辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽01民终10884号上诉人（原审原告）：王颖，女，1961年8月20日出生，汉族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：马洪博，辽宁兴桓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张金玲，女，1972年2月6日出生，汉族，住辽宁省沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：王林雨，辽宁瀛沈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于军，男，1970年9月22日出生，汉族，住辽宁省沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：王林雨，辽宁瀛沈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宽甸尼西建筑劳务服务有限公司，住所地辽宁省宽甸满族自治县宽甸镇东环路（建行点式楼****）。法定代表人：于军，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王林雨，辽宁瀛沈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泛华建设集团有限公司，住所，住所地北京市丰台区南四环西路******楼div>上诉人王颖因与被上诉人张金玲、于军、宽甸尼西建筑劳务服务有限公司（以下简称“尼西公司”）、泛华建设集团有限公司（以下简称“泛华公司”）民间借贷纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2021）辽0114民初9号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年6月23日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长，与审判员彭聪（主审人）、任江组成合议庭审理了本案。上诉人王颖上诉请求：撤销一审裁定，发回原审法院继续审理。事实与理由：上诉人与被上诉人虽然没有书面借条，没有约定利息，但双方实为借贷关系，而非合伙经营工程施工，双方从未约定利润分配等事项，王颖也未参与工程施工现场管理，原审法院适用法律错误。被上诉人张金玲、于军、尼西公司辩称：原判认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求维持原判。泛华公司未应诉答辩。王颖向一审法院起诉请求：1.被告偿还所欠借款2719558元；2.被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原、被告是朋友关系，被告因经营欠缺资金向原告借款用于周转。原告于2019年5月7日借款给被告100万元；2019年5月21日借款给被告50万元；2019年5月15日借给被告819558元；2019年6月27日借给被告44万元。上述合计借款2719558元，均系通过银行卡转账，至今未还，经原告多次催要无果。为维护原告合法权益，现就被告所欠借款起诉来院。一审法院认定事实：被告于军系被告尼西公司法定代表人。被告于军与被告张金玲系夫妻关系。2019年，被告泛华公司（承包方、甲方）与被告尼西公司（分包方、乙方）签订《劳务分包合同》，双方约定，工程名称：通辽新好农牧有限公司哲南种猪场建设项目建筑、装饰、安装工程（三标段）。工程地点：通辽市科尔沁区哲南农场七队。建设单位：通辽新好农牧有限公司。分包工程范围：本标段内南父代一至四区、南祖代区、种猪培育区内的土建工程。承包方式：本分包合同采用固定包干总价合同。合同暂定总金额为人民币13015692元（其中：不含税总价12636594.2元，增值税税金379097.8元，税率3%）。乙方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为：于军，职务：项目经理，代表乙方行使职权，履行合同义务，处理施工过程中的相关事宜，承担相应的责任。分包工程计划开工日期2019年5月1日，计划竣工日期2019年10月12日。本分包工程的工期为165天，开工日期以甲方实际书面通知的开工日期为准。被告尼西公司出具委托书，内容为：本授权委托书声明：我于军系宽甸尼西建筑劳务服务有限公司法定代表人，现授权张金玲为我公司合法代理人，以本公司名义并代表我公司处理通辽新好农牧有限公司哲南种猪场建设项目建筑、装饰、安装工程（三标段）建设工程施工劳务分包工程以下事宜：招投标、合作洽谈、合同签订、工程结算、合同款领取等该工程施工过程中一切文件处理、签订及处理与之有关的一切事务及现场施工组织管理。在该工程履行期间，代理人所实施的行为具有法律效力，我公司均予以认可。另查明，2019年5月7日，原告向被告张金玲转账100万元。2019年5月15日，原告向被告张金玲转账819558元。2019年5月21日，原告向被告张金玲转账50万元。2019年6月27日，原告向被告张金玲转账44万元。上述转款共计2759558元。原告表述，该款系被告张金玲向其借款，但未出具借条、收据、欠条等债权凭证。原告向被告张金玲转款次数较多，还有一些欠款未向其主张，原告找到转款记录后另行主张。被告张金玲表述，该款系原告为涉案工程垫付材料款及人工费。再查明，2018年11月24日，吴延生向被告于军出具《收条》，内容为：今收到于军在投通辽新希望在建猪舍工程挂靠北京泛华沈阳公司的投标保证金肆拾万元整400000元，如中标后有双方共合承建。2021年3月25日，吴延生接受本院询问，吴延生陈述：“当时协商如果该项目挣钱给我300万元，该项目现在赔款共计800万元。整个现场人员、施工都是于军在管理，现在新希望公司并没有将全部工程款进行核算，泛华公司与于军结算完毕，结算工程款为2000多万元，但于军没有给我工程垫资款。庭审中，原告陈述“我之前不认识各被告，我与吴延生原来是在同一个村。吴延生说有一个工程需要垫付资金，他说从我借钱借给张金玲，通过吴延生我认识了张金玲和于军，钱是分几次借的。每次的钱数均是吴延生告诉我的，吴延生没有与我约定利息，工程挣钱后就给我一部分利息，具体钱数没有约定，吴延生与我说张金玲还钱。张金玲原来与我借过钱，但是还给我了，利息是按2分或3分，这些钱都已经还清了。案涉的钱均是吴延生告诉我具体的金额，有的时候张金玲与我说借钱，有的时候是吴延生说与我借钱，吴延生和我说不用张金玲给我出具欠条。我后来从吴延生要过钱，吴延生说工程回款后给我。我也从张金玲要过钱，张金玲说现在没有钱。”吴延生陈述：“关于合伙分成问题，我仅与于军协商过，原告并未参与该工程管理及分成。双方约定：涉案工程完工后泛华建设集团有限公司分得500万元，林柱300万元，吴延生200万元，剩余利润均为于军所得。对于垫付工程款部分，双方没有约定。”被告张金玲、被告于军陈述：“双方为涉案工程的合伙关系。在中标后双方没有签订合伙协议，合伙人为泛华建设集团有限公司沈阳分公司，吴延生、中间人林柱、于军、王颖。”庭审中，原告提供吴延生与被告张金玲录音资料一份，用以证明原告与被告张金玲存在民间借贷关系，双方在该录音资料中未确认借款金额及约定还款时间。在该录音资料中，吴延生陈述：“你说我给你卡上转了356万块钱，一点也不返，我这边儿现在也老困难了。”吴延生表述：“吴延生多次向被告张金玲的借款，我实际上借给张金玲不止210万元，我大约共计356万元左右，目前只找到210万元的转款记录，剩余金额给予保留诉权。”经原审法院多次释明，原告坚持其与张金玲系民间借贷法律关系。一审法院认为：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。本案中，根据2018年11月24日吴延生向被告于军出具的收条《收条》记载“中标后有双方共合承建”结合原告、被告及吴延生陈述，可证明在承接涉案工程初期，吴延生与被告张金玲及其他合伙人就利润分配达成初步合意，后双方进行垫资的行为符合合伙个人各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的行为模式，故吴延生与被告张金玲及其他合伙人就涉案工程形成合伙关系。现原告主张与被告张金玲形成民间借贷法律关系，但陈述其向被告张金玲转账金额及时间均系吴延生指定，原告向被告张金玲多次转账大额资金，未要求被告张金玲出具借据、收据、欠条等债权凭证，庭审中，原告未能准确陈述实际借款金额，不符合民间借贷行为交易习惯。现原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，其提供的证据不足以证明原告与被告张金玲存在借贷法律关系，故本院对原告的意见，不予采纳。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。本案中，经原审法院多次释明，原告坚持主张其与被告张金玲存在民间借贷法律关系，拒不变更诉讼请求。故原告主张的法律关系性质或者民事行为效力与本院根据案件事实作出的认定不一致，应驳回原告起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，裁定如下：驳回原告王颖的起诉。本院认为：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外”之规定，本案法律关系或者民事行为效力的认定，对裁判结果有重大影响，原审法院在对法律关系进行释明后，当事人拒不变更的，应根据查明的事实和证据，对本案进行实体审理，而非裁定驳回起诉，本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条所规定的不符合起诉条件应裁定驳回起诉案件的范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2021）辽0114民初9号民事裁定；二、本案指令沈阳市于洪区人民法院审理。本裁定为终审裁定。上诉人王颖预交的二审案件受理费人民币28460.4元，予以退回。审判长  宋宁审判员  任江审判员  彭聪二〇二一年七月十六日法官助理李家宝书记员王天秀本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条：第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条：第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。