新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终1264号 上诉人（原审被告）：中环建（北京）工程管理有限公司昌吉分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市屯河新天地商务港916号（27区3丘39栋）。 主要负责人：张晶，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄亚飞，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆凯悦鑫工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市建国西路199号和谐广场F座1606室（125区2丘44栋）。 法定代表人：马勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李晓东，新疆同创律师事务所律师。 原审被告：中环建（北京）工程管理有限公司，住所地北京市朝阳区博大路3号院1号楼16层1603号。 法定代表人：王小召，该公司总经理。 委托诉讼代理人：薛瑾，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原审被告：时劲松，男，1968年6月13日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 上诉人中环建（北京）工程管理有限公司昌吉分公司（以下简称中环建昌吉分公司）因与被上诉人新疆凯悦鑫工程建设有限责任公司（以下简称凯悦鑫公司）、原审被告中环建（北京）工程管理有限公司（以下简称中环建公司）、时劲松合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月5日公开开庭进行了审理。上诉人中环建昌吉分公司的委托诉讼代理人黄亚飞，被上诉人凯悦鑫公司的委托诉讼代理人李晓东以及原审被告中环建公司的委托诉讼代理人薛瑾到庭参加诉讼。原审被告时劲松经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中环建昌吉分公司上诉请求：撤销（2021）新2301民初729号民事判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由，一、原审判决违法缺席判决属于程序错误，依法应撤销原判发回重审。原审法院向上诉人送达开庭传票是时劲松代为签收的，原审开庭时时劲松以上诉人代理人身份依法出庭，原审法院否认时劲松的代理人身份，那么时劲松就无权签署法院向上诉人送达的开庭传票，故原审法院在开庭前并未依法向上诉人通知开庭时间。二、原审法院事实认定错误。涉案项目于2020年11月18日开标，2020年12月8日被上诉人与招标方签订合同，此次招标服务本阶段工作基本完成，因此上诉人与被上诉人于2020年12月10日达成退还招标保证金协议。12月18日前上诉人知悉被上诉人未按约向招标方交纳履约保证金，为保障被上诉人能够履行中标义务，上诉人暂未向其退还投标保证金。2021年2月10日招标以被上诉人未正常履行合同条款，终止了与被上诉人的合同，涉案项目本次招标工作全部作废，给上诉人和招标方均造成严重损失，根据招标文件18.3条约定，上诉人有权不予退还投标保证金。综上，一审程序错误，事实认定错误，应撤销原判，发回重审，或改判驳回被上诉人一审诉讼请求。 凯悦鑫公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一审程序合法，中环建昌吉分公司的法定代表人与原审被告时劲松是夫妻关系，对于一审送达传票的程序是合法的。关于招投标的关系，实际上已经履行完毕，被上诉人与招标人已经签订了建设施工合同，不存在违约行为。关于保证金的问题，最终被上诉人与招标人之间未能履行合同，是因为招标人自己的原因，招标人应当在招标后的三日内提供图纸，但是一直未提供，所以终止了合同。被上诉人在本案中招投标及履行合同中都不存在违约行为，且上诉人承诺向被上诉人退还保证金，故一审判决正确。 原审被告中环建公司述称，一审庭审中是时劲松代表中环建昌吉分公司出庭，而一审法院以没有提交代理手续，进行了缺席审理。时劲松至今未提交代理手续，一审法院送达传票违法。上诉人发送的招标文件属于要约邀请，被上诉人发送的投标文件属于要约，上诉人已经向被上诉人送达中标通知书，应当按照招标文件履行义务，上诉人没收保证金符合约定。 原审被告时劲松未到庭，亦未向法庭提交书面答辩意见。 凯悦鑫公司向一审法院起诉请求：1．判令被告中环建（北京）工程管理有限公司昌吉分公司退还原告投标保证金740,000元及违约金50,000元，合计790,000元；2．判令被告中环建（北京）工程管理有限公司昌吉分公司按照月20‰的标准承担上述投标保证金自2020年12月19日起至付清之日期间的利息；3．判令被告中环建（北京）工程管理有限公司昌吉分公司承担财产保全费4470元、保全担保费1185元；4．被告中环建（北京）工程管理有限公司对上述一至三项费用承担补充清偿责任；5．被告时劲松对上述一至三项费用承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2020年6月16日，阿拉尔远景农业发展有限公司（委托人）与中环建昌吉分公司（受委托人）签订《建设工程招标代理合同》，合同约定由委托人委托受委托人为新疆景盛泰玫瑰冠大盘鸡产业园建设项目承担招标代理工作。2020年11月10日，中环建昌吉分公司作为招标代理机构向凯悦鑫公司发《招标邀请书》一份，招标人：阿拉尔远景农业发展有限公司，工程名称：新疆景盛泰玫瑰冠土鸡养殖基地建设项目一标段，工程招标内容：道路、土石方。2020年11月11日，凯悦鑫公司回函：我公司将积极响应贵方参加本工程投标，现派法人代表委托人马君丽到贵方接洽，购买招标文件。2020年11月12日，凯悦鑫公司向中环建昌吉分公司通过银行转账740,000元，用途：保证金，新疆景盛泰玫瑰冠土鸡养殖基地建设项目一标段。2020年12月10日，中环建昌吉分公司（甲方）、凯悦鑫公司（乙方）、新疆广隆建设工程有限公司（丙方）、时劲松（丁方）签订《还款协议书》一份，协议约定由甲方于2020年12月18日前向乙方偿还投标保证金740,000元，甲方自愿承担即2020年11月12日起至款到账期间的利息，月利率为20‰。甲方如违约，则向乙方支付50,000元违约金。时劲松承诺甲方不能按时支付，则由担保方予以偿付。此协议加盖中环建昌吉分公司、凯悦鑫公司公章，并由时劲松签订。2021年2月10日，阿拉尔远景农业发展有限公司向原告凯悦鑫公司出具《终止合同关系告知函》一份，告知函载明“新疆景盛泰玫瑰冠土鸡养殖基地建设项目一标段，于2020年12月8日签订合同，到目前为止，没有正常履约合同条款，特此告知你单位，之前和你单位签订的合同作废，解除合同关系，并保留合同违约责任追偿权利”。另，原告为申请财产保全支出申请费4470元。一审法院认为，2020年12月10日，中环建昌吉分公司、凯悦鑫公司、新疆广隆建设工程有限公司、时劲松签订《还款协议书》一份，此还款协议是当事人真实的意思表示，且未违反法律、行政法规禁止性规定，该协议合法、有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。协议约定于2020年12月18日前偿还投标保证金740,000元，现履行期限已届满，一审法院对于原告主张被告中环建昌吉分公司退还保证金740,000元的诉讼请求予以支持。关于原告主张被告支付利息并支付违约金的诉讼请求，还款协议中约定“二、甲方自愿承担即2020年11月12日起至款到账期间的利息，月利率为20‰。三、甲方如违约，则向乙方支付50,000元违约金”，其中关于第二、三条的约定均具有违约金性质，被告认为违约金过高，请求减少，一审法院认为被告按照年利率15.4%向原告支付自2020年12月19日至实际付清之日止的逾期付款损失较适宜，超出部分不予支持。原告为申请财产保全支出申请费4470元，属于原告因诉讼产生的必要合理费用，应当由被告承担。保险费不是原告因诉讼产生的必要合理费用，原告主张被告承担，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于时劲松的保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款之规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，还款协议中约定“担保方（时劲松）承诺甲方不能按时支付乙方、丙方保证金及违约金，则由担保方予以偿付”，故被告时劲松对上述款项承担一般保证责任，且未过保证期间。保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。中环建昌吉分公司是中环建公司设立的分公司，故中环建公司对上述款项承担补充责任。综上，判决：一、被告中环建（北京）工程管理有限公司昌吉分公司向原告新疆凯悦鑫工程建设有限责任公司退还保证金740,000元；二、被告中环建（北京）工程管理有限公司昌吉分公司向原告新疆凯悦鑫工程建设有限责任公司支付以本金740,000元为基数、自2020年12月19日起至实际履行之日止按照年利率15.4%计算的逾期付款损失；三、被告中环建（北京）工程管理有限公司昌吉分公司向原告新疆凯悦鑫工程建设有限责任公司支付申请费4470元；四、上述一、二、三项，中环建（北京）工程管理有限公司昌吉分公司不能履行债务时，由被告时劲松承担清偿责任；五、被告中环建（北京）工程管理有限公司对上述一、二、三项承担补充责任；六、驳回原告新疆凯悦鑫工程建设有限责任公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，中环建昌吉分公司依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 证据一、2020年10月招标文件、2020年11月12日投标函、2020年11月12日承诺书、2020年12月8日建设工程施工合同、2021年2月10日告知函、2021年2月24日新疆景盛泰玫瑰冠土鸡养殖基地建设项目中标结果公告各一份，证实被上诉人未按约定于2020年12月15日前缴纳履约保证金，且被上诉人以体量太低为由拒绝履行与招标人签订的建设工程施工合同，基于被上诉人的弃标行为招标方于2021年2月10日通知解除建设工程施工合同，上诉人有权没收投标保证金。 经质证，被上诉人对于上诉人出具的《告知函》真实性、合法性、关联性均不认可，被上诉人并未收到该函件。对于其他证据真实性认可，证明的问题不认可。本案中被上诉人不存在弃标行为，被上诉人和招标人已经签订建设施工合同，招投标的行为实际已经履行完毕。履约保证金被上诉人没有缴纳，是因为招标人未按约提供图纸，造成合同无法履行，双方协商后自愿终止合同。原审被告中环建公司对于该组证据真实性、合法性、关联性均认可。认为该组证据证明被上诉人既没有按约缴纳履约保证金，也没有正常履行建设施工合同，根据招标文件的规定，中环建昌吉分公司作出没收投标保证金的行为于法有据。因《告知函》系原件，故本院对该证据真实性予以确认。对于其他证据双方当事人对于真实性均无异议，故本院对其他证据真实性予以确认。 凯悦鑫公司、中环建公司、时劲松均未提交证据。 本院二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实予以确认。 另查明，2020年11月10日，上诉人向被上诉人凯悦鑫公司发送《招标邀请书》，落款为招标代理机构公司：中环建（北京）工程管理有限公司昌吉分公司，负责人：时劲松。二审庭审中，中环建昌吉分公司陈述，时劲松挂靠在其公司，时劲松系涉案项目的负责人，是由时劲松与被上诉人沟通涉案项目相关事宜。在一审庭审中，法庭询问上诉人与被上诉人签订还款协议时，是否知道被上诉人与招标方的合同不能履行了？时劲松回答：“当时签协议的时候双方口头通知了他们不干了。” 本院认为，本案争议焦点为，一、一审程序是否违法？二、上诉人是否应向被上诉人退还投标保证金？ 关于争议焦点一，一审程序是否违法？首先，招标方阿拉尔远景农业发展有限公司与上诉人中环建昌吉分公司签订《建设工程招标代理合同》，约定由中环建昌吉分公司为新疆景盛泰玫瑰冠大盘鸡产业园建设项目承担招标代理工作。后上诉人向被上诉人发送《招标邀请书》，落款为招标代理机构公司：中环建（北京）工程管理有限公司昌吉分公司，负责人：时劲松；且根据中环建昌吉分公司陈述，时劲松挂靠在其公司，时劲松系涉案项目的负责人，是由时劲松与被上诉人凯悦鑫公司沟通涉案项目相关事宜，被上诉人亦向上诉人交纳了投标保证金。故一审法院向时劲松送达中环建昌吉分公司开庭传票符合法律规定。其次，根据法律规定，时劲松若要代理中环建昌吉分公司出庭应诉，需向法庭提交授权委托手续。但一审庭审中时劲松并未出具相关手续，一审承办法官当庭向其释明，应在三日内提交委托代理手续，如逾期未提交视为缺席，时劲松亦当庭表示“听清了”。庭后时劲松并未向法庭提交其作为代理人的委托代理手续，而是提交中环建昌吉分公司法定代表人张晶作为代理人的授权委托书。综上，一审法院程序合法，上诉人的该项上诉理由本院不予采信。 关于争议焦点二，上诉人是否应向被上诉人退还投标保证金？首先，凯悦鑫公司与中环建昌吉分公司、时劲松于2020年12月10日签订的《还款协议书》，是当事人真实的意思表示，且未违反法律、行政法规禁止性规定，该协议合法、有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。协议约定上诉人于2020年12月18日前偿还投标保证金740,000元，现履行期限已届满，一审法院对于原告主张被告中环建昌吉分公司退还保证金740,000元的诉讼请求予以支持，并无不当，应予维持。其次，上诉人主张，其与被上诉人于2020年12月10日达成退还投标保证金协议后，知悉被上诉人未按约向招标方交纳履约保证金，为保障被上诉人能够履行中标义务，上诉人暂未向其退还投标保证金。但根据一审庭审询问，上诉人与被上诉人签订还款协议时，是否知道被上诉人与招标方的合同不能履行了。时劲松回答，当时签协议的时候双方口头通知了他们不干了。上诉人的该项上诉理由与其在一审陈述不相符，故本院对上诉人该项上诉理由不予采信。其三，上诉人主张，被上诉人未按约定向招标方缴纳履约保证金，存在违约行为，根据招标文件，上诉人有权不予退还投标保证金。本院认为，被上诉人是否存在未按约定缴纳履约保证金的违约行为，根据合同相对性，应依据被上诉人与招标方之间的合同法律关系进行判断，而上诉人并非合同相对方，故对上诉人的该项上诉理由本院不予采信。 综上所述，中环建（北京）工程管理有限公司昌吉分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11,245元，由中环建（北京）工程管理有限公司昌吉分公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  周美蓉 审判员  刘 维 审判员  马翔馨 二〇二一年七月十六日 书记员  吕佳丽