北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终9451号上诉人（原审原告）：国旅咨询开发有限公司，住所地北京市西城区五路通街19号院2号楼聚乡源招待所301室。法定代表人：杜磊，董事长。委托诉讼代理人：李轩，北京市资略律师事务所律师。委托诉讼代理人：李梦媛，北京市资略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国旅游集团投资和资产管理有限公司，住所地北京市西城区广安门内大街338号十层1013室。法定代表人：王斌，董事长。委托诉讼代理人：冯刚，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：左颖颖，女，该公司职工。上诉人国旅咨询开发有限公司（以下简称咨询公司）因与被上诉人中国旅游集团投资和资产管理有限公司（以下简称旅游公司）合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初15666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。咨询公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持咨询公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由旅游公司承担。事实与理由：一、改制后，部分集团老员工不满原安置方案。为妥善处理纠纷，旅游公司与咨询公司达成了由咨询公司先行垫付相关费用、事后再向旅游公司申报支付的口头协议，且旅游公司已根据双方约定实际为咨询公司聘请律师和理赔而支付相关费用170余万元，双方存在事实上的合同关系。一审判决以证据不足为由驳回咨询公司一审全部诉讼请求，未尽全面审查义务，明显有失偏颇，一审判决基本事实认定错误。二、如一审判决所认定，本案并非企业改制改造合同纠纷，咨询公司主要依据改制后双方达成的口头协议和事实合同（旅游公司亦一直履行该事实合同）要求旅游公司继续支付其应付的、改制后发生的新费用，而非依据《产权交易合同》、《产权交易补充协议》或改制方案向旅游公司主张权利或进行索赔。一审判决以咨询公司为上述二协议的标的企业，无权依据上述二协议主张权利等为由认定咨询公司的诉讼请求不应得到法院支持，属于基本事实及法律依据认定错误。三、一审判决以咨询公司与旅游公司之间存在事实上的上下级关系为由，认定双方并非平等商事主体，进而未支持咨询公司关于双方之间的函件及资金往来系旅游公司实际履行双方口头协议的主张。该认定明显违反原《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》等关于民事主体和合同关系的相关规定，适用法律严重不当。咨询公司与旅游公司均为依法成立的法人，均具有民事主体资格。即使双方在一段时间内仍存在所谓上下级关系（实为股东与子公司关系），但并不能以此为由否认双方存在平等主体之间的合同关系。四、咨询公司在一审中提交的《付款协议书》及相关付款凭证以及2012年签署的四方《协议书》均印证了改制后发生的集团老员工劳动争议问题产生的相关费用由旅游公司承担，咨询公司并已按口头约定实际支付了部分相关费用。只是因为此后相关《委托代理协议》由旅游公司直接与相关律师事务所签署，并实际支付律师费，故双方未再签署类似协议；相关劳动争议费用的支付皆系按双方口头约定履行，经旅游公司确认，该两项费用高达170余万元。旅游公司作为独立法人尤其是大型国企，内部审批程序严格，旅游公司为处理集团老员工劳动争议多次大量金额支付不可能是出于误解或者误操作。五、旅游公司至今在安置范围之外，也仍在委托咨询公司继续代为垫付部分人员的各种费用。正是因为咨询公司从原国旅咨询开发公司改制而来，且旅游公司至今仍为咨询公司股东，基于对旅游公司及其领导的信任，故咨询公司未要求旅游公司就改制后新发生的遗留问题的解决另行签署书面协议。虽双方关于涉案仲裁、诉讼相关费用的支付缺乏书面协议，但是在案证据已经形成了一个完整的证据链，证明了咨询公司与旅游公司双方存在事实上的合同关系。且咨询公司2016年1月4日报送给旅游公司支付涉案劳动争议相关费用的《关于国旅咨询垫款事宜的函》经旅游公司签收后，已经其时任副总经理卢路及时任资产管理部领导王继红批示，只是因旅游公司领导更迭，内部审批流程没有完成，未最终向咨询公司付款。旅游公司辩称，同意一审判决，不同意咨询公司的上诉请求及理由，请求驳回上诉，维持原判。一、双方当事人之间无口头协议关系。二、旅游公司前期支付行为并非出于双方“口头协议”。三、旅游公司内部审批文件内容不能证明双方存在口头协议。四、咨询公司与其前员工之间的劳资纠纷及赔偿问题与旅游公司无关。五、咨询公司的主张缺乏证据证明。咨询公司向一审法院起诉请求：1.判令旅游公司支付2011年10月至2016年6月期间咨询公司为帮助旅游公司解决改制后遗留员工继续索赔闹访问题而代为向旅游公司遗留员工支付的生活费、社保费、公积金等赔偿补偿费用及因处理劳动争议产生的律师费共计1584704.84元。2.判令旅游公司向咨询公司支付利息（利息以年利率6%计算，自最后一笔代付费用支付完毕之次日即2018年10月26日起算至旅游公司实际结清之日止）。3.判令本案的诉讼费用由旅游公司承担。一审法院认定事实：旅游公司原名中国国旅集团有限公司，于2020年5月8日经登记机关核准，变更为现名称。咨询公司原名国旅咨询开发公司，成立于1993年4月29日，原为中国国际旅行社总社设立的全民所有制企业，后在2006年12月6日经登记机关核准，主管单位变更为中国国旅集团有限公司。现咨询公司性质为有限责任公司，注册资本为1000000元，股东为杜磊、旅游公司，其中杜磊持股比例为80%，旅游公司持股比例为20%。天津中信华宸钢铁贸易有限公司（以下简称华宸公司）于2014年2月28日经股权变更登记，成为咨询公司股东，后华宸公司于2015年8月将持有的咨询公司股权全部转让给了案外人屈定喜，并办理了股权变更登记。咨询公司诉旅游公司委托合同纠纷一案，一审法院曾于2019年8月1日立案，并于2019年10月29日作出（2019）京0102民初32487号民事裁定，裁定驳回咨询公司的起诉。该裁定第1页载明“咨询公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还在原企业改制过程中原告为帮助被告解决遗留员工问题而代为向被告遗留员工支付的生活费、社保费、公积金及因处理劳动争议产生的律师费共计1584704.84元；2.判令被告向原告支付利息（利息以1584704.84元为基数计算，按照年利率6%计算，自2018年10月26日起算至被告实际给付之日止）；3.判令本案的诉讼费用由被告承担”。该裁定第3页载明“本院经审查认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任…现咨询公司所主张的为解决改制过程中代为向被告遗留员工支付的生活费、社保费、公积金及因处理劳动争议产生的律师费的款项问题，系在咨询公司在改造为有限责任公司过程中发生，双方在改制的文件中对相应职工安置事宜进行约定，故本案应属于企业公司制改造合同的履行产生的纠纷。案件审理过程中，咨询公司经本院多次询问均表示坚持以双方之间系委托合同关系向旅游公司主张涉案款项，但咨询公司所提交证据不足以证明双方之间存在委托合同关系，故本院对咨询公司的起诉予以驳回”。咨询公司不服（2019）京0102民初32487号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日作出（2020）京02民终407号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。2008年8月16日，咨询公司改制工作领导小组制定《咨询公司国有产权转让方案》，载明：“一、（二）截止2008年8月31日，咨询公司共有56名职工（含7名与原国旅总社有劳动争议的职工），其中在岗40名，退休人员9名。四、（三）截止2007年9月30日，咨询公司没有金融债务和担保抵押等或有债务情况。咨询公司的全部债权、债务将由新公司全部承继，并按照法律法规及政策要求履行必要的手续。（四）1.根据《劳动合同法》，咨询公司解除与38名在册职工的劳动合同（不含总经理孙新怀和党支部副书记副总经理常玉生），理顺职工的劳动关系，并由国旅集团（旅游公司）支付解除劳动合同职工的经济补偿金。国旅集团为咨询公司9名退休人员预留房补、取暖费等费用，预留期限为10年，并将该部分人员及预留费用委托新公司管理。经测算，截止2008年8月31日，公司解除与38名在册职工的劳动合同需支付的经济补偿金总额为1716000元，人均补偿金为45200元，总经理孙新怀，党支部书记副总经理常玉生是否参加改制，原则由本人提出申请，由集团领导最后决定，如二人参加改制增加补偿金773900元。（经济补偿金数额在实施阶段以相关法律政策进行最终测算审核的结果为准）。同时，为退休人员预留费用253000元。上述人员安置费用总计2742900元。2.咨询公司的全体在册职工均已纳入属地社会保险统筹系统，新公司将按照国家及地方有关法规、政策，及时为职工接续养老、失业、医疗、工伤等各项社会保险关系及住房公积金，并按时足额提取和缴纳社会保险费及住房公积金”。同日，咨询公司改制工作领导小组制定《咨询公司职工安置方案》，载明：“三、纳入安置及经济补偿范围的职工为截止2008年8月31日，咨询公司的在岗职工。四、（一）符合内部退养条件的在岗职工可以申请办理内部退养手续。男职工年满55周岁、女干部年满50周岁、女工人年满45周岁，自愿申请办理内部退养手续的在岗职工可办理内退手续，由国旅集团为其预留截止本人法定退休日的内部退养生活费及企业应缴纳的社会保险费、住房公积金，并将该部分人员及预留费用委托新公司管理。（二）对依据正常调动手续、将本人档案转入公司、与公司正式签订劳动合同、领取工资并交纳“五险一金”的公司员工，公司与其解除劳动合同，支付解除劳动合同职工的经济补偿金。（三）新公司对自愿进入新公司工作的现有职工，依法签订不少于两年的劳动合同。（四）国旅集团为咨询公司9名退休人员预留房补、取暖费等费用，预留期限为10年，并将该部分人员及预留费用委托新公司管理”。2008年9月24日，旅游公司向咨询公司产权转让及改制领导小组出具《关于对的批复》，载明：“所报《咨询公司国有产权转让方案与职工安置方案的请示》收悉。经2008年9月19日集团公司总经理办公会议研究，同意上述两个方案。望接到批复后，严格按照国资委3号令要求，进行实施工作”。2009年1月23日，旅游公司（转让方，甲方）与华宸公司（受让方，乙方）签订《产权交易合同》，标的企业为咨询公司，该合同第2.1条约定，本合同转让标的为甲方持有的标的企业的80%产权。第5.1条约定，本合同项下产权交易已于2008年11月21日经北京产权交易所公开挂牌，挂牌期间产生9个意向受让方，并于*年*月*日以拍卖方式组织实施，由乙方依法作为买受人受让本合同项下转让标的。第10.1条约定，标的企业的职工情况：在职职工：40，离退休职工：9。第10.2条约定，标的企业的职工由甲方及乙方依据《咨询公司职工安置方案》的规定负责妥善安置。上述《咨询公司职工安置方案》已经标的企业2008年10月15日召开的职工大会讨论通过。2009年3月31日，旅游公司向咨询公司出具《关于咨询公司产权转让及改制批复》，批复包含以下内容：“改制后的企业注册资本金为1000000元，由旅游公司与华宸公司按照各自在咨询公司所持股份比例出资。同意改制后的公司章程。你司职工由旅游公司负责安置。接到批复后，请按照国家有关法律规定，办理工商变更等手续”。2009年3月31日，旅游公司向咨询公司下发《紧急通知》，载明：“你司在实施企业产权转让过程中，自资产评估基准日到企业工商变更登记间所产生的净资产减少问题，集团公司董事会已专门进行了研究，并决定：一、为保证企业正常经营、稳定职工队伍、协调与新股东交接工作，维护社会稳定，集团公司对你司先行支付1300000元，作为首批公司产权处置费用…三、集团公司先行支付的款项，必须专款专用、并保证资金安全，上述工作由集团资产管理部对核发过程进行全程监控。具体工作要严格按照工作流程，进行处置。即：由业务人员提交报销凭证——业务部经理签字核准——财务部经理审核（新、老股东财务部负责人）——主管副总（常玉生）签字——总经理（孙新怀）签字批准——交接小组组长（受让方代表）崔守义、（转让方代表）副组长赵刚复核后发放”。2009年4月24日，咨询公司召开第二届职工（代表）大会并通过决议，决议内容包括：同意企业改制为咨询公司。职工由旅游公司负责安置。2009年4月25日，旅游公司（甲方）与华宸公司签订《产权交易补充协议》。该协议第3条约定，甲乙双方同意标的企业在此次工商变更登记前的经营过程中发生的经营亏损、一切法律责任（包括但不限于诉讼、法律纠纷）所形成的财产和非财产性义务，以及挂牌条件中所披露的职工安置问题、职工个人档案存调问题均由甲方承担、解决。对于标的企业改制后与职工签署的劳动用工合同以及形成的劳资关系，应按照国家有关法律执行，与双方股东无关。2009年4月26日，咨询公司召开股东会并作出决议，决议内容包括：同意变更公司类型，由全民所有制变更为有限公司，公司股东变更为华宸公司80%，旅游公司20%。同意《咨询公司职工安置方案》（含退休职工安置补助）中所述安置费用由旅游公司支付。2010年7月，咨询公司（乙方）与旅游公司（甲方）签订《付款协议书》，载明：“…因咨询公司改制产生部分劳动争议，乙方于2010年7月与北京市京博律师事务所（下称京博律所）签订《委托代理协议》，委托该所处理上述劳动争议案件，律师代理费20000元。现甲、乙双方拟通过本协议就代理费承担事宜做出约定…甲方同意根据《产权交易补充协议》的约定，承担京博律所代理乙方上述劳动争议案件的律师代理费20000元。乙方向京博律所足额支付上述代理费后，应及时书面通知甲方，并附有关支付证明，甲方接到乙方通知后3个工作日内向乙方支付20000元，乙方出具相应有效发票。乙方应保证向甲方提供的支付证明真实有效，否则甲方有权拒绝支付上述款项。乙方应按照《委托代理协议》的约定，认真履行相应权利义务，监督京博律所的代理工作。甲方不承担因乙方不履行或不当履行《委托代理协议》而产生的任何责任及费用…”。2012年5月7日，旅游公司作为甲方，张春元作为乙方，咨询公司作为丙方，国旅大厦有限公司作为丁方共同签署《协议书》，载明：“第一条经乙方确认，对乙方的经济补偿有：一、补发1997年1月至2011年12月期间未发放或发放不足的最低生活费65953元。二、补缴1999年1月至2011年12月的住房公积金47642.3元。三、补缴乙方在丙方工作期间未缴纳的社会保险。四、完成社会保险补缴手续并完成本协议第三条后，补发住房补贴88500元。五、以上一至三项由丙方办理，其中社会保险补缴事项乙方应积极协助。六、以上涉及费用由甲方承担，丙方协助办理。第二条乙方承诺不再向甲方或丙方支付任何项目、形式的补偿请求。第三条乙方同意待办理完毕社会保险补缴事宜后，服从调配到丁方工作，与丁方签订劳动合同，薪酬等各项管理按丁方相关规定执行。第四条乙方保证，在丁方工作期间，严格遵守丁方的各项规章制度，执行各种操作规程、工作规范，爱护丁方的财产，遵守职业道德、服从管理、听从指挥，努力完成生产工作任务。第五条乙方达到法定退休条件后再在丁方办理正式退休后，关系转至甲方，由甲方负责管理。各项待遇按照甲方的规章制度执行。第七条丁方同意接收乙方，安排乙方工作”。2016年1月4日，咨询公司向旅游公司发送《关于国旅咨询垫款事宜的函》，载明：“…现我公司向国旅集团公司呈报2011年11月至2015年4月间垫付的与仲裁及诉讼相关的赔偿费用，望国旅集团给予支付解决。费用明细见附件”。旅游公司表示针对该份函件，公司内部经过层层汇报后，最终没有进行付款。2018年10月9日，旅游公司向咨询公司发送《关于原国旅集团老员工遗留问题的复函》，载明：“你司《关于提请尽快解决中国国旅集团张春元等三名老员工遗留问题的商请函》收悉。经研究，复函如下：原国旅集团老员工张春元、张维春、高强三人的劳动关系多年来一直由咨询公司代管，鉴于上述人员劳动关系一直不在国旅集团，拟委托你司继续管理，由你司代付上述人员的工资、代缴社会保险、住房公积金、代办社会保险等业务，并到期为张春元、张维春、高强办理相关退休手续，以上事项产生的费用，由国旅集团支付”。2018年10月10日，咨询公司向旅游公司发送《关于提请尽快解决原咨询公司因改制遗留多名老员工的劳动纠纷垫款问题的商请函》，载明：“…为尽快解决我公司在职职工工资发放和公积金补缴等问题，避免引发新的劳动争议纠纷，我公司现郑重向贵集团提出申请，请集团支付我公司代为垫付的老员工仲裁案及律师费共计2198535.05元”。旅游公司表示针对该份函件，公司内部经过层层汇报后，最终没有进行付款。2020年1月13日，旅游公司向咨询公司发送《关于中国国旅集团有限公司离退休人员历史遗留问题的函》，载明：“根据2008年《咨询公司转让及职工安置方案》，国旅集团为原咨询公司退休人员预留了10年的取暖费、房补、医疗补助及部分人员独生子女费，并由贵司代为发放。国旅集团自2009年起将上述费用按标准逐年支付给贵司，并由贵司代为发放，截止到2018年底已发放满10年。鉴于上述退休人员的上述费用一直由贵司代付，现拟委托贵司继续代为发放上述退休人员的取暖费、房补、医疗补助等费用（具体人员及费用名下详见附件），以上事项产生的费用由国旅集团承担”。咨询公司提交《涉案员工裁决判决支付情况统计表》及《国旅仲裁付款明细说明》，证明咨询公司诉讼请求金额1584704.84元的构成，主要包含以下项目款项，即：（2012）西民初2097号及相关裁判文书确定的执行款；（2014）二中民终字第04828号裁判文书确定的刘桂新、杨军、王志辉的工资、补偿金、生活费；刘桂新2011年10月至2013年9月保险费及滞纳金；王志辉2012年1月至2013年9月保险费及滞纳金；刘燕、李振琪、赵鸿依据包括但不限于（2014）二中民终字第05459号裁判文书应得的医药费、保险费及滞纳金；刘燕依据包括但不限于京西劳人仲字【2015】第279号、2332号裁决文书应得的2014年7月2016年12月期间的生活费、保险费、滞纳金；赵鸿2009年8月至2016年6月住房公积金；（2011）西民初字第8964号、（2016）京0102执4406号、（2016）京0102执10527号裁判文书确定的赵鸿工资、医药费、利息、执行费；李振琪2016年4月社保费及解除劳动合同应得工资、医疗费、公积金、解除劳动合同补偿金；（2012）西民初字第8624号、（2013）一中民终字第05269号有关杨兴农的执行款；杨兴农2009年7月至2017年2月保险费、滞纳金、住房公积金；（2013）西民初字第6779号及相应二审裁判文书确定的汪豪2008年1月至2011年12月终止劳动合同经济补偿金；（2012）西民初字第08624号案件诉讼费；（2014）执初7077、7078、7080号案件相关赔偿款；（2014）二中民终字第04830号裁判文书确定的杨帆保险损失款、延期转档的失业金损失；（2015）西民初字第393号裁判文书确定的杨兴农2013年7月至2016年3月保险费、医疗费及滞纳金；（2014）西民初字第22468号裁判文书确定的董安琪生活费、生育费、生育津贴；北京市齐致律师事务所律师费；北京市兰台律师事务所律师费；（2014）西民初字第22471号、（2017）京0102执1216号案件有关李振荣执行款；京西劳仲字【2017】第1036号、（2017）京0102执8554号有关王志辉的执行款；（2015）西民初字第393号、京西劳人仲字【2015】第251号、京西劳人仲字【2017】第614号、（2017）京0102执917号、（2017）京0102执10308号、（2018）京0102执4455号有关杨兴农的执行款；杨兴农2009年11月至2018年5月解除劳动合同补偿金；赵鸿依据包括但不限于（2018）京0102执6152号裁判文书应得的工资、社保费、补偿金、公积金、医药费；（2015）西民初字第26774号裁判文书确定的刘桂新2013年10月至2015年6月生活费。咨询公司表示该诉讼请求金额是在（2019）京0102民初32487号案件审理过程中经法院组织咨询公司、旅游公司双方核对过原始凭证后咨询公司依据对账结果确定的。旅游公司对《涉案员工裁决判决支付情况统计表》及《国旅仲裁付款明细说明》的真实性、证明目的不予认可，称在（2019）京0102民初32487号案件审理过程中，法院确实组织过双方进行对账，但双方并未针对付款数额达成一致意见，且该案法院未实质审查咨询公司的诉讼请求就驳回了该公司的起诉，旅游公司已经完全履行了职工安置方案中约定的全部义务，不应再支付其他任何款项。咨询公司于2020年8月3日向一审法院提交《关于旅游公司方答辩状的反驳意见》，该意见第1页载明：“故咨询公司、旅游公司双方达成口头协议，由旅游公司委托律师统筹解决国旅老员工劳动争议，劳动争议相关费用由咨询公司代为垫付，并凭生效法律文书、支付凭证向旅游公司申报支付，旅游公司承担国旅老员工劳动争议全部费用，旅游公司并实际支付了因处理国旅老员工争议产生的律师费及部分劳动争议费用共计170余万元。咨询公司提起本案诉讼的主要依据为双方口头合同，并非《产权交易合同》的《产权交易补充协议》，旅游公司以咨询公司不是《产权交易合同》的《产权交易补充协议》的签约主体为由主张咨询公司不具有原告资格不能成立。虽然咨询公司、旅游公司之间未签订纸质合同，但双方口头合同亦应遵守”。一审庭审中,一审法院询问咨询公司双方口头合同成立的时间及该口头合同的法律性质，咨询公司回复称“大概在2010年，因为咨询公司、旅游公司双方都出现大量的劳动争议案件，这些劳动争议案件或者指向咨询公司或者指向旅游公司，在此情况下双方达成口头协议，由咨询公司垫付劳动争议款项，此后凭借生效法律文书、支付凭证向旅游公司申报支付，旅游公司据此承担劳动争议的相关费用。咨询公司提供的大量证据可以印证双方成立口头合同关系，旅游公司方的一些审批文件是基于双方先有了口头协议后所作出的实际履行行为…咨询公司、旅游公司之间的纠纷不属于企业改制纠纷，属于合同法中的无名合同，也属于商事合同范围”。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。依据上述规定确定的“法不溯及既往”原则，本案在实体法的适用上，应适用咨询公司提起诉讼时法律及司法解释的相关规定。通过一审法院已查明事实，结合双方的诉辩主张，本案争议焦点应确定为：一、咨询公司的起诉是否构成重复起诉；二、咨询公司提出的诉讼请求应否得到法院的支持。对此一审法院评判如下：一、咨询公司的起诉是否构成重复起诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2020年修正）》第二百一十二条规定，裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，人民法院应予受理。第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案当事人与（2019）京0102民初32487号案件相同，咨询公司提出的诉讼请求与其在（2019）京0102民初32487号案件中提出的诉讼请求也极为相似，咨询公司在本案中提交的部分证据亦与（2019）京0102民初32487号案件相同。但是（2019）京0102民初32487号裁定驳回咨询公司起诉的主要理由为双方纠纷系在咨询公司改制过程中发生，属于企业公司制改造合同的履行产生的纠纷，咨询公司在该案中坚持以双方系委托合同关系来主张权利，但缺乏充分证据佐证，因此裁定驳回了咨询公司的起诉。咨询公司提出上诉后，（2020）京02民终407号民事裁定对（2019）京0102民初32487号案件的裁定结果予以维持。而在本案中，咨询公司向一审法院递交的起诉书载明案由为合同纠纷，咨询公司在一审开庭过程中表示咨询公司、旅游公司双方成立口头合同，并称双方所订立合同的性质为商事合同。咨询公司在本案提出的诉讼主张的请求权基础与之前的诉讼存在明显的区别，因此咨询公司的起诉并不构成重复起诉。故对旅游公司所称的咨询公司系重复起诉，要求法院裁定驳回咨询公司起诉的意见，一审法院不予采纳。二、咨询公司提出的诉讼请求应否得到法院的支持。1.咨询公司并非企业公司制改造合同的主体。（2020）京02民终407号民事裁定将咨询公司、旅游公司双方争议的性质界定为企业公司制改造合同履行所产生的纠纷。而在咨询公司改造过程中，旅游公司与华宸公司签订了《产权交易合同》及《产权交易补充协议》。围绕上述两份协议的落实，咨询公司、旅游公司在内的各相关方制作了大量文件、函件，咨询公司、旅游公司之间为了推动咨询公司改制落到实处，相互间也发生了很多资金及函件的往来。但基础的企业公司制改造合同仍应确定为《产权交易合同》及《产权交易补充协议》，合同主体仍应确定为旅游公司与华宸公司双方，合同的权利义务也应以《产权交易合同》及《产权交易补充协议》为据。咨询公司作为《产权交易合同》及相应补充协议中的标的企业，无权依据《产权交易合同》及《产权交易补充协议》向合同双方主张权利，而只是旅游公司与华宸公司双方履行《产权交易合同》及《产权交易补充协议》项下权利义务的被动承受者。华宸公司在持有咨询公司股权的期间，可以依据《产权交易合同》及《产权交易补充协议》向旅游公司主张权利。华宸公司在将持有的咨询公司的股权转让给案外人并退出咨询公司后，华宸公司依据《产权交易合同》及《产权交易补充协议》所享有的权利义务依法不能当然地转移给案外人或咨询公司，除非各方有特别约定。2.咨询公司主张咨询公司、旅游公司双方成立口头合同的证据不足。咨询公司称咨询公司、旅游公司双方大概于2010年曾达成口头协议，口头协议内容依据咨询公司在起诉书事实理由部分的陈述意见为“双方协商议定主要由咨询公司出面斡旋或应诉，旅游公司负责出资代咨询公司委托律师解决国旅老员工安置之外相关仲裁、诉讼事宜，劳动争议相关赔偿费用（含社会保险费、公积金等在内）由咨询公司先行垫付，后凭相关付款凭证由咨询公司向旅游公司据实申报支付”，依咨询公司在一审庭审中的陈述为“大概在2010年，因为咨询公司、旅游公司双方都出现大量的劳动争议案件，这些劳动争议案件或者指向咨询公司或者指向旅游公司，在此情况下双方达成口头协议，由咨询公司垫付劳动争议款项，此后凭借生效法律文书、支付凭证向旅游公司申报支付，旅游公司据此承担劳动争议的相关费用。咨询公司提供的大量证据可以印证双方成立口头合同关系，旅游公司方的一些审批文件是基于双方先有了口头协议后所作出的实际履行行为”。旅游公司则称咨询公司、旅游公司之间不存在口头协议，旅游公司履行一些支付劳动争议费用的事实主要是基于《产权交易合同》及安置方案，且有些付款不排除维稳的因素。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。咨询公司主张咨询公司、旅游公司双方存在口头协议，在旅游公司不予认可的情形下，咨询公司应承担进一步的举证责任。咨询公司对此并未提交相应证据予以佐证。即使咨询公司所述口头协议为真，咨询公司也应围绕其自称的口头协议内容，进一步提交相关费用实际发生的证据以及咨询公司垫付费用的证据，对此咨询公司亦未有相关举证，因此一审法院对咨询公司有关咨询公司、旅游公司之间存在口头协议的主张不予采信。3.咨询公司主张旅游公司针对双方所成立的口头合同作了实际履行，该主张并未得到旅游公司的认可。《中华人民共和国民法总则》第二条规定，民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。《中华人民共和国合同法》第二条第一款规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。广义的民法包含商法，广义的民事合同也包含商事合同。商事合同与民事合同的区分更多是学理意义上的区分，商事合同与民事合同的本质均为平等主体之间有关设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。围绕咨询公司改制，咨询公司、旅游公司双方曾发生过函件和资金往来。咨询公司称双方的函件往来和资金往来可以佐证旅游公司实际履行了合同义务，并称双方合同的性质为商事合同。但是从多份函件的行文来看，更接近于咨询公司在书面代理词中所称的“在咨询公司改制前后的长时间内咨询公司、旅游公司仍存在事实上的上下级关系”，并非平等商事主体之间磋商、订立、履行合同的合意。对于资金往来性质，咨询公司主张系依据双方口头协议内容作的实际履行，旅游公司则表示系依据《产权交易合同》及安置方案，且有些付款不排除维稳的因素，双方就此并未达成一致。因此，咨询公司主张双方之间的函件及资金往来系旅游公司基于咨询公司、旅游公司双方口头协议所作的实际履行的意见，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。4.本案诉争款项与咨询公司、旅游公司双方之间所签订的书面协议并无关联性。围绕咨询公司改制事宜，咨询公司、旅游公司双方曾经签订过书面协议，如2010年7月的《付款协议书》，又如2012年5月7日签署的四方《协议书》。但以上书面协议都是就明确而具体的事项进行的约定。咨询公司提交的《涉案员工裁决判决支付情况统计表》及《国旅仲裁付款明细说明》能够清晰显示咨询公司的诉讼请求金额并未包含咨询公司、旅游公司双方签订的以上两份协议所约定的支付款项。依据咨询公司、旅游公司双方于2010年7月签订的《付款协议书》所约定内容，可知在该协议中咨询公司、旅游公司双方约定咨询公司先行向律所支付律师费20000元，后凭借付款证明要求旅游公司支付该20000元律师费的内容，与咨询公司所称双方口头协议的约定内容具有相同的特征。但是咨询公司先行垫款、旅游公司再行支付的模式在如此小金额的支付上尚有书面协议为据。咨询公司在本案中向旅游公司提出的诉讼请求金额为150余万元，却没有签订相应书面合同，不符合常理。因此，一审法院尚不能依据《付款协议书》的签订事实支持咨询公司的诉讼主张。咨询公司与旅游公司于2012年5月7日签署的《协议书》，可以体现旅游公司曾委托咨询公司进行付款，但是并无证据证实该委托付款事项需要先行由咨询公司予以垫资，不符合咨询公司所主张的咨询公司、旅游公司双方达成的口头协议的约定内容，因此一审法院尚不能依据《协议书》及双方之间的多份函件往来支持咨询公司的诉讼主张。5.《咨询公司国有产权转让方案》及《咨询公司职工安置方案》并未明确约定旅游公司应向咨询公司支付职工安置费用。依据上述两份方案，旅游公司负有安置咨询公司多名职工的义务，但该义务所对应的权利主体为咨询公司职工，并非咨询公司。以上两份方案虽然经过旅游公司批复同意实施，但尚不能据此认定咨询公司、旅游公司之间由此直接建立了对相关职工安置费用的款项收、付关系。换言之，旅游公司并不因以上两份方案的实施向咨询公司负有支付职工安置费用的义务。综上，咨询公司以咨询公司、旅游公司双方存在合同关系为由，要求旅游公司支付2011年10月至2016年6月期间咨询公司为帮助旅游公司解决改制后遗留员工继续索赔闹访问题而代为向旅游公司遗留员工支付的生活费、社保费、公积金等赔偿补偿费用及因处理劳动争议产生的律师费共计1584704.84元及相应利息的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第二条，《中华人民共和国合同法》第二条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2020年修正）》第九十条、第一百零八条、第二百一十二条、第二百四十七条规定，判决：驳回国旅咨询开发有限公司的全部诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，咨询公司以双方当事人之间存在口头合同为由，要求旅游公司支付2011年10月至2016年6月期间咨询公司为帮助旅游公司解决改制后遗留员工继续索赔闹访问题而代为向旅游公司遗留员工支付的生活费、社保费、公积金等赔偿补偿费用及因处理劳动争议产生的律师费共计1584704.84元及相应利息。但旅游公司否认双方当事人之间达成过相关口头合同，咨询公司亦未提交充分证据加以证明。咨询公司举证不能，依照上述法律和司法解释的规定，应当承担不利后果，一审法院判决驳回咨询公司的诉讼请求并无不当。咨询公司关于旅游公司已按口头约定实际支付了部分相关费用，以及在案证据已经形成了一个完整的证据链的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，咨询公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19062元，由国旅咨询开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 岩审 判 员  王国才审 判 员  周晓莉二〇二一年七月二十九日法官助理  王 超书 记 员  曹颖异