山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终5937号上诉人（原审被告）：济南中丹珠宝有限公司，住所地济南市。法定代表人：张文晓，总经理。被上诉人（原审原告）：李白，女，1985年12月12日出生，回族，住济南市。上诉人济南中丹珠宝有限公司（以下简称中丹珠宝）因与被上诉人李白劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2021）鲁0104民初2506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。中丹珠宝上诉请求：1.依法撤销济南市槐荫区人民法院(2021)鲁0104民初2506号民事判决第二项，改判驳回李白要求中丹珠宝支付违法解除劳动合同赔偿金4100元的诉讼请求，或者将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由李白承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，判决结果不公。一、一审判决对劳动合同期限至2020年11月2日属认定事实错误。中丹珠宝与李白签订的《试用期协议》第四条约定：“试用期1个月-3个月。”双方签订的合同系不定期合同，最低期限1个月，最高期限3个月。一审法院曲解双方的真实意思，将合同期限认定为3个月，显然与《试用期协议》的约定不符，属于认定事实错误。二、中丹珠宝有权在1个月至3个月期间内随时解除合同。《民法典》第五百六十三条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。中丹珠宝与李白之间系不定期合同，中丹珠宝有权自1个月至3个月期间随时解除合同。中丹珠宝于2020年10月25日通知李白解除合同并不违反法律规定，不构成违法解除劳动合同。三、中丹珠宝解除合同具有合理性。如一审判决所认定，“李白与中丹珠宝产生矛盾的原因在于证章的办理”。中丹珠宝认为李白因其自身原因未能办理证章，严重影响中丹珠宝的正常管理秩序，中丹珠宝有权据此解除合同。办理证章是嘉华购物广场的硬性要求，不办理证章不得进场销售。中丹珠宝通知李白办理证章，但李白未予办理。2020年10月22日下午13：21分，李白通过微信告知中丹珠宝张文晓，“由于个人原因，今天上午未能办理证章。刚离开医院，正在吃饭；由于未办理证章，明日无法正常上班请悉知。还是由于证章问题，答应张小怡的换班，没法换了，麻烦给她说一下吧，下周办理好证章再到岗。(见李白提供的证据三)张文晓未予回复。一审法院认为中丹珠宝不能据此解除合同是错误的。1.李白未经中丹珠宝批准擅自不到岗违反公司规章制度。李白向中丹珠宝发送的微信，张文晓并未回复，表明张文晓并不同意李白提出的不到岗以及不换班的请求。然而，李白在此后的10月23-25日均未到岗，严重违反公司规章制度。公司职员向公司提出的不到岗的请求，并非提出即发生法律效力，而是以公司批准才能产生法律效力。李白提出请求后，未经公司同意就擅自决定不到岗，在任何一家公司都是违反公司规章制度，都是不被允许的。2.李白提出的未能办理证章的理由不合理。李白提供的济南市中医医院转账单据两份显示的时间为2020年10月22日10：50：13和11：16：38、办理证章仅需约10-20分钟，嘉华购物广场距离济南市中医医院仅有30分钟左右车程，李白完全有时间在嘉华购物广场办理完证章后到医院或者下午再去医院，然而，李白并未办理证章，显然是其并不想办理，并希望以此为借口不到岗上班。3.李白擅自决定不到岗的行为严重影响公司正常管理秩序。如李白提供的微信记录所示，中丹珠宝人员安排有严格的规定。李白于10月22日下午通知公司自己10月23日不到岗，显然会影响中丹珠宝的人员安排。而且，李白还在微信中表明不能与张小怡换班，不可避免地将会影响至少两个职工的工作安排。甚至于李白表示“下周办理证章后再到岗”，由于李白这种自由散漫的做派，中丹珠宝根本无法预测李白下周是否会去办理证章，所以也就不能给李白排班。公司不能确切地知道职工是否会到岗，不能为职工安排确切的工作时间，这显然是非常荒谬的，是任何一家公司都不能容忍的。4、中丹珠宝有权对擅自不到岗的职工解除合同。李白向中丹珠宝提出不到岗的请求后，张文晓并未回复。然而，李白即擅自决定不到岗上班，并以未办理证章为由擅自决定“下周办理证章后再到岗”。此后，直到10月25日都未到公司上班。中丹珠宝认为，李白的旷工行为超过2天，根据公司的规章制度，中丹珠宝有权解除合同。退一步说，即使不考虑公司的规章制度，由于中丹珠宝与李白的合同期限为1个月-3个月，中丹珠宝认为李白不适合公司，也完全有权在1个月-3个月之间的任一时点解除合同。四、一审判决中丹珠宝支付违法解除合同赔偿金4100元严重不公。按照一审判决的认定，双方之间的劳动合同至2020年11月2日期限届满，中丹珠宝于2020年10月25日违法解除劳动合同，李白10月份工资为8、9月工资的平均数4404元。李白工作整个10月可以获得4404元工资，但按照一审判决，李白自10月23日开始未上班，反而获得了10月份工资3623元加赔偿金4100元共计7723元。即工作满30天可以获得4404元，工作23天可以获得7723元，这一判决显然有悖公平原则。综上所述，一审法院对合同期限认定错误，中丹珠宝有权在李白违反公司规章制度的情况下解除劳动合同，一审判决严重损害了中丹珠宝的合法权益，判决结果对中丹珠宝严重不公。李白辩称，一、一审判决指出：中丹珠宝与李白签订的仅为《试用期协议》，协议中也仅就试用期限进行了约定，对劳动合同期限未作出约定。劳动合同法第十九条第四款规定，“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”依照该规定，一审法院确定中丹珠宝与李白于2020年8月5日签订的《试用期协议》因仅约定的1-3个月试用期均应作为李白在中丹珠宝工作的劳动合同期限。因此，按照该《试用期协议》的约定，李白在中丹珠宝的劳动合同期限应至11月2日。《民典法》第五百六十三条规定，“当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方”。中丹珠宝并没有在合理期限通知李白被辞退的事情，而是在2020年10月25日晚，通过六福财务，用微信的方式告知李白已被辞退。(见李白与六福财务的微信聊天记录)。二、嘉华购物广场在店庆及十月一活动期间，会暂停办理证章。而李白证章是在店庆期间到期，若中丹珠宝的规章制度中对证章的见解如此重要，应当在李白证章到期的第一时间，通知其办理好证章再到岗上班。中丹珠宝称，公司有着相对严谨的公司规章制度。但在《济南中丹珠宝有限公司制度(2019.07)》中并无证章办理的有关规定。且中丹珠宝未提交证据证明《济南中丹珠宝有限公司制度(2019.07)》的制定经过了民主程序。关于用人单位的规章制度，《中华人民共和国劳动法》第四条规定，“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”劳动合同法第四条也明确，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”1.首先，员工提出请求，无论公司是否同意批准，都应告知申请人的申请事由是否被批准，而不是以不回复的方式让申请人猜测。微信不回复并不代表不同意，若不同意可以直接告知。其次，10月21日晚21：33，工作群内发的“六福济南嘉华购物广场(HGR)分行日记”图片内，明确写明“3、李白工牌到期办好工牌在(再)上班。”此可见，并非李白无故不到岗，而是中丹珠宝人员通知其办理好工牌再上班。(见附图1)10月22日13：35中丹珠宝在工作群内发消息称“因涉及每日店铺经营，自身原因达不到店铺出勤标准的，暂时离群。如有合格后返岗，重新进群。”、“试用期职员”，以上可认定为，待李白办理好工牌后再返岗上班。再次证明李白并非无故不到岗。2.由于上班时间的特殊性(8：30-21：30)，工作时长为全天制，看病也只能利用休班的时间去。中丹珠宝讲，办理证章只需10-20分钟，且路程仅30分钟，应先办理证章再去就医。医生的上班时间不会根据病人的时间或中丹珠宝的时间而安排。中丹珠宝称10月22日10：50：13和11：16：38此时间是拿药记录的时间，任何医院都是先就医后拿药。当日在就医结束后，李白在拿药后以最快的速度赶到公司去争取办理证章，但是办理证章时间已结束(办证时间为每周二、四上午9：00-11：00)，即使已经过了办理证章的时间，李白还是要去争取一下，但到达时办理证章处已下班，并非李白不愿意去办理证章。在去过公司后中丹珠宝在公司附近就餐。并非中丹珠宝所说，李白不愿意去办理证章。(见附图2、3)3.李白并非擅自离岗，是在10月21日晚，工作日志交接中，写到：“李白工牌到期，办好工牌在(再)上班”(见附图1)，且10月22日给张文晓发微信，说明证章没有办理好的事情。为了不耽误公司班次的人力安排，特意提醒与张小怡换班事宜。每位员工的上班时间都按照领导的排班表执行，不能予以换班也在第一时间通知了领导，请其通知对方。本意是提醒领导对班次上班人员做出合理安排。办理好证章再到岗也是领导的指示。若李白的工作做派自由散漫，不会在工作群内被同事及中丹珠宝肯定。4.如上所述，李白并非擅自不到岗。劳动合同法第十九条第四款规定，“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”依照该规定，中丹珠宝与李白于2020年8月5日签订的《试用期协议》因仅约定的1-3个月试用期均应作为李白在中丹珠宝工作的劳动合同期限。因此，按该《试用期协议》的约定，李白在中丹珠宝的劳动合同期限应至11月2日。一审判决确定，李白在中丹珠宝工作期间，中丹珠宝解除与李白的劳动关系构成违法解除，且双方劳动关系解除的时间应确认至2020年10月25日。三、7723元是包含违法解除劳动合同应支付的4100元(不高于李白在中丹珠宝工作期间的平均工资数额)。即10月(至25日)工资为3623.27元，并非中丹珠宝所述的，工作满30天可获得4404元，工作23天可以获得7723元。既然双方已签署劳动合同，就应以法律为准，依法办理。即便解除合同，也应结清所有工资。而不是9月份工资到11月份发放一部分，10月份无工资结算(劳动报酬是劳动者向用人单位提供劳动的对价)。拖欠工资也是违反劳动法的违法行为。李白向一审法院提出诉讼请求：判令中丹珠宝支付2020年9月1日至2020年10月25日工资10348.10元、违法解除劳动合同经济赔偿金4100元、未签订劳动合同的双倍工资差额10348.10元、拖欠工资的经济补偿金2050元、补交社保。一审法院认定事实：一、中丹珠宝成立日期为2014年6月12日，经营范围为批发、零售：珠宝首饰、金银首饰等。二、李白于2020年8月3日进入中丹珠宝。双方于2020年8月5日签订《试用期协议》，约定了“一、面试及入职流程”“二、培训”“三、离职”“四、签约”。其中“一、面试及入职流程”关于薪酬约定试用期第一个月底薪；第二个月底薪+助推提成；第三个月经考核，底薪+提成。底薪（正常试用职员）为无珠宝零售工作经验2200元/月，有珠宝零售经验2400元/月，有2年以上品牌珠宝销售经验2600元/月。“三、离职”中“4.如未提前申请离职，无工资结算，可正常办理各项退费手续”。“四、签约”明确“试用期为1个月－3个月，特殊情况可缩短或延长，签约后享有公司正式职员之一切薪酬福利待遇。入职及离职均按照店铺制度执行。”李白确认签订了以上《试用期协议》，但认为该协议免除了中丹珠宝的责任，排除了劳动者的权益，其主张该协议违反劳动法，无效。三、2020年9月16日，中丹珠宝由其财务人员赵宏梅通过手机银行转账向李白发放8月份工资2561元；9月30日赵宏梅又通过手机银行转账向李白发放中秋节过节费200元。中丹珠宝在本案庭审中主张向李白发放的8月工资多发了702元。其陈述，双方签订书面《试用期协议》，约定试用期的月工资为2200元，且根据其规定，试用期员工不享受节日福利，因此李白8月份工资应发2059元（2200元/31天×29天），实发2761元，多发了702元。李白对《试用期协议》约定试用期月工资为2200无异议，但主张其工作了一个月就可以独立完成销售，当时给其定的底薪是2600元，其认为从其提交微信聊天记录中的9月工资明细表可以看出来。本案庭审中，一审法院调查中丹珠宝工资发放的具体时间，李白陈述每月15日发放上月工资，中丹珠宝的委托诉讼代理人称需要核实。后中丹珠宝未向一审法院反馈核实结果。四、赵宏梅（微信名为“六福财务”），其与李白互加微信好友。其于晚（日期未显示）10：12通过微信向李白发送2020年9月《工资单明细》，载明李白的岗位为初级顾问，底薪2600元，销售佣金2199元、1015.10元，加班434元，应发工资6248.10元。本月发放6248.10元。李白在微信中于晚上10：32向赵宏梅陈述“这是直接辞退了”“这是九月份工资，十月份的目前为止少上两个半，九月份工资要正常发放”。赵宏梅回复“我没明白你什么意思，这是九月份工资单，因为今天周日，明天才能到账”。李白因工作证章到期未办理，后与赵宏梅在微信中发生争执。赵宏梅2020年10月25日晚上23：11向李白发送“辞退就对了”。11月4日下午赵宏梅通过微信向李白发送“李白工资结算.XLSX”，名称为“2020..11.4发的工资结算明细”，内容为底薪2200（无珠宝从业经验），到岗试用时间2020.8.3，8月应结算2059，已发放2561，应交回502；9月应结算2200（底薪）+434（加班）+709（提成）＝3343，已发放200（试用期职员无过节费），9月应结算（减除多结算工资）2641；10月无工资结算。应结算工资2641。五、中丹珠宝确认赵宏梅向李白发送以上9月《工资单明细》及“李白工资结算.XLSX”。其认为应以“李白工资结算.XLSX”为准。其在本案诉讼中提交《李白薪资结算》，载明8月、9月及10月的底薪标准均为2200元。8月2200元/31天＝71/天，底薪2059元（8.3到岗），实际出勤29天，29天×71元/天＝2059元，应付工资2059元；9月底薪2200元，加班费434元，销售佣金197495（扣除系统制单差异后实际销售额）×店铺完成率当月72%×0.5%（709元），应付工资3343元；10月无工资结算。该结算制表人为王华。该《李白薪资结算》中手写“9月份销售佣金计算方式：9月份销售任务135万元，完成982925万元，约98万。店铺完成率：98÷135＝72%，李白完成额197495×72%×0.5%＝709元”。中丹珠宝提交微信群名为“同心同德同舟楫（16）”的聊天记录，其中有“嘉华9月份销售目标”“恒隆9月份销售目标”等内容。其提交《2020.9月份嘉华销售佣金》，记载李白底薪2200，加班费434，“G152954.2”、“P3158.8”、“A+J41382.4”合计197495.4，任务110000。李白对中丹珠宝提交《李白薪资结算》《2020.9月份嘉华销售佣金》均不予认可，其称首先业绩不符，其2020年9月个人业绩217658.3元，在其提交的工作群微信聊天记录里有销售业绩表；其次提成率也不认可，黄金千分之三，铂金K金百分之一。六、李白在中丹珠宝工作期间，于2020年8月19日加入中丹珠宝的工作群“热爱工作热爱生活（17）”。中丹珠宝法定代表人张文晓于2020年9月30日下午13：32在群内发布信息“下午每人会有200元过节费到账，大家自己给家人买月饼”。该群内先后发布“六福2020年9月职员销售排行榜（9.1－9.28）”“六福2020年9月品类销售占比（9.1－9.28）”“嘉华202010销售目标”“六福2020年10月职员销售排行榜（10.1－10.18）”“2020年10月份排班表”等。其中“六福2020年9月职员销售排行榜（9.1－9.28）”显示李白按销售排名为3、按数量排名为2、按非黄排名为5，G金额152392、P金额3159、J金额28923、A金额23275，合计207748。李白依以上工作信息主张其2020年9月个人业绩217658.3元。中丹珠宝主张工作群中业绩表里显示李白的业绩有一部分是别人的销售业绩计入李白。其提交《2019年3月通告6关于辅推及分单销售》，内容为：店铺对于销售等级低的职员，推荐老带新辅助销售，销售完成后可进行分单。对于试用期职员，根据培训实际情况，经理允许后，可接待顾客，无珠宝从业经验的新手可计提助推提成（销售额×店铺业绩完成率×0.5%），不得放试用期职员独立接待顾客，尤其不得独立接待较贵重货品销售，以免跑单及造成其他销售事故。李白对中丹珠宝的主张不予认可；其对中丹珠宝提交的《2019年3月通告6关于辅推及分单销售》不予认可。李白陈述10月22日之后其被“踢”出了该工作群。七、李白在中丹珠宝工作期间，按中丹珠宝所在商场的要求，需要办理工作证章。李白实际未办理。其在本案庭审中陈述因为“嘉华店”店庆及国庆期间暂停办理。10月22日其休班，因为去医院，赶到“嘉华店”办理的时候已经不办了，其将此事告知了张文晓。李白提供其与张文晓的微信聊天记录，显示2020年10月22日下午13：21，李白通过微信告知张文晓“由于个人原因，今天上午未能办理证章。刚离开医院，正在吃饭。由于未办理证章，明日无法正常上班请悉知。还是由于证章问题，答应张小怡的换班，没法换了，麻烦给她说一下吧。下周办理好证章再到岗”。中丹珠宝对李白提交的微信聊天记录无异议，陈述张文晓未回复李白，但在工作群中发布了不同意的信息。李白提供“热爱工作热爱生活”工作群中显示张文晓于2020年10月22日下午“@王华因涉及每日店铺经营，自身原因达不到店铺出勤标准的，暂时离群。如有合格后返岗，重新进群”“试用期职员”。随后李白“被同事张文晓经理移出群聊”。八、2020年11月6日，赵宏梅通过手机银行转账向李白支付2641元。李白说明该款项为中丹珠宝向其发放9月份工资，其认为该月工资没有发全。中丹珠宝确认该2641元为其向李白发放的9月份工资。九、中丹珠宝提交《2020年9月考勤表》，载明李白部门为销售，入职“20.8.3”，工作时间“1个月29天”，加班434。李白对该考勤表内容无异议。十、中丹珠宝提交《济南中丹珠宝有限公司制度（2019.07）》，内容包括“出勤”“上岗及班组交接”“销售过程”“日常运营”“补充”。其中“出勤”中“四、事假”规定“3.事假不得超过3天。事假未经店铺批准而擅自不到岗，按旷工扣除3日薪资，连续旷工2日或一月内累计2次旷工又无合理解释做自动离职，且无薪资结算”。该制度尾页加盖中丹珠宝的印章，“阅读人签字”后有包括李白在内的17人签名。中丹珠宝在本案庭审中主张该规章制度向李白告知过，李白予以确认。十一、李白于2021年1月11日作为申请人，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫区仲裁委）提出申请，要求被申请人中丹珠宝向其支付2020年9月1日至2020年10月25日工资10348.10元、支付违法解除劳动合同经济赔偿金4100元、支付未签订劳动合同的二倍工资差额10348.10元、支付拖欠工资的经济补偿金2050元。槐荫区仲裁委审查认为李白提出的请求事项不符合《劳动人事争议办案规则》规定，于当日作出济槐劳人仲案字〔2021〕第40号《仲裁决定书》，对李白的申请不予受理。李白后诉至一审法院。十二、本案诉讼中，李白陈述10月21日上班，10月22日休班。赵宏梅与其的聊天记录里10月25日说辞退其，10月27日张文晓就直接让其办理解除手续，解除手续就是把老证章退掉。因此其主张与中丹珠宝的劳动关系截止至2020年10月25日。中丹珠宝的委托诉讼代理人在庭审中称李白的“老证章”应该退了，并陈述需要庭后核实。后中丹珠宝未向一审法院反馈核实情况。十三、李白在本案庭审中还当庭提交向济南市中医医院转账单据两份，显示支付时间分别为2020年10月22日10：50：13和11：16：38、另提交“热爱工作热爱生活（17）”微信群聊天记录，显示10月21日晚上21：33“同事商广惠1580666XXXX”在群内发送“六福济南嘉华购物广场（HGR）分行日记”图片，记载日期2020年10月21日，其中“当日需完成工资及交接事项”中“（3）李白工牌到期办好工牌在（再）上班”。李白就提供的以上转账单据及微信聊天记录主张其并非无故不去办理证章，且中丹珠宝的人员通知其办理好工牌再上班。中丹珠宝认为“六福济南嘉华购物广场（HGR）分行日记”通知的意思就是让李白10月22日去办理，而不是想不上班就不上班。其并未同意李白长期不办理证章，而是10月22日即可办理证章，出示该提示即是提醒李白及时办理证章及时上岗，李白并未按照提示去及时办理证章，最终造成严重旷工。其另认为李白向医院的付款凭证与本案无关，且不能证明李白无法办理工作证章。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。李白与中丹珠宝在本案诉讼中均认为李白于2020年8月3日进入中丹珠宝工作，双方自该时间起建立劳动关系。该事实双方当事人无争议，一审法院予以确认。劳动合同法第十条第一款、第二款分别规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”该法第八十二条第一款另规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”李白在本案中提出的一项诉讼请求是要求中丹珠宝向其支付未签订劳动合同的工资差额。中丹珠宝对李白的该主张提出异议，在本案诉讼中提交了其与李白于2020年8月5日签订的《试用期协议》。该协议约定了“一、面试及入职流程”“二、培训”“三、离职”“四、签约”等内容，明确了李白的工作岗位、薪资待遇等，表明李白所述未签订书面劳动合同的事实并不存在。虽然李白主张该协议免除了中丹珠宝的责任，排除了其作为劳动者的权益，其还认为该协议违反劳动法，无效。但因双方事实上签订了书面劳动合同（《试用期协议》），因此，李白要求中丹珠宝支付未签订劳动合同的工资差额无事实根据，其该项诉讼请求一审法院不予支持。但需指出，中丹珠宝与李白签订的仅为《试用期协议》，协议中也仅就试用期限进行了约定，对劳动合同期限未作约定。劳动合同法第十九条第四款规定，“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”依该规定，一审法院确认中丹珠宝与李白于2020年8月5日签订的《试用期协议》因仅约定了试用期，试用期不成立，应作为劳动合同期限。即该《试用期协议》约定的1－3个月试用期均应作为李白在中丹珠宝工作的劳动合同期限。李白于2020年8月3日入职中丹珠宝，一审法院确认双方签订的《试用期协议》约定的1－3个月试用期均应作为李白在中丹珠宝工作的劳动合同期限。因此，按该《试用期协议的》约定，李白在中丹珠宝的劳动合同期限也应至11月2日。李白在本案中主张其实际工作至2020年10月25日，后被中丹珠宝违法解除劳动合同。其因此要求中丹珠宝支付违法解除劳动合同经济赔偿金。中丹珠宝对李白的主张不予认可，按其辩称意见，一方面主张其并未向李白出具解除劳动合同证明书、解除双方的劳动关系，认为李白主张违法解除劳动合同赔偿金无事实与法律依据；另一方面又主张李白2020年10月份违反公司制度规定，不请假、擅自不到岗，连续旷工2日以上，按照双方签订的协议约定，李白无工资结算。中丹珠宝还称李白因个人原因不办理证章主动离职，系因个人原因离职。由中丹珠宝的以上意见，可以确认虽然其不认可李白主张的违法解除劳动合同关系，但事实上认可了双方劳动关系已经解除。依劳动合同法的规定，劳动合同的解除一般包括劳动者的原因解除、用人单位的原因解除。中丹珠宝在本案中辩称李白因个人原因不办理证章主动离职，系因个人原因离职。但从李白在本案诉讼中提供的证据，显示李白不仅未提出离职的意思，反而是在说明未办理证章的原因，并陈述办好证章再到岗。而中丹珠宝的工作人员明确告知李白“辞退就对了”。事实上中丹珠宝也解除了李白的劳动关系。因此，一审法院确认李白与中丹珠宝劳动关系的解除系用人单位中丹珠宝的行为。李白主张中丹珠宝解除劳动关系为违法解除，中丹珠宝提出异议，认为李白违反其规章制度。中丹珠宝在本案诉讼中提交了《济南中丹珠宝有限公司制度（2019.07）》，其中“出勤”中“四、事假”规定“3.事假不得超过3天。事假未经店铺批准而擅自不到岗，按旷工扣除3日薪资，连续旷工2日或一月内累计2次旷工又无合理解释做自动离职，且无薪资结算”。劳动合同法第三十九条规定了劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，其中第二款为“严重违反用人单位的规章制度的”。关于用人单位的规章制度，《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）第四条规定，“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”劳动合同法第四条也明确，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。/用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。/在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。/用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十九条规定，“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”综合以上法律、司法解释的规定，中丹珠宝作为用人单位依据自己制定的规章制度处理与劳动者的劳动合同关系，其规章制度应当是经过民主程序制定、内容不得违法且应当向劳动者进行公示或者告知。中丹珠宝在本案中提交的《济南中丹珠宝有限公司制度（2019.07）》后有李白的签名，中丹珠宝并陈述向李白告知过相关内容，李白对此予以确认。但中丹珠宝作为用人单位，其在本案诉讼中并未提交证据证明该《济南中丹珠宝有限公司制度（2019.07）》的制定经过了民主程序。且本案审理，查明李白与中丹珠宝产生矛盾的原因在于证章的办理，而该制度中并无证章办理的有关规定。另，劳动关系中的旷工应当是指劳动者无正当理由、未经过用人单位同意或批准、未按用人单位的要求提供正常劳动。本案查明，李白的证章确实未办理，但其于2020年10月22日下午13：21通过微信告知了张文晓，并说明“下周办理好证章再到岗”。张文晓未予回复。中丹珠宝在本案庭审中称张文晓虽未回复李白，但在工作群中发了不同意的信息。从“热爱工作热爱生活”工作群中显示张文晓于2020年10月22日下午“@王华因涉及每日店铺经营，自身原因达不到店铺出勤标准的，暂时离群。如有合格后返岗，重新进群”。即使按以上内容，也并未显示出认定李白存在旷工、严重违反规章制度的情形。基于以上，中丹珠宝主张李白严重违反其规章制度没有事实根据。综上，一审法院确认李白在中丹珠宝工作期间，中丹珠宝解除与李白的劳动关系构成违法解除，且双方劳动关系解除的时间应确认至2020年10月25日。劳动合同法第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。该法第四十七条第一款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”；第三款规定，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”李白自2020年8月3日入职，于2020年10月25日解除劳动关系。李白在中丹珠宝工作近三个月时间，中丹珠宝仅于9月16日向李白支付过一次（8月）工资。劳动法第五十条规定，“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”李白在本案中陈述中丹珠宝于每月15日发放工资，其陈述的此时间与中丹珠宝向其发放8月份工资时间（9月16日）基本吻合，中丹珠宝的委托诉讼代理人在庭审中未予确认，称需要核实，后也未向一审法院反馈核实结果。如按李白所称，中丹珠宝应于每月15日发放工资，则至2020年10月25日其仍未向李白发放9月工资，中丹珠宝的行为违反了劳动法的相关规定。关于李白在中丹珠宝工作期间的工资标准，中丹珠宝主张李白工作期间，底薪为2200元，并称试用期员工不享受节日福利，主张其向李白支付的8月份工资（即9月16日支付的2561元）多发702元；还称李白9月份工资计算方式为底薪2200元、加班费434元、销售佣金709元，共计3343元，扣除8月份多发工资，9月份应发工资为2641元。中丹珠宝另主张李白10月份违反公司制度规定，不请假、擅自不到岗，连续旷工2日以上，按照双方签订的协议约定，无工资结算。中丹珠宝就李白9月份的工资认为应以赵宏梅于2020年11月4日通过微信向李白发送“李白工资结算.XLSX”为准。李白对中丹珠宝的以上主张提出异议。一审法院认为，李白与中丹珠宝于2020年8月5日签订《试用期协议》，其中“一、面试及入职流程”关于薪酬约定试用期第一个月底薪；第二个月底薪+助推提成；第三个月经考核，底薪+提成。底薪（正常试用职员）为无珠宝零售工作经验2200元/月，有珠宝零售经验2400元/月，有2年以上品牌珠宝销售经验2600元/月。从该协议约定内容来看，试用期的工资有三个标准，而李白适用哪一种标准在协议中并未明确显示。中丹珠宝于9月16日向李白发放了8月工资2561元，中丹珠宝在本案诉讼中未提供经李白确认的8月工资构成明细。仅凭其自述该月工资多发，显然不能成立。关于9月30日向李白发放的过节福利费，中丹珠宝在本案庭审中称试用期员工无福利。但李白提交的中丹珠宝工作群“热爱工作热爱生活（17）”的聊天记录，清楚体现出中丹珠宝的法定代表人张文晓于2020年9月30日下午13：32在群内发布信息“下午每人会有200元过节费到账，大家自己给家人买月饼”。张文晓在发布该信息时并未区分员工是否在试用期内，而是称“下午每人”。由此表明中丹珠宝的以上陈述内容并不真实。李白工作中，中丹珠宝未向李白支付9月工资，中丹珠宝的财务人员赵宏梅通过微信向李白发送了2020年9月《工资单明细》，载明李白的岗位为初级顾问，底薪为2600元，当月销售佣金2199元、1015.10元，加班434元，应发工资6248.10元。该明细明确了李白的底薪为2600元，并明确了李白9月的佣金3214.10元。赵宏梅又于11月4日通过微信向李白发送“李白工资结算.XLSX”，此结算中李白9月工资又变为“结算2200（底薪）+434（加班）+709（提成）＝3343”。以上明细与结算对比，工资数额存在较大变化。11月4日发送的“李白工资结算.XLSX”是在双方产生矛盾之后，相比此前发送的《工资单明细》缺乏客观性。且该“李白工资结算.XLSX”记载的相关数据，与李白提交工作群中的“六福2020年9月职员销售排行榜（9.1－9.28）”等记载李白的销售成绩也并不相符。因此，一审法院对李白2020年9月份的工资采信《工资单明细》，依此确认李白当月工资应为6248.10元。关于李白2020年10月的工资，中丹珠宝主张李白10月份违反公司制度规定，连续旷工2日以上，按照双方签订的协议约定，无工资结算。对此一审法院认为，一是一审法院在前面已说明中丹珠宝主张李白严重违反其规章制度没有事实根据；二是劳动报酬是劳动者向用人单位提供劳动的对价。一审法院确认双方劳动关系于10月25日解除，李白当月已向中丹珠宝提供了劳动，中丹珠宝拒绝支付劳动报酬违反法律规定，其行为无理，一审法院对中丹珠宝的意见不予采信。关于10月的工资数额，李白在本案中提出以8月、9月工资的平均值计算。因中丹珠宝作为用人单位拒绝向李白支付劳动报酬无理，且在本案诉讼中也未提供李白该月的具体工作业绩。在此情形下，一审法院对李白的该主张予以采信。李白8月3日入职，当月工资2561元，9月工资6248.10元。以以上两月工资为基数平均计算，李白要求中丹珠宝向其支付10月（至25日）的工资应为3623.27元。李白要求中丹珠宝支付4100元，超出一审法院核算部分，一审法院不予支持。综合以上，李白要求中丹珠宝支付其2020年9月工资6248.10元及10月（至25日）工资3623.27元，合计为9871.37元，一审法院予以支持。但应当扣减中丹珠宝于2020年11月6日已支付的2641元。中丹珠宝还应向李白支付工资7230.37元。李白要求中丹珠宝支付违法解除劳动合同经济赔偿金4100元。一审法院在本案中已经确认中丹珠宝系违法解除与李白的劳动关系，其应当向李白支付赔偿金。李白要求支付赔偿金4100元，不高于李白在中丹珠宝工作期间的平均工资数额。一审法院对李白的该项诉讼请求予以支持。李白要求中丹珠宝支付拖欠工资的经济补偿金2050元。劳动合同法第八十五条规定，“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”。依该规定，劳动者要求用人单位加付拖欠劳动报酬、加班费等的赔偿金应先行向劳动行政部门提出申请或要求处理。李白在本案中提出该项诉讼请求，但其并未先行向劳动部门提出申请或要求处理。因此李白的该项诉讼请求缺乏依据，一审法院对其该项诉讼请求不予支持。李白还要求中丹珠宝补交社保，中丹珠宝提出异议。劳动法第七十九条规定，“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”依该规定，劳动争议案件向人民法院提起诉讼之前应先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。李白在本案之前向槐荫区仲裁委提出劳动仲裁申请，但其申请事项中并未要求中丹珠宝补交社保。因此，李白在本案中提出该项诉讼请求有违“劳动仲裁前置”的规定，一审法院在本案中对李白的该项诉讼请求不予审理。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第二款、第三十条第一款、第四十七条第一款、第二款、第八十五条、第八十二条第一款、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、济南中丹珠宝有限公司于判决生效之日起10日内向李白支付2020年9月1日至2020年10月25日工资7230.37元；二、济南中丹珠宝有限公司于判决生效之日起10日内向李白支付违法解除劳动合同的赔偿金4100元；三、驳回李白要求济南中丹珠宝有限公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额10348.10元的诉讼请求；四、驳回李白要求济南中丹珠宝有限公司支付2020年9月1日至2020年10月25日工资超出一审法院核算部分的诉讼请求；五、驳回李白要求济南中丹珠宝有限公司支付拖欠工资的经济补偿金2050元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南中丹珠宝有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是中丹珠宝是否应支付李白违法解除劳动合同的赔偿金4100元。中丹珠宝与李白于2020年8月5日签订的《试用期协议》明确约定了李白的工作岗位、薪资待遇等，故一审法院认定双方事实上签订了书面劳动合同正确，但由于协议中仅约定了试用期限，对劳动合同期限未作约定，一审法院关于该《试用期协议》约定的1－3个月试用期应作为李白在中丹珠宝工作的劳动合同期限的认定，符合劳动合同法第十九条第四款的规定，本院予以确认。中丹珠宝主张李白严重违反公司制度，以及因个人原因不办理证章主动离职，但是根据李白一审中提供的微信记录以及医院转账凭据等证据，一审法院关于中丹珠宝解除劳动关系为违法解除的认定，符合劳动合同法第三十九条、劳动法第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，本院予以确认。一审法院关于违法解除劳动合同赔偿金的判决符合劳动合同法第八十七条、第四十七条的规定，本院予以确认。中丹珠宝二审期间未能提供充分证据推翻一审法院的上述认定，故其上诉意见不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南中丹珠宝有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二一年七月十三日书记员 郭凯旋