辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽08民终177、1722号上诉人（原审原告、并案被告）：王希利，男，1960年9月13日出生，汉族，住鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：王旭彬，营口市鲅鱼圈区海星法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、并案原告）：鞍山安健建筑劳务有限公司，住所地鞍山市铁东区建国路14号。法定代表人：朱卫斌，经理。委托诉讼代理人：盖晓杰，辽宁钢成正大律师事务所律师。上诉人王希利因与上诉人鞍山安健建筑劳务有限公司（以下简称“安健公司”）劳动争议一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2021）辽0804民初32、36号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王希利的委托诉讼代理人王旭彬，上诉人鞍山安健建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人盖晓杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王希利上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判被上诉人赔偿因未给上诉人办理社会保险手续、缴社会保险费的损失；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决违反《民法典》第六条公平原则、第七条诚实信用原则、第八条守法和公序良俗原则，导致该判决显失公平。一审判决没有事实和法律依据。第一，一审法院认为“原告未提交证据证明，其社会保险手续不能再社会保险经办机构予以补办，本案应由有关行政部门依照相关规定先行处理，仲裁调解劳动争议诉讼是劳动者关于社会保险的最后权利救济程序，在不能补缴的情况下，才能提起损失之诉。”上述观点违背客观事实，无须当事人举证，用人单位缴纳职工社会保险的法律健全，明文规定义务，辽宁人社[2012]277号《关于贯彻基本养老保险法律规定若干问题的通知》第六条：“自2012年7月1日起符合参加城镇企业职工基本养老保险登记条件的，从登记的次月起按规定缴纳基本养老保险费，不得采取趸缴的方式追补缴基本养老保险，而变相增加缴费年限。”依据该文件规定，被上诉人没有缴纳的社会保险，不能补缴，况且本案上诉人也年满60周岁，我国社会养老保险的年限为60岁，因此不能补缴。一审法院以上诉人未提交证明而判决，显然认定事实、适用法律错误。第二，一审法院以上诉人没有提供证据，显然违反法律审判原则和证据规则。劳动争议案件举证责任分配由用人单位举证，举证倒置，应由被上诉人提交证据，证明其不用赔偿，证据和相关法律依据被上诉人能给上诉人补缴养老保险的相关证据，并且已实际补缴的相关事实，被上诉人一审没有提供以上相关证据，应承担不利的法律后果。第三，庭审中上诉人举证生效的营口市鲅鱼圈区人民法院民事判决书中案例与本案是相类似的事实、相同的法律关系，所涉及的企业都是鞍山驻鲅鱼圈的企业，都是因不能缴纳社会保险引起的诉讼，案件当事人的社会保险手续不能补办，社保出具的证据足以证明养老保险手续不能补办，依据最高人民法院案例检索的法律规定，相同案例判决应当相一致，上述案例一审法院已经支持了不能补缴社会养老保险手续，而支持由用工单位支付赔偿未缴纳保险金的诉讼结果，本案上诉人因未缴纳社会保险损失也应予以支持。鞍山安健建筑劳务有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。鞍山安健建筑劳务有限公司上诉请求：1.撤销（2021）辽0804民初32、36号民事判决第一项，改判确认原告不存在违法解除劳动合同，不应向原告支付赔偿金；2.由被上诉人承担诉讼费。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一审判决认为上诉人在答辩状中表明劳动关系的解除是上诉人提出的，但没有认定上诉人答辩状中主张的是终止被上诉人劳动合同的时间为2020年9月13日，牵强的以工资、考勤终止的时间，认定上诉人解除劳动合同时间在2020年8月，与事实不符。上诉人在答辩中表明的是被上诉人已于2020年9月13日年满60周岁，劳动合同解除。被上诉人的工资、考勤至8月份是按照其实际出工计取劳动报酬的依据，至9月13日未到岗期间，上诉人没有任何解除劳动合同的通知，没有任何证据证明上诉人在2020年8月具有向被上诉人发出解除劳动合同的意思表示。被上诉人承认2020年7月26日接到上诉人的电话，此后仍然继续到岗并由被上诉人考勤，证明上诉人电话传达的是文件内容，即上诉人按照《鞍山钢铁有限公司外部用工专项整治工作实施方案》中“各用工单位于同年6月开始对‘年龄超过60岁、身体状况不佳、无特殊工种操作证的人员’（即不符合条件人员）标定并解除劳动关系的要求”，告知其年满60岁将自动解除劳动合同。被上诉人声称鞍山钢铁集团有限公司的门禁系统对其不识别，上诉人对此并不知情，真实性无法确定，被上诉人不到岗并不排除系其自身原因，是被上诉人的本人原因仅差一个月未工作至年满60岁，原告不存在违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，被上诉人于2020年9月13日已年满60岁，上诉人与被上诉人解除劳动关系符合法律规定，不应向其支付赔偿金。王希利辩称，针对赔偿金部分，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。王希利向一审法院起诉的诉讼请求是：一、请求判令被告赔偿因未为原告办理社会保险手续、缴纳社会保险费的损失113127元（被告应该承担的），缴纳保险费用额度78019元（3197.5×20%×122个月），医疗保险费用额度27306元（3197.5×7%×122个月），失业保险费用额度7802元（3197.5×2%×122个月）；二、案件受理费由被告承担。鞍山安健建筑劳务有限公司向一审法院起诉的诉讼请求是：确认原告不存在违法解除劳动合同，不应向原告支付赔偿金。一审法院查明的事实：被告成立日期为2014年11月13日，原告系被告职工，原告个人活期明细信息（中国建设银行）显示被告给原告发放工资开始日期为2015年12月29日。被告以原告超过法定退休年龄解除与原告的劳动合同。原告诉称，在被告处工作期间，被告未为其办理社会保险手续，没有缴纳养老保险金、医疗保险金、失业保险金，导致其退休后无法享受社会保险。另查，被告向营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“区仲裁委”）提起劳动仲裁，仲裁请求为：一、因被告未给原告交纳养老保险，导致原告不能享受退休的经济损失3197.5×20%×122个月=78019元；二、因被告未给原告交纳医疗保险，导致原告不能享受医疗保险的经济损失3197.5×7%×122个月=19992元；三、被告给付原告因违法解除劳动关系的赔偿金3197.5×2×10年=78019元。区仲裁委于2020年11月11日作出营开劳人仲字[2020]第445号仲裁裁决书，裁决：一、被告支付原告赔偿金36182.5元；二、驳回原告的其他仲裁请求。再查，被告在仲裁时提供了一份工资表，显示原告离职前12个月的平均工资为3618.25元。一审法院认为，关于劳动赔偿金一节,根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定,仲裁时,被告提供一份考勤表,显示原告最后一次打卡时间为2020年8月3日,被告为原告的工资发放主体,原告工资发放到2020年8月,原告主张因门禁卡系统无法识别无法继续工作。同时,被告在仲裁时答辩状中明确“2020年6月13日鞍山钢铁集团有限公司人力资源部发布了《鞍山钢铁有限公司外部用工专项整治工作实施方案》,要求各用工单位于同年6月开始对年龄超过60周岁,身体状况不佳,无特殊工种操作证的人员(即不符合条件人员)标定并解除劳动关系。本案的六位申请人均属于前述条件的人员,被告是根据上级部门的指导意见、按照法律规定及单位规章制度的流程与六位申请人解除了劳动关系”，该答辩状已经表明劳动关系的解除是由用人单位方提出的,而用人单位对原告工资、考勤终止在8月末、8月初,可见,被告解除原告劳动合同时间在8月,而原告在9月才年满60周岁,故被告应属违法解除劳动关系,应承担违法解除劳动关系的赔偿责任,赔偿金数额为:3618.25元(劳动合1同解除前12个月的平均工资)*5个月*2-36182.5元。故被告关于确认其不存在违法解除劳动合同,不应支付原告赔偿金的诉请,一审法院予以驳回,该项请求一审法院作为原告关于劳动赔偿金的答辩意见处理,不在判项中进行重复表述。关于社会保险赔偿金一节,根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条第二款“参加基本养老保险的个人,达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的,可以缴费至满十五年,按月领取基本养老金;也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险,按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”第五十八条第一款“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”第六十条第一款“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴,用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”第六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的,社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户;并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定,书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的,社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保,签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的,社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产以拍卖所得抵缴社会保险费。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一》第一条“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷,属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决,依法提起诉讼的,人民法院应予受理:(一)劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷;（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同,但已形成劳动关系后发生的纠纷;(三)劳动者与用人单位因劳动关系是否已经解除或者终止,以及应否支付解除或者终止劳动关系经济补偿金发生的纠纷;(四)劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后,请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物发生的纠纷,或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等转移手续发生的纠纷;(五)劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失发生的纠纷;(六)劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险待遇而发生的纠纷;(七)劳动者因为工伤、职业病,请求用人单位依法给予工伤保险待遇而发生的纠纷;（八)劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，要求用人单位支付加付赔偿金发生的纠纷;(九)因企业自主进行改制发生的纠纷。”之规定,上述可见,缴纳社会保险费的义务主体是用人单位,收缴主体是社会保险费征收机构,原告未提交证据证明,其社会保险手续不能在社会保险经办机构予以补办,本案应当由有关行政部门依照相关规定先行处理,劳动仲裁、调解、劳动争议诉讼是劳动者关于社会保险的最后权利救济程序,在不能补缴的情况下,才能提起损失之诉。另者,让劳动者纳入养老保险体系是对其60周岁以后生活的最优保障,从此角度也亦引导劳动者先行通过行政机关进行追缴,故该项请求,因尚不符合起诉条件,一审法院予以驳回起诉,不再另行裁定。综上,依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第十六条第二款、第五十八条第一款、第六十条第一款、第六十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:一、被告鞍山安健建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内一次性付给原告王希利赔偿金36182.5元;二、驳回原告王希利的其他赔偿金的请求。案件受理费20元,由原告王希利负担10元,被告鞍山安键建筑劳务有限公司负担10元。上诉人王希利二审期间向本院提交证据1.2021年4月12日录音资料一份，用以证明上诉人去鲅鱼圈区社保局咨询得知60岁以上的劳动人员能否补上保险，被告知不能补上，并且提供了法律文件；证据2.本院（2020）辽08民再141号民事判决书、（2018）辽0804民初3775号民事判决书。安健公司质证称，对录音资料的真实性有异议，在没有其他证据予以佐证的情况下不予认定。本院认为，根据2010年10月28日《社会保险法》第八十三条第三款规定：“个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”用人单位为劳动者缴纳社会保险是其法定义务，自劳动者同用人单位建立劳动关系后就应当办理。本案当事人双方自建立劳动关系至解除劳动关系为止，安健公司一直没有为上诉人办理社会保险手续，根据《关于贯彻基本养老保险法律规定若干问题的通知》（辽人社[2012]277号）文件中的规定，自2012年7月1日起，符合参加城镇企业职工基本养老保险登记条件的，从登记的次月起按规定缴纳基本养老保险费，不得采取趸交的方式追补缴基本养老保险费而变相增加缴费年限。从上述缴纳养老保险的相关规定来看，关于追缴养老保险一节，劳动者一方已经穷尽了救济方式。另外，安健公司在诉讼中自认其未为劳动者一方办理社会保险手续，但对于劳动者的社会保险手续能否补缴以及未能缴纳的原因没有提供相应的证据予以证明，一审法院应对劳动者一方请求支付社会保险赔偿金的诉讼请求进行实体审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三项之规定，裁定如下：一、撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2021）辽0804民初32、36号民事判决；二、发回营口市鲅鱼圈区人民法院重新审理。上诉人王希利预交的二审案件受理费10元、上诉人鞍山安健建筑劳务有限公司预交的二审案件受理费10元均分别予以退回。审判长 王 娣审判员 段建勇审判员 杨名环二〇二一年七月三十日法官助理贾文震书记员韩璐