山西省高级人民法院   民事裁定书   （2021）晋民终398号   上诉人（原审原告）：青海新茂祥物资有限公司。   法定代表人：王某1   被上诉人（原审被告）：忻州市规划和自然资源局   忻州市和平西街。   法定代表人：王某2   被上诉人（原审被告）：忻州市财政局。   法定代表人：赵某   被上诉人（原审被告）：忻州市人民政府。   法定代表人：朱某   原审第三人：北京中拓捷星房地产开发有限公司   北京市朝阳区建国路79号华茂中心二层。   法定代表人：张某   上诉人青海新茂祥物资有限公司因与被上诉人忻州市规划和自然资源局、忻州市财政局、忻州市人民政府、原审第三人北京中拓捷星房地产开发有限公司债权人代位权纠纷一案，不服山西省忻州市中级人民法院（2020）晋09民初26号民事裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。   上诉人青海新茂祥物资有限公司提出上诉称，忻州市中级人民法院认定事实不清，适用法律错误。具体理由：1.忻州市中级人民法院以上诉人已与江苏金坛建工集团有限公司达成了执行和解及西宁市中级人民法院下发（2020）青01执恢150号之一执行裁定书“终结青海省高级人民法院（2016）青民初99号民事判决书的执行”，确定上诉人的债权已得到清偿，债务人北京中拓捷星房地产开发有限公司的债务已终结，从而裁定驳回上诉人的起诉，是对西宁市中级人民法院（2020）青01执恢150号之一执行裁定书的曲解，完全背离事实。2.青海省高级人民法院（2016）青民初99号判决书判定的被执行人共五家单位，包括了江苏金坛建工集团有限公司和一审第三人北京中拓捷星房地产开发有限公司，上诉人向西宁市中级人民法院申请的强制执行也是五家单位，上诉人与建工集团之间达成协议，并未终止对其他被执行人的强制执行。上诉人与建工集团之间的协议仅仅是建工集团将来有履行债务的可能性，并不影响上诉人对其他几家债务人申请强制执行权，上诉人未实现全部债权前，上诉人均有权对其他几家债务人申请强制执行。3.西宁市中级人民法院已恢复了对（2016）青民初99号判决书的执行，包括北京中拓捷星房地产开发有限公司在内的五家均是被执行人，北京中拓捷星房地产开发有限公司依然是被执行人，代位诉讼起诉完全可以成立，故忻州市中级人民法院（2020）晋09民初26号裁定书是错误的。4.忻州中院认为自己对已受理的案件没有管辖权应当移送有管辖权的法院，而不是裁定驳回起诉；既然认定自己没有管辖权，就不应当对上诉人是否具有主体资格进行审理和判定，即认定自己没管辖权又要审理下判，二者矛盾；上诉人不存在隐瞒己付款项问题，起诉标的完全超过中院审理的2000万以上的标的，忻州中院以此来确定自己没有管辖权毫无道理。5.上诉人是否具备主体资格需经合议庭审理才能作出判决，忻州市人民政府是忻州市中级人民法院的上级行政主管部门，两者有直接的利害关系，会影响本案的公正审理，故上诉人申请忻州市中级人民法院回避该案审理，忻州市中级人民法院驳回上诉人的回避申请，对上诉人不公平。据此，请求：1.依法撤销山西省忻州市中级人民法院（2020）晋09民初26号民事裁定；2.支持上诉人在一审的诉讼请求。   被上诉人忻州市规划和自然资源局、忻州市财政局、忻州市人民政府在规定期限内未提出书面答辩意见。   忻州市中级人民法院经审查认为，1.青海新茂祥物资有限公司不具备原告的主体资格，应驳回其起诉。原告青海新茂祥物资有限公司对第三人北京中拓捷星房地产开发有限公司所享有的债权系来源于青海省高级人民法院（2016）青民初99号民事判决的第二项，即“北京首开中拓房地产开发有限公司、江苏金坛建工集团有限公司、宁夏金麦房地产开发有限公司就上述1500万元及按中国人民银行规定的企业同期流动资金贷款利率计算自2014年9月16日至付清时止期间的利息承担连带清偿责任”。该案在强制执行过程中，原告青海新茂祥物资有限公司与江苏金坛建工集团有限公司于2020年9月14日达成了执行和解协议，约定江苏金坛建工集团有限公司从2020年10月开始每月二十五号支付原告青海新茂祥物资有限公司叁拾万元整。随后，原告青海新茂祥物资有限公司申请撤回该案执行申请，西宁市中级人民法院于2020年12月14日作出了（2020）青01执恢150号之一执行裁定书，裁定终结青海省高级人民法院（2016）青民初99号民事判决书的执行。据此，原告青海新茂祥物资有限公司基于青海省高级人民法院（2016）青民初99号民事判决书第二项对第三人北京中拓捷星房地产开发有限公司所享有的债权因得到清偿而终止。   代位权诉讼是债权人为了保全合同债权而向合同外第三人提起的诉讼。本案中，因原告青海新茂祥物资有限公司对第三人北京中拓捷星房地产开发有限公司所享有的债权已终止，青海新茂祥物资有限公司不具备原告的主体资格，故对其起诉应当予以驳回。2.本院对本案没有管辖权，应驳回青海新茂祥物资有限公司的起诉。根据西宁市中级人民法院的《执行款发放审批表》，在青海省高级人民法院（2016）青民初99号民事判决书的执行案件中，原告青海新茂祥物资有限公司于2020年1月16日前已接收执行案款近550万元，时至2020年12月已接收案款近700万元。但是，原告青海新茂祥物资有限公司在本案立案和审理过程中却未主动披露此重要事实。   根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发〔2015〕7号）的规定，本院管辖诉讼标的额2000万元以上的当事人一方住所地不在山西省行政辖区的第一审民商事案件。原告青海新茂祥物资有限公司的住所地不在山西省行政辖区内，该公司在本案中主张的诉讼请求标的额为2040万元（其中本金1500万元和利息540万元），扣除立案时青海新茂祥物资有限公司已接收的近550万元执行案款，其诉讼标的额不达2000万元，本院对本案没有管辖权。原告青海新茂祥物资有限公司在本案立案时未披露该公司已接收近550万元执行案款的重要事实构成故意规避管辖，应予纠正，对原告青海新茂祥物资有限公司的起诉应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款规定，裁定驳回原告青海新茂祥物资有限公司的起诉。   本院经审理查明，2015年1月16日，原告青海新茂祥物资有限公司向青海省高级人民法院提起诉讼，请求判令被告北京中拓捷星房地产开发有限公司（原北京首开中拓房地产开发有限公司）、江苏金坛建工集团有限公司、宁夏金麦房地产开发有限公司、青海居易实业集团有限公司、中宅建设集团有限公司共同支付青海新茂祥物资有限公司商业承兑汇票金额1500万元并支付按日千分之一计算的利息至付款之日止。青海新茂祥物资有限公司申请了诉前保全查封措施，青海省高级人民法院于2014年9月23日作出（2014）青民保字第25号保全裁定，扣押、冻结、查封北京中拓捷星房地产开发有限公司（原北京首开中拓房地产开发有限公司）、青海居易实业集团有限公司、中宅建设集团有限公司1700万元财产，并于2014年10月14日向忻州市国土资源局留置送达保全裁定书及止付协助执行通知书。青海省高级人民法院于2015年6月16日作出（2015）青民二初字第8号民事判决，江苏金坛建工集团有限公司不服该判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院于2016年9月9日作出（2016）最高法民终102号民事裁定，撤销（2015）青民二初字第8号民事判决，发回青海省高级人民法院重审。   青海省高级人民法院对本案进行重审，重审期间，该院于2017年3月30日作出（2016）青民初99号之一民事裁定，继续查封、冻结北京中拓捷星房地产开发有限公司（原北京首开中拓房地产开发有限公司）、金坛建工集团有限公司、宁夏金麦房地产开发有限公司、青海居易实业集团有限公司、中宅建设集团有限公司价值1700万元财产；该院于2017年4月21日分别向忻州市国土资源局、忻州市财政局留置送达了（2016）青民初99号之一裁定书和（2017）青执保字第20号《协助执行通知书》。2018年4月18日，该院作出（2018）青执保30号执行裁定，内容为“忻州市人民政府对北京中拓捷星房地产开发有限公司应退还的土地购买款在1700万元范围内不得清偿。如不服裁定，可向该院申请复议一次”；2018年5月15日，该院向忻州市人民政府委托送达了保全裁定和止付协助通知书。青海省高级人民法院于2018年7月11日作出（2016）青民初99号民事判决，判决：1.中宅建设集团有限公司和青海居易实业集团有限公司连带给付青海新茂祥物资有限公司1500万元，并承担自2014年9月16日起至付清时止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计付的利息；2.北京中拓捷星房地产开发有限公司（原北京首开中拓房地产开发有限公司）、江苏金坛建工集团有限公司、宁夏金麦房地产开发有限公司就上述1500万元及按中国人民银行规定的企业同期流动资金贷款利率计算自2014年9月16日至付清时止期间的利息承担连带清偿责任。江苏金坛建工集团有限公司不服青海省高级人民法院（2016）青民初99号民事判决，向最高人民法院提起上诉，最高人民法院于2019年5月22日作出（2018）最高法民终1223号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。   判决生效后，北京中拓捷星房地产开发有限公司（原北京首开中拓房地产开发有限公司）、江苏金坛建工集团有限公司、宁夏金麦房地产开发有限公司、中宅建设集团有限公司、青海居易实业集团有限公司未履行义务，青海新茂祥物资有限公司向青海省高级人民法院申请强制执行。青海省高级人民法院于2019年6月3日作出（2019）青执97号执行裁定，将该案指定西宁市中级人民法院执行，西宁市中级人民法院于2019年6月14日立案执行，并作出（2019）青01执319号执行裁定，冻结、划拨青海居易实业集团有限公司、中宅建设集团有限公司银行存款15199468元（本金15000000元、案件受理费111800元、财产保全费5000元、执行费82668元）；冻结、划拨被执行人青海居易实业集团有限公司、中宅建设集团有限公司自2014年9月16日起至清偿时止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计付的利息；冻结、划拨被执行人北京中拓捷星房地产开发有限公司（原北京首开中拓房地产开发有限公司）、江苏金坛建工集团有限公司、宁夏金麦房地产开发有限公司对上述1500万元及按中国人民银行规定的企业同期流动资金贷款利率计算自2014年9月16日起至付清时止期间的利息；冻结、划拨北京中拓捷星房地产开发有限公司（原北京首开中拓房地产开发有限公司）、江苏金坛建工集团有限公司、宁夏金麦房地产开发有限公司、青海居易实业集团有限公司、中宅建设集团有限公司自2014年9月16日至付清时止期间按日利率万分之一点七五的迟延履行利息；若冻结、划拨数额不足此数，则查封、扣押其相应价值的财产或扣留、提取其应当履行义务部分的收入。后又作出（2019）青01执319号之一执行裁定，冻结、划拨青海居易实业集团有限公司、中宅建设集团有限公司银行存款33158711.14元（包含本金15000000元、案件受理费111800元、财产保全费5000元、执行费82668元、自2014年9月16日起至2019年7月10日按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计付的利息13344493.I4元、自2014年9月16日至2019年7月10日按日利率万分之一点七五计算的迟延履行利息4614750元）；冻结、划拨被执行人北京中拓捷星房地产开发有限公司（原北京首开中拓房地产开发有限公司）、江苏金坛建工集团有限公司、宁夏金麦房地产开发有限公司银行存款23949544.52元（包含本金1500万元、自2014年9月I6日起至2019年7月10日以1500万元为基数，按企业同期流动资金贷款利率6%计算的利息4334794.52元、自2014年9月I6日至2019年7月10日按日利率万分之一点七五计算的迟延履行利息4614750元）。若冻结、划拨数额不足此数，则查封、扣押其相应价值的财产或扣留、提取其应当履行义务部分的收入。2019年7月19日，西宁市中级人民法院向忻州市人民政府作出（2019）青01执319号协助执行通知书，内容为“对青海省高级人民法院（2018）青执保30号及协助执行通知书，忻州市人民政府不得支付北京中拓捷星房地产开发有限公司（原北京首开中拓房地产开发有限公司）退还土地购买款1700万元整；现依据（2019）青01执319号执行裁定书，将被执行人北京中拓捷星房地产开发有限公司（原北京首开中拓房地产开发有限公司）、保全案款1700万元，协助执行扣划至本院。开户名称：青海省西宁市中级人民法院。……”，忻州市人民政府不服，向该院提出书面异议，该院于2019年8月26日作出（2019）青01执异138号执行裁定，撤销该院作出的（2019）青01执319号协助执行通知书。青海新茂祥物资有限公司不服，向青海省高级人民法院申请复议，该院于2019年10月10日作出（2019）青执复18号执行裁定，驳回青海新茂祥物资有限公司的复议申请，维持西宁市中级人民法院（2019）青01执异138号执行裁定。2019年11月20日，西宁市中级人民法院向忻州市规划和自然资源局发出（2019）青01执319号履行到期债务通知，内容为：“将青海省高级人民法院在你单位保全的北京中拓捷星房地产开发有限公司（原北京首开中拓房地产开发有限公司）的1700万元转至我院指定账户。如有异议，应当自收到本通知后的十五日内向本院提出异议；若擅自向被执行人北京中拓捷星房地产开发有限公司（原北京首开中拓房地产开发有限公司）履行，造成财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，本院将依法追究你单位妨害执行的法律责任。”2019年12月9日，忻州市规划和自然资源局以北京中拓捷星房地产开发有限公司在其处不存在到期债权为由提出异议。同日，该院作出（2019）青01执319号之二执行裁定，终结青海省高级人民法院（2016）青民初99号民事判决的本次执行程序。2020年2月2日，青海新茂祥物资有限公司以上述终本裁定执行错误为由向西宁市中级人民法院提起执行异议之诉，2020年6月15日，该院作出（2020）青01执异157号民事裁定，明确原告应以代位诉讼方式向被告方起诉，保障自己的合法权益，并裁定驳回青海新茂祥物资有限公司的异议请求。后青海新茂祥物资有限公司向该院申请恢复执行，该院于2020年9月1日立案执行。执行过程中，原告青海新茂祥物资有限公司于2020年9月14日与江苏金坛建工集团有限公司达成执行和解协议，约定江苏金坛建工集团有限公司从2020年10月开始，每月二十五号支付原告青海新茂祥物资有限公司叁拾万元整。随后，原告青海新茂祥物资有限公司撤回该案执行申请，西宁市中级人民法院于2020年12月14日作出（2020）青01执恢150号之一执行裁定，裁定终结青海省高级人民法院（2016）青民初99号民事判决书的执行。   忻州市中级人民法院于2020年8月20日受理原告青海新茂祥物资有限公司诉被告忻州市规划和自然资源局、忻州市财政局、忻州市人民政府、第三人北京中拓捷星房地产开发有限公司债权人代位权纠纷一案，并于2021年1月12日作出（2020）晋09民初26号民事裁定，裁定驳回原告青海新茂祥物资有限公司的起诉。青海新茂祥物资有限公司不服该裁定，向本院提起上诉。   2021年1月20日，西宁市中级人民法院依青海新茂祥物资有限公司的申请，作出（2021）青01执恢13号执行裁定，再次恢复青海省高级人民法院（2016）青民初99号民事判决书的执行。   本院另查明，上诉人昌陆建筑工程集团有限公司与被上诉人张杰、史天祥、贾美玲、吕文杰以及原审第三人北京中拓捷星房地产开发有限公司（原北京首开中拓房地产开发有限公司）、忻州市恒旺房地产开发有限公司、上海亨银国际贸易有限公司申请执行人执行异议之诉一案，最高人民法院于2019年4月8日作出（2018）最高法民终1133号民事判决，其中查明部分事实为：“2014年12月20日，首开中拓公司向忻州市人民政府有关部门出具了《支付委托书》：首开中拓公司竞拍购得2012-6号宗地，首开中拓公司共缴纳土地出让金48250万元，余款24250万元无力缴纳，2014年12月17日，首开中拓公司与忻州市国土资源局签订了解除协议，根据该协议扣除6000万元定金和500万元土地平整保证金后，剩余41750万元委托忻州市政府有关部门退还城乡公司27600万元及使用费1152万元，合计28752万元，余款12998万元归还首开中拓公司所用恒旺公司的合作投资款。”另，还认定如下事实：“在该项目中，首开中拓公司共缴纳土地出让金4.825亿元，其中3.925亿元系与该公司合作的亨旺公司出资。因首开中拓公司无力缴纳剩余土地出让金，忻州市国土资源局与首开中拓公司解除协议，故应退还亨旺公司所缴纳的土地出让金。但因城乡公司曾在‘五管一院’项目中向首开中拓公司出借2.76亿元，故城乡公司将该2.76亿元从应退还的土地出让金中直接扣除，余款12998万元通过恒旺公司归还亨旺公司。但亨旺公司所缴纳的土地出让金未全部退还。”   本院认为，本案争议焦点一是原告青海新茂祥物资有限公司能否对三被告提起代位权诉讼；二是忻州市中级人民法院对本案是否有管辖权。债权人代位权纠纷是债务人怠于行使其到期债权，造成债权人利益受损，债权人以自身名义行使债务人对第三人债权时所产生的纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身债权。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十三条规定：“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”本案原告提起债权人代位权诉讼，立案时除要求必须符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，还要求必须符合上述提起代位权诉讼的条件。本案原告对第三人的债权已经生效判决确认，属于合法债权；但无证据证明第三人对三被告享有到期债权，关于第三人土地出让金是否应退还问题，亦不属于债权人代位权诉讼应解决的问题，故本案上诉人没有对三被告提起债权人代位权诉讼的基础，不符合债权人代位权诉讼的起诉条件，应裁定驳回上诉人的起诉。   《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”西宁市中级人民法院因申请执行人和被执行人之一达成和解协议，申请执行人申请撤回执行申请，因而裁定终结执行，并不能确定原告青海新茂祥物资有限公司基于青海省高级人民法院（2016）青民初99号民事判决书第二项对第三人北京中拓捷星房地产开发有限公司所享有的债权因得到清偿而终止，一审法院关于该事实的认定有误，应予纠正。   关于忻州市中级人民法院对本案是否具有管辖权问题，上诉人起诉主张三被上诉人支付本金1500万元、利息540万元，合计2040万元，根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发〔2015〕7号）第二条规定，山西省所辖中级人民法院管辖诉讼标的额2000万元以上的当事人一方住所地不在山西省行政辖区的第一审民商事案件。本案上诉人住所地不在山西省行政辖区，本案诉讼标的为2000万以上，属于中级人民法院管辖范围。至于实际标的额需经实体审理并通过双方举证、质证、认证等程序综合予以认定，现并无证据证明上诉人存在恶意抬高诉讼标的额的情形，应根据上诉人的诉讼请求标的额确定管辖法院。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十四条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖”。本案三被告住所地均位于忻州市，故忻州市中级人民法院对本案具有管辖权。上诉人所提忻州市中级人民法院应予以回避的理由，缺乏事实和法律依据。   综上，上诉人所提忻州市中级人民法院以上诉人已与江苏金坛建工集团有限公司达成了执行和解及西宁市中级人民法院下发（2020）青01执恢150号之一执行裁定书“终结青海省高级人民法院（2016）青民初99号民事判决书的执行”，确定上诉人的债权已得到清偿，债务人北京中拓捷星房地产开发有限公司的债务已终结，从而裁定驳回上诉人的起诉，是对西宁市中级人民法院（2020）青01执恢150号之一执行裁定书的曲解等理由成立，本院予以采信。上诉人所提忻州市中级人民法院应予以回避的理由，不符合法律规定，本院不予采信。忻州市中级人民法院裁定驳回原告青海新茂祥物资有限公司的起诉的理由不当，应予纠正。但裁定驳回上诉人起诉，结论正确，应应本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原裁定。   本裁定为终审裁定一经作出即生效。   审判长 杨如珍   审判员 刘慧慧   审判员 李永静      二〇二一年七月二十七日   书记员 杨 娜