辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终2538号上诉人（原审原告、被告）：中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区站前街10号、甲10号（一至三层）。负责人：宫恩利，总经理。委托诉讼代理人：张祎，北京德恒（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏营，北京德恒（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：黄仁飞，男，1991年1月14日出生，汉族，住辽宁省海城市。委托诉讼代理人：李淼，辽宁律鑫律师事务所执业律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司（以下简称：平安保险公司）因与被上诉人黄仁飞劳动争议一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初4301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险公司的上诉请求：一、请求撤销鞍山市铁东区人民法院作出的（2020)辽0302民初4301号民事判决书，依法改判平安保险公司不支付黄仁飞违法解除劳动合同赔偿金99102.72元；二、本案全部诉讼费用由黄仁飞承担。事实与理由：一、《劳动合同法》第十四条规定的是在两次固定期限劳动合同到期后，存在劳动者提出或同意续订劳动合同的情况下，用人单位签订第三次劳动合同的种类应为无固定期限的问题，因此本条话用的前提为劳动者提出或同意续订劳动合同，而不是无论劳动者是否提出或同意续签，用人单位均必须与劳动者签订第三次劳动合同。因此，一审法院认为不签订第三次劳动合同就是违法解除劳动合同，系对《劳动合同法》第十四条第二款的错误理解及适用。本案审查的焦点之一是平安保险公司是否违法解除劳动合同，是否应支付经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”；第三项规定情形是“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。因此，适用《劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定的前提为，两次固定期限劳动合同到期后，査在劳动者续订劳动合同的前提下,该条旨在规定的第三次劳动合同的种类，是签订固定期限劳动合同，还是无固定期限劳动合同，而非强迫用人单位无论劳动者是否续签，均必须与劳动者签订第三次劳动合同。如用人单位不愿意再次续订劳动合同且劳动者没有明确提出续签的，则双方劳动合同终止，也不存在签订无固定期限劳动合同的问题。否则，用人单位与劳动者签订了一次固定期限劳动合同后便可能不敢续签，因为如果只要连续订立了两次固定期限劳动合同，就必须签订第三次劳动合同，这显然不是劳动合同法的立法本意。因此，连续订立两次固定期限劳动合同后，如劳动者提出或同意续签劳动合同的，用人单位才应续签。本案中，根据现有证据，在两次固定期限劳动合同届满后，没有证据证明黄仁飞明确提出续订合同，平安保险公司向黄仁飞邮件及公告发出的也是《终止劳动合同通知书》，终止期限也是劳动合同的届满期限，而不再续签的理由为劳动者存在《劳动合同法》上第三十九条（三）、第四十条（二）规定的情况。在平安保险公司通知黄仁飞不再续订劳动合同的情况下，双方的劳动合同至期满时终止。因此，本案不存在违法解除劳动合同问题，也就不涉及违法解除劳动合同赔偿金的问题。一审法院错误理解及适用《劳动合同法》第十四条规定，判令平安保险公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金，属于适用法律错误。二、就不再续签的理由，黄仁飞在平安保险公司处工作期间存在严重失职、营私舞弊等情况，严重违反了中国银行保险监督管理机构关于机动车辆保险理赔管理、严厉打击利用保险业务从事商业贿赂、消费者权益保护等相关规定，因此黄仁飞在履职过程中存在重大过错，且不论本案系终止还是解除，黄仁飞均无权依据《劳动合同法》第四十六条、四十七条、四十八条、八十七条的规定要求赔偿金。原审法院判令平安保险公司支付经济赔偿金，没有事实依据。黄仁飞辩称，服从一审判决，希望二审法院维持原判。平安保险公司的一审起诉请求：1．请求判决平安保险公司不支付黄仁飞经济赔偿金99102.72元；2．本案诉讼费由黄仁飞承担。黄仁飞的一审起诉请求：1、请求判令平安保险公司支付违法解除劳动合同赔偿金99102.72元；2、请求判令平安保险公司支付加班费176400元；3、本案全部诉讼费用由平安保险公司承担。一审法院认定事实：2014年7月17日，黄仁飞（乙方）与平安保险公司（甲方）签订劳动合同，合同第一条本合同为固定期限合同，从2014年7月17日起至2017年7月16日止，第八条甲乙双方同意实行国家规定的不定时工作制。2017年6月17日，黄仁飞（乙方）与平安保险公司（甲方）续签劳动合同，合同第一条本合同为固定期限合同，从2017年7月17日起至2020年7月16日止，第八条甲方实行标准工时制，乙方同意甲方就乙方岗位向有关部门申请实行特殊工时制，如获批准，则执行特殊工时制。另查，2017年至2020年，鞍山市铁东区人力资源和社会保障局根据平安保险公司申请，审核同意平安保险公司实行不定时工时工作制。再查，2020年7月16日，平安保险公司通过邮件形式通知黄仁飞因劳动合同到期，根据《劳动合同法》第三十九条（三）、第四十条（二）相关规定，经公司慎重考虑，不在与黄仁飞续签劳动合同。工资结算截止日期为2020年7月16日，社保缴交截止月份为2020年7月。2020年7月28日，平安保险公司通过辽沈晚报向黄仁飞公告送达终止劳动合同通知书、终止劳动合同证明。又查，黄仁飞离职前月平均工资为8,258.56元，平安保险公司对黄仁飞工资数额无异议。又查，黄仁飞于2020年8月17日向鞍山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2020年9月18日作出鞍东劳人仲字［2020］96号仲裁裁决，裁决如下：被申请人应在本裁决书生效之日起10日内支付申请人违法终止劳动合同赔偿金99,102.72元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．平安保险公司终止劳动合同关系是否违法，应否支付黄仁飞赔偿金，如支付具体数额为多少；2．黄仁飞是否存在其所述的加班行为，如有，平安保险公司应否支付加班费及具体数额。关于焦点1，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，平安保险公司与黄仁飞已连续订立两次固定期限劳动合同，在第二次劳动合同履行期限届满前，平安保险公司向黄仁飞发出邮件及报纸公告终止劳动合同，但未提供证明黄仁飞存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项和第四十条第二项规定的情形，故平安保险公司单方终止与黄仁飞的劳动合同属于违法终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。黄仁飞于2014年7月入职，至2020年7月在平安保险公司共工作6年，故平安保险公司应支付黄仁飞违法终止劳动合同赔偿金99,102.72元（8,258.56元×6个月×2）。关于焦点2，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。黄仁飞提供的证据不足以证明具体的加班时间，故对黄仁飞该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定判决：一、中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司于本判决生效之日起十日内支付黄仁飞违法解除劳动合同赔偿金99102.72元；二、驳回黄仁飞其他诉讼请求；三、驳回中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司负担。二审中，各方未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点为平安保险公司与黄仁飞终止劳动关系是否合法的问题。本案中，黄仁飞与平安保险公司连续订立两次固定期限劳动合同，在劳动合同到期之日，平安保险公司以黄仁飞违反《劳动合同法》第三十九条第三款劳动者过失性辞退和第四十条第二款无过失性辞退为理由不再与黄仁飞续签劳动合同。黄仁飞立刻通过电子邮件方式回复平安保险公司要求其提供相关证据并称可以胜任其本职工作之后，平安保险公司未作出任何回应。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。黄仁飞与平安保险公司存在劳动关系，符合应当订立无固定期限劳动合同的条件，现平安保险公司主张黄仁飞在工作过程中存在严重违反规章制度等行为，应当提供相关证据予以证明，现平安保险公司提供的证据不足以证明黄仁飞存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，理应承担举证不利的法律后果。因此，平安保险公司在应当与黄仁飞签订无固定期限劳动合同时与其解除劳动合同违反法律规定，应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。综上所述，平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 王 瑶审判员 秦长虹二〇二一年七月二十七日法官助理胡春岩书记员张小婵