辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽09民终683号上诉人（原审原告）：徐梓淞，住阜新市海州区。委托诉讼代理人：张飞龙，辽宁盛赞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董耕田，住阜新市海州区。委托诉讼代理人：于德庆，辽宁方祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阜新科力恒岩土工程有限公司。法定代表人：董耕田，该公司董事长。委托诉讼代理人：于德庆，辽宁方祥律师事务所律师。上诉人徐梓淞因与被上诉人董耕田、阜新科力恒岩土工程有限公司（以下简称科力恒公司）建设工程合同纠纷一案，不服阜新市海州区人民法院（2021）辽0902民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人徐梓淞的委托诉讼代理人张飞龙，被上诉人董耕田、科力恒公司的委托诉讼代理人于德庆到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人徐梓淞上诉请求，1．请求撤销阜新市海州区人民法院（2021）辽0902民初91号民事判决书，在查清事实的基础上，依法支持上诉人在一审程序中的全部合法诉讼请求；2．案涉一、二审诉讼费用全部由二被上诉人承担。事实与理由：第一、一审法院认定事实及采信证据存在错误。1.1关于一审判决书“经审理查明”前半部分事实是本案的一个真相。但后段内容，一审法院对于二被上诉人的答辩主张偏听偏信，事实上，双方当事人在“协议签订后”，并没有“协商将涉案工程全部交由原告徐梓淞承包施工。”上诉人徐梓淞只是根据《公司内部承包协议书》继续履行自己的义务，在不影响自己的原有工程施工的情况下，顺便挣点儿小钱而已。本案的真正发包人，依然是被上诉人阜新科力恒岩土工程有限公司，上诉人徐梓淞有权利按照第一份证据《阜新兴隆大家庭CBD公园三期项目工程抗风锚杆工程分项工程承包合同》及第二份证据《公司内部承包协议书》，向真正的发包人，即被上诉人阜新科力恒岩土工程有限公司主张应当得到的5492平方米工程量的工程款274，600.00元，既然《工程结算书》确定了二被上诉人完成的工程量1944米的工程款，那么可以合法合理的推断上诉人徐梓淞完成了工程款274，600.00元对应的5492平方米工程量。1.2上诉人徐梓淞对于一审判决书“本院认为”部分，有异议，二被上诉人在庭审中多次误导主审法官提出所谓的“角色转换”的概念是错误的，与事实不符。一审法院错误的认定所谓的“经协商双方实现了《公司内部承包协议书》的角色互换”，既没有事实依据，也没有法律依据。《民法典》第七百八十九条明确规定，“建设工程合同应当采用书面形式。”在本案中，双方当事人没有书面形式的合同，哪里来的“角色互换”?因此，二被上诉人主张所谓的“角色互换”是非法的，也是不符合逻辑的，一审法院不应当错误的支持其答辩主张。1．3关于一审判决书提及的可以认定“谈话、电话录音及笔录”证据，上诉人持反对意见。被上诉人董耕田秘密录音的做法，显然违背了正常的社会活动中的公序良俗原则。自始至终，法庭审判都不允许秘密录音，如果两个公民在日常交往过程中的谈话都被秘密录音，我们还有什么诚信可言?一审法院错误的认定该录音证据，是对正常的经济活动的一种误导，很可能导致人人自危的状态。第二，一审人民法院适用法律不当。首先，一审法院在判决书中援引的《民法典》第七百条规定，“第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”是一个原则性规定的条款，不能直接作为判决的依据。同时，二被告多次主张所谓的“角色转换”，没有任何事实依据和法律依据，一审法院予以认可是非法的。其次，一审法院在判决书中援引的《最高人民法院关于适用的司法解释》第九十条，法条没有错误，但是一审法院在认定了上诉人作为原告提供的相关证据的情况下，却按照该法条的规定，以“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张”为理由，判决上诉人承担了不利的后果，很显然是错误的。根据建设工程的实际，上诉人徐梓淞如果像该判决书“本院认为”部分，“徐梓淞以科力恒公司的资质进行施工并向案外人大连金华建筑工程集团有限公司进行结算”，必须由被上诉人（原审被告）科力恒公司给上诉人徐梓淞出具相关的法律文件，才可以实现工程结算。所以，徐梓淞作为《公司内部承包协议书》的乙方，只能向被上诉人（原审被告）科力恒公司依法结算工程款。而被上诉人（原审被告）科力恒公司作为合法的工程发包方，是不是已经向案外人大连金华建筑工程集团有限公司进行结算?或者故意拖延向该公司结算工程款，上诉人徐梓淞不得而知。一审法院如果负责任的到施工现场查看，或者依法调取相关的证据，即可知道上诉人徐梓淞完成了相应的工程量，应当得到相应的工程款。上述《工程款结算书》虽然经过二被告的精心设计，没有特别指明上诉人徐梓淞完成的工程量及对应的工程款，但是，他们“百密必有一疏”，经过合理的推断，就可以确定上诉人徐梓淞按照《内部承包协议书》的约定，完成了5492米的工程量，应当依法得到工程款总额为274600元。综上所述，上诉人请求贵院依法撤销阜新市海州区人民法院（2021）辽0902民初91号民事判决书的判决，在查清事实的基础上依法支持上诉人徐梓淞在一审程序中的全部合法诉讼请求，还给上诉人作为一个“外地人”的合法权益。董耕田、科力恒公司辩称，上诉人与被上诉人均为本案涉案工地实际施工人，阜新兴隆大家庭CBD公园项目抗浮锚杆工程（以下简称涉案工程）是由徐梓淞个人揽到的工程，其抗浮锚杆施工价款为每延长米200元，然后徐梓淞与科力恒公司签订了《公司内部承包协议书》，参与工程管理，徐梓淞在其施工价款中每延长米提取50元的工程管理费，科力恒公司得到每延长米150元的包工包料的施工费用。但2016年10月29日科力恒公司（即董耕田）在完成1944米抗浮锚杆后，徐梓淞提出要求自己进行涉案工程的施工，董耕田同意了徐梓淞的要求后撤场，由徐梓淞个人完成了剩余未施工的涉案工程，但董耕田撤场时将为工程所购的钢材和施工进场的34吨水泥全部转让给了徐梓淞，并约定由董耕田所施工的1944米抗浮锚杆由徐梓淞个人给予结算，从而双方在《公司内部承包协议书》角色互换，剩余工程由徐梓独立。因董耕田将其所购的用于涉案工程的钢材、水泥全部转让给了徐梓淞，所以徐梓淞按50元每延长米给予董耕田已施工完成的1944米抗浮锚杆进行结算，对于剩余部分工程款不应由我方予以结算。在董耕田撤出涉案工程施工时徐梓淞于2016年10月29日为董耕田写下钢材款的《欠条》并答应以现金方式还款，而后在董耕田多次讨要钢材款和1944米抗浮锚杆工程款、水泥款后，徐梓淞于2018年10月16日为董耕田办理了1944米抗浮锚杆的《工程结算书》（工程结算书中含34吨水泥款），及补签了钢材款的《借款合同》，以上共欠董耕田391840元的钢材款和工程款（不含利息）。由于徐梓淞包工包料于2017年10月独立完成了涉案工程的施工，并且涉案工程的结算、付款、以物抵顶工程款等事宜也都是由徐梓淞个人与开发单位及总承包单位进行办理的，抵顶了房产和60余万元的钢材。所以徐梓淞就更应该给付科力恒公司及董耕田上述款项费用，而徐梓淞欠债不但不还钱，还在董耕田因该款将徐梓淞诉讼到法院后不但不还钱，还混淆事实真相，编造谎言说董耕田欠他钱，都是董耕田一直找徐梓淞要钱（有电话录音为证），从来也没有听说徐梓淞找董耕田要钱，请求法院依法查实，还原事实真相，驳回徐梓淞的诉讼请求，还答辩人以公平、公正。徐梓淞向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告按时、足额向原告付清给付原告阜新兴隆大家庭CBD公园三期项目工程欠款274600.00元及利息；二、被告承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：2016年10月，被告科力恒公司（被告董耕田为该公司法定代表人）以案外人大连金华建筑工程集团有限公司签订了《阜新兴隆大家庭CBD公园三期项目工程抗风锚干工程分项工程承包合同》，合同约定承包范围为地下抗风锚杆施工、检验及所有图纸内容及变更的抗风锚杆工程（以下简称涉案工程）；建筑面积为工程量约7436米（按实际发生工程计算）；承包单价为每米200元；承包方式为包工、包料、检测检验（按施工设计图纸全部内容）；合同总价款为按结算工程量乘以合同单价形成工程总造价，奖增罚减后确定结算金额。上述涉案工程合同签订后，被告董耕田与被告科力恒公司作为甲方与原告徐梓淞作为乙方签订了《公司内部承包协议书》，将涉案工程清包给原告徐梓淞进行施工，协议约定后由甲方提供施工所用机械设备、材料及施工工人，并按实际工程量按每延长米50元单价结算支付乙方工程款。协议签订后，原、被告双方又协商将涉案工程全部交由原告承包施工，徐梓淞以科力恒公司的资质进行施工并向案外人大连金华建筑工程集团有限公司进行结算。对于被告在该涉案工程中施工完成的1944米工程量，工程价款按《内部承包协议书》约定执行，由原告徐梓淞按每延长米50元单价结算向被告支付工程款，双方对被告施工的1944米工程量进行了核算并制作了工程结算书（该部分工程款被告董耕田已起诉原告徐梓淞由另案处理）。上述事实，有原、被告的陈述、答辩，原告提供的《阜新兴隆大家庭CBD公园三期项目工程抗风锚干工程分项工程承包合同》（仅有前三页）、《公司内部承包协议书》、照片、欠条、借款合同、工程结算书，被告提供的施工视频截图、工程量签证单、谈话、电话录音及笔录、钢材款发票等证据材料在卷佐证，并经庭审质证可以认定。一审法院认为，民事主体从事民事活动应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，被告在承包了涉案工程后，经原、被告双方协商，又将该涉案工程全部交由原告徐梓淞承包施工，并由徐梓淞向案外人大连金华建筑工程集团有限公司进行结算，且原、被告双方对被告在该涉案工程中完成的1944米工程量进行了核算，并制作了工程结算书，由原告徐梓淞按每延长米50元单价结算向被告支付工程款。上述事实证明在原、被告签订了《公司内部承包协议》后，经协商双方实现了《公司内部承包协议》的角色互换，只不过原告徐梓淞以原告科力恒公司的资质对外施工，即使按照原告所称的事实，对于被告自行完成该涉案工程的1944米工程量，其工程款亦应由案外人大连金华建筑工程集团有限公司对其进行结算，也不应由原告徐梓淞向被告支付工程款，且原告徐梓淞也未能提出与被告就该涉案工程剩余5492米工程量进行结算的工程结算书等能够证明被告支付原告工程款的相关证据，故原告徐梓淞的诉请没有事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决驳回原告徐梓淞的诉讼请求。案件受理费5420元，减半收取2710元，保全费1916元，合计4626元，由原告徐梓松负担。本院二审期间，董耕田方提供了2020年1月3日其与徐梓淞的通话录音及整理笔录，用以证明徐梓淞从总承包单位已经结算了相关的费用。徐梓淞质证意见：一个小时的录音，仅写了三页的通话记录，董耕田方断章取义，而且是在徐梓淞不知情的情况下录音形成的证据，不应该采信。另在本院（2021）辽09民终1107号案件的开庭审理时董耕田提供了大连市中级人民法院（2021）辽02民终3967号民事裁定书及科力恒公司出具的情况说明一份。证明兴隆大家庭项目是董耕田个人施工，申请法院调取了大连金玛宏寰建设集团公司与徐梓淞签订的《抗风锚杆工程分项工程承包合同》。证明该工程实际施工人为徐梓淞本人，徐梓淞质证意见：该裁定书涉及的案件中，另一方当事人是大连金玛宏寰建设集团与本案没有关联性。本案董耕田在与徐梓淞合作之初提供的总承包合同发包方是大连金华建设工程集团有限公司，与大连金玛宏寰建设集团系两个毫不相关的独立法律主体，《抗风锚杆工程分项工程承包合同》首页的大连金玛宏寰建设集团甲方乙方均为空白。尾页甲方的签字辨认不清，且该证据系另案大连金玛宏寰建设集团单方提供的，大连市中级人民法院对该证据并未予以认可，该份证据与本案缺少关联性。情况说明是董耕田担任法定代表人的科力恒公司出具的，该公司的一切事物在董耕田掌控之中，对该情况说明真实性、合法性、关联性均有异议。综合一、二审徐梓淞与董耕田方提供的证据，经庭审举证、质证、辩论，对二审事实本院认定如下：2016年10月2日，大连金玛宏寰建设集团有限公司作为甲方与徐梓淞签订了《抗风锚杆工程分项工程承包合同》，该合同工程名称为阜新兴隆大家庭CBD三期项目；承包范围：地下抗风锚杆施工、检验及所有图纸内容及变更的抗风锚杆工程；建筑面积：工程量约7436米（按实际发生工程计算）；承包方式：包工、包料、检测检验（按施工设计图纸全部内容）；承包单价每200元/m；合同总价款；按结算工程量乘以合同单价形成工程总造价，奖增罚减后确定结算金额……上述涉案工程合同签订后，徐梓淞对该工程进行实际施工。2018年7月13日，徐梓淞与科力恒公司双方签署了工程结算书，发包方为徐梓淞，承包方为科力恒公司。科力恒公司的法定代表人为董耕田。另查明，大连金玛宏寰建设集团有限公司起诉徐梓淞民间借贷纠纷一案中，因徐梓淞上诉，大连市中级人民法院于2021年5月25日作出（2021）02民终3967号民事裁定，该裁定认定：“大连金玛宏寰建设集团有限公司一审提供的《抗风锚杆工程分项工程承包合同》、《阜新兴隆大家庭CBD公园三期项目部转给分包锚杆徐梓淞钢筋明细表》和《借条》主张与徐梓淞存在工程承包合同关系，双方经过决算，大连金玛宏寰建设集团有限公司以价值965401元的钢材折顶工程款后，徐梓淞应返还大连金玛宏寰建设集团有限公司309361元。所以，徐梓淞为大连金玛宏寰建设集团有限公司出具了《借条》，双方存在转化借款关系。徐梓淞对三份证据的真实性没有异议。但认为双方经过决算，大连金玛宏寰建设集团有限公司以价值964501元的钢材抵顶工程款后，尚欠徐梓淞309361元的工程款。大连金玛宏寰建设集团有限公司告知徐梓淞想要剩余工程款需要向大连金玛宏寰建设集团有限公司出具《借条》履行请款程序，所以才向大连金玛宏寰建设集团有限公司出具《借条》，但大连金玛宏寰建设集团有限公司并未背负剩余工程款。”本院认为，徐梓淞要求董耕田及科力恒公司承担给付工程款274600元有无事实及法律依据。在一审庭审中，徐梓淞提供了科力恒公司与大连金华建筑工程集团公司签订《抗风锚杆工程分项工程承包合同》的证据，但该合同仅有三页，且无双方签订合同的具体时间、甲乙方单位及法人签字或盖章的承包合同的原件文本，该合同又系复印件，无法认定该工程是科力恒公司与大连金华建筑工程集团公司签订的。另在本院审理（2021）辽09民终1107号案件中，科力恒公司申请本院调取大连市中级人民法院（2021）02民终3967号民事卷中的相关证据，可以得知本案《抗风锚杆工程分项工程承包合同》，是大连金玛宏寰建设集团有限公司作为甲方与徐梓淞签订了该合同，实际施工人为徐梓淞，且徐梓淞已从大连金玛宏寰建设集团有限公司领取了涉案的工程款。结算主体为徐梓淞，并非董耕田和科力恒公司。徐梓淞上诉请求董耕田及科力恒公司给付拖欠工程款274600元，因所提交的《抗风锚杆工程分项工程承包合同》（仅为三页）不足以证明该工程由科力恒公司所承包，要求董耕田及科力恒公司给付其拖欠工程款的事实，证据不足。一审法院判决驳回其诉讼请求是正确的。但一审法院认为双方经协商实现了《公司内部承包协议》的角色互换的认定是不妥的。综上所述，上诉人徐梓淞的上诉请求不能成立，不予支持。原审判决结果正确，应予维持，但事实及本院认为的依据不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5420元由上诉人徐梓淞负担。本判决为终审判决。审判长  乔丹青审判员  吴晓东审判员  于 丽二〇二一年七月二十七日书记员  赵兴国