四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终953号 上诉人（原审原告）：张鑫，男，1990年7月出生，汉族，住四川省冕宁县。 上诉人（原审原告）：李**，男，1982年9月出生，汉族，住四川省冕宁县。 以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：高静雯，陕西宝伦律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：张树辉，男，1971年8月出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 被上诉人（原审被告）：杨福强，男，1971男12月出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 被上诉人（原审被告）：四川福祥建设工程有限公司。住所地：四川省洪雅县洪川镇青衣路西城家园****。 法定代表人：余亚洪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩祯祥，四川恒初律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：李娟，四川恒初律师事务所律师，代理权限为一般授权。 被上诉人（原审被告）：西昌电力工程有限责任公司。。住所地：四川省西昌市龙眼井街** 法定代表人：朱学锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴欣宇，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：贾俊，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人张鑫、李**因与被上诉人张树辉、杨福强、四川福祥建设工程有限公司（以下简称福祥公司）、西昌电力工程有限责任公司（以下简称西昌电力公司）劳务合同纠纷一案，不服四川省越西县人民法院(2020)川3434民初1097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张鑫、李**上诉请求：1.撤销越西县人民法院（2020）川3434民初1097号民事判决，依法改判由被上诉人张树辉、福祥公司支付上诉人的劳务费以及相应资金占用利息，杨福强、西昌电力公司承担连带清偿责任；或依法对该案发回重审。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法，依法应当发回重审。1、一审被告张树辉、杨福强到庭就能对上诉人的工程量、单价、增量部分进行确认，此二人属于本案必要的诉讼参与人，一审法院未依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零九条的规定，对此二人两次传票传唤并拘传，严重影响了本案争议焦点工程量以及单价等价款的认定，导致本案事实认定错误，程序违法。2、一审法院在庭审过程中对争议焦点工程量、单价、增项部分并未向上诉人释明是否申请鉴定，程序违法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条规定，就涉案争议焦点工程量、单价等问题，一审法院应当向上诉人释明是否申请鉴定，而一审法院从未向上诉人释明，判决结果却为因上诉人对主张的劳务费以及工程量举证不能，驳回了上诉人的诉讼请求，明显程序违法，有失公平。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第二款的规定，一审诉讼中当事人未申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定的，如果鉴定的事项与案件基本事实有关，不鉴定无法查明相关事实时，二审法院应统一鉴定申请。具体处理上，二审法院可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条笫一款第三项的规定，以事实不清为由发回一审法院重审，并由一审法院组织司法鉴定。故，本案应当发回一审法院重审。二、一审法院对本案事实认定错误。1、被上诉人张树辉对外构成表见代理。上诉人在一审庭审中一直在称是张树辉以福祥公司的名义招上诉人入场施工，且根据福祥公司以及四川电力工程有限公司提交的分包合同中福祥公司加盖公章，张树辉在其公章下签字，对于上诉人来说完全构成表见代理。从始至终上诉人都以为越西一标项目部以及张树辉都属于福祥公司直接管理人，从合同的形式上亦可以看出张树辉代表福祥公司与西昌电力公司订立分包合同。2、福祥公司违法将涉案劳务分包给了不具有资质的张树辉，具有重大过错，应当承担上诉人劳务费的清偿责任。涉案项目属于福祥公司违法分包给不具有资质的个人张树辉，实际用工主体应当仍然为福祥公司，福祥公司仍然具有对外就涉案工程劳务费清偿的义务。一审法院对此未作认定，明显有失公平。事实上造成上诉人劳务费无法清偿的原因也是张树辉、福祥公司之间的违法分包关系，故福祥公司、张树辉当然对上诉人的劳务费承担清偿责任。3、上诉人诉请的劳务费当然属于农民工工资，西昌电力公司以及福祥公司都应当根据相关法律法规的规定对上诉人的劳务费承担清偿责任。在一审庭审过程中，就上诉人出具的19份对班组成员的工资进行清偿的证据，一审法院均予以认定，即19位农民工工资本案上诉人均巳垫付，且本案上诉人也作为农民工之一实际参与了涉及项目的施工，即本案劳务费当然可以适用《保障农民工工资支付管理条例》等相关规定。4、一审并未全面审理案件事实且被上诉人杨福强未到庭，一审法院仅凭一份答辩状就认定了案件事实，明显事实认定不清。本案被上诉人杨福强属于越西一标段项目部的项目经理，其在庭审前仅提供了一份书面的答辩意见，其内容认为上诉人就项目施工并未完全完成，但没有提供相应的证据予以证实，到庭的福祥公司以及西昌电力公司均没有相应的证据来证实这一说法。仅仅一份答辩意见，一审法院就在法院认定部分认定案涉工程劳务是否全部由二原告完成尚未可知的事实认定不清。5、一审法院从始至终都没有对本案进行实质审查，且不与准许上诉人申请鉴定，剥夺了上诉人的权利。上诉人一审庭审提交的证据证实上诉人就上述两村的涉案工程施工完工，不存在范围尚未确定的情况。其次，在被上诉人拒不与上诉人进行有效的结算和法院不准许上诉人申请工程鉴定的情况下，上诉人不应丧失了索要劳务费的权利。最后，如此情况，上诉人没有任何合理合法有效的途径来维护自己的合法权益，一审判决明显对上诉人不公。综上所述，一审法院程序违法，事实认定错误，判决显失公平，剥夺了上诉人的合法权益，请求二审法院依法予以改判或发回重审。 被上诉人福祥公司辩称，一、一审判决正确，应当驳回上诉维持原判。上诉人一审和二审提交的上诉请求不同，其二审变更了诉讼请求。一审法院未准许鉴定是正确的，上诉人一审提交鉴定申请的时间为2020年12月7日，此时一审庭审已结束两个月，违反了最高院关于民事诉讼法的解释第一百二十一条关于应当在举证届满前提出的规定。因此其鉴定申请不应当予以准许。上诉人提出本案应当按照最高院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律（二）第十四条的规定，应当由一审法院释明并准予鉴定的意见不成立。本案为劳务合同纠纷不应当适用建工合同纠纷的规定，同时该法律规定已于2021年1月1日失效。对于其鉴定的事项是劳务费的具体数额，不是法律规定的必须鉴定的专门性问题，是属于上诉人的举证范畴，在一审举证或者庭审期间就应该知道。即使要鉴定，其鉴定范围是无法确定的，根据杨福强的一审答辩，在上诉人进场之前还有其他工程队施工。二、福祥公司不应当承担劳务费的支付并且具体的数额以及支付无法确定。张树辉不构对成福祥公司的表见代理。张树辉不具有代表福祥公司的外观特征和实质特征。上诉人与张树辉之间建立的劳务关系，福祥公司完全没有参与，没有向张树辉出具过关于与上诉人建立劳务关系的书面授权。其次，劳务关系的履行福祥公司没有参与，付款主体也非福祥公司。因此，从劳务关系的建立和履行都无法证明张树辉构成对福祥公司的表见代理。从上诉人的一审起诉状中可以看出上诉人知晓张树辉借用福祥公司的资质，上诉人应当承担举证不利的后果。三、乔磊起诉上诉人及张树辉等案件，乔磊与上诉人的角色、案由、被告均相同，该案已经判决并生效，生效判决书驳回了乔磊的诉讼请求。因此，根据最高院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见应当统一裁判的规则，应当维持原判。 被上诉人西昌电力公司辩称，1、一审法院认定事实清楚，审判程序合法，应当予以维持。2、西昌电力公司没有过错，按照合同约定超付了工程款，并且配合越西县劳动监察大队就案涉工程的农民工工资进行垫付，因此上诉人要求西昌电力公司承担连带清偿责任没有事实和法律依据。3、就本案上诉人完成的工程量及应得的劳务费，上诉人在一审起诉以及提交证据自认了按照每公里3万元计算完成19.844公里。上诉人应得的劳动费是其自认结果非常明确。因此一审法院关于鉴定的问题处理恰当。 被上诉人杨福强未到庭，提交书面答辩状辩称,2017年10月经乔磊（李**的亲戚）介绍，张鑫、李**、乔磊、张树辉四人达成协议，由张鑫、李**负责承包打土村和团结村的农网施工。团结村、打土村以前有其他施工队做过部分工程后撤场，张鑫、李**施工队在2018年撤场的时候并没有完成工程的验收和户表资料收集工作（收集不完善），后由项目部重新收集核对。我只是现场负责人，负责现场协调和工程进展情况，张鑫、李**、张树辉达成的施工内容和价格我并不清楚（我也不在场）。他们每次领工程款都是直接与张树辉联系，由会计王奠根发给他们。他们领多少材料由材料员徐建奇负责，做了多少工程量由技术员杨冬负责。在案涉工程中我也是受害者，老板拖欠我工资三年多，我依法诉讼才得以追回。综上所述，我只是老板请的临时工，不应该是本案被告，原告与张树辉的劳务纠纷与我无关，请求驳回对我的起诉。 被上诉人张树辉未到庭，未答辩。 原审原告张鑫、李**向一审法院提出诉讼请求：1、判令四被告连带支付原告劳务费197，506.00元及利息（利息以197，506.00元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息4.15%自2018年4月计算至实际支付为止）；2、判令被告承担本案所有诉讼费用。 一审法院认定的事实：2017年5月5日，福祥公司与西昌电力公司签订国网凉山供电公司农网工程施工采购项目劳务分包合同，约定西昌电力公司将案涉工程的劳务分包给福祥公司，该工程的劳务实际由张树辉挂靠福祥公司进行。后张树辉将项目中的梅花乡团结村1、2组及打土村劳务承包给张鑫、李**，双方未订立书面合同。2017年7月-2018年1月，张鑫、李**组织民工进行团结村1、2组、打土村线路改造、户表安装等相关工作。项目完工后，一审原、被告双方未进行结算，张鑫、李**认为一审被告尚欠劳务费197，506.00元，故诉至一审法院。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，张鑫、李**要求一审被告支付劳务费，应提供证据证明其劳务费具体数额，否则应承担举证不能的不利后果。张鑫、李**实施的劳务项目并无书面合同，根据一审法院采信的证据可确定其进行了团结村1、2组及打土村农网改造的施工，但团结村1、2组及打土村的工作是否全部由张鑫、李**完成尚未可知。根据杨福强的陈述，在张鑫、李**进场之前有其他施工队进行了部分工程，张鑫、李**撤场时未完成部分户表收集工作。对于张鑫、李**的工程量问题，张鑫、李**提交的各项目工程总量表，无任何人员及单位签章，亦无施工明细资料予以佐证，无法确认工程量表格的出处及真实性，故张鑫、李**的工程量无法确定，故对张鑫、李**依此计算，要求被告支付剩余劳务费197，506.00元的诉讼请求，一审法院依法不予支持。 一审法院于2020年10月15日对本案进行公开开庭审理，2020年12月7日收到张鑫、李**提交的鉴定申请书，要求对其施工的劳务费进行鉴定。一审法院认为，当事人可以就专门性问题申请鉴定。在无法采用其他途径查实的问题或涉及专门性问题时，法院认为有鉴定必要的，也可委托鉴定。现本案张鑫、李**所做工程范围尚未确定，一审原、被告的争议并非通过鉴定就能解决，亦并非必须进行鉴定，张鑫、李**可补强证据包括但不限于其施工过程或施工日志的相应材料，证明其实际工程量。综上，对张鑫、李**提出的鉴定申请，一审法院不予准许。张树辉、杨福强经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证和质证的权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，一审法院依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，缺席判决：驳回原告张鑫、李**的诉讼请求。案件受理费2，125.00元，由一审原告张鑫、李**负担。 本院二审期间，上诉人张鑫、李**与被上诉人张树辉、杨福强、西昌电力公司未提交新证据，被上诉人福祥公司围绕上诉请求提交了新证据。本院组织双方当事人进行质证，并认定如下： 被上诉人福祥公司提交的证据： 第一组,四川省越西县人民法院（2020）川3434民初1165号民事判决书、庭审笔录。 拟证明与上诉人同等角色（案由相同、被告相同）的另案生效民事判决书驳回原告的诉讼请求，本案应当统一裁判规则，依据《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》的规定，应当同案同判，应当维持一审原判。 第二组，四川省越西县人民法院（2020）川3434民初1164号民事判决书、越西县人民法院生效法律文书通知书。 拟证明同时期、同类型、同为越西县人民法院的生效裁判文书确认被上诉人福祥公司不承担支付义务，依据《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》的规定，应当同案同判。 上诉人张鑫、李**的质证意见：对两组证据真实性无异议，对关联性有异议，我国并非判例法国家，该两份民事判决书的当事人均为案外人，其是否上诉是否提出救济与本案上诉人无关，且证据二乔磊的判决书其一审判决内容依照的法律规定与本案一审的法律规定一致，认为其举证不能所以驳回了诉讼请求。而本案最重要的就是工程量和价款，由于诉讼当事人均不认可，故应当予以鉴定确认。所以这两份判决书与本案无关，故达不到被上诉人的证明目的。 被上诉人西昌电力公司的质证意见：对两组证据的三性均无异议。 本院的认证意见：对福祥公司所举两组证据的客观真实性本案予以采信，但每一个案件有不同的证据和事实，故对福祥公司的证明目的，本院将结合全案其他事实和证据予以综合判定。 二审中，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审判决认定的事实予以确认。 另查明，在二审诉讼中，上诉人申请对凉山州2016年农网升级改造工程越西项目打土村、团结村的二次转运、打洞、实际线路公里数、电杆数量、接线数量、户表数量、变台数量等申请人所有的施工部分劳务费进行鉴定。 本院认为，本案当事人争议的焦点为：一审人民法院审理本案的程序是否违法；被上诉人张树辉、福祥建司是否应当支付上诉人的劳务费及资金占用利息，若应支付，金额为多少；被上诉人杨福强、西昌电力公司是否应当对上诉人本案主张的劳务费承担连带清偿责任。 关于一审人民法院审理本案的程序是否违法的问题。上诉人认为一审法院程序违法的理由之一，是被上诉人张树辉和杨福强系一审必须到庭才能查清案件事实的被告，一审人民法院未对此二人两次传票传唤和拘传。虽然张树辉和杨福强对上诉人所完成劳务的数量及价款应当清楚，但是根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零九条关于:“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。”之规定，人民法院对必须到庭的被告两次传票传唤并拘传仅是“可以”，并非“必须”或“应当”，故两次传票传唤和拘传被告不是人民法院审理民事案件必须进行的法定程序，且不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。上诉人该上诉理由，于法无据。上诉人认为一审法院程序违法的理由之二，是一审法院应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条的规定就涉案工程的工程量、单价等问题向当事人释明是否申请鉴定，一审法院却未释明。然而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条的规定系针对建设工程施工合同纠纷案件中当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议又需要鉴定的情形，本案系劳务合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，当事人争议的不是上述第十四条规定的情形，且本案上诉人无证据证实其所完成工程劳务的范围，即无明确的鉴定范围，无法进行鉴定。不存在向当事人进行释明的问题，且也不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。故上诉人提出一审审判程序违法的上诉理由，于法无据，提出将本案发回重审的上诉请求，不能成立，本院不予支持。 关于被上诉人张树辉、福祥建司是否应当支付上诉人的劳务费及资金占用利息，若应支付，金额为多少的问题。虽然二上诉人提交的案涉工程所在村村民委员会的情况说明证实及各方当事人均认可二上诉人实际完成了案涉工程的劳务，但是，本案针对二上诉人所完成的工程劳务无书面合同，二上诉人所主张劳务费金额的主要依据是一份其从被上诉人西昌电力公司获取的《各项目工程总量》和被上诉人杨福强与案外人乔磊签订的《劳务施工合同协议书》一份。然而，《各项目工程总量》无任何单位和人员的签名和签章，且是一份字迹内容不清晰的复印件，无法辩认其所载内容；《劳务施工合同协议书》系案外人签订，各被上诉人对上述证据均不予认可，不能作为本案的定案依据。虽然上诉人申请对其所完成工程的劳务费进行鉴定，但是，根据杨福强关于在二上诉人进场之前有其他施工队进行了部分工程施工，在其撤场时尚有部分户表收集工作未完成的陈述，以及二上诉人未进行结算就撤场的事实，不能确定案涉工程的劳务是否全部由二上诉人完成。即不能确定其完成工程劳务的范围，鉴定的范围不明确，缺乏鉴定基础，无法进行鉴定，故本院对其鉴定申请不予准许。综上，二上诉人未提供有效证据证实其主张劳务费的金额。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，二上诉人应承担举证不能的责任，其提出由被上诉人张树辉、福祥建司支付其剩余劳务费197，506.00元的上诉人请求，证据不充分，本院不予采信。被上诉人杨福强、西昌电力公司在本案中也就不存在是否应对上诉人所主张的案涉劳务费承担连带清偿责任的问题。但是二上诉人实际完成了案涉工程的劳务，对于其是否还应获得剩余的劳务费，若二上诉人有充分的证据时，可另案主体。 综上所述，上诉人张鑫、李**的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4，364.00元，由上诉人张鑫、李**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨发蓉 审 判 员 郑 坚 审 判 员 刘志涛 二〇二一年七月二十二日 法官助理 杨 波 书 记 员 殷任波