辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终1302号上诉人（原审原告）：盼盼安居门业有限责任公司，住所地辽宁省营口市大石桥市水源镇前沟村。法定代表人：SvenJohanAHLGREN，总经理。委托诉讼代理人：刘晓娜，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王立伟，男，1980年4月5日出生，汉族，工人，住辽宁省盘锦市大洼县。委托诉讼代理人：齐高山，辽宁海润律师事务所律师。上诉人盼盼安居门业有限责任公司因与被上诉人王立伟劳动争议纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2020）辽0882民初4423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人盼盼安居门业有限责任公司上诉请求：1、请求撤销辽宁省大石桥市人民法院作出的(2020)辽0882民初4423号民事判决书，判令上诉人无需支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金99148元；2、请求判令案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人依据《员工手册》第4.2.3条之规定，对被上诉人的工作岗位进行的调整，属于合法调整；同时，该条款又规定，如果被上诉人拒绝调岗时，上诉人有权解除劳动合同并不予支付任何经济补偿金。《员工手册》第4.2.3条即“为了防止产生利益冲突，有亲属关系（如配偶、父母、子女等）或其他可能存在利益冲突关系的员工，原则上不得在同一部门，上下级汇报关系的职位或其他利益相关部门(如财务、人事、销售、采购等部门）同时任职。如应聘人员或在职员工在公司有亲属关系、或者与公司的上下游供应商有亲属关系、业务合作伙伴关系等，或者在职员工间在工作当中形成亲属关系的，均应以书面形式向公司如实报告。公司有权适当考虑其中一名员工的工作部门或/和其岗位。员工应当服从公司基于上述考虑进行的工作部门或/和岗位的调整；如员工拒绝接受调整，公司有权利解除劳动合同并不给予任何补偿。”被上诉人的配偶范丽岩是盼盼供应商盘锦天恒门业有限公司股东并任执行董事长及经理职务，也是盼盼经销商大连长兴岛经济区长兴岛办事处亚萨盼盼门经销处的出资人及经营者，所以王立伟作为上诉人在职员工与公司的上下游供应商有亲属关系、业务合作伙伴关系。被上诉人应以书面形式向公司如实汇报，但被上诉人未如实汇报。上诉人依据《员工手册》的相关规定，对被上诉人的该等违纪行为作出了严重警告的处罚。被上诉人对于被处罚的违纪事实在一审答辩中予以认可。二、一审判决适用《劳动合同法》第35条属于法律适用错误。上诉人的调岗及解除劳动合同的行为是依据公司《员工手册》的规定作出的，是符合法律规定的。上诉人的《员工手册》是经过民主程序制定，且向全体员工公示，对被上诉人经过了培训，被上诉人对《员工手册》的内容明确知悉，依据《劳动合同法》第四条的规定，上诉人的《员工手册》所规定的内容，依法可以作为上诉人解除劳动合同的依据。三、被上诉人自2019年5月13日至2020年5月12日期间迟到、早退次数已达66次，累计旷工6.6天，根据《员工手册》第11.3.4条之规定，上诉人也有权解除劳动合同。《员工手册》第11.3.4条规定“累计迟到、早退达到10次，视为旷工1天。注意事项:。连续旷工3天或全年旷工累计达6天，视为严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同。”自2019年5月13日至2020年5月12日期间，被上诉人累计迟到或者早退次数66次，累计视为旷工6.6天。所以，根据上述规定，被上诉人严重违反规章制度，公司解除与其之间的劳动合同是合法的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销，为维护上诉人的民事权益，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人王立伟辩称，一、被答辩人主张满足解除劳动关系的条件为两个，第一个是答辩人妻子从事工作与被答辩人公司存在利益关系，给与答辩人严重警告。第二个是因答辩人自2019年3月至2020年1月3日迟到早退78次，属于旷工7.8天，给予答辩人第二次警告。综合两次严重警告后，给与答辩人解除劳动合同处分。对此答辩人认为，对于被答辩人主张的第一次严重警告，答辩人认可，没有异议。但对于被答辩人主张的第二次警告，答辩人不予认可，理由如下：1、被答辩人陈述自2019年3月至2020年1月3日期间迟到早退78次，属于旷工7.8天。但根据员工手册23.3.3.(20)条“下列行为属于严重违纪行为。公司依法解除员工的劳动合同。第（20)款，十二月内连续旷工三天或累计旷工7天”规定，若被答辩人的主张成立，被答辩人完全可以在2020年1月3日直接依据该条规定，解除与答辩人之间的劳动合同。但被答辩人并没有与之解除，反而在2020年5月7日，告知答辩人进行岗位调整，并同时告知若答辩人未按时报到，则视为旷工。以上可以看出，在被答辩人对答辩人下达岗位调整前，并没有认为答辩人在2019年3月至2020年1月3日期间旷工7.8天，否则被答辩人可直接依据该规定将答辩人开除。2、如果答辩人在2019年3月至2020年1月3日期间旷工7.8天。根据员工手册第11.2.2条“各部门均有1人兼职考勤员，由考勤员准确填写《考勤统计表》，并于每月26日由各部门负责人签字确认后报送人力资源部。考勤人员有义务监督、提醒本部门员工严格遵守公司的考勤规定”，被答辩人应在答辩人每次迟到或早退的考勤表中提醒答辩人，并告知答辩人相关违纪处分。但被答辩人从未告知或提醒答辩人，直至答辩人拒绝接受调岗后，被答辩人才提出，并以此作为解除劳动合同的附加理由。非常明显，被答辩人的目的就是为了千方百计的开除答辩人，理由也非常明显，就是因为答辩人没有按照被答辩人的要求到新岗位报道。3、根据员工手册11.1条规定，对于工时分为标准工时制和特殊工时制。而根据答辩人与被答辩人之间签订的劳动合同第三条第一项，答辩人遵守的工时制为综合计算工时制属于特殊工时制。根据综合计算工时制的特性，被答辩人根本不能依据每日的迟到、早退次数来衡量答辩人是否真正意义上的迟到或早退。况且被答辩人也从来没有因为迟到或早退被处以罚款或扣减工资等处分。被答辩人一方面强调答辩人旷工7.8天，而另一方面却足额向答辩人发放工资而没有扣减，既然旷工了又为何没有扣减工资，说明在这期间答辩人根本不存在旷工问题。综上，被答辩人以上述理由主张答辩人严重违纪并以此为由解除劳动关系，缺乏事实依据，依法不应得到支持。根据被答辩人在2020年5月7日向答辩人下发的《关于岗位调整的通知》，明确写明“如您未按时报到，视为旷工”。二、被答辩人单方解除与答辩人之间的劳动关系，系违法解除。1.答辩人虽然没有按照该通知到新岗位报到，但却一直在原工作岗位工作，对此答辩人在一审庭审中己经举出相应的证据的予以证明。在此情况下，被答辩人不能视为答辩人旷工。同时“如您未按时报到，视为旷工”也是被答辩人单方制定的条件，员工手册中根本没有“被视为旷工的规定”。2、根据《劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”，《劳动法》第十七条规定“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定”，可见用人单位若变更劳动合同内容，必须与劳动者进行协商，且变更后的劳动合同应当采用书面形式。被答辩人主张有权单方变更的依据是员工手册规定，但该规定明显违反了上述法律规定“应协商一致”的宗旨，属无效的规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。盼盼安居门业有限责任公司向一审法院起诉请求：1、依法判令原告不赔偿被告劳动合同解除的经济赔偿金人民币99176元;2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2019年7月1日，被告王立伟与原告盼盼安居门业有限责任公司签订固定期限《劳动合同书》一份，载明：1、本人简历：被告于2000年12月入职中韩合资盼盼防撬门厂，任一线工人；2002年7月转入盼盼新型建材保温板厂，任班长；2006年6月转入盼盼安居门业有限责任公司，任生产部设备部科员；2008年转入盼盼安居门业有限责任公司，任销售公司计划部副经理；2011年至今转入盼盼安居门业有限责任公司生产部，任科员。2、合同期限：自2019年7月1日起至2022年6月30日止。3、工资标准：计时工资3110元/月。补充协议或其它约定为，本合同第四条，根据甲方2018年工资定额标准执行。《劳动合同书》由盼盼安居门业有限责任公司在甲方处盖章，由王立伟在乙方处签名按印。签字时间为2019年7月1日，备案时间为2019年7月26日。庭审中王立伟举证个人所得税软件截图一份，显示任职受雇日期为2000年4月26日，但未能提供图片出处。2020年5月7日原告盼盼安居门业有限责任公司向被告王立伟送达《关于岗位调整的通知》，以王立伟与公司的上下游供应商有亲属关系，与公司存在利益冲突关系为由，将王立伟的岗位调整至一分厂静电喷涂车间上下挂工段操作工，薪资调整为计件工资，根据2020年工资定额标准计算，要求王立伟于2020年5月11日8：00前到一分厂报到。2020年5月12日，原告再次向被告送达《解除劳动关系通知书》，以王立伟严重违反用人单位的规章制度为由，决定于2020年5月12日与王立伟解除劳动关系，要求王立伟于2020年5月27日之前办理离职手续。大石桥市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月17日作出大劳人仲第2020265号仲裁裁决书，认定被告入职时间为2006年6月1日，解除劳动合同前月平均工资为3,542.00元，裁决结论为：被申请人（盼盼安居门业有限责任公司）支付申请人（王立伟）违法解除劳动合同赔偿金人民币玖万玖仟壹佰柒拾陆元（99,176.00元）。仲裁裁决书送达后，双方均不服仲裁结论，分别于法定期间，向我院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，原告调整被告的工作岗位，未与被告协商一致，侵害了被告的合法权益，应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。故对于原告诉请不赔偿被告劳动合同解除的经济赔偿金，不符合法律规定，本院不予支持。综上，为保护当事人的合法权益，正确处理民事法律关系，判决：驳回原告盼盼安居门业有限责任公司的诉讼请求。案件受理费10元（拾元整），由原告盼盼安居门业有限责任公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，本案争议焦点是盼盼安居门业有限责任公司是否违法解除其与王立伟的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，盼盼安居门业有限公司向王立伟发出的《解除劳动关系通知书》载明“根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，因你严重违反用人单位的规章制度，公司现决定于2020年5月12日与你解除劳动关系，此决定已依法通知工会。”该《解除劳动关系通知书》认定王立伟严重违反用人单位的规章制度，但是未明确王立伟违规的事实，故盼盼安居门业有限责任公司以此为依据解除与王立伟的劳动关系属违法解除劳动关系。综上所述，上诉人盼盼安居门业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人盼盼安居门业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二一年七月二十日法官助理张锐书记员王静