湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘11民终1677号 上诉人（原审原告）：于正军，男，1972年2月29日出生，汉族 委托诉讼代理人：李清平，广东法盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈俊波，男，1977年2月6日出生，汉族。 委托诉讼代理人：欧阳凌，宁远县舜峰法律服务所法律工作者。 原审第三人：宁远县农村建设投资开发有限公司（县人武部隔壁）。 法定代表人：邝亮，该公司负责人。 委托诉讼代理人：龚智，湖南舜源泽律师事务所律师。 原审第三人：湖南华通景观建设有限公司。 法定代表人：蔡瑀，该公司经理。 原审第三人：湖南顺宇建设工程有限公司。 法定代表人：伍冬梅，该公司董事。 上诉人于正军因与被上诉人陈俊波、第三人宁远县农村建设投资开发有限公司（以下简称农村建设公司）、湖南华通景观建设有限公司（以下简称华通公司）、湖南顺宇建设工程有限公司（以下简称顺宇公司）合同纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2020）湘1126民初2568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人于正军及其委托诉讼代理人李清平，被上诉人陈俊波及其委托诉讼代理人欧阳凌，原审第三人农村建设公司委托诉讼代理人龚智到庭参与询问。本案现已审理终结。 于正军上诉请求：1、依法撤销(2020)湘1125民初2568号民事判决，依法改判对支持于正军一审诉讼请求，或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用、保全费、鉴定费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决不依法查清本案基本事实。(一)一审判决不依法查清上诉人于正军向双方合作项目投入资金1676000元的基本事实。结合一审证据2019年8月25日民事起诉状、2019年10月8日开庭笔录、调解协议书，上述证据均充分证明于正军对合伙项目投入1676000元。被上诉人陈俊波在法庭调查中以及调解协议中均自认上诉人于正军向合伙工程项目(湾井镇东江村农村综合服务平台建设项目、保安镇李已村农村综合服务平台建设项目)投入资金1676000元的事实，同时陈俊波也承认于正军出钱未参与管理、陈俊波出力和管理项目的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第四条的规定，在诉讼过程中，于正军对于陈俊波陈述的、承认的事实无需举证证明。一审法院未查明案件事实，存在错误。(二)一审判决在确认案件事实部分确认双方因为工程款结算和利润分配问题产生纠纷上诉人遂诉至法院，而在本院认为部分却以上诉人无充分证据承担不利的后果为由驳回上诉人诉讼请求，依据不足。陈俊波对于正军投资的事实与投资的金额均无异议，且陈俊波两次在调解协议中明确表示愿意归还于正军的投资款，并承诺以陈俊波名下位于长沙的房屋用于抵偿归还于正军的投资款。上诉人提供了证据2019年10月8日开庭笔录、调解协议书证明于正军对合伙项目投资1676000元的事实，及陈俊波承认应归还于正军投资款的事实，一审法院违反法定程序，加重上诉人的举证责任。(三)一审判决对于正军与陈俊波之间的法律关系认定不清。当事人之间法律关系的确认，不仅要根据原告的诉讼请求，同时要依据案件审理过程中双方当事人的陈述，相关的证据所证明的事实，综合予以确认。上诉人在一审中提交的证据及证明目的均是证明于正军向合伙项目投入资金1676000元的事实，被上诉人陈俊波在答辩中也主张双方之间存在合伙关系，而一审判决却混淆法律关系，错误归纳争议点，未结合证据及当庭陈述全面查清双方当事人之间的法律关系及权利义务，属认定事实不清。(四)一审判决不依法查清于正军与陈俊波之间的合伙利润情况。首先，庭审过程中，关于合伙的盈亏，上诉人依法向法庭申请司法鉴定并提交了书面申请书，被上诉人也同意进行司法鉴定，且一审审判人员也当庭准许上诉人的司法鉴定申请。但一审法院又不处理上诉人的司法鉴定申请，导致案件事实不清，证据不足，因此一审法院在没有查清案件事实的情况下做出的判决是错误的。二、一审违反法定程序。（一）一审法院未对上诉人司法鉴定申请予以处理，违反法定程序。第一、为确定工程实际利润，上诉人在原审中申请对工程的合理利润进行司法鉴定，与待证的事实有关联，对查清本案事实有重要作用，应当予以准许。第二、一审审判人员当庭准许了上诉人与被上诉人对司法鉴定的共同申请，但是，在收到上诉人书面申请后，对鉴定事宜一直未通知上诉人，因此一审法院违反法定程序对上诉人的司法鉴定申请而作出了不予准许的决定书，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，属程序违法。(二)上诉人依法向原审申请调取证据，待调取的证据与本案有关联，且有利于全面查清本案事实，一审法院既未依申请调取也未将不予准许通知书送达给上诉人，违反法定程序。 陈俊波答辩称：一、原审认定事实清楚。1、上诉人于正军与答辩人陈俊波系工程承包合伙关系，本案系合伙结算纠纷，上诉人于正军不属于本案垫资人，上诉人于正军系承包工程的合伙人，其出资是合伙资金。2、上诉人于正军与答辩人陈俊波合伙承包的工程还未经过财政评审，无法得出盈余与亏损，故一审法院无法查实收支亏损和盈余的实体数据。在上诉人与被上诉人没有结算出结果之前，上诉人不能依据记录数据作为案件的诉讼依据，因此上诉人的上诉请求不能依法成立。 农村建设公司答辩称：一、答辩人农村建设公司与上诉人于正军之间无任何法律上的关系，上诉人于正军将答辩人农村建设公司列为案件当事人属于诉讼主体明显错误。二、答辩人农村建设公司只与华通公司以及顺宇公司具有合同关系，只需要按照合同约定进行现场管理、项目质量验收及支付工程进度款即可，无需对上诉人于正军负担任何义务，答辩人农村建设公司对上诉人主张的垫付款无法定给付义务。 原审第三人华通公司、顺宇公司经本院传票传唤未出庭，亦未提交书面答辩状。 于正军向一审法院起诉请求：一、依法判令被告向原告返还垫资款1,456,000元及其资金占用利息133,133元(利息以1,456，000元为本金，从2018年11月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年9月24日，实际计算至清偿完毕之日止)，并分割利和润。二、依法判决第三人1在欠付工程款范围内承担给付责任。三、依法判决由被告承担本案全部诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2017年6月，第三人农村建设公司将湾井镇东江村农村综合服务平台建设项目、保安镇李巳村农村综合服务平台建设项目分别承包给第三人华通公司、顺宇公司，第三人华通公司、顺宇公司又将上述两个工程项目转包给原告于正军和被告陈俊波，后原告于正军又将工程转包给毛祝清。双方因为工程款结算和利润分配问题产生纠纷，原告遂诉至法院。 一审法院认为，本案的焦点是:原告于正军的出资是垫资款还是合伙款的问题。合同订立形式可以是书面形式、口头形式和其他形式。本案中，原、被告之间并无书面协议，对项目的出资、经营、管理无明确约定，原告主张其出资的款项为垫资款，但没有出示能够证实其为垫资款的有力证据，根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼基本原则，原告有责任对自己的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。本案原告于正军未提供有力证据支持其主张，被告陈俊波对原告的主张予以否认，故原告应当承担举证不能的后果。且从原告于正军与毛祝清签订的建设工程施工合同来看，有理由相信原告在此工程项目中有经营管理权。综上所述，故该院对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下:驳回原告于正军的诉讼请求。案件受理费19,102元，减半收取9,551元，由原告于正军负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第九百六十七条规定：合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。虽上诉人于正军与被上诉人没有签订书面合伙合同，但结合一审庭审、二审询问记录以及上诉人提交的证据可知，双方均认可二者之间系合伙关系，因此一审法院将上诉人于正军与被上诉人陈俊波二人之间的关系认定为合伙关系，认为上诉人是具有经营管理权的合伙人并无不当。同时根据《中华人民共和国民法典》第九百六十九条规定：合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。本案中，上诉人于正军基于合伙关系履行出资义务，其出资款属于合伙财产，因此一审法院将上诉人于正军的出资款认定为合伙款并无不当，在合伙关系终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。上诉人于正军并未提供证据证明其与被上诉人陈俊波之间的合伙关系已经终止，应承担举证不能的责任，因此在合伙关系终止前，上诉人于正军不得要求被上诉人退还合伙款。 另外，上诉人于正军与被上诉人陈俊波在2020年3月15日签订的调解协议系合法有效的，但与本案上诉人于正军请求返还合伙款不属于同一法律关系，因此上诉人于正军可针对被上诉人不履行调解协议的义务另行起诉。 综上所述，上诉人于正军的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19102元，由上诉人于正军承担19102元。 本判决为终审判决。 审判长  吕伟文 审判员  杨世清 审判员  彭样平 二〇二一年七月十九日 书记员  熊紫泓 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。