四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终12577号 上诉人（原审被告）：成都英格玛人力资源管理有限公司，住所地四川省成都市武侯区佳灵路5号1栋6层609号。 法定代表人：余姝，总经理。 委托诉讼代理人：邱德志，男，系该公司工作人员。 委托诉讼代理人：坚成明，男，系该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：漆素容，女，1971年10月8日出生，汉族，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：曾莉，上海段和段（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国人民解放军四川省成都市武侯区人民武装部，住所地四川省成都市高新区永丰路10号。 法定代表人：罗顺武，部长。 委托诉讼代理人：王密，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李玉林，四川君合律师事务所律师。 上诉人成都英格玛人力资源管理有限公司（以下简称英格玛公司）因与被上诉人漆素容、中国人民解放军四川省成都市武侯区人民武装部（以下简称武侯区武装部）劳动争议一案，不服四川省成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初10006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法由审判员黄小华适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 上诉人英格玛公司上诉请求：1.依法改判英格玛公司无须支付漆素容休息日加班工资32982.07元；2.依法改判武侯区武装部与英格玛公司对支付漆素容的经济补偿金、未休年休假工资等承担连带赔偿责任。事实与理由：一、漆素容在一审中主张休息日加班工资，但其并无证据证明其休息日存在加班的情况。据英格玛公司了解，武侯区武装部休息日的值班人员不超过4人，即使漆素容存在为值班人员备餐的情况，也不存在与其丈夫熊中华同时全天加班的情况。一审判决认为漆素容与其丈夫熊中华在2019年4月27日至2020年3月31日期间休息日均加班98天明显不符合客观事实，属于事实不清、证据不足。二、根据《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发的通知》（川高法民一〔2016〕1号）第35条“用人单位与劳动者在劳动合同中约定了加班费计算基数的，从其约定。”的规定，英格玛公司与漆素容的劳动合同中已明确约定如需要加班，加班工资以用工单位所在地最低工资标准为基数计算。一审判决按漆素容月平均工资3660元作为加班费计算基数属于明显错误。三、漆素容由英格玛公司派遣至武侯区武装部处从事厨工工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第三款“用工单位应当支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇”及《中华人民共和国劳动合同法》九十二条第二款关于“用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。”的规定，武侯区武装部作为劳务派遣用工单位违反劳务派遣规定给劳动者造成损害的，应承担连带责任。一审判决未判令武侯区武装部承担连带责任，属于适用法律错误。 被上诉人漆素容辩称，一、关于加班事实。一审中漆素容已经提供了能够证实加班事实存在的基础证据，加上武侯区武装部的自认，漆素容周末加班的事实明确。英格玛公司称漆素容在周末不存在加班全天的情况，但漆素容的工作是负责员工的一日三餐，不可能只半天加班。二、关于加班费的计算基数。《中华人民共和国劳动法》明确规定休息日加班工资应按正常工资的两倍计算，用人单位在劳动合同中利用其优势地位约定加班工资按照最低工资标准计算违反了上位法的规定，也不利于对劳动者弱势群体的保护，与立法的本意相抵触，该约定应属于违法约定，当属无效。本案应以劳动者的平均工资为基数计算加班工资。三、根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条的规定，用工单位应当履行支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。所以在用工单位拖欠劳动者加班费的情况下，用工单位也应当承担支付义务。综上，恳请法院驳回英格玛公司第一项上诉请求，并改判武侯区武装部向劳动者连带支付拖欠的加班费。 被上诉人武侯区武装部辩称，一、关于加班事实。武侯区武装部承认熊中华与漆素容在休息日有备餐的情况，但不可能存在两人同时加班的情况，休息日备餐时间不超过3.5小时，一审认定两人全年无休属认定事实有误。二、关于加班费的计算基数。漆素容与英格玛公司签订的劳动合同书中明确约定加班费以用工单位所在地最低工资标准计算，该劳动合同合法有效。《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发的通知》（川高法民一〔2016〕1号）第35条的规定，属于《中华人民共和国劳动法》对司法实践中的一个解答，并不违背上位法的规定。因此漆素容的加班费应按成都市最低工资标准计算，一审按照漆素容的实际月平均工资计算是适用法律错误。三、关于连带责任。武侯区武装部以法院查明的事实与现行法律的规定为准，不做过多的答辩。 漆素容向一审法院起诉请求：1.英格玛公司向漆素容支付经济补偿金18300元；2.英格玛公司向漆素容支付2015年4月1日至2020年3月31日期间未休年休假工资20508元；3.武侯区武装部向漆素容支付2015年4月1日至2020年3月31日期间的工作日延长工作时间加班工资人民币197198元、休息日加班工资284386元、节假日加班工资35274元，共计555666元；4.英格玛公司就第3项债务承担连带赔偿责任；5.英格玛公司和武侯区武装部承担律师费20000元；6.英格玛公司和武侯区武装部共同承担诉讼费用。 一审法院判决：一、英格玛公司于判决生效之日起十日内支付漆素容经济补偿金18300元；二、英格玛公司于判决生效之日起十日内支付漆素容未休年休假工资3028.97元；三、英格玛公司于判决生效之日起十日内支付原告漆素容休息日加班工资32982.07元；四、驳回漆素容的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由英格玛公司承担。 二审中，双方均未提交新证据。 二审另查明，1.武侯区武装部（作为甲方）与英格玛公司（作为乙方）签订了有效期为两年的《劳务派遣协议》，协议有效期自2017年4月1日至2020年3月31日止。双方在该协议的“第四条费用结算”中对“派遣员工劳动报酬”作了如下约定：“3.1劳动报酬：包括但不限于基本工资、绩效奖金、加班费、福利待遇等；其中，基本工资不得低于当地最低工资标准，并随政策调整而及时调整；3.2计薪周期：当月1日至当月30日；甲方在每月10日之前，根据上月的派遣员工考勤统计数据核算出工资于每月10日之前向派遣员工足额发放，并将明细以书面形式交给乙方保留核查；甲方需保证及时、足额支付派遣员工劳动报酬，若因未足额支付劳动报酬而产生的劳动纠纷，由甲方承担。”2.英格玛公司（作为甲方）与漆素容（作为乙方）在2017年4月1日签订的《劳动合同书》中约定：“3.2乙方因用工单位经营需要加班的，甲方将督促用人单位执行当地法规，给予乙方补休或加班工资。” 本院经二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据英格玛公司的上诉理由及漆素容、武侯区武装部的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.一审认定的加班工资金额是否适当；2.武侯区武装部是否应当对英格玛公司的支付义务承担连带责任。针对本案争议焦点，本院评析如下： 关于一审认定的加班工资金额是否适当的问题。本院认为，首先，根据漆素容在一审提供的证据以及武侯区武装部的陈述，能够认定漆素容在周末存在加班的事实，虽然英格玛公司和武侯区武装部主张漆素容并非每个周末都在加班，即使周末加班也未到8个小时，但英格玛公司和武侯区武装部均未能提供漆素容在周末加班或者加班之后安排轮休的相关考勤记录等证据予以佐证，而考勤记录属于用人单位掌握和管理的证据，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，英格玛公司和武侯区武装部应该对此承担举证不能的法律后果。故，一审确定漆素容在2019年4月27日至2020年3月31日期间，休息日共计加班98天并无不当，本院予以确认。其次，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；”之规定，一审按照漆素容在职期间的平均工资计算加班工资并无不当，本院予以确认。英格玛公司关于加班工资应按照用工单位所在地的最低工资标准为基数进行计算的上诉主张于法无据，本院不予支持。综上，一审认定英格玛公司应支付漆素容休息日加班工资32982.07元（3660元/月÷21.75天×98天×200%）并无不当，本院予以确认。 关于武侯区武装部是否应当对英格玛公司的支付义务承担连带责任的问题。本院认为，根据本案查明的事实和《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条“用工单位应当履行下列义务：……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；”及该法第九十二条“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”之规定，因武侯区武装部作为用工单位未向漆素容支付加班工资，英格玛公司主张武侯区武装部应对加班工资承担连带支付责任的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。而解除劳动合同的经济补偿金，属于用人单位应当履行的法定义务，英格玛公司主张武侯区武装部对此承担连带支付责任的上诉请求于法无据，本院不予支持。另外，英格玛公司主张武侯区武装部应对未休年休假工资承担连带支付责任的上诉请求，超出了漆素容的一审诉讼请求范围，本院不予支持。 综上所述，上诉人英格玛公司的上诉请求部分成立，对其合理的上诉请求，本院予以支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，本院依法予以改正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第五十八条、第六十二条、第九十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初10006号民事判决第一项和第二项，即：“成都英格玛人力资源管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付漆素容经济补偿金18300元；”和“成都英格玛人力资源管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付漆素容未休年休假工资3028.97元”； 二、撤销四川省成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初10006号民事判决第四项，即“驳回漆素容的其他诉讼请求”； 三、变更四川省成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初10006号民事判决第三项“成都英格玛人力资源管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付漆素容休息日加班工资32982.07元；”为:成都英格玛人力资源管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付漆素容休息日加班工资32982.07元，中国人民解放军四川省成都市武侯区人民武装部对前述休息日加班工资的支付义务承担连带责任； 四、驳回漆素容的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由成都英格玛人力资源管理有限公司负担。二审案件受理费10元，由成都英格玛人力资源管理有限公司负担5元，中国人民解放军四川省成都市武侯区人民武装部负担5元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 黄小华 二〇二一年七月十五日 法官助理 何琼琳 书 记 员 雷 萍