黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终6213号上诉人(原审被告、原审原告)：富力（哈尔滨）房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市松北区中源大道5599号。法定代表人：杨培军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：芦智海，黑龙江法昕律师事务所执业律师。被上诉（原审原告、原审被告）：杨永利，男，1973年6月6日生，汉族，东呈酒店集团高级开发经理，现住哈尔滨市南岗区中海文昌公馆6号楼2单元1201室。上诉人富力（哈尔滨）房地产开发有限公司（以下简称富力公司）因与被上诉人杨永利劳动争议一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2020）黑0109民初4390号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭以阅卷、询问当事人的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。富力公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项、第二项，改判给付杨永利经济补偿金28,661.85元，驳回杨永利要求给付赔偿金的请求。事实和理由：一、富力公司与杨永利并非违法解除劳动合同。富力公司因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，且经与杨永利进行协商，因未能就变更劳动合同内容达成协议，故与杨永利解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的及女职工在孕期、产期、哺乳期等情况解除劳动合同属于违法解除。富力公司与杨永利解除劳动合同是依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。因此富力公司不是违法解除劳动合同。二、一审法院计算12个月平均工资错误，根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。但其中并不包括用人单位报销的通讯费，且仲裁期间经富力公司与杨永利共同计算平均工资为17,524.56元。一审法院将实报实销的通讯费作为工资构成计算平均工资显然错误。综上，富力公司因交房后需对部分售出房源进行质保维修，杨永利部门划分为工程及维修两部分，将杨永利调至售后质保维修部门前与杨永利进行了协商。用人单位内部的工作岗位调动属于法律规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情况，在这种情况下，用人单位可以与劳动者就劳动合同变更进行协商，如果无法就变更劳动内容达成协议的，应当提前一个月书面通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资后，可以解除劳动合同，并向劳动者支付经济补偿金。故此富力公司不属于违法解除劳动合同，请求二审法院撤销一审判决。杨永利辩称，同意一审判决，杨永利符合给付经济赔偿金的条件，不同意富力公司的上诉请求。杨永利向一审法院起诉请求：1.判令富力公司向杨永利支付单方违法解除劳动合同经济赔偿金70,098.24元；2.判令富力公司向杨永利支付因其违法解除劳动合同导致的社保养老、医保、公积金（2019年12月-2020年7月）断档补缴费用64,849.68元；3.判令富力公司向杨永利支付失业保险金4,536.00元；4.判令富力公司向杨永利支付2019年度第十三薪17,524.56元及2019年度年终奖85,000.00元；5.判令富力公司向杨永利支付2018年9月18日-2019年11月30日工作日延时（夜间值班）加班费共33,840.53元（42天）；6.判令富力公司向杨永利支付2018年9月18日-2019年11月30日休息日加班费共117,636.13元（146天）；7.判令富力公司向杨永利支付2018年9月18日-2019年11月30日法定节假日加班费共52,372.25元（65天）；8.判令本次诉讼所有费用由富力公司承担。一审法院认定事实：杨永利入职富力公司，担任装修经理工作，双方于2018年9月18日签订劳动合同，约定合同于2018年9月18日生效，于2020年9月30日终止；月工资15,700.00元，试用期期间月工资14,130.00元。富力公司在员工手册中规定，第十三个月工资结算日为每年12月31日；还规定如因工作需要确需加班的，需提前提交书面的加班申请，逐级审批至主管领导……报总经理／（副）董事长审批后方可加班。2019年11月14日，杨永利收到富力公司《解除劳动关系通知书》，富力公司以经营管理需要为由通知杨永利自2019年11月30日解除双方的劳动合同。杨永利在富力公司工作一年零二个半月，解除劳动关系前12个月的平均工资为19,107.90元。2020年3月12日，杨永利向哈松北区高新区（哈尔滨新区）劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求富力公司支付单方违法解除劳动关系经济赔偿金78,048.00元、工作日延时加班费37,678.34元、休息日加班费130,977.10元、法定节假日加班费58,311.72元、2019年度第十三薪17,886.00元及年终奖87,000.00元。2020年9月29日，该仲裁委员会作出哈松新劳人仲字［2020］第134号仲裁裁决书，裁决富力公司给付杨永利解除劳动关系赔偿金52,573.68元；驳回杨永利其他仲裁请求。杨永利、富力公司对该仲裁裁决不服，均诉讼至法院。一审法院认为，用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，富力公司解除劳动关系的事由并非法定事由，其为违法解除劳动关系，不符合应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的情形。富力公司应当给付杨永利赔偿金57,323.70元（19,107.90元×1.5个月×2倍），法院对杨永利要求富力公司给付一个月工资代通知金的诉讼请求不予支持。富力公司在员工手册中有关于加班需审批后方可加班的规定，现杨永利举示的证据不足以证明其加班的事实，法院对其关于工作日延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费的诉讼请求均不予支持。富力公司的员工手册规定，十三薪是向服务到12月31日的员工提供的奖励性报酬，年终奖则于次年一季度发放。富力公司、杨永利于2019年11月30日解除劳动关系，杨永利不符合富力公司关于领取十三薪及年终奖的内部规定，且杨永利未举证证明富力公司具有向其支付年终奖的义务，法院对其十三薪及年终奖的诉讼请求均不予支持。杨永利要求富力公司给付社保养老、医保、公积金断档补缴费用以及失业保险金的诉讼请求均未经仲裁前置程序，且与本案中提出的诉讼请求不具有不可分性，故法院均不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回富力（哈尔滨）房地产开发有限公司的诉讼请求；二、富力（哈尔滨）房地产开发有限公司于判决生效之日起三日内给付杨永利赔偿金57,323.70元；三、驳回杨永利其他诉讼请求。案件受理费各10元（杨永利、富力公司均已预付）由杨永利、富力公司各自负担10元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成一致的，用人单位可以用预告通知程序解除劳动合同。客观情况发生变化，是指发生不可抗力或出现导致使劳动合同全部或部分条款无法履行的单位迁移、被兼并、被上级主管部门撤消等致使劳动合同无法履行或无法完全履行的情况。富力公司所主张的“内部的工作岗位调动”并不属客观情况发生变化的范畴，富力公司以“内部的工作岗位调动”为由解除与杨永利的劳动关系不属于法定事由。且在本案诉讼中，富力公司既并未举示有效证据证实在杨永利劳动合同存续期间富力公司发生客观情况变化，导致与杨永利的劳动合同全部或部分条款无法履行，也未举示有效证据证实曾与杨永利协商未能就变更劳动合同内容或者中止劳动合同达成协议。故一审法院认定富力公司属于违法解除劳动合同，判令富力公司向杨永利支付赔偿金并无不当，本院予以维持。富力公司上诉主张一审法院认定的杨永利12个月平均工资19,107.90元中应扣除实报实销通讯费，但并未举示证据证实应扣除通讯费的具体数额，经询问亦未能明确具体扣除通讯费数额，故富力公司此项上诉主张因缺乏证据支撑，本院不予支持。综上所述，富力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由富力（哈尔滨）房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  李庆军审判员  宋冠瑶审判员  贾晋璇二〇二一年七月四日此件与原本核对无异书记员  李 贺