贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1165号上诉人（原审被告）：贵州盘化建设有限公司，住所地贵州省贵阳市高新区黔灵山路**德福中心（A7）****，统一社会信用代码：91520000580699048R。法定代表人：袁治英，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李伟，系贵州景沛律师事务所律师，执业证号：15202201910091243。被上诉人（原审原告）：李彪，男，1986年2月2日出生，彝族，住贵州省盘县。委托诉讼代理人：高成涛，系云南天志律师事务所律师，执业证号：15303202010205710。原审被告：盘州市红果街道办事处（原盘县红果街道办事处），住所，住所地：贵州省盘州市红果街道红沙路红果街道党政办公楼社会信用代码：11520202MBOW362485。负责人：张翔空，系该街道办事处主任。委托诉讼代理人：高永乾，男，1974年10月16日生，汉族，住贵州省盘县。上诉人贵州盘化建设有限公司因与被上诉人李彪及原审被告盘州市红果街道办事处建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初7850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。贵州盘化建设有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判上诉人贵州盘化建设有限公司不承担责任；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定基本事实不清。一审法院仅以《工程结算审核定案表》、2020年11月25日由盘州市红果街道办事处出具的《证明》即认定案涉工程由被上诉人李彪实际施工无事实依据。（一）被上诉人与上诉人并未签订合法有效的分包合同，双方并无合同关系。建设工程中实际施工人应与发包人核对工程量的面积、工程款，并签署《工程量结算清单》或签署其他证明该工程为其实际施工的证明文件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，被上诉人李彪提供的《证明》不能证明被上诉人与上诉人之间有合同关系、亦不能证实实际施工人为李彪，该《证明》可随时签署，证明力不足，不应被采信，被上诉人未有充分证据证实其主张，应承担举证不能的责任。（二）2017年5月10日的《盘县2016年红果片区城市棚户区改造综合整治项目（二期）建设工程结算书》、2017年8月1日的《工程结算定案表》仅是对该工程的工程款、沙陀木栈道工程的造价进行结算，并未体现实际施工人，仅能证明沙陀木栈道工程的造价为1884302.82元。2017年8月1日的《工程结案定案表》亦仅是建设单位、施工单位等对工程量的结算，并非是与被上诉人的结算。二、本案竣工验收时间为2017年5月10日，已超过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法典》第一百八十八条规定，被上诉人应在本案竣工验收后三年内即2020年5月10日前提起诉讼，被上诉人未举证在2017年5月10日至2020年5月10日期间出现诉讼时效中断的法定事由，因此本案已超过诉讼时效。上诉人当庭补充：一审法院对于上诉人应支付的工程款认定错误。依据一审法院认定事实，上诉人与被上诉人签订的项目施工管理协议为无效合同，依据《最高人民法院关于建设承包合同中双方当事人以确认的工程结算价款与审计部门审计的工程结算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》，合同约定无效的情况下案涉工程款项应以审计结论作为依据，故本案审计送审金额为1884302.82元，审计金额为送审金额下浮14.95%，该案的工程款项也包含在送审金额中，故审计金额也应按照送审金额1884302.82元下浮14.95%（为1602599.55元），减去已支付的100000元，剩余1502599.55元未支付。依据《贵州省物价局关于建设工程造价咨询服务收费的通知》的规定，审减（增）率占10%以内，追加费用由委托方支付；超过10%以上部分的追加费用由施工方支付。故案涉工程款追加费用应为1884302.82元乘以4.95%再乘以4%等于3730.98元，应由施工方承担。被上诉人如得到该部分工程款，还应向上诉人提交成本发票及支付相应的增值税。综上所述，请求支持上诉人请求，依法维护上诉人的合法权益。李彪辩称，一、一审判决认定事实清楚。（一）本案中，盘州市红果街道办事处于2016年5月20日与上诉人签订《建设工程施工合同》约定盘州市红果街道办事处将“盘县2016年红果片区城市棚户区改造综合整治项目（二期）工程”承包给上诉人贵州盘化建设有限公司建设。后上诉人又将“盘县2016年红果片区城市棚户区改造综合整治项目（二期）工程”中的木栈道部分工程分包给被上诉人李彪施工，李彪是案涉工程木栈道部分工程实际施工人。（二）本案中，上诉人与被上诉人之间签订有《项目施工管理协议》，在一审中因被上诉人未找到该协议才未向一审法院提供，现已找到该协议并向法院提交。该协议也能证明李彪是实际施工人的事实。（三）根据《建设工程施工合同》及《证明》，何中虎为上诉人的工作人员及案涉工程的业务工作代理人，何中虎于2019年12月25日向被上诉人李彪支付工程款50000元及付先洪于2020年1月23日向被上诉人李彪支付工程款50000元的行为也能证实被上诉人为木栈道工程部分实际施工人的事实。并且上诉人在一审庭审中及上诉状中也已认可其向被上诉人李彪支付工程款100000元的事实。（四）根据上诉人与被上诉人签订的协议中约定本案工程款项据实结算，结合《工程签证单》及《证明》，盘县2016年红果片区城市棚户区改造综合整治项目中确定的木栈道工程送审金额为1884302.82元，审定金额为1634580.07元，故案涉工程中由李彪负责施工的木栈道部分工程的工程款项金额为1634580.07元，扣除上诉人已支付的100000工程款项，上诉人还应向被上诉人李彪支付工程款项1534580.07元。（五）在本案中，何中虎作为上诉人在案涉工程中的工作人员在2019年12月25日向被上诉人李彪付工程款项50000元的行为构成诉讼时效中断，并非上诉人所述已过诉讼时效。二、原审法院适用法律正确。（一）上诉人将案涉工程的木栈道部分工程分包给被上诉人李彪施工，合同虽然无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条第一款规定，上诉人应对欠付工程款项部分对实际施工人李彪承担民事责任。综上所述，请求维持原判。盘州市红果街道办事处述称，一、高永刚、李彪与贵州盘化建设有限公司委托人何中虎涉及的2016年红果片区城市棚户区改造综合整治项目（二期）签订的项目施工管理协议有效，因为协议盖有贵州盘化建设有限公司的公章并且委托人也签字认可。二、建议上诉人与李彪尊重事实相互谦让、合理协调处理案涉相关事宜。根据法律规定，上诉人应对欠付工程款项部分对实际施工人李彪承担民事责任。综上所述，原审人民法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。李彪向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带支付原告工程款1534580.07元。2.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2016年5月20日，原盘县（现盘州市）红果街道办事处将盘县2016年红果片区城市棚户区改造综合整治项目（二期）工程承包给贵州盘化建设有限公司，双方签订了《建设工程施工合同》，合同对工程概况、合同工期、质量标准、合同形式等进行了约定。2016年7月，贵州盘化建设有限公司将盘县2016年红果片区城市棚户区改造综合整治项目（二期）中的木栈道工程分包给李彪施工，李彪承包工程后进行了施工，工程竣工验收后交付使用。2019年12月25日，贵州盘化建设有限公司向李彪支付工程款50000元。2020年1月23日，贵州盘化建设有限公司向李彪支付工程款50000元。2017年5月10日，原盘县（现盘州市）红果街道办事处作为建设单位、贵州盘化建设有限公司作为施工单位、深圳市建星项目管理顾问有限公司盘县2016年红果片区城市棚户区改造综合整治项目（二期）项目监理部作为监理单位共同在《盘县2016年红果片区城市棚户区改造综合整治项目（二期）建设工程结算书》上签字并加盖公章，确认工程造价为1884302.82元。2017年8月1日，盘州市红果街道办事处作为建设单位、贵州盘化建设有限公司作为施工单位、贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司作为审核单位在《工程结算定案表》上签字并加盖公章，确认盘县2016年红果片区城市棚户区改造综合整治项目（二期）工程审定金额为38477106.55元，其中木栈道工程审定金额为1634580.07元。2020年11月25日，盘州市红果街道办事处出具《证明》，内容：盘县2016年红果片区城市棚户区改造综合整治项目（二期）工程分项的木栈道工程，由李彪负责实施，工程造价1884302.82元，审定金额为1634580.07元。另查明：2018年12月21日，贵州盘化建设有限公司向贵州省六盘水市中级人民法院起诉盘州市红果街道办事处、贵州宏财投资集团有限责任公司。2019年9月24日，贵州省六盘水市中级人民法院作出（2018）黔02民初194号《民事调解书》，协议内容：一、由被告盘州市红果街道办事处分期支付原告贵州盘化建设有限公司工程款7677106.55元（具体支付方式如下：2019年10月31日前支付1677106.55元，2019年12月31日前支付6000000元）。如被告盘州市红果街道办事处未按约定时间支付款项，则按到期应付而未付款项金额以月利率1%支付相应利息给原告贵州盘化建设有限公司。二、原告贵州盘化建设有限公司因对案涉工程施工所欠付的农民工工资、第三方施工款项及所产生的其他纠纷，均由原告贵州盘化建设有限公司自行承担责任，与被告盘州市红果街道办事处无关。三、原告贵州盘化建设有限公司自愿放弃其他诉讼请求。四、案件受理费191800元，减半收取95900元，原告贵州盘化建设有限公司自愿承担。一审法院认为，被告盘州市（原盘县）红果街道办事处将盘县2016年红果片区城市棚户区改造综合整治项目（二期）工程承包给被告贵州盘化建设有限公司，被告贵州盘化建设有限公司又将盘县2016年红果片区城市棚户区改造综合整治项目（二期）中的木栈道工程分包给无建筑施工资质的原告李彪施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款规定:建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据民法典第一百五十三的规定，认定无效：（一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的。《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定:违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。本案中，原告李彪虽未提供证据证明其与被告贵州盘化建设有限公司所签订书面的合同，且陈述现合同已丢失，案涉工程系原告李彪实际施工完成，被告贵州盘化建设有限公司并未否认，但双方之间所形成的合同关系，违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效。对原告李彪主张被告贵州盘化建设有限公司支付工程款共计1534589.07元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条第一款规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任.....。虽双方签订的合同无效，被告贵州盘化建设有限公司对欠付原告李彪的工程款应承担民事责任，且经庭审查明，被告贵州盘化建设有限公司欠原告李彪工程款元（1634580.07元-100000元），故对其请求，予以支持。对原告李彪主张被告盘州市红果街道办事处与被告贵州盘化建设有限公司连带支付工程款的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因贵州省六盘水市中级人民法院作出（2018）黔02民初194号《民事调解书》中，经调解，由被告盘州市红果街道办事处分期支付原告贵州盘化建设有限公司工程款7677106.55元，该款项中已包含涉案工程款，被告盘州市红果街道办事处在本案中不应承担责任，故其请求无事实依据和法律依据，不予支持。对被告贵州盘化建设有限公司提出驳回原告李彪对其公司的诉讼请求的辩解意见，理由不能成立，不予采纳。对被告盘州市红果街道办事处提出驳回原告李彪对其办事处的诉讼请求的辩解意见，理由成立，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：由被告贵州盘化建设有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告李彪工程款1534589.07元。案件受理费9306元，由被告贵州盘化建设有限公司负担。二审中，被上诉人李彪向本院提交如下证据：项目施工管理协议，拟证明：1.被上诉人李彪为本案所涉工程木栈道部分的实际施工人；2.上诉人与被上诉人之间签订的施工协议中约定的具体内容。上诉人质证认为：对该证据三性均有异议。首先，该项目施工管理协议加盖的是工程项目资料专用章，并不是上诉人合同专用章；其次，该份管理协议因承包人未取得建筑企业资质违反法律行政法规的行政规定，应为无效合同。同时该份项目施工管理协议为无效合同后其相应的约定也应无效。原审被告对证据无异议。上诉人贵州盘化建设有限公司及原审被告盘州市红果街道办事处二审期间均未向本院提交新的证据。对被上诉人李彪提交的证据分析与认定如下：被上诉人提交的证据真实性、关联性，本院予以认定，但对证据的合法性本院不予认定。二审另查明，2016年6月8日，上诉人作为甲方与李彪作为乙方签订《项目施工管理协议》，约定将盘县2016年红果片区城市棚户区改造综合整治项目（二期）中的木栈道工程分包给李彪施工。一审判决认定工程分包时间为2016年7月有误，并遗漏双方签订《项目施工管理协议》的事实，本院二审予以纠正。对其余一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、被上诉人李彪是否为案涉工程的实际施工人；二、是否应扣除审减率14.95%和审减对应的建设工程造价咨询服务费；三、本案是否超过诉讼时效；四、被上诉人是否应提交成本发票及支付其余税款。关于争议焦点一，根据被上诉人李彪二审中提交的《项目施工管理协议》，结合案涉工程已经完工，上诉人向李彪支付过部分工程款的事实，足以认定李彪从上诉人处承接工程后施工，故李彪为案涉工程的实际施工人。关于争议焦点二，经查，盘县2016年红果片区城市棚户区改造综合整治项目（二期）工程审减率为14.95%，案涉工程仅为所审计工程中的部分。被上诉人主张的工程款为审计最终确认的费用，低于报审金额。上诉人要求按全部工程的审减率扣减不当。其要求扣除审减相对应的建设工程造价咨询服务费，因无合同约定，本院不予支持。关于争议焦点三，因上诉人直到2020年1月23日仍在支付工程款，故未超过诉讼时效。上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点四，获取工程款一方支付税费虽为法定义务，但应属于附随义务，故不能以此对抗工程款的支付。上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实虽然有瑕疵，但判决结果正确，本院二审予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18611.30元，由上诉人贵州盘化建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒙彩虹审判员  杨 梅审判员  张德权二〇二一年七月九日法官助理孙婷婷书记员方效