广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂13民终493号 上诉人（一审被告、反诉原告）：柳州市润和房地产开发有限公司，住所地：柳州市飞鹅路**，统一社会信用代码：9145020071144189X6。 法定代表人：张以平。 上诉人：（一审被告、反诉原告）：柳州市润和房地产开发有限公司来宾分公司，，住所地：来宾市正龙路**统一社会信用代码：91451300574570870N。 负责人：张以平。 以上两上诉人委托诉讼代理人：唐晓辉，广西汇力律师事务所律师。 以上两上诉人委托诉讼代理人：肖荣，广西汇力律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：广西建大建设集团有限公司(原名广西建大建设工程有限公司），住，住所地：陆川县温泉镇园西一路一社会信用代码：91450922729778802E. 法定代表人:杨明。 委托诉讼代理人：杨东戈，广西金中大（柳州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁文庆，柳州市正明法律服务所法律工作者。 原审第三人：刁爱清，女，1983年2月12日出生，汉族，住广西武宣县。 委托诉讼代理人：赵法杏，广西广合律师事务所律师。 上诉人柳州市润和房地产开发有限公司（以下简称润和公司）、柳州市润和房地产开发有限公司来宾分公司（以下简称润和来宾分公司）因与被上诉人广西建大建设集团有限公司（以下简称建大公司、第三人刁爱清建设工程合同纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人润和公司、润和公司来宾分公司的法定代表人张以平以及委托诉讼代理人唐晓辉，被上诉人建大公司的委托诉讼代理人杨东戈、梁文庆，原审第三人刁爱清以及委托诉讼代理人赵法杏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 润和公司及润和来宾分公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决第二项、第五项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并支持上诉人的反诉请求；2.本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法，具体如下：一、本案《建设工程施工合同》项目是没有资质的实际施工人刁爱清借用被上诉人名义所承接和实施，依法应认定为无效合同。但一审判决认定该《建设工程施工合同》有效明显属适用法律错误，依法应予以纠正。二、案涉工程项目至今未经法定程序申请验收合格，被上诉人(包括第三人刁爱清）依法无权主张工程款。上诉人在诉讼中一直强调和主张被上诉人所施工的工程“未经法定程序验收合格”，不符合法律及司法解释规定的有权主张工程款的前提条件，但一审判决却故意混淆“工程未经验收合格”与“工程存在质量问题”的概念，以上诉人未提供证据证明工程存在“质量问题”为由支持被上诉人在工程未经验收合格的情况下获得工程款。一审判决的上述认定存在严重错误，事实上被上诉人（包括第三人刁爱清）从始至终均无法提供任何其所完成的工程已经经过法定质量验收程序且质量验收合格的证据，被上诉人根本无权主张工程款。三、根据被上诉人申请所做的《工程造价鉴定意见书》由于没有采用质证意见故存在众多根本性的严重错误，该《鉴定意见书》经法庭质证后鉴定机构自己也承认其鉴定意见均为不确定的结论，不具有证据效力，不能作为定案依据。但一审判决罔顾事实和鉴定人的最后意见，毫无理由地作出“关于《工程造价鉴定意见书》鉴定材料客观真实，鉴定程序操作规范”的认定，既无事实依据，又无法律依据。(一）、《工程造价鉴定意见书》不符合法定形式，不具有法律效力。(二）、鉴定人在《工程造价鉴定意见书》中捏造发包人（即润和公司）对承包人提交的工程造价鉴定的证据“拒绝质证”事实，《工程造价鉴定意见书》显然是鉴定人在根本没有考虑润和公司的质证意见的情况下，偏听偏信所形成的，该鉴定意见己丧失独立性和公正性，不能作为定案依据。四、一审判决用伪造和不经质证的证据作为定案依据，判决结果无效！庭审已查明，涉案工程不是建大公司施工的，而是由实际施工人刁爱清施工的，而建设单位派往工地的现场工程师韦宁是刁爱清的丈夫，也是本案中刁爱清的利害关系人，而向鉴定人提供鉴定证据的是实际施工人刁爱清，而“证据”上有笔迹的书写人都是韦宁。刁爱清、韦宁夫妇为了获取更多的利益，人为编造、伪造了大量证据，并用假印章完成他们提供的所有证据。五、即便在不考虑合同无效的情况下，《工程造价鉴定意见书》列入的工程造价方面在存在多方面错误,经法庭质证后相关造价须予以扣除，具体为：1.“包干安全文明费”（1.1.3项）；2.“售楼部建筑和安装”（1.2.1及1.2.2项）；3.“有三方会签的签证”（1.3.1项）；4.“缺监理签认的签证”（1.3.2项）；5.“整栋楼杂工”（1.4.1项)；6.“地;地下室顶板硬化&rdquo2.1.1项）；7.润和公司另外与南宁市瑞凯消防工程有限责任公司等签订了“给水安装”及“消防合同”（已质证），故主楼安装的项目价款142421.83元应予以扣除；8.根据来宾环宇预拌混凝土有限公司提供的砼实际数据（已在法庭提交给法官），鉴定人多计算了323469.25元，与上述实际数据不符故应予以扣除；9.“养老保险费”；10.“规费”。综上，《工程造价鉴定意见书》经法庭质证后，鉴定人自己放弃了自己的鉴定意见，同意依法和事实确定工程造价，经庭上的质证结果和经扣除错误计算项目金额后，承包人实际的工程造价应为：6663210.16元。六、被上诉人诉请要求润和公司支付拖欠工程款没有事实依据，事实上润和公司不但足额甚至还超额支付了工程款，根本不存在违约事实。七、鉴于润和公司无违约情况，而被上诉人则存在擅自停工及撤场的违约事实，已经给润和公司造成了巨大的损失，被上诉人及实际施工人应承担相应的赔偿责任。同时，被上诉人及实际施工人还须就其施工部分负责履行质量验收义务提供施工验收资料，否则本案工程项目不得交付购房人使用，上诉人的损失将更为巨大。八、法院庭审和一审判决有多项程序违法。1.上诉人在一审时提交了《司法鉴定申请书》，请求对上诉人的案涉项目遭受的经济损失作出鉴定，但一审法院在接收上述申请书后至作出一审判决，均对该申请人的鉴定申请完全置之不理，不给予任何答复，一审法院此举剥夺了上诉人的法定诉讼权利，己违反法定程序。2.上诉人在一审时提交了《申请法院调查取证申请书》，要求一审法院向建大公司和实际施工人按《建筑法》和国务院《建设工程质量管理条例》第十六条要求施工单位提交必须具有的施工资料，但一审法院接到申请后置之不理，再次违反法定程序。3.一审判决完全不理会上诉人的反诉请求，且也不作任何法律解释，明显也属于审判程序违法。九、依据涉案工程大量的计算统计结果，上诉人已支付的工程款(人工费、材料费、设备费等）已远远超过应付款项，但由于被上诉人缺乏管理，放任挂靠人（第三人）把很多工程款用于个人消费，由此造成工程停工等一切损失应由被上诉人承担。并且被上诉人承认已收到工程款8632000元，实际应付工程款为6663210.16元，所以被上诉人应退还1968789.84元给上诉人。综上所述，上诉人认为一审判决认定的“事实”与事实严重不符,其用伪造和不经质证的“证据”等作为判决的依据严重违法，且适用法律错误，审判程序违法，请求二审法院依法查明事实并作出公正判决。 建大公司辩称，一审法院查明事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的相关诉请。 刁爱清述称，同意被上诉人意见，与被上诉人意见一致。 广西建大建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1.工程款暂定人民币5000元（最终以审计评估结果计算确定）；2.机械设备超期占用费人民币1957000元；3.违约金人民币650104.71元；4.劳保费返还部分费用360000元。以上合计2972104.71元。2019年5月22日，原告变更诉讼请求为：1.解除原告与被告二2015年5月11日签订的《建设工程施工合同》及2015年8月1日签订的《建设工程施工合同》；2.判决两被告共同支付原告工程款暂定人民币5000元（最终以审计评估结果计算确定）；3.判决两被告共同向原告支付机械设备超期占用费人民币1957000元；4.判决两被告共同向原告支付违约金人民币650104.71元；5.判决两被告共同向原告支付劳保费返还部分费用360000元。以上合计暂定人民币2972104.71元；6.判定原告对上述金额享有优先受偿权。第四次庭审中，原告变更第二项诉讼请求为工程款2527771.14元；撤回第三项、第五项诉请。 反诉原告润和公司及润和来宾分公司（本诉被告）提出反诉请求：1.判决反诉被告继续履行合同，并赔偿给反诉原告逾期竣工违约金65万元（1300万元×5%)。2.判决反诉被告支付因拖延工期造成反诉原告的投资损失285万元（暂计至2019年2月8日）给反诉原告。3.判决反诉被告在2019年5月5日以前完成《施工合同》约定的工程内容，并达到竣工验收合格标准；若反诉被告未能在上述时间内完成《施工合同》约定的工程内容，反诉原告有权另请其他施工单位完成余下的工程内容，但施工费用可由反诉原告在与反诉被告之间的最终结算款中优先扣出给该施工单位。4.判决反诉被告承担本案的诉讼费。后反诉原告变更诉讼请求为：1.判决反诉原告与反诉被告签订的《建设工程施工合同》无效。2.判决反诉被告无条件在2020年6月5日以前派自己的施工管理人员和施工劳务人员到现场将未完的施工内容彻底施工完毕并在2020年12月13日以前申请竣工验收。3.如果建大公司不能在2020年12月13日以前完成余下的施工内容并申请竣工验收达到合格标准，则请求判决反诉被告立即恢复工程原状，退还润和公司已支付的工程款和赔偿润和公司因此而造成的投资利息损失285万元(以最终了结的时段计算为准）及其他损失（包括但不限于房屋营销赔偿损失、售房部建设装修财产损失、土地闲置损失、润和公司管理费损失等）5000元（最终以审计评估结果计算确定）。4.判决反诉被告立即把来宾市行政主管部门规定的施工资料和施工质量保证资料（按竣工备案的要求）交给润和公司；如反诉被告不能把上述施工资料交给润和公司，润和公司有权请第三方帮助解决，但一切费用由反诉被告承担。5、判决反诉被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2015年5月11日，被告润和来宾公司作为发包人与作为承包人的原告签订《建设工程施工合同》（合同编号：来国字01号），约定将“上宾国际1#商住楼”工程承包给原告施工，工程结构面积：框架、框剪结构；地；地下室**，地面**筑面积约18100㎡（以实际面积为准）。承包范围为建筑、装饰装修等，开工日期暂定为2015年5月15日（以开工报告为准），合同工期为360天，签约合同金额为1800万元（暂定），此合同不含安全防护、文明施工费90万元，该部分由双方另签协议，不含养老保险费。发包人派驻的工程师为韦宁，其职权为施工过程及进度、施工质量监督、现场签证等；承包人项目经理为刘锋。本合同价款采用可调价格合同，工程量按实际发生结算。工程量确认：承包人向工程师提交已完成工程量报告的时间为每月底提交当月已完工程量报告。在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）；发包人超过约定的支付时间不支付工程款，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。所有工程款均应转入本合同承包人的开户银行账户，每月按实际完成工程量的80％支付。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，工程分包不能解除承包人任何责任与义务，分包工程价款由承包人与分包单位结算，发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。承包人自竣工验收合格之日起15日内提供竣工图。在工程保修期间，发包人可以根据国家有关规定和合同规定的金额内，在支付承包人的工程款内预留保修金，质量保修金为工程结算总价的2％，发包人在工程竣工且保修期满之日起14日内，应当将剩余的保修金退还给承包人。本工程质量保修期如下：1、地基基础、地基基础工程和主体工程为设计文件规定的该工程合理使用年限防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为伍年；3、装修工程为贰年；4、电气管线、给排水管道、设备安装为贰年；5、……。质量保修期自工程竣工验收合格之日起起算。合同还就其他事项进行了约定。润和来宾分公司派驻的工程师韦宁与第三人刁爱清系夫妻关系。 2015年5月11日，建大公司与案外人广西鑫建劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由广西鑫建劳务有限公司以包工不包料的方式承包“上宾国际1#商住楼”工程部分劳务作业，劳务分包造价约4500000元。2015年5月15日，第三人刁爱清代表“广西建大建设集团有限公司驻上宾国际工程项目部”与案外人黄绍义签订《施工劳务分项承包合同》，合同载明黄绍义为广西鑫建劳务有限公司的劳务队组，约定将上宾国际1#商住楼劳务以包工不包料的方式承包给黄绍义施工，地下室工，地下室工程按70万元总包干价计算砌砖和抹灰），八层以下按建筑面积140元/㎡计算，八层以上按建筑面积350元/㎡计算。该合同上加盖“广西建大建设集团有限公司驻上宾国际工程项目部资料专用章”。2018年1月8日，第三人刁爱清与案外人黄绍义签订《来宾市上宾国际1#劳务（人工）工程款结算清单》，确认劳务工程款合计5493973.44元。 2015年7月6日，润和来宾分公司（甲方）与建大公司（乙方）签订《施工补充协议》，约定安全防护、文明施工费为90万元：基础施工阶段拟投入27万元；主体框架施工阶段拟投入45万元；装饰施工阶段拟投入18万元。甲方必须通过银行转账方式将该费用拨付到乙方指定账户。养老保险费甲乙双方应根据广西壮族自治区人民政府文件桂政发﹝2012﹞42号的《广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费管理办法》执行。甲方负责到工程项目报建的建设行政主管部门劳保费管理机构缴纳劳保费，劳保费不再在工程款中支付，劳保费返还部分属乙方所有。 2015年7月14日，建大公司（甲方、授权人）与第三人刁爱清（乙方、项目负责人）签订《广西建大建设工程有限公司建筑工程内部经济承包合同》，约定：“根据公司与建设单位柳州市润和房地产开发有限公司来宾分公司签订的“上宾国际1#商住楼”工程《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），以及《公司项目承包管理办法》，甲方任命公司所属员工刘锋作为本项目的项目经理并组建项目部，在甲方监督管理下负责组织本项目“上宾国际1#商住楼”工程施工和管理。甲方作为本工程的合格承建方，根据《施工合同》的约定，对该工程及组织施工的生产要素（包括工程款）享有完全的所有权、合法占有权和支配权，以及全面施工管理权等。乙方完全了解并接受《施工合同》及本《经济承包合同》的全部条款，并完全知晓仅在该工程承包内部结算后项目有盈利的前提下，才能依据本合同利润分成的约定进行兑现，除本合同约定外乙方对该工程无任何权利。……工程造价约18000000元，层数地下一层，地上22，地上**……”。合同还约定了项目管理费、税费、挂证费用、双方权利义务等条款。 2015年8月1日，润和来宾分公司再次与建大公司签订《施工合同》，并将该合同提交建设主管部门备案。除第一部分协议书中的内容，即开工日期暂定为2015年8月1日（以开工报告为准），合同工期为总日历天数510天，合同价款暂定为1300万元（暂定），此合同包含安全防护、文明施工费60万元外，其余合同条款均与双方于2015年5月11日签订的《建设工程施工合同》一致。 2018年3月，建大公司以润和来宾分公司未按时支付工程款为由退出施工现场，至今未复工。2016年1月27日至2017年9月18日期间，润和来宾分公司累计向建大公司支付工程款8832000元，包含直接支付给建大公司的款项及支付给韦宁、刁爱清的款项，其中五笔累计500000元系通过象州好时尚房地产开发有限公司支付给刁爱清（2017年2月23日支付的200000元系转账到刁爱清担任法定代表人的柳州市清雅装饰工程有限公司）。 根据润和来宾分公司提交的其单方委托造价员于2018年3月25日编制的《上宾国际1#楼阶段性结算》总说明中记载：“1.本次工程量为清退中核施工队伍后由韦宁安排的广西建大建设工程有限公司施工的部分，完成到外墙抹灰到3层及以上完，涂料到主楼8层及8层以上，室内装修只有售房部做了，其余均未做；2.原来只做到主楼8层柱，副楼主体完；3.前面中核做的工程量已和中核核对完了并双方结算员已经签字确认，单价和总造价还未核对，其结算另见和中核的结算，不包含在本结算中；4.土方在负一层中考虑；……”，工程造价为7010354.57元，结算项目包含售楼部的相关项目费用。建大公司提交其单方委托造价员于2019年6月18日编制的《来宾市上宾国际1#商住楼工程结算书》中总说明载明的工程范围为“来宾市上宾国际1#商住楼施工图范围内的建筑、装饰装修等”，工程造价为15111787.38元。建大公司及润和来宾分公司对对方提交的结算书均不予认可。诉讼中，原告建大公司书面陈述案涉工程项目系第三人刁爱清以其公司名义承接的项目。原告建大公司、被告润和公司及润和来宾分公司、第三人刁爱清均认可刁爱清为案涉工程实际施工人。 因建大公司、润和公司、润和来宾分公司对案涉工程款存在结算争议，原告建大公司向法院申请对工程造价进行鉴定，法院依法委托广西德胜工程项目管理有限公司对建大公司所建设施工部分的建设工程量及建设工程造价进行鉴定。2019年12月19日，鉴定机构安排相关专业造价司法鉴定人员进行现场勘验和测量，润和公司、润和来宾分公司经法院依法通知后无故不按照要求到场参加，对于现场勘验内容和实际测量的技术数据，建大公司均予以认可并在《现场勘验记录》上签字确认。2020年7月15日，广西德胜工程项目管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）有提交书面证据部分的工程价款：1、依据承包人提交的1#主楼竣工图计算的工程价款：（1）主楼建筑工程价款7087505.72元，其中规费489181.74元；（2）主楼安装工程价款147068.61元，其中规费8867.48元；（3）包干安全文明费600000元。2、依据承包人提交的售楼部竣工图计算的工程价款：（1）售楼部建筑工程价款281227.73元，其中规费17404.6元；（2）售楼部安装工程价款26328.19元，其中规费1587.45元；3、依据承包人提交的签证单计算的工程价款：（1）有三方会签的签证价款2575228.07元；（2）缺监理签认的签证价款108865.00元；4、依据承包人提交的劳务工程量清单计算的工程价款：136800元；5、依据地下室扩展部分结构防水施工图计算的工程价款318002.38元，其中规费22033.39；（二）未提交书面证据部分的工程价款：依据承包人现场指认计算的工程价款78745.44元，其中规费5456.03元。工程总造价合计11359771.14元。特殊情况说明：鉴定人依据承包人提供的《上宾国际1#楼施工总量说明》进行计算，经勘验现场，情况如下：（一）确实存在的分项工程如下：1、该项目工程原施工单位中国核工业二三建设有限公司施工了主、附楼承载的基础部分；主楼主体结构（不含砌体）施工到第8层楼面且8层柱钢筋已引出；附楼主体结构（不含砌体）施工完成，但7层天台女儿墙斜屋面未施工。2、承包人施工的附楼施工图使用2012年的原图，主楼使用2014年修改的图。3、承包人完成施工当中的安全防护、文明施工措施、质监站下达的文明标语等。4、承包人完成上宾国际1#楼地下室扩展部分土方及结构防水施工，土方开挖回填、恢复市政人行道。5、承包人完成上宾国际1#楼主楼主体结构8层～层面（不含砌体），主、附楼全部砌体（除一层商铺外），新增的地下室至8层楼面的独立柱及加大的剪力墙。6、主、附楼外墙抹灰2层～屋面、打底5层～屋面，涂料8层～屋面。7、主楼天台斜屋面防水、盖瓦全部完成。8、售楼部及1#楼化粪池完成。9、主楼二层北面4间样板间抹灰完成。（二）不存在的分项工程如下：1、附楼女儿墙斜屋面没完成。2、附楼天台斜屋面防水、盖瓦没完成。（三）部分存在的分项工程如下：1、空调板栏杆、铝合金窗框部分完成。2、主、附楼水电预埋、防雷、外排水管部分完成。原告建大公司及第三人均认可该鉴定意见书，被告润和公司、润和分公司不予认可。另，法院委托广西德胜工程项目管理有限公司进行司法鉴定的鉴定费用为120000元，已由原告建大公司预交。 一审法院认为，案涉施工合同相对人为原告建大公司与被告润和来宾分公司，建大公司具有相应的建筑施工企业资质，双方签订的《建设工程施工合同》及《施工补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容与法不悖，应属有效合同，合同双方均应按合同约定全面履行各方义务。关于案涉工程款的结算应按哪份合同履行的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，故本案工程价款结算应按双方当事人于2015年8月1日签订的《建设工程施工合同》履行。原告建大公司在承包案涉工程后，将工程转包给无施工资质的自然人刁爱清，其与刁爱清之间签订的《广西建大建设工程有限公司建筑工程内部经济承包合同》虽无效，但并不影响原告建大公司作为合同相对方向被告润和公司及其来宾分公司主张权利，且实际施工人刁爱清当庭表示同意由原告建大公司主张案涉工程款，其本人及其丈夫韦宁收到的案涉工程款亦视同为被告润和公司、润和来宾分公司已支付的案涉工程款。因被告润和来宾分公司未按约支付工程进度款，原告建大公司于2018年3月停工至今，根据合同约定“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。”故原告诉请解除案涉《建设工程施工合同》，理据充分，法院依法予以支持。 关于原告建大公司应得工程款的金额问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”。被告润和公司、润和来宾分公司主张案涉工程存在质量问题，但未提供相应证据予以证明，法院依法不予采信其抗辩主张。因双方当事人对原告建大公司完成的工程造价存在争议，法院依法委托广西德胜工程项目管理有限公司进行造价鉴定，该公司出具的《工程造价鉴定意见书》确认案涉工程造价合计为11359771.14元。该鉴定报告由鉴定机构的鉴定人员凭借其工程造价专业知识，依据原、被告或者其工程现场管理人员确认的施工图纸、现场签证资料并结合现场勘验而做出，鉴定材料客观真实，鉴定程序操作规范，法院确认其作为涉案工程最终结算总价的依据评定。根据合同约定“在工程保修期间，发包人可以根据国家有关规定和合同规定的金额内，在支付承包人的工程款内预留保修金，质量保修金为工程结算总价的2%，发包人在工程竣工且保修期满之日起14日内，应当将剩余的保修金退还给承包人。”，按建大公司实际完成的项目工程总造价11359771.14元计算，案涉工程质保金为227195.42元（11359771.14元×2%），结合本案实际情况，留作保质金的工程款尚未达到支付条件，应予以扣除。据此，扣除被告润和来宾分公司已支付的工程款8832000元、质保金227195.42元，被告润和来宾分公司仍应支付原告建大公司工程款2300575.72元（11359771.14元-8832000元-227195.42元）。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”被告润和来宾分公司不具有独立法人资格，故本案债务依法应由被告润和公司、润和来宾分公司承担。 关于原告建大公司诉请被告润和公司、润和来宾分公司支付违约金650104.71元。结合本案实际履行情况，建大公司确实存在违法转包、分包行为，亦存在违反合同约定的行为，其诉请违约金理据不足，法院依法不予支持。 关于原告主张的工程款优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持”，因案涉工程未竣工，至庭审辩论终结时亦未由第三人续建，且发包人对工程质量提出异议，虽被告润和公司、润和来宾分公司未提交证据证明工程存在质量问题，但案涉工程先后由两家公司承建，原施工单位中国核工业二三建设有限公司施工部分存在需整改问题，故综合本案工程实际履行情况，原告在案涉工程未经竣工验收的情况下主张工程价款优先受偿权，理据不充分，法院依法不予支持。 被告润和公司、润和来宾分公司反诉要求建大公司继续派人施工至工程竣工，如前所述，原告诉请解除合同理据充分，被告润和公司、润和来宾分公司请求继续履行无事实与法律依据，法院依法不予支持。关于被告润和公司、润和来宾分公司反诉要求建大公司恢复工程原状、退还已付工程款、赔偿投资利息损失，无事实与法律依据，法院依法不予支持。 关于润和公司、润和来宾分公司反诉请求建大公司提交符合建设行政主管部门要求的建筑施工备案资料。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”《建设工程质量管理条例》第十六条：“……建设工程竣工验收应当具备下列条件：……（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑物配件和设备的进场试验报告。”建大公司应当依照法律法规制作和收集与建筑工程有关的资料，合同亦约定承包人需向发包人递交结算资料，据此，润和公司、润和来宾分公司反诉请求建大公司提交符合建设行政主管部门要求的建筑施工备案资料，理据充分，法院依法予以支持。 本案因对工程造价进行司法鉴定而需要交纳的鉴定费用为120000元，结合本案事实，并根据公平、合理原则，法院确认由原告建大公司负担60000元、被告润和公司、润和来宾分公司负担60000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）广西建大建设集团有限公司与被告（反诉原告）柳州市润和房地产开发有限公司来宾分公司之间于2015年5月11日、2015年8月1日签订的《建设工程施工合同》；二、被告（反诉原告）柳州市润和房地产开发有限公司、柳州市润和房地产开发有限公司来宾分公司向原告（反诉被告）广西建大建设集团有限公司支付工程款2300575.72元；三、驳回原告（反诉被告）广西建大建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、原告（反诉被告）广西建大建设集团有限公司于判决生效后三十日内向被告（反诉原告）柳州市润和房地产开发有限公司、柳州市润和房地产开发有限公司来宾分公司提交以其名义所完成的建设工程的全部建筑施工备案资料；五、驳回被告（反诉原告）柳州市润和房地产开发有限公司、柳州市润和房地产开发有限公司来宾分公司的其他反诉请求。案件本诉受理费30577元，由被告柳州市润和房地产开发有限公司、柳州市润和房地产开发有限公司来宾分公司负担23668元（于判决书生效后七日内交纳），原告广西建大建设集团有限公司负担6909元（已交）；反诉受理费17400元，由被告柳州市润和房地产开发有限公司、柳州市润和房地产开发有限公司来宾分公司负担（已交）。本案鉴定费120000元，由原告广西建大建设集团有限公司负担60000元（已交）由被告柳州市润和房地产开发有限公司、柳州市润和房地产开发有限公司来宾分公司负担60000元（于判决书生效后七日内交纳）。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 对一审查明的相关事实，本院予以确认。 另查明：1.广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2020）桂02民终519号民事判决书中查明：润和公司在控告书中主张：“2015年润和公司开发位于广西来宾市城北区’的工程项目，委派韦宁在该工地工作。2015年8月1日，润和公司以柳州市润和房地产开发有限公司来宾分公司的名义与广西建大建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由建大公司负责承包施工。在此过程中，韦宁向润和公司提出为方便管理，由其妻子刁爱清协助其管理工程款的收付，以保证工程款能实际支付到建大公司施工方手中，之后润和公司将部分工程款预先转入到韦宁和其妻子刁爱清的账户。经结算，润和公司已通过各种方式向韦宁、刁爱清支付工程款8832000元……”。2.广西壮族自治区来宾市中级人民法院（2020）桂13民终607号民事判决查明：2012年7月27日，润和公司、润和来宾公司与中国核工业二三建设有限公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议书（一）》、《补充协议书（二）》，约定由润和公司及其来宾分公司将案涉的“上宾国际1＃商住楼”发包给中国核工业二三建公司承包；工程内容：1＃商住楼承包范围：建筑、装饰装修、水电、防雷等；金额暂定为1800万元；后，因施工发生争议，约定中国核工业二三建设有限公司必须在2015年3月31日前退出。3.在上诉人提交的《上宾国际1＃楼阶段性结算》之《总说明》中载明：本次工程量为清退中核施工队伍后由韦宁安排的广西建大建设工程有限公司施工的部分……；施工工期：2015年6月1日—2017年12月28日，其中：2016年12月28日主体封顶，2017年8月3日主体验收，2017年9月开始外墙抹灰……；4.上诉人与被上诉人《建设施工合格》专用条款中合同价款及调整的约定：本合同价款采用第三种方式确定。工程量按实际发生结算。合同价款及调整依据为：①本工程结算建筑执行2005年《广西壮族自治区建筑工程消耗定额》、装修执行2005年《广西壮族自治区装饰装修工程消耗量定额》、安装执行2008年《广西壮族自治区安装工程消耗量定额》…… 本院认为，关于涉案建设工程施工合同是否有效，如果有效，是否存在应解除的情形的问题。结合广西壮族自治区来宾市中级人民法院（2020）桂13民终607号民事判决查明的事实可知，润和公司及其来宾分公司将案涉工程原发包给中国核工业二三建公司承建，后双方发生争议解除合同，又将剩余的案涉工程发包给建大公司施工，因此，案涉工程的金额不可能暂定为1800万元。根据润和来宾分公司与建大公司先后于2015年5月11日、2015年8月1日分别签订的两份建设施工合同的内容来分析，2015年8月1日签订的金额为1300万元的建设工程施工合同更符合客观实际，因此，本院确定双方在案涉工程施工过程中执行的是2015年8月1日的建设施工合同。另外，结合广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2020）桂02民终519号民事判决中查明的润和公司在控告书中的内容，并根据本案查明的润和公司支付刁爱清工程款项以及刁爱清是案涉工程的实际施工人的事实，可知润和来宾分公司在将工程发包给建大公司施工时就明知刁爱清借用建大公司的资质进行施工，刁爱清是案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的；……”的规定，润和来宾分公司与建大公司于2015年8月1日签订的《施工合同》无效。因上述合同无效，不存在解除合同的法律依据，另因，润和来宾分公司与建大公司于2015年5月11日签订的《建设工程施工合同》没有实际履行，故被上诉人建大公司请求解除其与润和来宾分公司分别于2015年5月11日以及2015年8月1日签订的建设施工合同，理据不足，不予支持。 关于涉案工程的质量是否合格的问题。被上诉人提交《地基与基础分部工程质量验收报告》、《地基验槽记录》以及《主体结构分部工程质量验收报告》、《主体结构分部工程量验收记录》予以证实其施工的案涉工程质量合格。被上诉人提交的上述四份证据，《地基与基础分部工程质量验收报告》载明：基础轴线、中心线、标高符合设计要求；混凝土外观质量无蜂窝麻面现象，混凝土试块强度满足设计要求；资料完整，符合要求，且施工单位、监理单位、勘查单位、设计单位、建设单位在该份材料上加盖公章；同时《地基验槽记录》载明：基槽挖至设计要求的-5.8m标高，基槽杂物、松土已清理干净；基槽开挖尺寸符合设计要求，地基土质均，地基土质均匀无异常相符，且施工单位、监理单位、勘查单位、设计单位在该份材料上加盖公章。该两份证据足以证实涉案工程地基与基础分部工程质量验收合格。《主体结构分部工程质量验收报告》载明：主体流程的轴线、中心线、构件的截面尺寸符合设计要求；柱、梁板混凝土的外观质量无蜂窝麻面、露筋等现象，混凝土试块强度满足设计要求；砖砌体水平灰缝的砂浆饱满度、垂直度、砂浆试块强度符合设计及规范要求；主体大角垂直、混凝土现浇楼板厚度检测符合设计及规范要求，施工单位及监理单位在该份材料上加盖公章；《主体结构分部工程量验收记录》载明：混凝土结构及砌体结构合格，施工单位及监理单位在该份材料上加盖公章。该两份证据上虽然只有施工单位以及监理单位加盖公章确认，但结合上诉人提交的《上宾国际1#楼阶段性结算》的文件中载明案涉工程主体已于2017年8月3日验收，且上诉人已经对被上诉人完工的工程进行阶段性结算的事实，可知被上诉人对主体验收合格的事实予以确认，因此，本院亦确认案涉工程的主体验收合格。虽然上诉人在诉讼过程中对被上诉人施工的工程质量提出异议，但未提出具体存在的质量问题，亦未提交证据予以证实，故对上诉人的质量异议不予支持。综上，本院确认被上诉人施工工程的质量合格。 关于案涉的工程造价鉴定是否可以采信的问题。现上诉人与被上诉人在施工过程中双方产生矛盾，被上诉人撤场时案涉工程尚未竣工验收，现被上诉人亦无意愿继续进行施工，因被上诉人施工的工程质量合格，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释（2020）25号]第三十九条“未竣工但质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，应支持被上诉人向上诉人请求工程款的要求。双方未对被上诉人施工的工程进行共同结算，被上诉人申请进行工程造价鉴定后，一审法院委托鉴定机构广西德胜工程项目管理有限公司进行鉴定。广西德胜工程项目管理有限公司于2020年9月3日出具《鉴定机构关于“庭审笔录（第四次）的庭后书面答复”》中载明：因原诉原、被告分歧过大，质证意见相佐，故我司将《工程造价鉴定意见书》第六项鉴定意见全部列为不明确意见，交给法院根据案件的审理情况进行裁决。结合上诉人对鉴定意见提出的异议，本院对鉴定意见作出如下评述：1.关于是否可以按照相关定额标准进行鉴定的问题。案涉工程实际为第三人实际施工，第三人明确表态由被上诉人依据合同相对性原则向上诉人主张工程款，且上诉人明知案涉工程实际施工人为第三人，其亦未提出异议或进行阻止，视为其同意由第三人以被上诉人名义对案涉工程进行施工；同时案涉工程质量合格，故，鉴定机构根据上诉人与被上诉人《建设工程施工合同》专用条款中关于合同价款及调整中约定，按照定额进行鉴定并无不当。2.关于售楼部工程价款的问题。上诉人与被上诉人《建设工程施工合同》中约定的施工范围为：地下室1层：地下室**、地面1&mdash筑及装饰装修。双方约定的施工范围并不包括售楼部。但从上诉人提交的《上宾国际1#楼阶段性结算》中税前项目费用表中可知，售楼部卫生间门安装、售楼部办公室门安装、售楼部入户门（铝合金平卡弹簧门）、外墙石头漆（售房部）、外墙分块石头漆（售房部）、外墙仿红砖石头漆（售房部）应为被上诉人实际施工，应将该部分工程价款支付给被上诉人。从鉴定意见中可知，售楼部门的施工款为9323.41元（售楼部卫生间铝合金门2671.70元+木质门705.35元+12厘米钢化玻璃门2992.25元+8厘米钢化玻璃门790.23元+玻璃推拉门2163.88元），售楼部外墙石头漆的施工价款为22690.48元（外墙面石头漆16660.43元+外墙分格石头漆3453.30元+外墙仿红砖石头漆2576.75元）。综上，被上诉人施工售楼部应得的工程价款为：32013.89元（9323.41元+22690.48元）。一审将售楼部建筑281227.73元以及售楼部安装部分26328.19元，共计307555.92元均计算为被上诉人施工价款错误，本院予以纠正，应从案涉工程总造价中扣减275542.03元（307555.92元-32013.89元）。3.关于铝合金门窗施工、外墙抹灰施工、外墙涂料施工、水电消防安装施工的问题。上诉人主张上述四项工程为其施工，并提交其施工代表韦宁签字的《铝合金窗施工合同》《上宾国际1#楼外墙抹灰施工承包合同》、《上宾国际1#楼给水安装工程施工合同》予以证实。从上诉人提交的《上宾国际1#楼外墙抹灰施工承包合同》、《上宾国际1#楼给水安装工程施工合同》的合同内容来看，无法看出上诉人将外墙涂料施工、以及案涉工程的电施工和消防安装施工发包给他人施工，另外，上诉人亦未提交其实际组织施工的相关凭证，且从其提交的《上宾国际1#楼阶段性结算》中可反映出案涉工程的外墙抹灰、外墙涂料施工、铝合金窗是被上诉人组织施工的，故上诉人提出上述四项工程为其施工，要求扣减相应工程款的主张，理据不足，不予支持。4.关于地下室顶板硬化工程施工的问题。经鉴定机构现场勘查，地下室顶板，地下室顶板已经硬化装饰装修工程属于被上诉人施工范围，上诉人亦未提交证据证实是其组织施工，故一审将该部分费用计入被上诉人施工费用并无不当。5.关于杂工的费用问题。被上诉人在施工过程中，依据双方的签订的合同进行施工，并且上诉人的韦宁亦就部分工程进行签证签字。在韦宁未签字签证的情况下，以及被上诉人、原审第三人亦未说明杂工所做具体工的情况，一审采信将整栋楼的杂工费136800元依据不足，不予支持。因此，应从总工程造价中扣减136800元。6.关于韦宁签字的签证单能否采信的问题。上诉人在《建设工程施工合同》中确定韦宁是其发包人派驻工地的工程师，职权：施工过程及进度、施工质量监督、现场签证等；同时，上诉人在施工过程中亦明知韦宁的妻子刁爱清实际组织案涉工程的施工。虽韦宁与刁爱清存在夫妻关系，但上诉人对刁爱清实际组织施工亦未阻止，说明其信任韦宁，仍由韦宁作为其案涉工程派驻工地的工程师，履行相关的职权。韦宁依据职权所签字的签证单，是代表上诉人的意志，现上诉人对韦宁签字的签证单提出异议，但未提交相反的证据予以推翻，本院对其异议不予支持，因此，鉴定机构依据韦宁签字的签证单作出的鉴定意见予以采信。7.关于商品砼是否多算了323469.25元的问题。上诉人在《上宾国际1#楼结算（征求意见1稿回复）编制说明》中认为鉴定机构采用《来宾市建设工程造价信息》2015年8月至2018年3月不对，应采信《来宾市建设工程造价信息》2015年8月至2017年8月期。根据上诉人提出的异议，鉴定机构在出具案涉《工程造价鉴定意见书》中已经修正为《来宾市建设工程造价信息》施工档期。现上诉人提出上述异议，但未提交充分的证据证实，不予采信其该异议。8.关于“养老保险费”、“规费”的问题。规费是指根据省级政府或省级有关权力部门规定必须缴纳的费用，其中包括养老保险费。上诉人未提交证据证实其已经按照相关规定，将建安劳保费向政府部门缴纳，因此，鉴定机构将包含养老保险费在内的规费计入工程造价中并无不当，上诉人的异议不成立，不予支持。但一审法院计算售楼部造价时计算错误，应从总造价中扣减规费17015.14元[（应扣减的售楼部的工程价款275542.03元÷售楼部总的工程价款307555.92元）×（售楼部建筑规费17404.60元+售楼部安装规费1587.45元）]。8.关于包干安全文明费的问题。上诉人提出因被上诉人未全部施工完工程，因此，不能按合同约定的60万元支付包干安全文明费，应按比例来计算。因案涉工程已经施工到外墙涂料的程度，本庭酌定工程进度已达到80%的进度，故应按照80%计算包干安全文明费，即应支付的包干费用为48万元（60万元×80%），故，应从案涉工程中扣减包干安全文明费12万元（60万元-48万元）。另外，一审法院组织上诉人与被上诉人于2020年1月13日组织质证，上诉人以被上诉人举证超过举证期限拒绝质证，而一审法院2020年5月1日组织第三次开庭时，上诉人对其于2020年1月13日拒绝质证的证据发表了质证意见，但是一审法院将该部分质证意见未移交给鉴定机构属于程序瑕疵，但该瑕疵不影响案涉工程造价的确定；同时，上诉人认为鉴定机构没有按照规定出具《承诺书》，不符合法定形式要件，不具有法律效力的问题，鉴定机构出具的造价司法鉴定意见，是由依法取得有关工程造价司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员受法院委托，依据国家的法律、法规以及双方当事人的合同约定而出具，鉴定程序操作规范，因此，应予采信。但鉴定机构未依据规定出具《承诺书》属于程序瑕疵，不影响鉴定机构出具的鉴定意见的准确性。综上，被上诉人施工的工程价款为10703218.55元（鉴定意见总造价为11359771.14元-质保金11359771.14元×2%-售楼部应扣减的费用275542.03-应扣减的规费17015.14-整栋楼的杂工费136800元）。上诉人已经支付被上诉人工程款项（含支付给第三人刁爱清的款项）为8832000元，因此，上诉人尚欠被上诉人工程款为1871218.55元（10703218.55元-8832000元）。 关于上诉人请求被上诉人支付其投资损失的问题。上诉人与被上诉人在《建设工程施工合同》通用条款中关于工程款（进度款）支付的约定，发包人即上诉人应从计量结果确认后第14天起，上诉人应向承包人即被上诉人支付工程款（进度款）；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。从上述争议焦点可知，上诉人尚欠被上诉人工程款1871218.55元，被上诉人根据上述合同约定享有停工权利。被上诉人依据合同约定停工而造成上诉人的损失，应由上诉人自行负担。因此，上诉人请求对停工损失进行鉴定，法院对该申请不予准许；同时，上诉人要求被上诉人支付其投资损失，理据不足，不予支持。 另外，关于上诉人提交的《申请法院调查取证申请书》问题，根据被上诉人施工进度所应产生的施工资料，一审法院已经根据上诉人的反诉请求予以判决，上诉人申请法院调查取证，已无实际意义，不予支持。 综上所述，柳州市润和房地产开发有限公司、柳州市润和房地产开发有限公司来宾分公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定基本事实清楚，但适用法律部分不正确，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》（中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年３月15日通过，自1999年10月１日起施行）第二百七十九条、二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初77号民事判决第三、四、五项； 二、撤销广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初77号民事判决第一、二项； 三、上诉人柳州市润和房地产开发有限公司、柳州市润和房地产开发有限公司来宾分公司向被上诉人广西建大建设集团有限公司支付工程款1871218.55元。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期履行则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本案生效判决确定的履行期限最后一日起两年内，向广西壮族自治区兴宾区人民法院申请强制执行。 本案一审案件受理费30577元，由柳州市润和房地产开发有限公司来宾分公司、柳州市润和房地产开发有限公司负担23000元（于本判决生效后七日内交纳），由广西建大建设集团有限公司负担7577元；反诉受理费17400元，由柳州市润和房地产开发有限公司来宾分公司、柳州市润和房地产开发有限公司负担（已交纳）；本案二审案件受理费40025元，由柳州市润和房地产开发有限公司来宾分公司、柳州市润和房地产开发有限公司负担34021.25元，由广西建大建设集团有限公司负担6004元（于本判决生效之日起七日内交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 张 祥 审 判 员 田宁芳 二〇二一年七月十九日 法官助理 张 茜 书 记 员 李 璐