黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终4583号上诉人（原审原告）：张建红，女，1976年12月9日出生，汉族，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：张可，北京岳成（黑龙江）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金安美豪业主委员会，住所地哈尔滨市道里区一面街138号。负责人：李祖亮，业主委员会主任。委托诉讼代理人：李晓明，黑龙江天唯忆律师事务所律师。上诉人张建红因与被上诉人金安美豪业主委员会（以下简称金安业委会）业主撤销权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2020）黑0102民初7912号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查及询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。张建红上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实与理由：一审判决以超过除斥期间为由驳回张建红起诉错误，且存在事实认定不清的情况。1.一审判决作出了“本案中，金安业委会成立之前，经当地政府部门组织设立了业主大会筹备组，并公告全体业主。2016年6月12日，金安业委会对业委会成立及成员的基本情况均以公告方式进行公示”的结论，但是该结论作出的依据仅仅是地段北社区以及备案材料中报保存的名称为“通知”、“公告”的材料，而其他备案材料和其他佐证材料均无法证实上述“通知”、“公告”履行过书面公示程序，一审判决未查清基本事实的情况下，即依据“通知”、“公告”的材料认定金安业委会经过“公示”，从而认定张建红应当知道是错误的。2.本案争议焦点问题还包括金安业委会成立的合法性以及业委会决定的合法性，业主委员会属于业主大会执行机构，由业主大会通过选举产生，备案并非生效条件，如果金安业委会成立不合法，则其作出的决定不合法。《业主大会和业主委员会指导规则》第十一条规定了首次业主大会会议筹备组组成人员的构成应当包括建设单位代表，规定应当以书面形式在物业管理区域内公告，第十二条规定了应当以书面形式在物业管理区域内公告筹备组工作内容，第二十九条规定了业主大会决定成立业主委员会应经专有部分占建筑物总面积过半数占总人数过半数的业主同意等。从本案调取的备份文件等材料中，没有任何能够证明相关单位包括金安业委会曾经依法履行过上述法定程序的记载，甚至没有业主投票及票数统计。二、一审判决依据的部分证据违反证据规则，存在违反法定程序的情况。本案一审判决依据的证据之一系金安业委会提出的两名证人证言，两名证人是本案金安业委会成员，与本案有利害关系，另一名证人无出庭申请书，无保证书，故其不应当作为证人出庭作证。综上，一审判决存在认定基本事实不清、违反法定程序，请求二审法院支持张建红的上诉请求。金安业委会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。金安业委会选举事宜系在斯大林街道办事处指导监督下进行的，当时筹备组成员共有七人，其中街道办事处主任王忠霞，并兼任筹备组组长，正是政府部门的直接介入保证了业委会成立的公开透明，并且斯大林办事处在《关于金安美豪公寓成立业主委员会的情况说明》中明确表示“其流程符合程序要求，现予以备案”，街道办事处作为一级政府机构，具备较强公信力，其出具的证明材料足以证实业委会的成立符合法律程序。张建红与其丈夫在金安美豪小区一直长期非法侵占金安美豪小区公共区域，金安业委会曾代表广大业主对张建红及其丈夫李胜的侵权行为提起诉讼，并得到法院支持，现进入强制执行阶段。张建红为了延长侵权行为，继续扩大非法利益，系恶意诉讼。张建红向一审法院起诉请求：判令撤销金安美豪业主大会作出的选举成立金安美豪业主委员会的决定。一审法院认定事实：张建红为哈尔滨市道里区金安美豪小区业主。斯大林街道地段北社区提供的材料显示，2016年4月6日，该社区发布《关于成立一面街138号金安美豪国际公寓业主委员会临时筹备小组的通知》，同年4月11日，发布《关于哈尔滨市金安美豪小区业主大会筹备组成员公告》。物业办提供的备案材料显示，2016年6月12日，金安美豪业主大会成立，金安美豪业主委员会筹备小组及金安业委会发布公告，对成立业主委员会及业委会成员情况进行了公告。2016年7月28日，哈尔滨市道里区斯大林街道办事处出具《关于金安美豪公寓成立业主委员会的情况说明》，内容为：根据国家及省、市有关物业管理的法律、法规及文件规定，金安美豪小区已经具备成立业主委员会的条件，在斯大林街道办事处的监督指导下，依法依规成立了金安美豪公寓第一届业主委员会，其流程符合要求，现予以备案。同年8月4日，金安业委会经哈尔滨斯大林街道办事处、物业办登记备案。另查明，金安美豪业主委员会诉李胜、张建红业主共有权纠纷一案，经哈尔滨市中级人民法院（2020）黑01民终7091号民事判决书判决，该判决认为“居民住宅小区的所有业主成立业主大会，由业主大会选举产生金安业委会，地方人民政府有关部门对设立业主大会和选举业委会给予指导和协助，实行的是备案登记制。本案中，哈尔滨市道里区斯大林街道办事处在金安业委会的成立备案表上盖有公章，应视为该金安业委会已经成立，并可以对外代表全体业主行使相关权利。”一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条：“业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反法律规定的程序为由，依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出的决定之日起一年内行使。”的规定，业主撤销权的期限为一年，该期限属于除斥期间，应从权利人知道或者应当知道之日起算。本案中，金安业委会成立之前，经当地政府部门组织设立了业主大会筹备组，并公告全体业主。2016年6月12日，金安业委会对业委会成立及成员的基本情况均以公告的方式进行公示，张建红从此时即应当知道业主大会表决的内容，如其对此有异议，应于一年之内提出诉讼，其于2020年10月提起本案诉讼，已明显超过一年的行使期间，故对其诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第七十五条、第七十六条、第七十八条及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、第十二条之规定，判决：驳回张建红的诉讼请求。案件受理费100元，由张建红负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审过程中，金安业委会举示了业主委员会成立备案表等证据，该登记表记载选举业主委员会已经经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，该备案表中斯大林街道办事处及物业管理主管部门均盖章确认，且斯大林办事处亦出具《关于金安美豪公寓成立业主委员会的情况说明》，街道办确认在斯大林街道办事处的监督指导下，依法成立金安业委会，其流程符合程序要求，现予以备案，结合金安业委会一审中申请证人出庭作证的相关证言，以上证据能够形成完整证据链条，证明金安业委会成立符合相关程序规定。本案中，张建红以金安业委会成立没有经过法定程序，其成立损害其合法权益为由，要求撤销其所在小区业主大会成立业主委员会的决定，张建红应当就以上事实承担举证证明责任，张建红虽不予认可但并未提交有力反驳证据。业主大会和业主委员会属于业主团体自治管理性质的组织，根据有关法律和行政法规的规定，业主大会或者业主委员会的决定，只要是在符合法定人数或者具有投票权的业主参加，所作出的涉及小区事项的决定，对该小区所有业主都发生效力，具有约束力，单个业主或者部分业主以其未参加会议为由提出业委会成立违法的主张，在没有有力证据支持的情况下不能得到支持。在成立金安业委会的过程中，街道办事处全程参与监督与指导，并通过公示方式通知一部分业主，一般情况下，以业主大会或者业主委员会的决定公布、公示或传达等业主稍加注意就能得知作为认定应当知道的标准。故一审法院认定张建红的起诉超过除斥期间的规定并无不当。一审法院对本案证据采信并无违法和不当，张建红主张一审法院程序违法并无法律依据。综上所述，张建红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张建红负担。本判决为终审判决。审判长  李庆军审判员  石 磊审判员  贾晋璇（）二〇二一年七月五日书记员  李 贺