北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终10145号上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司北京市分公司，住所地：北京市西城区复兴门南大街6号。负责人：霍海峰，总经理。委托诉讼代理人：董宁，男，1982年3月30日出生，该公司职员。被上诉人（原审原告）：北京顺驰天创信息技术有限公司，住所地：北京市朝阳区朝外大街22号20层2002-2006室。法定代表人：李曦，总经理。委托诉讼代理人：庞巍，北京德翔律师事务所律师。上诉人中国联合网络通信有限公司北京市分公司（以下简称：联通北京分公司）因与被上诉人北京顺驰天创信息技术有限公司（以下简称：顺驰天创公司）电信服务合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初35555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序由审判员独任审理，于2021年7月21日公开开庭审理了本案。上诉人联通北京分公司之委托诉讼代理人董宁、被上诉人顺驰天创公司之委托诉讼代理人庞巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联通北京分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回顺驰天创公司的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定双方签订的《北京顺驰天创信息技术有限公司用户交换机DID入网工程协议》属于格式条款，存在错误。涉案协议签署前，其文本系由双方进行协商和修改的，不存在未与客户协商的情况。顺驰天创公司辩称：不同意联通北京分公司的上诉请求和理由，请求维持一审判决。顺驰天创公司向一审法院起诉请求：1.判令联通北京分公司返还顺驰天创公司2020年1月的国际长途电话费68507.68元；2.判令联通北京分公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年6月16日，顺驰天创公司作为甲方，联通北京分公司作为乙方，双方签订《北京顺驰天创信息技术有限公司用户交换机DID入网工程协议》，约定双方就甲方投资建设200门用户交换机并以DID行使入网工程一事达成协议，乙方用DID方式将甲方200门数字程控交换机接入市话公共网，本次工程在乙方传输室和甲方交换机房各安装光Modem。本次中继接口局为8561局，入网局号8561局，其用户编号为85160400-0499,65048300-8399。本次工程甲方新开1条（套）数字中继线与公共网连接，采用DSS1信令方式。甲方申请1条中继线在交换机上使用。本次工程为甲方交换机开通国际、开通国内长途直拨和开庭17909IP长途功能。甲方负责交换机设备投资，此次200门交换机采用通利9000型数字程控交换机。乙方负责投资光缆及光猫。乙方按中继条（套）数向甲方收取基本月租费和复式计次费，每条中继线的基本欲租费为1800元/条+复式计次费，价税合计1800元。入网200门分机仅限甲方及相关部门办公使用，不得对外开展业务。乙方负责提供传输、光缆等通信设备，并保证以上设备在签约时技术先进安全可靠。确保甲方通信网络畅通，遇到乙方网络故障时，保证在24小时内及时排除故障并恢复业务。为了保证通信机房的通信安全，任何未经乙方书面同意由甲方投资或由第三方投资的通信设备均不得在通信机房内以任何方式与通信设备连接并使用。如果以上未经乙方书面同意的情况发生，乙方有权切断并拆除连接的设备，由此产生的一切后果由甲方负责。双方在其他约定事项中列明：“……（三）甲方使用该交换机过程中，如发生异常话务流量发生，应及时查明原因。甲乙双方应协商是否关闭业务……（四）鉴于目前交换机语音信箱技术存在通信安全方面难以有效消除的风险，因此乙方不向甲方推荐在交换机上增设、开通、使用语音信箱功能，并提醒甲方注意相关风险。若甲方要求或甲方自行增置语音信箱功能，则由于交换机语音信箱功能导致的相关风险及后果均由甲方自行承担。（五）甲方接入乙方公共电话网络，应严格遵守国家的通信政策、法律法规、行政规章制度及通信行业管理的各项规定。甲方不得利用所租用的电话从事违法犯罪、妨碍社会治安的活动。不得违规提供基于互联网计入的PC-phone业务。否则，由此产生的一切后果由甲方承担。（六）鉴于公共IP网络存在安全风险，甲方不得擅自将用户交还机与IP网络互联。如甲方擅自将用户交换机与IP网络互联，由此导致的相关风险及后果均由甲方自行承担……”上述协议各页均印有中国联通标志水印。2020年1月23日22:07:27开始至2020年1月24日02:27:43期间，顺驰天创公司所使用的号码01065048384、01065048318、01065048360、01065048359、01065048300以及01065048362发生大量与索马里、突尼斯等地的国际长途通话业务，发生国际长途电话费68508元。2020年6月15日，顺驰天创公司人员与联通北京分公司人员在微信中设置群聊，协商上述国际长途话费事宜，其中2020年6月16日，联通北京分公司工作人员称25000元的退款正在内部审批；2020年6月24日，联通北京分公司工作人员要求顺驰天创公司出具说明函；2020年7月1日，顺驰天创公司向联通北京分公司发送情况说明，联通北京分公司人员对情况说明进行修改；2020年8月4日，顺驰天创公司人员向联通北京分公司人员在群聊中发送《告知函》，载明：“2020年6月，贵公司与我公司就2020年1月23日至24日我公司电话号码被盗打产生68508元异常国际长途电话费问题进行协商，贵公司承诺一次性向我公司支付赔偿款25000元。但是，在我公司多次催促下，贵公司至今仍未向我公司支付赔偿款。为此，我公司特向贵公司发此告知函，如果贵公司不能在2020年8月7日前向我公司一次性全额支付赔偿款，我公司不再接受贵公司提出的解决方案，将通过法律途径维护自身合法权益。特此告知！”另查，诉讼过程中，顺驰天创公司提交2019年9月至2020年8月期间的电话费明细以及话费回单，证明其每月的电话费用为2000元至3000元，且除争议话费外并没有国际长途话费的发生。联通北京分公司对上述证据真实性认可，但联通北京分公司认为争议话费的发生是从交换机上发起的，与顺驰天创公司是否实际拨打无关。另，顺驰天创公司提交交换机接入情况的照片，并认为顺驰天创公司虽将交换机接入IP网络，双方之间的《北京顺驰天创信息技术有限公司用户交换机DID入网工程协议》对此虽有约定，但该协议系由联通北京分公司提供的格式合同，该项约定属于排除联通北京分公司己方责任的条款，不具有法律效力。联通北京分公司对该照片真实性认可，但不认可证明目的。一审法院认为，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，顺驰天创公司所使用由联通北京分公司提供电信服务的电话号码在非工作日期间发生大量国际通话业务。顺驰天创公司主张联通北京公司作为涉案电信服务运营商及安装主体，在顺驰天创公司未使用相应国际通话业务的情况下，所产生的争议话费金额，应由联通北京分公司承担。但，顺驰天创公司认可其使用中将交换机接入IP网络，结合双方提交的证据，诉争的国际长途话费系因网络风险被盗打而产生的可能性较大，故在双方均不能证明对方网络或设备系统系安全风险的唯一、独立因素，对于网络安全的风险双方均应承担一定的责任。联通北京分公司称双方在合同中约定顺驰天创公司不得擅自将用户交还机与IP网络互联，如发生擅自与IP网络互联，由此导致的相关风险及后果均由顺驰天创公司自行承担，故联通北京分公司认为其已进行了提示，不应承担责任。应当指出，涉案协议系由联通北京分公司所预先拟定的格式合同，而该条款属于联通北京公司“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系”的条款，联通北京分公司在未能提交证据证明其对该条款尽到足以引起顺驰天创公司注意的提示义务的情况下，该条款不能成为合同内容，故法院对联通北京公司的该项抗辩意见不予采纳。争议话费发生后，顺驰天创公司先行支付了包括争议话费在内的当月话费，双方工作人员亦在微信中进行协商并就金额初步形成一致，但联通北京分公司最终未能同意退款25000元的解决方案，故法院结合涉案合同具有较强的专业性、顺驰天创公司自行将交换机接入IP网络及联通北京分公司作为运营商并未能尽到全面充分的告知义务的情形，法院酌定联通北京分公司退还顺驰天创公司已交纳2010年1月话费中的34254元，对于顺驰天创公司主张超出部分，法院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第九条、《中华人民共和国民法典》第四百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、于判决生效之日起七日内，中国联合网络通信有限公司北京市分公司退还北京顺驰天创信息技术有限公司二〇二〇年一月话费34254元。二、驳回北京顺驰天创信息技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审期间，联通北京分公司提交证据：案外公司与联通北京分公司签订的入网协议，以证明合同是可以修改的，并非是格式条款。顺驰天创公司质证称，该证据与本案无关，其签订时间与涉案合同签订时间不是同一时期，也体现不出该协议进行过修改。本院认为：顺驰天创公司与联通北京分公司于2016年6月16日签订的《北京顺驰天创信息技术有限公司用户交换机DID入网工程协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。本案争议的焦点为涉案协议是否系格式合同及在涉及“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系”的条款上合同提供方是否尽到合理的提示义务。首先，涉案协议系联通北京分公司预先拟定，协议每一页上均标示有“中国联通”的字样和标志，联通北京分公司并未举证证明其与顺驰天创公司在协议签订前就协议内容进行过充分、全面的沟通协商；其次，涉案协议中约定“顺驰天创公司不得擅自将用户交换机与IP网络互联，如发生擅自与IP网络互联，由此导致的相关风险及后果均由顺驰天创公司自行承担”等内容，结合本案中实际产生非正常巨额电话费并由顺驰天创公司承担的具体事实，可以确认该条款在协议履行过程中与顺驰天创公司存在重大利害关系。基于以上理由，一审法院认定涉案协议系联通北京分公司预先拟定的格式合同、且联通北京分公司未尽到足够提示义务导致相关条款不能成为合同内容，并无不妥，本院对此不持异议。联通北京分公司的上诉主张依据不足，本院不予采信。依据本案查明的事实以及双方当事人陈述，诉争的国际长途话费系因网络风险被盗打而产生的可能性较大。鉴于涉案协议的履行具有较强的专业性、技术性，顺驰天创公司自行将交换机接入IP网络以及联通北京分公司作为运营商并未能尽到全面充分的告知义务等因素，一审法院酌定联通北京分公司、顺驰天创公司共同承担相应话费损失，并无不当。待实际盗打国际长途电话的行为人被确认后，双方均可向实际行为人追偿。综上所述，联通北京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1512元，由中国联合网络通信有限公司北京市分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 梁立君二〇二一年七月三十日法官助理 何海云书 记 员 史其申