天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终3389号上诉人（原审被告）：弘大宗源（天津）企业管理有限公司，住所地天津市河东区七纬路利中大楼517室。法定代表人：夏津津，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨猛，河北陈大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：夏津津，女，1982年3月23日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：杨猛，河北陈大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钮喜林，男，1953年3月17日出生，汉族，住天津市南开区。上诉人弘大宗源（天津）企业管理有限公司（以下简称弘大宗源公司）、夏津津因与被上诉人钮喜林执行异议之诉一案，不服天津市河东区人民法院（2020）津0102民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。弘大宗源公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回钮喜林一审的全部诉讼请求；一、二审的诉讼费用由钮喜林承担。事实和理由：一审法院仅以终结本次执行程序的裁定认定弘大宗源公司具备破产原因，进而追加夏津津为被执行人的理由是不成立的。执行终本仅是暂时的无法执行，不能成为认定企业具备破产原因的充分理由，若执行法院认为企业具备破产原因，应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条、第五百一十六条的规定，而非适用第五百一十九条的规定终结本次执行程序，执行法院即一审法院并未裁定中止对弘大宗源公司的执行，故执行法院并没有认为弘大宗源公司符合破产条件；一审法院以弘大宗源公司没有证据证明可以清偿到期债务为由，认定由弘大宗源公司承担举证不能的法律后果，理由不成立，本案应当适用谁主张，谁举证的原则，由钮喜林进行举证；弘大宗源公司对郯城县新村银杏产业开发区管理委员会（以下简称郯城县新村管委会）可能存在债权，包括钮喜林在内的投资人的资金去向为郯城县新村管委会的项目，即便弘大宗源公司与郯城县新村管委会的合同无效，郯城县新村管委会也应承担相应的损失，该债权虽然未经人民法院最终认定，但该债权债务是真实存在的，且弘大宗源公司也在积极维权；本案不应适用九民会议纪要的相关规定，该纪要创设了加速股东到期的义务，该创设性规定没有上位法的依据。钮喜林答辩称，不同意弘大宗源公司、夏津津的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。钮喜林向一审法院起诉请求：1．判令追加夏津津为被执行人，在其未缴纳的出资范围内承担清偿责任；2．诉讼费用由夏津津负担。一审法院查明：2017年9月1日，钮喜林将弘大宗源公司、案外人亚润新源（天津）科技有限公司（以下简称“亚润公司”）起诉至一审法院，要求弘大宗源公司与亚润公司共同支付钮喜林欠款150万元并要求弘大宗源公司与亚润公司支付利息557,932元。该案审理中查明，钮喜林与亚润公司分别于2014年1月至2014年11月期间签订13份《共建经营合作协议》，钮喜林向亚润公司出资累计人民币150万元用于项目开发，就《共建经营合作协议》合作期限及收益率双方均做了约定，其中每笔合作期限均为1年，收益年利率为20%。钮喜林与弘大宗源公司签订《亚润公司借款还款计划》1份，关于本金及利息双方约定：自2015年7月1日起一年后，将按照合同到期时间顺序依次进行解决，此还款顺序由财务确认。合同到期日为2015年6月30日及其以前的客户，合同延续时间的本息将按照公司原利息标准进行支付（即每年20%），合同到期日为2015年7月1日及其以后的客户，合同到期后延续时间的本息将按照正常金融市场理财收益的比例标准进行支付（即每年15%）。关于增加借款担保方式约定：由于此祈福莲位是对于亚润公司与个人借款合同的一项补充性的保障，所以还是以借款合同为主要划款方式，但祈福莲位持有人有权选择转让祈福莲位或者执行还款计划。2016年7月1日，钮喜林与弘大宗源公司签订《自行销售祈福莲位协议》1份，双方关于还款原则约定：钮喜林推广的所有收入优先用于钮喜林作为投资人的回报，总金额为150万元，利息为557,932元，以上利息的截止日期为2016年6月30日，之后再生成利息按照还款后剩余本金继续计算，直至全部还完所有款项。该案经审理，于2017年11月22日作出（2017）津0102民初7309号民事判决，判令：“一、被告弘大宗源（天津）企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告钮喜林借款人民币1,500,000元及利息损失557,932元；二、被告弘大宗源（天津）企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告钮喜林借款利息（自2016年7月1日至实际给付之日止，按照年利率15%计算）；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,263元，减半收取，由被告弘大宗源（天津）企业管理有限公司负担11,631.50元。”2018年1月16日，钮喜林向一审法院申请强制执行，2018年6月25日，一审法院出具（2018）津0102执491号执行裁定书，载明在执行中经查询弘大宗源公司名下房产、车辆、银行账户、工商登记，暂未发现可供执行财产，裁定“终结本次执行程序”。2019年11月6日，钮喜林向一审法院提出书面申请，要求追加夏津津为被执行人并在其未缴纳的出资范围内承担清偿责任。一审法院于2019年12月19日作出（2019）津0102执异279号执行裁定，驳回钮喜林追加夏津津为被执行人的申请。另查，弘大宗源公司工商登记信息显示，弘大宗源公司成立于2013年3月22日，夏津津为该公司法定代表人、股东，后该公司注册资本于2014年10月27日由10万元变更为1,000万元，夏津津持股比例为45%，认缴出资额450万元、实缴出资额45,000元，认缴未缴数额为4,455,000元，认缴期限为2043年2月22日。一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中，夏津津存在认缴注册资本认缴期限尚未届满情形，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持，但是存在以下例外情形：公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的。对此一审法院认为，已具备破产原因，是指符合《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定，即“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。”据此，破产原因是指下列两种情形之一：公司不能清偿到期债务并且公司资产不足以清偿全部债务、公司不能清偿到期债务并且公司明显缺乏清偿能力。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第二条规定：下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：（一）债权债务关系依法成立；（二）债务履行期限已经届满；（三）债务人未完全清偿债务。根据该规定第四条规定，即使债务人账面资产大于负债，但存在下列情形之一，人民法院应当认定其“明显缺乏清偿能力”：（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财务，无法清偿债务；（三）经人民法院强制执行，无法清偿债务；（四）长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；（五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。对于是否存在破产原因，不同当事人在举证能力与条件方面存在差异。本案中，钮喜林作为债权人一方，提供执行案件终本裁定证实弘大宗源公司存在未清偿的到期债务，存在“经人民法院强制执行，无法清偿债务”情形。已经符合上述相关法律及司法解释对具备破产原因的认定。弘大宗源公司及夏津津作为公司控制方，其对公司资产能够清偿到期债务的举证能力应明显优于钮喜林方，其未能举证证实弘大宗源公司既非资产不足以清偿全部债务，也没有明显缺乏清偿能力，应承担举证不能的法律责任。对于弘大宗源公司、夏津津抗辩可能会在弘大宗源公司与郯城县银杏新村管委会诉讼中取得赔偿1000万以上一节，从弘大宗源公司、夏津津提供现有证据来看，弘大宗源公司与郯城县银杏新村管委会的诉讼并未确认弘大宗源公司债权，弘大宗源公司及夏津津亦未举证证实弘大宗源公司存在其他可供执行的财产或债权。弘大宗源公司及夏津津所提各项理由，均不能作为夏津津拒绝承担法律责任的依据。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十四条规定，申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：理由成立的，判决变更、追加被申请人为被执行人并承担相应责任或者判决变更责任范围。本案中夏津津认缴的出资期限尚未届满，但存在弘大宗源公司作为被执行人的案件，已满足穷尽执行措施公司无财产可供执行，已具备破产原因但不申请破产，因此股东出资责任应当加速到期并在未缴出资范围内承担补充赔偿责任。根据庭审查明的事实，夏津津未缴出资范围为4,455,000元，应追加夏津津为被执行人，在上述未缴出资范围内对弘大宗源公司不能清偿的部分向钮喜林承担补充赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十四条规定，判决：“追加夏津津为（2018）津0102执491号执行案件的被执行人，在未缴出资范围内对弘大宗源（天津）企业管理有限公司不能清偿部分承担补充责任（以4,455,000元为上限）。案件受理费80元、公告费300元，由夏津津负担。”二审期间，弘大宗源公司、夏津津提供以下证据：证据1．广福寺出具的关于祈福莲位说明，证明案涉资金投到了广福寺的莲位上，弘大宗源公司对广福寺的莲位享有财产权利；证据2．弘大宗源公司和郯城县新村管委会签订的合作协议书；证据3、广福寺与弘大宗源公司签订的合作协议书；证据2、3共同证明案涉资金的投向是广福寺，无论合同是否有效均涉及到投入资金的返还问题，进而证明弘大宗源公司有可供执行的财产。钮喜林对证据1的真实性不认可，弘大宗源公司已经把寺院的事务包揽了，该说明可能是弘大宗源公司自己出具的；对证据2、3的真实性认可，对证明目的不认可，当地法院已经对该合作协议进行了否定，该协议是无效的。本院经审查认为，弘大宗源公司、夏津津提供的证据无法证明其证明目的，本院均不予采纳。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为夏津津应否在执行案件中被追加为被执行人，即夏津津的出资义务应否加速到期。《中华人民共和国企业破产法》第三十五条规定，人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。依据该条规定，公司作为被执行人的案件，因穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的，其结果与《中华人民共和国企业破产法》第二条规定的公司资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力完全相同，故在此种情况下应当依据该法第三十五条的规定，对股东未届期限的认缴出资加速到期。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第四条规定，即使债务人账面资产大于负债，但存在下列情形之一，人民法院应当认定其“明显缺乏清偿能力”：（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财务，无法清偿债务；（三）经人民法院强制执行，无法清偿债务；（四）长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；（五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。现弘大宗源公司作为被执行人的案件因其无可供执行的财产，已经终结本次执行程序。弘大宗源公司虽主张其对郯城县新村管委会可能具有债权，但该债权未经郯城县新村管委会或人民法院的生效裁判予以确认，弘大宗源公司亦未提供其他可供执行的财产，故应当认定弘大宗源公司无力清偿债务，已经具备破产原因，但不申请破产。在此情况下，夏津津认缴出资的义务应当加速到期，一审法院追加夏津津为被执行人的处理并无不当。综上所述，弘大宗源公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人弘大宗源公司负担。本判决为终审判决。审判长  哈欣审判员  刘睿审判员  王晶二〇二一年七月二十一日书记员  王欣