河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终2499号上诉人（原审被告）：黄欣，女，汉族，1993年12月3日生，住信阳市平桥区，托诉讼代理人：李奇真，河南法正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南天爵文化传媒有限公司。住所地：信阳市羊山新区政和花园B区3号商务综合楼107号。统一社会信用代码：91411500MA9F2AYP6N。法定代表人：张亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾祖刚，河南楚天阁律师事务所律师。上诉人黄欣与被上诉人河南天爵文化传媒有限公司合伙合同纠纷一案，已由河南省信阳市平桥区人民法院于2021年4月19日作出（2021）豫1503民初1047号民事判决。上诉人黄欣不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2021年6月22日公开开庭审理了本案。上诉人黄欣及其委托诉讼代理人李奇真，被上诉人河南天爵文化传媒有限公司的委托诉讼代理人顾祖刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄欣上诉称，1、撤销信阳市平桥区人民法院作出的（2021）豫1503民初1047号判决，并依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清,适用法律不当,应当依法予以改判:一、一审法院认定法律关系有误被上诉人河南天爵文化传媒公司(以下简称天爵公司)与上诉人黄欣之间签订合同虽然名为“合作协议”但其本质上是黄欣在天爵公司的管理、监督和指挥下提供劳动,后者向前者支付报酬的职业劳动活动。判断劳动关系的核心是人身依附性,天爵公司对黄欣进行管理、培训、设定工资表与考核标准,设定保底工资,按平台收益截取利润以工资的形式发放给上诉人,双方符合劳动关系的从属性特征,故双方应当属于劳动关系。二、双方协议已协商终止上诉人黄欣因怀孕向天爵公司申请辞职,得到批准。根据合同约定,双方可以协商解除合同,故双方权利义务已经终止,协议已提前解除。一审法院认为双方仍在协议期内,上诉人构成违约事实认定错误。一审法院的判决明显有违事实和法律,请求二审法院在查清事实的基础上依法予以改判,以维护上诉人的合法权益。被上诉人河南天爵文化传媒有限公司辩称，1、上诉人与被上诉人系合作关系，二者不构成劳动关系，上诉人并不享受劳动法规规定的劳动者的权利。2、由于网络直播行业的特殊性，被上诉人因管理需要对上诉人进行权利约定符合行业规定，并不违反劳动法的管理，上诉人可以自行安排直播的时间和地点，双方属于平等的合作关系。3、直播平台跟朱波是互利互赢的关系，主播的报酬随意性较大，主播对直播时间地点、时间有自由选择权。4、双方在合同中明确约定合同期限为一年，在合同期限内上诉人已怀孕为由要求解除合同，被上诉人处于人性化管理，同意上诉人解除合同，但是上诉人未提供怀孕的证据，即使被上诉人与上诉人解除合同关系，但按照双方的合同约定，上诉人在合同期限一年内仍不能从事直播约定，但是上诉人还是开始了直播业务，违反了直播约定，违反了合同义务。5、被上诉人在前期对上诉人花费了大量的精力和财力，由于直播行业的特殊性，被上诉人的很多损失并非能通过简单地举证证明，因为双方在合同中约定了违约金的支付方式，属于双方的意思自治，而且从全国范围来看，支付高额的违约金是有先例。河南天爵文化传媒有限公司一审时诉求：1、判令被告赔偿原告违约金等各项费用暂定21.3万元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年5月19日，被告黄欣（乙方）与原告河南天爵文化传媒有限公司（甲方）签订主播独家合作协议，主要内容为合作期限为2020年5月19日至2021年5月18日，期限一年。甲方为乙方进行网络直播活动提供各种培训、利用自身优势在甲方提供的视频直播平台进行网络直播活动，并对此产生的利益进行分成。在此期间，乙方不得与甲方以外的任何第三方平台展开任何形式的合作关系，若乙方违约，甲方有权取消乙方的主播资格，并高要求乙方支付在甲方全部直播收益三倍的违约金。2020年4月至2020年8月，被告在原告授权的小视频平台上直播。2020年8月10日，被告黄欣以“怀孕，回家结婚”为由申请离职，原告批准离职。2020年12月起，被告黄欣私自开设小号在其他小视频上直播，至今获得收益五万余元。根据原告提交的工资表，被告黄欣总计在原告处收益三万余元。主播收益以“火力”为表现形式，其中1火力代表1角，依据原告陈述，主播火力收益由平台收取37％-45％不等，主播收取40％，原告公司的收益在15％-23％之间浮动。原审法院认为，原告河南天爵文化传媒有限公司与被告黄欣签订的主播独家合作协议，是双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。被告黄欣与原告签订合作协议后，仅部分履行了自己的义务，虽然被告黄欣申请离职并获得原告批准，但是双方签订的协议并未到期，合作协议期间内，被告在第三方平台上多次直播的行为，违反合同约定，构成违约。关于违约金的确定，虽然双方当事人合同约定了违约金，但是根据《中华人民共和国民法典》合同编的相关规定，约定违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求人民法院予以适当减少。本案中，双方约定的违约金为乙方（黄欣）在甲方（河南天爵文化传媒有限公司）获取收益的三倍，原告在被告处的总计收益为30000余元，其离职后在其他平台上直播获得的收益50000余元，双方约定的违约金过高，原告诉请被告支付21.3万元违约金，经查，以被告黄欣的违约行为获得的收益可计算得出原告的应得收益约为25000元。根据公平原则，原告诉请黄欣支付违约金21.3万元过高，应当予以调整，法院酌定违约金为原告应得收益损失的三倍即75000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、被告黄欣于判决生效之日起十日内支付原告河南天爵文化传媒有限公司违约金75000元；二、驳回原告河南天爵文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2247元，由被告黄欣负担。二审审理期间，上诉人提交了四组新证据。1、××例，2020年8月11日上诉人接受人工流产手术，上诉人辞职的理由并非虚构。2、被上诉人早班打卡群，证明上诉人在直播和下播均要在打卡，且具有人身依附性。3、被上诉人与另案人的合同，证明主张的权利义务是一样的。4、2021豫1503民初379号判决书，证明平桥区法院认定被上诉人与另案人的劳务关系。被上诉人质证称：对于第一份的证据真实性无异议，但对其证明目的有异议，该证据证明上诉人流产日期2020年8月11日，上诉人声称当时因其怀孕反应强烈无法从事直播业务，事实上在2020年7月末，上诉人已经在其他平台直播，违反双方协议，说明上诉人辞职原因并非怀孕反应强烈，同时上诉人因怀孕辞职但其随后在合同期限内私自开播，已经违反双方合同约定，构成违约。对第二份证据早班打卡记录，该证据只能证明被上诉人公司对上诉人进行一般性管理，并不能证明双方具有劳动关系。第三份证据被上诉人与案外人所签劳动合同，该劳动合同是复印件，但对真实性予以认可，该劳动合同系被上诉人公司刚刚成立时自己创立的一份合同，因此对于合同的名称简单定为劳动合同，但是从本案的内容来看，实际是一份合作合同，并未劳动合同。第三份证据判决书，同样的合同在平桥区法院有相反的判例。二审另查明，《主播独家合作协议》约定了合作期限为2020年5月19日至2021年5月18日；第八条违约责任8.4条款约定:……离职后在协议期限内乙方（黄欣）不得在任何网络平台从事工作室或主播职业，乙方离职后在本协议约定的期限内的任何网络平台从事工作或主播职为的视为违约，甲方（河南天爵文化传媒有限公司）有权要求乙方支付在甲方全部直播收益的三倍违约金。上诉人在被上诉人处直播收益为3万，其后在其他平台收益是5万，对此二审中双方一致认可。二审其它查明事实与一审基本一致。本院认为，从《主播独家合作协议》约定的内容看，双方不是劳动合同关系，而是合作关系；《主播独家合作协议》约定了合作期限和违约条款，尽管上诉人已经被上诉人批准离职，但其在约定的期限内在其它平台直播已构成违约，应承担违约责任。考虑到上诉人在被上诉人处直播收益为3万元，其后在其他平台收益是5万元，《主播独家合作协议》约定的在甲方全部直播收益的三倍违约金过高，结合案件实际情况，违约金以在甲方全部直播收益的一倍即3万元比较适宜。一审对此认定有误，二审予以纠正。综上所述，黄欣的上诉请求部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初1047号判决书主文第二项即“驳回河南天爵文化传媒有限公司的其他诉讼请求”；二、改判河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初1047号判决书主文第一项为：上诉人黄欣于判决生效之日起十日内支付被上诉人河南天爵文化传媒有限公司违约金30000元。如果未按本判决书所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2274元，二审案件受理费4494元，均由黄欣负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓峰审判员  徐 宏审判员  邰本海二〇二一年七月十九日法官助理李艺璇书记员许哲瑞