河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终3080号上诉人（原审原告）：瓦房店市西杨乡德源钢结构彩钢板加工厂，住所地辽宁省大连市瓦房店市西杨乡马厂村。个体工商户。经营者：刘传斌，男，1975年9月12日生，汉族，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：潘飞，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：张清爽，河南天基律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：大连碧海环保设备有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区皮口街道工业园区。法定代表人：吴超，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶明哲，辽宁哲盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南万基铝业股份有限公司，住所地河南省新安县铁门镇庙头村。法定代表人：郭峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：王鹏飞，男，该公司员工。上诉人瓦房店市西杨乡德源钢结构彩钢板加工厂（以下简称德源加工厂）因与被上诉人大连碧海环保设备有限公司（以下简称碧海公司）、河南万基铝业股份有限公司（以下简称万基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2020）豫0323民初3764号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理，于2021年6月17日公开开庭审理了本案。上诉人德源加工厂的经营者刘传斌及其委托诉讼代理人潘飞，被上诉人碧海公司的委托诉讼代理人陶明哲，被上诉人万基公司的委托诉讼代理人王鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德源加工厂上诉请求：撤销原判第二项，发回重审或依法改判支持德源加工厂要求碧海公司、万基公司支付合同外工程款1120294元、工期延长造成的人工损失401752元的诉讼请求。事实和理由：一、合同外工程客观存在，且已经施工完毕并验收使用。德源加工厂原审已经提交由碧海公司现场负责人徐德勇签字确认的《万基400KA图纸外工程量》等材料进行证实，再结合现场实际施工情况以及施工人员证人证言便可以确认上述工程是真实存在的。二、合同外工程量均应另行支付款项。合同外工程量具体包括两部分：一是合同约定应当施工但不包含在第二条10项具体范围内的、第四条1款23项分项单价范围内；另一个是合同没有约定，基于碧海公司、万基公司要求或现场与施工图纸不相符需另行施工的，但基于工程整体性，亦应当一并主张工程款项。《升级改造和设备安装合同书》第二条第2款明确约定超出第1款10项具体范围外的，需要按照上述单价支付费用。《升级改造和设备安装合同书》第四条第1款约定了合同单套总价约265万元包含的23个单项单价，涉及如下三点：一是单套总价约为265万元，约为说明不是固定数额，法院认定的固定总价就是265万元/套且包含了一切施工内容、费用显然是错误的。二是约定了表格中23项属于预估工作量，并且不作为结算工作量依据，仅单价作为结算时使用；三是实际施工出现本条款约定23项以外的项目时，亦应参考表格中类似项目单价结算。另外还约定综合单价据实计算。已经列明的23项单价不因其他因素调整，对于不包含在23项中的类似项目参照表格所列项目另行据实结算。三、工程造价鉴定应当进行，应当按照《升级改造和设备安装合同书》第二条约定的合同范围外另行支付费用、第四条约定不包含在23项中的类似项目参照表格所列项目另行据实结算。四、误工损失碧海公司、万基公司应当承担。误工损失客观存在，且属于碧海公司、万基公司违约所致。另外第八条明确碧海公司、万基公司向德源加工厂提供制作安装图纸一套，因此基于碧海公司、万基公司图纸错误、原材料供应不及时等原因而造成人员误工损失责任，应当由碧海公司、万基公司全额承担。碧海公司辩称，德源加工厂在一审过程中所提交的主要证据是第三组证据中的第一份证据，万基400KA图纸外工程量，而该证据是复印件，并且该份证据并不是合同外的施工内容。该份证据第一项、第二项、第三项、第十六项是属于安装过程中出现了偏差，需要校正的。在安装过程中校正本身就是合同中的内容，不属于合同外的项目。第四、第七和第十三项，还有第六项的第二部分，基本上都是因为各种原因而增加的人工费，也是在实施本合同过程中所增加的，并不是合同外的。剩下的第九、第十项等均包括在合同图纸和合同规定的范围内，简单地说其中第八项就是合同规定的第九项合同内容，第九项的内容就是合同19项的工程内容，不一一列举。因此该复印件并不是记载的合同外的施工内容。根据施工合同的约定，双方的计价是比较特殊的，是以施工的重量为计价单位，也就是说具体干了多少乘以施工的单价得出施工款项，并且在施工的合同中也有明确的约定，该单价是一个综合单价，包括了施工所产生的所有费用，在合同中的第二条最后一项和第三条的第一款的最后一项约定得很清楚，包括了人工费、机械费、措施费、管理费、水电费等等，都包括税金和利润，单价是不发生变化的。也就是说德源加工厂施工了多少斤的设备再乘以单价进行结算，而不能因在施工过程中增加了人员再另行索要人工费。关于鉴定，由于德源加工厂提供的证据是复印件，并且也没有其他任何的证据证明额外的工程是存在的，因此一审法院没有对鉴定申请予以准许是正确的，无法进行鉴定。所谓的合同外的项目已经被合同内的项目所覆盖，根本就看不见如何进行鉴定。所谓的增加了若干的人工费、进行了支撑的矫正，无法确定。因此一审法院是以德源加工厂无法提供相关的证据，而没有进行鉴定。综上所述德源加工厂在本次诉讼过程中由于其无法提供准确正确的证据而导致其败诉，一审法院的判决是正确的，请求驳回上诉。万基公司辩称，首先同意碧海公司的答辩意见。其次，万基公司不是合同的相对人。根据德源加工厂的上诉内容来看，也并没有任何针对万基公司的上诉意见。因此万基公司不应当承担任何付款责任。德源加工厂向一审法院起诉请求：1.碧海公司支付合同内工程欠款15734元、合同外工程款1120294元；2.碧海公司赔偿由于碧海公司原因导致工期延长造成的人工损失401752元；3.万基公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2018年6月27日，碧海公司（发包方、甲方）与德源加工厂（承包方、乙方）签订《合同书》，将其承包的河南万基铝业二公司“400KA系列电解烟气净化系统升级改造+半干法脱硫系统设备安装”工程分包给德源加工厂，2018年9月20日前完工（该完工包括甲方验收合格）；合同“三、工程工期1.……甲方有权根据现场实际情况变更施工工期，且无需为此支付任何补偿费用。3.本工程工期应满足甲方总体工程的工期要求，乙方应当按照甲方的要求对工期进行适当调整并不得请求任何额外费用。除发生不可抗力事件外，未经甲方同意，工期不得顺延，否则给甲方造成的损失由乙方承担（因受天气灾害停电影响工期可以适当顺延）”。合同“四、工程价款及支付1.工程价款合同单套总价约为265万元整，……具体分项单价详见下表：……小计：2652495。以上表格为预估重量，不作为结算工作量依据，仅单价作为结算时使用，施工范围与不限于表格所列项目，如实际施工出现其他项目参考表格中类似项目单价结算。工程总价最终以甲方确认的乙方实际完成工作量及本合同约定的综合单价据实结算”。其中，工程款5%作为质量保证金，保修期届满后由甲方无息支付，工程保修期为3个月，保修期限自乙方施工的工程经甲方验收合格且交付甲方之次日起计算；保修期内，乙方承担因工程质量问题的所有责任及相关发生的费用。合同“七、工程材料及施工要求……5.除本合同约定的由甲方提供的材料外，本工程施工所需的材料、机械设备等均由乙方自行负责，所需费用已包含在合同价款中，甲方无需另行支付”。合同“八、双方权利义务（一）甲方权利义务……3.甲方有权对乙方工程进行监督、检查和组织验收。……”。2020年9月8日，碧海公司就德源加工厂实际完成的工程造价，向一审法院提起司法鉴定申请，后于2020年10月13日一审法院主持各方质证过程中，撤回该司法鉴定申请。2020年10月20日，德源加工厂就其提交的第三组证据、第四组证据中相关“徐德勇”签字字样是否系碧海公司员工徐德勇所签，向一审法院提起司法鉴定申请，一审法院司法技术鉴定室于2021年1月20日发出《终止鉴定通知书》“因当事人无法提供检材原件及徐德勇笔迹自然样本、实验样本，鉴定机构终止了案件鉴定，将案件退回”。同时，就本案项目合同内、外工程量，向一审法院提起司法鉴定申请；2021年2月24日，德源加工厂再次就上述司法鉴定向一审法院提起申请。碧海公司于2020年10月9日，以德源加工厂逾期（2018年11月20日）交工为由向一审法院递交反诉状，反诉请求：1.德源加工厂赔偿损失508800元；2.德源加工厂支付逾期完工违约金288万元。一审庭审中，碧海公司表示将依据德源加工厂上述鉴定结果决定是否提起反诉；双方均认可本案所涉工程已完工。一审法院认为，德源加工厂与碧海公司对双方就万基铝业二公司“400KA系列电解烟气净化系统升级改造+半干法脱硫系统设备安装”工程，于2018年6月27日所签《合同书》均予以认可，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效。碧海公司对德源加工厂主张的欠付工程款数额15734元及已付款证据材料不予认可，但仅做口头陈述，未提交相反证据，故对于德源加工厂提出工程总价款4745734元（已付工程款473万元、未付工程款15734元）的主张，一审法院予以确认。辽宁省大连市中级人民法院于2020年5月19日作出（2020）辽02民辖终92号民事裁定中，已认定本案系建设工程施工合同纠纷，本案双方所签上述合同施工内容不能认定为单纯的提供劳务，故碧海公司提出根据合同约定剩余15734元工程未付款应为质量保证金的意见，一审法院予以支持。但该15734元工程款作为质量保证金，根据合同约定应由碧海公司自德源加工厂施工的工程经甲方验收合格且交付甲方之次日起计算，3个月保修期届满后支付给德源加工厂；根据合同约定及碧海公司付款的情况，质量保证金为工程款5%即237286.7元，碧海公司已付的工程款473万元，也已远超合同约定的付款进度，故碧海公司抗辩剩余15734元工程款尚未到达支付的时间节点的意见，一审法院不予支持。根据碧海公司自认的完工时间2018年11月20日，及其2018年12月29日最后一笔付款数额30万元，已包含了合同约定的质量保证金的一部分，碧海公司支付质量保证金的行为，应视为其对所涉工程质量的认可；另双方在合同中将组织验收的事宜，作为甲方即碧海公司的权利进行了约定，故碧海公司不能将未对工程验收作为不支付工程款项的抗辩事由。综上，自2018年12月29日起计算3个月，德源加工厂所施工工程也已过保修期，碧海公司应当向德源加工厂支付该剩余15734元工程款。因万基公司并非上述合同当事人，故万基公司无需承担清偿义务。关于德源加工厂主张的合同外工程款项，碧海公司对德源加工厂提交的所谓合同外工程量相关证据材料，以均系复印件为由不予认可，认为不存在合同外工程。根据双方所签合同“四、工程价款及支付1.工程价款合同单套总价约为265万元整，……具体分项单价详见下表：……小计：2652495。以上表格为预估重量，不作为结算工作量依据，仅单价作为结算时使用，施工范围与不限于表格所列项目，如实际施工出现其他项目参考表格中类似项目单价结算。工程总价最终以甲方确认的乙方实际完成工作量及本合同约定的综合单价据实结算”，及“七、工程材料及施工要求……5.除本合同约定的由甲方提供的材料外，本工程施工所需的材料、机械设备等均由乙方自行负责，所需费用已包含在合同价款中，甲方无需另行支付”，说明实际施工项目可能超出书面合同所列分项清单的范围，且除过合同约定由碧海公司提供的材料外，碧海公司无需另行承担费用。另，如果德源加工厂所谓的合同外工程量系因本案双方所签合同产生，根据德源加工厂提交的合同外工程量相关证据材料复印件所显示的时间，尚在保修期内，且德源加工厂自认上述工程已经完工结算，并经碧海公司验收，故碧海公司无需承担额外费用；如果上述证据材料复印件上所记载的工程项目与本案合同所涉工程，系两个完全分别独立的建设工程施工合同，则依法双方应当订立书面合同，并提交证据证明上述合同外工程已经碧海公司同意施工，且实际发生。综上，在德源加工厂没有充足证据的情况下，其提起的工程量鉴定申请，无法进行司法鉴定；故对德源加工厂提出的合同外工程款1120294元，证据不足，不予支持。根据双方所签合同“三、工程工期1.……甲方有权根据现场实际情况变更施工工期，且无需为此支付任何补偿费用。3.本工程工期应满足甲方总体工程的工期要求，乙方应当按照甲方的要求对工期进行适当调整并不得请求任何额外费用。除发生不可抗力事件外，未经甲方同意，工期不得顺延，否则给甲方造成的损失由乙方承担（因受天气灾害停电影响工期可以适当顺延）”的约定，碧海公司无需对工程延期承担额外费用。德源加工厂亦未提供证据证明工程延期系因碧海公司违约造成，故德源加工厂有关因工期延长造成人工损失401752元的诉求，不予支持。碧海公司虽向一审法院递交有反诉状，但其表示将依据德源加工厂鉴定结果决定是否提起反诉，故本案不予处理；如存在纠纷，可另行主张。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十条、第二百七十五条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：一、碧海公司于判决生效之日起十日内向德源加工厂支付工程款15734元；二、驳回德源加工厂其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17640元（已减半收取），由德源加工厂负担17000元，碧海公司负担640元。本院二审期间，德源加工厂围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换及质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。德源加工厂与碧海公司签订设备安装工程合同书，双方形成建设工程施工合同关系。对于合同内工程价款及付款数额，双方并无争议，一审判决已对此作出处理，本院予以维持。德源加工厂主张双方除合同内工程外另存在合同外工程，且碧海公司应支付误工费用，万基公司应承担连带责任，德源加工厂应就其主张的事实承担举证证明责任。德源加工厂提交的证据材料均系复印件，且不足以认定系合同外工程。德源加工厂主张其提交的证据材料中有碧海公司工作人员徐德勇签字，可以据以认定其主张的事实，但碧海公司否认徐德勇签字的真实性。德源加工厂主张证据材料原件交付给碧海公司，但碧海公司不予认可，德源加工厂亦不能证明其将证据材料原件交给碧海公司的事实。关于德源加工厂申请对其提交的证据材料中碧海公司工作人员徐德勇签字真实性进行司法鉴定的要求，因其不能提交相关材料的原件，导致一审法院委托司法鉴定后鉴定机构予以退回。同时，因无法确认徐德勇签字的真实性，导致无法据以确认相关案件事实。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中德源加工厂主张存在合同外工程及误工损失并主张相应款项，但不能提交相应证据证明其主张的事实存在，因此应由德源加工厂承担举证不能的不利后果。一审法院对其诉讼请求不予支持，处理并无不当。综上所述，德源加工厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18498元，由上诉人瓦房店市西杨乡德源钢结构彩钢板加工厂负担。本判决为终审判决。审判员  王春峰二〇二一年七月二十八日法官助理安超书记员高会茹