山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2021）晋11民终1414号上诉人（原审被告）：临县水利局。法定代表人：陈×。委托诉讼代理人：刘×，临县人。委托诉讼代理人：翟×，山西恒帅律师事务所律师。上诉人（原审被告）：樊×，山西省临县人。委托诉讼代理人：马×，山西宏文律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：临县城庄镇人民政府。法定代表人：李×1。委托诉讼代理人：李×2，山西太初律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李×3，山西省临县人。委托诉讼代理人：宫×，临县人，系临县城庄镇南峪村村民委员会推荐。原审第三人：湫×。法定代表人：高×1。上诉人临县水利局、樊×、临县城庄镇人民政府（以下简称“城庄政府”）因与被上诉人李×3、湫×（以下简称“湫河站”）财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省临县人民法院（2019）晋1124民初1219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。已审理终结。临县水利局上诉请求：1.撤销山西省临县人民法院（2019）晋1124民初1219号民事判决，改判上诉人不承担过错赔偿责任或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。案涉土坝建设于1990年前，经多年淤积，土坝工程现状较建设初期发生了本质变化，该土坝库容已全部淤积满，不存在因蓄积大量洪水发生溃坝现象。一审法院未进行实地查看，仅听取被上诉人方证人证言即认定本案事实明显错误；2.被上诉人李×3的养鸡场建在后南峪沟行洪沟道内，属于占用行洪沟的非法建筑，依法应由城庄镇政府予以取缔拆除恢复自然行洪沟道。一审法院更改庭前会议决定，在未征求案件其他当事人意见的情况下放弃对李×3财产损失成因关系进行鉴定，只对财产损失进行鉴定，对土坝的运行状况和养鸡场水毁原因作出错误的法律事实认定，径而作出对上诉人不利的判决，应予纠正。樊×上诉请求：1.撤销山西省临县人民法院（2019）晋1124民初1219号民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决未予查明被上诉人李×3财产损害结果的真正成因，案涉财产损害的成在是不可抗力的自然灾害意外因素导致，还是侵权行为造成难以确定。原审判决已认定对案涉淤地的运行管理和防汛职责，主体责任为城庄镇政府，监督责任为临县水利局。而上诉人与湫水站签订的《承包土地协议书》中并未约定上诉人对案涉淤地赋有安全运行和维护义务。上诉人对案涉财产损害结果的形成在主、客观方面均无过错。原审判决由上诉人承担30%的赔偿责任没有事实依据和法律依据；2.一审判决认定事实不清，上诉人的行为与损害事实之间不存在因果关系，不符合一般侵权行为的构成要件，故一审判决适用法律错误。城庄政府上诉请求：1.撤销山西省临县人民法院（2019）晋1124民初1219号民事判决，改判上诉人不承担过错赔偿责任；2.一、二审诉讼费由四被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人临县城庄镇人民政府在本案中主体不适格，南峪安则茆的蓄水坝维护和安全职责应由被上诉人樊×负责承担，与上诉人无关。临县水利局与上诉人1992年签订的合同书就安则茆等村弃种土地治理事宜约定了权利义务。1994年被上诉人湫河站签订合同书，将安则茆农副基地承包给原灌区。同日，原灌区与樊×签订了《承包土地协议书》，将安则茆农副生产基地转包给樊×负责经济管理，并进行公证。故安则茆生产基地治理利益实际全部都由樊×享有，根据“谁治理、谁受益”的原则和上述三份合同的缔约目的，按约应由樊×对安则茆农副生产基地安全运行和维护负责并承担赔偿责任；2.一审判决依据水利部的部门规章或地方规范性文件认定上诉人应承担对淤地坝管理、经营职责，但该规定并非法律强制性规定，一审法院依据该规定判决缺乏事实与法律依据。临县水利局针对樊×和城庄政府的上诉请求和理由辩称，根据一审查明的事实以及上诉人水利局一审提交的证据，关于承包协议，实际承包人是上诉人樊×，根据承包土地协议，安则峁生产基地治理权益全部由承包人樊×享有，符合谁治理谁收益的基本原则。对城庄政府的上诉请求及理由均无意见。樊×针对临县水利局和城庄政府的上诉请求和理由辩称，二当事人的上诉理由应当得到法庭的支持，关于谁治理谁收益，这是交易的原则和习惯，可是合同第六条约定，承包所发生的一切遗留问题和纠纷等事项均由甲方负责解决，乙方均不负责，甲方是湫河站。城庄政府对临县水利局和樊×的上诉请求和理由均无意见。李×3针对三上诉人的上诉请求和理由辩称，1.上诉人城庄政府既是该土地的所有者，又是土地的承包合同的发包方，对涉案淤泥坝无论是运行管理责任，还是防汛职责，主体为上诉人城庄政府，在之后的治理过程中未履行监管责任，导致本案的发生，其在本案中存在明显的过错，应对被上诉人的损失承担过失责任，城庄政府是本案适格的诉讼主体；2.该土坝自建成后，上诉人水利局在未征得原发包方城庄政府同意擅自将土地转包给临县灌区，临县水利灌区又擅自将该土地承包给樊×。承包后临县水利局多年来未履行监管主体职责，对坝体安全隐患和防汛工作疏于管理和防备，最终在大暴雨的突袭下，导致事故发生，对此，临县水利局有过错，应承担赔偿责任；3.该案的发生系人为侵权所致，并非系自然灾害意外因素所致；4.关于本案损失成因，一审时被上诉人向法院提出鉴定，但是由于客观原因，法院网上挂牌没有鉴定部门进行鉴定，这种情况下，法庭从另一角度要求抢救救灾过程中的参与人、修坝人对淤坝的成因以及当天损失的发生的原因进行了当庭作证，也经过了各方当事人对证人的当庭质证，一审法院认定本案损失的原因也是有事实依据的；5.针对樊×是否应当承担责任，樊×是最终土地治理的实际经营者，既然是实际经营者，就应对土地的治理以及管理人承担一定的责任和后果，由于其在承包期间，未行使有效的治理，是导致被上诉人鸡舍受损的根本原因，一审认定樊×是承担本起事故的直接责任，水利局和城庄政府是监管责任，一审责任划分正确，应予维持。湫河站针对三上诉人的上诉请求和理由辩称，同意一审判决。李×3向一审法院起诉请求：1.请求被告赔偿原告因坝体垮塌造成的经济损失77.5万元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年5月29日，案外人高×2作为甲方与原告李×3作为乙方签订《承包协议》，约定，甲方成立鑫农源（地点临县城庄镇后南峪村），并将所有手续在合同生效之日起一年内完善；乙方自合同生效之日起一年内完善合作社硬件设施（包括道路、水井、鸡舍、鸡笼、粉碎机、饲料及鸡蛋储存库房、化粪池及小铲车、三轮车、面包车等）；乙方的硬件设施均由乙方自行投资。甲方允许乙方自协议生效之日起无偿经营10年，从2015年5月30日至2025年5月30日止。10年后，所有设施均为甲方所有，如乙方想继续经营，双方重新商定。另外约定，乙方的修建规模不得少于1.5万只鸡的饲养。而早在5月7日，该鑫农源已经取得《动物防疫条件合格证》，双方签订协议的前一天，案外人高×2就鑫农源取得了工商营业执照，登记经营范围为玉米、中药材种植、鸡养殖。《承包协议》签订后，原告李×3按约定开始投资修建鸡场并逐渐投产。该鸡场位于后南峪村安则峁一山坳向外开口处。自该鸡场顺着山坳往上五百米开外，为涉案淤地坝。1988年至1989年间，被告临县水利局前身原水保局于在原程家塔政府口头许可下，组织民工治理有名无人的安则峁村、后塔村弃耕土地约3200亩，该涉案淤地坝就位于该治理的安则峁村土地中，用于淤泥、保持水土。1992年10月28日，原程家塔政府与原水保局签订《合同书》，将该治理的安则峁土地共计2400亩，由原程家塔政府拍卖给原水保局经营经营。四至为：东至石化沟沟沿线上，南至后塔村边界，西至林业局所属边界背和沟以西高棱，北至安则峁边蜀山神庙焉。涉案淤地坝在该四至范围内。并约定，卖地后所引起的一切遗留问题及移民纠纷等事情，均由原程家塔政府负责。拍卖期限100年。原水保局于1996年4月28日又签订《合同书》将该土地转包给其下级单位原灌区（第三人湫河站前身），期限80年。同日，原灌区又将该地与被告樊×签订《承包土地协议书》转包给被告樊×治理经营。双方并于2001年9月27日将该协议书予以公证。同年12月14日，原灌区请示原水保局：现将我音准承包的安则峁基地转包给樊×经营治理，特此请示。同日，原水保局批示：同意单位意见。以上签订的合同或协议，并未显示有涉及上述淤泥坝的管理权责。该涉案水坝自修建起到现在，基本处于无人管理状态。2017年7月27日晚，天降大暴雨，位于安则峁山坳中的涉案淤泥土坝内积水将坝体冲开豁口，从豁口中冲出的泥水顺着山坳冲向原告李×3的鸡舍，瞬间将鸡舍和相关设施冲毁，沉淀的淤泥甚至达1.5米。事发后两日，由第三人城庄政府组织带队，有兽医站、后南峪村委会干部和村民参加，并动用铲车、挖机等机械进行抢险。当时，参与抢险的干部对李×3的损失进行了清点、统计。原告李×3鸡舍设备损失有鸡舍300平米，鸡笼60多组（实际50组，价值50000元），水井一口，抽水设备一套；三轮车两台、面包车一台、铲车一台；自修公路1000多米。原告李×3鸡舍、库内损失有下蛋鸡死亡3500多只（每只价值50元，共计175000元）、玉米10万多斤（价值52000元）、预混料4000多斤（价值14400元）、豆粕10000多斤（价值15400元）、鸡蛋4000多斤（每斤约4元，共计16000元）、生存8000多只鸡因脱水停产。对于损坏的铲车、面包车、三轮车，原告李×3送修理厂已修复，共计花费5275元。以上损失除鸡舍、水井、抽水设备、自修公路损失和8000只活鸡因脱水停产损失外，共计328075元。在审理中，由原告李×3申请，一审法院委托山西华琳工程造价咨询有限公司对原告李×3经营并已损坏的涉案道路、水井、鸡舍等财产损失进行鉴定。2020年10月28日，该公司作出晋琳价鉴（2020）第038号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：原告李×3经营的道路、水井、修复鸡舍等财产的经济损失工程造价鉴定金额为248281.08元。而对于8000只活鸡因脱水停产损失，原告李×3未提交具体损失数额的依据。一审法院认为，本案原告李×3鸡舍设施和其他财产的损坏，确实是因上游用于水土保持建设的淤地坝决堤从而使狂泻的雨水裹挟泥土冲击、淹没所致。该淤地坝因何突然决堤，是天灾还是人祸，抑或兼有，应是厘清本案责任的关键。一审法院以为，该淤地坝的决堤虽然有自然即天降大雨的因素，但更大的是人祸。即主要是因人的不作为，疏于管理所致。这在第三人城庄政府将自己所属的安则峁地包括涉案淤地坝拍卖给被告临县水利避时就留下隐患。因为在当时的拍卖合同中，对涉案淤地坝的安全运行和维护未做具体的权利义务约定；而后来被告临县水利局在未经第三人城庄镇同意的情况下将涉案淤地坝层层转包给被告樊×，同样在合同中也未对涉案淤地坝的安全运行和维护未做约定，导致各方对小草对外涉案淤地坝失去实际的基本管控和维护。对此，第三人城庄政府、被告临县水利局均应承担相应过错。水利部《黄土高原地区水土保持淤地坝工程建设管理办法》第四十一条规定，骨干坝的运行管理原则上是县级或乡（镇）人民政府负责，中小型淤地坝由乡（镇）人民政府和村民委员会负责。各级水行政主管部门负责淤地坝运行管理的监督检查。第四十四条规定，各级水利水保部门应按照淤地坝工程管理的有关规定技术规范，严禁淤地坝蓄水运用，加强淤地坝安全运用管理。第四十五条规定，各地要多渠道筹措资金，对危险淤地坝进行除险加固。对不能及时除险加固的淤地坝，要严格落实安全责任，确保工程影响范围内人民群众的生命财产安全。第四十七条规定，淤地坝防汛工作参照小型水库防汛安全的程序和要求，纳入当地防汛管理体系，实行地方行政首长负责制，确保安全运行。第四十八条规定，各级水行政主管部门负责淤地坝防汛工作的技术指导和监督检查，从组织上领导，责任落实，资金保证、人员组织、预案编制、制度建设等各个方面，督促做好淤地坝防汛工作。吕政办发[2012]6号《吕梁市水土保持淤地坝工程安全运行管理办法（试行）》第五条规定，淤地坝的管护由所在乡（镇）人民政府和村民委员会负责组织落实。各级水行政主管部门负责淤地坝运行管理的监督检查与技术指导工作。第十六条规定，淤地坝的防汛工作纳入当地防汛管理体系，实行行政首长负责制，分级管理，落实责任，县（市、区）人民政府防汛指挥机构要建立健全淤地坝汛期值班及汇报制度、通讯联络制度，督促检查制度等。各级水行政主干部门负责淤地坝防汛工作的技术指导和监督检查，督促运行管护责任主体搞好淤地坝设施的日常管理和维护。从以上部门规章或地方规范性文件规定，均可以看出，对涉案淤地坝无论是运行管理责任，还是防汛职责，主体为第三人城庄政府，监督责任为被告临县水利局。但多年来，二者对坝体的安全运行隐患和防汛工作均疏于管理和防备。总之，不管是作为民事权利义务主体，还是行政管理主体，第三人城庄政府、被告临县水利局均未对涉案淤地坝履行各自应尽的管理、经营职责，最终在大暴雨的突袭下，导致可防可控的灾害事故发生，造成原告李×3财产的巨大损失，对此，第三人城庄政府和被告临县水利局构成不作为的侵权地为，均应承担相应的赔偿责任。同时，被告樊×辩称其承包范围未包括涉案淤地坝，也与事实不符，一审法院不予认可。被告樊×多年来作为涉案淤地坝的实际经营者，未依据合同对该淤地坝进行任何的治理经营，放任其荒芜、破损、甚至堵塞，对水灾的发生有相当的过错，构成侵权，应当承担相应的责任。当然，以日常生活经验判断，原告李×3的鸡舍选建在山坳口，本身也有安全隐患，故其自身对灾害的发生也有一定的过错，可适当减轻侵权人的责任。而第三人湫河站实际未对淤地坝进行经营，即时转包给被告樊×经营也取得被告临县水利局的同意，故不能认定第三人湫河站在本案灾害事故中有过错，其不应当承担责任。一审法院综合衡定被告临县水利局、被告樊×、第三人城庄政府和原告在本案中的过错程度，酌定被告临县水利局、第三人城庄政府各承担25%赔偿责任，被告樊×承担30%赔偿责任，原告李×3自担20%。根据一审法院以上查明的事实，原告李×3的直接损失共计为576356.08元，而对于8000只活鸡因脱水停产的间接损失，原告李×3未提交证据证明，但鉴于该损失的客观存在，一审法院运用日常生活经验法则，酌定停产期为一个月，每只鸡按一个月生产3斤鸡蛋计算，确定该损失共计96000元。因此，原告李×3鸡舍设施和其他财产损失共计672356.08元。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十二条、第十九条、第二十六条的规定，判决：一、于判决生效之日起十五日内，由被告临县水利局赔偿原告李×3鸡舍设施及其他财产损失168089.02元；二、于判决生效之日起十五日内，由被告樊×赔偿原告李×3鸡舍设施及其他财产损失201706.82元；三、于判决生效之日起十五日内，由第三人临县城庄镇人民政府赔偿原告李×3鸡舍设施及其他财产损失168089.02元；四、第三人湫×不承担赔偿责任；五、驳回原告李×3的其他诉讼请求。受理费11550元，由原告李×3负担2310元，被告临县水利局负担2887.50元，被告樊×负担3465元，第三人临县城庄镇人民政府负担2887.50元。二审期间，樊×当庭提交如下证据：1.临县气象局气象灾害证明，拟证明2017年7月22日-2017年7月27日，城庄后塔站点总降水量达203.3mm，达大暴雨级别，属于严重的自然灾害；2.被上诉人鸡舍、城庄镇后南峪村、安则峁山坳实况航拍录像及照片，拟证明被上诉人的鸡舍等建筑物占据该流域八条沟梁，系洪水的唯一排洪道，同时结合气象局的证明进一步证明被上诉人的鸡舍等损失是由自然灾害造成的。临县水利局的质证意见是，对临县气象局的证明予以认可。航拍图可以看到溃坝已淤积满了，鸡场修建在河道上，且其上游的流域面积非常大。鸡场的损失与土坝无关。城庄政府的质证意见是，对临县气象局出具的证明的三性均予认可。对照片的真实性、关联性和来源均予认可，但由于一审法院没有进行实地勘察，导致事实真实没有法律和事实依据。李×3的质证意见是，临县气象局的证明出具时间是2021年1月26日，不属于新证据，一审时樊平玉未提供却在二审中提供不符合举证规则。航拍照片无法证明拍摄时间，不能证明是事发前的情况还是事发后的情况，是否属于新证据无法证实，对该证据的来源不予认可。但可以看出土坝多年来从未治理从而导致淤泥，经本次事故中暴雨冲塌，致使下游的鸡场一并冲毁。湫河站未发表质证意见。二审经审理查明的事实同一审一致，本院予以确认。本院认为，根据庭审称述各方当事人对李×32017年7月27日晚因位于安则峁山坳中的涉案淤泥土坝豁口冲出的泥水导致李×3案涉损失672356.08元的事实并无异议,即对损害事实予以认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条之规定，李×3财产权受到侵害，有权主张侵权赔偿。各方当事人的争议焦点在于案涉损失应由谁来承担？首先确定成因。一审法院通过询问救灾参与人及修坝人，确定财产损失成因是坝体决堤从而使雨水裹挟泥土冲击、淹没所致，该认定灾害成因的程序、方法并无不妥，依法应予确认。其次，确定因果关系。该淤地坝自修建后，十余年间无人对其进行安全维护，导致暴雨侵袭下坝体决堤冲毁李×3的鸡舍，造成案涉损失。综上，上诉人主张本案损失系自然灾害而非人为造成的上诉理由不能成立。根据侵权责任因果关系的理论，违法行为与损害事实之间的因果关系，很多情况下是错综复杂的，损害结果的发生可能是人的行为，也可能是自然因素，也可能是二者结合造成的；在人的行为中，可能是一人的行为造成的，也可能是数人的行为造成的，也可能是行为人的行为和受害人的行为共同造成的。本案中造成上诉人李×3损失的原因并非单一的，应至少有四个方面的因素，其一，根据相关法律法规，城庄政府及临县水利局是案涉淤地坝的行政管理主体，二主体未对淤地坝进行安全维护和采取相应防汛措施，均未对坝体的安全维护尽到妥善管理的义务，应当承担相应侵权责任；其二，临县水利局对淤地坝下游河道有监管责任，但是其亦未对河道中违规建设的鸡舍进行监督管理，应当承担相应侵权责任；其三，根据樊×与湫水站签订的《承包土地协议书》，樊×对该淤地坝拥有土地承包经营权，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条之规定，樊×系案涉淤地坝的实际管理者，应当对坝体存在的安全隐患清楚明了，承包期间其未对坝体进行安全维护，亦未向相关部门反映情况，对灾害的发生具有明显过错；其四，李×3作为完全民事行为能力人，在选址修建鸡舍时未充分考虑该地点处于游坝下游，且在山坳口的实际情况，本身存在安全隐患，对灾害的发生亦有一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”之规定，根据过错程度，一审法院综合考虑各方当事人的过错程度，酌情认定由临县水利局和城庄镇各承担25%的赔偿责任，樊×承担30%的赔偿责任，李×3自担20%的赔偿责任，并无不当，应予维持。综上所述，临县水利局、樊×、临县城庄镇人民政府的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11650元，由上诉人临县水利局承担3662元、由上诉人樊×承担4326元、由上诉人临县城庄镇人民政府承担3662元。本判决为终审判决。审判长 吕唤梅审判员 李智玲审判员 雷园园二〇二一年七月七日书记员 马 丽