新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新27民终262号   上诉人（原审被告）：王栋，男，1976年1月14日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   被上诉人（原审原告）：邓维平，男，1967年11月6日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。   原审被告：徐建明，男，1973年5月21日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人王栋因与被上诉人邓维平及原审被告徐建明建设工程分包合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2021）新2701民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王栋、被上诉人邓维平到庭参加诉讼，原审被告徐建明经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   王栋上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2021）新2701民初843号民事判决，发回重审或改判第一项支付邓维平工程款402955元；改判第二项不予支付利息。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。理由如下：1.2019年11月4日，徐建明出具的证明仅证明了截止到2019年11月4日当天邓维平已完工的工程量，并不是王栋和邓维平约定2019年11月4日是给付工程款的期限，所以一审法院自2019年11月5日起计算利息错误。2．王栋与邓维平签订的《协作施工合同》第七条第4款约定：“乙方完成总工程量的50%，双方验收合格甲方支付乙方50%工程量的70%款项，全部完工双方验收合格甲方支付乙方总工程造价100%”。“双方验收合格”及“全部完工验收合格”是王栋付款的前提和基础，该工程至今未验收，付款条件未成就，付款期限未到，王栋未拖欠邓维平的工程款，不应该承担利息。3．邓维平施工完路段多处存在工程质量缺陷，这是事实。至今为止邓维平也没有进行返工及修复。邓维平有返工及修复的义务，邓维平不履行此义务，该部分经济损失就应由邓维平承担，应从欠付工程款中扣除10%的质保金。4．《协作施工合同》第二条第二款约定：“乙方是甲方作业层，应严格按协议合同和业主要求履约，并依法管理，照章纳税，税款由甲方代扣代缴”。税率和税费是税务机关核算收缴的，纳税是义务，一审法院以“并未约定税费负担”不予支持王栋代扣代缴税款错误。5．王栋一直在给邓维平支付工程款，不存在邓维平所说的“多次索要，王栋未付”。二、一审法院认定事实错误导致判决结果错误。综上所述，依法支持王栋的上诉请求。   邓维平辩称，协议中没有约定质保金和税金，王栋应当承担利息，其上诉请求不能成立。   邓维平向一审法院起诉请求：1．判令王栋、徐建明向邓维平支付工程款462,477.6元及利息34,685元；2．判令王栋、徐建明支付利息从2021年2月1日起按月利率5‰计算至全部付清。   一审法院认定事实：2019年8月10日，邓维平与王栋签订一份《协作施工合同》，合同约定：甲方为王栋，乙方为邓维平，工程名称为博乐市×××镇路面工程，工程价格为垫层整修19.5公里，2,500元/公里，共计48,750元，路面摊铺4㎝，面积7800平米，单价42元，共计327,600元，共计工程总价款为3,324,750元。甲方负责管理，乙方负责甲方按甲方及业主的要求施工，双方协作承建该工程。工程在2019年10月10日前完工，合同总价暂定为3,320,000元，乙方完成总工程量的50%，双方验收合格甲方支付50%工程款的70%，全部完工双方验收合格后支付工程总造价的100%，邓维平及王栋在合同中签字。2019年11月4日徐建明出具一份证明，内容为：今日实地测量2017年博乐市农村公路建设项目第一批撤并建制村硬化路建设项目第一合同段实际铺油里程为15.418公里，平方为61672平米，徐建明在证明中签字。双方认可扣除材料款金额为1,811,246.4元，双方签订合同后，王栋向邓维平支付工程款380,000元。2021年1月27日，邓维平向一审法院提起诉前保全申请，申请保全王栋、徐建明财产，一审法院于2021年1月27日作出（2021）新2701财保220号民事裁定书，裁定保全王栋、徐建明银行存款497,162.6元或等值动产及不动产，邓维平向一审法院缴纳保全费3,006元。一审庭审过程中，邓维平同意放弃要求徐建明承担支付责任的诉讼请求，仅要求王栋承担支付责任。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，邓维平、王栋作为自然人，不具有建筑施工的相关资质，双方签订了《协作施工合同》，属于建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，一审法院认为双方签订的《协作施工合同》为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。经查明，涉案工程已交付使用，王栋对应支付工程款亦无异议，邓维平可依据合同向王栋主张支付工程款。邓维平与王栋在合同中对施工数量及单价均进行了约定，合同约定路面铺摊每平方米为42元，经发包人工作人员徐建明确认邓维平施工面积为61672平方米，王栋对面积及价格亦无异议，价款应当计算为2,590,224元，合同约定垫层整修为19.5公里，邓维平主张25.4公里，但未能提供证据证实，亦表示不申请鉴定，一审法院认为应当按照合同约定的19.5公里计算较为适宜，依据合同约定价格为2,500元/公里，垫层施工工程款应当计算为48,750元，故邓维平施工的工程款共计为2,638,974元，扣除双方均认可的材料款1,811,246.4元及王栋已经支付的380,000元，剩余工程款为447,727.6元。王栋辩称应当扣除10%质保金及税费。依据合同约定王栋应当在全部完工双方验收合格后支付工程总造价的100%，合同中同时删除质保金条款，且合同中并未约定税费负担，王栋亦未能提供证据证实双方对税费及质保金另有约定，对王栋的辩称不予采纳，王栋应当全额支付工程款。对邓维平要求王栋支付工程款462,477.6元的诉讼请求，对447,727.6元予以支持。邓维平要求王栋支付利息34,685元及自2021年2月1日起按月利率5‰计算至全部付清止，因双方合同中未约定逾期付款利息计算方式，但徐建明出具工程量证明后，王栋即应当履行付款义务，其未及时付款的行为构成违约，邓维平按月息5‰自2019年11月5日主张利息，但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率（LPR），故王栋应当支付的逾期付款利息计算应为：以欠付金额447,727.6元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准，从2019年11月5日起计算至款项付清之日止。判决：一、被告王栋于判决发生法律效力后十日内向原告邓维平支付工程款447,727.6元；二、被告王栋以欠付金额447,727.6元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准，从2019年11月5日起向原告邓维平支付利息至款项付清之日止；三、驳回原告邓维平的其他诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，王栋将其承包工程中的部分工程分包给邓维平进行施工，本案案由应确定为建设工程分包合同纠纷更为适当。   本案的争议焦点为邓维平要求王栋支付工程款及利息的诉讼请求能否成立。邓维平不具备建筑施工企业资质，一审认定其与王栋签订的《协作施工合同》为无效合同正确，本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。王栋在二审庭审中陈述：“邓维平修的路牧民在走，但是交通局没有验收”，故涉案工程虽未竣工验收但已经实际使用，邓维平有权向王栋主张工程款。王栋认可徐建明出具的《证明》，一审法院参照合同约定的单价及《证明》中确认的工程量判决王栋向邓维平支付工程款447,727.6元正确，本院予以维持。王栋主张涉案工程存在质量问题，应从欠付工程款447,727.6元中扣除10%的质保金，但在二审庭审中王栋认可签订合同时其同意邓维平划掉关于扣除质保金的约定，故双方在合同中未约定扣除质保金，王栋的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。王栋与邓维平签订的《协作施工合同》中虽约定：“乙方是甲方作业层，应严格按协议合同和业主要求履约，并依法管理，照章纳税，税款由甲方代扣代缴”，但双方并未约定代扣代缴的税款金额或比例，王栋亦未提供证据证实其已经代缴了税费，王栋关于应从工程款中扣除4%税费的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于利息，欠付工程款的利息属于法定孳息，从应付工程价款之日计付，王栋对2019年11月4日确认了邓维平施工的工程量的事实并无异议，一审判决自2019年11月5日计算利息并无不当。涉案工程虽未经竣工验收但已实际使用，付款条件成就，同时支付利息的条件也成就，王栋主张2019年11月4日并非双方约定的付款期限，并且依据合同约定付款期限未到，其不应当支付利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。   综上所述，上诉人王栋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费919.32元，由上诉人王栋负担。   本判决为终审判决。            审  判  长   骆玲   审  判  员   赵鑫   审  判  员   朱娟娟      二〇二一年七月二十八日      法 官 助 理   岳晓桐   书  记  员   李庆