河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终3527号上诉人（原审原告）：程海峰，男，汉族，1969年7月17日生，住河南省洛阳市孟津县。委托诉讼代理人：陈丽娜，河南辰文律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤伟来，河南辰文律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：李炎杰，男，汉族，1974年7月22日生，住河南省洛阳市孟津县。委托诉讼代理人：周遂芳，河南开为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：银兴建设工程集团（河南）有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区辛店镇辛店村。法定代表人：王学斌，系公司经理。委托诉讼代理人：王乙妃，河南翰法律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢闯，河南翰法律师事务所实习律师。上诉人程海峰、李炎杰因与被上诉人银兴建设工程集团（河南）有限公司（以下简称银兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2021）豫0322民初1275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年06月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年07月13日公开开庭审理了本案。上诉人程海峰及其委托诉讼代理人陈丽娜、汤伟来，上诉人李炎杰及其委托诉讼代理人周遂芳，被上诉人银兴公司委托诉讼代理人王乙菲、陈闯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程海峰上诉请求：1、请求撤销原判，依法支持程海峰的上诉请求；2、二审诉讼费由李炎杰、银兴公司承担。事实与理由：1、一审法院未查清事实，以至于作出不当判决；2、银兴公司承建案涉项目后，将项目转包给无资质证书的李炎杰，李炎杰将案涉项目三标段让我施工，每平方米460元，5800平方米，共计266800元。经李炎杰支付78.6万元、经张炎伟支付71万元、银兴公司支付29.1万元、钢筋扣款3000元、砸楼盘25000元、租赁钢管6200元，共计支付1811500元，扣除零星用工6万元，还应支付施工费796500元；3、土建甩项是李炎杰与银兴公司的工程项目纠纷，不在程海峰施工范围内，不应承担该部分费用。程海峰施工量是5800平方米，并没有随着变更签证增加或减少，不应由其承担。程海峰所施工主体部分，早已完成相关配套设施，通过检验部门的严格审核，且对外销售完毕，不存在质量不合格情况，不宜扣除质保金。关于程海峰上诉，李炎杰辩称，程海峰的上诉没有事实和证据支持，其上诉理由不成立，请求法院依法驳回请求。银兴公司辩称，银兴公司并非李炎杰与程海峰之间劳务承包合同的合同相对人，对于程海峰就本案的工程款支付请求，不应承担任何责任。李炎杰上诉请求：1、请求依法撤销原判，改判驳回程海峰对李炎杰的上诉请求；2、一、二审诉讼费用由程海峰承担。事实与理由：1、按照一审李炎杰提供的《孟津汤街小镇和兴苑决算清单》显示：李炎杰甩项共有五项，其中真石漆、涂料（992246.92元）。既然程海峰分包李炎杰的劳务，自然真石漆、涂料也应该属于程海峰的甩项部分，在其工程款中扣除劳务费（992246.92元×40%=396898.76元）。一审未予认定是错误的；2、程海峰提供的陈玉振算账草稿不是原件，李炎杰不予认可。且陈玉振不是案涉劳工程劳务分包的合同相对人，没有权利和义务与程海峰进行结算。该结果必须是经李炎杰签字认可才具有效力。该份明显与事实不符，且数字明显存在错误。一审以该份草稿复印件作为定案依据是错误的；3、劳务费单价举证责任应该在程海峰。陈玉振写的每平方米460元是为了让银兴公司多拨款，实际双方口头约定的每平方米450元。在程海峰举证不能的情况下应当认定为每平方米450元。关于李炎杰上诉，程海峰辩称，1、根据2016年9月26日补充协议，程海峰的施工范围仅仅包含了主体、二次结构和内外粉刷。真石漆适用于室内外装修，李炎杰主张的甩项不属于协议约定的施工范围，就更不可能存在甩项真石漆涂料。李炎杰要求程海峰承担甩项真石漆、涂料992246.92元没有事实和法律依据，应予以驳回；2、程海峰一审中提供的陈玉振的算账草稿，仅仅是为了证明工程量，不能构成法律上的自认。李炎杰将案涉项目分包给程海峰，约定的劳务费单价为每平米460元。且李炎杰及银兴公司、张炎伟之前均是按照每平米460元向程海峰结算劳务费用，且未提出异议。程海峰将草稿提交法庭并不意味程海峰同意其全部内容。关于甩项部分，因不属于程海峰的施工范围，不归程海峰负责；3、根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条的规定，质量保证金针对的是承包人，而程海峰仅仅是劳务分包，不是该工程的承包人，从程海峰处扣除质量保证金没有法律依据。根据该办法第七条的规定，保证金的金额不得高于工程价款结算金额的3%，根据案涉工程款2668000元计算，为80040元。2017年7月21日，该工程验收合格，业主已经入住4年，超过了2年的最长质保期的法律规定，结算劳务费用时不应该扣除质保金。银兴公司述称，银兴公司与李炎杰之间没有任何合同相对应关系，对于具体施工过程，银兴公司不清楚。程海峰向一审法院起诉请求：1、判令李炎杰、银兴公司支付程海峰施工费796500元；2、诉讼费由李炎杰、银兴公司承担。一审法院查明事实：庭审中，程海峰提交2018年9月7日陈玉振出具的结算单上显示，工程款共计5800平方×460元=2668000元，除去取现、甩项共计2272072元，扣除5％质保金133400元，余262528元。李炎杰质证认为陈玉振不是合同相对人，且该证据系复印件，不予认可。李炎杰主张案涉土建工程甩项扣减671308.01元，并提交《孟津汤街小镇．和兴苑决算清单》，显示三标段原预算9174936.67元，3标甩项531536.09元、零星用工60000元、罗马柱53821.5元、真石漆涂料992246.92元、文化石32999.52元、花饰7666元、合计1678270.03元。与程海峰提交的三标结算单上显示的“土建甩531536.09元、罗马柱53821.5元、文化石32999.52元、花饰7666元、签证变更376157.84元，计1002180.95，扣工扣上浮40％，承担400872.38零星用工6万元，计460872.38”等内容，基本一致，唯少一项真石漆涂料992246.92元。李炎杰称工程费单价为450元而非460元，但未提交证据。银兴公司提交（2020）豫03民终8160号民事判决书、（2019）豫03民终7475号民事判决书，（2020）豫民申4234号民事裁定书、（2021）豫03民再43号民事判决书，主张其不是合同相对方，不应当承担付款责任。并称银兴公司在涉案工程中，仅仅是将资质借用给张炎伟，而张炎伟又用私刻公章的方式，将工程转包给本案的李炎杰，银兴公司的付款是依据张炎伟的委托或者有相关工人信访、上访，在相关行政部门的见证下付款。单纯的付款行为，不能认定银兴公司对李炎杰与程海峰之间的劳务承包合同应履行相应的合同义务。一审法院认为，当事人一方未支付价款或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。程海峰称其实际施工5800平方，施工费用应计算为5800平方×460=2668000元，程海峰诉称李炎杰、银兴公司已实际共支付1811500元，结合程海峰提交的结算单及李炎杰提交的《孟津汤街小镇．和兴苑决算清单》，可认定①签证变更扣减150463.13元（程海峰提交的结算单显示376157.84元×40％及被告李炎杰答辩均计算为150463.13元）、②土建工程甩项扣减应计算为460872.38元（程海峰提交的结算单上显示甩项、零星用工、签证变更应扣总和）-150463.13元=310409.25元，李炎杰虽不认可程海峰提交的结算单，但李炎杰提交的《孟津汤街小镇．和兴苑决算清单》所显示的甩项与程海峰提交的结算单上甩项基本一致，仅少一项真石漆涂料，且程海峰提交的结算单确系李炎杰所雇佣的员工出具，应予认定。③质保金，程海峰提交的结算单上显示133400元，符合当事人处分原则，予以确认；以上共计594272.38元。故剩余工程款为2668000元-1811500元-594272.38元=262227.62元。李炎杰抗辩称单价应按450元计算，证据不足，不予支持。银兴公司抗辩称案涉工程存在多次分包及转包，其与程海峰无合同关系，程海峰突破合同相对性向其主张连带责任无法律依据，其理由正当并提交证据予以证明，予以采纳。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、李炎杰于本判决生效之日起十日内支付程海峰施工费262227.62元；二、驳回程海峰的其他诉讼请求。案件受理费5880.00元，由李炎杰负担。二审审理中，本院组织双方当事人对提交的证据进行了质证。本院审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，程海峰一审起诉所依据的陈玉振出具的两张结算单，虽为复印件，但陈玉振二审出庭作证认可为本人所写，且陈玉振又是李炎杰雇佣的现场管理人员，加之该结算单中记载的甩项、签证变更、零星用工等项数额与李炎杰一审提供的甩项费用清单中记载的程海峰施工的三标段相应各项数额一致。一审依据该结算单认定李炎杰所欠工程款符合民事诉讼高度概然性的证明要求，并无不当。存在的问题是，在李炎杰并未对案涉工程提出质量问题抗辩，且工程已投入使用的情况下，一审仍从工程款中扣减5%的质保金13.34万元，明显不当。关于程海峰、李炎杰各自上诉主张的一审判决不应扣减而扣减的甩项和应当扣减而没有扣减的甩项问题，由于双方没有签订书面合同，双方均不能提供程海峰施工范围的证据，对双方关于甩项图和计算的主张均不予支持。综上，对程海峰、李炎杰的上诉请求，除程海峰不应扣减质保金的请求成立，应予支持外，其余均不成立，予以驳回；一审判决除应付给程海峰工程款中扣除质保金部分不当，应予纠正外，其余认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省孟津县人民法院（2021）豫0322民初1275号民事判决第二项；二、变更河南省孟津县人民法院（2021）豫0322民初1275号民事判决第一项为：李炎杰于本判决生效之日起十日内支付程海峰施工费395627.62元；三、驳回程海峰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5880元，由程海峰负担2999元，李炎杰负担2881元；二审案件受理费14375元，由程海峰负担7330元，李炎杰负担7045元。负担案件诉讼费的当事人于本判决生效后七日内向法院缴纳，逾期将由法院强制执行。本判决为终审判决。审判员  张海舟二〇二一年七月二十六日书记员  周 青