湖南省岳阳县人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0621民初1309号原告：中国农业银行股份有限公司岳阳县支行。营业场所：岳阳县荣家湾镇天鹅路10号。统一社会信用代码：91430621617052046L。负责人：刘卫国，行长。委托诉讼代理人：袁浩斐，男，1981年8月28日出生，汉族，岳阳县人，住岳阳县。系该行员工。委托诉讼代理人：吴开方，男，1963年2月15日出生，汉族，岳阳县人，住岳阳市岳阳楼区。系该行员工。被告：张辉，男，1993年3月1日出生，汉族，岳阳县人，住岳阳县。被告：岳阳富登置业有限公司。住所地：岳阳县荣家湾镇洞庭村白石组。统一社会信用代码91430621055804102X。法定代表人：张建锋，项目副总经理。委托诉讼代理人：陈飞雪，湖南忠民律师事务所律师。委托诉讼代理人：周青，女，1985年3月1日出生，汉族，岳阳市人，住岳阳市岳阳楼区。系该公司员工。原告中国农业银行股份有限公司岳阳县支行与被告张辉、岳阳富登置业有限公司金融借款合同纠纷一案，本院于2021年5月27日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告中国农业银行股份有限公司岳阳县支行委托诉讼代理人袁浩斐、吴开方，被告张辉、被告岳阳富登置业有限公司委托诉讼代理人陈飞雪、周青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中国农业银行股份有限公司岳阳县支行向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告张辉偿还贷款本金633659.24元，利息14823.62元，本息共计648482.86元（利息计算至2021年03月20日止）及后段利息、违约金；2.请求法院判令被告岳阳富登置业有限公司承担保证担保连带责任；3.请求法院判令被告张辉在无力清偿贷款本息的情况下处理抵押房产；4.请求法院判令被告承担诉讼费等与诉讼有关的一切费用。在庭审时，增加请求解除原、被告签订的《个人购房担保借款合同》的诉讼请求。事实与理由：1.被告张辉因购商品房向原告申请住房按揭贷款，于2019年11月16日原告与被告借款人、抵押人张辉；被告保证人岳阳富登置业有限公司签订《个人购房担保借款合同》，并办理了抵押预告登记手续，《不动产登记证明》权证号为：湘（2019）岳阳县不动产证明第0××1号，2020年01月16日一手房贷款65万元，利率5.635％，期限30年，还款周期为壹个月，还款日为每月的20日。2.贷款发放后，被告张辉自2020年3月起就没有按期足额偿还分期还款额，特别是被告在2020年8月至2020年10月期间仅偿还本金348.09元，利息2985.03元，本息合计3333.12元部分分期还款额。尚积欠大部分分期偿还贷款本息。2020年11月20日原告根据《个人购房担保借款合同》的相关条款，经与保证人协商从保证人保证金账户扣收张辉一手房贷款本金5098.83元，利息6045.25元，本息合计11144.08元。至2021年03月20日止，共积欠本金633659.24元，利息14823.62元，本息共计648482.86元。经原告多次催收均毫无结果，已形成严重违约。3.为了维护银行的合法权益，避免国有资产损失，依据有关法律规定，特向贵院提起诉讼，请依法判决。被告张辉辩称：我确实是欠农行的钱，我从2020年1月16日从农行申请贷款本金65万元，用于购买岳阳县××镇××村××组××购买房子，是13栋17层1703房，面积有144.22个平方米，单价是5688元每平方米，合计820323元，首付付给了江河开发商170323元，剩余房款65万元在岳阳县农行按揭贷款，贷款期限是30年，第一个月需要还款5000多元，第二个月开需要还款4900多元，每个月还款是阶梯式递减。我是按照合同的约定付款，从2020年1月开始至2020年9月每月都支付了房贷，我认为与农行提供的明细账单有些许不同，具体还款金额我庭后去银行打印流水清单，我再与农行的明细账单核对。现在我具体还欠农行本金633659.24元。后面还款不正常的原因一是因为疫情期间，二是没有出去做事也就没有收入。三是去年我5月2日结婚，把钱都花了，我小孩在去年五月初一出生了。四是然后我父母也离了婚，就在我结婚的第二天离的婚，老婆小孩没人照顾，所以我就留在家里。五是当时买房的时候，需要支付首付17万多元，江河颐璟城说可以借钱给我，我妈妈就答应帮我支付首付，然后就找江河颐璟城借了17万元给我，还有我自己的3万元，结果后面我妈妈也没有帮我支付首付。后面我还了5000元，我还欠165000元。被告岳阳富登置业有限公司辩称：一、被答辩人张辉对案涉借款提供了抵押担保。主债务人张辉与县农行2019年11月16日签订《个人购房担保借款合同》后，于2019年12月18日办理了预售商品房抵押权预告登记，抵押权证号为：湘（2019）岳阳县不动产证明第0××1号。对于该登记的效力，原《物权法》《担保法》及相关司法解释均未有明确规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条对此作了明确规定，即“应当认定抵押权自预告登记之日起设立”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条规定:“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定”。因此，应当认定自2019年12月18日起，主债务人张辉对案涉借款已提供抵押担保。二、县农行关于实现债权的约定应认定为约定不明。案涉借款既有物的担保，又有人的担保，即物保与人保的竞合，是一种混合担保。案涉《个人购房担保借款合同》9.1.4（8）约定：“本合同项下借款同时存在物的担保（含借款人或第三人提供）和保证担保的，贷款人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”该约定为“可以…也可以…”，但未就物保与人保并存时实现担保债权的顺序与方式作出明确约定，更未明确在债务人自己提供抵押担保时，保证人的保证责任先于抵押担保优先实现。故，“可以…也可以…”的约定，不是对“顺序”的明确约定，即：究竟谁第一、谁第二，谁先谁后未约定明确，应认定为“约定不明”。三、案涉借款应先由县农行对被答辩人张辉的抵押财产折价，或以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿，不足部分由答辩人承担补充清偿责任。1.《物权法》第一百七十六条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，…没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;…”该规定是“债务人提供物的担保强制优先”规则，债权人应先以债务人的抵押担保优先受偿，尔后才能就未获清偿部分向保证人主张保证责任。因此，因“约定不明”，县农行应依法先就债务人的抵押担保实现债权；2.在同一债权既有债务人以自己的财产提供抵押担保又有其他保证人提供保证的情形中，债务人是本位上的债务承担者，保证人仅是代替其承担责任。在案涉借贷关系中，借款人是否有抵押物以及借款偿还资金来源等是保证人提供担保时判断其责任风险所考虑的重要因素。同时，案涉《个人购房担保借款合同》9.2.7.1约定:“出现以下情形之一时，贷款人有权行使抵押权，并可以与抵押人协议以抵押物折价，或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。”该约定是抵押权人要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定，因此，应认定债权人实现债权的顺序为物保第一；3.根据《物权法》第一百九十四条“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”和《担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”的规定，如县农行主张先实现人保，则答辩人在县农行放弃案涉江河颐璟城13栋1703号房屋优先受偿权益范围内的保证责任应当免除，县农行的利益将受到严重损失。四、案涉借款先就抵押财产实现债权是最优选择。1.能最大限度地保障债权人利益。如前所述，县农行如主张先由保证人承担保证责任，则是对抵押权的放弃，其债权将会受到严重损失；2.能最大限度地节省司法资源，减轻诉累。虽然法律规定保证人承担保证责任后有权向债务人追偿，但保证人对债务人的追偿势必提起新的诉讼，不仅徒增当事人诉累，更会增加当事人诉讼费、保全费等费用负担；3.在不损害债权人利益的前提下能确保保证人的利益不受损害。县农行的债权先就抵押财产实现后，不足部分保证人负责清偿，因此，其利益不会受到损害。但如果保证人先承担了保证责任，县农行抵押权人的法律地位将不存在，保证人对案涉抵押财产没有优先受偿权，保证人的追偿存在法律风险，将极大损害保证人的利益。综上，案涉借款应先由县农行对被答人张辉的抵押财产协议折价，或以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿，不足部分由答辩人承担连带清偿责任。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2019年11月6日，被告岳阳富登置业有限公司（出卖人）与被告张辉（买受人）签订了商品房买卖合同（预售），合同编号：4110430110131703。合同约定，张辉向岳阳富登购买位于岳阳县××镇××村××组××房××幢××层××号房，面积144.22㎡（其中套内建筑面积111.82㎡，分摊共有建筑面积32.40㎡），商品房单价5688元／㎡，总价款820323元。买受人张辉应当与2019年11月6日前支付首期房价款170323元，余款65万元向银行申请贷款支付。合同还对其他事项进行了约定。2019年11月6日，借款人张辉（抵押人）与贷款人中国农业银行股份有限公司岳阳县支行（抵押权人）、保证人岳阳富登置业有限公司签订了个人购房担保借款合同。合同约定，被告张辉向原告岳阳县农行借款65万元以支付在江河颐璟城的购房款，借款期限为360个月，执行利率按照借款发放日前一日的5年期以上ＬＰＲ加78.5ｂｐ（1ｂｐ＝0.01％）确定，借款期限内加减点幅度固定不变。如遇借款期限对应的ＬＰＲ调整，执行利率按1.4.1约定的方式进行浮动，利率调整以12个月为一个周期。还款周期为一个月，每月20日为还款日。被告张辉以江河颐璟城第13幢1703房提供抵押担保；被告岳阳富登置业有限公司为保证人提供保证担保。合同还对违约责任等其他事项进行了约定。两份合同签订后，张辉于2016年11月6日15时45分通过银行向岳阳富登置业有限公司汇款170323元（购房首付款）；2020年1月16日，张辉向岳阳县农行出具借款凭证，借款65万元；岳阳县农行向岳阳富登置业有限公司发放贷款65万元。与此同时，原、被告双方按合同约定办妥了抵押、保证各项手续。从2020年2月22日起至2020年10月30日止，张辉共支付银行按揭贷款本金11241.93元、利息21587.91元，合计32829.84元，其中9、10月份两个月仅支付本息7.36元；2020年11月保证人岳阳富登置业有限公司为张辉代付本金5098.83元、利息6045.25元，合计11144.08元。从2020年12月至2021年3月张辉未向银行支付按揭贷款本息，且明确表示因家庭困难无法履行合同义务；岳阳富登置业有限公司也未向银行代付本息。原告岳阳县农行认为，被告张辉、岳阳富登置业有限公司均已构成违约，由于两被告的违约致使不能实现合同目的，遂向本院起诉，要求判如所请并解除个人购房担保借款合同。本院认为，原告与两被告签订的个人购房担保借款合同系有效合同，受法律保护。原告按合同约定发放了贷款，并履行了合同应尽的义务；被告张辉未按期足额偿付贷款，且逾期时间长、次数多，是一种违约行为，应当承担违约责任；在本诉讼前后，被告张辉明确表示没有能力履行合同约定的义务，不能按期还本付息。由于张辉的上述行为致使原告不能实现合同目的，此种情形符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（四）项的规定，其原、被告签订的个人购房担保借款合同应予解除。按照《中华人民共和国民法典》有关规定：合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任……主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任。据此，原告要求解除借款合同、要求被告张辉偿还贷款本金和利息、要求被告岳阳富登置业有限公司承担保证担保连带责任的诉讼请求，本院应予支持。被告张辉将江河颐璟城第13幢1703号房设定了抵押，在不履行应尽的义务时，原告作为债权人有权依照法定程序将房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。被告岳阳富登置业有限公司作为保证人为被告张辉提供担保，原告既可以就张辉抵押的房屋实现债权，也可以要求岳阳富登置业有限公司承担保证责任。岳阳富登置业有限公司承担保证责任后，有权向被告张辉追偿。通过银行流水账目结算，从2020年2月21日起至2021年3月20日止，张辉借款本金65万元、利息42456.78元；张辉已偿还借款本金11241.93元、利息21587.91元，合计32829.84元；岳阳富登置业有限公司于2020年11月20日代付借款本金5098.83元、利息6045.25元，合计11144.08元；相互抵减后，被告张辉尚欠原告借款本金633659.24元、利息14823.62元，共计648482.86元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、第三十三条的规定，判决如下：一、解除原告中国农业银行股份有限公司岳阳县支行与被告张辉、被告岳阳富登置业有限公司签订的个人购房担保借款合同。二、由被告张辉偿还原告中国农业银行股份有限公司岳阳县支行借款本金633659.24元、利息14823.62元，合计648482.86元。三、被告张辉的抵押房屋依法定程序折价或拍卖、变卖所获得的价款，原告中国农业银行股份有限公司岳阳县支行享有优先受偿权，并抵减被告张辉的债务总额。四、被告岳阳富登置业有限公司对本判决第二项债务承担连带清偿责任。五、驳回原告中国农业银行股份有限公司岳阳县支行其他诉讼请求。六、驳回被告张辉、被告岳阳富登置业有限公司其他诉讼请求。上述判决第二项，限付款义务人张辉在本判决生效后10日内履行或将款项汇入本院指定账户（户名：岳阳县人民法院，账号：8034********，开户行：华融湘江银行股份有限公司岳阳县支行）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10286元，减半收取5143元，由被告张辉、被告岳阳富登置业有限公司共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向岳阳市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提供副本，向岳阳市中级人民法院预交上诉费后，上诉于岳阳市中级人民法院。审判员  李克毅二〇二一年七月二十一日书记员  杨卓豪附相关法条：《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。《中华人民共和国担保法》第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。