北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终4716号上诉人（原审被告）：北京麦田无界科技有限公司，住所地北京市朝阳区常通路4号院1号楼15层1单元1801内1802。法定代表人：王添义，执行董事。委托诉讼代理人：曾运，北京康普律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐庆恒，北京康普律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：上海千里马网络科技有限公司，住所地上海市嘉定区汇源路55号8幢3层JT2426室。法定代表人：王靖，执行董事。委托诉讼代理人：高振钧，男，上海千里马网络科技有限公司职员。上诉人北京麦田无界科技有限公司（以下简称麦田公司）因与被上诉人上海千里马网络科技有限公司（以下简称千里马公司）广告合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初2433号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。麦田公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审，或改判驳回千里马公司全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费由千里马公司承担。事实与理由：一、一审判决对合同履行的事实查明不清。1.对数据报告是否发送查明不清。千里马公司仅向麦田公司发送了邮件，实际未发送附件。千里马公司未每周向麦田公司发送数据报告，发送的部分数据报告也仅是千里马公司单方制作，而非合同约定的第三方数据监测机构制作。因千里马公司未发送数据报告文件，2018年6月28日之后麦田公司不再回复，也可证实千里马公司未履行合同，麦田公司未验收。2.对合同履行程度查明不清。千里马公司提供的证据不具有连续性，且自相矛盾，无法证明其在合同期间内按约发布了广告，也未得到麦田公司的验收。千里马公司未发布足够期限广告仍然索要广告费尾款，没有事实依据。二、一审判决对是否违约的事实查明不清。千里马公司未全面如期履行合同，未向麦田公司发送第三方检测机构确认的数据报告，且单方降低返点比例，违约在先，故麦田公司未支付尾款不构成违约。即使麦田公司须支付广告费，也应减少千里马公司自认的6％返点，即减少7.2万元。三、一审判决程序违法。一审法院在证据采信过程中未向双方释明是否鉴定或指定鉴定期间或重新组织质证，影响了麦田公司的程序权利和实体权利。千里马公司辩称，对麦田公司的上诉请求不予认可，请求二审法院予以驳回。千里马公司向一审法院起诉请求：判令麦田公司支付广告费800000元并支付逾期付款违约金（以800000元为基数，按照每日千分之三之标准，自2018年12月1日计算至实际付清之日止）。一审法院认定事实：2018年6月22日，麦田公司（甲方）与千里马公司（乙方）签订《QUNAR.COM网络广告发布协议》，约定甲方为推广其或其有权代理的形象、品牌、产品或服务等，欲通过乙方或乙方的关联公司（统称乙方）在含Qunar.com网站的广告发布平台上发布网络广告。广告发布期限为2018年6月22日至2018年8月31日，具体广告类型、位置等详见后附的《广告发布排期表》，该附件为本协议不可分割的组成部分。最终广告客户：一汽丰田奕泽。广告费金额1200000元，分2次支付，2018年6月26日支付400000元，2018年11月30日支付800000元，付款方式：汇款。广告发布期间，乙方将于每周以电子邮件的形式向甲方提交一次广告发布数据检测报告。在约定的广告费付款期限内，如甲方同意支付广告费的，则乙方应向甲方开具合法、等额的增值税专用发票，甲方应在收到发票后五个工作日内支付相应广告费。但任何情况下，甲方不得以乙方未开具发票为由而拖欠支付任何广告费。违约责任约定为：如果甲方逾期向乙方支付广告费或赔偿金等，每逾期一天，甲方应向乙方支付逾期金额千分之三的滞纳金。若因违约方违反本合同而致使非违约方产生任何直接损失（利润亏损或间接损失除外），违约方应就该等直接损失的本金和利息给予非违约方补偿。但在任何情况下，乙方最大的总体责任不超过本合同项下甲方实际支付的费用数额。合同附件《广告发布排期表》对于具体广告播出时间、媒体名称、频道、点位推广规格等内容进行了详细约定。协议还对其他内容进行了约定。协议签订后，麦田公司于2018年6月26日向千里马公司付款400000元，千里马公司于同日开具等额《上海增值税专用发票》。2018年6月23日至2018年8月31日期间，千里马公司按照《广告发布排期表》进行了广告发布工作，并按照合同约定的麦田公司电子邮件地址向麦田公司报送了每日的广告发布数据，麦田公司未向千里马公司支付剩余广告费800000元。2019年2月26日，千里马公司向麦田公司开具《上海增值税专用发票》8张，发票金额共计800000元。一审诉讼中，麦田公司向一审法院提交麦田公司王子言与千里马公司金朝华之间的电子邮件，证明合同约定10％比例的返点，但千里马公司仅同意按照6％的比例支付，构成违约。千里马公司对电子邮件的真实性无异议，对证明目的不予认可。一审法院认为，根据该份电子邮件内容，仅能体现麦田公司向千里马公司主张“根据原业务人员的转述和现领导对18年市场返点政策的调研得知，当时市场最低返点比例为10％”，并主张“现贵司希望的6％返点我司无法接受”，千里马公司回复：“6％返点已经是Qunar可以提供的最多返点比例”。结合现有证据，麦田公司未能提供充分证据证明双方之间对于返点比例进行了明确约定，故麦田公司主张千里马公司拒绝按照10％的比例进行返点构成违约，证据不足，一审法院不予认定。根据麦田公司的欠款情况，一审法院认定，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的1.3倍，核算以800000元为计算基数，自2018年12月1日至2019年8月19日期间的违约金，金额为32924.67元。一审法院认为，千里马公司与麦田公司之间签订的《QUNAR.COM网络广告发布协议》，内容均未违反国家法律、法规的禁止性规定，应属有效，双方当事人均应严格履行各自的合同义务。千里马公司已依约履行合同义务，完成了广告发布，麦田公司亦应按照约定履行支付合同款的义务，现麦田公司逾期未支付剩余广告合同款的行为构成违约，应承担相应的违约责任。故对千里马公司要求麦田公司支付剩余合同款800000元的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。对于千里马公司要求麦田公司按照每日千分之三的标准支付逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院认为，千里马公司主张的违约金计算标准超出了法律保护的上限，麦田公司亦主张违约金约定的标准过高，故一审法院对其违约金请求中合理部分予以保护，对于超出部分不予支持。麦田公司主张即使存在违约，违约金亦应自2019年3月6日起算，对此一审法院认为，双方在合同中明确约定了第二期款项的付款期限，虽然在合同发票条款中存在“甲方应在收到发票后五个工作日内支付相应广告费”的表述，但该条款同时约定“但任何情况下，甲方不得以乙方未开具发票为由而拖欠支付任何广告费”，因此该条款并非双方对付款期限的变更，开具发票亦非麦田公司履行付款义务的前提条件，其仍应于2018年11月30日前支付剩余合同款800000元，故一审法院对麦田公司的该项主张不予采信。对于麦田公司主张千里马公司违约在先以及千里马公司未履行合同的辩称，与一审法院查明事实不符，该院均不予采信。综上所述，一审法院依照原《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、麦田公司支付千里马公司合同款800000元及违约金（截止至二〇一九年八月十九日的违约金金额为32924.67元，违约金以800000元为计算基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍之标准，继续计算至款项实际付清之日止），均于判决生效后十日内付清；二、驳回千里马公司的其他诉讼请求。二审中，当事人双方均未向法庭提交新证据。麦田公司向本院提交鉴定申请书，申请对千里马公司一审提交的微信聊天记录中的八张广告发布页面截图是否为原图进行鉴定。本院在二审审理期间查明：麦田公司（甲方）与千里马公司（乙方）签订《QUNAR.COM网络广告发布协议》第3.3条约定：如甲方通过电子邮件确认无需乙方提供网络广告监测，并且甲方在网络广告发布过程中未对网络广告发布提出任何书面异议，则广告期满即视为甲方认可乙方按协议约定发布了广告。麦田公司认可在合同约定的广告发布期间，千里马公司每天或每周向其提供了数据报告，但认为千里马公司提供的数据报告不真实，所以未进行回复，且认为其未对此予以回复，即表示对此提出异议。麦田公司向一审法院提交其公司王子言与千里马公司金朝华之间协商返点事宜电子邮件的发送时间为2019年12月4日。千里马公司在一审中提交的证据，麦田公司均以当庭发表质证意见和庭后提交书面质证意见的方式发表了质证意见，并在二审审理期间针对千里马公司提交的数据报告及微信聊天记录再次发表质证意见。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。上述事实尚有双方当事人的陈述在案佐证。本院认为，一审法院对于千里马公司与麦田公司签订的《QUNAR.COM网络广告发布协议》合同性质及效力的认定正确，本院予以确认。本案二审的争议焦点为千里马公司是否履行了广告发布义务。对此，本院认为，根据案涉合同的约定可知，麦田公司在收到千里马公司向其发送的数据报告后，如未提出异议，则广告期满即视为认可麦田公司按约定发布了广告。现麦田公司认可在合同约定的广告发布期间，千里马公司每天或每周向其提供了数据报告，麦田公司虽然上诉称千里马公司提供的数据报告不具有真实性，但未能提交证据证明其对此提出过异议，且直至2019年12月4日双方就返点事宜进行协商时，麦田公司亦未对广告发布的履行提出异议，故应视为其认可千里马公司按约履行了合同义务，基于此，对于麦田公司提出的鉴定申请，本院亦不予准许。麦田公司提出的千里马公司未履行合同义务的上诉意见因无事实依据，本院不予采信。对于麦田公司提出的一审法院程序错误的上诉意见，本院认为，对于千里马公司提交的证据，麦田公司在一、二审中均发表了质证意见，故对其提出的该点上诉意见，本院不予采信。对于麦田公司提出的千里马公司应向其支付返点费用的上诉意见，本院认为，因双方均确认案涉合同中未对此予以约定，现麦田公司亦无证据证明双方就返点比例达成一致意见，故对于麦田公司提出的该点上诉意见，本院亦不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由北京麦田无界科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  常 洁审 判 员  阴 虹审 判 员  秦顾萍二〇二一年七月二十八日法官助理  邹 斐书 记 员  万 晶