贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终5604号上诉人（原审被告）：桐梓天王星松蓥煤业有限公司。住所地：贵州省桐梓县松坎镇岩椅村。法定代表人：刘邦彬，该公司经理。委托诉讼代理人：郭桂林，贵州雷霆律师事务所律师。委托诉讼代理人：苟召森，贵州雷霆律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：彭思红，男，汉族，1971年10月6日出生，住重庆市万盛区。委托诉讼代理人：陆梅香，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文钰，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。上诉人桐梓天王星松蓥煤业有限公司（以下简称松蓥煤业）因与被上诉人彭思红劳动争议纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初5726号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，松蓥煤业的委托诉讼代理人郭桂林、彭思红的委托诉讼代理人陆梅香、王文钰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。松蓥煤业的上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2017年12月16日上诉人因被主管部门责令停产，随即对包括被上诉人在内的职工进行体检，体检合格，2017年12月30日双方劳动关系解除，被上诉人离开煤矿，虽然上诉人为被上诉人交纳工伤保险至2019年8月31日，但2017年12月30日双方解除口头劳动关系，上诉人即被责令停产后，不知道恢复生产的时间，部分工人告知需要到其他地方另谋职业，若上诉人告知工人停产待工，根本不需要进行体检。被上诉人于2020年7月24日向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付2012年1月1日至2017年12月30日期间的经济补偿金已超过仲裁时效，因双方劳动关系已于2017年12月30日解除，被上诉人请求支付其2018年1月1日至2021年7月24日期间生活费无事实及法律依据。彭思红答辩称，劳动者从事的均为与职业病相关工作，离岗应当作离岗体检并签订解除劳动关系协议，协议应当以书面形式体现，上诉人主张已于2017年12月30日解除劳动关系的理由不能成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。彭思红向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除双方之间的劳动关系。2.判决松蓥煤业支付解除劳动关系的经济补偿金5000元×8.5月=42500元。3.判决松蓥煤业支付自2018年1月1日起至劳动关系解除之日止的生活费，暂计至起诉之日为50100元。4.判决松蓥煤业支付失业保险损失1611×18月=2898元。5.判决松蓥煤业补缴社会保险，不能补缴的作价补偿。6.判决松蓥煤业支付体检费、交通费及其他费用。诉讼中，彭思红明确其第六项诉讼请求中的其他费用没有产生，放弃其他费用的主张，主张的体检费为200元、交通费为500元。一审法院认定事实：彭思红于2012年5月4日进入松蓥煤业公司上班，从事运输工作。松蓥煤业公司为彭思红缴纳了2012年5月4日至2018年9月30日期间的工伤保险，没有缴纳其他社会保险。2017年12月16日，松蓥煤业公司因存在违法违规行为和事故隐患被桐梓县安全生产监督管理局责令停业整改，整改时间为2018年1月1日至2019年6月15日，整改完成后恢复正常生产至2020年1月15日，此后因春节放假又遇疫情影响停产至今。2020年7月24日，彭思红向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.解除彭思红与松蓥煤业公司之间的劳动关系；2.裁决松蓥煤业公司支付彭思红解除劳动关系的经济补偿金42500元；3.裁决松蓥煤业公司从2018年1月1日至劳动关系解除之日生活费50100元；4.裁决松蓥煤业公司支付彭思红失业保险损失28998元；5.裁决松蓥煤业公司为彭思红补缴社会保险，不能补缴的作价补偿；6.裁决松蓥煤业公司支付彭思红体检费、交通费。该委于2020年9月25日作出贵桐劳人仲裁字〔2020〕第451号仲裁裁决书，裁决：一、松蓥煤业公司于本仲裁裁决书生效后10日内一次性支付彭思红离岗体检费200元；二、驳回彭思红的其他仲裁请求。后彭思红不服该仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼。另查明：2018年1月1日至今，松蓥煤业公司未向彭思红发放生活费。彭思红陈述因没有解除劳动关系的相应手续，不能进行失业登记。松蓥煤业公司陈述彭思红是从事井下运输。一审法院认为，本案争议焦点为：一、2017年12月30日双方是否存在解除劳动关系的事实；二、彭思红解除劳动关系前12个月的平均工资如何计算；三、彭思红主张2018年1月1日至劳动关系解除之日的生活费是否超过仲裁时效；四、松蓥煤业公司是否应当支付彭思红未缴纳失业保险而造成的损失。关于争点一。松蓥煤业公司在庭审中辩称，解除的理由是已经为彭思红做了离岗体检，是单方解除，口头告知了解除劳动合同，但没有书面的解除通知；对此彭思红予以否认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项的规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。松蓥煤业公司没有举证证明在2017年12月30日有口头告知彭思红解除双方劳动关系的事实，且松蓥煤业公司为彭思红缴纳了2012年5月4日至2018年9月30日期间的工伤保险，加之体检报告并未注明系离岗体检，松蓥煤业公司所举证据不能证明2017年12月30日双方存在解除劳动关系的事实，故对松蓥煤业公司上述辩称意见，不予采纳。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条以及《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定，彭思红系从事接触职业病危害作业的劳动者，不能因合同期满而终止劳动关系，故认定双方之间的劳动关系于2020年7月24日解除。关于争点二。因彭思红在2020年7月24日之前的12个月没有工资记录，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，认定按贵州省桐梓县当时最低工资标准计算，故彭思红解除劳动关系前12个月的平均工资为1628.33元（1670元×7+1570元×5）。彭思红于2012年5月4日入职，双方之间的劳动关系于2020年7月24日解除，该期间共计8年2个月20天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，松蓥煤业公司应支付彭思红的经济补偿金为13840.8元（1628.33元/月×8.5个月）。关于争点三。松蓥煤业公司辩称彭思红主张生活费的请求已超过一年的仲裁时效。劳动者待岗期间的基本生活费系劳动者为维持生存所必须，且以劳动关系为前提，因而具有一定的劳动报酬性质，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”以及第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，在劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬而发生争议的，不受一年仲裁时效的限制。本案中，彭思红与松蓥煤业公司之间的劳动关系于2020年7月24日才解除，其要求松蓥煤业公司支付生活费并未违反上述法律规定的时效，故松蓥煤业公司的上述辩称意见不能成立，不予支持，根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条规定，松蓥煤业公司应按当时的最低工资标准向彭思红支付2018年1月1日起至2020年7月24日期间的生活费49136元（1570元/月×23个月+1670元/月×7.8个月）。关于争点四。根据《贵州省失业保险办法》第十三条的规定，彭思红没有进行失业登记，没有达到可以领取失业保险金的条件，故对彭思红主张的失业保险损失，不予支持。关于彭思红要求松蓥煤业公司为其补缴社会保险，不能补缴的作价补偿的诉求，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，收缴社会保险费是社会保险行政部门的法定职责和义务，不属于人民法院民事管辖范畴，故对该诉求在本案中不予处理。关于彭思红主张的体检费200元，予以支持。关于彭思红主张的交通费500元，其虽未提供证据，但考虑从重庆市往返桐梓县必然产生交通费的事实，酌定200元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十五条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、原告彭思红与被告桐梓天王星松蓥煤业有限公司之间的劳动关系于2020年7月24日解除；二、被告桐梓天王星松蓥煤业有限公司于本判决生效后立即支付原告彭思红经济补偿金13840.8元、生活费49136元、体检费200元、交通费200元，合计63376.8元；三、驳回原告彭思红的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费5元，由被告桐梓天王星松蓥煤业有限公司承担。本案二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、双方劳动关系于何时解除；二、本案是否超过法律规定的一年的仲裁时效。针对焦点一。松蓥煤业主张双方劳动关系曾于2017年12月30日解除2019年7月再次建立劳动关系，其理由为2017年12月30日前，松蓥煤业组织对公司职工进行了体检且双方口头达成了劳动关系自动解除的协议，彭思红在本案审理过程中，否认双方达成口头解除劳动关系的事实成立，且松蓥煤业未提供证据对其主张的事实予以证明。本院认为，首先，松蓥煤业组织对公司职工进行了体检与是否解除双方劳动关系之间并无直接因果关系，不能以松蓥煤业组织职工体检推理得出双方劳动关系解除的事实成立；其次，松蓥煤业也未举证证明双方达成口头解除劳动关系的事实成立，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，松蓥煤业依法承担举证不能的不利后果，对松蓥煤业主张的双方达成口头协议，其与彭思红之间的劳动关系曾于2017年12月30日解除的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决结合本案实际情况，认定双方劳动关系于彭思红向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁之日（2020年7月24日）解除，并据此计算彭思红应当获得的经济补偿金、停产期间生活费、体检费、交通费等费用符合法律规定，本院予以确认。针对焦点二。如前所述，双方劳动关系持续至2020年7月24日，彭思红请求松蓥煤业支付涉案经济补偿金并未超过仲裁时效，松蓥煤业所持该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，桐梓天王星松蓥煤业有限公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由桐梓天王星松蓥煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张启飞审判员  施正高审判员  贺灿灿审判员  谭应勇审判员  杨恩高二〇二一年七月三十日法官助理王薇书记员冯滢书记员钟永海