新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终444号 上诉人（原审原告）：上海环宇消防工程有限公司新疆分公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区南湖西路18号二楼202室。 负责人：李军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋高波，新疆尚铎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张志扬，男，1965年6月6日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：韩秋林，新疆石河子市石河子镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地：新疆石河子市北泉镇北泉路299-F号。 法定代表人：刘金奇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。 上诉人上海环宇消防工程有限公司新疆分公司（以下简称环宇消防公司）因与被上诉人张志扬、被上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2018）兵9001民初5461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人环宇消防公司的委托诉讼代理人宋高波、被上诉人张志扬的委托诉讼代理人韩秋林、被上诉人北泉建筑公司的委托诉讼代理人安文江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 环宇消防公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判二被上诉人给付上诉人工程款1052310元及逾期付款利息152584元，或发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人施工的工程已于2016年7月6日完成消防验收工作，石河子市公安消防支队出具了《建设工程消防验收意见书》，综合评定该工程消防验收合格。上诉人与被上诉人均认可涉案工程于2016年1月已交付使用，被上诉人应向上诉人支付工程款。涉案合同价格为800万元，被上诉人支付上诉人778万元，尚欠22万元工程款未支付，依法应判决被上诉人支付相应的工程款及利息。二、一审法院对鉴定意见认定错误。上诉人已经向法院提交18份“工程签证”，证实涉案工程存在增项情形，被上诉人对工程签证予以认可，上诉人根据双方合同及招投标文件制作了结算单，增项部分价款为832310.84元，符合事实和法律规定。对“工程签证”中增项工程量的鉴定，鉴定部门对其中的消防水炮消防特种设备认定价格为21000元过低，且仅仅描述为询价，并没有说明向哪家公司询价，是不是向涉案工程适用的同一品牌询价。对于减项部分的鉴定意见，法院并未通知上诉人，上诉人对减项部分的鉴定并不知情，只是在领取鉴定意见的时候才知道。涉及防火卷帘的现场测量，鉴定部门未通知上诉人到场，违反鉴定程序。且鉴定意见中关于防火卷帘的面积与被上诉人张志扬提交的新疆新建联项目管理咨询有限公司出具的《工程结算定案书》书列明的面积相差甚远。 张志扬辩称，一、上诉人要求被上诉人给付全额工程款不符合合同约定，也不符合法律规定。按照双方签订协议的内容来看，在工程完工经消防部门验收合格（拿到验收合格意见书后），除支付85%的工程款项外，剩余的在条件成就时才应当给付。到目前为止，涉案消防工程的负二楼至今没有通过消防验收。二、关于工程鉴定的问题。由于上诉人提出来增量，又委托有关机构进行了鉴定，那么工程既存在增量，同时也存在减量，被上诉人也提出了减量的鉴定。一审法院委托鉴定机构做了增量和减量两份鉴定报告，由增量冲减减量，冲减后，被上诉人超付了工程款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 北泉建筑公司辩称，依照合同约定被上诉人付款应当达到85%，现被上诉人实际付款数额已经超过该比例，上诉人再要求付款，没有事实依据。关于鉴定事项，相关的鉴定事宜是依据上诉人在一审法院提出申请，由人民法院委托相关有资质的鉴定部门作出的。上诉人如果对相应的鉴定结论有异议，应当依照法律规定，在一审程序中提出异议。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 环宇消防公司向一审法院起诉请求:1.判令被告支付原告工程款1052310元（工程款220000元+增项款832310.84元)；2.判令被告支付奖励款400000元；3.判令被告支付逾期付款利息152584元（1052310元×6%÷12个月×29个月，自2016年7月6日至2018年12月6日）；4.被告负担本案的受理费。 一审法院认定事实：2013年10月18日，石河子市城建房地产开发有限公司、石河子市筑成建业房地产开发有限公司（发包人）与北泉建筑公司（承包人）签订了一份《建设工程施工合同》，发包人将石河子友谊大厦建设项目包给北泉建筑公司，合同对承包范围、工期、质量标准、价款均作了约定。 2013年12月18日，北泉建筑公司（甲方）与张志扬（乙方）签订了一份《协议书》，约定：乙方以甲方项目经理部的名义承建石河子友谊大厦工程，乙方自主经营、独立核算、自负盈亏；乙方必须执行与建设方签订的施工协议及本工程相关的其他协议；甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质，向乙方提供工程报建所需要的有关资料，协助乙方办理工程协议签订等与乙方承揽的工程需办理的相关资料及手续提供。乙方向甲方缴纳100万元管理费，60万元安全、质量保证金；乙方挂靠工程项目的财务按月结算，年末不再重复对账；甲方代扣代缴工程建设税费；本协议由石河子市筑成建业房地产开发有限公司对乙方的债权债务提供担保。协议签订后，张志扬按协议约定承建石河子友谊大厦工程。 工程施工过程中，因消防工程需具备施工资质的单位施工，2015年4月15日，北泉建筑公司（甲方）与环宇消防公司（乙方）签订了一份《消防工程施工合同书》，北泉建筑公司将石河子友谊大厦消防工程转包给环宇消防公司施工。合同对工程承包范围及方式、合同工期、质量标准、合同价款及结算方式、工程款的给付、竣工验收、违约责任均作了约定。其中，开工日期按甲方安排的工期要求，竣工日期为2015年5月31日达到本合同施工内容95%的工程量，不能影响二次装修。因甲方原因造成工期延误的可顺延工期（甲方代表签字确认为准）；合同价款800万元（注：工程如期完工，本合同总价款外，甲方另行支付乙方40万元作为奖励。如不能按期完成，每天罚款5000元）；合同价款结算方式：本合同按招标文件提供的图纸实行包干价（增减量在3%以内双方不找差），图纸以外的其他增加或调整的工程量，按设计变更、经济签证、材差及人工的调整按投标文件内相关内容执行，核算后增减费用。本工程价款为含税价（工程款支付至合同总价的85%时，乙方一次性提供发票）；付款方式：合同签订后，甲方付合同总价30%的预付款，工程进度款每月15日、30日前以预算形式报监理及甲方审核，按审定值支付至85%停付，工程完工经消防部门验收合格（拿到验收合格意见书后），发包方支付工程款至合同总价的97%，预留合同总价的3%为质保金，质保期满后一周内付清；甲方的责任：给乙方提供施工条件、按合同约定支付工程款项、负责本工程涉及有关部门的联系和协调、组织工程竣工验收工作；乙方的责任：严格按照设计图纸、消防工程技术规范及国家标准施工、对所施工的项目在保修期内有保险义务。负责配合消防部门的验收工作，保证所施工的所有工程在验收时必须合格通过验收。自工程竣工验收之日起30日内取得合格的消防意见书；竣工验收：乙方在竣工前3日内向甲方提交书面竣工通知和全套竣工资料，并配合甲方通知消防部门进行竣工验收。工程验收合格后，双方及时办理交接手续，办妥交接手续后，甲方接受消防工程的管理运行，乙方即进入质保期（质保期两年）；违约责任：甲方应按合同约定支付工程款，如延期付款，经协商影响乙方施工进度，则按实际延误付款的天数顺延工期。 合同签订后，原告即开始进行消防工程施工。工程施工过程中，被告先后向原告支付工程款778万元。 庭审中，原告提交2016年12月21日至2018年2月1日的18份“工程签证”证实工程施工过程中，消防工程存在增项。并提交自己制作的结算单，证实增项工程价款为832310.84元。被告对原告提交的“工程签证单”的真实性无异议，认可合同履行过程中工程量的变更。但认为，工程量的变化包含合同变更增加的工程量，也包含合同因变更减少的工程量。 被告称，“国企”参与了石河子友谊大厦项目的投资。因此，该项目工程造价进行了审计，并提交了新疆新建联项目管理咨询有限公司出具的《工程结算定案书》，定案书中“工程结算审定签署表”反映大厦项目报审价为210193593.10元，审定结算金额为187672851元。其中，消防工程总造价审定为7802991元。 庭审中，原告申请对“工程签证”中增项工程量进行审计，以确定该部分的结算价款。被告张志扬申请对工程原施工图中未施工部分变更、调减部分的工程项目的造价进行鉴定。该院委托新疆诚成工程项目管理有限公司进行了鉴定。鉴定部门针对原告提出的申请出具鉴定意见为：签证单中签证增项工程量项目造价为385784元；鉴定工程结算总价为8385784元，公式：8000000元+385784元=8385784元。鉴定部门针对被告张志扬提出的申请出具鉴定意见为：工程原施工图未施工部分变更、调减部分项目造价为-361712元；鉴定工程结算总价为7638288元，公式：8000000元-361712元=7638288元。 又查明，2016年，石河子市筑成建业房地产开发有限公司申报对石河子友谊大厦消防工程进行验收。石河子市公安消防支队对石河子友谊大厦（不包括负二层）的消防工程进行检查、测试后，于2016年7月6日出具《建设工程消防验收意见书》，综合评定该工程消防验收合格。石河子友谊大厦负二层至今未进行消防验收，未取得消防验收合格意见书。 一审法院认为：原告与被告北泉建筑公司签订的《消防工程施工合同书》不违反法律法规的规定，该合同合法有效，双方均应按协议约定行使权利、履行义务。 根据原、被告提交的证据，结合原、被告庭审中的陈述，本案争议焦点为：原告要求被告支付22万元工程款、832310.84元增项工程款、支付40万元奖励款、支付逾期付款利息损失的请求是否应予支持。 原告与被告北泉建筑公司签订的《消防工程施工合同书》约定工程包干价为800万元，工程款支付至85%停付，工程完工经消防部门验收合格（拿到验收合格意见书后），发包方支付工程款至合同总价的97%。被告已向原告支付778万元工程款，超过合同总价款的85%。合同约定原告有责任配合消防部门的验收工作，原告施工的消防工程负二层至今未验收，被告未得到消防部门的验收合格意见书，原告要求被告支付剩余22万元工程款，不符合合同约定，该院不予支持；原告提交“工程签证”中增项工程均为合同内图纸外的增项，并未超出合同内的工程项目。根据审计确定的工程增项造价为385784元。原告施工工程的原施工图未施工部分变更、调减部分项目，根据审计造价为-361712元。两者的差额为24072元。按《消防工程施工合同书》约定“图纸以外的其他增加或调整的工程量，按设计变更、经济签证、材差及人工的调整按投标文件内相关内容执行，核算后增减费用”，原告要求被告支付增项工程的价款，应当核算减少的费用。在扣除未施工部分价款后的差额，多出的增项工程款被告应予承担。但是，被告向原告已付款部分已超过85%，尚不符合将工程款付至97%的条件，原告要求被告支付工程款、增项工程款的请求该院不予支持；原告要求被告支付利息损失的请求，该院也不予支持；原告与被告北泉建筑公司签订的《消防工程施工合同书》约定：竣工日期为2015年5月31日。原告未提供竣工验收方面的证据。从原告提交的“工程签证”单的时间来看，合同约定的竣工日期之后原告仍在施工。因此，原告要求被告支付奖励款，该院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，缺席判决： 驳回原告上海环宇消防工程有限公司新疆分公司的诉讼请求。 案件受理费17871元（原告已预付），由原告上海环宇消防工程有限公司新疆分公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。上诉人以一审中张志扬申请的防火卷帘门减项鉴定时未通知上诉人到场测量为由，要求二审对防火卷门的工程量和工程价格重新鉴定或依据涉案合同重新核算。本院在征求双方当事人的意见后，委托原鉴定机构重新对防火卷帘门的工程量和工程价格进行了鉴定，鉴定意见为:以下三种鉴定造价由法院参考，(一）施工方实际采购卷帘门价款加合理利润、管理费和税金计价卷帘门造价。利润、管理费和税金合计按20%，卷帘门实际采购价款假设为100，则鉴定卷帘门价造价为100×1.20=120。由当事人举证，法庭裁决；(二）按《石河子友谊大厦工程结算定案书》中防火卷帘门系统工程造价，鉴定卷帘门造价为981751元；(三）按820万元的《工程概预算书》中防火卷帘门单价，卷帘门工程量按现场勘查洞口尺寸，鉴定卷帘门造价为579798元。单价公式：1304666÷2687=486元/平米（含税），合价公式：1193×486=579798元。按第三种方式计算的工程减项部分造价为-299944元。上诉人否认以上三种鉴定造价，认为应当按照上诉人的投标预算书中的单价确定卷帘门的单价，按卷帘门的实际面积（含包厢）计算卷帘门的面积，鉴定机构只是按照洞口面积（不含包厢）计算卷帘门的面积、不知在哪询的单价确定卷帘门的单价错误。被上诉人张志扬要求法院按第三种鉴定造价确认本案减项工程造价。被上诉人北泉公司经本院通知未参加质证，也未提供质证意见，视为认可该鉴定结论。鉴定部门针对上诉人的异议进行解释称，卷帘门的实际面积或者洞口面积对应的单价含义不同，但总价是相同的；如按卷帘门的实际面积，按本次勘查数据计算总面积为1436平方米，对应的单价比按洞口尺寸的单价486元/平方米要低，现在要询2015年当年单价较困难；按卷帘门的实际面积计算工程量是工地上工程承包方向具体卷帘门施工人结算付款常用的计量方式。依据双方的举证情况、质证意见，以及鉴定机构的解释说明，本院采纳第三种鉴定造价，即卷帘门的工程造价为579798元，工程减项部分造价为-299944元。第一种鉴定造价，上诉人未举证其所采购材料的价款，本院不能确认。第二种鉴定造价所依据的结算定案书确认的工程总造价不是针对涉案合同双方当事人的，不能作为参考依据。第三种鉴定造价是依据现场测量、设计图纸、涉案合同内容综合确定的，符合实际施工情况和市场行情，合法有据。 上诉人除对一审确认的增项和减项部分项目造价数额以及减项部分项目造价鉴定程序提出异议外，对一审查明的其他事实无异议。被上诉人对一审查明的事实无异议。上诉人提出增项部分依据招投标文件应认定为832310元，系自己计算，不符合实际施工内容。上诉人认为增项造价鉴定的消防水炮消防特种设备认定价格21000元过低，但未提出反驳证据，且鉴定机构已经在一审中予以书面答复。故上诉人的以上两意见本院不予采纳。本院二审确认减项部分项目造价为-299944元，一审确认为-361712元时未通知上诉人到场，程序违法，其结论不应作为认定事实的依据。本院二审对一审认定的其他事实予以确认。 二审另查，2018年2月27日，石河子市城乡规划管理局向石河子市城建房地产开发有限公司、石河子市筑城建业房地产开发有限公司发出整改通知书，提出两公司对其联合开发建设友谊大厦项目负二层未按照规划进行建设，要求其于2018年8月整改完毕，并按照规划完成地下负二层停车场建设并投入使用。但至今该层未再进行建设，也未投入使用。 本院认为，本案的争议焦点是：一、二被上诉人如何承担支付工程款的责任；二、被上诉人应否支付上诉人工程款1052310元及逾期付款利息152584元。 关于争议焦点一，涉案工程施工项目系被上诉人北泉建筑公司承包，北泉建筑公司承包后将其中的消防施工项目分包给上诉人，与上诉人签订了书面的消防施工项目承包合同，与上诉人建立了消防施工项目承包合同关系，该合同是北泉建筑公司与上诉人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力，合同双方应当履行各自相应的义务。上诉人完成了相应的消防施工任务，北泉建筑公司应当按约定支付工程款。被上诉人张志扬与北泉建筑公司签订承包合同，未与上诉人签订合同，未与上诉人建立合同关系，不具有向上诉人付款的义务，上诉人要求张志扬承担责任无事实和法律依据，本院不予支持。北泉建筑公司负担本案给付责任后，可与张志扬另行结算。 关于争议焦点二，依据查明的事实，上诉人完成的工程造价为合同约定的固定价与实际施工中增加和减少的工程量的价款的总和，即：800万元＋385784元-299944元=8085840元。剩余工程款305840元（8085840元-778万元）被上诉人北泉建筑公司未付。被上诉人称涉案工程地下负二层未经过消防验收，不符合支付全部工程款的条件，不应支付剩余的工程款。经调查，地下负二层未经消防验收不是上诉人的过错导致的，是涉案工程项目的开发者未按照规划进行建设，该问题不能成为被上诉人拒付工程款的理由。在2016年7月，涉案工程进行消防验收投入使用至今已5年，超过了质保期2年，故被上诉人应当全额支付剩余工程款305840元。 被上诉人逾期付款应当赔偿上诉人相应的利息损失。利率参照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算，利息损失为11358元[（305840元-800万元×3%）×4.75%÷12×29个月（2016年7月6日至2018年12月6日）+800万元×3%×4.75%÷12×4个月（2018年7月7日至2018年12月6日）]。 综上所述，上诉人环宇消防公司的上诉理由部分成立，其理由成立的请求本院予以支持。一审判决认定部分事实错误，导致判决结果错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销石河子市人民法院（2018）兵9001民初5461号民事判决； 二、被上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司于判决生效后十日内支付上诉人上海环宇消防工程有限公司新疆分公司工程款305840元； 三、被上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司于判决生效后十日内赔偿上诉人上海环宇消防工程有限公司新疆分公司逾期付款利息损失11358元； 四、驳回上诉人上海环宇消防工程有限公司新疆分公司要求被上诉人张志扬承担本案责任的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17871元，二审案件受理费15644元，合计33515元（环宇消防公司已交纳），由上诉人上海环宇消防工程有限公司新疆分公司负担21399元，由被上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司负担12116元，于判决生效后十日内给付上诉人上海环宇消防工程有限公司新疆分公司。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘宁之 审 判 员 李 莉 审 判 员 李红敏 二〇二一年七月二十八日 法官助理 林 丽 书 记 员 陈雅茹