广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终5112号上诉人（原审原告）：铂爵旅拍文化集团有限公司，住所地：福建省厦门市翔安区×××××××××××××。法定代表人：许春盛，该公司董事长。委托诉讼代理人：何丽莹，广东启盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：高剑锋，广东启盟律师事务所律师。被上诉人：文凌云，男，1988年11月14日出生，汉族，住湖南省道县××××××××，公民身份号码为431××××××××××××。系原东莞市黄江凰家新娘婚纱摄影店（曾使用名称为东莞市黄江尊爵铂爵婚纱摄影店）的经营者。上诉人铂爵旅拍文化集团有限公司（以下简称铂爵旅拍公司）因与东莞市黄江凰家新娘婚纱摄影店（以下简称凰家婚纱摄影店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初17784号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，经查，凰家婚纱摄影店已于2021年2月9日注销，故本案变更其经营者文凌云为被上诉人，本案现已审理终结。上诉人铂爵旅拍公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判文凌云赔偿铂爵旅拍公司经济损失300000元（包括铂爵旅拍公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费）；2.本案的诉讼费用由文凌云承担。事实和理由：一审法院对原凰家婚纱摄影店的侵权情节部分的事实认定不清，判决赔偿金额过低，在判决时未充分考虑到以下因素：一、铂爵旅拍公司为提升案涉品牌的商标知名度与经济价值，投入了大量的品牌推广费用。第一，铂爵旅拍公司的品牌获得了“中国旅拍领军品牌”“2013—2019连续7年天猫成交数量冠军”“最具品牌影响力奖”等各类奖项。第二，截止至2020年7月，铂爵旅拍公司品牌在天猫平台上的累计销售额约为13亿，在京东平台上通过计算评论数得出的销售额约为3亿。第三，截止至2020年7月，铂爵旅拍公司品牌的微博粉丝数为633万，相关微博话题总计阅读量为2.4亿；铂爵旅拍公司品牌在抖音平台粉丝数为38万，点赞数150万，相关话题播放量948万；铂爵旅拍公司品牌在腾讯视频上的宣传视频播放量为1046万。第四，铂爵旅拍公司还通过冠名、赞助各类热门综艺的方式来进行宣传推广，其中包括《吐槽大会第三季》《最强大脑第二季》《妻子的浪漫旅行第二季》《青春有你》等热门综艺，极大地提升了品牌知名度和商业价值。第五，铂爵旅拍公司还被人民网、新华网等国内权威媒体报道，报道内容不仅包括铂爵旅拍公司的赞助冠名情况，还充分肯定了其品牌的商业价值。二、原凰家婚纱摄影店大量使用侵权标识，通过线上线下的方式实施侵权行为，具有明显的侵权故意。原凰家婚纱摄影店店内提供的报价单显示，其对外提供的服务价格分别为9999元、12999元，在美团、大众点评店铺显示的套餐价为2888元至12999元，通过计算套餐价格和销售数量可得出其通过美团、大众点评店铺的营业额约为110000元。婚纱摄影行业毛利润率约为30%，且多数婚纱摄影店对外经营时使用私人账号收款且不开具发票，以此来节省大量税收成本，原凰家婚纱摄影店即属于此种情形。此外，一审法院认为原凰家婚纱摄影店的经营活动受新冠疫情影响与事实不符。婚纱摄影行业作为户外非聚集性的服务业，由于各拍摄地受疫情影响游客量大减，相关拍摄地点每日可接待人数增多，疫情过后迅速迎来了报复性消费。而疫情严重的1至3月份本就是新年期间，总体而言疫情对本行业影响并不大。综上，铂爵旅拍公司为提升案涉品牌的知名度与商业价值，投入了大量的资金进行广告宣传，且公司运营情况极好，消费者的认可度极高，原凰家婚纱摄影店未经允许擅自使用铂爵旅拍公司的商标，借助线上平台的便利获取了大量的非法收入。一审法院对原凰家婚纱摄影店侵权情节部分的事实认定不清，判决赔偿金额过低。被上诉人文凌云辩称：凰家婚纱摄影店变更前的名称为“东莞市黄江尊爵铂爵婚纱摄影店”，只包含“铂爵婚纱”而非“铂爵旅拍”，不侵犯铂爵旅拍公司的商标权。虽否认侵权事实，但愿意承担共计20000元的赔偿以了结纠纷。铂爵旅拍公司向一审法院起诉，请求判令凰家婚纱摄影店：1.停止侵害铂爵旅拍公司第17240024、第22727997号注册商标专用权的行为，即拆除使用有铂爵旅拍公司上述注册商标的招牌及店内装潢，并停止在网络上使用上述注册商标对外宣传；2.赔偿铂爵旅拍公司的经济损失300000元（包括铂爵旅拍公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费）；3.承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：铂爵旅拍公司是第17240024号、22727997号注册商标的专用权人。第17240024号“”注册商标的核定使用的商品及服务项目为第41类，包括微缩摄影;俱乐部服务（娱乐或教育）;提供博物馆设施（表演、展览）;游戏器具出租;为艺术家提供模特服务;动物园服务;学校（教育）;为娱乐目的组织时装表演;流动图书馆;提供在线电子出版物（非下载）（截止），注册有效期自2016年8月28日至2026年8月27日。第22727997号“”注册商标的核定使用的商品及服务项目为第41类，包括摄影;摄影报道;电影摄影设备出租;电影摄影棚服务;教育;组织文化或教育展览;录像带发行;录像带剪辑;摄像机出租;提供卡拉OK服务（截止）;注册有效期自2018年2月21日至2028年2月20日。（2020）厦鹭证内字第74012号公证书显示，案涉“铂爵旅拍”注册商标被铂爵旅拍公司的前身及铂爵旅拍公司本身一直在持续、广泛使用，并持续通过报纸刊、电视、网络视频及微博等媒介进行广告、宣传，收获“中国旅拍领军品牌”“2013—2019连续7年天猫成交数量冠军”等诸多荣誉，具有较强的知名度和美誉度，具有较高的商业价值。广东省河源市河源公证处（2020）粤河河源第2143号公证书显示，凰家婚纱摄影店位于东莞市×××××××××××经营场所中，店内放置的营业执照上的主体名称为东莞市黄江尊爵铂爵婚纱摄影店，门口招牌上含有“铂爵旅拍”字样、外墙装潢上有“铂爵婚纱摄影”“铂爵全球旅拍婚纱摄影”字样，室内楼梯有“铂爵全球旅拍婚纱摄影”字样、内墙装饰有“铂爵婚纱摄影”字样，宣传海报中有“铂爵全球旅拍婚纱摄影强势入驻黄江”字样。（2020）厦鹭证内字第77661号公证书显示，凰家婚纱摄影店在店铺网页中大量使用了“伯爵婚纱摄影”“铂爵环球旅拍”等字样。（2020）厦鹭证内字第23156号公证书显示“铂爵旅拍”注册商标许可使用费。凰家婚纱摄影店为2019年3月26日成立的个体工商户，2020年10月9日，经核准登记从东莞市黄江尊爵铂爵婚纱摄影店更名为东莞市黄江凰家新娘婚纱摄影店，经营者为文凌云，经营范围为摄影服务，登记的经营场所为广东省东莞市×××××××××××××××。另查明，针对凰家婚纱摄影店擅自使用“铂爵旅拍”名称、标识行为，铂爵旅拍公司已在一审法院（2020）粤1973民初17783号案件中，主张凰家婚纱摄影店构成不正当竞争，并要求凰家婚纱摄影店承担损害赔偿责任。一审法院认为：本案为侵害商标权纠纷。本案中第17240024号、第22727997号注册商标在注册有效期限内，注册商标专用权受法律保护，铂爵旅拍公司作为前述注册商标的专用权人有权就侵犯注册商标专用权的行为提起诉讼。根据法律规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权。适用该规定的前提是构成商标法意义上的商标使用行为。不属于商标使用情形的，不落入商标权的保护范围。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，凰家婚纱摄影店在其经营场所门口招牌上使用了“铂爵旅拍”字样，在外墙装潢上使用了“铂爵婚纱摄影”“铂爵全球旅拍婚纱摄影”字样，在室内楼梯使用了“铂爵全球旅拍婚纱摄影”字样，在内墙装饰使用“铂爵婚纱摄影”字样，在宣传海报中使用“铂爵全球旅拍婚纱摄影强势入驻黄江”字样，以及在店铺网页中使用了“铂爵婚纱摄影”“铂爵环球旅拍”等字样。上述凰家婚纱摄影店所使用的字样中都含有“铂爵”二字与铂爵旅拍公司注册商标“铂爵旅拍”中的“铂爵”二字一样。其对应的产品、服务范围也与铂爵旅拍公司上述案涉商标使用核定服务项目、范围为同一类别，足以使相关公众误以为凰家婚纱摄影店使用的标识就是铂爵旅拍公司上述案涉商标，进而将凰家婚纱摄影店及其特定产品、服务与铂爵旅拍公司及其产品、服务产生联系，误以为两者存在关联关系，使相关公众产生混淆。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。故凰家婚纱摄影店未经铂爵旅拍公司许可，在其经营过程中，在经营场所的门口招牌、室内外观装潢、店铺网页上使用带有“铂爵”字样的行为，侵犯了铂爵旅拍公司第17240024号、22727997号注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。故铂爵旅拍公司要求凰家婚纱摄影店立即停止侵害其第17240024、22727997号注册商标专用权的行为，即拆除使用有铂爵旅拍公司上述注册商标的招牌及店内装潢，并停止在网络上使用上述注册商标对外宣传，合法合理，一审法院予以支持。关于凰家婚纱摄影店应承担的损害赔偿责任。由于铂爵旅拍公司因侵权所受损失、凰家婚纱摄影店因侵权所获收益无法查明，故依据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定由人民法院酌定赔偿数额。综合考虑铂爵旅拍公司案涉注册商标虽知名度较高，凰家婚纱摄影店成立时间较短，且其经营活动客观上受新冠疫情影响等因素，一审法院酌情判令凰家婚纱摄影店赔偿铂爵旅拍公司包括维权合理开支在内的经济损失20000元，对铂爵旅拍公司就赔偿损失超过前述金额的部分，一审法院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、限东莞市黄江凰家新娘婚纱摄影店立即停止侵犯铂爵旅拍文化集团有限公司第17240024号“”、第22727997号“”注册商标专用权的行为；二、限东莞市黄江尊爵铂爵婚纱摄影店于判决生效之日起五日内赔偿铂爵旅拍文化集团有限公司包括维权合理开支在内的经济损失20000元；三、驳回铂爵旅拍文化集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2900元，由东莞市黄江凰家新娘婚纱摄影店负担。上诉人铂爵旅拍公司在二审期间提交了变更被上诉人申请书，请求变更文凌云为本案被上诉人参加审理。并补充证据《国家企业信用信息公示报告》副本，证明凰家婚纱摄影店已于2021年2月9日注销，经营者为文凌云。被上诉人文凌云质证称：确认凰家婚纱摄影店已于2021年2月9日注销。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。二审审理查明：原凰家婚纱摄影店系个体工商户，经营者为文凌云，该摄影店于2019年3月26日成立，2019年9月6日变更名称为东莞市黄江尊爵铂爵婚纱摄影店，2020年10月9日再次变更名称为东莞市黄江凰家新娘婚纱摄影店，并于2021年2月9日注销。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”的规定，因原营业执照上登记的凰家婚纱摄影店已被注销，不具备诉讼主体资格，故将该个体工商户的经营者文凌云列为被上诉人。本院认为，本案系侵害商标权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：一审判决认定的赔偿数额是否适当。对此，本院分析如下：《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。人民法院在适用商标法第六十三条第三款规定确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，侵权人的主观过错程度，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”第十七条第一款规定：“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。”本案中，铂爵旅拍公司主张300000元赔偿，铂爵旅拍公司对该赔偿的诉请未能举出相应直接证据，铂爵旅拍公司提交的证明其投入大量资金进行广告宣传，具有较高品牌知名度和影响力的证据，虽与其被侵权的损失有或然关系，但并非其实际结果，有关证据与其损失或侵权人的获利缺乏法律上的因果关系。故一审法院以在案证据不足以证明铂爵旅拍公司所受损失或原凰家婚纱摄影店因侵权所获利益的认定并无不妥，应予维持。铂爵旅拍公司又主张以（2020）厦鹭证内字第23156号公证书载明的内容作为本案注册商标许可使用费参照确定赔偿金额。经查，公证书载明的《铂爵旅拍“城市经销商”项目合同》显示，被授权方是作为经销商进行推广销售，向铂爵旅拍公司总部输送业务信息，由总部提供后续服务，被授权方提取佣金。该合作模式与本案被诉侵权人使用商标侵权经营模式并不相同。且前述合同授权区域非被诉主体所在地区，该两地区在经济、地缘文化客观上存在差异性。故铂爵旅拍公司主张以该合同为据参照注册商标许可使用费确定赔偿金额，缺乏同质性，本院不予支持。在实际损失、所获利益及商标许可使用费难以确定的情况下，一审法院综合考虑涉案注册商标的声誉，凰家婚纱摄影店的经营范围、经营时间、经营规模及在疫情背景下的经营状况、侵权情节、过错程度，地区经济发展状况等因素，酌情确定凰家婚纱摄影店赔偿铂爵旅拍公司包括维权合理开支在内的经济损失共计20000元，依法有据，并无不妥。综上，铂爵旅拍公司的上诉请求证据欠缺，应予驳回。因凰家婚纱摄影店已注销，根据《中华人民共和国民法典》第五十六条第一款“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担”之规定，原凰家婚纱摄影店的经营者文凌云对上述债务承担清偿责任。依照前述法律规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初17784号民事判决第三项；二、变更广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初17784号民事判决第一项为：限文凌云立即停止侵犯铂爵旅拍文化集团有限公司第17240024号“”、第22727997号“”注册商标专用权的行为；三、变更广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初17784号民事判决第二项为：限文凌云于本判决生效之日起五日内赔偿铂爵旅拍文化集团有限公司包括维权合理开支在内的经济损失20000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2900元，由文凌云负担。二审案件受理费5500元（已由铂爵旅拍文化集团有限公司预交），由铂爵旅拍文化集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈友强审判员  苗卉卉审判员  陈锦波二〇二一年七月八日书记员  肖博雅