天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终3052号上诉人（原审被告）：麦格昆磁（天津）有限公司，住所地天津新技术产业园区武清开发区泉州路19号。法定代表人：GregoryKelleyKroll（无中文译名），董事长兼首席执行官。委托诉讼代理人：房玉龙，天津张盈（武清）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐岚，天津张盈（武清）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘一，男，1981年1月5日出生，汉族，住天津市武清区。委托诉讼代理人：刘洋，天津翠亨律师事务所律师。上诉人麦格昆磁（天津）有限公司（以下简称麦格昆磁公司）因与被上诉人刘一劳动争议一案，不服天津市武清区人民法院（2020）津0114民初15566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人麦格昆磁公司上诉请求：1.撤销一审判决;2.依法改判认定上诉人合法解除与被上诉人的劳动合同,且无需支付解除劳动合同赔偿金;3.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。1.2020年2月18日被上诉人刘一发生违纪行为的期间正处于新冠疫情最严重的阶段,被上诉人刘一却拒绝按照上诉人公司疫情期间的规定执行入厂程序。在上诉人公司保安人员进行合理劝阻时,其不但不听从还辱骂保安人员,并且造成了人员近距离聚集。刘一的行为不仅违反了上诉人公司《员工手册》的规定,也严重违反了疫情期间的防疫政策，对上诉人公司造成了严重的影响。2020年10月8日被上诉人刘一发生的违纪行为所产生的隐患及影响也是巨大的。被上诉人在工作期间擅自离岗到食堂加热食品,且在使用微波炉过程中离开现场,致使微波炉起火冒烟。被上诉人刘一并未认识到自己行为的错误,又将损坏微波炉扔掉,换回一台新微波炉,以逃避公司的处罚。上述事项有一项出现问题,后果将不堪设想。因此上诉人公司依据《员工手册》对被上诉人刘一进行处罚合理合法,有理有据。2.2020年10月14日是被上诉人刘一的轮休日,其称于该日到公司上班,公司将其指纹打卡取消以及公司要求其自愿离职与事实不符。刘一所属部门主管曾就被上诉人刘一的违纪行为进行沟通,并未要求其自愿离职。上诉人公司于2020年10月19日作出与被上诉人刘一无偿解除劳动合同的通知，并于当日向刘一寄出送达。刘一的工资发放到了10月19日,因此双方解除劳动合同的时间应为2020年10月19日。二、一审判决适用法律错误。一审法院认为上诉人公司的《员工手册》没有以公平合理、符合法律规定为前提,侵害了劳动者的合法权益,以及认为违反用人单位规章制度是否达到“严重有限公司程度”,并非由用人单位以制度形式规定,而是要依照法律的规定，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条规定，上诉人公司对刘一进行处罚所依据的《员工手册》是通过公司民主决议程序制定，并对员工进行了公示及告知。被上诉人也在《员工手册》上进行了签字确认。刘一在仲裁阶段也认可其知悉员工手册的内容,因此上诉人依据《员工手册》对被上诉人的违纪行为进行处理并无不当。被上诉人刘一辩称，不同意上诉人麦格昆磁公司的上诉请求。一审法院认定事实正确，法律适用正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实和理由：1.上诉人所称的违纪事实与实际不符。疫情期间被上诉人刘一作为上诉人公司的员工，严格按照上诉人公司规定进行入场，但因其发现保安人员未佩戴口罩，导致双方发生了口角。上诉人公司的保安未佩戴口罩一事监控录像可以证明。就此事，被上诉人刘一写过情况说明，上诉人公司还奖励了被上诉人50元奖金，同时又让刘一签署了一张奖惩单，属于明奖暗惩的行为。2.关于微波炉一事。被上诉人刘一是在吃饭时间去食堂使用微波炉热饭，而并非上诉人阐述的工作时间。刘一是正常使用，并非蓄意破坏微波炉。微波炉损坏后，刘一立即通知了上诉人公司的保安，告知其将微波炉搬出去。第二天，刘一买了一台新的微波炉，归还至原来位置，以免别人误用坏微波炉。上诉人公司仅凭微波炉坏了就作为解除劳动关系的一条理由，且在未发生任何后果的情况下，该认定显失公平。本案经一审调查及认定，两次所谓一般违纪均不属于严重过错。被上诉人刘一作为劳动者在上诉人公司工作八年有余，对上诉人公司非常有感情。根据劳动法的规定，《员工手册》应当公平，且符合法律规定。而上诉人主张的劳动者违纪，在事实上均未有严重后果，也没给上诉人公司造成任何影响。被上诉人刘一在未达到法律规定严重的程度情况下，上诉人公司解除劳动合同，属于违法解除。3.关于双方劳动合同期限问题。刘一在2020年10月14日被删除打卡记录，也是当天被通知的解除劳动关系。工资发放到10月13日。虽然解除通知是10月19日，但并不影响认定上诉人违法解除劳动合同的实际时间。刘一向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告解除劳动合同赔偿金93,500元，自2012年6月7日至2020年10月14日，原告在被告处工作不足八年半，离职前12个月平均工资5,500元，赔偿金以5,500元为基数主张8.5个月再乘以二倍；2.判令被告赔偿原告解除劳动合同代通知金5,500元，因被告没有提前通知原告而解除合同，应给付代通知金，按离职前12个月平均工资5,500元主张一个月；3.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。关于原告离职时间的认定，原告称2020年10月14日其到被告处上班，被告已经把原告上下班的指纹打卡全部取消，原告所在岗位的部门经理宝音图口头通知原告被开除，并要求原告签自愿离职，且被告认可原告于2020年10月14日至被告处沟通违纪事宜，原告所在部门经理与原告沟通原告已于2020年度发生两次一般违纪行为，根据《员工手册》的相关规定，公司准备与其解除劳动合同的事实，原告不同意并于当日申请仲裁，天津市武清区仲裁委员会的受理案件通知书能够证明原告确于2020年10月14日提交仲裁申请，被告是在原告申请仲裁后即2020年10月19日向原告邮寄了解除劳动合同处罚决定通知，在被告作出书面解除劳动合同处罚决定通知之前，被告已向原告表达了解除劳动合同的意思表示，且原告不再到岗工作，并申请了劳动仲裁，主张解除劳动合同赔偿金及代通知金，庭审中，原告亦认可双方劳动关系于2020年10月14日解除，故一审法院认定原告的离职时间为2020年10月14日。关于被告对原告两次警告处罚的认定，被告对原告的两次警告处罚均已向原告送达，原告亦认可收到，且有本人签字确认，故一审法院对上述事实予以认定。被告的《员工手册》将“一个年度内累计发生两次一般违纪行为的”规定为“严重违纪行为”，并依《员工手册》的规定解除了与原告的劳动合同。关于原告离职前十二个月应发工资的认定，原告为证明其收入向一审法院提交了工资单（2020年1、2、3、8、9月份）及工资卡银行流水明细清单（2020年1月至2020年11月），被告向一审法院提交了2019年10月至2020年10月原告的工资表，原告提交证据涉及的工资发放月份，均包含在被告提交的工资表中，且原告提交的证据载明的应发工资数额、实发工资数额及加班费的发放数额与被告工资表中记载的数额均一致，故一审法院以被告提交的工资表认定原告离职前十二个月应发工资的数额，即离职前十二个月（2019年10月至2020年9月）应发工资总额为55,738.88元（含该期间发放加班费总额1,831.03元），2019年年终奖为3,310元。另查明，2020年10月14日，原告因解除劳动合同代通知金及解除劳动合同经济赔偿金至天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年10月21日受理原告申请。原告请求：1.解除劳动合同经济赔偿金105,600元；2.解除劳动合同代通知金6,000元。2020年12月11日，天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会作出津武劳人仲裁字（2020）第1067号仲裁裁决书，驳回了原告的全部仲裁请求。原告不服该仲裁，向一审法院提起民事诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为：被告解除与原告的劳动合同是否违法问题，即原告是否存在严重违反被告公司规章制度的行为。一审法院认为，规章制度及劳动合同虽然是用人单位规范运作和行使用工管理权的重要方式，法律也赋予了用人单位制定内部规章制度、严格执行劳动合同的权利，但执行规章制度及劳动合同所涉及的内容，必须要符合公平合理的前提，亦不能侵害劳动者的合法权益，且违反用人单位规章制度是否达到“严重”程度，并非是由用人单位以制度形式规定，而是要依照法律的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”，即用人单位基于劳动者违反规章制度而行使单方解除劳动合同的权利时，必须是以法律规定的“严重”为要件。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限的决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，被告根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定，解除了与原告的劳动合同，其解除劳动合同所依据的事实是：原告于2020年2月18日因拒绝按照疫情期间入厂规定执行入厂程序，依据《员工手册》给予其书面警告一次，为一般违纪行为。原告又于2020年10月8日损坏公司食堂微波炉，并试图掩盖其错误行为，根据《员工手册》给予其书面警告一次，为一般违纪行为。《员工手册》规定，一个年度内发生两次一般违纪行为的，为严重违纪行为，公司可与其无偿解除合同。一审法院认为，《员工手册》虽经民主程序制定，但其必须以公平合理为前提，符合法律规定，亦不能侵害劳动者的合法权益，本案中被告只规定“一个年度内发生两次一般违纪行为的，为严重违纪行为”，而并未考虑一般违纪的行为及后果，单纯以员工一般违纪数量即确定违纪是否达到“严重”程度，该规定过于主观，且存在不合理之处，损害了劳动者的合法权益。原告确实在一个年度内发生两次一般违纪，但均未有严重后果，被告提交的证据不能证明原告的第一次违纪给公司造成了任何影响，被告认定原告的第二次违纪亦未给公司造成损失，原告虽存在使用微波炉不当造成损坏的事实，但其已购买新的微波炉放回公司，亦未给公司造成损失，被告仅能证明原告一个年度内存在上述两次一般违纪行为，但不能证明其违反公司规章制度达到法律规定的“严重”程度，被告据此解除与原告的劳动合同，无法律依据，属于违法解除劳动合同，被告应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，即用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”另经济补偿从性质上看是用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。因此，在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。故计算原告离职前十二个月平均工资时，应扣减加班工资后以应发工资认定（含奖金），结合一审法院认定的原告离职前十二个月（2019年10月至2020年9月）应发工资总额55,738.88元（含该期间发放加班费总额1,831.03元）及2019年已发年终奖3,310元，一审法院确认原告离职前十二个月平均工资为4,768.15元。结合原告的入职及离职时间，一审法院确认原告在被告处的工作年限为8年零4个月。故赔偿金计算为4,768.15元×8.5个月×2倍=81,058.55元。一审法院已认定被告解除与原告的劳动合同为违法解除，故原告主张代通知金，无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，一审法院判决：“一、麦格昆磁（天津）有限公司向刘一支付解除劳动合同赔偿金81058.55元；上述应履行款于本判决生效后7日内付清（划至一审法院账户，户名天津市武清区人民法院，账号90×××39，行号402110015117，开户行天津农商银行武清中心支行）；二、驳回刘一的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由麦格昆磁（天津）有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人麦格昆磁公司提交以下证据：证据1.上诉人公司邮件网页及进场扫码步骤和图片，证明上诉人公司明确告知刘一在疫情期间要严格按照入厂程序进入公司，即进行扫码、测量体温及佩戴口罩。证据2.解除劳动合同证明书、解除劳动合同协议书及离职人员领取文件登记表，证明被上诉人刘一认可因其严重违纪行为，上诉人公司与其解除劳动合同。被上诉人刘一对上述证据的质证意见为：对证据1的照片真实性认可，但不认可证明目的及关联性。刘一与保安发生口角的时候是在下班时间，不用扫码进公司。监控录像可以显示时间。对进厂流程和扫码步骤认可，被上诉人也是按照该流程执行的。证据2是在2021年2月1日让刘一签的，也是一审判决之后，因此没有证明力。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，关于上诉人麦格昆磁公司与被上诉人刘一解除劳动合同是否合法问题。上诉人麦格昆磁公司主张被上诉人刘一在疫情期间未按规定执行入厂程序,辱骂保安人员,造成人员聚集以及工作期间擅自离岗到食堂加热食品,且中途离开致使微波炉起火冒烟，构成两次一般违纪，符合《员工手册》规定的“一个年度内发生两次一般违纪行为的，为严重违纪行为”的情形。被上诉人刘一对上诉人主张的违纪事实不予认可。上诉人麦格昆磁公司提交的《员工手册》只规定了“一个年度内发生两次一般违纪行为的，为严重违纪行为”，并未考虑一般违纪的行为及后果，单纯以员工一般违纪数量即确定违纪是否达到“严重”程度，该规定过于主观，且存在不合理之处，损害了劳动者的合法权益。且上诉人麦格昆磁公司主张被上诉人刘一的两次违纪行为均未产生严重后果。因此一审法院根据本案的具体情况认定上诉人麦格昆磁公司与被上诉人刘一解除劳动合同依据不足，属于违法解除劳动合同，并无不当。上诉人麦格昆磁公司主张与被上诉人刘一解除劳动合同合法，要求改判不支付被上诉人刘一解除劳动合同赔偿金的主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人麦格昆磁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人麦格昆磁（天津）有限公司宏负担。本判决为终审判决。审判长  刘应红审判员  闫 飞审判员  纪曼丽二〇二一年七月一日书记员  史文芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……