山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5125号上诉人（原审原告）：叶蔚琳，女，1992年8月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：黄毅，山东奥盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市东方双语实验学校，住所地济南市。法定代表人：魏盈，校长。委托诉讼代理人：杨凯，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：徐优萍，国浩律师（济南）事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：山东侑亿人力资源管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：李锴，总经理。委托诉讼代理人：李明炜，该公司业务经理。上诉人叶蔚琳因与被上诉人济南市东方双语实验学校（以下简称东方双语学校）、山东侑亿人力资源管理有限公司（以下简称侑亿公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。叶蔚琳上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第二项、第四项并依法改判东方双语学校、侑亿公司连带支付叶蔚琳2016年9月至2019年7月期间违法克扣的工资差额69413元、解除劳动关系经济补偿金17200元或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由东方双语学校、侑亿公司承担。事实和理由：一审对本案基本事实认定错误、适用法律错误且举证责任分配不当，具体理由如下：一、叶蔚琳认为其与东方双语学校存在事实上的劳动关系，侑亿公司系东方双语学校为逃避劳动用工义务而寻找的人事代理机构，叶蔚琳与侑亿公司应为人事代理关系。1.叶蔚琳在东方双语学校提供劳动期间，侑亿公司并不具有劳务派遣行政许可资质，且在东方双语学校、侑亿公司未提交劳务派遣协议等证据证实劳务派遣关系下的情况下，一审法院却认定“侑亿公司与东方双语学校之间签有劳务派遣协议……”的内容明显系基本事实认定不清。叶蔚琳不知晓有无劳务派遣协议，东方双语学校、侑亿公司也未向其展示或履行协议内容的告知义务。2.劳动关系的建立应以劳动合同法第七条规定的劳动者提供实际劳动，用人单位实际用工的标准确定，并非仅依据劳动合同签订与否确定，结合《关于确立劳动关系有关事项的通知》关于事实劳动关系认定的内容及东方双语学校对叶蔚琳的教学任务、课程安排、工资标准及发放、休息休假、劳动关系的解除等进行全面的实际管理，如制定包括叶蔚琳在内学校自聘人员2017年3月及4月份工资表、直接向叶蔚琳发放部分工资，并于2020年5月9日向叶蔚琳出具解除劳动关系的证明书，充分证实叶蔚琳与东方双语学校的事实劳动关系。同时，叶蔚琳在东方双语学校持续、稳定提供长达4年教学，双方系长期持续、稳定的劳动用工关系，并非临时性、辅助性或替代性的，用工形式也不符合劳务派遣法定要求临时性、辅助性或替代性条件，而侑亿公司在庭审中自述叶蔚琳的工资及社保费用数额每月由东方双语学校确定后支付至侑亿公司，再由侑亿公司代发代缴，侑亿公司并不对叶蔚琳进行任何劳动关系的管理。叶蔚琳与侑亿公司签订的《劳动合同》只是侑亿公司为完成人事代理工作而形成的手续性材料，并非真实意义上的劳动合同，如叶蔚琳已发工资金额与合同约定工资金额差距较大等实际执行与合同内容严重不一致的情况，证实双方并未履行劳动合同内容。故叶蔚琳与东方双语学校存在事实劳动关系，与侑亿公司系人事代理关系。二、如若叶蔚琳与东方双语学校、侑亿公司之间属于劳务派遣，东方双语学校应当给叶蔚琳执行与本单位职工同工同酬的劳动报酬，但东方双语学校、侑亿公司违法克扣叶蔚琳工资的事实清楚、证据确凿，依法应当补足拖欠的工资差额，经济补偿金的计算基数明显错误。1.若双方系劳务派遣，叶蔚琳被派遣至东方双语学校提供劳动期间的劳动报酬依法应当与用工单位职工同工同酬。根据劳动合同法第63条的规定，被派遣劳动者与用工单位的职工应当同工同酬，实行相同的劳动报酬分配办法，且劳动合同及劳务派遣协议在约定的劳动报酬应当符合同工同酬的法律强制性规定。劳动合同法第61条规定用工单位应当履行告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬，支付加班费、绩效奖金等的义务。本案东方双语学校仅向叶蔚琳告知其2017年3月及4月份的工资明细情况，其他内容并未履行告知义务，甚至东方双语学校、侑亿公司在2018年9月份以后所发放的工资金额低于同期济南市最低工资标准的严重侵害劳动者权益违法行为，但一审法院并未对此予以查明纠正，结合同期东方双语学校教师工资水平，东方双语学校、侑亿公司显然未足额支付叶蔚琳工资。2.东方双语学校作为用工单位给叶蔚琳在内的被派遣劳动者实际执行的工资标准由每月基本工资3096.5元、绩效工资（含课时费、师德奖200元、出勤费100元、升旗集会30元）、人才管理补助30元、补助200元等项目组成，但东方双语学校、侑亿公司长期将应由单位承担的社会保险费和住房公积金部分，违法从叶蔚琳工资中扣除，每月违法克扣金额达约1000元。根据东方双语学校制作的由校长签字并加盖学校公章的《双语学校自聘人员2017年3、4月份工资》表内容显示：叶蔚琳2017年3月份应发工资为4311.48元，依法扣除个人承担社保和公积金费用393.15元，违法克扣工资为981.61元，后实发工资2936.72元，这与东方双语学校、侑亿公司支付到叶蔚琳中国工商银行2017年3月份工资2936.72元数额一致，同理，叶蔚琳2017年4月份应发工资4189.60元，依法扣除个人承担社保和公积金费用393.15元，违法克扣工资为981.61元，所得实发工资2814.84元，这与东方双语学校、侑亿公司支付到叶蔚琳中国工商银行2017年4月份工资2814.84元数额一致；《双语学校自聘人员2017年3、4月份工资》表与《中国工商银行工资明细清单》在2017年3月、4月份实发工资金额一致，两者相互印证，证实东方双语学校、侑亿公司给叶蔚琳实际执行工资标准月工资在4000元以上、工资组成项目及违法克扣工资的事实。结合东方双语学校于2020年5月9日与叶蔚琳解除劳动关系而出具的《解除劳动关系证明书》内容显示，叶蔚琳月工资3000元，这与工资表中叶蔚琳月基本工资3096.50元的金额基本一致，两者相互印证，东方双语学校、侑亿公司给叶蔚琳实际执行的月基本工资在3000余元事实，加奖金、绩效、补助后叶蔚琳应得工资每月4000元以上，依法扣除个人承担的社保和公积金费用后实发工资应在3000余元。根据中国工商银行工资明细清单发放记录显示，2016年9月至2018年9月实际发放工资平均每月在2500元左右，但2018年10月份后平均每月工资在1400元，前后工资金额差距高达1100元，违法克扣叶蔚琳工资的事实存在。3.经济补偿金的计算应在补足叶蔚琳工资差额的基础上计算，劳动关系解除前因学校自身政策调整安排叶蔚琳在家待岗歇业，未能提供正常劳动并非叶蔚琳造成，一审法院片面采取济南市最低工资标准为基数计经济补偿金显失公平，也不利于保护劳动者合法权益。根据解除劳动关系证明书中明确的叶蔚琳月工资3000元或在叶蔚琳提供正常劳动时所得劳动报酬为基数计算经济补偿金既符合法律规定又不失公平。三、本案一审法院举证责任分配不当，且适用法律明显错误。叶蔚琳要求东方双语学校、侑亿公司补足违法克扣的工资差额，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”和《山东省企业工资支付规定》第十九条关于用人单位编制书面工资支付表并保留15年备查的法定义务，《工资支付暂行规定》第六条关于单位书面记录支付劳动者工资的时间、金额并由劳动者签字确认备案的法定义务，结合东方双语学校制定的2017年3月份、4月份工资表，叶蔚琳认为东方双语学校、侑亿公司应当主动提供工资会计账目原始载体及工资组成明细，以便查明本案基本事实。一审法院片面采信双方未履行的劳动合同内容，而忽视东方双语学校出具解除劳动关系证明书和工资表中关于工资标准内容及实际执行发放工资数额的证据认定事实。劳务派遣用工应当在符合劳动法律规定的范围内进行，并不能以所谓特殊性为由而枉顾法律权威，实行违法用工，侵害劳动者合法权益。关于叶蔚琳诉请补足违法克扣的工资差额的法律适用，在一审起诉状及庭审中已阐明，但一审法院在其认定事实错误的基础上，避重就轻的适用错误的法律。综上，请求撤销原判依法改判。东方双语学校辩称：一、叶蔚琳与侑亿公司之间存在劳动关系，并非叶蔚琳所称的人事代理关系，一审法院判决对此已经予以认定，请求二审法院予以维持。二、东方双语学校并未违法克扣叶蔚琳的工资，自2018年9月开始根据历下区教育局统一要求，区教育局对历下区所有学校的非事业编教师拔付的总经费为每人每月3000元整，上述费用由教育局拔付给学校，学校后付给侑亿公司，其中包括了叶蔚琳的工资以及侑亿公司应承担的保险、公积金等全部费用。实际上，从2018年的9月份开始至叶蔚琳离职长达两年多的时间，叶蔚琳是按照3000元扣除相关保险等费用后实际领取，对此叶蔚琳是清楚也从未提出异议的，因此不存在叶蔚琳在离职后才突然宣称的东方双语学校、侑亿公司违法克扣工资的情况，因为这种情况是历下区所有的非在编自聘教师统一的政策，而且这期间的工资发放也符合侑亿公司与叶蔚琳签订的劳动合同中对于其工资的约定，因此，一审法院对于相关事实的认定和判决是正确且符合法律规定的，请二审法院维持原判。侑亿公司辩称：同意东方双语学校答辩意见。在叶蔚琳上诉的事实与理由中，侑亿公司不具有劳务派遣性许可资质的说法是不正确的。侑亿公司自成立以来，除营业执照外，还有相应人力资源服务许可证和劳务派遣经营许可证，与东方双语学校签订的劳务派遣协议合法。叶蔚琳向一审法院起诉请求：1.判令东方双语学校、侑亿公司连带向叶蔚琳支付2016年9月至2019年7月期间违法克扣的工资差额69413元；2.判令东方双语学校、侑亿公司连带向叶蔚琳支付解除终止劳动关系经济补偿金17200元；3.本案诉讼费用由东方双语学校、侑亿公司承担。一审法院认定事实：叶蔚琳先后与侑亿公司签订了两份书面劳动合同与一份劳动合同续订书，期限分别为2016年9月1日至2017年8月31日、2017年9月1日至2018年8月31日、2018年9月1日至2019年8月31日，劳动合同均约定叶蔚琳从事教师岗位工作，工资标准为合同签订当年最低工资标准。侑亿公司与东方双语学校之间签有劳务派遣协议，自2016年9月1日起，叶蔚琳被侑亿公司派遣至东方双语学校工作。2019年4月2日，叶蔚琳在山东妇幼保健院生育后休产假，之后直至解除劳动合同关系，侑亿公司与东方双语学校均未对叶蔚琳进行工作安排。2020年5月9日，东方双语学校向叶蔚琳出具了《解除劳动关系证明书》，叶蔚琳在该证明书上书写“本人同意离职”并签字捺印。2020年9月8日，叶蔚琳以东方双语学校、侑亿公司为被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年10月29日作出济历下劳人仲案字[2020]第1779号仲裁裁决书，裁决：一、侑亿公司支付叶蔚琳2019年9月至2020年4月生活费共计9359元；二、侑亿公司支付叶蔚琳终止固定期限劳动合同的经济补偿7640元；三、东方双语学校就上述裁决承担连带赔偿责任；四、驳回申请人的其他仲裁请求。叶蔚琳不服该裁决，于法定时限内诉至一审法院，东方双语学校、侑亿公司未就该裁决向法院提起诉讼。一审法院认为，侑亿公司作为劳务派遣的用人单位，与叶蔚琳签署劳动合同，双方之间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《山东省企业工资支付规定》第十条规定，企业应当根据工资集体协议或者本企业的经济效益和政府发布的企业工资宏观调控政策，通过与劳动者平等协商，签订劳动合同，确定工资支付标准。从以上规定可知，侑亿公司应当按照劳动合同约定和国家规定向叶蔚琳支付劳动报酬。叶蔚琳提供的东方双语学校自聘人员2017年3、4月份工资表，不属于劳动合同中关于工资标准的约定，且考虑到劳务派遣用工的特殊性，该证据无法证明叶蔚琳所主张的事实，故针对叶蔚琳的第一项诉讼请求，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：“（一）劳动合同期满的”第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：“（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”叶蔚琳在劳动合同终止前处于产假和待岗期，劳动仲裁委以劳动合同约定的工资标准为基础计算侑亿公司应支付的经济补偿，并无不当，一审法院予以认可。此外，叶蔚琳与东方双语学校、侑亿公司均未对第一项、第三项仲裁裁决此提起诉讼，视为对其认可，一审法院在此予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《山东省企业工资支付规定》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东侑亿人力资源管理有限公司于本判决生效起十日内向叶蔚琳支付2019年9月至2020年4月生活费9359元；二、山东侑亿人力资源管理有限公司于本判决生效起十日内向叶蔚琳支付解除劳动合同经济补偿7640元；三、济南市东方双语实验学校对上述判决承担连带责任；四、驳回叶蔚琳的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由山东侑亿人力资源管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.济南市人力资源和社会保障局于2015年2月10日向侑亿公司颁发劳务派遣经营许可证，有效期限为2015年2月10日至2018年2月9日；济南市历下区人力资源和社会保障局于2018年2月10日向侑亿公司颁发劳务派遣经营许可证，有效期限为2018年2月10日至2021年2月9日。2.东方双语学校与侑亿公司签订《劳务派遣协议》两份。第一份期限为三年，自2015年6月1日至2018年5月31日，其中载明甲方（东方双语学校）承担所有派遣员工工资、社会保险（当月保险）、公积金（当月公积金）等因乙方（侑亿公司）员工在甲方工作产生的一切直接及间接费用；第二份期限为三年，自2018年6月1日至2021年5月31日，其中载明甲方（东方双语学校）承担所有派遣员工工资、社会保险（当月保险）等因乙方（侑亿公司）员工在甲方工作产生的一切直接及间接费用。3.叶蔚琳二审提交的社会保险个人权益记录单载明：侑亿公司为叶蔚琳缴纳社会保险期间为2016年11月至2019年7月，2019年10月至2020年4月；叶蔚琳二审提交的《济南市城镇职工生育保险待遇结算单》显示：叶蔚琳的用人单位为侑亿公司。4.叶蔚琳在济历下劳人仲案〔2020〕第1779号案件中的仲裁请求为：（1）依法裁决东方双语学校、侑亿公司连带向叶蔚琳支付自2016年9月至2019年7月期间违法克扣的工资差额69413元（35个月×4300元-实发81087元）；（2）依法裁决东方双语学校、侑亿公司连带向叶蔚琳支付2019年8月工资3096.5元；（3）依法裁决东方双语学校、侑亿公司连带向叶蔚琳支付2019年9月至2020年4月期间基本生活费10696元（1337元×8个月）；（4）依法裁决东方双语学校、侑亿公司连带向叶蔚琳支付解除终止劳动关系经济补偿金17200元（4300元×4个月）。5.已生效的济历下劳人仲案字〔2019〕第1617号仲裁裁决书经审理查明内容如下：叶蔚琳与侑亿公司分别签订了期限为自2016年9月1日起至2017年8月31日止的书面劳动合同；之后，双方又签订了劳动合同续订书，期限为2018年9月1日起至2019年8月31日止，合同均约定叶蔚琳从事教师岗位工作。自2016年9月1日起至今，叶蔚琳被派遣至东方双语学校工作。2019年4月2日，叶蔚琳在山东省妇幼保健院生育后休产假。2019年6月21日，济南市社会保险事业局出具了《济南市城镇职工生育保险待遇结算单》。经审理：关于2019年8月份工资的问题。女职工领取生育津贴后，用人单位不再支付其产假期间的工资。叶蔚琳已经领取了2019年8月份生育津贴，叶蔚琳请求裁决东方双语学校、侑亿公司支付2019年8月工资的仲裁请求，无法律依据，不应支持。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，叶蔚琳针对一审判决第二项、第四项提起上诉，故本案双方争议的焦点为：一、东方双语学校、侑亿公司是否应向叶蔚琳支付2016年9月至2019年7月期间的违法克扣工资差额；二、东方双语学校、侑亿公司向叶蔚琳支付经济补偿金的数额问题。关于焦点一。叶蔚琳一审提交的两份劳动合同，甲方为侑亿公司，乙方为叶蔚琳，叶蔚琳认可签字是其本人所签。侑亿公司与东方双语学校签订有劳务派遣协议。叶蔚琳在东方双语学校担任教师（体育），与劳动合同上约定的工作内容一致。叶蔚琳在东方双语学校提供劳动期间的社会保险由侑亿公司缴纳，《济南市城镇职工生育保险待遇结算单》显示叶蔚琳的用人单位亦为侑亿公司，故叶蔚琳关于其与侑亿公司系人事代理关系的主张不能成立且与生效仲裁裁决认定不符，本院对其主张不予支持。劳务派遣单位与用工单位之间约定的派遣员工的费用是双方结算的依据，并不能认定为劳务派遣员工的实际应发劳动报酬。叶蔚琳主张东方双语学校、侑亿公司将单位应承担的社会保险费和住房公积金从其工资中扣除，对此本院不予支持。叶蔚琳主张其每月应发工资为4300元证据不足且与其劳动合同中的约定不符，故本院对其主张不予支持。关于焦点二。承焦点一所述，东方双语学校、侑亿公司并不存在克扣叶蔚琳工资的情形，仲裁及一审按照1910元作为计算经济补偿金的标准并无不当，本院予以维持。综上所述，叶蔚琳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人叶蔚琳负担。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二一年七月二十日书记员  徐 睿