北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终9486号上诉人（原审原告）：耿文成，男，1971年2月6日出生，汉族，住河南省项城市。被上诉人（原审被告）：张庆刚，男，1993年9月22日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。委托诉讼代理人：郝喜红，北京市中同律师事务所律师。上诉人耿文成因与被上诉人张庆刚确认合同效力纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初21216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。耿文成上诉请求：1.撤销一审判决，依法支持耿文成的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张庆刚承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误和审理程序错误。一审中，耿文成主张没有在《转让协议书》上签字，也没有委托过任何代理人代办营业执照转让手续，张庆刚也不承认委托代理人办理营业执照转让手续，在此情况下，一审法院应该依职权查明事实再进行审理，而非直接驳回耿文成的诉讼请求。另外，在所有转让手续资料中，只有张庆刚的身份证复印件和代理人的复印件，根本没有耿文成的身份证复印件。二、一审法院没有依职权追加办理转让手续的代理人白素婷为第三人参加诉讼，也属于审理程序违法。三、《转让协议书》上的签字是否为耿文成所签的举证责任应该由张庆刚承担，不能因耿文成申请鉴定而免除张文刚对举证责任的承担。四、一审法院适用法律错误。一审法院错误地适用“谁主张谁举证”的举证责任分配的基本原则。耿文成主张《转让协议书》未成立，张庆刚主张该协议成立，显而易见，正确地做法应该是由主张协议成立的张庆刚对协议的是否成立承担举证责任，而不是由否认协议成立的耿文成承担举证责任。张庆刚辩称，同意一审判决，不同意耿文成的上诉请求及理由。《转让协议书》有双方的签字，且有工商局的备案审查，故该协议成立。张庆刚认为系耿文成委托白素婷到工商局办理变更，追加白素婷作为第三人参加诉讼没有必要。根据“谁主张谁举证”的原则，本案的举证责任在耿文成。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。耿文成向一审法院起诉请求：1.依法确认2019年9月11日签订的《转让协议书》无效；2.判令张庆刚赔偿耿文成的经济损失15000元。一审诉讼过程中，耿文成变更诉讼请求为：1.依法确认2019年9月11日签订的《转让协议书》未成立；2.判令张庆刚赔偿耿文成的损失15000元；3.判令张庆刚向耿文成支付挂靠费67500元。后耿文成又撤回了第三项判令张庆刚向耿文成支付挂靠费67500元的诉讼请求。一审法院认定事实：北京燕江兴旺商贸中心（以下简称商贸中心）于2006年12月20日成立，为个人独资企业，住所地为北京市西城区德胜门内大街228号，商贸中心成立时的法定代表人为案外人朱裕民。2008年6月12日，商贸中心的法定代表人变更为耿文成。2019年10月15日，商贸中心的法定代表人变更为张庆刚。在商贸中心的工商档案材料中有一份《转让协议书》，内容为：“根据新旧投资人协商，耿文成与张庆刚就商贸中心达成转让协议，1.耿文成愿意将商贸中心转让给张庆刚；2.张庆刚愿意接收商贸中心；3.自转让之日起，转让方不再享有投资人的权利和承担投资人的义务，受让方对企业承担无限责任。此协议经双方签字后生效。转让方签字耿文成；受让方签字张庆刚。2019年9月11日。”耿文成在本案一审的诉讼请求涉及上述《转让协议书》，耿文成否认《转让协议书》中“转让方签字”处的“耿文成”是其本人书写。2020年10月22日，耿文成对上述《转让协议书》中“转让方签字”处的“耿文成”是否为其本人书写申请进行笔迹鉴定。经随机抽取鉴定机构，一审法院委托北京天平司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）进行鉴定。2021年3月29日，鉴定中心签署终止鉴定告知书，以发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法为由决定终止此次鉴定工作。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。耿文成就否认《转让协议书》中“转让方签字”处的“耿文成”是其本人书写负有举证责任。现无证据证明《转让协议书》中“转让方签字”处的“耿文成”非耿文成本人书写，故对耿文成之确认2019年9月11日签订的《转让协议书》未成立的诉讼请求，一审法院不予支持，进而耿文成要求赔偿损失的诉讼请求，缺乏依据，一审法院亦不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回耿文成的诉讼请求。二审中，耿文成提交鉴定中心于2021年5月17日出具的《鉴定文书》一份，用以证明《转让协议书》中耿文成的签字系伪造。张庆刚认为，该证据是违法证据，不能作为证据使用。该证据所依据的样本1、样本2在一审中已经被认定为不能使用的鉴定材料，故当时鉴定中心终止了鉴定，耿文成在一审判决后又自行前往进行鉴定，且这两份样本是耿文成自行制作，上面耿文成的签字均不一致，明显系伪造；样本3形成的时间是2021年5月11日，是本案涉及的鉴定材料，不符合样本条件，不能作为样本使用；仅依据样本4无法进行鉴定，不符合鉴定样本的数量要求。另外，耿文成自己单方去鉴定的时候鉴定人与第一次鉴定的时候鉴定人一致，其明知样本1、2无法使用，而再次出具不同的鉴定意见书，该鉴定意见书无效。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审庭审中，经询，张庆刚称转让是耿文成同意的，因为耿文成向张文刚借款64000元（其中58000元有借条）一直没有偿还，故就将公司抵押给了张庆刚，以此作为还款的保证，张庆刚已就此事另行提起了诉讼。耿文成否认向张庆刚借款的事实，称借条是其喝酒之后张庆刚让签的字，其当时喝多了也不知道签的是什么。另，本案一审卷宗记载，一审庭审中，耿文成认可商贸中心的公章和财务章都在其处。对于工商变更手续的办理，耿文成主张是张庆刚私自拿着公章去办理的，而张庆刚主张是耿文成或者耿文成委托别人去办理的。关于鉴定比对样本，经查，本案一审卷宗记载，一审法院当庭询问耿文成能否提供第三方平台存储的比对样本，耿文成答复无法提供，没有这种材料。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，《转让协议书》系商贸中心的工商档案材料，耿文成亦认可商贸中心的公章和财务章都在其处，耿文成主张是张庆刚私自拿着公章去办理的工商变更手续，但没有提交证据加以证明，本院不予采信。耿文成主张《转让协议书》中“转让方签字”处的耿文成不是其本人书写，但一审法院经耿文成申请委托进行的笔迹鉴定最终鉴定中心以鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法为由决定终止了此次鉴定工作，在耿文成没有提交证据证明自己的事实主张的情况下，一审法院判决驳回耿文成之确认《转让协议书》未成立的诉讼请求并无不当。本案一审审理过程中，耿文成明确表示无法提供第三方平台存储的比对样本，耿文成在一审法院判决作出后又单方委托鉴定中心进行鉴定，其提交的鉴定中心于2021年5月17日出具的《鉴定文书》证明力不足，本院不作为二审程序中的新证据采纳。耿文成关于一审法院审理程序违法的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，耿文成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由耿文成负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 岩审 判 员  王国才审 判 员  周晓莉二〇二一年七月二十八日法官助理  王 超书 记 员  曹颖异