安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖06民终737号 上诉人（原审原告）：牛晓梅，女，1972年10月10日出生，汉族，住甘肃省酒泉市肃州区。 委托诉讼代理人：孙雪薇，安徽龙兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淮北盛泰建筑劳务有限公司，住所地安徽省淮北市相山区相山南路大名城2幢2单元1407室。 法定代表人：王松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱帅，安徽安港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛晓晨，安徽安港律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：天津市华水自来水建设有限公司，住所地天津市红桥区海源道2号。 法定代表人：郝介江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张文宝，天津旗帜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：国凤熠，天津旗帜律师事务所律师。 上诉人牛晓梅因与被上诉人淮北盛泰建筑劳务有限公司（以下简称盛泰公司）、天津市华水自来水建设有限公司(以下简称华水公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院(2020)皖0603民初1106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 牛晓梅上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由盛泰公司、华水公司承担。事实和理由：1.涉案合同为无效合同，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定，因盛泰公司、华水公司欠牛晓梅工程款的法律事实持续至2021年1月1日民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典第793条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。牛晓梅施工的雨污分流工程均是验收合格，且已投入使用，本案工程价款可以参照涉案合同关于工程价款的约定折价补偿给牛晓梅。另外，该条款之所以从竣工验收合格改为验收合格，就是立法机关认为工程拖延时间过长，有些工程未完成建设，合同双方即发生纠纷诉至法院，法院显然不能因工程未经竣工验收而对承包人折价补偿的诉讼请求不予支持，原审法院以已失效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认定案涉工程未经竣工验收，牛晓梅要求支付工程款条件不成就，显然系适用法律错误，亦未深刻了解立法原意。二、原审判决未予启动审计鉴定程序，系程序违法。盛泰公司与牛晓梅在《班组内部承包施工协议》中约定，承包内容为项目施工图纸的所有工程量(以现场实际工程发生量为准)，结算方式为以实际工程发生量按照最新定额乘以0.703结算。为查清牛晓梅施工工程产生的工程款，牛晓梅2020年7月向原审法院申请进行司法审计鉴定，但原审法院至今未启动鉴定程序，系程序违法。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请二审法院依法改判，支持牛晓梅的全部上诉请求。 盛泰公司辩称，涉案工程未竣工、验收、结算，其已按约定支付牛晓梅工程款190219.7元，并未违约。 华水公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回牛晓梅针对华水公司的上诉请求。理由：1.华水公司已超额支付盛泰公司工程款，不存在欠款情形。2.牛晓梅属于盛泰公司的劳务班组，并非实际施工人，不能突破合同相对性向华水公司主张权利。3.涉案工程尚未竣工，也未结算，不具备支付工程款的条件。 牛晓梅向一审法院起诉请求：1.判令盛泰公司、华水公司支付工程款30万元（暂定，以审计结果为准）及逾期付款利息（自2019年4月17日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款清偿之日止）；2.本案的诉讼费及其他因诉讼产生的费用由盛泰公司、华水公司承担。 一审法院认定事实：2018年6月4日，淮北市重点工程建设管理局（以下简称重点工程局）与华水公司签订了合同协议书，将淮北市城区雨污分流工程（二标段：相阳沟-长山路沟-南湖路沟区域施工）发包给华水公司承包建设，工程内容为区域内箱涵清淤、市政道路排水系统完善（含道路错接点及积涝点改造）、小区和单位雨污分流改造，工程承包范围西、北至符夹铁路线、南至沱河路、东至南湖路，区域面积18.4km²，签约合同价为18981万元（具体以审计最终完工工程量结算，中标下浮率0.703），工程不支付预付款，施工期间按月完成合格工作量的80％支付，待工程竣工结算经市审计部门委托造价咨询单位审核确认后，支付至结算价的97％，其余3％作为质保金，在无质量问题发生后，质保金在缺陷责任期满后一次性退还（无息），缺陷责任期为自通过竣工验收合格之日起24个月。 2019年3月19日，盛泰公司与牛晓梅签订《班组内部承包施工协议》，约定：盛泰公司将淮北市城区雨污分流工程二标段部分项目交由牛晓梅施工，承包内容为项目施工图纸的所有工程量（以现场实际工程发生量为准），结算方式为以实际工程发生量按照最新定额乘以0.703结算，除去华水公司应收取的管理费以外，盛泰公司向牛晓梅收取2万元施工安全与质量保证金，施工结束后转为管理费；施工所需由牛晓梅自行负责，垫付的材料款凭清单报销；工程款按月进度的80％给付，牛晓梅月进度报表不达标情况除外，华水公司拨付给盛泰公司工程款，三个工作日内盛泰公司应拨付至牛晓梅指定账户。 合同签订后，牛晓梅即进场施工了水岸碧桂园小区雨污分流工程。盛泰公司于2019年5月16日支付牛晓梅水岸碧桂园劳务费20000元、于2019年7月5日转账支付牛晓梅26345.7元、于2019年8月6日支付牛晓梅58971元，共计支付水岸碧桂园工程款105316.7元。后盛泰公司又安排牛晓梅施工四海绿洲花园小区雨污分流工程。2019年4月30日，淮北市相山区建设工程监理有限公司发出监理通知单，告知华水公司雨污分流二标段工程四海绿洲花园小区雨8-雨11沟槽检查井垫层未按设计及规范要求施工，要求返工处理。2019年5月20日，盛泰公司发出关于解除牛晓梅班组内部承包协议的函，内容为因牛晓梅班组施工的水岸碧桂园小区、四海绿洲花园小区存在严重不按照施工要求并存在严重施工质量问题、停工问题，决定解除牛晓梅班组内部承包协议，并限期令其撤离施工现场，发生的工程量已经牛晓梅与现场施工员确认。当日，盛泰公司出具了四海绿洲花园小区自2019年4月21日至2019年5月20日期间完成的工程量说明，备注最终工程量以政府审计部门审计为准，并附槽沟验收原始记录，牛晓梅停工离场。 2019年4月19日，华水公司与盛泰公司签订了建设工程施工劳务分包合同，华水公司将淮北市城区雨污分流工程（二标段：相阳沟-长山路沟-南湖路沟区域施工）施工工程发包给盛泰公司，分包范围为水岸碧桂园、仁和小区E区西部劳务（包工不包料），分包工期按华水公司规定执行，工程质量确保一次交验合格，劳务报酬采用固定劳务报酬（含管理费）计价，工程承包人向劳务分包人最终结算的劳务报酬是经建设单位确认的劳务分包人劳务工程量及报酬金额×0.703-劳务管理费（经建设单位确认的劳务分包人劳务工程量及报酬金额中的3％）-劳务税费（包括报酬金额税费、劳务管理费税费），最终合同价款以竣工结算为准；施工期间承包人收到发包人每月进度拨款后，按月完成合格工作量的80％支付，待工程竣工结算经市审计部门委托造价咨询单位审核确认后，支付至结算价的97％，其余3％作为质保金，在无质量问题发生后，质保金在缺陷责任期满后一次性退还（无息）。 2019年6月22日，华水公司与盛泰公司签订了建设工程施工劳务分包合同，华水公司将淮北市城区雨污分流工程（二标段：相阳沟-长山路沟-南湖路沟区域施工）施工工程发包给盛泰公司，分包范围为黎苑东村北区、四海绿洲花园、蚂蚁公寓-莲花大厦-雪知公馆、现代花园南苑小区清淤劳务（包工不包料），其他内容与2019年4月19日合同一致。 2020年4月10日，淮北市城区雨污分流工程领导小组出具证明，证明淮北市城区雨污分流工程目前已完成水岸碧桂园和四海绿洲花园小区雨污分流施工，已支付华水公司进度款，该工程目前未申请竣工验收，未进行竣工结算。牛晓梅未与盛泰公司、华水公司结算工程款，其催要工程款未果，遂诉至法院。 诉讼中，牛晓梅申请诉讼财产保全，一审法院于2020年6月1日作出（2020）皖0603民初1106号之一民事裁定书，裁定冻结盛泰公司银行存款32万元或查封等值财产。牛晓梅支付保全申请费2120元。 盛泰公司提交的牛晓梅出具的关于郭贵川支付工人工资合计46535元的收条，该收条备注为此工资发放属于郭贵川对四海绿洲花园的资金投入，不能仅凭借该收条认定该款项系盛泰公司支付的工程款；盛泰公司提交的58368元支款单并非收条，该支款单尾部备注了牛晓梅的银行账号，且支款单上备注了2019年5月16日2万元收条作废，牛晓梅仅认可实际收到了其后2019年7月5日的汇款26345.7元加上2019年5月16日收条载明的2万元，合计46345.7元，故在盛泰公司没有提供其他付款凭证的情况下，一审法院仅对支付的46345.7元予以确认。 一审法院认为，当事人签订合同不得违反法律、行政法规的强制性规定。牛晓梅作为个人，没有取得建筑施工企业资质，故其与盛泰公司之间关于涉案工程的承包合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案承包施工合同无效，牛晓梅施工的水岸碧桂园小区、四海绿洲花园小区雨污分流工程均未竣工验收结算，天津华水公司向重点工程局申报的工程进度与牛晓梅施工的工程量口径并非完全一致。本案施工的工程属市政工程，工程的竣工应以实际验收为准。因双方签订的合同为无效合同，涉案水岸碧桂园小区、四海绿洲花园小区雨污分流工程均未竣工验收，故牛晓梅要求支付工程款的法定条件尚不成就。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。牛晓梅提供的证据不能证明其诉讼主张成立，应承担举证不能的不利后果。故牛晓梅要求盛泰公司、华水公司支付工程款30万元及利息的诉讼请求，没有事实及法律依据，不予支持。判决：驳回牛晓梅的诉讼请求。案件受理费5800元，由牛晓梅负担。 各方当事人二审均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议焦点是：牛晓梅请求工程款条件是否成就及一审程序是否违法。牛晓梅上诉主张按照《中华人民共和国民法典》第793条规定支持其工程款的诉讼请求，事实上无论是民法典还是最高人民法院关于建设工程施工合同案件相关司法解释的规定，在建设工程施工合同无效情况下，建设工程均需验收合格，承包人方能就工程款或者折价补偿主张权利。本案中，牛晓梅实际施工工程量需要等待政府审计部门的审计结果，同时牛晓梅施工工程尚未验收合格，牛晓梅请求支付工程款的条件尚不成就，从而本案中没有进行工程量司法鉴定的必要。一审法院对于牛晓梅的鉴定申请未予准许，符合案件客观情况，并不违反法律规定。 综上所述，牛晓梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人牛晓梅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王冬宁 审 判 员 化启武 审 判 员 王 晖 二〇二一年七月十四日 法官助理 周文锦 书 记 员 谢瑞刚 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。