四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川18民终402号 上诉人（原审被告）：黄桂江，男，汉族，生于1974年9月22日，住四川省宝兴县。 委托诉讼代理人：谢炜，四川天责律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张忠和，男，汉族，生于1965年12月1日，住黑龙江省双鸭山市尖山区。 委托诉讼代理人：冯向康，四川同兴律师事务所律师。 上诉人黄桂江与被上诉人张忠和农村建房施工合同纠纷一 案，不服四川省宝兴县人民法院(2020)川1827民初376号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月15日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 黄桂江上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张忠和的诉讼请求。事实和理由：一、本案已超过诉讼时效，其诉讼请求应当驳回；二、一审判决认定事实错误。张忠和在案涉房屋未全部完工，未达到交付条件的情况，认定房屋面积为268.71平方米，属于认定事实错误。依照合同法的规定，应当驳回张忠和的诉讼请求；三、一审判决适用法律错误。一审法院适用合同法第五十二条、最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项的规定，认定黄桂江存在过错没有法律依据，张忠和没有按照约定履行义务，其诉讼请求应当驳回。 张忠和辩称：一审判决正确，应当予以维持。 张忠和向一审法院提出诉讼请求：1、黄桂江支付建房款83762.00元；2、黄桂江支付自2015年11月2日起至实际支付之日止每月2%的违约金；3、本案诉讼费用由黄桂江承担。 一审经审理查明：2015年4月28日，张忠和与黄桂江签订 《工程承包协议书》，该协议“乙方”处虽加盖有双鸭山弘坤建筑工程有限公司合同印章，但该公司并未实际参与建房，建房工程由张忠和实际组织工人施工建设。《工程承包协议书》约定由张忠和承包黄桂江位于宝兴县的自建房修建，承包形式为建筑面积承包；承包单价820.00元／㎡，协议还约定了付款方式和承包内容、安全质量、双方责任等事项。协议签订后，张忠和组织工人和材料进场施工，施工过程中双方另达成口头协议承包单价为800元／㎡。2015年8月30日，张忠和作为乙方与甲方罗国平、黄桂江签订劳务变更说明，约定了“甲方自行选择施工队余国成抹灰，乙方张忠和同意乙方工程款中扣除”等内容；变更说明上另有2015年10月12日、2015年11月8日手写工程量确认，合计应付金额35110.00元。2015年11月8日张忠和出具收据确认黄桂江支付抹灰人工费16840.00元。2015年9月20日，双方达成补充说明，内容为：“双方协商为了工程顺利进行，甲方按约定进度款补齐，乙方以最快的速度将房屋竣工，甲方对乙方所要求质量问题已整改胀模、标高、均达成一致认可，工程竣工甲乙双方进行整体验收后将剩余款按面积一次性结清，乙方将房屋交付甲方使用”，黄桂江作为房主签字确认。2015年10月23日，双方达成工程加量认定单，内容为：“根据合同图纸一层垫层地面约定6公分Ｃ15砼，房东要求10公分厚，楼梯前11.05米，楼梯后间地面垫层10公分-15公分，经甲乙双方商议决定同意，签字生效，房东黄桂江、现场工长史秀文签字，备注砼9ｍ3×380＝3420.00元”。2015年10月25日，双方再次达成补充协议，协议内容：“经双方协商将一层地面砼施工完甲方按约定支付乙方肆万元修房款，乙方进行水电安装，完工后甲方将按约定面积把剩余款全部结清，乙方将房屋移交甲方使用”，甲方签字黄桂江。 另查明，张忠和为黄桂江修建的房屋面积共计268.71㎡，双方未进行整体验收结算。期间，黄桂江共计支付了140000.00元建房款。该房屋黄桂江现已入住。一审法院为核实修建房屋情况，组织双方并邀请了宝兴县政府工作人员对所建房屋进行了现场查看，发现房屋底楼一根梁柱错位，房屋多处存在钢筋外露、裂缝，楼顶女儿墙未砌，双方未协调一致，张忠和表示不再进行整改，黄桂江也不申请鉴定。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二 条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，因张忠和未取得建筑施工资质，双方之间的《工程承包协议书》应认定无效。该合同无效双方当事人均存在过错，张忠和实际为黄桂江修建了房屋，黄桂江已入住，故张忠和请求参照合同约定支付建房款的请求应予支持，但未完工部分的价款应扣减。关于建房款金额问题，双方口头约定单价为800/㎡，房屋面积268.71㎡，建房款为214968.00元，工程加量价款为3420.00元，总价款为218388.00元。黄桂江已付价款为140000.00元，垫付抹灰人工费16840.00元，尚欠61548.00元。对于未完工的部分及明显瑕疵，张忠和已表示不进行整改，一审法院根据实际情况酌情扣减8000.00元，由黄桂江自行处理。黄桂江还应支付建房款53548.00元。对于黄桂江主张房屋存在质量问题以及水电未安装的辩解意见，因黄桂江提供的证据不能达到其证明目的，一审法院不予采纳。对张忠和要求黄桂江自2015年11月2日起按每月2%支付违约金至实际支付之日止的请求，因《工程承包协议书》无效，双方未另行约定，故张忠和的该项请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决：一、黄桂江于本判决生效后十日内给付张忠和建房款53548.00元；二、驳回张忠和的其他诉讼请求。 二审经审理查明的本案基本事实与一审查明的一致，本院予以确认。 二审审理中，黄桂江提交“鉴定申请书”，申请对案涉房屋质量是否合格及建筑面积进行鉴定。本院认为，在双方当事人对房屋质量进行协商后，张忠和已经按照要求进行了整改，并以签订《补充协议》的方式约定“张忠和将一层地面砼施工完，进行水电安装，完工后黄桂江将按约定面积把剩余款全部结清，张忠和将房屋移交黄桂江使用”，该约定说明在此时黄桂江未再对房屋质量有异议。一审庭审中，黄桂江自认对房屋面积为268.71平方米认可。二审中，黄桂江提出对案涉房屋质量是否合格及建筑面积进行鉴定的申请，不符合本案已经查明的事实，本院依法不予准许。 本院认为:根据黄桂江的上诉请求及事实和理由,结合张忠和答辩,本案二审争议焦点为:案涉房屋质量是否存在不符合约定的问题;案涉房屋是否达到交付条件。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定的，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少工程价款的，应予支持。”、第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对基础工程和主体结构质量承担民事责任。”。 本案中，黄桂江在一审庭审中自认已于2017年入住，按照上述司法解释规定精神，黄桂江“案涉房屋是否达到交付条件、使用部分质量不符合约定”的上诉理由，本院不予支持。如果案涉房屋存在有黄桂江认为的主体结构质量问题，黄桂江可在有充分证据的情况下，依照上述司法解释的规定，要求张忠和承担相应的责任。 对于未完工的部分及明显瑕疵，由于张忠和已明确表示拒绝进行整改，一审法院结合本案实际情况酌情扣减8000.00元，由黄桂江自行处理的认定，符合上述司法解释规定精神。 综上，黄桂江上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院对本案的审理，认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1139.00元，由上诉人黄桂江负担。 本判决为终审判决。 审判长 付 屹 审判员 郭康燕 审判员 伍子刚 二〇二一年七月十二日 书记员 池德娇