北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2021）京民终338号上诉人（原审被告）：庞庆华，男，1955年8月26日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：莫文龙，河北鸿翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺峥，河北鸿翔律师事务所律师。上诉人（原审被告）：唐山市冀东物贸集团有限责任公司，住所地河北省唐山市滦州市火车站东一公里处。法定代表人：贾乐平，董事长。委托诉讼代理人：莫文龙，河北鸿翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺峥，河北鸿翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：国开证券股份有限公司，住所地北京市西城区阜成门外大街29号1-9层。法定代表人：孙孝坤，董事长。委托诉讼代理人：崔颖，北京市金台律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓念燕，北京金台（上海）律师事务所律师。上诉人庞庆华、上诉人唐山市冀东物贸集团有限责任公司（以下简称冀东物贸公司）因与被上诉人国开证券股份有限公司（以下简称国开证券公司）合同纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2019）京03民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人庞庆华、上诉人冀东物贸公司的共同委托诉讼代理人贺峥，被上诉人国开证券公司的委托诉讼代理人崔颖、邓念燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庞庆华、冀东物贸公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回一审判决第二项、第三项所涉国开证券公司的相关诉讼请求（计算至一审判决书作出之日2020年12月29日止，第二项、第三项合计金额暂计为101063314元）；2.本案上诉费由国开证券公司承担。事实与理由：一、国开证券公司对于违约行为的发生，负有过错，不应判令庞庆华、冀东物贸公司承担违约金，且一审法院未明确违约金给付数额及期限，违约金数额即将超出法律允许的最高限度。根据《及之补充协议》第五条规定，国开证券公司有权随时采取违约处置措施，对标的证券进行处置以实现债权。处置措施包括但不限于竞价、大宗交易、协议转让、拍卖等。在相关协议约定期间，国开证券公司未及时采取处置措施，导致质押股票不足以清偿本金、利息及违约金等，国开证券公司存在明显的过错。庞庆华当时质押股票金额足以抵偿全部本金、利息和已发生违约金等，但因股票质押，庞庆华不能采取相关出售措施。国开证券公司怠于处置相关股票，致使股价下跌后出现了较大的本金、利息及违约金差额，严重损害了庞庆华的权益，国开证券公司不应因此再获得违约补偿。同时，依据《最高人民法院关于适用二、一审法院认定的违约金计算标准过高，不符合相关法律规定。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计不得超过年利率24%，超出部分人民法院不予支持。本案中，国开证券公司在一审时既主张了年利率6%的融资利息，同时又主张了按日息0.05%计算的违约金，且根据一审判决第一、二判项可知，以299999973元为基数，自2018年9月21日起至2018年11月1日止以及自2019年11月2日起至本金清偿完毕之日止；以55000000元为基数自2018年9月21日起至2018年11月18日止以及自2019年11月20日起至本金清偿完毕之日止，存在融资利息与违约金同时支付的情形，年利率达到24.25%，超出法律允许的合计24%最高限度。同时，违约金其目的系“补偿为主”。本案中，庞庆华在2018年6月13日之前一直积极履行与国开证券公司之间的合同义务，在出现违约情形后庞庆华、冀东物贸公司对融资款本金、融资利息及违约事实均予以认可，且事实上并未对国开证券公司造成严重的实际损失。因此，国开证券公司在主张庞庆华、冀东物贸公司按年息6%至清偿之日止向其支付融资利息的同时请求庞庆华、冀东物贸公司支付违约金，明显超出了庞庆华、冀东物贸公司给其造成的损失。三、国开证券公司的保全保险费用218323元及律师费10万元不应由庞庆华、冀东物贸公司承担。一审法院判令庞庆华、冀东物贸公司承担上述费用，没有法律依据和事实依据。庞庆华、冀东物贸公司就解决相关问题，采取了多方积极措施。因国开证券公司拒绝承担因处置股票不及时而应付的责任，不同意免除部分利息及全部违约金，导致相关资金方始终无法承担相关债务。在此过程中，庞庆华、冀东物贸公司没有违规处置财产的风险，要求庞庆华、冀东物贸公司负担国开证券公司采取保全措施产生的保险担保费用不符合合同约定，也没有明确法律依据。综上，庞庆华、冀东物贸公司依法提起上诉，请求二审法院查明事实后发回重审或依法予以改判。国开证券公司辩称，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、《国开证券有限责任公司股票质押式回购交易业务协议》（以下简称《业务协议》）、《股票质押式回购交易协议书》约定了国开证券公司行使违约处置的方式，但并未限制其通过司法诉讼的途径来主张自己的权益。且自2017年4月28日起，庞庆华所质押股份先后因庞大汽贸集团股份有限公司（以下简称庞大集团）涉嫌违反证券法律法规被立案、处罚、司法冻结，国开证券公司无交易、拍卖质押股份的可能性。依据《及之补充协议》第五条、第六条约定，国开证券公司有权随时要求庞庆华回购质押股票。2019年6月10日，《股票质押式回购交易协议书》（编号为2015110310720000475，以下简称475号《交易协议书》）及《股票质押式回购交易协议书》（编号为2015111910720000491，以下简称491号《交易协议书》）两笔交易项下质押证券履约保障比例低于约定比例，庞庆华构成违约。国开证券公司要求庞庆华予以回购，庞庆华不能如期回购。因此，国开证券公司依据《业务协议》第七十九条约定“本协议执行中如出现争议，应首先通过友好协商解决。如协商解决不成的，任何一方可向乙方所在地有管辖权的人民法院提起诉讼”。国开证券公司有权选择司法诉讼的途径来主张自己的权益。国开证券公司不存在未按合同约定行使违约处置的违约行为，亦不存在“损害”庞庆华、冀东物贸公司权益的行为。2017年4月28日，庞大集团因涉嫌违反证券法律法规，中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）对其进行立案调查。2018年7月4日，庞大集团收到中国证监会《行政处罚决定书》（【2018】50号）。依据《上海证券交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》第九条第一款：具有下列情形之一的，上市公司大股东不得减持股份：“（一）上市公司或者大股东因涉嫌证券期货违法犯罪，在被中国证监会立案调查或者被司法机关立案侦查期间，以及在行政处罚决定、刑事判决作出之后未满6个月的；……”第十条第一款：具有下列情形之一的，上市公司董监高不得减持股份：（一）董监高因涉嫌证券期货违法犯罪，在被中国证监会立案调查或者被司法机关立案侦查期间，以及在行政处罚决定、刑事判决作出之后未满6个月的；……自2017年4月28日至2019年1月4日期间，国开证券公司无法拍卖、交易质押股权。且自2018年10月11日，庞庆华股权被全部冻结，此后数次轮候冻结，国开证券公司除司法救济外，无其他救济方式。另，依据《上海证券交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》第四条规定“大股东减持或者特定股东减持，采取集中竞价交易方式的，在任意连续90日内，减持股份的总数不得超过公司股份总数的1%……”第五条规定“大股东减持或者特定股东减持，采取大宗交易方式的，在任意连续90日内，减持股份的总数不得超过公司股份总数的2%”。即便国开证券公司存在处置质押股份的可能性，受限于大股东庞庆华的减持时间及数量的限制，国开证券公司也无法在短时间内处分质押股份，庞庆华、冀东物贸公司举证2019年3月29日的股价并以此证明国开证券公司及时处分质押股权可减少损失是没有依据的。二、一审法院对违约金的判决符合事实及法律规定，庞庆华、冀东物贸公司主张违约金过高没有事实及法律依据。案涉《业务协议》及相关协议均系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应依法认定为有效，各方当事人应依照合同约定履行义务。上述协议对违约责任及违约金的计算进行了明确约定，即“违约金金额=初始交易成交额×违约金天数×0.05%”。庞庆华违约事实清楚，应当按照《业务协议》及相关协议的约定承担违约责任。且，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款和第一百一十四条第二款的规定中，“造成损失”和“造成的损失”中的“损失”，不仅仅是指实际损失，还应包括合同履行后可以获得的利益。本案涉及金额巨大，庞庆华恶意违约的行为给国开证券公司造成了重大的经济损失，国开证券公司依据合同主张违约金合法、合情、合理。本案没有适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款要求调减违约金的余地，更没有适用《最高人民法院关于适用三、一审法院对保全保险费用及律师费用的判决符合事实及法律规定，庞庆华、冀东物贸公司主张不应承担没有事实及法律依据。《业务协议》第六十七条规定，国开证券公司为实现债权产生的相关费用由庞庆华承担。本案中，律师费用10万元，保全保险费用218323元是国开证券公司为了实现债权的合理支出，该两笔费由庞庆华、冀东物贸公司承担符合合同约定，一审判决符合事实及合同约定。综上，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。国开证券公司向一审法院起诉请求：1.判令庞庆华偿还融资本金354999973元及融资利息16456437.10元（自2018年9月21日起，以融资本金为基数，按年利率6%计算至本金清偿完毕之日止，暂计算至2019年6月30日）；以及违约金25494998.10元（自2018年6月14日起，按违约金率0.05%/日计算至本金清偿完毕之日止，以融资本金分别暂计算至2018年11月19日、2018年11月2日）；以上共计396951408.20元。2.判令冀东物贸公司对上述第一项内容承担连带清偿责任；3.判令国开证券公司对庞庆华出质给其的25322.80万股庞大集团普通流通股股票（证券代码601258）享有优先受偿权；4.判令由庞庆华、冀东物贸公司承担本案的诉讼费、财产保全费、保函担保费、律师费等为实现债权而发生的费用。一审法院认定事实：国开证券有限责任公司于2017年9月25日名称变更为国开证券股份有限公司（现名称）。一、关于《业务协议》、两份《股票质押式回购交易协议书》的签订情况。2013年10月28日，庞庆华（甲方）与国开证券公司（乙方）签订《业务协议》，第一条约定：“（十二）购回价格：指双方约定的乙方在股票质押式回购交易中获得的净利息率。（十三）购回利息：指甲方在购回交易中应当向乙（甲）方支付的利息。购回利息=初始交易成交金额×购回价格×购回期限：365（十四）购回交易成交金额：指双方约定的，购回交易时甲方支付给乙方的交易金额（不含相关交易费用）。购回交易成交金额＝初始交易成交金额＋购回利息－乙方违约金（如有）＋甲方违约金（如有）”。第三十三条约定：“待购回期间乙方不得主动要求甲方提前购回，但发现或发生以下情况时，乙方有权要求甲方在规定期限内进行提前购回，否则，视为甲方违约：……（二）根据清算结果，甲方股票质押式回购交易的履约保障比例低于最低履约保障比例，且未按照约定采取履约保障措施”。第六十六条约定：“甲方违约的情形包括：……（三）待购回期间，日终清算后履约保障比例低于最低履约保障比例，甲方未在规定期限内采取履约保障措施的”。第六十七条约定：“（六）违约应付金额包括融资本金、融资利息、违约金、损害赔偿金、银行转账费用及其他实现债权产生的相关费用。违约处置的资金偿还顺序为违约处置相关税费、乙方为实现债权或质权发生的各种费用、违约金、融资利息、融资本金”。2015年11月3日，庞庆华（甲方）与国开证券公司（乙方）签订《股票质押式回购交易协议书》（编号为2015110310720000475），标的证券庞大集团，标的证券代码601258，证券类型流通股，标的证券数量153846140股，初始交易成交金额299999973元。买卖方向：初始交易甲方卖出、乙方买入；购回交易：甲方买入，乙方卖出。回购期限为366天，初始交易日：2015年11月3日，购回交易日2016年11月3日，最低履约保障比例140%，购回价格（每100元）8元，违约金比率0.05%。2015年11月19日，庞庆华（甲方）与国开证券公司（乙方）签订《股票质押式回购交易协议书》（编号为2015111910720000491），标的证券庞大集团，标的证券代码601258，证券类型普通股，标的证券数量32435860股，初始交易成交金额55000000元。买卖方向：初始交易甲方卖出、乙方买入；购回交易：甲方买入，乙方卖出。回购期限为366天，初始交易日：2015年11月19日，购回交易日2016年11月19日，最低履约保障比例140%，购回价格（每100元）8元，违约金比率0.05%。二、关于补充协议的签订情况。1.关于475号《交易协议书》所涉交易的补充协议2016年11月3日，庞庆华与国开证券公司签订2份《〈股票质押式回购交易业务协议〉及〈股票质押式回购交易协议书〉之补充协议》，将475号《交易协议书》约定的购回交易日变更为2018年11月2日，回购交易的购回价格（年化利率）变更为6%。购回价格（年化利率）调整生效日为2016年11月3日（含）。2018年12月28日，双方再次签订《〈股票质押式回购交易业务协议〉及〈股票质押式回购交易协议书〉之补充协议》，将购回交易日由2018年11月2日变更至2019年11月1日。购回价格（年化利率）维持6%，生效日为2018年11月2日。此外还约定：“四（二）、若甲方未能按照本补充协议的约定在新购回交易日之前（含新购回交易日）清偿本金、因原协议产生的未支付购回利息（即【2071232.69】元）及未支付原协议产生的违约金、或根据本补充协议产生的购回利息之中的任何一项，则甲方构成违约。甲方应自新购回交易日之次日起至违约情形消除之日止期间，按照违约天数向乙方支付违约金，甲方应缴纳的违约金按日累加计算。违约金金额＝初始交易成交金额×违约天数×0.05%。五、自2018年11月2日（含）起至2019年11月1日（含），因甲方出现日终清算后履约保障比例达到或低于最低履约保障比例，而未在规定期限内采取履约保障措施的违约情形时，乙方仅不再向甲方收取违约金，但乙方仍有权随时采取违约处置措施，对标的证券进行处置以实现债权。处置措施包括但不限于竞价交易、大宗交易、协议转让、拍卖等。八、双方一致同意，增加冀东物贸公司作为甲方的共同还款人，共同就原协议及本补充协议项下应支付给乙方的资金金额承担还款责任，该共同还款人应提供乙方同意的共同还款承诺函或与乙方签署相应协议。”2.关于491号《交易协议书》所涉交易的补充协议2016年11月19日，庞庆华与国开证券公司签订2份《〈股票质押式回购交易业务协议〉及〈股票质押式回购交易协议书〉之补充协议》，将491号《交易协议书》约定的购回交易日变更为2018年11月19日，回购交易的购回价格（年化利率）变更为6%。购回价格（年化利率）调整生效日为2016年11月19日（含）。2018年12月28日，双方再次签订《〈股票质押式回购交易业务协议〉及〈股票质押式回购交易协议书〉之补充协议》，将购回交易日由2018年11月19日变更至2019年11月19日。购回价格（年化利率）维持6%，生效日为2018年11月19日。此外还约定：“（二）若甲方未能按照本补充协议的约定在新购回交易日之前（含新购回交易日）清偿本金、因原协议产生的未支付购回利息（即【533424.66】元）及未支付原协议产生的违约金、或根据本补充协议产生的购回利息之中的任何一项，则甲方构成违约。甲方应自新购回交易日之次日起至违约情形消除之日止期间，按照违约天数向乙方支付违约金，甲方应缴纳的违约金按日累加计算。违约金金额＝初始交易成交金额×违约天数×0.05%。五、自2018年11月19日（含）起至2019年11月19日（含），因甲方出现日终清算后履约保障比例达到或低于最低履约保障比例，而未在规定期限内采取履约保障措施的违约情形时，乙方仅不再向甲方收取违约金，但乙方仍有权随时采取违约处置措施，对标的证券进行处置以实现债权。处置措施包括但不限于竞价交易、大宗交易、协议转让、拍卖等。八、双方一致同意，增加冀东物贸公司作为甲方的共同还款人，共同就原协议及本补充协议项下应支付给乙方的资金金额承担还款责任，该共同还款人应提供乙方同意的共同还款承诺函或与乙方签署相应协议。”三、关于补充质押情况。2016年1月29日，庞庆华与国开证券公司签订《股票质押式回购交易协议书》，约定庞庆华出质34600000股庞大集团流通股为475号《交易协议书》进行补充质押。【初始交易日2016年1月29日，购回交易日2016年11月3日，最低履约保障比例140%，购回价格（年化利率）8%，日违约金比率0.05%】。2018年2月5日，庞庆华与国开证券公司签订2份《股票质押式回购交易协议书》，约定庞庆华出质25549300股庞大集团流通股为475号《交易协议书》进行补充质押【初始交易日2015年11月3日，购回交易日2018年11月2日，最低履约保障比例140%，购回价格（年化利率）6%，日违约金比率0.05%。】；出质6796700股庞大集团流通股为491号《交易协议书》进行补充质押【初始交易日2015年11月19日，购回交易日2018年11月19日，最低履约保障比例140%，购回价格（年化利率）8%，日违约金比率0.05%。】。四、关于协议的履行情况。双方当事人均认可，475号《交易协议书》及491号《交易协议书》签订后，国开证券公司即向庞庆华全额支付了融资本金354999973元，其中2015年11月3日支付299999973元（含质押登记费、交易手续费）、2015年11月19日支付55000000元（含质押登记费、交易手续费）。庞庆华分别于2015年11月3日（数量153846140股）、2015年11月19日（数量32435860股）、2016年1月29日（数量34600000股）、2018年2月5日（数量25549300股、6796700股）将其名下的共计25322.80万股庞大集团股票（证券代码为601258，股份性质为“普通流通股”）质押给国开证券公司。并在中国证券登记结算有限责任公司上海分公司办理了股票质押登记。一审庭审中，双方当事人均认可自2015年12月21日至2018年9月21日，475号《交易协议书》及491号《交易协议书》所涉融资交易分别结息13次，至2018年9月20日（含）的利息已经结清，自2018年9月21日起，庞庆华未再履行回购义务，亦未向国开证券公司偿还融资本金及相应利息和违约金。庞庆华、冀东物贸公司认可自2018年6月13日起庞庆华涉案质押股份低于履约保障比例，构成违约，应自2018年6月14日起计算违约金。五、关于《共同还款承诺函》的出具情况。1.2015年11月2日，冀东物贸公司向国开证券公司出具《共同还款承诺函》，就庞庆华以股权质押式回购交易的方式向国开证券公司申请融资300000000元，以其持有的庞大集团股票3243586万股（存在笔误，应为153846140股）作为上述融资担保，融资用途为补充冀东物贸公司流动资金。2015年11月18日，冀东物贸公司向国开证券公司出具《共同还款承诺函》，就庞庆华以股权质押式回购交易的方式向国开证券公司申请融资55000000元，以其持有的庞大集团股票3243586万股（存在笔误，应为32435860股）作为上述融资担保，融资用途为补充冀东物贸公司流动资金。上述两份《共同还款承诺函》中均载明，冀东物贸公司作为上述融资款项的实际用款人，就上述融资事宜向国开证券公司作出如下不可撤销承诺：“1.本公司同意作为《业务协议》项下债务的共同还款人，与融资申请人共同向贵司承担支付回购款的还款责任。2.《业务协议》规定的回购期届满，贵司有权向本公司或融资申请人任何一方主张支付全部回购款。本公司将于收到贵司通知之日起（5）日内按贵司要求无条件向贵司足额支付款项”。国开证券公司称，上述两份《共同还款承诺函》未能写明收到通知多少日支付款项系疏漏。2.2018年12月25日，冀东物贸公司再次为庞庆华该两笔融资出具《共同还款承诺函》，就庞庆华以股权质押式回购交易的方式向国开证券公司申请融资354999973元，以其持有的庞大集团股票（股票代码601258）25322.80万股作为上述融资担保，融资用途为补充冀东物贸公司流动资金。该《共同还款承诺函》中载明，冀东物贸公司作为上述融资款项的实际用款人，就上述融资事宜向国开证券公司作出如下不可撤销承诺：“1.本公司同意作为《业务协议》项下债务的共同还款人，与融资申请人共同向贵司承担支付回购款的还款责任。2.《业务协议》规定的回购期届满，贵司有权向本公司或融资申请人任何一方主张支付全部回购款。本公司将于收到贵司通知之日起5日内按贵司要求无条件向贵司足额支付款项”。同日，冀东物贸公司股东会决议记载显示：“经会议讨论，同意公司作为融资人庞庆华的共同还款人，并就上述融资及延期事宜向国开证券公司作出如下不可撤销的承诺：1.公司同意作为融资人庞庆华在《业务协议》项下债务的共同还款人，与融资人共同向国开证券公司承担支付回购款的还款责任。2.《业务协议》规定的回购期届满，国开证券公司有权向本公司或融资人任何一方主张支付全部回购款。本公司将于收到国开证券公司通知之日起5日内按照国开证券公司要求无条件向国开证券公司足额支付款项。本股东会声明，上述决议内容意思表示真实，决议的内容、程序、权限等，均符合我司章程和法律法规的规定”，落款处盖有冀东物贸公司公章以及冀东物贸公司工会委员会章及庞庆华签名。冀东物贸公司章程（2011年5月3日修正案）第二十七条记载：股东会对公司事项做出决议，必须经代表四分之三以上表决权的股东通过。股东会对公司为股东或者实际控制人提供担保事宜进行表决的，前述股东或者受前述实际控制人支配的股东，不得参加该等事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。经查，冀东物贸公司工会委员会持股比例62.19%，庞庆华持股比例19.65%。另查明，2019年7月24日，国开证券公司与北京市金台律师事务所签订《委托代理协议》，就国开证券公司与庞庆华等股票质押纠纷一案，聘请该律师事务所的律师作为委托代理人，提供诉讼法律服务。其中第五条“律师代理费”约定采用基本代理费+风险代理费方式，其中基本代理费部分为10万元。根据该协议约定，国开证券公司已支付律师费10万元。中国人民财产保险股份有限公司就本案出具诉讼保全责任保险保函，国开证券公司支付保全保险费用218323元。一审法院认为，涉案《业务协议》、475号《交易协议书》、491号《交易协议书》及上述所涉交易的补充协议，均系签约双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规的效力性强制性规定，故应认定合法有效。双方当事人均应依约行使合同权利、履行合同义务。根据双方签订的上述协议内容，国开证券公司依约履行了向庞庆华融资354999973元的义务，但庞庆华未按时足额支付证券回购本息，已构成违约。庞庆华除应依约向国开证券公司偿付证券回购本金354999973元并支付相应的利息外，亦应承担相应的违约责任。国开证券公司根据约定，要求庞庆华支付证券回购本金354999973元，并支付相应利息及违约金的诉讼请求有事实依据和法律依据，法院予以支持。国开证券公司与庞庆华根据相关协议约定，就涉案股票在中国证券登记结算有限责任公司上海分公司办理了股票质押登记，依照《中华人民共和国物权法》第二百二十六条：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”之规定，涉案质权依法设立，故国开证券公司有权折价或以拍卖、变卖该股票的价款优先受偿。现国开证券公司主张对庞庆华名下所有且已经办理质押登记的25322.80万股庞大集团股票（证券代码601258）享有优先受偿权的诉讼请求，有事实依据和法律依据，法院予以支持。关于庞庆华应向国开证券公司支付利息及违约金的计算标准。双方《业务协议》约定“购回利息=初始交易成交金额×购回价格×购回期限”。后双方签订相关补充协议将475号及491号《交易协议书》约定的回购价格（年化利率）8%变更为6%，违约金为0.05%/日（未变更）。双方均认可自2018年9月21日起，庞庆华未再向国开证券公司支付相应利息。故庞庆华应向国开证券公司支付相应利息（自2018年9月21日起，以354999973元为基数，按年利率6%计算至本金清偿完毕之日止）。关于违约金数额，庞庆华、冀东物贸公司认可自2018年6月13日起庞庆华涉案质押股份低于履约保障比例，构成违约，应自2018年6月14日起计算违约金。2018年12月28日，双方再次签订《〈股票质押式回购交易业务协议〉及〈股票质押式回购交易协议书〉之补充协议》约定，就475号《交易协议书》所涉交易，自2018年11月2日（含）起至2019年11月1日（含），因庞庆华出现日终清算后履约保障比例达到或低于最低履约保障比例，而未在规定期限内采取履约保障措施的违约情形时，国开证券公司不再向庞庆华收取违约金。就491号《交易协议书》自2018年11月19日（含）起至2019年11月19日（含），因庞庆华出现日终清算后履约保障比例达到或低于最低履约保障比例，而未在规定期限内采取履约保障措施的违约情形时，国开证券公司不再向庞庆华收取违约金。双方当事人约定的回购利息利率及违约金计算标准均未违反我国相关法律法规的强制性规定，庞庆华辩称违约金过高于法无据，法院不予支持。故庞庆华应向国开证券公司支付违约金。鉴于双方在补充协议中约定，国开证券公司不再要求庞庆华支付475号交易中2018年11月2日（含）起至2019年11月1日（含）期间以及491号交易中2018年11月19日（含）起至2019年11月19日（含）期间的违约金，法院不持异议。故，违约金数额按照每日0.05%的标准，分两笔计算：第一笔以299999973元为基数分两部分计算，第一部分自2018年6月14日起至2018年11月1日，第二部分自2019年11月2日起至本金清偿完毕之日止；第二笔以55000000元为基数分两部分计算，第一部分自2018年6月14日起至2018年11月18日，第二部分自2019年11月20日起至本金清偿完毕之日止。关于冀东物贸公司应当承担的责任。冀东物贸公司向国开证券公司出具的各份《共同还款承诺函》，均系其真实意思表示，且未违反法律法规的效力性强制性规定，故合法有效。冀东物贸公司辩称《共同还款承诺函》是无效承诺没有依据，法院不予支持。在该函中，冀东物贸公司承诺“1.本公司同意作为《业务协议》项下债务的共同还款人，与融资申请人共同向贵司承担支付回购款的还款责任。2.《业务协议》规定的回购期届满，贵司有权向本公司或融资申请人任何一方主张支付全部回购款”,上述内容系冀东物贸公司向国开证券公司表示愿意加入债务进而承担履行债务的责任，且债务人庞庆华和承担人冀东物贸公司的对于债务的履行不分先后顺序。此外，国开证券公司与庞庆华签订的补充协议中明确表示同意增加冀东物贸公司作为庞庆华的共同还款人。因此，本案中，冀东物贸公司出具《共同还款承诺函》的行为构成债务加入。就债务范围而言，冀东物贸公司认为其在承诺函中表示仅对于回购款承担还款责任，并未对于相关利息和违约金的承担作出承诺。对此法院认为，虽然冀东物贸公司在《共同还款承诺函》中对于其共同承担支付回购款的具体内容没有详述，但在该承诺函中，冀东物贸公司明确表示同意作为《业务协议》项下债务的共同还款人，由此可知冀东物贸公司对于庞庆华与国开证券公司签订的《业务协议》内容系知悉的。而在该《业务协议》中，对于购回交易成交金额和违约应付金额均有明确约定。现冀东物贸公司主张其承担责任的范围仅限于回购本金，没有依据，法院不予支持。故冀东物贸公司应就《业务协议》项下庞庆华的债务承担共同还款责任。关于国开证券要求庞庆华支付律师费及诉讼保全保险费的诉讼请求。双方签订的《业务协议》第六十七条约定，违约应付金额包括“其他实现债权产生的相关费用”。在庞庆华未按时支付证券回购本息已构成违约的情形下，国开证券公司有权通过司法途径实现其债权。国开证券公司与北京市金台律师事务所签订的《委托代理协议》约定律师代理费采用基本代理费+风险代理费方式，其中基本代理费部分为10万元，该10万元属于国开证券公司为实现本案债权所产生的相关费用。因国开证券公司依法向法院提出财产保全申请，并已实际支付保全保险费218323元，故此项费用属于国开证券公司为实现本案债权所产生的相关费用，庞庆华应向国开证券公司支付此项费用。因此，国开证券公司要求庞庆华及冀东物贸公司共同向其支付律师费及诉讼保全保险费，有事实依据，法院予以支持。庞庆华及冀东物贸公司关于不应承担上述费用的抗辩理由不能成立，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第二百零八条、第二百二十六条第一款之规定，判决：1.庞庆华、冀东物贸公司于判决生效后十日内共同向国开证券公司支付融资本金354999973元，并支付相应利息（自2018年9月21日起，以354999973元为基数，按年利率6%计算至本金清偿完毕之日止）；2.庞庆华、冀东物贸公司于判决生效后十日内共同向国开证券公司支付违约金（按照每日0.05%的标准，分两笔计算：第一笔以299999973元为基数，自2018年6月14日起至2018年11月1日止以及自2019年11月2日起至本金清偿完毕之日止；第二笔以55000000元为基数，自2018年6月14日起至2018年11月18日止以及自2019年11月20日起至本金清偿完毕之日止）；3.庞庆华、冀东物贸公司于判决生效后十日内共同向国开证券公司支付保全保险费218323元及律师费100000元；4.国开证券公司对于判决第一项、第二项、第三项所确定的庞庆华、冀东物贸公司的债务，有权以庞庆华质押的其持有的25322.80万股庞大集团流通股（证券代码601258）折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿；5.驳回国开证券公司的其他诉讼请求。在二审审理过程中，各方向本院提交了新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。庞庆华、冀东物贸公司提交了以下证据：上海证券交易所网站关于“ST庞大”于2019年3月29日的股价截图，最低价格是1.65元。证明：如果于当日在1.7元及以上进行平仓，足以弥补本案全部损失。国开证券公司对真实性予以认可，对证明目的不予认可。国开证券公司述称，自2017年4月28日，庞庆华所质押股份先后因庞大集团涉嫌违反证券法律法规被立案、处罚、司法冻结，国开证券公司无交易、拍卖质押股份的可能性。国开证券公司提交了以下证据：1.《庞大汽贸集团股份有限公司关于收到中国证券监督管理委员会立案调查通知的公告》（公告编号2017-027）；2.《庞大汽贸集团股份有限公司关于收到中国证券监督管理委员会的公告》（公告编号：2018-056）；3.《庞大汽贸集团股份有限公司关于控股股东股份被冻结的公告》（公告编号：2018-077）；证明：庞庆华持有的庞大集团股票（证券代码601258）于2018年10月8日起就已经被司法冻结，股票不存在处置的可能性。庞庆华、冀东物贸公司发表以下质证意见：1.对真实性认可，对关联性、证明目的不认可。2.国开证券公司主张上述公告涉及的处罚期间不能处置股票，不符实际情况，处罚内容不包括限制交易。3.国开证券公司享有的股票质押权利，优先于人民法院查封、冻结，其完全具备处置相关股票的权利，其主张股票因为涉及冻结等情况不能处置，不符合上海证券交易所的实际情况。4.结合庞庆华、冀东物贸公司提交的证据可知，在该年度内，相关一致行动人和解除一致行动关系人的股票，均进行过处置，国开证券公司处置相关股票没有尽到尽职、合理的注意义务，扩大了庞庆华、冀东物贸公司的损失。本院认证意见如下：鉴于各方对对方所提交证据的真实性均予以认可，故本院对上述证据的真实性予以确认。但上述证据与本案待证事实及争议焦点无直接关联和影响，本院不予采信。本院认为：涉案《业务协议》、475号《交易协议书》、491号《交易协议书》及上述所涉交易的补充协议等合同，均系签约双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规的效力性强制性规定，故应认定合法有效。双方当事人均应依约行使合同权利、履行合同义务。根据475号《交易协议书》、491号《交易协议书》《〈股票质押式回购交易业务协议〉及〈股票质押式回购交易协议书〉之补充协议》的约定，当庞庆华出现日终清算后履约保障比例达到或低于最低履约保障比例，而未在规定期限内采取履约保障措施的违约情形时，国开证券公司不再向其收取2018年11月2日（含）起至2019年11月1日（含）期间（475号《交易协议书》）、2018年11月19日（含）起至2019年11月19日（含）期间（491号《交易协议书》）违约金，但仍有权随时采取违约处置措施。因此，当庞庆华出现上述违约行为时，国开证券公司享有采取违约处置措施的权利，双方并未对此设定履行条件或设定履行时间。同时，当庞庆华出现上述违约行为时，国开证券公司已经免除了其一定期间内应当支付的违约金，庞庆华亦有义务采取履约保障措施以改变其违约情形。一审中，庞庆华、冀东物贸公司认可自2018年6月13日起庞庆华涉案质押股份低于履约保障比例，故庞庆华应当对其由此造成的损失依约承担违约责任。因此，庞庆华、冀东物贸公司关于国开证券公司未及时采取处置措施，损害其权益的上诉理由无事实和合同依据，本院不予采信。根据475号《交易协议书》、491号《交易协议书》《〈股票质押式回购交易业务协议〉及〈股票质押式回购交易协议书〉之补充协议》的约定，回购交易的购回价格（年化利率）变更为年利率6%，违约金的计算方式为初始交易成交金额×违约天数×0.05%。一审中，庞庆华、冀东物贸公司确认，自2018年9月21日起，庞庆华未再履行回购义务，亦未向国开证券公司偿还融资本金及相应利息和违约金，自2018年6月13日起，庞庆华涉案质押股份低于履约保障比例。因此，国开证券公司有权依约向庞庆华主张以融资本金为基数，按年利率6%标准计算，自2018年9月21日起至本金清偿之日止的融资利息，以及以融资本金为基数，按0.05%/日标准计算，自2018年6月14日起至本金清偿之日止的违约金。本案系因股票质押式回购交易产生的合同纠纷，并非民间借款法律关系，故不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准。因此，对于庞庆华、冀东物贸公司关于融资利息及违约金已经明显超出其给国开证券公司造成的损失此项上诉理由，因国开证券公司的主张具有合同依据，且庞庆华、冀东物贸公司亦未提交相应证据予以证明，故本院不予采信。根据庞庆华与国开证券公司签订的《业务协议》第六十七条约定，违约应付金额包括：“其他实现债权产生的相关费用”。在庞庆华未按时支付证券回购本息已构成违约的情形下，国开证券公司有权通过司法途径实现其债权。本案中，国开证券公司提交了其与北京市金台律师事务所签订的《委托代理协议》，并已经实际支付代理费10万元，国开证券公司亦在本案中依法提出财产保全申请，并已实际支付保全保险费218323元，上述费用属于国开证券公司为实现本案债权所产生的相关费用，庞庆华应向国开证券公司支付此项费用。因此，国开证券公司要求庞庆华及冀东物贸公司共同向其支付律师费及诉讼保全保险费的主张，具有事实和合同依据。庞庆华及冀东物贸公司关于其不应承担上述费用的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，庞庆华、冀东物贸公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费547116.57元，由庞庆华和唐山市冀东物贸集团有限责任公司共同负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  杨绍煜审判员  赵红英审判员  王 肃二〇二一年七月二十三日书记员  岳 琳