山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终1178号上诉人（原审第三人）:孙松，男，1981年9月2日生，汉族，住烟台市牟平区。被上诉人（原审原告）:连利源，男，1970年1月10日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：于淑君，山东鲁文律师事务所律师。原审被告：宋月平，男，1965年9月24日出生，汉族，户籍地山东省威海市文登区，现住威海市南海新区。原审被告：兴润建设集团有限公司，住所地泰安市肥城市祥山大街216号。法定代表人：李云岱，董事长。委托诉讼代理人：郭勇，男，该公司员工。上诉人孙松因与被上诉人连利源及原审被告宋月平、兴润建设集团有限公司（以下简称兴润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2021）鲁1003民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙松上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.上诉费由连利源承担。事实和理由：1.一审判决认定孙松欠付工程款数额为25万元错误。连利源一审提交的《工程结算合同》中，宋月平手书“合同是暂定价，实际按结算价付款”，该证据说明双方没有就按照合同价结算形成一致意见，故对于连利源的工程价款数额并未确定。一审中连利源陈述其包工包料报价65万，并未提供相关的材料采购单据及相关签证证明其主张，且按照连利源计算的工程款数额为483489.75元，但对为何最终仅书写45万元一审未查清；2.一审中宋月平主张其按照连利源提供的账户(盛慧公司对公账户)将36万元支付给连利源，其中3万元系瓷砖款，33万元系工程款。孙松及宋月平跟盛慧公司并无业务往来，盛慧公司的法人系涉案工程负责水电施工的包工头于海涛的配偶，于海涛系连利源找来参与水电施工，孙松、宋月平均不认识于海涛，若无连利源的要求，宋月平不可能将上述款项支付给盛慧公司，至于盛慧公司收到款项后，如何与连利源结算与孙松、宋月平无关。上述36万元款项付款时间为2020年3月30日至2020年5月29日期间分五笔支付，如果按照一审法院调查笔录中于海涛所述，属于他的工程款为27万元，为何其不将收到的款项一次性扣留结清，还要在其后因为工程款问题上访从兴润公司处取得14万元，与常理不符，并且于海涛并未提交证据证实其自称工程款数额为27万元；宋月平一审中主张对于于海涛施工的工程，其只签单14万元，该14万元款项已经由兴润公司支付给于海涛。一审判决未要求于海涛出具相关证据证明其施工量，于海涛不是本案当事人且与连利源是朋友关系，其所述的内容不排除偏向连利源的可能。连利源辩称，1、关于工程总价款四十五万元的问题。首先，工程结算清单上详细列明连利源已经施工的工程名称和价款，且连利源与宋月平在核对工程价款时，已将已做项目中由宋月平直接支付给工人的款项予以扣除，对工程总价款四十五万元的确定，是双方协商的结果，是双方真实意思表示。其次，2020年5月23日，连利源与宋月平在工程结算清单和工程结算合同中两次确定工程款总计四十五万元，十日之内(即2020年6月3日前)付十五万元，工程验收合格后付清，也能说明双方当时已就工程总价款达成合意。2、关于宋月平已支付二十万元工程款的问题。首先，宋月平作为完全民事行为能力人，在与连利源进行工程结算时不可能不事先查清已付工程款的数额，且其两次签字确认已付工程款二十万元，与连利源及案外人于海涛陈述一致，能够相互印证。其次，在宋月平提交的转账记录中，2020年5月29日宋月平向盛慧公司转账三万元，此时连利源已不再施工，该笔款项不可能是转给连利源的工程款，也可证实宋月平转给盛慧公司的款项并不完全是转给连利源的工程款，而是系包含连利源和于海涛两人的工程款。于海涛也证实其向连利源转账二十三万元(其中三万元为瓷砖款)，其中三万元属于材料款，且在工程结算清单上列明为未做项目，不包含在四十五万元之内，即宋月平共向连利源支付二十万元工程款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。宋月平、兴润公司述称，工程结算书并非最终造价，不能作为结算依据，已付款总额为36万元，一审判决认定付款20万元不正确。连利源向一审法院起诉请求：1.依法判令宋月平、兴润公司与孙松连带支付连利源劳务费25万元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年6月4日起至劳务费实际给付之日止的利息；2.判令本案诉讼费用由宋月平、兴润公司承担。一审法院认定事实：2019年11月16日，兴润公司与威海市文登区南海实验学校签订建设工程施工合同，约定由兴润公司对南海实验小学、幼儿园装修改造工程（以下简称涉案工程）进行施工，同年12月5日，孙松与兴润公司签订承诺书两份，其中一份承诺载明本人孙松就涉案工程发生的经济业务作出承诺：1、成本及费用均真实、合法并及时上报；2、承诺上报的发票及资料均属该工程真实经济业务；3、承诺该工程队建设单位开具和进项认证抵扣的增值税发票均符合法律的规定；4、如出现违规、违法行为经由承诺者承担全部责任。另一份为工程项目施工承诺书，载明本人（孙松）就本工程施工经营活动向兴润公司做出承诺：1、遵守兴润集团的一切规章制度，施工过程中自愿接受兴润集团的管理、检查、监督以及按规定进行的处罚；2、本工程合同期40天，我承诺到201＿年＿月＿日完成本工程合同约定的全部工作内容；……5、本工程我不转包，不违法分包，对外采购业务必须签订采购合同，必须加盖兴润公司合同专用章方为有效，对使用其他印鉴签订的采购合同，兴润集团一律不承担任何法律责任；……6、本工程施工中不拖欠工人工资，杜绝由于拖欠工人工资造成的上访事件，否则，兴润集团有权在业主支付的工程款中扣去予以支付；7、建设单位拨付的工程款，我保证工程款专款专用，不挪作他用，凡是本工程对外签订采购、租赁等合同，我同意建设单位拨付工程款通过兴润集团账户支付到供应商对公账户；9、按本工程结算价值的2%向兴润集团缴纳管理费，我承诺《建筑企业劳动保险费用》全部归兴润集团所有。签订承诺书后，工地实际施工事宜由宋月平负责，宋月平将工程分包给多个工程队（包括连利源）进行施工。2020年5月23日，宋月平要求连利源退场不再继续施工，双方出具清单一份，清单分两部分，其中载明连利源已施工部分合计工程量为483489.75元，另一部分未做项目合计为657059元，宋月平在清单上写明如下内容：“45万元整，10日之内付15万，工程完工验收合格付清宋月平按财政结算付款”，双方当日另行签署工程结算合同一份，载明：根据法律规定，结合工程实际情况，就南海实验小学、幼儿园装修改造工程承包给乙方的相关事宜，经协商一致，签订合同范本以共同遵守：3、工程款项，工程总计肆拾伍万元整，材料费贰拾万元整已经付清，下欠农民工工资贰拾伍万元，农民工工资于2020年6月3日之前支付壹拾伍万元整，余下农民工工资于工程完工验收合格后支付剩余壹拾万元整。发包方宋月平承包方连利源。宋月平同时在合同下部手写“合同是展（原文如此，应为暂）定价，实际按结算价付款”。对双方当事人有争议的事实和证据，列明如下：1、对涉案工程的现状。连利源主张涉案工程的润德楼已经投入使用，学生已经开始上学。兴润公司辩称涉案教学楼没有正式投入使用，只是进行了初检，因为疫情及教室紧张，所以临时有一个班进入使用了一间教室，没有正式验收。宋月平陈述涉案工程没有进行验收，但确实已投入使用，建设方还没有对工程进行审核，需要委托第三方进行核算。孙松陈述对工程的现状不清楚。2、孙松陈述工程建设方已经付给兴润公司50万元工程款，该50万元都由兴润公司直接支付农民工工资，并提交支付工资证明及结清证明6份，拟证实兴润公司已经支付相应的工人工资，上述材料分别载明兴润公司已经结清涉案工程水电班组于海涛工人工资14万元、王永洪班组工程款4万元、腻子抹灰班组王海军工人工资10.4万元、伙房班组于军工人工资9万元、腻子木工班组郝飞工人工资19950元，并载明兴润公司已经对鸿鑫装饰材料店提供的套装门等材料及安装费全部结清。经质证，连利源提出异议称王永洪、于军、于海涛、王海军、郝飞都是在工地上干活的，是宋月平找去干分项工程的，与连利源干的不是一个活，这几个人也是包工头，手里也有工人，干的活和连利源干的不一样，连利源干的活是清单里的活。宋月平对上述证据无异议，认可王永洪、于军、于海涛、王海军、郝飞等人确实如连利源所述是对各分项进行施工，但是他们施工都没问题，所以工程款都已结清，连利源的工程一开始其也以为没问题所以签字，但后来发现问题很多。兴润公司对孙松所述及提交的证据均无异议，并提交转账记录一宗、进账单一份予以佐证。经质证，连利源提出异议称转账记录的时间与结清证明的时间相互矛盾，对其余证据无异议，宋月平及孙松均表示无异议。兴润公司同时做如下陈述：连利源施工过程中建设方很不满意，要求我方更换施工队伍，所以就没有再让连利源继续施工。当时我公司、建设方、监理方一起对连利源施工的工程进行现场勘察发现存在相当多的问题，套装门就是因为不合格后来更换，所以产生支付给鸿鑫装饰材料店套装门的费用。兴润公司另提交现场勘察录像一份予以佐证。3、连利源主张宋月平已经向其支付20万元，系宋月平转给案外人于海涛（即上述分项施工人于海涛）然后由于海涛转给连利源，并提交于海涛转账给连利源的银行记录予以佐证，该记录显示于海涛分别于2020年3月30日、3月31日、5月11日、5月12日向连利源转账各5万元，经质证，宋月平提出异议称其已经向连利源支付36万元工程款，并提交转账记录一宗予以佐证，转账记录显示宋月平通过其女儿的账户分别于2019年3月30日转账15万元、5月11日转账10万元、5月14日转账5万元、5月24日转账3万元、5月29日转账3万元，上述款项均转入威海盛慧建筑工程有限公司（以下简称盛慧公司）的账户中，宋月平同时陈述系应连利源要求将工程款转入盛慧公司的账户中，之所以合同上写的是20万元是因为该20万元是连利源写的，其不知道付了多少钱，回去查转账记录才知道是转了36万元。经质证，连利源提出异议称：我没有要求宋月平将款项转给盛慧公司，当时我和于海涛一起干活，我和于海涛及宋月平共同协商将我的工程款一起转给于海涛，然后于海涛将他自己的工程款留下，把我的工程款转给我。为核实情况，一审法院对于海涛进行了询问，于海涛陈述其和连利源是朋友关系，连利源介绍其从宋月平手中包了涉案工程的水电施工，其妻子是盛慧公司的法定代表人，联系工程时宋月平说支付工程款需要对公账户，其就把盛慧公司的账户提供给了宋月平，因其和宋月平不熟，其系把账户发给连利源，连利源又发给宋月平，然后宋月平把连利源和其的材料款都打到盛慧公司的账户上，一共打了36万元，其收到后用其自己的账户转给连利源23万元，都是在盛慧公司账户收到宋月平打款当天或次日转的，其自己的款项是13万元，后来兴润公司又向其支付了14万元，其自己的工程款一共是27万元，对宋月平转账的36万元，其中第一笔15万元转给连利源10万元，第二笔10万元都转给连利源，第三笔5万元没有转给连利源，第4笔3万元于5月24日转给连利源，是瓷砖款。经质证，连利源对于海涛所述并无异议，陈述5月24日的3万元并不包括在45万元之内，是结算合同签订之前就订的瓷砖，结算合同签完之后瓷砖才到货，宋月平支付了3万元瓷砖款，该笔款项其转给手下的工头，由工头交给供应商，并提交日期为5月26日、金额为3万元的销货清单一张予以佐证。经质证，宋月平提出如下异议：对于海涛所述不认可，我把钱给了于海涛，他们之间怎么分钱我不清楚，于海涛之前也有工程，我给他签了结算单14万元，瓷砖确实是卫生间的瓷砖，这个活连利源没有干，瓷砖是连利源在签结算合同之前订的，签完合同后连利源告诉我瓷砖到了，我说你把账户给我，我把钱打到销售商账户，连利源说不行，钱必须打到他的账户，因为他已经垫付了瓷砖款，所以我就把3万元打给连利源，该3万元不包括在45万元之内。宋月平后又改称该3万元包括在45万元之内，因为连利源说是其垫付了3万元。一审法院认为，根据双方当事人的陈述及查明的事实，可以确定兴润公司系涉案工程的承包方，孙松从兴润公司处承包涉案工程，宋月平又将其中部分工程分包给连利源，连利源进行了施工，宋月平支付了部分工程款，对上述事实予以确认。本案争议焦点为以下几点：一、宋月平、兴润公司及孙松之间的关系及责任承担方式。孙松明确陈述其雇佣宋月平在工地上进行管理，宋月平陈述与孙松一致，认可其系受孙松雇佣，予以采信，故宋月平的行为应由其雇主孙松承担相应的法律后果，兴润公司系涉案工程的承包方，连利源要求兴润公司承担付款责任于法无据，不予支持；二、欠付工程款的具体数额。首先，连利源提交具体的施工明细清单，在清单上写明连利源施工的具体内容和各部分价格，宋月平在清单上签字确认45万元，宋月平又和连利源签订了工程结算合同，亦写明工程总计45万元整，宋月平虽书写按财政结算付款，但涉案工程系连利源与宋月平之间进行的约定，财政结算系由发包方与承包方进行结算，并不能约束连利源。连利源已提供其施工的具体明细，宋月平未提出异议，且后续工程系由第三方施工完成，涉案工程已经投入实际使用，故连利源主张其施工的工程价款为45万元证据充足，予以采信；其次，对宋月平已经支付的款项，宋月平虽辩称其已经支付36万元，但该36万元系打入盛慧公司账户，于海涛明确陈述该36万元中包含其和连利源两人的工程款，该陈述与双方提交的证据相互吻合，予以采信，对宋月平辩称已经向连利源支付36万元不予采信。连利源认可已经收到20万元，对该20万元予以确认，对于海涛于5月24日向连利源转账的3万元，做如下认定：该3万元连利源与宋月平均认可系卫生间瓷砖款，故该笔款项应为材料款，而连利源与宋月平于5月23日签订的结算合同中明确写明材料款已经付清，剩余25万元系农民工工资，其次，在连利源提交的工程量清单中，明确记载未做项目中包括卫生间贴瓷砖，该项目的款项未计算入45万元之内，故根据双方的陈述及连利源提交的证据，认定该3万元并不包含在连利源主张的45万元之内。结合上述分析，欠付工程款的数额认定为25万元，虽然合同中写明工程完工验收合格后支付，但工程已经投入实际使用，故连利源要求支付全部欠付工程款符合法律规定，予以支持。结算合同中写明应于2020年6月3日之前支付15万元，宋月平逾期未付款，连利源对该15万元主张利息符合法律规定，予以准许，对余款10万元因双方并未写明具体付款日期，故连利源对该10万元主张的利息起算点有误，酌定为从连利源起诉之日开始计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条的规定，判决：一、孙松向连利源支付工程款25万元并承担利息（以15万元为基数，自2020年6月4日至孙松实际履行付款之日；以10万元为基数，自2021年1月14日至孙松实际履行付款之日，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效起十日内付清；二、驳回连利源的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2525元，由孙松负担。二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于涉案工程结算合同能否作为工程造价结算依据的问题。2020年5月23日，宋月平与连利源签订工程结算合同，确定工程总造价45万元，材料费20万元整已经付清，下欠农民工工资25万元，该工程结算合同确定的工程总造价与双方之前签订的清单手写部分确定的工程总造价一致，宋月平对合同及清单的真实性均无异议，故该工程结算合同应认定系双方在确认工程清单的基础上出具的最终结算凭证。现孙松、宋月平主张工程结算合同系连利源单方核定确认，宋月平签订该工程结算合同时并未对工程量进行核算，其签订目的系让连利源先行撤场，工程结算合同系暂定价格，实际最终以兴润公司和南海财政的结算作为依据为准，但孙松并无证据证实宋月平找连利源施工时，明确约定结算应以兴润公司和南海财政局的结算为准，且其主张在未核对工程量的情况下，即签订工程结算合同及清单，亦与工程施工常理不符。综上，工程结算合同系双方对工程造价结算的真实意思表示，现涉案工程已经投入实际使用，连利源有权依据工程结算合同并结合工程清单主张剩余工程价款。关于已付工程款、欠付工程款的数额问题。孙松主张已支付连利源36万元工程款，首先，该36万系付至盛慧公司账户，盛慧公司法定代表人与于海涛系夫妻，在连利源、于海涛均主张该36万元包含其两人的工程款的情况下，孙松无证据证实该36万元均系支付连利源的工程款；其次，连利源主张已付款36万元中包括连利源材料款20万元、瓷砖款3万元及于海涛材料款13万元，宋月平主张该36万元中并无于海涛的13万款项，于海涛工程款共计14万元，兴润公司已单独支付给于海涛，但根据于海涛的调查笔录，结合2020年10月16日水电班组于海涛结算证明中明确载明14万元系于海涛工人工资，宋月平亦认可于海涛系包工包料施工，无法排除已付款36万元中包含于海涛材料款13万元，兴润公司亦表示对于该14万元之外是否还欠付于海涛的款项并不清楚；再次，结合涉案工程结算合同，可知截止2020年5月23日，已经付清连利源材料费20万元整，下欠其农民工工资25万元，宋月平通过其女儿的账户分别于2020年3月30日转账15万元、5月11日转账10万元、5月14日转账5万元、5月24日转账3万元、5月29日转账3万元，故截止5月23日宋月平已付30万元，该款项数额与合同约定亦不相符，亦可间接佐证宋月平仅支付连利源材料款20万元,部分款项与连利源无关。关于5月24日转账的3万元，宋月平、连利源均认可系瓷砖款，结合工程结算合同、工程量清单及双方陈述等，可以认定该款项不在连利源的应结算工程款45万元之内，综上，孙松主张涉案36万元均系支付连利源的工程款，与事实不符，证据不足，不予采纳。一审判决确认孙松尚欠付连利源工程款的数额为25万元，并无不妥，本院予以维持。综上，孙松之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由孙松负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  金永祥审判员  许 萍二〇二一年七月二十日书记员  刘双双