湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终6019号上诉人（原审原告）：杨小石，男，1965年9月29日出生，汉族，住长沙市开福区。被上诉人（原审被告）：湖南省福熠文安全教育服务有限公司，住所地长沙市开福区湘江北路湘江世纪城映江苑5栋1单元3301室。法定代表人：杨田娇。委托诉讼代理人：杨谨繁，男，公司员工。被上诉人（原审被告）：汤月明，男，1967年3月17日出生，住湖南省长沙县。上诉人杨小石因与被上诉人湖南省福熠文安全教育服务有限公司（以下简称福熠文公司）、汤月明劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2021）湘0105民初1497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨小石上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.一审判决认定事实部分不准确，未认定杨谨繁（又名杨主福）为福熠文公司实际控制人。2.一审判决认定杨小石与福熠文公司不构成劳动关系，杨小石基于劳动关系主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额及经济补偿金没有事实依据，与客观事实不符。杨小石2020年9月21日入职福熠文公司担任副总经理，兼任湖南省护理护工服务业协会筹备处副主任，约定月工资6050元。2020年10月9日，福熠文公司、汤月明和杨小石签订《合作协议》，再次确定工资为6050元，福熠文公司承担3050元，汤月明承担3000元。2020年10月16日，经杨小石多次请求，福熠文公司结清并实际支付2020年9月21日至10月9日的工资4000元。2020年11月12日，福熠文公司实际支付2020年10月10日至31日工资2066.13元。《合作协议》改变不了双方系劳动关系的事实。一审法院应依法判令福熠文公司、杨谨繁和汤月明支付杨小石未签订劳动合同的二倍工资6050元，并支付解除劳动关系二倍的经济补偿金6050元。福熠文公司辩称：1.杨谨繁（杨主福）是否为福熠文公司的实际控制人与本案无关，杨田姣系中国公民。2.福熠文公司与杨小石不构成劳动关系，双方基于杨小石对筹建湖南省护理护工服务业协会的承诺而签订《合作协议》，且杨小石也未认真履行《合作协议》而导致协议无法成立，造成经济损失20余万元。杨小石获取不当得利6066.13元，请求法院判令其赔偿经济损失20万元，返还不当得利6066.13元，并承担本案诉讼费用。杨小石向一审法院提出诉讼请求：1.判令福熠文公司支付杨小石工资4066.67元；2.判令汤月明支付杨小石工资6000元；3.判令福熠文公司、汤月明支付杨小石未订立劳动合同二倍工资6050元；4.判令福熠文公司、汤月明支付杨小石解除劳动关系二倍的经济补偿6050元。（以上合计22166.67元）5.本案诉讼费由福熠文公司、汤月明承担。一审法院确认如下事实：杨小石于2020年9月21日进入福熠文公司上班。2020年10月9日，杨小石与福熠文公司、汤月明共同签订《合作协议》，协议约定：福熠文公司与汤月明从2020年10月10日起聘任杨小石为福熠文公司的副总经理，兼任湖南省护理护工服务业协会筹备处副主任，协会成立后，正式聘任为副会长兼专职副秘书长。杨小石做好行政和人事管理工作，做好湖南省护理护工服务业协会筹备工作。福熠文公司承诺支付杨小石每月不低于6050元的工资待遇（其中福熠文公司承担3050元，汤月明承担3000元），每月12日发放。期间，福熠文公司已支付10月9日之前工资4000元，11月12日支付工资2066.3元，11月工资未支付。汤月明未向杨小石支付工资。2020年12月9日，杨小石向福熠文公司提出离职。另查明，福熠文公司与汤月明系合伙关系，合伙筹备湖南省护理护工服务业协会，湖南省护理护工服务业协会至今未正式成立。一审法院认为，本案的争议焦点为：杨小石与福熠文公司是否构成劳动关系。在用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的情况下，双方之间是否存在劳动关系应当从双方是否存在建立劳动关系的合意、劳动者与用人单位之间是否形成从属制约关系、劳动者是否接受用人单位劳动管理和用人单位的规章制度约束以及用人单位支付劳动报酬等要素来综合分析。从用工合意方面分析本案，杨小石与福熠文公司员工杨谨繁的微信聊天记录显示：2020年10月6日，杨小石询问杨谨繁“杨总你想我们之间签个东西，那你觉得签个什么好呢？”杨谨繁回应“合作协议”。杨小石询问：“那是不是请杨总出个草案？”结合2020年10月8日，杨小石询问杨谨繁：“杨总，实话实说，如果是谈合作协议那就有分成占比了。”再结合，2020年10月9日，杨小石询问杨谨繁“合同有范本吗”，杨谨繁回应“劳动合同有范本，我们之间的合同没有范本”。综合双方上述聊天记录，可以推定杨小石在签订《合作协议》之前已经明确清楚双方关系并非劳动关系，双方并无建立劳动关系的合意。福熠文公司给杨小石发放的工资及对杨小石进行的考勤均系基于《合作协议》的约定，这些行为不足以认定双方构成劳动关系。综上，杨小石与福熠文公司不构成劳动关系，杨小石基于劳动关系主张的未签书面劳动合同的二倍工资差额及经济补偿金均没有事实依据，一审法院不予支持。但福熠文公司及汤月明均未按照《合作协议》的约定及时足额支付杨小石待遇，结合已经支付的工资情况，一审法院认定福熠文公司还应支付杨小石工资4033.87元，汤月明还应支付杨小石工资6000元。一审法院据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百四十八条之规定判决：（一）福熠文公司在判决书生效之日起十日内支付杨小石工资4033.87元；（二）汤月明在判决书生效之日起十日内支付杨小石工资6000元；（三）驳回杨小石其他的诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序，减半收取5元，由福熠文公司、汤月明共同负担。福熠文公司在二审期间向本院提交了其与湖南省永州市城市客运管理办公室签订的《协议书》及该办公室的文件，拟证实《协议书》在2020年8月20日就已签订，杨小石并未帮其做事。本院审查认为，福熠文公司提交的上述证据不足以否定杨小石于2020年9月21日进入福熠文公司上班的事实。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.福熠文公司与杨小石是否是劳动关系；2.福熠文公司和汤月明应否支付杨小石未订立书面劳动合同的二倍工资差额；3.福熠文公司和汤月明应否支付杨小石解除劳动合同的赔偿金6050元。针对以上争议焦点，本院评判如下：关于焦点一，虽然福熠文公司、汤月明与杨小石签订了《合作协议》，但从《合作协议》的内容来看，该协议明确了福熠文公司、汤月明聘任杨小石为副总经理，并约定由杨小石负责湖南省护理护工服务业协会的筹备工作和福熠文公司的行政事务，且约定了每月工资不低于6050元（福熠文公司承担3050元，汤月明承担3000元），已基本具备了劳动合同的要素，结合福熠文公司对杨小石的考勤管理，应当认定双方已构成劳动关系，一审法院否认双方之间存在劳动关系不当，本院予以纠正。关于焦点二，福熠文公司、汤月明与杨小石签订了《合作协议》，该协议虽名为合作协议，其实质为劳动合同，应视为双方已签订了劳动合同，杨小石要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额没有事实与法律依据，本院不予支持。关于焦点三，杨小石因汤月明、福熠文公司未按时足额发放工资而于2020年12月9日提出辞职。根据《中华人民共和国劳动合同》第三十八条规定：用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，杨小石工作不满六个月，福熠文公司和汤月明应向杨小石支付经济补偿3025元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2021）湘0105民初1497号民事判决第一项、第二项；二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2021）湘0105民初1497号民事判决第三项；三、湖南省福熠文安全教育服务有限公司、汤月明在判决书生效之日起十日内支付杨小石经济补偿3025元；四、驳回杨小石的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由湖南省福熠文安全教育服务有限公司、汤月明共同负担。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  王 勇审判员  陈 瑶二〇二一年七月十九日法官助理邹志斌书记员何冰洁