甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终265号 上诉人（一审原告）：张掖市东水泉矿业有限责任公司。住所地：甘肃省张掖市山丹县老军乡东水泉矿业公司院内。 法定代表人：刘某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：钱某，甘肃焉支律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：周某，男，汉族，河南省济源市人，住济源市。 委托诉讼代理人：李某，甘肃沁泽律师事务所律师。 原审第三人：许某，男，汉族，河南省济源市文萃小区2号楼3单元302室居民。 上诉人张掖市东水泉矿业有限责任公司（以下简称东水泉矿业公司）与被上诉人周某、许某合作开发合同纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院（2020）甘0725民初382号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月10日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人张掖市东水泉矿业有限责任公司委托诉讼代理人钱某、被上诉人周某的委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼，原审第三人许某经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东水泉矿业公司上诉请求:1.撤销山丹县人民法院(2020)甘0725民初382号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被告承担。事实与理由:原审判决认定事实错误。（一）原审法院认为周某与许某签订的“承诺书”中刘某签字的行为是履行职务的行为，应视为上诉人对约定事项的认可。以在案外人起诉上诉人及周某、许某、赵某系列案件中，原告有过案涉债务均系周某、许某、赵某各自经营期间的债务应由其各自负担的相关陈述为由，认定上诉人先后与许某、赵某形成事实上的承包经营关系。认为“承诺书”既是合同权利义务转移的证明，也是合同变更前债务承担的协议，系有效协议，对合同签订双方及上诉人均具有约束力。据此做出的“本案中基于合同主体的变更，原、被告签订的《合作开发协议》和权利义务已经转移给了第三人许某，原告无权就已经转移的债务向周某主张权利。对合同主体变更前周某经营过程中的债权债务，也应当按照承诺书约定各自履行。”的认定，违背客观事实，也与已经生效的法院判决认定的事实自相矛盾。在已生效的郑州信峰矿山机械有限公司诉上诉人及周某买卖合同纠纷一案中山丹县人民法院作出的(2018)甘0725民初1271号民事判决和张掖市中级人民法院作出的(2019)甘07民终563号民事判决，都认定上诉人与周某之间形成内部合作关系，其以矿长或者授权代理人的身份与郑州信峰矿山机械有限公司签订买卖合同的行为系职务行为，应当承担连带责任。在该案中，周某的代理人也未提出债务已经转移给许某的任何辩解。仅辩解认为其是职务行为，不应当承担连带责任。另在周某与上诉人(2018)甘0725民初2562号风险抵押金案件中，周某明确承认其与许某、赵某都是合作关系，当时只是变更了矿井的负责人，原告仍然在参与经营管理，并未退出。与许某、赵某签订的协议并没有约定转让债务的问题。原审判决对周某在相关案件中自认的事实及以上判决认定的事实于不顾，违背客观事实，想当然的理解和推导出“承诺书”是债权债务关系转移的凭证是严重错误的。（二）原审判决认为“承诺书”并未明确约定债权债务的范围及类型，在双方有争议且原、被告均未能提供证据证实的情况下，应当按照正常理解，认定其范围为周某在经营期间为履行与原告的合作协议而产生的全部债权债务关系，包括周某应该交纳的管理费。该事实认定错误。1.根据上诉人与周某签订的《青沙梁矿井合作开发协议书》第二款第5项约定:合作期间，乙方独立经营、自负盈亏，在生产安全和技术管理上独立承担责任。第6项约定:乙方负责该矿井技改扩能工作，必须按照图纸和标准化的要求进行施工，整个投资费用由乙方承担。第7项约定:乙方生产经营过程中出现伤亡事故均由乙方自行负责独立承担经济损失和相关法律责任。协议约定说明周某在生产经营过程中有独立的财务，另在郑州信峰矿山机械有限公司与上诉人、周某买卖合同纠纷案件中，法院认定“2012年4月27日通过青沙梁煤矿财务室给付银行承兑汇票100000元，同时给付现金41000元。2012年5月25日通过青沙梁煤矿财务室以工行转账方式给付200000元”的事实，印证了青沙梁煤矿有独立财务室这一基本事实。2.既然青沙梁煤矿有独立的财务室，那么“承诺书”中约定的财务账面上显示的正常债务关系应当是青沙梁煤矿在生产经营期间与第三人形成的债权债务关系而不包括基于《青沙梁矿井合作开发协议书》约定的管理费、合作费债务。且根据周某与上诉人(2018)甘0725民初2562号风险抵押金案件中，周某自认的其与许某、赵某都是合作关系，仍然参与经营管理并未退出的事实，说明青沙梁煤矿债权债务根本不存在转移的问题。周某、许某、赵某均是责任主体。周某没有退出的事实在(2018)甘0725民初2562号民事判决中已经作出认定:判决第6页“该协议书中，许某和赵某对相关的债权债务进行了约定。但之后，原告及上述案外人与被告公司始终没有对合作开发合同办理任何变更手续。原告在双方合作协议签订开始管理被告下属的青沙梁矿井至2014年12月期间，以被告公司名义对外生产销售大量原煤。2015年2月底，该矿井被依法关停。”以上事实说明，本案中“承诺书”虽然约定了债权债务的转移事项，但各当事人并没有按照“承诺书”约定履行变更义务。周某找来投资人许某、许某找来投资人赵某，他们仍然是合作关系，就如周某自认的其并未退出，仍然在参与经营管理。故本案中“承诺书”中约定的债务不包括管理费和合作费用。更不存在债务转移的事实。（三）原审判决以被上诉人生产原煤期间，原煤销售款与风险抵押金、管理费、煤矿支出、工人工资均有牵连。上诉人要求给付的管理费，在被上诉人对管理费是否从原煤销售款中扣除提出抗辩时，应由实际控制原煤销售款的上诉人承担证明原煤款全部去向的举证责任，在上诉人不能证明销售款是否全部支付被上诉人，是否扣除管理费的情况下，管理费是否已经从销售款中扣除，事实真伪不明，上诉人应当承担举证不能的责任。该认定违背了举证责任基本的原则，且事实认定错误。1.庭审中，周某答辩其在2013年5月份退出了经营，故即便是产生了管理费，也仅限于该期间的管理费。此期间的管理费50万元，其已经全部付清。其中李顺义买车时周某转账支付给上诉人原法定代表人刘某100000元，另外向刘某以现金支付了100000元，剩余300000元原告在销售煤炭的款项中直接扣除了。根据《民事诉讼法司法解释》第九十一条的规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。被上诉人周某答辩其已经将500000元管理费给付，却不能提交给付管理费的相关证据证实自己的答辩观点，应当视为举证不能。2.管理费是否给付是被上诉人周某的举证责任而非上诉人的举证责任。本案并非举证责任倒置的案件。原审判决加重上诉人的举证责任明显不当，已违背举证责任的基本原则。且对于管理费是否给付交纳的问题在周某诉上诉人风险抵押金案中，提出管辖异议的上诉状及张掖市中级人民法院(2019)甘07民辖终10号民事裁定书证据认定的事实中，其已自认没有给付(上诉状内容:由于被上诉人违约，至今未办理技改手续，连矿井的技改图纸等都没有提供，根据合同约定，应当顺延双方合作技改工期，也就是说，技改的工期两年一直处于顺延状态，上诉人就约定管理费、合作费用的义务也无法履行，实际上不能也无须履行)。对于当事人自认的事实，上诉人无须举证。为何原审判决罔顾事实，以上诉人举证不能为由驳回诉讼请求。3.周某没有交纳管理费的事实在张掖市中级人民法院(2019)甘07民终512号判决中已经做出认定，无须再次举证(该判决第9页，……但审理中已查明，原告在约定期限内尚未完成双方合作的技改扩能建设，也未依约向原告被告交纳管理费和合作费用……）。（四）原审判决程序违法。就按原审判决认定的“承诺书”是债权债务转移凭证，那么债务转移的最终承担者应当是赵某而不是许某，而在审理过程中却没有追加赵某参与诉讼，属漏列当事人的程序违法。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，程序违法。请二审法院依法予以纠正，公正裁判。 被上诉人周某辩称：一、一审判决认定事实清楚，依据“协议”定案判处适当。周某与许某签订的“承诺书”所约定的债务应当包括《合作开发协议》约定的管理费，而上诉人法定代表人刘某的签字，应当认定为上诉人公司的行为，刘某签字认可的行为就是代表上诉人对债务转让的认可。一审认定该事实，并判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。二、一审认定转移的债务包括争议的管理费正确。“承诺书”约定：2012年4月至2013年7月7日，周某担任负责人期间发生的债权、债务，在财物账面上显示的正常债务关系，由许某负责偿还，与周某没有关系；在财务账面上显示的债权关系，由周某负责收回；该承诺书明确的是在被上诉人周某在担任负责人经营期间的债务由许某负责偿还，债权由周某负责收回。而且，在签署该承诺书时刘某就在现场，并在承诺书上签字确认，而且在本案之前发生过数次诉讼，直到周某诉讼要求返还200万押金诉讼过程中，上诉人也没有提到要交纳管理费的问题。周某败诉以后上诉人才起诉要求支付管理费，所以从常理也可以推出管理费的交纳责任不在被上诉人周某。一审法院认定债务转让包含管理费是正确的。三、在本案中是上诉人违约，被上诉人合法行使先履行抗辩权，不应向上诉人支付管理费用。依据《合作开发协议》约定，上诉人应该负责办理青沙梁煤矿的二级法人营业执照和相关证照，在协议签订后的一个月内把矿井技改手续交付被上诉人，还应将技改所需的水电路配套到位。但时过1年3个月，由于上诉人未能履行上述义务，致使被上诉人虽然投入了巨额资金，购买了大量设备，最终因不符合国家相关要求无法经营，投资血本无归。最后在上诉人法定代表人的见证下将合同约定的义务转让给了许某。探究原因是本案的上诉人不履行协议约定义务，导致本案的被上诉人无法实现订立合同的目的。基于上诉人违约在先，被上诉人也不应支付上诉人所谓的合作管理费。四、依据上诉人在原审中向法庭提交的证据，被上诉人以上诉人的名义销售了164177.46吨原煤，价值高达3000余万元，而这些款均是先打到上诉人账户才能返还给被上诉人。如果本案被上诉人周某确实要向上诉人交纳100万管理费，上诉人早就在给被上诉人支付煤款时扣除了。本案是上诉人欠被上诉人的押金而不是被上诉人欠上诉人的管理费。五、本案不存在程序违法。被上诉人周某与许某之间的转让上诉人法定代表人刘某知情。至于许某与赵某之间的转让刘某或上诉人是否知情、以及管理费是否应当交纳、是否已经交纳完毕、由谁交纳不是本案审理的重点，本案只审理上诉人的诉讼请求是否成立，所以，追加不追加赵某不是本案的必须，所以本案不存在程序违法。 原审第三人许某未予答辩。 东水泉矿业公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告给付原告管理费100万元；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定：2012年4月6日，原、被告签订《张掖市东水泉矿业有限责任公司青沙梁矿井合作开发协议书》，约定（其中原告系甲方，被告系乙方）：一、双方合作基本条件：（一）甲方：甲方青沙梁矿必须具备证照齐全独立生产矿井；甲方提供青沙梁矿井的各种图纸和相关资料必须真实；提供现有的办公和宿舍机械设备等资料；负责办理青沙梁矿的二级法人营业执照和相关证照；甲方负责办理该矿井技改扩能，生产能力15万吨/年报批手续。（二）乙方：乙方必须具备煤矿建设及采掘的资质证书、矿长证、特种作业人员操作证，具备完整的高素质的职工队伍；在合作期间交付甲方安全风险抵押金贰佰万元作为保证金；乙方与甲方合作技改的青沙梁井工期为两年，建设工期内乙方每年上交公司管理费用伍拾万元，建设期满后的第一年开始上交公司合作费用肆佰伍拾万元，第二年上交玖佰万元，第三年上交壹仟万元，第四年上交壹仟壹佰伍拾万元，第五年上交壹仟叁佰贰拾贰万伍仟元。建设工期结束后，乙方每年上交公司管理费按实际核定的生产能力6元/吨计算上交。以上费用分上、下半年两次交齐；甲乙双方合作年限为七年，自2012年4月10日至2019年4月9日止；合作期间，乙方独立经营、自负盈亏，在安全生产和技术管理上独立承担责任，甲方有权对其生产经营活动监督检查；乙方负责该矿井技改扩能工作，必须按图纸和标准化的要求进行施工，整个投资费用由乙方承担；乙方在生产经营中出现伤亡事故均由乙方自行负责独立承担其经济损失和相关法律责任。二、其他条件：1.合同期满后，乙方必须保证青沙梁井、办公设施和机械设备完好移交甲方；2.在合作期间如遇发生不可抗拒的自然灾害和政策性所致造成的经济损失，应由双方各自承担经济损失；3.双方在合作期间甲方不得将矿井转让……4.乙方不按合同按期交付甲方的合作费用，甲方有权收回矿井终止合同并不予承担乙方技改扩能的投资费用。三、违约事项：自签合同起双方认真履行上述诸条款，其中若有一方违约另一方有权督促对方按约办事，若因违约给对方造成损失，未违约一方有权要求对方赔偿损失及终止合同。合同签订后，被告向原告交纳了风险抵押金，原告将青沙梁矿井交由被告进行技改，被告在对该矿井进行技改扩能建设期间经营生产原煤。2013年7月7日，周某与第三人许某在原告法定代表人刘某的见证下，签订承诺书一份，内容为：“因张掖市东水泉矿业有限责任公司青沙梁煤矿负责人变更，就矿债权债务及合同变更事项达成如下承诺：1.2012年4月至2013年7月7日，周某担任负责人期间发生的债权债务，在财务账面上显示的债务由许某负责偿还，在财务账面上显示的债权有周某负责收回；2.周某配合许某办理公司变更承包合同事宜。”2014年7月25日，许某与赵某签订协议书一份，内容为：“许某与赵某（身份证号×××）就张掖市东水泉矿业有限公司青沙梁煤矿《合作开发协议》履行过程中的责任、义务、债权、债务的实际责任人变更事宜达成如下协议：1.许某在2013年7月7日与周某签订的《承诺书》有效的基础上与赵某签订本协议；2.自2012年4月起青沙梁煤矿经营过程中产生的债权债务由许某全部转让给赵某接收；3.赵某愿意承担一切债权债务，并与张掖市东水泉矿业有限公司履行原协议，并补充相关条款。”但之后，被告及许某、赵某与原告并未对原、被告签订的《合作开发协议》办理变更手续。被告周某自合同签订后即接手煤矿并投入生产，至2014年12月，以原告名义销售了大量原煤。2015年12月底，青沙梁矿井被煤炭主管部门依法关停至今。后周某于2018年9月起诉东水泉矿业公司，要求东水泉矿业公司返还风险抵押金200万元，该院以原告未提交任何证据证明双方在矿井被关停后对合作期间的技改投资、矿井资产清点交接以及双方对销售原煤款、管理费、合作费用等相关费用进行了清算，对于合同履行期限内周某向案外人转让有关权利的事项也未能处理清结等理由，判决驳回了周某的诉讼请求。审理中，经审查双方当事人提交的案外人起诉东水泉矿业公司及周某、许某、赵某系列案件的判决并查询案外人起诉东水泉矿业公司、许某、赵某的其他系列案件，查明在周某与许某签订承诺书后，许某因煤矿经营需要，从他人处赊木料、柴油、工矿产品等。赵某与许某签订协议书后，亦从他人处赊购煤矿经营所需的木料、柴油、工矿产品等，且对周某、许某及本人经营期间形成的债务，向债权人出具了证明。上述事实足以证实许某、赵某先后接手并实际经营煤矿的事实。另外，审理中原告明确表示，不向第三人许某主张本案权利。 一审法院认为，原、被告签订的《张掖市东水泉矿业有限责任公司青沙梁矿井合作开发协议书》名为合作开发协议，实为采矿权承包合同，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属有效协议。本案系因原告认为被告不按时履行协议约定交纳管理费及合作费用的义务而引起的诉讼，被告抗辩称协议因原告单方违约未办理煤矿技改所需的各种证照从而导致技改无法进行，协议实际并未得到履行，且在协议约定的技改期间内，协议的履行义务主体已变更为第三人许某，故原告无权向被告主张权利。根据原、被告的诉、辩主张，关于原、被告签订《合作开发协议》的目的是否实现的问题。原告主张，其已按照协议约定向被告交付了矿井并由被告独自经营，被告接手煤矿后一直生产原煤，且未完成技改扩能工作的责任在被告，故被告应当按照合同约定支付原告管理费。被告主张，原、被告约定的合作条件是原告负责办理煤矿二级法人营业执照和相关证照，并在一个月内办理矿井技改扩能的报批手续，但原告并未办理报批手续，也没有办理煤矿的二级法人营业执照，导致被告无法进行技改扩能，故合同目的并未实现。该院认为，原、被告签订《合作开发协议》的目的是一边进行技改扩能，一边生产原煤，并在技改完成的基础上，实现更大的经营收益。原告提交的销售原煤的税务发票及被告从原告处以借支形式领取销售款的证据均可以证实被告在技改期间一直生产原煤，被告在庭审中亦陈述在2013年5月份被告实际退出经营前所产生的管理费已经在销售的原煤中扣除了，且退出时遗留了部分原煤，亦证实了被告一直生产原煤的事实，故合同的目的已部分实现。原、被告在合同签订后，理应履行各自义务，共同促成煤矿技改成功，从而实现双方签订合同的全部目的。从合同履行情况看，原、被告实际并未完成煤矿的技改扩能，对未完成的原因，原、被告虽主张系对方违约而自己不存在违约行为，但原告并未提供已经取得技改批文的证据，被告亦未能提供完成了技改扩能的证据。鉴于本案当事人还存在其他争议，对违约责任问题在该案中不做认定。关于合同的权利义务是否转移的问题。被告据其提交的其于2013年7月7日与许某签订的《承诺书》，认为该承诺书证实原、被告签订的《合作开发协议》的权利义务已转移给了第三人许某，且对被告在经营期间的债务也约定由许某承担，故应由许某承担给付管理费的责任。原告认为，该承诺书系被告周某和许某的内部约定，是二人就如何继续履行与原告签订的合同所作的约定，并未取得原告同意。原告法定代表人刘某虽然在承诺书上签名，但刘某是以见证人身份签名的，并不能代表原告，承诺书上也没有原告公司印章，因此，该承诺书并非债权债务转让的协议，合同的履行主体仍然是被告，应由被告承担给付原告管理费的责任。一审法院认为，该承诺书是在原告法定代表人刘某在场的情况下签署的，从承诺书记载的内容“张掖市东水泉矿业有限责任公司青沙梁煤矿，由于负责人变更，就矿债权债务及合同变更事项，双方当事人达成以下承诺”来看，在签订该承诺书前，煤矿的实际承包人已经变更为许某，且原告法定代表人刘某、被告周某、第三人许某对变更的事实均是认可的。在此事实基础上，刘某作为原告法定代表人，对周某与许某就合同主体变更后债权债务的承担等事项进行约定而达成的承诺书上签名的行为，是履行职务的行为，应视为原告对约定事项的认可。而事实上，在周某将煤矿经营权转让给许某，许某又转让给赵某的一系列过程中，无论是许某还是赵某，各自生产的原煤仍然以原告的名义销售，销售款仍然由许某、赵某以各自名义或其委托的工作人员领取。在案外人起诉东水泉矿业公司及周某、许某、赵某购买材料欠款纠纷系列案件中，原告有过案涉债务均系周某、许某、赵某各自经营期间的债务，应由其各自负担的相关陈述。上述事实均证实，原告先后与许某、赵某形成了事实上的承包经营关系。故该承诺书既是合同权利义务转移的证明，也是合同变更前债务承担的协议，系有效协议，对合同签订双方及东水泉矿业公司均具有约束力，各方应按照此协议履行各自的义务。因此，本案基于合同主体的变更，原、被告签订的《合作开发协议》的权利义务已转移给了第三人许某，原告无权就已转移的债务向被告周某主张权利。对合同主体变更前周某经营过程中的债权债务，也应当按照承诺书约定各自履行。关于转移的债务是否包括本案争议的管理费的问题。承诺书第一项约定：“2012年4月至2013年7月7日，周某担任负责人期间发生的债权债务，在财务账面上显示的正常债务关系，由许某负责偿还，与周某没有关系；在财务账面上显示的债权关系，由周某负责收回。”对该承诺书所指的债务，原、被告均提出各自主张，原告主张该承诺书中的债务仅指被告在经营过程中所产生的对外债务，并不包括应向原告上交的管理费。被告主张包括管理费。审查认为，该承诺书并未明确约定债权债务的范围及类型，在双方有争议且原、被告均未能提供证据证实的情况下，应当按照正常解释，认定其范围为周某在经营期间为履行与原告的合作协议而产生的全部债权债务关系，包括被告应该交纳的管理费。关于原告主张的管理费能否成立的问题。基于对上述第三个焦点问题的分析，在合同的权利义务已转移，且各方对管理费的承担也作了约定的情况下，即便被告拖欠管理费的事实存在，亦应由变更后的主体承担给付责任，故原告无权向被告主张管理费。同时，原、被告签订《合作开发协议》后，被告交付了原告风险抵押金。被告生产的原煤，均以原告的名义销售，销售款由原告控制，被告以借支形式领取。对销售款的支付情况，原告陈述已全部由被告领取，被告抗辩部分扣除了管理费。原告在本院审理的（2018）甘0725民初2562号案件中陈述，被告交纳的风险抵押金已由被告以借支的形式全部领取且用于发放工人工资及煤矿的其他支出，并提交了被告于2013年4月27日，7月4日领取款项的三张支票存根予以证实，而在本案中，原告同样提交了该三张支票存根，但主张被告领取的是原煤销售款，原告在两案中的陈述自相矛盾，可以看出在被告生产原煤期间，原煤销售款与风险抵押金、管理费、煤矿支出、工人工资均有牵连。原告要求被告给付管理费，在被告对管理费是否从原煤销售款中扣除提出抗辩时，应由实际控制原煤销售款的原告承担证明原煤销售款全部去向的举证责任，在原告不能证明销售款是否全部支付被告，是否扣除了管理费的情况下，管理费是否已从销售款中扣除，事实真伪不明，原告应承担举证不能的责任。综合上述二方面的分析，原告要求被告给付管理费的主张不能成立。关于第三人许某是否承担本案责任的问题。因原告主张的管理费是否支付，事实真伪不明，且原告在审理中明确表示不向许某主张权利，故许某不应承担本案民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第八十四条、第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决：驳回原告张掖市东水泉矿业有限责任公司的诉讼请求。案件受理费13800元，公告费600元，合计14400元，由原告张掖市东水泉矿业有限责任公司负担（已交纳）。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 另查明，被上诉人周某在负责青沙梁矿技改期间生产的原煤，均以上诉人名义进行销售，销售所得货款亦由上诉人收取。青沙梁矿矿工工资及相关开支系青沙梁矿向上诉人借支上述原煤销售款予以开支。在《合作开发协议》履行中、2015年2月青沙梁矿井被关停、2019年4月《合作开发协议》期满终止直至本案诉讼，就协议履行中的相关费用承担、技改、合作期间原煤销售收入、青沙梁矿借支款额、对外承担债权债务情况等，上诉人与被上诉人、原审第三人许某及案外人赵某等相关主体之间均未进行过清算。 再查明，《合作开发协议》签订后，被上诉人周某根据约定向上诉人东水泉矿业公司交纳了风险抵押金。2018年9月，周某起诉要求东水泉矿业公司予以退还，案经一、二审法院审理，将该风险抵押金界定为履约保证金，并以双方签订的《合作开发协议》尚未解除，双方各自的履约情况及债权债务尚未清算为由，判决驳回了周某的诉讼请求。 本院认为，根据查明的事实，双方于2012年4月6日签订《张掖市东水泉矿业有限责任公司青沙梁矿井合作开发协议书》协议签订后，上诉人即将案涉青沙梁矿交由被上诉人进行技改，被上诉人在对矿井技改扩能建设期间生产经营原煤，双方均实际履行了协议约定的相关义务，合同目的已部分实现。 对于被上诉人应否按照协议约定向上诉人给付技改期间管理费100万元。首先，被上诉人在技改期间的2013年7月7日，即与案外人许某就青沙梁矿的债权债务及合同变更事项达成协议并签订了承诺书，就矿债权债务的转让或承担等进行了约定，但转让债权债务的数额、是否包含《合作开发协议》相关费用等约定不明，虽将接受转让的许某追加为第三人，但其事实上未参与诉讼活动，上诉人与被上诉人对此问题仍各持己见，且在转让当时各方并未对此进行结算。虽“承诺书”上未加盖上诉人公司印章，但其法定代表人刘某作为见证人签字，应视为对“承诺书”约定事项的认可。另，2014年7月25日，许某又与赵某签订协议一份，明确“就张掖市东水泉矿业有限公司青沙梁煤矿《合作开发协议》履行过程中的责任、义务、债权、债务的实际责任人变更事宜达成如下协议：1.许某在2013年7月7日与周某签订的《承诺书》有效的基础上与赵某签订本协议；2.自2012年4月起青沙梁煤矿经营过程中产生的债权债务由许某全部转让给赵某接收；3.赵某愿意承担一切债权债务，并与张掖市东水泉矿业有限公司履行原协议，并补充相关条款。”，该协议虽未有上诉人参与或见证，但对青沙梁矿山主体变更为赵某的事实上诉人不持异议。且该协议明确在原《承诺书》有效的基础上，针对自2012年4月起青沙梁煤矿经营过程中产生的债权债务作出的约定，但各方依旧未对相关债权债务进行结算。其次，青沙梁矿技改期间所生产的原煤以上诉人名义进行销售，销售款亦支付给上诉人并由其控制，被上诉人矿工工资等开支再由其向上诉人予以借支，但原煤销售收入及借支情况，亦未经双方结算。再次，根据（2018）甘0725民初1271号、（2019）甘07民终563号生效民事判决认定的事实，周某及其委托代理人与案外人签订三份《工业品买卖合同》的时间为2012年4月16日至2012年5月24日，均在《合作开发协议》约定的技改期间初期，所形成的买卖欠款应属因周某对青沙梁矿进行技改而产生的债务，但该生效判决已确定由上诉人清偿，周某承担连带责任。对此及类似债务，以及合作期间接受青沙梁矿转让的许某、赵某对外形成的类似债务，实际上如何清偿，上诉人与被上诉人、第三人以及被上诉人与第三人、案外人相互之间均未进行结算。最后，被上诉人在《合作开发协议》签订后，根据约定向上诉人交纳了风险抵押金，2018年9月，被上诉人周某提起诉讼，要求上诉人退还所交纳的风险抵押金，但经一、二法院审理后，认定因履约情况及债权债务尚未清算，故被判决驳回诉讼请求。综上，本院认为，根据协议约定，合作期间青沙梁矿业由周某独立经营，但事实上矿产原煤由上诉人销售，销售收入亦由上诉人收入并控制支配，青沙梁矿矿工工资及周某因技改所负相关债务须向上诉人借支，并非青沙梁矿或负责人周某独立支配控制。且合作期间，青沙梁矿技改合作主体几经变更，2015年又被关停，但就协议约定的各方所付的金钱给付义务、及合作期间因履行《合作开发协议》产生的相关债权债务，既未经双方进行结算，又未由权利主体依据协议约定行使权利。现《合作开发协议》已届满终止，具备清算条件，双方及相关主体理应就协议约定管理费、风险押金等，以及协议履行过程中的相关款项往来和债权债务情况进行清算，而非依据协议个别条款直接要求对方履行给付义务。故上诉人要求被上诉人按照协议约定给付技改期间管理费的请求，缺乏依据。一审认定上诉人要求被上诉人给付管理费的诉讼请求不能成立，判决予以驳回并无不当。同理，本案上诉人诉讼请求成立与否，关键在于相关主体对合作期间相关债权债务进行清算，而非追加赵某参加本案诉讼，故一审未追加赵某不存在漏列主体，程序违法的问题。 综上，上诉人张掖市东水泉矿业有限责任公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费13800元，公告费560元，合计14360元，由上诉人张掖市东水泉矿业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张文清 审判员  杨祝续 审判员  高彩虹 二〇二一年七月六日 书记员  房岳丽 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。