吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终2745号上诉人（原审被告）丛明，男，1995年10月30日出生，汉族，现住长春市南关区。委托诉讼代理人赵盼程，吉林朗业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）长春市飞阅教育科技有限公司，住所地长春市朝阳区卫星路7180号新华苑宾馆五楼圆厅。法定代表人张国奇,董事长。上诉人丛明因与被上诉人长春市飞阅教育科技有限公司（以下简称“飞阅教育”）劳动争议一案，不服长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初5008号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。飞阅教育向原审法院提出诉讼请求：1.请求判决飞阅教育不支付违法解除劳动合同赔偿金13676元；2.请求法院判决飞阅教育不支付未签订劳动合同双倍工资36956元；3.判决丛明承担本案诉讼费用。事实与理由：原丛明之间不存在劳动关系。丛明于2017年12月27日进入飞阅教育公司实习，丛明当时系学生身份，飞阅教育无法与其建立劳动关系，后飞阅教育与丛明签署三方协议，这是因丛明向飞阅教育主张丛明学校要求签署三方协议，否则影响毕业，因此飞阅教育才与其签署三方协议。该协议仅为就业意向协议，这与仲裁裁决认定的丛明于2017年12月27日正式入职相矛盾。一方面，丛明2017年系学生身份客观不能与用人单位建立劳动关系，另一方面，若丛明已经于2017年12月正式入职，则是无需签署第三方协议这种就业意向型协议。因此，丛明客观上不能于2017年12月27日入职飞阅教育公司。飞阅教育不应支付违法解除劳动合同经济补偿金，丛明属于学生身份，其与飞阅教育不存在劳动关系，因此不应承担支付违法解除劳动合同经济赔偿金，即使存在劳动关系，飞阅教育也从未主动辞退丛明，系丛明主动离职，飞阅教育亦未违法解除劳动关系。即便支付赔偿金，赔偿金的计算起始时间至少应当为丛明可能毕业的时间。计算时间基数的范围为2018年7月1日－2019年8月23日，因此该数额为8034.39元民（2678.13元×1.5年X2倍）。丛明原审辩称，一、判决未签订书面劳动合同双倍工资更改为51309.82元；二、判决支持仲裁裁决，解除劳动合同的赔偿金额更改为17180元；三、判决赔偿未缴纳五险一金造成的经济损失8590元；四、丛明承担诉讼费；五、飞阅教育支付2019年8月工资2300元；六、判决飞阅教育支付加班费3200元；七、判决飞阅教育支付丛明未结算的提成费用7000元。原审法院经审理查明：丛明原系长春科技学院学生，于2017年12月27日到飞阅教育工作，在长春市海天教育培训学校从事市场部专员工作，双方约定底薪2000元，实习期间绩效工资400元，转正绩效工资800元，双方未签订书面劳动合同，但飞阅教育明确丛明的工作职责，丛明按飞阅教育的要求完成工作任务，飞阅教育按月为丛明发放工资，丛明接受飞阅教育规章制度管理，双方形成事实劳动关系。2018年5月22日，丛明、长春海天教育培训学校、长春科技学院签订全国普通高等学校毕业生就业协议书，丛明毕业后报到单位为长春市飞阅教育科技有限公司。丛明于2018年6月20日毕业后，继续在飞阅教育处工作，服从飞阅教育单位的管理。2019年8月23日，飞阅教育调整丛明的工作岗位，丛明不同意而离职，没有继续为飞阅教育提供劳动。丛明2019年8月工作23天，飞阅教育欠付工资1500元。丛明在职期间，飞阅教育未为其缴纳各项社会保险，丛明离职前十二个月月平均工资3419元。原审法院认为，飞阅教育与丛明自2017年12月27日至2019年8月23日存在事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。飞阅教育主张不向丛明支付未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求，不予支持。故飞阅教育应向丛明支付未签订书面劳动合同双倍工资差额36956元。关于拖欠工资，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。丛明主张飞阅教育支付2019年8月工资2300元，但对800元绩效工资没有提交证据予以证明，且丛明2019年8月工作23天后离职，飞阅教育对支付丛明工资1500元没有异议，故飞阅教育应向丛明支付工资款1500元。关于赔偿金，因丛明对单位调整工作岗位不满，且没有与单位协商，亦未提前一个月向单位发出解除劳动合同通知，自2019年8月23日后没有继续为飞阅教育提供劳动，但飞阅教育未为丛明缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，丛明可以单方解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，飞阅教育应向丛明支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，丛明在飞阅教育单位工作1年8个月，丛明离职前十二个月月平均工资3419元，故飞阅教育应向丛明支付经济补偿6838元（3419元/月×2个月）。飞阅教育主张不给付违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持。关于丛明主张未缴纳五险一金造成的经济损失，没有提出证据予以佐证，不予支持。关于丛明主张的加班费、提成费用，应当就加班、提成的事实提供证据，丛明提交的证据均属打印件，没有用人单位盖章确认，无法证明证据来源，且飞阅教育对此不予认可，故其主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审判决：一、飞阅教育于判决生效后立即给付丛明未签订书面劳动合同双倍工资差额36956元；二、飞阅教育于判决生效后立即给付丛明工资1500元；三、飞阅教育于判决生效后立即给付丛明解除劳动合同经济补偿6838元；四、驳回飞阅教育的诉讼请求。案件受理费10元，由飞阅教育负担。宣判后，丛明不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人立即支付未签订书面劳动合同双倍工资差额51709.82元、欠付工资2800元、加班费3200元、欠付提成款7000元、违法解除劳动合同经济赔偿金17180元，本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。主要事实与理由：一、被上诉人属于违法解除劳动合同，应当向上诉人支付经济赔偿金，一审法院认定事实以及适用法律错误。二、提成以及绩效奖金属于工资的一部分，工资总额应当以全部劳动报酬为计算依据，一审法院判决认定未签订书面劳动合同双倍工资差额和违法解除劳动合同经济赔偿金的计算基数未包含全部提成以及绩效奖金部分，属于认定事实错误、适用法律错误。三、一审法院以证据不足为由驳回上诉人关于2019年8月份基本工资2800元、提成款7000元、加班费3200元的诉讼请求属于认定事实错误。被上诉人飞阅教育二审时未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，丛明离职前12个月平均工资是4078.21元，其入职第二个月至第十二个月工资总额是45309.82元。本院认为，丛明2017年12月27日到飞阅教育工作，2019年8月23日离开，双方始终未签订书面劳动合同，依照劳动合同法第八十二条规定，飞阅教育应支付丛明入职后第二个月至第十二个月的二倍工资45309.82元。原审判决未将此段丛明全部的收入予以相加，计算二倍工资数额错误，应予纠正。丛明在飞阅教育工作一年八个月，因劳动合同履行期间，飞阅教育未给丛明缴纳社会保险费用，丛明以此为由提出离职，依照劳动合同法第三十八条规定，飞阅教育应支付丛明此段时间的经济补偿金8156.42元（4078.21元×2月）。原审判决计算丛明离职前12个月的平均工资数额错误，应予纠正。丛明月工资是2800元，2019年8月其工作17天，飞阅教育应支付其2019年8月份工资2188.5元。原审判决认定飞阅教育拖欠丛明2019年8月工资1500元，属于认定事实错误，应予纠正。丛明提出飞阅教育拖欠其加班费、提成款，但其均未提供充分证据证实拖欠提成款的具体数额及存在加班的基本事实，丛明应承担举证不能的后果责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初5008号民事判决；二、被上诉人长春市飞阅教育科技有限公司于本判决生效后十日内向上诉人丛明给付2019年8月份工资2188.5元；三、被上诉人长春市飞阅教育科技有限公司于本判决生效后十日内向上诉人丛明给付未签书面劳动合同的二倍工资差额45309.82元；四、被上诉人长春市飞阅教育科技有限公司于本判决生效后十日内向上诉人丛明给付解除劳动合同的经济补偿金8156.42元；五、驳回上诉人丛明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人长春市飞阅教育科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  杨 洋审判员  姜晓健二〇二一年七月二十日书记员  竭海涛