宁夏回族自治区固原市中级人民法院   民 事 判 决 书      （2021）宁04民终619号      上诉人(原审被告)：王保杰，男，1974年4月1日出生，汉族，山东省高唐县人,初中文化,居民,现住宁夏固原市原州区。   委托诉讼代理人：陈爱杰，北京大成(银川)律师事务所律师。代理权限为特别授权。   委托诉讼代理人：徐媛媛，北京大成(银川)律师事务所律师。代理权限为特别授权。   被上诉人(原审原告)：陈俊良，男，1965年10月25日出生，汉族，宁夏固原市人，初中文化，居民，住宁夏固原市原州区。   委托诉讼代理人：栾志凌，宁夏大光明律师事务所律师。代理权限为特别授权。   原审被告：赵鹏，男，1989年1月1日出生，汉族，宁夏固原市人，住宁夏固原市原州区。   上诉人王保杰因与被上诉人陈俊良、原审被告赵鹏民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2021）宁0402民初1532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭,因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   王保杰上诉请求：1.撤销原判并改判驳回陈俊良一审诉讼请求。2.一、二审案件受理费均由陈俊良负担。事实与理由：一、原审认定双方约定借款利息的证据不足。王保杰向陈俊良两次出具的借条均未载明借款利息，故双方之间未约定利息，陈俊良提交的其与王保杰之间的短信截图、电话录音以及王保杰还款的凭证，均系陈俊良单方陈述，王保杰不予认可。二、原审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，本案中，王保杰与陈俊良未通过任何书面文件确认借款存在利息，且在借款实际履行过程中，各方亦未就借款利息达成一致，故双方之间没有约定利息，即使通过陈俊良提供的材料可证明其单方认为存在利息，但未经王保杰确认，视为利息约定不明。故原审法院认定有利息，属于适用法律错误。   陈俊良辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。   赵鹏经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面述称意见。   陈俊良一审诉讼请求：1.依法判令王保杰、赵鹏偿还陈俊良借款772500元并按照贷款市场报价利率承担自2021年1月1日至实际清偿之日的利息；2.案件受理费由王保杰、赵鹏负担。   一审法院认定事实：陈俊良与王保杰为柴油机销售经营者。2018年1月21日王保杰向陈俊良借款50万元，由赵鹏提供担保，2018年1月22日陈俊良通过银行转账向王保杰支付48.75万元；2018年11月7日王保杰又向陈俊良借款60万元，并由赵鹏提供担保，2018年11月8日陈俊良通过银行转账向王保杰支付58.5万元。借款后王保杰共计向陈俊良转款110万元，分别为2018年11月26日5万元、5万元、1.25元、2020年5月23日5万元、5万元、2020年5月24日5万元、2020年5月28日10万元、2020年8月13日50万元、2020年11月28日2万元、2020年12月30日21.75万元。一审法院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立。陈俊良向王保杰提供借款两笔并出具了110万元借条，双方系民间借贷法律关系，双方均应依约履行合同义务。同时借款合同为实践合同，上述借款的借条出具后，陈俊良预扣借款的利息，根据借款利息不得在本金中扣除的法律规定，以王保杰实际收到的借款计算借款的数额。双方在借条中未约定借款期限，依照法律规定，确定自陈俊良提出主张时，王保杰依法应履行还款义务。对陈俊良要求王保杰支付借款本息的诉讼请求，因双方在借条中对于借款利息未进行约定，但是根据陈俊良提供的证据及陈俊良预扣的利息可以看出双方对于的借款的利息进行了约定，对于王保杰已付的110万元，依据法律规定的先清息后付本的规则，按照被告付款的时间计算为借款本金剩余775735元，由于陈俊良请求的借款金额为772500元，以陈俊良请求的该借款数额计算，由王保杰负责偿还，并确定由王保杰按照年利率3.85%计算承担上述款项自2021 年1 月 1日其起至本判决生效之日的利息。王保杰辩称的双方未约定借款利息及陈俊良系职业放贷人的辩称意见，与查明的事实不符，不予采纳。赵鹏以保证人的身份在借款合同上签字，且双方对于保证的方式和范围未作约定，依照法律规定，确定由赵鹏对上述款项承担连带责任。赵鹏经法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为对其抗辩权利的放弃，依法缺席审理。综上，依据《中华人民共和国民法典》第六百六十七条、第六百七十四条、第六百七十五条、第六百七十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由王保杰于本判决生效后十日内向陈俊良偿还借款772500元，并承担上述款项按照年利率3.85%计算的自 2021年 1月1 日至本判决生效之日的利息；二、赵鹏对上述款项承担连带责任；三、驳回陈俊良的其他诉讼请求。如未按本院指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11650元,减半收取5825元，由陈俊良负担62.5元，王保杰、赵鹏负担5762.5元。   二审中，双方当事人未提交证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案中,王保杰与陈俊良对双方之间存在民间借贷关系均无异议，且双方亦认可2018年1月21日王保杰向陈俊良出具50万元借条，次日陈俊良向王保杰转款48.75万元及2018年11月7日王保杰又向陈俊良出具60万元借条，次日陈俊良向王保杰转款58.5万元的事实。本案争议的焦点是双方对借款利息有无约定。《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。根据以上法律规定，对于利息的约定既可以采取书面形式，也可以采取口头形式。虽然王保杰出具的借条未载明利息，但陈俊良向王保杰提供50万元及60万元借款时分别扣除1.25万元及1.5万元，与陈俊良陈述的双方借款时约定的借款月利率为2.5%，分别计算扣除砍头息1.25万元（500000*2.5%）及1.5万元（600000*2.5%）的数额相一致，以及根据陈俊良提供的证据及担保人赵鹏电话录音光盘及整理文字资料，亦能够印证双方口头约定借款利息为月利率2.5%。故一审法院认定涉案借款双方口头约定利息的事实正确。王保杰上诉的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。另外，自借款后至2020年12月30日，王保杰分七次向陈俊良转款110万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。故一审法院按上述规定的顺序进行抵扣正确，但清息减本计算有误，二审予以纠正,。本院按照王保杰提供的付款证据，经清息减本计算后，王保杰尚欠陈俊良借款本金73.450625万元。   综上所述，王保杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚。另，一审判决适用法律存在瑕疵，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百九十六条、第二百条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：   一、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2021）宁0402民初1532号民事判决；   二、由王保杰于本判决生效后十日内向陈俊良返还借款本金734506.25元，并承担上述款项按照年利率3.85%计算的自 2020年 12月31 日至本判决生效之日的利息；   三、赵鹏对上述款项承担连带责任；   四、驳回陈俊良的其他诉讼请求。   如未按本院指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费11650元,减半收取5825元，由陈俊良负担62.50元，王保杰、赵鹏负担5762.50元。二审案件受理费11525元，由王保杰负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 王 伟   审 判 员  柴鹏鹏   审 判 员 刘秀萍   二〇二一年七月九日   书 记 员   魏 燕          1