贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终2562号上诉人（原审原告）：四川伟力通讯网络工程有限公司，住所地南充市顺庆区涪江路234号9幢4单元48号，统一社会信用代码915113207798363881。法定代表人：钟素华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张定洪，四川法典律师事务所律师。委托诉讼代理人：鄢家铨，男，公司股东兼员工。被上诉人（原审被告）：冯国强，男，1980年3月23日出生，汉族，住四川省阆中市。被上诉人（原审被告）：覃明，男，1979年10月28日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。原审第三人：贵州通信建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区高新办事处新创路后勤生产基地，统一社会信用代码91520112214405206W。法定代表人：聂鹏，该公司总经理。原审第三人：南充市蜀港通信工程有限公司，住所地四川省南充市顺庆区金鱼岭三街21号1层门面，工商注册号511300000057357（公司营业执照被吊销）。法定代表人：张友良，该公司总经理。上诉人四川伟力通讯网络工程有限公司（以下简称伟力公司）与被上诉人冯国强、覃明及原审第三人贵州通信建设工程有限公司（以下简称通信公司）、南充市蜀港通信工程有限公司（以下简称蜀港公司）建设工程施工合同纠纷一案，伟力公司不服贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初3309号民事判决，向本院提起上诉。本院作出（2020）黔05民终619号民事裁定，撤销原判、发回重审。贵州省纳雍县人民法院重审后作出(2020)黔0525民初2784号民事判决，伟力公司依然不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人伟力公司上诉请求：1、依法撤销纳雍县人民法院（2020）黔0525民初2784号民事判决，并改判被上诉人返还上诉人多付工程款132906.26元。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、原审判决认定“伟力公司与冯国强就涉案工程没有权利义务”属于以错误的逻辑推理方式来否定伟力公司与冯国强之间客观真实存在的内部合同权利义务关系，故其属于认定事实错误。（一）原审判决忽视了伟力公司与冯国强双方共同或者单方签署的《外埠工程施工劳务承包框架协议》、《承诺》、《施工说明》及冯国强在本案一审时自认“我是7月份之前属于伟力公司施工队，7月份之后属于张友良施工队”等能够确定双方内部合同权利义务关系的重要书证，该书证足以证明伟力公司与冯国强之间就案涉工程存在合同权利义务关系。（二）原审判决忽视了伟力公司与贵通建公司就涉案工程签署的《工程施工协议》和《通信建设单项工程劳务分包协议》及案涉工程的《施工委托书》等证据，还可以补强他们之间存在劳务分包关系及其具体的权利义务关系等事实。（三）一审第三人南充市蜀港通信工程有限公司在其答辩中称，“在与通信公司达成共识前，冯国强施工队就以伟力公司施工队名义已经完成了纳雍四期工程和纳雍一期工程的全部施工作业。……案涉项目工程款都是通信公司直接转账支付给冯国强，我公司未收到两个项目的工程款。”。二、原审判决认定“伟力公司与冯国强就涉案工程没有合同权利义务”属于用外部法律关系否定伟力公司与冯国强之间真实存在的内部合同权利义务关系，故其属于认定事实错误。（一）本案审理的是伟力公司和冯国强之间是否就案涉工程存在内部合同权利义务关系，《框架协议》、《施工说明》及《承诺》就是确定双方内部权利义务关系的关键，《施工说明》及《承诺》确定双方内部权利义务关系的核心。（二）张友良与冯国强在诉讼前均书面认可案涉工程属于伟力公司所有，冯国强施工队以伟力公司名义完成施工作业。因此勿需一审法官以推理方式确定案涉工程的归属。（三）60%或者70%结算不是确定案涉工程归属蜀港公司的理由。（四）该涉案工程实际施工于伟力公司与通信公司签订的《框架协议》执行期间，结算于蜀港公司与通信公司签订的《框架协议》执行期间，这时伟力公司因暂停《框架协议》履行，公司没有现场管理人员，致使通信公司误认为涉案工程属于蜀港公司所有并与其进行结算、支付，造成通信公司本应与伟力公司对涉案工程进行结算，而错误地将涉案工程结算给了蜀港公司。即使涉案工程款全部结算给了蜀港公司，蜀港公司也没有扣这两个项目一分钱，随即委托通信公司全部支付给了冯国强。三、原审判决认定“冯国强不是涉案工程的分包人”缺乏事实依据且有违常理。若冯国强不是涉案工程的分包人，他有权将不属于自己的涉案工程项目承诺给伟力公司所有吗?2011年11月30日，伟力公司与贵通建公司就“2011年毕节地区纳雍四期零星客户响应建设工程”签订了《工程施工协议》，该工程施工于6月而《工程施工协议》签定于同年的11月30日即证明贵通建公司当时也认定该项目归属伟力公司。冯国强的合伙人或员工覃明于2015年2月16日向伟力公司借款20000万元，借条是这样写的“今借到四川伟力通信网络工程有限公司2011年工程款贰万元整（20000.00元）”在另案（2019）黔0525民初2011号案中我公司主张了该笔工程借款还有覃明2016年2月6日10000元的借款共计叁万元；在该判决书中是这样判决的“被告伟力公司辩称其支付给案外人覃明的3万元应当在应付工程款中扣减的主张，因伟力公司未能提交充分证据证明其支付给覃明的3万元款项为涉案五项工程的工程款，且其向覃明支付3万元，该3万元符合《框架协议》的约定或取得原告的同意，故伟力公司的该项抗辩主张，本院不予支持。”证明覃明的3万元工程借款属于“2011年毕节地区纳雍四期零星客户响应建设工程”和“2011年毕节地区纳雍一期驻地网建设工程”的借款。这也反证了冯国强与伟力公司存在劳务关系。四、上诉人在一审时主张了覃明所借工程款3万元应予抵扣。原审判决认为上诉人没有主张覃明所借工程款3万元的理由不成立，上诉人于2020年9月18日提交的《四川伟力通讯网络工程有限公司质证意见》第二条、第三条第5项明确主张了覃明借款3万元应当抵扣冯国强应得工程款；何况本案属于结算纠纷，结算纠纷的特点就是算账，故原审判决认为原告未主张覃明借款3万元的理由何在?冯国强和覃明共同签署《承诺》的行为就意味着他们均应承担责任；故原审判决认定覃明与冯国强之间不存在合伙关系及覃明所借3万元工程不应抵扣等缺乏事实和法律依据。在重审的两次开庭追加覃明为被告他均未到庭，就足以证明他心中有鬼，不好面对法官，不好回答他自己在伟力公司借的工程款和他对以上两个项目的归属权属伟力公司的承诺。五、被上诉人冯国强、覃明应当退回多领工程款等132906.26元。上诉人在一审时出示的《（表一）2011年毕节地区纳雍四期零星客户响应建设工程冯国强施工队施工费用计算表（不含其他扣款及支付给覃明的工程款）》和《（表二）2011年毕节地区纳雍一期驻地网建设工程冯国强施工队施工费用计算表（不含其他扣款及支付给覃明的工程款）》，其中表一中多领工程款15433.21元、表二中多领工程款63973.05元，合计79406.26元；加覃明借工程款3万元、冯国强扣车损失费8500元、违约金10000元、鉴定费5000元，被上诉人冯国强、覃明应当共同退还上诉人多领工程款及其费用总计132906.26元。六、本案有一个争议焦点即涉案工程项目归属问题和两个没有争议且客观真实的事实。1、涉案工程项目归属问题。无论是外部证据（包括但不限于《工程施工协议》、《通信建设单项工程劳务分包协议》及《施工委托书》、《关于2011年纳雍电信工程的几点说明》），还是上诉人与冯国强双方的内部约定（包括但不限于《施工说明》及《承诺》）均证明涉案工程项目应归属于上诉人伟力公司。2、涉案工程项目有两个没有争议且客观真实的事实。（1）涉案工程系冯国强施工队实际施工。（2）涉案工程款被冯国强及覃明全部领取。七、本案审理程序存在瑕疵。造成本案两个一审判决结果完全相同的原因是同一个法官助理，法官助理是否存在先入为主的意识？她先后三次介入了本案的处理，她主持调解时与冯国强代理律师坐一方，我司误认为对方的代理律师也是本案法官，本案是否存在司法腐败和枉法裁判问题敬请贵院审理时明察。被上诉人冯国强辩称，请求法院驳回伟力公司的诉讼请求，事实与理由：1、伟力公司因拖欠人工费等违规操作，被通信公司2011年7月份强制解除所有施工合同，此有通信公司出具的资料以及毕节项目处张雪松的法庭现场证词证明。2、通信公司2011年8月另行与蜀港公司签署纳雍县施工合同，并签署了涉案两个工程的单项施工合同，此两项工程施工完毕。3、同年11月份，通信公司对毕节纳雍县的工程施工项目作了明确划分，其中，伟力通信网络工程公司所施工的五个项目里面没有涉案两个项目，并由其公司负责人签字确认。以上均可说明涉案两个工程：2011年毕节地区纳雍四期零星客户响应工程及2011年毕节地区纳雍一期驻地网建设工程，属于蜀港公司，与伟力公司毫无关系，请驳回伟力公司的诉讼请求。被上诉人覃明未作答辩。原审第三人通信公司、蜀港公司未作陈述。原审原告伟力公司向一审法院起诉请求：1、判决被告冯国强、覃明返还原告多支付的工程款102905.31元，并承担利息5000元；2、判决被告向原告承担违约责任1万元；3、本案诉讼相关费用由被告负担。一审法院认定事实：2011年1月10日，原告伟力公司作为乙方与第三人通信公司作为甲方签订《2011年度合作施工企业劳务分包协议》，通信公司将其承接的通信建设工程施工项目委托给原告负责施工。约定施工收费在20万元以下（不含20万元）的单项工程，甲乙双方不再另行签订单项工程分包协议，以本框架协议约定规定权利义务作为结算依据。乙方施工任务承接和相关要求由甲方以委托书的形式予以明确。施工协议收费在20万元以上（含20万元）的单项工程，甲乙双方须在该框架协议的基础上另行签订《单项工程分包协议》。工程分包费用标准，对于中国电信集团项目适用关联交易结算标准为以业主审计结算到账金额为准，施工费用按70%结算，自购材料费用按96.5%结算，其中安全生产费按分包协议比例结算。另外，电信公司未按定额结算的工程项目如WLAN等包工包料单项工程，双方另行协商签订单项施工协议。合同有效期自双方负责人(法定代表人)或授权代表签字并加盖公章或协议专用章后生效，有效期一年；在协议期限内如乙方未能达到甲方相关现行文件中相应职责要求或乙方违反本框架协议，甲方有权单方面终止协议。同时还对工程款支付、甲乙双方义务及违约责任等内容进行了约定。2011年2月17日，伟力公司将通信公司委托其施工的工程转委托给蜀港公司施工，其作为甲方与蜀港公司作为乙方签订了《外埠工程施工劳务承包框架协议》，约定工程名称为甲方指定乙方负责实施区域的所有分浱通信工程；合同期限自2011年2月20日起至2011年12月31日止。承包方式：1.所有的工程施工任务由甲方按单项工程施工承包的形式委托给乙方实施，乙方在施工过程中只能以伟力公司的名义进行施工。2.没有甲方的委托，乙方严禁在甲方的施工区域自行承接电信工程的施工任务，一经发现，立即解除承包合同并处以1万元的经济处罚。合同还对施工费的计算方式、甲乙双方权利义务等进行了约定。2011年3月1日，伟力公司又将通信公司委托其施工的工程转委托给冯国强施工，其作为甲方与冯国强为乙方签订了《外埠工程施工劳务承包框架协议》，约定工程名称为甲方指定乙方负责实施区域的所有分浱通信工程；合同期限自2011年3月1日起至2011年12月31日止。承包方式及其他内容与蜀港公司签订的合同一致。2011年3月5日，通信公司作为甲方与伟力公司作为乙方签订《通信建设单项工程劳务分包协议》，约定由乙方承建纳雍一期工程，工作量内容为路由复测，紧放钢线、布放光缆、电缆、资料制作、验收配合、审计配合等。工程工期为2011年3月1日至2011年6月20日。工程施工合同总价15万元，分包合同总价105000元。2011年11月30日通信公司作为甲方与伟力公司作为乙方签订《施工协议》，约定乙方承包纳雍四期工程的线路施工，协议有效期自2011年6月1日至工程关闭与乙方款项结清。有效期满后协议自动失效。2011年8月1日，通信公司作为甲方与蜀港公司法人张友良作为乙方签订《2011年度合作施工队伍劳务分包协议》，约定甲方将承接的通信建设工程施工项目委托乙方负责施工，约定施工收费在20万元以下（不含20万元）的单项工程，甲乙双方不再另行签订单项工程分包协议，以本框架协议约定规定权利义务作为结算依据。乙方施工任务承接和相关要求由甲方以委托书的形式予以明确。施工协议收费在20万元以上（含20万元）的单项工程，甲乙双方须在该框架协议的基础上另行签订单项工程分包协议。工程分包费用标准，对于中国电信集团项目适用关联交易结算标准为以业主审计结算到账金额为准，由内部合作施工队伍全额垫资的，施工费用按65%结算，需要公司垫资的，原则上垫资控制在协议费用的20%范围内，施工费按60%结算。自购材料费用按96.5%结算，其中安全生产费按分包协议比例结算。合同有效期自双方负责人(法定代表人)或授权代表签字并加盖公章或协议专用章后生效，有效期一年；在协议期限内如乙方未能达到甲方相关现行文件中相应职责要求或乙方违反本框架协议，甲方有权单方面终止协议。同时还对工程款支付、工程分包费用标准及甲乙双方责任、违约责任等内容进行了约定。蜀港公司与通信公司签订合同后，蜀港公司法人张友良组织冯国强队施工纳雍一期及纳雍四期工程。2014年4月1日，中国电信股份有限公司毕节分公司作为建设单位与通信公司作为施工单位结算，纳雍四期审定金额为409204.96元。2016年3月15日，中国电信股份有限公司毕节分公司作为建设单位与通信公司作为施工单位结算，纳雍一期工程审定金额为50294.98元。2012年起，通信公司陆续向蜀港公司张友良支付案涉工程款。2012年1月12日，张友良向通信公司出具收条，载明收到纳雍四期施工费28194.05元，纳雍一期工程施工费11492.29元。2012年1月24日，张友良向通信公司出具委托书，“委托通信公司代为支付2011年纳雍县所施工电信工程的民工费至下属蒲兴志、冯国强及本人队伍的民工个人账户上，本次拨款金额为20万元，所拨付的施工费待与通信公司办理内部决算时从2011年纳雍县电信工程中扣除。”2013年1月24日，冯国强向通信公司出具收条，载明领取2011年项目施工费13万元。2014年1月9日，张友良作为收款人向通信公司出具收条，载明收到通信公司拨付2014年纳雍春节施工费249244.28元。并注明“以上施工费请通信公司支付给冯国强施工队民工费204244.28元，支付蒲治洪施工队民工费45000元。”后经张友良确认，纳雍一期工程2012年春节已支付11492.29元、2013年春节支付应拨款金额12066.9元、2014年春节支付费用53653.33元，实际支付金额共计77212.52元；纳雍四期2012年春节已支付28194.05元、2013年春节支付应拨款金额29603.75元、2014年春节支付费用14202.2元，实际支付金额共计72000元。后因原告发现蜀港公司法定代表人张友良向通信公司承接案涉项目，双方发生纠纷。2012年2月4日伟力公司与蜀港公司签订的《补充合同（一）》约定，蜀港公司因违约向通信公司承接工程，自愿向伟力公司承担10万元违约金，并承诺从2011年8月（含8月）以后的工程项目中每个综合日工给予五元的直接损失补偿。2016年8月12日，冯国强向通信公司出具承诺，承诺纳雍一期工程、纳雍四期工程是在2011年8月底前伟力公司与通信公司合作期间实施并由伟力公司冯国强队施工完成，承诺以上两项目理应归伟力公司所有并由该公司与通信公司结算。覃明也在承诺书上签字。张友良作为证人签字。冯国强同时在承诺书上作为借款人向伟力公司出具了借条，载明收到伟力公司2011年贵州毕节纳雍工程款2万元。同年9月12日，通信公司拟定了“施工说明”，张友良、冯国强、鄢家铨作为确认人在“施工说明”上进行确认，确认纳雍四期、纳雍一期工程由伟力公司组织施工，前期已支付张友良拨款金额记为伟力公司在两个项目的得款。施工说明注明原件留存于通信公司七项目部张雪松处。2017年2月20日，通信公司第七项目处向伟力公司出具《关于2011年纳雍电信工程的几点说明》“有争议的四个单项工程（包含纳雍一期、纳雍四期工程），争议三方当事人于2016年8月12日达成了承诺共识，且项目部也收到了该承诺，我部为了慎重，坚持三方当事人到我部当面澄清确认以上四个项目的结算归属，在我部的工作人员与三方当事人的当面确认下，2016年9月12日由我部起草了施工说明，三方当事人当面同意签字认可（原件在我部留存）。虽然伟力公司签的框架合同约定为70%，但后来蜀港公司跟我公司签的框架合同约定为60%，经请示总公司四个单项工程只能按60%与你公司结算。”2020年3月17日，通信公司向伟力公司出具结算通知书，载明纳雍四期结算金额为132211.11元，纳雍一期结算金额为30999.53元。纳雍四期已由通信公司代为付给冯国强施工队72000元。纳雍一期已由通信公司代为付给冯国强施工队77212.52元，且是蜀港公司法定代表人张友良向通信公司出具领款依据后再委托通信公司代为支付。另查明，伟力公司的经营范围包括通信线路、管道、电话交换、卫星通信、微波通信、移动通信、计算机网络智能布线、输变电工程的设计、安装、施工；劳务承包分包。蜀港公司的经营范围为通信线路安装及抢修；管道安装及维护。一审归纳本案的争议焦点，根据双方当事人的诉讼请求、诉辩意见结合合议庭对证据的审查，本案争议焦点是：（一）原告的主张是否超过诉讼时效；（二）原告与被告冯国强、覃明之间就案涉工程是否存在合同权利义务关系。（三）冯国强是否存在违约行为。一审法院认为，关于焦点（一），被告冯国强提出伟力公司的诉讼请求已超过诉讼时效。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算三年，2016年9月12日，张友良、冯国强与原告签订的“施工说明”，系对案涉工程的权属确认，原告诉讼权利得以明确，故原告主张的诉讼时效期间为2016年9月12日至2019年9月11日，原告于2019年8月8日提起诉讼，未超过诉讼时效。关于焦点（二），原告伟力公司与被告冯国强、覃明之间就案涉工程是否存在合同权利义务关系。本案涉及多份合同，应根据各方当事人履行的是哪一份合同，结合合同履行情况进行分析判断。据以伟力公司分别与蜀港公司、冯国强签订的《外埠工程施工劳务承包框架协议》（简称《框架协议》），《框架协议》约定的标的是毕节电信公司的系列工程，该系列工程的总承包人是第三人通信公司，通信公司将该系列工程分包给伟力公司，伟力公司又将该系列工程分别分包给蜀港公司和冯国强，先与蜀港公司签订《框架协议》，后与冯国强签订《框架协议》，两份《框架协议》的内容除乙方和签订时间不同，其他所有内容包括协议的名称、标的、数量（工程范围）、质量、价款、履行期限届满时间、结算方式等完全相同。两份《框架协议》都是当事人的真实意思表示，均应成立。从《框架协议》第一条、第二条的文字表述上看，蜀港公司与伟力公司及冯国强与伟力公司之间是代理关系，从协议名称《外埠工程施工劳务承包框架协议》和协议的实质内容上看，性质上是分包。在两份《框架协议》均成立的情况下。伟力公司则给予蜀港公司和冯国强在《框架协议》约定的工程范围内均有可能获得某个单项工程的分包，但不是共同分包，当蜀港公司分包得某个单项工程后，冯国强则被蜀港公司取代，反之亦然。通信公司先将该系列工程分包给伟力公司，后又与蜀港公司签订《2011年度合作施工队伍劳务分包协议》，将该系列工程分包给蜀港公司。通信公司分别与伟力公司、蜀港公司签订的合同也是各方当事人的真实意思表示，合同均成立，具有相对独立性。只是蜀港公司与通信公司签订的合同，蜀港公司受到其与伟力公司签订的《框架协议》的约束，蜀港公司对伟力公司构成违约。本案诉争的工程为系列工程中纳雍一期工程、纳雍四期工程，张友良、冯国强、鄢家铨同时签字确认的“施工说明”明确案涉工程属于伟力公司所有，基于伟力公司分别与蜀港公司、冯国强签订的《框架协议》约定，无论是蜀港公司或者是冯国强单独与通信公司签订的合同都代表伟力公司，关键是不是冯国强代表伟力公司与通信公司签订案涉工程合同。从第三人通信公司提供给伟力公司的证据结合通信公司的陈述进行审查，案涉纳雍一期工程、纳雍四期工程是根据蜀港公司与通信公司签订的合同由通信公司直接分包给蜀港公司，冯国强则为蜀港公司的施工班组人员。尤其是工程施工费的结算是蜀港公司法定代表人张友良向通信公司出具收据后再委托通信公司向冯国强支付，并且是按蜀港公司与通信公司约定的结算方式60％结算，而不是按伟力公司与通信公司约定的70％结算，与伟力公司和冯国强签订的《框架协议》无关联。冯国强是为完成蜀港公司分包的工程获得报酬。综合前述，应认定案涉工程分包人是蜀港公司而非冯国强。如果冯国强领取的工程款超额，超额部分应予以返还的权利主张人是蜀港公司而不是伟力公司，伟力公司请求冯国强返还超领工程款则缺乏足够的事实依据。冯国强、覃明二人向伟力公司出具的“承诺”及张友良、冯国强、鄢家铨同时签字确认的“施工说明”载明的案涉工程属于伟力公司，结合已查明的事实，只是为了证明蜀港公司与通信公司签订的合同所涉工程属于伟力公司分包的工程而不是蜀港公司独立承包的工程，不足以证明冯国强是案涉工程的分包人，且冯国强也没有承诺其就是案涉工程的分包人，故伟力公司与冯国强就案涉工程没有权利义务关系。原告认为覃明与冯国强系合伙关系，要求覃明承担相应义务，首先冯国强并不承认覃明与其系合伙关系，本案中不作审查，即便覃明与冯国强是合伙关系，因冯国强与伟力公司无合同权利义务关系，覃明与伟力公司同样无合同权利义务关系。冯国强、覃明分别向原告借资工程款2万元，也是基于蜀港公司分包的工程归于伟力公司，冯国强、覃明是该工程的施工班组人员而产生，伟力公司未将借资事项列入请求范围，本案不予审理。关于焦点（三），与焦点（二）同理，被告冯国强不是案涉工程分包人，没有代表伟力公司承包涉案工程的意思表示，不受《框架协议》的约束，相应地蜀港公司因违反《框架协议》约定和通信公司订立合同与伟力公司发生的争议，蜀港公司通过向伟力公司支付违约金10万元及降低工程价款来弥补伟力公司损失所达成的和解协议，更能说明冯国强未违反《框架协议》约定的自行承接案涉工程的施工任务，伟力公司请求冯国强承担违约责任支付违约金1万元，缺乏事实依据，不予支持。综上所述，伟力公司与冯国强就案涉工程无要约、承诺的真实意思表示，冯国强是否超领蜀港公司向其支付的工程款不及于伟力公司，伟力公司对冯国强的请求应予以驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回原告四川伟力通讯网络工程有限公司的诉讼请求。案件受理费3678元，由原告四川伟力通讯网络工程有限公司负担，保全申请费1020元，由原告四川伟力通讯网络工程有限公司负担。二审中，冯国强向本院提交了如下证据：第一组证据：2011年7月30日《2011年纳雍电信工程合作协议》，拟证明张友良是蜀港公司的法人代表，此案所涉两个工程由蜀港公司施工。第二组证据：2015年1月5日《证明》，拟证明案涉两个工程和伟力公司毫无关系。第三组证据：《施工说明》，拟证明2011年伟力公司在通信公司的所有施工项目。经质证，伟力公司认为以上证据不能达到冯国强的证明目的：1、案涉项目在合作协议前已经组织施工，且已经出示了当时的授权委托书，案涉项目是由蜀港公司组织施工；2、案涉工程的业主是毕节电信，通信公司发包给伟力公司，《证明》只能证明是冯国强实际施工，但不能证明该项目是冯国强所有；3、对《施工说明》的真实性无异议，但与本案无关，并不涉及争议的两项工程。经审查，伟力公司未对冯国强提交的证据的真实性提出异议，本院予以采纳。二审经审理查明，2011年7月30日，冯国强、陈双全、张友良签订《2011年纳雍电信工程合作协议》，三方明确从2011年8月1日起，至2011年纳雍县工程结算完毕以前，三方对所承接的贵州通信建设工程有限公司安排的纳雍县工程进行全力支撑，张友良负责全面管理组织工作，陈双全负责工程全面协调工作，张友良、冯国强各自负责本人施工队的一切工程的安全，新旧材料管理、防盗及看护工作。2011年12月，鄢碧均（伟力公司管理人员）、张友良、冯国强分别签署《施工说明》，明确“2011年毕节地区纳雍二期零星客户响应建设工程、2011年毕节地区纳雍三期零星客户响应建设工程、2011年毕节地区纳雍县传输B平面光缆建设工程、2011年毕节地区纳雍县传输B平面优化光缆二期工程、纳雍天翼信息村通工程”属于伟力公司组织施工。另查明，冯国强诉伟力公司、通信公司建设工程施工合同纠纷一案【（2019）黔0525民初2011号】，该案诉争工程为五项：纳雍二期零星客户响应建设工程、纳雍三期零星客户响应建设工程、纳雍县传输B平面光缆建设工程、纳雍县传输B平面优化光缆二期工程、纳雍天翼信息村通工程（以下简称“五项工程”）。伟力公司、冯国强在二审庭询中陈述“五项工程”与本案诉争的“纳雍一期工程、纳雍四期工程”没有关系。二审对一审查明的事实予以确认。综合当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、伟力公司与冯国强在案涉工程中存在何种法律关系；二、伟力公司要求冯国强、覃明返还超付工程款等款项的理由是否成立。本院认为，关于焦点一，根据冯国强向通信公司出具的《承诺书》，冯国强确认“纳雍一期工程、纳雍四期工程”是在2011年8月底前伟力公司与通信公司合作期间实施并由伟力公司冯国强队施工完成，冯国强承诺以上两项目权属归伟力公司所有并由该公司与通信公司结算。冯国强在二审中辩解其签订《承诺书》的原因是为了索要另案“五项工程”的工程款，是伟力公司要求其签该份《承诺书》；再从冯国强二审提交的《2011年纳雍电信工程合作协议》可知，冯国强、陈双全、张友良私下订立协议从总包人通信公司处承接案涉工程，此从通信公司提交的其与张友良（蜀港公司的法定代表人）签订的《2011年度合作施工队伍劳务分包协议》及伟力公司与蜀港公司签订的《补充合同（一）》约定，蜀港公司因违约向通信公司承接工程，自愿向伟力公司承担10万元违约金的事实可以证明。基于冯国强、蜀港公司曾分别与伟力公司签订《外埠工程施工劳务承包框架协议》，而案涉工程系由通信公司分包给蜀港公司，并且是按蜀港公司与通信公司约定的结算方式60％结算，而不是按伟力公司与通信公司约定的70％结算，故一审认为冯国强、覃明二人向伟力公司出具的“承诺”及张友良、冯国强、鄢家铨同时签字确认的“施工说明”载明的案涉工程属于伟力公司，只是为了证明蜀港公司与通信公司签订的合同所涉工程属于伟力公司分包的工程而不是蜀港公司独立承包的工程并无不当，即伟力公司与冯国强在案涉工程中并无直接的合同权利义务关系。关于焦点二，二审庭询中，伟力公司认可冯国强另案起诉的“五项工程”与案涉争议工程无关，基于焦点一的论述，伟力公司并不能依据与冯国强签订的《外埠工程施工劳务承包框架协议》在本案中向冯国强、覃明主张权利，理由：首先，根据通信公司第七项目处于2017年2月20日出具的《关于2011年纳雍电信工程的几点说明》，通信公司认为其与伟力公司签订的框架合同约定按70%结算，与蜀港公司签订的框架合同按60%结算，故只能按60%与伟力公司结算。冯国强仅为案涉工程劳务部分的实际施工人，其并不能左右总承包人以何比例与伟力公司进行结算。通信公司系按照张友良的委托向冯国强支付相应工程款、民工工资，伟力公司亦认可案涉工程系由冯国强实际施工，故一审认定冯国强是否超领蜀港公司向其支付的工程款与伟力公司无关并无不当。其次，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”伟力公司从总承包人通信公司处承接工程，其又将工程的劳务部分交由蜀港公司、冯国强分别施工，其与冯国强签订的《外埠工程施工劳务承包框架协议》已违反以上法律的禁止性规定，该协议无效。伟力公司依据无效合同向冯国强、覃明主张违约责任于法无据。第三，在二审庭询中，伟力公司陈述在本案诉讼前，其并未要求冯国强与其结算，亦未与通信公司进行结算。且根据一审查明的事实，伟力公司已经与蜀港公司签订协议，明确由后者支付10万元“违约金”并从2011年8月（含8月）以后的工程项目中每个综合日工给予五元的直接损失补偿。有鉴于伟力公司违反建筑法的规定违法分包工程，综合考虑建筑行业的正常利润率以及伟力公司已获补偿的事实，一审对伟力公司要求冯国强、覃明返还工程款的诉请不予支持的处理结果并无不当，本院予以维持。至于伟力公司上诉认为一审的审理程序存在瑕疵的问题，伟力公司并未提供证据予以证明，对其该上诉理由本院不予采纳。另外，伟力公司于本案二审法庭辩论终结后申请《律师调查令》，以对覃明的银行账户流水信息进行查询。伟力公司的申请与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请”及《贵州省高级人民法院关于在民事诉讼中试行律师调查令的若干意见》（黔高法〔2020〕84号）第三条第三款“审理阶段，律师调查令的申请应于案件受理后，法庭辩论终结前提出”的规定不符，本院不予准许。综上所述，上诉人四川伟力通讯网络工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2658元，由上诉人四川伟力通讯网络工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  唐 琳审 判 员  曾 建二〇二一年七月二日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃