安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖11民终1793号 上诉人（原审原告）：深圳市远望淦拓科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区西丽街道西丽社区同发南路万科云城六期二栋2201房，统一社会信用代码91440300670008431P。 法定代表人：章乐平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱亚，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张忠伟，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中豪建设股份有限公司，住所地安徽省滁州市南谯北路615号，统一社会信用代码91341100152681407W。 法定代表人：王学成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：庞仁兵，安徽苏滁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽知秋律师事务所，住所地安徽省滁州市丰乐大道1999号长江财富广场C座15层，统一社会信用代码31340000559232961G。 负责人：宫鉴，该单位主任。 委托诉讼代理人：耿晓兵，安徽知秋律师事务所律师。 上诉人深圳市远望淦拓科技有限公司（以下简称深圳远望公司）因与被上诉人中豪建设股份有限公司（以下简称中豪建设公司）、安徽知秋律师事务所（以下简称安徽知秋律所）破产债权确认纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2021）皖1103民初801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 深圳远望公司上诉请求：1.请求依法撤销滁州市南谯区人民法院(2021)皖1103民初801号民事判决；2.依法改判支持其诉讼请求；3.中豪建设公司、安徽知秋律所承担一审及二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决部分事实认定不清，部分事实认定错误。（一）存在建设工程施工合同关系不是安徽远望高科技文化产业有限公司（以下简称安徽远望公司）向中豪建设公司支付工程款的充分及必要条件。中豪建设公司没有将已完工程移交给安徽远望公司，安徽远望公司至今未收到中豪建设公司所施工的工程，也看不到中豪建设公司所施工的工程现在何处，中豪建设公司没有权利要求支付工程款。工程开工后，安徽远望公司将施工场地移交中豪建设公司进行施工，中豪建设公司依约对施工现场进行管理、控制，即中豪建设公司有义务保管施工现场及已完工程，如有异常情况（比如有政府部门进行强拆等）应当如实向安徽远望公司进行告知，如果中豪建设公司要求解除合同，应当向安徽远望公司发出解除函。截至目前，没有任何一方要求解除双方的建设工程施工合同关系，即使存停工的情形，那也不意味着双方施工合同关系的解除，更不意味着施工场地的移交。因此，即便安徽远望公司与中豪建设公司存在建设工程施工合同关系，那么中豪建设公司也有义务且应当将已完工程移交安徽远望公司，中豪建设公司移交合格的已完工工程与安徽远望公司支付已完工工程的工程款应当属于对等且平等的法律关系，也是中豪建设公司要求支付工程款的前提条件。其次，中豪建设公司不仅没有提供已完工程的过程性资料，也没有提供安徽远望公司对已完工程进行阶段性验收的资料，更也没有提供任何关于工程质量合格的资料。再次，安徽知秋律所是否收到或看到了中豪建设公司所施工的已完工程。如现实中没有中豪建设公司所申报的施工工程，安徽知秋律所有何理由来确认其债权。由此可见，安徽知秋律所严重违反履职尽责义务，当然要承担赔偿责任。（二）中豪建设公司因何“故”于2018年8月27日撤回起诉，一审判决未予查明，其撤诉原因将直接涉及审查认定“中豪建设公司就本次申报的债权是否存在虚假申报”的关键因素。（三）中豪建设公司在2018年8月27日撤回起诉后，在其控制的施工场地、已完工程等相关案件事实发生重大变化后，其是否还具备主张支付工程款的权利，一审判决未予维持。二、安徽知秋律所作为专业的破产清算管理人，应当履职尽责审查中豪建设公司撤诉后已完工程发生重大变化的原因，否则对其肆意认定中豪建设公司不复存在的债权而给其它债权人造成的损失承担损害赔偿责任。三、一审判决未对安徽知秋律所是否依法尽职审查中豪建设公司的债权并确认其债权是否合法进行查明，系事实认定不清。四、一审法院以“安徽远望公司未曾向中豪建设公司支付工程款”，从而认定安徽知秋律所确认中豪建设公司的债权于法有据，系严重的适用法律错误。 中豪建设公司辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉,维持原判。2.深圳远望公司的上诉理由不能成立，中豪建设公司和安徽远望公司签订施工合同且按照施工合同施工，其次涉案工程双方在滁州市南谯区人民法院诉讼，诉讼中在法院主持下各方当事人均到场对涉案工程的现场进行勘察，确认了中豪建设公司施工的工程量，审计机构也据此出具了审计报告，后因政府出面协调，中豪建设公司撤诉但这并不改变中豪建设公司实际施工的客观事实且涉案工程量已经经过第三方审计，故工程造价是客观的，应该作为工程结算的依据，再次中豪建设公司作为施工人在完成工作以后发包方不支付工程款并明确表明在2017年以后不承担任何责任，故实际施工人不存在保管和看管的义务，涉案工程系发包方指定地点建设，在其土地范围内灭失毁损风险应该由发包方承担与中豪建设公司无关。3.中豪建设公司系实际受害者，涉案工程已经实际施工5年多了，中豪建设公司至今没有拿到任何工程款，深圳远望公司故意用各种方式拖延浪费司法资源，请法院尽快依法判决，维护中豪建设公司合法权益。 安徽知秋律所辩称，安徽知秋律所不应当作为本案的被告参与诉讼，其只是安徽远望公司的清算组，依法履行清算组责任。本案属于债权确认纠纷，与深圳远望公司主张清算组赔偿不是同一法律关系，深圳远望公司要求其赔偿的诉请不属于本案审查范围。案涉工程2016年已完成工程验收，工程造价经鉴定出具了鉴定意见书，该意见书对各方提出的异议作出了说明，管理人依据该鉴定意见书及建设工程施工合同核定中豪建设公司债权正确。 深圳远望公司向一审法院起诉请求：1.撤销安徽知秋律所就中豪建设公司申报的债权于2020年12月29日作出的《安徽远望高科技文化产业有限公司清算组债权申报审查通知书》，依法对中豪建设公司的债权不予确认；2.安徽知秋律所赔偿其违法确认中豪建设公司的债权给深圳远望公司造成的损失合计3,238,434.8元；3.本案诉讼费用由中豪建设公司、安徽知秋律所承担。 一审法院认定事实：深圳远望公司系安徽远望公司股东。2015年11月5日，安徽远望公司与中豪建设公司签订《建设工程施工合同》一份，安徽远望公司将其开发的动感平台球幕项目土建安装工程发包中豪建设公司施工，合同对双方权利、义务进行了约定。合同签订后，中豪建设公司按约进场完成了部分施工，后期该工程因故停工。因催要工程款未果，中豪建设公司于2017年5月19日以建设工程施工合同纠纷将安徽远望公司、深圳公司、滁州市南谯区国有资产运营有限公司诉至该院，所立案号为（2017）皖1103民初1802号。该案审理期间，经中豪建设公司申请，该院委托安徽恒信造价咨询有限公司对案涉工程实际完成工程量的相应价款进行司法鉴定，鉴定意见为4,055,387.2元（不含高支模325,018.01元差价部分的费用）。2018年8月27日，中豪建设公司因故自愿向该院申请撤回起诉。2019年10月31日，滁州市南谯区国有资产运营有限公司向该院提出申请，要求指定清算组对安徽远望公司进行清算。2019年11月25日，该院依法作出了（2019）皖1103清申3号民事裁定书，裁定受理滁州市南谯区国有资产运营有限公司对安徽远望公司的清算申请。2019年12月26日，该院依法作出了（2019）皖1103强清3号决定书，指定安徽知秋律所担任安徽远望公司的清算组。中豪建设公司遂后就该案涉工程向该清算组申报债权8,203,345.58元（含初始债权、孳息债权、其他债权等）。2020年12月29日，安徽知秋律所向中豪建设公司出具了一份债权申报审查通知书，明确审查确认的债权金额为4,626,335.44元。深圳远望公司对该审查结论向安徽知秋律所提出异议未果，现诉讼法院。截止法庭辩论终结前，安徽远望公司就案涉工程分文未付。 一审法院认为，中豪建设公司与安徽远望公司之间存在建设工程施工合同关系，由双方签订的建设工程施工合同在卷予以佐证，该院予以确认。合同签订后，中豪建设公司作为承建方实际垫资完成部分工程，因双方均无异议，该院亦予确认。通过双方举证、质证，工程停工至今，安徽远望公司未曾向中豪建设公司支付相应工程款。现中豪建设公司向安徽远望公司清算组申报相应债权，安徽知秋律所作为清算组依法审核确认，均符合法律规定，并无不当。深圳远望公司现以案涉工程不复存在为由主张撤销债权申报审查通知书，并要求安徽知秋律所承担赔偿责任的诉请，于法无据，该院均不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回深圳市远望淦拓科技有限公司的诉讼请求。案件受理费32,788元，由深圳市远望淦拓科技有限公司负担。 二审中，中豪建设公司提供（2017）皖1103民初1802号案件2018年3月26日的质证笔录一份。证明中豪建设公司本次申报债权依据的核心的证据材料就是恒建字2018第015号鉴定意见书，从程序到依据的检材以及鉴定方法，深圳远望公司、安徽远望公司及滁州市南谯区国有资产运营有限公司均提出了异议，该报告在没有生效法律文书确认前，任何人无权以此份鉴定书作为中豪建设公司申请债权的依据。安徽知秋律所作为管理人没有权利进行确认。 中豪建设公司认为这是初稿的质证意见，是2018年3月26日，经过质证后鉴定机构对各被告对鉴定报告的问题进行了回复，在2018年6月14日出具了正式的鉴定报告，进一步证明了涉案工程当时是客观存在的，且截至到2018年3月26日涉案工程都还在发包方所控制占有。安徽知秋律所同意中豪建设公司的质证意见，滁州市南谯区人民法院从程序上保障了各方的权利，鉴定机构在正式报告中对质证意见的问题进行了书面的回复，该鉴定意见有相应的效力。本院对该证据真实性予以确认。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，当事人对于自己主张的事实，应当提供证据予以证明。深圳远望公司上诉主张安徽远望公司不应向中豪建设公司支付工程款。经查，中豪建设公司与安徽远望公司签订了建设工程施工合同，双方之间存在建设工程施工合同关系，合同签订后，中豪建设公司作为承建方实际垫资完成部分工程，并经鉴定确定了工程造价。安徽远望公司并未支付工程款，后通知中豪建设公司停工，中豪建设公司停工后即撤场，在此种情形下，中豪建设公司并不必然对在建工程负有看管义务。通过工程造价鉴定过程可以得知，深圳远望公司和安徽远望公司对案涉工程现状亦是明知的，故安徽远望公司应向中豪建设公司支付工程款，本院对该上诉请求不予支持。关于深圳远望公司要求安徽知秋律所赔偿损失的上诉请求，因本案系清算债权确认纠纷，系深圳远望公司不服清算组债权确认意见于十五日内向法院提起的债权确认诉讼，深圳远望公司以安徽知秋律所为被告不当，本院对该上诉请求不予支持。深圳远望公司上诉主张中豪建设公司获得了案涉工程的补偿款，但未提供证据予以证明，本院对该上诉请求不予支持。中豪建设公司在（2017）皖1103民初1802号案件中的撤诉理由不属于本案审查范围，本院不予审理。综上，对深圳远望公司的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32,788元，由上诉人深圳市远望淦拓科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 达 审判员 葛敬荣 审判员 田 祥 二〇二一年七月十四日 书记员 汪 建 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。