山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终5712号上诉人（原审原告）：孔繁山，男，1976年4月17日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：李新生，济南历城花园路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：济南爱里食品有限公司，住所地济南市。法定代表人：张洮，董事长。委托诉讼代理人：杨欣欣，女，该公司法务。上诉人孔繁山因与被上诉人济南爱里食品有限公司（以下简称爱里公司）劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。孔繁山上诉请求：1.维持原审判决第一、二、三项，撤销第四项，依法予以改判；2.判令爱里公司支付给孔繁山经济补偿金46961元；3.本案二审案件受理费由爱里公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.2008年2月28日，孔繁山到爱里公司处工作，工作地点刚开始在历城区盖家沟零点物流附近，后由于拆迁搬到二环北路18号，公司安排孔繁山岗位是货车司机，试用期满后工资逐年增加，孔繁山在爱里公司处工作期间，要求与爱里公司签订劳动合同，缴纳社会保险，可是爱里公司直到2012年3月份才给孔繁山缴纳社会保险、加班也不给发加班费，现在爱里公司不让孔繁山上班，为此，孔繁山向市中区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委作出了仲裁裁决书，后孔繁山到一审法院起诉，但一审法院对爱里公司拖欠工资，未缴社保，未支付加班费，主动辞退孔繁山等违法行为未查清。2．孔繁山自2008年2月28日到爱里公司至2020年4月10日离开时，工作长达12年多的时间，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，孔繁山与爱里公司之间劳动关系属于无固定期限劳动合同关系，爱里公司不能随意辞退孔繁山，且爱里公司还多次违反法律规定，孔繁山在单位一直干了12年，一直遵守规章制度。爱里公司疫情期间不让孔繁山正常上班的原因是孔繁山一再要求爱里公司支付工资并补缴社保。一审法院在没有查清事实真相的情况下草草结案，属认定事实不清，适用法律不当。二、一审判决适用法律错误。一审法院直接依据爱里公司提交的解除劳动合同通知书，爱里公司以孔繁山旷工为由与孔繁山解除劳动合同，不符合爱里公司支付经济补偿金的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，有人单位应当向劳动者支付经济补偿金：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第三十八条规定用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。法院应在查明事实的情况下，根据此规定判令爱里公司支付给孔繁山经济补偿金；一审法院对孔繁山要求支付经济补偿金的请求不支持是对法律适用和认识的错误。爱里公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回孔繁山的上诉，维持原判。孔繁山向一审法院提出诉讼请求：1.判令确认孔繁山与爱里公司自2008年2月28日至2020年4月10日期间存在事实劳动关系；2.判令爱里公司一次性支付孔繁山经济补偿金46961元；3.判令爱里公司一次性支付孔繁山2019年3月份工资3756.88元、2020年3月份工资3756.88元、2020年4月1日至2020年4月10日期间的工资1727.30元，共计9241.06元；4.判令爱里公司支付孔繁山二倍工资（因爱里公司不与孔繁山签订书面劳动合同）37304.72元；5.判令爱里公司退还给孔繁山押金1050元;6.本案诉讼费由爱里公司承担。一审法院认定事实：根据孔繁山提交的社会保险个人权益记录单及医疗保险个人权益记录单显示，2012年3月至2014年10月、2017年4月至2019年2月、2019年5月至2020年3月期间孔繁山的社会保险参保单位为爱里公司，2014年11月至2017年3月期间孔繁山的社会保险参保单位为济南沃德爱礼食品有限公司。根据孔繁山提交的银行交易明细显示，最早的一笔转账记录日期为2014年8月12日、摘要为7月工资，2014年7月至2015年6月期间工资通过张洮个人银行账户转账发放，2015年7月至2017年2月期间工资通过张洮个人银行账户及济南沃德爱礼食品有限公司银行账户转账发放，2017年3月至2020年2月期间工资通过张洮个人银行账户及爱里公司银行账户转账发放，爱里公司向孔繁山发放工资至2020年2月份，其中未显示2019年3月份的工资发放记录。根据孔繁山提交的15张收款收据，2008年4月至2009年6月期间爱里公司每月收取孔繁山培训费50元，共计750元。2020年4月10日，爱里公司向孔繁山发出解除劳动合同通知书，载明：“孔繁山先生：您好，公司已于2020年3月30日全面复工，您应于3月30日上班。您的主管于3月28日多次电话联系未果，2020年3月30日您的主管给您发短信再次通知您第二天上班，您未到岗。人事部3月31日发短信通知您4月1日7:30到公司报到上班，并且对于您3月30日-3月31日未按时到岗做说明，或提交补办其相关请假手续。且告知您，如逾期未归公司将按照假期管理规定，按照旷工处理，和您解除劳动关系，并不支付任何补偿。根据公司管理制度及《劳动合同法》第二十九条，《劳动法》第三条规定，您的行为已构成旷工，且连续旷工12天。经公司研究决定与您解除劳动关系。现通知您，双方签订的劳动合同于2020年4月10日正式解除，您最后工作日为2020年3月29日。因疫情期间，3月份您在家待岗，因此2020年3月1日至2020年3月29日工资按照规定未复工薪资发放，结算至最后工作日。特此通知。”孔繁山已收到上述解除劳动合同通知书。2020年6月18日，孔繁山向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求确认劳动关系，并主张工资、二倍工资、经济补偿金、押金，该委经审理作出济市中劳人仲案[2020]567号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人孔繁山与被申请人济南爱里食品有限公司自2008年12月1日至2019年2月28日、2019年4月18日至2020年4月10日期间劳动关系成立。二、被申请人济南爱里食品有限公司退还申请人孔繁山培训费750元；三、驳回申请人孔繁山的其它仲裁请求。”孔繁山不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。另查明，自2018年6月1日起，济南市市内五区最低工资标准为1910元/月。庭审中，孔繁山陈述其于2008年2月28日入职爱里公司，刚开始工作地点在历城区盖家沟零点物流附近，后由于拆迁搬到二环北路18号，岗位是货车司机，其正常工作至2020年2月份，2月份间隔上了6天班，之后说人员多，来回上班不够费用，先不上了吧，让回家等着公司电话，其于2020年4月12日收到爱里公司发出的解除劳动合同通知。为证明其主张，孔繁山提交如下证据：1、2016年度3月度薪资单一张（调取自（2018）鲁0103民初8188号案件），欲证明孔繁山的入职时间是2008年2月，从事的岗位是司机，是公司的正式员工，还能证明孔繁山在爱里公司处工作时，爱里公司给孔繁山发放的实际工资是由基本工资+临时补助+工龄+全勤+社保构成，还能证明爱里公司每月扣新员工50元所谓的培训费，实际上是押金的事实。2、（2018）鲁0103民初8188号民事判决书及庭审笔录，欲证明公司所有员工在爱里公司处上班时关于加班费、交押金、工资发放形式等事实情况，从而间接说明本案孔繁山所述是真实的。对孔繁山提交的上述证据，爱里公司认为：1、对2016年度3月度薪资单的真实性无异议，但不能实现证明目的，无法体现孔繁山所主张的培训费就是押金，该份证据记录不完整。2、对（2018）鲁0103民初8188号民事判决书及庭审笔录真实性无异议，但不能实现证明目的，该案原告刘庆才系爱里公司派遣管理的员工，其工资待遇及用工管理均与本案孔繁山不同，且在该案的庭审笔录中并未体现本案孔繁山信息及工作情况，该份证据与本案无关。庭审中，爱里公司陈述孔繁山于2008年12月入职爱里公司处，岗位是货车司机（替班），主要是替休假或请假的货车司机运货，孔繁山实际工作至2020年1月31日，其后由于疫情爱里公司开始为司机放春节假期，爱里公司于2020年4月1日全部复工，2020年3月30日开始通过电话、短信、微信的形式通知员工回岗复工，孔繁山一直未归，所以爱里公司于2020年4月10日以旷工为由邮寄解除通知书。为证明其主张，爱里公司提交如下证据：1、孔繁山与爱里公司处人事王健之间的微信聊天记录（2020年3月31日至2020年4月1日），欲证明孔繁山旷工后爱里公司曾通知其上班，孔繁山拒不回岗。2、解除劳动合同通知书的EMS交寄单，欲证明爱里公司因孔繁山旷工书面通知与其解除劳动关系。3、员工手册及签收回执，欲证明爱里公司处的旷工规定，孔繁山已经学习了解，该规定依法具有法律效力。4、劳动合同，欲证明爱里公司已依法与孔繁山签订了劳动合同。5、劳动合同中止协议书及申请，欲证明2019年3月1日至2019年4月17日期间爱里公司与孔繁山协商一致劳动合同中止，根据劳动合同中止的相关规定中止期间孔繁山、爱里公司双方不存在劳动关系，爱里公司无需向孔繁山发放工资、缴纳社保。对爱里公司提交的上述证据，孔繁山认为：1、对微信聊天记录的真实性予以认可，但从中可以看出2020年3月31日至4月1日孔繁山是由于干活把腰拉伤未到公司上班，根据双方对话可以看出这两天可以补病假条进行销改，不能认为是旷工，因为其中提到让请假人员提交病假条进行销假，也不能说明由于孔繁山两天未上班就按旷工处理。2、对EMS交寄单的真实性无异议，不能证明邮寄的内容，不能作为证据使用，孔繁山不予认可，从孔繁山收到的信息可以看出双方都同意劳动关系解除时间是2020年4月10日，孔繁山认为是由于爱里公司前期不给孔繁山补交社保及后期疫情爱里公司给予裁员降工资，才导致解除劳动合同。3、员工手册上记载的是济南沃德爱礼食品有限公司，对孔繁山没有任何约束力，孔繁山对员工手册不予认可，且孔繁山也未在公司统一学习过爱里公司公司的规章制度或员工手册，签收回执不能确定是爱里公司爱里公司的员工手册。4、根据该劳动合同，双方约定的期间是2017年4月24日至2020年4月23日三年期限，爱里公司在合同未到期的情况下，自行解除合同，理应按照国家规定支付给孔繁山经济补偿金等相关费用。5、中止协议中签名及手印都是孔繁山本人的，当时公司拿着打好的东西直接让孔繁山在上面签字捺印，说是为了应付检查用，因为之前孔繁山确实因为身体病症及有事向公司请过一个月假，申请上面的时间有明显的改动，孔繁山不予认可，从协议书上也可以看出时间是2019年4月17日，是后补的协议。庭审中，关于第四项诉讼请求，孔繁山称其主张的是2019年4月至2020年3月期间未签订劳动合同的二倍工资。一审法院认为，关于劳动关系。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，孔繁山主张其于2008年2月28日入职爱里公司，其提交济南公司2016年度3月度薪资单记载孔繁山入职时间为“2008/02/”，其提交的收款收据显示的最早日期为2008年4月，故对孔繁山陈述的入职时间，一审法院予以采信。根据解除劳动关系通知书结合当事人的陈述，一审法院认定双方劳动关系解除的时间为2020年4月10日。《山东省劳动合同条例》第二十六条规定：“有下列情形之一的，劳动合同可以中止：（一）用人单位与劳动者以书面形式协商一致的；（二）劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；（三）因不可抗力致使劳动合同暂时不能履行的；（四）法律、法规规定的其他情形。劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。劳动合同中止履行的情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。”爱里公司提交的劳动合同中止协议书约定孔繁山、爱里公司劳动关系中止期间为2019年3月1日至2019年4月17日，根据上述规定，劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。综上，一审法院认定孔繁山、爱里公司自2008年2月28日起至2020年4月10日止存在劳动关系。关于经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，根据解除劳动合同通知书，爱里公司以孔繁山旷工为由与孔繁山解除劳动合同，不符合上述法律规定的用人单位应当支付经济补偿的情形，故对孔繁山的该项诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于工资。爱里公司提交的劳动合同中止协议书约定孔繁山、爱里公司劳动合同中止期间为2019年3月1日至2019年4月17日，根据《山东省劳动合同条例》第二十六条规定，劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。故孔繁山主张2019年3月份工资，于法无据，一审法院不予支持。孔繁山自述其2020年2月份共上班6天，爱里公司向孔繁山发放工资至2020年2月，爱里公司陈述由于疫情开始为司机放春节假期，爱里公司于2020年4月1日全部复工，根据解除劳动合同通知书记载：“……因疫情期间，3月份您在家待岗，因此2020年3月1日至2020年3月29日工资按照规定未复工薪资发放，结算至最后工作日……”。《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发[2020]8号）规定：“在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。”2020年3月份因受疫情影响，孔繁山未返岗工作，故爱里公司应按照济南市最低工资标准的70%向孔繁山支付2020年3月份生活费1337元。2020年4月1日至4月10日期间孔繁山未向爱里公司提供劳动，对孔繁山主张的该期间工资，一审法院不予支持。综上，爱里公司应支付孔繁山2020年3月份生活费1337元，对于孔繁山主张的超出部分，一审法院不予支持。关于孔繁山主张的2019年4月至2020年3月期间未签订劳动合同的二倍工资，该期间双方已签订书面劳动合同，故对孔繁山的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于押金。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。本案中，孔繁山提交的收款收据显示爱里公司共收取孔繁山培训费750元，爱里公司未就本案仲裁裁决诉至法院，视为爱里公司认可仲裁裁决的结果，故爱里公司应退还孔繁山培训费750元，对孔繁山主张的超出部分，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、孔繁山与济南爱里食品有限公司自2008年2月28日起至2020年4月10日止存在劳动关系；二、济南爱里食品有限公司于判决生效之日起10日内支付孔繁山2020年3月份生活费1337元；三、济南爱里食品有限公司于判决生效之日起10日内退还孔繁山培训费750元；四、驳回孔繁山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南爱里食品有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，双方争议的焦点是爱里公司是否应当向孔繁山支付解除劳动合同关系的经济补偿金。本案中，孔繁山认可双方劳动关系是由爱里公司以旷工为由提出解除，不符合支付经济补偿金的法定情形。孔繁山主张爱里公司存在欠交社保和拖欠工资的行为，但孔繁山并未以此为由提出解除劳动合同关系，故一审法院驳回孔繁山关于经济补偿金的诉讼请求并无不当，本院予以确认。综上所述，孔繁山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孔繁山负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二一年七月二日书记员 郭凯旋