贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔06民终1002号上诉人（一审原告）：大茂建设集团有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华中路168号。法定代表人：赵砚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：龙海燕，贵州简曦律师事务所律师。委托诉讼代理人：何强，贵州简曦律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：铜仁幼儿师范高等专科学校，住所地贵州省铜仁市碧江区川硐街道桃源大道202号。法定代表人：冉贵生，系该校校长。委托诉讼代理人：陆辉，男，学校职工。委托诉讼代理人：邓国仕，男，学校职工。上诉人大茂建设集团有限公司（以下简称大茂公司）因与被上诉人铜仁幼儿师范高等专科学校（原贵州省思南师范学校，以下简称铜仁幼专）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初1822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大茂公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判铜仁幼专向大茂公司支付工程欠款997930.57元和鉴定费171388元，并判决大茂公司按银行同期同类贷款利率支付自2013年11月4日起至工程余款付清之日止的逾期付款利息。2、本案一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院根据司法鉴定意见认定案涉工程总造价为7104715.57元、被上诉人已支付工程款6106785元的事实认定清楚，据此应依法判决被上诉人向上诉人支付工程欠款997930.57元及逾期付款利息，但原审法院对部分事实认定不清，证据不足，导致判决严重错误、显失公正。一、上诉人在对案涉工程施工时，确实用商品混凝土代替现拌混凝土进行了施工，经鉴定该变更导致增加的工程造价为96522.31元。但该变更并非上诉人擅自所为，而是经得被上诉人授权委托的监理单位同意后实施，对此事实一审法院已予以认定。因监理单位系受被上诉人的授权委托对工程质量、工程造价和工期等进行监督检查管控，上诉人有理由相信该监理单位同意变更的行为系得到被上诉人的授权和认可才实施了变更，由此产生的后果即增加的费用应当由被上诉人承担。被上诉人早已实际接收使用工程，当时对变更一事并没有提出异议且使用至今，现该变更增加的费用已经物化为案涉工程，成为该案涉工程造价成本之一，该变更的费用依法应由被上诉人承担，而原审法院竟以未经铜仁幼专同意为由免除被上诉人支付该费用显然不符合客观事实和相关法律规定。二、原审法院将机械台班签证计时单部分鉴定金额29480.33元作为案涉工程施工过程中使用各种机械产生的费用和上诉人应负担的成本属于认定事实错误。本案中的29480.33元的机械台班签证计时费用是指在工程施工过程中经双方同意并以签证的形式临时变更或增加工程量而产生的机械台班费用，而不是在合同约定范围内工程施工过程中使用各种机械产生的费用，即：该机械台班费系变更排水沟和合同外新增厕所工程时产生的费用，而不是原合同内施工产生的各种机械使用费用等原工程施工成本，原审法院将两种情况产生的机械费用混同，并据此不予支持上诉人对该机械台班鉴证计时费用29480.33元显属认定事实错误。三、原审法院认定上诉人与被上诉人约定不支付违约金的证据不足，据此作出不支持上诉人要求被上诉人支付逾期付款利息诉请的判决严重违反法律规定。原审法院已查明双方签订的合同中有约定被上诉人应当从应付之日起向上诉人支付逾期付款违约金的条款，但在逾期付款违约金的计算标准处是空白，双方没有填写具体计算标准。很显然，合同中的该逾期付款违约金的条款足以证明上诉人与被上诉人已经约定被上诉人逾期付款时须支付逾期付款违约金，而不是约定不支付违约金。双方仅对逾期付款违约金的计算标准和具体数额未作明确约定，被上诉人依法应当从2013年11月4日即实际使用案涉工程时起按同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计付欠付工程价款利息。四、上诉人多次向被上诉人提出及时进行审计结算，并提供相关资料，但被上诉人为达到拖延支付工程价款的目的，以种种借口拖延至今达8年时间拒不进行审计结算，上诉人为维护自己的合法权益被迫向法院起诉解决，为确定工程造价只能申请对工程进行司法鉴定，该司法鉴定的费用竟高达171388元。根据合同约定，被上诉人对工程造价应承担审计结算的义务，因其未履行该义务，导致上诉人不得不申请司法鉴定，由此产生的鉴定费用应由被上诉人全额承担，原审法院判决由上诉人承担大部分鉴定费用显失公正，请求二审法院依法改判。被上诉人铜仁幼专未作二审答辩。大茂建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付工程余款2462596.39元，并自2013年11月4日起至款项付清之日止按银行同期贷款利率支付利息；2．本案诉讼费、律师费由被告负担。一审法院认定事实：2012年7月19日铜仁幼专向大茂公司发出《中标通知书》，确定大茂公司为铜仁幼专新校区室外体育运动场地工程中标人，通知大茂公司接到该通知书后30日与铜仁幼专签订施工承包合同。铜仁幼专与大茂公司于2012年8月18日签订《贵州省思南师范学校新校区室外体育运动场地工程施工合同》主要约定，铜仁幼专将施工图所示的室外体育场（含透气性塑胶田径跑道、足球场人造草坪、足球场半圆透气性塑胶）、篮球场及部分基础工程等（详见铜仁幼专提供的工程量清单范围）发包给大茂公司，计划开工、竣工日期分别为2012年9月21日、12月20日，工期总日历天数90天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；合同价款6735434元，可调总价；专用合同条款：1.7.2联络来往函件的送达和接收：（3）铜仁幼专指定的接收人为邓国仕；（5）监理人指定的接收人为杨智德；15.1变更的范围和内容：应当进行变更的其他情形：超过铜仁幼专提供的工程量清单及图纸内容以外的工程、设计变更；17.3.2进度付款证书和支付时间：（1）工程进度款支付：按月支付（特殊情况经双方协商可每15天支付一次）；工程进度款按当期实际完成进度的80％支付；当工程款累计支付达到合同总价的80％时，暂停支付合同内工程款；设计变更、现场签证、新增工程内容按04定额计价下浮6％，决算时支付。（2）铜仁幼专逾期未按专用条款第17.2.1（2）目、通用条款第17.3.3（2）目、第17.5.2（2）目和第17.6.2（2）目约定的期限支付大茂公司以合同约定应当得到的款项，应当从应付之日起向大茂公司支付逾期付款违约金；大茂公司应当按通用条款第23.1.1（1）目的约定，在最终付款期限到期后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，说明有权得到按本款约定的下列标准和方法计算的逾期付款违约金；大茂公司要求铜仁幼专支付逾期付款违约金不影响大茂公司要求铜仁幼专承担通用条款第22.2款的其他违约责任的权利；逾期付款违约金的计算标准处空白；17.4质量保证金：质量保证金由监理人从第一个款周期开始按进度付款证书确认的已实施工程的价款，根据合同条款15条增加和扣减的变更金额、根据合同条款第23条增减和扣减的索赔金额以及根据合同应增加和扣减的其他金额（不包括预付款的支付、返还、合同条款第16条约定的价格调整金额、此前已经按合同约定支付给大茂公司的进度款以及已经扣留的质量保证金）的总额的5％扣留，直至质量保证金累计扣留金额达到签约合同价的5％为止；17.6.2竣工验收合格，经审计审核完成后一个月内付清工程尾款；19.7（2）工程质量保期限12个月；房屋建筑工程质量保修书载明：电气管线、给排水管道、设备安装工程保修期为一年。大茂公司于2012年10月10日申请开工建设，监理单位铜仁市金鑫建设监理有限责任公司同意开工。大茂公司按照合同约定的施工图所示室外体育场进行了施工，在施工过程中，在合同内对增加、减少了部分施工内容。大茂公司将原投标规定的自拌混凝土（足球场、辅助区、篮球场）变更为同级商品混凝土，经监理单位于2012年12月3日确认，但未经铜仁幼专同意。经监理单位、铜仁幼专于2012年12月8日同意，大茂公司对外环排水沟变更（土石比及水泥管变更）施工。铜仁幼专与大茂公司签订《〈思南师范新校区田径运动场施工合同〉补充协议》约定，因铜仁幼专新校区运动场实际需要增加场地周边围网设施，铜仁幼专将案涉工程运动场围网工程发包给大茂公司施工，单价145元／㎡，按实际施工面积结算，完工后支付至实际结算价的80％，尾款按原合同签订审计后支付。大茂公司对案涉围网工程进行了施工。铜仁幼专已向大茂公司支付工程价款6106785元。案涉工程未竣工验收、未经审计，双方未结算，铜仁幼专于2013年11月4日开始使用。在本诉讼过程中，双方对工程量及工程造价有争议，经大茂公司申请，法院依法委托贵州正业建设工程造价事务有限公司进行司法鉴定，该公司采取的鉴定方法：原施工图合同工程量增减、设计变更、现场签证、新增工程内容按2004版《贵州省工程计价定额》、《黔建建通［2011］564号》等相关文件进行计价后下浮6％，周边围网按补充协议约定单价145元／㎡进行计算，于2021年1月28日作出鉴定意见：1、铜仁幼专新校区室外体育运动场地工程施工合同约定的施工图所示室外体育场（含透气性塑胶田径跑道、足球场人造草坪、足球场半圆透气性塑胶）、篮球场部分基层工程的工程造价为6323112.37元（合同价：6735434.9元、合同内增加部分131704.61元、合同内减少部分55027.14元）；2、补充协议约定新增新校区运动场地周边围网设施工程造价为504437.6元；3、原合同内商品混凝土代替现拌混凝土变更增加的工程造价为96522.31元；4、排水沟变更工程造价为87484.4元；5、新增设厕所工程造价为63678.56元；6、机械台班签证计时单部分鉴定金额为29480.33元。大茂公司已支付鉴定费171388元。一审法院认为，大茂公司中标案涉工程后与铜仁幼专签订的《贵州省思南师范学校新校区室外体育运动场地工程施工合同》和《〈思南师范新校区田径运动场施工合同〉补充协议》，系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方应按合同的约定行使权利和履行义务。案涉工程未竣工验收、未结算、未经审计，但是铜仁幼专已于2013年11月4日开始使用案涉工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”、第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，2013年11月4日应视为案涉工程竣工日期。大茂公司与铜仁幼专约定竣工验收合格后，经审计审核完成后一个月内付清工程尾款，虽然双方均未提供证据证明已经审计，但铜仁幼专使用案涉工程已超过七年，法院认为，铜仁幼专应当向大茂公司支付工程款，对大茂公司要求铜仁幼专支付工程价款的诉讼请求，法院予以支持。关于工程款，经司法鉴定：1、铜仁幼专新校区室外体育运动场地工程施工合同约定的施工图所示室外体育场（含透气性塑胶田径跑道、足球场人造草坪、足球场半圆透气性塑胶）、篮球场部分基层工程的工程造价为6323112.37元（合同价：6735434.9元、合同内增加部分131704.61元、合同内减少部分55027.14元）；2、补充协议约定新增新校区运动场地周边围网设施工程造价为504437.6元；3、原合同内商品混凝土代替现拌混凝土变更增加的工程造价为96522.31元；4、排水沟变更工程造价为87484.4元；5、新增设厕所工程造价为63678.56元；6、机械台班签证计时单部分鉴定金额为29480.33元。原合同内商品混凝土代替现拌混凝土变更增加的工程造价96522.31元是否应由铜仁幼专承担，双方有异议，法院认为，大茂公司在对案涉工程施工时，商品混凝土代替现拌混凝土未经铜仁幼专同意，因此导致增加的费用应由大茂公司自行承担，故，对大茂公司关于将商品混凝土代替现拌混凝土变更增加的工程造价96522.31元应由铜仁幼专承担的主张，不予支持；排水沟变更工程造价87484.4元是否应由铜仁幼专承担，双方有异议，法院认为，排水沟变更经铜仁幼专同意，故，排水沟变更工程造价87484.4元应由铜仁幼专承担；新增厕所工程造价63678.56元是否应由铜仁幼专承担，双方有异议，铜仁幼专主张新增厕所在合同约定范围内，经司法鉴定，新增厕所工程造价不在合同约定范围内，法院认为，新增厕所工程造价63678.56元应由铜仁幼专承担；机械台班签证计时单部分鉴定金额29480.33元是否应由铜仁幼专承担，双方有异议，经审查，该笔费用系大茂公司在对案涉工程施工过程中使用各种机械产生的费用，法院认为，该笔费用应由施工单位在对工程施工负担的成本，故，该笔费用应由大茂公司负担；上述工程造价已经按照大茂公司与铜仁幼专签订的合同的约定作出的鉴定，综上所述，案涉工程价款应为铜仁幼专新校区室外体育运动场地工程施工合同约定的施工图所示室外体育场（含透气性塑胶田径跑道、足球场人造草坪、足球场半圆透气性塑胶）、篮球场部分基层工程的工程造价6323112.37元、补充协议约定新增新校区运动场地周边围网设施工程造价504437.6元、排水沟变更工程造价为87484.4元、新增设厕所工程造价为63678.56元之和6978712.93元。铜仁幼专已支付工程款6106785元，大茂公司主张其中526785元只是支付案涉工程围网设施工程价款，铜仁幼专主张该笔费用包括在总工程价款内，铜仁幼专与大茂公司签订《〈思南师范新校区田径运动场施工合同〉补充协议》约定，铜仁幼专将案涉工程运动场围网工程发包给大茂公司施工，单价145元／㎡，按实际施工面积结算，经司法鉴定，按单价145元／㎡计算，该部分工程程造价为504437.6元，法院认为，铜仁幼专支付案涉工程围网设施部分的工程价款应以司法鉴定的工程造价504437.6元为准，因此，铜仁幼专已支付工程款6106785元应抵扣案涉工程全部价款，故，铜仁幼专还应支付大茂公司工程欠款871927.93元。大茂公司与铜仁幼专约定铜仁幼专应当从应付之日起向大茂公司支付逾期付款违约金，但双方在逾期付款违约金的计算标准处的约定空白，法院认为，应视为双方约定不支付违约金，故，对大茂公司要求铜仁幼专支付逾期付款利息的诉讼请求，法院不予支持。大茂公司要求铜仁幼专支付律师费，但未提交证据予以佐证，法院不予支持。鉴定费171388元，铜仁幼专应支付大茂公司46367元。综上所述，铜仁幼专应支付大茂公司工程欠款871927.93元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，判决：一、由铜仁幼儿师范高等专科学校支付大茂建设集团有限公司工程欠款871927.93元；二、由铜仁幼儿师范高等专科学校支付大茂建设集团有限公司鉴定费46367元；三、驳回大茂建设集团有限公司的其他诉讼请求。以上有履行内容的款项限判决生效之日起十日内履行完毕。一审案件受理费32584元，减半收取计16292元，由铜仁幼儿师范高等专科学校负担4408元，由大茂建设集团有限公司负担11884元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明，大茂公司在施工完成后，未向铜仁幼专移交竣工验收材料。其他事实与一审查明的一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.一审认定的欠付工程款的金额是否正确，包含施工过程中用商品混凝土代替现拌混凝土增加的工程价款及机械台班签证计时费用的处理是否正确。2.逾期付款违约金是否应予支付。3.鉴定费的分担是否恰当。关于焦点1.各方对已付工程款6106785元不持异议。经鉴定，案涉工程价款包含原合同内商品混凝土代替现拌混凝土变更增加的工程造价为96522.31元及机械台班签证计时单29480.33元。现双方对前述两项费用是否作为工程价款产生争议。经查，2012年12月2日，大茂公司向案涉项目监理提交签证单，建议材料变更：商砼代替自拌砼。工程签证单载明因施工条件影响，经监理单位、建设单位同意，将投标规定的自拌混凝土变更为同级商品混凝土，并明确了变更的施工范围和商砼的型号。2012年12月3日，监理方在工程签证单上签字，建设单位为签字确认。就该变更是否对铜仁幼专产生约束的问题。大茂公司与铜仁幼专签订的《施工合同》通用条款第15.3.1变更提出中约定，在合同履行过程中，发生变更情形时，由监理人向承包人发出变更意向书。承包人认为合同约定的图纸和文件存在变更情形时，可向监理人提出书面变更建议，监理人收到承包人书面意见后，应与发包人共同研究，确认存在变更的，应与收到书面建议14天内作出变更指示。经研究不同意变更的，亦由监理人书面答复承包人。合同专用条款3.1.1约定，无论通用条款第3.1.1如何约定，监理人履行须经发包人批准行使的权利时，应当向承包人出示其行使该权利已经取得发包人批准的文件或者其他合法有效证明。本案中，就自拌混泥土变更为商砼的事宜，大茂公司向监理人递交签证单时，仅有监理单位的人签字，无证明证实监理单位向大茂公司出示了获得发包方批准的文件或其他证明，该签证单设计有建设单位意见一栏，该处铜仁幼专作为建设单位并未签字确认。其他就变更施工的签证单上，均有铜仁幼专的签字确认。就目前的证据及双方的施工签证习惯而言，无法推断出铜仁幼专认可混泥土的变更。大茂公司在未取得发包方的认可的前提下，擅自变更主材标准，导致施工成本上升，就其增加的成本，无权要求发包方铜仁幼专承担支付责任。一审对商品砼代替自拌砼产生的工程价款96522.31元不予认可，符合合同约定，予以确认。大茂公司请求将变更工程价款作为工程款认定，没有依据，不予支持。大茂公司主张增加工程量的机械台班费，大茂公司认为机械台班费来源于篮球场和田径场场平工程的回填、碾压产生的，不属于合同约定的施工范围。经查，大茂公司与铜仁幼专签订的施工合同中约定的工程内容为施工图所示的室外体育场、篮球场及部分基础工程，即原合同的工程范围包含篮球场的部分基础工程，现有证据无法分辨出该机械台班费是基于合同内的基础工程产生还是增加工程产生。即便为新增工程产生，鉴定结论中已经包含了合同内增加部分的工程价款，原审法院就该部分已经予以支持，机械台班费作为施工成本，不应另行支持。故对大茂公司主张的机械台班费不予支持。关于焦点2.就逾期付款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。逾期利息从应付工程款之日起算。计付逾期付款利息的前提是工程款的数额及应付时间具体、明确。案涉合同约定，工程竣工验收合格，经审计审核完成后一个月内付清工程尾款。合同还约定，承包人应于最终付款期限到期后28天内，向监理提交索赔意向通知书。案涉工程至今未竣工验收，亦未审计、结算。经查，案涉工程虽交付使用，但大茂公司至今未向铜仁幼专提交竣工验收材料，亦未进行结算，竣工验收资料是开展审计的必备材料，否则审计无法进行。在未经审计、结算的前提下，案涉项目的工程款为多少不明确，大茂公司主张铜仁幼专承担逾期支付工程款的利息没有依据。一审未支持逾期付款利息正确。关于焦点3.《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。可见，鉴定费由负有举证责任的当事人负担。本案中，大茂公司主张铜仁幼专欠付工程款，其负有举证证明欠付金额的责任。因案涉工程未审计亦未结算，以工程造价鉴定作为认定应付款项的依据。故申请鉴定系大茂公司完成举证责任的方式，系举证的成本，根据谁主张谁举证原则，一审判令大茂公司承担的鉴定费金额符合法律规定。大茂公司主张未审计系铜仁幼专所致，与查明的事实不符，未经审计，双方均有过错，对大茂公司的上诉理由不予支持。综上所述，大茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9890元，由大茂建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳文辉审判员  代静云审判员  罗依婷二〇二一年七月十八日法官助理余涛书记员龚鉴