河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫03民终4050号上诉人（原审原告）：洛阳泰盈置业有限公司，住所地河南省洛阳市宜阳县城关镇人民北路幸福树二楼。法定代表人：肖芳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：乔冠辉，河南金晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州凌达消防工程有限公司洛阳分公司，住所地河南省洛阳市九都路61号丝钉大厦5层。法定代表人：解宝琦，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑棋，河南星眸律师事务所律师。委托诉讼代理人：李笑凯，河南星眸律师事务所实习律师。上诉人洛阳泰盈置业有限公司（以下简称泰盈公司）与被上诉人郑州凌达消防工程有限公司洛阳分公司（以下简称凌达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2021）豫0327民初1107号之一民事裁定书，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员范振洋独任审理，于2021年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人泰盈公司的法定代表人肖芳及其委托诉讼代理人乔冠辉，被上诉人凌达公司的委托诉讼代理人郑棋、李笑凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰盈公司上诉请求：1.撤销一审裁定，并依法改判或发回重审；2.本案保全费由凌达公司承担。事实与理由：一审裁定认定泰盈公司请求凌达公司返还未完工工程款901714.79元构成重复起诉，但是泰盈公司请求凌达公司对已施工的不合格工程进行返修的诉讼请求，不影响（2018）豫0327民初155号民事判决，不构成重复起诉。一审裁定认定事实错误：一审法院（2018）豫0327民初155号民事判决书已认定，因凌达公司使用的消防原材料不符合图纸的设计要求，故导致其施工的消防工程未能通过消防验收。泰盈公司在起诉时，已申请对凌达公司的施工质量和数量进行鉴定，但一审法院未委托相关部门进行鉴定，且未说明理由。泰盈公司要求凌达公司对已经施工的不合格工程进行返修的诉讼请求不构成重复起诉，一审法院驳回泰盈公司起诉错误。凌达公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。泰盈公司起诉实质上否定了（2018）豫0327民初155号民事判决,系重复起诉，故一审法院裁定驳回合法。泰盈公司认为凌达公司未按施工图纸购买原材料及消防施工未完工与事实不符。另外，2014年12月25日，泰盈公司现场负责人李富收在《工作联系上》上的签字行为，可证明泰盈公司已认可所有消防工程在2014年12月10日前全部安装完毕，具备验收条件。泰盈公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令凌达公司退还泰盈公司未完工程项目工程款901714.79元；2.判令凌达公司对于已经施工的不合格工程进行返修；3.保留另案起诉凌达公司由于未按合同约定时间给泰盈公司造成的损失；4.本案诉讼费由凌达公司承担。一审法院认定事实：2014年8月13日，泰盈公司作为甲方（发包人）、凌达公司作为乙方（承包人），双方签订《宜阳新都汇购物广场（商业与办公楼）未做的消防工程施工合同》，约定：工程名称为宜阳新都汇购物广场（商业与办公楼）。承包范围和内容：宜阳新都汇购物广场（商业与办公楼）项目施工图设计范围内的消防工程。1.消防自动报警控制系统。2.自动喷淋系统。3.消火栓系统（备注：喷淋系统、消火栓系统有前期做消防工程的应安装配套齐全、试压，剩余部分由乙方对接完成、验收）。4.防排烟系统。5.图纸设计范围内的消防联动控制系统等全部消防系统的采供、安装、调试和验收。6.消防系统包含材料、设备购置及安装、调试、乙方施工范围内的检测、报请有关部门交工验收、办理交工验收并承担所有费用、质量保证期内的系统维护和保修。承包方式：本工程采用包工包料、包质量、包安全、包消防检测、包消防验收合格、不含税收、总价大包干的承包方式。工期要求：开工日期为2014年8月17日到2014年10月27日，商业完工70天全部安装完毕，工程竣工日期为2014年12月17日。五个月内必须领取消防合格证，非乙方原因。包括前期消防未干完工程及维修工程全部在内。消防工程含大包干总价为2000000元。结算方式：现金或电汇。工程验收：乙方负责施工范围内的消防工程通过消防验收，所有费用由乙方负责。如因甲方或其他施工单位的原因造成无法通过消防部门的验收，则甲方应赔偿乙方的一切损失，并支付已完成工程量的90%,工期予以顺延。工程维修：按照建设部（2000)第80号令《房屋建筑工程质量保修办法》中的有关规定，安装工程保修期为壹年，凡因施工质量问题，在上述保修修期内，应由乙方承担无偿保修责任。如因其它破坏原因，乙方不承担责任。保修时间从竣工验收合格之日算起。该合同还对双方权利与义务、工程管理要求、违约责任等内容进行了约定。上述合同签订后，凌达公司组织人员、材料对合同约定的消防工程进行了施工。2018年1月9日，一审法院受理凌达公司与泰盈公司建设工程施工合同纠纷一案。一审法院审理后于2018年7月27日作出（2018）豫0327民初155号民事判决书，该判决书载明案号为（2018）豫0327民初2401号，一审法院于2018年8月17日作出（2018）豫0327民初155号之二民事裁定书，将案号裁定补正为（2018）豫0327民初155号，判决：“一、泰盈公司于本判决生效后二十日内支付凌达公司工程款838513.051元，并承担自2015年11月1日起至工程款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回凌达公司的其他诉讼请求。”该判决作出后，凌达公司不服，向洛阳市中级人民法院提起上诉，后又撤回上诉。洛阳市中级人民法院于2018年9月27日作出（2018）豫03民终5771号民事裁定书，裁定：“准许上诉人凌达公司撤回上诉。”一审法院认为，一审法院作出的（2018）豫0327民初155号民事判决已经发生法律效力，该判决对凌达公司施工工程的工程价款、泰盈公司已经支付的工程款进行了认定，根据认定的结果判决泰盈公司支付凌达公司工程款838513.051元。本案泰盈公司要求凌达公司退还未完工程项目工程款901714.79元，系泰盈公司认为在（2018）豫0327民初155号民事判决书已认定的工程款中凌达公司有部分工程未施工应扣减901714.79元，其实质是想否定一审法院（2018）豫0327民初155号民事判决书的判决结果，故泰盈公司该项主张构成了重复诉讼。本案中泰盈公司还提出了要求凌达公司对于已经施工的不合格工程进行返修的诉讼请求，泰盈公司的该项主张不影响一审法院（2018）豫0327民初155号民事判决的裁判结果，故该项诉讼请求不构成重复诉讼。综上，泰盈公司将构成重复诉讼的部分和不构成重复诉讼的部分混合于一体起诉，不符合法定的起诉条件，人民法院不予受理。泰盈公司可就不构成重复诉讼的部分另行起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、《最高人民法院关于的解释》第二百零八条第三款、第二百四十七条之规定，裁定如下：驳回泰盈公司的起诉。本案受理费减半收取6409元，予以退回；保全费5000元，由泰盈公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定一致。本院认为，泰盈公司要求凌达公司退还未完工程项目工程款的诉讼请求构成重复起诉，应当予以驳回。但是泰盈公司请求凌达公司对已施工的不合格工程进行返修的诉讼请求不构成重复起诉，该诉讼请求是否成立，应当予以审理。该诉讼请求在审理时，应当要求泰盈公司明确、具体。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用法的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：一、撤销河南省宜阳县人民法院（2021）豫0327民初1107号之一民事裁定；二、本案指令河南省宜阳县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判员  范振洋二〇二一年七月三十日书记员  贾国霖