山西省高级人民法院   民事判决书   （2021）晋民终299号   上诉人（原审被告）：山西中雅文化传播有限公司。   法定代表人：李某。   委托诉讼代理人：杨某，山西国韵律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王某1，太原市杏花岭区杏花岭法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审原告）：山西省工业设备安装集团有限公司。   法定代表人：王某2。   委托诉讼代理人：高某。   委托诉讼代理人：甘某，该公司法律顾问。   上诉人山西中雅文化传播有限公司（以下简称中雅公司）因与被上诉人山西省工业设备安装集团有限公司（以下简称安装公司）建设工程合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院作出的（2020）晋01民初331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月2日对本案进行了公开开庭审理。上诉人中雅公司的委托诉讼代理人杨某、王某1，被上诉人安装公司的委托诉讼代理人高某、甘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   中雅公司的上诉请求：1.依法撤销山西省太原市中级人民法院作出的（2020）晋01民初331号民事判决书第二项、第三项，恳请二审法院查明事实后依法作出改判或发还重审。2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。   事实和理由：原审法院认定事实不清、适用法律不当。   一、被上诉人安装公司起诉上诉人中雅公司支付工程欠款，无事实与法律依据。截至目前，安装公司承建的工程尚未施工完毕，双方未签订过合法有效的施工合同，未进行竣工验收交付给上诉人中雅公司，且双方至今未进行结算，不具备诉求支付工程款的条件。2019年6月20日，中雅公司与安装公司签订《建设工程施工协议书》（以下简称协议书），该协议书非正式文本的施工合同，无法进行备案。安装公司承建的太原市阳曲县汉韵艺术小镇商业设计开发建设项目3号楼至今尚未施工完毕，也未进行竣工验收交付给中雅公司。若按照进度付款，中雅公司实际多付安装公司工程款。在诉讼期间，中雅公司与安装公司多次协商，中雅公司要求与安装公司签订正式的《施工合同》文本，并进行备案，并办理本项目的相关手续，对该项目工程款的结算应当按照双方约定进行据实结算进行审计，但是安装公司根本不予配合。目前，双方至今未尚未进行结算，不具备支付工程款的条件。   二、安装公司以《施工形象进度确认书》中的数据作为工程款结算的依据，显然是不真实数据，且违背双方据实结算的约定。《形象进度确认书》在约定盖章时，双方在2020年4月6日工作联系函中明确约定“只作为阳曲县产业园区上报统计资料使用，不作为项目结算使用并且不做任何他用，项目实际进度结算与付款按原双方约定据实结算”。所以，安装公司提供的《施工形象进度确认书》数据的事实依据是不真实的，作为本工程项目结算数据是不合法的，一审尚未查明客观事实，依照此不真实的数据作出的判决是错误的。2019年10月29日，安装公司向中雅公司报审施工总结算为66635300元。该《施工形象进度确认书》均是2020年4月份补充作出的，该数字仅作为阳曲县工业园区上报统计资料使用，这个数据不是双方真实的数据。相反，截至目前，双方尚未进行结算。2020年4月6日，中雅公司与安装公司之间的工作人员微信记录完全可以印证该《施工形象进度确认书》仅是应综改示范区管委会统计部门进行统计，需要补充的2019年项目形象确认单，并且中雅公司和安装公司明确在工作联系函中约定“只作为阳曲县产业园区上报统计资料使用，不作为项目结算使用并且不做任何他用，项目实际进度结算与付款原双方约定据实结算”。现安装公司利用不作为结算使用的《施工形象进度确认书》虚报工程施工造价，也尚未对该已完工程做造价的鉴定，擅自依照不真实的数据作为诉讼依据，显然是隐瞒法庭。一审法院根据这组证据不真实的《施工形象进度确认书》数据做出判决显然是错误的。   三、中雅公司在一审开庭前提出对安装公司承建的阳曲县汉韵艺术小镇商业设计开发建设项目3号楼已完工程的工程造价鉴定申请，但是一审法院未组织对该项目工程造价做鉴定，程序不合法。开庭后，直接按照不真实的数据做出一审判决，显然是违背客观事实，属于认定事实错误。   安装公司答辩称，一、安装公司与中雅公司签订的协议书合法有效。2019年6月20日，作为发包人的中雅公司与作为承包人的安装公司签订的协议书，约定由安装公司承建中雅公司位于太原市阳曲县汉韵艺术小镇商业设计开发项目，工程内容包括：工程主体、内外装修。2-12轴南1.6m后浇带、2-13轴南2m后浇带南至3-48轴。协议还就工程施工、结算、付款方式等进行了约定。该协议系双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。   二、在双方施工协议书已经解除的情况下，安装公司有权按照已经审定确认的6663.53万元要求中雅公司支付工程款。协议书第九条约定，协议签订2日内，甲方支付乙方200万元，2019年6月25日再支付200万元作为材料款；进度款按每个计量周期内完成工作量的80%支付。中雅公司从第一次付款就开始违约，如，中雅公司应该在协议书签订2日内即2019年6月22日付200万元，但上诉人是在2019年6月24日付该200万元；2019年6月25日应该付200万元，但中雅公司是在2019年6月27日付该200万元。中雅公司更没有按照协议约定的时间节点支付进度款（详见安装公司提供的收款明细和欠款利息计算表），虽经安装公司多次催要，但中雅公司均未能履行付款义务。中雅公司的行为严重违约，导致安装公司获得工程价款的合同目的落空。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，双方的协议应该解除。在本案一审庭审中，中雅公司亦同意解除双方的协议书。故，安装公司与中雅公司双方的协议书已经予以解除。进场施工后，安装公司按照协议书第九条“计量周期为30天，承包人在每月30日根据实际完成工程量提交工程支付申请，发包人应在5日内完成审核后支付”的约定，每月根据实际完成工程量，向中雅公司提交中间付款申请表、工程项目进度勘察表、形象进度确认书等结算资料交由中雅公司审核。中雅公司经过审核，以在《施工形象进度确认书》上签章确定的形式审定安装公司2019年6月施工工程结算价为1330.30万元、2019年7月施工工程结算价为1809.96万元、2019年8月施工工程结算价为2401.51万元、2019年9月、10月施工工程结算价为1121.76万元，以上合计6663.53万元。该形象进度确认书由中雅公司、安装公司及中雅公司委托的监理公司山西大诚工程项目管理有限公司签章确认，并作为中雅公司支付安装公司工程进度款的依据。因此，截至2019年10月，安装公司施工工程结算造价6663.53万元是明确的，得到三方认可的。中雅公司关于上述按月报量进行审定的形象进度确认书是在2020年4月份补充作出的陈述，是完全不符合事实的。首先，按月报送施工工程量是双方协议书第九条约定的内容，安装公司作为施工方，每月都要向中雅公司报送工程量，中雅公司每月都应进行审定并作为支付安装公司工程款的依据。因此，不可能出现在2020年4月份才统一确认进度工程款一说。其次，截至2020年2月10日，中雅公司累计支付（含代付）安装公司工程款2900万元，中雅公司支付给安装公司2900万元的依据就是协议书约定及中雅公司每月对安装公司已完工工程量进行审定的金额即形象进度确认书所确认的金额。否则，中雅公司凭什么支付给安装公司2900万元，因此，中雅公司关于形象进度确认书是在2020年4月份补充作出的陈述，是完全不符合事实的。   三、中雅公司以2020年4月6日单方制作的《工程联系函》，企图否定每月审定确认的形象进度确认书，是完全没有依据的。   由于中雅公司一直拖欠安装公司巨额工程款，导致安装公司资金压力巨大，安装公司多次要求中雅公司支付工程进度款，在中雅公司不能支付工程款时，安装公司表达出要通过诉讼方式要求中雅公司支付工程款。中雅公司知道该情况后，于2020年4月6日，由中雅公司工作人员给安装公司工作人员微信发了一份工作联系函，内容是要求安装公司盖章确认“2019年申报项目进度确认单只作为阳曲产业园上报统计资料使用，不做为项目结算使用并且不做任何他用”，企图达到否定之前每月审定确认的形象进度确认书中所确定结算金额的目的。安装公司工作人员对中雅公司这一违背事实的无理要求根本不可能答应。因此，中雅公司一直强调的“2020年4月6日工程联系函”仅仅是中雅公司单方作出的，其内容违背事实，根本不可能作为否定之前每月审定确认的形象进度确认书真实性的依据。   四、中雅公司并没有在一审开庭前提出工程造价鉴定，一审审判程序合法。在一审开庭前，中雅公司在2020年8月17日（盖章日）提出反诉，要求安装公司支付因工程质量不合格造成的损失300万元。为了支持其主张，中雅公司在2020年8月18日（盖章日）提交鉴定申请书，请求事项是对安装公司已完工程的工程质量及因工程质量瑕疵造成的损失进行鉴定。该鉴定申请书仅仅是要求对工程质量及损失进行鉴定，以支持其反诉请求，该鉴定申请书并没有对工程造价进行申请鉴定。因此，中雅公司在上诉状中提出：其申请造价鉴定，一审法院未组织鉴定，是完全不符合事实的。因中雅公司拖欠安装公司巨额工程款，严重影响安装公司支付劳务费和工程材料款，给安装公司生产经营造成巨大影响，也不利于社会稳定。为了尽快开庭审理并就中雅公司应支付安装公司工程款进行依法判决，针对中雅公司提出的反诉及要求工程质量鉴定，安装公司于2020年10月27日向太原市中级人民法院递交承诺书一份，承诺将中雅公司支付安装公司工程款中的300万元部分，留作质保金，用于担保处理缺陷修复费用。结合中雅公司的反诉（反诉金额300万元）和安装公司的承诺（承诺金额300万元），一审法院不再组织质量和损失鉴定，并在一审判决中将中雅公司应付安装公司的300万元部分留作质保金，是合理合法，符合双方意愿的。   综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。   安装公司在一审时的诉讼请求：1.判令解除原告与被告签订的《建设工程施工协议书》；2.判令被告支付原告工程款37635300元；3.确认原告对原告施工的被告所有的坐落于太原市阳曲县汉韵艺术小镇商业区建筑物及设施在37635300元工程款范围内享有建设工程优先受偿权；4.判令被告向原告支付自2019年7月14日起至2019年8月19日止，以欠付工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息27477．82元；5.判令被告向原告支付自2019年8月20日起至付清全部工程款之日止，以欠付工程款为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，计算到2020年4月16日的利息为589600.27元；6.诉讼费、保全费由被告承担。   原审法院经审理查明的事实：2019年6月20日，安装公司作为承包人与中雅公司作为发包人签订协议书，合同约定由安装公司承建位于太原市阳曲县汉韵艺术小镇商业设计开发项目，工程内容包括：工程主体、内外装修。2-12轴南1.6m后浇带、2-13轴南2m后浇带南至3-48轴。工程质量标准：达到相关规范合格标准。承包方式：包工包料，合同价款估计暂定为5000万元。工程完工后，工程量以实结算，依据《山西省建设工程计价依据》（2018版）及配套行政主管部门发布的有关工程造价的文件进行结算。材料价格执行当期的太原市工程造价管理信息材料信息价，信息价中不包含的由双方共同认价。合同价格调整的方式为，按实际完成工程量以实结算。工程款计量周期为30天，承包人在每月30日根据实际完成工程量提交工程支付申请，发包人在5日内完成审核后支付。协议签订2日内，中雅公司支付安装公司200万元，2019年6月25日再支付200万元作为材料款，进度款按每个计量周期内完成工作量的80%支付（支付时按比例扣除已完工程的材料款）。承包方要求支付工程款时，应提供相应金额发票，工程移交业主后，支付至工程款的85%，承包人提交工程结算后28天内，发包人完成审核，并支付至结算总价的97%，缺陷责任期：承包方应提供质保书；从工程移交起一年，到期后7天内一次性支付结算总价的3%。   合同签订后，安装公司于2019年6月18日开始进场组织施工，从2019年6月起到2019年10月按月将已完工工程量交中雅公司审核。经审核确定到2019年11月，安装公司施工项目累计完成产值6663.53万元。中雅公司截至2020年2月10日共支付工程款2900万元，但并非全部按照合同约定的付款期限支付。涉案工程安装公司未全部施工完毕，现已不再施工。   庭审中，安装公司主张解除案涉的协议书，中雅公司表示同意解除。   原审法院认为，本案争议焦点为：1.案涉协议书是否应当解除；2.中雅公司应否支付安装公司工程款37635300元及利息；3.安装公司提出的以其施工的坐落于太原市阳曲县汉韵艺术小镇商业区建筑物及设施在工程款范围内是否享有优先受偿权。   关于第一个焦点，安装公司与中雅公司签订的协议书系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的合同义务。上述合同履行过程中，安装公司未全部完成案涉工程，中雅公司也未按合同约定支付工程款，现安装公司提出解除前述施工协议书，中雅公司表示同意解除，故予以准许。   关于第二个焦点，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案中，安装公司提交的从2019年6月至2019年10月的《建设工程施工进度形象确认书》中有安装公司、中雅公司、山西大诚工程项目管理有限公司三方盖章确认，据此可以认定安装公司实际完成工程产值为6663.53万元。中雅公司抗辩上述形象确认书中的工程量系作为阳曲县产业园区上报统计资料使用，不作为项目结算使用。中雅公司就此仅提供微信聊天记录中的工作联系函，该函系中雅公司单方出具，故该证据不足以证明其抗辩主张成立。本案审理中，中雅公司抗辩工程存在质量问题，但并未提交充分有效的证据加以证明；安装公司就中雅公司抗辩工程质量问题，提出愿在本案诉讼中将300万元工程款留作质保金。关于中雅公司已经支付安装公司工程款2900万元，双方均无异议，予以确认。综上，结合本案合同的性质及已经履行的情况，按照前述法律规定，中雅公司应支付安装公司工程款3463.53万元（6663.53万元-已经支付的2900万元-300万元质保金）；关于安装公司主张的利息，案涉施工合同系安装公司提起诉讼后，在一审法院审理过程中双方一致意见解除，根据合同性质，案涉合同解除后不可恢复原状，安装公司诉请支付工程款实质上是合同解除后的结算，综合本案的实际情况，安装公司主张的利息应从其提起本案诉讼之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，直至中雅公司全部支付工程款之日止。关于中雅公司提出的其不存在拖欠工程款，安装公司主张无事实及法律依据的抗辩不能成立，不予采信。   关于第三个焦点，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。结合本案实际情况，安装公司请求以其施工的坐落于太原市阳曲县汉韵艺术小镇商业区建筑物及设施在工程款范围内优先受偿有事实和法律依据，予以支持。   综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：1.解除安装公司与中雅公司签订的案涉协议书；2.中雅公司支付安装公司工程款34635300元及自2020年4月17日起至付清全部工程款之日止，以欠付工程款为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3.安装公司对其施工的坐落于太原市阳曲县汉韵艺术小镇商业区建筑物及设施在34635300元工程款范围内优先受偿；4.驳回安装公司的其他诉讼请求。   在二审庭审过程中，中雅公司提交了三份证据：1.阳曲县产业园区艺术小镇商业街项目3号楼投标价书，证明：该项目工程投标造价为53596592.44元。2.山西省汉韵艺术小镇设计建设项目进度款审核汇总表，证明：该项目经天津神州亿隆工程管理咨询有限公司鉴定工程造价为57253330.06元。3.阳曲县产业园区艺术小镇商业街项目3号楼结构实体检测报告两份，证明：该项目存在严重的工程质量问题，应当依法作出工程质量的鉴定的客观数据，从应付工程款中扣除。安装公司的质证意见为：对证据1的真实性、关联性不予认可，中雅公司没有经过招投标，因此投标的造价与本案无关；对证据2的真实性不予认可，安装公司没有委托天津神州亿隆公司对涉案工程进行造价，安装公司也没有参与鉴定过程；对证据3的真实性不予认可，没有检测单位的盖章。   本院认为，中雅公司的提供的证据1没有标明时间，案涉工程也未进行过招投标，因此不能证明实际的工程量；证据2是中雅公司单方作出的，在一审中也未向法庭出具，未经过双方确认；证据3没有检测单位的盖章。因此中雅公司提供的3份证据本院不予采信。   本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是：1.中雅公司向安装公司付款的条件是否成就？2.《施工形象进度确认书》是否能作为工程款结算的依据？3.原审法院是否存在程序违法？   关于第一个争议焦点：中雅公司主张双方未签订过合法有效的施工合同，安装公司承建的工程尚未施工完毕，未进行竣工验收交付给中雅公司，双方至今未进行结算。安装公司主张协议书合法有效，在双方施工协议书已经解除的情况下，安装公司有权按照已经审定确认的6663.53万元要求中雅公司支付工程款。本院认为，第一，原审法院认为协议书合法有效，安装公司提出解除协议书，中雅公司表示同意解除，说明中雅公司对合同的效力并没有提出异议，在此情况下，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定进行裁判并无不当。第二，从查明的事实来看，双方均认可案涉工程未进行竣工验收，目前安装公司也已撤出案涉工程现场，在合同已经解除的情况下，双方应据实结算，因此中雅公司向安装公司付款的条件已经成就。   关于第二个争议焦点，中雅公司主张《施工形象进度确认书》中的数据只是2020年4月上报阳曲县工业园区统计资料使用，不能作为工程款结算的依据。安装公司主张中雅公司以2020年4月6日单方制作的《工程联系函》，企图否定每月审定确认的形象进度确认书没有依据，《施工形象进度确认书》是由中雅公司、安装公司及山西大诚工程项目管理有限公司签章确认，是中雅公司支付安装公司工程进度款的依据。本院认为，第一，协议书第九条约定，“计量周期为30天，承包人在每月30日根据实际完成工程量提交工程支付申请，发包人在5日内完成审核后支付”。按照该约定，安装公司应每月向中雅公司报送工程量，中雅公司进行审核。而现在安装公司所提供的形象进度确认书符合双方的约定，中雅公司不认可上述约定，应提供其如何确定工程量，又如何向安装公司付款的依据，而中雅公司未提供证据证明如何结算，只以《工程联系函》作为统计资料使用，不作为项目结算使用为由不支付工程款显然不当。第二，《工程联系函》是中雅公司单方给安装公司的工作人员发送的函件，并没有得到安装公司的认可，因此不能视为安装公司同意工程联系函的内容。第三，安装公司除提供形象进度确认书外，还提供了工程项目进度勘察表、中间付款申请表，其中2019年6月的工程项目进度勘察表中有工程量审核人和监理单位的签字，该表中的申请进度款数额与2019年6月形象进度确认书中的月报进度款一致，而中间付款申请表中的工程造价数额13302978.1元也与形象进度确认书中的数额基本一致。第四，中雅公司在上诉状中也认可在2019年10月29日安装公司向中雅公司报审施工总结算为66635300元，虽然其主张《施工形象进度确认书》是后签的，但也能证明在2019年10月安装公司曾以66635300元为结算款向中雅公司主张过，而中雅公司没有证据证明其当时提出过异议。因此，安装公司提供的证据能够形成证据链证明其主张，而中雅公司仅以工程联系函否认支付工程款的理由不足以推翻安装公司的主张，原审法院依据形象进度确认书作为工程款结算的依据并无不当。因此中雅公司的该项上诉理由不能成立。   关于第三个争议焦点，中雅公司在2020年8月17日向原审法院提起了反诉，其反诉请求是判令安装公司支付因工程质量不合格造成的损失300万元，2020年8月18日，中雅公司向原审法院的鉴定申请书中的请求事项为“对山西省工业设备安装集团有限公司所建太原市阳曲县汉韵艺术小镇商业设计开发建设项目3号楼已完工的工程质量及因工程质量瑕疵造成的损失进行鉴定”，其鉴定申请是针对中雅公司的反诉请求，并非中雅公司在上诉状所称的工程造价鉴定申请。虽然中雅公司主张在原审中提出过两份鉴定申请，另一份申请是针对的已完工的工程量的鉴定，但安装公司否认原审中中雅公司提出过对已完工的工程量的鉴定申请，经查阅原审卷宗，未找到中雅公司所称的另一份鉴定申请，也未在原审法院组织的证据交换、询问及庭审过程中提及该份申请，在原审法院针对中雅公司的反诉请求进行询问时，安装公司针对中雅公司的反诉请求，愿意将300万元工程款留作质保金，待双方就工程缺陷修复达成一致意见后另行处理300万元，中雅公司的委托诉讼代理人表明要与中雅公司商量后回复法庭，但之后也未向原审法院缴纳反诉的相关费用，也未明确答复法庭，在此情况下，原审法院将质保金扣减后，对安装公司的诉讼请求进行审理并进行裁判并无不当，中雅公司主张一审法院未组织对该项目工程造价做鉴定，程序不合法的理由不能成立。   综上，上诉人中雅公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费214976.5元，由山西中雅文化传播有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 卜文礼   审判员 卞俊梅   审判员 何炳武      二○二一年七月十四日   法官助理 董丽娟   书记员 尉明星