新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵11民终128号 上诉人（原审被告）：新疆兴汇和矿业有限责任公司，住所地：新疆乌鲁木齐市水磨沟区南湖东路**综合楼****2614。 法定代表人：娄军，公司总经理。 委托诉讼代理人：李近，上海段和段（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆昌平矿业有限责任公司，住所，住所地：新疆乌鲁木齐市沙依巴克区西泉街**附**div> 法定代表人：李民锋，公司董事长。 委托诉讼代理人：肖建新，新疆四维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王婷，新疆四维律师事务所律师。 原审被告：娄建军，男，1966年6月21日出生，住新疆乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：杨万翔，新疆仕诚律师事务所律师。 原审被告：娄军，男,1972年10月21日出生，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。 上诉人新疆兴汇和矿业有限责任公司（以下简称兴汇和公司）因与被上诉人新疆昌平矿业有限责任公司（以下简称昌平公司），原审被告娄建军、娄军借款合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院(2020)兵1101民初547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴汇和公司的委托诉讼代理人李近，被上诉人昌平公司的委托诉讼代理人肖建新、王婷，原审被告娄建军的委托诉讼代理人杨万翔到庭参加诉讼。原审被告娄军经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人兴汇和公司的上诉请求：1.请求依法撤销新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2020）兵1101民初547号民事判决第一、二、三项，依法改判驳回被上诉人要求上诉人支付750万元借款及利息的请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决遗漏争议焦点，认定基本事实不清。上诉人主张其与被上诉人之间不存在借款合意，不成立借款合同关系，该关系存在于被上诉人与娄建军之间。本案首先要查明的基本事实为上诉人与被上诉人之间是否存在借款合意、是否成立借款合同关系、被上诉人与娄建军是否成立借款合同关系。现有证据综合证明被上诉人与娄建军发起设立新疆昌茂矿业股份有限公司（以下简称昌茂公司）在前，被上诉人给娄建军借款在后。两份借款合同是被上诉人与娄建军合谋签订，被上诉人与娄建军之间存在借款合同关系，750万元借款由娄建军用于购买昌茂公司5%的股份。上诉人只是被上诉人与娄建军完成借款的平台，自始至终未占有使用借款，与被上诉人之间不存在借款合意，不成立借款合同关系。其次，2012年5月3日，娄建军向被上诉人提供的《债务确认》，该证据与前述证据相互印证，足以证明上诉人前述主张成立。如果涉案借款是上诉人借的，娄建军为何愿意承诺由其个人负责偿还欠款？被上诉人为何愿意接受娄建军以其持有的昌茂公司5%股份的转让款支付上述欠款？第三，昌平公司工商档案证明，昌茂公司5%的股份至今仍登记在娄建军名下，娄建军是借款的受益人，上诉人未因涉案借款享受任何利益。二、一审法院审判程序违法，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。本案一审开庭前，上诉人多次向一审法院提交书面调证申请，请求人民法院依法调取由被上诉人持有的525万元、225万元借款合同签订及履行的相关会议纪要等证据，以证明涉案两份借款合同是被上诉人与娄建军串通签订。借款合意存在于被上诉人与娄建军之间。涉案借款被上诉人已经与娄建军达成以股抵债合意，且娄建军已经向被上诉人实质性交付抵债股权，被上诉人依据借款合同主张归还借款及利息没有事实及法律依据。一审法院已经明知证据原件由被上诉人持有，且该证据系认定本案基本事实需要调查收集的证据，一审法院不予准许上诉人调查取证申请，不仅在实质上违反了法定程序，也导致案件基本事实认定错误。三、一审判决支付利息没有事实及法律依据。一审判决以《债务确认》未约定借款偿还期限，被上诉人可以随时主张还款，认定本案诉讼时效未届满。上诉人认为一审判决认定错误，本案诉讼时效已经届满，依法应当驳回原告的全部诉讼请求。假设该认定正确，也只能判决归还本金，而不能判决承担利息。一审判决逻辑为《债务确认》是被上诉人及娄建军对双方借款合同关系及欠款数额的重新确认，没有约定借款期限，故诉讼时效未届满。按该判决逻辑，《债务确认》没有约定借款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四，“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”的规定，被上诉人主张支付利息应不予支持。一审判决支持被上诉人2012年5月3日至实际清偿之日的借款利息，没有事实及法律依据。 被上诉人昌平公司辩称，一、上诉人和被上诉人之间不仅形成借款合意，且被上诉人已经履行了付款义务，上诉人应当按照借款合同的约定偿还借款，并承担占用借款期间的利息。一审已经查明，上诉人与被上诉人在2011年3月4日、7月28日分别签订了两份《借款合同》，借款数额分别为525万元和225万元。被上诉人已按照合同的约定向上诉人账户完成付款义务，由此可见上诉人和被上诉人之间的借款合意在合同中有明确的约定。被上诉人的付款行为就是借款合意的真实、明确、具体的体现。借款事实已然成立，至于上诉人后续将借款用于何处，及被上诉人事前是否知道上诉人借款的用途，并不影响借贷法律关系的成立，借款关系的形成并不以是否享受借款利益为判断标准，上诉人诉称因为没有享受到借款利益，就想否定借款关系，没有事实和法律依据。二、不论是以股权转让款还是以股权转让或者是以房屋抵借款，时至今日上诉人均没有履行还款义务。上诉人对娄建军出具的《债务确认》理解有误，或者是为了逃避还款义务故意曲解，娄建军在债务确认中写得非常明确，同意用其持有的昌茂公司股权转让款来偿还本案涉及的欠款，而非上诉人理解的以股抵债。即便是以股抵债，从借款到本案的发生已经过去了十年，娄建军也未向被上诉人转让其持有的任何公司的股权。上诉人提到以房抵债的问题，双方于2016年也协商过以沈阳的房屋抵偿本案借款，上诉人以双方有协商“以房抵债”的行为就等同于已经履行了偿还借款，被上诉人不予认可。原审被告娄建军如已经偿还涉案欠款，不知道为何一审时没有出示证据，而且其对一审判决也没有提起上诉。娄建军出具的《债务确认》是其本人自愿以其持有的昌茂公司5%股份转让以后的股权转让款来支付涉案借款。这是娄建军作为个人自愿加入到原来由上诉人作为借款人时形成的债务中，是债务加入的一种。《中华人民共和国民法典》第五百五十二条称为“并存的债务承担”，同时，该债务的加入并没有明确约定还款时间。依据《中华人民共和国民法典》第六百七十五条，对于借款期限没有约定或者约定不明确的，依据《民法典》第五百一十条的规定，仍不能确定的，借款人可以随时返还，出借人可以催告借款人在合理期限内返还。所以本案属于借款期限没有约定的情形，诉讼时效一直未过。三、一审法院对本案利息计算正确。本案借款合同约定有利息，依据《中华人民共和国民法典》第六百七十六条，借款人未按照约定期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息，所以一审法院按照市场报价利率计算利息并无不当。最后，上诉人要求至被上诉人处调取的是案外人的股东会、党委会资料，被上诉人不可能也没有义务替案外人保存上述资料。上诉人以此为由认为一审审理程序违法，不知有何法律依据。请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。 原审被告娄建军辩称，借款是上诉人与被上诉人之间的事情，在签订借据的时候，娄建军是上诉人的法人，上诉人的大股东娄军与娄建军是亲兄弟关系。该借款事实是上诉人为了参股昌茂公司5%的股份而借的款，只是将该股权暂登记在娄建军名下。上诉人的法人娄军是明知借款事实和用途的。因为《债务确认》是合同以外的人娄军以及娄建军出具给被上诉人的，不是上诉人出具给被上诉人的，因此依据原来两份借款合同的约定，诉讼时效已经届满。《债务确认》中所约定的以股抵债的事实是确定的，在一审法庭庭审阶段，被上诉人明确承认了以股抵债只是履行不了，而一审法官只是从字面意思认为是以股权转让款来偿还上述5%股份的款项，对被上诉人自认的事实就是对债务确认双方有歧义部分的确认，因此本案不是民间借贷，是股转债的履行。由于目前昌茂公司经营情况不好，被上诉人也不配合上诉人进行股权的转让，导致变更股权迟迟没有登记。请求二审法院将本案发回重审或改判。 昌平公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告共同偿还借款本金7500000元，支付利息8540178.08元，合计16040178.08元；2、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年3月4日，原告昌平公司与被告兴汇和公司签订了《借款协议》，约定1、借款金额，乙方（被告兴汇和公司）向甲方（原告昌平公司）借款金额为人民币5250000元；2、借款利息，乙方向甲方借入的款项以实际借款期限按年利率8%支付利息，利息按月支付；3、借款期限及还款期限，借款期限三个月，从2011年3月4日至2011年6月5日止。如逾期还款，按11%计收罚息。 2011年7月28日，原告昌平公司与被告兴汇和公司再次签订了《借款协议》，约定1、借款金额，乙方（被告兴汇和公司）向甲方（原告昌平公司）借款金额为人民币2250000元；2、借款利息，乙方向甲方借入的款项以实际借款期限按年利率10%支付利息，利息按月支付；3、借款期限及还款期限，借款期限三个月，从2011年7月28日至2011年10月27日止。如逾期还款，按50%加收罚息。 上述两份合同签订后，原告均于合同签订当日向被告兴汇和公司开具银行转账支票，被告兴汇和公司均于合同签订当日向原告出具借款《收据》。 2012年5月3日，被告娄建军向原告出具《债务确认》，载明，自2011年3月4日至2012年5月3日止，兴汇和公司累计欠昌平公司款项总计8589303.83元。现娄建军承诺由其个人负责向昌平公司偿还以上欠款总计8589303.83元，并且同意以转让其持有的昌茂公司5%股份的股权转让款支付上述欠款。2014年5月9日，被告兴汇和公司以及被告娄军对上述相同内容的《债务确认》进行签字盖章。2020年6月16日，原告与被告兴汇和公司法定代表人娄军对双方存在的债务等进行了沟通交流。 另查明，根据国家企业信用信息公示系统查询，2014年11月19日，被告兴汇和公司的法定代表人由被告娄建军变更为被告娄军；被告兴汇和公司2014年度报告显示，被告娄军为被告兴汇和公司的股东。 再查，被告娄建军于2019年5月27日签收了昌茂公司于2019年5月24日作出的《新疆昌茂矿业股份有限公司关于召开2019年第一次临时股东大会会议的通知》。被告娄建军为昌茂公司的股东，认缴出资额为7500000元，出资比例为5%。 一审法院认为，原告昌平公司与被告兴汇和公司签订的借款协议，内容不违反法律、法规，系当事人真实意思表示，合同合法有效。原告依约向被告兴汇和公司履行了借款义务，被告兴汇和公司应当依约偿还借款本金及利息。 本案中涉及的争议焦点为：一、原告诉称的借款及利息的诉讼时效是否已经届满及借款利息如何计算；二、被告娄建军、娄军对借款是否承担共同还款责任。 关于争议焦点一，关于借款及利息的诉讼时效是否已经届满以及借款利息如何计算的问题。根据被告娄建军于2012年5月3日向原告出具的《债务确认》内容可见，双方确认了自2011年3月4日至2012年5月3日止的借款本金及利息合计数额，但对该数额被告娄建军提出异议，而截止2012年5月3日的利息计算应按借款本金5250000元与2250000元两部分分别计算，借款本金5250000元的利息计算为借期内利息加逾期利息，借期内利息为105000元（5250000×8%÷12×3），逾期利息为529375元（5250000×11%÷12×11）；借款本金2250000元的利息计算为借期内利息加逾期利息，借期内利息为56250元（2250000×10%÷12×3），逾期利息为168750元（2250000×15%÷12×6）。故本息合计为8359375元（5250000+2250000+105000+529375+56250+168750）；对2012年5月3日之后的利息计算应以本金8359375元为基数按照2020年一年期贷款市场报价利率3.85%从2012年5月4日计算至实际清偿之日止。 该《债务确认》第二段载明现娄建军承诺由其个人负责向昌平公司偿还以上欠款总计8589303.83元，并且同意以转让其持有的昌茂公司5%股份的股权转让款支付上述欠款。原告与被告娄建军对于借款本金及利息数额进行了确认并且对于该笔借款的还款方式达成了新的意思表示。“并且同意以转让其持有的昌茂公司5%股份的股权转让款支付上述欠款”。被告兴汇和公司对该内容理解为以股抵债，但从该条文意上理解，并没有指明该股权向谁转让，只是表明“股权转让款”用以“支付上述欠款”；2014年5月9日，被告兴汇和公司与被告娄军又对该《债务确认》进行了确认，故原告、被告兴汇和公司、娄建军对于借款的偿还方式又达成了新的意思表示即《债务确认》，但该《债务确认》未对借款偿还期限进行约定，因此原告可以随时主张还款，诉讼时效未届满。 关于争议焦点二，被告娄建军、娄军对借款是否承担共同还款责任的问题。该《债务确认》第二段载明“现娄建军承诺由其个人负责向新疆昌平矿业有限责任公司偿还以上欠款，并且同意以转让其持有的昌茂公司5%股份的股权转让款支付上述欠款。”被告娄建军“承诺由其个人负责”偿还以上欠款，该内容从语义理解应为被告娄建军承担了该笔债务，原告与被告娄建军均认可该《债务确认》，但对其理解为债的加入，作为合同的当事人被告娄建军明确表示其行为是债的加入，与被告兴汇和公司共担债务，因此被告娄建军应承担共同还款责任。而对于被告娄军是否承担共同还款责任，原告未提供相关证据证明，本院对原告要求被告娄军承担共同还款责任的主张不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第八十四条、第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告新疆兴汇和矿业有限责任公司、娄建军于本判决生效之日起十日内向原告新疆昌平矿业有限责任公司偿还借款7500000元；二、被告新疆兴汇和矿业有限责任公司、娄建军于本判决生效之日起十日内向原告新疆昌平矿业有限责任公司支付利息859375元；三、被告新疆兴汇和矿业有限责任公司、娄建军于本判决生效之日起十日内向原告新疆昌平矿业有限责任公司支付以本金8359375元为基数按照2020年一年期贷款市场报价利率3.85%从2012年5月3日计算至实际清偿之日止的借款利息；四、驳回原告新疆昌平矿业有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费118041元，由被告新疆兴汇和矿业有限责任公司、娄建军负担。 二审期间，经上诉人申请，本院向被上诉人调取了相关资料4份，上诉人将这4份资料作为新证据在二审中向法庭提交：1.《股份有限公司发起人协议》、2.《昌茂公司发起人协议会议签到表》、3.《昌茂公司发起人（股东）关于选举董事会成员的会议决定》、4.《昌茂公司发起人（股东）关于选举监事会成员的会议决定》。上述4份证据，第1、2份证据用于证明依照发起人协议约定，娄建军认购750万股，总额占5%，应于2011年3月6日缴纳首期出资70%，对应的金额为525万元，剩余的30%对应的金额是252万元。该份证据与上诉人在一审中提交的第一组证据内容相互印证，共同证明借款合意形成于借款之前，形成于被上诉人和娄建军之间。第3、4份证据用于证明娄建军是昌茂公司股东，其个人享有股东权益，与上诉人无关。被上诉人对上述证据的真实性认可，合法性、关联性不认可，认为与本案无关。原审被告娄建军对上述证据的真实性认可，对证明目的不认可，无论上诉人还是被上诉人都知道借款用于购买昌茂公司5%股权，娄建军行使的是职务行为，替上诉人持有昌茂公司股权。因被上诉人、原审被告娄建军对上诉人提供的上述证据不予认可，且涉案借款合同的双方当事人为上诉人与被上诉人，娄建军并非合同当事人，上诉人获得借款后向娄建军转款以及娄建军购买股权的事实与涉案借款合同并无直接联系，无法证明其借款合意形成于被上诉人与娄建军之间的主张。对上诉人提交的上述证据，本院不予确认。 被上诉人、原审被告娄建军、娄军未提交新证据。 本院对一审查明的事实双方当事人均无异议的部分予以认定。 另查明，2011年3月4日上诉人与被上诉人签订《借款协议》，约定上诉人向被上诉人借款5250000元，同年3月7日被上诉人向上诉人账户汇入5250000元，同年3月9日上诉人向原审被告娄建军账户汇入5250000元，同年3月10日原审被告娄建军向昌茂公司（筹）账户汇入5250000元。2011年7月28日上诉人与被上诉人再次签订《借款协议》，约定上诉人向被上诉人借款2250000元，同年7月29日被上诉人向上诉人账户汇入2250000元，同日上诉人向原审被告娄建军账户汇入2250000元，同日原审被告人娄建军向昌茂公司（筹）账户汇入2250000元。 本院认为，本案争议焦点是：一、上诉人与被上诉人是否成立借款合同关系，上诉人是否应当承担还款责任；二、一审判决支付利息是否有事实和法律依据；三、本案是否已经过了诉讼时效。 针对争议焦点一，关于上诉人与被上诉人是否成立借款合同关系，上诉人是否应当承担还款责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。本案中，上诉人兴汇和公司与被上诉人昌平公司签订了两份《借款协议》，出借人为被上诉人昌平公司，借款人为上诉人兴汇和公司，上述借款协议内容不违反法律、法规的强制性规定，系双方当事人真实意思表示，合同合法有效，上诉人和被上诉人之间成立借款合同关系。被上诉人昌平公司依约向上诉人兴汇和公司履行了借款义务，上诉人兴汇和公司应当依约偿还借款本金及支付利息。上诉人主张上诉人与被上诉人之间不存在借款合意，借款关系存在于被上诉人和原审被告娄建军之间，上诉人未占有使用涉案借款，故不应承担还款责任。因涉案借款协议的当事人为上诉人与被上诉人，借款协议对双方当事人具有法律约束力，上诉人与被上诉人之间构成借款合同关系。原审被告娄建军并非借款合同当事人，上诉人接受借款后转给原审被告，属于另一种法律关系，与上诉人与被上诉人之间的借款合同关系并非同一法律关系。上诉人对其所借款项如何使用，是否实际受益，以及被上诉人在签订借款合同之前是否知晓上诉人所借款项的用途，均不影响上诉人与被上诉人之间成立借款合同关系及合同效力。涉案《借款协议》成立后，双方当事人虽经过多次协商，但无论是以股抵债、以股权转让款抵债还是以房抵债，均未实际履行，双方当事人之间的债权债务关系始终存在。在上诉人未履行还款义务的情况下，原审被告娄建军向被上诉人出具《债务确认》，自愿加入到上诉人与被上诉人之间的债权债务关系之中，愿意承担债务，其意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定，未损害其他人的合法权益。对于原审被告娄建军自愿加入债务的行为，被上诉人在合理期限内未明确拒绝，同时也未明确表示原审被告娄建军加入债务后就免除上诉人应承担的责任，故上诉人仍应当在原债务范围内承担履行义务。因此，对于上诉人关于其与被上诉人之间不存在借款合同关系，其不应承担还款责任的主张，本院不予支持，上诉人应当承担偿还借款本金及利息的责任。 针对争议焦点二，关于一审判决支付利息是否有事实和法律依据的问题。本案中原审被告娄建军于2012年5月3日向被上诉人昌平公司出具《债务确认》，在第一段内容中，双方确认上诉人兴汇和公司基于两份《借款协议》自2011年3月4日至2012年5月3日止欠被上诉人昌平公司的借款本金及利息合计数额为8589303.83元，在一审中原审被告娄建军对该数额提出异议，在一审判决中对该数额重新确定为8359375元，一审判决中关于这一部分认定，符合《借款协议》中上诉人与被上诉人的约定。对于2012年5月3日之后的利息计算方式，2011年3月4日《借款协议》中约定借款利息以实际借款期限按年利率8%按月支付，如逾期还款，按11%收取罚息。2011年7月28日《借款协议》中约定借款利息以实际借款期限按年利率10%按月支付，如逾期还款，按50%收取罚息。一审判决基于上述约定，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对2012年5月3日之后的利息计算方式进行调整，具有事实和法律依据。上诉人认为一审法院认定《债务确认》系对欠款数额的重新约定，并未约定借款利息，故不应计算2012年5月3日之后的欠款利息的主张，因一审法院仅认定上诉人、被上诉人、原审被告娄建军对于借款的偿还方式达成了新的意思表示，对于已欠款数额和利息计算方式并未重新约定，对于欠款数额及利息的计算应结合借款协议的约定，并根据相关法律进行调整来确定。故上诉人关于《债务确认》中未约定利息，就不应计算2012年5月3日之后的欠款利息的主张，本院不予支持。 针对争议焦点三，关于本案是否已经过了诉讼时效的问题。原审被告娄建军于2012年5月3日向被上诉人昌平公司出具《债务确认》，第一段中双方确认上诉人兴汇和公司基于两份《借款协议》自2011年3月4日至2012年5月3日止欠被上诉人昌平公司的借款本金及利息合计数额为8589303.83元。在第二段中娄建军承诺由其个人负责向被上诉人昌平公司偿还以上欠款，并且同意以转让其持有的昌茂公司5%股份的股权转让款支付上述欠款。2014年5月9日，上诉人兴汇和公司与原审被告娄军又对该《债务确认》进行了确认。故上诉人、被上诉人、原审被告娄建军对于借款的偿还方式重新进行了约定，又达成了新的意思表示。该《债务确认》未对借款偿还期限进行约定，因此被上诉人可以随时主张还款，本案诉讼时效未届满。 综上所述，上诉人新疆兴汇和矿业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70316元，由上诉人新疆兴汇和矿业有限责任公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋建华 审 判 员 董春芬 审 判 员 韩新艺 二〇二一年七月十五日 法官助理 彭 悦 书 记 员 佩 丽