辽宁省沈阳市沈河区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0103民初9800号原告:乔金莉，女，1969年11月14日出生，满族，住址沈阳市东陵区。委托诉讼代理人：张宁，辽宁比孚德律师事务所律师。被告：中国建设银行股份有限公司沈阳城内支行，住所地：沈阳市沈河区市府大路**。负责人：王剑，系该行行长。委托诉讼代理人：吴春柳，辽宁君盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：王彤，辽宁君盈律师事务所律师。被告：苟淑兰，女，1974年8月12日出生，汉族，住址内蒙古额尔古纳。被告：沈阳博荣置业有限公司，住，住所地：沈阳市东陵区营城子大街**4门/div>法定代表人：李博，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王薇，北京大成（沈阳）律师事务所律师。原告乔金莉与被告中国建设银行股份有限公司沈阳城内支行、苟淑兰、沈阳博荣置业有限公司案外人执行异议之诉纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，由张宏力担任审判长，与人民陪审员王哲、刘敬红依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告乔金莉及其委托诉讼代理人张宁，被告中国建设银行股份有限公司沈阳城内支行委托诉讼代理人吴春柳、王彤，被告沈阳博荣置业有限公司委托诉讼代理人王薇到庭参加诉讼，被告苟淑兰经本院依法传唤后未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告乔金莉向本院提出诉讼请求：1.要求确认位于沈阳市东陵区的房屋为原告所有；2.要求停止对上述房屋的执行；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年10月25日，原告与被告沈阳博荣置业有限公司（以下简称博荣置业）签订《博荣·水立方订购协议》，约定以621984元的价格购买案涉房屋。同时约定合同签订当日，原告需付40%的房款即251984元作为首付款，余款按揭贷款需在开发商通知之日起七个工作日内向银行提供手续，在接到开发商通知之日起三日内签订商品房买卖合同。合同签订后，原告于当日履行了合同付款义务，并取得251984元首付款收据。2013年11月1日，被告博荣置业与原告签订《入住协议书》，约定博荣置业需于当日将案涉房屋交付给原告，原告需在接到通知后5个工作日内与被告博荣置业签订《商品房买卖合同》。被告博荣置业于当日向原告交付房屋，原告也于当日缴纳了物业费、垃圾清运费、供暖费等费用，后装修入住至今。2016年11月10日，三被告签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定被告苟淑兰向被告中国建设银行股份有限公司城内支行贷款53万元用于购买案涉房屋，被告博荣置业为保证人。后苟淑兰未按时还款，案涉房屋被查封。原告得知房屋查封情况后向沈阳市沈河区人民法院提起执行异议，沈河法院于2020年7月8日作出了（2020）辽0103执异194号执行裁定书，驳回了原告的异议。现原告提出执行异议之诉，具体理由如下：一、原告认为，原告所提出的执行异议完全符合法律规定，应被支持。（2020）辽0103执异194号民事裁定书，驳回原告异议申请的理由是，申请不符合《执行异议规定》第二十八条第一款人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同；第三款已支付全部价款，或者已按照约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。事实上，原告与博荣置业于2013年10月25日签订的《博荣·水立方订购协议》可以认定为合法有效的书面买卖合同。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。而原告与博荣置业签订的《博荣·水立方订购协议》中载明了双方当事人的具体身份信息，明确约定了房屋位置及购房款金额，原告亦按约定交纳了购房首付款，博荣置业应为原告进行房屋备案登记，进而协助办理贷款事宜。故可以认定该订购协议系双方就案涉房屋进行买卖的真实意思表示，内容并未违反法律行政法规强制性规定，应合法有效，具备商品房买卖合同性质。并且，在2013年11月1日，原告与博荣置业签订了《入住协议书》，博荣置业也出具了《入住通知书》。原告于当日缴纳了物业费、采暖费等，进而实际入住案涉房屋，居住至今。根据《民法典》第四百九十条法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立的，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。因此在博荣置业收取原告购房首付款并交付房屋时，双方之间的买卖关系已经成立。而原告未付清全款也是因为博荣置业未给其进行备案登记，导致其无法办理贷款，同样情况的购房者达几十人。后博荣置业失联直至如今进入破产程序。如今原告也可以依法律规定，依法院要求将剩余房款交付执行。所以原告已尽了合同约定的所有义务并无任何过错，完全符合法律的规定，其执行异议的申请应被支持。二、博荣置业和苟淑兰存在恶意串通，二者之间不存在真实的买卖合同关系，双方签订的买卖合同无效。博荣置业在明知于2013年底就已将案涉房屋出售并交付给原告的情况下，不但不履行合同约定的备案义务，又在2016年将房屋备案给苟淑兰。而苟淑兰从2016年8月23日与博荣置业签订《商品房买卖合同》直至办理建行贷款，后逾期还款至今，从未到过案涉房屋。原告从2013年居住在案涉房屋也未见过苟淑兰。苟淑兰进行购房贷款后也不按时进行还款。所以苟淑兰并无真实购房意思，其与博荣置业明显是恶意串通，损害了真正购房者乔金莉的合法权益，又骗取了建行的贷款。据原告了解，案涉小区还有与原告相同的，备案在苟淑兰名下但实际购房人另有其人的情况。《民法典》第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：（二）意思表示真实；第一百四十六条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。第一百五十四条行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。因此，博荣置业与苟淑兰之间不是真实的房屋买卖关系。二者的恶意串通既损害了原告的合法权益，又骗取了建行的贷款。二者签订《商品房买卖合同》应为无效。三、建行的贷款审查存在问题，其对案涉房屋并无执行的权利。且其已对博荣的破产管理人申报债权，现仍然申请执行，存在双重获利的行为。中国人民银行《贷款通则》第二十七条贷款调查：贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。全面审查义务不仅仅是进行书面审查，对抵押物进行实地核实也是银行应尽的合理注意义务。2013年底原告便已入住了案涉房屋。2016年11月10日苟淑兰办理贷款时，建行如果进行现场核实，肯定会发现房屋的实际情况。其在执行异议一案中所称对原告占有该房屋毫不知情，更能表明其未依法尽到合理的调查义务，因此建行存在过错。根据建行的执行依据，即（2018）辽0103民初17318号民事判决书可知，法院认为建行不拥有抵押权，不具有对案涉房屋的优先受偿权。其拥有的仅仅是对苟淑兰的普通债权。所以在苟淑兰与博荣置业的买卖合同无效的情况下，建行不能对案涉房屋行使权利。且目前博荣置业进入破产程序，而建行已经向破产管理人申报了17318号民事判决书确定的债权，要求博荣置业承担保证责任。在此情况下，仍主张继续执行案涉房屋，存在双重获利的情形。综上，乔金莉作为真正的购房者，依约履行义务，并无任何过错，且始终实际占有房屋，其合法权益应被法律所保护。苟淑兰与博荣置业恶意串通，双方的买卖合同关系无效。建行贷款中未尽到合理的注意义务，其对案涉房屋无权申请执行。因此希望法院依法支持原告的诉讼请求，以维护其合法权益。被告中国建设银行股份有限公司沈阳城内支行辩称，一、原告诉讼请求内容与已经生效的（2018）辽0103民初17318号民事判决书确认的内容相冲突，不符合民事诉讼程序，应提起案外人再审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百零六条之规定，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应具备“案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求且诉讼请求与原判决、裁定无关；自执行异议裁定送达之日起十五日内提起”三个条件。原告乔金莉在第一项诉讼请求中请求确认案涉房屋为其所有，而在（2018）辽0103民初17318号民事判决书中法院认定事实部分已经认定案涉房屋在2016年11月17日办理了预购商品房抵押权预售登记的事实，认可了苟淑兰对案涉房屋的物权效力。原告诉讼请求内容与（2018）辽0103民初17318号民事判决书中法院认定事实的内容冲突，应当以案外人身份申请再审，请求撤销原判决、裁定。因此，原告乔金莉作为苟淑兰与中国建设银行股份有限公司沈阳城内支行金融借款纠纷一案中的案外人对此提起诉讼并不符合民事诉讼程序。二、原告不是案涉房屋的权利人，不具备提起执行异议之诉的主体资格。根据《最高人民法院关于办理法院执行异议和复议案件若干问题的规定》二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）、已经登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断……”案涉房屋已办理合同备案及预购商品房预告登记，应根据不动产登记簿载明信息认定房屋权利人。已经登记不动产应根据登记内容确定权利人，而不是依照占有使用情况确认。在本案中，经沈阳市不动产登记中心查询后，不动产电子登记（簿）查询证明载明预购商品房预售登记的权利人为苟淑兰，且苟淑兰在同日以自己为义务人为中国建设银行股份有限公司沈阳城内支行办理了预购商品房抵押权预告登记。由此可见，原告乔金莉虽然主张自己占有并使用案涉房屋，但是并不能证明其是房屋实际权利人，苟淑兰才是案涉房屋实际权利人，原告乔金莉也不具备排除执行的主体资格。三、原告乔金莉与沈阳博荣置业有限公司之间既没有签订合法书面合同，也没有向支付全部购房款，其不具备排除执行的权利。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中原告乔金莉在法院查封之前与沈阳博荣置业有限公司签订的《博荣水立方订购协议》从其性质上看不属于正式商品房买卖合同，而是预约合同；且其仅支付40%房屋价款，因此，原告乔金莉对该房屋不享有足以排除强制执行的权益。四、中国建设银行股份有限公司沈阳城内支行在为苟淑兰办理该笔贷款时已经尽到全面审慎义务，其合法权利应当被保护。中国建设银行股份有限公司沈阳城内支行是在确认该房屋备案至借款人苟淑兰名下，并且办理预告抵押权证后与苟淑兰签订借款合同、办理预购商品房抵押权预告登记。合同签订后按照约定如期完成贷款发放义务。中国建设银行股份有限公司沈阳城内支行在合同签订过程中尽到了全面审慎义务，在合同签订后依约完成放款义务，其合法权利应当得到保护。虽然原告乔金莉主张其在2013年已经购得该房产，但是其既没有签订正式房屋买卖合同，也未进行排他性的公示。原告乔金莉享有的是对沈阳博荣置业有限公司的债权，而不是案涉房屋的物权。就其向沈阳博荣置业有限公司支付首付款及未取得案涉房屋所有权的损失，应当向合同相对人沈阳博荣置业有限公司主张，而非提起执行异议之诉终止执行。综上所述，原告乔金莉既不是案涉房屋的权利人，也不具备足以排除执行的权利，答辩人认为法院应当驳回原告全部诉讼请求，保护答辩人合法权益。被告沈阳博荣置业有限公司辩称，2020年8月21日沈阳中院裁定受理债权人乔洪庆对博荣公司破产清算申请指定北京大成（沈阳）律师事务所作为管理人，破产清算正在进行中，管理人对本案具体情况不完全了解，管理人询问过博荣公司财务人员，因财务人员是后到博荣公司的对此情况也不了解。从原告陈述事实与理由来看，原告交纳了40%首付款，不能满足最高院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定第28条、29条的规定，原告未缴纳50%房款不符合上述规定。该房产虽备案在苟淑兰名下，但并未办理房产手续，按照三被告签订的借款合同，博荣公司对苟淑兰承担担保责任，属于债权法律关系，银行不享有优先受偿权，该房产属于博荣公司。原告并未取得房屋所有权，如果原告能补缴剩余房款，管理人可考虑继续履行的情况。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。当事人有答辩并针对对方当事人提交的证据进行质证的权利，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年10月25日，原告与被告沈阳博荣置业有限公司签订了《博荣水立方定购协议》，协议约定预订房源博荣水立方二期项目37号楼第1单元第6层1号，参考面积100.32平方米；原单价7200元/平方米，折后单价6200元/平方米，折后总价人民币621984元。2013年10月25日前，乙方须以现金形式向甲方支付定购房源折后总房款的40%房款即人民币251984元。注意事项（3）乙方在签订正式《商品房买卖合同》前，可办理更名手续一次，更名人必须为直系亲属，办理更名时须带户口本、结婚证、产权证等证明手续；签订合同后，不在办理更名手续。(7)在甲乙双方签署《商品房买卖合同》后，此协议书终止。合同签订后，原告向被告沈阳博荣置业有限公司支付了定购房款的40%，即251984元，被告沈阳博荣置业有限公司向原告出具了收据，收款事由为预收款。2013年11月1日起，原告实际入住案涉房屋至今，并缴纳了水电费与物业费。本院查明，2016年8月23日，中国建设银行股份有限公司沈阳城内支行提供苟淑兰与沈阳博荣置业有限公司就案涉房产签订了《商品房买卖合同》、收款收据及《预告登记证明》。后因后苟淑兰未按时还款，案涉房屋被查封。原告得知房屋查封情况后向沈阳市沈河区人民法院提起执行异议，沈河法院于2020年7月8日作出了（2020）辽0103执异194号执行裁定书，驳回了原告的异议，原告遂起诉来院。本院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。2016年8月23日，中国建设银行股份有限公司沈阳城内支行提供苟淑兰与沈阳博荣置业有限公司就案涉房产签订了《商品房买卖合同》、收款收据及《预告登记证明》。关于原告与被告沈阳博荣置业有限公司签订的《博荣水立方定购协议》性质问题，《博荣水立方定购协议》仅仅为预订协议，原告也只交付被告40%的房款。且《博荣水立方定购协议》的注意事项（3）注明：乙方在签订正式《商品房买卖合同》前，可办理更名手续一次，更名人必须为直系亲属，办理更名时须带户口本、结婚证、产权证等证明手续；签订合同后，不在办理更名手续。注意事项(7)注明：在甲乙双方签署《商品房买卖合同》后，此协议书终止。说明《博荣水立方定购协议》并不是双方正式的房屋买卖合同，只能证明原告曾经有购买案涉房屋的意向，且缴纳了预订金。关于被告苟淑兰与博荣置业签订的《商品房买卖合同》效力的问题，原告与被告沈阳博荣置业有限公司签订的《博荣水立方定购协议》效力仅仅及于原告被告沈阳博荣置业有限公司之间。虽然原告实际入住了案涉房屋并缴纳了物业费与水电费，但原告后续没有进行任何公示与登记，被告苟淑兰没有途径知晓原被告之间的关系。且原告与告沈阳博荣置业有限公司并非正式的不动产买卖关系，双方仅为预售关系，因此被告苟淑兰与博荣置业签订的《商品房买卖合同》真实有效。关于被告中国建设银行股份有限公司沈阳城内支行是否履行了审查义务的问题，被告中国建设银行股份有限公司沈阳城内支行确认涉案房屋备案至借款人苟淑兰名下并办理预购商品房抵押权预告登记。原告乔金莉既没有签订正式房屋买卖合同，也未进行公示与登记，中国建设银行股份有限公司沈阳城内支行无从知晓原告与被告沈阳博荣置业有限公司签订的《博荣水立方定购协议》。因此，本院认为，中国建设银行股份有限公司沈阳城内支行已经履行了审查义务。关于原告主张的要求确认位于沈阳市东陵区的房屋为原告所有的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中原告所签订的《博荣水立方定购协议》并非正式的房屋买卖合同，也没有履行不动产物权转移应有的登记手续，因此该定购协议不能证明原告对案涉房屋的物权，对于原告的主张，本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定判决如下：驳回原告乔金莉的诉讼请求。案件受理费10800元，由原告乔金莉负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  张宏力人民陪审员  刘敬红人民陪审员  王 哲二〇二一年七月十二日法官 助理  时鸣泽书 记 员  王昕莫本判决所依据的相关法律《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条??金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。