文书内容江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终1912号上诉人（原审被告）：王宽忠，男，汉族，住江苏省灌云县下车乡前门村南中庄。委托诉讼代理人：陈宽明，连云港市海州区云台法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：孟凡博，男，汉族，住江苏省灌云县伊山镇供电北小区28号楼。上诉人王宽忠因与被上诉人孟凡博建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人王宽忠上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审;2.由被上诉人孟凡博承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院判决上诉人退还被上诉人工程款184837元及水电费10000元合计194837元错误。1、本案经过一审法院两次开庭，上诉人要求被上诉人向法院提供7B号楼房屋销售协议书，该协议由被上诉人单方面持有，协议书明确载明了面积、价格、总价款多少，一看一目了然。因被上诉人起诉上诉人支付7B号楼多付工程款，只有7B号楼房屋销售协议书才能作为本案定案依据。一审法院在被上诉人未提供7B号楼房屋销售协议书的情况下作出判决，属于事实认定不清，判决不公。2、一审法院判决上诉人给付被上诉人水电费10000元无事实依据。因为上诉人与被上诉人在2016年6月1日结算时，被上诉人并未提到水电费问题，足以证明上诉人不应该支付被上诉人水电费。3、一审法院判决上诉人退还工程款184837元与房屋销售协议书中的面积有明显出入。只有按照房屋销售协议书进行核对，才能得出准确数据。一审法院在没有核对面积、价款的情况下作出判决，上诉人难以信服。综上，请求二审依据本案事实作出公正判决。被上诉人孟凡博辩称，1、一审诉讼中，孟凡博已经向法院提供了7B号楼销售协议书与王宽忠打给孟凡博的工程款收据。关于超出7B号楼原有工程价值部分，孟凡博在与王宽忠冲抵房屋时就已经作出了口头告知，7B号楼超出部分需与2号楼、3号楼、7B号楼共同结算。2、王宽忠曾多次向孟凡博催要工程款，当时经过孟凡博核算，已经不差王宽忠多少钱了，故孟凡博向王宽忠提出做总结算，但王宽忠一直拒绝结算7B号楼所做工程。在此情况下，王宽忠还多次向孟凡博催要工程款。故王宽忠所诉不该支付建设7B号楼使用的甲方水电费10000元毫无道理。3、依据7B号楼建筑面积测量报告、王宽忠所打给孟凡博的收据、7B号楼销售协议书，孟凡博与王宽忠所签署的7B号楼建筑合同，超出7B号楼工程款部分的184837元就应该退还给孟凡博。孟凡博向一审法院起诉请求：1、王宽忠向孟凡博交付建筑工程价款13383853.1元的工程款发票，孟凡博后在诉讼过程中撤回对该项诉讼请求的主张；2、王宽忠履行建筑工程维修义务并赔偿因未及时履行维修义务给孟凡博造成的损失101055元；3、王宽忠退还7B号楼超付工程款184837元；4、王宽忠支付其承建7B号楼时使用的水电费用10698元；5、王宽忠承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年3月14日，王宽忠与案外人孟某来（系孟凡博父亲）商洽四队镇康居小区工程承建事宜，后由孟凡博（甲方）与王宽忠（乙方）签订《工程承包协议书》，约定甲方将7B号楼和15号楼以包工包料形式承包给乙方施工，价格850元/㎡（乙方全垫资）；阳台按实计算，飘窗及空调台减半计算，各种面积累加为总平方面积；甲方将乙方承建的住宅部分抵押给乙方作为工程款，不低于工程总价的45%。抵押的一楼、二楼、三楼住宅每平米1430元/㎡，四楼1350/㎡，五楼加阁楼连售1200元/㎡，轿车库按现有销售价格进行销售。余下资金在工程结束后1年内，甲方付乙方工程款占工程总价35%，还有余款在甲方资金宽裕的情况下付清。双方还就其他安全文明施工、管理要求等问题进行了约定。双方在《工程承包协议书》尾部备注：因15号楼土地问题尚未解决，施工时间待定，甲乙双方互不追究责任。王宽忠组织进场施工并已完工。庭审中，孟凡博与王宽忠确认7B号楼建筑面积5445.53㎡，工程总价款为4628700.5元。一审法院认为，孟凡博与王宽忠就灌云县四队镇康居小区7B号楼施工签订的《工程承包协议书》因违反法律、行政法规强制性规定，系无效合同。关于孟凡博主张的第一项诉讼请求，孟凡博在诉讼过程中申请撤回，一审法院对此予以照准。关于孟凡博主张的第二项诉讼请求，孟凡博举证拍摄照片证明房屋未维修到位，因照片未标注具体的拍摄时间，一审法院对此不予确认。结合孟凡博与王宽忠陈述，王宽忠举证的整改通知书，一审法院与案外人陈建华的谈话等，一审法院对王宽忠施工结束后针对质量问题进行维修的事实予以确认。一审法院在庭审中询问孟凡博与王宽忠工程完工及交付时间，双方均认可工程完工即交付，孟凡博陈述时间为2015年10月24日，王宽忠陈述为2015年7月24日。孟凡博举证维修明细表及宋某波领款凭证（2018年5月15日维修2号楼材料、工价，2018年6月13日维修3号楼材料、工价，维修项目涉及墙面脱落、裂纹、漏水等）；赵某江领款凭证（2018年6月20日维修2号、7B号楼材料、工价，维修项目涉及地坪、墙面）；龚某才领款凭证（2018年6月7日维修2号、3号楼材料、人工，维修项目涉及水电，2018年6月9日维修2号、3号楼水电材料、电线、人工，2018年9月6日维修2号、3号、7Ｂ号楼外墙管道）；于某和领款凭证（2018年11月12日对2号、3号、7Ｂ号楼修换锁），并以此证明因王宽忠没有履行维修义务导致孟凡博自行支付维修费用。对此，一审法院认为，鉴于孟凡博与王宽忠对王宽忠承建的2号、3号、7B号楼完工时间的表述仅相差3个月，且时间最迟为2015年10月24日。即便按照建设工程施工中一般约定的水电工程、装饰装修工程两年的质量保修期限，结合（2019）苏0723民初6206号民事判决书中对《还款及维修协议书》中认定的2号、3号楼水电工程保修期限为两年至2017年12月30日止，一审法院也以此时间一并确定7B号楼的保修期限较为合理。孟凡博举证的维修领款凭证中涉及的多为装饰装修及水电工程，发生时间均在2017年12月30日之后，且一审法院已确认王宽忠在此前进行维修的事实，孟凡博所举上述证据不足以证明其支付的维修费用应由王宽忠承担。关于孟凡博举证的2016年12月7日宋某波做7B号楼滴水坡工料款5000元，王宽忠对此不予认可，仅凭该证据不足以证明费用发生的必要性，及系因王宽忠未履行维修义务而产生，一审法院对该证据不予采信。综上，一审法院对孟凡博提出要求王宽忠承担维修费用损失101055元的诉讼请求，依法不予支持。关于孟凡博主张要求王宽忠履行维修义务的诉讼请求，王宽忠作为承建人，应对建设工程按照保修期限相关规定承担保修义务，孟凡博现有举证证据不足以证明王宽忠未在保修期限内履行保修义务，一审法院对该项诉讼请求暂不予支持。关于孟凡博主张的第三项诉讼请求，双方已在庭审中确认7B号楼的工程价款为4628700.5元。孟凡博举证领（付）款凭证、领款单、四队镇新区花苑房屋（住宅）销售协议书，并以此证明已通过以房抵债方式支付工程款，王宽忠对孟凡博上述举证表示需要核实，一审法院要求王宽忠限期以书面方式回复并告知逾期后果，在限定期限内，王宽忠未提交对以房抵债支付工程款的书面回复意见，一审法院对孟凡博举证上述证据予以确认。结合证据及当事人陈述，一审法院对证据中载明的款项冲抵情况列表如下：            已付工程款情况表                  时间              金额（元）              冲抵工程款房号              备注                  2015.7.11              280000              7B-1-102、N14车库              同一份销售协议书                  2015.7.11              350000              7B-1-101、N13车库              同一份销售协议书                  2015.10.22              482625              7B-1-301                                7B-1-201                                7B-1-302                                2015.10.22              212880              7B-1-501                                7B-1-601                                2015.10.22              473465              7B-4-102                                7B-1-401                                7B-2-301                                2015.10.22              629200              7B-1-202                                7B-2-302                                7B-4-202                                7B-4-301                                2015.10.24              52000              7B-N9车库                                2015.10.24              52000              7B-N10车库                                2015.12.6              165065              7B-3-302                                2016.1.2              2282913      领款凭证中备注7B号楼工程款（14套）              7B-1-402                                7B-1-502、602              同一份销售协议书                  7B-2-201                                7B-2-202                                7B-2-401                                7B-2-402                                7B-3-101                                7B-3-102                                7B-4-101                                7B-4-201                                7B-4-401                                7B-4-402                                7B-4-501、601              同一份销售协议书                  7B-4-502、602              同一份销售协议书                  合计              4980148                                  孟凡博在庭审中陈述因销售协议中的数额不是冲抵工程款的数额，最后确认按照4813538元计算冲抵工程款数额。结合7B号楼的工程价款及已冲抵工程款数额，孟凡博主张要求王宽忠退还超付的7B号楼工程款184837元，未超过王宽忠通过以房抵债超额获取工程款184837.5元（4813538元-4628700.5元），一审法院对此予以照准。关于孟凡博主张的水电费用10698元，王宽忠在庭审中陈述当时与案外人孟某来在商洽时确定水电费按照每栋楼5000元计取，王宽忠并未提供相关证据证明该计取约定，因王宽忠同时作为承建人承建灌云县四队镇新区花苑x号、x号楼，在孟凡博与王宽忠结算x号、x号楼工程款时涉及到水电费按照约20000元计取由王宽忠承担，一审法院参照酌定由王宽忠承担7B号楼水电费用10000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条、第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，一审法院判决：一、王宽忠于判决生效之日起十日内退还孟凡博工程款184837元；二、王宽忠于判决生效之日起十日内给付孟凡博水电费用10000元；三、驳回孟凡博其他的诉讼请求。案件受理费5749元，由孟凡博负担1552元，王宽忠负担4197元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，孟凡博二审庭审中同意按照5000元计取水电费。二审争议焦点：一审法院认定的7B号楼以房抵工程款数额以及水电费数额是否恰当。本院认为，对于涉案7B号楼以房抵工程款的过程，孟凡博举证领（付）款凭证、领款单、四队镇新区花苑房屋（住宅）销售协议书予以证明，因王宽忠一审庭审中表示对领款单中以房抵款的情况记不清了，一审法院明确告知王宽忠限期以书面方式进行回复，如逾期未回复视为认可孟凡博陈述，王宽忠在限定期限内未提交书面回复意见。故结合孟凡博所举证据，以及孟凡博在庭审中陈述销售协议中的数额不是冲抵工程款的数额，最后确认按照4813538元计算冲抵工程款数额，一审法院认定7B号楼以房抵工程款数额为4813538元并无不当，本院予以维持。对于涉案工程水电费数额，王宽忠主张水电费数额应按5000元计取，孟凡博在二审庭审中亦认可按照5000元主张，故王宽忠应承担的水电费数额为5000元。综上，因二审出现新事实，上诉人王宽忠的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723民初1058号民事判决第一项、第三项；二、变更江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723民初1058号民事判决第二项为：王宽忠于本判决生效之日起十日内给付孟凡博水电费用5000元。一审案件受理费5749元，由孟凡博负担1600元，王宽忠负担4149元。二审案件受理费5749元，由王宽忠负担5699元；由孟凡博负担50元。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二一年七月十五日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰