广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）桂02民终1088号 上诉人（原审被告）：李庆生，男，1948年2月17日出生，汉族，身份证登记地址广西壮族自治区柳州市柳**，现住广西壮族自治区柳州市柳**。 委托诉讼代理人：李雪安，男，1979年12月29日出生，身份证地址广西壮族自治区柳州市柳**，现住广西壮族自治区柳州市柳**，系李庆生儿子。 被上诉人（原审原告）：陈展昌，男，1959年9月5日出生，水族，身份证登记地址广西壮族自治区柳州市城中区，现住广西壮族自治区柳州市柳**。 委托诉讼代理人：梁建中，男，1951年11月17日出生，汉族，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：陈宇峰，男，1987年8月4日出生，水族，住所地广西壮族自治区柳州市城中区。 原审第三人：广西城建建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区北流市北流镇一环北路**。统一社会信用代码：91450981711477964C（12-1）。 法定代表人：李奕，该公司总经理。 上诉人李庆生因与被上诉人陈展昌、原审第三人广西城建建设集团有限公司（以下简称城建集团公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2020）桂0205民初7081号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。 李庆生上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判驳回陈展昌的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由陈展昌承担。 事实和理由：一、一审法院在双方合伙事项未经清算的情况下即对合伙财产进行处理，判决明显错误。1.一审法院判决李庆生退回陈展昌投资款122955.2元没有法律依据，双方合伙承建柳州市豪杰特化工机械有限责任公司（以下简称豪杰特化工公司）新厂区铁艺围墙工程是事实，双方已经形成了合伙关系，期间陈展昌对于该工程的所有投资款已经转化为合伙财产，在未经清算的情况下，合伙人要求进行分配没有法律依据。依据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产”；又依据《中华人民共和国民法典》第九百六十九条“合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产”。所以一审法院在未查明合伙财产、合伙期间债权债务，未经审计、清算即对合伙财产进行处理，适用法律错误。一审法院认定李庆生应当从收到的工程款项中退还陈展昌的投资款也是错误的。2.一审法院在认定陈展昌投资款的数额上明显错误，双方约定共同贷款7万元，陈展昌实际借得63000元，李庆生仅从陈展昌处拿到该笔贷款中的39000元，剩余24000元一直在陈展昌的占有之下，由其使用。即使一审法院认定该63000元系双方合伙投资款项，也需要在合伙终止后合伙人依法进行清算才可以进行分配，另外63000元中的24000元，李庆生从未占有使用过，何来退回之道理，所以一审法院将63000元视为陈展昌的投资，判决由李庆生退回是错误的。3.沙石款34955.2元及红砖款25000元没有事实与法律依据，一审法院在适用证据规则上，明显偏袒陈展昌一方，陈展昌在庭后补交的柳城县冲江页岩砖厂出具的《证明》、广西矿建集团有限公司出具的《欠条》两份证据，在证据类别中应属证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”的规定，柳城县冲江页岩砖厂与矿建公司作为证人应当派代表出庭作证，接受法院和李庆生的质询，在该两份证据没有接受质询也没有李庆生的签字认可的前提下，一审法院认定该证据上载明的沙石款34955.2元及红砖款25000元是没有任何法律依据的。二、一审法院认为应由李庆生承担不能结算的违约责任没有事实与法律依据。李庆生在2015年已诊断出身患急性脑梗塞，脑萎缩，自身神志不清，言语不利，无法清算。双方因该合伙事项亏损的问题一直产生分歧，协商不下才诉至法院，应由法院在审理的过程中组织第三方审计、清算，李庆生并没有违约行为，另外一审法院判决将合伙的投资款直接退还给陈展昌系不正确的，双方从未约定过这样的违约责任。三、本案已经属于重复诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第五项规定、第一百二十七条规定，本案已经经过四次审理，都已作出民事裁定，法官有建议陈展昌和城建集团公司进行清算，陈展昌没有履行义务，所得的判决金额没有进行清算，不符合法律规定。 陈展昌辩称，李庆生作为接受工程的一方，在合伙期间以生病为由，未投资任何款项，但是李庆生领走所有工程款29万元和贷款3.9万元，从未进行合伙清算，至今拒绝清算，不退陈展昌任何钱款，陈展昌要求李庆生退还陈展昌的所有投资款。陈展昌在一审时按照审判长的要求，提交聘请专职人员对合伙进行清算的申请，但一审法院的书记员口头答复称法院请不到专职人员进行合伙清算，因此无法进行合伙清算，并且法院说让陈展昌将开支费用清单交给法院，以此作为依据判决，陈展昌对一审判决的金额也有异议，一审判决少了，陈展昌也认为应当进行合伙清算，依据清算结果再进行判决。 陈展昌向一审法院起诉请求：1.请求确认李庆生在合伙前与城建集团公司达成的涉案工程转包口头协议违反了法律的强制性规定，协议无效；2.请求确认李庆生在合伙结束后长年累月拒绝进行清算，拒不返还陈展昌所投合伙资金及领取的贷款不还行为违约，判令李庆生承担违约责任，赔偿陈展昌各项损失292790元及利息50000元（具体数额由人民法院计算确定）。 一审法院认定事实：2012年9月14日，豪杰特化工公司与城建集团公司签订《施工合同》，将豪杰特化工公司新建厂区铁艺围墙工程发包给城建集团公司承建，并对工程承包范围、承包方式、工期、合同价款、结算、工程质量与验收等合同权利义务进行了约定。合同签订之后，城建集团公司将工程交由李庆生完成，双方并未签订书面协议。2012年9月18日，陈展昌与李庆生签订《协议书》，约定双方共同合伙承建豪杰特化工公司新厂区铁艺围墙等工程，合同包开发票价是630元包干一米，让利10%即63元，实际到手价567元。经协商陈展昌同意按伍：伍分成利润给李庆生。工地事宜两人共同管理。协议签订后，陈展昌和李庆生即组织人员进场施工且通过借款等进行投资。但由于修建的外墙存在外墙漆、外墙砖脱落，围墙下沉问题，且未进行修补。陈展昌经手的投资款项，包括对外借款本金63000元、购买沙石等款项34955.20元、红砖款25000元等。2012年9月20日至2013年5月23日期间，豪杰特化工公司分七笔共支付城建集团公司315700元。2012年9月21日至2013年5月28日期间，城建集团公司分七笔共支付给李庆生290444元。陈展昌于2014年8月4日向该院起诉李庆生，请求判令李庆生向陈展昌返还垫付款86211.50元，承担工程材料款欠款25727.60元。该院于2014年10月14日作出（2014）北民一初字第1288号民事判决书，以合伙未经清算、合伙盈亏未定等为由，判决驳回陈展昌的诉讼请求；并判决案件受理费2539元由陈展昌负担。陈展昌不服判决，提起上诉，柳州市中级人民法院于2015年3月16日作出（2015）柳市民一终字第74号民事判决书，以应在合伙关系结算并经清算确定盈亏之后方可主张、陈展昌诉请事实依据不足等为由，判决驳回上诉，维持原判；并判决二审案件受理费2539元，由陈展昌负担。2016年4月13日，陈展昌起诉李庆生，请求判决李庆生作出与陈展昌所有合作项目的工作量进行结算。该院于2016年10月11日作出（2016）桂0205民初1457号民事裁定书，以陈展昌的诉请不明确为由裁定驳回陈展昌的起诉。2018年9月11日，案外人柳州市豪杰特化工机械有限责任公司出具《关于我公司围墙建设项的说明》，载明：我公司在洛维工业集中区的厂房围工程已施工结束，我公司也已经按照施工进度进行付款，该工程验收时，部分围墙施工方未按照进度要求进行返工，除质量扣款3万元扣除未付外，其余工程款我公司已经全部付清给施工方城建公司，由李庆生代办与我公司签订的协议与施工结算时间2013年1月18日，总造价385587.20元。2018年9月29日，陈展昌向该院起诉李庆生、城建集团公司。在法庭审理过程中，陈展昌变更诉讼请求为要求李庆生支付陈展昌合伙工程代垫款136700.50元。该院于2018年11月26日作出（2018）桂0205民初4425号民事判决书，以陈展昌未举证证实双方之间是否已经进行清算等为由，判决驳回陈展昌的诉讼请求；并判决案件受理费3856元由陈展昌负担。陈展昌不服判决，提起上诉，柳州市中级人民法院于2019年6月24日作出（2019）桂02民终932号民事判决书，以陈展昌举证不能等为由，判决驳回上诉，维持原判；并判决二审案件受理费3856元由陈展昌负担。 一审法院认为，对于李庆生与城建集团公司达成的工程转包协议，陈展昌并非该合同相对人，合同相对人系李庆生与城建集团公司。李庆生是单纯与城建集团公司达成口头工程承包合同，并不是代表李庆生、陈展昌2人去承接的工程。城建集团公司将工程交由李庆生承接在先，陈展昌与李庆生签订《协议书》在后。故对于原告李庆生诉请确认李庆生与城建集团公司达成的工程转包协议无效的诉讼请求，该院不予支持。关于陈展昌诉请李庆生承担违约责任，即支付陈展昌292790元。陈展昌与李庆生合伙施工的工程已经结束。虽然原、被告2012年9月18日签订的《协议书》未约定结算事宜，但是结算应当是工程结束后双方的附随义务。陈展昌从2014年8月4日起开始起诉至今，双方仍旧未能完成结算工作。故对于陈展昌要求李庆生承担不能结算的违约责任，该院予以支持。因该合伙未经结算，盈亏事宜尚不确定。城建集团公司支付的案涉工程款，均支付给了李庆生。因此，对于陈展昌的投资款，李庆生应当从收到的工程款项中退还给陈展昌。陈展昌提供了原、被告签订的“代款协议”，双方约定共同贷款70000元、利息按10%付、一个月结清、得现金63000元、已交一个月利息。虽然原、被告约定借款70000元，但陈展昌实际借得63000元。故该院仅确认该笔款项实际出资额为63000元。对陈展昌提供的“债权人”出具的收条，李庆生未予以确认。且合伙未经清算。故对于陈展昌主张的借款利息63000元，该院不予确认。陈展昌提供了广西矿建公司确认的沙石等欠款34955.2元及柳城县冲江页岩砖厂出具的红砖款25000元的证明，材料上均写明洛维工业园围墙，故该院确认陈展昌经手的沙石款34955.2元及红砖款25000元。以上款项共计122955.20元（63000元+34955.20元+25000元=122955.20元），系由陈展昌对外承担责任，可视为陈展昌的投资，由李庆生退付款给陈展昌。关于陈展昌主张的利息。因双方未约定结算的期限，故李庆生应当从本案立案之日（即2020年9月14日)起按一年期贷款市场报价利率（年利率3.85%）支付陈展昌利息，利息计算至李庆生付清陈展昌122955.20元时止。陈展昌主张的其他投资款，因证据不足，该院不予确认。关于陈展昌要求李庆生支付（2014）北民一初字第1288号、（2015）柳市民一终字第74号、（2018）桂0205民初4425号、（2019）桂02民终932号案件中陈展昌支付的诉讼费和律师费。在该4个案件中陈展昌的诉讼请求均被驳回，判决已确认案件受理费由陈展昌承担。陈展昌要求李庆生承担诉讼费，与已生效文书确认的义务相矛盾，故该院不予支持。又因陈展昌未举证与李庆生对律师费的承担进行了约定，亦未提交律师费票据予以证明等，故对于陈展昌诉请的律师费，该院不予支持。 一审法院认为李庆生应退回陈展昌投资款122955.20元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、李庆生应于本案判决生效之日起十日内退回陈展昌投资款122955.20元并支付利息（利息计算方式：以应付本金为基数按年利率3.85%计算至李庆生付清122955.20元时止）；二、驳回陈展昌其他诉讼请求。案件受理费6442元，减半收取3221元（陈展昌已预交），由陈展昌负担1841.45元，李庆生负担1379.55元。 本院审理查明，陈展昌主张涉案工程是李庆生承接下来的，李庆生没有钱投资找到陈展昌投资，李庆生领了全部工程款，没有给陈展昌，也不清算，而且还让陈展昌去贷款7万元，贷款也被李庆生拿走，李庆生没有投资一分钱、也拒不结算、也不还贷款，这些就是李庆生的违约表现。 陈展昌明确其诉请主张的第二项诉讼请求即“请求确认李庆生在合伙结束后长年累月拒绝进行清算，拒不返还陈展昌所投合伙资金及领取的贷款不还行为违约，判令李庆生承担违约责任，赔偿陈展昌各项损失292790元及利息50000元（具体数额由人民法院计算确定）。”中的损失292790元包括其先行垫付的材料费192790元和民工工资4万元、贷款3.9万元及贷款利息2.1万元。 陈展昌和李庆生均认可双方就案涉围墙工程有制作过多次双方认可的对账结算清单，其中2013年6月20日是双方最后一次对账确认。双方确认的《豪杰特、华力两个工地工程款进出明细清单结算表》中记载“合计开支274191元实收：294243元-274191元余20052元余6052元+木林森转2000元至2013年6月20日至总收入减开支余8052元豪杰特结算298063元已转入268063元”“以上所有清单已通过中间人审核对账，双方确认无误，自2013年6月20日起至所有手写清单作废无效，以这次结算单子为准”，该份结算单有陈展昌和李庆生的签字。 本院认为：首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”其次，分析陈展昌在本案中的诉讼请求，第一项诉请是要求确认李庆生和城建集团公司的口头转包协议无效，第二项诉请是要求李庆生承担违约责任并赔偿陈展昌损失，一方面，陈展昌的第一项诉讼请求并非是其第二项诉讼请求的基础，陈展昌亦非李庆生和城建集团公司口头协议的合同相对方，纵观陈展昌一审起诉及二审答辩的意见来看，其诉讼的根本目的在于其第二项诉讼请求即要求李庆生返还材料款、货款本金利息、民工工资。而且，陈展昌主张李庆生违反双方之间2012年9月18日的《协议书》的约定，存在不进行合伙投资、拒绝进行合伙清算、不偿还合伙贷款的违约行为，即陈展昌的第二项诉讼请求的基础来源于2012年9月18日的《协议书》，而该《协议书》项下双方的权利义务关系是对豪杰特化工公司新厂区的围墙工程进行合伙建设，双方的法律关系是合伙，本案的诉讼标的即是对双方合伙法律关系终止之后的清算分配。再次，关于双方合伙关系终止之后的清理结算问题，陈展昌先于2014年8月4日，以李庆生为被告向柳北区人民法院提起合伙协议纠纷诉讼，要求李庆生返还垫付款和工程材料款。该案经二审审理后，由本院作出（2015）柳市民一终字第74号民事判决，以豪杰特化工公司未验收工程，豪杰特化工公司是否与城建集团公司结算并支付工程款不明确，双方合伙关系未结束为由，维持柳北区人民法院作出的驳回陈展昌诉讼请求的一审判决。待豪杰特化工公司向城建集团公司支付工程进度款，李庆生也取得城建集团公司支付的工程款之后，陈展昌于2018年9月29日又以李庆生为被告、城建集团公司为第三人以合伙协议纠纷起诉至柳北区人民法院，要求李庆生支付陈展昌合伙承建工程利润177793.6元。柳北区人民法院作出（2018）桂0205民初4425号民事判决，以陈展昌无法证实其实际出资款，也未能证实其代李庆生支付了出资款，并且未能举证双方之间是否已经进行清算为由，驳回了陈展昌的诉讼请求。陈展昌不服该判决后，本院作出（2019）桂02民终932号民事判决，以陈展昌无法举证证实其合伙工程代垫款，未能证实双方对合伙期间的投资、收益和盈余进行清算为由，驳回了陈展昌的上诉，维持一审判决。纵观上述陈展昌提起的诉讼及主张的诉讼请求，实质均为主张李庆生返还其在合伙期间的投资款及代垫款。现陈展昌再次向法院起诉要求李庆生赔偿所谓的违约损失，不仅与前诉的当事人相同，而且，其诉讼请求实质上是对前诉裁判结果的否定。最后，本案中涉及双方在2013年6月20日最后一次签字确认的关于工程款进出清单结算表，双方在此前的诉讼中已进行举证、质证。 据此，陈展昌提起本案诉讼构成了重复起诉，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、第三百三十条的规定，裁定如下： 一、撤销广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2020）桂0205民初7081号民事判决； 二、驳回被上诉人陈展昌的起诉。 一审案件受理费6442元，减半收取3221元（被上诉人陈展昌已预交），退还被上诉人陈展昌；上诉人李庆生预交的二审案件受理费2759.1元予以退还。 本裁决为终审裁定。 审判长  温清华 审判员  朱立志 审判员  余 深 二〇二一年七月二十九日 书记员  杨 玉