湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终1611号上诉人（原审被告）：李明，男，1988年8月28日出生，汉族，湖南省东安县人，居民。委托诉讼代理人：周新北，东安县国泰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李丽梅，女，1986年4月1日出生，汉族，湖南省东安县人。被上诉人（原审被告）：卿惠纯，女，1970年9月7日出生，汉族，湖南省东安县人。委托诉讼代理人：陈国林，东安县平和法律服务所法律工作者。上诉人李明因与被上诉人李丽梅、卿惠纯合伙合同纠纷一案，不服湖南省东安县人民法院作出的（2021）湘1122民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案后，依法组成合议庭，因本案事实清楚，本院通过阅卷、询问等方式，进行了书面审理。上诉人李明及委托诉讼代理人周新北、被上诉人李丽梅、卿惠纯及委托诉讼代理人陈国林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李明上诉请求：1.请求依法改判一审判决第一项，支持上诉人的诉讼请求“上诉人不是本案的合伙人”，对本案不承担任何责任；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、一审判决认定事实不足，被上诉人卿惠纯追加上诉人李明为被告的申请理由“因李明出资20,000元，他是该餐厅的合伙人”没有事实依据。本案上诉人李明出具了被上诉人卿惠纯向其借款20,000元的事实，具体事实法院在一审判决书中已明确，一审法院判决上诉人李明为合伙人之一的关键事实不足。二、一审判决书中提及的关键证据之一“被上诉人卿惠纯、李明询问笔录”中被上诉人卿惠纯在回答侦查员询问时清楚说明了该餐厅仅为其与被上诉人李丽梅二人合股承包经营，本案上诉人李明从未参与餐厅任何管理和对账活动，李明仅领取固定工资月薪5000元。三、2017年1月1日李丽梅与卿惠纯签订的《你好食尚餐厅股份调整协议书》中合同落款确认处并没有李明签字确认，李明未对该协议书关键的协议尾部签名确认处作出签名，则表明李明真实意思表示是对该协议不予确认，故该协议对李明不具备约束力，李明不是该餐厅的合伙人。卿惠纯辩称，第一、原审认定事实清楚，应予维持。第二、上诉人不是本案的合伙人的理由是不成立的，应予驳回。事实与理由：2017年1月1日李明与卿惠纯作为乙方与李丽梅签订了内部协议书。当时上诉人在协议书上亲笔签字作为乙方出现，与甲方李丽梅合伙。乙方是卿惠纯和李明，当时李明在场，并签了名。在签协议时李明提供了身份证，是双方的真实意思表达。乙方一个人作为代表人签字也是合法有效的。协议生效后，李明没有对其协议提出异议。根据证据材料证实李明参与了合伙，李明是该酒店的厨师，合伙的事实客观存在。第三、本案是李丽梅作为一方，卿惠纯和李明是另一方。只是对外承担共同债务是卿惠纯和李明的共同债务，卿惠纯和李明是合伙关系，李明应当承担支付责任。李丽梅辩称，不清楚卿惠纯与李明之间是否存在借贷关系，但本案中签订的《你好食尚餐厅股份调整协议书》上有李明的签名，且该协议正文写明“乙方（卿惠纯、李明）占总股份的46.7%”，应当认定李明系合伙人。本案一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。李丽梅向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告偿还原告承担的（2018）湘1122民初107号民事判决书的被执行款136,606元；2、判令被告支付给原告承担的（2018）湘1122民初107号案件受理费5505元；3、判令被告退还押金8万元给原告；4、判决由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年7月2日，原告李丽梅和被告卿惠纯共同承包了案外人唐永文、谢明武、孙艳芳合伙开办的“你好食尚餐厅”，并签订了《餐厅承包经营合同》，该合同约定：承包期限自2016年7月22日至2019年7月22日止，承包押金12万元，每季度承包费4.5万元，房租和其他费用由原告李丽梅和被告卿惠纯共同负担，违约金12万元。原告李丽梅和被告卿惠纯向案外人唐永文、谢明武、孙艳芳缴纳了承包押金12万元，其中原告李丽梅出了押金8万元。2016年7月26日，原告李丽梅与被告卿惠纯开始共同经营“你好食尚餐厅”。2017年1月1日，双方进行结算后，重新调整股份，当天，原告李丽梅（甲方）和被告卿惠纯、李明（乙方）签订了《你好食尚餐厅股份调整协议书》，该协议约定：一、你好食尚餐厅现投资总额为人民币十五万元整，其中甲方（李丽梅）投入人民币八万元整，占总股份的53.3%，乙方（卿惠纯、李明）占总股份的46.7%。二、自此协议签订之日起，甲方将保持原投资额人民币八万元不变，不再追加投入任何资金，同时不参与餐厅的管理活动，但有权查阅财务收支凭据与账目。……四、甲方以入股的8万元占现餐厅总资产15万元的比例进行分红（即53.3%），若餐厅在亏损状态，甲方不再承担亏损部分。……五（六）、餐厅经营如果出现亏损和民事责任，由共同投资人承担，但甲方只有8万元的出资额承担风险，超出部分由乙方负责，甲方不承担亏损和民事责任。原告李丽梅将交给案外人唐永文、谢明武、孙艳芳的押金8万元转为投资给被告卿惠纯、李明合伙经营的投资（出资）款。被告卿惠纯、李明从2017年1月1日开始经营“你好食尚餐厅”，后因经营不善于2017年8月上旬停止经营。案外人唐永文、谢明武、孙艳芳根据与原告李丽梅、被告卿惠纯于2016年7月2日签订的《餐厅承包经营合同》的约定未收到2017年2月16日以后的承包费、房屋租金、水电费等，便多次向原告李丽梅和被告卿惠纯发出解除承包经营合同通知书，并于2018年向一审法院起诉原告李丽梅和被告卿惠纯，要求原告李丽梅和被告卿惠纯支付拖欠的承包费9万元、房屋租金80,989元、违约金12万元、水电费1万元，一审法院于2018年6月5日作出（2018）湘1122民初107号民事判决，判决解除原告李丽梅和被告卿惠纯与案外人唐永文、谢明武、孙艳芳签订的《餐厅承包经营合同》，原告李丽梅和被告卿惠纯应支付案外人唐永文、谢明武、孙艳芳承包费9万元、房屋租金101,235元、违约金6万元、电费531元，共计256,606元，但减去原告李丽梅和被告卿惠纯承包押金12万元后，还需支付下余款项136,606元和诉讼费5050元。原告李丽梅和被告卿惠纯不服而提起上诉，二审又驳回了原告李丽梅和被告卿惠纯的上诉，维持原判。判决生效后，案外人唐永文、谢明武、孙艳芳向一审法院申请强制执行，在执行过程中，2019年9月25日，原告李丽梅向案外人唐永文、谢明武、孙艳芳支付了案件款70,828元。原告李丽梅认为该款应由被告卿惠纯负担，故向一审法院起诉要求被告卿惠纯返还已支付的案件款和押金。本案在审理中，原告李丽梅表示2017年1月至8月间的合伙虽没有进行结算，但如果有盈利，原告放弃参与分红。原告李丽梅只要求被告卿惠纯退还执行案款70,828元，并自愿放弃要求被告退还作为2017年1月合伙出资的押金8万元的诉讼请求。另查明，被告卿惠纯向被告李明出具借条一张，载明：今借到李明现金贰万元整（息贰仟元整），共计币贰万贰仟元整（22,000元）。借款日期2016年11月3号到2017年1月27号前还款。以此正（证）明，借款人卿惠纯。证明人周旺。后因被告卿惠纯向被告李明还款1万元，被告卿惠纯将原来的借条涂改成：今借到李明现金壹万元整，共计币壹万元整。借款日期。以此正（证）明，借款人卿惠纯。证明人周旺。此借条是在2017年1月1日之前写的，只能证明被告卿惠纯、李明在2017年1月1日之前借贷关系，但不能用此借条来否定被告卿惠纯、李明在2017年1月1日以后是合伙的事实。一审法院认为：本案系合伙合同纠纷。本案中，原告李丽梅与被告卿惠纯从2016年7月26日开始合伙经营“你好食尚餐厅”，并于2017年1月1日经过结算终止了前段经营。当天，重新调整股份和确认合伙人，原告李丽梅与被告卿惠纯、李明签订了《你好食尚餐厅股份调整协议书》，该协议书系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规禁止性、强制性的规定，合法有效。该协议书上有被告李明的亲笔签名，与其他证据能相互印证，证实了被告李明系“你好食尚餐厅”的合伙人，且被告李明、卿惠纯作为一方（即乙方）对内合占“你好食尚餐厅”股份46.7%。本案中，被告卿惠纯于2016年11月向被告李明借款2万元，被告李明、卿惠纯对此均无异议，该笔借款发生在2017年1月1日之前，与本案处理无关，不能用此借条来否定被告李明在2017年1月1日以后是合伙的事实。据此，一审法院对被告李明提出被告李明不是“你好食尚餐厅”的合伙人的辩称意见，不予采纳。关于本案的处理问题？本案中，原告李丽梅与被告卿惠纯、李明在《你好食尚餐厅股份调整协议书》中明确约定原告李丽梅以8万元出资额为限承担亏损风险，超出部分由被告卿惠纯、李明负责，故原告李丽梅在本案中应以8万元出资额为限承担有限责任。双方虽没有对合伙经营期间的盈亏进行结算，但原告李丽梅不仅表示自愿放弃参与分红，且自愿放弃要求被告退还押金（即出资款）8万元的诉讼请求，实际上已经按合同承担了风险，下余136,606元对内应由被告卿惠纯、李明共同负担，因为在《你好食尚餐厅股份调整协议书》中，被告卿惠纯、李明是原告李丽梅的合伙相对人。现原告李丽梅为被告卿惠纯、李明垫付了案件执行款70,828元，根据法律规定，只有实际垫付了款项，才能享有追偿权，故被告卿惠纯、李明应向原告李丽梅返还已垫付的案件执行款70,828元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款之规定，判决：一、被告李明、卿惠纯自本判决生效之日起十日内返还原告李丽梅为被告卿惠纯、李明垫付的案件执行款70,828元；二、驳回原告李丽梅的其他诉讼请求。案件受理费4624元，减半收取2312元，由原告李丽梅负担1583元，由被告李明、卿惠纯负担729元。本院二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系合伙合同纠纷,双方当事人的争议焦点：上诉人李明是否为“你好食尚餐厅”的合伙人。经查，本案中，被上诉人李丽梅与卿惠纯从2016年7月26日开始合伙经营“你好食尚餐厅”，并于2017年1月1日经过结算终止了前段经营。当天，重新调整股份和确认合伙人，李丽梅与卿惠纯、李明签订了《你好食尚餐厅股份调整协议书》，该协议书系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规禁止性、强制性的规定，合法有效。该协议书上有李明的亲笔签名，其在庭审中陈述是卿惠纯拿着协议书到厨房让其签的名字，协议书载明李明、卿惠纯作为一方（即乙方）对内合占“你好食尚餐厅”股份46.7%。故对上诉人李明提出的其不是“你好食尚餐厅”的合伙人的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人李明的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1570元，由上诉人李明负担。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  陈久余审判员  宋争文二〇二一年七月二十二日书记员  骆 源附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。