江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏12民终1223号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：江苏万德玛药业有限公司，住所地江苏省泰州市杏林路********。法定代表人：郭夏，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐云飘，该公司员工。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：上海连立生物科技有限公司，住所地上海市奉贤区四团镇邵厂社区邵厂，住所地上海市奉贤区四团镇邵厂社区邵厂路******LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：王祥伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：樊玲，江苏东晟律师事务所律师。上诉人江苏万德玛药业有限公司（以下简称万德玛公司）因与被上诉人上海连立生物科技有限公司（以下简称连立公司）合同纠纷一案，不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2020）苏1291民初2454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人万德玛公司上诉请求：1.撤销江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2020）苏1291民初2454号民事判决；2.改判驳回连立公司诉讼请求；3.改判连立公司向万德玛公司支付违约金1万元和2万元损失赔偿金；4.判令连立公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实、适用法律错误。《特许终端联合推广协议书》（以下简称《协议书》第八条第十四款规定了万德玛公司应当在连立公司提出申请后两个月内退还保证金的情形，其中第一项约定应当完成本协议要求的销量。但是连立公司并未完成《协议书》附件2和附件3承诺的任务量。根据第十四条第七款规定，连立公司有权扣除保证金。同时，连立公司也未按《协议书》约定按期向万德玛公司提交任何《月产品终端流向表》，协议期满后也未向万德玛公司提交任何相关材料并交接市场工作。即使连立公司是与李文玉通过微信进行销售流向核对，但李文玉无权代表万德玛公司修改合同条款，无权取消连立公司提供《月产品终端流向表》以及终端交接等的合同义务。连立公司同时违反《协议书》第十二条第八款、第十四条第二款、第七款、第九款，因此，万德玛公司无需返还履约保证金，也不存在相关逾期返还的损失。二、连立公司违反《协议书》约定，万德玛公司有权要求连立公司承担相应的违约责任，支付违约金及赔偿损失3万元。《协议书》第十二条第八款规定，连立公司应当每月将《月产品终端流向表》提供给万德玛公司，未按时提交或单次提交虚假流向单，则万德玛公司有权要求连立公司承担违约金1万元，并且万德玛公司保留解除双方合作的权利，而连立公司并未按时提交流向表。根据《协议书》第十四条第二款，协议到期，连立公司应当向万德玛公司交接全部市场资料，如《目标终端档案》、《商业客户档案》等。第十四条第九款规定，协议终止后，应立即把所有与该产品及本协议有关的销售推广印刷品、销售指引、技术咨询数据和其他保密性质的物件交还万德玛公司。但协议期满，连立公司并未主动向万德玛公司交接全部市场资料以及交还相关物件，给万德玛公司造成终端市场断货和其他损失，对于这部分损失，万德玛公司要求连立公司支付2万元作为损失赔偿。因此，连立公司需向万德玛公司支付违约金和损失赔偿金共计3万元。被上诉人连立公司辩称，一、案涉双方之间订立的《协议书》系双方真实意思表示，不存在违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。连立公司依约向万德玛公司支付了履约保证金3万元，在合作期内均按约履行了自己的义务，在期限届满后双方也未续签或者重新签订协议，万德玛公司应按约向连立公司退还保证金。在连立公司提出申请后，万德玛未返还保证金的行为，违反了法律规定，侵害了连立公司的财产权益，万德玛公司应当依约返还保证金并承担逾期返还的利息损失。二、万德玛公司所谓无需返还保证金的上诉理由不成立，关于万德玛公司所谓未完成销量的问题，万德玛公司无论是在双方合作期间，还是协议期满后，直至本案一审起诉前从未表示过连立公司存在销量未完成的情况，也从未对销量完成的情况提出过任何异议，也没有进行过任何考核。如果万德玛公司认为连立公司未按协议完成销量，无论是按照协议约定还是法律规定，都应当早就提出解除合同，终止协议或者主张违约等其他权利，而不是与连立公司一直正常合作且正常结算。关于万德玛公司所谓连立公司未按约向其提交《月产品终端流向表》及协议期满后未向其提交相关材料及交接市场工作的问题，连立公司已在一审中提交了微信聊天记录等证据，充分证明在协议期内双方系通过微信、电话等方式对《月产品终端流向表》进行核对，核对后双方即进行结算。万德玛公司对于该实际履行的交易模式一直是认可的，从未提出任何异议。在协议期届满后，万德玛公司也从未要求连立公司向其交接任何工作和任何工作资料，事实上，万德玛公司除宣传的彩页之外也从未向我方提供过其他资料，且该彩页已经在宣传时发放完毕。万德玛公司要求连立公司承担3万元的违约金的理由不成立。万德玛公司主张3万元违约金无事实和合同依据，就《协议书》约定内容本身而言，仅第十二条第八款约定了违约金1万元，而对于万德玛公司所谓的第十四条第二款、第九款根本未约定需支付违约金或者赔偿金。连立公司也不存在需要支付违约金的前提，再次无论是双方合作期间还是届满后，乃至催要返还保证金的沟通过程中，甚至在发送律师函后万德玛公司也从未表示过连立公司存在违约行为。万德玛公司以其自己提供的格式合同中根本无需连立公司承担的合同附随义务向连立公司主张违约行为，不予返还保证金，其行为不仅明显违背了合同法规定的诚信原则，而且造成了连立公司的诉累，浪费了司法资源。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，万德玛公司的上诉请求依法不成立，请求二审法院驳回上诉。连立公司向一审法院起诉请求：1.万德玛公司返还连立公司履约保证金3万元；2.万德玛公司向连立公司赔偿自2020年9月6日起至实际返还之日止，以3万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期返还损失；3.万德玛公司承担本案诉讼费。万德玛公司一审反诉请求：1.连立公司向万德玛公司支付违约金3万元；2.反诉费用由连立公司承担。一审法院认定事实：2016年8月30日，万德玛公司与连立公司签订《协议》，约定由万德玛公司委托连立公司在约定区域经销有关药品。在经销有效期内，连立公司根据具体需求向万德玛公司指定的供货公司要求发货，万德玛公司指定的供货公司确认后，向连立公司指定地点发货。经销有效期自2016年8月30日始至2019年8月29日。连立公司有义务配合万德玛公司规范市场秩序并进行窜货控制，向万德玛公司交付履约保证金3万元，以确保连立公司严格履行各项约定。在连立公司同时符合如下条件时，万德玛公司应在连立公司提出申请后二个月内退还保证金：（1）完成本协议要求的销量；（2）积极配合万德玛公司的物流管理要求，按期提供真实的商业销售流向单；（3）协议结束后，积极配合万德玛公司完成约定区域内的市场交接工作；（4）连立公司未发生窜货行为；（5）不存在任何因违反本协议而需要向万德玛公司支付违约金的情形；（6）协议期满，且协议约定供货价格不低于万德玛公司标准政策体系的相关价格，并不享受任何特殊奖励。否则，协议到期一年后，连立公司方可申请退还保证金；（7）双方不再有其他需要此笔保证金担保的任何合作，且连立公司没有任何欠款。连立公司须在每月第五个工作日结束前，将上一月度真实的《月产品终端流向表》原件及电子版同时提供给万德玛公司；如未按时提供或单次提供了虚假流向单，则万德玛公司有权要求连立公司承担违约金1万元，并且万德玛公司保留解除双方合作的权利。合同签订当日，连立公司依约向万德玛公司转账支付履约保证金3万元。合同约定的经销有效期届满后，连立公司与万德玛公司未续签协议或有其他合作。2018年12月，连立公司多次通过微信向万德玛公司要求返还履约保证金，万德玛公司员工李文玉回复称：“等老板批复”、“等等呢，不然您直接做口服液的保证金，多退少补，这样最好。简单”、“保证金转口服溶液的保证金”、2019年1月、2019年8月，连立公司再次通过微信向万德玛公司要求返还履约保证金，万德玛公司员工郭波回复称：“这个找李文玉，我没关注”、“退保证金的肯定不在我这，公司政策应该是转贷款，待所有销售完后半年吧”、“最好转贷款最快”、“年前不可能了，公司早封账了”、“年后，3月份最晚，保证金要看机会了，换产品”。2020年8月21日，连立公司向万德玛公司寄送《律师函》，要求万德玛公司于2020年9月5日前向其返还履约保证金。一审庭审中，连立公司提交了连立公司与李文玉微信聊天记录截屏，证明连立公司与万德玛公司通过微信进行销售流向核对。连立公司陈述称，经销期间，双方是通过微信、电话等方式对《月产品终端流向表》进行核对，核对后进行结算。万德玛公司对该实际履行交易模式是认可的，从未有任何异议，双方一直合作至经销期届满。协议期满后，万德玛公司未向连立公司要求交接工作或任何资料，双方亦无工作需要交接。一审法院认为，连立公司与万德玛公司之间签订的《协议书》系双方真实合意，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为合法、有效，双方均应按合同约定履行各自义务。连立公司按约支付万德玛公司履约保证金3万元，在经销期内按约履行了自己的义务，经销期届满后，双方未续签或者重新签订协议，万德玛公司应按约在连立公司提出申请后二个月内退还保证金，万德玛公司未按约退还，在连立公司书面发函的限期2020年9月5日前仍未返还，其行为违反了合同约定，故连立公司要求万德玛公司返还履约保证金3万元及赔偿其利息损失（以3万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年9月6日起计算至实际返还之日止）的诉请，符合法律规定及合同约定,予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。万德玛公司在连立公司多次催要履约保证金的情况下，并未拒绝返还，而是多次推诿或故意拖延，在一审审理过程中，亦未提交证据证明连立公司在履约期间存在违约情形，故对万德玛公司提起的答辩及反诉请求，均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、万德玛公司于判决生效后十五日内返还连立公司履约保证金3万元并赔偿逾期返还的利息损失（以3万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年9月6日起计算至实际返还之日止）；二、驳回万德玛公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费275元，反诉案件受理费275元，合计550元，由万德玛公司负担（连立公司已预交275元，万德玛公司已预交550元，由一审法院向连立公司退还275元）。二审中，连立公司、万德玛公司均未提交新证据。经审理,本院查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点为，连立公司是否存在违约行为。本院认为，本案中，万德玛公司针对连立公司诉请返还履约保证金提出的抗辩以及主张连立公司支付违约金及损失赔偿的诉讼请求均基于连立公司是否存在违约行为。一、关于连立公司应按时提交真实《月产品终端流向表》的问题。《协议书》第十二条第八款约定，连立公司须在每月第五个工作日结束前，将上一月度真实的《月产品终端流向表》原件及电子版提供给万德玛公司，……如连立公司未按时提供或单次提供了虚假流向单，则万德玛公司有权要求连立公司承担违约金1万元，并且万德玛公司保留解除双方合作的权利。经查，案涉双方在协议实际履行过程中，均是双方工作人员通过电子数据核对产品用量及终端流向，万德玛公司根据核对结果向连立公司支付协议款项，连立公司对万德玛公司支付的款项金额无异议，万德玛公司在整个协议履行期间亦未对此方式提出异议。合同一方在实际履行过程中以自己的实际履行行为变更了合同内容而合同相对人又接受这种变更后的履行行为且没有提出异议的，应视为双方当事人协商一致，变更了合同。因此，应当认定连立公司并未违反合同约定。二、关于协议约定销售进度是否达标的问题。《协议书》第十四条第七款约定，如连立公司在销售年度第二季度结束时，未完成规定进度（包括目标终端开发或药品销售）的80%，万德玛公司有权终止本协议，并扣除市场保证金。当事人对自己主张的事实，应当提供证据加以证明。本案中，万德玛公司并未提交相应证据证明连立公司未完成规定进度，亦未提交证据证明在合同履行过程中就销售进度问题提出过异议，故对万德玛公司该上诉理由，本院不予支持。三、关于交接相关市场资料以及返还推广资料的问题。《协议书》第十四条第二款约定，协议到期，连立公司自愿终止协议或万德玛公司不予续约时，连立公司应向万德玛公司交接全部市场资料，如《目标终端档案》、《商业客户档案》等。连立公司称万德玛公司从未要求其制作相关材料，具体客户信息可见于每月进行对账的终端流向材料。从双方每次结算费用的方式和依据来看，应当认定万德玛公司已实际掌握了相关客户资料。《协议书》第十四条第九款约定，协议终止后，连立公司应停止使用……万德玛公司产品的所有标记、广告、文具和其他物品，并立刻把所有与该产品及本协议有关的销售推广印刷品、销售指引、技术咨询数据和其他保密性质的物件交还万德玛公司。连立公司称，万德玛公司仅向其提供了产品宣传彩页，且宣传彩页已经使用殆尽。万德玛公司未提交证明其向连立公司提供过合同项下其他物件的品类和数量，亦未提交证据对损失的发生进行证明。故现有证据不能证明连立公司存在相关违约行为，万德玛公司无权扣减连立公司的履约保证金，根据合同约定，万德玛公司应予返还履约保证金3万元。对于万德玛公司主张违约金及赔偿损失的诉请，基于上述理由，本院亦不予支持。综上，万德玛公司上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费550元，由万德玛公司负担。本判决为终审判决。审判长  严卫东审判员  钱 晖审判员  朱希懋二〇二一年七月五日书记员  王 春