辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3867号上诉人（原审原告）：张莺，女，1968年5月12日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：田晓峰，辽宁君连律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：隋文奇，男，1965年3月26日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：胡艳，大连市中山区辽大法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：隋剑鸣，男，1990年4月1日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：郑兆义，辽宁同泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘乐铭，辽宁同泽律师事务所实习律师。上诉人张莺因与被上诉人隋文奇、隋剑鸣委托合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初6244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。张莺向本院提出诉讼请求：1.撤销（2020）辽0202民初6244号的民事判决书，改判支持原告的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定双方一直未就报酬的计算方式及数额达成合意是错误的。1.原审法院已经查明上诉人接受被上诉人隋文奇的委托代理，其以隋剑鸣名义开立的股票账户里的资金进行股票操作。最初被上诉人隋文奇存入股票账户的资金为6200万元，后经过上诉人代为操作炒股，2014年末账户资金超过1亿元，于是上诉人与被上诉人隋文奇开始谈论报酬事宜，被上诉人隋文奇当即表示1亿元以内不给付报酬，超过1亿元以上部分按10%分成，上诉人也同意了该约定，因此关于该账户双方之间报酬计算方式约定是明确的（2017年8月24日电话录音再次证明上述约定）。另外被上诉人隋文奇提取该账户盈利后，上诉人不断找被上诉人隋文奇要求支付报酬时，双方已确认（2017年8月24日录音）。截止上诉人不为被上诉人隋文奇操作该账户，账户内资金为1.35亿元，由此计算提成的数额为3500万元，因此计算提成佣金为350万元也是确定的。2.原审以上诉人丈夫与被上诉人隋文奇谈话录音的截取来说明双方就以上约定未达成合意错误。因为所谓的小账户开户是案外人康斌的。被上诉人隋文奇先前自己操作该账户导致亏损，请求上诉人帮助将其操作，补齐亏损，上诉人考虑再三答应了被上诉人隋文奇的请求，当账户做平后，被上诉人隋文奇让继续操作，双方并约定每盈利100万元，按30%提取佣金，该账户在2015年6月达到1200万元，但被上诉人隋文奇只付了150万元佣金，尚有200万元被上诉人隋文奇不同意再给付报酬。2015年底该账户缩水至800多万时，被上诉人隋文奇给上诉人打电话要求把当时账户里的所有股票卖掉，换成他指定的股票，并告之上诉人该账户就不用上诉人再管了，之后上诉人没再操作该账户。2016年下半年，被上诉人打电话给上诉人，称他买的股票一直没有赚钱，让上诉人再给做做，上诉人答应了，接过该账户时，账户资产已缩水至500万，至2017年8月7日，被上诉人收回小账户修改密码为止，该账户资产420多万。以上可以看出被上诉人自己操作该账户时亏损300多万。被上诉人在上诉人要求其支付以隋剑鸣名义开立的账户报酬时，被上诉人讲自己心里不平衡，单方面附加条件让上诉人将小账户的资金做回800万元，以上账户才能分成。上诉人并不同意。因为约定大账户里的资金超过一亿元以上部分分成10%时，并未附加任何条件，该约定达成时（2014年底，第三次录音为证），小账户里的资金是802万元（有证券公司对账单为证），不存在未达到800万元的情形。从而进一步证明原审法院认为双方因有小账户存在导致诉争账户分成约定不明是错误的。由于被上诉人一直拖欠不支付大账户的报酬，曾讲要大小账户绑在一起算，上诉人丈夫质问被上诉人隋文奇“绑一起怎么算”，隋文奇又说“不用绑一起”，因此这些对话不能表明上诉人是认可被上诉人的说法的。相反被上诉人隋文奇也认为“不用绑一起算”，应各算各的。因此上诉人要求被上诉人隋文奇按照约定对诉争账户超过一亿元以上部分的3500万元，按10%提取报酬是有事实依据，且不违反法律规定。3.被上诉人隋文奇与被上诉人隋剑鸣本次庭审中的陈述与在原一审中对诉争账户里资金归属的陈述，截然相反，不惜说谎欺骗法院，因此被上诉人隋文奇对所承诺的报酬支付百般抵赖，毫无诚信可言就不足为奇了。综上所述，希望二审法院在查明事实的基础之上依法支持原告的诉讼请求，以保护原告的合法权益不受侵害。隋文奇辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审法院认定事实清楚，法律准确，应驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.上诉人于2017年1月4日、2017年8月24日、2017年6月14日分别找到被上诉人隋文奇要求提取佣金时，单从提供的录音证据来看，上诉人是全权负责两个账户股票交易，单从如何提取佣金，双方在没有达成书面或者口头一致的情况下，而且被上诉人隋文奇答应上诉人大账户1亿以上提取10%的佣金，是以小账户总额作回800万为前提条件的，并没有把大小两个账户分别提取佣金的意思表示告诉上诉人，上诉人提交的录音证据是唯一可以证明佣金计提方式的证据，但录音当中已经明确被上诉人知道上诉人一直所说的大小账户一并计算，因此上诉人并没有单方面的理解被上诉人的意思表示，因此上诉人的上诉请求不能成立。隋剑鸣辩称，不同意上诉人的上诉请求。事实与理由：一审法院关于隋剑鸣的事实认定完全正确，适用法律正确，因此请求二审法院维持一审法院判决。张莺向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同承担委托原告操作股票应给付的报酬350万元；2.本案的诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：被告隋文奇、隋剑鸣系父子关系。2010年，被告隋文奇使用被告隋剑鸣的身份证在大连中信证券开立股票账户，并向账户存入资金，借用被告隋文奇的账户进行股票买卖。被告隋文奇将隋剑鸣名下的股票账号、交易密码告知原告，委托原告进行股票交易的操作，原告与被告隋文奇之间无书面委托合同。同时期，被告隋文奇将案外人康斌名下股票账户及交易密码亦告知原告，委托其进行股票操作。2017年1月14日、2017年6月14日、2017年8月24日，原告找过被告协商给付委托炒股的报酬事宜，并对双方谈话内容进行了录音。录音内容中可以体现原告与被告隋文奇曾就报酬问题有过口头约定，且原告曾从康斌股票账户中提取过150万元报酬，隋文奇承认曾承诺过在隋剑鸣股票账户达到1亿元以上盈利部分，按10%给付原告报酬，但其一直强调隋剑鸣账户的报酬应与康斌账户的报酬相关联进行计算，要求在康斌账户本金回到800万元后再提取隋剑鸣账户的盈利报酬。在原告提交的2017年8月24日的录音中体现，原告的丈夫参与协商，该录音中体现双方继续就委托炒股的报酬问题进行协商，在该录音中，双方确定隋剑鸣账户到被告隋文奇改密码、张莺不做时，该账户余额为1亿3千5百万，同时，原告丈夫称“去年的时候，张莺找你，你跟她谈，说把小账户给做回去”，并表示“你说小账户大账户绑一起咱绑一起算，咱算一算好吧”。该三份录音材料均未体现双方最终就给付原告报酬的数额达成过合议。一审该法院确认上述事实，有录音资料、证券交易明细及当事人陈述在案为凭，且已经开庭质证，可以采信。一审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同；当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明，当事人提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告隋文奇以被告隋剑鸣的名义开立的证券账户，并向该账户存入资金，借用隋剑鸣的股票账户进行股票买卖，隋剑鸣认可该账户的资金为隋文奇所有，认为案涉资金与委托炒股行为均与其无关，故应认定该账户资金为隋文奇所有，隋文奇将账户密码交给原告委托原告进行股票操作，原告亦进行了相关操作，则系隋文奇与原告间形成了委托合同的法律关系；但关于原告的报酬问题，双方无书面的合同，原告据以主张350万元报酬的主要证据为三份录音材料，但该三份录音材料的内容虽然能证明原告与隋文奇之间曾约定过给付报酬，但不足以证明原告与被告隋文奇之间就报酬的数额及计算方式等达成了合意，从第三次录音的内容中可以看出，在该份录音的上一年度，原、被告曾就给付报酬问题进行过协商，被告隋文奇当时亦提出要求原告将“小账户”资金做回去，且原告在第三份录音中也表示“你说小账户大账户绑一起咱绑一起算，咱算一算好吧”，说明原、被告一直未就报酬的计算方式及数额达成合议，故原告现有证据无法证明其主张，对原告的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张莺的诉讼请求。案件受理费34800元，由原告张莺承担。本院二审期间，上诉人提交一审法院（2018）辽0202民初4208号案件的《民事起诉状》《民事裁定书》等证据，拟证明“在约定超过1亿10%提成的时候并不存在‘小账户不足800万元，要达到800万才进行分成’的附条件约定”。隋文奇对证据的真实性没有异议（庭后提交书面质证意见），对证据的关联性及证明事项均不予认可。隋剑鸣未发表质证意见。经审查，本院对上诉人提交证据拟证明事项不予确认。经审理，本院对一审查明事实予以确认。另补充查明：本院于2021年给当事人调解时，隋文奇表示“最多给付150万元，一次性付清”，隋剑鸣表示“我不是合同的一方当事人，不应承担责任”，张莺表示“最低给我300万元，少一分都不行”，该节事实有笔录在卷为凭。本院认为，本案案由为委托合同纠纷，应当依照双方协议和《中华人民共和国合同法》中委托合同章的规定确认当事人人间权利义务关系。本案中当事人就案涉委托事项未签署书面委托协议，隋文奇将“大、小两个账户”委托给张莺操作，隋文奇、张莺达成口头委托协议，对该节事实当事人均无异议，应予确认。隋文奇与张莺间存在争议的是“委托报酬的支付标准”。关于委托报酬的支付标准张英主张“隋剑鸣股票账户达到1亿元以上盈利部分，按10%给付张莺报酬”，隋文奇拒绝给付委托报酬。本院认为，首先，张莺为证明其主张的“委托报酬支付标准”，一审提交“2017年1月14日、2017年6月14日、2017年8月24日，张莺找隋文奇协商给付委托报酬”录音证据，第三份录音中张莺的丈夫述称“去年的时候，张莺找你，你跟她谈，说把小账户给做回去……你说小账户大账户绑一起咱绑一起算，咱算一算好吧”。一审据此认定“张莺、隋文奇一直未就报酬的计算方式及数额达成合议，张莺现有证据无法证明其主张”符合常情常理，二审无据否认该事实，一审未支持张莺一审主张的“委托报酬支付标准”并无不妥。其次，依据张莺提交录音证据可以认定“隋文奇曾承诺给付张莺委托报酬”，且最后明确意见为“小账户大账户绑在一起算”，隋文奇现拒付委托报酬有违诚信原则，一审基于“张莺、隋文奇均未明确‘小账户大账户绑在一起算的委托报酬支付标准’”，判令驳回张莺全部诉讼请求不妥，应予撤销。本院综合考虑“隋文奇因委托事项获得的收益及隋文奇已支付150万元”的事实，并参照双方调解过程中陈述意见，本着公平原则，酌定隋文奇再行支付给张莺委托报酬150万元，驳回张莺对隋文奇的其他诉讼请求。另，隋剑鸣并非委托合同的一方当事人，一审判决驳回张莺对隋剑鸣的诉讼请求并无不妥。综上所述，张莺的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初6244号民事判决；二、隋文奇于本判决书生效之日起十日内给付张莺委托报酬150万元。三、驳回张莺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34800元，张莺承担16500元，隋文奇承担18300元；二审案件受理费34800元，张莺承担16500元，隋文奇承担18300元。本判决为终审判决。审判长  王家永审判员  王 歆审判员  毕春燕二〇二一年七月二十六日书记员  连亚妮