安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终1813号 上诉人(原审原告）：安徽香樟律师事务所，住所地谯城区芍花路广齐城市广场一号楼907。 法定代表人：张永胜。 委托诉讼代理人：罗宗岭，安徽香樟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李长有，男，1955年3月9日出生，汉族，住谯城区。 被上诉人（原审被告）：李魁，男，1983年6月6日出生，汉族，住谯城区。 被上诉人（原审被告）：陈红梅，女，1971年7月21日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 被上诉人（原审被告）：亳州市新鑫财物咨询服务有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区文帝街十区商住楼三号楼。 法定代表人：李长有。 上诉人安徽香樟律师事务所因与被上诉人李长有、李魁、陈红梅、亳州市新鑫财物咨询服务有限公司诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初10523号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安徽香樟律师事务所的委托诉讼代理人罗宗岭、被上诉人李魁到庭参加诉讼。被上诉人李长有、陈红梅、亳州市新鑫财物咨询服务有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽香樟律师事务所上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持安徽香樟律师事务所的诉求。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.一审不予认定安徽香樟律师事务所提交的证据3中的“接待笔录、风险告知书、代理合同、授权委托书”、证据4中的13份证据及证据5的证据效力，是错误的。以上证据具备证据的三性，应予以认定。2.一审认定涉案合同限制对方的权利，是错误理解。被诉讼人不是专门从事法律服务的人员，对法律的理解有限，该条是双方协商的结果，不是单方限制；涉案合同不是格式合同，无需向对方提示；一审以提示为借口，法定其法律约束力，无法律依据。3.一审认定未履行告知义务，是错误的。告知义务不是安徽香樟律师事务所的法定义务，也不是合同义务；况且有风险告知书，对方已经知道风险所在。4.一审认定给付3000元代理费是错误的，无事实依据。5.一审认定涉案合同不产生法律效力是错误的，合同一经生效就具有法定的约束力。6.一审认定合同之外给付3000元算事了，是错误的。7.一审安徽香樟律师事务所举证达到高度盖然性标准，双方订立有合同，有安徽香樟律师事务所的履行及合同成果，李长有、李魁、陈红梅、亳州市新鑫财物咨询服务有限公司亦满意，不能说举证不能。二、一审程序错误，遗漏安徽香樟律师事务所的一项诉求。一审诉状中两项诉求：“1.四被告连带承担代理费30万元；2.诉讼费、保全费由被告承担。”在举证期内安徽香樟律师事务所递交“变更诉讼请求申请书”，增加一项作为第二项，即“从2017年2月25日起，以第一项为基数，按日千分之五支付延期付款违约金，直到付清为止。”三、一审适用《民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用＜民事诉讼法＞的解释》第九十条是错误的。综上，请求二审法院判如所请。 李魁辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、安徽香樟律师事务所在一审期间提交的接待笔录、风险告知书、代理合同、授权委托书等，均是罗宗岭律师以完善委托代理手续及存档需要为由，让李魁在空白的接待笔录、代理合同上签字，李魁是出于对罗宗岭的信任，才按其要求签字。然而罗宗岭及其现在执业机构安徽香樟律师事务所，利用空白的接待笔录及代理合同，补充了相关内容，编造了《律师风险代理合同书》（费用条款部分无签字确认)，并提起本案诉讼。一审法院在查明案情事实的基础上，对其提供的证据效力不予认定，认定事实清楚。二、谯城区人民法院己经中止对原查封财产的执行，陈红梅提起执行异议之诉一案，经谯城区法院及亳州中院两审终审，判决驳回陈红梅的诉讼请求。现被执行人无其他可供执行的财产，李魁及陈红梅未通过安徽香樟律师事务所的代理行为获得任何财产利益，安徽香樟律师事务所要求李魁及陈红梅支付其30万元巨额律师费，既没有事实根据也没有法律依据。三、罗宗岭律师在代理李魁相关案件中，每一个案件均收取律师代理费3000元，累计收费2万余元。安徽香樟律师事务所称实际未收取任何费用，简直是一派胡言。如需查证，二审法院可向亳州律协调取相关资料，可证罗宗岭认可收取李魁代理费的事实。 李长有、陈红梅、亳州市新鑫财物咨询服务有限公司均未向本院提交书面答辩意见。 安徽香樟律师事务所向一审法院起诉请求：1.请求判令李长有、李魁、陈红梅、新鑫财物咨询公司连带承担代理费30万元；2.诉讼费、保全费由李长有、李魁、陈红梅、新鑫财物咨询公司承担。 一审法院认定事实：李长有、李魁系父子关系。2008年7月22日，李长有、李魁父子二人作为股东（李长有出资12万，李魁出资8万元）成立新鑫财物咨询公司。罗宗岭自2009年至2013年期间，在安徽王善利律师事务所执业，之后在安徽香樟律师事务所执业。2009年5月13日陈红梅出借给古丽芳25万元现金，约定月利率2.5%，并用古丽芳2009022869号房屋246.6平方米作为抵押。因古丽芳未按时归还借款，李魁于2011年委托安徽王善利律师事务所代理诉讼，安徽王善利律师事务所指派该所律师罗宗岭代理诉讼，李魁于2011年2月10日在授权委托书中签字（委托人处为两人，李魁的签名系其本人所签，陈红梅的签名系李魁所写），之后，罗宗岭作为陈红梅的代理律师代理了“陈红梅诉古丽芳、哈滨奎（又名哈斌奎）、李玉峰、曹永梅民间借贷纠纷”一案，经一审法院审理，于2012年10月17日作出（2011）谯民一初字第01713号民事判决书，判决如下：“一、被告古丽芳于本判决生效之日起10日内返还原告陈红梅借款人民币25万元，并按照月利率2.5%支付其自2009年11月25日至还清款之日止的利息和实现债权的费用25万×15%＝37500元。对被告李玉峰归还的5000元应从以上总款中予以扣除。二、被告李玉峰对上述义务承担连带责任。三、驳回原告对曹永梅、哈滨奎的诉讼请求”。2015年12月10日，一审法院出具（2015）谯恢执字第00033号执行裁定书，裁定如下：“一、将从被执行人古丽芳所有的房地权亳字第2××9号房地产权的房产一处拆迁还原346.6平方米中，按评估价每平方米1800元，抵给申请执行人陈红梅246.6平方米抵偿被执行人古丽芳的债务。二、申请执行人陈红梅可持本裁定到相关机构办理相关产权过户手续”。2016年2月3日，陈红梅将主保卫、亳州市谯城区汤陵街道办事处列为被告，诉讼请求为：“请求判决2014年8月21日主保卫与亳州市谯城区汤陵街道办事处签订的拆迁补偿协议无效；判决被告赔偿原告临时补偿费、搬家费、附属物补偿费、过渡补偿费、其他费用等10万元；诉讼费由被告负担”。理由为：“2009年5月13日古丽芳等人向原告借款人民币25万元，约定月利率2%，并用古丽芳位于××庙××庄房××平方米抵押担保，房产证号为房地权亳字第2××9号，登记号200905270028，他项权证他字第200902750。该笔借款超过约定的期限没有偿还，经谯城区法院（2011）谯民一初字第01713号判决，判令古丽芳等人偿还该笔借款的本金和利息，2013年12月6日谯城区法院（2011）谯民一初字第01713号裁定对该房产予以查封，在执行中，2014年1月13日谯城区法院同样对古丽芳的抵押房产予以查封，被告汤陵街道办事处接到查封裁定后，向谯城区法院出具协助执行回执。但是，原告2016年1月初得知，早在2014年8月21日在谯城区对古丽芳被抵押涉案房屋行驶评估拍卖等执行措施期间，被告主保卫及亳州市城区汤陵街道办事处恶意串通，签订拆迁补偿协议，将涉案房屋拆迁，将拆迁补偿利益补给了被告主保卫，为此，原告起诉”，向一审法院提起诉讼。一审法院于2016年7月24日作出（2016）皖1602民初第787号民事判决书，判决如下：“一、被告亳州市谯城区汤陵街道办事处与被告主保卫2014年8月21日签订的拆迁补偿协议无效。二、驳回原告陈红梅的其他诉讼请求”。2016年2月4日，李魁（作为甲方、委托人）与香樟律师事务所（作为乙方、受委托人）签订《律师风险代理合同》，合同第六条约定：按照案件执行结果的15%收取律师代理费，每次诉讼出庭被申请人交纳3000元基础费用，如执行结果为实物，按照实物市价的30%收取律师代理费用；合同第九条第一项约定：“诉讼过程中，未经甲方、乙方协商一致，甲方另行委托他人代理、单独诉讼、单独或自行和解或擅自解除双方风险代理合同，视为乙方完成代理任务，甲方应按照本合同约定诉讼请求的数额和约定代理费的比例向乙方支付代理费，拖欠代理费用的，每日按应付代理费的千分之五向乙方支付违约金。”李魁在《律师风险代理合同》签字并代陈红梅签名。2017年2月24日，罗宗岭代陈红梅与亳州市谯城区薛阁街道办事处签订协议，约定：按照法院判决和协助执行通知书，从还原号1-097（丈量号1-30）改签给陈红梅246.6㎡。主保卫不服（2016）皖1602民初第787号民事判决，向一审法院申请再审。一审法院于2018年7月25日作出（2018）皖1602再2号民事裁定书，裁定如下：“一、撤销本院（2016）皖1602民初787号民事判决；二、驳回陈红梅的起诉”。陈红梅不服（2018）皖1602再2号民事裁定，提起上诉。亳州市中级人民法院于2018年11月27日作出（2018）皖16民再22号民事裁定书，裁定如下：“驳回上诉，维持原裁定”。2018年12月27日，一审法院作出（2018）皖1602执异27号执行裁定书，裁定如下：“中止对主保卫与亳州市谯城区汤陵办事处于2014年8月21日签订的房屋征收安置补偿协议下还原房的执行。”另查明：2017年，香樟律师事务所申请仲裁，请求被申请人李长有、李魁、陈红梅连带承担律师费36万元并支付利息、违约金。亳州市仲裁委员会于2018年12月27日作出（2017）亳仲裁字第169号裁决书，裁决如下：“一、被申请人李魁、陈红梅自本裁决生效之日起五日内支付申请人安徽香樟律师事务所律师代理费26250元、延期付款违约金5998元，两项共计32248元（其中基本代理费3000元、争议标的代理费465000×5%＝23250；延期付款违约金以26250元为基数，按每日万分之五的标准，自2017年9月26日起计算至本裁决作出之日止）；二、驳回申请人安徽香樟律师事务所对被申请人李长有的仲裁请求；三、驳回申请人安徽香樟律师事务所的其他仲裁请求”。李魁、陈红梅向亳州市中级人民法院提起诉讼，请求依法撤销（2017）亳仲裁字第169号裁决，亳州市中级人民法院于2019年9月25日作出（2019）皖16民特5号民事裁定书，裁定如下：“撤销亳州市仲裁委员会（2017）亳仲裁字第169号裁决”。现安徽香樟律师事务所诉至来院，请求支持其诉讼请求。再查明：（2011）谯民一初字第01713号陈红梅诉古丽芳、哈滨奎（又名哈斌奎）、李玉峰、曹永梅民间借贷纠纷一案，李魁向罗宗岭已交付3000代理费。原告香樟律师事务所曾于2020年3月7日以李长有、李魁、陈红梅为被告向一审法院提起诉讼（案由为：诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷），后于2020年5月8日申请撤诉起诉。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中的《律师风险代理合同》从形式上看是一份风险代理合同，实际上却未履行必要告知义务（作为委托人的陈红梅未签字，系李魁代签），《律师风险代理合同》第九条第一项约定：“诉讼过程中，未经甲方、乙方协商一致，甲方另行委托他人代理、单独诉讼、单独或自行和解或擅自解除双方风险代理合同，视为乙方完成代理任务，甲方应按照本合同约定诉讼请求的数额和约定代理费的比例向乙方支付代理费，拖欠代理费用的，每日按应付代理费的千分之五向乙方支付违约金”，而诉讼中是否和解、调解、撤诉是当事人的权利，但上述约定实质上是对委托人的民事处分权利形成了限制，与委托代理合同应有的目的、性质不符，故不应对双方当事人产生约束力。本案中，安徽香樟律师事务所作为陈红梅的代理人虽付出了一定劳动，但李魁已支付了3000元代理费，已经保护了代理人的基本权利，且安徽香樟律师事务所提交的证据不足以证明自己的主张，应承担举证不能的不利后果，故对安徽香樟律师事务所请求判令陈红梅、李魁支付代理费30万元的诉讼请求，应不予支持。李长有、新鑫财物咨询不是《律师风险代理合同》的相对人，在本案中不承担责任。一审判决：驳回安徽香樟律师事务所的诉讼请求。案件受理费5800元，由安徽香樟律师事务所负担。 二审审理时，李魁新提交证据为：1.收据一张.证明缴了3000元律师费，其他缴费没有手续。2.2020皖1602民初3740号民事判决书以及2021皖16民终1155号民事判决书各一份。证明李魁没有获得任何财产和利益。通过庭审举证、质证，本院对以上证据认定如下：对上述证据的证据效力本院予以认定。本院查明的事实与原审相一致。 本院认为，综合当事人诉辩意见，本案二审争议的主要焦点为：安徽香樟律师事务所主张的代理费、违约金是否应当支持。 根据双方2016年2月4日签订《律师风险代理合同》合同第六条约定，“乙方按从对方或法院执行庭实际收回金额的下列比例之一收取案件代理费…即按照诉讼标的的15%收取律师代理费…如收回实物，按法庭执行庭核定的实物金额30%的比例收取甲方代理费……”，故安徽香樟律师事务所应按照当事人案件处理结果的实际收回金额或者收回实物的核定金额，来收取风险代理费用。而对于本案安徽香樟律师事务所作为陈红梅的代理人参与诉讼所涉纠纷的最终处理结果，安徽香樟律师事务所并未举证证明陈红梅实际收回了现金或者收回了实物。安徽香樟律师事务所辩称其代理活动2017年2月24日已经完成，应当收取风险代理费用的理由，与上述《律师风险代理合同》第六条的约定不符，故对其主张的代理费、违约金本院不予支持，。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人安徽香樟律师事务所负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 强 审 判 员  朱晓非 审 判 员  李红波 二〇二一年七月十九日 法官助理  欧阳萍 书 记 员  陈方舟