辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终1945号上诉人（原审被告）：张华，男，1981年9月19日出生，汉族，住凌海市。委托诉讼代理人：孟秀梅，辽宁华英律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：锦州世园运营管理有限公司，住所地锦州世界园林博览会筹备建设指挥部。法定代表人：李宇锋，该公司经理。委托诉讼代理人：赵奇，辽宁言之鼎律师事务所律师。原审第三人：锦州民兴物业有限公司，住所地锦州市滨海新区娘娘宫镇南凌村6-9-620。法定代表人：梁佳禹，该公司经理。委托诉讼代理人：王猛，辽宁安行律师事务所律师。上诉人张华因与被上诉人锦州世园运营管理有限公司、原审第三人锦州民兴物业有限公司劳动争议纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2020）辽0791民初1250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张华上诉请求：一、请求依法撤销（2020）辽0791民初1250号民事判决，依法驳回被上诉人的起诉；二、请求依法改判，1、被上诉人支付未签订书面《劳动合同》及违法解除《劳动合同》关系双倍经济补偿金29646元，（2016年3月至2020年5月，计4年半，解除前12个月平均工资3294元）。2、被上诉人支付未提前30日通知上诉人解除《劳动合同》关系代通知金一个月工资3294元。上诉两项合计人民币32940元。（计算方式：3294元X4.5月X2+3294元）。三、一审和二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人于2016年3月24日，经被上诉人公司法人李宇锋李总介绍，入职锦州世园运营管理有限公司后勤安保部做保安工作（公司有上诉人入职表），2018年4月12日被上诉人将上诉人调到园区管理部做水车司机，一直到2020年5月14日上诉人被公司辞退，都未与上诉人签订书面《劳动合同》及开户缴纳职工社会保险（养老、医疗、工伤、失业等）。2020年5月14日，被上诉人电话通知上诉人，不用来上班了。因为我不和劳务外包公司签劳务合同。因被上诉人未提前30日通知，所以上诉人要求公司出具解除劳动关系证明，被上诉人说因为当初公司就没和上诉人签订书面《劳动合同》所以公司不能出具解除劳动合同关系证明。被上诉人将上诉人在疫情期间违法辞退，未支付任何经济补偿。因被上诉人以上诉人为农业户口，无法办理社会保险为理由，不与上诉人签订劳动合同，但上诉人与被上诉人的事实劳动关系经锦滨（开）劳人仲字（2020）第111号仲裁裁决书所认定。原审法院无视这一事实，认定上诉人与第三人在2017年4月1日至2020年5月期间存在劳动关系并据此做出的判决，没有事实依据。且被上诉人让上诉人与锦州民兴物业有限公司签的劳务合同，是在2020年3月17日下午签的，上面第一条明确写着，本协议暂定为一年，日期被上诉人却让上诉人填写三年的，说不签就不给工资，签了对你没有任何影响，只是单位做个留存。在此之前从未听说有这么一个公司，并且上诉人和原审第三人都没有此合同，从入职到被辞退，上诉人只是在2020年3月17日下午综合部古小希打电话，让签这么一份不具法律效力劳务合同，没签过被上诉人提供的其他任何合同。被上诉人在未与上诉人办理解除劳动关系手续，未向上诉人履行告知义务的前提下，揎自改变上诉人工资支付主体，由原审第三人从2017年4月在上诉人原银行工资卡继续支付工资的行为是违法的。并且被上诉人提供的工资表没有工资详细构成及制表人等情况，不符合工资表的相关制作规范，而且被上诉人也未能提交上诉人2016年3月至2017年4月期间在被上诉人处工作的工资流水。原审法院以此认定上诉人与原审第三人存在经济隶属关系就是劳动关系的推定是错误的。原审法院依职权追加第三人参加诉讼，但原审第三人在书面答辩意见中明确阐述该公司只为世园公司代发工资、代交保险只是意外伤害保险，不是社会保险。张华直接受雇于世园公司，接受世园公司的管理，张华本人明知自己是受雇于世园公司，是世园公司的员工，应由世园公司承担本案的用工责任，我公司不具有派遣资质。这一点仲裁委经审理查明，依法裁定锦州民兴物业有限公司《营业执照》上的经营范围有物业服务等，没有行政机关审批发放的《劳务派遣经营许可证》，上诉人认为原审法院在第三人明确的答辩意见下，坚持认为被上诉人与上诉人仍然是用工管理关系，而不是劳动关系的认定，违反最高院关于事实劳动关系认定的规定。锦州世园运营管理有限公司辩称，请求维持原判。1、上诉人与原审第三人签订了劳务合同，内容是将上诉人派遣到我公司工作，接受我公司的安排和领导，由第三人代发工资代缴保险，所以第三人与上诉人成立劳动关系，我们只是用工单位。2、上诉人是被派遣员工，合同到期后期不同意续签导致离职，因此不存在违法解除劳动合同及给付通知金的问题。锦州民兴物业有限公司辩称，不同意上诉人请求，请求法院依法维持原判。锦州世园运营管理有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决原告不支付给被告未签订劳动合同双倍工资29646元，不支付未提前30天通知额外支付给被告一个月工资3294元；2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告张华2016年3月起到原告处工作，岗位为安保员，系临时用工人员。因原告公司企业改制问题，原告提出园区内临时工作人员需与第三人锦州民兴物业有限公司签署劳务派遣合同，工资由第三人锦州民兴物业有限公司代开。原告锦州世园运营管理有限公司与第三人锦州民兴物业有限公司于2017年3月1日、2018年1月2日分别签订《劳务派遣（输出）合同》。原、被告及第三人均认可第三人无行政机关审批发放的《劳务派遣经营许可证》。2018年4月12日，张华在原告锦州世园运营管理有限公司调到园区管理部担任水车司机的职位。2020年3月17日，张华（乙方）和锦州民兴物业有限公司（甲方）签订的劳务合同落款时间为2017年4月1日，显示本协议于2017年4月1日生效，至2020年3月2日终止。乙方承担的劳务内容、要求为按甲方与劳务接受方锦州世园运营管理有限公司签订劳务派遣合同内容要求确定。自2017年4月起，被告张华的工资由第三人锦州民兴物业有限公司发放，2020年5月前12个月的平均工资为3294元。2020年5月10日，原告锦州世园运营管理有限公司发出通知，要求根据公司精神，被告张华在3日内需与锦州民兴物业有限公司签订劳务合同，否则予以清退处理。2020年5月14日，锦州世园运营管理有限公司通知张华离职。另查，被告张华向锦州滨海新区（锦州经济技术开发区）劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求锦州世园运营管理有限公司支付2016年3月24日至2020年5月14日未签订劳动合同及违法解除劳动合同关系双倍经济补偿金29646元，支付未提前30天通知解除劳动合同关系代通知金3294元。2020年11月13日，该院作出锦滨（开）劳人仲字〔2020〕第111号仲裁裁决书，裁决一、被申请人支付2016年3月24日至2020年5月14日未签订劳动合同二倍工资29646元（计算方式：3294元×4.5个月×2）；二、被申请人支付未提前30天通知额外支付申请人一个月工资3294元。锦州世园运营管理有限公司不服该裁决，向我院提起诉讼。被告张华在庭审中明确其第一项诉求不是未签劳动合同的双倍工资，而是经济补偿金和代通知金。一审法院认为，关于劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第58条之规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加，遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。劳务派遣中的劳动关系，是派遣单位和被派遣劳动者之间，用工单位与劳动者则存在用工管理关系。本案中，因锦州世园运营管理有限公司企业改制的原因，2017年3月1日起，原告锦州世园运营管理有限公司与第三人锦州民兴物业有限公司签订劳务派遣（输出）合同。自2017年4月起，被告张华的工资由第三人锦州民兴物业有限公司发放。因此应认定被告张华与第三人锦州民兴物业有限公司存在经济上的隶属关系。虽第三人锦州民兴物业有限公司不具备劳务派遣资质，但不具备劳务派遣资质对于劳动关系也并不必然产生实质性影响。在第三人缺乏资质的情形下，其与张华应依然存在劳动关系。劳动关系主体并不自动转移至锦州世园运营管理有限公司，锦州世园运营管理有限公司与张华所存在的仍然是用工管理关系。故应认定被告张华与第三人锦州民兴物业有限公司在2017年4月1日-2020年5月期间存在劳动关系。综上，本案争议的焦点为第三人锦州民兴物业有限公司与被告张华之间是否存在违法解除劳动关系的问题。被告张华基于劳务派遣而到原告处工作，劳务派遣合同于2020年3月2日到期后，因被告不同意签订外包合同也就是与第三方的劳务派遣合同方式，导致被告离职，被告离职的原因系被告自己所致，因此本案不存在用人单位违法解除劳动合同的情形，故原告及第三人锦州民兴物业有限公司无需向被告张华支付经济补偿金。关于被告张华主张的代通知金的问题。被告张华与第三人锦州民兴物业有限公司之间不符合《劳动合同法》第四十条规定解除劳动合同应支付待通知金的事由，第三人作为用人单位以及作为用工单位的原告无须支付被告代通知金。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第五十八条、第六十五条，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：原告锦州世园运营管理有限公司、第三人锦州民兴物业有限公司均不向被告张华支付经济补偿金和代通知金。案件受理费减半收取5元，由被告张华承担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，劳务派遣单位属于用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣中的劳动关系，是派遣单位和被派遣劳动者之间，用工单位与劳动者则存在用工管理关系。本案中，因锦州世园运营管理有限公司企业改制的原因，2017年3月1日起，被上诉人锦州世园运营管理有限公司与原审第三人锦州民兴物业有限公司签订劳务派遣（输出）合同。上诉人虽主张其与被上诉人存在劳动关系，但2017年3月17日，张华和锦州民兴物业有限公司签订劳务合同（落款时间为2017年4月1日），自2017年4月起，上诉人张华的工资由第三人锦州民兴物业有限公司发放。因此应认定上诉人张华与第三人锦州民兴物业有限公司存在经济上的隶属关系，虽第三人锦州民兴物业有限公司不具备劳务派遣资质，但不具备劳务派遣资质对于劳动关系也并不必然产生实质性影响。在原审第三人缺乏资质的情形下，原审认定其与张华应依然存在劳动关系并无不当。劳务合同存续期间，2017年4月1日至2020年3月2日，上诉人张华与原审第三人锦州民兴物业有限公司存在劳动关系，期间与被上诉人不存在劳动关系。上诉人张华在与第三人锦州民兴物业有限公司劳务合同到期后，继续在锦州世园运营管理有限公司工作，并由被上诉人锦州世园运营管理有限公司继续向其通过原审第三人支付劳动报酬，上诉人张华与被上诉人锦州世园运营管理有限公司自劳务合同期满后便存在事实上的劳动关系，即自劳务合同到期之日第二日直至上诉人张华被辞退之日（2020年3月3日至2020年5月14日）上诉人张华与被上诉人锦州世园运营管理有限公司在此期间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。在此期间被上诉人自用工之日起超过一个月不满一年未与上诉人订立书面劳动合同，被上诉人应当2020年4月4日起向上诉人每月支付二倍的工资。被上诉人应支付上诉人在此期间双倍工资4960元（计算方式为：3294+3294÷21.75×11）。对于上诉人张华主张因未提前30日通知所应支付代通知金，上诉人张华因拒绝被上诉人锦州世园运营管理有限公司签署外包合同而被辞退，该情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》中所规定的无过失辞退的情形，故对于上诉人张华所主张的代通知金，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2020）辽0791民初1250号民事判决；二、被上诉人锦州世园运营管理有限公司于本判决生效后十五日内一次性向上诉人张华支付未签订劳动合同期间的双倍工资4960元；三、被上诉人锦州世园运营管理有限公司、原审第三人锦州民兴物业有限公司均不向张华支付代通知金；四、驳回被上诉人锦州世园运营管理有限公司其他诉讼请求；五、驳回上诉人张华其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，锦州世园运营管理有限公司已预交10元，由上诉人张华、被上诉人锦州世园运营管理有限公司各负担5元，5元退还被上诉人锦州世园运营管理有限公司；二审案件受理费10元，上诉人张华已预交10元，由上诉人张华、被上诉人锦州世园运营管理有限公司各负担5元，5元退还上诉人张华。本判决为终审判决。审判长 刘 畅审判员 孙延庆审判员 王 波二〇二一年七月三十日法官助理李清昊书记员李科霏