文书内容江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书（2021）苏0324民初1402号原告：孙小鹏，男，1994年12月17日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：孙远聪（系原告孙小鹏的父亲）睢宁县岚山镇丁山村后三组。委托诉讼代理人：张新友，江苏东银（徐州）律师事务所律师。被告：四川升宏建筑工程有限公司，统一社会信用代码91510000570734444X，住所地四川省成都市武侯区佳灵路5号1栋8层802号。法定代表人：李活伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗登友，四川广都律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟伦峰，该公司员工。被告：江楼楼，男，1990年11月18日生，汉族，住江西省九江市德安县。委托诉讼代理人：孙爱兰，河南源翔律师事务所律师。被告：夏万军，男，1989年4月27日生，汉族，住江西省九江市德安县。委托诉讼代理人：孙爱兰，河南源翔律师事务所律师。原告孙小鹏诉被告四川升宏建筑工程有限公司、江楼楼、夏万军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月1日立案受理后，先适用简易程序，后依法裁定适用普通程序公开开庭进行审理。原告孙小鹏及其委托诉讼代理人孙远聪、张新友，被告四川升宏建筑工程有限公司的委托诉讼代理人钟伦峰、罗登友，被告江楼楼、被告夏万军及其该二被告共同委托诉讼代理人孙爱兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙小鹏向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告给付工程款5041884.59元及利息(利息以5041884.59元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起至实际给付之日止)；二、诉讼费用由被告承担（在案件审理过程中，原告孙小鹏将上述第一项诉讼请求中工程款涉额变更为4961048.75元）。事实与理由：2019年9月，被告与发包方睢宁县岚山镇人民政府签订《建设工程施工合同》，该合同约定发包方将2019年度徐州市睢宁县高标准农田建设项目(土建部分)十标段发包给被告施工。合同约定施工内容为工程量清单含施工图纸全部内容；工程价款为5073901.73元；工程质量符合合格标准。合同签订后，被告将涉案工程所含施工内容全部交由原告施工并由原告全部垫资。原告按照《建设工程施工合同》约定按时、按质完成施工任务，经竣工验收工程质量标准被评定为合格，经与发包方工程结算最终审核价5041884.59元。原告施工期间及竣工后，被告一直未付工程款。原告虽然多次催要，但是被告一直拖延至今未付。无奈之下，原告诉至贵院，以维护自己的合法权益。综上，本案事实清楚，证据确实充分。请人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告四川升宏建筑工程有限公司辩称：1、我公司将案涉工程承包给被告江楼楼，我公司应该向江楼楼支付工程款，而不是向原告支付工程款，我公司与原告孙小鹏没有合同关系，因此原告孙小鹏起诉我公司的诉讼请求无依据，应予以驳回。2、本案属于建工合同纠纷，不属于法定举证责任倒置情形，根据谁主张谁举证的基本原则，本案应当由原告举证主张他的诉讼请求，在本案的庭审中，原告的举证自相矛盾，并且大部分是复印件，原告能够提供原件但是原告并没有提供原件，其举证责任由原告全部承担。被告江楼楼、夏万军共同辩称：本案原告的诉求是建设工程施工合同纠纷，经过庭审原告并没有举出任何证据证明该案系施工合同的证据，原告也没有举出任何证据证明其是单独的唯一施工人，故本案不是建设工程合同纠纷，原告不是实际施工人，因实际施工人认定需要以无效施工合同为前提，本案中原告没有对发包人和承包人之间合同效力存在异议，所以原告不具备实际施工人法律地位，我们庭审中举出了大量证据证明了被告夏万军、江楼楼实际参与了该工程施工的方方面面，我们举的证据实质说明了共同施工的过程，故原告与被告江楼楼、夏万军系合伙关系，所以法院应列江楼楼、夏万军为共同原告。所以说本案原告的起诉追加江楼楼、夏万军为本案被告，在案由、主体均不适格。另外原告的起诉也违背了合同的相对性原则，原告向四川升宏建筑工程有限公司索要工程款具有主观恶意，目的就是想抛开江楼楼、夏万军，因原告与江楼楼、夏万军之间存在债权债务纠纷，且涉案工程担保法垫付款系江楼楼、夏万军所垫资的，如果原告起诉被告江楼楼、夏万军，原告可能还要再支付江楼楼、夏万军较大数额的欠款。同时在本案审理过程中，法官对对本案举证责任倒置的分配不符合规定，本案不属于法定举证责任倒置情形，即便本案被告江楼楼、夏万军举证不出来双方系合伙关系书面协议，也不能整证明原被告之间不存在实质合伙要件。同时，原告补充诉状方面对工程款的请求还是存在问题，建设工程还存在税收，质保金等费用，原告应从中扣除。综上，请求驳回原告对被告江楼楼、夏万军的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院认定如下：案外人睢宁县岚山镇人民政府（发包方、甲方）与被告四川升宏建筑工程有限公司（承包方、乙方）签订一份《建设工程施工合同》（签订时间不详）。双方就2019年度徐州市睢宁县高标准农田建设项目(土建部分)十标段施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：“一、工程概况。1.工程名称：2019年度徐州市睢宁县高标准农田建设项目(土建部分)十标段。2.工程地点：睢宁县岚山镇。3.工程立项批准文号：睢农2019[1631号。4.资金来源：财政资金。5.工程内容：工程量清单、施工图纸及合同约定的全部内容。6.工程承包范围：工程量清单所含施工图纸全部内容。二、合同工期：计划开工日期：2019年10月10日(实际开工日期以监理人发出的开工令为准)。计划竣工日期：2020年6月30日(实际竣工日期以竣工验收单中载明的竣工日期为准)。工期总日历天数：260日历天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准：工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式：1.签约合同价为：人民币(大写)：伍佰零柒万叁仟玖佰零壹元柒角捌分(￥5073901.73_元)。七、承诺：1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。3.发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。”在案件审理过程中，被告四川升宏建筑工程有限公司向本院提供2020年1月2日该公司与被告江楼楼签订的《内部承包经营合同》，被告夏万军以连带担保方在该合同上签字。该合同主要约定：“第一条、分公司的设立和业务范围。1.1责任区域的确定:因甲方在江苏省睢宁县中标高标准农田建设项目十标段施工，乙方自愿承担该工程施管理（责任承包）按当地规定必须在工程所在地设立分公司，本工程的相关税费由分公司缴纳。公司同意在江苏省睢宁县设立四川升宏建筑工程有限公司睢宁分公司本分公司仅限江苏省睢宁县中标高标准农田建设项目十标段税费的缴纳不得对外开展经营业务。该分公司的日常工作由乙方负责。1.2乙方需在睢宁分公司区域内以甲方名义参与投标或承接工程的，必须事先告知甲方，在取得甲方同意后方可参加投标或承揽工程，承包经营费双方另行协商。第二条、分公司的责任期限。2.1承包经营责任期限自2020年1月1日起至分公司涉及工程合同履行结束债权债务清偿完止。第三条、责任期费用缴纳。3.1经营承包费用:按单位工程结算，管理费2％、企业所得税、个税、残保、工会经费按分公司所在地税务规定清缴。（总公司财务汇算应缴的企业所得税按总公司税务规定红线缴纳、暂定1％）。3.3项目中标人员费用以挂靠费、社保标准缴纳计算从中标之日起计算到竣工验收合格止。3.4为保证分公司能在工程结束后及时撤销，在工程款中留安全保证金100000.00元（壹拾万元整）在分公司撤销手续办理结束后无息退还。第四条、甲方的权利和义务。4.1甲方协助乙方配合乙方江苏省睢宁县设立四川升宏建筑工程有限公司睢宁分公司的网上申报、现场验证、账户开立等；费用由乙方承担。4.2甲方积极协助、配合达成乙方已承接的工程项目，项目业主、监理及相关监督、检查、税务等行政机关对项目的要求，提供相关资料、组织相关人员到场，以保障项目的顺利进展。4.4甲方指导、监督但不干预、参与乙方的正常运营及日常管理。4.5、乙方经营项目的投标保证金、履约保证金、民工工资保证金、工程款等乙方经营项目款项经过甲方户，在乙方手续资料齐备情况下，甲方在三个工作日内，支付上述款项至乙方指定账户。若甲方不及时将上述款项支付给乙方指定账户，产的一切后果及项目材料、人工工资拖欠，由甲方自行处理。第五条乙方的权利和义务。5.1乙方在江苏省睢宁县中标高标准农田建设项目十标段施工合回内自主经营、自负盈亏、独立核算，并对自己的经营行为承担责任。因为乙方的经营行为而导致了甲方经济损失，由乙方赔付全部经济损失。5.2乙方在承包经营过程中，享有承包经营项目的债权（包括项目应收工程款等），承担经营项目的债务。5.5乙方应积极收集、归档所承接工程的中标通知书、施工合同、竣工验收报告（如有）、审计报告（如有），竣工图纸电子版（如有）。否则，甲方有权在欠缺上述资料的工程项目的最后一笔工程款中，扣留进入甲方账户该项目工程款的5％，待由乙方完善以上相关手续后再无息拨付。”。同时，被告四川升宏建筑工程有限公司还向本院提供案涉睢宁县高标准农田建设项目(土建部分)十标段材料及人工费汇总表及所附的江楼楼的委托书及十数份材料付款申请表、材料购销合同、银行转账电子回单，拟证明案涉工程由实际内部承包人江楼楼组织施工，并投入资金购买相应材料进行实际施工，被告四川升宏建筑工程有限公司根据江楼楼的申请已经向其支付相应材料款和人工费合计3874834.96元，被告江楼楼对此付款也予以认可。但原告通过调查发现，被告四川升宏建筑工程有限公司提供的上述15次付款后，通过相关转账后，在很短的时间（多笔转账甚至是当日或次日）最后转入了案外人张**的银行卡，张**又将该款项转给了被告夏万军。被告江楼楼、夏万军在案件审理过程中认可案涉工程系原告孙小鹏进行施工的事实，但主张该案涉工程系该二被告与原告合伙进行组织施工的，原告孙小鹏并不是唯一的实际施工人。该二被告向本院提供四组证据材料，包含夏万军与孙小鹏2020年4月4日、4月5日的部分聊天记录，2020年4月4日至4月11日夏万军与案外人徐州美博检材有限公司相关人员的聊天记录，被告夏万军缴纳履约保证金50万元的转账凭证，孙小鹏向江楼楼借款情况，孙小鹏向夏万军借款的情况。拟证明该二被告与原告之间系合伙关系。被告江楼楼与夏万军在回答本院要求其陈述对案涉“合伙”洽谈过程的细节时，被告江楼楼陈述：“打电话说的，原告孙小鹏没有资金完成工程，向我们两个借钱电子垫资。因孙小鹏前期向我们借钱较多，没有还清，我们不同意借，就谈的合伙去做（案涉工程），纯利润平均分，我电话没谈，是夏万军与孙小鹏谈的，我跟夏万军是一起的。具体时间我不清楚，前期原告很多次找我们来要钱要工程，具体时间点我记不清了”。被告夏万军陈述“我们借钱给他超额的了，升宏公司的工程本来我们不想管。但原告来找我们合伙说优先把钱给我们，我们就合伙，原告在工地跑，我们就支付该我们支付的资金出去。当时三人平均分，欠我的钱先还给我，剩余的钱再分一下”。在案件审理过程中，原告孙小鹏否认与该二被告是合伙关系，陈述该工程系被告江楼楼转包给他的，从中收取3%的管理费。为否认合伙关系，原告孙小鹏向法庭提供了其女朋友朱丹丹与被告夏万军的电话录音，在该电话录音中，朱丹丹明确向夏万军询问：“再问就是比如说工地上（孙小鹏）有没有找你俩合伙或（许诺）给你干股之类的”夏万军明确陈述：“没有啊”。原告在案件审理过程中向本院提供了《施工日志》、《监理会议记录》、《证明》及出资的初步证据。被告江楼楼、夏万军也认可原告实际对案涉工程进行了实际施工。案外人永明项目管理有限公司接受睢宁县农业农村局的委托，对2019年度徐州市睢宁县高标准农田建设项目组织验收工作，2020年8月12日作出验收报告，该报告也包含案涉工程，项目验收结论：“据专家组验收意见，2019年度徐州市睢宁县高标准农田建设项目，已完成工程全部内容，工程验收通过”。案外人江苏中兴迅达工程管理咨询有限公司根据睢宁县审计局的委托，对2019年度徐州市睢宁县高标准农田建设项目(土建部分)十标段工程，于2020年8月12日作出结算审核报告，审核结果为报审结算金额5212623.76元，审定结算金额4961048.75元，核减金额251575.01元，核减率4.83%。本院认为：本案应着重解决如下几个问题：首先，孙小鹏与江楼楼、夏万军之间案涉工程是否存在合伙关系的认定问题。原告孙小鹏主张系案涉工程的实际施工人，并向法庭提供其实际施工的初步证据，被告江楼楼、夏万军对案涉工程系原告组织实际施工的事实也予以了认可，但提出抗辩主张认为该案涉工程实际施工人并不是原告一人，该二人与原告合伙施工案涉工程，原告孙小鹏对该二被告的抗辩主张予以了否认。本院认为，个人合伙系两个以上的合伙人，为了共同的目的，订立共享利益、共担风险的协议，一般情况下，合伙合同的订立应当采取书面的形式，对出资数额、出资方式、交付期限、履行出资的义务、盈余分配、债务承担等相关主要事项达成一致的协议。被告江楼楼、夏万军抗辩主张其与原告存在合伙，但未向本院提供书面合同等证据材料，原告孙小鹏又予以否认，其提供的四组材料并不能直接反映其与孙小鹏有合伙的意思表示。况且就按照被告江楼楼和夏万军在庭审中陈述的案涉“合伙”洽谈过程的细节，该二人的陈述也未将其主张的三人合伙施工案涉工程，具体达成一致的情形予以体现。结合原告孙小鹏提供的其女朋友朱丹丹与被告夏万军的录音，在录音中被告夏万军也明确否认其与原告孙小鹏系合伙关系，现被告江楼楼、夏万军在辩称主张其与原告系合伙关系，被告江楼楼、夏万军应当对该主张承担举证责任（注：这里并不存在被告代理人所认为的举证责任倒置的问题），现被告所举证据并不能证明其主张，依法应当承担不利的法律后果。本院对被告江楼楼、夏万军的该抗辩主张，不予支持。其次，孙小鹏与三被告之间的法律关系认定、责任如何承担的问题。根据上述认定，原告孙小鹏与被告江楼楼、夏万军之间对案涉工程来说不存在合伙关系，但被告江楼楼和夏万军在本案陈述中，一致均认可其是合伙关系，故从被告四川升宏建筑工程有限公司向本院提供2020年1月2日《内部承包经营合同》签订的内容来看，实质上是被告四川升宏建筑工程有限公司将承包的案涉工程后，完完全全交由被告江楼楼、夏万军个人组织施工，由被告江楼楼、夏万军成立该公司的分公司的名义进行施工，该公司收取管理费2％管理费和其他相关费用。被告江楼楼、夏万军接受转包后，又将该工程转包给原告孙小鹏组织施工（因被告江楼楼、夏万军并未举证证明自己或他人实际施工的部分，其主张的合伙关系亦不能得到认定，原告孙小鹏举证证据能证明其进行了实际施工，故以此认定）。上述行为均明显违背法律关于禁止转包的规定。所以上述转包的行为均应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，转包方、违法分包方应承担连带责任。故三被告之间对案涉欠付原告的工程价款承担连带给付责任。再次，原告起诉的工程价款如何确定的问题。虽然建设工程施工合同被认定为无效，但案涉工程已经在2020年8月12日根据专家组验收意见，被验收通过（合格），参照《民法典》第七百九十三条的规定，故原告孙小鹏可以参照工程价款折价得到补偿。根据江苏中兴迅达工程管理咨询有限公司的审计结果，审核结果为审定金额4961048.75元，扣除《内部承包经营合同》约定的管理费2%，和原告认可的被告江楼楼转包时口头约定的管理费3%，故原告孙小鹏应得的工程款数额为4961048.75元*（1-2%）*（1-3%）=4715972.94元。至于原告孙小鹏与被告江楼楼、夏万军之间的借贷问题、垫付款项等问题，因与本案系不同法律关系，当事人也未举证证明双方已经达成抵扣等方面的协议，故当事人之间如有争议还可另行解决。至于被告江楼楼、夏万军关于税收等辩称意见，因当事人并未证明双方协议中有对此有约定对待给付义务，一般认为开具税务发票等行为应为主给付义务的附随义务，故应在被告向原告支付工程款项后，由相关当事人依据相关法律进行依法纳税，故本案中对此不予处理。至于原告请求被告应从起诉之日起，按照法定标准计算利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告四川升宏建筑工程有限公司、被告江楼楼、被告夏万军于本判决发生法律效力之日起十日内连带向原告孙小鹏支付工程欠款4715972.94元并支付利息（利息以4715972.94元为计算基准，自2021年2月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至被告实际履行之日。）；二、驳回原告孙小鹏其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47094元，由原告孙小鹏承担2494元，被告四川升宏建筑工程有限公司、被告江楼楼、被告夏万军连带承担44600元。三被告承担的上述诉讼费用于本判决生效后十日内交至本院，逾期未交纳的，本院将依法强制执行。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  黄玉宝人民陪审员  苗家明人民陪审员  王鸣慧二〇二一年七月二十九日书记员胡园园附相关法条：《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。