辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3917号上诉人（原审被告）：上海泓盛拍卖有限公司，住所上海市青浦区浦仓路485号3楼1号N座。法定代表人：范正威，执行董事。委托诉讼代理人：侯建杰、李健，均系上海市君悦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐弘一，男，1992年6月1日生，满族，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：魏君，系徐弘一母亲。上诉人上海泓盛拍卖有限公司因与被上诉人徐弘一拍卖合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初9337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上海泓盛拍卖有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人在一审的全部诉讼请求。2.一、二审案件受理费、司法鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院查明事实有误。本案中，一审法院存在事实认定错误及遗漏，具体如下：1.营口市鲅鱼圈区人民法院审理过程中鉴定程序存在重大法律瑕疵。在营口市鲅鱼圈区人民法院审理上诉人与被上诉人相关纠纷案件的过程中，营口市中级人民法院委托了河南珍宝艺术文物书画司法鉴定所对相关书画进行诉鉴定，上诉人根本没有参与司法鉴定程序，之前对该案件也毫不知情。上诉人一直就鉴定机构是否具备鉴定资质向河南省司法厅申请政府信息公开，直到2019年8月26日才收到书面答复称该机构自2017年起已不具备从事司法鉴定资格，也就是说该机构2017年9月19日作出司法鉴定意见时已不具备鉴定资格，鉴定报告不是合法证据。上诉人在一审时就上述情况向一审法院递交了书面情况说明，相关河南省司法厅的答复也一并递交一审法院。但一审法院最终查明事实中遗漏该节事实，也遗漏记载了上诉人的相关异议。2.一审认定进行鉴定的三幅书画就是上诉人向被上诉人所交付书画属于事实认定错误。本案三幅书画分别于2015年年末和2016年年中由上诉人向被上诉人进行交付。被上诉人2018年11月首次就本案三幅书画提起诉讼（首次一审案号为（2018）辽0211民初11108号），虽然该案最终由一审法院裁定驳回起诉，但当时一审法院进行了完整的法庭调查、法庭辩论、最后陈述等法庭审理环节。被上诉人当时并未将三幅书画作为证据提供或携带至庭审现场。本案一审在2019年8月进行首次开庭审理，被上诉人当时仍旧没有将三幅书画作为证据提供或携带至庭审现场。2020年4月20日受新冠疫情影响一审法院通过法院专用视频庭审系统进行了开庭审理，被上诉人父母作为代理人在家中参与了庭审。主审法官当庭询问三幅书画下落，被上诉人又推说不在家中，所以无法当庭出示。直到2020年4月20日，被上诉人才首次向法院展示了三幅书画，上诉人也通过远程视频方式见到了三幅书画，此时距离上诉人向被上诉人交付书画已将近4年。综合上述因素，无论是基于生活常识还是书画行业的交易习惯，上诉人当然无法确认送交鉴定的书画是否系当年上诉人售出的原作。上诉人多次就该问题向一审法院就此提出异议。一审法院最终在判决书中要求上诉人就此承担举证责任，这样的举证责任分配方式显然与生活常识以及书画行业的交易习惯不符。一审法院进而依据举证规则认定送交鉴定的书画就是当年上诉人售出的标的物，属于举证责任分配不当导致的事实认定错误。3.被上诉人当庭自认在2017年9月进行司法鉴定之前曾就本案3幅书画委托北京的书画公司进行真伪鉴定，2020年4月20日，被上诉人在未提前通知一审法院的情况下，突然携带所谓的三幅书画出现在一审法院办公地点并电话联系法院要求马上安排质证。考虑到被上诉人并不居住在大连，路途遥远多有不便，因此主审法官电话联系上诉人代理人建议当日进行视频庭审质证，而上诉人代理人当时正在驾车从咸阳赶往西安的高速公路上。由于事出突然，一审法院也无法提前预约法院专用的视频庭审系统，而是安排上诉人代理人通过与合议庭成员进行微信视频通话的方式进行了证据交换。视频通话中，主审法官发现三幅书画包装在卷轴包装盒中，而且包装盒上有封条性质的标签。主审法官就此向双方进行了询问，被上诉人当场回答称，在2017年通过营口鲅鱼圈法院委托鉴定机构就其他13幅书画进行司法鉴定之前，被上诉人曾将本案项下3幅书画委托北京的书画公司进行真伪鉴定，该封样标签为该鉴定公司所设置。上诉人当场提出希望合议庭将被上诉人的前述事实陈述记录在案。因为该次证据交换没有通过法院专用的视频庭审系统进行，所以没有笔录签署的环节。上诉人代理人在之后递交的书面质证意见中就该要求又进行了强调重申，同时明确提出希望一审法院将其作为认定事实并阐述了具体理由。上诉人当时主张，被上诉人在已将本案3幅书画委托进行真伪鉴定的情况下，没有在首次于鲅鱼圈法院向上诉人提起诉讼时一并将3幅书画纳入起诉范围明显违反常理。我们认为该事实属于买卖合同司法解释第17条规定的“合理期间”判断因素之一，综合本案相关事实，可以认定被上诉人没有在合理期间内就书画瑕疵提出异议。因此希望一审法院将该节事实作为法院查明事实之一。最终一审判决中未将该部分事实记载于查明事实部分。上诉人认为这属于查明事实遗漏。4.一审中大连历代文物鉴定中心有限公司出具的《鉴定报告》不应作为法院查明事实。本案一审审理程序中经大连市中级人民法院委托，大连历代文物鉴定中心有限公司对三幅书画进行了鉴定，并认定系伪作。对此，上诉人在收到一审法院送达的鉴定报告后，立即以书面方式提出了异议，主要理由包括：鉴定机构及鉴定人员均无司法鉴定资质或相应专业资质；鉴定报告注明的鉴定依据与本案鉴定事项完全无关；鉴定报告形式不符合法定要求。（具体理由见上诉人在一审中向一审法院递交的书面异议）上诉人在书面异议中明确提出要求重新鉴定，并且在与主审法官的庭前电话沟通中提出要求鉴定人员出庭接受质证。一审法院原定于2020年7月30日进行开庭审理，后由于大连地区疫情防控等级因突发事件提升，庭审通过远程视频方式进行。鉴定人员最终并未出庭接受质证。上诉人认为，《鉴定报告》在证据合法性上存在诸多问题，鉴定报告在形式上未记录任何能够解释说明鉴定人员基于何种客观细节、基于何种判别方法及标准、基于何种推理方式得出最终结论。这导致上诉人对于《鉴定报告》的结论部分根本无法开展有针对性的质证及辩论，实质上剥夺了上诉人的辩论权利。根据《民事诉讼法》的规定，当事人对鉴定意见有异议，鉴定人应当出庭作证。之后一审法院又无法安排鉴定人员出庭接受质证，在结果上剥夺了上诉人的质证权利。《鉴定报告》在严格意义上属于未经质证的证据材料，不应作为法院认定事实的依据。二、一审法院适用法律错误。上诉人在一审中答辩称原告从购买书画直到提起本案诉讼已超过2年，该项抗辩适用的法律依据为《中华人民共和国合同法》第一百五十八条（即买受人未在应当发现标的物质量不符合约定的合理期间内通知出卖人，视为标的物质量符合约定），因此该项是针对被上诉人是否享有解除合同权利及赔偿请求权的实体抗辩，不是诉讼时效上的抗辩。一审法院适用诉讼时效规则来进行法律分析和论证属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于《合同法》第一百五十八条的司法解释（具体见该司法解释第十七条）“合理期间”应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。上诉人首先认为依据书画拍卖的交易习惯，被上诉人应当书画交付后立即对书画的真伪进行判断，因此该合理期间应该自被上诉人收到书画之日起算的一个较短期间为宜，该期间并非必须为2年。此外，上诉人发现被上诉人与至少另3家拍卖公司也存在类似纠纷（2019辽02民辖终447号、2019辽02民终6011号、2017辽0804民初1402号），这足以证明被上诉人并非普通消费者，对于所购书画真伪应当承担更高的注意义务，因此其提出标的物质量不符约定的合理期间相比普通人应该更短。上诉人认为被上诉人提出质量异议的合理期间应当在收到书画后的15日为宜，哪怕放宽标准也在3个月至6个月就已足够。上诉人其次认为，被上诉人于2017年已经就从上诉人处购买的其他13幅书画向营口市鲅鱼圈法院提起了诉讼（被上诉人起诉在先，而河南省相关机构的司法鉴定在后），被上诉人当时恰恰未就本案三幅书画提出异议，依据诚实信用原则来进行判断，被上诉人在2017年就其他书画向上诉人主张权利而不选择一并就本案三幅书画主张权利时，说明其当时暂时放弃了向上诉人就本案三幅书画一并主张质量异议的权利，本案的三幅书画因此已超出了《合同法》第一百五十八条规定的主张质量异议的合理期间。更何况被上诉人在2017年于营口市鲅鱼圈区法院起诉之前曾就本案三幅画作进行过鉴定，更加证明被上诉人当时放弃了向上诉人就本案三幅书画主张权利，因此已经超过了主张质量异议的合理期间。即便法院不采纳上述上诉人基于司法解释相对模糊的规定而提出的主张，那么根据司法解释中关于合理期间最长期限的明确规定，被上诉人在本案起诉时也已超过了合理期间的法定上限。根据《合同法》第一百五十八条第二款以及上述司法解释第第十七条的明文规定：第一，合理期间最长为2年；第二，该最长期间自买受人收到标的物之日起计算（而非自知道或应当知道存在质量不符约定之日起算）；第三，判定买受人是否超过合理期间的标志性事件为“通知出卖人”（而非自行申请鉴定或就其他同类标的物向出卖人主张权利），并且该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。在司法解释对于该最长期间的期限长短、起算日期、中止、中断、延长规则以及判断买受人是否超出合理期间的标志性事件都已作出明确规定的前提下，人民法院在审理时应当严格予以遵照。本案2年期间已届满；《黄山景观》和《晴朝附出版》于2016年5月交付被上诉人，于2018年5月时最长合理期间（即2年）已届满。而被上诉人首次就本案三幅书画提起诉讼已经是2018年11月，早已超出合理期间的法定上限，根据法律规定应当视为标的物的质量符合约定，因此被上诉人已无权主张退还货款及相应赔偿。综上所述，恳请二审法院查明案件事实，同时纠正一审判决中的法律适用错误，判决支持上诉人的上诉请求。徐弘一辩称，不同意上诉人的上诉请求，用驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.对于法院的鉴定，当时不是我们自己鉴定的，是甘井子法院委托的鉴定机构即大连历代文化中心鉴定公司给鉴定的；2.关于诉讼时效，我们与被上诉人的律师有一个聊天记录，我们才知道今天所上诉的这三幅书画是从他们那购买的，当时不知道这三幅书画是假的，鉴定后是在2018年1月31日之后才知道这三幅书画是仿真的，我们起诉的时间是2018年10月份，不到一年的时间，所以在诉讼时效内；3.举证材料提到了订单，订单号和订单详情我们都有详细的，在网上有说明，还有悲伤孙的拍卖须知，被上诉人当时是对所拍卖画有保真承诺；4.在案件的审判中认定13幅画都是假的，我们这三幅画也在鉴定公司做了鉴定，也是全部是假的。我们认为整个案件的事实和证据确凿清楚，因此不同意上诉人的上诉请求，应驳回上诉，维持原判。徐弘一向一审法院起诉请求：1.被告返还原告画款44280元，并按照购买画价款的三倍赔偿原告132840元，合计177120元；同时原告返还被告三幅画品（于希宁《红梅图》、林散之《黄山景观》、黄永玉《晴朝附出版》）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月27日，原告通过淘宝网订购《红梅图》画品，以支付宝交易方式支付被告画品款4620元。2016年5月20日，被告再次通过淘宝网订购《黄山奇景》画品，并以支付宝交易方式支付被告画品款26980元。同日原告还通过淘宝网在被告处订购《晴朝附出版》画品，并支付画品款12680元。被告在拍卖须知上承诺拍品均实物拍摄，本公司提供的拍品均为画家真迹。同时原告还陆续购买了其他13幅画作并支付了画作款。后原告发现《风荷重情》画作可能为仿品，将被告起诉至营口市鲅鱼圈区人民法院，诉讼中经营口市中级人民法院委托，鉴定机构于2017年9月19日出具鉴定意见书，认定《风荷重情》等13幅书画均为仿品。2018年5月7日，营口市鲅鱼圈区人民法院作出（2017）辽804民初1401号民事判决书，判令被告就《风荷重情》一幅画作，退还原告画品款3960元，并赔偿原告11880元，同时承担鉴定费2000元，合计17840元。后原告又就另外12幅画作向本院提起诉讼，要求被告返还画作款并承担三倍赔偿的责任。经本院调解，双方达成协议，由被告返还原告字画款、补偿款及鉴定费共计408760元，原告向被告返还12幅画作。原告认为本案案涉三幅画作为仿品，故申请司法鉴定，经大连市中级人民法院委托，大连历代文物鉴定中心有限公司于2020年6月15日出具鉴定报告，鉴定结论为：本鉴定结论根据鉴定目的，遵循鉴定原则，按照鉴定程序，经专家充分论证，采用科学合理的鉴定方法，全面仔细分析案涉物品，根据实物的具体情况，确认“原告徐弘一诉被告上海泓盛拍卖有限公司中案涉书画作品”，三幅字画均为仿品。原告预付司法鉴定费5900元。一审法院确认上述事实，有原告提供的订单信息、拍卖须知、民事判决书、司法鉴定意见书、拍卖网页订单详情、鉴定报告，原、被告陈述及庭审笔录等在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。一审法院认为，本案系拍卖合同纠纷，拍卖合同纠纷是指双方当事人因订立、履行、变更、终止拍卖合同引起的权利义务纠纷。根据《中华人民共和国拍卖法》规定，拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。本案中，被告公布的拍卖须知中载明“本公司提供的拍品均为画家真迹”，其作为拍卖公司应当遵守拍品均为真迹的承诺，所拍卖的书画不得以假充真。本案涉及的三幅书画作品《红梅图》、《黄山景观》、《晴朝附出版》经鉴定均为仿品，可以认定被告行为构成欺诈，据此被告应当承担相应的法律责任。对于被告认为司法鉴定报告存在瑕疵的意见，本院认为，本案委托鉴定程序合法，鉴定人员及鉴定机构具有鉴定资格，鉴定程序亦合法，不存在鉴定结论明显依据不足的情况，本院对鉴定报告予以采信，对被告该抗辩意见不予采纳。关于被告辩称原告诉请已过时效的意见，原告主张权利的起算时间应为知道或应当知道其所拍得画品为仿品，但本案鉴定报告作出之时才能够真正确认案涉画作为仿品，此外，即便将原告购买的16幅画作为整体认定其是否及时主张权利，除本案案涉画作之外的其他12幅画作经鉴定为仿品的时间为2017年9月，换言之，原告自2017年9月应当知道其购买的案涉三幅画作可能为仿品，而自该时间至本案提起诉讼之日间隔期间也不足一年，应当认为原告主张权利并未超过法律规定的期间，被告以此主张原告诉请超过时效，于法无据，本院不予支持。另外，被告无其他证据证明原告处持有画作并非拍卖所得，本院对被告否认原告持有画作并非自其处拍卖获得的意见不予支持。为杜绝制假售假的行为，维护正常的市场经济秩序，切实保护消费者权益，本院对原告要求被告退还画品款44280元，并按画品价款的三倍赔偿原告132840元的请求予以支持。原告应返还被告《红梅图》、《黄山景观》、《晴朝附出版》三幅画作。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百七十三条，《中华人民共和国拍卖法》第六十一条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告上海泓盛拍卖有限公司退还原告徐弘一画品款44280元，赔偿原告徐弘一132840元，合计177120元。二、自本判决发生法律效力之日起十日内，原告徐弘一返还被告上海泓盛拍卖有限公司《红梅图》《黄山景观》《晴朝附出版》三幅画作。三、驳回原告徐弘一的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3960元（原告已预交），由被告上海泓盛拍卖有限公司承担3834元，由原告徐弘一承担126元。司法鉴定费5900元，由被告上海泓盛拍卖有限公司承担。本院二审期间，当事人未提交新证据，经审理，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案中，上诉人承诺保真的三幅画，经司法鉴定为“仿品”，依照《中华人民共和国拍卖法》第四条“拍卖活动应当遵守有关法律、行政法规，遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则”、第十八条第二款“拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵”及《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十四条“依法经有关行政部门认定为不合格的商品，消费者要求退货的，经营者应当负责退货”、第五十五条第一款“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”之规定，一审法院判决退一赔三并无不妥，二审无据撤销。上诉人请求撤销一审判决的事由有：1.一审法院漏查“营口市鲅鱼圈区人民法院审理过程中鉴定程序存在重大瑕疵”；2.本案中无法确认送交鉴定的书画是否系当年上诉人售出的原作；3.一审鉴定报告不应被采信；4.被上诉人提出质量异议，已经过了合理期间。被上诉人均不予认可。本院评析如下：首先，关于上诉主张的第1项事由。本案审查事项虽与“营口市鲅鱼圈区人民法院另案审理程序中鉴定事项”相关联，但该法院另案鉴定结论并未作为本案审理依据，本院无据对该法院鉴定程序是否存在瑕疵进行审查，上诉人主张的第1项事由，二审无据支持。其次，关于上诉主张的第2项事由。上诉人一、二审均主张“无法确认送交鉴定的书画是否系当年上诉人售出的原作”，本院认为依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。”之规定，在上诉人未明确表示“三幅画不是其售出的原作”且未提交证据证明“三幅画不是其售出的原作”的前提下，一审将被上诉人提交的三幅画作为“检材”并无不妥。本院无据依据上诉主张的第2项事由“撤销一审判决”。再次，关于上诉主张的第3项事由。本院认为，首先，一审鉴定报告向当事人送达后，上诉人向一审法院递交了书面异议，但未申请鉴定人出庭作证。一审法院于2020年7月30日第三次开庭时，上诉人当庭述称“对鉴定报告的真实性没有异议，对关联性、合法性提出异议”，但亦未申请鉴定人出庭作证。基于此，一审未通知鉴定人出庭作证并无不妥。其次，一审鉴定报告系经法院依法委托鉴定机构作出，上诉人请求重新鉴定事由不属于《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第11条“鉴定意见书有下列情形之一的，视为未完成委托鉴定事项，人民法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定：（1）鉴定意见和鉴定意见书的其他部分相互矛盾的；（2）同一认定意见使用不确定性表述的；（3）鉴定意见书有其他明显瑕疵的。补充鉴定或重新鉴定仍不能完成委托鉴定事项的，人民法院应当责令鉴定人退回已经收取的鉴定费用。”规范的三种应重新鉴定情形中的任一情形，故一审法院采信鉴定报告，对上诉人重新鉴定申请未予准许并无不妥。对上诉主张的第3项事由，二审支持。最后，关于上诉主张的第4项事由。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十八条“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的“合理期间”时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。合同法第一百五十八条第二款规定的“两年”是最长的合理期间。该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。”之规定，通常规定买受人提出质量异议的最长合理期间为两年，但出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前述规定的通知时间的限制。本案中，上诉人承诺保真的3幅画，经司法鉴定为仿品，显然不属于前述“最长合理期间2年”的约束。对上诉主张的第4项事由，二审无据支持。综上所述，上海泓盛拍卖有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3824元，由上海泓盛拍卖有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王家永审判员  王 歆审判员  毕春燕二〇二一年七月二十八日书记员  张婉莹