河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1657号上诉人（原审原告）：郭振国，男，1966年3月2日出生，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：李聚森，河南倚天剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周长有，男，1969年12月15日出生，汉族，住河南省叶县。上诉人郭振国与被上诉人周长有农村建房施工合同纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2021）豫0422民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭振国及其委托诉讼代理人李聚森,被上诉人周长有到庭参加诉讼，本案现已审理终结。郭振国上诉请求：1.依法撤销一审判决,改判周长有向郭振国支付经济损失47203.44元;2.改判支持郭振国原审第三项诉求，即判令周长有修复其施工的三层十字架结构承重大梁中的孔洞、漏筋等质量问题，并完成第三层地坪抹平；3.本案诉讼费用由周长有承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以撤销并支持郭振国的上诉请求。一、周长有怠于履行合同及调解书义务，导致工期延误，郭振国的损失是确实存在的。1.郭振国的经济损失10222.44元即原审诉讼请求第一项，系周长有违反调解书约定时间施工产生的损失。根据郭振国与周长有（2020)豫0422民初2653号民事调解书的约定，周长有应当在2020年12月27日前完成调解书所涉及的施工项目,且该调解书已经于2020年11月26日作出，周长有有31天时间按照调解书约定完成约定工程。但是实际情况是，周长有于2020年12月16日才进场进行施工，并于2021年1月30日拆除模板，据双方约定的完工时间已过34天。同时，周长有也承认其晚进场的原因系其在其他地方有工程未完工，其应当对延迟完工承担违约责任。2、郭振国的经济损失第二项36981元即原审诉讼请求第二项，系周长有停工造成，其应当承担责任。2020年5月份，周长有私自停工拒绝履行合同义务，系周长有的过错。郭振国为维护自身的合法权益，依法向人民法院提起诉讼是维护合法权益的正当、合法途径，不是周长有不承担赔偿责任的抗辩理由。周长有作为施工人，如果其按照合同约定履行合同义务，即使双方存在争议，也不会导致郭振国的工程延迟三个月无法完工。而且正是因为周长有的违约行为，导致郭振国以起诉方式维护自身合法权益，故周长有应当赔偿郭振国的损失。二、原审法院认定事实不清，适用法律错误，在事实认定及说理部分均无相关证据及事实依据。1.原审法院认为双方基于熟人关系，工期延误是在前案协商时达成的互谅互让的意见，且该延误应当是因天气原因等不可抗力的延误而非延迟进场施工。首先，不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，如台风、地震、洪水、冰雹、政府行为、社会异常事件等。而作为天气原因来说，调解协议约定的工期仅30天且周长有作为专业的工程施工人员，其在签署调解协议时应当预见到天气原因可能对工程施工造成的影响。其次，人民法院裁判案件应当有证据予以支持，而原审法院在双方均未提出也未提交延误期间天气情况的相关证据的情况下，认定该延误应当是天气等不可抗力的原因而非延迟进场施工，有失人民法院公平审理的立场并明显偏袒周长有。最后，人民法院制作的调解书作为生效文书，是郭振国与周长有诚实信用履行的依据，在调解书明确约定完工时间的情况下，再为周长有延迟完工论证不可抗力，是对诚实信用履行原则的违背。2.原审法院对郭振国的经营损失认为评估意见参考性较低、无法确定因果关系而不予支持经营损失，属于认定事实错误。对于郭振国的经营性质问题，郭振国本质上是从事餐饮行业，在具备条件的情况下承接宴席，但是改变不了郭振国经营的本质，旦郭振国在承接宴席的同时，也为大众提供餐饮服务，不能仅因承接宴席就否认郭振国经营损失的存在。其次，郭振国在诉讼中提交的豫永价估字（2020)第01004号评估意见书系鉴定机构依据郭振国近三年经营情况而对郭振国的经营损失进行的客观评估。对于大多数行业，其经营损失的计算均大多依据经营者的记账凭证。在郭振国提交的记账凭证系真实形成的情况下，应当采信鉴定意见。最后，针对郭振国的经营损失与周长有是否具有因果关系，并非是郭振国的举证责任。周长有作为施工方，在因争议标的物存在质量瑕疵时，对于该瑕疵是否是因为非施工方原因造成，应当由周长有承担举证责任，故在周长有未承担举证责任的情况下，质量瑕疵的产生原因当然应当归结于周长有的施工行为。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法撤销一审判决，支持郭振国的上诉请求。周长有辩称，一、当时调解签字的时候，我是拒不签字的，我向调解员和庭长都说了我会因为各种原因导致延工，当时庭长和调解员称晚十天半月他们可以担保，我才签字的，郭振国要求28天拆膜，这样的话只有几天的做工时间，郭振国称我延期了我不认可；二、2020年5月份是收麦的季节，农忙的时候我晚去了几天，郭振国就起诉了，这个延期不是我导致的，是郭振国导致的，因为他起诉了我不可能再去给他做工，后来做了调解，我称前期工程款还没有支付，我们都是口头约定，因为他起诉我了，我要求他给我出具条子再给他施工，但他拒不签字，我就没有接着做工，这个延期也不是我导致的，是郭振国本人导致的；三、去年冬季做工的时候比较冷，郭振国让我把砂石粒吊上去，怕结冰，他自己去做三层地坪抹平，这有工人和吊车可以作证。漏筋和孔洞是工程中普遍存在的，是需要修补的，郭振国称没有水泥了，随后他自己维修。郭振国向一审法院起诉请求：1.依法判令周长有赔偿郭振国延误履行施工，给郭振国造成的经济损失10222.44元（调解后的损失）；2.判令周长有赔偿郭振国因施工延误造成的饭店经济损失36981元；3.判令周长有修复其施工的三层十字架结构承重大梁中的孔洞、漏筋等质量问题，并完成第三层地坪抹平；4.诉讼费用由周长有负担。一审法院认定事实：郭振国与周长有曾因本案争议标的物建设中的质量问题诉至法院，叶县人民审理中，双方达成协议，叶县人民法院依据双方达成的一致意见，作出了（2020）豫0422民初2653号民事调解书，调解书确定了周长有负责完成的工程量、规格参照标准、完工时间及郭振国工程款支付时间。一审法院认为，合同当事人应当依照诚实信用原则全面履行合同义务。因为农村建房存在的建筑标准难以确定、鉴定成本高等现实问题，在郭振国、周长有此前的案件审理中，合议庭本着解决问题、化解矛盾的原则组织双方多次进行调解，并组织人员进行现场勘验，最终双方达成一致意见，为防止后续履行过程中产生分歧，合议庭将勘验过程中确定的待施工位置制成图片、予以标注经双方当事人签字确认后附卷。农村建房过程中，房主与建房者通常是基于熟人关系、朋友介绍等达成建房协议，也正是基于此原因，合议庭投注大量精力希望双方能够各让一步争取早日消除争端，而双方并未因协议的达成而消除芥蒂，反而在后续施工中多有摩擦，并最终再次启动诉讼程序。正如周长有本次审理中所述，前案协商中，周长有提出因为工程量较大可能延误十至十五天，郭振国对此也予以认可，该期限虽未写入调解协议，但同样是双方基于熟人社会的感情因素，达成的互谅互让的一致意见，但依照诚实信用的履行原则，该延误应当是因天气等不可抗力的延误而非迟延进场施工，此外，根据郭振国提供的现场图片，周长有已完成（调解书中确定）的工程存在钢筋裸露等质量瑕疵。对于郭振国提出的三层承重梁孔洞、漏筋，第三层地坪抹平均系原调解协议已确定的内容，周长有应当按照调解书确定的工程规格等予以履行，未适当履行的，郭振国有权诉诸于强制执行，而郭振国再次以前案已确定事项起诉，不应进行重复处理。关于经营损失，河南永平价格评估有限公司作出的豫永价估字（2020）第010004号评估意见书在评估中，以郭振国提供的此前经营记账单为主要鉴定材料，该记账单由提供方单方制作，以此为据作出的评估意见，参考性较低；农村承接宴席具有季节性、不确定性等特点，经营收益减少不单因争议标的物工期延误造成；此外，前案中，郭振国曾申请就争议标的物的质量瑕疵与周长有施工是否存在因果进行鉴定，后自行撤回该申请，在该因果关系无法确定的前提下，郭振国诉请周长有承担2020年5月至8月份的经营损失，不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条、第六十四条规定，判决：驳回原告郭振国的诉讼请求。案件受理费980元，减半收取490元，由原告郭振国负担。本案二审期间，郭振国围绕争议焦点提交了新的证据，本院组织双方进行了质证。本院二审查明：郭振国将其位于叶县任店镇瓦店村的饭店三层框架工程交由周长有承建，施工期间双方因房屋质量问题发生纠纷,周长有于2020年“六一”前停止施工。2020年9月1日郭振国因房屋质量问题诉至叶县人民法院，经调解双方达成的一致意见，叶县人民法院于2020年11月26日作出了（2020）豫0422民初2653号民事调解书，该调解书确定双方达成如下协议：“一、第一层十字梁穿钢筋（梁头）加筑柱子七处（其中一处为三七柱）；二、第二层十字梁钢筋已扎，周长有负责继续完成十字梁施工，另该层也需加筑柱子七处，所加筑柱子的位置、规格参照一层；三、第三层十字梁参照一、二层施工完成，另需加筑柱子十一处（其中梁头四处，另七处位置、规格参照一、二层施工完成）；此外，周长有需完成第三层地坪抹平；四、楼顶加筑柱子十根，另需加筑十字梁（柱子及十字梁位置、规格参照一、二层完成施工）；五、以上工程所需主材由郭振国提供，周长有于2020年12月27日前完成以上工程（依据以上协议并参照现场勘验照片描述施工，照片已附卷）；郭振国于周长有完工后次日向其支付工程款25000元。”双方调解后，周长有自述因其他地方还有工程未完工故其未及时进场施工，案涉工程于2021年1月30日拆除模板。本次施工后，案涉房屋第三层十字架结构承重大梁中存在孔洞、露筋问题，且第三层地坪仍未抹平。叶县任店镇瓦店村委会于2021年6月19日出具证明，证明郭振国的水席楼修建于2020年5月至今没有营业和半营业情况。河南永平价格评估有限公司接受叶县人民法院委托，于2020年10月26日作出豫永价估字（2020）第010004号价格评估意见书，其价格评估结论为：经评估核算，叶县任店镇瓦店振国水席楼（2020年5月至8月）的营业损失在评估基准日的评估价格为：人民币叁万陆仟玖佰捌拾壹元整（￥36981.00元）。（保留整数）即每天平均营业损失评估为：300.66元。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，综合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、郭振国主张因周长有违反调解书约定施工完成时间产生的经济损失10222.44元是否应予支持。二、郭振国主张因周长有停工造成其2020年5月至8月期间经营损失36981元是否应予支持。三、郭振国要求周长有修复其施工的三层十字架结构承重大梁中的孔洞漏筋以及三层地坪抹平是否应予支持。对此，本院具体分析评判如下：根据《中华人民共和国建筑法》以及《建设部关于加强村镇建设工程质量安全质量的若干意见》的规定，农民自建低层住宅是指两层（含两层）以下住宅，农民自建两层（含两层）以下的住宅承建方不需要建筑从业资质，而三层（含三层）以上则受《中华人民共和国建筑法》的调整，承建方必须具备相应建筑从业资质。本案中，郭振国和周长有虽未签订书面建房合同，但双方口头约定由周长有承建郭振国饭店的三层框架结构，该约定所建工程为三层建筑，因此根据法律规定，周长有作为承建方应当具备相应的建筑从业资质，因周长有系个人不具备相关施工从业资质，故其与郭振国口头约定的建房协议无效。一、关于郭振国主张因周长有违反调解书约定完工成时间产生10222.44元经济损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》相关规定,合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,但该损失必须是实际发生的损失。本案中，郭振国与周长有口头约定的建房协议属于无效合同，虽然周长有未能按照调解协议约定按时完工，但郭振国主张的超期部分经济损失并非已经实际发生的损失，不属于应当赔偿的损失范围，故郭振国上诉称周长有应承担超过调解书约定完工时间产生10222.44元经济损失的理由不能成立，本院不予支持。二、关于郭振国主张因周长有停工造成其于2020年5月至8月期间36981元经营损失的问题。首先，郭振国主张的该部分营业损失并非已经实际发生的损失，在双方口头约定的建房协议无效的情况下，该营业损失不属于应当赔偿的损失范围；其次，郭振国和周长有均认可双方并未对工程完工时间作出约定，依照双方约定不能认定周长有违约行为，故郭振国上诉称周长有应承担停工造成2020年5月至8月期间36981元经营损失的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。三、关于郭振国诉求周长有修复其施工的三层十字架结构承重大梁中的孔洞、漏筋以及三层地坪抹平的问题。虽然郭振国提出的案涉工程三层十字架结构承重大梁中的孔洞、漏筋问题，系双方调解后周长有二次施工过程中出现的新问题，但上述施工问题及第三层地坪抹平问题均系另案调解协议已确定的内容，周长有应当按照该调解书确定的工程规格等予以履行，未适当履行的，郭振国有权诉诸于强制执行，原审认为郭振国再次以前案已确定事项起诉，不应进行重复处理并无不当，故郭振国的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定基本事实正确，裁判结果适当。郭振国的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费980元，由郭振国负担。本判决为终审判决。审判长 郭 滨审判员 宋红彦审判员 彭 莉二〇二一年七月十二日法官助理朱晓鸽书记员马艳君