江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终4887号上诉人（原审被告)：苏州优培劳务派遣服务有限公司工业园区分公司，住所地中国（江苏）自由贸易试验区苏州工业园区旺墩路135号融盛商务中心1幢1529室。负责人：张娴。委托诉讼代理人：尹菊香，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：唐剑，江苏法德东恒（苏州）律师事务所。被上诉人（原审被告）：敦海光，男，1979年4月6日出生，汉族，住辽宁省彰武县。委托诉讼代理人：杨正琴，上海天璇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：绿屋（无锡）餐饮管理服务有限公司苏州分公司,住所地江苏省苏州工业园区苏虹中路225号星虹大厦2301室。负责人：岩东光男（IWATOHMITSUO）。委托诉讼代理人：类兴朋，上海市君悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱嫣馨，上海市君悦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：绿屋（无锡）餐饮管理服务有限公司，住所地江苏省无锡新区龙山路4号旺庄科技创业中心B幢5061。法定代表人：岩东光男（IWATOHMITSUO）。委托诉讼代理人：类兴朋，上海市君悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱嫣馨，上海市君悦律师事务所律师。上诉人苏州优培劳务派遣服务有限公司工业园区分公司（以下简称优培公司）因与被上诉人敦海光、绿屋（无锡）餐饮管理服务有限公司苏州分公司（以下简称绿屋苏州分公司）、绿屋（无锡）餐饮管理服务有限公司（以下简称绿屋公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2020）苏0591民初9456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序由审判员独任审理。后因案情疑难复杂，本案转为合议庭进行审理，现已审理终结。优培公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：1.敦海光自2017年11月1日才与优培公司订立《劳务派遣劳动合同书》，一审就入职时间问题认定事实不清。2.2017年11月前，敦海光与优培公司并未建立劳动关系，一审判令优培公司承担2012年11月至2017年10月期间的经济补偿金属于适用法律错误。3.2012年12月至2017年10月期间，敦海光实际与绿屋公司存在事实劳动合同关系。根据敦海光提交的往来电子邮件、聊天记录及银行流水显示，敦海光在2012年12月至2019年7月期间始终在绿屋公司任厨师，其服从绿屋公司及其苏州分公司劳动制度安排，接收其劳动管理，提供劳动也是绿屋公司主营业务，足以证明绿屋公司与敦海光存在事实劳动关系。4.虽然在2017年11月，敦海光与优培公司订立《劳务派遣劳动合同书》，但实际上，敦海光早已在绿屋公司工作多年，与绿屋公司建立了事实劳动关系。根据《劳动合同法》第六十六条之规定，劳务派遣作为劳动用工的补充形式，只能用于六个月以下的临时性岗位或者非主营业务的辅助性岗位以及因员工暂时离岗的替代性岗位。本案中，敦海光作为厨师长，在绿屋公司及其苏州分公司工作长达7年之久，且任职的是绿屋公司不可轻易替代的主营业务岗位，根本不符合劳务派遣用工的条件。绿屋公司为避免用工风险，与优培公司订立《劳务派遣服务合作协议》，将敦海光以“劳务派遣工”的形式返派到自己单位工作。在这一过程中，优培公司本质上只是为绿屋公司代发敦海光工资，并非劳动法意义上的劳务派遣单位。因此，绿屋公司通过劳务派遣形式掩盖其与敦海光劳动关系的本质。因双方以实际行动合意解除劳动合同关系后，应当由绿屋公司作为用人单位向敦海光支付经济补偿金请求二审法院查明事实，判如所请。敦海光辩称：一审认定事实清楚，证据充足，程序合法。优培公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。绿屋苏州分公司、绿屋公司辩称：绿屋公司与优培公司依法建立劳务派遣关系，一审对于各方法律关系认定正确，相关事实认定清楚，适用法律正确。因此，请求二审法院依法驳回优培公司的上诉请求，维持一审判决。敦海光向一审法院起诉请求：1.确认敦海光与绿屋苏州分公司、绿屋公司自2012年10月至2020年4月13日存在劳动关系；2.绿屋苏州分公司、绿屋公司、优培公司向敦海光支付2019年11月至2020年4月13日工资48273元；3、支付2018年4月至2020年4月未休年假工资10243元；4、支付2018年4月至2020年4月平日加班工资5000元、周末加班工资5000元、法定节假日加班工资3000元；5、支付经济补偿金59413元。一审庭审中，敦海光明确要求绿屋苏州分公司、绿屋公司、优培公司承担连带责任；敦海光变更第4项诉讼请求金额为2018年4月至2020年4月平日加班工资64023.6元、周末加班工资177559.2元、法定节假日加班工资28170.5元。一审法院经审理认定事实如下：敦海光与优培公司签订劳务派遣劳动合同书，期限自2017年11月1日至2020年10月31日，明确派遣敦海光至绿屋公司从事后勤服务岗位工作，基本工资每月1940元，其他固定津贴、补贴依据用工单位实际提供标准支付。2017年12月起，优培公司按月向敦海光转账支付工资。2018年8月至2019年7月期间，敦海光的工资收入分别为6940.53元、6819.53元、7313.59元、8296.95元、7009.55元、7414.93元、7005.19元、6375.38元、2018年年终奖4000元、7899.93元、7595.88元、7994.69元、8182.75元。敦海光提供的银行交易明细显示第一笔收入为2012年12月。2019年7月10日，敦海光向绿屋公司的工作人员发送邮件请假，明确因患病回老家手术治疗，2019年7月11日至2019年10月11日请假，看病情恢复情况，可能提前可能延后回公司上班。2019年8月19日，敦海光向绿屋公司的工作人员发送诊断书，询问行不行，绿屋公司的工作人员询问有无住院手术，敦海光回复在医院打针，过几天手术，诊断书落款时间为2019年8月5日，显示医生建议休息二周。2019年10月16日，敦海光向绿屋公司的工作人员发送信息，表示身体恢复了如何回公司上班，绿屋公司的工作人员回复和陈总联系。同日，敦海光联系总经理陈日成，陈总表示处理后联系敦海光。2019年10月24日，敦海光询问陈总要等多久，表示没有合适地方安排就辞退其，陈总表示等新店开业，基本11月1日要开业。2019年11月6日，绿屋公司工作人员告知敦海光陈总安排其到无锡中关村，具体事项冯总安排，让敦海光联系冯总。2019年12月23日，敦海光询问陈总其的事怎么处理。绿屋公司提供其与优培公司签订的劳务派遣服务合作协议，表示陈日成系总经理，但因涉嫌职务侵占已失联，敦海光未履行请假手续，请假邮件未获得批准。敦海光陈述，其2012年10月入职，实际工作至2019年7月。一审再查明:敦海光于2020年7月申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2020年8月5日决定不予受理。敦海光遂于法定期限内诉至一审法院。上述事实有劳务派遣劳动合同书、银行交易明细、电子邮件、聊天记录、苏园劳仲不字[2020]第94号不予受理通知书及当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，一审法院予以认定。一审法院认为：当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。关于各方之间的关系，绿屋公司提供的敦海光签字劳务派遣合同书，明确敦海光与优培公司建立劳动关系，被派遣至绿屋公司工作，故一审法院认定敦海光与优培公司自2017年11月1日起存在劳动派遣合同关系，用工单位为绿屋公司。就敦海光方主张的2012年10月至2020年4月13日与绿屋公司及绿屋苏州分公司存在劳动关系，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于敦海光主张的经济补偿金，敦海光认为绿屋公司不安排工作单方辞退，绿屋公司认为敦海光无故离岗。首先，绿屋公司并未提供证据证实在敦海光未提供劳动后，与敦海光沟通离岗的原因并通知敦海光到岗以及给予敦海光相应的处分，而优培公司表示不清楚为何未继续向敦海光支付工资的原因；其次，敦海光提供请假邮件，并在此后向绿屋公司工作人员发送医院诊断书，表明绿屋公司对其请假是知晓的，故绿屋公司的上述意见，一审法院不予采信。绿屋公司工作人员表示于2019年11月6日安排敦海光工作，但并未安排，且敦海光在2019年10月24日聊天记录中提及让绿屋公司辞退，双方均以实际行动作出解除劳动合同的意思表示，故一审法院认定双方系2019年11月6日以实际行动合意协商一致解除劳动合同。根据敦海光提供的银行交易明细及邮件、聊天记录等证据显示其第一笔收入为2012年12月，优培公司作为用人单位、绿屋公司作为用工单位均未提供证据证实敦海光的入职时间，理应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定敦海光入职时间为2012年11月。经核算，根据敦海光2018年8月至2019年7月期间的工资收入，敦海光解除劳动关系前正常发放工资的十二个月平均工资为7737.41元，优培公司作为用人单位应支付敦海光经济补偿金58030.58元（7737.41×7.5），绿屋公司作为用工单位对于双方劳动关系的解除存在过错，应当对此承担连带责任。关于敦海光主张的2019年11月至2020年4月期间工资，敦海光确认其在绿屋公司工作至2019年7月的事实，且2019年7月10日敦海光请病假并未再上班提供劳动，一审法院已认定双方系2019年11月6日以实际行动合意协商一致解除劳动合同，故敦海光主张的该期间工资，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于敦海光主张的2018年4月至2020年4月期间未休年假工资，敦海光2018年度的年休假已过仲裁时效；2019年度敦海光请病假累计2个月以上，不应享受当年的年休假，且2019年7月以后敦海光未提供劳动，双方系2019年11月6日以实际行动合意协商一致解除劳动合同，故敦海光主张的未休年假工资，一审法院不予支持。关于敦海光主张的2018年4月至2020年4月加班工资，敦海光就其主张的加班事实未提供充分证据予以证实，根据合同约定，优培公司已支付的工资并未低于合同约定标准，且敦海光在请假前优培公司按月发放工资，敦海光未就工资金额提出过异议，故敦海光的该项主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认敦海光与优培公司自2017年11月1日起存在劳动派遣合同关系，用工单位为绿屋公司；二、优培公司于判决生效之日起十日内支付敦海光经济补偿金58030.58元，绿屋公司对上述款项承担连带责任；三、驳回敦海光的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由敦海光负担。二审查明，绿屋公司在2012年12月10日至2013年10月10日期间按月向敦海光支付工资。敦海光提供的电子邮件显示，2013年7月起绿屋公司的工作人员通过电子邮件与敦海光沟通交流工作事宜。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间争议焦点在于敦海光与绿屋公司、绿屋苏州分公司及优培公司之间存在何种法律关系。绿屋苏州分公司、绿屋公司主张其与优培公司存在劳务派遣用工关系，敦海光与优培公司存在劳动关系，由优培公司派遣敦海光至绿屋公司工作。优培公司则主张自2012年12月起敦海光与绿屋公司存在事实劳动关系，但绿屋公司为规避用工风险，通过逆向派遣的形式，将本已是绿屋公司劳动者的敦海光变为派遣员工，该逆向派遣协议无效。对此，本院认为，劳务派遣作为我国企业基本用工形式——劳动合同用工制度的补充形式，其适用范围限定在具有“三性”的岗位上，即只有符合临时性、辅助性或者替代性的岗位方可实施劳务派遣。其中，临时性的工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。本案中，根据查明的事实，绿屋公司自2012年12月起即向敦海光支付工资，且2013年7月起绿屋公司的工作人员即通过电子邮件与敦海光沟通交流工作事宜，该事实足以认定敦海光至少自2012年11月起已为绿屋公司提供劳动，接受绿屋公司的工作安排与管理，且敦海光从事的厨师工作系绿屋公司的主营业务范畴，双方之间符合建立事实劳动关系的法律特征。但绿屋公司于2017年11月1日通过敦海光与优培公司签订的《劳务派遣劳动合同书》，以劳务派遣的形式将敦海光返派至其公司工作。然，敦海光在2012年至2019年期间长达7年时间内工作地点、工作岗位均未有任何变化。并且，如前所述，敦海光从事的厨师工作岗位不属于绿屋公司的辅助性或替代性岗位，且其工作长达7年之久，也明显非临时性岗位。绿屋公司的劳务派遣用工形式不符合法律规定的“三性”要求，构成逆向劳务派遣，故而无效。因此，本院认定，敦海光自2012年11月起与绿屋公司存在劳动关系。关于劳动关系解除方式及时间。由于绿屋公司工作人员表示于2019年11月6日安排敦海光工作，但并未安排，且敦海光在2019年10月24日聊天记录中提及让绿屋公司辞退，双方均以实际行动作出解除劳动关系的意思表示，本案可视为双方协商一致于2019年11月6日解除劳动关系。故绿屋公司应向敦海光支付经济补偿金。一审核算后认定经济补偿金金额为58030.58元，符合法律规定，本院予以确认。承前所述，优培公司与敦海光签订的《劳务派遣劳动合同书》违反法律强制性规定，不具有法律效力。但优培公司在明知敦海光自2012年起一直为绿屋公司提供劳动、存在劳动关系的情况下，仍与绿屋公司配合，让敦海光与其签订《劳务派遣劳动合同书》，从事违反法律规定的逆向劳务派遣活动，损害了敦海光的合法权益，且实际造成了敦海光劳动权益损害，其存在明显过错，故优培公司应与绿屋公司承担连带赔偿责任。综上所述，一审对于劳动关系及各方当事人权利义务的认定均存在错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省苏州工业园区人民法院（2020）苏0591民初9456号民事判决；二、确认敦海光与绿屋（无锡）餐饮管理服务有限公司自2012年11月至2019年11月6日期间存在劳动关系；三、绿屋（无锡）餐饮管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付敦海光经济补偿金58030.58元，苏州优培劳务派遣服务有限公司工业园区分公司对上述款项承担连带责任；四、驳回敦海光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由绿屋（无锡）餐饮管理服务有限公司、苏州优培劳务派遣服务有限公司工业园区分公司各负担2.5元；二审案件受理费10元，由绿屋（无锡）餐饮管理服务有限公司、苏州优培劳务派遣服务有限公司工业园区分公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  林李金审判员  蒋毅颖审判员  俞 渊二〇二一年七月二十六日书记员  扈淋婷