江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1451号上诉人（原审原告）：桑守军，男，1966年1月25日出生，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：何以翠，女，1963年11月15日出生，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：毛广松，江苏华脉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张凤英，女，1961年9月3日出生，住江苏省沭阳县。上诉人（原审被告）：桑同标，男，1956年3月5日出生，住江苏省沭阳县。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘文景，江苏省沭阳县青伊湖法律服务所法律工作者。上诉人桑守军与上诉人张凤英、桑同标民间借贷纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初9625号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人桑守军及其委托诉讼代理人何以翠、毛广松、上诉人张凤英、桑同标及其委托诉讼代理人刘文景到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桑守军向一审法院提出诉讼请求：要求张凤英归还借款109000元及利息（以48000元为基数，自2019年2月1日起按年利率18%计息；以61000元为基数，自2019年2月3日起按年利率6%计息；均计算至还清款之日止），并支付桑守军代理费4000元；桑同标对上述款项承担连带还款责任。一审法院经审理查明，张凤英曾多次向桑守军借款。2019年2月1日，桑守军与张凤英进行结算，由张凤英向桑守军出具了48000元的借条一张，双方在借条中约定借款期限至2020年2月1日。桑同标在该借条中签字担保，未约定保证方式与保证期间。桑守军认可该张借条上本金数额为40000元。2019年2月3日，桑守军与张凤英就其他借款再次进行结算，由张凤英向桑守军出具了61000元的借条一张，双方在借条中约定借款期限至2020年2月3日，如逾期还款导致诉讼，需承担出借人支出的代理费。桑同标在该借条中签字担保，未约定保证方式与保证期间。桑守军认可该张借条上本金数额为60000元。一审另查明，张凤英、桑同标另于2018年3月1日向桑守军出具37000元的借条，约定借款期限至2019年3月1日。桑守军认可该张借条上本金数额为30000元。张凤英、桑同标在借款后于2019年5月向桑守军还款20000元，于2020年1月23日向桑守军还款60000元。桑同标认可其在签字担保时即知道桑守军向不特定社会公众放贷。一审再查明，除本案借款外，桑守军另向桑某1、桑某2、桑某3、桑某4、桑某5、张某2、桑某6、桑某7、桑某8等其他不特定社会对象出借款项，且绝大部分借款均约定了利息。一审法院认为，桑守军未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，其行为属于《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的“不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构业务活动”的情形，其与张凤英之间的借贷合同无效，双方在借款合同中约定的利息亦无法律效力。关于本案借款本金数额，因张凤英、桑同标对其辩解理由未提供证据证明，故一审法院以桑守军认可的数额为准，即分别为40000元、60000元。关于张凤英还款数额，除桑守军认可的80000元外，张凤英主张的另10000元还款，未提供证据证明，故依法认定张凤英的还款数额为80000元。因双方对80000元还款为清偿的哪一笔借款存在争议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。因双方之间于2018年3月1日的30000元借款先到期，故张凤英、桑同标的80000元还款应先抵充该笔债务，超出部分抵充本案借款。抵充后，本案借款尚余本金数额为50000元。对桑守军要求张凤英归还借款50000元的诉讼请求，依法予以支持。因双方之间的借款合同无效，故对桑守军主张的代理费，依法不予支持。桑同标为涉案借款提供担保，未约定保证方式，依法应按连带责任承担保证责任。因涉案借款合同无效，故桑守军与桑同标之间的保证合同亦无效。桑同标对张凤英不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年8月20日施行）第十四条第三款、《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、张凤英于判决生效之日起十日内归还桑守军借款50000元，桑同标对张凤英不能清偿部分的三分之一承担还款责任；二、驳回桑守军的其他诉讼请求。如张凤英、桑同标未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2762元，减半收取1381元，由桑守军负担500元，由张凤英、桑同标负担881元。桑守军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持桑守军的一审诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费用由张凤英、桑同标承担。事实与理由：1.一审法院程序违法。一审法院没有通知张凤英、桑同标提供的所谓证人到庭接受法庭质询，导致一审法院认定事实错误，从而作出错误判决。桑守军申请二审法院通知证人桑某1、桑某2、桑某3、桑某4、桑某5、张某2、桑某6、桑某7、桑某8到庭接受法庭质询和当事人的询问。一审法院没有当庭播放张凤英、桑同标提供的所谓证人录音录像，没有让桑守军当庭质证，无法保证证据的客观真实。2.一审法院认定桑守军系职业放贷人错误。一审法院在没有任何证据的情况下，凭空认定桑守军为职业放贷人并谋取高额利息完全错误，没有事实依据。桑守军确实有向案外人出借款项的情况，但这些借款人都是桑守军的亲戚和邻居，而非不特定人员。3.—审法院适用法律错误。双方当事人民间借贷行为发生在2019年之前，故桑守军不可能构成职业放贷人。张凤英、桑同标答辩称：桑守军自认出借款对象众多，部分借款人其还不认识，桑守军的自认及其举证足以认定其为职业放贷人，无需通知证人到庭。一审法院认定桑守军的借款性质及适用法律正确。张凤英、桑同标上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回桑守军的一审诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费用由桑守军承担。事实与理由：1.一审法院审理程序错误。桑守军于同一日起诉张凤英、桑同标两个案件，本案应等另一案的判决结果为依据。在另一案件中，桑守军称案涉借款未予偿还，本案中又称涉案还款中有20000元是还另案中的借款，在另一案件尚未结案的情况下，一审法院直接认定张凤英偿还本案的款项为另一案的还款不当。2.一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定本案中张凤英向桑守军借款数额为100000元错误，张凤英本案中实际向桑守军借款为80000元，且已经还清。桑守军持有的48000元的借条，借款金额实际只是30000元；桑守军持有的61000元借条，借款金额实际只是50000元。二审诉讼中，张凤英、桑同标又补充了如下上诉意见：另案的37000元的借条实际借款还尚欠20000元本金。除了一审认定的还款80000元之外，张凤英还偿还了17800元。7800元是利息，10000元是本金。桑守军答辩称，张凤英、桑同标上诉所说的另一案件因当事人相同，法院一并处理，目前一审法院就该案处于中止状态，并无不妥。张凤英、桑同标上诉称一审法院认定事实不清，并无法律依据。张凤英、桑同标的陈述没有证据印证，他们的还款只有80000元，其二人称另有17800元还款与事实不符，其二人所称的借款金额亦与事实不符，实际借款金额就是桑守军所说的130000元（包含另案起诉的30000元）。经审理，本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。二审期间本案争议焦点：1.一审法院认定涉案借款合同无效是否适当。2.涉案借款的借款金额、还款金额、利率标准如何确定。3.一审法院审理程序是否违法。二审诉讼中，桑守军提供了如下证据:1.2019年11月21日桑守军与桑同标等人的七段通话录音，拟证明在录音中桑同标、张凤英对借桑守军多少钱是认可的。2.证人桑某3证言。主要内容为：我和桑守军是一个组的，桑守军比我长一辈，我叫桑守军“三爷”。去年7月我向桑守军借款两笔共计20000元，均没有利息。3.证人桑某1证言。主要内容为：桑守军是我堂哥。我大概在2020年5月向桑守军借款20000元，没有利息。我在出具给桑守军的借条上之所以写月息1.3%，因为我看别人条据上面都写的，所以我就照着写了。张凤英提供的其与我之间的谈话录音内容属实，我在录音中没有认可向桑守军借款有利息。4.证人桑某2证言。主要内容为：我与桑守军是庄邻，因为桑守军是庄里的长辈，所以也可以说我与他是叔侄关系。我去年或者前年5月份向桑守军借款20000元，没有利息。5.证人胡某证言。主要内容为：我与桑守军是亲家，我是桑同标的姐夫。桑某5是桑同标的儿子，桑某7是桑同标的女婿。6.桑守军与张某2的录音。拟证明桑某连是桑守军门旁的叔伯哥哥，张某2是桑某连的内侄，与张某2小时候就认识，张某2叫桑守军“小爷”。7.胡某1、桑某花、胡某、桑某4、桑某3、桑某1、桑某2的身份证复印件及在该复印件书写的相关书面证明材料。8.2019年5月2日桑守军、何以翠与刁某州的录音，拟证明刁某州向桑守军借款15000元，双方没有约定利息，连借条都没打。张凤英质证称：1.对张凤英的通话录音认可，当时张凤英连本带利还欠桑守军100000元及一些利息，2020年2月12日前张凤英又还了60000元，连本带利总共还欠桑守军40000多元。从2015年开始至2017年农历12月30日当天张凤英向桑守军借款10000元，之后张凤英就没有再借过桑守军的钱了。张凤英借钱确实是用于还贷款的，2017年之后张凤英就没有贷款了。61000元的借条是由50000元本金形成的，当时是由张凤英的诉讼代理人计算的，几个人都在场。2.证人桑某3、桑某1、桑某2与桑守军都有或远或近的关系，其证言可信度比较低，该三名证人的陈述全部是虚假的，主要表现在与一审查明事实所依据的相关材料相互冲突，表现最突出的地方为桑某1在一审桑守军提供的结账本上写的很明确利息1.3分，而其当庭陈述没有利息，故除证人胡某之外，其他三名证人的证言都是虚假的。3.桑守军与张某2的录音当中说的很清楚，桑守军认可当时是桑同标带张某2去借钱的，与其一审陈述一致，所谓的亲戚关系是后来“续”的，说明借款的时候他们双方是不认识的。4.证据7不符合证据的“三性”要求，不能达到其证明目的。5.证据8桑守军提供的书面整理资料只反映了录音片段，不符合证据“三性”要求，不能达到其证明目的，该书面整理资料显示刁井州说“该涨利息涨利息”，说明该笔借款当初是有利息约定的。桑同标质证称：1.桑守军与桑同标的通话录音是事实，欠钱是事实，不过欠桑同标的款项是从2015年开始借款利滚利形成的。2.对其他证据的质证意见同张凤英意见。本院认证意见：鉴于张凤英、桑同标对证据1相关录音的真实性予以认可，故本院对其真实性亦予以认定。2.证人桑某3、桑某1、桑某2与桑守军有一定的利害关系，且其三人证言缺乏相关证据加以印证，尤其是桑某1、桑某3的证言，与一审诉讼中桑守军的陈述、桑守军持有的借条内容相矛盾，故对其三证人的证言本院不予采信。张凤英、桑同标对证人胡某的证言不持异议，故对胡某的证言本院予以认定。3.关于桑守军与案外人张某2、刁某州的录音，因录音涉及到案外人，而案外人未到庭确认，故对上述录音的真实性本院不予认定。4.关于胡某1、桑某花、桑某4的书面证言，鉴于上述证人未出庭接受质询，故对其真实性本院不予认定。二审期间，张凤英、桑同标提供了如下证据：1.张凤英自行制作的三张借条形成过程计算清单、张凤英偿还贷款的银行流水一张，拟证明涉案借条的形成过程以及张凤英向桑守军借款50000元是用于还银行贷款的，还款时间是2017年11月。2.张凤英与桑某1的通话录音一份。拟证明二审诉讼中桑守军找过桑某1，说不“让”她，因为桑某1有一段录音被张凤英提供给了一审法院。桑某1二审证言是虚假的。3.刁某州写的书面《证明》以及刁井州手持该《证明》的照片，拟证明当时刁某州向桑守军借款是1.5分的利息。4.2021年6月26日张凤英与张某2的录音，拟证明张某2与桑守军借款前不认识。5.张凤英与桑某东、桑某齐、张某2三人的录音。拟证明桑守军出借款项次数较多，且都是有利息的。桑守军质证称：1.对于张凤英自行计算的清单不予认可，涉案借据上面已经写的很清楚数额是61000元，且是经过公证的。银行流水是打印件，对真实性不清楚，与本案没有关联，张凤英借款的用途是否系归还银行贷款与桑守军无关。2.证据2桑某1在接受法庭询问时已经作出了明确的回答，桑某1与桑守军之间的借款是没有利息的，应当以其当庭陈述为准。3.刁某州的《证明》是复印件，证人应该出庭接受法庭和当事人的询问才能作为定案依据，如果其证明借款有利息，其应当提供还款的证据，桑守军没有要刁某州的利息。4.关于张凤英与张某2的录音，桑守军也有一份与张某2的录音，可以证明张某2叫桑守军“小爷”。5.对证据5录音真实性无法核实，证人应出庭接受法庭的询问，仅凭与张凤英的通话不能达到证明目的。张凤英提供的案外人没有证据证明还过桑守军的本金和利息，不能证明桑守军是向不特定的对象出借款项。本院认证意见：证据1系张凤英自行制作，桑守军未签字确认亦不予认可，故对其证明效力本院不予认定。对于张凤英银行流水的真实性本院予以认定，但与本案缺乏关联性。2.鉴于证人桑某1对张凤英提供的证据2录音真实性予以认可，故本院对该录音的真实性予以认定。3.对刁某州出具书面《情况说明》的事实予以认可，对于《情况说明》中所载内容的真实性，鉴于刁某州未到庭接受质询，且缺乏充分证据加以印证，故对其内容的真实性本院不予认定。关于第一争议焦点。本院认为，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。本案中，桑守军自认其曾向十几个人出借款项，且向部分人员收取利息，借款人部分系桑守军所在的东海县居民，部分系外县居民，且部分系他人带至桑守军处借款，根据桑守军的自认及相关证据材料，可以认定桑守军在未取得金融监管部门批准、不具备发放贷款资质的情况下，经常性向社会不特定人员出借款项，且向部分人员收取了利息，其行为违反了相关法律法规，扰乱了金融管理秩序，故一审法院认定其借贷行为无效并无不当。关于第二争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或其提供的证据不足以证实其主张的，负有举证责任的一方应承担相应的法律后果。一审诉讼中，双方当事人均认可涉案借条上的数额系双方就之前的借款本息结算而来，但双方对于借款本金的陈述存在差异，在此情况下，鉴于借条系张凤英、桑同标签名出具，故张凤英、桑同标应就其主张的借款本金数额和借款时间承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。诉讼中，张凤英、桑同标虽然提供了自行制作的本息计算明细，但桑守军不予认可，张凤英、桑同标就其主张的借款时间、数额亦未提供充分证据加以证实，故对其二人主张的涉案借条出具时尚欠的本金数额本院不予采信。一审法院对桑守军在一审中主张的借款本金数额予以认定并无不当，即涉案借条的本金数额分别为40000元、60000元。二审诉讼中，桑守军又陈述借款本金数额实际为借条载明的48000元、61000元，违反了禁止反言原则，且无充分证据加以证实，本院不予采信。关于还款数额，张凤英、桑同标主张除了一审认定的80000元还款之外，其另有17800元的还款，应对此承担举证责任。鉴于张凤英、桑同标诉讼中未能提供证据证实其上述主张，且桑守军不予认可，故对其该上诉主张本院不予支持。鉴于桑守军违反金融管理规定对外出借款项，故对其主张的借款利息，不应予以支持。关于第三争议焦点。关于桑守军提出一审法院未通知张凤英提供录音中相关证人出庭作证的问题。本院认为，鉴于一审诉讼中，双方当事人均未申请上述人员出庭作证，桑守军对张凤英提供的上述人员简要通话记录亦发表了质证意见，且一审法院并非系依据张凤英提供的录音作出相关认定，故关于桑守军提出的一审法院程序违法问题，本院不予支持。关于张凤英、桑同标提出一审法院应以另案判决结果为依据的上诉意见，本院认为，鉴于涉案两张借条与另案借条（张凤英、桑同标出具的37000元借条）均约定了还款时间，另案37000元借条约定的还款时间在前，涉案两张借条约定的还款时间在后，而双方当事人对于张凤英偿还的80000元系偿还哪笔借款并无明确约定，亦未达成一致意见，故虽然另案尚未作出判决，但一审法院在本案中认定上述80000元还款其中的30000元系先偿还另案先到期的30000元本金，符合法律规定，亦未损害双方当事人的利益，故一审法院上述处理并无明显不当。综上，桑守军、张凤英、桑同标的上诉主张均不成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应予维持。调解不成，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2762元，由上诉人桑守军负担1712元，由张凤英、桑同标负担1050元。本判决为终审判决。审判长  刘芳芳审判员  王晓玲审判员  周栋才二〇二一年七月十五日书记员  孙禧贤