北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终11161号上诉人（原审被告）：北京圣象全时空装饰工程有限公司，住所地北京市朝阳区金盏乡金盏大街7号院2号楼三层303室。法定代表人：刘进元，执行董事。委托诉讼代理人：苏航，男，1994年5月17日出生，汉族，北京圣象全时空装饰工程有限公司法务，住北京市海淀区。被上诉人（原审原告）：胡应成，男，1970年2月16日出生，汉族，住四川省大英县。上诉人北京圣象全时空装饰工程有限公司（以下简称圣象全时空公司）因与被上诉人胡应成劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初16856号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员尚晓茜独任审理。本案现已审理终结。圣象全时空公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判不支付胡应成解除劳动关系补偿金或将本案发回重审；二、本案诉讼费由胡应成承担。事实和理由：一审法院认定事实与实际情况不符。首先，自2020年1月23日开始受疫情影响，实体行业遭受了很大的困难，圣象全时空公司对于回来上班的员工均是足额支付工资的，在认知上理解为有工作才有工资，没有工作就没有工资，在疫情期间对于国家有关工资发放的政策不是很明确，故不存在客观拖欠或克扣工资事实。因此，胡应成主张的2020年7月30日基于拖欠工资提出解除劳动关系并要求支付解除劳动关系经济补偿金的理由不成立。其次，胡应成自2020年5月22日起开始旷工，圣象全时空公司于2020年6月17日向胡应成邮寄了返岗通知书，但胡应成未返岗，于是圣象全时空公司于2020年6月22日向胡应成邮寄了辞退通知，理由为旷工，故圣象全时空公司无需向向胡应成支付解除劳动关系经济补偿金。胡应成辩称，不同意圣象全时空公司的上诉请求及理由，服从一审判决。胡应成向一审法院起诉请求：1.圣象全时空公司支付胡应成2020年2月1日至2020年7月30日期间工资21000元；2.圣象全时空公司支付胡应成解除劳动关系经济补偿45500元；3.圣象全时空公司支付胡应成2018年1月1日至2020年7月30日未休年休假工资14482.76元；4.圣象全时空公司支付胡应成2003年5月3日至2006年12月31日未缴纳养老保险赔偿13200元；5.圣象全时空公司支付胡应成2003年5月3日至2006年12月31日未缴纳失业保险一次性生活补助费4500元。一审法院认定事实：一、入职时间：2004年11月。一审法院认定理由：2004年11月起圣象全时空公司为胡应成缴纳工伤保险。而胡应成提交的银行流水中虽显示2004年9月起有交易的类型是工资，但未显示发放主体是圣象全时空公司，故一审法院对于胡应成主张入职时间不予采信。二、岗位：地板安装。三、工资标准：底薪（北京市最低工资标准）+提成（不固定）。一审法院认定理由：圣象全时空公司虽主张没有固定工资，采取计件工资，并提供2019年1月至2020年7月工资表，但胡应成对工资表真实性不认可，而且双方2014年3月26日签订的《劳动合同书》中明确约定了月工资1400元，圣象全时空公司虽主张于2014年改变了工资发放方式，取消底薪，但未提供证据证明曾就取消底薪事宜与胡应成达成一致，胡应成对此亦不予认可，故一审法院对圣象全时空公司之主张不予采信。故一审法院对圣象全时空公司之主张不予采信。因《劳动合同书》中明确约定了月工资标准为1400元，即当年北京市最低工资标准，故一审法院采信胡应成所述底薪为北京市最低工资标准之主张。而根据双方认可的2019年1月至2020年1月每月实发数额不等的事实，故一审法院采信胡应成主张工资构成为底薪（北京市最低工资标准）+提成（不固定）之主张。四、出勤情况：2020年1月18日至2020年2月7日放假，胡应成2020年4月起返岗工作。一审法院认定理由：胡应成自认2020年1月18日至2020年2月7日放假，2020年4月起圣象全时空公司才开始安排其工作；根据圣象全时空公司提交的工资表，2020年3月至6月胡应成均有工作量且分别发放了394元、1065.82元、1567.82元工资。另，圣象全时空公司主张2020年6月17日起旷工，对此提交了考勤表，但胡应成不认可考勤表真实性，而考勤表无胡应成确认痕迹，故一审法院对其主张不予采纳。五、劳动关系解除时间：2020年7月30日。一审法院认定理由：劳动关系的解除事项属于用人单位掌管事项。圣象全时空公司主张于2020年6月17日向胡应成邮寄了返岗通知书，但胡应成未返岗，于6月22日邮寄辞退通知书，就此提交返岗通知书、辞退通知书、邮寄客户存根。胡应成称公司并无考勤，不认可上述证据真实性。因胡应成不认可上述证据真实性，圣象全时空公司亦未举证证明上述通知书已送达胡应成，且《劳动合同书》约定执行综合计算工时制度，故一审法院对圣象全时空公司有关旷工辞退主张不予采信，采信胡应成关于2020年7月30日以欠付工资为由提出解除劳动关系之主张。六、劳动关系解除的原因：圣象全时空公司未及时足额支付劳动报酬。一审法院认定理由：圣象全时空公司未支付2020年2、3、7月工资以及基本生活费，仅支付4月至6月的部分工资。七、2020年2月1日至2020年7月30日期间工资、基本生活费以及工资差额：10669.61元。一审法院认定理由：根据《北京市工资支付规定》第二十七条规定，非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费。国家或者本市另有规定的从其规定。胡应成自认2020年1月18日至2020年2月7日放假，一审法院不持异议，因2020年2月1日和2日为法定的延长假期期间，2020年2月3日至7日一审法院在本案中认定为年休假，故2020年2月8日至2020年3月7日为一个工资支付周期，圣象全时空公司应按照正常提供劳动支付正常支付2020年2月工资以及2020年3月1日至3月7日期间工资2705.75元（2200元+2200元÷21.75天×5天）。根据上述认定胡应成2020年4月返岗工作，故2020年3月8日至3月31日期间应按照北京市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费1203.68元（2200元×70%÷21.75天×17天），2020年4月1日至7月30日期间胡应成返岗工作，因胡应成未就上述期间提成工资举证，圣象全时空公司应按照基本工资标准支付工资8800元（2200元×4月）。2020年4月至6月期间，圣象全时空公司向胡应成发放工资分别394元、1065.82元、580元应予以扣除。故，2020年2月1日至2020年7月30日期间工资、基本生活费以及工资差额为：10669.61元[2705.75元+1203.68元+8800元-（394元+1065.82元+580元）]。八、解除或终止劳动关系前十二个月劳动者的平均工资数额：2846.33元。一审法院认定理由：双方认可仲裁认定的该数额。九、劳动者的工作年限：15年8个月。一审法院认定理由：胡应成入职时间为2004年11月，劳动关系于2020年7月30日解除。胡应成未提交充分证据证明2004年11月前的工作情况。十、解除劳动关系经济补偿金数额：45541.28元。一审法院认定理由：圣象全时空公司存在未及时足额支付胡应成劳动报酬的情况，圣象全时空公司虽以其对疫情期间对相关政策理解不到位抗辩，但该期间该公司不仅未正常发放工资亦未按照相关规定支付基本生活费，故一审法院对其抗辩不予采纳，胡应成要求支付经济补偿金于法有据，应予支持。依据前述认定，胡应成离职前月平均工资为2846.33元，劳动关系存续期间为15年8个月，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，圣象全时空公司应支付经济补偿金45541.28元（2846.33元×16月）。十一、劳动者户籍：农村户口。十二、参加社会保险情况：圣象全时空公司为胡应成缴纳2006年9月至2020年5月期间养老保险和失业保险，2004年11月至2020年5月的工伤保险。一审法院认定理由：根据胡应成提交的北京市社会保险个人权益记录。十三、未缴纳养老保险赔偿、未缴纳失业保险一次性生活补助费数额：2164.6元、1542元。一审法院认定理由：《中华人民共和国社会保险法》于2011年7月1日起实施，在该法实施前，用人单位未为农民工缴纳养老保险以及失业保险的，因社会保险经办机构无法实际办理补缴手续，用人单位应参照《北京市农民工养老保险暂行办法》第五条及《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》第十四条以及《北京市人力资源和社会保障局关于调整失业保险金发放标准的通知》的标准予以赔偿损失。根据上述规定及前述认定的劳动关系存续期间及未缴纳养老保险和失业保险期间，经核算，圣象全时空公司应支付胡应成2004年11月至2006年8月期间未缴纳养老保险赔偿2664.4元、未缴纳失业保险一次性生活补助费1542元。十四、2018年1月1日至2020年7月30日期间应休年休假：25天，实休年休假：10日。一审法院认定理由：胡应成职工累计工作已满10年不满20年，根据《职工带薪年休假条例》第三条，2018年、2019年应休年休假均为10天，2020年1月1日至7月20日期间应休年休假5天（211天÷365天×10天）。虽圣象全时空公司主张2018年至2019年期间已安排胡应成休年假，就此提供了年假安排通知及春节放假通知，但上述通知并未有胡应成确认或销假记录，胡应成对此也不予认可，故一审法院对其主张不予采纳。胡应成自认2020年1月18日至2020年2月7日放假，扣除法定的放假期间，一审法院认定其已休年休假10天。十五、未休年休假工资：3925.97元（2846.33元÷21.75天×15天×200%）。一审法院认定理由：根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。十六、仲裁结果：1.圣象全时空公司支付胡应成2020年2月至2020年7月期间工资、待岗生活费及工资差额共计10500.18元；2.圣象全时空公司支付胡应成2018年至2020年期间未休年休假工资报酬共计6543.29元；3.驳回胡应成的其他仲裁请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条、第十一条以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、圣象全时空公司于判决生效之日起七日内支付胡应成二〇二〇年二月一日至二〇二〇年七月三十日期间工资、基本生活费以及工资差额共计10669.61元；二、圣象全时空公司于判决生效之日起七日内支付胡应成解除劳动关系经济补偿金45541.28元；三、圣象全时空公司于判决生效之日起七日内支付胡应成二〇一八年一月一日至二〇二〇年七月三十日期间未休年休假工资3925.97元；四、圣象全时空公司于判决生效之日起七日内支付胡应成二〇〇四年十一月至二〇〇六年八月期间未缴纳养老保险赔偿2164.6元；五、圣象全时空公司于判决生效之日起七日内支付胡应成二〇〇四年十一月至二〇〇六年八月期间未缴纳失业保险一次性生活补助费1542元；六、驳回胡应成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经询，圣象全时空公司认可一审法院关于胡应成工作年限及劳动关系终止前十二个月平均工资数额的认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：圣象全时空公司应否支付胡应成解除劳动关系经济补偿金。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同；劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，圣象全时空公司主张胡应成旷工，但其就此提交的考勤表中未有胡应成确认，且双方《劳动合同书》中约定执行综合计算工时制度，故其该项主张不能成立。用人单位应当依法向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据查明案件事实及当事人陈述，圣象全时空公司存在未及时足额支付劳动报酬的情形，故其应向胡应成支付解除劳动关系经济补偿金，其关于因不了解疫情防控期间相关政策，故不予支付解除劳动关系经济补偿金的上诉意见，理据不足，本院不予支持。因圣象全时空公司认可一审法院关于胡应成工作年限及劳动关系终止前十二个月平均工资数额的认定，故本院对一审法院核算的补偿金数额予以确认。综上所述，圣象全时空公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京圣象全时空装饰工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 尚晓茜二〇二一年七月二十三日法官助理 刘 衍书 记 员 陈佳琪