河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀11民再21号 抗诉机关：河北省人民检察院。 申诉人（一审原告、二审被上诉人）：李洪根，男，1972年11月15日出生，汉族，现住衡水市桃城区。 委托诉讼代理人：王晶，河北佳隆律师事务所律师。 被申诉人(一审被告、二审上诉人)：中铁十六局集团第五工程有限公司，住所地：河北省唐山市丰润区光华道2号。 法定代表人：杨晋文，公司董事长。 委托诉讼代理人：张镇，男，1985年6月24日出生，汉族。 被申诉人（一审被告）：河北易德利橡胶制品有限责任公司，住所地：衡水市滨湖新区魏屯镇魏齐路108号。 法定代表人：苏秀平，公司法定代表人、董事长。 委托诉讼代理人：张贤，河北双冀律师事务所律师。 申诉人李洪根因与被申诉人中铁十六局集团第五工程有限公司（以下简称中铁十六局五公司）、河北易德利橡胶制品有限责任公司（以下简称河北易德利公司）债权人代位权纠纷一案，衡水市桃城区人民法院于2018年5月25日作出（2018）冀1102民初244号民事判决。中铁十六局五公司不服，向本院提起上诉，本院于2018年7月30日作出（2018）冀11民终1374号民事判决。李洪根不服，向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2019年3月21日作出（2019）冀民申970号民事裁定，驳回李洪根的再审申请。李洪根不服，向衡水市人民检察院申请监督，衡水市人民检察院经审查后提请河北省人民检察院抗诉，河北省人民检察院以冀检民（行）监[2020]13000000117号民事抗诉书向河北省高级人民法院提出抗诉。河北省高级人民法院于2021年2月26日作出（2021）冀民抗7号民事裁定，裁定指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。衡水市人民检察院指派检察员赵志国、书记员朱丹出庭履行职务。申诉人李洪根委托的诉讼代理人王晶，被申诉人中铁十六局五公司委托的诉讼代理人张镇、河北易德利公司委托的诉讼代理人张贤到庭参加诉讼。现已审理终结。 河北省人民检察院抗诉认为，衡水市中级人民法院（2018）冀11民终1374号民事判决，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。理由如下：终审法院依据《伸缩缝质量缺陷扣款通知》和《回函》等证据认定河北易德利公司同意扣除工程缺陷处理费的行为有效，缺乏证据证明，适用法律错误。首先，在代位诉讼中，河北易德利公司和中铁十六局五公司能否在李洪根不知情的情况下，对伸缩缝质量缺陷款进行处分。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务即予消灭。”按照上述司法解释的规定，进入代位权诉讼程序后，债务人河北易德利公司即丧失了主动处分次债务人中铁十六局五公司债务的权利。代位权行使的后果直接归属于债权人，次债务人如果履行义务，应向代位权人履行，而不是向债务人履行。本案中，中铁十六局五公司作为次债务人主张工程存在质量问题，未向债权人李洪根主张其权利，而是直接向债务人河北易德利公司发送了《伸缩缝质量缺陷扣款通知》，而债务人河北易德利公司与次债务人中铁十六局五公司在债权人李洪根不知情的情况下，就扣除伸缩缝质量缺陷形成合意，其行为不符合上述司法解释的规定。即在代位诉讼过程中，作为债务人河北易德利公司和作为次债务人中铁十六局五公司在明知其行为后果会涉及代位权人李洪根利益的情况下，仍在李洪根不知情的情况下，从事上述行为存在逃避诉讼，规避法律的可能。终审法院认定河北易德利公司处分其对中铁十六局五公司债务的行为有效，不符合代位权制度鼓励债权人积极行使权利的立法本意。其次，涉案工程是否存在质量问题。诉讼中，李洪根主张工程没有质量问题，并提交了争议工程的《公路工程交工验收证书》用以证明其主张，该证书记载经监理公司河北四方公路工程咨询有限公司抽检工程质量为合格，设计单位贵州省交通规划勘察设计研究院股份有限公司、项目法人单位河北交通投资集团公司均在证书上签字、盖章，均评定涉案工程合格，同意交工，交工时间为2014年12月13日。中铁十六局五公司主张涉案工程存在质量问题，并提交了河北省交通规划设计院于2017年1月5日作出的《京石高速桥梁缺损修复工程方案设计》。该设计不能证明导致涉案伸缩缝工程需要修复的具体原因，即不能证明是伸缩缝本身存在质量问题导致，还是伸缩缝安装过程中存在问题导致，或高速公路桥梁使用过程中其他原因所导致。中铁十六局五公司在诉讼中未申请进行相关司法鉴定，也未提供其他证据证明其主张。在此情况下，依据现有证据不能证明涉案工程存在质量问题。第三，关于债权数额的问题。李洪根主张中铁十六局五公司应代河北易德利公司偿款467016.08元，该数额由工程款和伸缩缝质量缺陷扣除款两部分组成。中铁十六局五公司出具的《伸缩缝质量缺陷扣款通知》和河北易德利公司出具的《回函》中均认可剩余未支付工程款为469616.08元，另一部分为伸缩缝质量缺陷扣除款142800元。即李洪根行使代位债权的数额为剩余未支付工程款和伸缩缝质量缺陷扣除款之和。因此，在代位债权数额确定的情况下，河北易德利公司和中铁十六局五公司未按照法律规定履行债务清偿义务，不符合法律规定。因此，终审法院认定河北易德利公司同意扣除工程缺陷处理费的行为有效，属适用法律错误。综上所述，衡水市中级人民法院（2018）冀11民终1374号民事判决，适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项和第二百零八条第一款之规定，提出抗诉，请依法再审。 李洪根称：请求再审撤销衡水市中级人民法院（2018）冀11民终1374号民事判决，依法改判支持申请人的原审诉讼请求。事实与理由：一、本案的根本争议在于案涉质保金142000元应否返还问题。而审理该争议问题，首先应该确定，该质保金的返还对象或者说实质上的归属人是谁。事实上，这一问题很容易查明和认定，因为本案两审查明认定的，另案已经生效并履行完毕的（2017）冀1102民初2823号案件材料、生效民事判决书，在该案中，申请人首先就与本案案涉工程有关的前期回款问题，与本案被申请人河北易德利公司进行了一场诉讼，经桃城区人民法院审理判决，解决了前期已回款的给付纠纷，并确定了被申请人中铁十六局五公司尚未支付款项均归申请人所有，因为再审被申请人河北易德利公司已经按合同得到了全部应收货款。该生效判决认定“涉案的京石高速公路改扩建工程JS20项目伸缩缝采购合同的实际合同标的额为3035760元”、“被告公司（河北易德利公司）应当按照结账清单履行自己的义务，即以1531326元与原告（即申请人）结算，超出部分为应付给原告的报酬”（该报酬包括居间费、代理费、安装施工和后续保修施工费）。而被申请人中铁十六局五公司应返还的质保金，全是从申请人应得款项内扣取，则该款实际权利人为申请人。二、解决了以上前提，则须另查明，该质保金142000元是否应当返还？答案是肯定的。第一，质保金的法律意义。本案质保期已过，这既是合同约定也是法定。“质保期”来源于建设部、财政部2005年发布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》，办法规定，质保期可由承、发包双方自主约定，但是规定了约定的质保期不得超过24个月。并且，质保金是对缺陷修复义务的担保，质保期自工程实际竣工之日起计算，而不在于工程是否进行整体竣工验收。质保期与质量保证金是关联的，是发包人预留质量保证金的期限，质保期届满，如果没有发包人自行修复的质量问题，或承包人完成了维修，维护义务，则发包人应当无息返还质量保证金，否则，应当承担违约责任。那么本案三个月的质保期，诉讼时，工程完工已经三年，这一点是两审均查明的，被申请人凭什么随意扣除质保金。第二，关于质保金应否退还，还有一个最为关键的事实就是，被申请人河北易德利公司在原一审开庭当中，多次明确抗辩被申请人中铁十六局五公司称：不承认在质保期内有可扣除质保金的法定事由、不承认被申请人中铁十六局五公司扣除质保金的事实、不承认其任何有关索赔的意思表示、不承认其与中铁十六局五公司就扣除质保金问题进行过协商或达成过合意。那么，在原一审法庭已经审理、判决本案后，河北易德利公司将生效判决确定的与其无关的债权，与被申请人中铁十六局五公司进行恶意串通和利益输送，出让不属于其的权利，双方达成虚假的同意扣除质保金的所谓“协议”，既无事实依据也无法律依据，被申请人二审提交的所谓新证据即该利益输送的违法“协议”，违反常情常理，是不能成立和不应认定的。第三，另外被申请人中铁十六局五公司，其当然与案涉工程的甲方存在着错综复杂的、重大的利益关系，因此，在案涉工程的质保期满两年多后，其向工程甲方承诺了工程如何保修、如何同意扣质保金等，是其单方意思，与本案质保金没有任何关系。三、省高院驳回我再审申请的裁定认为：“中铁十六局五公司自始至终主张质量不合格应减免货款，该抗辩权及于代位权利人李洪根。河北易德利公司作为债权人对抗辩理由予以认可属于其可处分的权利范围。核减的142800元是缺陷处理费用并非退还的质保金”。以上裁定内容存在四大错误和认识偏差。第一，所谓“自始至终”，纯属审查法官的主观武断认定，不但没有事实依据、而且没有证据支持。事实上，如果中铁十六局五公司“自始至终”主张质量不合格应减免货款，那么，其有权扣除质保金时，只要说一句话，一个函件就能轻松扣除我的质保金。第二，所谓“该抗辩权基于代位权利人李洪根”问题，不错，中铁十六局五公司可以向我行使抗辩权，问题是他的权利在哪里，有什么样的权利？质保期过了三年了，迟迟不付工程款，起诉了又赖着不退质保金，法律是用来支持违约、背信的吗？第三，以上裁定书说“河北易德利公司作为债权人对抗辩理由予以认可属于其可处分的权利范围”，话说的原本不错，但实际完全错误。一则，河北易德利公司在一审当中，“自始至终”不承认存在扣除质保金的事由，这一点有原审案卷和庭审笔录为证，其在二审期间，与被申请人进行了案外交易后，非法达成了利益输送的所谓“协议”，不具合法性。二则，河北易德利公司根本没有处分权利，因为，已经生效并履行完毕的（2017）冀1102民初2823号案，已经确定案涉债权归于申请人，河北易德利公司已经收够了自己应得份额，其无权处分申请人的“居间费、代理费、施工费和维护保修费”。第四，以上裁定书说“核减的142800元是缺陷处理费用并非退还的质保金”，此说令人匪夷所思，不知从何而来。本案一审、二审激烈争执的，是“质保金”该不该退，“质保期”过了没有，为何在再审阶段又创设了一个“缺陷处理费用”的新焦点？有两种可能，一是审查法官凭空臆造，二是中铁十六局五公司发现质保金问题确实说不过去，就在再审申请的答辩中，另辟蹊径，改变了思路。但是，无论是哪一种情况，都与理不合，于法无据。总之，原二审以被申请人中铁十六局五公司有新证据为由，作出错误判决，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（三）、（六）项之规定，原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明，原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的，原判决、裁定适用法律确有错误，所做二审判决确实应予纠正，请求撤销原判决，依法支持申请人的原审诉讼请求。 中铁十六局五公司答辩称，1、本案中，中铁十六局五公司是与河北易德利公司签订了合同，申诉人李洪根不是本案合同的当事人，一审中申诉人并没有提供相关证据来证实其是居间人，2017年案件中中铁十六局五公司并不是该案的当事人，该案是李洪根与河北易德利公司就他们之间的工资以及报酬的判决，该份判决的金额并不是中铁十六局五公司与河北易德利公司之间就合同款金额的确定，所以这份判决与中铁十六局五公司无关。2、中铁十六局五公司与河北易德利公司就工程质量问题双方达成了协议，中铁十六局五公司向河北易德利公司发出了工程质量通知，一审中申诉人李洪根也承认了该工程存在质量问题，并且维修了6次也没有达到合同约定的标准，中铁十六局五公司多次向河北易德利公司发出通知要求其维修，向河北易德利公司发出了关于扣除工程质保金142800元的函件，河北易德利公司对此函书面回函同意扣除因工程质量不合格扣除142800元质保金，这是双方依据合同约定就工程质保金扣除达成的一个合议，是合法有效的。3、申诉人李洪根在本案代位权起诉中要求中铁十六局五公司就李洪根与河北易德利公司之间的剩余款项要求河北易德利公司支付，但是在本案中中铁十六局五公司与河北易德利债权债务是326816.08元，李洪根应当以中铁十六局五公司与河北易德利公司债权金额为限，对李洪根超出金额的主张，中铁十六局五公司不应当承担责任。 河北易德利公司答辩称，衡水市中级人民法院二审判决结果正确，应当予以维持。 李洪根向一审法院起诉请求：要求二被告给付欠款467016.08元，并自2017年10月20日起，按月0.5%标准计算违约利息至付清之日止。事实与理由：2014年原告居间成功了被告河北易德利公司与被告中铁十六局五公司之间，关于京石高速20标项目的伸缩缝业务，合同总价款为3035760元。原告与被告河北易德利公司约定生产该批产品的价款含税款及检测费等总计1531326元，原告负责组织相关安装工程的施工及售后服务，所销售款项扣除被告的1531326元后，均为原告所有。经原告组织人员施工、安装，并提供售后服务工作，合同履行完毕，质保期已过。中铁十六局五公司已向河北易德利公司付款2450000元，就该回款部分的原告应得款项，原告与被告河北易德利公司经衡水市桃城区人民法院审判，作出（2017）冀1102民初2823号民事判决书已经生效，判决扣除原告借支的50万元外，判令河北易德利公司支付其余价款418674元。除以上款项外，在原告具体安装施工过程中，使用中铁十六局五公司混凝土、钢材等材料折款116143.92元，尚有585760元尾款，扣除以上材料款后欠467016.08元未向被告河北易德利公司支付，被告河北易德利公司也没有将该467016.08元价款支付给原告。要求中铁十六局五公司向原告直接支付该剩余欠款467016.08元。二被告的迟延履行行为已经构成违约，要求二被告自衡水市桃城区人民法院作出（2017）冀1102民初2823号民事判决之日，即从2017年10月20日起，按月0.5%标准，计算违约金利息至付清之日。 一审法院认定事实：原告作为居间人居间成功了被告河北易德利公司与被告中铁十六局五公司京石高速公路改扩建工程JS20项目经理部之间的伸缩缝采购安装业务。2014年10月3日，原告作为卖方河北易德利公司代理人与该项目部签订了伸缩缝采购安装合同。合同约定：合同总价为3035760元，该价款为实际结算总价，包含施工清理、人工费、发票等一切费用；合同物资的质量保证期为每批合同物资交货验收合格后的3个月，质量保证期内，如发现合同货物存在缺陷，卖方保证在收到买方缺陷通知后的三天内到达现场、提出解决方案，并按买方要求自担风险和费用等，在质量保证期内修理和更换的合同物资的质量保证期应在买方验收后重新计算；买方收到卖方提供的发票等验收单据后，按合同条款约定对单据真实性、准确性进行审核并作为支付依据，结算时，买方将扣留该批物资价值10%的质量保证金，并在60日内向卖方支付该批物资价值90%的货款；质量保证金在质量保证期满后2年内，确认无任何质量问题时由买方无息支付给卖方，但质量保证金的支付并不免除卖方对交付物资质量的保证责任。原告及河北易德利公司依约向中铁十六局五公司履行了提供物资及安装义务后，中铁十六局五公司于2015年2月11日支付河北易德利公司100万元，于2015年4月30日支付河北易德利公司100万元。河北易德利公司于2016年10月份向被告中铁十六局五公司致催款函，催要剩余合同价款总计1035760元。中铁十六局五公司于2017年1月17日回函称涉案工程自2014年12月21日通车以来，滹沱河特大桥伸缩缝经常发生空响、掉板、砼开裂等质量问题，其自2015年至2016年多次要求河北易德利公司修复，均未获得响应；关于工程价款问题，涉案工程在安装施工时使用其混凝土、钢材等材料款共计116143.92元应予扣除，即合同总价为2919616.08元，剩余917016.08元将在伸缩缝质量问题修复完成及对账完成后及时拨付。经催要，中铁十六局五公司于2017年1月份支付45万元，总计支付245万元，剩余467016.08元未予支付。河北易德利公司于2015年2月28日向原告出具结账清单，载明了伸缩缝单价及数量、税金、检测费，价款总计1531326元，即自涉案合同价款中扣除该部分费用后剩余款项均为原告方款项。原告于2017年7月3日就中铁公司回款245万元中扣除上述1531326元之后的剩余价款向河北易德利公司提起诉讼主张权利，于2017年10月20日作出（2017）冀1102民初2823号民事判决书支持了原告的诉请。 一审法院认为，二被告就案涉工程达成伸缩缝采购安装协议之后，原告作为涉案采购合同的居间人及参与人遂与河北易德利公司就其劳动报酬达成协议即在中铁十六局五公司回款中扣除物资出厂价1531326元后剩余款项均为原告所有，该报酬亦经已生效文书予以了确认。涉案工程已于2014年12月11日交工验收，依据二被告之间合同约定，中铁十六局五公司应收到结算单据后60日内支付90%货款，剩余10%质保金于三个月质保期满后2年内支付。河北易德利公司于2016年向中铁十六局五公司发送催款函及律师函后，中铁十六局五公司未履行付款义务，河北易德利公司仍不以诉讼、仲裁等方式主张自己的到期债权，因此导致其到期债权无法实现，则原告有权以自己的名义提起债权人代位权诉讼，要求被告中铁十六局五公司直接给付其剩余合同价款。依据二被告合同约定，质保期内修理或更换的物资应在买方验收后重新计算，被告中铁十六局五公司虽在对河北易德利公司的回函及质保金返还承诺书中提及涉案工程存在质量问题，并单方同意发包方扣除质保金14.28万元，但未能提交质保期及其期满后两年内涉案工程存在质量问题的有效证据，方案设计未有相关单位盖章确认，原告对上述证据的关联性均提出异议，对被告中铁十六局五公司关于不应返还质保金的主张不予确认。即原告有权代位要求被告中铁十六局五公司支付其合同价款总计467016.08元及按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付逾期付款违约金，原告主张逾期付款违约金自2017年10月20日起计算未超出合理范围，予以支持。河北易德利公司称其并不承担先行支付原告涉案工程劳动报酬的义务，原告未能提交关于其与河北易德利公司已达成先行给付劳动报酬合意的相关证据，对原告要求河北易德利公司就中铁十六局五公司未支付合同价款部分先行支付原告的主张不予确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条之规定，判决：一、被告中铁十六局集团第五工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告李洪根代偿款467016.08元及逾期付款违约金（自2017年10月20日起，以本金467016.08元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，计算至债权全部清偿之日止）；二、驳回原告李洪根的其他诉讼请求。案件受理费简易程序减半收取4188元、保全费3120元，由被告中铁十六局集团第五工程有限公司承担。 中铁十六局五公司不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。主要理由：一、一审法院认定被上诉人作为居间人居间成功了上诉人与一审被告之间的伸缩缝采购安装业务没有事实依据，对居间事实认定错误。被上诉人是被告的委托人，不是合同当事人，没有起诉上诉人的权利。一审被告在一审法院庭审时也否认被上诉人是居间人，也未委托被上诉人进行居间活动，被上诉人根本不符合居间人的身份。二、被上诉人的债权在一审法院作出的（2017）冀1102民初2823号民事判决已经得到支持，一审判决违反“一事不再理”的原则，适用法律错误。一审法院作出的（2017）冀1102民初2823号民事判决已经生效，在该民事判决中被上诉人是原告，一审被告是被告，案由是居间合同纠纷，诉讼请求是要求一审被告河北易德利公司和其法定代表人苏秀平给付欠款518674元，并计算利息。在本案中被上诉人起诉的案由虽然是代位权纠纷，但是被上诉人仍然是本案的原告，一审被告仍然是本案的被告，被上诉人的诉讼请求仍然是要求给付欠款467016.08元并给付利息，依据的事实仍然是被上诉人与一审被告的居间合同事实。相同的事实、相同的当事人、相同的诉讼请求再次起诉，依据法律和司法解释规定的“一事不再理”原则，应当驳回被上诉人的起诉。三、一审判决对到期债权金额认定错误，判决金额超出了一审被告的债权范围，遗漏判决事项，存在适用法律错误。1、一审判决违法采信证据，对到期债权金额认定错误。一审被告在庭审中承认存在质量问题，向上诉人发出回函，同意上诉人扣除其施工工程质量不合格的费用142800元，剩余货款326816.08元。上诉人和一审被告是买卖合同的相对方，是否存在到期债权应以上诉人与一审被告的结算行为或陈述事实为准，被上诉人不是合同一方。对案件事实认定错误。2、一审判决金额超出了一审被告和被上诉人各自的债权金额，且不应给违约金，一审判决适用法律错误。一审法院（2017）冀1102民初2823号民事判决，判决给付居间服务报酬418674元，没有判决给付利息或者违约金。经上诉人与一审被告确认，上诉人欠一审被告的货款是326816.08元，不是一审判决认定的467016.08元，这是上诉人与一审被告之间的到期债权。本案是代位权诉讼，不是买卖合同纠纷，到期债权应当是价款本金或经生效法律文书确定的债权，被上诉人无权对上诉人主张违约金。一审法院判决给付违约金，违反相关法律规定。3、一审法院未判决上诉人与一审被告之间的债权债务抵销，遗漏判决事项，适用法律错误。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第二十条规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。本案是代位权诉讼，在法院判决上诉人代一审被告履行偿还义务后，上诉人不需要再向一审被告履行偿还义务，债权债务应当抵销，一审法院判决遗漏判决事项。四、被上诉人在庭审时已经承认施工存在质量问题，一审被告和上诉人协商同意扣除质保金142800元属于双方合意的事实，一审判决否认这一事实违背民事诉讼证据的规定。一审被告所施工的工程存在质量不合格，上诉人在质保期内已多次通知一审被告就不合格工程进行维修，而被上诉人作为一审被告在现场的委托人也已承认其所施工的工程存在质量不合格，也接到上诉人要求对不合格工程进行维修的通知。被上诉人在一审庭审时也承认进行六次维修，始终没有达到合同约定的合格质量标准。上诉人向一审被告发出了关于伸缩缝质量缺陷扣款通知书，在工程结算时一并扣除工程质量不合格的费用，一审被告于2018年5月9日向上诉人发出回函，同意上诉人扣除其施工工程质量不合格的费用142800元，剩余货款326816.08元。 二审法院认定事实：除一审查明的事实外，另查明：2018年5月2日中铁十六局五公司向河北易德利公司发出《伸缩缝质量缺陷扣款通知》，根据合同要求扣除工程缺陷处理费用142800元。2018年5月9日河北易德利公司向中铁十六局五公司回复《回函》，同意扣除工程缺陷处理费用142800元，并认可欠剩余货款326816.08元。 二审法院认为，原审法院2017年10月20日作出的（2017）冀1102民初2823号民事判决已发生法律效力，并已履行完毕。该生效判决确定的案由是居间合同纠纷，并认定双方成立居间合同关系。而本案一审确定的案由是债权人代位权纠纷，适用的法律及判决结果均是依据代位权纠纷裁判，与前判决法律关系不同、案由不同、当事人不同、诉讼请求不同、事实不同、适用法律不同。故中铁十六局五公司抗辩不是居间关系、本案系重复诉讼的主张没有事实及法律依据，不能成立。关于代位权的问题。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十三条规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。据此规定，债权人李洪根在债务人河北易德利公司不主动行使到期债权的情况下，提起债权人代位权诉讼符合法律规定，应予支持。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十八条规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。第二十一条规定，在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。本案中，《京石高速公路改扩建工程JS20项目伸缩缝采购合同》合同双方是中铁十六局五公司和河北易德利公司，李洪根不是该合同的当事人，本案中的诉讼身份是河北易德利公司的债权人。现中铁十六局五公司与河北易德利公司共同确认在扣除工程缺陷处理费142800元后，中铁十六局五公司拖欠河北易德利公司剩余货款326816.08元未付，应以此款为限，上诉人中铁十六局五公司的抗辩主张符合法律规定，应予支持。第二十条规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。本案中，上诉人中铁十六局五公司向李洪根履行326816.08元清偿义务后，其与河北易德利公司的债权债务关系即消灭。因为上诉人中铁十六局五公司没有按照合同约定向河北易德利公司支付剩余货款构成逾期违约，其应承担违约责任，原审判决其支付逾期付款违约金并无不当。综上所述，上诉人中铁十六局五公司主张支付326816.08元货款的理由成立，予以支持。因二审期间出现新证据，原审认定的事实发生变化，故应予改判。 二审法院判决：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，一、维持河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初244号民事判决第二项；二、将河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初244号民事判决第一项，变更为：上诉人中铁十六局集团第五工程有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人李洪根代偿款326816.08元及逾期付款违约金（自2017年10月20日起，以本金326816.08元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至债权全部清偿之日止）。一审案件受理费简易程序减半收取4188元、保全费3120元，由被告中铁十六局集团第五工程有限公司负担6501元，原告李洪根负担1257元。二审案件受理费8305元，由上诉人中铁十六局集团第五工程有限公司负担5812元，被上诉人李洪根负担2493元。 本案再审的争议焦点为：代位诉讼期间，河北易德利公司能否处分其对中铁十六局五公司的142800元债权，及是否应当扣除142800元工程缺陷处理费用。 本院再审期间，李洪根、中铁十六局五公司、河北易德利公司未提交新证据。 本院再审查明事实与一审一致。 本院再审认为，关于代位诉讼期间，河北易德利公司能否处分其对中铁十六局五公司的142800元债权，中铁十六局五公司发给河北易德利公司的《伸缩缝质量缺陷扣款通知》，及河北易德利公司出具给中铁十六局五公司的《回函》，系在一审庭审结束后形成，在二审上诉期间提交的。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条规定，“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”可见，在代位权诉讼中，如果次债务人主张其享有的对债务人的抗辩，则应向债权人主张，由人民法院审查认定，债务人对其享有的对次债务人的债权的处分权应当受到限制。本案一审审理过程中，中铁十六局五公司对其与河北易德利公司债权债务数额有异议，理应在庭审中向李洪根提出，并提交相关证据，由人民法院审查异议是否成立后，判决是否驳回李洪根关于差额部分的诉讼请求。此外，河北易德利公司在案涉伸缩缝工程中应收1531326元款项已全额得以支付，即无论本案中铁十六局五公司支付多少数额款项，均不涉及河北易德利公司利益增减，该事实有（2017）冀1102民初2823号判决予以证实。在自身利益不受任何损害，且无证据证明工程缺陷系由李洪根安装造成的情况下，河北易德利公司未与李洪根沟通，便同意扣除142800元工程缺陷处理费用，将工程缺陷责任全部由李洪根承担，损害了李洪根的权益。河北易德利公司出具《回函》同意扣除142800元工程缺陷处理费用，法理无据。 关于是否应当扣除“142800元工程缺陷处理费用”，根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”第九条规定“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。”导致建设工程缺陷原因很多，如工程材料质量问题、工程安装质量问题、管理使用问题等。本案中，《伸缩缝采购合同》约定质量保证期为二年。在案涉工程已竣工、验收合格并交付使用，且交付使用满二年的情况下，中铁十六局五公司所提交的《京石高速桥梁缺损修复工程设计方案》仅能够证明伸缩缝存在部分缺陷需要修复，中铁十六局五公司未提交其他证据予以佐证，也未申请对案涉伸缩缝工程缺陷产生的原因进行相关鉴定，故不足以证明该缺陷系因卖方原因所造成。虽中铁十六局五公司主张其曾在质量保证期内通知李洪根维修，而李洪根拒绝维修，但未提交相应证据证明。因此，中铁十六局五公司向河北易德利公司出具的《伸缩缝质量缺陷扣款通知》，系其单方意思表示，缺乏证据支持。李洪根再审请求返还142800工程款的主张，于法有据，本院予以支持。 综上所述，李洪根再审请求成立，应予支持；二审判决认定事实、适用法律错误，应予撤销。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）冀11民终1374号民事判决； 二、维持衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初244号民事判决； 一审案件受理费简易程序减半收取4188元、保全费3120元、二审案件受理费8305元，由中铁十六局集团第五工程有限公司承担10929元，由河北易德利橡胶制品有限责任公司承担4684元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 贺 审 判 员  王国恩 审 判 员  李 凝 二〇二一年七月三十日 法官助理  王双库 书 记 员  李明哲