江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏12民终1396号上诉人（原审被告）：兴化市灵童少年宫，统一社会信用代码52321281MJ8074783K，住所地兴化市戴窑镇集镇。法定代表人：赵桂珠。委托诉讼代理人：张永灿，男，1962年9月11日生，住兴化市。系赵桂珠丈夫。被上诉人（原审原告）：翁大年，男，1957年2月2日生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：翟洪俊，江苏天庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：王留霞，江苏天庭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘日瞳，男，1961年7月17日生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：苟海明，江苏天棱律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞珍涛，江苏天棱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨兴胜，男，1969年11月11日生，汉族，住兴化市。原审被告：张永灿，男，1962年9月11日生，居民身份证号码，汉族，住兴化市戴窑镇端午桥北4号。上诉人兴化市灵童少年宫因与被上诉人翁大年、刘日瞳、杨兴胜及原审被告张永灿提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2020）苏1281民初2933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人兴化市灵童少年宫的上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人翁大年对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审认定翁大年受伤的原因、时间、地点依据不足；二、一审认定上诉人将少年宫土建项目交由刘日瞳实际施工错误，2019年9月15日之前被上诉人刘日瞳组织施工的是搭建临时设施，搭建临时设施不需资质，工程主体是由江苏建罡公司承建；三、一审判决被上诉人翁大年承担35%的责任过低，判决上诉人与刘日瞳承担连带责任依据不足。被上诉人翁大年答辩称：一、临时设施是建设工程的一部分，施工单位应当具有相关资质；二、一审判决被上诉人翁大年承担35%的责任已经非常高，但是被上诉人翁大年尊重一审判决。综上，上诉人的上诉没有事实及法律依据，请求二审判决驳回其上诉。被上诉人刘日瞳答辩称：一、上诉人与被上诉人刘日瞳没有签订工程承包合同，刘日瞳受雇于张永灿；二、刘日瞳虽然存在包清工之情形，但翁大年是在搭建工地围挡及其他防护保障项目时受伤，该搭建事宜并不在刘日瞳的职责范围内；三、被上诉人刘日瞳与杨兴胜同为介绍人员，杨兴胜不承担责任，刘日瞳也应当不承担责任；四、即使被上诉人刘日瞳存在过错，也仅就在未确保角磨机性能安全的情况下没有尽到安全保障义务承担责任。被上诉人杨兴胜答辩称：刘日瞳让我介绍一个电焊工，我就找了翁大年，具体的我不知道，我只是介绍，请求法院依法判决。原审被告张永灿同意兴化市灵童少年宫的上诉请求及事实与理由。翁大年向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令刘日瞳、张永灿、兴化市灵童少年宫、杨兴胜共同赔偿翁大年各项损失合计329793.44元；2、本案诉讼费由刘日瞳、张永灿、兴化市灵童少年宫、杨兴胜承担。一审查明：兴化市灵童少年宫系民办非企业单位,张永灿系该少年宫法定代表人赵桂珠的丈夫。2019年兴化市灵童少年宫欲建设地上三层，建筑面积为3842.97平方米的建筑物，张永灿作为兴化市灵童少年宫的委托代理人负责少年宫土建工程事宜，2019年9月3日该少年宫与“江苏建罡建设工程有限公司”签订建设工程施工合同，将工程发包给江苏建罡建设工程有限公司，并以该公司作为施工单位申领建筑许可证，与此同时，张永灿又通过朋友介绍，与刘日瞳达成口头协议，将少年宫土建项目交由刘日瞳实际施工，由刘日瞳负责包净工，为380元/平方米，建设所需建筑材料均由少年宫负责。为达到建筑工程开工安全生产条件，需要搭建工地围挡、工地门楼、临时设施及其他防护等保证项目，在搭建工地大门时，张永灿购买了一扇旧铁门，因该铁门尺寸较小，张永灿遂要求刘日瞳找焊工焊接加宽，刘日瞳打电话给工地钢筋工杨兴胜，要杨兴胜帮忙找一名焊工，杨兴胜又打电话联系翁大年。2019年9月15日下午2点左右，翁大年和妻子按约到达兴化市灵童少年宫施工场地找到刘日瞳，因需要切割大门旁边的钢管，刘日瞳遂在施工场地找了一台角磨机，交给翁大年使用，翁大年在使用角磨机切割钢管的时候，角磨机切片爆裂，切片的碎片击伤翁大年右眼球，致翁大年受伤，刘日瞳立即送翁大年去当地医院治疗，因伤情严重，当日被转至泰州张勤眼科医院并施行手术，同年9月16日出院，2019年9月23日入住上海市交通大学医学院附属第九人民医院，次日出院。又查，翁大年原为工地钢筋工，后自学焊工技术，无上岗证书，经常在工地帮人焊接。庭审中，翁大年、刘日瞳均陈述一致：当时没有具体谈如何给付工资，是按照市场行情每天200多元给付工资，翁大年自己不备工具。2020年7月29日，经翁大年申请，一审法院委托南京金陵司法鉴定所进行了司法鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人翁大年右眼盲目5级构成八级伤残；2、被鉴定人翁大年误工期限以150日为宜，护理期限以45日为宜，护理人数以1人为宜，营养期限以45日为宜。一审法院认为，本案争议焦点：一、翁大年与刘日瞳之间的法律关系的认定。一审法院认为，劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或者书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的法律关系。本案中，翁大年向刘日瞳提供劳务，工具由刘日瞳提供，刘日瞳按日支付相应的报酬，双方之间构成临时性的劳务关系。二、本案各方责任划分。一审法院认为，公民的生命健康受法律保护，当生命健康权受到侵害时，侵权人应当承担赔偿责任。被侵权人有过错的，可以减轻侵权人的责任。个人之间形成劳务，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘日瞳作为雇主，对翁大年的焊工资格未进行审查，在未确保角磨机性能安全的情况下，即将工地上的角磨机提供给翁大年使用，放任了风险的发生，故其没有全面履行安全管理义务，对翁大年的损伤发生存在较大的过错；而翁大年作为完全民事行为能力人，不具备焊工上岗证而承接焊接工作，且在工作中自我保护意识不强，对如何正确使用角磨机缺乏常识，未能在使用角磨机前检查角磨机的安全性能，使用角磨机的过程中，没有佩戴防护眼镜，防护设施不到位，没有尽到安全注意义务，进而导致事故的发生。关于兴化市灵童少年宫是否承担责任的问题？一审法院认为：《中华人民共和国建筑法》规定:“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应的资质条件的承包单位；承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的义务范围内承揽工程”，根据该项规定，建筑工程的承包是需要严格的建筑资质的，且涉案建筑为三层的少年宫办学用房，刘日瞳虽为二级建造师，但作为个人不具备建筑资质，兴化市灵童少年宫明知刘日瞳个人没有建筑资质、缺乏安全施工条件，一方面与江苏建罡建设工程有限公司签订建设工程施工合同，以便领取建筑工程许可证，另一方面又将工程违法交由刘日瞳组织人员实际施工，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主连带赔偿责任，故对翁大年的损失兴化市灵童少年宫应当与刘日瞳承担连带赔偿责任；杨兴胜仅为介绍人，无需承担赔偿责任。根据上述各方的责任，一审法院认定翁大年承担35%的责任，刘日瞳承担65%的责任，兴化市灵童少年宫对刘日瞳上述赔偿责任承担连带责任。三、关于翁大年的损失。一审法院认定如下：1、医药费30251.62元，翁大年提交了医疗费发票及出院记录等证据，予以认定；2、住院伙食补助费认定18元/天×2天=36元；3、营养费认定20元/天×45天=900元；4、护理费100元/天×45天=4500元；5、误工费，事发时翁大年已年满62周岁，其误工费标准酌定100元/天，该项损失认定100元/天×150天=15000元；6、残疾赔偿金认定（23836+5636）元×1.78×0.3×17=267546.8元；7、精神损害抚慰金认定10000元；8、交通费酌定500元，上述损失合计328734.42元。综上，刘日瞳与兴化市灵童少年宫应连带赔偿翁大年328734.42元×65%=213677.4元，扣减刘日瞳已赔付的30554.98元，还应赔偿183122.4元。据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定,作出如下判决:一、刘日瞳与兴化市灵童少年宫于判决生效后三十日内连带赔偿翁大年医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等损失，合计人民币183122.4元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回翁大年其他诉讼请求。案件受理费6247元，鉴定费3210元，合计9457元，由翁大年负担2778元，刘日瞳、兴化市灵童少年宫共同负担6679元，此款已由翁大年垫付，故刘日瞳、兴化市灵童少年宫在履行上述判决给付义务时一并给付翁大年6679元。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，公民的生命健康受法律保护，当生命健康权受到侵害时，侵权人应当承担赔偿责任。被侵权人有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主连带赔偿责任”。本案中兴化市灵童少年宫明知刘日瞳个人没有建筑资质、缺乏安全施工条件，一方面与江苏建罡建设工程有限公司签订建设工程施工合同，以便领取建筑工程许可证，另一方面又将工程违法交由刘日瞳组织人员实际施工，故对翁大年的损失兴化市灵童少年宫应当与刘日瞳承担连带赔偿责任。一审根据各方过错，认定翁大年承担35%的责任，刘日瞳承担65%的责任，兴化市灵童少年宫对刘日瞳上述赔偿责任承担连带责任并无不当，兴化市灵童少年宫认为翁大年承担的责任过低没有事实和法律依据，本院不予采信。对于翁大年在兴化市灵童少年宫工地施工过程中受伤这一事实有刘日瞳、杨兴胜的陈述等其他证据证实，应予以确认。综上所述，上诉人兴化市灵童少年宫的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4163元，由上诉人兴化市灵童少年宫负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇二一年七月二十二日书记员  陆超凡