湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘09民终1031号 上诉人（原审原告）：曾再余，男，1960年9月19日出生，汉族，住湖南省桃江县。 委托诉讼代理人：彭文科，湖南公言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭艳平，湖南公言律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南红海人力资源有限公司益阳分公司，营业场所湖南省益阳市赫山区。 负责人：汪吉财，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：戴国扬，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：湖南智海人力资源服务有限公司，住所地湖南省益阳市桃江县。 法定代表人：刘亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭剑锋，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：桃江新兴管件有限责任公司，住所地湖南省益阳市桃江县经济开发区。 法定代表人：符坚。 委托诉讼代理人：符庚申，湖南桃花江律师事务所律师。 上诉人曾再余因与被上诉人湖南红海人力资源有限公司益阳分公司（以下简称红海公司）、湖南智海人力资源服务有限公司（以下简称智海公司）、桃江新兴管件有限责任公司（以下简称新兴管件公司）劳动争议一案，不服湖南省桃江县人民法院（2020）湘0922民初2460号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。 曾再余上诉请求:撤销一审判决，改判红海公司、智海公司、新兴管件公司共同支付曾再余经济补偿金、加班工资、年休假工资、失业保险待遇损失等154089元，并由新兴管件公司、红海公司、智海公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由:1.新兴管件公司的劳务派遣用工方式不合法，曾再余在新兴管件公司连续工作，其工作年限可以按照其在新兴管件公司的用工年限确认为18年；2.曾再余每月工作28天以上，加班工资应当得到支持；3.结合曾再余在新兴管件公司的工作年限，应享受10天的年休假加班工资；4.智海公司、红海公司、新兴管件公司未依法为曾再余缴纳失业保险，也未依法办理领取失业保险的相关手续，导致曾再余产生失业保险待遇损失和每月5%的门诊医疗费损失；5.依法为职工参加社会保险是用人单位的法定义务，曾再余自行缴纳了养老保险费，应予以赔偿；6.曾再余对红海公司的诉讼请求未超过诉讼时效；7.本案应优先适用劳动法、劳动合同法及其司法解释，一审适用一般民事合同法律进行审理，明显适用法律错误。 红海公司辩称，其二审答辩意见与一审答辩意见一致，请求二审驳回上诉，维持原判。 智海公司辩称，其二审答辩意见与一审答辩意见一致，请求二审驳回上诉，维持原判。 新兴管件公司辩称，其不应承担责任，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 曾再余向一审法院起诉请求：1．确认曾再余依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条解除双方劳动合同；2．判令红海公司、智海公司、新兴管件公司共同支付曾再余经济补偿金、加班工资、年休假工资、失业保险待遇损失等154089元。 一审法院认定事实：红海公司、智海公司是经合法登记的用人主体单位，新兴管件公司系经合法登记的用工单位。曾再余与以下劳务派遣公司签订劳动合同，并在合同期内被派遣至新兴管件公司工作：1、邯郸市春芳装卸搬运服务有限公司，2010年1月1日至2010年12月30日；2、红海公司，2015年1月1日至2016年12月31日、2017年1月1日至2017年10月31日；3、智海公司，2019年5月1日至2019年7月23日。 另认定，曾再余于2018年4月30日与红海公司解除劳动关系，已办理完毕所有离职手续；于2019年7月23日向智海公司提出解除劳动合同，并向智海公司邮寄送达了解除劳动合同通知书。红海公司未为曾再余缴纳社会保险。智海公司未为曾再余缴齐各项社会保险（未缴纳医疗保险、生育保险）。新兴管件公司与智海公司、红海公司不是关联企业，智海公司与红海公司无继承关系。桃江县智海人力资源服务有限公司于2018年12月5日变更为湖南智海人力资源服务有限公司。 2019年9月，曾再余向桃江县仲裁委申请仲裁，要求：1、确认申请人曾再余依据劳动合同法第三十八条解除双方劳动合同；2、请求判令新兴管件公司、红海公司、智海公司共同支付申请人曾再余经济补偿金、加班工资、年休假工资、失业保险待遇损失等154089元。桃江县仲裁委于2019年11月25日作出桃劳人仲字[2019]第067-4号仲裁裁决，裁决“一、申请人与被申请人湖南智海人力资源服务有限公司解除劳动关系。二、由被申请人湖南智海人力资源服务有限公司一次性支付申请人下列各项赔偿金：①解除劳动关系的经济补偿金1.5个月本人工资，即4890.57元/月×1.5个月=7335.86元。三、被申请人湖南红海人力资源有限公司益阳分公司和桃江新兴管件有限责任公司在本案中不承担连带赔偿责任。四、对申请人的其他诉讼请求本会不予支持。”曾再余不服该仲裁裁决，遂诉至法院。 再认定，红海公司、智海公司、新兴管件公司均未为曾再余购买医疗保险。曾再余的提交的工资表、考勤汇总、工资卡银行流水能相互佐证，能证明2018年8月至2019年6月工资为4389.9元。曾再余从2013年1月至2018年4月的用人单位主体是红海公司，共5年4个月，曾再余与红海公司于2018年4月30日已经解除了劳动关系，办理完毕所有离职手续。曾再余未享受年休假。 一审法院认为，红海公司、智海公司与曾再余签订劳动合同，双方建立劳动关系，成为曾再余的用人单位和劳务派遣单位。红海公司、智海公司将曾再余派遣至新兴管件公司工作，曾再余与新兴管件公司建立用工关系，新兴管件公司成为曾再余的用工单位。红海公司、智海公司、新兴管件公司应依照劳动法的相关规定规范用工，保障曾再余正当的休息时间，及时足额支付劳动报酬，依法为曾再余缴纳社会保险费。曾再余在新兴管件公司工作期间，各派遣单位与新兴管件公司存在未安排年休假、未完全依法为曾再余缴纳社会保险费的情形。曾再余与智海公司签订合同期间，智海公司存在未及时为曾再余缴纳社会保险费，曾再余主动加班但已经支付了加班费。曾再余与智海公司签订的劳动合同，约定一年期限违法，但未影响其他部分的效力。本案的争议焦点为：一、红海公司、智海公司、新兴管件公司是否应该共同承担曾再余的各项损失及曾再余的工作年限是否应当连续计算；二、曾再余依据劳动合同法第三十八条解除劳动合同的理由是否成立；三、曾再余所诉经济补偿金、加班工资、年休假工资、失业保险、门诊医疗费等待遇损失154089元的问题。 一、红海公司、智海公司、新兴管件公司是否应该共同承担曾再余的各项损失及曾再余的工作年限是否应当连续计算。曾再余受不同劳务派遣公司派遣，在新兴管件公司的工作。其中，曾再余从2013年1月至2018年4月的用人单位主体是红海公司，共5年4个月。2018年5月至2019年7月的用人单位主体变更为智海公司，共1年3个月。从合同签订情况来看，曾再余是与不同的劳务派遣公司形成劳动关系，均是与前一个劳务公司解除劳动关系后，再与另一个劳务公司签订新的劳动合同，形成新的劳动关系，前后劳动关系因劳动合同主体的不同而不同，如果发生劳动争议纠纷，也应由不同的合同主体根据双方合同存续时间来承担或解决纠纷，故本案曾再余请求连续计算工龄没有法律依据。其次，从实际后果来看，新兴管件公司在不同的时间段，分别与不同的劳务派遣公司之间建立合同关系，接受不同公司的劳务派遣，新兴管件公司与劳务派遣公司之间是一般民事合同关系，新兴管件公司没有为曾再余缴纳相关社保的法定义务，故曾再余请求新兴管件公司承担相应的责任，没有法律依据。最后，曾再余与红海公司于2018年4月30日已经解除了劳动关系，办理完毕所有离职手续，双方之间劳动关系终止，同时，曾再余申请劳动仲裁的时间为2019年9月，对红海公司的仲裁申请超过仲裁时效，故曾再余对红海公司的诉讼主张不予支持。对于曾再余与智海公司于2018年5月1日签订劳动合同，形成了新的劳动关系，由于智海公司未为曾再余办理相关社保手续等，曾再余请求解除劳动关系应予以支持。 二、曾再余依据劳动合同法第三十八条解除劳动合同的理由是否成立。曾再余于2018年5月1日与智海公司签订劳动合同，2019年7月23日曾再余以智海公司未依法为其缴纳社会保险等为由，向智海公司提出解除劳动合同，并向智海公司邮寄送达了解除劳动合同通知书。曾再余在智海公司工作期间，智海公司未及时为其缴纳社会保险费，曾再余的离职行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形。 三、曾再余所诉经济补偿金、加班工资、年休假工资、失业保险、门诊医疗费等待遇损失154089元的问题。1、经济补偿金，劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，曾再余的经济补偿金确定为6584.85元（4389.9元/月×1.5月）。2、关于失业保险待遇、医疗保险待遇，失业保险、医疗保险属于强制性社会保险，用人单位未缴纳的，依法由劳动行政部门处理，只有在社会保险经办机构证明不能补交并造成损失的情况下人民法院才能予以保护。现曾再余未提交社会保险部门的相关证明，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的条件，故在本案中不予处理。3、关于加班工资，曾再余应提供加班的具体事实和未支付加班费的具体金额，并就新兴管件公司安排加班举证。根据本案已查明的事实，新兴管件公司未安排曾再余加班，在智海公司用工期间的加班已经支付了加班费，故本案不符合劳动法第四十三条、第四十四条规定的情形，对曾再余主张的加班费不予支持。4、关于年休假工资，曾再余依法可享受每年5天的年休假，故依照《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条规定，曾再余在智海公司工作期间曾再余年休假工资可以确定为3027.52元（4389.9元÷21.75天×5天/年×300%），折抵已实际支付的1009.17元（4389.9元÷21.75天×5天/年）,尚应支付年休假工资2018.35元。 综上，曾再余合法的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十三条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十八条、第四十三条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第九十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认曾再余与智海公司解除劳动合同；二、智海公司于判决生效之日起五日内支付曾再余经济补偿金6584.85元，年休假工资2018.35元，合计8603.2元；三、驳回曾再余其他诉讼请求。案件受理费10元，由智海公司负担。 二审中，当事人均未向本院提交新证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一、曾再余的工作年限应如何认定；二、智海公司、红海公司、新兴管件公司是否应共同支付曾再余经济补偿金、加班工资、年休假工资、失业保险待遇损失等154089元。 一、关于曾再余的工作年限应如何认定的问题。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一项规定，“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作、劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。”2010年至2019年，曾再余与不同的劳务派遣公司签订劳动合同，受不同的劳务派遣公司派遣，为新兴管件公司提供劳务，不属于法律规定的可以连续计算工作年限的情形，因此曾再余的工作年限不应连续计算。 二、关于智海公司、红海公司、新兴管件公司是否应共同支付曾再余经济补偿金、加班工资、年休假工资、失业保险待遇损失等154089元的问题。 如上所述，曾再余在不同时间与不同的劳务派遣公司签订劳动合同，其要求智海公司、红海公司、新兴管件公司共同支付劳动待遇的请求无法律依据。劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，曾再余在智海公司工作一年三个月，经济补偿金为1.5个月工资6584.85元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”曾再余未提供加班的具体事实，智海公司提交的工资表中包含了加班工资，一审对曾再余的加班费不予支持正确，本院予以维持。曾再余工作满一年，一审对其年休假工资按5天进行了认定，智海公司未提起上诉，本院对该金额予以维持。失业保险待遇损失，根据《失业保险条例》第十四条第一款规定，“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇”。本案中，智海公司为曾再余缴纳了失业保险，曾再余应依照规定领取失业保险金，其要求智海公司予以赔偿没有法律依据。 综上所述，曾再余的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，结果处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由曾再余负担。 本判决为终审判决。 审判长  李京伟 审判员  陆康彪 审判员  黎 娜 二〇二一年七月三十日 书记员  方赛兰