江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终2477号上诉人（原审原告、被申请人）：山东大地盐化集团有限公司，统一社会信用代码91×××6H，住所地山东省寿光市侯镇岔河东。法定代表人：仉祥泉，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：任运传，山东天乙律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：南通化学危险品运输有限公司，统一社会信用代码91×××1D，住所地南通市唐闸南市街103号。委托诉讼代理人：安磊，男，该公司职员。委托诉讼代理人：姜飙，江苏通成律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：山东大地苏普化工有限公司，统一社会信用代码91×××52，住所地山东省寿光市侯镇项目区（山东大地盐化集团院内）。委托诉讼代理人：吕庆喜，上海慕恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱海霞，上海慕恩律师事务所律师。上诉人山东大地盐化集团有限公司（以下简称山东大地集团）与被上诉人南通化学危险品运输有限公司（以下简称南通化运公司）、原审第三人山东大地苏普化工有限公司（以下简称山东苏普公司）追加被执行人执行异议之诉纠纷一案，不服江苏省南通市崇川区人民法院（以下简称崇川法院）（2021）苏0611民初523号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。山东大地集团上诉请求：撤销崇川法院（2021）苏0611民初523号民事判决,不予追加山东大地集团为被执行人，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，一审法院以资金流向形成资金闭环链、王某和汪某陈述上诉人没有实际注资为由，认定上诉人未实际出资错误。首先，上诉人借一鼎能源公司款项投资并无不当，至于一鼎能源公司资金来源，上诉人无权过问也无义务举证。其次，资金流转形成资金闭环链，上诉人并不知情。即使资金形成闭环链，只要资金流转有真实的交易背景，就不能认定投资未到位，一审法院并未查明每笔付款有无真实的交易背景。第三，王某和汪某的陈述属于证人证言，他们未到庭作证，不能作为证据使用。因为上诉人注资控股使得王某和汪某在山东苏普公司的股权比例降低，他们对此有意见，做了虚假陈述。综上，上诉人投资已经全额到位，不存在虚假出资问题，一审判决追加上诉人为被执行人，没有事实和法律依据，请求依法予以纠正。被上诉人南通化运公司答辩称：上诉人的三个上诉理由均不能成立，一审判决对此已经作出详细而全面的阐述。关于资金流转有无真实的交易背景的问题，应当由上诉人承担举证责任。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。原审第三人山东苏普公司述称：同意上诉人的上诉请求以及相关理由。山东大地集团向一审法院起诉请求：撤销崇川法院（2020）苏0602执异193号执行裁定。后变更诉讼请求为：不予追加山东大地集团为被执行人。事实与理由：2018年5月7日，山东苏普公司股东会决议注册资本由3200万元增加至6540万元，山东大地集团作为新增股东注册3340万元。山东大地集团于2018年5月9日和5月11日分别汇付山东苏普公司1700万元和1640万元，山东苏普公司向山东大地集团出具了投资款收款收据。山东大地集团投资已经全部到位，不存在虚假出资的情形。山东大地集团出资来源于自有资金还是借款，并不影响出资的真实性。山东苏普公司收到山东大地集团投资款后，其有权根据经营需要进行支配，其因货物买卖支付货款是正常业务支出。本案当事人与其他单位、个人的资金往来是正常业务往来。南通化运公司申请法院调取的银行流水不能证明山东大地集团投资不到位或虚假出资。故南通化运公司申请追加山东大地集团为被执行人，没有事实和法律依据，请求法院依法裁判。一审法院认定的事实：南通化运公司与山东苏普公司运输合同纠纷一案，经原南通市港闸区人民法院主持调解，双方达成调解协议：一、山东苏普公司确认结欠南通化运公司运费6673027.61元，约定于2019年的5月20日、5月27日、6月3日、6月10日、6月17日、6月24日、7月1日和7月8日前各给付170000元，自2019年8月起至2020年7月止每月15日前各给付425000元，余款213027.61元于2020年8月15日前一次性付清。如山东苏普公司未按约定按期足额给付上述款项，南通化运公司可就上述款项扣除已履行部分一并申请强制执行，同时山东苏普公司需支付以上述款项扣除已履行部分为本金自2018年5月5日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率双倍计算的利息；二、本次纠纷一次性处理结束，双方再无其他纠葛。案件受理费63320元，减半收取31660元，财产保全费5000元，合计36600元，由山东苏普公司负担，于2020年8月15日前给付南通化运公司。该院于2019年5月21日制作并送达了（2019）苏0611民初1403号民事调解书。因山东苏普公司未能履行调解协议，原南通市港闸区人民法院根据南通化运公司的执行申请于2019年10月23日立案执行，案号为（2019）苏0611执1546号。因原南通市港闸区人民法院与南通市崇川区人民法院合并新设南通市崇川区人民法院，申请执行人南通化运公司向崇川法院提出申请，请求追加山东大地集团为本案被执行人。其主要理由为：经原南通市港闸区人民法院在执行过程中依法查询，穷尽财产调查措施，山东苏普公司暂无财产可供执行。经查工商登记，2018年5月8日山东苏普公司变更登记，山东大地集团认缴出资额3340万元，认缴出资日期为2018年5月31日，经法院调查取证，山东大地集团涉嫌虚假注资，在山东苏普公司无财产可供执行的情况下，应当依法追加山东大地集团为被执行人，在出资范围内承担责任。2020年12月8日，崇川法院作出的（2020）苏0602执异193号执行裁定认为，作为被执行人的公司,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,其股东未依法履行出资义务,申请执行人有权申请追加该股东为被执行人,在未缴纳出资的范围内承担责任。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项之规定，裁定追加山东大地集团为本案被执行人，山东大地集团应在裁定生效之日起10日内在3340万元范围内对申请执行人南通化运公司承担责任。该裁定书送达后，山东大地集团向崇川法院提出追加被执行人执行异议之诉。另查明，山东苏普公司成立于2012年10月24日。2018年5月7日，山东苏普公司注册资本由3200万元增加至6549万元，新增股东山东大地集团。根据山东苏普公司章程和2018年5月7日股东会决议，王某系山东苏普公司股东、监事（原系经理），山东大地集团于2018年5月31日前货币出资3340万元。2018年5月7日，山东苏普公司以借款名义转汇给王某900万元，随后王某将该900万元转汇给山东一鼎能源有限公司（以下简称山东一鼎公司）。5月8日，宋爱莉汇付王某800万元，随后王某将该800万元转汇给山东一鼎公司。5月9日，山东一鼎公司以借款名义转汇山东大地集团16999800元，随后山东大地集团以投资名义转汇给山东苏普公司1700万元。同日，山东苏普公司以货款名义将该1700万元转汇给盐城市苏普尔化学科技有限公司（以下简称盐城苏普尔公司），随后盐城苏普尔公司将该1700万转汇给王某。5月10日，王某将其中的1640万元转汇给山东一鼎公司。5月11日，山东一鼎公司将该1640万元以借款名义转汇给山东大地集团16399780元，随后山东大地集团以投资名义转汇给山东苏普公司1640万元。同日，山东苏普公司以货款名义将其中740万元转汇给盐城苏普尔公司，随后盐城苏普尔公司将该740万元转汇至王某银行卡上。5月14日，王某从其银行卡上转汇给宋爱莉808.5万元。崇川法院于2019年11月4日和同月6日与王某进行执行谈话。王某陈述，其目前担任山东苏普公司董事长。山东大地集团增资的3340万元，是其个人借的钱，打到山东大地集团的子公司山东一鼎公司账户，山东一鼎公司再将款项汇至山东大地集团，尔后由山东大地集团汇给山东苏普公司。我借的投资款已经还给我了。如果山东大地集团真的投资了，山东苏普公司不至于如此困难。崇川法院于2019年11月19日与汪某进行执行谈话。汪某陈述，其是盐城苏普尔公司的法定代表人和山东苏普公司的股东，在去年五、六月以前还是山东苏普公司的法定代表人。山东大地集团以增资方式变更股权，是我们自己向别人借了增资款打到山东大地集团指定的另一家公司帐户上，再汇给山东大地集团，尔后再汇至山东苏普公司账户上。山东苏普公司后以货款名义汇给盐城苏普尔公司，盐城苏普尔公司收到这笔款项后又将款项汇给借我们钱的人了。整个增资款的银行汇款单据我们公司都保存着，因为这涉及到以后我们公司股权的问题。其实深究起来，山东大地集团是虚假增资，山东大地集团所谓增资3340万元只是增资款到我们账上转了一下又退回去了。一审法院认为，根据山东苏普公司章程，山东大地集团投资入股山东苏普公司，承诺于2018年5月31日前货币出资3340万元，但是从该3340万元资金的来源、流转和最终去向进行分析，资金来源于山东苏普公司（900万元）和向宋爱莉的借款（800万元），由王某汇付至山东一鼎公司，再汇至山东大地集团，再汇至山东苏普公司，形成了第一笔投资1700万元的表象。尔后，该笔资金通过汇付盐城苏普尔公司的方式又流转至王某账户，再以同样流转方式汇至山东苏普公司，形成了第二笔投资1640万元的表象。从最终资金去向看，由王某汇付宋爱莉808.50万元，与当初宋爱莉汇付的金额相吻合（既有本金又有利息，符合借款特征）。上述两次资金循环，形成资金闭环链，结合王某和汪某的陈述，充分证实所谓山东大地集团投资3340万元，实际上是采用资金中间过渡流转的财务舞弊行为，来掩盖资金真实来源，形成真实出资的虚假表象，山东大地集团并未实际出资。山东大地集团辩称山东苏普公司收款后向其出具了收款收据，可以证明其已实际投资到位，但是山东苏普公司出具收款收据的行为，同样是虚假出资的表象行为，不能证明山东大地集团实际出资。山东大地集团和山东苏普公司辩称资金流转是正常的业务往来，但是未能向本院提供证据证明资金流转有真实的业务关系，在有能力提供证据而不提供的情况下，对其辩称意见不予采纳。根据我国公司法的相关规定，山东大地集团应当在未出资3340万元范围内对山东苏普公司的债务承担责任，故南通化运公司作为山东苏普公司的债权人，有权申请追加山东大地集团为被执行人。（2020）苏0602执异193号执行裁定认定事实准确，法律适用正确，山东大地集团要求不予追加其为被执行人的诉讼请求依法不能成立。据此，该院于2021年3月18日作出（2021）苏0611民初523号民事判决：驳回山东大地集团的诉讼请求。案件受理费208800元，由山东大地集团负担。经本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：山东大地集团是否真实履行出资义务。结合本案相关事实，山东大地集团作为被执行人山东苏普公司的新增股东，在其承诺于2018年5月31日前向山东苏普公司投资3340万元后，2018年5月7日至5月14日之间，山东苏普公司的账户及其股东王某的账户与山东大地集团账户之间发生了两次资金循环，并形成资金闭环链，资金数额与山东大地集团的两笔投资款数额吻合，且资金来源为山东苏普公司及其股东王某。根据上述银行交易流水显示，山东大地集团2018年5月9日和5月11日分别汇付山东苏普公司的1700万元和1640万元，资金来源为山东苏普公司及山东苏普公司股东王某的对外借款，山东大地集团未有真实资金投入，实质并未履行出资义务，所谓的两笔投资款实质系同一笔资金（1700万元）在相关公司银行账户之间循环转账形成的虚假表象。虽然山东大地集团和山东苏普公司均辩称资金流转是正常的业务往来，却不能提供相关证据证明资金流转存在真实的业务关系，故对其抗辩本院不予采信。王某与汪某虽未出庭，但其两人的陈述并非孤证，结合银行转账流水综合判断，可以采信。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定，股东依法履行出资义务是公司对外独立承担责任的基础，股东未履行或者未全面履行出资义务的，应当对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内向公司债权人承担补充赔偿责任。一审法院依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，追加山东大地集团为被执行人并无不当。综上，上诉人山东大地集团的上诉理由及上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费208800元，由上诉人山东大地盐化集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 金建飞审 判 员 倪红晏审 判 员 孙国祥二〇二一年七月八日法官助理 杨俊华书 记 员 张校烨