山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终4403号上诉人（原审原告）：张瑞林，男，1970年6月5日出生，汉族，农村居民，住莱州市。被上诉人（原审被告）：莱州三力汽车配件有限公司，住所地莱州市朱桥镇驻地。法定代表人：杨丽燕，董事长。委托诉讼代理人：杨洪义，莱州信正法律服务所法律工作者。上诉人张瑞林因与被上诉人莱州三力汽车配件有限公司（以下简称莱州三力公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2020）鲁0683民初5406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张瑞林上诉请求：请求撤销莱州市人民法院(2020)鲁0683民初5406号民事判决书，改判或将本案发回重审，二审上诉费用由莱州三力公司承担，莱州三力公司从张瑞林5月份工资(6月29日发放)扣除的336.71元社会保险费由莱州三力公司返回。事实与理由：张瑞林不服莱州市人民法院(2020)鲁0683民初5406号民事判决书，现提起上诉，具体上诉事实与理由如下：一、原审法院判决认定事实错误。1、莱州三力公司出示的第58号证据(2020年2月份工资表)手写“年终1780元，值班费630元”，因为莱州三力公司未提供年终奖的发放标准、数额和领取记录等相关文件，而张瑞林提供了莱州三力公司公司文件《关于2019年度奖金发放规定》和《关于2020年度春节年货款发放规定》的影印件，而且在张瑞林《前12个月平均工资基数》备注第3条列明“2020年1月19日发放2019年度奖金1380.00元+年货现金400.00元=1780.00元”，数额与莱州三力公司承认的“1780元”相等，张瑞林可以认为是莱州三力公司承认了“2020年1月19日发放2019年度奖金1380.00元+年货现金400.00元=1780.00元”这个事实，根据计算得出，张瑞林2019年“实际出勤天数”=年终奖1780元-年货款400元=1380元/4元每天=345天。如果按照莱州三力公司所说“节假日和休息日是正常休息”，2019年2月28天，全年365天，除去休息日106天，法定节假日11天，即使不算春节放假，365-117=248天。248天与345天差距巨大!原审法院没有要求莱州三力公司做出合理解释，而且在领取年度奖金与年货款时有张瑞林的签字，法庭应该责令莱州三力公司出示签字证据，以证明张瑞林2019年实际出勤天数。2、对于“值班费630元”张瑞林不认可，因为每月工资是银行转账，年终奖与年货款是现金发放，这630元是什么钱?为何通过现金发放?根据《工资支付暂行规定》第六条：用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。这笔钱张瑞林并未领取，也未委托他人领取。原审法院应该责令莱州三力公司出示张瑞林领取的证据或做出合理解释。从《完税证明》可以看出，从2014年到2020年，每月2月份抵扣工资与实发工资(2月份工资3月份发4月份报税)都差距巨大，莱州三力公司都应该出示原告领取的证据或做出合理解释。3、在2020年9月23日上午第一次开庭(庭审记录第7页)时，莱州三力公司提出“值班人员至少两人，值班期间可以替换休息”。11月10日下午第二次开庭(庭审记录第6页)时，莱州三力公司又提出“值班按照门卫岗一个班工作8小时，一共安排4人值3个班，每班8小时”。一共4个人，每班2人，每人8小时，根本不可能完成每天24小时的工作，如果只是1个人值1个班，而不是2个人同时值1个班，那就与“值班期间可以替换休息”互相矛盾，原审法院未要求莱州三力公司对此作出解释，使得这一违反逻辑的错误得不到指正和追究。4、张瑞林提交的个人所得税APP截图证明“2020年5月份工资(6月29日发放)已经扣除基本养老保险336.71元，但《企业缴纳社会保险费减少表》与医保局、社保局开具的缴纳记录都证明2020年6月已经停缴，原审法院在一审时忽略这个事实。5、根据《烟台市米于劳动争议案件裁审衔接问题的处理意见》四十、计算经济补偿的月工资按解除或者终止劳动关系前十二个月的应得工资计算，一般情况下，“前十二个月”不区分劳动者是否处于正常工作状态，不向前顺推。应得工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资及特殊情况下支付的工资等，年终奖、季度奖分摊计算至相应月份。四十四、未休年休假工资应按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定计算，当年度的年终奖应计算在内。莱州三力公司已经在庭审中承认有“2020年年终奖及货款、值班费2410元”，但原审法院在计算经济补偿金与带薪年休假工资基数时没未计算在内。二、原审法院适用法律错误，举证责任分担失当，导致认定事实错误，理由如下：1.原审法院混淆了“值班”与“加班”的概念，“值班”并不是法律概念，而且张瑞林是在8小时之外在本职工作上再延长4小时工作时间，并非临时安排或根据制度安排与劳动者本职无关联的工作，而且莱州三力公司并没经过主管部门批准和公示，也与《劳动合同书》的说的“标准工时”不相符。2.仅2020年1-5月工资就各不相同，与《劳动合同书》的说的“标准工时”不相符，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2001)第六条：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院在查清事实的基础上，依法予以改判，支持张瑞林的上诉请求。莱州三力公司辩称，张瑞林的上诉内容在一审中已经审查，且认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判。对张瑞林的上诉状第一条的第四点说明一下，单位扣缴的保险金336.71元是2020年6月份的，并非是扣缴保险费没有为其缴纳保险。张瑞林向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令莱州三力公司向张瑞林支付2013年9月1日至2020年6月7日低于当年最低工资的差额工资31487.72元，加班费174235.06元（其中：延时加班费48729.69元；休息日加班费99797.33元；法定节假日加班费25708.04元）；2.请求人民法院判令莱州三力公司向张瑞林支付解除劳动合同经济补偿金46032.14元（前12个月总工资+年度奖金年货=73651.42元÷12个月×7.5个月）；3.请求人民法院判令莱州三力公司向张瑞林支付2019年1月1日至2020年6月7日带薪年休假工资2036.70元（月平均工资3085.66元÷21.75×（159天+365天）/365天×5天×200%）；4.请求人民法院判令莱州三力公司向张瑞林支付2020年6月工资91.65元。以上四项合计：253883.27元，扣除2月份疫情期间公司多发1000元，总计252883.27元。一审法院认定事实：张瑞林于2013年3月到莱州三力公司工作。2013年9月1日，张瑞林到保卫科从事门卫工作。2018年3月，双方签订合同期限自2018年3月5日起至2022年12月31日止的固定期限劳动合同，并开始为张瑞林缴纳社会保险。2020年6月12日，张瑞林通过顺丰快递向莱州三力公司邮寄解除劳动合同通知，以莱州三力公司“未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险”等为由提出解除双方的劳动合同。2020年6月15日，张瑞林作为申请人申诉至莱州市劳动人事争议仲裁委员会，要求被申请人（本案莱州三力公司）支付：1、2013年9月1日至2020年6月7日低于当年最低工资的差额工资31487.72元、加班费174235.06元(其中延时加班费48729.69元；休息日加班费99797.33元；法定节假日加班费25708.04元)；2、经济补偿金46032.14元；3、2019年1月1日至2020年6月7日带薪年休假工资2036.7元；4、2020年5月份工资2553.44元、6月份工资740.2元。莱州市劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出了莱劳人仲案字（2020）第311号裁决书，裁决：1、驳回申请人要求被申请人支付2013年9月1日至2020年6月7日低于最低工资差额31487.72元、加班费174235.06元的仲裁请求；2、驳回申请人要求被申请人支付2020年1月1日至6月7日带薪年休假工资的仲裁请求；3、驳回申请人要求被申请人支付2020年5月份工资2551.44元的仲裁请求；4、由被申请人支付申请人经济补偿金19547.18(2606.29元×7.5个月)元；5、由被申请人支付申请人2019年度带薪年休假工资1180.91(2568.49元/21.75天×2倍×5天)元；6、由被申请人支付申请人2020年6月份工资差额91.65元。张瑞林不服该仲裁裁决，诉至法院。庭审中，张瑞林主张其每天工作12个小时两班倒，周末节假日不休息，莱州三力公司支付给张瑞林的工资低于当年度最低工资标准。张瑞林为证实其诉讼主张，出示了拍摄的交接班记录表。莱州三力公司对张瑞林主张的工作时间不认可，主张门卫值班室设有休息设施，值班期间可以替换休息。张瑞林则主张设有休息设施的值班室是保卫科副科长的办公室和西厂区发货员休息的地方，职工根本无法休息，但表示不能就其上述主张提交证据。另，张瑞林称，值班时每班两人，有一个人带班，值班记录是自己填自己的，有时候是另外一个人替另外一个人签名，单位没有对值班记录记载的值班情况进行过确认。莱州三力公司未提交证据证实已安排张瑞林休带薪年休假或已支付了未休带薪年休假工资。一审法院认为，张瑞林、莱州三力公司对双方自2013年3月建立劳动关系的事实均无争议，对该事实予以确认。张瑞林在莱州三力公司处工作期间，莱州三力公司亦未依法为张瑞林缴纳社会保险，张瑞林以此为由提出解除双方的劳动合同，并要求莱州三力公司支付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。张瑞林主张其在莱州三力公司处工作期间，每天工作12小时两班倒，周末节假日不休息，要求莱州三力公司支付加班费，并出示了其拍摄的值班纪律表。莱州三力公司对张瑞林主张的加班不认可。针对双方的上述争议，一审法院认为，张瑞林出示值班记录表记录的值班情况并未经莱州三力公司确认，另，根据庭审调查，张瑞林所从事的门卫安保工作有多人，从事的是值班值守工作，值班期间可以休息，故张瑞林主张其工作期间存在延长工作时间、休息日、节假日加班，证据不足，不予采信，要求莱州三力公司支付加班费及低于当年最低工资标准的差额工资，均不予支持。莱州三力公司未提交证据证实已安排张瑞林休带薪年休假或已支付了未休带薪年休假工资，张瑞林要求莱州三力公司支付的带薪年休假工资，符合法律规定，予以支持。经计算，张瑞林2019年度月平均工资为2905.20元，2020年1至5月份月平均工资为3070.16元，解除劳动合同前12个月的月平均工资为2943元。2019年度带薪年休假工资为1335.86元（2905.50元/月÷21.75天×5天×200%）、2020年度带薪年休假工资为564.63元（3070.16元/月÷21.75天×2天×200%），解除劳动合同经济补偿金为22072.50元（2943元/月×7.5个月）。莱州三力公司未对仲裁关于支付2020年6月工资差额91.65元的裁决提起诉讼，视为对裁决结果的认可。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一项、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年12月29日判决如下：一、莱州三力汽车配件有限公司支付给张瑞林解除劳动合同经济补偿金22072.50元、2019年至2020年6月7日的带薪年休假工资1900.49元、2020年6月份工资差额91.65元，均限判决生效后十日内付清。二、驳回张瑞林的其他仲裁申诉请求及诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由莱州三力汽车配件有限公司负担，限判决生效后七日内交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：张瑞林提交：证据一、值班记录38页，证明其每天工作12个小时，周六、周日也有上班。证据二、照片电子版以及打印件，证明白班7点半至19点，夜班19点到8点，严禁脱岗空岗，工作期间不准玩手机，不准看书，不准参与娱乐，不准睡觉及做其他与工作无关的事情。莱州三力公司质证称，对证据一真实性有异议，对其主张不认可，因为如果是真实的值班记录，均应保存在单位，该原件如果是真的是怎么到上诉人手中，如果是上诉人自己收集不排除自己编造或重新填写，因为上面并没有单位盖章确认。对证据二照片真实性无法确认，对证明内容也不认可。因上述证据缺乏证据的真实性或关联性，本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争执的焦点问题：一、张瑞林要求莱州三力公司返还扣除的336.71元社会保险费，是否属于本案审理范围。二、一审判决莱州三力公司支付张瑞林解除劳动合同经济补偿金、带薪年休假工资以及工资差额是否正确。张瑞林要求莱州三力公司返还扣除的336.71元社会保险费，因本诉请未经劳动仲裁前置程序，本院依法不予处理。张瑞林主张每天加班、周六、周日日上班，因张瑞林自2013年9月之后一直从事保安工作，具体工作内容为值班值守工作，因保安工作性质以及工作内容具有特殊性，且张瑞林所从事的门卫安保工作有多人，值守期间可以根据实际情况进行修整，故张瑞林主张其工作期间存在延长工作时间、休息日、节假日加班，与事实不符，一审法院以证据不足不予支持并无不当。张瑞林上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，张瑞林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张瑞林负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年七月十四日书记员 齐婉彤