贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021)黔04民终1213号上诉人（原审被告）：方应琼，女，1977年8月14日生，汉族，贵州省安顺市人，住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：吴长谦，贵州巨人律师事务律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：杜淑素，贵州巨人律师事务律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：安顺市西秀区苗岭侗寨餐饮店。经营场所：贵州省安顺市西秀区黄果树大道葡华大酒店二层商铺。统一社会信用代码：92520402MA6HQY9L70。经营者：黄振源。委托诉讼代理人：涂松松，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：陈梦洁，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限：特别授权。原审第三人：何洪礼，男，1972年4月14日生，汉族，重庆市人，住重庆市潼南区。上诉人方应琼因与被上诉人安顺市西秀区苗岭侗寨餐饮店、原审第三人何洪礼劳动争议纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2021）黔0402民初1527号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年6月22日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人方应琼的上诉请求：依法撤销（2021）黔0402民初1527号民事判决并改判驳回被上诉人的上诉请求。事实及理由：1、一审判决认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系属于适用法律错误。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，本案被上诉人系个体经济组织，上诉人系已满十八周岁、未达到退休年龄的自然人，符合《劳动法》规定的用人单位主体和劳动者主体资格。上诉人从事的工作系餐厅的洗碗工作，显然属于被上诉人业务的组成部分，在上诉人受伤后，上诉人的亲属依然能从被上诉人处领取工资也能说明上诉人所从事的工作属于从事被上诉人安排的有报酬的工作。故本案是否认定劳动关系的焦点在于上诉人是否接受被上诉人的管理。根据被上诉人提交的《餐厅厨房承包合同》第五条第二项的约定，上诉人同样需要遵守被上诉人的规章制度，接受被上诉人的管理。符合法律法规规定的认定劳动关系的要件。2、被上诉人与第三人之间的承包关系可能存在造假。鉴于本案存在以下两点的特殊背景：1、方应琼申请确认劳动关系的最终目的是根据相关法律、法规的规定申请认定下班途中遭遇承担同等责任交通事故视同工伤；2、被上诉人未依法给申请人购买工伤保险。本案若不认定上诉人与被上诉人的劳动关系，则被上诉人无需依据《工伤保险条例》为方应琼的受伤致残承担任何责任。本案若认定上诉人与被上诉人的劳动关系，则被上诉人需要为上诉人的受伤致残依照《工伤保险条例》的规定承担全部工伤保险责任。基于上述理由，被上诉人就必然会产生假造“包厨”关系的动机。因此，被上诉人完全具备与第三人共同伪造“包厨”事实的可能性。综上，上诉人特具状上诉，望上级人民法院依法支持上诉人的上诉请求为盼。被上诉人安顺市西秀区苗岭侗寨餐饮店二审未作答辩。原审原告安顺市西秀区苗岭侗寨餐饮店向一审院提出诉讼请求：1、依法判决原告与被告之间不存在事实劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定如下事实：原告安顺市西秀区苗岭侗寨餐饮店系2019年6月12日登记注册的个体工商户，主要从事餐饮服务，登记的经营者为黄振源。2020年5月13日，原告与第三人何洪礼签订《餐厅厨房承包合同》，约定由第三人承包原告餐厅厨房后厨出品、洗碗后勤等劳务工作，承包期限为2020年5月15日至2021年5月15日，约定的承包劳务费包括基础劳务费和效益劳务费，基础劳务费为每月80000元；效益劳务费根据餐厅上月经营净利润的10％支付。承包合同第三条约定：“……2、乙方（第三人）聘用、管理、劳务费发放均由乙方自行负责承担。……4、甲方（原告）厨房所需的厨师、辅助以及洗碗等人员及人员数量由乙方根据甲方经营情况自行决定聘请，乙方聘请人员的劳动费用由乙方自行承担。”双方同时对各自的其他权利义务等事项进行了约定。合同签订后，原告餐厅厨房后厨工作由第三人全权负责，原告每月按约向第三人支付承包费。2020年7月5日，第三人招聘被告到安顺市西秀区苗岭侗寨餐饮店餐厅厨房从事洗碗工作至2020年9月13日。被告在该餐厅厨房工作期间，由第三人对其进行管理和安排工作，其劳动报酬由第三人发放。2020年9月13日晚，原告因交通事故受伤后未继续到该餐厅厨房工作。同年11月17日，被告家属赵国祥在第三人何洪礼处领取8月份工资2585元、9月份（13天）工资1036元，同时在何洪礼处领取了慰问金2000元。赵国祥向第三人出具的慰问金领条载明：“苗岭侗寨风情酒楼人道主义慰问金2000元”。2020年12月23日，被告向安顺市西秀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认原告与被告在2020年7月5日至2020年9月13日期间存在劳动关系。安顺市西秀区劳动人事争议仲裁委员会于2021年2月3日作出西劳人仲裁字（2021）005号仲裁裁决书，裁决原、被告之间于2020年7月5日至2020年9月13日期间存在劳动关系，并于2021年2月3日向原告送达上述仲裁裁决书。原告不服，于2021年2月18日向本院提起民事诉讼，并提出如前所请。一审法院认为，劳动关系是指劳动者在劳动过程中与用人单位建立的社会关系。其法律特征是劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受用人单位的劳动保护。劳动者与用人单位建立劳动关系须具备基本要素和法律特征。本案中，原告安顺市西秀区苗岭侗寨餐饮店将该餐厅厨房整体承包给第三人何洪礼，承包期间，何洪礼根据其与原告的约定，自行招聘被告方应琼到该餐厅厨房从事洗碗工作，被告在该餐厅厨房工作期间，由第三人管理和安排，劳动报酬由第三人发放。因被告未能举证证明其在该餐厅厨房工作期间受原告管理和安排，亦无证据证明第三人是代表原告向其发放劳动报酬、代表原告对其进行管理，故原、被告不具有建立劳动关系的合意，亦不具备建立劳动关系须具备的基本要素和法律特征，双方之间不应存在劳动关系。原告主张要求确认与被告不存在劳动关系，本院依法予以支持。被告关于第三人代表原告聘用安排被告工作、代表原告向被告发放工资的抗辩，无证据证实，本院不予采信。综上，原告主张要求确认与被告不存在劳动关系符合审理查明的事实和法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：原告安顺市西秀区苗岭侗寨餐饮店与被告方应琼不存在劳动关系。本案诉讼费人民币10元，减半收取5元，由被告方应琼承担。二审中，上诉人提交一份光盘，拟证实其与被上诉人存在劳动关系。本院经审查认为该份证据达不到上诉人的证明目的，不予采信。本院二审经审理，确认一审查明的事实。本案的争议焦点：上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。本院认为：建立劳动关系,劳动者应在用人单位长期、稳定、持续性的工作,劳动者受用人单位规章制度的管理,接受用人单位的监督,用人单位需给劳动者缴纳各项社会保险,劳动者还应享受各种福利待遇，两方主体间兼具平等性和隶属性的特点。具体到本案，通过一审庭审调查可以认定上诉人并非由被上诉人直接招聘，工资也并非由被上诉人直接向上诉人发放，且上诉人认可被上诉人并未对其上下班时间等作出要求，由此可以看出被上诉人对上诉人从事的工作没有进行考核管理，也不对上诉人进行考勤，两方主体间不具有隶属性的特点，不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》第一条第一款第二项：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；”的规定，另结合被上诉人与原审第三人间存在承包关系的事实，一审判决认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系并无不当。另外，上诉人称被上诉人与原审第三人之间的承包合同是伪造的问题，因上诉人并未提交任何证据予以证实，本院对上诉人的该上诉理由不予采信。综上，上诉人方应琼的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人方应琼负担。本判决为终审判决。审判长 刘 玉审判员 洪 云审判员 陈雯贞二〇二一年七月二十日法官助理周愿垚书记员李倩