四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川34民终766号 上诉人（原审被告）：合肥市公路桥梁工程有限责任公司。住所地：安徽省合肥市包河区北京路**综合办公培训中心。 法定代表人：丁中才，该公司总经理 委托诉讼代理人：汪晟，安徽安泰达律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：肖德金，男，生于1964年8月，汉族，四川省会东县人，村民，住四川省会东县。 被上诉人（原审被告）：卿天才，男，生于1965年2月，汉族，四川省盐源县人，村民，住四川省盐源县。 委托诉讼代理人：张安全，四川尽心律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人合肥市公路桥梁工程有限责任公司（以下简称“路桥公司”）与被上诉人肖德金、卿天才借款合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2020)川3401民初2674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托代理人汪晟，被上诉人肖德金，被上诉人卿天才及委托代理人张安全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人路桥公司上诉请求：撤销西昌市人民法院（2020）川3401民初2674号民事判决，将本案发回重审，或改判上诉人无需支付被上诉人肖德金借款103万元及利息；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、认定卿天才系上诉人处的工作人员并认定卿天才的借款行为属于表见代理没有任何事实依据。本案没有任何证据证明卿天才是上诉人职工；案涉借款没有转账凭证，仅有取现，且借款没有转入合肥路桥账户内；肖德金出具的《承诺书》表明对于涉案项目工程款已经结算完毕，生产经营活动中发生的任何亏损或产生的任何对外负债均由卿天才自行承担，故本案借款事实存疑；上诉人没有委托卿天才对外借款，其之前出具的委托书仅委托与业主签订施工合同，该委托不可能使肖德金善意相信卿天才有借款的代理权，一审认定表见代理错误，虽然借款合同中加盖有项目部公章，但不能代表是上诉人借款，也不符合惯常的财务管理制度。故案涉借款不属于履行职务行为，也不构成表见代理，此借款属于卿天才的个人借款，与上诉人无关；二、《九民纪要》和最高院的指导性判例中均已对项目部章能否作为借款认定的标准作出了统一，在《陈晓兵与国本建设有限公司、中太建设集团股份有限公司民间借贷纠纷申请再审民事裁定书》中认定“故在《借款协议》上加盖中太公司项目部资料专用章超越了该公章的使用范围，在未经中太公司追认的情况下，不能认定《借款协议》是中太公司的意思表示。”，该指导案例与本案中的情形完全相同；在曹兴田起诉的，案号为（2020）川3401民初955号，一审同样判决四川建泽建筑工程有限公司承担责任，上诉至凉山州法院后，州法院作出（2020）川34民终979号判决书，认定该公司不承担任何责任。根据《关于修改的决定》第十四条的规定，综合判定是否属于虚假民事诉讼。本案中卿天才在庭审中没有任何抗辩，全程认定借款事实，也认可借款金额，一审最后认定上诉人承担责任，而卿天才无需承担任何责任，不知该认定的基础是什么。综上，请二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。庭审补充：1、本案103万元借款全部没有转款凭证，以所谓现金方式领取，领取人是卿天才，但一审判决卿天才不承担责任。2、一审认定诉讼时效中断，是以卿天才承认被催款为依据，但一审判决卿天才不承担任何责任；3、本案一审简易程序转普通程序的诉讼费是否按时交纳，我方未在卷宗中看到任何相关手续；肖德金之前起诉过，但因卿天才没有钱，所以才起诉我方，我方查询后确有（2020）川3401民初955号案件，经中级法院二审改判，本案实际就是虚假诉讼案件。 被上诉人肖德金未提交书面答辩状，庭审中口头答辩称：上诉人所述均不是事实，所述答辩人是虚假诉讼也不是事实，拿现金的原因是卿天才代表路桥公司，当时路桥公司的李经理也是一起来借款的，李经理的电话我现在还留的有。借款是事实，没有半点虚假。 被上诉人卿天才答辩称，一、上诉人的上诉请求，无事实理由依据，本案一审认定事实清楚，适用法律正确；1、答辩人系上诉人公司在“省道307线盐源县城至泸沽湖××路面改造工程项目××合同段”工程现场施工管理人，上诉人委托答辩人以路桥公司的名义办理Ｃ合同段的施工合同签订及前期接洽等相关事宜，故一审认定卿天才系上诉人处的工作人员与事实相符；2、答辩人向肖德金的借款行为纯属于为上诉人考虑，根本在其权限范围之内，上诉人从未提出过异议。路桥公司缺乏资金周转，无力支付需要购买的材料、机械租赁、劳务运输、农民工工资等费用，故答辩人不得于才向肖德金借款；3、答辩人的借款行为，相对人肖德金有事实理由依赖，形成表见代理，一审对此认定是正确的；二、一审适用法律正确。 被上诉人肖德金向一审法院起诉请求：一、判决被告偿还原告借款本金103万元，并分别按照本金40万元，月息2分，支付2016年2月6日起至借款本息付清之日止的利息，本金63万元，月息2分，支付2016年2月26日起至借款本息付清之日止的利息；二、判决二被告对上述借款本金及利息承担连带清偿责任；三、本案诉讼费、律师代理费由被告承担。 一审法院审理查明：2012年12月24日被告路桥公司中标承建“省道307线盐源县城至泸沽湖××路面改造工程项目××合同段”工程。2013年1月4日被告路桥公司委托授权本单位人员本案被告卿天才以路桥公司名义办理省道307线盐源县城至泸沽湖××路面改造工程项目××合同段施工合同签订及前期接洽等相关事宜，代理人卿天才无转委托权。工程施工过程中，被告卿天才以施工资金短缺，需要支付农民工工资为由找到本案原告肖德金向肖德金借款，2016年2月3日卿天才和肖德金对省道307线盐源县城至泸沽湖××路面改造工程项目××合同段工程量进行核对，并在工程计量明细上签字捺印，并加盖路桥公司Ｓ307盐源至泸沽湖Ｃ标项目部公章。2016年2月6日被告卿天才以欠付民工工资需要支付，以被告路桥公司代表的名义向原告肖的金借款40万元，双方签订《借款合同》，合同上被告卿天才签字捺印并加盖路桥公司Ｓ307盐源至泸沽湖Ｃ标项目部公章。同时被告卿天才向原告肖德金出具借条，借条上被告卿天才签字捺印。《借款合同》、借条约定借款时间为2016年2月6日至2017年2月6日，利息为月息2分（2%）。同日原告肖德金在农业银行西昌长安支行（卡号：62×××78）取款398000.00元，加上2000.00元现金，共计400000.00元，以现金形式交付被告卿天才，被告卿天才在原告肖德金取款明细上签字捺印并加盖路桥公司Ｓ307盐源至泸沽湖Ｃ标项目部公章。2016年2月26日被告卿天才以欠付民工工资、材料款、运费需要支付，以被告路桥公司代表的名义向原告肖德金借款63万元，双方签订《借款合同》，合同上被告卿天才签字捺印并加盖路桥公司Ｓ307盐源至泸沽湖Ｃ标项目部公章。同时被告卿天才向原告肖德金出具借条，借条上被告卿天才签字捺印。《借款合同》、借条约定借款时间为2016年2月26日至2017年2月26日，利息为月息2分（2%）。同日原告肖德金在农业银行西昌长安支行（卡号：62×××78）取款630000.00元，以现金形式交付被告卿天才，被告卿天才在原告肖德金取款明细上签字捺印并加盖路桥公司Ｓ307盐源至泸沽湖Ｃ标项目部公章。借款期限届满后，被告以工程款未结算为由请求原告给与宽限期，并在2017年2月24日、2018年2月2日、2018年2月20日、2019年1月28日向原告出具承诺书，承诺退还质保金时本息全部归还，并承诺处理个人财产后本息一起全部归还。 2018年12月11日卿天才向路桥公司出具《承诺书》承诺协助路桥公司施工期间路桥公司已按照合同约定比例全额支付工程款，自己个人已及时足额支付完机械、材料、劳务、农民工工资、施工管理人员工资、运输费、路面宽、绿化、交安工程、附属工程等全部外欠款。若再发生与Ｓ307线盐源县城至泸沽湖××路面改造工程项目××合同段工程有关的一切外欠款，以及与本项目发生的所有经济纠纷时的一切法律、经济责任均由卿天才本人无条件承担和负责，无需路桥公司在该项目上承担一切经济法律纠纷责任和支付义务。若该项目上发生的经济法律责任，以及给路桥公司造成的一切损失均由本人无条件承担。2018年12月17日路桥公司向307线盐源县城至泸沽湖××路面改造工程项目××合同段工程业主出具委托付款书，委托工程业主（盐源县交通运输局）将退还的质保金1991596.95元直接支付给施工拖欠费用的债权人。原告肖德金在退还质保金时未得到归还，至今，被告仍未履行还本付息。另查明，路桥公司在307线盐源县城至泸沽湖××路面改造工程项目中具有多个项目部公章，本案借款时使用的项目部公章在施工工程相关文件、书面材料中长期、多次、大量进行捺印使用。 一审法院审理认为：本案中被告卿天才代表路桥公司向本案原告肖德金借款支付路桥公司307线盐源县城至泸沽湖××路面改造工程施工中拖欠的民工工资、材料款、运输费，签订两份《借款合同》，该两份借款借款合同系双方真实意思表示，不违反国家法律法规规定，合法有效，合法有效的借款应当偿还。被告路桥公司对被告卿天才没有授权借款，但被告路桥公司在2013年1月4日曾经委托授权本单位人员即本案被告卿天才以路桥公司名义办理省道307线盐源县城至泸沽湖××路面改造工程项目××合同段施工合同签订及前期接洽等相关事宜，工程施工中被告卿天才一直参与施工至工程质保金退还，被告卿天才在借款时使用了工程施工项目部公章签订借款合同、核对借款金额，被告路桥公司在307线盐源县城至泸沽湖××路面改造工程施工中长期拖欠各项费用。以上几点，导致被告卿天才的该借款代理行为有让借款人肖德金相信被告卿天才有代理权的事实，借款人肖德金对被告卿天才有代理权形成了合理信赖。且原告肖德金在借款时严谨，并无过失。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，本案中被告卿天才代表被告路桥公司借款用于工程施工支付费用的借款行为构成表见代理，被告卿天才的该代理行为合法有效，其法律责任应当由被代理人路桥公司承担。即，被告卿天才代表被告路桥公司向原告肖德金的借款应当由被告路桥公司按照《借款合同》的约定偿还并支付利息。对原告肖德金要求被告卿天才连带偿还的诉讼请求，一审法院不予支持。 《借款合同》中约定了借款利息为月息2%，40万元借款还款时间为2017年2月6日，60万元借款还款时间为2017年6月26日，该借款没有约定逾期还款利息。借贷行为发生在2019年8月20日之前，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”、第三十二条：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。”的规定，一审法院将借款利息及逾期还款资金利息参照原告肖德金2020年7月起诉时的一年期贷款市场报价利率四倍予以支持。 原告肖德金要求被告承担律师代理费的诉讼请求，审理中原告肖德金没有向一审法院提交证据证明，对原告的该诉讼请求，一审法院不予支持。 原告肖德金在两次借款中2016年2月6日取款398000.00元，加上2000.00元现金，共计400000.00元，以现金形式交付被告卿天才，2016年2月26日取款630000.00元，以现金形式交付被告卿天才，被告卿天才在原告肖德金取款明细上签字捺印并加盖路桥公司S307盐源至泸沽湖C标项目部公章符合借款常理，对被告路桥公司辩称借款金额和取款金额不匹配的，没有借款事实的辩称，一审法院不予支持。本案被告卿天才在施工中参与施工至2018年工程质保金退还，被告卿天才在借款中构成表见代理，原告肖德金自借款期限届满，多次向被告卿天才主张权利至2018年，卿天才也多次作出承诺还本付息，应当视为原告肖德金向被告路桥公司主张权利，该借款诉讼时效中止，重新结算。故对被告路桥公司辩称原告未向路桥公司主张过任何权利，即使存在借款行为，也因为超过诉讼时效而丧失了胜诉权的意见，一审法院不予支持。被告路桥公司辩称原告肖德金和被告卿天才恶意串通侵害国有公司利益的辩称，被告路桥公司未向一审法院提交任何证据证明，对被告路桥公司的该辩称，一审法院不予支持。 综上所述，对原告肖德金要求被告偿还原告借款本金103万，并分别按照本金40万元，月息2分，支付2016年2月6日起至借款本息付清之日止的利息，本金63万元，月息2分，支付2016年2月26日起至借款本息付清之日止的利息；判决二被告对上述借款本金及利息承担连带清偿责任；承担律师费代理费的诉讼请求。本院予以支持被告路桥公司偿还原告肖德金借款本金103万元；并以借款本金40万元，按照2020年7月时一年期贷款市场报价利率四倍，支付借款利息、借款逾期资金占用利息自2016年2月6日起至借款本金40万元付清之日止，以借款本金63万元，按照2020年7月时一年期贷款市场报价利率四倍，支付借款利息、借款逾期资金占用利息自2016年2月26日起至借款本金63万元付清之日止。驳回原告肖德金的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条第二款第二项、第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告合肥市公路桥梁工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内偿还原告肖德金借款本金1030000.00元；并以借款本金400000.00元，按照2020年7月时一年期贷款市场报价利率四倍，支付借款利息、借款逾期资金占用利息自2016年2月6日起至借款本金400000.00元付清之日止，以借款本金630000.00元，按照2020年7月时一年期贷款市场报价利率四倍，支付借款利息、借款逾期资金占用利息自2016年2月26日起至借款本金630000.00元付清之日止。二、驳回原告肖德金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14070.00元，由被告合肥市公路桥梁工程有限责任公司负担。 二审审理过程中双方均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实依法予以确认。 本院认为,本案的争议焦点为：1、卿天才与路桥公司是什么关系，其借款行为是否能代表路桥公司；2、本案借款的还款主体应是谁。 2013年1月4日路桥公司向卿天才出具一份委托书，其内容主要是“委托授权本单位人员卿天才以路桥公司名义办理省道307线盐源县城至泸沽湖××路面改造工程项目××合同段施工合同签订及前期接洽等相关事宜”，该授权书虽然载明卿天才是路桥公司“单位人员”，但本案中，路桥公司否认卿天才系“单位人员”，之所以这样写是为了方便开展工作，卿天才对自己“单位人员”身份也未予认可，现有证据也并不能证明卿天才系路桥公司“单位人员”身份，故对授权书中卿天才系路桥公司“单位人员”身份的表述，本院不予采信；上述委托书的委托内容为施工合同签订及前期接洽，并没有相关借款委托的约定，且委托时间是在2013年，而借款行为发生在2016年，工程已开工三年，对外借款也显然不属于前期接洽的范围。2016年的两次借款行为没有路桥公司授权委托，虽然在《借款合同》中盖有路桥公司项目部公章，但项目部公章具有特定用途，不能滥用或超越其权限使用，由于路桥公司并不认可卿天才的借款行为，事后也未予追认，故现有证据不能证明卿天才的两次借款是代表路桥公司而为；根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”的规定，本条规定是成立表见代理的规定，重点是“相对人有理由相信”，本案卿天才除了2013年路桥公司的授权委托外，并无其它授权委托行为，而2013年的委托仅仅是“签订合同及前期接洽等相关事宜”，并无借款的委托，而借款不是一般的事务性工作，且在借款金额较大的情况下，仅仅凭“有理由相信”的陈述，并不具有说服力，况且在卿天才向肖德金出具的《承诺书》中也表明借款由退还的质保金偿还及卿天才个人财产归还，从未承诺由路桥公司偿还，结合卿天才2018年12月11日向路桥公司出具《承诺书》所作的承诺，肖德金所谓“有理由相信”的陈述并不成立，卿天才的两次借款行为并不构成表见代理，一审认定构成表见代理欠妥，予以纠正。 由于案涉的两次借款行为均是卿天才个人所为，且所借款项均是以现金形式交付给卿天才，故肖德金与卿天才成立借款合同关系，在卿天才的两次借款行为既不是履行职务行为，也未受路桥公司委托，同时，其行为也不构成表见代理的情况下，卿天才应依照《借款合同》的约定承担还款责任，一审认定路桥公司承担还款责任不妥，予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销四川省西昌市人民法院（2020）川3401民初2674号民事判决第二项； 二、变更四川省西昌市人民法院（2020）川3401民初2674号民事判决第一项“被告合肥市公路桥梁工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内偿还原告肖德金借款本金1030000.00元；并以借款本金400000.00元，按照2020年7月时一年期贷款市场报价利率四倍，支付借款利息、借款逾期资金占用利息自2016年2月6日起至借款本金400000.00元付清之日止，以借款本金630000.00元，按照2020年7月时一年期贷款市场报价利率四倍，支付借款利息、借款逾期资金占用利息自2016年2月26日起至借款本金630000.00元付清之日止”为“由卿天才在收到本判决之日起十日内偿还原告肖德金借款本金1030000.00元；并以借款本金400000.00元，按照2020年7月时一年期贷款市场报价利率四倍，支付借款利息、借款逾期资金占用利息自2016年2月6日起至借款本金400000.00元付清之日止，以借款本金630000.00元，按照2020年7月时一年期贷款市场报价利率四倍，支付借款利息、借款逾期资金占用利息自2016年2月26日起至借款本金630000.00元付清之日止”； 三、驳回肖德金的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14，070.00元，由卿天才负担。二审案件受理费14，070.00元由卿天才负担。 本判决为终审判决。 审判长 郑 坚 审判员 刘 莉 审判员 刘志涛 二〇二一年七月七日 书记员 吴佳琦