湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终7347号上诉人（原审被告）：步步高商业连锁股份有限公司长沙金星大道分公司，住所地湖南省长沙市岳麓区金星大道与桐梓坡路相交东北角。统一社会信用代码：91430100570250175F。负责人：王艺橙,总经理。委托诉讼代理人：周灵灿，女，1991年1月12日出生，汉族，住湖南省湘乡市，系公司员工。被上诉人（原审原告）：黄胜，男，1968年10月11日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。上诉人步步高商业连锁股份有限公司长沙金星大道分公司（以下简称步步高金星分公司）因与被上诉人黄胜劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初14014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。步步高金星分公司上诉请求：1、依法撤销岳麓区人民法院（2020）湘0104民初14014号民事判决书第一项及二项判决，依法查清事实后改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误，部分事实严重失实。1、原审判决认为《警告信》未送达，属于事实认定错误，上诉人已提供充足的证据证明《警告信》已送达至被上诉人。本案中，因被上诉人已将所有的《警告信》送达给被上诉人，因被上诉人收到《警告信》后，拒绝签收，因此送达人刘艳、曾端山口头告知其《警告信》内容，并注明拒收原因。根据公司《员工手册》第15章4.8条：“员工在收到警告信处分时，所有被处分员工应当履行签收手续。如员工拒绝签收，则送达人注明拒收原因，并由送达人签字即视为警告信已签收……”的规定，被上诉人拒绝签收不影响《警告信》的实际送达。而且2019年6月27日上诉人已经在微信群内对被上诉人6月26日私自溜岗、脱岗行为进行处罚通报，被上诉人也在群内回复。该通报中明确了对被上诉人：“书面警告一次”，《警告信》系按处罚通报内容发布，处罚已实际通知到位。因被上诉人拒绝签收2019年7月11日公司对其发出的《警告信》、《薪资确认书》及《关于对安保部黄胜的处罚通报》，上诉人于2019年8月18日通过EMS向被上诉人邮寄送达上述文件，但邮件因被上诉人拒收而退回。上诉人的证据已充分证明《警告信》已送达给被上诉人，原审判决认为未送达属于事实认定错误。2、根据被上诉人的工作情况及《警告信》处分内容可知其已严重违反公司制度，上诉人解除劳动合同的证据充足。因被上诉人在劳动合同期间内存在斗殴、擅自脱岗、溜岗、不服从安排等行为，上诉人多次对其不在岗的情况进行询问，被上诉人无法说明缘由且经常拒绝回复。其多名同事也多次通过口头或书面的形式向上诉人反映被上诉人脱岗、不服从安排等行为，被上诉人的行为严重影响其他同事工作质量及公司管理秩序。对于其违反公司的规章制度的行为，上诉人根据《员工手册》对其进行处分，多次发送《警告信》等，但其屡教不改。虽然被上诉人在庭审过程中表示不认可公司的《警告信》，但其违规经查证属实。且根据《员工手册》第15章4.8条：“……员工对处分有异议的，可以收到警告信之日起七日内向所属事业部／省区人力资本中心以书面形式申诉……”，上诉人公司也未收到任何书面形式申诉。故被上诉人明知《员工手册》等关于公司制度规定，但在《警告信》处分有效期间又连续多次出现擅自脱岗等，已严重违反公司规章制度，上诉人解除劳动合同证据充足。3、被上诉人离职前12个月平均工资并非2544.08元，原审判决认定的金额高于实际金额。根据《劳动合同》及被上诉人离职前12个月工资计算及发放情况明细等证据，离职前12个月被上诉人发放的平均工资为2001.97元。上诉人已根据《劳动合同法实施条例》及《关于工资总额组成的规定》若干具体范围的解释等规定，将绩效奖金等计算入该平均工资并剔除有关劳动保险和职工福利方面的费用，所计算的平均工资准确。而原审判决认定的平均工资2544.08元，计算方式未列明，与证据及上诉人计算出的金额不符，存在事实认定错误，请求二审法院予以查明。4、被上诉人未按要求提供劳动的行为应作为旷工处理，上诉人扣除其旷工工资合法合理，无需补发。因被上诉人被查证在2019年8月多次出现脱岗、溜岗行为，其未按规定提供劳动，公司为了维持纪律及管理秩序，根据《员工手册》及《员工考勤管理规定》等发布处罚通报，对其进行处分并计为旷工，符合规定，无需补发工资。二、原判决法律适用错误，上诉人系依法根据公司规章制度解除劳动合同，无需支付赔偿金。《警告信》和查岗视频明显是对于被上诉人不利的事实，人们不认可对不利于己的内容是人之常理，但是上诉人已经提供充足的证据证明其已违反规章制度，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”的规定，原审判决不能以不利于被上诉人的证据未经其认可而认定解除劳动合同依据不足。而且上诉人在一审中已充分举证证明被上诉人的岗位安排情况及其多次存在不服从管理、溜岗等严重违反公司规章制度的行为，特别是对于2019年8月份上诉人查岗发现被上诉人存在擅自脱岗的情况，被上诉人已在庭审过程中确认值班位置安排情况属实，在起诉状及证据交换、询问、调查过程中也承认有不在岗位上工作的事实存在。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”的规定，原审判决无视被上诉人陈述于己不利的事实，而认定关于值班位置和不在岗情形的证据不足，最终要求上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金属于法律适用错误。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实错误，适用法律错误，上诉人依据被上诉人严重违反公司规章制度的行为解除劳动合同证据充分，请求法院依法撤销原判决第一项及二项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。黄胜辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。黄胜向一审法院起诉请求：1．支付提前解除劳动关系经济补偿：3730元×6个月×2倍=44760元，赔偿金为经济补偿标准的两倍；2．支付44天加班工资：31.8元／小时×2小时×44天=2798.4元；3．支付防暑防寒费：900元×6年=5400元；4．支付2019年8月应补发的旷工费2239.85元（应发工资3730.6元，实发工资1490.75元）；5．支付2019年9月应补发的旷工费2718.14元（应发工资3730.6元，实发工资1012.46元），合计赔偿57916.39元。一审法院认定事实：2014年3月26日，黄胜入职步步高金星分公司。同日，双方签订《劳动合同书》约定工作岗位为安全顾问工作，合同期限为2014年3月26日至2017年3月25日止。2017年3月26日，双方再次签订《劳动合同书》，约定工作岗位为物业管理，合同期限为2017年3月26日至2020年3月25日，工作时间为标准工时制，月基本工资为员工基本工资，绩效工资部分随公司效益情况及薪酬激发标准进行调整。2017年11月15日，步步高金星分公司出具《警告信》，以“工作中态度恶劣，不服从上级的合理安排，上班时间擅自离岗，长期不在岗，严重影响本职工作”为由，对黄胜予以记大过处理。2017年12月19日，步步高金星分公司出具《警告信》，以“在工作中辱骂上级，打架滋事，工作态度恶劣，顶撞上级，不服从上级的合理安排，上班时间擅自离岗，长期不在岗，谈话后拒不改正，严重影响本职工作及团队”为由，给予黄胜记大过处理，并同时因一年内累计记大过两次给予降薪处理。2018年10月10日，步步高金星分公司出具《警告信》，以“按照部门统一安排调整至夜勤班次工作，拒绝工作安排，经告知后行为已严重违反公司制度，仍然拒绝执行，未到岗”等为由，给予黄胜书面记大过。2019年6月27日，步步高金星分公司出具《警告信》，以“未到岗接岗，私自外出、溜岗、脱岗”等为由，对黄胜处以书面警告。2019年7月11日，步步高金星分公司出具《警告信》，以“未参加部门未参加交接班会议，5次查岗均未在责任岗位，私自外出、溜岗、脱岗，未按公司要求着装”等为由，给予黄胜降薪一级处理。步步高金星分公司并未提供充足证据证明对前述《警告信》已送达给黄胜。2019年9月2日，步步高金星分公司向黄胜发出《关于安保部黄胜严重违反公司制度的处理通报》，该通报载明：“安保部安全顾问黄胜（2014年3月26日入司），长期不服从部门的正常工作安排，经常不在责任岗位，上班期间严重脱岗、溜岗，存在只打卡不上班的行为。在部门内造成了极坏的影响，经部门经理及带班课长多次沟通后，无任何改善。部门通过安保微信管理群及个人微信告知其工作岗位安排，黄胜拒不服从，甚至退出管理群、拉黑带班课长微信。门店多次对其工作违纪发警告信，黄胜均拒签，也拒不改正。门店在2019年8月14至16日对安保在岗情况进行查岗（8月14日上午班4次查岗、8月15日下午班5次查岗、8月16日上午班4次查岗），黄胜均未在责任岗位。黄胜的行为已严重违反公司规章制度，根据《员工手册》第15章第74条相关规定，经公司研究决定，并报工会同意，给予解除劳动合同处理”。前述处理决定已经步步高商业连锁股份有限公司工会同意。步步高金星分公司向黄胜通过短信送达了前述处理通报。2020年6月12日，黄胜就涉案劳动争议在长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）进行了来访咨询登记，登记事项为“劳动仲裁”。2020年10月4日，黄胜以步步高金星分公司为被申请人向仲裁委申请仲裁，要求支付经济补偿金、加班工资、2019年8月、9月扣发的旷工费等。2020年10月20日，仲裁委以“不属于劳动人事争议受理范围”为由作出长劳人仲不字（2020）第3183号《不予受理通知书》，裁定不予受理。黄胜不服，遂诉至法院。另查明：1．步步高金星分公司《员工手册》第十五章第70条规定，在工作期间，未经许可擅自离开工作岗位的行为属于Ⅰ级警告信（书面警告）；第71条规定，上班期间溜岗串岗、戏闹、干私活情节严重，属于Ⅱ级警告（书面记小过）；第72条规定，故意消极怠工者、执行夜勤值班或者安保任务时，擅离职守，未造成后果者，属于Ⅲ级警告信（书面记大过）；第73条规定，员工在书面记大过有效期内，仍出现书面警告或书面记小过情节的行为，属于降职降薪；第74条规定，连续旷工超过三天（含）或年度累计旷工超过六天（含）的，属于公司可以解除劳动合同的情形。黄胜对前述《员工手册》知情。2.2019年8月，黄胜因旷工被扣发工资580.65元。2019年9月，步步高金星分公司向黄胜发放了工资1012.46元。黄胜离职前12个月平均工资为2544.08元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、黄胜的主张是否已过仲裁时效。二、步步高金星分公司是否应向黄胜支付违法解除劳动合同的赔偿金。三、步步高金星分公司是否应向黄胜支付加班工资、防暑防寒费、是否应补发扣发的工资。针对争议焦点一，步步高金星分公司抗辩称黄胜提起劳动仲裁已超过申请仲裁时效。因黄胜于2020年6月12日在仲裁委就劳动仲裁进行了来访登记，并于2020年10月4日提交仲裁申请，黄胜在2020年6月12日即向仲裁委主张了权利，产生时效中断的效力，故黄胜的主张未过仲裁时效，对步步高金星分公司的该抗辩意见，法院不予采纳。针对争议焦点二，黄胜主张步步高金星分公司违法解除了双方之间的劳动关系应支付赔偿金。步步高金星分公司辩称，因黄胜严重违反公司规章制度，步步高金星分公司解除劳动合同符合法律规定，无需支付经济补偿或赔偿。法院认为，步步高金星分公司以黄胜“长期不服从部门的正常工作安排，经常不在责任岗位，上班期间严重脱岗、溜岗，经多次沟通后仍无任何改善……门店在8月14日上午班4次查岗、8月15日下午班5次查岗、8月16日上午班4次查岗，黄胜均未在责任岗位，黄胜的行为已严重违反公司规章制度”为由解除其与黄胜之间劳动合同。但步步高金星分公司提供的《警告信》及查岗视频均未经黄胜认可，且其证据不能充分证明黄胜当日值班的具体位置以及黄胜存在不在岗的情形，故步步高金星分公司解除与黄胜之间的劳动合同依据不足，应向黄胜支付违法解除劳动合同赔偿金。结合黄胜的工作年限及月均工资，步步高长沙分公司应向黄胜支付赔偿金27984.88元（2544.08元／月×5.5月×2倍）。针对争议焦点三，关于加班工资，黄胜未提供充足证据证明存在加班事实，对该主张，法院不予支持。关于防暑防寒费，结合黄胜的工作岗位及工作环境，黄胜不属于应发放防暑防寒费用的岗位，对黄胜该主张，法院不予支持。针对争议焦点四，2019年8月，步步高金星分公司因黄胜旷工扣发其工资580.65元。因步步高金星分公司未提供充足证据证明黄胜存在旷工，故其应向黄胜补发扣除的旷工费580.65元。对黄胜主张的扣发2019年9月的工资，因步步高金星分公司已向黄胜发放了2019年9月的工资，对黄胜该主张，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决：一、步步高商业连锁股份有限公司长沙金星大道分公司在判决生效之日起五日内向黄胜支付赔偿金27984.88元；二、步步高商业连锁股份有限公司长沙金星大道分公司在判决生效之日起五日内向黄胜补发扣发的工资580.65元；三、驳回黄胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由步步高商业连锁股份有限公司长沙金星大道分公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：1、步步高金星分公司是否系合法解除与黄胜的劳动关系；2、步步高金星分公司应否向黄胜补发扣发的工资。焦点一。本院认为，判断用人单位是否合法解除与劳动者的劳动关系，重点应审查双方解除劳动关系当时的原因，而不是仲裁或诉讼过程中用人单位另行提出的理由。本案中，步步高金星分公司向黄胜出具《关于安保部黄胜严重违反公司制度的处理通报》，载明黄胜长期不服从部门的正常工作安排，经常不在责任岗位，上班期间严重脱岗、溜岗，存在只打卡不上班的行为。门店在2019年8月14至16日对安保在岗情况进行查岗（8月14日上午班4次查岗、8月15日下午班5次查岗、8月16日上午班4次查岗），黄胜均未在责任岗位。黄胜的行为已严重违反公司规章制度，根据《员工手册》第15章第74条相关规定，经公司研究决定，并报工会同意，给予解除劳动合同处理。根据该通报，步步高金星分公司是因黄胜之前存在多次违纪事实，2019年8月14至16日连续三天又存在脱岗行为而解除劳动合同。经审查，黄胜的职位系保安，步步高金星分公司未举证证明黄胜有固定的责任岗位或工作地点，步步高金星分公司提供的2019年8月14至16日查岗视频未经黄胜认可，仅能证明黄胜不在视频中拍摄的地点工作，双方就2019年8月14至16日期间黄胜是否旷工未进行确认，故步步高金星分公司主张黄胜2019年8月14至16日连续三天存在脱岗行为事实依据不足，而步步高金星分公司未举证该公司规章制度规定可以以黄胜之前多次违纪收到警告信的原因而解除劳动关系，故本案系违法解除，步步高金星分公司应向黄胜支付解除劳动合同赔偿金。另外，国务院发布的《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”一审法院根据黄胜的银行流水计算其离职前12个月的平均工资与赔偿金数额并无不当，本院予以维持。焦点二。如上所述，步步高金星分公司未能证实黄胜于2019年8月14至16日存在脱岗、旷工事实，故步步高金星分公司扣发黄胜2019年8月工资于法无据，应予返还。综上所述，步步高商业连锁股份有限公司长沙金星大道分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由步步高商业连锁股份有限公司长沙金星大道分公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 廖雯娜二〇二一年七月一日书记员 米 洁附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。