贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔02民终1183号上诉人（原审被告）：盘州市晟宇九龙南湖娱乐有限公司，住所地：贵州省盘州市亦资街道亦资社区胜境大道延长线南湖**负**，统一社会信用代码：91520222MA6EA57TO4。法定代表人：花健维。委托诉讼代理人：陆朝伟，系贵州滴水律师事务所律师，执业证号：15202201111088484。委托诉讼代理人：瞿鹏成，系贵州滴水律师事务所律师，执业证号：15202201910140358。被上诉人（原审原告）：覃建亮。委托诉讼代理人：王友杏，系贵州八辩律师事务所律师，执业证号：15202201210238034。委托诉讼代理人：吕红杏，系贵州八辩律师事务所实习律师，证号：23082008219024。原审被告：花健维。原审被告：吴忠良。原审被告：史宇雨。原审被告：吴忠华。上诉人盘州市晟宇九龙南湖娱乐有限公司（以下简称九龙公司）与被上诉人覃建亮、原审被告花健维、吴忠良、史宇雨、吴忠华装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院(2020)黔0222民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九龙公司上诉请求：1、撤销原判第一项、第二项，改判上诉人支付被上诉人装修工程款248682.2元；2、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院没有查清本案事实。1、一审认定装修增加项目没有事实依据。“公主房改造、负一楼顶面喷涂隔音棉、加高隔音墙体、办公室装修项目、鱼缸及木质底座、一楼大厅及门头工程”不属于增加项目，上诉人不应当支付该部分工程款。2、上诉人已经向被上诉人支付工程款总计1828000元，因合同包干价为2076682.2元，故上诉人只差欠装修工程款248682.2元。3、鉴定费用24000元，应由被上诉人自行承担。4、二审期间上诉人调取的吴忠良、史宇雨转账给覃建亮的银行流水及笔记本记载的转款记录，证实上诉人已支付工程款为2022000元。覃建亮辩称，1、案涉工程存在增加项目有充分的事实依据及证据予以证实。一审法院根据装饰工程合同书、施工平面图、出庭证人证言、鉴定意见书等证据综合认定的事实，符合法律的规定。2、从举证责任分配来看，上诉人提供的证据能够证实的已支付工程款的金额远远低于覃建亮在一审中自认的上诉人已支付工程款的金额，因此，一审判决以覃建亮自认的数额确认本案未付工程款符合法律及司法解释的规定。3、覃建亮施工的工程项目和造价，上诉人及其发起人均不予认可，该争议事项只能通过鉴定程序予以明确，一审采纳大部分鉴定意见，判决鉴定费用由上诉人承担符合法律的规定。花健维、吴忠良、史宇雨、吴忠华未向本院提交书面陈述意见。覃建亮向一审法院起诉请求：1、依法判决五被告连带支付原告装修款949195.36元，并判决五被告连带支付原告滞纳金1276462.90元（从2017年8月25日至2020年3月4日止共922天，以2076682.20元为基数按月利率2%的标准计付），二项合计2225658.26元。从2020年3月5日起至前述装修款清偿之日，以合同约定总造价2076682.20元为基数按每日0.1%的标准计付滞纳金；2、本案诉讼费用由五被告承担。诉讼过程中，原告增加一项诉讼请求：判决被告承担鉴定费24000元。一审法院认定事实：2017年5月25日，原告覃建亮（乙方）与被告吴忠良（甲方）签订《装饰工程合同书》，约定由乙方覃建亮承担南湖壹号KTV的设计、施工、安装任务，工程造价为860元/平方米，乙方在860元/平方米结算基础上下浮80000元作为工程合同的总造价，结算面积以图纸所体现的建筑面积为准，电梯间、消防楼梯、消防控制室除外。结算面积为2057.77平方米。工程总造价为2076682.20元。工期为90天，从2017年5月25日到2017年8月25日。在合同第三条第3项约定，乙方严格按照图纸施工，做好各项质量检查和施工记录。合同第四条约定，设计方案及工程总造价甲方确认签订合同后，甲方支付工程造价30%，即623000元作为首付款；水电基本完工，吊顶完成，墙面造型基层基本完成，漆工进场，饰面前，甲方验收后，甲方需支付给乙方第二批40%的工程款，共计830000元；木工基本完成甲方验收后两天内（不含油漆），甲方付给乙方第三批20%的工程款415000元；其余工程款在工程竣工验收甲方确认签字后90个工作日内付清。甲方所付工程款以乙方覃建亮开出的票据为准，没有乙方覃建亮开出的票据收据，甲方已付工程款，造成工程款项不能入乙方账户，一切经济损失由甲方自行承担。第八条约定，甲方不按合同约定拨付工程款，每拖一天按项目合同工程总造价0.1%支付滞纳金。合同还对双方的责任、材料供应、设计施工验收等进行了约定。合同签订后，原告按约定进行了装修。原告按约定施工完毕后，又在合同约定的基础上增加了以下装修项目：1.对公主房进行了改造，增加了消防门及通道，2.负一楼顶面喷涂隔音棉，3.负一楼至一楼楼梯进行施工，4.将消防控制室变更为厨房，5.加高隔音墙体，6.鱼缸及木质底座，7.办公室装修，8.一楼大厅及门头工程。2020年4月21日，覃建亮申请对南湖壹号KTV增加工程项目部分的造价进行司法鉴定，申请的项目包括：1.一楼大厅及门头工程（包括超出原设计图纸的砌墙部分），2.南湖壹号KTV消防验收增加部分，包括（1）将图纸中公主房改造成消防通道，砖墙隔断、一道消防门、一个门套；（2）隔独立房间，一是图纸中过道高层部分，二是14号、15号和20号包房部分，三是6号、3号、24号、25号包房的中层部分，四是26号包房开门洞和门等，前述项目含拆除和恢复工程。（3）两个消防出口外加钢板铺平；（4）负一楼至一楼楼梯两侧钢板；（5）增加全部消防防火卷帘门及边上不锈钢，沙子填充、顶面吊顶。3.南湖壹号KTV办公室部分：吊顶，墙面瓷粉和乳胶漆及墙瓷粉和墙纸，电、灯。4.南湖壹号KTV负一楼顶面喷涂隔音棉（2507.77平方米）。5.南湖壹号KTV新增鱼缸、封堵楼梯（一楼到二楼楼梯）。6.汽车通道找平（靠阳光医院一侧）。7.南湖壹号KTV厨房的水电工程、地板砖、地柜。经委托上海同济工程咨询有限公司进行鉴定，该公司作出同济咨询（2020）建鉴字黔第023号工程鉴定意见书，原告提出申请的盘州市“南湖壹号KTV”一楼大厅等增加项目的工程造价为452636.56元。对于工程造价中被告有异议部分，原告申请增加项目造价分别为：1.鱼缸及木质底座，工程造价为4136.4元；2.办公室装修，工程造价为7415.87元；3.顶面喷涂隔音棉，工程造价为94240.56元；4.钢板平台2个，工程造价为3242.14元；5.公主房变更6240.50元；6.汽车入口通道找平，工程造价为709.74元；7.卷帘门增加及修补8648.37元；8.26号包房开门洞和增加门1389.86元；9.墙3.6米处加高，工程造价为26356.85元；10.卷帘门增加及修补处灯带，工程造价为1434.86元；前述负一层异议项目合计10项，工程造价合计为153815.13元，鉴定意见书中明确注明，是否属于增加项目，应由各方举证委托人审理判断。诉讼过程中，九龙公司申请调取覃建亮持有的九龙公司付款清单记录的笔记本。覃建亮回复，一、虽然九龙公司向法庭提供了一份“笔记本”复印件，该复印件是否来源于所谓的笔记本，原告已经记不清楚。二、覃建亮对全部资料进行寻找，至今尚未找到所谓的笔记本，也没有找到与此相对应的内容。三、由于覃建亮在此期间同时承接了吴忠良及案外人程洪涛等人发包的工程，对于款项收支情况已经较为模糊，至于“笔记本”记载的情况，是否出于覃建亮持有的“笔记本”或其他载体，现已不清楚。覃建亮无法提供所谓的“笔记本”。同时，覃建亮提出申请，请求责令九龙公司、花健维、吴忠良、史宇雨、吴忠华提交付款收据。为查明案件事实，一审法院责令九龙公司、花健维、吴忠良、史宇雨、吴忠华提交持有的付款收据，但九龙公司、花健维、吴忠良、史宇雨、吴忠华未提交。另查明，九龙公司于2017年9月14日成立，企业登记档案显示，最初的发起人为花健维，出资比例为100%，出资时间为2018年12月31日，认缴出资为1000万元。2020年3月，九龙公司的股东变更登记为吴忠良、姜浩、吕成江，出资方式仍为认缴，其中花健维认缴593万元，出资比例为59.3%；吴忠良认缴157万元，出资比例为15.7%；姜浩认缴140万，出资比例为14%；吕成江认缴110万元，出资比例为11%。庭审中，被告花健维认可，吴忠良、吴忠华、史宇雨系其雇用。而覃建亮一方则提出，若合议庭认为根据公司法及其司法解释的规定，对于发起人和成立后的公司如何承担责任，只能选择其一的情况下，覃建亮自愿放弃请求花健维、吴忠良、史宇雨、吴忠华承担责任，只要求九龙公司承担责任。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.原告主张的装修后增加项目范围应如何认定，2.原告主张的工程款及滞纳金是否应支持，3.原告主张的鉴定费是否应支持，4.本案被告是否应承担责任。关于原告主张的增加项目如何确定的问题。对于原告主张的增加项目，1.对公主房进行了改造、负一楼顶面喷涂隔音棉、加高隔音墙体、办公室装修，除有原告陈述外，尚有证人证言能相互印证；2.对于负一楼至一楼楼梯、将消防控制室变更为厨房，被告花健维自认属增加的范围；3.对于鱼缸及木质底座、一楼大厅及门头工程，《装饰工程合同书》中明确约定结算面积以图纸所体现的建筑面积为准，而图纸中并无前述两项的设计内容，合同中也未作约定，被告虽提出异议，但未提供反驳的证据，故前述项目应认定为增加的项目。对于原告主张的汽车入口通道找平、卷帘门增加修补、26号包房开门洞和增加门、钢板平台两个、卷帘门增加及修补灯带属增加的项目缺乏证据支持，不予采信。关于原告主张的工程款是否应支持的问题。原告起诉时称除《装饰工程合同书》中约定的价格外，增加施工项目产生工程价款481513.16元，工程总造价为2558195.36元，现尚欠工程款949195.36元，因此，原告自认收到的工程款为1609000元。根据《装饰工程合同书》的约定，对于合同约定范围内的工程价款，原被告采用的是固定工程造价2076682.2元。诉讼过程中，原告申请对增加项目的工程造价进行鉴定，经鉴定原告申请鉴定的项目工程造价为452636.56元，但经审理，原告所申请鉴定的项目中，原告并无证据证明汽车入口通道找平、卷帘门增加修补、26号包房开门洞和增加门、钢板平台两个、卷帘门增加及修补灯带属增加的项目，因此，在增加项目的工程造价中应扣除前述项目的工程造价，根据鉴定意见，共计扣除15424.97元，增加项目部分的工程造价为437211.59元。因此，原告所完成的装修工程的总价款为2513893.79元，扣除原告已收到的工程款1609000元，原告主张的工程款，支持904893.79元。被告九龙公司、花健维、吴忠良、吴忠华、史宇雨辩称，已向原告支付装修款1858000元的辩解意见，除微信转账记录原告无异议外，被告九龙公司、花健维、吴忠良提供的付款账簿系复印件，原告未予认可，且该账簿中的字是否为原告覃建亮所书写缺乏证据证明，故对被告的辩解意见不予采纳。关于滞纳金问题，滞纳金是发包方未按期支付装修工程款而约定的由原告收取费用，滞纳金的性质应属违约金，本案中，原告已将装修的“南湖壹号KTV”交付给发包方使用，发包方未按约定向原告支付装修工程款，已构成违约，应承担违约责任，但被告九龙公司、花健维、吴忠良提出滞纳金不应支持，包含了违约金过高的内容，鉴于《装饰工程合同书》约定的滞纳金过高，应予以调整，对于资金被占用的损失，主要是利息损失，可以被告违约时中国人民银行公布的贷款基准利率为基数，参照逾期付款罚息标准进行计算，即对于《装饰工程合同书》约定的未付款部分467682.2元，滞纳金可从合同约定的装修结束的次日起开始计算，即从2017年8月26日开始计算，对于增加项目部分的滞纳金，结合证人证言，可从2017年11月1日起计算为宜，至2020年3月4日止的滞纳金应为143665.54元【467682.2元×（4.35%+4.35%÷2）÷365×66＋904893.79元×（4.35%+4.35%÷2）÷365×854≈143665.54元】，从2020年3月5日起至装修款付清之日止的滞纳金按年利率6.525%计付。关于原告主张的鉴定费。鉴定费是原告因鉴定工程造价而产生的损失，是被告违约未与原告进行结算而产生的损失，原告主张鉴定费损失24000元，予以支持。关于责任主体问题。本案中，被告花健维认可被告吴忠良在九龙公司设立前系其所雇用，吴忠良签订合同的行为是代表其签订，且从九龙公司的企业登记来看，九龙公司最初是由被告花健维全额出资设立，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条，“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”之规定，现九龙公司对公司设立前的《装饰工程合同书》予以追认，原告覃建亮也起诉要求九龙公司承担支付装修工程款的义务，本案应由被告九龙公司承担责任。原告以被告花健维是九龙公司的发起人，要求花健维承担连带责任，于法无据，不予支持。被告吴忠良现虽为九龙公司的股东，但原告并无证据证明被告吴忠良是九龙公司的最初发起人，被告吴忠华、史宇雨并非九龙公司的发起人，因此，原告以被告吴忠良、史宇雨、吴忠华是九龙公司的发起人，要求吴忠良、史宇雨、吴忠华承担连带责任，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告盘州市晟宇九龙南湖娱乐有限公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告覃建亮装修工程款904893.79元，并支付至2020年3月4日止的逾期付款的滞纳金143665.54元，从2020年3月5日起的滞纳金，以未付装修工程款为基数，按年利率6.525%计付；二、被告盘州市晟宇九龙南湖娱乐有限公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告覃建亮鉴定费24000元；三、驳回原告覃建亮的其他诉讼请求。案件受理费25333元，由被告盘州市晟宇九龙南湖娱乐有限公司负担14237元，原告覃建亮负担11096元。二审审理期间，九龙公司向本院提交微信转款记录及银行转款流水，用以证明吴忠华、史宇雨通过银行向覃建亮转款并且在笔记本复印件上未记录的有九笔转款，金额为224000元，进一步证明九龙公司向覃建亮转款及现金支付共计2022000元。覃建亮质证意见：对九龙公司提交的微信转款记录及银行转款流水中收款人为覃建亮的部分没有异议，对于其他部分，覃建亮不予认可，且九龙公司提交的该组证据恰好表明笔记本上记录的事项不具有客观性，不能作为九龙公司已支付款项的依据。覃建亮及花健维、吴忠良、史宇雨、吴忠华均未向本院提交新证据。本院对二审新证据分析与认定如下：覃建亮对九龙公司二审提交的微信转款记录及银行转款流水中涉及其本人收款的部分不持异议，对该部分证据三性予以确认，但该组证据并不能证明九龙公司向覃建亮共计支付工程款2022000元，故对该组证据的证明目的不予确认。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1、案涉工程是否存在合同外增加项目部分；2、九龙公司已向覃建亮支付工程款的金额应如何确定；3、一审判决九龙公司承担鉴定费是否符合法律规定。关于争议焦点一。九龙公司上诉提出案涉工程中“公主房进行改造、负一楼顶面喷涂隔音棉、加高隔音墙体、办公室装修项目、鱼缸及木质底座、一楼大厅及门头工程”不属于增加项目。关于公主房进行改造、负一楼顶面喷涂隔音棉、加高隔音墙体、办公室装修项目，从证人证言证实的情况来看，上述项目是在“南湖壹号KTV”开业后进行施工的，一审认定属于增加项目并无不当；关于鱼缸及木质底座、一楼大厅及门头工程，案涉《装饰工程合同书》约定工程地点是南湖壹号负一楼，且合同及附页均不能体现包括上述两项施工内容，故该部分亦属于增加项目。因此，九龙公司主张案涉工程不存在合同外增加项目部分的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点二。九龙公司在上诉状中提出其已向覃建亮支付工程款1828000元，在二审质证中又主张其已支付工程款金额是2022000元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，九龙公司提交的付款账簿系复印件，覃建亮并不认可该账簿的真实性，故该组证据不能作为本案定案依据，而九龙公司提交的微信转款记录及银行转款流水，即使将支付给案外人覃诚的30000元计算在内，亦仅能证明其支付工程款979000元的事实，一审法院根据覃建亮的自认确定已支付工程款为1609000元并无不当。九龙公司在本案中未能提交充分的证据证明其上诉主张，应由其自行承担举证不能的法律后果。关于争议焦点三。如前所述，案涉工程存在合同外增加项目部分，覃建亮对该部分工程造价申请鉴定，由此产生的鉴定费应由承担责任一方负担，一审判决九龙公司承担鉴定费具有事实及法律依据，九龙公司所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人盘州市晟宇九龙南湖娱乐有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14237元，由上诉人盘州市晟宇九龙南湖娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 林 波审判员 罗 敏审判员 马功云二〇二一年七月十三日法官助理郭勇书记员王紫凝