河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1745号上诉人（原审被告）：河南铭智鑫旅游开发有限公司，住所地河南省平顶山市郏县冢头村镇北街村3号。法定代表人：吴志军，总经理。委托诉讼代理人：曹培培，河南龙云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泉州市国兴古建筑工程有限公司，住所地泉州台商投资区张坂镇莲新村东溪76号。法定代表人：苏国森，总经理。委托诉讼代理人：陈燕，上海筑业律师事务所律师。上诉人河南铭智鑫旅游开发有限公司（以下简称铭智鑫公司）与被上诉人泉州市国兴古建筑工程有限公司（以下简称国兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郏县人民法院（2021）豫0425民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人铭智鑫公司的法定代表人吴志军及委托诉讼代理人曹培培,被上诉人国兴公司的委托诉讼代理人陈燕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。铭智鑫公司上诉请求：1.依法撤销郏县人民法院作出的（2021)豫0425民初167号民事判决书，依法改判驳回国兴公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由国兴公司承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清，证据不足。1.国兴公司未按合同约定进场施工，其行为己构成违约，一审法院对该事实并未予以认定。2020年5月7日，铭智鑫公司（甲方）与国兴公司（乙方）签订工程建设施工合同一份，该合同明确约定了国兴公司承包工程的内容，即平顶山市郏县冢头镇北街村临街南北街地面开挖及运输工程，水系铺装工程、回土工程、绿化工程、所有人工带机械工程、六角亭工程、休闲桥工程，工程造价1000万。国兴公司所诉的工程为该合同约定的一个小项工程，本合同所涉的主要工程是南北街、东西街的水系工程，这在合同第七条第2款约定“甲乙双方共同友好约定路面水系工程主材进场由乙方向甲方提交乙方材料进场通知，甲方收到对方提交的材料通知后当日内积极组织验货，主材合格后方可施工”得到了充分印证。铭智鑫公司也正是考虑该水系工程的庞杂性与重要性，才与国兴公司约定后期施工的寨门的价格为30万元，该价格远远高于市场价。然而，国兴公司并未按照合同第七条约定路面水系工程主材进场时间向铭智鑫公司提交材料进场通知，实际上国兴公司并未购买路面水系工程主材，也并未向铭智鑫公司提交进场通知，其违反合同约定进场后，直接就合同约定价格远高于市场价的寨门工程进行施工，至今水系工程仍未动工，国兴公司违反合同约定进场施工，己经对铭智鑫公司构成违约，且自2020年7月至今，工程一直处于停工状态，给铭智鑫公司带来了巨大的损失。2.国兴公司所诉工程仅为双方约定工程承包范围的一小部分，远远未达到付款节点。国兴公司所诉工程为双方约定工程的一个小项，主要工程是南北街、东西街路面水系工程。关于付款方式及付款节点，双方签订的合同约定“南北街东西街垫资一个月后25号上报工程量，下月5号按已完工程量的80%付工程进度款，以此类推，签订合同范围内全部完工验收后付实际工程的97%，余款3%为质量保证金，自竣工验收之日起缺陷期届满，甲方无息全部支付乙方，缺陷期自竣工验收之日满1个月（注：南北街施工完工后根据实际情况再施工东西街）”，结合本案国兴公司对南北街东西街并未开工的事实，国兴公司更不可能产生垫资，因此本案远远未达到付款节点。3.国兴公司所诉工程部分并未完工，亦未进行竣工验收及交付，一审法院按合同价支持该部分工程所涉工程款证据不足。国兴公司一审开庭时提交了寨门的施工照片及工作联系单以此证明己完工的事实，首先，在双方均未提供施工图纸的情况下，根据该照片根本不可能看到寨门己全部施工完毕，例如该寨门的仿古做旧工程、寨门上的上瓦工程均未完工。另外，工作联系单上内容部分显示：“北街北面寨门木制作己完成”，木制作完成显然不能等同于寨门全部工程已完工。虽然该联系单上备注一栏手写了“制作安装完成”但并未有人员签字按手印或者加章予以确认，且该“制作安装完成”显然是对该工程联系单内容部分的确认，不能证明该寨门全部已完工，亦不能证明铭智鑫公司对寨门工程进行了整体的验收。一审法院直接依据国兴公司提交的证据认定该寨门已完工并按照约定的超高价格支持国兴公司所诉的工程款缺乏证据证明。4.国兴公司一审提交的施工现场签证单没有加盖铭智鑫公司印章，且未提供其他证据证明变更签证，一审法院对该部分款项予以支持缺乏证据证明。国兴公司一审提交的签证单没有铭智鑫公司的签章确认，没有证据证明系由于铭智鑫公司原因对寨门工程进行了变更，且铭智鑫公司与国兴公司签订的合同明确约定该寨门工程的计价方式为包干价，因此，国兴公司主张该部分的签证不符合双方合同约定，不应得到支持。二、国兴公司在履行该合同时违反合同约定进场施工、私自停工，其行为已对铭智鑫公司构成违约，且其己经给铭智鑫公司造成巨大损失，一审法院以铭智鑫公司以自己的行为表明不履行债务为由判令解除合同无相应法律依据。国兴公司恶意违反合同约定，为追求经济效益，舍本逐末，恶意颠倒合同约定的施工顺序，导致目前该合同约定的主要工程即冢头镇北街村南北街、东西街路面水系工程至今未开工，国兴公司所施工的寨门工程因主要工程未施工显得毫无意义，铭智鑫公司面临着巨大的经济损失，在国兴公司不履行主要义务，且目前整个工程停工的前提下，已对铭智鑫公司构成重大违约，一审法院以铭智鑫公司以自己的行为表明不履行债务为由判令解除合同无相应事实及法律依据。综上，一审法院认定事实不清、证据不足，判令解除合同无相应依据，请求二审法院依法处理，判令支持铭智鑫公司的上诉请求。国兴公司辩称，一、国兴公司不存在违约情形。1.案涉《工程建设施工合同》所涉及的大大小小工程项目较多，并未明确约定各项工程的施工先后顺序及错序后的相应违约责任。2.铭智鑫公司提到《工程建设施工合同》第七条第2款约定：“甲乙双方共同友好约定路面水系工程主材进场由乙方向甲方提交乙方材料进场通知，甲方收到乙方提交的材料通知后当日内积极组织验货，主材合格后方可施工”。该条款只是约定“路面水系工程主材”进场并施工的通知、验货程序，仅适用于路面水系工程主材，而不包含其他所有的施工材料；同时该条款并不表示路面水系工程主材不进场，其他工程项目材料就不得进场。3.事实上，双方在履行案涉合同时，铭智鑫公司称先建起寨门、亭子这样标志性的建筑，能够起到前期的宣传作用。正是在铭智鑫公司这样的要求下才先行对寨门和六角亭进行了施工。在国兴公司施工时，铭智鑫公司一直派驻由工程监理现场履行着监理职责，并在工程完工后及时进行了签证验收。这些情况都体现了铭智鑫公司对国兴公司施工情况的认可确认。4.国兴公司的施工材料都是双方约定的东北松木，木料本身价值就较高，所以合同约定的工程价款并不算高，且为双方自愿共同约定。二、本案己符合主张铭智鑫公司支付工程款的条件。1.《工程建设施工合同》第七条第2款约定的付款方式为：“南北街、东西街垫资一个月后25号上报工程量，下月5号按已完成工程量的80%付工程进度款，以此类推。”首先，该条款并没有确定必须先完成南北街、东西街后而再施工其他项目，即没有确定各项目工程施工的必然顺序。其次，《工程建设施工合同》附件1中明确约定寨门付款方式为：“木质结构安装完成付总工程款80%，所有安装完成验收后当月结清尾款”。但从签订合同后即进场施工，至本案立案之日，国兴公司己完成了北街背面寨门和廊道基础、北寨门基础的工程，但却未收到铭智鑫公司支付的任何工程款项。2.正如铭智鑫公司所称，双方所签订合同包含工程项目很多，工程造价1000万元，案涉工程仅仅是约定工程承包范围的一小部分，一个小项。但就此“一个小项”，铭智鑫公司就不能支付一文款项，国兴公司有理由相信铭智鑫公司并不具备支付下余工程款的能力，案涉施工合同的目的根本不能实现，国兴公司有权行使不安抗辩权要求解除该《工程建设施工合同》，并要求国兴公司支付己完成工程量的工程款及相应利息。需要补充说明的是，目前案涉工程所在地的诸多相关旅游工程都处于瘫痪状态，给当地政府、社区埋下了诸多不良隐患。3.对于全木制的寨门制作而言，不同于水泥钢架等结构的房屋，寨门的工程就是制作和安装，“制作安装完成”即为寨门的完工。铭智鑫公司签署“制作安装完成”并经由其派驻负责人王学民、鞠国伟（该二人的身份己由铭智鑫公司代理人在一审庭审期间，在承办法官要求下现场给铭智鑫公司打电话而确认）签字，同时加盖铭智鑫公司公司印章，即应视为其对寨门施工工程全部完工的确认。4.国兴公司提交的施工现场签证单虽没有加盖铭智鑫公司公司印章，但签证单上有其公司派驻负责人王学民、鞠国伟的签名，国兴公司有理由相信该签名行为是其职务行为，铭智鑫公司应当对此承担相应法律责任。据国兴公司了解，工程所在地的各项相关旅游开发工程，大都因为铭智鑫公司在丝毫不具备资金能力的情况下，为牟取其中利益，贸然与多家施工公司签约，最终因其不能履行付款义务导致工程搁置并瘫痪，目前多家施工公司都因此陷于资金断裂，难以经营支撑。综上，请贵院查明案件事实，依法驳回国兴公司的上诉请求，维持原判！国兴公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决解除国兴公司、铭智鑫公司于2020年5月7日签订的《工程建设施工合同》；2.依法判决铭智鑫公司向国兴公司支付拖欠的工程款321000元；3.依法判决铭智鑫公司按中国人民银行同期贷款利率支付相应利息4499元（暂自2020年7月6日起计至2020年11月2日止），付至所欠工程款全部清偿完毕之日；4.由铭智鑫公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2020年5月7日，铭智鑫公司作为甲方，国兴公司作为乙方签订《工程建设施工合同》一份，约定由国兴公司承包郏县冢头镇北街村仿古改造工程项目，承包内容为：南北街，东西街水系成型、挡水石、水系两边绿化、回土……水系（包干价）（包括地面设施零件，如靠背凳、小桥、凉亭等附属设施）、休闲六角亭（包干价）、寨门（包干价），具体承包内容已双方签订正式的施工图纸为准。工程造价（大写）：约壹仟万人民币（甲方发包给乙方工程总造价不得少于壹仟万）。合同约定“八、其它注：后有附件，附件同样具有法律效力。1、未尽事宜双方友好协商。协商未果可到当地有关仲裁部门进行裁决。”附件1中约定寨门（门楼）材料为东北松木，根据发包方提供的施工图纸进行制作安装，每座单价人民币300000元。付款方式：木制结构安装完成付总工程的80%。所有安装完成验收后当月结清尾款。附件2约定：休闲六角亭材料为东北松木，根据发包方提供的施工图纸进行制作安装。每座单价人民币78000元。付款方式：木制结构安装完成付总工程的80%。所有安装完成验收后当月结清尾款。2020年6月22日施工单位国兴公司负责人廖峻阳在工作联系单上签字确认，2020年6月30日建设单位铭智鑫公司负责人王学民及现场负责人鞠国伟在工作联系单上签字确认并加盖河南铭智鑫旅游开发有限公司龙凤颐项目专用章。工程名称：北街村北面寨门。内容：北街北面寨门木制作已完成。备注：制作安装完成。2020年7月5日施工单位国兴公司廖峻阳在施工现场签证单上签字确认，2020年7月5日建设单位铭智鑫公司负责人王学民及现场负责人鞠国伟在施工现场签证单上签字确认。工程名称：龙凤颐.文化旅游小镇。内容：1.按照甲方要求指挥部廊道做基础7个：产生人工费、材料费、机械费计。2.北寨门基础：砌体、石鼓、人工费、材料费、机械费计。以上两项费用合计21000元。另查明，案涉工程全部由国兴公司垫资，铭智鑫公司未予支付。庭审中，国兴公司变更请求其主张的321000元的利息为自起诉之日起按中国人民银行同业拆借中心公布的市场报价利率计算。一审法院认为，关于铭智鑫公司辩称的合同约定了仲裁条款，应驳回国兴公司起诉的理由。根据民事诉讼法相关规定，铭智鑫对管辖权有异议应当在收到起诉状副本之日起十五日内提出，未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。本案争议的焦点为：双方签订的合同是否应当解除，铭智鑫公司是否应当支付国兴公司工程款及利息，如需支付，具体数额的是多少。依法成立的合同，对双方均有约束力，国兴公司依约进行了施工，且双方对工程进行了验收确认，铭智鑫公司应按照约定向国兴公司支付工程款。关于双方签订的《工程建设施工合同》是否应当解除，合同附件1约定寨门木质结构安装完成付总工程的80%，所有安装完成验收后当月结清尾款，2020年6月30日铭智鑫公司负责人王学民及鞠国伟在工作联系单上签字盖章确认木门制作安装完成，并于2020年7月5日施工现场签证单上审核确认21000元的工程量完成。铭智鑫公司应当按照合同约定在所有安装完成验收后当月支付价款，但铭智鑫公司至今未予支付，其以自己的行为表明不履行债务，故国兴公司请求解除合同予以支持。对于铭智鑫公司应当支付国兴公司工程款及利息的金额，双方签订的《工程建设施工合同》第七条第3项约定：甲方如逾期不予足额将上述约定付款节点执行，甲方同意按照所欠工程款按照银行同期贷款利率支付给乙方。本案中铭智鑫公司应付工程款为321000元，现国兴公司变更请求利息自起诉之日按中国人民银行同业拆借中心公布的市场报价利率计算，不违反法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十三条、第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十五条、第一百二十七条，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021.1.1）第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、解除河南铭智鑫旅游开发有限公司与泉州市国兴古建筑工程有限公司于2020年5月7日签订的《工程建设施工合同》；二、河南铭智鑫旅游开发有限公司于判决生效后十日内支付泉州市国兴古建筑工程有限公司工程款321000元及利息（利息以321000为基数，自2021年1月11日起按照中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款实际支付完毕之日止）；如果未在规定的期限内履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6183元，减半收取3091.50元,由河南铭智鑫旅游开发有限公司负担。二审中，双方当事人围绕争议焦点提交了新的证据，本院组织双方当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审诉讼中,国兴公司提交铭智鑫公司向其提供的施工图纸两页,该两页施工图纸中均加盖有铭智鑫公司龙凤颐项目专用章。其中施工图一显示寨门中间底部5米长部分有垫高踏板的设计，目前该部分设计未进行施工。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、本案的建设工程施工合同是否应当解除。二、铭智鑫公司是否应当支付工程款，应当支付多少工程款。对此，本院具体分析评判如下：本案中，铭智鑫公司和国兴公司于2020年5月7日签订的《工程建设施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反国家强制性法律规定，本院对其合法性予以认定。一、关于本案的《工程建设施工合同》是否应当解除的问题。案涉《工程建设施工合同》为有效合同，对双方均有约束力，虽然国兴公司仅对合同附件1内容即案涉北寨门进行了施工，但从双方所签订的《工程建设施工合同》及附件1、附件2内容来看，双方并未对总体工程施工顺序进行约定，国兴公司未对《工程建设施工合同》先行施工并不构成违约，且双方对案涉寨门已完工部分进行了验收确认，铭智鑫公司应当按照约定向国兴公司支付相应工程款，即使按照铭智鑫公司认可的案涉工程寨门木质结构已经完工的约定付款节点，铭智鑫公司也未能按照附件1的约定支付相应工程款，已经构成违约，其以自己的行为表明不履行债务，故原审判决支持国兴公司请求解除合同的主张并无不当，铭智鑫公司上诉称原审判令解除案涉《工程建设施工合同》无相应依据的理由不能成立，本院不予支持。二、关于铭智鑫公司是否应当支付工程款，以及应当支付多少工程款的问题。首先，虽然双方签订的合同附件1对案涉寨门的完工标准以及付款节点未作出详细明确的约定，仅作出“木质结构安装完成付总工程款80%，所有安装完成验收后当月结清尾款”的约定，但附件一中明确约定“寨门（门楼）材料为东北松木，根据发包方提供的施工图纸进行制作安装，每座单价人民币300000元。”首先，从铭智鑫公司提供给国兴公司且双方认可的施工图纸来看，国兴公司未按照施工图纸设计内容全部完工，即该寨门中间底部5米长垫高踏板部分未予施工；其次，从双方签订的附件1约定内容来看，除了北寨门木质结构外，国兴公司还应当完成所有安装工作，结合案涉施工图纸，国兴公司辩称寨门木质结构完成就已完成所有安装工作的主张不能成立。综上，依据双方所签订的附件1约定，国兴公司仅对案涉寨门完成了木质结构的安装，铭智鑫公司应当支付附件1约定总工程款的80%即24万元（30万元×80%）。同时，因双方对2020年7月5日施工现场签证单上审核确认21000元的工程量也已经完成，铭智鑫公司亦应当支付该部分工程款，故铭智鑫公司应当支付的总工程款为261000元。铭智鑫公司上诉称案涉寨门未全部完工的理由成立，本院予以支持。综上所述，铭智鑫公司的上诉请求部分成立，应予支持；原审判决认定部分事实不清，处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持郏县人民法院（2021）豫0425民初167号民事判决第一项；二、变更郏县人民法院（2021）豫0425民初167号民事判决第二项为,河南铭智鑫旅游开发有限公司于本判决生效后十日内支付泉州市国兴古建筑工程有限公司工程款261000元及利息（利息以261000为基数，自2021年1月11日起按照中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款实际支付完毕之日止）。如果未在规定的期限内履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回泉州市国兴古建筑工程有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费6115元，由上诉人河南铭智鑫旅游开发有限公司负担4972元;由泉州市国兴古建筑工程有限公司负担1143元。本判决为终审判决。审判长 郭 滨审判员 宋红彦审判员 彭 莉二〇二一年七月二十六日法官助理朱晓鸽书记员马艳君