安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终1688号上诉人（原审被告）：冯顶亮，女，汉族，1979年12月11日出生，住安徽省蚌埠市蚌山区。被上诉人（原审原告）：安徽省国民物业管理有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市解放路与雪华路交叉口雪华信用社楼上318室，统一社会信用代码91340300677591332R。法定代表人：朱长青，总经理。委托诉讼代理人：邹涛，安徽全路律师事务所律师。委托诉讼代理人：王冠礼，安徽全路律师事务所实习律师。上诉人冯顶亮因与被上诉人安徽省国民物业管理有限责任公司（以下简称国民物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2021）皖0303民初2087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯顶亮上诉请求:撤销一审判决,依法改判驳回国民物业公司一审全部诉讼请求或发回重审；国民物业公司承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由:一、一审判决未就案涉物业合同具体履行情况予以查明,直接认定案涉合同依法成立且有效,不当。1、一审中,国民物业公司提交了2份与蚌埠永源房地产开发有限责任公司的物业合同,该两份除了最后一页不一样外,其余均一样。那么哪一份合同是生效合同,一审法院并未查明。2、国民物业公司提交的蚌埠市经济开发区胜利街道建筑一村居委会托管合同为复印件,该份证据未经查证证实,且与事实明显情况不符。一审法院在未查明的情况下就做出认定,不当。二、“原告提供的物业服务确实存在一定瑕疵”错误。国民物业公司提供的服务是严重不合格的。1、根据冯顶亮提供的证据,已明显证明国民物业公司提供的服务是不合格的,并非“瑕疵”。小区长期处于脏乱差臭、无人管理、设施设备损坏不维修、消防管道无水、业主被困电梯内无法使用五方对讲报警系统、国民物业公司聘请的电梯维保单位因不维保,违反了《中华人民共和国特种设备安全法》被特种设备安全监察局处罚((蚌)市监特令【2020)第6号)等现象,严重影响了冯顶亮的生活。包括冯顶亮在内的小区业主也多次通过当面反应、市长热线投诉、网上发帖等行为向国民物业公司、各级部门反映情况,但国民物业公司始终不作为。2、根据国民物业公司公示的服务规范、行业规范、国家规定等信息,国民物业公司的服务明显不满足人员数量、服务资格的要求。包括冯顶亮在内的全体小区业主根本没见过应当主动公示的、服务合同中要求的人员资质。也未见过法律法规规定的应当公示的内容。3、一审法院未查明国民物业公司提供了何种何质量的服务。庭审中,冯顶亮提交多份小区环境、设施设备损坏等证据,但是一审法院认定是“瑕疵”,基本事实就是未查清。三、一审法院认为“被告如认为物业服务企业未依照物业服务合同的约定履行相应义务,其可以选择通过合法途径主张物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等法律责任”错误。国民物业公司一直未按照合同履行相应义务,而冯顶亮通过在业主大会投反对票、与业主委员会反映、社区及市长热线投诉等行为,一直在采取补救措施,但无法得到解决。国民物业公司被清理出去就是全小区一致通过的结果。冯顶亮通过不缴纳物业费方式进行抗辩,是在行使抗辩权。一审法院认为可以“主张物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失”,国民物业公司就是不履行、不补救、也不赔偿,冯顶亮积极行使自身权利,但是得不到各方回应。四、关于诉讼时效的问题。一审法院认为“合同未约定物业服务费用的具体支付方式及支付时间…对被告的该辩解意见,本院不予采信”错误。物业费是按合同约定的周期计算,当一个周期结束后,该周期产生的费用是可以计算的,该费用从而转化为国民物业公司的债权,一个金钱之债。而这个债权是适用诉讼时效规定。国民物业公司一直未追讨、也未存在诉讼时效中止中断的情形。国民物业公司并未提供相应证据证实其在相应的诉讼时效期间向冯顶亮主张过物业费。国民物业公司和法院无权单方面决定具体支付方式及支付时间。五、一审判决法律适用不当、程序违法。1.冯顶亮属于履行抗辩权，涉案合同系国民物业公司一直未能遵守诚实信用原则、未能全面履行物业合同(服务质量差、消防安全与电梯维保安全均不符合法律的强制性规定等),冯顶亮有合理合法的履行义务抗辩权,故一审判决适用法律不当。2.国民物业公司未遵守“严格履行与诚实信用”义务。3.根据合同法第八条规定:依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。恰恰根据该条,国民物业公司未能按照约定(物业合同)履行自己的义务。4.一审法院并未对双方责任进行划分,一审判决并未划分各方的违约责任,而是采取“酌情予以减免”方式处理,明显适用法律错误。本案中,因国民物业公司未能全面履行物业管理服务合同职责,存在违约行为,冯顶亮未按约定期限缴纳物业费亦存在违约行为,当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任,故至少双方应承担同等的责任,而一审法院未对于合同违约问题应当承担的责任比例进行划分,反而要求冯顶亮承担70%,还是一审法院“酌情”,有法不依、于法无据。另,一审法院并未依照合同法113条之规定,要求国民物业公司因“提供商品或者服务有欺诈行为”(故意关停电梯、消防水泵以骗取公维基金)承担“损害赔偿责任”,属于有法不依。5.一审法院依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条(经书面催交,业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费,物业服务企业请求业主支付物业费的,人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务,业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的,人民法院不予支持。)做出了判决,但是冯顶亮并不是“无正当理由”、国民物业公司也未“已经按照合同约定以及相关规定提供服务”且超出“催告的合理期限”。相反,一审法院在认识到了“催告的合理期限”后将冯顶亮提出的诉讼时效抗辩“不予采信”,明显错误。6.冯顶亮已在一审庭前提交调取证据申请,国民物业公司拒绝提供或者是无法提供,应承担举证不能的后果。庭前,冯顶亮已向法院提交了调取涉案合同、电梯维保合同、蚌埠市经开区胜利街道建筑一村居委会与国民物业公司签订的物业托委管理服务合同(百合公馆一期)原件等申请。但是国民物业公司以合同原件找不着为由拒绝提供、或者说是不予提供。一审法院并未让国民物业公司承担相应不利后果、未予以责任划分,也未予以处理,很多事实在未查清的情况下做出判决,进而影响到冯顶亮的实体权利。六、冯顶亮倾尽一生积蓄,购买了房屋,但是由于国民物业公司不作为,严重影响生命安全、生活质量。作为一个普通老百姓,能用的方式均使用了,但是还是得不到符合质量的服务。冯顶亮知道,小区其他交过费的业主,也得不到符合约定的服务,因此只能通过不缴费来抗辩。一审法院根本没有从一个普通老百姓角度去考量,反而加重冯顶亮的责任,有违司法公平正义,未能体现社会主义法治的本质。国民物业公司辩称，1.根据法律规定，在小区未成立业主委员会的情况下，建设单位、社区居民委员会有权代表全体业主与物业服务企业签订物业服务合同。本案一审国民物业公司提供的合同真实有效，国民物业公司已经履行完合同义务。2.一审法院适用法律正确、程序合法。国民物业公司依约向小区全体业主提供物业服务，而不是针对某一业主提供服务。如业主认为物业服务企业侵犯了其合法权益，应通过合法途径维护自身权益，而不是以拒交物业服务费来维护自身权益。国民物业公司依约履行了合同义务，冯顶亮至今未履行交纳物业服务费的义务，其主张的同时履行抗辩权、先履行抗辩权不符合法律规定，是滥用抗辩权。3.关于诉讼时效。因双方合同未约定物业服务费用的具有支付方式及支付时间，故国民物业公司有权要求冯顶亮在内合理期限内返还。国民物业公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决冯顶亮支付国民物业公司（2013年-2020年，8年）物业费8640元、电梯电费1920元合计10560元，并按日之五支付违约金8668元，截止2020年12月31日，合计19228元；2.本案诉讼费用由冯顶亮承担。一审法院认定事实：冯顶亮系蚌埠市房屋的业主，该房屋建筑面积为120.03平方米。2013年5月21日，蚌埠市长青物业管理有限责任公司（以下简称长青物业）与蚌埠永源房地产开发有限公司签订《【百合公馆一期】前期物业委托管理服务合同》，约定由长青物业向百合公馆（一期）全体业主和物业使用人提供物业服务，委托管理期限为三年，物业综合服务收费标准为建筑面积高层每月每平方0.75元。合同同时约定，对业主和物业使用人逾期交纳物业管理费的，乙方（长青物业）可以按照与业主签订的《物业服务管理协议》执行，从逾期之日起按应缴费用加收万分之五违约金。合同到期后，长青物业继续为百合公馆（一期）提供物业服务。后，蚌埠经济开发区胜利街道百合公馆一期业主委员会成立（以下简称业委会）。2019年1月1日，国民物业公司与业委会签订《【百合公馆一期】物业服务合同》约定原告继续向小区提供物业服务，合同服务期限为两年，即自2019年1月1日至2020年12月31日，物业综合服务收费标准为建筑面积高层每月每平方0.75元。另查明，2016年9月29日，长青物业企业名称变更为安徽省国民物业公司管理有限责任公司。一审法院认为，国民物业公司与蚌埠永源房地产开发有限责任公司及业委会签订的《【百合公馆一期】前期物业委托管理服务合同》和《【百合公馆一期】物业服务合同》，均系双方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。根据《最高人法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”，故对冯顶亮辩称蚌埠永源房地产开发有限责任公司不能代表小区业主的辩解意见，一审法院不予采信。在国民物业公司依约为小区业主提供物业管理服务后，冯顶亮作为该小区业主，理应按照合同约定及时交纳物业服务费。冯顶亮抗辩国民物业公司服务没有达到合同要求，对其反应问题没有及时解决，故其不交纳物业服务费，结合冯顶亮提供的证据及庭审调查情况，国民物业公司提供的物业服务确实存在一定瑕疵，但冯顶亮提供的证据不足以证明国民物业公司履行物业服务合同过程中存在根本违约的情形。因物业服务系针对全部业主，具有公共性，每个业主利益角度不同，要求物业服务企业提高服务质量属于小区业主共有权利，良好的物业服务需要业主与物业公司长期良性互动，业主不能简单地以物业公司不能令其满意或服务存在瑕疵为由而拒交物业费，如果业主均以物业服务不能令其满意或存在瑕疵而拒交物业服务费，则物业服务正常运行所需经费将无法得到保障，最终将损害到大多数业主的权利，故冯顶亮如认为物业服务企业未依照物业服务合同的约定履行相应义务，其可以选择通过合法途径主张物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等法律责任。国民物业公司要求冯顶亮交纳2013年1月1日至2020年12月31日期间的物业服务费，因其未提交2013年1月1日至2013年5月21日期间为案涉小区提供物业服务的证据，故请求冯顶亮支付该期间的物业服务费证据不足，国民物业公司主张的该部分物业服务费不予支持。国民物业公司主张2013年5月21日至2020年12月31日期间的物业服务费金额应为8221.09元，但在本案中考虑到国民物业公司提供的物业服务存在瑕疵，一审法院对冯顶亮应交纳的物业费8221.09元酌情予以减免，酌定为该数额的70%即5754.76元，并对国民物业公司提出的违约金不予支持。关于国民物业公司诉请的电梯电费，因其未出示相关证据加以证实，故一审法院不予支持。关于国民物业公司的诉讼请求超过诉讼时效的冯顶亮辩解意见，因双方合同未约定物业服务费用的具体支付方式及支付时间，故国民物业公司有权要求冯顶亮在合理期限内返还，故对冯顶亮的该辩解意见，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《物业管理条例》第二十一条、第三十四条、第四十二条第一款，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决一、冯顶亮于判决生效之日起十日内给付安徽省国民物业管理有限责任公司2013年5月21日至2020年12月31日的物业费5754.76元；二、驳回安徽省国民物业管理有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费281.00元，减半收取140.50元，由安徽省国民物业管理有限责任公司负担98.45元，冯顶亮负担42.05元，冯顶亮负担额于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。冯顶亮提供了国民物业公司第一次起诉冯顶亮时提供的《【百合公馆一期】前期物业委托管理服务合同》（复印件）一份，该合同与本案国民物业公司一审提供的《【百合公馆一期】前期物业委托管理服务合同》最后一页法定代表人签字处明显不同，所以有理由怀疑国民物业公司本案一审时提交的《【百合公馆一期】前期物业委托管理服务合同》的真实性。国民物业公司质证意见：冯顶亮二审提供的《【百合公馆一期】前期物业委托管理服务合同》没有见过，合同相关内同以国民物业公司本案一审提供的原件为准。本院认证意见：冯顶亮二审中提供的《【百合公馆一期】前期物业委托管理服务合同》系复印件，国民物业公司不予认可，故对冯顶亮二审提供的《【百合公馆一期】前期物业委托管理服务合同》真实性不予确认，且其内容与本案一审中国民物业公司提供的《【百合公馆一期】前期物业委托管理服务合同》原件内容基本一致，亦达不到冯顶亮推翻国民物业公司本案一审提供《【百合公馆一期】前期物业委托管理服务合同》原件的证明目的。冯顶亮对一审判决查明的对相关合同及内容无异议，但是认为相关合同可能是伪造且因不符合法律规定应为无效，同时一审判决遗漏查明百合公馆一期业主委员会成立前落款为2016年7月14日的《物业委托管理服务合同》相关内容，对其余查明事实无异议。国民物业公司对一审判决查明的事实无异议。经审查，冯顶亮认为相关合同可能是伪造且无效，但未提供充分证据予以证明，无法推翻本案一审《【百合公馆一期】前期物业委托管理服务合同》原件的内容，一审法院依法认定本案《【百合公馆一期】前期物业委托管理服务合同》原件合法有效的意见正确；国民物业公司提交的落款为2016年7月14日《物业委托管理服务合同》虽为复印件，但通过国民物业公司本次起诉案涉小区其他业主案件中庭审查明事实可以确认相应期间国民物业公司仍持续提供物业服务。据此，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：国民物业公司针对部分年限物业费的起诉是否超过诉讼时效；一审判决冯顶亮支付国民物业公司拖欠物业费总额的70%是否适当。根据二审认定的案件事实和相关法律规定，分析评判如下：关于国民物业公司针对部分年限物业费的起诉是否超过诉讼时效。冯顶亮上诉认为国民物业公司的起诉已经超过诉讼时效。经审查，案涉物业服务合同对物业费的交纳并没明确约定具体支付方式和支付时间,国民物业公司从2013年起持续履行合同义务、提供物业服务至2020年12月底,冯顶亮欠缴物业费的行为具有连续性,故本案中并不存在超过诉讼时效的情形。冯顶亮的该项上诉理由不能成立,本院不予支持。关于一审判决冯顶亮支付国民物业公司拖欠物业费总额的70%是否适当。冯顶亮上诉认为国民物业公司提供的物业服务严重不合格，其拒交物业费系履行抗辩权，存在正当理由。物业费的收取是物业服务企业对小区环境日常维护的保障,拒交物业费的行为影响物业服务企业在小区的正常运行，业主拒绝交纳物业费应有正当理由,该正当理由亦应限定在物业服务企业不履行物业服务合同或者履行合同有重大瑕疵上。冯顶亮主张因国民物业公司提供的物业服务严重不合格，小区长期处于脏乱差臭、无人管理、设施设备损坏不维修、消防管道无水、业主被困电梯内无法使用五方对讲报警系统等情况。经庭审查明，国民物业公司实际提供物业服务的时间是从2013年起至2020年12月底，冯顶亮提供的照片等材料,不能认定国民物业公司履行合同存在重大瑕疵或者提供服务严重不合格，冯顶亮以此拒交物业费的理由不能成立。且在本案中，一审法院综合考虑案涉物业服务合同约定的服务标准、国民物业公司履行合同的程度,认定国民物业公司在物业服务中存在一般瑕疵，结合冯顶亮不愿意交纳物业费的原因、“维权”的意图，已经酌情减免30%的拖欠物业费总额并对国民物业公司主张违约金的诉讼请求予以驳回，一审判决并无不当。冯顶亮就此节提出的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。另，冯顶亮要求国民物业公司承担相应损害赔偿责任等问题，与本案并非同一法律关系，当事人可另行主张权利。综上所述，冯顶亮的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人冯顶亮负担。本判决为终审判决。审 判 长  庞 玲审 判 员  胡松涛审 判 员  穆 莉二〇二一年七月十四日法官助理  荣子玲书 记 员  朱 静附：本案适用相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。