四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川11民终756号 上诉人（原审原告）：潘福强，男，1972年7月7日出生，汉族，住四川省井研县。 委托诉讼代理人：潘复银，四川双荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭心洁，四川双荣律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：任建明，男，1978年3月13日出生，汉族，住四川省广元市利州区 委托诉讼代理人：余海，四川慧济律师事务所律师。 原审第三人：成都金兰庭院景观工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区苏坡中路63-113号商业A区三层。 法定代表人：班永晓，总经理。 委托诉讼代理人：韦欢，四川中沛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨军，四川中沛律师事务所律师。 上诉人潘福强因与上诉人任建明及原审第三人成都金兰庭院景观工程有限公司（以下简称“金兰公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2021）川1102民初1829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月16日、同月28日两次公开开庭进行了审理。上诉人潘福强及其委托诉讼代理人潘复银、上诉人任建明的委托诉讼代理人余海两次庭审均到庭参加诉讼。原审第三人金兰公司的委托诉讼代理人杨军到庭参加第一次庭审、韦欢到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。 潘福强上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判支持潘福强的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决漏查部分事实。1.2015年5月24日任建明、朱小钢与金兰公司签订《乐山市棚户区改造上中顺项目室外总平工程分包合同》。2．任建明与潘福强签订的《乐山市棚户区改造上中顺项目室外总平工程分包合同》附件“分项报价清单”是订立合同双方的工程量及价款的结算依据。3．金兰公司何时在中誉远发国际建设集团有限公司分包了“上中顺项目”哪些工程，一审没有查清。因任建明及金兰公司不守诚信，一直不与潘福强办理工程结算，导致潘福强收款困难。潘福强在上中顺项目所做的垫层、块料面层、化粪池、雨污管、成品井等工程都是双方合同约定的工程范围，对工程量及价款，乐山市审计局已经委托四川诚达建设工程咨询有限公司对“上中顺项目”整体进行了评估并作出了评估报告，潘福强申请一审法院开具《调查令》调取该证据但未获准许。请求二审法院查明事实后依法改判。 任建明辩称，任建明与潘福强有劳务分包合同关系，该合同关系是否合法请人民法院认定。任建明向潘福强支付了662,000元劳务费，不存在拖欠劳务费的情形，潘福强的上诉请求不能成立。 金兰公司述称，金兰公司与潘福强没有合同关系，潘福强的诉请与我公司无关，金兰公司在中誉远发国际建设集团有限公司分包哪些项目与本案无关。 任建明上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判驳回潘福强的全部诉讼请求；3．本案一二审诉讼费用由潘福强承担。事实和理由：1．一审判决认定事实错误，不符合本案客观事实。潘福强在民事起诉状中自述在任建明处领取工程款612,000元，但任建明提供的证据足以证明已付工程款金额为662,000元，一审判决没有查明款项支付的时间和方式。2．一审判决适用法律错误。本案基础法律关系为建设工程分包合同关系，潘福强以此法律关系诉至人民法院，但无任何证据证明任建明差欠工程款。一审中，任建明在答辩时陈述已全额支付潘福强的所有工程款，不存在欠付工程款的事实，但一审判决忽略该答辩意见，机械通过所谓的自认情节来作出任建明尚欠潘福强工程款5万元的认定，属于适用法律错误。 潘福强辩称，任建明支付了潘福强662,000元是事实，但双方一直没有办理结算，任建明还欠潘福强工程款。 金兰公司述称，潘福强与任建明之间的资金往来情况，我公司不清楚，也与我公司无关。 潘福强向一审法院起诉请求：1．判令任建明给付劳务费213,555元（此数据是根据四川诚达建设工程咨询有限公司审计的总平工程量，结合转包合同单价，扣除已付费用所得），及其拖欠资金的利息损失（以213,555元为基数，从上中顺项目工程竣工验收之日的次日开始计算，按照我国银行贷款利率标准计算到付清之日。暂时算到本次起诉时利息约28,683元）；2．判令任建明给付暂列金3万元；3．诉讼费全由任建明承担。一审庭审中，潘福强明确其诉讼请求为：1．判令任建明给付潘福强劳务费213,555元及拖欠资金的利息损失（以213,555元为基数，从2018年10月15日起，按照我国银行贷款利率标准计算到付清之日）；2．判令潘福强给付暂列金3万元；3．诉讼费由任建明承担。 一审法院认定事实：2015年6月9日，任建明作为甲方，潘福强作为乙方，共同签订《乐山市棚户区改造上中顺项目室外总平工程分包合同》，约定“甲方同意将该工程的总场（坪）雨、污水工程、道路工程、明沟工程、化粪池工程、检查井、雨水井、阀门井、消防井、强弱电井工程，给排水预留预埋、景观照明预埋由乙方负责施工。一、工程概况：4．工程内容：根据总平施工图纸（但不包括室外机械回填土、树苗和种树）所包含的室外工程所有内容。二、承包方式：以甲乙双方就工程分项协商单价为准，按实际工程量结算。后附分项单价报表。……六、结算支付：1．每月25日，报送当月实际完成工程量产值，经甲方确认后作为支付工程进度款的依据。2．每月5日前按甲方审定的完成合格工程量产值80%支付工程进度款，待综合竣工交验后30天内，双方办理结算，甲方累计支付至分包结算总价的95%，余下5%三个月内付清。……九、暂列金：1．暂列金金额：叁万元整。2．暂列金支付：暂列金作为工程报价外的上浮金额，乙方在全力配合甲方施工且顺利完成所承包的工程内容甲方将该金额全部支付给乙方，如乙方因工作纠纷或不能按质按量的完成工作等原因甲方将不予支付。” 庭审中，任建明自认应付潘福强劳务款662,000元，潘福强自认任建明已付劳务款612,000元。 一审法院认为：潘福强、任建明均未提供证据证明其是乐山中心城区上中顺棚改工程的实际施工人，故不能确认潘福强、任建明系乐山中心城区上中顺棚改工程的实际施工人。 任建明将工程分包给不具备建筑业施工资质的潘福强，且系再分包，已构成违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”之规定，潘福强与任建明签订的《乐山市棚户区改造上中顺项目室外总平工程分包合同》无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条之规定，潘福强可以请求参照合同约定支付工程价款。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”之规定，潘福强应举证证明任建明应付多少劳务款，任建明应举证证明其已向潘福强支付了多少劳务款，从而得出任建明是否差欠工程款以及差欠的具体金额。本案中，潘福强提交的《总平劳务结算单》，无任建明签名或捺印确认，任建明当庭不予认可，不予采信。潘福强未提供充分证据证明任建明应付劳务款的金额，但任建明当庭自认“应付潘福强劳务款662,000元”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”之规定，该院确认任建明应付潘福强劳务款662,000元。任建明提交的《中国农业银行四川省分行交易明细》系打印件，且模糊不清，任建明未提供原件核对，潘福强又不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第九十条第（五）项“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。”之规定，一审法院对该证据不予采信。任建明未提供充分证据证明其已向潘福强支付了劳务款662,000元，但潘福强当庭自认任建明已支付劳务款612,000元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款之规定，一审法院确认任建明已支付潘福强劳务款612,000元。综上，一审法院确认任建明尚欠潘福强劳务款5万元（662,000元-612,000元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，潘福强未举证证明工程已交付，也未举证证明已提交竣工结算文件，双方工程价款也未结算，故一审法院确认利息从潘福强起诉之日即2021年1月12日起算，任建明应支付潘福强的利息以5万元为基数，从2021年1月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。 案涉《乐山市棚户区改造上中顺项目室外总平工程分包合同》无效，潘福强要求任建明支付合同约定的“暂列金”，于法无据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条、第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第九十条规定，判决：一、任建明在该判决生效后十五日内支付潘福强劳务款5万元及利息（以5万元为基数，从2021年1月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、驳回潘福强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费2,692元（已减半收取，潘福强已预交），由潘福强承担2,207元，由任建明承担485元。 二审中，潘福强提交了如下证据：1．工程量清单23页，拟证明潘福强主张的劳务费金额，是根据中誉远发国际建设集团有限公司预算员兼资料员宋苏川提供的工程量清单计算出来的；2．《分包工程结算确认书》，拟证明前述工程量清单上签名的宋苏川与潘福强直接在中誉远发国际建设集团有限公司分包工程结算确认书中造价编制人宋苏川是同一人；3．《竣工结算审核表》，拟证明乐山市中心城区上中顺棚户区改造工程于2019年7月10日结算审核完毕，其中总平工程审定2,946,880元、安装工程审定924,915元、签证工程审定1,421,236元；4．《单位工程竣工结算汇总表》及《分部分项工程量清单与计价表》，拟证明潘福强持有的“总平石材等工程量清单”与评估单位审定的工程量基本相符；5．（2019）川1102民撤8号民事判决书，拟证明案涉工程的承包与分包情况；6．宋苏川的身份证复印件1份、照片打印件3份，拟证明宋苏川是中誉远发国际建设集团有限公司的预算员；7．电子邮件往来情况截图，拟证明潘福强主张的工程款金额就是根据任建明的资料员提供的资料计算出的结果。 任建明质证意见：对证据1即工程量清单真实性、合法性、关联性均有异议，宋苏川的签字及身份情况无法确认；对证据2《分包工程结算确认书》，加盖了中誉远发国际建设集团有限公司印章，真实性予以认可，但其上显示宋苏川是造价编制人，不具有认可潘福强工程量的职权，并且潘福强与中誉远发国际建设集团有限公司有其他合同关系；对证据3《竣工结算审核表》，真实性、合法性认可，但对证明目的有异议；证据4《单位工程竣工结算汇总表》及《分部分项工程量清单与计价表》真实性、合法性无异议，但不能证明任建明差欠潘福强工程款；对证据5的真实性、合法性无异议；对证据6，身份证系复印件，真实性不予认可，现场照片也无法确认身份情况；对证据7，真实性、合法性、关联性均有异议。 金兰公司质证意见：对证据1，宋苏川不是金兰公司员工，真实性不予认可；证据2，没有金兰公司签字，真实性、合法性、关联性不予认可；对证据3、证据4的真实性、合法性认可，但关联性不予认可；对证据5无异议；对证据6、证据7的真实性、合法性、关联性均不予认可。 任建明提交了如下证据：任建明的银行卡交易明细清单，拟证明任建明于2016年2月6日转款150,000元给潘福强。 潘福强质证意见：对该证据的真实性予以认可。 金兰公司称与其无关，不发表意见。 本院认证：对潘福强提交的证据1、证据2、证据3、证据6、证据7，不能证明潘福强施工完成的工程量及价款获得任建明确认，以上证据不能达到潘福强的证明目的，不予采信；对潘福强提交的证据3、证据4，证据来源合法，具有真实性，但不能直接证明任建明差欠潘福强工程款；对证据5，系另案生效民事判决书，予以采信。对任建明提交的银行卡交易明细清单，潘福强对其真实性予以认可，能够证明任建明支付潘福强款项情况，予以采信。 除以下事实外，二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，2019年1月22日任建明以金兰公司、乐山城市资源开发利用有限公司、中誉远发国际建设集团有限公司为被告，向乐山市市中区人民法院提起诉讼，请求判令金兰公司支付劳务费181,940元，并由乐山城市资源开发利用有限公司在欠付工程款范围内直接支付任建明劳务费42,405.42元。乐山市市中区人民法院于2019年1月29日作出（2019）川1102民初142号民事判决，支持了任建明的诉讼请求。2020年7月23日，乐山市市中区人民法院就成都市世兰生态园林工程有限公司等针对前述民事判决起诉任建明等第三人撤销之诉一案，作出（2019）川1102民撤8号民事判决，判决撤销（2019）川1102民初142号民事判决并驳回任建明对金兰公司支付工程款181,940元、乐山城市资源开发利用有限公司在欠付工程款范围内承担42,405.42元支付责任的诉讼请求。 2021年3月16日，任建明以金兰公司、乐山城市资源开发利用有限公司、中誉远发国际建设集团有限公司为被告，向乐山市市中区人民法院提起诉讼，请求判令金兰支付劳务费35万元，并由乐山城市资源开发利用有限公司、中誉远发国际建设集团有限公司在欠付工程款范围内直接向任建明支付劳务费35万元。诉讼过程中，任建明于2021年6月17日撤回了起诉。 二审还查明，任建明主张总共支付潘福强662,000元，其构成为：1.2015年7月12日1,000元、2015年7月19日30,000元、2015年8月27日60,000元、2015年11月14日91,000元、2015年12月12日80,000元，前述5笔共计262,000元，以上支付款项有潘福强出具的《领条》《借条》予以证明；2.2016年2月6日，任建明通过银行账户向潘福强转款150,000元；3.2016年2月28日，案外人杨建国代付150,000元；4.2017年1月26日，中誉远发国际建设集团有限公司代付100,000元。潘福强对收到前述总计662,000元予以认可，并陈述前述款项中，2015年11月14日《领条》中载明的91,000元包含了当月11日任建明转账支付的40,000元，案外人杨建国代付的150,000元是通过其他人转账支付，2017年1月26日中誉远发国际建设集团有限公司代付的100,000元系针对室内回填增加工程部分的劳务费。 因任建明与潘福强对工程量未进行确认，庭审中征求潘福强意见是否申请鉴定。潘福强向本院递交《不予鉴定申请书》，明确在本案中不申请鉴定。 庭审中，金兰公司陈述，其在中誉远发国际建设集团有限公司处分包“乐山市棚户区改造上中顺项目室外总平工程”后，又将该室外总平工程转包给了任建明进行施工。对于2017年1月26日中誉远发国际建设集团有限公司向潘福强支付的100,000元，金兰公司向本院提交书面意见称，此款系金兰公司应任建明指定而委托中誉远发国际建设集团有限公司支付给潘福强的室外总平部分工程款，并非室内回填工程款。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律和司法解释的规定进行处理。 结合当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：潘福强与任建明之间有无建设工程分包合同关系，任建明是否差欠潘福强工程款，任建明应否向潘福强支付暂列款30,000元。 本院认为，根据金兰公司陈述，其在中誉远发国际建设集团有限公司处分包“乐山市棚户区改造上中顺项目室外总平工程”后，将该室外总平工程转包给了任建明进行施工。2015年6月9日，任建明与潘福强签订《乐山市棚户区改造上中顺项目室外总平工程分包合同》，任建明又将前述室外总平工程交由潘福强组织施工。因任建明、潘福强均不具备劳务作业法定资质，应当认定该合同无效。但案涉工程施工完毕并已交付，潘福强可以参照合同约定要求任建明支付工程价款。根据潘福强与任建明签订的《乐山市棚户区改造上中顺项目室外总平工程分包合同》的约定，工程完工后，双方应当按照合同所附《分项报价清单》进行结算。根据查明事实，潘福强与任建明至今未进行结算。潘福强依据其提交的《乐山上中顺项目总平劳务结算单》，主张任建明应付工程价款825,555.26元，但其上并无任建明签字确认。潘福强称前述价款是依据中誉远发国际建设集团有限公司预算员兼资料员宋苏川提供的总平部分工程量清单计算出的价款，但宋苏川并非任建明委派人员，宋苏川签字确认的工程量清单对任建明并无拘束力。另外，按照任建明的陈述，其在潘福强进场施工前，任建明自行完成了部分总平劳务工程。潘福强对该事实不持异议，并主张任建明只是开挖了几米管沟和一个电缆井，工程价值只有1,000元左右。但任建明对此不予认可，并称潘福强进场前，任建明从2015年2月底就一直在自行组织施工。由于任建明与潘福强签订案涉《乐山市棚户区改造上中顺项目室外总平工程分包合同》时，没有对前期已完成工程量进行确认，无法对任建明与潘福强各自施工完成的工程量进行区分。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本院认为，根据现有证据，无法确定潘福强施工完成的工程量，潘福强主张任建明应付工程款总价为825,555.26元，依据不足。 任建明主张已付潘福强工程款662,000元，潘福强在二审中予以认可，但潘福强认为2017年1月26日中誉远发国际建设集团有限公司代付的100,000元系室内回填增加工程部分的劳务费，而金兰公司述称该款项系金兰公司应任建明指定而委托中誉远发国际建设集团有限公司代付的室外总平工程款项。本院认为，虽然潘福强与金兰公司对2017年1月26日中誉远发国际建设集团有限公司代付100,000元的款项性质作出了不同陈述，但因任建明应付潘福强的工程款总价根据现有证据无法确定，故无法认定任建明欠付潘福强工程价款的事实。因此，潘福强要求任建明支付差欠的工程价款213,555元，本院不予支持。 关于任建明应否向潘福强支付暂列款30,000元的问题。在2015年6月9日任建明（甲方）与潘福强（乙方）签订的《乐山市棚户区改造上中顺项目室外总平工程分包合同》第九条暂列金一栏载明：1．暂列金金额：叁万元整。2．暂列金支付：暂列金作为工程报价外的上浮金额，乙方在全力配合甲方施工且顺利完成所承包的工程内容甲方将该金额全部支付给乙方，如乙方因工作纠纷或不能按质按量的完成工作等原因甲方将不予支付。本院认为，任建明与潘福强签订的《乐山市棚户区改造上中顺项目室外总平工程分包合同》虽然无效，但潘福强已完成其分包工程内容，有权参照合同约定要求任建明支付该30,000元暂列金。 综上所述，因二审出现新的证据，案件事实认定发生变化，潘福强与任建明的部分上诉请求成立，对其成立部分予以支持。一审判决认定事实有误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2021）川1102民初1829号民事判决； 二、任建明于本判决生效后十五日内给付潘福强暂列金30,000元； 三、驳回潘福强其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2,692元，由潘福强负担2,316元，任建明负担376元；二审案件受理费潘福强、任建明各自预交5,384元，收取5,384元，由潘福强负担4,834元，任建明负担550元。 本判决为终审判决。 审判长  张开运 审判员  唐海珍 审判员  孙秀竹 二〇二一年七月一日 书记员  辜 敏