天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终3876号上诉人（原审原告）：沈晓凡，男，1989年10月10日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：马福忠，天津晟昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张凯，男，1989年4月2日出生，汉族，农民，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：李长宁，天津滨郝律师事务所律师。上诉人沈晓凡因与被上诉人张凯合伙协议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初36887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。沈晓凡上诉请求：1．撤销原判，将本案发回重审或依法改判对退伙的认定和对清算的认定，上诉人本意是退伙要进行清算，如果没清算就不退伙，退伙要返还880000元；2.一、二审诉讼费由张凯承担。事实及理由:一审判决事实不清、证据不足、适用法律不当。1.张凯在双方合伙期间，根据分工负责鸽棚的财务和经营管理，但在财产清算时，其隐匿公司收入、不如实向审计单位提供天津市滨海新区夺冠信鸽养殖中心（以下简称信鸽养殖中心）账目致使清算不能进行。土地承租的年限是三年，购置的设备是供三年期间使用的，一审法院把所有的经营费用全部都放在一年认定是亏损，与事实不符；在认定亏损时，也未认定亏损的具体金额。2021年1月上诉人受伤，第二次开庭时，相关的账目材料委托代理人根本不清楚，也没有经过上诉人的确认，一审法院没有经过审计清算，就确认经营亏损，导致认定结果于事实无据。张凯提交的账目不全，一年当中只有支出，没有收入，有些支出也不准确，一审法院却未让张凯承担法律责任；2.一审判决在没有清算的情况下，确认双方合伙期间亏损，既没有事实依据，也没有法律依据。如果不进行清算、退资，上诉人就不主张退伙了。张凯辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。沈晓凡向一审法院起诉，请求判令：1．确认沈晓凡退伙成立;2.张凯返还投资款880000元;3.张凯承担本案诉讼费用、保全费。一审法院认定事实：沈晓凡与张凯原系好友关系。2018年10月，双方口头协商达成《合伙协议》，该《合伙协议》约定：沈晓凡与张凯合伙投资经营赛鸽公棚（寄养赛鸽收费），二人投资比例为50:50；二人以沈晓凡名义成立信鸽养殖中心，该信鸽养殖中心由张凯负责经营管理。2018年12月7日，双方在天津市滨海新区市场监督管理局注册登记成立信鸽养殖中心（个体工商户），经营者为沈晓凡；双方合伙经营信鸽养殖中心期间（2018年10月至2019年12月31日），沈晓凡累计投资880000元，张凯累计投资980000元;后因信鸽养殖中心经营亏损，沈晓凡向张凯提出退伙,并要求张凯退还投资款880000元；张凯认可沈晓凡退伙,但双方未对合伙经营期间的收支账目进行清算；2020年6月15日，张凯在天津市滨海新区市场监督管理局注册登记成立天津市滨海新区夺冠赛鸽俱乐部（个体工商户），经营者为张凯；2020年11月30日，双方因就沈晓凡退伙问题和投资款880000元的退还问题未能协商一致，沈晓凡遂起诉。庭审中，经一审法院依法释明，双方均向法院提交书面申请，申请对双方合伙经营信鸽养殖中心期间的收支账目进行司法审计；一审法院依法委托天津津北有限责任会计师事务所对双方合伙经营期间的收支账目进行司法审计；2021年4月1日，该会计师事务所向一审法院出具《情况说明》，该《情况说明》中的意见为：“由于原、被告双方均无法提供银行流水及会计资料，导致审计工作无法进行”。本案争议焦点：1.双方合伙投资成立的信鸽养殖中心是否经营亏损；2.沈晓凡的诉讼请求是否符合法律规定，能否予以支持。一审法院认为，公民的合法财产权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。沈晓凡与张凯口头协商达成的《合伙协议》系双方在平等、自愿的基础上协商达成，双方合伙投资的意思表示真实，协议内容合法、有效，不违反我国法律、法规的强制性规定，且已实际履行，应确认为有效合同并依法予以保护。上述《合伙协议》对双方当事人均具有约束力，双方当事人均应按该《合伙协议》约定的相关义务予以履行。关于诉争的沈晓凡退伙问题，沈晓凡主张其于2019年12月向张凯提出退伙,张凯表示同意，应确认沈晓凡退伙成立。张凯对沈晓凡于2019年12月退伙一事无异议，对沈晓凡于2019年12月退伙的事实予以确认；关于诉争的信鸽养殖中心是否经营亏损的问题，根据我国法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证实。沈晓凡主张信鸽养殖中心并未亏损，但其未向法院提交相关证据予以证明，沈晓凡对此应承担举证不能的法律后果；张凯对此不予认可，抗辩主张信鸽养殖中心实际经营亏损，并提交相关证据予以证实。鉴于双方对合伙经营信鸽养殖中心期间的收支账目未进行清算，合伙经营信鸽养殖中心期间的收支账目亦无法进行司法审计，张凯向一审法院提交的相关证据可以证明信鸽养殖中心经营亏损的事实，对信鸽养殖中心经营亏损的事实予以确认；关于诉争的投资款880000元是否应予退还的问题，沈晓凡主张其退伙成立，张凯应向其退还投资款880000元。张凯对此不予认可，抗辩主张合伙投资成立的信鸽养殖中心实际经营亏损，双方应共同承担亏损金额，不同意沈晓凡的此项诉讼请求。双方对张凯在合伙经营信鸽养殖中心期间实际负责该养殖中心经营的事实均无异议，对上述事实予以确认；鉴于双方对合伙经营信鸽养殖中心期间的收支账目未进行清算，合伙经营期间的收支账目亦无法进行司法审计，依据《中华人民共和国民法典》第九百六十七条：“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议”、第九百六十八条：“合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务”、第九百六十九条：“合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产”、第九百七十条：“合伙人就合伙事务作出决定的，除合伙合同另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。合伙事务由全体合伙人共同执行。按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定，可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务；其他合伙人不再执行合伙事务，但是有权监督执行情况。合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议；提出异议后，其他合伙人应当暂停该项事务的执行”、第九百七十二条：“合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”、第九百七十三条：“合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”、第九百七十六条：“合伙人对合伙期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，视为不定期合伙。合伙期限届满，合伙人继续执行合伙事务，其他合伙人没有提出异议的，原合伙合同继续有效，但是合伙期限为不定期。合伙人可以随时解除不定期合伙合同，但是应当在合理期限之前通知其他合伙人。”、第九百七十八条“合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，依据本法第九百七十二条的规定进行分配。”的规定和双方口头协商达成的《合伙协议》中信鸽养殖中心由张凯负责经营管理的约定，张凯在双方合伙经营信鸽养殖中心期间产生的亏损，应由全体合伙人按照合伙合同的约定办理；沈晓凡因对张凯的经营管理活动缺乏有效监督，对张凯在合伙经营信鸽养殖中心期间产生的亏损，应负有一定责任；张凯在合伙经营信鸽养殖中心期间产生的亏损，应由合伙人按照出资比例，以各自的财产承担清偿责任；沈晓凡、张凯（合伙人）对合伙经营信鸽养殖中心期间的债务应承担连带责任；鉴于双方合伙经营信鸽养殖中心期间（张凯实际负责经营）经营亏损，沈晓凡主张张凯应向其退还投资款880000元的诉讼请求，不符合相关法律规定和合同约定，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第三条、第九百六十七条、第九百六十八条、第九百六十九条、第九百七十条、第九百七十二条、第九百七十三条、第九百七十六条、第九百七十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零四条、第一百零八条、第二百零七条、第三百二十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第一款之规定，判决：“一、确认原告沈晓凡于2019年12月退出（与被告张凯的）合伙；二、驳回原告沈晓凡的其他诉讼请求。案件受理费减半收取6300元，由原告沈晓凡负担。”二审中，沈晓凡向本院提交如下证据：1.张凯和案外人另行起照成立的天津市滨海新区夺冠赛鸽养殖中心（个体工商户）在全国企业信息公示系统截屏；2.信鸽协会监制比赛的监赛单截屏；3.公棚固定资产的照片20页。本院对沈晓凡提交证据的认证意见：上述证据因不能证明其证明目的，均不予采信。张凯未提交新证据。二审另查明，沈晓凡在二审期间明确其上诉主张是如果退伙，必须返还投资款；如果不能清算后返还投资款，则不同意退伙。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为，二审期间，本案的争议焦点为：沈晓凡与张凯的合伙关系是否应予解除，沈晓凡主张的退伙并退还投资款是否有事实和法律依据，是否应予支持。围绕争议焦点阐述如下：本案系合伙纠纷，合伙关系的解除需对合伙债务进行清算分割。本案中，一审庭审中，双方均向一审法院提交书面申请，申请对双方合伙经营信鸽养殖中心期间的收支账目进行司法审计。一审法院委托了会计师事务所进行司法审计。该会计师事务所向法院出具的《情况说明》载明：“由于双方均无法提供银行流水及会计资料，导致审计工作无法进行。”据此，首先，审计无法进行的原因系双方均无法提交审计资料所致，责任在双方当事人；其次，审计工作无法进行，则张凯主张双方合伙经营信鸽养殖中心期间亏损，事实依据不足。在该养殖中心盈利还是亏损情况尚不明确的情况下，合伙关系解散的条件尚不具备，且沈晓凡二审期间明确表示，其一审诉讼请求的是解除退伙同时返还投资款，如果不能进行合伙财产清算返还，则不同意仅解除合伙关系。据此，本院认为，一审法院在此情况下，解除双方合伙关系，判令确认沈晓凡于2019年12月退出与张凯的合伙认定不当，本院予以纠正。双方当事人可待清算所需证据充足时另行主张。综上所述，鉴于二审期间出现新的事实和证据，本院对一审法院的判决结果予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初36887号民事判决；二、驳回上诉人沈晓凡一审诉讼请求及上诉请求。一审案件受理费减半收取6300元，保全费4920元，均由上诉人沈晓凡负担；二审案件受理费12600元，由上诉人沈晓凡负担。本判决为终审判决。审判长  王福群审判员  李冬梅审判员  刘继永二〇二一年七月二十日法官助理魏雅莹书记员杨学彤