辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终1706号上诉人（原审被告）：丹东天皓净化材料有限公司，住所地丹东市五龙背镇龙腾大道**。法定代表人：冀艳芹，经理。委托诉讼代理人：车兴松，男，丹东天皓净化材料有限公司职员。委托诉讼代理人：王晓峰，辽宁圣权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：正华天赢（辽宁）生物科技集团有限公司，，住所地朝阳市龙城区文化路五段**13C13法定代表人：赵飞，经理。委托诉讼代理人：曲继林，辽宁安途律师事务所律师。上诉人丹东天皓净化材料有限公司（以下简称“天皓公司”）因与被上诉人正华天赢（辽宁）生物科技集团有限公司（以下简称“天赢公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服龙城区人民法院（2020）辽1303民初1721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天皓公司上诉请求：请求二审法院撤销原审民事判决第二项，判令天皓公司不予赔偿天赢公司支付的鉴定费30,000元，公证费500元，共计30,500元，并由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。本案上诉人方已经撤离施工现场，以自己的行为表明，在被上诉人拒绝履行付款义务时，也拒绝履行自己的义务，态度非常明确。另外，2020年9月4日，天赢公司收到天皓公司律师函，该律师函以“没有履行支付预付款的义务”为由，通知解除双方签订的《食用菌厂房墙板安装工程合同》。要求返还存放施工场地的施工设施、工具、器械设备，赔偿被告损失。上诉人方已经向对方表明拒绝履行继续合同。二、原审判决适用法律错误。1．上诉人方具有法定解除合同权，而被上诉人没有解除的权利。被上诉人的主要义务就是支付工程款，其拒绝支付的行为已经使上诉人合同目的无法实现，构成根本违约。一是依据合同约定，在被上诉人拖欠工程款的情况下，上诉人没有施工义务及验收合格义务。二是被上诉人未支付预付款，上诉人无法及时采购原材料，被上诉人为了形象工程，在不具备施工能力时要求施工，上诉人临时进了一批彩钢板施工，即使有质量问题也是被上诉人导致。三即使上诉人施工出现部分质量问题，按合同约定和法律规定可以重修重做更换，上诉人并不构成根本违约，被上诉人并不享有解除合同的权利。同时，被上诉人在本次诉讼之前从未就质量问题提出过异议，也未就合同解除进行过催告，只是在收到上诉人要求解除合同的律师函后才向法院提起诉讼，且其关于质量的鉴定报告是诉讼后才提出的。被上诉人方没有合同解除权。2．原审判决“但任何一方提起诉讼请求解除合同，均属法律规定的‘在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务’的情形，对原告相关诉讼请求，本院予以支持”，属于适用法律错误。法律的原意是，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，合同相对方有权解除合同。被上诉人通过诉讼提出解除，并不属于这种情形。被上诉人虽然有权利提出解除合同，但其请求需要人民法院审理予以认定。如果上诉人主张继续履行，则被上诉人解除合同的诉请不能得到支持；只是上诉人因对方违约也提起诉讼，请求解除合同，但各方应承担的违约责任并不一致。三、对于合同的解除上诉人没有过错，无需承担费用。天赢公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚。在一审过程中，上诉人提供了微信文字、语音聊天记录，聊天记录的主要内容是双方协商工程款何时给付以及上诉人进场施工具体细节的内容。这说明上诉人在被上诉人未支付工程款的前提下，在合同履行过程中确实处于一种协商状态。而上诉人的实际施工行为，是对被上诉人未支付工程款的默许。上诉人明确表示拒绝履行合同，仅仅是从给被上诉人发送律师函开始。二、关于被上诉人的解除权问题。1．案涉合同约定非常明确，上诉人应该保证施工质量达到合格标准，被上诉人未支付工程款，不是上诉人施工工程不合格的法定理由。按照最高院司法解释，工程质量不合格，被上诉人有权解除合同。2．工程质量不合格，被上诉人没有过错。合同约定包工包料，施工原材料是上诉人自行购买，质量出现问题是上诉人的单方过错。3．案涉工程的质量问题，属于肉眼可见。被上诉人早已发现，且已经要求上诉人返工一次，但质量问题依然存在。虽然质量问题显而易见，但被上诉人只能通过司法鉴定来确认质量不合格问题。4．上诉人经过两次施工，而两次施工均不合格，上诉人违约行为已经失去被上诉人信任。5．按照最高院关于时间效力的司法解释第十条规定，在民法典实施前，当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。据此，被上诉人无需催告同样具备司法解除权。6．上诉人以律师函的方式及起诉被上诉人解除合同的方式，表明了解除合同的态度，也表明了拒绝修复的态度，按照最高院建设工程司法解释的规定，被上诉人当然有权解除合同，应该得到法律支持。7．本案双方均有解除意愿，都不想继续履行，已经陷入合同僵局。三、案涉合同解除，过错原因在于工程质量不合格，并非是被上诉人原因。天赢公司向一审法院起诉请求：1．判令解除原、被告签订的《食用菌厂房墙板安装工程合同》；2.判令被告对已施工部分恢复原状；3.诉讼费用、鉴定费用由被告承担。诉讼过程中，原告以原告方已经自行拆除被告施工部分为由，放弃判令被告对已施工部分恢复原状的诉讼请求，增加了判令被告承担对原告拆除过程进行公证费用500元的诉讼请求。一审法院认定事实：2019年10月27日，原告天赢公司作为甲方，与乙方被告天皓公司签订《食用菌厂房墙板安装工程合同》。约定乙方按双方确认的施工图纸及报价清单包设备、包安装、包辅料，包调试、检验检测等全部工程费用，乙方承包范围具体内容详见合同附件之工程报价清单。其中外墙维护结构项目报价内容：1、外墙体采用100mm聚氨酯彩钢板搭建；2、外墙门窗采购及安装。约定本合同工期130日历天内完工（从开工报告提交起计算）；开工日期由甲方提前5天通知乙方，乙方进场2日内（本合同签订后，甲方工地达到进场施工标准之日起以开工报告为准）开具开工报告，如现场暂不满足连续施工条件，需以书面形式提出，并随后按实际开工日期开具开工报告。工程竣工后，乙方向甲方递交工程竣工报告，并以书面形式向甲方递交工程竣工验收申请，甲方收到乙方书面通知后10个工作日内整改组织相关部门对本工程进行验收，如有未达标准处甲方限乙方在10个工作日内整改。整改完成后组织第二次验收（只限整改部分）。如在限定时间内未达整改要求，视为延误工期。乙方所施工的工程须达到合同及清单中所标注的技术条件和技术参数、品牌要求，并满足国家相关质量标准和技术要求。工程质量必须达到合格等级标准以上，做到一次性验收通过，否则由乙方负责返工，一切经济损失及法律责任均由乙方负责。约定本安装工程合同固定总价15,650,000元。付款方式：以最终双方验收合格量为最终付款依据。施工合同签定日起，10日内甲方向乙方支付合同总价的20%合同预付款。外墙体主体验收完工后，10个工作日内甲方向乙方支付合同总价的20%的合同款（需完成聚氨酯板总面积的40%）。在合同签订前，原告方催促被告就外墙板先行定购材料并进行部分安装，被告为此向案外人定购了部分外墙聚氨酯板，组织进场并进行了安装，已安装实际面积尚未达到合同约定聚氨酯板总面积的40%。合同签订10日后，被告曾要求原告尽快落实预付款，但原告未向被告支付。2020年9月4日，原告天赢公司收到被告天皓公司律师函，该律师函以原告“没有履行支付预付款的义务”为由，通知解除双方签订的《食用菌厂房墙板安装工程合同》。要求原告返还被告存放施工场地的施工设施、工具、器械设备，赔偿被告损失。2020年11月2日，原告就被告对其厂房外墙体聚氨酯彩钢板安装情况进行证据保全公证，为此发生公证费500元。2020年11月4日，原告就被告安装的墙板质量是否符合相关国家标准、行业标准和合同约定的质量要求进行司法鉴定。锦州建安建筑工程检测有限公司接受朝阳市中级人民法院委托后，于2021年1月30日作出鉴定意见：由被申请方天皓公司施工的原告天赢公司厂房外墙板压型钢板与芯材粘结面积未达到国家标准相关要求，存在工程质量问题。原告为此支付鉴定费30,000元。一审法院认为，原被告双方签订的《食用菌厂房墙板安装工程合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有约束力。在实际履行过程中，双方均未按合同约定的开工日期履行报告和通知对方的义务，也未有以书面形式提出甲方工地达到进场施工标准或不满足连续施工条件的情形，对原告未按约定日期支付合同预付款，被告方并未因此向原告提出拒绝履行或通知中止履行，说明双方就合同具体履行，一直处于合同相关既定条款内容之外的协商状态。任何一方在此状态下均不构成对合同相关条款的根本违约，相对方亦不能就此主张合同解除权。被告已安装及所用材料虽存在质量问题，但原告可依法要求被告承担相应的修理、重做、更换义务，并不能成为原告据此请求解除合同的法定事由。但任何一方提起诉讼请求解除合同，均属法律规定的“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的情形，对原告相关诉讼请求，该院予以支持。由此造成的损失，当事人可另案再诉。本案中原告为证明质量存在问题已发生的公证费、鉴定费，依据过错原则应由被告承担。原告如有造成其他损失的证据，亦可另案再诉。综上所述，对原告的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十七条第一款、第九十四条规定，一审法院判决：一、解除原告正华天赢（辽宁）生物科技集团有限公司解除与被告丹东天皓净化材料有限公司签订的《食用菌厂房墙板安装工程合同》。二、被告丹东天皓净化材料有限公司于本判决生效十日内，赔偿原告正华天赢（辽宁）生物科技集团有限公司支付的鉴定费30,000元，公证费500元，合计30,500元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取25元，由被告丹东天皓净化材料有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明认定的事实予以确认。本院认为：上诉人天皓公司与被上诉人天赢公司双方签订的《食用菌厂房墙板安装工程合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有约束力。在实际履行过程中，双方均未按合同约定的开工日期履行报告和通知对方的义务，也未有以书面形式提出甲方工地达到进场施工标准或不满足连续施工条件的情形，对天赢公司未按约定日期支付合同预付款，虽属违约行为，但天皓公司方并未因此向天赢公司提出拒绝履行或通知中止履行，且随后继续组织进行了施工，说明双方就合同具体履行，尚处于合同相关既定条款内容之外的协商状态。任何一方在此状态下均不构成对合同相关条款的根本违约，相对方亦不能直接主张合同解除权。天皓公司已安装及所用材料虽存在质量问题，但天赢公司可依法要求天皓公司承担相应的修理、重做、更换义务，并不能成为天赢公司据此请求解除合同的法定事由。但任何一方提起诉讼请求解除合同，均属法律规定的“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的情形，天皓公司在诉讼过程中亦要求确认解除双方合同，故原审对天赢公司提出的要求判令解除双方当事人签订的《食用菌厂房墙板安装工程合同》的诉讼请求予以支持并无不当。由此造成的损失，双方当事人可另案再诉。本案中天赢公司为证明质量存在问题已发生的公证费、鉴定费，原审依据过错原则，认定由天皓公司承担亦无不当。综上，上诉人天皓公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费562.5元，由丹东天皓净化材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜永涛审判员  刘永志审判员  王海娇二〇二一年七月十六日书记员  毕 雪（法官助理代）