吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终3752号上诉人(原审原告)：牛永健，男，1963年2月25日生，汉族，住吉林省长春市二道区。被上诉人（原审被告）：长春市汇通创业技能培训有限公司，住所地长春市净月潭旅游经济开发区。法定代表人：冯小平，总经理。委托诉讼代理人：曲术，吉林和美律师事务所律师。上诉人牛永健因与被上诉人长春市汇通创业技能培训有限公司劳动争议（以下简称汇通公司）一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0194民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牛永健上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2021）吉0194民初209号民事判决书，并依法发回原审法院重新审理。二、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人于2010年1月至被上诉人处工作，双方即已建立劳动关系，原审法院未采纳上诉人提交的证据材料仅依据被上诉人提交的双方后签订的劳动合同认定劳动关系建立于2011年1月1日，属于对事实认定不清。二、被上诉人未与上诉人等员工协商变更工资发放标准亦未制定书面工资制度，原审法院仅依据被上诉人单方制作的绩效考核办法及工资表认可被上诉人的工资制度，属事实认定不清。三、被上诉人系在未通知上诉人返岗情况下违法解除劳动合同，原审法院认定上诉人经通知不返岗，被上诉人依据规章制度解除劳动合同未违法于法无据。汇通公司辩称，一、被上诉人是执行工资制度，不是克扣工资。被上诉人的工资制度为：2015年8月开始绩效工资为：科二合格一人奖励400元，科三合格一人奖励300元。上述奖励标准乘以合格人数扣除油费、补考费、修车费等余额为绩效工资数额。2018年3月被上诉人对工资制度进行了微调，除了继续沿用之前的绩效工资制度外，增加了基本工资1800元包含5个合格人数，超过5个合格人数以上的部分计算绩效奖金。2019年6月工资制度调整为基本工资1800元，科二合格一人奖励200元，科三合格一人奖励150元，不再扣减油费、补考费、修车费。故本案扣减油费、补考费、修车费和基本工资1800元包含5个合格人数不计算绩效奖金是被上诉人工资制度的组成部分，不是克扣工资。另外，油费、补考费、修车费是由被上诉人支付的，不存在由被上诉人承担的问题。根据《劳动法》第47条，用人单位根据本单位生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，根据双方签订的2018年《劳动合同书》第八条约定，月工资1800元加绩效奖金，绩效奖金标准根据企业经营情况进行调整，故被上诉人依据法律规定和合同约定有权调整工资制度。被上诉人于2015年8月和2018年3月调整工资制度，出台了两个《教练员绩效考核管理办法》，2015年《办法》已经执行三年零十个月，2018年《办法》已经执行一年以上。上诉人也是按照两个办法领取工资并在工资表上签字，工资表显示扣减油费、补考费、修车费余额为应发工资，工资表记载事项与工资制度相符。上诉人诉请中计算克扣绩效工资28000元的依据也是被上诉人的工资制度（以科二奖励标准400元为基数），可见上诉人也是认可该工资制度的。上诉人说的是工资制度问题，而不是克扣工资问题。实际上，上诉人是否认可工资制度与上诉人克扣工资的诉请无关。上诉人实质上是混淆了工资制度中的扣减项和克扣工资的本质区别。二、被上诉人通知上诉人2019年11月1日返岗上班，被上诉人一直未上班，连续旷工超过3天，被上诉人依法解除劳动合同不应支付经济补偿金。2019年10月31日被上诉人通过微信、打电话方式通知上诉人2019年11月1日返岗上班，2019年11月1日通过短信、钉钉方式通知上诉人返岗上班，同时告知上诉人如果还不来上班，将按照《教练员守则》等相关制度进行处理。因上诉人仍未返岗，2019年11月2日被上诉人邮寄《限期返岗通知函》，上诉人一直没有返岗上班。在上诉人连续旷工超过3天的情况下，2019年11月13日被上诉人依据《教练员工作守则》《员工行为规范》、《劳动法》作出解除劳动关系的决定。《教练员工作守则》上诉人本人已签字，钉钉返岗通知已公证，公证书显示上诉人2019年11月1日已读。三、被上诉人2011年1月1日前与上诉人不存在劳动关系。上诉人提交的收据中长春市汇通驾驶员培训学校与被上诉人并非同一主体，两个单位相互独立，均处于存续状态。并且该争议事项已过仲裁时效。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的请求应依法驳回。牛永健向一审法院起诉请求：1.确认自2010年1月31日至2019年10月30日期间牛永健与汇通公司存在劳动关系；2.判决汇通公司克扣工资数额：56501元；3.判决汇通公司支付克扣绩效工资：28000元。4.判决汇通公司支付牛永健经济补偿金：4710×10=47100元；5.判决汇通公司支付牛永健2019年10月份工资3320元；6.判决汇通公司支付牛永健不签劳动合同双倍工资共计每月1200×11个月×2=26400元。一审法院认定事实：2011年1月1日牛永健、汇通公司签订《劳动合同书》一份，牛永健在汇通公司处培训部门从事教练员工作，合同期限自2011年1月1日至2013年12月31日，牛永健试用期工资为1800元/月，试用期满牛永健工资为2000元/月。2014年1月1日牛永健、汇通公司签订《劳动合同书》一份，牛永健在汇通公司处培训部门从事教练员工作，合同期限自2014年1月1日至2017年12月31日。2018年1月1日牛永健、汇通公司签订《劳动合同书》一份，牛永健在汇通公司培训部门从事教练员工作，合同期限自2018年1月1日至2020年12月31日，牛永健每月工资为1800元加绩效奖金，绩效考核奖金标准根据企业经营情况进行适时调整。汇通公司以现金形式向牛永健发放每月工资，工资条中均有牛永健签字确认。牛永健2019年10月的工资为1764.73元，汇通公司尚未向牛永健发放。汇通公司于2015年8月5日作出的《汇通驾校深化改革绩效考核管理办法》规定：培训奖励标准为科目二按400元每人标准、科目三按300元每人标准，奖金计算方式为全月总培训合格人数乘以相应奖励计算标准减除培训所产生的实际用油金额、补考费、修理费后剩余部分为应得奖金数。汇通公司于2018年3月4日作出的《教练员岗位绩效考核管理办法》规定：培训合格五人内（含五人）只开基本工资，无培训绩效奖；培训合格五人以上部分开基本工资加培训绩效奖。该管理办法汇通公司已通过钉钉软件进行公告。汇通公司作出的《教练员工作守则》中第二章文明守则第15条规定教练员连续旷工3天以上的按自动离职处理。2019年11月1日，汇通公司通过钉钉软件、短信向牛永健发送通知，要求牛永健于2019年11月1日回公司上班，钉钉软件显示牛永健已读该信息。2019年11月3日，汇通公司向牛永健邮寄限期返岗通知函，EMS显示退回妥投。2019年11月12日汇通公司提请工会协商对23名违纪员工进行处理，工会回函同意对23名违纪员工解除劳动合同。2019年11月13日汇通公司作出《对23名员工违纪处理决定书》，内容为因包括牛永健在内的23人自2019年11月1日起连续旷工超过7天拒不返岗上班，严重违反劳动纪律，决定对包括牛永健在内的23人终止劳动合同，解除劳动关系。2019年11月14日，汇通公司通过报纸向牛永健发出了解除劳动合同公告。2019年12月9日，汇通公司向牛永健作出《解除劳动关系通知书》，汇通公司标示：牛永健拒领。2019年12月30日，牛永健向长春市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，长春市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月28日作出长劳人仲裁字（2020）第83号《仲裁裁决书》，裁决：“一、确认2011年1月1日至2019年10月30日期间申请人与被申请人之间存在劳动关系；二、被申请人应在本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付2019年10月份工资1764.73元；三、对申请人的其他仲裁请求本委不予支持。”后牛永健不服该仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为，关于牛永健主张的要求确认其与汇通公司2010年1月31日至2019年10月30日存在劳动关系，根据牛永健、汇通公司举证的劳动合同书及汇通公司自认可知，牛永健自2011年1月1日入职汇通公司，2011年1月1日前汇通公司并不认可存在劳动关系，牛永健亦未举出有效证据加以证明，故原审法院确认牛永健、汇通公司2011年10月1日至2019年10月30日间存在劳动关系。关于牛永健主张的要求汇通公司支付其2019年10月工资的诉请，庭审中，牛永健举证的工资表显示牛永健2019年10月的工资为1764.73元，故汇通公司应向牛永健支付2019年10月工资1764.73元。关于牛永健主张的汇通公司克扣其绩效工资的诉请，牛永健主张汇通公司克扣了其补考费、加油款、修车款，但根据汇通公司的绩效考核管理办法，工资中扣除补考费、加油款和修车款的发放标准系汇通公司的工资制度，且牛永健亦在工资表中进行了签字确认，故汇通公司并不存在克扣牛永健绩效工资的行为，故对牛永健的该项诉请不予支持。关于牛永健主张的经济补偿金的诉请，牛永健主张汇通公司违法解除与其之间的劳动合同，但根据汇通公司举证可知，汇通公司已于2019年11月1日通知牛永健上班，但牛永健一直未返岗工作，故汇通公司依据公司规章制度解除与牛永健的劳动合同并未违法，故对牛永健的该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、牛永健与汇通公司自2011年1月1日至2019年10月30日间存在劳动关系；二、汇通公司于判决生效后立即给付牛永健2019年10月工资人民币1764.73元；三、驳回牛永健的其他诉讼请求。如果汇通公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由汇通公司负担。本院二审审理查明的事实除一审查明的事实外，另查明，牛永健提供长春市汇通驾驶员培训学校于2010年10月开具的安全责任保障金《收款收据》及2012年、2015年长春市汇通驾驶员培训学校向其发放的荣誉证书，欲证明其于2010年1月即在被上诉人处工作及长春市汇通驾驶员培训学校与汇通公司是一体的。2012年荣誉证书载明牛永健被授予2011年“先进个人提名奖”称号，2015年荣誉证书载明牛永健被授予2014年“优秀员工”称号。长春市汇通驾驶员培训学校系个人独资企业，成立于2001年3月26日，投资人为王国君。本院认为，上诉人主张其于2010年1月入职被上诉人公司，为证明其主张，上诉人提交了长春市汇通驾驶员培训学校于2010年10月为其开具的安全责任保障金《收款收据》及2012年、2015年长春市汇通驾驶员培训学校向其发放的荣誉证书，足以证明此期间其与长春市汇通驾驶员培训学校存在劳动关系。长春市汇通驾驶员培训学校与汇通公司股东、经营业务均有重合，长春市汇通驾驶员培训学校的投资人王国君担任汇通公司的执行董事，结合牛永健与汇通公司存在劳动关系期间长春市汇通驾驶员培训学校向其发放荣誉证书、牛永健举证的《劳动合同书》中写明工作地点为汇通驾校、二审中汇通公司称该公司被称为汇通驾校是习惯叫法等情况，能够认定汇通公司与汇通驾校系关联企业,存在混同用工，牛永健在两家单位工作年限应合并计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现上诉人提交的证据已经能够证明其工作开始的时间早于原审判决认定的时间，汇通公司虽不认可但未提供相反证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。本院认定牛永健与汇通公司之间存在劳动关系时间为2010年1月31日至2019年10月30日。关于牛永健主张汇通公司返还克扣工资及绩效工资的请求，原审根据汇通公司的绩效考核管理办法及工资表等证据认定汇通公司不存在克扣工资、绩效工资情形，故未保护牛永健此项请求并无不当。关于牛永健2019年10月工资的数额，牛永健主张该月工资3320元未提供相应证据，原审采信汇通公司举证的工资表认定汇通公司应向牛永健支付2019年10月工资1764.73元并无不当，应予维持。2019年11月1日汇通公司通知牛永健回公司上班并向其告知了不到岗的后果，但牛永健未按要求返岗上班，2019年11月13日汇通公司根据公司规章制度，以其连续旷工违反劳动纪律为由，决定与其解除劳动关系符合法律规定，牛永健要求汇通公司向其支付经济补偿金于法无据，原审判决未予支持并无不当。汇通公司与牛永健签订了书面劳动合同，牛永健要求未签订劳动合同二倍工资无事实依据。关于2011年1月之前的二倍工资，牛永健申请仲裁已超过仲裁时效期间，对牛永健主张的未签订劳动合同二倍工资，本院不予支持。综上，牛永健的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持长春净月高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0194民初209号民事判决第二项；二、撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0194民初210号民事判决第三项；三、变更长春净月高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0194民初210号民事判决第一项为“上诉人牛永健与被上诉人长春市汇通创业技能培训有限公司自2010年1月31日至2019年10月30日存在劳动关系”；四、驳回上诉人牛永健其他诉讼请求。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由长春市汇通创业技能培训有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵芳芳审判员  刘晓希审判员  梁 明二〇二一年七月六日书记员  刘 越