辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽民申2580号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：大连欧思姆国际贸易有限公司。住所地：辽宁省大连市中山区港景园1号1单元4层2号。法定代表人：郭晗，该公司经理。委托诉讼代理人：刘乃祯，该公司职员。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沈阳大河冶金设备制造有限公司。住所地;辽宁省沈阳经济技术开发区开发二十六号路45号。法定代表人：张海涛，该公司经理。再审申请人大连欧思姆国际贸易有限公司（以下简称欧思姆公司）因与被申请人沈阳大河冶金设备制造有限公司（以下简称大河公司）买卖合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院（2020）辽01民终13775号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。欧思姆公司申请再审称，请求：再审改判由被申请人赔偿违约金181148.33元；一、二审诉讼费由被申请人承担。理由：一、被申请人在一、二审均未举证证明申请人诉请的违约金过高的相关证据前提下，一、二审法院却采信被申请人认为违约金过高的抗辩理由并判决被申请人只赔偿申请人违约金17232.6元是显失公平的错误判决。申请人认为在被申请人多份合同、多笔规格型号产品存在逾期未交货的违约行为，被申请人又未对违约金过高提供任何证据前提下，申请人的诉求应得到法院支持。二审法院认为2018年9月24日当事人双方签订的《关于铜管结晶器交货期保证书》是对被申请人未按期履行交货义务的违约责任亦重新进行了约定及二审法院认为因双方当事人在《买卖合同》中约定被申请人发货后申请人才履行支付货款的义务，故被申请人未按期履行交货义务的主观过错程度较轻均是认定事实不清、证据不足。理由是：当事人双方在被申请人全部规格型号买卖合同均存在不能按期交货和至今未交货的情况下，虽然在2018年9月24日当事人双方签订的《关于铜管结晶器交货期保证书》，但此保证书中仅是对其中未交货12个规格型号产品中的8个规格型号进行了重新约定，有4个规格型号没有重新约定，被申请人至今也未交货，申请人为此也从未对放弃追究被申请人其他未交货和逾期交货的合同违约行为有任何约定，且因为在双方所签九份合同中双方均自愿约定了被申请人发货后申请人才履行支付货款的义务，故二审法院关于2018年9月24日当事人双方签订的《关于铜管结晶器交货期保证书》的签订是对被申请人未按期履行交货义务的违约责任亦重新进行了约定及二审法院认为因双方当事人在《买卖合同》中约定被申请人发货后申请人才履行支付货款的义务，故被申请人未按期履行交货义务的主观过错程度较轻均是认定事实不清、证据不足。本案实际情况是：在被申请人违约已产生181148.33元违约金前提下，申请人为及时履行部分国外合同的义务，又将九份合同中的OSIMI80802，OSIMI80814，OSIMI80817，OSIMI80823及OSIMI9五份合同中6个型号的产品又分别与烟台东星集团及秦皇岛瀚丰有限公司签订了委托加工的买卖合同，至此，被申请人不但没按双方所签9份合同约定承担181148.33元违约金，反而又给申请人造成额外经济损失23158元及空运费34258元。因为被申请人在履行加工生产出口铜管结晶器的九份共20个规格型号的产品买卖合同中，先后出现了有8个不同规格的产品逾期交货，12个规格型号产品至今未交货及其中有4个规格型号排产烟台、2个规格型号排产秦皇岛，有6个规格型号未在保证书中体现的严重违约行为，申请人认为双方约定的违约金条款不能给申请人弥补实际损失，故在申请人起诉时依据合同法114条之规定，先主张要求被申请人支付违约金，后又要求被申请人赔偿给申请人造成额外的经济损失23158元及空运费34258元，但原审法院却理解法律错误，将这两项赔偿损失数额相加乘以百分之三十来计算申请人的违约金，这明显是无任何事实依据和法律规定的判决，严重侵害了申请人的合法权益。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项的规定，请求再审本案。大河公司提交意见称，一、一审庭审中申请人举证其损失为两部分，23184元订货差价，34258元空运费，一审法院予以认可。二审中，申请人自认该两部分是其受到的所有损失，没有其他损失。自认的事实无需被申请人再举证，法院认定事实清楚证据充分。二、违约金和损失赔偿是不能同时得到支持的。申请人在再审申请中提出一个两审庭审中都没有提过的观点，想要在主张181148元的违约金后主张额外损失，这是不成立的。因为所谓额外损失其实是申请人的全部损失，已经两审法院认定，而且案涉合同的违约金性质是赔偿性违约金，不可能既支持违约金，又支持损失。其违约金181148元的主张已经超过实际损失的300%，两审法院予以调整，适用法律正确且证据充分。关于法院认定被申请人过错程度较轻，是结合案涉合同交付前申请人没有任何预付款，之后双方履行中亦对之前的合同做出了变更，且申请人也存在不要个别货物和货到不付款的行为认定的，被申请人认为该事实认定从合同、保证书及录音等证据都能证明，证据充分。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。首先，关于合同履行情况：在合同履行的过程中(被申请人发货前)，申请人并无任何实际支出与货币损失。与交货义务相对应的是申请人的付款义务，被申请人延迟或未交货的部分，申请人亦未支付对应货款。其次，关于当事人过错程度：申请人也存在不告知送货地点和未付款等诸多的违约行为，在合同履行过程中存在过错。再次，关于公平原则：案涉合同对于买卖双方的权利义务约定明显不对等，违约金条款不应当是谋取暴利的工具。综上，基于以上的事实与理由，被申请人认为两审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法恳请法院在审理后，驳回申请人的诉讼请求。本院经审查认为，欧思姆公司与大河公司签订的《买卖合同》、《关于铜管结晶器交货期保证书》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方在《买卖合同》中约定了大河公司购买铜管结晶器的具体规格型号、数量、单价、交货时间等，但双方合同实际履行过程中，因部分货物未按约定期限交货，双方于合同约定交货期满后的2018年9月24日又签订了《关于铜管结晶器交货期保证书》，重新对未交货部分的交货期限进行了约定。大河公司未按《关于铜管结晶器交货期保证书》约定的时间交货，欧思姆公司另行委托第三方加工产生差价损失23，184元、空运费34，258元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”另据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，大河公司未按期交货的违约行为，给欧思姆公司造成损失，应当承担违约责任。欧思姆公司于一审中主张按照2018年6月11日至8月23日签订的《买卖合同》中约定的违约责任要求大河公司支付逾期未交货违约金和延期交货违约金，大河公司申请法院对欧思姆公司主张的违约金予以调整。对此，首先，从欧思姆公司实际损失来看，欧思姆公司因大河公司未按期履行交货义务造成的实际损失为欧思姆公司另行委托第三方加工产生的差价损失23，184元及空运费损失34，258元，且欧思姆公司亦于二审中自认并无其他实际损失。其次，从双方合同实际履行情况来看，大河公司虽未按照2018年6月11日至8月23日签订的《买卖合同》中约定交货期限予以交货，但双方于前述合同约定的交货期限届满后的2018年9月24日另行签订了《关于铜管结晶器交货期保证书》，对于大河公司应交货的具体型号、数量、交货时间重新进行了约定，并约定了大河公司未按该保证书履行交货义务应承担空运费及其他相关费用，即应认定双方对于大河公司未按期履行交货义务的违约责任亦重新进行了约定。再次，从本案当事人的过错程度来看，双方在《买卖合同》中约定的付款方式均为大河公司发货后欧思姆公司才履行支付货款的义务，即大河公司均为先行垫付费用予以生产加工，故大河公司未按期履行交货义务的主观过错程度较轻。结合以上，一、二审法院判令大河公司给付欧思姆公司的差价损失23，184元及空运费损失34，258元，并以大河公司的实际损失即差价损失、空运费损失为基础，判令大河公司支付欧思姆公司实际损失30%的违约金17，232.6元并无不当。欧思姆公司的再审申请理由不能成立，对其再审申请本院不予支持。再审申请人的再审请求及理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定的再审事由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回大连欧思姆国际贸易有限公司的再审申请。审 判 长  程 敏审 判 员  高山丹审 判 员  马 凯二〇二一年七月七日法官助理  宋 宇书 记 员  孙天利