山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终4099号上诉人（原审原告）：李秋云，女，1961年8月22日出生，汉族，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：王辉，山东嘉泯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台太艾阁服装有限公司，住所地烟台市福山区回里镇旺远工业园内。法定代表人：朴智爱，总经理。委托诉讼代理人:于建伟，山东平和律师事务所律师。委托诉讼代理人:于群，山东平和律师事务所律师。上诉人李秋云因与被上诉人烟台太艾阁服装有限公司（以下简称太艾阁公司）劳动争议一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2020）鲁0611民初1777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李秋云上诉请求：1.依法撤销山东省烟台市福山区人民法院（2020）鲁0611民初1777号民事判决；2.改判支持李秋云的一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费由太艾阁公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定李秋云在烟台泰格尔服装有限公司（以下简称泰格尔公司）和太艾阁公司工作的事实正确，但认定李秋云不具有劳动者主体资格错误。李秋云与泰格尔公司及太艾阁公司均建立劳动关系，非劳务关系。1.李秋云于2007年9月到泰格尔公司上班，接受单位管理，按月领取工资，一直工作至2011年达到50周岁法定退休年龄。李秋云未办理退休手续，未领取养老保险金，继续在原工作场所、工作岗位工作，单位按月发放工资，李秋云与泰格尔公司之间属于劳动关系的延续。2.泰格尔公司于2019年被注销，作为关联公司的太艾阁公司继续在原经营场所、管理原泰格尔公司的全部职工，从事原业务范围内的经营活动，两家公司存在继承衔接关系。非因李秋云的原因，被安排到太艾阁公司工作，工作场所、工作岗位、工资待遇等均没有变化，李秋云对于被安排到新用人单位并不知情。结合李秋云的劳动关系延续情况以及两家公司属于关联公司的客观事实，应认定李秋云延续劳动者的身份，劳动关系延续，李秋云与太艾阁公司建立劳动关系。3.泰格尔公司与太艾阁公司公司属于“一套人马、两块牌子”的关联公司，人格混同。太艾阁公司与泰格尔公司均是由实际控制人韩国人赵宗元（社长）和曲红霞（监事）夫妻管理，是典型的关联公司。两公司的工商登记注册地址、经营场所、经营业务、公司管理人员、用工等方面均完全相同。二、即便李秋云是达到退休年龄后到泰格尔公司或太艾阁公司工作，因李秋云没有领取退休金或享受养老保险待遇，李秋云仍属于劳动者。1.山东省高级人民法院作出的（2019）鲁民再93号、（2019）鲁民再6858号、（2018）鲁行申319号等生效裁判文书，均对达到或超过法定退休年龄的劳动者是否与用人单位终止劳动关系作出认定。2.最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复（[2015]民一他字第6号）：“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”。3.庭审中补充，最高人民法院机关刊《人民司法》2021年第7期刊登的最高人民法院民一庭郑学林、刘敏、于蒙、危浪平撰写的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》几个重点问题的理解与适用一文，其中“关于达到法定退休年龄人员的用工认定”的观点认为，对于达到法定退休年龄，但是非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，可以终止劳动关系；对于达到法定退休年龄，但是因为用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不能随意终止劳动关系。本案中，李秋云虽然在2011年已达到法定退休年龄，但因为用人单位原因不能享受基本养老保险待遇，李秋云仍在原工作场所、原岗位一直工作，且太艾阁公司与泰格尔公司明显是关联公司，因此不能认定终止双方劳动关系，而应认定劳动关系延续。三、关于李秋云在泰格尔公司的工作年限（含入职时间）问题。1.李秋云举证的证人证言及录音能证实李秋云是在退休年龄前的2007年到泰格尔公司工作的事实，一审判决未采纳上述主张，属于认定事实不清。李秋云举证的录音证据中谈话人系李秋云所在的“腰带班组”现任班长，她的身份完全可以由法院到太艾阁公司调查落实即可确定。太艾阁公司单位的实际控制人仍是赵宗元（韩国人），他的身份可以去单位调查落实即可确定。他们二人均在太艾阁公司，全部职工皆知晓二人身份。2.按照相关司法解释规定，关于计算劳动者工作年限的举证责任由单位承担。太艾阁公司与泰格尔公司虽然形式上是两家注册登记的企业，但实际是典型的关联公司，实际控制人相同，太艾阁公司实际掌握李秋云在泰格尔公司的工作期限及入职时间等信息。太艾阁公司应承担举证责任，证明李秋云不是在2007年9月到泰格尔公司工作，或者举证李秋云是在退休年龄后到泰格尔公司工作，否则可推定李秋云主张的事实成立。综上所述，李秋云具有劳动者主体资格。李秋云与泰格尔公司及太艾阁公司公司均形成劳动关系，非劳务关系。太艾阁公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回李秋云的上诉请求。一、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。山东省高级人民法院《关于适用劳动争议调解仲裁法和劳动合同法若干问题的意见》第十五条规定，用人单位招用已超过法定退休年龄或已享受退休待遇的人员而发生的争议，不属于劳动争议。《山东省劳动合同条例》第六十一条规定，达到法定退休年龄的，属于劳务关系而非劳动关系。本案中，李秋云是2019年7月才到太艾阁公司从事劳务工作，此时其已年满57岁，已经超过法定退休年龄，李秋云主张与太艾阁公司构成劳动关系没有事实和法律依据。二、李秋云主张与泰格尔公司构成劳动关系，并要求太艾阁公司支付其在泰格尔公司的相关待遇，没有事实和法律依据。李秋云主张其自2007年9月到泰格尔公司工作，非因其自身原因被安排到太艾阁公司工作，但没有提供有效证据证明。李秋云主张太艾阁公司与泰格尔公司系关联公司、人格混同，没有事实和法律依据。李秋云提交的两个公司的工商登记材料能够证实，太艾阁公司与泰格尔公司是两个完全独立的法人，太艾阁公司股东及法定代表人均是朴智爱，是外国自然人独资企业。泰格尔公司法定代表人是赵宗元，股东为赵宗元、烟台泰格尔体育用品有限公司。太艾阁公司与泰格尔公司股东、法定代表人、高管、财务人员没有重合，财务相互独立，不符合公司法规定的关联企业、人格混同的构成要件。三、李秋云是达到法定退休年龄后到太艾阁公司工作。仅因李秋云没有领取退休金或享受养老保险待遇而认为李秋云仍属于劳动者，违反劳动合同法等法律法规规定。省高院的裁判文书并不是最高院指导案例，不具有参考价值。太艾阁公司查询山东省高级人民法院最新的裁判观点，（2020）鲁民申1579号、（2021）鲁民申27号、（2021）鲁民申509号、（2021）鲁民申802号均支持达到法定退休年龄的，劳动合同终止的观点。四、已达法定退休年龄继续就业者无论是否享受基本养老保险待遇，与用人单位形成劳务关系，而非劳动关系。李秋云向一审法院起诉请求：1.依法确认李秋云与太艾阁公司自2007年9月至2020年4月存在劳动关系；2.判令太艾阁公司支付解除劳动合同经济补偿金44200元；3.判令太艾阁公司支付病假工资10710元；4.判令太艾阁公司支付加班工资97543.68元；5.判令太艾阁公司支付带薪年休假工资6252.8元；6.判令太艾阁公司支付防暑降温费560元；7.判令太艾阁公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额计37400元；8.判令太艾阁公司赔偿养老保险待遇损失25041.66元；9.本案诉讼费用由太艾阁公司承担。一审审理查明：庭审中，李秋云主张其于2007年9月到泰格尔公司，并与其形成劳动关系，太艾阁公司成立后其被安排到太艾阁公司工作,由太艾阁公司接收至2019年11月因伤治疗休假。一、李秋云提交其与太艾阁公司现任班长李某于2020年4月2日的三次手机通话录音光盘一张，附带书面录音材料共十五页，并提供手机原始录音载体。李秋云主张通话内容能证明以下事实：1.李秋云从2007年开始到泰格尔公司工作，是在单位工作很长时间的老工人。李秋云一直连续工作到2019年11月份，之后因住院治疗以及出院后在家养病而未上班。2.李秋云要求单位按照国家规定给予其治疗、养病期间的补偿即：病假工资，而太艾阁公司的规定是受伤职工不上班就没有补偿。李秋云主张单位未缴纳职工社保，且因为没有职工社保，导致其自行承担较多医疗费，单位也未给任何补偿。李秋云和单位之间产生劳动争议。3.班长李某承认单位没给李秋云支付病假工资，也没有为李秋云缴纳社保，认为单位的规定不合理，但她没有办法，她只能作为中间人转达，决定权在于社长赵宗元。社长赵宗元是泰格尔公司和太艾阁公司的实际控制人。4.班长李某转达单位的意见是：单位同意给李秋云5000元的补偿，但要求李秋云以写辞职书作为付款条件。李秋云不同意写辞职书，认为受伤养病期间就应当依法给补偿，补偿和辞职是两回事，不同意以写辞职书为条件领取补偿款。5.所有缴纳社保的泰格尔公司职工，于2019年接到单位通知，公司改名了，由泰格尔公司改名叫太艾阁公司，以后都是太艾阁公司的工人。且在单位办公室填写了两份由单位提供的材料，一份是辞职单，一份是招工单。签字的职工没有获得任何补偿。签订辞职和招工手续只是走个形式，都是在本单位办公室办理，只是将职工社保缴费义务人由原先的泰格尔公司变更为太艾阁公司继续缴纳，工人还是从事原先岗位、原先工作。6.泰格尔公司改名叫太艾阁公司，李秋云实际又同时与太艾阁公司建立劳动关系，对此事实李秋云并不知情。李秋云没有与泰格尔公司办理解除劳动关系手续，也没有获得任何经济补偿。7.原用人单位泰格尔公司变更为新的用人单位即太艾阁公司后，李秋云还是在原先的工作岗位、工作场所连续工作，李秋云一直是单位腰带班组的工人，应认定非李秋云原因被安排的太艾阁公司工作，李秋云的劳动关系延续，工作年限应合并计算。8.根据上述证明的事实，结合李秋云要举证的两家公司的工商登记信息以及太艾阁公司成立后泰格尔公司被注销的事实，可认定泰格尔公司和太艾阁公司虽然形式上是两家公司，但实际是继承衔接关系，是“两块牌子、一套人马”，属于关联公司，明显存在混同。对于该证据太艾阁公司质证称，对证据真实性和证明内容均有异议，无法证实谈话的双方主体身份，更无法达到李秋云主张证明目的。录音与书面整理内容不一致且从录音内容能听出不到太艾阁公司工作不是太艾阁公司不同意李秋云上班，而是李秋云主动于2019年11月底离开太艾阁公司。从通话录音（一）中可以听出李某对5000元究竟是补偿金还是工资没有定性，该通话录音材料（一）中没有该部分通话内容。经质证，对于李秋云提交的该组证据，一审法院认为：该证据为通话录音，无法确认通话对方的身份，故对于该证据的证明效力，一审法院不予认定。二、证人韦某和赵某出庭作证及王某的书面证言一份。其中韦某称，我为李秋云在泰格尔公司和太艾阁公司上班作证明，我在2008年左右，我回家做手术的时候，李秋云来泰格尔公司上班了，我在2011年回单位上班，2019年9月底我就辞职回老家了，李秋云还在上班，李秋云具体什么时候不干了我也不清楚，我从2012年一直到2019年9月底在公司担任腰带班的班长，李秋云在腰带班负责撸带工作，我负责考勤、每个工人每天的生产量及安排生产、统计生产量，社长赵宗元每天都要审查统计表，我们按照订单数量上班，订单多的时候晚上加班到12点，周末都加班，订单少的时候有时候双休有时候周天休班。不清楚是否给李秋云签订过劳动合同。公司没有给李秋云额外的加班费，按照计件工资是12元／小时，名义上是加班费。公司没给李秋云和我交过养老保险，但是给我们交过意外保险，记不清是哪个保险公司。李秋云2018年冬月摔到手腕了，住院请了两个月左右的假，我为李秋云申请了最低生活保障1600元左右，我走了后李秋云戴着钢板继续工作。2019年工会主席王经理叫我和李秋云等人去办公室跟我们说公司要改名叫太艾阁公司，其他什么都没变，还是原班人马干原来的活，与职工没有什么关系，然后拿出一份文件让我们签字，文件内容没仔细看。李秋云的工资白天120元／天，晚上特殊加班是12元／小时，冬天四点半下班，夏天五点下班，李秋云月工资3000元左右，有时候周日不休能拿到4000元，每个月25日左右发工资去办公室领现金，我们没有凭证，但是领钱的凭证和签字在单位保管。5张生产统计表都是我每天统计记录的生产统计表，印章是社长赵宗元的。证人赵某称，我证明李秋云是泰格尔公司的工人，现在泰格尔公司改名为太艾阁公司。李秋云于2007年月份记不清了在泰格尔公司腰带班工作，和我是一个班组的，班长是韦某，我是2011年去公司的，不久以后韦某成为了我们班组的班长，李秋云是2019年具体月份记不清了就不来上班了。单位没给我们交过社保，也没给我们签过劳动合同。我们的工资是由班长每天给我们记录生产量，形成报表，交给王经理审查，给我们发放工资，没给我们交社保的是给现金，每个月让我们去财务领现金，没给我们工资凭证。李秋云每个月工资大概3000元左右，我们工作时间为每周六天，有时候活多周天也上班。太艾阁公司和泰格尔公司都是一个公司，只是改名了，改名前后我们社长及周围同事还有干的活都一样没有变化。李秋云提交王某的书面证言载明：我是泰格尔公司的工人，我能证明李秋云也是泰格尔公司工人，我们是一个班组的，我大约2006年就在泰格尔服装有限公司上班，单位在福山回里镇的旺远工业园，老板是韩国人叫赵宗元，我们都叫他社长，他老婆是曲红霞，我在2015年因个人原因辞职不干了。李秋云大约在07、08年左右到泰格尔公司上班，从事撸带工作，我们的班组叫腰带班，单位一直没给她交社保。单位有很多像她这样的工人都没有签合同也没有交社保，单位给我交的职工社会保险。我们工人每天工作8小时，上午八点上班，中午休息1个小时，下午5点下班，以前单位实行打卡上班，后改成指纹。班长负责对班组的工人考勤，并且负责统计每个工人每月完成的工作任务情况，每个月都填写一张生产统计表，写好表格后由社长审查后盖章，再根据每月的生产统计表制作每个工人每月的工资表，做好工资表后会和每个工人进行核对，无误后交给单位会计，由单位会计给每个工人发工资。单位工资是按月发放，所有工人到财务签名，没缴纳社保的工人都是领现金，缴纳社保的工人工资是打到银行卡里，单位每个周六都上班，只休周日一天，有时活多，周日也加班。太艾阁公司对以上证人证言质证称，对韦某、赵某、王某证人证言真实性及证明内容均有异议。且王某未出庭作证，不能作为证据采信。结合韦某、赵某庭前会议出庭作证的笔录内容来看，韦某是2011年回到泰格尔公司上班，赵某也是在2011年才到泰格尔公司上班，无法证实李秋云是2007年到泰格尔公司工作。太艾阁公司是于2018年7月30日注册成立的，不是由泰格尔公司改名的，与泰格尔公司不是关联公司；李秋云是2019年7月到太艾阁公司从事临时性劳务工作，此时李秋云已经年满50周岁，达到法定退休年龄，与太艾阁公司构成劳务关系，而不是劳动关系，太艾阁公司没有为李秋云缴纳社保的法定义务，应适用合同法规范双方之间关系，不适用劳动法律法规。关于李秋云与泰格尔公司的关系以及权利义务，证人未提供证据，我方对其陈述真实性不认可，且也与本案无关。经质证，对于以上证人证言，一审法院认为：首先因证人王某未出庭作证其仅提交书面证言，太艾阁公司不予认可，对于该书面证人证言的证明效力，一审法院不予认定。对于证人韦某及赵某的证言需结合其他证据进行认定。三、李秋云提交员工名单表一张、生产统计表五张，时间分别是2019年1、2、3、4、5月份、服装工序明细表两张，时间分别是2013年1月和2018年9月23日。材料来源：由证人韦某提供。生产统计表的形成说明：生产统计表由单位统一印制，每个月一张，由各班组的班长亲自填写，其中腰带班组由班长韦某负责记录。内容包括：本班组人员每个月每天的出勤人数、休假时间以及工人完成的生产情况。韦某负责的腰带班组有11个人。该生产统计表是由班长韦某填写，然后由社长赵宗元审查并加盖其私人印章。根据该生产统计表，班长再制作工人工资表交给财务，由财务按月发放工资。该生产统计表由班长保管。单位员工名单表和服装工序明细表的形成说明：由单位统一印制，各班组班长手里都有一份。该组证据能证实：1.生产统计表记载的腰带班组的工人姓名与员工名单表记载的员工姓名及班组相吻合，工序明细表的内容与生产统计表的内容相吻合，证实李秋云就是太艾阁公司腰带班组的工人，腰带班组负责完成的工序包括撸带、跑带、裁带等，李秋云是负责完成“撸子”或者叫“撸带”的工作。2.根据生产统计表记载的腰带班组工人的考勤情况，李秋云及本班组工人每个周六均上班，仅休息周日一天，有时周日也要上班，因此李秋云主张太艾阁公司支付周六的加班工资有事实根据。3.该组材料反映的内容与证人证言内容相吻合，且生产统计表中显示的李秋云于2019年1月和2月因受伤请假未上班，这与李秋云提交的2018年12月受伤住院的病历以及李秋云与李某谈话录音中提到的因伤休息两个月的内容、李秋云本人的陈述相互印证，证实两位证人证言的真实性以及该组证据的真实性。对于该组证据太艾阁公司质证称，对证据四员工名单表一张、生产统计表五张、服装工序明细表两张真实性及证明内容均有异议，服装工序表显示的是“泰格尔服装工序明细表”、生产统计表时间也是2019年1月至5月的，李秋云是2019年7月与太艾阁公司构成劳务关系，李秋云提供的该组证据均与太艾阁公司无关，无法达到李秋云的证明目的。经质证，对于该组证据，一审法院认为：该证据为证人韦某提供，对于其真实性一审法院无法认定，且该组证据中生产统计表显示的日期为2019年1月至5月，无法证明李秋云在泰格尔公司的入职时间及工作年限情况。四、李秋云提交太艾阁公司和泰格尔公司的工商登记档案材料原件各一份、这两家企业在全国企业信用信息公示系统公开的2018年度工商年检报告打印件各一份、李秋云代理律师到福山联通公司调查的这两家公司办公电话信息的调查笔录材料打印件一份。1.该组材料结合证人证言和录音材料等证据，能证实这两家公司属于关联公司，人格混同，两家公司实际属于继承衔接关系，具体包括以下几点：第一、两家单位的注册地址、实际经营地相同。都是在烟台。第二、办公电话相同。这两家公司的年检报告中记载的两个电话号码649×××1、649×××2原先均是于2005年12月21日以王闽玲（泰格尔公司办公室主任、工会主席）的名义办理开户，后来过户给泰格尔公司，由泰格尔公司一直使用。751的号码于2019年8月28日过户给太艾阁公司使用，并绑定了太艾阁公司车间主任刘晓磊的手机；752的号码于2019年9月26日办理了拆机手续。第三、经营范围相同，都是生产加工跆拳道服装等产品。第四、实际控制人、管理人员相同，两家公司都是由韩国人赵宗元实际控制。赵宗元基本每天都到单位上班。赵宗元的老婆叫曲红霞，同时担任这两家公司的监事。这两家公司属于典型的“夫妻公司”。太艾阁公司工商登记的法定代表人朴智爱，从未到公司上班，不参与公司经营管理，只是挂名。第五、用工相同。两家公司共同使用原先泰格尔公司的工人，工人的工作岗位一直没有变动，仍在原场所内工作。2.工商登记显示，太艾阁公司成立后的第二年即2019年就注销了泰格尔公司，结合两家企业混同的客观事实，可推定：这两家公司的实际控制人涉嫌为逃避法律责任，故意注册成立新的用人单位即太艾阁公司接收原先泰格尔公司的全部职工，使得泰格尔公司不需要再对本单位工作多年的老职工，尤其是没有缴纳社保费的职工，承担劳动法规定的任何义务和责任。3.工商登记信息以及2018年度年检报告显示，太艾阁公司于2018年7月30日成立并正常经营，于2019年5月27日提交了2018年度的年检报告；泰格尔公司2018年度也正常经营，于2019年6月25日提交了2018年度年检报告，于2019年9月11日才办理注销登记。由于这两家公司存在混同，共同使用泰格尔公司的工人从事经营活动，因此，可认定：李秋云与这两家公司自2018年8月1日至2019年9月10日期间同时建立了劳动关系。按照混同用工的相关规定，李秋云选择确认与太艾阁公司在这段期间建立了劳动关系，向太艾阁公司主张相关劳动权益。对于该组证据太艾阁公司质证称，对太艾阁公司和泰格尔公司工商登记信息无异议，2018年度工商年检报告真实性无法确定，对李秋云代理律师调查笔录真实性有异议，对该组证据证明内容均有异议。太艾阁公司工商登记信息显示太艾阁公司于2018年7月30日注册成立，股东及法定代表人为朴智爱，为外国自然人独资企业。泰格尔公司于2019年9月11日注销登记，法定代表人赵宗元，股东为烟台泰格尔体育用品有限公司、赵宗元。太艾阁公司与泰格尔公司不符合公司法关于关联公司、人格混同的的认定要件，两公司没有继承衔接的关系。李秋云提供的2018年度工商年检报告显示太艾阁公司办公电话尾号为751，泰格尔为752，两个公司办公电话不一样。李秋云代理律师所做的调查笔录为其单方出具，无法提供证据佐证，对其真实性不认可。对于以上证据经质证，一审法院认定：泰格尔公司成立于2000年5月23日，公司住所地为烟台市福山区回里镇旺远工业园，经营范围为生产、销售武道用服装鞋帽及其相关制品。公司法定代表人为赵宗元，职位为董事长兼总经理，投资人为烟台泰格尔体育用品有限公司、赵宗元。公司董事为赵宗元（韩国）、ＪＯＥＪＡＭＥＳＰＡＵＬ（美国）、曲红霞。泰格尔公司于2000年12月13日将企业总经理由曲红霞变更为赵宗元；2002年12月27日将法定代表人由曲红霞变更为赵宗元；2006年3月9日将公司住所地变更为烟台市福山区回里镇旺远工业园。2019年9月11日，该公司经决议解散注销。本案太艾阁公司成立于2018年7月30日，住所地为烟台市福山区泰山制冷南侧，法定代表人为朴智爱，投资人为朴智爱，朴智爱为公司执行董事兼总经理，曲红霞为监事。公司的经营范围为生产、加工武道用服装、鞋帽及其相关制品，并销售公司自产产品。五、中华联合财产保险股份有限公司烟台中心支公司出具的《人身保险给（赔）付呈批表》材料原件一宗、李秋云拨打中华联合财产保险股份有限公司官方客服电话的通话录音光盘一张，附带书面录音材料，并提供手机原始录音载体。录音材料形成说明：李秋云用手机拨打了中华联合财产保险股份有限公司的官方客服电话95××5，咨询了有关泰格尔公司以及太艾阁公司为李秋云投保职工团体意外伤害保险的情况并进行了通话录音。证明：1.泰格尔公司于2018年6月30日为包括李秋云在内的职工投保了团体意外伤害保险，保险期限为一年，自2018年6月30日至2019年6月29日，能证实李秋云与泰格尔公司存在劳动关系。李秋云曾经在2018年12月受伤，花费的部分医疗费得到了保险公司理赔。2.太艾阁公司于2019年7月6日为包括李秋云在内的职工投保了团体意外伤害保险，保险期限为一年，自2019年7月6日至2020年7月5日。能证实2019年7月6日当时李秋云已经与太艾阁公司建立了劳动关系。3.结合泰格尔公司和太艾阁公司先后连续为李秋云缴纳上述商业保险的事实，能证实非李秋云原因被安排到新的用人单位即太艾阁公司工作，李秋云的劳动关系延续，工作年限应合并计算。对于该证据太艾阁公司质证称，对证据七人身保险给（赔）付呈批表真实性无法确定，不是太艾阁公司为李秋云投保，与本案无关。对通话录音真实性无法确定，即使是真实的，也无法达到李秋云的证明目的，无法证明非因李秋云本人原因被安排到太艾阁公司工作，仅能证明2019年7月6日太艾阁公司为李秋云投保了团体意外伤害险，也能证实李秋云自2019年7月到太艾阁公司从事劳务工作。对该组证据经质证，一审法院认定：原泰格尔公司为李秋云购买团体意外伤害保险B型（2014版），保险期间自2018年6月30日零时起至2019年6月29日24时止。对于李秋云提交的录音材料，无法确认真实性，对于其证明效力，一审法院不予认可。六、李秋云手机下载并保存的“齐鲁工惠”软件中的数据电文信息打印件一份，并提供手机原始载体、关于“齐鲁工惠”软件的信息介绍打印件一份。关于“齐鲁工惠”软件作出以下说明：“齐鲁工惠”软件是由山东省总工会开发的软件，面向全省及各地市的企业工会会员即单位职工提供各项服务。关于安装该软件的背景和经过：李秋云等所有职工于2019年接到单位通知，政府要求职工都在手机下载该软件，注册成为本企业工会的会员。泰格尔公司成立了工会组织，主席叫王闽玲。李秋云按要求在该软件中完成了泰格尔公司工会会员身份的认证。该软件信息可证实：李秋云曾经是泰格尔公司的职工，双方建立了劳动关系。对于该证据太艾阁公司质证称，对证据真实性无法确定，假设该证据真实，因显示的是注册泰格尔公司工会会员，与本案无关。对于该证据经质证，一审法院认定：2019年6月21日李秋云通过齐鲁工惠软件注册成为泰格尔公司工会会员。七、邹振国和李梦娜的结婚喜宴榜原件一份、结婚证原件一份、李秋云与李梦娜母女关系的户口本原件一份。结合证人证言以及录音材料、员工名单表等证据，证明：李秋云是泰格尔公司的职工，与该公司存在劳动关系。基于上述身份关系，李秋云女儿李梦娜于2012年结婚举行婚礼时，李秋云宴请了单位领导赵宗元、当时的班长即证人韦某、现任班长李某、现任车间主任刘晓磊、本班组的同事即证人赵某和王某、办公室主任兼工会主席王闽玲经理以及其他单位同事，共有三桌人。从桌位排序上，单位领导赵宗元坐在2号桌大客席位，班长韦某坐在11号桌的大客席位。上述事实说明在2012年当时李秋云已经与泰格尔公司建立了劳动关系，是该公司职工。对于该组证据太艾阁公司质证称，对结婚喜榜真实性无法确定，对户口本真实性无法确定，无法达到李秋云证明目的，与本案没有关联性。对于该证据经质证，一审法院认定：对于户口本、结婚证真实性予以确认。对于喜榜的证明效力结合其他证据进行认定。八、李秋云提交李秋云的工作服照片打印件一份两页。工作服是单位统一印制并发放给职工，能从侧面印证李秋云与泰格尔公司建立劳动关系的事实。对于该组证据太艾阁公司质证称，对于该证据真实性无法确定，无法达到李秋云证明目的，与本案没有关联性。对于该组证据经质证，一审法院认定，李秋云提交的证据为照片打印件，太艾阁公司对真实性不予认可，对于该证据的证明效力一审法院不予认定。庭审中太艾阁公司主张李秋云系2019年7月至2019年11月在太艾阁公司从事临时性劳务工作。其提交2019年7月至2019年11月工资发放凭证复印件5张，证明李秋云该期间领取报酬情况及每月工作天数，对此李秋云质证称，对真实性无异议，通过该证据可知1.证人韦某是李秋云的班长，在工资表中清楚记载了韦某班长的身份，因此韦某出庭陈述的事实根据其班长身份可以确定她非常清楚李秋云的工作情况，因此其出庭证言的真实性较强。2.工资表中还有与李秋云同一班组的其他工作人员的名单，包括巴蕾蕾、徐昌娥、徐海凤等与李秋云举证的证据四生产统计表、员工花名册等材料记载的员工的姓名相吻合，也能印证李秋云证据四的材料真实性。3.工资表中李秋云的带薪年休假工资没有发放，加班工资也是空白，说明李秋云诉请主张的上述费用太艾阁公司应予以支付。4.太艾阁公司于2018年7月30日就经工商注册成立且提供了2018年度的工商年检报告说明太艾阁公司在2018年就已经从事经营活动，当时太艾阁公司与其前身泰格尔公司均从事正常的经营，但系关联公司，李秋云与这两个公司之间同时建立了劳动关系，李秋云选择确认在太艾阁公司成立以后，李秋云是与太艾阁公司建立了劳动法上的劳动关系，自2018年7月30日以后，李秋云的工资应由太艾阁公司发放，太艾阁公司仅提供2019年7月以后的工资表，没有提供2018年7月30日至2019年7月的工资表，应当认定李秋云主张太艾阁公司为李秋云在上述期间发放工资的观点成立，2019年7月以后的工资表不能证明李秋云仅是在2019年7月开始才与太艾阁公司建立劳动关系。对于该证据经质证，一审法院认定：2019年7月、8月、9月、10月、11月，李秋云在太艾阁公司处的工资分别为3032元、2564元、2540元、2618元、1600元。另查明，2019年11月19日李秋云因取出内固定装置在烟台市福山区人民医院住院4天。2019年11月19日、2019年12月19日、2020年3月3日，该院出具诊断书三份，建议李秋云休息一月。2020年4月7日，李秋云向太艾阁公司发送解除劳动合同通知书，载明因太艾阁公司未依法支付病假工资及拖欠本人加班工资，故依法与太艾阁公司解除劳动关系。太艾阁公司于2020年4月8日签收。2020年4月20日，李秋云申请劳动仲裁，要求1.确认自2007年9月至2020年4月期间与太艾阁公司存在劳动关系；2.太艾阁公司支付解除劳动合同经济补偿金44200元；3.太艾阁公司支付病假工资10710元；4.太艾阁公司支付加班工资97543.68元；5.太艾阁公司支付带薪年休假工资6252.8元；6.太艾阁公司支付防暑降温费560元；7.依法判令太艾阁公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额计37400元；8.太艾阁公司赔偿养老保险待遇损失25041.66元。烟台市福山区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月21日作出烟福劳人仲案字（2020）第135号裁决书：因李秋云于1961年8月22日出生，于2011年8月22日已满50周岁，李秋云不符合本委受理的主体要求，故对李秋云的仲裁申请，本委不予受理。李秋云各项诉请的计算标准：工资基数为3400元/月，日平均工资156.32元。1.解除劳动合同经济补偿金：3400元/月乘以13个月为44200元；2.病假工资：3400元/月乘以4.5个月为10710元；3.加班工资：3400元/月除21.75天乘以52天乘以12年为97543.68元；4.带薪年休假工资：156.32元乘以200%乘以10天乘以2年为6252.8元；5.防暑降温费140元/月乘以4个月为560元；6.未签订书面劳动合同的二倍工资：在两公司混合用工的情况下，两家公司均未为李秋云缴纳城镇职工社保登记，李秋云享有对用人单位的选择确认权，李秋云选择自2018年8月1日至2019年9月10日期间是与太艾阁公司公司建立了劳动关系，并向太艾阁公司主张相关劳动权益。太艾阁公司应支付2018年9月1日至2019年7月30日共计11个月的未签订书面劳动合同的二倍工资差额：3400元/月乘11月=37400元；7.赔偿养老保险待遇损失：2007年至2011年合并为4年，支付4个月工资，工资标准按照2019年烟台市职工月平均工资75125元除12个月乘以4个月为25041.66元。一审法院认为，李秋云出生日期为1961年8月，到2011年8月年满50周岁，达到退休年龄。综观李秋云庭审中提交的各项证据，能够证明李秋云分别在二公司工作的事实。李秋云主张泰格尔公司与太艾阁公司在2018年8月1日至2019年9月10日存在关联公司混合用工情况、及非因其本人的原因到太艾阁公司工作，要求合并计算工作年限并要求太艾阁公司支付基于劳动关系的相应待遇。首先李秋云需证实其与原泰格尔公司构成劳动关系。为证实该主张李秋云提交的女儿结婚喜榜、齐鲁工惠注册信息，时间均在2011年李秋云达到法定退休年龄之后，而其提交的证人证言经质证未有其他证据佐证，无法达到李秋云的证明目的。故根据李秋云现有证据均显示其在达到法定退休年龄后到原泰格尔公司工作，此时李秋云已不具有劳动者主体资格。李秋云在本案中提交证据并不充分，故其主张与太艾阁公司存在劳动关系，并要求依据相关法律规定支付基于劳动关系的相关待遇，于法无据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，一审法院判决：驳回李秋云对太艾阁公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，由李秋云负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李秋云提交赵同芝、巴信彦的书面证言、证人身份证复印件、证人出具证言照片各一份，证明赵同芝、巴信彦系2006年到原泰格尔公司工作，早于李秋云工作时间，证明李秋云于2007年至泰格尔公司工作的事实。经质证，太艾阁公司对证人证言真实性不予认可。对该组证据经质证，本院认定，李秋云未提交证据证明赵同芝、巴信彦曾与原泰格尔公司存在劳动关系，无法确认其提交的证人证言的真实性，对于其证明效力本院不予采信。李秋云提交唐功珍的书面证言，并申请唐功珍出庭作证，证明唐功珍系2007年到原泰格尔公司工作，晚于李秋云工作时间几个月。经质证，太艾阁公司认为唐功珍没有证据证明其与泰格尔公司之间具有劳动关系，不认可其证人证言的真实性。对该组证据经质证，本院认定，唐功珍未提交证据证明其曾与原泰格尔公司存在劳动关系，无法确认其提交的证人证言的真实性，对于其证明效力本院不予采信。本院二审对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。李秋云分别在原泰格尔公司和太艾阁公司工作，事实清楚。李秋云未与原泰格尔公司签订书面劳动合同，其主张于2007年即与原泰格尔公司建立劳动关系，则应举证证明其与原泰格尔公司于2007年即达成建立劳动关系的一致意思表示、受原泰格尔公司管理、从事原泰格尔公司安排的有报酬的劳动等认定劳动关系的基本事实。但李秋云没有证据证明原泰格尔公司于2007年向李秋云作出订立劳动关系的意思表示，亦未提供领取工资凭证、工作证、考勤记录等相关证据予以证实，其二审提交的证人证言亦无法证明李秋云于2011年前至原泰格尔公司工作的主张，李秋云应承担举证不能的法律后果。故一审法院根据查明的事实，认定2011年李秋云达到法定退休年龄之后于原泰格尔公司工作，并无不当。根据工商登记信息及现有证据证明，太艾阁公司与原泰格尔公司注册地址、经营范围和曲红霞作为公司管理人员身份重叠，但两公司的法定代表人、投资人及公司性质不同，事实清楚。李秋云主张太艾阁公司与原泰格尔公司系关联公司，存在人格混同，但其提供的证据不足以证明双方互为控制性关联公司、存在资金投入和财务混同，且太艾阁公司和原泰格尔公司均系依法成立的公司法人，独立承担民事责任，李秋云要求太艾阁公司作为存续公司承担对原泰格尔公司关于劳动争议的相关责任，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；…”本案中，李秋云作为工人，出生于1961年8月22日，其在原泰格尔公司工作时已达到法定退休年龄，不符合法律、法规规定的劳动关系的适格主体，双方之间不能形成劳动关系。且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。故，一审认定李秋云与原泰格尔公司不存在劳动关系，于法有据，并无不当。因此，李秋云主张其非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，进而要求太艾阁公司基于劳动关系支付相应待遇，没有事实和法律依据，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，判决驳回李秋云对太艾阁公司的全部诉讼请求，并无不当。综上，李秋云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李秋云负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二一年七月二十六日书记员  张 筱