湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终5026号上诉人(原审原告)：湖南星享尊品酒店有限公司。住所地湖南省长沙市雨花区湘府东路二段**水映青山园**（综合楼）201、301、401、501、1001、1101、1201、1301、1401、1501房，统一社会信用代码91430111396645920F。法定代表人：梁桂平，该公司总经理。委托诉讼代理人：江永飞，湖南琼武律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖政伟，男，汉族，1969年12月16日出生，住湖南省醴陵市。委托诉讼代理人：沈滢，湖南真泽律师事务所律师。上诉人湖南星享尊品酒店有限公司（以下简称星享尊品公司）因与被上诉人肖政伟劳动争议一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初11219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。星享尊品公司上诉请求：依法撤销或改判湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初11219号民事判决第一项、第二项；2、一、二审诉讼费用由肖政伟承担。事实和理由：一、一审判决未能考虑肖政伟的实际上班天数，笼统认定计算每月平均工资是错误的；肖政伟离职前12个月的月均工资为2700元，一审认定为3090.5元是错误的。二、由于离职前12个月的月均工资计算错误，故关于经济补偿金的计算也是错误的，二审应依法予以纠正。肖政伟辩称，1、一审法院依据肖政伟银行流水以及星享尊品公司提交的工资单，计算平均工资已经考虑到了疫情对肖政伟的影响及实际工作天数，一审法院认定事实正确，应予维持。2、一审法院对肖政伟离职前12个月的平均工资计算正确，经济补偿金计算亦正确。星享尊品公司向一审法院起诉请求：1、裁决星享尊品公司向肖政伟支付拖欠工资8531.48元是错误的；2、裁决星享尊品公司向肖政伟支付经济补偿16954.4元是错误的；3、星享尊品公司无需向肖政伟支付加班工资；4、本案诉讼费用由肖政伟承担。一审法院认定事实：肖政伟于2015年10月进入星享尊品公司酒店工作，担任酒店保安，双方签订了书面劳动合同，约定基本工资为1800元/月，另有绩效工资，全勤工资是3380元/月。星享尊品公司未为肖政伟购买社会保险。2020年上半年，因受新型冠状肺炎的疫情影响，星享尊品公司于2020年1月27日停业，于2020年3月25日部分复工。2020年7月3日，肖政伟向星享尊品公司送达《解除劳动关系通知书》，载明，因星享尊品公司未及时足额支付劳动报酬、一直未缴纳社保，要求与星享尊品公司解除劳动关系。此后，肖政伟未再向星享尊品公司提供劳动，并向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求星享尊品公司（被申请人）向其支付：1、工资8531.48元；2、未依法签订书面劳动合同的双倍工资差额27234元；3、经济补偿16954.4元；4、加班费15200.5元。2020年9月1日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会做出雨劳人仲案字(2020)第705号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人向申请人支付拖欠的工资8531.48元；二、被申请人向申请人支付经济补偿16954.4元；三、被申请人向申请人支付加班工资15200.5元；四、驳回申请人的其他仲裁请求”。星享尊品公司已向肖政伟发放的2020年1-7月工资为：1月3374元、2月2626元、3月1870.97元、4月1670.67元、5月2272.16元，6、7月未发放，合计11813.8元。根据星享尊品公司提交的2019年4月至2020年6月（各人近12个月工资）表显示肖政伟2020年1月至7月的应发工资为：1月3374元、2月2626元、3月2413.87元、4月2384.67元、5月3027元、6月2670.67元、7月77.42元，合计16573.63元。2019年7月至2020年12月，星享尊品公司向肖政伟发放的工资如下：7月3387元、8月3415元、9月3429元、10月3313元、11月3446元、12月3600元。一审法院认为，星享尊品公司、肖政伟签订了书面劳动合同，双方之间的劳动关系明确，应当按照相关劳动法律法规的规定行使权力、履行义务。本案中双方争议焦点集中在以下几点：一、关于拖欠工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。《湖南省工资支付监督管理办法》规定“企业因疫情停工、停产、歇业的，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴”。本案中，星享尊品公司作为酒店经营者因疫情影响于2020年1月27日停业，于2020年3月25日部分复工，星享尊品公司2、3月份向肖政伟发放的工资均超过了长沙市失业保险标准，法院不予调整。根据星享尊品公司提供的工资单显示2020年1月至7月，肖政伟实际应发工资为16573.63元，但7月份3天的工资77.42元明显低于肖政伟的基本工资，法院调整为180元（1800元／月÷30天×3天），应发工资合计为16676.21元，扣除星享尊品公司已发放的工资11813.8元，还应向肖政伟支付工资4862.41元。二、关于经济补偿的问题。双方在劳动关系存续期间，星享尊品公司存在拖欠工资及未为肖政伟购买社会保险的情形，肖政伟提出解除双方劳动关系符合法律规定，星享尊品公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定向肖政伟支付5个月工资的经济补偿。工资标准按劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资计算，肖政伟2019年7月至2020年6月的平均工资为3090.5元［（3387＋3415＋3429＋3313＋3446＋3600＋3374＋2626＋2413.8＋2384.67＋3027＋2670.67）元÷12个月］，星享尊品公司应支付肖政伟经济补偿15452.5元（3090.5元／月×5个月）。三、关于加班工资。肖政伟系酒店保安，工作时间是轮班制，工作时间具有灵活性、间断性的特点，且肖政伟没有提交其存在加班事实的相应有效证据，法院对仲裁委裁决的加班工资15200.5元不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、湖南星享尊品酒店有限公司应于判决生效后7日内向肖政伟支付拖欠的工资4862.41元；二、湖南星享尊品酒店有限公司应于判决生效后7日内向肖政伟支付经济补偿15452.5元；三、驳回湖南星享尊品酒店有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由湖南星享尊品酒店有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本案二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：肖政伟离职前12个月的月均工资标准。经审查，星享尊品公司、肖政伟于2020年7月3日解除劳动关系，双方对2019年7-12月已发放的工资数额无异议。星享尊品公司提交的肖政伟2019年4月-2020年6月的工资表上，载明肖政伟2020年1-7月的应发工资为16573.63元，但实际发放的工资为11813.8元。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。故一审法院按照肖政伟2019年4月-2020年6月的工资表上载明的2019年7-12月已发放的工资及2020年1-6月应发工资数额，综合计算肖政伟离职前12个月的月均工资标准与经济补偿金并无不当，本院予以维持。星享尊品公司主张按照实发工资计算肖政伟的离职前12个月的月均工资标准没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，湖南星享尊品酒店有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南星享尊品酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 廖雯娜二〇二一年七月六日法官助理曾锦书记员李能峰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。