江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终6950号上诉人（原审原告):陈林鲜，男，1954年6月27日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：李忠权，阆中市恒生法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：重庆合正园林建设有限公司，住所地重庆市涪陵区义和镇义南路。法定代表人：陈牧，执行董事。委托诉讼代理人：潘钧，江苏福庆律师事务所律师。上诉人陈林鲜、重庆合正园林建设有限公司（以下简称合正公司）因劳动争议一案，均不服江苏省张家港市人民法院（2021）苏0582民初900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。陈林鲜上诉请求：请求撤销一审判决关于定期待遇按月支付的项目，并依法改判一次性支付10年伤残津贴508132.8元、10年生活护理费401712元。事实和理由：一审认定伤残津贴和生活护理费按照《工伤保险条例》规定由工伤保险基金按月支付，属于适用法律法规错误。依据《江苏省农民工权益保护办法》的规定，符合享受有关定期工伤保险待遇的农民工，以及因公死亡农民工的供养亲属，可以自愿一次性领取定期保险待遇，并与用人单位终止劳动关系和工伤保险关系。故请求改判一次性支付工伤保险待遇。合正公司上诉请求：请求撤销一审判决，并依法改判合正公司向陈林鲜支付373423.16元。事实和理由：1.陈林鲜的工资应该是每日150元至180元，根据工地的实际工作经验与时间，月收入一般都是在3000元至3500元之间，绝不超过4000元。一审按照4706.4元来认定陈林鲜工资，属于认定错误。2.关于停工留薪期工资。公司只有在每月2020元的基础才能认定停工留薪期是19个月。如果按照4706.4元/月标准计算，公司仅能够认可最高12个月，停工留薪期工资金额不应超过56476.8元。3.关于一次性伤残补助金，按照陈林鲜最高不超过3500元的工资计算，计算25个月应该为87500元。4.关于伤残津贴，按照陈林鲜最高不超过3500元的工资计算，陈林鲜2019年度的伤残津贴是28758.33元、2020年和2021年度的伤残津贴是77016元。5.公司已多次向陈林鲜支付相应费用，实际已付款金额为14万元，而不是8万元，多出的6万元应当予以扣减。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。陈林鲜向一审法院起诉请求：合正公司支付陈林鲜工伤待遇款以10年计，其中医疗费115537.50元、住院伙食补助费6040元、停工留薪期工资96666元、一次性伤残补助金125000元、伤残津贴510000元、生活护理费338736元、被抚养人生活费30000元、交通费16523元、住宿费12484元、辅助器具费10590元，合计1261576.50元。一审法院经审理认定事实如下：陈林鲜在一审中诉称：陈林鲜2019年2月24日到合正公司承建的金港镇金科廊桥美墅工地干活，具体从事勤杂工作，口头约定日工资为小工250元/天,合正公司未为陈林鲜办理工伤保险。同年3月10日陈林鲜在卸材料时,不慎从车上滑落致伤。当即被送医治疗，当月20日出院，出院诊断为颈椎脱位、截瘫、神经源性休克。当月25日转上海长征医院治疗,于4月16日出院。后又多次转院住院治疗，并进行康复治疗。合正公司已支付医疗费用70多万元，陈林鲜自付医疗费11万元余，另收到合正公司给付现金8万元。苏州市人力资源和社会保障局作出2020年7月28日《认定工伤决定书》认定陈林鲜受到的伤害属于工伤。苏州市劳动能力鉴定委员会作出2020年10月20日《苏州市劳动能力鉴定结论书》核准陈林鲜伤残等级为二级，护理等级为大部分护理依赖。陈林鲜向张家港市劳动人事争议仲裁申诉,要求合正公司支付工伤待遇,因其已超过法定退休年龄,该委于2020年12月1日作出《不予受理通知书》,故向法院提起诉讼，请求判如所请。合正公司针对陈林鲜的诉请及陈述的事实和理由答辩称：对陈林鲜在合正公司受伤无异议。合正公司已支付医疗费用120余万元，同意支付陈林鲜自付的医疗费。公司工地小工工资为150-180元/天，住院伙食补助费合正公司认为只能以30元每日计算65天，停工留薪期工资按照2020元每月计算19个月。一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费等由法院认定，辅助器具费没有提供医嘱合正公司不同意支付。合正公司对陈林鲜陈述的受伤和治疗、工伤及鉴定等情况无异议的部分，一审法院予以确认。一审法院认为,职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤医疗待遇；应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。陈林鲜要求支付十年内费用，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。陈林鲜入职到受伤时间较短，尚未领取工资，对工资约定双方均未举证证实。一审法院按照《工伤保险条例》第六十四条规定，以2019年苏州市职工平均工资7844元/月60%，认定陈林鲜月工资4706.4元/月。具体赔付如下：一、陈林鲜自付的医疗费115537.50元；二、住院伙食补助费,双方确认住院65天，一审法院按照50元/天计算为3250元；三、关于停工留薪期工资：依法停工留薪期一般不超过12个月，陈林鲜要求计算19个月、合正公司认可，一审法院予以采信，故为4706.4元/月×19月=89421.6元；四、一次性伤残补助金：依法二级伤残的为25个月的本人工资,故为4706.4元/月×25月=117660元；五-六、关于二项定期待遇：1、伤残津贴：二级伤残的依法按月支付本人工资的85%为伤残津贴,4706.4元/月×85%=4000.44元/月；陈林鲜2019年3月10日受伤至当年12月31日共9个月零20天，伤残津贴为4000.44×9月+4000.44÷30天×20天=38670.92元；2、生活护理费：生活大部分不能自理的按月支付统筹地区上年度职工月平均工资的40%为生活护理费，7844×40%=3137.6元/月。陈林鲜2019年3月10日受伤至当年12月31日共9个月零20天，生活护理费为3137.6×9月+3137.6÷30天×20天=30330.13元；2020年11月7日，江苏省人力资源和社会保障厅和江苏省财政厅发布《关于调整工伤保险有关待遇的通知》规定：自2020年1月1日起调整工伤保险定期待遇，其中，二级伤残每人每月增加234元；大部分生活不能自理生活护理费按210元/月调增，调整后低于2578元/月的，按2578元/月执行。故自2020年1月1日起，陈林鲜伤残津贴调整为4000.44+234=4234.44元/月、生活护理费调整为3137.6+210=3347.6元/月。为避免短期内再诉讼，一审法院酌情计算至2021年12月31日，则陈林鲜2020年度、2021年度共24个月伤残津贴为4234.44×24元=101626.56、生活护理费为3347.6×24=80342.4元（如有关部门发布2021年度待遇调整标准，则按新标准执行，在发放2022年度定期待遇时一并结算多退少补。）综上，应付陈林鲜伤后至2021年12月31日伤残津贴、生活护理费合计38670.92+30330.13+101626.56+80342.4=250970.01元。七、交通费、住宿费：因其子在新疆工作长途往来确需一定费用，一审法院酌情认定住宿费6242元、交通费12000元，双方均无异议；八、辅助器具费：陈林鲜仅提供了护理床5970元与老年代步车4980元共10950元的购买凭证，未提供医嘱证明，合正公司不同意支付。但从陈林鲜伤情来看，现身体多处褥疮，确有护理需要，一审法院酌情认定合正公司承担护理床费用5970元。以上共计601051.11元。合正公司主张向陈林鲜及其家人另支付现金14万元，陈林鲜认可8万元，因合正公司未提供付款证据，故一审法院认定8万元应从赔付款中扣除。陈林鲜主张母亲杨永方被扶养人生活费3万元，因不属工伤待遇纠纷案件处理范围，经沟通，合正公司同意出于人道角度给予1万元补偿，一审法院确认。综上,依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条第二款的规定,判决:一、合正公司应于判决生效之日起十日内支付陈林鲜医疗费115537.50元、住院伙食补助费3250元、停工留薪期工资89421.6元、一次性伤残补助金117660元、伤残津贴及生活护理费250970.01元、住宿费6242元、交通费12000、辅助器具费5970元，合计601051.11元，另补偿1万元、扣除8万元，合正公司应支付陈林鲜531051.11元，限于判决生效后十日内履行；二、自2022年1月1日起，合正公司按月支付陈林鲜伤残津贴和生活护理费，于每年的1月31日、7月31日前支付半年费用，具体金额按照统筹地区社会保险行政部门发布的标准适时调整；三、驳回陈林鲜的其他诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免交。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，陈林鲜在合正公司工作期间受到的伤害已被劳动行政部门依法认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残，其有权依照《工伤保险条例》及《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定享受相应的工伤致残待遇。关于陈林鲜的工资标准。合正公司虽主张陈林鲜的月工资为3000元至3500元之间，不超过4000元，但未能提供任何证据予以证实，应由其承担举证不能的不利后果；同时，结合合正公司认可陈林鲜日工资应在150元至180元之间，一审以苏州市职工平均工资的60%认定陈林鲜本人工资标准，并无不当。故而一审以此标准作为认定伤残津贴、生活护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金的计算依据，并无不当，本院予以确认。关于停工留薪期。合正公司在一审已认可陈林鲜的停工留薪期为19个月，故一审据此作出认定并无不当。关于合正公司已付款项金额。合正公司虽主张实际已向陈林鲜支付14万元，但未能提供充分证据予以证实，且陈林鲜仅认可已支付金额为8万元，故合正公司该主张本院不予采信。关于陈林鲜要求一次性支付十年的伤残津贴及生活护理费。根据《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条之规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，享受按月支付的生活护理费；职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，并享受按月支付伤残津贴等待遇。本案中，陈林鲜已被鉴定为二级伤残，且护理等级为大部分护理依赖，故一审认定伤残津贴、生活护理费的定期待遇计算方式，符合法律规定，本院予以确认。陈林鲜要求合正公司一次性支付伤残津贴及生活护理费，缺乏法律依据，本院不予采纳。综上所述，陈林鲜、合正公司的上诉理由均缺乏依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈林鲜、重庆合正园林建设有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判员  林李金二〇二一年七月二日书记员  扈淋婷