河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终2531号上诉人（原审被告）：新野县愿景电子商务产业园有限公司，住所地新野县书院路中段南侧。法定代表人：范向阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：张占东，河南世长律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙涛，男，1970年9月28日生，汉族，住河南省新野县。委托诉讼代理人：张占东，河南世长律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐占定，男，1975年10月11日生，汉族，住河南省新野县。上诉人新野县愿景电子商务产业园有限公司（以下简称愿景公司）、孙涛因与被上诉人徐占定建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新野县人民法院（2020）豫1329民初1842号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人愿景公司、孙涛的共同委托诉讼代理人张占东，被上诉人徐占定到庭参加诉讼。本案现已审理终结。愿景公司、孙涛上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或改判驳回徐占定的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由徐占定承担。事实和理由：1.徐占定诉求主楼的地基工程量1854㎡没有证据支持，且针对其诉求的事实理应由其提供证据或者申请一审对工程量进行鉴定并承担鉴定费用，而一审却直接引用其主张的工程量作为定案的依据程序不当，举证责任分配不当，进而导致事实认定错误。双方就主楼建设签订的《建设工程施工土建劳务合同》明确约定，本工程劳务费按建筑面积综合单价包干计算，整体施工承包综合承包为220元／㎡，该份证据徐占定已在一审提交，该份合同系双方真实意思表示，工程单价的计算当然也应当以此合同约定的标准为准，而徐占定提交的“砼框架”的施工合同没有双方任何一方的签字确认，愿景公司对此也不知情，也未按照该份合同进行施工建设，双方自始至终未对合同内容形成合意，该份合同的出现完全是徐占定在原合同的基础上进行篡改单方制作的合同，根本不可能是愿景公司所提供的合同。2.一审认定北附楼的624212.5元系事实认定不清，证据不足。其中徐占定与吴礼勇之间的结算与愿景公司无关，也不属于愿景公司应支付的范围，理应扣除。就北附楼前期施工部分，徐占定认可是跟着吴礼勇干钢筋班组、木工班组，在地下室干了一半时吴礼勇退出，由徐占定接着吴礼勇的活继续干，但就工钱的支付依然是由吴礼勇承担，并非如徐占定所述，从其提供的与吴礼勇之间的结算上可以得到印证，且李泽军作为吴礼勇在该工地的现场负责人，并不是愿景公司的管理人员，故而李泽军的签字应视为吴礼勇的行为。《木工班结算单》《钢筋工班结算单》上均有吴礼勇、李泽军的签字确认，系徐占定就北附楼前期施工内容的结算确认，与愿景公司无关。《附楼楼梯报价》上虽有马新伟的签字，但是该份证据系徐占定对现浇楼梯、人工费、材料费的报价，马新伟签字“属实”只能说明愿景公司作为业主对其报的单价的认可，但不能等同该部分确实得到履行，其用料等无法进行确认。《4月份徐占定杂工》属于徐占定应承担的成本费用，不在愿景公司的支付范围内。因《建设工程施工土建劳务合同》明确约定本工程劳务费按建筑面积综合单价包干计算，具体杂工费用的产生是徐占定自己的工人施工，应由徐占定自己负担，与愿景公司无关。同样，《钢构使用塔吊费用》的产生根据合同第二、工程材料3.脚手架、塔吊、人货电梯等由乙方（徐占定）租赁，费用由乙方承担。因此该部分的费用不应由愿景公司承担。《北附楼楼顶施工人工费》也是由徐占定自己的工人成本费用，愿景公司不负责向其工人支付工钱，仅针对其完成的建筑面积综合单价包干计算，因此该部分的费用不应由愿景公司承担。《附楼砌体、构造柱、压顶报价》属于徐占定作为施工方的报价程序，孙涛的签字只能表明愿景公司作为业主方同意“以此计算、验收”，根本不可能以此来作为徐占定施工的工程量的确定依据。3.一审认定徐占定的工程价款中18000元没有任何依据，一审判决返还200000元的押金不符合双方的合同约定条件，并且在徐占定施工过程中其没有按图纸施工，造成严重的工程质量问题。4.孙涛仅仅是业主方愿景公司的员工，且从双方对合同的履行行为及庭审内容看，其均是在履行公司员工职务，不存在所谓的债务加入的意思表示，其签字行为只是代表公司履行承诺，一审以此认定孙涛对愿景公司的债务承担连带责任没有证据支持也缺乏法律依据。5.就愿景公司在一审中反诉徐占定的工程质量等赔偿问题，一审不予受理的程序欠妥。据前所述，徐占定在其施工的工程中造成严重的质量等问题，给愿景公司造成了大量的损失，反诉的内容及请求与本诉系基于相同的事实，基于相同的法律关系，双方存在因果关联，一审不予受理增加当事人诉累。徐占定辩称，关于主楼地基的工程量，当时一审申请鉴定，但孙涛不交鉴定费，所以没有进行鉴定。一审系按照实际施工面积认定的。单价系后期工程图纸的变更，在协商当中故双方没有签字，但合同是愿景公司提供的，也是按照变更后的图纸施工。北附楼工程量清单有孙涛和现场经理确认签字，北附楼的工程量及单价均有孙涛委派人员计算签字认可。工程款中的18000元是工人工资和机器折旧费。由于工具一直在闲置，愿景公司拖延开工，机器已不能使用。这个数额已经很少了，是按照最低标准计算的，其实应该是5、6万。20万押金是愿景公司不能及时提供材料，造成工程进度拖延。孙涛实际是愿景公司的法人代表，工程质量问题有县质监部门和监理公司验收，验收合格才能进行下一步工程，不存在质量问题。徐占定向一审法院起诉请求：1.判令愿景公司、孙涛支付工人工资792060.5元及利息，利息自起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算至款付清之日止；2.判令愿景公司、孙涛返还质量保证金200000元及利息，利息自2017年12月1日起按月息1.5％计付；3.诉讼费由愿景公司、孙涛承担。一审法院认定事实：2017年3月23日，徐占定与愿景公司就主楼的建设签订了《建设工程施工土建劳务合同》，合同的主要内容为：“甲方：（发包方）新野县愿景电子商务产业园有限公司乙方：（承包方）徐占定一、工程概况及承包工作内容1.工程名称：1.愿景电子商务产业园创新创业大厦；2.工程地点：河南省南阳市新野县汉华东路与中兴路交叉口；3.工程结构形式：砼框架结构＋钢框架；4.建筑面积：约18700平方米，总建筑面积以竣工实际面积为准。5.承包工作内容：1.）依据甲方提供的施工图纸范围内容（含图纸会审、设计变更、签证等）由乙方承担全部土建、装饰工程项目（不含门窗）；并办理政府主管部门及规范规定的各种相关的手续，费用自理。2．）机械挖土人工配合清槽（含原基础砖模更改）、临时排水沟沉淀池、钢筋工程、模板工程、砼工程、二次结构（包含砌体、构造柱过梁、圈梁、内外墙抹灰保温）、内外墙脚手架工程、室外土方回填至设计标高、所有洞口及临边防护等。6.承包方式：本工程采用包工不包料（包工人施工设备周转材料所有低值易耗材料）保质量、安全、工期和工程竣工验收的承包方式，合同单价一次性包干。7.整个合同期间，单价不得调整。二、工程材料1.甲方提供钢材、混凝土、水泥、砂子、石子、石灰、砌块等所有施工材料。2.小型机具及劳保用品乙方自行购置。3.脚手架、塔吊、人货电梯由乙方租赁，费用由乙方承担。且所有设备及工具均应符合国家要求标准（必须采用主管部门批准产品）。三、合同工期及质量要求：1.开工日期2017年3月23日；结束日期2017年11月20日，总工作天数235天；……四、承包单价和计算方式：本工程劳务费按建筑面积综合单价包干计算，基础屋面含造型及其他零星工程按负一层面积增加1倍计算，整体施工承包综合单价为220元／平方米（190元／平方米劳务费用及30元／平方米的工人保险和所有务工人员的安全保障费用），承包价格含承包合同中的一切内容，现场甲方不再开杂工费。如出现工程量增减及设计变更，仍按单价220元／平方米计算。五、劳务费的支付1.本项目无预付款，第一次拨款在±0.00以下主体结构工程全部完工后，经监理、甲方验收合格后支付40万元。以后主体结构每完成5层后，经监理、甲方验收合格后支付30万元。主体封顶经监理、甲方验收合格后支付20万元。二次结构工程全部完成后，经监理、甲方验收合格后支付50万元，内外粉刷全部完成后，经监理、甲方验收合格后支付合同总价的80％。工程竣工验收合格交付使用后一月内再支付到结算总价的95％，留置5％的工程保修保证金，自工程竣工验收后合格之日起一年后工程无质量问题退还余款5％（支付时扣除乙方未按约承担保修义务而由甲方垫付的本应由乙方承担的维修费用）。……十、质量检验及工程验收3.中间验收：按施工规范要求，基础工程（含设备基础）主体结构工程等施工完成后，必须验收合格后方可进行下道工序。如验收不符合质量要求乙方必须返修，直到符合质量要求为止。……十八、其他：协议签订当日，乙方交纳给甲方四项目管理（质量、安全、施工进度、文明施工）保证金20万元。一次性付清给甲方，本保证金在主体工程封顶后无息全额返还，十日内不退还保证金按月付息。……甲方：新野县愿景电子商务产业园有限公司乙方：徐占定2017年3月23日。”合同签订后，徐占定于2017年3月向愿景公司支付了20万元履约保证金并进入现场施工，实际施工内容与合同约定不完全一致，徐占定对愿景公司的主楼地基及北附楼进行了实际施工。同时，因主楼合同图纸发生变更，愿景公司又起草了一份《建设工程劳务合同》，愿景公司的员工张伟将未加盖印章的该合同交给徐占定，该合同的主要内容为：“建设工程劳务合同甲方：（发包方）乙方：（承包方）徐占定……一、工程概况及承包工作内容1、工程名称：1.愿景电子商务产业园创新创业大厦；2.工程地点：新野县汉华东路与中兴路交叉口；3.工程结构形式：砼框架结构；4.建筑面积：约18700平方米，总建筑面积以竣工实际面积为准。……六、承包单价和计算方式……2.水电安装工程价格：27元／平方米（此价格包括水电、强弱电、暖通及消防等图纸设计所需要的前期预埋、预留费8元／平方米、水电及安全和施工人员的人身保险费）。……”2016、2017年，吴礼勇从愿景公司处承包北附楼工程，并将该工程违法转包给徐占定，地基（地下室）部分施工过程中，愿景公司将该工程剩余部分发包给徐占定。北附楼的实际施工量如下：1.2017年3月27日，徐占定向愿景公司出具审批表，内容为：“新野县愿景电子商务产业园创新创业大厦四层转角楼负一层混凝土C30浇筑1098.40平方米已完成，单价：15元／平方米（含人工费、机械费），合计总费用共计：1098.40平方米×15元／平方米=16476.00元。本次应支付工程款：壹万陆仟肆佰柒拾陆元整（￥16476.00元）施工单位：徐占定”，应盼、张伟均于2017年3月27日在上述审批表上签字。2.2017年4月13日，徐占定向愿景公司出具审批表，内容为：“新野县愿景电子商务产业园创新创业大厦四层转角楼一层顶板模板、钢筋、混凝土施工1086.80㎡已完成（不含楼梯间），单价：85元／㎡（含人工费、机械费、管理费、钢管租运费、模板材料费、安全保障费），合计费用共计：1086.80㎡×85元／㎡=92378元；一层至层楼梯间模板及部分钢筋安装：32㎡×35元／㎡=1120元。一层总费用共计：92378元＋1120元=93498元。本次应支付工程款：玖万叁仟肆佰玖拾捌元整（￥93498.00元）施工单位：徐占定”，应盼、张伟均于2017年4月13日在上述审批表上签字。3.2017年4月13日，徐占定向愿景公司出具审批表，内容为：“新野县愿景电子商务产业园创新创业大厦四层转角楼二层顶板模板、钢筋、混凝土施工1065.05㎡已完成（不含楼梯间），单价：85元／㎡（含人工费、机械费、管理费、钢管租运费、模板材料费、安全保障费），合计总费用共计：1065.05㎡×85元／㎡=90529.25元。本次应支付工程款：玖万零伍佰贰拾玖元贰角伍分（￥90529.25元）施工单位：徐占定”，应盼、张伟均于2017年4月13日在上述审批表上签字，马新伟并于2017年11月13日亦在上述审批表上签字。4.2017年4月26日，徐占定向愿景公司出具审批表，内容为：“新野县愿景电子商务产业园创新创业大厦四层转角楼三层顶板模板、钢筋、混凝土施工1065.05㎡已完成（不含楼梯间），单价：85元／㎡（含人工费、机械费、管理费、钢管租运费、模板材料费、安全保障费），合计总费用共计：1065.05㎡×85元／㎡=90529.25元。本次应支付工程款：玖万零伍佰贰拾玖元贰角伍分（￥90529.25元）施工单位：徐占定”，应盼、张伟均于2017年4月26日在上述审批表上签字，马新伟并于2017年11月13日亦在上述审批表上签字。5.2017年4月26日，徐占定向愿景公司出具审批表，内容为：“新野县愿景电子商务产业园创新创业大厦四层转角楼四层顶板模板、钢筋、混凝土施工1096.9㎡已完成（含楼梯间），单价：85元／㎡（含人工费、机械费、管理费、钢管租运费、模板材料费、安全保障费），合计总费用共计：1096.9㎡×85元／㎡=93236.5元。本次应支付工程款：玖万叁仟贰佰叁拾陆元伍角（￥93236.5元）施工单位：徐占定”，应盼、张伟均于2017年4月26日在上述审批表上签字，马新伟并于2017年11月13日亦在上述审批表上签字。6.2018年4月23日，徐占定、愿景公司签订木工班结算清单一份，内容为：“徐占定负责木工、小班组清包工地下室按展模计算为35元／㎡，上面四层展模为28元／㎡注：地下室展模模板面积为2650㎡×35元=92750.00元地下室墙板拆出安装，因接钢构长柱及止水带工人工资5000元以上图纸未表明楼梯、支楼梯另算，大工15工日×每工240元=3600元地下室至上面三层共四层木工负责技术人员管理计工资12000元整（两个月）已付工人工资60000元整木工班6000元整辅材、步步紧、深折、钉子、铁丝±0.00以下木板塔吊吊出共计5000元整（工程机械）愿景电子商务创新创业大厦2017年4月6日由业主孙总审定直接支付款项吴礼勇2018.4.23计124350＋钢筋132020元=256370，减去已付60000元，余195370元李泽军20184月23号”。2018年4月23日，徐占定、愿景公司签订钢筋工班结算单一份，内容为：“地下室代板沿总计：1265㎡×单价24元=30360元整地下室顶面计1100㎡×单价24元=26400元整地下室、顶层、梁与钢柱、焊接工人工资计5300元扎楼梯钢筋做点工计5工日×240元=1200元给项目部做出扬尘制理、清理工地、修塔吊计500元付清现场文明施工设施安装等，地下室、车库入口修整。大工14.5工日×240元=3480元小工14工日×240元-1680元徐春林帮助放线1个月工资计3000元钢筋工保证金20000元整愿景电子商务创新创业大厦2017年4月6日由业主审定并直接支付款项吴礼勇2018.4.2391420元＋均价39600元计132020元共计255370元-已付60000元余195370元备注钢筋工按合同均价建筑面积以合同为准每层24元／㎡李泽军2018年4月23日”。上述钢筋工和木工工资及保证金共计195370元。7.2017年11月，马新伟在“附楼楼梯报价”上签字，该报价单内容为：“现附楼楼梯由钢梯改为现浇楼梯，人工费及材料费报价如下：1、木工：12工／层×240元／工=2880元／层2、钢筋工：5工／层×200元／工=1000元／层3、泥工：4工／层×200元／工=800元／层4、转台与楼层板连接处凿混凝土：1工／层×200元／工=200元／层5、模板及钢管材料费（按建筑面积计算）：32㎡／层×57元／㎡=1824元／层6、合计：1＋2＋3＋4＋5=6704元／层×4=26816元2017年4月22日属实马新伟2017.11”。8.2017年11月1日，马新伟在“4月份徐占定杂工”上签字，该清单内容为：“4月份徐占定杂工1、主楼消防水池位置变更人工挖土方：3个工2、附楼挡土墙内外丝杆清理：6个工3、附楼负一层墙、地面混凝土凿除：2个工4、附楼负一层地面清理：3个工5、附楼挡土墙外围地面杂物及混凝土清理：6个工6、合计：20个工×130元／工=2600元注：以上杂工含工具电镐、铁铲、斗车等，所有部位包清理干净。”9.2017年11月1日，马新伟在“钢构使用塔吊费用”上签字，该清单内容为：“钢构使用塔吊费用根据现场钢构班组使用我方塔吊吊焊机、气瓶、螺栓、焊丝及配合安装钢梁，现我方要求钢构班组1-3层按2个台班／层、4层按3个台班（增加钢梁吊装）支付我方机械、人工使用费：600元／台班×（2×3＋3）台班=5400元2017年4月21日属实马新伟2017.11.1”。10.2017年11月13日，马新伟在“愿景电商大厦北附楼楼顶施工人工费”上签字，该清单内容为：“愿景电商大厦北附楼楼顶施工人工费构造柱：35个×0.5=17.5米×45元=787.5元外压顶：69米×60元=4140元内压顶：69米×30元=2070元女儿墙：138米×0.5×40元=2760元合计9757.5元属实马新伟2017.11.13”。11.2017年11月13日，孙涛在“附楼砌体、构造柱、压顶报价”单上签字，该单据的主要内容为：“1、砌体：40元／㎡2、构造柱：45元／m3、窗台压顶：20元／m4、女儿墙造型压顶：安装幕墙处压顶：60元／m，不安装幕墙处压顶：30元／m5、内墙抹灰：15元／㎡（含挂网）注：以上单价包含机械搅拌机使用费、拉墙筋焊接、模板及钢管材料费、钢筋绑扎、模板安装及拆除清理、砼浇筑等。以上单价为施工方报价。2017年4月24日孙涛以此计算、验收2017年11月13日”。以上费用合计624212.5元。愿景公司系自然人独资的有限责任公司，股东是范向阳，张伟、马新伟、应盼均为该公司员工。关于主楼地基工程量的问题，经徐占定申请鉴定，一审法院组织双方当事人共同选定了南阳市天舒工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2021年2月24日出具司法鉴定退回说明书一份，内容为：“司法鉴定退回说明书河南省新野县人民法院：我公司于2020年12月2日接到贵院委托，要求我公司对徐占定申请对涉案主楼（新野愿景电子商务大厦）地基的工程量及工程人工费进行鉴定，接到委托后，我公司积极联系贵院及涉案双方，到现场了解工程实际情况，并对涉案工程量进行了详细的计算，但由于涉案的新野县愿景公司不配合，不愿支付鉴定费，后多次联系不接电话，导致鉴定无法继续，只能对本委托做退回处理，请给以谅解，特此说明。南阳市天舒工程造价咨询有限公司2021年2月24日”。2019年2月3日，孙涛出具保证书一份，内容为：“保证在2019年3月底前将徐占定为我施工的工程款按实际计算的金额一并结清。孙涛2019年2月3日。”2020年元月24日，孙涛向徐占定出具书面保证书，内容为：“因2019年事业不顺利未能及时解决徐占定欠款事宜，保证在2020年3月31日前结清，如未结清按月息壹分计息。孙涛2020年元月24日。”。一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；……承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”本案中，愿景公司原将涉案北附楼工程发包给无资质的吴礼勇，吴礼勇将该工程非法转包给徐占定，徐占定进行部分施工后，愿景公司将北附楼剩余工程发包给徐占定，故上述合同应为无效合同；徐占定在无资质的情况下与愿景公司签订了《建设工程施工土建劳务合同》，该合同名为劳务合同，实为建设工程施工合同，该合同违反了法律的禁止性规定，根据上述规定，系争合同亦属无效。鉴于系争工程已完成了部分施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条之规定，双方应当参照合同约定进行结算。本案的焦点是：1.主楼地基工程量的问题。2.孙涛的行为是否是履行职务的行为。3.关于工程是否验收及徐占定缴纳的质保金200000元是否应当由愿景公司返还的问题。关于主楼地基工程量的问题，现主楼地基工程量无法进行鉴定，施工中主楼图纸发生了变更，将原来的工程结构形式砼框架结构＋钢框架变更为砼框架结构，实际施工为砼框架结构，《建设工程劳务合同》虽然愿景公司未盖章，但该合同系愿景公司提供，愿景公司亦认可徐占定对主楼地基进行的施工，故相关权利义务参考该合同予以处理。现愿景公司未和徐占定进行工程量核算，且没有提供主楼地基图纸，一审组织双方进行鉴定后，由于涉案的愿景公司不配合，不愿支付鉴定费，后多次联系不接电话，导致鉴定无法继续，南阳市天舒工程造价咨询有限公司只能对本委托做退回处理，故应依据徐占定提交的工程量和单价进行核算，主楼地基工程量为1854平方米，每平方米360元，总价款为667440元。但徐占定请求为666000元，以徐占定的请求为准。关于孙涛的行为是否履行职务的问题，孙涛向徐占定出具还款凭证，凭证中未注明其职务，孙涛及愿景公司均未提供相关证据证实，故孙涛的行为不能认定为职务行为。关于工程是否验收及徐占定缴纳的质保金200000元是否应当由愿景公司返还的问题。本案中，徐占定向愿景公司缴纳保证金200000元，愿景公司辩称，工程质量有问题，没有按图纸施工，也没有算账，故不同意返还。庭审中，愿景公司辩称工程没有备案，也没有在相关部门办过相关证件，但双方均认可施工现场有河南裕兴诚工程管理中心监理人员在场监理，也有质检站工作人员在场，故愿景公司应将质保金支付给徐占定，关于徐占定主张的利息，孙涛出具的保证书上明确表示逾期按月息壹分计息，该利息超出规定的同期贷款利率，应按同期贷款利率计息。徐占定主张的其借给孙涛的20000元钱，系民间借贷法律关系，与本案不是同一法律关系，不予处理。徐占定请求的看工地工人工资酌定为三个人二个月，每人每月2000元共计12000元。机械停工折旧费酌定为6000元。因徐占定没有提供证据证明，其请求的管理人员三个月误工费不予支持。《中华人民共和国民法典》第五百五十二条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”孙涛向徐占定明确表示愿意承担还款责任，系并存的债务承担，故孙涛应对上述债务承担连带责任。2021年1月18日，愿景公司向法庭提交反诉状一份，该反诉提出时，法庭辩论已经终结，对此不予受理。综上，徐占定作为实际施工人，施工的全部工程价款为624212.5元＋666000元＋18000元=1308212.5元，减去愿景公司支付的779974元，余528238.5元，应由愿景公司予以支付。孙涛对该债务承担连带责任。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十七条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、新野县愿景电子商务产业园有限公司于判决生效之日起十日内向徐占定支付工程价款528238.5元及利息，利息自2020年6月2日起按全国银行间同业拆借中心2020年5月20日公布的贷款市场报价年利率计算至款付清之日止；孙涛对上述债务承担连带责任。二、新野县愿景电子商务产业园有限公司于判决生效之日起十日内支付徐占定押金200000元及利息，利息自2020年4月1日起按全国银行间同业拆借中心2020年3月20日公布的贷款市场报价年利率计算至款付清之日止；孙涛对上述债务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13720元，保全费5000元，共计18720元，由徐占定负担6000元，新野县愿景电子商务产业园有限公司、孙涛负担12720元。本院二审期间，愿景公司、孙涛向本院提交孙涛和评估机构工作人员的微信聊天截图作为新证据，证明愿景公司、孙涛配合评估机构提供了施工现场照片和图纸，不存在不配合鉴定的情形。徐占定经质证认为，对证据真实性没有异议，对证明方向有异议，电子版图纸不是全套，而且是因孙涛迟迟没有交鉴定费用导致没有进行鉴定。徐占定多次电话询问鉴定公司，鉴定公司答复是向孙涛一再催要鉴定费，但一直没交，徐占定有通话录音为证。上述证据不能证明上诉人的主张，故本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.一审认定工程款数额是否正确；2.工人工资、机器折旧费是否应予支持；3.20万保证金是否符合合同约定的返还条件；4.孙涛是否应对涉案工程款承担连带责任；5.一审对愿景公司的反诉请求不予受理是否正确。关于工程款数额，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，双方存在争议的工程款主要包括两部分，一部分是主楼，一部分是北附楼。关于主楼，通过一审庭审可知，孙涛在庭审期间认可主楼是砼框架结构，该陈述与徐占定关于主楼结构的陈述一致，也与双方未签章的《建设工程劳务合同》约定的关于主楼结构及单价等内容的调整相互印证，愿景公司亦认可徐占定对主楼地基进行了施工，愿景公司称双方未签章的合同系徐占定伪造无证据支持。因愿景公司和徐占定并未进行工程量核算，且未提供主楼地基图纸，在一审组织双方进行鉴定时因愿景公司不配合，导致鉴定无法进行，工程造价咨询有限公司只能对一审委托鉴定做退回处理。现愿景公司并未提交证据证明徐占定提交的关于主楼地基工程量存在问题，故一审依据徐占定提交的工程量和单价进行核算，并无不当。关于北附楼，从一审查明的事实来看，北附楼涉及的工程款内容有11项，每项内容均包含施工量及相关施工费用计算，第1项和第2项内容均由应盼、张伟在审批表上签字确认，第3项、第4项及第5项均由应盼、张伟、马新伟在审批表上签字确认，第7项、第8项、第9项及第10项均由马新伟在审批表上签字确认，第11项系孙涛在审批表上签字确认，上述人员根据孙涛一审陈述，均系愿景公司的员工，张伟与马新伟系工地现场负责人员，应盼系愿景公司的技术员，上述共十项内容均由愿景公司的工作人员对徐占定的施工量及工程款等内容予以确认，愿景公司应当按照其工作人员签字确认的内容向徐占定支付工程款。关于第6项内容，根据一审查明可知，愿景公司原将北附楼工程发包给吴礼勇，吴礼勇将该工程转包给徐占定，徐占定进行部分施工后，愿景公司将北附楼剩余工程发包给徐占定。在第6项木工班和钢筋工班两份结算清单中，均有吴礼勇的施工现场负责人李泽军签字确认，吴礼勇备注“由业主孙总审定直接支付款项”等字样，并没有愿景公司或者孙涛以及公司其他相关人员签字确认，徐占定也无相关证据证实愿景公司或者孙涛对该两份清单予以审定或者认可，因此，根据该两份清单让愿景公司和孙涛承担相应的付款责任，依据不足，本院暂不予支持，对该部分款项徐占定可另行主张权利。因此，愿景公司和孙涛应支付徐占定的工程价款应为528238.5元-195370元=332868.5元。关于工人工资及机器折旧费，徐占定请求的看工地工人工资及机械停工折旧费均系施工期间实际发生的费用，一审根据案件实际情况进行酌定，也无不当。关于20万保证金，双方在变更前后的《建设工程劳务合同》中均有约定，孙涛在一审庭审中认可监理公司在现场监督施工，现愿景公司未提交确切证据证明徐占定存在不按照图纸施工、工程质量不合格等情形，且2019年2月3日和2020年元月24日，孙涛两次向徐占定出具书面保证书，保证结清工程款，应视为对工程质量的认可，故应当退还20万元保证金。关于孙涛的责任，《中华人民共和国民法典》第五百五十二条规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。本案中，孙涛作为愿景公司的项目对接人以个人名义向徐占定出具保证，明确表示愿意承担还款责任，一审认定孙涛的行为视为债务加入，对上述债务承担连带责任，并无不当。关于反诉请求，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案中，一审已查明愿景公司于2021年1月18日提交反诉状，依照上述法律规定，愿景公司提出反诉时，一审法庭辩论已经终结，一审对此不予受理，并无不当。综上所述，新野县愿景电子商务产业园有限公司、孙涛的上诉请求部分成立，合理部分应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省新野县人民法院（2020）豫1329民初1842号民事判决第二项。二、变更河南省新野县人民法院（2020）豫1329民初1842号民事判决第一项为新野县愿景电子商务产业园有限公司于判决生效之日起十日内向徐占定支付工程价款332868.5元及利息，利息自2020年6月2日起按全国银行间同业拆借中心2020年5月20日公布的贷款市场报价年利率计算至款付清之日止；孙涛对上述债务承担连带责任。三、驳回徐占定的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13720元，保全费5000元，共计18720元，二审案件受理费13720元，由徐占定负担10000元，新野县愿景电子商务产业园有限公司、孙涛负担22440元。本判决为终审判决。审判长  李新华审判员  杨 乐审判员  罗 军二〇二一年七月三十日法官助理孙方超书记员焦子英