广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终15338号上诉人（原审被告）：广州沐途服饰有限公司，住所地广东省广州市荔湾区西增路63号自编18号A11二楼之六。法定代表人：金镇国。委托诉讼代理人：杨清辉，广东瀛真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张兰兰委托诉讼代理人：张小辉，广东广信君达律师事务所律师。上诉人广州沐途服饰有限公司（以下简称沐途公司）因与被上诉人张兰兰劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2021）粤0103民初1409号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员独任审理，现已审理终结。沐途公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项及更正民事裁定书，改判沐途公司无须向张兰兰支付经济补偿金55066元；2、张兰兰承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、本案系张兰兰因个人原因导致劳动关系解除的，沐途公司不应对此承担责任，一审法院认定沐途公司与张兰兰视为双方协商一致解除劳动关系错误。第一，张兰兰系沐途公司高层管理人员，其在公司组织框架结构中的地位仅次之法定代表人，沐途公司没有解除劳动关系的理由。第二，2020年3月，沐途公司因临时有新的订单需要人手帮忙，郭嘉是通过张兰兰叫回来临时帮忙的。第三，2020年6月底，随着临时订单减少，沐途公司不再需要郭嘉帮忙了，沐途公司法定代表人让张兰兰去找郭嘉谈话解除与郭嘉的工作，调整后并没有增加张兰兰的工作量，而张兰兰表示自己不想做了，请求沐途公司留下郭嘉顶替张兰兰的岗位。于是2020年6月24日，张兰兰通过微信向沐途公司主动提出工作交接。第四，仲裁、一审中，张兰兰被问到“既然公司要解除郭嘉的劳动关系，为何最后成解除你”时系在说谎。沐途公司不可能突然辞退公司的高管而让临时工担任其重要的职位，且2020年7月初公司还在招人顶替张兰兰的岗位。甚至是张兰兰离职后，沐途公司仍同意张兰兰自费将社保挂靠在沐途公司处，直至其要求迁走。张兰兰离职后，在与沐途公司交流中，也表现得非常融洽，张兰兰从未提及沐途公司解除劳动关系，也没有及时去劳动部门投诉，直到11月2日才提起仲裁。通过对上述分析得知，均无迹象表明沐途公司对张兰兰有解除劳动关系的意思或行为。沐途公司通过一系列举证所形成的证据链，已达到高度盖然性，证实张兰兰的主张基础事实不存在。法院应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果，而不是简单机械地适用法律。二、张兰兰的离职前十二个平均工资计算错误。根据张兰兰离职前十二个月工资分别为9741、10103、10140、10490、10366、10151、7000、9182、10208、10796、12505、8007，共计118689元，因此，张兰兰离职前十二个月平均工资为9891元，并非为10012元。三、本案系张兰兰因个人原因离职的，张兰兰主张经济补偿金（或赔偿金），于法无据。综上，希望二审法院充分考虑本案的案情，认真审核的各方证据，依法查清本案的案情，正确适用法律，对一审判决进行纠正，判如所请。张兰兰辩称：不同意沐途公司的上诉请求，解除劳动关系原因是沐途公司违法解除劳动关系。离职前十二个月的平均工资，张兰兰认可一审的计算方式。一审法院认定案件事实：双方以下事项无争议：一、沐途公司于2015年4月29日注册成立,张兰兰与沐途公司确认沐途公司成立后与沐途公司存在劳动关系。二、张兰兰的岗位是管理部经理。三、张兰兰、沐途公司没有签订书面的劳动合同。四、张兰兰的基本工资为6500元。五、张兰兰每周工作6天。张兰兰最后工作至2020年6月24日。六、张兰兰于2019年10月参加其妹的婚礼，时间为超过10天，期间沐途公司没有扣减张兰兰的工资。双方有争议的事项及一审法院认定：七、双方解除劳动关系的原因。张兰兰主张：2020年6月22日沐途公司与张兰兰说:因经营不善，需要开除另外两名员工，要求张兰兰兼任被开除两名员工的工作，由于工作量的原因张兰兰不同意，当时张兰兰没有表示要离开公司的意思，沐途公司表示要么开除那两个员工要么开除张兰兰，张兰兰不同意开除那两个员工，理由是工作量会加到张兰兰身上，沐途公司就口头辞退了张兰兰，张兰兰也不同意被辞退。沐途公司属违法解除劳动合同。沐途公司辩称：2020年6月22日,沐途公司要将负责销售工作的郭嘉开除，但张兰兰不同意并说她自己想走，沐途公司挽留张兰兰，张兰兰没有同意，所以叫郭嘉顶替张兰兰的位置。劳动关系的解除是张兰兰的个人原因，张兰兰应承担全部责任。沐途公司无须承担责任。一审法院认为,对于张兰兰离职原因，张兰兰、沐途公司均无提供证据证实各自的主张，视为双方协商一致解除劳动关系。八、解除劳动关系赔偿金及代通知金。张兰兰主张：张兰兰2009年5月入职北京衣世太合服饰有限公司，2015年北京衣世太合服饰有限公司的老板金镇国为给员工购买社保，成立广州沐途服饰有限公司。两公司至今仍混同用工，经营内容、老板、员工都是一致，办公地点都在广州市荔湾区西增路63号自编18号A11二楼之六，北京衣世太合服饰有限公司与广州沐途服饰有限公司是关联公司。张兰兰的工作年限应合并计算。张兰兰离职前12个月平均工资为10012元。申请追加北京衣世太合服饰有限公司为本案的被告。沐途公司辩称:第一，我公司于2015年4月29日经广州市荔湾区工商行政管理局核准设立。在沐途公司成立之前，张兰兰所从事的是与我公司成立前的筹划以及业务工作，与其他公司无关联，沐途公司并没有与其他公司混同用工的情形，北京衣世太合服饰有限公司注册地、实际经营地点都是在北京，因为2015年公司的经营地要拆迁，所以结束了北京的业务来到广州发展，北京衣世太合服饰有限公司已经没有经营，所以北京衣世太合服饰有限公司与广州沐途服饰有限公司是没有任何的联系。一审法院认为:张兰兰、沐途公司协商解除劳动关系，沐途公司应向张兰兰支付经济补偿金。关于张兰兰的工作年限。张兰兰虽提供了2013年11月-2015年4月间沐途公司法定代表人金镇国或金镇国的配偶李沛欢向其支付工资的转账记录、部份印有北京衣世太合服饰有限公司字样的工资条，但不足以证实沐途公司与北京衣世太合服饰有限公司存在用同一批员工、办公地点一致、张兰兰为北京衣世太合服饰有限公司工作的主张；另外，张兰兰是沐途公司管理部经理，对于沐途公司是否存在用工混同的情况应是知悉的，张兰兰在仲裁阶段也无主张沐途公司与其他公司存在混同用工，故一审法院对张兰兰提出追加北京衣世太合服饰有限公司为本案当事人、张兰兰工作年限合并计算的要求均不予采纳。张兰兰的工作年限自2015年4月29日起计。经计算，张兰兰主张的离职前平均工资10012元，并不超出张兰兰在2019年7月至2020年6月间的平均工资，一审法院予以采纳。沐途公司应向张兰兰支付经济补偿金55066元（10012元×4.5）。张兰兰要求赔偿金、代通知金的诉求，不符合法律规定，不予支持。九、张兰兰主张的2019年未休年休假工资。张兰兰于2019年10月参加其妹的婚礼，休假时间为超过10天，期间沐途公司没有扣减张兰兰的工资，张兰兰无提交除享受年休假以外的相关福利情况下，视为张兰兰已休当年的年休假，张兰兰该诉求不予支持。十、张兰兰申请劳动仲裁时间、请求、结果。2020年11月2日，张兰兰向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认双方自2013年10月1日至2020年6月24日止存在劳动关系；二、沐途公司支付张兰兰解除劳动关系的经济补偿金140168元；三、沐途公司支付代通知金10012元；四、沐途公司支付张兰兰2019年应休未休年休假工资6445元。2020年12月15日，该仲裁委员会作出了仲裁裁决书，裁决：一、确认张兰兰、沐途公司自2015年4月29日至2020年6月24日期间存在劳动关系；二、驳回张兰兰的其他仲裁请求。张兰兰不服该裁决，向一审法院提起诉讼。十一、张兰兰的诉求：1、判令沐途公司向张兰兰支付违法解除劳动关系赔偿金230276元（10012元/月×11.5个月×2倍）；2、判令沐途公司向张兰兰支付没有提前一个月通知解除劳动关系代通知金10012元；3、判令沐途公司向张兰兰支付2019年未休年休假工资6445元。一审法院判决：一、确认张兰兰与广州沐途服饰有限公司自2015年4月29日至2020年6月24日间存在劳动关系。二、广州沐途服饰有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内，向张兰兰支付经济补偿金55066元。三、驳回张兰兰的其他诉讼请求。本案受理费10元，由广州沐途服饰有限公司负担。本院经审理查明的事实和一审判决查明的事实一致。二审中，一、张兰兰主张系沐途公司口头辞退其，而沐途公司则主张系张兰兰口头提出离职。二、张兰兰、沐途公司均确认8007元是张兰兰2020年6月1日至24日的工资。三、沐途公司提交了其法定代表人与快递员的微信聊天记录，拟证明沐途公司没有解雇张兰兰。该微信聊天记录显示快递员说张兰兰离职了。张兰兰表示对该微信聊天的三性不予确认，即使该微信属实，也只能证明张兰兰已离职，不能证明张兰兰离职的原因。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1、沐途公司是否应向张兰兰支付解除劳动关系的经济补偿金；2、张兰兰离职前12个月的月平均工资金额。关于沐途公司是否应向张兰兰支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。本案中，张兰兰主张系沐途公司口头辞退其，而沐途公司则主张系张兰兰口头提出离职，但双方均未能提供充分的证据证明各自的主张，沐途公司在二审提交的证据亦不能证明系张兰兰提出离职。鉴于在劳动关系中用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系，用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势，故综合当事人举证能力等因素，一审法院视为双方协商一致解除劳动合同并无不当，本院予以确认，故沐途公司应向张兰兰支付解除劳动关系的经济补偿金。关于张兰兰离职前12个月的月平均工资金额的问题。鉴于张兰兰、沐途公司均确认8007元是张兰兰2020年6月1日至24日的工资，折合6月整月的工资应为10008元（8007÷24×30），故张兰兰2019年7月至2020年6月的月平均工资为10057元，高于张兰兰所主张的10012元，故一审法院按照张兰兰主张的10012元计算解除劳动关系的经济补偿金并无不当，本院予以维持。综上所述，经审沐途公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州沐途服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  姚伟华二〇二一年七月二十七日书记员  贺紫荆郭桂芳