新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终1366号 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆华文盛世装饰工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）长沙路一号美丽林阁小区1单元901号。 法定代表人：阳盛，该公司总经理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：昌吉市泰和源建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市二六工镇幸福大道供热站。 法定代表人：刘关新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马萍，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：马彦春，新疆星河律师事务所律师。 上诉人新疆华文盛世装饰工程有限公司（以下简称华文盛世公司）因与被上诉人昌吉市泰和源建筑安装工程有限公司（以下简称泰和源公司）装饰装修合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初2000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人华文盛世公司的法定代表人阳盛，被上诉人泰和源公司的委托诉讼代理人马萍、马彦春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华文盛世公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初2000号民事判决，改判上诉人不向被上诉人退还工程款211,910.65元、不支付鉴定费12,000元并支持上诉人的一审反诉请求。事实和理由：一审法院认定事实不清。案涉工程于2018年1月20日竣工验收后，华文盛世公司对全部遗留问题进行了维修，而泰和源公司与案外人签订《维修合同》的时间是在2018年1月23日，且泰和源公司既无法证明维修工程是由案外人进行施工，亦未提交证据证实其在合理期限内履行了告知上诉人承担维修责任的义务，故一审法院扣除维修费120,000元显属不当。一审中被上诉人承认针灸中医院已办理所有权属证明，由此可以证实其已收到相应工程资料。同时，上诉人华文盛世公司一再说明，被上诉人将工程款付清后便向其交付工程资料，泰和源公司支付完最后一笔工程款后，上诉人就将相关工程资料向被上诉人进行了移交，故一审法院扣减100,000元资料费没有事实依据。被上诉人变更诉讼标的额是在鉴定机构出具的鉴定报告向双方当事人送达后，一审法院判决鉴定费全部由上诉人承担显失公平。上诉人系具备相应施工资质的企业，案涉工程先由江苏飞龙装饰工程公司中标，后江苏飞龙装饰工程公司将案涉工程转包给上诉人，在工程转包的同时，建设部等部委发文称，对此类民营企业的建设工程只要施工单位具备相应的施工资质均可承包，可不进行招投标，故一审法院认定案涉建设工程施工合同无效显属不当。对于鉴定报告中的减项签证均属图纸内工程，是包干价，一审法院将此项费用从包干价内扣减显然与相关司法解释的规定相违背，因而，鉴定报告中的减项1,038,355.58元不应扣减。 泰和源公司辩称，关于维修费，在案涉2018年1月20日的全面验收纪要中明确载明全面验收后存在的所有问题，由泰和源公司组织力量完成，涉及的费用从华文盛世公司的工程款中扣除，因而上诉人的该项主张不能成立。对于资料费100,000元，验收纪要第六条中约定，在2018年1月26日前上诉人应当将案涉工程的全套施工资料向被上诉人交清，未按约定交清工程资料的，扣除上诉人华文盛世公司的工程款100,000元，且上诉人也自认未向泰和源公司将工程资料交清，与其在上诉状中陈述前后矛盾。对于鉴定费，因本案系发回重审案件，在上次二审法院将本案发回重审后，泰和源公司撤回了主张违约金670,000元的诉讼请求。因质保期届满，现不要求返还360,000元质保金的诉讼请求。剩余的金额系两次鉴定结果的差额，不存在被上诉人方撤回部分诉讼请求而对实际工程量产生影响的情形，因而鉴定费由上诉人承担并无不当。对于上诉人主张的增减项决算审计，在案涉2018年1月20日的《全面验收纪要》第五项、2018年12月22日的《补充协议》、2018年1月22日的《结算审价原则》明确约定增项和减项都需要进行决算审计。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 泰和源公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告偿还超付的工程款211,911.38元。 华文盛世公司向一审法院提出反诉请求：1．判令反诉被告给付拖延的工程款1,603,737.16元；2．判令反诉被告支付拖欠工程款利息110,858元（利率按照每日万分之1.75计算，自2018年1月21日起至2019年2月20日止）。 一审法院认定事实：本案案涉工程由昌吉州精诚针炙中医医院发出招标文件，江苏飞龙装饰工程有限公司中标后，未与昌吉州精诚针炙中医医院签订装修合同。2017年6月29日，原告与昌吉州精诚针炙中医医院签订一份《委托代建合同书》，委托方（甲方）为昌吉州精诚针炙中医医院，受托方（乙方）为原告昌吉市泰和源建筑安装工程有限公司。合同载明：由于医疗行业的医院营业执照是待医院全部设施按行业等级要求配备完成后，才申请验收，验收合格后才予以发放营业执照；故昌吉州精诚针炙中医医院有限责任公司就全权委托有资质、有装修工程管理能力的昌吉市泰和源建筑安装工程有限公司，对昌吉州精诚针炙中医医院有限责任公司租赁的昌吉市北京南路与塔城路交叉口晨光绿景花园西区1号公建房，按甲方医院要求进行改造装修设计、签订装修合同、施工管理（具体包括内容：室内装修、电梯井、给排水、消防、排烟、喷淋、视频监控、采暖、弱电、防雷接地、电气、通风及所有拆除外运和改造部分的设计和施工）。同日，原、被告签订一份《工程承包合同》，约定原告将昌吉回族自治州精诚针灸中医医院改造安装及装饰装修工程发包给被告施工完成，工程内容包括室内装修、电梯井、给排水、消防、排烟、喷淋、视频监控、采暖、弱电、防雷接地、电气、通风及所有拆除外运和改造部分的施工；承包方式为包工包料；2017年7月2日开工，2017年10月11日竣工；工程造价为3,600,000元固定总价合同，包括一切风险因素，工程款结算时不再调整；工程竣工验收后一个月内被告按规范要求提供竣工图及竣工资料（两套）。合同第七条约定对因设计变更增加工程量及发包方同意工期顺延的其他情况，经发包方确认，工期相应顺延；因发包方未按约定完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延。合同第十一条关于工程款支付方式约定为：承包方按施工方案完成工程进度内容分5次支付工程款，30天内必须保证拆除完成，轻钢龙骨隔墙、砌体完成，自来水、污水高低压配电及线路桥架布置完成，暖气改造上下立管、水平管布管完成、暖气片组装连接完成，支付合同总价的30%即1,080,000元；至60天内必须保证消防支管、喷淋完成等，支付合同总价的35%即1,260,000元；至103天内必须保证电梯安装配合完成、木工、油漆工等全部装修工程全部完工，支付合同总价的25%即900,000元；工程竣工验收、资料验收及五方认证验收合格，支付合同总价的5%，即180,000元，竣工二年工程无任何质量问题支付合同总价的5%，即180,000元。合同第十一条第四项约定由于承包方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金10,000元。同日，原、被告签订《昌吉州精诚针灸中医医院改造安装及装饰装修工程保修协议》一份，约定涉案工程的保修期间为2年，其中防水和防渗漏要求的卫生间、厨房保修期为5年，电梯井地基基础和涉及的主体结构保修为设计文件规定的合理使用年限；双方约被告工程尾款360,000元作为工程质量保证金预留在原告处；保修期内未出现质量问题或虽出现质量问题但被告整修及时并令原告满意，保修期结束后30日内，原告将尾款进行结算。2017年6月27日，被告新疆华文盛世装饰工程公司与江苏飞龙装饰工程公司签订一份承诺书，双方约定：一、江苏飞龙装饰工程公司在投标昌吉回族自治州精诚针炙中医医院改造安装及装饰装修工程过程中所做的各项文件：1.投标文件：包括商务标、经济标、技术标；2.投标洽商过程中形成文件：包括施工组织设计、承诺书、项目部成员、主材表、投标答疑等所有江苏飞龙装饰装修工程公司提交的文件资料，新疆华文盛世装饰工程公司均予以承认，并由本公司承担履行责任，包括由此产生的一切法律责任。二、江苏飞龙装饰工程公司与金明亮签订的昌吉回族自治州精诚针炙中医医院改造安装及装饰装修工程图纸设计合同第七条第五项，即“如本合同设计人设计的装饰装修和施工图由设计人中标施工，此设计费由设计人承担，发包人不付此合同设计费用。已支付的共计50,000元设计费抵装饰装修工程款”由本公司履行。三、昌吉回族自治州精诚针炙中医医院改造安装及装饰装修工程施工合同由本公司与发包方签订，并由本公司履行合同约定的全部条款并承担法律责任。2017年7月31日双方签订补充协议一份，原告同意涉案工程中的室外污水池及管网、室外消防喷淋管、负一层新风系统等由设计单位另行设计，另行设计项目作为变更增加；上述新增项目由被告施工的，项目造价由施工方根据设计进行预算，经原告委托有资质的中介机构审定确认后作为该工程项目款；根据被告要求，原告在工程总造价中增加工程款270,000元，该增加工程款为一次性照顾工程款；被告应确保工程质量和原合同工期。2017年9月14日被告出具承诺书，承诺：一、二楼、门厅及门头和负一层除餐厅外必须在2017年10月11日竣工，餐厅必须在2017年11月15日前竣工，若不按期竣工，按双方签订的工程承包合同第十一条第四项执行；同意原告按合同约定给付工程款，保证加强施工现场管理，立即解决目前施工现场管理中存在的问题。2017年11月2日原、被告双方又签订补充协议一份，约定：原告同意被告继续施工，不更换项目经理，并保证于11月15日（除地下室餐厅部分及180电缆）完成装修项目，且达到验收标准；若被告未达到上述要求的，每超过1天罚款20,000元；双方同意剩余工程付款方式从即日起改为以该工程合同造价为付款基数，扣除已付工程款后，按双方签订的《工程承包合同》约定付款节点，每完成一个装修分项（包括但不限于土建、水暖、电器等）支付该分项剩余工程款；最终双方认可的完工工期承诺以本协议为准。2017年11月22日双方又签订补充协议一份，约定：一、原告同意被告提出于2017年12月10日前完成全部装修工程，达到验收标准，则不追究以前合同及补充协议的工期违约责任；若未在2017年12月10日按期完工，原告将严格履行原合同及补充协议工期违约责任；11月23日付200,000元；大厅的顶、电梯门大理石板、一二楼插座开关安装后11月27日付100,000元，12月1日前按11月23日被告提交的进度表完成工作量后支付100,000元，12月5日全部完工再付100,000元（保洁、零星修补不算）。2017年12月22日双方再次签订补充协议一份，约定：被告承诺在2017年12月30日前完成合同规定的所有装饰装修内容（酒柜、装饰面板、石膏线条和罗马柱除外），并全部完成室内外卫生清理工作和提交全部工程竣工资料，2017年12月31日双方进行工程竣工验收，被告同时给原告提交验收报告；双方同意立即对合同规定的装饰装修内容进行复核，包括被告提供的装饰装修材料、装修变更增加工程量和变更减项工程量进行核算，并严格按照合同规定的装饰装修内容（工程量、材料质量、价格和签订的所有补充协议）进行决算，在2018年1月10日前送有资质的审计机构进行审计，并出具审计结算结果，依据审计结果支付该装饰装修工程应付剩余款项。2017年12月28日双方对施工过程中增加的工程量进行了确认，形成17张经济签证单。2018年1月27日双方对施工中减项工程量进行了确认，形成5张减项工程量经济签证。2018年1月20日双方签署一份全面验收纪要，载明：2018年1月20日甲、乙双方对装饰装修工程进行全面验收，现将有关情况纪要如下：一、该工程在2018年1月20日合成验收中的问题，包括钢结构、土建及室内外装饰装修、给排水、采暖、消防工程、电气工程、视频监控等验收项目存在的问题附后。二、该工程款由昌吉市泰和源建筑安装工程有限公司委托昌吉州精诚针炙中医医院改造安装及装饰装修项目支付，支付明细附后。三、经2018年1月20日全面验收后存在的所有问题，由原告按合同约定和技术标准，组织施工力量完成，其所涉及的费用从乙方工程款中扣除。四、全面验收后的2018年1月21日16时前，被告所有人员、设备和剩余材料、垃圾等由被告负责全部清离施工现场，以便原告尽快布置医院并开业营运。五、甲、乙双方抽调专人对工程进行决算，在决算工作中即要决算增项也要决算减项，并于2018年1月26日前完成决算。决算完成后甲方按双方签订的合同、补充协议、承诺书及付款协议等，支付该决算后的工程款，甲方不拖欠决算后的工程款。六、该工程全套施工资料被告必须在2018年1月26日前向原告全面交清，未在该约定交清的扣除被告工程款100,000元。双方形成四份验收单，验收单中对存在的具体问题进行了一一列明。2018年1月22日双方又签署“昌吉州精诚针灸中医医院改造安装及装饰装修工程增项减项结算审价原则”约定：经原、被告双方、新疆昌吉盛业工程建设监理有限责任公司、新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司就昌吉州精诚针灸中医医院改造安装及装饰装修工程增项减项结算审价经磋商达成以下原则：“一、本装饰装修工程增项减项结算审价工作我们全权委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司按照公平公正的原则进行审核；四、增项减项结算套价由新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司进行编制，缺项部分按照现行预算定额及调差文件计算。”签署该审价原则时，监理公司及新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司人员也参与进行签字。新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司于2018年3月22日向昌吉回族自治州精诚针炙中医医院出具工程结算编制报告书：昌吉州精诚针灸中医医院改造安装及装饰装修工程结算编制工程造价为3,303,378.54元，其中原合同包干总价为3,870,000元，增项造价669,621.46元，减项造价1,236,242.92元。原告陆续共计支付被告工程款3,530,000元。2018年1月23日原告将双方验收中存在不合格需要返工的部分交由唐齐进行维修，原告支付唐齐维修费用120,000元。在诉讼过程中，经被告申请，法院委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司对昌吉州精诚针灸中医医院改造安装及装饰装修工程经济签证及变更部分工程造价出具方夏工程鉴定字［2020］0925号鉴定意见书及异议回复，鉴定意见：1．昌吉州精诚针灸中医医院改造安装及装饰装修工程经济签证及变更部分17张增项内容工程价款536,481.73元；说明：在鉴定过程中，对有异议但未能计入鉴定意见中的问题如下：签证编号11中床头设备（包含设备带、开关、插座、灯、主机、显示器）按照当事人新疆华文盛世装饰工程有限公司的主张按照880元/米计入。由于双方对此价格未达成一致，故对此部分单独列示，争议金额（含税）为169,963.2元。2．昌吉州精诚针炙中医医院改造安装及装饰装修工程经济签证及变更部分5张减项内容工程价款：-712,328.94元；说明：在鉴定过程中，对有异议但未能计入鉴定意见中的问题如下：减项签证第6、11、31、32、36、48、52、53项，由于双方对未施工部分主材单价以及材料更换差价未达成一致，上述内容按照当事人昌吉市泰和源建筑安装工程有限公司主张计算，故对此部分单独列示，争议金额（含税）为-326,026.64元。原告支付鉴定费12,000元，被告支付鉴定费8,000元。一审法院认为，案涉案工程在原、被告签订《工程承包合同》时，双方均认可根据相关法律规定需要进行招投标，而涉案工程由昌吉州精诚针炙中医医院进行招标，中标单位为江苏飞龙公司，但昌吉州精诚针炙中医医院未与飞龙公司签订合同，而将该工程委托原告昌吉市泰和源建筑安装工程有限公司进行施工。此后，原告与被告签订《工程承包合同》，将该工程全部转包给被告进行施工，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。故原、被告之间的合同存在转包行为，其合同为无效合同。现双方合同约定的工程已经完工，应参照合同约定进行结算。原、被告、在庭审中均认可合同约定固定总价为3,870,000元。本案双方当事人争议的焦点为经济签证中增、减项的工程造价问题。关于本诉部分，原告主张211,911.38元［已付工程款3,530,000元-（3,870,000元十增项工程536481.73十争议增项169,963.2元-减项712,328.94元-减项争议326,026.64元-维修费120,000元-资料扣款100,000元）］。被告认为双方是包干价合同，只应当计算增项，不应计算减项，法院认为，原、被告在2018年1月20日双方签订的全面验收纪要中已经确定在决算工程中既要决算增项，也要决算减项，故对于被告该抗辩意见不予采信。关于原告主张扣减支付第三方维修费用120,000元的问题，被告对此有异议。法院认为，双方在验收纪要中明确约定就验收中存在的所有问题，由原告组织施工力量完成，所涉及的费用从被告工程款中扣减。原告的证据可反映后期维修问题系由原告组织人员进行施工并支付施工费用120,000元，故法院对原告主张扣减此部分费用的意见予以采纳。同时验收纪要约定工程全套施工资料被告必须在2018年1月26日前向原告全面交清，未在该约定交清的扣除被告工程款100,000元。而被告并未交清施工资料，故原告据此主张扣减100,000元符合约定，法院予以采信。双方在对签证的增、减项鉴定过程中，对价格未能达成一致的列为争议项。法院认为对于增项，是按被告的主张进行计算，原告诉讼主张中也对此进行了计算，故对于争议的增项169,963.2元予以确认。对于减项争议的326,026.64元，法院认为争议减项的工程内容为双方已经确认的经济签证中的项目，有异议系双方对未施工部分主材单价以及材料更换差价未能达成一致。因双方在2018年1月22日签署的结算审价原则中已经确认增项减项结算套价由新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司进行编制，故此争议项单价按新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司所制作的鉴定报告中的单价进行确认符合双方最初约定，并无不妥。综上，被告施工的涉案工程总价款为3,538,089.35元（3,870,000元十增项工程536,481.73元十争议增项169,963.2元-减项712,328.94元-减项争议326,026.64元），扣减被告应承担的维修费用120,000元及未提供施工资料的100,000元，原告应支付被告工程款3,318,089.35元（3,538,089.35元-120,000元-100,000元），而原告至今共计支付被告3,530,000元，超付211,910.65元，此款被告应当向原告返还。因原告不欠付被告工程款，故法院对反诉原告主张反诉被告支付工程款及利息的请求不予支持。对于原、被告在本次诉讼中各自支出的鉴定费用，法院认为原告并不欠被告工程款，故对原告所支付的鉴定费12,000元应由被告承担，被告所交纳的鉴定费8,000元由其自负。遂判决：一、被告新疆华文盛世装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告昌吉市泰和源建筑安装工程有限公司工程款211,910.65元；二、被告新疆华文盛世装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告昌吉市泰和源建筑安装工程有限公司鉴定费12,000元；三、驳回反诉原告新疆华文盛世装饰工程有限公司的反诉请求。 二审中双方当事人均未向本院提交证据。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，关于华文盛世公司主张维修费120,000元及工程款100,000元不应扣减的问题。经审查，维修费120,000元系因对案涉工程进行补充施工及修复而产生，华文盛世公司与泰和源公司于2018年1月20签订的《昌吉州精诚针灸中医医院装饰装修工程全面验收纪要》中明确约定“经2018年1月20日全面验收后存在的所有问题，由甲方（泰和源公司）按合同约定和技术标准，组织施工力量完成，其所涉及的费用从乙方（华文盛世公司）工程款中扣除”，一审法院据此从案涉工程款中扣减该笔维修费120,000元，符合双方约定，本院予以维持。同时，双方在2018年1月20签订的《昌吉州精诚针灸中医医院装饰装修工程全面验收纪要》中还约定“该工程全套施工资料被告必须在2018年1月26日前向原告全面交清，未在该约定交清的扣除被告工程款十万元”，华文盛世公司亦未提供有效证据证明其已于2018年1月26日前向泰和源公司交付了案涉工程的全部施工资料，故一审法院依据双方约定扣除工程款100,000元并无不当，本院亦予以维持。 关于华文盛世公司主张工程造价不应扣除减项签证所涉工程款1,038,355.58元的问题。华文盛世公司认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，因双方就案涉工程签订的合同为包干价合同，故不应扣除减项费用。经审查，双方在合同履行过程中，通过经济签证方式对工程量进行了变更，华文盛世公司在未对减项工程实际施工的情况下再行主张相应工程价款有失公平，且双方于2018年1月22日签订的《昌吉州精诚针灸中医医院改造安装及装饰装修工程增项减项结算审价原则》中约定“增项减项结算套价由新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司进行编制，缺项部分按照现行预算定额及调差文件计算”，足以证明双方一致同意按照增、减项后的实际工程量进行结算，故一审法院在确认工程造价时对减项价款1,038,355.58元予以核减并无不当，本院予以维持。 关于华文盛世公司主张鉴定费不应由其承担的问题。因泰和源公司在案涉工程中已超付华文盛世公司工程款，故本案中鉴定费用的产生不应归责于泰和源公司，一审法院确认鉴定费用由华文盛世公司负担符合法律规定，本院对华文盛世公司的该项主张不予支持。 综上所述，上诉人新疆华文盛世装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,658.66元，由上诉人新疆华文盛世装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  杨 洁 审 判 员  胡 婧 审 判 员  马少飞 二〇二一年七月二十八日 法官助理  王壮森 书 记 员  王 璐