上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终3923号上诉人(原审被告)：语冠信息技术(上海)有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：王翌，董事长。委托诉讼代理人：岳梦岩，上海大邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：游云庭，上海大邦律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张珺仪，女，1994年3月26日出生，汉族，户籍地北京市。委托诉讼代理人：夏玉雯，上海华夏汇鸿律师事务所律师。上诉人语冠信息技术(上海)有限公司(以下简称“语冠公司”)因与被上诉人张珺仪劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2021)沪0110民初666号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人语冠公司的委托诉讼代理人岳梦岩、游云庭，被上诉人张珺仪及其委托诉讼代理人夏玉雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。语冠公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张珺仪的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，张珺仪严重违反语冠公司规章制度，语冠公司解除与张珺仪间的劳动关系属合法解除。1．张珺仪适用的是标准工时制，语冠公司对张珺仪有明确的上下班时间要求即“十点-一八点”，并告知了张珺仪上述考勤制度，但2020年6月至7月张珺仪存在多次迟到早退以及至少5天的旷工行为，张珺仪未提交证据证明在缺勤期间其进行过工作。语冠公司根据双方劳动合同的约定所作的解除行为于法有据，不应向其支付赔偿金，一审法院以语冠公司未曾对张珺仪作出考勤处罚为由认定语冠公司解除违法，缺乏事实依据。2．语冠公司从未要求张珺仪离职，是张珺仪自己表达了离职意愿，要求语冠公司支付其三个月工资及代通金，语冠公司考虑到其曾为公司做出的贡献表示可以给予其三个月工资作为福利，但该福利并不具有补偿金或赔偿金属性，双方就此未协商达成一致。后语冠公司发现张珺仪存在迟到早退及旷工情形，据此行使用人单位的管理权解除了劳动合同，故协商事宜与公司正当行使管理权之间并不矛盾，不能因在协商同时发现违纪而依法解除即认定解除是“不符公平”。二、一审法院适用法律错误，且一审判决超出张珺仪一审诉请。张珺仪一审诉请要求语冠公司支付其解除劳动合同经济补偿金及代通金，但一审法院却适用赔偿金的规定进行判决，系适用法律错误。综上，请求支持其上诉请求。张珺仪辩称，一、张珺仪并不存在违纪行为，其执行的是不定时工作制，一直以来也确实按此执行，该工作制度未经申报批准，相应不利后果应由语冠公司承担。二、2020年7月17日，语冠公司给其选择换岗还是解除劳动合同，张珺仪明确表示同意解除劳动合同，2020年7月22日语冠公司却以违纪为由解除劳动合同，显然是不愿支付补偿而为，故双方属于协商解除劳动合同不成，语冠公司对张珺仪作出解除劳动合同系违法行为。综上，不同意语冠公司的上诉请求。张珺仪向一审法院起诉请求：语冠公司支付其解除劳动合同经济补偿金及代通金共计人民币64，000元(以下币种均为人民币)。一审法院认定事实：语冠公司从事线上英语教育培训等经营业务，张珺仪于2017年10月9日入职担任课程设计师，并以音频在线方式通过APP程序运行就语法、新闻翻译等授课讲解。2020年7月17日，语冠公司部门负责人找张珺仪谈话，言及换岗或解除及解除补偿方案等事宜，张珺仪明确表示不考虑换岗、同意解除、要求补偿3个月工资及代通金，语冠公司就解除仅同意补偿3个月工资，当日双方未达成一致。2020年7月20日，张珺仪上班并再次向语冠公司明确不选择换岗方案。次日，张珺仪请休假。2020年7月22日，语冠公司向张珺仪出具《解除劳动合同通知书》言明，仅6月至今张珺仪已累计旷工3天以上、迟到早退不少于10次，已严重违反规章制度并造成公司重大损失，故解除劳动合同。2020年8月6日，上海市劳动人事争议仲裁委员会受理张珺仪的申请，张珺仪作违法解除劳动合同赔偿金请求。仲裁委于2020年9月28日出具沪劳人仲(2020)办字第1221号裁决书，不支持张珺仪请求。张珺仪不服起诉至一审法院，并变更诉请为解除劳动合同经济补偿金及代通金。一审审理中双方确认，如涉计算月工资以16，000元计。一审法院并就解除劳动合同经济补偿金、代通金及违法解除劳动合同赔偿金等不同法律适用及后果向张珺仪作充分释明，后张珺仪表示，违纪解除本系语冠公司违法，张珺仪愿恢复协商事实，故藉此作诉请主张，即便法院确认违法解除的，张珺仪亦仅主张64，000元。语冠公司提供摄有2020年6月至7月期间张珺仪工位持续画面的监控录像，上海市长宁公证处出具(2020)沪长证经字第2396号公证书，就打开上海流利说信息技术有限公司(语冠公司确认系其关联公司)的电脑、连接该公司局域网、下载并截屏上述监控录像的过程进行了证明。从提供的截屏及录像来看，语冠公司指称的2020年6月2日、9日、24日、7月9日、13日全天工位上确未见张珺仪，亦可看到其他时间工位上或短或长时间未见张珺仪。张珺仪认为语冠公司无权面向工位安装全天候监控，且否认录像真实，认为其中有断档、跳跃、剪切之处，且监控涵盖了其他员工工位，多数员工均存晚到工位、长时间不在工位之情形。张珺仪称自己执行的是不定时工时制。张珺仪、语冠公司签订的《劳动合同》中约定“雇员将执行不定时工时制”，但语冠公司从未就张珺仪岗位向相关部门申请获批不定时工时。语冠公司主管曾在2020年3月13日复工时通过企业微信知会全体员工称“……恢复正常上下班时间，十点-八点(半)……周五下班时间仍旧六点”。张珺仪称，因新闻翻译有其即时性故双休日时常在家加班，平日虽有早走晚到、半天或一天不到单位的情形，但其一，全体员工均系如此，其二，张珺仪课程上线频率固定，从无拖延或未完成工作，其三，语冠公司从未就旷工扣发张珺仪工资，故不在工位不代表旷工。语冠公司则认为，虽无每天打卡的原则性要求，上下班时间亦掌握得较为松散，但如系半天、一天不来单位的应当请假，虽仅提供2020年6月至7月监控，但事实上张珺仪一向不遵守上下班纪律。语冠公司还提供2020年7月7日张珺仪与同事张予晰、黄雨微之间的微信往来记录，该微信下载过程亦经上海市长宁公证处公证，微信记录可见同事询问张珺仪为何打算离职，张珺仪回复“……觉得浪费时间……至少沈……带，我不看好……裸辞……被无才的人领导过……没意义……换领导＋上班打卡……加上不缺钱……”等内容，语冠公司藉此主张张珺仪早有退意，故态度消极、情绪负面、违反纪律。张珺仪确认微信往来真实，但认为此系私下往来，并称部门合并后新主管对自己不满意，故萌生退意很正常，但并未正式申请离职，亦不存在负面消极致违反纪律一说。一审法院认为，当事人有责任就自己的主张提供证据证明。先予言明，本案劳动合同的解除是语冠公司解除张珺仪，语冠公司以旷工、迟到、早退为由认定张珺仪严重违反规章制度、造成公司重大损失，藉此于2020年7月22日辞退张珺仪，此系张珺仪、语冠公司一致确认及一审法院查明的事实。故非协商一致解除，张珺仪一方面以2020年7月17日协商未成作经济补偿金、代通金诉请，一方面亦确认解除节点是2020年7月22日、旷工违纪辞退，自相矛盾。以事实为基础，就本案解除争议，尚须审查的是2020年7月22日语冠公司的解除是否合法。经一审法院充分释明，张珺仪表示即便解除违法仍作64，000元主张，对此一审法院予以固定。应予言明，劳动合同虽有“雇员将执行不定时工时制”，但在没有相关部门审批的前提下，张珺仪关于自己执行的是不定时工时制一说，不具合法依据。但应看到几个事实，一是，语冠公司就工作作息、上下班考勤管理得十分松散，且系惯常并面向包括张珺仪在内的诸多员工，二是，经公证证明下载经过的虽仅系2020年6月及7月工位监控，但双方一致言称张珺仪如此这般的上班状态为期较长，三是，客观上张珺仪的工作确有即时、及时要求，而亦如张珺仪所述，语冠公司从未就迟到、早退、旷工向张珺仪作出警告或处罚，亦从未向张珺仪明确工作不符要求，因此，作为从事互联网在线方式经营的企业，日常并不执行严格的考勤管理，却在协商调岗、解除事宜未成的情况下，再以此前上下班不正常为由作迟到早退旷工认定，以严重违纪为由解除，不符公平，故应认定系违法解除。鉴于张珺仪明确，即便解除违法亦只作补偿金及代通金金额主张，对此一审法院照准。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，一审法院判决如下：语冠信息技术(上海)有限公司应于判决生效之日起十日内支付张珺仪违法解除劳动合同赔偿金计64，000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，减半收取计5元，由语冠信息技术(上海)有限公司负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于语冠公司解除与张珺仪的劳动合同是否合法。因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。语冠公司以张珺仪存在迟到早退、旷工为由解除与张珺仪之间的劳动合同，在张珺仪予以否认的情况下，则语冠公司应就其劳动合同解除的合法性予以证明。根据本案查明的事实，张珺仪在语冠公司工作期间，语冠公司对员工上下班不实行考勤，在职人员工作时间有较大自由度。语冠公司称曾于2020年3月13日复工时通知全体员工恢复正常上下班时间，但张珺仪未予遵守，存在迟到早退、旷工行为，为此提供了张珺仪2020年6月及7月的监控录像予以证明。鉴于张珺仪的工作性质、工作内容，并非可以在固定场所能够完成，语冠公司提供的监控录像证据并不足以证明其存在迟到早退、旷工的行为。况且语冠公司认可该期间张珺仪是按质按量完成其本职工作的，语冠公司亦未就张珺仪迟到早退、旷工问题对其作出相应扣罚等处理。故语冠公司在双方协商不成的情况下，以违纪解除双方劳动合同不具有合理性，属违法解除。至于语冠公司上诉称一审法院判决超出张珺仪一审诉请一节，张珺仪明确表示语冠公司解除其劳动合同系违法，然其只要求按照补偿金及代通金数额予以赔偿，此系张珺仪对其自身权利的处分，并无不可。综上所述，语冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人语冠信息技术(上海)有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  陈 樱审 判 员  姜 婷二〇二一年七月十二日法官助理  莫敏磊书 记 员  张蓉霞附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……