辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7317号上诉人（原审被告）：胡博韬，男，1976年12月1日出生，住址：北京市东城区。委托诉讼代理人：于浩，系辽宁东来律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳兴华兴混凝土有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区大兴街道大兴村。法定代表人：胡博韬，系该公司经理。委托诉讼代理人：于浩，系辽宁东来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳亿泰建筑外加剂厂，住所地辽宁省沈阳市于洪区于洪乡姚家村。投资人：吴庆宇，该厂厂长。委托诉讼代理人：李迪，系辽宁睿金律师事务所律师。原审被告：任南南，男，1956年7月23日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。原审被告：刘明雨，女，1979年9月12日出生，满族，住北京市东城区。上诉人胡博韬、沈阳兴华兴混凝土有限公司（以下简称：兴华兴公司）因与被上诉人沈阳亿泰建筑外加剂厂、原审被告任南南、刘明雨买卖合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初20338号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。胡博韬、兴华兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决适用法律错误，违反法律规定，应当依法改判。一审判决在对上诉人胡博韬、原审被告刘明雨存在抽逃出资行为的认定部分引用了《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（法释[2011]3号）第12条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持。（一）将出资款项转入公司账户，验资后又转出的；（二）、通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）、作出虚假财务会计报表，虚增利润进行分配；（四）、利用关联交易将出资转出；（五）、其他未经法定程序将出资抽回的行为。一审引用的此条法规，内容已被法释[2014]2号最高人民法院关于修改关于最高人民法院关于适用若干问题的规定》的决定修改。该决定三去了（法释[2011]3号）第12条第一项即一审判决中依据的法律条款，一审判决适用法律错误。修改后的内容为，“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资了，人民法院应予支持。（一）制作虚假财务会计报告表虚增利润进行分配；（二）对虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本案中上诉人已经履行完毕出资义务，并且被上诉人没有任何证据证明上诉人存在上述四种情形的行为，上诉人并未抽逃出资，上诉人作为股东完成了出资义务。兴华兴公司作为独立的企业法人，公司的对外债务应由公司独立承担，与上诉人个人无关。《中华人民共和国立法法》第92条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，新的规定与旧的规定不一致的适用新的规定。一审法院判决违反法律规定，适用法律错误。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人沈阳亿泰建筑外加剂厂起诉上诉人主体错误，上诉人与被上诉人不存在买卖关系的事实。根据被上诉人提供法院的证据可以认定被上诉人所说的对账单是发生在上诉人与吴文栋之间，与被上诉人没有关系。虽然上诉人与被上诉人签订了一份合同，但该合同并未实际履行，上诉人与被上诉人不存在买卖关系。合同中约定供货时间是2016年4月至2017年4月，而与吴文栋对账单确定的欠款的日期为2016年1月至10月，很明显上诉人的欠款与被上诉人没有关系，没有与被上诉人签订合同时早就与吴文栋之间存在买卖关系。对账单与被上诉人无关。一审法院在上诉人与被上诉人不存在实际买卖合同关系的情况下，认定被上诉人可以作为原告主张权利，其明显的事实认定错误，适用法律错误，请二审法院依法纠正。三、一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人不存在抽逃出资行为，不需要对公司债务承担补充。针对一审判决14页，法院将是否抽逃出资举证责任分配给上诉人，上诉人提供了辽宁赢利联合会计师事务所出具的[2009]第701号《验资报告》可以证明上诉人胡博韬于2009年7月15日向新华新公司的账户存入新增出资350万元，履行完毕出资义务。2009年增资完成后，兴华兴公司支付给案外人北京冠佳鼎建筑工程有限公司300万元工程款。北京冠家鼎建筑工程有限公司承建兴华兴公司的库房、厂房、员工宿舍等建筑设施。兴华兴公司支付给案外人北京国兴建筑安装工程有限公司400万元，用于购买搅拌站的各类设备及工程。上诉人兴华兴公司提供给北京冠家鼎建筑工程有限公司、北京国兴建筑安装工程有限公司的700万元均为转账支票，当时因二公司要求转账支票没有填写收款人，北京的两个公司在收到兴华兴公司的转账支票后，再把转账支票填写收款人后转付给谁，与被兴华兴公司没有关系。因此北京的两个公司将支票中的钱付给辽宁赢利来会计师事务所与上诉人无关。上诉人庭审中提交的记账凭证、购货明细、发票、转账支票存根和协议等证据，可以证明兴华兴公司的资金均用于公司的经营活动，在经营中产生的花销均有出处，上诉人不存在抽逃出资的行为。上诉人完成的举证责任，验资报告可以证明上诉人履行完毕出资义务。第二组证据可以证明上诉人并未抽逃出资。上诉人提交的证据充足，证据链完整，一审法院认定上诉人对公司债务承担补充责任的判决，适用法律错误。一审法院认为上诉人提供证据中的兴华兴公司付款时间、记账时间，北京冠佳鼎建筑工程有限公司开具发票的时间与协议不符，实际付款金额与工程造价不符，不予采纳抗辩意见。上诉人认为在实践中，施工前，双方签订的协议中的工程造价是预估价格，在实际工程后必然会有部分偏差，因此在竣工完成后实际付款金额会与协议金额不符属于正常现象。借本案中的实际付款金额与协议金额仅相差几千元，这完全是在正常范围内。本案中的工程项目是在2009年增资之前就已经开始协商施工建设的，工程款项此前一直处于欠付状态，实际上此次融资就是为了扩大生产规模，所以才会在增资后立即支付700万元，用于支付此前拖欠的工程款项。一审法院因数额和时间正常范围内的偏差而不予认定工程项目实际发生，系明显的事实认定错误。一审法院在判决中以兴华兴公司未能提供工程的竣工验收报告佐证，不予采纳抗辩意见。上诉人认为工程竣工验收报告与本案无任何关联。没有竣工验收报告不等于社是建设的事实发生，因为只是厂房建设是上诉人公司自己经营使用，公司在建设完成以后就开始投入使用。上诉人提交的工程协议、记账凭证、购货明细和转账支票等证据已经完全可以证明工程实际发生工程款实际支付。现厂房已建设成功使用。上诉人可以提交厂房照片等证据予以证明。一审法院在协议、转账凭证、购货明细等证据齐全的情况下，仅因上诉人未能提供竣工报告否认厂房的建设的工程款和材料费实际发生，其明显的事实认定错误，不知道。沈阳亿泰建筑外加剂厂辩称，一审法院判决不存在适用法律错误问题，上诉人所提出的最高院的两个司法解释的内容并不冲突，前一个司法解释的内容并非是被后一个司法解释所删除，而是归纳到生效的司法解释第12条第4项内容中，即其他未经法定程序将出资抽回的行为，根据一审判决认定的事实，我方认为刘明雨和胡博韬抽逃出资的行为成立，所以，一审法院判决的结论并无不当。第二，关于上诉人提出的诉讼主体的问题，案外人吴文栋系被上诉人此前的投资人，于2008年8月7日退出投资人身份，而且其与现在的被上诉人的投资人系父子关系，即被上诉人为家庭企业，而且在一审中我方向法庭提交的证据上诉人向我方出具的众多的收款材料中，都明确的记载了被上诉人的名称，而且吴文栋与上诉人之间不任何的经济交易行为，而且在一审中吴文栋与被上诉人之间对于上诉人出具的对帐明细均表示认可债权人实际为被上诉人，上诉人提出的其系小企业不正规，没有完整的证据可以证明其施工的事实和验收的事实，上诉人就应当为其不正规的行为来承担不利的法律后果，关于上诉人在公司成立时及增资过程中出资的情况，我方在一审中已经提交了大量的证据，可以证明上诉人的股东胡博韬、刘明雨存在抽逃出资的行为，在上诉人提交的证据转帐支票及施工合同标注的两个公司的名称其中一个国兴公司经调查并不存在，冠佳鼎公司在签订协议时并不叫这个名称，是有曾用名的，而且通过我方持有一审法院出具的调查令，待查沈阳聚利来会计师事务所银行流水可以充分的证明上诉人与案外两个公司签订的合同均为虚假合同，还可以证明上诉人注册及增资时与会计师事务所建立了借资、注册及增资的关系，一审判决之所以写了17页，也可以充分的体现一审法院对于本案案件事实的重视，也是为了充分的维护双方当事人的合法权益，所以才根据大量的证据和事实来充分的论述了上诉人的股东是否存在抽逃出资的行为，所以我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人主张的事实均不成立。沈阳亿泰建筑外加剂厂向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告沈阳兴华兴混凝土有限公司给付原告货款9274143.80元；2.判决被告胡博韬、刘明雨、任南南对沈阳兴华兴混凝土有限公司的上述债务承担补充赔偿责任；3.被告承担本案全部诉讼费用。一审法院查明事实：原告与被告兴华兴公司原系合作关系，原告向被告兴华兴公司销售泵送剂、水泥等商品。2013年5月23日、2014年5月5日、2015年6月6日、2016年，原告分别与被告兴华兴公司签订《合同书》，部分内容为：原告向被告提供泵送剂，合计金额以实际数量为准结算。结算方式：以顶账方式需方支付供方混凝土、汽车、房产、70%，支付现金30%，每100吨结现款一次，年底结清所剩余款。顶房按售楼处价格，顶车按市场价格为标准，顶混凝土。2016年10月17日，被告兴华兴公司向原告出具《兴华兴混凝土有限公司吴文栋2016年1-10月对账单》，该对账单记载：吴文栋供货：2015年10月31日兴华兴欠吴文栋8784757.8元；3.1-10.17外加剂2000元；6月23日水泥33306元；供货合计9290063.8元。兴华兴供货：混凝土15920元。2016年10月17日兴华兴欠吴文栋9274143.8元。庭审中，原告提供《商品房买卖合同》一份，部分内容为：出卖人：沈阳蓝德温泉度假村有限公司，买受人：刘明雨，买受人购买的商品房坐落为：新民市。商品房价款为633100元。沈阳蓝德温泉度假村有限公司在出卖人处加盖公章，买受人处有“刘明雨”字样。2016年10月20日，吴文栋与被告兴华兴公司签订《协议》一份，部分内容为：今有沈阳兴华兴混凝土有限公司将新民市产抵转给吴文栋，平米数为126.62平方米，金额为￥631100（陆拾叁万壹仟壹佰元整）。此房屋作为抵顶吴文栋外加剂款。被告兴华兴公司在该协议上加盖公章。该协议上有“刘明雨”字样。2020年7月30日，原告出具《情况说明》，内容为：吴文栋系我厂原实际控制人、销售经理，我厂与沈阳新华兴混凝土有限公司签订买卖合同、对账单及以房抵债协议，均是吴文栋代表我厂签署的，系履行职务行为，货款系兴华兴公司拖欠我厂的，抵债房屋也是抵顶给我厂的，与吴文东无关。特此说明。原告于2008年6月10日成立，吴文栋系原告投资人吴庆宇父亲。庭审中，吴文栋表述同意原告来院主张权利，其不再向被告另行主张权利。2020年7月31日，被告新华新公司出具《情况说明》，内容为：由于沈阳兴华兴混凝土有限公司资金紧张，暂借刘明雨一套位于新民市产，面积126.62平方米，作价631100元（大写陆拾叁万壹仟壹佰元），抵顶给吴文栋，用于抵付吴文栋的材料款。特此说明。2020年10月15日，新民市房地产市场服务部出具《情况说明》，内容为：沈阳蓝德温泉度假村有限公司：沈阳世界温泉部落（美国郡）10-6幢12单元15号房，购房人：刘明雨，合同面积：126.62平方米，特此说明。另查明，被告兴华兴公司股东（发起人）为被告胡博韬、被告任南南、被告刘明雨。2008年1月21日，经被告兴华兴公司全体股东研究，决定成立被告兴华兴公司，注册资本1000000元，实收资本1000000元，其中被告胡博韬认缴出资额250000元，被告任南南认缴出资额500000元，被告刘明雨认缴出资额250000元。2008年1月21日，被告胡博韬实际缴纳出资额250000元，被告任南南实际缴纳出资额500000元、被告刘明雨实际缴纳出资额250000元，上述款项均于当日存入被告兴华兴公司在盛京银行沈阳市于洪支行开立的人民币临时存款账户中（账号：03×××29）。2008年1月21日，辽宁豪达会计师事务所有限责任公司出具辽豪会验字【2008】第043号《验资报告》，对被告胡博韬、被告任南南、被告刘明雨出资情况予以审验。2009年7月13日，经被告兴华兴公司股东会议研究决定，将该公司注册资本由1000000元变更为8000000元；实收资本由1000000元变更为8000000元，其中被告胡博韬注册资本3750000元，被告任南南注册资本500000元，被告刘明雨注册资本3750000元。同日，被告兴华兴公司经全体股东研究决定修改了公司章程。2009年7月15日，被告胡博韬实际缴纳新增出资额3500000元，被告刘明雨实际缴纳新增出资额3500000元，上述款项均于当日存入被告兴华兴公司在中国工商银行沈阳南站支行南五马路分理处开立的账户中（账号：33×××26）。2009年7月15日，辽宁赢利联合会计师事务所出具辽赢利会验字【2009】第701号《验资报告》，对被告胡博韬、被告刘明雨增加注册资本情况予以审验。2009年7月16日，被告兴华兴公司向沈阳聚利来会计事务所分七笔转账共计7000000元。被告胡博韬、被告兴华兴公司共同辩称，对于原告所说的增资7000000元：该7000000元支付的是工程款及材料费等相关费用，支付给案外人北京冠佳鼎建筑工程有限公司3000000元，支付给案外人北京国兴建筑安装工程有限公司4000000元。该款均是通过转账支票的形式支付的，至于二公司将该转账支付给其他公司，与本案无关。庭审中，被告兴华兴公司、被告胡博韬提供2008年1月19日被告兴华兴公司（甲方）与北京冠佳鼎建筑工程有限公司（乙方）签订的《协议》，该协议记载：乙方承接甲方土建工程，此工程位于沈阳市于洪区旁。施工面积为3500平米（1000元/平米）。此工程总造价为3500000万元。待乙方进场，甲方付总工程款的45%，剩余工程款待工程完工后并验收合格，乙方出据发票，甲方付剩余工程款。2009年7月16日，中国工商银行转账支票存根金额共计3000000元，收款人处为空白。2010年1月18日，中国工商银行转账支票存根金额共计295000元，收款人处为空白。2010年2月10日，中国工商银行转账支票存根金额共计200000元，收款人处为空白。2010年4月11日，北京冠佳鼎建筑工程有限公司为原告开具发票，发票金额为3500000元。2010年4月30日，被告兴华兴公司记账付建筑工程款3500000元。庭审中，被告兴华兴公司、被告胡博韬提供2009年7月16日，中国工商银行转账支票存根金额共计4000000元，收款人处为空白。2009年7月16日，北京国兴建筑安装工程有限公司为原告开具发票，发票金额为3972440元。2010年5月31日，被告兴华兴公司记账付工程款、搅拌站工程及设备款共计4000000元。再查明，2019年10月11日，原告与被告胡博韬、被告任南南、被告刘明雨、被告兴华兴公司买卖合同纠纷一案，2019年10月15日，一审法院作出（2019）辽0114民初20028号民事裁定书，以原告未提供具体明确的被告住所地或经常居住地，视为无明确被告为由，裁定驳回原告的起诉。该裁定已产生法律效力。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，民事诉讼的当事人具有到庭参加诉讼，依法举证并就对方当事人提供的证据发表质证意见，进行辩论和自愿申请、接受调解的权利。同时，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，被告刘明雨经法院合法公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了上述诉讼权利，本依据民事诉讼相应的证据判断规则并结合原、被告的陈述意见，对本案相关法律事实依法予以确认。关于被告主张本案已超过法定诉讼时效的意见，诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，债务人获得诉讼时效抗辩权。在法律规定的诉讼时效期间内，权利人提出请求的，人民法院就强制义务人履行所承担的义务。而在法定的诉讼时效期间届满之后，权利人行使请求权的，人民法院就不再予以保护。本案中，2016年10月17日，被告兴华兴公司向原告出具《兴华兴混凝土有限公司吴文栋2016年1-10月对账单》，原告与被告胡博韬、被告任南南、被告刘明雨、被告兴华兴公司买卖合同纠纷一案，原告于2019年10月11日向法院提起诉讼，主张权利未超过《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定的诉讼时效期间。2019年10月15日，一审法院作出（2019）辽0114民初20028号民事裁定书，裁定驳回原告起诉。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求。本案中，原告主张权利的行为导致诉讼时效中断，2019年10月18日，原告再次提起诉讼，未超出人民法院保护的诉讼时效期间，故原告的主张未超过诉讼时效。被告的意见，不予采纳。结合本案庭审过程及法院确认的事实，归纳本案争议焦点问题：被告胡博韬、被告任南南、被告刘明雨是否存在抽逃出资行为问题。关于本案的主体问题，原告于2008年6月10日成立，吴文栋系原告投资人吴庆宇父亲。原告与被告兴华兴公司于2013年起签订《合同书》，货物均由原告给付被告兴华兴公司，故吴文栋系履行其职务行为，且吴文栋表述同意原告来院主张权利，其不再向被告另行主张权利，故亿泰公司可以作为本案原告向被告主张权利。依法订立的合同受法律保护。原告与被告兴华兴公司签订的多份《合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，没有损害国家、集体或者第三人的合法权益，应为合法有效。双方当事人均应当按照合同的约定履行自己的义务。原告按合同约定履行完毕，被告未依约向原告支付货款，未全面履行合同约定的付款义务，构成违约。2016年10月17日，被告兴华兴公司向原告出具《兴华兴混凝土有限公司吴文栋2016年1-10月对账单》，确认截止于2016年10月17日被告兴华兴欠吴文栋9274143.8元，此后被告兴华兴公司未给付原告该货款，故确认截止于2016年10月17日被告兴华兴公司欠付原告货款9274143.8元。关于被告兴华兴公司、胡博韬主张对以房抵债款631100元予以扣除的意见，2016年10月20日，吴文栋与被告兴华兴公司签订《协议》一份，被告兴华兴公司将新民市产抵转给吴文栋，作为抵顶吴文栋外加剂款。2020年10月15日，新民市房地产市场服务部出具《情况说明》，证明该抵债房屋未登记在原告或吴文栋名下。庭审中，原告表述原告及吴文栋未实际占有使用该抵债房产，故属抵债物尚未交付债权人情形。现原告主张对此抵债款不予以扣减，实际系请求债务人交付该房产，故应当根据原债权债务关系提起诉讼，故应在本案中一并处理，因抵债房屋现无法实际交付，且原告及吴文栋未实际占有使用该抵债房产，故该以房抵债款不应予以扣除。关于本案争议焦点问题：被告胡博韬、被告任南南、被告刘明雨是否存在抽逃出资行为。首先，关于被告任南南是否存在抽逃出资行为问题，本案中，2008年1月21日，经被告兴华兴公司全体股东研究，决定成立被告兴华兴公司，其中被告任南南认缴出资额500000元。2008年1月21日，被告任南南实际缴纳出资额500000元，上述款项均于当日存入被告兴华兴公司在盛京银行沈阳市于洪支行开立的人民币临时存款账户中（账号：03×××29）。2008年1月21日，辽宁豪达会计师事务所有限责任公司出具辽豪会验字【2008】第043号验资报告，对被告任南南的出资情况予以审验。原告现主张被告任南南存在抽逃出资的行为，但未提供证据加以佐证。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条的规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，原告所提供的证据不足以证明被告任南南存在抽逃出资行为的事实，故原告的主张，不予支持。其次，关于被告胡博韬、被告刘明雨是否存在抽逃出资行为问题，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条的规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中，2009年7月15日，被告胡博韬实际缴纳新增出资额3500000元，被告刘明雨实际缴纳新增出资额3500000元。2009年7月16日，被告兴华兴公司向沈阳聚利来会计事务所分七笔转账共计7000000元，至今未回到被告兴华兴公司的银行账户。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十一条的规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。根据该司法解释的精神，本案是否抽逃出资的举证责任分配至被告胡博韬、被告刘明雨。被告胡博韬、被告兴华兴公司共同辩称，对于原告所说的增资700万元：该700万元支付的是工程款及材料费等相关费用，支付给案外人北京冠佳鼎建筑工程有限公司3000000元，支付给案外人北京国兴建筑安装工程有限公司4000000元。该款均是通过转账支票的形式支付的，至于二公司将该转账支付给其他公司，与本案无关。被告兴华兴公司、被告胡博韬提供2008年1月19日被告兴华兴公司与北京冠佳鼎建筑工程有限公司签订的《协议》，2010年1月18日，中国工商银行转账支票存根金额共计295000元，收款人处为空白。2010年2月10日，中国工商银行转账支票存根金额共计200000元，收款人处为空白。2010年4月11日，北京冠佳鼎建筑工程有限公司为原告开具发票。2010年4月30日，被告兴华兴公司记账付建筑工程款3500000元。被告兴华兴公司付款时间、记账时间、北京冠佳鼎建筑工程有限公司为原告开具发票的时间均与双方签订的《协议》不符，实际付款金额与工程造价不符，且被兴华兴公司未能提供该工程的竣工验收报告予以佐证，故被告胡博韬、被告兴华兴公司此部分抗辩意见，不予采纳。被告兴华兴公司、被告胡博韬提供2009年7月16日中国工商银行转账支票存根金额共计4000000元，收款人处为空白。2009年7月16日，北京国兴建筑安装工程有限公司为原告开具发票，发票金额为3972440元。2010年5月31日，被告兴华兴公司记账付工程款3972440元。被告未能提供该工程建设工程施工合同对其主张予以佐证，且发票金额与转账支票存根金额不符，故被告胡博韬、被告兴华兴公司此部分抗辩意见，不予采纳。根据上述情况，结合2009年7月15日，被告胡博韬实际缴纳新增出资额3500000元，被告刘明雨实际缴纳新增出资额3500000元。第二日，即2009年7月16日被告兴华兴公司向沈阳聚利来会计事务所分七笔转账共计7000000元，其并非被告兴华兴公司所抗辩的案外人，故应当作出对被告胡博韬、被告刘明雨不利的判断，即支持原告的主张，被告胡博韬、被告刘明雨构成抽逃出资。《中华人民共和国公司法》第三十六条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十四条规定，股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。本案中，因被告胡博韬、被告刘明雨在其抽逃注册资金后没有及时补足，被告兴华兴公司在审理中又未提供充分证据证明其具有偿还能力，故被告胡博韬、被告刘明雨应当在其各自抽逃出资本息范围内对被告兴华兴公司的债务不能清偿的部分向原告承担补充赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条、第十四条、第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、被告沈阳兴华兴混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳亿泰建筑外加剂厂货款9274143.8元；二、被告胡博韬于本判决生效之日起十日内在3500000元范围内就被告沈阳兴华兴混凝土有限公司对原告沈阳亿泰建筑外加剂厂第一项判项中债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；三、被告刘明雨于本判决生效之日起十日内在3500000元范围内就被告沈阳兴华兴混凝土有限公司对原告沈阳亿泰建筑外加剂厂第一项判项中不能清偿的部分承担补充赔偿责任；四、驳回原告沈阳亿泰建筑外加剂厂的其他诉讼请求。案件受理费76719元，保全费5000元，均由被告胡博韬、被告刘明雨、被告沈阳兴华兴混凝土有限公司负担。公告费520元，由被告刘明雨负担。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人兴华兴公司与被上诉人沈阳亿泰建筑外加剂厂之间是否存在买卖合同法律关系，上诉人沈阳亿泰建筑外加剂厂是否有权向被上诉人兴华兴公司主张案涉债权；二、上诉人胡博韬是否存在抽逃出资行为，应否对案涉债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。关于争议焦点一。上诉人兴华兴公司与被上诉人沈阳亿泰建筑外加剂厂签订《合同书》，约定由被上诉人沈阳亿泰建筑外加剂厂为上诉人兴华兴公司提供泵送剂。就合同的履行，被上诉人沈阳亿泰建筑外加剂厂提供了材料确认单、《兴华兴混凝土有限公司吴文栋2016年1月-10月对账单》以及《协议》等证据用以证明《合同书》已经实际履行，上诉人兴华兴公司欠付货款未付等事实。本院认为，被上诉人沈阳亿泰建筑外加剂厂提交的上述证据已经形成完整的证据链，足以证明上诉人兴华兴公司已经实际收到被上诉人提供的泵送剂并欠付货款的事实。虽然《兴华兴混凝土有限公司吴文栋2016年1月-10月对账单》、《协议》中载明债权主体为吴文栋，但吴文栋在一审庭审时出庭作证证明其是被上诉人沈阳亿泰建筑外加剂厂的原实际控制人，其签署的对账单等文件均是履行职务行为，并认可被上诉人沈阳亿泰建筑外加剂厂主张案涉债权，故被上诉人沈阳亿泰建筑外加剂厂作为债权人主张案涉债权并无不当。关于争议焦点二。上诉人胡博韬缴纳出资后，上诉人兴华兴公司分七笔向沈阳赢利来会计师事务所转款7,000,000.00元，至今未回到上诉人兴华兴公司账户，上诉人胡博韬、兴华兴公司虽然提供兴华兴公司与案外人北京冠佳鼎建筑工程有限公司签订的《协议书》、北京冠佳鼎建筑工程有限公司开具的发票、记账凭证、购货明细、转账支票及照片等证据，但其提交的证据无法证明兴华兴公司在收到胡博韬等股东的700万元增资款后，向沈阳赢利来会计师事务所转款7,000,000.00元系支付给北京冠佳鼎建筑工程有限公司、北京国兴公司建筑安装工程有限公司的工程款及货款，且上诉人未能举证证明上述款项的转出经法定程序，也无证据证明转款的合法性。据此，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第四项关于“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求确认股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（四）其他未经法定程序将其出资转出”的规定以及第十四条关于“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任”的规定，原审法院认定上诉人胡博韬存在抽逃出资行为，判决其在兴华兴公司不能清偿范围内承担补充赔偿责任并无当。关于上诉人提出一审法院引用法条错误问题。一审法院判决引用的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（法释[2011]3号）第12条关于“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持。（一）将出资款项转入公司账户，验资后又转出的；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）作出虚假财务会计报表，虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”的规定已被法释[2014]2号最高人民法院关于修改关于最高人民法院关于适用若干问题的规定》的决定修改。修改后的内容为，“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资了，人民法院应予支持。（一）制作虚假财务会计报告表虚增利润进行分配；（二）对虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”因此，一审法院引用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（法释[2011]3号）第12条不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76,719元，由上诉人沈阳兴华兴混凝土有限公司、胡博韬负担。本判决为终审判决。审判长  周啟星审判员  朱闻天审判员  林 红二〇二一年七月十五日法官助理强文清书记员梁婉莹本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；