河南省信阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫15民终3040号上诉人(原审原告)：孙业绩，男，汉族，1980年11月13日生，住光山县。委托诉讼代理人：王**，河南息洲律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人(原审被告)：光山县水利局，地址：光山县九龙路。负责人：余效前，该局局长。委托诉讼代理人：王善虎，该局法制办主任。代理权限：特别授权。被上诉人(原审被告)：光山县淮南水利工程有限公司，以下简称“光山县淮南公司”，统一社会信用代码：91411522753864196J，住所地：河南省光山县九龙东路。法定代表人：刘勇，该公司经理。委托诉讼代理人：黄**，河南斗南律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人(原审第三人)：雷善军，男，1966年4月10日生，汉族，住河南省信阳市浉河区中山路三发商住一号楼4单元7号，身份证号码：。孙业绩因与被上诉人光山县淮南水利工程有限公司、光山县水利局、雷善军建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2020）豫1522民初5035号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙业绩及其委托诉讼代理人王**，被上诉人光山县水利局的法定代表人余效前及其委托诉讼代理人王善虎，被上诉人光山县淮南水利工程有限公司的法定代表人刘勇及其委托诉讼代理人黄**，被上诉人雷善军等到庭参加诉讼。孙业绩上诉请求：撤销一审裁定，裁定发回重审；一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人孙业绩是涉案工程的实际施工人，对涉案工程款享有独立的请求权。孙业绩系借用淮南公司名义承包案涉工程，《施工协议书》项下的工程承包内容实际是由孙业绩完成，孙业绩对工程独立核算，独自组织施工，自负盈亏。2、孙业绩系挂靠淮南公司承包案涉工程，淮南公司参与招投标后中标，与发包方光山县杏山泵站更新改造工程建设管理处签订《施工协议书》，但淮南公司并未履行合同责任和义务，孙业绩是涉案工程的实际总承包人。孙业绩与淮南公司无隶属关系，独立于淮南公司。工程计量签证单和合同项目支付明细表均是孙业绩聘请技术人员根据实际情况编制。工程款申报和结算均是由孙业绩和光山水利局直接对接，只是从淮南公司走账。3、雷善军仅是中间人，未参与涉案工程任何施工事宜。淮南公司将工程款支付给雷善军，再由雷善军支付到孙业绩指定账户，是为了规避孙业绩挂靠事实。雷善军收到工程款后，分文不少全部支付给孙业绩指定账户，雷善军不从中获利。雷善军对此出具了证明也到庭陈述过。（二）孙业绩在原审中未提出上诉是因为原判结果正确，仅是部分事实表述存在问题，但在原二审中孙业绩强调其是总承包人，不是劳务承包。被上诉人光山县淮南水利工程有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，孙业绩不具备原告主体资格。被上诉人光山县水利局辩称，认可一审裁定，光山县水利局不是该工程的发包方，既没有与孙业绩也没有与淮南水利公司签订建设工程施工合同，上诉人的请求不应得到支持。被上诉人雷善军辩称，其仅是中间介绍人，介绍孙业绩与县水利局领导认识，他们之间签合同没有参与。孙业绩向一审法院起诉请求：1、依法判令被告光山县水利局支付拖欠的工程款1364455元及利息；2、依法判令被告光山县淮南水利工程有限公司在已收取的工程款范围内而未支付给原告的部分承担支付责任；3、本案诉讼费及其他实际费用均由被告承担。原审法院查明，2013年3月19日，被告光山县淮南水利工程有限公司作为承包方从发包方光山县杏山泵站更新改造工程建设管理处承包“光山县杏山泵站更新改造工程”，双方订立了合同协议书。合同履行过程中，被告光山县淮南公司将工程劳务部分交给雷善军负责，然后由原告孙业绩组织施工人员、施工所需机器设备等进入涉案工程场地进行具体施工，然后再由被告光山县淮南公司将案涉工程款项支付给第三人雷善军，根据庭审中双方陈述，被告光山县淮南公司共支付第三人雷善军工程款3270805元，第三人雷善军收到该款项后又将该款支付至原告孙业绩指定的银行账户。在案涉工程施工前后截至目前为止，原告孙业绩与案涉工程的其他任一参与方均未订立任何书面合同。本案在原审审理终结并作出判决后，原审被告光山县淮南公司与光山县水利局均提起上诉，后二审裁定撤销原判，发回重审。重审提纲中提出需注意的问题之一是：雷善军与孙业绩是什么关系，雷善军是否应作为第三人参加本案诉讼，进一步审查孙业绩是否是实际施工人。案件发回且法院再次立案后，法院口头询问原告是否愿意追加雷善军为本案第三人时，原告予以拒绝，后为查明案件事实，法院依法依职权追加雷善军为第三人并通知其参加诉讼。原审法院认为，本案中原被告及第三人之间的主要争议焦点之一是原告孙业绩是否是案涉工程的实际施工人。原告孙业绩就案涉工程款是否享有独立请求权，其先决条件即是孙业绩是否属于案涉工程的实际施工人。现行法律中并未对实际施工人进行明确定义，其一般是指无效建设施工合同情形下完成建设工程施工的单位或者个人，包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转包人、借用资质的施工人（××），不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人，实际施工人的构成要件应为实际施工人与发包人之间没有合同上的权利义务关系，但与转包人与违法分包人之间存在转包或者违法分包的无效合同关系。关于实际施工人的认定，一般应当从是否存在实际施工行为、是否参与建设工程承包合同的签订与履行过程、是否存在投资或者收款行为三个方面进行认定。具体到本案中，首先，关于施工主体，原审民事判决书中认定案涉工程的劳务部分由被告光山县淮南公司交给第三人雷善军负责，然后再由原告孙业绩进行具体的施工，原告未对原审判决提出上诉，被告在上诉过程中亦未对该认定提出异议，法院对该事实予以采信，由此可看出案涉工程违法分包的相对人系第三人雷善军，原告孙业绩仅是依附于第三人雷善军负责具体事项的实施，其组织人员、设备等进行施工的行为相对于发包方而言属事实行为而非法律行为；其次，从合同的订立过程来看，实际施工人地位的形成是以存在无效的施工合同为前提，本案中原告主张其系挂靠被告光山县淮南公司承包案涉工程，被告光山县淮南公司否认与原告之间存在任何合同关系，原告亦未提交充分证据证实其与被告光山县淮南公司之间就挂靠事宜有过明确约定，其关于与被告光山县淮南公司之间存在挂靠关系的主张证据不够充分，法院不予认定，从前述查明的事实来看，案涉工程系由光山县杏山泵站更新改造工程建设管理处发包给被告光山县淮南公司，然后光山县淮南公司再将劳务部分施工交给第三人雷善军，本案原告在诉讼中既未主张亦无证据证实其与第三人雷善军之间存在另一重的再转包或违法分包的无效合同关系，基于上述原因，在现有证据不能证实原告系案涉工程转包或违法分包过程中涉及的任一无效施工合同相对方的情况下，原告主张其为实际施工人的基础就不复存在；最后，给付和收取工程款作为施工合同极为重要的组成部分，是合同双方履行义务和实现权益的必经途径，从本案中工程款的给付与收取情况来看，原告孙业绩收取的所有工程款均由第三人雷善军给付，被告光山县淮南公司及光山县水利局并未向原告支付过任何款项，被告光山县淮南公司在履行合同过程中的给付对象均为第三人雷善军，其与原告孙业绩并未就案涉工程款的给付发生直接交集，以此来看亦不足以证实原告与被告存在书面或者口头上的转包约定。综上所述，依据现有证据难以证实原告与被告光山县淮南公司之间存在着违法分包或借用资质施工的情形，原告亦不认可其与第三人雷善军之间存在转包或违法分包等可能促成其属实际施工人的情形，故对原告孙业绩关于其系案涉工程的实际施工人的主张，法院不予支持，在案件审理过程中，法院多次询问原告意见，原告既拒绝向第三人雷善军主张权利，又拒绝基于其与第三人雷善军之间的其他法律关系共同向案涉工程的付款义务方主张权利，在现有证据不足以证实原告系案涉工程的实际施工人的情况下，原告对案涉工程款不享有独立请求权，对其本次起诉，法院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定，裁定如下：驳回原告孙业绩的起诉。二审中，上诉人孙业绩提供15张《预拌砼运输单》、光山县宏利商砼有限公司证明、《现金日记账》等证据，拟证明孙业绩是涉案工程的实际施工人。被上诉人光山县淮南水利工程有限公司质证认为不是新证据，单位出具的证明没有法人和出具人签字，购买材料没有购买发票，对计量单不认可，运输单是工程名称与本案无关，不具有关联性。被上诉人光山县水利局认可光山县淮南水利工程有限公司的质证意见，证据不能证明材料是发往涉案工程的，即使与涉案工程有关，与我们没有直接关系。被上诉人雷善军质证，没有意见。本院认为：从上诉人孙业绩起诉状陈述及上诉理由来看，本案系建设工程施工合同纠纷，孙业绩以其挂靠光山县淮南水利工程有限公司与光山县水利局签订《建设工程施工合同》，承包光山县杏山泵站一期工程土建、部分安装工程，两被告拖欠其工程款为由提起诉讼，要求二被告支付拖欠的工程款及利息。上诉人孙业绩作为原告是与本案有直接利害关系的公民，其起诉有明确的被告、具体的诉讼请求、事实和理由，且本案属于河南省光山县人民法院受案管辖范围。孙业绩的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的条件，一审法院裁定驳回起诉不当，应予撤销。上诉人孙业绩的上诉理由成立，其请求本院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销河南省光山县人民法院（2020）豫1522民初5035号民事裁定；二、本案指令河南省光山县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  沈继红审判员  许前让审判员  彭 晨二〇二一年七月二十九日法官助理张中尉书记员黄佳琦