安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终668号 上诉人（原审被告）：慕辉，女，1960年4月13日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 上诉人（原审被告）：王建平，男，1962年7月8日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 上诉人（原审被告）：戴成占，男，1977年2月22日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 上诉人（原审被告）：武庆勇，男，1970年3月24日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 上诉人（原审被告）：李煜，男，1972年10月5日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 五上诉人共同委托诉讼代理人：李良，安徽潮平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒙城县振兴融资担保有限公司,住所地安徽省亳州市蒙城县庄子大道66号。 法定代表人：陶雪，该公司经理。 委托诉讼代理人：蔡星原，该公司员工。 委托诉讼代理人：张华，安徽京奇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒙城县鑫盛种植专业合作社，住所地安徽省蒙城县楚村镇常兴社区。 法定代表人：倪凯。 被上诉人（原审被告）：倪凯，男，1989年2月10日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 被上诉人（原审被告）：李彬，男，1968年5月6日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 上诉人慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜因与被上诉人蒙城县振兴融资担保有限公司（以下简称振兴公司）、蒙城县鑫盛种植专业合作社（以下简称鑫盛合作社）、倪凯、李彬追偿权纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2020）皖1622民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判驳回振兴公司的诉讼请求或发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一审法院据以认定慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜承担连带清偿责任的依据是慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜向振兴公司出具的担保书和签订的反担保合同。从慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜所签订的担保书来看,时间上王建平为2015年9月15日,其余均在2015年11月份签署,另外,慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜在签署担保书的时候,被要求在一份空白的保证反担保合同上签名,就是案涉的《保证反担保合同》,慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜、李彬从来没有一起去共同签署过该合同。作为反担保人的慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜,正常签署名字的应当自己把签字时间写上,这样才能说明所签字时间是2016年6月15日。也就是说,作为从合同的担保书及反担保合同,是在主合同签订之前就签署。作为从合同的担保合同成立时,主合同尚不存在,也就是说所担保的标的债权不存在,担保合同本身应该无效。就算后来重新确定了主债权,也不能让保证合同自然恢复效力。从《保证反担保合同》内容来看,鑫盛合作社向振兴公司申请担保的时间是2015年11月6日,根据蒙政办[2015]10号文件,即《蒙城县人民政府办公室关于印发蒙城县担保资金管理办法的通知》第四部分申请担保的程序来看,初审时间是在3个工作日之内,在7个工作日内提出调查报告,然后由总经理组织召开评审会,再报县保审会及时审批。从2015年11月6日到2016年6月15日,时间长达7个多月,显然违反了县政府文件,更不符合常理,更能证明该合同时间是后来添加的事实。另外,根据文件规定“《同意担保意向书》发出15个工作日内,贷款银行应与振兴公司签订《保证合同》、与鑫盛合作社签订借款合同《借款合同》:担保公司与抵押人(反担保人)签订《抵押担保合同》办理放款手续。”而从本案合同所签订的时间来看,都是在2016年6月15日一天完成,根本不符合客观事实。也能证明该合同时间是后来添加的事实。还有,作为担保合同,应对主合同予以标明,也就是说,作为担保人,对其担保的债权应当予以明晰。但是,从该《保证反担保合同》来看,并没有说明是担保的哪个合同,担保的是哪笔债权,应属约定不明,作为反担保人的慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜不应承担担保责任。一、一审判决违约金错误。1.从振兴公司和鑫盛合作社签订的委托保证合同关于违约金条款的约定来看,明显违法法律规定,应属无效。合同违约应属于对双方所签订的合同(担保合同)的违反,在合同中不能约定一方对另一合同(借款合同)的违约,从而要求对担保合同另一方承担违约责任,明显违反了合同相对性原则,应属于无效。2.即使违约金约定有效,所约定的违约金明显过高,根据《担保法》解释二第二十九条的规定,振兴公司所担保的款项已经得到的清偿,其根据合同又收取了相应担保费用,根本没有任何损失,所约定的担保金额15%的违约金明显过高。3.即使违约金约定有效,根据本案保证合同以及振兴公司的偿还情况,本案所担保是60万元借款以及利息的80%,并非100%。综上,一审法院对违约金的判决错误。二、振兴公司属于违规担保且没有履行相应的监督管理职能。根据振兴公司提供的蒙政办[2015]10号文件,即《蒙城县人民政府办公室关于印发蒙城县担保资金管理办法的通知》,文件关于担保额度有明确的规定,“对单个企业提供的贷款担保额度不超过该企业净资产的50%”,从该合作社的登记来看,其成员出资总额为60万元,从其仅有的具有数据的2016年年度报告来看,其营业额仅为40万元,盈利为5万元。从这里可以看出,振兴公司担保明显违反了该规定,属于违规担保。在文件第七部分,对监督管理进行了明确规定,特别是确保资金专款专用,而本案涉案60万元贷款并没有用于合作社进行经营,而是被倪彬用于工程建设,对于项目资金监管其实非常简单,跟踪资金流向就可以,但是,振兴公司根本就没有履行这一监管职能。从这可以看出,造成60万元贷款无法偿还,振兴公司具有很大的责任。因其存在明显的过错,从而给慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜造成了极大的经济以及精神损失。对慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜的损失应当予以赔偿。三、一审法院适用法律错误。本案慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜和振兴公司、鑫盛合作社之间所签订的是《保证反担保合同》,一审法院在判决中,所使用的法律条款,不适合反担保合同,属于适用法律错误。综上,一审法院认定事实错误,判决违约金不当,振兴公司违规担保,适用法律错误,直接扣划慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜工资侵犯了慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜的合法权利,请二审法院查明事实后,依法改判或发回重审。 振兴公司辩称，1、一审法院认定事实清楚,适用法律正确。慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜对本案提供反担保的事实没有异议，签署时间不一致不影响慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜提供担保的真实意思，在实际操作流程中，鑫盛合作社与振兴公司接洽时，振兴公司就要求鑫盛合作社提供反担保，在取得相关手续的情况下，振兴公司为鑫盛合作社在银行的借款提供担保，因此时间上的差距是正常操作的真实反映。2、一审判决上诉人承担违约责任合法合理，首先慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜承担违约金与担保费是两种不同性质的责任，双方依据委托保证合同和保证反担保的合同约定，慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜为借款人的债务提供担保，担保范围包含鑫盛合作社的违约金。 鑫盛合作社、倪凯、李彬未到庭亦未提交书面答辩意见。 振兴公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还原告代偿本金204149元及利息69570.5元（利息计算至2019年8月15日，后期按照实际逾期天数计算至本息还清为止）。2、判令被告按照双方合同约定的违约责任向原告支付违约金90000元及逾期担保费90000元，共计453719.5元。3、依法判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院查明事实：2016年6月15日，鑫盛合作社与蒙城农村商业银行（以下简称蒙城农商银行）签订流动资金借款合同。合同约定：借款额度为60万元人民币，借款期限为12个月，自2016年6月15日至2017年6月14日；合同约定贷款利率为浮动利率。鑫盛合作社未按约定用途使用借款的，蒙城农商银行自借款被挪用之日起按借款利率上浮100%计收罚息；合同项下贷款逾期的，蒙城农商银行有权自逾期之日起按借款利率上浮50%计收罚息。按月结息，结息日固定为每月的第20日。为获得该笔贷款且保障蒙城农商银行债权的实现，鑫盛合作社申请振兴公司为其提供贷款担保。2016年6月15日，振兴公司（甲方）与鑫盛合作社（乙方）签订委托保证合同，合同第一条约定，乙方向贷款方借用贷款本金60万元，借款期限为12个月。甲方的保证期间为《借款合同》中约定的各债务履行期届满之日起两年（如分期还款，应分别列明）。第二条约定，甲方在其保证范围内承担连带清偿责任。第三条约定，甲方在按照本合同的第二条的约定履行了保证义务代乙方清偿债务后，即取代债权人的地位，有权要求乙方归还甲方垫付的全部款项和自付款之日起的利息以及甲方的其他费用和损失等。第八条约定，对《借款合同》到期乙方未能按《借款合同》约定履行债务，造成甲方不能解除担保责任的，甲方有权要求乙方支付以本合同规定的担保金额的15%计算的违约金，若因此给甲方造成损失且上述违约金不足以赔偿的，甲方有权要求乙方另行支付相应的赔偿金。2016年6月15日，振兴公司与蒙城农商银行签订保证合同，合同约定：保证方式为连带责任保证，本合同的保证范围为主合同项下债权本金(币种)人民币60万元的80%及相应利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、乙方实现债权与担保权利而发生的费用。2016年6月15日，振兴公司（甲方）、鑫盛合作社（乙方）、慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜、李彬（丙方）签订保证反担保合同，合同第二条约定：丙方向甲方提供反担保的范围包括：1、甲方为乙方担保的借款本金；2、上述款项在得到乙方或丙方清偿前产生的利息、违约金、罚金及追偿费用。无论何种原因，如乙方未按借款合同约定履行到期债务（包括因乙方违约而由贷款人宣布提前到期的债务），而由甲方代为偿还借款的，丙方同意甲方直接划扣本人的工资履行偿还义务，或丙方自接到甲方通知之日起5个工作日之内主动履行偿还义务。2016年6月15日，鑫盛合作社、倪凯向振兴公司作出不可撤销反担保保证书，保证内容：“1、保证严格履行借款合同，按时归还银行贷款本息，并支付因未按时归还银行贷款本息所发生的逾期违约金、赔偿金、滞纳金等。2、本公司愿以全部所拥有财产作为反担保抵押给贵公司，如未能履行还款责任，本公司将放弃一切抗辩权，并确认贵公司有权处置全部财产，无条件承担还款责任。3、公司法定代表人承诺：个人承担连带责任。”慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜、李彬另分别向振兴公司出具担保书，自愿用本人的县财政统发工资为鑫盛合作社办理贷款提供担保，内容为:如借款单位（人）到期不能归还贷款本息，在你单位承担保证责任后，同意你单位要求蒙城县财政局从工资中扣划偿还你单位为借款人清偿的贷款本息。贷款到期后，鑫盛合作社未能按期偿还贷款本息。蒙城农商银行于2017年6月30日扣划振兴公司保证金483978.8元。截至2020年6月30日，慕辉已偿还振兴公司80663.13元,王建平已偿还振兴公司80663.13元,戴成占已偿还振兴公司80663.13元,武庆勇已偿还振兴公司72391元,李彬已偿还振兴公司21000元,李煜已偿还振兴公司80663.13元,尚欠代偿款余额67935.28元。 一审法院认为，一、鑫盛合作社与振兴公司签订了委托保证合同，振兴公司与蒙城农商银行签订了保证合同，鑫盛合作社与蒙城农商银行签订了借款合同，振兴公司、鑫盛合作社、反担保人慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜、李彬签订了反担保合同，上述合同均是各方当事人真实意思表示，合法有效。因鑫盛合作社未按时偿还贷款本息，振兴公司作为借款合同的保证人已为鑫盛合作社偿还其银行贷款本息483978.8元，振兴公司对前述483978.8元及利息享有向鑫盛合作社追偿的权利，扣除慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜、李彬已偿还的416043.52元，振兴公司要求鑫盛合作社偿还垫付款67935.28元及利息的诉讼请求，予以支持，利息应从振兴垫付贷款之日即2017年6月30日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息。二、振兴公司与鑫盛合作社委托保证合同约定，鑫盛合作社未履行或完全履行委托保证合同约定的其他义务，振兴公司有权要求鑫盛合作社支付以本合同规定的担保金额的5%计算的违约金，鑫盛合作社没有按照合同约定偿还振兴公司已经代偿的本息，已构成违约，鑫盛合作社应当支付违约金600000元×0.15=90000元。振兴公司要求支付逾期担保费90000元的诉讼请求,依据不足,不予支持。三、慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜、李彬向振兴公司出具的担保书和签订的反担保合同明确约定承担连带责任，但对保证期间没有约定，该保证期间为振兴公司履行担保责任之日起六个月，振兴公司代为偿还贷款之日为2017年6月30日，慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜、李彬对2017年6月30日扣划振兴公司483978.8元的保证期间为2017年6月30日至2017年9月30日，振兴公司于2017年8月开始向慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜、李彬主张权利，慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜、李彬应对483978.8元－416043.52元=67935.28元承担连带清偿责任，但慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜、李彬在担保书中自愿用本人的县财政统发工资为鑫盛合作社提供反担保，此约定说明慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜、李彬承担连带责任的方式是用工资履行偿还义务，故慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜、李彬应在工资范围内承担连带保证责任。倪凯作为鑫盛合作社的法定代表人承诺承担连带保证责任，意思表示真实，倪凯应承担连带保证责任。慕辉、王建平、戴成占、武庆勇辩称不应承担还款责任的诉讼请求，没有依据，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、蒙城县鑫盛种植专业合作社于本判决书生效后20日内偿还蒙城县振兴融资担保有限公司67935.28元及利息（利息自2017年6月30日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至还清款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、蒙城县鑫盛种植专业合作社于本判决书生效后20内支付蒙城县振兴融资担保有限公司违约金120000元；三、倪凯对上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜、李彬对上述第一项、第二项债务在工资范围内承担连带清偿责任，慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜、李彬承担连带清偿责任后有权向蒙城县鑫盛种植专业合作社追偿；四、驳回蒙城县振兴融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8106元，由蒙城县鑫盛种植专业合作社、倪凯负担。 本院二审期间，双方均未提供新证据，本院对一审采信的证据及认定的事实予以确认。二审另查明：截至2021年1月31日，慕辉已偿还振兴公司80663.13元,王建平已偿还振兴公司80663.13元,戴成占已偿还振兴公司80663.13元,武庆勇已偿还振兴公司88061.5元,李彬已偿还振兴公司21000元,李煜已偿还振兴公司80663.13元,共计偿还431714.02元。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：上诉人是否应当承担担保责任；违约金是否应当支持，数额计算是否有误；一审适用法律是否错误。 本案中，对于慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜在《担保书》、《保证反担保合同》上以反担保人的名义签字的事实，各方当事人均不持异议。在本案《保证反担保合同》中的保证人签名真实的情况下，慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜以其在签署担保书的时候在一份空白的保证反担保合同上签名，担保在前，主合同在后为由,主张担保合同无效，本院不予支持，慕辉等人应在《保证反担保合同》约定的范围内承担保证责任。 2016年6月15日，振兴公司与蒙城农商银行签订保证合同，约定本合同的保证范围为主合同项下债权本金(币种)人民币60万元的80%及相应利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、蒙城农商银行实现债权与担保权利而发生的费用。同日，振兴公司与鑫盛合作社签订委托保证合同，约定对《借款合同》到期鑫盛合作社未能按《借款合同》约定履行债务，造成振兴公司不能解除担保责任的，振兴公司有权要求鑫盛合作社支付以委托保证合同规定的担保金额的15%计算的违约金。振兴公司作为借款合同的保证人已为鑫盛合作社偿还其银行贷款本息483978.8元，振兴公司有权依照委托保证合同的约定，要求鑫盛合作社支付担保金额的15%计算的违约金，即72596.82元（483978.8元×15%）。同日，振兴公司、鑫盛合作社、慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜、李彬签订保证反担保合同，约定慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜、李彬向振兴公司提供反担保的范围包括：振兴公司为鑫盛合作社担保的借款本金；上述款项在得到鑫盛合作社或慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜、李彬清偿前产生的利息、违约金、罚金及追偿费用，因此慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜、李彬对上述违约金应当承担连带给付责任。一审按照借款本金60万元的15%计算违约金有误，本院依法予以纠正。 对于慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜、李彬已按月偿还的钱款，在执行时应予扣除。因双方没有约定偿还顺序，应按先偿还利息，再抵充本金的方式按期扣除。本案系振兴公司基于保证合同承担保证责任后，向反担保人予以追偿的追偿权纠纷，贷款用途并非案涉借款合同的主要条款，并不影响合同主体要件的合法有效性。慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜上诉称振兴公司属于违规担保且没有履行相应的监督管理职能，给其造成损失应承担赔偿责任，依据不足，本院不予支持。另，案涉《保证反担保合同》属《中华人民共和国担保法》范畴，一审法院依据《中华人民共和国担保法》的相关规定作出裁判并无不当。 综上所述，慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省蒙城县人民法院（2020）皖1622民初472号民事判决； 二、蒙城县鑫盛种植专业合作社于本判决书生效后20日内偿还蒙城县振兴融资担保有限公司483978.8元及利息（利息自2017年6月30日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至还清款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），在执行时扣除慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜、李彬等已偿还的利息及本金。 三、蒙城县鑫盛种植专业合作社于本判决书生效后20日内支付蒙城县振兴融资担保有限公司违约金72596.82元； 四、倪凯对上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜、李彬对上述第一项、第二项债务在工资范围内承担连带清偿责任，慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜、李彬承担连带清偿责任后有权向蒙城县鑫盛种植专业合作社追偿； 五、驳回蒙城县振兴融资担保有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费4059元，由慕辉、王建平、戴成占、武庆勇、李煜负担2435.4元，由蒙城县振兴融资担保有限公司负担1623.6元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张贝贝 审 判 员 罗 胜 审 判 员 王肖红 二〇二一年七月二日 法官助理 周 薇 书 记 员 韩苗苗