陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终8208号 上诉人（原审原告）：罗强初，男，1950年9月3日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：王云军，陕西惠智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：季福林，男，1961年10月26日出生，汉族，住陕西省西安市新城区。委托诉讼代理人：段聪越，陕西威能律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨万喜，陕西威能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安南阳电机制造有限责任公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：季福林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘伟伟，陕西标新律师事务所律师。原审第三人：西安星源电机制造有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：季福林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：段聪越，陕西威能律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨万喜，陕西威能律师事务所律师。上诉人罗强初与被上诉人季福林、被上诉人西安南阳电机制造有限责任公司（以下简称：南阳公司）、原审第三人西安星源电机制造有限公司（以下简称：星源公司）损害公司利益纠纷一案，西安市新城区人民法院作出（2019）陕0102民初1895号民事判决，罗强初不服，向本院提起上诉，本院作出（2019）陕01民终12272号民事裁定，撤销一审民事判决，发回重审。西安市新城区人民法院重审后作出（2020）陕0102民初382号民事判决，罗强初不服向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗强初委托诉讼代理人王云军，被上诉人季福林委托诉讼代理人段聪越、杨万喜，被上诉人南阳公司委托诉讼代理人刘伟伟，原审第三人星源公司委托诉讼代理人段聪越、杨万喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗强初上诉请求：1、撤销原判，改判由南阳公司、季福林共同向星源公司支付1343799.53元及至实际付清之日的利息；2、本案诉讼费由季福林、南阳公司承担。事实和理由：1、确定案由不全面。本案存在两个法律关系，一是起诉南阳公司、季福林的买卖合同法律关系；二是起诉季福林作为星源公司董事损害公司利益的法律关系，故本案案由应为买卖合同纠纷和损害公司利益纠纷。2、一审法院适用法律错误。一审法院认为罗强初应当向监事申请行使职权，并以罗强初没有书面申请监事行使职权认定罗强初直接以股东名义起诉不符合法律规定，属于适用法律错误。3、一审法院举证责任分配错误。本案已有充分证据证明南阳公司下欠货款1343799.53元，且南阳公司承认存在欠款，一审法院对欠款数额不予认定错误。4、南阳公司、季福林违反诚信诉讼原则，涉嫌虚假陈述；南阳公司如否认下欠货款，则应对货物去向进行说明。南阳公司辩称，原审确定案由正确，本案应定性为“损害公司利益纠纷”。罗强初未按前置程序起诉，显然违反法律规定。本案定性为“损害公司利益纠纷”，则应由罗强初举证，该举证责任系法定责任，不存在举证责任分配错误。南阳公司系独立经营企业，不存在所谓之实际控制人，更无虚假陈述之说。季福林辩称，罗强初明知本案涉及两个法律关系，也明知根据本案的实际情况，两个法律关系在诉讼时罗强初并不是同一主体，本就不应在同一案件中诉讼。但罗强初却坚持在起诉季福林后，又追加南阳公司，意图掩盖其程序违法。因此，一审判决认定罗强初以个人名义起诉不符合法律规定，法律适用正确。2015年季福林不是星源公司的执行董事、法定代表人或负责人，并不为当时的公司经营负责。即便罗强初改用公司名义提起诉讼，也应当以所谓的损害公司利益行为发生时的公司负责人为被告。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应当予以维持。星源公司述称，其认可季福林意见。罗强初向一审法院起诉请求：1、季福林、南阳公司共同向星源公司支付货款1343799.53元及利息191089元（截止2019年1月1日，从2019年1月1日至实际付清之日的利息)；2、本案诉讼费用由季福林、南阳公司承担。一审法院认定事实：罗强初举证陕西大同会计师事务所有限责任公司出具的两份审计报告，一份是陕大同审字（2018）第116号审计报告，审计星源公司2015年度的财务状况；一份是陕大同审字（2018）第117号审计报告，审计星源公司2016年度的财务状况。星源公司与季福林对两份报告的真实性没有异议。南阳公司认为该组证据系星源公司单方资料与其无关。星源公司举证时提交了2017年6月25日召开的星源公司临时股东会会议记录与决议，以及当日签署的公司章程一份。股东会议记录显示，全体股东均参加会议并作出决议。股东会会议记录、决议，及公司章程均有代表100%的表决权的股东签字。决议内容包括罗强初当选公司监事，季福林当选公司执行董事。上述三份文件均记载星源公司的股东包括季福林、罗强初等人。对星源公司所举证据的真实性，季福林与罗强初均无异议，该院对该证据予以认定。罗强初、南阳公司、季福林及星源公司均当庭陈述，由于星源公司与他人存在借款纠纷，星源公司作为债务人尚未履行完毕，2016年7月以后公司被限制高消费。故导致星源公司无法再进行出资人、董事、监事、高管及法定代表人的变更登记。目前工商登记的均处于限制高消费前的状态，并不是公司的实际状态。另查，西安市雁塔区人民法院受理的罗强初与星源公司、季福星、李洪涛、李刚、季福林及徐治秦新增资本认购纠纷一案中，罗强初提出的诉讼请求为：1、解除罗强初与星源公司、季福星、李洪涛、李刚、季福林于2011年1月23日签订的《合作协议书》；2、星源公司、季福星、李洪涛、李刚、季福林共同返还罗强初出资款215万元及实际给付之日的利息。西安市雁塔区人民法院作出（2013）雁民初字第00847号民事判决书，判令：《合作协议书》解除；星源公司向罗强初返还215万元及相应利息。因星源公司不服该判决上诉至本院，本院作出（2014）西中民四终字第00011号民事判决书，判令撤销一审判决，驳回罗强初的诉讼请求。该判决书中载明：“2005年8月，星源公司设立，设立时公司注册资本金为100万，法定代表人为执行董事季福星、股东为季福星持股30%、李刚持股20%、姬淑琴持股30%、李源持股20%。姬淑琴死亡时，其法定继承人为季福星、季福林、季福荣三人。对姬淑琴持有的星源公司的股权其法定继承人作出如下继承：季福星继承27.548%股权、季福林继承0.565%、季福荣继承1.887%。2011年1月23日，星源公司召开股东会并形成决议，同意罗强初，徐治秦向星源公司增加注册资本265万元，增资后，罗强初，徐治秦合计持有星源公司33.333%股权。2011年8月星源公司制作《股东名册》股东名册记载星源公司罗强初出资215万元，徐治秦出资50万元”。罗强初不服该判决向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院作出（2015）陕民二申字第00563号裁定书，驳回了罗强初的再审申请。同时该裁定书中载明罗强初通过对星源公司的增资行为已经成为星源公司的股东。上述案件审理结束后，罗强初开始行使股东权利。2016年罗强初向星源公司主张行使知情权，并提起股东知情权诉讼，雁塔法院作出（2016）陕0113民初9452号民事判决书，支持其行使股东知情权。星源公司的工商档案显示出公司成立后的历次登记变更情况。2011年6月16日，星源公司进行了注册资本金与投资人的工商登记变更。注册资本金，由100万元，变更为365万元。投资人变更为情况为：由公司设立时的投资人变更为“季福星认缴80万元，实缴80万元；李刚认缴20万元，实缴20万元；罗强初认缴215万元，实缴215万元；徐治秦认缴50万元，实缴50万元”。2011年8月8日，再次进行了注册资本金与投资人的工商登记变更。注册资本金，由365万元，变更为795万元。投资人变更情况为：由2011年6月16日登记的4位，增加到14位，包括季福荣、李洪涛、李鑫朋、张跃卿、陈安民、季福林、徐治秦、季福星、李刚、罗强初、乔遂发、胡岗、李明、江宪平。2012年6月25日，登记机关依据西安市工商行政管理局行政处罚决定书（西工商处字[2012]第10号），撤销了2011年6月16日、8月8日两次核准的星源公司变更登记。2014年1月23日，公司法定代表人由季福星变更为李刚。2016年6月24日，公司法定代表人由李刚变更为陈安民，同日公司股东变更为季福荣、季福星、陈安民三人。另查明，南阳公司于2004年2月18日成立；2017年11月21日起季福林担任南阳公司的执行董事与法定代表人。一审法院认为，本案的争议焦点有三个方面：一、罗强初是否为星源公司股东；二、如罗强初为星源公司股东，是否可用个人名义提起诉讼；三、罗强初提供证据能否证明南阳公司欠付星源公司货款金额为1343799.53元。一、罗强初是否为星源公司股东。《公司法》第三十二条第二款规定：记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。该条第三款规定：公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。由法律规定可见，出资人自其记载于股东名册时享有股东权利，但是未进行工商登记的不得对抗第三人。由星源公司的章程可见，在起诉前星源公司已经将罗强初记载于股东名册上，因此其在起诉前已经成为星源公司股东。同时，（2015）陕民二申字第00563号裁定书中指名罗强初通过对星源公司的增资行为已经成为星源公司的股东。综上，罗强初具有星源公司股东身份。二、罗强初是否可以股东个人名义提起诉讼。本案为损害公司利益纠纷，提起损害公司利益纠纷诉讼应当符合《公司法》的规定。《公司法》第一百五十一条规定：监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》第二十三条第一款规定：监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。由法律规定可见，如果存在董事、高管损害公司利益的情形，股东可书面请求监事行使职权，在监事拒绝提起诉讼或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情况下股东才能为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，罗强初在未书面请求监事行使职权、亦未面临紧急情况的条件下，以个人名义提起诉讼，不符合法律规定，罗强初不能直接以股东名义提起诉讼。三、罗强初提供证据能否证明南阳公司欠付星源公司货款金额为1343799.53元。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，罗强初仅依据两份审计报告中的记账数额作为其主张的星源公司与南阳公司债权债务数额的证据，且南阳公司对该欠款数额不予认可。该证据不足以证明南阳公司尚欠星源公司货款的数额为1343799.53元。综上，罗强初要求季福林、南阳公司共同向星源公司支付货款1343799.53元及利息191089元（截止2019年1月1日，从2019年1月1日至实际付清之日的利息)的诉讼请求，无事实及法律依据，该院依法不予支持罗强初的诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国公司法》第三十二条、第一百五十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》第二十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回罗强初的诉讼请求。案件受理费16894元，由罗强初负担。本院二审期间，罗强初提交了新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。罗强初提交了西安美豪电机有限公司、南阳公司工商基本信息、2015年度报告以及房屋租赁合同等7份证据，拟证明季福林作为美豪公司和南阳公司的实际控制人，对南阳公司经营情况及债务情况清楚掌握，在季福林、星源公司都认可南阳公司拖欠134万余元货款的情况下，南阳公司不予确认，有违诚信，南阳公司应向星源公司支付134万余元货款，季福林应承担连带还款责任。南阳公司除认可工商信息的真实性外，对上述证据的证明目的均不认可。季福林和星源公司共同质证认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的，认为季福林是2017年6月25日成为南阳公司法定代表人的，并不能实际控制南阳公司在2017年6月25日之前的行为。 审理期间，应本院要求星源公司与南阳公司进行了对账，形成《往来帐对账备忘录》，载明：1、截止2021年5月13日，星源公司应付南阳公司借款本金270302.50元及利息（自2011年1月1日起算，年利率为9.6%），应付季福林借款本金937396.00元及利息（自2011年1月1日起算，年利率为9.6%）。对账当日，季福林将前述债权转让给南阳公司，由星源公司直接向南阳公司进行清偿债务。2、2016年12月31日之后，再未发生业务往来，经核对南阳公司应付星源公司货款为1343799.53元。3、经双方对账并协商：南阳公司同意星源公司将其享有的自然债权1343799.53元抵销南阳公司对星源公司债权的相应部分，剩余未抵销部分双方另行协商。4、本备忘录第3条约定系附条件条款，若约定之内容成就/实现，则南阳公司放弃对债权中已抵销部分的诉讼时效利益。否则，南阳公司不放弃诉讼时效利益。双方提交了上述对账票据原件予以佐证。罗强初质证认为该备忘录显示，南阳公司对欠付星源公司货款的事实是认可的，与其起诉金额也是相符的。对备忘录其他内容不予认可，认为星源公司关于归还欠南阳公司借款，并抵销星源公司货款的内容是虚假陈述，对票据中收据的真实性均不认可，对两张现金交款单形式要件认可，但因无季福林的名字，认为与本案无关。另查明，本案一审庭审笔录记载，季福林一审辩称的两份审计报告中显示的星源公司对季福林“其他应收款”的变化，并非账目发生实质性变化，仅是由于公司更正记账错误导致的具体记账科目变化。具体情况为：真实的债务人为南阳公司，截止2015年7月30日，南阳公司欠付货款的金额为13956405元；星源公司对南阳公司的“应收账款”转为了星源公司对季福林的“其他应收款”，是由于星源公司时任法定代表人李刚的一种错误记账方式所致，并非发生真实的经济业务。另，原审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点：一是罗强初作为股东是否能够代表公司提起本案诉讼；二是南阳公司与季福林是否应向星源公司支付货款1343799.53元及利息。关于罗强初作为股东是否能够代表公司提起本案诉讼。根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以罗强初未履行前置程序为由驳回起诉。本案中，星源公司的法定代表人季福林同时亦为南阳公司的法定代表人，罗强初希望季福林代表星源公司起诉南阳公司的可能性显然不存在；同时，罗强初作为星源公司的股东、监事，其以股东身份提起代表诉讼，当然同时表明作为监事的罗强初认可其提起本诉。一审法院以罗强初未履行书面请求公司有关机关提起诉讼的前置程序为由，认为罗强初不能直接以股东名义提起诉讼有误，应予纠正。关于南阳公司与季福林是否应向星源公司支付货款1343799.53元及利息。一方面，季福林作为南阳公司的法定代表人，其在一审中的辩称意见证实了南阳公司尚欠星源公司货款；另一方面，关于该货款的最终金额经南阳公司与星源公司对账，在本案中已经予以确认，两者相互印证，可以确定南阳公司欠付星源公司货款数额为1343799.53元。一审判决以罗强初提供的证据不足以证明南阳公司尚欠星源公司货款的数额为1343799.53元为由驳回其诉请应予纠正，南阳公司应向星源公司支付该笔货款。另，因罗强初作为星源公司的股东在知道公司利益受损后提起本诉，且星源公司与南阳公司实际上是在本次诉讼中实际对账确认了案涉货款数额，南阳公司关于诉讼时效的抗辩意见与事实不符，本院依法不予采信。至于星源公司与南阳公司主张该款项与星源公司欠付南阳公司、季福林借款抵销，因星源公司、南阳公司的法定代表人同为季福林，其提交的备忘录及部分票据、凭证等证据不足以证明债务抵消的主张，本院对此亦不予采信。因罗强初提交的证据不足以证明季福林对该款项应承担共同给付责任，对于其要求季福林共同承担付款义务的请求，本院依法不予支持。同时，对于罗强初关于利息的主张，于法无据，本院对此不予支持。综上所述，南阳公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销西安市新城区人民法院(2020)陕0102民初382号民事判决；二、西安南阳电机制造有限责任公司于本判决生效之日起十日内向西安星源电机制造有限公司支付货款1343799.53元；三、驳回罗强初其他诉讼请求。一审案件受理费16894元、二审案件受理费16894元，由西安南阳电机制造有限责任公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  唐 居 文审 判 员  周 向 红审 判 员  王  慧  芳 二〇二一年七月六日 法 官助 理  杨 晓 睿书 记 员  王 超 帅  1