广东省南雄市人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0282民初121号原告：韶关市新城兴建筑工程有限公司，住所地：韶关市浈江区××××××××新城兴办公综合楼9楼（仅作办公场所使用）。法定代表人：林俊雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘子维，韶关市浈江区东河法律服务所法律工作者。被告：中国铁塔股份有限公司韶关市分公司，住所地：韶关市武江区莞韶城一期黄沙坪创新园第4栋商务楼。法定代表人：吴翠蓉，该公司总经理。委托诉讼代理人：华永强，广东韶扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍洪彪，广东韶扬律师事务所实习律师。原告韶关市新城兴建筑工程有限公司（以下简称韶关新城兴建筑公司）与被告中国铁塔股份有限公司韶关市分公司（以下简称中国铁塔韶关分公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院受理后，于2020年9月8日作出（2020）粤0282民初1580号民事裁定书，驳回原告的起诉。原告不服，向韶关市中级人民法院提起上诉，该院于2020年11月23日作出民事裁定书，指令本院审理。本院于2021年1月7日重新立案，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告韶关新城兴建筑公司的委托诉讼代理人刘子维、被告中国铁塔韶关分公司的委托诉讼代理人华永强、伍洪彪均到庭参加诉讼。现已审理终结。原告韶关新城兴建筑公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告因违约向原告赔偿损失1389603元；2.请求被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2017年12月10日，原告通过招标获得被告中国铁塔韶关分公司2018年-2019第一批土建施工公开招标项目的《中标通知书》而成为中标单位。2018年3月22日，原、被告正式签订了一份《中国铁塔股份有限公司韶关市分公司2018年-2019年第一批土建施工项目施工框架协议（标段八：南雄）》，双方约定，被告同意由原告作为项目供应商承担韶关市（南雄区域：大福名城、碧桂园等）铁塔类新建站点的土建施工，合同预算总价为600万元。合同签订后，原告履行了按600万元计算而缴纳的履约保证金10万元的义务；而被告只履行了交付40多万元工程量的义务，与合同预算金额600万元的占比还不到8%的比例，导致原告在长达两年工期中按合同标准配备的相应人员、机器设备等物资不能有效使用，给原告带来巨大损失。根据合同第六条合同金额、第十条违约责任的约定，原告认为被告的行为已构成违约，其违约行为已侵犯了原告的合法权益。故诉至贵院，请求判如所请。被告中国铁塔韶关分公司辩称，1.本案双方所签订的系框架协议，具体工程量应以实际交付的具体订单确定，被告不存在违约行为，原告诉请被告承担违约责任不能成立。首先，双方签订的《框架协议》第六条6.1.1款及6.5款均明确约定本工程项目的合同预算总价为600万元，具体费用以具体项目的最终审定金额为准，并非固定总价合同，不代表被告具有交付600万元工程量给原告的义务；其次，纵观《框架协议》第六条可知，在订立协议时双方已经就具体订单工程量与协议约定工程量可能存在不一的情况进行了充分协商，即以实际交付的具体订单工程量审定金额作为最终结算的根据。本案中，根据原告提供的证据可知，2020年6月11日双方就具体订单工程量进行了最终结算，被告依约足额支付了工程款，不存在违约行为；在者，被告是基于国家通信战略建设的需要，由政府部门牵头，并以中国移动、联通及电信等电信运营商为发起人成立的公司，并非纯商业性质的公司，具体基础建设投资金额及数量，完全依据国家政策的调控并应运营商之需产生。近年来，国家加大5G网络的投入，而框架协议所涉4G建设与国家政策相左，运营商因此减少4G的建设投入。对于涉案《框架协议》中600万元的合同预售价，被告是参考2017年度南雄基建项目（已将近600万元），合理预估并与原告订下涉案预算总价的行为是完全合理的。之所以无法足额实现涉案预算总价，完全是国家政策导向及运营商的考量，属不可抗力，不可规责于被告。2.原告诉求被告赔偿损失1389603元没有事实及法律依据，请求法院驳回。理由如下:其一，原告所主张为涉案工程所配置的相应人员并非在涉案工程项目中供职，其早在2017年10月16日就已承接南雄市1.2亿余元的安置房项目，并按招标文件匹配了相应人员；且原告所主张的相应人员大多按另案招标文件配置在了其他项目中（其中技术负责人何仁璋既然配置了三个项目中、杨世光亦重复配置在两个项目中），其所主张的120多万的工资显然没有事实根据。其二，原告主张在证据6、7中所列的管理人员在长达两年的时间里只为被告实际交付40多万的工程量供职，亦与客观事实不符。一方面，原告是具有相关资质的建筑工程公司，其自身的运作、承接及在建项目的开展本就需要大量的专业管理人员，上述管理人员在两年的时间里是否专门只供职于被告实际交付的项目，原告根本没有证据证明；另一方面，本工程采用“以单站点为订单，一站一订单”的方式进行，订单与订单之间存在一定的独立性，原告实际只承接了40多万元的工程，却动用了证据6、7中所列的管理人员且为此耗费了两年多的时间，可见其主张与客观事实不符。其三，原告主张为做被告实际交付40多万元的工程量，却要花费将近139万元人力物力，严重违背客观事实。其四，原告成立于2000年且具备众多施工资质，其应当知道本工程应以具体订单为单位的工程属性，而提前按照实际承接工程的标准配备相应人员和机器设备等物资，其所主张只为做被告实际交付40多万元的工程量却动用了证据6、7中所列的管理人员在长达两年的时间里耗费将近139万元的人力物力，显然与正常的商业惯例相悖。此外，如前所述，被告不存在违约行为，依法不应当承担违约责任。根据双方签订的《框架协议》第三条及第六条的约定可知，原告所主张的违约损失与被告没有事实和法律上的因果关系。退一步讲，假设原告确实基于对600万元的合同预算总价有所投入，其也是在明知本案工程的具体订单工程量与协议约定工程量可能存在不一致的情况下的单方面行为，既没有征得被告同意也没有相关约定支持。原告不仅存在违法转包的违约行为，根据韶关市公共资源交易服务平台招投标情况报告、中标结果及附件显示其还存在借牌挂靠等行为。被告有权依照合同约定取消其供应商资格，并从履约保证金中直接扣除0.5万元，造成其他损失的还应承担赔偿责任。被告将视本案的庭审情况，追究原告违约责任以及要求主管部门查处并追究其法律责任。本院经审理认定事实如下:原告通过投标的方式获得被告2018年-2019年第一批土建施工公开招标项目。2018年3月22日，原、被告签订一份《中国铁塔股份有限公司韶关市分公司2018年-2019年第一批土建施工项目施工框架协议》（标段八：南雄），约定由原告承建被告南雄区域的新建站点土建施工项目，包括：塔基、机房、地网、其他土建配套工作、桩基检测及美化外罩施工通信工程。其中，第1.2条约定：就乙方（原告）承担具体项目施工事宜，乙方须按照本协议约定以及甲方（被告）或其下属机构要求，与具体项目的业主另行签订《通信工程项目施工（非土建）简易合同》（具体合同或订单）。第6.1条约定：就具体项目工程施工事宜，具体项目业主采取“以单站点为订单，一站一订单”的方式，向乙方支付工程等款项。第6.1.1条约定：本合同预算总价为600万元，具体费用以具体项目的最终审定金额为准。第6.2.5条及6.2.6条约定：乙方应在本协议生效同时向甲方缴纳10万元履约保证金。本协议终止或解除后，甲方将履约保证金扣除违约金等款项后的剩余款项（如有）不计利息退还乙方。如双方继续开展其他项目合作的，则乙方同意甲方将上述剩余款项直接用作其他项目中相应金额的乙方履约保证金。第6.5条约定：本协议所列价格均为预算价，最终结算金额以甲方或具体项目业主的审计机构或其委托的审计单位、监理单位（如有）审定或审核确认的金额为准。第6.6条约定：具体项目工程款总额（以最终结算金额为准）已包含甲方或具体项目业主就乙方为完成具体项目施工工作所应支付的全部报酬和全部费用。除另有约定外，具体项目业主无需就具体项目施工事宜向乙方另行支付支付上述费用之外的任何费用。第8.1条约定：具体项目的工程竣工结算，工程完工后，由乙方根据实际施工量提交相关竣工资料，并提交工程结算单，甲方依据合同、设计文件、竣工资料、工程签证等资料，提交甲方指定的审计机构委托的中介审计单位审定的金额为准。签订合同后，原告于2018年5月16日向被告支付了履约保证金10万元。后被告向原告发送了具体的工程项目订单。原告为佐证被告只交付了40多万元工程项目，向本院提交了工程结算书、分部分项工程汇总表、工程量计算表、中国铁塔工程审计定案表。原告认为被告未按约定向其交付600万元的工程项目存在违约，遂诉至本院并提出上述诉讼请求。上述事实，有原告提供的营业执照、中标通知书、发票、《中国铁塔股份有限公司韶关市分公司2018年-2019年第一批土建施工项目施工框架协议》（标段八：南雄）、收据、工程结算书、施工单位考评、工程费用补偿报告、损失费用明细表、复函、收据、劳动合同、银行流水回执及被告提供的营业执照、《中国铁塔股份有限公司韶关市分公司2018年-2019年第一批土建施工项目施工框架协议》（标段八：南雄）、工程项目报账申请单、发票、施工订单、会议纪要、韶关市公共资源交易服务平台招标情况报告、中标结果公示、主要施工管理人员名单、签到表、参保证明以及本案庭审笔录予以佐证。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：1.被告是否构成违约；2.原告诉请的违约损失能否成立。焦点1，关于被告是否构成违约的问题。原告主张签订框架协议后被告只向其交付了40多万元的工程项目订单，被告未按照合同约定交付总价600万元的工程，故被告构成违约。被告辩称双方签订的是框架协议，合同金额非实际确定金额，实际的工程量及合同金额应以被告发出的订单为准。且被告在2018年至2019年期间向原告发出的40多万元的工程项目中已结清工程款，并不存在违约行为。本院认为，原、被告签订的《中国铁塔股份有限公司韶关市分公司2018年-2019年第一批土建施工项目施工框架协议》（标段八：南雄）确定了由原告承建被告南雄段铁塔新建站点的土建施工，确定了双方的具体项目施工事宜需要通过另行签订具体合同或者订单，具体的工程款也是由具体合同或订单进行结算。由此可见，双方签订的框架协议是预期施工意向的文件，协议约定的合同总价600万元也是双方预期工程款的预算意向，但最终还是应以具体合同或订单为主。若被告签订框架协议后未向原告发出任何具体项目合同或订单，则被告属于不履行预约合同约定的订立合同义务。但本案中，原、被告均确认被告已向原告交付40多万元的工程项目，显然被告签订框架协议后有与原告订立项目具体合同或订单，不构成违约。焦点2，关于原告诉请的违约损失能否成立的问题。基于上述事实，被告不构成违约，则无需承担违约责任。且根据原告所列的损失清单中的1389603元均为其自行制作，被告亦不认可，加上原告承接了南雄的其他工程项目（非本案工程），无法反映原告的支出项目是否只供职于被告，尤其管理人员工资部分，存在部分工人出现在其他非本案工程项目供职的情况。故原告诉请被告赔偿违约损失1386903元于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告韶关市新城兴建筑工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费17306.43元，由原告韶关市新城兴建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长  刘辉龙人民陪审员  刘媛媛人民陪审员  姚 钰二〇二一年七月五日书 记 员  陶 勇