贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终2670号上诉人（一审原告）：贵州省毕节市志洁劳务管理有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区市东街道办威宁路10号办公楼3层。统一社会信用代码91520500337465516P。法定代表人：杨鹏，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：魏磊，贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：李杰，贵州本芳律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：文扬，男，1994年3月16日出生，穿青人，住贵州省大方县。委托诉讼代理人（特别授权）：罗大洲，贵州丰宸律师事务所律师。委托诉讼代理人：王旭，贵州丰宸律师事务所实习律师。上诉人贵州省毕节市志洁劳务管理有限公司（以下简称：毕节志洁劳务公司）因与被上诉人文扬劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初17017号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人毕节志洁劳务公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人与被上诉人之间系劳务派遣关系，用人单位工作人员杨青无权直接解除与被上诉人之间的劳动关系。被上诉人在接到杨青微信通知后，未与上诉人联系，另行与其他单位建立劳动关系系以实际行为解除与上诉人之间的劳动关系。一审以被上诉人被杨青另行安排到其他单位后，上诉人停发其工资即构成违法解除劳动关系错误。2.被上诉人所主张的未签订书面劳动合同双倍工资，应自用工之日起第二个月即应知道其权益受侵害，仲裁时效应按月从用工之次月起算，而不应作为一个整体计算仲裁时效，一审适用法律错误。被上诉人于2020年9月1日申请仲裁，2019年8月16日至8月31日期间的二倍工资已超仲裁时效。被上诉人文扬二审答辩称：上诉人的行为是违法解除劳动关系，上诉人的管理人员杨青通过微信通知被上诉人不用来上班后，上诉人即停发被上诉人工资，该行为不符合劳动合同法的规定。另行安排工作系上诉人的义务，不应由被上诉人要求。被上诉人另行寻找工作是为了另寻出路。未订立书面劳动合同二倍工资是一个整体，不应分月计算仲裁时效。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。是否追加实际用工单位参加诉讼，并不影响本案的处理。原审原告毕节志洁劳务公司一审诉讼请求：1.判决原告不予向被告支付2019年8月16日至2019年8月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额；2.确认原告未实施违法解除劳动合同的行为；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告是经营劳务派遣、劳务管理的公司。原告与中国人民财产保险股份有限公司毕节分公司于2020年1月1日签订《劳务外包服务合同》。被告于2019年7月16日入职于原告公司上班，但未签订书面劳动合同。原告于2020年3月将被告等员工派遣到中国同人民财产保险股份有限公司毕节分公司大方支公司上班为该保险公司提供劳务，由该保险公司培训并安排工作岗位，主要从事保险销售业务工作。该保险公司对原告上班情况进行考勤登记，并将其工作业绩报送原告公司。该保险公司根据劳务外包合同约定按月将劳务费支付到原告公司财务账户。原告公司扣除管理费后，按照被告考勤及工作业绩即底薪加提成方式向被告发放工资，并从原告公司财务账户将被告工资支付到被告银行卡账户。2020年5月29日，保险公司管理人员即被告所在工作团队队长杨青通过微信通知被告不能再上班了，被告从此离开原告公司及接受劳务的保险公司。另查明，原告未为被告缴纳2019年7月至2020年5月期间社会保险，原告发放被告工资至2020年5月，从2019年7月16日至2020年5月29日期间，被告月平均工资为5508元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三条“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”及《社会保险法》第六十三条第一款之规定，原告未为被告缴纳2019年7月至2020年5月期间的社会保险，应当予以补缴，其中单位应缴部分由原告承担，个人应缴部分由被告承担并由原告代扣代缴，具体缴费办法及金额以社会保险经办机构核定为准。原告从2019年7月16日至2020年5月28日期间，未与被告签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”及《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，应当从2019年8月16日至2020年5月29日期间向被告每月支付二倍工资。具体计算为5508元×10个月=55080元。本案争议焦点是，原告是否解除与被告之间的劳动合同及解除劳动合同是否合法。杨青既是接受劳务的保险公司管理人员，又是被告等劳动者工作团队队长，其通过微信通知被告2020年5月29日不要再来上班。虽未书面通知将被告退回原告公司，但是从原告公司停发被告工资情况能够认定原告公司对保险公司退回被告的情况已经知晓。原告公司未再重新对被告工作岗位进行安排，应认定原告从事实上解除了与被告之间的劳动关系。原告解除劳动关系既不符合《劳动合同法》第三十五条规定的约定解除情形，也不符合第三十九条规定法定解除情形，故应当认定原告违法解除劳动合同。根据《劳动合同法实施条例》第三十一条、《劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，原告应当向被告支付经济赔偿金。故对原告主张不予向被告支付2019年8月16日至2019年8月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额及确认原告未实施违法解除劳动合同的诉讼请求，因无事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十八条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、驳回原告贵州省毕节市志洁劳务管理有限公司的诉讼请求。二、原告贵州省毕节市志洁劳务管理有限公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性向被告文扬支付未签订书面劳动合同二倍工资差额55080元。案件受理费5.00元，由原告贵州省毕节市志洁劳务管理有限公司负担。本案二审期间，双方当事人均未提交证据。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，2020年8月28日，被上诉人文扬向毕节市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决上诉人向被上诉人支付未依法签订书面劳动合同二倍工资60589元；2.裁决上诉人支付被上诉人经济补偿金15216.1元；3.裁决上诉人为被上诉人缴纳2019年7月16日至2020年6月1日的社会保险。2020年9月29日，毕节市劳动人事争议仲裁委员会作出毕市劳人仲字字（2020）第136号仲裁裁决，裁决：1.上诉人支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额55080元；2.驳回被上诉人的其他仲裁请求。再查明，被上诉人文扬2019年8月至2020年5月的工资分别为3605元、4510元、3905元、6925.45元、11397.15元、3000元、5725元、9086元、6445元、4970元。本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”未订立书面劳动合同双倍工资，系对用人单位违法行为的惩罚性赔偿，不属于工资范畴。被上诉人于2019年7月16日入职上诉人公司，上诉人超一个月未与被上诉人订立书面劳动合同，应自2019年8月16日起至2020年5月29日止，按月向被上诉人支付二倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，被上诉人自用工之次月起，即应知道其权益受到侵害，在未订立书面劳动合同的每一个月均可要求上诉人支付二倍工资。根据前述规定，被上诉人应当于知道或应当知道其权利被侵害之日起一年内申请仲裁。针对被上诉人所主张的未订立书面劳动合同二倍工资的请求，上诉人在仲裁及一、二审诉讼中均提出仲裁时效抗辩，被上诉人于2020年8月28日申请仲裁，其所主张的未订立书面劳动合同二倍工资的请求，并未超过仲裁时效，一审予以支持，并无不当。上诉人认为被上诉人所主张的2019年8月16日至8月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资已超仲裁时效的上诉理由不立，本院不予采纳。关于本案中上诉人是否系违法解除劳动合同关系的问题。因本案双方实际系劳务派遣关系，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条：“发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”的规定，需要劳务派遣单位和用工单位共同作为当事人进行审理，方能准确认定，故本院对一审就上诉人系违法解除劳动关系的认定，不予确认。但因本案二审实体处理仅涉及被上诉人所主张的未订立书面劳动合同二倍工资是否应予支持的问题，故无需追加用工单位作为当事人参加诉讼。综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州省毕节市志洁劳务管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨孝春审判员  胡伟科审判员  郭少华二〇二一年七月二日书记员  秦 倩