北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终10116号上诉人（原审原告）：北京红色沟通广告有限公司，住所地北京市东城区夕照寺中街31号1层2座0114。法定代表人：张红梅，经理兼执行董事。委托诉讼代理人：薛辰，北京市鼎弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯文霞，北京市鼎弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵兴，男，1979年10月2日出生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人北京红色沟通广告有限公司（以下简称红色沟通公司）因与被上诉人赵兴劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2021）京0101民初10348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年7月22日公开开庭审理了本案。上诉人红色沟通公司之委托诉讼代理人薛辰、侯文霞，被上诉人赵兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红色沟通公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持红色沟通公司一审全部诉讼请求，一审、二审案件受理费由赵兴承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、证据不足，赵兴实发工资应为7440.08元，而非一审法院认定的25000元。1.红色沟通公司与赵兴是在平等自愿、条款明了的前提下签订的劳动合同，并非赵兴所说的签订空白合同，劳动合同真实有效，赵兴的岗位和基本工资如合同所写。2.赵兴自2019年7月至2020年6月期间月应发平均工资为7775.66元，实发平均工资为7440.08元。红色沟通公司提交了赵兴任职以来的全套《财务记账凭证》《员工社保申报情况汇总》《社保缴纳明细》《支出凭单》等，证实赵兴工资为7440.08元，同时证实红色沟通公司不存在公司层面的账外收入，但一审法院却凭存疑的未形成证据链的单一言辞证据认定赵兴工资为25000元。3.双方签订的劳动合同中第十一条第7款中关于严重违反规章制度的情形包括“合同期内，乙方工作失误出现3次（含3次）以上的，失误包括但不限于甲方投诉，乙方因校对不细致导致错误”。赵兴在职期间，多次被客户投诉，导致红色沟通公司与客户的合同终止，或不得不将业务外包给其他公司，造成公司经济上的重大损失。基于赵兴工作不良表现及提高待遇原因，红色沟通公司不与赵兴续签劳动合同，符合法律规定，不应支付终止劳动合同经济补偿金。4.赵兴的额外收入是广告行业特殊的惯例，不属于公司收入，其收入是员工揽的私活，不应认定为工资；广告公司都是设计师专业人员合伙拉项目干活，公司成立的时候只是一个团队，后来为了开发票和缴纳社会保险才成立的公司，赵兴以前也带过团队，红色沟通公司让其入伙拉项目，赚的钱也是相互平分，赵兴的收入一部分是私活一部分是其他同事接的活自己完成不了需要别人帮忙的费用。赵兴辩称，同意一审判决，不同意红色沟通公司的上诉请求。赵兴与张红梅的录音中明确说到了赵兴的月工资标准为25000元，且张红梅说其工资太高要降薪，广告行业是严禁接私活的，且红色沟通公司未提交证据证明赵兴接私活。红色沟通公司向一审法院起诉请求：1.无需支付赵兴2020年7月1日至10月15日期间工资83708.4元；2.无需支付赵兴终止劳动关系经济补偿金75000元；3.无需支付赵兴2020年1月1日至10月15日未休年假工资2874元；4.诉讼费由赵兴负担。一审法院认定事实：2017年10月16日，赵兴入职红色沟通公司，双方签订了期限为2017年10月16日至2020年10月15日的《劳动合同书》。2020年10月13日，红色沟通公司作出劳动合同到期不续签通知书，主要内容：“《劳动合同》期限于2020年10月15日届满，期满之日起终止，请你于劳动合同到期当日依据公司相关规定办理离职手续”。双方均认可赵兴2020年2.5天年假未休，认可2020年7月1日至10月15日期间未支付赵兴工资。2020年11月12日，赵兴向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东城仲裁委）提出仲裁申请，要求红色沟通公司支付：1.2020年7月1日至10月15日期间工资87500元；2.解除劳动关系经济补偿金75000元；3.2020年1月1日至10月15日期间2.5天未休年假工资2874元。2021年1月12日，东城仲裁委作出京东劳人仲字[2021]第299号裁决书，裁决：1.红色沟通公司支付赵兴2020年7月1日至10月15日期间工资83708.4元；2.红色沟通公司支付赵兴终止劳动关系经济补偿金75000元；3.红色沟通公司支付赵兴2020年1月1日至10月15日未休年假工资2874元；4.驳回赵兴其他仲裁请求。红色沟通公司不服裁决，起诉至法院。双方对仲裁裁决书的查明部分均认可。红色沟通公司向法院提交了：1.《劳动合同》，证明双方存在劳动关系，赵兴岗位为设计师，每月基础工资3082元。2.支出凭单、员工社保申报情况汇总，证明赵兴实际工资为5000-7000元。3.赵兴与公司法人微信聊天，证明赵兴工作表现不好，所履行的职责非创意总监职责。4.劳动合同到期不续签通知书及回函，证明赵兴单方提出提高**位和工资。5.仲裁裁决书。6.记账凭证，证明公司以现金形式发放工资，公司从银行存款提为现金后发放，公司开支、报销及相应的制作成本，账目余额平衡。7.社保缴纳明细，证明申报人数与实际员工人数对应。8.书面证人证言，证明赵兴的岗位及工资情况。赵兴对上述证据1,真实性不认可，其是在空白合同上签的字，空白处的内容是后填的。其发现工资非25000元/月时，马上提出异议，公司回复钱不会少。对证据2,真实性认可，公司还有一张工资单未提交。对证据3,真实性认可，证明目的不认可，不能证明其工作表现及工作职位。对证据4,真实性认可，证明目的不认可，恰恰证明其未提出涨薪。对证据5,真实性认可。对证据6,真实性不认可，没有本人签字。对证据7,真实性认可。对证据8,不认可，证人未出庭作证。赵兴向法院提交了：1.《劳动合同》，证明双方存在劳动关系。2.与公司法人的电话沟通录音，证明其工资为税后25000元/月。3.银行流水，证明工资发放现金，每次发放后当天即存入公司附近银行。4.劳动合同到期不续签通知书截图，证明该通知是在双方沟通后发的，其从未提出涨薪。5.回函，证明其主张未发的工资及经济补偿金。6.仲裁裁决书，证明其主张得到支持。录音主要内容：“张红梅：如果你降工资乐意，我是很乐意，可是你不乐意啊。我就想找15000元薪水的，不知道你愿意吗？赵兴：我来公司应聘的是税后25000元的职位，如果到15000元，掉的太狠了，我也能理解你，20000元我还能考虑……。张红梅：对，对，是。我知道，我也明白。所以我确实站在你的角度考虑，公司就一个项目，你也挺委屈的，但我没办法，现在公司项目少……。”红色沟通公司对上述证据中的证据1，《劳动合同》真实性认可，约定岗位工资为3082元，非创意总监。对证据2，真实性认可，是公司法人的录音，但录音不完整，开头并未录上有截取，公司法人没有否认赵兴的话，是因为不想和他谈条件，并未肯定赵兴工资系25000元/月。对证据3，真实性认可，不排除与其他钱款放在一起存。对证据4-6,真实性认可。不认可月工资为25000元。一审法院认为，本案争议焦点：赵兴的月工资收入是多少。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，红色沟通公司虽向法院提交了发放赵兴工资的单据以证明赵兴月收入为7775.66元，但赵兴提交的其与公司法人张红梅的通话录音，该录音中张红梅的所述内容能够证明给赵兴降低工资至15000元。虽然张红梅未直接表述赵兴工资为25000元/月，但赵兴与其沟通时说自己收入为25000元/月，公司降的太狠了，张红梅并未提出反对，反而称：对，对，是。我知道，我也明白。红色沟通公司在庭审中主张赵兴的月收入为7775.66元/月与其法人在录音中所述给赵兴降薪至15000元/月严重不符，故法院对红色沟通公司主张的赵兴工资为7775.66元/月不予采信。应认定赵兴工资为25000元/月。庭审中，红色沟通公司认可仲裁裁决项，只是对计算的基数不认可，故红色沟通公司在计算上述费用时，均应按25000元/月基数计算。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第五条第三款之规定，判决如下：一、自判决生效之日起10日内，北京红色沟通广告有限公司支付赵兴2020年7月1日至10月15日期间工资83708.4元；二、自判决生效之日起10日内，北京红色沟通广告有限公司支付赵兴终止劳动关系经济补偿金75000元；三、自判决生效之日起10日内，北京红色沟通广告有限公司支付赵兴2020年1月1日至10月15日未休年假工资2874元；四、驳回北京红色沟通广告有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，红色沟通公司申请证人张某、杨某出庭作证，以证明红色沟通公司仅发放赵兴一份工资，签单时签署一个单子，赵兴的收入来源于私活，并非工资。证人张某陈述，其曾任红色沟通公司客户经理，入职时间为2017年年末，离职时间为2021年5月，其在红色沟通公司工作期间，赵兴亦在此工作，担任设计师，但不清楚其是否是设计总监；红色沟通公司以现金形式发放工资且仅发放一次，发工资需要签署相应单据；因工资保密故不清楚赵兴的工资发放情况；其不清楚赵兴在职期间是否接私活，但整个广告行业接私活是普遍现象，不清楚红色沟通公司是否知道员工接私活。证人杨某陈述，其曾在红色沟通公司任职，入职时间为2017年7月或8月，离职时间为2020年12月，赵兴比其晚几个月入职，赵兴的岗位为设计师，红色沟通公司的设计总监叫丁建斌；赵兴的工资单据系经其手发放，每月发放一次，支付方式为现金，金额大概为七八千元，但对赵兴是否有额外收入并不清楚；红色沟通公司的员工工资由其负责发放，红色沟通公司法定代表人张红梅也负责发放一部分费用，但该费用不是工资，也不是奖金，看项目情况，偶尔有一次；其不知道员工是否有其他收入，红色沟通公司不披露员工工资；其曾听说广告行业有私单情况，私活谁拉来的不清楚，不清楚赵兴是否接私活；红色沟通公司知道有私活，因领导与员工相处不错，故会有一些小活儿安排下去，私活的钱不会打款到公司，公司不从私活中赚钱。赵兴发表如下质证意见：张某作证时陈述不清楚赵兴是否接私活，也不清楚其工资发放情况和具体职位，故不认可张某证言的证明目的；杨某是红色沟通公司发放工资的人员，受到领导指使，故不认可杨某证言的真实性和证明目的。关于赵兴的月工资标准及续签劳动合同的情况，红色沟通公司主张张红梅知道赵兴大概一个月接私活能挣到25000元左右，在录音中表述为降工资是因为想把赵兴工资再降一些且当时张红梅不想留赵兴了，就生砍；如果赵兴不在其公司工作，就没有渠道来接私活，2020年2月以前其公司每月能拿到私活4个左右，这种活儿是定额分配，疫情之后没有项目，定额就降低了；张红梅本身是作文案的，客户经理拉来活儿，张红梅有的也参与进去，她不会去明确地阻止去接私活；因为赵兴有很多投诉，故其公司不同意支付经济补偿金，关于工资及未休年休假工资，应按照其公司主张的工资标准进行计算。赵兴主张通过录音可知其月工资标准为25000元，且张红梅明确表示将工资从25000元降到15000元。另，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，双方对赵兴的月工资标准存在争议，红色沟通公司主张其月工资标准为7775.66元；赵兴主张其月工资标准为25000元。经查，赵兴与张红梅的电话沟通录音中，张红梅明确表示“降工资”，在赵兴陈述自己月工资标准为25000元时，张红梅亦给出肯定回答。红色沟通公司辩称25000元系赵兴接私活后的总收入，但是，一方面，其公司并未提供充分证据予以证明，录音中亦未有所提及，另一方面，根据所谓私活性质，张红梅作为红色沟通公司的法定代表人，不仅清楚知晓赵兴各月接私活的情况及具体收入，还将该收入标准视为赵兴在其公司的收入，亦与常理不符。经询，红色沟通公司辩称张红梅表述为降工资是因为想把赵兴工资再降一些，可见15000元系降薪后的数额。红色沟通公司于二审期间申请证人张某、杨某出庭作证，但二人作证内容亦不足以证明赵兴的月工资标准。综上，一审法院对赵兴关于月工资标准的主张予以采信并无不当，并据此核算红色沟通公司应支付赵兴2020年7月1日至10月15日期间工资、2020年1月1日至10月15日未休年休假工资、终止劳动关系经济补偿金亦无不妥，本院予以维持。红色沟通公司主张赵兴的月工资标准为7775.66元，且因赵兴有很多投诉而不同意支付经济补偿金，事实及法律依据均不足，本院不予支持。综上所述，红色沟通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京红色沟通广告有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 管元梓二〇二一年七月二十七日法官助理 董和平书 记 员 王铎霖