湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终6189号上诉人（原审原告）：长沙市雨花区起航物业服务有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路798号冠铭商务中心4栋3006房。法定代表人：王安平。委托诉讼代理人：刘大，北京盈科（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗忠宝，男，1977年10月16日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：曾春月，广东国晖（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳，广东国晖（长沙）律师事务所实习律师。上诉人长沙市雨花区起航物业服务有限公司(以下简称起航物业公司)因与被上诉人罗忠宝劳动争议一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2021）湘0111民初1042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。起航物业公司上诉请求，一、请求撤销（2021）湘0111民初1042号民事判决，依法改判支持起航物业公司的诉讼请求。二、本案依法应由工伤保险基金先行理赔，不足部分再由起航物业公司承担补充赔偿责任。事实与理由：一、一审法院及劳动仲裁只字不提起航物业公司已在合理期限内为罗忠宝补交全劳动期间工伤保险事实及对工伤保险理赔的影响，属于对事实认定的重大纰漏。罗忠宝入职时，起航物业公司为其建立了工伤社保档案，因工作原因未及时缴费，但其后社保部门系统允许起航物业公司补缴社保，补缴期间覆盖了罗忠宝发生工伤事故的2019年4月。社保部门允许起航物业公司补缴，即代表该补缴社保行为经工伤保险所认可，因此理赔也可进入工伤理赔程序。二、本案依法应当先由工伤保险基金先行赔付，对赔付不足的部分才由起航物业公司承担补充赔偿责任；不经行政赔付程序而直接提起劳动仲裁及一审诉讼不具有程序适当性；同时本案大部分保险待遇损失赔偿项目属于侵权责任案由而无需经过劳动仲裁应直接民事诉讼。三、一审法院对工伤保险缴费基数及工伤保险赔付基数理解错误，多计算了赔付基数达700元/月，从而导致适用法律错误。职工工伤保险待遇待遇计算基数不应包括加班工资，而一审和劳动仲裁均错误适用了包含罗忠宝加班工资的4242元，罗忠宝的正常工资应为3500元/月，工伤保险基金的实际缴费基数为2859元/月。综上，请求二审法院依法改判。罗忠宝辩称，一、罗忠宝于2018年11月20日起开始在起航物业公司处工作，起航物业公司未为罗忠宝购买社保。2019年4月19日，罗忠宝因工受伤，直至2019年12月31日，起航物业公司才为罗忠宝补缴了社保，导致罗忠宝不能享受按照参保人员在社保部门领款相关工伤保险待遇。且起航物业公司为罗忠宝补缴社保是其法定义务。一审法院认定由起航物业公司承担全部工伤保险待遇符合事实及法律依据。二、本案系工伤保险待遇纠纷，属于劳动争议纠纷案件。三、罗忠宝受伤前在起航物业公司工作不满12个月，因按其实际工作月份计算平均工资。现已有生效判决认定罗忠宝的月平均工资为4242，应予以确认。综上，请求依法驳回起航物业公司的上诉请求。起航物业公司向一审法院起诉请求，1、请求撤销雨劳人仲案字【2020】第434号仲裁裁决书，裁定本案不属于劳动争议仲裁范围而驳回罗忠宝除医疗费外的其他请求;2、请求判令起航物业公司不予承担支付一次性工伤医疗补助金25452元及一次性伤残就业补助金25452元(改由工伤保险基金支付)；3、改判起航物业公司承担的一次性伤残补助金不超过22500元（3500元/月×7个月）。一审法院认定，罗忠宝于2018年11月20日入职起航物业公司处从事安保工作，双方未签订书面劳动合同。罗忠宝在起航物业公司处工作期间，起航物业公司亦未为罗忠宝缴纳社会保险费。2019年4月19日，罗忠宝在起航物业公司处工作时受伤并被送往长沙正和骨科医院及长沙市中心医院治疗,经诊断为左第5跖骨基底部骨折。罗忠宝自行支付的医疗费为303.8元。罗忠宝伤愈后于同年7月1日返回起航物业公司处上班。2019年8月17日，起航物业公司、罗忠宝双方终止劳动关系。2019年11月6日，长沙市人力资源和社会保障局作出（2019）长人社工伤认字11328号《认定工伤决定书》，认定罗忠宝受到伤害为工伤。2019年12月31日，起航物业公司补缴罗忠宝社会保险费14093.6元。2020年1月17日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出201912713号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定罗忠宝伤残等级为拾级。2020年8月27日，经湖南省劳动能力鉴定委员会作出省劳鉴2020年20072422号《再次鉴定结论书》鉴定为伤残拾级。罗忠宝为此支付劳动能力鉴定费472元。罗忠宝因与起航物业公司就工伤赔偿事宜协商未果，向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称雨花仲裁委）申请仲裁，请求依法裁决起航物业公司支付罗忠宝：1.医疗费303.8元；2.交通费1000元；3.鉴定费472元；4.停工留薪期工资差额1102.2元；5.一次性伤残补助金31214.75元；6.一次性医疗补助金26755.5元；7.一次性伤残就业补助金26755.5元。2020年10月22日，雨花仲裁委作出雨劳人仲案字【2020】第434号仲裁裁决书，裁决如下：一、起航物业公司支付罗忠宝医疗费303.8元、交通费800元、鉴定费472元、一次性伤残补助金29694元、一次性工伤医疗补助金25452元、一次性伤残就业补助金25452元；二、起航物业公司支付罗忠宝停工留薪期工资580.8元。起航物业公司不服仲裁裁决，向一审法院提起该次诉讼。罗忠宝对仲裁裁决无异议。该案在审理过程中，1、起航物业公司陈述若该案属于劳动争议仲裁审理范围，则对仲裁裁决认定的交通费和鉴定费数额无异议，对停工留薪期工资差额不予认可；2、起航物业公司主张罗忠宝不配合意外保险理赔，损害起航物业公司可得保险利益，罗忠宝对此应当承担责任，提交意外保险文件拟予以证明，罗忠宝对此不予认可，称仅依照团体人身意外保险单无法证明罗忠宝不愿意配合意外险保险理赔，且根据团体人身意外保险单，受益人一栏写的是法定，该份保险的受益人应当是罗忠宝本人或者近亲属而非起航物业公司。另查明，2019年11月14日，罗忠宝向雨花仲裁委申请仲裁，请求起航物业公司支付二倍工资、加班工资、经济补偿。雨花仲裁委作出雨劳人仲案字[2019]第979号仲裁裁决书。罗忠宝不服该裁决，诉至一审法院。一审法院作出（2020）湘0111民初1591号民事判决。起航物业公司不服提起上诉。现（2020）湘0111民初1591号民事判决已经发生法律效力，在该民事判决书中，一审法院认定罗忠宝的月平均工资为4242元。一审法院认为，起航物业公司与罗忠宝之间的劳动关系明确，双方当事人应当按照劳动法律法规的相关规定行使权利履行义务。一、关于该案医疗费之外的诉求是否属于劳动仲裁审理范围。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议。该案中，双方之间存在劳动关系，罗忠宝在工作期间受到的伤害构成工伤,起航物业公司、罗忠宝的工伤保险待遇纠纷属于社会保险纠纷范畴，双方之间的纠纷属于劳动争议仲裁审理范围。起航物业公司主张罗忠宝在劳动仲裁中所主张的伤残补助金、就业补助金、医疗补助金不属于劳动争议的审理范围，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。故起航物业公司请求撤销雨劳人仲案字【2020】第434号仲裁裁决书，裁定该案不属于劳动争议仲裁范围而驳回罗忠宝除医疗费外的其他请求,一审法院不予支持。二、关于工伤保险待遇赔偿标准及数额。《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。罗忠宝在为起航物业公司提供劳动期间，起航物业公司未为罗忠宝缴纳工伤保险费,罗忠宝未参加工伤保险,根据上述规定,起航物业公司应按照工伤保险待遇项目和标准向罗忠宝支付工伤赔偿款。1.关于医疗费、交通费、鉴定费。起航物业公司、罗忠宝对仲裁裁决的认定的医疗费303.8元、交通费800元、鉴定费472元均无异议，一审法院予以确认；2.一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金。起航物业公司主张罗忠宝月平均工资中包含加班工资，加班工资不应计入认定补助的工资基数，应当按照月基本工资3500元/月的标准计算。罗忠宝认为应当按照月实发工资4242元/月的标准予以计算。一审法院认为，根据《工伤保险条例》的规定,本人工资,是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。该月缴费工资,应当包括加班费、各种福利待遇等在内。起航物业公司未及时为罗忠宝缴纳工伤保险,无法按照职工受伤前的月缴费工资计算,故对罗忠宝主张以实发工资4242元/月的标准予以计算一审法院予以采纳。根据《工伤保险条例》第三十七条、《湖南省实施办法》第二十六条规定，起航物业公司应支付罗忠宝一次性伤残补助金29694元（4242元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金25452元（4242元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金25452元（4242元/月×6个月）；3.关于停工留薪期工资。罗忠宝因本次事故需要暂停工作接受工伤治疗，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由起航物业公司按月支付。根据罗忠宝受伤住院情况及伤残等级，一审法院确定罗忠宝停工留薪期为72天（自2019年4月19日至6月30日），起航物业公司已按4000元/月支付罗忠宝停工留薪期工资，故起航物业公司还应支付罗忠宝停工留薪期的差额工资580.8元〔（4242元－4000元）÷30天×72天）〕。起航物业公司诉称罗忠宝自起航物业公司处取得的其他利益及给罗忠宝造成的不能按期获得人身意外赔付的损失，应当由罗忠宝承担相应责任而予以抵扣，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十五条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条之规定，判决：一、驳回起航物业公司的诉讼请求；二、起航物业公司于本判决生效后5日内支付罗忠宝医疗费303.8元、交通费800元、鉴定费472元、一次性伤残补助金29694元、一次性工伤医疗补助金25452元、一次性伤残就业补助金25452元、停工留薪期的差额工资580.8元。该案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元,由起航物业公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：起航物业公司提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，一、本案是否属于劳动争议案件；二、起航物业公司是否应当向罗忠宝支付一次性医疗补助金、一次性就业补助金；三、罗忠宝主张的各项工伤保险待遇的计算基数问题。关于焦点一，起航物业公司称本案属于一般民事侵权案件，不属于劳动争议案件范畴。根据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（七）项规定：“劳动者与用人单位之间发生的纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机关作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：（七）劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法给予工伤保险待遇发生的纠纷。”本案中，罗忠宝在工作中受伤，已被依法认定为工伤，现双方就工伤保险待遇问题产生纠纷，属于上述法定的劳动争议案件的受理范围，罗忠宝在劳动仲裁阶段提出的各项赔偿请求均属于本案应当依法审查的范围。故起航物业公司要求以本案不属于劳动争议案件为由驳回除医药费之外的其他赔偿项目，无事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二，起航物业公司上诉称，其已为罗忠宝补缴了社保，故一次性医疗补助金、一次性就业补助金应当由工伤保险基金支付。《工伤保险条例》第六十二条第三款规定：“用人单位参加工伤保险条例并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”本案中，罗忠宝于2019年4月19日因工受伤，直至2019年12月31日，起航物业公司才为罗忠宝补缴了社保。起航物业公司未按时为罗忠宝购买工伤保险，应承担相应的支付责任。根据上述规定，工伤保险基金只支付购买工伤保险后新发生的费用，此前发生的费用则由用人单位即本案中的起航物业公司承担。无论起航物业公司是否为罗忠宝补缴了社保，均不能免除起航物业公司的赔付责任，现行法律法规并未禁止用人单位可向劳动者先行支付各项工伤保险待遇，故起航物业公司可在承担全部支付责任后工伤保险基金申领法定的赔偿款项，为减少罗忠宝诉累，一审法院认定由起航物业公司先行向罗忠宝支付一次性医疗补助金、一次性就业补助金，并无不当，本院予以维持。起航物业公司承担上述义务后，罗忠宝应配合起航物业公司办理工伤保险待遇的领取手续。关于焦点三，起航物业公司上诉称罗忠宝的工资为3500元/月，其一次性伤残补助金应按该标准计算。经查明，起航物业公司与罗忠宝未签订书面劳动合同，无证据证明双方就3500元/月的工资标准达成一致意见。起航物业公司提交的罗忠宝填写的《应聘人员登记表》中载明罗忠宝的薪资要求为3500元/月，该标准只是罗忠宝单方表示对薪资的期望值，并非双方共同确认的最终工资标准，故该登记表所载内容不能作为认定罗忠宝工资标准的依据。与此同时，另案即（2020）湘0111民初1591号民事判决已经发生法律效力，该民事判决书中已认定罗忠宝的月平均工资为4242元，本院予以确认。因此，在双方并未明确约定工资标准的情况下，一审法院将起航物业公司实际发放的工资作为计算罗忠宝的一次性伤残补助金的依据，并无不当，本院予以维持。起航物业公司要求按照3500元/月的标准进行计算，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，起航物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长沙市雨花区起航物业服务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  刘文涛二〇二一年七月九日书记员  周 荣附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。