河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终2380号上诉人（原审被告）：新世纪建设集团有限公司。法定代表人：黄建华，系公司董事长。委托诉讼代理人：王肖娴，浙江恒霁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张居一，系公司员工。被上诉人（原审原告）：信阳市翔如置业发展有限公司。法定代表人：李路滨，系公司董事长。委托诉讼代理人：白永勤，河南瀛豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨文洁，河南瀛豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘荣启，男，1962年2月4日生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：章燕，河南竞远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李世生，男，1968年10月19日生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：王红，河南晓燕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李世科，男，1963年11月6日生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：王红，河南晓燕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李世福，男，1973年1月3日生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：王红，河南晓燕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王立明，男，1968年11月18日生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：王红，河南晓燕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李世友，男，1962年1月11日生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：王红，河南晓燕律师事务所律师。上诉人新世纪建设集团有限公司因与被上诉人信阳市翔如置业发展有限公司、刘荣启、王立明、李世生、李世科、李世友、李世福建设工程合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2021）豫1502民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新世纪建设集团有限公司的委托诉讼代理人王肖娴、张居一，被上诉人信阳市翔如置业发展有限公司的法定代表人李路滨及其委托诉讼代理人白永勤、杨文洁，被上诉人刘荣启的委托诉讼代理人章燕，被上诉人李世科、李世生及其与被上诉人王立明、李世友、李世福的共同委托诉讼代理人王红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新世纪建设集团有限公司上诉请求：1、撤销河南省信阳市浉河区人民法院作出的（2021）豫1502民初164号民事判决，依法改判；2、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判令的工程逾期违约金数额明显过高。1、一审法院认定的工期逾期天数错误。根据原审被告刘荣启和李世生等五人提供的《工程签证》，为了响应国家号召，涉案工地于2016.7.9—2016.8.24共计停工47天，但是一审法院未对该部分的天数予以扣减。一审法院认定的1#楼工程逾期天数应为213-47=166天，2#楼-8#楼的工程逾期天数应为319-47=272天。2、一审法院采用的工程逾期违约金计算方式错误。虽然涉案合同将1#楼的工期和2#楼-8#楼的工期分别进行约定，但实际上上诉人和被上诉人系针对天怡华景住宅小区的整体工程签订的合同，工程逾期时间应以最终整体工程逾期的时间为基础来计算工期违约金，而不应以单幢楼的工期延误天数相加重复计算违约金。所以一审法院对于工期延误时间实际上做了重复计算，实际的逾期天数应以逾期时间更长的楼幢的逾期天数为准，即272天为基础计算工期逾期违约金。综上，一审法院判定的违约金数额明显过高，请求法院酌情调减违约金数额。二、涉案工程的工程逾期违约金应由刘荣启承担。本案存在特殊性，本案被上诉人刘荣启系由被上诉人翔如公司找来挂靠到上诉人名下进行实际施工的，上诉人其实仅仅只是提供了一个挂靠的平台并提供相应的管理服务。因此，最终的工期违约责任应直接由刘荣启承担。三、一审法院判令上诉人承担安全及文明施工违约金不合理合法。涉案工程施工过程中，无任何工伤事故，建筑质量合格，完全按照国家规定，信阳市政府规定安全生产及施工，从未受过行政处罚。但是，是否达到市级建筑工程安全生产、文明标化工地需要考虑到包括项目规模等多项影响因素，很多因素并非上诉人方可以控制，未能评上的原因并非在上诉人。一审法院在未查明未能评上的原因的情况下就直接判令上诉人承担违约金不合理合法。四、上诉人已经尽到了合同约定的管理职责，无需承担缺勤违约金。虽然上诉人和被上诉人签订的合同中约定王庭余为涉案工程的项目负责人，但是合同中约定该项内容主要是为了要求上诉人履行管理职责。本案中，上诉人派驻的管理人员王飞腾等人一直在施工现场代王庭余尽职履行管理职责，按时参加会议，不存在缺勤问题。上诉人的以上行为已经达到了合同目的，未对被上诉人产生任何的影响。一审法院机械适用合同条款是错误的，判令上诉人承担缺勤违约金是不合理的。五、一审法院认定墙体材料押金无法退回且损失由上诉人承担没有事实和法律依据。因被上诉人就材料款的结算及支付未完成，押金退还条件本就未成就。在满足退回押金条件时押金可全额退回，该笔押金现未能退回的主要过错在于被上诉人而非上诉人。该笔新型材料押金并非损失，一审法院在无任何证据的前提下就直接认定该笔押金无法退回且损失由上诉人承担没有事实和法律依据。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律不当，损害了上诉人的合法权益，为此，特请求贵院在查明本案事实的基础上，撤销一审判决，并依法改判。信阳市翔如置业发展有限公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，新世纪公司的上诉理由不能成立，依法应当驳回上诉，维持原判。1、一审判决认定的工期逾期天数无误。翔如公司和新世纪公司签订的《建设工程施工合同》明确约定了工期延误情形，且需要经工程师确认，工期才能顺延。新世纪公司所谓的2016年7月9日至2016年8月24日停工47天的签证，并未经过翔如公司的确认，所谓“响应国家号召”不属于合同约定的工期延误情形，也没有相关的政府文件予以佐证，该47天停工时间不应予以扣减。事实上，一审法院认定的2#楼—8#楼工期逾期319天比实际逾期天数已经少了74天，翔如公司为平息诉争已作出牺牲与让步，一审认定的工期逾期天数无误。2、一审判决采用的工程逾期违约金计算方式符合双方合同约定。翔如公司和新世纪公司签订的《建设工程施工合同》明确约定1#楼工期为680天，2#楼—8号楼工期为500天，若延期每天罚8000元，2#楼—8#楼罚款不与1#楼关联。该约定是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，双方应严格按照约定履行。现新世纪公司认为重复计算，应以逾期时间更长的楼幢的逾期天数计算不符合双方约定，也没有任何法律依据，其上诉理由不能成立。二、新世纪公司与刘荣启系违法包，该法律关系已经生效判决确认，新世纪公司主张其与刘荣启为挂靠关系，没有事实与法律依据。信阳市中级人民法院作出的（2018）豫15民终366号民事判决、河南省高级人民法院作出的（2020）豫民终34号民事判决均已认定新世纪公司与刘荣启、刘荣启与李世生等之间的法律关系为转包，各方当事人均未提出异议，新世纪公司主张其与刘荣启为挂靠关系没有事实和法律依据。即便按照新世纪公司所主张的挂靠关系，根据相关法律规定，新世纪公司和刘荣启应当连带向翔如公司承担涉案工程工期延误所产生的违约赔偿责任。三、一审判决对案涉工程未达到市级建筑工程安全生产、文明标化工地及项目负责人缺勤的认定及处理符合合同约定。《建设工程施工合同》第21.3条明确约定，涉案工程未达市级建筑工程安全生产、文明标化工地，则扣除安全文明施工履约保证金5万元；项目负责人每缺勤一天，向发包人支付到岗违约金1000元人民币，违约金从履约保证金中扣除。一审判决认定翔如公司有权直接扣除这两项违约金符合双方签订的合同约定。四、李世生等人在一审庭审中已自认无法提供新型墙体材料发票，导致翔如公司无法退回其缴纳的新型墙体材料押金，该押金确系翔如公司的实际损失，一审法院认定翔如公司可以直接在质保金中予以扣除无误。《建设工程施工合同》第28.5条明确约定，承包人应根据墙改办的要求，及时向发包人提供发票及资料，由于承包人资料原因造成押金不能退还造成的经济损失由承包人负责。新世纪公司至今未向翔如公司提供新型墙体材料发票，在一审庭审中李世生等人向法庭明确回复其与新型墙体材料供应商签订的合同约定为不含税价格，不开发票，这将直接导致翔如公司无法退回新型墙体材料押金，该押金已确定是翔如公司的经济损失，一审法院认定翔如公司有权直接从质保金中扣除该笔押金符合双方签订的合同约定。综上，请求驳回上诉，维持原判。刘荣启辩称，一、对于新世纪公司主张的一审法院认定的工期逾期天数错误及采用的工程逾期违约金计算方式错误，刘荣启是认可的。刘荣启认为关于工期违约金不应支持。1、一审遗漏了案涉工地因响应国家号召、配合治理扬尘污染，于2016年7月9日至2016年8月24日停工共计47天，该时间段不应计算逾期天数，应予以扣减。一审时有实际施工人李世生等人提供的工程签证等证据支持。2、刘荣启认可新世纪公司主张的工程逾期时间应以最终整体工程逾期的时间为基础来计算工期违约金，而不应以单幢楼的工期延误天数相加重复计算违约金。3、另外，还有以下因素影响工期，且是翔如公司过错导致，一审并未充分考虑。一是翔如公司未按合同约定按时支付工程进度款所导致的停工，明显是翔如公司过错所致，不应计算违约金；二是工程竣工后，翔如公司自身原因导致不能及时验收所导致的工期延长；三是还有实际开工时间确定的问题，一审时实际施工人已经提供证据证明1#楼实际开工时间为2015年6月10日，2#楼实际开工时间为2015年8月1日，而一审从2015年4月1日计算开工时间明显错误；四是翔如公司和新世纪公司签订合同后，翔如公司又将桩基工程和土石方工程单独发包，相当于对原合同的变更，而桩基和土石方工程没有完工，势必导致施工无法进行。虽然约定桩基工期75天、土石方工期52天，但桩基和土石方何时开工、竣工，翔如公司未提供充足证据，故实际工期应当扣除该两项约定的工期。二、即便存在工程逾期，也不应由刘荣启承担违约金。1、工期违约责任是基于翔如公司和新世纪公司之间的合同约定，根据合同相对性，刘荣启并不是合同相对方，翔如公司和新世纪公司约定的违约条款对刘荣启没有约束力。2、刘荣启与新世纪公司并不存在挂靠关系，生效文书已经认定刘荣启从新世纪公司承包工程后即转包给李世生等五人，至此刘荣启即退出案涉工程施工建设，之后无论是工程款支付还是其他工程事宜，都是新世纪公司和李世生等人对接，相关合同权利义务均由新世纪公司与李世生等人享有和承担，和刘荣启无关。3、至于新世纪公司和刘荣启签订的《工程项目分包合同》因违法转包而被认定为无效合同，无效合同自始无效，该合同所约定的违约条款亦是无效条款。综上，新世纪公司主张刘荣启承担责任，既无合同约定，更无法律规定。三、关于安全及文明施工违约金、项目负责人缺勤违约金、墙体材料押金，刘荣启同意新世纪公司的上诉事实与理由，一审法院不应支持翔如公司的主张，请二审予以纠正。综上，请求二审查明事实，依法改判。李世生、王立明、李世科、李世友、李世福共同辩称，对工期违约天数等上诉理由予以认可。李世生1#、2#—8#楼仅仅是土建工程施工。1#楼最先施工，2#—8#楼依次施工，一审中向法庭提供的主体验收资料能够证明2#—8#楼实际工期没有超出，1#楼最后施工完成是300天，没有超出合同约定的680天。翔如公司备案的日期2018年指的是主体整体备案，李世生等人并不存在违约情况。关于新世纪公司主张的文明工地违约金，合同约定应当在保证金中扣除，不能在质保金中扣除。对于缺勤违约金等同意上诉人意见，也同意刘荣启的答辩意见。信阳市翔如置业发展有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告新世纪公司向原告支付违约金、审计费及损失等共计6888281元；2、依法判令其他被告对新世纪公司的上述债务承担连带清偿责任；3、依法判令本案诉讼费用、保全费用等由被告承担。一审法院认定事实：2014年1月10日，原告翔如公司作为发包人与被告新世纪公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告新世纪公司承建天怡华景住宅小区1#-3#、5#-8#楼及地下车库工程，总建筑面积约79583平方米，其中地下建筑面积约12280平方米（含约4800平方米的人防建筑，人防设备除外），地上约67303平方米（具体以正式施工图纸为准），1#楼工期自2014年1月10日至2015年11月21日，总日历天数680天（含地下室、土方、桩基），2#-8#楼工期自2014年1月10日至2015年5月25日，总日历天数500天（含地下室、土方、桩基）。2014年4月21日，被告新世纪公司与被告刘荣启签订《工程项目承包合同》，将该工程项目转包给被告刘荣启施工。2014年8月31日被告刘荣启将该工程项目中的土建、水电安装及消防部分又转包给被告李世生等人。2014年5月19日，被告新世纪公司与信阳金博建设有限公司签订《桩基础工程责任制承包合同》，将其承包的案涉工程的所有桩基工程分包给信阳金博建设有限公司进行施工，工期为75个日历天。2014年3月10日，原告翔如公司与被告新世纪公司签订的《施工合同补充协议》中约定土石方工程由被告新世纪公司承包，2015年1月7日，原告翔如公司又与被告刘荣启签订《土石方工程施工合同》，约定将土石方工程交由被告刘荣启进行施工，约定工期为52天（不含打桩工期）。被告李世生等人于2015年4月实际进场施工，施工范围为主体工程，不包含土石方和桩基工程。原告翔如公司与被告新世纪公司在《建设工程施工合同》第三部分专用条款第5条约定，项目经理为王庭余，职务为项目负责人；第20.5条约定，工程结算核减（增）在5％以内的审计费用由发包人承担，超过5％的，超过部分的审计费用由承担人承担；第21.2条约定，如案涉工程提前完工每天奖8000元，若延期每天罚8000元（2#-8#楼罚款不与1#楼关联）；第21.3条（1）款约定，案涉工程必须达到市级建筑工程安全生产、文明标化工地，达到要求奖励5万元，未达到市级建筑工程安全生产、文明标化工地，则扣除安全及文明施工履约保证金5万元；第21.3条（2）款约定，项目负责人到岗必须达到每月不少于22日内，项目负责人每缺勤一天，向发包人支付到岗违约金1000元人民币，出勤表由监理及发包方工程师共同考核，违约金从履约保证金中扣除；第26.1条（2）款①项约定，被告新世纪公司向原告翔如公司提交工程履约保证金为200万元整（履约保证金不计息），其中质量履约保证金80万元、工程履约保证金80万元、项目管理班子到位履约保证金20万元、安全及文明履约保证金20万元，原告翔如公司有权直接从履约保证金中扣除被告新世纪公司应支付的违约金，若违约金超过履约保证金的，原告翔如公司有权直接从工程款中扣除；第28.5条约定，案涉工程必须采用页岩多孔砖等新型材料，承包人应根据墙改办的要求，及时向发包人提供有关发票及资料，由于承包人资料原因造成押金不能退换造成经济损失的由承包人负责，其费用发包方可直接从承包人保修金中扣除。案涉工程于2015年4月1日开工，建设单位翔如公司、施工单位新世纪公司及监理单位均在《工程开工报告》上盖章确认，于2017年6月28日交付原告翔如公司使用。案涉工程在施工期间，根据信阳市大气和水污染防治指挥办公室的有关规定，于2016年11月13日至2017年1月5日期间停止施工，停工时长为54天。原告翔如公司为与被告新世纪公司进行工程结算，委托浙江宏誉工程咨询有限公司对案涉工程进行审计，2018年6月12日，原告向浙江宏誉工程咨询有限公司支付审计费50000元。另查明，案涉工程被告新世纪公司曾向原告翔如公司缴纳履约保证金200万元，工程完工后，原告翔如公司已退还180万元，尚有20万元履约保证金未退还给被告新世纪公司。同时，案涉工程采用的页岩多孔砖等新型材料系被告李世生等人与材料商签订的供应合同，约定的价格不含税，没有开具发票。还查明，被告李世生等五人与原告翔如公司曾因工程款纠纷进行过诉讼，该案经信阳市中级人民法院一审，并经河南省高级人民法院二审，该案在审理过程中，信阳市中级人民法院委托河南华明工程造价咨询有限公司对案涉工程款进行造价鉴定，河南省高级人民法院依据该造价鉴定结论作出（2020）豫民终34号生效民事判决书，判决认定原告翔如公司扣留总工程价款2.5％的质保金。（2020）豫民终34号生效民事判决书还认定，原告翔如公司主张的工期违约金、项目现场负责人缺勤违约金、文明施工违约金及墙体材料押金退还问题，均系合同违约产生的违约责任，原告翔如公司应当按照《建设工程施工合同》的约定，向合同相对方被告新世纪公司主张权利，并由此驳回了原告翔如公司对被告李世生等五人在该案中的反诉请求。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。原告翔如公司与被告新世纪公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，法院予以采信。关于工期违约金，根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第21.2条约定，案涉工程每延期一天对被告新世纪公司罚款8000元，案涉工程于2015年4月1日开工，于2017年6月28日交付给原告翔如公司，实际施工时长为820天，1#楼约定合同工期（含地下室、土方、桩基）时长为680天、2#-8#楼约定合同工期（含地下室、土方、桩基）时长为500天，被告李世生等人于2015年4月进场进行主体工程施工，在主体工程施工之前案涉工程的桩基和土方工程已经完成，桩基工程工期为75天，土方工程工期为52天，因合同工期中包含土方和桩基工程，故约定合同工期应当扣除桩基工程及土方工程的工期，同时案涉工程因政府行政行为导致停工54天属不可抗力，应从逾期天数中扣除，故1#楼工程逾期820天-（680天-75天-52天）-54天=213天、2#-8#楼工程逾期820天-（500天-75天-52天）-54天=393天，然原告请求的2#-8#楼工程逾期天数为319天，应以原告请求的为准，故工期违约金为（213天＋319天）×8000元＝4256000元。关于项目负责人缺勤违约金，被告新世纪公司虽辩称派驻的管理人员王飞腾一直在施工现场，不存在项目负责人缺勤的事实，然根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第5条、第21.3条（2）款的约定，案涉工程被告新世纪公司的项目负责人为王庭余，未经原告翔如公司同意不得擅自变更项目负责人，被告新世纪公司未能提供证据证明原告翔如公司同意变更项目负责人为王飞腾，故对于原告主张的项目负责人缺勤违约金法院予以支持，案涉工程实际施工工期约为27个月，按每月22天计算，原告翔如公司仅起诉要求264天即12个月的项目负责人缺勤违约金，故应以原告主张的为准，即项目负责人缺勤违约金为264000元，根据合同约定，违约金从履约保证金中扣除，原告翔如公司尚有200000元履约保证金未退还给被告新世纪公司，原告可从该履约保证金中直接扣除，扣除后被告新世纪公司仍需支付项目负责人缺勤违约金64000元，原告可直接从工程款中扣留的质保金中直接扣除。关于安全及文明施工违约金，根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第21.3条（1）款的约定，案涉工程未达到市级建筑工程安全生产、文明标化工地，扣除安全及文明施工履约保证金50000元，现被告新世纪公司未能提供证据证明案涉工地达到市级建筑工程安全生产、文明标化工地，应当承担举证不能的不利法律后果，故被告新世纪公司应向原告支付安全文明施工违约金50000元，原告可直接从工程款中扣留的质保金中直接扣除。关于审计费，根据合同约定工程结算核减（增）在5％以内的审计费用由发包人承担，超过5％部分的审计费用由承包人承担，而原告仅向其委托的审计单位浙江宏誉工程咨询有限公司支付50000元审计费用，超过5％部分的审计费用并未实际发生，故对于原告关于审计费的诉讼请求法院不予支持，如实际发生可以另行主张。关于墙体材料押金，因被告新世纪公司未能向原告翔如公司提供购买新型材料有关发票及资料，导致原告无法退还墙体材料押金795830元，根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第28.5条的约定，原告翔如公司可直接在被告新世纪公司的质保金中予以扣除，被告新世纪公司无须另行支付。河南省高级人民法院作出的（2020）豫民终34号生效民事判决书已明确认定原告翔如公司关于工期违约金、项目现场负责人缺勤违约金、文明施工违约金及墙体材料押金退还问题应当向合同相对方被告新世纪公司主张，故对于原告要求被告刘荣启、李世生、李世科、李世福、王立明、李世友对被告新世纪公司的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告新世纪建设集团有限公司于判决生效后十日内向原告信阳市翔如置业发展有限公司支付工期违约金共计4256000元。二、驳回原告信阳市翔如置业发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费60018元，由被告新世纪建设集团有限公司承担40848元，由原告信阳市翔如置业发展有限公司承担19170元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据本案查明事实，上诉人新世纪建设集团有限公司和被上诉人信阳市翔如置业发展有限公司于2014年1月10日签订《建设工程施工合同》，由于该合同合法有效，因此对新世纪建设集团有限公司和信阳市翔如置业发展有限公司均具有约束力，故新世纪建设集团有限公司应当依据合同约定承担相应的合同义务和违约责任。一、关于上诉人认为一审判令的工程逾期违约金数额过高的问题。一方面，虽然案涉工程于2016年7月9日至2016年8月24日停工47天，但由于该停工期间系因上诉人新世纪建设集团有限公司在建设施工过程中违反了国家有关法律法规规章的规定而被信阳市住房和城乡建设局、信阳市大气和水污染防治指挥部办公室按照《河南省治理扬尘污染攻坚战实施方案》和信阳市大气污染防治攻坚动员会要求进行整改的期间，并非上诉人为响应国家号召而停工的行为，故该停工并不属于因不可抗力而引起的情形，因此一审未予认定该47天为应当扣除的逾期天数并无不当。另一方面，由于《建设工程施工合同》第三部分专用条款第21.2条第（1）款对1#楼的工期以及2#至8#楼的工期分别予以约定且该条款明确注明“若延期每天罚8000元（2#至8#楼罚款不与1#楼关联）”，因此一审法院按照双方的合同约定对1#楼和2#至8#楼的逾期违约金分别予以计算正确，上诉人关于工期逾期时间应以最终整体工程逾期时间为基础计算的上诉理由没有事实依据，本院不予采纳。综上，上诉人关于一审判定违约金金额明显过高的上诉理由不能成立。二、关于上诉人主张案涉工程的工期违约金应由刘荣启承担的问题。一方面，信阳市翔如置业发展有限公司系依据和上诉人新世纪建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》而主张权利，刘荣启并非合同一方的当事人，因此该《建设工程施工合同》对刘荣启并不具有约束力；另一方面，生效的河南省高级人民法院（2020）豫民终34号民事判决书已经认定新世纪建设集团有限公司承包案涉工程后又于2014年4月21日和刘荣启签订《工程项目承包合同》而将案涉工程转包给刘荣启，因此上诉人关于刘荣启系挂靠到上诉人名下进行实际施工的上诉理由也没有事实依据。故上诉人在本案中要求刘荣启承担案涉工程逾期违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于一审判令上诉人承担安全及文明施工违约金是否正确的问题。《建设工程施工合同》第三部分专用条款第21.3条第（1）款明确约定“未达到市级建筑工程安全生产、文明标化工地，则扣除安全及文明施工履约保证金5万元”，由于上诉人没有证据证明案涉工程已经达到市级建筑工程安全生产、文明标化工地，上诉人也没有举证证明未达到安全生产、文明标化工地的责任在于被上诉人信阳市翔如置业发展有限公司，因此一审认定上诉人应当承担该部分违约金符合合同约定。四、关于上诉人应否承担缺勤违约金的问题。本案中，《建设工程施工合同》明确约定王庭余为项目负责人，合同专用条款第21.3条第（2）款也明确约定了缺勤违约金，虽然上诉人主张上诉人派驻的管理人员王飞腾等人一直在施工现场，但由于王飞腾并非案涉工程项目负责人，上诉人既没有举证证明王飞腾具有项目经理资格，也没有举证证明信阳市翔如置业发展有限公司同意上诉人更换项目负责人为王飞腾，因此上诉人明显违约，应当按照合同约定向被上诉人支付缺勤违约金。五、关于上诉人应否承担墙体材料押金无法退回的损失问题。由于《建设工程施工合同》第三部分专用条款第28.5条约定上诉人应当及时向被上诉人信阳市翔如置业发展有限公司提供新型墙体材料有关发票及资料以利于被上诉人退还墙体材料押金，但由于上诉人至今仍未能向被上诉人提供购买新型材料的发票及资料，上诉人也没有证据证明被上诉人不需要发票及资料即可以要求信阳市墙体材料改革办公室退还墙体材料押金，因此，该押金应当视为被上诉人信阳市翔如置业发展有限公司的损失，故上诉人应当依照合同约定承担因其违约行为而造成的该部分损失。综上所述，新世纪建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60018元，由新世纪建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 峰审判员 马 勇审判员 姚 涛二〇二一年七月十四日书记员 李春红