广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终1070号上诉人（原审被告）：蕉岭泰利投资实业有限公司。委托诉讼代理人：汤明海，广东法制盛邦（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄冬日，广东义致律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘鑫光，男，1973年11月9日出生，汉族。身份证号码：441×××××××××××551X。委托诉讼代理人：黎志东，广东毅律律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄柳清，广东毅律律师事务所实习律师。上诉人蕉岭泰利投资实业有限公司因与被上诉人刘鑫光建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省蕉岭县人民法院（2021）粤1427民初183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蕉岭泰利投资实业有限公司上诉请求：1.依法撤销蕉岭县人民法院（2021)粤1427民初183号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.依法判令所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院未查明案件事实，双方对于“宝利园”施工工程存在诸多口头约定，但一审法院没有依法认定，导致作出错误判决。1、一审法院在判决书第12页叙述“被告辩称双方另有口头约定，工程款不能按190.5元/㎡，原告不予认可，且不符合合同约定，不予采信。”然后又叙述“双方确认水电费和养护费按52913.54㎡×2.25元/㎡=119055.47元计算，由原告承担，在工程款扣除，本院予以准许。”从上述叙述可知，关于水电费和养护费2.25元单价在主合同中是没有约定的，但一审法院认定该2.25元单价的存在，而不认定其他口头约定，一审法院对两者之间存在的合理性未阐述清楚。2、上诉人提供的证据中，证明双方对于宝利园商住楼5、6、7号楼主体项目存在相关的口头协议。(1)《费用报销单》、工程量计算表等中存在不同的单价:16元、140元、150元、169元、190.5元、198.5元。(2)双方对于宝利园商住楼5、6、7号楼的施工项目，不仅包括主体工程，也包括附属工程、零星工程等。(3)在《费用报销单》、工程量计算表等中，双方有0.1、0.2、0.5、0.6、0.7系数计算金额。上述内容在双方主合同里面没有相关的约定，但双方都认可相关事实。3、一审法院存在认定事实不清情况：(1)被上诉人刘鑫光在其提交给上诉人的2018年7月17日《宝利园预支申请书》中刘鑫光本人确认存在单价198.5元／㎡，而且该申请书中刘鑫光确认有0.6系数的计算。(2)2018年8月9日《5-6-7#楼扣款说明》扣款10875元，双方都确认无误，并且有刘鑫光的侄子刘金平亲笔签名确认，证明双方存在除主合同外的约定。(3)2018年12月28日，刘金平确认存在150元／㎡的单价，证实双方存在除主合同外的口头约定。上述诸多证据表明，在主合同外双方还存在口头约定单价。因此，一审法院对案件的相关事实认定不清。二、一审法院未根据工程的进度和整个“宝利园”楼盘工程的事实，对本案进行基本的判断及查明案件事实。上诉人提供的证据中，除刘鑫光工班外，其他工班对主体工程量、附属工程量、单价、扣减部分均为一致，已经结算清楚并己经支付完毕，均无异议。难道，上诉人想让“宝利园”楼盘的工程单价等存在不一致性？不允许存在口头约定？刘鑫光从2016年施工开始至宝利园楼盘在2019年12月25日验收合格期间，上诉人会不告知相关的单价？被上诉人刘鑫光在施工过程中，2017年6月8日就支付了相关款项，如果刘鑫光认为上诉人的工程单价不合理，其作为完全民事行为能力人可以不再做上诉人的工程，可以与上诉人解除合同。被上诉人承包的工程涉及金额近千万元，在上诉人最初支付进度款的时候，如认为无法接受不同的单价可提出异议并可以解除合同、停止施工，但为什么被上诉人刘鑫光仍还愿意继续对上诉人“宝利园”楼盘进行施工呢？因此，上诉人认为刘鑫光的起诉行为有违诚实信用原则。三、一审法院对上诉人“宝利园”楼盘的竣工验收日期进行确定，也就表明了上诉人与被上诉人双方除对主合同相关条款约定外，还有其他条款的约定，而相关条款的约定是存在不确定性的，该不确定性应有相关证据予以证实。在双方主合同第六条“付款及结算方式”第二款中约定“......留工程建设总价的10%,作为工程质量保修金。保修金返还时间为保修期满一年（不计利息）。”该条在原审庭审中，被上诉人在其起诉状中描述到“原告承建的主体工程于2019年5月验收并交付给被告，按约定被告应当在2020年6月前付清工程款，......”，而上诉人提供证据表明主体工程是在2019年12月25日竣工验收，一审法院也予以确认。由此可以得知，双方对有些条款内容是未约定清楚的，可以通过其他约定进行确定，也即双方存在口头约定。法律规定，订立合同的形式可以是书面的方式，也可以是口头合同。口头合同比起书面合同简便易行，只要法律没有规定一定要订立书面合同，而口头合同只要是双方真实的意思表示，也同样是有效的。一审法院在只认主合同条款的情况下，又认为存在除主合同条款以外的其他约定，对两者之间的矛盾性未阐述清楚。刘鑫光辩称，一、一审法院认定事实清楚。2016年9月25日，答辩人为合同乙方与上诉人为合同甲方签订了《商住楼主体施工合同》，约定答辩人承包上诉人开发的蕉岭保利园商住小区房地产工程项目的5、6、7号楼主体施工。合同约定工程款按建筑的投影面积计价，以每平方米190.5元结算；约定每月支付当月工作量70%的进度款，主体工程验收合格结算后60天内支付至工程总价的90%，余10%工程款作为工程质量保证金在一年保修期满后支付。合同还约定了双方的其他权利、义务。合同签订后，答辩人便组织工人进场施工。2019年5月，答辩人承包的主体工程完工并验收合格。按照答辩人与上诉人的合同中的约定，只有工程施工面积总量是以结算单为准，而单价是已经确定的，以每平方米190.5元计算。关于水电费和养护费由答辩人承担，则是根据当前建设工程施工合同的惯例来进行结算，并不是上诉人所说的存在主合同外的口头约定。另外，上诉人提出双方的《费用报销单》、工程量计算表等中存在不同的单价，也同时明确了答辩人除为上诉人施工宝利园商住楼5、6、7号楼的主体工程外，还另外让答辩人为其施工一些附属工程、零星工程等。该计算单中的不同单价也正是双方在《商住楼主体施工合同》中约定的施工工程以外的附属工程和零星工程的单价，并不是变更双方之间签订的《商住楼主体施工合同》中的相关约定。二、上诉人的上诉请求没有法律依据。合同相对性是合同中的重要原则。上诉人认为除答辩人以外，其他工班对主体工程量、附属工程量、单价、扣减部分均为一致，已经结算完毕并已经支付完毕，均无异议。但上诉人与其他工班之间的约定只能约束上诉人及其他工班，与答辩人毫无关系，只有双方之间签订的《商住楼主体施工合同》才能约束答辩人和上诉人。在工程施工完毕后，上诉人却以承包单价过高为借口拒绝支付剩余工程款，不愿按照双方之间签订的《商住楼主体施工合同》来履行，后又以双方之间有口头约定为由拒付工程款，损害了答辩人以及工人的利益，违背了法律规定的诚实信用原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”一审法院认为上诉人作为建设工程承包人，将其承包的部分工程分包给答辩人组织施工，违反了法律规定，双方签订的《商住楼主体施工合同》不具有法律效力，因该工程已通过竣工验收，上诉人应按约向答辩人支付工程款适用法律正确。“谁主张，谁举证”是民事诉讼的基本原则。上诉人主张双方之间通过口头约定变更了书面签订的《商住楼主体施工合同》，但却没有提供证据证明自己的主张，上诉人没有完成法律规定的举证责任，一审法院判决支持答辩人的诉讼请求合法合规。综上所述，上诉人的上诉既无事实根据，且无法律依据，其上诉请求依法不能成立，一审判决事实清楚，证据确实，裁判正确，应予维持，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。刘鑫光向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠的工程款288725.27元；2、判令被告向原告支付逾期付款违约金25330元；3、判令被告自2021年1月22日起至拖欠的工程款付清之日止，按年息6%的标准计付拖欠的工程款利息。一审法院认定事实：2016年9月25日，甲方（被告）与乙方（原告）签订《商住楼主体施工合同》。涉及本案争议的主要内容：一、工程概况。1、工程名称：蕉岭保利园商住小区5#、6#、7#楼（框剪二十层）。2、建设地点：蕉岭县××××××××××××交叉路口。3、工程结构：全剪力墙结构，地下一层，地上二十层。4、建筑面积：总建筑面积约35000㎡（以结算单为准）。二、承包范围与方式。1、承包范围为双方约定范围内的基础、混凝土、模板、钢筋、砌筑、基础抹灰含地下室墙面、脚手架及现场机、具、设备维修维护、机械操作、安全生产、文明施工和施工管理等装饰、安装工程以外的全部土建工程。2、承包方式：包工、包机械、包工期、包质量、包安全文明施工、包主体工程范围内验收。3、工程纳入总包的管理范围。甲方作为总包方需对整个项目负责，对工程质量、进度全面负责，并承担组织、管理协调工作，乙方必须无条件服从甲方安排管理。三、施工项目内容要求。1、乙方自配电工、人货梯操作工及其他相关人员、人货梯应由相关持证专人操作。2、自配建筑机械、工具、模板、支撑、配电箱、电缆、水泵及其他一切小型工具材料等。四、合同价款及计算办法。2、单价计算：（1）负一层、±0以上按投影面积计算（其中：栏板、纸水墙由乙方负责），每平方米190.5元，如无梁则按投影单价折半计算。（2）天面水池按投影1︰1.5计算，每平方米190.5元。六、付款及结算方式。3、甲方按乙方每月上报的工程进度（经甲方现场管理人员认定合格部分）支付70%的进度款，主体工程验收合格结算后60天内支付到总价的90%，留工程结算总价的10%，作为工程质量保修金。保修金返还时间为：保修期满一年（不计利息）。4、每层砼板面，捣砼完成后应在初凝前进行二次用灰挡压面，应及时养护。由甲方派人养护，从乙方工程款中扣除1元／㎡。合同订立后，原告按合同约定组织施工，被告亦按合同约定按进度支付工程款。工程完工后，于2019年12月25日通过竣工验收。2021年1月21日，原告与被告进行工程结算，双方签订了《刘鑫光工班主体项目结算工程量清单》，列明：一、5、6、7号楼施工部分：数量分别为2159.82+1849.72+2043.14+3488.82+2043.14+3488.82+37840.08，合计52913.54（㎡）。二、扣减部分：7号楼二层店面119.68（㎡）+1个架空层采光井25（㎡），合计144.68（㎡）。双方确认扣减部分所列：水电费和养护费52913.54（㎡），即按52913.54㎡×2.25元／㎡计算由乙方承担。同日，甲方（被告）与乙方（原告）订立《协议书》，内容“甲、乙双方在蕉岭县根治欠薪冬季攻坚专班主持下，经协商，自愿达成如下协议。1、根据甲方单方结算，甲方欠乙方工程款人民币肆拾柒万零肆元陆角叁分（470004.63），甲方同意于2021年1月22日前一次性支付清给乙方（账号：6217003200001117644,开户行：中国建设银行，户名：刘鑫光），用于乙方清偿拖欠农民工工资等。2、乙方承诺在收到上述款项后应及时将该款项用于清偿所有拖欠的农民工工资，如因乙方未及时清偿农民工工资，造成农民工上访闹事等，乙方愿意承担由此产生的一切法律后果。3、甲方支付了上述款项后，乙方及其所属工班人员不得到甲方处闹事、滋事，否则由乙方承担一切责任。4、如乙方对甲方上述单方结算款项有异议，乙方可起诉到法院解决双方的结算纠纷，多还少补。5、本协议自双方签章之日起生效。6、本协议一式三份，甲方、乙方及蕉岭县根治欠薪冬季攻坚专班各存一份。”协议生效后，甲方将470004.63元按约支付给乙方。一审庭审中，双方确认在原告施工过程，被告共向原告支付工程款9202244元。2021年1月为解决欠薪问题，被告向原告支付工程款470004.63元，两项合计9672248.63元。一审法院认为，被告作为建设工程承包人，将其承包的部分工程分包给原告组织施工，违反了法律规定，双方订立的《商住楼主体施工合同》不具有法律效力。因该工程已通过竣工验收，被告应按约向原告支付工程款。双方于2021年1月21日确认的《刘鑫光工班主体项目结算工程量清单》，应为双方工程款的结算依据。该工程量清单显示，原告完成的总工程量为52768.86㎡[52913.54㎡-144.68㎡（扣减部分）]。根据《商住楼主体施工合同》第四条规定，被告应向原告支付总工程款为52768.86㎡×190.5元／㎡=10052467.83元。原告主张按190.5元／㎡计算工程款，符合双方合同约定，应予准许。被告辩称双方另有口头约定，工程款不能按190.5元／㎡计算，原告不予认可，且不符合合同约定，不予采信。双方确认水电费和养护费按52913.54㎡×2.25元／㎡=119055.47元计算，由原告承担，在工程款中扣除，予以准许。经双方核对，被告共向原告支付工程款9672248.63元。被告仍应向原告支付工程款261163.73元（10052467.83元－9672248.63元－119055.47元），原告诉请超此部分，不予支持。原告诉请被告支付逾期付款违约金部分，不符合双方合同约定，不予支持。一审法院根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款的规定，判决：一、被告蕉岭泰利投资实业有限公司应于判决生效后7日内向原告刘鑫光支付工程款261163.73元；二、驳回原告刘鑫光的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3005元，由原告负担396.27元，由被告负担2608.73元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据双方诉辩主张，二审争议焦点为：上诉人是否仍应向被上诉人支付工程款261163.73元。经查，2016年9月25日，上诉人与被上诉人签订《商住楼主体施工合同》，约定被上诉人为上诉人承建蕉岭保利园商住小区5#、6#、7#楼（框剪二十层）；总建筑面积约35000㎡（以结算单为准）；单价计算：（1）负一层、±0以上按投影面积计算（其中：栏板、纸水墙由乙方负责），每平方米190.5元，如无梁则按投影单价折半计算。（2）天面水池按投影1︰1.5计算，每平方米190.5元等内容。2019年12月25日，被上诉人为上诉人承建的蕉岭保利园商住小区5#、6#、7#楼工程通过竣工验收。2021年1月21日，双方进行结算，签署了《刘鑫光工班主体项目结算工程量清单》，列明：一、5、6、7号楼施工部分合计52913.54㎡；二、扣减部分：7号楼二层店面119.68（㎡）+1个架空层采光井25（㎡），合计144.68（㎡）。双方确认扣减部分所列：水电费和养护费按52913.54（㎡）计算，即按52913.54㎡×2.25元／㎡计算由被上诉人承担。同日，双方订立《协议书》，约定：根据甲方（上诉人）单方结算，甲方欠乙方（被上诉人）工程款470004.63元，甲方同意于2021年1月22日前一次性支付清给乙方，用于乙方清偿拖欠农民工工资等；如乙方对甲方上述单方结算款项有异议，乙方可起诉到法院解决双方的结算纠纷，多还少补。该协议生效后，上诉人将470004.63元按约支付给被上诉人。上诉人称刘鑫光工班《费用报销单》、工程量计算表等中存在不同的单价:16元、140元、150元、169元、190.5元、198.5元，说明双方存在多种计算单价，不只是合同约定的190.5元／㎡单价。而从上诉人提交给一审法院的刘鑫光工班工程量计算表中均显示以190.5元／㎡单价计算工程款；刘鑫光工班《费用报销单》则未显示单价，只有领款金额。2018年12月18日，刘金平确认存在150元／㎡的单价，是二层花架、垃圾人工单价。上诉人提交的《刘鑫光工班主体项目结算清单》（显示单价有140元、150元、169元、190.5元、198.5元）是其单方制作的，未有双方签名盖章，除塔楼基础按198.5元／㎡计价外，其余单价均未经刘鑫光确认。上诉人以其他工班所做工程中基础架空、一层架空按140元／㎡计价，塔楼基础架空、塔楼一层架空按169元／㎡计价，塔楼基础按198.5元/㎡计价，主张其与被上诉人已口头约定除合同规定的190.5元/㎡外，双方还存在按140元/㎡、150元/㎡、169元/㎡计价方式，依据不足，不予采信。根据《商住楼主体施工合同》第四条规定，上诉人应向被上诉人支付总工程款为52768.86㎡×190.5元／㎡=10052467.83元。双方确认水电费和养护费按52913.54㎡×2.25元／㎡=119055.47元计算，由被上诉人承担；被上诉人共向上诉人支付工程款9672248.63元。因此，一审法院判令上诉人仍应向被上诉人支付工程款261163.73元（10052467.83元－9672248.63元－119055.47元）并无不当，予以维持。上诉人蕉岭泰利投资实业有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6010元（已由上诉人蕉岭泰利投资实业有限公司预交），由上诉人蕉岭泰利投资实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 叶自辉审 判 员 黄伟玲审 判 员 罗锡芳二〇二一年七月二十日法官助理 苏建东书 记 员 叶 绮