陕西省西安市中级人民法院 民事裁定书 (2021)陕01民申392号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：林威，男，1961年5月9日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。委托诉讼代理人：贾道兴，陕西大唐律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张艺耀，男，1987年12月15日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：罗军锋，陕西君璟律师事务所律师。一审被告霍东升，二审被上诉人：，男，1972年11月2日出生，汉族，住西安市高陵区。再审申请人林威因与被申请人张艺耀及一审被告、二审被上诉人霍东升股权转让纠纷一案，不服本院（2020）陕01民终9276号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。林威申请再审称，（一）事情经过。其与霍东升合伙承包经营西安藻露堂药业集团藻露堂药业连锁有限公司永信大药房（以下简称：永信大药房），其投资80万元，霍东升以房屋等投资80万元，各占投资份额的50% (2015年12月22日签订《零售药店承包合同》、2016年3月18日签订《合作协议书》为证）。因其资金不足，经裘志强引荐，其认识了张艺耀，双方约定将其的投资份额80万元的一半转让给张艺耀（40万元），占药店投资总额的25%，按照投资比例分红（商谈合伙协议时林威、张艺耀、裘志强、张羽、王华、李红民等人在场）。张艺耀在2016年7月27日将合伙投资款10万元转入中间人裘志强账户（因袭志强不是合伙人，在2016年8月5日退还给了张艺耀）。随后由张艺耀起草合伙份额转让协议，但张艺耀起草成《股权转让协议》，双方在2016年8月4日签字。张艺耀在签字后第二天和第三天分两次通过银行将349998元转入霍东升账户内，随后张艺耀参与大药房的经营决策等事项。在2019年7月药店停业结算，剩余现金44万元，医保金17万元，霍东升将现金的一半22万元转至其的账户内，合伙解散。2019年年底，张艺耀以股权转让合同纠纷为由，诉讼要求其退还股权转让金349998元及违约金2万元，一审法院予以支持由林威退还股金349998元和5000元违约金，二审法院维持。（二）二审法院审判组织不合法。虽然法律规定二审法院可以不进行开庭审理，但作为案情复杂的商事纠纷，人民法院应谨慎对待。本案案由为股权转让合同纠纷，案情复杂，法院已经通知当事人进行开庭审理，但二审法院草率的在开庭时改为询问，询问时没有法官出面，仅派法官助理出面。证人困疫情无法出庭，其曾在开庭前2天提出延期审理，但该助理以时间紧为由要求证人出具证人证言即可，致使证人没有出庭作证。虽然法官助理可以参与案件审理，但至始至终没有一个审判员参与审理，不符合审判程序。（三）原一审、二审基本事实认定不清，证据不足。1.其与张艺耀之间仅存在合伙的法律关系。一、二审法院将合伙份额转让款认定为股权转让款无事实依据。首先，2016年6月，其与张艺耀在商谈合伙投资经营永信大药房，并达成共识，有多人在场，能够证实双方之间仅存在合伙关系；其次，张艺耀在2016年8月5日和8月6日支付至另一合伙人霍东升账户的349998元款项是合伙投资款，不是股权转让款；再次，张艺耀从2016年6月双方协商好合伙事宜后，就开始参与“永信大药房”的经营决策，直至2019年7月合伙的药房结束经营，进行拆伙结算前，从未对双方的合伙事宜提出异议。因对不满合伙结算结果不满，假借《股份转让协议》，在2019年10月向高陵区人民法院提出诉讼，后因被告不适格撤诉。随后又在2020年1月7日，第二次向高陵区人民法院提起诉讼，是属于虚假诉讼。2.《股权转让协议》名为股权转让协议实为合伙协议。原审、二审法院将之认定为股权转让协议，该协议及没有事实依据，也没有实际履行。该合同起草人是张艺耀，合同的总则和附则都表明双方的关系是合伙关系，仅在分则中错误的将合伙份额转让事项描述成股权转让，致使其认为双方签订的就是合伙协议。医药零售行业中普遍是挂靠承包经营，药店的资金都是合伙人投资，并不像一般公司那样有明确的注册资金。张艺耀本身是深资医药行业的从业者，而其本身文化程度不高，从事的是建筑工程行业，对医药行业股权结构根本不懂，无法区分张艺耀起草的《股权转让协议》中股权转让和合伙份额转让的区别，签字时张艺耀也一再强调不会欺骗其，从对合同的解读出现偏差，属于重大误解。《股权转让协议》第一条第一款中明确约定合同附件中有营业执照、组织机构代码、税务登记证等证照，张艺耀签订合同时就知道其不是永信大药房的股东。合同中所谓的40万元股权转让款的描述，和其与霍东升签订的《合伙协议书》中约定的合伙投资份额的一半相吻合，说明签订《股权转让协议》前，张艺耀已了解《合伙协议书》内容，明确知道其没有公司股权，只有合伙投资份额。一审判决仅认为张艺耀是签订合同时没有尽到审查义务，存在轻微过错，完全是避重就轻，歪曲事实。导致认定合同的性质上出现根本性错误。《股权转让协议》第四条第2款约定：“甲乙双方同意，待目标公司25%股权过户至乙方名下后5日内，由乙方将股权转让款支付给甲方，甲方应在收款之同时，向乙方开具合规的收据。”如果按照股份转让协议定性，双方在签订合同后至诉讼前，时隔3年之久，其既没有过户，也没有开具收据，张艺耀也没有要求其履行合同义务，完全不符合交易习惯。要求将双方的合伙份额按照股权转让款进行退还，显然对其不公平。对于双方的合伙关系及合伙份额转让的事实，因疫情及其存在的客观原因，无法在诉讼中提供证据，经过多方努力，证人王华和裘志强愿意出庭作证，证明双方之间仅存在 合伙关系。林威依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第七项规定申请再审。张艺耀提交意见认为，原一、二审对合同性质认定正确，双方为股权转让关系，从未约定过合伙事宜。二审程序并无不当，证人王某某、二审均出庭作证，并未妨碍其出庭作证，生效判决已经部分履行，林威申请再审属于滥用诉权，无事实与法律依据，请求驳回林威再审申请。本院经审查认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。林威与霍东升系合伙关系的事实各方均无异议，但林威主张其与张艺耀同为合伙关系证据不足，永信大药房的工商公示信息显示其为有限公司分公司，而非合伙企业。林威虽主张永信大药房实际为合伙关系，但其未提交证据证明；且案涉转让协议载明为股权转让，并约定办理过户事宜。该协议第十条附则第四项虽出现“合伙资产”“退伙分配”，但与协议其他诸多条款约定的股权相矛盾，该内容不足以否定案涉标的应为股权的事实。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，而本案双方并未签订书面的合伙协议。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》50规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”，本案亦无两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，故本院依法对林威认为其与张艺耀为合伙关系的主张不予支持。法律并未规定二审必须开庭审理，林威认为二审法院审判组织不合法亦无证据予以证明。综上，林威的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第七项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回林威的再审申请。审  判  长  汪 卫 平审  判  员  唐      辉审  判  员  陈 媛 媛                         二○二一年七月五日  书 记 员  侯 阿  娇    1