山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终5975号上诉人（原审被告）：马丙伟，女，汉族，1979年10月25日出生，住山东省商河县。委托诉讼代理人：马汉远，山东法策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫立华，女，汉族，1950年11月28日出生，住山东省商河县。委托诉讼代理人：路永强，商河天马法律服务所法律工作者。上诉人马丙伟因与被上诉人闫立华民间借贷纠纷一案，不服商河县人民法院（2021）鲁0126民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。马丙伟上诉请求：1.依法将本案发回重审或撤销一审判决，依法改判驳回闫立华的起诉或诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由闫立华承担。事实和理由：一、马丙伟与闫立华不存在借贷关系，闫立华不具有债权人资格。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”之规定，出借人主张民间借贷关系成立，首先需证明双方有借款合意，而此种合意通常以借条、欠条等形式体现，其次借款必须实际交付，通常以银行转款凭证、收条等形式体现。本案中，闫立华既没有提交直接证据证明双方存在借贷合意，也没有提交银行转款凭证、收条等证据证明其已向马丙伟交付了借款。因此，马丙伟与闫立华根本就不存在借贷关系，闫立华不具有债权人资格。二、一审法院受理闫立华的起诉是明显错误的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款的规定，闫立华在立案时应当向法院提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系的证据，而闫立华未能提供，其起诉明显不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉条件的要求，因此，一审法院受理闫立华的起诉是错误的。三、一审法院未能从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，从而作出错误的判决。1.关于2019年8月20日50万元及2019年8月23日80万元的认定是错误。首先，闫立华提交的中国农业银行卡号尾号7917的取款明细为复印件，其真实性有待进一步确认。其次，即使闫立华于2019年8月20日取出了现金50万元、于2019年8月23日取出了现金80万元，这取出的130万元现金与马丙伟存入自己银行卡130万元也没有任何关联性，更不能证明闫立华将取出的130万元现金出借给了马丙伟。最后，银行转账的方式才更安全、更符合大额借款交易的习惯。在没有收到借据、收据、欠条等凭证，还支付大额现金，不符合常理。因此，该材料不能证明闫立华与马丙伟存在借贷法律关系和现金支付的行为。2.关于调取马丙伟银行卡明细。（1）一审法院不应调取马丙伟的工商银行卡明细。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据名称或者内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实以及明确的线索”的规定，闫立华于2021年4月22日一审庭审中才申请法院调取银行的交易流水显然是超过了法定的申请期限，其申请形式也不符合上述规定的相关要求。因此，一审法院不应调取马丙伟的工商银行卡明细。（2）一审法院违规调取的工商银行卡明细也未交马丙伟质证，系程序严重错误。3.2020年9月17日的电话录音不是有效的证据。关于该录音形成的时间，闫立华代理人庭审时称是2020年9月17日22点27分通过另一个手机进行的录音，而提供通话文字版却称是2020年5月12日，该录音形成时间一审法院也未予以确认。此外，法庭审理笔录显示一审法官在庭审时既没有要求闫立华使用所谓的原始载体手机播放该通话录音，也没有通过电脑播放该电话录音，一审法官根本是无法确定录音内容的真实性、关联性及合法性。因此，2020年9月17日的电话录音不是有效的证据。此外，闫立华从未提交过微信录音，而判决书中却出现了微信录音。望二审法院查明相关事实，依法支持马丙伟的上诉请求。闫立华辩称，一审法院认定事实清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当，责任确定合理，审判程序合法。1.闫立华与马丙伟系朋友关系。闫立华因不便使用自己的银行卡而借用马丙伟的银行卡使用，马丙伟亦同意。闫立华于2019年8月20日、8月23日分别从自己的农行卡尾号7917取现50万元和80万元，交付马丙伟。马丙伟于2019年8月26日将该款合计130万元存入其工商银行账户（尾号6647）并将该银行卡交由闫立华使用。2020年3月27日，闫立华取款4.8万元；2020年4月1日，马丙伟协助闫立华取款50万元；至此，该卡内属于闫立华所有的存款余额为763247.2元（本金752000元、利息11247.2元）。因马丙伟向闫立华提出借用该卡内资金的请求，闫立华将该银行卡交付马丙伟。闫立华知道马丙伟使用此款，但鉴于朋友的关系，也认为她会及时返还，没有想到马丙伟居然否认此款。对此闫立华在一审中提交了录音作为证据。因为是朋友关系所以闫立华并没有像普通催债的方式进行，但是对于马丙伟否认的态度使得闫立华意识到权益受到了侵害。2.关于法院调取银行明细。对于证据的调取时间并没有明确的期限规定，应视证据种类的不同而定，一般都是应该在开庭前提交证据，不过在庭审过程中如果出现了新证据或当事人无能力举证的情况下，也可以提出申请。3.关于证据是否质证问题，马丙伟未出庭系其放弃了其作为被告在庭审期间的基本权利，与其他人无关，与程序无关；马丙伟自始至终未应诉、未答辩、未出庭，有证据亦无法质证。4.对于此款项通过闫立华在一审中提交的录音得知，马丙伟是认可的，只是因为当前没有钱所以不能返还，马丙伟在一审中因心虚而拒绝出庭，为了拖延时间上诉。望二审法院查明事实，驳回马丙伟的上诉请求。闫立华向一审法院起诉请求：1.判令被告马丙伟返还不当得利款780000元及利息，并支付资金占用利息（以780000元为基数，自2019年8月19日起至全部返还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算）；2.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：闫立华与马丙伟系朋友关系。闫立华于2019年8月20日取现50万元，于2019年8月23日取现80万元，均交付马丙伟。马丙伟于2019年8月26日将该款合计130万元存入其工商银行账户（账号尾号6647）并将该银行卡交由闫立华保管使用。2020年3月27日，闫立华取款4.8万元；2020年4月1日，马丙伟协助闫立华取款50万元；至此，该卡内属于闫立华所有的存款余额为763247.2元（本金752000元、利息11247.2元）。因马丙伟向闫立华提出借用该卡内资金的请求，闫立华即将该银行卡交付马丙伟。马丙伟陆续将该卡内资金763247.2元全部提出。马丙伟至今未向闫立华还款。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。闫立华提交的微信录音以及一审法院调取的银行卡明细等证据能够证明马丙伟向闫立华借款763247.2元的事实，双方存在借款合意，该借款合同成立并生效。闫立华请求马丙伟返还该借款的证据充分，理由正当，一审法院予以支持。双方未约定借款期限及利息，自闫立华起诉之日（2021年3月24日）起，马丙伟依法应以参照当时一年期LPR利率3.85%标准支付闫立华利息损失。马丙伟经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了一审中举证、质证的抗辩权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2021年1月1日施行）》第二十八条第二款第一项、第三十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告马丙伟于判决生效之日起十日内向原告闫立华偿还借款本息763247.2元；二、被告马丙伟于判决生效之日起十日内向原告闫立华偿还逾期利息（以752000元为基数，自2021年3月24日起至还清之日止，按一年期LPR利率3.85%计算）；三、被告马丙伟于判决生效之日起十日内向原告闫立华偿还保全费4770元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11600元，减半收取计5800元，由被告马丙伟负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：闫立华主张的涉案借款及利息应否予以支持。根据闫立华提交的其与马丙伟之间的通话录音，能够证明双方存在76万余元借款的合意，且马丙伟对该笔款项有明确表示偿还的意思表示；根据闫立华银行卡取款明细、一审法院调取的马丙伟银行账户的存取款明细及双方当事人的陈述，能够证明闫立华将763247.2元出借给马丙伟使用的事实，且马丙伟使用上述款项后至今尚未偿还。综上，一审法院认定闫立华与马丙伟之间的民间借贷关系成立，闫立华要求马丙伟返还涉案借款，具有事实和法律依据，且诉讼主体适格，本院对此予以维持。对于闫立华主张的利息问题，因双方对涉案借款并未约定借款期限及利息，一审法院参照同期LPR利率标准，以752000元为基数，自闫立华起诉之日（2021年3月24日）起至还清之日止，计算逾期还款的利息损失，于法有据，应予维持。马丙伟经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其已放弃了在一审中举证、质证的抗辩权利，故本院对马丙伟关于一审证据其未予质证的主张不予支持。另经审查，一审法院为查清本案的事实，在马丙伟不到庭应诉的情况下，根据闫立华的申请依法调取马丙伟的工商银行卡明细，并无不当。综上，一审法院在本案审理过程中程序合法，本院予以确认。综上所述，马丙伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11600元，由上诉人马丙伟负担。本判决为终审判决。审 判 员 闫振华二〇二一年七月八日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟