辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终10411号上诉人（原审原告）：亓宏田，男，1962年6月3日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：刘建国，江苏如一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳医学院附属中心医院（沈阳医学院奉天医院、沈阳市中心医院、沈阳市临床检验中心、沈阳市手外科研究所），住所地沈阳市铁西区南七西路5号。法定代表人：陈振军，该院院长。委托诉讼代理人：王某，男，1973年3月2日出生，汉族，该院医生，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：李硕，辽宁威旺律师事务所律师。上诉人亓宏田与被上诉人沈阳医学院附属中心医院医疗损害责任纠纷一案，沈阳市铁西区人民法院作出（2017）辽0106民初2460号民事判决书，亓宏田不服该判决上诉至本院，本院作出（2017）辽01民终10077号民事裁定书，将该案发回重审，沈阳市铁西区人民法院重审后作出（2018）辽0106民初1599号民事判决，亓宏田不服该判决上诉至本院，本院作出（2019）辽01民终13508号民事裁定书，将该案发回重审，沈阳市铁西区人民法院重审后作出（2020）辽0106民初3775号民事判决，亓宏田不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。亓宏田上诉请求：请求二审法院撤销一审判决二、四、五、六、七项，改判支持上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院不应采纳辽宁德恒司法鉴定所出具的鉴定结论，司法鉴定人余某的执业机构与被上诉人是同一单位，应当回避。两个鉴定人员用生拉硬掰的方式对上诉人手指进行鉴定，不具有客观性，司法鉴定书的描述与上诉人残指现状不符。上诉人右手伤残等级为八级的结论明显偏低。基于不合理的鉴定结论计算的残疾赔偿金以及被抚养人生活费错误。2、精神抚慰金数额过低明显与案情不符。未考虑被上诉人给上诉人及其家人精神所造成的严重损害。3、上诉人单位未给上诉人发放工资，仅发放生活补助。一审法院未支持误工费错误。4、一审判决交通费、营养费明显过低，不能补偿上诉人的病情需要。沈阳医学院附属中心医院辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。鉴定人余某的证书明确载明2019年9月23日变更执业机构至辽宁德恒司法鉴定所，与被上诉人单位无关。上诉人对鉴定人有异议亦应在法律规定的期限内提出。鉴定机构采取的鉴定方式是专业检查行为。鉴定结论客观、公正，应予采纳。精神抚慰金、误工费、营养费、交通费一审判决正确，应予支持。请求二审法院维持一审判决。亓宏田向一审法院起诉请求：一、请求判令沈阳医学院附属中心医院赔偿亓宏田医疗费573.2元、残疾赔偿金196,428元、精神抚慰金15万元、被抚养人生活费23,313.15元、误工费1,339,258.08元、交通费1万元、营养费8,900元，以及亓宏田近亲属因处理该事故而发生的交通费、误工费、住宿费；二、由沈阳医学院附属中心医院承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：2002年7月1日，亓宏田在工作中因右手外伤到沈阳医学院附属中心医院处诊治，后住院治疗行急诊手术，沈阳医学院附属中心医院对亓宏田的入院诊断为：右手挤压伤，右拇指末节、示、中环指及手背皮肤损毁，示、环、小指末节离断，中指近节离断。沈阳医学院附属中心医院于2002年7月1日、2002年7月24日、2002年8月2日、2002年8月30日为亓宏田行四次手术治疗，亓宏田住院178天，于2002年12月26日出院，沈阳医学院附属中心医院对亓宏田的出院诊断为：右拇指末节、示、中、环指及手背部皮肤损毁，示、环、小指末节离断，中指近节离断。沈阳医学院附属中心医院提交的亓宏田住院病历第一次手术预定书中“手术前估计”一栏中“截指等”系改动；沈阳医学院附属中心医院提交的亓宏田住院病历第三次手术预定书中手术方式一栏中“+小指截指术”系沈阳医学院附属中心医院后添加（沈阳医学院附属中心医院医生王某认为有遗漏，是其后添加的）；沈阳医学院附属中心医院提交的亓宏田住院病历第三次手术记录中“术毕”中的“毕”被划掉，添加“（术）中将小指残外露骨咬除，缝合残端”（沈阳医学院附属中心医院医生王某认为有遗漏，承认是其后添加的）；沈阳医学院附属中心医院提交的亓宏田住院病历第15页整页与前后二页笔体不同（沈阳医学院附属中心医院医生王某承认15页是他所写，称前后二页是实习医生杨某所写，杨某写的不完整，他是杨的上级医生，允许补充，并称杨写的原件已不存在）。亓宏田曾起诉沈阳医学院附属中心医院医疗事故损害赔偿纠纷一案，一审法院于2007年1月19日作出（2003）沈铁西民一权初字第1864号民事判决，在判决中认定“被告将病志多处改动，已不具有客观真实性，不能作为证据使用，故被告应承担医疗事故全部责任。”该判决判令沈阳医学院附属中心医院赔偿亓宏田医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费。宣判后，亓宏田、沈阳医学院附属中心医院均不服判决，提起上诉，沈阳市中级人民法院于2009年2月25日作出[2007]沈民（1）权终字1124号民事判决，驳回上诉，维持原判。后亓宏田申请再审，辽宁省高级人民法院于2011年11月3日作出（2011）辽审四民申字第00125号民事裁定，驳回亓宏田的再审申请。后沈阳医学院附属中心医院依据已生效的（2003）沈铁西民一权初字第1864号民事判决，向亓宏田支付了全部赔偿款。一审法院另查明，2003年8月22日，沈阳市劳动鉴定康复管理办公室作出《职工工伤、职业病致残程度鉴定结论通知单》，载明：“沈阳长桥胶带有限公司：你单位亓宏田同志，因工伤（职业病）申请致残程度鉴定，经医疗专家组鉴定，其残情评定为：右手大部分功能丧失。劳动鉴定办公室依据医学专家组鉴定残情的意见，结合国家‘职工工伤、职业病致残程度鉴定’标准，评定级别为：五级。可安排适当工作。残指可二次手术治疗。”一审法院再查明，亓宏田申请对医疗事故及伤残等级进行鉴定，但因案涉病历已不能作为证据使用，综合考虑本案的特殊情况，现对亓宏田现有患处情况进行伤残鉴定。经一审法院委托，辽宁德恒司法鉴定所于2021年3月25日出具《司法鉴定意见书》，该意见书中分析说明“依据《人体损伤致残程度分级》附录C.8.1与C.8.2，亓宏田右手手指缺失及活动受限所致手功能丧失分值计算如下：拇指功能丧失分值为5分，示指功能丧失分值为15分，中指功能丧失分值为15分，环指功能丧失分值为5分，小指功能丧失为5分，右手丧失功能总计45分。”鉴定意见为亓宏田右手伤残等级为八级，鉴定费1,000元。一审法院又查明，亓宏田自出院后，已从其工作单位沈阳长桥胶带有限公司离岗，未回工作单位工作，工作单位每月向亓宏田发放生活补助几百元，一直发放到2015年1月。2015年1月，亓宏田与原工作单位终止劳动关系，并领取了一次性伤残就业补助金。亓宏田于2017年6月办理退休手续，于2017年7月开始领取退休金。一审法院还查明，亓宏田在医疗事故发生时有一未成年女儿亓某某（曾用名：齐某某）需要抚养，其女儿的出生日期为1991年12月23日。一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷案件,一审法院于2007年1月19日对亓宏田、沈阳医学院附属中心医院之间医疗事故损害赔偿纠纷一案已作出（2003）沈铁西民一权初字第1864号民事判决，该判决为生效判决。现沈阳医学院附属中心医院未提供相反证据推翻已生效判决所确认的基本事实，一审法院依据生效判决认定沈阳医学院附属中心医院的诊疗行为构成医疗事故，沈阳医学院附属中心医院应承担医疗事故全部责任。关于亓宏田主张的医疗费573.2元，亓宏田提供病历及收费票据予以证明，予以支持。关于亓宏田主张的残疾赔偿金，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，亓宏田右手伤残等级为八级，鉴定意见做出时，未满六十周岁，年限应计算为20年，赔偿标准应参照辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准中的全体居民人均可支配收入标准，残疾赔偿金应为31,820元×20年×30%=190,920元。沈阳医学院附属中心医院辩称应按2003年亓宏田第一次起诉时的伤残鉴定标准进行鉴定并按当时的赔偿标准进行赔偿，一审法院认为，在本案的审理过程中，应适用现行的伤残鉴定标准进行鉴定并进行赔偿，沈阳医学院附属中心医院的该抗辩意见无法律依据，不予采纳。关于亓宏田主张的被抚养人生活费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁。被抚养人还有其他抚养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。亓宏田女儿于2009年12月23日年满十八周岁，一审法院根据辽宁省2009年度道路交通事故损害赔偿标准中的城镇居民人均消费性支出的标准计算，被抚养人生活费的金额为11,793.6元（11,232元×7年÷2人×30%），应计入残疾赔偿金予以赔付,故一审法院确认亓宏田的残疾赔偿金为202,713.6元（190,920元+11,793.6元）。关于亓宏田主张的鉴定费，因该鉴定费因鉴定伤残等级而花费，予以支持。关于亓宏田主张的精神损害抚慰金，因沈阳医学院附属中心医院的医疗事故给亓宏田造成右手伤残等级为八级的损害后果，结合沈阳医学院附属中心医院的过错程度和亓宏田所受的伤害程度，酌定精神损害赔偿金为15,000元。关于亓宏田主张出院后的误工费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”亓宏田出院后未回原工作单位进行工作，亦未从事其他工作。但亓宏田自出院起至2015年1月与单位终止劳动关系时止，一直领取单位发放的生活补助金，后领取了单位发放的一次性伤残就业补助，并于2017年7月退休后领取退休金。一审法院认为，根据亓宏田的受伤经工伤鉴定被评定为五级以及经医疗事故伤残鉴定评定为八级的情况看，亓宏田并未完全丧失工作能力，现亓宏田未提供证据证明亓宏田因医疗事故造成实际收入的减少。对亓宏田主张出院后的误工费的诉讼请求，不予支持。关于亓宏田主张的交通费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”亓宏田自称多次去北京及沈阳进行治疗，但亓宏田未提供交通费的相关证据，但考虑到亓宏田住院治疗后至今已经18年余，结合亓宏田的受伤情况，酌定交通费1,000元。关于亓宏田主张住院期间的营养费，结合亓宏田的受伤情况，酌定营养费1,000元。关于亓宏田主张近亲属因处理该事故而发生的交通费、误工费、住宿费的诉讼请求，无法律依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一千一百八十三条第一款、第一千二百一十八条、第一千二百二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第九条、第十五条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告沈阳医学院附属中心医院于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告亓宏田医疗费573.2元；二、被告沈阳医学院附属中心医院于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告亓宏田残疾赔偿金202,713.6元；三、被告沈阳医学院附属中心医院于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告亓宏田鉴定费1,000元；四、被告沈阳医学院附属中心医院于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告亓宏田精神抚慰金15,000元；五、被告沈阳医学院附属中心医院于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告亓宏田交通费1,000元；六、被告沈阳医学院附属中心医院于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告亓宏田营养费1,000元；七、驳回原告亓宏田的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,147元，由原告亓宏田承担7,541元，由被告沈阳医学院附属中心医院承担1,606元。本院二审审理期间，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审审理期间争议的焦点为：1、一审法院采纳鉴定结论是否正确。2、一审法院认定的精神抚慰金、误工费、交通费、营养费金额是否正确。关于辽宁德恒司法鉴定所出具的鉴定结论是否应予采纳的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案经一审法院委托辽宁德恒司法鉴定所对亓宏田的伤情进行了鉴定并出具司法鉴定书。在二审审理期间，上诉人虽提出鉴定人员余某应当回避，鉴定方式不具有客观性，司法鉴定书的描述与上诉人伤情不符，鉴定结论八级伤残明显偏低的主张。但鉴定人余某的证书中明确载明其执业机构为辽宁德恒司法鉴定所，根据《司法鉴定人回避制度》第四条规定，委托人、当事人及利害关系人提出回避申请，应当说明理由，并在司法鉴定开始前提出；在司法鉴定开始后知悉新的回避理由的，应当立即提出申请，最迟在司法鉴定结论作出前三日内提出。上诉人未提交充分的证据证明其在法律规定的期限内提出回避申请。且该鉴定结论亦不存在鉴定机构存在鉴定人不具备相应资格，鉴定程序严重违法，鉴定意见明显依据不足，鉴定意见不能作为证据使用，需要重新鉴定的情形。一审法院采纳辽宁德恒司法鉴定所出具的鉴定结论并据此计算残疾赔偿金及被抚养人生活费并无不当。关于一审认定的精神抚慰金赔偿数额是否正确的问题。本案亓宏田经司法鉴定右手伤残等级为八级。一审法院根据侵权人的过错程度，侵权行为的目的、方式、场合等具体情节，侵权行为所造成的后果；以及受诉法院所在地的平均生活水平等因素，酌定精神抚慰金15000元并无不当，本院予以支持。关于误工费问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。上诉人以工伤五级为基础已获取单位发放的生活补助金及一次性伤残就业补助。现上诉人未提交充分的证据证明其因医疗事故造成实际收入的减少，应承担不利的法律后果。一审法院未支持其出院后的误工费的诉讼请求，并无不当。关于营养费、交通费问题。营养费应参照医疗机构的意见确定，交通费应当以正式发票为凭。现上诉人未提交医疗机构的意见及交通费的相关证据，一审法院结合上诉人受伤情况酌定交通费、营养费并无不当。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故对当事人没有提出上诉请求的部分，不再审理。综上，上诉人亓宏田的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7541元，由亓宏田负担。本判决为终审判决。审判长 高 悦审判员 郭 净审判员 冯立波二〇二一年七月二十二日法官助理韩雪书记员董妍本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。