宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终4214号 上诉人（原审原告）：宁夏成城建设集团有限公司。 法定代表人：苏某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李某，宁夏言成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国人民解放军63726部队。 负责人：马某。 委托诉讼代理人：张某、吴某，北京市尚公（烟台）律师事务所律师。 上诉人宁夏成城建设集团有限公司（以下简称成城公司）因与被上诉人中国人民解放军63726部队（以下简称63726部队）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2020）宁0104民初1721号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人成城公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决错误，外墙抹灰遗漏工程量和钢筋的漏项应当由被上诉人承担，被上诉人因工程延期给上诉人造成的损失应当予以支持。上述损害赔偿权应适用3年诉讼时效。 被上诉人辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回。 原审原告向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程款365864.72元（系漏项工程款，本案未主张合同内的工程款）；2.被告支付原告因工程延期给原告造成的各项损失1973545.69元（延误工期363天，管理人员工资504000元；因工程1、2号楼窝工支付人工损失360000元；材差上涨349743.19元；塔吊、钢管、扣件、钢筋调直机、弯曲机、弯捆机、切断机、搅拌机租赁费及材料损失609802.5元；文化活动中心清单漏项钢筋42.947吨，造成原告成本增加218941.13元；被告为控制成本将外墙抹灰合同约定1公分，实际施工要求原告按2公分厚度施工，造成成本增加146923.59元）；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月9日，经招投标后成城公司与63726部队签订《建设工程施工合同》，约定63726部队将该部队文化活动中心、集体宿舍和士官公寓工程发包给成城公司施工，工期自2017年5月11日至2018年5月20日，签约合同价款17678519.39元。该《建设工程施工合同》通用合同条款第7.3开工处约定，因63726部队原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，成城公司有权提出价格调整要求，或者解除合同，63726部队应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向成城公司支付合理利润；7.5条工期延误处约定合同履行过程中，因63726部队未能按照合同约定提供施工现场、施工条件等造成工期延误和（或）费用增加的，63726部队承担由此延误工期和（或）增加的费用，且63726部队应支付承包人合理的利润；7.8条暂停施工处约定暂停施工持续84天以上不复工，且不属于成城公司及不可抗力原因，并影响到整个工程以及合同目的的实现的，成城公司有权提出价格调整要求，或者解除合同；暂停施工期间，成城公司应负责妥善照管工程并提供安全保障，由此增加的费用由责任方承担；19条索赔处约定，根据合同约定成城公司认为有权得到追加付款（或）延长工期的，应在知道或者应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由，成城公司未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；成城公司应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告，索赔报告应当详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；成城公司按竣工结算审核约定接收竣工付款证书后，应视为已无权再提出工程接收证书颁发之前所发生的任何索赔。该《建设工程施工合同》专用合同条款1.13条工程量清单错误的修正处约定出现工程量清单错误时，不调整合同价款，特别提醒：“承包人已根据招标人提供的图纸、有关资料及招标文件相关内容复核工程量清单项目、特征描述及数量，发现的错误或漏项，在招标阶段已书面向招标人提出修正要求，招标人经过复核调整后，已颁发修正后工程量清单，承包人依据修正后的工程量清单进行招标报价，其报价中的工程量及综合单价在图纸未发生原则性变化的情况下，结算时不再调整，在招标阶段未提出的问题，则视为招标人在综合单价中已修正清单数量错误，并在投标总价中综合考量了相应的报价”；第9条变更处约定变更范围除同意条款约定外，本工程变更为图纸未包含或建设单位要求增加或减少的工程内容，不含成城公司在投标时因自身原因而漏报、少报、错报部分的工程内容；第12条合同价款、计量与支付“风险范围以外合同价格的调整方法”处约定，工程量清单项目投标文件中未进行报价的，视为投标人已考虑在其它项目的报价中，结算时，此清单项目综合单价按零计价；其中集体宿舍、士官公寓外墙基层抹灰，图纸设计为20毫米，本项目做法改为10毫米。上述《建设工程施工合同》签订后，成城公司入场对文化活动中心、士官公寓进行了施工，集体宿舍因不具备施工条件，成城公司未进行施工。2017年8月20日，成城公司与63726部队及涉案工程监理单位宁夏慧源监理有限公司签订《工作联系单》，内容为：“至：中国人民解放军63726部队，宁夏慧源监理公司，事宜：关于文1#集体宿舍、2#集体宿舍工期延误事宜，由我公司承建的63726部队整体建设项目1#集体宿舍因建设单位招待所至今未拆除，我单位无法施工，2#集体宿舍单独施工我单位施工成本增加，我单位申请待建设单位将1#集体宿舍三通一平施工完成后，我单位将1#集体宿舍和2#集体宿舍同时施工，现申请工期顺延，请建设单位和监理单位给与确认”。2018年5月8日，成城公司与63726部队及监理单位签订《开工报告》，显示案涉1、2号集体宿舍已具备开工条件，成城公司可入场施工。后成城公司开始对上述1、2号集体宿舍进行施工。2018年10月12日，涉案士官公寓、文化中心工程经竣工验收合格。2018年12月28日，上述1、2号集体宿舍经竣工验收合格。2019年8月，经成城公司与63726部队及审核单结算，签订《工程结算审核定案单》，显示经结算，涉案工程造价为17576742.76元。庭审中，成城公司主张因63726部队原因1、2号集体宿舍工期延误，给成城公司造成人工、材料、机械等损失，向法庭提交了《签到表》（该《签到表》印有涉案工程监理单位的项目部印章）、工资发放表以及材差核算打印表，显示自2018年5月7日起至2018年12月31日成城公司工作人员的考勤信息。证明因63726部队原因工期延误一年，成城公司多支付管理人员费用504000元，成城公司按照合同约定安排工人全部上公，在上工两个月后，63726部队无法达到开工条件，成城公司无奈辞退了30人，由此造成30名工人窝工两个月，损失360000元，同时因工期延误，2018年与2017年相比，各种材料暴涨，其中砂子上涨33％，碎石上涨45％，水泥上涨17％，钢材上涨19％。63726部队称《签到表》真实性无法核实，因《签到表》未经63726部队确认，成城公司也未提交向管理人员发放工资的凭证，无法证明损失实际发生；对工资发放表以及材差核算打印表不予认可，2017年5月涉案工程开工，不是全部停工，即便成城公司聘用了工资表中相关人员，也是为涉案工程施工所支出的合理成本，并非成城公司的损失，其中2018年2月10日和3月10的工资表明显是虚假的，2018年的春节是2月16日，工人不可能在春节上班。成城公司还提交成城公司与宁夏玖龙机械设备租赁有限公司签订的《塔式起重机租赁合同》（该合同显示的签订日期为2017年5月10日，但存在明显的涂改痕迹，将2018年涂改为2017年）及宁夏玖龙机械设备租赁有限公司出具的金额为192000元的《收据》，显示成城公司自宁夏玖龙机械设备租赁有限公司处租赁了型号为5610的塔式起重机一台，月租金24000元；提交了2018年5月6日成城公司与银川市金凤区金磊建筑器材租赁站签订的《建筑器材租赁合同》以及银川市金凤区金磊建筑器材租赁站出具的金额405020.5元的《收据》，显示成城公司自银川市金凤区金磊建筑器材租赁站处租赁了建筑设备；提交了成城公司与永宁县望远镇广利金建材经销部签订的租赁合同以及永宁县望远镇广利金建材经销部出具的金额为12600元的《收据》，显示成城公司租赁了永宁县望远镇广利金建材经销部的钢筋调直机、弯曲机等建设设备，租赁期限自2017年5月7日至2018年5月7日；提交2018年5月12日宁夏金华美商贸有限公司出具的金额为29992元的《收据》。成城公司提交上述《塔式起重机租赁合同》、《建筑器材租赁合同》、租赁合同及《收据》证明因63726部队原因延误工期，成城公司租赁时间延长一年，造成租赁费用增加，购买的材料在63726部队院内放置一年，破损、变形无法使用。63726部队对上述《塔式起重机租赁合同》、《建筑器材租赁合同》、租赁合同及《收据》均不予认可，永宁县望远镇广利金建材经销部的成立日期是2018年11月28日，但收据日期却是2018年11月20日，约定的租期又是2017年5月至2018年5月，可以证明是伪造的，同时成城公司仅提交了收据，无法证明实际付款，租赁合同也未载明租赁物用于涉案工程，成城公司提交的收据也不能证实延期造成材料损失，如有材料变形、开裂等，也是因成城公司采购的材料存在质量问题所致。 一审法院认为，根据成城公司与63726部队签订的《建设工程施工合同》及其当庭陈述，可以认定成城公司与63726部队之间建设工程施工合同关系成立，成城公司与63726部队签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，属有效合同。《建设工程施工合同》约定的工期自2017年5月11日至2018年5月20日，成城公司施工涉案工程时，因63726部队原因，其中1、2号集体宿舍延期开工。现成城公司以上述1、2号集体宿舍延期开工，给成城公司造成损失，以及成城公司与63726部队结算时存在工程漏项为由，要求63726部队支付漏项工程款并赔偿损失。针对成城公司主张的漏项抹灰工程，《建设工程施工合同》专用条款明确约定施工厚度为10㎜，虽成城公司实际施工时按20㎜施工，但成城公司变更工程时并未与63726部队或监理机构签订变更签证，本案中提交的证据也不足以证实是63726部队或监理公司要求成城公司将外墙抹灰施工至20㎜，63726部队在本案审理过程中也陈述系成城公司擅自改变外墙抹灰厚度，且涉案工程监理单位出具的《情况说明》内容也可以证实成城公司施工过程中未经63726部队或监理单位同意，擅自将外墙抹灰施工至20㎜。另成城公司与63726部队在工程竣工验收投入使用后，就涉案工程进行了结算，并签订的了《工程结算审核定案表》，该结算金额应视为成城公司与63726部队对涉案工程造价达成的一致性意见。综上，对于成城公司主张的外墙抹灰漏项工程款法院不予支持。对于成城公司主张的钢筋漏项，根据63726部队的陈述，可以认定钢筋工程在招投标清单中确实遗漏。但成城公司与63726部队签订的《建设工程施工合同》专用条款已明确约定出现工程量清单错误时，不调整合同价款，并特别提醒：“承包人已根据招标人提供的图纸、有关资料及招标文件相关内容复核工程量清单项目、特征描述及数量，发现的错误或漏项，在招标阶段已书面向招标人提出修正要求，招标人经过复核调整后，已颁发修正后工程量清单，承包人依据修正后的工程量清单进行招标报价，其报价中的工程量及综合单价在图纸未发生原则性变化的情况下，结算时不再调整，在招标阶段未提出的问题，则视为招标人在综合单价中已修正清单数量错误，并在投标总价中综合考量了相应的报价”。且如上所述，成城公司与63726部队就涉案工程已经结算，达成一致意见，故对于成城公司主张的该钢筋漏项及其他漏项，法院不予支持。对于成城公司主张的工期延误管理人员工资、窝工损失等。案涉1、2号集体宿舍于2018年5月8日开始施工，成城公司提交的监理单位确认的《签到表》可以证实成城公司2018年5月7日起召集管理人员入场，但不能证明2018年5月7日前，上述《签到表》中的管理人员已在1、2号集体宿舍工程现场对工程进行施工管理。成城公司在管理人员入场后给工程管理人员支付报酬并无不当，支付的报酬不属于成城公司的损失。成城公司主张窝工损失，但其提交的证据不足以证实其窝工损失金额，或窝工损失已经实际支出。且成城公司已于2017年入场施工文化活动中心及士官公寓工程，成城公司提交的证据不足以证实其召集工人仅是为了施工1、2号集体宿舍。成城公司与63726部队签订的《建设工程施工合同》也约定若因63726部队原因工期延误，成城公司可在损失发生或知道损失发生后28天内要求63726部队追加付款，否则丧失索赔权利。但成城公司至今未申请追加付款，且与63726部队就工程造价进行了结算，故对于成城公司主张的上述管理人员工资、窝工损失，法院不予支持。对于成城公司主张的材差上涨损失，成城公司提交的材差核算打印表系其单方制作，63726部队对此不予认可，成城公司提交的其他证据也不能证实其损失金额及损失是否实际发生，成城公司也未以《建设工程施工合同》的约定申请追加工程款并与63726部队进行了结算，故对于成城公司主张的该材差上涨损失，法院不予支持。对于成城公司主张的建筑设备租赁及材料损失，成城公司提交的与宁夏玖龙机械设备租赁有限公司签订的《塔式起重机租赁合同》日期明显由2017年涂改为2018年，与永宁县望远镇广利金建材经销部签订租赁合同租赁建筑设备时，永宁县望远镇广利金建材经销部尚未成立，故上述合同不能证实成城公司的主张。成城公司与银川市金凤区金磊建筑器材租赁站签订的《建筑器材租赁合同》可以证实成城公司租赁了建筑设备，也符合建筑惯例。根据该《建筑器材租赁合同》显示，租赁设备的日期为2018年5月6日，在1、2号集体宿舍开工之时，并非在延误工期时间段内，成城公司在1、2号集体宿舍开工后为建设工程租赁设备、支付租金不属于成城公司的损失。成城公司提交的宁夏金华美商贸有限公司出具的《收据》也不足以证实系材料损失，故对于成城公司主张的建筑设备租赁及材料损失法院不予支持。综上所述，因成城公司未按《建设工程施工合同》的约定申请追加付款或提出索赔，并与63726部队就涉案工程进行了结算，达成一致意见，且成城公司在结算时也未提出相关索赔主张，亦未申明保留意见，故对于成城公司主张的损失及漏项工程款，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：驳回原告宁夏成城建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费25516元，由原告宁夏成城建设集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，上诉人向法庭提交了如下证据：证据一、中证房地产评估造价集团有限公司出具的《工程造价咨询报告书》（中证结编字（宁）2021第001号）一份，证明1.涉案工程文化活动中心和士官公寓招标工程量清单漏项金额共计230885.31元的事实。其中：（1）文化活动中心招标工程量清单漏项：①现浇预应力空心楼盖HRB400EΦ8箍筋工程量5.94t，采用投标综合单价4645.69元/t，综合合价27595.4元；②现浇预应力空心楼盖受力筋HRB400EΦ14工程量22.517t，采用投标综合单价4672.45元/t，综合合价106209.56元；③现浇预应力空心楼盖受力筋HRB400EΦ16工程量9.835t，采用投标综合单价3886.29元/t，综合合价38221.46元；以上项目措施费、规费、税金合价33874.94元。文化活动中心招标工程量清单预应力空心楼盖钢筋漏项金额共计204901.56元。（2）士官公寓招标工程量清单漏项：一般抹灰（外墙保温基层找平）工程量1387.94㎡，参照1#集体宿舍相同项目投标综合单价13.27元/㎡，综合合价18417.96元，措施费、规费、税金合计7566.15元士官公寓招标工程量清单墙面抹灰漏项金额25983.75元；2、涉案工程1#、2#集体宿舍延期一年开工给上诉人造成的损失费用共计1531867.87元。具体如下：（1）管理人员工资增加费用444000元；《建设工程施工合同》的工期是2017年5月11日至2018年5月20日，但因1#、2#集体宿舍不具备开工条件，于2018年5月8日才正式开工，2018年12月28日竣工，工期延误222天。工期延长增加管理人员工资，管理人员共9人，每人工资6000～8500元/月，增加费用共计444000元；（2）其他施工人员窝工费用360000，因1#、2#集体宿舍迟延开工，30名施工人员在施工现场滞留60天，造成窝工损失。按照当时工程人员社会平均工资200元/天计算，增加费用360000元；（3）材料价格上涨造成的价差损失401587.87元。其中：1#集体宿舍材料差价298981.96元，2#集体宿舍材料差102605.91元。设备租赁损失费用326280元。其中：①塔吊租赁损失费用144000元；②脚手架及配件租赁损失费用163080元；③钢筋加工机械租赁损失费用19200元。以上设备租赁损失费用金额共计326280元。证据二、《宁夏成城建设集团有限公司承建工程工期延误利润损失咨询项目咨询报告》（中证（宁夏）评咨报字〔2021〕第0004号）一份，证明1#、2#集体宿舍延期一年开工的合理利润损失453857元。被上诉人质证，对以上证据均不认可。以上证据不能达到证明目的，不属于新证据，本院不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点有如下两点：一是，对于上诉人一审主张的遗漏项，因双方就涉案工程已经作出结算，且合同中特别提醒载明，报价中的工程量及综合单价在图纸未发生原则性变化的情况下，结算时不再调整，故一审法院对于上诉人成城公司主张的钢筋漏项及其他漏项不予支持，并无不妥；二是，对于上诉人成城公司主张的窝工损失，因成城公司未申请追加付款，且双方当事人已经作出有效结算，该结算具有约束力，一审法院未予支持亦无不当。综上，一审判决结果适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25516元，由上诉人宁夏成城建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  陈勇军 审判员  杨巧玲 二〇二一年七月一日 书记员  马 娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。