河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀10民终3562号 上诉人（原审原告）：柳雪丽，女，1977年2月16日出生，汉族，住河南省平舆县。 委托诉讼代理人：张富华，河南公义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：三河市燕阳装饰工程有限公司，住所地三河市燕郊开发区燕顺路西侧京贸金融商务中心北区S2-4-014，统一社会信用代码91131082MA0D2C9W1R。 法定代表人：朱道军，总经理。 委托诉讼代理人：张立伶，河北燕潮律师事务所律师。 上诉人柳雪丽因与被上诉人三河市燕阳装饰工程有限公司（以下简称燕阳装饰公司）劳动争议一案，不服河北省三河市人民法院（2021）冀1082民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 柳雪丽上诉请求：撤销三河市人民法院（2021）冀1082民初16号民事判决，依法改判。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。柳某并未承包该工程，庭审也查明是二人为被上诉人干活拿工资。2、一审法院认定柳某与被上诉人之间“无稳定的用工关系……”，该认定将装修工程等施工验收完整统一性割裂开来。若是施工人员想什么时候干怎么干都是自己决定，应该签订合同形成承包关系，而受制于公司施工人员是形成劳动关系的基本事实，可见一审判决脱离生活常识和法律事实。3、一审判决适用法律错误，判决结果不公。被上诉人系民营小企业，规章制度有无还是问题，而用工是凭工程需求而确定，那么本案中材料的供应工期的确定质量的监督均由其掌控，一审判决武断现场无人管理是自由裁量而绝非案件事实。 燕阳装饰公司答辩称，柳雪丽的上诉请求缺乏事实与法律依据。1、一审法院认定事实清楚，柳某一审出庭作证充分证实被上诉人与柳某无建立劳动合同的合意，陈小臭与被上诉人更无劳动关系。2、是否存在劳动关系的举证责任在上诉人，如上诉人无法举证，应由其承担举证不能的法律后果。3、被上诉人二审期间提交新证据能够证明陈小臭与被上诉人之间不存在劳动关系。4、根据柳某证言，其工作不稳定，不受被上诉人任何约束与管理。陈小臭工资及规章制度等一切都是由柳某发放与制定，被上诉人无权干涉，也无权过问与管理。 柳雪丽向一审法院起诉请求：依法判令确认原告亲属陈小臭与被告之间存在事实劳动关系。事实与理由：2020年12月9日上午，原告亲属陈小臭通过老乡柳某联系去被告公司上班，上班当日被安排去三河市燕郊明润广场4层羊棒骨处从事装修工作。约13时左右，陈小臭被发现晕倒，紧急被送往河北燕达医院抢救，14时53分宣布临床死亡。原告认为，被告具有用工主体资格，陈小臭为其提供劳动，属于事实劳动关系。原告就陈小臭死亡赔偿事宜找被告协商，双方不能达成一致意见，故提起诉讼。 一审法院认定事实：原告以本人为申请人,被告为被申请人，向三河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人承担本案诉请事项。三河市劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月21日作出三劳人仲案〔2020〕975号不予受理通知书，理由为：申请人无法证明陈小臭与被申请人之间存在劳动关系。原告不服仲裁裁决结果，诉至法院。原告系陈小臭妻子。2020年12月9日14时53分，陈小臭因呼吸心跳骤停在河北燕达医院经抢救无效被宣布临床死亡。原告表示：陈小臭受雇于被告，在被告的工作地点突发疾病死亡。被告表示：被告承揽了燕郊明润商场中羊棒骨饭店的装修工程，将防水工程承包给案外人柳某，陈小臭是在柳某承揽的施工现场死亡，该现场不受被告的管理。原告申请柳某出庭作证，证人柳某证实：证人系被告员工，与陈小臭系同村老乡；与被告没有签订合同，非专职在被告公司工作，不由被告公司固定发放工资报酬，平时哪有活就去哪干；被告老板平时有活就打电话叫证人去，有时按天结算，有时按平米结算，工作需要材料由被告提供；每次接活需要一个人就自己去，如果需要两个人就找人，活干完后，向老板要钱，再把钱给找的人；给被告干的这个防水活是80平米，20元一平米，和陈小臭商量，这个活完后，一家一半，两个人将近不到两天就能干完，两个人一起干，不存在谁安排谁干活；这个活干完后，证人继续在燕郊干，陈小臭回老家。 一审法院认为，对于劳动关系是否成立，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从原告的庭审举证来看，陈小臭与被告之间符合第（一）（三）项之规定。但从柳某的证人证言来看，柳某与被告之间无稳定的用工关系，平时与被告之间通过某个具体防水工程建立关系。案涉防水工程系由柳某与被告老板商定，柳某找到陈小臭共同施工，工作时间自由，无被告指派人员管理，亦不必遵守被告各项规章支付，且亦无与被告建立长期固定用工之意思。陈小臭与被告之间不符合上述通知第（二）项之规定，对原告要求确认陈小臭与被告之间存在事实劳动关系的诉讼请求，不予维护。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告柳雪丽的诉讼请求。 本院二审期间，被上诉人燕阳装饰公司提交四份证据，证明被上诉人与柳某之间是承包法律关系，所以柳某找的工人发生人身伤害赔偿义务人不在被上诉人，被上诉人与陈小臭之间不存在劳动关系。证据一、柳某在微信群里于2020年10月1日发的一段文字，证明柳某并不是专职在被上诉人处工作，柳某承接多个工程，柳某与被上诉人之间不存在劳动合同关系。2020年9月18日柳某在微信群里发了一段视频，证明柳某承接了其他发包人的项目。证据二、柳某与被上诉人的法定代表人之间的微信聊天记录，记录中有柳某索要工程承包款的表述，也有被上诉人的法定代表人支付承包费的转账记录。证据三、柳某承包的被上诉人两个项目的工程量结算确认单。以上三证据均能证明柳某与被上诉人是承揽法律关系。证据四、2021年7月14日被上诉人的法定代表人与证人柳某的通话录音（经当庭播放），证明柳某与被上诉人是承揽法律关系。上诉人的质证意见为：如证据一、二有原始载体，对其真实性无异议，对证明目的有异议。证据三结算单的真实性无异议，但对证明目的有异议，只能说案外人柳某没有承揽合同施工的资质，不是合法的用工主体，没有相应的法律效力。对证据四，本案被上诉人主张将工程发包给了柳某，但在二审又称其与柳某的关系是承揽关系，均无签订的合同，达不到证明目的。 二审查明事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为陈小臭与被上诉人燕阳装饰公司之间是否存在劳动关系。上诉人主张其亲属陈小臭与燕阳装饰公司之间存在事实上的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定，劳动法上的劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而劳动者则向用人单位提供职业性的劳动所形成的法律关系。认定双方是否具有劳动关系，应确定用工单位是否具有用工管理权，用工单位与劳动者之间是否形成人身及经济上的从属关系。本案中，通过柳某在一审时的证人证言及二审证据中柳某在微信群里发的文字、视频，柳某与燕阳装饰公司的法定代表人微信聊天记录、转账记录及工程量结算确认单来看，燕阳装饰公司对柳某并不具有用工管理权，柳某与燕阳装饰公司不存在人身及经济上的从属关系，二者应属于工程承包或承揽关系。柳某找到陈小臭共同施工，陈小臭工作时间自由，未接受燕阳装饰公司指派人员管理，不在燕阳装饰公司领取工资报酬，不符合劳动法上的劳动关系。一审法院据此认定陈小臭与燕阳装饰公司之间不存在劳动关系，并无不妥。综上所述，柳雪丽主张陈小臭与燕阳装饰公司之间存在劳动关系，无事实和法律依据，其上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人柳雪丽负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王章水 审 判 员 张 欣 审 判 员 代述平 二〇二一年七月二十三日 法官助理 杜振辉 书 记 员 韦 丹