新民市人民法院民 事 判 决 书（2021）辽0181民初745号原告马国强，男，1974年8月17日出生，蒙古族，住所阜新市海州区。委托代理人卢迪，系新民市信悦法律服务所法律工作者。被告辽宁方正建设集团有限公司，住所地阜新市太平区孙家湾11号10门。法定代表人梁鹏飞，系该公司总经理。被告中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司，住所地沈阳市东陵区上深沟村860-1号沈阳国际软件园F8-A501。负责人郑大力，系该公司总经理。委托代理人高莹，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托代理人邢阔，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。被告中国铁塔股份有限公司沈阳市分公司，住所辽宁省沈阳市东陵区上深沟村858-7号，统一社会信用代码912101123132016716。负责人焦韵光，系该公司经理。委托代理人同上。被告中国铁塔股份有限公司盘锦市分公司，住所地盘锦市兴隆台区市府大街18号628室。负责人温兴海，系该公司经理。委托代理人同上。被告中国铁塔股份有限公司辽阳市分公司，住所地辽阳市文圣区衍水大街32号10楼。负责人王国玉，系公司经理。委托代理人同上。原告马国强与被告辽宁方正建设集团有限公司、中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司、中国铁塔股份有限公司沈阳市分公司、中国铁塔股份有限公司盘锦市分公司、中国铁塔股份有限公司辽阳市分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员阎喜宏担任审判长（并主审），与审判员马艳蕊、人民陪审员赵春辉组成合议庭，于2021年6月30日公开开庭进行了审理。原告马国强及其委托代理人卢迪，被告中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司、中国铁塔股份有限公司沈阳市分公司、中国铁塔股份有限公司盘锦市分公司、中国铁塔股份有限公司辽阳市分公司的委托代理人高莹、邢阔到庭参加诉讼。被告辽宁方正建设集团有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。原告马国强诉称，原告与被告辽宁方正建设集团有限公司于2016年12月份11日签订“建筑工程施工挂靠合同”，并与被告中国铁塔股份有限公司辽省分公司签订“中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司2017年度塔基房工程施工服务框架合同(标段三)、合同编号：CTC-LNLN-2017-000148”、“中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司2017年度塔基房工程施工服务框架合同(标段四十四)、合同编号：CTC-LNLN-2017-000205”、“中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司2018年度土建施工服务商认证项目施工服务框架协议、合同编号：CTC-LNLN-2018-000327”、“中国铁塔股份有限公司沈阳分公司低速车换电站建设项目采购合同、合同编号：CTC-LNSY-2019-000814)”合同(协议)。原告按上述合同(协议)内容已经完成全部施工内容并将完工工程交付被告中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司使用。但针对上述工程被告尚工程款1720633.99元，经原告多次要求给付未果，故原告起诉至人民法院，请求人民法院依法支持原告讼请求。诉讼请求为：一、请求判令被告给付拖欠工程款人民币1720633.99元；二、由被告承担本案诉讼费用。被告辽宁方正建设集团有限公司经本院依法传唤未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。被告中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司辩称，被告中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司系与辽宁方正建设集团有限公司(即乙方)签订的工程施工服务框架合同等，并且在合同中明确约定了乙方必须以公司正式在册、具备法定资格的施工人员参与工程施工，不得使用挂靠队伍。并严禁乙方擅自将本合同或具体工程采购订单分包或转包给第三方，否则被告中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司有权取消其供应商资格。并且对于在具体项目中如存在乙方非法转包、违法分包工程或具体项目施工中有挂靠或被挂靠行为的，甲方有权扣除该项目的全部履约保证金等内容。对于工程价款的计取标准在本合同中亦有明确的约定，应当作为工程款项的计取依据。对于工程款支付的条件本合同中亦明确约定乙方应提供符合合同约定条件的增值税专用发票、采购订单、付款通知、内部验收合格资料、审计定案资料等资料后，被告中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司方能履行付款义务。同时，本合同对双方其他的权利义务等亦做出了明确约定。本案中原告要求支付工程款项应当在提供符合合同约定付款条件的资料后，经答辩人审核具备付款条件情况下，被告中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司方能承担付款义务。一、被告中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司系与辽宁方正建设集团有限公司(以下简称方正公司)签订的工程施工服务框架合同，合同中亦明确约定应当由方正公司履行合同义务，不允许他人挂靠施工。现本案原告马国强以实际施工人名义提起诉讼，其应当提供作为本项目实际施工人的相关证据予以支持，否则无法确定马国强为本案的实际施工人，并具备本案诉讼主体资格。同时，如存在挂靠行为的，方正公司及马国强应当承担合同约定的违约责任，从工程款中扣除其违约责任赔偿款项，并应扣除保证金，对于已返还方正公司的保证金应从工程款中予以扣除返还被告中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司。二、本案合同在履行过程存在施工方部分款项需退回被告中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司之情况，该款项应当由施工方予以退回并从本案工程款项中予以扣除。同时，对于施工方未开具合同约定的发票对被告中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司造成的经济损失(包括但不限于进项税款抵扣等损失)均应由施工方承担并从未付工程款项中予以扣除。三、本案合同中明确约定乙方应按实申报具体项目的工程结算费用，对乙方申报的工程结算费用，经甲方的审计机构或其委托的审计单位、监理单位(如有)审查，审减额为具体合同/或订单送审总额以下5％至10％的。甲方有权从应支付乙方的款项中扣除等同于审减额的违约金，如审减额超过具体合同或订单总额10％(含)以上的，甲方有权从应支付乙方的款项中扣除双倍于审减金同的违约金，本案中原告明显违反上述约定应当扣除违约金58928.05元。四、对于本案所涉的工程款项已经被长沙市岳麓区人民法院下发协助执行通知书，被告依法无法支付上述款项，对于未付款项及利息等责任不应由被告承担。六、本案施工合同中明确约定所有因本合同以及具体工程采购订单引起的或与本合同以及具体工程采购订单有关的任何争议将通过友好协商解决。如果各方不能通过友好协商解决争议，则任何一方均可将争议提交沈阳仲裁委员会，按照申请仲栽时该会的仲裁规则进行…因此，本案合同即使存在争议亦应当提交沈阳仲裁委员会仲裁处理，贵院依法应驳回原告起诉。被告中国铁塔股份有限公司沈阳市分公司答辩意见同上。被告中国铁塔股份有限公司盘锦市分公司答辩意见同上。被告中国铁塔股份有限公司辽阳市分公司答辩意见同上。经审理查明，原告马国强与被告辽宁方正建设集团有限公司于2016年12月11日签订《建筑工程施工挂靠合同》，并参与签署了被告辽宁方正建设集团有限公司与被告中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司签订《中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司2017年度塔基房施工服务框架合同（标段三）(合同编号：CTC-LNLN-2017-000148)》、《中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司2017年度塔基房施工服务框架合同（标段四十四）(合同编号：CTC-LNLN-2017-000205)》、《中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司2018年度土建施工服务商认证项目施工服务框架协议（合同编号：CTC-LNLN-2018-000327）》、《中国铁塔股份有限公司沈阳分公司低速车换电站建设项目采购合同（合同编号：CTC-LNSY-2019-000814）》等合同（协议）。签署以上协议后原告马国强作为实际施工人，施工完成了以上合同的部分工程。在庭审过程中，原告变更诉讼请求为：请求被告中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司、中国铁塔股份有限公司沈阳市分公司、中国铁塔股份有限公司盘锦市分公司、中国铁塔股份有限公司辽阳市分公司连带给付涉案工程款1608413.01元。经原告马国强与被告辽宁方正建设集团有限公司、中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司、中国铁塔股份有限公司沈阳市分公司、中国铁塔股份有限公司盘锦市分公司、中国铁塔股份有限公司辽阳市分公司结算确认本次诉讼中应由中国铁塔股份有限公司沈阳市分公司承担的未含税实际施工款1362573.52元未曾给付，应由中国铁塔股份有限公司辽阳市分公司承担的未含税实际施工款31657.74元未曾给付，以上款项双方无争议；应由中国铁塔股份有限公司沈阳市分公司承担的未含税实际施工款147620.55元，被告在庭审中提出异议，但未提交相应的证据和说明材料；应由中国铁塔股份有限公司辽阳市分公司承担的未含税实际施工款63462.43元，应由中国铁塔股份有限公司盘锦市分公司承担的未含税实际施工款91356.00元已付88257.23元，余款3098.77元未支付，被告分别以“无法审计、审计时间无法确定为理由”提出异议。另查明，基于《中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司2017年度塔基房施工服务框架合同（标段三）(合同编号：CTC-LNLN-2017-000148)》产生的项目编号17A03LNSY0100347，即编号0347工程，项目名称为沈阳市2017年新民市姚堡乡杨家窝堡北新建铁塔项目，原告马国强送审未含税实际施工款的金额为91356.00元，经中国铁塔股份有限公司沈阳市分公司审计审定金额为88556.00元，根据合同约定，需按审减金额的1倍进行扣罚，则扣罚金额应为2800.00元（91356.00元-88556.00元）。另查明，本院于2020年12月28日作出的（2020）辽0181民初5607号生效判决书中载明：“一、被告辽宁方正建设集团有限公司在本判决生效后七日内支付原告马国强所欠实际施工款1725064.25元；二、被告中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司、中国铁塔股份有限公司沈阳分公司在欠付辽宁方正建设集团有限公司工程款范围内对所欠原告马国强实际施工款1725064.25元承担连带给付责任。……”再查明，本次结算中包括被告中国铁塔股份有限公司沈阳分公司、中国铁塔股份有限公司盘锦市分公司、中国铁塔股份有限公司辽阳市分公司的施工项目，但本案中合同主体为中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司，但付款主体中国铁塔股份有限公司沈阳分公司、中国铁塔股份有限公司盘锦市分公司、中国铁塔股份有限公司辽阳市分公司，四公司应承担其相应的连带给付责任。上述事实，有原、被告当庭陈述，有原告提供的《中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司2017年度塔基房工程施工服务框架合同（标段三）(合同编号CTC-LNLN-2017-000148)》、《中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司框架合同（标段四十四）（合同编号CTC-LNLN-2017-000205）》、《中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司2018年度土建施工服务商认证项目施工服务框架协议(合同编号CTC-LNLN-2018-000327)》、《中国铁塔股份有限公司沈阳分公司低速车换电站建设项目采购合同（合同编号CTC-LNSY-2019-000814）》、《建筑工程施工挂靠合同》，辽宁方正建设集团有限公司供应商工程无争议项目确认表、有争议工程的订单详情施工结算表、开工报告、验收证书、设计说明图纸、工程结算表，现场施工照片等，编号1475、3575、0347三个工程及其情况说明，铁塔施工未付款明细表(原告方制作，其中包含盘锦、辽阳工程)、2020年11月5日未付款情况统计、无争议项目表确认表、工程报帐明细表、有争议项目确认表，（2021）辽0181民初5607后民事判决书，有被告提供的工程施工服务框架合同、工程施工服务框架协议、换电站建设项目采购合同5份，费用报销单、押金保证金报账单、付款通知、收款收据，长沙市岳麓区人民法院协助执行通知书、裁定书，辽宁方正建设集团有限公司未付款情况统计等证据在卷佐证，经原、被告举证、质证，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。又依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告辽宁方正建设集团有限公司作为发包人，依法应在欠付工程款范围内承担付款责任。本案中合同主体为中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司，但付款主体中国铁塔股份有限公司沈阳分公司、中国铁塔股份有限公司盘锦市分公司、中国铁塔股份有限公司辽阳市分公司，三公司作为发包人，依法应在欠付工程款范围内应一并连带承担给付工程款的责任。被告辽宁方正建设集团有限公司作为挂靠合同的被挂靠人和与中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司、中国铁塔股份有限公司沈阳分公司施工合同的合同相对方，具有积极履行合同义务给付原告马国强施工款的法律责任，故本院对于原告马国强请求被告辽宁方正建设集团有限公司给付工程款1605613.01元的诉讼请求，本院予以支持。被告中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司、中国铁塔股份有限公司沈阳分公司作为发包人和实际付款人，在结算后应付实际施工款的限额内承担连带付款责任。被告中国铁塔股份有限公司盘锦市分公司、中国铁塔股份有限公司辽阳市分公司，作为实际付款人，在结算后应付实际施工款的限额内承担连带付款责任。对于被告中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司、中国铁塔股份有限公司沈阳分公司所主张的应扣履约保证金和相应损失的诉讼主张，因为原告马国强并不是其相关合同的相对方，只是就实际施工成果主张实际施工款的实际施工人，故本院不予支持。被告辽宁方正建设集团有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不出庭应诉，视其对原告的主张和提供的证据放弃答辩和质证的权利。综上，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定判决如下：一、被告辽宁方正建设集团有限公司在本判决生效后七日内支付原告马国强所欠实际施工款1605613.01元（1362573.52元+147620.55元-2800.00元+31657.74元+63462.43元+3098.77元）；二、被告中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司、中国铁塔股份有限公司沈阳分公司在欠付辽宁方正建设集团有限公司工程款范围内对所欠原告马国强实际施工款1507394.07元（1362573.52元+147620.55元-2800.00元）承担连带给付责任；三、被告中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司、中国铁塔股份有限公司辽阳市分公司在欠付辽宁方正建设集团有限公司工程款范围内对所欠原告马国强实际施工款95120.17元（31657.74元+63462.43元）承担连带给付责任；四、被告中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司、中国铁塔股份有限公司盘锦市分公司在欠付辽宁方正建设集团有限公司工程款范围内对所欠原告马国强实际施工款3098.77元承担连带给付责任；五、驳回原告马国强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费20286元，其中18930元由被告辽宁方正建设集团有限公司、中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司、中国铁塔股份有限公司沈阳市分公司、中国铁塔股份有限公司盘锦市分公司、中国铁塔股份有限公司辽阳市分公司负担，其中1356元由原告马国强负担。保全费5000元，由被告辽宁方正建设集团有限公司、中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司、中国铁塔股份有限公司沈阳市分公司、中国铁塔股份有限公司盘锦市分公司、中国铁塔股份有限公司辽阳市分公司负担。本裁定书送达后立即执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  阎喜宏审 判 员  马艳蕊人民陪审员  赵春辉二〇二一年七月二十一日书 记 员  刘 洋