黑龙江省牡丹江市东安区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黑1002民初1370号 原告：朱岩，男，1938年12月出生，汉族，牡丹江市商贸局退休干部，住黑龙江省牡丹江市东安区。 委托诉讼代理人：任睿，黑龙江宋传东律师事务所律师。 被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市常熟路8号。 法定代表人：陈雪松，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴红，黑龙江丹玥律师事务所律师。 被告：江苏物美同城网络科技有限公司，住所地江苏省淮安洪泽区东五道北侧、东七东侧（三企食品）。 法定代表人：刘秀艳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘洪全，男，该公司牡丹江市城市经理。 被告：刘利通，男，1977年2月出生，汉族，江苏物美同城网络科技有限公司配送员，住黑龙江省牡丹江市阳明区。 原告朱岩与被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安财保上海分公司）、被告江苏物美同城网络科技有限公司（以下简称同城网络公司）、被告刘利通机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2021年5月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告朱岩委托诉讼代理人任睿、被告平安财保上海分公司委托诉讼代理人吴红、被告同城网络公司委托诉讼代理人刘洪全、被告刘利通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告朱岩向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付原告医疗费37158.63元，护理费36160.21元、交通费33元、住院伙食补助费3300元、营养费18000元、鉴定费2100元、伤残赔偿金15472.50元、二次手术费10000元，合计122224.34元；2.判令二被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中原告变更诉讼请求：1.判令三被告给付原告朱岩医疗费37158.63元、护理费37431元、交通费33元、住院伙食补助费1100元、营养费9000元、鉴定费2100元、伤残赔偿金15557.50元、精神损害抚慰金2000元、二次手术费10000元，合计114380元；2.判令三被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年8月16日8时20分，刘利通骑二轮电动自行车，沿新安街由东向西驶至东小三条路西侧人行横道线上时，与由南向北横过新安街的原告相撞，造成原告左股骨粗隆间粉碎骨折。根据牡丹江市xx局交通警察支队事故处理大队第2310024202000000596号道路交通事故认定书认定，刘利通负事故全部责任。另查，刘利通在平安财保上海分公司投保（饿了么）雇主责任险。双方就赔偿事宜无法达成一致，故原告朱岩提起诉讼。 被告平安财保上海分公司辩称：对于交通事故没有异议，但对原告的诉请和各项诉求有异议，其公司依法根据保险合同约定对于原告的合法诉求在赔偿限额内予以赔偿。 被告同城网络公司辩称：应由保险公司理赔。 被告刘利通辩称，应由保险公司理赔。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，三被告对原告朱岩所举证据牡丹江市第一人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书一份、朱凌寒身份证复印件一份、微信聊天记录截图一份3页、被告刘利通所举的劳务协议一份均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下： 证据一，道路交通事故认定书一份、劳务协议书一份（3页）、雇主责任险一份。意在证明：2020年8月16日，原告在光华街阳明一路斑马线等待过马路时，刘利通驾驶电动自行车逆向行驶将其撞倒受伤，本次事故刘利通全责，原告无责任，刘利通受雇同城网络公司，同城网络公司在平安财保上海分公司处投保了雇主责任险，故三被告应负此次事故给原告造成损失的赔偿责任。 被告平安财保上海分公司对此组证据真实性无异议，对证明问题有异议。应当由刘利通和同城网络公司承担原告因此次道路交通事故所造成的损失。 被告同城网络公司对此组证据无异议。 被告刘利通对此组证据无异议。 本院认为，此组证据是合法有效的书证，具有客观真实性，本院予以采信。 证据二，黑龙江省医疗门诊费票据8张、黑龙江省医疗住院费票据1张、牡丹江林业医院住院病案一份28页、牡丹江林业医院出院证及诊断证明1页、黑龙江省出租车发票13张。意在证明：2021年2月18日原告与平安保险公司理赔人员商定牡丹江市第一人民医院司法鉴定所为原告做司法鉴定，2月22日鉴定所出具了司法鉴定意见书，出院后2020年10月17日、2020年11月13日两次去林业医院复查，2021年2月19日去第一人民医院司法鉴定所做鉴定，六次往返于第一人民医院及丽水蓝天小区，单程车费15元，额外支出交通费用90元。原告主张交通费为33元。 被告平安财保上海分公司对此组证据真实性无异议，对门诊票据、住院票据、住院病案、出院证诊断证明的真实性没有异议，对黑龙江省出租车发票不予认可，此发票不符合法律规定的证明内容，无法客观的证明原告住院期间每天出发地及住院地点相符合，故此不予认可。根据公司的意见，依据保险合同的约定，医疗费、营养费、护理费、残疾赔偿金在保险赔偿范围内，其他的费用不在保险合同约定的范围内，对于护理费180天予以认可，每天不超100元，营养费180天予以认可，每天不超50元，对于10级伤残予以认可，其余损失不在其公司承保范围内。 被告刘利通对此组证据的质证意见与平安财保上海分公司的意见相同。 被告同城网络公司对此组证据无异议。 本院认为，黑龙江省医疗门诊费票据8张、黑龙江省医疗住院费票据1张、牡丹江林业医院住院病案一份、牡丹江林业医院出院证及诊断证明1页均为合法有效的书证，具有客观真实性，本院予以采信。黑龙江省出租车发票不符合法律规定的证明内容，故不予采信。 证据三，牡丹江市爱民区和谐家政服务部营业执照一份、苏兰英护理员证复印件一份、苏兰英身份证复印件一份、黑龙江增值税普通发票一张，意在证明：原告住院期间由原告的儿子朱凌寒和护理员苏兰英护理。原告支付苏兰英护理费3240元。 被告平安财保上海分公司对营业执照、增值税发票真实性没有异议，但认为护理费数额畸高不予认可。对身份证没有异议，对护理证有异议，认为苏兰英不是通过国家考试取得的正规护理证，护理费3240元远远高于牡丹江市居民服务业的工资水平，且没有牡丹江市爱民区和谐家政服务部经营者的身份证明及身份证复印件，不应支持3240元的数额。 被告同城网络公司对此组证据质证意见与被告平安财保上海分公司质证意见一致。 被告刘利通对此组证据无异议。 本院认为，营业执照、苏兰英身份证、黑龙江增值税普通发票是合法有效的书证，具有客观真实性，本院予以采信。苏兰英护理员证系复印件，不能证实其护理证的真实性，本院不予采信。 被告平安财保上海分公司、同城网络公司未向法庭提供证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年11月11日，同城网络公司与刘利通签订了一份劳务协议，刘利通在同城网络公司担任配送员工作。2020年8月8日，同城网络公司在平安财保上海分公司投保了（饿了么）雇主责任险，合同约定：“险种：（饿了么）雇主责任险。被保险人：江苏物美同城网络科技有限公司。保险期限：自2020年8月8日零时起至2020年9月7日23时59分59秒止……。赔偿限额：雇员工种：骑手。保险责任：……个人第三者责任每人限额：（RMD40万）……。人员信息：刘利通……。11、第三者责任：承保对被雇佣人员在本保险单有效期内从事本保险单所载明的被保险人的业务有关工作时，由于意外或疏忽，造成被保险人及其雇员以外的第三者人身伤亡或财产损失。含三者误工费、营养费、护理费。12、第三者人伤：医疗按照接受治疗地当地社会医疗保险主管部门规定可报销的、必要的、合理的医疗费用给付医疗保险金；三者事故按照《人体损伤致残程度分级》赔付，骨折治疗赔付延期至2年……。中国平安财产保险股份有限公司平安雇主责任保险（A款）条款第四条：保险事故发生后，被保险人因保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，对应由被保险人支付的仲裁或诉讼费用以及事先经保险人书面同意支付的其他必要的、合理的法律费用，保险人按照本保险合同约定也负责赔偿……。责任免除第六条下列损失、费用或责任，保险人不负责赔偿：……（二）精神损害赔偿；……。”2020年8月16日8时20分许，刘利通骑二轮电动自行车，沿新安街由东向西行驶至新安街东三条路路口西侧人行横道线上时，与沿新安街由南向北步行横过新安街的行人朱岩相撞，造成朱岩受伤，车辆损坏的交通事故。经牡丹江市xx局交通警察支队事故处理大队于2020年8月18日作出的第231002420200000596号《道路交通事故认定书》认定，刘利通负全部责任，朱岩无责任。事故发生后，朱岩于2020年8月16日到牡丹江市林业中心医院住院治疗，于2020年8月27日出院，住院11天。出院疾病诊断：左股骨粗隆间粉碎骨折。出院注意事项及必要的疗养方法：1.继续卧床6-8周后复查。2.适当功能锻炼。3.预防感染。4.门诊随诊。发生医疗费37158.63元。原告朱岩伤后住院期间由其儿子朱凌寒和护理工苏兰英护理，朱凌寒无固定职业，原告支付牡丹江市爱民区和谐家政服务部护理费3240元。牡丹江市第一人民医院司法鉴定所牡一院[2021]临司鉴字29号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.朱岩左股骨粗隆间粉碎骨折，行闭合复位髓内钉固定术后，其左下肢髋关节功能丧失25%以上，达伤残十级。2.根据伤情，伤后住院期间需贰人护理，继之需壹人护理180日。3.根据伤情，伤后180日内需增加含钙高、含铁高、含蛋白质高的营养饮食（无相关法医文件规定营养费标准）。4.根据伤情，择期行左股骨粗隆间内固定物取出术，其医疗费用约人民币10000元或以实际合理发生为准。原告朱岩支付鉴定费2100元。原告的伤残赔偿金为15557.50元、住院伙食补助费为1100元、营养费为9000元、精神损害抚慰金为2000元。 本院认为，关于本案适用法律问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，原告发生交通事故受伤的法律事实均发生在2021年1月1日之前，故依法应当适用当时的法律、司法解释的规定。 关于被告刘利通、同城网络公司、平安财保上海分公司如何承担赔偿责任的问题，本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百二十条规定：“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”《中华人民共和国保险法》第十条规定：“保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人。保险人是指与投保人订立保险合同，并按照合同约定承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。”《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”本案中，被告刘利通在被告同城网络公司从事配送员工作，被告刘利通在工作中致原告朱岩人身损害并在本次事故中负全部责任，被告同城网络公司作为被告刘利通的用人单位应当承担侵权责任。被告同城网络公司在被告平安财保上海分公司投保了（饿了么）雇主责任险，由被告同城网络公司承担的侵权责任按照保险合同的约定，可由被告平安财保上海分公司直接赔偿给原告朱岩，剩余部分由被告同城网络公司赔偿给原告朱岩。 关于原告朱岩主张的二次手术费10000元的诉讼请求，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，根据原告受伤情况结合司法鉴定意见：“根据伤情，择期行左股骨粗隆间内固定物取出术，其医疗费用约人民币10000元或以实际合理发生为准。”原告选择鉴定意见中医疗费用约人民币10000元作为二次手术费的诉讼请求有据可依，且二次手术费亦属医疗费用，故对原告朱岩主张的二次手术费10000元的诉讼请求，予以支持。 关于原告朱岩主张护理费37431元的诉讼请求，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数……。”本案中，护理人朱凌寒无固定职业，护理费可参照黑龙江省上一年度全省分行业城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资45351元标准，结合司法鉴定意见原告伤后住院期间需贰人护理，继之需壹人护理180日的鉴定意见，护理费为23732元。被告平安财保上海分公司、被告同城网络公司对苏兰英的护理证有异议，但未对苏兰英护理原告的事实提出异议，且黑龙江增值税普通发票能够证明牡丹江市爱民区和谐家政服务部收到原告朱岩的护理费3240元，原告朱岩住院期间又系疫情期间，酌情考量，原告支付的护理费3240元应予保护。两项护理费合计为26972元。故对原告主张护理费26972元的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。 关于原告朱岩主张交通费33元的诉讼请求，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算……。”本案中，原告朱岩因交通事故共计住院治疗11天，按每天3元计算，原告朱岩诉请的交通费33元予以支持。 关于原告朱岩主张的鉴定费2100元由谁承担的问题，本院认为，《中华人民共和国保险法》第四十九条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”本案中，原告为确定伤残等级、护理期限及人数、营养期限、二次手术费用进行鉴定，所支付的2100元鉴定费是必要的合理的费用，依法应由被告平安财保上海分公司承担。 关于原告预缴的案件受理费由谁承担的问题，本院认为，《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”本案中，保险合同中也约定了被保险人因保险事故而被提起诉讼的，对应由被保险人支付的诉讼费用，保险人按照本保险合同约定也负责赔偿。原告朱岩预缴了案件受理费2588元，故最终法院判决收取的案件受理费应由被告平安财保上海分公司承担。 综上，原告朱岩诉请的经济损失为103921元（医疗费37158.63元、二次手术费10000元、伙食补助费1100元、护理费26972元、营养费9000元、交通费33元、伤残赔偿金15557.50元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2100元）。被告平安财保上海分公司给付原告各项经济损失合计100788元（医疗费37158.63元、二次手术费10000元、护理费26972元、营养费9000元、伤残赔偿金15557.50元、鉴定费2100元）。剩余经济损失3133元（伙食补助费1100元、交通费33元、精神损害抚慰金2000元）由被告同城网络公司负担。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《中华人民共和国保险法》第十条、第四十九条、第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下： 一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效后十五日内给付原告朱岩医疗费37158.63元、二次手术费10000元、护理费26972元、营养费9000元、伤残赔偿金15557.50元、鉴定费2100元，合计103921元； 二、被告江苏物美同城网络科技有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告伙食补助费1100元、交通费33元、精神损害抚慰金2000元，合计3133元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费2588元，减半收取1294元，原告自负105元，被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担1189元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。 审判员  管仁英 二〇二一年七月五日 书记员  张婷婷