山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终4027号上诉人（原审原告）：赵某，住太原市。委托诉讼代理人：王某，山西朗朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨某，山西朗朗律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：雨某，住所地上海市黄浦区，统一社会信用代码91310000792738125L。法定代表人：厉某，大中华区财务&电子商务副总裁。委托诉讼代理人：于某，上海保华律师事务所律师。上诉人赵某因与被上诉人雨某劳动争议一案，不服太原市小店区人民法院（2021）晋0105民初578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵某的委托诉讼代理人王某、杨某，被上诉人雨某的委托诉讼代理人于某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵某上诉请求：1.请求依法撤销小店区人民法院作出的（2021）晋0105民初578号民事判决，依法改判被上诉人承担赔偿金。2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院适用法律错误，应当依法予以改判，理由如下：1.原审法院认定不需要支付赔偿金的依据是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条：建立工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条的规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。该条款的前提条件是建立工会组织的用人单位，而不是所有的用人单位。如果对该条款扩大解释成所有用人单位的话，再根据劳动争议仲裁前置程序，所有的用人单位在被裁决承担赔偿金后，均可在起诉前补正程序不承担赔偿金的责任。那么《劳动合同法》第四十三条也就没有存在的意义了。此后也就完全不存在劳动者能够按照《劳动合同法》第四十三条及本司法解释第十二条获取赔偿金了！2.在原审开庭审理的过程中，被上诉人代理律师当庭陈述，被上诉人没有成立自己的工会组织，不能适用以建立用人单位为前提的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第十二条。被上诉人如此重要的自认称述，原审法院并未记录在判决书中。对于建立自己工会的用人单位，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》规定了可以补正的机会。但是，对于没有建立自己工会的用人单位是没有补正机会的。否则，对于已经成立工会的用人单位不公平，亦会助长单位抵制成立工会的不正之风。若不建立工会，用人单位在单方面解除劳动合同便不需要通知工会的话，这将在一定程度上鼓励企业不建立工会，显然与建立工会保护职工合法权益的立法初衷相背离。3.本案应当适用《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定，工会有权要求纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理意见书面通知工会。”判令解除合同违法。这一条并没有以用人单位成立工会为前提条件，不管用人单位是否建立自己工会，在单方解除劳动合同时，都应当事先将理由通知工会。这不仅是单位解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障。即使用人单位尚未建立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表意见的方式或者向当地总工会征求意见等变通方式来履行告知义务这一法定程序。而不是不成立工会就无需履行《劳动合同法》确定的程序，程序正义也是正义，违反程序也是违法。综上所述原审法院适用法律错误，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第十二条，并不符合本案情况。请求贵院依照《劳动合同法》第四十三条规定，判决被上诉人解除合同违法，向上诉人支付赔偿金。雨某辩称：上诉人的上诉请求不能成立。理由如下：1.上诉人在在职期间严重违反劳动纪律和公司规章制度，公司履行法定程序解除劳动合同属于合法解除，因此不同意上诉人全部上诉请求。2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第十二条的规定，建立工会的用人单位在实施单方解除行为时，如果没有履行告知工会，提前告知工会的法定义务，那么可以在起诉前，也就是一审程序前进行补正，根据举重以明轻的法律适用方法，建立了工会的用人单位，在没有通知工会的情况下，都可以进行补救，那么没有工会的用人单位在告知工会程序方面应该履行的义务和责任，更加减少才符合逻辑。3.本案在没有工会前提之下，在仲裁期间将单方解除行为告知了公司所在地的区工会的一个行为，其实已经是履行了法律规定的告知工会程序，所以属于一个合法的解除。赵某向一审法院起诉请求：1、被告支付原告因违法解除劳动合同支付赔偿金133784.48元；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年1月5日原告赵某与深圳荷花商贸有限公司签订劳动合同，合同期限从2013年5月1日至2016年3月31日，合同到期后，双方续签合同期限至2021年3月31日。后因深圳荷花商贸有限公司经营管理变更原因，双方于2018年6月26日签订了劳动关系终止协议，约定原告自2018年7月1日起正式与雨某建立劳动关系，届时，原告与深圳荷花商贸有限公司的劳动关系自动解除。2018年6月26日原告与雨某签订了劳动合同，合同约定被告雨某聘用原告为营业员，工作地址为太原，合同期限自2018年7月1日起至2021年3月31日止，原告的月基本工资为3480元，合同约定原告确认收悉被告的员工手册及所有规章制度，并愿意严格遵守，甲方根据需要调整后的规章制度公示后对原告具有同等约束力，原告在签订本劳动合同时已经阅读及知悉员工手册，并确认遵守员工手册的规定。同日，原被告还签订了一份工龄继承转移协议，协议约定原告在深圳荷花商贸有限公司的服务年限从2013年1月5日起得到被告的认可并将延续计算。自此原告的劳动关系转移至被告公司，原告在太原市天美新天地的HUGOBOSS店任销售一职。2018年6月26日原告签署了雨某《员工手册》签收确认书，确认知晓员工手册的全部内容，确认严格遵守员工手册规定的所有内容，并愿意承担违反相关内容的责任等。2020年8月13日被告雨某作出警告信后邮寄给了原告，警告信中载明：“赵某：你在2020年8月12日15时40分左右，离开店铺，没有向店铺负责人请假。期间公司拨打你手机和微信联系你，你没有接听，也没有回复。经公司研究决定，按员工手册第十三章13．4给予你严重警告处理，请按照店铺的班次出勤，望予以改正”等内容。2020年8月14日被告雨某作出督促回岗通知书后邮寄给了原告，通知中载明：“赵某：你在未办理任何请假手续的情况下，于2020年8月14日起未至太原天美新天地的HUGOBOSS店铺工作。请与收到本通知之日起于2020年8月16日前回店铺工作，并作出解释，若逾期未返回店铺工作，将按照旷工处理。根据原告手册的规定，连续旷工三天以上或者连续十二个月内累计旷工五天，本司有权解除合同等内容。”2020年8月17日被告向原告邮寄了劳动关系解除通知书，通知书载明：“赵某：公司位于太原天美新天地的HUGOBOSS店铺于2020年7月23日召开店铺例会。会议期间，就沟通方式和工作内容事宜，你与店铺负责人之间产生争议。言语争论间，你情绪激动，拿起店铺的壁纸刀想冲进店铺负责人所在的办公室并声称：今天不是你死就是我死。因其他同事及时将办公室门关闭，继而你手握壁纸刀划向自己的手腕。事后你的手腕微微出血，店铺同事及时为你的伤口进行消毒包扎处理。店铺中各个角度的摄像头均拍下事发经过。你以上的行为，严重影响品牌形象，扰乱店铺正常经营秩序；同时，也给店铺其他同事带来负面影响。上述行为违反了《员工手册》第十三章以下条款：13．5．2工作纪律方面：工作时间或工作区域内参与或挑唆他人争吵、斗殴、聚众赌博、吸毒、饮酒、吸烟、或滋事的；或对他人暴力威胁、恐吓、性骚扰、殴打、相互殴打、或任何形式的歧视，妨害工作秩序的。以上情形属于严重违纪，根据《劳动合同法》第三十九条第二款：严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。公司决定立即解雇您，并将保留所有追究的权利。您的最后工作日为2020年8月17日”。2020年9月17日被告雨某作出解雇原告的相关情况通知，并于2020年9月18日以邮寄的方式将该通知寄给了黄浦总工会。2020年9月14日太原市劳动人事争议仲裁委员会受理了原告与被告劳动争议，于2020年11月2日作出仲裁裁决书，裁决驳回了原告的仲裁请求。原告被告双方一致认可原告赵某在被告雨某处工作年限为8年，离职前12个月平均工资为8361.53元的事实。一审法院认为，本案的争议焦点是被告雨某单方作出的解除劳动合同的行为是否存在违法情形及应否向原告支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。本案中，根据店铺视频可以证明原告在工作时间有严重违反《员工手册》13．5．2规定的事实；根据劳动关系解除通知书及快递单、违纪解聘事宜通知及快递单，可以证明被告雨某基于原告的违纪事实作出了解除劳动合同的通知，并已经通知了黄浦总工会的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条：“建立工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条的规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”的规定，被告雨某依据劳动合同法第三十九条的规定解除劳动合同，且在起诉前已经补正了通知工会的程序，故不属于需要支付赔偿金的法定情形。判决如下：驳回原告赵某的诉讼请求。案件受理费减半收取5元（原告已预交），由原告赵某负担。经二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除合同应当事先将理由通知工会。该规定赋予工会对用人单位违反法律、行政法规或者劳动合同约定解除合同行为要求纠正的权利。本案中，根据店铺视频可以证明上诉人赵某在工作时间有严重违反《员工手册》13.5.2规定的事实，被上诉人雨某基于上诉人的违纪事实作出了解除劳动合同的行为合法。被上诉人未将解除理由告知工会的行为虽有不当，但在起诉前已经补正了通知工会的程序，不构成违法解除劳动合同。上诉人赵某主张雨某属于违法解除劳动合同，应向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金依据不足，一审判决并无不当，本院予以维持。综上所述，赵某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5元，由上诉人赵某负担。本判决为终审判决。审判长 吕 斌审判员 张 燕审判员 武 涛二〇二一年七月二十六日法官助理 乔潞潞书记员 王 峥