北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终7460号上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉竞越科技有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区金融港一路7号光谷智慧园1号楼605室。法定代表人：李明德，总经理。委托诉讼代理人：李俊良，男，1984年7月15日出生，汉族，武汉竞越科技有限公司员工，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：姜兵，广东普罗米修（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：众诚至信（北京）科技有限公司。法定代表人：谢大兰，总经理。委托诉讼代理人：陈正全，男，1978年8月8日，汉族，众诚至信（北京）科技有限公司职员，住北京市通州区。委托诉讼代理人：田凤素，北京市中治律师事务所律师。上诉人武汉竞越科技有限公司（以下简称竞越公司）因与被上诉人众诚至信（北京）科技有限公司（以下简称众诚公司）合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初17238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。竞越公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回众诚公司的一审全部诉讼请求，支持竞越公司的反诉请求；2.一、二审诉讼费用由众诚公司负担。事实和理由：1.原审判决认定事实不清，部分事实认定错误。对于短信类型认识不清。根据《企业短信信息服务业务协议》（以下简称业务协议）第三条第一款“短信类型：行业短信”之规定，对短信类型己作出明确限定，应为行业短信。中华人民共和国工业和信息化部令第31号《通信短信息服务管理规定》第三十七条规定：“端口类短信息，是指短信息服务提供者利用自有端口或者行业类应用端口发送的短信息。商业性短信息，是指用于介绍、推销商品、服务或者商业投资机会的短信息。”本案中业务协议所约定的行业短信属端口类短信息，而众诚公司所发送的营销短信属于商业性短信息，众诚公司所发短信类型、内容均违反了业务协议之约定。由于对短信类型认识不清，导致众诚公司发送违法/违规短信的事实未予以认定。业务协议第一条第2款明确约定：“甲方使用乙方的集团短消息通道提供业务时：1)信息内容中不得包含政治敏感词及不健康内容等违法/违规的短信业务”。另，工信部《通信短信息服务管理规定》第十八条、第十九条对于短信息的发送要求作出明确规定：“短信息服务提供者、短信息内容提供者未经用户同意或者请求，不得向其发送商业性短信息……”“短信息服务提供者、短信息内容提供者用于发送业务管理和服务类短信息的端口，不得用于发送商业性短信息。”故，众诚公司未经用户同意或请求擅自使用竞越公司短消息通道发送商业性短信息，属于发送违反部门规章的短信，即业务协议所约定的违法/违规短信。对于原审判决认定业务协议未明确约定“不得发送没有报备签名及非法篡改短信的技术参数”的事实认定错误。首先，原审判决对于非法篡改短信的技术参数与发送没有报备签名短信之间的关系理解存在偏差，二者为手段与结果的关系，不是并列行为关系。其次，原审判决对于短信签名的概念认识不清，中国移动通信有限公司2015年发布的《中国移动集团短彩信业务管理办法》第5.3条“企业签名是指集团客户的单位名称或品牌名称等信息……都必须添加企业签名。”、第11.2条“稽核内容1.一致性稽核：在业务办理过程中……未超出所申请的业务类型发送信息”的规定，对企业签名的概念及要求均作出了解释。再次，工信部《通信短信息服务管理规定》第十二条明确规定：“短信息服务提供者提供端口类短信息服务，应当要求短信息内容提供者提供真实身份信息，并进行查验和登记。”众诚公司所发送的违规短信均未提供上述合法手续。最后，业务协议第二条第三款第4)项载明：“乙方需保障提供给甲方的短信通道具备如下属性：4)是否报备签名：报备签名，一个扩展号可多个签名”。业务协议已明确约定竞越公司提供的短信通道具备报备签名的属性，且根据《中国移动集团短彩信业务管理办法》第5.5.条的规定，该报备签名未经过运营商审批通过是不能更改的。但众诚公司在2019年11月7日至11月11日期间，通过非法技术手段篡改竞越公司报备信息，发送未经竞越公司报备签名短信的行为既违反了运营商的管理规定，亦违反了工信部部门规章的规定，自然更违反了业务协议之约定。对于合同解除方式为协议解除认定错误。根据业务协议第一条第二款“如因甲方原因造成乙方通道关停或造成乙方损失的，乙方有权单方解除本协议，终止向甲方提供平台服务，并要求甲方承担由此产生的直接责任。”之规定，基于众诚公司上述违约的事实，业务协议的解除应为约定解除，于众诚公司收到竞越公司邮寄的《合同解约函》之日即2020年4月19日解除。关于运营商邮件所载明的12月份的678条数据费用不应计入服务价款认定错误。由于众诚公司的违约行为导致短信通道被运营商关闭，但此时移动代理服务器的短信平台接口仍在众诚公司处，众诚公司通过非法手段，私自发送了12月的678条短信。上述短信是众诚公司未经允许私自发送，亦属于违规及违约行为，且此数据费用已计入竞越公司与运营商之间的结算费用，则理应计入众诚公司应支付的短信服务费用。2.证据认定与审核不够客观、全面，存在主观臆断。原审判决认为双方就短信通道进行沟通过程中，竞越公司未明确告知过是由于众诚公司原因造成的短信通道关闭；双方沟通过程中，竞越公司愿意提供解决方案，且没有明确拒绝众诚公司的退款要求，仅称是运营商不退款。原审判决以此作为不认定众诚公司违约的理由，表明原审判决忽略重要证据，存在主观臆断，没有事实及法律依据。首先，原审判决将纠纷产生后竞越公司是否明确告知作为众诚公司是否违约的标准，没有事实及法律依据。众诚公司是否违约应当以协议约定及事实为基础。况且，竞越公司所提交微信聊天记录、《关于武汉竞越科技有限公司码号106575376501关停及相关处理告知函》以及《合同解约函》等证据均可证实众诚公司违约行为是造成短信通道关闭的原因，但原审判决视而不见。其次，根据竞越公司提交的2020年2月、3月全部微信聊天记录，可证实竞越公司确有尝试过为众诚公司提供其他解决方案，但由于众诚公司自身业务量无法达到要求，未能成功。竞越公司只是本着维护友好合作关系的目的，出于积极解决问题的态度，与众诚公司协调寻找解决办法，并不能改变众诚公司违约的事实，也不能代表竞越公司放弃追究众诚公司的违约责任。最后，竞越公司称运营商不予退款，既是对于事实的客观陈述，也是对众诚公司退款要求的委婉拒绝。原审判决不能因竞越公司拒绝的不够直接，而主观认为竞越公司认可众诚公司的违约行为，更不能认为竞越公司接受众诚公司的退款要求。众诚公司辩称，同意一审判决，不同意竞越公司的上诉请求和理由。双方合同几次约定了投诉率问题，在微信记录沟通过程中，都有沟通签名报备的事情，履行了签名报备的义务。微信聊天记录中竞越公司员工也认可行业短信很容易认定为营销短信的事实，在我公司一审中提交的证据第13页，竞越公司员工李俊良认可可以发营销短信，竞越公司在知晓工信部文件情况下，诱导众诚公司发营销短信，但是众诚公司并没有违反合同约定。微信沟通中，竞越公司没有告诉我公司发营销短信导致短信通道被关闭的事实，一审中双方都同意解除合同。竞越公司通过邮寄的方式解除合同，不产生解除合同效力。竞越公司在2019年11月13日之后没有提供短信服务，一审没有记录该段时间费用是正确的。因为竞越公司存在违约收取服务费，对于没有提供服务的部分费用应该退还。运营商不退还竞越公司的款项，不构成竞越公司不退还众诚公司的费用合理理由。综上，我公司请求维持一审判决，驳回竞越公司上诉请求。众诚公司向一审法院起诉请求：1.判令法院解除众诚公司与竞越公司签订的《企业短信信息服务业务协议》；2.竞越公司返还众诚公司服务费3128483.08元，保证金100000元及滞纳金（滞纳金以3128483.08元为基数，按每天百分之一的标准。自2020年1月1日起计算至实际给付之日止）；3.竞越公司向众诚公司开具871516.92元服务费发票；4.竞越公司支付众诚公司律师费200000元；5.本案诉讼费由竞越公司承担。竞越公司向一审法院反诉请求：1.众诚公司承担竞越公司被清零账户余额2471564.304元，被留存保证金500000元；2.众诚公司承担竞越公司经济损失1543094.725元；3.众诚公司支付竞越公司律师费100000元；4.诉讼费由众诚公司承担。一审法院认定事实：2019年5月17日，竞越公司作为甲方与中国移动通信集团山东有限公司烟台分公司（以下简称中国移动烟台分公司）作为乙方签订《MAS集团短彩信业务协议》一份及相关附件和补充协议，约定乙方为甲方提供基于移动代理服务器的集团短信、集团彩信业务、MAS集团短彩信业务。2019年9月23日，上述双方再次签订补充协议一份，其中载明有：甲方承诺每月发送量至少达到1亿条。2019年10月31日，众诚公司作为甲方与竞越公司作为乙方签订业务协议一份。该业务协议载明有以下内容：合作内容：1、甲方有使用企业短信服务（集团短消息服务）平台向用户、会员发送短消息的需求。2、乙方作为移动通信增值业务运营商，面向企事业客户提供开放、有偿的企业短信服务。……一、甲方的义务和权利。……2、甲方使用乙方的集团短消息通道提供业务时：1）信息内容中不得包含政治敏感词及不健康内容等违法/违规的短信业务；2）甲方需保障客户投诉率不超过运营商要求（即万分之0.4）。如因甲方原因造成乙方通道关停或造成乙方损失的，乙方有权单方解除本协议，终止向甲方提供平台服务，并要求甲方承担由此产生的直接责任。……二、乙方的义务与权力。1、乙方为甲方提供甲方直连运营商的短信发送服务，配合甲方连通运营商服务器的通讯线路，维护线路的稳定并提供相关技术协议标准及接口标准。2、乙方需维护好运营商关系，协助保证业务的发送情况正常。因运营商导致甲方的短信无法向用户传输的，乙方须及时解决。乙方无法解决的服务中断，乙方须及时协调相关运营商或相关的其他第三方。3、乙方需保障提供给甲方的短信通道具备如下属性：1）……，4）是否报备签名：报备签名，一个扩展号可多签名……。4、乙方应积极再申请1-3条10657号码备用，并承诺尽快提供自有1069的8位号码为甲方提供服务。……三、自费标准如下：1、短信类型：行业短信；结算方式：预付费，按终端用户成功接收数量核算计算；短信单价按：0.02元/条计算。上述单价的具体价格及支付、交款方式：甲方按0.02元/条预充值短信条数到乙方在运营商相关服务账户。按自然月，次月乙方配合甲方完成与运营商的上月发生业务对账及结算。乙方需在次月15日前，完成开具足额的合法有效的增值税专用发票（税率6%，内容：信息服务费），并快递给甲方。2、甲方在协议签订之日起3个工作日内，将首次采购款人民币200万元及保证金10万元一次性全额支付给乙方。甲方每次连续金额不少于人民币50万元。每次购买时，通过微信、QQ、短信、邮件、电话或者其他方式通知乙方，并支付充值款，提供转账金额凭证，乙方需于1个工作日内为甲方充值，并反馈转账给运营商凭证。……9、甲方开票信息：单位名称：众诚至信（北京）科技有限公司，开户行：民生银行北京丽泽商务区支行，银行账户：×××，电话：184XXXXXXXX税号：91110105MA006FLK8P，地址：北京市西城区白广路4、6号8幢四层421，开票类型：增值税专用发票。……五、违约责任。任何一方未履行本协议项下的任何一个条款均被视为违约。一方在收到对方的具体说明违约的书面通知后，如确认违约行为实际存在，则应在十日内对违约行为予以纠正并书面通知对方，如认为违约行为不存在，则应在十日内向对方提出书面异议或说明，在此情况下，甲乙双方可以就此问题进行协商，协商不成的，按本协议争议条款解决，违约方应承担因自己的违约行为而给守约方造成的全部经济损失（包括但不限于律师费、诉讼费等）。……七、对于因为本协议履行而发生的争议，双方可协商解决，协商不成的，任何一方均可将争议提交北京市西城区人民法院通过诉讼解决。八、协议的生效、变更、终止、延长及解释。本协议有效期自2019年10月28日起，至2020年10月27日止。合同到期后，双方如无异议，则有效期自动顺延。对于本协议未尽事宜，甲乙双方可签订补充协议或以附件形式对合同中的有关问题做出补充、说明、解释。本协议的附件和补充协议为本合同不可分割的一部分，与本协议具有同等法律效力。2019年10月31日及11月4日，众诚公司通过其尾号为2783的中国民生银行账号向竞越公司尾号为0201的账号汇款210万元及200万元用于支付上述合同款项。庭审中，众诚公司向法院提交了经过公证的双方工作人员2019年11月3日到2020年2月28日的微信聊天记录，欲证明众诚公司依约支付了服务费，合同无法继续履行的原因是因为竞越公司无法按照合同约定开通短信发送通道。竞越公司对聊天记录的真实性认可，并称在其履行合同过程当中，其向众诚公司提供的通道关闭了，竞越公司要给众诚公司提供一个新的解决方案，而11月25日双方的聊天记录就是向众诚公司提供新的解决方案。该新方案为：竞越公司去找新的代理商，让新的代理商提供新的通道给众诚公司使用，但是因为移动运营商新的政策原因，我们没有代理权限，所以提供不了新的通道了。众诚公司称2019年10月31日到2019年11月12日，短信业务是正常发送的，后来就无法正常发送了，无法正常发送的原因不清楚，后来众诚公司一直与竞越公司沟通，是否能将业务恢复，如果恢复不了的话，是否能够按照合同的约定无条件退款给众诚公司。2020年2月28日，双方就协商不一致的情况下，竞越公司告知众诚公司再找新的解决方案。上述聊天记录中有2018年2月28日，众诚公司职员陈正全与竞越公司职员李俊良的微信聊天记录，该聊天记录显示有以下内容：陈：因为长时间不能跑量，公司给我这边的压力比较大，希望能尽快将未消耗的款项先退回给众诚。如果后面再有合作机会，再重新来。具体的细节情况大家都知晓，也请都互相体谅、理解。李：运营商不退。在申请通道。竞越公司对上述聊天记录的真实性表示认可。关于上述微信聊天内容，众诚公司解释称在双方合作过程中通道关闭，于是众诚公司和竞越公司协商，按照协议约定的话，如果是竞越公司不提供通道的情况下，是需要给众诚公司退还预付款的，但是竞越公司推说是运营商不退，然后竞越公司再给众诚公司申请新的通道，竞越公司以此为由，未退还预付款。竞越公司在庭审中对众诚公司的陈述表示认可。2020年3月30日，中国移动通信集团山东有限公司烟台分公司政企客户部向竞越公司发送《关于武汉竞越科技有限公司码号106575376501关停及相关处理告知函》（以下简称关停告知函），载明：贵司前期与我公司签署集团短彩信业务合同，申请106575376501码号端口，订购我公司短信套餐包，用于行业短信发送。基于合同约定，如果甲方端口发送超业务范围内容、营销广告类等信息，立即进行关停。2019年11月，由于贵司违约，擅自篡改短信签名，违规发送营销短信，导致短信端口被上级管理部门封停，并对我公司进行处罚，根据合同约定，因贵公司违约导致的经济损失由贵公司承担，产生的套餐费用正常收取，以观后效，特此告知。同日，中国移动通信集团山东有限公司烟台分公司政企客户部还向竞越公司发送《关于同意10680618端口业务延期告知函》（以下简称延期告知函）一份，载明：因受新冠肺炎影响，结合武汉当地实际复工复产的政策情况，为支持武汉竞越科技有限公司快速恢复业务，经报公司领导办公会决定同意端口10680618履行的原端口106575376501业务指标延期至2020年6月30日。特此函告。2020年4月15日，竞越公司向众诚公司发出《合同解除函》一份，载明：根据2019年10月30日贵司与竞越公司签署的《企业短信信息服务协议》第一条第2款第一项“信息内容中不得包含政治敏感词及不健康内容等违法/违规的短信业务”“如因甲方原因造成乙方通道关停或造成乙方损失的，乙方有权单方解除本协议，终止向甲方提供平台服务，并要求甲方承担由此产生的直接责任”。以及合同条款：第二条第3款第四项“是否报备签名：报备签名，一个扩展号可多签名”。现因你方违反合同约定，在2019年11月7日至2019年11月11日，运营商邮件通报共计661条短信签名违规。因贵司违规发送未报备签名短信，导致我司短信通道被关停，对我司业务产生巨大损失。我司依照协议内容，解除双方所签订的《企业短信信息服务业务协议》，同时我司保留向贵司提出经济赔偿的权利。以上内容，特此函达。众诚公司于2020年4月19日签收了该函件。庭审中，众诚公司、竞越公司一致确认自2019年11月13日起，竞越公司便无法再向众诚公司提供短信通道的服务，众诚公司、竞越公司亦同意解除本案所涉的业务协议，但众诚公司主张解除时间为本案的起诉时间即2020年5月21日，竞越公司主张解除时间为众诚公司签收解除函的时间即2020年4月19日。庭审中，众诚公司向法院提交了一份经过公证的“发送情况统计”的网页截屏，欲证明自2019年10月31日至2019年11月12日，欲证明竞越公司共计为众诚公司成功发送短信43575484条，竞越公司认为该统计是众诚公司单方面在其系统上统计的结果，因系统计数有迟延，对上述数据不予认可。竞越公司同时提供了运营商向其发送的电子邮件的截图予以证明其为众诚公司提供的短信发送量为2019年11月份为45526553，2019年12月份为678条。竞越公司提供的邮件发件人显示为许凡非xufanfei@sd.chinamobile.com，邮件载明内容为：武汉竞越科技有限公司2019年7月份在我公司落地端口106575376501，发送全国短信。2019年11月份发送短信45526553条短信，2019年12月份发送短信678条。落款处载明：政企客户部许凡非山东烟台市莱山区观海路366号中国移动通信集团山东有限公司烟台分公司。就本案所涉纠纷，众诚公司与北京市中治律师事务所签订《民事委托合同》一份，约定该所接受众诚公司的委托，委派律师在本案中担任众诚公司的代理人，众诚公司向该所支付律师代理费20万元。该律所于2020年10月10日向众诚公司开具了合计20万元的律师费发票。就本案所涉纠纷，竞越公司与广东普罗米修（武汉）律师事务所签订《诉讼代理合同》一份，约定该所接受竞越公司的委托，委派律师在本案中担任竞越公司的代理人，竞越公司向该所支付基础律师代理费10万元，其余律师费按竞越公司方实际获得权益及减少损失数额的百分之八计付。该律所于2020年6月1日向众诚公司开具了合计10万元的律师费发票。一审法院认为，众诚公司与竞越公司签订的《协议书》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反我国现行法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照合同履行相关义务。众诚公司方已经依约向竞越公司方交付合同款项，但竞越公司方自2019年11月13日起便再未向众诚公司提供合同项下的服务。竞越公司辩称是由于众诚公司违反了不得发送营销广告、没有报备签名及非法篡改短信的技术参数等导致竞越公司方向众诚公司提供的短信通道被运营商关闭，而导致合同无法履行，因而认定众诚公司违约，竞越公司有权单方解除合同并要求相应赔偿。法院认为，其一、根据双方业务协议中“甲方使用乙方的集团短消息通道提供业务时：1）信息内容中不得包含政治敏感词及不健康内容等违法/违规的短信业务；2）甲方需保障客户投诉率不超过运营商要求（即万分之0.4）。如因甲方原因造成乙方通道关停或造成乙方损失的，乙方有权单方解除本协议，终止向甲方提供平台服务，并要求甲方承担由此产生的直接责任”的约定，其中并未明确约定“不得发送营销广告、没有报备签名及非法篡改短信的技术参数”等内容。其二、在双方就短信通道进行沟通的过程中，竞越公司并未明确告知过众诚公司是由于众诚公司的上述原因造成短信通道关闭，自2019年11月13日竞越公司无法提供短信通道服务至2020年2月28日，竞越公司在与众诚公司沟通解决的过程中表示可为众诚公司提供其他解决方案，且在众诚公司方提出如无法提供服务的情况下能否退款的要求时，亦未明确表示拒绝，仅称是运营商不予退款。其三、涉案短信通道的运营商于2020年3月30日向竞越公司发出了《关于武汉竞越科技有限公司码号106575376501关停及相关处理告知函》告知关停通道的事宜，但同日亦向竞越公司发出了《关于同意10680618端口业务延期告知函》一份，同意将原短信通道的业务指标延期至新的短信通道。综上，法院对竞越公司的上述抗辩意见不予采纳。故竞越公司方于2020年4月15日向众诚公司发出《合同解除函》，并不发生单方解除合同的效力，但可视为其向众诚公司发出了解除合同的意思表示。众诚公司方通过提起诉讼的方式要求解除合同，可视为其亦同意解除合同，故法院确认涉案合同于众诚公司起诉之日即2020年5月21日予以解除。因合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的部分应从合同款项中扣除，其余款项竞越公司应退还给众诚公司。关于退还金额，众诚公司称应以其主张的短信发送数量乘以0.02元每条，计算得出竞越公司实际的服务价款，再以众诚公司共计付给竞越公司的服务费及保证金共计410万元减去上述款项，即为竞越公司应返还众诚公司的款项。竞越公司对众诚公司的计算方式表示认可，但不认可众诚公司的计算数额。法院认为应以竞越公司所提交的运营商邮件中载明的数据为准，但因为竞越公司自2019年11月13日后就再未向众诚公司提供服务，故邮件中载明的12月份的数据678条不应计入。综上，法院认定众诚公司应向竞越公司支付的服务价款应为910531.06元（45526553*0.02元），故竞越公司应退还众诚公司服务费及保证金共计3189468.94元。对超出此部分的金额，法院不予支持。依据合同约定，竞越公司亦应向众诚公司开具相应金额的服务费发票。对于众诚公司主张的滞纳金及律师费，因本案双方协议解除合同，该主张无约定及法定依据，法院不予支持。对于竞越公司的反诉请求，基于前述的分析，竞越公司的主张均无事实及法律依据，法院不予支持。据此，一审法院于2020年12月25日判决：一、众诚至信（北京）科技有限公司与武汉竞越科技有限公司于2019年10月30日签订的《企业短信信息服务业务协议》于2020年5月21日解除；二、武汉竞越科技有限公司于判决生效后十日内返还众诚至信（北京）科技有限公司服务费及保证金共计3189468.94元；三、武汉竞越科技有限公司于判决生效后十日向众诚至信（北京）科技有限公司开具涉案的服务费发票（金额为910531.06元）；四、驳回众诚至信（北京）科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回武汉竞越科技有限公司全部反诉请求。本院二审期间，双方当事人均未就本案事实提交新的证据。关于短信类型一节，竞越公司主张双方合同约定的短信类型为行业短信，不包括营销短信，众诚公司则主张合同并未约定不能发送营销短信且其从未发送过营销短信。关于报备签名一节，众诚公司认可按照合同约定，发送短信需要报备签名，但同时认为报备签名并非其合同义务，其在合同履行过程中向竞越公司报备签名仅是为了配合对方，其所有已发送短信均已向竞越公司报备过签名。二审中，众诚公司否认中国移动烟台分公司发送给竞越公司的违规短信系其所发，但认可众诚公司使用的短信通道基本接入号为106575376501，众诚公司另主张案外人也可能使用该通道发送短信，但未对此提交证据。另，根据陈正全与李俊良的聊天记录，李俊良曾于2019年11月27日将上述违规短信数据发送给陈正全，陈正全主张其没有查看上述违规数据。关于众诚公司发送的短信数量，竞越公司称2019年11月12日涉案短信通道被关闭后，众诚公司不能发送全国范围内的短信，但仍可以发送山东省范围内的短信。二审审理中，众诚公司先是认可2019年12月发送过600多条短信，后又称2019年12月还能发送短信，但是具体发送过多少条记不清楚。关于清零账户余额及保证金损失，竞越公司主张因短信通道被关闭导致中国移动烟台分公司扣留上述款项；关于经济损失1543094.725元，竞越公司主张上述损失并非基于其与中国移动烟台分公司签订的《MAS集团短彩信业务协议》而产生，而是因与中国移动烟台分公司存在其他业务产生的损失。双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当依约履行，不得擅自变更和解除。本案中，众诚公司与竞越公司签订的业务协议系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应依约履行。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同；此外，在符合法定解除条件时，当事人也可以解除合同。本案中，众诚公司主张竞越公司未按照合同约定提供短信通道服务，构成违约，并起诉要求解除合同，竞越公司则主张众诚公司违反合同约定，擅自发送营销短信，且未按照合同约定报备签名，导致短信通道被中国移动烟台分公司关闭，竞越公司因此享有合同解除权。根据本案查明事实，涉案短信通道于2019年11月12日被关闭，关于短信通道被关闭的原因，本院分析如下。首先，关于竞越公司主张的违规短信是否系众诚公司发送的问题。本案一审中，竞越公司向法院提交由中国移动烟台分公司提供的众诚公司发送的违规短信数据，本案二审中，众诚公司否认上述违规短信数据系其发送。本院认为，上述违规短信数据系运营商中国移动烟台分公司提供给竞越公司，竞越公司员工李俊良曾于2019年11月27日将上述违规短信数据发送给众诚公司员工陈正全，经本院审查，上述违规短信的基本接入号和业务接入号均为106575376501，众诚公司亦认可其使用的短信通道基本接入号为106575376501，虽然众诚公司主张案外人也可能使用该通道发送短信，但未对此提交证据，本院对该主张不予采信。综上，本院认为上述违规短信数据系众诚公司发送具有高度可能性，对于众诚公司否认上述短信系其发送的主张不予支持。其次，双方签订的业务协议明确约定短信类型为行业短信，众诚公司虽主张行业短信也包含营销短信，但未对此提交相应证据，且根据双方微信群及员工的聊天记录，竞越公司在短信通道被关闭前亦已表达了不能发送营销短信的意思。据此，本院认为众诚公司发送营销短信违反了双方合同约定。最后，双方业务协议中约定涉案短信通道具有报备签名的属性，根据双方合同履行的实际情况，众诚公司在发送短信之前确需向竞越公司报备签名，众诚公司主张其所有已发送短信均已向竞越公司报备过签名，但是众诚公司未提交证据证明其就违规短信中的签名进行过报备，故本院认定众诚公司存在违反合同约定未报备签名的情形。综上，根据中国移动烟台分公司向竞越公司发送的告知函，涉案短信通道被关停的原因系存在违规发送营销短信以及擅自篡改短信签名的情况，结合涉案短信通道由众诚公司使用的事实，本院认定涉案通道系因众诚公司的原因被关停。根据双方业务协议约定，如因众诚公司原因造成涉案通道关停的，竞越公司有权单方解除业务协议，据此，竞越公司享有合同约定的解除权，其于2020年4月15日向众诚公司发送《合同解除函》发生解除合同效力，双方签订的《企业短信信息服务业务协议》于众诚公司收到上述解除函之日即2020年4月19日解除。一审法院以业务协议未明确约定“不得发送营销广告、没有报备签名及非法篡改短信的技术参数”、竞越公司在通道关闭后未告知众诚公司通道关闭原因以及未明确表示拒绝退款等事由为由，认定众诚公司未违约进而认定竞越公司不具有合同解除权，未考虑合同约定的短信类型、通道属性以及协议履行的实际情况，处理方式欠妥，本院依法予以纠正。关于众诚公司的本诉请求。众诚公司起诉要求解除合同的依据系竞越公司违约，在本院认定众诚公司违约且涉案业务协议已于2020年4月19日解除的情况下，众诚公司的该项诉讼请求缺乏法律和事实依据，本院不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行。双方在业务协议中约定“结算方式：预付费，按终端用户成功接收数量核算计算”，故众诚公司向竞越公司支付的410万元采购款及保证金，应认为是预付款项性质，合同解除后，未使用的短信服务对应的款项应当退回，竞越公司以中国移动烟台分公司未给其退款为由拒绝退还上述预付款项，无事实及法律依据，本院不予支持。关于退还的金额，一审法院以竞越公司提交的运营商邮件中载明的数据为准进行计算并无不当，一审法院考虑竞越公司自2019年11月13日之后未再向众诚公司提供服务，故未将邮件中载明的12月份的数据678条计入，但是本院二审期间，众诚公司先是认可2019年12月发送过600多条短信，后又称2019年12月还能发送短信，但是具体发送过多少条记不清楚，结合竞越公司关于“2019年11月12日涉案短信通道被关闭后，众诚公司不能发送全国范围内的短信，但仍可以发送山东省范围内的短信”的陈述，本院认为运营商提供的12月份发送短信数量678条亦应当计入，因双方对于短信服务费的计算方式并无异议，故众诚公司应支付的服务费为910544.62元（45527231*0.02元），竞越公司应退还的服务费及保证金为3189455.38元。一审法院未计算众诚公司在12月的已发短信对应的服务费，处理方式欠妥，本院依法予以纠正，同时，对于竞越公司应向众诚公司开具服务费发票的金额作相应调整。因本院认定合同解除的原因系众诚公司所致，故其要求竞越公司支付滞纳金及律师费的主张无事实及法律依据，本院不予支持。关于竞越公司的反诉请求。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案因众诚公司违约行为致使业务协议提前解除，众诚公司应承担相应的违约责任。业务协议约定了“按本协议争议条款解决，违约方应承担因自己的违约行为而给守约方造成的全部经济损失（包括但不限于律师费、诉讼费等）。”竞越公司要求众诚公司支付律师费，有合同依据，本院予以支持。被清零账户余额及留存保证金是否发生系竞越公司与运营商之间的争议，上述款项是否成为竞越公司的实际损失以及有多少成为实际损失尚未确定，本院对竞越公司的上述主张暂不予支持，竞越公司可待实际损失确定之后另行主张。关于竞越公司主张的经济损失1543094.725元，因上述损失并非基于其与中国移动烟台分公司签订的《MAS集团短彩信业务协议》而产生，竞越公司亦未提交损失已经实际发生的证据，故本院对其该项诉讼请求不予支持。综上所述，武汉竞越科技有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销（2020）京0102民初17238号民事判决第一项、第四项、第五项；二、变更（2020）京0102民初17238号民事判决第二项为：武汉竞越科技有限公司于本判决生效后十日内返还众诚至信（北京）科技有限公司服务费及保证金共计3189455.38元；三、变更（2020）京0102民初17238号民事判决第三项为：武汉竞越科技有限公司于本判决生效后十日向众诚至信（北京）科技有限公司开具涉案的服务费发票（金额为910544.62元）；四、众诚至信（北京）科技有限公司于本判决生效后十日内支付武汉竞越科技有限公司律师费100000元；五、驳回众诚至信（北京）科技有限公司的其他诉讼请求；六、驳回武汉竞越科技有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费34227元，由众诚至信（北京）科技有限公司负担2386元（已交纳），由武汉竞越科技有限公司负担31841元（于本判决生效之日起7日内交纳），反诉案件受理费21858元，由武汉竞越科技有限公司负担21421元（已交纳），由众诚至信（北京）科技有限公司负担437元（于本判决生效之日起7日内交纳）。二审案件受理费66428元，由众诚至信（北京）科技有限公司负担850元（于本判决生效之日起七日内交纳），由武汉竞越科技有限公司负担65578元（已交纳41200元，余款24378元于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  赵胤晨审 判 员  刁久豹二〇二一年七月二十日法官助理  辛明明书 记 员  刘梓晨