新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终735号 上诉人（原审被告）：武汉建工第一建筑有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区发展大道176号兴城大厦4层。法定代表人：朱建国，该公司董事长。上诉人（原审被告）：武汉建工第一建筑有限公司莎车分公司，住所地新疆维吾尔自治区莎车县团结路15号（莎车县速八酒店6楼）。负责人：刘毅，该公司总经理。两上诉人的共同委托诉讼代理人：王涛，湖北中和信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆中核二一六建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区北京南路467号。法定代表人：王强，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐宁，北京德和衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。原审第三人：杨荣祥，男，1962年5月10日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。上诉人武汉建工第一建筑有限公司（以下简称武汉一建公司）、武汉建工第一建筑有限公司莎车分公司（以下简称武汉一建莎车分公司）因与被上诉人新疆中核二一六建设有限公司（以下简称新疆中核公司）、原审第三人杨荣祥建设工程施工合同纷纠一案，不服新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2020）新3125民初1668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。武汉一建公司、武汉一建莎车分公司上诉请求：一、请求依法撤销（2020）新3125民初1668号民事判决第一项，依法改判或发回重审。二、本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1、一审未准许被上诉人提出的工程造价鉴定申请，在两上诉人均明确表示对被上诉人主张的工程款金额不予认可的情况下，直接将被上诉人请求的工程款7292872.06元认定为被上诉人实际完成的工程造价款，属于认定事实不清。双方合同约定工程范围涉及5个乡24所幼儿园，上诉人和被上诉人及原审第三人均认可实际仅施工了3个乡15所幼儿园，且上诉人和被上诉人及原审第三人对实际完成的案涉工程项目内容、工程质量存在较大争议。故一审法院依申请未启动鉴定程序，直接认定被上诉人请求的工程款作为定案依据，属于认定事实不清。2、上诉人向被上诉人移交了472吨水泥、18车沙子的建筑材料，被上诉人负责施工现场的员工签字予以确认。一审法院应将上述建筑材料进行折价并冲抵工程款，但一审法院未予处理，遗漏案件事实。新疆中核公司辩称，双方在合同中约定的工程造价1500万元，虽然合同约定施工4个乡的幼儿园，但被上诉人完成了3个乡，但只主张了7292872.06元的工程款，金额远低于合同价，故一审法院依照7292872.06元认定工程价款于法有据。不应将472吨的水泥和10车的沙子折减工程款，上诉人主张的水泥和沙子实际是由被上诉人供应的，相关证据在原审被上诉人提供的第7组证据中与泽普万成公司签订的水泥买卖合同、转账凭证及发票，而上诉人提供的相关证据只是被上诉人工作人员对施工现场的确认，并不是收到水泥和沙子的凭证。故上诉人的上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人杨荣祥未到庭接受询问，亦未向本院提交书面答辩意见。新疆中核公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告工程款7292872.06元（具体金额以鉴定为准）；2、请求判令被告支付逾期利息至实际给付全部工程款之日止，暂计至2020年8月26日，即1208793.54元（计算方式：自2017年10月26日起至2020年8月26日，34个月，月息4.875‰）（上述合计：8501665.6元）；3、请求判令第二被告对上述款项承担连带责任。4、请求判令两被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告武汉一建莎车分公司在取得莎车县教育局发包的莎车县2017年学前双语幼儿园建设项目承建权后，于2017年7月24日与本案原告新疆中核公司签订建设项目施工合同书一份，该合同约定以包工包料、独立核算的形式将涉案工程中位于莎车县英吾斯塘乡、阿尔斯兰巴格乡、乌达力克乡、霍什拉普乡的幼儿园建设项目的主体工程内墙粉刷、墙面天棚涂料、外墙保温、油漆、屋面防水、水电安装、消防工程等转包给本案原告施工；合同工期共计31天（2017年7月25日-2017年8月25日），合同金额暂定为人民币1500万元（最终造价以建设方结算造价为准）；合同另外约定工程款支付按照建设单位拨款情况付款给乙方（即本案原告），乙方按实际完成的工程量提供工程量清单与造价按甲方招投标中标价格计价。合同签订后，原告新疆中核公司将涉案工程再次转包给自然人杨荣祥（本案第三人）、杨荣庆、杨荣水，涉案工程的实际施工人为杨荣祥（本案第三人）、杨荣庆、杨荣水。一审法院另查明，涉案工程目前已交付使用。原告新疆中核公司，曾用名新疆核工业工贸总公司。被告武汉一建莎车分公司与被告武汉建一建公司系分公司与总公司关系。一审法院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。因原告与被告签订的建设项目施工合同书第七条第（1）款约定合同暂定价为1500万元整，且涉案工程目前已交付使用，原告主张的工程款数额为729.287206万元，该金额在约定合同暂定价为1500万元之内，故该院对两被告应向原告支付的工程款数额729.287206万元予以确认。其次，结合本案第三人的质证意见及两被告的举证可证明其已向原告支付的工程款总额为423.95183万元（1287800元＋2043129.3元+878589元+30000元），该笔款项当从两被告应付工程款总额729.287206万元中予以扣除，故两被告应实际向原告支付的工程款总额为305.335376万元（729.287206万元-423.95183万元），该院对两被告应实际向原告支付的工程款总额305.335376万元予以确认。再次，原告主张被告支付逾期付款利息120.879354万元，因原告并未提出相关证据证明竣工结算文件等可证明涉案工程已实际交付的实质性证据，故对原告的该项诉讼请求该院不予支持。最后，因被告武汉一建莎车分公司与被告武汉建一建公司系总公司与分公司关系。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条之规定，原告其债权，可要求被告武汉一建公司承担相应清偿责任。原告的举证无法证明其他主张，故对其他诉讼请求该院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：一、被告武汉建工第一建筑有限公司、武汉建工第一建筑有限公司莎车分公司于本判决生效之日给付原告新疆中核二一六建设有限公司工程款3053353.76元（叁佰零伍万叁仟叁佰伍拾叁元柒角陆分）；二、驳回原告新疆中核二一六建设有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费71311.66元，原告新疆中核二一六建设有限公司已缴纳，由被告武汉建工第一建筑有限公司、武汉建工第一建筑有限公司莎车分公司承担25672.20元，原告新疆中核二一六建设有限公司承担45639.46元。二审期间，双方当事人均没有新证据向本院提供。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对该事实予以确认。本院认为，综合上诉人武汉一建公司、武汉一建莎车分公司的上诉意见与被上诉人新疆中核公司的答辩意见，本案的争议焦点是：1、被上诉人新疆中核公司以729.287206万元为基数索要工程款有无事实及法律依据；2、上诉人要求将472吨水泥及18车沙子对应市场价的价款从工程款中扣除有无事实及法律依据。本院结合查明的案件事实和在案证据分析评判如下：关于工程款的认定问题。经查，2017年7月24日，上诉人武汉一建莎车分公司与被上诉人新疆中核公司签订《建设项目施工合同书》，并对工程价款进行了明确约定即合同金额暂定为人民币1500万元（最终造价以建设方结算价为准），合同还约定开工日期为2017年7月25日，竣工日期为2017年8月25日。案涉工程已实际交付使用至今已近4年的时间，但建设方仍未有结算，且建设方未结算亦非被上诉人新疆中核公司的原因所致，若依建设方的结算作为上诉人与被上诉人结算工程款的依据，对被上诉人明显不公平。本案，被上诉人新疆中核公司已完成合同约定的4个乡的幼儿园建设项目中的3个乡的幼儿园建设项目。而4个乡的幼儿园建设项目的合同价款为1500万元，被上诉人以上诉人欠付工程款7292872.06元起诉至法院，其起诉工程款的金额远低于合同价款，且该金额与其完成的工程量对应的工程价款并无明显不匹配。因上诉人武汉一建莎车分公司将案涉工程违法分包给被上诉人，其与被上诉人签订的《建设项目施工合同书》应认定为无效。根据《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（二）》第十一条第一款的规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案，被上诉人新疆中核公司所承包的幼儿园建设项目已投入使用，应视为质量合格。被上诉人参照其与上诉人实际履行的合同，要求上诉人支付工程价款符合法律规定。故上诉人关于一审未准许被上诉人提出的工程造价鉴定申请，在两上诉人均明确表示对被上诉人主张的工程款金额不予认可的情况下，直接将被上诉人请求的工程款7292872.06元认定为被上诉人实际完成的工程价款，属于认定事实不清的上诉理由，与本案查明的事实不符且无法律依据，本院不予采纳。关于上诉人要求将472吨水泥及18车沙子对应市场价的价款从工程款中扣除有无事实及法律依据的问题。经查，上诉人提供的案涉工程施工现场状态接受确认的证据，仅能证实被上诉人的工作人员郭鹏伟对施工现场的确认，而不能证实该水泥和沙子系上诉人购买和提供的，且根据上诉人与被上诉人签订的合同约定，案涉工程属于包工包料。因上诉人提供的证据不足以证实472吨水泥及18车沙子系其购买并用于案涉工程，故对上诉人提出的将472吨水泥及18车沙子折抵工程款的上诉理由，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31226.82元，由上诉人武汉建工第一建筑有限公司、武汉建工第一建筑有限公司莎车分公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   刘   春   光审  判  员   徐   元   华审  判  员   麦麦提吐尔逊阿布拉二 〇 二 一 年 七 月 八 日书  记  员   侯   双   妹