河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终2106号上诉人（原审被告）：郑州市中原鑫峰门窗厂，住所地郑州市中原区华山路105号。统一社会信用代码：92410102MA46U8MJOH。经营者：刘星月。上诉人（原审被告）：刘星月，男，1995年10月18日出生，汉族，住郑州市中原区。二上诉人共同委托诉讼代理人：杜晓波，河南豫尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南金瑞祥装饰工程有限公司，住所地河南省郑州市二七区福华街街道航海路碧云路正商城泰园3号院2001号。统一社会信用代码：91410103MA46EOUP1Y。法定代表人：孙海峰，总经理。委托诉讼代理人：李明月，河南光法律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婷婷，河南光法律师事务所律师。原审被告：刘鑫峰，男，1973年5月12日出生，汉族，住郑州市中原区。原审被告：徐凤华，女，1971年11月26日出生，汉族，住郑州市中原区。上诉人郑州市中原鑫峰门窗厂（以下简称鑫峰门窗厂）、刘星月因与被上诉人河南金瑞祥装饰工程有限公司（以下简称金瑞祥公司）、原审被告徐凤华、刘鑫峰建设工程合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2021）豫0482民初2486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫峰门窗厂、刘星月的委托诉讼代理人杜晓波，被上诉人金瑞祥公司的委托诉讼代理人王婷婷到庭参加诉讼，原审被告徐凤华、刘鑫峰经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫峰门窗厂、刘星月上诉请求：1、请求依法撤销河南省汝州市人民法院（2021）豫0482民初2486号民事判决书，发回重审或依法改判。2、本案一审、二审上诉费用由被上诉人金瑞祥公司承担。事实和理由：一、一审基本事实认定错误，一审判决应当予以撤销，发回重审或依法改判。首先，本案案涉工程没有验收合格、双方也未进行结算，工程款的具体数额没有确定，更没有达到支付95％的工程款的条件，且被上诉人金瑞祥公司施工存在重大质量问题，而拒绝整修，对上诉人鑫峰门窗厂、刘星月造成了重大损失，而一审法院却以被上诉人金瑞祥公司单方制作的计算单作为结算依据判决，没有事实和法律依据，判决有误，应予以撤销。其次，双方在同一时期同时合作了汝州兰桂坊项目、汝州百合里项目、郑州天健湖项目，且上述三个项目目前均处于未完工、未结算、未交付使用的阶段，且工程质量存在严重问题，均不能确定工程款金额，更未达到支付95％工程款的条件。至今为止，对上述三个项目上诉人鑫峰门窗厂、刘星月一共向被上诉人金瑞祥公司支付了184000元工程款，其中有一部分是已支付的汝州兰桂坊的工程款，而一审的判决直接简单粗暴的认定兰桂坊项目一分钱未支付，并将已付工程款全部计算在了汝州百合里和郑州天健湖两个未完工、未结算，尚不确定工程款具体金额的工程上面，实属认定事实不清，不能反映案件真实情况，裁判有误。并且，郑州天健湖项目专属管辖权在郑州，一审法院的判决相当于超越管辖权对另一工程项目工程款问题进行了裁判，剥夺了上诉人鑫峰门窗厂、刘星月对郑州的争议标的进行诉讼的权利，严重损害上诉人鑫峰门窗厂、刘星月的合法权益。一审判决既违反了法定程序，又未能查清事实真相，应依法予以撤销。二、一审违反法定程序，一审判决应当予以撤销，发回重审或依法改判。在开庭前被上诉人金瑞祥公司自行变更诉讼请求，而在诉讼过程中既没有对变更诉讼请求对上诉人鑫峰门窗厂、刘星月做任何说明也未对该情况进行任何记录，庭审过程中也没有询问上诉人鑫峰门窗厂、刘星月是否需要举证期限，此举严重违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第三款，关于变更诉讼请求应重新确定举证期限的规定，且在一审的判决中对变更诉讼请求的情况也只字未提。原判在原审原告变更诉讼请求后，未重新指定举证期限，剥夺了上诉人鑫峰门窗厂、刘星月的举证、质证及辩论权利，程序违法，应予以纠正。综上，本案一审认定事实不清，严重违反法定程序，依据《民事诉讼法》第一百零六十四条、第一百七十条的规定，特提出上诉，请求二审法院依法撤销汝州市人民法院作出的（2021）豫0482民初2486号民事判决书，发回重审或依法改判，以维护上诉人鑫峰门窗厂、刘星月的合法权益。另补充，一审判决中关于汝州兰桂坊项目商业门的总价款计算错误，导致一审判决的数额错误，同时也不认可汝州兰桂坊项目总价款的计算方法。金瑞祥公司辩称，一、一审认定事实清楚，上诉人鑫峰门窗厂、刘星月称一审法院基本事实认定错误，没有任何依据。首先，金瑞祥公司已依合同约定全面履行合同义务，且在一审法院庭审中经过现场勘验，案涉项目汝州兰桂坊商业门部分已予以使用，汝州百合里商业门已施工完毕，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第三款之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十四条之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉项目汝州兰桂坊已实际投入使用，应当视为已经符合结算条件，已经验收合格，上诉人鑫峰门窗厂、刘星月应当向被上诉人金瑞祥公司支付相应项目款项。其次，本案案涉合同《施工协议书》第六条明确约定合同单价为270元/㎡。2020年6月3日金瑞祥公司通过微信形式与上诉人刘星月核实确认，汝州兰桂坊项目的实际施工面积为376.1㎡，汝州百合里项目的实际施工面积为890.51㎡，表明上诉人刘星月已认可就案涉项目中，被上诉人金瑞祥公司已实际完成工程面积，经计算，针对汝州兰桂坊项目的价款为：101550.78元，汝州百合里项目的价款为：240438.06元。另，上诉人鑫峰门窗厂、刘星月称其共计向被上诉人金瑞祥公司支付了184000元工程款，其中一部分是用于支付汝州兰桂坊的工程款，并无事实依据，其在一审中提供的证据并不能证明其实际支付了针对汝州兰桂坊项目的工程款。同时，被上诉人金瑞祥公司在收到上述184000元的款项后，已向上诉人鑫峰门窗厂、刘星月出具收条，收条中已明确载明已付款项并非案涉项目。二、本案一审程序合法。依据最高法相关司法解释，变更诉讼请求应当在案件受理后，法庭辩论终结前，因此被上诉人金瑞祥公司在一审开庭前表示对诉讼请求中的第二项质保金10800元不在本案中主张，并不违反法律规定。上诉人鑫峰门窗厂、刘星月在庭审中对相关诉讼请求已行使了答辩权，被上诉人金瑞祥公司减少诉讼请求并未损害上诉人鑫峰门窗厂、刘星月的利益，未对上诉人鑫峰门窗厂、刘星月的权利产生影响，且上诉人鑫峰门窗厂、刘星月在一审庭审过程中并未主张要求重新确定举证期限。因此，上诉人鑫峰门窗厂、刘星月称一审违反法定程序的理由不能成。综上，被上诉人金瑞祥公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人鑫峰门窗厂、刘星月的上诉请求不能成立，应予驳回。金瑞祥公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告鑫峰门窗厂、刘星月、刘鑫峰、徐凤华支付原告金瑞祥公司施工款242312元及利息（利息以242312元为基数，自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；2、本案的诉讼费由被告鑫峰门窗厂、刘星月、刘鑫峰、徐凤华承担。一审法院认定事实如下：2019年12月24日，金瑞祥公司与鑫峰门窗厂签订《汝州市兰桂坊商业门、百合里百叶窗、商业门施工协议书》，约定：工程名称：汝州市百合里1-6#百叶集商业门、兰桂坊1#-8#楼商业门工程，工程量：百叶窗约800㎡、商业门1000㎡；承包范围：汝州百合里1-6#百叶及商业门、兰桂坊1#-8#楼商业门材料及辅助材料的采购、制作、运输、安装、保修及其他附带服务并通过验收，不含税票；承包方式：包工、包料、包安全、包质量、包工期。付款方式：门窗全部安装完毕经验收合格后付至暂定价的30%，玻璃安装完毕后付至暂定价的70%，最终全部安装完成验收合格及结算完付至结算的95%，余5%为质保金，质保期满后一个月内一次付清，质保期从竣工验收合格之日算起（质保期为两年）；商业门固定单价270元/平方米。合同签订后，金瑞祥公司对百合里商业门及兰桂坊商业门进行了安装施工，未对百合里百叶窗安装施工，工程完工后双方因工程质量产生争议，后未进行验收。本案在诉讼中，一审法院对案涉工程进行了现场勘验，兰桂坊商业门已部分予以使用，百合里商业门未予使用。另查明，金瑞祥公司施工的兰桂坊商业门面积为376.1平方米，按固定单价270元／平方米计算，价款为：101550.78元。又查明，除上述工程外，金瑞祥公司还承包了鑫峰门窗厂的郑州天建湖工程，鑫峰门窗厂共支付金瑞祥公司工程款184000元。另被告郑州市中原鑫峰门窗厂，是个体工商户，经营者：刘星月。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设发包人支付价款的合同。建设工程合同包括施工合同。本案中，原告金瑞祥公司与被告鑫峰门窗厂签订《汝州市兰桂坊商业门、百合里百叶窗、商业门施工协议书》，原告金瑞祥公司依合同约定安装百合里商业门及兰桂坊商业门，因工程质量产生争议，未进行验收结算，但兰桂坊商业门部分已经使用，被告鑫峰门窗厂及经营者刘星月应依法承担支付兰桂坊商业门工程款的责任，原告金瑞祥公司要求被告刘鑫峰、徐凤华承担付款责任无事实根据及法律依据，法院不予支持。被告鑫峰门窗厂、刘星月以兰桂坊商业门质量不符合约定为由拒付工程款的抗辩不能成立。百合里商业门未达到合同约定及法定的付款条件，原告金瑞祥公司要求支付该部分工程款的诉讼请求暂不能成立，法院不予支持。综上，被告鑫峰门窗厂、刘星月应按合同约定支付原告金瑞祥公司兰桂坊商业门合同款项的95％（扣除5％质保金）即96473.24元（101550.78元×95％）。被告鑫峰门窗厂已支付的工程款项可在结算其他工程价款时扣除。关于原告金瑞祥公司要求计付利息的诉讼请求，原被告对欠付工程价款利息计付标准没有约定，可自起诉之日起按照同期贷款市场报价利率计息。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、第十九条、第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、被告郑州市中原鑫峰门窗厂、刘星月于判决生效后十五日内支付原告河南金瑞祥装饰工程有限公司工程款96473.24元及利息（利息自2021年4月2日起按照同期贷款市场报价利率计息）；二、驳回原告河南金瑞祥装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5096元，减半收取2548元，由原告河南金瑞祥装饰工程有限公司和被告郑州市中原鑫峰门窗厂、刘星月各半负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、二审中，鑫峰门窗厂、刘星月提交了两组证据，第一组证据工程款支付凭证6张，总计184000元，郑州天健湖项目孙海峰出具的证明一份，拟证明鑫峰门窗厂、刘星月就郑州天健湖、汝州百合里、汝州兰桂坊三个项目共支付金瑞祥公司工程款184000元，上述三个项目的工程款是合并结算的，一审判决认定该支付款项不抵扣汝州兰桂坊项目属事实认定错误；第二组证据一审法院向鑫峰门窗厂、刘星月电子送达的起诉状，拟证明一审法院私自让金瑞祥公司变更诉讼请求，且未给鑫峰门窗厂、刘星月举证期限，严重违反程序。金瑞祥公司对此的质证意见是：对第一组证据、第二组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。2、另查明，金瑞祥公司施工的汝州兰桂坊项目商业门面积为376.114平方米，按照固定单价270元/平方米计算，价款为101550.78元。本院认为，本案的案由是建设工程合同纠纷，本案二审的争议焦点为：1、一审认定汝州兰桂坊项目商业门的施工面积、单价、总价款是否正确；2、一审判令鑫峰门窗厂、刘星月支付金瑞祥公司工程款96473.24元及利息是否适当。对此，本院评析如下：关于汝州兰桂坊项目商业门的施工面积、单价、总价款问题。依法成立的合同，自合同成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方签订的《汝州市兰桂坊商业门、百合里百叶窗、商业门施工协议书》应属有效合同，合同约定商业门固定单价270元/平方米，根据金瑞祥公司提供的兰桂坊施工面积统计表显示汝州兰桂坊商业门施工面积为376.114平方米，总价款为101550.78元。故鑫峰门窗厂、刘星月上诉称汝州兰桂坊项目商业门的总价款计算错误，导致一审判决的数额错误的理由不能成立，本院不予支持。关于一审判令鑫峰门窗厂、刘星月支付金瑞祥公司工程款96473.24元及利息的问题。合同签订后，金瑞祥公司依约对汝州兰桂坊商业门、百合里商业门进行了施工安装，工程完工后因质量问题双方产生争议，后未进行验收结算。一审法院经现场勘验，证实汝州兰桂坊商业门已部分投入使用，一审判令鑫峰门窗厂、刘星月依照合同约定在扣除5%的质保金后支付汝州兰桂坊商业门的工程款，并自起诉之日起按照同期贷款市场报价利率支付利息并无不当，鑫峰门窗厂、刘星月以质量不合格、案涉工程没有验收、没有结算为由拒付工程款的理由不能成立，本院不予支持。另外，二审中鑫峰门窗厂、刘星月提交了工程款支付凭证6张，总计184000元，5张凭证上明确标注是支付郑州天健湖项目，1张5万元的转款凭证没有标注，未明确支付项目，一审释明其可在结算其他工程款时予以扣除亦无不当。关于一审程序问题。经阅卷审查，一审中，金瑞祥公司的起诉状列明诉讼请求有三项，金瑞祥公司在开庭前放弃了第二项诉讼请求，仅就第一项、第三项诉讼请求主张权利，属于对自己诉讼权利的放弃，并不违反法律规定，亦减轻了相对方的举证责任，也没影响相对方行使答辩权，未损害相对方的利益，故鑫峰门窗厂、刘星月上诉称一审程序违法，剥夺其诉讼权利的理由亦不能成立，本院亦不予支持。综上所述，金瑞祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2212元，由郑州市中原鑫峰门窗厂、刘星月负担。本判决为终审判决。审判长  宋红彦审判员  李泉钦审判员  叶跃辉二〇二一年七月二十八日书记员  朱 林