四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）川民申3065号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：曾在洪，男，1970年12月22日出生，汉族，住四川省宁南县。 委托诉讼代理人：张一，四川律恪勤律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：诚泰财产保险股份有限公司武定支公司,住所地云南省楚雄彝族自治州武定县狮山镇罗婺彝寨安置地金沙小区。 负责人：李国宏，经理。 委托诉讼代理人：董娜，北京京师（昆明）律师事务所律师。 原审被告：杨兴华,男,1978年3月28日出生,汉族,住云南省楚雄彝族自治州武定县。 再审申请人曾在洪因与被申请人诚泰财产保险股份有限公司武定支公司（以下简称诚泰保险武定公司）、原审被告杨兴华机动车道路交通事故责任纠纷一案，不服四川省攀枝花市中级人民法院（2021）川04民终194号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 曾在洪申请再审称，一、有新证据证明曾在洪的伤情构成十级伤残。2021年3月9日经曾在洪委托，攀枝花法正司法鉴定中心作出攀法正[2021]临鉴字第281号司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人曾在洪右肘关节功能丧失45%评定十级伤残”。 四川基因格司法鉴定中心出具的司法鉴定意见未检查曾在洪右肘关节功能丧失情况，仅检查其右碗关节功能障碍，未达到十级伤残标准。因此，四川基因格司法鉴定中心对曾在洪伤残等级重新鉴定时遗漏测定其肘关节功能丧失程度，致使其不构成标准。攀枝花法正司法鉴定中心的鉴定意见属于新证据，应当赔偿其残疾赔偿金。 二、原判认定的误工费赔偿标准背离基本事实，与证据不符，不具说服力。 三、曾在洪从2015年开始在建筑工地从事泥水工，工资为280元/天，部分工资通过银行发放，部分工资是现金发放，有中国工商银行股份有限公司借记卡明细清单及证人证言予以证实，能够形成完整的证据链。原审拘泥于曾在洪无法提供劳动合同、证人未出庭的形式主义，忽略建筑行业中农民工普遍未与工作单位签订劳动合同的特殊性，明显不妥。 “受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。曾在洪从事泥水工的误工费应参照建筑行业职工的平均工资标准146元/天计算。四、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。曾在洪从事泥水工的误工费应参照建筑行业职工的平均工资标准146元/天计算。 五、三、原判决不支持住院期间护理费系适用法律错误。 六、曾在洪于2019年10月13日至2019年1O月25日在攀枝花市中西医结合医院住院治疗，住院期间行切开复位内固定手术治疗，因杨兴华不愿意垫付医疗费，曾在洪无钱医治，仅住院治疗12天即出院，期间由其家属护理照顾。原审以曾在洪未提供医嘱或护理证明为由，不予支付护理费明显错误。同时，并无法律法规及司法解释明确规定，须提供护理证明才能获赔护理费。请求：1.撤销四川省攀枝花市中级人民法院（2012）川04民终194号民事判决，并依法改判(具体赔偿金额见赔偿清单)；2.一审、二审诉讼费由被申请人承担。 七、曾在洪赔偿清单 ×20年×10%=76506元；八、1.残疾赔偿金：38253元/年×20年×10%=76506元； ×12天=1449.36元；九、2.住院期间护理费：120.78元/天×12天=1449.36元； 十、3.精神抚慰金：3000元； ×132天-13074.87元(已赔付误工费)=6197.13元。合计：87152.49元。十一、4.误工费：146元/天×132天-13074.87元(已赔付误工费)=6197.13元。合计：87152.49元。 曾在洪根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。 诚泰保险武定公司提交答辩意见称，一、被答辩人曾在洪的伤残程度无法构成十级伤残，且其提交的攀枝花法正司法鉴定中心的《鉴定意见书》不具备新证据的证明要求，理由如下： 1．曾在洪诉前自行委托四川旭日司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，该鉴定意见书认为曾在洪因交通事故致右腕关节功能障碍，其致残程度评定为十级。诉讼中，经曾在洪及诚泰保险武定公司同意，一审法院选择了四川基因格司法鉴定中心针对曾在洪进行伤残等级鉴定，该鉴定中心认为曾在洪不能达到最低伤残等级。曾在洪虽对该份鉴定意见不服，申请鉴定人出庭，但未缴纳鉴定人出庭费用。 2．一审法院在双方的共同见证下选取四川基因格司法鉴定中心作为重新鉴定的机构，是在人民法院依法组织下完成的，选取程序公开、透明。而曾在洪认为四川基因格司法鉴定中心在鉴定过程中违反多处鉴定原则，但并未举证证明该鉴定中心违反何种法律、法规。四川基因格司法鉴定中心作为一家具备专业资质的鉴定机构，鉴定人员亦具备合法、专业的鉴定资质，其检查措施合理、合法，鉴定符合规定。 3．《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”根据上述法律规定，本案已经过人民法院依法委托鉴定四川基因格司法鉴定中心对曾在洪的伤残程度进行了重新鉴定，四川基因格司法鉴定中心依法作出鉴定意见书。而曾在洪未要求鉴定人出庭(未缴纳鉴定人出庭费用)，亦未能提出任何证据证明本案符合应当再次重新鉴定的法定事由，故本案不应再次进行重新鉴定。曾在洪提交的攀枝花法正司法鉴定中心的《鉴定意见书》系在其本案审理终结后提出，该鉴定意见书不仅系其单方申请，且在本案审理已经终结的情况下作出。 4．无证据表明攀枝花法正司法鉴定中心的《鉴定意见书》的鉴定结论比四川基因格司法鉴定中心作出的鉴定意见书更加客观和公正。同时，亦无证据表明四川基因格司法鉴定中心作出的鉴定意见书不能作为定案依据。 据此，攀枝花法正司法鉴定中心作出的《鉴定意见书》不属于新证据。 二、原一、二审法院针对曾在洪主张的误工费判决符合法律规定。 根据四川基因格司法鉴定中心作出的鉴定意见书，曾在洪不能达到最低伤残等级，且未能提交劳动合同、社保缴纳凭证、工资流水等佐证误工损失。此外，曾在洪并未提交其持续误工的相关证据，应承担举证不能的法律后果，故原审法院按照城镇居民人均可支配收入计算误工费符合法律规定。原一审庭审中，曾在洪仅提交证人证言，但是证人未出庭接受质询，故该证据依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”的规定，一、二审法院依法不予采纳完全正确。曾在洪主张在建筑工地从事水泥工作业的事实没有证据证明，应当由其承担举证不能的法律后果。原一、二审判决其误工费的正确、合理、合法。 三、原一、二审法院针对曾在洪主张的误工费判决符合法律规定。 依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，曾在洪主张赔偿护理费，应当提交医疗机构出具的需要护理、护理人数、护理时间的相关证据，而曾在洪没有提交上述证据证明其主张，则应当白行承担举证不能的不利后果。请求依法驳回对被答辩人曾在洪的全部再审请求。 原审被告杨兴华未提交答辩意见。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十六条的规定，人民法院应针对当事人主张的再审事由进行审查。依据事由审查的原则，对曾在洪的再审申请理由审查如下： 关于曾在洪委托攀枝花法正司法鉴定中心作出的攀法正[2021]临鉴字第281号司法鉴定意见书是否属于新证据的问题，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条规定：“申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九条(2013年民事诉讼法修改后的第二百条)第一款第一项规定的‘新的证据’：（一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；（二）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（三）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据”的规定，曾在洪所提交的攀枝花法正司法鉴定中心作出的攀法正[2021]临鉴字第281号司法鉴定意见书不属于新的证据。同时，《司法鉴定程序通则》第十一条规定：“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托”，曾在洪在二审判决发生法律效力后自行委托鉴定机构进行鉴定不符合上述规定。曾在洪关于有新证据证明其伤情构成十级伤残的再审申请理由不能成立。 关于误工费赔偿标准问题，一审中曾在洪为证明其系泥水工，提交了两份证人证言，但是证人未出庭接受质询。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”，根据上述规定，一审法院对曾在洪提交的证人证言不予采纳并根据本案具体情况采用2019年全省城镇居民人均可支配收入作为标准计算误工费正确。 关于曾在洪提出原判不支持护理费属于适用法律错误申请理由，本院认为，因曾在洪没有提交医疗机构出具的需要护理、护理人数、护理时间的相关证据，其主张赔偿护理费不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原判对曾在洪主张赔偿护理费的请求不予支持并无不当。 综上，曾在洪的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回曾在洪的再审申请。 审 判 长  文 霁 审 判 员  肖黔蜀 审 判 员  王学东 二〇二一年七月十四日 法官助理  卢 佳 书 记 员  耿蜀豫