安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终988号 上诉人（原审被告）：中铁二十四局公司集团有限公司，住所地上海市静安区会文路**，统一社会信用代码913100001322024481。 法定代表人：朱赤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周子熠，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨求文，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淮南市泰金矿山机械配件有限公司，住所地安徽省淮南市大通区宫集乡宫集村，统一社会信用代码91340400591401382F。 法定代表人：段传军，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代表人：邵春连，潘集区田集街道法律服务所法律工作者。 原审被告：中铁二十四局公司集团安徽工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海工业园区纬二路北轻工园A型厂房**，统一社会信用代码91340100149860850E。 法定代表人：李士军，该公司经理。 委托诉讼代理人：周子熠，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨求文，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 上诉人中铁二十四局公司集团有限公司（以下简称中铁二十四局公司）因与被上诉人淮南市泰金矿山机械配件有限公司（以下简称淮南泰金公司）、原审被告中铁二十四局公司集团安徽工程有限公司（以下简称中铁二十四局安徽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市潘集区人民法院(2021)皖0406民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案受理后，依法组成合议庭,于2021年05月27日公开开庭进行了审理。上诉人中铁二十四局公司的委托诉讼代理人周子熠、被上诉人淮南泰金公司法定代表人段传军、委托诉讼代表人邵春连、原审被告中铁二十四局安徽公司的委托诉讼代理人周子熠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中铁二十四局公司上诉请求：1.请求撤销（2021）皖0406民初8号民事判决第一项；2.请求依法改判驳回淮南泰金公司全部诉讼请求或发回重审；3.本案一、二审案件受理费、鉴定费、保全费等均由淮南泰金公司承担。事实与理由:一审判决认定事实错误、适用法律错误。具体如下:一、《路基及管涵工程施工合同》及《合同清单》已于2019年11月20日签订并成立,一审判决称“合同成立的依据不足”“原被告应认定未签订施工合同”属于认定事实错。因一审判决依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法典）时间效力的若干规定》第一条第二款之规定,故本上诉状采用民法典施行前的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定.“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第三十七条规定:“采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”第八条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护”。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第一条规定:“当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。”1.一审已查明,淮南泰金公司自2019年5月23日进场施工,至2019年10月底施工结束。2019年11月20日,淮南泰金公司和中铁安徽公司在《路基及管涵工程施工合同》及《合同清单》上签字并盖章,淮南泰金公司对签字和印章的真实性不持异议,合同和清单内容是淮南泰金公司的真实意思表示。2.合同签订前,淮南泰金公司的施工行为已经结束,中铁二十四局公司和中铁安徽公司对此予以接受,并于2019年11月20日以书面合同书形式对淮南泰金公司施工的合同内工程量和工程价款予以确认,合同已经成立。二、诉讼中不存在“施工行为无效”的概念,《合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定的均为“施工合同无效”的情形。施工合同无效的前提是当事人之间确已签订施工合同。一审判决以淮南泰金公司无相应资质为由认定施工合同无效,但同时又认定合同“未签订”“未成立”,显然自相矛盾,证明一审判决也认可《路基及管涵工程施工合同》及《合同清单》确已签订并成立。三、一审判决对双方告提交的同一证据的认定结果截然相反,属于认定事实错误。1.一审法院对双方均提交的《工程验工计价审批表（合同内）》、《合同内项目计价汇总表》认定不同，相互矛盾。2.根据泰金公司提交的证据和自认，可知淮南泰金公司已经自认双方确定了单项工序的单价,也认可双方对其施工的工程量和价款进行核对,且该单价、工程量、价款与《路基及管涵工程施工合同》及《合同清单》的约定完全相符。另外,淮南泰金公司2020年7月24日自制《工程量（价）计算说明》中对应单价也与《合同清单》约定单价一致,且淮南泰金公司自己计算并主张的工程总价款也仅为1486081.07元,证明《路基及管涵工程施工合同》及《合同清单》是淮南泰金公司的真实意思表示,《鉴定报告》的鉴定结论远远超出淮南泰金公司实际完成工程量和应得工程价款,不应作为双方结算依据。在此有力证据面前，一审法院却作出与该证据相反的认定。四、一审判决在工程价款核算中的事实认定错误和法律适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。第十九条当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。1.一审法院准许鉴定错误,本案不应当进行鉴定。首先,淮南泰金公司在2019年10底施工结束退场后,其明知已于2019年11月20日与中铁安徽公司签订了《路基及管涵工程施工合同》及《合同清单》,对已完工程量、单价、总价款进行了明确约定。其次,双方均认可2020年1月18日《工程验工计价审批表（合同内）》、《合同内项目计价汇总表》的真实性。鉴于上述合同和验工计价表均发生在淮南泰金公司施工结束退场后,后续也不可能再有新增工程量和工程价款,该计价应当视为双方对工程价款的结算达成协议。在这种情况下,一审法院准许淮南泰金公司的鉴定申请,既没有必要,也违反司法解释的规定,鉴定费用应由淮南泰金公司自行承担。2.一审判决依据《鉴定报告》核算工程价款错误。《鉴定报告》工程价款的计算依据的是施工图纸和相应定额规定,而淮南泰金公司并非完全按照施工图纸施工,且双方在《合同清单》和《验工计价表》中对单价有明确约定,不应按市场定额确定单价,《鉴定报告》不应作为工程款计价依据。3.在《合同清单》和《验工计价表》明确约定了3%石灰土、5%石灰土单价的情况下,一审判决强行采纳《鉴定报告》中3%石灰土、5%石灰土按市场定额价计算而来的工程价款,属于认定事实错误。《合同清单》明确约定,3%石灰土（仅计掺灰、拌和）单价17.58元／ｍ、5%石灰土（仅计掺灰、拌和）单价22.63元／ｍ,均为含材料费单价。《验工计价表》对该单价予以确认。《招标文件》也明确路基掺灰处理包括石灰的购置、运输、消解、拌和及有关辅助作业等一切有关费用。国家现行行业标准《公路工程预算定额（上册）》中的“路基填土掺灰”工序预算定额也是包含生石灰材料的单价。一审法院却强行认定《验工计价表》中约定的3%石灰土、5%石灰土单价为不含生石灰材料的单价,而采纳《鉴定报告》中3%石灰土单价45.02元／ｍ、5%石灰土单价66.38元／ｍ3,接近双方约定价格的三倍,仅此两项即多计算50余万元工程款。4.一审判决以“中铁二十四局公司、中铁二十四局安徽公司又没举证有争议部分长度10米工程施工事项非原告完成”为由,认定淮南泰金公司有权主张《鉴定报告》有争议部分长度10米的工程造价,属于认定事实错误。第一,《合同清单》和《验工计价表》中根本不存在所谓的争议10米工程量,如果存在该10米,淮南泰金公司不可能在签订《合同清单》和《验工计价表》时不提出任何异议。第二,中铁二十四局公司提交的2019年5月23日2张现场照片,淮南泰金公司对真实性无异议,且该照片在一审庭审时得到淮南泰金公司证人段某的确认。该照片能清晰反映,在淮南泰金公司进场施工前,中铁二十四局公司已经施工至鱼塘西边界,与段某证言“只干到鱼塘西口边”能够相互印证,不可能存在争议10米工程量。第三,一审法院胡乱分配该项举证责任,违反法律规定。对于是否存在争议10米以及淮南泰金公司是否施工了争议10米,显然应当由淮南泰金公司举证证明,其提交的设计文件Ｓ3-1、挖淤泥排水数量表Ｓ3-2-9与所谓的争议10米毫无关联。5.一审判决对《鉴定报告》中非淮南泰金公司施工部分,仅“酌情扣减20%”,其余80%均计入淮南泰金公司工程款,且对中铁二十四局公司已堆放的2650ｍ回填土对应的工程款亦未予以扣减,属于认定事实错误。第一,《合同清单》和《验工计价表》中根本不存在淮南泰金公司施工清表土、清表土后借土回填、借土回填（路肩）等工程量,如果存在,淮南泰金公司不可能在签订《合同清单》和《验工计价表》时不提出任何异议;同时,《合同清单》、《验工计价表》中3%石灰土和5%石灰土之和与借土填方量的差额2650ｍ即为中铁二十四局公司已经堆放的回填土的工程量。第二,中铁二十四局公司提交的2019年5月23日2张现场照片能清晰反映,在淮南泰金公司进场施工前,中铁二十四局公司已在淮南泰金公司施工范围内（鱼塘南侧,与段某的证言能够相互印证）堆放大量回填土（即2650ｍ）,而清表土是借土回填之前的工序,已由中铁二十四局公司自行完成,故不存在淮南泰金公司施工清表土、清表土后借土回填、借土回填（路肩）的工程量。五、一审判决未考虑《路基及管涵工程施工合同》及《验工计价表》约定的付款比例及质保义务,属于认定事实错误。1.根据合同6.1条和6.2条的约定,验工计价后按70%支付工程进度款,竣工验收合格后支付至95%,其余5%作为质量保证金。且需遵循“先开票、后付款”原则。《验工计价表》也明确付款比例为70%。因案涉项目尚未竣工验收合格,在淮南泰金公司开具增值税专用发票的前提下,淮南泰金公司也仅有权要求支付70%的工程进度款。淮南泰金公司至今未开具任何发票,未达到付款条件,中铁二十四局公司、中铁安徽公司有权暂不予支付。2.淮南泰金公司于2019年10月底施工结束退场,案涉工程2020年4月28日通车,即使按照2年缺陷责任期,质保金返还期也尚未届满,显然应当扣除5%质保金。3.根据合同7.1.4条的约定,缺陷责任期内发生任何质量问题,在通知淮南泰金公司后3日内不处理的,中铁安徽公司有权扣除所有质保金。2020年1月8日,淮南泰金公司施工的路基出现塌方,中铁安徽公司立即通知淮南泰金公司,其法定代表人段传军到现场查看塌方情况,但拒绝保修。中铁安徽公司自行维修共产生费用26543.53元,应由淮南泰金公司承担。综上,一审判决认定事实错误、适用法律错误,请求二审查明案件事实,依法支持中铁二十四局公司的上诉请求。 淮南泰金公司辩称，中铁二十四局公司长期拒不支付淮南泰金公司工程款，违反诚实信用原则。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审依法法院驳回上诉，维持原判。 中铁二十四局安徽公司未陈述意见。 淮南泰金公司向一审法院起诉请求：1.依法判令中铁二十四局公司、中铁二十四局安徽公司支付工程款1973174元,逾期付款利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率,自2019年10月31日起计算至被告实际支付时止;2.本案诉讼费用(含鉴定费用)由中铁二十四局公司、中铁二十四局安徽公司承担。 一审法院认定事实如下：2019年5月23日，淮南泰金公司经中铁二十四局公司淮南淮上淮河公路大桥IV标段项目部同意，进入该标段K18+55至K18+186路段，被要求按照设计的标准进行施工，淮南泰金公司施工中，该项目部安排了施工技术和施工管理人员，对淮南泰金公司施工数量却没有现场确认，双方也未签订施工合同，但双方认可淮南泰金公司施工了淮南淮上淮河公路大桥IV标段K18+55至K18+186路段路基及管涵工程、淮南淮上淮河公路大桥IV标段孟郢村道路绿化带处运土回填115.20立方米,运土回填单价40元/立方米,计款4608元施工事项。2019年10月底，淮南泰金公司施工结束。施工结束后，淮南泰金公司交付二十四局安徽公司的技术员汪礼佳《路基及管涵工程施工合同》及《中铁二十四局公司淮南淮上淮河公路大桥工程项目IV标路基、管涵工程合同清单》，欲与二十四局安徽公司补签劳务性质的施工合同，《路基及管涵工程施工合同》主要内容：合同数量及段落均为暂定数量和长度，最终以检测合格的现场实际完成的施工图数量为准；本合同承包方式按照单项工序类别，采用固定单价包干承包方式，由乙方（原告）在甲方（二十四局安徽公司）指导下承担上述所有单项工序劳务施工；《中铁二十四局公司淮南淮上淮河公路大桥工程项目IV标路基、管涵工程合同清单》主要内容系原告施工的工程价款946660.64元的明细，该合同清单中，明确备注，含材料费及单价均为含税单价，工程量为暂定工程量，具体结算按照实际完成并经甲方（二十四局安徽公司）认可的数量为准等内容。二十四局安徽公司收到该合同后截止2020年4月26日仍未与淮南泰金公司签订。2020年1月18日二十四局安徽公司在《工程验工计价审批表（合同内）》及《合同内项目计价汇总表》中，对淮南泰金公司已施工工程确认部分工程价款946660.46元，但仍未支付工程价款，后中铁二十四局公司、中铁二十四局安徽公司均以施工合同尚未签订，既未与淮南泰金公司核算施工工程价款，也未支付工程款。2020年7月24日，淮南泰金公司提起诉讼，(2020)皖0406民初2069号案件诉讼中，双方仅一致认可淮南泰金公司施工淮南淮上淮河公路大桥IV标段K18+55至K18-186段路基及管涵施工及原告施工中增加清淤1100m³和该项施工单价10元/m³，其余施工工程价款，因双方未提供施工合同，对淮南泰金公司施工总工程量、分项施工工程量和分项施工单价（除增加清淤1100m³外），双方既未提交共同认可的施工工程量及施工单价，中铁二十四局公司、中铁二十四局安徽公司也未提交记录淮南泰金公司已施工的工程量。淮南泰金公司申请工程价款鉴定，中铁二十四局公司、中铁二十四局安徽公司拒绝工程价款鉴定，但一审法院为查明事实，依淮南泰金公司申请，依法委托安徽华安工程造价咨询有限公司对案涉工程路段相关内容及工程造价进行评估鉴定。鉴定中，经鉴定机构主持，双方对淮南泰金公司施工路段进行了勘察，确定了无争议长度和有争议长度，其中有争议长度系现场勘察记录时中铁二十四局公司、中铁二十四局安徽公司否认淮南泰金公司已施工10米长度。2020年12月4日出具了《皖华安咨鉴字(2020)278号鉴定报告》，鉴定结果为：1、淮南泰金公司施工的淮南淮上淮河公路大桥IV标段K18+55至K18-186段测量路中长度117米、路北长度126.25米（无争议长度），路基及管涵工程造价1791284元(含税价)；2、道路有争议部分长度10米，涉工程造价120855元（含税价）。该鉴定报告中，鉴定机构已对双方在鉴定中存在的质疑，分项进行了答复。2020年12月16日，淮南泰金公司又对《皖华安咨鉴字(2020)278号鉴定报告》提出异议，认为鉴定报告中《无争议部分计价汇总表》遗漏“3%石灰土（清淤处）”1018m³，遗漏金额45830.36元；遗漏“清表后3%石灰土”293.65m³，遗漏金额13220.12元，合计59050.48元，并付施工时掺3%石灰土照片佐证。2020年12月21日，鉴定机构出具《鉴定报告补充说明》答复，《华安咨鉴字(2020)278号鉴定报告》中的《无争议部分计价汇总表》并非遗漏3%石灰土，因诉讼资料《合同内项目计价汇总表》没有证据证明该两处掺3%石灰土。现附上的掺3%石灰土施工照片是否为清淤处、清表处的施工，由法院裁定，如裁定予以计算，则无争议部分相应增加造价56427元[45830+13220-（1018+293.65）×5%×40]。2020年12月22日，淮南泰金公司申请撤诉。2021年1月4日，淮南泰金公司再次提起诉讼。诉讼中中铁二十四局公司、中铁二十四局安徽公司提交了淮南泰金公司于2019年11月20日签字签章的、二十四局安徽公司签章及靳占英代表二十四局安徽公司签字（无日期）的《路基及管涵工程施工合同》，但未举证该合同已通知淮南泰金公司该合同已经签署并将该合同已交付淮南泰金公司。另查明，案涉工程系中铁二十四局公司经淮南市重点工程建设管理局中标并承包施工的淮南淮上淮河公路大桥IV标段项目K18+60至K26+681.11路段中的部分工程。中铁二十四局公司中标并承包施工期间，靳占英系中铁二十四局公司在该路段项目总工，其子公司二十四局安徽公司参与了其承包工程的施工。淮南泰金公司施工案涉工程既无公路建设施工资质，也无建筑施工劳务承包资质，其施工的案涉工程，已于2020年4月28日，正式通车并投入使用。再查明，2021年1月5日本案诉讼中，经淮南泰金公司诉讼保全申请，本院依法冻结中铁二十四局公司银行存款1973174元。 一审法院归纳本案争议焦点：一、淮南泰金公司与中铁二十四局公司、中铁二十四局安徽公司施工合同是否签订；二、案涉工程价款如何核定；三、谁应承担给付工程款责任。针对本案争议焦点一，一审法院认为，淮南泰金公司施工案涉工程期间，双方确未签订施工合同，工程结束后，淮南泰金公司确已交付二十四局安徽公司《路基及管涵工程施工合同》及《中铁二十四局公司淮南淮上淮河公路大桥工程项目IV标路基、管涵工程合同清单》欲与二十四局安徽公司补签施工合同，二十四局安徽公司收到该合同后未与原告签订，2020年1月18日二十四局安徽公司在交付原告的《工程验工计价审批表（合同内）》及《合同内项目计价汇总表》中，对淮南泰金公司已施工工程确认部分工程价款946660.46元，仅在工程款数字上与《中铁二十四局公司淮南淮上淮河公路大桥工程项目IV标路基、管涵工程合同清单》相同，但两者在文件形式、内容上差异较大，不能视为双方的合同意愿一致，且截止2020年4月26日双方仍未补签施工合同及中铁二十四局公司、中铁二十四局安徽公司长期确以施工合同尚未签订为由，既未与淮南泰金公司核算施工工程价款，也未支付工程款。诉讼中，中铁二十四局公司、中铁二十四局安徽公司虽提交了淮南泰金公司与二十四局安徽公司均已签章的《路基及管涵工程施工合同》及《中铁二十四局公司淮南淮上淮河公路大桥工程项目IV标路基、管涵工程合同清单》，但该合同成立的依据不足，因此，双方应认定未签订施工合同。针对本案争议焦点二，一审法院认为，淮南泰金公司既无公路建设施工资质，也无建筑施工劳务承包资质，中铁二十四局公司、中铁二十四局安徽公司无论哪方准许淮南泰金公司承建施工案涉工程，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条的规定，淮南泰金公司的施工行为均依法无效。虽然其施工行为无效，由于淮南泰金公司施工工程已交付使用，淮南泰金公司应当享有相应的工程价款。诉讼中，因双方仅淮南泰金公司施工中增加清淤1100m³及淮南淮上淮河公路大桥IV标段孟郢村道路绿化带处运土回填115.20立方米的工程价款未存争议，其余施工工程价款，应依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，参照《皖华安咨鉴字(2020)278号鉴定报告》及《鉴定报告补充说明》确定相应工程价款。即有争议长度10米的工程价款120855元，在淮南泰金公司施工范围且按照施工图纸应依法认定淮南泰金公司实际施工所得；《皖华安咨鉴字(2020)278号鉴定报告》中《无争议部分计价汇总表》是否遗漏“3%石灰土（清淤处）”1018m³，遗漏金额45830.36元；遗漏“清表后3%石灰土”293.65m³，遗漏金额13220.12元，合计59050.48元问题，因中铁二十四局公司、中铁二十四局安徽公司在淮南泰金公司施工前，确实在淮南泰金公司无争议施工路段中的清表施工事项的施工现场遗留有黄土，但中铁二十四局公司、中铁二十四局安徽公司不能举证证明遗留的黄土数量，为公平起见，本院在淮南泰金公司无争议施工路段中的清表施工事项中3%石灰土工程量酌情扣减20%为宜，即“清淤处、清表处”漏算的3%石灰土工程造价应为45141.6元[45830+13220-（1018+293.65）×5%×40]×80%。《华安咨鉴字(2020)278号鉴定报告》中的《无争议部分计价汇总表》对应“借土回填（清淤处）”、“清表后借土回填”施工事项价款，也应当对应酌情扣减20%，即“借土回填（清淤处）”应为32576元（1018×40×80%），“清表后借土回填”应为9396.8元（293.65×40×80%）。因此，无争议长度工程造价参照《皖华安咨鉴字(2020)278号鉴定报告》及《鉴定报告补充说明》应为1825933.4元[1791284-（40720+11745）+（32576+9396.8）+45141.6]。诉讼中，双方认可的淮南泰金公司施工中增加清淤1100m³的工程价款已包含在鉴定报告的无争议施工长度工程造价中，对此不再重复核算；淮南淮上淮河公路大桥IV标段孟郢村道路绿化带处原告运土回填115.20立方米，计款4608元施工事项工程价款，双方无争议，应视为淮南泰金公司应得工程价款。综上，淮南泰金公司应得工程价款核定为1951396.4元（1825933.4+120855+4608，含税价）。诉讼中，中铁二十四局公司、中铁二十四局安徽公司不认可鉴定报告有关有争议长度的施工造价及“清淤处、清表处”漏算的3%石灰土工程造价应为淮南泰金公司享有、以及认为淮南泰金公司施工的路基存在施工质量问题，应承担维修损失26543.53元，证据不足，不予支持。针对本案争议焦点三，一审法院认为，中铁二十四局公司、中铁二十四局安徽公司虽极力主张《路基及管涵工程施工合同》效力，但一审法院已认定该合同尚未成立及淮南泰金公司的施工行为系违法施工，故中铁二十四局公司、中铁二十四局安徽公司认为淮南泰金公司系依据与二十四局安徽公司签订的《路基及管涵工程施工合同》发生的施工行为，也应不成立。淮南泰金公司系经中铁二十四局公司淮南淮上淮河公路大桥IV标段项目部同意，施工该标段K18+55至K18+186路段路基及管涵工程，中铁二十四局公司应当承担给付淮南泰金公司工程价款责任。二十四局安徽公司作为中铁二十四局公司下属下属子公司，仅是参与施工其上级公司的中标工程，淮南泰金公司施工中，该公司工作人员与上级公司人员混同管理原告施工，形成中铁二十四局公司淮南淮上淮河公路大桥IV标段项目部准许淮南泰金公司施工工程、二十四局安徽公司介入违法转包原告施工工程、上述项目部负责人又以二十四局安徽公司名义审查转包工程合同，造成案涉工程施工的混乱现象，对形成该案纠纷，二十四局安徽公司应负有一定过错。诉讼中，淮南泰金公司要求二十四局安徽公司承担付款责任，二十四局安徽公司也未否认自己应承担付款责任，但因二十四局安徽公司在案涉工程中的参与施工地位，故不应承担付款责任；另外中铁二十四局公司、中铁二十四局安徽公司又主张即使应当付款，也仅应支付应付工程款的70%，由于淮南泰金公司施工案涉工程已实际交付并使用，该辩解，不予支持；另外，淮南泰金公司主张的利息损失，淮南泰金公司施工行为无效，且淮南泰金公司对施工行为无效也负有过错，其主张不予支持；淮南泰金公司另主张的本案诉讼费用负担主张，因本案诉讼，需要淮南泰金公司预付的案件受理费、鉴定费、诉讼保全费等合理支出，一审法院应以该案纠纷实际，合理确定各自负担数额。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院关于《适用时间效力若干规定》第一条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条、第十六条第一款、第十九条、第二十六条，最高人民法院关于《适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、中铁二十四局公司集团有限公司给付淮南市泰金矿山机械配件有限公司工程款1951396.4元，于判决生效后十日内一次付清；二、驳回淮南市泰金矿山机械配件有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22559元，鉴定费95600元，诉讼保全费5000元，合计123059元，中铁二十四局公司集团有限公司负担122000元，淮南市泰金矿山机械配件有限公司负担1059元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：淮南泰金公司与中铁二十四局公司、中铁二十四局安徽公司建设工程施工合同纠纷一案，淮南泰金公司曾于2020年8月4日向淮南市潘集区法院提起诉讼，潘集区法院在审理过程中，于2020年10月12日依法委托安徽华安工程造价咨询有限公司对案涉路基及管涵工程进行工程造价鉴定。2020年12月4日安徽华安工程造价咨询有限公司作出淮南淮上淮河公路大桥IV标段K18+55至K18+186段路基及管涵工程造价鉴定报告（皖华安咨鉴字（2020）278号），此后，淮南泰金公司于2020年12月22日向一审法院申请撤诉。一审法院于同日作出(2020)皖0406民初2069号民事裁定，准许淮南市泰金矿山机械配件有限公司撤诉。淮南泰金公司又重新向一审法院提起诉讼，一审法院于2021年1月4日立案受理本案。其他认定事实同一审一致。 本院归纳本案二审争议焦点为：1.本案是否订立合同；2.一审法院对案涉工程款的认定是否正确。 针对上述争议焦点，本院分析评判如下： 关于争议焦点一，本院认为，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或其他形式。本案中，双方当事人虽然没有签订书面合同，但淮南泰金公司经中铁二十四局公司淮南淮上淮河公路大桥IV标段项目经理同意，进入该标进行施工，这是双方相互磋商的结果，双方实际上订立了口头合同，故中铁二十四局公司上诉认为双方之间施工合同成立的上诉理由成立，本院依法予以支持，一审法院认定双方未订立合同不当，本院依法予以纠正。 关于争议焦点二，依法成立的合同，合同当事人应当遵守。本案中，淮南泰金公司根据约定，对案涉工程进行施工且已完工交付使用，中铁二十四局公司应当向淮南泰金公司支付案涉工程价款。 关于案涉工程价款支付依据的问题。淮南泰金公司与中铁二十四局在施工前虽然没有签订书面的施工合同，但是双方已经实际口头达成了施工合议，淮南泰金公司进行了实际施工，且工程完工并已交付使用，中铁二十四局应当向淮南泰金公司支付案涉工程价款。在施工完毕以后，淮南泰金公司向中铁二十四局提交了合同文本，要求与中铁二十四局补签合同，并在补签合同所附《路基、管涵工程合同清单》上注明了其施工的工程项目及价款，故该合同明为补签合同，实际上应当是淮南泰金公司要求向中铁二十四局申请结算工程价款的结算行为。中铁二十四局在收到合同后，迟迟不予答复确认，但在本次诉讼中，中铁二十四局最终签字予以了认可，可以视为双方对工程价款最终达成了结算协议。淮南泰金公司认为，其向中铁二十四局发出邀请签订书面合同的行为，属于要约，对方迟迟不予答复，说明对方对签订合同的要约不予承诺。此后，中铁二十四局在合同上签字的行为，应当视为新的要约，该要约并未送达淮南泰金公司，补签书面合同的行为无效。本院认为，在签订书面合同之前，双方实际上已经达成了口头上的协议，合同已经成立，不存在再次要约、承诺问题，该行为不符合法律对于要约和承诺的相关规定，对淮南泰金公司的该项辩解意见，本院不予采纳。 关于工程价款支付方式的问题。上诉人中铁二十四局公司上诉认为，根据合同6.1条和6.2条的约定,验工计价后按70%支付工程进度款,竣工验收合格后支付至95%,其余5%作为质量保证金，因案涉项目尚未竣工验收合格,本案未达到付款条件问题。经查，案涉工程并未签订书面施工合同，因此，中铁二十四局公司要求按照“书面合同”约定履行支付工程款义务的上诉请求无依据，本院不予支持。案涉工程已实际交付使用，中铁二十四局公司应当支付工程价款。中铁二十四局公司上诉认为淮南泰金公司施工的路基存在施工质量问题，应承担维修损失26543.53元，但其未提交相关证据予以证明，故本院不予支持，其可在提交相关证据后另行主张。 关于双方存在争议的施工项目问题，本院归纳如下：1、淮南泰金公司施工的工程中3%、5%的石灰土是否包含材料价款问题。经查，淮南泰金公司提交给对方确认的《路基、管涵工程合同清单》，3%、5%的石灰土单价，注明为“含材料费”，单价分别为17.58和22.63元。中铁二十四局公司项目负责人汪礼佳提交给淮南泰金公司确认的《合同内项目计价汇总表》标注为3%、5%的石灰土单价为（仅计掺灰、拌和），单价与淮南泰金公司报价相同。中铁二十四局公司投标文件《投标报价和工程量清单》第200章“路基”3%、5%石灰土报价为仅计掺灰、拌和，报价分别为28.20元/立方米和38.98元/立方米。综合以上证据，可以看出，中铁二十四局公司投标时3%、5%石灰土报价为不含材料价，报价分别为28.20元/立方米和38.98元/立方米，而中铁二十四局公司分包给淮南泰金公司的3%、5%的石灰土单价分别为17.58和22.63元，如果认为该单价包含材料价，则与承包单位和业主所签的大合同明显相悖，同时也与市场报价明显不符。综上，本院认定，案涉施工项目3%、5%石灰土施工项目报价应当为不含材料价格。2、关于是否存在争议10米工程量问题。经查，淮南泰金公司提交给对方确认的《路基、管涵工程合同清单》和中铁二十四局公司项目负责人汪礼佳提交给淮南泰金公司确认的《合同内项目计价汇总表》均未提到争议10米工程量，鉴定机构确定的“合同外”施工工程量也没有争议10米工程量，中铁二十四局公司对此也不认可，淮南泰金公司认为其施工了争议10米工程量，因其未能提供相关证据予以证明，本院不予认可，其可在提交相关证据后另行主张。 综上，淮南泰金公司施工工程价款为：1、双方无争议的施工工程量，按照双方认可《路基、管涵工程合同清单》进行结算工程价款，具体为：（1）借土填方472269.25元；（2）挖淤泥9263.80元；（3）圆管涵83630.82元；（4）税金85199.46元。小计650363.33元；2、存在争议的工程量，按照鉴定意见进行结算工程价款。具体为：（1）3%石灰土550396.51元；（2）5%石灰土285029.75元。小计835426.26元；3、合同外施工工程价款按照鉴定意见进行结算，价款为167223.45元；4、中铁二十四局公司认可应当结算的115.2立方米土方运输费用4608元。上述款项合计1657621.04元，应当由中铁二十四局公司支付给淮南泰金公司。 综上所述，中铁二十四局公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省淮南市潘集区人民法院(2021)皖0406民初8号民事判决； 二、中铁二十四局公司集团有限公司给付淮南市泰金矿山机械配件有限公司工程款1657621.04元，于本判决送达后十日内付清； 三、驳回淮南市泰金矿山机械配件有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22559元，鉴定费95600元，诉讼保全费5000元，合计123059元，中铁二十四局公司集团有限公司负担117859元，淮南市泰金矿山机械配件有限公司负担5200元；二审案件受理费22363元，由中铁二十四局公司集团有限公司负担18263元，淮南市泰金矿山机械配件有限公司负担4100元。 本判决为终审判决。 审判长  桂华雷 审判员  王元元 审判员  李 侠 二〇二一年七月二十六日 书记员  许小玄 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。