黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑10民终543号上诉人（原审原告）：宫贤江，男，1968年1月12日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市西安区。委托诉讼代理人：邹玉梅，牡丹江市东安区长安法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：沈阳辰宇建设集团有限责任公司，住所地沈阳市和平区。法定代表人：刘伯尧，该公司董事长。委托诉讼代理人：武星，辽宁同方（海口）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳辰宇建设集团有限责任公司牡丹江分公司，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区。法定代表人：李俊，该公司经理。被上诉人（原审被告）丁纪明，男，1973年8月2日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：鄂恒志，黑龙江占云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张翠凤，女，1973年7月15日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：鄂恒志，黑龙江占云律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：曹彦文，男，1968年9月16日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市东安区。上诉人宫贤江、沈阳辰宇建设集团有限责任公司（以下简称辰宇集团）因与被上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司牡丹江分公司（以下简称辰宇集团牡分公司）、丁纪明、张翠凤、曹彦文建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院作出（2019）黑1004民初1463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宫贤江及其委托诉讼代理人邹玉梅、上诉人辰宇集团的委托诉讼代理人武星，被上诉人丁纪明、张翠凤的委托诉讼代理人鄂恒志到庭参加诉讼。被上诉人辰宇集团牡分公司、曹彦文经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。宫贤江上诉请求：1.对一审判决中第三、四、五项予以撤销或改判；2.依法改判一审判决第一项保护的工程款和利息外，辰宇集团、辰宇集团牡分公司、丁纪明、张翠凤还应连带给付宫贤江1号地库、XX号门卫室的工程款468543.4元、利息损失192686.46元，辰宇集团、辰宇集团牡分公司、丁纪明、张翠凤从2019年11与1日起按照银行同期贷款利率向宫贤江支付1号地库、XX号门卫室的工程款利息损失至全部工程款给付完毕止。改判丁纪明、张翠凤承担连带给付责任；3.本案诉讼等费用由辰宇集团、辰宇集团牡分公司、丁纪明、张翠凤承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。一审法院认定丁纪明是履行职务行为错误。宫贤江施工过程中收到的每笔工程款都是由丁纪明个人给付，辰宇集团、辰宇集团牡分公司不认可丁纪明系辰宇集团牡分公司员工，丁纪明没有提供劳动合同、工资流水，一审判决丁纪明不承担给付工程款责任错误。张翠凤与宫贤江如果没有利害关系，为何把订购协议原件抵押给宫贤江。一审判决扣减宫贤江施工的1号地库、XX号门卫室工程款错误。宫贤江申请法院在绿地地产集团牡丹江爱民置业有限公司调取的绿地长春事业部出具的凯旋城一期一标段结算汇总表、凯旋城D地块一标签证汇总明细表能够证实宫贤江施工的工程已经结算完毕；2.一审判决驳回宫贤江对丁纪明、张翠凤的诉讼请求，适用法律错误。宫贤江提供的牡丹江市中级人民法院（2019）黑10民终921号民事判决书第八页、录音证据及张翠凤抵押给宫贤江的订购协议原件，均能证实丁纪明、张翠凤与本案有直接利害关系，其诉讼主体适格。辰宇集团辩称，坚持辰宇集团的上诉请求。丁纪明、张翠凤辩称，丁纪明受雇于辰宇集团牡分公司，从事的活动都是职务行为，原审对此事实认定正确，适用法律准确，张翠凤系丁纪明妻子，与本案没有直接关联，宫贤江要求张翠凤承担责任没有相应法律依据。所涉及的工程款事宜，原审都予以审查清楚，宫贤江的上诉请求没有理由，请求法院予以驳回。辰宇集团牡分公司、曹彦文未到庭亦未提交书面答辩意见。辰宇集团上诉请求：1.撤销一审判决；2.在查清事实的基础上，依法改判或发回重审，依法驳回宫贤江对辰宇集团的全部诉讼请求；3.判令由宫贤江、辰宇集团牡分公司、丁纪明、张翠凤、曹彦文承担本案一切诉讼费用。事实和理由：1.一审法院适用法律错误。根据合同相对性，辰宇集团并非适格主体。建设工程施工合同中签字的为曹彦文与宫贤江，并无辰宇集团加盖公章；2.一审法院认定基本事实不清。案涉工程是由高树君先行向甲方承揽，后挂靠于辰宇集团，借用辰宇集团名义进行施工，高树君是案涉工程实际施工人，辰宇集团对高树君的行为不知情，应追加高树君为本案当事人。宫贤江辩称，宫贤江是案涉工程的实际施工人，是适格的诉讼主体，案外人高树君与宫贤江没有任何法律关系，宫贤江也不认识高树君。丁纪明、张翠凤辩称，辰宇集团在上诉事实和请求中没有要求丁纪明及张翠凤承担相应责任，只是在上诉中将其列为被上诉人，对此丁纪明、张翠凤认为应该以原审认定为准。辰宇集团牡分公司、曹彦文未到庭亦未提交书面答辩意见。宫贤江向一审法院起诉请求：1.请求判令辰宇集团、辰宇集团牡分公司、丁纪明、张翠凤连带给付宫贤江工程款701048.68元、利息252552.74元（从2014年6月1日至2019年10月30日按银行同期贷款利率标准计算），合计953601.42元；2.辰宇集团、辰宇集团牡分公司、丁纪明、张翠凤从2019年11月1日起按照银行同期贷款利率向宫贤江支付工程款利息损失至全部工程款给付完毕止；3.本案诉讼费由辰宇集团、辰宇集团牡分公司、丁纪明、张翠凤承担。庭审中宫贤江明确诉讼请求：1.请求判令辰宇集团、辰宇集团牡分公司、丁纪明、张翠凤连带给付宫贤江工程款675180.58元，利息243233.79元（从2014年6月1日至2019年12月30日，按照银行同期贷款利率标准计算），合计918414.37元；2.辰宇集团、辰宇集团牡分公司、丁纪明、张翠凤从2019年11月1日起按照银行同期贷款利率向宫贤江支付工程款利息损失至全部工程款给付完毕止；3.本案诉讼费由辰宇集团、辰宇集团牡分公司、丁纪明、张翠凤承担。一审法院认定事实：2011年7月30日，绿地集团与辰宇集团签订绿地凯旋城项目一期一标段施工总承包备案合同，将绿地凯旋城项目一期一标段建筑安装工程发包给辰宇集团施工。辰宇集团牡分公司称其代辰宇集团履行案涉总承包合同的权利义务。辰宇集团称案外人高树君挂靠辰宇集团对案涉工程进行施工，并且其持有辰宇集团牡分公司公章对外签订协议或使用该公章，但未举示充分证据证实。2012年2月15日辰宇集团牡分公司出具任命书，任命丁纪明为牡丹江绿地凯旋城一期一标段项目施工负责人，具体负责该标段工程施工管理工作。之后丁纪明雇佣曹彦文负责案涉工程的现场管理。2012年4月20日，曹彦文受丁纪明指派与宫贤江签订建设工程施工合同，约定绿地凯旋城一期一标段14#、15#楼电分项单项工程（材料费、人工费承包）承包给宫贤江施工，承包价格按辰宇集团与绿地集团合同执行，质量标准优良，甲方收取乙方与绿地集团工程结算总造价款的20%，作为各种规费及税金，在每次拨付的工程款中按比例扣除等。2013年4月5日，曹彦文受丁纪明指派与宫贤江签订建设工程施工合同，约定绿地凯旋城一期一标段2#、6#、10#楼及1#地库的水、电分项单项承包工程（材料费、人工费承包）承包给宫贤江施工，承包价格按辰宇集团与绿地集团合同执行，质量标准优良，甲方收取乙方与绿地集团工程结算总造价款的20%，作为各种规费及税金，在每次拨付的工程款中按比例扣除等。庭审中辰宇集团牡分公司自认其与宫贤江签订案涉施工合同。宫贤江认可辰宇集团与绿地集团结算总造价的20%作为规费和税金从案涉工程款中扣除。宫贤江于2012年4月对绿地凯旋城一期一标段14#、15#楼电气工程进行施工，该工程于2013年7月竣工，于2015年1月交付使用。宫贤江于2013年4月对绿地凯旋城一期一标段2#、6#、10#楼及1#地库进行施工，其中2#、6#、10#楼于2014年6月至7月竣工，于2015年1月交付使用。宫贤江称案涉1#地库已竣工并交付使用。辰宇集团牡分公司及丁纪明对此不予认可，称1#地库至今未竣工验收亦未交付使用。2015年1月16日，辰宇集团牡分公司申请对案涉工程提前结算，绿地集团同意在尚有1号地库未完工的情况下，先行接收结算资料提前结算。2019年12月19日、2020年3月26日，绿地集团分别向辰宇集团出具“关于绿地凯旋城D地块1#地库剩余工程完善通知”，通知要求辰宇集团对绿地凯旋城1#地库合同内未施工完成的装饰、强电、采暖等工程进行完善施工，并达成交付验收的标准。另，宫贤江还对合同外增加的项目进行施工，包括凯旋城一标、三标围墙及下线管项目，凯旋城一期D区一标段6、7、10、11号楼门洞声控灯改造项目，凯旋城一期D区一标段14、15号楼生活给水入户变更改造项目及XX号门卫室水电工程等施工项目，上述施工项目除XX号门卫室外均已竣工并于2015年1月交付使用。宫贤江称XX号门卫室已竣工并交付使用，辰宇集团牡分公司及丁纪明对此不予认可，称XX号门卫室至今未竣工验收亦未交付使用。绿地集团出具凯旋城项目一期一标段结算汇总表显示：凯旋城D地块2#楼结算金额中电气工程199291.68元、采暖工程211353.12元、给排水工程81284.86元；6#楼结算金额中电气工程224270.63元、采暖工程210896.29元、给排水工程76888.41元；10#楼结算金额中电气工程226860.50元、采暖工程227966.28元、给排水工程83528.33元；14#楼结算金额中电气工程210490.92元；15#楼结算金额中电气工程206185.36元；凯旋城一期一标段结算汇总表显示电气工程签证（壁灯安装）1481.16元，宫贤江施工5栋楼壁灯安装费用925.72元（185.14元/栋×5栋）。绿地集团出具签证汇总明细表中签证编号为绿牡爱11-合-004-51签证审批单显示1#地库钻孔结算金额6789.93元；签证编号为绿牡爱11-合-004-55签证审批单显示1#地库（1轴-14轴）钻孔结算金额40137元；签证编号为绿牡爱11-合-004-65签证审批单显示D地块一标段供热联通管结算金额4068元；签证编号为绿牡爱11-合-004-66签证审批单显示凯旋城D地块一标段重新安装管道和阀门结算金额1599元；签证编号为绿牡爱11-合-004-67签证审批单显示凯旋城D地块一标段管井内供热立管排气阀拆除做联通管结算金额3810.99元。另据案涉工程核定单汇总表等签证材料显示凯旋城一期D区一标段6、7、10、11号楼门洞声控灯改造项目费用金额29659.60元；14#楼给水设计变更工程经济签证单及费用明细显示费用金额4636.80元；15#楼给水设计变更工程经济签证单及费用明细显示费用金额4636.80元；绿地凯旋城一标、三标下线管结算单显示费用金额3172.50元。宫贤江称丁纪明已向其支付工程款1440125元，丁纪明对此予以认可，但称其系代表辰宇集团牡分公司向宫贤江付款，系履行职务行为。另查明，丁纪明与张翠凤系夫妻关系。辰宇集团牡分公司系辰宇集团下设分公司，其经营范围为完成公司交办的任务。庭审中辰宇集团牡分公司称其未与丁纪明签订劳动合同，亦未给其交纳社会保险，双方之间存在聘用关系，丁纪明对此予以认可。一审法院认为，关于案涉两份建设工程施工分包合同的效力问题。本案中辰宇集团牡分公司出具任命书，任命丁纪明为牡丹江绿地凯旋城一期一标段项目施工负责人，具体负责该标段工程施工管理工作。丁纪明在施工过程中指派曹彦文与宫贤江签订案涉两份建设工程施工分包合同系履行职务行为，庭审中辰宇集团牡分公司亦自认其与宫贤江签订案涉施工合同，故涉案施工合同对辰宇集团牡分公司具有法律效力。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因辰宇集团牡分公司系辰宇集团下设分公司，其民事责任由辰宇集团承担，故案涉两份施工合同实际权利义务主体应为辰宇集团与宫贤江。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程。因宫贤江不具有建筑施工企业资质，故其与辰宇集团之间的案涉建设工程施工分包合同应属无效。辰宇集团辩称案外人高树君挂靠辰宇集团对案涉工程进行施工，高树君持有并使用辰宇集团牡分公司的公章，辰宇集团不应承担责任，但其未举示充分证据证实。即便如辰宇集团所述，其对高树君持有并使用辰宇集团牡分公司公章对外从事相关业务的事实是知情的，且未提出异议，应视为其默许该行为，故对辰宇集团的该项抗辩理由，不予支持。因高树君与案涉施工分包合同无关联性，故对辰宇集团请求追加高树君为本案被告的申请，不予准许。关于欠付工程款的给付及承担责任主体问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案案涉绿地凯旋城一期一标段2#、6#、10#楼、14#、15#楼工程已由宫贤江施工完毕，该工程虽未经竣工验收但已实际交付使用，故辰宇集团应按照约定履行给付工程款义务。根据绿地集团出具凯旋城项目一期一标段结算汇总表及相关签证单等证据显示宫贤江施工项目工程款合计2058452.72元（此款不包括1#地库及XX门卫室工程款）。宫贤江虽称1#地库及48门卫室已竣工并交付使用，但未举示充分证据证实，而根据绿地集团出具的完善通知显示目前1#地库等工程尚未完工且亦未交付使用，故对宫贤江主张案涉1#地库及XX门卫室工程款的诉讼请求，不予支持，待证据充分时宫贤江可另行主张权利。因案涉两份施工合同均约定甲方收取乙方与绿地集团工程结算总造价款20%作为各种规费和税金，庭审中宫贤江认可辰宇集团与绿地集团结算总造价的20%作为规费和税金从案涉工程款中扣除，故扣除上述规费和税金后工程款为1646762.18元。因丁纪明代表辰宇集团牡分公司向宫贤江支付工程款1440125元，故辰宇集团尚应给付宫贤江工程款206637.18元，对于宫贤江诉请超出部分不予支持。对宫贤江要求辰宇集团牡分公司承担连带给付责任的诉讼请求，因辰宇集团牡分公司系辰宇集团下设分公司，其不具有独立法人资格，该项请求于法无据，不予支持。对宫贤江要求丁纪明承担连带给付责任的诉讼请求，因丁纪明系辰宇集团牡分公司在案涉工程中的项目施工负责人，其系代表辰宇集团牡分公司履行职务行为，故对该项请求不予支持。对宫贤江要求张翠凤承担连带给付责任的诉讼请求，因张翠凤与宫贤江之间不存在建设工程施工合同关系，而宫贤江对其主张亦未举示充分证据证实，对该项请求不予支持。关于欠付工程款利息的给付问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……（三）建设工程没有交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉工程除1#地库及XX号门卫室外，其余工程均已竣工并于2015年1月交付使用，故辰宇集团应给付宫贤江欠付工程款利息。利息计算应以工程欠款本金206637.18元为基数，自2015年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息47395.97元，自2019年8月20日起至2019年12月30日按照全国银行间同业拆借中心于每月公布的贷款市场报价利率计算利息3151.36元，利息合计50547.33元，自2019年12月31日起按全国银行间同业拆借中心于每月公布的贷款市场报价利率计算利息至工程款付清时止，宫贤江诉请利息超出部分不予支持。关于诉讼时效的问题。辰宇公司虽辩称宫贤江主张权利超过诉讼时效，但辰宇集团与宫贤江未就工程款的结算达成一致，而且目前案涉工程尚有剩余工程未完工亦未交付使用，案涉工程最终结算款数额未确定，故辰宇公司以超过诉讼时效为由拒付宫贤江工程款，其抗辩理由不成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：1.辰宇集团于本判决生效后十日内给付宫贤江工程款206637.18元、利息50547.33元（自2015年1月1日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息47395.97元及自2019年8月20日起至2019年12月30日按全国银行间同业拆借中心于每月公布的贷款市场报价利率计算利息3151.36元），合计257184.51元，自2019年12月31日起按全国银行间同业拆借中心于每月公布的贷款市场报价利率计算利息至上述工程款付清时止；2.驳回宫贤江对辰宇集团牡分公司的诉讼请求；3.驳回宫贤江对丁纪明的诉讼请求；4.驳回宫贤江对张翠凤的诉讼请求；5.驳回宫贤江的其他诉讼请求。如果辰宇集团未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12984元，由宫贤江负担7826元，辰宇集团负担5158元。二审中，宫贤江为支持其上诉请求，向本院提交证据一，丁纪明农村信用社存款凭条、客户开户大额存取款填写书、宫贤江农村信用社存款凭条。意在证明：丁纪明在农村信用社的账户开户时与张翠凤共同填写存取款信息，二人在给付宫贤江工程款时都是由张翠凤向宫贤江付款，也能证实张翠凤与丁纪明共同承揽绿地工程并共同经营，因此丁纪明与张翠凤应承担连带给付宫贤江工程款的义务。辰宇集团质证认为，该份证据与辰宇集团无关，其真实性请法庭查明。丁纪明、张翠凤质证认为，丁纪明的汇款凭证上有张翠凤的签名，但不代表二者共同承揽涉案工程，张翠凤的签名只能证明其协助丁纪明办理相关事宜，丁纪明是受辰宇集团牡分公司聘请，担任涉案工程的项目经理，汇款行为是职务行为，上述证明不能证明宫贤江要证明的问题。辰宇集团牡分公司、曹彦文未到庭，视为放弃质证权利。本院认证认为，辰宇集团牡分公司任命丁纪明为案涉工程负责人，汇款系职务行为，该证据不能证实张翠凤与丁纪明共同承揽案涉工程，对该证据不予采信。宫贤江申请证人彭伟出庭作证，意在证明：丁纪明与张翠凤是共同经营。辰宇集团质证认为，证人只看到丁纪明与张翠凤在项目工地干活，不能证明丁纪明、张翠凤与辰宇集团之间有劳动关系，更不能证明丁纪明、张翠凤的行为代表辰宇集团。丁纪明、张翠凤质证认为，丁纪明受雇于辰宇集团牡分公司，其所有行为都是职务行为，该公司对该项目设有专门的管理人员，不能因张翠凤曾经帮助过干活就认为双方共同承包。辰宇集团牡分公司、曹彦文未到庭，视为放弃质证权利。本院认证认为，该证人证实张翠凤是辰宇集团的会计，该证人证言不能证实丁纪明与张翠凤是共同经营，对该证人证言不予采信。宫贤江申请证人白金修出庭作证，意在证明：丁纪明与张翠凤是共同经营。辰宇集团质证认为，对该证人证言无异议。丁纪明、张翠凤质证认为，该证人受雇于宫贤江，工资应该由宫贤江支付，不可能直接在张翠凤处领取工资。辰宇集团牡分公司、曹彦文未到庭，视为放弃质证权利。本院认证认为，该证人证言不能证实丁纪明与张翠凤是共同经营，对该证人证言不予采信。辰宇集团、丁纪明、张翠凤未向法庭提交新的证据，辰宇集团牡分公司、曹彦文未到庭参加诉讼，视为放弃举证权利。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于辰宇集团是否为宫贤江与曹彦文签订的《建设工程施工分包合同》权利义务主体的问题。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”辰宇集团牡分公司系辰宇集团下设分公司，其民事责任由辰宇集团承担。辰宇集团牡分公司出具任命书，任命丁纪明为案涉工程施工负责人，丁纪明指派曹彦文与宫贤江签订建设工程施工分包合同，丁纪明、曹彦文均系履行职务行为，辰宇集团牡分公司亦自认其与宫贤江签订案涉施工合同，故一审法院认定辰宇集团系案涉两份施工合同实际权利义务主体并无不当。关于是否应追加高树君为本案当事人的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”辰宇集团主张案外人高树君挂靠辰宇集团对案涉工程进行施工，但未举示充分的证据证实，故辰宇集团主张应追加高树君为本案当事人的请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于是否应给付1#地库及XX门卫室工程款及利息的问题。宫贤江主张1#地库及XX门卫室已竣工并交付使用，但未举示充分证据证实，根据绿地集团出具的完善通知显示目前1#地库等工程尚未完工且亦未交付使用，故对宫贤江主张案涉1#地库及XX门卫室工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。另外，丁纪明系辰宇集团牡分公司案涉工程施工负责人，张翠凤与宫贤江之间不存在建设工程施工合同关系，宫贤江主张丁纪明、张翠凤承担连带给付工程款及利息责任，本院不予支持。综上所述，宫贤江、辰宇集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15570元，由宫贤江负担10412元，沈阳辰宇建设集团有限责任公司负担5158元。本判决为终审判决。审 判 长 高玉林审 判 员 周晓光审 判 员 钱大龙二〇二一年七月十九日法官助理 李 鑫书 记 员 李维嘉