文书内容河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终3133号上诉人(原审被告)：阳光财产保险股份有限公司驻马店中心支公司，住所地：驻马店市盘龙山路北段路东，统一社会信用代码：914117006817915486。负责人：李巍，职务：总经理。委托诉讼代理人：朱硕，女，汉族，1993年2月出生，住河南省周口市川汇区，该公司员工。被上诉人(原审原告)：周新华，男，1954年10月2日生，汉族，住漯河市召陵区。委托诉讼代理人：翟佳佳，河南丁卯律师事务所律师。上诉人阳光财产保险股份有限公司驻马店中心支公司（以下简称“驻马店阳光财险公司”）因与被上诉人周新华机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省扶沟县人民法院（2021）豫1621民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人驻马店阳光财险公司的委托诉讼代理人朱硕，被上诉人周新华的委托诉讼代理人翟佳佳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。驻马店阳光财险公司上诉请求：一、依法改判或撤销原判中多判决保险公司承担的被扶养人生活费30754元。二、二审诉讼费由被上诉人周新华承担。事实和理由：1、一审判决认定误工费的事实不清,证据不足。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。周新华因此次事故受伤,其已年满67岁,一审法院对被上诉人周新华所提供的误工材料并未认定,而直接认定其有劳动能力,明显与事实不符。周新华没有提供相应的医嘱证明,也没有提供具有持续误工的证据,而一审法院认定其误工期限为165天,明显与事实不符。一审法院所判决的误工期限,明显超过法律规定,明显有失公允,请求二审法院在查明事实后依法改判。2、一审判决认定事实不清,被抚养人生活费计算错误。被挟养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的,计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的,计算二十年。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中周新华已经年满67岁,属于法律所规定的被抚养人,根本不具有抚养他人的能力,其妻子胡枝即使需要他人抚养也应当由其成年子女进行赡养,一审法院判决上诉承担被抚养人生活费明显错误,请求二审法院改判。周新华辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。周新华向一审法院起诉请求：1、请求判令驻马店阳光财险公司赔偿周新华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、被扶养人生活费、残疾赔偿金等各项损失共计213312.67元；2、诉讼费、鉴定费由驻马店阳光财险公司承担。一审法院认定事实：2020年5月12日9时30分许，王善平驾驶豫Ｑ×××××号（临时牌照）轻型栏板货车沿郑刘102省道由南向北行驶至郑刘××省道××（扶沟县××）时，与同方向周新华驾驶的两轮摩托车发生挂撞，造成周新华受伤、两车不同程度受损的道路交通事故。2020年5月21日，扶沟县公安交通警察大队出具第411621120200000233号道路交通事故认定书，认定王善平承担全部责任，周新华无责任。事故发生后，周新华到周口永善医院住院治疗，其伤情经诊断主要为：左侧开放性胫腓骨干骨折、左手背皮肤裂伤。周新华住院期间行左侧胫腓骨开放性骨折扩创探查术＋骨折外固定架固定术＋VSD护创术，周新华于2020年9月19日出院，花医疗费27951.47元。出院医嘱为：1．院外继续加强左下肢功能锻炼，加强营养；2．定期复查（出院后1月、2月、3月、半年、1年），骨折愈合后择期取出内固定，若骨折不愈合需二期手术；3．不适随诊。2020年11月20日，周新华到东莞市第八人民医院治疗花费132.2元。2021年1月23日，周新华到漯河医学高等专科学校第二附属医院治疗花费45元。2021年1月28日，周新华到漯河医学高等专科学校第二附属医院治疗花费55元。2021年1月21日，周新华到周口永善医院检查治疗花费138.5元。周新华提供的住院费用一日清单显示其于2020年8月1日、2020年8月3日起至2020年8月13日、2020年8月15日起至2020年8月20日、2020年8月22日、2020年8月24日起至2020年8月31日未用药治疗。经法院委托，许昌莲城司法鉴定所于2021年1月27日出具了豫许昌莲城司鉴所［2021］临鉴字第24号司法鉴定意见书，该鉴定意见书载明：1．被鉴定人周新华的损伤已构成十级伤残；2．被鉴定人周新华的二次手术费用约需7000元左右；3．建议被鉴定人周新华的误工165日、护理日、营养日参照住院日期。周新华花鉴定费及检查费共计2540元。豫Ｑ×××××号（临时牌照）轻型栏板货车的登记车主为谢叶。谢叶在驻马店阳光财险公司投保了交强险及机动车商业保险（包括第三者责任保险及不计免赔率险等险种，其中第三者责任保险的责任限额为1000000元），）保险期间分别为自2020年5月11日14时30分起至2021年5月11日14时30分止、2020年5月11日16时起至2021年5月11日24时止。河南省2020年度城镇居民人均可支配收入为34750.34元、城镇居民人均生活消费支出为20644.91元，河南省2019年度农、林、牧、渔业年平均工资为47272元，居民服务业和其他服务业年平均工资为46858元。诉讼过程中，周新华撤回了对王善平的起诉。一审法院认为，王善平驾驶车辆发生交通事故造成周新华受伤，根据交警部门的事故认定，王善平负此事故的全部责任，其作为侵权人应承担赔偿责任。因本案肇事车辆在驻马店阳光财险公司投保了交强险及第三者责任保险，周新华的损失首先应由驻马店阳光财险公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分再由驻马店阳光财险公司在第三者责任保险责任限额内赔偿，仍有不足的由侵权人王善平予以赔偿。对于周新华在东莞市第八人民医院及漯河医学高等专科学校第二附属医院治疗费用，因其未提供诊断证明等证据证明系治疗涉案交通事故造成的伤情治疗而产生的费用，法院对该部分费用不予认定。误工费系受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵权行为无法得到或无法完满得到的利益，是否支持误工费并非以受害人的年龄作为唯一判断标准，而是以受害人是否实际存在误工情况及误工收入，本案中，周新华在事故发生时虽年满60岁，但其提供的证据能够证明其在事故发生前从事劳动，存在劳动收入，故法院对其主张的误工费予以支持，周新华主张的误工费计算标准不违反法律规定，法院予以支持。周新华主张10000元精神损害抚慰金过高，根据周新华的伤残等级及当事人双方在本案交通事故中的过错等因素，精神损害抚慰金以5000元为宜。对于被扶养人生活费，周新华提交的证据能够证明其妻子胡技为精神三级残疾，无劳动能力，平时由监护人周新华抚养照顾，周新华因涉案交通事故造成伤残，驻马店阳光财险公司因赔付相应的被扶养人生活费，结合胡技还有其他二位扶养人，被扶养人生活费应为9634.29元（20644.91元×14年×10％÷3人）。驻马店阳光财险公司虽辩称应扣除周新华医疗费用中的非医保用药费用，但未提供证据证明该辩称意见具有事实及法律依据，法院对该项抗辩理由不予支持。对治疗必要性及合理性的争议应由侵权人及保险公司负举证责任。驻马店阳光财险公司虽辩称应扣除周新华治疗非因交通事故形成的伤情用药费用，但其未提供证据证明周新华治疗的病情与本次事故所受伤害无关联，法院对该项抗辩理由亦不予采信。每日用药清单的连续性是实际住院天数的最基本证据，周新华提供的长期及临时医嘱单有用药治疗间隔现象，结合周新华提供的住院费用一日清单，应认定其在2020年8月（27天）及9月（18天）存在挂床现象，挂床天数为45天（27天＋18天），在计算相关费用天数中应予扣除。驻马店阳光财险公司虽认为鉴定的伤残等级过高，但其未提供证据证明该司法鉴定意见不具客观性、合理性，故法院对该项抗辩理由不予采信。驻马店阳光财险公司虽辩称其不应承担鉴定费用，但因该费用是为查明和确定保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，故法院对该项抗辩理由不予支持，驻马店阳光财险公司应予承担该费用。本案中，周新华因本次交通事故所受到的损失包括：1、医疗费28089.97元，2、误工费21120元（47272元÷365天×165天），3、护理费10880元{（46858元÷365天）×（130天-45天）×1人}，4、住院伙食补助费4250元{50元×（130天-45天）}，5、营养费1700元{50元×（130天-45天）}，6、交通费1700元{50元×（130天-45天）}，7、鉴定费用2540元，8、残疾赔偿金48650.48元（34750.34元×14年×10％），9、精神损害抚慰金5000元，10、被扶养人胡技生活费应为9634.29元（20644.91元×14年×10％÷3人），11、后续治疗费7000元，上述费用共计140564.74元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2012年9月17日最高人民法院审判委员会通过）第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、阳光财产保险股份有限公司驻马店中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿周新华医疗费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿周新华残疾赔偿金48650.48元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费用2540元、误工费21120元、护理费10880元、交通费1700元、被扶养人胡技生活费9634.29元，上述费用共计109524.77元；二、阳光财产保险股份有限公司驻马店中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿周新华医疗费18089.97元、住院伙食补助费4250元、营养费1700元、后续治疗费7000元，上述费用共计31039.97元；三、驳回周新华的其他诉讼请求。上述第一项、第二项费用共计140564.74元支付到周新华在中国邮政储蓄银行股份有限公司62×××19的账户中。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4500元，减半收取为2250元，由周新华负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，本案的争议焦点是：原判关于误工费、被抚养人生活费的处理是否正确。误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定的，我国现有法律中并未将年龄作为是否具有误工费的依据，因此不能仅仅以年事已高，达到法定退休年龄就认为不应支持误工费，同时农民从事农业生产，也并无年龄的限制，因此误工费应当支持。关于误工期限，虽然没有医嘱，但是有司法鉴定意见书，该鉴定意见书系法院经合法程序委托，由有鉴定资质的鉴定机构出具的，合法真实有效，可以作为定案依据。该鉴定书中对被鉴定人周新华的误工期165日有明确规定，一审法院按照165天计算误工费于法有据，并无不当；关于被扶养人生活费，是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人包括未成年人和无劳动能力又无其他生活来源的近亲属两类。本案中，一审中周新华提交的证据足以证明其妻子胡技无劳动能力，其平时由周新华照顾扶养的事实，周新华虽然已经年满67岁，但并无证据证明其已经丧失劳动能力，其作为胡技的丈夫和监护人，具有法定的扶养义务。因为胡技还有其他扶养人，赔偿义务人只需赔偿受害人依法应当负担的部分。因此，原判关于被扶养人生活费的计算并无不当。综上所述，上诉人阳光财产保险股份有限公司驻马店中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费569元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司驻马店中心支公司负担。本判决为终审判决。                                                        审判长   张群阳      审判员   张杰      审判员   金薇                   二〇二一年七月二十六日            法官助理   王明旭      书记员   刘露茜