文书内容河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终2790号上诉人(原审被告)：朱新德，男，1967年12月29日生，汉族，住方城县。委托诉讼代理人：李国文，河南华都律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：郭自林，男，1965年6月25日生，汉族，住方城县。被上诉人(原审被告)：杜金岭，男，1963年11月29日生，汉族，住河南省南阳市方城县。原审被告：宋长栓，男，1969年10月12日生，汉族，住方城县。上诉人朱新德因与被上诉人郭自林、杜金岭、原审被告宋长栓民间借贷纠纷一案，不服河南省方城县人民法院（2021）豫1322民初1195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月11日公开开庭进行审理。上诉人朱新德及其委托诉讼代理人李国文，被上诉人郭自林，被上诉人杜金岭到庭参加诉讼。原审被告宋长栓经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。朱新德向本院上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回郭自林的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实与原事实不符。本案基本事实是2012年3月份，杜金岭带朱新德去赌博，由杜金岭放冲，借给我共计38000元，视为借我40000元，扣下2000元算是利息。至2012年7月份，因我无力偿还，杜金岭连本息计算为70000元，由其本人和宋长栓担保，让我向郭自林打下70000元借条。二、本案适用法律错误。1.2012年7月3日我向郭自林打条当天，郭自林并未向我实际支付款项，其请求偿还70000元主张不应得到支持。2.本案系杜金岭放冲的赌债，依法不予保护。3.杜金岭放冲时，每出借10000元当时即扣下500元砍头息，即便借款成立，所扣砍头息不应计算入本金。4.2012年7月3日我向郭自林打条时未约定利息。5.一审我对赌博一事进行过陈述，一审对此未提明显偏袒被上诉人。6.本案杜金岭是利害关系人，对其庭审中自认及证言不应予以采信。7.宋长栓对赌博打条一事知情，望二审能传唤宋长栓到庭。郭自林答辩称，当时是由宋长栓、杜金岭带着朱新德到我家，说他们关系好，朱新德急用钱，让我借朱新德点钱。我跟朱新德不熟悉，由宋长栓、杜金岭担保，我才借给朱新德钱的。当时在我家里，由杜金岭点清钱后给朱新德，我是开饭店的，我不参与赌博，他说的赌博跟我无关。借钱后，他中间还给我5000元利息，如果他没有拿我钱，为啥给我利息。他上诉说我一直没有找过他，不属实。杜金岭答辩称，我跟朱新德关系不错，我们合伙做烟叶生意，都认识。之前他在信用社贷款，让我去担保，他孩子做生意，我给他找过房子，关系不错。当时朱新德出现几个情况，一个是要还贷，一个是贩卖烟叶，公安抓他，他找我急需用钱，我说我没有，他让我找找。我和郭自林一条街的，我就找到郭自林，当时是我和宋长栓、朱新德一起去的。郭自林说让我和宋长栓担保，7万元就是从郭自林那里拿的，写的有条，条子是宋长栓代写，写了后我们三个签字按手印，钱是郭自林老婆拿的现金，经我手点清后给朱新德。利息是宋长栓、我、朱新德口头约定二分。条子是郭自林自己填上去的。宋长栓未发表意见。郭自林向一审法院起诉请求：依法判令朱新德、宋长栓、杜金岭偿还借郭自林现金人民币70000元整，并由朱新德、宋长栓、杜金岭按双方约定月息2分支付利息至尾款还清之日止。一审法院查明事实：2012年7月3日，朱新德由宋长栓、杜金岭担保向郭自林借款70000元，口头约定月利率2％，担保人宋长栓书写借条一份，借款人朱新德、担保人杜金岭、宋长栓在借条上签名按捺指印，借条内容为“借条今借到郭自林现金柒万元正（70000元正）借款人朱新德。担保人宋长栓、杜金岭2012年7月3日。”借条出具后，朱新德于2015年农历腊月支付郭自林5000元，剩余本息未归还，郭自林提起本案诉讼。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。朱新德向郭自林借款70000元的事实清楚，证据充分，对该事实予以确认。作为债务人的朱新德在借款后应当及时归还借款，但其至今未偿还剩余借款，其行为构成违约，应当承担继续履行的民事违约责任。故对郭自林要求朱新德偿还剩余借款本金70000元的诉讼请求予以支持。关于利息问题，郭自林与朱新德无特殊身份关系，郭自林向朱新德提供无息借款不符合交易习惯，同时郭自林在庭审中认可借条中的利率系借款时口头约定2％后自行添加，担保人杜金岭关于借款利率的陈述与郭自林一致，可知该笔借款确实约定了利率为月2％。本案于2021年3月11日立案，朱新德于2012年7月3日向郭自林借款，双方约定月利率2％，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议第二次修正）第三十一条第二款的规定，借贷合同成立于2020年8月20日之前的，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用利率不得超过起诉时一年期贷款市场报价利率的四倍的规定，故郭自林要求朱新德按月利率2％支付2012年7月3日至2020年8月19日的利息136500元，2020年8月20日以后的利息按按2021年2月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍支付利息至款清之日止的诉讼请求，予以准许；郭自林诉讼请求超过部分，不予支持。朱新德归还的5000元因双方未未达成是先还本金还是先还利息的合意，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，还款顺序应先息后本，应当在支付的利息中扣减。担保人宋长栓、杜金岭依法对上述借款本息承担连带清偿责任；担保人承担保证责任后可以向债务人朱新德追偿。朱新德辩称该借款系赌债，未提供证据，不予采信。综上所述，朱新德应归还郭自林借款本金70000元及利息131500元，并以7000元为基数自2020年8月20日起按2021年2月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍支付利息至款清之日止；宋长栓、杜金岭对上述借款本息承担连带清偿责任；宋长栓、杜金岭承担保证责任后可以向朱新德追偿。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议第二次修正）第二十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、朱新德于判决而生效之日起十日内归还郭自林借款本金70000元及利息131500元，并以70000元为基数自2020年8月20日起按2021年2月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍支付利息至款清之日止；二、宋长栓、杜金岭对上述借款本息承担连带清偿责任；三、宋长栓、杜金岭承担保证责任后可以向朱新德追偿；四、驳回郭自林的其他诉讼请求。案件受理费4322元，减半收取2161元，由朱新德、宋长栓、杜金岭负担。本院二审审理期间，上诉人提交证人证言两份，分别是证人李某,4和证人郝某,4，用于证明是在赌场借的钱。郭自林对两位证人的证言质证意见为：他们说的赌博的事情，我不知道。杜金岭对两位证人的证言质证意见为：郝某,4的妹子跟我一个对门，我们认识。李某,4这个人我不认识，且他们一审都作过证，到法庭啥也不知道，一审法庭让他们出去，他们说我放冲不属实。本院对证人证言认为，首先，该两份证人证言不属于民事诉讼法中规定的二审新证据。其次，李某,4证言仅能证明其与朱新德等有过赌博行为，不能证明本案借贷关系真伪与否。证人郝某,4虽称其证明杜金岭给朱新德3.8万，后来打条成4万，但本案案涉借条系朱新德打给郭自林的借条，而非打给杜金岭的借条，故对两位证人的证言，与本案均无直接关系，本院不予采纳。本院认定其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为：1、案涉借款本金是否为7万元；2、出借人是否明知上诉人将借款用于赌博；3、是否应当支付利息，如何计算利息。关于案涉借款本金是否是7万元问题。上诉人诉称案涉借款系赌债，系其借杜金岭的钱，且金额不足7万元，而是后续本息相加为7万元。本院认为，首先，上诉人向郭自林出具的借条系其真实意思表示，其未申请撤销该借条，则借条有效，该借条对出借人及借款人均具有法律约束力，上诉人应当按照借条内容履行还款义务。其次，借条内容表明，借款金额为7万元，借款数额清楚，且借条上明确“今借到”现金，表明上诉人已经借到7万元。现其否认借款数额，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借款金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，其未对出具的借条作出合理说明，也未提供相应的反驳证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人应负举证不能的责任。故对其该上诉理由本院不予采信。关于郭自林是否明知上诉人将借款用于赌博问题。上诉人称其将借款用于赌博，但其提供的证据不能证明出借人在出借款项时明知借款用途。且除上诉人自述外，无其他证据证明该款用于赌博，同时在本案中承担责任的担保人杜金岭等人并不认可借款用于赌博的事实，故上诉人因此认为本案系虚假诉讼、其不应该承担责任的理由，本院亦不予支持。关于利息问题。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场报价利率等因素确定利息”的规定，结合本案，双方当事人均为自然人，案涉借条上虽然有“月息2分”的字样，但郭自林认可系其之后自行添加，表明双方在借条形成时并未对利息进行书面约定，郭自林陈述有口头利息，因上诉人不认可有利息约定，事后双方未再达成书面约定，郭自林也未举证证明其与朱新德之间的借贷存在口头约定利息的交易习惯，故判断案涉借款是否应当计算利息应严格遵循上述司法解释的规定，一审按照通常民间借贷的交易习惯认定案涉借款有利息约定系适用法律错误，认定事实错误，本院予以纠正。但可从郭自林向法院主张还款之日起计付一定的资金占用费，该标准以全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为准。综上所述，朱新德的上诉请求部分成立；一审判决部分事实认定错误，适用法律错误，应予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省方城县人民法院（2021）豫1322民初1195号民事判决第二项，即：宋长栓、杜金岭对本案的借款本息承担连带清偿责任；第三项，即：宋长栓、杜金岭承担保证责任后可以向朱新德追偿；第四项，即：驳回郭自林的其他诉讼请求。二、变更河南省方城县人民法院（2021）豫1322民初1195号民事判决第一项为：朱新德于判决而生效之日起十日内归还郭自林借款本金70000元（自2021年3月11日起，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付利息至款清之日止）。如未按本判决指定的期间履行还款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4322元，减半收取2161元，由上诉人朱新德负担1161元，由被上诉人郭自林负担1000元。二审案件受理费4322元，由上诉人朱新德负担2322元，由被上诉人郭自林负担2000元。本判决为终审判决。                                                        审判长   尹庆文      审判员   高璐      审判员   赵变英                  二〇二一年七月十七日                  法官助理   王秋争      书记员   尚志向