辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7326号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市海外国际旅行社有限公司沈阳分公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区惠工街**恒基大厦**。法定代表人：刁志平，该公司总经理。委托诉讼代理人：李永霞，辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：盈科美辰国际旅行社有限公司沈阳分公司，住所，住所地辽宁省沈阳市和平区中山路**（1412）div>法定代表人：张黎黎，该公司经理。委托诉讼代理人：赵甜甜，女，该公司工作人员。上诉人深圳市海外国际旅行社有限公司沈阳分公司因与被上诉人盈科美辰国际旅行社有限公司沈阳分公司服务合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初17927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法由审判员田丽担任审判长（并主审），与审判员宁久宏、贺新发共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人深圳市海外国际旅行社有限公司沈阳分公司上诉请求：1.撤销原判依法发回重审或改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以上诉人没有证据证明有损失无法律依据。一审法院在查清事实部分，即判决书第5页倒数第4行已查清，上诉人为准备出团已经预定了机票及酒店，已发生损失，对此上诉人提供了包机机票损失说明、航班包机协议、朋友圈截图、银行付款回执及团体确认书及旅游明细等证据。既然一审法院已经认定该事实，根据法律规定即便解除合同，返还的前提也是尚未发生的费用。而一审法院对上诉人提供的银行回执不论述是否采纳、真实，直接以上述人没有证据证明有损失实在是无法让人理解。如果银行回执还不能证明损失实在说不过去，结合其他证据完全可以证明上诉人机票损失16790元的事实。另外、涉案出团日期是2020年1月31日，又是团体包机飞行出游，在2020年1月26日已经支付飞机票是事实也符合常理，涉外旅游的机票不可能出行前5天内购买，加上又是春节黄金旅游期间，飞机票都是提前购买且有银行回执和机票损失证明和已发生费用，而一审法院却视而不见实在是说不过去，对此请二审法院依法纠正。另外，关于酒店损失，涉外旅游都是需要提前预定酒店并支付全款才能预定到酒店，2019年1月26日的时候是国内疫情严重，但国外疫情还没有发生，因此涉外酒店根据协议不同意退费是理所当然的。酒店损失10600元也是必然已发生的，对此一审法院就简单粗暴的以没有证据结案，对此请二审法院依法纠正。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，对尚未发生的费用才能返还，已发生的费用应予以扣除。二、一审法院在合同没有解除的情况下直接判返还已付款违法法律规定。根据《合同法》九十六条和《旅游法》第六十七条规定，只有在解除合同的前提下才能要求返还已付款，但本案中，被上诉人并没有要求解除合同，故无权要求返还已付款。对此一审法院直接判决返还没有法律依据，对此请二审法院依法纠正。三、上诉人提出反诉是因为已发生的损失大于被上诉人已支付损失，对此请二审法院纠正一审法院错误判决。由于疫情导致合同不能履行，是不可抗力，法律规定应当扣除已支付的费用若有剩余的才能返还，本案中不但没有剩余，被上诉人已交付的费用还不够，差额7830元。故上诉人提出反诉，因此，请二审法院依法纠正一审错误判决，支持上诉人一审中反诉部分请求。由于对方没有提出解除合同，且我方缴纳了1万元质保金，因为一审被上诉人的诉讼请求中没有解除合同的诉请，一审法院在没有判令解除合同的情况下要求我方返还，因此我方也没提质保金的事，一审法院没有依据，增加诉累。被上诉人盈科美辰国际旅行社有限公司沈阳分公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原告盈科美辰国际旅行社有限公司沈阳分公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告向原告退还旅游费用共计19560元；2、请求人民法院依法判令被告按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付上述款项的利息，自2020年1月31日起至实际支付之日止；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年12月，原告与被告签订《盈科旅游供应商合作协议》，约定原告委托被告提供旅游服务。2019年11月5日，被告向原告发送《出团收费通知书》，由被告为原告提供服务，原告向被告支付相关费用，后原告按约向被告支付了此次行程的费用共计19560元。后因疫情原因，此次行程被取消，被告应全额退还原告已支付的相关费用，但截止至起诉之日，被告仍未退还。原告多次向被告主张，但被告均无故拖延。原告认为，被告的行为已经严重侵犯了原告的合法权益，特具状起诉，望贵院判如所请。反诉原告深圳市海外国际旅行社有限公司沈阳分公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告已发生费用差额7830元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年12月12日原被告双方签订《盈科旅游供应商合作协议》，约定原告受被告委托提供旅游服务，被告支付旅游费用。2019年11月原告受被告委托为其指定的游客提供2020年1月31日出国旅游服务。原告接受委托后，积极做出团准备，包括预订飞机（包机）和涉外住宿酒店，因为被告指定出游的4名游客出团时间是春节放假旅游黄金周，机票和酒店都不好购买，涉外出行的飞机和住宿酒店必须提前预订并支付全部费用才能保证顺利出游及能住到欲期酒店。被告应支付4名游客费用共计29560元，已支付费用19560元，尚欠10000元。但2020年1月26日国家下发文件，受疫情影响，停止一切涉外旅游活动。原被告多次被告协商此事，后被告同意延期出游，并指定被告工作人员签订书面材料，由于疫情期间网上办公，被告工作人员签字后通过微信回传给原告。但被告不讲诚信，在本诉中要求退费没有依据，为此原告认为原被告同样作为旅游行业，受疫情影响严重，能为被告争取延期出游已经做到了应尽的义务。被告作为委托方，对于原告因此支付已发生的费用，应该支付原告。因此，请求法院判决被告支付原告实际已付费用损失差额7830元。一审法院认定事实：2018年12月12日，原告（甲方）与被告（乙方）签订盈科旅游供应商合作协议一份，约定乙方同意在本协议有效期内持续为甲方包价旅游产品、自由行和散客提供目的地行程所需全部或部分项目的预定、安排及接待服务，向甲方分销其所拥有或代理销售的机票、酒店等单项旅游要素资源等，合作期限为2019年1月1日至2019年12月31日止，合作期限届满后，双方对合作协议无异议，合作期限自动延长一年……2019年11月5日，被告向原告作出出团收费通知书，记载应付款单位为原告，付款金额29560元，旅游者为康春红等人，旅游项目为1月31日普吉大玩家，占位定金1000/人，尾款请于1月24日前结清。2020年1月9日，原告向被告支付19560元。2020年1月26日，沈阳市文化旅游和广播电视局作出I级响应公告，上述出团因疫情原因取消。另查明，被告于2020年3月7日向原告作出旅游合同变更确认书，该通知客户签名处和戴峰签字确认。还查明，被告主张其为准备出团已预定了相关机票及酒店，已发生损失，对此提供了包机机票损失说明、航班包机协议、朋友圈截图、银行付款回执及团体确认书及旅游人明细等证据。一审法院认为：原告原定于1月31日的出团计划因疫情原因而取消，原、被告双方对此均无过错，因出行目的已无法实现，故被告应将已收取的费用在扣除合理损失后向原告予以返还。被告主张其损失在扣除原告已支付费用后，尚有7830元差额，但其提供的证据均不足以证明其主张内容，被告还主张原告同意延期出行，但其提供的证据未有原告公章，且其未提供证据证明戴峰与原告的关系以及戴峰是否有代理权，故本院对被告的抗辩主张及反诉请求均不予支持，被告应将已收取的19560元向原告返还。关于原告主张的利息，无证据证明被告存在过错，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告深圳市海外国际旅行社有限公司沈阳分公司于本判决生效之日起十日内向原告盈科美辰国际旅行社有限公司沈阳分公司返还19560元；二、驳回原告盈科美辰国际旅行社有限公司沈阳分公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告深圳市海外国际旅行社有限公司沈阳分公司的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费151元（已减半收取），反诉案件受理费25元（已减半收取），均由被告深圳市海外国际旅行社有限公司沈阳分公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定的事实与一审认定事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案争议焦点是：一、上诉人应否退还被上诉人旅游费用19560元；二、被上诉人应否向上诉人给付7830元。关于本案法律适用的问题。鉴于本案法律事实发生在2020年1月份，因此本案应适用2010年11月1日起施行的《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，而不能适用2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》。关于本案是否属于不可抗力情形的问题。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第2条、第3条的规定，以及沈阳市文化旅游和广播电视剧于2020年1月26日发出的《沈阳市文旅广电行业落实辽宁省重大突发公共卫生事件I级响应公告》，本案属于不可抗力情形。根据2010年11月1日起施行的《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款“因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行，旅游经营者、旅游者请求解除旅游合同的，人民法院应予支持。旅游经营者、旅游者请求对方承担违约责任的，人民法院不予支持。旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用的，人民法院应予支持”的规定，本案审理的关键在于被上诉人要求上诉人退还的费用是否已经实际发生。对此，上诉人主张被上诉人在本案起诉时并未提出解除合同的请求，一审不应未认定合同是否解除的情况下，判决被上诉人退还费用。但根据被上诉人在一审起诉状的内容来看，被上诉人虽然没有提出解除合同的主张，但在事实与理由中已经明确了因疫情原因，此次行程被取消，并据此要求上诉人全额退还费用。其请求权基础就是依据合同解除要求退款，故上诉人该项主张不成立，本院不予支持。关于被上诉人要求上诉人退还的费用是否已经实际发生的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人应承当证明其主张的机票费用以及酒店费用已经实际发生的举证责任。对此，上诉人在一审中提供了：1.朋友圈截图以及照片4张，证明2020年1月31日其通过发布朋友圈的方式告知因疫情原因，包机全款已付，飞机空返，飞机票费用已经实际产生；2.上诉人向案外人黑龙江省祥顺国际旅行社有限公司转款30万元、316650元、50万元的招商银行付款回单，以及案外人黑龙江省祥顺国际旅行社有限公司向上诉人出具的142600元押金收据，证明上诉人已将相关费用合计1259250元转给案外人黑龙江省祥顺国际旅行社有限公司；3.案外人黑龙江省祥顺国际旅行社有限公司出具的《损失说明》，证明案涉航班实际正常执飞，所有机票损失，本案机票损失为16790元（4×4197.5元）；4.泰美满旅游有限公司出具的证明材料，证明因1月26日取消旅行团，酒店房费损失全损，损失金额为10600元（4×2650元）。针对上诉人提供的上述证据，本院分别论证如下：针对上诉人提供的朋友圈截图和照片，因该证据系上诉人提供的单方证据，并未被上诉人确认，且没有相关部门的认定，只能作为辅助证据，不能直接证明实际产生损失。针对上诉人提供的付款回单、收据以及《损失说明》等证据，付款回单、收据能够证明案外人收取了上诉人了1259250元。案外人出具的《损失说明》能够证明案外人黑龙江省祥顺国际旅行社有限公司不同意向上诉人退还相关费用，对于上诉人来说该笔费用属于实际发生的费用。再结合上诉人与案外人黑龙江省祥顺国际旅行社有限公司签订的《航班包销协议》2.5条的规定“根据承运人的规定包销座位不允许退票、签转、改签”，再结合上诉人提供的朋友圈截图和照片等辅助证据，在被上诉人没有提供相反的证据的情况下，依照现有证据，应当认定机票损失已经实际发生，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款的规定，上诉人有权不退还该笔费用。至于机票金额的认定问题，案外人黑龙江省祥顺国际旅行社有限公司出具的《损失说明》中已载明每人为4197.5元，故上诉人主张应以此为依据认定机票损失金额为16790元有其事实依据，本院予以认定。针对案外人泰美满旅游有限公司出具的证明材料。虽然案外人出具了证明，证明案外人收取了相关费用，并表明因1月26日取消该履行团，酒店房费全损无法退回。但上诉人并未能够提供已经实际付款的付款凭证，上诉人提供的案外人泰美满旅游有限公司出具的证明材料中附有的付款凭证无法证明真实性，且即便能够证明是真实的，该付款凭证中载明的付款人也并非上诉人，在上诉人没有证据证明相关酒店费用已经实际支付的情况下，本院对上诉人该项主张无法予以采信。综合以上证据，本院认定上诉人已经实际发生费用为机票费用16790元，被上诉人已经支付的19560元，上诉人应向被上诉人返还剩余2770元。关于上诉人主张被上诉人已盖章确认《旅游合同变更确认书》的问题。因被上诉人否认戴峰系其工作人员，且上诉人也未提供证据证明戴峰系被上诉人工作人员，故依照现有证据，本院对上诉人该相关主张无法予以支持。综上所述，上诉人深圳市海外国际旅行社有限公司沈阳分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初17927号民事判决第二、三项；二、变更沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初17927号民事判决第一项为：上诉人深圳市海外国际旅行社有限公司沈阳分公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人盈科美辰国际旅行社有限公司沈阳分公司支付2770元；如果上诉人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向被上诉人加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回上诉人深圳市海外国际旅行社有限公司沈阳分公司其他反诉请求；四、驳回被上诉人盈科美辰国际旅行社有限公司沈阳分公司诉讼请求。一审案件受理费，被上诉人盈科美辰国际旅行社有限公司沈阳分公司预交的151元，由被上诉人盈科美辰国际旅行社有限公司沈阳分公司负担130元，由上诉人深圳市海外国际旅行社有限公司负担21元。上诉人深圳市海外国际旅行社有限公司预交反诉费的25元，由上诉人深圳市海外国际旅行社有限公司负担。二审案件受理费302元，由被上诉人盈科美辰国际旅行社有限公司沈阳分公司负担171元，由上诉人深圳市海外国际旅行社有限公司负担131元。本判决为终审判决。审判长 田 丽审判员 宁久宏审判员 贺新发二〇二一年七月十五日法官助理李国楠书记员刘思本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。