四川省成都市新都区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川0114民初2131号 原告：邓艳莉，女，1976年9月11日出生，汉族，住四川省成都市新都区。 委托诉讼代理人：彭志武（系其丈夫），男，1974年10月20日出生，汉族，住四川省成都市新都区。 被告：四川金沙人力资源开发管理有限公司，住成都市青羊区清江中路20号中国成都人力自愿服务产业园13楼4号。 法定代理人：葛秀蓉，董事长。 委托诉讼代理人：张晗（公司员工），女，1984年6月21日出生，汉族，住成都市锦江区。 被告：中建铝新材料成都有限公司，住成都市青羊区腾飞大道51号E区18栋12楼。 法定代表人：周江，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王响（公司员工），男，1993年11月26日出生，汉族，住四川省平昌县。 委托诉讼代理人：张安（公司员工），女，1988年4月20日出生，汉族，住四川省射洪县。 原告邓艳莉与被告四川金沙人力资源开发管理有限公司（以下简称金沙公司）、中建铝新材料有限公司（以下简称中建铝公司）劳动争议纠纷一案，本院于2021年3月1日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告邓艳莉委托诉讼代理人胡志武到庭参加诉讼，被告金沙公司委托诉讼代理人张晗到庭参加诉讼。审理中，为查明案件基本事实，本院依职权追加了被告中建铝公司，该公司委托诉讼代理人王响、张安到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 邓艳莉向本院提出诉讼请求：1.判令维持新都劳人仲案（2020）699号《仲裁裁决书》第一、二项裁决；2.撤销新都劳人仲案（2020）699号《仲裁裁决书》第三项，判决由被告支付原告经济补偿金4247.13元×3个月×2倍＝25482.78元，支付劳动者赔偿金（25482.78+2845.5）×5＝77934.45元；3.判令被告支付2018年1月至2020年8月期间拖欠原告的32个月休息日（周六、周日）加班费4000÷21.75天×4×32个月×200%＝47080.46元；4.判令被告支付原告2020年9月至2020年12月职业病诊断期间的工资4247.13元×4个月＝16988.52元；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年1月1日邓艳莉入职被告公司，被派遣到中建铝新材料成都有限公司第一车间工作。上岗前，公司未为原告做职业病体检，在签订劳动合同时没有告知原告从事的工作环境和岗位存在职业病有害因素，也未在劳动合同中写明。从入职至今，被告从未安排过年假及支付年假工资。2019年以来，原告明显感觉听力严重下降，经四川华西第四医院进行检查，诊断结果为噪音环境中的听力下降病例。原告将情况向中建铝董事长申立静等领导作了汇报，希望根据原告的病情适当安排，调整到噪音小的岗位工作。公司不仅没有考虑原告身体的实际情况，在岗位和待遇均没有协商的情况下，于2020年8月21日下发人员调整安排通知，将原告调到噪音更大的新岗位上班。原告多次请求希望能够合理调整岗位，但公司置之不理。从2020年8月24日起，公司重新安排了一名人员接替原告的岗位，要求原告离开原岗位。从此未再给安排工作岗位，也没有通知原告去用人单位上班。原告向成都市新都区劳动人事仲裁委提起仲裁，请求确认邓艳莉与金沙公司劳动关系解除；要求金沙公司为邓艳莉做离职职业健康体检；要求金沙公司支付邓艳莉2020年7月24日至8月26日工资3225元、未休年假工资2845.5元、经济补偿金12384元。仲裁委对邓艳莉职业健康检查和经济补偿金请求不予支持；2021年1月25日，原告就加班费和职业病诊断期间工资再次申请仲裁，3月29日，仲裁委出具逾期未结案证明。为维护原告合法权益，原告特向法院起诉解决。 金沙公司辩称如下，对原告要求维持仲裁决定1、2项无异议。被告认可成都市新都区劳动人事仲裁委作出的新都劳人仲案（2020）699号《仲裁裁决书》裁决内容及金额。因实际用工单位中建铝新材料成都有限公司受疫情影响，生产困难，进行机构和岗位调整，并向原告发送了《人员调整通知》，原告接收了通知，拒绝调岗，被用工单位退回公司。我司接到此通知后要求原告回我公司报到。原告报到后，公司告知原告，我公司是人力资源公司，被退回后可重新安排其他工作，也拿出了几个单位的岗位给原告选择，并会安排去面试。若未面试上，公司会根据劳动合同约定向其按月发放基本工资。但是要来公司上班、参加就业培训，待重新上岗后，根据岗位支付相关薪酬，原告拒绝接受，旷工达两天以上的，视为严重违反公司规章制度，甲方有权解除劳动合同。原告报到后离开公司再未回公司按时上班接受新工作安排，严重违法公司规章制度，被告根据合同约定及相关法律规定与旷工的原告解除劳动合同关系，被告不予向原告支付任何经济补偿金和赔偿金。就原告增加的诉讼请求即2018年1月至2020年8月的休息日加班费用，我公司已就原告加班全额支付了加班工资。按照我公司与原告在2018年签订的《劳动合同》第四条第13项约定“乙方月工资为1500元......甲乙双方约定，按工资计算乙方加班费。”（说明：2018年签订的劳动合同约定月工资为1500元/月，后因2018年7月成都市调整最低工资，我公司按照1789元/月为原告计算加班工资，其后续签的《劳动合同》我司签署的工资均为1780元）。原告请求支付2020年9月至2020年12月的职业病诊断期间工资，原告所属岗位非职业病危害岗位，不存在职业病危害，我司之所以为原告进行职业病鉴定，是因原告无理到处投诉。相关部门鉴于和谐劳动关系的角度要求我司为原告进行鉴定，其鉴定结果也表明了原告并无职业病。故，我司不应向原告支付该期间的工资。原告不按《劳动合同》约定，不服从公司工作调配，无理拒绝回我司上班，根据劳动合同及相关法律规定旷工解除劳动合同，原告被中建铝公司2020年8月25日退回后的工资以合同约定为准。 中建铝公司辩称：我公司是三班倒，安排的工时都是八小时。我公司与金沙公司签订的《劳务外包服务协议》载明：我方提供办公场所、设备、原材料，金沙公司派人在我公司对被其外派到我公司提供劳务的职工进行管理，外派职工的加班工资、经济补偿金不应由我公司承担。我公司的施工场地符合国家安全标准，不存在噪音污染情形。原告被外派到我公司工作期间，我公司是提供了相应的安全保障措施，金沙公司实际支付原告工资截止到2020年8月26日。疫情期间，我公司生产困难，对原告进行岗位调整是基于公司的生产经营需要，不存在违法调整。我公司与原告之间未构成劳动合同关系，不是本案适格被告，原告主张全部请求与我公司无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院综合认定如下：2018年1月1日原告入职金沙公司后，被派遣到中建铝新材料成都有限公司第一车间工作。中建铝新材料成都有限公司与金沙公司之间存在劳务外包合同关系。邓艳莉2019年9月-2020年8月供资料载明其班组、工种为物料，岗位：统计员，工资标准4000元。上班时间每月以小时为单位，系数调整后工资从869,23至5744.03不等，包括岗位津贴、专项奖罚、评先奖励、过节费、户外补贴、其他项。邓艳莉产量工时工资记录表载明2018年1月到2020年8月其上班工时、产量和工资数额。2019年12月4日，中建铝新材料成都有限公司为原告在四川环亚康宏健康管理有限公司高新康源体检门诊部做了职业健康体检，12月6日体检报告健康总述职业健康评价为：可继续从事原接触噪音的工作。在此期间，邓艳莉将自己听力受影响的情况用手机短信向中建铝新材料成都有限公司申立静做了汇报，请求解决。申立静给予了回复表示会派人调查核实，但是否核实以及处理结果未告知邓艳莉。 2020年1月7日，原告邓艳莉与被告金沙公司签订《劳动合同》。合同期限从2020年1月1日起至2021年12月31日止。合同第四条第12项规定：邓艳莉（乙方）劳动报酬（工资标准）根据岗位、工时制度和任务完成情况经绩效考核确定，岗变薪变。第13项规定：邓艳莉（乙方）月工资为人民币1780元，每月20日前以货币形式支付。甲乙双方约定，按工资计算乙方加班费。第六条第23项：如乙方从事有职业危害的工作岗位，甲方应将该职业的危害及后果、职业病防护措施和待遇如实书面告知乙方，并每年组织乙方进行健康检查。第七条第25项：甲方依法制定的规章制度和劳动纪律已告知乙方知晓，乙方已经认真阅读并保证遵照执行。如有违犯，按规定处理。第八条第26项（3）：乙方连续旷工两天以上，属于严重违纪行为，甲方有权立即解除本合同，并不予支付经济补偿金。该合同附件《职业危害告知书》载明邓艳莉从事统计工种，物料岗位的职业健康因素栏内注明为噪声，配发的劳保用品栏内有安全帽、工作服、3M防尘口罩、耳塞、线手套、帆布手套、耐油防砸鞋。该合同原、被告均签章捺印签字，《职业危害告知书》上邓艳莉签字捺印。 2020年8月21日，中建铝新材料成都有限公司生产制造部《人员调整安排通知》载明：邓艳莉，拟一工段配件，计件工资。2020年9月9日，被告金沙公司再次在四川环亚康宏健康管理有限公司高新康源体检门诊部为原告做了职业健康体检，15日复查结果为：右耳语频平均听阙50dB,左耳语频平均听阙58dB,双耳语频平均听阙50dB,处理意见：1、为噪声疑似职业病，请尽快到有职业病诊断及资质的机构做进一步的检查及诊断；2、未发现与接触其他粉尘的健康损害。9月21日，金沙公司人力陈媛媛将其体检报告电子版微信发给了原告。2020年8月24日起，被告重新安排了一名人员接替原告的岗位，2020年8月邓艳莉工资表显示：其班组为物料，工种为物料，岗位统计员，工资标准3096.15元。2020年9月23日中建铝新材料成都有限公司为其发放2020年7月24日至8月24日工资，金额为2802.73元，2020年10月26日，中建铝新材料成都有限公司为邓艳莉发放2020年8月25日、26日工资，金额为461.54元。邓艳莉接收到调岗通知后，拒绝调岗，2020年8月25日被中建铝新材料成都有限公司退回金沙公司。《退回函》载明：今年我公司生产经营困难，进行了机构、岗位调整，于8月24日发出了人员调整通知，邓艳莉本人已签收。自8月24日起，邓艳莉每天到车间进行指纹打卡，但未到调整后的岗位工作，故退回公司。金沙公司要求原告必须到公司上班，参加相关就业培训，待重新上岗。原告未到岗，金沙公司认为邓艳莉旷工2日，遂与其解除劳动合同关系，邓艳莉就此争议申请仲裁。 邓艳莉仲裁申请（一）确认申请人与被申请人金沙公司解除劳动关系；（二）金沙公司为申请人做离职职业健康检查；（三）金沙公司支付申请人2020年7月24日至8月26日工资3225元；（四）金沙公司支付申请人未休年假工资2845.50元；（五）金沙公司支付申请人经济补偿金12384元。2020年12月14日仲裁委开庭审理，2021年1月5日，成都市新都区劳动人事仲裁委就邓艳莉仲裁申请作出新都劳人仲案〖2020〗699号仲裁裁决书，认定金沙公司与邓艳莉之间的劳动关系解除；金沙公司已组织邓艳莉做职业健康检查。故，裁决对该项请求予以驳回；仲裁委根据金沙公司提交的电子回单等证据材料，认定金沙公司已向申请人发放工资，同时仲裁庭庭审过程中，申请人邓艳莉对工资已经发放的事实予以确认。故，仲裁委对邓艳莉此项请求予以驳回；关于支付未休年假工资，仲裁委认定邓艳莉在金沙公司支付未休年假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资为4247.13元。故，根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，金沙公司应支付邓艳莉未休年假工资2929.06元；关于经济补偿金，根据《劳动合同法》第四十六条第一款的规定，劳动者依本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。根据邓艳莉与金沙公司签订的劳动合同，原告的工作地点在金沙公司业务经营范围所涉及的区域，因实际用工单位中建铝新材料成都有限公司岗位调整，邓艳莉不愿意接受用人单位新的工作安排要求解除与金沙公司之间的劳动合同关系不属于《劳动合同法》第三十八条规定的“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同”，故，对邓艳莉此项申请不予支持。 另查，1、金沙公司经营范围包含劳务派遣、人力资源服务等，本案合同约定工作地点为该公司业务经营范围所涉及的区域；2、金沙公司为邓艳莉购买社保的时间为2018年1月-2020年8月；3、2020年12月18日，四川大学华西第四医院职业病诊断证明书诊断结论载明：邓艳莉无职业性噪声聋；4、审理中，金沙公司抗辩已为原告做了职业健康检查，原告的此项诉请与其无关。原告特别授权委托诉讼代理人彭志武当庭认可金沙公司上述意见；5、原告主张其与金沙公司于2020年12月底解除劳动关系。审理中，原告陈述因金沙公司在2020年8月28日告知其旷工两日，已自动离职。故原告在2020年9月、10月、11月、12月职业病诊断期间未能回金沙公司上班。原告自愿放弃经济补偿金主张；金沙公司抗辩与原告已于2020年8月28日解除劳动关系；6、邓艳莉与金沙公司审理中一致认可邓艳莉月均工资4247.13元。 本院认为，用人单位金沙公司自用工之日起即与劳动者邓艳莉建立了劳动关系，双方签订了书面劳动合同，金沙公司为邓艳莉购买了社保，审理中，仲裁决定第1项“被申请人邓艳莉与金沙公司之间的劳动关系解除。”和第2项“金沙公司支付邓艳莉未休年假工资2845.50元。”，金沙公司在审理中对原告要求维持该两项的诉请无异议，对此，本院予以确认。 关于原告主张金沙公司应为其做职业健康检查的诉请，因原告特别授权委托诉讼代理人彭志武当庭认可金沙公司已为其做了职业健康检查。故，本院对原告此项诉请不予支持。 双方争议焦点为：金沙公司的解除行为是否构成违法解除？双方何时解除的劳动关系？金沙公司是否应当支付邓艳莉经济补偿金25482.78元、赔偿金77934.45元、支付2018年1月至2020年8月期间拖欠邓艳莉的32个月休息日（周六、周日）加班费47080.46元、并支付其2020年9月至2020年12月职业病诊断期间的工资4247.13元×4个月＝16988.52元。 一、金沙公司是否违法解除与邓艳莉的劳动关系。中建铝申立静就邓艳莉反映情况的短信作出了调查核实的承诺后，2020年8月25日中建铝向邓艳莉发出《退回函》之前并未将是否调查以及调查核实处理结果告知邓艳莉。邓艳莉被退回金沙公司后，8月26日，金沙公司向邓艳莉发出《报到通知书》。8月28日，金沙公司认为邓艳莉不到公司报到已逾两日，双方劳动关系因原告旷工已于8月28日解除。本院认为金沙公司不应无视本公司人力陈媛媛2020年9月21日才将体检报告电子版微信发给原告的客观事实，且邓艳莉2020年9月体检结果显示：1、为噪声疑似职业病，请尽快到有职业病诊断及资质的机构做进一步的检查及诊断；2、未发现与接触其他粉尘的健康损害。审理中，原、被告对此均无异议。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：【用人单位不得解除劳动合同的情形】劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。故，本着对劳动者负责的态度，金沙公司在为邓艳莉继续做职业健康检查期间不应提出解除与劳动者的劳动关系。故，本院不予采信金沙公司关于因邓艳莉旷工公司合法解除劳动关系的抗辩意见。金沙公司，作为用人单位理应体恤员工，在其体检结果明确“疑似职业病”时给予人道关怀。况且，2020年12月18日，四川大学华西第四医院职业病诊断证明书诊断结论载明：邓艳莉无职业性噪声聋。原告听力有受损，但未构成职业病。本案原告虽未构成职业病，但听力有受损是客观事实。原告将自己的情况向被派遣单位中建铝负责人申立静短信汇报后，中建铝并未履行调查的承诺，并将原告继续安排在原工作岗位。根据中建铝与金沙公司签订的《劳务派遣合同》约定，被派遣单位中建铝“恶意调岗”并发出《退回函》的责任，应由派遣单位金沙公司承担。故，本院结合原、被告当庭一致确认的“2020年12月14日仲裁委开庭审理”客观事实，以及原告关于“与金沙公司于2020年12月底解除劳动关系”的被迫意愿和主张，认定金沙公司于2020年8月28日与邓艳莉解除劳动关系的行为，缺乏事实依据，属于违法解除。确定邓艳莉与金沙公司于2020年12月31日解除劳动关系； 二、关于经济补偿金、经济赔偿金及欠薪。审理中，原告放弃经济补偿金系自愿行为，于法不悖，本院准予。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 2018年1月1日邓艳莉入职被告公司，本院确定双方于2020年12月31日解除劳动合同关系，被告金沙公司违法解除劳动合同应支付原告经济补偿金4247.13元×3个月（工作年限3年）＝12741.39元； 《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，确定金沙公司支付邓艳莉赔偿金12741.39元（经济补偿金计算标准）×2倍＝25482.78元； 金沙公司欠付邓艳莉未休年假工资2845.50元双方均无异议，本院予以确认。 金沙公司认为邓艳莉旷工两日，双方已于2020年8月28日解除劳动关系。故，2020年9-12月邓艳莉未能实际到金沙公司上班。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。本院根据成都市职工平均工资依法酌情认定邓艳莉2020年9月至2020年12月职业病诊断期间的工资1780元×80%×4个月＝5696元。 三、关于加班费。本案劳动合同约定劳动报酬为计件工资制。实行计件工资制的，区分出法定工作时间以外的工作时间且能确定此期间产量的，可按计件方法计发加班工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，邓艳莉在申请仲裁和本院审理期间并未否认其工资属性为计件工资，亦未否认金沙公司和中建铝公司产量工时工资记录表的真实性、有效性、合法性，且邓艳莉在审理中与金沙公司一致认可自己月均工资为4247.13元，其就加班费47080.46元的主张，未提供证据区分出法定工作时间以外的工作时间以及此期间的产量。故，邓艳莉应承担举证不能的法律后果，此项诉请本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(二)项、第(四)项、第四十二条、第八十七条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 确认原告邓艳莉与被告四川金沙人力资源开发管理有限公司于2020年12月31日解除劳动关系； 被告四川金沙人力资源开发管理有限公司在判决生效后七日内，向邓艳莉支付未休年假工资2845.50元、向邓艳莉支付2020年9月至2020年12月职业病诊断期间的工资5696元； 三、被告四川金沙人力资源开发管理有限公司在判决生效后七日内，向邓艳莉支付违法解除劳动合同的经济赔偿金25482.78元； 四、驳回邓艳莉其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元（因适用简易程序审理已经减半收取），由四川金沙人力资源开发管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  陈肖宇 二〇二一年七月二日 书记员  王先艳