江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终2625号上诉人［一审被告（原告）］：鲁仁涛，男，1965年9月1日出生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：谭建锋，江苏致达律师事务所律师。被上诉人[一审原告（被告）]：常州月兔调味食品有限公司，住所地常州市钟楼区大仓路勤业公寓6号。法定代表人：邹春艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏佳眉，江苏典修律师事务所律师。上诉人鲁仁涛因与被上诉人常州月兔调味食品有限公司（以下简称月兔公司）劳动争议纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院(2020)苏0404民初4961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人鲁仁涛上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实后依法改判，支持上诉人一审请求；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、双方均认可本案争议发生前较长一段时间内鲁仁涛的薪酬从销售款项中扣除，鲁仁涛也提供了每月扣除的清单，清单均由月兔公司股东马建平书写，每月均明确载明扣除5900元。该清单鲁仁涛也提供了原件。2、马建平系月兔公司股东及高管，应由月兔公司通知其出庭作证，非鲁仁涛。3、鲁仁涛一审仅认可月兔公司通过银行账户发放1900元，非认可工资标准为1900元。同时，鲁仁涛薪酬待遇是劳动合同主要条款，薪酬待遇的变更需经双方协商一致同意。但月兔公司未提供证据证明鲁仁涛同意按1900元的标准发放工资。4、月兔公司自始至终都未提交有关鲁仁涛工资标准的书面文件，也未发放2019年4、5月份工资。一审判决认定2019年4月及5月鲁仁涛工资标准的依据为月兔公司自认，未免欠妥，同时也不符合民事诉讼法对举证责任的相关规定。5、一审法院审理（2020)苏0404民初5443号案件（该案系本案双方当事人之间的另一起劳动争议案件）过程中，月兔公司原财务负责人李建平曾出庭作证，其向法庭陈述鲁仁涛工资有5000多元，非月兔公司称的1900元。6、月兔公司认可鲁仁涛从事销售工作，但又称鲁仁涛工资系1900元，而鲁仁涛己在月兔公司从事销售工作逾20年，月兔公司陈述的工资标准明显违法且与常理不符。综上，鲁仁涛一审中提交的证据能够证明薪酬标准，对月兔公司提供的证据形成了优势，考虑到劳动争议案件举证责任分配的特殊性，足以证明鲁仁涛的主张。由于一审判决对于双方举证责任分配不当，导致未能准确查明本案事实。现依法提起上诉，请求二审法院依法裁决。被上诉人月兔公司辩称，一、即使结合上诉人提供的新证据以及一审提供的销售清单，均无法证明上诉人离职前12个月平均工资水准。二、综合被上诉人一审提供的证据，上诉人离职前12月份工资发放记录证明上诉人离职前的工资水平，上诉人对此未提出过异议，且是一直按照该水平发放工资超过半年时间，证明被上诉人与上诉人在薪资方面形成了新的合意并照此执行，上诉人如果对此有异议，应当承担举证责任。三、被上诉人一审提交了离职前八个月工资发放记录，上诉人未提出异议。虽薪资待遇是劳动合同主要条款，但执行过程中双方达成一致并按此执行超过一个月的视为达成新的合意。1900元并非实际工资标准，上诉人应当举证证明除这1900元外还有其他工资收入。虽然上诉人岗位未变，自2018年下半年后没有实际销售。四、李建平曾是被上诉人公司财务人员，其已于2018年年底离职，无法证明上诉人离职前12个月即2019年之后工资收入水平。李建平并不实际负责发放奖金和工资，不认可其讲述的上诉人有五千多元的工资内容的真实性。请求驳回上诉，维持原判。月兔公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令；1、月兔公司并非违法解除与鲁仁涛的劳动关系，无需支付鲁仁涛经济赔偿金；2、本案诉讼费用由鲁仁涛承担。鲁仁涛向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1、月兔公司支付鲁仁涛2019年4月至2020年3月期间的工资55600元；2、月兔公司支付鲁仁涛赔偿金240000元；3、本案诉讼费用由月兔公司承担。一审法院认定，2001年1月5日，鲁仁涛作为乙方（劳动者）与月兔公司作为甲方（用人单位）签订《劳动合同书》一份，约定：一、劳动合同期限为2000年7月1日至2005年6月30日，乙方同意按照甲方工作需要从事销售工作，甲方安排乙方执行8小时工作制，甲乙双方约定实行计时工资分配形式，甲方每月11日以货币形式支付乙方工资。二、甲乙双方必须按照国家有关社会保险方面的规定，参加社会保险，按时足额缴纳各项社会保险费，合同履行期间，乙方享受国家规定的社会保险和福利待遇，甲方必须按照有关法律、法规、规章执行；乙方应遵守国家的法律、法规、规章和甲方依法制定的各项规章制度，甲方有权依照国家有关规定或用人单位依法制定的规章制度给予奖励和惩处。2014年12月25日，月兔公司与鲁仁涛签订《劳动合同续订书》，经双方协商，按原合同书条款继续签订约定自2015年1月1日起的无固定期限劳动合同。鲁仁涛与月兔公司对账形成截止到2018年10月26日的“味道对账”单，内容为，一、应收款合计1309915.71元；二、2018年10月18日来款160000元；三、正常应收款未结算金额296316元；四、2017年以来未报销结算金额53257元；五、历年死账合计110479.13元；六、鸡精销售年扣率未扣金额41864.90元；七、差额647998.68元；八、若今后发现有证据的账目问题，可以调整账目。2020年3月5日，月兔公司向鲁仁涛出具《解除劳动合同通知书》，载明，鲁仁涛与月兔公司签订的劳动合同将于2020年3月9日解除，解除事由为严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害。2020年3月27日，鲁仁涛以月兔公司违规解除劳动合同为由，向钟楼区劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求月兔公司支付经济赔偿金240000元，后增加仲裁请求，请求月兔公司支付2019年4月至2020年3月期间工资差额55600元，钟楼区劳动仲裁委认为该增加仲裁请求的时间已经超过了法定举证期限，月兔公司亦不同意就此请求应诉答辩，故对该增加的仲裁请求不予受理，鲁仁涛应另案主张，并裁定月兔公司于裁决书生效之日起十五日一次性支付鲁仁涛赔偿金131600元。月兔公司、鲁仁涛对上述仲裁裁决均不服，先后向法院起诉，要求判如所请。庭审中，月兔公司陈述，鲁仁涛有双重身份即月兔公司员工和味道商行经营负责人，但作为月兔公司员工并未将其经营的味道商行实际情况向月兔公司按实按时反馈和进行结算，所以导致与味道副食品商行有几十万元未结算清楚，鲁仁涛严重失职，月兔公司有合理理由认为鲁仁涛在味道副食品商行为自己获取私利；2019年2月、3月起，月兔公司法定代表人邹春艳向鲁仁涛发放现金1900元，2019年6月起公司账上给鲁仁涛发放工资1900元直至2020年1月。2020年2月份因疫情原因，月兔公司全体员工都没发放工资，2020年3月起安排每月给1至2位员工补发工资，鲁仁涛2020年2月份应发工资1900元尚未发放。月兔公司提供了月兔公司向鲁仁涛经营的味道商行所开具的发票，时间均为2018年，购货方为“味道”。鲁仁涛对发票真实性认可，并陈述，1995年11月进入斗巷经营部，当时公司叫味精厂门市部，岗位为销售，是邹龙龙叫去的，鲁仁涛代表月兔公司对味道商行进行管理；作为员工，工资从鲁仁涛应缴销售款里作相应扣除，没有单独发放，有时会发放销售奖金。鲁仁涛提供的证据有：2018年1月至2018年12月味道结算清单，系复印件，均为手写，含有“扣除当月5900元”，鲁仁涛陈述系月兔公司股东马建平所写，每月结算一次，多年如此，“味道”只是结算的名称，用于区别，证明鲁仁涛工资标准为每月5900元。月兔公司对上述证据质证称，要求鲁仁涛提供原件进行核实，否则真实性不予认可，其次该结算清单上没有月兔公司确认信息，扣除5900元并非代表其工资，证明目的不予认可。另查明，鲁仁涛妻子陆文燕于2001年4月2日注册成立了常州市钟楼区味道副食品商行，经营场所为斗巷市场117号，于2003年6月27日注销。2000年7月至2020年3月，月兔公司为鲁仁涛缴纳了企业基本养老保险。2019年6月至2020年1月起，月兔公司每月向鲁仁涛发放工资1900元。双方均认可鲁仁涛社保个人负担部分金额为343元、公积金个人负担部分金额为243元。2020年10月9日，常州市钟楼区人民法院立案受理月兔公司诉鲁仁涛劳动争议一案，月兔公司请求判令：1.鲁仁涛立即返还月兔公司代缴保险（个人部分）36370元（暂从2008年1月起算至2019年10月）；2.鲁仁涛立即返还月兔公司代缴公积金（个人部分）35097元（从2005年9月至2019年9月）；3.案件受理费由鲁仁涛承担。常州市钟楼区人民法院认定月兔公司未能提交证据证明个人应当缴纳的部分系由单位代为缴纳，于2020年12月3日作出（2020）苏0404民初5443号民事判决，对月兔公司要求鲁仁涛返还月兔公司代缴保险(个人部分）、代缴公积金（个人部分）的诉讼请求，不予支持。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资；用人单位违反规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，月兔公司以严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害为由解除与鲁仁涛的劳动合同，但仅提供了味道对账单，该对账单显示截止到2018年10月26日，有647998.68元货款差额，若此后发现有证据的账目问题，可以调整账目，并陈述系鲁仁涛未将经营味道商行的实际情况向月兔公司按实按时反馈和进行结算，所以导致与味道副食品商行有几十万元未结货款，对账单仅能证明存在货款差额，但无法证明产生差额的原因，即使鲁仁涛存在未将味道商行经营变更信息及时如实告知月兔公司的情况，月兔公司应按照合同关系向味道商行经营者追究相应法律责任，而非解除与鲁仁涛的劳动关系，此举缺乏法律依据，系违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于解除劳动合同前十二个月工资，月兔公司陈述为1900元，有银行流水及鲁仁涛认可的2019年6月至2020年1月的工资清单及为凭，予以采信。鲁仁涛主张其月工资为5900元，但其提供的结算清单系复印件，月兔公司不予认可，且鲁仁涛未能提供其陈述出具结算清单的马建平出庭作证，对其主张不予采信。月兔公司称鲁仁涛社保和公积金个人缴纳部分由月兔公司负担，实发工资即应发工资，但并未提供证据予以证明，且其另案主张要求鲁仁涛返还上述款项的诉讼亦被常州市钟楼区人民法院驳回且已生效，故计算鲁仁涛解除劳动合同前十二个月的月平均工资时应将每月社保个人负担部分343元和公积金个人负担部分243元计算在内，月平均工资应为2486元。鲁仁涛未能提供证据证明系非因自身原因被常州味精厂安排至常州东锦发酵有限公司，又被安排至月兔公司前身即常州东锦调味食品有限公司，且常州味精厂、常州东锦发酵有限公司未支付经济补偿，故对其主张工作年限自1995年开始计算的诉请不予支持，认定鲁仁涛工作年限自双方合同约定的2000年7月起至2020年3月止，按20个月计算，经济赔偿金为99440元。对鲁仁涛主张的拖欠工资，虽钟楼区劳动仲裁委认为系增加仲裁请求的时间超过了法定举证期限，月兔公司不同意就此请求应诉答辩，对该增加仲裁请求不予受理，鲁仁涛应另案主张，但该诉请涉及工资标准的认定，与经济赔偿金的裁决存在不可分性，故予以审理。月兔公司陈述2019年4月、5月系由公司法定代表人邹春燕现金发放给鲁仁涛1900元，无证据予以证明，鲁仁涛亦不认可，不予采信，月兔工资自认2020年2月工资1900元尚未发放，上述三个月拖欠工资合计5700元。对2020年3月工资，双方劳动关系于3月9日解除，月兔公司须支付5个工作日工资，即436.78元（1900/21.75*5），上述拖欠工资合计6136.78元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、月兔公司于本判决生效之日起十日内向鲁仁涛支付经济赔偿金99440元；二、月兔公司于本判决生效之日起十日内向鲁仁涛支付拖欠工资6136.78元；三、驳回月兔公司和鲁仁涛的其他诉讼请求。本院审理过程中，上诉人鲁仁涛提交了味道商行2017年、2018年以及2014年1-4月销售清单，并称上述销售清单是月兔公司股东马建平所写，上述销售清单中载明的扣除部分即是鲁仁涛每月工资收入。月兔公司质证称，该证据真实性及关联性均不予认可，鲁仁涛不能证明该证据为马建平所写，且马建平目前与月兔公司处于纠纷阶段，月兔公司在该证据中未有明确确认工资收入的意思表示，且该证据为鲁仁涛单方提供的证据。一审判决查明事实有相关证据予以证实，本院予以确认。本院认为，关于鲁仁涛解除劳动合同前十二个月月平均工资的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，鲁仁涛主张其月工资为5900元，但其提供的结算清单是味道商行2017年、2018年以及2014年1-4月的销售清单，无法证明鲁仁涛的工资标准，且月兔公司不予认可。一审判决根据银行流水及鲁仁涛认可的2019年6月至2020年1月的工资清单，认定为1900元，并无不当。综上，上诉人鲁仁涛的上诉请求和上诉请求，缺乏事实依据，不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 杨 剑审判员 顾 洋审判员 陈 倩二〇二一年七月二十日书记员 邹婷婷