河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021)豫12民终834号上诉人（原审原告）：三门峡市湖滨区美丽家灯饰馆。住所地：三门峡市湖滨区大岭路南吉祥大厦一楼。经营者：朱新文，女，1983年7月16日出生，汉族，住三门峡市。委托诉讼代理人：刘建庄，河南建庄律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈源源，河南建庄律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南海儿马爸爸儿童水趣有限公司。住所地：三门峡市湖滨区大岭路南吉祥大厦。法定代表人：马一群，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵军峰，河南永兴律师事务所律师。上诉人三门峡市湖滨区美丽家灯饰馆（以下简称美丽家灯饰馆）与被上诉人河南海儿马爸爸儿童水趣有限公司（以下简称海儿马水趣公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服三门峡市湖滨区人民法院作出的（2020）豫1202民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人美丽家灯饰馆经营者朱新文及其委托诉讼代理人刘建庄、沈源源，被上诉人海儿马水趣公司法定代表人马一群及其委托诉讼代理人赵军峰到庭参见了诉讼。本案现已审理终结。上诉人美丽家灯饰馆上诉请求：1.撤销一审判决第三项，并依法改判被上诉人向上诉人支付停业损失暂计173135.6元（具体数额以鉴定结果为准）；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对上诉人停业损失未予认定，属于认定事实不清，导致判决结果不公平。一、自2019年8月16日至2020年2月29日，上诉人店铺不能正常经营的事实客观存在。漏水事件发生在2019年8月16日，2019年8月17日上诉人申请的证据保全。2019年8月25日起诉法院并申请损失鉴定。从事故发生至2019年11月被上诉人与上诉人双方一直在协商处理，2020年11月27日，经法院委托的鉴定机构称上诉人申请鉴定事项不具备评估条件，无法做出价值评估。后上诉人提出撤诉申请。2020年1月6日，上诉人自行委托中衡保险公估股份有限公司对上诉人的各项损失进行鉴定，后起诉来院，并在2020年1月5日委托装修公司开始装修，共计施工48天。故自2019年8月16日至2020年2月29日共计190天，上诉人店铺不能正常经营的事实客观存在。二、上诉人店铺不能正常经营必然导致停业损失。停业损失确实存在且巨大；一审鉴定程序不合法。一审法院未向双方当事人释明是否需要对停业损失进行鉴定。海儿马水趣公司答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求维持原判。事实与理由：一、上诉人声称的停业损失与事实不符，在原审中吉祥大厦地下室车库明细表及电费明细收据照片以及事发后上诉人仍营业的照片、视频、录音等均能证明上诉人正常营业，没有所谓的停业损失。二、一审法院不存在鉴定程序问题。上诉人第一次诉到法院，鉴定机构回函无法评估，是上诉人提供的材料导致鉴定机构无法评估，并非上诉人所称的违反程序，上诉人在一审中委托完全是单方委托，且中衡公司不具备法定鉴定资质，停业损失不是专业性问题，不需要鉴定。美丽家灯饰馆向一审法院起诉请求：1．原审被告赔偿原审原告损失共计596720.72元；2．本案诉讼费由原审被告承担。一审法院经审理查明：朱新文经营的美丽家灯饰馆承租位于三××市湖滨区××吉祥大厦××北两间商铺，主营建材生意。海儿马水趣公司承租该大厦2楼商铺，主营儿童水趣娱乐服务。2019年8月16日下午，海儿马水趣公司因游泳设施排水，导致水渗漏至一楼美丽家灯饰馆所在的一楼商铺。发现漏水后，双方采取了向外排水的措施，当日晚上漏水情况好转。2019年8月17日，美丽家灯饰馆经营者朱新文向三门峡市正大公证处申请对证据保全公证。该公证处于2019年8月20日作出（2019）豫三正证内民字第510号公证书，该公证书载明：申请人美丽家灯饰馆于2019年8月17日到公证处，称8月16日下午，二楼经营“海马爸爸”的店面漏水导致其店里吧台及周围屋顶漏水、灯具积水（在场的店员唐某持手机拍摄有视频及照片）。因与海马爸爸经营者协商未果，需对漏水造成的店面内现状以拍摄照片和视频的方式进行保证证据公证，以便尽快恢复经营以及日后索赔或诉讼所用。申请人美丽家灯饰馆提交营业执照、朱新文身份证、房屋租赁合同、损失清单。该处公证员邓某工作人员曹方于2019年8月17日下午来到三××市××路吉祥大厦××楼门头标识有“OPPO欧普照明”的店面，邓铭用高德地图对当前位置进行截图，持手机对门头、店面内现状、二楼现状拍摄照片18张，曹方持手机对店面内屋顶现状、店面内现状、二楼现状拍摄视频3段。上述过程公证员根据现场情况打印制作《工作记录》1份共计2页。8月19日，工作人员曹方将上述过程取得的截图、照片、视频使用光盘刻录大师软件刻录至光盘（一式三份，见附件2），刻录过程使用“屏幕录制专家V2019”录制，录制所形成的视频文件以光盘（1张）形式保存在该公证处。兹证明，与本公证书相粘连的照片打印件（内容见附件1）、附件袋内所封存的光盘（内容见附件2，为上述刻录光盘之一份）均系邓铭和工作人员曹方现场拍摄，光盘内所存储的文件在刻录未进行任何编辑和修改，与现场实际情况相符。与本公证书相粘连的《工作记录》复印件（内容见附件3）与原告内容相符，原件上朱新文签名属实。附件：1．照片打印件19张（共9页）；2．光盘（视频＋照片）1张；3．《工作记录》复印件1份（共2页）。根据公证处于2019年8月17日所做的工作记录显示，当时现场由朱新文、郭建峰在场。公证处工作人员到场后观察到屋顶有水渍印记，店员称因天气太热，屋顶、地面、沙发、窗帘等处的水渍都已经干了，屋顶的水槽里还有积水。郭建峰搬来梯子辅助曹方从大门南边的一个小口子爬上去，曹方称屋顶水槽中有积水，其肉眼可见到，且手指可以触摸到水。最后，公证处工作人员同郭建峰从后门步行至二楼，二楼是毛坯状态。有一家海儿马爸爸游泳馆的店面，地面有积水。之后，回到一楼店面，朱新文指引我们走到灯具、地板前，让我们看灯具的积水情况，地板的气泡情况，由邓铭拍摄照片7张。美丽家灯饰馆支付公证费2000元。2019年8月16日，经美丽家灯饰馆单方委托，中衡保险公司对该商铺因水渍造成的损失进行了评估，并于2020年3月20日作出《美丽家灯饰馆2019/08/16水渍损失金额评估报告》，该报告评估基准日为2020年2月29日，有效期自2020年2月29日起至2021年2月28日止。该报告载明，美丽家灯饰馆承租的商铺面积546.42平方米，因水渍导致的财产损失项目有展厅灯具、房屋吊顶、底板等，其中展厅灯具共39件。房屋吊顶和地板过水面积为9.6米×8.5米=81.6平方米，根据市场调查了解综合评定该受损项目修复价格为300元/平方米，即装修损失为24480元。灯具损失情况为：琼羽灯，大中小型号各一个；晶典灯，大中小型号各一个；木兰灯，大中小型号各一个；茉玉灯，大中型号各一个；星灿灯，中小型号各一个；纷屋风扇灯一个；同乐三层一个；音响风扇灯一个；纷舞MD一个；智萤安防灯一个；JBL音响一个；灯具遥控开关二十个。上述灯具共计39件，市场价合计为59025元，评估价值为47220元。上述装修损失及灯具损失共计71700元。美丽家灯饰馆支出、该水渍损失评估费用5000元。此外，三门峡康园物业有限公司出具《损失清单》1份，其中载明：1．顶面进水，面积约为70平方米左右，含普通吊顶和二级吊顶，吊顶由细木板和石膏板组成，因吊顶上需要安装灯具，对承重有一定的要求，故进水后木板和石膏板会加速老化（部分区域已发霉），存在安全问题，要求进水区域全部更换，并重新刷涂料、打磨、喷漆等装修。2．地面进水，导致多处位置变形、起泡、凸起等问题，损失面积约80平方米，需全部更换。3．灯具及开关损失，该部分灯具类型、市场单价、数量、型号均同上述评估报告一致，共计59025元。该《损失清单》上，有目睹漏水过程证人丁某、唐某签字，并由三门峡康园物业有限公司加盖公章。同日，经美丽家灯饰馆单方委托，中衡保险公司对该商铺因水渍造成的停业损失进行了评估，并于2020年3月23出《美丽家灯饰馆停业损失金额评估报告》。该报告评估基准日为2020年2月29日（复业日期）。该报告载明：2019年8月16日，该店因水渍事故，导致该店停业。该店发生水渍事故后至维修结束后重新开业共停业198天，停业时间自2019年8月16日至2020年2月29日（委托方情况说明）。日净利润，该评估报告经调查：1．美丽家灯饰馆为经营性商店，长期经营OPPLE欧普照明品牌，根据委托方提供的进货单及销货记录并随机抽取事故前三个月的经营数据的平均值得出其日净利润为911.24元。2．日固定支出，贷款利息、民间借贷利息、房租、物业共计每日1089.88元。3．日长期待摊费用分摊，装修日摊，每日328.77元。4．员工工资支出，实际支付75天工资共计44834.58元，每日支出工资597.79元。综合以上数据，美丽家灯饰馆停业损失评估金额=（日净利润＋日固定支出＋日长期待摊费用）×停业时间＋员工工资支出，即（911.24＋1089.88＋328.77）×198＋44834.58=506152.8元。美丽家灯饰馆支出停业损失评估费用15000元。上述两份评估报告评估员王磊、韩江山持有的是《保险公估从业人员职业证书》。中衡保险公司持有的价格评估机构资质登记证书载明其资质范围为具有从事保险标的承保前和承保后的检验、估计及风险评估，对保险标的出险后的查勘、检验、估损理算及出险保险的残值处理，风险管理咨询，价格评估的资质。美丽家灯饰馆曾于2019年8月25日诉至法院，之后撤诉。期间，曾申请鉴定。2019年11月27日，河南中和联合资产评估事务所发函称，由于朱新文提供的资料与请求鉴定项目清单上不匹配，按照《资产评估基本准则》的要求，该项目不具备评估条件，该所无法对其作出价值评估。海儿马水趣公司提交了：1．自2019年7月11日起至2020年5月23日止，美丽家灯饰馆店铺使用的豫Ｍ×××××、豫Ｍ×××××、豫Ｃ×××××、苏Ｅ×××××车辆进出吉祥大厦地下车库时间明细表；2．部分缴纳电费的明细照片、物业开具电费收据照片；3.2019年8月19日、8月21日、8月22日、8月23日、8月29日，美丽家灯饰馆商铺开门的照片，该部分照片均同时拍摄显示日期的三门峡日报；部分美丽家灯饰馆店铺灯具正常使用的照片；4.2019年8月17日至9月18日，拍摄美丽家灯饰馆营业的情况的10段视频；5．海儿马公司股东王龙与朱新平及丈夫协商处理渍水后续问题的3段录音。美丽家灯饰馆对该上述停车场进出记录、电费交纳记录不持异议，但称因为其经营的店铺仓库同在吉祥大厦，故车辆进出记录、电费缴费记录无法证实其营业状况。美丽家灯饰馆对照片不予认可，认为其拍摄时间、拍摄人无法确认。美丽家灯饰馆对视频真实性不予否认，其称因在漏水发生之前店里做了销售活动，因漏水导致活动无法顺利进行，但有提前预约的客户仍按照活动时间来到店里，并不是正常营业；且该视频证据属于间接证据，在时间上不具备连续性，不能作为定案依据。美丽家灯饰馆对录音真实性未提出异议，但称该录音无法证明美丽家灯饰馆有故意扩大损失的故意。海儿马水趣公司并不认可中衡保险公司作出的两份评估报告。2020年8月31日，海儿马水趣公司向一审法院提出鉴定申请，要求对美丽家灯饰馆因漏水造成的地板以及受损灯具等物品损失价值进行鉴定。本案按照鉴定程序提交该申请，后三门峡市中级人民法院委托三门峡市正平价格评估事务所有限公司（以下简称正平评估所）对该物品损失进行评估。该评估基准日为2019年8月16日。2021年1月6日，正平评估所作出三正评字（2021年）第06号《美丽家灯饰馆因漏水造成物品损失价值评估报告》，该评估报告鉴定结论为美丽家灯饰馆因漏水造成的物品损失评估价值为46790元。该报告载明：2019年8月16日，海儿马水趣公司在经营过程中水池漏水，渗入美丽家灯饰馆店铺，致房屋吊顶、地板以及置于顶部品牌为欧普照明的展示灯具受损。因无法看到事故现场，我们根据委托方提供的影像资料及受损物品清单和其他相关资料，对受损物品的项目、数量进行了认定，并经过当事人签字确认。现根据委托方的要求，对美丽家灯饰馆因漏水造成的物品损失进行司法评估，评估范围：1．漏水造成灯饰馆吊顶和木地板受损，吊顶受损面积81.6平方米，木地板受损面积为81.6平方米。2．漏水造成店铺置于顶部品牌为欧普照明的展示灯具受损，包括水晶灯、吸顶灯、风扇灯、灯具遥控开关等。该评估报告确定资产评估价值类型为市场价值。鉴定报告作出之后，一审法院依法向美丽家灯饰馆送达正评字（2021年）第06号报告。美丽家灯饰馆提出异议，认为扣减残值不是以实际销货价而是以进货价格为依据不合理。海儿马水趣公司同样提出异议，认为装修损失、灯具损失估值过高。庭审中，美丽家灯饰馆明确诉讼请求596720.72元损失，包含：停业损失506152.8元、物品损失71700元、公证费2000元、鉴定费19817.92元。经核算，上述分项金额合计599670.72元，经询问，美丽家灯饰馆坚持诉讼请求为596720.72元。另查明，1．正平评估所于2021年2月1日就异议回复称，我公司按照评估规定，认为受损灯具为店铺展示灯具，还没有实现销售，应按进货价格进行评估，扣减残值；只有卖出的灯具才能作为商品，卖出商品受损按销售价评估，扣减残值。2．海儿马水趣公司法定代表人马一群称美丽家灯饰馆在2020年8月份已经搬离该商铺。美丽家灯饰馆称，其于2020年3月将店面装修完毕后，经营至2020年8月租赁期满后搬离。美丽家灯饰馆还有其他分馆。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。美丽家灯饰馆、海儿马水趣公司对本案漏水原因及过错责任在于原审被告的事实均无异议。双方争议焦点主要为：第一，美丽家灯饰馆实际物品损失价值的确定。第二，海儿马水趣公司是否应该承担美丽家灯饰馆的停业损失。第一，美丽家灯饰馆物品损失问题。经海儿马水趣公司申请，2021年1月6日，正平评估所作出三正评字（2021年）第06号评估报告，该报告载明评估结论为46790元。该鉴定报告，程序合法，一审法院依法予以确认。双方对该评估报告结论提出异议，正平评估所也就重点问题作出回应，双方均未就评估程序、评估资质提出异议，也未申请重新评估。该评估报告，一审法院予以采信，即美丽家灯饰馆因漏水导致的物品损失价值为46790元。海儿马水趣公司导致漏水事件发生，应承担赔偿美丽家灯饰馆损失46790元的责任，并承担三正评字（2021年）第06号评估报告产生的评估费用2000元，该费用已经由海儿马水趣公司支付给正平评估所。第二，关于停业损失问题。美丽家灯饰馆单方委托中衡保险公司做出停业损失评估报告，海儿马水趣公司并不认可。该停业损失评估报告，一审法院不予采信。根据美丽家灯饰馆提交的证据，无法证实美丽家灯饰馆主张的停业198天的客观性以及损失金额高达506152.8元的合理性。对美丽家灯饰馆关于停业损失部分的主张，一审法院不予支持。关于美丽家灯饰馆主张的鉴定费19817.92元，一审法院不予支持。关于公证费2000元，系为了保全证据的必要支出，海儿马水趣公司应支付给美丽家灯饰馆。综上所述，美丽家灯饰馆的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、河南海儿马爸爸儿童水趣有限公司赔偿三门峡市湖滨区美丽家灯饰馆物品损失46790元，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、河南海儿马爸爸儿童水趣有限公司支付三门峡市湖滨区美丽家灯饰馆公证费2000元，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。三、驳回三门峡市湖滨区美丽家灯饰馆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9760元，由三门峡市湖滨区美丽家灯饰负担8960元，由河南海儿马爸爸儿童水趣有限公司负担800元。二审查明：二审中上诉人提交了洛阳市利民装饰工程有限公司的营业执照及证明各一份，装修费用转账单三份，装修费用抵账单一份，上诉人电费充值记录证明一份，提交了欧普照明授权书两份，上诉人生活馆施工图一份，房租合同及房租收据、物业费、水费、工资单各一份。用以证明上诉人美丽家灯饰馆停业损失巨大且实际发生。被上诉人海儿马水趣公司质证称，上述证据不是新证据，不能证明其证明目的。本院对上述证据的真实性予确认，对上述证据的证明目的结合本院查明的事实综合认定。二审法院查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点是一审法院对上诉人美丽家灯饰馆主张的停业损失未予支持是否恰当。上诉人在一审中仅提交美丽家灯饰馆单方委托中衡保险公司做出停业损失为506152.8元的评估报告，该鉴定报告属于上诉人在起诉前单方委托作出，一、二审中被上诉人海儿马水趣公司明确表示该报告系单方委托且不认可该评估机构具有本案争议事项的评估资质。一审法院认定上诉人按评估报告主张506152.8元停业损失没有合理性，未支持该主张并无不当。双方当事人对漏水事件的发生及过错责任均无异议，上诉人因漏水事件确实造成了物品损失亦需停业修缮，二审中上诉人提交的多份证据能够证明有停业的事实，本院予以确认。二审中，上诉人对自己要求的停业造成的损失项目及数额不明确且未提供充分有效证据证明，故上诉人上诉要求以日净利润911.24元按停业时间190天计算共计赔偿173135.6元的理由不足，不予支持。上诉人应对自己的主张提供证据证明，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，上诉人以未行使诉讼权利为由主张法院未明示的理由不足。综上，上诉人的上诉请求没有充分证据证明，不能成立，不予支持。原判决并无不当，应予维持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3770元，由上诉人三门峡市湖滨区美丽家灯饰馆负担。本判决为终审判决。审判长  李占通审判员  景志贤审判员  范俊洁二〇二一年七月十四日法官助理葛秋燕书记员马志光书记员申胜男