安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖03民终1470号 上诉人（原审原告）：柳州市市政工程集团有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市鱼峰区荣军路158号，统一社会信用代码91450200198584282E。 法定代表人：华盛斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张芳兰，广西云观律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高亮，男，1984年7月6日出生，汉族，户籍所在地安徽省蚌埠市蚌山区，实际居住地安徽省蚌埠市。 委托诉讼代理人：朱晓磊，北京盈科（蚌埠）律师事务所律师。 上诉人柳州市市政工程集团有限公司（以下简称柳州市政）因与被上诉人高亮挂靠经营合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初5129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 柳州市政上诉请求：1．撤销一审判决；2．判定支持柳州市政一审的所有诉请；3．判令高亮承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1．事实依据错误，不应将柳州市政与高亮签订的《经营承包协议》生效要件作为判案依据，因双方已经就该协议实际履行，且实际履行内容与协议约定一致，要件的缺失只是影响之后合同目的的实现。在诉讼时效问题上，一审法院对涉及2016年12月6日、2017年9月27日、2017年9月30日的对应诉请作超过诉讼时效认定，柳州市政不服。柳州市政在一审期间向法院说明存在诉讼时效中断事由，一审法院要求柳州市政就该中断事由举证，但柳州市政向一审法院调档中一审法院不能提供，一审法院在未查明事实的情况下作出判定是错误和违背法律精神的。2．责任主体及法律关系认识错误，一审法院仅凭高亮提供的证据材料上的名称及公章，就认定柳州市政安徽分公司注销行为系柳州市政所为，缺乏事实依据。柳州市政在一审时一再强调，依据双方签订的《经营承包协议》精神，柳州市政安徽分公司经营及人事决定都是其自主行为，柳州市政依据协议无权干预高亮任命刘波为柳州市政安徽分公司经理，且刘波与柳州市政没有劳动合同也无社保，只是在工商备案等对外表见文件中显示为柳州市政公司任命，造成实为柳州市政安徽分公司任用而表见为柳州市政任用的混同现象。根据工程项目实施及责任的长期性特点，即便在项目未完工、项目纠纷未处理清楚等事宜前，工商形式上注销了柳州市政安徽分公司，只是切断了柳州市政安徽分公司的经营业务权限，并不影响对柳州市政安徽分公司经营承包人经济责任溯及力。一审法院并未区分清楚柳州市政安徽分公司与柳州市政的法律关系及表见性，造成行为混同的认定错误。为查明事实，柳州市政申请二审法院对高亮在一审中提供的所有牵涉公司法人、公章等工商调档材料依法进行司法鉴定。3．证据认定错误，柳州市政一审中提供的证据欠条、公交认字（2013）第130042号道路交通事故认定书、郑坤身份证据调取自蚌埠市淮上区人民法院，证据13及15调取自蚌埠市中级人民法院，但一审法院对上述证据均不予认定。二、一审法院适用法律错误、法律程序错误。一审法院将本案简单片面套用《中华人民共和国合同法》第四十五条适用法律错误，没有遵循《中华人民共和国合同法》尊重意思自治的根本精神，合同法明确载明关于约定与实际履行不一致以实际履行内容为准。本案中协议约定的内容与实际履行一致，双方债权债务关系成立，一审法院应该参考依据《中华人民共和国合同法》第三十六条及司法解释，并结合《中华人民共和国民法典》合同编的立法精神判断。依据民事诉讼证据规定，在柳州市政及当事人同意法院依职权启动司法鉴定的情况下，一审法院仍未就查明事实真相的正当目的而主动依职权启动司法鉴定程序，属于法律程序错误。 高亮辩称，一、请求二审法院驳回柳州市政的全部诉讼请求。二、高亮确实和柳州市政签订过经营承包协议，但是双方的合同实际没有生效，高亮并非柳州市政安徽分公司经理，高亮在一审时提交了工商登记的全部信息，显示出是柳州市政授权刘波担任公司经理，高亮在公司无任何职务，不负责任何项目，也无权利进行审批资金及转账。根据此协议第22条显示的内容，高亮未向柳州市政缴付50万现金，也没有抵押100万元房产作为担保，故此协议未生效。三、柳州市政一直知道刘波是负责人，只是没有办法找刘波才一直找高亮要求追偿。四、柳州市政主张的2016年12月6日、2017年9月27日、2017年9月30日的追偿确实已过诉讼时效，柳州市政在举证期限内未提供证据证明诉讼时效中止或中断。 柳州市政向一审法院起诉请求：1．依法判令高亮赔偿柳州市政人民币1232520元；2．依法判令高亮承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2011年8月9日，柳州市政与高亮签订《经营承包协议》，该合同约定，工程承包人在承包工程期内实行独立核算，自负盈亏，并承包在施工过程中的安全事故责任；乙方要在承包经营期内提供50万元现金及抵押不低于100万元的房产作为履约和免责担保，具体担保协议另外拟定（签署完担保协议后本合同协议才能生效）；甲方（柳州市政）任命乙方（高亮）为柳州市政安徽分公司经理。柳州市政在2011年8月11日向蚌埠市市场监督管理局申请设立了上述分支机构：柳州市政安徽分公司，登记的安徽分公司负责人为刘波，职务为经理。柳州市政于2012年12月18日向蚌埠市市场监督管理局申请注销柳州市政安徽分公司，且在《关于注销柳州市市政工程集团有限公司决议》注明：承诺安徽分公司的债权债务由总公司承担。现柳州市政认为在2011年到2014年期间，柳州市政安徽分公司在承接项目时，导致柳州市政于2016年12月6日承担121041.7元的损失、2017年9月27日承担50000元损失、2017年9月30日承担30000元损失，2017年12月8日到2019年9月11日承担159140元，故诉至法院请求高亮承担责任。 一审法院认为，柳州市政主张高亮承担责任的依据为双方签订的《挂靠经营协议》，现高亮认为双方的合同实际没有生效且已经经过诉讼时效。经审查认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案所涉《挂靠经营协议》约定高亮要在承包经营期内提供50万元现金及抵押不低于100万元的房产作为履约和免责担保，且约定“签署完担保协议后本合同协议才能生效”的生效条件。经查，柳州市政、高亮并未按合同约定签订担保协议，柳州市政仅提交了由高娜娜签字的担保书复印件，无原件予以核对，且未办理抵押登记，故《挂靠经营协议》未达到生效条件；其次，合同中明确约定任命乙方（高亮）为柳州市政安徽分公司经理，庭审中，柳州市政明确无书面任命高亮为柳州市政安徽分公司经理的文件，且柳州市政提交的柳州市政安徽分公司营业执照和高亮提交的柳州市政安徽分公司工商内档材料显示柳州市政安徽分公司负责人为刘波，职务为经理，并非高亮，柳州市政的实际行为和《挂靠经营协议》的约定不符，故双方约定的《挂靠经营协议》亦未实际履行，故对高亮的抗辩理由予以采信，对柳州市政的诉请不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”，因柳州市政向一审法院起诉主张权利的时间为2020年10月13日，而柳州市政承担赔偿责任的时间为2016年12月6日、2017年9月27日、2017年9月30日，距起诉之日已经超过三年诉讼时效，且柳州市政未提交证据证明其曾主张过权利，高亮亦不认可，故上述三笔损失诉讼时效已经经过，对2017年12月8日到2019年9月11日之间承担的损失主张权利的诉讼时效并未经过，故对高亮的辩解一审法院部分采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回柳州市政的诉讼请求。案件受理费15893元，减半收取7946.5元，由柳州市政负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。柳州市政提交了以下证据：1．高亮授权委托书一份，证明《挂靠经营协议》已经实际履行，高亮是柳州市政安徽分公司承包工程工程款的实际所有权人，有权向柳州市政主张工程款；2．蚌山区人民法院出庭通知书和庭外和解申请书，证明高亮就支付的保证金已经实际履行，相关事宜与事先商量不一致，所以高亮提起诉讼，该案和解时间为2018年8月16日至2018年10月9日，所以本案诉讼时效中断。 高亮质证意见：对证据1真实性、合法性、关联性均有异议，该证据系复印件不是原件，银行转账凭证不能证明高亮是负责人，也不能证明高亮收到此款项，达不到柳州市政的证明目的；对证据2真实性、合法性、关联性无异议，双方虽然是自愿和解，但高亮只是代表刘波的意思表示，双方在庭后并没有进行案件的交流，达不到柳州市政的证明目的。 本院认证意见：证据1系复印件，柳州市政未提供证据原件与之核对，本院对其不予认定；证据2仅体现出高亮与柳州市政之间因挂靠经营合同纠纷产生诉讼并庭外和解的事实，但无法体现具体的纠纷事由，本院对其证明力不予采信。 柳州市政对一审法院认定的“柳州市政在2011年8月11日向蚌埠市市场监督管理局申请设立了上述分支机构：柳州市政安徽分公司，登记的安徽分公司负责人为刘波，职务为经理。柳州市政于2012年12月18日向蚌埠市市场监督管理局申请注销柳州市政安徽分公司，且在《关于注销柳州市市政工程集团有限公司决议》注明：承诺安徽分公司的债权债务由总公司承担”提出异议，认为柳州市政与高亮签订了协议，其他事项都是高亮负责的。经审查，根据柳州市政与高亮向一审提供的证据及一审时陈述，一审法院查明上述事实，柳州市政未提供证据证明上述事实系高亮负责，其异议理由不成立。二审查明的事实与一审一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，柳州市政要求高亮赔偿其因柳州市政安徽分公司以柳州市政名义招标所发生的经济损失，根据双方当事人的举证及陈述，高亮虽与柳州市政签订了案涉《经营承包协议》，但高亮并未实际履行该协议中约定的生效条件即在承包经营期内提供50万元现金及抵押不低于100万元的房产作为履约和免责担保，故该协议未达到生效条件。柳州市政安徽分公司系柳州市政申请设立和注销，柳州市政安徽分公司的负责人为刘波，柳州市政并未提供其他证据证明案涉产生纠纷的工程系高亮实际负责，因柳州市政提供的证据不能证明其上诉主张，其应当承担举证不能的不利责任。 关于柳州市政申请对高亮在一审中提供的所有牵涉公司法人、公章等工商调档材料依法进行司法鉴定问题，一审中高亮提交的证据材料，柳州市政进行了质证，仅对高亮提交的证据承诺书中的公章提出鉴定申请，后又撤回鉴定申请，并未对其他证据中所盖公章的真实性提出异议亦未提出鉴定申请，现二审中申请鉴定，本院不予准许。 综上，柳州市政的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15893元，由上诉人柳州市市政工程集团有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  何 懿 审 判 员  庞 玲 审 判 员  穆 莉 二〇二一年七月二十一日 法官助理  郭艳丽 书 记 员  邵春玲 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；