天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终3216号上诉人（原审被告）：天津凌奥体育运动有限公司，住所地天津市西青区李七庄凌奥创意产业园二期1号厂房增1号。法定代表人：刘玉石，执行董事。委托诉讼代理人：张静丽，天津三凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫雨晴，女，2002年5月1日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：张玉洲，北京一法（天津）律师事务所律师。上诉人天津凌奥体育运动有限公司因与被上诉人闫雨晴健康权纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2020）津0104民初10297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。天津凌奥体育运动有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，驳回被上诉人的全部诉讼请求或将案件发回重审；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认为上诉人未尽到安全保障义务与事实不符，滑道项目是一项本身具有一定危险性的游乐项目，上诉人作为经营者，已在场地内设置明显的安全警示，通过张贴悬挂入场安全须知以及滑雪滑梯的项目介绍玩法须知，对项目的危险性予以说明，在被上诉人使用滑道时，也有上诉人的员工对其进行安全指示和使用说明，且场地内的滑道设备是没有瑕疵的，是符合安全标准的。上诉人提供了足够的安全保障设施，已经尽到了一个善良经营者的全部安全注意义务。二、被上诉人入场前已签已经签订安全免责协议，上诉人不应再承担赔偿责任。明确被上诉人同意接受免责协议的约束及愿意承担因参加场馆内运动所产生的一切受伤风险，不应由上诉人再对其受伤的后果承担赔偿责任。三、被上诉人作为完全民事行为能力人，应对此项活动危险性具有一定认知，有注意自身安全的义务。四、一审判决判定营养费数额前后矛盾。一审法院认定被上诉人的营养费应按每天30元确定，结合营养期90日的鉴定意见，应为2700元。但在最后判决书却判令上诉人给付营养费4500元，这是相互矛盾的明显错误的。五、一审程序违法，一审开庭当日上诉人委托公司员工去开庭，并带了全套委托手续，只是没有带劳动合同，一审法院以委托人没有劳动合同为由拒绝代理人代理案件，导致一审缺席审理是严重错误的。闫雨晴辩称，被上诉人是一个已满18周岁的身体健康的一个消费者。他在上诉人经营的体育娱乐项目，按照上诉人要求，享受上诉人的体育娱乐服务，在这个过程中受到了的身体损害，造成了十级伤残，这完全符合法律规定，需要得到赔偿。上诉人请求与民法典506条消费者权益保护法第26条18条明确相违背，是不成立的。上诉人只是宽泛了说被上诉人对此项活动的危险性要有一定的认识。被上诉人是在上诉人员工的指导和辅助下进行游玩时造成的损伤，并没有违反上诉人所提供的这些所谓协议安全免责协议或者安全须知中提到的风险点与这些内容是不一致造成的，人身损害是与这些内容是没有直接关系的。一审的判决中，虽然写的是每天30元计算，但是这个应该是他一个笔误。判决中的标准，并没有违反法律的规定。所以说对于营养费4500元应予支持。不能因为上诉人说自己是新开的公司，自己不懂法，没有提供完整的委托材料，一审法官没有让其参加庭审，就是程序违法。如果说一审法官让他参加庭审，但没有完整的委托手续的情况下参加庭审，这才是真正的违法。闫雨晴向一审法院起诉请求：1．判决被告赔偿医疗费24909.86元，住院伙食补助费700元，交通费300元，精神损失费5000元；2．判决被告赔偿营养费4500元、护理费15019.2元、误工费30038.4元；3．判决被告赔偿伤残赔偿金92238元；4．判决被告赔偿鉴定费2940元；5．判决由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2020年5月8日，原告到被告凌奥体育游艺场所内游玩。原告在滑道处娱乐时，下滑过程中翻滚倒地造成其左肩胛骨骨折、右冈上肌损伤等损害。原告自2020年5月14日至2020年5月21日在天津市天津医院住院治疗，共计产生医疗费54909.86元。后原告已通过保险获赔医疗费30000元，现尚未获赔医疗费24909.86元。庭审中，原告自述在使用滑道时遵从被告工作人员口头提示，并提供事发时的视频为证，欲证明原告在被告员工管理指导下游玩，在被告处发生人身损害。经观阅视频，一审法院对该视频的真实性及原告所述予以认可。经原告闫雨晴申请，一审法院依法委托天津市天永法医司法鉴定所对原告闫雨晴因伤情所导致的伤残等级、护理期、营养期、误工期进行评定。该鉴定机构出具津天永［2020］临床鉴字第452号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人闫雨晴左肩损伤致左肩关节活动受限，构成十级伤残；其误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。鉴定费为2940元，已由原告闫雨晴支付。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案中被告凌奥体育是专门的娱乐场所，作为从事滑道等具有较高危险性及安全风险游乐项目的经营者应当承担更高的安全保障义务，不仅包括保障游乐设施的合格、对娱乐设施的使用说明和警示义务、对消费者的玩耍活动进行必要的指导管理义务、在娱乐场所内派出足够的安全监督人员进行安全指示、安全服务等，更需要对游玩过程中可能出现的危险情况做好防范措施，以确保消费者的安全。现在未有证据显示被告已履行安全保障设施及措施，故对于原告人身损害而产生的损失应承担主要的赔偿责任，一审法院酌情认定为90%。同时，事故发生时，原告刚刚届满18周岁且为女性，握力较弱，应急处突的能力亦有不足，经反复观阅事发时的视频，原告作为完全民事行为能力人，应注意到该项活动具有一定的危险性，但未采取合理的保护措施，故对事故发生亦有一定过错，本院酌情认定为10%。对原告闫雨晴主张的各项损失认定如下：关于原告主张的医疗费24909.86元，客观真实，予以认定；关于原告主张的住院伙食补助费700元，根据原告住院情况，客观真实，予以认定；原告主张的营养费4500元，按照每天30元确定，结合营养期90日的鉴定意见，应为2700元；护理费15019.2元，根据护理期90日的鉴定意见，客观真实，予以认定；关于原告主张伤残赔偿金92238元、精神损害抚慰金5000元，结合原告损伤构成十级伤残的鉴定意见，客观真实，予以认定；关于原告主张误工费30038.4元，结合原告工作性质和2019年我市居民服务业年平均工资，原告主张符合相关规定，予以认定；关于原告主张交通费300元，原告虽未提供证据，但根据原告住院出院确需产生交通费的情况，一审法院予以认定；鉴定费2940元，原告确已实际支出，予以认定。判决：一、被告天津凌奥体育运动有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告闫雨晴医疗费24909.86元、住院伙食补助费700元、营养费4500元、护理费15019.2元、残疾赔偿金92238元、误工费30038.4元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元、鉴定费2940元，共计175645.46元的90%即158080.91元；二、驳回原告闫雨晴其他诉讼请求。案件受理费1178元，减半收取589元，原告闫雨晴承担44元，被告天津凌奥体育运动有限公司承担545元，被告承担部分于判决生效之日起十日内直接给付原告。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人作为专业从事游乐项目商业经营者应该具备专业的防护经验，承担更高的安全保障义务，本次事故中，上诉人未能避免消费者出现意外情况，一审法院认定上诉人承担主要责任是正确的。二审诉讼中，被上诉人提出其同意将营养费由4500元调整为2700元、责任比例上诉人承担80%、自己承担20%系当事人自行处置诉讼权利行为，本院予以照准。上诉人提出撤销一审判决第一项、驳回被上诉人的全部诉讼请求或将案件发回重审请求事实法律依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持天津市南开区人民法院（2020）津0104民初10297号民事判决书第二项及诉讼费部分；二、撤销天津市南开区人民法院（2020）津0104民初10297号民事判决书第一项；三、天津凌奥体育运动有限公司于本判决生效之日起十日内给付闫雨晴医疗费24909.86元、住院伙食补助费700元、营养费2700元、护理费15019.2元、残疾赔偿金92238元、误工费30038.4元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元、鉴定费2940元，共计173845.46元的80%即139076.37元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1090元，由上诉人天津凌奥体育运动有限公司负担872元，被上诉人闫雨晴负担218元。本判决为终审判决。审判长  姜海宽审判员  李 芳审判员  李志锋二〇二一年七月五日书记员  吴庆榜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……