湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终5331号上诉人（原审原告）：喻某，男，1985年3月19日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：许杰，湖南芙蓉律师事务所律师。委托诉讼代理人：何嘉志，湖南芙蓉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：长沙达人汽车救援服务有限公司，住所地湖南省长沙市开福区四方坪街道双拥路9号长城万富汇大厦7008房。法定代表人：刘博宇，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘丹阳，湖南崇民律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪慧婷，湖南崇民律师事务所律师。上诉人喻某因与被上诉人长沙达人汽车救援服务有限公司（以下简称达人公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初10422号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。喻某上诉请求：1.撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初10422号民事判决的第二项，依法改判或者发回重审。2.被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院的第二项判决认定事实不清，适用法律错误，理由如下：一、一审法院认定上诉人的工作模式为：上诉人通过注册登录平台公司及被上诉人的APP，从而根据平台公司发送的救援信息抢单，抢单成功后，上诉人按照平台公司规定的救援流程实施现场救援并用平台公司的APP对救援现场进行拍照并上传相关照片等材料；上诉人从事救援时使用的是自备的救援工具；被上诉人不对上诉人进行考勤管理；上诉人在被上诉人从事救援期间一直经营玖九汽车服务中心等，系认定事实错误。（1）上诉人与被上诉人的工作模式为：被上诉人承包平台公司救援业务，被上诉人再招聘救援司机进行救援。被上诉人与平台公司签订《道路救援服务承包协议》，《道路救援服务承包协议》对救援承包区域、单价服务标准、救援费结算方式等作出了约定。《道路救援服务承包协议》签订后，被上诉人按照平台公司要求提供了道路救援服务，在此服务过程中平台公司陆续支付部分款项，被上诉人招聘救援司机提供救援服务。2019年5月29日被上诉人与北京中联车盟网络科技服务有限公司服务合同纠纷一案的（2019）京0105民初30132号中对以上事实进行了确认，而且被上诉人与北京中联车盟网络科技服务有限公司服务合同纠纷的期限为2018年4月1日起至2020年4月10日，根据上诉人一审中提供的与被上诉人刘主任的微信聊天记录中，刘主任向上诉人提供的平台公司账号、密码里具有中车联盟的账户密码，上诉人在被上诉人工作期间，上诉人根据被上诉人的规章制度必须接受中车联盟向被上诉人的派单。（2）上诉人并非自己注册工作APP在平台公司上抢单，而是由被上诉人提供工作APP进行强制派单后，上诉人按被上诉人提供的救援手册进行救援。上诉人的平台公司及被上诉人的达人救援APP账号、密码由被上诉人提供，救援订单由平台公司派单给被上诉人的达人救援APP，被上诉人通过其达人救援APP派单给上诉人，上诉人必须15分钟内接单出车救援，不然视为拒单，会被被上诉人罚款。上诉人每次救援后必须填写印有上诉人名称的救援单并把救援过程拍照上传平台公司及被上诉人的达人救援APP账号以便被上诉人对上诉人进行考核。（3）上诉人从事救援时使用的是被上诉人提供的救援工具而非自备救援工具。上诉人从事救援的搭电宝、充气泵、千斤顶、十字叉等必要工具由被上诉人承担而非自备救援工具。（4）被上诉人对上诉人以值班表、上诉人系统上传照片、客户反馈及上GPS定位的等形式对上诉人进行考勤管理，被上诉人的规章制度适用于上诉人。上诉人上班时间定为早上七点到晚上十一点，时刻保持被派单状态，被上诉人APP派单后上诉人必须15分钟内接单出车状态，上诉人每月休息四天，不能超休，超休一天扣款100元，上诉人想要调休必须经被上诉人同意，上诉人不能自主选择休息日，而且被上诉人每月26日在微信工作群发布值班表，值班日定为早上七点到隔日早上七点，上诉人必须服从被上诉人的值班排期。被上诉人对上诉人进行GPS定位管理，上诉人如果上班期间离开被上诉人规定的派单区域，将会被罚款，被上诉人经常以微信的形式向微信工作群发布被上诉人的规章制度，譬如疫情期间不得拒单，遇到客户投诉或者违反公司规定要进行罚款、外停单一周和要求写300字检讨等情况，并且上诉人的工资发放是由被上诉人进行统一管理，每月按时发放，每个月也会有工资条，工资条上面的姓名标注是职工姓名。（5）上诉人在被上诉人从事救援期间并未经营玖九汽车服务中心。上诉人在被上诉人工作期间为2018年8月20日-2020年7月2日，而被上诉人代理人去玖九汽车服务的时间为2020年8月20日，当时上诉人已从被上诉人处离职，上诉人在被上诉人从事救援期间并未经营玖九汽车服务中心。二、被上诉人对上诉人具有人身依附性，双方形成管理与被管理的关系，双方之间具有事实劳动关系。用人单位与劳动者是否存在劳动关系主要通过劳动者是否接受用人单位的管理，接受劳动报酬等方面考虑。根据被上诉人的工商登记信息及名称显示，被上诉人的主营业务为汽车救援，上诉人在被上诉人处从事的也是汽车救援员工作，被上诉人、上诉人分别作为汽车救援的经营者和从业人员，双方之间未订立书面劳动合同，应该依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，根据劳动者的工作时长、工作频次、工作场所、报酬结算、劳动工具等，企业对劳动者的监督管理程度、惩戒措施等因素综合认定双方之间是否存在劳动关系。本案中，上诉人按被上诉人的派单从事救援服务，从被上诉人处按月准时领取计件报酬，被上诉人每月为上诉人制作工资单明细，被上诉人为上诉人代扣代缴工资薪金个人所得税，上诉人按被上诉人的规定值班考勤，请假也需经被上诉人同意。且被上诉人的派单，上诉人不得拒绝接单且必须15分钟内接单出车、不得离开被上诉人规定的GPS定位区域否则罚款。被上诉人根据上诉人救援单数情况、救援质量发放计件报酬，根据上诉人的请假考勤情况发放全勤奖、上诉人身穿印有被上诉人名称的工作服、使用上诉人的救援工具工作。从以上事实可以看出，被上诉人与上诉人之间存在管理与被管理的关系，双方之间劳动关系特征明显，双方之间具有事实劳动关系。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，故特申请二审法院撤销一审法院的判决，依法改判或者发回重审，维护劳动者的合法权益。达人公司答辩称：一、达人公司与喻某之间是合作关系，而非劳动关系。1、喻某与达人公司的合作背景。由于北京大陆等第三方救援平台公司不与个人合作，所以喻某个人无法承接第三方救援平台公司的救援业务。喻某只能通过达人公司这类救援服务公司承接前述救援业务，并通过达人公司结算救援收益。2、喻某与达人公司的合作模式。喻某下载第三方救援平台公司手机APP，登陆第三方救援平台公司的APP后，司机位置会显示在线状态。第三方救援平台公司就通过定位匹配进行推单，喻某接单后，需要按照第三方救援平台公司的救援标准完成救援，并按照第三方救援平台的要求和标准现场拍照并上传照片等资料。最终由第三方救援平台公司对喻某完成的订单进行审核。第三方救援平台公司审核后，与达人公司进行结算。达人公司再与喻某就已支付的救援费用进行最终收益分成。3、喻某与达人公司的收益分配模式。不同的第三方救援平台公司支付的救援费用不同，经审核符合第三方救援平台公司的订单，第三方救援平台公司会按照每单65元至70元不等与达人公司结算，达人公司按35元/单（20公里内35元/单，超出部分3元/公里）给喻某收益分成。由于第三方救援平台公司与达人公司的结算周期很长，一般在半年以上，为了不影响达人公司与喻某的合作，所以达人公司一般会在次月的25日，统一先按照合格订单的标准，以35元/单，与喻某进行预结算。后续第三方救援平台公司对喻某的救援订单考核过程中发现有问题，被认定是不合格订单或者是报虚假订单等情况，第三方救援平台公司就会相应的核减应付给达人公司的救援费，那么达人公司在与喻某下一次预结算时也会进行相应的核减收益分成。喻某一审诉讼请求第三项所主张的4156元的罚款，事实上是第三方救援平台审核后发现，喻某的救援订单不符合救援标准以及出现报假单等不诚信的行为，核减了应付达人公司的救援费，所以达人公司才相应的核减了喻某4156元的救援合作分成，所以根本不存在喻某所主张的达人公司对其进行管理的罚款问题。二、达人公司与喻某之间不存在人身和财产上的从属性，不存在劳动关系。1、达人公司对喻某没有考勤要求，喻某的工作时间和地点均由其自由支配。2、达人公司对喻某没有工作任务的安排，也没有救援数量的要求。3、达人公司不对喻某的救援订单进行考核，喻某的救援订单的考核和结算均由第三方救援平台公司审核和确定。4、达人公司不会对喻某未接单或未登陆APP进行劳动关系意义下的管理。5、达人公司与喻某之间并不存在工资的发放，也没有“底薪”。喻某每月的救援合作分成完全取决于喻某当月完成的符合第三方救援平台公司标准的救援订单的数量，而并非来源于从事达人公司管理及安排的工作所获取的劳动报酬。综上，达人公司和喻某之间在人身、财产上均没有隶属性和依附性，双方之间并不存在劳动关系。喻某的上诉请求缺乏事实与法律依据，应当予以驳回。喻某向一审法院起诉请求：1.判令达人公司向喻某支付工作日加班费共计150603.11元；2.判令达人公司向喻某支付双休日加班费共计71874.55元；3.判令达人公司向喻某退还对喻某的罚款共计4156元；4.判令达人公司向喻某支付双倍失业保险金损失共计10880元；5.判令达人公司向喻某支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额94677元；6.判令达人公司向喻某支付违法解除劳动合同的赔偿金共计32232.4元。以上合计364423.06元。一审法院认定事实：2018年8月20日，喻某与达人公司口头协商由喻某在达人公司处从事汽车救援工作。双方未签订书面劳动合同或任何书面协议，达人公司未为喻某缴纳社会保险。喻某的工作模式为：喻某通过注册登录平台公司及达人公司的APP,从而根据平台公司发送的救援信息抢单，抢单成功后，喻某按照平台公司规定的救援流程实施现场救援，并用平台公司的APP对救援现场进行拍照并上传相关照片等材料。喻某从事救援时使用的是自己的机动车、自备的救援工具，从事救援时喻某的车辆的油费由喻某自己负担。喻某的报酬是按其救援的单数计算，达人公司每月以35元每单的标准与喻某结算报酬。达人公司不对喻某进行考勤管理。喻某在达人公司从事救援期间一直经营玖九汽车服务中心，从事汽车救援、洗车、维修、更换轮胎、搭电等业务。2020年7月2日，喻某因扣款与达人公司发生争议，喻某以达人公司无理由扣款、未签书面合同、未缴纳社保为由与达人公司解除合同关系。喻某申请仲裁，仲裁裁决达人公司支付喻某未签书面劳动合同的双倍工资差额89579元，驳回喻某其他的请求。喻某与达人公司均不服仲裁裁决起诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点为喻某与达人公司之间是否构成劳动关系。在用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的情况下，双方之间是否存在劳动关系应当从双方人身依附性、是否存在建立劳动关系的合意、劳动者是否接受用人单位劳动管理和用人单位的规章制度约束、其所从事的劳动是否为用人单位业务的组成部分以及用人单位支付劳动报酬等要素来综合判断。就本案而言，首先，从人身依附程度分析,平台公司向不特定的人员发布派单通知，由喻某及其他人进行抢单，抢单成功后才能从事救援业务，喻某是否接受该工作任务，具有完全的自主选择权，达人公司并无强制性要求。达人公司也并未要求喻某必须完成多少任务。即便按喻某的说法,他每天通过手机软件登录平台,但该行为并非系接受达人公司的考勤管理,其目的仅仅是为了通过该网络平台接单并获取接单收益。换言之,如果当日喻某未在该平台登录,其行为后果也只是该日不能获取接单收益,达人公司并不会因喻某的未接单行为而对其进行劳动关系意义下的管理。喻某与达人公司合作期间，达人公司并未限制喻某从事其他业务，喻某在未接单的时间内可以自由从事其他事情，该工作模式与劳动关系中的从属性存在明显差异。达人公司对喻某与其合作期间进行一些必要的提示和监督，不同于劳动法意义上的支配和控制性质的用工管理。其次，达人公司与喻某在建立关系之初仅就由谁提供救援工具、如何接单、如何结算报酬达成了一致意见，并未就劳动关系项下的劳动保险、劳动合同、劳动管理等具体细节进行协商，且喻某在长达两年的时间内并未对劳动关系项下的劳动合同、社会保险等向达人公司提出异议，因此双方并无建立劳动关系的合意。再次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条之规定,用人单位根据其业务范围和生产经营需要,应为劳动者的劳动提供必要的劳动条件、安全卫生保障和防护设备。本案中,喻某需自带交通工具、救援工具提供救援服务,达人公司与喻某之间系按照救援单数结算报酬，达人公司向喻某支付的报酬中不仅包含喻某所付出劳动的价值，还包括了喻某自带救援工具等成本。综上，喻某与达人公司之间的关系不符合劳动关系的构成特征，喻某与达人公司不构成劳动关系。喻某要求达人公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额、加班工资、失业保险损失、违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于喻某主张的要求达人公司退还扣款，因达人公司并未提交充分的扣款依据，故达人公司应将扣款4156元退还给喻某。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、长沙达人汽车救援服务有限公司在判决书生效之日起十日内支付喻某4156元；二、驳回喻某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，适用简易程序，减半收取5元，由长沙达人汽车救援服务有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明，达人公司与第三方救援平台系合作关系，第三方救援平台按每单约定价格与达人公司进行结算。达人公司可注册不同的账号，并将账号和密码提供给喻某等救援师傅，喻某等救援师傅登录该账号后就会显示在线状态，第三方平台就可以向在线的账号推送救援信息单，喻某按照平台公司规定的救援流程实施现场救援，并对救援现场进行拍照并上传相关照片等材料至平台APP以证实完成救援工作，达人公司按每单35元的价格与喻某结算报酬。喻某从事救援时使用的机动车、车辆保险费、油费等由喻某自身负担。达人公司提供充气泵、千斤顶等救援工具。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：喻某是否与达人公司存在劳动关系以及达人公司应否向喻某支付加班费、失业保险金损失、未签书面劳动合同的二倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金等费用。本案双方未订立书面劳动合同，故应考虑当事人双方是否存在事实劳动关系。就事实劳动关系的认定，原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，达人公司未对喻某进行考勤等劳动管理，喻某实施救援的交通工具由其自身提供，达人公司虽向喻某提供了接单的平台账号和密码，但该账号由喻某自行操作，且喻某需按照第三方平台公司规定的救援流程实施现场救援，并对救援现场进行拍照并上传相关照片等材料至平台APP以证实完成救援工作，达人公司按救援单数与喻某结算报酬，双方并无最低工资约定。同时喻某在从事救援工作期间还经营玖九汽车服务中心。故喻某主张与达人公司成立劳动关系的依据不足，其要求达人公司支付加班费、失业保险金损失、未签书面劳动合同的二倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金的理由也不能成立，一审法院判处并无不当，本院予以维持。综上所述，喻某的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由喻某负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 廖雯娜二〇二一年七月二十三日法官助理尹华东书记员蒋懿附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。