湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终5899号上诉人（原审被告）：颜董超，男，1991年5月7日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：吴日安，湖南振瀚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：修水县天成建筑工程有限责任公司，住所地江西省九江市修水县义宁镇罗桥路**。法定代表人：许勇。委托诉讼代理人：姜伟华，修水县义宁法律服务所法律工作者。上诉人颜董超因与被上诉人修水县天成建筑工程有限责任公司（以下简称天成建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2021）湘0111民初1088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。颜董超上诉请求，撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2021）湘0111民初1088号民事判决，支持长劳人仲案字（2020）第1103号裁决结果。事实与理由：本案不存在颜董超本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的事实，因颜董超的工作是户外作为，即危险又需要重体力的工作，当时约定工资标准为240元/天，而天成建筑公司违反劳动法的相关规定，未与颜董超签订书面劳动合同，也没有为颜董超购买社保。现颜董超在工地工作一天即受伤，在双方没有书面约定工资标准的情况下，依据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条的规定，月工资标准可以参照统筹地区上年度职工的平均工资标准。综上，请求二审法院依法改判。天成建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。天成建筑公司向一审法院起诉请求，1、判决天成建筑公司支付颜董超工伤赔偿款55560.3元。2、判令颜董超承担本案的诉讼费。一审法院认定，2018年9月28日，颜董超进入天成建筑公司承建的工地做事，工种为钢筋工。2018年9月28日，颜董超在工地上受伤，当即被送往长沙正和骨科医院住院治疗，共住院28天。出院后，颜董超未再到天成建筑公司处工作，天成建筑公司支付给颜董超41363.98元，颜董超自行承担了后续治疗费3844.28元。2019年12月4日，长沙市人力资源和社会保障局认定颜董超所受伤害为工伤。2020年7月9日，长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定颜董超的伤残等级为九级。之后，双方协商赔偿未果，颜董超向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决天成建筑公司支付颜董超：1、一次性伤残补助金64800元、一次性工伤医疗补助金57600元、一次性伤残就业补助金57600元；2、停工留薪期工资151200元、后续治疗费3644.28元、住院期间护理费7310.6元、伙食补助费3800元、交通费2000元。该仲裁委员会于2020年10月20日作出长劳人仲案字[2020]第1103号《仲裁裁决书》，裁决：一、天成建筑公司支付颜董超一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金44000元、一次性伤残就业补助金差额2636.02元；二、天成建筑公司支付颜董超停工留薪期工资22000元、住院期间护理费2800元、伙食补助费980元、后续医疗费3644.28元、交通费400元。天成建筑公司不服该仲裁裁决，向本院提起本次诉讼，请求判如所请。另查明，1、颜董超第一天到天成建筑公司处工作即受伤，双方未签订书面劳动合同，天成建筑公司未为颜董超办理工伤保险。2、受伤后颜董超未再到天成建筑公司处工作，双方均认可劳动关系已解除。3、双方对裁决书中裁决参照颜董超受伤前统筹地区在岗职工月平均工资5500元确定颜董超的工资标准和天成建筑公司应支付颜董超住院期间护理费2800元、伙食补助费980元、后续医疗费3644.28元、交通费400元，均没有异议。一审法院认为，颜董超在天成建筑公司处工作时因工作受伤，经劳动部门认定为工伤并九级伤残。颜董超在出院后，未再到天成建筑公司工作，应当认定双方实际解除了劳动关系，根据国务院《工伤保险条例》、《湖南省实施办法》等相关规定，颜董超应享受工伤保险各项待遇。天成建筑公司应支付颜董超住院期间护理费2800元、伙食补助费980元、后续医疗费3844.28元、交通费400元，双方均没有异议，一审法院予以确认。该案的争议焦点是：天成建筑公司应否按统筹地区职工平均工资的60%向颜董超支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资。经审查，《工伤保险条例》第六十四条的规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。该案中，因颜董超入职仅1天，双方尚未签订书面劳动合同，亦没有实发工资，且均未提供有效证据证明颜董超的月工资标准，故，一审法院认定应按照颜董超受伤前统筹地区在岗职工月平均工资5500元的60％即3300元／月作为计算颜董超的工伤待遇的工资标准。天成建筑公司主张赔偿颜董超一次性伤残补助金29700元（5500元／月×60%×9个月）；一次性工伤医疗补助金26400元（5500元／月×60%×8个月）：一次性伤残就业补助金26400元（5500元／月×60%×8个月）；停工留薪期工资13200元（5500元／月×4个月），符合法律规定，一审法院予以支持。对颜董超的抗辩意见，不予采纳。天成建筑公司应支付颜董超住院期间护理费2800元、住院伙食补助费980元、后续医疗费3844.28元、交通费400元。以上共计103724.28元，扣除天成建筑公司已经支付颜董超的41363.98元，天成建筑公司还应支付颜董超62360.3元。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款之规定，判决：一、天成建筑公司于本判决生效后7日内支付颜董超一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、后续医疗费、住院期间伙食补助费、交通费共计62360.3元（天成建筑公司支付给颜董超的41363.98元已扣除）；二、驳回天成建筑公司的其他诉讼请求。该案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由颜董超负担。本案二审期间，双方当事人均未提交证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，天成建筑公司应否按统筹地区职工平均工资的60%向颜董超支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资。《工伤保险条例》第六十四条的规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，颜董超入职仅1天，天成建筑公司未实际向颜董超发放工资，且双方均未提供有效证据证明颜董超的月工资标准，现一审法院按照统筹地区职工平均工资的60%作为计算颜董超各项工伤保险待遇的依据。本院认为，适用该标准的前提是工伤职工的本人工资低于统筹地区职工平均工资60%。现因客观原因，无证据证明颜董超的工资低于统筹地区职工平均工资60%，故本案不属于适用该条款规定的范围，一审法院适用上述规定，按照统筹地区职工平均工资的60%作为颜董超的本人工资，确有不当，应予以纠正。本院调整按照颜董超受伤前统筹地区在岗职工月平均工资5500元／月作为计算颜董超的工伤待遇的工资标准。即天成建筑公司应支付颜董超一次性伤残补助金49500元（5500元／月×9个月）；一次性工伤医疗补助金44000元（5500元／月×8个月）：一次性伤残就业补助金44000元（5500元／月×8个月）；停工留薪期工资22000元（5500元／日×60×4个月）。因天成建筑公司、颜董超对一审法院确认的颜董超住院期间护理费2800元、住院伙食补助费980元、后续医疗费3644.28元、交通费400元，未提出上诉，故本院予以确认。上述各项款项共计167524.28元，扣除天成建筑公司已经支付颜董超的41363.98元，天成建筑公司还应支付颜董超125960.3元。综上所述，颜董超的上诉请求成立，予以支持。依照《工伤保险条例》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2021）湘0111民初1088号民事判决第二项；二、变更湖南省长沙市雨花区人民法院（2021）湘0111民初1088号民事判决第一项为“修水县天成建筑工程有限责任公司于本判决生效后7日内支付颜董超一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、后续医疗费、住院期间伙食补助费、交通费共计125960.3元（修水县天成建筑工程有限责任公司支付给颜董超的41363.98元已扣除）”。二审案件受理费10元，由修水县天成建筑工程有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  张玉霞审 判 员  龙付送审 判 员  刘文涛二〇二一年七月九日代理书记员  郭昊晟附该案适用法律条文：《工伤保险条例》第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。