新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终672号  上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区新民路113号。 法定代表人：夏建国，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李国辉，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张新萍，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：乌苏市卓越房地产开发有限公司，住所地新疆塔城地区乌苏市新市区办事处济宁路006号。 法定代表人：任新海，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙庆芬，新疆雪峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何斌，男，1971年8月30日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。 委托诉讼代理人：高清华，系何斌妻子，女，1970年1月11日出生，住四川省阆中市。 原审被告：伏致民，男，1972年5月11日出生，住四川省苍溪县。 上诉人新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司（以下简称兵建公司）、乌苏市卓越房地产开发有限公司（以下简称卓越公司）因与被上诉人何斌、原审被告伏致民劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院（2020）新4202民初2539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条之规定，对上诉人兵建公司的委托诉讼代理人李国辉、卓越公司的委托诉讼代理人孙庆芬、被上诉人何斌的委托诉讼代理人高清华进行了询问。本案现已审理终结。 兵建公司上诉请求：1．请求人民法院撤销一审判决书第二判项中判令上诉人在未付工程价款的范围内承担连带清偿责任，改判上诉人不承担责任，改判标的为124,810元；2．本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案在认定事实方面和适用法律方面都存在错误。本案所涉及的是劳务合同纠纷，上诉人与被上诉人何斌之间从未签订过劳务合同，也未向被上诉人何斌支付过劳务款。本案中，上诉人将承包的乌苏市四季花城工程项目部分分包给四川新东方建设工程有限公司（以下简称新东方公司）进行施工，与被上诉人何斌结算并出具欠条的伏致民不是上诉人单位人员，也未经上诉人授权，因此，该欠条对于上诉人来说不具有合法性和真实性，上诉人对该结算单和欠条不予认可。本案中，假若被上诉人何斌据以主张权利的结算单和欠条合法有效，则其合同相对方应当是伏致民和新东方公司，相应责任也应当由他们承担，上诉人不是合同相对方，不应当承担责任。一审法院抛开被上诉人何斌是在向新东方公司提供劳务的事实，不同意上诉人要求追加新东方公司参加诉讼，还任意突破合同的相对性，完全是适用法律错误。另，一审法院引用了《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条、工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。而本案中，上诉人将部分工程项目分包给新东方公司施工，是基于新东方公司是专业的建筑企业，并具有相应的建筑资质，具备用工主体资格，与上述条款的规定明确不符，实属适用法律错误。二、审理合同纠纷案件，应该坚持合同相对性原则。结合本案，签订劳务合同，发生劳务关系，是当事人何斌、伏致民及新东方公司自主选择的结果。何斌并未与上诉人签订任何合同，发生任何合同关系。新东方公司的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏，伏致民又挂靠其经营，这表明两者均是一个独立的民事主体，与上诉人的民事法律地位是平等的，不存在任何行政上的隶属关系，他们对工程进行独立核算，独自组织工程施工，是盈亏的终结承受者，何斌与上诉人无任何法律关系。一审判决任意突破合同的相对性，判决合同之外的第三方上诉人承担连带清偿责任，实属无事实和法律规定的严重错误行为。三、我国《民法通则》规定，承担连带责任，必须有当事人的约定或者法律的规定。结合本案，上诉人与被上诉人何斌之间，即不存在实际合同关系也不存在挂靠关系，不应当承担任何责任。四、一审要求上诉人等在未付工程款的范围内承担连带清偿责任，首先，不知此判项的法律依据何在，其次，“未付工程款的范围内”指向不明确，对本案今后诉讼程序必定造成障碍。综上所述，上诉人认为：一审法院判令上诉人承担连带清偿法律责任，无事实和法律依据，不能成立，严重侵害了上诉人的合法权益，为此，请求二审法院予以改判，维护上诉人的合法权益，维护法律的尊严和公正。 卓越公司上诉请求：1．撤销原审判决第二项，驳回被上诉人要求上诉人承担连带清偿责任的诉请；2．本案的上诉费及投递费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审程序违法，遗漏必要诉讼参与人，导致判决错误。上诉人将四季花城一期玫瑰苑职工集资住宅楼一标段、二标段发包于兵建公司，工程总造价203,418,156.52元。后期兵建公司将全部工程转包给新东方公司（本案第一被告伏致民挂靠该公司名下）、重庆市基础工程有限公司，杨汉华个人。兵建公司将整体工程转包行为违反法律“禁止转包”的强制性规定，存在重大过错。一审上诉人提交了2013年12月23日新东方公司向乌苏市人民政府、上诉人及兵建公司的《承诺书》一份，证实伏致民系涉案工程实际施工人，本案首先应当由被遗漏的诉讼参与人新东方公司承担付款责任，后期该公司是否向伏致民追偿是双方依据挂靠合同解决，而不是本案需要解决的问题。二、被上诉人何斌自称其从事3号楼、6号楼土建、木工班组劳务施工，不是实际施工人，故不能将上诉人列入本案被告，并判决上诉人承担连带清偿责任，属于法律适用错误。 何斌辩称，我方不清楚有新东方公司的存在，只知道是兵建公司承包的工程，伏致民让我们来干活，伏致民和兵建公司有什么关系不清楚，和新东方公司有什么关系也不清楚，是上诉人违法转包、分包，恶意拖欠农民工工资，要赔偿我方损失。一审判决是正确的，请求驳回上诉。 原审被告伏致民未提交书面意见。 何斌向一审法院起诉请求：1．请求人民法院依法判令被告伏致民立即支付拖欠原告的劳务工资款124,810元。2．请求人民法院依法判令被告卓越公司、被告兵建公司对上述款项承担连带清偿责任。3．本案诉讼费、投递费由三被告承担。 一审法院认定事实：2011年5月4日，由于案外人乌苏市园区投资建设有限责任公司不具备房地产开发商资格，遂与第二被告卓越公司签订《委托代建集资合同书》一份。2011年9月18日，案外人乌苏市园区投资建设有限责任公司与第三被告兵建公司签订《建设工程施工合同》两份。 2011年10月12日，第二被告卓越公司与第三被告兵建公司签订《建设工程施工合同》一份，约定乌苏市园区投资建设有限责任公司将乌苏市四季花城商品房住宅工程项目委托第二被告卓越公司代建，第二被告卓越公司又将该商品房住宅工程和该公司自行开发的18栋商品房承包给第三被告兵建公司施工。 2012年5月14日，第三被告兵建公司和新东方公司签订《乌苏市四季花城建设项目工程分包合同》一份，又将乌苏市四季花城建设项目工程以分包的名义转包给了新东方公司。 第一被告伏致民挂靠在新东方公司名下，原告何斌为第一被告伏致民承包的乌苏市四季花城住宅楼3号楼、6号楼的土建工程提供劳务。工程完工后，经原告何斌和第一被告伏致民核算，第一被告伏致民欠原告何斌班组人工费124,810元。2014年1月8日，第一被告伏致民向原告何斌出具《结算单》一份，该款至今未支付。 一审法院认为，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任；债务应当清偿。本案中，被告伏致民雇佣原告何斌为其提供劳务，双方形成了劳务合同关系，涉案的乌苏市四季花城建设项目已竣工验收合格并交付使用，被告伏致民应当向原告何斌支付劳务费124，810元。原告何斌履行了合同义务，被告伏致民出具《结算单》后未能履行支付劳务费的义务，属于违约行为，应当承担付款的民事责任。原告何斌作为权利人，当其权利未得到实现，债权未得到清偿时，依法向被告伏致民主张支付劳务费124，810元的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，被告兵建公司作为工程总承包方将其承包的涉案工程以分包的名义转包给新东方公司，该转包行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的违反法律、行政法规的强制性规定的情形，被告兵建公司和新东方公司签订的《乌苏市四季花城建设项目工程分包合同》，应认定为无效合同。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第九条、第十二条规定：“工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督，督促其依法支付农民工工资；工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”被告兵建公司将工程违反法律规定分包给新东方公司，事后也未积极履行监督新东方公司的义务，新东方公司将工程分包给不具备用工资质的自然人伏致民，最终导致本案发生农民工工资拖欠问题，被告兵建公司具有明显过错，应承担清偿拖欠农民工工资的连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告卓越公司作为涉案工程的发包人，是否欠付承包人被告兵建公司工程款？《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”就涉案工程款已付清这一事实，被告卓越公司未能提供直接证据。故被告卓越公司，应当在未支付的工程价款范围内对原告何斌承担责任。关于被告兵建公司要求追加新东方公司作为第三人参加本案诉讼，因新东方公司不是涉案工程的总承包人，不是《建设工程施工合同》的相对人，被告兵建公司与新东方公司的纠纷不在本案审理范围内。被告兵建公司将涉案工程违反法律规定分包给新东方公司，作为过错方应当承担新东方公司未支付的劳务费。故对被告兵建公司要求追加新东方公司为本案第三人的抗辩理由和请求，法院不予支持。遂判决：一、被告伏致民于判决生效后十日内向原告何斌支付建设工程劳务费124，810元；二、被告乌苏市卓越房地产开发有限公司、被告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司对上述款项在未付工程价款的范围内承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，796元，投递费234元，合计3，030元，由被告伏致民、乌苏市卓越房地产开发有限公司、新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司负担（原告何斌已预交3，030元）。 二审中，当事人未提交新证据。 本院确认一审查明的事实和证据。 本院认为，卓越公司、兵建公司认可伏致民挂靠新东方公司进行施工，伏致民是实际施工人；何斌是伏致民施工项目中3号楼、6号楼土建、木工班组劳务人员；2014年1月8日，伏致民出具《结算单》中确认应付何斌人工费124，810元。因此，何斌与伏致民之间形成劳务法律关系的事实清楚，何斌在本案中诉请支付的也是劳务费124，810元。故一审将本案案由定为劳务合同纠纷，并无不当。伏致民借用新东方公司的资质与兵建公司签订分包合同，违反法律强制性规定，属无效合同。新东方公司作为被借用资质方，欠缺与兵建公司订立施工合同的真实意思表示，新东方公司与兵建工公司不存在实质性的法律关系。伏致民作为实际施工人与兵建公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系。据此，新东方公司不属必须参加诉讼的当事人，原审未支持兵建公司追加新东方公司为第三人参加诉讼的主张并无不当。《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第九条“建设单位或者施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。本案中，伏致民系不具备用工主体资格的自然人，其雇佣何斌为涉案工程提供部分劳务，致使拖欠何斌的劳务费，原判决伏致民承担付款责任，符合上述规定，本院予以确认。本案系劳务合同纠纷，但原判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判决兵建公司、卓越公司在未付工程价款的范围内承担连带清偿责任，适用法律错误，本院应予纠正。兵建公司未能举证推翻何斌提供劳务的事实，何斌提供的劳务已物化到涉案工程中，卓越公司与兵建公司及兵建公司与伏致民就案涉工程未进行结算，工程款是否结清均未能举证，根据上述规定，兵建公司、卓越公司应承担拖欠工资的连带责任。兵建公司、卓越公司不承担责任及遗漏必须参加诉讼的新东方公司的上诉主张无事实和依据，本院不予支持。 综上，兵建公司、卓越公司的上诉理由不能成立。但一审判决适用法律错误，判决结果不当部分，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院（2020）新4202民初2539号民事判决第一项，即“一、被告伏致民于判决生效后十日内向原告何斌支付建设工程劳务费124，810元。”； 二、撤销新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院（2020）新4202民初2539号民事判决第二项，即“二、被告乌苏市卓越房地产开发有限公司、被告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司对上述款项在未付工程价款的范围内承担连带清偿责任。”； 三、新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司、乌苏市卓越房地产开发有限公司对判项一承担连带给付责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2,796元，投递费234元，合计3,030元，由伏致民、乌苏市卓越房地产开发有限公司、新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司负担（何斌已预交3,030元）。二审案件受理费5,592元，投递费200元，合计5,792元，由乌苏市卓越房地产开发有限公司、新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司各负担2,896元。 本判决为终审判决。 审 判 长  印新红 审 判 员  刘 琳 审 判 员  张 玲  二〇二一年七月二十六日  书 记 员  刘楚妍