陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕04民终1463号 上诉人（原审被告）：陕西明珠建筑配套工程有限责任公司,住所地：陕西省西安市高陵区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX949E。 法定代表人：邱慧，系公司总经理。 委托诉讼代理人：唐天喜。 委托诉讼代理人：赵兰，陕西天之娇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西明珠家居产业有限公司，住所地：陕西省西咸新区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX9426。 法定代表人：贺建军，系公司总经理。 委托诉讼代理人：冯晨，男。 委托诉讼代理人：杜梅，女。 原审第三人：王瑶，女，1973年2月12日生，汉族，住西安市高陵县，公民身份号码：62282XX********。 上诉人陕西明珠建筑配套工程有限责任公司（简称明珠配套）因与被上诉人陕西明珠家居产业有限公司（简称明珠家居）、原审第三人王瑶建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院（2020）陕0423民初2326号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭对案件进行了审理。上诉人明珠配套的委托诉讼代理人唐天亮及赵兰，被上诉人明珠家居的委托诉讼代理人冯晨及杜梅，原审第三人王瑶均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人请求：撤销陕西省泾阳县人民法院（2020）陕0423民初2326号民事判决书，将本案发回重审。事实及理由如下：1、一审判决第三人退还上诉人明珠家居产业有限公司的三套房产，超过诉讼请求，程序严重违法。一审审理过程中，上诉人就本案所涉工程申请鉴定，一审法院不予许可，程序严重违法。被上诉人委托恒瑞公司出具的咨询意见仅是被上诉人单方委托，即便就是双方委托，一方不认可该咨询意见，也有权申请鉴定。故一审判决应予撤销。2、一审判决认定事实错误，判决依据的审核报告书是无效的，一审判决应当予以撤销。该报告书虽是上诉人和被上诉人2018年1月5日共同委托的，但受托的恒瑞公司应当在2018年2月10日前出具报告书，该单位没有在约定时间内完成，委托已经失效。该报告书出现严重的程序问题，从未向上诉人送达过该报告书，该报告书不能约束上诉人。从恒瑞公司的工商登记信息可以得出，恒瑞公司无权出具鉴定结论，其出具的只是咨询意见。该咨询意见不能作为上诉人与被上诉人结算的依据。被上诉人提交的报告书中的审定单为无效审定单，恒瑞公司并没有经过现场勘查，审核结果不符合实际。上诉人虽然在该审定单上盖章，并没有签注意见，也没有认可该审定单的内容。同时被上诉人应当向上诉人支付的空调、电梯预付款，一审判决未予查证和处理。 被上诉人答辩认为一审判决事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 原审第三人王瑶同意上诉人的上诉意见。 被上诉人明珠家居在一审的诉请为：1、请求判令被告返还原告已超付的工程款1060646.62元。2、返还原告原点家居建材城A区43048、43049号房以及M楼10005号房共价值2896832元，并配合办理过户手续，承担由此产生的一切费用。3、本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院经审理查明：2016年9月26日，原、被告签订《精品陶瓷商城西区施工合同》，约定将原告位于陕西省泾阳县XX镇XX村XX路的精品陶瓷商城西区装饰工程发包给被告，工期146天。合同约定：1、合同为固定综合单价合同，合同总价43600000元。2、计价方式及结算：2.1采用固定综合单价合同，工程量及工作内容增减按现场实际发生的量进行结算。2.2合同总价的确定，按乙方（被告）报价48710220.56元的基础上下浮14.6%。2016年12月30日原、被告就以房屋抵付工程款事宜签订《合同书》。2017年3月1日，被告向原告出具关于房屋转让的说明，要求将用于抵付工程款的房屋过户给王瑶，办理相关变户登记手续。随后，明珠家居依据约定，将涉案房产变户登记在王瑶名下。2017年5月5日被告向原告出具承诺书，承诺请求原告提前支付进度款，将抵付工程款并办理过户的精品陶瓷城西区铁路沿线10002、10003、10004的房产证提前交付被告由其进行抵押贷款并用该款推进项目施工。同时按照工程进度履行先前达成的抵铺合同义务。2018年1月5日原、被告达成会议纪要，一致同意解除双方签订的《精品陶瓷城西区施工合同》，并决定共同委托第三方鉴定工程决算。当日，双方签署“工程造价审核委托书”，共同委托陕西恒瑞项目管理有限公司就被告已施工完成的涉案工程量进行审核及结算。2018年12月26日，陕西恒瑞项目管理有限公司向原、被告出具恒瑞建审[2018]753号关于陕西明珠家居产业有限公司精品陶瓷城西区装饰工程结算审核的报告，对涉案工程量审定金额为9114083.38元。2019年9月17日明珠家居向本院申请诉前财产保全，本院于2019年9月17日作出（2019）陕0423财保51号民事裁定书，裁定查封明珠配套过户到王瑶名下位于中国原点新城产区的商铺四套。原告明珠家居交纳保全申请费5000元。 另查明：王瑶系明珠配套股东之一。 一审法院认为：本案的焦点：一是对明珠配套为明珠家居建设的精品陶瓷城西区装饰工程款的确认，二是明珠家居是否多付工程款，三是王瑶是否应当退房。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中明珠家居与明珠配套共同委托陕西恒瑞项目管理有限公司就被告已施工完成的涉案工程量进行审核及结算，该公司确认明珠配套所做工程的工程款为9114083.38元，双方接收报告后没有提出异议，诉讼中提出该报告所做出的工程款结论少算漏算工程量，请求重新鉴定的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。其提出是受到以给房为由的欺诈，违心接受报告结论的主张，亦不能成立。因为对施工款的筹措是其自身事务，与明珠家居无关。故本院确认明珠配套完成的涉案工程款是9114083.38元。明珠配套在请求明珠家居变户涉案房产时，出具的承诺书中已经明确表明了涉案房产的总价值为13065097.5元，明珠家居也以此将涉案房产按明珠配套的要求转户登记在王瑶名下。因此明珠家居实付工程款是13065097.5元，多付工程款3951014.12元（13065097.5-9114083.38）。本案中，涉案房产是因抵债转户的，其价值超出债务范围，理应返还，王瑶作为明珠配套的股东，对此应当是明知的，也没有提出善意占有的证据，其不予退还房产理由不能成立，本院不予支持。由此产生其与明珠配套的民事法律关系，本案不予论处。明珠家居在诉讼中请求明珠配套退还多付的工程款及XX居XX城XX区XX、XX房XX楼XX号房共价值2896832元本院予以支持，退还的金额应扣除退还房产的价格2896832元为1054182.12元（3951014.12-2896832）。 综上所述，遂判决：一、由陕西明珠建筑配套工程有限责任公司于判决生效后三十日内退还陕西明珠家居产业有限公司超付工程款1054182.12元。二、由王瑶退还陕西明珠家居产业有限公司原点家居建材城A区43048、43049号房以及M楼10005号房产，并配合办理过户登记。 二审中，上诉人提交以下证据： 第一组：陕西恒瑞项目管理公司工商登记信息。证明：该公司没有鉴定资格，其出具的报告书没有法律效力。被上诉人一审提交的审核报告根本不是鉴定书，只是咨询意见。 第二组：2016年10月29日会议纪要。证明目的：双方在合作开始时，已将总价下调200万元；被上诉人一审提交的审核报告又将总价下调，不符合双方的约定，也不符合工程的事实。 第三组：1、工商服务业统一收款收据及结算单；2、材料入库单及转账记录；3、原点西陶瓷城通风材料审批单及收货单。证明：一审被上诉人提交的审核报告中漏算、少算了很多项目，对上诉人极为不公，不能作为定案依据，被上诉人应当向上诉人支付漏算和少算项目的费用。 被上诉人对此质证意见为:三组证据并不符合新证据的规定，其中第一组证据证明了恒瑞公司具有工程造价咨询业务，出具的鉴定意见符合该法律规定的咨询意见。第二、三组证据不符合证据的规定故不予质证。 第三人王瑶对上诉人提交的证据的真实性认可。 二审中，为查明双方工程造价审核过程，法庭向陕西恒瑞项目管理有限公司进行了联系，要求其对涉案的项目审核情况进行说明。陕西恒瑞项目管理有限公司向法庭出具了情况说明，其要点为：本案造价审计过程，明珠家居和明珠配套均参与，审计过程程序完整，双方在恒瑞公司参与下对工程量核对不少于三次，共同核对统一意见后三方对本工程的审定结果进行了盖章确认。审减的原因一是施工单位提供的部分工程量有误，而是结算书中提供的综合单价没有严格依据当时施工单位提供的投标文件中的综合单价进行，三是部分材料的主材价高于投标时的报价等。 二审另查明：一审判决书中关于王瑶的身份定为第三人，但在2020年11月13日的庭审记录中，显示王瑶身份为被告，并记载被上诉人明珠家居明确提出对王瑶的诉请。 还查明：2017年5月5日，上诉人向被上诉人出具承诺书，承诺请求被上诉人提前支付进度款，即将抵付工程款并办理过户的精品陶瓷城西区铁路沿线10002、10003、10004的房产证提前交付上诉人由其进行抵押贷款并用该款项按承诺推进项目工程施工。同时按照工程进度履行先前达成的抵商铺合同书。如上诉人未兑现承诺，被上诉人有权要求上诉人重新将抵付工程款房屋中的A区43048、43049及M楼10005、10006、10007号房重新过户至被上诉人名下。 本院认为：一审判决认定的本案的三个争议焦点正确，上诉人现提出上诉，其中最核心的问题是一审法院按照陕西恒瑞项目管理有限公司出具恒瑞建审[2018]753号关于陕西明珠家居产业有限公司精品陶瓷城西区装饰工程结算审核的报告，认定涉案工程造价金额为9114083.38元是否正确？ 关于该报告形成过程，上诉人提出自己没有参与，在被上诉人的诱导下盖了公司印章，该解释并不合常理也与事实不符。上诉人与被上诉人共同委托陕西恒瑞项目管理有限公司进行工程造价审核，该机构具有工程造价咨询的资质。针对双方争议核心的工程造价，上诉人不可能受到被上诉人的诱导，在明知该造价数额存在巨大差距的情况下而在最终结论报告上盖章确认。上诉人在二审提出该工程存在漏算、少算的情形，导致了大概五百万左右的差额，其认为是被上诉人向陕西恒瑞项目管理有限公司提交的审计资料不全。但从该报告中可以看出，提交给陕西恒瑞项目管理有限公司的初始造价金额为14853133.77元，最终审定金额为9114083.38元，差距就是五百万左右。该情况说明提交给审核单位的审计资料就是按照上诉人最初主张的数额提交的，审核单位审计后进行了核减，对该核减，上诉人曾盖章表示认可。现审计单位说明了核减的原因和审核过程，对该审核结论，应认定为有效。 上诉人违背诚实信用原则，否认共同委托以及共同确认结论的事实，提出工程造价鉴定的申请不应支持，其认为该审核报告不能采信的主张应予以驳回。一审法院以审核结论为依据，认定应当归还的款项数额正确。 上诉人作为本案诉讼中与第三人王瑶相独立的诉讼主体，其在第三人王瑶没有提出上诉的情况下提出一审判决王瑶责任承担属于超诉请判处情形显示出双方之间的紧密关系，但其无权代王瑶提起上诉。据查，被上诉人在一审已经提出了对王瑶的诉请，王瑶持有房屋并非基于自身与被上诉人之间的流转关系，而是基于上诉人与被上诉人之间2016年12月30日的合同书。尽管房屋过户到王瑶名下，但上诉人在2017年5月5日出具承诺在没有完成进度时将返还房屋，该行为表明作为上诉人公司股东的王瑶对该涉案房产的占有属于替上诉人的代持。故在上诉人明确承诺在符合条件时返还且被上诉人在本案诉讼中对其提出诉请的情况下，王瑶负有退还涉案房产并配合办理过户手续的义务。王瑶在本案二审中曾否认其签收一审民事判决书，但在法庭核对一审民事判决书的送达回证时又承认其签字属实。因此，一审判处王瑶承担责任后其并未上诉，亦可视为其对一审民事判决书的认可。 综上，一审判决基本事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31285元由上诉人明珠配套承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇二一年六月三十日 书记员  赵茜儒 —1—