河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终2001号上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳振华建设集团有限公司，住所地河南省洛阳高新开发区孙旗屯村。法定代表人：代锁芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：张世峰，河南万基律师事务所律师。委托诉讼代理人：姬娇娜，河南万基律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳昊祥房地产开发有限公司，住所地河南省洛宁县城关镇西街村八组。法定代表人：金克功，该公司总经理。委托诉讼代理人：王宇峰，河南向群律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：李可强，男，1971年4月28日生，汉族，住安徽省阜南县。委托诉讼代理人：刘天翔，河南恪德律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：徐家胜，男，1966年8月8日生，汉族，住河南省宁陵县。上诉人洛阳振华建设集团有限公司（以下简称振华公司）因与上诉人洛阳昊祥房地产开发有限公司（以下简称昊祥公司）、被上诉人李可强及徐家胜建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛宁县人民法院（2020）豫0328民初2184号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人振华公司的委托诉讼代理人张世峰、姬娇娜，上诉人昊祥公司的委托诉讼代理人王宇峰，被上诉人李可强及其委托诉讼代理人刘天翔和被上诉人徐家胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。振华公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判昊祥公司向振华公司支付6253456.5元工程款及利息（利息以6253456.5元为基数，自2018年1月1日计算至实际清偿之日止；2018年1月1日至2019年8月20日间的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月21日至实际还清之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.撤销一审判决第二项；3.确认振华公司对昊祥公司欠付的6353456.5元工程款，就洛宁县昊祥小区2#楼、3#楼工程拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4.本案全部诉讼费用由昊祥公司承担。事实和理由：（一）一审法院在计算本案未付工程款时将2#楼劳务款1584404元作为3号楼后期工程款扣除，属于事实认定错误，应依法改判。（二）针对昊祥公司提供的2#、3#楼的付款明细，除了一审法院已认定的维修款项45975元及任翔高50000元两笔款项未付外，还有5部分款项共计4013007.5元振华公司存在异议，一审法院在未查明事实的基础上作出判决，明显错误。1.昊祥公司提供的2018年1月份35号凭证302000元、44号凭证100000元以及2018年4月份46号凭证100000元，该3笔款项共计502000元，存在重复计算的问题，应当予以扣除。在洛阳市中级人民法院（2020）豫03民终3467号一案中，法院已查明上述502000元属于800万元劳务款已付款明细中的一部分，而昊祥公司提供的2#、3#楼已付款明细中显示的已付款总额重复计算了该502000元，应当予以扣减。2.昊祥公司提供的2015年9月份42号凭证记载的125000元及2019年11月份5号凭证记载的10万元，该两笔款项系案外人与昊祥公司股东之间的个人借款，不应当算作已付工程款，一审法院将这两笔款项算作已付款明显错误。3.昊祥公司提供的2016年3月份88号凭证记载的232万元及91号凭证记载的3万，2019年11月份6号凭证记载的7540元，2018年1月份17号凭证记载的29906元，2018年1月份65号凭证记载的14510元，2016年3月份42号凭证记载的350097元，2015年12月份3号凭证记载的100000元等共计2852053元；该部分款项系1#楼工程款，一审法院将其算作2#楼已付工程款没有事实依据。4.昊祥公司提供的2016年4月份31号凭证记载的133954.5元标明该部分款项为“散装水泥费用”，且为1#楼及2#楼共同产生的散装水泥费用，一审法院认为该部分属于行政费用，本案不予涉及，但却未将该部分费用从已付款中扣除，明显错误。5.在昊祥公司提供的凭证中有近2000余万元为现金付款，昊祥公司并未提供相应的银行转账记录，振华公司对该部分现金付款并不认可，且该部分款项中确实存在已出具收条但实际未收到款的情形。综上，本案所涉2#楼、3#楼前期工程的未付工程款数额应为6253456.5元。（三）振华公司行使优先受偿权的期限并未超过法律规定的期限，一审法院适用法律错误，应当依法改判。本案中，昊祥公司与振华公司订立的《施工合同》约定的付款节点为工程竣工验收，决算审核完毕之后，付至总造价的97%，剩余3%为质保金。本案工程一直未经过竣工验收，付款时间并不明确，应当以本次起诉之日作为优先受偿权的起算点。综上，振华公司的优先受偿权请求并未超过法律规定的时限。昊祥公司辩称，一审法院就本案未付工程款所用的计算方法没有错误。振华公司认为应当扣减的几笔款项在一审期间已经经过双方质证和辩论，并由法庭组织双方进行过账目的核对，事实已经查明，振华公司所述的事实和理由均不成立。而且，一审法院认定振华公司没有优先受偿权，认定事实和理由正确。综上，请求驳回振华公司的上诉请求。李可强辩称，振华公司上诉是对振华公司与昊祥公司之间的欠款进行的上诉，双方之间的具体账目李可强并不清楚，所以恳请法院依法裁判。徐家胜辩称，没有意见。昊祥公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回振华公司的诉讼请求；2.判令振华公司给付昊祥公司多付工程款122430元，履行开具187.9万元增值税发票的义务或者补偿税款损失28.24137万元，赔偿逾期交房违约金9万元，支付鉴定费91.9288万元，防雷装置检测技术服务费29000元，赔付诉讼费支出4383.66元；3.判令徐家胜、李可强在相应施工范围内承担连带责任。事实和理由：（一）一审判决对维修、补工费68.25万元、45975元、任翔高50000元不予认定于理不通，应当判令振华公司退付昊祥公司122430元。1.一审法院一直以已经入住就视为工程合格作为不认定维修补工费用的理由，而业主入住是因为振华公司未依约完工导致回迁户不断上访所致，这和法律规定的擅自入住有根本不同。昊祥公司主张的费用是在合同约定的工程范围内而振华公司应做而没有做的工程项目。2.任翔高已付工程款有振华公司出具的收款条为证，根据一审法院认定的应付款数字应当为560070元，而应退还昊祥公司维修、补工费68.26万元，不当扣除的45975元、任翔高50000元，振华公司还应当退还昊祥公司122430元。（二）昊祥公司的其他请求均应予以支持。1.振华公司接收昊祥公司支付的工程款项，依法应履行开具187.9万元增值税发票的义务或者补偿税款损失28.24137万元。2.振华公司未能按照合同约定的工期完工，亦不履行验收义务，导致昊祥公司未能按期交房，引发业主对昊祥公司逾期交房诉讼。振华公司应赔偿逾期交房违约金9万元，徐家胜、李可强承担连带责任。3.由于振华公司长期不按照昊祥公司要求和合同约定履行验收资料提交义务，致使昊祥公司被迫提请有关部门同意，交由第三方鉴定机构进行验收鉴定，为此需支出鉴定费919288元，防雷装置检测技术服务费29000元，均应当由振华公司、徐家胜、李可强共同承担。4.由于振华公司未及时支付给实际施工人工程款，造成多起诉讼，其中因诉讼造成昊祥公司承担不必要的诉讼费4683.66元，应当由振华公司承担。综上，请求二审法院依法支持昊祥公司的上诉请求。振华公司辩称，（一）本案一审判决对昊祥公司提出的维修补工费、逾期交房违约金、鉴定费及诉讼费用支出等款项不予支持，适用法律正确，应当依法维持。（二）昊祥小区2#楼全部及3#楼前期工程，昊祥公司至今仍欠振华公司600余万元工程款未付，不存在超付工程款的事实，昊祥公司无权要求振华公司退还122430元工程款。（三）振华公司已开具的发票金额早已超过昊祥公司已付的工程款数额，且昊祥公司至今仍欠付巨额工程款未向振华公司支付，振华公司没有义务再向昊祥公司开具发票，至于昊祥公司所称的税款损失更是无中生有。综上，昊祥公司的上诉请求均不能成立，请求法院依法驳回昊祥公司的全部上诉请求。李可强辩称，（一）李可强一审是第三人，一审法院也没有判决李可强承担任何责任，所以昊祥公司在上诉时不应将李可强列为被上诉人。（二）一审法院判决驳回昊祥公司对李可强的所有诉讼请求，公正合法并无错误。昊祥公司主张的各项费用李可强均不应承担，且昊祥公司主张的关于维修费、违约金和补工费系重复起诉，一审法院依法驳回了昊祥公司的诉请。关于履行开票的义务，因为昊祥公司至今仍欠振华公司和李可强巨额工程款，所以关于其主张税收包括税款损失没有任何依据。昊祥公司主张的鉴定费更是与李可强无关，李可强并没有参与过案涉工程的任何鉴定，并且对该鉴定也不知情，鉴定是否真实发生以及有没有必要鉴定和鉴定费用如何产生等事项，均一无所知。（三）昊祥公司在（2020）豫0328民初881号和（2020）豫03民终7898号案件中已经起诉要求李可强、振华公司、徐家胜向昊祥公司交付案涉工程验收资料并配合办理验收手续，法院也依法支持了其诉求。李可强依据判决积极准备所有的竣工验收资料，但昊祥公司明确拒绝接收所有的验收资料，至今该验收资料仍保管在资料员高晓鹏处，且在二审法院判决还没有送达时，昊祥公司就已经单方面申请鉴定，由此产生的费用应当由昊祥公司承担。综上所述，恳请法院依法驳回昊祥公司对李可强所有的上诉请求。徐家胜辩称，本案异议款项：（一）有3笔共计50.2万元，与李可强已领的800万元劳务款重合，属于重复计算；（二）有3笔共计245万元，属于1#楼的工程款，昊祥公司单方调账成为了2#楼工程款；（三）有2笔共计10.7540万元，是常丽辉出具的领条或者借条，没有徐家胜的签字；（四）有4笔共计52.84675万元，是1#、2#楼交叉的款项；（五）有30万是出具了条子，实际没有收到钱。振华公司向一审法院起诉请求：1.依法判令昊祥公司给付振华公司工程款1200万元及利息1503146.67元（利息以1200万为基数，自2018年1月1日计算至实际清偿之日止；2018年1月1日至2019年8月20日间的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算为943666.67元；自2019年8月21日至实际还清之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，该部分利息暂计至起诉日为559480元，因此截止至起诉日2020年9月18日利息暂计为1503146.67元）；2.依法确认振华公司对昊祥公司欠付的1200万工程款，就洛宁县昊祥小区项目2#楼、3#楼工程拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3.一审案件的诉讼费用由昊祥公司承担。昊祥公司向一审法院反诉请求：1.判令振华公司返还多付工程款74.0958万元；2.判令振华公司依照合同约定支付应承担的维修、补工工程费用68.25万元；3.判令振华公司履行给昊祥公司开具187.9万元增值税发票或者补偿税款损失28.24137万元；4.判令振华公司赔偿昊祥公司逾期交房违约金9万元；5.判令振华公司支付验收鉴定费91.9288万元；6.判令振华公司赔付昊祥公司诉讼费支出4383.66元，徐家胜、李可强在相应施工工程内承担连带责任。一审案件反诉费由振华公司承担。一审法院认定事实：1.2013年7月15日昊祥公司与振华公司签订《建设工程施工合同》，由振华公司对昊祥小区2#、3#楼的土建及安装工程进行施工，固定造价1290元／㎡。2013年7月18日双方重新签订《建设工程施工合同》一份，固定单价为1280元／㎡，最终以实际面积结算。2016年4月14日，经双方结算协商，签订《昊祥小区2#、3#楼工程造价单》，确认2#楼造价为4237.27万元，3#楼造价为4450.66万元，合计工程总造价为8687.9万元。徐家胜系案涉工程昊祥小区2#、3#楼前期工程实际施工人，李可强系3#后期工程实际施工人（工程款为20503300元），经昊祥公司、徐家胜、李可强协商，徐家胜欠付李可强的800万元劳务款由昊祥公司从徐家胜2#楼工程款中支付。经（2020）豫03民终3467号民事判决书认定，昊祥公司已经给付李可强3#楼工程款11133000元，给付振华公司3#楼工程款4600000元，应给付李可强4770300元，应再给付李可强劳务款1584404元。昊祥公司提供的《2、3号楼付款汇总》显示2、3号楼总计给付工程款79964226元（列表上为81262456元，其中2019年付1442470元有误，实际为144240元，予以纠正）。2.昊祥公司诉振华公司、徐家胜、李可强、李可军建设施工合同纠纷一案，昊祥公司起诉要求振华公司、徐家胜、李可强、李可军交付昊祥小区2#、3#楼工程竣工资料，赔偿未按约定施工项目的损失及未施工项目的损失共计7736779元，给付逾期竣工违约金1065000元。洛阳市中级人民法院（2020）豫03民终7898号民事判决维持一审判决即：一、振华公司、李可强、徐家胜限判决书生效后60日内，共同向昊祥公司移交昊祥小区2号楼3号楼工程施工验收资料，并配合昊祥公司办理昊祥小区2号楼3号楼工程验收手续；二、驳回昊祥公司其他诉讼请求。一审法院对于昊祥公司《2、3号楼付款汇总》中振华公司有争议的凭证及款项，认定如下：1、振华公司对昊祥公司提供的2#、3#付款清单及明细质证意见中提出的2018年1月份35号、44号凭证、4月份46号凭证共计502000元属于800万元中的款项，不属于2#、3#已付款项，因该院计算方式为所有已付工程款，故以上凭证是否属于800万元工程款内无评判意义。2、振华公司对于昊祥公司提供的共计45975元的工程维修费有异议，认为无振华公司或者实际施工人徐家胜出具收据、领条或者付款记录，且大部分费用发生在2018年后，昊祥公司已经使用该工程，且维修工程款在（2020）豫0328民初881号案件中进行过审理，昊祥公司反诉第二项也要求支付维修费用，系重复诉讼，不予认可。该辩称与审理查明的事实证据一致，一审法院予以认可。3、对于振华公司提出2015年9月份42号凭证中徐家胜125000元领到条系归还黄利锋借款，2019年11月份5号凭证中10万元系常丽辉向张五民借款，两笔款项均系与昊祥公司股东之间个人借款，与工程款无关。昊祥公司辩称常丽辉系案涉工程1、2、3号楼消防工程负责人，两笔款项系未到工程节点，徐家胜和常丽辉向股东预借资金，后抵顶工程款。一审法院认为实际施工人在施工过程中向公司（股东）预借资金进行工程建设，后以借款抵顶工程款，系实际施工人和发包商的意思表示，并不损害其他人利益，故一审法院予以认可。4、对于昊祥公司提交的2019年11月份6号凭证记载的7540元、2018年1月份17号凭证记载的29906元、2016年3月份88号凭证记载的232万元及91号凭证记载的3万元、2018年1月份65号凭证记载的14510元、2016年3月份42号凭证记载的350097元、2015年12月份3号凭证记载的100000元，一审法院对于双方争议内容认定如下，徐家胜系昊祥小区1#、2#前期工程的实际施工人，昊祥公司对于1#、2#工程款付款时间有交叉，在双方对1#工程款结算后，超付的工程款转到2#并无不可，故以上昊祥公司提交的凭证记载的款项可以认定为所付2#工程款（是否实际给付由昊祥公司承担责任）。5、对于昊祥公司提供的2018年5月份49号凭证记载的付款给李团迎的55000元，振华公司认为该笔款项虽然有振华公司出具的收据及委托付款转款手续，但实际上李团迎仅收到20000元，并已经向法院提起诉讼，并达成由振华公司给付30000元的调解协议，故该笔款项不能认为是昊祥公司的已付款。昊祥公司称该55000元已经支付给李团迎。经核实李团迎本人，李团迎承认55000元款项系2016-2017年工资，昊祥公司仅给付自己20000元，35000元未收到，但（2020）豫0328民初1974号民事调解书中起诉振华公司、李可强、李可军的是2017-2018年工资，与该55000元并非同一笔款项。一审法院认为调解书中李团迎起诉的系三号楼李可强、李可军所欠的款项，与该55000元凭据并非同一笔款项，故振华公司抗辩理由不足，该55000元是否给付，昊祥公司和李团迎可另行处理。6、对于昊祥公司提供的2018年7月份45号凭证记载的付款给任翔高的50000元，振华公司认为该笔款项虽然有振华公司出具的收据及委托付款转款手续，但实际上任翔高并未收到该款，并已经向法院提起诉讼，洛宁县人民法院（2019）豫0328民初2335号民事判决书判决振华公司、徐家胜一次性给任翔高70700元及利息损失，故该笔款项不能认为是昊祥公司的已付款。经核实任翔高本人，任翔高称该款系3号楼自己工作的工资，一共70700元，振华公司委托昊祥公司先向我支付5万元，但昊祥公司至今未付，无奈才起诉法院的。一审法院认为：（2019）豫0328民初2335号民事判决书已经生效，振华公司系给付主体，现昊祥公司未向一审法院提交任翔高收款的依据，仅提供振华公司委托转款手续不足以证实该款已经支付给任翔高，故该50000元昊祥公司应当给付振华公司，由振华公司支付给任翔高。7、对于昊祥公司提交的2018年3月份55号凭证40万元、2018年4月份28号凭证4万元（以上两笔有振华公司出具的收据和委托付款凭证，但昊祥公司并未提供相应的转款记录）、2016年3月份89号凭证13400000元（该笔款项由徐家胜出具领条，分别为李可强劳务款800万元，王铁红钢筋款330万元，张碧枝商砼款210万元），振华公司称对以上款项暂时认可，若以后相关收款人再行提起诉讼，主张权利，应由昊祥公司全部负责，一审法院认定以上凭证所载的款项为昊祥公司已付款项（李可强800万元的给付已经诉讼，以终审判决书为准，其他款项是否实际给付由昊祥公司承担责任）。8、对于昊祥公司2016年4月份31号凭证记载的133954.5元，振华公司认为该笔款项无徐家胜出具的领款手续，无支付记录，仅有昊祥公司出具的说明，内容为“散装水泥费用，振华106069.5元，邯郸二建27885元”，依据相关规定，散装水泥费用由建设单位缴纳，工程完工后，建设单位再去办理退还手续，故该笔费用不能证明昊祥公司已经实际支付该笔款项，即使真实产生，也不能证实属于2#工程款，并且该部分费用可以从行政部门领回。昊祥公司辩称办理施工许可证需要甲、乙双方交纳散装水泥基金，振华公司所交的由昊祥公司代付，退还时就退到振华公司账上。一审法院认为该笔费用属于行政管理范围，振华公司、昊祥公司可到行政机关另行解决，本案不予涉及。一审法院认为，振华公司与昊祥公司签订建设工程施工合同，是双方当事人真实意思表示，振华公司现要求昊祥公司给付未付工程款，根据合同相对性原则，不违反程序法的有关规定，故昊祥公司辩称振华公司无权起诉于法无据，一审法院不予采纳。经一审法院及洛阳市中级人民法院多个法律文书查明并认定，案涉工程昊祥小区2#、3#前期工程实际施工人系徐家胜、3#楼后期工程实际施工人系李可强。李可强的工程款及劳务款通过诉讼已经判决，根据昊祥公司提交的2#、3#给付清单总款项以及合同价款，结合查明事实，则昊祥公司还应给付86879000-79964226-（4770300+1584404）（已经判决应当给付李可强的工程款和劳务款）+45975（维修款项）+50000元（任翔高款项）=656045元工程款。因实际施工人徐家胜未到庭参加诉讼（实际施工人李可强的工程款已经通过诉讼解决），该院无法查明该656045元工程款是否系应付实际施工人徐家胜，故徐家胜与振华公司因工程款给付如有异议，可另行处理。振华公司要求以昊祥小区2#、3#楼变卖、拍卖价款优先受偿，因超过行使工程价款优先受偿权的期限，一审法院不予支持。振华公司要求昊祥公司自2018年1月1日起计算未付工程款利息，昊祥公司反诉要求振华公司承担逾期交房违约金9万元，因振华公司在承包昊祥小区之后，将工程分包给徐家胜、李可强，违反法律禁止性规定，且未按约定交付昊祥小区验收资料，昊祥公司未按合同约定支付工程款，双方对涉及昊祥小区纠纷的发生均有一定责任，故双方的损失各自承担，一审法院均不予支持。昊祥公司反诉要求振华公司承担因施工质量不合格的返工、维修、补工工程费用68.25万元，因洛宁县人民法院（2020）豫0328民初881号民事判决书及（2020）豫03民终7898号民事判决书中已经对昊祥公司提出的该项请求予以判决，昊祥公司属重复起诉，该项请求一审法院予以驳回。昊祥公司要求的验收鉴定费及防雷装置检测费仅向一审法院提交了两份合同，未提供相关票据，要求振华公司及李可强、徐家胜给付费用证据不足，一审法院不予支持。且一审法院（2020）豫0328民初881号民事判决书及洛阳市中级人民法院（2020）豫03民终7898号民事判决书已经判决振华公司、李可军、徐家胜等人给付竣工验收资料、配合工程验收，昊祥公司可以通过法律途径要求其履行法定义务。昊祥公司要求振华公司履行开具187.9万元增值税发票或者补偿税款损失28.24137万元，属税务行政管理行为，不属一审法院处理范围。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条、第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院的解释》第二百四十七条规定，经调解无效，判决：一、昊祥公司限本判决生效后十日内一次性给付振华公司656045元工程款；二、驳回振华公司其他诉讼请求；三、驳回昊祥公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51409元，由振华公司承担43000元，昊祥公司负担8409元；反诉费14278元，由昊祥公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，本院（2020）豫03民终3467号民事判决认定事实：1.昊祥小区3#已于2018年元月由建设单位、监理单位、施工单位、物业等组织分户验收，2018年4月开始，业主陆续领钥匙入住直至2018年12月份。2.昊祥公司欠李可强800万元3#楼主体工程款是昊祥公司对前期施工人徐家胜欠李可强债务承担而产生。对该笔债务，昊祥公司称已付8002798元，但其中的1587202元认定为付3#楼后期工程款，应计入3#楼后期工程款中。昊祥公司对该笔债务已付6415596元，下欠1584404元。对3#楼后期工程款，昊祥公司直接付给李可强11133000元（含前述1587202元），通过振华公司付460万元，下欠4770300元，振华公司转付给李可强4172080元。根据昊祥公司在该案中提供的8002798元付款明细，包含：序号48中2018年1月16日的30万元、序号49中2018年1月16日的2000元、序号50中的2018年1月21日的10万元。本院经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉工程2#楼、3#楼的未付工程款的数额问题；二、振华公司是否享有案涉工程优先受偿权；三、昊祥公司反诉请求应否得到支持。关于案涉工程2#楼、3#楼的未付工程款的数额问题。（1）案涉1584404元是否属于重复扣除。一审已查明，昊祥公司已付工程款为79964226元，其中包含2016年3月份89号凭证13400000元，分别为李可强劳务款8000000元，王铁红钢筋款3300000元，张碧枝商砼款2100000元，徐家胜对该笔款项出具领条。结合本院（2020）豫03民终3467号民事判决认定，李可强8000000元劳务款中，昊祥公司已付6415596元，还欠1584404元未付。一审法院在计算已付工程款时将昊祥公司欠付李可强的8000000元劳务款作为已付工程款予以扣除，在计算未付工程款时，又将上述8000000元劳务款中昊祥公司欠付李可强的1584404元再次扣除，属于重复扣减，应予纠正。（2）案涉502000元是否重复计算。振华公司主张昊祥公司提供的2018年1月份35号凭证302000元、44号凭证100000元以及2018年4月份46号凭证100000元，该3笔款项共计502000元，存在重复计算应当予以扣除。根据昊祥公司提交的《2、3号楼付款汇总》显示，2018年2#楼总计支付工程款2198643元，其中包含上述502000元。结合昊祥公司在李可强诉该公司及振华公司建设工程施工合同纠纷一案中提交的《800万元付款明细》显示，该800万元包含2018年1月16日两次付款总计302000元，2018年1月21日付款100000元，相对应的即为2018年1月份35号凭证和44号凭证，李可强对上述402000元系包含在8000000元劳务费中予以认可，又因李可强劳务费8000000元系在2016年3月份89号凭证13400000元中，且显示在《2、3号楼付款汇总》为2016年付款金额27638217元中，但振华公司未能举证2018年4月份46号凭证100000元系包含在李可强8000000元劳务款中，李可强也未予认可，故本院认定案涉402000元系重复计算。（3）案涉2015年9月份42号凭证125000元及2019年11月份5号凭证100000元应否扣减。相对应42号凭证，2015年9月29日徐家胜所打《领条》记载，今领到2#楼工程款壹拾贰万伍仟元整（2.5分息，是4.9号还利锋125000元），振华公司主张该笔款项系徐家胜向黄利锋还款的利息，款项也并未实际支付，且系徐家胜个人借款与本案工程款无关，因实际施工人在施工过程中向公司（股东）预借资金进行工程建设，后又以借款抵顶工程款，系双方合意行为，且不损害他人利益，该主张本院不予支持。根据2017年3月27日常丽辉出具的《借据》载明，系常丽辉向昊祥公司股东张五民借款，且注明系消防工程暂借，并非昊祥公司向常丽辉支付的工程款，徐家胜亦未签字确认，故2019年11月份5号凭证100000元应予以扣减。（4）2016年4月份31号凭证记载的标注为“散装水泥费”133954.5元应否从已付款中扣除。《散装水泥专项资金征收和使用管理办法》第六条规定，工程建设使用袋装水泥，由建设单位在工程开工前，按照工程建设概算预计袋装水泥使用量预缴散装水泥专项资金，并在工程竣工之日起30日内，凭有关部门批准的工程决算以及购进袋装水泥原始凭证等资料，经地方财政部门和原预收散装水泥专项资金机构核实无误后，办理散装水泥专项资金清算手续，实行多退少补。工程建设使用袋装水泥应当缴纳的散装水泥专项资金，不得向施工单位重复征收。根据上述规定，该笔款项的缴纳责任主体为建设单位即昊祥公司，一审法院在认定该笔费用双方可到行政机关另行解决，但未将此款从已付款中予以扣减不当，本院予以纠正。（5）关于案涉2852053元工程款是否系1#楼工程款超付后调账转成2#楼工程款，因1#楼、2#楼实际施工人均是徐家胜，且施工存在交叉，在整个工程未进行竣工结算的情形下，昊祥公司把1#楼超付工程款转为2#楼工程款预付款，符合常理，本院予以支持。（6）关于昊祥公司提供的45975元工程维修费，昊祥公司未能提供证据证明其维修的工程系因振华公司施工质量不合格造成、其向施工单位发出维修通知而施工单位拒不维修产生的费用，故一审法院将其从已付工程款中扣除，并无不当。（7）关于昊祥公司主张支付给任翔高的50000元款项。一审法院（2019）豫0328民初2335号民事判决判令振华公司、徐家胜一次性给任翔高70700元及利息损失。昊祥公司仅提供振华公司委托转款手续不足以证实该50000元已经支付给任翔高，且一审中任翔高本人亦到庭称未收到该款项。故一审法院将该款项从已付款中扣除，于实有据，本院予以确认。综上，本院认定昊祥公司未付工程款数额为2876403.5元（86879000-79964226-4770300+402000+100000+133954.5+45975+50000）。关于振华公司是否享有案涉工程优先受偿权。建设工程优先受偿权应当在合理期间内行使。案涉建设工程施工合同对付款时间约定不明，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款时间。3#楼完工时间晚于2#楼，昊祥小区3#楼于2018年元月由建设单位、监理单位、施工单位、物业等组织分户验收，2018年4月开始，业主陆续领钥匙入住；振华公司主张欠付工程款的利息亦是自2018年1月1日起算，故至本案起诉时，振华公司主张优先受偿权的时间已超过行使工程价款优先受偿权的期限，一审法院认定振华公司不享有案涉工程优先受偿权，于法有据，本院予以确认。关于昊祥公司反诉请求应否得到支持。（1）昊祥公司主张振华公司承担因施工质量不合格的返工、维修、补工工程费用68.25万元，因洛宁县人民法院（2020）豫0328民初881号民事判决及本院（2020）豫03民终7898号民事判决中已经对昊祥公司提出的该项请求予以审理，昊祥公司构成重复起诉，本院不予处理。（2）昊祥公司要求振华公司履行开具187.9万元增值税发票或者补偿税款损失28.24137万元，属税务行政管理行为，不属法院民事案件受理范围。（3）昊祥公司主张振华公司承担逾期交房违约金9万元，因振华公司将案涉工程违法分包给徐家胜、李可强，违反法律的强制性规定，且未按约定交付案涉昊祥小区验收资料，昊祥公司亦未按合同约定支付工程款，双方对逾期交房纠纷的发生均有一定责任，故双方的损失各自承担。（4）昊祥公司主张验收鉴定费及防雷装置检测技术服务费应由振华公司、李可强、徐家胜共同承担，但其仅向一审法院提交了两份合同，未提供充分证据予以佐证，亦未能提供证据证明该两项费用应由振华公司、李可强、徐家胜负担的合同依据。且本院（2020）豫03民终7898号民事判决已经判令振华公司、李可强、徐家胜等人移交案涉工程施工验收资料、配合办理工程验收手续。昊祥公司可以通过生效判决要求其履行法定义务。故该项主张，本院不予支持。昊祥公司主张诉讼费的损失，因该公司未按时支付工程款，是导致昊祥公司系列案件频发，进而产生诉讼费用的主要原因，故其该主张，本院亦不予支持。综上所述，振华公司的上诉请求部分成立，昊祥公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛宁县人民法院（2020）豫0328民初2184号民事判决第三项；二、撤销河南省洛宁县人民法院（2020）豫0328民初2184号民事判决第二项；三、变更河南省洛宁县人民法院（2020）豫0328民初2184号民事判决第一项为洛阳昊祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付洛阳振华建设集团有限公司2876403.5元工程款；四、驳回洛阳振华建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51409元，由洛阳振华建设集团有限公司承担38409元，洛阳昊祥房地产开发有限公司负担13000元；反诉费14278元，由洛阳昊祥房地产开发有限公司承担。二审案件受理费88266元，由洛阳振华建设集团有限公司负担38000元，洛阳昊祥房地产开发有限公司负担50266元。本判决为终审判决。审判长 杨 洪审判员 范振洋审判员 姬秋萍二〇二一年七月一日法官助理王淅书记员张慧