广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终886号上诉人（原审原告）：刘航，男，汉族，1988年3月13日出生。身份证号码：441××××××××××××351。上诉人（原审原告）：吴琼漫，女，汉族，1986年4月13日出生，住址：海南省万宁市×××××××××××××××。身份证号码：460××××××××××××021。以上俩上诉人的共同委托诉讼代理人：杨登基，广东合邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东富兴贸易有限公司。住所地：广东省兴宁市××××××。统一社会信用代码：914×××××××××××974C。法定代表人：徐毅坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：庄崇洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：林建中，该公司总经理助理。上诉人刘航、吴琼漫因与被上诉人广东富兴贸易有限公司（以下简称富兴公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2021）粤1481民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人刘航、吴琼漫及其委托诉讼代理人杨登基，被上诉人富兴公司的委托诉讼代理人庄崇洪、林建中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘航、吴琼漫上诉请求：1.撤销广东省兴宁市人民法院（2021）粤1481民初556号民事判决第二项，依法支持上诉人刘航、吴琼漫的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人富兴公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。(一）本案被上诉人至今仍未能取得楼盘建设工程竣工验收备案证明文件，导致无法交付房产，两上诉人的损失一直持续扩大。根据《商品房买卖合同（预售）》（下称“购房合同”）第十一条（一）约定，被上诉人应在2019年12月31日前办理建设工程竣工验收备案证明文件并向上诉人交付涉案房屋。但2019年12月30日、2020年4月27日、2020年8月28日，被上诉人多次通知上诉人未能完工致逾期交付。截止上诉之日，上诉人通过现场勘验、走访经典名城消防通道、绿化、车库等方式发现涉案小区主要使用设施均未建设完成，被上诉人亦无法按期办理建设工程竣工验收备案证明文件，正式交房的时间遥遥无期。鉴于被上诉人存在多次逾期交房的违约行为，上诉人对被上诉人能否履行交付义务深感不安。现上诉人只能在外租房居住（租金成本为一笔不小开支），同时还一直支付年利率高达5%以上的房贷利息，上诉人的损失一直持续扩大，但一审判决对此丝毫未提及。根据《民法典》五百八十五条第二款之规定，在约定的违约金低于造成守约方损失的情形下，恳请二审法院予以增加。(二）被上诉人利用强势地位事先拟制的格式合同中，严重显失公平的条款应当无效或不作为合同内容。1.购房合同中限制上诉人权利条款的字号、字体未有显著提示，不应构成合同内容。《民法典》第四百九十六条第二款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”购房合同第十二条第二点：由于出卖人原因导致延迟交付的，出卖人应当按成交价款每日万分之一的标准向乙方支付违约金，出卖人承担延迟交付违约责任的金额不超过合同金额的3%为限（下称“限制性条款”）。被上诉人提供的格式合同中对该限制性条款没有进行显著标注，只是用普通的小四号宋体，这显然是后期擅自增加进去。因此，根据上述法律规定，被上诉人在提供格式合同时，没有显著标识擅自补充进去的限制性条款，且没有证据证明其履行提示或说明义务的，该限制性条款不应构成合同内容。2.购房合同中被上诉人私自增加该限制性条款应当无效。《民法典》第四百九十七条规定：“有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”本案中，被上诉人利用自身的优势与强势地位，事先拟定严重显失公平的格式合同，利用该限制条款明显不合理的减轻责任，让其承担逾期交房的违约责任受到3%的封顶限制。根据上述法律规定该限制性条款应属无效。但一审法院机械式理解合同，既没有根据全案综合考量被上诉人持续的恶意违约行为和上诉人持续受损且不能得到有效、足额的补偿等因素，更没有考量到本案所有争议均是由被上诉人引起。一审法院径直驳回上诉人的该项诉求是错误的，请求确认该限制条款无效，予以改判支持上诉人的全部诉讼请求。3.如不确认该限制性条款无效，将不利于敦促被上诉人继续积极履行交房义务。同时，合同目的不能实现（被上诉人一直拖延交付房屋义务）将可能导致业主方大面积解除合同，也不利于社会稳定。购房合同补充协议第三条第二点：……自银行机构向出卖人发出承担担保责任通知之日或自出卖人知道买受人逾期付款之曰起，出卖人有权解除合同，买受人须按总房价的20%向出卖人支付违约金……如出卖人己承担担保责任的，买受人应在5日内全额向出卖人返还已承担担保责任所支付的全部款项，并按每月2%的标准向出卖人支付至返还全部款项之日止的利息。从前述两条款可以看出，开发商违约交房和上诉人逾期付款所承担的违约责任完全不对等，两者的逾期损失结果甚为悬殊。关于双方违反各自主要合同义务应承担的违约责任显然不符合民法典关于公平、对等原则的基本要求。在本案中，被上诉人逾期交房行为已超过一年多，且因楼盘施工停工，该违约行为将持续，亦无法确定何时才可取得梅州市（兴宁市）建设工程竣工验收备案登记证。若以合同约定违约金计算标准以房屋总价的3%作为逾期交房违约金计算上限，显然不利于维护上诉人合法权利，也无法督促被上诉人积极履行施工、交楼义务，更不利于上诉人实现其对涉案房屋的占有、使用、收益等权利。参照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，违约金主要是补偿性质，但也可以兼具一定的惩罚性。如当事人约定的违约金过低，不足以弥补守约方损失的，经一方当事人提出请求，法院可以对双方约定的违约金予以适当调整。因被上诉人的违约金条款与其违约金息息相关，且明显与业主因逾期产生的违约责任不对等，故合同关于双方违反合同主要义务的，应承担的违约责任明显不符合法律关于公平原则的要求。此外，合同约定的违约金为百分之三的上限，而该标准是确定的，一方面不足以体现被上诉人违约应当承担的违约责任，另一方面被上诉人逾期交房的违约行为导致业主不能完全行使物权的全部权益，业主的损失客观存在，故按上述方法计算的违约金不足以弥补业主的损失。最后，如不确认该限制性条款无效，被上诉人将毫无顾忌地无限延期交房。上诉人购买涉案房屋的最根本合同目的无法实现，将可能导致上诉人和同期楼盘的业主存在大面积解除购房合同并要求退房的风险。故此，上诉人恳请二审法院从法理、情理角度综合考虑，支持上诉人解除封顶限制条款的合理诉求，督促被上诉人早日交房。二、一审判决程序违法、适用法律错误。被上诉人作为提供格式条款一方没有证据证明尽到合理的提示或说明义务，但一审判决在没有证据的情形下随意支持被上诉人的主张，违反了法定的举证和质证规则。在本案一审庭审中，被上诉人没有提供任何证据证明对该限制性条款进行合理的提示或说明义务，其应当承担举证不能的败诉后果。但一审法院在没有证据情况下判决支持被上诉人的主张，明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定。综上，一审法院事实认定错误，适用法律错误，裁判驳回上诉人大部分诉讼请求错误。恳请二审法院综合考量被上诉人数次恶意违约与上诉人损失结果一直持续的客观事实，撤销一审民事判决，依法支持上诉人的全部诉讼请求。富兴公司辩称：一审判决认定事实清楚，处理正确，请求驳回上诉，维持原判。刘航、吴琼漫向一审法院起诉请求：1.判令富兴公司一次性现金赔付购房合同规定的逾期交房违约金尚欠原告12251.25元；2.解除购房合同中的霸王条款即“违约金赔付不超过购房总价3%”的不合理封顶限制，一次性赔付自逾期之日2020年1月1日起至起诉之日2021年1月26日止超过购房总价3%部分的违约金，共计92天合计7514.1元（第1、2项合计19765.35元）；3.富兴公司逾期期间，自2021年1月27日起至证实合规交房日的违约金，按每天总房价万分之一计算，应在每月底之前一次性以现金方式付清。一审法院查明，2018年8月11日，被告富兴公司作为出卖人，原告刘航、吴琼漫作为买受人，双方签订了一份《商品房买卖合同（预售）》（合同编号201××××××××160）。合同约定：买受人向出卖人购买商品房，该商品房位于兴宁市××××××××××××××××××，商品房总价款为816750元，商业贷款方式付款，买受人应当于2018年6月6日前支付首期房价326750元，占全部房价款的40.01%，余款49万元向兴宁市××信用合作联社申请贷款支付，出卖人应当在2019年12月31日前向买受人交付该商品房。合同第十二条逾期交付责任还约定，“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第2种方式处理：2、由于出卖人原因导致延迟交付的，出卖人应当按成交价款每日万分之一的标准向乙方支付违约金，出卖人承担延迟交付违约责任的金额不超过合同金额的3%为限”。合同签订后，原告按约定支付了首期购房款326750元，其余购房款49万元向兴宁市××信用合作联社申请贷款支付，双方签订了个人购房担保合同。被告至今未向原告交付商品房。2020年9月29日，被告向原告支付了违约金12251.25元。一审庭审中，原告坚持诉讼请求，并增加要求被告在本案生效后十五天内开具购房尾款49万元发票。被告则认为双方签订的商品房预售合同的来源是中华人民共和国住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局统一制定的。属于公平公正平等的买卖合同，具有法律效力。不存在偏低赔付的违约金，违约金不超过3%为限，此合同是双方的真实意思表示，没有违反任何法律强制性的规定，符合商品房预售的普通规律，其法律效力不容置疑；对于开具发票，公司完善所有办证手续后才能开具。我方愿意按合同约定的违约金条款（包括不超过合同总额的3%为限）支付违约金，超过部分不承担。一审法院认为，本案是商品房预售合同纠纷。原、被告双方签订的购房合同是双方的真实意思表示，未违反法律规定，属有效合同，对双方当事人具有法律约束力。被告未能按照合同约定的时间交付房屋，已构成违约，依法应承担违约责任。涉案购房合同第十二条对出卖方逾期交房约定了违约金的计算方法，双方应按该约定计算违约金，现原告请求解除不受“违约金赔付不超过购房总价3%”的限制，缺乏事实依据，依法不予支持。被告逾期交房，已构成违约，应依照购房合同约定支付违约金给原告。被告应支付的违约金为购房总价款816750元的3%为24502.50元，减去被告已支付违约金12251.25元，仍应支付违约金为12251.25元。关于原告要求被告开具发票的主张，不属本案处理范围，不予支持。综上所述，一审法院于2021年3月16日依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十五条的规定，判决：一、被告广东富兴贸易有限公司应判决生效之日起十日内支付违约金12251.25元给原告刘航、吴琼漫；二、驳回原告刘航、吴琼漫的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费减半收取后为147元，由原告刘航、吴琼漫承担56元，被告广东富兴贸易有限公司承担91元。二审中，上诉人刘航、吴琼漫向法庭提交其所拍摄的涉案小区现状照片。经质证，被上诉人富兴公司无异议。被上诉人富兴公司亦向法庭提交下列证据：1.编号为2018009号及2018021号《商品房预售许可证》复印件；2.编号为441××××××××××××101号及441××××××××××××101号《建设工程施工许可证》复印件；3.建字第16规037号、建字16规038号、建字第18规081号《建设工程规划许可证》复印件；4.兴府国用（2015）第01-0113号《国有土地使用证》复印件；5.编号为地字第2015（023）号《建设用地规划许可证》复印件。以上证据证明涉案房屋五证齐全且依法进行销售的，但这些条件不是竣工验收的标准。6.经典名城主体结构分部（系统）工程质量验收记录表8张，证明经典名城的主体验收合格。经质证，上诉人刘航、吴琼漫对证据1至5的真实性合法性无异议，对其证明内容有异议，认为上述证据恰好证明了涉案房屋不仅在物理上而且在法律上均未达到竣工验收的标准，不能实际交付，也证实被上诉人一直拖延交付的客观事实及上诉人的损失在持续的扩大；对证据6未发表质证意见。本院经审查认为，上诉人刘航、吴琼漫提交的涉案小区现状照片被上诉人无异议，依法予以采信；上诉人刘航、吴琼漫对被上诉人提交的证据1至5的真实性无异议，依法予以采信；上诉人刘航、吴琼漫放弃对被上诉人提交的证据6发表质证意见，且证据6与本案争议事实具有关联性，依法予以采信。一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明：根据双方确认的涉案小区现状照片显示，该小区目前园区绿化、小区道路硬底化等工程仍未完工。本院认为，本案属商品房预售合同纠纷。本案二审争议焦点是：1.购房合同第十二条关于逾期交房违约责任上限为总购房款3%的约定内容是否无效；2.一审判决认定被上诉人应付的逾期交房违约金是否正确。关于购房合同第十二条关于逾期交房违约责任上限为总购房款3%的约定内容是否无效问题。首先，购房合同第十二条逾期交付责任条款中关于逾期交房违约金的上限为合同金额的3%的内容，系被上诉人另加且提前单方拟好的条款，属于格式条款。且该逾期交房条款没有进行显著标注，被上诉人表示当时有对上述条款进行解释，但是没有提供证据证明，上诉人亦对此予以否认。其次，该被上诉人逾期交房违约金上限条款与购房合同第八条以及补充附件第三条第二点关于上诉人逾期付款违约责任按总房价的20%计算的约定对比，明显减轻了提供格式条款的被上诉人的责任，限制了上诉人的主要权利，显然不符合《中华人民共和国民法典》关于公平原则的基本要求。再次，目前涉案商品房所在小区的园区绿化、小区道路硬底化等工程仍未完工，被上诉人的逾期交付房屋的行为仍在持续，何时能够将符合购房合同约定的商品房交付给上诉人使用尚不能确定，而且目前上诉人的损失早已经超过按照合同金额的3%计付的违约金且损失持续扩大。如按合同约定的总房价款的3%的上限计付逾期交房违约金，不仅不能弥补业主作为守约方的经济损失，亦不足以体现被上诉人作为违约方应承担的相关责任，且不足以促使违约方积极履行其交房义务。因此，根据《中华人民共和国民法典》第四百九十七条“有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”的规定，应当认定购房合同第十二条逾期交付责任条款中关于逾期交房违约金的上限为合同金额的3%的内容无效。上诉人上诉主张涉案购房合同第十二条逾期交付责任条款中“出卖人承担延迟交付违约责任的金额不超过合同金额的3%为限”的约定内容无效，依据充分，依法应予支持。关于一审判决认定被上诉人应付的逾期交房违约金是否正确问题。本案中，上诉人已按照合同约定履行了付款行为，但根据被上诉人提交的证据，被上诉人目前只取得主体结构分部（系统）工程质量验收记录表，至今仍未取得购房合同约定的交付时应当取得的建筑工程竣工验收备案证明文件、房屋测绘报告、住宅使用说明书和住宅质量保证书等四份证明文件，未能按照购房合同的约定在2020年1月1日前交付房屋，已构成违约，依法应承担违约责任。由于购房合同第十二条逾期交付责任条款中关于逾期交房违约金的上限为合同金额的3%的内容无效。一审判决被上诉人按总房价款的3%为上限计付逾期交房违约金不当，依法应予纠正。因此，被上诉人依约应向上诉人支付自2020年1月1日起至符合购房合同约定的交房条件并通知上诉人收房之日止，以购房总款816750元为基数，按每日万分之一计付的逾期交房违约金。鉴于被上诉人已向上诉人支付了2020年1月1日至2020年5月29日期间共计150天的逾期交房违约金12251.25元，故被上诉人仍应向上诉人支付自2020年5月30日至符合购房合同约定的交房条件并通知上诉人收房之日止，以购房总款816750元为基数，按每日万分之一计付的逾期交房违约金。至于上诉人一审主张增加要求开具发票的诉请，因双方在二审中均已确认被上诉人已开具发票给上诉人，故对上诉人该项诉请予以驳回。综上所述，上诉人刘航、吴琼漫的上诉请求有理，应予支持；一审判决认定事实错误，判决结果不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省兴宁市人民法院（2021）粤1481民初556号民事判决；二、确认上诉人刘航、吴琼漫与被上诉人广东富兴贸易有限公司于2018年8月11日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号201××××××××160）第十二条逾期交付责任条款中“出卖人承担延迟交付违约责任的金额不超过合同金额的3%为限”的约定内容无效；三、被上诉人广东富兴贸易有限公司应在本判决生效之日起七日内向上诉人刘航、吴琼漫支付自2020年5月30日起至符合《商品房买卖合同（预售）》约定的交房条件并通知上诉人刘航、吴琼漫收房之日止，以购房总金额816750元为基数，按照每日万分之一计付的逾期交房违约金；四、驳回上诉人刘航、吴琼漫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费147元（上诉人刘航、吴琼漫已预交），由被上诉人广东富兴贸易有限公司负担。二审案件受理费294元（上诉人刘航、吴琼漫已预交），由被上诉人广东富兴贸易有限公司负担。被上诉人广东富兴贸易有限公司应在收到本判决书之日起七日内迳行向上诉人刘航、吴琼漫支付二审案件受理费294元。本判决为终审判决。审 判 长 叶自辉审 判 员 罗锡芳审 判 员 黄伟玲二〇二一年七月二十日法官助理 苏建东书 记 员 吴依桐