辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终4208号上诉人（原审被告）：大连海创投资集团有限公司，住所地大连高新技术产业园区七贤岭产业化基地高新街1号。统一社会信用代码912102007113472890。法定代表人：郭向阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：马艳玲，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：王一涵，辽宁法大律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：大连农垦建筑工程有限公司，住所地大连市西岗区新船巷11号。统一社会信用代码912102001184458574。法定代表人：吕永杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋慧芳，辽宁海星律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨明非，北京大成（大连）律师事务所律师。原审被告：张斌，男，1958年3月3日生，汉族，住大连市沙河口区。原审被告：顾延兰，女，1960年11月7日生，汉族，住址。二原审被告共同委托诉讼代理人：陶明哲，辽宁哲盛律师事务所律师。原审第三人：刘伟标，男，1962年12月4日生，汉族，住大连。委托诉讼代理人：张雁，辽宁盛民律师事务所律师。上诉人大连海创投资集团有限公司（以下简称“海创公司”）因与被上诉人大连农垦建筑工程有限公司（以下简称“农垦公司”）、原审被告张斌、原审被告顾延兰、原审第三人刘伟标建设工程施工合同纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2020）辽0293民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海创公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、农垦公司提供的证据无法证明其参与案涉工程施工，一审判决以真实性无法确定的证据为依据，认定农垦公司为案涉工程实际施工人，属于认定事实及适用法律错误。（一）农垦公司提供的证据材料无法证明其实际参与案涉工程施工。首先，农垦公司提供的《工程施工协议》是其与大连泽鑫电站辅机设备有限公司（以下简称“泽鑫公司”）订立的，上诉人非案涉《工程施工协议》的当事人，且《工程施工协议》的订立时间是2011年6月9日，远早于《建设工程施工合同》订立的时间，违背常理。其次，农垦公司提交的设计修改通知单、设计变更通知单、工程量签证单复印件、已竣工工程签证会审单复印件、施工图纸及现场照片不足以证明案涉工程产生增项部分，也不能证明实际施工人是农垦公司。具体理由如下：第一，上述证据没有任何体现实际施工人是农垦公司的内容；第二，庭审过程中，农垦公司未能提供上述证据的原件，上诉人对证据的真实性不予认可；第三，包含案涉工程在内的全部工程已于2011年9月1日完工，而设计变更通知单的时间为2011年9月23日，已竣工工程签证会审单复印件的形成时间是2012年10月11日至2012年12月14日，在全部工程已经完工的前提下又作出设计变更违背常理。一审判决忽视证据的真实性、逻辑性，仅凭上述文件上的盖章及签字就认定证据可以相互印证并形成完整的证据链条，进而认定案涉工程实际产生增项部分，且是由农垦公司参与施工的结论，属于认定事实错误。（二）一审判决认定上诉人作为案涉工程的发包人，未举证证明相应增项工程另有其他实际施工人，应承担举证不能的法律后果，属认定事实和举证责任分配错误。依据民事诉讼法司法解释第91条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。案涉工程是否存在增项部分，实际施工人是谁，不是上诉人负有举证责任的证明内容，而农垦公司才应对其主张是案涉工程实际施工人及实际存在增项工程承担举证责任。二、退一步讲，即使案涉增项工程实际发生且农垦公司是实际施工人，一审判决认定上诉人与农垦公司存在事实上的建设工程施工合同关系，也属事实认定及适用法律错误。首先，2011年7月1日，上诉人与大连中山环保设备有限公司（以下简称“中山公司”）就大连高新园区黄泥川锅炉房除尘与脱硫塔工程签订《建设工程施工合同》，中山公司系与上诉人签订建设工程施工合同关系的承包人，上诉人仅与中山公司具有建设工程施工合同关系。《建设工程施工合同》通用条款41.1约定包括案涉工程在内的全部工程是不允许转包或是分包。上诉人提交的工程款申请表、发票及电子转账凭证等，亦可证明上诉人是与中山公司进行的工程量确认及对账结算。在合同履行期间，上诉人不知道农垦公司及泽鑫公司的存在，且从未与农垦公司和泽鑫公司进行案涉工程的接洽。其次，从农垦公司提交的《工程施工协议》及各方当事人的主张可以看出，与农垦公司形成合同关系的是泽鑫公司，泽鑫公司又与中山公司形成合同关系，上诉人仅与中山公司存在合同关系，一审法院在农垦公司未主张与上诉人存在事实上的建设工程施工合同关系的情况下，突破当事人的主张和合同相对性原则，认定上诉人与农垦公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系，并判决上诉人向农垦公司承担付款责任属认定事实和适用法律错误。再次，本案系建设工程施工合同纠纷，属于特殊法的范畴，一审法院却错误适用《中华人民共和国合同法》第36条关于“当事人未采用书面形式，但一方履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，突破合同相对性，直接认定上诉人与农垦公司存在事实上的建设工程施工合同关系，属于认定事实及适用法律错误。三、上诉人与中山公司之间的建设工程施工合同是固定价格合同，上诉人已按照合同约定向中山公司支付了案涉工程的全部工程款。一审判决判令上诉人向农垦公司支付欠付工程款及利息，缺乏事实依据和合同依据。（一）依据上诉人与中山公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第30.3条，大连高新园区黄泥川锅炉房除尘与脱硫塔工程采用固定价格合同。包括案涉工程在内的全部工程已于2011年12月12日办理竣工验收，上诉人于2014年4月30日向中山公司支付完成合同约定的全部工程价款4,537,000元，不欠付中山公司工程款，上述合同约定的内容已全部履行完毕。且依据合同通用条款第34.1条约定，即便案涉工程实际发生过设计变更、修改，但上诉人并没有收到过中山公司任何关于变更工程价款的报告，故即便有增项施工，产生的工程款也是包含在合同约定的全部价款范围内。（二）依据建设工程司法解释第26条规定，即使案涉工程实际发生且农垦公司是实际施工人，上诉人也仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而上诉人已对包括案涉工程在内的全部工程的工程款向中山公司支付完毕，故上诉人对农垦公司不承担任何付款责任。（三）对于农垦公司主张的利息部分。首先上诉人不欠付农垦公司任何工程款，故农垦公司关于逾期支付工程款利息的主张是不成立的。其次，依据建设工程司法解释第17条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”的规定，上诉人与中山公司签订的《建设工程施工合同》通用条款第38条约定：“发包人不按时支付工程进度款应承担的违约责任：发包人逾期付款应承担继续付款的责任，而不承担其他责任”，故农垦公司关于欠付工程款利息的主张缺乏事实和合同依据，不应得到支持。四、一审法院在开庭前未向上诉人送达《工程造价鉴定意见书》，在上诉人对该鉴定意见提出异议但鉴定机构未作出任何答复的情况下，一审法院无视上诉人的异议申请，直接以该鉴定意见书为依据作出裁判，违反法定程序。（一）一审法院在开庭前未向上诉人送达鉴定意见书，在一审庭审过程中上诉人要求查看鉴定意见书，法院才通知上诉人于庭后去法院翻拍鉴定意见书，依据《民事诉讼法证据规则若干问题》第37条关于“人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人”的规定，一审法院未向上诉人送达鉴定意见书的行为，违反法定程序。（二）依据《民事诉讼证据规则若干规定》第37条及《中华人民共和国民事诉讼法》第78条的规定，一审法院在上诉人对鉴定意见提出书面异议的情况下，不仅未组织重新开庭，通知鉴定人出庭接受质询作出解释说明，且未通知鉴定人对上诉人的异议进行书面答复，直接将有争议的鉴定意见作为认定案件事实的根据，违反法定程序。五、农垦公司的诉讼请求已超过诉讼时效。包括案涉工程在内的全部工程已于2011年12月12日竣工验收，上诉人于2014年4月30日支付完毕合同约定的全部工程价款。即便农垦公司是案涉工程的实际施工人，其在案涉工程竣工验收时就已知晓自己的权利，农垦公司的诉讼请求已超过三年诉讼时效，应予以驳回。农垦公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。一、农垦公司是案涉增项工程的实际施工人。一审法院认定农垦公司与海创公司存在事实上的建设工程施工合同关系，系事实认定清楚，法律适用正确。（一）农垦公司提供了由案涉工程设计单位出具的设计修改通知单原件、设计变更通知单原件，由施工单位中山公司、监理单位盖章及项目负责人王秀梅、总监理工程师刘仁鹏签字的工程量签证单（部分签证单有海创公司工程管理处经办人高英军签字），由海创公司经办人高英军及工程部负责人、总师办负责人及财务部负责人签字确认的已竣工工程签证会审单，由施工单位中山公司、监理单位盖章及项目经理王秀梅、总监理工程师刘仁鹏、海创公司经办人高英军、总师办负责人及预算审计处负责人签字的案涉工程工程竣工验收单原件以及施工图纸及现场照片。以上材料全部由农垦公司保存并持有，能够证明案涉增项工程的实际发生，以及农垦公司是实际施工人的主体身份。（二）一审庭审中张斌、顾延兰及刘伟标对案涉增项工程实际发生且农垦公司为实际施工人的事实均予以认可。（三）鉴定机构在各方当事人在场见证下进行现场勘验的实际施工情况与农垦公司提供的证据相符。上述证据可相互印证并形成完整的证据链条，足以证明案涉增项工程实际发生，农垦公司系该增项工程的实际施工人。（四）张斌、顾延兰、刘伟标一审庭审中陈述一致的事实为：海创公司与中山公司签订的《建筑工程施工合同》合同项内的工程已经施工完毕，且各方已经结算完毕，中山公司和泽鑫公司并没有从中截留任何费用，全部支付给农垦公司，案涉增项工程全部由农垦公司施工完成，各方没有就增项工程签署任何书面协议，故农垦公司是《建筑工程施工合同》的实际履行者，且在海创公司的指示下完成增项工程的实际施工，海创公司与农垦公司之间存在事实上的建筑工程施工合同法律关系。二、一审判决对案涉增项工程款数额认定及利息计算正确，海创公司作为发包人应当承担付款责任。（一）海创公司辩称与中山公司约定的是固定总价合同，故不应当再就增项工程支付任何款项没有法律依据。首先，建设部在《建筑工程施工合同2017示范文本》通用条款12.2中对固定总价合同给出定义，固定总价只是表示合同双方就施工图、已标价工程量清单或者预算书范围内的工程造价不做调整，至于合同外的增项并不受固定总价的限制。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，因为设计变更导致工程量增加的，如果双方不能就工程价款协商一致，则应当按照当地政府部门公布指导价予以确认。（二）关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。农垦公司与海创公司并未就增项工程签署任何书面协议，双方对价款给付以及利息计算没有任何约定，故应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。至于海创公司提出与中山之间约定了欠付工程款不计利息，因此无需支付农垦公司利息的理由并不能成立。首先，海创公司所述的约定是其与中山公司之间的约定，而不是与农垦公司之间的，该约定不能约束农垦公司。其次，海创公司与中山公司之间的《建筑工程施工合同》是海创公司提供的格式文本，其基于强势地位制定排除自己主要义务、损害对方主要权利的条款当属无效条款，无论是对中山公司、泽鑫公司还是农垦公司都不具有法律效力。再次，拖欠工程款属于违约行为，海创公司理应对此承担相应的违约责任，否则有违公平正义、公序良俗、诚实守信的民事立法原则。（三）一审法院依法对涉案增项工程委托鉴定机构作出了鉴定，并依照鉴定结论确定增项工程造价，程序合法，证据充分。三、关于诉讼时效问题，本案起诉并未超过诉讼时效。（一）海创公司与农垦公司之间并没有就工程价款的给付时间作出约定，未约定明确的付款期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，农垦公司可随时主张权利。（二）案涉增项工程造价一直没有进行决算，不存在超过诉讼时效的情形。四、关于海创公司提出的一审法院违反程序不送达鉴定意见书原件，不通知鉴定机构对异议做出回复，不要求鉴定人出庭作证等纯属无理狡辩。（一）第二次庭审中，海创公司代理人提出未收到鉴定意见书原件，当庭一审法院已经核实了邮寄送达情况，法院已经按照海创公司签署的送达地址确认书邮寄鉴定意见书到海创公司代理人的律师事务所，因其自己的原因不签收，原本无需再给海创公司期限，但是考虑到证据对双方的公平性，一审法院允许海创公司庭后领取鉴定意见书再发表意见。并非法院不送达，而是海创公司不领取。（二）海创公司收到司法鉴定意见书后仅仅提出书面质证意见，而未对鉴定机构提出书面质询异议，二者是有很大区别的，质证意见仅是对证据本身的合法性、关联性、证明事项发表意见，不需要鉴定机构作出答复，如果海创公司认为鉴定意见需要鉴定人员出庭接受质询，就应当依法向法院提出书面申请并缴纳鉴定人员出庭费用，但其并没有提出。因此，一审法院在鉴定的程序上并不存在任何违反法律程序的情形，《工程造价鉴定意见书》可以作为定案依据。综上，案涉增项工程确实实际发生，由农垦公司实际施工完成，经过司法鉴定确定了该工程造价，海创公司作为增项工程的发包人、受益者应当承担支付相应对价的付款责任。张斌、顾延兰辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。刘伟标述称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。案涉合同内的部分已经履行完毕，合同增项的部分与刘伟标无关。农垦公司向一审法院起诉请求：1.被告共同支付原告工程款1,123,122元；2.被告共同给付自2011年12月12日起至2019年8月19日止按照欠款额1,123,122元的中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的计息，自2019年8月20日起至付清欠款日止按照欠款额1,123,122元的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3.被告承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：经招投标，被告海创公司（发包人）与中山公司（承包人）于2011年7月1日签订《建设工程施工合同》，约定由中山公司承包被告海创公司的锅炉房除尘与脱硫塔工程。工程内容为：根据环境保护相关部门的最新要求，结合锅炉房主体设计，进行脱硫塔、脱硫系统、烟气系统、排风系统、循环系统、爆气系统、脱硫剂添加系统及冲洗系统、排渣系统、除尘系统等系统深化设计、设备供货、安装及调试，合同价款为4,537,000元，合同工期为50天，自2011年7月6日至2011年8月25日。合同专用条款部分约定：监理单位委派的工程师为刘仁鹏，发包人代表的工程师为高英军，项目经理为王秀梅。30.2条确定合同价款的方式：本工程采用固定价格合同。32.2条支付工程款的时间和数额：合同签订、工程开工后支付合同总价的30%作为预付款；工程全部竣工并经发包、监理验收合格后付至合同总价款70%；设备运转正常并通过相关部门检测付至合同额95%；剩余5%为保修期，如保修期内工程无质量问题，保修期满后发包人向承包人一次性无息支付保修金余款。51条补充条款：51.5发包人有权在任何情况下对用于本工程的材料、设备的技术指标、样品标准、功能项目选择等进行调整变更，其价格以调整、变更后的价格为准；51.6发包人有权根据现场实际情况对承包人下达增加或减少施工项目内容、范围的指令，承包人应无条件地听取指令，由此引起的造价增减需经发包人和监理单位认可，相应造价以高新区财政部门审核为准；51.8本补充条款与上述合同正本条款具有同等法律效力。但若存在内容矛盾，以本补充条款的约定为准。本工程图纸包括范围质量保修期为2年。根据单项工程费汇总表及报价细目清单计价表，前述工程合同价款4,537,000元包括工程总价4,490,200元、建设工程交易费27,000元及招标代理服务费19,800元。其中工程总价4,490,200元中所包含的具体项目为：陶瓷多管除尘器2套451,200元、自动卸灰阀4套32,850元、SO2吸收塔1座1,656,800元、循环水泵2台231,240元、水循环系统1套358,790元、氧化风机1台78,560元，氧化曝气系统1套85,120元，反应物喷淋装置1套175,430元、反冲洗系统1套138,900元、氧化镁储存系统1套246,720元，氧化镁熟化系统1套127,600元、电气自控PLC系统1套187,860元、电缆及电缆桥架等1套156,780元、挖掘机挖土自卸车运土方138,330元、自卸车运土挖掘机回填土夯填35,779元、现浇混凝土205,920元、钢筋笼编制及安装124,762元、支木挡土板组合模板支撑40,250元、双排脚手架搭建7569元、门窗等9740元。其中土建工程（挖掘机挖土自卸车运土方、自卸车运土挖掘机回填土夯填、现浇混凝土、钢筋笼编制及安装、支木挡土板组合模板支撑、双排脚手架搭建、门窗等）工程价款共计562,350元。合同签订后，中山公司将前述工程全部转包给泽鑫公司。泽鑫公司将前述工程中的土建工程分包给原告，原告与泽鑫公司于2011年6月9日签订《工程施工协议》，约定原告对大连高新园区黄泥川锅炉房除尘与脱硫塔土建工程进行施工，包工包料合同总价为562,350元。合同签订后，原告实际进行了《工程施工协议》项内土建工程的施工，包括挖掘机挖土自卸车运土方、自卸车运土挖掘机回填土夯填、现浇混凝土、钢筋笼编制及安装、支木挡土板组合模板支撑、双排脚手架搭建、门窗等（与案涉《建设工程施工合同》项下土建工程施工项目一致）。根据设计修改通知单、设计变更通知单、工程量签证单及已竣工工程签证会审单（有施工单位中山公司盖章及项目经理王秀梅签字，有监理单位哈尔滨工大建设监理有限公司盖章及总监理工程师刘仁鹏签字，并有被告海创公司工程管理处经办人高英军签字），原告实际实施了设计变更、修改的增项工程施工，包括现场发电机台班100kw、现场发电机台班40kw、现场降水台班、增加液下提取泵、迁移使用吊车台班、脱硫塔废液沉淀池土方、除尘器沉淀池安装临时潜水泵、操作间墙面修补、沉淀池盖板、沉淀池增加栏杆、泵房增加设备基础、除尘器基础变更拆除、富氧燃烧及安装拆除墙体及恢复工程、脱硫塔连接沉淀池、排水沟增加13m。2011年12月12日，施工单位中山公司、监理单位哈尔滨工大建设监理有限公司及被告海创公司共同出具《工程竣工验收单》（有施工单位中山公司盖章及项目经理王秀梅签字，有监理单位哈尔滨工大建设监理有限公司盖章及总监理工程师刘仁鹏签字，并有被告海创公司工程管理处经办人高英军签字），载明工程名称为“大连高新园区黄泥川锅炉房除尘与脱硫塔工程”，施工单位意见为“该工程全部完工，设备试运转正常”，监理单位审核意见为“本工程形象进度符合施工合同、设计要求”。2011年9月13日，被告海创公司向中山公司支付工程款1,360,000元；2011年9月29日，被告海创公司向中山公司支付工程款900,000元；2011年12月26日，被告海创公司向中山公司支付工程款450,000元；2012年1月17日，被告海创公司向中山公司支付工程款465,900元；2014年4月30日，被告海创公司向中山公司支付工程款1,361,100元。被告海创公司共向中山公司支付工程款4,537,000元，《建设工程施工合同》项内工程款已结清。另根据被告张斌、顾延兰及第三人刘伟标庭审陈述，中山公司与泽鑫公司亦已就前述工程款结算完毕，中山公司未对相应工程款进行截留。关于原告实际施工部分，原告与泽鑫公司就《工程施工协议》项内工程款562,350元已结算完毕。对于原告实际施工的增项工程价款，各方当事人存有争议，至今未予结算。根据原告的申请，大连市中级人民法院委托大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司对案涉增项工程的工程造价进行鉴定。经现场勘验，该鉴定机构于2020年12月15日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：鉴定造价为1,123,122元。根据《工程造价鉴定意见书》，其鉴定过程系针对原告实际施工的全部工程进行总体造价鉴定（执行原投标单价部分工程造价394,306元及重新组价部分工程造价1,291,166元），扣减合同项内造价金额562,350元，得出增项工程造价1,123,122元的鉴定结论。原告花费鉴定费20,000元。另查，中山公司于2016年12月29日注销，清算组成员为被告张斌、顾艳兰（原系中山公司股东）。根据中山公司2016年11月7日《股东会决议》，公司注销前、后如有债权、债务，由股东按出资比例承担。再查，泽鑫公司于2020年2月14日注销，第三人刘伟标系该公司自然人独资股东。根据泽鑫公司2019年12月27日《全体投资人承诺书》，公司注销登记前已将债权债务清算完毕，若该承诺不真实，则由全体投资人承担相应的法律后果及责任。一审法院认为，根据原告提供的证据及查明事实，可以确认原告系锅炉房除尘与脱硫塔土建工程增项工程（现场发电机台班100kw、现场发电机台班40kw、现场降水台班、增加液下提取泵、迁移使用吊车台班等）的实际施工方，被告张斌、顾延兰（承包方）及第三人刘伟标（分包方）对此均予以认可，故原告有权主张相应工程价款，系本案适格主体。被告海创公司作为工程发包方，未举证证明相应增项工程另有其他实际施工人，应承担举证不能的法律后果，故其辩称原告不具有诉讼主体资格的答辩意见没有事实依据，不予采纳。结合各方当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点为：一、原告实际施工的增项工程价款的付款义务主体及数额；二、原告的诉请是否超过诉讼时效期间；三、被告张斌、顾延兰是否应当承担责任。关于第一项争议焦点。根据一审法院查明事实，案涉《建设工程施工合同》及《工程施工协议》项内工程已完工并结算完毕。针对原告实际施工的增项工程，各方当事人之间均未签订书面合同，亦未予以结算。根据原告提供的设计修改通知单、设计变更通知单、工程量签证单及已竣工工程签证会审单，均有被告海创公司工程管理处经办人高英军签字确认。鉴于高英军系案涉《建设工程施工合同》载明的发包人（即被告海创公司）代表工程师，故其签字行为系履行职务行为，对被告海创公司具有法律效力。据此可以确认，案涉增项工程系原告在被告海创公司指示下进行施工，原告与被告海创公司成立事实上的建设工程施工合同关系。被告海创公司作为工程发包方，应当支付相应的工程价款。关于增项工程的价款数额。根据《工程造价鉴定意见书》，原告实际施工的增项工程造价为1,123,122元（执行原投标单价部分工程造价394,306元+重新组价部分工程造价1,291,166元-合同项内造价562,350元）。被告海创公司对此不予认可，但未提供充分、有效证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。据此，原告要求被告海创公司支付工程款1,123,122元的诉讼请求有事实及法律依据，予以支持。关于第二项争议焦点。由于原告与被告海创公司之间就案涉增项工程部分未签订书面合同，未约定明确的付款期限，故原告可随时主张权利。被告海创公司辩称原告的诉请超过诉讼时效期间的答辩意见缺乏事实及法律依据，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，被告海创公司应当以欠付款项1,123,122元为基数，自原告起诉之日（2020年1月3日）起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向原告支付利息。原告要求被告海创公司自2011年12月12日起支付利息的诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。关于鉴定费。被告海创公司作为工程发包方，自工程完工至今未予结算，故原告针对增项工程申请造价鉴定系其主张权利的必要、合理支出，原告要求被告海创公司承担鉴定费20,000元的诉讼请求于法不悖，予以支持。关于第三项争议焦点，即被告张斌、顾延兰作为中山公司原股东及清算组成员，是否应当承担付款义务的问题。根据一审法院查明事实及各方当事人陈述，原告与中山公司之间无订立合同的真实意思表示，不成立事实上的合同关系，中山公司与案涉增项工程之间亦不存在实质性的法律关系，故原告要求被告张斌、顾延兰支付工程款、利息及鉴定费的诉讼请求于法无据，不予支持。综上，原告的部分诉讼请求于法有据，予以支持；超出部分于法无据，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十二条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、被告大连海创投资集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告大连农垦建筑工程有限公司工程款1,123,122元；二、被告大连海创投资集团有限公司于判决生效之日起十日内，以欠付款项1,123,122元为基数，自2020年1月3日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向原告大连农垦建筑工程有限公司支付利息；三、被告大连海创投资集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告大连农垦建筑工程有限公司鉴定费20,000元；四、驳回原告大连农垦建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,088元，由被告大连海创投资集团有限公司承担（此款原告已预交，被告大连海创投资集团有限公司于执行时一并给付）。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。农垦公司申请总监理工程师刘仁鹏出庭作证，拟证明工程量签证单复印件上的签字均系其所签，应依照工程量签证单确认发电机台班工程造价。海创公司认为证人证言可证明监理公司对中山公司施工的工程进行监理，即使认定农垦公司进行施工亦应以海创公司审核确认的工程量为准。张斌、顾延兰、刘伟标均同意农垦公司的证人证言。本院认为，该证人证言应结合其他证据进行认定。二审另查明，针对海创公司就案涉鉴定意见书提出的异议，二审中大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司于2021年6月30日作出《关于“质证意见”的回复》，鉴定人亦出庭接受当事人的质询，该回复对原鉴定意见作出相应的调整，认定鉴定造价为1,095,566元。海创公司及农垦公司对于现场发电机台班持有不同的观点，海创公司认为即使应该认定该部分工程造价，亦应按照该部分《已竣工工程签证会审单》记载的工程量进行计算，农垦公司则认为应按照《工程量签证单》记载的工程量进行计算。大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司于2021年7月15日作出《关于发电机台班鉴定意见的情况说明》，载明：针对发电机台班数量出具选择性意见，《关于“质证意见”的回复》中工程造价汇总表是依据签证单作出的，其中发电机台班100kw、40kw造价分别为170,578元、266,267元；依据已竣工工程签证会审单作出的造价分别为132,622元、227,027元。上述事实，有《关于“质证意见”的回复》、《关于发电机台班鉴定意见的情况说明》及当事人陈述在案为凭，已经开庭质证和本院的审查，可以采信。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。结合各方当事人的诉辩观点，本案二审的争议焦点为海创公司应否给付农垦公司案涉增项工程的工程款及利息。根据海创公司与中山公司签订的《建设工程施工合同》、农垦公司与泽鑫公司签订的《工程施工协议》以及农垦公司提交的设计修改通知单、设计变更通知单、工程量签证单、已竣工工程签证会审单、施工图纸、现场照片、证人证言，结合各方当事人的陈述及鉴定意见，海创公司为发包人，其将包含黄泥川锅炉房除尘与脱硫塔土建工程在内的工程发包给中山公司，中山公司又转包给泽鑫公司，泽鑫公司将其中的土建工程分包给农垦公司，农垦公司为案涉土建工程的实际施工人。农垦公司并未提交证据证明其与海创公司之间签订过建设工程施工合同，其提供的证据也不足以证明其与海创公司之间形成直接的建设工程施工合同关系，农垦公司施工的增项工程也是基于其分包泽鑫公司的案涉土建工程形成，故一审认定农垦公司与海创公司就案涉增项工程存在直接的建设工程施工合同关系不当，本院予以纠正。农垦公司已提供施工单位中山公司、监理单位哈尔滨工大建设监理有限公司盖章，海创公司高英军签字的《工程竣工验收单》，即案涉工程已经竣工验收合格，农垦公司主张工程款的条件成就。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故海创公司应在欠付工程款范围内对农垦公司承担责任。关于欠付工程价款的具体数额，各方当事人均认可对于案涉增项工程海创公司未向中山公司支付工程款项。二审中，针对海创公司对鉴定机构就增项工程作出的鉴定意见书提出异议，本院已重新组织各方当事人对鉴定意见书进行质证，鉴定机构亦就海创公司提出的异议作出书面回复，鉴定人出庭接受质询，鉴定机构并就海创公司提出的异议对鉴定意见书重新作出调整。根据二审中鉴定机构调整后的鉴定意见，增项工程的工程价款为1,095,566元，该鉴定意见是依据农垦公司主张的工程量签证单作出的，其中发电机台班100kw、40kw造价分别为170,578元、266,267元；但海创公司对于现场发电机台班工程造价持有不同的观点，其认为应依据已竣工工程签证会审单作出该部分造价，鉴定机构在《关于发电机台班鉴定意见的情况说明》中认定依照已竣工工程签证会审单发电机台班100kw、40kw造价分别为132,622元、227,027元。经询问鉴定机构，只有该发电机台班工程既存在工程量签证单又存在已竣工工程签证会审单，其中工程量签证单上有监理公司的盖章及项目总监理工程师的签字，已竣工工程签证会审单上有海创公司高英军签字及工程部、总师办、财务部负责人等的签字。本院认为，该部分工程造价系由农垦公司主张，其应对该部分工程造价承担举证责任，但其提供的工程量签证单与已竣工工程签证会审单对于该发电机台班工程的工程量存在不一致的地方，其应对此进行解释说明。已竣工工程签证会审单系对工程量签证单进行审核确认得出的，并由海创公司相关人员进行签字确认，视为其对此部分工程量的认可，农垦公司申请出庭的项目总监理工程师刘仁鹏亦认可工程量亦需要海创公司进行确认，故本院认可依据已竣工工程签证会审单确认的发电机台班100kw、40kw造价分别为132,622元、227,027元计算该部分工程造价。结合《关于“质证意见”的回复》，最终案涉增项工程造价为1,018,370元（1,095,566元-170,578元-266,267元+132,622元+227,027元）。本案系因海创公司未支付案涉增项工程的工程款引发，且农垦公司未要求与之形成直接的合同关系的泽鑫公司或其权利义务的承继人承担责任，故一审判令由海创公司直接支付该笔款项亦无不当。结合二审中鉴定机构的出具的意见，海创公司应给付农垦公司案涉工程增项工程价款1,018,370元。关于利息部分，欠付工程款的利息性质为法定孳息，支付工程款利息并非承担违约责任的方式，故尽管海创公司与中山公司签订的《建设工程施工合同》中对于发包人不支付工程款应承担的违约责任约定仅为继续付款、不承担其他责任，海创公司仍应承担欠付工程款的利息。一审法院认定从农垦公司起诉之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定。海创公司应以欠付款项1,018,370元为基数，自2020年1月3日起至本判决确认的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付工程欠款利息。关于海创公司称其与中山公司之间的建设工程施工合同系固定价格合同，其已按照合同约定支付完毕全部工程款一节，海创公司与中山公司签订的《建设工程施工合同》虽约定确定合同价款的方式为固定价格合同，但农垦公司提供了设计单位出具的多份设计修改通知单、设计变更通知单以及工程量签订单、已竣工工程签证会审单等，上述证据中所载施工内容表明系因甲方或设计变更等原因导致工程量发生变化，增项工程并非以原施工图、《建设工程施工合同》约定的范围内的施工内容，故农垦公司对增项内容主张工程款等，应予支持。关于农垦公司的诉讼请求是否已超过诉讼时效的问题，农垦公司与中山公司、泽鑫公司、海创公司就案涉增项工程并未签订书面的建设工程施工合同，也对此未进行结算，因未明确具体的付款金额及付款期限，一审认定农垦公司可随时主张工程款，并无不当。综上所述，海创公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持大连高新技术产业园区人民法院（2020）辽0293民初52号民事判决第三项；二、撤销大连高新技术产业园区人民法院（2020）辽0293民初52号民事判决第四项；三、变更大连高新技术产业园区人民法院（2020）辽0293民初52号民事判决第一项为大连海创投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付大连农垦建筑工程有限公司工程款1,018,370元；四、变更大连高新技术产业园区人民法院（2020）辽0293民初52号民事判决第二项为大连海创投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付大连农垦建筑工程有限公司工程款利息（利息的计算方式为：以欠付款项1,018,370元为基数，自2020年1月3日起至本判决确认的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回大连农垦建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15,088元（农垦公司已预交21,322元，应退回6234元），由大连农垦建筑工程有限公司负担546元，由大连海创投资集团有限公司负担14,542元；二审案件受理费15,088元（海创公司已预交），由大连农垦建筑工程有限公司负担546元，由大连海创投资集团有限公司负担14,542元。本判决为终审判决。审判长 陈 伟审判员 王迎春审判员 陈 薇二〇二一年七月二十六日书记员 邵 将