上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终5487号上诉人(原审原告)：袁志凯，男，1982年3月1日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：冯小洲，北京盈科(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海喵呜信息科技有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：王一鸣，执行董事。委托诉讼代理人：王一，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。上诉人袁志凯因与被上诉人上海喵呜信息科技有限公司(以下简称喵呜公司)劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2021)沪0110民初4464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由法官一人独任审理。本案现已审理终结。袁志凯上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、因喵呜公司作为用人单位并未按约履行其义务，袁志凯有权请求解除其与喵呜公司间的相关竞业限制协议。喵呜公司虽与袁志凯签署了相关竞业限制协议，但喵呜公司存在并未向袁志凯启动竞业限制要求，并未就竞业限制的具体安排进行承诺，并未向袁志凯发放补偿金以及并未就竞业限制的延续时间、竞业补偿金的发放办法做出说明的违约行为。在袁志凯只掌握与喵呜公司经营范围内的职业技能的前提下，一审法院无视喵呜公司的违约行为而只认定袁志凯是否存在违背竞业限制的行为明显有失公平，属于适用法律错误。二、根据袁志凯与喵呜公司间的相关竞业限制协议，袁志凯并未违反其协议项下义务。首先，根据袁志凯与案外人汪雨珍间签订的《股权转让协议》可知，袁志凯仅为汪雨珍代持案外人上海花熙网络科技有限公司(以下简称花熙公司)的股份。其次，花熙公司并未实际运营。根据花熙公司审计报告可知，其既未招聘员工亦未开展业务。仅存的一笔图形制作业务，花熙公司也未投入制作而是选择转包给他人。一审判决仅根据花熙公司注册网站、租赁场地以及承接业务论证花熙公司已经实际运营明显与事实不符。再次，花熙公司并未实际与喵呜公司产生竞争亦未因业务竞争而造成喵呜公司承担损失。花熙公司并未实际运营，即使存在运营，其业务范围主要涉及教育而非图形制作。喵呜公司并未提供证据证明其向袁志凯教授或者提供了技术或商业秘密，亦未证明袁志凯存在泄露技术、商业秘密行为，更未证明喵呜公司遭受相应实际损失。三、即使袁志凯存在违反竞业限制约定的行为，赔偿额的计算应当考虑平衡原则。袁志凯在与喵呜公司签订相关竞业限制协议之时因磋商能力弱而明显处于不利地位。一审判决并未考虑上述因素，其确定的高额违约金与相关法律相悖，应予改判。喵呜公司答辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。首先，因袁志凯违约在先，其无权解除其与喵呜公司间的相关竞业限制协议。其次，关于袁志凯主张的股权代持。袁志凯并未提供充分证据证明代持事实存在。即使存在，在其与喵呜公司签订《保密、竞业限制及禁止收受贿赂协议》之时理应向喵呜公司说明股权代持情况，而不是在劳动仲裁期间进行股权转让操作。其三，花熙公司已经实际经营，袁志凯的行为属于违反竞业限制约定，且此行为对喵呜公司造成了严重影响。根据工商信息查询结果，花熙公司的注册资本为500万元，此可用于证明花熙公司规模和定位。花熙公司已经完成官方网站的注册，网站注册的目的是对外宣传，明显属于实际经营行为。其四，因为行业特殊性，先期市场开拓与产品研发周期较长，虽袁志凯主张花熙公司承接业务较少，但并不可证明花熙公司并未实际经营。关于袁志凯违约行为所造成的影响，花熙公司官网宣传的业务范围与喵呜公司高度重合，甚至盗用了喵呜公司官网上的图片进行宣传。花熙公司开业之时赠送的花篮的名单中有喵呜公司的客户。花熙公司设计的产品与喵呜公司产品属于同类同业。袁志凯向一审法院提出诉讼请求：1、判令袁志凯无须向喵呜公司支付竞业限制违约金270，000元；2、判令解除与喵呜公司的《保密协议》、《保密、竞业限制及禁止收受贿赂协议》中关于竞业限制的约定。鉴于案件争议明确，且一审判决书已送达双方当事人，故对于一审判决书中“法院查明”及“法院认为”部分，本院不再重复表述。一审法院判决：一、袁志凯应于判决生效之日起十日内给付上海喵呜信息科技有限公司竞业限制违约金270，000元；二、袁志凯应继续履行与上海喵呜信息科技有限公司签订的《保密协议》、《保密、竞业限制及禁止收受贿赂协议》。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由袁志凯负担。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据相关法律规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。袁志凯与喵呜公司签订了《保密协议》和《保密、竞业限制及禁止收受贿赂协议》，上述协议系双方基于真实意思表示而订立，且不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违背公序良俗，当属有效，该约定对缔约双方均有法律约束力。根据上述协议的约定，袁志凯在喵呜公司任职期间，除非经喵呜公司同意，不得在与喵呜公司生产、经营同类产品或者提供同类服务的其他企业内担任任何职务；在与喵呜公司解除或终止劳动合同后两年内不得自己开业生产或经营喵呜公司同类产品、从事喵呜公司同类业务等，袁志凯违反上述约定的，喵呜公司有权单方面解除与袁志凯签订的劳动合同，袁志凯应当向喵呜公司支付违约金，劳动合同解除后，袁志凯应当按照协议约定承担保密义务及竞业禁止义务。从喵呜公司提供的证据来看，袁志凯在喵呜公司担任高管期间，未经喵呜公司的同意成为案外人花熙公司的股东，并担任法定代表人和执行董事，而花熙公司的经营范围与喵呜公司存在重合，花熙公司与喵呜公司存在明显的竞争关系。袁志凯称其系代持花熙公司的股权，但其股权转让行为发生在喵呜公司提起仲裁之后，且无其它证据证明代持的事实。故袁志凯关于代持花熙公司的主张，本院不予采纳。袁志凯亦称，花熙公司并未实际经营，但从喵呜公司提供的证据可以看到，花熙公司已经开业，并通过官方网站进行对外宣传，袁志凯也自认花熙公司曾承接业务，即使花熙公司将接手的业务外包给案外人，也表明花熙公司存在业务流转，故袁志凯主张公司并未实际经营，本院不予采纳。因此袁志凯在喵呜公司任职期间以及解除劳动合同之后二年内，出资成立花熙公司并担任法定代表人，显然违反了与喵呜公司签订的竞业限制条款，依法应承担违约责任。关于违约金的金额，一审判决根据合同约定，并考虑到袁志凯的工作年限、工作岗位、工资标准、违约过错程度等因素酌定270，000元，并无不妥。袁志凯主张该违约金的金额过高，依据不足，本院不予支持。至于袁志凯主张喵呜公司未向其发放竞业限制补偿金的问题，如双方存在争议，可另行主张，但不能成为袁志凯不履行合同明确约定的竞业限制义务的合理抗辩。根据相关法律规定，劳动者违反竞业禁止约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，法院应予以支持。故一审法院判决袁志凯继续履行竞业限制约定，并无不当。袁志凯主要解除该竞业限制约定，于法无据，本院不予支持。综上所述，袁志凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由袁志凯负担。本判决为终审判决。审 判 员 唐墨华二〇二一年七月二十日法官助理 刘子娴书 记 员 刘子娴附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……