贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1780号上诉人（原审被告）：张思付，男，1984年3月6日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人（特别授权）：王强，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：沈南宇，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毛顺根，男，汉族，1962年10月12日出生，浙江省江山市人，住浙江省江山市。委托诉讼代理人（特别授权）：张**，贵州庆宪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州万福麟房地产开发有限公司锦屏县敦寨分公司，住所地贵州省锦屏县经济开发区。统一社会信用代码：91522628337273039B。法定代表人：韦少方，系该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：贵州万福麟房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳南路6号贵阳世纪城写字楼3楼3层1号。统一社会信用代码：91520000069902002D。法定代表人：韦少方，系该公司执行董事兼总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：何峰，贵州济元（水城）律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：杨永，贵州济元（水城）律师事务所律师。原审被告：贵州中海工程建设有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区国家高新区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B473室。统一社会信用代码：91520115078465801P。法定代表人：袁桂祥，系该公司执行董事兼总经理。上诉人张思付因与被上诉人毛顺根、贵州万福麟房地产开发有限公司锦屏县敦寨分公司（以下简称“万福麟敦寨分公司”）、贵州万福麟房地产开发有限公司（以下简称“万福麟公司”）、原审被告贵州中海工程建设有限公司（以下简称“中海公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省锦屏县人民法院（2021）黔2628民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭，2021年7月19日上诉人张思付的委托诉讼代理人王强、被上诉人毛顺根及其委托诉讼代理人张**，万福麟公司和万福麟敦寨分公司的委托诉讼代理人何峰、杨永到庭接受本院庭询，中海公司经本院通知未到庭。本案现已审理终结。张思付上诉请求：1.撤销一审判决，改判由张思付支付被上诉人毛顺根工程款4472254.85元、质量保修金283331.6元，并按照同期贷款市场报价利率（LPR)的两倍从2019年8月I5日起以4472254.85元工程款为基数支付资金占用费，从2019年10月10日起以283331.6元质量保修金为基数支付资金占用费；由上诉人张思付退还被上诉人毛顺根工程保证金90000元，并按照同期贷款市场报价利率（LPR)的两倍从2018年9月11日起以90000元保证金为基数支付资金占用费；2.改判由被上诉人万福麟公司、万福麟公司敦寨分公司在欠付上诉人张思付工程款范围内对被上诉人毛顺根的工程款承担支付责任；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决遗漏部分事实，未区分剩余工程款和质量保修金，判决按照年利率9.3%支付资金占用费错误。毛顺根剩余工程款和质量保修金一共是4755586.45元，其中工程款为4472254.85元、质量保证金283331.60元，原判决认定上诉人尚欠工程款5144386.45元错误。合同中约定的工程款和质量保修金支付时间不同，资金占用费也应分别计算，一审将二者作为总体按照工程款支付时间来计算资金占用费错误。一审以9.3%的年利率计算资金占用费不符合合同约定，合同中只约定按照银行利率的两倍支付资金占用费，未约定是按照贷款利率还是存款利率，更没有约定按照五年期的利率来计算。二、原判决按照9.3%的年利率计算履约保证金的资金占用费错误，理由和工程款的资金占用费的一致。三、被上诉人万福麟公司及其敦寨分公司作为案涉工程的业主方，依法应当在欠付工程款范围内对被上诉人的工程款承担支付责任，一审判决驳回毛顺根的该项诉讼请求错误。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。毛顺根答辩称，1、一审判决张思付支付尚欠工程款5144386.45元并支付欠付款的资金占用费，该判决认定事实清楚，证据充分，判决正确；2、一审判决以年利率9.3%计算欠付工程款和保证金的资金占用费并无不当，符合法律规定和双方合同约定；3、万福麟公司应当按照法律规定在欠付工程款范围内承担支付责任，但对其是否欠付张思付工程款，答辩人并不知晓。因此，请求驳回上诉，维持原判。万福麟公司、万福麟敦寨分公司共同答辩称，1.毛顺根不属于相关法律规定中规定的实际施工人，其主张要求答辩人承担共同付款责任不成立，答辩人不应当承担责任。2.答辩人并未欠付中海公司工程款，不存在在欠付工程款范围内承担责任。3.毛顺根对一审判决未提起上诉，视为其认可一审判决，不再要求答辩人承担付款义务。因此，请求驳回张思付的上诉请求。中海公司未提交答辩意见。张思付向一审法院起诉请求：1、依法判决被告贵州中海工程建设有限公司、张思付支付原告工程款5144386.45元；2、依法判决被告贵州中海工程建设有限公司、张思付向原告支付利息1588114.97元（以5144386.45元为基准按年利率9.3%（即2020年10月20日贷款市场报价利率（LPR），5年期以上LPR为4.65%的两倍）从2017年8月1日暂计算至2020年11月7日，后以5144386.45元为基准按年利率9.3%计算至实际付清之日止）；3、依法判决被告贵州中海工程建设有限公司、张思付向原告归还保证金9万元，并支付逾期利息20018.25元（以90000元为基准按年利率9.3%（即2020年10月20日贷款市场报价利率（LPR），5年期以上LPR为4.65%的两倍）从2017年8月1日暂计算至2020年11月7日，后以90000元为基准按年利率9.3%计算至实际付清之日止）；4、依法判决被告贵州万福麟房地产开发有限公司、贵州万福麟房地产开发有限公司锦屏县敦寨分公司在欠付的工程款范围内，对原告的第一、第二项诉讼请求承担连带责任；5、依法判决被告贵州万福麟房地产开发有限公司、贵州万福麟房地产开发有限公司锦屏县敦寨分公司支付原告水电、消防增项工程款755368.04元；6、依法判决被告贵州万福麟房地产开发有限公司、贵州万福麟房地产开发有限公司锦屏县敦寨分公司向原告支付利息116594.20元（以755368.04元为基准按年利率4.65%（即2020年10月20日贷款市场报价利率（LPR），5年期以上LPR为4.65%）从2018年9月10日暂计算至2020年11月7日，后以755368.04元为基准按年利率4.65%计算至实际付清之日止）；7、被告张思付与中海公司、万福麟公司、万福麟敦寨分公司承担连带责任；8、本案案件受理费、保全费等费用由被告共同承担。一审法院认定事实：2015年，被告张思付挂靠被告中海公司与被告万福麟敦寨分公司签订《锦屏县万福麟大酒店建设工程施工合同总承包合同》（以下简称《工程施工合同》）一份，主要内容为：“万福麟敦寨分公司将其开发的锦屏县万福麟大酒店的所有土建工程、装饰工程、水电、消防、强弱电、智能化系统、暖通、绿化、附属设施等承包给中海公司承建，合同总价款暂定为3000万元。”该项目实际由被告张思付在管理和实施该，项目资金由张思付自行垫付，工程款由其自行结算、自负盈亏。中海公司和张思付未签订书面的挂靠合同，但张思付和中海公司在（2020）黔2628民初224号民事案件中均认可双方是挂靠关系，未签订书面的挂靠合同。2015年11月8日，被告张思付以中海公司的名义（甲方）与原告毛顺根（乙方）签订《消防水电安装工程合同》一份，主要内容为：“中海公司将所承建的万福麟大酒店项目中强电、给排水、消防安装工程（不含土建工程）转包给毛顺根。合同工期以消防验收为准，工程实行质保期一年，自工程竣工验收合格之日起计算。工程款结算方式及工程款支付方式：按《贵州省安装工程计价定额》（2004版）、《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）等进行结算，总款下浮14%，该14%费用内含管理费，税费和配合等费用。商业楼3层封顶及酒店主体17层按三次支付进度款，余款在工程验收合格后甲方配合乙方做完结算工作，结算工作完成的20个工作日内部全部结清，预留3%作为保证金，保修期满一年后15个工作日内全部付清，逾期不支付按银行利率的2倍支付给乙方。合同履约保证金为200000元，合同签订时乙方向甲方交纳，酒店主体框架施工至15层时甲方一次性退还乙方保证金，如甲方不能按期退还保证金按银行利率2倍支付给乙方。”毛顺根对上述工程施工完工后，被告万福麟敦寨分公司2018年6月向黔东南州公安消防支队申请消防工程验收，黔东南州公安消防支队于2018年6月7日向被告万福麟敦寨分公司出具了《建设工程消防验收意见书》（黔东南州公消验字[2018]第0136号），该《建设工程消防验收意见书》综合判定该工程消防验收不合格，并提出27点验收不合格的相关意见。被告万福麟敦寨分公司收到上述《建设工程消防验收意见书》之后要求原告毛顺根按照该意见书的意见进行整改。整改完成之后，被告万福麟公司敦寨分公司又向黔东南州公安消防支队申请验收，黔东南州公安消防支队于2018年9月10日向被告万福麟敦寨分公司出具《建设工程消防验收意见书》（黔东南州公消验字[2018]第0218号），该《建设工程消防验收意见书》综合判定该工程消防验收合格。工程验收合格后，被告张思付以中海公司的名义与毛顺根于2019年7月18日对锦屏开发区万福麟大酒店消防、水电安装工作进行结算并签订了《结算书》，工程总建筑面积为23271.73㎡，总工程造价为10981844.71元，其中酒店部分消防工程建筑面积为14905.49㎡，工程价款为3418142.43元；商业部分消防工程建筑面积为8366.24㎡，工程价款为2723962.83元；酒店部分水电工程建筑面积为8366.24㎡，工程价款为3245189.12元；商业部分水电工程建筑面积为14905.49㎡，工程价款为1594550.33元。另查明，原告毛顺根与被告张思付在工程施工前本就是朋友关系，其亦知晓张思付借用资质的行为。被告张思付从2016年2月2日至2017年6月20日共计向原告毛顺根支付220万元工程款，被告万福麟公司、韦少方等人代张思付向原告毛顺根支付工程款共计210万元。2020年7月，被告已退还原告履约保证金11万元，还有9万元未退还。一审法院认为：一、关于本案当事人之间法律关系的认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，因引起纠纷的法律事实是发生在《民法典》施行之前，而《民法典》施行前对该纠纷亦有具体的法律法规规定，应适用当时的法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔２００４〕１４号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的......”,本案中，被告张思付借用中海公司的建设资质（挂靠）与万福麟公司签订《建设工程施工合同》，承包万福麟大酒店项目进行工程施工，由被告张思付自筹资金投资建设及自主组织施工和管理，对该项目工程自行结算、自负盈亏，该合同违反了上述法条的规定，为无效合同，被告张思付实际为该工程的实际施工人。被告张思付为了完成该工程项目而将万福麟大酒店项目中的给排水、消防安装工程承包给原告毛顺根进行安装和施工，并以中海公司的名义与毛顺根签订《消防水电安装工程合同》，因张思付是借用有资质的单位签订的合同，且原告毛顺根同样为个人自然人，并不是具有相应资质的企业，被告张思付与原告毛顺根之间的转包行为也无效，二人签订的《消防水电安装工程合同》亦为无效合同。二、关于工程价款的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然原告毛顺根与被告张思付签订的《消防水电安装工程合同》无效，但合同约定了工程价款的结算方式，对于工程款的结算方式仍然可以参照该合同进行。经过双方结算，原告施工的消防、水电安装工程总建筑面积为23271.73㎡，总工程造价为10981844.71元，其中酒店部分消防工程建筑面积为14905.49㎡，工程价款为3418142.43元；商业部分消防工程建筑面积为8366.24㎡，工程价款为2723962.83元；酒店部分水电工程建筑面积为8366.24㎡，工程价款为3245189.12元；商业部分水电工程建筑面积为14905.49㎡，工程价款为1594550.33元。被告张思付在原告报送的5份结算书上签字盖章的，说明其认可结算的内容，本院对原告提交的上述五份结算书予以采信，则原告施工的工程价款共计为10981844.71元。由于双方在《消防水电安装工程合同》约定总款按照2004版定额结算后下浮14%，现原告按照约定对结算过后的总价款下浮14%（10981844.71元×14%=9444386.45元）进行计算，符合合同的约定，本院予以准许。原告毛顺根起诉至本院时已经收到被告支付的4300000元的工程款，因此本案中尚有5144386.45元工程未有支付。对于原告提出因被告万福麟公司增加工程量而要求万福麟公司支付755368.04元工程款的问题，因原告未能提供双方结算的依据，对该部分本案中不予一并处理，由双方另行结算后再依法主张。三、关于民事责任主体的认定。被告张思付作为涉案工程的实际施工人，其借用被告中海公司的资质与原告签订了《消防水电安装工程合同》及向原告出具《结算单》，其是实际发生权利义务的合同相对人，根据合同相对性原则，被告张思付应该承担支付5144386.45元工程款的责任。被告中海公司作为出借资质的单位，其实际没有与毛顺根发生合同关系，原告在签订合同时亦知晓张思付借用资质的行为，现原告请求其与被告张思付承担连带付款责任，没有法律依据，本院对原告的该请求不予支持。由于原告毛顺根与被告万福麟公司、万福麟敦寨分公司并不存在直接的合同关系，而毛顺根又不是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，其主张工程款不能突破合同的相对性原则，对于原告请求被告万福麟公司、万福麟敦寨分公司对被告张思付所欠原告的工程款5144386.45元承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。四、关于保证金应否退还的认定。根据原告与被告张思付在《消防水电安装工程合同》的约定：“乙方在签订合同时向甲方支付20万元的合同履约保证金，酒店主体框架施工至15层时甲方一次性退还乙方保证金，如甲方不能按期退还保证金按银行利率2倍支付给乙方”，本案中，因原、被告均未提供酒店主体框架施工至15层时具体时间的相关材料，无法确认合同约定的酒店主体框架施工至15层时具体的时间，本案参照竣工验收合格的时间为退回保证金的时间较为合理，因工程于2018年9月10日经黔东南州公安消防支队验收合格，被告应于2018年9月11日起退回原告提交的20万元保证金，被告已于2020年7月退回原告11万元保证金，剩余9万元未退还，现原告请求被告退回9万元，本院予以支持。由于被告未按时退回保证金，给原告造成一定的损失，按照约定应按照银行利率的2倍计算损失，现原告请求按照年利率9.3%进行计算，未违反法律的相关规定，本院予以支持，时间从2018年9月11日起计算至履行完毕之日止。五、关于原告请求支付资金占用费应否支持的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，原、被告在《消防水电安装工程合同》中明确约定：“工程款余款在工程验收合格后完成结算工作，结算完结后20个工作日内全部结清，逾期不支付按照银行利率的2倍支付给乙方。”原、被告于2019年7月18日经过结算，被告应该支付原告总的工程款为9444386.45元，扣除被告已支付的4300000元，尚有5144386.45元工程未有支付，被告应该在20个工作日内（2019年8月8日前）支付完成，被告至今未支付完成，现原告请求被告按照年利率9.3%支付资金占用费，未违反法律规定，本院予以支持，时间从2019年8月9日起计算至履行完毕之日止。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告张思付于本判决生效之日起二十日内支付原告毛顺根消防、水电安装工程款5144386.45元及资金占用费，资金占用费按照年利率9.3%进行计算，从2019年8月9日起计算至履行完毕之日止；二、被告张思付于本判决生效之日起二十日内退还原告毛顺根工程保证金90000元及资金占用费，资金占用费按照年利率9.3%进行计算，从2018年9月11日起至履行完毕之日止；三、驳回原告毛顺根的其他诉讼请求。二审期间，上诉人张思付向本院提交付款电子回单复印件18份，用以证明张思付向毛顺根转账、及为其代付货款共计37.46万元，经质证，被上诉人均有异议。本院认为，从该组证据内容看，付款人很多为李红义而非上诉人，收款人为多名案外人，在无其他证据佐证的情况下，与本案缺乏关联性，不能证明证据中载明的款项已支付给毛顺根，因此，对该证据不予采纳。经审理，本院查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点：1.张思付欠付毛顺根的工程款为多少；2.欠付工程款和应退还的工程保证金资金占用费以何标准计算；3.万福麟公司及万福麟敦寨分公司是否与张思付共同对毛顺根承担支付工程款义务。关于争议焦点1，2019年7月18日张思付以中海公司的名义与毛顺根对所涉工程进行结算，毛顺根施工的消防、水电安装工程总建筑面积为23271.73㎡，总工程造价为10981844.71元，其中酒店部分消防工程建筑面积为14905.49㎡，工程价款为3418142.43元；商业部分消防工程建筑面积为8366.24㎡，工程价款为2723962.83元；酒店部分水电工程建筑面积为8366.24㎡，工程价款为3245189.12元；商业部分水电工程建筑面积为14905.49㎡，工程价款为1594550.33元。结合双方所签订的《消防水电安装工程合同》约定的合同总款按照定额结算后下浮14%，结算后总工程款为9444386.45元，对此张思付与毛顺根均无异议，本院予以确认。张思付上诉主张其已通过直接和间接的方式向毛顺根支付了工程款共计4688800元，毛顺根认可已收到工程款为4300000元，对于毛顺根不予认可的388800元，张思付应举证证明责任。从张思付二审中提交的付款证据来看，无法证明已将共388800元的工程款支付给毛顺根。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应由张思付承担举证不能的法律后果，其该项主张不能成立，一审判决认定张思付已付工程款为4300000元，尚欠5144386.45元工程款未支付正确，本院予以维持。关于争议焦点2，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条的规定，对于欠付工程价款的利息计算标准，有约定的按照约定，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算。张思付与毛顺根签订的《消防水电安装工程合同》中约定逾期不支付工程款的按照银行利息的2倍支付给乙方（毛顺根）。合同中该项约定虽未明确是按照银行存款利息还是贷款利息的2倍计付逾期利息，但结合上述司法解释的规定和实践惯例，欠付工程款的利息应为银行贷款利息的2倍。毛顺根主张欠付工程款和未退还的工程保证金按照五年期的市场报价利率4.65%的两倍计算资金占用费，并未超过法律规定，且按照银行利息的两倍来计算也符合双方约定，一审予以支持并无不当，本院予以维持。关于争议焦点3，首先，张思付借用中海公司的资质，以该公司的名义与万福麟公司签订《建设工程施工合同》，张思付属于案涉工程的总承包方。其后，张思付又以中海公司的名义与毛顺根签订《消防水电安装工程合同》，将水电安装和消防等工程承包给毛顺根，毛顺根属于分包方，不属于法律规定的实际施工人。其次，在一、二审诉讼过程中，毛顺根和张思付均未能举证证明万福麟公司和万福麟敦寨分公司尚欠工程款未支付，且万福麟公司一再强调其已付清全部工程款，因此，毛顺根要求万福麟公司与万福麟敦寨分公司与张思付共同承担支付所欠工程款的依据不足。最后，一审判决驳回毛顺根要求万福麟公司与万福麟敦寨分公司对张思付所负债务承担连带支付责任后，毛顺根已经服判，并未提起上诉，在张思付一审未提起反诉的情况下，其二审要求万福麟公司与万福麟敦寨分公司共同对所负债务承担责任不属于二审审理范围。综上所述，张思付的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8482元，由上诉人张思付负担。本判决为终审判决。审判长  王山地审判员  龙集东审判员  王 莉二〇二一年七月三十日法官助理张强书记员王嘉