新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新27民终222号   上诉人（原审原告）：精河县融汇小额贷款有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县。   法定代表人：朱海洋，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张馨露，新疆皓昌律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨丹，新疆皓昌律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：李邦平，男，1966年10月18日出生，汉族，住四川省富顺县。   委托诉讼代理人：李绍彦，博乐市宏维法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）：博乐市佳实建筑设备租赁店，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。   经营者：纪爱凤，女，1971年6月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   被上诉人（原审被告）：纪爱凤，女，1971年6月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   被上诉人（原审被告）：于瑞建，男，1965年12月9日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   被上诉人（原审被告）：宋志平，男，1968年9月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博乐市。   上诉人精河县融汇小额贷款有限责任公司（以下简称融汇小贷公司）因与被上诉人李邦平、博乐市佳实建筑设备租赁店（以下简称佳实租赁店）、纪爱凤、于瑞建、宋志平小额借款合同纠纷一案，不服精河县人民法院（2019）新2722民初2169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人融汇小贷公司的委托诉讼代理人张馨露、杨丹，被上诉人李邦平的委托诉讼代理人李绍彦到庭参加诉讼。被上诉人佳实租赁店、纪爱凤、于瑞建、宋志平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   融汇小贷公司上诉请求：1、撤销精河县人民法院（2019）新2722民初2169号民事判决，改判支持融汇小贷公司的一审诉讼请求或发回重审。2、判决李邦平偿还借款本金3,000,000元、支付利息3,205,800元；3、确认融汇小贷公司对纪爱凤、于瑞建抵押的财产具有优先受偿权；4、改判李邦平支付律师代理费116,000元；5、改判李邦平向融汇小贷公司支付自2019年9月26日至债务付清之日止的利息，按月息1.8%计算；6、改判李邦平向融汇小贷公司支付从2019年9月26日起至债务付清之日止按月息0.2%计算的逾期罚息利息；7、改判佳实租赁店、纪爱凤、于瑞建、宋志平对上述债务承担连带保证责任。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。案外人陈某系融汇小贷公司的原职工，案外人陈某转账给案外人喻某的2,730,000元系融汇小贷公司给付李邦平的贷款，是融汇小贷公司将资金打入案外人陈某名下的银行卡进行转账支付的。融汇小贷公司提交的聘用合同可以证实案外人陈某系公司员工，（2019）新博乐证民字第202号公证书可以证实涉案借款属于融汇小贷公司，案外人陈某的自认与聘用合同均可以相互印证陈某的身份及其转账的行为属于公司的授权行为。李邦平虽未向案外人喻某出具委托书，但根据一审中融汇小贷公司提交一系列证据可以认定案外人喻某系李邦平的雇佣员工，其收取贷款的行为是受李邦平授权。融汇小贷公司在一审时并未表示过该款项为案外人陈某个人所有，并且案外人陈某出具的公证书中也并未确认过此款项为其所有，案外人陈某也确认该笔款项为公司的资金，仅系通过其银行卡进行转账。案外人陈某未认可其作为债权人向案外人喻某履行了出借义务，也未认可案外人喻某系该笔债务的实际借款人。融汇小贷公司按照李邦平的交易习惯，将贷款转入其指定的账户中，融汇小贷公司已通过案外人陈某向李邦平履行了支付贷款的义务，借款合同有效并实际履行，担保合同系借款合同的从合同，也应当认定有效。《借款合同》明确约定，如李邦平未按时支付利息，逾期期间，李邦平除支付约定利息外，融汇小贷公司每日按约定利息的二倍加收罚息，直至全部利息、罚息付清为止；如李邦平未按时归还借款本金的，逾期期间，李邦平除支付约定利息外，融汇小贷公司每日按约定利息的四倍向李邦平加收罚息，直至本、息等付清为止。但李邦平未按合同约定按时给付利息。截止至融汇小贷公司起诉，李邦平仅支付了部分利息270,000元，李邦平应当向融汇小贷公司支付利息及罚息，双方约定的利息并未违反法律的规定。本案仅存在一个民间借贷法律关系，即出借人融汇小贷公司，佳实租赁店、纪爱凤、于瑞建、宋志平担保的也仅为这个民间借贷。纪爱凤与李邦平存在合伙关系，李邦平贷款的该笔款项也实际用于其与纪爱凤合伙的工程中。从2015年融汇小贷公司向博乐垦区人民法院提起强制执行时，佳实租赁店、纪爱凤、于瑞建、宋志平均未表示过任何异议。融汇小贷公司与李邦平之间的民间借贷法律关系成立并已实际履行，同时，该法律关系中担保人也自愿承担担保责任。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定融汇小贷并未实际履行借款合同的出借义务，其主张的权利系案外人陈某的转让所得。但本案中不存在债权人转让债权的行为，因此不应当适用《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十四条，且融汇小贷公司要求按照合同约定的月息1.8%支付利息，并未违反法律规定，应当予以支持。   李邦平辩称，我方未提出上诉，对一审判决不持异议。对于融汇小贷公司请求其余四被上诉人承担连带责任，我方不持异议。2014年至2015年，纪爱凤和李邦平共同承揽了6个工程，借款的用途是用于工程，工程款也全部由纪爱凤收取，纪爱凤应该承担连带责任。融汇小贷公司要求支付利息3,000,000元，不认可，一审判决认定的利息比较适宜。本案的借款利息应按民间借贷利息计算。   宋志平提交书面答辩意见称，2014年5月，李邦平与纪爱凤合伙从事建筑生意，因资金运转困难，二人一起找到宋志平想筹措部分资金发放。基于宋志平与李邦平有业务的往来，所以帮李邦平、纪爱凤联系到融汇小贷公司，借款3,000,000元。因融汇小贷公司的要求和出于帮助朋友的情面，宋志平才在借款合同上作为担保人签字。钱是由融汇小贷公司借给李邦平和纪爱凤使用了，理应由二人偿还借款。借款当日，纪爱凤提供了自己的商用房作为抵押担保并办理了抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第八条规定，在借款不能偿还时，应先以该抵押物偿还，宋志平只能对物的担保以外的债务承担担保还款责任。根据公证书，提供保证的有三个自然人即宋志平、纪爱凤、于瑞建以及一个个体工商户，希望法院在查明事实的基础上，根据法律规定，由宋志平承担担保责任的四分之一。   佳实租赁店、纪爱凤、于瑞建未出庭，亦未提交书面答辩意见。   融汇小贷公司向一审法院起诉请求：1、李邦平、佳实租赁店、纪爱凤、于瑞建、宋志平向融汇小贷公司支付偿还借款本金3,000,000元；支付利息3,205,800元（3,000,000元×1.8%×59个月零11天）2014年10月15日至2019年9月26日；支付逾期罚息356,200元（3,000,000元×0.2%×59个月零11天）2014年10月15日至2019年9月26日；合计6,562,000元；2、确认融汇小贷公司对纪爱凤、于瑞建抵押的财产具有优先受偿权；3、判令李邦平、佳实租赁店、纪爱凤、于瑞建、宋志平承担律师费116,000元；4、本案诉讼费用、保全费用由被告承担；5、判令李邦平、佳实租赁店、纪爱凤、于瑞建、宋志平向融汇小贷公司支付利息从2019年9月26日按月息1.8%计算直至全部借款清偿为止；6、判令李邦平、佳实租赁店、纪爱凤、于瑞建、宋志平向融汇小贷公司支付逾期罚息利息从2019年9月26日按月息0.2%计算直至全部借款清偿为止。   一审法院认定事实：融汇小贷公司成立于2013年8月23日，经新疆维吾尔自治区金融工作办公室批准经营各类小额贷款服务。2014年5月15日，融汇小贷公司与李邦平、佳实租赁店、纪爱凤、于瑞建、宋志平签订融汇贷借字（2014）第0513号借款合同，三方约定李邦平从融汇小贷公司借款3,000,000元，借款期限7个月，从2014年5月15日至2014年12月14日止。借款期间李邦平按月息1.8%向支付利息，从借款发放之日起，每30日为一月计算月息。双方还约定乙方逾期不归还本息的，逾期期间按约定利息二倍加收罚息；甲方通过司法程序主张权利的，其为实现债权产生的包括律师费在内的全部费用由乙方承担；同时约定，佳实租赁店、纪爱凤、于瑞建、宋志平为上述借款合同中的本金、利息、及实现债权的费用提供连带责任保证。合同发生争议时，由原告所在地法院管辖。上述合同签订当日，融汇小贷公司与李邦平、纪爱凤、于瑞建、宋志平对上述合同进行了公证，博乐市公证处出具（2014）新博市证字第492号公证书，赋予了到期不履行强制执行的效力。2014年5月15日，纪爱凤、于瑞建与融汇小贷公司签订了《抵押合同》，约定用纪爱凤、于瑞建名下的，位于博乐市×××区×××路×××号×号楼作为抵押物为借款合同提供抵押担保。   另查明，2014年5月15日，李邦平、佳实租赁店、纪爱凤、于瑞建、宋志平向融汇小贷公司出具借据，载明：李邦平根据借款合同和抵押合同向融汇小贷公司借款3,000,000元，借款期限七个月，借款方如到期不偿还借款，则自愿接受法院强制执行。同时，李邦平向融汇小贷公司提供案外人喻某中国农业银行的银行卡复印件，并在复印件下方注明：本人根据融汇贷借字（2014）第0513号合同，同意并确认将此借款叁佰万整（3,000,000）打入此卡，并签名和注明日期。李邦平填写格式收据一份，载明：今收到精河县融汇小额贷款有限公司发放贷款叁佰万元，其中转账贰佰柒拾叁万元，现金贰拾柒万元；李邦平还向融汇小贷公司填写了格式付款凭证一份，载明：收款人为李邦平，借款人李邦平，借款金额叁佰万，转账支付贰佰柒拾叁万元，现金支付贰拾柒万元。   再查明，融汇小贷公司的业务经理周某于2014年5月15日，通过中国农业银行有限公司博乐城南分理处，用案外人陈某的农行卡向案外人喻某农行卡中转入2,730,000元。案件审理中，一审法院已向融汇小贷公司释明，证实转入案外人喻某卡中的2,730,000元资金来源，但融汇小贷公司未提供相关的证据，证实融汇小贷公司向案外人陈某给付过此款以及案外人喻某对以上转款确认。案外人陈某于2019年2月18日在博乐市公证处（2019）新博乐证民字第202号表明：我于2014年1月至12月在精河县融汇小额贷款有限责任公司上班，融汇贷借字（2014）第0513号《借款合同》中向李邦平支付的借款273万元是通过我的农行卡支付的，该笔资金属于公司的资金，是公司业务经理周某办理的，我在厦门工作，请假困难，不能出庭。融汇小贷公司庭审中提交了一份其与案外人陈某签订的聘用合同，证明2014年1月至12月，精河县融汇小额贷款有限责任公司聘用案外人陈某。2018年12月17日，李邦平在四川省眉山市眉山公证处（2018）川眉证字第5297号公证书上表明：1、我认可2014年5月向精河县融汇小额贷款有限责任公司借款3,000,000元的事实，我签字确认要求融汇小贷公司将该笔款打入我的出纳案外人喻某的卡中（卡号×××），该卡转账收入2,730,000元，我收取现金270,000元，合计3,000,000元。2、此借款和剩余利息至今未还。   再查明，融汇小贷公司于2015年1月14日，依据（2014）新博市证字第492号具有强制执行效力的债权文书公证书，向博乐垦区人民法院申请强制执行。博乐垦区人民法院于2015年1月27日受理。融汇小贷公司于2018年2月8日，以李邦平、佳实租赁店、纪爱凤、于瑞建、宋志平为被告提起诉讼，精河县人民法院受理后于2018年11月28日开庭审理，后发现该案需等另一案件裁判结果才能处理，遂于2019年2月9日裁定中止审理本案，后融汇小贷公司于2019年9月21日向精河县人民法院提出撤诉申请，精河县人民法院予以准许。融汇小贷公司于2018年2月8日和2018年2月9日，向新疆博闻律师事务所两次共支付律师代理费116,000元。纪爱凤于2019年11月29日委托新疆沂蒙联合会（商会）商事纠纷人民调解委员会进行调解，最终双方未达成调解方案。   一审法院认为，首先，原被告之间签订的借款合同是否生效的问题。融汇小贷公司与李邦平、佳实租赁店、纪爱凤、于瑞建、宋志平签订的借款合同，系当事人意思表示真实，内容不违反法律和行政法规强制性规定，融汇小贷公司与李邦平、佳实租赁店、纪爱凤、于瑞建、宋志平的借款合同是诺成性合同，故双方签字后就成立生效，双方之间成立借款合同关系。纪爱凤辩称合同无效，但并未提供证据证明该合同存在法律规定的合同无效的情形，故对纪爱凤的该辩称意见，不予采信。其次，涉案借款合同是否实际履行的问题。《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十四条的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外；债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，原被告之间于2014年5月15日签订借款合同后，理应由融汇小贷公司向借款人李邦平履行出借义务，而本案实际由融汇小贷公司的业务经理周某使用案外人陈某的银行卡中的存款，用案外人陈某个人账户将2,730,000元转账汇入案外人喻某的银行卡中。案件审理中，融汇小贷公司和案外人陈某相互确认，双方之间是雇佣劳动关系，但审理中仅提供了一份聘用合同证明，没有案外人陈某在原告单位的社会保险缴纳凭证及公司考勤、工资发放等相应证据，一审法院对双方之间存在雇佣劳动关系不予采信。而李邦平与案外人喻某之间没有任何委托手续和证据，证实案外人喻某是李邦平个人的出纳，仅有李邦平在公证书中单方确认。但李邦平在庭审中出具的公证文书中自认收了融汇小贷公司银行转账2,730,000元，收取现金270,000元，是对案外人陈某履行出借义务的认可。且有李邦平向融汇小贷公司出具的收据两份，付款凭证一份，以及融汇小贷公司提供中国农业银行股份有限公司的银行卡取款凭条印证，此种行为属于当事人李邦平自认了案外人陈某向案外人喻某出借2,730,000元应由自己偿还融汇小贷公司的债务，自认接受了债务，对此案外人陈某也予以认可。而案外人陈某亦在庭审中出具的公证书中确认向案外人喻某主张归还权利属于融汇小贷公司所有，融汇小贷公司和李邦平对此也予以认可，故本案债权由融汇小贷公司享有。本案的借款合同在融汇小贷公司和李邦平之间至今未履行，而自然人陈某向自然人喻某已履行了出借义务，案外人喻某接受了此借款，案外人陈某和案外人喻某之间成立民间借贷法律关系。综上，本案的主合同借款合同一直未履行，担保合同是从合同，没有担保指向物，即借款合同中的债务，也就没有担保责任发生，故融汇小贷公司要求佳实租赁店、纪爱凤、于瑞建、宋志平承担还款和支付实现债权费用，一审法院未予支持，对借款合同提供的抵押担保的抵押财产也没有优先受偿权。庭审中，一审法院向融汇小贷公司释明，提供案外人陈某向案外人喻某转账的农行卡中的存款的来源和所有，融汇小贷公司至今未提供相关证据。案外人陈某在2014年5月15日，向案外人喻某转款2,730,000元时，其银行卡中有存款余额2,730,000元，在没有其他证据情况下，一审认定此时存储于案外人陈某银行卡中的2,730,000元属于案外人陈某个人所有。案外人陈某在公证书中的确认此款为融汇小贷公司所有，是对自己享有的债权向融汇小贷公司的转让，融汇小贷公司对此也予以了接受。依据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第三条和第八条的规定，诉讼中的当事人对他方当事人的主张予以自认，亦系对自己权利的自由处分，如果没有损及他人或法律强制保护的权益的，应当视为有效。本案中，通过李邦平自认对案外人喻某借款民间借贷债务负有还款义务，案外人陈某也在公证文书中予以确认，且得到融汇小贷公司的确认。但李邦平自认之效力不及于作为借款合同保证人的佳实租赁店、纪爱凤、于瑞建、宋志平。对李邦平自认偿还案外人陈某2,730,000元借款，系对自己私权利的自由处分，这种自认是当事人自由，亦予以确认。基于以上事实和关系，作为案外人陈某的债权受让人的融汇小贷公司，已认可李邦平至今仅归还270,000元利息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，主张利息不得超过中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的四倍，2019年8月20日贷款市场报价利率1年期LPR（为3.85%）的四倍为15.4%。故融汇小贷公司要求李邦平偿还借款本金和利息的请求，支持给付本金3,000,000元，酌情支持利息2,009,424元（3,000,000元×1.28%×59.36月-270,000元），2019年9月27日后利息，按同期的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至全部借款清偿为止。另，融汇小贷公司要求李邦平支付实现债权的费用，是现实发生的费用，亦予以支持。佳实租赁店、纪爱凤、于瑞建、宋志平是否在案外人陈某和案外人喻某之间的民间借贷中承担担保责任。本案中，出借人陈某向借款人喻某，履行了出借义务，案外人喻某接受了此转款，双方之间成立民间借贷关系。事后经融汇小贷公司和李邦平以及案外人陈某三方经过相互自认和确认，融汇小贷公司和李邦平实际承继了新的民间借贷关系的权利和义务，成为新的民间借贷的债权人和债务人，而新的民间借贷民事行为没有得到保证人佳实租赁店、纪爱凤、于瑞建、宋志平的当时书面同意担保和事后书面担保，故保证人佳实租赁店、纪爱凤、于瑞建、宋志平也不在新的民间借贷关系承担保证责任。最后，于瑞建主张在公证的借款合同不是自己的签名，并要求鉴定的问题。对公证部门生效的公证文书中的内容直接采信，故不准许于瑞建对公证的借款合同上自己的签名进行鉴定。李邦平、宋志平经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩、质证的权利，不影响一审法院根据查明的事实和证据依法作出裁判。一审判决：一、被告李邦平于判决发生法律效力后五日内向原告精河县融汇小额贷款有限责任公司给付借款3,000,000元、给付利息2,009,424元，自2019年9月27日后的利息，按同期的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至全部借款清偿为止；二、被告李邦平于判决发生法律效力后五日内向原告精河县融汇小额贷款有限责任公司给付律师费116,000元；三、驳回原告精河县融汇小额贷款有限责任公司其他诉讼请求。   二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新的证据。本院组织当事人对一审中的证据及二审中新的证据均进行了质证。   融汇小贷公司提交如下证据：第一组证据：2014年5月15日的借款合同、抵押合同、公证书、借据、收据、取款凭条，拟证实：1、李邦平作为债务人从融汇小贷公司处借款3,000,000元的事实；2、期限自2014年5月15日至2014年12月14日止，月息1.8%，逾期支付二倍罚息；3、佳实租赁店、纪爱凤、于瑞建、宋志平作为保证人为李邦平借款提供连带责任担保。经质证，李邦平对上述证据的真实性认可，确实也进行了公证。但对合同约定的逾期支付两倍罚息不认可，认为该约定违法。第二组证据：2018年12月17日李邦平作的公证书、2019年2月18日案外人陈某作的公证书、融汇小贷公司与案外人陈某签订的《聘用合同》各1份，拟证实李邦平授权案外人喻某接收该借款3,000,000元的事实，以及该借款及利息至今未付。经质证，李邦平对公证书真实性认可，认可其确实收到3,000,000元借款，但该笔债务实际上转移给了纪爱凤，纪爱凤应当承担还款责任。认可融汇小贷公司与案外人陈某之间系雇佣劳动合同关系以及借款通过案外人陈某的账户直接支付给案外人喻某。第三组证据：博乐市人民法院（2018）新2701民初1834号民事判决书、纪爱凤的财务总监杨某的出纳票据交接本1份，拟证实，李邦平和纪爱凤合作期间，李邦平的款项都是打入出纳案外人喻某账户。本案所涉3,000,000元款项交到了纪爱凤处，该交接本中2014年5月17日标注收到案外人周某贷款3,000,000元。经质证，李邦平对证据的真实性、证明的问题均认可。第四组证据：律师费收费凭证2份，拟证实融汇小贷公司的一审索款费用。经质证，李邦平对票据的真实性认可，但是否缴纳本案的律师费无法确定，应当提交相应的代理合同。第五组证据：受理案件通知书1份、强制执行申请书1份、执行裁定书5份，拟证实该案前期申请强制执行，因其他原因中止执行，本案并未过诉讼时效。经质证，李邦平对上述证据的真实性均认可，证明的问题也认可。第六组证据：《福宁商贸城决算确认书及债权转让协议》、《关于福宁商贸城项目的决算协议》各1份，拟证实李邦平、纪爱凤在明知与融汇小贷公司借款即将到期的情况下，双方于2014年11月5日与新疆×××房产公司以及福建×××建设工程公司签订了两份协议，约定由李邦平将债权1000多万无偿转让给纪爱凤。根据该协议2015年2月13日，经纪爱凤同意，×××公司向吴某支付了×××三期的地量班组的费用的事实。证明双方之间是合伙关系，纪爱凤对合伙资金具有支配权，本案的资金用于其合伙的工程项目中。同时将保留诉讼的权利，李邦平、纪爱凤为了逃避债务，约定了一个无偿的转让协议，损害到了债权人的利益。经质证，李邦平对上述证据的真实性认可，对于融汇小贷公司认为李邦平非法转移财产的说法不认可。合伙关系期间发生些不愉快，实属无奈。2014年、2015年间纪爱凤和李邦平合伙在博乐承揽了几个工程，本案3,000,000元就是两人合伙建设项目中的工程款。   上诉人融汇小贷公司提交如下新的证据：第一组证据：中国农业银行电子银行交易回单9份、中国农业银行业务明细2份、工资汇总表4份、银行业务回单9份（质证原件，提交复印件），9份电子银行交易回单证实，2014年4月30日，融汇小贷公司将9笔款项共计2,250,000元，通过融汇小贷公司尾号为×××账户转入员工案外人周某尾号×××1的账户的事实，证明案外人周某银行账户中的资金属于融汇小贷公司。中国农业银行业务明细证实，2014年5月13日案外人陈某在中国农业银行股份有限新开设银行账户（账户尾号×××2）；2014年5月14日案外人周某用尾号×××1的银行账户向案外人陈某（账户尾号×××2）将资金转账至案外人喻某（账户尾号×××3）的银行账户。拟证实：融汇小贷公司按照合同约定向李邦平履行了借款交付义务，借款合同生效。经质证，李邦平对该组证据的真实性均认可，认可其从融汇小贷公司借款的事实，没有从案外人陈某处借过款，从案外人陈某账户转账只是借款中的操作流程。第二组证据、承诺书一份，关于对纪爱凤出资建设施工沙湾县东绽项目资金使用情况确认单，因李邦平、佳实租赁店、纪爱凤、于瑞建、宋志平没有按时还本付息，融汇小贷公司向博乐垦区人民法院申请强制执行的过程中，李邦平、纪爱凤于2015年4月22日在博乐垦区人民法院作出承诺，欠融汇小贷公司的借款用两人沙湾县×××小区的工程款偿还，并保证该项目的工程款大于应归还的借款。拟证实，李邦平实际收到借款3,000,000元，李邦平、纪爱凤共同承担该款项由沙湾县的工程款偿还，而并非如纪爱凤一审中所说的对该笔借款不知情。经质证，李邦平对证据的真实性认可，贷款是用于博乐的项目不是沙湾的项目，当时博乐垦区人民法院执行的时候，我们承诺用沙湾的工程款来偿还这笔贷款。纪爱凤对于李邦平的借款是知情的。第三组证据、第五师中级人民法院（2017）兵05民终12号案件的开庭笔录1份，拟证实李邦平的委托代理人在笔录中陈述3,000,000元借款用于6个施工工地，所有的财务管理由纪爱凤负责经手，纪爱凤在该案中并未否认该事实。经质证，李邦平对真实性认可，证明的问题也认可。   本院对当事人提交的证据认定如下：因李邦平对融汇小贷公司提交的第一、二、三、四、五、六组证据的真实性均认可，故本院对该六组证据的真实性予以确认。对第四组证据的待证事实结合实际情况予以确认、第六组证据与本案无关联性，本院对第六组证据的待证事实不予采信。对于融汇小贷公司二审新提交的证据，李邦平对第一、二、三组证据的真实性及证明的问题均认可，故本院对该三组证据的真实性及待证事实予以采信。   二审经审理查明，2015年1月14日，融汇小贷公司向博乐垦区人民法院申请强制执行博乐市公证处（2014）新博市证民字第492号债权文书公证书，2015年1月27日，博乐垦区人民法院作出（2015）博垦执字第84号执行裁定。2018年1月22日，博乐垦区人民法院作出（2017）兵0501执异3号执行裁定，裁定：不予执行博乐市公证处（2014）新博市证民字第492号债权文书公证书。   2014年4月30日，融汇小贷公司通过其尾号×××账户将2,250,000元分9笔转入其员工周某尾号×××1的账户。2014年5月13日，案外人陈某在中国农业银行股份有限公司博乐城南支行新开设尾号×××2的账户。2014年5月14日，案外人周某从其尾号×××1的银行账户向案外人陈某尾号×××2账户转账4,000,000元。2014年5月15日，案外人周某通过案外人陈某尾号×××2账户将2,730,000元转账至案外人喻某尾号×××3账户。融汇小贷公司于2014年4月、5月、8月、11月向案外人陈某发放工资。二审庭审中，李邦平自认已经偿还270,000元，案外人喻某系其会计，负责财务。对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案借款合同是否实际履行；二、佳实租赁店、纪爱凤、于瑞建、宋志平是否应承担保证责任；三、融汇小贷公司对纪爱凤、于瑞建抵押的财产是否具有优先受偿权。   关于争议焦点一，2014年5月15日，融汇小贷公司与李邦平、佳实租赁店、纪爱凤、于瑞建、宋志平签订的《借款合同》是双方当事人的真实意思表示，合同的内容不违反相关法律规定，为有效合同，各方当事人应按合同约定履行自己的义务。二审中，融汇小贷公司提交的新证据;中国农业银行电子银行交易回单9份、中国农业银行业务明细2份、工资汇总表，结合一审中案外人陈某的证言，可以证实涉案的借款本金来源于融汇小贷公司的银行账户，案外人陈某在2014年系融汇小贷公司的员工。借款合同签订当日，融汇小贷公司通过其员工案外人陈某的账户向李邦平指定的收款账户转账支付2,730,000元，且案外人陈某也认可该转款事实，故该款项实际是融汇小贷公司履行与李邦平之间的借款合同而支付的款项。融汇小贷公司已按约履行了支付借款义务，故融汇小贷公司与李邦平之间成立借款合同法律关系。李邦平作为实际借款人，应当在借款期限届满后按约履行还本付息的义务。一审认定融汇小贷公司与李邦平之间的借款合同未履行与事实不符，系认定事实错误，本院予以纠正。李邦平未按合同约定归还借款本金及利息，已经构成违约，应承担相应的民事责任。   对于借款金额，李邦平认可借款本金是3,000,000元，已经偿还270,000元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按以下顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，李邦平已偿还的270,000元应优先用于支付利息，一审认定借款本金为3，000，000元正确，予以维持。   对于利息的计算标准，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。”，第三十条规定：“出借人与借款人即约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。”融汇小贷公司按月息1.8%，主张自2014年10月15日至2019年8月19日的利息及罚息，不违反上述法律规定。双方在合同中约定月息1.8%（即年息21.6%），不超过合同成立时2014年一年期贷款利率的四倍，符合法律规定。但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率标准已取消。2019年8月20日公布的LPR1年期利率为4.25%。根据上述法律规定，对于融汇小贷公司主张的2019年8月20日之后的利息超过（LPR）一年期利率四倍的部分不予支持。因此2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算。利息应分段计算为：2014年10月15至2019年8月19日期间的利息为3，184，200元（3，000，000元×1.8%÷30×1769天），2019年8月20日至2019年9月26日期间的利息为51，583.55元（3，000，000元×4.25%÷365天×30天×4倍+3，000，000元×4.2%÷365天×7天×4倍），合计3，235，783.55元。因融汇小贷公司主张利息数额为3，205，800元，因此对其主张的数额予以支持。融汇小贷公司主张2019年9月26日后的利息按月息1.8%计息已超过全国银行间同业拆借中心每月20日公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）四倍，违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条利息计算上限的规定，对超出部分不予支持，故2019年8月20日之后的利息应以欠款本金3,000,000元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布一年期贷款市场报价利率（LPR）四倍计算利息至欠款清偿之日止。对融汇小贷公司主张的罚息，因违反上述规定，本院不予支持。律师代理费是融汇小贷公司为实现债权而发生的费用，合同中对此费用的承担有明确的约定，融汇小贷公司也提供发票予以证实，结合代理律师出庭参加诉讼的事实，故由此产生的律师代理费应由李邦平承担。   关于争议焦点二，佳实租赁店、纪爱凤、于瑞建、宋志平作为保证人在《借款合同》上签订确认。合同约定：“担保的范围为主合同项下的债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权而发生的费用（包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费）以及其它所有主合同债务人的应付费用，保证方式为连带责任保证。保证期间自乙方按照《借款合同》约定期限清偿全部本金、利息及其他费用为止。”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”及第三十二条：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”的规定，本案中，《借款合同》对各保证人保证份额没有约定，同时结合《借款合同》对保证期间的约定，可以认定佳实租赁店、纪爱凤、于瑞建、宋志平承担的是连带共同保证责任，保证人的保证期间为主债务履行期届满起二年，即2014年12月15日（债务履行期届满之日）至2016年12月14日。融汇小贷公司于2015年1月14日向博乐垦区人民法院申请强制执行，即融汇小贷公司在合同约定的保证期间内向借款人、保证人主张权利。因此，融汇小贷公司向保证人起诉主张权利，符合双方合同的约定和法律规定，根据合同约定保证人应对涉案借款承担连带保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。   关于争议焦点三，纪爱凤自愿以其所有的房产为李邦平向融汇小贷公司的借款提供抵押担保，并办理了抵押登记手续，其抵押行为合法有效。根据《中华人民共和国担保法》第五十三条的规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。故李邦平在不能偿还债务的情况下，融汇小贷公司对纪爱凤提供的房产折价或者拍卖、变卖所得的价款在上述债权范围内享有优先受偿权。   综上，依据融汇小贷公司在二审提交的新证据，融汇小贷公司的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第五十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第三十二条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销精河县人民法院（2019）新2722民初2169号民事判决；   二、被上诉人李邦平于判决生效后十五日内向上诉人精河县融汇小额贷款有限责任公司偿还借款本金3,000,000元；   三、被上诉人李邦平于判决生效后十五日内向上诉人精河县融汇小额贷款有限责任公司支付2014年10月5日至2019年9月26日期间的利息2,935,800元，之后的利息以欠款本金3,000,000元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布一年期贷款市场报价利率（LPR）四倍计算利息至欠款清偿之日；   四、被上诉人李邦平于判决生效后十五日内向上诉人精河县融汇小额贷款有限责任公司支付律师代理费116,000元；   五、上诉人精河县融汇小额贷款有限责任公司对被上诉人纪爱凤所有的位于博乐市1区友谊路128号3号楼（面积161.98平方米，兵房字师第N私20120534号）房产折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，被上诉人纪爱凤承担担保责任后，有权向被上诉人李邦平追偿；   六、被上诉人佳实租赁店、纪爱凤、于瑞建、宋志平对被上诉人李邦平的上述债务承担连带清偿责任，被上诉人佳实租赁店、纪爱凤、于瑞建、宋志平承担保证责任后，有权向被上诉人李邦平追偿。   七、驳回上诉人精河县融汇小额贷款有限责任公司一审其他诉讼请求。   如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费57,734元，由上诉人精河县融汇小额贷款有限公司负担3,710元，由被上诉人李邦平、博乐市佳实建筑设备租赁店、纪爱凤、于瑞建、宋志平负担54,024元。二审案件受理费15,567.38元，由上诉人精河县融汇小额贷款有限公司负担2,710.68元，由被上诉人李邦平、博乐市佳实建筑设备租赁店、纪爱凤、于瑞建、宋志平负担12,856.7元。   本判决为终审判决。            审 判 长 骆玲   审 判 员 朱娟娟   审 判 员 热古力艾森别克      二〇二一年七月三十日      书 记 员 古丽扎依