河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终2284号上诉人(原审原告)：陈琳，女，汉族,1977年9月2日出生，住河南省项城市。委托诉讼代理人：靳焱顺、刘新峰，河南宇法律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南宁泰医药有限公司，住所地：项城市交通中路南。法定代表人：王泽军，执行董事。委托诉讼代理人：余琪，河南国银律师事务所律师。上诉人陈琳因与被上诉人河南宁泰医药有限公司劳动争议纠纷一案，不服河南省项城市人民法院（2021）豫1681民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈琳的委托诉讼代理人靳焱顺、刘新峰，被上诉人河南宁泰医药有限公司的诉讼代理人余琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈琳上诉请求：1、依法撤销(2021)豫l68l民初90号民事判决，将本案发回重审或改判“支持上诉人一审诉讼请求”。2、判令一二审的诉讼费用全部由河南宁泰医药有限公司承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，河南宁泰医药有限公司已经和陈琳建立无固定期限劳动合同，补签书面合同有法律依据。依据项城市药品监督管理体制改革领导小组(项政药改[2003]2号)文及河南宁泰医药有限公司一直为陈琳发放困难补助金及缴纳职工企业养老保险等证据，可以充分证明双方自2004年3月起一直存在劳动关系，对此，一审法院也予以查明认定，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”之规定，陈琳已经和河南宁泰医药有限公司之间建立了无固定期限劳动合同，故要求河南宁泰医药有限公司补签劳动合同具有明确的法律依据，一审法院驳回该诉讼请求属于适用法律错误。二、陈琳并不属于河南宁泰医药有限公司“待岗”人员，其没有正当理由拒不为陈琳安排工作、提供岗位，陈琳未能提供劳动的原因及过错均在于河南宁泰医药有限公司，陈琳有权要求河南宁泰医药有限公司按照最低工资标准支付劳动关系存续期间的工资。1、河南宁泰医药有限公司一直在正常经营，并不属于需要员工下岗的“企业”，陈琳也不属于“待岗”人员。根据本案查明的事实，陈琳原系事业单位在编制工，系被分流至河南宁泰医药有限公司工作，双方建立劳动关系后，河南宁泰医药有限公司一直在正常经营，参考《北京市企业下岗待工人员管理试行办法》第二条、《北京市企业下岗待工人员管理办法》第二条等规定，可以认定，河南宁泰医药有限公司并不属于需要员工下岗的“企业”，陈琳也不属于“待岗”人员，一审法院对此认定错误。2、在双方存在劳动关系的情况下，河南宁泰医药有限公司应当对是否依法为陈琳安排工作、提供岗位承担举证责任，在其未能举证的情况下，应当认定河南宁泰医药有限公司未依法向陈琳依法安排工作，过错在于河南宁泰医药有限公司。河南宁泰医药有限公司作为用人单位，为陈琳安排合适的工作岗位系其主要义务，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条等规定，河南宁泰医药有限公司应当对劳动合同的履行情况承担举证责任，本案中，针对河南宁泰医药有限公司依法为陈琳安排工作、提供岗位等事实，其并未提供任何证据予以证明，故应当认足其未依法为陈琳安排工作、提供岗位，陈琳未能提供劳动的原因和过错均在于河南宁泰医药有限公司，应由其承担相应责任。3、多年来，陈琳通过起诉、上访等手段一直在维权，对此，河南宁泰医药有限公司也明确予以认可，因此，陈琳一直在积极主张履行劳动合同，河南宁泰医药有限公司恶意阻挠陈琳工作，导致陈琳未能提供正常劳动，参考周口市中级人民法院(2018)豫16民终2362号生效判决，河南宁泰医药有限公司应当按照最低工资标准向陈琳补发工资。河南宁泰医药有限公司辩称，一、双方是否存在劳动关系，应从分析劳动关系的本质特征入手，即需要审查双方是否有建立劳动关系的合意、一方是否接受另一方的指挥和管理，一方是否从事另一方安排的劳动、一方提供的劳动是否系另一方业务的组成部分等。代为缴纳社会保险费仅仅是认定劳动关系的一个参考因素，而非决定因素。本案中，河南宁泰医药有限公司支付的社保费系在陈琳一直上访的前提下，政府出面调解的背景下勇于承担自己的社会责任和维稳工作而支付的费用，陈琳不能利用河南宁泰医药有限公司的善意之举而认定双方存在劳动关系，事实上陈琳一直未为河南宁泰医药有限公司提供劳动，也未提交相关证据证明双方存在劳动关系。因此双方不存在劳动关系。河南宁泰医药有限公司无需为陈琳支付任何费用。二、关于举证责任，《民事诉讼法》第64条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《劳动人事争议仲裁办案规则》第13条也规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。“谁主张，谁举证”也一直是民事诉讼中举证责任分配的基本原则。因此陈琳应提供证据证明双方存在劳动关系。而事实上，目前没有任何证据显示双方存在劳动关系，而在陈琳未为河南宁泰医药有限公司提供劳动的情况下河南宁泰医药有限公司如何证明是否为陈琳安排工作以及提供的岗位?且根据河南宁泰医药有限公司申请项城市人民法院调查的证据显示陈琳一直在项项××水寨镇生院工作，其与项项××水寨镇生院已经建立了长期的劳动关系。因此其非河南宁泰医药有限公司的员工也非待岗人员，与河南宁泰医药有限公司无任何关系。三、关于陈琳参考的(2018)豫16民终2362号判决，因我国不是判例性国家，且此案例的性质及事实与本案事实情况完全不符，因此不能作为本案的参考。综上，请求驳回陈琳的上诉请求。陈琳向一审法院起诉请求：1、请求依法判决河南宁泰医药有限公司按原事业单位（项城市食品药品监督管理局）工资标准与陈琳补签书面无固定期限劳动合同；2、判决河南宁泰医药有限公司按照原事业单位标准补发陈琳工资792572元（2003年10月17日至2020年12月31日），庭审中变更为195720元（按最低工资标准从2004年3月1日至2020年12月31日）；3、本案诉讼费由河南宁泰医药有限公司承担。一审法院认定事实：陈琳原系项城市药检所在编职工，2003年国家药品监督管理体制改革，根据项城市药品监督管理体制改革领导小组（项政药改［2003］2号）、（项政药改［2004］1号）文件内容，陈琳被分流至项城市康健医药有限公司（现更名为河南宁泰医药有限公司，即本案的被告），从2004年3月起陈琳到河南宁泰医药有限公司工作同河南宁泰医药有限公司建立劳动关系，但陈琳在河南宁泰医药有限公司工作几个月后便不再上班持续至现在，河南宁泰医药有限公司在陈琳不上班期间给陈琳发放最低生活补助金和城镇职工企业养老保险共计84828元。现陈琳要求河南宁泰医药有限公司按按最低工资标准从2004年3月1日至2020年12月31日）向陈琳发放工资，双方发生纠纷。陈琳于2020年12月15日申请劳动仲裁，2020年12月22日项城市劳动人事争议仲裁委员会以不在仲裁范围，作出项劳人仲案字（2020）170号不予受理通知书，陈琳提起诉讼。另查明陈琳从2018年7月至2020年12月期间在项项××水寨镇生院务工。一审法院认为，本案双方争议的焦点为：1、陈琳、河南宁泰医药有限公司之间劳动合同关系是否成立；陈琳要求按原事业单位工资标准与河南宁泰医药有限公司签订劳动合同的依据是什么？2、陈琳要求按照原事业单位标准补发工资，是否应予支持。关于“陈琳、河南宁泰医药有限公司之间劳动合同关系是否成立”。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……”陈琳自2004年3月进入河南宁泰医药有限公司单位工作，双方均未签订了书面劳动合同，河南宁泰医药有限公司于2005年不再安排陈琳工作，陈琳也不再继续参加工作，但河南宁泰医药有限公司自2006年元月至2017年一直为陈琳发放困难补助金及缴纳城镇职工企业养老保险共计84828元。河南宁泰医药有限公司否认陈琳河南宁泰医药有限公司之间无劳动关系的答辩意见一审法院不予支持。但陈琳要求依法判决河南宁泰医药有限公司按原事业单位（项城市食品药品监督管理局）工资标准与陈琳补签书面无固定期限劳动合同的诉讼请求没有法律依据，一审法院不予支持。关于“陈琳请求补发工资195720元（按最低工资标准从2004年3月1日至2020年12月31日），是否应予支持”。《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”《工资支付暂行规定》第一条规定：“为维护劳动者通过劳动获得报酬的权利，规范用人单位的工资支付行为，根据《中华人民共和国劳动法》有关规定，制定本规定。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“未依法支付劳动报酬、经济补偿等的法律责任。用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第58条规定：“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费。”陈琳、河南宁泰医药有限公司之间劳动合同关系成立，陈琳自2005年起未在河南宁泰医药有限公司工作，河南宁泰医药有限公司也未安排陈琳参加工作，由于河南宁泰医药有限公司未向陈琳发出解除劳动合同的通知，双方之间的劳动关系处于中止履行状态，陈琳应为待岗人员。劳动者享有通过劳动获得报酬的权利，而陈琳未在河南宁泰医药有限公司工作，其请求河南宁泰医药有限公司支付其未参加工作期间的工资，无法律依据，一审法院不予支持。由于双方的劳动合同关系并未解除，在陈琳待岗期间，河南宁泰医药有限公司应当向陈琳支付生活费，陈琳在本案中未提出该项请求，本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十五条之规定，判决：驳回陈琳的诉讼请求。案件受理费10元，由陈琳负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第一，关于上诉人陈琳上诉主张的一审法院适用法律错误，河南宁泰医药有限公司已经和其建立无固定期限劳动合同，补签书面合同有法律依据问题。经审查：1、陈琳在河南宁泰医药有限公司并未连续工作满十年，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，双方之间并未建立无固定期限的劳动合同；2、陈琳在河南宁泰医药有限公司工作几个月后便不再上班持续至现在，本案并不适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定。综上，对上诉人陈琳的该上诉主张，本院不予支持。第二，关于上诉人陈琳上诉主张的其有权要求河南宁泰医药有限公司按照最低工资标准支付劳动关系存续期间的工资问题。经审查：双方之间的劳动关系并未解除，陈琳自2005年起未在河南宁泰医药有限公司工作，河南宁泰医药有限公司亦未安排陈琳参加工作，一审法院认定陈琳为待岗人员，应由河南宁泰医药有限公司应当向陈琳支付生活费，并无不当。综上，对上诉人陈琳的该上诉主张，本院不予支持。综上所述，陈琳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈琳负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  朱新章审判员  智卫东审判员  曹春萍二〇二一年七月九日法官助理何琼琼书记员马俊婷