北京市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）京01民终5729号上诉人（原审原告）：谢瑞轩，男，1973年8月18日出生，汉族，户籍所在地河南省清丰县。委托诉讼代理人：王楠，北京冠楠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭军，男，1976年1月8日出生，汉族，户籍地四川省仪陇县。被上诉人（原审被告）：安徽省京源劳务有限责任公司，住所地安徽省芜湖市无为县无城镇黄泥湾**楼**。法定代表人：汤汇涌。被上诉人（原审被告）：华北建设集团有限公司，住，住所地河北省保定市竞秀区天威西路西三环**/div>法定代表人：王旭，总经理。委托诉讼代理人：杨阳，男，该单位员工。上诉人谢瑞轩因与被上诉人谭军、安徽省京源劳务有限责任公司（以下简称京源公司）、华北建设集团有限公司（以下简称华北建设公司）劳务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初35696号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员金莙独任审理，本案现已审理终结。谢瑞轩上诉请求：请求撤销原裁定，发回重审或依法改判，支持谢瑞轩的一审诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认定的事实部分不清，导致适用法律错误。1．本案中，京源公司与谭军签订了《内部木工承包组协议书》，虽然在一审的庭审中，京源公司否认刘某未经授权签订合同的事实，但是根据整个施工过程来看，谭军雇佣的所有人员从入场至工程竣工，全部人员的管理、考核和工程量确认和结算均由谭军负责，若京源公司未授权刘某签订劳务分包合同或者此劳务分包合同不存在，谭军和京源公司在工地的所有行为无法解释，因为谭军未从京源公司获得工资，京源公司未给谭军缴纳社会保险；2．在前几次的庭审中，谭军承认他与京源公司存在劳务分包合同关系，后来才否认了这个事实。另，他多次承认他找这些工人来做工并且有时为了抢工期，还需要在外面另外找人，均答应这些工人的日工资标准为350元至400元，完全符合北京现有工地的工人日工资标准，后来他又否认了这些事实，但是谢瑞轩提供的工资表是由他授权谭新元做的，他在庭审中表述不一，就是为了掩盖他与京源公司存在劳务合同关系的事实；3．2019年9月至2020年1月，在北京市海淀区劳动监察大队和华北建设公司及西山派出所警察的共同协调下，谢瑞轩等最后签订的《工资已结清承诺书》中，最后一句均写明劳务关系立即解除，若谢瑞轩等与谭军和京源公司不存在劳务关系，京源公司与谢瑞轩等结算工资时，应写明劳动关系立即解除，因为他们手里有谢瑞轩等的书面劳动合同，应该知道双方是劳动关系；4．关于法律适用，本案中，谢瑞轩虽然表面与京源公司签订劳动合同，但是无法掩盖劳务合同的实质。因为谢瑞轩等包括谭军无一人享受社保待遇和公积金待遇，同时也没有加班待遇。谢瑞轩等工作时间属于临时性质的工作时间，最终考核薪酬时，以他们日出工的时间进行计算，他们借支的是生活费用，特别是最终结算工资时是以劳务的形式来发放相关的薪酬待遇。通过以上客观事实和法律事实的陈述，谢瑞轩等与谭军和京源公司之间是劳务分包合同关系，而非劳动合同关系。二、一审判决采信证据有误。一审判决中，对谢瑞轩等提供的工资明细表没有采信，反而对京源公司提供的证据进行了采信，而对谭军庭审中承认的说明且没有得到谢瑞轩认可的证词予以认可，实际上这份口头证据在整个庭审质证中，是前后矛盾的。因此，谢瑞轩认为一审判决对证据的采信存在明显倾斜，严重损害了谢瑞轩的合法权益。谢瑞轩向一审法院提出诉讼请求：1．要求谭军、京源公司、华北建设公司向谢瑞轩支付劳务费5325元；2．要求谭军、京源公司、华北建设公司承担诉讼费。一审法院经审查认定如下事实：1．2018年12月22日，京源公司（承包人）与华北建设公司（发包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称劳务分包合同），京源公司承包位香山一期安置房项目A地块工程施工作业，工程地点位于海淀区四季青镇祁家村地区；发包人项目经理为陈仓库，承包人委派的担任驻工地履行本合同的负责人刘某，职务施工队长，委托权限为现场管理及合同履行。上述合同签订后，双方依约履行。本案所涉工程已经完工，华北建设公司与京源公司之间工程款已经结清，仅余质保金。2．2019年6月，谭军找到谢瑞轩，要求其为京源公司上述工地提供木工劳务。谢瑞轩陈述当时谭军称工资日350元。2019年6月16日，谢瑞轩（乙方）与京源公司（甲方）签订劳动合同书，工作内容为木工，地点为香，地点为香山**安置房认签订劳动合同时，工资标准处为空白。上述合同签订后，谢瑞轩到本案工地做木工。2019年12月4日，谢瑞轩签署工资发放表，该发放表载明：谢瑞轩出勤日40日，日工资280元，总工资11200元，借支3000元，饭费1500元，实发工资6700元，谢瑞轩在签名处签名捺印。同日，谢瑞轩签署《工资已结清承诺书》（以下简称承诺书），主要内容为：本人谢瑞轩在香山一期安置房A区建设工地做模板支设施工，剩余工资总额6700元，本人所有工资于2019年12月4日全部结清，本人承诺领取工资后立即退场（若在工地、宿舍逗留、居住发生任何安全事故，华北建设及安徽公司概不承担任何责任，结清工资后所有了，劳务关系立即解除。）今后所有与华北建设及安徽京源公司无关，若本人违反上述承诺引发的任何纠纷，由本人独立承担一切法律责任，与华北建设、安徽京源公司及北京香山一期安置房工程无任何关系。谢瑞轩在签名处签名捺印。同日谢瑞轩领取了上述费用。谢瑞轩主张签署上述工资发放表及承诺书系因为过年回家没有钱，没有办法签的。谢瑞轩、谭军均主张谢瑞轩工作时间为2019年6月16日至9月15日，提交了谭军自行制作的考勤表一张，京源公司、华北建设公司对此不予认可，主张谭军曾提交过多份内容不一致的考勤，应当以最终结算为准。谢瑞轩就其主张的日工资350元，未提供相应证据证明。3．2019年3月12日，刘某以京源公司名义与李某、谭军签订《内部木工承包组协议书》（以下简称内部承包协议），主要内容为：发包方京源公司，承包方李某、谭军，甲方将香山一期安置房项目A地块11、12、16号楼、人防车库及汽车坡道正负零以下木工全活委托给乙方完成；按实际完成的粘灰面积每平方45元；工期2019年3月12日至本工程完工止，乙方人员必须服从甲方人员管理、安排；本工程完工后，乙方在一个月内与项目经理清对账目后签字，如不签字，以项目部报账为准。刘某在甲方代表处签名捺印。京源公司对上述内部承包协议不予认可，主张无公司盖章，刘某未得到京源公司授权。4．双方均确认关于本案工人费用结算，海淀区劳动监察大队曾介入处理。经该院与海淀区劳动监察大队工作人员王某联系，其答复该院称：曾介入处理工人费用结算一事，该事件为突发事件，没有立案，并未形成笔录，也无相应卷宗，前期劳动监察大队进行了现场调解，后期是京源公司直接与工人进行了核对并结算，签订承诺书的工人都是协商好确定一次性付清费用的，并无后续另行处理事宜。5．关于谭军与京源公司关系一节，谭军陈述为劳动关系，签有劳动合同，负责木工的员工管理。京源公司确认其与谭军系劳动关系，双方签有劳动合同，是带班的工头，负责班组农民工的考勤管理等工作。京源公司仅向谭军支付其相应的工资，工人如有借支生活费会由京源公司通过谭军发放给工人，除此之外与谭军之间无其他费用支付。6．京源公司确认与谢瑞轩等工人之间系劳动合同关系。双方的劳动关系已于费用结清时解除。双方确认，在提起本案诉讼之前未申请劳动仲裁。一审法院经审查认为，首先，谢瑞轩与京源公司签订了书面的劳动合同，明确双方权利义务，双方间形成建立劳动关系的合意。其次，谢瑞轩系通过谭军介绍入职京源公司，京源公司均确认双方存在劳动关系，则谭军介绍谢瑞轩入职京源公司以及谭军向谢瑞轩代为发放部分生活费用的行为可以认定为履行职务行为。最后，对于谢瑞轩工资的支付情况，谭军也认可谢瑞轩在香山一期工程工作期间费用均是由京源公司支付，谢瑞轩的最后工资结算费用由京源公司直接支付，并非由谭军支付，京源公司也系工资发放主体。谢瑞轩与京源公司间履行了劳动关系项下的权利义务关系。发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。谢瑞轩虽以劳务合同纠纷为由提起本案诉讼，但经该院审查，本案系谢瑞轩与京源公司间履行劳动关系项下的权利义务关系产生的纠纷，应当先由劳动争议仲裁委员会进行处理。综上，该院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四款、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回谢瑞轩的起诉。本院认为，本案中，各方在一、二审中争议的焦点问题是：谢瑞轩与京源公司、谭军、华北建设公司之间所形成的是劳务还是劳动关系。对此本院认为，首先，谢瑞轩与京源公司签订了书面的《劳动合同书》，该合同中明确约定了劳动者与单位各自的权利义务，双方之间对建立劳动关系达成一致意见，形成了管理与被管理的关系；其次，谢瑞轩系经谭军介绍入职京源公司工作，谢瑞轩在香山一期工作期间的工资及最后的工资结算均由京源公司向其发放，期间谭军曾向谢瑞轩发放部分生活费用，应视为谭军是代表京源公司的职务行为，据此，一审法院认定谢瑞轩与京源公司之间形成劳动关系并无不当。因劳动争议应先行向劳动仲裁委员会的申请仲裁，对仲裁裁决不服，当事人方可向法院提起诉讼，鉴于本案并未经仲裁庭仲裁的前置程序，故一审法院据此驳回谢瑞轩的起诉并无不当，谢瑞轩关于本案性质应为劳务关系，一审法院对此认定有误的上诉理由不能成立，本院不予支持；因双方法律关系的性质应经劳动者与用人单位明确的共同意思表示予以确认，《工资已结清承诺书》不能推翻谢瑞轩与京源公司所签订的书面《劳动合同书》，故谢瑞轩的关于《工资已结清承诺书》写明“劳务关系立即解除”可以证明本案系劳务关系的上诉理由不能成立，本院亦不予支持；此外，因谭军参与履行了本案的劳动合同，一审法院采信其陈述认定部分事实并无不当，谢瑞轩关于一审法院对证据采信有误的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。综上，谢瑞轩的上诉请求及理由无事实及法律依据，本院均不予支持。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 员  金 莙二〇二一年七月十六日法官助理  慕林芳书 记 员  范慧娟