河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀04民终2928号 上诉人（原审被告、并案原告）:张雄伟，男，1990年2月7日生，汉族，农民，现住邯郸市永年区。 委托代理人：陈群英，河北万强律师事务所律师。 委托代理人：李俊敏，河北万强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、并案被告）：河北晨城电力器材制造有限公司，经营场所：邯郸市永年区刘营镇龙曹村北。 法定代表人：李超猛，该公司经理。 委托代理人：康晓兵，河北久恒律师事务所律师。 上诉人张雄伟因与被上诉人河北晨城电力器材制造有限公司（以下简称晨城公司）劳动争议、人事争议一案，不服河北省邯郸市永年区人民法院(2021)冀0408民初397号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张雄伟上诉请求：1、依法改判一审判决第一项为：晨城公司支付上诉人张雄伟一次性伤残就业补助金101033.33元，停工留薪其工资54388.30元和鉴定费600元；2、撤销一审判决第二项并改晨城公司支付上诉人一次性伤残补助金101033.33元；一次性医疗补助金239954.16元；营养费10440元；伙食补助费17400元；交通费5220元；护理费62642元；后续治疗费300000元；假手指（2只）配置安装费用500000元；精神抚慰金250000元；拖欠的工资1080元。3、依法判决一审、二审全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院裁判理由错误，适用法律不当。一审法院认定劳动关系终止时间错误，双方劳动关系解除时间应当为劳动者提出申请时，2019年时双方仍在经历确认劳动关系诉讼之中，双方不存在解除劳动关系的法律行为，劳动关系存续。2018年3月张雄伟在河北晨城电力器材制造有限公司上班，2018年3月30日9时许，张雄伟在生产车间作业时，被机床挤伤。2018年8月31日被上诉人为上诉人申请了工伤认定，冀伤险认决字[2018]04079856号认定工伤决定书中，申请人处写明了河北晨城电力器材制造有限公司，但单位提出申请后未告知张雄伟，张雄伟因此向劳动仲裁提起劳动关系确认，并经过法院一审、二审，最终认定了双方的劳动关系。一审法院认定2019年1月19日终止的劳动关系错误。经工伤认定上诉人属于六级工伤，根据《工伤保险条例》第三十六条之规定保留劳动关系，安排适当岗位或者劳动者书面要求解除劳动关系。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系。而本案中，上诉人发生六级工伤接受了三百多天的工伤治疗，之后用人单位不仅未发放停工留薪期工资，也没有为上诉人安排适当工作，也没有向其发放伤残津贴，严重侵害了劳动者的领取劳动报酬和享受工伤待遇的权利，更不能以停工留薪期满未到被上诉人处工作为由认定双方解除劳动关系。一审法院认定2019年1月19日终止劳动关系违反《劳动法》和《工伤保险条例》，严重侵害了六级工伤劳动者的工伤待遇。一审法院认定2019年1月19日劳动关系终止与劳动仲裁、一审二审生效的判决冲突，2019年5月至12月份法院还依法认定了双方存在事实劳动关系，本案一审判决书却认定2019年1月19日双方终止劳动关系。综上，一审法院认定2019年1月19日双方解除劳动关系错误，计算工伤待遇更不能以此为依据。根据法律规定，被上诉人无权解雇劳动者，上诉人自申请工伤待遇时才提出解除，上诉人申请劳动仲裁时间为2020年11月，后又经一审法院审理，现提起上诉，至今为生效。二、一审法院基于错误的事实认定，错误的计算了上诉人的工伤待遇，一次性伤残就业补助金应当按照2019年度河北省职工月平均工资。根据《工伤保险条例》和《河北省工伤保险实施办法》第三十四条规定，应按照河北省2019年职工月平均工资计算一次性伤残补助金为101033.28元；上诉人作出工伤鉴定时间为2020年8月21日，那么计算一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的时间点应为2020年。三、被上诉人主张向上诉人支付6000元未提供证据原件，为证明确实转账给上诉人，且即使支付了也属于支付的伙食费，不应当在一审法院判决的就业补助金、停工留薪工资和鉴定费中扣除。一审中被上诉人仅提供了微信转账的打印图片，不显示收款人信息，一审上诉人只认可了五六千元，并未确认。法院直接认定为6000元与事实不符。四、工伤保险部门说明因被上诉人工伤后缴纳工伤保险问题，上诉人的工伤保险待遇应当由用人单位支付，一审法院判决上诉人的住院伙食补助费、交通费、食宿费、安装配备伤残辅助器具费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等由工伤保险基金支付违反《社会保险法》第四十一条之规定，侵犯了上诉人主张工伤赔偿，享受工伤待遇的权利。且（2019）冀04民终6373号民事判决书中本院认为明确写明经工伤保险部门一再核查不属于工伤保险基金支付范围，应当由用人单位支付其工伤待遇。因此，被上诉人应当支付上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、伙食补助金、营养费、护理费、鉴定费等工伤待遇和赔偿，请求人民法院依法支持上诉人的上诉请求，依法改判，维护上诉人的合法权益。 河北晨城电力器材制造有限公司辩称，1、关于双方劳动关系何时终止，邯郸市永年区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的邯永劳人仲裁[2020]75号仲裁裁决书第2页本委认为：上诉人2018年3月30日发生事故伤害后住院二次348天，之后不再到晨城公司处上班，故认定双方之间的劳动关系自2019年1月29日终止。劳动关系存续时间的计算，已经充分扣减了上诉人的治疗时间和停工留薪期限，一审法院根据查明的事实也做了同样的认定，上诉人的上诉理由不能成立；2、关于计算工伤保险待遇的节点，应当按照劳动关系解除的时间确定，上诉人在申请工伤保险待遇时，应当首先提出解除劳动关系的申请。答辩人在给上诉人缴纳2018年3月和12月工伤保险和2018年10月至12月的失业保险，到期后没有再为上诉人缴纳社会保险，视为劳动关系自动终止。3、关于答辩人缴纳工伤保险的时间，事实情况时答辩人在2018年3月29日将有关工伤保险的资料和费用提前给了保险代理人，由保险代理人到社保经办机构办理，代理人于2018年3月30日到社保经办机构为上诉人在内的多名工人办理工伤保险，工伤保险不同于商业保险，工伤保险待遇赔偿的起算时间应当自办理之日生效，退一步说，如果答辩人给上诉人缴纳工伤保险没有生效，一审法院判决上诉人的工伤保险待遇从工伤保险基金支付符合《社会保险法》第四十一条规定：职工所在用人单位为依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇，用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。4、答辩人已经支付上诉人赔偿款18000元，应当从被上诉人应得的赔偿款中予以扣除。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有法律依据，应驳回其上诉，维持原判。 河北晨城电力器材制造有限公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告之间不存在劳动关系；2、判决原告不予支付被告一次性伤残补助金87021.28元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金255258元、停工留薪期工资54388.30元、工伤鉴定费600元、住院期间伙食补助费6960元，共计404227.58。3、判决原告不应为被告配置假手指（2只）(10001)。4、诉讼费由被告承担。 张雄伟向一审法院起诉请求：1、判决原告（并案被告）支付营养费10440元、护理费62640元、交通费5220元，共计78300元。2、判令原告（并案被告）支付各项待遇按照2020年人身损害标准增加至共计442020.82元，住院伙食补助费增至17400元。3、判令原告（并案被告）支付后续治疗费30万元，假手指配置安装费用50万元。4、判令原告（并案被告）支付6天的工资1080元。5、判令原告(并案被告)支付精神抚慰金25万元。 一审法院认定事实：原告河北晨城电力器材制造有限公司成立于2011年3月28日，经营期限为2011年3月28日至2031年3月27日，注册登记的住所地为邯郸市永年区刘营镇龙曹村北。2016年3月2日，原告又在邯郸市永年区刘汉乡刘汉村西设立了分公司。2018年3月30日上午9时许，被告在工作中受伤，后被送至医院治疗，原告支付了医院治疗费用。原、被告之间存在事实劳动关系，被告的事故伤害属于工伤、被告的劳动能力被鉴定为六级伤残、停工留薪期为7个月，延长3个月，以及被告无生活自理障碍、需配备假手指（2只）（1001）等事实，均已有发生法律效力的法律文书予以确认。2020年11月5日，被告作为申请人向邯郸市永年区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求如下：1、裁决原告支付住院伙食补助费17400元、营养费10440元、护理费33377.62元、交通费5220元、停工留薪期工资76680元，共计106347.53元。2、裁决原告支付六级伤残各项待遇共计678387.49元。3、裁决原告支付被抚养人生活费50000元。4、裁决原告支付后续治疗费30万元、假手指配置安装费20万元。5、裁决原告支付工资1080元。2020年12月21日，邯郸市永年区劳动人事争议调解仲裁委员会作出邯永劳人仲案[2020]75号仲裁裁决书，裁决原告支付被告一次性伤残补助金87021.28元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金255258元、停工留薪期工资54388.30元、工伤鉴定费600元、住院期间伙食补助费6960元，共计404227.58；原告为被告配置假手指（2只）(10001)；对被告的其他仲裁请求不予支持。原、被告均对仲裁裁决不服提起诉讼。 另查明，原告为被告缴纳了2018年3月至12月的工伤保险和2018年10月至12月的失业保险，原告还作为申请人为被告申请了工伤认定。在仲裁阶段，被告主张月工资为5400元，原告不予认可，但未在规定期间提供与被告有关的工资表。被告请求原告支付营养费、护理费、交通费、被抚养人生活费、后续治疗费、假手指配置安装费以及下欠工资，但未向本院提供相关证据予以证明。此外，原告主张除支付被告医疗费外还支付了被告18000元其他费用，应从总赔偿额中予以扣除，被告不予认可，只认可给了五六千元。原告为证明其上述18000元的主张，提供了转账给“笑拥孤独”的微信转账记录。 一审法院认为：被告与原告存在事实劳动关系，被告的事故伤害属于工伤、被告的劳动能力被鉴定为六级伤残、停工留薪期为7个月，延长3个月，以及被告无生活自理障碍、需配备假手指（2只）（1001）等事实，均已有发生法律效力的法律文书予以确认，被告应依法享受各项工伤保险待遇。关于被告在原告单位工作期间的月工资数额问题，因被告工作时间为2018年，在原告未按相关规定提供与被告有关工资表的情况下，参照2017年度河北省在岗职工年平均工资65266元的标准，确定被告的月工资数额为65266元除以12即5438.83元为宜，但是原告主张月工资为5400元，低于上述数额，系其对自己民事权利的自由处分，予以认定。被告受伤住院治疗后至停工留薪期满未再到原告处工作，原告也未再要求被告上班，应认定原、被告双方的事实劳动关系于2019年1月19日终止。被告要求原告支付住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、被抚养人生活费、后续治疗费30万元、假手指配置安装费20万元以及下欠工资1080元，因《工伤保险条例》及《河北省工伤保险条例实施细则》明确规定了住院伙食补助费、交通费、食宿费、安装配备伤残辅助器具费用、一次性伤残补助金以及终止劳动关系后的一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，原告为被告缴纳了2018年3月至12月的工伤保险且被告工伤发生的时间为2018年3月31日以及被告未提交相关证据，不予支持。原告主张除医疗费外还支付了被告18000元，因被告不予认可，只认可给了五六千元，原告虽提供了转账给“笑拥孤独”的微信转账记录，但未能证明“笑拥孤独”即是被告本人，属证据不足。故认定为被告认可的6000元。 根据《工伤保险条例》规定，原告应支付被告六级工伤待遇：1、一次性伤残就业补助金为（56724元/年÷12个月）×16个月＝75632元。2、停工留薪期工资5400元×10个月＝54000元。3、鉴定费600元。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第七十三条第（二）项、《工伤保险条例》第三十条、第三十六、《河北省工伤保险实施办法》第二十八条、第三十四条之规定，判决：一、原告（并案被告）河北晨城电力器材制造有限公司于本判决生效后十日内支付被告（并案原告）张雄伟一次性伤残就业补助金75632元、停工留薪期工资54000元、鉴定费600元，共计130232元（已经支付的6000元应从中扣除）。二、驳回原告（并案被告）河北晨城电力器材制造有限公司的其他诉讼请求以及被告（并案原告）张雄伟的其他仲裁请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，张雄伟提交邯郸市永年区社会保障中心2021年4月1日出具的《关于工伤职工张雄伟参保情况说明》一份，该说明证明，张雄伟属于事后参保，不符合相关规定，工伤保险基金不予支付相关待遇，应由晨城公司参照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用；晨城公司质证意见为，对说明的真实性无异议，关联性有异议，晨城公司将劳动者参保信息在2018年3月29日交给社保中心，至社保中心何时录入公司不清楚。提交邯郸瑞华假肢矫形服务处出具的《残疾辅助器具（假肢）配置意见书》一份，证明张雄伟安装假肢所需要的费用；晨城公司质证意见为，对意见书不予认可，应在实际发生时主张。晨城公司提交微信支付转账记录15份，证明已支付张雄伟18000元。张雄伟质证意见为，对真实性无异议，款项已收到，但是外购药支付的款项。本院要求张雄伟在指定期限内提交外购药的相关证据，但张雄伟未能提交。经二审审理查明与一审查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，根据河北省统计部门公布的2019年度有关数据，全省在岗职工年平均工资为75775元。 本院认为，关于张雄伟与晨城公司解除或终止劳动关系的时间问题，张雄伟的工伤经劳动能力鉴定为六级伤残，根据《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，虽然晨城公司未与张雄伟签订劳动合同，但双方已经法院生效判决确认存在事实劳动关系，而张雄伟为工伤六级伤残，因此，应由职工本人提出，可以与用人单位晨城公司解除或终止劳动关系。张雄伟2020年11月申请劳动仲裁请求工伤待遇时提出解除劳动关系，因此，应认定2020年11月张雄伟与晨城公司解除劳动关系。 关于工伤保险待遇的支付问题，由于邯郸市永年区社会保障中心出具的《关于工伤职工张雄伟参保情况说明》，明确确认张雄伟属于事后参保，不符合相关规定，工伤保险基金不予支付相关待遇，因此，张雄伟的工伤待遇应由用人单位晨城公司支付。 关于张雄伟的月工资标准问题，张雄伟主张月工资5400元，晨城公司称月工资3600元，但未提供张雄伟工资表予以证明，而一审法院按张雄伟月工资5400元计算相关赔偿项目，晨城公司未提起上诉，因此应认定张雄伟的月工资为5400元。 张雄伟应享受的工作待遇为： （一）、一次性伤残补助金，六级伤残为16个月的本人工资，即86400元（5400元/月×16个月）； （二）、一次性伤残就业补助金，为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资的22个月至4个月工资，其中：六级16个月，即101033.33元（75775元/年÷12个月×16个月）; （三）、一次性工伤医疗补助金，为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资的44个月至8个月工资，其中：六级38个月，即239954.17元（75775元/年÷12个月×38个月）； （四）、住院伙食补助费，张雄伟2018年3月30日至2019年6月6日期间两次在邯郸市第一医院住院共计348天，属于统筹地区内住院，住院伙食补助费为6960元（348天×20元/天）； （五）、护理费，晨城公司没有证据证明其指派专人护理，也没有提交证据证明本单位上一年度职工月平均工资。张雄伟要求按其月工资标准支付护理费，本院予以准许，护理费为62640元（5400元/月÷30天×348天）; （六）、停工留薪期工资，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。张雄伟停工留薪期为7个月，延长3个月，即54000元（5400元/月×10个月）； （七）、交通费，根据张雄伟就医的时间、地点、距离等，并属于统筹地区内住院，交通费为5220元（15元/天×348天）; （八）、张雄伟共计工作6天，工资为1080元（5400元/月÷30天×6天）； （九）、鉴定费600元。 张雄伟请求晨城公司支付营养费、精神损害抚慰金，因没有法律依据，本院不予支持。张雄伟请求晨城公司支付后续治疗费、假肢安装费，因尚未发生，可在实际发生后另行主张。张雄伟认可已收到晨城公司支付的18000元，该款项应予以扣除。 综上所述，上诉人张雄伟上诉请求部分成立，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸市永年区人民法院(2021)冀0408民初397号民事判决第二项； 二、撤销河北省邯郸市永年区人民法院(2021)冀0408民初397号民事判决第一项； 三、河北晨城电力器材制造有限公司于本判决生效后十日内支付被告张雄伟一次性伤残补助金86400元、一次性伤残就业补助金101033.33元、一次性工伤医疗补助金239954.17元、住院伙食补助费6960元、护理费62640元、停工留薪期工资54000元、交通费5220元、鉴定费600元、工资1080元，共计557887.5元（执行时扣除晨城公司支付的18000元）。 一审案件受理费20元，减半收取10元，由河北晨城电力器材制造有限公司承担。二审案件受理费10元，由河北晨城电力器材制造有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  温永国 审判员  段子勇 审判员  马 静 二〇二一年七月十五日 书记员  武东美