西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2021）藏01民终480号上诉人(原审被告)：杨道胜，男，1963年12月27日出生，汉族，务工，住四川省岳池县，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：米玛卓嘎，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙琼措姆，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程荣彬，男，1982年8月6日出生，汉族，务工，住四川省仪陇县，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：曹永彬，北京大成（拉萨）律师事务所律师。上诉人杨道胜因与被上诉人程荣彬劳务合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初3356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨道胜的委托诉讼代理人米玛卓嘎、龙琼措姆，被上诉人程荣彬及其委托诉讼代理人曹永彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨道胜上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初3356号民事判决并裁定发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人与被上诉人已在合同中对工程劳务款单价及总价达成了一致合意，因此双方之间的结算应以此为准而非《司法鉴定意见书》。上诉人与被上诉人于2018年3月12日签订《装饰装修劳务承包合同》，其中对工程价格进行了明确的约定：“1.工程价款约定：（1）客房装饰木板油漆加工每米人工费40元；（2）客房墙面墙布基层抹两遍灰以上每平方米16元（包括原墙面乳胶漆油漆的清除工作）；（3）顶面乳胶漆人工费每米35元；（4）衣柜油漆人工费每平方米（80元柜里外一起施工）（只做柜门和柜体外面100元）；（5）过道墙面平面凹凸造型（以品尚墙面做参考）人工费每平方22 110元；（6）五楼顶面木梁油漆每米55元；（7）外墙真石漆人工费每平方米25元 窗在收方面积内，（以上项目包含材料搬运）按实际施工面积收方。”另，双方在工程结束之后进行了工程总价的计算为361 649元。因此双方之间的结算应当以达成合意的单价及总价为准，而非鉴定结论。二、一审法院采取公告送达的方式未保障上诉人的诉讼权利违反法定程序。《最高人民法院印发〈关于进一步加强民事送达工作的若干意见〉的通知》第十五条“要严格适用民事诉讼法关于公告送达的规定，加强对公告送达的管理，充分保障当事人的诉讼权利。只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达。”本案一审判决上诉人是通过法院邮寄送达的方式收取的，然而从未收到过法院邮寄的开庭传票。上诉人认为既然一审法院能以邮寄送达的方式两次给上诉人送达判决书，为何开庭传票不能以邮寄方式送达，却以公告方式送达。使得上诉人全然不知被起诉被开庭的全过程，丧失了在一审中提出主张的诉讼权利，因此一审法院未在穷尽其他送达方式的情况下对本案进行公告送达开庭传票并缺席判决，违反法定程序。恳请二审法院能够保障上诉人的合法权益，维护法律的公平正义，对本案裁定予以发回重审。程荣彬辩称，一审法院送达程序合法合规，且上诉人与被上诉人签订的《装饰装修劳务承包合同》对工程量进行了约定，但双方对程量没有达成一致的情况下，被上诉人找上诉人进行协商也未达成一致意见，才通过诉讼解决。程荣彬向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款150 000元；2.本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月12日，原告程荣彬作为乙方（承包方）与作为甲方（发包方）的被告杨道胜签订《装饰装修劳务承包合同》，该合同载明“……第一条、工程概况1.工程名称：德康酒店装修油漆工劳务。2.工程地点：拉萨市生态路德康酒店。3.工程承包方式：双方商定采取：乙方包工、细节详见《装修施工图》。4.工程期限60天，开工日期2018年03月26日，竣工日期2018年5月26日（施工期以签约日第二天起计算），因甲方材料、方案变动、方案不详造成的工期延误工期顺延。……第四条，工程价格约定与工程款支付方式：l.工程价格约定，（1）客房装饰木板油漆加工每米人工费40元（2）客房墙面墙布基层抹两遍灰以上人工费每平方米16元（包含原墙面乳胶漆 油漆的清除工作）（3）顶面乳胶漆人工费每平方米35元（4）衣柜油漆人工费每平方米（80元柜里外一起施工）（只做柜门和柜体外面100元）（5）过道墙面平面凸凹造型（以品尚墙面做参考）人工费每平方22元（6）五楼顶面木梁油漆每米55元（7）外墙真石漆人工费每平方米25元窗在收方面积内，（以上项目包含材料搬运）按实际施工面积收方。2.合同生效后，甲方分四次、按以下规定中的要求付款：第一次支付：签定合同后乙方油漆工程完成后，甲方支付乙方人民币40 000（肆万元整）。第二次支付：乙方乳胶漆工程完成后，甲方支付乙方人民币50 000（伍万元整）。第三次支付：所有施工完毕后，甲方支付乙方工程款的80％。第四次支付：验收合格后（3个月内）结清工程尾款。第五条，违约责任：合同生效后。在合同履行期间，擅自解除合同方，应按合同总金额的5％作为违约金付给对方。因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的，应进行补偿。甲方做到按时付款、乙方做到按时交工，如乙方在装修期间不能按时交工，甲方可以延长5天，甲方延长5天后、乙方还不能完成交工，每延长一天，甲方可扣违约金500元，超过延长期达到十天以上（含十天），甲方可以终止合同，并要求乙方承担工程总价的10％的违约金……”合同还约定了其他内容。合同落款甲方杨道胜处由杨道胜本人捺印并写有其公民身份号码，乙方处由程荣彬的签字捺印确认。2018年4月20日，原告程荣彬与被告杨道胜就案涉工程增加部分达成补充《装饰装修劳务承包合同》。2018年9月17日，原告向被告出具收条，该收条载明：“今收到杨道胜支付人工费，干活的工人工资140 450元（壹拾肆万零肆佰伍拾元），工人工资已结算，但程荣彬与杨道胜做的德康酒店的工程量单价未结算。若未算账未达成协议，可以走法律途径。工人工资经信访局协商达成共识支付。9.17日计算总工程款，若账算清后立刻结清所有款项。”尾部收款人处由程荣彬的签字捺印，付款人处由杨道胜的签字捺印，并写有：“杨道胜已付全部工人的人工工资，在下午9.17和程荣彬算总的施工工程量，如做工质量问题由程荣彬负责。”原告当庭认可其向被告出具收条前向其支付款项160 000元。2020年4月16日，原告向一审法院申请鉴定。2020年7月29日，西藏正鑫达工程咨询有限公司作出正鑫达价鉴［2020］04号拉萨市德康酒店装修工程漆工劳务款《司法鉴定意见书》，该鉴定结论为，德康酒店油漆、涂料所完成工程的劳务款为453 535.8元。一审法院认为，劳务合同是一方当事人提供劳务，另一方当事人支付劳务报酬的合同。原告程荣彬提交的《装饰装修劳务承包合同》及收条，能够反映原、被告之间存在劳务合同关系，该劳务合同关系系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。本案中，原被告双方签订的《装饰装修劳务承包合同》、收条、《司法鉴定意见书》形成证据链，可以确认原告程荣彬依约提供了劳务，被告亦应按照约定向原告支付相应的报酬。现被告未依约履行足额支付义务，已构成违约，应承担继续履行违约责任，因原告当庭认可从被告处收到两笔款项，分别为向其支付款项160 000元及于2018年9月17日出具收条上载金额140 450元，以上两项共计300 450元。双方签订的合同及收条内容中显示原、被告双方就案涉工程量未进行结算，原告向一审法院申请司法鉴定。依据西藏正鑫达工程咨询有限公司作出正鑫达价鉴［2020］04号鉴定结论为：“德康酒店油漆、涂料所完成工程的劳务款为453 535.8元。”故对原告主张被告支付工程款150 000元的诉讼请求，有相应的事实与法律规定，一审法院予以支持。被告经一审法院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼不影响一审法院依据现有证据及庭审查明的事实，依法裁判。综上所述，原告要求被告支付工程款150 000元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：被告于本判决生效之日起五日内向原告支付工程款150 000元。案件受理费3300元，由杨道胜负担（限于本判决生效之日起五日内向一审法院交纳，逾期未交纳的，依法强制执行）。二审中，上诉人围绕上诉请求向本院提交了证据。被上诉人未提交证据。因上诉人未到庭参加一审庭审，未对被上诉人一审中提交的证据进行质证，本院组织双方对上诉人在二审提交的证据以及被上诉人在一审中提交的证据进行质证，并认定如下：一、上诉人在二审中提交的证据1.收条原件八份，用以证明上诉人向被上诉人支付劳务款165 000元。被上诉人质证称，对该份证据的三性及证明目的均无异议。本院认为，双方当事人对该份证据的三性及证明目的均无异议，本院予以确认。能够证明上诉人向被上诉人支付案涉劳务款165 000元。2.结算清单复印件一份，用以证明被上诉人单方结算涉案劳务款为361 649元，该结算中的内容与被上诉人一审中提交的工程量基本一致，能够证明该份结算清单的真实性。被上诉人质证称，该份证据系复印件，对证据的三性及证明目的均不予认可。本院认为，该证据虽系复印件，但被上诉人认可其通过微信向上诉人发送，故本院对该份证据的真实性予以确认。被上诉人向上诉人发送该结算清单后，上诉人并未认可，也未按该结算清单向被上诉人支付剩余劳务款，现又以此证据主张双方对涉案项目的劳务款达成一致意见的证明目的本院不予采纳。二、被上诉人在一审中提交的证据《装饰装修劳务承包合同》原件两份、收条原件一份、《司法鉴定意见书》原件一份，用以证明双方存在劳务合同关系及因被上诉人原因未进行结算，且被上诉人尚欠劳务款150 000元的事实。上诉人质证称，《装饰装修劳务承包合同》的真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可。上诉人与被上诉人之间形成的是承揽法律关系，并非劳务法律关系。对收条的三性无异议，认可上诉人向被上诉人支付140 450元。对《司法鉴定意见书》的三性及证明目的均不予认可。首先没有看到鉴定人员签字以及鉴定资质，也未看到鉴定机构的资质证明和西藏自治区拉萨市中级人民法院司法辅助办公室的相关委托手续。其次，重复计算1688.74平方米，价格为59 105.9元。第三，鉴定机构计算人工工资量是依据被上诉人单方提供的单价进行计算，而且鉴定机构并未对涉案的所有房屋一一进行验勘，只是以抽查方式进行选择性测量。被上诉人在一审中申请对工程量进行鉴定，而鉴定机构是对工程造价进行了鉴定。综上，该份证据不能作为定案依据。本院认为，对于《装饰装修劳务承包合同》、收条的三性双方当事人均无异议，本院予以确认。能够证明双方签订《装饰装修劳务承包合同》的事实以及上诉人已向被上诉人支付了140 450元的人工工资。《司法鉴定意见书》因上诉人未出庭应诉，根据被上诉人的申请一审法院委托本院司法辅助办通过公开竞选鉴定机构而进行的鉴定，对其真实性、合法性本院予以确认，但因《司法鉴定意见书》中部分项目的单价依据为被上诉人单方出具的承诺书，故本院对被上诉人的部分证明目的不予采信。本院经审理查明：被上诉人向上诉人发送的结算清单中载明：楼梯扶手单价为2000元、16个木柜，外加5个造型柜油漆人工费用为4500元、做造型金泊，平风造型油漆面人工费用6000元、38个消防箱为7220元。被上诉人在一审中单方向鉴定机构出具的承诺书中载明：楼梯栏杆油漆鉴定单价为3600元、16个木柜，外加5个造型柜油漆人工费用为7500元、做造型金泊，平风造型油漆面人工费用10 000元、38个消防箱为7600元。经核算，上述相同项目的总价款相差8980元。上诉人向被上诉人共计支付案涉劳务款305 450元。本院认定的其他事实及所依据的证据与一审法院一致。本院认为，本案争议焦点为：一、一审法院是否存在程序问题；二、被上诉人主张的劳务款应否支持的问题。一、一审法院是否存在程序问题上诉人主张一审法院在送达开庭传票等应诉材料过程中，并未穷尽送达方式而是通过公告送达，导致上诉人未能到庭参加诉讼，严重影响其合法权益。本院认为，一审法院于2019年11月20日向上诉人户籍所在地四川省××县邮寄送达应诉通知书、举证通知书、起诉状等相应的诉讼文书，邮件单号1049XXXXXXX 电话139XXXXXXXX。快递单显示：“2019年11月28日 退回原处 电话打不通 全家不在家 ”。并于2019年12月6日退回一审法院。退回之后一审法院前往被上诉人在本辖区住所地西藏自治区拉萨市金珠西路第九安居院1区34号查找也未找到。因一审法院穷尽邮寄、电话等一切送达方式后，被上诉人未能进一步提供上诉人其他联系方式的情况下，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”的规定，向上诉人公告送达相应诉讼文书符合法律规定，一审法院不存在程序问题。上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。二、被上诉人主张的劳务款应否支持的问题。本院认为，本案中，上诉人提交被上诉人向其发送的结算单，主张本案的劳务款应以361 649元作为结算依据，而不能依据《司法鉴定意见书》。被上诉人辩称双方并未对该结算单签字确认，不能作为计算案涉项目劳务款的依据，但认可系其向上诉人发送该结算清单。本院认为，在被上诉人向上诉人发出结算单后，上诉人并未对此予以确认，也未按该结算清单的金额向被上诉人支付剩余劳务款。经一审法院依法送达开庭传票后，上诉人未到庭参加诉讼，导致案涉项目劳务款无法确认的情况下，一审法院根据被上诉人的申请，对案涉劳务款以鉴定的方式进行确认并无不妥，本院予以确认，但因《司法鉴定意见书》中部分项目是依据被上诉人单方出具的承诺书确认价款，而该价格并未经双方当事人一致确认，鉴于被上诉人曾向上诉人确认过此部分的劳务款，因此，对楼梯扶手（2000元）、16个木柜、外加5个造型柜油漆人工费（4500元）、做造型金泊、平风造型油漆面人工费（6000元）、38个消防箱（7220元）以结算单中的价格为准，即从《司法鉴定意见书》确认的金额453 535.8元之中扣除相差的8980元。另，被上诉人向上诉人发出的结算单中并无南边造型顶面的人工费用，而《司法鉴定意见书》中的南边造型顶面人工费用是依据被上诉人单方出具的承诺书中的价款6500元计算。上诉人在一审中未到庭参加诉讼，在二审中也无证据证明该项目的具体费用，对此应当承担举证不能的不利后果，因此鉴定机构对此依据被上诉人的承诺书6500元计算劳务款，并无不妥，本院予以确认。故案涉项目的劳务款总计为453 535.8元，在扣除上诉人已向被上诉人支付的劳务款305 450元后，上诉人还应向被上诉人支付剩余劳务款139 105.8元。综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，因上诉人在二审中提交新证据，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：一、变更西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初3356号民事判决第一项：“被告于本判决生效之日起五日内向原告支付工程款150 000元”为杨道胜于本判决生效之日起五日内向程荣彬支付劳务款139 105.8元；二、驳回被上诉人程荣彬的其他诉讼请求；三、驳回上诉人杨道胜的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元(被上诉人程荣彬已预交)，由上诉人杨道胜负担240元，由被上诉人程荣彬负担3060元；二审案件受理费3300元（上诉人杨道胜已预交），由上诉人杨道胜负担3060元，由被上诉人程荣彬负担240元。本判决为终审判决。审  判  长   索朗卓嘎审  判  员   永青措姆审  判  员   白 央 啦二〇二一年七月十九日法 官 助 理   次仁央宗书  记  员   德  白