湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终7366号上诉人（原审原告）：北京恒昌惠诚信息咨询有限公司。法定代表人：宋伟，经理。委托诉讼代理人：肖伟兰。。被上诉人（原审被告）：周某。上诉人北京恒昌惠诚信息咨询有限公司（以下简称恒昌公司）因与被上诉人周某劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2021）湘0105民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒昌公司上诉请求：一、请求撤销原审判决的第一项，将本案发回重审或改判恒昌公司无需支付周某违法解除劳动合同赔偿金34218元；二、请求撤销原审判决第二项，将本案发回重审或改判恒昌公司无需支付周某加班工资2,997.41元；三、本案诉讼费由周某承担。事实与理由：恒昌公司作为用人单位，有权对员工制定考核标准，其是用人单位规章制度组成部分，恒昌公司已将考核标准以培训的形式告知周某，恒昌公司据此解除与周某的劳动合同并不属于违法解除，无需支付赔偿金。尽管恒昌公司存在将信贷业务变更为货柜业务并安排周某从事货柜业务的行为，但周某在这一新安排下继续出勤并为恒昌公司提供货柜销售相关劳动超过一个月，应视为劳动合同已实际变更，双方应当按变更后的劳动合同继续履行。恒昌公司并未安排周某加班，即便周某存在延时工作的情况，也是周某作为业务人员为取得提成工资延长工作时间，这部分提成工资也已经发放给周某，恒昌公司不应当支付周某加班工资。周某辩称：一审法院认定事实、适用法律正确，请求二审法院维持原判。恒昌公司向一审法院起诉请求：一、判令恒昌公司无需支付周某违法解除劳动合同赔偿金34218元；二、判令恒昌公司无需支付周某加班工资2,997.41元；三、本案诉讼费由周某承担。一审法院认定事实：2017年11月9日，周某进入恒昌公司工作，任客户经理一职，双方签订期限为2017年11月9日至2020年12月31日止的劳动合同。2020年8月20日，恒昌公司在微信群通知周某次日开始暂停其从事的信贷签约业务。2020年10月30日，恒昌公司以周某业绩考核不达标、不胜任工作为由，向周某发出《解除劳动合同通知书》解除双方劳动合同。周某认为恒昌公司未就解聘方案与其进行提前沟通，也未支付任何费用，遂向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求恒昌公司支付：一、违法解除劳动合同的赔偿金39921元；二、代通知金5,703元；三、加班费6,621元。2020年12月8日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会于作出长劳人仲案字（2020）第1706号裁决书，裁决如下：一、恒昌公司支付周某加班工资2,997.41元；二、恒昌公司支付周某赔偿金34218元；三、对周某的其他仲裁请求不予支持。恒昌公司不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。庭审中，恒昌公司还向一审法院提交以下证据材料：证据1，考核管理办法、考核方案、考核明细表，证明周某考核不达标，严重违反公司规章制度，恒昌公司系合法解除劳动合同；证据2考勤管理办法，证明恒昌公司未安排加班，且周某未履行加班程序，延迟打卡属于个人行为。周某发表质证意见称：关于证据1，对8月25日之前的考核认可，但8月25日之后公司业务由信贷临时变更为货柜业务，并以销售货柜数量来考核周某，公司随意变更经营业务，未与周某进行沟通，便以考核管理办法进行考核，故不认可8月25日之后的考核。关于证据2，周某认为公司做信贷业务，每月10日和25日为客户还款账单日，公司正常上班时间是早上9点到晚上6点，其加班时间均为10日和25日前后，如果是个人行为不可能到晚上10点才去打卡，是公司门店经理要求加班，且周某加班系协助客服部催收还款，并非周某的本职工作范围。周某向一审法院提交微信聊天记录（加班通知）和打卡记录（经统计加班200小时，周某主张183小时），拟证明周某的加班时间和加班的事实。恒昌公司认为周某证据的真实性无法确认，其无法达到其证明目的，加班截图与打卡记录时间不一致，周某未提交加班的申请，周某亦未要求加班，且周某签字确认过公司的规定，延迟打卡是周某为取得提成工资，系周某个人行为，提成工资已按时发放给周某。另，恒昌公司、周某双方在庭审中对仲裁裁决书确认的周某工资由基本工资1,900元/月＋提成组成以及月平均工资为5,703元均无异议。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、恒昌公司是否系违法解除与周某的劳动合同；二、恒昌公司是否应当支付周某加班费及相应数额。关于焦点一、恒昌公司主张周某因货柜业绩考核不达标、不能胜任工作为由解除与周某的劳动合同，但本案中，恒昌公司临时将信贷业务变更为货柜业务，并安排周某从事货柜业务，且依据货柜业务的考核标准对周某进行考核，现恒昌公司提交的证据不能够证明双方就新的工作内容及考核标准已协商一致，故恒昌公司以周某业绩考核不达标、不胜任工作为由解除劳动合同，违反了劳动合同法相关规定，一审法院据此认定恒昌公司系违法解除与周某的劳动合同，根据劳动合同法相关规定，恒昌公司应当向周某支付违法解除劳动合同赔偿金34218元（5703元/月×3个月×2）。关于焦点二、根据周某提交的微信聊天记录可知，周某在2019年12月16日、2020年4月14日、7月15日等日期经微信群收到加班通知，且有对应日期的刷卡记录佐证其延时打卡的事实，故周某主张其在公司加班的事实一审法院予以认可。关于加班时间，根据恒昌公司的考勤办法，通常情况下，员工的刷卡记录能够客观真实地反映员工的工作时间和加班时间。经统计，周某的加班时间已超过周某申请仲裁时主张的183小时，视为其对自身权利的有效处分，一审法院予以认可，故根据劳动法相关规定，恒昌公司应按基本工资的150%向周某发放加班工资2,997.41元（1,900元/月÷21.75天÷8小时×183小时×150%）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、北京恒昌惠诚信息咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付周某违法解除劳动合同赔偿金34218元；二、北京恒昌惠诚信息咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付周某加班工资2,997.41元；三、驳回北京恒昌惠诚信息咨询有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由北京恒昌惠诚信息咨询有限公司承担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对当事人提交的证据是否采信，将结合本案的其他事实和证据综合认定。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：根据当事人的诉辩意见，二审争议焦点为：一、恒昌公司是否系违法解除与周某的劳动合同；二、恒昌公司是否应支付周某加班工资2,997.41元。关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”本案中，恒昌公司在2020年10月30日以周某“业绩考核不达标，不胜任工作”为由，解除了与周某的劳动关系。根据上述法律规定，即使周某存在业绩不达标、不能胜任工作的情形，恒昌公司仍应先行对周某进行培训或岗位调整，才能作出解除劳动关系的决定。现恒昌公司并未提交证据证明其对周某进行了培训或岗位调整。此外，恒昌公司提交的《普惠金融事业部业务序列人员基本管理办法》中载明，需连续两次考核降级的才能解除劳动合同，恒昌公司在解除与周某劳动关系前，并无证据证明周某存在连续两次考核降级的情形。因此，恒昌公司解除与周某劳动关系的理由不能成立，且程序不合法，故恒昌公司解除与周某劳动关系属于违法解除，应向周某支付违法解除劳动合同的赔偿金，一审法院根据周某的工资标准、工作年限判决恒昌公司应支付周某赔偿金34218元，事实清楚，于法有据，本院予以维持。关于焦点二。周某提交了微信聊天记录、打卡记录等证据拟证明其加班事实，经审查，周某在2019年12月16日、2020年4月14日、7月15日等日期经微信群收到公司要求加班的通知，且周某的考勤记录可以证实其上述日期确实存在延时打卡的事实，故对周某主张的加班事实本院予以认可。因恒昌公司并未提交确实证据证明已就上述加班日期支付过相应的加班费，一审法院根据周某的工资标准、加班时长等确认恒昌公司应支付周某加班工资2,997.41元，处理并无不当，本院予以支持。综上所述，恒昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京恒昌惠诚信息咨询有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  徐琳琳审判员  刘文涛二〇二一年七月二十二日书记员  周 荣附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。