贵州省遵义市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）黔03民终5231号上诉人（原审原告）：张耀元，男，1970年11月28日出生，汉族，住贵州省习水县。被上诉人（原审被告）：遵义市黔北汽车检测有限公司。住所地：贵州省遵义市播州区龙坑街道龙坑社区老326国道西侧。统一社会信用代码：91520321709516602R。法定代表人：禹志明，公司总经理。被上诉人（原审被告）：贵州宏懋晨集团有限公司。住所地：贵州省遵义市汇川区北部湾锦都豪苑。统一社会信用代码：91520300622467203H。法定代表人：田志霞，公司董事长。被上诉人（原审第三人）：贵州鑫前（集团）建设工程有限公司。住所地：贵州省遵义市汇川区珠海路曼哈顿时代大厦18楼。统一社会信用代码：91520300755389704G。法定代表人：吴永忠，公司总经理。上诉人张耀元因与被上诉人遵义市黔北汽车检测有限公司、贵州宏懋晨集团有限公司、贵州鑫前（集团）建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2021）黔0304民初1874号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张耀元上诉请求：撤销原裁定，指令一审法院继续审理本案。事实与理由：1.黔北汽车检测公司提出管辖权异议时已超过法定期间。本案中，一审法院受理本案是在2021年1月27日，向各方当事人送达传票确定的开庭时间是2021年4月16日9：30，但被上诉人却没有在答辩期内向一审法院提出管辖权异议，而是在开庭当天10：30现场提交《管辖权异议申请书》。一审法院对该管辖异议进行审查，违反法定期间。2.一审裁定对两份《建设工程施工合同》的认定错误，违反法定程序。2013年7月30日签订的《建设工程施工合同》已被遵义市中级人民法院（2019）黔03民终1131号《民事判决书》认定，2013年8月1日签订的《建设工程施工合同》中仲裁条款的约定并不能视为对2013年7月30日合同的变更。两份合同对争议条款的差异属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条规定的情形，2013年8月1日签订合同中的仲裁条款也应为无效条款。3.上诉人张耀元并非任何一份《建设工程施工合同》的相对方，其不受《建设工程施工合同》的约束。张耀元享有的权利是法律规定，并非来源于无效的《建设工程施工合同》。《建设工程施工合同》是贵州鑫前（集团）建设工程有限公司与黔北检测有限公司签订，根据合同相对性这一基本原则，合同中无论是法院管辖还是仲裁管辖的约定均仅适用于合同签订的两方当事人，张耀元仅仅代表贵州鑫前（集团）建设工程有限公司签字，其并不是该合同的履行主体。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，张耀元是案涉工程的实际施工人，其作为实际施工人直接向发包人黔北检测公司起诉是司法解释特别赋予的权利，是突破合同相对性基本原则的特殊情形，一审裁定认定张耀元对案涉工程的施工权来源于该合同，明显违反了“合同相对性”这一基本原则，于法无据。遵义市黔北汽车检测有限公司、贵州宏懋晨集团有限公司、贵州鑫前（集团）建设工程有限公司在二审中未提交书面答辩意见。张耀元向一审法院起诉请求：1.判令遵义市黔北汽车检测有限公司支付张耀元工程3267922.93元及利息377445.09元（利息以3267922.93元为基数，从2016年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项支付完毕之日止，暂算至2020年12月30日为377445.09元）；2.判令遵义市黔北汽车检测有限公司返还张耀元交纳的保证金1000000.00元及资金占用费115500元（资金占用费以1000000.00元为基数，从2016年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项支付完毕之日止，暂算至2020年12月30日为115500元）；3.判令遵义市黔北汽车检测有限公司向张耀元支付该工程款电缆未计价款项800000.00元（具体金额以第三方机构造价鉴定为准）及利息（利息以800000.00元为基数，从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项支付完毕之日止）；4.判令贵州宏懋晨集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任；以上四项诉讼请求金额合计5560868.02元。5.本案诉讼费用遵义市黔北汽车检测有限公司、贵州宏懋晨集团有限公司承担。一审法院经审查认定，原告张耀元在本案诉讼过程中，向一审法院提交《建设工程施工合同》、《工程项目内部经营承包责任书》、《预结算报告书》、《工程造价咨询核定总表》以及《民事判决书》等证据材料，其中《建设工程施工合同》显示的签订时间为2013年8月1日，约定遵义市黔北汽车检测有限公司将该公司“宾馆工程”发包给贵州鑫前（集团）建设工程有限公司承建，签约合同价为30322384元，因本合同发生纠纷经协商不成的向“遵义市”仲裁委员会提请仲裁。张耀元作为贵州鑫前（集团）建设工程有限公司“委托代理人”在该合同上签字。《工程项目内部经营承包责任书》显示贵州鑫前（集团）建设工程有限公司将“遵义市黔北汽车检测有限公司综合大楼工程”以30322384元的价格交由张江勇具体进行施工。《预结算报告书》显示遵义市黔北汽车检测有限公司与贵州鑫前（集团）建设工程有限公司确定工程项目合同总价为30322384元。《工程造价咨询核定总表》显示“遵义黔北汽车检测有限公司宾馆”工程造价审定金额为31293970.83元。相应《民事判决书》认定张耀元系挂靠贵州鑫前（集团）建设工程有限公司承建案涉项目，张江勇系其聘请的管理人员。而第三人贵州鑫前（集团）建设工程有限公司另向一审法院提交《建设工程施工合同》1份，显示签订时间为2013年7月30日，约定贵州鑫前（集团）建设工程有限公司承建的项目为遵义市黔北汽车检测有限公司的综合大楼，签约合同价为30434300元，因合同及合同有关事项发生的争议，向“遵义市”人民法院起诉。该合同经原告提交的相应《民事判决书》确定为无效合同。一审法院经审查认为，虽然本案当事人分别提交的两份《建设工程施工合同》相应条款有所差别，但综合本案全部证据材料并结合一审法院对本案当事人进行的询问核实情况可知，两份合同分别载明的遵义市黔北汽车检测有限公司“综合大楼工程”与“宾馆工程”实际指的是同一工程。在此情况之下，本案当事人均未否定2013年8月1日合同的真实性，则2013年8月1日合同关于管辖部分的约定应视为对2013年7月30日合同管辖约定的变更，应以2013年8月1日的管辖约定为准。虽然从形式上来看张耀元并非8月1日合同的签订主体，但是张耀元系签订合同的具体经办人，知晓该合同的相应约定内容，其取得案涉工程的施工权源于该合同，后续实施的施工行为也是对该合同的履行，即便张耀元基于实际施工人的身份向发包人主张权利，突破了合同的相对性，但其权利主张并不能脱离该合同，应受到该合同相应约束。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条：“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。”之规定，一审法院认为应驳回原告的起诉。综上，一审法院根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第（三）项之规定，裁定：驳回原告张耀元的起诉。二审查明,贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民终1131号民事判决并未确认签订于2013年7月30日的合同无效。其余查明事实与一审无异。本院认为，关于案涉2013年7月30日与2013年8月1日合同产生争议约定管辖不同的情况，因本案当事人均未否认签订于2013年8月1日的合同的真实性，且该份合同签订在后，一审法院认为2013年8月1日合同关于管辖部分的约定是对2013年7月30日合同管辖约定的变更并无不当。2013年8月1日的合同约定合同产生的纠纷应申请仲裁，遵义市黔北汽车检测有限公司在一审首次开庭前提交该合同，一审法院根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条关于“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”之规定，裁定驳回张耀元起诉符合法律规定，本院予以确认。关于张耀元所持作为案涉工程的实际施工人，其直接向发包人黔北检测公司起诉是司法解释赋予的权利，因不是该合同的履行主体，不受合同管辖约定约束的上诉理由，本院认为，签订于2013年8月1日的建设工程施工合同中，张耀元以贵州鑫前（集团）建设工程有限公司的委托代理人身份签字，张耀元也基于遵义市黔北汽车检测有限公司与贵州鑫前（集团）建设工程有限公司的该合同关系向发包人主张权利，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任的前提是各方当事人已经依据各合同相对方之间的合同完成了结算且均存在欠付款项，故一审认定张耀元取得施工的权利来源于该合同、应受管辖约定的约束并无不当。综上，张耀元的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  张启飞审判员  谭应勇审判员  施正高二〇二一年七月十二日法官助理杨颜竹书记员冯滢