广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂14民终470号 上诉人（原审被告)：广西壮族自治区扶绥县渠黎镇笃邦村民委员会，住所地广西壮族自治区扶绥县渠黎镇笃邦村渠笃屯。 法定代表人：吴韶成，该村民委员会主任。 委托诉讼代理人：黄海德，广西恒聚律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：陈镇（曾用名陈俊），男，1968年8月14日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市灵山县。 委托诉讼代理人：莫天亮，广西进安律师事务所执业律师。 上诉人广西壮族自治区扶绥县渠黎镇笃邦村民委员会（以下简称笃邦村委会）因与被上诉人陈镇建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2021）桂1421民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2021年5月12日组织当事人及其委托诉讼代理人进行询问。上诉人笃邦村委会委托诉讼代理人黄海德、被上诉人陈镇委托诉讼代理人莫天亮到庭参加诉讼。上诉人笃邦村委会法定代表人吴韶成、被上诉人陈镇经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 笃邦村委会上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回陈镇的诉讼请求；二、案件受理费由陈镇承担。事实和理由：一、一审判决认定事实和法律关系错误。（一）陈镇不是挂靠实际施工人，不具有实际施工人的法律地位。1.陈镇在施工过程中没有投入任何资金、材料和设备，其作为包工头负责组织工人施工。除了获赠的117000块砖头和110吨水泥外，案涉工程所需的砖头、水泥、砂石、模板、钢筋、门窗、玻璃等建筑材料和设备均由笃邦村委会自行购买或出资给陈镇购买。陈镇并非按照笃邦村委会与扶绥县建筑工程公司（以下简称扶绥建筑公司）签订的《建筑工程合同》（以下简称案涉合同）约定“土建工程包工包料”的承包方式进行施工，不符合挂靠实际施工人的法律特征。因陈镇无相关资质，其借用扶绥建筑公司的资质与笃邦村委会签订的《建筑工程合同》应属无效合同。2.笃邦村委会未给扶绥建筑公司支付过任何款项，陈镇亦无证据证实其与扶绥建筑公司签订挂靠合同或向扶绥建筑公司支付管理费等法律事实。3.陈镇在建筑工程施工中属于劳务提供方。陈镇从始至终均未主张按照涉案合同约定施工及结算工程款的意思表示，其向笃邦村委会主张的均是工人工资及其参与赊购的部分钢材款。4.涉案合同并非发包人与承包人或者挂靠人之间真实的施工合同，而是因笃邦村委会当时缺乏建设资金，为了方便打报告向相关单位请求捐款捐物而签订的一个虚假合同，这一情况陈镇也是明知的，现陈镇依据虚假合同以实际施工人的名义恶意提起诉讼，明显存在牟取不正当利益的企图。一审判决认定李权珍完成的基础工程属于《建筑工程合同》的部分并认可陈镇的主张将基础工程款189787.5元从工程款中扣除，逻辑明显错误。（二）即使陈镇被认定属于挂靠实际施工人，其也无权直接向发包人主张工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条、第四十四条的规定，能够向发包人主张欠付工程款的只有转包实际施工人和违法分包实际施工人，并不包括挂靠实际施工人。即挂靠实际施工人不能突破合同相对性原则直接向与其没有合同关系的发包人主张工程款。二、一审判决适用《中华人民共和国民法典》第八百零七条的规定作出判决错误，该条法律规定承包人有权向发包人主张工程价款，现陈镇不属于建设工程承包人，亦不属于实际施工人，故一审判决适用该条法律的规定错误。 陈镇辩称，一审判决认定事实清楚，尽管陈镇对一审法院未支持逾期支付工程款利息请求不服，但笃邦村委会的上诉请求理由不成立，应予驳回。一、陈镇已经在一审举证证明其按照合同约定以包工包料的方式进行施工，笃邦村委会没有证据进行反证；二、笃邦村委会以陈镇未向扶绥建筑公司缴纳工程管理费为由否认挂靠行为没有事实和法律依据，陈镇是否向扶绥建筑公司缴纳工程管理费与本案无关；三、陈镇提交的催款函均是按照笃邦村委会指意来写，以便得到财政审批，且催款函中除了人工工资也列明其他材料费用；四、陈镇挂靠扶绥建筑公司实际上是扶绥建筑公司将工程全部转包给陈镇，陈镇系实际施工人。 陈镇向一审法院起诉请求：一、笃邦村委会支付陈镇工程款263418.5元；二、笃邦村委会支付陈镇欠付工程价款利息101416.12元（利息计算：以263418.5元为基数，按年利率3.85％从2011年1月1日起计到付清工程款之日止，现暂计到2020年12月31日），以上合计364834.62元。 一审法院认定事实：2009年10月1日笃邦村委会与扶绥建筑公司签订《建筑工程合同》，合同主要内容为：由扶绥建筑公司包工包料建设扶绥县渠黎镇笃邦村委办公楼，工期从2009年10月1日至2010年4月30日，合同价款为预算价每平方米730元。工程款支付为：工程开工，承包单位进场开始施工基础完成时拨款100000元，每完成一层捣制拨款80%，发包单位不按合同付款造成停工的，由发包单位负责，余款在工程通过验收合格后一次性付清，承包单位在工程竣工验收后，根据各项实际完成工程量及清单单价编制结算书，报发包单位审核定。合同还约定了其他条款。合同签订后，该工程实际由挂靠扶绥县建筑工程公司的陈镇组织人员进行施工，该工程的基础部分由李权珍组织施工，之后由陈镇组织人员施工至2010年4月工程全部完工，随即笃邦村委会进入办公楼办公至今。李权珍负责施工的基础部分的工程款已由李权珍与笃邦村委会结算完毕，该工程款为189787.5元。陈镇组织施工完毕后，经双方测量，该工程总建筑面积为1461平方米。在施工过程中和施工完毕后，笃邦村委会向陈镇支付了工程款445120元；向沙场老板支付28500元购沙款；向外墙批灰老板支付17454元人工材料款；向天面沙浆老板支付30000元人工材料款；该工程接受捐赠物红砖117000块折款52650元、水泥110吨折款39600元。2013年7月由于笃邦村委会没有及时付款给李权珍，李权珍将笃邦村委会诉至一审法院，笃邦村委会在该案答辩中承认笃邦村委会的办公楼由扶绥县建筑工程公司承建。后双方调解结案。 一审法院认为，一、关于扶绥建筑公司与笃邦村委会签订的《建筑工程合同》是否实际实施问题，双方当事人确认该份合同是真实的，扶绥建筑公司出具证明陈镇挂靠扶绥县建筑工程公司，后公司又补充证明：工程实际施工人是陈镇，该项目的工程款与公司无关，由笃邦村委会直接支付给陈镇即可。笃邦村委会承认村委办公楼由李权珍负责施工基础部分且已结算完毕，接着由陈镇负责施工，渠黎镇政府在2018年出资修补楼顶补漏防水问题，除此之外，没有其他人参与施工，可以证明除了基础部分，办公楼的其余工程量都由陈镇组织施工，陈镇就是主体工程实际施工人，没有陈镇按照施工图纸及《建筑工程合同》进行施工，就没有办公楼的竣工入住，渠黎镇政府在工程竣工后将近十年出资补漏，不是该办公楼的建设部分，因此，陈镇作为实际施工人履行了《建筑工程合同》承包单位的义务，该《建筑工程合同》是合法有效的并得到了全面的履行。二、关于陈镇与笃邦村委会结算的是工程款还是劳务费且是否已结清的问题。既然陈镇全面履行《建筑工程合同》的义务，其结算的应当是工程款。如按笃邦村委会所主张的是结算劳务费，陈镇所提供的仅是劳务，那么，笃邦村委会应当提供其与陈镇所做劳务的各个工作点、面的劳务费单价及工程量清单或合同，笃邦村委会没有与陈镇签订劳务清单，应当视为笃邦村委会承认陈镇所施工的费用按照《建筑工程合同》进行结算。虽然笃邦村委会出具了一份由陈镇签字的土建及批灰工程拨付人工费用清单，但陈镇注明的是“以上是主体三层楼共批灰的”，一个建设工程不单有批灰工作量，还有许多工程量，因此，不能反映陈镇只是提供劳务行为。由于双方一直没有统一结算，笃邦村委会已实际入住，应视为该工程合格，应当按照《建筑工程合同》约定的单价进行结算，工程建筑面积陈镇认为经双方测量建筑面积为1461平方米，笃邦村委会没有提出异议，一审法院确定为1461平方米。总工程款为1461平方米×730元=1066530元。李权珍做的基础部分工程款应从总工程款中扣减，笃邦村委会已支付给陈镇工程款及接受捐款捐物，笃邦村委会没有提供证据证明，应当以陈镇提供的数据为准，扣减去基础部分、已支付工程款、捐款捐物折款等，笃邦村委会尚欠陈镇工程款263418.5元。三、关于笃邦村委会应否承担逾期支付工程款利息问题。由于双方没有进行最后统一结算，没有逾期支付的情形，陈镇的该项请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第八百零七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、限广西壮族自治区扶绥县渠黎镇笃邦村民委员会于判决生效之日起30日内支付给陈镇工程款263418.5元；二、驳回陈镇的其他诉讼请求。案件受理费3386元，由广西壮族自治区扶绥县渠黎镇笃邦村民委员会承担3000元，由陈镇负担386元。 本院二审期间，陈镇未提交新证据。笃邦村委会围绕上诉请求依法提交了如下证据：1.笃邦村委会名下的广西农村信用社对公支票户存款明细细账（对账单）5张，拟证明2011年3月7日至2013年2月6日期间案涉办公楼部分建筑材料为笃邦村委会购买以及购买的具体数额，材料的种类等；2.2010年1月10日笃邦村委会向杨文喜出具的欠款凭证，拟证明笃邦村委会向杨文喜购买砂石、石渣等建筑材料的事实；3.现金支出单据，拟证明笃邦村委会于2015年4月1日向杨文喜支付2010年1月10日购买砂石、石渣等建筑材料尚欠的款项15300元。陈镇针对笃邦村委会提交的证据质证意见如下：1.对证据1的三性无异议，本院予以确认。2.对证据2、3的真实性、合法性无异议，部分关联性有异议，认为建筑材料中砂石和石渣不是用于涉案工程，陈镇与笃邦村委会结算没有记录，只认可笃邦村委会向沙场老板杨文喜支付28500元。对当事人有争议的证据，本院认定如下：证据2、3虽然陈镇有异议，但笃邦村委会向杨文喜出具的欠款凭证中注明支付综合办公楼：1.河石5车，3320元，2.粗河沙拾捌车，17580元，故陈镇主张建筑材料中河石和石渣不是用于涉案工程不予采信。笃邦村委会向杨文喜出具的欠款凭证中尚记载中河沙陆车，8000元；石碴拾肆车，11400元；村委已付给杨文喜材料费25000元，，尚欠15300元；《现金支出单据》已注明支付笃邦村委会大楼欠款15300元，杨文喜签字确认，综上，证据2、3与本案具有关联性，本院予以采信，确认笃邦村委会已向杨文喜支付材料款（沙石款）40300元，一审认定笃邦村委会已向杨文喜支付材料款（沙石款）28500元不当，予以纠正。 陈镇对一审查明的事实无异议。笃邦村委会对一审查明的事实有如下异议：1.对一审法院认定涉案接受捐红砖折价款52650元有异议，认为117000块红砖折价款按照每块砖运到场地的成本最少1块钱来算最少为117000元。2.笃邦村委会认为一审法院遗漏了涉案工程除了接受相关单位的建筑材料捐赠之外，笃邦村委会还向自行购买价值8万元的红砖以及涉案工程三楼的所有钢筋的事实。本院对笃邦村委会有异议的事实认定如下：笃邦村委会主张涉案接受捐赠红砖117000块，折价款应按每块1元共117000元和笃邦村委会主张除了接受捐赠红砖117000块外还自行购买价值8万元的红砖以及涉案工程三楼的所有钢筋没有证据证实，不予采信。 综上，除了笃邦村委会已向杨文喜支付材料款40300元的事实外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 另查明，笃邦村委会就涉案工程未向扶绥建筑公司支付过工程款，扶绥建筑公司亦未向陈镇支付过工程款。笃邦村委会认陈镇施工的面积为1461㎡。 本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。关于笃邦村委会是否尚欠陈镇工程款，如欠，数额如何确定的问题。扶绥建筑公司与笃邦村委会于2009年10月1日签订的《建筑工程合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，该合同合法有效，双方应当按照合同约定全面履行。后扶绥建筑公司又将涉案工程分包给陈镇施工，因陈镇没有相应的施工资质，故扶绥建筑公司分包行为无效，陈镇系本案的实际施工人。因该工程已竣工使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故实际施工人陈镇可向发包方笃邦村委会按《建筑工程合同》的约定主张工程款。因笃邦村委会就涉案工程未向扶绥建筑公司支付过工程款，扶绥建筑公司亦未向陈镇支付过工程款，故本案可不追加扶绥建筑公司作为第三人参加诉讼。本案陈镇施工部分的工程款为1066530元（1461㎡×730元），扣除笃邦村委会已向李权珍的基础工程款189787.5元、已向陈镇支付的工程款445120元、已向外墙批灰老板支付的人工材料款17454元、已向天面沙浆老板支付的人工材料款30000元、已向杨文喜支付的建筑材料款（沙石款）40300元、受赠红砖117000块折款52650元、受赠水泥110吨折款39600元后，尚欠251618.5元。 综上所述，一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，笃邦村委会上诉请求部分成立，应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区扶绥县人民法院（2021）桂1421民初200号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区扶绥县人民法院（2021）桂1421民初200号民事判决第一项为广西壮族自治区扶绥县渠黎镇笃邦村民委员会于判决生效之日起30日内向陈镇支付工程款251618.5元。 上述义务人如果未按照本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费3386元（陈镇已预交），由扶绥县渠黎镇笃邦村民委员会负担3000元，陈镇负担386元；二审案件受理费5251元（广西壮族自治区扶绥县渠黎镇笃邦村民委员会已预交），由广西壮族自治区扶绥县渠黎镇笃邦村民委员会负担4800元，陈镇负担451元。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 韦金彪 二〇二一年七月十九日 法官助理 农碧霞 书 记 员 梁华梅 12 附：本判决适用的相关法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二） 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。