山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终1277号上诉人(原审被告）:中建二局第一建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区永定门外海户屯165号。法定代表人：温明，总经理。委托诉讼代理人：林杰，男，系公司职工。被上诉人(原审原告）:深圳市亿国豪建筑工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区沙头街道天安社区泰然九路11号海松大厦B座1503。法定代表人：庄俊鹏，董事长。委托诉讼代理人：马敬山，广东红棉律师事务所律师。上诉人中建二局第一建筑工程有限公司(以下简称中建公司)因与被上诉人深圳市亿国豪建筑工程有限公司（以下简称亿国豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荣成市人民法院(2020)鲁1082民初6869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.亿国豪公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.中建公司已支付款项不是11651197元，而是11980803元。2016年2月6日起至2020年间,中建公司共计支付9909200元，剩余1741997元实际为工程在建住房抵付款，上述两项付款亿国豪公司一审中已认可。此外有抵房过程中一并产生的车库买卖费用32万元，亿国豪公司不予认可，但实际车库与房产同期买卖完成，预售给刘宗政、姜彬的两套房子共配套出售的四个车库，每车库的单价为8万元，共计车库费用32万元。从2016年6月20日起至2017年4月20日亿国豪公司使用中建公司9606元材料费未予支付，系遗漏款项，应在到期已付款中抵扣。2.亿国豪公司施工范围内工程存在质量缺陷，而非一审判决中建公司于一审中制作的尾项整理清单所列质量缺陷，该部分质量缺陷均在亿国豪公司施工范围内，系工程交付后由业主使用中发现，经中建公司多次通知要求维修，至今未予修复，且至2020年7月11日整改函件形成时已过去8个多月，亿国豪公司对中建公司的书面通知未予整改，视为亿国豪公司认可质量缺陷的存在，中建公司有权按照专业分包合同条款在工程中直接扣除结算额5%的违约金，计746061.86元。由于亿国豪公司原因导致荣成汇众房地产开发有限公司整体工程存在质量缺陷，荣成汇众房地产开发有限公司对涉案工程提出竣工验收质量缺陷处理及竣工资料问题整改相关事宜的意见，依照中建公司与荣成汇众房地产开发有限公司签订的《荣成市石核馨园二期工程合作开发建设协议》(以下简称“建设协议”，参见证据材料六)专业条款第13.1条“工程质量要求”条款中2000元罚款规定，中建公司在此基础上对亿国豪公司进行扣款396000元，该部分扣款应由亿国豪公司承担。由于亿国豪公司施工中的质量缺陷依然存在，且亿国豪公司拒绝进行返修，中建公司有权推迟返还全部质保金746061.86元并暂时不予返还剩余欠款1052310.42元，待亿国豪公司履行返修义务后或中建公司自行寻找第三方维修后，从维修款中扣除后进行返还。3.一审判决自2019年1月22日起计算利息缺乏法律和事实依据利息不正确。涉案专业分包合同中并未对于利息有明确规定利息，应当视为无息；即使计算利息也应自起诉之日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。4.截至目前，亿国豪公司仅向中建公司开具1070万元的发票，远低于双方认可的结算额以及亿国豪公司主张的已付款金额，构成违约。亿国豪公司应依据合同规定履行补开金额为4221237.14元工程款税务发票的义务。亿国豪公司辩称，1.双方已完成全部结算，结算事项包含了签证、变更、抵扣、抵房、罚款、代付给付等所有项目，系对双方所有债权债务及权利义务的最终结算。2.中建公司主张工程未完工且存在质量缺陷不属实。亿国豪公司已完成合同中的全部施工内容及维修工作，案涉项目中建公司聘请了另一个施工队，该施工队也施工一部分水电工程，双方结算数额之所以超出合同近600万，很大一部分原因是另一个施工单位中途退场，由亿国豪公司完成很多另一单位未完成的工作，若亿国豪公司未完成施工及维修工作，中建公司也不会与亿国豪公司进行结算。3.一审判决利息计算正确。4.只有在中建公司同意付款的情况下，亿国豪公司才会开具相应的发票，但中建公司多次拒绝付款，亿国豪公司有权暂不开具发票，中建公司与亿国豪公司最终结算后，中建公司仅支付300万元期票付款，再未支付过其他任何款项。综上，请求维持原判，驳回中建公司的全部上诉请求。亿国豪公司向一审法院起诉请求：1.判令中建公司支付工程款3270040.14元；2.判令中建公司支付违约损失1438817.66元(按年利率24%计算损失暂计至起诉日，此后计至中建公司拖欠工程款全部支付完毕之日止)；3.判令中建公司支付亿国豪公司因期票产生的利息损失10万元；4.本案诉讼财产保全费用、诉讼费由中建公司承担。一审法院认定事实：2015年4月15日，作为承包人的中建公司与作为分包人的亿国豪公司就荣成市石核馨园二期工程机电设备安装工程签订《机电设备安装工程专业分包合同》，约定由亿国豪公司分包该项目9#、13#、14#、17#住宅楼及南侧车库的机电安装工程，施工内容为给排水工程；强电（除电力部门施工以外的部分）工程；消防、通风、弱电工程的预留及预埋；电话、网络的户内穿线。承包方式为定额计价，按承包人与业主签订的施工合同承包，合同价款暂定800万元。分包人价款中已包含税金等一切费用，付款前分包人须提供工程所在地合法发票。双方约定开工日期为2015年5月1日，竣工日期暂定为2017年3月30日。工程质量按照国家和行业现行的质量检验评定的合格标准通过验收并在国家规定的保修期内进行保修。合同通用条款约定，分包工程竣工验收未能通过且属于分包人原因的，分包人负责修复相应的缺陷并承担相应的质量责任。分包工程竣工日期为分包人提供竣工验收报告之日，需要修复的，为提供修复后竣工报告之日。最终竣工日期以发包人或承包人按照总承包合同约定的验收程序通过及确认分包工程的竣工日期为准。承包人收到分包人递交的分包工程竣工结算报告及结算资料并与发包人办理工程结算后进行核实，给予确认或者提出明确的修改意见。承包人确认竣工结算报告后及以发包人向承包人支付有关工程款为前提条件，向分包人支付分包工程竣工结算价款。合同专用条款约定，在工程施工过程中以及保修期内，由于分包人的原因出现质量问题、安全事故，所造成的各项损失费用每次由承包人从分包工程进度款或保修款中扣除，并处以相应的罚款。专用条款第20.1条约定，分包人于每月20日之前提出当月完成的工程量结算单（通过业主审核确认，且仅作为承包人对分包人工程款拨付依据，不作为双方最终结算的依据），经承包人工长、质检、安全、材料、劳资、预算、项目经理等审核后，报承包人分公司有关部门办理结算手续。专用条款第20.2条约定，工程款支付的时间和方式为每月支付上月已完工程相应进度款的60%；单体工程封顶后支付至已完工程相应进度款的65%；全部施工完毕支付至结算额的75%；剩余25%内的5%为本工程质保金，20%由承包人以本工程在建住宅抵付给分包人，按照整套计算。质保金在进入保修期后满一年，分包人履行质量保障义务并经承包人书面确认，在扣除分包人的质量缺陷造成的索赔和雇佣其他施工单位修复费用后，支付保修金总额的40%（无息）；进入保修期满后两年，分包人履行质量保障义务并经承包人书面确认，并且承包人获得保修责任终止证书后，在扣除分包人质量缺陷造成的索赔和雇佣其他施工单位修复费用后，支付剩余全部保修金。分包人在收款前必须在当地承包人指定税务部门开具等额的发票，若由承包人代扣代缴，则费用从分包人工程款中扣除。双方约定，竣工后3个月内分包人向承包人上报竣工结算书，承包人依据合同相关规定审查结算书，出具最终结算书，双方签字盖章为准。双方约定，中建公司对亿国豪公司施工出现的质量缺陷下达整改通知书，要求严格按照中建公司的整改方案限期整改至中建公司验收合格。如果亿国豪公司对中建公司的书面通知既不答复也不整改，视为亿国豪公司认可质量缺陷的存在，中建公司有权按照分包合同的有关条款在工程中直接扣除违约金。亿国豪公司拒绝整改、返修的，中建公司还可以减少支付工程价款。工程竣工后亿国豪公司有按国家相关规定进行保修和服务的责任和义务，否则中建公司因保修和服务产生的费用将在质量保证金里扣除。合同签订后，亿国豪公司进行施工并施工完毕，该工程最终于2018年12月20日经验收合格移交中建公司，并于2019年1月24日进行验收登记备案。期间，双方进行多次月度结算，后亿国豪公司与中建公司方项目经理及中建公司有关部门负责人于2019年1月21日签订了“分供方结算会签单”，结算价款为14921237.14元（含税），应扣除质保金为746061.86元（含税），其中已付款为8651197元（含税），应付工程款为6270040.14元（含税），亿国豪公司亦向中建公司开具了部分发票。此后，中建公司通过期票的方式向亿国豪公司支付工程款300万元，该“保理业务单”显示保理申请方为亿国豪公司，保理商为云链（天津）商业保理有限公司，支付方为中建公司，融资金额为300万元，到期付款日为2021年2月25日。2020年9月4日，亿国豪公司向该保理公司申请付款，并造成融资成本为74235.63元，实际支付金额为2925764.37元。对双方争议的问题，一审法院查明，中建公司认为其已付款总额为11980803元，并提供自行制作的已付款台账一份和调拨材料清单一份。中建公司称在质保期间内发现质量问题要求亿国豪公司整改但亿国豪公司拒绝整改和返修，中建公司提供照片一宗、邮箱截图和邮箱内文件一份以及两份函件，根据上述证据情况，能够证实涉案工程的甲方即荣成汇众房地产开发有限公司对涉案工程提出了竣工验收质量缺陷处理及竣工资料问题整改相关事宜的意见，并要求中建公司于2020年7月15日报送整改计划，需于2020年9月15日前完成整改。中建公司制作了工作联系函，该函件主送单位包括亿国豪公司及其他单位，现有证据虽然无法显示其已经向亿国豪公司发送，但根据其提供的发送邮件截图显示的时间，该函件制作时间在2020年7月11日以前，能够证明中建公司在工程质保期内提出质量问题异议。中建公司单方制作了尾项整理清单，证明其就质量问题需要处理预估维修费用金额，但该项目是否系因亿国豪公司造成，是否真实存在，实际损失为多少均未确定，不予采信。关于质保期问题，中建公司主张按照工程验收完成之日即自2018年12月20日起计算两年，亿国豪公司称即使按照该时间计算，已经超过两年，中建公司要求扣除质保金没有依据。本案经调解，双方未达成一致协议。一审法院认为，亿国豪公司、中建公司签订的机电设备安装工程专业分包合同》系双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力双方均应当按照约定全面履行自己的义务。关于亿国豪公司要求中建公司支付欠付工程款及利息问题，亿国豪公司已依约进行相应的施工建设，且所建工程亦通过验收合格并经验收备案，中建公司应当按照合同约定的付款进度支付工程价款。工程验收合格后，双方签订“分供方结算会签单”，涉案工程结算价款为14921237.14元（含税），应扣除质保金5%为746061.86元（含税），其中已付款为8651197元（含税），应付工程款为6270040.14元（含税）。此外，在双方结算完毕后，中建公司通过期票的方式向亿国豪公司支付工程款300万元，亿国豪公司亦同意接受，故亿国豪公司提前申请支付该期票款项造成贴息损失应当由亿国豪公司自行承担。关于中建公司提出的调拨材料费及以房抵顶出现的差额问题，均系在双方结算之前发生，中建公司提出的抗辩意见缺乏合理依据，不予采纳。因涉案工程款的付款条件已经成就，中建公司逾期付款的行为构成违约，应当承担继续履行并赔偿损失的法律责任，故中建公司应当继续支付尚欠亿国豪公司的工程款。亿国豪公司主张的利息系中建公司延期支付工程款的违约行为给亿国豪公司造成的资金占用损失，应予以支持。亿国豪公司主张的计息起算时间应当自双方结算的次日计算，但亿国豪公司要求中建公司按照年利率24%计算利息的理由不具备合理性，酌定参照中国人民银行同期同类贷款基准利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以中建公司应付工程款为基数计算利息。关于亿国豪公司要求中建公司在本案中一并返还工程全部质保金的主张，亿国豪公司主张的结算工程款数额包含涉案工程质保金，本案中，双方认可质保期自2018年12月20日起计算两年，质保金5%为746061.86元（含税）。中建公司未提供充分证据证明其向亿国豪公司提出了质量异议并要求亿国豪公司整改而亿国豪公司拒不整改，但根据中建公司提供的现有证据，能够证明其提出质量问题的时间系在质保期内，亦列明了需要整改的具体项目，但该质量问题是否系因亿国豪公司造成、是否应当由亿国豪公司继续维修以及维修费用应为多少，双方应当进一步配合查明原因解决问题。关于质保金的返还，涉案质保金在进入保修期后满一年内，中建公司并未提出质量异议，故其返还保修金总额40%的条件已经成就。此外，亿国豪公司在提起本案诉讼时，质保期尚未完全届满，且双方约定涉案工程进入保修期满后两年，分包人履行质量保障义务并经承包人书面确认，并且承包人获得保修责任终止证书后，在扣除分包人质量缺陷造成的索赔和雇佣其他施工单位修复费用后，支付剩余全部保修金。在现有情况下亿国豪公司要求中建公司在本案中返还全部质保金，不符合双方当事人约定的返还质保金的条件及质量保证金的立法初衷，故涉案质保金应当予以扣留60%，亿国豪公司可待质量问题解决后根据双方约定质保金返还的条件成就后另行向中建公司主张。综上，中建公司应当支付亿国豪公司的工程款为2822403元[14921237.14元（含税）-60%质保金447637.12元（含税）-已付款8651197元（含税）-300万元（期票付款）]。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、中建二局第一建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付深圳市亿国豪建筑工程有限公司工程款2822403元；二、中建二局第一建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付深圳市亿国豪建筑工程有限公司逾期付款利息[以2523978.28元（扣除40%质保金后的金额）为基数，自2019年1月22日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，此后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止]；三、驳回深圳市亿国豪建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22635元（系减半收取），由深圳市亿国豪建筑工程有限公司负担7945元，由中建二局第一建筑工程有限公司负担14690元；财产保全费5000元，由中建二局第一建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中建公司提交证据一、2016年2月6日起至2020年，共计10笔现金及票据付款凭证及目录清单一份，拟证实中建公司自2016年2月6日至2020年，共计向亿国豪公司支付10笔现金及票据付款，价款共计9909200元；证据二、调拨材料单一份，拟证实中建公司自2015年6月16日至2017年4月20日，共计向亿国豪公司调拨氧气、乙炔等材料18次，涉及金额9606元；证据三、分供方结算会签单及7张附件单，拟证实9606元的调拨材料款并未在会签单附件7扣款(罚款)额双方确认单中体现，属于遗漏扣减项；证据四、现场取证质量缺陷照片一份，拟证实2021年3月16日去施工范围现场取证依然存在质量缺陷未及时整改；证据五、石核二期、活动中心亿国豪施工尾项整理清单一份，拟证实亿国豪公司施工范围内发现的质量缺陷及相应扣减金额；证据六、荣成市石核馨园二期工程合作开发建设协议专用条款一份，拟证实专业条款第13.1条“工程质量要求”条款中质量罚款规定，进行扣款存在依据。以上证据中仅证据四、六系二审中新提交的证据，上述证据中除证据三一审中提供过原件，其余证据均无原件。经质证，亿国豪公司对证据一予以确认，中建公司付款、抵扣、代付、抵房等总计付款为11651197元；对证据二，因无原件，不予认可。该单据均是2015年、2016年产生，双方于2019年1月完成总结算，即使以前产生过材料调拨，也已经全部计入总结算中，应以最终结算为准；对证据三的证明内容不确认，最终总结算并未列举各详细的细分项，如抵房抵扣等，也没有列举何时间付多少款，应以最终结算为准；对证据四的三性均不予确认，该证据中建公司并未提供原始载体，双方总结算为2019年1月，竣工日期为2018年12月20日，如果未完成施工和维修，不可能办理竣工结算，且通过该图片中可以看出避雷针非不锈钢材质，生锈是正常现象。所述未施工图片是项目的哪个部位、具体什么时间产生不清楚；对证据五的三性不予确认，该证据无任何签章，亿国豪公司已按合同完成全部内容及维修工作；证据六无原件，与本案缺乏关联性。该合作协议是中建公司与荣成汇众房地产开发有限公司之间的权利义务关系，对亿国豪公司不具有约束力。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于已付款数额问题。中建公司主张其已付款数额为11980803元，与一审判决认定已付款数额11651197元（8651197元（含税）+300万元）的差额部分329606元即为所主张的四个车库买卖费用32万元和代付调拨材料费用9606元。首先，涉案分供方最终结算报审表中备注：分供方承诺，此结算为最终结算额，除此外不再有任何费用。该结算报审表中确认金额与2019年1月21日分供方结算会签单中的结算数值一致，中建公司项目经理、项目责任担当体以及相关人员均在分供方结算会签单中签字确认。中建公司未在约定期限内进行内部流程的公司会签，亦未对此作出合理解释。中建公司对该分供方结算会签单作为有效的工程结算依据亦未提出异议。据上，在无充足有效反驳证据的情况下，应认定分供方结算会签单系中建公司与亿国豪公司就涉案工程亿国豪公司所施工的全部项目、包括但不限于付款、抵扣、代付、抵房等所有债权债务进行的核算的最终结算依据。其次，关于车库买卖费用32万元，中建公司主张两套抵账房屋、四个车库系配套出售，且车库的买卖仅系口头约定，并由荣成汇众房地产开发有限公司直接向购房户交付，亿国豪公司对此不予认可，因中建公司所述的车库买卖事实发生在双方工程结算前，中建公司无书面证据证实已就该四个车库与亿国豪公司达成抵账合意且系基于该抵账合意进行的车库买卖和交付，也无确凿证据证实双方结算款项中以房抵款部分未包含该部分车库款抑或未对该部分车库款进行综合考量取舍，故依据现有事实和证据无法认定该车库款32万元属于结算时遗漏的已付亿国豪公司的工程款，故一审判决对该款项的认定和处理并无不妥，亿国豪公司可待完善证据后另行主张权利。最后，关于调拨材料费用9606元，中建公司提供的调拨材料单均系复印件，无原件，亿国豪公司对其真实性均不予认可，该部分证据不能作为有效证据予以采纳，中建公司也无证据证实该部分材料款项已经实际发生且结算时已提交给亿国豪公司要求结算，现有证据也不足以证实结算时对该部分材料款予以遗漏抑或未进行综合考量取舍，故一审判决对该款项的认定和处理亦无不妥，亿国豪公司可待完善证据后另行主张权利。综上，一审判决认定已付款数额为11651197元并无不妥，本院予以确认。关于工程质量缺陷违约金及罚款应否扣除、质保应否返还问题。中建公司依据其与荣成汇众房地产开发有限公司签订的荣成市石核馨园二期工程合作开发建设协议专用条款，向亿国豪公司主张质量缺陷拒绝维修扣款396000元，但亿国豪公司非该合同的当事人，该专用条款对亿国豪公司不具有约束力，即使与施工方的质量缺陷责任存在关联性，因中建公司认可荣成汇众房地产开发有限公司并未实际收取该款项，该罚款尚未实际发生，亦不能作为实际损失在本案中主张抵扣工程款；中建公司依据涉案专业分包合同主张因质量缺陷扣除亿国豪公司结算额5%的违约金并推迟返还质保金，诉讼中，双方认可质保期自2018年12月20日起计算两年，但现有证据显示中建公司提出质量缺陷时质保期已过一年，合同约定一年期满应返还40%的质保金的条件已经成就，对尚余60%的质保金，虽然能认定中建公司在尚余质保期内主张了权利，但双方对质量缺陷是否真实存在、其原因和责任如何认定、具体损失金额是多少等存在较大争议，也无充分证据证实亿国豪公司已收到整改通知而拒不整改，在此情况下，一审判决对质量缺陷违约责任未作出认定和处理，而系保留中建公司可在尚余60%的质保金中另行解决的权利，并无不妥，中建公司据此要求扣留亿国豪公司40%的质保金不予返还并拒绝支付本案工程款，理由不当，本院不予支持。据上，中建公司主张对亿国豪公司进行质量缺陷扣款396000元、由亿国豪公司承担质量缺陷违约746061.86元并拒绝返还全部质保金和支付工程款，理据不足，一审判决未予支持正确。关于工程款利息计的起算时间问题。涉案工程亿国豪公司已经完工，专业分包合同中约定的75%的付款条件已经成就，专业分包合同约定的剩余25%的款项中20%部分以房抵款，余5%为质保金，现查明，双方在工程结算时已经对以房抵款部分予以确认，至此合同约定的除质保金外的95%的工程款付款条件已经成就，故一审判决从涉案工程结算次日起计算应付工程款利息，合法有据，予以支持。中建公司主张应从亿国豪公司起诉之日起计算利息，与约定不符，与法相悖，不予支持。关于工程款税务发票问题。首先，因工程款发票的开具系合同附随义务，与支付工程款的合同主要义务明显不对等，二者之间不具有对价关系，不构成对等抗辩，故中建公司不应也不能仅以亿国豪公司未足额开具发票而拒绝支付工程款。其次，本案中，因双方对结算及付款金额等争议较大，不能认定中建公司已明示同意付款而亿国豪公司却拒绝开具发票。最后，一审中，中建公司对开具发票的主张仅提出抗辩而未明确提出诉讼请求，二审中，双方均同意对开具发票问题另行处理。据上，一审判决对中建公司抗辩的开具发票问题未予处理，并无不妥，双方可另行解决。综上，中建公司之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29380元，由中建二局第一建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  金永祥审判员  许 萍二〇二一年七月二十六日书记员  刘双双