湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终8143号上诉人（原审被告）：深圳市好百年家居连锁股份有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区宝安北路笋岗仓库区830栋六层。法定代表人：张文鸿，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：周园，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：李浩涵，湖南金州律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：湖南鑫根科技开发有限公司，住所地湖南省长沙市天心区南托街道南北大道89号湖南鑫根商业广场1栋写字楼101房。法定代表人：郑志洪。委托诉讼代理人：邹权，湖南天地人律师事务所律师。上诉人深圳市好百年家居连锁股份有限公司（以下简称好百年公司）因与被上诉人湖南鑫根科技开发有限公司（以下简称鑫根公司）服务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初1416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。好百年公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项；2、依法改判驳回鑫根公司全部诉讼请求。事实与理由：1、一审判决遗漏重要事实，导致严重错误。鑫根公司在诉讼中变更了诉讼请求为109万元，一审判决未确认该变更；《品牌使用协议书》、《独家招商代理服务合同》和《委托经营管理合同》已于2019年8月2日解除，一审法院判决解除系重复；一审法院遗漏2018年12月31日鑫根公司、好百年公司及长沙鑫根好百年家居有限公司签订《湖南天心项目之补充协议》，导致本案原告主体资格认定错误。2、一审判决酌情认定费用为30万元明显过低。3、鑫根公司主张直接损失59万元主体不适格，59万元是长沙鑫根好百年家居有限公司支付的相关费用，鑫根公司无权利主张。4、一审判决认为本案系因好百年公司的原因无法完成委托事项与事实不符，招商服务目标只是双方对于项目经营的美好预期，双方均要承担相应的商业风险，而不是好百年公司在收不到任何佣金的情况下帮鑫根公司的“保底条款”。5、一审判决判令好百年公司向鑫根公司退还商标使用费45万元与事实不符，于法无据。鑫根公司支付的50万元只是2019年度品牌使用费的50%，而不是一审法院认定的10年的品牌使用费，自2019年5月起鑫根公司及项目公司未再支付品牌使用费，一审法院判决退还45万元无法律依据。鑫根公司辩称：1、好百年公司在其上诉状中以及一审中对三份合同的解除并无异议。合同的解除是因为好百年公司违反合同约定，鑫根公司在2019年7月24日向好百年公司送达解除合同的函，从而形成了解除合同的法律事实。鑫根公司与好百年公司之间合同的解除并非双方协议的解除，而是由鑫根公司行使合同的约定以及法律规定的解除权。好百年公司对鑫根公司行使解除权的行为并导致双方合同解除的法律事实不持异议的情形下，应当视为其对其违约行为存在的认可。2、关于好百年公司的赔偿责任问题。虽然一审法院依据合同法关于委托合同的相关规定对案件进行认定，但关于好百年公司的赔偿责任问题应当依据双方合同的约定予以处理，根据意思自治原则，有约定的按照约定处理，无约定的按照法律法规处理。根据《独家招商代理服务合同》第八条第3项约定，好百年公司未按本合同约定完成招商代理工作的，鑫根公司有权无条件终止合同，好百年公司应承担违约责任，并赔偿鑫根公司损失。合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。该损失包括鑫根公司以下两项因履行合同产生的直接损失：①鑫根公司向好百年公司预付的50万元品牌使用费；②鑫根公司根据合同约定支付的各项费用。虽然一审判决好百年公司向鑫根公司退还品牌使用费45万元及赔偿损失30万元存在不当，但鑫根公司予以认可。3、关于主体资格的问题。合同的双方主体为鑫根公司与好百年公司，费用的支出也系鑫根公司支出，鑫根公司通过项目公司支出所有费用的目的是为了履行双方签订的合同，但由于好百年公司的违约行为导致合同目的不能实现，鑫根公司所支出的费用是鑫根公司实际产生的损失，且《独家招商代理合同》第八条明确约定系由好百年公司向鑫根公司承担赔偿责任，故好百年公司称主体不适格的上诉理由不能成立。鑫根公司向一审法院起诉请求：1、解除鑫根公司与好百年公司签订的《独家招商代理服务合同》、《委托经营管理合同》、《品牌使用协议书》；2、好百年公司赔偿鑫根公司因履行上述合同所产生的直接经济损失1100845.39元；3、好百年公司违约导致鑫根公司的可得利益损失2939451元；4、好百年公司承担该案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年10月29日，鑫根公司与好百年公司签署《独家招商代理服务合同》、《委托经营管理合同》、《品牌使用协议书》。根据《独家招商代理服务合同》约定，合同涉及招商服务建筑面积为1.9万平方米(位于3号栋1-3层)，好百年公司应当于2019年5月1日之前完成本项目整体开业率≥70%，2019年9月1日前完成本项目整体开业率≥90%，如好百年公司未能按照合同约定完成招商代理工作，鑫根公司将以书面的形式要求好百年公司履行合同所约定的服务工作，若好百年公司收到该书面要求30个工作日内，依旧没有履行约定的服务工作的，鑫根公司无条件终止合同，好百年公司应承担违约责任，并赔偿鑫根公司损失。根据《品牌使用协议书》约定，鑫根公司在“鑫根建材家居广场”内使用好百年公司“好百年”品牌名称、注册商标、标识经营家具建材类商品。根据《委托经营管理合同》约定，《独家招商代理服务合同》、《委托经营管理合同》、《品牌使用协议书》为不可分割的整体，因一方违反任一合同约定导致另一方解除该合同的，守约方有权解除其他合同。另查明，以上三份合同签订后，鑫根公司为履行合同，于2018年11月向好百年公司支付品牌使用费50万元，并陆续按照《独家招商代理服务合同》的约定支付各项费用共计600845.39元，以上共计支出费用共计1100845.39元。2019年5月1日至今鑫根公司商场未能开业经营。2019年5月至今，鑫根公司多次书面要求好百年公司处理招商事宜以及合同解除事宜，但好百年公司一直未能处理。鑫根公司向好百年公司支付的50万元品牌使用费系为经营建材类商品。根据《独家招商代理服务合同》约定2019年5月1日完成≥70%、2019年9月1日完成≥90%的招商目标，按照合同约定的面积以及不低于35元/平方米的价格，鑫根公司自2019年5月1日计算至2019年10月31日可收入租金为2939451元。一审法院认为，双方签订的《独家招商代理服务合同》、《委托经营管理合同》、《品牌使用协议书》形式合法，意思表示真实，不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。双方应该严格按照合同约定履行各自的义务。首先，关于代理服务合同和委托管理合同，双方之间形成了委托合同关系。现因好百年公司并未按照合同约定完成委托事项，符合合同约定的解除条件，且因委托合同，委托人可以随时解除，故该院对鑫根公司要求解除两份合同的诉讼请求予以支持。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。该案中，因好百年公司的原因无法完成委托事项，故鑫根公司不应向好百年公司支付报酬。但委托人应当预付处理委托事务的费用，所以鑫根公司应该承担必要的完成委托事务的费用。鑫根公司向该院提交的证据来看，鑫根公司提出的基本无法判断是否全部系费用，结合该案事实该院酌情认定费用为30万元，该部分系完成委托事项的费用，可以不予退还，剩余部分应该予以退还。其次，关于品牌使用协议。因品牌使用协议与委托管理协议是相互关联的，如委托管理协议解除，品牌使用协议也应一并予以解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因双方签订的使用协议期限为10年，现仅履行不满一年，剩余年限的使用费应该退还，退还的数额应为45万元。至于鑫根公司要求的可得利益损失，无法律及事实依据，该院不予支持，鑫根公司可待损失确定后另行主张。综上，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第三百九十六条、第三九十八条、第四百零五条之规定，判决如下：（一）解除湖南鑫根科技开发有限公司与深圳市好百年家居连锁股份有限公司签订的《独家招商代理服务合同》、《委托经营管理合同》、《品牌使用协议书》；（二）限深圳市好百年家居连锁股份有限公司于判决书生效之日起十日内支付湖南鑫根科技开发有限公司费用300845.39元；（三）限深圳市好百年家居连锁股份有限公司于判决书生效之日起十日内支付湖南鑫根科技开发有限公司商标使用费45万元；（四）驳回湖南鑫根科技开发有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39122元，减半收取19561元，由深圳市好百年家居连锁股份有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明，鑫根公司在一审庭审中认可诉讼标的总金额119万余元，减去90687.11元，同意按109万元计算。2018年7月24日鑫根公司向好百年公司发出《解除合同的函》，一审中双方均认可解除事宜的通知到达时，即2019年8月2日，双方的合同已经解除。鑫根公司与好百年公司的《品牌使用协议书》中约定，品牌使用费100万元/年。2018年12月31日，好百年公司、鑫根公司及长沙鑫根好百年家居有限公司签订《湖南天心项目之补充协议》，协议中约定鑫根公司与好百年公司之间的品牌使用费、经营管理费、招商代理服务费及委派人员的费用，均由长沙鑫根好百年家居有限公司承担和支付给好百年公司，如不能及时支付的，应承担“原协议”中约定的法律和合同责任。鑫根公司对此承担连带责任，在长沙鑫根好百年家居有限公司没有或者不能支付上述费用时，鑫根公司应及时支付并承担相应责任。长沙鑫根好百年家居有限公司是鑫根公司为管理经营物业而成立的全资子公司。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，民事合同的双方应严格按合同履行自己的义务，因履行合同不当造成相对方损失的应承担相应责任。本案根据上诉理由及答辩意见，分析双方的争议焦点如下：1、本案是否遗漏长沙鑫根好百年家居有限公司，鑫根公司是否为主张权利的主体的问题。根据本案查明事实，鑫根公司与好百年公司签订《品牌使用协议书》、《独家招商代理服务合同》和《委托经营管理合同》后，好百年公司、鑫根公司及长沙鑫根好百年家居有限公司签订《湖南天心项目之补充协议》，协议中约定鑫根公司与好百年公司之间的品牌使用费、经营管理费、招商代理服务费及委派人员的费用，均由长沙鑫根好百年家居有限公司承担和支付给好百年公司，上述补充协议只是将前面三份合同中的相关费用的直接支付主体变更为了长沙鑫根好百年家居有限公司，鑫根公司是连带责任的主体，上述合同并没有变更鑫根公司可以依据合同履行情况向好百年公司主张违约责任的权利，有关长沙鑫根好百年家居有限公司的相关事实本院已经查清，无需追加长沙鑫根好百年家居有限公司参加诉讼，鑫根公司可以作为主张权利的主体；2、关于好百年公司是否完成委托事务及一审法院酌情认定好百年公司完成委托事务的费用为30万元是否合理的问题。根据本案查明事实，双方在招商代理服务合同中明确约定了好百年公司招商服务的目标，若没有完成，在鑫根公司催告后仍没有完成的，鑫根公司可以无条件终止合同，好百年公司应承担违约责任。而事实上，好百年公司没有完成招商服务的目标，且在鑫根公司多次函告之后仍未处理，可以认定好百年公司没有完成委托事务。一审法院在处理鑫根公司主张的要求退回招商代理合同约定支付的各项费用时，考虑到好百年公司没有完成委托事务，且双方提交的证据均不能证明完成委托事实的必要费用，酌情认定好百年公司完成委托事务的费用为30万元是合理的；3、关于一审法院判决退还商标使用费45万元是否合理的问题。根据双方认可的事实，《品牌使用协议书》履行不到1年的时间内，双方的合同于2019年8月2日已经解除，鑫根公司支付的50万元的品牌使用费虽然只是半年的使用费，但因好百年公司没有完成委托事务，鑫根公司使用好百年公司的品牌并没有产生预期的效果，考虑好百年公司违约的情况，一审法院判决好百年公司退还鑫根公司45万元商标使用费是合理的。虽然一审法院在部分事实上认定不清，但并不影响本案的实体判决。关于一审法院判决解除双方的合同的问题，双方已认可三份合同于2019年8月2日已经解除，一审法院判决解除双方的合同并不影响双方的权利义务，本院不予更改。关于诉讼标的变更的问题，本院在二审中已经查明，该事实亦不影响本案的实体判决。综上所述，好百年公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11308元，由上诉人深圳市好百年家居连锁股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邓 安审判员 李建新审判员 钟宇卓二〇二一年七月二十日书记员 焦傲雷附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。