江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1478号上诉人（原审被告）：安徽省传忠建筑工程有限公司，住所地安徽省宿州市高新区电子商务产业园**楼309。法定代表人：黄成，该公司总经理。委托诉讼代理人：王慕卿，江苏苏鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙娜，江苏苏鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盐城市杰出塔机租赁安装有限公司洋河分公司，住所地江苏省宿迁市洋河新区大圩村**。负责人：胡顺喜，该公司经理。委托诉讼代理人：黄国来，江苏钟吾律师事务所律师。上诉人安徽省传忠建筑工程有限公司（以下简称传忠公司）因与被上诉人盐城市杰出塔机租赁安装有限公司洋河分公司（以下简称杰出公司洋河分公司）租赁合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初6850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2021年6月3日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人传忠公司委托诉讼代理人孙娜，被上诉人杰出公司洋河分公司委托诉讼代理人黄国来到庭。本案现已审理终结。传忠公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回杰出公司洋河分公司对传忠公司的诉讼请求，支持传忠公司的反诉请求；本案一、二审诉讼费由杰出公司洋河分公司负担。事实和理由：一、杰出公司洋河分公司主体不适格，其没有证据证明向传忠公司交付了租赁合同约定的塔式起重机。第一，杰出公司洋河分公司一直未能提供其购买塔式起重机买卖合同、相关款项交付及购买发票等证据，且对于如何购买前后陈述不一致。第二，传忠公司提供的宿州市机械管理委员会出具的证明、管委会出具的起重机使用告知单等证据均能证明两台塔吊的产权是宿州全顺建筑机械租赁有限公司（以下简称全顺公司）并非杰出公司洋河分公司，且以上证据均出自国家机关和政府部门，相对于证人证言来说很显然法律效力要高得多。第三，如果杰出公司洋河分公司和全顺公司系挂靠经营关系，鉴于杰出公司洋河分公司已经在2018年9月17日与李树凤签订《塔吊租赁合同》，全顺公司不可能在2018年12月1日与传忠公司签订《塔式起重机租赁合同》，且两份租赁合同租金标准等均不同。二、一审法院判决传忠公司向杰出公司洋河分公司支付租金151486元，并按每月52000元，从2019年5月27日计算至实际退还租赁物之日及违约金50005元没有事实和法律依据。（一）一审法院认定的塔式起重机月租金的标准远远高于市场价。1.一审法院按照塔吊和升降机两种设备的价值比例即租赁合同中的设备赔偿价值（每台）测算塔吊的租金，并确定人工费用与设备通常占比各半均是法官的主观臆测，没有任何事实依据。2.对于2019年5月26日签订的《补充协议》，杰出公司洋河分公司提供的协议上已经明确签注“谈判失败此合同作废”，且杰出公司洋河分公司在庭审中也认可其系作废协议，故补充协议不能作为计算塔吊租金的标准。3.即使按照2019年5月26日签订的《补充协议》计算，该协议约定非常清楚每月租金26000元，加之协议约定的是2台，故应该按照每台塔吊13000元的标准进行认定。4.即使按照2019年宿州工程造价来认定，QT263型号的塔式起重机的租金价格仅是每天420-510元，即每个月12600元-15300元。5.根据2018年9月17日的《塔吊租赁合同》和2019年5月26日的《塔吊租赁补充协议》，其约定QT263型号的塔式起重机的每台的设备赔偿价均为485000元，结合一审法院认定的2018年9月17日至2019年5月26日应付租金1052986元，可以得出这样一个结论：塔式起重机出租不到8个月的租金就可以购置一台新的塔式起重机，而这一点，显然是不可能的。6.按照2018年9月17日的《塔吊租赁合同》，塔吊的高度应为26层、6道，但是传忠公司实际使用的塔吊并没有达到该高度，不能按照合同约定的租金计算。7.杰出公司洋河分公司并未对塔吊进行维护保养，均是传忠公司另行委托第三人进行维护保养，故不应向其支付人工费。（二）一审法院认定自2018年9月17日起算租金是不符合事实的。1.无论根据哪一份合同，都不应该将2018年9月17日作为租金的起算点：2018年9月17日《塔吊租赁合同》第二条约定，租赁时间为15个月，自安装调试完毕之日起至甲方书面形式通知乙方报停之日止；2018年12月1日《塔式起重机租赁合同》第四条约定，设备安装完毕检测合格开始计算租赁时间至工程竣工报停止；2020年7月24日的传忠公司与全顺公司签订的《塔式起重机租赁合同》载明从2019年7月3日开始计算租赁时间。2.《建筑施工起重机械（塔式起重机）安装自检表》记载塔吊安装日期为2018年12月3日。（三）一审法院将租金计算至实际退还租赁物之日是不符合事实的。从本案事实看，2019年12月，传忠公司发函给全顺公司要求拆除塔吊，无论其是否是被挂靠人，该函件均是有效的，且全顺公司的法定代表人马某认可在2020年1月9日已经通知了杰出公司洋河分公司，故2020年12月8日的函件可以对抗杰出公司洋河分公司，租金至多应计算至2019年12月。（四）所谓的虚假承诺书是胡顺喜和李树凤合谋的产物，且与事实不符，不应作为认定事实的依据。三、传忠公司不存在违约，相反杰出公司洋河分公司存在违约行为，故传忠公司不应向杰出公司洋河分公司支付违约金。第一，如果全顺公司不是合同的相对方，其不应与传忠公司签订租赁合同，更不应和传忠公司签订拆除协议。第二，鉴于传忠公司已经依约通知了全顺公司，且全顺公司通知了杰出公司洋河分公司，故传忠公司不存在违约行为，相反杰出公司洋河分公司并未按照租赁合同约定履行，其本身构成违约。杰出公司洋河分公司二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。第一，证人马某和李树凤均能证明案涉塔机系杰出公司洋河分公司提供，这与传忠公司与杰出公司洋河分公司签订的补充协议也能充分印证。传忠公司明知其与全顺公司签订的租赁合同并非双方真实意思表示且未实际履行的情况下，仍坚持案涉塔吊非杰出公司洋河分公司提供系虚假陈述。第二，传忠公司认为一审认定的租金远高于市场价理由不成立。首先，杰出公司洋河分公司提供的塔吊是新塔吊，需要提供8名工人对塔吊进行操作和维护保养，所以案涉合同约定的租金并不高。其次，虽然案涉补充协议上写有“谈判失败此合同作废”的字样，其背景仅是在传忠公司未按双方约定支付50万元的情况下，才不实际履行。补充协议内容是双方真实意思表示。第三，一审法院认定自2018年9月17日作为租金起算点，符合双方2018年9月17日签订的租赁合同第三条第3款的约定。案涉协议约定塔吊开始时间为2018年9月17日，但实际上塔吊早在合同签订前的一个月前就已经进场。第四，一审判决认定租赁物实际退还之日为租赁合同终止之日符合客观事实。截至目前，传忠公司并未向杰出公司洋河分公司出具要求拆除塔吊的通知，至于全顺公司通知杰出公司洋河分公司后，杰出公司洋河分公司安排人员到现场去拆除，但传忠公司的员工以塔吊不是杰出公司洋河分公司所有为由不给进场，遂导致案涉塔吊至今仍在传忠公司工地。第五，承诺书是在传忠公司无法按约定支付租金且杰出公司洋河分公司需要发放工人工资，多次向其及李树凤索要租金无果的情况下，李树凤才向杰出公司洋河分公司出具，李树凤作为传忠公司的代理人有相应的委托手续，能代表传忠公司出具承诺书。第六，传忠公司未按租赁合同及补充协议支付租金，存在明显的违约行为。在杰出公司洋河分公司起诉索要租金的情况下，传忠公司置证据和事实不顾，反诉要求杰出公司洋河分公司退还已收取的租金，明显虚假诉讼、恶意诉讼。杰出公司洋河分公司向一审提出诉讼请求：传忠公司1.向我司支付租金（①2018年9月17日计算至2019年5月16日，按35元/㎡*65000㎡-已支付的901500元=463500元；②按52000元/月，从2019年5月17日计算至塔机实际给付之日止）、违约金50005元；2.承担诉讼费用。传忠公司向一审法院提出反诉请求：1.解除我司与杰出公司洋河分公司2018年9月17日签订的《塔吊租赁合同》；2.杰出公司洋河分公司返还我司已支付的901500元，并承担自支付之日至起诉之日的利息损失（按同期银行贷款利率计算至实际返还之日）；3.承担本诉及反诉诉讼费用。一审法院经审理认定事实：2018年8月8日宿州市卓耕置业有限公司将中国（宿州）纺织服装鞋帽城（以下简称卓耕鞋帽城）1.二期2#、3#、4#楼及地库收尾工程；三期5#、6#、7#、8#、9#、10#楼及地库人防工程；2.一、二、三期的道排、绿化、管网附属工程；3.以上施工图范围内（除电梯、2#楼幕墙工程外）所有工程发包给传忠公司承建。2018年9月17日杰出公司洋河分公司的负责人胡顺喜与传忠公司承建卓耕鞋帽城二期2#、3#、4#楼的实际施工人李树凤签订《塔吊租赁合同》，并加盖杰出公司洋河分公司及传忠公司印章。合同约定承租人为传忠公司；出租人为杰出公司洋河分公司；租赁物为：①QTZ63（5013）（即俗称塔吊）2台、总高度26层、6道，设备赔偿价值（每台）485000元②SS200/200型（注俗称升降机）2台、总高度26层、10道，设备赔偿价值（每台）167000元；租赁期为15个月，自安装调试完毕之日起至传忠公司书面形式通知杰出公司洋河分公司报停之日止（自退场联系单上双方签字盖章之日结束）；租赁费用按35元/平方计算（含所有人工），建筑面积共65000平方；2018年9月17日开始计算塔吊租赁时间；设备使用结束及设备拆除退场时，必须双方办理设备归还交接手续，经双方签字盖章有效，否则，传忠公司应向杰出公司洋河分公司支付逾期部分费用每日万分之五的违约金，并承担由此引起的杰出公司洋河分公司为实现债权债务的一切费用……2019年3月16日传忠公司与李树凤签订《补充协议》，约定传忠公司承担2#楼前期所有的材料款、管理人员工资和农民工工资等因2#楼施工所欠款项。李树凤、胡顺喜及传忠公司总经理黄成一致认可，涉案的塔吊是刚出厂的新塔吊；李树凤与胡顺喜确认吊塔进场后补签了租赁合同；黄成认可在与李树凤签订《补充协议》之前吊塔已进场。传忠公司向杰出公司洋河分公司以“机械租赁费”名义支付300000元（即①2019年3月22日汇款100000元②2019年4月24日承兑汇票背书100000元③2019年5月27日汇款100000元）。黄成的驾驶员虎文超以“塔吊租赁费”名义向胡顺喜转账309500元（即①2019年3月26日150000元②2019年3月27日139500元③2019年5月29日20000元）；以“卓耕塔机劳务费”名义于2019年4月30日向胡顺喜转账90000元。2019年5月26日虎文超代表传忠公司与胡顺喜代表杰出公司洋河分公司签订《塔吊租赁补充协议》，约定承租人为传忠公司；出租人为杰出公司洋河分公司；租赁物为QTZ63（5013）2台、总高度26层、6道，设备赔偿价值（每台）485000元；租赁费为26000元/月，不含加扶墙、人工；租赁时间为15个月。该协议上，虎文超签注“谈判失败此合同作废”。2019年5月29日虎文超向吴楠支付“卓耕塔机操作员工资”125000元。传忠公司与全顺公司签订《塔式起重机租赁合同》，落款时间为2018年12月1日，租赁物为塔式起重机QTZ2台，租赁费为15000元/月，进出场费30000元/台……《建筑施工起重机械（塔式起重机）安装自检表》记载涉案塔吊“安装日期为2018.12.3”。2020年6月24日二审听证中，全顺公司法定代表人马某称“前期杰出公司把发票等设备原始材料交给我们，我们给主管部门系统中备案上传，取得宿州市主管部门认可的证件，发回来后我们在备案系统中出具安装方案，并由我们安装，在办理安装方案上传时会出现制式文本，包括安装合同、协议书和租赁合同。该租赁合同是存在的，但是合同就是为了做资料、走流程，为了应付的虚假合同，合同是不会履行的，没有其他作用。”“我们和传忠公司没有任何业务关系，我们公司没有收过任何费用。”“传忠公司发函催我公司结算、拆除，我收到后很惊讶，设备不是我的，他们催我去拆不合情不合理不合法，后来我复函给传忠公司，主要内容是我公司和传忠公司没有实质上的业务往来，请传忠公司与签订合同的原单位协商办理拆除事宜”。2020年7月24日传忠公司与全顺公司签订《建筑起重机械设备拆卸施工合同》及《塔式起重机租赁合同》等拆除涉案吊塔的相关材料。其中《塔式起重机租赁合同》中载明“从2019年7月3日开始计算租赁时间”。以上事实，有（2019）苏1302民初5749号案卷、《补充协议》、当事人陈述予以证实，足以认定。一审法院认为：一、关于涉案塔吊出租人如何确定的问题。杰出公司洋河分公司认为自己是出租人，传忠公司认为全顺公司是出租人。全顺公司的法定代表人马某出庭作证，陈述全顺公司与传忠公司签订的租赁合同仅是为了应付政府管理报备之需，双方并未实际履行合同，杰出公司洋河分公司是实际的出租人。（一）从签约时间看，杰出公司洋河分公司签订的合同落款时间为2018年9月17日，补充协议落款时间为2019年5月26日；全顺公司签订的合同落款时间为2018年12月1日。据此，可以确定就同一租赁物，传忠公司先与杰出公司洋河分公司签订租赁合同后，与全顺公司签订了租赁协议，后又与杰出公司洋河分公司签订补充协议。（二）从租金支付看，第一笔租金的支付时间是2019年3月22日，即在全顺公司签订的租赁合同之后传忠公司向杰出公司洋河分公司付款，并注明“机械租赁费”。（三）传忠公司与全顺公司2018年12月1日签订的租赁合同中未载明租期起算时间，2020年7月24日的租赁合同注明从2019年7月3日起算，而《建筑施工起重机械（塔式起重机）安装自检表》记载涉案塔吊安装日期为2018年12月3日。据此，可以确定马某的陈述符合客观事实，传忠公司与全顺公司签订的租赁合同仅是为了涉案塔吊的报备之需，涉案塔吊的租赁合同关系发生在传忠公司与杰出公司洋河分公司之间。二、关于租金标准如何确定，传忠公司是否欠付租金的问题。作为承租人传忠公司应按约履行自己的合同义务。双方约定租用塔吊及升降机共4台（含人工），15个月租金为2275000元（35元/平方*65000平方）。2019年5月26日的补充协议虽然注明“谈判失败此合同作废”，但双方一致认可此后的租赁仅针对2台塔吊，不含人工。传忠公司坚持按与全顺公司约定的15000元/月计算，杰出公司洋河分公司认为补充协议中约定的26000元/月仅是一台塔吊的租金，实际出租的是两台，故应为52000元/月。因塔吊每台价值485000元，升降机每台价值167000元，15个月的租金为2275000元，按两种设备的价值比例测算，15个月含人工费用在内的塔吊租金为1692293元，每个月租金约为112820元。按人工费用与设备通常占比各半计算，不含人工费用的塔吊租金约为56410元。双方于2019年5月26日将租赁物变更为两台塔吊且不含人工，约定的租金26000元/月，如果按两台塔吊计算的话，明显低于市场价，故约定的26000元/月应是一台塔吊的租金，两台塔吊的月租金应为52000元。综上，①2018年9月17日至2019年5月26日，传忠公司应付租金1052986元（112820元/月*9个月另10天），已付901500元，尚欠151486元；②2019年5月27日至实际退还之日租金按52000元/月计算。三、关于违约金如何确定的问题。马某在庭审中明确全顺公司不是出租人，传忠公司不应向其发函结算、拆除，但此后传忠公司并未就拆除退场事宜与杰出公司洋河分公司交涉，却仍旧与全顺公司签订了拆除协议，故依照传忠公司与杰出公司洋河分公司签订的《塔吊租赁合同》，设备使用结束及设备拆除退场时，必须双方办理设备归还交接手续，经双方签字盖章有效，否则，传忠公司应向杰出公司洋河分公司支付逾期部分费用每日万分之五的违约金。按此约定计算的违约金远超50005元，故杰出公司洋河分公司仅按50005元主张违约金，系其自由处分自己的合法权益，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十五条、第七百零三条、第七百零六条、第七百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、传忠公司于判决生效之日起十日内支付杰出公司洋河分公司租金（①2018年9月17日至2019年5月26日为151486元；②按52000元/月，从2019年5月27日计算至实际退还租赁物之日）及违约金50005元；二、驳回杰出公司洋河分公司的其他诉讼请求；三、驳回传忠公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12950元、反诉案件受理费6658元，合计19608元，由杰出公司洋河分公司负担4230元、传忠公司负担15378元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明其主张，传忠公司提供如下证据：1.《宿州工程造价》2019年第12期期刊一份，拟证明与案涉塔吊QTZ63（5013）同型号的塔吊市场租金是420-510元/天，一审判决认定的租金明显超出市场价，与事实不符。2.情况说明及塔吊、升降机租赁费用明细表各一份，拟证明2018年9月17日的《塔吊租赁合同》所约定的总租金2275000元（35元/㎡*65000㎡）转化为塔吊、升降机每台每月租金应分别为13000元/台/月、10000元/台/月。关于传忠公司提供的证据，杰出公司洋河分公司质证意见如下：对第一份证据，该期刊系内部资料，与本案无关，且我方提供的塔吊是新出厂塔吊，与旧塔吊租金成本不一样，案涉补充协议中约定的26000元/台/月是符合双方实际情况的；对第二份证据的三性均不予认可，但对升降机租金为10000元/台/月，塔吊司机工资8000元/人/月（共2人）、信号工工资5500元/人/月（共2人）、维修工兼安全员工资10000元/人/月（1人），设备进场（安装）费30000元/台、拆卸（出厂）费30000元/台的事实予以认可。为证明其主张，杰出公司洋河分公司提供如下证据：1.情况说明一份，拟证明2018年9月17日的《塔吊租赁合同》所约定的总租金2275000元（35元/㎡*65000㎡）包括两台塔吊（26000元/台/月）、两台升降机的租金（11000元/台/月）以及操作人员工资。关于杰出公司洋河分公司提供的证据，传忠公司质证意见如下：2018年9月17日的《塔吊租赁合同》约定的总租金中除去杰出公司洋河分公司所列费用外，还包括设备进出场费、安装、拆卸费及维修保养费。根据双方质证意见，本院认证意见如下：对《宿州工程造价》期刊，其是地方住建部门对本辖区内工程造价的指导性文件，对其真实性予以认可，具有参考价值。对双方当事人提供的情况说明及费用明细表，对杰出公司洋河分公司认可的费用予以确认，其他费用因杰出公司洋河分公司不予认可且无证据予以证明，不予认可。对一审法院查明的事实，对双方无异议的事实，本院予以确认。二审另查明，2020年1月8日，传忠公司向全顺公司发出通知书，内容为“贵公司于2018年12月1日与我公司签订的《塔式起重机租赁合同》，目前该两台塔吊已可以拆除，望公司自接到该通知之日起10日内来我公司结算，并拆除塔吊，逾期所产生的一切经济损失（包括但不限于延期的租赁费、拆除塔吊的费用、保管费等）均由贵公司承担。”2020年1月9日，全顺公司法定代表人马某将上述通知书内容告知了杰出公司洋河分公司法定代表人胡顺喜。经双方当事人确认，本案二审争议焦点：1.案涉塔吊出租方如何确定；2.案涉塔吊租金标准如何确定；3.杰出公司洋河分公司主张违约金50005元是否有事实和法律依据。关于第一个争议焦点。本院认为，案涉塔吊的出租方应认定为杰出公司洋河分公司。传忠公司主张案涉塔吊出租方为全顺公司，理由主要是杰出公司洋河分公司未提供购买案涉塔吊相关买卖合同、发票等证据，且根据宿州市机械管理委员会、管委会出具的证明均能证明案涉塔吊产权属于全顺公司。首先，本案审理期间，全顺公司法定代表人马某已经出庭作证，证明案涉塔吊系杰出公司洋河分公司所有，之所以存在全顺公司与传忠公司之间签订的《塔吊起重机租赁合同》“是为了做材料、走流程”，为案涉塔吊到主管部门备案之需，并未实际履行。其次，至于宿州市机械管理委员会、管委会出具的证明，因系根据全顺公司提交的备案材料为基础形成，对其记载的产权所有人的真实性不予认可。最后，杰出公司洋河分公司与传忠公司于2018年9月17日签订《塔吊租赁合同》，2018年12月1日全顺公司与传忠公司就同一塔吊另行签订租赁合同，后2019年5月26日杰出公司洋河分公司与传忠公司又就案涉同一塔吊签订补充协议，从上述合同签订的时间先后顺序看，结合马某的证言，有理由相信2018年12月1日全顺公司与传忠公司签订的塔吊租赁合同仅是为了备案所需。关于第二个争议焦点。本院认为，第一，一审法院对2018年9月17日的《塔吊租赁合同》履行期间的塔吊租赁费用酌定标准具有合理性。理由为：首先，根据2018年9月17日的《塔吊租赁合同》约定机械租赁的费用为2275000元（35元/㎡*65000㎡），经双方当事人确定，该费用为总包费用，具体包括机械租赁费、人工费、维修保养费、进出场费、安装费、附墙安装费、标准节使用费等。但各项费用具体为多少，双方当事人均无法给出合理的说法。其次，二审中，双方当事人虽就该2275000元费用的具体构成提供了书面材料，但仍无法确定每台塔吊每月的租金。合同双方当事人作为长期从事塔吊、升降机等特种设备租赁主体，本应能够明确各机械设备具体租金，现因双方各执一词且都未提供充分证据证明自己主张的费用标准合理的情况下，一审法院通过深入调查了解，酌定按塔吊与升降机成本比例确定两台塔吊在15个月合同履行期间（含人工）的租赁费用为1692293元，并依照人工费与设备租赁费通常各占一半，最终确定案涉两台塔吊租赁费为56410元/月，具有合理性，应予认可。第二，2019年5月27日之后的案涉两台塔吊租赁费用应为26000元/月，且租金计算至杰出公司洋河分公司收到拆除通知之日后的合理期限止，即2020年1月19日。理由为：首先，根据2019年5月26日《塔吊租赁补充协议》，第一条约定，租赁型号为QTZ63（5013），数量为2台；第二条约定，租赁费为26000元/月，不含加附墙、升节、人工，租间为15个月。从合同文本字面上看，《补充协议》对两台塔吊租赁费用约定为26000元/月，并无歧义，且在庭审中，双方当事人均认可该《补充协议》系双方真实意思表示。现杰出公司洋河分公司主张26000元/月是一台塔吊的租赁费，并未对合同上述约定作出合理解释，一审法院依职权酌定的前期两台塔吊租赁费用为56410元/月不能对抗双方当事人在平等协商基础上达成的合意。其次，二审中，传忠公司提供了《宿州工程造价》期刊，该期刊中对案涉QTZ63型号塔吊同规格型号塔吊的租赁市场参考价格为420-510元/天，核算到每月租赁价格为12600-15300元/月，虽然该期刊仅具有参考价值，但作为宿州当地住建部门主管、工程建设标准定额站主办的期刊一定程度上能够客观反映出案涉QTZ63型号塔吊在宿州当地的租赁行情。再次，根据案涉《塔吊租赁合同》第二条“机械租赁的期间”约定，租赁时间为15个月，自安装调试完毕之日起至甲方（传忠公司）书面形式通知乙方报停之日止（自退场联系单上双方签字盖章之日结束）。合同约定租期满后，双方均未提出书面解除的，视为甲方继续租用，其有效条款不变。故案涉塔吊租赁期间为2018年9月17日至2019年12月17日。租赁期间届满后，因双方均未提出书面解除的通知，视为传忠公司继续租用。2020年1月8日，传忠公司向全顺公司发出书面通知，要求其在接到通知之日起10日内与传忠公司结算并拆除塔吊；2020年1月9日，全顺公司将该通知内容告知了杰出公司洋河分公司。该通知虽未直接向杰出公司洋河分公司发出，但杰出公司洋河分公司借用全顺公司资质出租塔吊，其双方之间存在关联，且全顺公司在收到通知书后立马向杰出公司洋河分公司告知内容，故该通知书的效力及于杰出公司洋河分公司，故案涉塔吊租赁合同应于2020年1月19日解除，塔吊租赁费用应计算至2020年1月19日。杰出公司洋河分公司主张，其之所以未能按照通知的时间去拆除塔吊，是因为传忠公司员工不让杰出公司洋河分公司员工进入施工现场拆除，故未按期拆除的责任在于传忠公司，对该主张，其并未提供证据予以证明，不予支持。一审法院认定租赁费用计算至塔吊实际退还之日止，缺乏事实和法律依据，应予纠正。关于第三个争议焦点。本院认为，案涉《塔吊租赁合同》第八条第2款约定，设备使用结束及设备拆除退场时，必须甲乙双方办理设备归还交接手续，经双方签字盖章有效，否则，应向乙方支付逾期部分费用每日万分之五的违约金，并承担由此引起的乙方未实现债权债务的一切费用，（包括但不限于差旅费、律师费等）。本案中，传忠公司先是向全顺公司发出拆除通知书，后又与全顺公司签订拆除协议，其从未按合同约定与杰出公司洋河分公司协商案涉塔吊拆除退场事宜，故应依约承担违约责任。现杰出公司洋河分公司仅主张按50005元主张违约金，系其对自身合法权益的自由处分，应予支持。关于案涉塔吊返还的问题，因本案中双方当事人并未就返还塔吊提出诉请，本院不予理涉。双方当事人可就塔吊返还事宜另行诉讼。综上，传忠公司的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初6850号民事判决；二、改判安徽省传忠建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付盐城市杰出塔机租赁安装有限公司洋河分公司租金354286元（①2018年9月17日至2019年5月26日为151486元；②按26000元/月，从2019年5月27日计算至2020年1月19日的租金为202800元）及违约金50005元；三、驳回盐城市杰出塔机租赁安装有限公司洋河分公司的其他诉讼请求；四、驳回安徽省传忠建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉案件受理费12950元，反诉案件受理费6658元，合计19608元，由安徽省传忠建筑工程有限公司负担8000元，盐城市杰出塔机租赁安装有限公司洋河分公司负担11608元；二审案件受理费15378元，由安徽省传忠建筑工程有限公司负担10378元，盐城市杰出塔机租赁安装有限公司洋河分公司负担5000元。本判决为终审判决。审 判 长  朱 庚审 判 员  仲召虎审 判 员  吴雪林二〇二一年七月十九日法官助理  翟小娜书 记 员  朱 蕾附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。