河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终2964号上诉人（原审被告）：李德涛，男，汉族，1971年1月22日出生，住河南省商丘市睢县。委托诉讼代理人：肖茜，河南平民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李桂英，女，汉族，1963年9月6日出生，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：谢慎之，河南三文律师事务所律师。上诉人李德涛因与被上诉人李桂英劳务合同纠纷一案，不服商丘市睢阳区人民法院(2021)豫1403民初2787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人李德涛及委托诉讼代理人肖茜，被上诉人李桂英及委托诉讼代理人谢慎之到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李德涛上诉请求：撤销商丘市睢阳区人民法院(2021)豫1403民初2787号民事判决，发回重审或者依法改判。事实和理由:一、原审法院程序违法,具体表现在:1、被上诉人李桂英的委托诉讼代理人郭俊然当庭提交的手续不符合法律规定,首先其提交的代理手续是商丘市心理协会出具的法律工作者,可是郭俊然并没有相应的工作证来证实是商丘市心理协会的工作人员;其次,郭俊然并不是以公民身份参加的诉讼,而法律规定是当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。其说庭后提交法律工作者的证件,截止上诉人收到判决书也没见到郭俊然提交的任何证明其有资格代理案件的证明。2、原审判决所审非所诉，违反了法律不告不理的原则，被上诉人在诉状中称“原告(诉状原文)擅自扣掉管理费48594元、公共垃圾分摊40%、杂工101830元、房顶保护层14000元（该项14000元,原告只认4000元)。原告(诉状原文)的扣款没有任何道理，且部分费用扣除太多”。从被上诉人李桂英的诉状中可以看出，其起诉的要求是对上述四项费用上诉人不应该扣除，且对“房顶保护层(14000元)认为扣除太多,”也就是说,原审只对管理费48594元、垃圾分摊40%、杂工费101830元、房顶保护层10000元该不该扣除进行审理即可。在原审庭审时,被上诉人李桂英一直不认可垃圾分摊费用,这些项目是上诉人李德涛微信发给被上诉人李桂英的算账明细,而原审法院却将被上诉人李桂英没有起诉的喷浆、升降机费用也体现在判决中，这不是明显的“所审非所诉”吗?二、原审法院认定事实错误，具体体现在:1、对于上诉人微信发给被上诉人的项目明细，按一般工程款常规来讲,被上诉人作为承包方对施工的项目费用应该越多越好,按常规该明显是双方结算的依据,这些项目费用应该全部给付给被上诉人李桂英,但是，为何李桂英承认部分项目款,否认部分项目款呢?举一个简单的例子就能说明“有些项目是李德涛替李桂英施工的”这个问题，像李桂英所称的“房顶保护层14000元(认可4000元)”,李桂认可4000元说明什么问题呢?如果该保护层是李桂英所施工，李桂英肯定要求上诉人给付14000元，因为“房顶保护层”包含在双方所签合同的施工项目内,可是,被上诉人李桂英却只认可其中的4000元,由此可以说明,“房顶保护层”项目并不是李桂英一方施工的，而是上诉人李德涛组织人员施工的,既然李桂英违反合同约定没有完成施工项目,其有何理由主张项目费用呢!这不正说明李桂英在履行合同期间违约了吗?而双方之所以签订合同,上诉人是为了这些项目约定给李桂英负责施工,可是由于李桂英中途违约不干，上诉人为了工程进度只好另外组织人员施工,难道上诉人另外组织人员施工不需要人员管理吗?不需要支付工人工资吗?况且,在原审庭审中，李桂英也承认涉案部分项目是上诉人找人施工的，既然是上诉人找人干的活,这个工钱怎么能支付给被上诉人?而原审法院置此明显的事实于不顾，将上诉人找人干活所支出的费用再给付给被上诉人。2、原审判决“升降机费用2000元,因不是原告使用,该款不应扣除”实属认定事实错误,双方当事人所签的合同明确约定“施工期间升降机司机费用由乙方(即被上诉人李桂英)承担,甲方(即上诉人李德涛)不承担任何费用”，从原审庭审可知，被上诉人李桂英没有按约定完成工程项目(被上诉人李桂英庭审承认让上诉人李德涛找人干活)，上诉人只好另外找人施工，难道像房顶保护层的施工不需要升降机吗?这么明显的事实却被原审法院认为“因不是原告使用”一句话而严重侵犯了上诉人的权利。3、原审判决认定“关于被告扣减管理费48594元事宜，因双方没有约定,本院不予确认”更是对事实的错误认定。三、原审法院判决证据不足，具体表现在:1、原审法院认定“被告扣除喷浆34000元无证据佐证，应以原告认可的19000元为准”没有相应证据予以证实,且不适用自认原则。“原告认可的19000元”有什么证据予以佐证呢?被上诉人李桂英既然认可19000元，说明喷浆这个项目也是上诉人替李桂英找人施工的，只是对施工工人的费用数额问题，双方没有一致意见，李桂英认可的19000元是如何而来的呢?2、原审法院认定“对于杂工1018307元事宜，被告提交的证据是单方证据,原告对该证据有异议,被告又无其他证据佐证，应以原告认可的6180元为准”没有证据予以证实，一审中，上诉人提交的杂工清单虽说没有被上诉人签字,但该杂工清单是根据上诉人施工日志记录的时间、地点、干活人、具体干什么活、具体干多少等总结而来的,而被上诉人一句不认可就是证据吗?被上诉人认可其中的6180元有什么证据呢?再说,被上诉人认可6180元，又不构成法律上的自认,怎么能以被上诉人认可的6180元定案呢?3、原审判决认定“关于被告扣减管理费48594元事宜，因双方没有约定，本院不予确认”不但事实错误而且数额错误。原审判决虽然通篇回避被上诉人没有按时完成合同约定项目的事实,但从庭审笔录中可以看出，由于被上诉人违约，上诉人才不得不另外组织工人替被上诉人施工，这个事实不容否认，否则被上诉人李桂英应要求上诉人支付全部工程款(借支除外)，既然上诉人将工程承包给了被上诉人,被上诉人违约没有完成施工项目,上诉人组织施工等于替被上诉人管理该工程，被上诉人理应支付管理费,况且上诉人当庭已提交请人管理该半截子工程确实支付了管理费,这些都是被上诉人不如实履行合同约定项目所造成的后果,被上诉人要为自己的不诚信承担责任!至于原审法院认定的管理费48594元，上诉人从来也没有扣过被上诉人48594元管理费用,不知原审法院认定的49584元管理费从何而来!四、原审法院判决适用法律不当，原审法院适用《民法典》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”之规定明显不当,该条规定适用的前提是认定双方均没有过错，可是，被上诉人认可上诉人替其完成工程项目不就是明显的存在过错吗?原审法院应会注意到上诉人所扣减的管理费是35780元而不是48594元,更不会把杂工101830元确认为1018307元和1018320元，也不知被上诉人认可的工程款是1431380元还是1431880元,不知道1018307元和1018320元以及1431880元是什么款项以及是怎么来的了。李桂英辩称，上诉人上诉观点均不能成立。实际上本案一个重要的差异，就是一个杂工费用问题。因为杂工费用他是未经双方当事人确认，涉及到上诉人帮助施工的部分。帮助施工的部分我们已经在一审诉请的时候扣除了6180元的相关费用，因此上诉人提出扣除的杂工费用数额我方不予认可，并且属于单方行为，该主张不具有证据的主张属性，因此请求二审法院予以驳回。一审判决认定事实清楚证据确实充分，不存在任何错误，无论在认定数额方面和判决整体状态来看，均遵循了基本客观事实，同时需要提醒上诉人注意的是出现了48594元费用，这个数字来源于上诉人提交的证据当中，并不是一审法院审理判决错误，而是上诉人没有将该判决书梳理清楚。上诉人所说的不符合事实。上诉人说被上诉人活没干完，这个不否定因为内粉合同，是我的管理人员名字叫杨坤，被上诉人叫他跟那边签订合同。如果被上诉人不干，还会7000元钱聘用一个管理人员一个月开工资去给他订合同吗？第二，粉楼梯踏步是室内二次结构，属于被上诉人合同以上的工程，楼梯踏步是最后一步工程，被上诉人找工人做楼梯踏步支付4800元钱生活费，被上诉人不干还会垫资生活费吗？基本就没什么尾活。李桂英向一审法院起诉请求:1、请求法院判令被告支付拖欠原告工程款165430元及利息。2、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实:2018年1月24日，原告李桂英、被告李德涛签订工程劳务分包合同，李德涛为甲方，李桂英为乙方。李德涛将位于睢阳区中州路与南京路交叉口北230米路西的商丘市华都御府8#楼的部分工程发包给李桂英。约定：一承包方式：包工包料。二、承包价格及结算方式：按91元/㎡，双方对承包的范围、材料机械工具的供应及使用、工程款的拨付等作了约定。工程完工之后，并把李桂英的杂工与分摊列成明细通过微信发给李桂英。具体事项如下：内粉572444㎡，计款601062元，批顶14056.8㎡，计款77312.4元、喷浆34000元，房顶保护层14000元、地下室地坪4000元，做楼梯带清理28500元，杂工101830元，公共垃圾分摊40%计款5006元，借支700600元、管理费48594元、升降机张丽司机开20天，计款2000元、老潘看病500元，施工电梯口××400元，共计1631804.4元。庭审中，原、被告认可施工总面积为17890平方米，每平方91元。对于李德涛列举的事项，原告对内粉601062元、批顶77312.4元、借支700600元、地下室找平4000元、楼梯口踏步粉刷28500元、看病500元，施工电梯口粉刷××400元，垃圾分担5006元，予以认可。喷浆认可19000元，房顶保护层认可4000元，杂工费认可6180元。对于管理费48594元、升降机费用2000元原告不认可。一审法院认为，原、被告之间系劳务合同关系。因双方均无资质，签订的劳务分包工程为无效合同。被告庭审中认可施工总面积为17890平方米，每平方91元，合计工程款为1627990元。对于被告发给原告的列表明细，原告全部认可的款项合计工程款1431380元（601062元+77312.4元+700600元+4000元+28500元+5006元+500元+14400元），予以确认。对于房顶保护层原告认可4000元,原审认为，被告提交证据能证明，该款项金额为14000元，对该款项应予扣除。被告扣除喷浆34000元无证据佐证，应以原告认可的19000元为准。关于被告扣减管理费48594元事宜，因双方没有约定，不予确认。费升降机费用2000元，因不是原告使用，该款不应予扣除。对于杂工101830元事宜，被告提交的证据是单方证据，原告对该证据有异议，被告又无其他证据佐证，应以原告认可的6180元为准，综上，被告尚欠原告劳务费156930元（1627990元-1431380元-19000元-6180元-14000元）。故原告要求被告支付劳务费165430元的诉讼请求，部分支持156930元。原告要求被告支付利息的请求，应自原告起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算，至该款履行完毕之日止。综上，根据综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告李德涛于本判决生效后十日内向原告李桂英支付工程款156930元及利息（利息以156930元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布贷款市场报价利率计算，自原告起诉之日2021年4月7日起至该款履行完毕之日止）；二、驳回原告李桂英的其他诉讼请求。案件受理费1805元,由被李德涛负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审提交如下证据：有六组证据。第一组证据是施工日志五册，证明被上诉人承包工程以后没有干完，上诉人施工所做的施工记录。第二组证据，微信截图14张，证明上诉人因被上诉人没有完成所承包的活而给其发过去的微信视频和聊天记录。第三组证据，上述微信视频聊天记录因部分是语音，整理的语音聊天记录文字版，证明一被上诉人没有完成所承包的活，属于违约。第二，其未完成的活是上诉人施工的，对此，被上诉人在原审中认可；第三，证明被上诉人干活也没有干完，只要不拿出照片，被上诉人就不认。而本案上诉人拍的有干活的视频，有给被上诉人微信聊天记录。第四，证明杂工数额的来历。第五，被上诉人看过结算单后跟上诉人要5万元的事实。微信聊天记录。第四组证据视频声音整理笔录一份。其中一份是发给被上诉人账户的。上诉人给被上诉人说话视频和声音，证明被上诉人活没干完，是上诉人找人干的事实。第五组证据，上述聊天记录和视频刻录光盘一张，证明这些视频和聊天是和被上诉人一方的真实聊天内容。第六，被上诉人杂工原始记录明细，证明李桂英剩下的活杂工完成是上诉人提交完成的数额的问题。现在把余下的施工的数工资发给别人以后，扣除其他的费用以后就欠被上诉人4493元。申请两位证人出庭，证明上诉人有为被上诉人施工的情况。李桂英质证认为，对于第一份证据，施工日志，系上诉人李德涛自己的施工日志，也为了完成自己的工程所填写的施工日志，对于该真伪，我们不进行辨别，但是要说明是与李桂英无关，与李桂英施工部分无关。第二份证据是微信截图，微信截图没有任何部分能够证明上诉人的抗辩观点能够成立。事实上，上诉人诉请的案涉工程，李桂英方均已施工完毕，并且已经完全完工，有上诉人李德涛发给李桂英的完工量的明细为证，因此证据二的所有部分均属于上诉人自我臆造的观点，与原告的抗辩主张相差十万八千里，且观点混乱无章，与事实和客观真相不符。因此证据二不具有任何证据证明效力。证据三质证观点同证据二。证据四证实该视频的形成时间是在春节前，被上诉人给李德涛要工人工资，先叫他支付几万块钱，然后我们再算账，结果他一分都不拿，工人还到被上诉人家去要工资，一直在春节前找上诉人要工资，上诉人一直在推，因此证据四与上诉主张的观点，二者之间没有必然联系，因此该证据不具有任何证明效力，请求法庭不予采信。证据五，质证观点同证据四。证据六关于杂工，上诉人说的不符合事实，跟被上诉人没有关系。杂工是101830元，上诉人只是在有问题的地方修一点。他这都属于想黑被上诉人的民工工资。第六份证据，杂工费用无论真假是上诉人自己单方所为，这个不是双方当事人合意行为，并且涉及杂工部分是基本上全部是上诉人李德涛自己施工承建其他工程部分的杂工费用，该杂工费用与被上诉人李桂英没有任何关联性，并且从证据的证明属性而言，杂工费用的主张是李德涛为了自己的目的，自己列出来的费用，该费用未经被上诉人李桂英确认和认可，因此无该杂工费用，属于上诉人李德涛自己承担的费用，与被上诉人李桂英芳方没有任何关联。上诉人在二审提出的这所谓证据不是新证据。承认证人做过尾工，工程量6000多元起诉的时候已经扣掉了。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:施工日志和杂工记录是自行记录,具体内容不能佐证其真实性。微信聊天显示部分工程未完工，关于杂工扣费，被上诉人在当时两人交流时对此亦不认可，并说明了理由，根据微信交流信息不能证明有101830元杂工费用。春节前，被上诉人通过微信索要工程款，两人并未达成只给5万元即了结的协议，并且被上诉人对多个项目扣费不认可，根据上诉人提交的微信交流信息，李桂英提出上诉人计算的工程款上诉人看错九万多元的异议，也与上诉人称被上诉人只要5万元即了结的主张不符。本院二审另查明，被上诉人李桂英认可存在剩余部分工作未全部完工，双方对该部分工作应否扣除及扣除多少费用发生争议。上诉人李德涛本人认可其亦承包施工案涉工程外的其他工程。被上诉人李桂英负责施工的工程需要使用升降机，但并非李桂英专用。李桂英已向喷浆工人直接支付喷浆费用15000元。综上，除与本院二审认定的上述事实矛盾的不予认定外，本院二审查明的其他事实与一审认定的其他事实相同。本院认为，一审时，李桂英的委托诉讼代理人郭俊然未提交符合法律规定的代理手续问题，因李桂英本人参加了庭审，且有另一委托代理人谢飞翔律师参加诉讼，郭俊然的代理资格问题不构成原审程序严重违法而应发回重审的情形。关于上诉人主张的判非所诉问题。如仅审理管理费、公共垃圾分摊、杂工、房顶保护层费用四项，在不审理确认总工程款和双方无争议工程款的情况下将不能得出是否下欠及下欠多少工程款，故本案不存在超诉讼请求审理的问题。关于房顶保护层扣除费用问题，被上诉人认可房顶保护层未做，但自认应扣除4000元费用，上诉人主张应扣除14000元，原审已经根据上诉人的抗辩按14000元扣减，全部支持了上诉人的该主张。关于杂工费用，被上诉人在当时两人微信交流时就对上诉人要扣除此项十万余元费用表示不认可，表达了较为强烈的不满，并说明了这些少量工作不可能要这么多钱。根据上诉人给被上诉人微信所发视频的工程状况，上诉人主张扣除101830元杂工费明显依据不足，被上诉人起诉时对该部分已扣减6180元，故原审对上诉人该部分抗辩主张不予支持并无不当。关于扣除管理费及数额问题，原审所述数额48594元是被上诉人起诉时所称上诉人欲扣除的数额，故原审以此数额论述。被上诉人除房顶保护层未做外另有少量杂工，上诉人因自行找人施工而要求扣除该施工部分的管理费，但双方对于管理费及计算方式没有约定，上诉人关于扣除管理费的证据不足，本院不予支持。关于扣除喷浆费用问题。李桂英对有喷浆费用是认可的，当事人对喷浆费用数额产生争议，上诉人主张扣除34000元，被上诉人已向喷浆工人直接支付喷浆费用15000元，结合双方的陈述理由，本院认为原审扣减19000元并无不当。关于升降机费用问题，被上诉人确有部分扫尾工程未完工，但上诉人也承包了部分工程，升降机并非李桂英施工专用，在升降机费用不能明确计算分担的情况下，结合争议的未完工程费用，本院酌定扣减500元。对上诉状中所列数额不一致等问题，存在笔误，由原审补正。因原审计算的“被告尚欠原告劳务费156930元（1627990元-1431880元-19000元-6180元-14000元）”中存在将1431380元笔误写成1431880元，故存在计算错误，原审计算得出所欠劳务费156930元应为157430元；再减去升降机费用500元，157430元-500元=156930元为所欠劳务费用。原审判决虽有瑕疵，因与本院二审计算得出的判决数额一致，故对判决结果不再调整。综上所述，一审判决认定事实虽有瑕疵，但与二审结果数额一致。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3610元，由上诉人李德涛负担。本判决为终审判决。审判长  李清振审判员  张学朋审判员  宋 健二〇二一年七月二十九日法官助理朱文欣书记员彭兰