山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5254号上诉人（原审原告）董健，男，1990年5月22日出生，汉族，无业，住济南市。被上诉人（原审被告）：太平人寿保险有限公司山东分公司，住所地济南市。负责人：乔宁，经理。委托诉讼代理人：马祥印，山东盈德律师事务所律师。上诉人董健因与被上诉人太平人寿保险有限公司山东分公司（以下简称太平人寿山东分公司）劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。董健上诉请求：1.撤销原审判决，改判太平人寿山东分公司向董健支付未签订书面劳动合同双倍工资差额236622元、违法解除劳动合同赔偿金45724.4元、2020年1月至2020年6月拖欠的工资25325.81元、增员奖57000元，合计364672.21元；2.太平人寿山东分公司承担本案的一审和二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，太平人寿山东分公司与董健之间是劳动关系而不是保险代理关系。在一审中，董健提供了董健的工商银行借记卡账户历史明细清单，系太平人寿山东分公司向董健发放工资的记录。太平人寿山东分公司为董健发放的基本工资、佣金、奖金、津贴、提成的发放标准，这些证据都可以证明董健与太平人寿山东分公司之间是劳动关系，因为只有劳动关系才能产生基本工资、佣金、奖金、津贴、提成，而保险代理关系只存在佣金。在董健与太平人寿山东分公司的相关负责人的微信聊天记录及电话录音，体现了董健的基本工资的标准，而保险代理关系中是没有基本工资的。董健在太平人寿山东分公司的岗位以及工号，都可以证明董健与太平人寿山东分公司之间存在用人单位与劳动者之间的管理与被管理的劳动关系。所以一审判决认定董健与太平人寿山东分公司之间是保险代理关系而不是劳动关系是错误的。二、一审法院仅凭太平人寿山东分公司提供的《委托代理合同书》就认定董健与太平人寿山东分公司是保险代理关系是错误的。太平人寿山东分公司提供的《委托代理合同书》董健在之前从未见过，虽然落款处的签名是董健本人所签，但是太平人寿山东分公司隐瞒了委托代理关系的重要事实，不是董健的真实意思表示，《委托代理合同书》不应对董健产生约束力，故董健与太平人寿山东分公司之间不是保险代理关系而是劳动关系。太平人寿山东分公司辩称，一、一审认定事实清楚，董健与太平人寿山东分公司不存在劳动合同关系，双方是依据保险法建立的保险代理合同关系。1．根据太平人寿山东分公司提供的银行明细，从2020年2月到9月间，董健的佣金共计七笔，数额从几百元到十几万元不等，差距较大，且数额不确定，也没有规律可循，摘要均为银保服务即佣金，太平人寿山东分公司向董健支付的七笔佣金，是基于双方的保险代理合同关系，并非劳动合同关系。2．判断双方是否存在劳动合同关系的核心是在于用人单位是否对劳动者具有支配权和管理权。从董健提交的所谓考勤证据，考勤时间主要集中在2020年3月16日到4月30日之间，考勤时间不连续，考勤时间和地点均不固定，每天打卡的时间集中在上午，并不符合提供劳动的上班时间和下班时间的考勤，并不能证明太平人寿山东分公司对其进行了劳动合同意义上的考勤管理。3．太平人寿山东分公司对董健在保险代理期间进行考核等管理激励措施是基于保险法中的相关规定，保险代理人应当品行良好，具有从事保险代理业务所需的专业能力，保险公司应当加强对保险代理人的培训和管理，提高保险代理人的职业道德和业务素质。因此太平人寿山东分公司对董健的培训、管理、激励均是依据保险法的相关规定和双方签订的保险代理合同的约定，并不是劳动关系中具有人身依附性的管理。4．《委托代理合同》是总公司集中印刷装订成册的合同文本，不是单页打印后订到一起的合同文本，董健认可落款处是本人所签，不存在董健在此前未曾见过的可能，更不存在太平人寿山东分公司向其隐瞒委托代理关系的事实。《委托代理合同》是双方自愿签订，对双方均有约束力。二、一审法院认定双方存在保险代理关系，适用法律正确。一审法院认定双方存在保险代理合同关系，是基于案件中双方提供的全部的证据，是基于已查明的的全部事实，正确适用保险法等法律法规作出的正确判决，并非仅仅依据《委托代理合同》。董健提供的所有证据，包括考勤、佣金和部分聊天记录均符合保险法中保险代理人的特性。根据《保险法》第一百一十七条规定，“保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。”第一百二十六条规定，“保险人委托保险代理人代为办理保险业务，应当与保险代理人签订委托代理协议，依法约定双方的权利和义务。”因此，保险代理人系根据保险公司的委托，在保险公司的授权范围内办理保险业务，并向保险公司收取手续费的单位或个人，保险代理人与保险公司之间的关系属于平等主体之间的民事代理关系。董健与太平人寿山东分公司正是平等的保险代理关系。董健向一审法院提出诉讼请求：判令太平人寿山东分公司向董健支付未签订书面劳动合同应赔偿的双倍工资236622元、违法解除劳动合同应当支付的双倍赔偿金45724.40元、欠付的从2020年1月至2020年6月的工资25325.81元、增员奖57000元，合计364672.21元。一审法院认定事实：2020年1月15日，董健（乙方、代理人）与太平人寿山东分公司（甲方、委托人）签订《委托代理合同书》，其中第一条约定：“（一）甲乙双方基于本合同形成委托代理关系；自本合同生效之时起，甲方委托乙方在授权区域内代理保险业务，承担该行为产生的法律责任；乙方从事约定的代理行为，获得甲方支付的佣金。本合同的订立并不直接或间接地构成甲乙双方之间的劳动合同关系。……（三）甲方依照《中华人民共和国保险法》、《保险销售从业人员监管办法》等有关法律、法规的规定，制定《太平人寿保险有限公司银行保险服务顾问试行管理办法》（下称“试行办法”）、《太平人寿保险有限公司银行保险业务人员品质管理办法》及其他相关管理办法，作为甲方对乙方管理的系列管理办法。乙方自愿遵守银行保险业务人员系列管理办法，并自愿接受甲方的监督管理。乙方认可甲方有权修订前述规章制度，且前述规章制度在公布后自动适用于乙方，乙方已完全理解并愿意遵守前述规章制度的内容。”第五条约定：“（一）甲方应按照试行办法及甲方有关实施办法及时向乙方支付基本佣金、初年度服务佣金、续年度服务佣金等一项或多项佣金。（二）在乙方经手服务的保险合同变更为另一新的保险合同的情况下，甲方将按照变更后的保险合同发放佣金，但若变更当年度原保险合同的佣金已经支付的，甲方不再支付新保险合同该年度的佣金。（三）犹豫期内，客户退保导致乙方经手服务的保险合同被解除，甲方不支付该保险合同产生的佣金，若佣金已支付，甲方有权要求乙方退还已领取的税前佣金，同时需从乙方相应月份佣金中扣除被解除保险合同的工本费和被保险人体检费，且该权利并不因本合同终止而丧失。……”根据董健提交的借记卡账户历史明细清单显示，太平人寿山东分公司共向董健转账7笔，摘要均为银保服务，交易日期及金额分别为2020年2月20日987.10元、2020年3月20日5457.88元、2020年4月20日12070元、2020年5月20日64118.53元、2020年6月19日119662.66元、2020年7月20日5580元、2020年9月18日8330元。2020年8月26日，董健向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，主张未签订劳动合同的双倍工资、违法解除劳动合同赔偿金、工资、增员奖，该委经审理作出济劳人仲案字[2020]第659号仲裁裁决书，裁决：“驳回申请人董健的全部仲裁请求。”董健不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。庭审中，董健陈述其于2019年12月15日经人介绍到太平人寿山东分公司处工作，工作内容为在银行销售保险，董健在太平人寿山东分公司处工作期间，有考勤记录，董健、太平人寿山东分公司之间是劳动关系，而非保险代理关系，董健基本工资为8000元/月，其主张的2020年1月至2020年6月欠付工资计算方式为：应发基本工资8000元/月×6个月-实发基本工资22674.19元=欠付基本工资25325.81元，另，董健称其为太平人寿山东分公司增员共计19人，包括胥菲、曲凯凯、黄国栋、赵金胜、冯真真、郭海洋、黄娟娟、孟帅帅、孙冬梅、冯思同、梁小龙、刘悦悦、张书学、邱倩、侯立强、王姝、赵元杰、尹帅，该19人均已获得工号并正式入职，太平人寿山东分公司承诺每增员1人奖励引荐人3000元，故其主张的增员奖计算方式为：3000元/人×19人=57000元。为证明其主张，董健提交如下证据：1、董健在太平人寿山东分公司处工作的前五个月的月薪详情截图打印件，其中详细列明了基本工资、佣金、奖金、管理津贴等项目的发放标准及发放数额，欲证明董健、太平人寿山东分公司是劳动关系，以及董健主张的双倍工资及双倍赔偿金的计算依据。2、借记卡账户历史明细清单，欲证明太平人寿山东分公司实际向董健发放的基本工资金额。3、董健与太平人寿山东分公司相关负责人的微信聊天记录截图打印件，欲证明董健要求太平人寿山东分公司支付增员奖的计算依据。4、谈话录音及截选版文字整理材料，董健称系其与张文腾和史莲娣之间的谈话录音，具体谈话时间记不清楚了，大约是2020年1、5、6月份，欲证明在董健刚入职时，太平人寿山东分公司单位负责人向董健承诺董健入职后每个月的基本工资为8000元，五险一金为1800元。5、董健的社会保险个人权益记录单，欲证明太平人寿山东分公司没有为董健缴纳五险一金，应补发每个月1800元的五险一金。6、董健在太平人寿山东分公司处的考勤记录截图打印件，欲证明董健在太平人寿山东分公司处工作期间有考勤记录，董健、太平人寿山东分公司之间是劳动关系，而非保险代理关系。对董健提交的上述证据，太平人寿山东分公司认为：1、对月薪详情截图打印件的真实性不予认可，对证明目的不予认可。2、对借记卡账户历史明细清单的真实性无异议，对证明目的不予认可，流水账目显示是银保服务，不是工资，另外数额不固定，从几百到数十万，具有不确定性，不符合工资的形式，该证据足以证明双方之间保险代理关系的存在，董健系基于业绩取得的佣金收入。3、对微信聊天记录截图打印件的真实性不予认可，也不能证明其证明目的，与本案没有关联性。4、对录音的真实性不予认可，且在录音中董健自述“跟人事算了好几遍，达到中级业绩够了（底薪8000）”，足以证明董健取得的佣金与业绩挂钩，并非基于劳动关系取得的报酬。5、对社会保险个人权益记录单的真实性无异议，对关联性不予认可。6、对考勤记录截图打印件的真实性无法确认，且其考勤记录显示打卡时间和打卡地点不固定，且打卡时间、考勤时间集中于2020年3月16日至4月30日，打卡地点包括市中区、天桥区不同地点，时间与双方代理合同履行期间严重不匹配，双方的委托代理合同签订于2020年1月15日，终止于2020年8月13日，足以证明太平人寿山东分公司并未对董健进行考勤管理。一审法院认为，《中华人民共和国保险法》第一百一十七条规定，保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。第一百二十六条规定，保险人委托保险代理人代为办理保险业务，应当与保险代理人签订委托代理协议，依法约定双方的权利和义务。因此，保险代理人系根据保险公司的委托，在保险公司的授权范围内代为办理保险业务，并向保险公司收取佣金的单位或个人，保险代理人与保险公司之间的关系属于平等主体之间的民事代理关系。本案中，董健在从业过程中，与太平人寿山东分公司签订的《委托代理合同书》符合保险法关于保险代理人的相关规定，董健、太平人寿山东分公司之间形成委托代理关系。根据董健提交的借记卡账户历史明细清单，董健所获得的薪酬符合保险代理人按照业务量领取报酬的特点，应是按照《委托代理合同书》约定根据董健的代理活动支付的佣金，而非根据劳动合同关系获取的劳动报酬。综上，董健、太平人寿山东分公司之间不存在劳动关系，董健基于劳动关系向太平人寿山东分公司主张未签订劳动合同二倍工资、违法解除劳动合同赔偿金、欠付基本工资、增员奖的诉讼请求，一审法院均不予支持。一审法院依照《中华人民共和国保险法》第一百一十七条、第一百二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回董健的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由董健负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。董健提交开会记录、做活动的记录以及业绩的记录一宗，业绩记录证明发放工资的数额上下浮动较大，是根据业绩来体现的。活动记录和会议记录是劳动关系的体现。太平人寿山东分公司对上述证据真实性不予认可，并且不符合新证据的要求。即便是真实的，根据该证据董健获取的是佣金并非工资，不能证明双方存在劳动合同关系，反而可以证明双方存在保险代理关系。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，双方争议的焦点是董健与太平人寿山东分公司之间是保险代理关系还是劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位指定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，董健虽接受太平人寿山东分公司的管理，但该种管理是根据双方签订的《委托代理合同书》的约定和保险代理的相关规定进行的管理，区别于用人单位依据单位规章制度和劳动法等相关法律规定的管理，不具有管理上的强制性。董健提交的考勤记录显示，其考勤时间和地点均不固定，不符合用人单位劳动管理的特征。在支付报酬方面，董健领取的报酬每笔差距较大，且均标注有银保服务，系太平人寿山东分公司根据董健的业务量支付的佣金，而不是劳动合同约定的工资。另外，董健与太平人寿山东分公司签订了《委托代理合同书》，董健认可系其本人所签。该《委托代理合同书》明确了董健与太平人寿山东分公司之间系保险代理关系。虽董健主张签订该《委托代理合同书》并非其真实意思表示，但未提交相关证据予以证明，本院不予采纳。一审法院以双方之间不存在劳动关系为由驳回董健的诉讼请求并无不当，本院予以确认。综上所述，董健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人董健负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二一年七月一日书记员 郭凯旋