贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔02民终1851号上诉人（原审原告）：王明凯，男，1964年5月9日生，汉族，住贵州省金沙县。特别授权委托诉讼代理人：王明嫣，系贵州厚度律师事务所律师，执业证号：15202201711564709。特别授权委托诉讼代理人：周苇，系贵州厚度律师事务所律师，执业证号：15202202011204190。被上诉人（原审被告）：贵州水城水务投资有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市水城区双水新区，统一社会信用代码：9152022159078668X0。法定代表人：沈勇，系该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：秦博，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202200510828179。一般授权委托诉讼代理人：朱优，系贵州勤维律师事务所实习律师，证号：23082005110077。上诉人王明凯因与被上诉人贵州水城水务投资有限责任公司（以下简称“水务公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初4010号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王明凯上诉请求：一、撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判上诉人与被上诉人自2018年11月9日起存在事实劳动关系。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，判决依据的证据不足。1、一审庭审中，被上诉人答辩称：“我司作为业主方通过相关法律规定，将工程发包给贵州中水建设项目管理股份公司总承包，并且签订了ＥＰＣ总承包合同，后因贵州中水建设项目管理股份公司总承包不能按期完工，才发包给陕西少华建筑工程有限公司贵阳分公司”，从以上辩称意见来看，实际施工方指向了陕西少华建筑工程有限公司贵阳分公司，但经上诉人查询该公司工商登记信息，显示陕西少华建筑工程有限公司贵阳分公司登记注册日期为2019年5月20日，而上诉人在案涉工程从事管道焊接工程时间为2018年11月，上诉人受伤时陕西少华建筑工程有限公司贵阳分公司还未设立，被上诉人何来的承包主体，显然被上诉人陈述并不能印证客观事实且前后相互矛盾。2、一审中，被上诉人至自始至终否认将案涉工程承包给了证人曹某，既然被上诉人不认可将案涉工程承包给个人的事实，上诉人又有足够证据证明上诉人受伤时案涉工程不可能承包给还未设立陕西少华建筑工程有限公司贵阳分公司，因证人曹某在施工现场管理上诉人，可以得出曹某就是被上诉人处的现场管理人，曹某管理上诉人时系履行职务行为。故上诉人与被上诉人之间存在管理与被管理的劳动关系。3、一审法院认定曹某系案涉工程的承包人显然违反《民事诉讼证据规则》的自认原则。既然被上诉人明确表示未将案涉工程承包给个人曹某，那么依法应承担自认对己不利的后果，说明被上诉人就是案涉工程的实际施工方。4、一审法院认定上诉人是接受工友杨**的安排和管理，工资也是由其发放，并不是客观事实，事实是杨**与上诉人一样都是被上诉人的员工，接受被上诉人的现场施工负责人曹某的统一管理和安排，工资均是由被上诉人发放，据此，一审法院认定的事实与客观事实并不相符。二、认定劳动关系劳动者不负有举证义务。当今社会，劳动用工存在不规范化，通常大部分用人单位不按照《劳动合同法》的规定与劳动者签订书面劳动合同、规避社保不进行实名申报、不为劳动者购买保险。用人单位以上做法使劳动者无法收集与用人单位建立劳动关系的相关证据。对于考勤记录、工资花名册等证据属于用人单位所掌管，劳动者也无法提供，以上证据属于用人单位举证义务。同样，既然被上诉人拒不提交与上诉人相关的证据，也应承担举证不能的后果。三、既然上诉人所上班的工地系被上诉人承建的工地，上诉人在上班期间从事业务系被上诉人的业务组成部分，上诉人上班期间接受被上诉人管理人曹某安排与管理，并约定支付相应的劳动报酬，故上诉人与被上诉人之间用工形式完全符合建立劳动关系的构成要件。综上所述，一审法院认定事实不清，判决依据不足，依法应予以撤销或发回重审。水务公司辩称，一审法院判决认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，认定事实清楚，适用法律得当，应当依法予以维持。上诉人的上诉请求及上诉理由没有事实及法律依据，依法不应成立，其上诉请求应依法驳回。王明凯向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法判决原告与被告自2018年11月9日起存在事实劳动关系。二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告水务公司系水城县农村饮水安全巩固提升工程的业主方。2018年11月，曹某作为分包人承建了水城县农村饮水安全巩固提升工程中的焊接工程。后，原告王明凯经杨**介绍到水城县农村饮水安全巩固提升工程中所涉的水城县营盘乡高峰村人畜饮水工程项目处从事管道焊接工作，原告的日常工作由杨**进行安排和管理，原告的工资报酬由原告与杨**进行约定，并由杨**进行发放。后，原告向水城县劳动人事争议冲裁委员会申请仲裁，要求确认其与被告水务公司之间存在劳动关系。水城县劳动人事争议冲裁委员会于2020年8月6日作出黔水劳人仲字（2020）第110号仲裁裁决书，裁决：驳回王明凯的仲裁请求。原告签收该裁决书后对该裁决结果不服，在法定期限内向法院提起诉讼。另外，2019年11月30日，水务公司作为甲方与陕西少华建筑工程有限公司贵阳分公司作为乙方签订了《水城县农村饮水安全巩固提升工程施工协议》，该协议约定：“水城县农村饮水安全巩固提升工程设计水城县25个乡镇，项目ＥＰＣ总承包单位为贵州中水建设项目管理股份公司，按照县政府要求，项目必须于2019年11月30日前建设完成并通水。为切实满足项目进度要求，确保完成项目2019年11月30日前完工通水的目标，因施工范围及内容项目ＥＰＣ总承包单位不能按期完成。……甲方在经过多方考察，认为乙方在资质、财务能力、管理水平、施工质量安全、施工进度等方面均满足甲方需求，将未完成的工程承包给乙方实施水城县农村饮水安全巩固提升工程（水城县农村饮水安全巩固提升工程营盘片区工程）”。一审法院认为，劳动者与用人单位之间是否具有劳动关系，应当以劳动关系基本构成要素为判断标准，即劳动者与用人单位之间具有建立劳动关系的意思表示，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位劳动管理并从事用人单位安排的有报酬的劳动。本案中，虽然被告水务公司系水城县农村饮水安全巩固提升工程的业主方。但2018年11月，曹某作为分包人承建了水城县农村饮水安全巩固提升工程中的焊接工程。后，原告王明凯经杨**介绍到水城县农村饮水安全巩固提升工程中所涉及的水城县营盘乡高峰村人畜饮水工程项目处从事管道焊接工作，原告的日常工作由杨**进行安排和管理，原告的工资报酬由原告与杨**进行约定，并由杨**进行发放。就现有证据来看，原告提供的证据不足以证明杨**系被告水务公司的员工，被告水务公司对原告的日常工作进行安排和管理，原告的报酬是与被告水务公司进行约定，并由被告水务公司进行发放。因此，原告诉请其与被告之间存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。另，虽然劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，但该条款是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。如前所述，确立劳动者与用人单位之间成立劳动关系应以劳动关系基本构成要素作为判断标准。因原告与被告之间的关系不符合劳动关系基本构成要素，故原告与被告之间不存在劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：原告王明凯与被告水务公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，因本案适用简易程序审理，减半收取5元，由原告王明凯负担（原告已预交）。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人王明凯与被上诉人水务公司之间是否构成劳动关系。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，劳动关系的确认须同时具备以下三个要件:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，王明凯在一审庭审时陈述其是受杨**介绍从事案涉工程管道的焊接工作，日常工作由杨**安排管理，亦与杨**约定工资，并由杨**实际发放了2400元，而王明凯无证据证实杨**系水务公司的员工或受水务公司的委托，故王明凯对与水务公司存在劳动关系的事实未能尽到举证责任。而对于王明凯上诉主张水务公司违法分包案涉工程的理由，因该理由与确认劳动关系的法律要件无关联性，故该上诉理由亦不能成立。据此，一审认定王明凯与水务公司之间不存在劳动关系并无不当。综上，上诉人王明凯的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王明凯负担。本判决为终审判决。审判长  邓少旭审判员  王秋红审判员  杨 龙二〇二一年七月六日法官助理徐严书记员王岚