新疆维吾尔自治区高级人民法院   民 事 裁 定 书   （2021）新民申1168号   再审申请人（一审本诉原告、反诉被告，二审被上诉人）：新疆泰治建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿图什市天山路33号香港城综合社区6幢2单元103室。   法定代表人：朱振光，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：龙明科，新疆智瑞律师事务所律师。   被申请人（一审本诉被告、反诉原告，二审上诉人）：河南省水利第二工程局，住所地河南省郑州市经济技术开发区经北五路6号。   法定代表人：张国峰，该局局长。   委托诉讼代理人：肖亚明，男，该公司职工。   委托诉讼代理人：雷涛，上海市建纬律师事务所律师。   再审申请人新疆泰治建设工程有限责任公司（以下简称泰治建设公司）因与被申请人河南省水利第二工程局（以下简称河南水利二局）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院（2020）新30民终223号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   泰治建设公司申请再审称，一、二审判决在计算履约保证金利息、农民工保证金利息问题上适用法律错误。１．履约保证金、农民工保证金的缴纳时间是2017年2月14日和2017年1月3日。二审认定从合同约定的2016年10月12日起算利息错误。合同法的基本原理之一是当事人签订的合同与实际履行的合同不一致时，以实际履行的为准。泰治建设公司与河南水利二局签订的合同约定保证金的利息从2016年10月12日开始计算，但河南水利二局实际缴纳保证金的时间是2017年2月14日和2017年1月3日，这之前根本没有产生利息的事实基础，河南水利二局要求这部分利息，与双方签订合同的本意不符，也没有事实和法律依据。2．双方合同约定，甲方垫付的保证金在每次给付工程款时扣除，二审判决却认为“涉案工程决算价款和泰治建设公司分包施工价款于2019年4月30日才确定，在工程未竣工验收、决算价款未最终确定前，无法确定泰治建设公司施工价款数额及所占涉案工程价款比例，亦无法确定泰治建设公司应交履约保证金的金额，履约保证金利息在前期工程款支付时扣除无法实现。”因此，尽管河南水利二局一直扣留泰治建设公司的工程款，二审判决依然未作扣除认定，而是按履约保证金原数和农民工保证金原数从缴纳前计算到工程竣工之日。二审判决给河南水利二局计算利息时，从2016年10月12日起就确定了保证金基数，而要计算保证金扣除额以减少泰治建设公司应给河南水利二局利息的计息基数时，保证金基数要在2019年4月30日涉案工程决算价款和泰治建设公司分包施工价款确定后才能确定。二审对双方当事人采取了不同的裁判标准。３．泰治建设公司应承担的履约保证金36.45%比例是2407356.09元，应承担的农民工保证金36.45%比例是481339.02元，共计2888695元，河南水利二局实际上没有给泰治建设公司垫付，而是用应支付给泰治建设公司的工程款支付的。泰治建设公司与河南水利二局约定，甲方向发包方申请工程进度款并在工程款到甲方账后向乙方拨付工程款。那么，发包方给河南水利二局拨款的时间和数额及河南水利二局应给付泰治建设公司工程进度款的时间和数额如下：（1）2016年11月23日，发包方拨付工程款3661640元，泰治建设公司的36.45%占比为1334667.78元，扣除管理费8%即106773.42元，河南水利二局该时间应付给泰治建设公司的工程进度款是1227894.36元。（2）2017年1月25日，发包方拨付工程款6944471元，泰治建设公司36.45%占比为253129.68元，扣除管理费8%即202500.77元，河南水利二局该时间应付给泰治建设公司的工程进度款是2328758.91元。（3）2017年3月1日，发包方拨付工程款4664718元，泰治建设公司的36.45%占比为1700289.71元，扣除管理费8%即136023.18元，河南水利二局应付给泰治建设公司的工程进度款是1564266.53元。（4）2017年3月16日，发包方拨付工程款4062655元，泰治建设公司的36.45%占比为1480837.75元，扣除管理费8%即118467.02元，河南水利二局应付给泰治建设公司的工程进度款是1362370.73元。（5）2017年4月26日，发包方拨付工程款2000000元，泰治建设公司的36.45%占比为729000元，扣除管理费8%即58320元，河南水利二局应付给泰治建设公司的工程进度款是670680元。（6）2017年5月2日，发包方拨付工程款2971308元，泰治建设公司的36.45%占比为1083041.77元，扣除管理费8%即86643.34元，河南水利二局应付给泰治建设公司的工程进度款是996398.43元。（7）2017年5月24日，发包方拨付工程款2295799元，泰治建设公司的36.45%占比为836818.74元，扣除管理费8%即66945.5元，河南水利二局应付给泰治建设公司的工程进度款是769873.24元。（8）2017年6月22日，发包方拨付工程款10400000元，泰治建设公司的36.45%占比为3790800元，扣除管理费8%即303264元，河南水利二局应付给泰治建设公司的工程进度款是3487536元。（9）2017年7月3日，发包方拨付工程款16200000元，泰治建设公司的36.45%占比为5904900元，扣除管理费8%即472392元，河南水利二局应付给泰治建设公司的工程进度款是5432508元。（10）2017年11月6日，发包方拨付工程款5090633元，泰治建设公司的36.45%占比为1855535.73元，扣除管理费8%即148442.86元，河南水利二局应付给泰治建设公司的工程进度款是1707092.87元。（11）2019年8月22日，发包方拨付工程款15475514.84元，泰治建设公司的36.45%占比为5640825.16元，扣除管理费8%即1451266.01元，河南水利二局应付给泰治建设公司的工程进度款是5189559.15元。河南水利二局2017年只给泰治建设公司付款3716253.65元。2018年支付了2000000元。2017年总共垫付的材料款6030000多元，垫付劳务费8850000元则是在2019年9月。根据河南水利二局收到工程进度款及向泰治建设公司支付的情况，表明河南水利二局收到的进度款并没有足额付给泰治建设公司，长期拖欠巨额工程款。泰治建设公司应承担的履约保证金和农民工保证金，河南水利二局实际上没有给泰治建设公司垫付，而是用应支付给泰治建设公司的工程款支付的。   二、二审判决对税金的计算有误。原审认定泰治建设公司是符合施工资质的施工主体，河南水利二局分包给泰治建设公司是合法分包，双方合同也约定河南水利二局收到工程款扣除管理费后全部付给泰治建设公司，泰治建设公司是包工包料包机械等，那么税收的正确申报缴纳方式是，泰治建设公司给河南水利二局开具工程款发票，工程的人工、材料、机械等成本费用泰治建设公司自己抵扣，不存在为河南水利二局承担税金的问题。河南水利二局不按时足额支付工程款，导致材料供应商、人工等直接找到河南水利二局，而河南水利二局又违反合同约定，没有将工程款向泰治建设公司支付，由泰治建设公司支付材料款和劳务费，而是直接支付或代泰治建设公司购买材料，又不依法取得全部发票，致使进项税不足抵扣销项税，这是河南水利二局的过错，其损失本不应该由泰治建设公司承担。泰治建设公司在起诉及一审时已认可承担的税金，按河南水利二局支付给泰治建设公司的工程款数额已超过很多。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定申请再审。   河南水利二局答辩称，一、泰治建设公司申请再审认为河南水利二局向发包方交付施工保证金6602732元时间是2017年2月14日有误。实际交付时间是2016年10月10日，有河南水利二局提交的中国银行国内支付业务付款回单为证。二、泰治建设公司申请再审认为二审判决计算履约保证金、农民工保证金利息适用法律错误的理由不成立。1.关于履约保证金资金使用费的计算起止时间。履约保证金是为了保证合同的顺利履行而设立的，要求承包人向发包人提供的用以保证其履行合同义务的担保，履约保证期限是从双方约定的生效日起至约定的担保日期结束。双方签订的内部劳务承包合同第三条第7款第1项约定，履约保证金使用费是按照月息1.2%从2016年10月12日起计算，该费用属于泰治建设公司的工程成本支出。同时，涉案工程已于2016年9月26日开工建设，从该日期起建立事实上的施工合同关系，泰治建设公司此时本应按比例交纳履约保证金，但事实上泰治建设公司自始至终都未交纳，是河南水利二局于2016年10月10日代替泰治建设公司交纳的。所以，双方合同约定从2016年10月12日起计算履约保证金使用费并不违反法律规定，应依法予以支持，且双方约定该日期作为起算时间亦经过充分协商，相对应的履约保证金期限也是从该日期开始计算并发生法律效力。泰治建设公司申请再审称应从2017年2月14日起计算履约保证金的资金使用费属于强行改变双方合同约定的起算时间和变相改变履约担保期限，明显属于违约和违法。2.关于农民工保证金资金使用费的起算时间。根据《新疆维吾尔自治区农民工工资保证金管理暂行办法》的规定，农民工保证金应在办理建设工程项目施工许可证之前交纳，也即是开工前交纳，在竣工后持竣工备案报告申请农民工工资保证金本息返还。涉案工程农民工保证金应由泰治建设公司按比例在开工前交纳，但事实上泰治建设公司自始至终都未交纳，是河南水利二局于2017年1月3日代泰治建设公司交纳的。泰治建设公司应按双方合同约定向河南水利二局支付代为垫付的农民工保证金的资金使用费，双方在合同中约定从2016年10月12日起计算并不违反法律规定，应依法予以支持。且双方对该起算时间也是充分协商并考虑各种因素后商定的，相对应的不交纳农民工保证金所产生的法律责任也从2016年10月12日起产生法律效力。泰治建设公司申请再审称应从2017年1月3日起计算农民工保证金的资金使用费属于强行改变双方合同约定的起算时间，明显属于违约和违法。3.关于税金的计算问题。首先，税金的计取是按照工程造价乘以税率计算的，河南水利二局纳税也是按照总结算金额乘以税率进行纳税的，泰治建设公司也应按照总的结算金额乘以税率进行纳税。其次，双方《内部劳务承包合同》第三条约定，管理费、检测费、招标代理费、履约保证金、农民工保证金均属于泰治建设公司应自行承担或支付的，在计算税金时不应扣除。且招标代理费、履约保证金、农民工保证金均与泰治建设公司的工程款无关，均是泰治建设公司在工程开工前都应该承担的，计算泰治建设公司的应纳税金时应以其施工的总结算款为基数计算，既符合税法规定，也符合公平原则。最后，管理费是泰治建设公司在施工过程中，河南水利二局给泰治建设公司提供一定的管理帮助，泰治建设公司应支付给河南水利二局的管理费用，该部分管理费的税金不应由河南水利二局承担；招标代理费是独立于工程（施工）费用之外的款项，凡是参加招投标的，无论中标与否都要产生一定的费用，泰治建设公司承担此项费用不应纳入工程款范畴进行扣减，是泰治建设公司独立于工程款之外应支付给河南水利二局的；履约保证金和农民工保证金资金使用费也是独立于工程款之外的费用，如果泰治建设公司自己交纳就不会产生资金使用费，现河南水利二局为其垫付后，泰治建设公司按约支付给河南水利二局资金使用费不属于工程款的组成部分，且双方约定此费用属于泰治建设公司工程成本支出，河南水利二局不再进行返还，因此，在计算泰治建设公司应纳税金时应以其施工的总结算款为基数进行计算，不应扣除管理费、检测费、招标代理费、履约保证金、农民工保证金。   本院经审查认为，一、关于履约保证金与农民工保证金利息的计算问题。1.根据案件事实，河南水利二局系案涉工程承包方。2016年11月18日，河南水利二局与泰治建设公司签订《阿图什市工业园区供水工程内部劳务承包合同》，约定泰治建设公司从河南水利二局承包案涉工程施工第一标段27+162-51+162全部工程内容（含静水压试验、管道清理、用地移交和工程验收准备等全部工作）。合同第三条第7项（1）前期投入费用的分担约定“履约保证金费用按乙方（泰治建设公司）最终结算比例所应交的履约保证金金额自2016年10月12日起按月息1.2%计算资金使用费，并在每次付给工程款时扣除，该费用属乙方工程成本支出不再进行返还。农民工保证金费用按乙方最终结算比例所应交的农民工保证金金额自2016年10月12日起按月息1.2%计算资金使用费，并在每次付给工程款时扣除，该费用属乙方工程成本支出不再进行返还。”故，双方合同明确约定按泰治建设公司最终结算款比例所应交的履约保证金金额与农民工保证金金额自2016年10月12日起按月息1.2%计算资金使用费，并在每次给付工程款时扣除。泰治建设公司申请再审称双方约定甲方垫付的保证金在每次给付工程款时扣除与双方约定内容不符。因此，二审根据2019年4月30日《结算审定签署表》确认的阿图什市工业园区供水工程第一标段结算总价款为73766738.84元，泰治建设公司施工价款为26892607.6元的事实，按照泰治建设公司施工价款在案涉工程第一标段结算总价中所占比例计算其所应交纳履约保证金及农民工保证金金额，并按照双方合同约定起始日期和月息1.2%计算资金使用费符合双方合同约定。2.泰治建设公司提出河南水利二局向阿图什市恒祥水务开发有限公司支付履约保证金的时间是2017年2月14日，原审按照双方合同约定的起算日期2016年10月12日起计算与实际履行日不符。对此，本院审查期间，河南水利二局出示中国银行支付业务付款凭证证明履约保证金实际交付日为2016年10月10日，只是履约保证金收据于2017年2月14日开具。经质证，泰治建设公司对于证据本身并未提出异议。故，本院对该证据反映河南水利二局实际支付履约保证金的时间为2016年10月10日予以确认，二审自双方合同约定日期起计算履约保证金的资金使用费并无不妥。河南水利二局向主管部门缴纳农民工保证金的时间是2017年1月3日。二审自2016年10月12日起计算农民工保证金资金使用费虽然早于河南水利二局实际交付农民工保证金的时间，但结合上述起算日期系双方合同明确约定、泰治建设公司在原审庭审中出示2018年1月21日阿图什市工业园区供水工程验收委员会作出的《新疆阿图什市工业园区供水工程通水阶段验收鉴定书》中载明“主要工程开工时间为2016年9月26日”及河南水利二局陈述农民工保证金至今尚未退还的情况，且二审对于农民工保证金利息仅计算至2019年6月12日，故，二审依双方合同约定日期起算农民工保证金使用费并不存在明显不公平的情况。泰治建设公司申请再审称二审对双方当事人采用了不同裁判标准的理由不能成立。3.河南水利二局与泰治建设公司《阿图什市工业园区供水工程内部劳务承包合同》第三条第4项约定：“甲方（河南水利二局）向发包方申请工程进度款并在工程款到甲方账后向乙方（泰治建设公司）拨付工程款，拨付额度为：进度款=发包方付款相应工程款额-存在质量缺陷修复费用-质量、进度和安全等罚款扣除金额-上缴管理费（比例按相应工程款）-质保金（甲方按照业主扣留比例标准扣留乙方质保金）-审计准备金-税金-检测费用（按照结算金额的0.76%收费）。最终付款=乙方应得的发包方决算付款额-已付乙方付款额-应交甲方费用-税金”。因此，河南水利二局向泰治建设公司拨付的进度款并非仅仅扣除管理费。泰治建设公司申请再审称河南水利二局未足额给付其进度款，但其所列举的进度款计算方式仅以扣除管理费后的数额作为依据，显然与双方合同约定的进度款计算方式不符。根据原审查明事实，河南水利二局已向泰治建设公司支付工程款5716253.65元，河南水利二局为泰治建设公司垫付材料款6034722.85元，垫付劳务费8850000元。泰治建设公司申请再审列举的进度款计算方式因与双方合同约定不符，并不足以证实河南水利二局未足额给付其进度款，亦不能因此否定河南水利二局为其垫付履约保证金和农民工保证金的事实。   二、关于税金的计算问题。根据河南水利二局与泰治建设公司《阿图什市工业园区供水工程内部劳务承包合同》第三条第4项的内容，表明进度款及最终付款内容均约定税金为扣减项目，即泰治建设公司应当承担相应税金。且诉讼中，泰治建设公司对于其应承担相应税金的事实及原审所适用的税率并不持异议。二审在计算案涉工程款时扣除泰治建设公司施工部分应承担的税金符合双方合同约定。依双方合同约定泰治建设公司亦应按比例承担相应的招标代理费、履约保证金、农民工保证金、管理费、检测费等。本案双方确认泰治建设公司施工最终决算价款为26892607.6元，该决算价款确定后，泰治建设公司并未向河南水利二局支付上述费用，故二审在计算泰治建设公司应承担的税金时认为应以双方确认的最终决算价款为基数，不应以扣除招标代理费、履约保证金、农民工保证金、管理费、检测费后的金额进行计算并无不妥，亦符合公平原则，故其申请再审认为二审对于税金计算错误的理由不能成立。   综上，泰治建设公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：   驳回新疆泰治建设工程有限责任公司的再审申请。   审  判  长   彭英琪   审  判  员   闫乔乔   审  判  员   李 雯   二 〇 二 一 年 七 月 二 十 七 日   书  记  员   崔 雨