新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终1095号 上诉人（原审原告）：新疆力峰保温管制造有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区青岛路46号。 法定代表人：刘欣彦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许忠汉，新疆金诚信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭燕，新疆正元盛业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阜康市茗岚商贸有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市民主路杭州人家小区7号楼1区9段L15幢9-15号。 法定代表人：吴启冰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：侯明宇，新疆新天律师事务所律师。 上诉人新疆力峰保温管制造有限公司（以下简称新疆力峰公司）因与被上诉人阜康市茗岚商贸有限责任公司（以下简称阜康茗岚公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2021）新2302民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人新疆力峰公司的委托诉讼代理人许忠汉、彭燕，被上诉人阜康茗岚公司的诉讼代理人侯明宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆力峰公司上诉请求：撤销一审判决第二项，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求，被上诉人应支付上诉人损失576,495元。事实与理由：一、上诉人要求被上诉人承担任意解除合同给上诉人造成损失的事实清楚,证据确凿。被上诉人并未依据合同约定向上诉人发送合同的四种方式的要货通知，而是通过电话通知的方式通知上诉人提前做好前期钢管保温材料的采购及加工，等被上诉人的钢管即将送到上诉人加工现场，被上诉人再行打款。1.由于合同约定有预付款，被上诉人在打款前要求上诉人按照电话指令向被上诉人经理发送确认函，以达到被上诉人改变付款方式，任意行使合同解除权之目的。2.合同之所以约定提前15天通知上诉人生产供货，是依据上诉人所属行业交易习惯,即从保温材料采购，运输到保温加工完成的合理时间一般为15天。3.双方的三次交易方式均是被上诉人电话指令上诉人提前备货，待钢管进场前再行支付货款由上诉人出具确认书。二、上诉人依据法律规定，可以依法向被上诉人主张由于被上诉人过错，任意行使合同解除权给上诉人造成的损失。1.被上诉人任意解除合同，应提前通知上诉人，但被上诉人在与上诉人合同尚未实际履行完毕时，已重新找了另外的生产厂家为其加工生产。2.被上诉人即使解除合同也可以提前通知上诉人，而不是电话通知上诉人继续备货。3.由于被上诉人在行使承揽合同任意解除权时的过错造成上诉人的损失，应承担赔偿责任。 阜康茗岚公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人从未向上诉人发送过定作DN900,一共有三次加工，均是由被上诉人向上诉人下达加工的型号和数量，于当日向上诉人支付全部的加工费，因此按照双方履行合同的交易习惯可以看出，如果被上诉人向上诉人下发指令，会于当日支付全部加工费。按照双方实际履行情况看不符合双方之前的交易习惯。上诉人主张阜康茗岚公司下达指令是通过电话方式下达，并提交上诉人乔经理和被上诉人唐经理的电话录音，认为该电话该通话是被上诉人向上诉人下达指令的电话，但是根据该电话录音，其中被上诉人方的唐涛在电话中只是说计划加工，并且要求上诉人的乔经理到被上诉人公司进行洽谈，并未明确向其下达过加工指令。因此，上诉人提供的该证据不能证明被上诉人向上诉人下达过加工指令。 力峰保温公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除原被告双方签订的保温管保温加工合同;2.请求判令被告赔偿经济损失576,495元。 一审法院认定事实：2020年9月19日，原告与被告签订了《阜康市第二热源一次管网及配套供热管网设施建设项目（一标段)聚氨酯保温管保温加工合同》,合同约定,乙方(原告）给甲方(被告)进行钢管保温加工(不含钢管)，合计金额14,006,520元;备注本合同数量为暂定价格,最终双方以实际供货数量进行结算;交货时间:甲方应提前15天通知乙方生产供货;乙方根据甲方的货物供货通知书(微信、QQ、短信、传真),按甲方相关要求将货物保温加工完毕,甲方及时安排提货;结算数量以最终实际供货数量为准;合同签订生效后，按合同额付30%预付款;按每到货100万为一个结算批次,乙方从预付款中扣除该批次货物50%货款,甲方支付该批次货物剩余50%货款,以此方式类推,直至合同履行完毕...本合同分(2020年和2021年)两年履行,产品单价随原材料的调整而调整,待该合同于2021年履行时,如果原材料涨价,产品单价随之上调,如果原材料价格下跌,产品单价随之下调,调整幅度由双方协商确定。合同签订后,原被告双方具体负责人就合同的履行进行了多次电话联系。2020年9月30日,原告向被告出具确认书,确认被告于2020年9月30日订DN1000*12钢管保温加工数量4000米,合同单价708元/米,金额2,832,000元,货款已付清。2020年10月9日,原告向被告出具确认书,确认被告于2020年10月9日订DN900*12钢管保温加工,收到货款金额1,370,000元。2020年10月16日,原告向被告出具确认书,确认被告于2020年10月16日订DN1000*12钢管保温加工数量335根,4020米,DN900*12钢管保温加工335根,4020米,收到货款金额1,168,720元,货款已付清。2020年10月22日,被告公司总经理唐涛在与原告公司业务经理乔新宇电话中称DN900的钢管11月份计划还要加工四公里,全在原告处加工。乔新宇问唐涛后面如何安排的能不能发个书面的计划,并且要提前沟通,要不原材料、备货都是问题。唐涛称这几天计划好,要求乔新宇去一趟。2020年11月10日,原告给被告出具了一份告知函,内容为:2020年10月22日贵司再次电话告知,原合同中DN900规格钢管保温加工继续由我公司完成,数量由原来的4020米增加至约5000米。我公司接到指令后,车间不停机继续生产,采购入库所需的原材料。后被告知贵司已经将该批DN900管材委托另一家公司完成,无法与我公司继续履行合同。现请贵司依据合同约定,在收到该函件一周内将合同约定的钢管送至我公司生产车间,如无法履行,将追究单方面解除合同违约造成的全部经济损失.2020年11月12日,被告给原告出具了一份通知函,内容为:贵公司准备生产材料的前提是收到我公司的货物供货通知,在我公司未下达供货通知时,贵公司无权组织备货，我公司已订购的加工服务费用已全部支付完毕,我公司从未向贵公司下达过要求加工DN900钢管保温加工5000米的订单。因贵公司加工场地较远,运输不便,运输成本较高,现正式通知不再订购合同约定的剩余加工服务，解除双方于2020年9月19日签订的合同。一审法院认为，原告与被告签订的《阜康市第二热源一次管网及配套供热管网设施建设项目（一标段)聚氨酯保温管保温加工合同》,约定由原告按被告要求的规格、质量、时间加工钢管保温,被告验收合格后,在一定的时间内付款,符合承揽加工合同的法律特征。该合同系双方当事人真实意思表示,为有效合同。对原告要求解除合同的请求。因双方于2020年9月19日所签订的合同，约定了履行期限为两年，双方在合同中虽约定了具体的规格、数量、单价,但合同备注为合同数量为暂定数量,最终双方以实际供货数量进行结算,且双方此前的交易均已履行完毕,同时,被告单方解除合同后与第三方又签订了承揽加工合同,以其实际行为表明不再继续履行原合同。被告提交了通知函，以此证明因原告加工场地较远，运输不便，运输成本较高，故不再订购合同约定的剩余加工服务,解除双方于2020年9月19日签订的合同。原告在本案庭审中亦要求解除该合同。由于双方协议解除合同并不违反法律规定,故根据合同法的规定,案涉合同协议解除。对原告要求被告赔偿经济损失576,495元的诉讼请求。本案中,原告提出接到被告负责人电话指令后开始安排工人继续生产以及采购原材料等,现因被告单方面解除合同要求其赔偿经济损失。根据原被告双方约定:甲方应提前15天通知乙方生产供货;乙方根据甲方的货物供货通知书(微信、QQ、短信、传真),按甲方相关要求将货物保温加工完毕,甲方及时安排提货。且原被告双方之前的三次交易均是由被告在微信中要求原告提供账号信息,被告给原告支付货款,原告向被告发确认函,原告再组织生产。故原告以接到被告电话通知即开始生产,导致自己造成经济损失的理由,与合同约定以及双方实际履行过程均不相符,且2020年10月22日被告公司总经理唐涛在与原告公司业务经理乔新宇电话中虽然称DN900的钢管11月份计划还要加工四公里,并全在原告处加工,但唐涛要求乔新宇去一趟被告公司,乔新宇要求唐涛发一份书面的计划,双方对此均未实施,双方并未对供货方式、数量等进行确认,原告安排工人继续生产以及采购原材料等均系对继续生产的一种期待,且原告要求的赔偿损失中人工工资、食宿费用、变压器无功耗电损失费、原材料涨价损失、资金占用损失均系原告的运营成本,原告要求的逾期利润亦无法律依据。故原告为此造成的经济损失应由其自行承担。判决：一、解除原告新疆力峰保温管制造有限公司与被告阜康市茗岚商贸有限责任公司于2020年9月19日签订的《阜康市第二热源一次管网及配套供热管网设施建设项目（一标段)聚氨酯保温管保温加工合同》;二、驳回原告新疆力峰保温管制造有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证，上诉人共提交了二组证据。 第一组：公证书（2021新乌诚信证内字12263号），拟证实2020年10月22日，上诉人接到被上诉人通知生产的指令后，已经生产了大部分产品。截止时间2021年6月3日，上诉人厂区内堆放DN900钢管保温加工的外护管（规格是直径1055×14）77根，上诉人已经完成生产这一步。上诉人为被上诉人做钢管保温加工，已经形成的外护管产品属于订制产品而不是通用产品，只能由被上诉人使用。生产的产品无法在市场上流通，上诉人一方产生的损失是客观存在的。 经质证，被上诉人阜康茗岚公司对该组证据的真实性认可，对关联性不认可。公证书只能证实是上诉人生产加工的产品，是否与被上诉人的加工合同有关却无法证明。被上诉人未下达过加工指令，上诉人的损失应由自己承担。 本院对该组证据的真实性，合法性予以确认，公证书的内容无法证实2020年10月22日阜康茗岚公司向新疆力峰公司下达过生产加工指令。 第二组：录音资料一份，拟证实双方的通话是针对5千米加工量的通话；该通话记录中被上诉人向上诉人发出指令的时间是2020年11月；被上诉人通知上诉人的生产型号明确，加工DN900钢管保温管；加工数量是5000米，5000米加工后DN900的加工量即已完成。上诉人认为通话记录中针对DN900的加工时间、型号、加工量都是明确的。 经质证，被上诉人阜康茗岚公司对该组证据的真实性认可，对证明目的不予认可。 本院对该组证据的真实性确认，对关联性不予确认。 二审中，被上诉人阜康茗岚公司未提交新证据。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：上诉人新疆力峰公司要求被上诉人阜康茗岚公司支付576,495元损失款有无依据？ 新疆力峰公司与阜康茗岚公司于2020年签订《阜康市第二热源一次管网及配套供热管网设施建设项目（一标段)聚氨酯保温管保温加工合同》，合同约定新疆力峰公司向阜康茗岚公司提供钢管保温加工，双方以实际供货数量进行结算。2020年9月至10月间，新疆力峰公司共向阜康茗岚公司完成三次钢管保温管加工。新疆力峰公司上诉称，其与阜康茗岚公司的三次履行方式与合同约定不同，均发生变更，是由阜康茗岚公司电话指令新疆力峰公司提前备货，后进行加工。涉案第四次交易亦是新疆力峰公司接到阜康茗岚公司唐涛的指令加工DN900保温管。新疆力峰公司接到指令电话后才开始备货，等待钢管进场加工，并提交阜康茗岚公司(唐涛)与新疆力峰公司(乔新宇)在2021年10月22日的通话录音。根据通话录音内容显示，唐涛在录音中虽称DN900的钢管还要加工四公里，在新疆力峰公司处加工，但当乔新宇要求唐涛发一份书面计划时，唐涛并未给予肯定答复，称计划形成后要求乔新宇到阜康茗岚公司一趟。双方后期对此并未实施，未对供货方式、数量等数据进行进一步确认。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”，新疆力峰公司提交的证据无法证实其主张，其应承担举证不能的不利后果。因新疆力峰公司在阜康茗岚公司未明确下达加工计划的情况下，仍安排工人生产并采购原料，系新疆力峰公司自己行为，产生损失与阜康茗岚公司无关。综上，新疆力峰公司认为阜康茗岚公司在履行承揽合同时任意行使解除权具有过错，应对其产生的损失予以赔偿的上诉理由不能成立，本院不予采信，新疆力峰公司的经济损失应由其自行承担。 综上所述，新疆力峰保温管制造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4783元，由新疆力峰保温管制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 华 审 判 员  孙青莲 审 判 员  毛春艳 二〇二一年七月三十日 法官助理  马 恒 书 记 员  俞 波