四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终1035号 上诉人（原审原告）：西昌永盛实业有限责任公司，住所地四川省西昌市安哈镇。 法定代表人：杨宝祥，公司董事长。 委托诉讼代理人：黎苹，四川朗晟律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：久友，男，1982年12月20日出生，彝族，村民，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：王子拉，西昌市西郊法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 原审第三人：何拉哈（又名何志鹏），男，1971年2月3日出生，彝族，村民，住四川省西昌市。 上诉人西昌永盛实业有限责任公司（以下简称永盛公司）因与被上诉人久友，原审第三人何拉哈确认劳动关系纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2020）川3401民初2780号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人永盛公司的委托诉讼代理人黎苹，被上诉人久友及其委托诉讼代理人王子拉，原审第三人何拉哈到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 永盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：根据劳动和社会保障部劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定,认定劳动关系应考量是否成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否为该用人单位招用；工作是否由该用人单位安排和管理；工资是否由该用人单位发放和支配。结合本案的事实情况，上诉人认为被上诉人与上诉人之间的关系并不符合上述三点要素，因此双方之间并不存在劳动关系。一、被上诉人并不是上诉人招用的，并未与上诉人有任何联系，此不符合认定事实劳动关系的第一要件。1.上诉人将装卸业务承包给了第三人何志鹏，该装卸业务是生产原材料的装卸，并不是成品炸药的装卸，并且该业务并没有法律明确规定必须具备资质，何志鹏个人承包这个装卸业务也未违反法律的禁止性规定，在承接该业务之后，至于何志鹏是请人来帮他还是雇佣其他第三人还是自己个人完成，上诉人均不于涉，只要按照承包合同约定履行义务即可，上诉人按照承包合同约定向何志鹏支付费用即可。2.被上诉人辩称上诉人与第三人签订的承包合同属于无效合同，但是根据《中华人民共和国民法典》相关规定，该合同属于订立合同双方真实的意思表示，并且也不存在合同无效的任何情形，民法尊重的是意思自治原则以及诚实信用原则，因此并不能以合同无效就认定上诉人、被上诉人双方存在劳动关系。二、被上诉人的工作是由第三人何志鹏安排的，受雇于何志鹏，且被上诉人并没有连续不间断的提供劳务，也就说被上诉人属于第三人何志鹏的临时雇员，其并不受上诉人的管理和支配，不存在人身从属性和劳动关系属性，此不符合认定劳动关系的第二要件。1.被上诉人在上诉人厂区进行装卸业务，出入人员需要办理证件才能正常进出厂区，被上诉人提供的《上岗证》也正是进出厂区的《出入证》而巳，并且该《上岗证》是应何志鹏虳要求提供的。2.被上诉人的具体装卸地点、时间等等也属于第三人何志鹏进行管理和支配的，上诉人并不没有对被上诉人进行工作安排。三、被上诉人所谓的“工资”并不是由上诉人计算并且支付的，而是由何志鹏进行计算支付的，此不符合认定劳动关系的第三要件。因此双方并不存在劳动关系。四、被上诉人辩称上诉人有用工主体资格，何志鹏个人不存在用工主体资格，并且称上诉人在经营过程中获利了，所以应当承担用工责任。被上诉人的辩论观点无法律依据，首先上诉人有用工主体资格，并不当然的就与被上诉人有劳动关系。法律规定了其他合法的用工形式，承揽关系、劳务关系。五、一审判决适用法律错误，其认定上诉人、被上诉人双方之间存在劳动关系的理由也不能成立。《安全生产法》规定的是生产经营单位不得将生产经营的项目等发包给不具备安全生产或相应资质的个人，根据该条规定并不能说明完全禁止发包给个人。本案中上诉人的确是生产炸药等产品的，其生产的确需要相应的许可证，但是对于进行原料装卸的工人，法律并未明确必须办理相应的资质证件，因此并不能扩大解释为装卸也需要资质，所以一审判决以此理由确定上诉人、被上诉人双方之间存在劳动关系，并不符合事实也不符合法律规定。综上，无论是从事实上还是法律规定，被上诉人均属于何志鹏雇佣的工人，其提供劳务不连续、不固定，其劳务费也是何志鹏进行发放，工作安排，时间，地点等等均是何志鹏，因此，双方之间并不存在劳动关系。请二审法院支持上诉人的上诉请求。 久友辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法。上诉人故意拖延时间，请二审法院驳回上诉，维持原判。 何拉哈述称，我于2001年元月来到永盛公司（西昌市化工厂）跟着厂内基建队干了两年维修。到2003年，公司为了照顾厂内职工家属及子女，成立了两个装卸组：1、家属组，熊长河任组长；2、待业青年组，张老五任组长。我就在待业青年组。干了几年后，由于家属组年龄老化，青年组外出高就，这样家属组及青年组一年走一两个，周边邻居一年进一两个，到后来几乎都是周边村民，即现在的装卸工。后马国接任1组组长，我任2组组长。工人工资的发放情况是行政科结算后，财务审核，我们开发票，领导签字，财务打款。一个月打给马国，一个月打给我，这样由马国和我来发给下面的装卸工（有税务票及打款记录佐证）。到2010年由于物价上涨，工资偏低，我们两个组装卸工共同协商，要求公司上调装卸费用，写了申请，但公司不予办理，导致装卸工罢工。公司就叫了上乡1队的村民干了两天装卸。由于费用低、活路重，村民就不愿再干了，且涨价都不愿意干。然后公司就叫我们重新调价，如硝铵、石蜡、炸药等由原来的3/T调成4.5/T，继续让我们原有两个组来干，并且公司害怕再出现我们发生罢工、怠工现象，让我们交了两万元的安全押金（两组20人，每人1000.00/人），叫我们派个代表签字。全体20个装卸工推荐我去签字（注：有证人，20人都可以作证）。这就是所谓承包合同的来由。并且合同上的条款比如：1、劳保用品，装卸工交押金，由公司配发；2、上岗证，公司直接对每位装卸工进行办理；3、违反公司相关安全管理规定的处理，是公司财务直接对违反的装卸工本人进行罚款、扣款；4、装卸工的意外保险每年都是公司出资办理的。以上种种说明所谓的承包合同是不成立的，只是用来应付各种检查的。我们全体装卸工都只能说是公司行政科相对固定的装卸临时工，承包合同属于欺骗性订立的合同。 永盛公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令原告与被告之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实，原告永盛公司从事粘性炸药、乳化炸药（胶状）生产，成立了两个装卸组负责炸药等货物装卸工作，第三人何拉哈（又名何志鹏）负责其中一个组。2010年装卸工申请上调装卸费用，永盛公司与何拉哈订立《炸药成品库货物装卸承包合同》，永盛公司将其成品炸药、硝铵、纸箱、石蜡等货物装卸业务承包给何拉哈负责完成，同时约定何拉哈可自行选用装卸聘用人员，但需遵守永盛公司安全规章制度，服从管理，否则按永盛公司规定给予处罚；永盛公司每月按约定的计件价格支付何拉哈装卸费用，何拉哈再向其招用的装卸人员支付劳动报酬；永盛公司每月在装卸总费用中扣除10%的社会保险费为聘用人员建立社会保险关系或合同期满后予以退还，为聘用人员办理意外伤害保险，发放工作服等。合同期限一年，此后合同一年一签，分别名《炸药成品库货物装卸承包合同》、《货物装卸承包合同》等。何拉哈聘用被告久友从事成品炸药、硝铵等货物装卸工作，久友持有永盛公司《上岗证》。后被告久友向西昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原告永盛公司与被告久友存在劳动关系。该委于2020年4月20日受理后作出西市劳人仲裁字〔2020〕第161号仲裁裁决，裁决原告与被告自2010年8月9日至2019年12月12日期间存在劳动关系。原告永盛公司不服前述仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案系确认劳动关系纠纷，结合诉辩双方意见，争议焦点为原告永盛公司仅与第三人何拉哈建立了违法劳务承包关系而与被告久友无法律关系，还是与被告久友存在事实劳动关系。 根据原劳动和社会保障部2005年5月25日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条和第二条规定，劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位管理，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成范围，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付劳动报酬、是否具有可证明劳动关系的凭证等因素综合考虑。经审查，原告生产经营的硝铵等产品属于《危险化学品目录》载明的危险化学品。本案中，原告永盛公司系生产经营危险化学品的企业法人，原、被告均符合法律法规规定的主体资格；《中华人民共和国安全生产法》第四十六条第一款规定“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。”《危险化学品安全管理条例》第四十四条第二款规定“危险化学品的装卸作业应当遵守安全作业标准、规程和制度，并在装卸管理人员的现场指挥或者监控下进行……”，可见法律对安全生产进行严格管理，对危险化学品的装卸作业有特别管理要求，被告久友在原告永盛公司所从事的危险化学品装卸活动属于原告永盛公司的业务组成范围，永盛公司将危险化学品装卸业务承包给自然人即本案第三人何拉哈不具有合法性；虽然从形式上来看，原告永盛公司与第三人何拉哈建立了违法劳务承包关系，被告久友系何拉哈自行雇佣的人员，与原告永盛公司没有直接法律关系，但经实质审查，一审法院罗列后述几点具体案情及相关意见，足以证明被告久友接受原告永盛公司的管理且永盛公司向久友支付劳动报酬：1、原告永盛公司与第三人何拉哈之间的承包合同约定“服从甲方（指原告永盛公司）的安排和指挥”，何拉哈自行选用的装卸人员“必须遵守甲方的规章制度，服从管理，如有违反则按照甲方的规定给以处罚”等，可证实永盛公司的规章制度适用于被告久友；2、承包合同约定“乙方（指第三人何拉哈）为完成装卸任务，可自行选用第三人”，可证实何拉哈招用久友经过了永盛公司的许可，且根据何拉哈所陈述的有关永盛公司如何进行装卸业务的历史沿革，可证实久友等人实为永盛公司的装卸工人；3、永盛公司除了为久友办理了人身伤害保险，还通过承包合同“在每月装卸费总额中扣除10%的社会保险费”，虽然约定由何拉哈“负责给聘用的第三人建立社会保险关系，并缴纳相关的费用”，但何拉哈作为自然人并没有用人主体资格；4、承包合同约定永盛公司“每月按照乙方的装卸吨位进行决（结）算，并将决（结）算的费用额支付给乙方，由乙方将其费用发放给所聘用的第三人，以此作为劳动报酬”，可见虽然永盛公司未向久友直接支付劳动报酬，但其通过何拉哈每月以计件方式向久友支付了劳动报酬；5、久友持有永盛公司的《上岗证》（《上岗证》不等同于原告主张的仅有出入其工作场所作用的《出入证》），永盛公司也给久友发放了工作制服，久友实际也在永盛公司的工作场所从事危险化学品及其他货物装卸作业，前述凭证等相关证据可证实久友的身份。综上，原告永盛公司与被告久友建立了劳动关系；永盛公司主张与第三人何拉哈建立了劳务承包关系而与久友没有法律关系的意见，与查明的事实不符，违反国家对危险化学品进行严格管理的法律规定，违反劳动法律法规，一审法院不予采纳。现永盛公司试图规避和推卸其用人主体责任，其相关主张不应得到支持。另，原、被告双方对劳动关系存续期限并无异议，一审法院确认被告在原告处的工作期间为2010年8月9日至2019年12月12日。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国安全生产法》第四十六条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、第三十一条第一款以及《危险化学品安全管理条例》第四十四条第二款之规定，判决：确认原告西昌永盛实业有限责任公司与被告久友自2010年8月9日至2019年12月12日期间存在劳动关系。案件受理费10.00元，由原告西昌永盛实业有限责任公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。 本案的争议焦点为，被上诉人久友是与上诉人永盛公司建立了事实劳动关系，还是与原审第三人何拉哈建立了雇佣关系。 本院认为，首先，原审第三人何拉哈与上诉人永盛公司签订的名称分别为《炸药成品库货物装卸承包合同》、《货物装卸承包合同》，违反《中华人民共和国安全生产法》第四十六条第一款、《危险化学品安全管理条例》第四十四条第二款规定“危险化学品的装卸作业应当遵守安全作业标准、规程和制度，并在装卸管理人员的现场指挥或者监控下进行……。”的规定，不具有合法性。其次，从《炸药成品库货物装卸承包合同》、《货物装卸承包合同》约定内容来看，何拉哈招用久友经过了永盛公司的认可，久友实为永盛公司的装卸工人。永盛公司与何拉哈之间的承包合同约定“服从甲方（指原告永盛公司）的安排和指挥”，何拉哈自行选用的装卸人员“必须遵守甲方的规章制度，服从管理，如有违反则按照甲方的规定给以处罚”等，可证实永盛公司的规章制度适用于久友；永盛公司除了为久友办理了人身伤害保险，还在每月装卸费总额中扣除10%的社会保险费，虽然合同约定由何拉哈负责给聘用的第三人建立社会保险关系，并缴纳相关的费用，但何拉哈作为自然人并没有用人主体资格；承包合同约定永盛公司每月按照乙方的装卸吨位进行决（结）算，并将决（结）算的费用额支付给乙方，由乙方将其费用发放给所聘用的第三人，以此作为劳动报酬，可见虽然永盛公司未向久友直接支付劳动报酬，但其通过何拉哈每月以计件方式向久友支付了劳动报酬。故本案虽然从形式上来看，永盛公司与何拉哈建立了劳务承包关系，但合同的约定和履行中，永盛公司与久友的关系，完全符合劳动和社会保障部2005年5月25日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。故一审判决依照本案客观事实和法律的规定。 综上所述，上诉人西昌永盛实业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人西昌永盛实业有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  江毅夫 审判员  马 燕 审判员  蒋 强 二〇二一年七月二十八日 书记员  张博涵