北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终10180号上诉人（原审被告）：张连良，男，1962年11月7日出生，汉族。委托诉讼代理人：李清海，北京市营建律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋文丽，北京市营建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聂伟，男，1971年9月8日出生，汉族。委托诉讼代理人：鲁守忠，北京闻道律师事务所律师。原审被告：刘永建，男，1975年2月14日出生，汉族。上诉人张连良因与被上诉人聂伟、原审被告刘永建债务转移合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初6008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年7月19日公开开庭审理了本案。上诉人张连良的委托诉讼代理人李清海，被上诉人聂伟的委托诉讼代理人鲁守忠，第三人刘永建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张连良上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回聂伟对张连良的诉讼请求；2.由聂伟承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院错误认定《建设工程施工合同》合法有效。《建设工程施工合同》为建筑工程施工合同，而聂伟作为自然人承包工程明显违反《中华人民共和国建筑法》的规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。二、一审法院错误认定《协议书》全部有效。《协议书》除第一条内容有效外，其他内容应属无效条款。具体理由如下：1.《协议书》第二条约定应无效。该条约定的交易标的物为北京市大兴区北臧村镇巴园子村南的锦鲤养殖院内的办公用房7号楼最东侧院落，属农村范围内房屋，无论房屋是否存在、房屋建造是否符合规划，均不得向城镇居民出卖。而张连良是城镇居民，故该条款约定因违法而无效。该条约定的交易标的物是否存在，一审法院未审查，据张连良知悉，该交易标的物自始不存在，未形成建筑屋，所以该条款约定无效。3.刘永建作为该标的物的处分人，对该交易标的物没有处分权，更无所有权，故该约定无效。2.《协议书》第三条约定无效。从《协议书》载明的内容可查明，第二条约定刘永建出售房屋给张连良是后续条款前提、是张连良代其偿还欠款的基础，有了此约定才引生张连良需支付350万元款项的义务，前提不存在、无效，附从性的代付款行为理应无效、不成立。3.《协议书》第四条约定无效。该条约定的交易标的物为北京市大兴区庞各庄镇政府西侧一套2居室回迁房，由于回迁房属政策性房屋，是否能够交易具有不确定性，而一审法院未审查，属漏查；如不能交易，那么该条款因违法而无效。该条约定将房屋交付给聂伟，聂伟是否有北京市购房资格，一审法院未审，属漏查；如没有购房资料，该条款也应认定为无效。据张连良了解，聂伟不具备购房资格，故该约定无效。三、一审法院认定《协议书》中内容属债务转移关系错误，应属第三方代履行的法律关系。1.《协议书》约定“由张连良代刘永建”，故第三方代履行的关系是三方明确约定的。2.作为代履行的关系，应依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十四条和第六十五条的规定处理，而非直接由张连良承担责任。3.一审法院查明“庭审中，三方均认可在签订上述《协议书》后，刘永建欠付聂伟的180万元债务已转移给张连良”错误，属片面理解、认定。首先，张连良不认可属债务转移，张连良是代付，该事实与三方间签订的《协议书》内容是一致的；其次，张连良同意代付的前提是需要向刘永建支付购房款350万。如没有上述前提，张连良没有理由、更没有动力代刘永建还款，更不可能直接转移自行承担支付。故一审法院对庭审表述理解有偏差。四、案涉争议与张连良无关，应属聂伟与刘永建之间的建设工程施工合同纠纷。1.依据《协议书》载明的事实可查明，第二条约定的院落买卖是《协议书》产生的前提和基础，如前提条件无效或不成立，张连良以房代刘永建偿还欠款的第三条、第四条约定将不存在。既然第二、第三、第四条均未发生，那么应仅属聂伟与刘永建之间的工程款争议。2.《协议书》第二、第三、第四应均属无效条款，那么第一次仅为聂伟与刘永建之间的工程款争议，与张连良无关。3.至于刘永建向张连良支付的290万元款项，是双方之间的债权债务关系，与本案争议无关。综上事实，案涉争议属于张连良代刘永建向聂伟偿还欠款的争议，在张连良对刘永建再负有债务的情况下，其代付款的责任或义务不再存在，张连良理应不再履行代付款义务。在张连良未履行代付义务的情况下，依据法律规定仍由刘永建承担责任。这既是本案的客观事实，也是公平合理的。一审判决仅以聂伟或刘永建的观点错误认定本案属债务转移，明显加重了张连良的负担，显失公平，也打破交易平衡，违反法律法规的规定。聂伟辩称，同意一审判决。刘永建述称，同意一审判决。聂伟向一审法院起诉请求：1.判令张连良、刘永建连带支付聂伟欠款180万元及利息（以180万元为基数，自2018年10月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借利率标准计算）；2.本案诉讼费由张连良、刘永建承担。一审法院认定事实：2016年11月2日，刘永建（发包方/甲方）与聂伟（承包方/乙方）签订《建设工程施工合同》，载明：工程名称北臧村镇巴园子全封闭式循环温泉水产养殖项目，工程内容：设计图纸内的土建部分，室内装饰包括二次结构及初装修和毛地面，房子四周散水之内属于乙方施工范围内。水电部分室内穿线完毕，室外预留，弱点预埋管线，穿带丝。本合同实行固定承包价，经甲乙双方核定本工程合同2、3、6、7、10号楼按建筑面积2300元/平米，其余5栋楼1800元/平米记入决算；本合同签订后，乙方进场10日内，甲方支付290万元工程款；本年度春节前，甲方支付500万元工程款（原则上不超过已完成工程量总价的70%）；春节过后开工，甲方支付200万元工程款；工程竣工经甲方验收合格后，甲方支付至总价款的80%；余款作为质量保证金，待保修期满后15个工作日内无息支付。2018年10月15日，刘永建、聂伟、张连良签订《协议书》，载明：一、聂伟承接刘永建发包的位于北京市大兴区北臧村镇巴园子村南的锦鲤养殖项目工程，截至签订本协议书前，刘永建尚欠聂伟工程款180万元。二、张连良自愿向刘永建购买位于北京市大兴区北臧村镇巴园子村南的锦鲤养殖院内办公用房（原别墅区北侧徽派建筑南数第二排）7号楼最东侧院落（建筑面积约500平米），双方一致同意整个院落定价350万元。三、上述第二条约定的350万元，张连良已于2018年春节前向刘永建支付100万元；上述第一条中约定的刘永建应支付给聂伟的180万元，聂伟及刘永建均同意由张连良代刘永建向聂伟支付；剩余70万元，待刘永建将该房屋及院落装修完毕并交付张连良占有使用后支付。四、聂伟同意张连良用位于北京市大兴区庞各庄镇镇政府西侧的一套2居室回迁房作价180万元与上述第三条中所述张连良应向聂伟支付的180万元债权互抵。五、协议各方对上述协议内容均无异议，自各方签字后即发生法律效力。一审庭审中，三方均认可在签订上述《协议书》后，刘永建欠付聂伟的180万元债务已经转移给了张连良。经一审法院询问，刘永建称因上述《协议书》中载明的锦鲤养殖院内办公用房被拆迁，刘永建未向张连良交付办公用房，故刘永建将所收取的100万元购房款返还给了张连良，支付了10万元赔偿款，并将欠付聂伟的180万元工程款支付给了张连良。张连良认可收到了上述290万元。张连良称其在梁家务村向当地村民购买了两个院子，本想着后期拆迁会有拆迁安置房，故上述《协议书》中约定将一套两居室安置房抵销欠付聂伟的180万元购房款。后期因为这两个院子内的房屋算是违建，并未取得拆迁安置房。但2018年张连良又向朋友私下购买了一套两居室的拆迁安置房，目前尚未取得房产证，不具备过户条件，可以将该房屋抵给聂伟以支付180万元欠款。聂伟当庭明确表示不同意以该房屋进行抵债。一审法院认为，涉案《建设工程施工合同》《协议书》均系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现三方均认可刘永建欠付聂伟工程款180万元，且该180万元债务已转移给张连良，一审法院对此予以确认。因张连良并未实际取得并向聂伟交付《协议书》中所载明的“北京市大兴区庞各庄镇镇政府西侧的一套2居室回迁房”，故以房抵债的约定事实上没有履行，张连良应当及时向聂伟支付欠付工程款180万元。聂伟要求张连良自《协议书》签订的第二日支付利息，但《协议书》对于180万元的支付时间并未进行明确约定，且聂伟并未向本院提交证据证明180万元工程款的应付时间，故对于聂伟所主张的利息，证据不足，一审法院不予支持。鉴于刘永建欠付聂伟180万元工程款的债务已转移给张连良，故聂伟要求刘永建承担连带付款责任，依据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第八十四条之规定，判决：一、张连良于判决生效后七日内支付聂伟工程款180万元；二、驳回聂伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。根据本案一审开庭笔录，本院另查，张连良在一审庭审中对180万元债务的支付偿还问题发表意见时称，对履行上述债务没有意见，但不同意清偿，要以房进行抵债。本院认为，本案的争议焦点是聂伟是否有权向张连良主张支付工程款180万元。经查，由刘永建、聂伟和张连良三人共同签订的《协议书》第一条载明，截至签订《协议书》前，刘永建尚欠聂伟工程款180万元。张连良虽上诉主张《协议书》第二条至第四条约定内容均为无效条款，但亦认可第一条约定内容有效。一审法院结合本案证据及庭审情况，认定直至签订《协议书》前聂伟对刘永建享有180万元的债权并无不当。张连良关于《建设工程施工合同》无效的上诉主张并不影响一审法院对聂伟与刘永建之间存在上述债权债务关系的认定。鉴于《协议书》约定第一条中约定的刘永建应支付给聂伟的180万元，聂伟及刘永建均同意由张连良代刘永建向聂伟支付，且张连良亦在一审庭审中明确表示对其应向聂伟履行支付180万元债务不持异议，一审法院认定《协议书》上述条款内容具有聂伟、刘永建、张连良之间达成的转让债务、由第三人张连良取代原债务人刘永建承担向债权人聂伟支付180万元全部债务的协议性质，处理正确。在上述180万元债务全部移转的情况下，原债务人刘永建已经脱离了原来的债务债务关系，新的债务人张连良代替了其地位，刘永建不再向债权人聂伟履行债务。张连良上诉主张的上述向聂伟支付180万元的债务与其无关、应属聂伟与张永健之间的工程施工合同纠纷、案涉纠纷并非债务转移关系缺乏事实和法律依据，本院不予支持。在张连良未能向聂伟交付符合《协议书》约定的以房抵债条件的房屋情况下，一审法院判令张连良向聂伟支付180万元并无不妥，本院应予维持。综上所述，张连良的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十七条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000元，由张连良负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  石 东二〇二一年七月二十九日法官助理  贾凯迪书 记 员  苏 洁