邵阳店归曾心中所有”；（二）撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2020）湘0503民初335号民事判决第三项；（三）变更湖南省邵阳市大祥区人民法院（2020）湘0503民初335号民事判决第二项“湖南杯莫亭餐饮文化管理有限公司在判决生效后五日内向曾心中支付138343元”为“湖南杯莫亭餐饮文化管理有限公司在本判决生效后十五日内向曾心中支付638343元”；（四）驳回曾心中的其他诉讼请求；（五）驳回湖南杯莫亭餐饮文化管理有限公司的诉讼请求。一审案件本诉受理费18548元，反诉案件受理费7904元，财产保全费5000元，评估费20000元，合计51452元，由曾心中负担18000元（含已支付的评估费10000元），由湖南杯莫亭餐饮文化管理有限公司负担33452元（含已支付的评估费10000元）；二审案件受理费37096元，由曾心中负担10000元，由湖南杯莫亭餐饮文化管理有限公司负担27096元。再审期间，双方未提交新的证据。再审期间查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实予以确认。本案再审的争议焦点是原审判决杯莫亭公司向曾心中支付违约金500000元是否正确。从案涉餐厅的经营状况和双方合同目的看，双方签订的《餐饮合作协议书》约定，曾心中经营的“桃花里”音乐餐厅作价2600000元，占股49%，杯莫亭公司投资390000元，占股51%。在曾心中收回先期投资成本2210000元前，杯莫亭公司持有分红占比35%，曾心中持有分红占比65%。曾心中收回成本后，杯莫亭公司持有分红占比51%，曾心中持有分红占比49%。从上述内容来看，双方投资成本差异如此之大，曾心中却同意杯莫亭公司在持股及后期分红占比优势远远超过杯莫亭公司的实际出资，可以说明曾心中当时经营的“桃花里”音乐餐厅的收益状况并不良好。双方合作经营，对于曾心中来说是希望杯莫亭公司加入进来改善《桃花里》音乐餐厅经营状况，实现盈利。对于杯莫亭公司而言，是希望通过较少的投入获取更大的收益。双方签订《合作协议》的目的是为了实现双方共同获利。但在合伙事务的经营过程中，合伙事务一直持续处于亏损状态，在经营一年的期间已连续累计亏损673086元。由此可见，双方合作经营并未实现当初签订《合作协议》的目的。如果继续经营下去，双方损失将进一步扩大。在这种状况下，杯莫亭公司决定停止营业，不但符合双方的共同利益，也符合合作经营交易习惯，具有一定正当性，并不能认定构成违约。而且，从微信群聊记录来看，停业前双方就停业事宜已经进行沟通，曾心中也未对停业提出明确反对，只是表示要求处理好后续事宜，即退股本金等，故停业不是单方擅自无故停业；从合同约定的相关条款来看，2018年1月1日双方《餐饮合作协议书》第一条第6项“合作期间甲乙双方不得以任何借口和理由终止合作协议，否则，违约方赔偿另一方违约金人民币100万元，”应理解为基于一方的利益，找借口或者不正当的理由终止合作，才须要向对方承担约定的违约责任。如果片面机械地理解该条款，不分任何情形都不允许停业或者终止合同，不但于法不符，也不符合交易习惯。综上，原二审判决杯莫亭公司向曾心中支付500000元违约金，无事实和法律依据，处理不当，应予纠正。综上所述，湖南杯莫亭餐饮文化管理有限公司的再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销本院（2020）湘05民终1564号民事判决；二、维持湖南省大祥区人民法院（2020）湘0503民初335号民事判决。一审本诉案件受理费18548元，反诉案件受理费7904元，财产保全费5000元，评估费20000元，合计51452元，由曾心中负担28000元（含已支付的评估费10000元），由湖南杯莫亭餐饮文化管理有限公司负担23452元（含已支付的评估费10000元）。二审案件受理费37096元，由曾心中、湖南杯莫亭餐饮文化管理有限公司各自承担18548元。本判决为终审判决。审 判 长  宁少军审 判 员  莫佩华审 判 员  何 芳二〇二一年七月三十一日法官助理张红丽代理书记员  唐佳丽附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。