黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑12民终577号上诉人（原审被告）：泉发建设股份有限公司，住所地：泉州市台商投资区管委会行政办公大楼820室。法定代表人：庄清泉，职务董事长。委托诉讼代理人：陈适平，福建建达（泉州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大庆市中凯涂料制造有限公司。法定代表人：周成，职务总经理。委托诉讼代理人：唐金有，男，1949年7月7日出生，汉族，大庆市中凯涂料制造有限公司职工，住大庆市萨尔图区。上诉人泉发建设股份有限公司（以下简称泉发公司）因与被上诉人大庆市中凯涂料制造有限公司（以下简称中凯涂料）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省肇东市人民法院（2020）黑1282民初2386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理完结。泉发公司上诉请求：请求撤销原判，改判驳回大庆市中凯涂料制造有限公司的诉讼请求或者将本案发回重审；一、二审诉讼费、鉴定费由大庆市中凯涂料制造有限公司负担。事实和理由：一、一审程序不当，遗漏当事人，代被上诉人举证，证据未经庭审质证径行采信，判决不公正。1.作为案涉鸿泰商贸城工程实际施工人的郑日明等第三人与作为尚欠工程款的案涉发包人黑龙江鸿泰金成房地产开发有限公司依法应作为本案的当事人参加诉讼，一审不予追加遗漏当事人。在2020年11月9日的庭审中，一审法院强制作为证人的郑日明当庭陈述，案涉鸿泰商贸城是其与陈淼钦、唐红敏合伙施工的，郑日明等三人系案涉工程的实际施工人，应对其施工工程所欠的债务承担责任。而且被上诉人在一审第一次开庭时当庭提供的承诺书与民事和解书均系郑日明与被上诉人签订的，多年以来，被上诉人一直只向郑日明主张本案所涉的工程款，说明郑日明与案涉工程及工程款具有直接关系且应承担相应的责任，依法应作为当事人参加诉讼。鸿泰公司作为工程发包人，不仅尚欠上诉人工程款且与一审强行委托鉴定的案涉工程外墙涂料工程造价存在利害关系，依法应参加本案的诉讼，一审法院拒绝追加郑日明及鸿泰公司参加诉讼错误。2.一审在拒不追加郑日明作为当事人参加诉讼的同时，却在被上诉人未申请的情况下，强行通知并要求郑日明作为证人到庭为案件实体问题作证，违反证据规则规定，存在代被上诉人举证的不当行为。3.一审存在证据未经质证交付鉴定与证据未经质证直接采信认定、判决不当问题，不仅程序违法，且损害了上诉人的合法权益。被上诉人在一审第一次开庭后提供的工作联系函、工程量计算书等材料，一审法院在未经庭审质证的情形下径行提交给鉴定机构作为工程造价的依据，程序违法。在一审庭审中及庭审后，一审从未提出相关的鉴定费发票并组织对该鉴定发票进行质证，却在判决中作出鉴定费30，000元的认定与承担，判决程序违法。二、一审在证据、事实认定上采取双重标准，偏袒被上诉人，造成同一法院先后审理的同一工程同一项目出现两个面积、两个造价结果，缺乏客观性与公正性，损害了上诉人的合法权益。1.一审一方面因郑日明在另一案件中代理过上诉人从而将其在该案的代理权扩展到本案，认定其代表上诉人，而同样的案涉工程外墙涂料的工程款已由一审法院一审、绥化中院二审质证确认、采信认定的黑龙威技鉴字[2016]第052号鉴定意见书确认为765，705元，但一审法院却对此不予认可，而另行委托鉴定，造成同一工程项目在同一法院出现两个施工面积、两个工程造价结果，采取双重标准错误。2.对于被上诉人提供的民事和解书、承诺书，一审一方面据此认定并推定被上诉人不清楚上诉人的真实情况与信息，另一方面却无视该两份文书证据所包含的尚欠工程款的支付条件，更不予以认定；一方面认定郑日明代表公司，另一方面对该两份证据不予认定，将郑日明认定为案外人，一审在证据认定与采信上存在双重标准，偏袒被上诉人。3.在工程款利息的认定上，一审一方面认为案涉的工程款未经核算，强行组织鉴定，另一方面却无视工程尚未结算、付款金额无法确定的情况下，认定并判决工程款利息自2014年11月1日起算，双重标准，自相矛盾。4.在诉讼时效与欠款主体的问题上，一审存在偏袒被上诉人的情形。一审无视法律对诉讼主体名称与信息的要求，将其推定为被上诉人无知并认定被上诉人起诉未超过诉讼时效，但并不认定该无知后面的另一问题。事实上在商事主体公示化的今天上诉人的主体信息是公开的，在国家工商网上可以查到。被上诉人此前错误起诉，结合其在庭审中的陈述其只向郑日明催要所欠工程款，其自始至终未向上诉人主张权利，一审判决存在倾向性。三、本案所涉工程款的支付条件尚未成就，其主张的工程款与利息不能成立，一审法院对案件事实认定错误。被上诉人在一审时提供了其与郑日明签订的民事和解书与承诺书，被上诉人提供了该两份证据，说明其认可该两份证据并接受该两份证据确认的效力与约束力。而郑日明在出庭作证时也确认了该两份书证。被上诉人提供的该两份证据明确约定了案涉工程款支付条件为：在泉发公司执行鸿泰第一笔款项中支付、按实际工程量提供给泉发公司作为结算依据。即案涉工程款尚未结算，需经结算且在泉发公司执行到鸿泰公司第一笔款项后才需支付，但泉发公司至今未执行到鸿泰公司尚欠的工程款，因此案涉工程款支付条件尚未成就，被上诉人主张要求支付尚欠工程款的诉请不能成立。同时，该两份证据已明确案涉工程款尚需结算、支付条件尚未成就，因此被上诉人主张的欠款利息也不能成立。四、案涉外墙漆工程的总造价应为765，705.09元，而非一审认定的1，080，065.70元，被上诉人主张的欠款本金及利息不能成立，一审法院认定错误。首先因违法分包且被上诉人不具备工程施工资质违反法律强制性规定，被上诉人与郑日明签订的《鸿泰商贸城外墙真石漆承包合同》无效，不能作为双方结算的依据，一审认定其有效并采信错误。其次，案涉外墙漆工程的造价应以黑龙威技鉴字[2016]第052号鉴定意见书确定的765，705.09元为准。该鉴定意见书系一审法院委托，且经一审、二审法院审理认定，已发生法律效力，对案涉工程的造价具有约束力，一审不予采信而另行委托鉴定错误。其三，一审法院委托黑龙江**圣工程造价公司作出的鉴定意见书程序不合法，依据不准确，不能作为定案依据采信。1.该鉴定意见书鉴定程序不合法且存在虚假。鉴定意见书第一页第三条存在错误，泉发公司郑日明到场未签字。郑志明如果是郑日明，那么郑日明在本案中已经作为证人出庭作证，从未代表泉发公司，即使其在其他案件中代理过泉发公司，在其他案件中的代理权限无法替代本案，因此该鉴定意见书载明的情况不能成立。该鉴定意见书依据的由被上诉人提供的鉴定材料未经质证，该鉴定程序不合法。该鉴定意见书鉴定程序不符合工程造价规范要求，该规范要求在鉴定过程中形成正式意见前，应出具征求意见稿并由双方提出意见，该鉴定缺少该程序。2.该鉴定意见书形式不合法。该鉴定书同时出现两个文号，一个鉴定意见书只能有一个文号，在该鉴定意见书中出现两个文号，说明该鉴定意见书形式不合法，不能作为定案依据采信。3.该鉴定意见书形成的依据、内容及结论与事实不符不能作为定案依据。该鉴定意见书以《鸿泰商贸城外墙真石漆承包合同》约定价格为依据鉴定错误，该真石漆承包合同无效，无效合同约定的价格不能作为结算价格，且该鉴定意见书采信被上诉人提供的鉴定材料未经质证，不能作为鉴定依据。4.该鉴定意见书鉴定的面积、造价与一审法院委托并已判决认定的黑龙威鉴（2016）第052号鉴定意见书的结论相差大，一个工程专项项目的施工面积及工程造价是唯一的，不能出现两个相差大的面积及造价，该鉴定意见书不真实。被上诉人主张的利息不能成立，一审认定并判决尚欠工程款利息缺乏依据，判决利息数额错误。综上，一审法院认定事实不清，程序不合法，请求二审法院予以纠正。中凯涂料辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。一、上诉人设立的分公司承建案涉鸿泰商贸城D1、D2、D3栋楼工程，并将案涉工程的外墙真石漆部分承包给被上诉人施工。对于拖欠的工程款因上诉人设立的肇东分公司已经被注销，依据法律规定，上诉人作为设立单位应当承担责任。二、郑日明在一审时已经说明其为案涉工程的项目负责人，在肇东法院以及绥化中院审理的与鸿泰公司就案涉工程所欠工程款问题，也曾作为上诉人的代理人出庭，因此可以认定郑日明是在履行职务，一审法院为查明案件事实依职权通知其到庭对相关问题进行核实并无不当。同时郑日明只是承诺协助索要工程款，但其并不是给付工程款的主体，在上诉人与被上诉人没有达成具体给付工程款日期情况下，被上诉人在法定期限内向上诉人主张权利应当得到支持。三、被上诉人与肇东市分公司所签订的承包合同第二条第4项约定是按照外墙投影面积正负1.2米以上至外立屋面造型计算工程量，二层、三层窗口不扣除等，对于工程量及工程造价如何计算双方约定的明确，但因上诉人对此提出异议，为此被上诉人提出鉴定申请，一审法院委托鉴定机构对案涉工程进行鉴定程序合法，另案的鉴定结论不能作为本案的工程造价计算依据使用。同时因上诉人不给付工程款导致产生的鉴定费等，该费用应当由上诉人承担。关于本案是否遗漏诉讼主体问题，因郑日明是在履行职务，其不能承担给付责任的主体，不需追加郑日明为本案当事人参加诉讼，所以本案不存在遗漏主体问题。上诉人所称一审鉴定时存在证据未经质证的情形，因工作联系函及工程量计算书是上诉人的工作人员王振坤提交的，并非是被上诉人提交，因此不存在未经质证即提交给鉴定机构问题。对于郑日明出具的承诺书及双方形成的和解书，是郑日明承诺协助被上诉人索要该工程款，与本案无关。中凯涂料向一审法院起诉请求：1、请求判令被告泉发公司给付工程款755,378.85元，给付逾期付款利息290,189.65元，合计1，045，568.50元；2、承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告泉发公司变更前的公司福建省泉发建设工程有限公司分支机构肇东分公司承建了被告鸿泰公司开发的鸿泰商贸城D1、D2、D3栋楼房工程，于2014年6月6日，原告中凯涂料与福建省泉发建设工程有限公司分支机构肇东分公司签订了《鸿泰商贸城外墙真石漆承包合同》，将D1、D2、D3栋楼房外墙真石漆工程承包给原告施工，合同约定，承包方式为包工包料；按外墙投影面积正负1.2米以上至外立面屋面造型计算工程量；二层、三层窗洞口不扣除，一层门窗洞口扣除，门窗侧面、柱侧面、线条侧面等不计工程量，每平方米70元；工程期限自2014年6月8日至2014年6月28日。合同签订后，原告对案涉楼房真石漆工程进行施工，完成工程造价1，080，065.70元；根据肇东分公司要求，实际施工了涂料（平涂）工程，完成工程造价96,008.55元，完成工程总造价为1，176，074.25元。工程完工验收日为2014年11月1日。被告给付工程款650,000.00元,尚欠工程款526，074.25元，逾期付款利息为189，334.75元。一审法院认为，福建省泉发建设工程有限公司于2012年4月16日在肇东市工商行政管理局注册成立了“福建省泉发建设工程有限公司肇东分公司”，肇东分公司承建了被告鸿泰公司开发的案涉工程鸿泰商贸城D1、D2、D3栋楼房工程，“福建省泉发建设工程有限公司肇东分公司将D1、D2、D3外墙装饰工程真石漆工程承包给原告中凯涂料，《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，原告与福建省泉发建设工程有限公司肇东分公司签订施工合同，福建省泉发建设工程有限公司已将肇东分公司注销，所产生的民事责任应由设立人福建省泉发建设工程有限公司承担，福建省泉发建设工程有限公司变更为本案被告泉发建设股份有限公司，《中华人民共和国公司法》第九条规定，有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法规定的有限责任公司的条件。有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继的规定，原告案涉工程款的给付责任应由被告泉发建设股份有限公司承担。综上，原告中凯涂料与被告泉发公司签订的施工合同有效，原告诉请被告泉发公司给付工程款及利息合理部分的诉讼请求符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、第六十四条规定，判决：一、被告泉发建设股份有限公司欠原告大庆市中凯涂料制造有限公司工程款526，074.25元，利息189，334.75元，合计715,409.00元，于本判决生效后十日内一次付清。二、驳回原告大庆市中凯涂料制造有限公司其他诉讼请求。案件受理费7,105.00元，鉴定费30，000.00元，由原告大庆市中凯涂料制造有限公司承担11，717.00元，由被告泉发建设股份有限公司承担25，388.00元。二审中当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第一、关于一审程序是否不当、是否遗漏当事人，是否存在代被上诉人举证及证据未经庭审质证径行采信问题。案涉鸿泰商贸城外墙真石漆承包合同的合同相对方为上诉人单位设立的肇东分公司与被上诉人，现肇东分公司已被注销，被上诉人依据承包合同对上诉人提起诉讼，不需再追加其他当事人参加诉讼。因此一审法院未追加实际施工人郑日明及发包人黑龙江鸿泰金成房地产开发有限公司作为本案的当事人参加诉讼，未遗漏本案当事人。经查阅一审卷宗鉴定材料，鉴定机构采信的工作联系函、工程量计算书等材料是上诉人委托的人员王振坤提交的，因此不需上诉人对该证据再进行质证，不存在证据未经质证鉴定机构直接采信问题，不存在程序违法问题。第二、关于一审法院对真石漆工程面积计算是否损害上诉人合法权益问题。福建泉发建筑工程有限公司肇东分公司与被上诉人单位于2014年6月6日签订的鸿泰商贸城外墙真石漆承包合同第二条承包范围、承包方式第4项约定，工程量的计算：按外墙投影面积正负1.2米以上至外立面屋面造型计算工程量。二层、三层窗口不扣除，一层门窗洞口扣除，门窗侧面、柱侧面、线条侧面等不计工程量。一审法院委托鉴定机构依据本合同确定的工程量计算方式对施工的真石漆面积作出的鉴定结论意见依据充分，不存在损害上诉人合法权益问题。第三、关于本案所涉工程款的给付条件是否成就，被上诉人主张的工程款与利息是否成立，一审法院对案件事实认定是否存在错误问题。案涉工程于2014年11月1日已经竣工验收，按照双方签订的承包合同第四条第1项约定，承包价格及工程款给付方式：工程全部完工后，乙方（被上诉人）提交工程资料和预算资料后3个工作日内双方完成结算，2天内付清余款。虽然后期郑日明给被上诉人出具了承诺书及双方于2019年5月7日又达成了民事和解书，但至起诉之日止上诉人并没有按照和解协议内容履行，被上诉人向一审法院提起诉讼，要求给付尚欠工程款及利息符合法律规定。第四、关于案涉外墙真石漆工程总造价按1，080，065.70元计算是否存在错误，被上诉人主张的欠工程款本金及利息是否成立问题。如前所述，一审法院按照鉴定机构的鉴定结论意见确定工程量计算正确。但一审法院按年利率6.15%标准计算利息189，334.75元不当，应当予以纠正。双方在签订施工合同时对逾期给付利息标准并没有进行约定，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。据此，对被上诉人请求的利息应当自2014年11月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。自2019年8月20日起至2020年9月6日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。原告请求从2014年6月6日起按照年利率6.15%标准计算利息没有依据，本院不予以支持。综上所述，泉发建设股份有限公司的上诉请求部分成立。本院依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省肇东市人民法院（2020）黑1282民初2386号民事判决第二项；二、变更黑龙江省肇东市人民法院（2020）黑1282民初2386号民事判决第一项为：泉发建设股份有限公司于本判决生效后十日内给付大庆市中凯涂料制造有限公司工程款526，074.25元及利息（利息自2014年11月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至2020年9月6日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。）如果未按本判决确定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计16，828.00元（一审7,105.00元、二审9，723.00元），鉴定费30，000.00元，由大庆市中凯涂料制造有限公司负担14，216.00元，由泉发建设股份有限公司负担32，612.00元。本判决为终审判决。审判长 赵 明审判员 姜再民审判员 杨晓涵二〇二一年七月七日书记员 范杨阳