辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终10937号上诉人（原审被告）：王振友，男，1960年1月14日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：杨晓宁，系辽宁晟盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林州市恒安建筑劳务有限公司，住所地林州市开元区长安路中段。法定代表人：杨茂青，系该公司总经理。委托诉讼代理人：常红江，男，1969年8月13日出生，汉族，系该公司工作人员，住河南省林州市。委托诉讼代理人：张宇晨，系辽宁冠维律师事务所律师。上诉人王振友因与被上诉人林州市恒安建筑劳务有限公司（以下简称恒安建筑劳务公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服辽宁省新民市人民法院（2020）辽0181民初6161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。王振友上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、确认一审判决上诉人多支付工程款2785083.04元，上诉人对该部分不服。依法改判上诉人支付工程款6099916.96元；3、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人出具的所谓结算单并非双方结算的真实意思表示，结算单记载的金额也并非实际工程结算款项。因发包方单位德宝牧业未支付上诉人工程款且上诉人已向人民法院申请强制执行，上诉人与被上诉人约定，待执行回款后结算双方工程款项。2019年10月27日，被上诉人提出希望与上诉人草签一份结算书，证明上诉人尚未收到工程款，以便年底安抚工人。该份结算书并非上诉人的真实意思表示；二、被上诉人未完成案涉工程，不应按照合同约定的面积结算工程价款。根据《土建劳动施工合同》第1.6.1条约定，工程内容包括抹灰工程、大白工程。实际上，主体室内抹灰及大白工程未实际施工，卫生间贴瓷砖、室外台阶、坡道、排水坡工程被上诉人均未施工，应当扣减相应工程款2317583.04元；三、上诉人垫付了材料费、措施费及机械费，以及对被上诉人作出的处罚，应当从结算价款中扣除。1、施工期间，被上诉人使用了上诉人提供的木材及跳板等周转材料，价值255500元，应当从相应的工程款中扣减；2、施工过程中，为避免主体二次浇筑，加快施工进度，节约原告的施工成本，上诉人支出了措施费13万元，被上诉人同意承担5万元费用，故应当从工程款中扣减5万元；3、施工过程中，被上诉人向案外人李龙租赁机械，尚欠李龙租赁费14.5万元；4、施工地面过程中，被上诉人野蛮施工，上诉人根据《土建劳动施工合同》第八条约定，对被上诉人作出了1.7万元的罚款，应当从工程款中扣减。四、上诉人仅应支付被上诉人工程款6099916.96元，一审判决金额错误。案涉工程总建筑面积57000m2，《土建劳务施工合同》约定单价为405元/m3，总价为23085000元。扣减上述款项后实际工程款为20299916.96元，上诉人已付1420万元，尚欠6099916.96元。五、一审法院未支持上诉人的鉴定申请，侵犯了上诉人的诉讼权利，且导致案件事实不清。恒安建筑劳务公司辩称：1、上诉人所谓工程量未完工事实不正确，在（2017）辽01民初71号民事判决中，涉案工程与本案是同一工程，中院生效判决已经确认案涉工程全部完工，且被上诉人也确实按照上诉人指示完工。涉案工程不存在未完工事实；2、本案上诉人已经对被上诉人进行结算，付款期限已经到期，双方的债权债务是明确的，当事人在诉前已经对建设工程价款结算达成协议。恒安建筑劳务公司一审法院的诉讼请求为：1、被告给付原告工程款8885000元；2、被告支付原告违约金第一笔605000元、第二笔2132400元（按同期银行贷款利率的2倍计算，至付清之日止）；3、被告负担本案诉讼费用。一审法院查明，2014年6月，沈阳山盟建设集团有限公司（以下简称山盟公司）与沈阳德宝嘉泓农业科技有限公司（以下简称嘉泓科技公司）签订《建设工程施工总承包合同补充协议》，约定嘉泓科技公司将位于新民市厂房全部工程发包给山盟公司承建。后山盟公司将全部工程转包给被告实际施工。2014年7月2日，被告以沈阳山盟建设集团辽宁德宝农牧集团食品产业园4号厂房项目部（甲方）的名义与原告（乙方）签订《土建劳务施工合同》，约定辽宁德宝农牧集团食品产业园4号厂房主体结构及粗装修工程转包给原告施工，承包方式为：扩大劳务（包括周转料具）、包辅材、包小型机械、包工期、包质量、包安全、包现场文明施工、包小型机械操作等少数工种用工等。双方于合同第一条第1.6项中约定，劳务承包范围：土建主体结构和粗装修，具体区域为区，具体包括：1.6.1基底土方清槽、小型土方挖、回填。配合甲方大型机械回填、钢筋工程（包括电渣压力焊）、模板工程、脚手架工程、砼工程、砌筑工程、抹灰工程、大白工程的人工费、二次结构、构造要求等。1.6.2模板、木方、支撑体系（提供至外抹灰结束）、对拉螺杆（不包括止水螺杆）周转材料费及其他辅材及各分项的加工机械和手动工具。1.6.3一级电箱以下的箱体及线缆（甲方办公室水电安装由甲方负责提供），生活区给排水材料由甲方负责。双方于合同第二条中约定承包单价及计算方式为：按建筑面积综合单价计算，建筑面积按405元/㎡包死。双方于合同第三条中约定劳务报酬及支付方式为：3.1工程进度款：第一次拨款三层主体完成后，建设单位向甲方拨付工程款的同时，甲方向乙方支付工程款2500000元人民币（大写：贰佰伍拾万元人民币）。第二次拨款施工合同范围内工程主体完成后，建设单位向甲方拨付工程款的同时，甲方向乙方支付工程款7500000元人民币（大写：柒佰伍拾万元人民币）。第三次付款合同内工程施工完成后，结算完毕后，一年内甲方向乙方支付剩余全部工程款。甲方预留乙方总工程款3%的质量保证金，保修期两年。合同签订后，原告开始进行工程施工。案涉工程经过两次停工后（非原告原因），于2016年10月17日办理了交接撤场手续，工程施工完毕。2017年年初，被告向沈阳市中级人民法院提起诉讼，要求德宝泓泰公司等给付工程款。经沈阳市中级人民法院于2018年6月28日作出的（2017）辽01民初71号民事判决书认定，案涉工程曾于2015年3月停工，约于2015年6月复工（即沈阳德宝泓泰农业开发有限公司与山盟公司签订《建设工程施工总包施工复工协议》，案涉工程恢复施工），后又于2016年3月停工。2016年4月12日，山盟公司向案外人沈阳德宝泓泰农业开发有限公司提交报告，请求德宝泓泰公司拨付工程款并提交设计变更及招标时不含的项目预算，德宝泓泰公司现场负责人于绪江签收。2016年8月，案涉工程又复工，2016年10月17日完成施工并撤场交接。2016年10月18日，德宝泓泰公司工作人员于绪江在山盟公司提交的《施工报告》中签署意见，4号楼土建、水电已施工结束，可以撤场。沈阳市中级人民法院经审理后认为，被告已经完成《建设工程施工总承包合同补充协议》中约定的全部合同内工程内容，依法判决德宝泓泰公司等给付被告工程款及违约金。该判决已经生效。2019年10月27日，被告为原告出具《工程结算》，载明：工程名称辽宁德宝农牧集食品产业园4#厂房工程；建筑面积57000平方米；单价405元/㎡；工程总造价23085万元整（贰仟叁佰零捌拾伍万元），已付工程款1420万元整（壹仟肆佰贰拾万元整），尚欠888.5万元（整）。同时，被告于该结算单下部记载：该工程建设单位老总（郭富来）被判刑，导致建设单位欠施工单位款项，施工单位已向沈阳市中级人民法院起诉。已胜诉，等法院执行结果后再商量还欠款事宜。现原告主张，案涉工程已经施工完毕，被告未按约定给付原告全部工程款，故原告诉至法院，要求:1、被告给付原告工程款人民币8885000元；2、要求被告支付原告违约金：第一笔人民币605000元、第二笔人民币2132400元（均按同期银行贷款利率的2倍计算，至付清之日止）；3、被告负担本案诉讼费用。本案经调解无效。一审法院认为，民事主体的合法民事权益应受法律保护。案外人沈阳德宝嘉泓农业科技有限公司将位于新民市厂房工程发包给案外人沈阳山盟建设集团有限公司承建，后山盟公司将案涉工程转包给被告实际施工，被告以案涉工程项目部的名义与原告签订《土建劳务施工合同》，将案涉工程的主体结构及粗装修工程转包给原告施工。现被告作为案涉工程的实际施工人，已经另案起诉要求案涉工程的发包人、转包人等承担给付工程款的责任，且另案判决已经生效，故原告作为案涉工程主体结构及粗装修工程的承包人，有权要求被告给付拖欠的工程款。关于工程款数额的认定，根据被告为原告提供的《工程结算》可知，被告已经确认案涉工程总造价为人民币23085000元，已付工程款为人民币14200000元,尚欠工程款人民币8885000元。对于被告主张该《工程结算》并非被告的真实意思表示，且付款条件未成就的答辩意见，因被告未提供证据证明其出具《工程结算》系受胁迫或出于重大误解等，被告应当承担举证不能的法律后果。并且，被告于《工程结算》中表明“等法院执行结果后，再商量还欠款事宜”，该表述应视为被告预等待执行结果，再与原告协商付款时间。但该《工程结算》为被告向原告出具，双方未实际重新协商付款期限，故应当依据双方合同约定期限认定被告的应付款期限，故对被告的上述答辩意见，本院不予采纳。对于被告主张原告未完成全部工程项目施工，应当扣除相应工程款的答辩意见，根据被告于本次庭审中所述，被告将其承包的全部工程施工内容，除提供主材外，其余部分均转包给原告施工。被告于另案中已经确认，其承包的工程已经全部施工完毕，并经案涉工程发包人德宝泓泰公司现场负责人于绪江签字，同意撤场，该事实已经另案生效判决确认。同时，被告于庭审中确认，未施工排水坡和坡道的原因是“整个厂区的规划没做，当时甲方没要求做”。被告亦确认，除合同约定项目外，原告还参与了房顶改造部分及金刚砂地面施工，虽然被告主张该两项增加工程项目并未增加原告的施工成本，但原告对此未予认可，且被告未提供证据证明双方已经就节约施工成本或未增加施工成本，是否变更工程款数额进行约定，被告应当承担举证不能的法律后果。被告主张原告未完成的卫生间贴瓷砖等工程项目，未明确包含在双方约定的劳务承包范围内，故对被告主张扣减原告未完成工程量的答辩意见，本院不予采纳。被告要求对其主张的原告未完成工程项目造价进行评估的请求，本院不予准许。关于被告要求扣减部分工程款，即原告使用被告提供的建筑辅材、被告为原告节约了施工成本、案外人租赁费债权转让及罚款等的答辩意见，因被告提供的扣款明细、扣款情况说明、罚款通知等均为被告单方制作，被告提供的证实，出证人未出庭作证，且原告对此不予认可，被告未提供其他相应的证据证明其主张，被告应当承担举证不能的法律后果，故对被告的该项答辩意见，本院不予支持。关于原告要求被告给付违约金的诉讼请求，双方于合同第三条中约定工程款支付方式为分三次支付，依约定被告应于“合同内工程施工完成后，结算完毕后，一年内甲方（被告）向乙方(原告)支付剩余全部工程款。甲方预留乙方总工程3%的质量保证金，保修期两年。”本案中，根据已经生效的民事判决认定，案涉工程于2016年10月18日全部完成并交付，根据约定现案涉工程已经超过两年的质量保证期，故被告应当将剩余工程款全部支付原告。因原告除被告于2019年10月27日出具的《工程结算》外，未提供其他证据证明双方已经对案涉工程进行了结算，故对原告主张该《工程结算》为再次确认欠款数额的主张，本院不予采纳，该时间应认定为原、被告双方的工程结算时间，对被告的该项答辩意见，本院予以采纳。依据约定，被告应于2020年10月27日前向原告支付剩余全部工程款。现被告未按约定支付剩余工程款，被告已构成违约，故被告应当支付原告逾期付款违约金，违约金数额应当按全国银行间同业拆借中心同期发布的一年期贷款市场报价利率计算，原告诉讼请求超出部分，本院不予支持。一审法院判决：一、被告王振友于本判决发生法律效力后十日内给付原告林州市恒安建筑劳务有限公司工程款人民币8885000元；二、原告林州市恒安建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付被告王振友逾期付款利息（以欠付工程款人民币8885000元为基数，按全国银行间同业拆借中心同期发布的一年期贷款市场报价利率计算，期限自2020年10月28日始至款项付清之日止）；三、驳回原告林州市恒安建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费91534元，由被告王振友负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，对于本案争议的涉案工程，上诉人于2019年10月27日出具了《工程结算》清单，其上标注工程总造价23085000元，已付工程款为1420万元，欠付工程款888.5万元。二审中，上诉人虽对该《工程结算》提出异议，认为并非是其真实意思表示，但上诉人对该《工程结算》中标注的涉案工程总造价和已付工程款的数额予以认同，由此计算，该《工程结算》中标注的欠付工程款的数额888.5万元并无不当，故对于本案而言，当事人之间争议的主要焦点问题，应为上诉人所主张的未完工程价款和垫付的材料费、措施费、机械费以及对被上诉人做出的罚款是否应予扣除的问题。首先，对于上诉人提出的未完工程价款问题。审理中，上诉人主张被上诉人未施工的工程包括抹灰、大白工程和一部分土建部分工程，但对于本案争议的工程，上诉人在另案其与案外人沈阳德宝泓泰农业开发有限公司、沈阳德宝嘉泓农业科技有限公司、郭福来、第三人沈阳山盟建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，即本院（2017）辽01民初71号民事判决中，上诉人自认包括本案争议工程在内的工程已于2016年10月18日全部完成并交付，而且该案在本院认为部分已认定上诉人完成补充协议约定的全部合同内工程内容，因另案中争议的工程内容包括了本案涉案工程，上诉人在另案中主张全部完成施工的陈述当然也包括了本案涉案工程，现另案已产生法律效力，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，在上诉人未提供充分证据证明涉案工程未完成施工，也未提交证据证明其主张的未完施工部分系他人施工的情况下，对于上诉人所主张的涉案工程未完成施工的事实，本院不予采信，故对于其主张要求扣除未施工部分价款的上诉请求，因证据不足，本院不予支持；对于上诉人提出应扣除其垫付的材料费、措施费、机械费的上诉请求，本案在审理中，上诉人未提交证据对其主张扣除材料费的数额予以佐证，对于机械费用，虽上诉人提出在施工过程中系其帮助被上诉人联系的租赁机械设备，但上诉人也自认其未实际支付相关机械费用，故对于上诉人主张的扣除上述款项的上诉请求，因证据不足，本院不予支持；对于上诉人提出应予扣除罚款的上诉请求，因当事人在签订的《土建劳务施工合同》中，并未对其主张的罚款事宜做出明确约定，上诉人亦不具备罚款的相应主体资质，而且其提交的相关罚款单据上亦无被上诉人签字或盖章确认，被上诉人对此也提出异议，故对于该项上诉请求，因法律依据不足，本院不予支持。对于上诉人主张的申请鉴定一节，本案在审理中，因上诉人提出的现有证据，还不足以证明被上诉人未实际完成合同约定全部工程的事实，故对于其提出的对未完工程进行造价鉴定的申请，一审未予采信，并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29080元，由上诉人王振友负担。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 孙菁蔓审判员 陈 铮二〇二一年七月二十七日法官助理刘建东书记员孙芮本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。