河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终2213号上诉人（原审被告、反诉原告）：平顶山市佳永建筑装饰工程有限公司，住所地：河南省平顶山市新华区平安大道西段陆顺建材大世界型材区****。统一社会信用代码：91410400661897628P。法定代表人：刘顺德，该公司总经理。委托诉讼代理人:薛宗英，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：余进中，男，1968年9月10日出生，汉族，住河南省叶县。上诉人平顶山市佳永建筑装饰工程有限公司（以下简称佳永建筑公司）因与被上诉人余进中提供劳务者受害责任纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402民初2306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佳永建筑公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判佳永建筑公司不承担本案赔偿责任或发回重审；2.一、二审诉讼费由余进中全部承担。事实和理由：1.一审认定事实不清，余进中所诉不实。2019年10月2日上午，余进中在进入××第十一中学装修改造项目工地干活前，未向佳永建筑公司报备审核认可培训，该公司根本不知道干活的工人中有余进中，且无充分证据证明余进中是在案涉项目工地上受的伤。佳永建筑公司与余进中之间事实上未形成雇佣关系，该公司不应对余进中承担赔偿责任。因余进中亲属到平顶山市第十一中学反映余进中在该校工地受伤，阻拦大闹不让施工，佳永建筑公司为赶工期，××，后说事”的惯例，被迫为余进中垫付了23500元医疗费，才使该工程项目顺利完工，有校方的情况说明可以证明。余进中提起本案诉讼要求赔偿，有讹诈之嫌。佳永建筑公司除不应承担对余进中的赔偿责任外，余进中应当返还佳永建筑公司垫付的23500元医疗费。一审未查清案发时的相关事实以及与佳永建筑公司法律意义上的因果关系，余进中也未提供证据证明。2.一审认定佳永建筑公司与余进中之间具有雇佣关系证据不足，不能成立。证人张某找到余进中，并将余进中领到工地干活时受伤，余进中一审期间未提供证据证明是佳永建筑公司委托张某找人的，一审时辩称该公司口头委托找人，但无相应证据佐证。且张某一审时称其找到余进中没有给佳永建筑公司报备，未在余进中进场前向佳永建筑公司审核培训，佳永建筑公司从未见过余进中，更不认识其人。佳永建筑公司未委托张某找人和雇佣余进中，也无证据证明余进中是在案涉项目工地上从粉墙架子上掉下来的。3.一审程序违法，遗漏本案重要当事人，把应为被告的当事人作为证人。张某应为本案的适格被告。余进中是张某找雇的，但一审并未查明张某与余进中之间的法律关系。佳永建筑公司一审时多次表示谁找的余进中谁承担赔偿责任，一审法院应中止审理，建议余进中把张某变更追加为被告，佳永建筑公司并非本案适格被告。4.一审适用法律错误。佳永建筑公司与余进中之间并非雇佣关系。该公司并未雇佣过余进中，且事故发生时没人亲临在事故现场，佳永建筑公司也未交付余进中工作任务。张某说余进中是其找的，并听从张某的分工指挥，故张某与余进中之间形成了雇佣关系，未尽到向佳永建筑公司报备培训的义务，属私下擅自雇佣劳务者，更未对余进中尽到相应安全注意和劳务保护义务，让余进中在屋内独自上架作业致使受伤，余进中究竟如何受伤仍不清楚。张某对该事故发生存在过错，应承担赔偿责任。余进中没有直接充分证据证明其与佳永建筑公司存在雇佣关系，仅有证人张某的证言。根据法律规定，证人需有两人以上，并需其他证据印证才能成立。张某为推脱责任为余进中作证，其在本案中的诉讼地位不应为证人，应为被告。余进中提供的证据仅能证明其受伤治疗过程及支出，没有证据证明其受伤与佳永建筑公司有法律上的因果关系。佳永建筑公司在事故发生过程中没有过错，不应承担责任。结合张某所说，佳永建筑公司不是安全保障义务人，没有保障余进中安全的法定义务。作为雇主的张某有安全保障义务，且余进中作为完全民事行为能力人，在施工中对自身安全未尽到注意防护义务，应对自身遭受的损失承担主要责任。5.一审判决的总体赔偿费用由佳永建筑公司承担错误。一审酌定佳永建筑公司对余进中遭受的损失承担70％的责任错误，佳永建筑公司与余进中之间并无雇佣关系，该公司也没有安全保障义务，不应承担70％的赔偿责任，更不应承担赔偿责任。另外，一审认定精神损害抚慰金10000元过高。根据法律规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。该费用应按照5000元计算。综上，上述费用应由雇主张某和余进中共同承担。余进中辩称：1.佳永建筑公司的法定代表人刘顺德委托张某找人干活，张某找到余进中并领余进中进入项目工地干活，干活过程中余进中因脚手架木板断裂摔伤，故余进中与佳永建筑公司之间构成劳务关系。2.余进中与张某并不存在雇佣关系，张某与余进中的工资待遇相同即批墙每平方米7元，张某与余进中的工资均由刘顺德发放，只是二人工作时间短未进行结算，张某并未从中取得任何利益，佳永建筑公司认为余进中与张某存在雇佣关系错误。3.根据当前农民工用工形式，农民工既没有与公司签订劳动合同或劳务合同，在其提供劳务过程中受伤的证据本身就很少也很难取证，一审中张某的证言已经明确余进中系刘顺德雇佣的张某所找的工人，余进中在佳永建筑公司的项目工地上受伤，双方构成了劳务关系，佳永建筑公司依法应承担赔偿责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。余进中向一审法院起诉请求：1.佳永建筑公司赔偿余进中医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费等共计120000元。误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金根据伤残结果另行追加。2.诉讼费用由佳永建筑公司承担。一审期间，余进中变更诉讼请求为：1.判令佳永建筑公司赔偿各项损失218419.42元。2、诉讼费用由佳永建筑公司承担。佳永建筑公司向一审法院提出反诉请求:1.依法驳回余进中的无理诉讼请求；2.判令余进中返还佳永建筑公司为其垫付的医疗费23500元；3.诉讼费用由余进中全部承担。一审法院认定事实：2019年10月2日，余进中因双侧跟骨骨折在平顶山市第二人民医院住院治疗，2019年10月29日出院，共计住院27天，花费医疗费41096.74元。2020年10月24日，余进中因取除骨折内固定装置，在平顶山市第二人民医院住院治疗，2020年10月31日出院，共计住院7天，花费医疗费7968.72元。一审法院立案后，余进中申请对其双侧跟骨骨折的伤残等级进行评定，对其因伤造成的误工期、营养期及护理期限进行评定，一审法院委托平顶山平安法医临床司法鉴定所进行鉴定，2020年12月30日，平顶山平安法医临床司法鉴定所出具平安司鉴所【2020】临鉴字第373号《司法鉴定意见书》，载明：“1、被鉴定人余进中损伤致残程度为九级伤残。2、被鉴定人余进中自受伤之日起算，其误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。”花费鉴定费1300元。一审另查明，2019年9月30日，佳永建筑公司作为发包方（简称甲方），魏少普作为承包方（简称乙方）签订的《建筑装饰施工合同》载明：“经甲乙双方友好协商。甲方同意把平顶山市第十一中学全部教室批仿瓷交给乙方施工。工程概况1.工程名称：教室批仿瓷;2.工程地点：平顶山市第十一中学教室;3.承包方式：包工;4.工程合同造价：每平方7元实算;5.付款方式:施工完工后经甲方验收合格后一次付清；……7.开工日期2019年10月1日，竣工日期2019年10月7日;8.工程保质期为1年;……”该合同尾部有发包方佳永建筑公司的合同专用章，承包方魏少普签字。佳永建筑公司代理人当庭陈述其向余进中垫付过23500元，余进中当庭陈述其只认可收到佳永建筑公司垫付的医疗费23000元。余进中申请张某出庭作证，张某二审时述称刘顺德在劳务市场找到张某和案外人小徐去平顶山市第十一中学批墙，并让张某再找两人帮忙，口头承诺每平方米7元，张某就找到了余进中和案外人老田。张某陈述刘顺德未对其培训也未给其办理入职，张某证实余进中是其带领进工地干活的，且是第一天进场干活，在施工现场的一间屋子里受伤的。一审再查明，余进中与刘凤于2013年12月3日在平顶山市房地产产权产籍监理所登记备案有二人共有的位于平顶山市××西苑小区邮电综合楼9号楼1单元7层西户的房屋（平房权证湛河字第**）。一审法院认为，佳永建筑公司的法定代表人刘顺德委托张某找人干活，张某找到了余进中，并带领余进中进入工地干活，佳永建筑公司与余进中构成劳务关系。佳永建筑公司未向余进中进行相关培训或提供安全防护措施，余进中在施工现场受伤，佳永建筑公司存在过错，其合理损失，佳永建筑公司应予以赔偿。余进中的损失为：1.医疗费49065.46元；2.住院伙食补助费1700元（50元／天×34天=1700元）；3.营养费1800元（20元／天×90天=1800元）；4.护理费11262.8元（参照河南省上一年度居民服务业和其他服务业人均收入45677元／年÷365天×90天×1人=11262.8元）；5.误工费22525.6元（参照河南省上一年度居民服务业和其他服务业人均收入45677元／年÷365天×180天=22525.6元）；6.残疾赔偿金136803.88元（经鉴定余进中的伤情为九级伤残，故参照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入34200.97元／年×20年×20％=136803.88元）；7.交通费680元（酌定每天20元，20元／天×34天）；8.鉴定费1300元；9.精神损害抚慰金10000元，以上系余进中因本次事故产生的实际损失合计235137.74元，且有相关票据予以证明，一审法院予以支持。对余进中请求的过高部分，不予支持。因佳永建筑公司未向余进中进行相关培训或提供安全防护措施，余进中在施工现场受伤，佳永建筑公司对余进中遭受的损害存在过错，应当承担主要责任，一审法院酌定佳永建筑公司对余进中遭受的损失承担70％的责任即235137.74元×70％=164596.42元。余进中作为完全民事行为能力人，在施工中对自身的安全未尽到注意义务，其应对自身遭受的损失承担30％的责任即70541.32元。因余进中一审庭审中陈述收到佳永建筑公司垫付的医疗费23000元，故佳永建筑公司应向余进中赔偿下余损失为141596.42元（164596.42元-23000元）。对佳永建筑公司反诉主张余进中返还给该公司为其垫付的医疗费23500元的诉讼请求，因佳永建筑公司未向余进中进行相关培训或提供安全防护措施，余进中在施工现场受伤，佳永建筑公司对余进中遭受的损害存在过错，应当承担相应的赔偿责任，故对佳永建筑公司的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审判决：一、平顶山市佳永建筑装饰工程有限公司（反诉原告）于判决生效之日起十日内赔偿余进中（反诉被告）损失141596.42元；二、驳回余进中（反诉被告）的其他诉讼请求。三、驳回平顶山市佳永建筑装饰工程有限公司（反诉原告）的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4576元，由平顶山市佳永建筑装饰工程有限公司承担2967元，由余进中承担1609元。保全费用1270元由平顶山市佳永建筑装饰工程有限公司承担。反诉费194元，由平顶山市佳永建筑装饰工程有限公司承担。二审期间，佳永建筑公司向本院提供了魏少普的证人证言一份，用以证明：余进中与佳永建筑公司不存在雇佣关系，案涉装修改造项目包给了魏少普，务工人员由魏少普具体安排，佳永建筑公司未委托张某找余进中干活，张某的证言不属实。魏少普二审时出庭作证述称，平顶山市第十一中学的案涉工程是其领人干的，魏少普没有给余进中发过工钱，也没有雇佣余进中干活，魏少普没有建筑施工资质，其听说有人在该校批墙时从架子上掉下摔伤了，至于摔伤的人叫什么名字不清楚。余进中未向本院提供新证据。本院组织双方当事人对上述证据进行了质证。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致。二审另查明：1.张某一审出庭作证时述称，是刘顺德让其到案涉项目工地上干活的，张某以前给佳永建筑公司干过活，刘顺德为赶工期让张某帮忙再找两个人，张某随机找到了余进中到工地上干活，张某并未从余进中身上挣差价，因在工地上只干了一天，故没有结算工资。2.余进中二审时述称，张某不是包工头，他只是介绍余进中到案涉项目工地上干活，并未雇佣余进中，据张某称工钱由佳永建筑公司的刘老板支付，余进中受伤后无人向其支付过工钱。3.佳永建筑公司二审时述称，其雇佣了张某在案涉批墙工程工地上干活，佳永建筑公司未向一审法院提交过追加被告的书面申请。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据当事人的诉辩、陈述情况，并征得各方当事人同意，本院归纳本案的争议焦点为：1.一审是否存在遗漏当事人情况，审理程序是否违法。2.一审认定佳永建筑公司对余进中在本案事故中的损失承担70%的赔偿责任有无事实和法律依据。3.一审认定的精神损害抚慰金数额是否过高。关于一审是否存在遗漏当事人情况，审理程序是否违法问题。经查,佳永建筑公司一审时并未申请追加张某作为被告参加诉讼，该公司一审时对张某作为证人出庭也未提出异议。佳永建筑公司提供的证据不足以证明张某与余进中存在雇佣关系，余进中与张某也否认二人之间有雇佣关系。且余进中起诉时并未将张某列为被告。故一审法院未追加张某作为被告参加诉讼不违反法律规定，并无不当。对佳永建筑公司的该项上诉理由，本院不予支持。关于一审认定佳永建筑公司对余进中在本案事故中的损失承担70%的赔偿责任有无事实和法律依据问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”根据本案的现有证据以及当事人陈述，结合余进中系由佳永建筑公司雇佣人员张某带到案涉项目工地上施工,余进中受伤后佳永建筑公司为其垫付部分医疗费用等情况，可以相互印证余进中受伤时系为佳永建筑公司提供劳务的情况。佳永建筑公司上诉称该公司并未雇佣余进中，余进中的受伤不能确认是在案涉项目工地施工时所致，但该公司未提供充足证据予以证明。从证据的高度盖然性判断,一审认定佳永建筑公司与余进中之间构成劳务关系符合本案案情实际,并无不妥。建筑工地的劳作虽是简单体力劳动,但具有相当的危险性,佳永建筑公司应对提供劳务者提供安全的工作环境、条件等,余进中受伤事故的发生与佳永建筑公司疏于履行安全义务有关,该公司存在过错。余进中在施工作业过程中忽视了对自身安全的注意义务,对该受伤事故也存在过错,依法应承担相应责任。综合考虑双方的过错程度,一审法院认定由佳永建筑公司承担70%的赔偿责任，余进中自行承担30%的赔偿责任，并对佳永建筑公司的反诉请求未予支持，并无不当。佳永建筑公司关于一审认定其对余进中的损失承担70%赔偿责任错误的上诉理由，事实与法律依据不足，本院不予支持。关于一审认定精神损害抚慰金数额是否过高问题。余进中在案涉项目工地施工作业时摔伤,造成双侧跟骨骨折，经一审法院委托鉴定机构鉴定，余进中构成九级伤残。余进中精神和身体上受到了较大创伤，其有权在民事诉讼中主张精神损害抚慰金。综合考虑余进中的伤残程度、精神损害情况以及受诉法院当地经济水平等因素，一审酌定余进中的精神损害抚慰金为10000元，数额适当。且一审法院对该项赔偿数额已按双方责任划分情况进行了分配。佳永建筑公司关于一审认定精神损害抚慰金数额过高的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。综上所述，佳永建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3123元，由平顶山市佳永建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢小丽审判员  窦士报审判员  梁 东二〇二一年七月二十六日法官助理罗晓蕊书记员李新平