四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终11330号 上诉人（原审原告）：四川腾翔人力资源管理有限公司，住所地：成都市青羊区文庙前街90号4楼。 法定代表人：王临飞，职务不详。 委托诉讼代理人：叶晓霞，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘金锋，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡刚，男，1968年7月24日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：袁茂，四川荣恩律师事务所律师。 原审第三人、原告：中国邮政速递物流股份有限公司四川省电商物流分公司，营业场所：成都市双流区西航港街道黄河中路149号1栋1层1号。 负责人：李貌，总经理。 委托诉讼代理人：李琨，四川领伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴优，四川领伦律师事务所律师。 原审第三人：中国邮政速递物流股份有限公司，住所地：北京市西城区金融街大街3号，甲3号9层甲3—901，901—03至901—07、901—10至901—22室。 法定代表人：陈清，董事长。 委托诉讼代理人：李琨，四川领伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴优，四川领伦律师事务所律师。 上诉人四川腾翔人力资源管理有限公司（以下简称腾翔公司）因与被上诉人胡刚、原审第三人中国邮政速递物流股份有限公司四川省电商物流分公司（以下简称邮政速递四川分公司）、中国邮政速递物流股份有限公司（以下简称邮政速递公司））劳动争议纠纷一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初13139号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法适用普通程序进行独任审理，本案现已审理终结。 腾翔公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持腾翔公司一审的诉讼请求。事实和理由：一、腾翔公司系合法解除劳动合同，不应支付违法解除赔偿金。2019年6月下旬，胡刚被安排至新项目组工作，并要求其按时报道、听从安排。胡刚报道后连续24个工作日无故不到岗工作，期间三次以个人原因拒绝出车安排。2019年10月15日，邮政速递四川分公司将其退回腾翔公司。腾翔公司收到通知后，立即与其谈话、展开调查，要求其对违纪作出说明提供证据，直至2019年11月，胡刚仍未提供，腾翔公司作出了解除决定。本案事实无争议，实际焦点是连续24天未到岗工作是否旷工的问题，腾翔公司认为构成旷工的理由如下：1.《劳动合同》中明确约定了标准工时工作制，也就是说无论是否安排出车任务，胡刚都应当按标准工时制到岗上班。2.胡刚原来工作的“好丽友项目组”因经营困难工作量不饱和才执行无出车任务时不到岗工作，这种工作状态是非正常情况，不能以此否定标准工时制。3.对胡刚无出车任务时不到岗工作的违反劳动合同约定的行为，腾翔公司采取了人性化的处理态度，没有加强管理和严格处罚，不能成为对公司不利认定的根据。4.腾翔公司从未同意胡刚可以在新项目中按原方式工作。胡刚到新岗位报到后，就应当遵守劳动合同约定到岗上班，执行标准工时制，履行按时到岗上班的义务。5.“驾驶员有出车任务就到岗工作，没有任务就不到岗”的工作方式是不定时工作制，属于特殊工时制度，需要按规定报有关部门审批，公司也应有相关制度规定。腾翔公司及邮政速递四川分公司没有制定相关规定也未报批，不能执行不定时工作制。6.胡刚在新岗位报到后就连续24个工作日不到岗工作，而且三次拒绝出车任务，这种行为就是旷工。胡刚拒绝出车工作的理由是其个人原因，并非是胡刚所称的由其搭档出车，之后实际的出车情况与本案无关，腾翔公司无需对出车情况进行证明。综上，胡刚连续24个工作日不到岗的行为已经构成旷工，腾翔公司通知并征询工会意见后，依据劳动合同约定解除，事实依据和解除程序均符合规定，属于合法解除，不应承担赔偿责任。二、腾翔公司无需向胡刚支付2019年未休年假工资。在胡刚旷工期间，其未履行劳动义务，不应发放工资，腾翔公司仍足额支付了工资，足以覆盖胡刚2019年9天未休年休假工资，因此无需再向胡刚支付2019年未休年假工资。 胡刚辩称，连续24天未到岗工作不是旷工，虽然合同约定了标准工时制，但腾翔公司没有提供上班时间是如何约定的证据，事实是胡刚自入职来一直是头天派工次日出工，无出车任务时无需到岗的工作模式，腾翔公司所谓的旷工时间里没有派工单，仅有的三次派工也是由胡刚的搭档完成了任务，没有给腾翔公司造成损失，腾翔公司作为用人单位应当掌握考勤制度，但其没有证据证明其主张，一审判决认定正确，应予维持。 邮政速递四川分公司、邮政速递公司共同发表意见：1.胡刚连续24天无故不到岗构成旷工，其中2019年7月9日，7月16日，8月1日胡刚均未到岗未完成出车任务，旷工是对劳动纪律的违反，是否完成了工作任务、是否给公司造成了损害后果，以及不管3次出车任务是搭档完成还是腾翔公司安排其他人员完成，均不影响旷工行为的认定。2.邮政速递四川分公司、邮政速递公司与腾翔公司之间并没有连带承担违法解除劳动合同赔偿金及未休年假工资的约定，法律也没有规定用工单位的连带责任，即使腾翔公司违法解除，邮政速递四川分公司、邮政速递公司也不承担连带责任。 腾翔公司向一审法院起诉请求：1.确认腾翔公司属于合法解除与胡刚之间的劳动合同，不应向胡刚支付违法解除劳动合同赔偿金99907.92元；2.腾翔公司无需向胡刚支付2019年未休年休假工资3445元。 邮政速递四川分公司向一审法院起诉请求：1.邮政速递四川分公司无需与腾翔公司连带支付胡刚违法解除劳动合同赔偿金99907.92元、2019年未休年休假工资3445元，共计103352.92元；2.本案诉讼费用由胡刚承担。 一审法院审理查明，2008年3月，胡刚入职腾翔公司从事邮政驾驶工作。 2018年1月1日，邮政速递四川分公司（甲方）与腾翔公司（乙方）签订《劳务承揽服务合同》。主要约定，甲方根据工作需求，将普邮投递、分拣封发、邮车驾驶、报刊发行工作交由乙方承揽，乙方同意承揽甲方所交付的工作，并依甲方所规定的服务标准完成承揽服务等。 2018年1月1日，腾翔公司（甲方）与胡刚（乙方）签订《劳动合同》。主要约定，本合同期限从2018年1月1日起至法定或本合同约定的终止条件出现时止；在工作期限内，甲方安排乙方在甲方指定的工作地点从事生产工作，乙方的工作地点范围为成都；合同期限内，甲方实行标准工时工作制；乙方严重违反劳动纪律或甲方规章制度的，甲方可以随时解除劳动合同且不需要支付经济补偿；乙方连续旷工达3日及以上（含本数），则除可按照乙方严重违反劳动纪律或规章制度处理外，甲方也有权按照乙方自行离职或辞职处理，甲方与乙方解除劳动合同，甲方无须向乙方支付经济补偿金等。同日，腾翔公司（甲方）与胡刚（乙方）签订《上岗责任合同书》。主要约定，乙方同意根据甲方经营需要，到甲方承包的中邮物流公司在成都地区的所属场所及行政区域范围为成都的其他场所从事生产工作，乙方的工作岗位为驾驶员；乙方的工作及其所涉及的劳动及作业由甲方负责管理，乙方应无条件服从甲方的管理；业务发包单位就劳动（或作业）制定的标准、规范、规章制度及计划，以及劳动（或作业）相关的国家、地方及行业标准，规范及规范性文件，为本协议的组成部分，也为甲方规章制度的组成部分，具有同等法律效力，乙方应无条件予以遵守；业务发包单位依法制定的与乙方劳动（或作业）相关的规章制度、标准及规范，已在本合同签订时告知乙方，乙方应严格遵守等。 2019年6月16日，邮政速递四川分公司工作人员廖忍通过微信告知胡刚：好丽友项目20日下线，胡刚与蒲三哥先拉分销的货，具体的出车计划由李嘉祥安排。 2019年8月19日起，李嘉翔开始通过微信安排胡刚的出车任务。 2019年11月27日，邮政速递四川分公司向腾翔公司作出《关于退回劳务承揽员工胡刚的函》。载明，兹有你公司劳务承揽员工胡刚，因2019年7月9日至8月9日连续24个工作日未履行任何请假手续的情况下，不到岗上班，其行为已经严重违反公司规章制度，现将其退回贵公司。邮政速递四川分公司退回胡刚报经了邮政速递四川分公司工会的同意。 2019年11月29日，腾翔公司作出川腾发（2019）115号《关于解除胡刚劳动合同的通知》。载明，胡刚于2019年7月9日至8月9日起，在未履行任何请假手续的情况下，已累计10天不到岗上班，揽投站负责人多次电话、短信、微信等方式通知胡刚完善请假手续，仍未完善请假手续且未到岗上班，严重影响了班组的生产秩序和分局的工作安排，该行为严重违反了被承揽企业的规章制度和胡刚与腾翔公司签订的劳动合同相关条款。经研究决定，自2019年11月29日起解除与胡刚的劳动合同。腾翔公司解除与胡刚之间劳动合同报经了腾翔公司工会的同意。 2020年7月6日，胡刚向四川省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求邮政速递四川分公司为胡刚补缴2005年7月至2008年的社会保险，腾翔公司、邮政速递四川分公司连带支付违法解除劳动合同赔偿金135?346.15元、2015年1月起至2019年11月29日的未休年休假工资42?373.56元、2019年度年终奖11?000元。同年8月11日，该委作出川劳人仲案（2020）146号仲裁裁决书。查明，胡刚离职前12个月的平均工资为4?162.83元。认定，胡刚与腾翔公司、邮政速递四川分公司之间为劳务派遣用工关系，腾翔公司为用人单位，邮政速递四川分公司为用工单位；胡刚要求补缴社会保险费的仲裁请求不属于劳动争议，不作处理；胡刚2019年度可享受的年休假为9天。裁决：腾翔公司、邮政速递四川分公司连带支付胡刚违法解除劳动合同赔偿金99?907.92元、2019年未休年休假工资报酬差额3?445元；驳回胡刚其他仲裁请求。腾翔公司、邮政速递四川分公司均不服，遂起诉至一审法院。 一审法院另查明：1.2019年7月9日至8月9日期间，胡刚共接到分销项目班组3次出车通知，胡刚均未出车。胡刚称，其接到通知后与搭档进行协调，确认由搭档进行出车，并未影响任务的完成。腾翔公司称，因胡刚拒绝出车，公司另行安排人员顶岗，严重影响了公司的正常业务活动。2.胡刚陈述，其在腾翔公司工作的十余年间，出车任务均由班组长前一天通过电话或微信群通知，并由胡刚与搭档确认由谁出车，工资按照底薪+出车趟数计发；直至2019年11月18日前，腾翔公司或邮政速递四川分公司均未告知胡刚存在旷工行为。3.邮政速递四川分公司确认，该公司无驾驶员不出车时必须到岗的规定。腾翔公司陈述，胡刚项目组更换后，一直要求包括驾驶员在内不管是否出车必须到岗。4.腾翔公司、邮政速递四川分公司、胡刚、邮政速递公司对仲裁裁决查明胡刚离职前12个月平均工资为4?162.83元、仲裁裁决认定胡刚2019年度可享受的年休假为9天、胡刚与腾翔公司、邮政速递四川分公司之间为劳务派遣用工关系均无异议。 一审法院认定上述事实采信了劳务承揽服务合同、劳动合同、上岗责任合同书、微信聊天记录截图、关于退回劳务承揽员工胡刚的函、关于解除胡刚劳动合同的通知、仲裁裁决书、送达证明及当事人陈述等证据。 一审法院认为：一、关于违法解除劳动合同赔偿金。腾翔公司以胡刚在2019年7月9日至8月9日期间未履行请假手续且连续10天不到岗上班为由解除双方劳动合同，根据查明的事实，作为用工单位的邮政速递四川分公司并无驾驶员在没有出车任务时必须到岗的规定。腾翔公司承认是在2019年6月16日胡刚所在项目组发生调整后才要求驾驶员不出车时仍需到岗，但未举证证明已将该规定告知胡刚。针对2019年7月9日至8月9日期间的三次出车任务，胡刚称已与搭档协商由搭档出车完成，腾翔公司称系临时安排人员顶替胡刚出车，但双方均未举证证明，因派车记录应由作为用人单位的腾翔公司掌握，且腾翔公司并未对胡刚所称两人一组搭档完成出车任务的事实予以否认，根据劳动争议调解仲裁法第六条之规定，腾翔公司应承担举证不能的法律后果。因腾翔公司提交的证据不足以证明2019年7月9日至8月9日期间胡刚在没有出车任务时未前往用工单位或用人单位坐班，以及胡刚与搭档协商确定由搭档完成该期间三次出车任务的行为构成旷工，故腾翔公司以胡刚旷工为由解除与胡刚之间劳动合同缺乏事实依据，属于违法解除。根据劳动合同法第八十七条之规定，腾翔公司应向胡刚支付违法解除劳动合同的赔偿金99907.92元（4162.83元/月×12个月×200%）。二、关于未休年休假工资。腾翔公司以胡刚旷工期间仍照常支付其工资，该金额足以覆盖胡刚2019年度应得的未休年休假工资为由，拒绝支付胡刚2019年度未休年休假工资无法律依据。腾翔公司、胡刚对胡刚2019年度可享受的年休假天数为9天均无异议，根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，腾翔公司应支付胡刚2019年度未休年休假工资3445元（4162.83元/月÷21.75天×9天×200%）。三、关于责任承担主体。劳动合同法第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。该法条中所称“给被派遣劳动者造成损害”的主体应为用工单位，该法条是指劳务派遣单位应连带承担本由用工单位对被派遣劳动者承担的责任，而非指用工单位应连带承担本由劳务派遣单位对被派遣劳动者承担的责任。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在民法典施行前，应适用当时的规定。民法总则第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。因腾翔公司与邮政速递四川分公司之间并无连带承担违法解除劳动合同赔偿金及未休年休假工资的约定，法律也无规定用工单位应连带承担劳务派遣单位对被派遣劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金及未休年休假工资的责任。仲裁裁决邮政速递四川分公司连带承担腾翔公司对胡刚的赔偿责任法律适用错误，一审法院予以纠正。四、其他。胡刚要求补缴社会保险费的仲裁请求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，一审法院不予处理。仲裁裁决驳回胡刚要求腾翔公司、邮政速递四川分公司支付2019年度年终奖的仲裁请求后，胡刚未提起诉讼，应视为对该项裁决的认可，一审法院予以确认。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、腾翔公司于判决发生法律效力之日起十日内向胡刚支付违法解除劳动合同的赔偿金99907.92元；二、腾翔公司于判决发生法律效力之日起十日内向胡刚支付未休年休假工资3445元；三、腾翔公司、邮政速递四川分公司无需向胡刚支付2019年度年终奖；四、邮政速递四川分公司无需向胡刚连带支付违法解除劳动合同赔偿金 99907.92元、未休年休假工资3445元。如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由腾翔公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、腾翔公司是否应当向胡刚支付违法解除劳动合同的赔偿金；二、腾翔公司是否应当向胡刚支付未休年休假的工资。 针对第一个争议焦点。腾翔公司是否违法解除劳动合同，关键在于其是否因胡刚连续不到岗工作产生了对劳动合同的解除权。其请求权基础为《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项之规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，腾翔公司应当证明胡刚连续24天不到岗工作的行为构成旷工，严重违反了腾翔公司的规章制度。根据本案查明的事实，腾翔公司未制定过相关考勤制度，腾翔公司也认可胡刚入职之时执行的是按出车任务到岗的工作要求。同时，在胡刚更换项目组后腾翔公司也没有提交相应的证据证明已告知其应当执行每日到岗的工作要求或提交已经对项目组实施考勤的相应证据，故腾翔公司主张胡刚连续旷工的事实不能成立。对于未到岗期间胡刚三次拒绝出车任务，胡刚主张已协调由搭档完成任务，而腾翔公司主张是其另行安排人员承担运输工作，但双方均无法对各自主张提供证据证明的情形下，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”之规定，腾翔公司主张胡刚三次拒绝出车任务，由此认定严重违反公司制度作出解除劳动合同决定，应当承担相应的举证责任，在无任何证据证明上述主张的情况下，腾翔公司应当承担举证不能的不利后果。综上，胡刚不构成无故旷工，不存在严重违反用人单位的规章制度的情况，腾翔公司不具有法定解除权，其单方面解除劳动合同的行为属于无权解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”，因此腾翔公司关于其不应支付违法解除劳动合同赔偿金的主张本院不予支持。 针对第二个争议焦点，腾翔公司认为胡刚旷工期间仍照常支付其工资，该金额足以覆盖胡刚2019年度应得的未休年休假工资。但据上文所述，本案并无证据证明胡刚构成旷工的事实成立，腾翔公司本就应当支付所谓的旷工期间的工资，腾翔公司没有额外向胡刚支付工资，进而该部分工资不能用来抵扣2019年度应得的未休年休假工资，因此腾翔公司仍应向胡刚支付未休年休假的工资。 综上所述，腾翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由四川腾翔人力资源管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  张艳秋 二〇二一年七月七日 书记员  李 静