河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终8627号上诉人（原审原告）：任鑫龙，男，汉族，1972年11月19日出生，住河南省商水县。委托诉讼代理人：董志文，北京市金洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨志，北京市金洋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙学兵，男，汉族，1968年8月16日出生，住河南省项城市。委托诉讼代理人：师好军，河南金太阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜培文，河南金太阳律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京乐孚装饰工程有限公司，住所地北京市门头沟区石龙工业区美安路1号2幢208室。法定代表人：朱文俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：许琳莎，该公司员工。上诉人任鑫龙、孙学兵因与被上诉人北京乐孚装饰工程有限公司（以下简称乐孚公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2021）豫0103民初3962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。任鑫龙上诉请求：1、撤销河南省郑州市二七区人民法院（2021)豫0103民初3962号民事判决书第二项，改判被上诉人乐孚公司对判决书第一项承担连带清偿责任；2、本案的诉讼费、保全费和保单保函费用由孙学兵、乐孚公司承担。事实与理由：一、任鑫龙是郑州鑫苑都汇广场精装修（二标段）项目部分工程的实际施工人，有权自乐孚公司处取得工程款。任鑫龙诉孙学兵和乐孚公司的案由为建设工程合同纠纷，基础法律关系为建设工程合同。并且在案件审理过程中，已经查明孙学兵是借用乐孚公司资质，承接了郑州鑫苑都汇广场精装修（二标段）的工程，然后将部分精装修工程转包给任鑫龙，任鑫龙是郑州鑫苑都汇广场精装修（二标段）部分工程的实际施工人。郑州鑫苑都汇广场精装修（二标段）的工程款是由乐孚公司从发包人处收取工程款，然后再将工程款转给孙学兵，孙学兵再将工程款支付给任鑫龙。郑州鑫苑都汇广场精装修（二标段）项目已经完成验收结算，并且乐孚公司已经实际收取了业主支付的工程款12439799.98元（包含已退还的质保金536979.59元）。任鑫龙作为郑州鑫苑都汇广场精装修（二标段）项目部分工程的实际施工人，有权自乐孚公司处取得工程款。二、《还款协议》是任鑫龙、孙学兵和乐孚公司对项目工程款分配的确认，并非简单的委托付款关系。《还款协议》签订时，是根据乐孚公司人员确认的金额签署的，并且由乐孚公司员工袁胜勇代表乐孚公司签字确认，实际上乐孚公司也按照《还款协议》的约定向任鑫龙支付了工程款100000元。说明乐孚公司对《还款协议》是知晓和认可的。在《还款协议》签订后，业主方已向乐孚公司退还质保金536979.59元，其中于2020年1月16日办理线上退付，退还质保金现金217384.84元，已兑付的期限为6个月的商业承兑汇票319594.75元。完全满足《还款协议》约定的付款条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第43条，任鑫龙有自乐孚公司取得工程款的权利，且乐孚公司对尚欠付工程款金额无异议。业主退还的质保金的金额足够向任鑫龙支付欠付的工程款，根据公平原则和《建设工程司法解释一》第26条的立法精神，乐孚公司对欠付任鑫龙的工程款应承担连带还款责任。三、孙学兵和乐孚公司应承担任鑫龙因本案产生的保全费和保单保函费用。因孙学兵和乐孚公司不信守诚信的行为因其了本案诉讼，任鑫龙因此支付了保全费2687元，保单保函费3000元，以上费用均应该由孙学兵和乐孚公司承担。综上，一审法院对本案事实查明不清，法律适用不正确，请求二审法院支持任鑫龙的诉讼请求。孙学兵辩称：一、上诉人任鑫龙称孙学兵将郑州鑫苑都汇广场精装修（二标段）部分工程转包给任鑫龙，孙学兵对该事实予以认可。孙学兵没有建筑资质，将北京乐孚公司承包的工程转包给没有建筑资质的任鑫龙属于违法转包。根据孙学兵提交的证据可以看出，孙学兵挂靠乐孚公司资质承接了两项工程，工程款共计2480万，发包方已经将该工程款全额支付给了乐孚公司，而乐孚公司通过项目经理袁胜勇的账户共计向孙学兵支付工程款约1659万元，乐孚公司尚欠孙学兵工程款约820万元。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，乐孚公司欠孙学兵工程款约820万元，根据本条规定，在签订《还款协议》之前，乐孚公司应当在欠付工程款范围内，对任鑫龙承担付款责任。二、《还款协议》是乐孚公司直接对任鑫龙付款的确认，《还款协议》签订后，乐孚公司是任鑫龙工程款的直接付款人。前期工程款乐孚公司通过袁胜勇银行账户支付给孙学兵，再由孙学兵支付给任鑫龙，后期因乐孚公司收到开发商工程款后，不再支付给孙学兵，导致孙学兵无法向任鑫龙支付工程款，故任鑫龙直接找到乐孚公司索要工程款，在乐孚公司的协调下，乐孚公司指派袁胜勇和孙学兵、任鑫龙签订了《还款协议》。约定剩余533470元工程款不再通过孙学兵支付给任鑫龙，而是由乐孚公司直接分三次支付给任鑫龙。该《还款协议》是乐孚公司对孙学兵将工程违法分包给任鑫龙的认可，也是对所欠任鑫龙工程款数额的认可，同时也愿意将剩余工程款直接支付给任鑫龙，并且也实际履行了10万元。根据该《还款协议》孙学兵不应当再继续承担对任鑫龙的还款责任。所以，乐孚公司不是一审法院认定的第三人，而是任鑫龙的直接欠款人。无论是否存在《还款协议》，乐孚公司都有向任鑫龙支付工程款的责任。一审法院认定事实错误，该《还款协议》中的乐孚公司并非是与本案无关的第三人，而是对该工程有实际付款义务的付款人，一审法院不应依据已废止的《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第一百零七条的规定，判决由孙学兵承担向任鑫龙的付款责任。请求二审法院改判由乐孚公司向任鑫龙承担433470元的付款责任。乐孚公司辩称：一审判决事实认定清楚，程序合法，适用法律正确，应当驳回任鑫龙的请求。孙学兵上诉请求：1、请求撤销郑州市二七区人民法院作出的（2021)豫0103民初3962号民事判决；2、依法改判由被上诉人乐孚公司向任鑫龙支付433470元；3、一、二审诉讼费用由任鑫龙、乐孚公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。2019年11月20日，经三方协商，孙学兵、任鑫龙和被上诉人乐孚公司达成《还款协议》，被上诉人乐孚公司派公司项目经理袁胜勇在《还款协议》上签了字。协议约定由乐孚公司向任鑫龙支付剩余工程款533470元。根据任鑫龙提交的民生银行电子回单可以看出，《还款协议》签订后，被上诉人乐孚公司向任鑫龙的支付了10万元劳务费。《还款协议》约定收到质保金后履行协议的第二批工程款，但是被上诉人乐孚公司收到质保金并没有按照《还款协议》的约定支付第二批工程款。该《还款协议》是被上诉人乐孚公司指派项目经理袁胜勇亲笔签名，并且被上诉人乐孚公司已经履行了部分协议，该还款协议合法有效，被上诉人乐孚公司应当继续履行还款义务。还款内容写的很清楚，孙学兵委托被上诉人乐孚公司分三次付款给任鑫龙，所以还款义务人是被上诉人乐孚公司，与上诉人孙学兵无关。即使协议最后一段注明“如不按照该协议之日期付款，一切后果由承诺方负责”但并未明确约定承诺方（上诉人孙学兵）承担付款责任。总而言之，上诉人孙学兵不是债务人，不应该向任鑫龙承担433470元的付款责任。任鑫龙与上诉人孙学兵是合作关系，共同挂靠于被上诉人乐孚公司，自承包郑州嘉晨置业有限公司的《郑州鑫苑都汇广场精装修（二标段）》工程其中的鑫苑都汇广场1A首层单体样板间工程以来，一直由上诉人孙学兵与被上诉人乐孚公司交涉，被上诉人乐孚公司将工程款付给上诉人孙学兵，孙学兵再将工程款付给任鑫龙。所以实际付款人是被上诉人乐孚公司。二、一审法院适用法律错误。法院依据“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”来判决由上诉人孙学兵承担433470元的付款责任是错误的。债务人不是上诉人孙学兵，实际债务人是被上诉人乐孚公司。综上所述，一审法院认定事实有误，适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上依法予以改判。任鑫龙辩称：任鑫龙不同意孙学兵的上诉请求。孙学兵与乐孚公司应承担连带的偿还责任。一审中，已经能够明确任鑫龙为孙学兵挂靠乐孚公司承接的项目工程的实际施工人，并且在还款协议签订时是由乐孚公司一审代理人邵俊英与袁胜勇共同在任鑫龙的办公室和孙学兵三方核算确定后，对任鑫龙支付相应的工程款金额予以了确认。孙学兵在该项目工程中属于违法的分包，乐孚公司作为该项目的承包人和孙学兵方的发包人，应在未支付工程款范围内对实际施工人承担连带偿还责任。孙学兵不能因此逃避自己的偿还责任，其应和乐孚公司应承担连带责任。乐孚公司辩称：一审判决事实认定清楚，程序合法，适用法律正确，应当驳回任鑫龙的请求。任鑫龙向一审法院起诉请求：1、被告孙学兵支付工程欠款433470元;2、被告孙学兵按同期人民银行贷款利率支付延期付款的利息(自2020年4月1日至实际给付之日止);3、被告北京乐孚装饰工程有限公司承担连带清偿责任;4.本案诉讼费、保全费、保单保函费等由二被告承担。一审法院认定事实：被告孙学兵借用被告北京乐孚装饰工程有限公司资质，以被告北京乐孚装饰工程有限公司与郑州嘉晟置业有限公司签订《精装修工程合同》和补充协议，合同约定项目名称：郑州鑫苑都汇广场精装修（二标段），项目地点：郑州市大学南路与南四环交汇处。项目进行过程中一直是由被告北京乐孚装饰工程有限公司从发包人处收取工程款，然后将工程款转给被告孙学兵。原告称其与被告孙学兵合作进行郑州鑫苑都汇广场精装修(二标段）工程项目，原告在项目过程中垫付有材料款和各种费用。工程完工后，被告孙学兵说被告北京乐孚装饰工程有限公司未支付给他全部工程款，因此一直未归还原告在项目过程中垫付的材料款和各种费用，也未偿还向任鑫龙的借款。2019年11月20日原告与被告孙学兵签署《还款协议》，内容为：“《郑州鑫苑都汇广场精装修（二标段）》项目经协商确认任鑫龙本人投资540000元。孙学兵个人借款225470元，总计765470元。2016至2019年11月20号总计还款232000元，余款533470元未还清。余款孙学兵委托北京乐孚装饰工程有限公司分三次支付，第一次于2019年12月15日还款200000元；第二次2020年1月25日之前还款200000元（待郑州都汇广场项目质保金到公司账户后再行支付）；第三次2020年3月31日还清133470元，全部结清后双方再无任何经济纠纷。如不按照该协议之日期付款，一切后果由承诺方负责。承诺人：孙学兵，收款人：任鑫龙，证明人：袁胜勇。2019年11月20日。”另查明，原告系河南省龙海建筑工程有限公司法人。2020年1月14日，河南省龙海建筑工程有限公司北京分公司向被告北京乐孚装饰工程有限公司出具了208000元的发票，2020年1月20日，被告北京乐孚装饰工程有限公司向河南省龙海建筑工程有限公司北京分公司汇款100000元，注明为郑州鑫苑都汇广场项目劳务费。原告称被告孙学兵尚欠其工程款433470元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己的主张，有责任提供证据。原告任鑫龙与被告孙学兵在双方签订的《还款协议》中对付款金额及期限进行了约定。原告任鑫龙认为扣除被告北京乐孚装饰工程有限公司向河南省龙海建筑工程有限公司北京分公司汇款100000元后，剩余的433470元未按约定支付。当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。故依法支持被告孙学兵向原告任鑫龙还款433470元及利息（利息以433470元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2020年4月1日起计算至实际清偿完毕之日止）。原告任鑫龙主张被告北京乐孚装饰工程有限公司对上述债务承担责任的诉讼请求，证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告孙学兵于判决生效之日起十日内支付原告任鑫龙433470元及利息（利息以433470元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2020年4月1日起计算至实际清偿完毕之日止）；二、驳回原告任鑫龙的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3901元，财产保全费2687元，由被告孙学兵负担。二审期间，上诉人孙学兵提交以下证据：1、乐孚公司委托四川开元工程项目管理咨询有限公司对《郑州鑫苑都汇广场精装修（二标段）》工程造价审核结算书一份（复印件）。证明目的：孙学兵挂靠乐孚公司资质承包的《郑州鑫苑都汇广场精装修（二标段）》工程造价为12581246.73元。2、北京乐孚公司委托天职（北京）国际工程管理有限公司对《鑫苑郑州十里铺项目售楼处和样板间室内精装修》工程进行审核的定案表一份（复印件）。证明目的：孙学兵挂靠乐孚公司资质承包的《鑫苑郑州十里铺项目售楼处和样板间室内精装修》工程造价为12218784.82元。证明孙学兵应得到的工程款为24800031.55元。3、孙学兵与北京乐孚（袁胜勇）工程款来往明细银行流水三份。证明目的：孙学兵共计收到乐孚公司通过其项目经理袁胜勇转给孙学兵工程款共计1659.8317万元，尚欠孙学兵工程款8201714.55元，应当由乐孚公司向任鑫龙支付工程款。任鑫龙对孙学兵提交的证据发表以下意见：对证据1真实性认可，在一审的过程中任鑫龙也提供了相应证据。对证据2认可，与任鑫龙所了解的情况基本符合。对证据3真实性予以认可，据任鑫龙所知也是由乐孚公司的项目经理袁胜勇全权代表乐孚公司来进行该工程的全部事项处理。乐孚公司对孙学兵提交的证据发表以下意见：对证据1真实性无异议，但对证明目的及关联性不予认可。对证据2真实性证明目的及关联性均不予认可。证据3是孙学兵与第三人的往来，乐孚公司不予认可，与本案无关。本院经审查认为，孙学兵于二审中提交的证据与本案关联性不强，不足以证明涉案款项应由乐孚公司向任鑫龙支付的事实，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，任鑫龙提交的其与孙学兵于2019年11月20日签订《还款协议》载明：确认任鑫龙投资540000元、孙学兵个人借款225470元，总计765470元；2016至2019年11月20号总计还款232000元，余款533470元未还清，余款孙学兵委托北京乐孚装饰工程有限公司分三次支付；项目如有利润，该支配方式由任鑫龙和孙学兵自行解决，跟乐孚公司无任何关系。一审中，任鑫龙陈述其与孙学兵之间系合伙关系。根据涉案《还款协议》的内容以及任鑫龙的一审陈述，任鑫龙主张其系涉案项目的部分工程实际施工人的上诉理由不成立，本院不予采纳。涉案《还款协议》所约定的余款系由孙学兵委托乐孚公司分三次支付，乐孚公司并非支付款项的责任主体。故任鑫龙主张乐孚公司承担连带清偿责任的上诉请求和孙学兵主张涉案款项应由乐孚公司向任鑫龙支付的上诉请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。任鑫龙要求孙学兵和乐孚公司承担保单保函费3000元的依据不足，本院不予采纳。综上所述，任鑫龙、孙学兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7802元，由上诉人任鑫龙负担3901元，由上诉人孙学兵负担3901元，本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 黄智勇审判员 张晶晶二〇二一年七月十六日书记员 田宇恒