河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终2648号上诉人（原审原告）：谢跟山，男，1969年3月11日出生，汉族，住河南省安阳县。委托诉讼代理人：马永庆，河南瀛睿源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南筑胜建筑劳务有限公司，住所地林州市采桑镇政府院内西三楼。法定代表人：王俊峰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李相周，河南仟方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡斌，男，1970年1月8日出生，汉族，住河南省息县。上诉人谢跟山与被上诉人河南筑胜建筑劳务有限公司（以下简称筑胜公司）、蔡斌劳务合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2020）豫0581民初7093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢跟山上诉请求：一、依法撤销林州市人民法院作出的（2020）豫0581民初7093号民事判决书,判决二被上诉人给付上诉人工资款368494元，并自2020年1月1日起按照月息1分利息给付上诉人利息直至付清上诉人工资款为止。2、本案的诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、2018年7月25日,郑州市正岩建设集团有限公司与筑胜公司签订了《二次结构劳务分包合同》，约定将河南省汝州市汝州龙府4#、6#、7#、8#、9#楼及相邻地下车库工程的二次结构及粉刷承包给筑胜公司。筑胜公司又将该工程的二次结构劳务授权委托给蔡斌全权负责。经他人介绍，蔡斌又将汝州龙府工地的7#、9#号楼的二次结构及粉刷清包给了谢跟山，约定加气块砌体每立方米工资180元，浇筑混凝土每立方工资850元。2018年11月5日由谢跟山组织民工开始施工到2019年5月1日工程全部完工。按照图纸计算，7#、9#楼浇筑混凝土886.4立方，加气块砌体4490.2立方。二被上诉人应付谢跟山工资款1629732元，二被告己付谢跟山工资款1261238元，二被上诉人下欠谢跟山部分工资款迟迟不付。二、上诉人认为原审法院认定事实错误。本案的《建筑工程施工合同》和《授权委托书》相关手续的原件均在蔡斌手里，二被上诉人没有给谢跟山，蔡斌没有到庭，所以谢跟山无法提供原件。蔡斌虽以《授权委托书》的形式授权谢跟山为汝州龙府工地7#、9#楼二次结构施工现场的负责人，但谢跟山与二被上诉人之间的关系是大清包关系。这些工程是由谢跟山组织民工承建的。谢跟山支付民工工资的工资表和部分干活民工的证言为证。如果谢跟山只是工地负责人，那么二被上诉人就没有必要给谢跟山结算支付工程款，也没有必要与谢跟山约定加气块砌体每立方180元，浇筑混凝土每立方850元。在本案中以蔡斌名义出具授权委托书而不给谢跟山签订分包协议，这是二被上诉人为了规避法律的行为，因为建筑工程是不允许分包转包的。从二被上诉人给谢跟山出具的《工程(预付)款付款申请单》上可以证明二被上诉人还欠谢跟山工资款。《工程（预付)款付款申请单》上已经注明本次为第二次付款,根据合同加气块砌体180元/M、砼850元/M本次支付已完成量的85%,这说明第二次付款是按照完成工程量的85%给付谢跟山工程款的。还有15%的工程款二被上诉人没有支付给谢跟山。浇筑混凝土数量谢跟山是按照图纸计算的,而二被上诉人给上诉人的出具《工程（预付）款付款申请单》上标注的数量是不对的，其中7#楼每层少算1.6立方，9#楼每层少算1.8立方。7#、9#楼均为26层，这样他们少算了88.4立方。所以，《工程（预付)款付款申请单》标注的浇筑混凝土数量与谢跟山起诉的数量不符。另外需要说明的是，由于谢跟山是清包认为是挣工资的，所以谢跟山在起诉时是要求二被上诉人给付工资款。综上，请求二审法院依法撤销原审判决,支持上诉人的诉讼请求。筑胜公司辩称，筑胜公司与谢跟山之间没有任何合同关系，也从未为谢跟山提供任何劳务。因此，谢跟山向筑胜公司主张权利没有任何事实根据和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人谢跟山的上诉请求。被上诉人蔡斌未到庭。谢跟山向一审法院起诉请求：1、依法判决二被告给付原告工资款418494元并自2020年1月1日起按照月息1分利息给付原告利息直至付清原告工资款为止。2、本案的诉讼费用由二被告承担。庭审时原告放弃23号院5万元，将诉讼请求变更为368494元。一审法院认定事实：经审理查明，原告提供授权委托书复印件显示被告蔡斌委托谢跟山为汝州龙府工地7#、9#二次结构施工现场负责人。原告提供工程（预付）款付款申请单复印件显示：7#楼工程量：加气块砌体2159.8m3，浇筑砼量345m3；9#楼加气块砌体2330.4m3，浇筑砼量453.75m3。一审法院认为，从原告提供的授权委托书来看，原、被告之间系代理关系，并非劳务合同关系。原告诉状中“7#、9#号楼浇筑混凝土886.4立方，加气块砌体4490.2立方”，而原告提供证据显示：加气块砌体2159.8m3＋2330.4m3＝4490.2m3，浇筑砼量798.75m3。原告诉状与证据复印件中浇筑砼量数据不一致，且原告提供证据均系复印件。原告亦不能证明与被告河南筑胜建筑劳务有限公司具有劳务合同关系。原告提供的证据不足以证明待证事实，因此，原告的诉讼请求，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告谢跟山的诉讼请求。案件受理费7578元，减半收取3789元，由原告谢跟山负担。二审期间，上诉人谢跟山提交新证据如下：一、书证。1、汝州龙府7#、9#楼住宅楼施工图纸（各一套）。证明：按照图纸计算7#、9#楼浇筑混凝土为886.4立方，加气块砌体为4490.2立方。2、《7#、9#楼二次结构实名制工人结算单》。证明：2018年春节前谢跟山组织民工在汝州龙府7#、9#楼二次结构中施工的部分人员名单及支付工资情况，同时证明汝州龙府7#、9#楼二次结构是由谢跟山承包组织民工承建的。3、谢跟山的建设银行交易明细。证明：2019年2月2日，筑胜公司给谢跟山转款229900元，蔡斌的儿子蔡晨晨给谢跟山转款8万元。4、筑胜公司和蔡斌制作的《付款凭单》。证明：筑胜公司和蔡斌历次给付谢跟山的工程款的情况，按照该《付款凭单》筑胜公司和蔡斌认可汝州龙府7#、9#楼二次结构总工程款为1462991元，已付谢跟山工程款的85%为1243542元，说明筑胜公司和蔡斌认可剩余的15%的工程款未给，1462991元×15%=219448.65元。也就是说筑胜公司和蔡斌最起码还拖欠谢跟山工程款219448.65元。综上，可以证明二被上诉人最少还拖欠谢跟山工程款是219448.65元。二、人证。证人周某、证人孙某出庭称其跟谢跟山在汝州龙府干活，听说筑胜公司欠谢跟山钱。被上诉人筑胜公司质证称，一、四份证据均不是民事诉讼法所规定的新证据。在起诉之前该证据已经存在，但谢跟山在一审中没提供，足以说明上诉人谢跟山有弄虚作假之嫌疑，因此对该证据的真实性有异议。二、1、施工图纸不是案涉工程的施工蓝图。案涉工程是经过依法招标投标向政府建设管理部门备案后进行施工的。该施工图纸是经过依法设计并报规划管理部门批准后所形成的工程施工图纸，而上诉人谢跟山所提供的施工图纸没有任何单位加盖印章仅仅是打印件，因此不能证明上诉人谢跟山的主张目的。另一方面，上诉人持有的打印件施工图纸与原始图纸是否一致也不能确定，持有相应的打印件来源也不明确，不能代表上诉人承建了案涉工程的劳务工程。2、对《7#、9#楼二次结构实名制工人结算单》真实性有异议，不能证明上诉人的主张目的。没有项目名称、承包人、申报人，仅仅是人员的名单，不足以证明上诉人谢跟山所主张承建案涉工程的目的。从字体上看，签名基本上是两个人的笔迹，而工人涉及的人数有23人，但从笔迹上看并不是工人本人所签名，而且23名工人是否真实存在身份信息均不明确。3、对建设银行交易明细有异议，不能证明上诉人谢跟山的主张目的。该交易明细仅涉及的时间为2019年2月2日当天，不能真实反映谢跟山的收支具体情况，交易明细中收入与支出均与被上诉人筑胜公司没有任何关联，进一步证明了被上诉人筑胜公司与上诉人谢跟山之间没有任何合同关系。转款人蔡晨晨与本案没有直接关联，是否是蔡斌的儿子无法确认。四、对筑胜公司和蔡斌制作的《付款凭单》有异议，不能证明上诉人谢跟山的主张目的。证据系复印件，所显示的承包人也不是本案的诉讼主体，显示的收款人为谢跟山和吕志国二人。内容当中并不是反映收款人为谢跟山一人而是体现了多人，足以说明支付的是工资。2009年9月26日完成的85%，剩余的15%是否完成不能确定。汝州龙府二期工程整体竣工验收于2019年11月份，剩余的15%是否完成，不能确定。该凭单中反映的施工内容与入住汝州龙府内容是不是同一项目也不能确定，因此不能证明上诉人谢跟山的主张目的。二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，上诉人谢跟山为证明二被上诉人欠付其工程款，二审中提交了《付款凭单》证明二被上诉人历次给付上诉人谢跟山工程款情况。经审查该《付款凭单》甲方非二被上诉人，收款人（乙方）显示是上诉人谢跟山及案外人吕志国，其中签收经办人还显示有蔡斌等其他人，故该《付款凭单》不能证明付款对象仅是上诉人谢跟山。《付款凭单》中实际应付款是按85%计算，并不能证明二被上诉人下欠上诉人谢跟山工程款15%。上诉人谢跟山一、二审中提交的其他证据及证人证言均不足以证明其主张，故上诉人谢跟山的上诉理由证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人谢跟山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6828元，由上诉人谢跟山负担。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  苗 飞审判员  杨 晓二〇二一年七月六日书记员  李亚蔚