贵州省毕节市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）黔05民终2873号上诉人（原审被告、反诉原告）：毕节创程网络科技有限公司，统一社会信用代码：91520502MA6DLW1X8F，住所地：贵州省毕节市七星关区市西街道威宁路电信大楼三楼商场A7号商铺。法定代表人：沈丽平。委托诉讼代理人（特别授权）：赵波，系贵州四立律师事务所律师。委托诉讼代理人：付佳，系贵州四立律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：毕节市红日科技贸易有限责任公司，统一社会信用代码：9152050058065494XL，住所地：贵州省毕节市威宁路3号。法定代表人：陈思华。委托诉讼代理人（特别授权）：李杰，系贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：魏磊，系贵州本芳律师事务所律师。原审被告：沈丽平，女，1985年11月29日出生，汉族，住所地贵州省毕节市。上诉人毕节创程网络科技有限公司（以下简称：创程公司）因与被上诉人毕节市红日科技贸易有限责任公司（以下简称：红日公司）、原审被告沈丽平侵权责任纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初17045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人创程公司上诉请求本院撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初17045号民事判决，依法改判支持上诉人创程公司在一审中的全部反诉请求，驳回被上诉人红日公司的全部诉讼请求；或将本案发回重审。本案一、二审受理费、评估费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院在已经受理上诉人提起的反诉并与本诉合并审理的情况下，又在判决文书的证据效力分析及说理部分明确上诉人提起的反诉与本诉属于“不同法律关系、不予审查，可另行起诉”，最终以判决方式判决驳回上诉人全部反诉请求，属于明显的程序违法，完全剥夺了上诉人的程序和实体权利。《民事诉讼法》第一百四十条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”；《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十三条规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”；从上述法律规定可知，若当事人提起的反诉被认定为“与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的”，处理方式为“裁定不予受理”，并非判决。这一规定能确保反诉提起方当事人另行提起诉讼的权利，并且就诉讼的请求、理由能否成立得到法院实质性的审查分析。同理，本案中，既然一审法院已经受理上诉人提起的反诉并与本诉一并进行审理，那么就应当对反诉所依据的事实和理由能否成立问题作出分析、回应，进而作出判决，现一审法院既不进行实体审查，又以判决方式驳回上诉人反诉请求，实质上是对上诉人实体权利的判决回应，等同于“以判代裁”、“不审而判”，其程序合法性应当受到否定。二、一审法院认定被上诉人提起的本诉属于侵权纠纷，上诉人提起的反诉属于租赁合同纠纷，故而以判代裁驳回上诉人的诉讼请求，支持被上诉人的诉讼请求属于事实认定错误。其一，本案中，无论是被上诉人主张的因停电导致的经营损失赔偿，还是上诉人反诉主张的腾退房屋、支付租金诉请，都是建立在涉案房屋是通过租赁方式获得合法占有、使用的事实基础之上，至于双方争议的涉案房屋出租主体是谁，并不影响被上诉人起诉要求赔偿损失和上诉人主张合同已经解除、被上诉人应当支付租金均系建立在因租赁事实而产生权利、义务的基本事实。从深层次分析，且不论涉案案由定性为侵权纠纷是否恰当问题，单就被上诉人提起的本诉请求，其权利基础也是建立在承租权之上；换言之，所谓侵权，必须考虑其权利来源，若没有承租事实成立，被上诉人的权利何在？又何来侵权？而上诉人主张被上诉人腾退房屋及支付租金，涵盖之意即是双方存在租赁合同关系，上诉人因解除租赁合同行为而获得提起反诉诉请的权利基础。在此基础上，即使上诉人存在过错导致被上诉人因此受损，但将其识别定性为上诉人违反租赁合同义务而承担违约责任又何尝不可，也更加符合客观实际。概而言之，双方诉请均系因租赁合同的履行问题而衍生，属于同一事实。任何一方诉请所依据的事实成立均能达到吞并或抵消对方诉讼请求的法律后果，属于典型的“诉的合并”，完全符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十三条：“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”之规定。其二，上诉人与被上诉人之间就涉案门市存在租赁合同关系，且该租赁合同关系已因上诉人于2020年8月11日以律师函通知方式解除，该事实客观真实。一审法院应当围绕该事实的成立与否进行审查并作出认定，这也是判断被上诉人主张侵权损失赔偿的请求能否成立的前提条件；若认定双方租赁合同关系成立，且上诉人已经单方解除合同，那么合同解除后被上诉人自然不享有涉案房屋的合法使用权，上诉人公司停电系合理合法的救济措施，不构成侵权。根据上诉人一审提供的《房屋租赁合同》、收据等证据及查明的事实可知，上诉人及被上诉人之间是存在租赁合同关系的（转租）。理由如下：1、被上诉人及其他案外人所使用的商铺均属于上诉人创程公司从电信公司承租而来，合同签订主体为上诉人创程公司与电信公司，创程公司是整个商场的唯一合法承租人；该合同只能对上诉人创程公司和电信公司产生约束力；2、被上诉人红日公司并未与电信公司签订任何租赁协议，电信公司也不认可与被上诉人之间存在租赁合同关系，电信公司也不能突破合同相对性原则对被上诉人主张任何权利；3、被上诉人使用的涉案商铺租金是向上诉人进行支付；4、被上诉人只对自身使用部分房屋的租金、水电费等向上诉人承担支付义务，不对案外人电信公司承担支付义务。5、对于整个商场中尚未引入承租户的商铺，所应当支付的租金系上诉人创程公司向案外人电信公司负担，被上诉人并未承担义务。基于上述情况，完全可以认定，上诉人在案外人电信公司承租整个商场后，又进行肢解转租给包括被上诉人在内的其他商户，他们与上诉人之间在事实上产生了租赁合同关系，上诉人是该合同关系中的出租主体。关于一审法院依据《关于毕节电信电脑城风险共担商家合作协议》而作出上诉人与被上诉人系商场承租联合体的认定，完全不能成立。如上所述，该联合体只是名义上的组成体，但根本不具备法律民事主体资格，也不能对外作为整个商场的承租主体对电信公司享有权利和负担义务。相反，每个商家的权利均依附在上诉人系电信公司认可的唯一合法承租人身份上，基于此，包括被上诉人在内的其他商家等才在上诉人处取得次承租权，租赁合同关系自不待言。三、抛开上述案件事实认定错误及程序违法不谈，就一审赖以判决的《资产评估报告》，也存在明显的不当问题，该报告结论明显偏离客观事实。首先，上诉人的断电行为并未导致被上诉人的经营行为停止。就事实而言，上诉人切断的电源供电仅仅限于被上诉人门市广告灯，对于门市内部的正常照明及办公用电供应，完全属于正常使用状态。且在广告灯停电期间，被上诉人公司员工、管理人员均正常上班经营，并未因广告灯熄灭而导致经营行为中断；作为销售公司，在办公电脑及照明均保持正常的情况下，该营业并不受到影响，损失何来？其次，被上诉人的销售收入受市场因素调节，具有不确定因素，每年甚至每月的销售额并不具有等同性，况且今年受疫情因素影响，整个市场处于低迷状态，评估采用2019年的纳税申报等数据极不客观。其损失金额与上诉人断电行为之间因果关联性缺失。以上客观事实，都是判断被上诉人损失是否存在及损失金额是否客观属实的重要因素，然一审法院视而不见，直接启动评估程序，导致评估结论严重失实，对上诉人权益造成了极大的侵害。四、一审法院既然认定本案为侵权纠纷，那么判决两个或以上主体承担侵权责任的前提必然是存在共同侵权行为。本案中，一审被告沈丽平虽然系上诉人创程公司法定代表人，但其也属于独立民事主体，同样，创程公司经注册成为独立法人组织，也具备相应的民事责任能力。在一审审理中，并未查明实施断电行为的主体到底是上诉人创程公司的公司行为还是沈丽平的个人行为之情况下，毫无事实和法律依据的判决共同承担赔偿责任，其荒唐程度可想而知。退一步讲，即使沈丽平基于个人独资企业法定代表人的身份应当承担责任，根据《个人独资企业法》的规定，也只是在独资公司财产不足以清偿债务的情况下承担补偿性民事责任，并非共同责任。被上诉人红日公司答辩称：一、红日公司的请求权基础系基于创程公司的侵权行为，而创程公司的反诉请求权基础基于租赁合同关系，两者属于不同的法律关系。加之，创程公司的反诉请求与本案所依据的事实、理由并无任何关联。因此，创程公司的反诉请求并不能成立，一审法院在告知创程公司另行起诉的同时，驳回其诉讼请求并无不当。二、根据涉案合作协议的内容，创程公司与协议上的十四户商户以创程公司名义与电信公司对外承租，承租后再由十四户商户之间按比例承担相应的租金，享受相应面积商铺的使用权。至此，创程公司对外为名义承租人，对内，应当由十四户商户享有承租商铺的使用权，并承担相应的租金。创程公司意图扭曲基础法律关系，认为其与创程公司之间成立转租关系不能成立。三、评估机构不存在法律规定的申请重新鉴定的情形，应予以采信评估意见。四、创程公司与红日公司之间存在合作协议，应当履行，但红日公司的法定代表人沈丽平以创程公司名义拟作出单方解除合作协议后，采用断电等方式造成红日公司经营不能，作为法定代表人的沈丽平所作出的行为，系代表创程公司行为，认定创程公司存在侵权行为并无不当。同时，沈丽平作为直接侵权人，依法应当承担侵权责任。原审原告红日公司向原审法院提出诉讼请求：一、判决被告创程公司、沈丽平立即停止侵权，将其擅自破坏的原告商铺电力线路即刻修复。二、判决被告创程公司、沈丽平赔偿原告自2020年9月26日起至二被告为原告修复商铺电力线路之日止期间的停业损失，确切金额待评估后确定，至起诉之日暂计10万元。三、判决本案诉讼费用、评估费用概由二被告承担。原审反诉原告创程公司向原审法院提出反诉请求：一、判决被反诉人立即搬出毕节市七星关区威宁路电信大楼三楼商场；二、判决被反诉人向反诉人支付差欠租金11700元；三、判决被反诉人向反诉人支付房屋占用费暂计11050元（具体按每月5525元自2020年9月1日计算至被反诉人腾空搬走之日止）；四、判决被反诉人向反诉人支付水费、电费、保洁费等4647元；五、被反诉人向反诉人支付办公室、仓库的占用费20000元；六、诉讼费用由被反诉人承担。原审法院查明：2019年5月6日，因中国电信毕节分公司所有的毕节电信大楼三楼商场需重新对外招租，原租户创程公司、红日公司、蓝宇公司、洪辉公司、卓欣达公司等共计14家公司协商一致，共同签订《关于毕节电信电脑城风险共担商家合作协议》，委托卓欣达公司、创程公司、蓝宇公司对外参与竞标，约定三家公司无论哪一家中标，商场管理和风险均由十四家公司共同承担，十四家公司原租用位置保持不变，每家公司均缴纳了20000.00元保证金。在竞标过程中，被告创程公司中标。被告创程公司与毕节电信公司签订租赁合同，租赁期限自2019年9月1日起至2022年8月31日止，租金一年一交。此后，原告根据约定向被告创程公司支付了商铺按商场比例分摊的第一年租金54600元。2020年8月31日第一年租期到期后，被告创程公司、沈丽平以合同到期，不再与原告合作，要求原告腾场退出，原告拒绝腾场退出。被告于2020年9月26日擅自釆取对原告商铺进行断电，导致原告无法正常经营。故原告以前述诉请诉至原审法院。原告红日公司于2020年11月24日向原审法院申请先予执行，经原审法院向被告创程公司、沈丽平释明后，被告于2020年11月27日给原告恢复用电。经原审法院委托，贵州思博资产评估事务所作出贵州思博评报字（2020）第002号停业损失价值资产评估报告，评估结论为：红日公司2020年9月26日至2020年11月27日停业损失价值为107791.00元。原审法院认为，本案争议焦点为：一、被告断电行为给原告造成的损失是否构成侵权。二、被告的反诉是否能够得到支持。关于被告断电行为给原告造成的损失是否构成侵权问题。经查，本案中，原、被告等14家公司共同签订《关于毕节电信电脑城风险共担商家合作协议》，该协议对原、被告双方产生约束力。且被告既非商铺的所有权人，亦非供电管理部门，无权对原告商铺进行断电，其实施的断电行为显属不当。《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”之规定，被告对原告商铺进行断电行为，严重损害原告的合法权益，依法应承担侵权赔偿责任。经评估，原告停业损失价值为107791.00元，故应由被告赔偿给原告。关于被告的反诉是否能够得到支持问题。经查，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”之规定，本案中，本诉被告提起的反诉系租赁合同纠纷，而本诉为侵权纠纷，系不同的法律关系，诉讼请求之间不具有因果关系，故对被告提出的反诉请求原审法院不予支持，被告可另行起诉。对被告创程公司、沈丽平提出申请重新评估的意见。经查，因该评估报告是由具有相关资质的评估机构及评估人员作出的报告，且被告创程公司、沈丽平并无证据证明该评估报告不合理或不合法，故原审法院不予支持被告创程公司、沈丽平要求重新评估的申请。综上，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十三条之规定，判决如下：一、本诉被告毕节创程网络科技有限公司、沈丽平于本判决生效之日起十日内赔偿本诉原告毕节市红日科技贸易有限责任公司于2020年9月26日至2020年11月27日停业损失107791.00元；二、驳回反诉原告毕节创程网络科技有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费人民币1150.00元、评估费9000元、共计10150元，由本诉被告毕节创程网络科技有限公司、沈丽平负担；反诉案件受理费人民币492元，由反诉原告毕节创程网络科技有限公司、沈丽平负担。经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第三款“反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉”规定，本案红日公司是以创程公司、沈丽平的断电行为给其造成损失，构成侵权为由提起诉讼，请求创程公司、沈丽平停止侵权、赔偿损失；而创程公司是以红日公司堆放物品占用其他经营区域影响其经营及拖欠水费、电费、保洁费等由，反诉请求红日公司搬出租赁房屋、支付差欠租金、房屋占用费、水电费等，前者是基于创程公司断电的侵权事实提出，而后者是基于红日公司占用房屋的侵权事实及租赁关系提出，后者反诉与前者本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由不具关联性，不应合并审理，一审法院应裁定不予受理，告知创程公司另行起诉。但一审法院却受理了反诉，并在未作审理的情况下，以不构成反诉为由驳回创程公司的反诉请求，一审法院关于反诉的受理、裁判及说理自相矛盾，驳回创程公司的反诉请求不当。本院予以纠正，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条“人民法院依照第二程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉”规定，裁定如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初17045号民事判决第二项；二、驳回毕节创程网络科技有限公司的反诉。本裁定为终审裁定。审判长  周莺审判员  张雄审判员  殷勇二〇二一年七月十二日书记员  刘佳