河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫12民终898号上诉人（原审原告、案外人）：三门峡市陕州区陕州小额贷款有限公司。住所地：三门峡市高阳路金涛花园。法定代表人：邢建房，该公司总经理。委托诉讼代理人：严燕，女，1975年9月27日生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区，该公司员工。委托诉讼代理人：李德祥，北京老友律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：陈金娥，女，1963年2月28日生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：刘书群，男，1963年7月15日生，汉族，住址同上，陈金娥之夫。原审第三人（被执行人）：张建新，男，1960年1月24日生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区建设路陕高院内133号401号。原审第三人（被执行人）：张玉峡，女，1967年9月12日生，汉族，住址同上，张建新之妻。委托诉讼代理人：张建新，个人基本情况同上。上诉人三门峡市陕州区陕州小额贷款有限公司（以下简称陕州小额贷款公司）与被上诉人陈金娥、原审第三人张玉峡、张建新案外人执行异议之诉纠纷一案，不服三门峡市湖滨区人民法院（2020）豫1202民初4913号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陕州小额贷款公司上诉请求：撤销原判，改判支持其原审诉讼请求。事实和理由如下：1.原审用“18个月水费共计52.48元，远低于日常生活所需”否认其实际占有、管理使用该房屋的事实错误。原审用2014年5月15日张建新与陈金娥签订的《房屋抵债协议》否认合法有效的2018年8月27日的《房屋抵债协议》错误；2.其对案涉房屋实际占有、管理使用，符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定；3.原审承办法官曾审理湖滨法院（2019）湖1202民初3451号民事裁定，该案被中院（2019）豫12民终2408号民事裁定撤销。本案是按照审判监督程序重新审理，该承办法官应当主动回避而未回避，严重违反法定程序。陈金娥答辩意见：1.张建新是陕州小额贷款公司的股东、副总，存在伪造借贷关系和《房屋抵债协议》的可能。陕州小额贷款公司也未提交用工合同、养老金缴纳和工资表等，不能证明本案的关键证人李某是该公司的出纳；2.陕州小额贷款公司提交的《房屋交接协议》、收条等证据，不能证明它已实际占有且使用了案涉房屋，亦不能证明高翠凤、姜宏伟是该公司员工。案涉房屋被查封后4个月共用电10度，平均每个月2.5度，18个月共用水16方，平均每个月0.84方，证明了该房屋自2017年以来一直无人居住。这是生活常识，也是日常经验法则；3.其和张建新、张玉峡于2014年签订了《房屋抵债协议》，张建新已把与房屋有关的集资建房收据原件、房屋使用说明书等交给其。而陕州小额贷款公司与张建新、张玉峡签订的《房屋抵债协议》没有任何手续。不符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定；4.本案不是审判监督程序，也不是发回重审案件，原审承办法官审理本案符合法律规定。张建新、张玉峡答辩意见：1.张建新原来是陕州小额贷款公司股东、副总，该事实与本案无关；2.张玉峡向陕州小额贷款公司借款是客观事实；3.其与陕州小额贷款公司签订《以房抵债协议》后，已将案涉房屋移交陕州小额贷款公司。陕州小额贷款公司原审诉讼请求：1.撤销湖滨法院作出的（2020）豫1202执异83号执行裁定及（2019）豫1202执保2号民事裁定，解除对位于三门峡市湖滨区建设路五街坊21号楼1单元1号房屋的查封，不得执行该房屋；2.判令陈金娥赔偿因保全查封错误给其造成的误工费、交通费等损失共计2000元。湖滨法院查明：2012年起，陈金娥陆续向张建新出借款项，期间陈金娥要回部分款项之后又向张建新出借款项。之后，因催要借款未果，陈金娥以民间借贷纠纷为由将张建新、张玉峡诉至湖滨法院。湖滨法院于2018年11月22日立案。陈金娥申请财产保全，湖滨法院于2019年1月2日作出（2019）豫1202执保2号民事裁定书，裁定：“一、查封张建新名下位于三门峡市湖滨区建设路五街坊21号楼1单元1号的一套房屋。二、查封刘书群名下位于湖滨区建设路三街坊66号楼二单元四层西户（产权证号：61××48）的房屋一套。案件申请费2520元，由陈金娥负担”。湖滨法院于2019年1月10日作出（2018）豫1202民初5045号民事判决。张建新、张玉峡不服判决，上诉至本院。本院于2019年5月16日作出（2019）豫12民终1065号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。（2018）豫1202民初5045号民事判决生效后，于2019年7月19日进行执行程序。2013年9月6日，陕州小额贷款公司与借款人张玉峡、保证人张建新签订《陕县陕州小额贷款有限公司借款/担保（抵押）合同》，主要约定：1.借款人张玉峡从陕州小额贷款公司借款30万元，借款期限自2013年9月6日起至2013年12月5日，月利率16.8‰，用途为流动资金，借款人授权将贷款一次性划入张建新尾号6717号账户。2.张建新提供连带责任保证，担保范围为合同项下全部贷款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、补偿金及实现债权及质权等费用，保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年。借款合同签订当日，李某向张建新尾号6717号账户转款30万元。2013年12月4日，张玉峡、张建新与陕州小额贷款公司签订《借款展期协议》，将上述贷款展期至2014年2月4日，月利率仍按照16.8‰执行。该两份合同均由陕州小额贷款公司加盖公章，由张玉峡在借款人处签字，由张建新在担保人处签字。陕州小额贷款公司提交2019年4月25日的说明1份，载明李某曾在陕州小额贷款公司担任出纳，其转给张建新的30万元系陕州小额贷款公司的借款。陕州小额贷款公司提交于2015年11月25日、2015年4月28日、2017年2月4日向张玉峡、张建新出具的催款通知书及2015年12月2日、2017年2月4日的结算单。该两份结算单，其中2015年12月2日决算单显示张玉峡将利息支付至2014年2月4日，2017年2月4日结算单显示张玉峡将利息支付至2014年2月3日，均载明本金30万元未偿还。上述两份结算单均显示有张玉峡签字，且其对该签字不予否认。2018年8月27日，张玉峡、张建新（甲方）与陕州小额贷款公司（乙方）签订《房屋抵债协议》1份，主要约定内容为：1.2013年9月6日，甲方张玉峡向乙方借款人民币30万元，甲方张建新系该笔借款的担保人，并与乙方签订了《借款担保（抵押）合同》。因甲方原因不能偿还借款本息，甲方自愿用其上述房产抵偿其所欠乙方的上述借款本息。2.甲方抵偿给乙方的房屋位于三门峡市湖滨区建设路5街坊21号楼1单元1号房产，抵偿的房屋包括但不限于房屋内的附属设施、设备以及与房屋和土地使用相关的现有水、电、气、暖等各项公共服务设施设备的使用权或所有权，除甲方个人衣物外的空调、衣柜等家具及所有设施及用品，均以抵偿所欠乙方的上述债务。3.甲方保证对抵偿给乙方的上述房屋享有所有权或者合法的处分权，没有为乙方以外的第三人设立任何担保物权或者用益物权等权利负担，抵债房产不存在任何拖欠费用等。4.甲方必须于本协议签订之日起30日内，将本协议约定的抵债房屋以及钥匙交付乙方或乙方指定的人，乙方应给甲方出具其已经收到房屋和钥匙收条。5.在上述房屋具备办理产权过户登记手续时，经乙方要求，甲方应无条件配合乙方或乙方指定的人办理上述房屋的产权变更登记手续，办理变更登记手续产生的全部税费由乙方承担；如果乙方或乙方指定的人将上述抵偿的房屋转卖给第三方，甲方应无条件配合第三方办理上述抵偿房屋的产权变更登记手续，办理变更登记手续产生的全部税费由第三方承担。6.本协议签订之日起，乙方或乙方指定的人即取得上述抵偿房屋的占有、使用、收益、处分的权利，甲方及任何人不得干涉。7.如乙方或乙方指定的人准备将上述抵偿的房屋出售给第三方，甲方在同等条件下享有优先购买权。8.甲方有下列行为之一的，乙方有权要求甲方支付违约金十万元。同时，乙方有权要求甲方支付上述借款的全部本息和由此给乙方造成的经济损失。该协议张玉峡、张建新签字，陕州小额贷款公司加盖公章，严燕签字。2018年9月20日，张玉峡、张建新（甲方）与陕州小额贷款公司（乙方）签订《房屋交接协议》，主要约定内容为：1.签订本协议时，甲方已经将其位于三门峡市湖滨区建设路五街坊21号楼1单元1号房屋交付给乙方或乙方指定的人，乙方向甲方出具了收条。2.甲方承诺在自本协议签订之日一年内将其户口迁出，否则，支付乙方违约金2万元。3.甲方应给乙方提供身份证、结婚证、户口本复印件各三份，用于将来办理房屋过户手续使用。4.本协议签订后，上述房屋的使用费用由乙方承担。同日，陕州小额贷款公司出具收条1份，载明：“今收到张玉峡、张建新位于三门峡市湖滨区建设路5解放21号楼1单元1号房屋一套及房门钥匙”。陕州小额贷款公司称：“我公司接手房屋之后，当时公司员工姜宏伟没有地方住。2018年9月23日，公司安排姜宏伟就入住该房屋，并没有收取租金。当时公司只给姜宏伟缴纳三金，没有发工资。姜宏伟当时负责对外催收债务。该房屋一直是姜宏伟居住至今”。该房屋曾张贴告示，告示载明：“新房主告示，此房已转让，原房主已搬离，请勿打扰。联系电话：132××××3657”。之后，公告更新为“此房屋已转让，原房主已搬离，请勿打扰”。上述两份告示均未载明日期。该电话号码132××××3657系高翠风的联系方式。小额贷款公司称：“高翠风是公司保洁人员。高翠风和姜宏伟都是公司员工，二人之间虽然没有关系，但是都是公司员工，留谁的电话都一样。最后高翠风离开了，就换了告示，把电话去掉了”。陈金娥提交：1.本案涉讼房屋的电费明细，载明争议房屋自2019年2月起至2019年8月用电产生费用共计231.28元，其中2019年2月用电量46度，3月用电量3度，4月、5月用电量未显示，6月份用电量7度，7月份用电量110度，8月份用电量247度。2.水费明细，自2017年3月10日起至2019年7月9日止使用水量产生费用为82.78元，其中2017年12月5日显示用水量行至45，2019年7月9日显示用水量行至61，18个月用水量为16，产生水费为52.48元。本案涉讼房屋登记房屋所有权人为中国工商银行三门峡分行，该产权证载明：“房屋坐落建设路五街坊21号楼，建筑面积2886.9平方米”。本案房产并未办理不动产登记。另查明：1.2014年5月15日，张建新、张玉峡（甲方）与陈金娥、刘书群（乙方）签订《房屋抵债协议》1份，载明：“甲方因做生意需要，先后分别于2012年5月3日、2013年10月4日、2013年10月14日向乙方欠款16万元、20万元和8万元，至今未偿还……。鉴于甲方无法偿还上述债务，甲方自愿将自有房产用于抵偿所欠乙方债务，甲方所有的房屋坐落于三门峡市湖滨区建设路5街坊21号楼1单元1号，抵债金额48万元”。张建新、张玉峡对该协议签字的真实性未提出异议，张建新称其于2012年12月7日将该房屋的三张集资建房款收据的原件交给陈金娥。但张建新、张玉峡认为该协议签订不是出于其真实意思表示，而是因为陈金娥担心债权无法实现，所以签订了该份协议。陈金娥收到上述建房款收据原件后，于2012年12月7日出具收条1份，载明：收到张建新交来集资建房款收据3份及房屋使用说明书复印件1份。此外，陈金娥出具欠条1份，载明：欠张玉峡房款6000元，代办完房产过户手续后付清欠款。2.2020年6月23日，湖滨法院作出（2020）豫1202民监20号民事裁定，撤销（2019）豫1202执保2号之一民事裁定；湖滨法院另行组成合议庭重新审查。2020年10月26日，湖滨法院作出（2020）豫1202执异83号执行裁定，驳回陕州小额贷款公司的异议请求。之后，陕州小额贷款公司提出执行异议。3.张建新曾在陕州小额贷款公司担任副总经理。湖滨法院认为：本案的争议焦点系陕州小额贷款公司对本案涉讼房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益；查封涉讼房屋是否错误；是否应该赔偿陕州小额贷款公司损失问题。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持；（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。陕州小额贷款公司提交《陕县陕州小额贷款有限公司借款/担保（抵押）合同》、催款通知书、结算单，可以证明其与第三人张建新、张玉峡之间的债务清偿期已届满。对此，第三人张建新、张玉峡不持异议，故应予以认可。关于本案两份以房抵债协议的效力问题。本案中，2014年5月15日，第三人张建新、张玉峡与陈金娥及丈夫刘书群签订《房屋抵债协议》1份。2018年8月27日，陕州小额贷款公司提交其与第三人张建新、张玉峡也签订的《房屋抵债协议》1份。上述两份协议均约定用本案涉讼房产抵顶张建新所欠债务。第三人张建新、张玉峡认为陈金娥持有的以房抵债协议并非其真实意思表示，但对签名的真实性未提出异议，且第三人张建新已于2012年12月7日将集资购房款收据交于了陈金娥，故第三人张建新、张玉峡辩称陈金娥持有的《房屋抵债协议》并非其真实意思表示，应不予采纳。该两份以房抵债协议，签字均属实，但不同合同相对人就同一合同标的签订两份合同，必然导致其中之一合同无法履行。根据本案现有证据，无法认定陕州小额贷款公司与第三人张建新、张玉峡之间的以房抵债合同系合法有效合同。关于陕州小额贷款公司是否实际占有本案涉讼房产的问题，根据陕州小额贷款公司举证，其提交房屋交接协议、交房收条、告示照片来佐证其占有本案涉讼房屋情况。但根据陕州小额贷款公司庭审陈述，陕州小额贷款公司提交的证据无法证明其在2018年9月20日后将本案涉讼房屋交于公司员工姜宏伟占用、使用的事实，也未提交证据对告示电话联系人高翠风与本案涉讼房产的关系作合理解释。根据陈金娥提交的本案涉讼房屋查封前的用水记录，自2017年12月5日至2019年7月9日，18个月水费共计52.48元，远低于日常生活所需。也不符合实际占用、使用的一般习惯。故陕州小额贷款公司提交的证据无法证实其在人民法院查封之前已合法占有本案涉讼不动产。陈金娥的债权经生效法律文书确认，并依法进行保全，陕州小额贷款公司与第三人张建新、张玉峡之间的债权并不优于陈金娥与第三人张建新、张玉峡之间的债权，即陕州小额贷款公司对本案涉讼房产应享有的权益并不优于陈金娥。本案中陕州小额贷款公司即案外人提交的证据无法证实其和第三人签订的以房抵债协议系合法有效合同，且证据同样不足以证明其在本案涉讼房产查封前已实际合法占有被执行房屋。陕州小额贷款公司对本案涉讼房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。故陕州小额贷款公司要求撤销湖滨法院（2020）豫1202执异83号执行裁定及（2019）豫1202执保2号民事裁定，并排除执行的诉讼请求，缺乏证据佐证及法律依据，应不予支持。关于陕州小额贷款公司主张赔偿损失的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，应不予支持。综上所述，陕州小额贷款公司的诉讼请求不能成立，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：驳回陕州小额贷款公司的诉讼请求。案件受理费150元，由陕州小额贷款公司负担。二审查明：陈金娥与张建新、张玉峡民间借贷纠纷一案，湖滨法院于2019年1月10日作出（2018）豫1202民初5045号民事判决，判令：张建新、张玉峡共同归还陈金娥借款44万元及利息16万元。张建新、张玉峡不服，上诉至本院。本院于2019年5月16日作出（2019）豫12民终1065号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。其他事实与原审法院查明的事实相同。本院认为：在本案中，案涉房屋虽属张建新、张玉峡所有，但登记在中国工商银行三门峡分行名下，张建新、张玉峡于2014年5月15日与陈金娥、刘书群签订《房屋抵债协议》后，已将案涉房屋相关的集资建房款收据原件及房屋使用说明书复印件交予陈金娥、刘书群，后张建新、张玉峡又于2018年8月27日、9月20日与陕州小额贷款公司签订《房屋抵债协议》、《房屋交接协议》，而非房屋买卖协议，陕州小额贷款公司提交的证据，不足以证明其在人民法院查封前已对案涉房屋合法占有。陕州小额贷款公司对案涉房屋不享有足以排除执行的民事权益，其上诉理由不能成立，应不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由三门峡市陕州区陕州小额贷款有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李福恒审判员  赵 曜审判员  郭丽莎二〇二一年七月二十三日法官助理刘艳红书记员张润博