吉林省白山市浑江区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉0602民初351号 原告：白山市鑫德建设工程有限公司。住所地：吉林省白山市浑江区铁南新城鑫德综合办公楼5楼。统一社会信用代码：91220601682629649R。 法定代表人：刘士东，男，该公司经理。 委托诉讼代理人：张伟华，吉林连星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵芳媛，吉林连星律师事务所律师。 被告：刘建志，男，1977年12月13日生，汉族，白山市浑江区七道江镇XX村五社农民，住吉林省白山市浑江区。 委托诉讼代理人：解文亮，吉林万秋律师事务所律师。 原告白山市鑫德建设工程有限公司（以下简称鑫德建设公司）与被告刘建志劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鑫德建设公司的委托诉讼代理人张伟华、被告刘建志及其委托诉讼代理人解文亮参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫德建设公司向本院提出诉讼请求：依法确认原告与被告之间不存在劳动关系。事实与理由：一、关于本案的事实。2018年4月原告招聘罐车司机，被告应聘后从事原告安排的罐车司机工作，约定月工资4200元。2019年12月原告由于公司改制等管理运行需要，将公司不同岗位人员分流，对部分岗位实行劳务外包。白山市启泓人力资源服务有限公司与原告进行了实质协商并签订了外包协议。在分流之前与每个职工分别告知公司因为改制需要调整工作的岗位及用工主体等内容。根据原告与启泓公司签订的外包协议约定，之前也与其他劳务外包公司签订过协议，被告也在启泓公司劳动合同书上签字。根据外包协议，是由启泓公司与被告等人签订的用工协议，自2020年1月起被告与原告没有任何法律上的用工关系。至于外包协议签订日期体现为2020年3月20日，是因为2020年1月25日全国疫情突发，白山市政府按照疫情管理需要实行封闭管理，行政部门所有业务对外停办，对启泓公司2019年12月提出的申请核名审批事项也因此暂停。直到疫情封闭解除，启泓公司的工商手续才审批下来，因此办理手续是在2020年3月20日；二、关于本案的证据及举证责任。1．本案原告提供的关键证据有：（1）劳务外包协议书、启泓公司的工商登记信息资料，（2）被告亲笔书写的劳务合同（与启泓公司），（3）启泓公司2020年8月24日解除劳动合同书。原告提供的证据形成了一个完整的证据锁链，足以证明原、被告之间在2020年1月后没有事实上的劳动关系。2．根据我国法律法规和规章的规定，劳动争议的举证责任在原告用人单位。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”规定，原告举证证明其与被告在2020年1月后不存在劳动关系。原告提供的证据合法、充分，能达到证明目的；三、关于本案的关键2020年3月24日签订的协议是外包还是劳务派遣问题，是需要明确界定的。对案件当事人没有诉请的，仲裁委不应当予以评价认定。被告从事的罐车司机工作是季节性工作，是按照公司车队负责人的安排，保质保量、安全地将相应的商品混凝土运输到相应的建筑工地。劳务外包不是用工形式，其在法律中的定义叫“承揽”。外包承揽是属法律定义的一种经营形式，劳务派遣仅仅是劳动合同法明确的一种用工形式，两者有着本质上的区别，不能混为一谈；四、关于《劳动合同法》第六十七条规定的“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”。需要说明的是，原告与启泓公司之间没有任何的股东关系、控制、投资等关系，是两个完全独立的法律主体。同时，该法律规定是适用劳务派遣的，而本案原告与启泓公司之间是劳务外包关系。综上所述，原告与被告之间没有订立书面劳动合同，但事实上自2020年1月起被告为启泓公司提供了劳动，双方实际履行了《劳动法》所规定的劳动权利义务，所以完全能够证明启泓公司与被告之间形成了事实劳动关系。望法院以事实为依据、以法律为准绳，依法裁判，维护法律的尊严和保护劳动者的合法权益不受侵犯。 刘建志辩称：首先，原告的诉讼请求与诉状中自认的事实自相矛盾。原告在诉状中已经自认了在2018年4月招聘答辩人为单位员工，并安排从事罐车司机工作，因此从2018年4月至2019年12月双方存在劳动关系。但原告却又提出双方不存在劳动关系的诉讼请求，前后自相矛盾。另外，在答辩人与启泓公司签订书面“劳务合同”的情况下，又自认答辩人与启泓公司之间为事实劳动关系，明显系虚假陈述；其次，原告主张其与答辩人的劳动关系截止期限为2019年12月30日，不符合劳动合同法的规定。根据《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。截至目前，原告始终否认双方存在劳动关系，在此次起诉中又承认双方在2018年4月至2019年12月存在劳动关系。既然原告主张劳动关系解除，就应当依照劳动合同法的规定向法院提供解除劳动关系的证明，并为答辩人办理档案和社会保险关系转移手续，但其始终没有办理，又如何能够证明其与答辩人解除劳动关系呢？最后，原告在没有解除与答辩人劳动合同的情况下违法要求答辩人签订劳务合同的行为，不具备法律效力。根据原告在劳动仲裁庭提交的所谓“劳务外包协议及劳务合同”完全可以证明，原告是在没有与答辩人解除劳动关系的情况下，为了逃避劳动合同的适用，有意骗取答辩人签订所谓的劳务合同。这一点可以从以下几点证明：1．答辩人没有为启泓公司提供劳动，原告主张答辩人为启泓公司提供劳动，纯属无稽之谈，因为启泓公司的经营范围为人力资源招聘，根本不具备用工主体，而答辩人是一名罐车司机。试想，启泓公司又没有工程项目，怎么可能需要罐车司机呢？事实上，答辩人也从来没有和启泓公司的人员有过任何接触，在签订所谓的“劳务合同”时从未见过启泓公司的人员。劳务合同签订后答辩人仍然在原告处从事原来的工作，工作时间和地点均没有发生任何变化，答辩人也从未接受过启泓公司的工作安排。因此，原告主张答辩人与启泓公司形成事实劳动关系，没有任何证据予以证明。2．劳务外包协议是启泓公司与原告签订的，对答辩人不发生法律效力。启泓公司的注册资本只有10万元，根据《劳动合同法》第57条规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。因此，启泓公司不具备劳务派遣的主体资格。启泓公司也没有依照《劳动合同法》的规定将劳务派遣协议内容通知答辩人。另外，启泓公司在2020年1月1日并没有成立，启泓公司是在2019年12月提出的申请核名审批事项，白山市工商部门在2020年1月初完全可以办理营业执照，就是在新冠疫情防控期间也没有停止办理业务。同时，根据白山市城市管理行政执法局在2020年1月30日下发的《关于暂时关闭东庆路周日大集露天市场的通告》可以证明，白山市城市管理行政执法局只是关闭东庆路周日大集露天市场，白山市工商部门并没有停止办公。因此可以证明，劳务外包协议及劳务合同均是原告单方伪造的证据。请法庭查明事实，依法追究原告的法律责任。3．原告已经承认拖欠答辩人工资27271.33元，说明答辩人与原告之间系劳动关系的事实。在白山市劳动人事争议仲裁委员会审理白劳人仲字（2020）63号案件时，原告于2020年12月30日为答辩人结算了所有拖欠的工资。这一点可以证明原告是承认与答辩人之间是劳动关系的事实，否则不能将2019年至2020年之前所有拖欠的工资全部予以结算。即便答辩人与启泓公司存在劳动关系，但启泓公司为何将2019年本来是原告拖欠的工资支付给原告，显然是自欺欺人。综上所述，原告没有与答辩人解除劳动关系，双方的劳动关系依然存在。不能仅仅依据启泓公司与答辩人签订的虚假的“劳务合同”就认定答辩人与原告的劳动关系已经解除。根据法不禁止即授权的原则，法律并没有禁止劳动者与用人单位存在重复用工的行为，更何况劳务合同与劳动合同并存的情况法律更加不会予以禁止。原告的诉讼请求没有事实与法律依据，请法庭查明事实，依法驳回其诉讼请求。 经审理查明：刘建志于2018年4月1日被鑫德建设公司招聘，从事罐车司机工作，鑫德建设公司按月向刘建志支付工资。2020年1月1日，鑫德建设公司与白山市启泓人力资源服务有限公司（以下简称启泓公司）签订了一份《劳务外包合作协议书》，协议约定：劳务外包的主要内容是鑫德建设公司根据自身生产工作需求，选择确定劳务岗位及岗位职责，启泓公司负责为鑫德建设公司提供符合条件的、由鑫德建设公司选择确定劳务人员以及工作标准，劳务外包费用由鑫德建设公司支付给启泓公司。劳务外包的服务期限自2020年1月1日至2020年12月31日。工作地点为鑫德集团及其下属子公司；鑫德建设公司的权利和义务包括（但不限于）：对启泓公司劳务外包的工作任务及工作标准作出调整，但不得影响启泓公司的工作效益。按时结算劳务费用给启泓公司，因启泓公司原因未及时支付给劳务人员劳务报酬，鑫德建设公司不承担任何责任；启泓公司的权利和义务包括（但不限于）：劳务团队在鑫德建设公司所经营的场所内工作，应当保持与鑫德建设公司规定的工作时间一致。全面履行用人单位的义务，做好其劳务团队人员的管理工作。其向鑫德建设公司提供的劳务人员，必须是与启泓公司签订劳动合同的人员，并为其缴纳保险。此外，该协议书还约定了合同价款、违约责任等条款。此后刘建志签署了一份《劳务合同》，该合同书的甲方为启泓公司，乙方为刘建志。合同书写明：协议期限自2020年1月1日至2020年12月31日。在协议期内，启泓公司将刘建志派往鑫德集团及其下属子公司工作，劳务岗位由鑫德集团公司安排，刘建志需接受鑫德集团及其子公司内的相应劳务岗位的工作，并愿意服从鑫德集团公司的劳务工作安排及调遣；刘建志的劳务报酬由用人单位根据公务工作岗位确定具体标准，启泓公司负责根据用人单位给付的劳务报酬在第一时间内发放给刘建志，不得克扣或无故拖欠；刘建志在启泓公司派往鑫德公司进行劳务工作期间，个人如有参加社会保险及医疗保险需求的，启泓公司负责为其办理参保手续，所发生的一切费用由刘建志自行承担，启泓公司将会从刘建志的劳务报酬中扣出；有下列情形之一的，合同终止：1．刘建志开始享受基本养老保险待遇的。2．用工单位鑫德集团及其下属子公司不需劳务用工的。3．启泓公司宣布破产的。4．行政法律法规规定的其他情形。该合同书落款甲方加盖启泓公司公章，乙方有刘建志签名，落款日期空白。 上述《劳务外包合作协议书》和《劳务合同》签订后，刘建志仍在鑫德建设公司从事罐车司机工作，鑫德建设公司仍为刘建志制作工资表，其中2020年3、4、5三个月份刘建志与鑫德建设公司非“劳务外包”的职工在同一工资表内，且包括2020年1月份、4月份在内的部分月份工资系由鑫德建设公司通过其他人力资源服务有限公司转入刘建志个人银行账户。 另查，启泓公司于2020年3月11日经白山市工商行政管理部门核准成立并注册登记，注册资本10万元，经营范围包括：人力资源招聘、人力资源事务代理、人力资源外包、人力资源管理咨询等。 2020年8月24日，鑫德建设公司作出了一份《外派人员解除用工通知书》，通知启泓公司：因鑫德建设公司商混搅拌站于8月20日停产，鑫德建设公司（车队）商混运输罐车无商混可运，处于停产状态，岗位撤销。故将启泓公司外派人员刘建志、张树涛、武贵海三人退还启泓公司，工资结算至2020年8月25日。同日，鑫德建设公司车队队长李久莹通知刘建志不用上班了。此后，刘建志未在鑫德建设公司提供劳动，也未在启泓公司提供劳动。2020年12月21日，启泓公司将25567元工资一次性转入刘建志个人银行账户，款项用途填写为“代发刘建志2、3、5、7、8月份劳务费”。 刘建志于2020年11月向白山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与鑫德建设公司从2018年4月至2020年8月存在事实劳动关系。该仲裁委于2020年12月30日作出白劳人仲字（2020）62号裁决书，裁决刘建志与鑫德建设公司从2018年4月至2020年8月存在劳动关系。鑫德建设公司不服该裁决，诉至本院，形成本案。此前，刘建志于2020年8月底向白山市劳动人事争议仲裁委员会提出了另一个仲裁申请，请求鑫德建设公司和启泓公司支付经济补偿金、赔偿金、11个月双倍工资、拖欠的工资，并缴纳社会保险、医疗保险。该委于2020年11月12日作出白劳人仲字（2020）47号决定书，以该案审理过程中当事人就劳动关系是否存在发生争议、鑫德建设公司和启泓公司均不认可与刘建志存在劳动关系、该委无法具体审理刘建志诉求的实体部分为由，决定中止审理。 上述案件事实，有经过庭审质证的劳务外包合作协议书、劳务合同、外派人员解除用工通知书、中国建设银行网上银行电子回执（原告鑫德建设公司庭审所举第三组证据）、仲裁裁决书、企业信用信息公示报告、“入职时间表”、中国建设银行个人活期账户交易明细、工资（支付明细）表、仲裁决定书，以及当事人陈述等证据在卷为凭，经本院审核，予以认定。刘建志提供的“入职时间表”虽为图片打印件，但其中记载了鑫德建设公司49名职工的姓名、职务、入职时间、工作年限等信息，原件应在鑫德建设公司处，但鑫德建设公司拒不提供原件，本院对该证据依法予以采信。 本院认为：刘建志从2018年4月1日起在鑫德建设公司从事罐车司机工作，接受鑫德建设公司的管理，鑫德建设公司亦将刘建志编入职工名册，并按月为其发放工资，因而双方自2018年4月1日起建立了劳动关系。2020年初鑫德建设公司与启泓公司签订了《劳务外包合作协议书》，刘建志签署了甲方为启泓公司的《劳务合同》，但鑫德建设公司从未履行与刘建志解除劳动关系的手续，刘建志亦从未离开原工作岗位，本案也没有证据表明启泓公司人员实际参与了与刘建志签订劳务合同的过程，且鑫德建设公司所举证据不足以证明在2020年8月24日作出《外派人员解除用工通知书》之前刘建志的工资系由启泓公司发放（2020年10月15日仲裁庭审中启泓公司亦主张鑫德建设公司未向其发放刘建志工资。2020年12月21日启泓公司转入刘建志个人银行账户的25567元工资，款项用途亦填写为“代发刘建志2、3、5、7、8月份劳务费”）。综上所述，鑫德建设公司将劳动关系转劳务外包，规避用人单位的用工主体责任，侵害劳动者合法权益，本院不予支持。本院认定鑫德建设公司与刘建志在2018年4月1日至2020年8月24日期间存在劳动关系。本案事实清楚，认定依据充分，对鑫德建设公司提出的追加启泓公司为本案第三人的申请不予准许。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳部发（2005）12号］第一项“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”规定，判决如下： 白山市鑫德建设工程有限公司与刘建志在2018年4月1日至2020年8月24日期间存在劳动关系。 案件受理费10元，减半收取计5元，由鑫德建设公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。 审判员  于瑞成 二〇二一年七月二十日 书记员  高旭凤