湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2929号上诉人（原审被告）：宁乡县神祺房地产开发有限公司，住所地湖南省宁乡市金洲大道西208号。法定代表人：董文，董事长。委托诉讼代理人：程万科，湖南河清律师事务所律师。委托诉讼代理人：严敏，湖南河清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖曙光，男，1963年7月5日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：戴曙光，湖南日月明律师事务所律师。原审被告：长沙玉潭建筑安装有限公司，住所地湖南省宁乡市城郊街道罗宦社区（东方现代城南苑二区）6栋401室。法定代表人：肖湘，经理。委托诉讼代理人：邹永生，湖南唯楚（宁乡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：成芳，湖南唯楚（宁乡）律师事务所律师。上诉人宁乡县神祺房地产开发有限公司（以下简称神祺公司）因与被上诉人廖曙光，以及原审被告长沙玉潭建筑安装有限公司（以下简称玉潭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初7812号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人神祺公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回被上诉人廖曙光的全部诉讼请求；3.由被上诉人廖曙光承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定神祺公司与玉潭公司签订的《宁乡金色夏威夷项目三期9#栋工程土建及水电施工承包合同》无效系适用法律错误。1.玉潭公司具备建筑工程施工总承包资质，合同是双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，应当认定合法有效。2.廖曙光虽系涉案项目的负责人，但负责人只是代表建筑公司履职的工作人员，不能以此否认玉潭公司承包人的事实。3.廖曙光并非挂靠在玉潭公司名下，其本人也认为是违法分包关系，廖曙光仅系该项目的负责人。4.一审法院以神祺公司以不动产抵扣工程款的方式向廖曙光支付工程款推定廖曙光为实际施工人是错误的，前述抵款行为系玉潭公司指示认可的，并非其与廖曙光之间的交易。二、一审认定廖曙光为实际施工人且有权主张工程款系适用法律错误。廖曙光无权提起诉讼，涉案工程至今未竣工验收，廖曙光也没有证据证明涉案工程已竣工，即使工程竣工，没有验收的情况下亦无法确认工程是合格的，一审法院以神祺公司将房屋交付业主使用为由认定工程合格错误。三、一审法院认定涉案工程款为27457004.47元没有事实依据，且适用法律错误。1.神祺公司与玉潭公司2017年10月17日签订的《协议》并非结算书，仅系双方对工程结算及恢复施工的程序安排，该协议是为在2017年10月30日前完工并向业主交房而签订的。2.因涉案工程玉潭公司没有施工完，涉案工程亦未竣工，对于玉潭公司的结算文件，神祺公司客观上无法审核答复。3.一审法院既然认定涉案工程的施工承包合同无效，那么2017年10月17日的《协议》作为施工承包合同的从合同也应认定无效，无效协议对双方均不具有约束力。四、一审法院认定所支付工程款数额错误，余思盛门面抵偿的工程款270万元应在本案中9#栋工程的工程款中予以抵扣，玉潭公司作为施工方在施工过程中消耗的水电费152858.32元应当在工程款中抵扣。五、一审法院超廖曙光诉讼请求判决错误，廖曙光要求玉潭公司承担支付工程款的义务，要求神祺公司承担连带责任，一审法院认定的事实与廖曙光的诉讼请求是两个不同的法律关系，一审法院未对此进行释明，当事人也未变更诉讼请求，一审越俎代庖作出判决有违法定程序。被上诉人廖曙光辩称：一、合同被认定为无效有明确的法律依据。1.一审认定廖曙光与上诉人之间直接形成事实合同关系，有明确的法律依据，理由是神祺公司与玉潭公司在签订建设工程合同前，就已经签订了合作协议，该合作协议明确约定具体栋号施工合同的签订由实际承包人以玉潭公司的名义和神祺公司签订，该约定足以说明神祺公司与廖曙光之间发生合同关系是成立的，具体在合作协议的第三条的第二款。所以本案诉争的施工合同实际上是合作协议第三条第二款的实施。2.在所有付款和钱款往来过程中，玉潭公司都认可廖曙光是实际施工人，这已经说明了实际施工的行为主体，神祺公司是知晓的。3.神祺公司自身在其原一审提交的证据都是廖曙光本人签名，神祺公司予以支付。二、本案的施工合同依法被认定为无效，本案的房屋工程已经由上诉人实际使用，符合支付工程款的条件。三、一审法院关于工程款的认定是合法有效的。1.2017年10月17日的协议对于工程款的确定有明确的约定，神祺公司在收到相关结算资料后逾期答复审核的，以结算书确定工程款，也明确了本案的竣工验收与否不影响工程款的确定。2.工程款的确定并非必须以竣工作为前提性条件。3.2017年10月17日的协议不是施工合同的补充协议，这个协议是对整个工程的如何完结结算进行的一个确定，最高人民法院也有相关判例。4.对方在一审主张，未完成工程量不足40万元。四、是以6号栋不足以抵偿为前提，才能抵偿9号栋，玉潭公司没有相关证据予以证明。五、法律关系是法院可以依职权确定的，一审法院认定挂靠关系正确。原审被告玉潭公司述称：一、一审认定廖曙光与玉潭公司系挂靠关系，玉潭公司支付给廖曙光的工程款，已超过神祺公司支付给玉潭公司的工程款总额，一审法院以此驳回廖曙光对玉潭公司的诉讼请求是正确的，应予维持。二、玉潭公司与廖曙光的争议焦点是2017年10月17日签订的协议的约束力问题，也就是涉案工程款的确认问题，因玉潭公司已排除在该法律关系之外，与玉潭公司无关。廖曙光向一审法院起诉请求：1.判令玉潭公司支付工程款7909972.25元，并从2017年11月14日开始以中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际清偿日；2.判令神祺公司对玉潭公司的上述债务承担连带清偿责任；3.判令廖曙光对宁乡金色夏威夷项目三期9号栋工程在工程欠款范围内享有以项目折价或拍卖价款的优先受偿权。一审法院认定事实：2012年9月9日，神祺公司（甲方）与玉潭公司（乙方）签订《合作协议书》，协议约定：乙方以施工总承包的形式承包甲方开发的金色夏威夷全部建设工程（具体施工承包内容以各栋号施工合同为准）；甲、乙双方共同确定项目栋号承包责任人，所有栋号承包人需要单独与乙方签订目标责任管理状，服从乙方的整体管理，因甲方推荐的栋号承包人产生的经济责任由甲方负责，乙方推荐的栋号承包人的经济责任由乙方负责；由乙方组织三家施工企业进行招、投标程序，乙方中标后，双方签订备案合同，并由双方共同确定栋号承包责任人，各栋号负责人以乙方委托代理人的名义与甲方签订正式的承包合同；乙方现场派驻一名建造师、二名安全员组成项目经理部，负责金色夏威夷项目的现场安全、质量和文明施工作业等，并统筹管理整个项目的各号栋负责人和各个施工班组，项目经理部的工资由甲方负责发放；所有栋号承包人应向乙方缴纳的管理费由甲方代扣代缴，整个项目甲方应向乙方缴纳总管理费（包干）120万元，工程税金按实际发生金额由甲方代收代缴，完税证明甲方提交给乙方，政府要求交纳的各种基金和规费均由甲方自行负担；工程中标后，由乙方设立该项目部专用财务专户，该账户由甲方进行独立管理，此账户产生的任何经济责任由甲方承担；甲方缴纳的劳保基金，由乙方自行办理退还手续，自行处理，乙方配合甲方报建阶段办理免交农民工工资保证金的手续，乙方负责配合该项目操作及施工过程中一切相关手续的签字盖章，并提供工程所需的各类技术人员上岗证书，直至该项目竣工备案。该协议另对其他事项进行了约定。2013年12月5日，经招投标，玉潭公司中标金色夏威夷三期工程建设（含7#、9#、10#、11#）。2015年12月21日，神祺公司（发包方、甲方）与玉潭公司（承包方、乙方）签订《宁乡金色夏威夷项目三期9#栋工程土建及水电施工承包合同》，合同约定：工程名称为金色夏威夷三期9#栋土建及水电安装工程，承包方式为包工包料、按实结算；合同总工期为360日历天，暂定开工日期为2016年12月10日，竣工日期为2016年12月4日，实际开工日期以甲方和监理工程师发出的开工令为准，竣工日期根据实际开工日期及总工期推算确定；合同暂定价为14900000元（1000元/㎡，总建筑面积约为14905.45㎡），并按形象进度支付工程进度款，项目主体完成第10层后15个工作日内，支付暂定工程总价的20%，项目主体结构封顶后15个工作日内，支付暂定工程总价的25%，外架拆除三层后15个工作日内，支付暂定工程总价的10%，外架全部拆除后15个工作日内，支付暂定工程总价的10%，房屋竣工验收完成后15个工作日内，工程进度款支付至暂定工程总价的85%，竣工备案资料经主管部门审查合格且工程结算完成并签字认可后六个月内，工程进度款支付至工程结算价款的95%；本工程取合同结算价款的5%作为质保金，按竣工验收合格之日起，分五年内陆续支付，第一、二年各支付2%，第五年全部支付清，支付时间为到期后15天以内；本合同工程税前造价优惠6%，其中人工费、甲定材料、商品砼、安全文明施工费、规费不优惠。合同另对其他事项进行了约定；乙方同意甲方在主体封顶后应付乙方总工程款中的40%以甲方开发的本小区未售房屋（住宅或门面）进行抵付，不支付现金（乙方可自行购买，也可引进第三方购买，第三方购买的，其购房款到甲方账上后，甲方立即支付给乙方），乙方也可在主体封顶前主动办理抵购房款手续（不管是乙方自行购买还是引进第三方购买）在支付相应进度款时甲方可扣除购房款，同时在主体封顶后，甲方存在应付乙方工程款时，如乙方未抵扣相应房款，则甲方有权根据公司财务情况随时决定以房层（乙方自选，如未选定，则甲方有权选定）抵付乙方工程款（含结算前的进度款）及抵付的金额，乙方无权要求甲方支付现金，所有抵付甲方工程款的房层均按抵付时甲方公布的市场价格。合同尾部落款处，除神祺公司、玉潭公司加盖公章外，廖曙光亦在乙方项目负责人处签字。合同签订后，上述工程由廖曙光以玉潭公司名义自筹资金、自行组织人员进行施工建设。2017年8月1日，廖曙光以玉潭公司名义编制了《金色夏威夷项目三期9#栋工程结算书》，该结算书确认的工程结算造价为27457004.47元。2017年8月4日，玉潭公司将工程结算书送达给神祺公司。送达结算书时，尚有部分工程没有完工。2017年10月17日，神祺公司（甲方）、玉潭公司（乙方）、廖曙光在玉潭街道的组织协调下就涉案工程的付款、工资、停工等问题签订《协议》，协议约定：1.甲方同意将9号栋工期变更为：金色夏威夷9号栋在合同之内的工程量于2017年10月30日前完工（商铺、地下室、架空层，明沟散水在11月10日前完工，塔吊、提升机在10月25日前拆除）；2.本协议签订之后的三日内，甲方一次性支付工程款2800000元给乙方，该款项只能用于支付农民工工资与工程材料款，乙方全责确保该款的用途并落实到位，该笔款项在9号栋结算后，作为应支付的工程款抵扣；3.在甲方按着本协议第二条付款之后，乙方应确保本协议第一条第一款的履行到位，且乙方同意合同签订之日起，甲方组织好配套单位进场施工，乙方予以配合，但甲方未按本协议第二条付款的，乙方有权不予以配合，配套单位在本协议签订后必须与实际施工方廖曙光签订安全协议及支付配套费；4.乙方已提供了结算资料，关于该项目6号栋结算问题不得影响9号栋结算事宜，甲方如主张6号栋工程款已经多付了并要求乙方退还多付工程款的，由甲方委托第三方审计（乙方有权不认可甲方委托审计结果）或者由甲方提起诉讼程序解决；5.甲方在2017年11月11日开始组织9号栋的五方竣工验收，在合理期限内，即至2017年11月17日验收完毕，9号栋竣工验收未完成的，不能以此为由拖延、拒绝乙方的结算，五方竣工验收通过或者依据法律规定认定9号栋为竣工验收通过的，在三日内，甲方向乙方付足9号栋工程款1800万元（含本协议第二条约定的280万元，付足9号栋工程款1800万元是指甲方还需要另行支付240万元）；6.9号栋的竣工结算资料，乙方已经提交给甲方，按实际发生工程量的时间段进入结算，甲方应在本协议约定之日起3日内就是否缺少重要资料书面反馈给乙方，在本协议签订之日起28日内，甲方应向乙方书面反馈审核结果，乙方如不同意该审核结果，则甲方在收到乙方书面异议后60日内由甲方委托第三方审计机构审计完毕（审计资料由甲方提供，如审计机构认为缺少的，由甲方书面通知乙方提供，乙方予以配合），如甲方未按着本协议前述约定的时间出具书面的审核意见或者甲方委托的第三方审计机构未在本协议约定的时间内完成审计的，视为甲方认可乙方提交的结算，同时甲方单方委托的审计结果仅“暂时作为下一步付款的依据”，甲方、乙方如不服都有权另行通过诉讼程序确定最终结算价款；7.按着本协议约定完成审计（指“暂时作为下一步付款的依据”或者乙方书面认可甲方单方委托的审计结果）的，或者依据本协议其他条款确定工程款的，甲方应在结果确定之日7天起内付清9号栋工程总量的95%（剩余的5%分三年付清，第一年1%、第二年1%、第三年1%、第四年1%、第五年1%），另外甲方应从95%的工程款内暂扣100万元作为处理6号栋的结算遗留问题，多退少补，如甲方未在2018年端午节之前三日提起诉讼（甲方不得撤诉，撤诉视为甲方应该退还100万元）的，甲方在端午节之前退还乙方100万元。该协议除加盖神祺公司、玉潭公司公章外，廖曙光亦在乙方处签字。2017年11月起，涉案工程所涉部分房屋陆续交房。2017年12月1日，神祺公司向玉潭公司送达其就金色夏威夷9#栋建安工程所编制的落款日期为2017年11月的《建设工程造价审核报告》，其内容为：本工程项目送审结算造价为27457004.47元，经我公司审定造价为20985229.06元不含劳保基金，核减金额为6471775.41元，核减率为23.57%。廖曙光对该报告进行签收并在送达回执上备注：不同意2017年12月1日送达的审核意见，在2017年12月1日之前没有收到任何审核意见与结论，根据玉潭街道组织下签定的协议，9#栋的工程款是27457004.47元，未经廖曙光书面同意或签字，玉潭建筑公司签署的文件对廖曙光没有约束力，请神祺公司按照该协议约定付款，要求公证机关在公证书中注明上述内容。此后，双方因涉案工程价款的结算造价形成争议进而致本案诉讼产生。诉讼过程中，经组织对账，廖曙光、玉潭公司、神祺公司对工程款支付情况意见如下：1.对于神祺公司已支付玉潭公司的款项，双方一致认可支付金额共计15938506元。2.对于玉潭公司已支付廖曙光的款项，双方无异议部分为：2016年6月8日支付曾文辉553020元，2016年7月5日支付曾艳辉388000元，2016年8月8日支付朱汉兵200000元，2016年9月9日、9月14日分别支付廖少先198000元、388000元，2016年9月26日、11月23日、12月1日、12月13日、12月26日、12月27日、2017年1月20日、5月27日、7月11日、7月24日、8月11日、8月24日分别支付曾文辉183680元、442880元、459200元、1377600元、275520元、359200元、1285760元、778416元、459200元、367360元、541856元、869930元，2017年8月24日支付荣献中100000元，2017年10月20日支付金大全200000元，2017年10月23日支付邹凯军350000元，2017年10月24日支付周海洋150000元，2017年10月24日支付潘志明200000元，2017年10月24日支付朱汉兵200000元，2017年10月24日支付廖小艳50000元，2017年10月24日支付占新明100000元，2017年10月27日支付陈旭100000元，2017年10月26日支付龚理30000元，2017年10月26日支付胡友明15000元，2017年11月1日支付刘红10000元，2018年1月4日支付孙正明180000元，2018年1月22日支付曾竹林228596元，2018年1月24日支付罗练50000元，2018年2月13日支付潘志明100000元，2018年2月13日支付陈旭50000元，2018年2月13日支付周海洋50000元，2018年2月13日支付李建新100000元，2018年3月13日支付朱桂喜15000元，2018年4月10日、5月23日分别支付李立200000元、500000元，2018年9月5日支付蒋春雨60000元，2018年9月21日支付朱汉兵200000元，2019年2月1日支付李立867957.5元，2019年2月2日支付朱汉兵200000元，2019年2月3日支付陶术军10000元，2019年2月3日支付王小红156400元，2019年2月28日支付袁东宁3200元，2019年4月30日、6月10日分别支付王小红50000元、150000元，2019年6月10日支付朱汉兵150000元，2019年8月22日支付任存103704.7元，2019年9月12日支付陶术军39000元。以上合计14096480.2元。双方有异议部分为：2017年10月24日支付彭义兵100000元，2018年2月12日支付唐亚星1500000元，2019年2月14日支付（2018）湘0124民初6793号案件执行费13235元、2019年8月22日支付案件执行费1456元、2019年12月2日支付（2019）湘0124民初2896号案件上诉费9938元，2019年2月8日支付长沙茂洋新材料有限公司590000元。此外，2017年4月1日支付曾文辉100000元，4月5日支付曾文辉200000元，4月19日支付曾文辉100000元、纪福云100000元、陈辉20000元，4月20日支付王小红7700元、胡建成3000元、李立120000元、朱汉兵40000元、曾文辉26000元、姜辉37000元、刘智英20000元、廖建新3000元、廖少先8000元、曾文辉6400元、彭义军20000元、刘划山2000元、刘志强2000元，4月27日支付程利佳30000元、边军5000元、张力8000元、聂科礼10000元、胡建成12000元、刘贺明3650元、朱汉兵80000元、姜辉20000元、张迪辉30000元、曾文辉100000元，5月4日支付姜辉50000元，5月5日支付曾文辉136250元，5月19日支付荣献中200000元，5月25日支付曾文辉300000元，6月19日支付曾文辉300000元，10月27日支付曾艳辉1200000元，11月28日支付金大全150000元。以上款项合计3450000元。3.对于神祺公司已支付廖曙光的款项（以房屋抵偿工程款）：双方无异议部分为：10栋706房屋抵偿工程款149114元，10栋707房屋抵偿工程款365287元，10栋1003房屋和1210房屋共抵偿工程款310210元，10栋502房屋抵偿工程款105600元，10栋603房屋抵偿工程款419257元。以上合计1349468元。双方有异议部分为：7栋1303房屋抵偿的工程款425650元及6栋余思盛门面抵偿的工程款2700000元是用于抵偿6栋还是9栋的工程款。庭审中，对于涉案工程未完工部分工程量，三方一致确认为400000元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.廖曙光与玉潭公司间的法律关系的认定；2.涉案工程款的确定；3.已支付工程价款的数额及利息的计算；4.廖曙光主张的建设工程价款优先受偿权能否支持。关于争议焦点1。廖曙光以项目负责人的身份代表玉潭公司与神祺公司订立《宁乡金色夏威夷项目三期9#栋工程土建及水电施工承包合同》，并在合同订立后由廖曙光实际进行施工建设，其在工程施工期间与神祺公司就工程各项事宜磋商均以玉潭公司名义进行，且神祺公司亦知晓、认可该事实并以房屋抵偿工程款的方式直接向廖曙光支付部分工程款，故廖曙光与玉潭公司间系挂靠关系，由廖曙光通过挂靠方式借用玉潭公司资质对涉案工程进行施工建设，因廖曙光不具备建筑施工企业资质或劳务作业法定资质，双方间成立的建设施工合同关系无效。关于争议焦点2。因涉案工程已向业主交房投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，玉潭公司已于2017年8月4日将结算书送达神祺公司，该结算书确认的工程结算造价为27457004.47元，后双方于2017年10月17日就工程结算事宜等达成协议，对于该协议，廖曙光认为系双方的结算，玉潭公司、神祺公司认为系对工程结算的程序安排。从协议签订的时间、内容看，该协议签订于神祺公司收到《金色夏威夷项目三期9#栋工程结算书》后，该事实亦在协议中进行了确认，双方在协议中虽暂未对该结算书的采纳与否直接进行确认，但对后续结算事宜的进行作出了约定，即由神祺公司在3日内就是否缺少重要资料进行书面反馈，在28日内书面反馈审核后结果，若神祺公司未按前述时间出具书面的审核意见，则视为神祺公司认可该结算。现神祺公司未在约定时间（即2017年11月14日）内出具书面的审核意见，则其应受双方协议的约束，即视为神祺公司认可结算，故一审法院对工程结算造价27457004.47元予以确认，并应扣除未完工部分工程量400000元。关于争议焦点3。诉讼过程中，经组织三方对已支付工程款进行对账，各方已对无异议部分进行了确认，对于双方存在异议的部分，一审法院逐项分析如下：（1）关于玉潭公司已支付廖曙光的款项双方有异议部分，2017年10月24日支付彭义兵100000元，廖曙光认可确系玉潭公司代其支付，但认为在（2019）湘0124民初1671号案件中未在已付货款中将该笔款项扣除故不予认可，因廖曙光实际已认可该笔款项由玉潭公司代其支付，与在另案中是否已将该笔款项扣除并无关联，故一审法院对该款项予以认可；2018年2月12日支付唐亚星1500000元，廖曙光认可1485370元；对于2019年2月14日支付（2018）湘0124民初6793号案件执行费13235元、2019年8月22日支付案件执行费1456元、2019年12月2日支付（2019）湘0124民初2896号案件上诉费9938元，廖曙光不予认可；对于2019年2月8日支付长沙茂洋新材料有限公司590000元，廖曙光认为其在总货款1007227元中已实际支付630000元，故其仅认可377227元，因玉潭公司依据该案生效判决，已向长沙茂洋新材料有限公司支付货款共计590000元，且廖曙光系挂靠玉潭公司承建涉案工程，并在该工程施工过程中以玉潭公司名义向长沙茂洋新材料有限公司购买材料，故一审法院对玉潭公司代付的该部分款项予以认可。（2）关于玉潭公司另已支付廖曙光的3450000元，廖曙光、玉潭公司对数额并无异议，但对于款项的性质存在异议，廖曙光认为系以借款形式支付的工程款，玉潭公司认为系借款。经查，4月1日支付曾文辉100000元、4月5日支付曾文辉200000元、4月19日支付曾文辉100000元、5月19日支付荣献中200000元、5月25日支付曾文辉300000元、6月19日支付曾文辉300000元、10月27日支付曾艳辉1200000元、11月28日支付金大全150000元，这八笔款项，除支付凭证外，均有借据或借条，且部分对利息进行了约定，不属于工程款，在本案中不予处理，玉潭公司可另行主张，对于剩余部分款项，因玉潭公司均仅提供转款凭证，且没有其他证据佐证系借款，故一审法院认定在该部分款项中玉潭公司已实际支付工程款为900000元。（3）对于7栋1303房屋抵偿的工程款425650元，因领据中的用途说明写明“收9号栋工程款抵7号栋1303的购房款”，故一审法院对于该笔款项予以确认；对于6栋余思盛门面抵偿的工程款2700000元，因领据中的用途说明写明“领工程款抵扣6#栋余思盛购门面款”并另注明“此款为金色夏威夷6#栋工程款，如6#栋工程款不足抵扣再抵扣9#栋工程款”，因双方并未明确表示此笔购门面款全部用于抵扣9栋工程款，且未能举证证明6栋工程款的数额及支付情况，故一审法院对该笔款项在本案中暂不予确认。综上，廖曙光就涉案工程已共计收到工程款18946968.2元，神祺公司作为涉案工程的发包人，应当承担工程款的支付义务，扣除三方一致确认的涉案工程未完工部分工程量400000元后，神祺公司尚应支付廖曙光工程款7298326元【计算方式：（27457004.47元-400000元）×0.97-18946968.2】。因玉潭公司与廖曙光之间实系挂靠关系，玉潭公司作为被挂靠人没有向廖曙光支付工程款的义务，且其已向廖曙光支付工程款17171850.2元（16271850.2元+900000元），相较于神祺公司向其支付的工程款而言已属超额支付，故对廖曙光要求玉潭公司支付工程款的诉讼请求一审法院不予支持。关于工程价款利息，虽神祺公司实际已于2017年11月14日认可结算，但因涉案工程存在未完工部分且双方对已付部分工程款未结算清楚，即双方对于工程款的实际支付数额尚未最终确认，故一审法院支持以工程款6298326元（不含协议中暂扣的1000000元工程款）为基数，从本判决确定之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际支付完毕之日止，对于另外的1000000元工程款，因双方在协议中对于该笔暂扣款项的退还时间进行了约定，“如甲方未在2018年端午节之前三日提起诉讼的，甲方在端午节之前退还乙方100万元”，故对于该部分利息，一审法院支持从2018年6月18日（端午节）起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际支付完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于争议焦点4。关于廖曙光主张对宁乡金色夏威夷项目三期9号栋工程在工程欠款范围内享有以项目折价或拍卖价款的优先受偿权，因神祺公司作为发包人未按约定支付工程价款，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。同时，神祺公司实际已于2017年11月14日认可结算，廖曙光于2018年1月23日向一审法院提起诉讼主张建设价款优先受偿权，其主张未超出六个月的法定期限，故一审法院对该项诉讼请求予以支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决：一、宁乡县神祺房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付廖曙光工程款7298326元及利息（对于工程款6298326元部分的利息，从本判决确定之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际支付完毕之日止；对于工程款1000000元的利息，从2018年6月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际支付完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、廖曙光对其承建的金色夏威夷三期9#栋土建及水电安装工程在工程价款7298326元范围内享有优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回廖曙光的其他诉讼请求。一审案件受理费74170元，财产保全费5000元，以上共计79170元，由廖曙光负担10000元，神祺公司负担69170元。本院二审期间，神祺公司提交以下证据：神祺公司与玉潭公司2016年签订的协议书，拟证明上诉人以房抵工程款是玉潭公司允许同意了的，不是上诉人直接支付给廖曙光的。廖曙光对神祺公司提交的证据发表如下质证意见：对其证明目的不予认可。玉潭公司对神祺公司提交的证据发表如下质证意见：廖曙光是挂靠在玉潭公司名下，实际法律关系发生在神祺公司与廖曙光之间，故神祺公司提交的证据与玉潭公司无关。经本院审查认为，廖曙光亦在该协议上签字，对神祺公司欲证明未直接将工程款支付给廖曙光的证明目的，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为廖曙光能否向神祺公司主张工程款及工程款金额如何认定。首先，廖曙光以玉潭公司项目负责人的身份在《宁乡金色夏威夷项目三期9#栋工程土建及水电施工承包合同》中签名，后该施工承包合同约定的工程系廖曙光组织施工建设，并无证据显示玉潭公司自行组织或参与了涉案工程的施工，也无证据证明玉潭公司从神祺公司处承包涉案工程后又将涉案工程部分或全部交由廖曙光承建，因此，从玉潭公司自始并无承建涉案工程的意思表示，实际负责工程建设的是廖曙光的事实来看，应认定廖曙光与玉潭公司之间系挂靠关系。但廖曙光或玉潭公司提交的证据不足以证明神祺公司在签订前述施工承包合同时对双方之间的挂靠事实知情或认可，故对神祺公司而言，与其签订施工承包合同的相对方系玉潭公司，但无论廖曙光与玉潭公司之间的法律关系系前述的何种情形，依据本案证据足以认定廖曙光实际施工人的身份，廖曙光有权向发包人神祺公司主张相应的权利，故神祺公司称一审判决混淆两个不同的法律关系构成程序违法的上诉理由不成立，本院不予采纳。其次，虽然廖曙光以玉潭公司的名义与神祺公司签订的《宁乡金色夏威夷项目三期9#栋工程土建及水电施工承包合同》违反了法律强制性规定，导致该合同无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽无证据证明涉案工程已经通过竣工验收，但涉案工程已经完成且已交付给购房人使用，神祺公司也未对工程质量提出异议或提供相应证据证明工程质量不合格，故神祺公司以未完成竣工验收为由认为廖曙光无权主张工程款权利的上诉理由不能成立，本院不予支持。第三，神祺公司与玉潭公司、廖曙光于2017年10月17日签订的《协议》系双方真实意思表示，其内容系双方就结算事宜的约定，因玉潭公司已于2017年8月4日将廖曙光制作的涉案工程的结算书送达神祺公司，但神祺公司并未依约在3日内就是否缺少重要资料进行书面反馈，也未依约在28日内书面反馈审核后结果，应视为神祺公司认可该结算，故一审法院对工程结算造价27457004.47元予以确认、并应扣除未完工部分工程量400000元的认定并无不当，本院予以维持。第四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”廖曙光自玉潭公司处就涉案工程已共计收到工程款18946968.2元，而神祺公司向玉潭公司支付的工程款双方一致认可支付金额为15938506元，故神祺公司欠付工程款金额大于廖曙光应得工程款金额，神祺公司作为涉案工程的发包人，应当在欠付工程款范围内对廖曙光剩余全部工程款承担付款义务，故一审认定神祺公司尚应支付廖曙光欠付工程款7298326元[计算方式：（27457004.47元-400000元）×0.97-18946968.2]，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人宁乡县神祺房地产开发有限公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74170元，由上诉人宁乡县神祺房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  廖 征审 判 员  易伟玲审 判 员  金新贵二〇二一年七月二十日法官助理苏逢连代理书记员  梁文俊