新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵11民终139号 上诉人（原审原告、反诉被告）：南充鑫美建设工程有限公司新疆分公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区翠泉路355号金玉阳光2-1-201。 负责人：赵武，该分公司经理。 委托诉讼代理人：何淑君，新疆施安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：乌鲁木齐葡萄藤商贸有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区顺康街1号葡萄藤智慧物流园。 法定代表人：李松耀，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曾令萍，新疆旭光律师事务所律师。 上诉人南充鑫美建设工程有限公司新疆分公司（以下简称南充鑫美建设公司新疆分公司）因与被上诉人乌鲁木齐葡萄藤商贸有限责任公司（以下简称葡萄藤商贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2019）兵1101民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南充鑫美建设公司新疆分公司的委托诉讼代理人何淑君、被上诉人葡萄藤商贸公司的委托诉讼代理人曾令萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人南充鑫美建设公司新疆分公司上诉请求：1．撤销新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院作出的（2019）兵1101民初71号民事判决第一项、第二项、第三项；改判被上诉人葡萄藤商贸公司支付上诉人南充鑫美建设公司新疆分公司工程款1835140.48元；并支付利息以1835140.48元为基数，自2018年9月10日起，按照一年期市场报价利率计算至被上诉人结清全部款项之日止；2．上诉人南充鑫美建设公司新疆分公司给被上诉人葡萄藤商贸公司出具发票的数额重新认定；3．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案案由应为劳务合同，而非建设工程施工合同。上诉人只提供劳务，其不应当承担返工修复的费用；二、一审认定事实不清，判决有误。根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”因涉案工程未经验收，2018年9月被上诉人已经使用该工程，现提出质量问题，法院应不予采纳。被上诉人明知该地段的地面层不能受力，仍要求上诉人施工，对造成地面塌陷应自行承担责任；三、一审法院认定已付款项金额有误。被上诉人提交2018年4月12日收据，证实上诉人收到工程款500000元，上诉人实际只收到390000元。被上诉人应举出银行转账或者现金给付凭证进一步证实给付上诉人工程款是500000元，否则仅凭上诉人出具的一张收据不能作为定案依据；四、一审判决认定已付款项增值税专用发票的金额有误。上诉人实际收到工程款390000元，而非500000元。一审判决开具834000元已付工程款的增值税专用发票认定数额错误。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人葡萄藤商贸公司辩称，上诉人未按施工合同约定的工期交付工程，被上诉人一直多次要求上诉人将涉案工程进行验收并交付，工程至今未验收，责任在上诉人；被上诉人多次向上诉人发出整改通知书，但上诉人均未解决。按照《建设工程司法解释（一）》第十四条规定，被上诉人使用未验收工程，上诉人仍要对工程质量承担民事责任。2018年4月12日由上诉人出具的收据，是给付前期费用500000元。一审判决上诉人向被上诉人开具834000元已付工程款的增值税专用发票判决数额无误。因为被上诉人向上诉人已支付工程款1224000元，上诉人已向被上诉人出具390000元工程款增值税专用发票，应由上诉人再出具834000元增值税专用发票。综上，请求二审法院查明事实，公正判决。 南充鑫美建设公司新疆分公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付工程款2559140.48元；2．判令被告承担逾期支付工程款利息257833元（自2018年9月至2020年11月）和自2020年12月至实际结清全部款项之日利息；3．本案案件受理费由被告承担。 被告葡萄藤商贸公司向一审法院提出反诉请求：1．判令反诉被告向反诉原告支付不合格工程部分的返工费用，暂时按照10000元计算，最终数额以工程质量鉴定意见及返工工程造价评估结论为准；2．判令反诉被告向反诉原告开具已付工程款的增值税专用发票；3．反诉案件受理费由反诉被告承担；4．保留要求反诉被告承担经济损失的诉讼权利。 一审法院认定事实：2018年4月28日，原、被告签订《施工合同》约定：南充鑫美建设公司新疆分公司承建葡萄藤商贸公司位于兵团物流园内葡萄藤商贸有限责任公司物流基地工程。工程内容：1．混凝土地面工程物流基地所有混凝土地面，厚度250mm，强度c25，加塑料大眼网，采用商品混凝土。施工内容包括场地土方平整、回填碾压、混凝土浇筑、养护等土建项目；2．物流基地的地下管网工程：地下强弱电消防管网敷设，地下排水管网敷设，地下消防井、排水井砌筑等；3.4#仓库土建工程，钢构部分由专业单位另行安装；4．综合办公楼工程：待定。开工日期：2018年5月1日，竣工日期：2018年6月30日，合同工期总日历天数：60日历日。结算方式：本工程依据实际工程量进行结算，按国家规范和标准由双方认可图纸、完成工程量和合同价款进行结算。如有增加项目，由南充鑫美建设公司新疆分公司提供工程量清单和价款，以经济签证形式报葡萄藤商贸公司签字认可后并入合同总价结算。葡萄藤商贸公司支付工程款时，南充鑫美建设公司新疆分公司需要向葡萄藤商贸公司提供税务机关认可的工程发票抵充。工程保修期为两年。合同签订后，南充鑫美建设公司新疆分公司进行了施工。2018年11月葡萄藤商贸公司开始使用该工程。因葡萄藤商贸公司未足额支付工程款，南充鑫美建设公司新疆分公司诉至法院，要求葡萄藤商贸公司支付剩余工程款。 另查明，根据当事人提供的工程款收据、工程款项申请单、银行回单等，葡萄藤商贸公司已向南充鑫美建设公司新疆分公司支付工程款1224000元。南充鑫美建设公司新疆分公司已向葡萄藤商贸公司开具390000元工程款的增值税专用发票。 再查明，因葡萄藤商贸公司对南充鑫美建设公司新疆分公司主张的工程价款、工程质量及返工费用持不同意见，双方当事人针对上述事项，分别申请了相关鉴定。经鉴定，案涉工程价值2559140.48元；部分工程不符合规范要求，返工重做费用为233388.24元。 一审法院认为，原、被告签订《施工合同》属于当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，应为有效合同，双方当事人应按照合同约定履行各自义务。关于南充鑫美建设公司新疆分公司要求葡萄藤商贸公司支付工程款的诉讼请求，因双方对工程价款未达成一致意见，原告申请鉴定，鉴定价值为2559140.48元。葡萄藤商贸公司辩称在南充鑫美建设公司新疆分公司施工期间，葡萄藤商贸公司多次要求南充鑫美建设公司新疆分公司针对质量不合格的工程部分进行整改，南充鑫美建设公司新疆分公司施工的工程存在质量问题，需返工重做。经鉴定，返工重做费用为233388.24元。工程质量保修期为两年，该工程虽未经竣工验收，但葡萄藤商贸公司已经实际使用该工程，因该工程仍在保修期内，南充鑫美建设公司新疆分公司应当负担该部分维修费用。葡萄藤商贸公司向南充鑫美建设公司新疆分公司已付工程款为1224000元，减去返工重做费用233388.24元，葡萄藤商贸公司仍应向南充鑫美建设公司新疆分公司支付工程款1101752.24元。 关于南充鑫美建设公司新疆分公司要求葡萄藤商贸公司支付利息的诉讼请求，扣除已支付工程款和返工重做费用，剩余工程款为1101752.24元。虽该工程未进行验收，但被告已于2018年11月实际使用，故应按实际使用日期计息。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条规定，南充鑫美建设公司新疆分公司于2019年3月提起诉讼，计息标准应按照起诉时一年期贷款市场报价利率4.25%至被告实际清偿完毕之日止。 关于葡萄藤商贸公司要求南充鑫美建设公司新疆分公司开具增值税专用发票的主张。双方当事人在合同中对开具工程发票明确予以约定，在葡萄藤商贸公司履行支付工程款义务后，南充鑫美建设公司新疆分公司应向其开具相应的工程款增值税专用发票，故对葡萄藤商贸公司要求南充鑫美建设公司新疆分公司开具剩余工程款834000元增值税专用发票的诉讼请求，一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十一条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项规定，判决：一、被告乌鲁木齐葡萄藤商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告南充鑫美建设工程有限公司新疆分公司支付工程款1101752.24元；二、被告乌鲁木齐葡萄藤商贸有限责任公司向原告南充鑫美建设工程有限公司新疆分公司支付以1101752.24元为本金，按照一年期贷款市场的报价利率4.25%计算自2018年11月至实际清偿完毕之日止的利息；三、原告南充鑫美建设工程有限公司新疆分公司于本判决生效之日起三十日内向被告乌鲁木齐葡萄藤商贸有限责任公司开具834000元已付工程款的增值税专用发票；四、驳回原告南充鑫美建设工程有限公司新疆分公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告乌鲁木齐葡萄藤商贸有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费11520元，由原告（反诉被告）南充鑫美建设工程有限公司新疆分公司负担5299元，被告（反诉原告）乌鲁木齐葡萄藤商贸有限责任公司负担6221元；反诉案件受理费50元，由原告（反诉被告）南充鑫美建设工程有限公司新疆分公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院除认定一审法院查明的事实外，二审另查明，双方当事人于2018年4月28日签订《施工合同》，施工工程二项之一的地下管网工程无施工设计图纸，上诉人南充鑫美建设公司新疆分公司就进行了施工。在南充鑫美建设公司新疆分公司施工期间，葡萄藤商贸公司多次要求南充鑫美建设公司新疆分公司针对质量不合格的工程部分进行整改，上诉人均无回应。 本院认为，本案争议焦点是：一、本案案由究竟是劳务合同纠纷，还是建设施工合同纠纷；二、上诉人南充鑫美建设公司新疆分公司是否应当承担返工修复费用，如果其应当承担返工修复费用，承担的数额应当是多少；三、上诉人南充鑫美建设公司新疆分公司开具834000元已付款增值税专用发票的金额是否有误。 上诉人南充鑫美建设公司新疆分公司与被上诉人葡萄藤商贸公司签订的《施工合同》内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不符合法律、行政法规规定的合同无效情形，双方均应按照合同约定履行相应的义务。 针对争议焦点一，本案案由究竟是劳务合同纠纷，还是建设施工合同纠纷。劳务合同纠纷与建设工程施工合同纠纷的区别，除了二者在概念上有区分外，更主要的不同在于二者的特征不同、标的不同。劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。在合同中，劳务提供一方处于支配地位，劳务接受一方处于被支配的从属地位。建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人是具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，一般是投资建设该工程的单位。承包人是指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人。本案双方签订《施工合同》符合建设工程施工合同的特征，当事人具有承包主体资格，合同标的不只是在上诉人提供劳务，而是在建设工程。这种标的物的特殊性要求对工程质量高度重视，在双方签订的合同内容中涉及工期、竣工验收等内容，合同的订立与履行、竣工验收等都受国家相关部门监管，具有技术性、计划性和程序性的特点。上诉人南充鑫美建设公司新疆分公司认为一审法院确定案由错误的理由不成立，其由此提出不应当承担返工修复费用的主张，本院不予支持。 针对争议焦点二，上诉人南充鑫美建设公司新疆分公司是否应当承担返工修复费用，如果其应当承担返工修复费用，承担的数额应当是多少。一审法院委托新疆中远工程检测有限公司对涉案工程进行质量鉴定，该鉴定公司认为地下管网工程存在质量问题。根据《建设工程司法解释（一）》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”该条规定中但书部分明确上诉人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。上诉人对该条款断章取义，只截取对自己有利部分的规定。对于被上诉人擅自使用涉案工程，其自行承担质量责任的范围，应是除地基基础工程和主体结构质量以外的所有质量问题。双方签订的建设工程是混凝土地面工程和地下管网工程，地下管网存在质量问题会影响地面工程质量，涉案工程存在质量问题是地基基础工程。上诉人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程质量承担责任。上诉人主张该涉案工程未经验收，被上诉人已使用，其提出质量问题法院不应采纳的意见，本院不予支持。 根据《建设工程质量管理条例》（以下简称《管理条例》）第三条规定：“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。”被上诉人作为建设单位，上诉人作为施工单位均应对建设工程质量负责。施工单位首先应对所施工的工程质量负责。上诉人在接到被上诉人的工程质量整改通知后不予理睬；明知地下管网工程无施工设计图，上诉人南充鑫美建设公司新疆分公司依然施工，在施工中产生质量问题，其应承担涉案工程质量缺陷的主要责任。根据《管理条例》第五条规定：“从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则。”被上诉人葡萄藤商贸公司作为建设单位未按照先勘察、后设计、再施工的原则履行自己的义务，其未向上诉人提供施工设计图，导致工程质量不合格，应承担次要责任。工程返工重做费用为233388.24元，根据双方当事人过错程度及原因力大小，本院认定上诉人承担70%的责任（具体数额为163371.77元）。被上诉人应承担30%的责任。上诉人提出被上诉人明知该地段不能受力，仍要求其施工，对造成的塌陷应由其自行承担责任的辩解，未提交证据予以证实。且其该辩解与事实不符，与法律规定相悖，本院不予采纳。一审法院未予划分责任，属于适用法律错误，应予纠正。 针对争议焦点三，上诉人南充鑫美建设公司新疆分公司开具834000元已付款增值税专用发票的金额是否有误。一审法院认定2018年4月12日上诉人收到工程款500000元，上诉人主张实际收到工程款是390000元，不是500000元。依照《最高人民法院关于适用的解释》（2020年修正）第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人只有辩解，却未能提供证据证明其主张，应承担不利后果。上诉人主张应由被上诉人进一步举证的意见与举证责任分配的法律规定相悖，本院不予支持。上诉人认为已付款项专用发票的金额有误的意见，与事实不符，对其该项上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，上诉人南充鑫美建设公司新疆分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十五条、第八百零一条、第八百零七条，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）＞》第十二条、第十三条第一款第（一）项、第二款、第十四条、第二十六条、第二十七条第一款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2019）兵1101民初71号民事判决第三、四、五项，即“三、原告南充鑫美建设工程有限公司新疆分公司于本判决生效之日起三十日内向被告乌鲁木齐葡萄藤商贸有限责任公司开具834000元已付工程款的增值税专用发票；四、驳回原告南充鑫美建设工程有限公司新疆分公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告乌鲁木齐葡萄藤商贸有限责任公司的其他诉讼请求”； 二、撤销新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2019）兵1101民初71号民事判决第一、二项； 三、被上诉人乌鲁木齐葡萄藤商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内向上诉人南充鑫美建设工程有限公司新疆分公司支付工程款1171768.71元； 四、被上诉人乌鲁木齐葡萄藤商贸有限责任公司于判决生效后十日内支付上诉人南充鑫美建设工程有限公司新疆分公司支付工程款利息38228.95元（按年利率4.35%，自2018年11月19日起计算至2019年8月20日止）2019年8月20日之后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11520元（上诉人已预交），反诉费50元（被上诉人已预交），按一审判决执行。二审案件受理费11134元（上诉人已预交），由上诉人南充鑫美建设工程有限公司新疆分公司负担9584元，被上诉人乌鲁木齐葡萄藤商贸有限责任公司负担1550元。被上诉人乌鲁木齐葡萄藤商贸有限责任公司负担的部分于判决生效后十日内支付给上诉人南充鑫美建设工程有限公司。 本判决为终审判决。 审 判 长 张玲玲 审 判 员 韩 卫 审 判 员 王建敏 二〇二一年七月五日 法官助理 彭 悦 书 记 员 佩 丽