辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终1850号上诉人（原审原告）：张某某，女，1954年4月3日出生，汉族，住抚顺市望花区。委托诉讼代理人：张1，男，1981年9月7日出生，汉族，住抚顺市望花区。（上诉人张某某儿子）上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司，住所地抚顺市顺城区。负责人：宁某某，该公司总经理。委托诉讼代理人：金某，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：抚顺市中医院，住所地抚顺市新抚区。法定代表人：赵某某，该院院长。委托诉讼代理人：胡诗野，辽宁晨星律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨某某，该院投诉办干事。上诉人张某某、中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司（以下简称人保抚顺分公司）与被上诉人抚顺市中医院、医疗损害责任纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2019)辽0402民初1737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张某某委托诉讼代理人张1、上诉人人保抚顺分公司委托诉讼代理人金某、被上诉人抚顺市中医院委托诉讼代理人胡诗野到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某某上诉请求：一、请求二审法院依法维持，抚顺市新抚区人民法院（2019)辽0402民初1737号民事判决书，确认的精神抚慰金5000元、医疗辅助器具费100元、鉴定费9500元、复印费168元；二、要求二审法院依改判以下护理费：2771.76元，伙食补助费2400元、营养费2400元、误工费547天*100元=54700元、（相差7293.33元）伤残等级赔偿金十级：15年*31820元*0.1=47730元（一年的3182元）；交通费1044元(44元），共计：18091.09元;三、被上诉人承担一、二审鉴定费、诉讼费。事实与理由：一、本案的事实上诉人在2019年3月25日15时摔伤到抚顺市中医院治疗，住院24天，诊断为：左肱骨髁部骨折，左5、6、7肋骨骨折，在住院后于4月1日手术治疗，在重症监护室没有人护理，2019年4月2日7点一个发现腿麻，当天下午15点推出重症监护室后发现原告的左侧胫腓神经及小腿、脚部麻木没有知觉，在一审法院委托到经过沈阳市医学院法医司法决定所，鉴定为上诉人张某某左腿左侧胫神经、腓神经不完全损害有因果关系，参与度为完全责任：伤残程度为十级残。法院在审理过程中已经采信。但是在作出判决书中多处发生错误的判决。由于被上诉人的完全行为造成上诉人的住院期间的伙食费、营养费、交通费，应该全部赔偿，一审法院认定事实完全错误。二、一审法院认定事实错误在上诉人受伤后只是左手不能动，在被上诉人处治疗后是整个人不能行走了，需要两个人护理，所有发生的费用是合理的。护理费、伙食补助费、营养费（有遗嘱需要神经营养有药物和营养品），都应当双倍赔偿。误工费的计算错误上诉人的雇佣合同中已经确定了双方工作每个月是2600元，按每天的工资为100元。一审法院从发生事故到鉴定之日起共计547天，每天是86.66元依据的是什么？交通费是1044元，在一审中被上诉人同意全部赔偿交通费不知道为什么少判44元，依据什么规定。伤残等级十级的赔偿的14年计算错误，上诉人是1954年4月3日出生，事故发生是2019年3月25日当时是差9天65周岁，应该计算到15年的赔偿年限。三、适用法律错误。抚顺市中医院辩称，不同意张某某的上诉请求，1、张某某主张的住院费、伙食费属于正常治疗原发病应该自行承担。2、张某某主张的营养费，原审提供的病案没有加强营养字样，也没有鉴定依据，不应该得到支持。张某某主张的营养费100元一天明显过高。3、张某某主张的误工费100元一天没有事实依据，其提供的合同中记载每个月工资2600元。4、张某某主张的伤残等级赔偿金10级、15年计算无法律依据。张某某1954年生至今67周岁，医疗侵权司法解释约定，满60岁每增加一年赔偿金计算基数减少一年，应该以13年计算，以一审起诉的时间算也应该是14年。人保抚顺分公司辩称，同意中医院意见。关于原告上诉的误工费和伤害赔偿金没有事实依据，伤害赔偿金原告已经主张定残前的误工费，原审法院计算正确。不能这边得误工费，那边继续得伤害赔偿金。原告要求的营养费、伙食补助费、护理费是没有依据的，因为原告在原审中已经认定了治疗是原发病，不应该计算这一部分损失。人保抚顺分公司上诉请求：请求二审法院撤销该判决中对被上诉人承担误工费用共计47406.67元（547天*86.66)，依法改判误工费31630.9元（365天*86.66)，此项判决让上诉人多承担15775.77元，请求二审法院依法改判。事实和理由：本案原审法院在事实认定当中系正确的，但在酌定误工时间系错误的，被上诉人原审原告在开庭审理时出具的诊断明确休养三个月，原审法院误工时间认定到定残前一日系错误的，按照人身损害赔偿标准规定，有医嘱的理应按照医嘱予以确定误工时间，如果按照《人体损伤致残程度分级》10.8.2腰、骶丛及其重要分支神经（坐骨神经/股神经/胫神经/腓总神经）【S34.451】：结合原审原告的伤情误工天数是在180?365日，最多365日计算，原审法院计算547天也是错误的。为此提出上诉，请求二审法院撤销原审的不当认定依法改判作出公平、公正的裁判。张某某辩称：结合原审原告的误工天数是180天-365天，误工日期应该按照实际损害程度恢复状况，参照医院意见等，误工日期由患者的住院天数和住院后治疗医院出具证明两部分组成，从医疗事故发生日开始计算，遇到国家法定假日均不扣减，无证明擅自休养的不占据误工费，伤残者鉴残之后不占据误工费。受到伤害之日计算至定残日前一天，所以我母亲为一审认定的547天，根据合同约定每个月2600元，根据《医疗事故处理条例》误工费患者有固定收入，按照本人因工减少的固定收入计算，如果不按照合同计算，按照事故发生地职工月平均工资计算。病历档案中，医嘱明确提出陪护。抚顺市中医院辩称，没有异议，误工费应该以合同记载的2600元计算，张某某提出的加班以及额外打工没有事实依据，不符合法律规定。张某某向一审法院起诉请求：2019年3月25日15时，原告摔伤到被告抚顺市中医院治疗，住院24天，诊断为左肱骨踝部骨折，左5、6、7肋骨骨折，在住院后于4月1日手术治疗，在重症监护室没有人护理。2019年4月2日7时，原告发现一条腿麻痹，没找到医生。当天下午15时原告被推出重症监护室后，发现原告的左侧胫腓神经及小腿、脚步麻木，没有知觉，发现腿上没有白色的胶布，并且有针眼。被告抚顺市中医院的主治大夫没有作出任何解释。被告抚顺市中医院在治疗过程中严重失职，造成原告无法行走，左侧腿已经变形，没有知觉，构成伤残。原告申请1、左侧胫神经、腓神经损害进行伤残等级鉴定；2、被告抚顺市中医院的诊疗行为是否有过错、过错的参与度、与原告的损害后果是否有因果关系（1、手术过程中对左侧胫神经、腓神经损害存在因果关系；2、在重症监护室中护理过程因果关系）。在抚顺市中级人民法院经四次摇号，经双方当事人一致确定：沈阳医学院法医司法鉴定所。经该所长达近两年的时间，鉴定意见为“抚顺市中医院存在对张某某术后重症监护有失误的医药过错；与张某某左腿左侧胫神经、腓神经不完全损害有因果关系，参与度为完全责任；伤残程度为十级残”。原告诉至法院，请求被告抚顺市中医院赔偿原告经济损失159107.51元，其中包括住院治疗费16680.25元、伙食补助费2400元、营养费2400元、误工费63554元、护理费2771.76元、交通费1044元、复印费168元、医疗器械（包括尿盆、拐杖、手托、尿不湿等）100元、鉴定费9500元、伤残鉴定费52489.5元（按照2019年辽宁省交通事故赔偿标准可支配收入34993元，15年×34993元×0.1）、精神抚慰金8000元；被告中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司在保险范围内承担赔偿责任；诉讼费由被告承担。抚顺市中医院辩称：我方与原告之间是医疗损害关系，对原告的诉讼请求有异议，有计算不合理的情形，例如营养费在医嘱中规定的是普食，不应承担营养费。误工费原告今年67岁已达退休年龄不存在误工费。我们对原告的医疗损害对原告的原发病没有任何关系，原告的原发病是胳膊骨折，但我们基于原告的医疗损害是腿部的医疗损伤，于2019年4月2日患者出ICU时发现的，2019年4月2日之前的医疗费与我院无关。复印费和医疗器械费有异议不同意赔偿。精神抚慰金8000元过高。伤残赔偿金计算标准有异议，应该按照2020年交通事故标准计算。对护理费计算标准有异议。人保抚顺分公司辩称：双方存在医疗损害，即医疗事故，按照2002年国务院发布的55号文件，适用医疗事故处理条例，明确医疗事故的赔偿项目及赔偿数额，第六章第50条规定，不包括原发病。原告诉求的鉴定费以及其他费用不在医疗事故处理条例项下的赔偿范围内，医疗机构对此不承担相应的责任。被告抚顺市中医院在我公司投保医疗事故责任保险，保险限额40万元，最终以保单为准。我们不承担间接费用，包括鉴定费、复印费、诉讼费。对住院病案真实性没有异议，原告实际住院24天，护理级别为二级护理，营养费如果有“加强营养”字样，每天30元予以给付，护理费用按照2020年居民服务业标准128.68元予以给付。2019年3月25日至4月18日。一审法院经审理查明：2019年3月25日，原告张某某因骨折在抚顺市中医院自2019年3月25日至2019年4月18日住院24天，主病骨折病、主证血瘀气滞证、主要诊断左肱骨踝部骨折、其他诊断左5、6、7肋骨骨折、左侧胫神经、腓神经不完全损害，二级护理，住院诊断书建议休息一个月。原告花费医药费38785.91元，其中医保统筹28240.72元、个人支付现金10545.19元。2019年5月7日至2020年4月23日，原告在抚顺市中医院复查、抚顺市第二医院针灸理疗、沈阳医学院附属中心医院检查、辽宁省健康产业集团抚矿总医院检查、中国医科大学附属盛京医院检查，发生医疗费5347.42元。另，原告在被告抚顺市中医院就诊发生损害时，被告抚顺市中医院在被告人民财险处投保医疗责任保险，其中每人责任限额40万元，精神损害每人责任限额12万元，并约定法律费用每次事故责任限额4万元。另查明，原告诉称被告中医院在治疗过程中存在过错导致原告左腿变形没有知觉。对此被告抚顺市中医院不予认可，辩称神经手术需要较长的恢复期，没有知觉是暂时性的。鉴于双方争议较大，原告要求1、左侧胫神经、腓神经损害进行伤残等级鉴定；2、被告抚顺市中医院的诊疗行为是否有过错、过错的参与度、与原告的损害后果是否有因果关系进行司法鉴定。对此司法鉴定请求，二被告予以认可。本案在抚顺市中级人民法院经四次摇号，经双方当事人一致确定：沈阳医学院法医司法鉴定所。经该所长达近两年的时间，2020年12月29日沈阳医学院法医司法鉴定所[2020]沈医鉴字第105号法医临床学鉴定意见书，鉴定意见为“抚顺市中医院存在对张某某术后重症监护有失误的医药过错；与张某某左腿左侧胫神经、腓神经不完全损害有因果关系，参与度为完全责任；伤残程度为十级残”。该鉴定意见书于2021年3月10日退回法院。另，原告预交鉴定费9500元、复印费票据168元、医疗辅助器具费100元。再查明，原告提供与雇主周垂宾的雇佣合同，证明从2018年12月1日至2020年12月1日从事家务劳动，每月工资2600元。庭审后，一审法院对雇主周垂宾进行询问，其认可合同的真实性。一审法院所确认的上述事实，有原、被告陈述，住院病案，出院记录，门诊病志，诊断书，报告单，复印费票据，医疗费收据，鉴定意见书等证据在案为凭。这些证据已经开庭质证和一审法院审查，可以采信。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。经鉴定，被告抚顺市中医院存在医疗过程，对原告的损害有因果关系，参与度为承担完全责任，且原告构成十级伤残。被告应对原告的经济损失承担全部的赔偿责任。经审查，原告的经济损失为123615.28元，其中医疗费以票据为准，一审法院支持住院个人支付10545.19元、复查费5347.42元，共计15892.61元；原告主张误工费，按照原告提供的合同中记载每月工资2600元，原告主病骨折病需要治疗休养三个月，故从2019年7月1日起至定残前一日2020年12月28日止即547天计算误工费为47406.67元；精神抚慰金8000元过高，确定为5000元；伤残赔偿金44548元（31820×14×10%）；交通费1000元，考虑到原告多次因复查、鉴定在沈抚两地往返，故一审法院予以确认；医疗辅助器具费100元，予以支持；鉴定费9500元；复印费168元，一审法院予以支持。关于原告主张住院伙食补助费2400元、护理费2771.76元，因原告在被告抚顺市中医院正常治疗原发病所自担的费用，与被告抚顺市中医院的诊疗过错无因果关系，故一审法院不予支持；因没有加强营养的医嘱，故对原告要求营养费2400元，一审法院不予支持。被告抚顺市中医院在被告人民财险处投保了医疗责任保险，其中每人责任限额40万元，精神损害每人责任限额12万元，并约定法律费用每次事故责任限额4万元。故被告人民财险应按保险限额承担保险责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、原告张某某的经济损失为123615.28元，项下包括医疗费15892.61元、误工费47406.67元、精神抚慰金5000元、伤残赔偿金44548元、交通费1000元、医疗辅助器具费100元、鉴定费9500元、复印费168元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司于本判决生效之日起十五日内在医疗责任保险限额内赔偿原告张某某经济损失123447.28元（项下包括医疗费15892.61元、误工费47406.67元、精神抚慰金5000元、伤残赔偿金44548元、交通费1000元、医疗辅助器具费100元、鉴定费9500元）；三、被告抚顺市中医院于本判决生效之日起十五日内赔偿原告张某某复印费168元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3482元，应由原告张某某负担710元、被告中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司负担2772元。应由被告负担的费用，被告随欠款一并给付原告。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院经审理查明一审法院认定事实属实。本院认为，对于张某某上诉请求依改判：护理费2771.76元，伙食补助费2400元、营养费2400元、误工费547天×100元=54700元、伤残等级赔偿金十级：15年×31820元×0.1=47730元（一年的3182元）；交通费1044元(44元）。关于张某某主张护理费2771.76元、住院伙食补助费2400元，一审法院认为是张某某在抚顺市中医院正常治疗原发病所自担的费用，与抚顺市中医院的诊疗过错无因果关系，故未予支持，因没有加强营养的医嘱，故对营养费2400元，一审法院亦不支持。一审法院对张某某误工费，按照其提供的合同中记载每月工资2600元，从2019年7月1日起至定残前一日2020年12月28日止即547天计算误工费为47406.67元并无错误。依据法律规定残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；一审法院认定张某某伤残赔偿金数额是44548元（31820×14×10%），符合上述法律规定。一审法院对交通费的认定并无不当，故对上诉人张某某的上诉请求本院不予支持。对于人保抚顺分公司上诉请求改判张某某误工费为31630.9元（365天*86.66)，未提供事实证据及法律依据，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费446.67元（中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司预交194.39元，张某某预交252.28元），由上诉人各自负担。本判决为终审判决。审判长 韩 强审判员 王冬雨审判员 黄 霞二〇二一年七月二十七日书记员 张丽娟