陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2021）陕01民终9950号 上诉人（原审原告）：王军，男，1976年8月3日出生，汉族，住西安市灞桥区。委托诉讼代理人：陈立勋，陕西方新律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西安市XX队离休退休干部休养所，住所地：西安市灞桥区洪庆镇二炮营区西干休所。法定代表人：罗新让，所长。委托诉讼代理人：房大伟，陕西罗泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈佳，陕西罗泰律师事务所律师。上诉人王军因与被上诉人西安市XX队离休退休干部休养所（以下简称洪庆干休所）劳动争议纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2021）陕0111民初2653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人王军及其委托诉讼代理人陈立勋、被上诉人洪庆干休所的委托诉讼代理人房大伟、陈佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王军上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或依法改判为：撤销一审判决第一项，改判洪庆干休所支付其违法解除劳动合同赔偿金386963.46元；维持一审判决第二项、第三项；撤销一审判决第四项，改判洪庆干休所支付其2019年1月至2020年3月的延时加班费41397.75元、2008年2月至2009年1月未签订劳动合同双倍工资差额109143.54元、为其补缴2000年11月至2020年4月失业保险金，并赔偿因未及时缴纳失业保险费造成其无法领取两年失业保险金38880元；一、二审诉讼费由洪庆干休所承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。2020年3月18日，洪庆干休所以转隶到西安市退役军人事务局为由，依照西安市退役军人事务局及西安市编办等部门文件，在未与其协商合同内容的情况下，要求其重新签订降薪、转岗、降低待遇的劳动合同。按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、第四十三条、第七十八条、《中华人民共和国劳动法》第八条、第十七条、第十九条的规定，洪庆干休所自始至终与其讨论的仅是签不签劳动合同的问题，未就合同内容进行过协商，且单方解除劳动合同未将理由告知工会，并要求其在出具解除劳动关系通知的当天交接工作，责令其离岗，违反了《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定，按照《中华人民共和国劳动法》第九十一条的规定，洪庆干休所应支付其赔偿金。二、根据《违反和解除劳动合同的补偿办法》第十一条、《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干规问题的意见》第五十三条之规定，其的平均工资为9922.14元，一审认定错误。三、洪庆干休所至今未按照法律规定与其签订书面劳动合同，该违法行为是一个持续性的行为，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，洪庆干休所应支付其未签订劳动合同双倍工资差额。其该项主张合理合法，未超过诉讼时效。四、仲裁裁决洪庆干休所为其补缴社会保险，但洪庆干休所一直未予执行，应支付其无法领取失业金所造成的损失38880元，一审不予支持错误。洪庆干休所辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。王军向一审法院起诉请求:1.依法判令洪庆干休所给其补发2020年4月11日至月底的工资3643.12元；2.判令洪庆干休所支付其违法解除劳动合同的赔偿金386963.46元；3.判令洪庆干休所支付其2019年全年及2020年1月至3月疫情期间的延时加班费41397.75元；4.判令洪庆干休所支付其2020年未休年假工资3679.8元；5.判令洪庆干休所支付其2008年2月至2009年1月未签订劳动合同双倍工资差额109143.54元；6.判令洪庆干休所为其补缴2000年11月至2020年4月失业保险金，并赔偿因未及时缴纳失业保险费造成其无法领取两年失业保险金38880元；7.判令洪庆干休所返还其代扣的2014年10月至2020年3月期间的职业年金15000元；8.本案诉讼费由洪庆干休所承担。一审法院认定如下事实：洪庆干休所是西安市民政局开办的全额拨款事业单位。2000年11月2日，西安市民政局向洪庆干休所出具信函，要求洪庆干休所为王军安排工作。2000年11月3日，王军进入洪庆干休所，成为洪庆干休所编制外聘用人员，享受职务工资、津贴、补贴、奖励性津贴等待遇。在职期间，洪庆干休所未为王军缴纳失业保险费。因政府机构改革，西安市人民政府召开专题会议，西安市XX委XX委进行批示，对西安市民政局职责机构编制和人员转隶发出通知，要求西安市退役军人事务局严格落实相关会议要求，于2020年3月10日前对西安市范围内包括洪庆干休所在内的13所军队离退休干部休养所（军休机构）整建制接收和人员转隶，确保军休服务工作顺利衔接，其中包含113名民政局聘用人员。2020年3月17日，中共西安市退役军人事务局党组发布通知，要求各军休机构于2020年3月24日前与聘用人员签订劳动合同。2020年3月18日，洪庆干休所要求王军签订编制外聘用人员劳动合同，王军不同意签订。之后，洪庆干休所又要求王军签订编制外人员劳动合同，王军依然不同意签订。截止2020年4月1日，113名原民政局聘用人员中有89人签订了编制外聘用人员劳动合同。2020年4月9日，洪庆干休所出具书面通知，解除与王军的劳动关系。洪庆干休所向王军发放了2020年4月1日到10日的工资1821.56元。2020年王军应休带薪年休假4天。王军申请劳动仲裁，2020年11月10日，西安市灞桥区劳动人事争议仲裁委员会作出灞劳人仲案字[2020]114号裁决书，裁决洪庆干休所为王军补缴2000年11月至2020年4月期间的失业保险金、洪庆干休所支付王军2020年未休年休假工资2453.2元，驳回王军其他申请请求。王军不服，提起诉讼，遂形成本诉之争。2020年11月24日，洪庆干休所向工会作出《通知函》，告知：因王军不同意变更劳动合同，洪庆干休所已通知王军解除劳动关系，在王军申请劳动争议仲裁后，西安市灞桥区劳动争议仲裁委员会驳回了王军的仲裁请求。2020年11月25日，西安市XX队离休退休干部休养所工会委员会作出《回复函》，告知洪庆干休所按照相关法律法规进行处理。在诉讼中，王军同意由洪庆干休所向其支付代扣的职业年金13397元。自2019年5月起，王军每月应发工资为6669.64元。2019年12月18日，洪庆干休所向王军发放了2018年的绩效工资30000元，该金额不应记入王军离职前的工资范围之内。以上事实，有双方提供的西安市民政局信函、2020年3月工资表、借记卡明细、通知、任命文件、陕西省XX镇职工基本养老保险参保缴费证明、《XX委XX室关于落实军休机构和人员转隶工作的督办函》、复函、《中共西安市退役军人事务局党组关于军休机构局聘人员办理编制外聘用人员手续的通知》、《西安市市级机关和事业单位编制外聘用人员管理暂行办法》、洪庆干休所会议纪录、洪庆干休所2020年11月24日《通知函》、《回复函》、王军工资台账、王军职业年金明细、仲裁裁决书及庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，王军是经西安市民政局同意使用的编制外聘用人员，王军的工资待遇按照市财政部门有关规定执行，其与用人单位发生的争议，应按照劳动合同法的规定执行。因政府机构改革等政策性原因，洪庆干休所进行从西安市民政局转隶至西安市军人事务局的转隶工作，导致王军履行原劳动合同的客观状况发生重大变化，依据法律规定，洪庆干休所可以与王军再协商签订新的劳动合同，但王军不同意签订，双方属于用人单位与劳动者协商后、未能就变更劳动合同达成一致的情况，洪庆干休所可以解除与王军的劳动合同，在起诉前，洪庆干休所也履行了告知工会的义务，综上，洪庆干休所不属于违法解除劳动关系的情形，应支付王军解除劳动关系的经济补偿金。在庭审中，王军同意若违法解除劳动合同的赔偿金不能得到支持，可以由洪庆干休所支付解除劳动关系的经济补偿金，予以准许；双方劳动合同的解除属于因客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行并解除的情况，依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》及《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位应向劳动者支付经济补偿金，标准为工作每满一年支付一个月工资，故自王军入职起至离职，洪庆干休所应向王军支付19.5个月工资的经济补偿金，金额为130057.98元（6669.64×19.5）。王军2020年4月上班至4月9日，其要求洪庆干休所支付2020年4月下余时间的工资没有依据，不予支持。王军要求洪庆干休所支付其2019年全年及2020年1-3月加班费的请求，王军未提交证据证明，不予支持。王军2020年应休年休假4天，洪庆干休所应支付其未休年休假工资2453.2元（6669.64÷21.75×4×200%）。王军要求洪庆干休所支付2008年2月至2009年1月未签订书面劳动合同的双倍工资差额的请求已经超过仲裁时效，不予支持。王军要求洪庆干休所为其补缴失业保险费的诉讼请求，不属于受理劳动争议案件的受案范围，不予处理。王军要求洪庆干休所赔偿因未及时缴纳失业保险费造成无法领取失业保险金38880元的请求没有依据支持，不予支持。洪庆干休所同意返还代扣王军的职业年金13397元，予以准许。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条、第四十七条的规定，判决：一、被告西安市XX队离休退休干部休养所在本判决发生法律效力之日起15日内，向原告王军支付解除劳动关系的经济补偿金130057.98元；二、被告西安市XX队离休退休干部休养所在本判决发生法律效力之日起15日内，向原告王军支付未休年休假工资2453.2元；三、被告西安市XX队离休退休干部休养所在本判决发生法律效力之日起15日内，向原告王军支付代扣原告的职业年金13397元；四、驳回原告王军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱支付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，原告已预交，由被告承担。经审理查明，双方当事人对一审判决查明事实均无异议，本院予以确认。又查明，西安市灞桥区劳动人事争议仲裁委员会灞劳人仲案字[2020]114号裁决书驳回了王军要求洪庆干休所支付2020年4月剩余未发放的工资、违法解除劳动合同赔偿金、延时加班费及未签订劳动合同双倍工资差额的请求，并以王军要求赔偿失业保险金、返还职业年金的请求不属于仲裁受案范围为由不予处理。二审中，就加班费一节，王军提交2018年12月19日至2020年5月1日值班签到记录复印件及其自己形成的2019年1月至2020年4月值班情况统计。洪庆干休所称值班签到记录系复印件，真实性无法确认；值班情况统计表是王军单方制作，不属于证据。王军称其每十天值班一次，值班室有床，夜间可以休息，没事就在值班室看电视、休息，有事就处理事情，值班一天换休一天，但其不是每次都换休。上述事实有仲裁裁决书、值班签到记录复印件、值班情况统计、当事人陈述等在卷作证。本院认为，双方当事人对一审判决第二项、第三项均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题是：一、洪庆干休所是否应支付王军违法解除劳动合同赔偿金？王军系西安市退役军人事务局所属军休机构编制外聘用人员，因政府机构改革等政策性原因，洪庆干休所进行从西安市民政局转隶至西安市退役军人事务局的转隶工作，致使双方履行原劳动合同的客观状况发生重大变化，双方遂协商签订新的劳动合同，但未能达成一致意见，根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条第（三）项“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”之规定，洪庆干休所可以解除与王军之间的劳动关系。虽然洪庆干休所未事先通知工会，但洪庆干休所在起诉前履行了告知工会的义务，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条之规定，本案并不属于违法解除劳动合同的情形，王军要求洪庆干休所支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不能成立，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”之规定，本案双方解除劳动合同符合用人单位应当支付经济补偿金的情形，且王军在一审中明确表示若赔偿金不能得到支持，愿意接受经济补偿，故洪庆干休所应向王军支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，计算经济补偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，双方劳动合同于2020年4月9日解除，故应以王军2019年4月至2020年3月期间的月平均工资为标准计算。王军认为应将降温费、取暖费、2018年的精神文明奖及绩效奖计入离职前十二个月平均工资中，但取暖费、降温费是用人单位给劳动者发放的福利待遇，2018年精神文明奖和绩效工资并非王军2019年4月至2020年3月期间的劳动报酬，故不应计入离职前十二个月平均工资中，王军该项主张不能成立，本院依法不予采纳。一审以王军月工资6669.64元为标准计算经济补偿金，判令洪庆干休所支付王军经济补偿金130057.98元并无不当，应予维持。二、洪庆干休所是否应支付王军2008年2月至2009年1月未签订书面劳动合同双倍工资差额？劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。王军主张2008年2月至2009年1月未签订书面劳动合同双倍工资差额，确已超过仲裁时效，洪庆干休所在仲裁及一审中均以时效抗辩，故一审驳回王军该项请求正确，依法应予维持。三、洪庆干休所是否应支付王军2019年1月至2020年3月的延时加班费？王军提交的证据不足以证明其存在加班的事实，对其要求的延时加班费依法不予支持。四、洪庆干休所是否应为王军补缴2000年11月至2020年4月的失业保险金，并赔偿王军因未及时缴纳失业保险费造成王军无法领取两年失业保险金38880元？王军要求补缴失业保险金的请求，不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，本案不予处理。至于赔偿失业保险金一节，仲裁委已经裁决洪庆干休所给王军补缴2000年11月至2020年4月期间的失业保险金，现王军并无证据证明洪庆干休所无法给其补缴，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（五）项“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷；”之规定，王军该项请求不符合受理条件，本院不予处理。一审对此实体处理有误，应予纠正。综上，一审判决第一项、第二项、第三项应予维持，第四项应予撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市灞桥区人民法院（2021）陕0111民初2653号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销西安市灞桥区人民法院（2021）陕0111民初2653号民事判决第四项；三、驳回王军其余诉讼请求。一审案件受理费10元，由西安市XX队离休退休干部休养所负担；二审案件受理费10元，由王军负担。本判决为终审判决。   审  判  员  王  峰 二○二一年七月十二日 法官助理    郭  振  祥书  记  员   黄  艳  玉