北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终10260号上诉人（原审被告）：北京众志好活科技有限公司，住所地北京市密云区经济开发区兴盛南路8号开发区办公楼501室-1487。法定代表人：朱江，董事长。委托诉讼代理人：孙金福，江苏益邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿忠发，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：郭丽，女，1988年4月20日出生，汉族，住山东省菏泽市单县。委托诉讼代理人：于丽，北京浩云律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵金鑫，北京浩云律师事务所律师。上诉人北京众志好活科技有限公司（以下简称众志好活公司）因与被上诉人郭丽劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院(2021)京0101民初7360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。众志好活公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回郭丽一审全部诉讼请求。事实与理由：郭丽入职后工作能力一般，上班时间经常串岗、干和工作无关的事情，违反我公司员工手册，我公司针对郭丽违反员工手册的行为协商无果后作出辞退处理，解除双方劳动合同合法有效，无需支付赔偿金或补偿金。一审认为郭丽2020年10月14日上班时间聊天、吃早饭等行为持续时间较短，性质较轻，未构成严重违纪的程度属于认定事实不清。郭丽一审诉请系支付经济赔偿金，已经明显超过仲裁主张的经济补偿金和一个月代通知金，经济赔偿金主张未经过前置仲裁程序。双方仲裁期间明确郭丽的月平均工资为12945.52元，即便我公司支付赔偿金，也应当是6472.76元。郭丽主张2020年6月至10月8日期间的各项加班费无事实和法律依据，不应支持。郭丽辩称，同意一审判决，不同意众志好活公司的上诉请求及理由。郭丽向一审法院起诉请求：1.众志好活公司支付郭丽违法解除劳动关系赔偿金18000元；2.众志好活公司支付郭丽2020年6月20日至2020年10月8日期间休息日加班工资21103.45元；3.众志好活公司支付郭丽2020年10月1日至2020年10月4日期间法定节假日加班工资9931.03元；4.众志好活公司支付郭丽2020年6月19日至2020年9月18日期间延时加班工资10070.69元；5.众志好活公司支付郭丽2020年6月20日至2020年10月8日期间报销费用5713.32元。一审法院认定事实：郭丽于2020年6月5日入职众志好活公司，担任市场经理。双方签订了期限为2020年6月5日至2023年6月4日期间劳动合同，期中试用期三个月，试用期工资税前14400元，转正后工资税前18000元。双方均认可众志好活公司通过手机APP打卡考勤，上班时间为早9点至晚6点。关于延时加班，郭丽称存在下班后延时加班的情况，并提交了打车订单截图、微信聊天记录截图，证明延时加班。众志好活公司不认可。关于休息日加班。郭丽主张存在休息日陪领导会见客户、父亲节视频传播、参加会议等活动，于2020年9月13日出差参加919会议，出差期间存在2天加班。众志好活公司认可919会议是公司所组织，也认可郭丽参加了919会议的相关活动。众志好活公司不认可休息日加班，理由是郭丽主张的加班内容是游玩、吃饭均与工作内容无关，不能证明加班工作的事实。众志好活公司仅认可郭丽2020年10月5日加班，同意支付加班费。根据员工手册，加班前需填写部门加班申请单，经领导审批。郭丽认可加班需要申请，其2020年10月14日也提交了加班申请，但是公司并没有批复。关于法定节假日加班。郭丽主张在2020年国庆节有3天加班，中秋节有1天加班。郭丽提供了企业微信聊天记录，证明其与部门负责人张欣棠沟通公众号、微博等文章推送事宜，其中9月30日有“郭丽问领导国庆加班能换成调休吗，领导回答遵守公司规定就好……”。众志好活公司认可微信聊天记录真实性，但主张不能证明加班。众志好活公司提供了2020年6月至10月考勤记录、出差审批表、加班审批表，郭丽认可真实性。关于报销费用。郭丽主张2020年9月9日至9月21日餐费2958元。仲裁裁决后，众志好活公司已经支付郭丽。关于郭丽为李捷购买高铁票的报销款，郭丽称确实给李婕订过车票，但后来退票了，对于车票款，不再主张。郭丽主张打车费、住宿费，郭丽提交了微信聊天记录、打车截图，众志好活公司不认可真实性。关于解除。众志好活公司称郭丽在2020年9月22日至25日上班期间坐在前台内部和前台接待人员聊天、吃东西、看手机，10月14日早上打卡后未及时回工位，与同事聊天，在工位吃早饭。并提供了监控视频，郭丽认可监控视频真实性。众志好活公司主张郭丽的行为已经违反了《员工手册》规定，属于无故离岗或在岗位上进行与工作无关的事情，构成严重违纪。众志好活公司依据上述理由于2020年10月14日向郭丽送达辞退通知书，解除劳动关系。郭丽主张众志好活公司依据的2020年版员工手册，在解除时并未生效，并提交了微信截图记载“关于员工手册表决结果及公示的通知”在该通知中，员工手册表决通过时间为2020年10月9日，但写明了公示期间为7个自然日。公示期结束后，员工手册生效。而众志好活公司提交的“关于员工手册表决结果及公示的通知”显示的生效日期为公示之日起生效。众志好活公司辩称在公示时确实又修改了生效日期。众志好活公司提供了仲裁庭审笔录，记载郭丽仲裁时申请违法解除劳动关系赔偿金和代通知金，但是仲裁释明后，郭丽又变更为解除劳动关系经济补偿金和代通知金。郭丽称当时是劳动者本人参加仲裁，由于缺乏专业知识，才变更的请求。2020年10月15日，郭丽向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年12月30日作出京东劳人仲字[2020]第3667号裁决书，裁决：一、众志好活公司支付郭丽解除劳动关系经济补偿金6472.76元；二、众志好活公司支付郭丽2020年10月5日休息日加班工资1862.06元；三、众志好活公司支付郭丽报销款2958元；四、驳回郭丽其他申请请求。仲裁裁决后，郭丽不服裁决结果提起诉讼。众志好活公司未起诉，已经履行了裁决内容。一审法院认为，用人单位有权制定加班审批的制度，劳动者应该遵守。劳动者主张加班的，应就加班事实的存在提供证据证明。众志好活公司实行加班审批，郭丽知道加班审批程序，郭丽主张延时加班工资，但是郭丽未提交加班审批表，也未证明延时加班的工作内容，法院对于其主张的延时加班工资，不予支持。同理，郭丽主张的休息日加班工资，法院亦不予支持。仲裁裁决众志好活公司支付郭丽2020年10月5日休息日加班工资，众志好活公司未起诉，法院不持异议。关于法定节假日加班，郭丽提供微信聊天记录可以证明国庆加班工作的内容，也有提前告知主管领导加班的申请，因此郭丽主张的法定节假日加班工资，法院予以支持。关于报销费用，众志好活公司同意报销餐费，并已支付，法院不持异议。郭丽主张的火车票报销款，其已经撤回该项请求，法院不持异议。郭丽主张的其他报销款，缺乏依据，法院不予支持。关于违法解除赔偿金。郭丽公司提供的监控视频，可以证明郭丽在上班时间存在聊天、吃早饭等行为，但是郭丽的上述行为持续时间较短，行为性质较轻，未构成严重违纪的程度。而且众志好活公司解除依据的2020年版员工手册的生效时间存疑，无法认定在作出辞退通知时已经生效，因此众志好活公司解除劳动合同的行为违法，应当依法支付郭丽违法解除劳动合同赔偿金。虽然仲裁裁决的是经济补偿金，但是郭丽在申请仲裁时主张的是违法解除赔偿金，后来经释明才变更为解除经济补偿金，不能视为郭丽主动放弃了赔偿金的主张，因此众志好活公司应支付郭丽违法解除赔偿金，由于众志好活公司已经支付了仲裁裁决的经济补偿金，在核算解除赔偿金时应予核减。一审法院判决：一、自判决生效之日起七日内，北京众志好活科技有限公司支付郭丽违法解除劳动合同赔偿金8827.24元；二、自判决生效之日起七日内，北京众志好活科技有限公司支付郭丽报销款2958元（已履行）；三、自判决生效之日起七日内，北京众志好活科技有限公司支付郭丽二〇二〇年十月一日至十月四日期间法定节假日加班工资8441.3元；四、自判决生效之日起七日内，北京众志好活科技有限公司支付郭丽二〇二〇年十月五日休息日加班工资1862.06元（已履行）；五、驳回郭丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，众志好活公司称，在发现郭丽在上班时间存在聊天、吃早饭等行为后，领导曾口头与郭丽沟通过其已违反公司规章制度。郭丽对众志好活公司的上述陈述不予认可。双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据查明的事实，郭丽在上班时间确实存在聊天、吃早饭等行为，但时间较短，行为性质较轻，未达到严重违纪的程度，且众志好活公司在发现郭丽存在上述行为后未提示其已违反公司规章制度，径行以郭丽存在上述行为为由解除与郭丽的劳动关系，属违法解除，应支付郭丽违法解除赔偿金。郭丽在仲裁过程中，经释明将主张的违法解除赔偿金变更为解除经济补偿金，不能视为郭丽放弃了赔偿金的请求，故一审法院判决众志好活公司支付郭丽违法解除赔偿金并无不当。众志好活公司上诉主张应以郭丽在仲裁过程中确认的月平均工资12945.52元核算违法解除赔偿金，无法律依据，经本院核算一审法律确定的违法解除赔偿金数额不高于法定标准，本院予以维持。众志好活公司上诉主张郭丽不存在2020年国庆节假日加班的事实，不支付郭丽加班费，根据郭丽提供微信聊天记录和加班申请，可以证实郭丽存在2020年国庆节加班的事实，故一审法院判决众志好活公司支付郭丽相应期间的加班费正确。综上所述，众志好活公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京众志好活科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  史 伟二〇二一年七月二十八日法官助理  郝晓飞书 记 员  马 双