上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终4256号上诉人(原审原告)：上海瑞轩食品有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：王宏亮，董事长。被上诉人(原审被告)：刘文锋，男，1984年9月19日出生，汉族，户籍地河北省保定市。上诉人上海瑞轩食品有限公司(以下简称“瑞轩公司”)因与被上诉人刘文锋劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初16036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞轩公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持瑞轩公司一审全部诉请。事实及理由：石家庄天牧商贸有限公司(以下简称“天牧公司”)向瑞轩公司订货，并将货款于2018年12月28日支付至公司账户。但发货日期根据客户要求放在2019年1月，公司于1月6日开始配货(即开始履行订单)。在公司开始配货前客户完全有可能取消或变更订单，所以在该订单未履行或未被确认为不可撤销之前，不能作为刘文锋的业绩。而2018年10月30日到款的订单，发货时间为2018年11月2日，公司将该订单计算至刘文锋2018年10月业绩中，系因该订单客户要求款到后尽快安排发货，公司在收到货款后立即开始配货。故二笔订单的情况不同，公司无须支付2018年12月业绩提成。一审中，公司已经举证证明刘文锋2018年整年业绩情况，2018年只有5月、8月、10月完成业绩指标，其中2月、3月、4月、7月、11月、12月业绩为0。刘文锋作为销售主管，无法完成业绩指标，说明其个人业务能力差，拒不履行劳动合同约定的义务。故公司依据劳动合同法、员工手册相关规定解除劳动合同，无须支付赔偿金。即便公司属违法解除，但赔偿金金额计算错误。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判如其诉请。刘文锋未作书面答辩。瑞轩公司向一审法院提出诉讼请求，要求判令瑞轩公司不支付刘文锋：1、2018年12月业绩提成人民币2，566.80元(币种下同)；2、违法解除劳动合同赔偿金39，200元。一审经开庭审理查明：刘文锋于2015年3月16日进入瑞轩公司，担任销售主管，双方签订了期限为2015年3月16日至2018年3月15日的劳动合同，约定刘文锋基本工资3，000元，各项补贴500元，绩效按提成方案计算，劳动合同第9.5条对刘文锋可以解除劳动合同的情形做出约定。后双方将劳动合同期限延续至2019年3月15日。2019年1月23日，瑞轩公司向刘文锋出具《劳动合同解除通知书》，以刘文锋2018年业绩8个月以上不合格，未达到公司的销售业绩指标为由，依据劳动合同第九条9.5款，《员工关系管理手册》第三章3.5.5、4.1.1，第六章5.2的规定，解除与刘文锋的劳动合同。双方劳动关系于当日解除。另查明：瑞轩公司按业绩指标来计算提成，100％完成业绩指标的，按照实际业绩的1％计算提成；80％≤实际业绩〈100％业绩指标，按照实际业绩的0.8％提成；低于80％业绩指标的，没有提成。2018年10月30日，刘文锋完成天牧公司订单，订货金额305，100元，发货时间为2018年11月2日，瑞轩公司计算刘文锋该笔订单至2018年10月业绩中。刘文锋2018年12月业绩指标为255，000元，当月刘文锋完成太原巴彦尔食品有限公司(以下简称“巴彦尔公司”)订单金额16，380元，另刘文锋完成天牧公司订单，金额240，300元，订货时间及到款时间均为2018年12月28日，发货时间2019年1月9日。再查明：刘文锋于2020年1月7日申请仲裁，要求瑞轩公司支付2018年12月提成、2017年十三薪、违法解除劳动合同赔偿金、2019年1月工资差额、2019年1月1日加班工资。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后裁决瑞轩公司支付刘文锋2018年12月业绩提成2，566.80元、违法解除劳动合同赔偿金39，200元，对刘文锋的其他请求不予支持。以上查明的事实，由瑞轩公司、刘文锋的陈述；劳动合同、续订劳动合同记录、解除劳动合同通知书、打款凭证、微信聊天记录、仲裁裁决书、仲裁庭审笔录予以佐证，上述证据并经庭审质证属实，一审法院予以确认。一审审理中，瑞轩公司主张：刘文锋连续3个月业绩不达标，属于个人能力问题，在不能胜任工作的情况下，公司有权解除劳动合同。刘文锋2018年的业绩只有3个月是完成指标的，其余月份都没有完成，甚至几个月的业绩为0，显然是不能胜任工作，且刘文锋已经担任销售主管4年，该做的培训也做了，刘文锋岗位和销售产品均没有变化，刘文锋的问题显然不是培训就能解决的。而刘文锋的职务是营销部销售主管，调整岗位也是不可能的，因此瑞轩公司解除刘文锋的劳动合同符合法律规定。因天牧公司的发货时间为2019年1月9日，因此认为该笔订单应计入2019年1月的业绩中。而2018年10月30日的天牧公司的订单，因公司收到款后已经在组织配货和发货，只是发货时间为11月2日，因此计算至2018年10月的业绩中。一般订单到款后，只要公司进行配货了，就可以算提成，配货根据客户要求的时间决定，若在发货前客户取消订单，就需要销售人员出面维护。解除依据中的劳动合同第九条9.5款是笔误，应为9.6款。双方对于天牧公司2018年12月28日的到账款应属于2018年12月还是2019年1月的提成业绩存在争议，瑞轩公司认为应计入2019年1月的业绩，但若法院认定该款项属于2018年12月的业绩，则对仲裁裁决的2018年12月业务提成2，566.80元金额没有异议。瑞轩公司为证明其主张，提供了下列证据：1、解除劳动合同告知书及工会意见，证明瑞轩公司解除刘文锋劳动合同事宜已告知工会。刘文锋对该证据不认可，从未听说过工会。2、2017版《员工关系管理手册》(节选)，证明瑞轩公司的解除依据。刘文锋对该证据不认可，认为从未看到过，刘文锋手上的版本与瑞轩公司的这份手册不一样，刘文锋2015年3月入职后拿到的是2014年版的《员工关系管理手册》。3、2018年1月至2019年1月的工资明细，证明刘文锋每月基本工资1，575元、保密工资350元、岗位津贴875元，绩效工资700元，另有提成，根据该明细计算，刘文锋2018年1月至12月平均工资为4，710元。刘文锋认为2019年的提成业绩应计算至2018年12月，其余工资金额认可。刘文锋主张：公司制定的业绩指标偏高，天牧公司2018年12月28日付款的订单应计算至当月的业绩中。在瑞轩公司，只要销售款到账了，就可以计算提成，刘文锋在职期间一直是这么操作的，刘文锋是销售，发货不是由销售处理。刘文锋为证明其主张，提供了下列证据：1、2014版《员工关系管理手册》，证明刘文锋从未收到过2017年版本，而瑞轩公司的解除依据与刘文锋的这份《员工关系管理手册》内容是对不上的。瑞轩公司对该证据真实性无异议，但认为《员工关系管理手册》在2017年修订过，应按照2017年版本来操作并执行。一审法院认为，关于2018年12月业绩提成。双方就刘文锋于2018年12月28日完成天牧公司订单是否应计算至2018年12月的业绩存在争议。瑞轩公司主张应以配货甚至发货时间作为计算业绩提成的时间，但未提供证据证明，且2018年10月天牧公司支付货款时间及发货时间亦不相同，瑞轩公司却仍将该业绩按货款支付时间计入2018年10月刘文锋业绩中，瑞轩公司的主张与其实际行为相矛盾，应承担相应的不利后果，故一审法院对刘文锋主张2018年12月28日完成天牧公司订单应计算至2018年12月业绩的主张予以采纳，刘文锋该月已完成业绩指标，符合获得业绩提成的条件。双方对于2018年12月提成2，566.80元的金额本身并无异议，法院予以确认。瑞轩公司要求不支付刘文锋2018年12月提成2，566.80元的诉讼请求，法院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金。首先，瑞轩公司以劳动合同第九条9.5款，《员工关系管理手册》第三章3.5.5、4.1.1，第六章5.2的规定作为依据与刘文锋解除劳动合同，但劳动合同第九条第9.5款与用人单位解除劳动合同无关，而《员工关系管理手册》存在修改，瑞轩公司未提供证据证明该规定已送达刘文锋并对刘文锋产生约束力，故法院对瑞轩公司上述解除依据不予采纳。其次，瑞轩公司自认刘文锋销售业绩不达标属于刘文锋个人能力问题，刘文锋不胜任工作。根据法律规定，劳动者不胜任工作，应先经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，方可予以解除劳动合同，但瑞轩公司径行与刘文锋解除劳动合同，违反法律规定。因此，瑞轩公司应支付刘文锋违法解除劳动合同的赔偿金，现仲裁裁决该赔偿金金额39，200元在法院计算范围内，刘文锋对该裁决结果无异议，法院予以确认。瑞轩公司要求不支付刘文锋违法解除劳动合同赔偿金39，200元的诉讼请求，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(二)项、第四十七条、第八十七条之规定，一审法院判决如下：一、上海瑞轩食品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付刘文锋2018年12月业绩提成2，566.80元；二、上海瑞轩食品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付刘文锋违法解除劳动合同赔偿金39，200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由上海瑞轩食品有限公司负担。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院认为，用人单位根据具体岗位的实际情况设定合理的考核标准，是行使企业经营管理自主权之体现。若相应岗位劳动者不能完成考核任务，无法胜任工作，用人单位应先对其进行培训或调岗，不可径行解除劳动合同。本案中，瑞轩公司依据劳动合同、员工手册相关条款解除与刘文锋的劳动关系，应就解除依据及解除程序合法性等承担举证责任。对此，本院认为，首先，瑞轩公司并非以刘文锋违纪为由解除劳动合同，而系以其业绩不达标，个人能力不能胜任工作为由解除劳动合同。根据劳动合同法相关规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位才可解除劳动合同。而瑞轩公司认为刘文锋不能胜任工作，作出解除决定之前并未对刘文锋进行培训或调岗，故其径行解除行为缺乏依据。其次，瑞轩公司作为解除依据的劳动合同相关条款内容与解除无关，而新版员工手册涉及解除之内容与刘文锋收到的旧版本不同，瑞轩公司未能证明新版员工手册已经过公示或送达刘文锋，故一审未予采信瑞轩公司解除依据亦无不当。最后，根据刘文锋的工作年限和工资基数，仲裁裁决金额在法院核算范围之内，一审鉴于刘文锋对仲裁结果未提异议而予以确认，并无不当。综上，一审对违法解除一节认定正确，本院予以维持。关于业绩提成一节，双方对于提成金额没有异议，争议在于诉争的天牧公司订单应否计入2018年12月业绩提成。瑞轩公司于二审中主张以配货时间为订单履行时间来计算提成，然，其并未提供证据加以证明，亦与同年10月的实际履行情形相悖，故一审认定诉争订单应计入2018年12月业绩提成并无不当。瑞轩公司上诉依据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。瑞轩公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海瑞轩食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  武之歌审 判 员  姜 婷二〇二一年七月九日法官助理  张 曦书 记 员  张 曦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……