辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终867号 上诉人（原审被告、反诉原告）：丹东市红星开关厂，住所地东港市黄土坎镇赵岭村。 法定代表人：赵霆乾，总经理。 委托诉讼代理人：赵传革，男，该厂工作人员。 委托诉讼代理人：张华，辽宁方浩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：东港市孤山建筑工程公司，住所地东港市孤山镇学府花园****楼。 法定代表人：于凌杰，经理。 委托诉讼代理人：宫润杰，辽宁科泰律师事务所律师。 上诉人丹东市红星开关厂（以下简称红星开关厂）因与被上诉人东港市孤山建筑工程公司（以下简称孤山建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东港市人民法院（2020）辽0681民初3052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 红星开关厂上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案工程价款（包括未施工工程的对应价款）上诉人已经全部支付完毕，不存在拖欠。首先，东港红星水泥制品有限公司和被上诉人于2017年12月31日签署的《对账单》，是赵乃铎实际经营控制的企业（其中包括上诉人），和林忠波实际经营控制的企业（其中包括被上诉人）对截止2017年12月25日所发生的往来欠款的对账结算，双方债务进行抵顶后，被上诉人尚欠225160元，至此上诉人已经全部结清涉案工程价款，且未扣除未施工工程对应的价款。其次，被上诉人与东港市红星房地产开发有限公司、赵乃铎在2019年5月31日签署的《协议书》中确认：上诉人扩建工程项目的施工费已经全部支付完毕，其中包括1#、2#、3#、7#（含地下室）厂房和8#厂房。至于本协议约定的“管理费”以及“管理费用水泥、商混抵顶”的内容，与本案工程无关。因此涉案工程款已经结清的事实经过双方当事人书面确认，一审认定事实不清。即使存在拖欠工程款的事实，涉案工程至今未竣工验收合格，所以按照合同约定也不具备给付条件。2、一审判决采用2008年定额标准认定未施工工程价款错误。虽然涉案工程施工时，适用的是2008年定额标准，但是被上诉人拒不施工剩余工程并持续至今的行为，致使上诉人另行组织他人施工，而向他人支付工程款必然按照现行2017年定额标准结算，多出的工程价款是被上诉人的违约行为所致，故应按照2017年定额标准计算未施工工程价款。3、一审判决的利息起算时间是错误的，应当至该工程实际竣工验收合格之日起算欠付工程款的利息。其中对于质量保证金的利息起算时间应当自工程竣工验收合格一年之后方能起算，即若一审判决的欠款事实存在，利息起算应当按照前述方式进行计算。4、一审判决中所提及的东港红星水泥有限公司和东港红星水泥制品有限公司于2020年4月分别起诉被上诉人的买卖合同纠纷的案件，由于该两项业务发生的时间是在2017年12月份上诉人和被上诉人对账之后，故该两笔货款与本案中双方当事人主张的用于抵顶工程欠款的货款不具有关联性。5、2019年双方当事人所签署的协议书虽然没有履行，但是协议订立各方在协议当中有关确认涉案工程款已经给付的内容仍对本案具有证明力，可以作为定案依据使用。 孤山建筑公司辩称，原判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。 孤山建筑公司向一审法院起诉请求：判令被告立即给付2574947元，并以此款为本金，自2013年10月18日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期银行贷款利率承担利息约100000元，本息合计2674947元。 红星开关厂向一审法院反诉请求：判令反诉被告继续履行合同，对尚未完工的工程继续进行施工（包括水暖、电气、消防、地面、楼梯等）并应验收合格。 一审法院认定事实：2012年11月10日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定原告承包被告的1#楼、2#楼、3#厂房、7#厂房的土建工程（包括屋盖防水工程、化粪池工程）、给排水与暖气工程、动力及照明工程、防雷接地工程、弱电预留管线（电话、网络、有线电视）工程、场地平整工程，施工面积16209平方米；承包范围为工程人工费用、机具、易耗材料等；开工日期为2012年11月15日，竣工日期为2013年7月20日；工程价款6520598元。在合同专用条款部分第26款约定：“双方约定的工程款（进度款支付的方式和时间：预付合同款10%），主体完工付合同款35%，工程完工验收合格资料齐全付合同款45%，留10%作为质量保证金，一年后无质量问题一次付清”。2013年5月10日，双方又签订《建设工程补充施工合同》，约定由原告承包被告的8#厂房的建设工程，建筑面积8908.36平方米，合同价款4008700元；开工日期2013年5月15日，竣工日期2013年9月20日。付款方式等按前合同办理。上述合同及补充合同签订后，原告进行施工。施工期间，另发生两项增项工程：7#厂房地下室，价款55176元；大门楼，价款100000元，上述两份合同及两项增项工程总价款10684536元。2017年3月7日，双方形成《竣工验收报告》并加盖了各自的公章，载明竣工日期为2017年2月28日。2018年7月25日，丹东大孤山经济区建设局分别对涉案的1#楼、2#楼、3#车间、7#车间、8#车间出具建设工程竣工档案初验合格证，载明开工日期2013年4月5日，竣工日期2013年11月30日。2020年3月5日，国家税务总局东港市税务局大孤山经济开发区税务分局向原告发出“税务事项通知书”，相关主要内容是原告与被告签订的工程合同已完工并验收合格，要求原告于2020年3月19日前申报纳税。2013年5月16日至2015年10月21日，陆续形成被告向原告支付工程款的专用收款收据28张，付款总额8109589元。其中有3张记载的付款单位是丹东市红星水泥厂，但双方均认可此3张专用收款收据的金额是被告支付原告的涉案工程款。2017年12月31日，原告与东港红星水泥制品有限公司形成“对帐单”一份，主要内容是：“应收款单位东港红星水泥制品有限公司、载止2017年12月25日止，帐面余额225160.40；付款单位东港市孤山建筑工程公司、截止2017年12月25日，帐面欠款225160.40元”。2019年，原告形成“关于红星与宏林往来情况说明”，相关内容是：红星开关厂厂房，工程造价27512285.66，应交税费2056716.98元；开关厂大门100000元、开关厂档案费50000元、开关厂经济区厂房工程管理费339554.99（2%），另有宏林公司为红星制品供应河沙、红星制品和水泥厂提供资金、加油等内容。2019年5月31日，东港市红星房地产开发有限公司（甲方）、原告（乙方）、赵乃铎（丙方）签订《协议书》，相关内容是：涉及港城御园项目和被告扩建工程项目办理相关手续一事达成协议如下：上述两个项目所有的施工直接费用已由甲方（或丙方）支付完毕。如果因施工费用没有支付所产生的一切后果均由甲方和丙方承担；甲方利用乙方名义出具发票；被告的涉案工程项目总造价27512285.66元，扣除1#、2#、3#、7#合同款6525774元、8#厂房施工合同款为4008762元差额16977749.66元的2%作为管理服务费，该管理费可用红星集团下属企业的水泥、商混抵顶。甲方在经营上实行内部独立核算，自负盈亏。自2012年3月至2017年6月，东港红星水泥制品有限公司、东港红星水泥有限公司（均为甲方）与孤山宏林房地产开发有限公司、东港市孤山建筑工程公司（均为乙方）先后签订“供货合同”、“水泥供应合同”、“商品混凝土供应合同”若干份，均约定乙方购买甲方水泥、混凝土，并形成一份“东港市孤山建筑工程公司、东港市宏林房地产开发有限公司使用东港红星水泥有限公司、东港市红星水泥制品有限公司产品明细”。 庭审后，双方对未施工部分工程造价不能确认一致，均申请对该部分未施工部分的工程造价进行鉴定，被告还明确要求依照2017定额标准进行鉴定，该院向被告释明了按2017定额标准进行鉴定的法律风险后，被告坚持以2017定额标准进行鉴定。 经丹东市中级人民法院委托，丹东东华工程造价咨询事务所有限公司于2020年12月14日作出丹东华造（2020）92号《工程造价鉴定意见书》，按2008年定额标准的鉴定意见是：涉案未完工的工程造价金额为470072.90元；同日作出丹东华造（2020）93号《工程造价鉴定意见书》，按2017年定额标准的鉴定意见是：涉案未完工的工程造价金额为634659.51元。 2020年4月27日，东港市红星水泥制品有限公司对本案原告提起买卖合同纠纷之诉，请求本案原告给付商品混凝土货款，在该案审理中，该公司陈述2019年5月31日，东港红星房地产开发有限公司（甲方）、赵乃铎（丙方）、本案原告（乙方）签订的协议（即本案“协议书”）虽然甲方和东港市红星水泥制品有限公司的法定代表人均为赵乃铎，但三方是分别独立的主体，另外两方无权为该公司设定义务，且该协议是基于特殊背景和特殊目的所签署，在协议效力上存在争议，且被告客观上也没有实际履行。该院经审理作出（2020）辽0681民初2104号民事判决书，认为东港市红星水泥制品有限公司非协议的当事人，无法认定协议对其有约束力，东港市孤山建筑工程公司称货款已抵顶的意见不予采纳，并判决东港市孤山建筑工程公司给付东港市红星水泥制品有限公司货款338052.90元及利息。 2020年4月27日，东港红星水泥公司对本案原告提起买卖合同纠纷之诉，该公司对协议书的陈述意见和该院在作出（2020）辽0681民初2103号民事判决书中对该协议的认定意见均与（2020）辽0681民初2104号案件相同，并判决东港市孤山建筑工程公司给付东港红星水泥公司784765元及利息。 双方另共同确认，除本案和上述两案外，双方另有相关联的互为原、被告的民事案件4件。 一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》和《建设工程补充施工合同》合法有效，双方均应依约履行。一、关于工程款。上述合同、补充合同及增项工程总价款为10684536元，被告已给付8109589元，余款为2574947元（10684536元-8109589元）。二、关于未完工程及鉴定意见。双方共同确认涉案合同和补充合同存在部分未完工程，被告辩称，此未完工程价款应从工程总价款中扣除，原告也同意扣除，但双方对此未完工程的造价不能确认一致，并均申请对未完工程造价进行鉴定。经鉴定后，按（2008）定额标准，鉴定金额为470072.90元；按（2017）定额标准，鉴定金额为634659.51元。庭审中，原告主张应按（2008）定额标准鉴定的数额处理，被告主张应按（2017）定额标准鉴定的数额处理。涉案工程的合同与施工行为发生于2012年至2013年，当时有效的行业规范是（2008）定额标准，被告主张按（2017）定额标准鉴定的数额处理，没有事实和法律依据，该院不予采纳，应按（2008）定额标准鉴定的数额处理，即被告欠付原告工程款数额为2104874.10元（2574947元-470072.90元）。三、关于质保金。原告主张的工程款，包括合同中约定的10%质保金，被告虽辩称既使欠付工程款，也应扣留质保金。双方在合同中约定：“工程完工验收合格资料齐全付45%，留10%作为质保金，一年后无质量问题一次付清”，从2107年3月7日双方形成竣工验收报告、2018年7月25日丹东大孤山经济区建设局出具涉案工程竣工档案初验合格证等证据材料看，至少可以确定涉案工程在此之前已经向被告交付，相关档案材料已经形成，被告也未对工程质量提出异议，故被告无权再扣留质保金，原告主张该质保金一并返还合理，该院予以支持。四、关于工程款抵顶。被告辩称不欠工程款的理由是除已付工程款外，被告的关联企业与原告及其关联企业存在买卖水泥、商品混凝土等合同关系，并经协议以货款抵顶工程款，原告认可双方曾有过此协议，但认为被告的关联企业已就货款清偿提起多个诉讼，该协议并未履行。从被告提供的《协议书》内容看，该抵顶协议对所抵顶款项、抵顶工程款数额等重要事项约定并不明确，结合被告的关联企业作为原告提起的（2020）辽0681民初2104号、2103号民事案件中对《协议书》的质证意见及该院作出的（2020）辽0681民初2104号、2103号民事判决的裁判结果等事实，应认定该《协议书》未予履行，双方及各自关联企业之间就涉案工程款并未发生抵顶的事实。故被告关于涉案工程款已抵顶的抗辩理由无事实依据，该院不予采纳。五、关于利息。原告主张从2013年10月18日起开始计算利息，但根据双方形成的《竣工验收报告》，所载明的竣工日期为2017年2月28日，双方在施工合同中约定“工程验收合格资料齐全时付合同款45%”，故该院确定被告从2017年2月28日起支付利息；双方对利率标准无约定，原告请求按银行同期贷款利率标准计算合理，故原告关于利息的诉讼请求合理部分，该院予以支持。六、关于反诉。原告主张涉案合同应予解除，被告也同意解除，但认为原告应在合同解除后协助被告办理涉案工程项目的后续手续，原告表示愿意履行协助义务。至此，双方已经协商解除了合同。既然涉案合同已解除，且原告未完工部分的工程价款已从欠付工程款的总额中予以扣除，反诉原告的反诉请求应予驳回。七、关于鉴定费。按原告申请而形成的92号鉴定意见书，鉴定费为9400元，由原告预交，此鉴定的发生是因原告未将工程施工完毕而引起，鉴定费应由原告承担；按被告申请而形成的93号鉴定意见书，鉴定费12000元，由被告预交，此鉴定的发生是因被告主张按（2017）定额标准进行鉴定而引起，鉴定费应由被告承担。判决：一、被告丹东市红星开关厂于本判决生效后10日内给付原告东港市孤山建筑工程公司工程款2104874.10元，并自2017年2月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率标准、自2019年8月20日起至本院确认的给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准给付利息；二、驳回原告东港市孤山建筑工程公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告丹东市红星开关厂的反诉请求。案件受理费28200元，由原告承担8350元，被告承担19850元，此款原告已预交，被告在执行时一并给付原告。反诉费50元，由反诉原告丹东市红星开关厂承担。92号鉴定意见书的鉴定费9400元，由原告承担，93号鉴定意见书的鉴定费12000元，由被告承担。 二审中，双方当事人均未提供新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的审理焦点是1、上诉人是否欠付工程款，若欠付，涉案工程是否具备给付条件及欠付的具体数额是多少；2、未完工程价款应按何种标准计算；3、本案是否已过诉讼时效；4、利息计算是否适当。 关于第一个争议焦点，双方当事人对《建设工程施工合同》、《建设工程补充施工合同》、增项工程、总价款为10684536元及上诉人已支付价款8109589元均无异议，现上诉人主张其与被上诉人已经通过抵顶方式支付了全部工程款，不存在欠付数额，且涉案工程至今未竣工验收，亦不具备结算条件。被上诉人2017年12月31日签订《对账单》与2019年5月31日签订《协议书》的相对方分别是东港红星水泥制品有限公司和东港市红星房地产开发有限公司、赵乃铎，均不是与上诉人签署的，未对抵顶的项目及数额有明确的表述，并且双方当事人在庭审中亦认可《协议书》没有实际履行，综合上述原因，原审法院认定涉案工程未发生抵顶的事实适当。另外，上诉人虽然主张被上诉人向其提供的竣工验收文件不齐全、涉案工程未验收合格，但是并未提供被上诉人缺少的竣工验收文件清单等相关证据证明其主张，结合上诉人已经使用部分房屋、双方当事人形成了竣工验收报告、丹东大孤山经济区建设局出具的涉案工程建设工程竣工档案初验合格证等证据，可以认定被上诉人向上诉人交付涉案工程，扣除上诉人已经支付的价款，原审法院认定余款为2574947元并无不当，本院予以确认。 关于第二个争议焦点，上诉人主张未完工工程将按照（2017）定额标准另行组织他人施工，因此应按照（2017）定额标准计算应扣除款项。双方当事人均认可涉案工程的施工方式为包工不包料，即由上诉人提供施工材料，被上诉人进行施工。被上诉人于一审庭审中已经表示只要上诉人提供材料，其可以继续施工，但至今未完工工程仍处于未施工状态。且上诉人并未提供证据证明是由于被上诉人原因致使工程未完工，涉案工程施工行为发生于2012及2013年。故原审法院按照（2008）定额标准计算未完工工程价款适当，本院亦予以确认。 关于第三个争议焦点，双方当事人并未约定涉案工程的具体结算日期，且上诉人未提供证据证明本案已过诉讼时效，故对该项主张本院不予支持。 关于第四个争议焦点，涉案工程已经交付使用，双方当事人形成的竣工验收报告显示竣工日期为2017年2月28日，故原审法院以该日期作为欠付工程款的利息起算时间适当。 综上所述，丹东市红星开关厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28300元，由丹东市红星开关厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  于国兴 审判员  李大为 审判员  康 璐 二〇二一年七月三十日 法官助理陈泉妤 书记员王晓宇