黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终4594号上诉人(一审被告)：哈尔滨市比优特商贸有限公司友谊路分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区友谊路****地下一至地上**部分及地上**。负责人：邵巍，总经理。委托诉讼代理人：王雨楠，黑龙江海天庆城律师事务所执业律师。被上诉人(一审原告)：张凤珍，女，1964年5月4日出生，汉族，住黑龙江省鹤岗市向阳区。委托诉讼代理人：辛志强，黑龙江子涵律师事务所执业律师。上诉人哈尔滨市比优特商贸有限公司友谊路分公司（以下简称比优特友谊路分公司）因与被上诉人张凤珍人身损害赔偿纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初14916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、询问和调查的方式审理了本案。上诉人比优特友谊路分公司的委托诉讼代理人王雨楠，被上诉人张凤珍的委托诉讼代理人辛志强到庭参加询问。本案现已审理终结。比优特友谊路分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判比优特友谊路分公司承担不超过10%的责任；2.诉讼费由张凤珍承担。事实和理由：1.通过张凤珍一审举示的视频录像显示，并不存在张凤珍摔伤或是摔倒的事实。录像显示也没有看到张凤珍在滑下滑梯后有因磕绊而发生摔倒的画面。所以一审法院认定张凤珍是因乘坐儿童滑梯项目时“摔伤”，属基本事实认定错误；2.在没有证据证明张凤珍存在“摔伤”的事实情况下，张凤珍的腰部压缩性骨折是否“完全”是因为乘坐儿童滑梯导致一审法院没有查清，而判决认定因游乐场的服务人员没有及时阻止作为成年人的张凤珍乘坐儿童滑梯，张凤珍的腰部骨折到底是不是因为乘坐儿童滑梯造成的骨折，这个骨折的损伤后果与阻止张凤珍乘坐儿童滑梯的劝阻警示行为到底有没有因果关系一审没有查清；3.首先，涉案的儿童滑梯高度仅有1.6米左右，它不是一种高危游乐设施，无需采取任何安全保护措施，且没有证据显示儿童滑梯自身存在质量问题。其次，儿童游乐场的服务对象是儿童，而非是陪护的成年家属，家属不是儿童游乐设施的安保义务对象。作为经营者，是无法在事前就能够得出一名成年人在乘打儿童滑梯后会出现腰部骨折的预判或预知。其三，在低龄儿童游乐区域内由成人家属陪护儿童是一种正常的现象，经营者是不会阻拦或是劝阻家属成人陪同孩子进入游戏区域。而粘贴成人提示标语的原因，也不是因为成人乘坐儿童项目就会发生危及成人安全的可能，而是因为成人体重远大于儿童，存在因承载超重造成儿童游乐设施损坏，或是在游玩过程中发生成人与儿童碰撞，危及儿童身体安全的考量，该提示设置的初衷是如何更好的保护儿童。不能因为陪同的成年家属明知是儿童游乐设施而故意游玩，便要求经营者同样要对一名成年人负有在1.6米高的滑梯上滑下时要确保绝对人身安全的保障义务。这种保障义务既超出了经营者的合理预判，也超出了经营者的管理能力，更是加重了经营者的不合理负担。经营者对儿童的安保义务和对陪护的成年家属的安保义务应有区别，不应将成年家属自身的过错，视为经营者的重大管理过失责任，60%的比例明显失衡；4.事发场地是比优特友谊路分公司从印力公司租赁而来，其后又整层租赁给朱晓晶，朱晓晶又租给张数玮独立经营。在事发时，无论是印力公司、还是比优特友谊路分公司、还是朱晓晶、还是张数玮，都在案涉商场内设有办公室。张数玮是实际经营者，印力公司、比优特友谊路分公司、朱晓晶都是出租人，一审法院因何认定只有比优特友谊路分公司是场地的管理经营者，比优特友谊路分公司不得其解。其二、一审中张凤珍讲述，张凤珍是购票进入儿童淘气堡，那么其购票款支付给了谁，一审法院也未查明。仅以张数玮的营业执照尚未办理完毕为由而判定比优特友谊路分公司为实际经营者，而案涉整层商场早在事发一个月前的8月1日就已经整层租给了朱晓晶，如按一审法院观点，实际经营者也应是朱晓晶，而非比优特友谊路分公司。且经比优特友谊路分公司查询相关司法判例，此类生效判决，均是判决实际经营者承担法律责任，而非是出租人；5.一审法院确认的赔偿数额有误。在一审判决书中关于张凤珍的个人身份信息部分没有工作单位的体现。但其在主张赔偿时却提供了误工证明，但却又提供不出社保和具体工资明细，显然张凤珍在本案审理过程中存在不客观如实陈述事实的情况。同时比优特友谊路分公司注意到，案涉事发时张凤珍已经年满55周岁，且受伤时为周三，非周末，却远离鹤岗陪孩子在哈尔滨出入游乐场游玩。比优特友谊路分公司有理由相信张凤珍存在已经办理退休，领取养老金的可能。如张凤珍确已退休，且领取养老金，则一审认定的给付误工费，则存在认定错误。因此比优特友谊路分公司请二审法庭要求张凤珍提供其社保记录，或是同意比优特友谊路分公司申请委托调查令，以便查明张凤珍是否已经退休，是否应给付相应误工费。张凤珍答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。张凤珍向一审法院起诉请求：1.判令比优特友谊路分公司赔偿张凤珍医药费30,361.70元，后续治疗费8000元，住院伙食补助费1900元，营养费9000元，护理费17,901元，误工费30,000元，伤残赔偿金61,890元，精神抚慰金5000元，残疾辅助器具费78元，交通费337元，鉴定2410元，合计166,877.70元。一审法院认定事实：2019年9月4日11时19分，张凤珍购票进入比优特中央大街店二楼淘气堡，陪同孩子玩娱乐项目。经营场地门口设置了警示牌，张贴了入园须知。警示牌注明：“淘气堡内设施仅限1.2M以下儿童使用”，《入园须知》规定：“禁止身体不适的儿童和不符合身高、年龄、体重的儿童进入淘气堡内玩乐，以免发病或者其他原因给身体造成伤害”。11时58分张凤珍在陪同孩子乘坐滑梯滑下时摔伤。12时37分，120急救车将张凤珍送至哈尔滨市第一医院救治，经检查腰椎骨折。2019年9月9日行腰椎骨折切开复位内固定术，术后对症治疗。张凤珍于2019年9月23日出院（住院19天）。张凤珍住院期间共支付医疗费30,361.70元（比优特友谊路分公司垫付2万元）。2020年7月10日一审法院委托黑龙江省医院鉴定中心对张凤珍伤情等情况进行鉴定。8月20日该鉴定中心作出鉴定意见书，鉴定意见为：腰椎体骨折术后伤为十级残；误工期限为180天（含内固定物取出时间）；护理期限为90日，其中2人护理10天，之后1人护理（含内固定物取出时间）；营养期限为90日（含内固定物取出时间）；择期内固定物取出手术费匡算为8000元或按实际合理支出费用计算。比优特友谊路分公司成立于2019年5月22日，经营场所为道里区友谊路****地下一至地上**部分及地上**。哈尔滨市道里区乐淘室内娱乐馆成立于2019年9月12日，经营场所为道里，经营场所为道里区友谊路******经营者为张数玮。2019年8月1日哈尔滨市比优特商贸有限公司与朱晓晶签订租赁合同，朱晓晶租赁道里区友谊路167-217号C座二层经营。2019年9月1日朱晓晶将租赁道里区友谊路167-217号C座二层转租给张数玮经营。一审法院认为，张凤珍受伤的时间为2019年9月4日，哈尔滨市道里区乐淘室内娱乐馆注册成立的时间为2019年9月12日。张凤珍受伤时，哈尔滨市道里区乐淘室内娱乐馆尚未正式成立。此时，比优特友谊路分公司作为是事发场地的经营者，应当负有管理人相应的安全保障义务。比优特友谊路分公司主张事发场地是在淘气堡场地的经营区域内，不在商场的公共区域，比优特友谊路分公司不是适格诉讼主体，未有事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十七条第一款的规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。比优特友谊路分公司作为事发场地管理人，在消费者进行娱乐活动时应当履行相应的安全保障义务。比优特友谊路分公司因未履行上述义务，而导致消费者受伤，应当承当相应的侵权责任。本案中，淘气堡儿童乐园虽然设置了警示牌，张贴了入园须知，但比优特友谊路分公司对张凤珍陪同孩子乘坐滑梯没有阻止，张凤珍的受伤与比优特友谊路分公司未尽到安全保障义务存在一定的因果关系，比优特友谊路分公司应当承担相应的侵权责任。张凤珍作为成年人，应当知道淘气堡内设施仅限儿童使用，应当认识到乘坐滑梯运动具有一定的危险性。张凤珍在淘气堡儿童乐园设置警示牌，张贴了入园须知的情况下，仍陪同孩子乘坐滑梯下滑，张凤珍未尽到必要的安全注意义务，对其自身的损伤存在过失，亦应当承担相应的责任。结合本案张凤珍、比优特友谊路分公司的过错程度等因素，一审法院认定比优特友谊路分公司对张凤珍的损伤承担60％的责任，张凤珍自担40％的责任。张凤珍主张医药费30,361.70元，后续治疗费8000元，住院伙食补助费1900元，营养费9000元，护理费17,901元，伤残赔偿金61,890元，精神抚慰金5000元，残疾辅助器具费78元，交通费337元，鉴定费2410元等损失数额，有事实和法律依据，一审法院予以认定。比优特友谊路分公司对交通费、护理费、营养费、精神损害赔偿金等款项提出的异议理由，未有事实和法律依据，一审法院不予支持。张凤珍主张误工费30,000元，因未能提供工资明细等资料，故一审法院不予认定。根据2019年度黑龙江省鹤岗市年平均工资48,238元计算，张凤珍的误工费应为23,789元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款之规定，判决如下：一、比优特友谊路分公司于判决生效后十日内赔偿张凤珍88,400元（已扣除比优特友谊路分公司给付张凤珍的费用20,000元）；二、驳回张凤珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3280元，张凤珍负担1499元，由比优特友谊路分公司负担负担1781元（此款张凤珍已预交，待比优特友谊路分公司履行赔付义务时一并给付）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院确认一审法院认定的事实。本院认为,关于张凤珍受伤的事实及责任认定问题。经审查，从时间上看，2019年9月4日11时19分张凤珍购票进入比优特中央大街店二楼淘气堡，陪同孩子玩娱乐项目。11时58分张凤珍在陪同孩子乘坐滑梯滑下时摔伤。12时37分120急救车将张凤珍送至哈尔滨市第一医院救治，经检查腰椎骨折。一审认定张凤珍的伤系在淘气堡受伤的事实并无不当，比优特友谊路分公司主张张凤珍的伤不是在淘气堡受伤的事实，但其没有提供证据证实，故其主张不成立，本院不予支持;一审法院依照《侵权责任法》第三十七条第一款的规定，认定张凤珍受伤时哈尔滨市道里区乐淘室内娱乐馆未取得营业执照的情况下进行经营，比优特友谊路分公司作为是事发场地的经营者，应当负有管理人相应的安全保障义务,承担60%责任，及张凤珍在淘气堡儿童乐园设置警示牌，张贴了入园须知的情况下，仍陪同孩子乘坐滑梯下滑，张凤珍未尽到必要的安全注意义务，对其自身的损伤存在过失，张凤珍承担40%并无不当，本院予以维持。比优特友谊路分公司主张其不应承担责任证据不足，本院不予支持。关于比优特友谊路分公司主体资格问题。经审查，比优特友谊路分公司自认其从印力公司租赁而来，其后又整层租赁给朱晓晶，朱晓晶又租给张数玮独立经营的事实。在事发时，哈尔滨市道里区乐淘室内娱乐馆尚未正式成立。此时，比优特友谊路分公司作为是事发场地的经营者，应当负有管理人相应的安全保障义务。张凤珍作为原告有选择被告承担责任的权利，故比优特友谊路分公司主张其主体不适格不成立，一审法院没有支持其请求正确。比优特友谊路分公司与案外人之间的租赁关系可依法协商或另案解决。关于张凤珍误工费问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案张凤珍起诉主张其误工费每月5000元，并提供了鹤岗市兴汇大世界商城鑫鑫三和布艺屋的误工证明及该布艺屋的营业证照，应当认定张凤珍主张其有固定收入。依照上述法律规定，张凤珍提交的证据不足以证实其固定收入每月误工5000元的事实成立，一审法院以张凤珍未能提供工资明细等资料不予认定正确，且张凤珍受伤时是工作日期间。但一审法院根据2019年度黑龙江省鹤岗市年平均工资48,238元计算，张凤珍的误工费应为23,789元系适用法律错误，本院予以纠正。另，张凤珍主张医疗费50,361.70元，后续治疗费8000元，住院伙食补助费1900元，营养费9000元，护理费17,901元，伤残赔偿金61,890元，精神抚慰金5000元，残疾辅助器具费78元，交通费337元，鉴定费2410元，有事实与法律依据，本院予以认定。结合责任分摊比例，及比优特友谊路分公司已垫付20,000元的事实，比优特友谊路分公司应赔偿张凤珍74,126.62元[（50361.70元+8000元+1900元+9000元+17,901元+61,890元+78元+337元+2410元+5000元）×60%-20,000元]。综上所述，哈尔滨市比优特商贸有限公司友谊路分公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初14916号民事判决第二项；二、变更黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初14916号民事判决第一项为哈尔滨市比优特商贸有限公司友谊路分公司于判决生效后十日内赔偿张凤珍74,126.62元；三、驳回张凤珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3280元（张凤珍已预交），由张凤珍负担1823元，由哈尔滨市比优特商贸有限公司友谊路分公司负担1457元；二审案件受理费1781元（哈尔滨市比优特商贸有限公司友谊路分公司已预交），由哈尔滨市比优特商贸有限公司友谊路分公司1493负担，由张凤珍负担288元。一、二审案件受理费在执行中一并执行。本判决为终审判决。审判长 许 静审判员 蔡耘耕审判员 齐 跃（）二〇二一年七月七日法官助理杨航书记员于凯华