河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终8434号上诉人（原审被告）：王胜磊，男，1984年1月2日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：刘宾，河南博讷律师事务所律师。委托诉讼代理人：张成云，河南博讷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：左浩燃，男，1983年6月4日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：杨军锋，河南亚银律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑞玲，河南亚银律师事务所实习律师。原审被告：高利勇，男，1985年6月10日出生，汉族，住河南省新郑市。上诉人王胜磊因与被上诉人左浩燃及原审被告高利勇建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2021）豫0192民初1657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年7月13日公开开庭审理了本案。上诉人王胜磊及其委托诉讼代理人刘宾、张成云，被上诉人左浩燃的委托诉讼代理人杨军锋，原审被告高利勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王胜磊上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回左浩燃的诉讼请求，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由左浩燃承担。事实与理由：一、本案一审程序错误，一审法院剥夺了王胜磊司法鉴定的权利，导致本案事实没有查清。王胜磊在一审中提起鉴定申请，但一审法院以“王胜磊在其他案件的鉴定申请未完成为由”不准许本案鉴定，属于程序错误。二、一审法院认定事实错误，作出的判决错误，二审法院应予纠正。1.一审法院在没有任何证据支持的情况下，直接扣除了23.37万元工程款，明显偏袒左浩燃。2.一审法院认定王胜磊应付工程款442352.8元及利息错误。左浩燃所出具的收据，载明现金的应当为现金支付。且部分收条出具间隔期间，由王胜磊、高利勇转账支付的金额远高于收条金额，左浩燃主张的每一次收条是阶段性的结算和确认的说法不能成立。三、案涉工程存在重大的质量问题，房屋楼面已经倾斜，无法使用，左浩燃一直未整改，应承担修复返工费用。综上，一审法院将全部转账计入收条金额，属于事实不清。一审法院未能准许司法鉴定属于程序错误，二审法院应予纠正。左浩燃辩称，一、王胜磊申请工程质量司法鉴定，一审法院不予允许，符合法律规定，程序合法。二、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。三、王胜磊以涉案工程需要修复为由拒付工程款，无法律依据。涉案工程已交付并实际使用，应视为王胜磊已对工程质量表示认可。王胜磊主张修复费用，既未提交反诉状也无相关事实依据，一审法院告知其另行起诉程序合法。针对王胜磊的补充的上诉意见陈述一点，因为双方之间工程款的支付比较零碎，最终以书面出具的收据或者借据作为依据。王胜磊在补充意见中主张的多次取现金10万元，左浩燃认为所取的现金未必全部用于支付给左浩燃。比如9月24日取现金10万元，同时又有转账1500元，又借款3万元，该种情况下，左浩燃出具收据，极有可能是3万元的现金加1500元的转账，另加六万多元的现金出具收条一份，所以王胜磊主张每次所取的现金全部作为工程款支付给左浩燃没有事实依据。另，双方之间的这种支付工程款的交易习惯，根据一审查明的左浩燃向王胜磊出具的十份收条即借据，足以证明双方之间的交易习惯为每一次支付相关的工程款项，王胜磊均会让左浩燃出具有关的书面凭证，故王胜磊认为在收据收条、借据之外另行支付了其他的工程款，该理由与交易习惯不符，不能成立。综上，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，请驳回上诉，维持原判。高利勇辩称，对王胜磊的上诉请求无异议。左浩燃向一审法院起诉请求：1．判令王胜磊、高利勇支付尚欠左浩燃的442352.8元工程款及利息（按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自起诉之日起计算至工程款付清之日止）；2．本案鉴定费14000元由王胜磊、高利勇承担；3．本案诉讼费用由王胜磊、高利勇承担。一审法院认定事实：2016年6、7月份经高利勇介绍，左浩燃承揽王胜磊位于新郑市八千乡供电所北邻的六间四层钢结构砖混房屋工程，左浩燃未就工程施工事宜与王胜磊签订书面的合同。2016年7月8日，左浩燃出具《收条》一份，内容载明“今收到王胜磊现金11万元。注：钢构施工安装费”，该《收条》背面显示“备注：其中有高利永1万元”。2016年8月31日，左浩燃出具《收条》一份，内容载明“今收到现金5万元。注：八千乡供电所北邻钢构费用”，该《收条》还显示“高利勇见证，9月1日”。2016年9月24日，左浩燃出具《借条》一份，内容载明“今借高利永3万元”。同日，左浩燃出具《收条》一份，内容载明“今收到现金10万元。注：王胜磊钢构费”。2016年10月15日，左浩燃出具《收条》一份，内容载明“今收到王胜磊钢构建筑费11万元”，该《收条》还显示“高利勇转账，10月15日中午”。2016年10月25日，左浩燃出具《收条》一份，内容载明“今收到高利勇8000元，加1000元共计9000元”。2016年11月3日，左浩燃出具《收条》一份，内容载明“今收到王胜磊建筑钢构工程款5万元”。2016年11月28日，左浩燃出具《收条》一份，内容载明“今收到王胜磊建筑安装费5万元”。2016年12月16日，左浩燃出具《收条》一份，内容载明“今收到王胜磊现金6万元。注：钢构建筑安装费”。2017年10月1日，左浩燃出具《收条》一份，内容载明“今收到高利永现金11000元。注：钢构建筑工程款”，该《收条》还显示“电车费：另收电车钱3300元”，该《收条》还显示“18.7.28，支付宝转15000，现金1000，现金500，现金500”。以上款项共计58.33万元。上述《收条》及《借条》中载明涉及高利勇支付或见证的款项有22万元。王胜磊的支付宝账单信息显示：自2016年10月2日至2016年12月17日，王胜磊共向左浩燃转款6.3万元。高利勇的支付宝及微信账单信息显示：自2016年8月30日至2017年9月30日期间共向左浩燃转款15.82万元，另于2018年2月13日转款0.5万元，于2018年5月22日转款0.75万元。以上共计17.07万元。庭审中，王胜磊、高利勇均认可案涉工程系王胜磊的工程，左浩燃本人庭后接受法庭电话询问时称“通过高利勇介绍干了王胜磊的工程”。左浩燃曾于2020年7月28日就本案纠纷向王胜磊、高利勇提起诉讼［（2020）豫0192民初2927号建设工程施工合同纠纷］。在该案中，左浩燃及王胜磊分别提出鉴定申请，我院于2020年10月12日就左浩燃提出的对于房屋进行造价鉴定，王胜磊提出的对左浩燃承建的房屋部分进行工程质量鉴定及安全性鉴定，同时对修复方案、修复费用进行鉴定相关事宜，组织各方质证。关于左浩燃提出的鉴定，该院委托河南远大建设工程管理有限公司进行鉴定，该公司于2021年1月11日出具豫远建鉴［2021］001号司法鉴定意见书，该意见书内容显示“四层建筑面积合计2895.98元，单价每平方360元，共计1042552.80元”，左浩燃支付司法鉴定费14000元。关于王胜磊提出的鉴定，我院委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司进行鉴定，该公司2020年11月4日的《司法鉴定工作联系函》内容显示“案涉鉴定费用总计42804元。请贵院通知申请人在收到该联系函后10个工作日内将鉴定费用一次性付款或转款至我单位账户”，后因王胜磊未按时支付鉴定费，鉴定机构作出退案处理。一审法院认为，民事主体的合法权益受法律保护。一、关于案涉工程的承揽双方问题。左浩燃本人接受法庭电话询问时称“通过高利勇介绍干了王胜磊的工程”，王胜磊予以认可，故，案涉工程的承揽双方当事人是左浩燃与王胜磊。故，本案工程款应由王胜磊支付，对于左浩燃主张高利勇承担责任的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。二、关于已支付工程款的数额认定问题。王胜磊提交的案涉《收条》及《借条》内容显示左浩燃接收58.33万元的工程款。王胜磊主张另向左浩燃支付23.37万元的工程款，包括王胜磊通过支付宝向左浩燃转款的6.3万元，高利勇通过支付宝或微信向左浩燃转款的17.07万元。左浩燃对此不予认可。左浩燃称王胜磊支付工程款比较细碎（有微信、支付宝、银行转账，也有现金），且次数较多，每一次出具的《收条》及《收据》都是对一段时间内被告支付工程款的一次阶段性的结算和确认，案涉10份《收条》及《借条》是双方就工程款支付情况进行的10次算账和确认。因左浩燃于2016年7月8日至2017年10月1日期间向王胜磊出具了案涉《收条》及《借条》，而王胜磊向左浩燃的转账均发生在该期间内，高利勇的转账除2018年2月13日、5月22日的之外，也均发生在该期间内，故，该院认定，王胜磊、高利勇在2017年9月30日之前的转账款项均包含在《借条》或《收条》所载明的内容之中。至于高利勇在2018年2月13日、5月22日转账的1.25万元，因左浩燃此前从高利勇处接收过工程款，对于该1.25万元款项左浩燃亦未能作出合理性解释，故，根据举证规则，该院认定该1.25万元也是支付给左浩燃的工程款。又因左浩燃在诉状中自认已收到工程款600200元，故该院采信左浩燃自认的王胜磊已支付工程款600200元。三、关于左浩燃要求王胜磊支付442352.8元工程款并自起诉之日起支付利息的诉讼请求。因案涉工程造价金额为1042552.8元，故，左浩燃该项诉请，证据充分，于法有据，该院予以支持。王胜磊应支付左浩燃工程款442352.8元，并自起诉之日（2021年3月11日）起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至债务实际清偿之日止。四、关于左浩燃主张被告王胜磊支付鉴定费14000元的诉讼请求，证据充分，该院予以支持。另需说明的是，关于王胜磊在本次诉讼中提出的鉴定申请事宜，考虑到其在（2020）豫0192民初2927号建设工程施工合同纠纷一案中，曾提出鉴定申请，法院也将其申请鉴定事项委托至鉴定机构，但因王胜磊未支付鉴定费用导致鉴定未完成。且王胜磊若以工程质量不符合合同约定或者法律规定为由而主张赔偿修复费用等损失的，应当以提起反诉或另行提起诉讼的方式解决。故，在本案中，王胜磊的鉴定申请，理由显失正当充分，该院未予准许。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定以及1999年《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、王胜磊于判决生效之日起十日内支付左浩燃工程款442352.8元及利息（利息以442352.8元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年3月11日起计算至债务实际清偿之日止）；二、王胜磊于判决生效之日起十日内支付左浩燃鉴定费14000元；三、驳回左浩燃的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8145元，减半收取计4072元，由王胜磊负担。本院二审期间，王胜磊提交了如下证据：证据一，王胜磊郑州农商银行流水两页、华夏银行流水两页，证明目的为2016年9月24日，王胜磊取现10万元，2016年7月8日取现19000元，证明王胜磊向左浩燃支付的工程款部分为收条所收取的现金。王胜磊及高利勇微信支付宝转账金额应当从收条金额中予以扣除。证据二，房屋安全性鉴定报告一份，证明目的为左浩燃所承建的房屋存在重大安全质量隐患，给王胜磊造成损失，现也未予以维修，相关维修费用应当从工程款当中予以抵扣。左浩燃发表质证意见称：首先，对证据一银行流水有异议，王胜磊的银行流水仅显示其有取现金的行为，但该现金是否交付左浩燃，尤其是作为工程款交付，银行流水并不能证明这个问题。王胜磊支付工程款，左浩燃都向其出具的有收条或者借条等书面凭证。对工程款的确认应当以双方之间十次这种交易习惯，也就是左浩燃每次都会向王胜磊出具有关的收条或者是借条，仅有取现记录，不能证明该款项为工程款支付。对证据二鉴定报告有异议，该鉴定报告系王胜磊在法庭外单方委托形成的，没有左浩燃的参与，左浩燃对此不予认可。同时从最高人民法院关于工程质量鉴定的有关司法解释，涉案工程交付使用以后，再以工程质量不合格申请司法鉴定的，人民法院不予准许，故王胜磊的该鉴定报告不符合法律规定。另，在一审诉讼当中，双方当时曾经同时向法院申请了司法鉴定，一审法院也都安排了做鉴定的相关程序。王胜磊在一审当中因拒不缴纳鉴定费用被鉴定机构退案处理。所以王胜磊在二审中再次提出司法鉴定，有滥用诉权、拖延诉讼之嫌，且没有法律依据。高利勇发表质证意见称：对王胜磊提交的证据无异议。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于王胜磊称一审程序错误，一审法院剥夺其司法鉴定的权利，导致本案事实没有查清的意见。经查，王胜磊在（2020）豫0192民初2927号建设工程施工合同纠纷一案中，曾提出鉴定申请，法院也将其申请鉴定事项委托至鉴定机构，但因其未支付鉴定费用导致鉴定未完成。同时，其鉴定的目的是对房屋存在质量问题的司法确认，但因其一审并未提出反诉，即使鉴定，法院对其主张也无权处理，故一审未支持鉴定并无不当。实际上，涉案工程已交付并实际使用，可以视为王胜磊已对工程质量表示认可。至于王胜磊认为涉案工程质量瑕疵，需要修复问题，其可依据双方协议或法律，对房屋质量问题可另行主张。关于王胜磊已支付工程款金额的问题。王胜磊二审提交了其郑州农商银行、华夏银行流水，欲证明向左浩燃支付的工程款部分为现金，王胜磊及高利勇微信支付宝转账金额应当从收条金额中予以扣除。经查，前述银行流水所显示的取款时间、金额与案涉收条（或借条）所列时间、金额既非完全一致，王胜磊也无证据证明所取款项用于支付欠付左浩燃的涉案工程款。故对其该意见不予确认。综上所述，王胜磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8145元，由王胜磊负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  郑志军二〇二一年七月十六日书记员  王一行