新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵12民终10号 上诉人（原审原告）：吴昭，女，1966年2月28日出生，汉族，住新疆库尔勒市。 委托诉讼代理人：仇明铭（吴昭之子），男，1988年11月10日出生，汉族，住新疆库尔勒市。 委托诉讼代理人：杨康，新疆昆莫律师事务所律师。 上诉人（原审被告）新疆华庭房地产开发有限公司，住所地新疆哈密市。 法定代表人：文生海，董事长。 委托诉讼代理人：袁中华，男，1963年2月4日出生，汉族，住新疆石河子市。 委托诉讼代理人：白筱红，新疆伟民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）新疆泽建建筑安装工程有限公司，住所地新疆哈密市。 法定代表人：祝小芳，总经理。 委托诉讼代理人：任耘，新疆君始律师事务所律师。 原审第三人：王均，男，汉族，1965年2月28日出生，住四川省。 上诉人吴昭、上诉人新疆华庭房地产开发有限公司（以下简称华庭公司）因与被上诉人新疆泽建建筑安装工程有限公司（以下简称泽建公司）、原审第三人王均建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团巴里坤垦区人民法院作出的（2020）兵1201民初117号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴昭及其委托诉讼代理人仇明铭、杨康，上诉人华庭公司法定代表人文生海及其委托诉讼代理人袁中华、白筱红，被上诉人泽建公司法定代表人祝小芳及其委托诉讼代理人任耘到庭参加诉讼，原审第三人王均经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 吴昭上诉请求：1.改判泽建公司支付上诉人工程款3388177.26元（不服金额为2340013.12元）；2.改判被上诉人华庭公司在二审法院确定的欠付工程款范围内承担连带付款责任；3.一、二审诉讼费由两被上诉人承担，鉴定费由被上诉人华庭公司承担。 事实和理由：一、上诉人认为工程总价款不应当下浮3%。1.涉案工程为招投标工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条规定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。本案中的备案合同为泽建公司与华庭公司签订的《建设工程施工合同》故应当以该合同来确定各自权利、义务。吴昭与泽建公司签订的《工程项目承包协议》的内容背离了合同实质性内容，司法实践中《建设工程施工合同》最基本的实质性内容即合同价款、工程质量、工程期限。本案中，在备案合同双方对工程价款的约定为可调价，而在《工程项目承包协议》却约定在可调价的基础上下浮3%；双方在《协议》中对工程款的支付方式也进行了变更，备案合同约定金钱支付、协议却约定50%的工程款折抵房屋；备案合同与《协议》中关于进度款的支付方式及时间也发生了重大变化约定，这些都明显是对合同内容的实质性变更，故法院应当根据备案合同约定来确认各方权利、义务。2.双方所签订的《协议》在前，后签订《建设工程施工合同》，就合同效力而言，后签订的《建设工程施工合同》效力大于《工程项目承包协议》，应当以《建设工程施工合同》确认双方权利义务。 二、上诉人认为原审对应付工程款认定错误。1.关于工程总造价，此次某某公司出具的鉴定结果为2020年9月22日出具新的鉴定结果，已经将之前的错误结果进行了修正，因此，2019年9月8日的补充鉴定无效，不应扣减463892.35元。2.关于核减费用，本案中涉及账目较多，上诉人认为原审法院在扣减费用中存在很多不合理之处，异议金额1598380.54元。 三、一审对保证金处理错误。案涉工程上诉人已于2017年4月交付被上诉人，保证金的退还条件已成就，上诉人缴纳的保证金是针对案涉工程。因被上诉人泽建公司与被上诉人华庭公司的第三期合作项目上诉人未参与，故案涉保证金与华庭公司三期工程无关，应退还给上诉人。 四、一审扣除后期维修费用错误（不服金额为275712.73元）。被上诉人华庭公司在第一次陈述中辩称发包方已支付10026492.38元，但在后续对账中称已支付10278137.81元，差额251645.43元，所谓超出部分款项大部分为华庭公司称后期涉案工程垫付维修款，上诉人认为此款支付存在作假嫌疑。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据该规定，被上诉人实际使用一段时间后，被上诉人又要求扣减了大量的维修费用，上诉人认为是不合理，不合法的。 五、关于案件诉讼费用及鉴定费的分担。1.因一审法院对应付工程款数额认定有误，故对诉讼费用的分担比例同样存在错误；2.鉴定费122933.83元，应由被上诉人华庭公司承担。华庭公司已委托新疆某造价咨询有限公司对涉案工程进行审计定额，工程总造价为10804240.88元，严重低于上诉人的预估值，因此才起诉华庭公司，后法院委托新疆某某工程项目管理有限公司对涉案工程进行鉴定，总价为11775509.88元。因华庭公司对新疆某造价咨询有限公司授意，对涉案工程审计时进行大量无理由扣减，使前期不认可的工程总造价与实际工程总造存在巨大差额，所以华庭公司要对此负责。 泽建公司辨称，吴昭是泽建公司职工，泽建公司与其签订内部承包协议，内部承包符合相关法律规定，不存在违法分包的情况。一审判决泽建公司承担延期付款利息错误，如果存在延期，亦是吴昭自己造成，其责任应当自行承担，不应该强加给泽建公司。 华庭公司辨称，华庭公司是与泽建公司进行工程款的结算，吴昭主张的工程款，并未与华庭公司结算。对于涉案工程，华庭公司不欠任何工程款，也就不存在承担责任的问题。一审判决华庭公司承担责任是错误的，为此华庭公司已提起上诉。对于吴昭所提起上诉，请求二审予以驳回。 华庭公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判。（上诉标的为1130357.19元）。事实和理由：一、一审判决未将企业管理费、养老保险等六险一金从应付工程款中扣除是错误的。本案中，上诉人将涉案工程发包给被上诉人泽建公司，而泽建公司将工程违法承包给被上诉人吴昭，泽建公司与吴昭之间的合同关系因违反法律强制性规定而无效，但吴昭作为实际施工人可以就工程在质量合格的情况下主张工程款，但工程款不能按照有效合同来认定，而吴昭是自然人不可能产生企业管理费、保险等六险一金，吴昭与泽建公司之间约定的管理费或叫挂靠费显然是违法的，而一审却予以支持，显然是保护两被上诉人之间的违法利益，二审法院应予以纠正。 二、根据上诉人与被上诉人泽建公司之间签订的建设工程施工合同履行情况来看，上诉人不但不欠泽建公司工程款，相反泽建公司还应该向上诉人返还款项，故上诉人不应该承担任何责任。本案中，被上诉人泽建公司在履行《施工协议书》过程中严重违约，应该承担相应的违约金，既然一审要上诉人在欠付工程款范围内承担责任，则对于被上诉人是否存在违约，以及违约金的数额为多少应该一并审理，而一审却对此根本就没有进行审查，根据上诉人与泽建公司对账，上诉人应付给被上诉人的工程款应该为11391087.25元－企业管理费513000.92元－养老保险等六险一金485245.94=10392840.39元，上诉人已经支付10276880.06元，由于泽建公司违约，违约金为3417326.17元。故上诉人已经不欠泽建公司任何款项，相反，泽建公司还应该给上诉人返还3301365.84元。 综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人吴昭辨称，企业管理费、养老保险费等都是被上诉人泽建公司的权利和义务，应当由泽建公司主张，上诉人华庭公司是无权主张的。而泽建公司在庭审中并未主张，同时根据原审查明的事实可知，上诉人与被上诉人在合同履行过程中，被上诉人泽建公司实际中收取了上诉人的管理费用。第二，关于养老保险，劳保统筹是要交于国家行政机关的，关于该部分费用是有交有退，所以不存在由被上诉人举证的问题。关于泽建公司与华庭公司的算账问题，这个需要双方相互之间举证质证，并由法庭来认证，我们对双方的账目不清楚，也不发表意见。关于违约问题，因为这个工程在施工过程中有众多原因导致工程的延期，比如说华庭公司变更了设计图纸，或者提出了各种施工要求，导致工程延期。 被上诉人泽建公司辨称，泽建公司不存在违法分包行为。吴昭是泽建公司的职员，吴昭和泽建公司是内部承包的关系，符合法律规定。在本案中，所涉及的人员，缴纳养老保险及劳保统筹是用工过程中必须要支付的费用，华庭公司认为不欠付费用，但华庭公司没有提出一个独立的诉讼请求，不能认为我公司造成相应损失。请求二审法院驳回华庭公司的上诉请求。 吴昭向一审法院提出起诉请求：1、被告泽建公司、华庭公司向原告吴昭支付工程款450万元及利息；2、要求被告泽建公司、华庭公司退还原告吴昭保证金20万元及利息；3、由被告泽建公司、华庭公司承担本案的诉讼费用及邮寄送达费用。 一审法院认定事实：2014年10月30日，被告泽建公司中标××××小区三期住宅楼6号、7号、9号、10号楼建设项目，建筑总面积为12799.9平方米。中标工程范围为施工图包含的全部内容施工。中标工程价款为12665868.89元。中标工程承包方式为包工包料、可调合同价。2015年8月30日，原告吴昭作为被告泽建公司的委托代理人与被告华庭公司签订一份《建设工程施工合同》。合同约定：1、被告华庭公司将××××小区三期住宅楼6号、7号、9号、10号楼建设项目发包与泽建公司承建；2、开工日期为2015年9月25日，竣工日期为2016年8月26日；3、合同价款为12665868.89元。采用可调价合同。合同价款调整方法为：（1）合同范围内的政策性调差；（2）设计变更，经济签证及其政策性调差；（3）设计变更时人工、材料价差可根据哈密现行使用定额和估价及哈密建设主管部门发布的周期材料价差文件进行调整，招标文件编制说明暂定价部分按实际发生金额结算。4、工程款的支付，根据监理审核完成每月进度，甲方审核后按进度支付工程款累计支付达到90%时停止支付，待工程完成竣工验收达到合同约定标准进行结算。经审核批准后，扣除总造价的3%作为保证金，其余尾款3个月内全部付清。工程款的支付由双方财务转账支票方式支付保证金（除防水部分保修金外）其余款二年内付清，3%作为保修金。 2015年9月1日，原告吴昭与被告泽建公司签订《工程项目承包协议》，约定：1、被告泽建公司将其承建的××××小区三期住宅楼6号、7号、9号、10号楼建设项目转包与原告吴昭；2、开工日期为2015年9月1日，竣工日期为2016年8月30日；3、合同价款：（1）工程结算依据采用2011年哈密市单位估价汇总表，按2010年新疆维吾尔自治区建安工程费用定额收费的标准，执行施工合同期政府调查文件。结算时按双方确定的工程造价（国家规定的工程类别标准，遇有区间费率值时取中值）下浮3%，工程质保金为决算价的5%；（2）工程款支付按阶段支付：多层第一次在正负零完成支付，第二次在三层主体完成支付，第三次主体封顶支付，第四次竣工验收合格支付。工程款支付至85%（含顶房款）停付，乙方必须确保交工。（3）乙方自愿将承包甲方以上工程结算款（减除甲方分包工程和商品砼的总价款）的50%，抵购甲方以下房产：哈密×××、××××、×××小区1#、2#楼住宅数套，房号由乙方选定，单价3780元/平方米；4、工程款结算：（1）甲、乙双方按乙方施工工程进度进行结算。为实现本抵房协议，在工程未完工时，甲方按工程进度的85%进行结算（甲方分包工程除外），其中：50%用于抵购甲方房屋，50%减甲供材料及甲方代付款后的金额以货币形式支付；工程竣工后，在保留5%质保金后进行总结算，结算形式不变。乙方应优先保证民工工资，必要时甲方监督发放。（2）甲方在收到建设方拨付的工程进度款三日内扣除管理费及税费支付乙方（乙方提供支付清单，劳务费花名册、劳务工资根据花名册据实发放）。甲方每次支付乙方工程款，甲方工地负责人必须要根据工程进度，核查乙方劳务人员工资，现场监督乙方将工资发放到劳务人员。（3）劳务人员工资发放后剩余由乙方出具外欠材料费清单，甲方工地负责人必须要根据工程进度，核查乙方所欠材料，现场监督乙方将材料发放到供货单位。（4）管理费甲方将按工程总造价的3%收取，此款或一次交情或从工程款中扣除。（工程总价按最终决算价结算）。 合同签订后，原告吴昭依约进场施工。2016年8月29日，原告吴昭配偶仇某某作为工程项目经理与被告泽建公司、被告华庭公司签订《后续施工补充协议》。约定：华庭公司三期6#、7#、9#、10#四栋楼现已通过主体中检，即将进入装修阶段，因原项目承包人吴昭（仇某某）已无能力完成后续施工，项目管理混乱、责任心不强，已造成人员伤害损失近30万元，政府罚款11.5万元，不按期送试块造成多承担试验费15万元，加之所顶的房子销售力度不大，回款又没有真正用在工程上，该承包人垫资力度达不到合同协议的要求。发包方决定介入承包方施工管理，直接对项目进行监管。为此双方达成如下协议：1、后续材料由承包方项目承包人申报使用计划，经过审核后，由发包方询价，告知项目承包人，然后根据审核后的计划依次进货，材料进入施工现场由项目承包人签收（或项目承包人委托的签收人签收），原项目承包人必须认可，承包方也相应认可。该项目最终的承包责任落实人，不因发包方的监管而改变。2、后续施工队伍的选择，原则上尊重原项目承包人的选择，但在需要施工队伍入场时，项目承包人仍然未确定劳务分包队伍，发包方可以根据市场行情确定劳务单位，告知项目承包人。3、以上2项开支在项目承包人的后续工程款和已完的顶房款中支出，顶房款不足，拒办抵房手续，已办过财务手续的抵房，拒办房产证过户手续。4、发包方监管主要宗旨以保证该工程交工为原则，对于原承包人的欠款在工程完工后再根据开支情况由原项目承包人支付。5、发包方支付材料费后，提供材料发票给承包方，承包方根据结转的材料发票提供与此对应的工程款发票给发包方。劳务工资可支付给承包方，但发包方要监督承包方在工地现场发放，确实落实到民工手中。6、发包方监管时间自主体终检合格进入装修期开始，自项目竣工不再发生材料供应以及监管期所发生的劳务工资支付至70%为止。 庭审中，被告华庭公司认为其已支付工程款及垫付维修款为10278137.81元。经原告吴昭与被告泽建公司对账，双方对已支付的工程款7495759.39元工程款无异议。原告吴昭对于2782378.42元工程款不予认可。被告泽建公司与被告华庭公司对账后，对华庭公司已支付的工程款9349885.79元无异议。被告泽建公司对928252.02元工程款不予认可。 2018年4月20日，原告吴昭向一审法院申请对其完成的工程量进行鉴定。该院委托新疆某某工程项目管理有限公司（以下简称某某公司）对涉案工程进行鉴定，鉴定结论为：总价13616728.7元。被告华庭公司对某某公司作出的鉴定结论提出异议，认为鉴定项目中部分数据不真实，并向该院提出鉴定异议的申请，要求某某公司作出说明。某某公司收到异议申请后，于2019年9月18日作出补充鉴定说明，结论为：需扣除量差的和其他争议项目共计应减少造价463892.35元。2020年11月16日，某某公司出具补充鉴定说明，原报告中的总价应调整价格，增加1123.64元（下浮后）。故，按合同下浮3%后总价为13209350.48元。主体工程人工费为1906723.35元；地暖工程造价为393824.57元；外墙瓷砖造价为136641.67元；门窗工程造价为728742.22元；保温工程造价为91560.81元；铁栅栏造价为23230.66元；栏杆造价为51863.5元；灭火器造价为21191.9元。 庭审中，原告吴昭、被告华庭公司认可门窗工程、地暖工程、外墙瓷砖、铁栅栏工程、栏杆工程、灭火器由被告华庭公司委托第三方承建。 2018年12月3日，涉案项目监理公司向被告泽建公司出具通知单，要求被告泽建公司对涉案工程存在的问题进行整改。 另查，2015年9月6日原告吴昭以被告泽建公司的名义向新疆某某招标有限公司支付服务费25332元。2016年3月15日原告吴昭以被告泽建公司的名义向环境监察支队缴纳噪声、粉尘费40561.05元。2016年6月7日，原告吴昭向被告泽建公司缴纳保证金20万元。 再查，原告吴昭于2016年1月21日自被告泽建公司处借款10万元、2017年1月20日又借款11万元，原告吴昭向被告泽建公司出具借条2张。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、根据合同相对性原则，被告华庭公司是否应承担本案付款义务；2、原告吴昭实际施工的工程量定额是否应下浮3%；3、被告泽建公司未付工程款的数额，被告华庭公司未付工程款的数额，二被告各承担什么责任。4、原告要求被告泽建公司退还保证金20万元是否支持。5、被告华庭公司介入承包方施工管理，直接对项目进行监管后支付的人工工资及维修费的认定。 关于争议焦点1：根据合同相对性原则，被告华庭公司是否应承担本案付款义务的问题 一审法院认为，被告华庭公司与被告泽建公司签订××××小区三期住宅楼《建设工程施工合同》，后被告泽建公司又与原告吴昭签订《工程项目承包协议》，将××××小区三期住宅楼工程以内部承包的形式转包给原告吴昭。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”无效的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。本案中，被告泽建公司将涉案工程转包给无从事建设工程活动资质的自然人原告吴昭，应当认定被告泽建公司与原告吴昭签订的《工程项目承包协议》无效；但是双方关于管理费等约定是其真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，仍然有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告吴昭系涉案工程实际施工人，且涉案工程已投入使用，因此，原告吴昭有权要求支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告华庭公司作为发包人，存在欠付工程价款的行为，因此其应在欠付工程价款范围内承担责任。 关于争议焦点2：原告吴昭实际施工的工程量定额是否应下浮3%的问题。 原告吴昭与被告泽建公司签订《工程项目承包协议》，双方实际履行《工程项目承包协议》约定的工程价款数额，体现了双方当事人对工程价款一致的意思表示，作为结算工程价款的参考标准，吴昭实际施工的工程量定额下浮3%，更符合本案的实际情况及诚实信用原则。 该院委托新疆某某工程项目管理有限公司对涉案工程进行鉴定，鉴定结论为：总价13616728.7元；按合同下浮3%后总价为13209350.48元。新疆某某工程项目管理有限公司于2019年9月18日出具补充鉴定说明，结论为：需扣除量差的和其他争议项目共计应减少造价463892.35元。2020年11月16日某某公司出具补充鉴定对地下室铁皮门总价16150元是原告吴昭完成工程，另原报告中的总价增加1123.64元，应在总价中增加。原告完成的工程量造价为12746581.77元。 庭审中双方确认华庭公司委托第三方施工的工程为门窗工程、地暖工程、铁栅栏工程、栏杆工程、灭火器。鉴定报告对上述工程鉴定的结论为：地暖工程造价为393824.57元；外墙瓷砖造价为136641.67元；门窗工程造价为728742.22元；铁栅栏造价为23230.66元；栏杆造价为51863.5元；灭火器造价为21191.9元。上述工程造价均为下浮3%的造价。 对于质保金，合同约定的为造价的3%，即347278.92元。原告认为2017年4月涉案工程已交工，截止庭审结束质保期已满两年，在庭审中被告华庭公司提出支付华庭三期工程维修费275712.73元。目前该工程质保期已过，剩余质保金应予以返还。 对于被告华庭公司认为鉴定造价中的企业管理费应予以扣除的辩解意见，因吴昭与被告泽建公司签订《工程项目承包协议》中约定了企业管理费，且被告泽建公司也实际向原告吴昭收取了企业管理费，故对鉴定报告中的企业管理费应在工程款中计算。故对被告华庭公司的该辩解意见，该院不予采信。 对于被告华庭公司认为鉴定造价中的养老保险金应予以扣除的辩解意见，因原告吴昭作为实际施工人对于工程施工必然组建施工队，对于养老金其系施工中发生的必然费用，应予以在工程款中计算。故对被告华庭公司的该辩解意见，该院不予采信。 关于争议焦点3：被告泽建公司未付工程款的数额，被告华庭公司未付工程款的数额，二被告各承担什么责任的问题 庭审中，被告华庭公司认为其已支付工程款为10278137.81元。经原告与被告泽建公司对账，双方对已支付的工程款7495759.39元工程款无异议，原告对于2782378.42元工程款不予认可。被告泽建公司与华庭公司对账后对华庭公司已支付的工程款9349885.79元无异议。被告泽建公司对于928，252.02元工程款不予认可。本案中，被告华庭公司作为发包人，存在欠付工程价款的行为，因此其应在欠付工程价款范围内承担责任。故被告华庭公司应在被告泽建公司未付工程款的范围内承担连带付款责任。 庭审中，原被告双方对有争议的支付款项，经该院结合本案实际及相关证据认为：2016年5月17日，被告华庭公司代付的60000元罚款，因原告吴昭对该工程管理混乱造成罚款，应由其承担其中的40000元罚款，泽建公司疏于管理应承担罚款20000元；对于被告华庭公司代付的商砼款97500元及247280元，虽然庭后在原告向该院提交的工程计算单上只认可83085元及233295元，但被告泽建公司已向被告华庭公司出具发票认可，故应按97500元及247280元在工程款中扣除；对于被告华庭公司代付罚款115000元，因庭后在原告向该院提交的工程计算单上认可且被告泽建公司无异议，故在工程款中扣除；对于被告华庭公司向被告泽建公司支付的工程款19300元，被告泽建公司认为该笔款项系抵扣原告吴昭税金123970元与企业管理费69000元的事实，因双方在合同中约定了税金的承担及其他费用，且被告泽建公司亦实际开具了相关发票，故笔款应在工程款中扣除；对于被告华庭公司代付保温材料款50000元，庭审中原告亦认可，故应在工程款中扣除；对于被告华庭公司代付苯板款56000元，因原告吴昭的工作人员在送货单上签字确认，且由供货商出具的收据、发票予以证实，故应在工程款中予以扣除；对于被告华庭公司代付的主体人工费846000元，经原告与被告泽建公司对账后确认前期已支付主体人工费1，552，480元。鉴定报告确认涉案工程主体人工费为1906723.35元。未付的主体人工费为354243.35元。因原告吴昭中途退出施工场地，引起主体劳务工无法联系到施工人，劳务工集体到十三师上访讨薪，经十三师劳动监察大队出面协调，先行由被告泽建公司委托被告华庭公司代付劳务工工资846000元，应由原告吴昭承担；对于被告华庭公司代付的暖气材料款11550元，由被告泽建公司出的委托书及供货商出具的收据、发票予以证实，应从工程款中扣除；对于被告华庭公司代付的花园门联窗固定方管费用1128.48元，虽然无被告泽建公司出具委托书及原告签字确认，但监理公司出具证明证实发生该项费用，故应在工程款中予以扣除；对于被告华庭公司代付的水泥款9625元，有被告泽建公司出的委托书及供货商出具的收据、发票予以证实，应从工程款中扣除；对于被告华庭公司代付的电线款221196.55元，因原告吴昭的工作人员在送货单上签字确认，且有供货商出具的收据、发票及被告泽建公司的委托书予以证实，故应在工程款中予以扣除；对于被告华庭公司代付的材料运费2155元，有被告泽建公司出具的委托书及收据予以证实，应从工程款中予以扣除；对于华庭公司代付的配电箱款4780元，有被告泽建公司出具的发票予以证实，应从工程款中予以扣除；对于被告华庭公司代付的涂料费10000元，虽然无被告泽建公司出具委托书及原告吴昭签字确认，但监理公司出具证明证实发生该项费用，故应在工程款中予以扣除；对于被告华庭公司代付的楼梯刷漆费用11720元，有被告泽建公司出具的发票及监理公司出具证明证实发生该项费用，故应在工程款中予以扣除；对于被告华庭公司代付的（郭某某）零星项目款55040.41元，有被告泽建公司出具的发票及监理公司出具证明证实发生该项费用，故应在工程款中予以扣除；对于被告华庭公司代付的杜某某零星项目款23212元，有被告泽建公司出具的发票及监理公司出具证明证实发生该项费用，故应在工程款中予以扣除；对于被告华庭公司代付的杜某某零星项目款31791.54元，有被告泽建公司出具的发票、原告吴昭的工作人员签字及监理公司出具证明证实发生该项费用，故应在工程款中予以扣除；对于被告华庭公司代付的后续涂料费用49716.55元，虽然无被告泽建公司出具委托书及原告签字确认，但监理公司出具证明证实发生该项费用，故应在工程款中予以扣除；对于被告华庭公司代付的外墙贴砖费用31989.28元，有被告泽建公司出具的发票及监理公司出具证明证实发生该项费用，故应在工程款中予以扣除；对于被告华庭公司代付的外墙贴砖费用（郭某某）33044.57元，有监理公司出具证明证实发生该项费用，故应在工程款中予以扣除；对于被告华庭公司代付的试验费7000元，有被告泽建公司出具的发票证实发生该项费用，故应在工程款中予以扣除；对于被告华庭公司代付的后期涂料款3462元，有被告泽建公司出具的发票证实发生该项费用，故应在工程款中予以扣除；对于被告华庭公司代付的屋面防水费用157378.65元，有被告泽建公司出具的发票及原告吴昭的工作人员的签字证实发生该项费用，故应在工程款中予以扣除；对于被告华庭公司代付的水暖管材费9395.32元，有原告吴昭签字确认，故应在工程款中予以扣除；对于被告华庭公司代付的（郭某某）后期零工费用35725.24元，有被告泽建公司出具的发票及监理公司出具证明证实发生该项费用，故应在工程款中予以扣除；对于被告华庭公司代付的卫生费用2000元、垃圾清运费5442.5元，有监理公司出具证明证实发生该项费用，故应在工程款中予以扣除；对于被告华庭公司代付的环境检测费73274.85元，系施工过程中实际发生的费用，故应在工程款中予以扣除；因涉案工程维修所产生的费用275712.73元费用应，在工程款中予以扣除；原告吴昭以泽建公司的名义向环境监察支队缴纳噪声、粉尘费40561.05元，因噪声、粉尘费系原告吴昭施工产生的费用，应由原告吴昭自行承担；关于2015年9月6日原告吴昭以被告泽建公司的名义向新疆某某招标有限公司支付的服务费25332元，原告吴昭与被告泽建公司签订的《工程项目承包协议》第二条第3款约定招标费应由原告吴昭承担，故招标服务费25332元由原告吴昭承担；对于原告吴昭在施工前期自被告泽建公司借款210000元用于施工，应认定是被告泽建公司向原告吴昭的预付款，应当在原告吴昭的工程款中扣除；被告华庭公司代付的主体人工费50000元，系因原告吴昭失联，引发农民工上访等原因造成的，应当由原告吴昭承担。 被告华庭公司代付的电费957.75元、补洞款300元，因被告华庭公司无证据证实涉案工程发生了上述费用，故本院不予确认。另地下室铁皮门实际由原告吴昭完成，故该铁皮门总价16150元由被告泽建公司向原告吴昭支付。 综上，被告泽建公司已向原告吴昭支付工程款为10359073.11元，未付工程为1048164.14元。被告华庭公司已支付工程款为10260730.06元，未支付工程款1130357.19元。 关于争议焦点4：原告要求被告泽建公司退还保证金20万元是否支持的问题。 根据2017年4月27日十三师建设局出具的情况说明证实将收取的保证金顺延作为三期项目保证金的缴纳。故十三师建设局退还保证金后被告泽建公司才能退还。对原告吴昭此项诉讼请求，该院不予支持。 关于争议焦点5：被告华庭公司介入承包方施工管理，直接对项目进行监管后支付的人工工资及维修费的认定的问题。 一审法院认为，2016年8月29日被告华庭公司与被告泽建公司签订了后续施工补充协议，且原告吴昭配偶仇某某作为工程项目经理签字认可。被告华庭公司介入承包方施工管理，直接对项目进行监管后支付的人工工资及维修费均有监理公司认可或付款依据证实，故应由原告吴昭承担。 由于原告吴昭在涉案工程施工过程中中途退场，后续施工由发包人被告华庭公司交由他人完成。因此，华庭公司提供施工人购买的材料、劳务费等正常支出，以及维修工程中有业主的投诉、现场照片等证据材料予以证实，第三方监理公司对被告华庭公司支出的款项也予以证实，故对被告华庭公司的合理支出应予支持，对原告吴昭认为其未签字不予认可的理由，该院不予支持。 关于利息问题，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告吴昭中途退场，退场时未对工程款进行结算，故关于利息的计算，应以被告泽建公司欠付的工程款1048164.14元为基数，自原告吴昭起诉之日即2018年1月30日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。 综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条第三项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，于2020年11月30日缺席判决如下：一、被告新疆泽建建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向原告吴昭给付欠付工程款1048164.14元及利息（利息以1048164.14元为基数，自原告吴昭起诉之日即2018年1月30日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、被告新疆华庭房地产开发有限公司对原告吴昭在欠付被告新疆泽建建筑安装工程有限公司工程款范围内承担连带清偿责任；三、驳回原告吴昭的其他诉讼请求。案件受理费44400元，由原告吴昭负担30167元；被告新疆泽建建筑安装工程有限公司负担14233元，被告新疆华庭房地产开发有限公司对被告新疆泽建建筑安装工程有限公司应负担的诉讼费承担连带责任。 二审中，被上诉人泽建公司提供一份泽建公司给吴昭交纳养老保险费的证明及“八大员”配备情况表，用以证明吴昭系其职工，其将案涉工程交给吴昭施工系内部承包，经质证，吴昭对该证据予以认可，华庭公司对该证据关联性不认可。本院经审查认为，上述证据并不能否认泽建公司将案涉工程转包给自然人的事实，故对上述证据，不予采信。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。 本院另查明，2015年8月14日，华庭公司（甲方）与泽建公司（乙方）签订《施工协议书》，主要约定，泽建公司承建案涉工程，工程造价下浮3%，甲方分包工程给予3%配合费，乙方将承包工程结算款的50%抵购甲方房产。同时对工程施工要求、违约责任等内容进行约定。 依照新疆某某工程项目管理有限公司作出的案涉工程造价鉴定意见，吴昭与泽建公司均认可案涉工程总造价为11775509.88元，华庭公司认可案涉工程总造价为在11775509.88元的基础上下浮3%即11432533.86元。 一审中，吴昭申请对案涉工程进行造价鉴定，预交鉴定费122933.83元。新疆某某工程项目管理有限公司为此次鉴定收取了鉴定费122933.83元。 本院认为，根据当事人争议焦点分别评述如下： 一、关于华庭公司是否欠付泽建公司工程款的问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第一款规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本案中，案涉工程招标人为华庭公司，中标人为泽建公司。但双方签订了两份建设工程施工合同，合同内容有实质性差别。其中于2015年8月30日签订的合同符合中标内容，系中标合同，依照上述规定，应当依照该合同确定双方的权利义务。泽建公司认可的案涉工程价款11775509.88元符合该合同约定，并符合上述规定，本院予以确认。华庭公司应付泽建公司工程价款11775509.88元，减去其已支付泽建公司工程款10260730.06元，其尚欠付泽建公司工程款1514779.82元。华庭公司上诉认为泽建公司管理混乱并延期交工700天构成违约，应由泽建公司返还3301365元的违约金，扣除违约金后，其已超付工程款，故应改判其在本案中不承担责任。其上诉理由系对吴昭要求华庭公司支付工程款的抗辩，因吴昭、泽建公司均不予认可，华庭公司可另行依法律途径主张权利。华庭公司关于一审判决未将企业管理费、养老保险等六险一金从应付工程款中扣除是错误的上诉理由，因华庭公司与泽建公司于2015年8月30日签订建设工程施工合同系有效合同，一审认定工程造价包含企业管理费、养老保险等六险一金符合该合同约定，亦符合工程价款结算的规范。故对其该项上诉理由，本院不予采纳。 二、关于泽建公司欠付吴昭工程款的数额问题。 吴昭与泽建公司签订的《工程项目承包协议》无效，但该协议已实际履行，且案涉工程经竣工验收合格，吴昭作为转包合同的承包人有权请求参照该协议约定支付工程价款。按该协议约定，泽建公司支付吴昭的工程款为双方约定的工程造价下浮3%，泽建公司与吴昭对案涉工程造价11775509.88元并无异议，因此，泽建公司应支付吴昭的工程款为11775509.88×（100-3）%=11422244.58元。鉴定报告确定案涉工程主体工程人工费为1906723.35元，但吴昭已支付1552480元，加上华庭公司代付人工费896000元，实际支付的人工费已达2448480元，比鉴定报告所确定的人工费多出541757元。虽然华庭公司代付人工费896000元可以从其应付泽建公司工程款中扣除，但对于超出的人工费541756.65元，并非吴昭一方的过错，泽建公司对案涉工程的施工存在管理不善的情况，亦应承担部分超出的人工费，根据其过错程度，本院酌情确定由其承担541757元的三分之一即182523元。在计算泽建公司已支付吴昭工程款时，应将182523元人工费认定为泽建公司未付款项。一审法院认定华庭公司代付吴昭应承担的其他工程款项及泽建公司已支付吴昭的其他工程款项并无不当，本院予以确认。综上，泽建公司应支付吴昭工程款11422244.58元，减去已付工程款10176550.11元（10359073.11元-182523元），泽建公司尚欠吴昭工程款1245694.47元。一审法院对此认定有误，应予纠正。 三、关于泽建公司是否退还吴昭保证金的问题。 吴昭向泽建公司交纳20万元保证金系其承包案涉工程的履约保证金。现案涉工程已经竣工验收并交付使用，且其并未参与之后项目的施工，根据本院查明事实，泽建公司还欠付吴昭工程款1245694.47元，因此，吴昭所交纳的20万元保证金，泽建公司应当予以退还。至于泽建公司将吴昭所交20万元交至十三师建设局作保证金，系其作为施工企业向政府主管部门履行的义务，与吴昭并无直接关系，只要符合返还保证金条件，泽建公司就应退还，并不以十三师建设局退还保证金为先决条件。一审判决对此处理有误，本院予以纠正。 四、关于华庭公司在本案中的责任问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，泽建公司将案涉工程转包给吴昭施工，泽建公司为转包人，吴昭系实际施工人。根据查明的事实，华庭公司作为发包人尚欠泽建公司工程款1514779.82元，吴昭也以华庭公司为被告主张权利，依照上述规定，华庭公司应当在欠付泽建公司工程款范围内承担付款责任。一审判决华庭公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任有误，本院予以纠正。 因本院认定泽建公司欠付吴昭工程款数额发生变化，故应以本院确认欠付工程款1245694.47元为泽建公司向吴昭支付工程款利息的计算基数。本案鉴定费用122933.83元，由本案当事人按各承担三分之一的比例分担。 据此，上诉人吴昭上诉请求成立的部分，本院予以支持；上诉人华庭公司上诉请求均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第一款、第二十六条、第四十三条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、变更新疆生产建设兵团巴里坤垦区人民法院（2020）兵1201民初117号民事判决第一项为新疆泽建建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向吴昭给付剩余工程款1245694.47元及利息（利息以1245694.47元为基数，自2018年1月30日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月21日起按照一年期贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）； 二、变更新疆生产建设兵团巴里坤垦区人民法院（2020）兵1201民初117号民事判决第二项为新疆华庭房地产开发有限公司在未付款1514779.82元范围内对上述款项向吴昭承担付款责任； 三、撤销新疆生产建设兵团巴里坤垦区人民法院（2020）兵1201民初117号民事判决第三项； 四、新疆泽建建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还吴昭工程保证金200000元； 五、鉴定费122933.83元（吴昭预交），由吴昭承担40977.83元，由新疆泽建建筑安装工程有限公司和新疆华庭房地产开发有限公司各承担40978元，并于本判决生效之日起十日内支付给吴昭； 六、驳回吴昭的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费44400元，由吴昭负担28298元；新疆泽建建筑安装工程有限公司负担16102元；二审案件受理费40493元，由上诉人吴昭负担21158元，上诉人新疆华庭房地产开发有限公司负担14973元，被上诉人新疆泽建建筑安装工程有限公司负担4362元。 本判决为终审判决。 审判长  杨伟新 审判员  王 云 审判员  胡旭东 二〇二一年七月六日 书记员  吴丹玚