辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民再105号上诉人（一审原告）：广发银行股份有限公司沈阳分行，住所地辽宁省沈阳市沈河区青年大街197号。负责人杨桦，该分行行长。委托诉讼代理人：高春苗、李星卓，辽宁卓仁律师事务所律师。上诉人（一审被告）：于宏达，男，1949年1月3日出生，汉族，住址沈阳市东陵区。委托诉讼代理人：韩振毅，辽宁法信律师事务所律师。一审被告：沈阳盛鑫鼎基实业有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区小河沿路3号（3-1-3）。法定代表人张晓光，该公司经理。一审被告：张晓光，男，1966年2月24日出生，汉族，住址沈阳市大东区。一审被告：贾宁，女，1970年11月25日出生，汉族，住址沈阳市大东区。一审被告：马永臣，男，1963年7月19日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。一审被告：王春芳，女，1973年4月8日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。一审被告：顾明堂，男，1977年6月9日出生，满族，住址朝阳市龙城区。上诉人广发银行股份有限公司沈阳分行（以下简称“广发银行”）与被上诉人于宏达、一审被告沈阳盛鑫鼎基实业有限公司（以下简称“盛鑫公司”）、张晓光、贾丁、马永臣、王春芳、顾明堂金融借款合同纠纷一案，沈阳市沈河区人民法院于2015年8月18日作出[2015]沈河民四初字第1472号民事调解书。调解书发生法律效力后，马永臣向沈阳市沈河区人民法院申请再审，沈阳市沈河区人民法院裁定再审本案。2020年9月28日，沈阳市沈河区人民法院作出（2019）辽0103民再4号民事判决。广发银行、于宏达不服判决提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。广发银行上诉请求：1、变更一审判决第四项，增加“广发银行对于宏达位于沈阳市东陵区5门抵押登记的房产折价、拍卖或变卖后所得价款优先受偿”，或者撤销一审判决第五项，改判于宏达在主债务本金及利息不能清偿的部分承担连带赔偿责任；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、案涉贷款办理过程中于宏达提供了其本人的身份证复印件、户口本、房产证及无婚姻登记证明等材料，说明于宏达对于将自己房产作为债权抵押物的情况明知且认可，其作为抵押人是其真实意思表示，因此于宏达对于抵押合同的无效应当承担主要责任。2、《担保法解释》第七条规定担保合同无效担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分“不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，而非抵押物价值的二分之一，本案中扣除一审判决第四项的6套房产已经抵偿的债务数额8334010元，盛鑫公司不能清偿的债务仍有八百六十余万元，故于宏达应当承担此数额二分之一的赔偿责任。于宏达上诉请求：1、撤销一审判决第五项；2、撤销一审判决关于于宏达承担诉讼费部分；3、被上诉人承担诉讼费。事实与理由：1、案涉《最高额抵押合同》系由张晓光、贾宁、马永臣、顾明堂与广发银行签订，其中“于宏达”的签字并非于宏达本人所签，并没有导致该《最高额抵押合同》无效，因此一审法院按照担保人对合同无效有过错的法律规定判令于宏达承担赔偿责任，适用法律错误。2、案涉抵押合同并非于宏达本人签署，将房屋设置抵押是案外人庄严的行为，于宏达不知情也未到场，于宏达将身份证复印件、房产证等材料提供给案外人庄严的行为不存在过错，广发银行未尽到审查义务，对签字人不核对身份，致使他人冒充签名得逞，应当承担全部责任。3、原一审调解书已被本次一审撤销，因此本次一审不应再依照原一审执行阶段的评估报告认定于宏达的房屋价值；4、一审既已认定抵押条款因并非于宏达真实意思表示而无效，又判决于宏达承担诉讼费用，自相矛盾。于宏达、广发银行的二审答辩意见与其提起上诉的事实与理由基本一致。广发银行一审起诉请求：一、请求法院判令盛鑫公司立即偿还原告逾期贷款本金人民币1700000元，利息(含罚息)人民币276702.46元(暂计至2015年6月10日，以后利息以实际发生数为准)，共计人民币17276702.46元;二、请求法院判令对位于大东区的抵押房产行使抵押权，并优先受偿；三、请求法院判令张晓光、贾丁、马永臣、王春芳、顾明堂、于宏达承担连带保证责任；四、本案的诉讼费、保全费等相关诉讼费用由以上被告承担。沈阳市沈河区人民法院[2015]沈河民四初字第1472号民事调解达成协议如下：一、被告沈阳盛鑫鼎基实业有限公司于2015年8月31日前一次性给付原告广发银行股份有限公司沈阳分行本金人民币17,000,000元，利息（含罚息）人民币276,702.46元（暂计至2015年6月10日，自2015年6月11日至实际给付之日止的本息以双方合同约定计算）。二、被告张晓光、贾宁、马永臣、王春芳、顾明堂、于宏达对本调解协议第一项确定的给付义务承担连带保证责任。三、如被告沈阳盛鑫鼎基实业有限公司逾期履行本调解协议第一项给付义务，则原告广发银行股份有限公司沈阳分行有权对被告张晓光位于沈阳市大东区轴、被告贾宁、张晓光位于沈阳市皇姑区、被告张晓光位于沈阳市皇姑区、被告张晓光、贾宁位于沈阳市皇姑区、被告于宏达位于沈阳市东陵区5门、被告马永臣位于沈阳市皇姑区（2门）、被告顾明堂位于沈阳市大东区的抵押房产行使抵押权享有优先受偿权。四、诉讼费人民币125,460元，减半收取人民币62,730元，由被告沈阳盛鑫鼎基实业有限公司、张晓光、贾宁、马永臣、王春芳、顾明堂、于宏达承担。五、双方就本案再无其他争议。沈阳市沈河区人民法院再审查明：2014年7月28日，原审原告广发银行与原审被告盛鑫公司签订了编号为E9121-100-14035的《授信业务总合同》及项下的编号为E9121-100-14035-1的《授信额度合同》，《授信额度合同》约定广发银行向盛鑫公司提供授信额度敞口最高额为人民币17000000元。授信额度有效期自合同生效之日起至2015年7月27日。利率约定：固定利率，以实际放款日适用的中国人民银行公布实施的相应档次的贷款基准利率上浮20%计息，合同有效期内合同利率不变。利息计算：利息从起息日起算，按实际贷款额和贷款天数计算。利息计算公式：利息=本金×实际天数×日利率。日利率计算基数为一年360天，换算公式：日利率=年利率/360。罚息利率和复利：若乙方未按约定期限还款，就逾期部分，甲方从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。逾期贷款罚息利率为本条第一款约定的贷款利率水平上加收50%。对乙方不能按期支付的利息，以本条第二款约定的结息方式从逾期之日起按照本款约定的罚息利率计收复利。同日，广发银行同原审被告张晓光签订了编号为BZ.E9121-100-14035-1的《最高额保证合同》，张晓光作为保证人对上述授信合同债权提供担保，担保债权最高本金为17000000元，保证方式为连带责任保证。保证范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、执行费、保全费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、公告费等）和其他所有应付费用。该合同乙方签字处有张晓光、贾宁签字捺印。原审原告提供《最高额抵押合同》一份，签订日期为2014年7月28日，授信人（甲方）为原审原告，抵押人（乙方）为张晓光、贾宁、于宏达、马永臣、顾明堂，约定本合同和沈阳盛鑫鼎基实业有限公司于2014年7月28日所签订的编号为E9121-100-14035的《授信业务总合同》及其修订或补充。担保债务按最高本金余额为17000000元。约定抵押担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、为实现债权、抵押权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、执行费、保全费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、公告费等）和其他所有应付费用。……并约定“债务人不履行到期债务或者发生本合同当事人约定的实现抵押权的情形，甲方可以与乙方协议以抵押财产折价，也可以就拍卖、变卖抵押财产所得的价款优先受偿。”该合同签章处由广发银行股份有限公司沈阳分行盖章确认，乙方处由张晓光、贾宁、顾明堂、马永臣签字捺印。并附《抵押财产清单》，清单所列抵押财产为位于沈阳市大东区轴房产；位于皇姑区产；位于皇姑区产；位于皇姑区产；位于沈阳市东陵区5门房产；位于沈阳市皇姑区（2门）房产；位于沈阳市大东区产。《清单》抵押人（盖章）处有张晓光、贾宁、顾明堂、于宏达、马永臣签字捺印。经本院委托鉴定，辽宁大学司法鉴定中心出具的辽大司鉴[2020]文鉴字第111号《司法鉴定意见书》鉴定意见为上述最高额抵押合同签章处“于宏达”的签字及《抵押财产清单》上抵押人处“于宏达”的签字均非于宏达本人所签。原审原告提供的2014年7月28日马永臣签订的《连带责任保证担保承诺书》，内容为：“1、保证人自愿为编号为E9121-100-14035的《授信业务总合同》(以下称“主合同”)提供连带责任保证担保，在借款人暨被保证人沈阳盛鑫鼎基实业有限公司不能按期履行债务的情况下，保证人自愿放弃一切抗辩权代为履行债务。2、保证人承担的担保方式为连带责任保证，本合同项下的保证期间为:自主合同债务人履行债务期限届满之日起2年。3、保证人在借款人暨被担保人处的股份收益系用于家庭生活，在借款人暨被保证人不能按期履行主合同的情况下，保证人应以夫妻共同财产承担连带保证责任，而不得以任何理由抗辩;4、本承诺书独立于主合同，一经签署立即生效，即使主合同效力发生瑕疵亦不影响本承诺书的保证担保效力;5、本承诺书不能被视为对主合同和/或与主合同相关的抵押/质押担保合同的变更。上述第3条款为选择性条款，仅在承诺人为被担保单位股东身份时具有承诺效力。”经委托鉴定，辽宁大学司法鉴定中心出具的辽大司鉴[2020]文鉴字第112号《司法鉴定意见书》鉴定意见为上述《连带责任保证承诺书》共有人处留有的“王春芳”三字不是王春芳本人所写。马永臣同王春芳系夫妻关系。2014年7月30日，广发银行向盛鑫公司发放贷款17000000元。该笔贷款于2015年4月开始欠息，截止2015年6月10日，盛鑫公司尚欠借款本金17000000元，利息276702.46元。再审另查明，依据辽宁仁和司法鉴定中心于2018年3月1日出具的司法鉴定意见书（辽仁和司法鉴定中心[2018]文鉴字第301号）证明，落款日期为“2015年7月30日”委托人处署有“马永臣”签字笔迹的《授权委托书》原件非马永臣本人所写。再审再查明，原审（2015）民四初字第1472号民事调解书生效后，原审原告申请执行，执行案号为（2015）沈河执字第2495号。执行过程中委托辽宁华清房地产评估有限公司对登记在于宏达名下的位于沈阳市沈河区方家栏路52号5门房产进行评估，该评估公司做出的辽华房估字[2016]第91号《房地产估价报告》，评估价格为4323148元。沈阳市沈河区人民法院再审认为，通过鉴定机构认定，（2015）沈河民四初字第1472号卷宗中授权委托书上“马永臣”的签名，不是再审申请人（原审被告）马永臣本人所签，故该调解意见并非当事人其真实意思表示，沈阳市沈河区人民法院作出的（2015）沈河民四初字第1472号民事调解书违反自愿原则，确有错误，应予纠正。根据我国民事诉讼法的有关规定，当事人有出庭应诉和质证的权利，本案原审被告沈阳盛鑫鼎基实业有限公司、张晓光、贾宁、顾明堂经公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了质证的权利，一审法院根据原审原告和原审被告于宏达、马永臣、王春芳提供的证据对本案的事实予以认定。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，原审原告与原审被告盛鑫公司于2014年7月28日签订的编号为E9121-100-14035-1的《授信额度合同》系双方真实意思表示，依法成立、合法有效，具有法律约束力，可以看出原审原告、原审被告盛鑫公司已经形成借贷合意。双方当事人应严格按照合同约定的内容履行合同义务，原审原告已按合同约定如期履行了发放借款的义务，原审被告盛鑫公司作为借款人向原审原告借款，应按约定履行返还借款的义务，现盛鑫公司拖欠原审原告借款的行为，已侵害了原审原告的合法利益，系违约行为，应承担违约及给付责任。现原审原告要求盛鑫公司偿还尚欠贷款本金、利息的诉讼请求，理由正当，予以支持。关于原告主张对被告张晓光、贾宁、于宏达、马永臣、顾明堂抵押的房屋行使抵押权并优先受偿的诉讼请求。不动产抵押权登记设立。本案中，张晓光以其位于沈阳市大东区产，贾宁、张晓光以其位于皇姑区产，马永臣以其所有的位于沈阳市皇姑区（2门）房产，顾明堂以其所有的位于沈阳市大东区产，作为本案债权的抵押物，并办理了最高额抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条和第一百九十五条的规定，在原审被告盛鑫公司不履行债务时，原审原告就抵押物享有优先受偿的权利。故，原审原告要求对张晓光、贾宁、马永臣、顾明堂抵押的房屋行使抵押权并优先受偿的诉讼请求，于法有据，予以支持。关于原审被告于宏达的担保责任，经委托鉴定，最高额抵押合同签章处“于宏达”的签字及原审原告提供的《抵押财产清单》上抵押人处“于宏达”的签字均非于宏达本人所签。故于宏达将位于沈阳市东陵区5门房产作为本案债权的抵押物并非其真实意思表示，该抵押条款应当确认为无效。但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”故，虽上述担保条款无效，但因于宏达自述其主动把房屋所有权证借于他人，故债权人、于宏达对担保合同无效均存在过错，故于宏达应当在原审原告对抵押物优先受偿后，仍未能清偿的债务部承担相应的赔偿责任。其责任应确定为抵押房屋评估价值的一半，该房屋的评估价格为4324148元，故其应当承担2161574元的赔偿责任。在于宏达在承担赔偿责任后，有权向债务人盛鑫公司追偿。关于原审原告要求原审被告张晓光、贾宁、马永臣、王春芳、顾明堂、于宏达对欠付贷款本金及利息承担连带责任的问题。因广发银行同原审被告张晓光、贾宁签订了《最高额保证合同》，系当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效，各方均应遵照执行。上述《最高额保证合同》中对于保证方式、保证期间均有明确的约定，约定保证方式为连带责任保证。故张晓光、贾宁应按照合同约定承担保证责任。因马永臣于2014年7月28日签订了《连带责任保证担保承诺书》，系其真实意思表示，合法有效，故马永臣应按照其承诺内容承担保证责任。本案中既有担保人提供的物的担保，又有原审被告张晓光、贾宁、马永臣提供的连带保证，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，原审被告张晓光、贾宁、马永臣对物的担保以外的债权承担保证责任。故，原审被告张晓光、贾宁、马永臣对原审原告向原审被告张晓光、贾宁、马永臣、顾明堂实现抵押权后仍得不到清偿部分负有连带的给付义务。关于王春芳的担保责任，因经委托鉴定，在上述《连带责任保证担保承诺书》保证人签字处“王春芳”的签字并非系本人所签，该承诺书内容并非王春芳真实意思表示，因夫妻一方对外担保之债不应认定为夫妻共同债务，故王春芳不应承担连带保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十九条、第一百九十八条,《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、第四百零七条之规定，判决：一、撤销沈阳市沈河区人民法院[2015]沈河民四初字第1472号民事调解书；二、沈阳盛鑫鼎基实业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告广发银行股份有限公司沈阳分行借款本金人民币17000000元；三、沈阳盛鑫鼎基实业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原审原告广发银行股份有限公司沈阳分行借款本金人民币17000000元的利息（自欠息之日起至实际给付之日止按双方合同约定计算）；四、如沈阳盛鑫鼎基实业有限公司逾期履行本判决书第二、三项确定的给付义务，则广发银行股份有限公司沈阳分行对张晓光抵押登记的位于沈阳市大东区轴房产，贾宁、张晓光抵押登记的位于沈阳市皇姑区的房产，张晓光抵押登记的位于沈阳市皇姑区的房产，张晓光、贾宁抵押登记的位于沈阳市皇姑区的房产、马永臣抵押登记的位于沈阳市皇姑区（2门）的房产、顾明堂抵押登记的位于沈阳市大东区的房产折价、拍卖或变卖后所得款项享有优先受偿权；五、如原审被告沈阳盛鑫鼎基实业有限公司逾期履行本判决书第二、三项，则原审被告于宏达对本判决第四项确定的抵押物变价后所得款项仍不能清偿本案债务部分对原审原告广发银行股份有限公司沈阳分行承担赔偿责任（以人民币2161574元为限），原审被告于宏达在实际承担赔偿责任后，有权向原审被告沈阳盛鑫鼎基实业有限公司追偿;六、如原审被告沈阳盛鑫鼎基实业有限公司逾期履行本判决书第二、三项，原审被告张晓光、贾宁、马永臣向对原审原告广发银行股份有限公司沈阳分行实现抵押权后仍得不到清偿部分债务负有连带责任，原审被告张晓光、贾宁、马永臣在实际承担给付责任后，有权向原审被告沈阳盛鑫鼎基实业有限公司追偿；七、驳回原审原告广发银行股份有限公司沈阳分行其他诉讼请求。如原审被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费125460元，公告费2000元，由原审被告沈阳盛鑫鼎基实业有限公司、张晓光、贾宁、马永臣、顾明堂、于宏达承担；鉴定费38000元，由原审原告广发银行股份有限公司沈阳分行承担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院二审期间，广发银行向法庭提交了案涉房屋他项权证（沈房他证中心字第××号）以及从沈阳市不动产登记中心调取的案涉房屋抵押权登记申请书，其中抵押人处有“于宏达”签名。经广发银行申请，本院到沈阳市不动产登记中心调查收集了该中心在办理案涉抵押登记过程中对于宏达本人进行身份查验的现场图像采集照片。根据以上证据，广发银行主张，案涉房屋抵押已经不动产登记机构办理了抵押权登记并核发了他项权证书，于宏达本人到不动产登记机构接受了对其登记申请人身份进行的现场查验，足以证明案涉抵押合同的订立属于于宏达本人的真实意思表示，因此无论案涉抵押合同、财产清单或抵押权登记申请书上“于宏达”签名是否其本人书写，案涉抵押合同关系对于宏达均应认定为有效。一审仅凭抵押合同和财产清单上“于宏达”签名经鉴定并非其本人书写即认定抵押合同关系对于宏达无效，适用法律错误。对于以上证据，于宏达辩称，房屋抵押权登记申请书上“于宏达”的签名并非其本人书写，说明于宏达本人并未申请办理房屋抵押登记；房屋抵押权登记申请书签署时间是2014年7月28日，而不动产登记机构的抵押登记电子档案记载的时间是2014年7月29日，二者时间并不一致，当时实际情况是案外人庄严与广发银行在于宏达不在场的情况下办理了房屋抵押权登记申请，次日于宏达在庄严的哄骗下到不动产登记机构拍摄了照片，于宏达对拍摄照片的目的并不了解，因此该抵押登记行为也应认定为无效。本院认为，本案二审争议焦点是：于宏达和广发银行之间的抵押合同关系是否应认定为有效。对此问题，本院认为，根据本院二审期间从沈阳市不动产登记中心调查收集的该中心在办理案涉抵押登记过程中对于宏达本人进行身份查验的现场图像采集照片，可认定于宏达本人亲自到不动产登记机构参与了案涉抵押权登记的申请和办理。于宏达作为具有完全民事能力的自然人，不仅将本人身份证和户口簿复印件、房产证、无婚姻登记证明等材料交予他人，而且配合他人到不动产登记机构进行了申请人身份现场查验，足以证明其对于将自己的案涉房产抵押给广发银行系知情并同意，属于其真实意思表示。《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。于宏达作为抵押人，履行了办理抵押权登记的主要合同义务，因此案涉抵押合同成立，且该抵押合同并不存在法律规定的合同无效情形，故应认定为有效。一审仅以抵押合同及财产清单上“于宏达”的签字并非于宏达本人所签认定案涉抵押并非于宏达真实意思表示进而认定相关抵押条款无效，缺乏充分事实及法律依据，应予纠正。关于于宏达提出的其并未参与案涉抵押登记的申请和办理、在他人的哄骗下到不动产登记机构拍摄了照片、抵押登记行为应认定为无效等相关辩解，明显缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上，于宏达和广发银行之间的抵押合同关系应认定为依法成立并合法有效，于宏达作为抵押人，应当按照合同约定承担相应担保责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民再4号民事判决第一项、第二项、第三项、第六项、第七项；二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民再4号民事判决第五项；三、变更沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民再4号民事判决第四项为“如沈阳盛鑫鼎基实业有限公司逾期履行本判决书第二、三项确定的给付义务，则广发银行股份有限公司沈阳分行对张晓光抵押登记的位于沈阳市大东区轴房产，贾宁、张晓光抵押登记的位于沈阳市皇姑区的房产，张晓光抵押登记的位于沈阳市皇姑区的房产，张晓光、贾宁抵押登记的位于沈阳市皇姑区的房产，马永臣抵押登记的位于沈阳市皇姑区（2门）的房产，顾明堂抵押登记的位于沈阳市大东区的房产，于宏达抵押登记的位于沈阳市东陵区5门的房产，折价、拍卖或变卖后所得款项享有优先受偿权”。如原审被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费125460元，公告费2000元，由原审被告沈阳盛鑫鼎基实业有限公司、张晓光、贾宁、马永臣、顾明堂、于宏达承担；鉴定费38000元，由原审原告广发银行股份有限公司沈阳分行承担；二审案件受理费48185.18元，由原审被告于宏达承担。本判决为终审判决。审 判 长 罗冠杰审 判 员 孙晓娟审 判 员 石 兴二〇二一年七月二十八日法官助理 邹 运书 记 员 封 雷