贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民再26号再审申请人（原告原告、二审被上诉人）：邹宇，男，1975年10月11日生，穿青人，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人：文健，系贵州辅晟律师事务所律师，执业证号：15202201810046821。被申请人（原审被告、二审上诉人）：贵州恒谊建筑工程有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区区府东路5号1楼，统一社会信用代码：91520201096459499U。法定代表人：胡良勇，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘世强，系贵州世强律师事务所执业律师，执业证号：15202198810905996。委托诉讼代理人：郭丰源，系贵州世强律师事务所实习律师，证号：23082102229012。被申请人（原审被告、二审被上诉人）：水城县玉舍森林旅游开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市水城县勺米乡范家寨村玉舍林场，统一社会信用代码：915202216975082763。法定代表人：周先斌，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：罗乔永，男，汉族，1991年8月10日生。被申请人（原审第三人、二审被上诉人）：朱三辉，男，1972年12月7日生，苗族，住贵州省水城县。被申请人（原审第三人、二审被上诉人）：朱荣举,男，1979年11月19日生，住贵州省水城县。再审申请人邹宇因与被申请人贵州恒谊建筑工程有限公司（以下简称“恒谊公司”）、水城县玉舍森林旅游开发有限公司（以下简称“玉舍森林旅游公司”）、朱三辉、朱荣举建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）黔02民终894号民事判决书，向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院于2020年12月29日作出（2020）黔民申3431号民事裁定书，裁定指令本院再审本案。本院于2021年4月8日立案后，依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人邹宇的委托诉讼代理人文健，被申请人恒谊公司的委托诉讼代理人刘世强、郭丰源，玉舍森林旅游公司的委托诉讼代理人罗乔永，被申请人朱三辉到庭参加了诉讼。被申请人朱荣举经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。再审申请人邹宇再审诉请，一、撤销六盘水中级人民法院（2020）黔02民终894号民事判决，依法立案再审；二、本案再审费用由被申请人承担。事实与理由：本案的发包人是玉舍森林旅游公司，恒谊公司系案涉工程的承包人、违法分包人、不是发包人，朱三辉、朱荣举系非法分包、非法转包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，恒谊公司应当对实际施工人承担付款义务，恒谊公司、朱三辉都主张涉案工程款已经支付完毕但是并没有提供证据予以证实，应当自行承担举证不能的法律后果。恒谊公司及其代表人朱三辉、朱荣举签字认可审核的工程款为85.52069万元，邹宇收到的具体数额为70.8万元，欠付工资为14.72069万元。邹宇主张的12.4万元，并未超过被申请人欠付的工程款数额，原审认为邹宇没有提供充分证据证实恒谊公司欠付工程款的数额没有法律依据。邹宇依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条一项、第二项、第六项之规定申请再审。被申请人恒谊公司再审辩称：1、一审判决仅是对利息部分没有支持申请人的请求，但申请人并未上诉。一审判决中已认定恒谊公司或朱三辉已经支付邹宇工程款73.2万元，其中并没有包含2018年3月12日由邹宇出具的承诺书部分，收到的工程款23.2万元。一审中邹宇及其代理人对23.2万元是证实其没有收到，在再审申请书中对于该部分收到的款项是15.8万元，这是申请人邹宇不能自圆其说的第一部分。是因为该73.2万元并没有包含23.2万元，在原二审中申请人提到2017年1月26日恒谊公司已转款的20万元，申请人没有收到，在原二审中恒谊公司申请银行六盘水市农村商业银行向法庭提交了单位账户明细查询结果证实该20万元已转入邹宇账号为62×××59账户，收款行是农行深圳大兴支行。申请方在再审申请书中提到的所谓第三笔款项2017年1月26日恒谊公司及朱三辉向再审申请人转款20万元的工程款，再审申请人认可收到该笔款项。我方需要说明的是由于申请人及代理人对该笔事实的核查不严谨，作为恒谊公司或者朱三辉从来未转过该笔款项。如果申请人自认该笔款项的存在肯定会造成案涉工程支付的数额出现必然的失误。在2018年后一审没有认定2018年3月13日恒谊公司支付给朱丽萍（收款人银行是中国农业银行股份有限公司六盘水凤凰支行，朱丽萍系申请人邹宇的妻子，以支付工程款的名义支付的）。同年的3月13日支付给叫熊老秘1.6万元。支付给陆勇5000元，该事实与申请人所主张和认可的事实是不一致的，所以总计支付的是85.3万元。所以一审认定是错误的。2、若按照一审认定的73.2万元结合一审开庭笔录中邹宇方认可的23.2万元没有收到的事实，在加上申请人在再审中认可的收到了15.8万元的事实。两项相加89万元，那么已经远远超过本案的结算款项85.52069万元的事实。73.2万元没有明确是由哪几笔款项组成或者有哪几笔款不予认定，一审认定事实错误。应当结合二审、再审开庭的事实予以客观认定，撤销一审的错误判决。恒谊公司在本案中应当承担责任，但责任已经履行完毕。被申请人玉舍森林旅游公司再审辩称，没有新的答辩意见，与原一、二审答辩意见一致。被申请人朱三辉再审辩称：首先，答辩人与恒谊公司之间存在工程劳务关系是客观事实。恒谊公司已于2020年5月7日将应支付给答辩人工程劳务费362.50万元全部支付完毕。所以，恒谊公司不差欠答辩人工程劳务费，不应承担支付实际施工人邹宇与答辩人工程价款的责任。其次，虽然答辩人与邹宇之间不存在任何合同关系，但邹宇与朱荣举之间的工程劳务承包费，答辩人或恒谊公司都是结清的。案涉六份单价，总计金额85.30万元，恒谊公司、答辩人累计已支付给邹宇的工程劳务费为85.30万元，所以，答辩人截止现在仅差欠邹宇工程劳务费为2206.90元。二审中，邹宇代理律师否认“2017年1月26日恒谊公司以农业发展银行《电汇凭证》代付给电汇凭证的金额20万元，主张没有收到，再审时又以答辩人支付给邹宇的23.2万元仅认可收到15.8万元。答辩人在2018年3月12日支付23.2万元工程劳务费给邹宇是因为邹宇组织人员到六盘水野玉海管委会上访，并提供了农民工武东峰、张应华等12人泥工工资拖欠款29.2万元的《海坪六组团农民工工资尾款明细》。六盘水野玉海管委会责成答辩人限期处理。答辩人只好找人借了23.2万元给邹宇，并要求邹宇出《承诺书》给答辩人。邹宇出具的书面《承诺书》明确表明邹宇收到了答辩人支付23.2万元，结合已支付的其他支付凭证，邹宇的工程劳务费已全部结清。邹宇向一审法院起诉请求：1.判决被告恒谊公司支付原告工程欠款124000元，利息21080元（从2016年11月26日计算至2019年9月25日，共计34个月，按照年利息6%计算）。合计145080元；2.判决被告玉舍森林旅游公司对上述所欠款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。一审认定事实：玉舍森林旅游公司将案涉工程发包给恒谊公司进行施工后，2016年7月6日，恒谊公司作为甲方与朱三辉作为乙方签订《工程劳务承包协议》，将“贵州省六盘水市水城县玉舍镇海坪安置点易地扶贫搬迁工程项目EPC总承包六标段”中的工程劳务部分分包给朱三辉。双方约定：“甲乙双方就甲方所承建的玉舍森林旅游公司‘贵州省六盘水市水城县玉舍镇海坪安置点易地扶贫搬迁工程项目EPC总承包六标段’中的工程劳务部分，交由乙方负责承担工程项目的劳务，并自愿达成如下协议:第一条、工程劳务内容：‘贵州省六盘水市水城县玉舍镇海坪安置点易地扶贫搬迁工程项目EPC总承包六标段’所需甲方指定工程劳务。第二条、甲方负责‘贵州省六盘水市水城县玉舍镇海坪安置点易地扶贫搬迁工程项目EPC总承包六标段’中所需的主要材料采购供应和相应的技术，其余由乙方负责。第三条、劳务计量及单价：按甲方与玉舍森林旅游公司签订的《建设工程施工合同》中约定的标准，计算乙方工程劳务总价款并下浮10%作为其工程劳务总价款，零星工作以甲方签发的《临时派工单》计价。应支付的工程劳务价款按季按30%的比例支付给乙方。剩余的70%工程劳务价款待建设方玉舍森林旅游公司与甲方恒谊公司之间的工程总价款结算并拨付至甲方恒谊公司账户后15日之内，由甲方恒谊公司一次性支付给乙方。第四条、工程劳务时间：以甲方书面通知入场时间为准。第五条、甲方逾期支付乙方应得工程劳务价款超过3个月视为甲方逾期支付乙方工程劳务价款的情形，每逾期一日按逾期支付总价款额的万分之零点五计算逾期利息，直至支付清结止。”合同对双方的责任义务等内容进行了约定。朱三辉承包工程后，又将部分分包给朱荣举施工。2016年9月1日，朱荣举（作为甲方）再将工程转包给原告（作为乙方），双方签订《合同协议书》：“一、砖砌体250元/?（含二次转运）；二、抹灰80元/㎡(含人工二次转运)；三、构造柱、过梁160元/棵(含全人工制作钢筋、支模、人工自运自拌自藻混凝土加固、拆除等)；四、关柱子12#一层柱子6500元，折模2500元一层，折出的材料转运到路边堆放1200元/每层；五、支模100元/㎡(斜层面的价)；六、杂工大工：300元、中工：260元、小工1：150元、小工2：120元；七、材料费：公共用具、小型机具、电缆线、斗车、脚手架租赁。有发票和实物，由乙方签字确认后，甲方报销。八、完工后付款70%余下款三个月付清。”直到此后的2016年11月1日，玉舍森林旅游公司与恒谊公司才签订包括涉案工程的“贵州省六盘水市水城县玉舍镇海坪安置点易地扶贫搬迁工程项目EPC总承包六标段”的《建设工程施工合同》，双方约定设计开工日期为2016年3月，施工开工日期为2016年11月，工程竣工日期为2016年12月。而朱三辉则作为恒谊公司的“委托代理人”参与签名。2016年11月25日，原告将分包工程施工完毕，并经朱荣举验收核算，原告完成工程量之工程价款为855206.90元，恒谊公司先后向原告支付732000元，剩余123206.90元至今未予支付。一审认为，综合全案证据包括各方当事人陈述，能够充分认定涉案工程系恒谊公司从玉舍森林旅游公司承包后分包给朱三辉，朱三辉又转包给朱荣举，朱荣举再转包给原告。原告在将工程实施完工后，经朱荣举核算，工程款为855206.90元，而恒谊公司提供的证据结合原告的自认，仅能证明恒谊公司先后向原告支付工程款共计732000元，尚欠123206.90元，也即虽恒谊公司主张对原告的工程款已全部支付完毕，但无充分证据予以证实。对欠付的123206.90元工程款，虽然与原告存在直接合同关系的人是朱荣举，但从案涉工程的“流转”过程来看，不仅恒谊公司与朱三辉之间属于非法分包，而且朱三辉与朱荣举之间的转包、朱荣举与原告之间的转包更属非法转包，故恒谊公司、朱三辉应对朱荣举欠付原告的工程款承担连带支付责任，在原告未要求朱三辉、朱荣举承担支付责任的情况下，恒谊公司应承担支付责任。而对于发包人玉舍森林旅游公司，因无证据证明整8个总承包合同的工程全部完工符合全部工程款个总承包合同的工程全部完工符合全部工程款支付条件并存在尚未支付的工程款，故不承担支付责任。此外，对原告主张的利息，因存在非法转包关系，不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告贵州恒谊建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付原告邹宇工程款人民币123206.90元；二、驳回原告邹宇的其他诉讼请求。案件受理费3436元，因适用简易程序减半收取1718元，由原告邹宇负担259元，被告贵州恒谊建筑工程有限公司负担1459元（原告已预交，限于判决生效后十日内支付给原告）。恒谊公司上诉请求：一、撤销贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初4168号民事判决第一项，改判驳回被上诉人邹宇的诉请；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人邹宇承担。本院二审期间，被上诉人邹宇提交了一份情况说明，拟证明：被上诉人玉舍森林旅游公司已将案涉工程款项全部支付给上诉人，作为本案实际施工人，被上诉人邹宇已提交了充分的证据证实其系实际施工人的身份，作为非法转包、违反分包的当事方，上诉人与被上诉人朱三辉应当在欠工程款的范围内承担连带支付责任。上诉人恒谊公司的质证意见：该组证据不符合证据的要求，没有出具人签字，不具备证明的形式；该份证据也未明确说明具体的工程款数额，不能证实工程款是否全部结清。邹宇称其是实际施工人错误，大量的证据证明尾款的拨付都是拨给具体的农民工，而非邹宇，邹宇提交的海坪六组团农民工工资尾款明细及玉舍相关部门的信访记录都反应的是农民工工资。被上诉人当庭认可上诉人已将其分包的全部劳务费用结清，上诉人不应承担相应的连带责任。被上诉人玉舍森林旅游公司的质证意见：对该份证据的三性无异议，但是达不到其证明目的，因为我公司已经将案涉工程经过招投标发包给上诉人，因此，除上诉人之外的个人及单位参与该工程项目的建设，我公司均不予认可。该情况说明确实是我公司出具，其是根据建设工程施工合同据实出具。被上诉人朱三辉的质证意见：该份证据对于支付完工程款的陈述不属实。被上诉人朱荣举未到庭质证。本院对被上诉人邹宇提交的证据的分析与认定：该情况说明系玉舍森林旅游公司单方出具，没有上诉人恒谊公司签章认可，不能证明玉舍森林旅游公司与恒谊公司的工程款已结清，故本院不予认定。二审中，上诉人恒谊公司与被上诉人玉舍森林旅游公司、朱三辉、朱荣举均未向本院提交新证据。二审另查明，恒谊公司与朱三辉均认可关于案涉工程的工程款项已结清。一审认定“恒谊公司先后向原告支付732000元，剩余123206.90元至今未予支付”有误，本院予以纠正。除上述事实外，二审查明的其他事实与一审基本一致，本院对一审认定的其他事实予以确认。本案二审的争议焦点是：一、邹宇是否系本案实际施工人；二、一审认定事实是否超越当事人的诉讼请求范围；三、恒谊公司应否支付邹宇工程款123206.90元。二审认为，关于争议焦点一，经查，朱三辉与恒谊公司多次向邹宇班组支付工程款，结合被上诉人邹宇提交的合同协议书、考勤表、工程量工程款统计表等证据，足以认定邹宇系案涉工程的实际施工人。关于争议焦点二，上诉人认为一审认定恒谊公司将“海坪六标段”工程劳务部分分包给朱三辉超越了当事人的诉讼范围。经查，被上诉人邹宇请求判决恒谊公司支付邹宇工程款及相应利息是基于恒谊公司将案涉工程分包给朱三辉的事实，故恒谊公司将案涉工程分包给朱三辉是本案重要事实，一审认定的事实并未超越当事人的诉讼请求范围，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于争议焦点三，恒谊公司并非与邹宇签订合同的相对方，仅为案涉工程的分包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，邹宇提交的证据不能认定恒谊公司欠付工程款的事实，故恒谊公司不应承担支付邹宇工程款123206.90元的责任。上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。综上，恒谊公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初4168号民事判决；二、驳回被上诉人邹宇的诉讼请求。一审案件受理费1718元，二审案件受理费2918元，共计4636元，由被上诉人邹宇负担。再审期间，各方当事人未提交新证据。再审审理查明的事实与原一审认定的事实基本一致。原二审认定“一审认定恒谊公司先后向原告支付732000元，剩余123206.90元至今未予支付有误”不当，本院予以纠正。另查明，恒谊公司将案涉工程违法分包给朱三辉。朱荣举系受朱三辉的委托找施工班组对案涉工程进行实际施工，朱三辉认可朱荣举与施工班组对工程量和工程价款的结算。本院再审认为，根据查明的事实，恒谊公司在本案中的身份是承包人、违法转包人，朱三辉系违法分包人。恒谊公司与朱三辉之间属于违法分包，朱荣举受朱三辉的委托与邹宇签订案涉《合同协议书》，也属违法转包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，以及朱三辉自认承担朱荣举与邹宇签订《合同协议书》的法律后果，再结合案涉当事人在施工过程中的结算、支付工程款等行为，恒谊公司、朱三辉应对欠付邹宇的工程款承担连带支付责任。再审中双方对邹宇施工的工程总价款855206.9元无争议，但对已付和欠付的工程款数额争议较大。本院分析认定如下：在案证据显示有相应支付依据的款项有：1、2016年12月21日恒谊公司转账付邹宇30万元，双方无争议；2、2017年1月26日恒谊公司转账付邹宇20万元，双方无争议；3、2017年1月26日朱三辉付现金5万元，双方无争议；4、2018年3月12日邹宇出具承诺书所显示的已收到泥水工工资23.2万元；5、2018年3月13日恒谊公司转账付朱丽萍（邹宇之妻）5万元，同日恒谊公司转账付熊老秘（工人）1.6万元，同日恒谊公司转账付陆勇（工人）0.5万元。邹宇在本案中对2018年3月12日的23.2万元一直主张未全部收到，但一审判决认定恒谊公司已支付的工程款数额为73.2万元，包括2016年12月21日30万、2017年1月26日20万元以及2018年3月12日23.2万元，邹宇未上诉。根据当事人意思自治原则，对该73.2万元已支付的款项本院予以确认。对2017年1月26日朱三辉付现金5万元给邹宇的事实，邹宇出具了收条，对收到该5万元的事实也未提出异议，故该5万元应认定为已支付的工程款。据此，本院认定邹宇所施工的工程已付工程款为78.2万元，尚欠工程款73206.9元。对2018年3月13日恒谊公司转账支付的三笔款项，朱三辉称系因结算后确认差欠29.2万，在支付了23.2万元后申请恒谊公司向邹宇班组工人直接支付，但该三笔款合计数额为7.1万元，与朱三辉主张的差欠数额不符，本院不予采信该陈述。邹宇认为该三笔款包含在2018年3月12日的23.2万元中的主张更为符合常理，本院予以采信。综上，原一审判认定事实不清，判决结果错误，原二审判决认定事实和适用法律错误，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百七十条第一款第三项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销本院（2020）黔02民终894号民事判决和原贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初4168号民事判决；二、被申请人贵州恒谊建筑工程有限公司、朱三辉于本判决生效后十日内支付原告邹宇工程款人民币73206.9元；三、驳回再审申请人邹宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1718元，二审案件受理费2918元，共计4636元，由邹宇负担1854元，由贵州恒谊建筑工程有限公司、朱三辉负担2782元。本判决为终审判决。审判长 张 嘉审判员 瞿继红审判员 刘 靖二〇二一年七月六日法官助理尹倩茹书记员黄虎