吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终870号上诉人（原审被告）：潘红军，男，1971年5月2日出生，汉族，吉林水务集团职工，住吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：郭双权，吉林圣力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李延深，男，1967年3月11日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市龙潭区。委托诉讼代理人：伊红杰，吉林丁凤礼（吉林）律师事务所律师。原审第三人：牛宏宇，男，1984年10月3日出生，汉族，住吉林省吉林市丰满区，现羁押于延吉监狱。原审第三人：张吉，男，1988年7月28日出生，汉族，无职业，住吉林省桦甸市。委托诉讼代理人：姜岳章，吉林待续律师事务所律师。上诉人潘红军因与被上诉人李延深、原审第三人牛宏宇、张吉保证合同纠纷一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2019）吉0202民初2855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。潘红军上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回李延深的一审诉讼请求；三、案件受理费由李延深承担。事实和理由：一、李延深与牛宏宇之间的债务虽然构成诈骗犯罪，但是经吉林省吉林市龙潭区人民法院（以下简称龙潭法院）刑事判决责令牛宏宇退还李延深35万元，已经发生法律效力。李延深以同一笔债务起诉潘红军要求承担担保责任，属于重复诉讼。一审判决潘红军给付李延深借款本金11.66万元，说明李延深实际借款本金35万元，最终导致牛宏宇和潘红军共计给付李延深借款本金46.66万元，多出来的借款本金将构成李延深不当得利，故一审判决明显与事实不符，显失公平。刑事案件已经以同一笔借款判决由牛宏宇偿还借款本金35万元，潘红军就不应再承担担保责任。一审判决错误。二、李延深隐瞒、虚构事实，其与牛宏宇之间不存在真实的民间借贷关系。通过牛宏宇和张吉的银行转款流水可以看出，李延深与牛宏宇在2016年6月2日不存在真实的借贷关系。2016年6月3日，张吉与牛宏宇之间相互转账7次，每次5万元，转账间隔1分钟，其目的是为了银行流水与借条相符才相互转账套取银行转账流水凭证，通过银行转账流水可以看出，双方不存在出借20万元的事实，张吉与牛宏宇用5万元进行倒钱，虚假借贷转款20万元的银行流水。一审判决认定事实不清。三、李延深通过张吉给牛宏宇转账是李延深的交付借款行为，牛宏宇转给张吉的钱，却是牛宏宇偿还张吉的个人欠款，此认定错误。在一审开庭时，由于牛宏宇畏惧李延深，不敢说实话，作出了与本院询问笔录相反的陈述。一审判决未查清张吉与牛宏宇之间是否存在真实的借款关系以及具体借款数额。张吉在第一次开庭时已经自认，李延深与牛宏宇之间存在借款关系，张吉与牛宏宇之间无借贷关系，所有的转款都是李延深指示其转款的。因此，一审判决将转出行为和转入行为分别进行评价错误。在计算时，应当减掉牛宏宇转回给张吉，和牛宏宇转给李延深手下的钱款。一审判决计算有误，与事实不符。四、李延深、张吉与牛宏宇在2016年6月2日没有发生借款60万元的事实，主债务不存在，从合同义务即担保行为就不存在。查阅刑事卷宗得知，李延深与牛宏宇发生的最后一笔借款为35万元，三方签订的担保合同的内容与实际不符，李延深、张吉与牛宏宇在履行过程中，借款数额、借款期限都发生了变化，其二人之间没有按担保合同约定的内容履行，属于变更担保合同主要内容。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。因此，由于债权人和债务人对担保合同约定的内容没有实际履行，导致潘红军不应承担保证责任。综上，一审判决认定事实不清，证据不充分，显失公正。请求二审法院依法改判或发回重审。李延深辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回潘红军的上诉请求。牛宏宇述称，对潘红军主张不应承担担保责任无意见。张吉述称，一审判决与张吉无任何关系，张吉对一审判决没有意见。李延深向一审法院起诉请求：一、潘红军承担连带保证责任，给付借款本金143，333.33元；二、潘红军承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、牛宏宇向李延深的借款情况以及与张吉的账目往来情况。2016年6月2日，牛宏宇出具借款协议，载明牛宏宇向李延深借款50万元，借款期限两个月（自2016年6月2日起至2016年8月1日止）。借款利率为月息5％，按月收息，利随本清。借款支付方式：现金非银行转账。签订合同后，2016年6月2日至6月5日期间张吉多次向牛宏宇账户中转款，合计43万元，牛宏宇于2016年6月3日向张吉账户中转款18万元。牛宏宇、张吉、李延深均认可实际是由李延深通过张吉向牛宏宇账户中支付的借款，牛宏宇一审庭审中陈述其亦欠张吉钱，也向张吉还过钱，但欠张吉、李延深的数额无法记清。李延深陈述，牛宏宇也欠张吉的钱，据张吉说还有三四十万元的欠款。2016年6月2日至2016年6月5日期间张吉向牛宏宇账户中转账情况如下：时间金额（单位：元）2016年6月2日20：22：3250,0002016年6月2日20：24：3150,0002016年6月2日20：32：1850,0002016年6月3日8：22：153,5002016年6月3日12：09：5330,0002016年6月3日14：40：1650,0002016年6月3日14：47：1850,0002016年6月3日14：49：1750,0002016年6月3日14：51：0350,0002016年6月3日14：54：5320,0002016年6月4日11：30：025,0002016年6月5日10：04：3621,500合计430,0002016年6月3日牛宏宇向张吉账户内转款的情况：时间金额（单位：元）2016年6月3日14：46：3350,0002016年6月3日14：48：2650,0002016年6月3日14：50：1150,0002016年6月3日14：54：0930,000合计180,000二、潘红军的担保情况。2016年6月2日，出借人张吉与借款人牛宏宇、保证人潘红军签订个人借款合同书，主要内容为，借款金额20万元。借款期限：自2016年6月2日起至2016年12月2日止。保证的范围包括该笔借款的本金、利息和实现债权和费用。借款人未按约定履行债务时，由保证人在合同到期之日次日直接履行债务。保证人向出借人付款后，出借人在法律上享有的一切权利，自行转归保证人所有。同日，张吉还以借款人名义与黄彪、姜彦吉签订两份同样内容的借款担保合同。三、（2017）吉0203刑初388号刑事案件的相关情况。在该刑事案件中，牛宏宇为被告人，李延深为被害人，张吉、潘红军为证人。2018年1月19日龙潭法院作出（2017）吉0203刑初388号刑事判决，判决牛宏宇犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金10万元，责令牛宏宇退赔李延深35万元。牛宏宇不服该判决，向本院提出上诉，本院于2018年5月9日作出（2018）吉02刑终122号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。刑事判决中的35万元，牛宏宇未向李延深退赔。（2017）吉0203刑初388号案件卷宗中张吉向法院提交的转账记录如下：时间金额（单位：元）2016年6月2日20：22：3250,0002016年6月2日20：24：3150,0002016年6月2日20：32：1850,0002016年6月3日8：22：153,5002016年6月3日12：09：5330,0002016年6月3日14：40：1650,0002016年6月3日14：47：1850,0002016年6月3日14：49：1750,0002016年6月3日14：51：0350,0002016年6月3日14：54：5320,000合计403,500在刑事案件中关于向李延深借款一事牛宏宇的主要供述内容如下：大约从2015年开始其多次向李延深借钱，陆续借完还、还完再借。2016年5月末其尚欠李延深七八十万，其还想向李延深借钱，李延深让其找人担保、找车抵押。其找到朋友张建国和王大勇，他二人帮其找到黄彪、姜彦吉和潘红军三人，每人担保20万元，共计60万元，其还用四台车抵押60万元，其当时出具135万元欠条，包括本金120万元，利息15万元。钱下来后扣除利息和以前欠款的利息，其共到手15万元，均还账。当时这三个担保人也缺钱，准备在其借出钱后，他们能用两三万元，但均被牛宏宇使用，其告诉黄彪钱没放下来。张吉给李延深打工，其和张吉之间借款合同上的欠款实际是其和李延深之间的事，是其欠李延深的钱。李延深在刑事案件中陈述，其通过业务员张吉结识牛宏宇。2015年初左右，牛宏宇向其借款20万元，约定每个月1万元利息，半年还清本息，其安排张吉给牛宏宇打款20万元。此后，牛宏宇经常向其借款、还款，二人一直保持经济上的往来。至2016年5月，牛宏宇累计欠其85万元左右。此时牛宏宇又找其借款35万元应急，其提出必须提供抵押物或担保人，之后牛宏宇将六台车抵押给李延深，共抵押60万元。牛宏宇还找来三个担保人，潘红军、黄彪、姜彦吉，三个人共担保60万元，连车带人共担保120万元，因牛宏宇之前欠其85万元，其安排张吉给牛宏宇打款35万元。张吉在刑事案件中陈述，其与牛宏宇相识多年。2015年4、5月份至2016年6月3日间，牛宏宇先后十余次向其借款本金120万元，利息15万元，共计135万元。最后一次其借给牛宏宇35万元，2016年6月2日通过吉林银行网上银行给牛宏宇转款15万元，6月3日通过吉林银行网上银行给牛宏宇转款20万元，牛宏宇用六台汽车作为抵押。因牛宏宇之前尚欠很多钱未还，其便让牛宏宇找担保人担保之前的欠款。当日，牛宏宇带黄彪、姜彦吉和潘红军来签订借款合同，黄彪、姜彦吉和潘红军每人担保20万元，共计60万元，牛宏宇向其借款35万元时办理了六台汽车的抵押手续，这35万元是李延深的，李延深把钱交给其，其于6月2日、6月3日以自己名义分七次转账给牛宏宇，每次5万元。潘红军在刑事案件中陈述，其在自来水公司工作。2016年6月份，其家里需用钱，通过原同事王大勇结识牛宏宇，牛宏宇说他要贷款，需要正规单位的工作人员担保，其同意，并要求钱款贷出后其要用一部分，牛宏宇亦同意。2016年6月2日，牛宏宇让其到江湾路一个车行，王大勇也到场，之后复印其工作证和身份证，让其在一份借款合同的保证人栏签字、捺印。当时与其同去的还有两个吉化公司的人。事后其数次询问牛宏宇，牛宏宇说钱还未下来。后其家里事情解决，其向牛宏宇要过几次借款合同，不想给牛宏宇担保，牛宏宇一直推托。后其因工作忙，便未在意此事。在（2019）吉0202民初672号案件中一审法院对张吉进行询问，其称牛宏宇向李延深的借款金额共计为60万元，43万元是银行转账，17万元是现金，均为李延深的钱。本院工作人员到延吉监狱对牛宏宇进行询问，牛宏宇称向李延深的借款数额记不清了，都通过手机银行转给了张吉，当天转了三十几万元，35万元在民事案件的43万元中，当天给张吉打款的原因是李延深不想借了，其自己也分不清是本笔借款还是之前的欠款了，具体还款数额也记不清，本次一审庭审中牛宏宇称35万元包含在本案43万元中，李延深则称刑事案件35万元与本案43万元没有关系。一审法院认为，一、关于李延深向牛宏宇提供借款金额的认定。李延深、张吉均称借款本金为43万元，通过一审法院调取的银行流水亦可认定2016年6月2日至6月5日期间张吉向牛宏宇的账户中汇款43万元，但在牛宏宇诈骗的刑事案件中，李延深、张吉均称最后一笔借款数额为35万元，且刑事案件中认定李延深被骗的金额为35万元，虽然李延深辩称刑事案件中的35万元与本案没有关系，但根据刑事案件中张吉提供的银行流水和本次诉讼李延深提交的银行流水，刑事案件中的35万元与本次民事案件35万元的分次转款的时间与数额完全相符。张吉与牛宏宇之间的账目往来非常频繁，自2016年6月2日至6月3日期间牛宏宇向张吉转款18万元，牛宏宇一审庭审中陈述其也欠张吉钱，李延深亦称牛宏宇欠张吉钱，在张吉未到庭的情况下，无法证明张吉转给牛宏宇的款项均为李延深向牛宏宇提供的借款，还是牛宏宇与张吉的其他账目往来，不能认定李延深向牛宏宇提供借款43万元的事实成立。本案中，李延深向牛宏宇提供的借款金额应认定为35万元为宜。二、关于潘红军应否承担保证责任的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”牛宏宇在另案中的刑事犯罪不影响本案借款合同效力和保证合同效力。关于潘红军的抗辩意见，潘红军辩称与李延深素不相识，潘红军为牛宏宇的债务提供担保，与李延深是否相识与是否产生担保无关。即使存在潘红军等人签订保证合同的目的是为了用牛宏宇借到的钱的情况，但目的如何并不影响保证合同的效力，且没有证据表明李延深对潘红军等人进行过欺诈或胁迫，故保证合同为有效合同，潘红军应承担保证责任。因潘红军在保证条款中未对保证方式予以约定，依法应承担连带保证责任。三、关于李延深承担保证责任数额的问题。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”李延深称实际借出款额为50万元，除转账支付43万元外还将此前借款的利息7万元计入本次借款本金计算，对此其委托人张吉未明确告知担保人，增大了担保人承担担保责任的风险。故应按其实际支付额确认。李延深实际借出了35万元，担保此笔债务的担保人是黄彪、姜彦吉和潘红军三人，且每人担保数额为20万元，担保人担保的份额均等。故每个人保证的份额应按比例确定为每人三人之一，本案借款本金数额为35万元，故潘红军应承担的数额为35万元／3≈116，666.66元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第四百零三条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十二条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、第九十三条、第一百零八条的规定作出判决。一审法院判决：一、潘红军于判决生效后三日内偿还李延深借款本金116，666.66元；二、潘红军在承担给付责任后，有权向债务人牛宏宇追偿；三、驳回李延深其他诉讼请求。案件受理费3166元，由潘红军负担1317元，由李延深负担1849元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”本案中，牛宏宇于2016年6月2日向李延深出具的《借款协议》是牛宏宇真实意思表示，龙潭法院（2017）吉0203刑初388号刑事案件中，李延深自认实际借款数额为35万元，结合李延深委托张吉向牛宏宇的银行转款记录，可以认定李延深实际借给牛宏宇35万元的事实，牛宏宇与李延深之间存在民间借贷关系。潘红军为牛宏宇借款提供担保是其真实意思表示，合法有效，潘红军应依约定的担保内容承担担保责任。牛宏宇犯诈骗罪，已被判处有期徒刑，在刑事判决中，虽同时判决退赔被害人李延深35万元，但依前述司法解释规定，并不免除潘红军的担保责任，李延深现依据担保约定向潘红军主张承担担保责任，不属于重复裁判，潘红军不符合不再承担担保责任的条件，一审判决其承担担保责任并无不当，故潘红军关于牛宏宇与李延深之间不存在借款关系，以及因牛宏宇犯诈骗罪，其不再承担担保责任的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，潘红军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2633元，由潘红军负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 付婷婷审判员 刘 静二〇二一年七月九日书记员 李玉娇