上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终5718号上诉人(原审被告)：上海泰瓴置业有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：张红海，董事长。委托诉讼代理人：朱剑锋，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛薛鑫，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海泛昊建材有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：吴峥，执行董事。委托诉讼代理人：赵子萱，上海国狮律师事务所律师。上诉人上海泰瓴置业有限公司(以下简称泰瓴公司)因与被上诉人上海泛昊建材有限公司(以下简称泛昊公司)买卖合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2021)沪0110民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰瓴公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回泛昊公司一审全部诉请。2．判令泛昊公司承担全部诉讼费用。事实和理由：1．一审法院认定《合同协议书》并未单方解除，则《合同协议书》第14.6.1条约定的违约责任不具有适用前提。一审法院认定泰瓴公司违约所对应的违约责任应根据泛昊公司的实际损失确定(不代表泰瓴公司认可应当承担违约责任)。2．一审法院已经认定泛昊公司未能证明其可得利益损失的具体组成，泛昊公司未对其可得利益损失充分举证，应承担举证不能的后果。3．系争合同未履行，对泛昊公司没有造成任何损失，泰瓴公司不应为正常的商业风险承担违约责任。4．一审法院判决“酌情调整”的可得利益损失过高，由于两份《合同协议书》未实际履行，导致双方无法确定实际的供货数量，在此情形下应根据公平原则，取供货数量的中位数形成的合同价款2，800，308.35元计算可得利益损失。《合同协议书》第14.6.1条约定的10％并未区分泛昊公司的履约情况，故当泛昊公司未实际履行《合同协议书》时，10％的计算标准应当下调，扣除直接损失部分。泛昊公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。具体意见：1．合同第14.6.1条具备适用前提。泰瓴公司混淆了“解除合同”和“终止合同”的概念。泰瓴公司在实际履行中没有向泛昊公司采购标的物，而是采购了其他供应商提供的产品并且与其他供应商合同已履行完毕，涉案合同没有继续履行的可能性，已经实际终止，本案符合《合同协议书》14.6.1项“需方未经供方书面同意单方面终止合同”的情形。2．泛昊公司已对可得利益损失充分举证。泛昊公司为经销商，宜用差额法计算可得利益损失更合理，即销售价减进货价减交易成本。泛昊公司提供的《报价单》《订单确认函》确定了标的物进货价，泛昊公司与泰瓴公司之间的《合同协议书》确定了标的物的出售价，且泛昊公司同意扣除12，008元的运费、装卸费、仓储费。3．系争合同未履行已经给泛昊公司造成了巨额损失，该损失不属于商业风险范围的损失，具体包括：(1)可得利益损失；(2)泛昊公司未实际采购，经销商对泛昊公司评级降低导致未来泛昊公司进货优惠幅度降低的间接损失；(3)为订立合同付出的缔约成本等。4．一审法院已经对泛昊公司可得利益损失进行了酌情调整。首先，一审法院根据可预见原则将泛昊公司的可得利益损失限定在合同价款的10％；其次，一审法院根据实际履行过程中泰瓴公司有权降低采购数量不宜按最高供货数作为计算标准、泛昊公司多次要求泰瓴公司按合同价款的10％支付赔偿金的主张，进一步在56万余元的基础上将泛昊公司可得利益损失降低为46万元，已经充分体现了酌情调整。泛昊公司向一审法院起诉请求：判令泰瓴公司赔偿泛昊公司履行合同的可得利益损失1，301，796.80元(扣除成本12，008元)。一审法院认定事实：泰瓴公司为需方，就杨浦区新江湾城D7地块项目示范区洁具五金一标段(185别墅、E1洋房、E5洋房、E8洋房户型样板房)采用招投标方式进行采购，泛昊公司中标。2017年6月8日，双方签订《杨浦区新江湾城D7地块项目示范区洁具五金一标段物资采购合同协议书》，约定由泛昊公司向泰瓴公司的上述样板间提供杜拉维特及高仪洁具五金，合同总价为104，084元。该合同履行完毕后，泛昊公司、泰瓴公司于2018年1月5日签订《合同协议书》2份。一份《合同协议书》约定：泰瓴公司作为需方，泛昊公司作为供方，就杨浦区新江湾城D7地块大区(7-16#楼)卫浴五金(杜拉维特)供货事宜达成一致，合同含税总价为2，267，282.50元；供货总周期暂定为210日历天，每批次货物的供货周期为进口品为120日历天，自需方书面通知之日起至该批次货物全部到达需方指定位置，具体交货时间以需方书面指令为准；供货计划列明，卫浴五金(杜拉维特)预计交货日期2018年10月10日、7#-11#楼预计供货数量344套，预计交货时间2019年1月10日、12#-16#楼预计供货数量258套；本合同文件由以下几个部分组成：(1)合同协议书；(2)合同条件；(3)技术要求；(4)供货清单；(5)廉洁协议书；(6)甲供物资管理工作程序。其中，合同条件11.4载明：需方若减少采购数量，无需补偿供方任何损失；需方若增加采购数量，应根据增加数量的多少参照协议书规定的货期与供方商定一个合理的供货延长期；需方增减货物采购数量无需事先征得供方同意；14.6.1载明：需方未经供方书面同意单方面终止合同的，应向供方支付合同价款10％的赔偿金。合同所附《杨浦区新江湾城D7地块住宅项目大区洁具五金(杜拉维特)项目清单报价汇总表》记载，产品品牌杜拉维特，主卫-半嵌式面盆型号XXXXXXXXX、数量602台、单价1，211.25元、备注一户一个，次卫-半嵌式面盆型号XXXXXXXXX、数量602台、单价694元、备注一户一个，次卫-坐便器型号D-XXXXXXXXXX＋D-XXXXXXXXXX＋D-XXXXXXXXXX、数量602台、单价1，861元、备注一户一个，合计2，267，282.50元。另一份《合同协议书》约定：泰瓴公司作为需方，泛昊公司作为供方，就杨浦区新江湾城D7地块大区(7-16#楼)卫浴五金(高仪)供货事宜达成一致，合同含税总价为3，333，334.20元；供货总周期暂定为210日历天，每批次货物的供货周期为进口品为120日历天(样板间的供货周期为进口品30天之内)；供货计划列明，卫浴五金(高仪)预计交货日期2018年10月10日、7#-11#楼预计供货数量344套，预计交货时间2019年1月10日、12#-16#楼预计供货数量258套；合同所附《杨浦区新江湾城D7地块住宅项目大区洁具五金(高仪)项目清单报价汇总表》记载，产品品牌高仪，主卫-面盆龙头型号XXXXXXXX、数量602台、单价1，314.80元、备注一户一个，主卫-恒温淋浴系统型号XXXXXXXX＋XXXXXXXX＋XXXXXXXX、数量602台、单价2，734.70元、备注一户一个，次卫-面盆龙头型号XXXXXXXX、数量602台、单价494元、备注一户一个，次卫-淋浴组合型号XXXXXXXX＋XXXXXXXX、数量602台、单价993.60元、备注一户一个，合计3，333，334.20元；其余内容同前一份《合同协议书》。2018年10月17日，史超通过shichao@tahoecn．com电子邮箱向泛昊公司工作人员的XXXXXXXXX@qq．com电子邮箱发送标题为“关于杨浦区新江湾城D7地块住宅项目卫浴五金(杜拉维特)、(高仪)物资采购合同解除事宜”的电子邮件，邮件内容为：“经上次约谈沟通，现杨浦区新江湾城D7地块住宅项目卫浴五金(杜拉维特)物资采购合同、杨浦区新江湾城D7地块住宅项目卫浴五金(高仪)物资采购合同需解除，附件为解除协议，请一式六份完成盖章后送至杨浦区国安路XXX弄XXX号XXX室，如有异议请出书面回复函(需盖章扫描)”，落款为史超成本招采部泰禾集团·上海地产。审理中，泰瓴公司认为史超是其合作方泰禾集团派驻项目的员工，不认可该邮件产生解除合同的效力。同日，泛昊公司法定代表人吴峥向史超shichao@tahoecn．com的电子邮箱回函，称：“非常遗憾公司正式决定单方面取消合同。我们不能接受无违约责任的合同解除，详情见附件回函。有问题请随时联系我。谢谢”，并在附件的回函中言明：非常遗憾贵公司提出提前解除“合同”的要求。鉴于合同内产品多为进口并较热销，供货期较长，因此我们自签约之日起即已开始后续工作(批价、报生产计划、资金安排等等)；而工厂通常在一季度排定生产计划后即不会更改了，我们经销商的年度指标也不会改变，项目货物将由我们自己囤积。并且“合同”14.6.1已明确约定了违约责任。鉴于上述，我们不能接受无违约责任的合同解除。我们认为可以接受以下任一结果：1．“合同”内商品是否可用于贵公司其他项目；2．按合同约定，贵公司支付10％违约金。2018年12月25日，吴峥再次向史超shichao@tahoecn．com的电子邮箱回函，称：“我们回复贵公司关于解约事宜的回函已2个月有余，请贵公司正面回复我公司的合法诉求。有任何建议请随时联系我。谢谢”，并在附件的回函中言明：2018年10月17日，我们已就贵公司提出的解除“合同”的要求回复了我公司的合理诉求。但时间已过去2个月有余，贵公司无任何后续反应。我们认为任由事件拖延绝非正确应对之法，因此我们再次发函：请贵公司正面回复我们的合法诉求，承担应有之合同责任。我们重申：不能接受无违约责任的合同解除。我们认为可以接受以下任一结果：1．“合同”内商品是否可用于贵公司其他项目；2．按合同约定，贵公司支付10％违约金。一审审理中，泰瓴公司表示因邮件发送给史超，史超未转发给泰瓴公司，故未收到上述两份回函。2019年12月13日，泛昊公司委托律师向泰瓴公司发送律师函，认为2份《合同协议书》系双方真实意思表示，内容合法有效，对双方均具有法律约束力，现泰瓴公司单方终止履行两份合同义务的行为已构成违约，泛昊公司有权要求泰瓴公司依约支付合同价款10％违约金，同时要求泰瓴公司至迟于接函后5日内正面回复，若泰瓴公司仍未在该期限内联系泛昊公司，亦未承担相应的合同责任，则泛昊公司将追究泰瓴公司的法律责任，包括但不限于提起诉讼等，届时泰瓴公司除需支付违约金外，还需承担因诉讼产生的各项费用。泰瓴公司于2019年12月17日签收律师函。审理中，泛昊公司提供的杜拉维特(中国)洁具有限公司报价单显示，型号为XXXXXXXXX的主卫-半嵌式面盆单位净价745.86元，型号为XXXXXXXXX的次卫-半嵌式面盆单位净价486.82元，型号为D-XXXXXXXXXX＋D-XXXXXXXXXX＋D-XXXXXXXXXX的次卫-坐便器单位净价692.39元＋370.88元＋119.37元=1，182.64元，该报价有效期至2018年7月28日，系出仓库净价，实际付款价格在每项上增加17％增值税，如有任何产品型号、数量或付款方式的更改，杜拉维特公司有权修改价格；2018年1月2日的订单价格与报价单一致。泛昊公司提供的2017年10月24日、2017年11月10日的高仪卫生洁具订单确认表显示，型号为XXXXXXXX的主卫-面盆龙头净价1，841.10元、折扣价920.55元，型号为XXXXXXXX的次卫-面盆龙头净价和折扣价均为332.94元，型号为XXXXXXXX的次卫-淋浴组合净价和折扣价均为339.71元，型号为XXXXXXXX＋XXXXXXXX＋XXXXXXXX的主卫-恒温淋浴系统净价和折扣价均为1，474.15元＋276.08元＋96.39元=1，846.62元。另，双方于一审庭审中确认2份《合作协议书》签订后，泰瓴公司实际并未采购泛昊公司提供的杜拉维特、高仪品牌的卫浴五金产品。根据合同约定，泛昊公司向泰瓴公司交付货物的附随义务包括包装、运输、卸车、搬运、堆放等，故泛昊公司测算杨浦区新江湾城D7地块项目卫浴五金物资运作成本为运输费5，472元、卸车费1，520元、仓储费(含管理费、杂费)5，016元，以上各项合计12，008元。一审法院认为，泛昊公司、泰瓴公司签订的《合同协议书》及其组成文件系当事人真实意思表示，且合法有效，对双方均有约束力，双方应按照约定全面履行各自的合同义务。史超于2018年10月17日发送的电子邮件内容仅能认定为有与泛昊公司协商解除合同的意思表示，而泛昊公司在回复的邮件中明确表示不同意解除合同，双方未就解除合同达成一致意见。在泛昊公司没有违约、且系争合同未约定泰瓴公司有任意解除合同的权利的情形下，泰瓴公司无单方解除权，故史超发送的电子邮件并不产生解除合同的效力。系争《合同协议书》签订后，泰瓴公司未按约履行采购泛昊公司货物的义务，现合同约定的供货总周期及最后一批货物的预计交货时间早已届满，泰瓴公司从未通知泛昊公司供货，泰瓴公司怠于履行向泛昊公司采购的行为显属违约。对泰瓴公司有权根据系争合同减少采购数量，未向泛昊公司采购不属于违约的辩称，一审法院认为，“减少采购数量”应做限制解释，不宜做扩大解释。在双方签订的合同中对预计供货数量有明确的组成清单，该数量组成与系争项目的户数相符，泰瓴公司在履行合同过程中，可以根据项目变化情况适当减少采购数量，而不是其解释的直接减少为零，这样与解除合同并无二致，等同于赋予泰瓴公司任意解除合同的权利，有违诚实信用原则和公平原则，亦不符合双方缔约目的，故一审法院对其抗辩意见不予采纳。根据1999年《中华人民共和国合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案泛昊公司、泰瓴公司在系争合同中明确约定泰瓴公司未经泛昊公司书面同意单方终止合同的，应向泛昊公司支付合同价款10％的赔偿金。该约定系双方自愿、意思自治的结果，是当事人在订立合同时能够预见到的因违反合同可能造成的损失，包括了可得利益损失。从泛昊公司提供的证据来看：首先，泰瓴公司实际并未采购泛昊公司提供的杜拉维特、高仪品牌的卫浴五金产品，泛昊公司也并未与杜拉维特(中国)洁具有限公司、高仪(上海)卫生洁具有限公司形成买卖合同关系，仅询价而已，泛昊公司提供的订单均于本案系争合同签订前形成，不能证明两者间的关联性；其次，602套是《合同协议书》约定的最高供货数量，泛昊公司在签订合同时就应当预见到合同履行中存在数量减少导致利润减少的商业风险，故泛昊公司以最高供货数量作为可得利益损失的计算基数有所不妥，且各项物资运作成本系泛昊公司自行测算，并不能反映真实情况；最后，泛昊公司在回复史超的邮件及发送给泰瓴公司的律师函中多次向泰瓴公司提出支付合同价款10％的赔偿金的诉求，表明纠纷发生时泛昊公司已经预见到且已接受合同价款10％的赔偿额，该赔偿额包括泛昊公司的实际损失和可得利益损失，即泛昊公司知晓其可得利益损失小于合同价款的10％。可见，泛昊公司主张的可得利益损失畸高，远远超出了泰瓴公司订立合同时所能预见到的损失，综合考虑本案情况，一审法院将泛昊公司的可得利益损失酌情调整为460，000元。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、1999年《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款规定，判决如下：泰瓴公司应于判决生效之日起十日内赔偿泛昊公司合同履行后的可得利益损失460，000元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16，516元，减半收取计8，258元，由泛昊公司负担4，158元，泰瓴公司负担4，100元。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、泰瓴公司是否存在违约。二、泛昊公司可否适用《合同协议书》第14.6.1条约定主张泰瓴公司承担违约责任。对此，本院逐项评述如下：针对第一个争议焦点，本院认为，泰瓴公司作为专职房地产开发经营的公司，应当在签订住宅项目洁具五金采购合同时对市场行情、自身财力有充分了解和预判，特别是在约定“具体交货时间以需方书面指令为准”的情况下，应当加强与泛昊公司在备货、发货等信息方面的沟通，以确保买卖合同依约履行。本案中，至合同约定的预计交货日期届满，泰瓴公司未向泛昊公司告知交货，且在诉讼中明确已通过案外人另行采购，系争合同客观上无法履行，该公司无视合同约定的行为，显属违约，理应承担相应的违约责任。针对第二个争议焦点，本院认为，《合同协议书》第14.6.1条的约定，属于双方当事人在订立合同时对违约责任的预设，主要目的在于通过加重当事人的违约成本，以期遏制违约行为的发生，督促当事人诚信履约，保护守约方的信赖利益，并弥补守约方因对方违约而造成的实际损失及可得利益损失。本案中，泰瓴公司的违约行为应认定为“未经供方书面同意单方面终止合同”，泛昊公司有权根据第14.6.1条约定主张泰瓴公司承担违约责任。一审法院综合考量合同履行中存在数量减少导致利润减少的商业风险、泛昊公司就其损失的举证情况、泰瓴公司在订立合同时所能预见的因违约可能造成的损失等因素，酌情在合同约定的违约金基础上予以下调，并无不妥，本院予以维持。综上所述，泰瓴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8，200元，由上诉人上海泰瓴置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓宇审判员  肖光亮审判员  李 洋二〇二一年七月二十日书记员  刘群燕书记员  胡佳捷附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……