陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕04民终2163号 上诉人（原审被告）：咸阳宏晔房地产开发有限公司，住所地：陕西省咸阳市渭城区内，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX7771。 法定代表人：杨晔，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈亚娟，女，汉族，住陕西省咸阳市渭城区。 委托诉讼代理人：郭雪维，女，汉族，住陕西省咸阳市渭城区。 被上诉人（原审原告）卓志甫，男，汉族，1983年8月5日出生，住河南省濮阳市华龙区，公民身份证号码:410XXXXXXX********。 委托诉讼代理人：董瑞，陕西磐宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张鸽，陕西磐宇律师事务所实习律师。 上诉人咸阳宏晔房地产开发有限公司（以下简称宏晔公司）因与被上诉人卓志甫房屋买卖合同纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2021）陕0404民初2138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭，经征得双方当事人同意，在与宏晔公司的委托诉讼代理人陈亚娟、郭雪维，被上诉人卓志甫的委托诉讼代理人董瑞谈话后，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏晔公司上诉请求：1、依法发回重审，或改判撤销一审判决第一项；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：一、涉案项目逾期交房并非上诉人单方原因所致，上诉人不应承担全部责任。2019年6月，上诉人因涉诉案件被查封土地使用权并冻结账户，项目无法施工并引发施工方窝工索赔及业主围堵事件，另2017年年底至2020年5月，咸阳市政府要求停工合计271天，加之疫情影响，造成涉案项目停工近一年时间，故停工并非上诉人单方所致，上诉人不应承担全部责任。二、一审判决以政府部门出具的单方文件为据判令上诉人支付违约金显属错误。一审判决判处上诉人支付每户每月5000元违约金，依据为上诉人向咸阳市住房和城乡建设局出具的《会议协商备忘录》、咸阳市住建局向涉案业主出具的《关于群众投诉仁和天地项目延期交房问题的答复意见书》，但两份书面文件为住建局出于维稳考虑要求上诉人出具的内部解决草案，并未经过协商，且未与被上诉人达成合意，对上诉人不具有约束力，住建局单方出具的行政文件擅自增加上诉人赔偿义务，并未经上诉人认可，应属无效。三、一审判处上诉人承担的违约金数额超过法定上限，应予降低。逾期交房损失应依据被上诉人实际房租损失确定，案涉项目周边房屋租金每月每平约为13元，被上诉人购买房屋面积110.37平方米，月租金损失约为1434.81元，每月5000元的违约金畸高，超过法定实际损失30%的上限。 卓志甫辩称，宏晔公司与案外人西安森特置业有限公司的纠纷与本案无关。合同具有相对性，宏晔公司违约，应承担违约责任。宏晔公司与案外人森特公司的纠纷发生于2019年6月，疫情更是发生在2020年，均在双方约定的交房日期之后，不构成合理的抗辩。《会议协商备忘录》是双方当事人在政府部门的协调下达成的协议，并不是政府部门出具的单方文件，该协议系双方的真实意思表示，符合法律规定，应认定合法有效。一审法院认定的违约金数额并未超过法定上限，上诉人的损失包括已交房款及其利息损失、银行按揭贷款损失及租房损失等，上诉人仅以不超过租房房租损失30%为限承担被上诉人损失不当。《会议协商备忘录》所达成的违约金赔付条款不仅具有补偿性，更具有惩罚性，应得到支持。故上诉人的上诉无事实依据和法律依据，应驳回上诉，维持原判。 卓志甫向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付原告违约金82720元（暂计算至起诉之日，实际计算至交房之日止）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月4日，原告卓志甫与被告宏晔公司签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告宏晔公司开发的位于陕西省咸阳市渭城区XX路宏晔·仁和天地的1幢1单元11604号房屋，双方约定总价款为1000000元，并约定2018年12月31日前交房，逾期交房90日内，按照已付款的日万分之0.1支付违约金。逾期交房超过90日，买受人有权退房。要求继续履行的，按照已付款的日万分之0.1支付违约金。原告向被告宏晔公司交纳1000000元购房款。被告宏晔公司未按合同约定的期限交房。2019年1月15日，被告公司与业主代表经过协商，由被告公司签署《会议协商备忘录》，宏晔公司承诺2019年9月30日交房，若因宏晔地产原因未在约定日期交房，宏晔地产每月每户赔付业主5000元现金，按月支付；关于网签合同约定的2019年1月1日至2019年9月30日期间违约赔付标准按网签合同赔付标准执行；待2019年9月30日交房后双方协商解决2018年12月31日前的未按时交房违约补偿问题。后宏晔公司仍未按照《会议协商备忘录》承诺的时间交房。原告等业主向咸阳市住房和城乡建设局投诉，2020年1月15日，咸阳市住房和城乡建设局出具《关于群众投诉仁和天地项目延期交房问题的答复意见书》，确认上述备忘录的内容。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》，系双方自愿签订，体现了双方真实意思，不违反法律及行政法规强制性效力规定，为有效合同。原告依照合同约定履行了付款义务，但被告未按照合同约定的期限履行交房义务，构成违约，应承担违约责任。案涉的《商品房买卖合同》对违约金计算方式进行了约定：逾期交房，宏晔公司以原告已支付的房款为基数，按照日万分之0.1向原告支付违约金。合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同。合同当事人达成变更后的协议后，按变更后的内容履行。本案中从当事人提交的证据可以看出被告宏晔公司与业主代表经过协商，达成合意，宏晔公司继而签署了《会议协商备忘录》，宏晔公司承诺该备忘录内容对原合同内容进行了变更，即宏晔公司承诺2019年9月30日未交房，每户每月赔付5000元，双方应按照变更后的内容履行。另外，被告两次更改交付房屋时间，但其屡次违约，交房时间至今无法确定。其所承诺的每月5000元的损失赔偿，是作为开发商在单方持续违约的情况下，与业主达成的新的违约赔偿条款。该种情形下约定的违约金不同于原合同约定的违约金，不仅仅具有补偿性更具有惩罚性。综上，原告诉请被告支付2019年1月1日至2019年9月30日，以已付款1000000元为基数，按照日万分之0.1计算的违约金，以及2019年10月1日至2021年2月1日按照每户每月5000元计算的违约金的诉讼请求，该院予以支持。对于原告诉请被告从2021年2月2日至实际交房之日按照每月5000元标准支付违约金的诉讼请求，原告诉请金额不明确，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百四十三条、第五百七十七条、第五百八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、咸阳宏晔房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向卓志甫支付2019年1月1日至2019年9月30日按照日万分之0.1，以1000000元为基数计算的违约金。以及向卓志甫支付2019年10月1日至2021年2月1日每月5000元违约金80000元。二、驳回卓志甫其他诉讼请求。案件受理费1868元，减半收取934元，由咸阳宏晔房地产开发有限公司承担。 本院二审期间,当事人双方均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人宏晔公司对逾期交房应否负全责；2、判处上诉人承担每月5000元的违约金是否适当。 一、上诉人宏晔公司对逾期交房应否负全责 宏晔公司上诉主张因与西安森特置业有限公司股权让与担保等相关纠纷财产保全，导致公司资金无法支取，案涉项目无法正常施工。但该纠纷因宏晔公司的商业经营行为产生，不构成延迟其对卓志甫应负的按合同约定期限交房的法定或约定事由。 宏晔公司上诉主张受政府部门停工要求及疫情防控等不可抗力的因素影响，项目全面停工近1年。宏晔公司不应对此承担全部责任。如前所述，上诉人宏晔公司就案涉项目停工有自身达不到施工条件的原因。相当一部分停工通知发生在案涉合同订立之前。上诉人宏晔公司是在充分预见该施工障碍的情况下与被上诉人约定的交付日期，故不能对抗其按合同约定期限交房的义务。另外，双方约定于2018年12月31日前交房。上诉人宏晔公司上诉主张的因疫情防控导致停工的事由发生在2020年。在此之前，宏晔公司已经违约，故不能作为免除其承担违约责任的事由。 综上，上诉人宏晔公司关于其对逾期交房不应承担全部责任的上诉理由不能成立。 二、判处上诉人承担每月5000元的违约金是否适当 上诉人宏晔公司认为《会议协商备忘录》和《答复意见书》没有经过双方当事人的协商，没有形成合意，对宏晔公司不具有约束力，但《会议协商备忘录》系宏晔公司自己出具的文件，加盖了公司的公章，卓志甫表示认可。该备忘录载明若因宏晔公司原因未在约定日期交房，宏晔公司每月每户赔付业主5000元现金，按月支付。故上诉人宏晔公司关于没有与业主经过协商达成合意的上诉主张不能成立。从本案的违约情况考虑，上诉人两次更改交付房屋时间，但其屡次违约，交房时间至今无法确定。上诉人所承诺的每月5000元的损失赔偿，是作为开发商的上诉人在单方持续违约的情况下，与业主达成的新的违约赔偿条款。该种情形下约定的违约金不同于原合同约定的违约金，不仅仅具有补偿性更具有惩罚性，不能仅以房租损失认定违约赔偿金额标准。现上诉人宏晔公司在没有正当理由的情况下，未依约履行后续交付义务，属于主观上具有严重的恶意，故对上诉人宏晔公司以损失赔偿金数额过高为由主张调整的上诉意见不予采纳。 综上所述，一审判决认定事实清楚，咸阳宏晔房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人逾期交房的违约行为发生在《中华人民共和国民法典》施行前及施行后，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第二十条的规定，本案除适用《中华人民共和国民法典》相关规定外，还应适用民法典施行前当时的法律规定。本案适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百四十三条、第五百七十七条、第五百八十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由咸阳宏晔房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 庞 宏 审判员 赵国华 审判员 张丽艳 二〇二一年六月二十五日 书记员 张亚亭 咸阳市中级人民法院 不履行生效法律文书确定义务风险告知书 根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》等规定精神，现将不履行生效法律文书确定义务风险告知如下： 一、有履行能力拒不履行生效法律文书确定的义务，可能会被人民法院采取如下措施：1、纳入失信被执行人名单；2、限制消费；3、限制出入境；4、征信系统记录；5、公布不履行义务信息等；6、罚款、拘留。 二、对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 负有执行义务的人拒不执行判决、裁定，侵犯了申请执行人的人身、财产权利，申请执行人可以向人民法院提起自诉，请求追究被执行人刑事责任。 1