贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1676号上诉人（原审被告）：江西建工第一建筑有限责任公司,住所地江西省南昌市青云谱区何坊西路333号。统一社会信用代码：913000006937085883。法定代表人：唐勇，系该公司董事长。被上诉人（原审原告）：贵州毅陆工程建材有限公司,住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州三穗县八弓镇高桥村老坟塘。统一社会信用代码：91522624MA6E6H4U06。法定代表人：姜先君，系该公司总经理。原审被告：杨新华，男，1993年10月5日出生，汉族，住贵州省三穗县。上诉人江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称“江西一建公司”）、原审被告杨新华因与被上诉人贵州毅陆工程建材有限公司（以下简称“毅陆建材公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黎平县人民法院（2021）黔2631民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭，因无新证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。江西一建公司上诉请求：1.撤销贵州省黎平县人民法院（2021）黔2631民初187号民事判决，改判驳回被上诉人对于违约金的诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人主张违约金无事实和法律依据，不应得到支持。1.上诉人并非恶意拖欠被上诉人工程款，系因业主单位迟迟没有向上诉人支付工程款导致上诉人欠付款项。2.被上诉人在一审起诉时主张按照农商行的贷款利息计算违约金，但在合同中并未约定，其主张不能成立。且按照农商银行贷款利率计算违约金带有惩罚性计息，利息过高，违背客观事实，不应得到支持。二、一审判决认定事实不清，导致计算违约金的起始时间错误。被上诉人对于每一次工程验收合格的具体日期均叙述不清，也没有提供证据证明验收合格以及交付使用的时间，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。在无法证明验收或交付时间，不能确定违约金的起算时间，则应当按照相关法律解释的规定，从起诉之日起计算违约金，一审将结算时间作为计算违约金的起算时间无事实依据。上诉人与被上诉人签订的《活动板房安装合同》约定支付工程款的条件是验收合格并交付使用后一个月，但一审将第一期工程结算的时间作为计算违约金的时间违反合同约定，判决错误。三、对活动板房及其他附属设施拆装工程欠付的工程款不应当计算违约金。该施工在《活动板房安装合同》中并未约定，一审将该施工的欠付工程款计算违约金无事实依据。综上，请求支持上诉人的上诉请求。毅陆建材公司答辩称，1.一审判定支持违约金正确。被答辩人欠付答辩人的工程款金额过大，损害了原告的合法利益，影响公司的正常经营，被答辩人应当承担拖延款项造成的损失，支付相应的违约金。2.被答辩人对答辩人选择以农商银行贷款利率主张违约金理解错误。答辩人之所以有此请求系因双方在签订合同时对违约金的计算方式约定不明导致，对此被答辩人也有责任。对此问题，一审在庭审中由被答辩人选择一个银行的利率作为计算违约金的参照，最终一审判决也是按照其提出的利率支持答辩人的部分诉讼请求。3.对于违约金的起算时间问题。第一期工程完工后，被答辩人支付了部分工程款，基于信任就按照第一期工程合同实施了第二期的工程。第二期工程完工后结算的时间是2019年8月11日，虽因双方工作疏忽没有第二期板房工程验收合格的日期，但工程都是先签收合格后才能签字确认结算清单，且在结算时对方并未提出工程有质量问题。因此，实际的验收时间应当在2019年8月11日以前，一审按照该日期作为验收时间对被答辩人并无不公。4.一审判决确定违约金按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率来计算违约金，公平合理，应当维持。综上，一审判决支持上诉人违约金正确，请求驳回上诉，维持原判。杨新华二审未作答辩。毅陆建材公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程总款（工人工资、材料款）合计884959.41元；2、判令被告向原告支付其承诺的违约金62555.00元（按照农商银行同期贷款年利率7.32—8.04计算。按约定的最后一批工程验收合格使用后一个月开始计算）；3、判令被告承担本次诉讼产生的相关费用。一审法院认定事实：2019年4月2日，原告毅陆公司（乙方）与被告一建公司（甲方）签订《江西建工第一建筑有限责任公司活动板房安装合同》，约定由原告包工包料为被告一建公司施工的黎平县2018年易地扶贫搬迁安置工程D地块修建工人宿舍板房等附属设施。合同约定：订货总值为人民币约1200000元，单价包括材料费、运输费、装卸车费、利润、税金等其他不可预见的费用；付款方式为全额垫资，验收合格并交付使用后一个月内结清；如未按规定日期向乙方付款，乙方可行使催告的权利，催告期十日，十日后若仍未付款，每延期一天，应以延期付款部分货款按银行同期贷款利率向乙方承担违约责任。合同签订后，原告开始施工，第一期工程完工后，被告一建公司先后支付工程款786053元，尚欠373770.28元未付；后原告续建第二期增加的职工宿舍活动板房，双方于2019年8月11日结算，增加的职工宿舍活动板房工程价款470808.13元，尚未支付；在完成板房及其他附属设施拆装工程后经双方收方确认费用为40381元，亦未支付。现被告一建公司共欠原告工程款884959.41元。原告毅陆公司已陆续为上述工程款项开具同等金额的增值税专用发票。原告在诉讼过程中提出诉讼财产保全，支付申请费5000元。同时查明，被告杨新华是被告一建公司的员工。一审法院认为：依法成立的合同,对当事人具有法律约束力，受法律保护。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。庭审中，被告对尚欠原告工程款884959.41元没有异议，本院予以认可。被告杨新华系一建公司的员工，其行为代表公司，产生的相应责任由公司承担，故尚欠原告毅陆公司工程款884959.41元由被告一建公司承担。关于原告主张被告从2019年9月11日以年利率7.32%计算至起诉前的违约金62555元的请求。本院认为，虽然双方合同中有逾期支付工程款的违约金约定，案中原告为被告施工存在连续性，先后施工三次，前两次是搭建活动板房，后一次是进行拆除，对于每一期验收合格交付使用具体日期双方都叙述不清，仅能确定第二期工程结算时间，该结算时间可视为交付使用时间。对此，根据合同第四条第3点和第五条第（二）款第3点，工程款在验收合格交付使用后一个月内付清，未按规定付款的，在十日催告期满后应以延期付款部分承担违约金的约定，对尚欠第一期、第二期工程款844578.41元（373770.28元+470808.13元）的违约金起算时间认定为从2019年8月11日结算时间向后顺延一个月零十日，即2019年9月22日。最后一期拆除工程的收方单上未注明日期，双方亦叙述不清且无法查实，故以当事人起诉之日为应付工程价款之日，即以起诉之日2021年1月18日为最后一笔工程款40381元的违约金起算之日。对于违约金适用标准，庭审时原告表示由被告选择适用某一银行贷款利率，被告选择适用全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场一年期报价利率(LPR)。综上，本案的违约金分别认定为以第一、二期尚欠工程款844578.41元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心2019年9月发布的一年期贷款市场报价利率4.20%标准计算，从2019年9月22日计算至起诉之日共计485天，即844578.41元×4.2%÷365天×485天=47134元；第二笔以40381元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心2020年12月发布的一年期贷款市场报价利率3.85%标准计算，计算2021年1月18日1天，为40381元×3.85%÷365天×1天=4元。违约金合计为47134元+4元=47138元，原告请求超出部分，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告江西建工第一建筑有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告贵州毅陆工程建材有限公司工程款本金884959.41元及违约金47138元；二、驳回原告贵州毅陆工程建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13276元，减半收取6638元，由被告江西建工第一建筑有限责任公司负担6560元，原告贵州毅陆工程建材有限公司负担78元。二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点：江西一建公司是否应当向毅陆建材公司承担逾期付款违约金，如支付，该违约金的起算时间如何确定。根据江西一建公司与毅陆建材公司签订的《活动板房安装合同》第五条关于双方经济责任的约定，其中对甲方（江西一建公司）的经济责任第3条明确约定，如江西一建公司未按照约定（验收合格并交付使用后一个月内结清）向毅陆建材公司付款，经毅陆建材公司催告后十日内仍未付款的，每延期一日，应以延期付款部分款项按银行同期贷款利率承担违约金。因此，在双方签订的书面合同中对江西一建公司逾期付款已经约定应当承担违约金。该条约定的违约金计算方式虽没有明确选定按哪个银行的贷款利率为准，但在一审审理过程中，毅陆建材公司同意由江西一建公司选定，江西一建公司选择按照适用全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率(LPR)计算，使得逾期付款违约金的计算方式已经得以明确，不存在江西一建公司所称逾期付款违约金诉讼请求不明确的问题。一审据此判决江西一建公司按照上述计算方式支付毅陆建材公司违约金具有事实和法律依据，江西一建公司上诉要求不承担逾期付款违约金的理由不能成立，本院不予支持。关于逾期付款违约金的起算时间如何确定的问题。《活动板房安装合同》中约定的付款方式是“验收合格并交付使用后一个月结清”，毅陆建材公司虽未提交验收合格的相关证据，但工程完工后已经交付江西一建公司实际使用是事实。在二期工程完工后，双方于2019年8月11日进行了结算并已交付使用，毅陆建材公司主张以结算日期作为逾期付款违约金的起算点，并留足一个月的付款期和十天的催告期，因此，一审以结算时作为一、二期工程款逾期支付违约金的起算点符合合同约定，且对双方均公平合理，具有事实依据，判决正确，本院予以维持。关于最后拆除活动板房的工程款40381元，因毅陆建材公司未举证证明验收结算时间，一审从起诉之日起计算逾期付款违约金符合法律规定，本院予以支持。综上所述，江西建工第一建筑有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费978元，由上诉人江西建工第一建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王山地审判员  龙集东审判员  王 莉二〇二一年七月五日法官助理张强书记员王嘉