甘肃省定西市中级人民法院   民事判决书   （2021）甘11民终744号   上诉人（原审原告）：常某1，男，汉族，1952年7月20日生，农民，住岷县。   委托诉讼代理人：常某3，男，汉族，1980年5月22日生，职业、住址同上，系常某1儿子。   被上诉人（原审被告）：杨某1，男，汉族，1982年4月7日生，农民，住岷县。   上诉人常某1因与被上诉人杨某1提供劳务者受害责任纠纷一案，不服岷县人民法院（2020）甘1126民初1254号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭，因涉及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的情形不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   常某1上诉请求：1、撤销岷县人民法院（2020）甘1126民初1254号民事判决，改判支持上诉人诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人杨某1之间不存在劳务雇佣合同关系，属事实认定错误。具体理由如下：第一，在一审庭审中，证人常某223出庭作证，其证明当时是被上诉人与上诉人自行通过电话商议了提供劳务内容以及劳务报酬。第二，在一审中常子文、冯狗代并未出庭作证，系一审法院找到其本人做了调查笔录，上诉人虽对笔录的真实性无异议，但该份笔录也未反应出被上诉人与案外人冯某的关系。上诉人与被上诉人之间是存在劳务雇佣合同关系的。第三，按照农村雇佣劳务的习惯以及可操作性来看，一般都是经常联络一个人，让其召集其他人来共同为雇主提供劳务，再结合本案案外人冯某的调查笔录中可知，冯某只是起到了召集提供劳务人员的作用，并且其将被上诉人支付的1100元劳务报酬全部发放给了包括他本人在内的所有提供了劳务的人员，发放金额也是按照是否提供运输工具来安排的，冯某并未在其中谋取利益。因此，代为发放劳务报酬也并不能说明其与被上诉人之间就存在承揽合同关系。第四，案外人冯某作为一个从中对接的人员，与被上诉人之间商议卸车及运送地点是再正常不过的事情了，虽提供劳务的人员在整个过程中没有接受杨某1的指挥与安排，但也同样没有接受冯某的指挥与安排，况且，在运货时被上诉人家里人也在现场，并且在卸货过程中，被上诉人也说了早点干完早点休息的话，因此，被上诉人实际起到了一定的监管作用。综上，上诉人与被上诉人之间是存在劳务雇佣合同关系的。一审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在劳务雇佣合同关系，属事实认定不清。二、上诉人主张的各项费用于法有据，应予以支持。一般情况下，医院的病历当中并不会注明出院后护理多久或者加强营养多久，但从上诉人受伤程度来看，护理期、营养期对其都是必不可少，并且具有资质的司法医学鉴定所根据其病情、病历以及恢复状况做出了相应的鉴定意见，一审法院完全不考虑实际情况，以医疗机构未注明医嘱为由不采纳鉴定意见，属事实认定错误，也严重侵害了上诉人的合法权益。对于误工费的认定，上诉人虽然已经67岁，但对于农民来说，尚有劳动能力，再结合本案具体情况，应当对其主张的误工损失予以支持。上诉人要求被上诉人根据鉴定意见赔偿其误工费、护理费、营养费以及其他各项损失于法有据，法院应当予以认定。综上所述，一审法院事实认定不清，导致判决结果错误，请求二审法院依法改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。   杨某1辩称，自己是与冯某协商联系卸车事务，不认识常某1，杨某1与常某1之间不存在雇佣关系。杨某1将卸车的劳务承包给冯某，由其组织人员完成卸车的任务。自己对常某1的损失不应承担任何赔偿责任。   常某1向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告医疗费20183.62元，住院伙食补助费1600元，交通费3146.7元，营养费1902元，病历复印费31.5元，陪护人员伙食费1009.5元，以及经鉴定确认的护理费9240元，营养费2400元，误工费36000元，鉴定费1500元。以上合计77013.32元；2、本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2019年11月6日，杨某1欲将其从外地收购运回的药材（当归）卸车并运送到晾晒场地，便与冯某（案外人）电话协商，双方口头约定以1100元的价格由冯某承包该项卸车及运送的劳务。后冯某召集杨科正、常某1、常某223、、常某223、、常某223、常子文、冯狗代等5人一起完成上述劳务。在卸车过程中，常某1从车上摔落受伤，被送往岷县中医院检查治疗，并在当晚随即转往兰州大学第二医院检查治疗，经诊断为创伤性蛛网膜下腔出血、多发性大脑挫裂伤、右侧颞骨骨折。常某1先后支出检查、治疗费用19643.81元，住院治疗15天，并支出了相关交通费和陪护人员伙食费等。后于2020年1月7日复查，支出检查费用520元。经常某1申请司法鉴定，甘肃科信司法医学鉴定所评定常某1误工180日，护理60日，营养60日，支出鉴定费1500元。另查明，常某1、常某223、、常某223、、常某223、常子文、冯狗代、杨科正的劳务报酬均由冯某直接发放，其中常某1、常某223、、常某223、、常某223、常子文、冯狗代的劳务报酬为100元；冯某与杨科正商定的劳务报酬为200元（人和农用三轮车），但在常某1受伤送往医院后，由杨科正负责将剩余药材运送，冯某最后发放给杨科正劳务报酬350元。   一审法院认为，本案的焦点问题为常某1与杨某1是否构成劳务合同关系。从本案双方诉辩主张及本院调查情况来看，一是常某1并未与杨某1直接商议提供劳务内容，且与常某1共同提供劳务的常子文、冯狗代、杨科正等人均不认识杨某1，召集他们前往指定地点提供劳务的是案外人冯某；二是杨某1是与案外人冯某协商卸车及运送当归至指定地点的事宜，并将1100元劳务费用全部给付冯某；三是冯某直接向常某1、常子文、冯狗代、杨科正、常某223等人、常某223等人、常某223等人发放劳务报酬，并由冯某自行决定常某1、常子文、冯狗代、杨科正、常某223等人、常某223等人、常某223等人应得劳务报酬的数额；四是常某1、常子文、冯狗代、杨科正、常某223等人、常某223等人、常某223等人在提供劳务过程中并未接受杨某1的指挥和安排。综合以上特征，本院认定杨某1与案外人冯某构成承揽合同关系，常某1与杨某1不存在劳务雇佣合同关系。但是，定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，杨某1在与案外人冯某达成承揽合同后，未尽到审慎审查合同履行情况的义务，在明知已67周岁的常某1不具有完全劳动能力的情况下，其本人未及时向冯某提出异议或解除承揽合同，应当承担相应的赔偿责任。综上，为平衡各方当事人的合法权益，本院酌定杨某1承担常某110%的赔偿责任为宜。关于证人常某223的证言，因其与常某1存在亲属关系，且与本院调查其他劳务提供者的陈述不一致，因此对于其证言本院不予采信。关于证人党某、杨某2的证言，因与本案无直接关联，本院不予采信。关于常某1主张的医疗费，其提交的岷县中医院门诊票据虽有瑕疵，但与其受伤时间相吻合且杨某1并未提出异议，因此对于该票据本院予以认可。常某1前往兰州大学第二医院检查、治疗，虽无转上一级医院治疗的医嘱，但从其头部受伤的病情来看，转往上一级医院检查治疗符合常理，因此对于其在兰州大学第二医院检查、治疗的相关费用本院予以认可。结合票据，常某1支出医疗费为20163.81元；关于常某1主张的护理费，其在兰州大学第二医院住院治疗15天，护理费应参照甘肃省上一年度农、林、牧、渔业日平均工资154元×住院15天=2310元；常某1出院后的护理，医疗机构并未加注加强护理的出院医嘱，因此，本院对甘肃科信司法医学鉴定所评定常某1护理期60日的鉴定意见不予采信。关于常某1主张的误工费，一方面常某1在提供劳务受伤时虽已67周岁，但其身为农村人口，结合本案情况来看仍具有部分劳动能力，因此，其主张的误工费本院酌定支持50%为宜。常某1住院治疗期间的误工费应参照甘肃省上一年度农、林、牧、渔业日平均工资154元×住院15天×50%=1155元；关于其出院后的误工费，结合医疗机构适当休息的出院医嘱，本院对甘肃科信司法医学鉴定所评定常某1误工期180日的鉴定意见予以采信，其出院后的误工费为154元×180天×50%=13860元。常某1主张的住院伙食补助费应参照国家机关一般工作人员差旅伙食补助县外100元×住院15天=1500元。关于常某1主张的营养费，其住院期间应按照每天30元结合住院天数计算，即30元×住院15天=450元；关于其出院后的营养费，因无医疗机构加强营养的出院医嘱，本院对甘肃科信司法医学鉴定所评定常某1营养期60日的鉴定意见不予采信。关于常某1陪护人员的伙食费，从其提交的兰州大学第二医院食堂消费明细并结合外地治疗的特殊情形，是其陪护人员外地就餐的实际支出，但该明细同样反映出每次同一时段就餐次数大多数情况下达3次以上，由此可以得出陪护人员不止2人。结合以上情况，本院酌定支持其陪护人员就餐费用的50%为宜，即963.5元×50%=481.75元。关于常某1主张的交通费，结合其检查、治疗的时间、地点和陪护人员（原则1人，特殊不超过2人）情况，本院认可常某12019年11月22日火车票46元、2020年1月7日往返岷县至兰州火车票78.5元、2020年8月14日往返岷县至兰州92元，常某223019年11月22日火车票46元、2020年8月14日往返岷县至兰州92元，沈国霞2020年1月7日往返岷县至兰州火车票78.5元，刘祥英2019年11月22日火车票46元，以上合计479元。常某1主张的鉴定费1500元系其为鉴定误工、护理、营养期限所支出的必要费用，本院予以认可。以上各项合计41899.56元。常某1提交的其他交通费用票据或与检查、治疗、参加鉴定的时间不符，或与陪护人员、陪护人数不符，或与本案无关，本院不予认可。常某1提交的复查期间伙食费用票据2张和复印费收据1张，因票据既没有购买者名称，也非正规票据，本院不予认可。常某1提交的兰州萃英绿岛物业管理有限责任公司票据1份，因无医疗机构医嘱，且出票人并非医疗机构，因此对于该票据本院不予认可。综合以上并结合杨某1应承担赔偿责任比例，杨某1应赔偿常某1医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、陪护人员伙食费、交通费、鉴定费等各项共计41899.56元×10%≈4190元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决一、由被告杨某1赔偿原告常某1医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、陪护人员伙食费、交通费、鉴定费等各项共计人民币4190元（限本判决生效之日起5日内付清）；二、驳回原告如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务时，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币200元，由原告常某1负担180元，被告杨某1负担20元。   二审中，当事人没有提交新证据。当事人在二审争议的焦点问题为：杨某1与常某1之间是否形成雇佣关系。二审查明的事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。   本院认为，杨某1要将其从外地收购运回的药材卸车并运送到晾晒场地，经与冯某电话协商，双方最后达成协议，约定以1100元的价格由冯某承包该项卸车及运送药材的劳务。后冯某召集常某1等5人一起进行卸车业务，在卸车过程中，常某1从货车上摔下受伤。常某1上诉提出，其与杨某1之间形成雇佣关系，一审法院认定常某1与杨某1之间不存在劳务雇佣关系，属事实认定错误。但因从事发过程看，杨某1与冯某电话协商联系，由冯某承包了杨某1的卸车劳务，由冯某负责卸下药材并拉运至杨某1的晾晒场地。冯某为了完成卸车任务，又叫来了常某1等人一起干活，常某1等人的工资由冯志强发放，具体的卸车工作由冯某等人相互协作，独立完成，杨某1并没有参与指挥管理，故在杨某1与冯志强之间形成了承揽法律关系，在杨某1与常某1之间并没有形成雇佣法律关系。常某1称其与杨某1之间形成雇佣关系，无事实与法律依据，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，一审认定常某1的误工费、护理费、营养费等各项经济损失，均符合有关法律规定，并无不当。   综上所述，常某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   上诉案件受理费200元，由上诉人常某1负担。   本判决为终审判决。   审判长 康**悌   审判员 张育林   审判员 黄 莉      二〇二一年七月十三日   书记员 何婷婷