河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终8707号上诉人(原审被告)：深装总建设集团股份有限公司，住所深圳市福田区福田保税区广兰道6号。法定代表人：何杰，该公司总经理。委托诉讼代理人:葛冰冰,河南同云律师事务所律师。被上诉人(原审原告):姚伟,男,汉族,1975年8月8日出生,住安徽省桐城市。委托诉讼代理人:赵晓冬,河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘梦娟,河南国基律师事务所实习律师。原审被告:河南正商龙湖置业有限公司,住所河南省郑州市新郑市龙湖镇睿智路正商智慧城颖园7号楼物业楼101。法定代表人:别三江,该公司总经理。委托诉讼代理人:李斌,男，该公司员工。上诉人深装总建设集团股份有限公司（以下简称深装公司）因与被上诉人姚伟、原审被告河南正商龙湖置业有限公司（以下简称正商公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2021）豫0184民初2387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深装公司上诉请求：一、撤销河南省新郑市人民法院（2021)豫0184民初2387号民事判决书，发回重审或依法改判；二、一审、二审诉讼费用由姚伟承担。事实与理由：一、原审法院在未查清本案事实的情况下便作出了一审判决，系认定事实不清。该工程量单系姚伟单方出具的预算单，并无项目负责人签字，经向项目部核实，项目部工作人员从未在姚伟提交的工程量单上加盖过项目部章，原审法院对该章的真实性、合法性均未进行认定。依据建设工程的惯例，承包人对其完成的工程应当经发包人验收合格，首先由承包人向发包人提交工程量预算表，由发包人预算部、审核部进行审核后，双方对工程量作最终的结算，姚伟提交的仅是其单方出具的预算表，并未经上诉人进行审核确认，不能作为定案的依据。因上诉人与姚伟之间明确约定了分包范围为包工、包料、包质量，涉案工程的材料费应当由姚伟承担，上诉人按照姚伟的指示已向材料商河南翠春商贸有限公司支付了40万元的材料款，该笔款项系替姚伟垫付应当在结算中予以扣除。因姚伟的工程出现问题，上诉人又为此垫付了维修费及垃圾清运费，也应当在结算中予以扣除。二、原审法院在双方对涉案工程量争议较大的情况下，并未向双方释明可以对涉案工程量进行鉴定的说明义务，在证据不充分的情况下便作出了判决，系适用法律错误。依据上诉人的核算及给付给姚伟的数额，上诉人已经多付了工程款，上诉人对该涉案工程进行了实际查看，核算的工程量与姚伟预算的工程量差距较大，原审法院在双方对涉案工程量争议较大的情况下，并未向双方释明可以对涉案工程量进行鉴定的说明义务，在证据不充分的情况下便作出了判决，系适用法律错误。综上，上诉人与姚伟之间的工程款均已结清（除质保金外）,请在查清事实的基础上，依法作出判决。姚伟辩称，一审庭审中被上诉人对结算单认可，只是未支付工程价款，双方未核算清楚该事实，庭审过程中及开庭后，法官组织双方已核实清楚，因此一审事实认定清楚。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第31条，当事人申请鉴定应当在人民法院指定的期限内提出并预交鉴定费用，逾期不提出申请或者不预交鉴定费的，视为放弃申请。上诉人一审中并未申请鉴定，已经过了合理的期限，二审不应当支持，上诉人称支付给河南翠春商贸有限公司的40万元材料款，姚伟并不知情，不应从工程款中扣除。正商公司述称，从正商公司一审提供的证据可以证明其已按照合同约定完成对深装公司付款计划，且姚伟是与深装公司签订的合同，与正商公司无合同关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且上诉人上诉请求与正商公司无关。姚伟向一审法院起诉请求：1、依法判令被告深装总建设集团股份有限公司向原告支付拖欠的工程款共计735082.4元，及利息80474元（利息自2018年6月1日起按照年利率3.85％计，自2018年6月1日起至付清之日止），之后按同样标准要求至被告实际还款之日止。暂计815556.4元。2、依法判令被告河南正商龙湖置业有限公司在未支付工程款范围内向原告承担上述第一项诉讼请求中的还款责任。3、依法判令本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月25日，正商公司（甲方）与深装公司（乙方）签订《郑州正商智慧城小学室内装修工程施工合同》，主要约定如下：第一条工程概况3、承包范围3.1本项目小学施工图范围内的所有内装工程各功能区的墙面、地面、天棚、相关的电气、给排水等工程（不含甲供材及里分包）；5、总工期暂定120天；7、暂定合同价款：8580283.74元。第三条乙方工作3、指派高翔为乙方驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务。第六条工程价款支付方式。1.2工程款的支付：每栋楼为一个单项工程，每个单项工程按照月进度进行付款。每月15日前按实际完成工作量经监理与发包人审核后支付当月完成工作量75％的工程进度款；全部工程竣工验收合格后支付至合同价的90％；竣工资料移交、结算完成后支付至合同结算价的95％；剩余部分（即合同结算价的5％，作为质保金，质保期满壹年、无质量问题后支付结算总额的3％，质保期满贰年、无质量问题后支付结算总额的2％。2018年6月8日，正商公司（甲方）与深装公司（乙方）签订《郑州正商智慧城小学室内装修工程施工合同补充协议》第一条合同价款约定：原合同暂定总价款：8580233.74元，本次补充协议暂定价款1881165.33元，增加后合计总价款：10461449.07元。2018年10月15日的《进度确认及款项支付申请》表可以看出，质量、进度、安全、资料情况说明一栏中载明：“郑州正商智慧城小学室内装修工程，验收合格，根据合同第六条款1.2约定，全部竣工验收合格后支付至合同价的90％，经核算已完成工程价款10461449元（详见附表），即本次申请金额为1569218元。”该申请表有项目经理高翔、片区总经理、财务会计等相关人员签字确认。项目部一栏中载明：“工程全部完成，验收合格交付使用，农民工工资无拖欠。”财务会计一栏中载明，共支付9415304元，占90％。2017年11月3日、2017年12月20日、2018年4月10日、2018年5月25日，深装总正商智慧城小学项目部（甲方）与姚伟（乙方）共签订四份协议书，将该涉案项目的部分装修工程分包为姚伟，四份协议书的合同造价总计为1842490元。付款方式均为（1）工程款按月支付，每月25日前按实际完成工作量，经甲方审核后，支付当月已完成工程价款的70％进度款。（2）工程竣工验收合格后支付至已完工程价款的90％。（3）结算完成后支付至结算价款的97％；剩余3％作为质保金，质保期满二年后无质量问题无息支付。另查明：1、深装公司对姚伟与深装总正商智慧城小学项目部签订的四份协议书无异议，对结算单有异议。深装公司提供的姚伟班组工程量统计的工程价款为2109478.4元，该统计单无姚伟签字。姚伟提供的工程量明细单的工程价款为2335082.4元，该明细单加盖有深装总郑州正商智慧城小学室内装修工程项目部专用章。2、根据深装公司提供的转账凭证，可以认定其共向姚伟转账1463232元（包括深装郑州分公司支付888232元+深装公司支付458903元+深装公司2019年10月21日向代姚伟向何深坤、张国洋、王俊飞支付的116097元）。关于深装公司称代姚伟向材料商转账40万元、垃圾公摊费用17844元及维修费用9000元，深装公司并无相关证据证明此三笔款项与姚伟有关，故该院亦不予采信。姚伟另提供了涉案项目负责人吴道云个人向其转账25万元的证据，该院予以认可。以上该院认定，深装公司共向姚伟支付1713232元工程款。一审法院认为，被告正商公司提供的证据可以证明其已按照合同约定完成对深装公司付款计划，且姚伟是与深装公司签订的合同，与正商公司无合同关系，故对姚伟请求正商公司支付工程款的诉请，该院不予支持。根据姚伟与深装公司分别提供的结算单，姚伟提供的结算单加盖有深装公司涉案项目部的印章，而深装公司提供的结算单未有姚伟确认，故该院认可姚伟提供的结算单，认定涉案项目工程款共计为2335082.4元。根据双方提供的转账凭证，可以认定深装公司共计向姚伟支付1713232元工程款。故深装公司现下欠姚伟621850.4元工程款。关于姚伟诉请利息，姚伟并未提供工程完工具体日期的证据，故无法确定付款时间，故对利息该院酌定自起诉之日即2021年3月12日起按照年利率3.85％计算至实际付款之日止。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、被告深装总建设集团股份有限公司应于本判决生效之日后十日内支付原告姚伟工程款621850.4元及利息（自2021年3月12日起按照年利率3.85％计算至实际付款之日止）；二、驳回原告姚伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5978元，由原告姚伟负担1419元，由被告深装总建设集团股份有限公司负担4559元。本院二审期间，深装公司提交平安银行业务回单，证明目的：上诉人分两次向河南翠春商贸有限公司转款共计40万元的材料款，该材料系上诉人与姚伟之间签署的有关石膏板吊顶协议书中的施工材料，即石膏板与轻钢龙骨，因双方明确约定姚伟包工包料，因此上诉人支出的该笔费用应当由姚伟承担，应在工程款中予以扣除。姚伟质证称，首先这份证据不算新证据，上诉人逾期举证请求法院不予采纳。另外从该转账凭证中只能看出上诉人与河南翠春商贸有限公司之间有经济往来，但不能证明该转账与案件事实有关，不能证明深装公司的目的。正商公司述称，该份证据与正商公司无关，也不清楚该份转账的发生。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，上诉人深装公司的深装总正商智慧城小学项目部与被上诉人姚伟签订了四份协议书，姚伟进行了相应的施工，上诉人应向姚伟支付相应的工程款。姚伟提供的案涉工程结算单上加盖有深装公司案涉项目部的印章，而深装公司提供的结算单未有姚伟签字确认，故一审法院以姚伟提供的结算单作为确认工程量的依据并无不当。深装公司上诉称其代姚伟向河南翠春商贸有限公司支付40万元材料款应予扣除，但姚伟对此不予认可，深装公司又未能提供其他证据证明该40万元就是姚伟购买的材料用于案涉工程且应由姚伟承担该款项，因此，上诉人该上诉理由不成立。上诉人所称的垃圾公摊费及维修费，也无相关证据与姚伟有关，故原审对上诉人该辩称不予采信亦无不当。二审中上诉人提交的证据，不能证明其主张，本院不予采信。综上所述，深装公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11956元，由深装总建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  常爱萍审判员  王燕燕审判员  谢宏勋二〇二一年七月三十日法官助理张彦超书记员李唯丽