山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5505号上诉人（原审原告、案外人）：姬博轩，男，2014年3月10日出生，汉族，住济南市。法定代理人：姬生亮（系姬博轩之父），住址同上。委托诉讼代理人：孟照泽，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：何增艳，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：山东鑫鼎资产管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：安鹏啸，执行董事。委托诉讼代理人：张晨迪，男，该公司员工。原审第三人（被执行人）：济南正和物业管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：贺兆慧，董事长。原审第三人（被执行人）：山东志仁房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：宋执仁，董事长。上诉人姬博轩因与被上诉人山东鑫鼎资产管理有限公司（以下简称鑫鼎公司）及原审第三人济南正和物业管理有限公司（以下简称正和公司）、山东志仁房地产开发有限公司（以下简称志仁公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初4528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姬博轩上诉请求：撤销济南市天桥区人民法院作出的(2020)鲁0105民初4528号民事判决，改判支持姬博轩原审的诉请或发回重审；二、涉案的一、二审费用均由鑫鼎公司承担。事实和理由：一、原审判决对装修合同真实性不予认可、住房公积金汇缴清册不予采纳、证人证言关于房屋交付姬博轩居住的认定不予确认系认定事实错误。姬博轩之父姬生亮于2017年9月于案外人王传喜签订装修合同，该合同已具备完整的合同要件，在无相仿证据证实的情况下，原审判决对该合同的真实性不予确认系认定错误：该装修合同所涉装修款的支付，姬博轩已经提交姬生亮银行卡转账记录，原审判决认为无相应装修款的支付与事实不符；同时装修合同签订主体为姬生亮和案外人王传喜，原审判决认定“姬广水与案外人王曰利签订”。在听证程序中正和公司法定代表人贺兆慧已明确认可正和公司2017年9月2日开具的装修押金凭证的真实性。综上，原审判决对该装修合同真实性的认定与十四严重不符。姬博轩提交的住房公积金汇缴清册原件系正和公司所有，姬博轩提交的复印件亦加盖正和公司公章，原审判决对该证据不予采纳系认定证据错误。姬博轩楼上业主王春梅证言“他们（姬博轩及家人）住了大约六七年了”可以证明姬博轩及家人早在志仁公司办理抵押登记前已入住涉案房常。根据民事诉讼证据若干规定第九十六条：“人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。”证人王春玲系山东大学口腔医院主任医师、博士生导师，教授职称，工作年限达43年多，其所受教育程度高、品行优良，证言具有很高的可信度，原审判决确并未确认该证人证言，系认定事实不清。二、原审判决认为姬博轩提交的证据不足以证明查封前已经与志仁公司签订有效的买卖合同，未办理过户登记为非因案外人自身原因系认定事实错误。姬博轩一审提交其祖父姬广水借给志仁公司100万元的银行转账凭据、姬广水代理姬博轩与志仁公司签订以房抵债的房屋买卖合同。以上民间借贷、以房抵债的事实，志仁公司已经出具证明认可，且姬博轩明确表示愿意配合鑫鼎公司调取姬广水与志仁公司资金往来记录及进行合同签订时间的鉴定，原审法院也明确表示可以开具调查令，但鑫鼎公司仅否认证据效力，又不积极申请调查、鉴定。姬博轩已完成了自身的举证义务，鑫鼎公司不积极调查、鉴定的不利后果不应由姬博轩承担。2015年以来，姬博轩每年多次联系志仁公司开具购房发票、配合办理房产登记手续，但因该公司欠缴税金和罚金至今无法开具购房发票，到致该房产无法完税，迟迟不能办理不动产权登记手续，上述事实由志仁公司开具的证明加以证明，房产未过户的根本原因在志仁公司而非姬博轩。三、原审判决援引《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》系适用法律错误。姬博轩在涉案房产抵押前已经与志仁公司就以房抵债协商一致并签订合法有效的购房合同，案涉房产抵押前已交付给姬博轩，姬博轩对该房产装修并居住至今，房产未办理过户登记并非因姬博轩自身原因。姬博轩系依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定提起诉讼，原审判决适用上述批复系适用法律错误。鑫鼎公司辩称，坚持一审观点，同意一审判决。正和公司提交书面意见称，同意一审判决。志仁公司未到庭亦未提交书面意见。姬博轩向一审法院起诉请求：1.判决终止对济南市解放东路65号东园山庄1号楼4-101、4-101（一）房产的强制执行，并解除对上述房屋的查封；2.本案诉讼费由鑫鼎公司、正和公司、志仁公司承担。一审法院认定事实：涉案房屋位于济南市，建筑面积是236.84平方米，房屋用途为住宅。2017年12月22日，济南农村商业银行股份有限公司天桥支行（以下简称天桥支行）作为贷款人与借款人正和公司签订了（济南农商行天桥支行）流借字（2017）年第1290号流动资金借款合同一份，主要内容为流动资金借款，借款金额860万元，借款用途为落实债务；借款期限自2017年12月22日至2020年12月21日止。同日，第三人志仁公司与贷款人一并就上述借款合同中的借款860万元与天桥区支行签订了（济南农商行天桥支行）抵字（2017）年第1290号抵押合同，志仁公司以其名下位于济南市历下区解放东路65号东园山庄1号楼4-101(一)、4-101、4-401、4-501的房产[房产证号为：鲁（2017）济南市不动产权第0261511号]为上述借款提供抵押担保，并办理了抵押登记取得了鲁（2017）济南市不动产证明第0261511号不动产登记证明。志仁公司的法定代表人宋执仁、正和公司法定代表人贺兆慧作为上述借款的保证人。志仁公司向天桥区支行出具了抵押承诺书，承诺涉案房产无权利瑕疵。后因正和公司未按期支付利息，天桥支行以正和公司、志仁公司、志仁公司法定代表人宋执仁等为被告提起诉讼，要求正和公司偿还尚欠的借款，并就济南市历下区解放东路65号东园山庄1号楼1#楼4-101（一）、4-101、4-101、4-501房产享有优先受偿权。一审法院在审理过程中于2019年06月27日查封了涉案房屋，查封期限自2019年06月27日起至2022年06月26日止。2019年9月11日，一审法院作出（2019）鲁0105民初3815号民事判决，判决“如济南正和物业管理有限公司不能履行上述债务，济南农村商业银行股份公司天桥支行对鲁（2017）济南市不动产权第0261511号不动产证明第0136706号不动产登记证明项下的位于济南市历下区解放东路65号东园山庄1号楼1#楼4-101（一）、4-101、4-101、4-501房产折价或者拍卖、变卖的价款在上述第一、二、三项范围内优先受偿。”判决生效后天桥支行申请执行。在执行过程中天桥支行将该案债权转让，一审法院裁定将鑫鼎公司变更为该案申请执行人。2020年4月29日，一审法院作出（2020）鲁0105执行2856号执行裁定书，裁定拍卖案涉房产。2020年6月8日，姬博轩向一审法院提出书面执行异议，要求中止对涉案房产的竞价拍卖。姬博轩在异议申请中称姬博轩祖父姬广水与志仁公司于2018年4月20日就志仁公司所借姬广水100万元借款的本息进行清算，达成协议，志仁公司以涉案房屋及5号、7号车库抵顶所欠姬广水的本金和利息，并称姬博轩于2018年4月23日与志仁公司签订购房、车库合同，同日交付姬博轩所有，2018年9月至同年11月姬博轩家人投入30余万元对涉案房产进行装修，自2018年5月至今姬博轩及家人一直居住在涉案房屋，按月向小区物业即本案被告正和公司缴纳水、电、物业费等费用。2020年7月16日，一审法院作出（2020）鲁0105执异25号执行裁定书，裁定驳回姬博轩的异议。姬博轩对该裁定不服，于法定期限内诉至一审法院。双方的争议焦点为姬博轩是否在抵押登记之前即已取得对涉案房产的占有使用，以及姬博轩是否与志仁公司达成以房抵债的合意及相应时间，姬博轩所称抵顶的债务的真实性。从姬博轩提交的两份合同存在的矛盾之处，以及姬博轩在申请执行异议时申请书的陈述来看，姬博轩并不能证明系在2015年4月20日达成以房抵债并签订商品房买卖合同，姬博轩对于其在提出的执行异议申请上与诉讼中的矛盾陈述的解释为姬博轩的父亲姬生亮对涉案房屋不了解而作出的错误表述，但该解释明显与常理不符，且与姬博轩提交的证据相矛盾。根据姬博轩提交的证据，志仁公司开具的购房款收据上载明的交款人为姬博轩父亲姬生亮，且姬生亮签订了相关的装修合同且支付了装修款，且房产作为家庭重大财产，姬生亮作为未成年人姬博轩的父亲，不可能不知悉涉案房屋的具体情况。姬博轩所提交的姬博轩父亲姬生亮于2017年9月份签订的装修合同，约定装修期限仅为45个工作日，而姬生亮向案外人湛春林的转账凭证载明的“东园山庄工程预付款”的转款时间却在2018年9月3日，而合同约定第一次付款应当在开工三日前，故即使姬博轩对涉案房屋进行了装修，实际装修时间最早亦不应早于2018年9月3日，即无法证明系在2017年12月22日之前即占有涉案房屋，仅能证明系在法院查封前占有涉案房屋。姬博轩所提交的姬广水与案外人王曰利签订的装修合同，王曰利未到庭接受质证、询问，无法证明该合同真实性，且无相应装修款的支付，且合同约定的装修期限为2017年9月至2018年12月，与通常装修期限明显不符，故对该装修合同真实性不予确认。关于借贷的真实性，姬博轩所提交的证明借贷关系真实性的借款证明及收款人郭齐系志仁公司出纳的证明，均未载明出具日期，从借款证明内容来看，该证明并非借款发生时出具的收条，更倾向于是志仁公司后续出具的证明。姬博轩提交了济南市住房公积金汇缴清册，但为复印件，一审法院对此不予采纳。关于姬博轩提交的收据，姬博轩主张为借款利息的结算所出具的收据，但姬博轩自认志仁公司并未偿还过借款本息，但结算的利息却毫无规律，且在未达成以房抵债合意之前即出具以购房款收据代替借款本息的欠条，与常理亦明显不符，另该收据中存在跨越不同年份却连号的情形，与常理亦严重不符。一审法院认为，姬博轩明确其排除强制执行系依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定。但一审法院认为，第一，姬博轩提交的证据不足以证明其在查封前已经与被告达成有效的买卖合同，理由为：姬博轩主张2012年其祖父与被执行人志仁公司之间存在借款金额为100万元的借贷关系，但无证据证明该100万元的借款利息为何，其所提交的购房款收条与民间借贷习惯不服，且姬博轩提交的落款日期为2015年4月20日的商品房买卖合同中约定，如志仁公司不能在商品房交付后360日内协助办理过户，则买受人不退房，志仁公司按已付购房款的同期银行存款利息向姬博轩支付违约金。但姬博轩并未证明其后续存在要求志仁公司为其办理房屋产权登记或向志仁公司要求逾期办证违约金。且姬博轩提交的两份房屋买卖合同，其中，显示落款日期为2015年4月20日的合同约定购房款为2,728,000元，而显示落款日期为2018年4月的合同载明的购房款却为1,184,200元，两者购房价款差距巨大，且落款日期也不同，尤其合同签订时间一份在案涉房产抵押时间之后，一份在案涉房产抵押时间之前，姬博轩对此所做解释不符合常理。姬博轩提交的不同时期的购房收据，姬博轩称其为未实际交付的结算本息，但此利率变动随意且毫无规律，至姬博轩所主张的抵债时间即2015年4月远超法律所保护甚至是当事人自然之债的上限，并且在不同年份里开具的收据却存在收条编号相对连续的情况，明显不符合常理，故一审法院认为姬博轩已达成购房合意并支付购房款的主张，因证据不足不予认定。另，装饰装修合同本身由姬博轩父亲姬生亮签订，且姬博轩提交的装修款打款亦显示由姬生亮转账，但姬生亮却在本案执行过程中提出执行异议时，称涉案房屋是在2018年交付，且称达成抵债亦是在2018年，诉讼中，姬博轩称因姬生亮对涉案房产情况不知悉而致在提执行异议申请时陈述错误，与事实严重不服，姬生亮作为签订装修合同相对方，且作为支出装修款的一方，且房产作为家庭重大财产，姬生亮对至亲的居住情况不了解，理由实难采信。第二，关于未办理过户登记的原因。人民法院查封前，姬博轩与第三人已经共同向不动产登记机构提交办理所有权转移登记申请且经登记机构受理，或者姬博轩因办理所有权转移登记与出卖人发生纠纷并以起诉或者申请仲裁，或者有其他合理客观理由的，可以认定为“非因案外人自身原因”。姬博轩称因志仁公司欠税原因，但仅提交了由志仁公司出具的证明，非税务机关出具的确定志仁公司在姬博轩主张的且没有证明盖章的时间，无法说明是志仁公司为了本次庭审而出具还是在姬博轩向其主张办理房产过户时出具。况且姬博轩申请出庭的证人证言明确了涉案楼房中其他单元户由业主已经办理了过户登记，某栋楼房不会因为欠税导致某一户无法办理登记过户，没有充分证据证明案涉房产未办理过户非因自身原因造成。涉案房产在2017年即已办理抵押登记，而姬博轩未能尽到买受人谨慎查询房产登记情况的义务，故姬博轩没有充分证据证明案涉房产未办理过户非因自身原因造成。关于姬博轩是否就涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，应当根据法律、司法解释对于民事权益的规定，并在法律、司法解释对此没有明确规定时参照有关执行程序的司法解释的规定加以综合判定。一般原则而言，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程价款优先受偿权优先于抵押和其他债权，但建设工程价款优先受偿权不能对抗已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者。据此，已经交付全部或大部分所购商品房价款的消费者，对于所购房屋享有的民事权益，可以排除基于抵押权、建设工程价款优先受偿权等优先受偿权的强制执行。也就是说，在这一问题上，根据现行法律、司法解释的规定，并非只要是支付了全部或大部分对价款、合法占有了房屋、对未办理过户登记没有过错的买受人均可排除基于抵押权等优先受偿权的强制执行，而是对此种情形下的房屋买受人的范围进行了限定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条系根据上述规定之精神对在执行程序中如何掌握操作所作的具体规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条基于上述原则和精神进一步明确规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”再次重申了基于担保物权等优先受偿权的强制执行一般不应被排除的基本原则。而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条则规定了一般买受人在何种情形下能够排除对于出卖人的强制执行程序而对买受人所购不动产的强制执行，该规定解决的是在执行程序中买受人对所买受不动产的权利保护与基于金钱执行债权人的权利保护发生冲突时，基于对正当买受人合法权利的特别保护之目的而设置的特别规则，在这一程度上已经对债权平等原则和合同相对性原则的突破，故一般而言，该种情形下的买受人对于所买受不动产的民事权益并不能够排除申请执行人基于在先成立的抵押权的强制执行。就本案而言，姬博轩亦未能提交证据证明涉案房屋系其唯一的用于居住的房屋，姬博轩并非第二十九条规定所要保护的房屋买受人，且姬博轩亦未就第二十九条规定主张排除强制执行。姬博轩依据第二十八条规定，但依据该条规定并不能排除鑫鼎公司对于涉案房屋享有优先受偿权的执行。另，即使本案依据第二十八条可以排除抵押权人的优先受偿权，因姬博轩不能证明其在2017年之前已经签订合法有效的抵债协议，达成以房抵债的合意，其主张为房屋的买受人，却未能尽到合理的注意义务，从而因涉案房屋上存在他人抵押权而导致无法办理所有权转移登记。姬博轩对此负有过错，故不能办理房屋产权登记的原因在姬博轩自身，姬博轩的情形亦因不符合第二十八条规定的要件，而不能主张依据第二十八条排除执行。综上，姬博轩对涉案房屋不享有足以对涉案房屋的执行的权益。故对姬博轩要求中止对涉案房屋的执行的诉讼请求，于法无据，一审法院不予以支持。正和公司、志仁公司经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃其举证、质证、答辩等权利，应承担因放弃其相关诉讼权利的不利法律后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第一项，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八规定，判决：驳回姬博轩的诉讼请求。案件受理费17,589元，由姬博轩负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。姬博轩申请证人王传喜出庭作证，证人王传喜陈述，其系借用胜豪建设集团有限公司资质装修，2017年9月口头约定并签订协议，公章是2018年4月份盖的章，证人于2017年9月份装修涉案房屋，当时是毛坯房，开始是拆上下楼梯和窗户，2018年才正式干活，因与姬博轩家人认识，业主并不着急，所以装修延续了很长时间。至2018年12月份结束，装修款中，现金支付2万元，另外28万元应证人要求转账至证人大舅哥湛春林账户，证人平时与湛春林合伙，后湛春林一个月后全部转给了证人。鑫鼎公司质证意见：一、对证人证言的证明效力不予认可，从去年9月份一审到现在跨度已经有9个月之久，一审期间证人并没有客观原因无法出庭作证，该证人证言也不属于在一审举证期限届满后才新发现的证据，姬博轩申请该证人作证已经违反了相关的规定，该证据不应被采纳。而且就算证人所述的部分内容属实，也不影响一审对于姬博轩不能排除执行的最终认定；二、证人所述与一审时姬博轩提交的《装饰装修工程施工合同》有非常明显的矛盾之处，鑫鼎公司已经在一审时提交了关于该合同乙方胜豪建设集团有限公司在合同签订时并未依法成立的相关证据。而且该证人所述证言十分模糊，有非常多的自相矛盾之处。根据其所述，假设存在装修，但是装修行为完全不符合合同中对于工程款支付、实际施工等条款的约定；三、该证人证言与姬博轩一审时提交的装修工程款转账过程相矛盾，转账过程与其陈述不一致，该转账系通过不明身份的（与本案没有直接关系的）湛春林进行转账，湛春林与装修合同中胜豪建设集团有限公司并没有关系，该转账属于多此一举，不符合生活常理。姬博轩提交济南市房屋产权登记中心自助查询济南市房屋登记信息查询结果，载明姬博轩、姬生亮、高秀茹、姬语歆在济南市不动产登记系统中无房屋登记信息。证明涉案房屋系姬博轩家庭户下唯一住房。鑫鼎公司质证意见：该证据印章是黑白印章，对真实性需要核实。就算姬博轩名下没有登记的住房，但并不代表其没有实际用于居住的住房，仅凭该证据不能证明涉案房产在姬博轩名下。该证据没有在合理的举证期限内提出，也不属于因客观原因不能提出的情形，根据《民事诉讼法》的相关规定，对该证据应不予采纳。本院认证意见：证人王传喜陈述其实际装修涉案房屋，并收取装修款项，但在法庭指定期限内未提交转账凭证等证据予以佐证，对证人证言本院不予采信。姬博轩提交的济南市房屋登记信息查询结果，鑫鼎公司无证据推翻其真实性，本院予以采信。本院对一审查明相关事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是，姬博轩对涉案房屋是否享有足以排除执行的合法权益。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的解释》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。姬博轩主张根据该条规定排除执行，应当举证证明其在涉案房产查封前即与被执行人志仁公司签订合法有效的书面买卖合同，还应举证证明已支付购房款等情况。对此，姬博轩在异议申请中称其祖父姬广水与志仁公司于2018年4月20日进行清算并达成购房协议，而在本案一审诉讼中，姬博轩主张姬广水与志仁公司于2015年4月20日达成协议，清算本金及利息并签订购房合同。对此矛盾陈述，姬博轩不能作出合理解释，姬博轩虽提交姬广水向志仁公司转账100万元的银行凭证，但姬广水与志仁公司之间是否存在民间借贷关系，双方是否进行了结算并达成以房抵债的合意，姬博轩亦没有提交充足证据予以证明。故根据现有证据无法确定其与志仁公司之间购房合同的真实性和合法性，亦不能认定姬博轩已经通过以物抵债方式支付了购房款项，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的解释》第二十八条情形，亦不符合第二十九条规定关于购房合同签订时间和购房款支付的相关条件。根据上述分析，姬博轩不能证明其对涉案房屋享有足以排除强制执行的合法权益，其关于排除涉案房屋强制执行的诉讼请求证据不足，一审判决予以驳回合法有据，应予维持。综上所述，姬博轩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17589元，由上诉人姬博轩负担。本判决为终审判决。审判长  武绍山审判员  王立强审判员  孙 磊二〇二一年七月二日书记员  李 敏