辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5896号上诉人（原审原告）：刘鹏，男，1980年2月2日生，汉族，住大连市沙河口区。上诉人（原审被告）：大连海天产业科技有限公司，住所地大连市高新园区软件园路80号B座405B号。法定代表人：廖亮，董事长。委托诉讼代理人：郭玉坤、郭银龙，均系北京融商（大连）律师事务所律师。上诉人刘鹏与上诉人大连海天产业科技有限公司（以下简称海天公司）劳动争议纠纷一案，均不服大连高新技术产业园区人民法院（2021）辽0293民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘鹏上诉请求：1.支持刘鹏的所有诉讼请求；2.海天公司承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：海天公司提供的劳动合同中工资一栏7000元明显被涂抹修改成5000元，且双方均未在涂抹修改处签字盖章，应视为对此处修改未达成一致意见，结合2016年3、4、5月实发工资5600元（试用期按80%开资），6月以后实发工资7000元，应合理推断工资栏填写的是7000元，涂抹修改的5000元无效。刘鹏于2016年3月1日入职海天公司。2016年3月2日通过电子邮件向工会委员张艺馨索要最新版《员工手册》，回复邮件的附件为2016年2月版《员工手册》。2017年7月26日，杜海清在公司内部群发邮件，附件为2017年7月版《员工手册》。刘鹏只见过2016年2月和2017年7月这两个版本的《员工手册》，从未见过2015年和2017年2月的《员工手册》。海天公司提出2017年2月15日工会决议修改2015年《员工手册》，形成2017年2月《员工手册》，此事不符合常理，跨越了2016年版《员工手册》来修改2015年版《员工手册》，修订决议上的工会委员签字里没有当时代表FPGA部门担任工会委员的刘鹏的签名。一审法院却最终采信海天公司制作的决议文件和2017年2月版的《员工手册》。一审法院未查明离职原因，《解除劳动合同证明书》是海天公司单方面制作，只能证明离职时间，不能证明离职原因。海天公司声称刘鹏通过电子邮件辞职，当庭登陆电子邮箱却找不到原始邮件，只有一封转发邮件里提到了刘鹏辞职。刘鹏未送达海天公司辞职通知，海天公司却解除了与刘鹏的劳动合同，属于违法解除劳动合同。海天公司辩称，不同意刘鹏的上诉意见，双方之间签订有效的劳动合同，工资为每月5000元，且双方均签字盖章，且《劳动合同》的第41、42条均规定了员工要遵守公司的各项规章规定，《员工手册》上也规定了加班的各种程序，刘鹏不存在加班事实。关于取暖费问题不属于法院管辖，实际上海天公司已经给了一个全额补助，另外2019年刘鹏请假是6.12天，可以抵顶刘鹏半年的带薪年休假，原审法院对此没有查明。海天公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判，驳回刘鹏全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘鹏承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。海天公司对案涉仲裁裁决的裁决内容并不服从，海天公司不认可该裁决书，但是裁决书明确且限定了海天公司的救济途径，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定，本案仲裁裁决书是认定事实错误，并非法律适用错误，海天公司并没有依据该法律规定申请撤销仲裁裁决书的法定情形。且法律也没有规定海天公司对仲裁裁决书不服可以向法院起诉的权利，海天公司只能在仲裁裁决阶段和一审诉讼阶段中去被动抗辩和反驳刘鹏的各项请求。二、一审法院在审理中查明了案件事实，仲裁裁决书事实认定错误，应当判决驳回刘鹏的诉讼请求。2019年，刘鹏请假6.12天，另2019年春节，海天公司多放两天假，也应从年假中扣除。且一审法院在审理过程中也查明了该事实是认定错误，而仅以海天公司未申请撤销案涉仲裁裁决书就视为海天公司服从了该裁决书的认定是错误的，一审法院应当根据查明的事实驳回刘鹏的诉讼请求。刘鹏辩称，双方签订劳动合同约定每月工资7000元，在单位盖章时，被单位改为5000元，有明显的修改痕迹，应该认定为无效。对2019年请假6天多事实无异议，刘鹏认为可以用2018年的年假抵扣，不存在抵扣2019年年假情况。本案中仲裁裁决书依据法律规定确定海天公司即便不服仲裁裁决其亦无权起诉，就应该按照法律规定处理。刘鹏向一审法院起诉请求：1.判令被告支付违法约定试用期赔偿金7128.92元；2.判令被告支付应发工资与实发工资差额161,645.52元；3.判令被告支付工作日延时加班工资1,064,976.84元（2016年3月1日至2019年7月11日，休息日350天，每天15小时，350天×15时×14,671.89元÷21.75÷8×200%）；4.判令被告支付休息日加班工资885,372.67元；5.判令被告支付未休年休假工资33,728.48元（2017年10天，2018年10天，2019年5天，25天×14,671.89元÷21.75×200%）；6.判令被告支付解除劳动合同经济补偿51,351.62元（3.5月×14,671.89元）。一审法院认定事实：2016年3月1日原告入职被告处，2016年5月31日双方签订了《劳动合同书》，合同期限自2016年5月31日至2017年5月30日止，未约定试用期，被告安排原告在研发岗位从事FPGA工程师工作，原告所在的岗位实行标准工作时间制度，月工资标准为5000元/月。《劳动合同书》第四十一条约定，《员工手册》（2015年版）是该合同的附件。劳动合同到期之后，双方续订劳动合同期限至2020年5月30日。2017年2月15日，经海天公司工会委员会工会委员决议修订2015年《员工手册》形成了2017年《员工手册》。2017年《员工手册》第三章《员工薪金福利》部分规定：“薪资组成=岗位基本工资+各类补贴+全勤奖金+全年一次性奖金”；“员工平日加班需提出加班申请，经部门领导签字同意。确因特殊工作任务需要在周末（周六、周日）和五一、国庆、春节等国家法定节假日加班，除上述申请及部门领导签字外，还需公司总经理签字批准”；市内交通费报销的规定为“考勤超过晚上21:00方可报销交通费，并提供相应发票，经部门和公司领导批准后方可报销”；餐费报销的规定为“平日考勤超过晚上20:00餐费补助为15元整。周末考勤每4小时补助20元餐费”；被告处的作息时间为上午8:30—12:00，下午13:30—17:30。另外，被告允许员工每月有2小时自留时间（使用自留时间需注明，自留时间当月有效，不可累积使用）。2019年7月11日，被告向原告出具了《解除劳动合同证明书》，解除理由是“劳动者辞职”。原告提交的社会保险缴费记录显示原告的累计工作年限已满10年不满20年，被告未安排原告休年休假，也未向原告支付未休年休假工资报酬。原告在解除劳动合同前12个月（2018年7月至2019年6月）工资总额为145,324.56元，月平均工资为12,110.38元。另查，2020年7月10日，原告就案涉劳动争议申请劳动仲裁，大连高新技术产业园区劳动人事争议仲裁委员会作出大高劳仲案字（2020）第126号仲裁裁决书，裁决被告支付原告2016年3月至2017年6月缺勤工资1526.41元、2019年年终奖11,572.60元、工作日延时加班费5905.17元、未休年休假报酬5057.47元。被告未在30日内向大连市中级人民法院申请撤销前述裁决。一审法院认为：本案争议焦点为：一、被告是否存在违法约定试用期及拖欠工资（含加班工资）的问题；二、解除本案劳动合同认定问题。关于是否违法约定试用期赔偿金问题。经查，2016年3月1日原告入职被告处，2016年5月31日双方签订了《劳动合同书》，但并未约定试用期。2016年3月1日至2016年5月30日被告未与原告签订书面劳动合同，并不能当然认为这三个月属于试用期，原告诉请被告支付违法约定试用期赔偿金，无事实及法律依据，一审法院不予支持。即使将2016年3月1日至2016年5月30日认定为被告违法约定的试用期，相应赔偿金在法律性质上亦不属于劳动报酬，且自2020年7月10日起，原告该项诉求已超出了一年的仲裁时效期间，原告已丧失胜诉权。关于工资差额部分，原告主张的工资由三部分组成，分别为克扣工资差额、取暖费差额和年终奖。首先，关于克扣工资差额，2016年6月至2019年7月被告为原告缴纳了社会保险和住房公积金，并且为原告代扣代缴个人所得税，应发工资和实发工资之间存在差额属于正常现象，现有证据不足以证明被告存在克扣原告工资的行为；其次，取暖费不属于劳动争议的受案范围，一审法院对原告的该项诉请不予处理；再次，从2017年《员工手册》关于薪资组成的规定来看，全年一次性奖金属于原告工资结构中的固定项目，但《员工手册》并未具体规定离职员工年终奖的发放标准。虽然原告提供的现有证据不足以证明被告存在拖欠工资的事实以及应发年终奖的具体金额，但由于被告在案涉劳动仲裁裁决书送达后，未在法定期限内向大连市中级人民法院申请撤销裁决，应视为被告服从仲裁裁决关于缺勤工资以及2019年年终奖的裁决结果，一审法院对此予以确认，即被告应向原告支付工资差额13,099.01元，其中包含缺勤工资1526.41元以及2019年年终奖11,572.60元。关于加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，原告应就其主张的加班事实承担举证责任，尤其是在被告处《员工手册》明确规定加班审批制度的情况下，原告提供的现有证据尚不足以证明其存在工作日延时加班以及休息日加班的事实，但鉴于被告未在法定期限内申请撤销案涉仲裁裁决书，应视为被告服从仲裁裁决关于延时加班费的裁决结果，一审法院对此予以确认，即被告应向原告支付工作日延时加班费5905.17元。关于未休带薪年休假工资，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，原告2017年和2018年的未休带薪年休假工资，因超过劳动争议一年的仲裁时效期间，且被告以此理由进行抗辩，故原告请求被告支付2017年和2018年的未休带薪年休假工资报酬，一审法院不予支持。依据原告社保缴费明细体现的既往工作年限，原告每年应享受带薪年休假10天，按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，原告2019年在被告单位应休带薪年休假折算为5天（10天×191天÷365天）。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”2019年被告未安排原告休带薪年休假也未向其支付未休年休假工资，故应支付原告2019年带薪年休假工资5567.99元（5天×12,110.38元÷21.75天×2倍）关于解除劳动合同经济补偿金问题，2019年7月11日被告向原告出具了《解除劳动合同证明书》，解除理由是“劳动者辞职”。双方当事人对于原告单方解除劳动合同这一事实并无争议，但对于原告据以解除劳动合同的理由存在争议。原告提供了《辞职通知》用以证明其是以承诺的14薪、试用期未交五险一金以及加班费从未发放为由向被告提出解除劳动合同，但原告并未提供将《辞职通知》在离职前有效送达给被告的证据，原告应对此承担不利后果。因此，原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条要求被告支付解除劳动合同经济补偿金缺乏事实基础，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告海天公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘鹏工资差额13,099.01元；二、被告海天公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘鹏工作日延时加班费5905.17元；三、被告海天公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘鹏2019年带薪年休假工资5567.99元；四、驳回原告刘鹏的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告海天公司负担。二审中，刘鹏向法院提交新的证据：第一组证据，加班申请确认单（原件）、加班打车发票（电子打印）、加班车费餐费报销单（报销项目记载车费餐费一张，因填写错误作废，以仅有车费报销单为准，但是两张都提交），用以证明2018年12月的加班时间，还有加班打车车费餐费报销，证明加班的事实存在。第二组证据，2017年通过邮件发布的最新《员工手册》（打印的邮件页以及附件），第5页记载员工提出终止劳动合同应提前一月提交申请，证明刘鹏已经提交了书面的辞职通知，从而证明系被迫解除劳动合同，因为单位不给加班费，不缴纳社保，还克扣工资，所以应当支付补偿金。海天公司质证意见：对第一组证据的真实性有异议，且即便为真，只能证明公司同意报销相关费用，不能证明存在加班的事实。对第二组证据的真实性有异议，且该份证据不能证明刘鹏所主张已经递交书面辞职通知的主张。本院认为，因海天公司对以上证据的真实性均不予认可，且即便为真，证据上记载的内容亦不能证明刘鹏的举证意见，故对以上两组证据，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点是：一、海天公司是否应当支付违法约定试用期赔偿金；二、海天公司是否存在工资差额161,645.52元未付的事实；三、海天公司是否存在拖欠延时、休息日加班工资的事实；四、海天公司是否应当支付未休带薪年休假工资；五、海天公司是否应当支付解除劳动合同的经济补偿金。针对第一个争议焦点，本院认为，虽然刘鹏于2016年3月1日入职，于2016年5月31日签订劳动合同，但因海天公司主张2016年5月31日之前为培训期而非试用期，刘鹏未能证明其所主张的事实，原审法院对其此项诉讼请求未予支持并无不当；针对第二个争议焦点，本院认为，如原审判决所述，因上刘鹏未能提交有效的证据证明存在工资差额未付，对其此项主张原审法院未予支持并无不当；针对第三个争议焦点，本院认为，劳动者主张加班的应当就加班事实的存在承担举证责任，根据海天公司《员工手册》规定，如需加班应当提出加班申请，经部门领导签字批准，确需在周末及法定节假日加班，上述申请除部门领导签字外，还需公司总经理签字批准。现刘鹏未能提交有效的证据证明其存在工作日延时加班及休息日加班的事实，原审法院仅对仲裁裁决支持部分予以确认并无不当；针对第四个争议焦点，本院认为，未休带薪年休假的工资应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于仲裁时效的规定，刘鹏关于2019年以前的未休带薪年休假工资的诉讼请求已经超过仲裁时效，原审法院未予支持并无不当，关于2019年未休带薪年休假工资，虽然刘鹏对海天公司主张其已经休假6.12天的事实无异议，但因海天公司未在法律规定的期限内对仲裁裁决提出异议，原审法院判令其支付5567.99元与仲裁裁决确定的数额相同，结果正确，本院予以确认；针对第五个争议焦点，刘鹏未能提交有效的证据证明其要求辞职时系以“14薪、试用期未交五险一金及未发放加班费”为由要求解除劳动合同。故原审判决对其此项诉讼请求未予支持并无不当，本院予以确认。关于海天公司主张其对仲裁裁决有异议，但没有提出异议的救济途径，故应当驳回刘鹏全部诉讼请求的主张，本院认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十九条的规定，因海天公司未就仲裁裁决向法院申请撤销，仲裁裁决对其具有约束力，原审法院据此做出判决并无不当。综上，刘鹏及海天公司的上诉请求均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费20元，由上诉人刘鹏负担10元，上诉人大连海天兴业科技有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  于晓梅审判员  宁 宁审判员  刘婷娜二〇二一年七月二十一日书记员  张 怡