云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云05民终621号上诉人（原审被告）：保山建设投资集团有限公司。住所地：云南省保山市隆阳区永昌街道办事处象山路2号。统一社会信用代码：91530500MA6MWPND3C。法定代表人：濮应秘，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏晴昱、滕娟娟，云南弘石律师事务所律师。代理权限为：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：兰娟，女，1976年3月24日生，汉族，云南省保山市隆阳区人，住云南省保山市隆阳区。委托诉讼代理人：杨龙，云南旦阳律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人保山建设投资集团有限公司与被上诉人兰娟商品房预约合同纠纷一案，不服保山市隆阳区人民法院（2021）云0502民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人保山建设投资集团有限公司上诉请求：1.撤销保山市隆阳区人民法院（2021）云0502民初1514号民事判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误。（1）一审法院未对被上诉人恶意违约进行仔细审查，直接认定无继续履行必要，认定事实不清。根据银发[2010]275号《中国人民银行中国银行监督管理委员会关于完善差别化住房信贷政策有关问题的通知》，各商业银行自2010年起执行对三套及以上的住房限贷，即对住宅用地上建盖的居住用房限制贷款发放。本案中，被上诉人名下并无住房贷款，仅拥有商业用房贷款，说明无法贷款不是银行政策变动，且并未提交银行拒贷的证明材料。此外，上诉人多次向被上诉人提出其他解决方案，如第一，建议被上诉人对案涉房屋一次性付款，不办理银行按揭；第二，延长贷款期限，使收入达到月供两倍；第三，将其名下7处房产任意出售一套，所得款项用于降低负债率或用于提高案涉房屋首付比例，被上诉人予以拒绝。因此，争议协议并非客观上不能履行，而是被上诉人恶意违约，目的是在全国房地产市场行情波动，房屋市场价值大幅下滑形势下，将损失转嫁于上诉人。案涉合同对房屋的价款、房号等已经进行了明确约定，一审法院仅因被上诉人明示违约就认定无必要继续履行，岂不是说合同履行的必要性只取决于合同当事人一方表态，不管主观恶性和背后侵害法益，判决结果是纵容恶意违约者，严重损害上诉人合法权益。（2）一审法院认定被上诉人违约，判决解除协议，适用法律错误。被上诉人恶意不履行支付购房款的行为，属于恶意违约，一审法院判决解除合同，系适用法律错误。首先，众多司法判例表明法定的合同单方解除权应由守约方享有，被上诉人作为违约方不应当享有合同解除权，且被上诉人并未能提供证据证明协议书应予解除的必要性，案涉合同完全具备履行条件，而被上诉人拒不履行。其次，合同部门法立法本意在于弘扬诚实信用原则，维护交易秩序稳定。因违约而导致合同解除，解除权应赋予因合同违约而受害一方的救济权利，是基于合同违约方不能完满履行合同，致使相对方遭受损害时的一种救济性措施，故在被上诉人违约的情况下，不应当赋予被上诉人单方解除权。一审法院在认定被上诉人违约情况下，判决解除协议，不但背离合同诚实信用原则，而且严重背离法律预测，制导作用，引发恶意仿效。让大量购房者察觉，通过诉讼可以光明正大的恶意违约，规避房价波动损失，无论真相如何，均以无法贷款为由提起诉讼，结果是上诉人作为守约方被大量起诉成为被告，导致资金链断裂成为被执行人，最终使得更多守约者无法办理房产证，更大法益受到伤害，国有资产也将面临重大损失。2.一审法院违背不告不理原则超越诉讼范围进行审理。被上诉人兰娟起诉讼请求，退还所支付的30万元款项及四倍银行贷款利息。因上诉人不认可其享有单方解除权，未反诉要求被上诉人承担违约责任。实际上，因被上诉人恶意违约，一旦解除合同即将造成上诉人直接经济损失数十万元。一审法院完全背离双方诉辩主张和实际损失，径行认定10万元违约责任进行扣除，该金额无法弥补上诉人的直接损失，一审法院如此判决违背了不告不理原则，且对损失数额未进行法庭调查和举证质证，程序违法，剥夺上诉人主张赔偿的合法权益，严重损害了上诉人合法权益。综上一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院公正裁判，维护上诉人的合法权益。被上诉人兰娟未提交书面答辩状，二审中委托诉讼代理人口头答辩：1.请求驳回上诉，维持原判；2.一审、二审诉讼费由上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定基本事实清楚，证据确实充分，虽然阐述部分理由不妥，但判决结果正确。本案法律关系是商品房预售合同中的保证金合同，保证金作为合同履行担保，一审法院用保证金作为违约金进行赔付不妥。本案合同履行不能的原因是被上诉人不能按揭贷款，不能按揭贷款符合协议约定，不应当承担违约责任。住宅定制协议系双方真实意思表示，体现在付款方式是贷款按揭，不能按揭原因属于意外事件。国家如何限制房价疯涨方式各地不一样，一般人了解得那么清楚，不客观，按揭不能的责任不能归咎于一般人，一审法院将责任归咎于被上诉人不妥。上诉人称解除合同，将造成损失，并没有提交证据证实，本案也没有上升到国有资产因案涉房地产受到损失和流失。本案应当正确认定定金和认购金。2.上诉人一审中没有举证证实，其具备签订商品房预售合同法定条件，被上诉人有理由相信上诉人没有取得签订商品预售合同许可。3.每个公民有权提起诉讼，保护自己的合法权益。被上诉人没有涉及恶意诉讼、虚假诉讼，并没有影响他人，如果他人解除合同，是上诉人存在问题，并非效仿被上诉人，上诉人不能将他人解除合同归咎本案引发效应。被上诉人兰娟一审起诉请求：1.判令解除原被告双方于2018年11月16日签订的《住宅定制协议》；2.判令被告退还原告购房款30万元，并支付自2018年11月16日至2021年3月8日的资金占用费85086.6元，合计385086.6元；3.判令被告向原告支付以购房款30万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算从2021年3月9日起至购房款全部退还之日止的资金占用费；4.判令被告给付原告为依法维权所支出的律师代理费3万元；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的法律事实：2018年11月16日，原告兰娟认购被告保山建设投资集团有限公司开发的“北辰兰苑”项目中的房号为叠6-102号的房屋一套。同日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《住宅定制协议》，《住宅定制协议》第二条约定“定购成功后，乙方向甲方支付定制金，定制物业具备签订《商品房购销合同》条件后，乙方应按甲方通知时间内与甲方签订《商品房购销合同》，并按《商品房购销合同》之约定缴清购房款，如需办理按揭款、公积金贷款，购房需交齐首付款同时按甲方要求提供全套商业贷款或公积金贷款资料。如乙方未按甲方通知，逾期未与甲方签约或逾期缴纳房款则视为乙方违约，定制金作为违约金不再退还，且甲方有权将乙方所定房屋另行出售，并保留追诉相关损失之权利。”《住宅定制协议》签订当天，原告向被告缴纳定金100000元、认购金200000元，合计300000元。具体的认购事宜，均系原告与被告委托的代理商-保山市子青房地产销售有限公司的工作人员对接处理。签订合同后，原告偿还了其住房贷款。2019年8月，被告方通知原告提供办理按揭贷款的相关资料并签订《商品房购销合同》，原告提交给被告方按揭贷款资料后，被告方查询后告知原告因其名下有三套商铺的商业贷款，无法按按揭贷款方式购房，无法签订《商品房购销合同》。之后，原告向被告申请退购，双方产生争议。原告曾于2021年1月21日提起诉讼，同时被告提起反诉。后原被告双方均申请撤诉，隆阳区人民法院于2021年3月2日作出（2021）云0502民初142号之一民事裁定，准许原告撤回起诉、被告撤回反诉。原告在该案诉讼中支付律师代理费30000元。一审法院认为，商品房预约合同是指房地产开发企业与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，本案原、被告签订的《住房定制协议》内容包括当事人基本情况、房屋位置和面积、商品房单价和总价款、签订商品房买卖合同的期限及违约责任等内容，故案涉《住房定制协议》属于商品房预约合同。该协议系双方当事人真实意思表示，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当严格履行合同义务，但预约合同不能强制实际履行。预约合同的当事人只是负有将预约推进到本约的义务，并无必须缔结本约合同的义务；至于当事人是否成功签订本约合同，则要视双方之后具体协商的结果而定。双方签订的《住宅定制协议》是原被告双方以订立商品房买卖合同为目的的独立合同，原告明确要求退购，不再订立商品房买卖合同，《住宅定制协议》已无继续履行的必要，故原告关于解除双方签订的《住宅定制协议》的诉讼请求，予以支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”的规定，本案中，原告关于因被告的误导不能按揭购房，责任在被告的主张无证据证实，不予采纳；在购房过程中，购房人名下有贷款的情况下是影响办理按揭房贷的，这是常识性问题，在实际履行过程中，也是因为其名下有三套商铺的按揭贷款的情况下无法再办理购房按揭贷款的，能不能够再贷款、能贷款的具体金额都是需要原告自身应考虑的风险，故本案中不能再办理按揭贷款的责任在原告，未签订正式购房合同系原告的原因造成。因原告的原因未签订正式购房合同，原告应承担违约责任，本案应按照定金法则确定原告的违约责任，原告无权要求被告返还100000元定金；对于原告缴纳的200000元认购金，被告应当退还原告。另，原告要求被告支付资金占用费的诉讼请求，无法律依据，不予支持。原告要求被告赔偿代理费的诉讼请求，因主张的代理费为另案代理费用，且其赔偿请求也无法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项、第九十七条，第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决1.解除原告兰娟与被告保山建设投资集团有限公司于2018年11月16日签订的《住宅定制协议》；2.由被告保山建设投资集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告兰娟认购金200000元；3.驳回原告兰娟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7526元，减半征收3763元，由原告兰娟负担1150元，由被告保山建设投资集团有限公司负担2613元。本院二审期间，上诉人保山建设投资集团有限公司、被上诉人兰娟未向本院提交证据。经审查，本院确认一审法院对当事人举证、质证、认证均合法，予以确认，并确认一审审判程序合法。二审审理查明的事实，与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点归纳为：上诉人保山建设投资集团有限公司请求撤销保山市隆阳区人民法院（2021）云0502民初1514号民事判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求的上诉理由是否成立，上诉请求应否予以支持。本案中，上诉人保山建设投资集团有限公司于2018年11月16日与被上诉人兰娟签订的《住宅定制协议》，系双方为就将来一定期限内签订商品房买卖合同而达成的商品房预约合同，并非商品房买卖合同，该协议虽然对双方当事人具有拘束力，当事人应当全面履行义务，但约定预约合同的当事人只负有将预约推进到本约的义务，并不必然导致缔结本约合同，能否签订本约合同，取决于当事人在签订预约之后具体协商的结果而确定。因被上诉人已经明确要求退购，不再订立商品房买卖合同，故《住宅定制协议》已无必要继续履行，一审法院判决予以解除的事实清楚，本院予以确认。上诉人称一审法院认定《住宅定制协议》无继续履行必要，属于认定事实不清的上诉理由不能成立，不予采纳。一审法院查明不能再办理按揭贷款的责任在被上诉人，未签正式购房合同系被上诉人造成，被上诉人应当承担违约责任，按照定金法则确定被上诉人违约责任，认定被上诉人无权要求上诉人退还100000元定金，对于被上诉人缴纳的200000元认购金并非定金，上诉人应当退还被上诉人，符合本案客观事实，并无不当，本院予确认。上诉人称一审法院违背不告不理原则，程序违法，适用法律错误的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。二审案件受理费7526.00元，由上诉人保山建设投资集团有限公司负担。审判长  何延武审判员  刘光好审判员  古 颖二〇二一年七月八日书记员  王山果