贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1925号上诉人（原审被告）：王鑫，男，1980年3月23日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人：王乾隆，贵州言志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周志全，男，1976年9月18日出生，汉族，住四川省蓬安县。被上诉人（原审原告）：陈旭涛，男，1981年2月25日出生，汉族，住四川省南部县。上列二被上诉人委托诉讼代理人：李宗，贵州驰海律师事务所律师。上列二被上诉人委托诉讼代理人：王运勇，贵州驰海律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：贵州黔越集团有限责任公司威宁分公司，住所地贵州省威宁县海边街道广园路奥体花园，统一社会信用代码91520526MA6GUMEU0J。法定代表人：汪斌，该公司经理。被上诉人（原审被告）：贵州黔越集团有限责任公司，住所地贵州省六盘水市钟山区德馨园银杏树酒楼，统一社会信用代码91520201308875591H。法定代表人：江井宏，该公司经理。上列二被上诉人委托诉讼代理人：涂松松，贵州蕴诚律师事务所律师。上列二被上诉人委托诉讼代理人：张明毅，贵州蕴诚律师事务所律师。上诉人王鑫与被上诉人周志全、陈旭涛、贵州黔越集团有限责任公司威宁分公司（以下简称黔越集团威宁分公司）、贵州黔越集团有限责任公司（以下简称黔越集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民初6855号民事判决，上诉人王鑫不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。上诉人王鑫上诉请求：撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民初6855号民事判决书，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：一审法院认定事实有误，导致错误判决，应予纠正。1、上诉人王鑫与被上诉人陈旭涛、周志全系合作关系，并不是被上诉人周志全、陈旭涛所称的转包，上诉人王鑫提供与被上诉人陈旭涛的《合作协议书》明确约定了双方系合作关系，并非工程转包关系，故一审认定法律关系事实错误。2、《合作协议书》明确约定上诉人于协议书签订之前已完成并上报的工程量价款全部归甲方所有，被上诉人陈旭涛进场施工所完成的工程量由陈旭涛方自行与相关单位对接，由此上诉人与被上诉人陈旭涛的工程量月报是各自负责，互不干涉，可证明被上诉人陈旭涛就施工工程量与相关单位有结算争议时，和上诉人无任何关系。另，上诉人王鑫已完成并上报的工程量经三次支付月报审批之后已明确工程量及相应的价款，该月报有发包单位、监理单位、承包单位盖章明确，威宁县交通运输局作为发包单位也予以认可并向上诉人支付相应的款项。可以充分证明上诉人王鑫所获得的相应款项均系其自行施工完成的部分，属于其个人所有，与他人无关，不存在应支付被上诉人陈旭涛、周志全工程款的事实依据。3、2020年3月12日上诉人与被上诉人陈旭涛、周志全签订的《补充协议》第1条也就上诉人与被上诉人所上报的工程量进行了确认。同时《合作协议书》明确约定上诉人与被上诉人陈旭涛双方在完成交接后，各自向有关单位衔接报账，互不干涉，上诉人施工部分已自行处理，被上诉人陈旭涛与周志全主张的工程款不包含在上诉人已获得的工程款内，应由被上诉人自行协调处理，与上诉人无关。故原审法院所判上诉人支付被上诉人1478351.11元工程款，无事实依据，应予纠正。4、《补充协议》明确约定上诉人向被上诉人陈旭涛与周志全支付110万元是代被上诉人贵州黔越集团有限责任公司威宁分公司及交通局先行向被上诉人陈旭涛与周志全垫付的款项，被上诉人应当返还给被上诉人。一审法院却将上诉人代为支付工程款的事实认定成上诉人向被上诉人支付工程款与事实不符，扭曲了本案事实，由此导致错误判决。5、目前该项目尚未完工，发包方与施工方之间依旧没有正式结算，也没有验收使用，因此，本案不应按照已结算工程判决。被上诉人所提供的《工程竣工结算汇总表》、《竣工收方记录表》仅有被上诉人陈旭涛签字与被上诉人贵州黔越集团有限责任公司盖章，无法定代表人、项目负责人或者授权委托人签字，发包单位威宁县交通运输局无任何盖章及签字认可，同时因为该工程包含有上诉人施工部分，结算却没有通知上诉人，更未征得上诉人王鑫同意，应属于无效证据。原审法院未审查《工程竣工结算汇总表》、《竣工收方记录表》上的签字及公章真实性，更未核实工程是否完成验收及结算，便草草以该证据定案，有失公允。其次，《工程竣工结算汇总表》、《竣工收方记录表》应由发包单位威宁县交通运输局出具，其他单位无资格单方面结算与收方后出具结算单，故《工程竣工结算汇总表》、《竣工收方记录表》不具合法性。6、该工程因为修改图纸等原因，超出了施工合同约定的施工量，目前发包方认可的总价值约在1200万左右，现在被上诉人以自行提供的结算依据便要求上诉人支付工程款，那么，超出被上诉人提供的《工程竣工结算汇总表》、《竣工收方记录表》的部分，约300万元的工程款作何处理。难道就直接被被上诉人抹除。若根据一审法院的判决，上诉人仅完成了4707580.22元的工程，被上诉人3805224.18元的工程量，该判决一旦生效，对于整个工程而言便直接抹除了剩余仅350万元的工程量，那么该工程款发包方是支付还是不支付，若支付，支付给谁。7、涉案工程款到底是含税价，还是不含税价，一审法院也没有明确，上诉人认为，上诉人与被上诉人周志全及陈旭涛均是挂靠贵州黔越集团有限责任公司威宁分公司，发包方在支付工程款时是支付给贵州黔越集团有限责任公司威宁分公司，贵州黔越集团有限责任公司威宁分公司扣除税金和挂靠费之后，再将剩余的工程款支付给上诉人及被上诉人周志全、陈旭涛，因此，上诉人收到的工程款已经是扣除税金和挂靠费的，先不谈工程量的问题，上诉人收到的工程款是否包含被上诉人周志全、陈旭涛施工的部分，两者之间的工程价款也应当是税后及扣除挂靠费的部分，而不是含税价。综上所述，一审法院认定事实有误，被上诉人的原审诉讼请求不应得到支持，一审判决错误，应予纠正。为此，特提出上诉，敬请作出公正裁判。二审庭审中，王鑫表示没有在一审中提起反诉，变更上诉请求为：请求二审法院改判或将本案发回重审。被上诉人周志全、陈旭涛辩称，本案经过一审，事实清楚，双方是否是合作关系，案涉是否竣工都不是关键，关键点是双方工程量的争议，双方工程量经双方提交的证据可以证明案涉工程量，所以一审判决事实清楚，程序合法，请求二审法院维持一审判决。被上诉人黔越集团公司、黔越集团威宁分公司辩称，一审查明的案件事实清楚，符合客观情况，且已经履行，我方不承担任何责任。上诉人没有要求我方承担责任，两原审原告也没有提出上诉让我方承担责任，一审判决认定事实清楚，应维持一审判决。原审原告周志全、陈旭涛向一审法院起诉请求：（1）被告王鑫、黔越集团威宁分公司连带支付二原告工程款1634936.596元；（2）诉讼费由二被告承担。一审法院查明，2018年7月30日威宁县交通运输局（案外人）作为发包人将威宁县龙场镇天生桥至普松段乡镇公路建设工程发包给被告黔越集团威宁分公司承建。同年9月10日被告黔越集团威宁分公司将该工程分包给被告王鑫作为施工方进场施工作业。2019年10月13日被告王鑫将该工程未完成部分转包给原告陈旭涛施工，并于同日订立《合作协议书》，该《合作协议书》第一条对被告王鑫已支付给交通局的押金归属作出明确约定，第三条对各自完成工程量亦作出了明确约定。2020年3月7日原告陈旭涛与被告王鑫再订立《补充协议》，该《补充协议》第三条约定被告王鑫向原告陈旭涛支付1100000元工程款，在被告王鑫与交通局对接完后，由被告黔越集团威宁分公司扣回并支付给被告王鑫。原告提供的《工程竣工结算汇总表》和《竣工收方记录表》及被告黔越集团公司提供的《工程结算表》显示发包方威宁县交通运输局已向被告黔越集团威宁分公司拨付工程款8512804.69元。被告黔越集团威宁分公司收到拨付工程款后分别于2019年1月28日、2019年1月23日、2019年4月1日、2019年5月7日、2019年5月10日、2020年1月7日共计向被告王鑫支付工程款（含税费）7285931.33元、向第二施工人即原告陈旭涛支付工程款（含税费）1226873.18元。一审归纳本案争议的焦点：（1）原告陈旭涛与被告王鑫的施工量如何认定；（2）原告陈旭涛施工完成的工程款由谁给付。一审法院认为，一、关于原告陈旭涛与被告王鑫施工量的认定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”之规定，本案原告提供的《工程竣工结算汇总表》、《竣工收方记录表》已经发包方、承包方、监理部门及施工方即原告陈旭涛签字认可，且发包方已经向承包方支付了相应的工程款，承包方已经分别向实际施工人支付了相应的工程款。这足以充分分别证明了原告陈旭涛与被告王鑫共同施工的工程量及原告陈旭涛实际施工的工程量。而被告王鑫仅以其提供的支付月报作为其已经完成工程量并领取工程款的辩解，一审法院依法不予支持。二、关于原告陈旭涛施工完成的工程款由谁给付的问题。本案发包方已按照施工工程量向承包方支付已经完成工程量价款8512804.69元，2020年3月12日前承包人向第一施工人被告王鑫支付（含税费）7285931.33元、向第二施工人即原告陈旭涛支付工程款（含税费）1226873.18元。原告陈旭涛完成工程量总价款为3805224.29元，减除承包人已经向原告陈旭涛支付工程款（含税费）1226873.18元，再减除被告王鑫向原告支付的工程款（含税费）1100000元，被告王鑫应当返还原告陈旭涛工程款（含税费）1478351.11（3805224.29元-1226873.18元-1100000元）元。对于被告王鑫主张其支付给原告陈旭涛的1100000元工程款应由原告陈旭涛返还的请求，不符合双方的约定，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十二条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、被告王鑫于判决生效之日起30日内向原告陈旭涛支付涉案工程款（含税费）1478351.11元；二、驳回原告陈旭涛、周志全及被告王鑫、贵州黔越集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19514元由原告陈旭涛负担1409元、被告王鑫负担18105元。二审中，被上诉人陈旭涛、周志全向本院提交如下证据：1.工程竣工结算汇总表,用以证明王鑫与陈旭涛、周志全的工程总量;2.收方记录结算表,用以证明陈旭涛,周志全的工程量。经质证，上诉人王鑫对收方记录结算表三性不予认可，理由是虽然该份证据加盖有监理单位及发包方公章，但是日期是2020年9月18日。我方在一审及之前二审庭审前均未收到有发包方等盖章的相关证据，日期与证据载明的日期不相符合。对工程竣工结算汇总表三性不予认可，理由是该工程尚未全部完工，那么与结算汇总表中所称的全段已按合同要求完成所有工程量不相符合，其次该表中承包人处并未有相关负责人签字，监理单位也未盖章确认，该结算表没有任何的日期，因此我们对其三性不予认可。被上诉人黔越集团公司、黔越集团威宁分公司对三性无异议。经审查，陈旭涛、周志全二审提交的证据已经加盖发包人威宁县交通运输局的印章，该组证据与本案审理具有关联性，本院予以采纳。二审经审理查明，2018年9月10日，黔越集团威宁分公司（甲方）与王鑫（乙方）签订《内部经营管理合同》，合同约定甲方成立毕节市纳威赫18个极贫乡镇贫困村出列人居环境建设项目（威宁县六个极贫乡镇公路建设项目）第20标段威宁县龙场镇天生桥至普松段工程项目部，由王鑫（乙方）任项目部负责人，具体组织项目班子完成本项目施工管理。第六条“乙方责任目标”载明：1、项目合同总价款（按实际结算为准）：11948246.76元。在甲方未能与发包方进行工程款结算前，甲、乙双方可以此合同总价款进行结算；待甲方与发包方决算后，甲、乙双方再根据决算价款来结算。第七条“乙方费用”载明：2、乙方经营管理的本合同项下须向甲方分配收益：按1.2%分配，拨付工程款一次付清。2019年10月13日，王鑫（甲方）与陈旭涛（乙方）签订《合作协议书》载明：二、合同移交：威宁交通局在完成甲方前期完成工程款项后甲方立即移交相关合同给乙方，截止日期2019年10月13日前完成上报工程量费用。三、工程量：按黔越集团威宁分公司和威宁县交通局签订合同，甲方现已完成并上报的工程量价款全部归甲方所有，乙方进场施工所完成工程量由乙方和相关单位自行衔接，如果甲方所完成工程量有争议，由甲方和相关单位协商处理，如相关单位从乙方款项扣除之前甲方导致费用，由甲方全权负责承担。乙方负责完善本工程后续手续。七、之前之后质保金（5%）全部为乙方收入。八、资料、材料、工作交接下周（2019年10月14日至2019年10月20日）完成。2020年3月7日，王鑫、陈旭涛签订《补充协议》载明：1、王鑫在10月13日前完成上报工程量在经威宁县交通局审核后如工程量有争议，由王鑫和威宁县交通局对接处理。2、由王鑫交给威宁县交通局的人工工资保证金由黔越集团威宁分公司调查无欠款，由黔越集团威宁分公司在近期拨款中扣回并支付给王鑫。3、由王鑫支付给陈旭涛的1100000元工程款，在王鑫和威宁县交通局对接完后，由黔越集团威宁分公司扣回并支付给王鑫。4、王鑫和陈旭涛在本项目所涉及的资金，经双方共同确定无误后，由陈旭涛委托黔越集团威宁分公司支付给王鑫。2020年3月12日，王鑫、陈旭涛作为承诺人向黔越集团威宁分公司出具的《承诺书》载明：一、王鑫承诺：该项目自2018年7月30日至2019年10月13日之间所有材料款及民工工资已结清，故如有此期间任何关于该项目的经济纠纷及劳务纠纷由王鑫本人负责。二、王鑫与黔越集团威宁分公司签订的《内部经营管理合同》于2020年3月12日作废……。三、因王鑫前期施工的工程量中目前出现有挡墙垮塌现象，后期如威宁县交通局因工程质量问题要求修复或返工事宜由王鑫与陈旭涛双方共同协商处理，该项目如因工程质量及各种原因无法交付验收均由王鑫与陈旭涛各自承担各自施工部分相关责任及费用。2020年3月12日，黔越集团威宁分公司（甲方）与陈旭涛（乙方）签订《借用施工资质项目承包合同》，合同第一条载明：甲方同意乙方借用甲方施工资质并以甲方名义同发包方签订《建筑工程施工合同》……。第六条载明：1、项目合同总价款：按实际结算为准。第七条载明：2、乙方经营管理的本合同项下须向甲方分配收益：按1.2%分配，拨付工程款一次付清。另查明，2021年6月11日，陈旭涛、周志全补充提交的《工程竣工结算汇总表》、《收方记录结算表》加盖有威宁县交通运输局的印章。《工程竣工结算汇总表》载明龙场镇天生桥至普松项目工程结算价为9126283.40元，《收方记录结算表》载明陈旭涛施工部分的工程款为3805224.296元。二审庭询中，王鑫的代理人陈述向陈旭涛、周志全支付110万元款项是受黔越公司指示而付款，但没有书面委托函。陈旭涛、周志全陈述《工程竣工结算汇总表》中“结算表-03”体现的“第500章安全设施工程”系由案外人施工，该部分结算价为433476.20元，与陈旭涛、周志全、王鑫无关。综合当事人诉辩意见并经庭审确认，本案二审的争议焦点是：一、王鑫与周志全、陈旭涛的法律关系如何认定；二、周志全、陈旭涛主张的工程款应如何认定。本院认为，关于焦点一，厘清该问题，需对案涉工程施工过程中各主体之间的法律关系进行综合考量及评价。根据一、二审查明的事实，2018年7月30日，案外人威宁县交通运输局作为发包人将威宁县龙场镇天生桥至普松段乡镇公路建设工程发包给被告黔越集团威宁分公司承建，黔越集团威宁分公司于2018年9月10日与王鑫签订《内部经营管理合同》，将前述部分工程通过内部承包的方式交由王鑫施工。后王鑫于2019年10月13日与陈旭涛签订《合作协议书》，约定由王鑫将其承接工程中未完部分交由陈旭涛施工，对于移交前后的工程量，各自上报工程量。2020年3月12日，黔越集团威宁分公司再与陈旭涛签订《借用施工资质项目承包合同》，约定陈旭涛可借用其施工资质并以其名义与发包人签订施工合同。因王鑫、陈旭涛均系不具备建筑工程施工资质的自然人，且仅凭本案现有证据尚不能认定王鑫与黔越集团威宁分公司具有劳动人事关系，再结合以上合同的内容及签订时间，可以认定威宁县交通运输局与黔越集团威宁分公司存在工程发、承包关系。黔越集团威宁分公司与王鑫存在无效的建设工程分包合同关系，陈旭涛与黔越集团威宁分公司存在工程挂靠关系。王鑫与陈旭涛之间名为合作，但双方对工程移交、工程量上报作出约定，即“各自上报、互不干涉”，此约定不符合合伙经营“共担风险、共负盈亏”的特征。王鑫将其承接工程的未完部分交由陈旭涛施工，且向其支付了1100000元工程款，虽王鑫作出“是代黔越集团威宁分公司支付工人工资”的解释，但王鑫并未提供委托支付函等证据予以证明，参照《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第八条第一款第（二）项：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；……”之规定，王鑫与陈旭涛之间存在建设工程转包合同关系。经查，2020年4月20日陈旭涛向周志全出具委托书，注明“兹委托周志全在2020年4月24日全权代表陈旭涛到贵州黔越集团有限责任公司办理威宁县龙场镇天生桥至普松公路拨款相关事宜，所签署的相关资料陈旭涛均认可”，即陈旭涛与周志全在案涉工程中存在委托代理关系，周志全非《合作协议书》的当事人，其在本案中与王鑫并无直接的合同权利义务关系。据此，王鑫上诉认为其与陈旭涛系合作关系的主张不成立，本院不予采纳。关于焦点二，根据陈旭涛二审补充提交的证据，《工程竣工结算汇总表》的首页加盖有黔越集团威宁分公司的公章，在工程结算总表处有监理工程师余波、业主办项目组长管平的签字，且经项目业主威宁县交通运输局盖章确认。《收方记录结算表》有施工班组陈旭涛、监理工程师余波、项目片区负责人管平的签字，亦加盖有监理单位、项目业主威宁县交通运输局的印章，故一审据此认为陈旭涛的实际施工工程量可以确认，并以陈旭涛工程产值扣减其已得工程款认定案涉工程款为1478351.11元并无不当，本院予以确认。王鑫对陈旭涛二审补充提交的证据不予认可，经查，王鑫提交的三期《支付月报》中业主办项目组长为同样为“管平”，与陈旭涛提交《收方记录结算表》中项目片区负责人为同一人。《支付月报》系为了申报工程进度款制作，与工程结算非同等概念，即使王鑫主张其与陈旭涛系合作关系的主张成立，但《合作协议书》约定“如相关单位从陈旭涛款项扣除之前王鑫导致费用，由王鑫全权负责承担。”又根据双方嗣后签订的《补充协议》可知，王鑫在2019年10月13日前完成上报工程量在经威宁县交通局审核后如工程量有争议，由王鑫和威宁县交通局对接处理。二审庭询中，黔越集团威宁分公司陈述其向王鑫支付的工程款项为7285931.33元，已扣除管理费及税费，即黔越集团威宁分公司系基于《支付月报》及《内部经营管理合同》的约定，向王鑫支付工程进度款。现陈旭涛工程产值经结算确认为3805224.296元，与王鑫已得工程款项相加为11091155.626元，即使不扣减案外人施工部分的产值，前述金额已超过《工程竣工结算汇总表》体现总结算价款9126283.40元。王鑫并未提供其施工部分的有效结算依据，故根据上述《合作协议书》《补充协议》约定，一审判决由王鑫承担案涉工程款的支付责任并无不当，本院予以维持。至于王鑫上诉提出根据《补充协议》的约定，陈旭涛、周志全应返还其支付的110万元工程款一节。其一，如焦点一所述，王鑫与周志全在本案中无直接的权利义务关系；其二，《补充协议》约定“由王鑫支付给陈旭涛的1100000元工程款，在王鑫和威宁县交通局对接完后，由黔越集团威宁分公司扣回并支付给王鑫”，王鑫并未提供其与威宁县交通局是如何对接及处理结果，且根据该条约定，回扣主体是黔越集团威宁分公司，并未明确由陈旭涛直接返还给王鑫；第三，经庭审确认，王鑫并未在本案中提出反诉，如王鑫的该主张属于抗辩，一审在认定陈旭涛应获工程款中已扣除该110万元款项。故王鑫的该主张不成立，本院不予支持。另外，黔越集团公司、黔越集团威宁分公司作为原审被告并未提出反诉，一审判决第二项“驳回原告陈旭涛、周志全及被告王鑫、贵州黔越集团有限责任公司的其他诉讼请求”属于判非所诉，本院予以纠正。综上所述，上诉人王鑫的上诉请求不成立，不予支持；一审判决认定事实有瑕疵，判非所诉，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民初6855号民事判决第一项；二、变更贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民初6855号民事判决第二项为：驳回原审原告陈旭涛的其他诉讼请求；三、驳回原审原告周志全的诉讼请求；四、驳回上诉人王鑫的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；上诉人王鑫预交的二审案件受理费18105元由其自行负担。本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  黄塑希审 判 员  曾 建二〇二一年七月八日法官助理  詹 淼书 记 员  王楚寒