湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终709号上诉人（原审原告、反诉被告）：张延凯，男，1968年3月21日出生，汉族，住湖南省邵东市。委托诉讼代理人：胡志高，北京盈科（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：浏阳市龙祥房地产开发有限公司，住所地湖南省浏阳市大瑶镇花炮大道。法定代表人：陶光贵，执行董事。委托诉讼代理人：何宝雄，男，1966年8月9日出生，汉族，住湖南省浏阳市，系公司法务部主任。上诉人张延凯因与被上诉人浏阳市龙祥房地产开发有限公司（以下简称龙祥房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张延凯上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项；2.判令龙祥房产公司支付张延凯工程款11000000元及利息（利息以11000000元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.判决张延凯就涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4.驳回龙祥房产公司所有反诉请求；5.本案诉讼费用由龙祥房产公司承担。事实和理由：一、张延凯承包的工程已验收合格，一审法院未查明应付及已付工程款数额即认定龙祥房产公司无需支付工程款，错误。（一）张延凯施工部分即基础及主体部分已经验收合格，其余部分系龙祥房产公司另行发包，龙祥房产公司应当支付剩余的工程款。（二）合同无效的情况下，合同约定的结算条件已无约束力，张延凯有权要求龙翔房产公司按照双方合同及会议纪要确定的单价支付工程款。（三）因龙祥房产公司原因，涉案工程门窗、消防等未能完工，导致涉案工程暂无法进行整体竣工验收备案，由此造成的后果应由龙祥房产公司自身承担，龙祥房产公司以此拒绝支付工程款不应予以支持。且张延凯承揽的工程已进行分部验收合格，并已交付龙翔房产公司。（四）许名顺系龙祥房产公司的工程师代表，其签署的《二标段建筑面积计算》真实性与合法性应当予以确认并作为工程款计算依据。（五）根据《二标段建筑面积计算》及《烟花王朝土建工程协调会会议纪要》核算，龙祥房产公司尚欠工程款未支付。二、一审法院遗漏审理张延凯主张的优先受偿权诉讼请求，应当予以纠正。三、张延凯不具备施工资质，并非合法的建筑业企业，无法办理竣工验收、竣工验收备案，一审判决第二项应当撤销。龙翔房产公司辩称，一、张延凯所承建的工程未达竣工验收合格的标准，张延凯应承担违约责任，应驳回其上诉请求。二、张延凯未按合同约定进行建设工程单项验收合格，也未进行备案验收合格，未提交备案验收合格的所有技术资料给龙翔房产公司，故张延凯所承包工程未达结算条件，双方不存在验收结算，龙翔房产公司不应结算付款。三、龙翔房产公司已按合同约定的节点给付了工程款，且还超付工程款近1000万元，张延凯的工程没有达到下一个付款节点，付款条件不成立。四、关于建设工程造价鉴定的问题。工程造价鉴定的条件是工程经竣工验收合格，且必须要求有建设工程的全部工程资料、工程竣工验收的技术资料，本案中张延凯没有提供任何工程资料，属于自身过错所造成的。张延凯向一审法院起诉请求：1.请求依法判决龙祥房产公司退还张延凯履约保证金5000000元及利息（利息以5000000元为基数，自2015年10月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判决龙祥房产公司向张延凯支付工程款共计11000000元及利息（利息以11000000元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.判决张延凯就涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4.判决龙祥房产公司承担案件诉讼费用。龙祥房产公司向一审法院提出反诉请求：1.判决张延凯将承建工程建设达到竣工验收的标准，按《建设工程施工合同》约定进行房屋建设工程验收，并达到建设工程单项验收合格的标准；2.判决张延凯将承建工程达到竣工备案验收标准，按《建设工程施工合同》约定进行房屋建设工程竣工备案验收，并达到建设工程竣工备案验收合格标准；3.判决张延凯按《建设工程施工合同》约定向龙祥房产公司提交按质监站备案制度所要求合格的竣工验收技术资料三套并履行合同要求的全部义务；4.判决张延凯因《建设工程施工合同》违约应当给付给龙祥房产公司的违约金及损失暂计算为1000000元；5.反诉费用由张延凯承担。一审法院认定事实：2013年7月，张延凯（承包人）与龙祥房产公司（发包人）签订《中国浏阳大瑶国际创意烟花艺术广场建设工程施工合同》，合同约定：“张延凯以包工包料的方式承包位于浏阳大瑶（镇）瑶浏北路与汇丰路交叉（土名）的中国?湖南浏阳大瑶?国际创意烟花艺术广场二标段土建、装饰、安装工程，本区段含5#栋、6#栋、12#栋区段，共3栋单位工程[不包含金属门窗、大玻璃窗（幕墙）、卷闸门、电梯、栋号不锈钢栏杆扶手、消防、防护门、地下室通风（及人防设备）二次装修、室外道路、排水、园林绿化等施工项目]…总工期数为420日历天…4.1本工程高层、会展中心暂定每平方米1100元（含基础），多层暂定每平方米800元（含基础）…4.3.2.5施工单位资质挂靠和公共关系服务，统一选定浏阳市五环建设开发有限公司，挂靠费1660000元（壹佰陆拾陆万元正）费用由乙方分包单位，按面积分摊…4.3.3.2经济签证工程的增减确认：基础超深、隐蔽工程及其他现场经济签证，单项工程造价在5000元以下，须有承包人书面申请，由发包人分管工程技术两名及两名以上工程师和总工程师及监理方代表签证、工程部经理审签、分管副总经理审批。单项工程造价在5000元以上还须报发包人监事会审核、总经理或董事长审批。不符合上述签证规定的属无效签证，无效签证不做双方结算工程款依据…4.3.9结算前提条件：（1）所承包的工程全部竣工，并办完竣工验收手续，（2）物业移交完成，（3）场地清理完成，（4）具备质监站竣工备案条件，完成档案资料移交工作…4.4付款方式高层25层建筑：（1）第一期工程款：工程施工至正负零时七天内按暂定价付单体总工程量的15%。（2）第二期工程款：主体结构施工每五层支付一次工程款，按形象进度完成七天内每次按暂定价付单体总工程量的9%。（3）第三期工程款：在工程主体结构封顶七天内第三期支付工程款，按暂定价支付单体累计至已完成总工程量的60%。（4）第四期工程款：外装修完成一半付完成总工程量的12%，完成外排栅拆除、升降机卸离退场后第四期支付工程款，支付累计至工程量的85%。高层17层建筑：（1）第一期工程款：工程施工至正负零时七天内按暂定价付单体总工程量的15%。（2）第二期工程款：主体结构施工每五层支付一次工程款，按形象进度完成七天内每次按暂定价付单体总工程量的11%。（3）第三期工程款：在工程主体结构封顶七天内第三期支付工程款，按暂定价支付单体累计至已完成总工程量的60%。（4）第四期工程款：外装修完成一般（半）付总工程量款的12%，完成外排栅拆除、升降机卸离退场后第四期支付工程款，支付累计至工程量的85%。（5）第五期工程款：待工程竣工验收合格后备案资料齐全，及发包方与承包方工程结算确认后第五期支付工程款，两个月内支付累计至总工程价款的97%，余下3%作为保修金…多层建筑：（1）第一期工程款：工程施工至正负零时七天内按暂定价付单体总工程量的20%。（2）第二期工程款：主体结构施工每至第三层支付一次工程款，按形象进度完成七天内按暂定价付单体总工程量的20%。（3）第三期工程款：在工程主体结构封顶七天内第三期支付工程款，按暂定价支付单体累计至已完成总工程量的60%。（4）第四期工程款：外装修的一半付至完成总工程量的12%，外排栅拆除、升降机卸离退场后第四期支付工程款，支付累计总工程量的85%。（5）第五期工程款：待工程竣工验收合格，备案资料齐全发包方与承包方工程结算确认后第五期支付工程款，两个月内支付累计至总工程价款的97%，余下3%作为保修金…10.1工程验收分两步进行，即预验收和正式验收，承包人在工程全部竣工前通知发包人先进行验收，预验收时承包人必须证明全部图纸内和承包范围的项目已全部完工并符合国家颁发的施工验收规范、质量检验标准、施工图、合同及发包人要求，承包人可正式提出竣工申请，由发包人组织有关单位进行正式验收…10.2.7工程竣工日期以发包人、监理方、勘察方、设计方、质监站、承包人等部门共同验收合格之日为准…12.1承包人自愿以现金支票、同城转账支票、银行汇票向发包人交纳履约保证金为本区段工程建筑面积计200元/M2（平方米）。履约保证金为7000000（柒佰万）元整（不计利息）；12.2履约保证金的退还：施工队伍设备进场七天内退还承包人履约保证金200万元；基础完成七天内退还150万元，该标段多层主体封顶七天内退还150万元，该标段全部主体封顶后七天内退还130万元，外架与场地清理完毕后七天内退还70万元…13.1发包人违约责任：13.1.1发包人未及时提交本工程相关资料，承包人应及时书面通知发包人，若影响工程关键工期的按实际情况顺延；13.1.2发包人按合同约定支付工程款，最迟不超过30天。如超过2个月，发包人、承包人双方协商解决。13.1.3发包人未按合同约定组织竣工验收，或验收合格双方签署交验手续后不接收管理。超过一个月时间的每延期一天，承担按总结算价款万分之五的违约金，按延期天数累加计算；13.1.4非承包人原因工程未经验收，发包人提前擅自使用，由此而发生损坏工程设施或其他问题，由发包人承担责任；13.2承包人违约责任：13.2.1承包人不准转包和未经发包人书面同意分包工程，如发现转包或未经发包人书面同意分包工程，发包人有权解除合同，履约保证金不予退还，并由承包人赔偿所造成的一切损失。承包人没有按合同约定统一管理好甩项施工项目，导致影响施工质量或延误工期，属承包人违约…13.2.2.1因承包人原因实际总工期超过本合同规定总工期，每延期一天，承包人按每天5000元向发包人支付违约金，并承担因此给发包人带来的相应损失。承包人按合同约定的质量提前合同工期完成本标段承包任务，每提前完成1天奖1000元。累计工期奖罚金额不超过合同工程总造价的百分之二（2%）。但延期20天以上，发包人有权解除合同，对发包人书面认可的工程量按80%结算；如果继续履行合同，则用现金补足工期罚款后继续履行合同…13.2.4.8自本工程竣工验收合格之日起，一个月内未完成竣工备案（非承包人责任造成的除外），每超过一天，承包人应支付违约金1000元/天。由于承包人原因，具备交验条件而不交验的工程，除承担延误工期的违约责任外，同时另外增加承担每天按总包干价款万分之五的违约金；13.2.4.9因承包人原因致使发包人无法顺利取得房屋所有权证书或致发包人需要对第三人承担延期交房的违约责任的，承包人应当向发包人支付50万元/栋违约金，给发包人造成其他损失的，承包人还应当承担赔偿责任”。双方在合同中还约定了其他权利义务。合同签订前，张延凯于2013年7月8日分两笔向龙祥房产公司共计支付了建筑押金（履约保证金）7000000元；龙祥房产公司于2013年8月31日向张延凯退还了2000000元建筑押金，尚余5000000元建筑押金未退还。工程实际于2013年7月开工。张延凯主张竣工交付日期为2015年10月，但未能举证证明具体开工及竣工交付时间。根据（2016）湘0181民初6791号王承亮诉龙祥房产公司商品房预售合同纠纷的民事判决书中载明：“截至2016年11月28日止，王承亮所购商品房未验收合格，王承亮亦未收房。诉讼中，龙祥公司称其未按时交付房屋系因地质情况与勘察不符需变更桩基、天气不好、居民阻工、高温停工等不可抗力因素导致，并表示龙祥公司开发的房屋于2016年6月30日前已经达到装修入住条件，且有几十户业主已经装修入住”。为证明房屋建筑面积，张延凯向一审法院提交了2018年12月10日形成的《二标段建筑面积计算》表，该表注明：5#、6#栋系高层建筑，建筑面积分别为11611.1平方米、9415.88平方米，12#栋系会展中心建筑面积为12557.51平方米，地下室面积为2968.35平方米，消防水池、地下室建筑面积为109平方米，建筑面积共计36661.84平方米，该表有“许名顺”、“贺春华”的签名；为证明桩基工程款，张延凯向一审法院提交了2018年12月8日形成的《二标段桩基工程结算单》，总计金额为2466709元。为证明回填土方工程款，张延凯提交了2018年12月10日形成的《烟花王朝高层地下室回填土方计算表》，二标段金额为40660元，该表有“许名顺”、“伍亚会”、“贺春华”等签名；对上述张延凯提交的证据，龙祥房产公司均不予认可；且因“许名顺”、“伍亚会”、“贺春华”的身份无法核实，故一审法院对上述证据不予采信。龙祥房产公司当庭认可的二标段的建筑面积为35613.31平方米。2018年12月5日，张延凯与龙祥房产公司等在浏阳市大瑶镇人民政府的协调下形成《烟花王朝土建工程协调会会议纪要》，内容为：“一、本次协调会主要解决土建施工方结算问题，经双方协商，一致同意将烟花王朝土建工程按面积单价大包干形式进行工程量的结算：其中地下室工程：1888元/平；小高层建筑（17层）：1298元/平；高层建筑（25层）：1308元/平；多层建筑：1038元/平。工程总造价按实际面积结合以上包干单价进行计算，并双方同意在工程总造价的基础再优惠120万元后作为工程最终结算价。二、双方在三天内派专业核算人员对工程总造价进行核算，施工单位在12月20日前向发包方提供验收资料”。截至2019年4月11日，龙祥房产公司认为其付工程款（含代付费用、保证金）共计42310712.8元，张延凯认可已付工程款28575821元。2019年8月16日，经该院现场勘查，5#、6#栋系高层商业建筑，12#栋系会展中心，涉案房屋工程已完工；5#、6#栋的住宅部分业主已实际装修入住，12#栋系会展中心并未使用（空置）。截至一审判决前，龙祥房产公司未能提供完整合格的竣工验收资料，涉案工程一直未进行竣工验收。一审法院认为：一、关于履约保证金是否需要退还及利息问题。张延凯作为个人不具有建筑施工资质，其与龙祥房产公司签订的《中国浏阳大瑶国际创意烟花艺术广场建设工程施工合同》因违反我国建筑法强制性规定而无效，张延凯为本案建筑施工的实际施工人。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“合同无效，参照合同约定”的处理规则，龙祥房产公司应该遵循“外架与场地清理完毕后七天内退还”的日期对履约保证金予以全部退还，但张延凯未能举证证明“外架与场地清理完毕”的具体日期。从龙祥房产公司在另案中陈述“于2016年6月30日前已经达到装修入住条件”分析，应确定2016年6月30日为“外架与场地清理完毕”日。龙祥房产公司逾期未予退还，实属不当，应当支付自2016年7月1日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日的逾期退还占用资金利息。二、关于施工工程款余款是否需要支付问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，及张延凯、龙祥房产公司的约定“第五期工程款：待工程竣工验收合格，备案资料齐全发包方与承包方工程结算确认后第五期支付工程款，两个月内支付累计至总工程价款的97%，余下3%作为保修金”、“结算前提条件：（1）所承包的工程全部竣工，并办完竣工验收手续，（2）物业移交完成，（3）场地清理完成，（4）具备质监站竣工备案条件，完成档案资料移交工作”，从尊重双方真实意思角度出发，竣工验收系工程结算的前提，张延凯有办理竣工验收的义务。现张延凯未完成竣工验收的义务，既违反了合同约定，也损害了广大购房人的利益。作为双方约定的后履行义务的龙祥房产公司有权拒绝履行支付工程款的义务。且张延凯提供的面积系由无法核实身份的个人计算，龙祥房产公司不予认可；考虑双方有“无效签证”的约定，在没有竣工图的情况下，无法核算房屋竣工面积具有客观性。张延凯称龙祥房产公司擅自使用房屋应视为竣工验收，但从现场勘查的情况看，高层商业房屋未擅自使用，张延凯对未擅自使用的楼栋尚不能主张工程款。从双方争议的工程款分析，龙祥房产公司支付了大部分工程款，剩余应支付多少暂无法核实。综上，张延凯要求支付工程款的诉讼请求，不符合合同约定且证据不足，应不予支持。张延凯可待条件成就时，另行主张权利。三、关于反诉主张的竣工验收问题。龙祥房产公司反诉，要求判决张延凯将承建工程建设达到竣工验收的标准，并按《建设工程施工合同》约定进行房屋建设工程验收，并达到建设工程单项验收合格的标准；要求判决张延凯将承建工程达到竣工备案验收的标准，并按《建设工程施工合同》约定进行房屋建设工程竣工备案验收，并达到建设工程竣工备案验收合格的标准的诉请。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，协助竣工验收备案系张延凯作为承包方的主要附随义务，以确保发包方即龙祥房产公司履行利益得到最大满足。参照2016年《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十四条“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等”的规定，张延凯作为涉案工程的施工方，应当履行协助义务，即根据相关法律法规的规定和建设行政主管部门的要求，协助龙祥房产公司完成竣工验收及竣工验收备案等工作。考虑龙祥房产公司有部分工程另行发包，竣工验收行为虽属法律行为，但是否达到竣工验收标准及备案验收标准与工程质量、工程完成情况、消防等密切相关，属于国家有关行政机关的认定、监督范围，为避免通过民事审判变相替代行政管理权，对龙祥房产公司主张张延凯协助竣工验收并提供竣工验收技术资料3套（应符合行政管理部门的规范和要求）的诉请应予以支持，其余不予支持。四、关于反诉主张的逾期竣工违约责任问题。张延凯、龙祥房产公司均未能提交证据证明逾期竣工的原因是否系单方造成，因存在擅自使用工程的情况，且基于龙祥房产公司在另案中陈述“未按时交付房屋系因地质情况与勘察不符需变更桩基、天气不好、居民阻工、高温停工等不可抗力因素导致”，现逾期竣工的责任无法厘清，龙祥房产公司主张逾期竣工违约责任要求赔偿损失，证据不足，应不予支持。综上，张延凯的诉讼请求、龙祥房产公司的反诉请求在上述范围内予以支持，其余部分不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第六十条、第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：一、龙祥房产公司于判决生效后30日内退还张延凯工程履约保证金5000000元及利息（利息计算方法：以5000000元为基数，自2016年7月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；如果债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、张延凯于判决生效后30日内协助龙祥房产公司办理中国?湖南浏阳大瑶?国际创意烟花艺术广场二标段5#栋、6#栋、12#栋竣工验收、竣工验收备案并提供竣工验收技术资料3套（应符合行政管理部门的规范和要求）；如未按本判决指定的期间履行义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条之规定由人民法院强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。三、驳回张延凯的其他诉讼请求；四、驳回龙祥房产公司的其他反诉请求。案件受理费117800元，反诉费6900元，保全费5000元，合计129700元，由张延凯负担64850元，龙祥房产公司负担64850元。本案二审期间龙翔房产公司提交9763356.9元工程款支付凭证，拟证明龙翔房产公司已支付除一审中张延凯认可的包括工程保证金200万元在内的32547356元工程款外，还支付了9763356.9元，共支付工程款42310712.8元。经组织质证，张延凯针对一审中未予认可的9763356.9元认可其中的5507522.06元，共认可龙翔房产公司已支付工程款38065828.32元（包括200万元保证金）。本院二审查明：一、张延凯不予认可4255834.84元（9763356.9元-5507522.06元）款项如下：1、代开建安发票税金2177409元；2、五环公司挂靠费567069元；3、用水款294842元；4、防雷检测及避雷针费用61090元；5、2013年12月23日龙祥房产公司主张80万元，应扣减50万元；6、2015年9月2日至2015年12月31日付款部分：（1）2015年9月8日付贴文化石生活费10000元；（2）2015年9月30日结转公共部分瓷砖分摊96518元；（3）2015年11月19日付张才平零星工程款12000元；7、2017年付款部分：（1）2017年1月7日转付接线工资5850元；（2）2017年1月31日转付电线款10170元；（3）2017年6月28日转付邓胜富照明材料款3624元；（4）2017年8月1日转付维修款285元；（5）2017年8月4日转开电梯费4975元；（6）2017年12月22日转付电梯进口处瓷砖维修款1038.49元；8、2018年付款部分：（1）2018年转付防水工程款8000元；（2）2018年1月23日转付外墙防水1080元；（3）2018年2月1日转付防水费用1988元；（4）2018年2月10日转付维修费728元；（5）2018年2月28日转付陈先志工程款70812元；（6）2018年4月25日转付改管费3000元；（7）2018年7月1日转付维修费400元；（8）2018年11月19日转付维修费400元；（9）2018年11月30日转付邓胜富门面平地工程款1850元；9、2019年及2015年-2017年烟花抵付款部分：（1）2019年3月1日转付维修费5000元；（2）2019年4月1日转付维修费100元；（3）2019年8月9日转付1200元维修费中的200元不认可；（4）2019年11月27日转付卫生清理费150元；（5）烟花货物冲抵款884098.8元中406305.99元不予认可。二、（2020）湘01民终7166号生效民事判决确认许名顺系龙翔房产公司工作人员，本院二审时经与贺春华联系，贺春华陈述其与周顺喜、肖辉云系与张延凯合作的股东。三、张延凯提交的：《二标段面积计算》表及《烟花王朝高层地下室回填土方计算表》经许名顺、贺春华签字。四、张延凯提交的《二标段桩基工程结算单》系张延凯方自行制作，未经龙祥房产公司确认，龙翔房产公司认为桩基工程非由张延凯施工。双方均未就桩基工程的施工主体提供证据予以证明。五、龙翔房产公司2013年12月23日支付80万元，张延凯主张应扣减50万元，经查，该笔款项龙祥房产公司实际只计算了30万元。四、龙翔房产公司主张的2013年8月付款200万元，张延凯在该领据上写明退款原因为“退押金”。五、案涉施工合同4.4条约定“第五期工程款”支付后余下的3%保修金按二次返还：一年质保期满后返还保修金50%；两年期满后按建筑面积每平方米扣留1元作房屋等防水保修（保修期限5年）外，结清余款。根据另案生效判决确认龙翔房产公司自认2016年6月30日已达交房条件，截至本案判决之日，已过5年保修期。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系《中华人民共和国民法典》实施前的法律事实引起的民事纠纷，应适用《中华人民共和国民法典》实施前法律及相关司法解释的规定。本院认为，龙祥房产公司将涉案工程发包给不具备施工资质的张延凯，违反了建筑法的强制性规定，双方于2013年7月签订的《中国浏阳大瑶国际创意烟花艺术广场建设工程施工合同》无效。因张延凯已按约完成了相应工程且部分工程已实际投入使用，龙祥房产公司未提供相反证据证明张延凯完成的涉案工程质量不合格，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故张延凯有权请求参照合同约定支付工程款。本案二审的争议焦点为：一、张延凯是否有权要求龙祥房产公司支付工程余款；二、张延凯已完成工程的工程造价金额；三、龙祥房产公司已向张延凯支付的工程款数额；四、张延凯对涉案工程是否享有优先受偿权。关于焦点一。《中国浏阳大瑶国际创意烟花艺术广场建设工程施工合同》约定第五期工程款的支付条件：“待工程竣工验收合格，备案资料齐全，发包方与承包方工程结算确认后第五期支付工程款，两个月内支付累计至总工程价款的97%，余下3%作为保修金”、“结算前提条件：（1）所承包的工程全部竣工，并办完竣工验收手续，（2）物业移交完成，（3）场地清理完成，（4）具备质监站竣工备案条件，完成档案资料移交工作”。首先，涉案施工合同虽然无效，但合同约定的付款条件、节点、方式对双方当事人均具有约束力，应当参照适用。张延凯作为涉案工程的实际施工人，根据法律规定及合同约定，应当向龙祥房产公司移交其施工范围内的施工档案资料以协助完成竣工验收及备案手续，但张延凯未提供充分证据证明其已按要求提供了全部竣工验收备案所需的施工技术资料，故一审法院判令张延凯应按照行政管理部门的规范和要求向龙祥房产公司提供竣工验收技术资料，并无不当，本院予以维持。其次，张延凯承包的工程已竣工、完成了物业移交、清理完成了场地，同时本判决已认定张延凯于判决生效后30日内向龙祥房产公司移交施工档案资料，如未移交的，龙祥房产公司可以自行委托第三方完成并由张延凯承担费用。在张延凯完成了施工档案移交或承担了龙祥房产公司委托第三方完成所需的费用后，合同约定的工程款支付条件即成就，龙祥房产公司应按照合同约定在两个月内将剩余工程款支付给张延凯；自龙祥房产公司认可涉案工程符合入住条件的时间（2016年6月30日）至今已满5年，超过了合同约定的两年质保期及五年防水质保期，故本院认定龙祥房产公司应在本判决生效后90日内向张延凯支付剩余工程款。关于焦点二。张延凯主张的工程造价实际包括三部分，一是二标段5#、6#、12#栋土建工程；二是桩基工程；三是土方回填工程。一、二标段5#、6#、12#栋土建工程造价。1、工程单价。案涉工程各标段负责人与龙祥房产公司在浏阳市大瑶镇人民政府的协调下于2018年12月5日形成《烟花王朝土建工程协调会会议纪要》，约定双方土建工程按面积单价大包干形式进行工程量的结算：地下室工程/平方米、小高层建筑（17层）1298元/平方米、高层建筑（25层）1308元/平方米、多层建筑1038元/平方米；工程总造价按实际面积结合以上包干单价进行计算，并双方同意在工程总造价的基础再优惠120万元作为工程量最终结算价。龙翔房产公司主张张延凯违反规定算价、未按约定时间提交验收资料，对该单价不予认可。本院认为，该会议纪要经大瑶镇人民政府监证，双方签字确认，龙翔房产公司并加盖公章，张延凯虽未按约定时间提交验收资料，但该行为不影响双方之前就单价所形成的合意，龙翔房产公司亦未提供证据证明该会议纪要违反其真实意思表示，故对龙翔房产公司的该抗辩理由不予支持。2、工程面积。张延凯提交了许名顺与贺春华二人签字确认的《二标段面积计算》表，该表注明：5#、6#栋（高层）面积21026.98平方米、12#栋（多层）面积12557.51平方米、地下室面积2968.35平方米。龙翔房产公司认为其没有委托许名顺对工程面积进行验收，对许名顺的签名不予认可。本院认为，（2020）湘01民终7166号生效判决已确认“许名顺系龙翔房产公司授权参与涉案工程建设的工作人员”，且龙翔房产公司未提供相反证据证明张延凯实际完成工程量与许名顺签署的《二标段面积计算》表载明的工程量不符，故本院认定该表可以作为确定工程量的依据。据此，在扣减《烟花王朝土建工程协调会会议纪要》约定的120万元优惠后，龙祥房产公司应向张延凯支付的土建工程款共计44942230.02元[（21026.98平方米×1308元）+（12557.51平方米×1038元）+（2968.35平方米×1888元）-1200000元]。二、桩基工程。张延凯依据《二标段桩基工程结算单》主张该部分工程款为2466709元。该结算单虽载明了二标桩基的桩径、桩深等工程量及金额，但未经双方当事人签字确认，龙翔房产公司对张延凯对案涉桩基工程进行施工不予认可，对此，张延凯未能提供初步证据证明其系案涉桩基工程的施工人，故对张延凯的该主张不予认可，张延凯可待有新证据时另行向龙祥房产公司主张权利。三、土方回填工程。张延凯提交《烟花王朝高层地下室回填土方计算表》载明涉案工程土方回填工程造价为40660元，经许名顺签字确认，本院予以确认。另，张延凯支付了7000000元履约保证金,应予退还（已退还2000000元）。综上，龙祥房产公司应支付张延凯已经双方结算的（土建工程及土方回填工程）工程款44982890.02元（44942230.02元+40660元）、并退还保证金7000000元，共计51982890.02元。关于焦点三。龙翔房产公司主张其已支付42310712.8元。一、对于张延凯一审已认可的32547356元工程款本院予以认定，不再另行审查。二、对于双方一审中存在争议的9763356.8元工程款，龙翔房产公司在二审时提交了新证据，通过双方对账，张延凯认可其中的5507523.06元，共收到工程款38065828.32元（包括2000000元保证金）。三、关于张延凯不予认可的4244884.48元，本院认定如下：1、代开建安发票税金2177409元、五环公司挂靠费567069元、用水款294842元、防雷检测及避雷针费用61090元，龙翔房产公司未提供证据证明该部分费用已实际支付或产生，本院不予支持；2、2013年12月23日龙祥房产公司虽主张付款80万元，但经本院审查龙翔房产公司实际只计算了30万元，故在已支付工程款总额中无需另行扣除50万元；3、2015年9月8日付贴文化石生活费10000元、2015年9月30日结转公共部分瓷砖分摊96518元、2015年11月19日付张才平零星工程款12000元、2017年1月7日转付接线工资5850元、2017年1月31日转付电线款10170元、2017年6月28日转付邓胜富照明材料款3624元、2017年8月1日转付维修款285元、2017年8月4日转开电梯费4975元、2017年9月21日转付防水工程款8000元、2017年12月22日转付电梯进口处瓷砖维修款1038.49元、2018年1月23日转付外墙防水1080元、2018年2月1日转付防水费用1988元、2018年2月10日转付维修费728元、2018年4月25日转付改管费3000元、2018年7月1日转付维修费400元、2018年11月19日转付维修费400元、2018年11月30日转付邓胜富门面平地工程款1850元、2019年4月1日转付维修费100元、2019年3月1日转付维修费5000元、2019年11月27日转付卫生清理费150元，张延凯均不予认可，龙翔房产公司仅提供自行制作的未经张延凯或张延凯方其他项目合伙人签字确认的凭证，难以达到其证明目的，本院不予支持，故认定该部分款项不属于龙翔房产公司已付工程款范围；4、2018年2月28日转付陈先志工程款70812元，经本院联系贺春华，贺春华对该笔款项予以认可，故本院认可龙祥房产公司已支付该笔工程款；5、2015年-2017年烟花抵付款中不予认可的406305.99元。经查，周顺喜作为与张延凯合作的股东对其中的167210.1元烟花货款予以签名确认，应认定为龙翔房产公司已付工程款；对于剩余烟花货款239095.89元，张延凯不予认可，龙翔房产公司提交的该部分发货清单亦未经张延凯或其他项目股东签字确认，故对该部分款项本院不予支持。张延凯另提出：因有案外人在燃放龙翔房产公司提供的用于抵款的烟花时发生事故，双方对烟花抵付款已达成“龙翔房产公司不将该款作为已付工程款”的口头约定。对该事实张延凯未提供证据予以证明，龙翔房产公司对此予以否认，故本院对张延凯的该主张不予支持。6、2019年8月9日转付1200元维修费中的200元，因该维修费凭证未经张延凯签字确认，对于张延凯不予认可的200元，龙祥房产公司未提供证据予以证明，本院不予支持。综上，张延凯二审不予认可但有充分证据证明龙翔房产公司已支付的工程款为238022.1元（70812元+167210.1元）。故，龙翔房产公司已支付工程款（包括已退还的部分保证金2000000元）38292901.16元（32547356元+5507523.06元+238022.1元），还应在本案中就已确定的工程款（包括保证金）向张延凯支付13689988.86元（51982890.02元-38292901.16元），该款包括了剩余应退保证金500万元。关于焦点四。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”优先受偿权自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，张延凯系直接与作为发包人的龙祥房产公司签订建设工程施工合同的承包人，依法对其承建的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。同时，龙祥房产公司应当给付建设工程价款之日为张延凯移交施工档案资料后两个月，而张延凯至今未向龙祥房产公司移交施工档案资料，即张延凯行使建设工程价款优先受偿权的期限尚未起算，故对张延凯要求确认其对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的主张，本院予以支持。综上所述，上诉人张延凯的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初80号民事判决第一、二、四项；二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初80号民事判决第三项；三、在湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初80号民事判决第二项内容（即张延凯协助办理工程竣工验收备案并提供竣工验收技术资料）履行完毕后60日内，浏阳市龙祥房地产开发有限公司支付张延凯工程款8689989.04元；四、张延凯有权在8689989.04元工程价款范围内对其承建的中国浏阳大瑶国际创意烟花艺术广场5#、6#、12#栋工程折价或拍卖的价款优先受偿；五、驳回张延凯的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决指定的期间履行非金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付迟延履行金。一审本诉案件受理费117800元、保全费5000元，合计122800元，由张延凯负担18420元，浏阳市龙祥房地产开发有限公司负担104380元；一审反诉案件受理费6900元，由浏阳市龙祥房地产开发有限公司负担。二审案件受理费117800元，由张延凯负担18420元，由浏阳市龙祥房地产开发有限公司负担104380元。本判决为终审判决。审判长 廖 征审判员 李维潇审判员 曾庆军二〇二一年七月七日法官助理尹宁书记员肖佳敏