陕西省西安市中级人民法院   民 事 判 决 书   (2021)陕01民终9618号         上诉人（原审被告)：西安大唐西市博物馆，住所地：西安市莲湖区。   法定代表人：吕建中，该馆理事长。   委托诉讼代理人：李冉冉，女，汉族，西安大唐西市博物馆员工，住西安市莲湖区。   委托诉讼代理人：杨冬芹，女，汉族，西安大唐西市博物馆员工，住西安市新城区。   被上诉人（原审原告)：刘志明，男，汉族，住西安市新城区。   委托诉讼代理人：辛平，陕西高得律师事务所律师。   上诉人西安大唐西市博物馆（以下简称“大唐博物馆”）因与被上诉人刘志明劳动争议纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2020)陕0104民初10851号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   大唐博物馆上诉请求：对一审判决第一项、第四项没有异议，撤销一审判决第二项、第三项，改判其单位不支付刘志明解除劳动关系经济补偿金及2016年4月至2019年6月期间休息日加班费；本案一、二审诉讼费由刘志明承担。事实与理由：一、刘志明在劳动关系解除后一年内未向仲裁机构申请劳动仲裁，本案已经超过仲裁时效，一审法院不应支持刘志明的诉讼请求。刘志明于2019年7月21日自行离职，而西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书的出具时间为2020年9月8日，距刘志明离职已经超过1年，明显超过仲裁时效，应驳回刘志明的请求。刘志明称其2019年7月31日向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，仲裁委将资料丢失，导致2020年9月8日才出具不予受理通知书，但未提供证据证明，一审法院仅依据刘志明该述称就认定刘志明于2019年7月31日向仲裁委申请了劳动仲裁，明显与事实不符。二、仲裁委对刘志明的申请不予受理，本案未经过仲裁前置程序，程序违法。三、一审法院对经济补偿金和加班费的计算有误。刘志明仅提供了2010年至2013年4月5日和2017年双方签订的劳动合同，但对2013年4月5日至2017年间双方之间的劳动关系未提供证据证明，无法确定刘志明在其单位工作的连续性。一审法院按照刘志明2010年入职其单位至今计算经济补偿金，明显错误。且刘志明的月基本工资为1800元，一审法院按照刘志明实际发放的费用3828.5计算经济补偿金及加班费错误，该费用中已经包括加班费、餐补、夜班补贴、工龄工资等福利和津贴。其单位已经向刘志明支付了加班费，不应再支持刘志明要求加班费的请求。    刘志明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回大唐博物馆的上诉请求，维持原判。   刘志明向一审法院起诉请求：1.双方于2019年7月21日解除劳动关系；2.大唐博物馆限期给付其经济补偿金36370元；3.大唐博物馆限期给付其休息日加班费247882元；4.大唐博物馆限期为其补缴2010年4月至2019年7月期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险；5.大唐博物馆限期返还其服装押金500元。   一审法院认定事实：2010年4月5日，刘志明与大唐博物馆签订了期限自2010年4月5日起至2011年4月5日的劳动合同书，约定刘志明在大唐博物馆保卫部门从事内保工作，具体工作内容参照岗位说明书的要求，工作地点在大唐西市博物馆，按照标准工时制确定刘志明工作时间，刘志明实行岗位工资制度，月工资为1450元，试用期工资为1450×80%。大唐博物馆安排刘志明延长工作时间或休息日、法定节假日工作的，应按劳动法第四十四条规定向刘志明支付工资报酬。2011年4月5日，双方再次签订了自2011年4月5日起至2013年4月5日的劳动合同书，合同约定按照综合计算工时制确定刘志明工作时间，其余内容同上。2017年4月5日，双方又签订了自2017年4月5日起至2022年4月4日的劳动合同书，合同约定刘志明岗位为保安，实行标准工时制，即每日工作8小时，每周工作5天，按照刘志明工作业绩每月发放工资1800元，次月10日发放，延长工作时间的依法支付延长工作时间的工资报酬。刘志明在职期间，大唐博物馆未向刘志明缴纳社会保险。2019年7月21日，刘志明以大唐博物馆未向其缴纳社保为由自行离职，大唐博物馆将刘志明的工资支付至2019年7月。2019年9月19日，刘志明达到法定退休年龄。2019年7月31日，刘志明向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.申请人刘志明与被申请人大唐博物馆于2019年7月21日解除劳动关系；2.被申请人大唐博物馆限期给付申请人刘志明经济补偿金36370元；3.被申请人大唐博物馆限期给付申请人刘志明加班费247882元；4.被申请人大唐博物馆限期为申请人刘志明补缴2010年4月至2019年7月期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险；5.被申请人大唐博物馆限期返还申请人刘志明服装押金500元。2020年9月8日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲不字[2020]第181号不予受理通知书，以“超过法定退休年龄”为由不予受理。刘志明称其于2019年7月31日提交仲裁申请书后，因仲裁委将其资料丢失，导致2020年9月18日才出具了不予受理通知书。   一审法院认为，刘志明于2010年4月5日入职大唐博物馆，在职期间大唐博物馆未为刘志明缴纳社会保险，2019年7月21日刘志明以大唐博物馆未为其缴纳社保为由离职，双方劳动关系于当日解除，大唐博物馆应依据法律规定支付刘志明解除劳动关系的经济赔偿金36370元（3828.5元×9.5个月）。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“休息日安排劳动者工作的，用人单位应支付不低于工资的200%的工资报酬”，结合刘志明提交的证据可以证明刘志明2016年4月起至2019年6月期间存在加班事实，经计算刘志明该期间休息日加班费为45816.08元。刘志明主张的其余加班费没有依据，不予支持。刘志明要求大唐博物馆返还服装押金500元一节，未提交证据证明大唐博物馆收取了该费用，刘志明应承担举证不能后果，对此不予支持。大唐博物馆辩称刘志明的请求已超过仲裁时效，因刘志明于2019年7月21日离职，同年7月31日向仲裁委申请仲裁，并未超过一年的仲裁时效，故对大唐博物馆的辩称依法不予采信。刘志明要求大唐博物馆补缴2010年4月至2019年7月期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险之诉请，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告刘志明与被告西安大唐西市博物馆之间的劳动关系于2019年7月21日解除；二、本判决生效后十五日内，被告西安大唐西市博物馆支付原告刘志明解除劳动关系经济补偿金36370元；三、本判决生效后十五日内，被告西安大唐西市博物馆支付原告刘志明2016年4月至2019年6月期间休息日加班费45816.08元；四、驳回原告刘志明其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10元（原告已预交），由被告西安大唐西市博物馆负担。   二审经审理查明，一审判决查明的“刘志明称其于2019年7月31日提交仲裁申请书后，因仲裁委将其资料丢失，导致2020年9月18日才出具了不予受理通知书”应为刘志明称其于2019年7月31日提交仲裁申请书后，因仲裁委将其资料丢失，导致2020年9月8日才出具了不予受理通知书。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案的焦点问题:一、关于大唐博物院主张刘志明的请求超过仲裁时效问题，根据刘志明提供的盖有西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会骑缝章的劳动仲裁申请书及委托授权手续，能够证明刘志明申请劳动仲裁的时间为2019年7月31日，刘志明主张的请求未超过仲裁时效期间，大唐博物馆该主张不能成立，本院不予支持。二、关于大唐博物馆主张刘志明在2013年4月5日至2017年间与其单位之间劳动关系无法确定问题，大唐博物馆在庭审中明确刘志明在2013年4月5日后至2015年12月31日期间没有在其单位工作，对一审法院认定的其他时间段刘志明在其单位工作的事实认可，主张对刘志明的工作年限不应连续计算，但大唐博物馆未提供证据证明该主张，也无法说明刘志明是何时间何原因中途离开其单位并重新入职，故大唐博物馆该主张缺乏事实依据，本院不予支持。三、关于大唐博物馆主张不支付刘志明解除劳动关系经济补偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者经济补偿。本案中，大唐博物馆未依法为刘志明缴纳社会保险费，刘志明因此离职并要求支付经济补偿金，符合上述法律规定。一审法院根据刘志明离职前12个月平均工资数额及工作年限判决大唐博物馆支付刘志明经济补偿金36370元正确，大唐博物馆该主张不能成立，本院不予支持。四、关于大唐博物馆主张其单位已经按月支付刘志明加班费，不应再支付刘志明2016年4月至2019年6月期间休息日加班费问题，一审法院根据刘志明提供的考勤表证据判决大唐博物馆支付刘志明休息日加班费并无不当，大唐博物馆未提供考勤记录等证据反驳刘志明的证据，也未提供证据证明其单位已经支付过刘志明加班费，故大唐博物馆该主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上，大唐博物馆的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人西安大唐西市博物馆负担。   本判决为终审判决。         审 判 长  崔 志 刚   审 判 员  许   超   审 判 员  陈 洁 婷      二○二一年七月十二日      书 记 员  李 芊 慧             1