河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民终2310号上诉人(原审被告)：中国铁塔股份有限公司驻马店市分公司。住所地：河南省驻马店市迅达路888号（联通公司办公楼）。法定代表人；徐琳，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘国亮、党倩，驻马店市驿城区天中法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：刘文锋，男，1965年7月27日出生，汉族，住河南省遂平县。被上诉人(原审被告)：永平建设有限公司。住所地：河南省周口市车站路东段（锦源宾馆东20米）。法定代表人：芦永，该公司总经理。委托诉讼代理人：翟江波，河南绍晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：金宁，河南绍晟律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李会波，男，1977年11月17日出生，汉族，住河南省滑县。上诉人中国铁塔股份有限公司驻马店市分公司（以下简称驻马店铁塔公司）因与被上诉人刘文锋、永平建设有限公司（以下简称永平公司）、李会波承揽合同纠纷一案，不服河南省遂平县人民法院（2021）豫1728民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人驻马店铁塔公司的委托诉讼代理人刘国亮，被上诉人刘文锋，被上诉人永平公司的委托诉讼代理人翟江波，李会波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。驻马店铁塔公司上诉请求：撤销原判，判决上诉人不应当承担被上诉人刘文锋的任何责任；被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定案涉基站已经验收合格错误，并没有验收合格。刘文锋在起诉时也认可基站没有验收的事实。一审中刘文锋提供的“永平建设有限公司一站点清单”上显示遂平车站杨屯站点的验收日期为2017年8月22日，在验收日期一栏内，没有加盖驻马店铁塔公司的印章，加盖的是永平公司的印章。在该清单上明确注明“未报账”，说明该基站不合格。该清单是一个作废的清单，双方又重新整理了一站点清单。该站点也未依据驻马店铁塔公司与永平公司签订的施工合同第5条的约定验收合格。二、一审法院认定基站的工程款数额为116425.56元错误。这个数额是合同的预算价，不是实际结算金额。案涉站点没有结算，工程款并不确定。三、一审法院以李会波与刘文锋签订的《企业资质挂靠协议》认定刘文锋作为实际施工人错误。驻马店铁塔公司与永平公司签订合同的时间与刘文锋签订挂靠协议的起止时间不一致，不排除其以合法形式掩盖非法追要工程款的目的。刘文锋只能称为永平公司的一个施工队负责人，而且2020年5月24日履约保证金的证明上显示的刘文锋系施工单位的部分施工队的负责人，不能认为是实际施工人。四、一审判决认定转包关系错误。刘文锋是中标单位的部分施工队的负责人，不存在转包关系。五、一审判决适用法律错误。刘文锋、永平公司、李会波恶意串通，以合法形式掩盖非法目的。六、上诉人不应当承担刘文锋任何工程款。作为其中之一的施工队负责人刘文锋在履约保证金的证明上签字，并声明“施工队包括刘文锋与永平公司所有施工费结算问题与驻马店铁塔公司无关”，刘文锋要求工程款，违背了客观事实。刘文锋辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。事实与理由：2017年5月1日，刘文锋与李会波签订了企业资质挂靠协议，永平公司在遂平境内所有基础工程建设全部交给刘文锋垫资施工。2018年全部竣工验收。驻马店铁塔公司对刘文锋所干工程量及工程价款予以确认。案涉站点，驻马店铁塔公司、永平公司都认可属刘文锋所建实际施工。案涉站点验收日期为2017年8月22日，在刘文锋提供的“永平公司一站点清单”上能够显示，该清单上加盖有驻马店铁塔公司公司印章，监理单位印章及永平公司印章。在第一次原审法院庭审中，驻马店铁塔公司与永平公司均认可案涉站点的工程款为116425元。驻马店铁塔公司认可永平公司框架合同已履行完毕且已退还永平公司履约保证金。上诉人说我不是施工人，没有实际证据，我干的是土建工程，上诉人铁塔装不上跟我没有关系，我主要是做基建的。永平公司辩称，一审判决认定事实正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、刘文锋作为实际承包人的地位已经在驻马店铁塔公司提交的相关验收资料中得到证实，驻马店铁塔公司盖章确认了案涉站点已经验收，一审判决认定案涉站点基建工程已经完成正确。二、永平公司与驻马店铁塔公司合同施工范围是铁塔土建工程，不包括信号设施的安装。驻马店铁塔公司一直以铁塔不能安装为由认为工程没有完工属于无故扩大永平公司以及刘文锋的合同义务，铁塔是否安装不属于永平公司及刘文锋的合同义务，驻马店铁塔公司以此抗辩没有法律依据。三、除案涉站点外，永平公司已将全部款项支付给了刘文锋，作为实际承包人刘文锋已经完成案涉站点的基建工程，驻马店铁塔公司应当支付该站点款项。李会波辩称，同意永平公司的答辩意见。刘文锋向一审法院起诉请求：1、依法判令被告连带给付原告工程款125800元；2、支付原告评估费2000元；3、诉讼费有被告承担。一审法院认定事实：2016年11月1日，被告驻马店铁塔公司作为甲方，被告永平公司作为乙方签订了中国铁塔股份有限公司[驻马店市]分公司2016-2017年度基站土建工程施工框架合同一份（合同编号CTC-HYZM-2016-001208），合同约定：第一条工程概况1.1工程名称为：中国铁塔股份有限公司[驻马店市]分公司2016-2017年度基站土建工程施工；1.2工程地点：驻马店市市区、西平、遂平；1.3工程内容：基站机房、塔基、围墙等土建施工。第二条合同标的及业务安排2.1甲方同意乙方作为甲方[2016-2017年度基站土建工程施工]项目的供应商，在[2016年10月至2017年12月]期限内按照本合同约定的条件和订单，承担具体工程（“具体项目”）的工程建设施工工作，施工范围包括建设地点涉及的机房（机柜）土建、机房装修、铁塔基础等新建和改造施工。……2.2就乙方承担具体项目施工事宜，乙方须按照本合同约定以及甲方或其下属机构要求，与具体项目的业主（“具体项目业主”，可能为甲方或其下属机构）另行签订《工程项目施工简易合同》（“具体合同”）或《项目施工框架合同订单》（“订单”）。2.3乙方承担具体项目施工建设工作时，应当同时履行本合同及具体合同/订单。其中：2.3.1就具体项目的工期和进度以订单约定为准。2.3.2本合同总金额原则上不超过【612】万元人民币，大写：人民币【陆佰壹拾贰万元整】……就合同价款条款，如具体合同/订单与本合同不一致的，以具体合同/订单为准。2.3.3就其他条款，除本合同另有约定外，如具体合同/订单与本合同不一致的，以本合同为准。2.4双方同意，未经甲方和具体项目业主事先书面同意，乙方不得将本合同或具体合同/订单非法分包或转包给第三方。……第五条具体项目的工程验收5.1内部验收5.1.1具体项目站点建设完工后，乙方应向具体项目业主提交具体项目内部验收书面申请，并提交按具体项目业主要求编制完成竣工验收资料。具体项目业主于收到申请及资料后[2]个工作日内指派工程技术人员和代表与乙方共同进行内部验收测试，经测试符合本合同内部测试标准的，则有具体项目业主签署乙方提交的站点内验报告和内验证书。自然站点内部验收证书载明的验收合格之日进入试运行期和代维阶段。……第六条履约保证金6.1为规范通信建设市场，约束施工单位的违规行为，乙方应在本合同生效的同时向甲方交纳人民币【30】万元履约保证金。若乙方在任一具体项目的施工过程中给具体项目业主造成损失，甲方有权从乙方交纳的履约保证金中直接扣除相应金额。乙方并应及时补足。6.2本合同终止或解除后，甲方将履约保证金扣除违约金等款项后的剩余款项（如有）不计利息退还乙方。……第七条费用及支付7.1就具体项目工程施工事宜，具体项目业主采取“统一结算、统一付款”的方式，统一向乙方支付土建工程款。乙方负责预算款、验收款、质保金等结算资料、竣工文件、交工资料等各类资料的编制工作，甲方根据乙方提供的资料进行付款。……7.2支付方式7.2.1合同签订后开工前，乙方向甲方提交：（1）乙方开具按合同（订单）金额的符合国家规定的[5]%增值税专用发票；（2）乙方发出的相应金额的付款通知书，原件一份；甲方将在收到乙方提交的上述文件后30天内向乙方支付相当于合同（订单）总价[5]%的合同款。7.2.2安装施工完成后，甲方按照本协议及附件约定的质量技术标准组织工程内部验收，乙方向甲方提交：（1）乙方开具按合同（订单）金额的符合国家规定的[55]%增值税专用发票；（2）乙方发出的相关金额的付款通知书，原件一份；（3）甲方签署的内部验收证书，原件或复印件乙方；（4）甲方、监理单位、施工单位共同确认的施工结算报告。甲方将在收到乙方提交的上述文件后30天内向乙方支付相当于合同（订单）总价[55]%的合同款。……7.4本合同第7.1条所列价格均为预算价，最终结算金额以甲方或具体项目业主的审计机构或其委托的审计单位、监理单位（如有）审定或审核确认的金额为准。……等双方的其他权利义务。该合同上加盖有驻马店铁塔公司印章（授权代表：李建冰签名）及永平公司授权代表李会波的签名。同日，被告李会波作为永平公司委托代理人向驻马店铁塔公司出具了“不转包不违法分包承诺书”，该承诺书上加盖有永平公司印章及李会波的签名。2017年5月1日，被告李会波作为甲方，原告刘文锋作为乙方，签订了《企业资质挂靠协议》一份，合同约定：经双方协商，一致同意乙方挂靠在甲方企业之下，从事“遂平铁塔基础工程”（手写内容）工作。乙方的权利（1）享受甲方所提供的双方商定区域范围内的施工所需资质及经营许可。（2）工程施工由乙方下属施工班组进行，费用由乙方负责。（3）经营上实行乙方独立核算，一切正常利润归乙方所有。自负盈亏，甲方不干涉。乙方的义务：……（5）按时足额向甲方缴纳管理服务费，维护甲方的信誉和企业形象不受损害。甲方的权利：（1）甲方向乙方收取审核盖章的费用；按公司要求乙方能够提供材料的工程发票（“增值税专用票”为手写内容）收取工程总价款13%，若乙方不能够提供材料的工程发票则收取工程总价款的24%，作为管理费。（2）甲方负责对施工资料、竣工资料盖章，直至竣工资料的审核盖章完成；留存一份的工程资料复印件一份存档。甲方义务：（1）甲方在本协议生效之后，向乙方提供相关经营业务所需的手续证件和经营许可。（2）对乙方提出的合理要求尽可能提供良好的服务。……本协议有效期限为一年，自2017年5月1日起至2018年5月1日止。本合同一式肆份，乙方一份、甲方三份。原告刘文锋与被告李会波签订协议后，即对永平公司承建的遂平县境内的驻马店铁塔公司2016-2017年度基站土建工程进行了实际施工。庭审中，原告刘文锋提供的“永平建设有限公司一站点清单”上显示“遂平车站杨屯站点”的验收日期为2017年8月22日；该清单上加盖有被告驻马店铁塔公司印章、监理单位印章及永平公司印章。被告李会波向本庭提供的“刘文锋报表”显示遂平区域的基站站点施工人员为刘文锋，该报表加盖有驻马店铁塔公司印章及监理单位印章，永平公司合计应支付金额为517266.92元。2020年5月29日，永平公司以“在施工工程中，合同约定的基站铁塔土建工程质量均通过验收且合格”为由向驻马店铁塔公司申请退还保证金300000元；2020年12月10日，被告铁塔公司同意退还永平公司保证金300000元。2020年8月10日，原告刘文锋起诉来院，请求被告驻马店铁塔公司、永平公司、李会波连带支付其工程款347266元；本院于2020年8月14日受理刘文锋起诉，并作出（2020）豫1728民初2228号民事案件受理通知书；刘文锋在该案件中诉称“2017年10月10日至2018年1月10日，永平公司与驻马店铁塔公司签订两份新土建工程施工合同，约定进行铁塔基础工程建设，由永平公司承建。2017年5月1日，原告刘文锋与被告李会波签订企业资质挂靠协议，永平公司在遂平县境内所有铁塔工程全部交给原告刘文锋垫支施工。2018年全部竣工验收。驻马店铁塔公司对原告所干工程量及工程价款予以确认，原告应得工程款为517266元，被告李会波于2018年1月份左右，手机转账给原告70000元；永平公司于2020年5月13日通过转账支付原告100000元；下余347266元被告李会波不配合原告追要，致使原告工程款一直未付。”本院于2020年9月10日开庭审理（2020）豫1728民初2228号案件；庭审中原告述称请求的347266元工程款不包含“遂平车站杨屯站点”的工程款，驻马店铁塔公司也当庭辩称“遂平车站杨屯站点未建设完成，不具备结算条件”；庭审中，原告刘文锋向本院提供的驻马店铁塔公司2017年遂平1072桥墩GT等3个基站新建土建施工订单显示“工程名称：遂平车站杨屯项目编码：17A18HYZM0100323含税金额（元）：116425.56元。”2020年9月22日，原告刘文锋与被告李会波达成调解协议，内容为“一、被告李会波自愿支付原告刘文锋工程款140000元，于2020年11月15日前履行完毕；二、原告刘文锋放弃对被告中国铁塔股份有限公司驻马店市分公司、永平建设有限公司的诉讼请求。”当日，本院作出（2020）豫1728民初2228号民事调解书对原被告双方的调解协议予以确认。2021年年2月4日，原告刘文锋以被告驻马店铁塔公司未支付其“遂平车站杨屯站点”工程款，并以确山郎陵资产评估事务所于2020年10月12日作出的确资评报字[2020]第124号资产评估报告书一份（杨屯基站铁塔基础及机房在2020年10月8日表现的委估资产建筑成本总价值为125800元）为据，再次起诉来院；请求三被告连带支付其工程款125800元及评估费2000元。以上事实有原告提交的刘文锋身份证复印件一份、企业资质挂靠协议、永平建设有限公司一站点清单、新华招标有限公司中标通知书、资产评估报告书、评估费收据、手机照片两张；被告驻马店铁塔公司提供的中国铁塔股份有限公司驻马店市分公司2016-2017年度基站土建工程施工框架合同一份、授权委托书一份、中国铁塔工程结算审计定案表七张、施工费报销明细表一张及付款凭证八张、退保证金申请一份及转账凭证一张、（2020）豫1728民初2228号民事调解书；被告李会波提供的企业资质挂靠协议、录音光盘一张及录音书面整理材料两份、刘文锋报表一份（复印件）等证据材料及本院依职权调取的（2020）豫1728民初2228号部分卷宗材料，业经庭审质证，足以认定。一审法院认为，本案的争议焦点：一、原告刘文锋作为案涉工程的实际施工人能否向被告驻马店铁塔公司主张欠付的工程款。二、原告刘文锋主张被告支付其工程款125800元及评估费2000元有无事实和法律依据。三、被告永平公司及李会波对原告的工程款是否应承担连带清偿责任。关于第一个争议焦点，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，故本案原告刘文锋作为案涉工程的实际施工人有权向驻马店铁塔公司（发包人）主张欠付的工程款。被告驻马店铁塔公司辩称其与刘文锋之间不存在合同关系，不能起诉驻马店铁塔公司，其抗辩理由不能成立。关于第二个争议焦点，经本庭查明，原告于（2020）豫1728民初2228号案件中提供的驻马店铁塔公司2017年遂平1072桥墩GT等3个基站新建土建施工订单显示“遂平车站杨屯”含税金额为：116425.56元；本次案件庭审中，被告驻马店铁塔公司与被告永平公司均认可116425.56元应为“遂平车站杨屯”基站的工程款；原告主张的工程欠款125800元系单方委托的评估报告认定，且被告驻马店铁塔公司、永平公司不予认可；本院对“遂平车站杨屯”基站的工程款认定为116425.56元。因被告驻马店铁塔公司认可与永平公司的框架合同已履行完毕且已退还永平公司履约保证金，故应认定原告刘文锋实际施工的“遂平车站杨屯”基站已竣工验收，被告铁塔公司应予支付该基站的工程款。被告驻马店铁塔公司辩称已向永平公司支付完毕工程款的依据不足，本院不予采信。关于第三个争议焦点，被告李会波系被告永平公司员工且系案涉工程项目的施工负责人，代表永平公司与被告驻马店铁塔公司签订框架合同，履行的系职务行为，故被告李会波对工程欠款不承担清偿责任；应由被告永平公司对原告工程欠款承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释14号）第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中国铁塔股份有限公司驻马店分公司、被告永平建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘文锋支付工程欠款116425.56元；二、被告永平建设有限公司对以上欠款承担连带清偿责任；三、驳回原告刘文锋对被告李会波的诉讼请求；四、驳回原告刘文锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2856元，减半收取1428元，由被告中国铁塔股份有限公司驻马店市分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案争议的焦点问题是：一、案涉遂平车站杨屯站点能否确认验收合格。二、案涉站点工程款数额116425.56元能否确认。三、被上诉人刘文锋能否认定为实际施工人。四、一审判决认定被上诉人永平公司与被上诉人刘文锋的转包关系是否正确。关于焦点一。经查，被上诉人刘文锋承建的案涉遂平车站杨屯站点土建工程于2017年8月22日经验收合格，2020年12月10日，上诉人驻马店铁塔公司同意全部退还永平公司履约保证金300000元。该事实有经一审庭审质证的《永平建设有限公司一站点清单》、永平公司《退保证金申请》、当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。驻马店铁塔公司上诉称案涉遂平车站杨屯站点土建工程未经验收合格，该清单是一个作废的清单，在验收日期一栏内，没有加盖驻马店铁塔公司的印章，清单上明确注明“未报账”，说明该基站不合格。但《永平建设有限公司一站点清单》最后加盖有驻马店铁塔公司遂平县办事处印章、监理单位印章及永平公司印章，足以证实驻马店铁塔公司对该清单上记载的土建工程于2017年8月22日验收的事实予以认可。驻马店铁塔公司称该清单已作废，但未提供相关证据证明，不予认定。永平公司向驻马店铁塔公司提交的《退保证金申请》最后加盖有驻马店铁塔公司遂平县办事处印章、监理单位印章及永平公司印章，足以证实驻马店铁塔公司对该申请上记载的永平公司承建的驻马店铁塔公司2016-2017年度基站铁塔土建工程，质量均通过验收且合格的事实予以认可。故驻马店铁塔公司的该上诉理由不足不能成立，本院不予支持。关于焦点二。经查，一审庭审中，驻马店铁塔公司、永平公司、李会波均对刘文锋主张的案涉遂平车站杨屯站点土建工程款125800元不予认可，永平公司、李会波均认可按驻马店铁塔公司与永平公司所签订的案涉站点《新建土建施工订单》记载的116425.56元，驻马店铁塔公司虽未认可，但未在一审法院指定的期限内申请司法鉴定，应视为其认可该工程款数额。故一审判决认定案涉站点工程款为116425.56元，并无不当。驻马店铁塔公司上诉称116425.56元工程款为预算价，工程款数额并不确定，不是实际结算金额，一审法院认定错误，但未提供相关证据证明，理由不足不能成立，本院不予支持。关于焦点三。经查，驻马店铁塔公司将案涉站点土建工程发包给永平公司后，永平公司不仅向刘文锋借用建筑资质，也把其承包的土建工程交由刘文锋负责施工。该事实有经一审庭审质证的永平公司经手人员李会波与刘文锋签订的《企业资质挂靠协议》、李会波与驻马店铁塔公司项目主管副总姬总录音资料、当事人陈述等证据证实，足以认定。故刘文锋应依法应认定为案涉站点土建工程的实际施工人。关于焦点四。经查，永平公司承包驻马店铁塔公司的案涉站点土建工程后，并未依约履行承建工程义务，而是在约定收取管理费的情况下，将该工程整体交由刘文锋负责施工，应依法认定永平公司与刘文锋之间形成转包法律关系。一审判决认定永平公司与刘文锋之间系转包法律关系，并无不当。驻马店铁塔公司上诉称永平公司与刘文锋之间不构成转包法律关系，与本案查明的客观事实不符，也与法律规定不符，理由不足不能成立，本院不予支持。另，驻马店铁塔公司上诉称刘文锋、永平公司、李会波恶意串通，以合法形式掩盖非法目的；刘文锋声明其施工费结算问题与驻马店铁塔公司无关，但无提供相关证据证明，本院不予支持。综上所述，驻马店铁塔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2856元，由中国铁塔股份有限公司驻马店市分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  史凌云审判员  贾保山审判员  任蕴力二〇二一年七月六日书记员  徐 旭