湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终1292号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司，住所地湖南省永州市冷水滩区育才路潇湘明珠1、2楼。法定代表人：赵凯，总经理。委托诉讼代理人：姚纪言，北京中银（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭莉，女，1984年6月5日出生，汉族，居民，住祁阳县。委托诉讼代理人：汪铁桥，湖南金浯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南德辉现代农业开发有限公司，住所地祁阳县茅竹镇肖家村八组。法定代表人：于清华，执行董事。委托诉讼代理人：李巧龙，湖南齐物律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹小龙，湖南齐物律师事务所律师。原审被告：永州德顺游乐有限公司，住所地湖南省永州市祁阳县茅竹镇三家村原肖家八组。法定代表人：李建良，执行董事。上诉人中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司（以下简称平安保险公司永州中心支公司）因与被上诉人谭莉、湖南德辉现代农业开发有限公司（以下简称德辉公司）、原审被告永州德顺游乐有限公司（以下简称德顺公司）身体权纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2020）湘1121民初3839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成了合议庭。因本案事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险公司永州中心支公司上诉请求：一、请求依法撤销（2020）湘1121民初3839号民事判决，改判上诉人无需赔偿被上诉人谭莉各项损失179,486.64元；二、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院对于被上诉人谭莉的护理费、误工费、被扶养人生活费损失认定错误。二、原判决关于绝对免赔额的计算错误。应当在德辉公司承担的152,486.64元的基础上扣除10%的绝对免赔额。三、本案中被上诉人德辉公司已依法尽到合理的安全保障义务，而被上诉人谭莉作为成年人，在参加网红桥此类高风险的体育活动时，自身未尽到高度注意义务，根据风险自担的原则，应对事故发生承担主要责任。原审法院判决德辉公司承担80%的事故责任，显失公平。四、被上诉人德辉公司的实际行业与其选择投保的行业不符，根据保单特别约定，上诉人不承担赔偿责任。上诉人已尽到了免责条款的提示与明确说明义务，特别约定中的免责条款已依法生效。原审法院认定特别约定系格式条款对德辉公司不产生效力俗语适用法律错误。被上诉人谭莉答辩称：一审法院的判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应予以驳回。被上诉人德辉公司答辩称：一、保险条款第三条约定：在保险期间内，被保险人在保险单载明的区域范围内因经营业务发生意外事故，造成第三者的人身伤亡或财产损失，保险人按合同约定负责赔偿。本案中，德辉公司在及公司区域范围内，在依法核定的经营范围内经营网红桥业务是导致谭莉受伤，保险公司应当按合同约定予以赔偿。二、德辉公司在入保时向保险公司提交了营业执照，公司经营范围包括乡村旅游项目开发建设与经营管理，旅游服务，游乐场经营，水上娱乐项目开发经营，景区游览服务。网红桥属于游乐项目，投保时处于经营状态，保险公司对此是明知的。行业类型的选定是由保险公司的业务员在电脑上操作的，操作时未征求德辉公司的意见，更没有告知相关后果。德辉公司作为一般的企业主体，对所谓的《国民经济行业分类与代码》毫不知情，保险公司也没有向德辉公司出示过、解释过。三、另外两起网红桥受伤人员的损失已由保险公司给予相应赔偿，保险公司不能使用双重标准，对该案不予赔偿。综上，请依法驳回保险公司对德辉公司的上诉请求。原审被告德顺公司未到庭参加诉讼，亦未作答辩。谭莉向一审法院起诉请求：一、德辉公司、德顺公司赔偿谭莉医疗费等各项经济损失211,008.79元（其中：1、住院费28,881.68元；2、住院伙食补助费34×100=3,400元；3、营养费90×30=2,700元；4、康复费4,000元；5、护理费66,816÷12×3.5=19,488元；6、交通费500元；7、误工费62,850÷12×7=36,662.5元；8、鉴定费1,803.5元；9、取内固定器费12,000元；10、伤残赔偿金39,842×20×0.1=79,684元；11、精神损害抚慰金5,000元；12、被抚养人生活费45,770.79元，共计239,890.47元。抵扣被告支付的医药费后，应当赔偿211,008.79元）；二、本案诉讼费由德辉公司、德顺公司承担。诉讼过程中，谭莉增加诉讼请求：1、追加平安保险公司永州中心支公司为本案的被告，由其对谭莉的损失优先承担赔偿责任；2、因计算错误，被抚养人的生活费增加2,192元。一审法院认定事实：2020年4月30日晚上8时30分左右，正下着小雨，谭莉及家人到德辉公司的德辉景区游玩。谭莉购买了网红桥的门票，在网红桥入口处监控人员的允许下，赤脚登上了网红桥。在网红桥的摇摆过程中，谭莉从桥上摔下，右脚受伤。谭莉受伤后，立即被送往祁阳县中医院住院治疗。同年6月3日，谭莉出院，共住院治疗34天。11月6日，永州市中泰司法鉴定所出具永中司鉴所【2020】临鉴字第133号《司法鉴定意见书》，结论为：1、谭莉右胫腓骨下段粉碎性骨折并右后踝骨折，右足2-4跖骨撕脱性骨折分别构成轻伤一、二级，右踝关节功能丧失达52.7%，构成十级伤残。2、伤后已用医疗费及鉴定费至2020年11月6日止，按实际费用凭正规发票予以认可。3、医疗、护理、营养时限：伤后休息治疗陆个月，壹人陪护叁个月，营养期叁个月。4、后期医疗费评估：增加康复费肆仟元，右胫腓骨下段粉碎性骨折内固定器取出费用壹万贰仟元（两处），建议手术休息治疗壹个月，陪护半个月。谭莉支付鉴定费1,803元。德辉公司垫付医药费28,881.68元。另查明：1、2020年6月23日，德辉公司设立永州德顺游乐有限公司，经营电子游艺娱乐活动等项目。2、德辉公司在中国平安财产保险股份有限公司投保了平安公众责任保险，保险期间自2020年3月16日0时起2021年3月15日24时止；投保行业类型：农、林、牧、渔服务业-农业服务业-其他农业服务业；投保营业场所：湖南省永州市祁阳县茅竹镇肖家村八组；累计赔偿限额10,000,000元，每次事故赔偿限额5,000,000元，每次事故每人赔偿限额500,000元，每次事故每人医疗费用赔偿限额30,000元；本保单对人身伤亡每次事故绝对免赔额为500元或损失金额的10%，两者以高者为准;特别约定：（1）保险人对所有被保险人由一次事故或同一事故引起的数次事故承担的全部责任不得超过保险合同明细表中列明的每次事故赔偿限额。（2）若被保险人实际行业与保单选择行业不符，保险人退还保险费，不承担保险责任（行业明细分类，详见《国民经济分类与代码》（GB/T4754-2002））。（3）本保单每人医疗费赔偿限额人民币3万元。3、谭莉育有二女，长女邓佳欣出生于2007年1月24日，次女邓雨欣出生于2011年1月15日；谭莉共有三姐妹，其父谭芳友出生于1953年8月6日，其母李飞出生于1960年10月24日；自2015年6月起，谭莉一直租住在祁阳县浯溪镇新兴路269-9号5楼01室，与他人合伙从事窗帘、软、硬包装等产品经营。4、德辉公司的网红桥架设在户外，长约70米，呈弧形，最低处距离气垫1米左右。一审法院认为，本案属因安全保障义务引起的违反安全保障义务责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案中，德辉公司作为网红桥经营管理者，明知网红桥的游玩规则是通过猛烈的摇晃方式将游客摔下桥面，游客被摔下后可能存在受伤的风险。为了防止伤害的发生，在桥下铺设了缓冲气垫，但气垫并不能完全消除游客摔下桥面后受伤的所有危险，且德辉公司不顾雨天网红桥娱乐活动受伤危险增高的风险，仍组织经营网红桥活动，未尽到合理限度范围内的安全保障义务，以致谭莉在网红桥的摇晃过程中摔下受伤，德辉公司应当承担相应的民事赔偿责任。谭莉明知参与网红桥活动存有从桥上摔下受伤的风险，仍赤脚上桥，没有做好自我保护，亦有过错，应当减轻德辉公司的民事赔偿责任。综合本案的事实、情节，酌情核定德辉公司、谭莉承担民事责任的比例为8:2。经核实，谭莉的损失有：（一）医疗费46,981.68元。包括：住院费28,881.68元；住院伙食补助费34×100=3,400元；营养费90×30=2,700元；后期治疗费（取内固定器费）12,000元；共计46,981.68元。（二）其他损失190,608.3元。包括：康复费4,000元；按照城镇居民服务行业标准计算护理费66816÷12×3.5=19,488元；交通费酌情核定200元；谭莉与他人合伙从事窗帘等产品销售工作，按批发零售业计算其误工费62,850÷12×7=36,662.5元；鉴定费1,803元；谭莉在县城连续居住满1年以上且其主要收入来源于城镇，按城镇可支配收入未超出本地区上一年度职工平均工资的50%标准计算其伤残赔偿金39,842×20×0.1=79,684元；根据案件情节，酌情认定精神损害抚慰金3,000元；根据《第八次全国民商事审判工作纪要》第8条规定，被抚养人及赡养人的生活费按照城镇消费性支出标准计算，即【（5+7）×26,924】÷2×0.1+【（13+20）×26,924】÷3×0.1=45,770.79元；共计190,608.3元。德辉公司在平安保险公司永州中心支公司投保了公众责任保险，且在保险期内，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款、第三款规定，谭莉的损失应当由平安保险公司永州中心支公司在保险限额内予以赔偿，不足部分，由谭莉与德辉公司按责任比例分担。根据保单特别约定，每次事故每人赔偿限额500,000元，其中每次事故每人医疗费用责任限额30,000元（每次事故每人医疗费用免赔额500元），每次事故免赔额为500元或者损失金额的10%，两者以高者为准。谭莉的医疗费46,981.68元，德辉公司承担80%的赔偿责任即46,981.68元×80%=37,585.34元，已超出医疗费最高赔偿限额30,000元中扣除10%的免赔即27,000元，由平安保险公司永州中心支公司在医疗费赔偿限额内赔偿谭莉27,000元，德辉公司承担10,585.34元；德辉公司应承担的其他损失为即190,608.3元×80%=152,486.64元，未超出总限额500,000元免赔10%的限额即423,000元，由平安保险公司永州中心支公司在赔偿限额内赔偿谭莉152,486.64元。平安保险公司永州中心支公司共赔偿谭莉损失27,000元＋152,486.64元=179,486.64元.德辉公司应赔偿谭莉超出医疗费保险限额部分损失10,585.34元，品除其已垫付医疗费28,881.68元，余下18,296.34元，由德辉公司与谭莉自行结清。德顺公司系德辉公司的关联公司，谭莉受伤时尚未成立，不具备民事主体资格，故谭莉诉请德顺公司与德辉公司对其损失承担连带赔偿责任的诉讼请求，一审法院依法予以驳回。关于平安保险公司永州中心支公司不承担赔偿责任的辩称意见。经查，德辉公司的营业执照载明其经营范围为旅游开发建设、经营、管理，旅游服务游乐场经营等，平安保险公司永州中心支公司在德辉公司投保公众责任险时，应当知晓德辉公司的经营范围，其在保单上载明被保险人的行业类型为农、林、牧、渔服务业-农业服务业-其他农业服务业，应涵盖了德辉公司旅游服务游乐场所的经营。平安保险公司永州中心支公司根据《国民经济行业分类与代码》（GB/T4754-2002）的行业分类，以被保险人经营的网红桥娱乐项目不属保单中特别约定的投保行业类型主张不承担赔偿责任，但平安保险公司永州中心支公司未提交证据证实其已就《国民经济行业分类与代码》（GB/T4754-2002）的行业分类以及行业分类的法律后果向德辉公司作出常人能够理解的解释和说明，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，故保单中特别约定“若被保险人实际行业与保单选择行业不符，保险人退还保险费，不承担保险责任（行业明细分类，详见《国民经济分类与代码》（GB/T4754-2002））。”的免除保险人责任的格式条款，对德辉公司不产生效力。对平安保险公司永州中心支公司不承担赔偿责任的辩称意见，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十七条第一款《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条第二款、第四款、第六十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司于本判决生效之日起十日内在公众责任保险限额内赔偿原告谭莉医疗费等各项损失179,486.64元；二、驳回原告谭莉的其他诉讼请求。被上诉人德辉公司在二审期间向本院提交一组新证据，陈红、叶莲花的人民调解协议书、网上银行电子回单、保险公司理赔对账回单。拟证明陈红、叶莲花均在网红桥玩耍时摔伤，德辉公司分别赔偿了57,000元和40,000元，保险公司于2021年4月14日分别理赔了23,639.34元和15,297.55元。此两起事故与本案事故属于统一保单内的保险事故，另两起已给予赔付，本案事故也应给予赔偿。上诉人平安保险公司永州中心支公司质证认为，对该两份证据真实性无异议，对证明目的有异议。上诉人是否对其他的事故进行理赔，是在其所在职责范围内进行的处分，并不代表对其他事故进行理赔就要对本案的事故进行理赔。从赔付金额来看，德辉公司申请赔付的金额是5.7万元及4万元，但保险公司所理赔的金额为23,639.34元及15,297.55元，德辉公司对赔偿的金额未提出异议，可以看出德辉公司对免赔额及相关的免责条款是知晓的。本院认证认为，上诉人对德辉公司提交的证据的真实性无异议，对此证据本院予以采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案是身体权纠纷。本案二审原则上只针对平安保险公司永州中心支公司的上诉请求进行审理。本案二审争议的焦点是：一、免责条款是否已生效；二、责任比例划分是否合理；三；护理费、误工费、被扶养人及赡养人生活费、绝对免费额计算是否有误。关于免责条款是否已生效的问题，平安保险公司永州中心支公司未提供证据证明其已就《国民经济行业分类与代码》（GB/T4754-2002）的行业分类及行业分类的法律后果向德辉公司作出常人能理解的解释和说明，根据《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题解释（二）》第十三条第一款的规定，保险人对其履行了说明义务负举证责任。平安保险不能证实其就上述条款对担保人尽到明确说明义务。故“若被保险人实际行业与保单选择行业不符，保险人退还保险费，不承担保险责任”的免责格式条款对投保人德顺公司不发生效力。关于责任比例划分是否合理的问题。德顺公司作为网红桥的经营管理者，应当知晓在娱乐过程中猛烈摇晃网红桥存在一定的危险，且事发当天下雨，德顺公司未尽到合理限度范围内的安全保障义务，应承担相应的赔偿责任，谭莉作为完全民事行为能力人，理应意识到参与网红桥项目过程中存在危险，谭莉自己没有做好自我保护，存在过错，一审法院综合考虑，确定由德顺公司承担80%的责任，谭莉承担20%的责任并无不当。关于护理费、误工费、被扶养人及赡养人生活费、绝对免费额计算是否有误的问题。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条，认定护理费19,488元符合法律规定。谭莉受伤入院及后续休养，势必会产生误工费，一审法院考虑谭莉与他人合伙从事窗帘等产品销售工作，按批发零售业计算其误工费62,850÷12×7=36,662.5元亦无不当。另外，经计算，谭莉的被扶养人及赡养人生活费年赔偿总额为（26,824÷2×0.1）×2＋（26,924÷3×0.1）×2=4487.33，该数额并未超出2019年度城镇居民人均消费性支出额26,924元，平安保险公司永州中心支公司主张本案被扶养人、赡养人生活费超出年赔偿总额上限的主张不成立。关于绝对免赔额计算问题，一审认定德辉承担80%责任，按合同约定的免赔额计算，则平安保险公司永州中心支公司应承担的其他损失为190,608.3×80%×（100%-10%）=137,237.97元，超出保险限额部分15,248.67元由德辉公司承担。故平安保险公司永州中心支公司在本案中应承担的赔偿额为医疗费27,000元加上其他损失137,237.97元，共计164,237.97元。一审法院判决平安保险公司永州中心支公司承担179,486.64元有误，本院予以纠正。综上所述，中国平安保险公司永州中心支公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖南省祁阳县人民法院（2020）湘1121民初3839号民事判决；二、限中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司于本判决生效之日起十日内在公众责任保险限额内赔偿谭莉医疗费等各项损失164,237.97元；三、驳回被上诉人谭莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,232.57元，由中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司负担。二审案件受理费3,890元，由中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司负担3,530元，由湖南德辉现代农业开发有限公司负担360元。本判决为终审判决。审 判 长 李振湘审 判 员 李秋云审 判 员 万竹婷二〇二一年七月十五日法官助理 李 婷书 记 员 邓雅玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。