安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖17民终578号 上诉人（原审原告）：安徽鑫晨房地产集团有限公司，住所地安徽省合肥市包河区繁华大道18号中泰科技园研发中心大楼709室，统一社会信用代码91340111MA2TL4CRXD。 法定代表人：张苹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周文革，北京市京大（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东至德泰精细化工有限公司，住所地安徽省东至县香隅镇经济开发区，统一社会信用代码913417217790525754。 法定代表人：汪峻，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：尤永奇，男，该公司经理。 委托诉讼代理人：葛步兵，江苏黄海岸律师事务所律师。 上诉人安徽鑫晨房地产集团有限公司（以下简称鑫晨公司）与被上诉人东至德泰精细化工有限公司（以下简称德泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院(2021)皖1721民初985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫晨公司上诉请求：1、撤销安徽省东至县人民法院(2021)皖1721民初985号民事判决，并依法改判被上诉人赔偿上诉人损失100万元；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当，应当依法改判。首先，原审判决认为上诉人与被上诉人之间签订的合同并未实际履行，上诉人在合同生效后为施工投入的大量准备工作如场地、原材料、人力等，即为合同的实际履行。其次，原审判决认为案涉合同签订后，上诉人应当采取适当措施防止损失的扩大而没有采取，因此主张赔偿损失没有依据。上诉人与被上诉人于2020年4月8日签署《工程承包合作协议书》，合同签订后上诉人严格按照合同约定履行义务，为完成合同义务投入大量准备工作。而在时隔5个月后的9月11日，被上诉人却向上诉人明确表示将不履行合同，上诉人为工程施工投入的巨大资源付之东流。对于被上诉人的突然违约，很难要求上诉人采取适当措施防止损失的扩大。最后，被上诉人管理人为尽快恢复生产采纳了上诉人管理人的建议，这与本案纠纷没有实质上的联系。《工程承包合作协议书》是双方出于真实意思表示所签订的合同，当事人一方不履行合同义务给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。且双方签订的协议书也约定了违约方应当承担一切经济损失。综上所述，请求依法改判并支持上诉人的上诉请求。 德泰公司辩称：一审认定双方合同有效错误，因未判决德泰公司承担责任，所以未提出上诉。鑫诚公司与天津滨宇广场有限公司签订的合同也是无效的，鑫诚公司主张管理费也属违法所得，请求驳回上诉。 鑫晨公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除原、被告双方于2020年4月8日签署的《工程承包合作协议书》；2、被告向原告支付经济损失100万元；3、诉讼费由被告承担。 一审法院查明：2020年4月8日，德泰公司与鑫晨公司签署《工程承包合作协议书》，约定德泰公司将“道路排水园林绿化消防水电防水厂房等园区所有土建项目”承包给鑫晨公司。工程地点在安徽省东至县香隅化工园经济开发区；工程内容为道路排水园林绿化消防水电防水（厂区配电室/供热管线消防池门卫室及围墙项目）厂房等园区所有土建项目(以投资方发包的一切项目为准)；工程总造价暂估4000万左右。协议还约定了最终以总承包的报建备案大合同细节执行，任何一方违约，应承担另一方的一切损失。2020年4月15日，德泰公司向鑫晨公司发出通知，同意鑫晨公司设立项目建设指挥部，做好前期项目开工一切相关事宜。2020年9月11日，德泰公司书面告知鑫晨公司，原定厂房建筑工程不再与鑫晨公司合作，与鑫晨公司原签战略合作协议不再履行。相关事宜协商解决。同日，鑫晨公司函告德泰公司，双方签订《工程承包合作协议书》之后，鑫晨公司于2020年4月18日设立了项目建设指挥部，配备了项目管理人员，组建了专业团队、劳务班组。项目建设指挥部以及各专业团队均在等待德泰公司下达开工令。2020年9月10日，鑫晨公司与天津滨宇建设工程有限公司签订《安徽鑫晨集团内部建筑承包合同》，工程造价及内容同德泰公司与鑫晨公司签署《工程承包合作协议书》。一审另查明，鑫晨公司于2019年4月4日成立，原名称为安徽鑫成房地产经纪有限公司，经营范围为房地产中介服务、房地产营销策划、公寓管理、室内外装饰工程等。2020年4月10日，名称变更为鑫晨公司，经营范围变更为房地产开发、装饰工程、园林绿化工程、水电工程、市政工程、公路工程、防水防腐保温工程等。再查明，2020年11月24日，东至县自然资源和规划局与德泰公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，将案涉工程土地使用权出让给德泰公司。2021年1月11日，德泰公司办理了案涉工程所涉及土地的不动产权证书。诉讼中，德泰公司陈述案涉合同签订背景为：2020年3月，德泰公司发生安全事故被停产整改。后经中间人郑某介绍，鑫晨公司杨总与德泰公司汪总认识，杨总提出其可以帮助德泰公司尽快恢复生产，但要求承建德泰公司的建设工程项目及一定的公关费用，因德泰公司急于恢复生产，故签订了案涉合同，且陆续支付给鑫晨公司杨总约30万元的公关费用，但结果和鑫晨公司杨总承诺的并不一致，德泰公司按照政府要求整改一年半后恢复生产。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、原、被告签订的《工程承包合作协议书》的效力问题；2、原告的经济损失。一、原、被告签订的《工程承包合作协议书》的效力问题。案涉合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效。被告提出案涉合同签订时，原告不具有工程承包资质，是一份无效协议。依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。故对被告该辩解本院不予采信。诉讼中，原、被告一致同意解除案涉合同，予以准许。二、原告的经济损失。依据法律规定，当事人一方不履行合同义务，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案原告举证证明其与案外人订立承包合同，将收取5%的管理费，该管理费是可得利益。原告主张100万元的损失依据是按照管理费的一半计算的。本院认为，案涉合同签订后，被告已及时告知原告因各种原因终止与原告的合作，案涉合同并未实际履行。原告诉求其损失依据不足，故对原告该项诉求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决:一、解除原告安徽鑫晨房地产集团有限公司与被告东至德泰精细化工有限公司于2020年4月8日签订的《工程承包合作协议书》。二、驳回原告安徽鑫晨房地产集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取计6900元，由原告负担。 二审期间，鑫晨公司提供了天津滨宇建设工程有限公司建筑资质材料，证明施工单位具有建筑资质，案涉合同有效；德泰公司认为该证据与本案没有关联性。德泰公司提供项目竣工申请表，证明案涉工程已经发包他人且已经竣工验收，鑫晨公司认为该竣工表证明德泰公司违约。经审查，双方提供的该证据与本案争议焦点没有关联性，不予认定。 本院认为，德泰公司与鑫晨公司签署《工程承包合作协议书》，因鑫晨公司不具备相关建筑资质，不符合法律法规规定的要件，合同无效。虽然鑫晨公司于2020年4月10日将经营范围变更为房地产开发、装饰工程、园林绿化工程、水电工程、市政工程、公路工程、防水防腐保温工程等，但与不等同于建筑资质，一审认定合同有效从而判决解除合同没有法律依据，应予纠正，一审未予释明合同效力的合同，二审可以直接改判。被上诉人辩称合同无效的理由成立。鑫晨公司称与天津滨宇建设工程有限公司签订《安徽鑫晨集团内部建筑承包合同》，将取得的项目工程整体转包给第三方，因第三方不是本案当事人，依法不予审查。德泰公司书面通知鑫晨公司停止合作，协议不再履行，且该工程未实际施工。因案涉工程施工合同并未实际履行，上诉人称前期投入的成本损失，证据不足。转包待收5%管理费无事实依据，不予支持。 综上所述，一审认定事实部分有误，应予改判。上诉人安徽鑫晨房地产集团有限公司关于损失的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省东至县人民法院（2021）皖1721民初985号民事判决； 二、驳回安徽鑫晨房地产集团有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费13800元，减半收取计6900元，二审案件受理费13800元，均由上诉人安徽鑫晨房地产集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  许院生 审判员  胡少斌 审判员  王 珺 二〇二一年七月二十七日 书记员  刘 铮