河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终3438号上诉人(原审被告)：洛阳鑫杰房地产置业有限公司，住所地河南省洛阳市西工区九都路付1号院内。法定代表人：张杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王斯达，河南广文律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：吴强卫，男，汉族，1972年5月23日生，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：耿小辉，河南民天律师事务所律师。原审第三人：洛阳鼎立建设集团有限公司，住所地河南省洛阳市西工区九都路58号春蕾大厦910室。法定代表人：赵飞。上诉人洛阳鑫杰房地产置业有限公司（以下简称鑫杰公司）、因与被上诉人吴强卫，原审第三人洛阳鼎立建设集团有限公司（以下简称鼎立公司）合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2021）豫0326民初1480号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年7月6日公开开庭进行了审理。上诉人鑫杰公司的委托诉讼代理人王斯达，被上诉人吴强卫及其委托诉讼代理人耿小辉到庭参加诉讼，原审第三人鼎立公司本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫杰公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费由吴强卫承担。事实与理由：1.吴强卫不具有诉讼主体资格。涉案项目的发包人是鑫杰公司，承包人是鼎立公司，吴强卫只是涉案项目负责人，不是合同当事人。付朝立作为涉案项目经理向鑫杰公司支付履约保证金是职务行为，付朝立不具有向鑫杰公司主张退还履约保证金的权利。付朝立与吴强卫签订的《协议书》不具备真实性、合法性。付朝立在得到鼎立公司的书面追认的情况下，向本案吴强卫转让主张履约保证金的权利无效。同时，本案不存在一审法院认定的鑫杰公司与吴强卫签订竣工报告和结算书的事实。一审法院认定吴强卫借用鼎立公司资质签订了施工合同，为涉案项目的实际施工人是错误的。2.本案不符合履约保证金退还的条件。鼎立公司没有提交项目竣工验收报告和房屋交付手续，刘全等3人签字只是证明2号楼主体完工，并非全部工程竣工，也并非竣工验收报告。一审法院认定涉案项目已经交付并视为工程质量合格，违背事实和相关法律规定。3.吴强卫没有收取履约保证金的资格。2016年7月11日，鑫杰公司收到付朝立代表鼎立公司向鑫杰公司支付的50万元履约保证金。该保证金只有在经过五方验收，质量全部合格，出具竣工验收报告后才能退还。涉案工程存在严重质量问题，本案尚不具备保证金退还的条件。即使鑫杰公司已具备约定的返还履约保证金的条件，也应当向鼎立公司返还，吴强卫作为本案涉案项目的现场负责人，没有权利代表鼎立公司主张返还履约保证金。吴强卫辩称，工程协议中列明了吴强卫的身份，项目结算书是吴强卫签字确认，购买钢筋也是吴强卫签字，竣工报告也同样是吴强卫和甲方以及监理方共同签字，这些均证明吴强卫实际施工人身份，吴强卫有诉讼主体资格。涉案的工程在2018年已经实际投入使用，已经符合退还履约保证金的条件。履约保证金保证的是双方签订的工程建筑适量合同的履行，而不是质量保证金。鼎立公司未到庭参加庭审，亦未提交书面答辩状。吴强卫向一审法院起诉请求:1.判令鑫杰公司退还吴强卫缴纳的建筑工程履约保证金50万元及利息。2.鑫杰公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月25日，鼎立公司与鑫杰公司签订了《建设工程协议书》，发包方为鑫杰公司，承包方为鼎立公司，约定发包方将汝阳锡安嘉园扶贫搬迁社区(1#、2#楼)工程发包给第三人施工。1号楼计划开竣工时间2015年11月28日至2016年10月10日；2号楼开竣工时间自2015年8月28日至2016年7月5日。项目经理付朝立，现场负责人吴强卫。根据协议第六条约定，承包方向发包方缴纳履约保证金50万元。履约保证金在工程竣工、验收检测合格、交付工程竣工资料、工程决算完毕后十日内退还。2015年7月3日付朝立向鑫杰公司转款50万元，鑫杰公司开具了《收据》，显示收到付朝立履约保证金50万元。2015年8月19日，吴强卫与案外人李国庆、师书平签订《工业品买卖合同》购买钢筋用于涉案工程。2016年8月10日，付朝立（甲方）与吴强卫（乙方）签订《协议书》一份，内容为：甲、乙双方经过充分协商，针对汝阳县城汝河南临木路北侧汝阳锡安嘉园扶贫搬迁社区(1#、2#楼)的项目建设达成如下一致协议：1.甲方自述，上述项目虽系鑫杰公司发包给洛阳鼎立建筑工程有限公司，甲方是洛阳鼎立建筑工程有限公司指定的项目经理，事实上是甲方作为施工方负责上述工地一切事宜，包括施工、结算、收取结算款，且结算也是鼎立建筑公司与甲方结算所有项目资金。2.甲方现在将甲方对上述工程的所有权利，包括施工，结算，收取结算款、领取保证金等权利全部转让给乙方，由乙方负责该项目的施工，对鼎立公司负责，由乙方与鼎立公司结算，收取上述工程的结算款。由乙方领取上述工程的保证金。3.甲方向乙方承诺：在该协议签订之后，甲方与上述工程无任何关系，也绝不再向鼎立公司主张任何权利。2016年7月5日吴强卫与鑫杰公司现场负责人童志国、刘全，监理方杨占国在《汝阳锡安嘉园扶贫搬迁社区2#楼竣工报告》上签字，确认该2号楼于2016年7月4日完工；2016年10月9日吴强卫与鑫杰公司现场负责人童志国、刘全，监理方杨占国在《汝阳锡安嘉园扶贫搬迁社区1#楼竣工报告》上签字，确认该1号楼于2016年10月8日完工；2019年9月20日，吴强卫与鑫杰公司签订《汝阳锡安嘉园项目结算书》一份，显示就汝阳锡安嘉园扶贫搬迁社区1#、2#楼双方同意以8942000元进行结算。结算书第七条约定：以此结算金额的5%，人民币447100元作为项目质保金，从余款结算中扣除，按合同约定的质保期届满后支付给乙方。结算书上甲方周丰云、王建娃签字，乙方吴强卫签字。涉案工程属于搬迁社区，在2018年已有部分搬迁户入住该社区。一审法院认为，此案系建设工程施工合同纠纷。争议的焦点是吴强卫的诉讼主体资格是否适格、是否享有获取履约保证金资格的问题以及是否符合履约保证金退还条件的问题。原审法院认为，吴强卫与鼎立公司之间签订的《建设工程协议书》虽然约定工程承包方为鼎立公司，但该合同约定的项目负责人付朝立个人支付了履约保证金，吴强卫购买建筑材料用于涉案项目，付朝立与吴强卫签订《协议书》将付朝立对涉案工程项目所有权利转让给吴强卫，鑫杰公司与吴强卫签订竣工报告书，结算书。这一系列的事实表明，吴强卫系涉案工程项目的实际施工人，吴强卫取得了向发包方主张涉案项目工程款、履约保证金等款项的结算权利，鑫杰公司已经认可了吴强卫的权利，涉案工程已经竣工并实际交付入住，工程款已经进行了结算。从另一方面可以得出系付朝立、吴强卫借用了鼎立公司的资质进行工程承包。依据法律及司法解释的规定，借用资质承包工程所签订的合同为无效合同。在工程竣工并验收合格时，实际施工人可按照合同约定主张工程价款。关于鑫杰公司收取的履约保证金是否符合退还条件的问题，原审法院认为设定履约保证金的目的是对施工方按约履行的担保，涉案工程自2016年已经竣工并交付使用，应视为工程质量合格。双方且已经结算完毕，鑫杰公司再持有吴强卫履约保证金无事实依据；相关合同为无效合同，鑫杰公司依据无效合同约定认为不应当退还保证金，无法律依据。鑫杰公司抗辩吴强卫施工存在质量问题，鑫杰公司尚保留工程质量保证金未付，吴强卫也未拒绝履行修理义务，鑫杰公司以此拒付履约保证金的理由不能成立。综上，吴强卫要求鑫杰公司退还履约保证金的诉讼请求成立，原审法院予以支持。吴强卫主张计算利息无合同及法律依据，不予支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，第七十九条，第八十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二条，第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条的规定，判决：一、鑫杰公司于判决生效后十日内支付吴强卫履约保证金50万元。二、驳回吴强卫其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，由鑫杰公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为：吴强卫与鼎立公司之间签订的《建设工程协议书》虽然约定工程承包方为鼎立公司，但该合同约定的项目负责人付朝立个人支付了履约保证金，鑫杰公司与吴强卫签订竣工报告书、结算书，鑫杰公司并未提供证据证明鼎立公司参与施工和结算，鼎立公司未主张实体权利。付朝立与吴强卫签订《协议书》将付朝立对涉案工程项目所有权利转让给吴强卫，吴强卫持有履约保证金的收条原件和转账凭证原件，付朝立和鼎立公司均未向鑫杰公司主张过退还履约保证金，吴强卫向鑫杰公司主张退还履约保证金应当支持。鑫杰公司上诉主张吴强卫施工存在质量问题。涉案工程自2016年已经竣工并交付使用，应视为工程质量合格，双方且已经结算完毕，鑫杰公司再持有吴强卫履约保证金无事实依据。综上所述，鑫杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由洛阳鑫杰房地产置业有限公司负担。本判决为终审判决审判员  杨献民二〇二一年七月二十六日书记员  刘 洋