山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终4897号上诉人（原审被告）：济南市历城区人民政府柳埠街道办事处（原济南市历城区柳埠镇政府），住所地济南市。负责人：徐刚，主任。委托诉讼代理人：丁启龙，山东元序律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南市历城区建筑安装工程公司，住所地济南市。法定代表人：王伟，经理。委托诉讼代理人：娄焕历，山东德康律师事务所律师。上诉人济南市历城区人民政府柳埠街道办事处（以下简称柳埠街道办）因与被上诉人济南市历城区建筑安装工程公司（以下简称历城建安公司）追偿权纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2021）鲁0112民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员独任进行了审理，本案现已审理终结。柳埠街道办上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判驳回历城建安公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由历城建安公司承担。事实和理由：一审法院事实认定不清，法律适用错误，证据不足，一审判决错误。一、一审法院认定济南市历城区建筑安装工程公司第三分公司(以下简称第三分公司)为柳埠街道办的所属企业错误，该认定与事实不符，缺乏事实和法律依据。历城建安公司先后成立了大约58家分公司，其中，于1992年12月8日成立济南市历城区建筑安装工程公司十三分公司(以下简称十三分公司)；于1992年12月10日成立济南市历城区建筑安装工程公司三分公司(以下简称三分公司)，于2002年6月17日成立了济南市历城区建筑安装工程公司第十三分公司(以下简称第十三分公司)，于2002年8月22成立了第三分公司。上述4个分支机构中，只有十三分公司属于柳埠街道办的所属企业，第三分公司及其他分公司跟柳埠街道办无关。理由如下：第一，2001年5月10日，柳埠街道办与历城建安公司签订《协议书》，协议约定柳埠街道办“所属施工企业的有关资产(见附表)”，而附表中所列的有且仅有十三分公司的固定资产情况，这足以说明有且仅有“十三分公司”是柳埠街道办的所属企业，即使是当时已经成立的“三分公司”产权也不属于柳埠街道办。第二，上述《协议书》第一条第3项约定，柳埠街道办所属企业的负责人应该由历城建安公司下文任命。在诉讼中，历城建安公司并未提供证据证明其任命“第三分公司”负责人的证据。第三，涉案《协议书》签订于2001年5月10日，第三分公司成立于2002年。协议签订时第三分公司尚未成立，协议中也没有关于成立新的分公司的约定和表述，在没有其他证据的情况下，仅依据关于十三分公司的约定，就推定第三分公司系柳埠街道办的所属企业，没有事实和法律依据。且柳埠街道办系基层人民政府，成立新公司或附属企业需要经过机关部门的严格审查和层层报批，经查阅档案资料，柳埠街道办并未成立第三分公司的任何档案资料，这也进一步证明了第三分公司不属于柳埠街道办附属企业的事实。第四，柳埠街道办已就济南市中级人民法院作出的（2021）鲁01民终1124号民事判决申请再审，一审法院应当裁定中止审理本案。另外，一审法院关于第三分公司隶属的认定错误。柳埠街道办向历城建安公司出具的“委托书”、《改变企业主管部门及性质的申请》、《关于王振堂等同志任免的决定》，上述证据并不能证明第三分公司由原十三分公司变更而来，该认定没有事实和法律依据：(1)涉案《协议书》已经明确柳埠街道办的附属企业有且仅有“十三分公司”，并不包含此后历城建安公司新成立注册的数十个分公司。(2)分公司之间的称谓比较接近，很容易出现读错或写错的可能性，比如，《关于王振堂等同志任免的决定》中记载的却是“第三分公司”和“第十三分公司”，上述“委托书”记载的是“三分公司”，《改变企业主管部门及性质的申请》中手写“十三分公司”并盖有“十三分公司”印章，但落款处却是“第十三分公司”的文字落款。上述文件中分别出现过十三分公司、第十三分公司、三分公司和第三分公司，按照一审法院的推理，上述四个公司似乎都与柳埠街道办有关联，在无其他证据的前提下，法院认定第三分公司系柳埠街道办的附属企业，明显不当。在（2021）鲁01民终1124号民事案件中，历城建安公司提交了由历城建安公司于2003年4月24日出具的一份证明，载明“根据工作需要，原济南市历城区建筑安装工程公司第十三分公司(现为三分公司)经理李汝成不再担任经理职务······”，该表述与《关于王振堂等同志任免的决定》中的表述显然矛盾，这也说明历城建安公司分公司称谓比较混乱的事实，存在经常混淆的可能性。综上进一步说明，无论是第三分公司还是第十三分公司，均不是柳埠街道办的附属企业，也不能证明其是由十三分公司变更而来。二、就涉案债务而言，历城建安公司是否应向柳埠街道办追偿以及追偿数额问题。第一，关于历城建安公司是否应向柳埠街道办追偿问题。历城建安公司向柳埠街道办行使追偿权的依据是其承担了（2015）济民五终字第832号民事判决书中付款义务。一审法院在判定本案时，忽略了一个重要事实即涉案工程的总承包主体问题。在（2015）济民五终字第832号民事判决及该案的一审判决（2013）济阳民初字第482号民事判决书中，两级法院均认定：历城建安公司系涉案工程的总承包人和转包方。第三分公司以自己名义将部分又转包给了张遵峰。施工完毕后，张遵峰因未及时获得施工款起诉历城建安公司，法院判令历城建安公司限期支付施工款。因此，历城建安公司无权向柳埠街道办主张涉案款项。历城建安公司作为施工单位，自身就是项目的总承包人和转包方，其应当向分包人或实际施工人支付工程款。无论第三分公司是否属于柳埠街道办的附属企业，如果历城建安公司有权向第三分公司或柳埠街道办追偿，那就等同于第三分公司直接承担了向实际施工人支付了工程款的责任，那么第三分公司作为分包主体，应当向总承包方即历城建安公司再次追偿，否则，第三分公司无法保障其取得工程款的权利。涉案债务并非是因为第三分公司的经营管理不善造成的经济纠纷和法律责任，不属于双方《协议》约定的可追偿的情形。历城建安公司作为总承包人，系支付工程款的责任主体，应当由历城建安公司自行承担该债务。第二，济南市中级人民法院于2016年就作出了（2015）济民五终字第832号民事判决，当时判决支持的工程款仅为340900元，因历城建安公司未及时履行判决内容，导致损害进一步扩大，就扩大损失部分，应该由历城建安公司自行承担。一审法院未加以区别，全部判令柳埠街道办承担，显失公平。综上，第三分公司不是柳埠街道办的附属企业，其产生的债务跟柳埠街道办无关，历城建安公司承担了相应责任后，无权向柳埠街道办追偿。历城建安公司作为相关施工项目的总承包方，具有向实际施工人支付工程款的义务和责任，历城建安公司无权向柳埠街道办行使所谓的“追偿权”，更无权要求柳埠街道办承担扩大的损失。历城建安公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。柳埠街道办的上诉事实与理由无证据支持，请求依法驳回。济南市中级人民法院（2015）济民五终字第832号中的付款义务是由于历城建安公司的第三分公司所引起的诉讼，其付款责任应当由柳埠街道办进行承担，而历城建安公司多次找柳埠街道办协调该付款义务，未能及时付款，济阳区人民法院扣划历城建安公司账户内的存款45万元，所以历城建安公司有权向柳埠街道办行使追偿权。历城建安公司向一审法院起诉请求：1.判令柳埠街道办支付经济损失450000元及利息（以450000元为基数，自2019年1月31日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至还清之日止）；2.诉讼费用由柳埠街道办承担。一审法院认定事实：2001年5月10日，历城建安公司与济南市历城区柳埠镇人民政府（现柳埠街道办）签订协议书一份，该协议约定：柳埠街道办的所属施工企业有关资产（见附表），采用风险抵押的方式交给历城建安公司经营管理，柳埠街道办向历城建安公司交纳风险抵押金10万元；企业主要负责人由柳埠街道办同意后由历城建安公司下文任命；历城建安公司对柳埠街道办所属企业收取2.5%的管理费；对柳埠街道办所属企业产生的法律纠纷,柳埠街道办安排专人处理,一切经济及法律责任由柳埠街道办承担。协议载明“二、甲方权利，2.因乙方（柳埠街道办）所属施工企业经营管理不善，造成经济纠纷与法律责任时，由此产生的经济及其他责任与后果全部由乙方及其所属施工企业承担。如因此给甲方（历城建安公司）造成损失时，甲方有权向乙方及其所属企业进行全额追索”。协议附件对十三分公司的资产情况进行了说明。同年8月2日，柳埠街道办向历城建安公司出具委托书，委托李汝成为济南市历城区建筑安装工程公司三分公司企业负责人，全权负责该企业的生产经营管理和处理经济法律问题，并建议由历城建安公司下文任命。同年，柳埠街道办与历城建安公司十三分公司共同向济南市工商局历城分局出具改变企业主管部门及性质的申请，该申请上有柳埠街道办的签章和李汝成作为第十三分公司负责人的签名，但印章为历城建安公司十三分公司。2003年4月23日，柳埠街道办以文件形式决定聘任王振堂为历城建安公司第三分公司经理，决定载明“免去李汝成同志原历城建安公司第十三分公司（现为第三分公司）经理职务”，同时抄送历城区建筑安装工程总公司、分公司。2015年7月14日，山东省济阳县人民法院作出（2013）济阳民初字第482号民事判决，判决确认由历城建安公司对公司旗下的第三分公司的行为承担偿还责任，判令历城建安公司偿还工程款及利息。历城建安公司上诉至济南市中级人民法院，济南市中级人民法院作出（2015）济民五终字第832号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。历城建安公司于2019年1月31日被济阳县人民法院扣划450000元。一审法院认为，本案争议焦点为历城建安公司第三分公司与十三分公司的关系。济南市中级人民法院在（2021）鲁01民终1124号民事判决中认定：虽然工商登记显示历城建安公司第三分公司为历城建安公司的分支机构，但柳埠街道办向历城建安公司出具的委托书、向济南市工商局历城分局提出的《改变企业主管部门及性质的申请》、《关于王振堂等同志任免的决定》等证据能够证实历城建安公司第三分公司由原十三分公司变更而来，柳埠街道办认可原历城建安公司十三分公司为其开办。该事实已被前述生效判决所确认，且柳埠街道办并无提交足以推翻该事实的相反证据，故一审法院认定历城建安公司第三分公司由原历城建安公司十三分公司变更而来。此外，历城建安公司诉状中所称（2015）历城民初字第1062号民事判决，在开庭审理中历城建安公司明确此处为笔误，应是（2015）济民五终字第832号民事判决。济阳县人民法院依据上述判决执行历城建安公司450000元，历城建安公司根据其对外承担了第三分公司的债务后有权向柳埠街道办追偿的约定，请求的支付赔偿款及利息，符合双方约定，一审法院应予支持。综上所述，历城建安公司请求判令柳埠街道办支付经济损失及利息的诉讼请求，有事实及法律依据，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条规定，判决：济南市历城区人民政府柳埠街道办事处于本判决生效之日起十日内支付济南市历城区建筑安装工程公司经济损失450000元及利息（以450000元为基数，自2019年1月31日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4025元，由济南市历城区人民政府柳埠街道办事处负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题是历城建安公司对其承担的债务是否有权向柳埠街道办追偿。首先，根据本院（2021）鲁01民终1124号民事判决认定的事实，历城建安公司与柳埠街道办于2001年5月10日签订的《协议书》约定，因乙方（柳埠街道办）所属企业经营管理不善，造成经济纠纷与法律责任时，由此产生的经济及其他责任与后果全部由乙方（柳埠街道办）及其所属施工企业承担。如因此给甲方（历城建安公司）造成损失时，甲方（历城建安公司）有权向乙方（柳埠街道办）及其所属企业进行全额追偿。第三分公司的负责人王振堂由柳埠街道办予以任命，且自登记成立起每年需要完成柳埠街道办制定的经济责任目标，上缴一定金额的经济指标，第三分公司实际经营方式也与历城建安公司、柳埠街道办之间《协议书》关于归属管理、各自权利义务的约定相印证，第三分公司的人、事、产权等仍归属于柳埠街道办，柳埠街道办与历城建安公司之间实质上是挂靠经营的关系。历城建安公司有权依照协议就因柳埠街道办所属企业产生的法律责任向柳埠街道办行使追偿权。其次，根据本院（2015）济民五终字第832号民事判决认定的事实，历城建安公司向张遵峰支付工程欠款340900元及利息是基于第三分公司与张遵峰之间的工程承包合同书、结算书、且王振堂在该结算书中签名、王振堂出具承诺书等事实所产生，该案已经法院执行历城建安公司450000元，实际上亦是对历城建安公司造成的实际损失450000元。综上，历城建安公司根据其对外承担了第三分公司的债务后有权向柳埠街道办追偿的约定，一审法院判决柳埠街道办承担450000元及利息的还款责任符合双方合同约定，应予维持。综上所述，柳埠街道办的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由上诉人济南市历城区人民政府柳埠街道办事处负担。本判决为终审判决。审 判 员 闫振华二〇二一年七月十二日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟