河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终2414号上诉人（原审被告）：杨英英，女，1987年3月22日出生，汉族，住河南省平顶山市。委托诉讼代理人：刘岱，河南金豫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪川花，女，1989年4月2日出生，汉族，住河南省平顶山市。原审被告：平顶山市馨蕴商贸有限公司，住所地河南省平顶山市新华区联盟路联盟鑫城小区3号楼1楼V028号，统一社会信用代码91410402MA45RJ235E。法定代表人：杨英英，经理。上诉人杨英英因与被上诉人汪川花及原审被告平顶山市馨蕴商贸有限公司（以下简称馨蕴公司）退伙纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402民初4152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨英英的委托诉讼代理人刘岱，被上诉人汪川花参加诉讼。本案现已审理终结。杨英英上诉请求：一、依法撤销一审判决，杨英英不应向汪川花返还投资款17155元；二、依法改判驳回汪川花诉讼请求或发回重审；三、诉讼费由汪川花承担。事实和理由：一、一审起诉时，汪川花诉讼请求中并未主张退股，在其未主张退股的情况下，汪川花无权要求返还投资款及索要分红。汪川花在一审起诉时，其诉讼请求中并未明确要求退股并终止双方签订的《美容院入股合作协议》，仅仅是要求返还出资款及分红等诉讼请求，根据《民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实、理由……”但是汪川花没有具体明确的终止《美容院入股合作协议》及退股的诉讼请求，在其没有明确要求退股的情况下，汪川花无权要求返还出资款及分红。二、一审判决书漏算、少算杨英英大部分支出项，计算数据有误，二审应将漏算项目列入经营支出项目。根据杨英英所提供的合作经营期间投资及支出账目，目前杨英英为经营合作业务已经累计持续出资2779314.5元，除了一审判决书在另查明部分中认定的自2019年11月至2020年3月公司经营支出外，即加盟费、物业费、材料施工费、房租、装修款、水电杂费、员工工资等各项支出外，一审判决书漏算了杨英英与汪川花合作经营期间，由杨英英加盟河南省合丽合化妆品有限公司旗下的郑州黛昂丝化妆品有限公司，与之合作投资经营的该公司子品牌黛昂丝系列化妆品这笔最大的开支，即投资1508640元用于黛昂丝化妆品的加盟、购货、营销等用于馨蕴公司的日常经营。一审中杨英英提供了详细的支出清单及相应证据，但是一审漏算该项。同时，一审法院还漏算杨英英在合作经营期间装修新址安装中央空调及新风系统花费共计68000元，安装费系转账以及现金支付。一审开庭时，因杨英英与卖家联系方式丢失，未能提供全部票据。现在已经联系上卖家，亦能证明杨英英安装中央空调及新风系统的花费。除此之外，一审法院还漏算杨英英在合作经营期间装修新址，未向装修公司支付的60000元装修尾款。故二审应当将投资经营黛昂丝系列化妆品1508640元费用及安装中央空调及新风系统花费68000元，还有未向装修公司支付的60000元装修尾款，列入共同经营馨蕴公司的经营支出中，并应由汪川花按比例承担相应款项。三、经杨英英核算现有投资及支出账目，合作经营的项目及公司仍处于严重亏损状态，汪川花无权要求返还出资。首先，杨英英作为双方合作项目的股东及合伙人，在汪川花未经双方同意及未出现法定事由的情况下，单方终止《美容院入股合作协议》及强行退出，那么根据杨英英所提供的现有的双方合作经营期间投资及支出账目等综合情况来看，杨英英与汪川花之间合作经营的项目及公司仍处于长期亏损状态。根据双方对账目支出和营收核算，以及双方出资比例所应承担的相应债务，汪川花的出资已经无法清偿目前应负的债务，因此汪川花无权要求返还出资。其次，杨英英从未主张和承诺向汪川花进行分红，根据汪川花所述杨英英于2020年初向其分红10000元与事实不符。该款项系因杨英英与汪川花在2019年底因经营地址及项目发生争执，杨英英为安抚汪川花情绪，在出现巨额亏损的情形下，主动为其垫付的生活开支，并非分红款，该款项也应由汪川花向杨英英返还。综上所述，一审认定事实不清，证据不足，漏算、少算杨英英投资经营黛昂丝化妆品的支出项，二审应当予以认定，并由汪川花按比例承担相应款项，支持杨英英的上诉请求。汪川花辩称，一审法院程序违法，没有对馨蕴公司进行审计，直接以审判代替审计，汪川花不认同。馨蕴公司没有进行资产清算，现在公司还在正常运营，按摩床以及库存商品都没有进行分配，一审法院漏算。按照合伙企业法应该对公司资产进行清算，清算后才能认定公司的盈亏。加盟费、装修费虽然都是支出，但是不能算作合伙的亏损，并且装修后的房屋也是有价值的，可以算作折价，但不能算作亏损。《美容院入股合作协议》第四条约定，合作期间一年内不能撤股，乙方撤股被视为自动放弃分红。按此规定，汪川花放弃的是分红而不是工资和投资款。汪川花和杨英英签订的合作协议约定的具体地址为佳田B座4楼401室。在2019年底至2020年初，杨英英擅自将公司搬迁至联盟路，汪川花不同意并提出退伙清算。杨英英执意搬迁，此事应为合伙内容发生重大变更，应视为合伙已经终止，新店装修等发生的费用不应由汪川花承担。馨蕴公司经本院传票传唤，无正当理由未参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。汪川花向一审法院起诉请求：一、判令馨蕴公司、杨英英返还汪川花投资金额50000元、分红10000元及工资1800元，以上共计61800元；二、诉讼费由馨蕴公司、杨英英承担。一审法院认定事实：2019年8月4日，汪川花作为乙方与杨英英作为甲方签订了《美容院入股合作协议》，协议约定的主要内容为：“……（二）合股经营项目和范围。工商营业执照登记的项目和范围；共同经营一家高档次的美容院，具体地址为佳田B楼座4楼401室；法人：杨英英。（三）合股经营期限为1年，自2019年8月4日至2020年8月4日，合同到期如双方合作愉快，经协商可续签。（四）出资额、方式、期限。1、总股本：甲乙双方协商，根据目前市场状况和该店的发展角度考虑，决定首期对该美容院的总股本投入为130万。2、股权分配：经协商，决定甲方为控股方，股权占总股份的95%；乙方占总股份的5%，投资金额为5万。3、入股形式：甲方以该美容院固定资产、无形资产形式和现金形式注入，乙方以现金注入；该店的所有权归双方共同拥有，乙方不参与经营管理，完全配合甲方完成本店工作。（五）盈余分配与债务承担。该美容院一切的盈利、亏损、赔偿按股份比例来分配与承担。1、盈余分配：每月进行一次核算，按比例以现金方式分配；双方可协商留有一定的资金用于发展该美容院。2、债务承担：合股债务先由合股财产偿还，合股财产不足清偿时，以各合股人的合股协议为据，按比例承担。（六）入股、退股……2、退股。在合作期间双方在一年内不得撤股，乙方强制退股，视为自动放弃分红……（八）财务管理。1、在本美容院任职的股东或股东代表实行工资制，股东或股东代表在上班期间按照本美容院统一制定的工资标准统一支付工资。2、统一财务支出，一方因公事支出必须经另一方股东或股东代表签字确认方可凭票实报实销；私事费用、私人开支、其它股东或股东代表不知情的公事相关费用一律不予报销；公事报销、进、销、存、所有相关业务收入、支出费用做账必须凭原始单据、凭证方可报销做账，账目必须做到日账日清，以备股东随时查阅；股东一日对账目一小查，一周一盘账，一月一结算，一季度一分红……（十）合股的终止及终止后的事项。1、合股因以下事由之一得终止：（1）合伙期届满；（2）全体合股人同意终止合股关系；（3）合股事业完成或不能完成；（4）合股事业违反法律被撤销；（5）法院根据有关当事人请求判决解散。2、合股终止后的事项：（1）即行推举清算人，进行清算；（2）清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物，可作价卖给合股人或第三人，其价款参与分配；（3）清算后如有亏损，不论合股人出资多少，先以合股共同财产偿还，合股财产不足清偿的部分，由合股人按出资比例承担”。协议签订后，汪川花于签订当天通过微信向杨英英转账50000元，杨英英对收到汪川花转账的50000元这一事实无异议。一审另查明，汪川花与杨英英合作经营的项目为馨蕴公司，馨蕴公司设立于2018年9月25日，系自然人独资的有限责任公司，杨英英系该公司的法定代表人。汪川花提交的账目证明2020年4月至7月份期间的营业收入为247858.4元，杨英英和馨蕴公司对此无异议。关于2019年11月至2020年3月期间的营收情况，汪川花、杨英英、馨蕴公司均未提交证据材料。在经营期间内馨蕴公司的经营支出（非购买货物、非押金、非保证金）为：1、2019年12月16日，杨英英向广西巴马瑶草堂生物科技有限公司支付加盟费68800元。2、2019年11月21日，杨英英向联盟鑫城商业管理中心交纳一年物业费12091元，2019年12月4日向联盟鑫城商业管理中心交纳材料施工费2200元。3、2019年11月4日至2020年8月4日期间共向联盟鑫城小区V028号房屋的出租方交纳房租117750元。4、为馨蕴公司的装修支出480000元。5、水电杂费支出88078元。6、员工工资支出135846.5元，以上支出共计904765.5元。综合以上支出与收入，可以认定在合作经营期内馨蕴公司共亏损656907.1元。一审法院认为，本案中汪川花与杨英英系个人合伙关系，个人合伙也就是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，并约定参与合伙盈余分配。而汪川花与杨英英签订的《美容院入股合作协议》是双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照协议约定行使权利。履行义务。按照协议约定，合作经营其为一年，自2019年8月4日至2020年8月4日，汪川花出资50000元，占总股本5％，且约定汪川花不参与经营管理，完全配合杨英英完成工作，在合作经营期满后，合股终止，并应当清算。根据汪川花与杨英英签订的协议之约定，一审法院认为现合作经营期已届满，汪川花要求退伙并无不妥，但在合作经营期内可以认定馨蕴公司产生亏损656907.1元。对于产生的亏损，汪川花应当按照协议约定的股本份额承担的数额为32845元，现合作经营期已届满，杨英英应当向汪川花退还出资款17155元，而退还出资依据的是汪川花与杨英英签订的《美容院入股合作协议》，故馨蕴公司对于退还出资不应承担责任。而关于汪川花主张要求向其支付分红10000元及工资1800元的诉讼请求，根据已查明事实可以认定，在合作经营期内馨蕴公司处于亏损状态，汪川花要求分红无事实依据，而《美容院入股合作协议》也并未约定汪川花的工资情况，故对汪川花要求支付分红和工资的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、杨英英于判决生效之日起十日内退还汪川花出资款17155元；二、驳回汪川花的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1345元，由杨英英负担370元，汪川花负担975元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明：一、杨英英在二审中提交《声明》一份，主要内容为：馨蕴公司为河南省合丽合化妆品有限公司的品牌加盟和运营商,馨蕴公司运营和代理的是河南省合丽合化妆品有限公司旗下的下属品牌公司即郑州市戴昂丝化妆品有限公司出品的戴昂丝系列美容产品包装套盒。该《声明》落款单位分别为：河南省合丽合化妆品有限公司、郑州市戴昂丝化妆品有限公司，并加盖“河南省合丽合化妆品有限公司”、“郑州戴昂丝化妆品有限公司”印章。该《声明》内容及落款处均载明为“郑州市戴昂丝化妆品有限公司”，而加盖的印章是“郑州戴昂丝化妆品有限公司”。二、杨英英在二审中陈述，杨英英专门去找给其安装中央空调及新风系统的店家，要求开具相应票据，但是该店家地址搬迁，且老板联系不上，没有开具票据。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一审判决杨英英退还汪川花出资款17155元是否正确。对此，分析评判如下：一、关于杨英英上诉称汪川花无权要求返还出资款及分红的问题。经查，案涉《美容院入股合作协议》第三条约定：“合股经营期限为1年，自2019年8月4日至2020年8月4日，合同到期如双方合作愉快，经协商可续签。”该协议第十条第1项约定：“合股因以下事由之一得终止：（1）合伙期届满。”合作期满，杨英英与汪川花并未续签合作协议，依据上述约定，双方合作终止。一审法院并未支持汪川花要求向其支付分红10000元及工资1800元的诉讼请求。综上，杨英英上诉称汪川花无权要求返还出资款的理由不能成立，本院不予支持。二、关于杨英英上诉称一审漏算黛昂丝化妆品投资1508640元的问题。（一）二审中，杨英英提交《声明》一份，主要内容为：馨蕴公司为河南省合丽合化妆品有限公司的品牌加盟和运营商,馨蕴公司运营和代理的是河南省合丽合化妆品有限公司旗下的下属品牌公司即郑州市戴昂丝化妆品有限公司出品的戴昂丝系列美容产品包装套盒。该《声明》落款单位分别为：河南省合丽合化妆品有限公司、郑州市戴昂丝化妆品有限公司，并加盖“河南省合丽合化妆品有限公司”、“郑州戴昂丝化妆品有限公司”印章。汪川花对该《声明》不认可。杨英英未提供馨蕴公司与河南省合丽合化妆品有限公司签订的加盟合同或馨蕴公司与郑州戴昂丝化妆品有限公司签订的加盟合同，亦未提供河南省合丽合化妆品有限公司、郑州戴昂丝化妆品有限公司的营业执照、法定代表人证明书、法定代表人身份证，以及河南省合丽合化妆品有限公司系郑州戴昂丝化妆品有限公司股东等证据。且该《声明》内容及落款处均载明为“郑州市戴昂丝化妆品有限公司”，而加盖的印章是“郑州戴昂丝化妆品有限公司”。该《声明》系“郑州戴昂丝化妆品有限公司”出具，其却把自己公司的名称写错，有悖常理。综上，本院对该《声明》不予采信。（二）一审中，杨英英虽提供了向郑州戴昂丝化妆品有限公司支付加盟费用押金及购货费用清单。但该费用清单中载明2019年10月24日现金支付加盟费用押金（不可提货）388000元。如前所述，杨英英并未提供加盟合同等证据，加盟费用押金388000元用现金支付不合常理，而且该388000元系押金，按照常理押金不计入经营成本。（三）根据该费用清单的记载，2019年12月28日、2020年3月21日、2020年4月16日、2020年6月23日、2020年7月22日、2020年8月12日、2020年9月16日、2020年9月28日用现金支付货款70万元，不合常理，且杨英英未提供该70万元现金来源的相关证据。（四）根据案涉《美容院入股合作协议》第三条约定，2020年8月4日双方合作期满。而该费用清单中2020年8月4日之后购货支出共计320580元。（五）即使杨英英或馨蕴公司在2019年8月4日至2020年8月4日期间购货，但杨英英并未提供有效证据证明在上述期间购货的品种、数量及金额，已使用货物的品种、数量及金额，截至2020年8月4日剩余货物的品种、数量及金额。综上所述，一审法院对杨英英主张的黛昂丝化妆品投资1508640元未予采信，并无不当。三、关于杨英英上诉称一审漏算安装中央空调及新风系统花费共计68000元的问题。经查，杨英英在二审中陈述，杨英英专门去找给其安装中央空调及新风系统的店家，要求开具相应票据，但是该店家地址搬迁，且老板联系不上，没有开具票据。杨英英未提供有效证据证明其安装中央空调及新风系统花费共计68000元，且未提供有效证据证明该中央空调及新风系统的正常使用年限以及截至2020年8月4日应当分摊的安装费用数额。故一审法院对杨英英主张的安装中央空调及新风系统花费共计68000元未予采信，并无不当。四、关于杨英英上诉称一审漏算未向装修公司支付的60000元装修尾款的问题。经查，杨英英未提供有效证据证明其已实际支付该60000元装修尾款，且未提供有效证据证明该装修项目的正常使用年限以及截至2020年8月4日应当分摊的装修费用数额。故一审法院对杨英英主张的未向装修公司支付的60000元装修尾款未予采信，并无不当。五、关于一审判决杨英英退还汪川花出资款17155元是否正确的问题。经查，案涉《美容院入股合作协议》第十条第2项约定：“合股终止后的事项：（1）即行推举清算人，进行清算……”2020年8月4日该合作协议期满后，杨英英与汪川花未续签合作协议，也未推举清算人进行清算。在一审中，双方当事人均未提交书面司法鉴定申请，委托鉴定评估机构进行清算。一审法院根据本案查明的事实和证据，判令杨英英退还汪川花出资款17155元，并无不当。综上所述，杨英英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费229元，由杨英英负担。本判决为终审判决。审判长  樊为民审判员  李双双审判员  张培培二〇二一年七月二十九日书记员  关利彭