北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）京民终567号上诉人（一审原告）：珠海市小源科技有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区。法定代表人：黄常智，总经理。委托诉讼代理人：杨宇宙，北京大成（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴纯箴，北京大成（上海）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：北京泰迪熊移动科技有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：姜燕北，董事长。委托诉讼代理人：张威，北京市通商律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔强，北京市通商律师事务所律师。上诉人珠海市小源科技有限公司（以下简称小源公司）因与被上诉人北京泰迪熊移动科技有限公司（以下简称泰迪熊公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73民初1151号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人小源公司的委托诉讼代理人杨宇宙、戴纯箴，被上诉人泰迪熊公司的委托诉讼代理人张威、崔强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。小源公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持该公司一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定本案基本事实有误，并遗漏重要事实，主要有泰迪熊公司大量抄袭涉案智能短信识别模板构成直接竞争；小源公司是“智能情景短信产品”的开创者；涉案智能短信识别模板不仅是智力成果，也具有商业价值；智能短信识别模板是涉案产品的基础和核心；泰迪熊公司在很短时间内不可能推出自己产品；泰迪熊公司的相关人员接触了智能短信识别模板。二、一审法院错误认定泰迪熊公司使用小源公司编写的智能短信识别模板的行为并未违反公认的商业道德，不属于1993年12月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称1993年反不正当竞争法）第二条规制的不正当竞争行为。三、一审判决对被诉行为是否违反公认的商业道德循环论证，没有论述为什么不违反公认的商业道德，一审判决脱离智能短信识别模板实际情况，将抽象的智力成果和专利、版权及商业秘密进行片面对比错误。泰迪熊公司辩称：一审判决适用法律正确，应当予以维持。小源公司向一审法院起诉请求：1．泰迪熊公司停止使用小源公司编写的涉案智能短信识别模板；2．泰迪熊公司在其公司官网上刊登声明30天以消除影响；3．泰迪熊公司赔偿小源公司经济损失1000万元；4．泰迪熊公司承担小源公司为本案诉讼支出的合理费用共计21万元。一审法院认定事实：一、小源公司编写涉案智能短信识别模板的有关事实1．在2013年12月至2014年12月期间，小源公司内部员工之间及与客户之间往来的邮件中提到了“正则表达式字符串直接拼写”“情景类型”“待做库已识别和回归样本库的情景名称”“上传新识别算法”“严格从短信的开头开始匹配”“招商银行和工商银行的的情景类型已基本完成”等内容，可以反映出小源公司按照正则表达式规则进行编写、为提高识别率将情景重新分类、增加新识别算法、逐步扩容已识别样本库、为招商银行、工商银行等编写出脚本并提供测试，最终形成卡片式短信图例的完成过程。2．2014至2016年期间，小源公司与支付宝（中国）网络技术有限公司、华为软件技术有限公司、深圳市金立通信设备有限公司、上海卓易科技股份有限公司等多家公司签订合作协议，合作内容为上述公司提供情景短信服务、智能短信识别引擎以及相应配套的云端服务、米佳卡片式短信等服务，可以证明小源公司在上述时间已开始对编写的智能短信识别模板进行商业化应用。3．小源公司为证明智能短信识别模板的内容提交了发送时间分别为2015年2月12日、4月15日、9月15日的三封电子邮件，邮件的附件包含中兴sdk．zip、duoqu_parse．zip、insertTool导入短信工程源码。zipduoqu_parse．zip。小源公司以邮件附件中包含的智能短信识别模板确定主张权益的内容。4．正则表达式是一种对字符串操作的逻辑公式，主要运用在对字符串的匹配过滤、抽取特定信息点等方面。小源公司为合作厂商提供的“情景短信服务”是将手机用户日常收到的短信按照机票信息提示、话费催缴等情景的不同进行分类采样，并按照正则表达式的规则编写“智能短信识别模板”。用户手机接收短信时，外部其他程序将短信文本与内嵌在手机中“智能短信识别模板”进行对比，抽取符合“智能短信识别模板”描述规则的短信文本关键字段的信息，最终通过卡片式显示程序在手机中呈现出来，使手机用户能够高效方便、生动直观地读取手机短信息。情景短信服务示例：5．小源公司于2016年8月12日在京东网的牧申手机专营店购买了联想“ZUKZ1”手机，于2016年12月16日在天猫网的乐视官方旗舰店购买了乐视“乐1S双4G版”手机，于2016年8月18日在www．gionee．com网站上下载了“F100”“S5．1pro”“S6pro”等16个金立手机机型的ROM存入U盘中，并对上述过程进行了公证。上海辰星电子数据司法鉴定中心于2016年10月10日至2016年11月14日，2016年12月27日至2017年1月7日，以上述手机和U盘作为检材与小源公司2015年三封邮件附件中的智能短信识别模板进行比对鉴定，并出具了司法鉴定检验报告书。泰迪熊公司以小源公司2015年邮件发送时间与司法鉴定检验报告书中载明的发送时间不完全一致、发件人邮箱中邮件过少、邮件列表中未显示邮件而只能通过特定搜索方式检索为由对邮件真实性提出质疑。关于证据中显示时间的差异小源公司解释称系由于使用不同浏览器所致。针对泰迪熊的上述质疑，一审法院认定，2013年12月至2014年12月期间，小源公司内部员工之间及与客户之间往来的邮件可以证明小源公司在上述期间一直从事编写智能短信识别模板的工作。同时，小源公司提交的多份合作协议可以证明其编写的智能短信识别模板自2014年起已开始被商业化应用的事实。上述证据可以与发送时间为2015年的三封电子邮件互相佐证，因此小源公司提交的2015年的三封邮件及其附件可以用于证明小源公司主张权益的涉案智能短信识别模板的具体内容。上述事实，有小源公司提交的电子邮件打印件，合作协议复印件，（2016）沪闸证经字第2634号、2635号、2646号、2728号、4148号、4166号、3687号公证书副本，沪辰司鉴中心[2016]计检字第241号、242号、320号司法鉴定检验报告书，庭审笔录及当事人陈述在案佐证。二、小源公司主张泰迪熊公司抄袭涉案智能短信识别模板的有关事实上海辰星电子数据司法鉴定中心出具的司法鉴定检验报告书中载明，小源公司公证购买的联想“ZUKZ1”手机、乐视“乐1S双4G版”手机及从金立官网上下载的ROM中包含的智能短信识别模板与小源公司邮件中的智能短信识别模板分别有2863、4736、7215条（共计14814条）完全相同。泰迪熊公司主张14814条相同的智能短信识别模板存在重复，去重后应为10977条，小源公司对此予以认可。泰迪熊公司虽然认可存在10977条智能短信识别模板完全相同，但辩称这些智能短信识别模板系其自行编写，并提交了员工电子邮件，但上述邮件中的内容并未体现出涉案智能短信模板的编写过程。泰迪熊公司表示按照正则表达式规则编写模板存在选择有限、习惯趋同等特点，即便上述模板与小源公司的智能短信识别模板存在一定的相似度，也不能由此得出泰迪熊公司抄袭了小源公司模板的结论，但泰迪熊公司也认可不同人编写可能会产生不同的模板。小源公司对泰迪熊公司的主张不予认可，其提出不同人按照正则表达式进行智能短信识别模板的编写，不可能编写出完全一样的内容。并且，小源公司模板中的错误在泰迪熊公司模板中亦同样存在，足以证明泰迪熊公司的抄袭行为。例如：2004年马来西亚货币的汉语官方名称已经从“零吉”变为“令吉”，小源公司编写的模板中特意保留了“零吉”的错误作为识别标记，但是泰迪熊公司模板中出现了同样的错误。一审法院认定，正则表达式系对字符串和特殊字符操作的一种逻辑公式，虽然编写符号的选择受一定范围的限制，但在编写过程中，不同编写人员会基于个人编写习惯或需要进行编写。以还款短信模板为例，该模板中需要体现多个常见货币种类，而货币的具体种类和排列次序均是编写者自行决定的，如：(美元|元|美金|加元|零吉|港元|THB|AED|RMB|盾|港币|欧元)。即使受限于编写符号而导致不同编写者编写的模板在客观上存在一定的近似程度，但就每一条由数十个自然行组成的模板而言，每个字符都相同，甚至连字符间的前后顺序亦相同的情形并不常见，更何况本案中双方存在上万条模板均完全相同的情况，而且双方还存在相同的错误，难谓巧合。在泰迪熊公司提供的证据不能证明其使用的智能短信识别模板系自行编写的情况下，可以认定其模板来自于小源公司。上述事实，有小源公司提交的沪辰司鉴中心[2016]计检字第241号、242号、320号司法鉴定检验报告书，泰迪熊公司提交的原审庭审笔录及当事人陈述在案佐证。三、其他事实在一审审理过程中小源公司表示：1．相关知识产权法律未对泰迪熊公司大量抄袭小源公司智能短信识别模板的行为予以专门保护，同时泰迪熊公司的上述行为也不属于反不正当竞争法特别规定的不正当竞争行为。2．小源公司为提高识别速度，未对涉案智能短信识别模板进行逐条加密；小源公司在与手机厂商合作时，未禁止合作厂商将带有模板的ROM上传至网络。3．小源公司主张的不正当竞争行为不是获取行为，而是泰迪熊公司直接、大量抄袭并使用在自己的商品中的行为。上述事实，有当事人陈述等在案佐证。一审法院认为，本案的审理应适用1993年反不正当竞争法。小源公司明确表示知识产权专门法未对泰迪熊公司大量抄袭其智能短信识别模板的行为予以专门保护，同时泰迪熊公司的上述行为也不属于1993年反不正当竞争法特别规定的不正当竞争行为。现有知识产权专门法仅对部分智力劳动成果予以保护，并非所有的智力劳动成果都能获得知识产权专门法的保护。权利人对智力劳动成果所享有的权利不是与生俱来的，而是将可以保护和应当保护的智能劳动成果作为知识产权专门的权利客体，依法确定。权利客体的种类和数量虽然始终处于不断发展变化当中，但具体的种类和数量仍须以现行法为依据，司法裁判标准也须遵守现行法。虽然泰迪熊公司未经许可而直接使用小源公司涉案智能短信识别模板的行为很容易与“不劳而获”“食人而肥”之类的直观感受画上等号，但泰迪熊公司实施的是一种竞争行为，竞争行为是否属于不正当的竞争行为应以是否违反公认的商业道德为标准，而不应以传统的社会公德、个人道德为标准评价竞争行为的正当性。不能仅仅因为泰迪熊公司的行为具有“不劳而获”的直观表象，就认定该行为系不正当竞争行为，还要进一步分析泰迪熊公司“获”的是什么，其行为是否具有主观恶意。泰迪熊公司利用没有被反不正当竞争法和知识产权专门法所保护的他人智力劳动成果的行为，不具有行为的违法性，也没有违反公认的商业道德。因此，泰迪熊公司使用小源公司编写的智能短信识别模板的行为并未违反公认的商业道德，不属于1993年反不正当竞争法第二条所规制的不正当竞争行为。经营者对市场的竞争本就是对交易机会的争夺，此消彼长，具有明显的对立性。有竞争自然就有交易机会的增加或减少，不能因为泰迪熊公司参与竞争使得小源公司的交易机会减少就推定泰迪熊公司的竞争行为具有不正当性。如果依据反不正当竞争法原则条款禁止泰迪熊公司使用小源公司编写的智能短信识别模板，会对“知识产权专门法与反不正当竞争法的关系”及“反不正当竞争法内部的原则规定与特别规定的关系”产生负面影响，破坏现有法律体系。第一，若仅凭智能短信识别模板是由小源公司编写，就禁止泰迪熊公司使用，客观上获得了垄断效果，实际上达到了将此成果作为专用权客体来保护的效果，并且对其没有保护条件要求，亦没有明确的可以预期的保护范围，只要小源公司开发完成，不需要再满足其他条件就能够免费获得无期限的独占保护，其带来的保护力度甚至强于知识产权专门法所能提供的保护，这种保护与现有的知识产权专门法的立法政策相抵触；第二，如果可以依据反不正当竞争法原则条款来禁止泰迪熊公司的使用，则使小源公司在不需要满足经营信息具备秘密性、保密性和实用性三要件的情况下就能够达到禁止他人使用的目的，其保护门槛将远低于商业秘密保护的要求。这对于其他按照商业秘密制度要求保护技术信息或经营信息的当事人而言是极不公平的，更重要的是，几乎不会再有人寻求证明难度更大的商业秘密保护，商业秘密保护制度从此将形同虚设，破坏原有的反不正当竞争法体系；第三，虽然不能适用反不正当竞争法原则条款为小源公司提供保护，但对于小源公司而言也并非不公平。小源公司可以通过采取保密措施获得相应的保护，并且小源公司通过编写智能短信识别模板已经为其带来了占先的交易机会，其要在此基础上获得专有权利保护需要具备法律依据。综上，泰迪熊公司使用小源公司编写的智能短信识别模板的行为不构成1993年反不正当竞争法第二条所规定的不正当竞争行为，小源公司要求泰迪熊公司承担停止使用、消除影响、赔偿经济损失及合理费用的主张不能成立。一审法院依照反不正当竞争法第二条第一款、第二款之规定，判决：驳回小源公司的全部诉讼请求。本院二审期间，小源公司围绕上诉请求依法提交了（2017）沪闸证经字第1889号、1890号公证书；（2018）沪闸证经字第51号公证书；使用Windows自带PowerShell工具计算SHA256Hash值的计算结果；手机智能短信识别模板比对光盘等5份证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：基于泰迪熊公司对上述证据的真实性不予认可，但其未提交相反事实的证据，故上述证据可以印证一审法院认定的小源公司将包含手机智能短信识别模板的邮件发送案外人邮箱，涉案“ZUKZ1”手机中智能短信识别模板与小源公司发送的邮件中的智能短信识别模板相同比例较高。在一、二审庭审中，小源公司均明确其主张泰迪熊公司赔偿小源公司经济损失1000万元的依据为：小源公司在手机智能短信识别模板研发投入成本747万元，小源公司直接省去该成本，其余损失为泰迪熊公司非法获利以及不当竞争行为给小源公司带来的损害。本院认为：根据当事人上诉主张以及其在一审诉讼程序中的选择，本案二审争议焦点为泰迪熊公司涉案行为是否受到1993年反不正当竞争法第二条规制。1993年反不正当竞争法第二条第一款、第二款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德；本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。上述规定中的“商业道德”，一般是指特定商业领域普遍认知和接受的行为规范。具体案件需要考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对市场竞争秩序和消费者选择权的影响等因素，综合判断经营者是否违反商业道德。关于小源公司主张一审判决遗漏重要事实问题。对此，一审法院已经认定“泰迪熊公司未经许可而直接使用小源公司涉案智能短信识别模板”，当然可以推定“泰迪熊公司的相关人员接触了智能短信识别模板”；一审法院并未否定涉案智能短信识别模板具有商业价值，但具有商业价值的资源是否当然受到知识产权保护需要结合个案事实予以判断；小源公司是否为“智能情景短信产品”开创者、智能短信识别模板是否为涉案产品的基础和核心以及泰迪熊公司能否在很短时间内推出自己产品并不是认定1993年反不正当竞争法第二条的必要条件，因此，一审法院对此未予评述并无不当。小源公司相关主张缺乏依据，本院不予支持。本案中，泰迪熊公司和小源公司均为智能短信解决方案的提供者，双方的合作厂商及手机终端内嵌产品的消费群重合，双方的经营模式基本相同，存在直接的竞争关系。同时，小源公司组织员工从海量的短信中以情景不同进行分类，按照正则表达式规则，编写了数万条“智能短信识别模板”，通过合作手机厂商，内嵌手机便于用户高效便捷、生动直观地读取手机短信。该编写过程耗费了该公司的研发时间、人力和物力，同时给该公司带来竞争优势。根据查明的事实，泰迪熊公司使用的智能短信识别模板与小源公司编写的模板存在上万条相同、还存在相同的错误，在泰迪熊公司不能证明其使用的智能短信识别模板系自行编写的情况下，可以认定其模板系大量抄袭小源公司，省去了其自行编写“智能短信识别模板”的研发成本，属于未经许可攫取他人商业资源的行为。虽然泰迪熊公司存在大量抄袭小源公司智能短信识别模板行为，小源公司亦以此为由主张其利益受到损害。但是，适用1993年反不正当竞争法第二条规定，还需举证证明泰迪熊公司的涉案行为对市场竞争秩序、消费者合法权益造成损害，进而违反“商业道德”。对此，竞争行为是否具有不正当性应以是否违反公认的商业道德为标准，而不应以传统的社会公德、生活道德为标准进行评价。本案中，泰迪熊公司的抄袭行为虽然有违社会公德，但考虑本案智能短信识别编写采用的表达有限，主体信息来源公有领域，交易相对人的选择是自由的，泰迪熊公司的涉案行为对市场竞争秩序和消费者选择权的影响较小，尚不构成违反公认的商业道德。不能仅仅因为小源公司存在利益受到损害或者泰迪熊公司的行为具有“不劳而获”，即认定该行为系不正当竞争行为。因此，泰迪熊公司的涉案行为不构成1993年反不正当竞争法第二条应予规制的情形。小源公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，小源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，结论予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83060元，由珠海市小源科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  孔庆兵审判员  吴 斌审判员  王东勇二〇二一年七月九日书记员  赵静怡