山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终1020号上诉人（原审被告）：山西煤炭运销集团阳城惠阳煤业有限公司。法定代表人：崔进孝，任董事长。委托诉讼代理人：陈继亮，山西析成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西建设投资集团有限公司。法定代表人：孙波，任董事长。委托诉讼代理人：王海生，山西瀛润律师事务所律师。上诉人山西煤炭运销集团阳城惠阳煤业有限公司（以下简称惠阳煤业公司）因与被上诉人山西建设投资集团有限公司（以下简称山西建投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省阳城县人民法院（2020）晋0522民初1672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月07日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人惠阳煤业公司的委托诉讼代理人陈继亮、被上诉人山西建投公司的委托诉讼代理人王海生到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人惠阳煤业公司的上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判上诉人不承担重复付款责任。事实与理由：一、一审程序违法。包括涉案管子道工程在内的井下巷道工程及硐室工程是由山西煤炭运销集团晋城阳城有限公司与内蒙古神华建筑安装有限公司（以下简称内蒙古神华公司）订立建设工程施工合同进行施工的，被上诉人虽然实际实施了合同内的管子道1-2段工程，但已将施工资料移交给订立合同的施工主体即内蒙古神华公司，应该视为被上诉人认同其工程款在内蒙古神华公司名下结算，上诉人已经将全部工程款支付于内蒙古神华公司。内蒙古神华公司是本案必须参加诉讼的当事人，案件审理结果与其具有法律上的利害关系，一审法院允许被上诉人在起诉后当庭撤回对内蒙古神华公司的起诉，审判程序严重违法。二、一审判决违背客观事实，肆意加大了上诉人的付款责任。上诉人既然已经将工程款全额支付给内蒙古神华公司，就不应再对被上诉人就相同工程承担重复付款责任。被上诉人山西建投公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一、上诉人所发包的管子道1-2段工程是答辩人施工完成的，双方没有签订书面合同，但形成了事实上的建设工程施工合同关系，该工程经鉴定造价39万余元，对工程款和施工事实，上诉人没有提出异议。二、答辩人施工的是管子道1-2段工程，内蒙古神华公司施工的是管子道的2-5段，答辩人完成1-2段以后，上诉人又将该段工程发包给内蒙古神华公司并将上诉人应得的工程款结算给了内蒙古神华公司，过错在于上诉人，答辩人也没有同意将工程款结算给内蒙古神华公司。三、原审开庭审理前答辩人就撤回了对内蒙古神华公司的起诉，符合法律规定。山西建投公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款419314元；2、本案诉讼费由被告负担。一审法院查明：原告山西建设投资集团有限公司原为山西建筑工程（集团）总公司，2017年9月经工商登记变更企业名称。原告称，该诉状中所说的山西建筑工程集团总公司晋城分公司在变更前有营业执照，变更后就没有分公司的营业执照了，经查该公司已注销。2011年8月16日，山西煤炭运销集团晋城阳城有限公司（被告称该公司为被告的主管公司）与内蒙古神华建筑安装有限公司就惠阳煤业有限公司井下部分巷道及硐室工程签订《山西省建设工程施工合同》，约定承包范围为施工图纸范围内工程，合同工期为240天，合同价款为35472333元，双方还约定了其他事项。被告惠阳煤业公司称，工程于2012年完工。后惠阳煤业公司委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司（以下简称涌鑫公司）对井下部分巷道及硐室等工程结算进行审核。该公司出具晋涌鑫造咨（2017）SXMXHYMY第0002号《基本建设工程结算审核报告》,报告载明：“……现将审核结果报告如下：(一)工程概况：1、工程名称：井下部分巷道及硐室等工程2、建设单位：山西煤炭运销集团阳城惠阳煤业有限公司3、施工单位：内蒙古神华建筑安装有限责任公司4、结算方式：施工合同约定……审核结果送审工程结算总值：64760971.00元，经审核后的结算总值：58967458.00元，核减：5793513.00元……”。原告向一审法院举来2017年8月惠阳煤业公司党政联席会上会议题汇总表及惠阳煤业公司党政联席会“三重一大”决策通知函。上会议题汇总表建议解决方案载明：“……主副井和主副井挡墙连接部分，管子道部分工程，合计约60万元），由山西建筑工程集团总公司晋城分公司施工，但施工主体不归属山西建筑工程集团总公司晋城分公司项目，造成山西建筑工程集团总公司晋城分公司不能参与工程结算，现几部分工程的结算已进入施工主体单位，请党政联席会议定进行账面协调”。通知函载明：“……关于山西建筑工程集团总公司晋城分公司与其他施工单位部分工程结算事宜。同意由范总、杨主席负责召集相关单位人员进行沟通协调，确定工程金额，协助施工方解决此项事宜”。诉讼中，原告向一审法院提出司法鉴定申请，请求委托鉴定机构根据晋涌鑫造咨（2017）SXMXHYMY第0002号《基本建设工程结算审核报告》，对工程名称为管子道中1-2段（30米）部分的工程价款数额予以明确确认。本院将案卷移送至晋城市中级人民法院司法技术中心后，司法技术中心答复，原告的鉴定申请实质是分账，应重新委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司。经告知原被告后，本院委托该公司进行分账。2021年4月20日，该公司作出晋涌鑫造咨（2021）YCFY-0001号鉴定意见书，第六条载明“根据以上分析说明，鉴定意见如下：晋涌鑫造咨（2017）SXMXHYMY第0002号《基本建设工程结算审核报告》的管子道工程1-2段部分工程造价为394366.00元，其他部分工程造价为：58573092.00元”。一审法院认为，惠阳煤业公司党政联席会上会议题汇总表及“三重一大”决定通知函均表明管子道部分工程由山西建筑工程集团总公司晋城分公司施工，故被告惠阳煤业公司辩称就管子道1-2段工程与原告不存在任何形式以及任何内容的建设工程施工合同关系的主张不能成立。原被告虽未签订书面合同，但案涉工程实际由原告施工，原被告之间形成建设工程施工合同关系。原告完成工程，被告惠阳煤业公司应支付工程款。包括案涉工程在内的工程，被告曾委托涌鑫公司进行审核。在诉讼中，经原告申请，一审法院委托涌鑫公司进行分账，涌鑫公司作出鉴定意见书，鉴定意见书载明管子道工程1-2段部分工程造价为394366元，故被告应支付原告394366元工程款。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决如下：被告山西煤炭运销集团阳城惠阳煤业有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告山西建设投资集团有限公司工程款394366元。案件受理费7590元，由被告山西煤炭运销集团阳城惠阳煤业有限公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人惠阳煤业公司和被上诉人山西建投公司一致确认，管子道1-2段工程经上诉人的主管公司山西煤运集团晋城阳城有限公司发包给被上诉人施工，而非由内蒙古神华公司发包给被上诉人，现被上诉人已经施工完毕，根据合同法第三十六条之规定，上诉人与被上诉人之间形成了事实上的建设工程施工合同，被上诉人应当向上诉人支付工程款。上诉人惠阳煤业公司主张涉案工程款已经结算给内蒙古神华公司，其不应重复支付工程款，但是上诉人未举证证明被上诉人山西建投公司同意涉案工程款结算给内蒙古神华公司并由该公司向其支付，三方也未有债务转移合同。上诉人支付给内蒙古神华公司的涉案管子道1-2段工程款可另案向内蒙古神华公司主张，但不能作为拒付被上诉人工程款的理由。上诉人惠阳煤业公司主张一审时被上诉人山西建投公司撤回对内蒙古神华公司的起诉不当，被上诉人作为一审原告，撤回对内蒙古神华公司的起诉，属于对其民事权利的处分，符合法律规定，且内蒙古神华公司不属于本案必要共同诉讼当事人。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7215元，由上诉人山西煤炭运销集团阳城惠阳煤业有限公司负担（已预交7590）。本判决为终审判决。审 判 长 程浩审 判 员 韦薇审 判 员 李然二〇二一年七月二十二日法官助理 毋烨书 记 员 郭彧