山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终5779号上诉人（原审被告）：秦翰民，男，1992年3月8日出生，汉族，住山东省日照市。委托诉讼代理人：刘健，山东世纪星律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈兵，山东世纪星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵志坚，男，1992年10月10日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：吴帅，山东博睿律师事务所律师。上诉人秦翰民因与被上诉人赵志坚建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。秦翰民上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回赵志坚一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由赵志坚承担。事实和理由：1.一审法院认定秦翰民与赵志坚之间系施工合同的转包关系无事实和法律依据。一审法院仅依据双方在确定合作关系之前的一段电话录音就认定双方之间存在转包关系，完全不对双方在合作过程中的沟通记录和意思表示予以审查，是严重的违反证据规则的行为。双方在合作过程中的沟通记录、双方分别各自承担电气和土建工程的事实，能够证明双方就各自从事的工程具有明确分工，电气工程和土建工程各约占总工程一半且互不干涉，赵志坚也曾明确表示“我和你一起承担着”“我只要一半”“这样吧，换个说法，土建的亏损我承担，电气的你承担，同意回话”等内容，可以充分证明双方之间存在共同经营、共担风险的构成要件，双方之间属于合伙关系，而不属于分包关系。2.一审法院判决秦翰民支付给赵志坚100030元，无任何证据支持，也与双方自担亏损的合伙关系相矛盾。一审中，赵志坚自始至终从未向法院提交任何能够证明自身损失的证据证明自己的主张，其提交的聊天记录等证据，只能证明双方之间曾经就双方之前的合作关系、各自工程款数额、亏损承担等方面产生过沟通和严重的意见分歧。鉴于双方之间为同学及好友关系，不能仅仅因某次的聊天记录，就轻易认定秦翰民认可赵志坚工程的工程款项或者秦翰民同意承担赵志坚的亏损。应当结合全案证据和法庭调查查明的事实进行认定。一审法院在认定双方关系上存在错误，并基于该错误片面的采纳赵志坚单方提交的、已经秦翰民明确予以否认且存在重大分歧的证据，是严重违反证据规则的行为。3.一审中，赵志坚明确的诉讼请求是以100000元为基数计算逾期利息，而一审法院却判决以100030元为基数计算利息，属于超诉讼请求裁判。补充上诉意见：1.一审中赵志坚提交的录音、微信聊天记录等证据不构成秦翰民的自认。一审证据是双方在出现矛盾纠纷后自行进行和解协商的录音、聊天记录，鉴于双方之间是同学及朋友关系，在出现矛盾纠纷之前关系非常好且未进入司法程序，因此，双方之间在和解协商过程中必然存在较大程度的人情关系方面的考虑，不可能完全反映案件事实。另外从在案证据可以看出，双方之间的沟通过程充满了争议，并不存在秦翰民对于赵志坚事实的明确认可的意思表示。在此种语境下，轻易认定秦翰民对于相关事实是认可的，明显不符合证据规则，也存在较大的错案可能性。2.赵志坚在一审中并未完成举证责任。根据证据规则，只有秦翰民对于己不利的事实明确表示承认的，赵志坚才无需举证证明。一审中，秦翰民对于赵志坚的主张完全不予认可，在基础法律关系方面即存在巨大差异。另外如前所述，赵志坚一审提交的证据能够证明的基本事实是双方就亏损的承担存在巨大争议，双方在非诉讼过程中自行协商的妥协并不符合“明确表示承认”的情形，因此，赵志坚作为原告应就相关诉请和事实理由举证予以证明。一审法院在赵志坚完全没有就相关工程的建设、结算等方面进行证据调查质证的情况下就以存在巨大争议和疑点的录音、聊天截图等即进行认定，是违反证据规则的行为，任意减轻了赵志坚的举证责任，加重了秦翰民的举证义务，属于证据不足，事实不清。3.退一万步讲，即使认定秦翰民承认了相关款项，一审法院应当认定的数额也应为5.85万元，而非100030元。在一审判决书第4页倒数第6行，赵志坚明确表示“9月20日之前只转给我5.85万元即可”，从这里也能看出，赵志坚其实是对5.85万元进行了自认。一审法院不考虑赵志坚的自认，依然在没有充分证据支撑的情况下做出一审判决，对秦翰民的合法权益造成了严重损害。综上，请二审法院依法作出公正判决。赵志坚辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵志坚向一审法院起诉请求：1.秦翰民支付赵志坚工程款100030元及利息（以100030元为基数，自起诉之日至实际支付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费、保全费由秦翰民承担。一审法院认定事实：赵志坚与秦翰民系大学同学。2020年4月10日，秦翰民给赵志坚打电话，称盛隆公司在济南的项目想让其做，其想转包给赵志坚，赵志坚表示同意。后赵志坚实际对涉案工程的土建部分进行了施工，秦翰民对涉案工程的电气部分进行了施工，秦翰民支付了赵志坚工程款49970元。双方对具体施工及工程价款的支付产生了争议，在微信中发生争执。2020年7月25日，赵志坚微信称“对啊，明细不需要核量吗？你或者史总给我签字确认。”秦翰民微信回复“你说的土建15万，我承认，就按15万，不需要审核。”……2020年9月8日，赵志坚微信称“给我个解决方案，不要把我私人借给你的钱掺进去，这样让谁看见都恶心。有没有解决方案快点回话。”秦翰民称“我也想有个解决方案，怎么解决咱商量呀。”赵志坚称“我说一个解决方案，按照你计算的，共计亏损124000块钱，你认可的17万电气中的亏损，我为了兄弟情谊，我和你一块承担着。那么合计要每个人分别亏62000块钱。但土建的签证没落实，没要回钱来（史总说过要给的）是你的全责，为了兄弟们的情谊我只要一半，土建签证只给我20500元就行了。同意的话回吧。”秦翰民称“那我现在应该给你多少？”赵志坚称“工程款你再给我58500元。”……赵志坚称“这样吧，换个说法，土建的亏损我承担，电气的你承担。同意回话。”秦翰民称“电气亏多少？土建亏多少？怎么定义？”赵志坚称“土建，我联系的。土建报价10.9万，签证4.1万，成本15万多（直接取整）。电气，所有款项你认可并单线联系的。”秦翰民称“也就是说土建的费用你自己承担，电气的费用我自己承担？我再把欠你的10600给你就行了？”赵志坚称“15万土建工程款你给我结10.9万就可以了。（最初报价）再把欠我10600给我就可以了。如果协商同意的话，尽快回复。”秦翰民称“我还得给你5万多呗？”赵志坚称“59000+10600。”秦翰民称“我回去考虑一个方案吧。”赵志坚称“按照你计算的，土建4.1万签证没要回的情况共计亏损124000，土建4.1万，电气8.3万。没要回签证是你的责任，电气也是你认可确认的。这是我最大的极限了，别让我再为难。”秦翰民称“我也很为难了，我现在已经出了很多了，我再考虑下吧。”……2020年9月10日，秦翰民通过微信转账的形式将10600元借款归还了赵志坚。同日，赵志坚微信称“总亏10.3万，我亏4.15万，土建总款15万减去已支付5万剩余支付10万。10万减去4.15万等于5.85万。再给我5.85万。”“1.民哥，今年9月20日之前能把钱转给我，我们和平解决。9月20日之前只转给我5.85万元即可。2.如果你不同意，我不帮你承担工程产生的亏损，我将走正当程序，向你追要土建剩余支付款10万元。下午四点之前未回复，我将视为你不同意第一条说法，我将按第二条执行。”秦翰民称“9月20日前不一定能付款，如果工程款来了我能付给你，如果不来就只能要年底，具体时间什么时候来我也在等通知，这是我的最后底线，如果你不能接受就随你意。”赵志坚与秦翰民在微信中对2021年的阳历年之前付款5.85万元还是过年之前付款5.85万元产生争执。2020年9月11日中午，赵志坚微信称“情谊、情分都在了，既然谈不拢，就走正当程序，这样对谁都公平。我依然追要我的土建剩余支付工程款10万元。”秦翰民称“那就正当程序。”“那咱俩从现在开始就不要再纠结这个事情了，我等传票，有什么时候咱们开庭的时候再说。”诉讼过程中，秦翰民主张其系日照永昌电子有限公司（以下简称永昌公司）的技术员和业务员，其以永昌公司名义于2020年4月19日与盛隆电器集团电力工程有限公司（以下简称盛隆公司）签订了《电力工程施工承包合同》，工程名称为泰豪（济南）智能科技产业园一期项目供电工程，该工程在2020年9月17日已经施工完毕，盛隆公司已支付全部合同价款217000元给永昌公司，永昌公司已向其支付该217000元，其转付赵志坚49970元。赵志坚主张双方之间系转包关系，秦翰民应支付其剩余工程款（150000元-49970元）=100030元及相应利息。秦翰民不予认可，主张双方系合伙关系，其也有亏损，赵志坚应自负盈亏，其不欠赵志坚工程款。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、赵志坚与秦翰民之间系建设工程施工合同中的转包关系还是合伙关系；2、秦翰民是否应支付赵志坚工程款及利息，应支付的数额是多少。关于焦点一，本案中，双方未签订任何协议，最初秦翰民在打给赵志坚的电话中作出转包工程的意思表示，赵志坚表示同意，后赵志坚实际对涉案工程的土建部分进行了施工，秦翰民支付了赵志坚部分工程款，应当认定双方之间存在建设工程施工合同的转包关系。至于双方在工程完工前后在微信中的争执，秦翰民称工程有亏损，赵志坚念在双方同学关系欲为其承担部分亏损，但双方多次沟通并未协商一致，直至赵志坚诉至一审法院。综合施工前双方的协商、施工的过程、款项的给付、工程价款的确定，均不符合合伙关系的共同经营、共担风险的构成要件，对秦翰民抗辩双方系合伙关系，一审法院不予采信。关于焦点二，赵志坚施工的土建部分工程款为15万元，秦翰民在微信中多次认可，一审法院予以认定。现秦翰民仅支付赵志坚工程款49970元，故对赵志坚要求秦翰民支付剩余工程款（150000元-49970元）=100030元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。秦翰民认可涉案工程已于2020年9月17日施工完毕，其已收到全部合同价款217000元，故对赵志坚要求秦翰民支付利息（以100030元为基数，自起诉之日2021年1月25日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），符合相关法律规定，一审法院予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百六十二条之规定，判决：一、被告秦翰民于本判决生效之日起十日内支付原告赵志坚工程款100030元；二、被告秦翰民于本判决生效之日起十日内支付原告赵志坚利息（以100030元为基数，自2021年1月25日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1150元，由被告秦翰民负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵志坚在二审中提交秦翰民与赵志坚之间的微信聊天记录截图打印件一页，拟证明秦翰民与赵志坚之间的关系为分包、承包关系，而不是合伙关系，该证据能够体现出秦翰民自认是赵志坚的甲方。秦翰民对以上证据质证称，对证据真实性没有异议，对证明目的有异议，甲方和乙方的表述并不能当然的认定为肯定是分包关系，在合作过程中只要是存在两方都会以甲方、乙方代指对方，所以该份聊天记录无法证明双方之间必然是分包关系，同时根据证据形成的时间是2020年4月25日，这是双方在合作之初工程刚开始时进行的聊天，在一审中赵志坚也曾经提交过一段录音，秦翰民认为即使双方在合作之初有过分包的想法或沟通，但不能依据该证据就轻易认定双方是分包关系，根据一审的证据能够证明在工程建设实际履行过程中双方之间负责的工程界限分明互不干涉，加上赵志坚也曾经向业主方联系并进行报价的行为，能够证明的是双方之间在工程建设过程中是合作关系或合伙关系，而不是分包关系。以上事实由赵志坚在二审中提交的证据及二审庭审笔录等在案为凭。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，秦翰民以永昌公司名义从盛隆公司处承包供电工程后，将其中的土建部分交由赵志坚进行施工，双方均认可赵志坚施工的土建部分工程造价为15万元，秦翰民已支付赵志坚工程款49970元，本院对此予以确认。本案双方争议焦点为赵志坚与秦翰民之间系建设工程中的转包关系还是合伙关系的问题。合伙是指两个或两个以上民事主体按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共享收益的自愿联合。做为合伙，合伙人必须遵循共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏的法律原则。秦翰民主张双方为合伙关系，但并未提交双方签订的合伙协议或有关合伙约定的相关证据；赵志坚主张双方之间为建设工程转包关系，并提供了双方的电话录音、微信聊天记录。根据双方提交的证据及当庭陈述，本院综合分析如下：第一，从涉案工程施工前双方的合意看，秦翰民在施工前与赵志坚的通话录音中明确有作出转包工程的意思表示，赵志坚亦表示同意，且涉案工程系秦翰民独自从盛隆公司处承包，并非系秦翰民与赵志坚共同从盛隆公司处承包，无法体现双方合伙的意思表示和事实。第二，从涉案工程施工的情况看，赵志坚对涉案土建工程独自完成施工，赵志坚施工完毕后，秦翰民亦对赵志坚所施工部分的工程造价进行了确认，工程款的支付也是秦翰民单独领取后再向赵志坚支付，亦无法体现双方合伙的意思表示和事实。第三，从双方的微信聊天记录看，双方均未提到涉案工程存在合伙之内容，双方虽在结算支付剩余工程款时存在争执，秦翰民称工程有亏损，赵志坚念在双方同学关系欲为其承担部分亏损，但双方多次沟通均未协商一致，无法以此认定双方存在合伙关系。综上，一审法院认定秦翰民与赵志坚之间为建设工程中的转包关系，并无不当。基于上述转包关系，赵志坚要求秦翰民支付工程欠款100030元（150000元－49970元），具有事实和法律依据，应予支持。关于赵志坚主张的利息问题，赵志坚在一审起诉状、庭审中的诉讼请求、明确的利息计算方式中均是以100030元为基数，自2021年1月25日起诉之日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，一审法院对此予以支持，于法有据，不存在超出诉讼请求裁判的问题。综上所述，秦翰民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2301元，由上诉人秦翰民负担。本判决为终审判决。审 判 员 闫振华二〇二一年七月十六日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟