广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤12民终1349号上诉人（原审被告）：新余市渝北建筑工程有限公司，住所地江西省新余市渝水区××*。法定代表人：刘枭雄，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨七芽，江西弘杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹昊，江西弘杰律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：钟远志，男，1972年3月24日出生，汉族，身份证住址江西省赣州市兴国县××××××上下坪组。上诉人（原审第三人）：钟江发，男，1981年2月12日出生，汉族，身份证住址广东省肇庆市端州区×××××××××××××。两上诉人共同委托诉讼代理人：陈运鸿，广东肇民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市中融达担保有限公司，住所地深圳市福田区×××××××××××××。法定代表人：孙某1。被上诉人（原审原告）：广东省地质局第五地质大队，住所地广东省肇庆市端州区×××××。法定代表人：康洪星，该单位大队长。委托诉讼代理人：林晶晶，广东端庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：张博棋，广东端庆律师事务所律师。上诉人新余市渝北建筑工程有限公司（以下简称渝北公司）因与上诉人钟远志、上诉人钟江发、被上诉人深圳市中融达担保有限公司（以下简称中融达公司）、广东省地质局第五地质大队（以下简称第五地质大队）建设工程施工合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2018）粤1202民初3301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人渝北公司的委托诉讼代理人杨七芽、钟江发及其与钟远志的共同委托诉讼代理人陈运鸿、被上诉人第五地质大队的委托诉讼代理人林晶晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。渝北公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判渝北公司不对第五地质大队主张的逾期竣工损失承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费和鉴定费请二审法院依法判决。事实与理由：一审判决根据涉案工程总建筑面积2233.6平方米为基准，按每月每平方米7.8元从2018年7月22日起计算逾期竣工损失至清退施工现场设备及人员时止，缺乏有效证据证明，且无法律依据。1.本案系钟远志、钟江发借用渝北公司的名义承接涉案工程，渝北公司并未参与涉案工程施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（二）项的规定，渝北公司与第五地质大队订立的《建设工程标准施工合同—广东省地质局第五地质大队岩心库工程（施工）》（以下简称《建设工程施工合同》）为无效协议。因此，该协议中对施工工期、违约条款的约定也均归于无效，不能将该合同中对施工工期的约定视为有效约定认定逾期施工的违约事实。2.本案钟远志、钟江发才是实际施工人，钟远志、钟江发应承担因停工给第五地质大队造成的损失，渝北公司并未参与涉案工程施工，不应当承担逾期竣工责任。3.一审判决参照“肇房网”有关涉案工程所在位置周边的厂房、仓库租金标准，酌定逾期竣工损失按每月每平方7.8元标准计算没有事实依据。本案在庭审中从未涉及到“肇房网”有关涉案工程所在位置周边厂房、仓库租金标准的该部分依据的审理。第五地质大队对涉案工程也不是用于出租，而是自用，即便要确认损失，也应当通过司法鉴定的方式加以明确。二、第五地质大队主张的中融达公司承担履约担保责任，以及渝北公司承担逾期竣工损失责任，两者之间存在重复求偿的问题。中融达公司与第五地质大队之间协议约定了履约担保责任，涉案工程是否逾期竣工也属于履约担保的范围之内。第五地质大队既然向中融达公司主张了履约担保责任，则不应再向渝北公司主张逾期竣工损失责任。而且无论渝北公司与第五地质大队签订的建设工程施工合同是否有效，中融达公司与第五地质大队之间的协议为独立合同，该合同不因建设工程施工合同无效而无效，中融达公司仍应按协议约定承担担保责任。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法改判。第五地质大队辩称，案涉工程原来约定的竣工时间为2018年7月16日，第五地质大队一审提交的由案涉工程的监理单位出具的工程暂停施工单及工程质量监理报告显示了案涉工程的施工暂停原因，原定于2018年7月16日竣工的案涉工程截止到目前仍未完成，时间长达近3年，第五地质大队认可一审判决第二项要求渝北公司及钟远志、钟江发承担担保责任，但是不认可案涉建设工程施工合同无效。钟远志、钟江发辩称，渝北公司与第五地质大队之间的合同有效，理由是案涉工程系政府工程，建设单位第五地质大队依法通过招投标的法定程序招标施工单位，渝北公司具有法定资质，按照招投标文件的要求依法投标且成功中标，后与渝北公司签订了《建设工程施工合同》《工程质量保修书》《工程建设项目廉政合同》，前述协议依法成立，系有效合同。钟远志、钟江发认可中融达公司应承担担保责任，但不认可合同无效。钟远志、钟江发上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项，改判钟远志、钟江发无需承担任何民事责任，维持一审判决第三项【不服金额为541245.95元，计算方法：2233.6㎡7.8元/㎡/月/30天*932天（2018年7月22日至2021年2月8日）】；2.本案一审诉讼费无需钟远志、钟江发承担，二审诉讼费由第五地质大队、渝北公司、中融达公司共同承担。事实与理由：一、一审法院认定《建设工程施工合同》为无效合同，并以此认定中融达公司出具的履约担保函因主合同《建设工程施工合同》无效而无效，是错误的。（一）案涉工程系政府工程，建设单位第五地质大队依法通过招投标的法定程序招标施工单位，渝北公司具有法定资质，按照招投标文件的要求依法投标且成功中标，后与渝北公司签订了《建设工程施工合同》《工程质量保修书》《工程建设项目廉政合同》，前述协议依法成立，系有效合同。2017年7月11日，第五地质大队公示了广东省地质局第五地质大队岩心库工程（施工）中标候选人系渝北公司。2017年9月6日，第五地质大队与渝北公司签订《建设工程施工合同》，该合同符合法律法规的规定，双方主体适格，合法有效。（二）2017年8月20日，中融达公司向第五地质大队出具履约担保函，向广东省地质局第五地质大队岩心库工程（施工）项目订立的合同提供担保，该担保函和担保行为依法成立，中融达公司依法应当对案涉工程项目承担保证责任。二、钟远志与渝北公司于2017年11月30日签订了《新余市渝北建筑工程有限公司工程项目目标承包责任书》（以下简称《项目目标承包责任书》），该份责任书的内容实际是渝北公司违法分包工程项目给钟远志施工，钟远志系案涉工程的实际施工人。《项目目标承包责任书》是否属于无效合同，这是钟远志与渝北公司之间的民事法律关系，与本案无关，不应在本案处理。三、钟远志和钟江发作为实际施工人，已严格履行了《项目目标承包责任书》规定的义务，但建设单位第五地质大队没有按《建设工程施工合同》的约定准时支付工程款，导致无法继续施工，这才发生本案所说停工，这一过错行为造成了逾期竣工损失，第五地质大队应当承担全部责任。四、《工程造价鉴定意见书》鉴定出案涉项目工程造价2277201.31元，按一审判决第7-8页认定的第五地质大队至今只向渝北公司支付了1806842.33元，第五地质大队远未按照合同和招标文件要求支付款项、结清工程款，所以第五地质大队要求渝北公司、钟远志和钟江发提供案涉工程办理竣工验收所需资料是没有事实和法律依据的。其次，第五地质大队违约没有及时进行签证导致钟远志、钟江发无法继续施工。最后，在施工过程中出现与设计图纸不相符的地方必须要进行设计变更，但是第五地质大队并未进行设计变更，所以工程停工是由第五地质大队的过错造成的。第五地质大队辩称，第五地质大队已经在一审中举证证实了案涉工程建设施工过程中第五地质大队支付工程款符合合同约定的时间，且付款的总额也已超过了合同约定的付款金额。钟远志、钟江发提到第五地质大队没有及时进行签证导致无法继续施工，且与图纸不符的地方必须进行设计变更与事实不符。在建设工程施工过程中，钟远志、钟江发私自变更与设计图纸不符的工程没有经过业主方及监理单位的同意，在变更或者增加案涉工程的工程量后要求业主方进行签证，与此同时监理方也不予签证。事后第五地质大队提起本案诉讼后，法院曾两次组织钟远志、钟江发与第五地质大队到现场对符合合同约定的工程进行签证，但由于钟远志、钟江发一直迟迟未能提交签证材料，且其提交的签证材料中所有材料均未经过监理单位的签证，90%的材料均为自己制作，没有任何材料供应商的确认，因此在法院组织的两次现场勘查中钟远志、钟江发与第五地质大队未能进行签证和达成一致的调解意见。因此，本案最主要的过错在于钟远志和钟江发。综上，第五地质大队已经完成依照合同约定进度支付款项且支付款额已经超过了合同约定的金额，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，渝北公司、钟远志和钟江发的上诉使第五地质大队的经济损失进一步扩大，案涉工程目前仍在停工状态，请求二审法院驳回渝北公司、钟远志和钟江发的上诉请求。渝北公司辩称，一、案涉工程是钟远志、钟江发挂靠渝北公司承建的，因此渝北公司与第五地质大队签订的合同为无效合同，不认可一审判决第一项要求渝北公司清退施工现场设备及人员并提供案涉工程办理竣工验收手续资料给第五地质大队。首先，渝北公司不是实际施工人，因此无法完成清退施工现场设备及人员的事务性工作，该项工作应当由钟江发、钟远志负责，其次，渝北公司愿意积极配合提供工程资料，但前期需要提供哪方面的资料，一审判决并没有列明。案涉工程由于各方面的原因确实长期停工，渝北公司希望尽快处理，请求二审法院及第五地质大队明确渝北公司需要提供哪方面的资料。二、不认可一审判决第二项关于损失的部分。一审法院不能直接根据网络上数据进行直接认定和作出判决，该认定会存在事实不清、证据不足、程序不合法等问题，应当启动司法鉴定程序进行认定。一审对案涉工程已完成工程量进行造价鉴定属于第五地质大队与钟远志、钟江发之间需要查明的事实，与渝北公司无关。中融达公司既没有派员到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。第五地质大队向一审法院提起诉讼请求：1.渝北公司按照《建设工程施工合同》的约定继续履行合同；2.渝北公司向第五地质大队赔偿因逾期竣工造成的损失205491.2元（损失按该地租金每日每平方米人民币4元计算，现暂计至起诉之日，以后逾期损失按上述计算方式计至工程完成竣工之日止）；3.中融达公司向第五地质大队履行担保责任，在担保金额内向其支付担保金289558.07元；4.本案的诉讼费由渝北公司、中融达公司承担。诉讼中，第五地质大队变更诉讼请求为：1.解除与渝北公司签订的《建设工程施工合同》，渝北公司即时清退施工现场设备及人员，并在解除之日起将掌握的施工材料（案涉工程竣工验收所需的资料）退还给第五地质大队；2.渝北公司向第五地质大队赔偿因逾期竣工及清退施工现场给第五地质大队造成的损失205491.2元（损失以2233.6平方米按该地租金每日每平方米人民币4元计算，从施工监理单位出具的暂停施工单之日即2018年7月22日暂计至起诉之日，以后损失按上述计算方式计至完全清退施工现场之日止）；3.钟远志、钟江发与渝北公司对诉讼请求1、2项承担连带责任；4.中融达公司向第五地质大队履行担保责任，在担保金额内向其支付担保金人民币289558.07元；5.本案的诉讼费由渝北公司、中融达公司、钟远志、钟江发共同承担。一审法院认定事实：2017年9月6日，第五地质大队作为发包人与渝北公司作为承包人签订一份《建设工程施工合同》《工程质量保修书》《工程建设项目廉政合同》，其中施工合同主要约定：工程名称为广东省地质局第五地质大队岩心库工程（施工）；工程地点为肇庆市端州区北岭山四区153区水基基地（原岩心库往南约500米处）；工程内容为新建两栋二层岩心仓库，总建筑面积2233.6㎡；承包范围包括图纸及工程量清单范围内施工总承包；合同工期215日历天，拟从2017年8月21日开始施工，至2018年3月23日竣工完成；合同总价为人民币2895580.68元。2017年8月20日，中融达公司向第五地质大队出具履约担保函，向第五地质大队就上述广东省地质局第五地质大队岩心库工程（施工）项目订立的合同提供担保，担保金额289558.07元，担保有效期自发包人与承包人签订的合同生效之日起至2018年8月20日，约定在担保有效期内，因承包人违反合同约定的义务给第五地质大队造成损失时，中融达公司在收到第五地质大队书面提出的在担保金额内的赔偿要求后，在7天内无条件支付。2017年12月12日，肇庆市住房和城乡建设局颁发《建筑工程施工许可证》给第五地质大队，准予第五地质大队岩心库工程进行施工。《建筑工程施工许可证》载明勘察单位广东肇庆地质工程勘察院，设计单位肇庆市端州建筑设计院有限公司，施工单位渝北公司，监理单位广东粤能工程管理有限公司，施工单位项目负责人何为民，总监理工程师郭斌（2018年4月19日变更为陈锋），合同工期自2017年8月21日至2018年3月23日。2017年12月13日，总监理工程师郭斌及监理单位签发《工程开工令》，确定开工日期为2017年12月13日。期间，渝北公司根据约定向建设单位、监理单位申请工程进度款，有关工程款申请、审批、支付情况如下：1.2017年9月15日申请按合同总价的20%支付工程预付款579116.13元（2895580.68×20%），经广东粤能工程管理有限公司、第五地质大队审批同意后，第五地质大队于2018年1月23日支付工程款579116.13元给渝北公司；2.2018年3月5日申请按已完成工程进度的80%支付工程进度款486457.55元（2895580.68×累计完成进度21%×80%），经广东粤能工程管理有限公司、第五地质大队审批同意后，第五地质大队于2018年4月19日支付工程款486457.55元给渝北公司；3.2018年5月3日申请按已完成工程进度的80%支付工程进度款741268.65元（2895580.68×累计完成进度53%×80%-总拨付款486457.55），经广东粤能工程管理有限公司、第五地质大队审批同意后，第五地质大队于2018年5月22日支付工程款741268.65元给渝北公司。之后，第五地质大队因涉案工程施工问题在2018年7月11日向渝北公司寄送《关于广东省地质局第五地质大队岩心库工程若干问题的函》（落款日期2018年6月26日），要求渝北公司及时处理以下问题“1.距约定竣工日期仅22天，尚有砌砖、墙面批荡、贴瓷砖、门窗、不锈钢等装修装饰以及电气安装、给排水工程、场地地面处理等多项工作……2.工程自开工至今，基础隐蔽工程报验资料、钢筋混凝土材料报审报验资料等欠缺……3.施工现场组织管理有待加强，存在劳务分包消极施工、两劳务分包配合不畅、现场质量不严等问题……”广东粤能工程管理有限公司于2018年7月22日向渝北公司出具《工程暂停施工单》，《工程暂停施工单》记载“因贵司内部原因，现阶段已暂停本工程施工，现主要管理人员处于未到岗状态，于2018年7月16日已到合同工期，我监理部及时沟通各方单位决定暂停本工程施工并下发工程暂停施工令……”，并在2018年6月25日至2018年7月25日期间的工程质量监理报告中对建筑施工工程进度和建设、施工、监理人员到岗履职情况记载“因施工单位资金紧缺主要原因，且于2018年7月16日已到合同工期，现阶段施工方已处于暂停施工状态”“本月建设、监理单位人员已到岗，但处于停工状态，施工单位主要管理人员未履行到岗”。2018年7月23日，第五地质大队分别向渝北公司、中融达公司寄送催告函，要求渝北公司继续完成工程，要求中融达公司按担保函支付全额担保金。上述催告无果后，第五地质大队于2018年8月9日向一审法院提起诉讼。诉讼期间，一审法院根据第五地质大队的申请委托了珠海华信达工程顾问有限公司对涉案工程已完成的工程量和工程造价进行鉴定，珠海华信达工程顾问有限公司在2020年10月23日出具华信达价鉴【2020】HXD200212业务023号《工程造价鉴定意见书》，鉴定造价为2277201.31元，包括1.岩心库Ⅰ908926.45元（确定性意见）；2.岩心库Ⅱ597616.57元（确定性意见）；3.合同外增减项目770658.29元（供选择性意见）。该《工程造价鉴定意见书》中列明合同外增减项目包括1.建筑装饰部分（联系单、签证）430827.72元；2.已进场材料造价248936.75元；3.混凝土泵送增加费9629.88元；4.未完项目安全防护、文明施工措施项目费81263.94元。对于上述《工程造价鉴定意见书》各方意见如下：第五地质大队认可《工程造价鉴定意见书》的真实性、合法性，对造价中的确认性意见的工程造价1506543.02元没有异议，但对供选择性意见和工程造价770658.29元有异议，认为该部分属于未经甲方及施工监理签章确认的合同外工程量；渝北公司认可《工程造价鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性，因未参与涉案工程实际施工，对已完成的工程量和现场堆放的材料不清楚，无法确认鉴定结论的客观性，由法院审查；钟远志认可《工程造价鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性；钟江发对《工程造价鉴定意见书》的鉴定结果无异议，对于文明施工措施费下浮26.75%计算有异议，应照100%计算。第五地质大队为此支付鉴定费用56730元。另查明：（一）渝北公司为完成涉案工程成立广东省地质局第五地质大队岩心库工程（施工）工程项目部，指定该项目部的目标责任人为钟远志，并在2017年11月30日与钟远志就工程施工事项签订一份《目标承包责任书》及附件，所约定的工程内容、建筑面积、合同造价、合同工期天数均与涉案《建设工程施工合同》一致；钟远志负责与业主办理工程款支付，工程款必须进入渝北公司与业主在施工合同中约定的账户，在钟远志应缴交给渝北公司费用交清后，渝北公司及时支付给钟远志指定的本项目民工工资和材料供应合同约定的账户上；钟远志向渝北公司上交目标责任承包金按合同工程总造价2%计取，于第一批工程款到账后按合同价款计算一次付清；钟远志应向渝北公司支付工程结算总价的万分之三的财务劳务费手续费；钟远志承担本工程所有税收及有关规费，承担中标人员社保、医保费、证书费，承担检查人员工资补助；项目实施期间，钟远志必须以渝北公司名义购买社保。（二）2017年10月16日，钟江发向钟远志出具授权委托书，委托钟远志全权代办广东省地质局第五地质大队岩心库工程的相关事务。（三）诉讼中，经渝北公司与钟远志核对，2018年1月9日至2018年6月27日期间渝北公司共向钟远志支付款项1956448.4元（10笔）；钟远志向渝北公司支付款项共533768元（4笔）。（四）2019年7月23日，钟江发与钟远志签订一份《协议书》，约定：钟远志与渝北公司于2017年11月30日签订的《目标承包责任书》有关钟远志的权利义务条款全部由钟江发享有、承担；2018年7月份该项目停止施工建设前，钟江发已结清钟远志工资，停工后，钟远志不再在钟江发处领取工资，由钟远志另谋工作……一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，对于本案争议的问题作以下评述：一、关于渝北公司与钟远志、钟江发之间的关系的认定问题。根据查明的事实，渝北公司虽作为承包人与第五地质大队（发包人）签订《建设工程施工合同》承包涉案工程，但渝北公司并无参与施工，而是指定钟远志负责涉案所有工程并按照合同约定工程总造价的2%向其支付承包金。根据渝北公司与钟远志签署《目标承包责任书》及附件所载，钟远志为广东省地质局第五地质大队岩心库工程项目部的目标责任人，由钟远志承担本工程所有税费；中标人员社保、医保费、证书费；检查人员工资补助；在项目实施期间以渝北公司名义购买社保；负责与业主办理工程款支付，工程款先进入施工合同约定的渝北公司账户，在钟远志交清渝北公司费用后，渝北公司再将工程款支付至钟远志指定的民工工资和材料供应合同约定的账户。由于钟远志非渝北公司员工，双方之间不存在内部承包关系，而是钟远志借用渝北公司名义承接涉案工程，其按工程总造价一定比例向渝北公司支付“承包金”实际上是挂靠费。因此，钟远志与渝北公司之间存在挂靠关系。虽然钟远志在诉讼中提交了钟远志出具的委托书以及与钟江发之间订立的《协议书》主张代钟江发办理涉案工程相关事务，但其与渝北公司订立《目标承包责任书》时并未出示授权委托书，也没有以委托人的名义签订《目标承包责任书》，且钟江发在诉讼中确认与钟远志一齐承接涉案工程项目，故钟远志与钟江发为涉案工程的实际施工人。二、关于第五地质大队与渝北公司签订的《建设工程施工合同》的效力问题。如上所述，钟远志、钟江发借用渝北公司名义承接涉案工程，渝北公司并未参与涉案工程施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，第五地质大队与渝北公司就涉案工程所订立的《建设工程标准施工合同》为无效。由于无效合同自始没有法律约束力，故对广东第五地质大队请求解除该合同的诉求，一审法院不予支持。三、关于第五地质大队要求渝北公司、钟远志、钟江发清退施工现场设备及人员、退还掌握的施工材料并赔偿因逾期竣工的损失205491.2元的诉讼请求。本案中，涉案工程中途停工，根据涉案工程监理单位广东粤能工程管理有限公司2018年7月22日向渝北公司出具《工程暂停施工单》所载“因贵司内部原因，现阶段已暂停本工程施工，现主要管理人员处于未到岗状态，于2018年7月16日已到合同工期，我监理部及时沟通各方单位决定暂停本工程施工并下发工程暂停施工令……”和2018年6月25日至2018年7月25日期间工程质量监理报告所载“因施工单位资金紧缺主要原因，且于2018年7月16日已到合同工期，现阶段施工方已处于暂停施工状态”“本月建设、监理单位人员已到岗，但处于停工状态，施工单位主要管理人员未履行到岗”，涉案工程项目停工的责任在于施工单位。由于涉案工程项目停工至今已超过两年，第五地质大队要求承包人渝北公司及实际施工人钟远志、钟江发清退施工现场设备及人员、退还案涉工程竣工验收所需资料并赔偿因逾期竣工的损失理据充分，一审法院予以支持。对于逾期竣工损失的计算标准，第五地质大队主张按该地租金每日每平方米4元计算，但第五地质大队并未对该地租金标准进行举证，参考“肇房网”有关涉案工程所在位置周边的厂房、仓库租金标准，酌定逾期竣工损失按每月每平方米7.8元标准计算。对于逾期竣工的起算日，根据《中华人民共和国民法典》第五百零七条“合同不生效、无效、被撤销或终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力”的规定，《建设工程施工合同》约定的工期为215日历天，涉案工程开工日期是2017年12月13日，则竣工日期应为2018年7月15日，第五地质大队主张按监理单位出具《工程暂停施工单》的日期（即2018年7月22日）起算逾期竣工损失理据充分，一审法院予以采纳。即渝北公司、钟远志、钟江发应向第五地质大队赔偿逾期竣工损失，该损失以涉案工程总建筑面积2233.6平方米为基准按每月每平方米7.8元从2018年7月22日起计算逾期竣工损失至其清退施工现场设备及人员时止。四、关于第五地质大队要求中融达公司履行担保责任的诉讼请求。由于中融达公司基于涉案《建设工程施工合同》而向第五地质大队出具的履约担保函为从合同，如上述认定《建设工程施工合同》为无效，则作为从合同的保证合同亦为无效。由于过错责任不在中融达公司，故第五地质大队主张中融达公司履行担保责任依据不足，一审法院不予支持。五、关于鉴定费的承担问题。如上所述，涉案工程项目停工的责任在渝北公司、钟远志、钟江发，一审法院既已支持第五地质大队有关清退施工现场设备及人员的诉讼请求，那么对渝北公司、钟远志、钟江发所完成的工程量、工程价款则需进行确定，以保障承包人及实际施工人的利益。诉讼中，一审法院根据第五地质大队的申请委托了珠海华信达工程顾问有限公司对涉案工程已完成的工程量和工程造价进行鉴定，所产生的鉴定费56730元应由停工责任方承担。因上述鉴定费已由第五地质大队预付，故渝北公司、钟远志、钟江发应向第五地质大队迳付鉴定费56730元。据此，一审法院作出判决：一、渝北公司与钟远志、钟江发应于该判决发生法律效力之日起十日内清退施工现场设备及人员，并提供案涉工程办理竣工验收所需资料给第五地质大队。二、渝北公司与钟远志、钟江发应于该判决发生法律效力之日起十日内向第五地质大队赔偿逾期竣工损失，损失以涉案工程总建筑面积2233.6平方米为基准按每月每平方米7.8元从2018年7月22日起计算逾期竣工损失至其清退施工现场设备及人员时止。三、驳回第五地质大队的其他诉讼请求。一审案件受理费33925元（第五地质大队已预交），由第五地质大队负担19305元；渝北公司及钟远志、钟江发负担14620元。一审案件鉴定费56730元（第五地质大队已预交），由渝北公司及钟远志、钟江发承担。渝北公司及钟远志、钟江发应在该判决发生法律效力之日起十日内向第五地质大队迳付受理费14620元、鉴定费56730元。本院二审期间，钟远志、钟江发向本院提交钟江发与第五地质大队的侯万兵的微信聊天记录，拟证明钟江发多次联系第五地质大队提出办理退场，第五地质大队不同意钟远志、钟江发退场。第五地质大队质证对微信聊天记录的真实性、合法性无异议，但认为微信聊天记录不能证实不同意钟远志、钟江发退场。本院认为，微信聊天记录反映钟江发要求与第五地质大队协商解决退场的事实，并未反映第五地质大队拒绝协商及不同意钟远志、钟江发退场的事实，故对钟远志、钟江发主张的待证事实，本院不予采信。经审查，一审查明的事实正确，本院予以确认。本院二审补充查明：渝北公司与钟远志签订的《目标承包责任书》（附件1）约定：工程遇上级检查、验收等情况，需渝北公司人员到场，钟远志支付到场人员的工资补助，法定代表人补助标准为8000元/次；技术人员、建造师补助标准为3000元/人/次；八大员1000元/人/次。钟远志承担本工程中标人员社保、医保1260元/人/月；中标人员证书费用，建造师6000元/月；渝北公司积极协助钟远志做好开工的准备，及时为钟远志提供报建所需要资料，审定钟远志现场管理人员名单、参加图纸会审、审核施工组织设计和专项方案。钟远志负责组织施工，确保工程质量、安全生产、现场文明施工以及工程进度等符合业主要求。2018年4月16日，施工单位在监理例会提出“施工单位应加快材料（模板）的跟进，避免施工处于停工状态。（施工班主）”。监理单位提出“因施工现场材料不足导致施工进度缓慢，望施工单位负责人重视，认真协调配合班主组，积极完成施工任务”。“根据先前施工单位报上的进度计划，结合现实结果，可能会延长工期，望施工单位重新做出一份可实施性的施工组织计划与施工进度计划以便我监理部认真执行，如施工工期延期产生的一切后果应由施工单位承担”。2018年4月25日，建设单位在监理例会提出“施工单位申请工程款未达到占比，与总计划不符”。2018年4月17日至6月19日的期间，施工周报均记载有“本周工程实际进度未能按计划进度完成”。本院认为,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故本案应适用当时的法律和司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。结合本案查明的事实，渝北公司、钟远志、钟江发的上诉意见，第五地质大队的答辩意见，本案二审争议的焦点是：一、案涉施工合同以及履约担保合同的效力问题；二、案涉工程逾期竣工归责原因的问题；三、逾期竣工金额损失的确定及分担问题。一、对于案涉施工合同及履约担保函的效力问题案涉《建设工程标准施工合同》的效力问题。综合全案证据分析，本院认为钟远志借用渝北公司资质与第五地质大队签订案涉《建设工程标准施工合同》，主要理由如下：第一，案涉工程由钟江发、钟远志负责施工，渝北公司没有提交证据证实其与钟江发、钟远志之间存在劳动关系或劳务关系，双方之间不存在隶属关系，不构成内部承包的法律关系。第二，钟远志与渝北公司约定案涉工程遇检查时由渝北公司委派法定代表人或技术人员或建造师到场应付查验，并由钟远志按到场的人次支付补助费，这证实钟远志借用渝北公司资质从事案涉工程施工；双方约定钟远志按月支付中标人员证书费用，这也证实钟远志借用渝北公司人员相关资质证书参与投标、从事案涉工程施工。第三，根据《目标承包责任书》的约定渝北公司主要负责图纸会审、审核施工组织设计和专项方案、参与上级检查，渝北公司不参与案涉工程实际施工及施工管理，由钟远志自行组织施工、自行承担工程的经济、技术责任，并由钟远志自负盈亏。第四，钟远志与渝北公司签订的《目标承包责任书》及附件约定的合同造价与案涉《建设工程标准施工合同》一致，二者之间不存在差价，不具有合同转包的法律特征。渝北公司按合同工程总价的2%向钟远志收取承包金，按工程结算总价的0.03%收取财务劳务手续费。可见，渝北公司实质是通过出借资质向钟远志收取挂靠费用，明显符合借用资质的法律特征。综上，钟远志与渝北公司存在挂靠的法律关系，一审判决认定钟远志借用渝北公司名义承揽案涉工程，并据此确认案涉《建设工程标准施工合同》无效正确，本院予以维持。案涉《履约担保》保函的效力问题。根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，案涉履约担保函的设立目的是担保渝北公司依约履行其在案涉施工合同下的义务，是案涉施工合同的从合同，具有从属性，本案中并未出现法律规定的例外情形，渝北公司也未能举证明出现了法律规定的例外情形使得保证合同有效，因此案涉履约担保函因施工合同的无效而无效。本案中中融达公司并无过错，渝北公司、钟远志、钟江发各方也未能提供中融达公司存在过错的证据，应承担举证不能的不利后果，一审法院认定担保函无效和中融达公司无需承担担保责任处理正确，应予维持。二、对于案涉工程逾期竣工的归责问题。钟远志、钟江发主张因第五地质大队未按合同的约定支付进度款导致案涉工程逾期竣工，但监理例会会议纪要记载内容并未显示钟远志施工方提出第五地质大队迟延支付进度款的有关内容。相反，监理例会纪要记载内容显示由于钟远志、钟江发施工方未能及时提供材料导致施工进度缓慢，监理单位也明确指出施工进度缓慢的原因，并要求钟远志、钟江发调整施工计划，也告知工期延期产生的后果。在此后的监理例会纪要、施工周报也记载“实际施工进度未能按计划完成”。上述证据相互印证，足以证实案涉工程逾期竣工归责于钟远志、钟江发，钟远志、钟江发主张案涉工程逾期竣工由第五地质大队造成的理由不成立，本院不予支持。三、逾期竣工金额损失的确定及分担问题。案涉的施工合同虽无效，但第五地质大队于2018年6月26日、7月6日及20日先后书面发函向渝北公司催告时，明确竣工日期为2018年7月16日。结合二审法庭调查期间各方确认案涉工程工期为215个工作日，且钟远志、钟江发未提交证据证实存在工期顺延的情形，故本院确认案涉工程确竣工日期为2018年7月16日。如前所述案涉工程逾期竣工归责于钟远志、钟江发，其行为导致第五地质大队无法如期使用案涉房产，造成第五地质大队损失应予赔偿。渝北公司作为出借资质的被挂靠人，其对案涉工程逾期竣工损失应共同承担赔偿责任。据此，一审判决结合案涉工程的使用功能，参照周边同一类型厂房、仓库租金标准，酌定逾期竣工损失按每月每平方米7.8元计算并无不当，渝北公司主张计算标准过高的理由不成立，本院不予支持。对于当事人没有提出上诉和请求的问题，本院不作审查和处理。综上所述，新余市渝北建筑工程有限公司、钟远志、钟江发的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18297.16元，由新余市渝北建筑工程有限公司负担9084.70元（已预交），由钟远志、钟江发负担9212.46元（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 苏振伟审 判 员 梁碧媛审 判 员 何 桑二〇二一年七月十二日法官助理 林诗勉法官助理 邵丽虹书 记 员 陈唐玲