北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终10157号上诉人（原审被告）：元道通信股份有限公司，住所地新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）北区冬融街567号高新人才大厦南塔十楼。法定代表人：李晋，董事长。委托诉讼代理人：王小宁，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王力，青海合仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张艳双，女，1987年5月24日出生，汉族，住河北省唐山市。委托诉讼代理人：王宗章，河北万春律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雪，河北万春律师事务所律师。上诉人元道通信股份有限公司（以下简称元道公司）因与被上诉人张艳双劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2021）京0102民初8252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。元道公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判我公司无需支付张艳双违法解除劳动关系赔偿金90298.44元。事实和理由：1.我公司提交的证据充分证明自2020年4月9日至4月15日我公司连续三次向张艳双发出返岗通知，并告知其拒绝返岗的后果，但张艳双未到岗也未说明情况，我公司开除张艳双合法，不存在违法解除劳动关系的情形。2.我公司进行岗位调整并未对张艳双的工资标准进行下调，项目补助并非固定工资。一审法院认定事实不清，适用法律错误。张艳双辩称：同意一审判决，不同意元道公司的上诉请求。我与元道公司因调整工作地点、降低薪酬待遇没有达成一致意见而未到岗，并非违反劳动纪律，元道公司将我开除违反法律规定。张艳双向一审法院起诉请求：1.元道公司为我办理社保转移手续；2.元道公司支付违法解除劳动关系赔偿金90298.44元；3.元道公司支付2012年、2013年、2014年、2016年、2017年带薪年假工资17299元；4.元道公司支付2019年8月1日至2019年12月31日延时加班工资4497元；5.元道公司支付2016年至2019年防暑降温费1200元；6.元道公司支付2020年2月工资658.7元。一审法院认定事实：1.张艳双提交劳动合同、石家庄市基本养老保险参保缴费证明、门禁卡及押金收据，打卡凭证、入职信息电子邮件打印件，证明张艳双2011年10月9日入职任管理岗、双方订立无固定期限劳动合同（2015年6月9日起）、工作地点在北京市西城区，元道公司自2016年1月开始为张艳双缴纳社会保险。元道公司对上述证据的真实性及证明目的均予以认可。2.张艳双提交2015年9月14日、2018年3月12日、2019年1月27日、2019年12月13日申请休年假的电子邮件及手机截屏，证明其仅在2015年、2018年、2019年和2020年休过年假，其他年份未休，元道公司也未向其支付未休年假工资。元道公司认可张艳双自述的已休年假年份，但不认可其他年份未休假的证明目的。3.张艳双提交若干其于18:00后发出的工作量汇总电子邮件及打卡考勤记录，证明其每天工作均超过8小时。元道公司对上述证据的真实性不予认可，且表示打卡时间只能证明进入和离开办公地点的时间，不能证明期间均为上班时间；18:00之后发送的电子邮件，也不能证明有加班的事实存在，且证据本身的真实性也无法确定。4.张艳双提交2011年至2020年4月银行流水，证明其2011年10月19日的入职时间，以及2019年5月至2020年4月期间的平均工资为5016.58元。元道公司对上述证据的真实性及证明目的均予以认可。5.张艳双提交元道公司《员工手册》，证明元道公司应当向其支付防暑降温费，该手册第四章员工福利第4.2防暑降温费写明：公司每年夏天向正式员工发放防暑降温费，具体发放标准、发放时间根据各地市政策适时调整。元道公司认可《员工手册》的真实性，但表示自2016年开始，元道公司决定不再以现金形式向在办公室有降温设备的员工发放防暑降温费了，改为发放防暑降温用品。元道公司有向菜市口项目部发放防暑用品的微信记录，但是确实没有张艳双签收的手续。6.张艳双提交工资详情，证明元道公司在2016年至2020年期间未向其支付加班工资及防暑降温费。元道公司对工资详情的真实性予以认可，但表示公司未安排张艳双加班，所以不应支付加班工资，2016年之后亦不再支付防暑降温费了，改为防暑用品。7.张艳双提交元道公司2020年4月9日作出人员内部调动通知单及与北京项目部人事宋园园等人的微信聊天记录，证明元道公司单方提出调动张艳双岗位并降低工资。该通知内容为元道公司通知张艳双，因业务需要，公司决定从2020年4月10日起将张艳双的工作地点调动到大兴区黄村移动办公楼从事大兴铁通综维网监一组计次业务；要求张艳双接到通知后2个工作日内到新办公地址就职，逾期不到，公司将解除劳动关系。元道公司认可调动通知单的真实性，并表示这是在菜市口项目结束之后对张艳双工作作出的正常调动，且没有降薪。张艳双与北京项目宋园园的微信对话记录内容为：2020年4月8日下午宋园园微信通知张艳双，因铁通菜市口业务已经结束，对张艳双进行调岗至大兴负责综维业务计次工作，对应工资发生变动，由原工资调整为实发4000元/月，并表示不满意可以提出离职，张艳双对此表示需要等相关人员协商结果。宋园园表示相关人员已经进行了沟通，当日就可离职，并向张艳双索要邮寄地址以邮寄离职文件。张艳双向宋园园询问了之前项目扣款补偿及社会保险返现问题，但未表示是否申请离职。对此，宋园园表示如不辞职，应当立即返京隔离，否则按照旷工辞退。就此，张艳双回复并非自己能力问题调岗，但调整后的4650元/月标准低于之前的5500元，所以只同意调岗不同意降薪。宋园园回复张艳双如不申请离职，应立即返京隔离，并在隔离后到岗，否则按照旷工处理。元道公司表示宋园园是公司北京项目部的员工，但已离职，所以对上述微信记录的真实性无法核实，但元道公司确因菜市口项目结束调整张艳双岗位，但并未降低薪资标准。张艳双的工资一直是4650元/月，只是在菜市口项目工作期间有850元的岗位补贴，这是当初安排张艳双去菜市口项目工作时就已经讲清楚的，公司将张艳双从菜市口项目调回，这850元的项目补贴自然就取消了。张艳双对元道公司上述850元差额为菜市口项目补贴的质证意见不予认可。8.张艳双提交元道公司2020年4月22日（2020）016号关于开除北京项目部张艳双的通知及向张艳双发送通知的电子邮件，证明元道公司违法与张艳双解除劳动关系。该通知内容为“北京项目员工张艳双无正当理由拒绝返回工作岗位，经项目部多次发送返岗通知书后仍未到岗，拒不服从公司工作安排，严重违反公司《员工手册》之相关规定，经公司会议研究决定，对张艳双予以开除”。元道公司对上述通知的真实性无异议，但对张艳双的证明目的不予认可。9.元道公司提交2018年3月15日焦军辉向杜晓飞发送，并抄送给其他人的一封标题为北京项目调入人员员工构成的电子邮件打印件一张，证明张艳双的工资构成为基本工资2100元+地区补贴100元+岗位津贴1000元+固定绩效1400元+菜市口项目补助850元（注明该业务结束后取消）。张艳双表示不知道此邮件内容，且没有人与其交代过相关事项，当时元道公司只表示张艳双到菜市口工作到手工资不低于5000元/月。10.元道公司提交中移铁通北京分公司关于菜市口业务结束的通知以及张艳双与中移铁通项目孙姓领导的聊天记录，证明张艳双知晓菜市口业务2020年4月1日已结束。张艳双对上述证据的真实性予以认可，但表示项目结束不代表自己在项目上的工作结束。11.元道公司提交2020年4月9日、4月10日、4月15日向张艳双发出的返岗通知，证明张艳双在元道公司多次通知的情况下，仍不服从正常工作调岗，构成旷工。对上述通知的真实性张艳双予以认可，但表示自己同意调岗，但不同意降薪，所以没有返岗，元道公司不能以此认定张艳双旷工。12.元道公司提交公司（2020）016号文件（与张艳双提交的一致）、《员工手册》及向张艳双发送上述文件的邮件、阅读记录，证明公司有对旷工员工（3日）解除劳动合同的权利，且张艳双知悉此规定。对上述文件的真实性张艳双予以认可，但表示自己同意调岗，但不同意降薪，所以没有返岗，元道公司不能以此认定张艳双旷工。13.元道公司提交2020年4月22日向工会发出的关于解除张艳双劳动关系的通知及工会当日的肯定性回函，证明元道公司与张艳双解除劳动关系程序合法。对上述通知及复函的真实性张艳双予以认可，但表示仅程序合法不能代表解除实体合法，元道公司单方降低张艳双薪资标准，违法在先。14.元道公司提交张艳双2020年1月至3月工资明细，证明公司未降低或拖欠张艳双工资。该明细显示张艳双2020年1月至3月应发工资为5500元（基本工资2200+绩效工资3300）、4840元（基本工资2200+绩效工资2640）、5300元（基本工资2200+绩效工资3100）。张艳双对工资数额予以认可，但不认可元道公司的证明目的。15.2020年5月28日，张艳双以元道公司为被申请人向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请请求中除第4项为：要求元道公司支付张艳双2011年10月19日与2020年4月22日期间延时加班工资4714元外，其余5项均与本案诉讼请求一致。2021年1月20日上述仲裁委作出京西劳人仲字[2020]第2733号裁决书，裁决：1.元道公司为张艳双办理社会保险关系转移手续；2.元道公司支付张艳双2020年2月工资差额658.7元。裁决后，张艳双不服，向法院起诉，将延时加班工资一项的期间及数额变更为“2019年8月1日至2019年12月31日，4497元”，并以其全部证据材料均在北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会京西劳人仲字[2020]第2733号仲裁案卷中为由，向法院提出调取上述案卷的申请。一审法院认为，关于张艳双要求元道公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金的诉讼请求。元道公司以无正当理由拒绝返回工作岗位，多次通知后仍不返岗，拒不服从公司工作安排，严重违反《员工手册》规定为由与张艳双解除劳动关系，应就张艳双存在严重违纪的事实加以证明。本案中，通过元道公司人事与张艳双的微信沟通过程可知，张艳双并未拒绝调岗至大兴工作，其系在对工资标准由5500元/月降低为4650元/月明确提出异议，且元道公司不再与其协商的情况下未按照通知要求返岗，并非无正当理由。元道公司虽然表示上述减少的850元/月并非公司降薪，而是双方之前就议定并执行的菜市口项目特殊补贴（项目结束即取消），但未能提交充分、有效、直接的证据加以证明，且张艳双不予认可，法院无法采信。据此，法院认定元道公司与张艳双解除劳动关系事实依据不足，系违法解除，应当就此按照张艳双选择的方式向其承担支付经济赔偿金的法律责任。具体数额，经法院以双方确认的张艳双入职时间及离职前平均工资标准核算，张艳双主张数额正确，法院予以确认。关于张艳双要求元道公司支付2012年、2013年、2014年、2016年、2017年带薪年假工资的诉讼请求。因张艳双未提交入职元道公司之前的工作证明，故法院认定其于2012年10月19日后，每年享有5天的年薪年休假。但即使考虑到带薪年假可于次年休假的特性，张艳双于2020年5月提出关于2017年之前未休年假工资请求，确已超过仲裁时效，法院不予支持。关于张艳双要求元道公司支付2019年8月至12月延时加班工资的诉讼请求。由于张艳双提交的证据尚不足以证明存在元道公司安排其平时延时加班的事实，且元道公司不予认可，法院无法采信，故对其此项请求，不予支持；关于张艳双要求元道公司支付2016年至2019年防暑降温费的诉讼请求。根据元道公司的员工手册中关于员工发放防暑降温费的标准及时间需参照各地市政策确定调整，张艳双在有空调的室内工作，不能证明符合支付防暑降温费的基本条件，故法院对其此项请求，不予支持。关于元道公司支付张艳双2020年2月工资差额658.7元以及元道公司为张艳双办理社保转移手续的诉讼请求，因该请求内容及数额与仲裁裁决相关裁项一致，且元道公司并为就仲裁裁决提出起诉，法院对此不持异议，并予以确认。关于张艳双提出调取京西劳人仲字[2020]第2733号仲裁案卷的申请，因张艳双作为仲裁申请人可自行收集，不符合申请法院调查取证的条件，法院不予调取。判决：一、判决生效后15日内，元道通信股份有限公司支付张艳双违法解除劳动关系经济赔偿金90298.44元；二、判决生效后15日内，元道通信股份有限公司支付张艳双2020年2月工资差额658.7元；三、判决生效后15日内，元道通信股份有限公司为张艳双办理社会保险转移手续；四、驳回张艳双的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，元道公司以张艳双无正当理由拒绝返岗，严重违反《员工手册》规定为由与其解除劳动合同。根据相关证据显示，张艳双系因元道公司单方调整其工作地点时降低薪酬而未能到岗，并将此意见反馈给了元道公司。虽然元道公司上诉主张减少的850元/月并非公司降薪，而是仅之前菜市口项目才有的特殊补贴，但张艳双不予认可，元道公司未能提交充分有效的证据证实该主张，亦未能举证证明张艳双对其公司所称菜市口项目专有补贴情况予以知晓。故在此情形下，一审法院认为张艳双并非无故不到岗及元道公司的解除行为事实依据不足，并无不当。据此，元道公司上诉请求无需支付违法解除劳动关系经济赔偿金，依据不充分，本院不予支持。关于2020年2月工资差额658.7元及为张艳双办理社会保险转移手续事宜，元道公司未对仲裁裁决起诉，亦未在上诉中对此明确提出异议，本院依法予以确认。综上所述，元道公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由元道通信股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  庞 妍审 判 员  张 洁审 判 员  易晶晶二〇二一年七月三十日法官助理  余 未书 记 员  张 贺