辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终2615号上诉人（原审被告）：沈阳豪景翔置业有限公司，住所地沈阳市皇姑区明廉路4号644。法定代表人：徐达，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴俊峰，辽宁翟铁羽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白文臣，男，1957年10月8日出生，汉族，住鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：张冬宁，辽宁千山律师事务所律师。上诉人沈阳豪景翔置业有限公司（以下简称沈阳豪景翔公司）因与被上诉人白文臣建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初4636号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈阳豪景翔公司上诉请求：1.撤销原审判决。2.依法改判被上诉人承担违约金10万元，减少工程价款50万元，总计60万元，在原审判决数额中予以扣减。3.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人完成的鞍山金融大厦LN1-5电梯改造、消防电梯改造工程不符合质量标准，应承担违约责任。2021年3月24日，被上诉人指派一位姓关的工程建设负责人就工程质量问题回复上诉人，在鞍山金融大厦LN1-5电梯改造、消防电梯改造工程中的确存在工程质量缺陷。根据《中华人民共和国合同法》第107、281条的规定及签署的“工程承包合同”第2.4条、7.1.2条合同条款，被上诉人应承担10万元违约金，该笔违约金应在原审判决的数额中予以扣除。二、被上诉人拒绝对问题工程进行修复，应减少工程款。在原审开庭时，上诉人已明确提出工程质量问题，然被上诉人直至2021年3月24日才向上诉人发出修复方案，而这一时间历时半年之久，且修复方案根本不切合实际，被上诉人的行为实质上是以修复之名拖延上诉人行使法律权利，根本不具备施工修复能力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条规定，应减少50万元工程款，在原审判决的数额中予以扣除。白文臣辩称，服从原审判决。上诉人在一审中没有提出抗辩及反诉。白文臣向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工程款2947922.02元及损失(自2019年3月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算；自2019年8月20日起至判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算)；2、被告承担诉讼费、担保费、保全费。一审法院认定事实：沈阳豪景翔置业有限公司与鞍山市东大建筑工程有限公司第二分公司签订工程分包合同书，工程名称鞍山金融广场项目，合同约定的分包范围及内容。工程完工后，施工单位、工程项目部、监理公司出具工程验收报告。沈阳豪景翔置业有限公司与鞍山市东大建筑工程有限公司第二分公司签订工程分包合同书，工程名称金融广场停机坪钢结构部分，工程完工后，施工单位、工程项目部、监理公司出具工程验收报告。发包人沈阳豪景翔置业有限公司与承包人白文臣签订建设工程施工合同，工程内容：金融广场机械停车位工程中：钢结构、压型钢板、钢筋混凝土、防雷接地(电气)工程。工程完工后，施工单位、工程项目部、监理公司出具工程验收报告。发包人沈阳豪景翔置业有限公司与承包人白文臣签订外墙保温工程分包合同书，工程内容鞍山金融广场智选假日酒店项目大厦西侧外墙面岩棉板保温。工程完工后，施工单位、工程项目部、监理公司出具工程验收报告。发包方沈阳豪景翔置业有限公司与承包方鞍山市房产建筑工程有限公司签订保温工程分包合同书，工程范围鞍山金融广场智选假日酒店项目，31层、西侧及东侧裙房、银行前厅屋面找平层、保温工程等。工程完工后，施工单位、工程项目部、监理公司出具工程验收报告。施工单位白文臣、工程项目部、监理公司出具工程验收报告，对于广场砖铺设工程验收合格。托运方沈阳豪景祥置业有限公司与承运方鞍山吉盛德运输有限公司签订金融广场工程运输合同。合同内容为将该项目建筑物的电梯井道拆除及后期现场所有建筑垃圾委托外排。工程完工后，施工单位工程项目部监理公司出具工程验收报告。还查，发包人沈阳豪景翔置业有限公司、承包人鞍山市东大建筑工程有限公司第二分公司、承包人鞍山市房产建筑工程有限公司、白文臣签订还款计划，载明发包人沈阳豪景翔置业有限公司(以下简称豪景翔公司)与承包人鞍山市东大建筑工程有限公司第二分公司签订的《工程分包合同书》，与鞍山市房产建筑工程有限公司签订的《保温工程分包合同书》，与白文臣签订的《建设工程施工合同》，与白文臣签订的《外墙保温工程分包合同》、《机械停车位工程分包合同书》，与白文臣签订的《零星工程分包合同书》及广场砖铺设、排渣、现场工程签证等。承建工程名称鞍山金融广场，工程地点鞍山市胜利广场五一路的建设工程，项目发包人豪景翔公司已经全部验收合格，在履行前述合同过程中，豪景翔公司对承包人鞍山市东大建筑工程有限公司第二分公司，鞍山市房产建筑工程有限公司、白文臣产生应付账款，截至2019年3月1日，豪景翔公司欠付工程款明细如下：1、鞍山市东大建筑工程有限公司第二分公司，工程总额3133998元，已付工程款1100000元，欠付工程款2033998元；2、鞍山市房产建筑工程有限公司，工程总额307385元，已付工程款20000元，欠付工程款107385元；3、白文臣，工程总额1211639.02元，已付工程款10000元，欠付工程款1111639.02元；4、鞍山吉盛德运输有限公司(排渣)欠付工程款57900元；5、豪景翔财务借款(李晶)20000元；5、沈阳劳动仲裁垫付协商款17000元。上述欠付工程款款项共计3347922.02元。豪景翔公司对上述欠付工程款金额予以确认，并承诺上述欠款于2020年7月15日偿还400000元，2020年9月30日前偿还至2000000元，剩余1347922.02元于2020年12月31日前一次性付清。本计划一式两份，发包人和承包人都盖章方可生效。上述还款计划中加盖沈阳豪景翔置业有限公司的公章，鞍山市东大建筑工程有限公司第二分公司公章，鞍山市房产建筑工程有限公司公章及承包人白文臣的签字。2020年7月17日，沈阳豪景翔置业有限公司向白文臣支付工程款40万元，用于偿还还款计划中鞍山市房产建筑工程有限公司的欠付工程款107385元，白文臣欠付工程款中243615元，鞍山吉盛德运输有限公司欠付工程款中49000元。2020年11月17日，鞍山市东大建筑工程有限公司第二分公司出具证明，载明白文臣为我公司在鞍山金融广场工程施工的项目经理。受公司委托全权负责工程项目的施工、技术管理，并为实际工程的实际承包人。具体项目明细见施工合同。2020年10月18日，鞍山吉盛德运输有限公司出具证明，载明白文臣为我公司在鞍山金融广场工程施工的项目经理。受公司委托全权负责工程项目的施工及事务管理，并为施工的实际承包人。具体施工明细见施工合同。另查，白文臣在诉讼中申请财产保全，支付保全费5000元，担保费9000元。一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”、《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（最高人民法院审判委员会第1327次会议通过)第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。”本案中，沈阳豪景翔置业有限公司、鞍山市东大建筑工程有限公司第二分公司、鞍山市房产建筑工程有限公司、白文臣签订还款计划真实有效且沈阳豪景翔置业有限公司已经按照该还款计划中约定的还款期限偿还第一笔40万元的欠付工程款，对2020年9月30日前偿还至2000000元，剩余1347922.02元于2020年12月31日前一次性付清尚未履行。因现已超过最后一笔付款期限即2020年12月31日，故白文臣有权要求沈阳豪景翔置业有限公司支付全部欠付工程款。沈阳豪景翔置业有限公司共拖欠白文臣工程款1111639.02元，扣除已经偿还的243615元，尚欠868024.02元。对于沈阳豪景翔置业有限公司欠付鞍山市东大建筑工程有限公司第二分公司工程款2033998元，该笔工程款已至付款期限且鞍山市东大建筑工程有限公司第分公司出具证明，认定白文臣作为其承包工程的实际施工人，故白文臣有权主张鞍山市东大建筑工程有限公司第二分公司的欠付工程款。对于沈阳豪景翔置业有限公司拖欠鞍山吉盛德运输有限公司剩余工程款8900元，鞍山吉盛德运输有限公司出具证明，认定白文臣作为其承包工程的实际施工人，故白文臣有权主张鞍山吉盛德运输有限公司的欠付工程款，上述三份款项共计2910922.02元。关于还款计划中，豪景翔财务借款20000元，沈阳劳动仲裁垫付协商款17000元，白文臣未提供有权收取上述款项的相关证据，故对上述金额共计37000元，该院不予支持。关于欠付工程款利息一节，沈阳豪景翔置业有限公司在还款计划中承诺于2020年9月30日前偿还至200万元，剩余款项于2020年12月31日前一次性付清。但沈阳豪景翔置业有限公司未按照上述付款时间偿还欠款，故应当支付拖欠工程款的利息，其中160万元工程款(200万元-40万元)利息，自2020年10月1日起算至实际清偿之日止，剩余工程款1310922.02元，自2021年1月1日起算至实际清偿之日止。关于利息的标准，白文臣在庭审中主张计算利息的标准为同期贷款市场报价利率的1.5倍，沈阳豪景翔置业有限公司对利息计算标准无异议，故该院认定利息的计算标准为同期贷款市场报价利率的1.5倍，原告的诉讼请求中有事实及法律依据的部分该院予以支持。关于白文臣要求沈阳豪景翔置业有限公司支付担保费9000元，因原告在诉讼过程中申请诉讼财产保全，其应当提供相应的担保，但担保并非必须以购买保全责任保险的形式提供，故该笔费用并非白文臣诉讼中必须支付的费用，对于原告的该项主张该院不予支持。据此判决：一、沈阳豪景翔置业有限公司于该判决生效之日起15日内支付白文臣工程款2910922.02元及利息(其中160万元工程款利息，自2020年10月1日起算至实际清偿之日止，剩余工程款1310922.02元，自2021年1月1日起算至实际清偿之日止，按照同期贷款市场报价利率的1.5倍计算)；二、驳回白文臣的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30384元，由沈阳豪景翔置业有限公司承担30087元，由白文臣承担297元(案件受理费原告已垫付，执行时一并扣除)；保全费5000元，由沈阳豪景翔置业有限公司承担(保全费原告已垫付，执行时一并扣除。)。二审期间上诉人提交的辽宁杭奥电梯工程有限公司出具的说明、照片及被上诉人出具的结构加固方案，被上诉人未提出异议，本院予以采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人系个人，无施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，其与上诉人之间订立的建设工程施工合同应认定无效。故上诉人主张被上诉人应依据上诉人与鞍山市东大建筑工程有限公司第二分公司签订的工程分包合同书第2.4条、第7.1.2条约定，承担10万元违约金无合同依据，本院不予支持。因被上诉人认可工程存在瑕疵，故上诉人有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”之规定，在被上诉人拒绝修理、返工或改建的情况下要求减少支付工程价款。但因上诉人在一审审理期间选择撤回了反诉请求，亦并未对减少工程价款的数额进行举证，原审法院对此未予审理并无不当，应予维持。上诉人如有相应证据，可以另行起诉主张权利。综上所述，上诉人沈阳豪景翔置业有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人沈阳豪景翔置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 盈审判员 廖晓艳审判员 宋 锦二〇二一年七月十九日书记员 张艺潇