广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终4078号上诉人(原审被告)：深圳市伊琳淘莎贸易有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：徐伟，该公司经理。委托诉讼代理人：梁志豪，广东凡是律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：樱花卫厨（中国）股份有限公司，住所地江苏省昆山市。法定代表人：张永杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈睿珊，广州金鹏（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李龙辉，广州金鹏（珠海）律师事务所律师。上诉人深圳市伊琳淘莎贸易有限公司（以下简称伊琳淘莎公司）因与被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司（以下简称樱花中国公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初11367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。伊琳淘莎公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，并依法改判驳回樱花中国公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由樱花中国公司承担。事实和理由：1.伊琳淘莎公司并未侵害樱花中国公司的商标权。（1）涉案网店中使用的标识与樱花中国公司第1209676号注册商标存在明显区别，不存在商标侵权。（2）涉案网店中的商品标题、名称等均使用的是“樱花草”，与樱花中国公司第8574249号商标不相同，不可能导致一般公众的混淆，不构成对樱花中国公司第8574249号商标权的侵害。2.本案认定的赔偿金额明显过高。樱花中国公司以生产厨房产品起家，其知名度主要集中在吸油烟机等厨房产品，涉案产品电热水器属于卫浴产品，樱花中国公司在该领域知名度明显较弱，对涉案网店的价值贡献率也比较低。涉案网店销售量中存在大量的刷单，其实际销售金额并无樱花中国公司调取证据反映的那么高，没有715万元，其店铺中销售“广樱”品牌的金额为482159元，刷单金额合计有838364元，销售金额715万元中应当剔除132万元，剔除后实际销售总额只有583万元。一审法院明显忽略了刷单、涉案网店的侵权时间短、侵权规模较小等因素。樱花中国公司答辩称，1.伊琳淘莎公司侵害了樱花中国公司的注册商标专用权。（1）伊琳淘莎公司销售的热水器产品上使用的“”标识与樱花中国公司第1209676号“”商标，构成近似。结合涉案淘宝店铺使用“樱花”文字进行宣传的行为，容易导致消费者误认店铺内的产品与樱花中国公司存在关联关系。（2）伊琳淘莎公司开设的淘宝店铺的店铺名和徽标均为樱花官方企业店，在占店铺总销量5/7的一款热水器名称中使用“樱花草”文字，且伊琳淘莎公司为该款热水器购买“樱花”关键词的直通车推广服务，支付了48.8万元服务费。伊琳淘莎公司使用“樱花”文字进行广告宣传，属于商标使用，侵害了樱花中国公司第8574249号注册商标“”。2.一审法院判决赔偿金额150000元合理。涉案淘宝店铺从2019年12月9日到2020年9月3日销售侵权热水器12393次，交易金额7149837.41元,即使按5%利润计算，获利也超过350000元。一审法院判其赔偿樱花中国公司150000元具有事实和法律依据。请求二审法院依法驳回伊琳淘莎公司上诉请求。樱花中国公司向一审法院起诉请求：1.判令伊琳淘莎公司停止侵害樱花中国公司第1209676号注册商标“”，停止销售使用“”（YNHNDQ）标识的热水器产品；2.伊琳淘莎公司停止侵害樱花中国公司第8574249号注册商标“”，包括停止在淘宝网的店铺名称、商品名称中使用“樱花”文字；3.判令伊琳淘莎公司赔偿樱花中国公司经济损失及维权合理开支共计150000元。一审法院认定事实：樱花中国公司成立于1994年4月12日，属中外合资未上市的股份公司，注册资本3.2亿元，经营范围为生产热水器、燃气灶、吸油烟机和其他厨房器具、卫浴设备、卫厨电器及其零配件，以及厨房家具、厨房设备、卫浴家具等家庭用家具设备；销售自产产品并对公司产品进行维修、安装等售后服务。第1209676号“”商标权利人现为樱花中国公司，核定使用在第11类的排油烟机、电热水器、厨房炉灶、烤箱、保暖器、抽水马桶、浴缸、洗手盆、水龙头、淋浴器商品上，有效期自1998年9月21日续展至2028年9月20日。第8574249号“”商标的注册人为樱花中国公司，核定使用在第11类的燃气热水器、电热水器、煤气灶、厨房用抽油烟机、浴霸、水龙头、水槽、消毒碗柜、太阳能热水器、空气能热水器、空气加热器、换气扇、风扇（空气调节）、排气风扇、消毒设备、微波炉、饮水机、干燥设备商品上，有效期自2011年8月28日至2021年8月27日。樱花中国公司荣誉：第1209675号商标分别于2003年、2006年、2009年被认定为江苏省著名商标、苏州市知名商标；2012年，第8574244号商标被认定为江苏省著名商标；2013年，第1209676号被认定为苏州市知名商标、江苏省著名商标；2013年，第8574244号商标被认定为苏州市知名商标；2002年、2005年,樱花牌系列抽油烟机获国家质量监督检验检疫总局颁发的产品质量免检证书，樱花牌燃气热水器被认定为中国名牌产品。2012年，国家工商行政管理总局商标评审委员会认定第1209675号商标为第11类排油烟机、电热水器、厨房炉灶商品上的驰名商标。伊琳淘莎公司成立于2016年6月30日，系有限责任公司，注册资本100万元，经营范围为数码产品、经营电子商务、电器产品、卫浴用品、家用电器等。2020年5月25日、2020年7月2日，申请人珠海明瑞达知识产权服务有限公司通过可信时间戳对淘宝网掌柜名为广樱燃气热水器企业店的店铺，以及在该店铺购买热水器产品的订单详情、物流信息进行取证，联合信任时间戳服务中心出具可信时间戳认证证书。取证内容显示：淘宝网店铺名称“樱花官方企业店”，掌柜名“广樱燃气热水器企业店”，店铺内共有五款热水器，其中四款产品情况具体如下：“樱花草燃气热水器电家用强排式恒温天然气液化气煤气12升即热洗澡”价格498元-1258元，累计评论3534，交易成功1382，展示图片有“”标识。“智能变频恒温燃气热水器电家用零冷水即热式天然气液化气煤气16升洗澡”价格1078-1258元、累计评论50、交易成功13、库存1918件、展示图片有“”标识，“智能变频恒温燃气热水器家用强排式天然气液化气煤气12升16升”价格668-848元、累计评论75、交易成功18，展示图片有“”标识，“智能变频恒温燃气热水器家用即热强排式天然气液化气煤气12升”价格738-918元、累计评论30、交易成功11、展示图片有“”标识。以上产品的部分买家评论包括：“我在樱花官方企业店买的樱花热水器到货…”“已经第三次购买樱花热水器了…”“我是樱花牌子老客户了…”“这个叫广州樱花，和我们知道的那个樱花不是同一个牌子，价格比较便宜，目前还没有问题，不知道售后怎样”等。订单详情、物流信息显示，在“广樱燃气热水器企业店”购买了“樱花草燃气热水器电家用强排式恒温天然气液化气煤气12升即热洗澡”一台，价格为498元，付款时间2020年5月16日；订单收货地址为吴某，86-186×××××372，广东省珠海市×××××××××××××，物流公司为顺丰速运，运单号：SF××2708，包裹于2020年5月6日发出，2020年5月18日代签收。另，网店经营者营业执照信息显示公司名称伊琳淘莎公司。2020年5月19日，申请人林丽娜通过可信时间戳方式进行取证，联合信任时间戳服务中心出具可信时间戳认证证书。取证视频及照片显示：一台家用燃气快速热水器的产品外包装上标有“”标识及“全心全意为您服务”“苏州樱花科技发展有限公司监制”字样。外包装上的快递单位顺丰速运，单号：SF××2708。包装箱内的燃气热水器、使用说明书、质保卡上均标有“”标识，合格证显示生产日期为2020年5月10日。经庭审查验，被诉侵权产品的外包装箱标有“”标识及“全心全意为您服务”“苏州樱花科技发展有限公司监制”字样。包装箱侧面标有“苏州樱花科技发展有限公司，地址广东省中山市××，电话076×××××××577，传真076×××××××676”。包装箱侧面粘贴的产品标签标明产品名称：家用供热水燃气快速热水器，产品型号：JSQ20-10L，产品货号：TM-T02，生产许可证号：XK21-005-00779。包装箱上还贴有顺丰速运快递单，快递单显示单号为SF××2708，收件人为吴某，电话186×××××372，地址广东省珠海市×××××××××××××。寄件人徐伟，电话185×××××115，地址广东省中山市×××××××××××。包装箱内有燃气热水器一台及使用说明书、质保卡、配件。燃气热水器正面面板中央标有“”与“全心全意为您服务”字样。热水器正面面板上的中国能效标识显示型号为JSQ20-10L，热水器侧面产品标签标明的产品型号、产品货号、生产许可证号与外包装上标明的一致。热水器侧面还贴有合格证，标明生产日期为2020年5月10日。产品说明书、质保卡均标有“”“全心全意为您服务”字样及“苏州樱花科技发展有限公司”，说明书背面底部标有“苏州樱花科技发展有限公司（监制），地址广东省中山市××，电话076×××××××577，传真076×××××××676”。伊琳淘莎公司认为该热水器实物已经被樱花中国公司开封过，并非原装封存的实物，因此对该项证据不予确认，并称通过该实物可知，相关标识并非伊琳淘莎公司所印制，相关标识与樱花中国公司主张的商标也具有明显的区别，伊琳淘莎公司也不清楚苏州樱花科技发展有限公司存在相关不正当竞争行为。即使存在不正当竞争行为，也与本案主张的侵害商标权不存在关联，产品本身并没有任何涉及樱花字样的描述，产品为市场上的通用产品。诉讼中，樱花中国公司向一审法院申请对掌柜名为“广樱燃气热水器企业店”淘宝店铺的注册信息、账户明细调查取证，后一审法院依法向支付宝（中国）网络技术有限公司调取上述材料。支付宝（中国）网络技术有限公司提供光盘一张，内含注册信息、账户明细文件各一份，其中注册信息显示“广樱燃气热水器企业店”对应的账户名称为伊琳淘莎公司。樱花中国公司对账户明细进行筛选：在“收/支”列选择“收入”，在“交易状态”列选择“交易成功结束”，在“消费名称”列只保留含有厨卫产品得出2019年12月9日至2020年9月3日店铺交易成功12393次，交易成功金额7149837.41元；在“消费名称”列只保留含“樱花”文字的热水器得出2019年12月11日至2020年8月14日店铺交易成功9069次，交易成功金额5472147.03元；在“消费名称”列只保留含“樱花草燃气热水器电家用强排式恒温天然气液化气煤气12升即热洗澡”的热水器得出2020年1月28日至2020年8月14日店铺交易成功9024次，交易成功金额5439977元；在“消费名称”列只保留“直通车扫码充值”，统计出伊琳淘莎公司在2019年12月14日至2020年8月11日购买直通车推广服务86次，共计488400元。伊琳淘莎公司对法院调取证据的真实、合法性确认，但认为该数据的关键词大部分使用樱花草，该关键词不是产品名称，而是作为搜索对象所对应的关键词组；该关键词可包含该产品的性质、容量、功能等多类型关键词组，且交易记录存在大量的刷单，而非真正销售；即使最终认定伊琳淘莎公司的行为构成侵权，应考量网络销售中因刷单行为所产生的非正常销售数据；购买直通车的数据没有86次，金额上有误，且从该数据可知，伊琳淘莎公司为该产品的销售在直通车这一项目支出了巨大的款项，让本身薄利的网络销售更是雪上加霜。双方未能对樱花中国公司主张的侵权行为而受到的损失数额及伊琳淘莎公司的获利进行举证。关于伊琳淘莎公司的获利，樱花中国公司认为“樱花”是樱花中国公司的商标也为字号，有很高的知名度，且支付宝交易记录显示店铺交易成功的商品销量为12393件，销售总额约为7150000元，店铺销量巨大，并称为维权支出的合理费用包括律师费及取证费。伊琳淘莎公司辩称其侵权的故意不明显，所涉金额不高，获利很低且伊琳淘莎公司作为销售商而非生产商，樱花中国公司主张150000元的赔偿明显过高。一审法院认为，经过可信时间戳认证的取证视频显示，淘宝网店铺“樱花官方企业店”的经营者为伊琳淘莎公司，结合一审法院向支付宝（中国）网络技术有限公司调取数据及庭审中伊琳淘莎公司亦确认该店为其经营，故一审法院认定涉案淘宝店铺经营者为伊琳淘莎公司。樱花中国公司主张涉案淘宝店铺名称、产品名称中使用“樱花”二字构成对其第8574249号“”注册商标的侵犯；同时主张涉案产品的机身面板、外包装、说明书、质保卡均使用了“”标识，构成对第1209676号“”注册商标的侵犯。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，伊琳淘莎公司在“樱花官方企业店”内使用“樱花”“樱花草”“”标识销售的燃气热水器产品，以及销售标有“”标识的燃气热水器产品，前述热水器产品与樱花中国公司前述商标核定使用的商品为类似或相同的商品，且伊琳淘莎公司使用上述“樱花”字样与“”标识的行为，以及销售的燃气热水器产品上使用的“”标识，均起到识别商品来源的作用，属商标性使用。经比对，伊琳淘莎公司在网店中使用的“樱花”字样与樱花中国公司第8574249号“”商标视觉上基本相同，容易导致相关消费者对产品来源及提供者产生混淆、误认，构成商标侵权。而“樱花草”虽然比第8574249号“”商标多了“草”字，但并不足以进行区分。将“”标识与樱花中国公司的商标第1209676号“”进行比对。从整体上看，被控侵权“”标识与樱花中国公司第1209676号“”商标均属于“图形+文字”的组合商标，整体结构均为上下两个矩形且颜色均为上红下绿，居上的矩形面积较大且方框内有一朵花的图形，居下的矩形面积较小，方框内均有一串英文字母。从局部上看，将“”与“”部分进行比对，“”标识与“”商标的显著性部分是方框内的花朵，虽然被控侵权标识的花朵在花瓣和花蕊形状上略有不同，但整体视觉效果接近。鉴于樱花中国公司的前述注册商标具有一定的知名度，相关公众以其一般注意力观察，被控侵权标识“”与“”构成近似。综上，伊琳淘莎公司销售标有“”燃气热水器，并在淘宝店铺内使用上述与樱花中国公司第8574249号“”、第1209676号“”商标相同及近似的“樱花”字样、“”标识，会导致相关公众产生混淆、误认，构成侵权。伊琳淘莎公司应对其侵权行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。现双方均确认“樱花官方企业店”已关闭及停止经营，樱花中国公司也未举证伊琳淘莎公司还存在其他销售被诉侵权产品的行为，故一审法院对樱花中国公司要求伊琳淘莎公司停止销售使用“”标识的热水器产品，以及停止在淘宝网的店铺名称、商品名称中使用“樱花”文字的诉求，不再支持。关于赔偿数额。双方未能举证实施涉案侵权行为导致樱花中国公司所受的损失以及伊琳淘莎公司的获利情况，一审法院综合考虑：1.樱花中国公司品牌的知名度；2.涉案网店标注“”的产品销售数量及金额较大；3.“樱花”及“”对涉案网店销售产品的价值贡献率；4.伊琳淘莎公司的侵权时间、侵权规模、主观过错程度；5.樱花中国公司为制止侵权委托律师出庭需支付费用，酌定伊琳淘莎公司向樱花中国公司支付经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共150000元。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一、三款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第七项、第六十三条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、伊琳淘莎公司于判决生效之日起七日内赔偿樱花中国公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用合计150000元；二、驳回樱花中国公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，诉讼保全申请费1270元，总计4570元（已由樱花中国公司预交），由伊琳淘莎公司负担，并直接向樱花中国公司支付。本院二审期间，伊琳淘莎公司围绕上诉请求提交了如下证据：一是可信时间戳互联网电子数据取证及固化保全操作指引，拟证明可信时间戳的证据取证和固化规范。二是广樱品牌的销售数据、刷单统计情况、樱花中国公司网店销量页面以及光盘，拟证明赔偿数额过高。三是伊琳淘莎公司企业信用信息和裁判文书网检索，拟证明伊琳淘莎公司成立时间短，没有不正当竞争的前科。四是（2021）粤2072民初4644、4645号案应诉通知书、民事起诉书，拟证明樱花中国公司就本案相同产品已另行起诉生产者索赔。樱花中国公司对伊琳淘莎公司提交的证据质证如下：对所有证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。但认为不具备证明力。本院对伊琳淘莎公司二审提交的证据的真实性、合法性、关联性予以确认，是否具备证明力后述。本院审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院又查明，依据伊琳淘莎公司二审提交的证据，涉案店铺中销售“广樱”品牌商品的销售金额为482159元，刷单金额为838364元。伊琳淘莎公司认为其网店实际销售金额约583万元。本院认为，依据民事诉讼相对性审查原则，本案针对伊琳淘莎公司的上诉请求进行审理。综合诉辩双方主张，本案的争议焦点：一是是否构成侵权；二是赔偿数额是否过高。关于争议焦点一，是否构成侵权的问题。伊琳淘莎公司上诉主张不侵权的理由与其一审的抗辩主张基本相同，一审判决已对伊琳淘莎公司销售标有“”燃气热水器，并在淘宝店铺内使用与樱花中国公司第8574249号“”、第1209676号“”商标相同及近似的“樱花”字样、“”标识构成侵权进行了充分的论述，本院均予以认同，故伊琳淘莎公司的该上诉请求不成立，不予支持。关于争议焦点二，赔偿数额是否过高的问题。在案证据反映，伊琳淘莎公司在淘宝网店上的交易金额达700余万元，按照伊琳淘莎公司二审自认，就算扣除伊琳淘莎公司认为与被控侵权行为无关的金额后也有500多万元的交易金额，伊琳淘莎公司的交易金额较大。基于此，一审法院综合考虑樱花中国公司品牌的知名度，涉案网店的销售数量及金额，“樱花”及“”对涉案网点销售产品价值贡献率以及伊琳淘莎公司实施侵权行为的时间、侵权规模、主观过错以及樱花中国公司为制止侵权需支付律师费用等因素，酌定伊琳淘莎公司向樱花中国公司赔偿济损失及为制止侵权而支出的合理费用共150000元并不存在过高，对伊琳淘莎公司的该上诉理由不予采纳。综上所述，伊琳淘莎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元（已由深圳市伊琳淘莎贸易有限公司预交），由上诉人深圳市伊琳淘莎贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  赵 娟二〇二一年七月二十一日书记员  欧绮琪古莉娟