陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书   （2021）陕01民终10393号 上诉人（原审原告）：西安锦绣天下物业服务公司。法定代表人：张民宪，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛德兵，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺欣悦，泰和泰（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：杨娟妮。委托诉讼代理人：陈**铭，系杨娟妮之夫。上诉人西安锦绣天下物业服务公司（以下简称“锦绣天下物业”）因与被上诉人杨娟妮劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2021）陕0112民初264号民事判决上诉至本院。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月10日公开开庭审理了本案。上诉人锦绣天下物业委托诉讼代理人薛德兵、贺欣悦，被上诉人杨娟妮委托诉讼代理人陈**铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦绣天下物业上诉请求：1．维持一审判决第二项、第三项、第四项；2．撤销一审判决第一项，改判锦绣天下物业无需向杨娟妮支付违法解除劳动合同赔偿金40115.3元。一、二审诉讼费由杨娟妮承担。事实和理由：一、一审法院对基本事实认定不清，锦绣天下物业没有调整杨娟妮的工作岗位，杨娟妮的工作岗位一直是保洁主管。2019年8月22日，锦绣天下物业向杨娟妮发送工作地点调动通知书，将杨娟妮的工作地点由锦绣天下3.1期小区调整至百余米外的1期本部，同时明确杨娟妮的职位及薪资待遇不变。锦绣天下物业认为该管理行为并不构成调岗，杨娟妮的工作岗位仍在锦绣天下小区内，符合劳动合同中工作地点为锦绣天下小区范围内的约定。二、一审法院认定杨娟妮自2019年8月23日后继续向锦绣天下物业提供劳动错误，事实上杨娟妮并未提供任何劳动。自杨娟妮2019年8月23日收到工作地点调动通知书后，杨娟妮便已不是3.1期的保洁主管，也无任何有关3.1期的工作任务，故而不存在杨娟妮所称的在3.1期“无法打卡上班”事实。杨娟妮未服从公司安排前往1期本部提供劳动，属于旷工。杨娟妮各项请求计算的截止时间为2019年8月26日，可以看出杨娟妮也自认其在2019年8月26日后再未前往过公司提供劳动。三、杨娟妮持续旷工长达一月余，严重违反规章制度及劳动纪律，劳动关系已无法继续履行。锦绣天下物业以杨娟妮旷工为由解除劳动合同，不构成违法解除。四、2019年10月锦绣天下物业虽然向杨娟妮支付了相关费用，但是该笔费用系公司本着和谐处理劳动关系的目的，向杨娟妮支付的相关费用，不能因此认为该笔费用系杨娟妮9月工资，也不能以杨娟妮收到9月工资为由，推断杨娟妮9月提供了劳动。一审法院认定杨娟妮于2019年8月23日后继续履行劳动合同，且收到9月工资没有任何事实依据。杨娟妮辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。锦绣天下物业向一审法院起诉请求：其无需支付杨娟妮加班费5173元、防暑降温费920元、解除劳动关系的赔偿金40260元；诉讼费用由杨娟妮承担。一审法院认定事实：2015年3月23日，杨娟妮入职于锦绣天下物业担任保洁主管一职。同日，双方签订劳动合同，约定劳动合同期限为2015年3月23日至2017年3月22日，杨娟妮按照锦绣天下物业生产（工作）需要，在第三管理处从事工作，工作区域或工作地点为锦绣天下物业公司或项目所在地。后双方签订劳动合同续订书，将劳动合同期限续订至2020年3月22日。2019年8月22日，锦绣天下物业制发工作地点调动通知书，载明：“杨娟妮女士……自2019年8月23日起将工作地点调整至公司本部……请您于2019年8月23日16：30至综合办公室报道……”。次日，锦绣天下物业向杨娟妮出具该通知书，杨娟妮未签字确认接收。后杨娟妮继续在原工作地点工作，未到新工作地点工作。2019年8月26日，杨娟妮申请劳动仲裁，请求裁决锦绣天下物业支付：1．2015年3月23日至2019年8月26日未签订书面劳动合同的双倍工资差额239220元；2．休息日加班费95321元；3．法定节假日加班费4481元；4．未按实际收入缴纳2015年3月23日至2019年8月26日社会保险费的差额；5．2015年3月23日至2019年8月26日夏季降温费14250元；6．非法除名的赔偿金及代通知金48730元。2019年9月27日，锦绣天下物业出具通知书，载明：“杨娟妮……因你至今未服从公司的调动安排，在公司本部打卡、上班，严重违反公司的规章制度……决定对你进行解除劳动合同并给予开除处理”。同日，锦绣天下物业下发关于对杨娟妮解除劳动合同并给予开除处理的通知，与杨娟妮解除劳动合同。2019年10月15日，杨娟妮领取2019年9月份工资3416.62元。2020年8月24日，西安市劳动人事争议仲裁委员会作出市劳人仲案字（经开）〔2019〕第895号裁决书，裁决：1．锦绣天下物业支付杨娟妮加班费5173元；2．锦绣天下物业支付杨娟妮防暑降温费920元；3．锦绣天下物业支付杨娟妮解除劳动关系的赔偿金40260元；4．驳回杨娟妮的其余仲裁请求。锦绣天下物业不服该裁决书，诉至法院。杨娟妮亦不服诉至法院，后撤诉。庭审中，锦绣天下物业提交的员工薪资补贴表及工资条显示，2018年10月至2019年9月，杨娟妮的每月实发工资中均包含加班费250元，该期间内杨娟妮的月平均工资为4011.53元。另，杨娟妮提交的考勤记录显示，杨娟妮在2018年8月至2019年8月期间休息日出勤天数共计为52天。因双方分歧较大，致庭后调解不能。一审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中，锦绣天下物业变更杨娟妮的工作地点，但其并未提供因生产经营需要进行合理调岗的证据。双方在未达成一致的情形下，杨娟妮未到新的工作地点报到并继续在原工作地点从事工作长达一月有余，且锦绣天下物业支付了相应的工资报酬，视为双方继续履行原合同。现锦绣天下物业以杨娟妮未服从调动安排，严重违反公司的规章制度为由解除与杨娟妮的劳动合同，缺乏法律依据，构成违法解除，应当向杨娟妮支付违法解除劳动合同赔偿金40115.3元（4011.53元/月×5个月×2）。锦绣天下物业主张无需支付赔偿金，于法无据，不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。杨娟妮提交的2018年8月至2019年8月期间的考勤记录能够证明其在该期间内的休息日加班天数为52天，其在劳动关系存续期间追索加班费并不受时效限制。因锦绣天下物业未能提交证据证明就休息日加班为杨娟妮安排了调休，故锦绣天下物业应当支付杨娟妮加班费。扣除已经支付的加班费，经核算，仲裁裁决锦绣天下物业支付杨娟妮加班费5173元并无不当，对此予以确认。依据《陕西省人社厅 陕西省财政厅关于调整夏季防暑降温费和高温津贴标准的通知》，企业在岗职工从事室外作业的人员防暑降温费标准为每人每天15元，其他人员每人每天10元。杨娟妮于2019年8月26日申请仲裁，锦绣天下物业应当按照10元/天的标准向杨娟妮支付2018年8月26日至2019年8月26日之间暑期的防暑降温费，经核算，仲裁裁决锦绣天下物业支付防暑降温费920元并无不当，对此予以确认。用人单位与劳动者因补办补缴社会保险发生的争议，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，不予处理。因仲裁裁决驳回杨娟妮关于双倍工资差额、法定节假日加班费、赔偿金的请求后，双方均未提出异议，故对此予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条之规定，判决：一、原告西安锦绣天下物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告杨娟妮违法解除劳动合同赔偿金40115.3元；二、原告西安锦绣天下物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告杨娟妮休息日加班费5173元；三、原告西安锦绣天下物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告杨娟妮防暑降温费920元；四、驳回被告杨娟妮的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告承担。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，2019年9月27日，锦绣天下物业以杨娟妮自2019年8月23日起旷工为由解除双方之间的劳动合同，但锦绣天下物业未提供充分有效证据证明杨娟妮自2019年8月23日之后再未向其提供劳动，且锦绣天下物业提供的员工资薪资补贴表中杨娟妮2019年8月和9月工资明细均显示有全勤奖。锦绣天下物业于2019年10月15日向杨娟妮发放了2019年9月工资，锦绣天下物业在仲裁时称该笔费用是代通知金，二审审理时又称是相关费用不是工资，但锦绣天下物业均未提供证据予以证实。锦绣天下物业以杨娟妮旷工为由解除双方之间的劳动合同事实依据不足，属于违法解除劳动合同。锦绣天下物业应向杨娟妮支付违法解除劳动合同赔偿金，锦绣天下物业请求不予支付的理由不能成立，本院不予采信。双方当事人对一审判决第二项、第三项、第四项均无异议，本院予以维持。综上，锦绣天下物业的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人西安锦绣天下物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 员  刘 春 梅 二○二一年七月九日   书 记 员  师   丹   1