新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终567号 上诉人（原审原告）：陈维民，男，1959年6月21日出生，住石河子市。 上诉人（原审被告）：石河子市天铧工贸有限责任公司，住所地新疆石河子市北泉镇1小区4栋1号。 法定代表人：杨建成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李惠，上海汉盛（石河子）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢丹，上海汉盛（石河子）律师事务所律师。 上诉人陈维民与上诉人石河子市天铧工贸有限责任公司（以下简称天铧工贸公司）因劳动争议一案，均不服石河子市人民法院（2020）兵9001民初5520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈维民，上诉人天铧工贸公司的委托诉讼代理人李惠、卢丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈维民上诉请求：一、撤销一审民事判决第二项；二、天铧工贸公司自2010年10月1日起支付陈维民2019年应增长而未增长的5%养老金213元，至停止领取养老金止；三、天铧工贸公司支付陈维民7年的医保费30324元；四、天铧工贸公司返还陈维民社会保险费10000元；五、天铧工贸公司支付陈维民2019年1月至5月的保留工资1750元。二审庭审中，陈维民变更第二项上诉请求中支付起算时间为“2020年1月1日”；变更第四项上诉请求中返还社会保险费金额为“16000元”。事实和理由：（一）兵人社发〔2020〕34号文件完全可以证明陈维民2019年6月21日就已经达到上调5%养老金的条件。因此请求支持陈维民第二项上诉请求。又因为陈维民每月3773元养老金是以个体身份办理退休的工资，如果按照职工身份办理退休，工资应是每月3850元左右，并且今后每次调整养老金都会因为工资数额少了213元而受影响，所以需要二审法院在判决时酌情宣判。（二）根据陈维民历年社保视同缴费即实际缴费明细表、医保视同缴费及实际缴费明细表、医保局“八师石河子市基本医疗保险政策说明”，陈维民如果以职工身份办理退休，是完全无需再交医保费的。请求支付陈维民第三项上诉请求，又因为医保费在逐年上调，需二审法院在判决时酌情宣判。（三）请求二审法院支持陈维民的第四项上诉请求。一审根据天铧工贸公司出具的自己编制的所谓社会保险基金征缴收据，认为原告向被告支付的16402.5元确系各项社会保险费中个人应承担部分错误。社保缴费个人承担8%这是众所周知的，而收据上写的是个人承担26%。因此一审判决明显错误。（四）一审时陈维民提供的工资条明确显示有每月保留工资350元，而且另有陈维民根据一审审判员要求在建行发放工资明细表中将每年年底发放的保留工资打钩标记。这些依据陈维民都提供给了一审法庭。请求二审法院支持陈维民的第五项上诉请求。 天铧工贸公司辩称：一、陈维民在入职时告知过天铧工贸公司不需要缴纳社会保险费，陈维民工作了将近四年也从来没有要求天铧工贸公司为其补缴社会保险费，直到退休时才提出。陈维民自愿放弃社会保险费缴纳，天铧工贸公司不存在过错。二、陈维民主张的16000元的社会保险费是其个人应承担部分，天铧工贸公司不同意返还。三、天铧工贸公司不欠付陈维民2019年1月至5月的保留工资。请求驳回陈维民的上诉请求。 天铧工贸公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项；二、由陈维民承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审法院关于天铧工贸公司赔偿养老金损失的事实认定错误，天铧工贸公司与陈维民于2009年6月21日已经解除劳动关系，天铧工贸公司无义务为其办理退休。（2019）兵9001民初5753号民事判决已经认定了2015年12月9日至2019年6月21日期间双方存在劳动关系，判令天铧工贸公司给付陈维民解除劳动关系经济补偿金，说明双方已解除劳动关系。天铧工贸公司没有义务办理退休。二、天铧工贸公司已支付解除劳动关系经济补偿金，不应再要求赔偿养老金的损失。天铧工贸公司已经补缴了用人单位应承担的社保费用，且支付的经济补偿金已经弥补了陈维民的实际损失。一审法院判令天铧工贸公司赔偿解除劳动关系后的养老金损失无法律依据。 陈维民辩称：陈维民在2019年6月21日即将达到法定退休年龄前（5月22日）就已催促天铧工贸公司为陈维民补缴社保，办理退休审批手续。但天铧工贸公司不但不办，反而在6月26日下午下班时，派人口头告知陈维民第二天不用来上班了。至此，天铧工贸公司违反了《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同的同时，出具解除或终止劳动合同证明书；在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。并且依法应当向劳动者支付经济补偿，在办结工作交接时支付。而天铧工贸公司没有及时为陈维民补缴社会保险费、办理退休、出具解除或终止劳动合同证明书、支付经济补偿，履行合同义务，并给陈维民造成延迟退休损失，对其上诉请求应予驳回。 陈维民向一审法院起诉请求：一、判令被告为原告以职工身份办理退休手续，在人社局审核通过的同时，撤销原告出于无奈而以个体身份办理的退休手续；二、确认原告与被告2019年7月至2020年9月期间存在劳动关系，判令被告为原告补缴2019年7月至2020年9月期间各项社会保险费；三、判令被告支付原告2019年7月至2020年9月期间共计15个月的退休工资58917元（3800元×6个月＋4013元×9个月）；四、判令被告每月通过银行卡支付原告2019年10月应增长而未增长的5%养老金213元，支付日期自2020年10月起一直到原告停止领取养老金为止；五、判令被告支付原告7年的医保费30324元；六、判令被告返还原告被迫交给被告的社会保险费16000元；七、判令被告支付原告2019年1月至5月保留工资1750元；八、判令被告每月支付原告医保卡按养老金4.5%的返还金额171元（3800元×4.5%）；九、判令被告赔偿欠发原告退休工资的百分之一百即58917元；十、判令被告承担该案诉讼费。 一审法院认定事实：2015年12月9日，原告经应聘进入被告处，一直工作至2019年6月25日，工作期间双方未签订书面劳动合同。被告未给原告缴纳社会保险费。2019年7月5日，原告向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，于2019年7月8日作出石劳人仲不字〔2019〕703号《不予受理通知书》。原告不服诉至该院。该院于2019年12月17日作出（2019）兵9001民初5753号民事判决书：一、原告陈维民与被告天铧工贸公司自2015年12月9日至2019年6月21日期间存在劳动关系；二、被告天铧工贸公司支付原告陈维民2019年6月工资3500元；三、被告天铧工贸公司支付原告陈维民解除劳动关系经济补偿金14000元；四、驳回原告陈维民的其他诉讼请求。被告不服，提出上诉。本院于2020年6月15日作出（2020）兵08民终529号民事判决：驳回上诉，维持原判。2020年7月13日，被告收取原告社保费16000元，为原告补缴劳动关系存续期间的社会保险费，并支付了解除劳动关系经济补偿金14000及2019年6月工资3500元。2020年9月原告以个体身份办理退休，10月开始享受养老保险待遇，每月养老金3773.68元。2020年11月30日，原告向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，于当日作出石劳人仲不字〔2020〕851号《不予受理通知书》。原告不服，诉至该院。 一审法院认为：该案的争议焦点是原告的各项诉讼请求有无事实及法律依据。关于劳动关系，该院（2019）兵9001民初5753号民事判决，判决原被告在2015年12月9日至2019年6月25日期间存在劳动关系，并判决被告支付原告解除劳动关系经济补偿金。二审法院维持原判后，被告为原告补缴了劳动关系存续期间的社会保险费，并支付了解除劳动关系经济补偿金。该院认为，双方的劳动关系已经解除，且原告自2019年7月开始，并未在被告处提供劳动，原告与被告在2019年7月至2020年9月期间不存在劳动关系。因补缴社会保险费的请求不属于人民法院劳动争议案件受理范围，故该院对原告要求被告补缴上述期间的社会保险费的请求不予处理。关于办理退休及支付每月应增长的养老金。由于审核办理退休的职责属于国家行政机关，而非被告，且原、被告的劳动关系已经解除，原告现要求被告以职工身份为其办理退休于法无据，原告要求被告自2020年10月起每月支付应增长的养老金213元，但未提供相关证据。故对原告的两项请求均不予支持。关于退休工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理。……（六）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险待遇而发生的纠纷……”原告一直在被告处实际工作至2019年6月25日，于2019年6月21日达到法定退休年龄，被告作为用人单位，应当依照国家规定及时为劳动者申报退休。但由于被告未按时为原告缴纳工作期间的社会保险费，未及时为原告办理退休手续，造成原告未能按时退休，未享受养老保险待遇，被告对此存在过错，故被告应当赔偿原告2019年7月至2020年9月期间的养老金损失。即原告主张的退休工资，该院以其提交的《离职人员养老金证明》中载明的月养老金数额3773.68元为计算标准。关于赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准，向劳动者加付赔偿金；（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”原告的主张不符合上述法律规定，其请求于法无据，不予支持。关于原告向被告支付的16000元的社会保险费。被告称该费用系社会保险费中个人应当承担部分，对原告的请求不予认可。该院认为依照《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四的规定，职工应当参加养老保险、基本医疗、失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳。根据原告提供的被告向其出具的《收据》及《社会保险基金征缴收据》，原告向被告实际支付的16402.5元，确系各项社会保险费中个人应承担部分。原告虽认为被告在发放工资时应当应代扣了个人应缴纳的社会保险费，但未提供证据予以证明。故对该项请求不予支持。关于2019年1月至5月的保留工资，原告称被告每月保留350元工资未给原告发放，但未提供证据证明该事实存在，故对该请求不予支持。关于医保费及医保卡返钱，原告称因社保局认定其医保缴费年限只认可10年，每月需再交361元，故被告应当向其支付。该院认为，被告已经为原告补缴了工作期间的各项社会保险费用（含医疗保险费），原告并无证据证明该事实与被告有因果关系，其请求无事实依据。原告主张的医保卡返钱的请求，也无法律依据。故均不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，判决：一、被告天铧工贸公司支付原告陈维民2019年7月至2020年9月期间的养老金损失56605.2元（3773.68元/月×15个月）；二、驳回原告陈维民的其他诉讼请求。案件受理费，免予收取。 二审中，上诉人提交以下证据： 1.新疆生产建设兵团人力资源和社会保障局《关于2020年调整退休人员基本养老金有关问题的通知》（兵人社发〔2020〕34号）。 2.《关于印发八师石河子市个体从业人员和灵活就业人员参加住院医疗保险暂行办法的通知》（师市发〔2005〕18号）。 3.《农八师石河子市职工基本医疗保险制度实施办法》（师市发〔2001〕38号附件1）。 4.《八师石河子市基本医疗保险政策说明》。以上文件用以证明因天铧工贸公司没有以职工身份为陈维民办理退休，陈维民以个体身份办理退休，多缴了7年医保费，过错在天铧工贸公司。 经质证，天铧工贸公司对证据1、2、3的真实性无异议，但对关联性有异议；对证据4认为没有加盖任何公章，真实性、合法性、关联性均有异议。 5.《参保人员历年缴费情况》（二份）。用以证明陈维民以职工身份不用再缴纳社保和医保，以个体身份还要缴纳社保和医保。经质证，天铧工贸公司对该证据的真实性无异议，对关联性有异议。 6.工资条（二张）。证明天铧工贸公司每月扣陈维民350元的保留工资。经质证，天铧工贸公司认为二份工资条没有公章和个人签名，对真实性、合法性、关联性均有异议。 本院认证：对证据1、2、3、5的真实性予以认定，对其关联性，本院在处理意见中综合认定；证据4未加盖公章、证据6未显示工资发放时间，故对证据4、5的真实性不予认定。 经审理查明：本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。 另查明：1.陈维民与天铧工贸公司曾因不服（2019）兵9001民初5753号民事判决，均向本院提起上诉。陈维民的其中一项上诉请求为：“依法改判天铧工贸公司支付2019年1月至2019年5月的保留工资及6月工资，5250元。”在二审期间，陈维民向本院申请撤回上诉，本院于2020年6月15日作出（2020）兵08民终529号民事裁定，准许陈维民撤回上诉。 2.陈维民在一审法院（2019）兵9001民初5753号案件中自述：工作期间，天铧工贸公司未与其签订劳动合同，也未给其缴纳社会保险费。2019年6月26日，陈维民口头告知天铧工贸公司工作到月底离开。一审法院认定陈维民于2019年7月5日向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。本院（2020）兵08民终529号民事判决载明，陈维民针对天铧工贸公司的上诉答辩称：天铧工贸公司未给其缴纳社会保险费，应当支付解除劳动关系经济补偿金。本院以天铧工贸公司确实存在拖欠陈维民工资为由，对一审法院判令天铧工贸公司支付陈维民解除劳动关系经济补偿金予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、天铧工贸公司应否支付陈维民养老金损失56605.2元；二、天铧工贸公司应否支付陈维民2019年应增长而未增长的5%养老金213元（2020年10月起至停止领取养老金止）、7年的医保费30324元、社保费16000元和2019年1月至5月期间的保留工资1750元。 关于焦点一。本院认为，天铧工贸公司已经依照生效判决支付了陈维民解除劳动关系经济补偿金，而支付的前提条件，是双方已经解除了劳动关系。根据查明的事实，陈维民在天铧工贸公司工作至2019年6月25日，一审法院（2019）兵9001民初5753号民事判决也已判令天铧工贸公司支付陈维民2019年6月的工资，且本院二审予以维持。因此双方的劳动关系实际上已于2019年6月底解除。在2019年6月21日陈维民达到退休年龄时，天铧工贸公司虽然因自身原因未为其办理退休待遇审批手续，但陈维民并未依法及时向相关部门请求权利救济，而是在之后选择与天铧工贸公司解除劳动关系，请求支付经济补偿金，并以个体身份办理了退休。在陈维民与天铧工贸公司2019年6月底解除劳动关系的情况下，天铧工贸公司已无法再为其按企业职工身份办理退休手续。陈维民以天铧工贸公司未及时为其办理退休手续，造成其2019年7月至2020年9月期间的养老金损失没有事实依据。一审法院判令天铧工贸公司支付陈维民养老金损失的依据是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第六项规定，即：劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险待遇而发生的纠纷，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理。而天铧工贸公司并非“尚未参加社会保险统筹的原用人单位”，该条司法解释规定并不适用于本案。因此，一审法院判令天铧工贸公司支付陈维民养老金损失缺少事实和法律依据，判决不当，本院予以纠正。 关于焦点二。基于上述相同原因，陈维民主张天铧工贸公司支付其2019年应增长而未增长的5%养老金213元和支付7年的医保费30324元的上诉理由，也没有事实和法律依据，本院再赘述。关于陈维民主张支付（返还）社会保险费16000元的上诉理由。根据天铧工贸公司向陈维民出具的《收据》和社保征缴部门向天铧工贸公司出具的《社会保险费收据》，足以认定陈维民向天铧工贸公司实际支付的16402.5元，系其个人应承担部分的社会保险费总额。陈维民仅以天铧工贸公司给其出具的《收据》中记载个人应承担部分缴费比例错误为由，主张返还的理据不足，本院不予采纳。关于陈维民主张支付2019年1月至5月期间保留工资1750元的上诉理由。根据查明的事实，陈维民（2019）兵9001民初5753号案件中已经提出过该项诉讼请求，且经过法院裁决，其在本案中系重复诉讼，应予驳回。一审对该项请求的判决结果正确，但理由不当，予以纠正。 综上，上诉人天铧工贸公司的上诉请求成立，应予支持；上诉人陈维民的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项，第八十五条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销石河子市人民法院（2020）兵9001民初5520号民事判决； 二、驳回上诉人陈维民的上诉请求。 一审案件受理费免予收取；二审案件受理费20元，由上诉人陈维民和上诉人天铧工贸公司各自负担10元（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  杨新宝 审判员  商 栋 审判员  胡少丽 二〇二一年七月十五日 书记员  常莎莎