山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2021）晋11民终1140号上诉人（原审被告）：山西红沟煤化工有限公司，住所地山西省吕梁孝义市宋家庄村。法定代表人：宋×，执行董事。委托诉讼代理人：王×1，山西晋义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泰安隆钰源环保科技有限公司，住所地山东省泰安市肥城市高新技术开发区。法定代表人：尹×，经理。委托诉讼代理人：王×2，山东敢当律师事务所律师。上诉人山西红沟煤化工有限公司因与被上诉人泰安隆钰源环保科技有限公司承揽合同纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2020）晋1181民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。山西红沟煤化工有限公司上诉请求：1.撤销山西省孝义市人民法院（2020）晋1181民初303号民事判决第一、二项，改判驳回被上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审未全面客观认定案件事实。双方签订的《山西红沟煤化工有限公司化产VOC治理施工合同书》及《技术协议》对验收方式及验收标准、质量保证及期限和双方的权利义务条款作出了明确规定，是判断双方履行合同的标准。一审判决未全面审核合同内容，在认定事实中只认定合同中的工程内容和上诉人的付款义务。一审对被上诉人未按合同和技术协议履行合同义务，工程存在诸多问题，认定事实错误。双方合同为EPC总包交钥匙工程，合同内容为设备设计、采购、安装，不属于建筑法中的房屋计配套设施建设工程，属于承揽合同。被上诉人未按照EPC总承包规范，履行合同义务。交工后出现诸多质量问题，被上诉人不履行保修整改义务，严重违约。鉴定过程中上诉人收到鉴定机构的《质量鉴定收费通知书》，上诉人认为鉴定机构收取鉴定费用过高，提出鉴定费协商申请，协商过程中因上诉人企业被政府关停而无法进行。2.一审未按照合同约定作为认定依据。因工程不符合合同约定上诉人多次发函，被上诉人未进行整改，工程不合格。一审按照验收合格，判决支付工程款和质保金，并支付违约金，属适用法律错误。二审公开询问时，上诉人补充称，双方治理项目最终要看废气浓度作为最终的标准，本案中被上诉人交工时只是对涉及到的安装项目进行验收，并未对最终的废气标准进行测试，在完工之后上诉人两次发函要求进行治理，被上诉人未尽到合同约定义务，一审判决认定要求进行付款错误。泰安隆钰源环保科技有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人已按照合同约定完成了全部的合同义务，于2019年1月16日经双方共同验收，最终认定满足设计要求，验收合格。2019年1月17日交付了整个工程，上诉人称未达到设计要求，无事实依据。泰安隆钰源环保科技有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款1150000元；2.判令被告支付违约金1185000元；3.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月25日，原告泰安隆钰源环保科技有限公司与被告山西红沟煤化工有限公司签订《山西红沟煤化工有限公司化产VOC治理施工合同书》一份，合同约定原告承揽被告80万吨/年焦化化产VOC治理改造工程项目建设。工程名称山西红沟煤化工有限公司化产80万吨/年焦化化产VOC治理改造工程；工期为土建具备条件90日，从预付款到账起算；承包方式约定，原告以项目总包的方式，承接被告的80万吨/年焦化化产VOC治理改造工程项目建设，包括系统界区内设备的改造、新增设备供货及安装、非标设备现场制作及安装、非标管路及管架现场制作及安装调试等，不包括土建施工。并且通过原告所属国家管理部门的相关要求，原告配合被告进行系统调试。具体供货范围参见本合同技术协议。被告根据原告提供的图纸负责土建的施工；被告负责施工现场设备吊装机具及吊装工作，为原告提供现场安装施工的水、电、气等施工条件。合同约定工程总造价为3950000元，价款为合同的总包价；开具16%施工增值税发票；合同签订后三日内，被告向原告支付合同总额的30%（1185000元）作为预付款，VOC治理施工人员、设备材料进厂，主体结构至互相连接阶段时，被告向原告支付合同总额30%（1185000元）的进度款，工程整体安装完成，验收调试合格，30日内被告向原告支付合同总额的30%（1185000元），原告随后出具发票，剩余10%即395000元作为质保金，一年内付清（验收合格之日起计）。合同另对双方的其他权利义务及违约责任等作了约定。其中违约责任部分约定：“因甲方（被告）未能按合同约定支付本合同款项，则甲方（被告）应向乙方（原告）支付违约金，违约金额按迟延付款金额的日1‰计算，累计最多不超过迟延付款金额的10%”等。该合同落款处原、被告均加盖其合同专用章，并各自签约代理人签名。2018年7月2日，原、被告签订《山西红沟煤化工有限公司化产车间VOCs综合治理项目技术协议》一份，对该项工程的技术要求进行了约定。上述合同签订后，原告即为被告进行了设计、采购、安装、施工（不含土建）、调试、运行等。被告分别于2018年6月26日支付工程款1000000元，7月20日支付工程款1000000元，8月9日支付工程款500000元，2019年1月9日支付工程款300000元，共计2800000元。2019年1月16日原被告双方对山西红沟VOCs项目存在问题整改后进行验收，验收最终结论：山西红沟煤化工有限公司化产车间VOCs项目经初步验收及存在问题整改后，VOCs项目满足设计要求，验收合格，原被告双方代表在落款处签名。2019年1月17日原告向被告公司移交了化产车间VOCs综合治理项目，原告在项目工程交接单上盖章，移交人进行了签字，被告接收人任天武签字。2019年3月1日及同年6月28日被告曾两次向原告发送《山西红沟煤化工有限公司关于化产VOCs治理项目问题通知函》。2019年7月份后，原告曾向被告催款数次，期间，双方曾沟通过有关发票及以车抵款问题，均无结果。后原告提起诉讼，并提出以上诉讼请求。本案在审理过程中，被告山西红沟煤化工有限公司于2020年5月11日向原审提出鉴定申请，要求对涉案工程是否达到国家标准、是否符合合同约定进行鉴定。经原审对外委托，上海科泰检测技术有限公司接受了委托。2020年8月25日，上海科泰检测技术有限公司出具《质量鉴定缴费通知书》，要求在2020年9月20日之前预交鉴定费用186000元，否则视为放弃鉴定。经原审通知，被告山西红沟煤化工有限公司至今未预交鉴定费用。一审法院认为，原告泰安隆钰源环保科技有限公司与被告山西红沟煤化工有限公司签订的《山西红沟煤化工有限公司化产VOC治理施工合同书》，系双方真实意思表示，合同内容明确，形式合法，属有效合同，双方之间成立承揽合同法律关系。原告承揽被告公司的80万吨/年焦化化产VOCs治理改造工程项目，已经完成了设计、采购、安装、施工（不含土建）、调试、运行等，并于2019年1月16日原被告双方对VOCs项目存在问题整改后进行了验收;2019年1月17日原告向被告移交VOCs项目工程，被告方签字接收。故被告理应按照约定支付原告工程款。被告山西红沟煤化工有限公司辩称，工程交工后出现诸多质量问题，原告不履行保修整改的义务，属于严重违约，不同意支付剩余款项。原审认为，从2019年1月17日工程移交给被告并运行至今，被告已使用工程1年有余，期间被告虽提出问题，但经双方现场试验，运行正常，故2019年1月16日可视作双方验收合格之日。依照双方合同约定“合同签订后，三日内付款1185000元；VOC治理施工人员、设备材料进厂，主体结构至互相连接阶段时，付款1185000元；工程整体安装完成，验收调试合格，30日内付款1185000元；余10%的395000元作为质保金，1年内付清（验收合格之日起计），质保期满无质量问题后10日内付清”。被告已支付之2800000元尚不足以支付原告第一、二、三笔款项，构成违约。原告诉请被告支付剩余的工程款，原审予以支持。合同总价款3950000元，剔除被告已支付之2800000元，尚欠1150000元，此款被告应予支付原告。原告诉请被告支付违约金1185000元，因支付“总造价10%”的违约金系双方合同明确约定的，且该约定尚未超过《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“造成损失的百分之三十”违约金过高规定，故原审予以支持。被告山西红沟煤化工有限公司未按鉴定机构的通知要求预交鉴定费用，视为放弃鉴定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百五十九条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，判决：（一）被告山西红沟煤化工有限公司支付原告泰安隆钰源环保科技有限公司工程款1150000元；（二）被告山西红沟煤化工有限公司支付原告泰安隆钰源环保科技有限公司违约金395000元；（上述一、二项于判决书生效之日起十五日内付清）。（三）驳回原告泰安隆钰源环保科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费25480元，由被告山西红沟煤化工有限公司负担19650元，由原告泰安隆钰源环保科技有限公司负担5380元。二审审理期间，上诉人山西红沟煤化工有限公司提交孝义市人民政府办公室孝政办发【2020】51号文件一份，拟证明没有进行鉴定是当时接到文件之后，上诉人向孝义法院递交了书面的鉴定费协商申请，后来法院组织协商，确定因为不具备鉴定条件不进行鉴定，而不是上诉人不缴纳鉴定费用。被上诉人泰安隆钰源环保科技有限公司质证意见为，文件与本案无关，是否关停企业与可否鉴定无关。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人山西红沟煤化工有限公司主张案涉工程存在诸多质量问题，不应予以付款。对此，双方在2019年1月16日对VOCs项目存在问题整改后进行了验收，验收最终结论：山西红沟煤化工有限公司化产车间VOCs项目经初步验收及存在问题整改后，VOCs项目满足设计要求，验收合格，双方代表在落款处签名。2019年1月17日被上诉人向上诉人公司移交了化产车间VOCs综合治理项目，被上诉人在项目工程交接单上盖章，移交人进行了签字，上诉人接收人任天武签字，双方验收完毕，验收合格。关于鉴定，上诉人主张由于企业关停无法进行，此事由不可阻却鉴定程序的进行，该理由不能成立，山西红沟煤化工有限公司主张工程存在质量问题，其应承担举证不力的后果。上诉人应按照合同支付款项并承担违约责任，一审认定正确，本院予以确认。上诉人的上诉无依据，本院不予支持。综上所述，上诉人山西红沟煤化工有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19380元，由上诉人山西红沟煤化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 张晓艳二〇二一年七月一日书记员 张亚楠