陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判  决  书 (2021)陕01民终10912号 上诉人（原审被告）：陕西天同实业有限公司,住所地西安市经开区房。法定代表人：张建锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐潇，陕西乐友律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西华翼房地产有限公司，住所地西安市碑林区。法定代表人：王红晔，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李泽蔚，北京观韬（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐婷伟，北京观韬（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈天柱，男，1974年8月12日出生，汉族，无业，住西安市灞桥区。委托诉讼代理人：刘忠杰，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丹，陕西稼轩律师事务所律师。上诉人陕西天同实业有限公司（以下简称：天同公司）、陕西华翼房地产有限公司（以下简称：华翼公司）因与被上诉人陈天柱建设工程合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初6731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天同公司上诉请求：1.撤销原判第一、二项并改判；2.改判华翼公司在欠付工程款633354.6元范围内承担连带清偿责任；3.改判天同公司、华翼公司向陈天柱支付以700250.3元为基数，从2018年7月9日起至实际清偿之日止按年利率4.75%计算的利息；4.一、二审诉讼费由陈天柱、华翼公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。各方之间的工程结算应以鉴定意见为依据。一审依据鉴定意见对陈天柱的工程款作出认定，未对华翼公司欠付天同公司的工程款数额进行认定。不应按照鉴定前的工程结算确定华翼公司在欠付工程款113949.02元范围内承担连带清偿责任。二、一审适用法律错误。依据鉴定意见华翼公司确有欠付天同公司工程款633354.6元，华翼公司应在633354.6元范围内对陈天柱承担责任。望判如所请。陈天柱辩称，一、应按照鉴定后的工程量确定华翼公司实际欠付工程款，华翼公司应在欠付工程款633354.6元范围内对陈天柱承担责任。二、鉴定费的产生系因华翼公司与天同公司结算工程量与实际有误，因此应由天同公司与华翼公司共同承担鉴定费。案件受理费应由华翼公司与天同公司共同承担，一审判决并无不当。同意天同公司第二项上诉请求。华翼公司辩称，一、挂靠关系下的实际施工人陈天柱无权向发包人华翼公司主张工程款。华翼公司与陈天柱无任何往来，对层层挂靠关系不知情。司法解释并未规定在挂靠情况下实际施工人可向发包人主张权利。二、华翼公司已向天同公司支付全部工程款，无需承担向陈天柱支付工程款及利息的责任。三、华翼公司与天同公司在诉前就涉案项目进行结算，华翼公司履行付款义务，现天同公司主张华翼公司按照陈天柱诉请支付工程款，违反诚信原则，没有法律依据，不应支持。华翼公司上诉请求：1.撤销原判第二项；2.撤销原判第三项并改判一审诉讼费由陈天柱、天同公司承担，鉴定费由陈天柱承担；3.二审诉讼费由陈天柱、天同公司承担。事实与理由：1.华翼公司已向天同公司支付全部工程款，无需对陈天柱承担清偿责任。一审遗漏了华翼公司于2018年8月13日转账支付的工程款113949.02元，判令华翼公司在欠付工程款113949.02元范围内承担连带责任错误。二、陈天柱的诉请与华翼公司无关，一审诉讼费应由陈天柱、天同公司承担。三、鉴定费根据谁主张谁举证的原则应由陈天柱承担。陈天柱辩称，一、应按照鉴定后的工程量确定华翼公司实际欠付工程款，华翼公司应在欠付工程款633354.6元范围内对陈天柱承担责任。二、鉴定费的产生系因华翼公司与天同公司结算工程量与实际有误，因此应由天同公司与华翼公司共同承担鉴定费。案件受理费应由华翼公司与天同公司共同承担，一审判决并无不当。华翼公司的上诉理由及请求均不成立，应驳回其上诉。天同公司辩称，华翼公司是涉案工程的发包人,应该承担发包人的相应义务,经核算欠付天同公司633354.6元,因此华翼公司应当在欠付工程款内承担清偿责任，对于利息和鉴定费用请求依法认定。陈天柱向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令天同公司支付拖欠陈天柱的工程款736800.6元、保证金40000元、逾期利息49197.37元（以776800.6元为基数，按年4.75%的利率，自2017年11月11日起暂计算至2019年3月11日，16个月）合计825997.97元，以及天同公司实际付款日止期间的利息。2.判令华翼公司对天同公司的欠款承担连带责任。3.诉讼费由天同公司、华翼公司承担。庭审中陈天柱变更诉讼请求第一项工程款为：请求判令天同公司支付拖欠陈天柱的工程款700250.30元，其余诉讼请求不变。并增加诉讼请求，鉴定费由天同公司、华翼公司承担。一审法院认定事实，2016年3月9日，华翼公司与天同公司签订《尊域一期商住楼外立面翻新改造施工承包合同》，约定，华翼公司将位于西安市碑林区XX路XX段西侧的尊域一期项目（共两栋主楼及西侧裙房）外立面改造工程发包给乙方施工，承包范围为尊域一期项目设计施工图纸所涉及的瓷砖饰面部分的外立面改造，承包方式包工包料，合同价款288万元；工程竣工验收合格签字之日起开始计算保修期间，保修期间为2年，保修金为工程造价的5%，保修期满即返还给天同公司。2017年5月4日，陈天柱与天同公司签订《外墙施工合同》，约定，工程名称尊域Ⅰ期；工程地点太白路；工程承包范围外墙质感涂料（仿砖），承包方式包工包料；承包单价每平方米85元，（含税价）质感涂料甲方代购，乙方认价。付款方式双方确定结算完工程量后15天，甲方按工程量50%付款，竣工验收决算完毕付到施工费的95%。预留5%保修金，保修期为2年，保修期满15天内甲方一次性付清乙方等内容。该合同下方注有：今收到陈天柱合同保证金人民币肆万元整（￥40000.00），工程竣工后七日内退还。2018年6月22日，天同公司向华翼公司出具《承诺书》，载明，经核算最终认定工程结算总价2512412.42元，截止2018年6月22日，华翼公司已支付天同公司2272842.78元，除合同保修金125620.62元需保修期满返还外，按合同约定还应支付工程尾款113949.02元。2017年6月12日至2018年8月3日，华翼公司累计向天同公司支付2386791.8元。根据天同公司、华翼公司的竣工决算书，涉案工程于2018年7月9日进行竣工结算，天同公司、华翼公司最终确认结算总价2512412元，剩余工程款113949.02元。本案在审理过程中，陈天柱申请对涉案工程的具体施工的工程量面积进行鉴定。后将西安市中级人民法院委托，陕西中房建筑工程咨询有限公司出具陕中鉴字【2019】59号鉴定意见书，鉴定意见为1、外墙质感涂料13561.86平方米，工程造价1152758.1元；2、外墙挂网翻新腻子，工程量2519.22平方米，工程造价25192.2元，合计1177950.3元。花费鉴定费27000元。该鉴定意见送达双方当事人后，华翼公司提出异议，要求鉴定机构对鉴定意见书中关于工程量及工程造价的计算方法做出解释说明。鉴定中心后出具陕中鉴字【2020】39号回复，称已在鉴定意见第4页有详细说明。回复送达后双方当事人均再无异议。经双方核实，天同公司共支付陈天柱工程款477700元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。双方均应按合同约定履行自己的义务。涉案工程经鉴定为1177950.3元，天同公司已支付477700元尚欠700250.30元未付，现陈天柱要求支付，应予准许。天同公司辩称其不是适格被告，但《外墙施工合同》系陕西天同实业有限公司尊域Ⅰ期项目部与陈天柱签订，项目部无主体资格，故该合同权利义务，应由天同公司承担。关于华翼公司应否承担连带责任的诉请，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，华翼公司是发包人，应在欠付工程款的范围内承担责任。庭审中，就华翼公司欠付天同公司工程款数额问题，天同公司、华翼公司通过不同标准计算工程量，根据天同公司、华翼公司之间的工程竣工结算单，华翼公司现尚欠天同公司工程款113949.02元。故华翼公司应在113949.02元范围内承担连带清偿之责任。关于陈天柱主张的质保金，已过保修期，应予支付。关于陈天柱主张的利息，天同公司、华翼公司未按约定付款，构成违约，结合本案工程款性质，陈天柱主张按年利率4.75%计算，应予准许，天同公司、华翼公司结算时间为2018年7月9日，故应以700250.30元为基数，从竣工验收日即2018年7月9日开始计算。本案鉴定费的产生系天同公司与华翼公司结算工程量与实际有误，故应由天同公司、华翼公司共同承担。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条第之规定，判决：一、天同公司于判决生效之日起十日内支付拖欠陈天柱的工程款700250.30元、质保金40000元，及以700250.30元为基数，从2018年7月9日起至实际清偿之日止按年利率4.75%计算的利息。二、华翼公司在欠付工程款113949.02元范围内承担连带清偿责任。三、天同公司、华翼公司于判决生效之日起十日内支付陈天柱鉴定费27000元。案件受理费12060元，由天同公司、华翼公司承担承担（该款陈天柱已预交，天同公司、华翼公司应同上款一并支付陈天柱）。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年7月9日，天同公司、华翼公司进行竣工结算，最终确认结算总价2512412元，剩余工程款113949.02元。2018年8月13日，华翼公司向天同公司转账支付工程款113949.02元。本院认为，陈天柱施工的涉案工程经鉴定工程款为1177950.3元，扣除天同公司已付款477700元，天同公司还应支付700250.30元未付，逾期支付，应承担相应利息。质保期已届满，质保金应予支付。因合同具有相对性，陈天柱与其合同相对方天同公司之间的结算价款1177950.3元并不当然适用于华翼公司与天同公司之间的结算。天同公司上诉主张华翼公司欠付工程款633354.6元不能成立。因天同公司与华翼公司已于2018年7月9日结算并确认剩余工程款113949.02元，2018年8月13日，华翼公司向天同公司转账支付工程款113949.02元。也就是说，华翼公司就案涉工程已不下欠天同公司工程款。因此，一审认定华翼公司欠付天同公司工程款113949.02元，并判令华翼公司在欠付113949.02元范围内向陈天柱承担付款责任不妥，应予纠正。综上，华翼公司的上诉理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初6731号民事判决第一项；二、撤销西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初6731号民事判决第二项；三、变更西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初6731号民事判决第三项为：天同公司于判决生效之日起十日内支付陈天柱鉴定费27000元。四、驳回陈天柱其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12060元，由天同公司负担。二审诉讼费13253元，华翼公司预交的3119元，由陈天柱负担；天同公司预交的10134元，由天同公司负担。本判决为终审判决。  审判长  张熠审判员  臧振华审判员  田勤耕 二〇二一年七月二十九日 法官助理  郑蓉书记员  华罗庚 1