湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终809号上诉人（原审原告）：彭林，男，1992年7月4日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：罗琬星，湖南湘晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：林运，湖南湘晋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尹小辉，男，1981年11月27日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：江建光，湘乡市虞唐法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖南省湘乡市电力建设有限公司，住所地湖南湘乡经济开发区大将北路016号06栋。法定代表人：陈青生。上诉人彭林因与被上诉人尹小辉、湖南省湘乡市电力建设有限公司（以下简称“湘乡电力公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2021）湘0381民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭林上诉请求：1.撤销原判，请求依法改判支持上诉人彭林的一审全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。1.本案上诉人是受两被上诉人雇佣，到工地上开工程车。2015年3月14日，彭林和李贤良一起驾车前往被上诉人承建的工地，途经江西省沪昆高速公路507ｋｍ＋281ｍ处与阳怡海驾驶的湘Ｅ2××××重型仓栅式货车发生的交通事故，导致彭林和李贤良受伤。彭林虽未与湖南省湘乡市电力建设有限公司签订劳动合同，但通过案涉事实的发生经过以及结合李贤良的劳动关系，能够得出彭林是受两被上诉人雇佣开车的事实。上诉人交通事故是发生于雇主的雇佣活动中，两被上诉人应对上诉人的损害承担完全赔偿责任。2.湘潭市东方司法鉴定所于2015年9月22日出具的《司法鉴定意见书》认定彭林因交通事故致伤，上诉人彭林受到的损伤为：右胫腓骨下段骨折，左胫骨下段、左腓骨上段骨折，左髌骨骨折，头部、双小腿部多出软组织挫伤，头部软组织挫裂伤，双腓总神经受损。根据ＧＡＴ1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范的规定：髌骨骨折手术治疗的护理期为60-90日，胫腓骨骨折护理期为30-90日，髌骨骨折手术治疗的营养期为30-60日，胫腓骨骨折营养期为60-90日。结合鉴定意见中建议“再休息一个月并一人陪护”，故上诉人诉请护理期为210天，营养期为150天，符合客观事实。上诉人受到的损伤，鉴定意见建议伤后休息300天，出院后定期复查Ｘ片及肌电，并配合适当门诊治疗，其费用在6000元左右，适时拆除内固定，其费用在8000元左右，届时再休息一个月，一个人陪护一个月。据此，对于上诉人一审诉请的后续治疗费虽还未发生，但属于必然发生的费用，被上诉人应予以赔付。同时，上诉人因为雇佣活动受到伤害，造成了上诉人身体上的疼痛以及上诉人作为一家主要经济来源，无法工作给家庭造成沉重负担，也给上诉人的心理带来打击，故上诉人诉请的精神损害抚慰金合理、合法有据，人民法院应予以支持。3.结合上述事实以及另案起诉的交通事故赔偿款55245.3元是第三人赔付给上诉人，与作为雇主的被上诉人尹小辉无关，其不应计算至本案尹小辉已赔偿的金额之中，该笔款项是另案中第三人因交通事故赔付给彭林的赔偿款项，但却一直由被上诉人尹小辉占有使用，故被上诉人尹小辉理应予以归还上诉人。上诉人的后续治疗费以及误工费、伙食补助、护理费、营养费、交通费、精神抚慰金等，两被上诉人作为雇主均未予以赔付。上诉人因受两被上诉人雇佣提供劳务受到损害共计产生的损失为198761.3元，被上诉人尹小辉占有使用第三人的保险公司中国联合财产保险股份有限公司新邵县支公司向彭林支付的赔付款55245.3元，现上诉人向一审法院主张由被上诉人赔偿112775元，并无不当。尹小辉前期支付的费用是100010.91元，应先退还交通事故保险赔付款55245.3元，因此，尹小辉前期实际支付的金额是44765.61元。即使按照一审法院认定损失金额155018.44元，除去尹小辉前期已支付的44765.61元，被上诉人还应赔付给上诉人110252.83元。据此，一审判决计算错误，应予以改判。二、一审判决适用法律错误，应予以改判。一审法院适用《侵权责任法》第35条之规定定性和划分责任与本案客观事实和法律关系不符，另案起诉的交通事故与本案提供劳务者受害的责任划分无关，且另案的交通事故的相对方也被认定需要承担相应责任，一审法院判决上诉人承担50%的责任与事实不符，与法律相悖。本案应适用《中华人民共和国民法典》的相关规定以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，故本案属于适用法律错误。本案是个人与单位之间，并非个人与个人之间，接受劳务的一方实际为单位，调整对象系用工单位与自然人之间因劳务发生损害的赔偿责任承担问题，因此，本案应采用的是无过错责任原则，两被上诉人应承担造成上诉人人身损害的全部责任。上诉人是从事工作的途中受伤，依法本应认定为工伤，但由于被上诉人未及时为上诉人申报，且当时上诉人行动不便，导致现无法申报工伤，该责任应由被上诉人承担。据此，两被上诉人应对上诉人的损害承担全部赔偿责任。尹小辉辩称，一、答辩人在2015年3月13日因工地需要，通过他人联系雇请了上诉人彭林送车顺便将器材送到浙江工地，并非上诉人所称每月4500元雇请其为工地开工程车。二、答辩人在2014年至2015年度，在湘乡电力公司处没有工程方面的业务。三、上诉人在2015年3月4日的交通事故中受伤，答辩人没有任何过错和责任，是上诉人驾驶湘ＫＴ××××追尾另一辆湘Ｅ2××××所发生的交通事故而造成的，事故认定由彭林负主要责任，并造成了李贤良受伤与上诉人受伤，湘Ｅ2××××受损，湘ＫＴ××××报废。上诉人作为雇员在此次事故中负主要责任，具有重大过错，应当承担其责，一审法院判定答辩人承担50%，实属纵容了上诉人的过错。四、在一审中上诉人提交了湘乡市二人民医院15884.27元，娄底中心医院1902.37元，棋梓桥门诊708元，法医鉴定费700元，合计：19194.64元，另2016年11月22日至11月26日在湘乡市二人民医院住院复查并拆除内固定医药费用5124.75元，加上上诉人另向一审提供了794＋862元票据，合计上诉人的医药费包含法医鉴定费、取钢板费用、后续治疗费为85986.3元。五、答辩人向上诉人支付了医药费与其他费用100010.91元。六、上诉人认为其后续治疗费取钢板费未发生属于必然发生的费用，该上诉理由不能成立，取钢板的费用及后续费用均已发生并已支付，一审已作认定，且认定正确。上诉人认为精神损失费应当计算，于法于据，上诉人的伤未构残，且在本案中具有重大过错。上诉人认为营养费应按150天计算，一审法院按ＧＡＴ1193-2014人身损害误工期、护理期营养期评定规范的规定，髌骨骨折是30-60天，胫腓骨双骨折营养60-90日，已计算90天，已是上限，同一次事故中的营养费的天数计算不能叠加。上诉人认为从交通事故中所获赔的金额55245.3元与答辩人无关。其理由没有法律依据。此案是提供劳务者受害责任纠纷，上诉人是雇员，答辩人是雇主。提供劳务者纠纷适用的侵权原则，并非工伤保险待遇。上诉人所有损失一审按照侵权责任归责原则判定，符合相关法律规定，其交通事故的赔偿款应当纳入本案提供劳务者责任纠纷予以处理。湘乡电力公司未予答辩。彭林向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告提供劳务损害的后续治疗费、误工费、伙食补助、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等112775元；2.本案诉讼费、代理费由被告承担。一审法院认定事实：2015年3月13日，原告受被告尹小辉的雇请和案外人李贤良一起驾驶童运虎所有的湘ＫＴ××××号轻型普通货车前往工地，在途经沪昆高速公路507ＫＭ＋281Ｍ处时，追尾撞上前方由驾驶人阳怡海驾驶的湘Ｅ2××××号重型仓栅式货车，造成原告以及李贤良受伤、两车受损的交通事故。后经江西省公安厅交警总队直属三支队第二大队出具道路交通事故认定书，认定原告彭林负本次事故的主要责任，阳怡海付交通事故的次要责任，李贤良在此次交通事故中不负责任。事故发生后，原告当日到江西凤凰医院就医，在该医院治疗三天后，于2015年3月17日转院至湘乡市第二人民医院继续治疗，并于2015年4月7日出院，住院天数21天。经医院诊断为右胫腓骨下段骨折，左胫骨下段、左腓骨上段骨折，左腓骨上段骨折，左髌骨骨折，头部、双小腿部多处软组织挫伤，头部软组织挫裂伤等。出院后，原告在棋梓桥门诊、娄底中心医院等陆续进行治疗。其中，原告在江西凤凰医院就医花费医药费共计60010.91元，此款全部由被告尹小辉垫付；另外，原告在湘乡市第二人民医院治疗总共花费15884.27元（13547.27元、645元、900元、792元），另外，加上被告提交发票的794元、862元，共17540.27元；娄底中心医院花费1902.37元（1092.98元、653.40元、155.99元）、棋梓桥门诊花费708元（237元、232元、239元）以及法医鉴定700元，原告医药费、法检费合计60010.91＋19194.64＋794＋862＝80861.55元。2015年底被告曾另外支付原告4万元。2015年9月22日，原告委托湘潭市东方司法鉴定所出具司法鉴定意见，认定原告因交通事故致伤，其损伤程度不构成伤残。损伤建议伤后休息三百天，出院后定期复查ｘ片及肌电图，并配合门诊治疗，其费用在陆仟元左右，适时拆除内固定，其费用在八千元左右，届时再休息一个月并一人陪护一个月。2016年11月22日至11月26日，原告到湘乡市第二人民医院住院复查并拆除内固定，共花费医药费5124.75元。现原告提出被告应赔偿后续治疗费6000元、取钢板费用8000元，误工费4500元／月＊（10＋1）＝49500元，伙食补助费（3＋21＋7）＊50元／天＝1550元，护理费（90＋90＋30）＊（54272÷365）＝31225元，营养费（60＋90）＊30元／天＝4500元，交通费2000元，精神损失费1万元。被告对原告提出的误工费无异议，伙食补助费仅能计算实际住院的24天，护理费54天（实际住院的24天和取钢板的30天），对其他费用均不予认可。2018年1月23日，原告经湖南省洞口县人民法院调解，由中国联合财产保险股份有限公司新邵县支公司赔偿彭林医疗费、护理费、误工费等各项损失55245.3元，该款项汇入彭林开设的湖南省湘乡农村信用社账户，但该卡由被告保管，并未支付给原告，该案案件受理费352元由彭林承担。原、被告均一致认可交通事故处理相关事宜由被告尹小辉代为处理。一审法院认为，本案的争议焦点为1.本案是否已经过诉讼时效；2.被告湘乡市电力建设公司与本案原告的损失是否有关系，是否需要承担责任；3.本案具体损失的数额以及原、被告责任承担问题。1.关于本案是否已经超过诉讼时效的问题，原告主张被告曾经承诺待交通事故赔偿之后再另行处理，且被告当庭对该事实予以认可，故本案并非原告没有及时主张权利，而是原、被告双方一致同意等待交通事故案件处理完毕后再行主张权利。本案中，导致原告受伤的交通事故于2018年1月23日经湖南省洞口县人民法院调解处理完毕，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第一条“民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总则第一百八十八条关于三年诉讼时效的规定。当事人主张适用民法通则关于两年或一年诉讼时效期间的，人民法院不予支持”的规定，原告自2021年1月5日起诉立案，并未超过法律规定的三年诉讼时效，故被告提出已过诉讼时效的辩称不予采纳。2.关于被告湘乡市电力建设公司是否需要承担责任问题，原告提供李贤良与被告湘乡市电力建设公司签订劳动合同的证据与该被告是否承担责任并无必然联系，该证据不能证明原告或尹小辉与被告湘乡市电力建设公司存在劳动关系或者劳务关系或其他相关法律关系，原告该诉求无事实依据，也无相关法律规定，不予支持。3.关于本案具体损失的数额以及原、被告责任承担问题。首先，原告实际损失数额认定，1.医疗费，原、被告一致认可的医疗费数额为79205.55元（包含法医鉴定费700元），另外还有2015年4月17日中西药费794元，2015年5月12日中西药费862元，双方对医药发票无异议，但漏算了该笔金额，因此实际医疗费为80861.55元；2.后续治疗费，该院仅对原告提供证据的5124.75元予以认定，其他后续治疗费并未实际发生或原告并未证据予以证明，不予认可；3.误工费，被告对原告主张的误工费49500元无异议，予以认定；4.护理费，原告提出按照（90+90+30）*（54272÷365）的标准计算护理费31225元，被告认为应按照实际住院天数24天计算相应护理费，该院认为，根据GAT1193-2014人身损害误工期、护理期营养期评定规范的规定“髌骨骨折手术治疗的护理期为60-90日，胫腓骨双骨折护理期为30-90日”，原告受伤系同一交通事故所致，故无需叠加计算时间，只需要单独计算一次护理期即可，再结合鉴定意见中建议“届时再休息壹个月并壹人陪护壹个月”的鉴定意见以及实际住院、复查29天的事实，该院认定护理期总共为90日，故护理费为90*（54272÷365）=13382.14元；5.伙食补助费，被告对原告提出的50元/日的标准无异议，但提出仅应计算实际住院的24天费用，原告后续复查住院的5天时间应给予伙食补助费，故该院认定伙食补助费为（3天+21天+5天）*50元/天=1450元；6.营养费，原告提出应按照每日30元标准计算60+90=150天的费用，根据GAT1193-2014人身损害误工期、护理期营养期评定规范的规定，髌骨骨折手术治疗的营养期为30-60日，胫腓骨双骨折营养期为60-90日，原告受伤系同一交通事故所致，故无需叠加计算时间，故该院认定伙食补助费为90天*30元/天=2700元；7.交通费，考虑到原告在外地受伤以及多次前往就医的事实，该院对原告主张的交通费2000元予以认定；8.精神损失费，根据证据可知，交通事故的产生是由原告重大过错所致，故对其该诉求不予支持。原告损失金额合计155018.44元。2018年1月23日，原告通过诉讼获得中国联合财产保险股份有限公司的赔偿款55245.3元，该费用已由第三方予以赔付，应予以扣除，故原告实际损失为99773.14元。根据侵权责任法规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，原告在交通事故中应负主要责任，该院酌情认定由被告尹小辉承担造成损失的50%，即49886.57元。被告一直在占有原告获得的交通事故赔偿款55245.3元，应予返还原告，故被告总共应支付原告款项为105131.87元（49886.57元+55245.3元），此前被告已经实际支付原告100010.91元，故被告尚需付给原告剩余损失5120.96元。原告主张实际接受劳务的为湘乡市电力建设公司，无事实依据，该院不予认定，故对原告要求被告湘乡市电力建设公司承担责任的诉求，不予支持。原告要求被告承担律师代理费，无法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告尹小辉赔偿原告彭林损失5120.96元；二、驳回原告彭林其他诉讼请求。上述给付内容限被告尹小辉于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取1277.75元，由原告负担800元，被告负担477.75元。二审期间，各方均未向本院提交新的证据。二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据上诉人上诉请求及理由，本院评判如下：一、上诉人认为一审判决事实认定错误，上诉人系受两被上诉人雇佣开车，但上诉人未能提交证据予以证实其与湘乡电力公司存在雇佣关系，李贤良与湘乡电力公司签订劳动合同，不证明上诉人或尹小辉与湘乡电力公司存在劳务关系，该上诉理由不能成立，本院不予支持；二、关于后续治疗费，一审法院根据上诉人提交的医疗费发票及出入院记录，对实际发生的后续治疗费用已进行了核算，对于护理期及营养期的计算均已进行详细说理，均无明显不当。上诉人要求精神损害抚慰金，因本案上诉人的受伤自身存在过错，且上诉人伤情未构成残疾，一审法院未予支持精神损害抚慰金并无不当；三、上诉人认为另案起诉的交通事故赔偿款55245.3元不应计入尹小辉已赔偿的金额中。经本院核查，交通事故赔偿款55245.3元，系本案所涉交通事故侵权人阳怡海车辆投保的保险公司给予的赔偿，即实际侵权人给予的赔偿，包含了医疗费、误工费、护理费等，与本案上诉人诉求的费用损失存在重合。侵权损害赔偿实行的是损失填平原则，赔偿的是实际损失，是补偿性赔偿。一审法院将交通事故赔偿款在上诉人总损失中予以扣除正确；四、上诉人认为一审判决适用法律错误，判决上诉人承担50%责任与事实不符，与法律相悖。但根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，上诉人受伤的主要原因是因上诉人驾车过程中遇突发情况，采取措施不当导致，在道路交通事故中认定为主要责任，存在过错，一审酌情认定上诉人自行承担50%责任，符合法律规定。上诉人认为受伤是工伤，无相应证据支撑，且未进行工伤认定，本院不予采信。综上所述，上诉人彭林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2555.5元，由上诉人彭林负担。本判决为终审判决。审判长  向兴礼审判员  贺振中审判员  肖伟胜二〇二一年七月二十二日法官助理骆盛书记员谭岁龙附相关法条：《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。