江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1287号上诉人（原审原告）：江苏栋梁教学设备有限公司，住所地江苏省淮安市经济技术开发区宏恒胜路9号，统一社会信用代码91320891743937726T。法定代表人：吴甜甜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵家友，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毛文凤，男，1967年9月23日出生，江苏可一文化产业集团股份有限公司董事长，住江苏省南京市栖霞区。被上诉人（原审被告）：胡亮，男，1972年4月10日出生，住江苏省南京市鼓楼区。原审被告:江苏可一文化产业集团股份有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区，统一社会信用代码91320100762131082W。法定代表人：毛文凤，该公司董事长。被上诉人毛文凤、原审被告江苏可一文化产业集团股份有限公司共同委托诉讼代理人：周祚培，江苏谢满林律师事务所律师。被上诉人毛文凤、原审被告江苏可一文化产业集团股份有限公司共同委托诉讼代理人：徐云富，江苏谢满林律师事务所律师。上诉人江苏栋梁教学设备有限公司（以下简称栋梁公司）因与被上诉人毛文凤、胡亮、原审被告江苏可一文化产业集团股份有限公司（以下简称可一公司）借款合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2020）苏1324民初1914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人栋梁公司的委托诉讼代理人赵家友、被上诉人毛文凤、可一公司的委托诉讼代理人周祚培、徐云富到庭参加诉讼。被上诉人胡亮经本院通知，未有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。栋梁公司上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，依法改判由毛文凤对胡亮应偿还的借款本息承担连带担保责任。事实与理由:第一，一审判决认定事实错误。一审判决以借条上标注的“项目负责人”并非胡亮书写及栋梁公司对此无法作出合理解释为由，认定该证据无法证明胡亮为项目负责人是错误的。1.胡亮对借条上标注的“项目负责人”已经签字确认，可以证实胡亮对此予以了认可；胡亮系项目负责人，并非单一依据该借条上的标注。栋梁公司在一审中提供了大量的证据，证实胡亮确系项目负责人，已为其他生效判决所确定。2.关于借款用途，胡亮出具的证明应当有效。在胡亮的证明、一审法院与胡亮的谈话中均认可所借款项部分用于“泗洪教育现代化项目”，胡亮个人使用了一部分。一审判决认定借款与毛文凤、可一公司无关是错误的。借款与毛文凤有关，借款时是毛文凤与吴某电话联系，毛文凤也认为自己与胡亮的借款有关，才会同意债务加入而担保。第二，栋梁公司认可涉案借款系胡亮所借，毛文凤应当承担保证责任。1.涉案借款系毛文凤给吴某打电话，让栋梁公司向胡亮出借该笔款项。因此毛文凤在与吴某的通话中主动表示担保，故毛文凤与栋梁公司之间形成担保关系，该担保关系的成立不应因未签订担保合同受到影响，毛文凤应当承担保证担保责任。毛文凤、可一公司答辩意见：第一，栋梁公司的诉讼请求超出一审诉讼请求范围，不应予以审查，更不应得到支持。1.栋梁公司一审主张毛文凤、胡亮、可一公司共同还款3970000元利息，其中要求毛文凤作为借款人承担还款责任，而非要求其承担担保责任。2.栋梁公司二审主张毛文凤对胡亮应当偿还的借款本息承担连带保证责任，该主张超出其一审诉讼请求范围，应当予以驳回。第二，栋梁公司的上诉请求不能成立。1.胡亮并非以项目负责人的名义借款，其也非项目负责人，项目负责人为郑某。2.栋梁公司主张毛文凤打电话给胡亮委托其借款，无任何证据证明。实际上是吴某和胡亮打电话给毛文凤。3.涉案借款并非用于毛文凤的个人项目。胡亮出具的说明系事后形成，其在一审中明确借款名为用于泗洪项目，胡亮与泗洪项目无关。第三，栋梁公司出借给胡亮的款项系提取金融机构贷款而得，且明知借款用于违法犯罪，故双方之间的借贷合同无效，应当将本案行贿犯罪线索移送监委机关处理，对涉及的赃款依法收缴。1.栋梁公司向胡亮出借款项时存在向银行还贷行为，栋梁公司在一审中也自认在向胡亮出借款项之前在银行有贷款。2.栋梁公司对胡亮借款的用途很清楚，是给领导家小孩好处费的，系违法犯罪行为。第四，栋梁公司与毛文凤之间未形成保证关系。1.栋梁公司与可一公司等当事人还存在买卖合同纠纷案件，在该案件中栋梁公司存在恶意诉讼、任意保全行为。在此情况下，栋梁公司法定代表人李某在败诉后打电话给毛文凤要钱和解。毛文凤为了能迅速解除对13000000元工程款的保全，缓解公司的资金压力，作为交换条件，口头表示可以考虑作为胡亮3970000元借款的一般保证人，并从中督促胡亮出具借条，但从未同意由可一公司出具借条或者提供担保，也从未表达过胡亮的借款是经其同意且用于泗洪项目。后李某的配偶吴某多次打电话与毛文凤沟通此事，采取诱导方式强行让毛文凤与胡亮的个人借款产生联想。因栋梁公司要求先付钱再解除保全，双方未能达成一致，故未签订保证协议。故双方仅存在协商过程，毛文凤在借款时并无保证的意思表示。2.栋梁公司提供的录音不完整，录音时间不确定，“三性”均不能得到认可。3.本案未形成保证关系。担保法第十三条规定，保证应当书面形式。吴某与毛文凤就担保进行协商，但未形成一致意见，更未与栋梁公司签订保证协议，故保证关系未成立。即便成立，因系一般保证，栋梁公司也不应起诉毛文凤和可一公司。而且，本案双方未明确保证期间，已经超过六个月的保证期间，毛文凤与可一公司也不应承担保证责任。胡亮未有到庭陈述答辩意见。栋梁公司向一审法院提出诉讼请求：1.胡亮、毛文凤、可一公司共同偿还借款本金3970000元及利息（以3000000元为基数，按月息2分，自2017年2月24日计算至实际给付之日止；以970000元为基数，按月息2分，自2016年2月4日计算至实际给付之日止）；2.胡亮、毛文凤、可一公司承担本案的诉讼费用及保全费用。一审法院查明事实：栋梁公司打印借条两张，内容分别为：“借款人：可一公司出借人：栋梁公司可一公司法人代表毛文凤电话请求栋梁公司，由该项目负责人胡亮于2016年2月3日向栋梁公司借款97万元，用于资金周转，借款期限为3年，利息为月息两分。本借款的发生地在泗洪如有纠纷，泗洪法院为管辖法院”;“借款人：可一公司出借人：栋梁公司可一公司法人代表毛文凤电话请求栋梁公司，由该项目负责人胡亮于2017年2月13日向栋梁公司借款300万元，用于资金周转，借款期限为2年，利息为月息两分。本借款的发生地在泗洪如有纠纷，泗洪法院为管辖法院”，胡亮在两张借条上签字确认。2016年2月３日，栋梁公司法定代表人李某从其账户转账970000元给胡亮；2017年2月13日，栋梁公司法定代表人李某从其账户转账3000000元给胡亮。2019年3月3日，胡亮出具说明，内容为：“2016年2月3日、2017年2月13日两次汇款共计397万元，此笔由李某汇入胡亮账号的款项用于支付泗洪教育现代化项目。”后栋梁公司向胡亮、毛文凤、可一公司催要还款无果，双方因而成讼。一审法院另查明，毛文凤与胡亮签订《投资建设居间合同》，约定：毛文凤为委托人，胡亮为居间人；胡亮接受毛文凤委托，由毛文凤负责投资，胡亮组织人员负责毛文凤认可的泗洪县教育现代化项目建设一切事宜，包括但不限于签订项目建设合同、进行项目施工管理、协调与政府关系等。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、栋梁公司主体是否适格；二、胡亮的借款行为是否代表毛文凤、可一公司；三、毛文凤、可一公司是否承担还款责任或保证责任。围绕第一个争议焦点。首先，栋梁公司持有的借条上载明出借人为栋梁公司；其次，款项系由栋梁公司法定代表人李某向胡亮进行交付。故栋梁公司为涉案借贷关系的出借人，主体适格，有权向借款人主张还款。围绕第二个争议焦点。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，胡亮并非可一公司的员工，其也无毛文凤、可一公司关于借款的授权，其借款行为不属于职务行为和代理行为；其次，民间借贷需要借款人的真实意思表示，毛文凤、可一公司并未在借条上签字确认，根据栋梁公司陈述，系毛文凤电话向其借款，但其未能提供证据予以证明，其仅提供借款后的通话记录无法反映被告毛文凤、可一公司在栋梁公司出借款项时有向栋梁公司借款的意思表示；再次，民间借贷系实践性合同，应以出借人向借款人交付款项为前提，涉案款项并未交付毛文凤、可一公司，也无证据证明由毛文凤、可一公司使用。故胡亮的借款行为不能代表毛文凤、可一公司。围绕第三个争议焦点。2019年9月22日吴某与毛文凤的通话记录中，毛文凤称“这个300万，我先帮他认个100，我帮他付100万，另外让他把条子打给你”，此时毛文凤有替胡亮偿还100万元的意思表示。但在2019年10月18日吴某与毛文凤的通话记录中，毛文凤称“胡亮打个条子给你，我打条子，我来保证这个钱在两年之内给你还到，胡亮如果还给你，那你不要我付了，胡亮如果不还给你，我来付这个钱”、“我担保他还这个钱”、“现在我担保”，明确毛文凤愿意替胡亮还款实际是愿意为其所借款项承担保证责任。因保证合同需以书面形式订立，后栋梁公司与毛文凤并未签订保证合同，双方就毛文凤提供担保未达成合意，故毛文凤在本案中不承担还款责任和保证责任。而毛文凤作为可一公司的法定代表人在通话中表示“我个人打条子给你”，说明其与吴某通话过程中的所有陈述仅代表其个人行为而非公司行为，故可一公司在本案中亦不承担还款责任和保证责任。胡亮认可其向栋梁公司借款的事实，现借款到期后胡亮未按约偿还借款的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。对栋梁公司要求胡亮偿还其借款本金3970000元的诉讼请求予以支持。因本案立案于2020年8月20日前，栋梁公司主张的利息计算方式不违反当时的司法解释，故予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院（2015年6月23日最高人民法院审判委员会通过）》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审判决：胡亮于判决生效后十五日内偿还栋梁公司借款本金3970000元及利息（计算方式：以970000元为基数，按年利率24%，自2016年2月4日计算至实际给付之日止；以3000000元为基数，按年利率24%，自2017年2月24日计算至实际给付之日止）；驳回栋梁公司对毛文凤、可一公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38560元，保全费5000元，由胡亮负担。二审中，为证实涉案借款的资金来源，根据本院要求，栋梁公司提供证据如下：1.栋梁公司在中国农业银行淮安清江浦支行尾号为4529的账户2016年2月2日至2017年2月21日的银行流水一份，显示2016年2月2日，可一公司向栋梁公司转账970000元；2月3日，栋梁公司向李某转账990000元；2017年2月13日，可一公司向栋梁公司转账7000000元；同日，栋梁公司分批将该款转账至李某账户。2.李某在中国农业银行淮安清江浦支行尾号为7471的账户2016年2月7日至2017年2月13日的银行流水一份，显示2016年2月3日，李某向胡亮转账970000元；2017年2月13日，李某向胡亮转账3000000元。毛文凤、可一公司质证意见：交易明细中载明栋梁公司偿还贷款的记录，可以证明该公司存在银行贷款，不能证明出借款项系自有资金。胡亮未有到庭发表质证意见。本院认证意见：对证据的真实性予以认定，可以证实涉案借款的资金来源于可一公司支付的工程款。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点是：1.栋梁公司和胡亮之间的借贷关系是否合法有效；2.毛文凤是否应当对涉案借款承担连带担保责任。本院认为，对争议焦点1，栋梁公司主张与胡亮之间存在借贷关系，有胡亮出具的借条及说明加以证实，并有银行流水加以印证，应当予以认定。对于涉案借款的来源，根据二审查明的事实，系可一公司将工程款支付给栋梁公司后，再由栋梁公司当时的法定代表人李某将款项支付给胡亮，因此涉案借款并非来源于银行贷款，栋梁公司的借贷行为不构成转贷。二审中，毛文凤和可一公司还主张胡亮借款系用于行贿，且栋梁公司对此知情，但该主张未有得到胡亮的认可。故应当认定其与胡亮之间的借贷关系合法有效。对于胡亮的身份，虽然涉案借条载明借款人为可一公司，胡亮以“项目负责人”的身份在借条上签字，但该借条并未加盖可一公司印章，可一公司及毛文凤也不认可胡亮系其公司员工，该公司亦未授权胡亮对外借款，故不足以认定胡亮系可一公司项目负责人。对于借款用途，仅凭胡亮的书面证明，也不足以证实借款用于可一公司的工程项目。但是，无论胡亮的身份及借款用途，均不能改变胡亮系涉案借款主债务人的事实。对争议焦点2，栋梁公司主张毛文凤系涉案借款的担保人，为此提供毛文凤与吴某的两次通话录音加以证实。在2019年9月22日的通话录音中，毛文凤与吴某协商，其先代胡亮支付1000000元，余款由胡亮出具条据，但吴某当时并未同意，三方后来也均未按此约定履行。而且，在该次通话中，毛文凤明确否认其曾作出“胡亮不给我来给”的承诺。在2019年10月18日的通话录音中，毛文凤则提出由胡亮向吴某出具借条，毛文凤出具保证书，如果胡亮两年之内不还款，由其承担还款责任。但在该次通话后，毛文凤并未向栋梁公司出具担保书，也未在胡亮出具的借据上签字担保。而且，根据双方上述通话内容，可以认定栋梁公司系基于对毛文凤的信任向胡亮出借涉案款项，后因胡亮未有还款，也未出具借条，同时可一公司与栋梁公司之间还存在工程款支付等其他纠纷，在此情况下，毛文凤为解决三方之间的纠纷，积极与栋梁公司沟通，协商还款事宜在情理之中。但是，仅凭毛文凤在通话录音中的陈述，不足以认定其系涉案借款的担保人，栋梁公司要求毛文凤对涉案借款承担连带清偿责任，依据不足，不应得到采信。综上所述，上诉人栋梁公司的上诉请求不能成立，不应得到支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38560元，由上诉人江苏栋梁教学设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘芳芳审判员  王晓玲审判员  周栋才二〇二一年七月六日书记员  廉 洁