河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终2257号上诉人（原审原告）：韩风旺，男，汉族，1945年1月8日出生，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：张建国，河南星灿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张晓鹏，男，1971年2月5日出生，住河南省郑州市管城回族区。被上诉人（原审被告）：王楠，男，汉族，1987年10月17日出生，住河南省宜阳县。被上诉人（原审被告）：宜阳鸿鼎网络信息技术有限公司，住所地：河南省洛阳市宜阳县城管镇解放中路，统一社会信用代码：91410327317561287H。法定代表人：张来庆，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：永诚财产保险股份有限公司三门峡支公司，住所地：河南省三门峡市陕州区绣岭路与府后路交汇处新锦绣苑小区3号商住楼2单元1.2层东户，统一社会信用代码：91411222MA44YKPL90。主要负责人：赵志丹，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦国路，男，1983年3月11日出生，汉族，住河南省陕县。系该公司员工。上诉人韩风旺因与被上诉人宜阳鸿鼎网络信息技术有限公司、王楠、张晓鹏、永诚财产保险股份有限公司三门峡支公司（以下简称永城财险三门峡支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2021）豫0482民初1752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韩风旺的委托诉讼代理人张建国、被上诉人永城财险三门峡支公司的委托诉讼代理人秦国路到庭参加诉讼。被上诉人宜阳鸿鼎网络信息技术有限公司、王楠、张晓鹏经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。韩风旺上诉请求：1、改判永城财险三门峡支公司在一审判决的基础上增加赔偿韩风旺误工费34967.70元、残疾赔偿金3420.97元，共计38388.67元；2、改判宜阳鸿鼎网络信息技术有限公司与张晓鹏对35604.13元的赔偿款承担共同赔偿责任，或将本案发回重审；3、诉讼费由宜阳鸿鼎网络信息技术有限公司、王楠、张晓鹏承担。事实和理由：一、韩风旺误工费34967.70元应予支持。汝州市纸坊镇韩楼村出具的证明足以认定韩风旺在交通事故发生前是农村建筑队的包工头，受伤后因不能外出造成误工损失；误工时间应计算至定残前一日，韩风旺自受伤之日至定残日前一天的期限为497天，但考虑到时间过长，韩风旺仅主张270天，合情合理合法。韩风旺农忙时种地，农闲时打工，该情形在农村很常见,一审在没有证据证明韩风旺丧失劳动能力的情况下，不支持七十岁以上老人的误工费，于法无据；二、韩风旺出生于1945年1月8日，事故发生于2019年8月2日，事故发生时年龄为74岁，其残疾赔偿金应按六年计算，但一审却按五年计算，少算了一年；三、关于宜阳鸿鼎网络信息技术有限公司与张晓鹏应当承担共同赔偿责任的问题。张晓鹏长年驾驶该公司的车辆来往于宜阳、汝州的行为来看，应认定为职务行为，即使不是职务行为，该公司在车辆管理上也存在过错，其应当与张晓鹏承担共同承担赔偿责任。永城财险三门峡支公司辩称：韩风旺一审提交的鉴定报告并无其误工信息的表述，韩风旺所提交的汝州市纸坊镇韩楼村村委会证明亦不足以证明其收入实际减少。韩风旺的伤残鉴定系2021年1月23日作出，事发时韩风旺已经76周岁，伤残赔偿金按照5年计算合理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。宜阳鸿鼎网络信息技术有限公司、王楠张晓鹏未到庭，亦未向法院提交书面答辩意见。韩风旺向一审法院起诉请求：判令宜阳鸿鼎网络信息技术有限公司、王楠、张晓鹏、永城财险三门峡支公司赔偿韩风旺医疗费、鉴定检查费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计117130.91元。一审法院认定事实：2019年8月2日，在汝州××××纸坊镇韩楼桥路段，张晓鹏驾驶豫Ｃ×××××号五菱牌小型普通客车由东向西行驶时，与同向行驶韩风旺驾驶的三轮电动车相撞，致韩风旺受伤，两车损坏，造成交通事故。2019年8月6日，汝州市公安交通警察大队做出第410482120190000178号道路交通事故认定书，认为张晓鹏饮酒后驾驶机动车上道路行驶至容易发生危险的路段时，未降低行驶速度，认定张晓鹏承担事故的全部责任，韩风旺不承担事故责任。事故发生当日，韩风旺被送往汝州市第一人民医院治疗，经诊断：1．左胫骨平台粉碎性骨折；2．左膝关节损伤；3．右肩关节软组织损伤；4．面部外伤。韩风旺在该院住院41天，于2019年9月12日出院，花费住院医疗费37093.42元。门诊医疗费371.1元（155.4元＋215.7元）。出院医嘱：1．继续门诊随访治疗，每1周换药一次；2．在医师指导下逐步功能锻炼，每一月复查1次，半年内避免过度活动；3．促进骨折愈合药物应用，预防骨质疏松；4.1年左右根据骨折愈合情况取内固定；5．如出现异常情况及时复查。2019年9月19日、2019年10月13日，韩风旺在汝州市第一人民医院花费门诊费177元（115.5元＋61.5元）。2020年10月18日韩风旺因取出内固定装置再次入住汝州市第一人民医院治疗，经诊断：1．左胫骨平台骨折术后内固定遗存；2．伤口未愈。韩风旺在该院住院7天，于2020年10月25日出院，花费住院医疗费4639.81元。出院注意事项：预防感染，术后12天拆线，3月内避免剧烈活动。2020年11月27日，在汝州市第一人民医院花费门诊费22.8元。韩风旺的伤残程度、护理期、营养期评定，经汝州市人民法院委托，2021年1月23日，平顶山金正法医临床司法鉴定所做出豫金正司鉴所［2021］临鉴字第011号司法鉴定意见书，鉴定意见：韩风旺的伤残程度构成十级伤残，其护理期为75日，营养期为45日。韩风旺为此花费鉴定检查费1410元（1360元＋50元）。因该起交通事故，张晓鹏2019年8月14日被河南省汝州市人民法院（2019）豫0482刑初628号刑事判决书判决：张晓鹏犯危险驾驶罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币四万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。一审审理中，王楠出示加盖宜阳鸿鼎网络信息技术有限公司印章的免责协议、证明、离职证明、情况说明各一份，拟证明王楠原系宜阳鸿鼎网络信息技术有限公司人员，现已离职多年，豫Ｃ×××××号五菱牌小型普通客车登记在王楠名下，实际车主为宜阳鸿鼎网络信息技术有限公司等。韩风旺对王楠的证据提出异议，认为所述不属实，王楠与宜阳鸿鼎网络信息技术有限公司应当共同承担责任等。另经韩风旺申请，法院依法调取了汝州市公安交通警察大队对张晓鹏的询问笔录2份，在该询问笔录中张晓鹏称其所驾驶的豫Ｃ×××××号小型普通客车系租的车，车辆正常审验。豫Ｃ×××××号五菱牌小型普通客车登记所有人为王楠，该车在永诚财险三门峡支公司投保有交强险。该起事故发生在保险期间内。韩风旺系汝州市纸坊乡韩楼村人，上年度河南省城镇居民人均纯收入为34750.34元／年，居民服务业和其他服务业为46858元／年。庭审中，韩风旺主张其住院伙食补助费按50元／天计算，营养费按20元／天计算，残疾赔偿金按34200.97元／年计算。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。该起交通事故，汝州市公安交通警察大队做出第410482120190000178号道路交通事故认定书，认定张晓鹏承担事故的全部责任，韩风旺不承担事故责任，该交通事故认定书已发生法律效力，对发生交通事故的事实及各方的责任情况，予以采信。韩风旺因本次事故产生的相关合理费用，应该得到支持。韩风旺主张住院伙食补助费按50元／天计算，营养费按20元／天计算，残疾赔偿金按34200.97元／年计算，符合法律规定，予以支持。韩风旺主张的医疗费42304.13元、鉴定检查费1410元、住院伙食补助费2400元、营养费900元，有医疗费及鉴定费票据、诊断证明、住院病历、司法鉴定意见书等为凭，且不违背法律规定，予以支持；其主张的护理费，参照上年度河南省居民服务业和其他服务业46858元／年的标准，依据韩风旺护理期为75日的鉴定意见，支持其护理费9628.36元；其主张的残疾赔偿金，依据韩风旺的伤残程度及伤残确定时韩风旺的实际年龄等，支持其残疾赔偿金17100.49元；其主张的精神损害抚慰金5000元，依据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式及造成的后果等，予以支持。韩风旺的其他诉求，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”之规定，对韩风旺的上述损失，依法首先由豫Ｃ×××××号五菱牌小型普通客车所投保的交强险保险公司即永诚财险三门峡支公司在交强险：医疗费用赔偿限额范围内赔偿10000元，在伤残赔偿限额范围内赔偿33138.85元（1410元＋9628.36元＋17100.49元＋5000元），计43138.85元；超出交强险应赔偿部分的35604.13元，因无证据证实王楠、宜阳鸿鼎网络信息技术有限公司对损害的发生有过错，故应由张晓鹏予以赔偿。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条。一审判决：一、永诚财产保险股份有限公司三门峡支公司于判决生效之日起十日内赔偿韩风旺医疗费、鉴定检查费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计43138.85元；二、张晓鹏于判决生效之日起十日内赔偿韩风旺医疗费、住院伙食补助费、营养费等共计35604.13元；三、驳回韩风旺的其他诉讼请求。案件受理费1321元，由韩风旺负担421元，由张晓鹏负担600元，永诚财产保险股份有限公司三门峡支公司负担300元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，本案交通事故事实清楚，各方责任明确，车辆保险关系清晰。根据当事人的诉辩陈述，并征得各方当事人同意，本院归纳本案纠纷二审的争议焦点为:韩风旺主张的误工费34967.7元应否支持、责任应如何承担；韩风旺的残疾赔偿金计算年限应如何认定；宜阳鸿鼎网络信息技术有限公司应否与张晓鹏对韩风旺所受损失35604.13元共同承担赔偿责任。关于韩风旺的误工费应否支持的问题。韩风旺虽主张其事故发生前农闲时在建筑队从事包工活动，受伤后因不能外出造成误工损失,应支持误工270日的误工费。但因韩风旺发生事故时已年满74周岁，其虽在一审时提交汝州市纸坊镇韩楼村出具的证明主张其存在误工损失，但因该证据缺少其他证据相互印证，不足以证明其主张，对此应承担举证不能的不利后果。因此对韩风旺的该项上诉请求，本院不予支持。关于残疾赔偿金计算年限如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一岁；七十五周岁以上的，按五年计算。”2021年1月23日，平顶山金正法医临床司法鉴定所作出豫金正司鉴所［2021］临鉴字第011号司法鉴定意见书，该鉴定书确定韩风旺的伤残程度为十级。截止定残之日，韩风旺已年满76周岁，一审依据上述法律规定，按照五年年限计算韩风旺的残疾赔偿金并无不当。关于宜阳鸿鼎网络信息技术有限公司应否与张晓鹏对韩风旺所受损失35604.13元承担共同赔偿责任的问题。韩风旺虽主张张晓鹏驾驶车辆系职务行为，宜阳鸿鼎网络信息技术有限公司应与张晓鹏承担共同赔偿责任。但根据一审查明的事实，王楠原系宜阳鸿鼎网络信息技术有限公司人员，事故发生时王楠已离职3年，豫Ｃ×××××号五菱牌小型普通客车虽登记在王楠名下，但一审时宜阳鸿鼎网络信息技术有限公司出具了相关证据证明该公司为该车辆的实际车主，且一审法院调取的汝州市公安交通警察大队对张晓鹏的两份询问笔录显示，张晓鹏所驾车辆系租赁而来，车辆正常审验。韩风旺并未举证证明张晓鹏与宜阳鸿鼎网络信息技术有限公司之间存在劳动关系或其他关联。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”因韩风旺不能提交证据证明宜阳鸿鼎网络信息技术有限公司对本案事故存在过错，因此韩风旺主张宜阳鸿鼎网络信息技术有限公司应与张晓鹏承担共同赔偿责任的请求，本院不予支持。综上所述，韩风旺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1650元，由韩风旺负担。本判决为终审判决。审判长  杜军伟审判员  宋 娟审判员  朱海波二〇二一年七月二十六日法官助理郭亚蒙书记员杨谱说