河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终8547号上诉人（原审原告）：河南省鹏飞建筑工程有限公司。法定代表人：张朝良，该公司经理。委托诉讼代理人：张世通，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宁红芳，河南广民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州市长龙实业有限公司。法定代表人：张云亭，该公司董事长。委托诉讼代理人：程小雷，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晶磊，河南陆达律师事务所律师。上诉人河南省鹏飞建筑工程有限公司（以下简称鹏飞公司）因与被上诉人郑州市长龙实业有限公司（以下简称长龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2021）豫0103民初3670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年7月13日公开开庭审理了本案。上诉人鹏飞公司的委托诉讼代理人张世通、宁红芳，被上诉人长龙公司的委托诉讼代理人张晶磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹏飞公司上诉请求：1、依法维持一审判决第一、二项；2、依法判决长龙公司支付鹏飞公司赔偿金300000元；3、依法判决长龙公司赔偿鹏飞公司人工工资、材料款等损失共计614621元及利息；4、本案一审、二审诉讼费用由长龙公司承担。事实和理由：一、一审法院认定部分事实错误，判决明显不当。（一）本案的补充协议和《建筑工程施工合同》对涉案的工程价款、工程量、开工日期均有约定。1.补充协议的第3条约定了工程造价的计取标准：“工程造价按2016年定额、安全文明及规费全额计取，材料费按郑州基准信息价计取……”。2.补充协议的第3条约定了工程量：“甲方愿将长龙广场一期水电扫尾工程承包给乙方，包工包料”。3.鹏飞公司与长龙公司对开工日期也有约定，很明显补充协议签订日期即可视为开始施工日期。（二）长龙公司违约并给鹏飞公司造成损失事实清楚，证据充足。1.鹏飞公司提交的证据能够相互印证，足以证明补充协议签订后，鹏飞公司购买了施工所需要的材料进场并组织了施工工人。长龙公司在未通知鹏飞公司的情况下又将涉案工程承包给了第三人，并使用了鹏飞公司购买的施工材料。鹏飞公司的行为属于单方终止合同，已经构成根本违约。2.补充协议第8条对单方终止合同作出约定，要赔偿给另一方300万元。3.为实施本案补充协议，鹏飞公司购买的施工材料数量、价格明确，工人工资具体、确定，证据相互印证，一审法院不予采信错误。二、一审法院认定部分事实错误，对鹏飞公司客观证据不予采纳，导致判决结果不当、鹏飞公司利益严重受损。长龙公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1.鹏飞公司与长龙公司签订的2020年1月23日补充协议系双方签订的框架性协议，意向性协议，对具体工程总价款、工程量、开工日期并未作出约定，且该份协议系双方独立于施工合同签订的补充协议，签订时间2020年1月23日，并不能当然视为双方确定的开工日期。2、截至目前双方并未对有关水电扫尾工程各项内容进行相应确认，且鹏飞公司并未进行实质性施工。一审也是由鹏飞公司提出的解除合同，长龙公司不存在违约行为，未违反双方签订的补充协议第八条的约定，不应承担鹏飞公司所请求的违约金损失。三、长龙公司并未将水电扫尾工程转包给第三方，截至目前，水电扫尾工程鹏飞公司并未进行施工，其请求的各项损失与长龙公司无关，长龙公司不应承担鹏飞公司所谓的各项损失。鹏飞公司向一审法院起诉请求：1、判令解除鹏飞公司与长龙公司2020年1月23日签订的补充协议，同时判令长龙公司支付鹏飞公司赔偿金300000元；2、判令长龙公司返还鹏飞公司合同履约金150000元及利息；3、判令长龙公司赔偿鹏飞公司人工工资、材料款等损失，共计614621元及利息，以上三项共计1064621元；4、本案的诉讼费用由长龙公司承担。一审法院认定事实：2019年11月28日，鹏飞公司、长龙公司签订《建设工程施工合同》，约定长龙公司（发包人）将长隆金港二期商务楼地下车库及地下商场及地上商业及一期扫尾和公共内装修部分交由鹏飞公司（承包人）施工，工程地点为郑州市南三环与大学路交叉口西北角。计划竣工日期为2020年12月30日，工期总日历天数为400天。合同第十一条约定：“合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。”该合同落款处盖有双方公章，袁其新、朱海涛作为鹏飞公司的代理人在落款处签字确认。2020年1月23日，袁其新（乙方）与长龙公司（甲方）签订《补充协议》，载明：甲方将“长龙广场”一期水电扫尾工程承包给乙方，包工包料；工程地点为郑州市南三环与大学路交叉口西北角，工程项目为水电安装（包工包料）。工程造价按2016定额、安全文明及规费全额计取，材料费按郑州基准信息价计取。工程进度款，月进度，每月的5号结算上月完成工程量的80%工程款结算，一期工程完成一半时，付以完成工程量的90%结算，付款后仍然按月进度的80%工程量结算，全部完成后付90%的工程款，工程竣工验收后付97%工程款，剩余3%作为质量保证金一年后退还。停工后甲乙双方不得单方终止合同，如果单方终止合同要赔偿给另一方300万元；合同履约金15万元，从合同履约金打款之日起按月息2分计算利息，退还时间从打款之日起三个月内退还；本协议中没有的条款规定按大合同，但大合同中的条款如果与本协议有冲突的以本协议为准；本协议由袁其新一人履行，大合同中的朱海涛经双方协商不再让他履行。补充协议签订当日，长龙公司出具《收据》一份，载明“交款单位袁其新，人民币150000元，收款事由履约金，按月息贰分计算”。鹏飞公司称其向长龙公司缴纳履约金并购买施工材料入场、组织施工工人后，因长龙公司将案涉工程再次承包给了第三方，故向法院提起诉讼。长龙公司称案涉工程尚未开工，扫尾工程只能在项目工程完工后才能具备施工条件。长龙公司称案涉工程是由袁其新借用鹏飞公司资质以其名义承揽工程，双方系挂靠关系，长龙公司与袁其新签订的补充协议应认定为无效协议。鹏飞公司出具的证明及袁其新出具的证言，载明袁其新为鹏飞公司的员工，是鹏飞公司派往郑州“长龙工地”的负责人。另查明：鹏飞公司曾以长龙公司为被告向该院提起诉讼，要求判令解除双方签订的《建筑工程施工合同》及2020年1月4日《补充协议》、支付鹏飞公司工程款90万元、赔偿金300万元、退回履约保证金80万元及利息等，该案认定“袁其新系鹏飞公司员工，系鹏飞公司在长龙金港二期的项目负责人”。该院于2020年11月6日作出（2020）豫0103民初11415号民事判决书，以“涉案合同长龙公司已经交付第三方施工，双方合同已经无法继续履行”为由判决解除鹏飞公司与长龙公司于2019年11月29日签订《建筑工程施工合同》及2020年1月4日签订的《补充协议》等。鹏飞公司提交相关销售单、发货单、收据等显示，鹏飞公司购买了水泥、沙子、水电管子、弯头等施工材料。鹏飞公司提交其制作的长龙水电索赔结算书载明：鹏飞公司共为案涉工程支付材料费、人工费、保证金（附带11个月利息）794621元。长龙公司称因前期双方履行过粉墙抹灰、加漆块、清理渣土等项目，故鹏飞公司提供的水电索赔结算书、货物清单及证人证言均不能证明系履行本补充协议所用，且鹏飞公司未提供实际发放工资银行转账流水等证据与证人证言相印证。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，鹏飞公司、长龙公司之间签订的《建设工程施工合同》，已经该院（2020）豫0103民初11415号民事判决予以解除，该案补充协议亦未能履行，已不能实现合同目的，故鹏飞公司主张解除补充协议的诉讼请求，该院予以支持。违约金应以实际损失为依据，本案补充协议对工程价款、工程量、开工日期等均未作出约定，鹏飞公司要求长龙公司支付赔偿金300000元，证据不力，该院不予支持。补充协议解除后，长龙公司应按协议约定退还鹏飞公司交付的履约金150000元并支付利息（利息以150000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算自2020年1月23日起至实际偿还之日止）。鹏飞公司要求长龙公司赔偿其人工工资、材料款等损失共计614621元及利息，鹏飞公司提交的相关销售单、发货单、收据等显示，鹏飞公司购买了施工材料，但本案施工合同造价、工程量、开工期限尚不确定，不能证明为本案补充协议施工所用，鹏飞公司要求的人工工资，证人均未出庭接受质询，其主张的上述损失亦无其他证据相印证，故其主张证据不力，该院不予支持。如确实给鹏飞公司造成损失，可待取得证据后另行主张权利。长龙公司辩称案涉工程是由袁其新借用鹏飞公司资质以其名义承揽工程系挂靠关系，鹏飞公司主体不适格，但袁其新为鹏飞公司案涉项目负责人身份已经判决确认，对长龙公司辩称，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、第五百六十六条、第五百七十七条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，该院判决：一、解除河南省鹏飞建筑工程有限公司与郑州市长龙实业有限公司于2020年1月23日签订的补充协议；二、郑州市长龙实业有限公司于判决生效之日起十日内返还河南省鹏飞建筑工程有限公司履约金150000元及利息（利息以150000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算自2020年1月23日起至实际支付之日止）；三、驳回河南省鹏飞建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7191元，河南省鹏飞建筑工程有限公司负担6178元、郑州市长龙实业有限公司负担1013元。本院二审期间，鹏飞公司提交袁其新与王闯通话录音、李钦武视频光盘各一份，证明长龙公司将涉案工程承包给鹏飞公司之后，又将工程承包给了王闯，现王闯已经施工完毕，长龙公司明显违约。申请证人袁某1、袁某2出庭作证，证明长龙公司违约情况及违约给鹏飞公司造成损失情况。长龙公司经质证，对通话录音不予认可，经与长龙公司核实，长龙公司并未将水电扫尾工程转包给王闯个人，而是将室内装修工程转包由珠海亿源公司承包，王闯系挂靠珠海亿源公司包工头。从通话录音中也无法证明鹏飞公司承包的水电扫尾工程由长龙公司转包给王闯。对视频的真实性以及证明目的均有异议。视频中显示，该人仅将鹏飞公司所述板房、线管运至长龙公司，因为鹏飞公司并未提交有关长龙公司接受或者签收的任何证明，不足以证明长龙公司接收视频中所述相关材料。关于证人证言，袁某2出庭陈述与其手写的证言相冲突，且与鹏飞公司项目负责人袁其新系父子关系，与本案有利害关系，证言不应被采纳。另外，长龙公司与鹏飞公司2020年1月4日签订有补充协议一份，内容为鹏飞公司承包清理渣土、清淤泥、加气块、二次构造柱、粉墙、抹灰、地坪，随后鹏飞公司组织人员进行施工。袁某1的证言与该2020年1月4日补充协议鹏飞公司进行施工相互印证，但无法证明鹏飞公司进行了水电扫尾工程施工及材料相关采购。鹏飞公司2020年1月23日签订的补充协议第二条，长龙公司愿将长龙广场一期水电扫尾工程承包给鹏飞公司。但案涉工程水电安装并未实质进行，鹏飞公司所承包的水电扫尾更无法实质进行施工。上述证人证言与实际情况相违背，不应被采信。本院经审查认为，鹏飞公司出示的证据不能证明其证明目的，长龙公司对其亦持异议，故本院不予采纳。且袁某2与袁其新系父子关系，袁某1与袁某2系堂兄弟关系，与袁其新均有利害关系，其证言不足采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，关于鹏飞公司上诉主张的赔偿金30万元。案涉补充协议对于工程价款、工程量以及开工日期等均未作出明确约定，鹏飞公司关于补充协议所涉工程项目具备开工条件、长龙公司交由第三方施工的证据不足。鉴于双方之间签订的《建筑工程施工合同》已被法院判决解除，案涉补充协议亦未能履行，合同目的不能实现，鹏飞公司诉请解除，本院予以支持。鹏飞公司诉请30万元赔偿金，事实和法律依据不足，一审判决未予支持并无不当。关于鹏飞公司诉请的损失，因双方于案涉补充协议中并未就开工日期、工程量等作出明确约定，且双方此前履行有粉墙抹灰、加气块、清理渣土等项目，故鹏飞公司的证据不能证明为本案补充协议施工所用，其于二审中出示的证人证言等，亦与鹏飞公司项目负责人袁其新具有利害关系，不足采信。据此，鹏飞公司要求长龙公司赔偿其人工工资、材料款损失等共计614621元，证据不力，一审判决未予支持亦无不妥。鹏飞公司的其他上诉理由，没有事实和法律依据，本院亦不予采纳。综上所述，河南省鹏飞建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，法律适用虽有瑕疵，但裁判结果正确，依法应予维持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12946元，由上诉人河南省鹏飞建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  谢颂琳二〇二一年七月二十六日书记员  王 研