文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10103、10104号上诉人[原审（2020）粤0106民初6333号案原告、（2020）粤0106民初14042号案被告]：广州米亚斯国际贸易有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西188号四层408号。法定代表人：袁凌云，该公司总经理。委托诉讼代理人：聂红霞，女，该司职员。上诉人[原审（2020）粤0106民初6333号案被告、（2020）粤0106民初14042号案原告]：邓某婷，女，汉族，住广东省四会市。委托诉讼代理人：罗弘毅，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。上诉人邓某婷、广州米亚斯国际贸易有限公司（以下简称米亚斯公司）因劳动合同纠纷两案，均不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初6333、14042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭审理了两案。现已审理终结。邓某婷上诉请求：1.撤销一审判决第一、六项，改判米亚斯公司支付邓某婷2018年11月15日至2019年10月14日未订立书面劳动合同二倍工资差额202098.73元；2.改判一审判决第二项为米亚斯公司向邓某婷支付违法解除劳动关系赔偿金32931.61元；3.驳回米亚斯公司的全部诉讼请求；4.诉讼费用由米亚斯公司承担。上诉的主要事实和理由：一审判决适用法律错误。一、一审判决认定邓某婷未订立书面劳动合同二倍工资差额的请求仲裁时效届满属于适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，自邓某婷入职至2019年10月15日离职期间，米亚斯公司一直未与邓某婷订立书面劳动合同，故米亚斯公司应在2018年11月15日至2019年10月14日期间向邓某婷支付二倍工资。米亚斯公司支付邓某婷未订立书面劳动合同二倍工资差额请求权的仲裁时效自米亚斯公司每月实际支付工资的次日起算。即使不考虑米亚斯公司均是当月工资次月支付的客观事实，邓某婷最早未订立书面劳动合同二倍工资差额请求权仲裁时效也是至2019年11月14日才届满。邓某婷于2019年10月18日提起劳动仲裁，其关于未订立书面劳动合同二倍工资差额请求权的仲裁时效期间尚未届满。二、一审判决以邓某婷离职前11个月的平均实发工资计算违法解除劳动合同赔偿金属于适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，本案应以邓某婷离职前12个月的平均应得工资计算违法解除劳动合同赔偿金。三、一审判决以邓某婷底薪计算正常工作时间工资，并据此计算延长工作时间加班费，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第五十三条的规定，应将邓某婷的提成纳入计算其正常工作时间工资，并据此计算延长工作时间加班费。四、应参照邓某婷2018年10月份底薪计算2019年10月份底薪。米亚斯公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项并依法改判米亚斯公司无需向邓某婷支付违法解除劳动合同的经济赔偿金、工资及提成、延时加班及法定休假日加班工资。上诉和答辩的主要事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。一、关于解除劳动关系赔偿金。首先，米亚斯公司是依据《劳动合同法》第三十九条的规定解除与邓某婷的劳动关系。一审提交的公司微信群聊天记录显示邓某婷违反公司基本规章制度，米亚斯公司已经无法继续对邓某婷实施基本的管理行为，其无法为公司创造经济效益，米亚斯公司开除邓某婷是合情合理的行为，至少不存在违法解除劳动关系的情况。其次，根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，米亚斯公司只需向邓某婷支付一倍的经济补偿金。二、关于欠发工资及提成。1.关于米亚斯公司扣缴的社保费用。该费用在邓某婷入职前双方已明确，员工入职第一年的社保费用由员工支付。米亚斯公司履行代扣代缴行为，在其每月工资中予以扣除。邓某婷对此予以同意并签收每月的工资单，故该笔费用应由邓某婷自行承担，米亚斯公司不应返还。2.关于欠发的提成。公司规定提成的支付分别在下单时和完工后各支付一半，这是公司惯例。邓某婷上班一年，应明知提成支付的办法。其次，《未提完提成统计表》显示邓某婷离开公司的时候，其负责的项目只是“已下单”状态，故不应全额发放提成。邓某婷关于“逸翠湾A8-7”提成600元、“元运街晴川轩31A2801”提成307.12元、“茂名电白水东镇聚龙湾7-二梯801”提成2500元的请求无事实依据，一审认定错误。三、关于工作日延长工作时间加班费及法定节假日加班费。1.米亚斯公司已向邓某婷支付过加班费。邓某婷主张加班工资应提供加班审批单予以证明。工资单中有关于“加班”的项目及加班费的情况，每月的工资单均发送给邓某婷本人确认。在员工值班或者加班的情况下可以轮休的制度，米亚斯公司均在工资单中注明并告知员工轮休情况，与员工进行确认。2.一审法院错误认定邓某婷的基本工资低于最低工资标准。米亚斯公司规定的上班及休假时间是符合法律规定的。根据米亚斯公司一审提交的打卡记录表显示，邓某婷每月实际休息休假的时间不少于5天。—审认定邓某婷的工作日延长加班达到67.18小时，从而推定邓某婷每月平均延长加班67.18小时是错误的。3.关于法定节假日加班费。2019年法定节假日共11天，即使按照一审法院的计算方式计算法定节假日加班费，也未达到邓某婷主张的17114.64元。根据邓某婷一审提交的《值班安排表》显示，米亚斯公司只有2019年6月7日端午安排值班及国庆节上班，其余法定节假日时间均不要求邓某婷上班，故米亚斯公司不应向邓某婷支付法定节假日加班费。四、关于未签订劳动合同双倍工资的问题，应分别区分。第一个时间段为工作一年之内的适用劳动合同法第八十二条前款。第二个时间段为工作时间一年之外的，适用劳动合同法第八十二条及劳动合同法第十四条。邓某婷对米亚斯公司的上诉二审答辩称，一、米亚斯公司主张其开除邓某婷，属于劳动合同法第39条第二款规定的情形。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第44条的规定，米亚斯公司应举证证明其制定的相应规章制度的程序及实体内容合法，邓某婷有严重违反该规章制度的行为。米亚斯公司未能举证证明，应承担举证不能的不利后果。因此一审认定米亚斯公司违法解除劳动合同，适用法律正确。二、邓某婷从未同意自行承担社保费用。三、根据《广东省工资支付条例》第十三条，米亚斯公司应当在解除劳动合同关系当日结清，并一次性将工资支付给邓某婷。四、米亚斯公司未举证证明其实行加班审批制度，也未举证证明邓某婷恶意延长工作时间。邓某婷是米亚斯公司的主设计师，基本所有的订单都要经邓某婷完成，邓某婷是被迫高强度加班完成工作，因此，米亚斯公司应向邓某婷支付加班费。五、邓某婷从未同意按米亚斯公司支付的数额计算加班费，相较于邓某婷的高强度加班，米亚斯公司支付的加班费金额折算后，连最低工资标准都无法达到，显失公平。因此米亚斯公司应按劳动法第四十四条的标准向邓某婷支付加班费。综上，请求驳回米亚斯公司全部上诉请求。米亚斯公司向一审法院起诉请求：无须支付仲裁裁决书裁决支付的所有费用。邓某婷向一审法院起诉请求：1.判令米亚斯公司支付邓某婷2018年11月15日至2019年10月14日未订立书面劳动合同二倍工资差额202098.73元；2.判令米亚斯公司支付邓某婷违法解除劳动合同赔偿金32931.61元；3.判令米亚斯公司支付邓某婷2019年10月1日至2019年10月15日底薪3000元；4.判令米亚斯公司支付邓某婷2018年11月至2019年9月每月被克扣的工资，共计9908.44元；5.判令米亚斯公司支付邓某婷剩余提成11669.32元；6.判令米亚斯公司支付邓某婷2018年10月15日至2019年10月15日延长工作时间加班费39240.81元、法定休假日加班费17114.64元。一审法院认定事实：邓某婷于2018年10月15日入职米亚斯公司，2019年10月15日为其最后工作日及离职日，双方未签订劳动合同。邓某婷月工资标准为每月5500元+不固定提成，米亚斯公司通过其职员何伟、袁满的银行账户或微信转账支付邓某婷上个月工资及提成，有电子工资条。邓某婷需打卡考勤。米亚斯公司为邓某婷购买了社保。关于工资待遇。邓某婷向法院提交了银行流水及微信转账记录，考虑到2018年10月和2019年10月邓某婷并未工作满一个月，一审法院仅统计2018年11月至2019年9月的收入情况，经统计，数据如下表：            月份              第一笔转款              第二笔转款              第三笔转款                  2018.12              4388（11月工资，12月发放）              8930              4448                  2019.1              5428                                              2019.2              3763                                              2019.3              5312              2704                                2019.4              4368              7838                                2019.5              4408              6516.5                                2019.6              4408              9755.8                                2019.7              4308              13615                                2019.8              5099.2                                              2019.9              4348              10482                                2019.10              4528（9月工资，10月发放）                                  注：每月均发放上一月工资，因此2018年10月和2019年的10月不计算。根据上表数据，则邓某婷在离职前11个月（如上所述，有两个月不予计算）的月平均工资为10422.5元。另外，根据邓某婷向一审法院提交的工资条显示，米亚斯公司每月扣除邓某婷1292元社保。工资条载明每月发放加班费情况如下：            月份              加班费                  2018.10              100                  2018.11              180                  2018.12              240                  2019.1              200                  2019.2              80                  2019.3              160                  2019.4              200                  2019.5              200                  2019.6              260                  2019.7              160                  2019.8              500                  2019.9              320      加班费合计2600元。米亚斯公司认可工资条的真实性。关于社保缴费情况。邓某婷提交了广州市社会保险基金管理中心出具的《缴费历史明细表》一份，载明邓某婷的社保缴费中，米亚斯公司负担共计6163.27元，邓某婷负担共计3179.08元。医保缴费中，米亚斯公司负担共计4478.12元，邓某婷负担共计1334.9元。因此，邓某婷共负担4513.98元。关于解除劳动关系问题，根据邓某婷提交的《广州米亚斯国际贸易有限公司文件》载明，邓某婷系设计师，因“不服从公司领导的工作调配及安排，故意拖延工作，无故拒绝公司给予的工作安排……现在处理如下：1：公司给予即刻开除处分……”文件落款时间为2019年10月15日。关于考勤制度。邓某婷提交的《广州米亚斯国际贸易有限公司考勤制度管理》第3.1条规定，“设计师上班时间：9:00到12:00上班，12:00-13:30吃饭、午休，13:30-18:00下班”；第3.3条规定，“设计师每周公休一天，星期六、星期天原则上不得调休、补休”。另外，米亚斯公司提交的《员工刷卡记录表》与邓某婷提交的《员工刷卡记录表》记载的内容不一致，且在仲裁时仲裁委要求米亚斯公司提交原始打卡记录，其并未提交，故一审法院采信邓某婷提交的打卡记录表，该表载明了2019年9月1日至30日期间的上下班时间，总结如下：            日期              下班时间              超出规定下班时间18:00的时间（折算为小时，精确到小数点后两位）                  9.1              21:05              3.08                  9.2              18:43              0.72                  9.3              21:11              3.18                  9.4              21:38              3.63                  9.5              22:26              4.43                  9.7              21:57              3.95                  9.8              19:53              1.88                  9.9              21:39              3.65                  9.10              21:09              3.15                  9.14              21:26              3.43                  9.15              22:28              4.47                  9.16              21:11              3.18                  9.17              22:08              4.13                  9.18              18:23              0.38                  9.20              21:43              3.72                  9.21              18:57              0.95                  9.22              21:17              3.28                  9.23              22:54              4.9                  9.25              22:34              4.57                  9.27              21:06              3.1                  9.28              21:11              3.18                  9.29              18:13              0.22                  合计                            67.18      米亚斯公司对上述证据仅不予确认关联性，认为已支付加班费。邓某婷于2019年10月18日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：米亚斯公司向其支付：（1）2018年11月15日至2019年10月14日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额202098.725元（原文如此，一审法院注）；（2）违法解除劳动关系赔偿金32931.61元；（3）2018年10月15日至2019年10月15日期间工资及提成21410.24元；（4）2018年10月15日至2019年10月15日期间工作日延长工作时间加班费37240元、法定休假日加班费17114.64元。广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2020年2月3日作出了穗天劳人仲案〔2019〕6155号仲裁裁决书，裁决如下：米亚斯公司应向邓某婷支付：（1）2018年11月15日至2019年10月14日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额138122.73元；（2）违法解除劳动关系赔偿金32931.61元；（3）2018年10月15日至2019年10月15日期间工资及提成21410.24元；（4）2018年10月15日至2019年10月15日期间工作日延长工作时间加班费568.97元、法定休假日加班费2275.86元。在该仲裁裁决书中，广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会曾要求米亚斯公司提供打卡机的原始记录，但米亚斯公司拒不提交。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。对本案的争议焦点，一审法院综合评析如下：一、关于米亚斯公司主张称该司向邓某婷发放的款项中包含提成不应计算的问题。一审法院认为，根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十三条的规定：“‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”因此，米亚斯公司主张不应计算提成的意见没有法律依据，一审法院不予支持。关于米亚斯公司主张发放的款项中存在借款不应计算的问题，经查，米亚斯公司未就该事实进行举证，一审法院对该意见不予采纳。二、关于未签订劳动合同双倍工资差额的问题，经查，双方未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据上述查明事实部分邓某婷工作已满一年，故对于该诉请一审法院不予支持。三、关于违法解除劳动关系赔偿金的问题，米亚斯公司主张系邓某婷公开顶撞领导，无法实现用人单位对劳动者的管理功能，解除劳动合同不能认定为违法的意见，经查，不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位可以合法解除劳动合同的任何一条规定，对其意见一审法院均不予支持。而且，从米亚斯公司诉状中的事实和理由中可以发现，米亚斯公司是认可“劳动关系系由米亚斯公司解除”这一事实的。综上，一审法院认定为米亚斯公司违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动关系赔偿金。具体计算方式为：10422.5×1.5（工作满一年不满一年半）×2=31267.5元。四、关于米亚斯公司欠发工资和提成的问题，一审法院分点评析如下：1、关于欠发工资的问题，根据工资条显示，米亚斯公司每月扣1292元的社保，工作12个月实际扣发15504元，但实际仅承担了4513.98元，因此一审法院认定米亚斯公司违法扣发工资10990.02元（15504-4513.98）。此外，米亚斯公司未提交任何证据证明已发放2019年10月工资，应承担举证不能的后果。具体金额为5500÷21.75×11=2781.61元。2、关于欠发提成问题，米亚斯公司主张项目未完工不发放提成，一审法院认为，首先用人单位未提交任何证据证明米亚斯公司有任何规章制度规定“工程完工后才发放提成款”，亦未提交任何证据证明该规章制度（假如存在的话）有向邓某婷出示过；其次，退一步讲即使有该规定，根据邓某婷提交的《广州米亚斯国际贸易有限公司文件》中载明邓某婷系设计师，考虑到举证能力的问题，邓某婷作为设计师是不可能举证工程有无完工的，应由用人单位对工程完工情况进行举证——而米亚斯公司亦未就该问题进行举证，应承担举证不能的责任，一审法院对该司主张全部不予支持。因此，一审法院按照邓某婷的主张（11669.32元，见邓某婷提交的《未提完提成统计表》）全部予以支持。综上，一审法院认定米亚斯公司欠发邓某婷工资及提成共计25440.95元（10990.02+2781.61+11669.32），邓某婷仅主张24577.76元（3000+9908.44+11669.32），系对自身诉讼权利的合法处置，相关诉请一审法院予以支持。五、关于加班费的问题，根据邓某婷提交的工资条显示，米亚斯公司每月（直至2019年9月止，10月无工资条）有发放数额不等的加班费，但是，根据邓某婷提交，米亚斯公司认可的工资条中载明的加班工资及米亚斯公司的休假制度（每周只休1天），经计算，其发放的加班工资不足其工资所应发放的工资（举例而言，按照双方在仲裁时无异议的基本工资5500元及米亚斯公司公布的休假制度为每周休1日，及邓某婷在2018年11月共有4个周末计算，加班费为5500÷21.75×4×200%=2022.99元，是该月实际发放的加班费180元的11倍以上）。而且，根据用人单位实际发放的加班费进行折算后，邓某婷的基本工资已低于最低工资标准。因此从保护劳动者合法权益考虑，该加班费应予补齐。具体的加班费分为两个部分，一审法院分别计算如下：（1）休息日加班费邓某婷未仲裁亦未起诉，不予处理。（2）工作日延时加班费：如事实查明部分第十一点表格载明的内容，单单2019年9月，邓某婷的工作日延时加班就达到67.18小时，考虑到米亚斯公司经仲裁委通知拒不提交考勤原始记录，一审法院对此前每月的加班工资均按照2019年9月的金额进行推定。2019年9月的工作日延时加班工资为5500÷21.75÷8×67.18×150%≈3185.26元。则米亚斯公司应向邓某婷支付工作日延时加班工资3185.26×{11个整月（入职及离职的月份均不计算）+（13÷21.75）（2018年10月15日至2018年10月30日共13个工作日）+（11÷21.75）（2019年10月1日至2019年10月15日共11个工作日）}=38541.65元。（3）关于法定节假日加班工资的问题，如前一审法院反复陈述的一样，加班情况、调休情况均应由用人单位举证，其在诉讼中未提交任何2019年10月国庆加班存在轮休的情况，退一步说，就算确实轮休，根据国家法律法规的规定，法定节假日加班必须得到劳动者的同意，轮休不能取代加班费，一审法院对米亚斯公司的相关诉请全部不予支持。因此，邓某婷主张的17114.64元，一审法院全部予以支持。六、关于邓某婷起诉要求支付底薪和克扣工资的问题，在前文第四大点已论述并处理，不再赘述。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2021年3月2日作出判决，判决：一、米亚斯公司无需向邓某婷支付未签订劳动合同双倍工资差额138122.73元；二、在判决书生效后10日内，米亚斯公司应向邓某婷支付违法解除劳动关系赔偿金31267.5元；三、在判决书生效后10日内，米亚斯公司应向邓某婷支付欠发工资及提成共计24577.76元；四、在判决书生效后10日内，米亚斯公司应向邓某婷支付2018年10月15日至2019年10月15日期间工作日延长工作时间加班费38541.65元、法定休假日加班费17114.64元；五、驳回米亚斯公司的其他诉讼请求；六、驳回邓某婷的其他诉讼请求。一审两案受理费20元，均由米亚斯公司负担。二审中，双方均无提交的新证据。二审庭审中，双方确认一审查明事实部分有误。结合双方提交的证据及庭审陈述，本院查明如下：一、2018年11月至2019年9月期间邓某婷的工资收入情况米亚斯公司在2019年8月先后发放两笔劳动报酬，分别为7月工资4368元，8月提成5099.2元，共计9467.2元。一审遗漏查明7月工资。米亚斯公司在2019年10月先后发放两笔劳动报酬，分别9月工资4528元，9月提成9192元。一审遗漏查明9月提成。一审查明的其他月份工资发放情况属实。经计算，邓某婷2018年11月至2019年9月期间实发的月平均工资为11655.23元[（一审计算的月平均工资10422.5元×11个月+4368元+9192元）÷11个月]。二、邓某婷工资条载明的加班费情况米亚斯公司2019年8月发放给邓某婷的加班费应为140元。一审认定为500元有误。一审查明邓某婷其他月份的加班费数额属实，本院予以确认。据此，米亚斯公司已向邓某婷发放的加班费合计2240元。三、邓某婷社保费、医保费个人负担部分2018年11月至2019年9月期间，米亚斯公司每月从邓某婷工资中扣除1292元用于缴交邓某婷的社保、医保费，此费用包括单位应负担部分及个人应负担部分，共计扣发14212元。邓某婷医保费个人应负担部分为1124.48元。结合其社保费个人应缴交部分3179.08元，邓某婷个人负担的社保、医保金额共计4303.56元。一审错误认定邓某婷医保个人应负部分及米亚斯公司扣发的总金额。除对上述事实有误以外，双方对一审查明的其他事实不持异议，本院予以确认。另查明，米亚斯公司考勤制度规定，设计师每周六天工作，休息一天。排休没有休息的，可申请补休。邓某婷提交的2018年12月至2019年10月期间值班表显示，除2019年6月7日端午节邓某婷被安排值班以外，其他的法定节假日并未提供劳动。本院认为，双方争议的焦点为：一、米亚斯公司应否向邓某婷支付加班费及加班费的计算；二、米亚斯公司应否向邓某婷支付提成及提成的金额；三、邓某婷2019年10月1日至10月15日工资的计算；四、米亚斯公司应否向邓某婷返还扣发的工资；五、米亚斯公司应否向邓某婷支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；六、米亚斯公司应否向邓某婷支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。对此，本院分析如下：一、米亚斯公司应否向邓某婷支付加班费及加班费的计算据查明的事实显示，双方劳动合同履行期间，邓某婷每周为六天工作，每周休息日安排在非周末休息日，月基本工资为5500元。在职期间，邓某婷对上述工作时间及工资数额没有提出异议。按照广州市同期最低工资、每周六天的工作时长，经折算，邓某婷领取的工资并无少于其应得的工资。据此，本院认为米亚斯公司向邓某婷发放的月基本工资对应的工作时间为每周六天，即每月发放的基本工资包括了周末休息日一天的加班工资。此外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。虽然米亚斯公司根据其经营需要，安排邓某婷在周末休息日上班，但米亚斯公司已安排邓某婷进行了补休。综上，邓某婷周末两天的工作，米亚斯公司分别支付了加班费及安排了补休，所以，邓某婷要求米亚斯公司支付休息日加班工资，缺乏依据，本院不予支持。邓某婷的工作岗位及内容是设计，其劳动报酬由基本工资及提成构成。双方劳动合同履行过程中，邓某婷每月均知悉其工资结构情况，但没有证据证明其曾向米亚斯公司主张加班费，可见，邓某婷是认可其劳动付出与工资报酬相符。邓某婷所得的提成与工作量相适应，获得的工资报酬与其工作时长相当。邓某婷的工作时长已通过领取提成得到了体现。故此，邓某婷以其存在加班情况，要求米亚斯公司支付加班费，理由不充分，本院不予支持。米亚斯公司上诉请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项的规定，米亚斯公司安排邓某婷在法定节假日工作，应支付不低于正常工作时间工资的三倍。邓某婷每月正常工作时间的工资为5500元，故其对应的加班费应按照该金额计算。邓某婷上诉主张按照其全部所得工资作为标准计算加班费，理由不充分，本院不予采纳。按照每月基本工资5500元计算，米亚斯公司应支付邓某婷2019年6月端午节加班费554.6元[5500元÷（21.75天+4×2）×1天×3倍]扣除米亚斯公司当月已发放的260元，米亚斯公司应支付法定节假日加班费差额294.6元。综上，一审按照邓某婷2019年9月的出勤时间推算其在职期间的加班时长，并据此计算其加班费不当，本院予以纠正。邓某婷上诉要求增加加班费数额，米亚斯公司上诉请求无需支付加班费，本院均不予支持。米亚斯公司应支付邓某婷法定节假日加班费差额294.6元。二、米亚斯公司应否向邓某婷支付提成及提成的金额米亚斯公司上诉主张邓某婷负责设计的合同未完工，并无提供相应的证据予以证明。即便邓某婷负责的合同未完工，米亚斯公司也没有提交提成制度证明在邓某婷离职的情况下，其不享有余下的提成。因此，米亚斯公司以公司惯例为由拒绝支付邓某婷提成，缺乏依据，本院不予支持。米亚斯公司上诉否认邓某婷享有三笔业务的提成，分别为“逸翠湾A8-7”提成600元、“元运街晴川轩31A2801”提成307.12元、“茂名电白水东镇聚龙湾7-二梯801”提成2500元。米亚斯公司对上述三笔业务解释称，“逸翠湾A8-7”合同的相对方并没有支付合同的款项。米亚斯公司也没有履行该合同。米亚斯公司没有“茂名电白水东镇聚龙湾7-二梯801”“元运街晴川轩31A2801”的合同。邓某婷对上述争议的合同，没有提交证据证明其参与、负责完成合同，故此，本院采纳米亚斯公司的主张，认定邓某婷不享有上述三笔业务的提成。一审认定有误，本院予以纠正。扣除邓某婷未参与的三笔业务提成，米亚斯公司应支付邓某婷提成为8262.2元。（11669.32元-600元-307.12元-2500元）米亚斯公司上诉对邓某婷提成金额提出异议，理由成立，本院予以采纳。三、邓某婷2019年10月1日至10月15日工资的计算依据前述的工资计算方式，邓某婷每月基本工资5500元，即每日工资为184.87元[5500元÷（21.75天+4×2）]。邓某婷要求按2018年同期工资收入计算当月的工资，缺乏依据，本院不予采纳。一审计算的工资数额并无少于邓某婷应得的工资报酬，本院予以维持。米亚斯公司应支付邓某婷争议期间的工资2781.61元。四、米亚斯公司应否向邓某婷返还扣发的工资米亚斯公司主张已经与邓某婷对社会保险费负担进行了约定，缺乏证据证明，本院不予采信。根据《中华人民共和国社会保险法》的有关规定，用人单位与职工均有缴交社会保险的义务。米亚斯公司缴交社会保险费的责任不能以双方约定而免除。米亚斯公司每月扣除邓某婷的工资，用于支付米亚斯公司应承担的社会保险费用部分，违反了上述的法律规定。米亚斯公司的行为构成克扣工资。一审判决米亚斯公司返还邓某婷被扣发的工资，依据充分。依照米亚斯公司扣发的数额及邓某婷个人应承担的部分，米亚斯公司应返还9908.44元。（14212元-4303.56元）一审计算有误，本院予以纠正。米亚斯公司上诉主张无需返还，本院不予支持。五、米亚斯公司应否向邓某婷支付未签订书面劳动合同二倍工资差额根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，用人单位应自建立劳动用工关系之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同。同时根据该法第八十二条的规定，未与劳动者签订书面劳动合同的，支付二倍工资。邓某婷在米亚斯公司工作期间，双方未签订劳动合同，依据上述法律规定，米亚斯公司应向邓某婷支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。邓某婷于2019年10月18日提起劳动仲裁，其主张争议期间的二倍工资差额，并未超过一年的仲裁时效。邓某婷上诉理由成立，本院予以采纳。经计算，米亚斯公司支付2018年11月16日至2019年10月14日期间的双倍工资差额为122106.11元[（4388+8930+4448）÷30×15+5428+3673+5312+2704+4368+7837+4408+6516.5+4408+9755.8+4308+13615+5099.2++4368+4348+10482+4528+9192+2781.61]一审认定以邓某婷工作满一年，对其二倍工资差额不予支持不当，二审予以纠正。六、米亚斯公司应否向邓某婷支付违法解除劳动合同经济赔偿金米亚斯公司提交的微信群聊记录不能证明邓某婷违反米亚斯公司管理制度，且违纪行为达到解除劳动合同的程度。一审认定米亚斯公司解除劳动合同不符合法律规定，判令其支付违法解除劳动合同的经济赔偿金正确，本院予以维持。米亚斯公司上诉主张无需双倍支付经济补偿金，本院不予采纳。按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。邓某婷经济赔偿金从2018年11月计算至2019年9月，以邓某婷每月应得工资计算。一审按照邓某婷的实发工资计算有误，本院予以纠正。邓某婷上诉有理，本院予以支持。邓某婷在上述期间月平均应发工资为12974元。[（11655.23×11个月+14212元+加班费294.6元）÷11]，米亚斯公司应支付解除劳动合同的经济赔偿金25948元。综上所述，邓某婷、米亚斯公司的上诉理由部分成立，本院对其请求应予支持。一审认定事实有误，适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初6333、14042号民事判决；二、广州米亚斯国际贸易有限公司在本判决生效之日起七日内向邓某婷支付解除劳动合同的经济赔偿金25948元；三、广州米亚斯国际贸易有限公司在本判决生效之日起七日内向邓某婷支付未签订劳动合同的二倍工资差额122106.11元；四、广州米亚斯国际贸易有限公司在本判决生效之日起七日内向邓某婷支付提成8262.2元；五、广州米亚斯国际贸易有限公司在本判决生效之日起七日内向邓某婷返还扣发的工资9908.44元；六、广州米亚斯国际贸易有限公司在本判决生效之日起七日内向邓某婷支付法定节假日的加班费差额294.6元；七、驳回广州米亚斯国际贸易有限公司的其他诉讼请求；八、驳回邓某婷的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一、二审受理费各20元，由广州米亚斯国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  康玉衡审判员  杨玉芬二〇二一年七月十九日书记员  郑筱斯曾凡峰王威淞