湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终5607号上诉人（原审被告）：华润建筑有限公司，统一社会信用代码：911101017109278399，住所地北京市东城区建国门北大街5号华润大厦4层407室。法定代表人：燕现军，董事长。委托诉讼代理人：张勇，泰和泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙双辉，该公司员工。上诉人（原审被告）：阳范云，男，1971年6月13日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：刘光前，男，1959年7月8日出生，汉族，住湖南省隆回县，系阳范云舅舅。被上诉人（原审原告）：熊中满，男，1970年5月13日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：刘尧北，湖南平康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳基鸿建设工程有限公司，住所地深圳市南山区西丽街道中山园路1001号TCL国际E城D1栋4C-2。法定代表人：李立键，总经理。委托诉讼代理人：陈思帆，广东楚晴律师事务所律师。上诉人华润建筑有限公司（以下简称华润公司）、阳范云与被上诉人熊中满、深圳基鸿建设工程有限公司（以下简称基鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，华润公司、阳范云不服湖南省长沙市望城区人民法院作出的（2020）湘0112民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案审理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人华润公司提出上诉请求：1.请求撤销长沙市望城区人民法院作出的（2020）湘0112民初401号民事判决书，并驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.请求贵院依法判令本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由要点：1.华润公司将案涉工程分包与具有施工资质的基鸿公司且对该公司与阳范云内部挂靠关系并不知情，因此华润公司与基鸿公司签订的《长沙华润·桃源里一期项目一标段机电劳务分包工程协议书》合法有效，一审法院认定该合同无效无事实及法律依据。2.华润公司已经按照协议约定将工程款足额支付给承包方基鸿公司，未欠付任何工程款，一审法院根据合同约定的计价法式推定华润公司欠付工程款，认定事实不清、适用法律错误。3.华润公司为案涉工程“总承包方”而非“业主方”，并非建公司法解释项下的“发包人”，其主体不适格，不应承担连带责任，一审法院认定华润公司为业主方，属于事实认定不清，适用法律错误。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求改判上诉人华润公司无需承担任何责任。上诉人阳范云提出上诉请求：1.请求撤销长沙市望城区人民法院作出的（2020）湘0112民初401号民事判决，依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人熊中满承担。事实与理由要点：“长沙华润桃源里一期项目一标段机电劳务分包工程合同纠纷一案的鉴定报告”真实性与合法性存疑，该鉴定报告作出一个不切实际、不实事求是的错误结果，推定工程款为2272699.95元导致原审法院事实认定错误。原审法院在没有查清本案事实的基础上，根据推定、“暂定合同价”、“暂定建筑面积”作出一个没有证据支持，不客观公正的判决。该“鉴定报告”上诉人和被上诉人均有异议，所以不能作为本案的证据使用。请求二审法院对一审法院认定事实和判决的错误之处予以纠正，依法改判。被上诉人华润公司针对阳范云的上诉答辩称：1.一审查明事实第10页，本院查明事实部分，我方在一审中并未认可知晓阳范云已挂靠基鸿公司，我们基于阳范云提供的授权，以为阳范云是基鸿公司代理人，我们有进行反驳，但是一审法院说没有反驳。2.我们是基于阳范云拿基鸿公司的授权，才与基鸿公司对接，我们不知晓阳范云是挂靠基鸿公司。3.我们在这个案子中是总包方，不是业主方，因此一审法院判决我方承担连带责任无法律依据。4.我们不欠工程款。5.阳范云并没有针对我方上诉，所以我们对其没有意见。被上诉人熊中满针对阳范云和华润公司的上诉答辩称：1.一审过程中，没有进行结算。2.根据华润和基鸿公司的合同有600多万，实际支付的只有400多万，还有200多万未付，今天这个证据三性均有异议，是华润公司欺骗基鸿公司情况下，才签字盖章，该证据不能采信，华润公司尚有工程款未支付，英爱承担支付责任；3.华润公司明知阳范云是挂靠基鸿公司，基鸿公司与华润公司签订合同无效；4.阳范云没有具体上诉请求，应裁定驳回上诉；5.华润公司没有提供2、4、6、7栋建筑面积图纸，所以鉴定面积与我方提供的8万多平方有差异，造成鉴定结论不合法，不应采信。被上诉人基鸿公司针对阳范云和华润公司答辩称：1.阳范云与熊中满签订的合同，基于合同相对性，基鸿公司不应承担责任；2.虽然我方在结算说明书上盖章，但我方对结算金额是否准确应以阳范云为准，因为阳范云才是实际施工人；3.关于鉴定报告以我方一审报告为准。熊中满向一审法院提出诉讼请求：1.判令华润公司、基鸿公司、阳范云立即共同支付农民工工程款1147586元及利息（按年利率6%从2019年6月18日计算至清偿之日止）给熊中满；2.本案诉讼费用由华润公司、基鸿公司、阳范云承担。一审法院认定的事实，华润公司作为长沙华润·桃源里一期项目一标段的承包人，2017年12月18日，华润公司与基鸿公司签订《长沙华润·桃源里一期项目一标段机电劳务分包工程协议书》，阳范云在协议上签名，华润公司、基鸿公司双方盖章。阳范云自认长沙华润·桃源里一期项目一标段机电劳务分包工程由其承包，其承包后阳范云挂靠基鸿公司与华润公司签订分包协议，华润公司对阳范云的自认并未提出反驳。协议约定：计价方式及合同价款为固定单价、暂定总价6897851.8元。2018年11月基鸿公司与阳范云签订《建设工程联营协议书》，协议约定：基鸿公司收取1%的管理费，由阳范云自负盈亏，并全部承担《长沙华润?桃源里一期项目一标段机电劳务分包工程协议书》中的全部责任和义务。2018年1月17日阳范云与魏高源签订《水电安装劳务合同》，水电安装承包单价为地下室29元/㎡，洋房、别墅36元/㎡。后由于阳范云、魏高源未履行合同而解除，阳范云与熊中满协商，熊中满与阳范云口头约定，阳范云将长沙华润?桃源里一期一标段水电安装劳务承包给熊中满施工，熊中满即组织施工队开始进场施工，2019年3月21日阳范云与熊中满双方补签书面《水电安装劳务合同》。合同约定：阳范云将长沙华润?桃源里一标段3#、5#、8#-24#栋（三层别墅共12栋、六层洋房共7栋）水电安装劳务承包给熊中满施工，承包范围为给排水安装、电气安装、弱电安装，以设计图所列和投标文件中的所有分部、分项施工范围，水电、防雷测试、试通水、试通电等，承包单价为地下室25元/㎡，洋房、别墅35元/㎡，示范区2#、4#、6#、7#栋水电安装地下室与地上均为20元/㎡。基价结算方式原则上根据熊中满的施工进度进行，工程款以双方约定的劳务价款结算。阳范云每次向建设方申报成功工程进度款后，阳范云向熊中满支付已完成工程量劳务费的70%，年终付至75%；安装调试一次竣工验收合格后，阳范云向建设方办理完毕工程竣工结算手续后30日内向熊中满支付至劳务费的97%，其余3%作为质保金，一年后一次性支付。合同还约定，阳范云有权根据项目情况增加或减少工程量，熊中满应无条件服从，增加的工程量按定额计算。2019年6月13日阳范云与熊中满双方签订《补充协议》。双方对已完成的水电安装工程量进行了估算，2#、4#、6#、7#栋以地下建筑面积4600㎡、地上建筑面积8567㎡计算，3#、5#、8#-24#栋以地下建筑面积28000㎡、地上建筑面积45833㎡计算，(计算面积以总包方具有法律效力的结算数据为准，同时本计算不包括待确认的工程签证和变更事项)，面积共计87000㎡，按约定的单价共计2567495元。约定支付合同价款：1、2019年6月13日支付工人工资100000元整，确认合同内全部工程内容及总包方要求完成的工程内容全部施工完成，40天内阳范云向熊中满付至劳务费总额的80%；2、确认合同内及已施工工程内容全部移交总包指定的相关接收单位，阳范云向熊中满付至劳务费总额的90%；3、合同内各系统安装调试验收合格，阳范云向总包方办理完成工程竣工结算手续后的30日内，阳范云向熊中满付至劳务费总额的97%。2019年5月31日，长沙华润·桃源里一期项目一标段建设工程完成竣工验收备案。截至2019年6月13日，熊中满已完成2#-24#栋的水电安装施工。现华润公司已支付基鸿公司工程款4028147.18元，基鸿公司扣除1%的挂靠费和相关税费后，已向阳范云支付工程款3375976.61元，华润公司与基鸿公司尚未完成工程竣工结算手续。现阳范云已支付熊中满劳务费1984852元（1802000元，基鸿公司代付182852元），阳范云一直未对熊中满完成的施工面积、施工劳务费进行最终结算。在诉讼过程中，熊中满申请对施工面积进行鉴定，确认劳务费。友谊国际工程咨询股份有限公司根据2#-24#栋竣工图计算出2#、4#、6#、7#栋地上建筑面积8642.38㎡，3#、5#、8#-24#栋以地下建筑面积17406.41㎡、地上建筑面积44934.06㎡，2#、4#、6#、7#栋地下建筑面积因华润公司未提供图纸，友谊国际工程咨询股份有限公司按阳范云与熊中满在补充协议中估算的面积4600㎡作为鉴定依据，共计75582.85㎡，按约定的单价计算共计2272699.95元。另查明，在熊中满组织施工过程中，因有合同约定之外的事务交由熊中满完成，合同约定之外的事务由阳范云聘请的项目现场负责人廖贵斌签字确认的工程为：1、2018年8月20日为深圳腾辉公司做临时电2.5个工日575元；2、2018年8月25日为基鸿公司搬运材料4个工日920元；3、2018年10月10日专业切槽打槽损失10个工日2600元；4、2018年11月10日洋房门楼增加开关5个工日1300元；5、2018年11月5日2#栋天沟打洞15个工作日3450元；6、2018年11月24日2#栋补工24个工作日5520元；7、2018年12月10日配合土建清理卫生2个工日520元；8、2018年12月10日厨房开孔增加套管和清洗16个工日4160元；9、2019年1月15日材料搬运5个工日1300元；10、2019年1月26日洋房的重新开孔和封堵9个工作日2340元；11、2019年1月26日4#栋重新开孔和封堵9个工作日2340元；12、2019年1月26日封堵预留套管4个工作日1040元；13、2019年1月26日洋房积水器打凿14个工作日3640元；14、2018年11月7日2#、4#、23#、24#打孔8441元；15、2018年12月2日20#-22#栋打孔5300元；16、2018年12月22日4#栋开孔打凿25个工日5750元；17、2018年12月12日22#-24#栋打孔1392元；18、2019年1月10日3#、5#栋、8#、9#栋打孔5815元；19、2019年1月21日10#、11#栋、18#栋打孔1000元。以上共计57403元。一审法院根据以上查明的事实，归纳本案争议焦点为：一、深圳基鸿公司与华润公司之间签订的《长沙华润·桃源里一期项目一标段机电劳务分包工程协议书》、熊中满与阳范云之间签订的《水电安装劳务合同》的效力问题；二、熊中满是否为涉诉工程的实际施工人；三、实际施工人是否可以要求熊中满、基鸿公司及华润公司支付工程款。对以上三个焦点问题分别评判如下：一、关于基鸿公司与华润公司之间签订的《长沙华润·桃源里一期项目一标段机电劳务分包工程协议书》的效力的问题。从查明的事实可以认定阳范云挂靠基鸿公司与华润公司签订机电劳务分包工程协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定《长沙华润·桃源里一期项目一标段机电劳务分包工程协议书》无效。关于阳范云与熊中满之间签订的《水电安装劳务合同》的效力的问题。阳范云将水电安装转包给无建筑施工企业资质的熊中满，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定《水电安装劳务合同》无效。二、熊中满是否为涉诉工程的实际施工人。在工程建设中，无论是违法分包、非法转包，还是挂靠承接工程项目，实际施工人必然是对工程项目投入资金、采购材料、租赁机械、组织人员、成立工程管理团队。本案中，阳范云挂靠深圳基鸿公司分包华润公司承包的长沙华润·桃源里一期项目一标段机电工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的建设工程中的水电安装劳务分包给熊中满，《长沙华润·桃源里一期项目一标段机电劳务分包工程协议书》约定的水电安装劳务的责任和义务由熊中满履行。熊中满属分包性质的实际施工人，其证据充分，事实确凿，足以认定。三、实际施工人是否可以要求阳范云、深圳基鸿公司及华润公司支付工程款。熊中满与阳范云之间签订《水电安装劳务合同》虽然无效，但本案涉案项目已经竣工验收,故实际劳务施工人熊中满要求阳范云支付劳务工程款，应予支持。2019年5月31日长沙华润·桃源里一期项目一标段建设工程完成竣工验收备案，工程完工超过水电安装1年期保质期，阳范云所欠工程款应全部支付，熊中满已完成协议约定的工程款为2272699.95元，增加工作量的工程款为57403元，阳范云已支付1984852元，阳范云尚欠熊中满工程款345250.95元。现阳范云逾期未付工程款，应承担违约责任，故阳范云应自主张权利之日（2019年7月29日）起按中国人民银行同期贷款利率即年利率4.35%向熊中满支付利息至债务全部清偿之日止。阳范云以自己的名义与熊中满签订《水电安装劳务合同》，其权利义务应由其本人承担，不应当溯及挂靠关系，也就是说不应当突破合同相对性原则，故基鸿公司对阳范云欠付的工程款不承担责任。华润公司作为涉案项目的发包人,基于阳范云挂靠基鸿公司的事实，导致《长沙华润·桃源里一期项目一标段机电劳务分包工程协议书》无效，华润公司依法应在欠付的工程款范围内承担支付责任,华润公司与阳范云并未就涉案项目进行最终结算,欠付的工程款数额尚不明确，但分包合同约定以计价方式及合同价款为固定单价，暂定总价为6897851.8元，华润公司已支付基鸿公司工程款4028147.18元的事实清楚，可以认定华润公司存在欠付的事实，欠付的工程可暂定为2869704.62以内，故华润公司依法应在欠付的工程款范围内承担支付责任。对于阳范云主张的华润公司对基鸿公司的罚、扣款应在原告劳务工程款中抵扣，双方可以在最终结算时协商解决或可提供相关证据后另行主张权利。对员工受伤是否为工伤，应由行政机关予以认定，对员工受伤的赔偿可收集证据后另行起诉。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第十七条、第二十四条，《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《建设工程质量保证金管理办法》第二条、第七条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、阳范云于本判决生效之日起十日内向熊中满支付劳务工程款345250.95元，并从2019年7月29日起按年利率4.35%向熊中满支付利息至债务全部清偿之日止；二、华润建筑有限公司在欠付建设工程价款范围内对上述劳务工程款345250.95元承担连带责任；三驳回熊中满的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15128元，财产保全费5000元，鉴定费13681元。由熊中满负担受理费、财产保全费14072元；由华润建筑有限公司、阳范云共同负担受理费及财产保全费6056元、鉴定费13681元，共计19737元。二审审理期间，上诉人华润公司向本院递交了以下证据：证据1结算说明书，证据2分包结算协议书，证据3分包结算汇总表，上述证据拟证明一审判决后，华润公司与基鸿公司结算并超付了66408.81元。被上诉人熊中满经质证认为对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，其具有共同利益，不能作为定案依据。上诉人阳范云经质证认为对其真实性、合法性和关联性均无异议。另查明，2021年2月1日，上诉人华润公司与原审被告基鸿公司（阳范云）就案涉工程价款进行结算，上诉人华润公司已向原审基鸿公司（阳范云）支付全部工程价款。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：1.原审判决认定上诉人华润公司在未付工程款范围向被上诉人熊中满承担连带责任是否具有事实和法律依据；2.原审认定上诉人阳范云向被上诉人熊中满支付的工程款数额是否具有事实依据。首先，原审判决中关于合同效力，以及被上诉人熊中满系案涉工程的实际施工人的认定，均具有事实和法律依据，本院亦予以支持。其次，就上诉人华润公司是否应当承担连带支付责任的问题。本案中，上诉人华润公司系承包人，并非最终享有物化成果的发包人（业主）。在原审审理期间，上诉人华润公司与原审被告基鸿公司或上诉人阳范云之间并未进行最终结算，是否欠付工程价款及数额并未明确，仅管在双方之间的分包合同中约定了“固定单价”、“暂定总价”等内容，但该合同内容并不能作为确定双方工程款数额的最终依据。原审以合同约定的“暂定总价”与已付工程款之间存在差额为由，认定上诉人华润公司“欠付工程款可暂定为2869704.62元以内”缺乏事实依据，对此本院不予支持。在二审审理期间，上诉人华润公司提交了其与原审被告基鸿公司（阳范云）的结算资料，对该结算依据上诉人阳范云予以认可，故在上诉人华润公司、阳范云之间可作为认定双方权利义务的依据，根据该结算资料，上诉人华润公司对上诉人阳范云（基鸿公司）不再欠付工程款。综合上述事实，本院认为认定上诉人华润公司在欠付工程款范围内承担连带责任缺乏事实和法律依据，上诉人华润公司的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人阳范云认为，依据其与被上诉人熊中满之间的合同约定，没有华润公司与基鸿公司之间的结算，就不存在基鸿公司与熊中满之间的结算，一审认定的事实没有依据，且本案鉴定结论程序鉴定依据不足，不能作为本案定案依据。经审查，尽管一审判决后，上诉人华润公司与原审被告鸿基公司（阳范云）就案涉工程价款进行结算，但被上诉人熊中满对该结算不予认可，双方就工程价款仍然存在争议。在一审审理期间，经当事人申请就案涉工程价款进行造价鉴定，该鉴定依据竣工图作为鉴定的主要依据，在因上诉人华润公司未提供图纸的情况下，而根据上诉人阳范云与熊中满就案涉工程结算时的估算面积作为依据亦合理，故本案鉴定结论应当作为本案定案依据。故上诉人阳范云的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市望城区人民法院（2020）湘0112民初401号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2020）湘0112民初401号民事判决第二项；三、驳回原审原告熊中满的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费15128元，财产保全费5000元，鉴定费13681元。由被上诉人熊中满负担受理费、财产保全费14072元；由上诉人阳范云负担受理费及财产保全费6056元、鉴定费13681元，共计19737元。二审案件受理费6479元，由被上诉人熊中满承担1944元，由上诉人阳范云承担4535元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  刘 刚审判员  易伟玲二〇二一年七月二十七日书记员  杨 蓓