黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑10民终743号上诉人（原审被告）：刘程亮，男，1989年10月20日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：李爽，黑龙江建纲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈光，男，1987年6月25日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市西安区。委托诉讼代理人：李寅，黑龙江李寅律师事务所律师。原审被告：牡丹江顶盛酒店有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。法定代表人：刘程亮，该公司经理。原审第三人：黑龙江海华建筑工程有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。法定代表人：高建华，该公司董事长。原审第三人：牡丹江市新兴一建筑劳务有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。法定代表人：杨文军，该公司总经理。上诉人刘程亮因与被上诉人陈光、原审被告牡丹江顶盛酒店有限公司（以下简称顶盛公司）、原审第三人黑龙江海华建筑工程有限公司（以下简称海华公司）、原审第三人牡丹江市新兴一建筑劳务有限公司（以下简称新兴一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院作出（2019）黑1002民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘程亮及其委托诉讼代理人李爽，被上诉人陈光的委托诉讼代理人李寅，原审被告顶盛公司的法定代表人刘程亮到庭参加诉讼。原审第三人海华公司、新兴一公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘程亮上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回陈光的诉讼请求；2.二审诉讼费由陈光承担。事实和理由：1.一审判决程序错误。在鉴定机构出具退鉴说明后，未组织双方当事人对退鉴事实补充检材，未组织其他鉴定机构予以鉴定，即按照陈光的上诉请求确定工程价款，程序错误。一审中刘程亮提供的图纸、内页资料、交付案涉工程时的工程现状、租赁合同、证人证言能够证实陈光交付工程时的工程现状。第二次鉴定未出具退鉴函，一审法院没有论述具体退鉴的理由；2.一审判决对陈光的诉讼请求是否超过诉讼时效认定错误。刘程亮在一审中未提供2016年7月4日的收据，仅提供了2014年7月4日的收据，而一审判决却依据2016年7月4日的收据认定陈光的诉讼请求未超过诉讼时效，认定事实错误。刘程亮向陈光支付最后一笔款项的时间是2014年，距陈光起诉的时间已经超过三年，陈光在法定诉讼时效期间内未向刘程亮主张权利的原因是顶盛公司已经向陈光支付了全部工程款；3.一审遗漏了刘程亮提交的一组录音证据，该证据能够证实陈光认可收到刘程亮800000元的事实，一审判决未对该数额予以认定；4.一审中刘程亮举示了对外出租案涉工程时的状态、现场照片，能够证实陈光向刘程亮交付案涉工程时的进度，但一审判决仅依据协议中约定的工程固定总价扣除陈光认可的已支付数额及陈光自认尚未完工工程价款认定数额，没有事实及法律依据。陈光辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。关于鉴定程序，一审法院对于鉴定问题适用的法律不违反程序性规定，根据司法鉴定程序通则第二十七规定，对于未完成工程量，刘程亮与陈光都申请了鉴定，鉴定机构在审查后出具了说明，内容主要是没有工程图纸和现场勘验条件，从而终止鉴定，因此鉴定机构终止鉴定符合法律规定，根据司法鉴定程序通则第二十八条规定，本案没有施工图纸及现场勘验条件是客观情况，因此也无法进行补充及重新鉴定，一审法院对此程序合法；关于诉讼时效，一审法院认定的刘程亮提供的证据六中的票据不是刘程亮所述非其提供，而是由其提供，且根据刘程亮与陈光均举证的录音材料，2019年在顶盛公司双方进行了对账，一审中陈光举示的证据二能证实，因此本案不超过诉讼时效；关于工程款数额，本案应当按照合同约定的工程款数额确定，现陈光在一审主张减少工程款数额，没有侵犯刘程亮的利益，一审法院对工程款数额的认定依据的事实证据充分，适用法律准确；刘程亮提出陈光收到800000元，其上诉主张没有事实依据，一审判决对于相关证据已经充分认证，不存在遗漏问题。综上，刘程亮的上诉请求无事实根据和法律依据，请求法院予以驳回。顶盛公司述称，同意刘程亮的意见。海华公司、新兴一公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。陈光向一审法院提出诉讼请求：1.要求顶盛公司、刘程亮支付拖欠的工程款4022240元；2.要求顶盛公司、刘程亮赔偿损失920079元（按年利率6%的标准自2014年11月1日起至2019年6月30日止）；3.本案诉讼费用由顶盛公司、刘程亮承担。一审法院认定事实：2013年8月8日，陈光与顶盛公司签订顶盛大酒店施工协议，主要内容：“甲方：顶盛酒店；乙方：陈光；经双方协商，甲方将顶盛大酒店土建工程以大包形式承包给乙方，合同价款为一口价620万元。建筑面积2850平方米，外加厨房420平方米，层高四层，基础算400平方米，总建筑面积3670平方米。乙方责任及施工项目：人工升孔桩（深9米）土建、砌筑、外墙保温、屋面保温、屋面刚性防水、内外墙抹灰、混凝土浇筑、电梯间、门窗、地下面板、内外墙涂料、暖气（接网不负责）、电梯房制作、厨房内外墙防水、厨房屋面保温防水（水电给排水由甲方负责）……结算方式：主体封闭甲方付乙方工程款为总造价80％，完工后一次付清，如添加工程另行合同”。双方签订上述合同后，陈光施工上述工程，顶盛公司、刘程亮已支付陈光工程款2197760元，该工程已经交付给顶盛公司。本案审理过程中，陈光申请对其未施工部分工程的工程量进行司法鉴定，经一审法院委托，由黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司对此进行鉴定。2020年11月30日，黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司给一审法院出具退鉴说明，内容：“……没有工程图纸与现场勘验条件，根据黑司规[2017]7号规定，按终止鉴定处理”。刘程亮亦在本案审理期间申请对陈光已完成的工程量进行司法鉴定，经一审法院委托，由黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司对此进行鉴定。2020年12月22日，该公司给一审法院出具退鉴说明，以退回鉴定处理。另外，陈光认可合同中约定的施工项目中有部分工程未施工，并认可此部分的工程价款为500000元。本案工程的中标施工合同系顶盛公司与第三人海华公司于2011年4月1日签订的，此合同于2011年4月14日在建设部门备案。顶盛公司与新兴一公司于2011年4月6日签订的建设工程施工劳务分包合同亦在建设部门备案。以上两份备案合同均未实际履行。海华公司、新兴一公司在庭审中明确表明不就上述合同向本案当事人主张权利。顶盛公司系一人有限责任公司，该公司一个自然人股东为刘程亮。一审法院认为，关于陈光与顶盛公司签订的施工合同是否有效的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益……（五）违反法律、行政法规的请执行规定”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。本案中，陈光系自然人，不具有建筑施工企业资质，其作为承包人与顶盛公司签订的施工合同为无效合同。关于陈光的主张是否超过诉讼时效期间的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年……”，第一百九十五条规定：“有下列情况之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务……”。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第一条规定：“民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总则第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定。当事人主张适用民法通则关于二年或者一年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”。本案中，刘程亮提交的证据六中的2016年7月4日收据，陈光对此收据予以认可，故本案的诉讼时效应从2016年7月4日中断，并从2016年7月5日开始重新计算，陈光于2019年5月向一审法院提起诉讼，不超过法律规定的三年的诉讼时效期间。对顶盛公司、刘程亮关于陈光的主张超过诉讼时效期间的抗辩理由不予采纳。关于陈光要求顶盛公司支付工程款4022240元的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，虽然双方签订的施工合同无效，但双方已经履行了合同的主要义务，且合同项下工程已经交付使用，顶盛公司作为发包方应按合同约定向承包人即陈光支付工程款。关于工程款的数额，陈光认可顶盛公司、刘程亮已经支付其工程款2177760元，双方在庭审中认可同意将陈光于2019年3月15日向刘程亮的借款20000元在工程款中抵扣，故认定顶盛公司、刘程亮已经支付陈光工程款2197760元。因陈光认可其未施工完本案工程，并认可未施工部分工程的价款为500000元，故顶盛公司还应支付陈光工程款3502240元（6200000元-2197760元-500000元）。关于刘程亮是否应支付陈光工程款的问题。《中华人民共和国公司法》第六十四条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司的债务承担连带责任”。本案中，顶盛公司系一人有限责任公司，刘程亮系顶盛公司的自然人股东，刘程亮未提交证据证明该公司财产独立于自己的财产，应当对公司的债务承担连带责任，故刘程亮对上述工程款承担连带清偿责任。关于陈光要求顶盛公司、刘程亮赔偿损失的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任……”。本案中，陈光与顶盛公司签订的施工合同因陈光不具有建筑施工企业资质而无效，陈光对此存在过错，且陈光未向法庭提交其发生实际损失的证据，故陈光的此项主张无事实依据，不予支持。综上，对陈光的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、《中华人民共和国公司法》第六十四条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：1.顶盛公司于本判决生效后十日内支付陈光工程款3502240元；2.刘程亮对上述款项承担连带清偿责任；3.驳回陈光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46339元，由顶盛酒公司、刘程亮负担32837元，由陈光负担13502元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于顶盛公司欠付陈光工程款数额的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘程亮在一审时向法庭提交房屋租赁合同、证人证言不足以证实陈光未施工工程量，刘程亮应承担举证不能的不利后果。陈光自认未施工工程价款为500000元，故一审法院认定工程价款一口价6200000元，扣除已付工程价款2197760元、借款20000元以及未施工部分工程价款500000元，顶盛公司应支付陈光工程款3502240元并无不当。关于陈光的主张是否超过诉讼时效期间的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”本案中，陈光在一审时向法庭提交的录音光盘体现2019年2月27日陈光找刘程亮索要工程款，刘程亮的岳母刘美华表示认可欠陈光工程款，同意对账后履行还款义务，刘程亮在现场表示刘美华可以代表刘程亮，故本案诉讼时效于2019年2月27日发生中断，陈光提起诉讼时未超过诉讼时效期间。关于一审判决程序是否违法的问题。陈光申请对案涉房屋陈光未完工程部分的工程量造价鉴定，刘程亮申请对陈光施工的案涉房屋已完成工程量造价鉴定，鉴定单位均为黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司。刘程亮举示图纸、工程资料、没有完成的工作量清单、照片等鉴定检材，因案涉房屋已装修出租，鉴定机构以提供的鉴定资料无法作为鉴定依据使用、没有现场勘验条件，终止鉴定申请，因涉案房屋不具备鉴定条件，故一审判决程序并无不当。另外，刘程亮在一审时提供的录音光盘证据，陈光无异议，一审法院予以确认，该证据在一审判决书已予以表述，不存在遗漏问题。综上所述，刘程亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34818元，由刘程亮负担。本判决为终审判决。审 判 长 高玉林审 判 员 周晓光审 判 员 钱大龙二〇二一年七月三十一日法官助理 李 鑫书 记 员 李维嘉