河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终2908号上诉人（原审原告并案被告）：安阳豫鑫锅炉有限公司，住所地安阳市龙安区文昌大道包装材料工业园。法定代表人：崔玉新，总经理。委托诉讼代理人：杜定旺，河南兴亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告并案原告）：李鸿君，男，汉族，1968年7月28日出生，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：李春红，河南上合律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳玉兰，河南上合律师事务所律师。上诉人安阳豫鑫锅炉有限公司因与被上诉人李鸿君劳动争议一案，不服河南省安阳市龙安区人民法院（2021）豫0506民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安阳豫鑫锅炉有限公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项,发回原审人民法院重审或依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系、上诉人不给付被上诉人工资和经济补偿金；2、本案一审、二审案件诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。2007年12月26日至2020年3月31日,上诉人与被上诉人之间不存在管理与被管理的关系,被上诉人对上诉人没有人身依附性,双方之间系平等主体的销售代理合作关系,被上诉人不接受上诉人的考勤管理,上诉人向被上诉人支付的提成不属于劳动报酬,被上诉人只是在上诉人处挂靠缴纳社保,双方之间不存在劳动关系。二、原审判决上诉人给付被上诉人经济补偿金185004元,认定事实不清、适用法律错误。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系,被上诉人在承诺书中也放弃该主张,上诉人不应给付被上诉人经济补偿金。被上诉人在起诉状中认可提成款中包含公关费等费用,且被上诉人提成款与业务量有关,不属于按月计薪,被上诉人实际获得的收入应为提成款减去公关费、差旅费等费用,一审判决依据提成数额计算解除劳动合同前十二个月的平均工资,计算数额过高。劳动仲裁依据养老保险的缴费工资基数核定工资,依据充分,因为缴费工资基数是双方都认可的数额。综上,原审判决认定事实不清、适用法律错误,请贵院依法支持上诉人的上诉请求。李鸿君辩称，一、答辩人与被答辩人之间存在劳动关系。答辩人与被答辩人之间存在劳动关系,除了被答辩人为答辩人缴纳了社会保险、提交的银行流水显示工资外,还有其他劳动者的证言,被答辩人提交的工资表也可以证实双方是劳动关系。被答辩人还为答辩人出具了解除劳动合同通知、制定销售计划、颁发优秀职工荣誉证书,该五项事实均可以证实双方存在劳动关系,原审判决在认定上述事实的情况下,认定双方存在劳动关系,事实清楚,证据确实充分。二、原审判决认定的经济补偿金事实清楚，证据确实充分。在本案中,原审判决依据银行流水,认定答辩人的平均工资,结合答辩人的工作年限,计算经济补偿金符合法律规定,认定事实清楚,证据确实充分。针对承诺书问题,该承诺书并非答辩人的真实意思表示,且该承诺并未有张继民放弃相关权利的内容。协助办理相关文件本身为用人的义务,承诺书的出具也不能免除用人单位的责任。对于被答辩人提到的公关费及差旅费,我方本次主张的部分是按照销售政策应由公司承担的部分,并非多主张,差旅费的多少并不能减少豫鑫工资支付提成款。豫鑫公司支付的提成款应是足额的。事实上,对于拖欠工资的数额,双方是经过对账的,对于用人单位应付及已付部分,应当由用人单位承担举证责任,原审判决对于答辩人的拖欠工资数额不支持,已经是对被答辩人的照顾。综上所述,答辩人与被答辩人之间存在劳动关系、认定的经济补偿金数额事实清楚,证据确实充分。原审判决对于工资数额未认定,我方本次未上诉,对于此,答辩人请二审人民法院依法查明事实,驳回上诉,维持原判。安阳豫鑫锅炉有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判决豫鑫公司与李鸿君自2007年12月26日至2020年3月31日不存在劳动关系；2、依法判决不支持李鸿君的其他仲裁请求，驳回李鸿君的其他请求；3、本案的诉讼费用由李鸿君负担。李鸿君向一审法院起诉请求：1、依法确认李鸿君与豫鑫公司2007年12月26日至2020年3月31日之间存在劳动关系；2、依法判决豫鑫公司支付拖欠李鸿君的工资48722元；3、依法判决豫鑫公司支付李鸿君经济补偿金192712.5元；4、本案的诉讼费用全部由豫鑫承担。一审法院认定事实：2013年1月24日，豫鑫公司为李鸿君颁发荣誉证书，李鸿君被评为2012年度优秀员工。李鸿君的医保查询单显示2007年开始李鸿君的缴费单位为豫鑫公司，李鸿君称，豫鑫公司系安阳市第一锅炉厂改制而来，医保部门工作人员称为了方便管理就用了豫鑫公司的名称。李鸿君、宋玉龙互相证明二人原在安阳市第一锅炉厂工作，后安阳市第一锅炉厂改制为豫鑫公司，其二人均留在豫鑫公司继续工作，豫鑫公司同时于2020年3月31日与其二人解除劳动关系。2020年3月24日，李鸿君出具承诺书，承诺其因故辞职申请进入灵活就业中心，经双方协商一致解除劳动关系，需豫鑫公司出具相关文件并协办相关手续，李鸿君承诺豫鑫公司出具的相关文件等皆是为了进入灵活就业中心出具，并不代表豫鑫公司有违法行为，李鸿君不因此追究豫鑫公司的责任。2020年3月31日，豫鑫公司作出《关于解除李鸿君劳动合同的的通知》，该通知记载经豫鑫公司与李鸿君于2020年3月31日协商一致解除劳动合同。李鸿君向安阳市龙安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、请求确认李鸿君与豫鑫公司2007年12月26日至2020年3月31日之间的劳动关系；2、请求裁定豫鑫公司支付李鸿君解除劳动关系经济补偿金243000；3、请求裁定豫鑫公司支付李鸿君2015年8月至2020年4月拖欠的工资160000元;4、请求裁定豫鑫公司支付李鸿君周六日加班费89378.64元;5、请求裁定豫鑫公司支付法定节假日工资355031.82元;6、请求裁定豫鑫公司支付李鸿君带薪年休假工资49654.8元；7、请求裁定豫鑫公司支付2019年3月31日至2020年3月31日未签订无固定期限劳动合同双倍工资216000元。安阳市龙安区劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决如下：一、确认李鸿君与豫鑫公司从2008年1月1日至2020年3月31日存在劳动关系;二、裁决豫鑫公司支付李鸿君经济补偿34312.5元;三、驳回李鸿君的其他仲裁请求。在仲裁审理期间，豫鑫公司提供一份李鸿君的提成等清单，豫鑫公司在仲裁时提供了李鸿君的提成计算单，显示2008年至2020年提成共计2546536.6元、提成补点及工资2014年至2016年共计189203.5元。李鸿君在本案审理过程中提供的银行流水2019年5月23日至2020年10月份共收到转款253549.92元（详见银行交易明细）。打印日期为2020年7月13日的李鸿君河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单显示，2008年8月至2017年5月等期间存在欠费现象。安阳市统计局公布的2019年度安阳市城镇非私营单位就业人员平局工资61668元。一审法院认为，本案法律事实发生于民法典实施前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，应适用当时的法律、司法解释的规定。对于李鸿君与豫鑫公司之间的劳动关系争议，首先，根据查明的事实可知，李鸿君长期为豫鑫公司工作，主要工作职责为产品销售，同时豫鑫公司也一直向李鸿君支付提成工资、缴纳社会保险、制定李鸿君等人所在的部门的销售计划，可知李鸿君受豫鑫公司的管理，再结合豫鑫公司为李鸿君缴纳社会保险、出具解除劳动合同的文件等证据，可以确定李鸿君与豫鑫公司之间系劳动关系，而非豫鑫公司主张的双方之间系平等的合作关系。其次，根据李鸿君的医疗保险信息、证人证言等证据，原告李鸿君主张自豫鑫公司成立时就开始与豫鑫公司存在劳动关系事实的存在具有高度可能性，本院予以采信；故认定李鸿君与豫鑫公司之间自2007年12月26日至2020年3月31日期间存在劳动关系。对于李鸿君要求豫鑫公司支付李鸿君工资的请求，首先，李鸿君主张2020年10月29日其与豫鑫公司会计核对未支付提成，但双方未签字确认，豫鑫公司不认可其下欠李鸿君提成款，本院认为，李鸿君提供的该证据无法核实其真实性，故不予采信；其次，李鸿君主张部分合同（2019年9月10日、2020年6月8日等）用于证明豫鑫公司额外拖欠提成款，但该部分提成款无法证明系豫鑫公司出具的提成款之外的部分，且该部分也未包含在李鸿君主张的2020年10月29日的清单中，明显不符合常理，故对此不予支持；故李鸿君提供的证据不足以证明豫鑫公司拖欠其工资，故对李鸿君要求豫鑫公司支付李鸿君工资的请求，不予支持。对于李鸿君要求豫鑫公司支付经济补偿金的请求，首先，豫鑫公司存在拖欠李鸿君的社会保险费用等违法行为，其应支付李鸿君经济补偿金；其次，根据《关于工资总额组成的规定》，工资收入不仅包括月基本工资，也包括销售提成收入；再次，李鸿君提供的解除劳动合同前十二个月的工资流水显示其平均工资超过了安阳市职工月平均工资的三倍；故经济补偿金总计185004元（61668元÷12×3×12）。对于李鸿君的其他仲裁请求，当事人未提出异议，本院不再审理，以安阳市龙安区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书为准。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、确认李鸿君与安阳豫鑫锅炉有限公司于2007年12月26日至2020年3月31日之间存在劳动关系；二、安阳豫鑫锅炉有限公司于本判决生效后十日内给付李鸿君经济补偿金185004元；三、驳回李鸿君的其他诉讼请求；四、驳回安阳豫鑫锅炉有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取计5元，由安阳豫鑫锅炉有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，关于本案经济补偿金计算问题。根据《关于工资总额组成的规定》，工资收入不仅包括月基本工资，也包括销售提成收入，安阳豫鑫锅炉有限公司虽主张提成款中包含公关费等费用，但无证据证明，一审法院以李鸿君解除劳动合同前十二个月的工资计算经济补偿金，于法有据。安阳豫鑫锅炉有限公司该上诉理由不能成立。安阳豫鑫锅炉有限公司关于双方不存在劳动关系的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人安阳豫鑫锅炉有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人安阳豫鑫锅炉有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  苗 飞审判员  杨 晓二〇二一年七月二十六日书记员  李亚蔚