四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终858号 上诉人（原审原告）：王善成，男，生于1973年12月，汉族，四川省成都市人，居民，住四川省成都市武侯区。 上诉人（原审被告）：李宗明，男，生于1957年10月，汉族，四川省德昌县人，村民，住四川省德昌县。 委托诉讼代理人：李建福，男，生于1981年6月，汉族，四川省德昌县人，系李宗明的儿子，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：游潘念，四川能言律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：李红英，女，生于1982年7月，汉族，甘肃省张掖市人，村民，住甘肃省张掖市甘州区。 委托诉讼代理人：游潘念，四川能言律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：木里县吉通达商砼物流有限责任公司。住所地：四川省木里县乔瓦镇瓦日娃村。 法定代表人：马兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马阿达，男，生于1979年9月，彝族，四川省木里县人，系木里县吉通达商砼物流有限责任公司员工，代理权限为一般代理。 上诉人王善成因与上诉人李宗明，被上诉人李红英、木里县吉通达商砼物流有限责任公司（以下简称“吉通达公司”）合伙协议纠纷一案，不服四川省木里藏族自治县人民法院(2019)川3422民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人王善成上诉请求：撤销原审判决第二项，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由李宗明、李红英、吉通达公司承担。理由：一、被上诉人在履行《合伙协议》中存欺诈、不履行行为，应当负违约责任。首先，双方约定的流动资金2万出资，被上诉人未将此款打到指定的银行卡里，致使实验室设备无法购买，严重影响了搅拌站的正常建立；其次，被上诉人提供的用以安装设备的场地被当地政府以违法用地等原因勒令整改及无条件拆除，被上诉人提供的种种入伙投资均未达到协议约定，故被上诉人应承担违约责任；二、被上诉人骗取上诉人资金设备，自己却不履行自己的义务，以各种资质这种虚构的出资方式出资。设备入场后，上诉人违规自行生产，收入也自己私藏，造成上诉人查账均无果，故被上诉人应当退还上诉人设备，即退还两套60型搅拌站（含4个罐仓）。综上，请二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。 上诉人李宗明上诉请求：撤销原审判决，改判《合伙协议》仍然有效；本案一审、二审诉讼费由王善成承担。理由：本案双方成立合伙关系，但双方未对合伙期间的债权债务进行清算，一审却解除了双方的合伙协议，违背了合伙原则和合伙法律的强制性规定，势必造成被上诉人逃避无限连带责任的法律责任，故请二审法院支持上诉人的上诉请求。 针对王善成的上诉，上诉人李宗明，被上诉人李红英共同答辩称，一、针对王善成上诉称，答辩人一开始就不是想真正合作，而是骗取资金设备的事实，答辩人完全不认可。合作开始后，李宗明就相应设备租用了大量场地。手续、设备、场地得到王善成的认可后折价61万元与之达成协议，合伙期间，答辩人向王善成汇报情况，但王善成住在成都，指派人员代其审查财务状况，但是该人员不仅不履行财务审查的职责，反而偷盗合伙财产进行倒卖，这些情况答辩人也对王善成进行了通报，并出具律师函要求对指派工作人员明确授权权限，对合伙财产清算，但至今王善成均未履行相应手续及核算，也没有到场经营管理；二、王善成要求答辩人返还已经入股投入的四个罐仓，这一诉请不成立。在经营期间，发生了客观原因导致商混站不能正常经营，必须搬迁，经营期间形成的债务没有予以明确，故债权人对合伙企业的财产予以查封和扣押，至今答辩人也不知其去向，无法返还。同时，当地债权人还通过诉讼的形式将答辩人诉讼至木里县法院，将合伙期间的债务判决到了答辩人个人头上，即管理人李建福个人名下，由此给被上诉人和管理人李建福带来了个人财产的损失，答辩人择时提起诉讼，请二审法院驳回王善成的诉讼请求。 针对王善成的上诉，被上诉人吉通达公司答辩称，王善成、李建福我都不认识，当时建立在河道上是违法的，当时李建福托人找到我，问我能不能找人搬到合法的地方去，我问了李建福有没有股东，有没有诉讼，设备是不是他自己的，李建福给我说就是他一个人的，也没有欠款，设备也是自己的，我把所有的东西办理好之后，王善成来找我，说他有股份，后来工人什么的都来找我了，又发生了资质不全的情况，我就说把原公司注销，重新开一个，他们的设备我都没有用过，全部都还给他们了，原公司在税务局已经注销了，工商局要求诉讼结束才能注销。 针对李宗明的上诉，被上诉人王善成答辩称，签订合同之后，将设备给他们了，因为基础不稳才导致倒塌，场地从下面移到上面，所以导致用地不合法，房子不合法。吉通达公司的代理人刚才也说了资质都不合法，应当解除合同。 针对李宗明的上诉，被上诉人李红英答辩称，不同意解除，合伙状态依然存续。 针对李宗明的上诉，被上诉人吉通达公司答辩称，他们之间的事情我不清楚，我都不认识他们。 上诉人王善成向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认被告在履行合伙协议中的违约行为事实成立；2、解除双方于2016年3月6日签订的《合伙协议》；3、判令被告承担违约行为给原告造成的损失200，000.00元，并承担违约金60，000.00元；4、退还原告的设备两台60型搅拌站（含4个罐仓）；5、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实，合伙前公司已依法登记，法定代表人为李宗明，注册资金为1108万元，公司类型为有限责任公司（自然人独资），注册地址为木里县查博公路（原农机厂内），经营范围主要为预伴商品混凝土、沥青混凝土搅拌生产与销售等(详见营业执照)，设立公司时取得了木里县批文。前期公司设立包括取得相关经营资质等工作均由甲方个人完成。 2016年3月6日，李宗明作为甲方与王善成作为乙方签订了《合伙协议》，约定双方共同出资合伙经营吉通达公司，一、出资方式：合伙时暂定总投资额为120万元，如需追加或变更投资，则由双方另行签订补充协议同时确认追加后双方各自所占公司份额。约定甲方出资义务为：合伙前的吉通达公司，包括公司依法经营的营业执照、相关资质证照、营业用地、营业用房、前期投入的水电设施，共计61万元，占股51%；乙方的出资义务为：两台套60型搅拌站（含4个罐仓），实验室设备的安装调试费，共计59万元，占股49%。双方按照出资比例享有权利、承担义务。二、经营管理：甲方负责外揽业务，催收款项，协调与当地相关部门之间的外部关系，并负责处理公司经营过程中涉及的质检、治安安全、罐车道路运输、水电部门、环卫部门、税务部门、同业竞争等关系，以达到公司经营顺畅之目的，所产生的合理正当费用均计入公司经营成本。乙方负责混凝土生产，负责产品质量，组织管理公司聘用的设备操作人员及实验操作员，负责两台搅拌站设备及实验室设备的维修更换，现场验收水泥砂石及辅料的质量和数量，安排生产进度，安排混凝土的运输及泵送计划，提出原辅料的采购计划，所产生的合理正当费用均计入公司经营成本。三、财务管理：1、公司在做好向税务部门报税报表的同时，做好详细的资金流水账目；2、甲方指定一人为公司出纳人员，乙方指定一人为公司会计人员，工资报酬均纳入公司经营成本；3、公司设立一单独账户，该账户主要用于材料采购支出、产品销售收入、人员工资支出、外租设备支出、公司日常开支等。4、每月财务人员制作的财务报表均由甲乙双方签字后各留一份复印件加盖公司公章，公司留存报表原件。四、利润分配：分配的原则按甲乙双方所占的股份额比例分配，即甲方占51%、乙方占49%，利润分配方式为根据每月的财务报表，在预留足下月流动资金后有结余的，则该结余视为当月利润并予以分配………五、权利义务：甲方的权利义务为：1、提供公司的各种证照及相关前期工作成果；2、按约定份额享受权利、承担义务；3、切实勤勉履行自己的职务，本着对公司有利的原则对外签订混凝土销售合同。乙方的权利义务为：1、按时提供搅拌站；2、按约定份额享受权利、承担义务；3切实勤勉履行自己的职务，本着对公司有利的原则对外签订原辅材料采购合同。六、违约责任：甲乙双方均应切实履行自己的义务，合法享受自己的权利；因一方违反本合同的约定给对方造成财产损失的，违约方应承担赔偿损失责任外，还应按损失额的30%向守约方支付违约金。 《合伙协议》签订后，原告王善成提供了：两台套60型搅拌站及4个罐仓并进行了安装调试，其中1个罐仓在安装过程中倒塌，后未安装。被告李宗明提供了：合伙前的吉通达公司，包括公司依法经营的营业执照、营业用地、营业用房、前期投入的水电设施。未提供生产混凝土所需的相关资质，双方均未按《合伙协议》完全履行自己的出资义务。 另查明：2016年1月24日，出租方（甲方）木里藏族自治县李子坪乡白草坪村村委会与承租方（乙方）木里县吉通达混凝土搅拌有限公司签订了场地租用合同，约定：甲方将位于木里县（河坝）面积约15-20亩租赁给乙方用于混凝土生产销售及厂房临时建设适用。租赁期限为5年，自2016年2月1日起至2021年2月1日止。场地租金为68000.00元／年，自签订合同之日缴纳租金5万元，待乙方设备进场，支付剩余18000.00元租金。 2016年10月28日，木里县吉通达混凝土搅拌有限公司名称变更为木里县吉通达商砼物流有限责任公司，2016年11月10日，公司法定代表人由李宗明变更为李红英。2018年5月28日，公司法定代表人由李红英变更为马兵。2017年6月23日，木里藏族自治县防汛指挥部向吉通达公司发出限期改正通知书，要求：1、停止河道内采砂行为；2、所有机械设备和人员于2017年6月23日前撤离现场。2017年8月15日，木里县政府以批复“关于李子坪乡吉通达混凝土搅拌有限公司拆迁诉求”而下达必须无条件拆除的指令。 一审法院认为，“合伙”是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的一种组织形式，其最大的特点是“共负盈亏、共担风险”,本案中，原告王善成和被告李宗明所签合伙协议系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。但本案中，合伙目的最终未能实现，故王善成要求解除《合伙协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于王善成主张被告李宗明出资不实应予赔偿的理由，双方应按照协议约定的出资义务进行出资。庭审查明原告王善成的出资义务包括两台60型搅拌站(含4个罐仓)安装及调试费用，其中只安装了三个罐仓，有一个罐仓在安装后倒塌属于出资不符合要求。被告李宗明的出资义务为合伙前的吉通达公司，包括公司依法经营的营业执照、相关资质证照、营业用地、营业用房、前期投入的水电设施。但被告李宗明没有提供生产混凝土的相关资质证照，也属于出资不实，原被告均有出资不符合约定的情况即双方都有违约的事实，且公司被要求限期拆除也不完全是因公司的手续违法，致使合伙目的不能完成，双方都有责任，故王善成要求被告承担违约责任的诉讼请求一审法院不予支持。 双方在合伙经营期间内，因财务管理混乱，账目丢失，导致合伙盈亏无法查清。目前，吉通达公司处于停产状态。现原被告双方未申请对吉通达公司进行清算，也不申请对合作经营期间的财务账目进行审计鉴定，对合伙终止时的盈余亏损无相应的证据证明，在清算前双方都不得请求分割合伙财产，故对原告王善成返还投资设备两台60型搅拌站(含4个罐仓)诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条；《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、解除原告王善成与被告李宗明签订的《合伙协议》；二、驳回原告王善成的其他诉讼请求。案件受理费2，195.00元，由原告王善成承担。 二审审理过程中，上诉人李宗明提交了木里县人民法院三份判决书，（2018）川3422民初124号、（2019）川3422民初235号、（2019）川3422民初198号，拟证明双方在合伙期间形成的共同债务，因未结算清算，这些债务全部由个人承担，这些债务均是合伙债务，总金额达60余万元。上诉人王善成质证认为，不清楚这些事，这些事是他自己做的；被上诉人李红英的意见与李宗明的意见一致；被上诉人吉通达公司质证认为，我不认识他们，他们的合同协议我都不清楚，等他们的案件完结，我就将公司注销，我都是自己买的设备，重新办的公司。 上诉人王善成申请证人袁某出庭作证，袁某，男，生于1973年6月10日，汉族，住四川省简阳市。证人袁某是王善成请去现场管理安装搅拌站。证人证明王善成的设备全部安装到位，有一个罐仓因水泥罐基础不牢，倒下来了。基础是我们做的，但是混凝土是李建福的合伙人潘某提供的。各方当事人未对该证人证言进行质证。 本院对上诉人李宗明提交的证据及上诉人申请出庭的证人证言将结合案件审理情况综合予以认定。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，案涉《合伙协议》第一条约定“甲（李宗明）乙（王善成）双方合伙经营吉通达公司、合伙后，公司类型由自然人独资的有限责任公司变更为有限责任公司，并向工商登记部门申请变更登记，变更后甲方李宗明仍为法定代表人。并由甲方李宗明担任公司总经理，乙方王善成担任公司副总经理。”；第十六条约定“在本合同签订后，并且乙方的第一台套60型搅拌站设备进场安装调试好后10日内，甲乙双方根据本合同的约定办理工商变更登记手续，变更工商登记时，应根据本合伙协议的约定相应变更公司章程。”；还查明，李宗明未按协议提供混凝土生产资格证，该证要厂房到了一定规模才能办理，厂房还没有生产就查封了，但李宗明还是进行了生产，并进行了销售，但双方没有分配销售收入。经营期间的账本被盗过，故双方不能进行清算。再查明，李红英（吉通达公司）与马兵合伙时，吉通达公司出资的搅拌站就是王善成出资的搅拌站。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案民事纠纷发生在民法典施行前，故应当适用当时的法律、司法解释。 上诉人李宗明与上诉人王善成签订的《合伙协议》，虽名为合伙，但根据协议第一条、第十六条的约定，二人出资实为将当时的木里县吉通达混凝土搅拌有限责任公司由李宗明一人有限责任公司的性质变更为李宗明、王善成为股东的有限责任公司性质，并按协议约定的出资方式，由李宗明占股51%、王善成占股49%，并据此办理工商变更登记，制作公司章程，故案涉合伙协议，并非实际合伙，其合同目的是通过二人的出资，实现公司性质的变更，并据此办理工商变更登记。由于二人在出资上出现问题，即李宗明应作为出资之一的混凝土生产的相关资质未办理下来；王善成出资的两台套60型搅拌站（含4个罐仓），因一个罐仓在安装过程中水泥罐基础不牢致罐仓倒塌，故实际只安装了3个罐仓；同时，应根据协议约定办理工商变更登记事宜也未落实。故二人的合同目的不能实现，一审以合同目的不能实现，从而对王善成提出的解除案涉《合伙协议》的主张予以支持，并无不当，予以维持。上诉人李宗明上诉主张案涉协议不应解除的理由不成立，不予支持。 根据本院查明的事实，致合同目的不能实现双方均有过错，一审以双方都有违约事实，对王善成的违约主张不予支持并无不妥，予以维持；对王善成的损失主张，由于王善成并未提供充分证据证明，且王善成在合同履行过程中自身也存在过错的事实，对其损失主张不予支持并无不当，予以维持。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，王善成为履行协议约定的出资义务，提供了两台套60型搅拌站（实际安装3个罐仓），其主张返还该设备符合法律规定，应当予以支持。但其主张包含4个罐仓，因一个罐仓在安装中倒塌，故实际应返还的罐仓为3个，综上，李宗明应将王善成提供的两台套60型搅拌站（含3个罐仓）返还给王善成。一审对此认定不妥，予以纠正。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省木里藏族自治县人民法院(2019)川3422民初126号民事判决第一项； 二、撤销四川省木里藏族自治县人民法院(2019)川3422民初126号民事判决第二项； 三、由李宗明于收到本判决之日起十五日内返还王善成两台60型搅拌站（含3个罐仓）； 四、驳回王善成的其他诉讼请求。 一审案件受理费2，195.00元，由王善成负担1，097.50元，由李宗明负担1，097.50元；二审案件受理费2，195.00元，由王善成负担1，097.50元，由李宗明负担1，097.50元。 本判决为终审判决。 审判长 郑 坚 审判员 刘 莉 审判员 刘志涛 二〇二一年七月十六日 书记员 吴佳琦