河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终3808号上诉人（原审被告）：杨频超，女，1964年12月24日出生，汉族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：韩雨峰，河南雷雨律师事务所律师。委托诉讼代理人：张显谱，河南雷雨律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：赵安群，男，1973年9月15日出生，汉族，住河南省邓州市。委托诉讼代理人：谢玉欣，河南众筹律师事务所律师。委托诉讼代理人：李杨，河南众筹律师事务所律师。上诉人杨频超因与被上诉人赵安群装饰装修合同纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（以下简称一审法院）（2021）豫1324民初1544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨频超上诉请求：1.依法撤销一审判决,改判或发回重审(不服金额80万元)。2.一、二审诉讼费由赵安群承担。事实和理由：一、一审法院未准许杨频超申请的工程量鉴定,明显不当。本案预算工程量是以赵安群与杨频超签订的《宾馆装修合同》后附的《雅轩装饰工程结算单》作为依据,工程量测量具有专业性、隐蔽性,杨频超作为非专业人员在赵安群单方计算后由杨频超签字确认，但经过事后核实,《结算单》记载的工程量与实际测量的工程量有很大差距,一审中杨频超已经提供证人张某,4的证言以及测量数据予以证明。一审法院应当就实际工程量予以查明,而一审让杨频超另行主张权利,明显增加了诉累,系查明事实不清。二、一审未准许杨频超申请工程质量鉴定,明显不当。宾馆虽然已经投入使用,但是在使用过程中发现存在质量问题,2020年4月9日的录音中赵安群承认了质量问题以及维修费用。故应当对装修的质量予以鉴定,在扣除维修费用后将剩余工程款予以结算。三、关于对账数额问题。1.2019年11月25日赵安群签字的账目单证明赵安群在经营酒店期间获得收入为172666元,而开支171364.74元应由赵安群予以支付,包括外欠工资(13350元)、洗涤费(6000元)、网络费(5000元)，并注明“以上费用由赵安群负责结清”,其中不包括所卖商品2019.11.16号-20号收入。但赵安群未将上述费用结清,也未提供任何支付凭证证明其支出,故应当从本案的工程款中扣除171364.74元。2.赵安群与杨频超本身还存在民间借贷关系,其中转款明细中转给杨频超的10万元与民间借贷相关,在本案中不应一并抵消,应另案予以解决。若本案抵消,则赵安群与杨频超之间的借贷金额应减少10万元。3.关于赵安群20万元的承诺书。杨频超已经提供施工图、设计图证明地毯的设计要求以及铺设的颜色要求。在施工时赵安群不能按照要求选铺地毯,按照其承诺应当抵消20万元的工程款。赵安群辩称，一、对于杨频超所谓工程量、工程质量鉴定申请,一审法院不予支持是完全正确的。2015年9月5日,双方签订《宾馆装修合同》,赵安群按照杨频超提供的施工图纸保质保量完成了全部施工任务,工程经杨频超验收完全合格,装修工程也早已实际交付杨频超,杨频超对工程量、工程质量均没有提出任何异议,也己实际占有使用几年。现赵安群起诉追要工程款时杨频超提出所谓工程量、工程质量异议,显然是为达到拖延或拒付工程款的目的,依法不应采信。关于工程价款,工程验收时双方依法进行了结算,杨频超也进行了签字确认。2019年6月17日,双方签订了《工程款结算还款协议》,协议明确确认截止2015年12月15日,项目已经按照合同约定装修完毕,并经验收交付使用，协议再次明确了工程总的价款。故一审法院不予准许杨频超所谓的工程量及工程质量鉴定申请是完全正确的。二、杨频超关于应扣减赵安群经营酒店期间支出171364.74元的上诉理由不能成立。2019年11月25日,赵安群、赵安群聘用的店长周伟和杨频超三方一起算账,确认总收入和总支出,总的支出是确定的且都是已经实际支出出去的数目,要不然也不会得出盈利。赵安群仅领取了盈利3745.26元,依法也只能就该部分款项抵偿工程款。总的支出已经杨频超确认,算账单据也由杨频超进行留存,杨频超再行否认已经实际支出的费用是没有任何道理的,依法不应予以支持。三、杨频超和赵安群之间的民间借贷法律关系,一审法院并未进行审理。赵安群转款给杨频超的10万元,转款时间是2016年7月25日,与赵安群举证的借条没有任何关系,一审法院的认定是完全正确的。四、杨频超所讲的20万元的承诺书,赵安群并不认可也从未书写过。地毯是外在的装饰物品,如果杨频超认为赵安群选铺的地毯颜色和当初设计的不一样,杨频超在验收时就会提出来,在双方的结算单和2019年6月17日的结算协议上也会反映出来,杨频超在地毯使用几年后提出颜色和当初的设计的不一样,并依照所谓的“对赌协议”扣减20万元工程款显然是无理取闹。综上,一审法院判决认定事实清楚、适用法律完全正确,请求维持一审判决。赵安群向一审法院起诉请求：1.依法判令杨频超支付赵安群装修款260万元；2.诉讼费由杨频超负担。一审法院认定事实：2015年9月5日赵安群与杨频超签订《宾馆装修合同》，约定发包人：杨频超承包人：赵安群依照《中华人民共和国合同法》及有关法律法规，给宾馆装修工程施工的特点，双方在协商一致基础上，就发包人的宾馆装修工程有关事宜，达成如下协议：“工程名称：方圆商务酒店工程地址：镇平县涅阳路中段汽车站对面工程承包方式：承包人包工包料，发包人提供部分材料。工程期限100天，开工日期2015年9月5日，竣工日期2015年12月15日。合同价款：叁佰伍拾万元整。第二条承包范围承包范围：包房间（走廊、客房、外立面亮化）装修。承包内容：整体装修，按图施工。按每个房间实际情况随图纸改变。其中：不包电脑、热水器、空调、消防设备、电梯、配电柜、主电路、电缆，水源进入宾馆以外。第三条发包人义务提供施工期间的水源、电源及水费、电费；参与工程质量和施工进度的监督、竣工验收。第四条承包人义务施工中严格执行安全施工操作规范、防火规定、施工规范及质量标准，按期保质完成工程。第五条工程变更工程项目及施工方式如需变更双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期。第七条质量标准双方约定的工程施工质量标准（宾馆装饰装修工程施工规范），施工过程中双方工程质量发生争议，由相关部门对工程质量予以认证，经认证工程质量不符合合同约定的标准，认证过程支出的相关费用由承包方承担，经认证工程质量符合合同约定的标准，认证过程支出的相关费用由发包人承担。第八条工程验收的保修双方约定在施工过程中分下列几个阶段对工程质量进行验收：1.水电施工改造完工，开关插座定位验收，防水层经48小时试水不漏；2.地砖铺设完工；3.木工吊顶，木制品完成；4.油漆工程完工；5.全部工程完工，承包人应提前两天通知发包人进行验收，阶段验收合格后应填写工程验收单。工程竣工后，发包人应在接到验收通知后两天内验收，填写验收单，办理移交手续。在工程质检合格双方签字日起保修期为12个月，12个月后人为造成装修破损的发包人承担，因质量造成的装修承包人承担维修责任。第九条工程款支付方式承包方全垫付资金，开业后每月收入余款还承包人（注：除去工人工资、水电费、维修费均为余款），每月最低还款为拾伍万元整（小写：150000.00元）。如余款不足拾伍万，发包方补充余款，直到还完叁佰伍拾万元垫付款。财务由承包方监管，每天营业额必须存入承包方指定账户，卡号为：62×××99。所有支出由承包方付给发包方，若有违约，承包方可以通过法律一次性追回工程全部垫付款。第十条未办理验收手续，发包人提前使用或擅自动用工程成品而造成的损失由发包人负责。第十三条附则本合同经双方签字（盖章）后生效，合同履行完毕后终止。发包人杨频超（签名捺指印）承包人赵安群（签名捺指印）2015年9月5日。装修完毕后，赵安群出具工程结算单，结算单显示总价款3419363.2元，杨频超在结算单下方写明：含电视款、总款350万元由杨频超承担。2019年6月17日双方签订《工程款结算还款协议》，内容：“甲方（发包方）：杨频超乙方（承包方）：赵安群为明确权利义务关系，现就关于项目工程款结算事宜，经平等自愿协商，签署本协议：一、项目情况1.甲、乙双方于2015年9月5日签署宾馆装修合同（下称原合同），约定由乙方承包位于镇平县涅阳路中段汽车站对面的方圆商务酒店项目（以下称项目）。2.截至2015年12月15日，项目已经按照合同约定装修完毕，并经验收交付使用。二、工程款结算1.甲乙双方一致确认，甲方应付乙方工程款总额为人民币（大写）叁佰陆拾万（￥360万元）。2.截至本协议签订之日，甲方已付乙方工程款总额为人民币100万元。3.截至本协议签订之日，至此，甲方尚欠付乙方款项合计人民币（大写）贰佰陆拾万（￥260万元）。甲乙方一致同意按如下进度付款：（1）2019年9月17日甲方支付人民币130万元；（2）2019年12月17日甲方支付人民币130万元。4.甲方逾期付款的，每逾期一天，应按逾期金额的千分之一向乙方支付违约金，同时仍应履行付款义务，并承担因主张该款项所产生的律师费、诉讼费。四、双方确认除本协议约定的以外，甲乙双方因原合同的所有款项结算事宜已经处理完毕，双方不再向对方主张其他款项、费用。六、附则1.原合同约定与本协议不一致之处，以本协议为准……3.本协议经双方签署后生效。甲方：杨频超（签名捺指印）乙方：赵安群（签名捺指印）2019年6月17日。”赵安群对原合同工程款为350万元，后达成还款协议时变更为360万元的解释为，后来工程增加配电箱、配电柜、电力入户、地下室改造等，总共差不多二、三十万元，有人说情，就按10万元增加算了。另查明，2019年赵安群曾起诉杨频超，后两人达成以上还款协议。2020年赵安群又起诉，杨频超给赵安群打电话要求再算账，把双方的流水打出来，看哪些钱扣除，哪些钱是装修费用。赵安群、杨频超通过法庭对账，从2016年至2019年杨频超付给赵安群装修款计2188921.25元；赵安群自认2020年杨频超通过微信付给其4300元；赵安群提供向杨频超及杨宗瑞转账款项218500元，杨频超同意自上述所付装修款中扣除；故总计杨频超已付给赵安群装修款应为1974721.25元。一审法院认为，赵安群给杨频超装修酒店，杨频超付款，双方形成装饰装修合同关系。关于装修总价款的数额确定，双方装修合同约定为350万元，装修完毕结算经杨频超确认总款亦为350万元；在还款协议上又约定为360万元，赵安群解释其又安装有配电柜等其他增项工程才结算为360万元，杨频超不认可该数额，赵安群对其说法未提供证据证实；故应按350万元计算。赵安群所述增项工程如确实存在，待其有证据后可另行处理。则杨频超欠付赵安群装修款为350万元减去1974721.25元，为1525278.75元。赵安群、杨频超在装修合同及还款协议中均约定有付款时间，杨频超均未按期履行，至今尚欠赵安群款项，实属违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”据此，杨频超应承担继续付款的违约责任。关于杨频超称装修效果与设计图纸不一致，后期使用中有质量问题，要求进行质量鉴定的意见，因杨频超已验收使用长达5年有余，应视为杨频超验收合格，故对其鉴定请求不予支持。关于杨频超提出实际测量工程量与赵安群所报工程量不符，要求进行工程量鉴定的意见，因赵安群所报工程量杨频超已签字认可，杨频超的测量数据并未由赵安群认可，故在本案中对杨频超鉴定请求不予支持，杨频超待获取有效证据后可另行主张。综上所述，杨频超应付下欠赵安群装修款为1525278.75元，赵安群超出部分请求一审法院不予支持。因杨频超应付而未完全付款引发纠纷，赵安群的部分请求未得到支持，故本案诉讼费用由双方合理分担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、限杨频超于判决生效之日起十日内支付赵安群装修款1525278.75元。二、驳回赵安群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27600元，减半收取计13800元，由赵安群负担5000元，杨频超负担8800元。本院二审期间，杨频超提交其委托河南冉星会计师事务所作出的审核报告一份，拟证明工程量有多列多报现象，主材及辅材在预算表内没有标示任何品牌和工艺，关于施工管理费工程承包方没有提供取费依据，装修施工方多列1284964.78元费用。赵安群质证称，对审核报告真实性有异议，该报告上面盖的不是正式的章，是复印的文本，是否是该会计师事务所出具不能确认；该证据不属于新证据，依法不应采信；该证据完全是个人单方委托，相关机构没有相应的鉴定资质，鉴定程序不合法，依法不应采信。赵安群提交其银行账户交易明细单一份，拟证明在2019年11月25日结算协议上显示的费用支出实际是赵安群替杨频超垫付的杨频超之前欠付的费用。杨频超质证称，对该证据真实性、关联性均有异议，未备注该款项用于何处，若要证明其真实性和关联性应当提供相应的发票证据，对该证据不认可。综合各方举证质证意见，本院对上述证据认证如下：杨频超提交的审核报告系在双方已对工程款进行过结算后其单方委托作出，对该证据本院不予采信。赵安群提交的交易明细单不足以达到其证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审法院未准予对工程量及工程质量进行鉴定是否正确；2.一审判决对相关费用的认定是否正确。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定:“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。关于一审法院未准予对工程量及工程质量进行鉴定是否正确的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，杨频超与赵安群签订的《宾馆装修合同》中明确约定合同价款为350万元，装修完毕后经双方确认的总价款仍为350万元，一审判决对该价款予以认定并无不当，一审法院对杨频超关于工程量进行鉴定的申请不予准许符合上述法律规定，杨频超的该项上诉理由不能成立。2019年6月17日双方签订的《工程款结算还款协议》中已明确“截至2015年12月15日，项目已经按照合同约定装修完毕，并经验收交付使用”，现杨频超提出工程质量问题并申请鉴定，不应予以准许。即使杨频超对工程经过验收的事实存在异议，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉工程已于2016年3月份交付使用，现赵安群起诉主张工程款，杨频超又以工程存在质量问题为由申请鉴定，依照上述法律规定，一审法院未予准许也并无不当。关于相关费用的认定问题。1.关于赵安群经营酒店期间的开支171364.74元的问题，2019年11月25日账目单中已明确列明了收入和支出情况，并列明了利润的数额，一审判决据此认定抵扣装修款的数额为3745.26元并无不当，杨频超上诉称单据中列明的171364.74元支出赵安群并未实际支付，该主张与其已对该单据中支出费用的数额签字确认的事实相矛盾，杨频超亦未能提供该支出费用系由其实际支付的证据，故对杨频超的该项上诉理由本院不予采信。2.关于赵安群转账的10万元，杨频超上诉称该10万元与双方之间的民间借贷相关，但结合赵安群一审提交的借据内容及时间，并无与该10万元数额及发生时间相符的款项，杨频超的该项上诉理由缺乏证据予以证实，本院不予采信。3.关于20万元承诺书的问题，赵安群对该承诺书并不认可，现案涉工程已经交付使用多年，杨频超一直未对地毯的设计及颜色问题提出异议，现在提出该项抗辩明显不符合常理，一审判决对此未予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，杨频超的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由杨频超负担。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 李君彦二〇二一年七月三十日书记员 周道佳