广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂03民终1820号 上诉人(原审被告)：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市。 法定代表人：欧志永，董事长。 委托诉讼代理人：覃子倩，该公司员工。 委托诉讼代理人：韦海源，该公司员工。 被上诉人(原审原告)：桂林两江混凝土有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市临桂区临桂镇。 法定代表人：覃传智，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吕毅，广西桂宁律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司因与被上诉人桂林两江混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2021）桂0312民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广西建工集团第五建筑工程有限责任公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中违约金部分，依法改判上诉人向被上诉人支付违约金（违约金计算：以654555.97元为基数，从2021年3月4日起，按每日0.0003计算至货款付清之日止，但违约金以32727.8元为限）；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为购销合同关于违约金上限不得超过所欠货款总金额的5%的约定应得到支持。购销合同系双方自愿迖成，且购销合同第八条第2款明确约定：“货款的0.03%/天作为违约金赔偿给供方，但不得超过所欠货款总金额的5%”。上诉人认为，购销合同关于违约金上限不得超过所欠货款总金额的5%的约定是双方自愿接受的条款，并没有违反法律的强制性规定，故违约金超出所欠货款总金额的5%的部分不应得到支持，即本案逾期付款违约金不超过654555.97元×5%=32727.8元。 桂林两江混凝土有限公司辩称，双方的合同确实有违约金不超过所欠货款5%的约定。但是如果上诉人长期拖欠，违约金也可能会低于实际的损失。被上诉人认为法院对于违约金的认定有自由裁量权。 桂林两江混凝土有限公司向一审法院起诉请求：一、判决被告支付所欠干混砂浆货款654555.97元及逾期付款违约金32727.75元给原告（违约金按被告所欠货款654555.97元的5％计算）；二、判决被告支付本案律师服务费21000元给原告；三、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年3月10日，原、被告签订合同编号CLCGHT20180614007号《干混砂浆购销合同》，合同约定：“第一条、合同概况。1、工程名称：梧桐墅五期521#522#住宅楼、523#商住楼工程（全程）。2、工程地点：桂林灵川县另传真政府旁。3、供货期：从2018年3月20日至完工止。第二条、物资名称、品牌、规格、生产厂家、数量、金额及供货时间。                                         物资名称                       规格型号                       品牌（厂家）                                    单位                                    数量                       单价（元）                       金额（元）                                    备注                               干混砌筑砂浆                       DPM5                       两江                       吨                       2000                       231                       462000                       按桂林市建筑信息价下浮29%                               干混地面砂浆                       DPM15                       两江                       吨                       1200                       267                       320400                               干混抹灰砂浆                       DPM10                       两江                       吨                       2400                       267                       640800                               合计                                                                                            5600                                              1423200                ……第三条、物资质量要求、技术标准。……第四条、交（提）货地点、方式。1、交货地点和收货人：交货地点：桂林灵川县灵川镇政府旁梧桐墅五期521#522#住宅楼、523#商住楼工程的需方指定位置；需方指定物资验收人：彭伟，身份证号码：450325 198910180316；结算对账人：邓玉友，电话号码：187××××6088。需方如要求变更收货人，应在合同规定的交货日前1天书面通知供方。……第五条、验收方法及标准。……第六条结算与付款。1、结算依据：以需方指定收货人验收后加盖专用“收货章”并签字确认的供货单上的数量作为结算依据，价格按合同约定的价格或（补充协议的价格）结算，由合同约定的需方结算对账人员开具结算单（需方统一的结算单样式），经需方现场项目经理彭伟签字确认方可作为凭证。非经需方指定收货人加盖“收货章”并签字确认的单据需方不予认可，不能作为结算依据，对需方无法律效力。2、结算周期：按月结算，结算周期为上月26日至当月25日，当所供材料到达工地指定地点并经验收合格后，每月的10日前双方对清上个周期的账目并完善结算确认手续。3、付款时间：双方对结算周期内的账目完善确认手续后20天内需方支付结算确认款总额的80％，余款20％在下批次货款结算确认后一并付清；以此类推，最后一批货物结算余款从供完合同约定材料之日且所供产品确认检测合格后30天内付清。4、在完善相关结算付款手续后，供方根据当期确认付款金额先开具合法有效的等额销售增值税普通发票给需方，供方开具的发票不合格的，需方有权拒付任何货款，且不承担违约责任，供方的各项义务仍按合同约定履行。供方应在开票之后15个工作日内将发票送达需方。因供方开具错误，需方有权拒绝接收。……第七条、责任条款。……3、供方每次供货应随货附带当批次货物的产品合格证和出厂检验报告给需方，否则需方有权拒付货款。……第八条、责任条款。……2．任何一方违反合同条款，都应承担违约责任，无论延期交货或者延期付款。若供方延期交货，则承担本合同未交货部分货款的0.3‰／天作为供方因延期交货的违约金，若需方延期付款，将承担所欠货款的0.3‰／天作为违约金赔偿给供方，但不得超过所欠货款总金额的5％。……第九条、合同争议的解决方式。……供方：桂林两江混凝土有限公司（公章）。需方：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（合同专用章）。”2019年6月止，原告共向被告提供干混砌筑砂浆商品6816.99吨，货款总金额1894555.97元。在履行合同过程中，原、被告于2019年7月23日签订《干混砂浆购销合同补充协议》，协议约定：“需方：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，供方：桂林两江混凝土有眼公司，工程名称：梧桐墅五期521＃522＃523＃住宅楼525＃商住楼工程，需方与供方于2018年3月10日签订合同两份，合同编号为：ＣＬＣＧＨＴ20180614007／ＣＬＣＧＨＴ20181213027。因干混砂浆材料型号规格、数量有增量，需、供双方经友好协商，结合实际情况，在原合同基础上新增补关于梧桐墅五期521＃522＃523＃住宅楼525＃商住楼工程砂浆材料条款内容，特订立此协议。协议变更事项：1、新增补清单：                                         物资名称                       规格型号                                    单位                                    数量                       单价（元）                       金额（元）                                    备注                               干混砌筑砂浆                       DPM5                       吨                       338                       282                       95316                       按桂林市建筑信息价下浮25%                               干混地面砂浆                       DPM10                       吨                       310                       305                       94550                               干混抹灰砂浆                       DPM5                       吨                       105                       305                       32025                               干混抹灰砂浆                       DPM10                       吨                       170                       321                       54570                               合计                                                                     923                                              276461                       合计                               合计金额：￥276461元（人民币大写）元：贰拾柒万陆仟肆佰陆拾壹元整                二、付款方式：双方对结算周期内的账目完善确认手续后当月25号内需方付结算，故结算金额以实际的结算单为准。三、确认款总额的80％，余款20％在下批次货款结算确认后一并付清；以此类推，最后一批货物结算余款从供完合同约定材料之日且所供产品确认检测合格后30天内付清。四、本协议未尽事宜，按原《采购合同》执行。……供方：桂林两江混凝土有限公司（公章）。需方：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（合同专用章）。”截止2020年6月10日，被告向原告支付1240000元，尚欠货款654555.97元未支付（2021年3月3日原、被告最终结算确认）。2020年6月18日，广西桂宁律师事务所受原告委托向被告发出《律师函》，被告仍未履行，原告向法院提出如上之诉。截止2018年12月28日，原告已向被告开具增值税普通发票（金额1433919.78元）。2021年3月18日，原告向被告提供合同约定的干混砌筑砂浆合格证、出厂检验报告，28天配合比报告，金额为460636.22元增值税普通发票（2018年12月28日开具1433919.78元增值税普通发票其中193919.77元被告未支付）。 一审法院认为，原、被告签订的《干混砂浆购销合同》及《补充协议》系当事人真实意思表示，且未违反法律的规定，合法有效，双方当事人应恪守合同义务。至于原告诉请被告给付货款的问题。该案中，被告在庭审过程中，认可尚欠原告货款654555.97元，故原告该项诉请，该院予以支持。至于原告诉请被告给付违约金的问题。首先，原、被告签订的《干混砂浆购销合同》第八条第2项约定：任何一方违反合同条款，都应承担违约责任，无论延期交货或者延期付款。若供方延期交货，则承担本合同未交货部分货款的0.3‰／天作为供方因延期交货的违约金，若需方延期付款，将承担所欠货款的0.3‰／天作为违约金赔偿给供方，但不得超过所欠货款总金额的5％。其次，原告诉请违约金的起算时间为2019年10月1日起（按每日0.0005计算），该院认为，因原、被告于2019年7月23日对原告向被告提供的干混砌筑砂浆商品价格进行重新调整，并在2021年3月3日，确定了尚欠货款总数为654555.97元，故该院认为原告诉请的违约金计算：以654555.97元为基数，从2021年3月3日起，按每日0.0003元（原告诉请违约金过高）计算至付清货款之日止为妥。至于原告诉请的律师代理费问题。由于原被告签订的《干混砂浆购销合同》《补充协议》中对律师代理费的问题没有约定，况且律师代理费并不是纠纷必然产生的费用，故原告的该项诉请，该院不予以支持。综上，《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百八十二条、第五百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司应支付干混砌筑砂浆商品货款654555.97元及违约金（违约金计算：以654555.97元为基数，从2021年3月4日起，按每日0.0003计算至货款付清之日止）给原告桂林两江混凝土有限公司；二、驳回原告桂林两江混凝土有限公司其他诉讼请求。案件受理费10884元，依法减半收取5442元（该款项原告桂林两江混凝土有限公司已交纳），由原告桂林两江混凝土有限公司承担544.2元，被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司承担4897.8元。 本院二审期间，各方当事人未提交新证据。经查，一审认定事实属实，本院对一审查明的相关事实予以确认。 综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：上诉人应向被上诉人支付的违约金是多少。 本院认为，2018年3月10日，上诉人与被上诉人签订了《干混砂浆购销合同》。2019年7月23日，双方就新增补的工程砂浆材料又签订了《干混砂浆购销合同补充协议》。审理过程中，双方对上述两份合同予以认可，且合同未违反法律规定，故双方应该如约履行合同义务。后签订的《干混砂浆购销合同补充协议》中未对违约金事宜作约定，但补充协议第四条规定：“本协议未尽事宜，按原《采购合同》执行。”据此，原合同《干混砂浆购销合同》第八条第2款约定：“若需方延期付款，将承担所欠货款的0.3‰/天作为违约金赔偿给供方，但不得超过所欠货款总金额的5%。”可见，双方在不违反法律和社会公共利益的前提下就违约金计算方式、数额达成该条款，是双方自由意志的体现，本院予以认可。因此，根据该条款，上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司应向被上诉人桂林两江混凝土有限公司支付的违约金为以654555.97元为基数，从2021年3月4日起，按每日0.0003计算至货款付清之日止，但最高不超过32727.8元（654555.97元×5%）。 综上所述，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的上诉请求成立,予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，但实体处理部分不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2021）桂0312民初108号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2021）桂0312民初108号民事判决第一项为：上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司应支付干混砌筑砂浆商品货款654555.97元及违约金（违约金计算：以654555.97元为基数，从2021年3月4日起，按每日0.0003计算至货款付清之日止，但最高不超过32727.8元）给被上诉人桂林两江混凝土有限公司。 一审案件受理费10884元，因适用简易程序依法减半收取5442元（被上诉人桂林两江混凝土有限公司已预交一审法院），由被上诉人桂林两江混凝土有限公司负担544.2元，上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担4897.8元。二审案件受理费618元（上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任已预交本院），由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗小兰 审 判 员 朱孟儒 审 判 员 杨寒玲 二〇二一年七月五日 法官助理 袁慎龙 书 记 员 周 红