北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终9479号上诉人（原审原告）：北京天地缘投资管理有限公司，住所地北京市海淀区知春路49号希格玛大厦七层。法定代表人：陈军，董事长。委托诉讼代理人：梁巧永，北京秉成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：《中国葡萄酒》杂志社有限公司，住所地北京市东城区胜古中路1号325室。法定代表人：黄卫东，社长。委托诉讼代理人：任视宇，北京市京都律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁卓卿，北京市京都律师事务所律师。原审第三人：年度文化传播（天津）有限公司。法定代表人：王平，经理。上诉人北京天地缘投资管理有限公司（以下简称天地缘公司）因与被上诉人《中国葡萄酒》杂志社有限公司（以下简称葡萄酒杂志社）、原审第三人年度文化传播（天津）有限公司（以下简年度公司）执行异议之诉一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初16147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天地缘公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判不追加天地缘公司为（2019）京0101执5097号案件的被执行人。事实和理由：一、一审程序有误。天地缘公司在一审中申请对天地缘公司和年度公司之间不存在财产混同进行专项财务审计，一审当庭口头驳回天地缘公司申请是错误的。因该审计结论对认定案件事实具有关键性作用，且一审法院在不采信天地缘公司庭前自行委托会计机构出具的审计结论时，应当从查明案件事实的审判原则出发，准许天地缘公司委托法院指定中立性较强的专业机构重新出具审计结论。二、一审适用法律错误。《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第六十二条、第一百六十三条为管理性法律规定，而非效力性强制性规定，一审仅援用上述法条而一概不采纳天地缘公司提交的证据是错误的。首先，年度公司设立时虽未严格按照公司法的规定进行年度财务审计，却并不能简单的以此推定其与母公司必然财产混同。天地缘公司提供了年度公司所有开立账户内的资金往来明细，该证据清晰明确的证明年度公司的收入和支出情况均不涉及天地缘公司，年度公司的财产自天地缘公司向其注入100万资本金后与天地缘公司再未发生任何关联，因此，年度公司未编制年度审计报告不代表其与天地缘公司财产一定存在混同。天地缘公司提交的证据足以证明，其向年度公司注入100万元注册资本金后，两者之间无任何业务往来，更无资金往来，客观上不可能产生财产混同。其次，年度公司自设立后未开展经营，并无经营收入，且所有经营支出均有明确依据，因此其不会向天地缘公司进行利益输送，二者亦不可能存在财产混同。再次，天地缘公司委托具有审计资质的会计机构对其与年度公司的财产进行了专项审计，审计机构依法独立做出了审计结论，即两公司之间人员、财务、住所、业务不存在混同。该审计结果具有当然的法律效力，不应因天地缘公司单方委托作出该审计而否定其效力。葡萄酒杂志社应当提供足以推翻该审计报告真实合法性的反证，否则其应承担举证不能的不利后果。葡萄酒杂志社辩称，天地缘公司在一审中提交的是商定程序报告，而非审计报告，该报告所依据的程序和素材全由年度公司和天地缘公司提供，会计师事务所并无决定权。《中国注册会计师相关服务准则第4101号－－对财务信息执行商定程序》[财会（2006）4号]规定，商定程序报告不具有独立性，且商定程序业务报告仅限于参与协商确定程序的特定主体使用，故除委托人以外的主体适用该报告时，该报告并无证明力。天地缘公司提出的审计请求不属于法院审理范围，且超过期限。年度公司并未按照《中华人民共和国公司法》第六十二条及第一百六十三条之规定建立独立的财务和会计制度、进行年度审计，其无法证明天地缘公司的财产与其相互独立。因此，葡萄酒杂志社请求驳回天地缘公司上诉，维持一审判决。年度公司未到庭应诉，亦未向本院提交书面意见。天地缘公司向一审法院起诉请求：1.判令天地缘公司不被追加为（2019）京0101执5097号案件的被执行人；2.本案诉讼费由葡萄酒杂志社负担。一审法院认定事实：2018年，葡萄酒杂志社以合同纠纷为由将年度公司诉至一审法院，一审法院于2018年12月19日作出（2018）京0101民初19346号民事判决书，判决：一、确认葡萄酒杂志社有限公司与年度公司于2017年签订的《葡萄酒杂志社与年度文化公司合作协议》自2018年10月11日解除；二、自一审判决生效之日起十日内，年度公司向葡萄酒杂志社支付广告刊登费60万元；三、自一审判决生效之日起十日内，年度公司向葡萄酒杂志社支付违约金30万元；四、驳回葡萄酒杂志社其他诉讼请求。上述判决生效后，葡萄酒杂志社于2019年4月19日向一审法院申请执行。一审法院于2019年9月作出（2019）京0101执5097号之一执行裁定书，以年度公司名下无可供执行财产为由终结（2018）京0101民初19346号民事判决书的该次执行程序。之后，葡萄酒杂志社以年度公司系一人有限责任公司，天地缘公司作为股东，两公司存在财务混同的情形为由，申请追加天地缘公司作为被执行人。一审法院于2020年9月11日作出（2019）京0101执异527号执行裁定书，裁定追加天地缘公司为（2019）京0101执5097号案件的被执行人，对一审法院（2018）京0101民初19346号民事判决书确定的被执行人年度公司应履行的义务承担连带责任。天地缘公司于2020年9月21日收到（2019）京0101执异527号执行裁定书，于2020年9月28日提起本案诉讼。天地缘公司提供2020年7月31日做出的执行商定程序报告、年度公司纳税申报表、科目余额表、资产负债表、损益表、银行账户清单、银行账号对账单、委托代理协议三份，欲证明其财产与年度公司并不存在财产混同。另查，年度公司成立于2017年10月16日，系法人独资的有限责任公司，天地缘公司为年度公司唯一股东。上述事实有（2018）京0101民初19346号民事判决书、（2019）京0101执5097号之一执行裁定书、（2019）京0101执异527号执行裁定书及当事人陈述在案佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点在于天地缘公司与年度公司是否存在财产混同。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条的规定，一人有限责任公司股东对其与公司不存在财产混同承担举证责任，如举证不能，则推定其与公司存在财产混同。《中华人民共和国公司法》第六十二条规定：“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。”第一百六十三条规定：“公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。”因此，一人有限责任公司股东应举证证明公司日常财务、会计管理符合上述法律规定的要求，并提交相应凭证，且所提交凭证足以体现股东与公司之间财产相互独立。本案中，天地缘公司系年度公司唯一股东，天地缘公司与年度公司均未能举证证明年度公司存在完善的财务、会计制度、具有完整财务账册、年度会计报告及审计报告，天地缘公司已提交证据均不足以证明其与年度公司之间财产相互独立、不存在混同的情形，其应承担举证不利的后果。综上，一审法院对于天地缘公司要求其不被追加为（2019）京0101执5097号案件的被执行人的诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百零五条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：驳回北京天地缘投资管理有限公司的诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，由于天地缘公司作为年度公司的唯一股东，并未能举证证明年度公司存在完善的财务、会计制度，具有完整的财务账册、年度会计报告及审计报告等，一审法院由此认定天地缘公司并未能完成其与年度公司不存在财产混同的情况的举证责任，并无不妥。天地缘公司的其他上诉意见，不影响本院在前述认定的基础上对本案作出处理，本院均不予支持。综上所述，天地缘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由北京天地缘投资管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 朔审 判 员  王 楠审 判 员  李卫东二〇二一年七月二十六日法官助理  张 翼书 记 员  张 雯