山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终5714号上诉人（原审原告）：罗渊，男，1995年5月1日出生，土家族，无业，住湖北省利川市。委托诉讼代理人：曲帅霖，山东强源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川恒沧建设有限公司山东分公司，住所地山东省济南市。负责人：邓学文，经理。委托诉讼代理人：赵媛媛，上海兰迪(济南)律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗雪，上海兰迪(济南)律师事务所实习律师。上诉人罗渊因与被上诉人四川恒沧建设有限公司山东分公司（以下简称恒沧建设山东分公司）劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2021）鲁0104民初887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。罗渊上诉请求：1.撤销原审判决，改判罗渊自2020年7月22日至2020年12月2日与恒沧建设山东分公司存在劳动关系；2．判令恒沧建设山东分公司承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.罗渊自2020年7月22日进入恒沧建设山东分公司工作，主要是从事支模板的木工；罗渊自进入工地后，每天早上6点开始工作，中午休息两个小时，下午工作至6点左右。恒沧建设山东分公司为罗渊投有保险，保险的性质罗渊虽然不清楚，但能够看出双方之间旨在建立一种比较稳定的劳动关系，一审法院认定事实不清。2.罗渊没有与恒沧建设山东分公司签订书面劳动合同，但不能因为罗渊没有签订劳动合同就否认其与恒沧建设山东分公司之间存在劳动关系，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。故罗渊与恒沧建设山东分公司之间在存在管理与被管理关系的前提下，恒沧建设山东分公司作为具备用工主体资格的单位与罗渊存在事实劳动关系，一审法院适用法律错误。另根据济人社发【2015】112号济南市建筑业工伤保险实施意见第七条：建筑施工企业应当依法与其职工签订劳动合同。对流动性大、季节性强、用工时间短的可以签订适用建筑业特点的简易劳动合同。第八条：建筑施工总承包单位、专业工程分包单位、劳务分包单位等用人单位应当加强施工现场劳务用工管理。建立职工花名册、考勤记录、工资发放表等台账，对建设项目的职工实行动态实名制管理。故对于涉及建筑项目分包情形下，劳动者与建筑施工单位之间形成的应是劳动关系。本案中罗渊在恒沧建设山东分公司承包下的项目上从事木工工作，并由其进行施工管理，罗渊有固定的工作时间、工作地点，虽罗渊并非是恒沧建设山东分公司直接招聘的工人，但其在恒沧建设山东分公司承包的项目工作。沈勇虽然从恒沧建设山东分公司处承包劳务，但其属于自然人，不具备用工资格。罗渊所作劳动直接作用于恒沧建设山东分公司，恒沧建设山东分公司同意罗渊在其承包项目上进行劳动，并未阻止，应认定其默认同意罗渊为其提供劳动。且恒沧建设山东分公司投有保险，不论是团体意外险还是给个人投保的意外险，其都意味着对于进入项目工地实施分包工程的工人进行人身保障，也意味着对参与工程工人进行劳动的认可，罗渊主张与恒沧建设山东分公司之间存在事实劳动关系，符合事实情况及立法趋势。恒沧建设山东分公司辩称，罗渊系由案外人沈勇招聘，不受恒沧建设山东分公司管理，从事的工作内容及劳动报酬也非由恒沧建设山东分公司安排，罗渊与恒沧建设山东分公司之间不存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第四条规定的承担用工主体责任，不能等同于存在劳动关系，存在劳动关系意味着用人单位对劳动者负有的依据劳动法应当承担的法律责任。如果认定上述通知第四条规定的用工主体责任，等同于存在劳动关系，将扩大具备用工主体资格而未实际用工的发包单位的责任范围，得出实际用工并负责管理的不具备用工主体资格的组织或自然人，反而无需承担责任的结果，明显违背了公平原则。另外《济南市建筑业工伤保险实施意见》已于2020年11月1日废止，且不能作为认定罗渊与恒沧建设山东分公司之间存在劳动关系的依据罗渊向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判定罗渊自2020年6月至2020年12月与恒沧建设山东分公司存在劳动关系；2.请求法院判定恒沧建设山东分公司承担本案的诉讼费用。庭审中，罗渊变更诉讼请求并明确为判令罗渊自2020年7月22日至2020年12月2日与恒沧建设山东分公司存在劳动关系。一审法院认定事实：一、恒沧建设山东分公司成立于2019年4月22日，经营范围：公路工程；公路路面工程；公路路基工程；公路交通工程；河湖整治工程；建筑工程；水利水电工程；市政公用工程；建筑装修装饰工程；电子与智能化工程；环保工程；地基基础工程；防水防腐保温工程；电力工程；特种工程；城市及道路照明工程；建筑机电安装工程；消防设施工程；钢结构工程；古建筑工程；隧道工程；桥梁工程；建筑幕墙工程；机电工程；土石方工程服务；施工劳务作业。二、罗渊自2020年7月22日到恒沧建设山东分公司承包的位于济南天桥区小张村的中德(济南)产业园三期工程项目工地10号楼从事支模板工作，2020年8月10日在工作中从高处坠落受伤，伤及右足部，于2020年8月10日到济南市第四人民医院住院治疗，于2020年8月25日情况良好出院。三、2020年12月2日，罗渊向槐荫区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认罗渊与恒沧建设山东分公司自2020年6月至2020年12月存在劳动关系。该委审查后作出济槐劳人仲案字〔2020〕第1790号《仲裁决定书》，认为罗渊提出的请求事项不符合《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条规定，决定对罗渊的申请不予受理。罗渊不服仲裁决定，诉至一审法院。当事人双方对罗渊与恒沧建设山东分公司间是否存在劳动关系有争议。罗渊提交录音光盘及录音整理材料、《工伤认定申报材料补正通知书》、工地照片、短信手机截图打印件、证人沈勇证人证言等证据，拟证明其与恒沧建设山东分公司之间存在劳动关系。恒沧建设山东分公司对2020年9月25日录音真实性无异议，该通话系罗渊委托诉讼代理人与该公司项目经理间就罗渊受伤协商内容，未涉及该公司认可罗渊系其公司职工的内容；恒沧建设山东分公司对2020年9月23日录音真实性不认可；《工伤认定申报材料补正通知书》系由济南市天桥区人力资源和社会保障局向罗渊发出的申请工伤认定需补正材料的通知书，其中要求罗渊提交劳动合同文本复印件或者事实劳动关系证明、劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书；罗渊提交了李权济南市职工工伤认定申请证人证言，其表示系罗渊的工友，在恒沧建设山东分公司上班，陈述罗渊受伤经过及其与罗渊上班工作地点在济南市天桥区小张村中德(济南)产业园三期工程项目工地，但本人未出庭作证；证人沈勇陈述其与恒沧建设山东分公司签订劳务单项分包合同，承包涉案工地单项木工劳务，非恒沧建设山东分公司正式员工，其招聘罗渊到其承包的涉案工地从木工工作，工作内容由其雇佣的冯克富安排，考勤由冯克富负责，其均为农民工，罗渊工资部分由建设单位山东泉景建设有限公司代发，部分结算后由其发放。从罗渊提交的证据及陈述看，涉案工地系恒沧建设山东分公司将单项木工分包给证人沈勇，罗渊由沈勇招聘到涉案工地从事支模板工作，工作内容由沈勇雇佣的冯克富安排，考勤由冯克富负责，工资部分由建设单位代发，部分由沈勇在其结算后发放，其非由恒沧建设山东分公司人员招聘，不受恒沧建设山东分公司劳动管理，从事的工作内容也非由恒沧建设山东分公司安排，故其提交的证据不能证明其与恒沧建设山东分公司之间存在劳动关系。一审法院认为，罗渊提交的证据不足以证明其自2020年7月22日至2020年12月2日与恒沧建设山东分公司存在劳动关系，理由以上已阐述，不再赘述，故对其该项主张，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决:驳回罗渊的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由罗渊负担。二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，双方争议的焦点是罗渊与恒沧建设山东分公司之间是否存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位指定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，罗渊并非恒沧建设山东分公司招聘，不受恒沧建设山东分公司劳动管理，劳动报酬并非恒沧建设山东分公司支付。罗渊所提交证据不足以证明其与恒沧建设山东分公司之间存在劳动关系，一审法院驳回罗渊的诉讼请求正确，本院予以确认。综上所述，罗渊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人罗渊负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二一年七月一日书记员 郭凯旋