湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终5635号上诉人（原审被告）：长沙衣东山装饰材料有限公司，住所地长沙市芙蓉区马王堆街道浏阳河大道一段**红橡花园**1801。法定代表人：王利民。委托诉讼代理人：易华志，湖南崇民律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺林，湖南崇民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴金云，女，1975年10月21日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：刘鹏，北京德恒（长沙）律师事务所律师。上诉人长沙衣东山装饰材料有限公司（以下简称衣东山公司）因与被上诉人吴金云劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初17222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。衣东山公司上诉请求，一、依法撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初17222号民事判决第一项，改判驳回吴金云的全部诉讼请求。二、本案诉讼费由吴金云承担。事实与理由：一、吴金云20**年4月25日至2019年12月27日期间并未在衣东山公司处工作，双方不是劳动关系，一审法院事实认定错误。吴金云在上述期间内是在衣东山公司的加盟商处工作，并非在衣东山公司处工作，双方不存在劳动关系。二、衣东山公司无须向吴金云支付经济补偿金及代通知金。1、根据双方劳动合同约定，衣东山公司有权调整对吴金云的工作地点进行调动。2、衣东山公司于2020年9月5日向吴金云发出了督促其上班的通知，并告知吴金云连续旷工3天，视为自动离职的管理规定，但吴金云至9月10日仍未到公司上班，应视为自动离职。三、根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，年休假在一年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。吴金云从2020年1月22日起开始放假，直至2月底才恢复上班，期间放假一个多月，且衣东山公司在该期间已向吴金云发放了工资，故吴金云的年假已经休完，衣东山公司无须向其支付年休假工资。综上，请求二审法院依法改判。吴金云辩称，一审法院认定事实准确无误，请求驳回衣东山公司的上诉请求。一、双方自2015年4月25日至2019年12月27日建立合法劳动关系。吴金云在仲裁和一审提供的工作服装、照片、微信群、聊天记录、荣誉证书、以及证人证言考勤报告打卡记录迟到罚款记录、参加年会、促销活动等证据证实了衣东山公司管理行为，吴金云的工作受到衣东山公司管理监督和处罚，具有直接劳动关系，符合劳动关系重要特征。二、衣东山公司没有按照劳动合同法的规定提前三十日解除劳动关系，应当按照劳动法规定支付代通知金，且双方对劳动合同解除通过上诉人的解除劳动合同的通知等行为已完成终止，其应当按照劳动合同法规定向吴金云支付劳动补偿金。三、吴金云未享受年假事实已由一审法院查明，衣东山公司应当按照吴金云支付未休年假的工资。综上，请求依法维持原判。吴金云向一审法院起诉请求，1、判令衣东山公司向吴金云支付经济补偿金41505.75元（3773.25×5.5×2）；2、判令衣东山公司向吴金云支付一个月代通知金3773.25元；3、判令衣东山公司向吴金云支付休息日加班工资87435.31元（3773.25÷21.75天×252天×200％）；4、判令衣东山公司向吴金云支付法定节假日加班工资28624.66元（3773.25÷21.75天×11天×5年×300％）；5、判令衣东山公司向吴金云支付未休假工资13011.2元（3773.25÷21.75天×5年×300％）。一审法院认定，长沙衣东山装饰材料有限公司系圣象地板在湖南地区的代理商，在喜盈门.范城开有喜盈门综合圣象地板专卖店。2015年4月中旬，吴金云入职喜盈门综合圣象地板专卖店从事销售工作，2015年5月16日开始郑开合每月通过银行转账方式向吴金云支付工资，2017年8月12日开始曹伟每月向吴金云支付工资。2017年度吴金云向衣东山公司颁发了两次“荣誉证书”，2018年年度衣东山公司向吴金云颁发了两次“荣誉证书”。2019年12月28日吴金云与衣东山公司签订了一份书面《劳动合同》，合同约定期限自2019年12月28日起至2020年12月28日止，约定在市内销售部门工作，且约定衣东山公司有权根据生产、经营需要对吴金云的工作岗位予以调整，吴金云的基本工资为2000元。2020年8月份，衣东山公司经营的“喜盈门.范城”通知吴金云8月31日离场。2020年9月2日，衣东山公司拟将吴金云调至南湖大市场圣象地板旺德府专卖店工作，并向吴金云送达了《关于吴金云通知工作地点调整的通知函》。但吴金云认为该路程太远，不适合其照顾家庭，故拒绝接受调整工作地点。2020年9月5日，衣东山公司向吴金云送达了《关于督促吴金云同志到公司办理工作地点调整手续的通知》，通知吴金云于9月7日到公司办理工作地点调整手续，并到万象地板旺德府专卖店报到上班。2020年9月10日，衣东山公司向吴金云送达《关于解除吴金云劳动关系的通知》，载明2020年9月1日-9月9日，你在未办理请假及调休手续的情况下，连续无故旷工8天，严重违反了公司的劳动纪律，根据相关要求，你的行为已经视为自动离职，自动解除2019年12月28日与本公司签订的劳动合同关系。吴金云于2020年9月3日向长沙市芙蓉区劳动人事仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求。仲裁委经审理查明：申请人提交了其工资转账记录，体现其离职前一年月平均工资为3773.25元，最后一个月工资为2704元。2020年11月4日，长沙市仲裁委员会作出了芙劳人仲案字【2020】第1085号裁决，裁决1、衣东山公司向吴金云一次性支付解除劳动合同代通知金2704元、解除劳动合同经济补偿20752.87元；2、驳回吴金云其他诉讼请求。现吴金云、衣东山公司均不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，一、关于吴金云诉讼求的代通知金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。根据该条的规定，双方签订的劳动合同虽然约定衣东山公司根据生产工作任务的需要，安排吴金云在市内销售部分承担工作，且衣东山公司有权根据生产、经营需要，对吴金云的工作岗位予以调整。但工作地点约定不明确，工作地点应以吴金云实际履行地为准，工作岗位不是工作地点，调整工作应当协商一致。现双方未能协商一致，合同已无继续履行可能。衣东山公司的行为亦违反了劳动合同约定的情形，衣东山公司亦无证据证明其提前三十日以书面形式通知过吴金云拟调整其工作地点，故衣东山公司理应向吴金云额外支付一个月的工资，根据《劳动合同法实施条例》第二十条的规定，代通知金应当按照上一个月工资标准确定，一审法院对仲裁委查明吴金云离职前最后一个月工资为2704元的事实予以确认，故衣东山公司应支付吴金云代通知金2704元。二、关于吴金云诉求的经济补偿金。1、劳动合同是否系违法解除，一审法院认为，衣东山公司因客观原因而对喜盈门综合圣象地板专卖店撤店后，原、衣东山公司之间就吴金云工作岗位的调整未能协商一致，衣东山公司提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款第三项的规定，不应认定为衣东山公司违法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。故对于吴金云要求衣东山公司支付经济补偿金的诉求，一审法院依法予以支持，对吴金云主张衣东山公司系违法解除劳动合同，要求支付二倍赔偿金的请求不予支持；2、支付经济补偿金年限的确定问题。衣东山公司抗辩其与吴金云在签订劳动合同之后开始存在劳动关系，之前将业务承包给了郑开合和曹伟经营，双方并未存在劳动关系。一审法院认为，喜盈门综合圣象地板专卖店系衣东山公司开办，吴金云自入职喜盈门综合圣象地板专卖店至离职，其工作地点和工作内容并未发生变化，2017年和2018年，衣东山公司还向吴金云颁发过“荣誉证书”，对签订劳动合同之前郑开合或曹伟向吴金云发放工资的行为，应当认定为衣东山公司内部管理的行为，故对于衣东山公司的抗辩意见不予采信。依照《劳动合同法实施条例》第十条的规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。根据该规定，吴金云的工作年限应当从2015年4月中旬开始连续计算，应计算为5.5年；3、经济补偿金数额如何确定的问题。一审法院对仲裁委查明吴金云离职前一年月平均工资为3773.25元的事实予以确认，对衣东山公司提出月平均工资应按签订劳动合同后工作的9个月计算的主张不予支持，故衣东山公司应当支付吴金云的经济补偿金为20752.87元（3773.25元/月×5.5个月）。2、关于吴金云诉求衣东山公司支付休息日和法定节假日加班工资的主张。一审法院认为，依照相关规定，吴金云主张加班工资，应对加班的事实承担举证责任，本案吴金云未向一审法院提供休息日和法定假日加班的证据，衣东山公司认可其在2020年8月31日前尚存4天假未休，但衣东山公司已于2020年10月10日向吴金云支付加班费1353.65元，故一审法院对吴金云该部分诉求不予支持。3、关于吴金云诉求未休年休假工资的主张。根据仲裁时效的规定，吴金云主张超过一年未休年休假工资一审法院不予支持，一审法院仅就吴金云离职前一年是否休年休假进行审理。衣东山公司未举证证明离职前一年安排吴金云已休年休假，应承担举证不能的不利后果，一审法院对吴金云该项主张予以支持。根据《职工带薪休假条例》的规定，吴金云工作不满10年，其年休假为5天，依据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，衣东山公司应支付吴金云年休假工资1734.8元（3773.25元/月÷21.75天×5天×200％）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《劳动合同法实施条例》第二十条之规定，判决：一、限衣东山公司于本判决生效之日起十日内一次性向吴金云支付解除劳动合同代通知金2704元、解除劳动合同经济补偿金20752.87元、未休年休假工资1734.8元，共计25191.67元；二、驳回吴金云其他诉讼请求。该案受理费10元，依法予以免收。本案二审查明，衣东山公司不服长沙市仲裁委员会作出了芙劳人仲案字【2020】第1085号裁决，于2020年12月8日向一审法院提起诉讼，请求判令衣东山公司无需向吴金云支付代通知金2704元及经济补偿金20752.87元。一审法院于2020年12月24日作出（2020）湘0102民初17546号民事判决，驳回衣东山公司不需支付吴金云代通知金2704元、经济补偿金20752.87元的诉讼请求。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，一、衣东山公司与吴金云20**年4月25日至2019年12月27日期间是否存在劳动关系；二、衣东山公司是否应当支付吴金云解除劳动合同的代通知金、经济补偿金；三、衣东山公司是否应当支付吴金云未休年休工资。关于焦点一，衣东山公司上诉称其与吴金云20**年4月25日至2019年12月27日期间不存在劳动关系。经查明，吴金云自2015年4月起即在喜盈门综合圣象地板专卖店从事销售工作，此后其工作地点和工作内容并未发生变化。在与衣东山公司签订书面劳动合同前，案外人郑开合和曹伟向吴金云发放过工资、提成。在衣东山公司与吴金云签订书面劳动合同后，曹伟仍向吴金云发放过提成。因此，郑开合、曹伟此前向吴金云发放工资的行为应视为衣东山公司内部管理行为。与此同时，在衣东山公司向吴金云出具的《关于吴金云同志工作地点调整的通知函》中明确载明，受疫情影响，衣东山公司决定撤场关闭圣象地板喜盈门专卖店，该事实说明圣象地板喜盈门专卖店属于衣东山公司实际控制的经营场所，吴金云工作地点属于衣东山公司的经营场所。上述事实足以认定，吴金云的工作内容属于衣东山公司的业务组成部分，衣东山公司向吴金云发放了劳动报酬并对其进行了管理，符合成立事实劳动关系的条件，故一审法院认定衣东山公司与吴金云在2015年4月25日至2019年12月27日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。衣东山公司主张双方在上述期间不存在劳动关系的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二，衣东山公司在其作为原告起诉要求不应支付吴金云代通知金2704元及经济补偿金20752.87元一案中，一审法院作出（2020）湘0102民初17546号民事判决驳回衣东山公司的上述诉讼请求，实际确认衣东山公司应履行上述义务。衣东山公司未对该判决提起上诉，该判决已发生法律效力。本院对该案判决认定的事实及判决结果予以确认，故本院对衣东山公司在本案中请求不予支付吴金云代通知金2704元及经济补偿金20752.87元的上诉请求，不予支持。关于焦点三，经查明，吴金云申请仲裁要求衣东山公司的支付离职前五年的未休年休假工资。本院认为，《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保持两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”现衣东山公司未能提交证据证明其安排吴金云已休年休假，故应当向吴金云支付未休年假工资。根据上述规定，衣东山公司作为用人单位应保留两年的工资发放记录，现衣东山公司未能提交证据证明其已向吴金云支付了未休年休假工资，故衣东山公司应向吴金云支付其离职前两年的未休年休假工资，即2019年应支付1734.8元（3773.25元/月÷21.75天×5天×200％）。关于2020年未休年休假工资部分。因2020年初受新冠肺炎疫情影响，吴金云所在圣象地板喜盈门专卖店未能正常营业，吴金云近一个多月时间处于休假状态，而衣东山公司向吴金云支付了该段时间的工资。虽然衣东山公司未再另行安排吴金云休年休假，但吴金云客观上享受了较长的假期，且衣东山公司发放了工资，现要求衣东山公司再另行安排吴金云休年休假或支付未休年休假工资，明显加重了衣东山公司的义务，有失公允，故衣东山公司无需向吴金云支付2020年度的未休年休假工资。一审法院认定衣东山公司应支付吴金云一个年度的未休年休假工资，本院予以维持。综上所述，衣东山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长沙衣东山装饰材料有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  刘文涛二〇二一年七月九日书记员  邓宁星附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。