文书内容河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终3267号上诉人（原审被告）邵华，男，汉族，生于1972年5月19日，住鹿邑县。委托诉讼代理人：尚承君，鹿邑县君信法律服务所基层法律服务工作者。被上诉人（原审原告）邵松柏，男，汉族，生于1968年12月19日，住鹿邑县。委托诉讼代理人：于建林，河南良承律师事务所律师。原审被告：邵松山，男，1961年8月17日出生，汉族，住河南省鹿邑县。上诉人邵华因与被上诉人邵松柏、原审被告邵松山物权保护纠纷一案，不服河南省鹿邑县人民法院（2021）豫1628民初2662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邵华上诉请求：一、请求依法撤销鹿邑县人民法院作出的（2021）豫1628民初2662号民事判决；二、请求二审改判驳回被上诉人起诉或发回重审；三、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审漏列合伙当事人，属程序违法。2009年上诉人、被上诉人及案外人邵士俊、邵士卿、邵士勇及被上诉人自认是合伙关系，租地事宜也是合伙事务，因租地产生的债务应由合伙人共同承担义务，而非是上诉人一人承担责任。根据“民事诉讼法解释”第六十条规定，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。一审邵华提出漏列合伙人，根据“民事诉讼法解释”第三百二十七条规定，必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的发回重审。二、合伙租赁合同未解除或被撤销前邵松柏所诉侵权诉讼不能成立，本案为五人合伙承租土地，合伙人与被上诉人之间存在租赁合同关系，本案的基础法律关系为租赁合同，租赁合同期限为十年。虽租赁合同期满，期满后合同标的由合伙人继续使用，邵松柏（××）没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但××可以随时解除合同的规定。合伙人承租的土地期满继续使用租赁物的为不定期租赁（见合同法第236条规定），根据《民法典》第五百六十三条第二款规定：以持续履行债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但应当在合理期限前通知对方。被上诉人在租赁合同未解除前，提起侵权之诉的理由不能成立，应裁定驳回其起诉。三、上诉人与邵松山签订租赁（转租）合同时执行合伙事务，不构成侵权。五人合伙事务没有清算，合伙债务没有清偿，合伙人未经履行全部出资，包括被上诉人的合伙出资仍未全部履行。上诉人作为合伙的发起人及合伙负责人，上诉人的出资大于其他人的三倍，合伙债务大部分是上诉人经手，经合伙人同意将承租的土地转租实现租金偿还合伙债务，上诉人对转租取得的款项用于合伙事务，并没有个人占有，仍是履行合伙事务。一审法院判决认定转租租金由上诉人一人承担明显错误。该租金已由合伙事务支出，承担支付租金也应该是全体合伙人，不应是上诉人。为此，一审法院判决本案属侵权及判决上诉人一人承担支付租金显然不当，二审应予纠正。四、被上诉人诉求支付租金没有事实依据。被上诉人是合伙人中的其中一人，被上诉人用土地作为合伙出资，在合伙事务没有清算前，不得主张侵权及赔偿损失。如果有损失应为被上诉人用土地入伙自行造成的，也并非是上诉人造成的。本案只有对合伙事务清算后，才能确定土地是否返还，被上诉人是合伙合同的义务人，其合伙义务为出资，即将自己管理的土地作为合伙时使用。虽合伙事务终止经营，但合伙事务就未终结。为此，被上诉人所诉支付租金的赔偿没有事实依据。五、一审法院认定租金时间错误。一审法院认定自2016年至2021年租金不当，2021年的租金邵松山并没有支付，且一审法院让上诉人承担2021年的租金没有依据。为此，一审法院认定事实错误。邵松柏辩称，一、一审法院事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，判决公平合理。本案是物权保护纠纷，邵华把邵松柏拥有土地承包经营权的耕地擅自租给邵松山，所得租金占为己有，导致10多年来无法耕种，造成重大损失，严重损害了邵松柏的合法权益。一审法院关于租金的认定，一审庭审中人邵华与邵松山均认可是从2016年开始租赁，租金每年1万元，至今还在租赁。请求驳回上诉，维持原判。邵松山辩称，没我的事，没有什么意见，对一审判决无意见，与我无关。邵松柏向一审法院起诉请求：1．判令邵华、邵松山停止侵权，拆除围墙，不得阻碍邵松柏对土地承包经营证代码为411628110218020104J，地块代码为4116281102180200360的地块管理耕种；2．判令赔偿因阻碍邵松柏耕种该地块造成的损失每年2430元，总计26730元；3．本案的诉讼费用由邵华、邵松山承担。一审法院认定事实：2008年5月，邵松柏、邵华及案外人邵士俊、邵士卿、邵士勇五人达成口头合伙协议，约定五人合伙开办养殖场，由五人平摊资金，场地租赁邵松柏、邵士俊、邵士卿、邵士勇、邵松友的土地共计10.2亩，每亩每年租金900元，其中，邵松柏的土地为2.7亩（地块代码为4116281102180200360，东邻邵士彪、南邻田垄、西邻邵世界、北邻道路）。2010年，因经营困难，五人停止经营养殖场。2016年，邵华将养殖场场地租赁给邵松山用于养殖，租金为1万元。一审法院认为，无权占有不动产的，权利人可以请求返还原物。本案中，邵华将邵松柏拥有土地承包经营权的土地租赁给邵松山，侵犯了邵松柏的土地承包经营权，邵华、邵松山应返还邵松柏土地2.7亩。邵松柏要求赔偿损失，现邵松山提供的证据证明邵华自2016年将涉案土地转租给邵松山，每亩的租金为1000元。邵松柏请求的事项为要求每亩赔偿900元，对于2016年之前的租赁情况，邵松柏没有提供证据证明，邵华否认在2016年之前将养殖场出租。2016年之后的，邵华获得的租金是包括邵松柏的2.7亩在内的土地产生的孳息，邵华应将属于邵松柏的部分返还给邵松柏。围墙为邵松柏、邵华五人合伙期间修建，并不是邵华一人修建，应由合伙人协商处理，对于邵松柏要求邵华、邵松山拆除围墙的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第二百三十五条、第二百三十八条、第二百四十条规定，判决：一、被告邵华、邵松山于判决生效之日起三日内返还原告邵松柏耕地2.7亩（地块代码为4116281102180200360，东邻邵士彪、南邻田垄、西邻邵世界、北邻道路）；二、被告邵华于判决生效之日起三日内赔偿原告邵松柏2016年至2021年租金损失12150元；三、驳回原告邵松柏的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计234.12元，邵华负担52元，邵松柏负担182.12元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案争议焦点：1、原审程序是否合法，是否漏列其他合伙当事人参加诉讼。2、上诉人是否构成侵权。3、原审关于租金的判决数额是否正确。关于焦点1，2008年5月，邵松柏、邵华及案外人邵士俊、邵士卿、邵士勇五人达成口头合伙协议，五人合伙开办养殖场，场地租赁邵松柏、邵士俊、邵士卿、邵士勇、邵松友的土地共计10.2亩，其中，邵松柏的土地为2.7亩，养殖场与邵松柏形成租赁合同关系。2010年，因经营困难，五人停止经营养殖场。养殖场与邵松柏租赁合同终止履行，养殖场租赁邵松柏的土地应当归还邵松柏，邵松柏对争议土地享有合法的承包经营权。2016年，邵华未经全体合伙人及邵松柏同意，私自将养殖场场地租赁给邵松山用于养殖，侵犯了邵松柏的土地承包经营权。因为本案属于物权保护纠纷，侵犯邵松柏土地承包经营权的主体是邵华，而非全体合伙人，其他合伙人并不是本案当事人，因此原审未通知追加其他合伙人参加诉讼并无不当。关于焦点2，养殖场与邵松柏租赁合同终止履行后，养殖场租赁邵松柏的土地应当归还邵松柏，邵松柏对争议土地享有合法的承包经营权。2016年，邵华未经全体合伙人及邵松柏同意，私自将养殖场场地租赁给邵松山用于养殖，侵犯了邵松柏的土地承包经营权。邵华称将土地租赁给邵松山是执行合伙事务，对此未提供确凿充分证据证明，其他合伙人也不予认可，也没有提供证据证明将租金收入用于合伙事务，因此邵华关于其不构成侵权的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于焦点3，根据邵华与邵松山签订的租赁合同，租金每年为10000元，截止邵松柏起诉时，邵华已经将土地出租5年，一审按照5年租金数额予以处理并无不当。综上所述，邵华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费104元，由邵华负担（已交纳）。本判决为终审判决。                                                        审判长   张群阳      审判员   张杰      审判员   金薇                               二〇二一年七月二十日            法官助理   王明旭      书记员   刘露茜