河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终3128号上诉人（原审被告）:童军，男，1970年8月15日出生，汉族，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人:文泳星，河南陈州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:许小磊，男，1981年4月10日出生，汉族，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：马磊，周口市淮阳区德鸿法律服务所法律工作者。上诉人童军因与被上诉人许小磊劳务合同纠纷一案，不服周口市淮阳区人民法院（2021）豫1603民初2667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人童军及其委托诉讼代理人文咏星，被上诉人许小磊及其委托诉讼代理人马磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。童军上诉请求：1.请求法院撤销一审法院作出的（2021）豫1603民初2667号民事判决书判决内容，依法改判，不服金额为162714元；2.一审、二审的诉讼费由许小磊承担。事实和理由：一审法院认定事实错误:第一，原审法院认定10个台区所需配件全部发放给童军，认定事实存在严重错误，事实是童军总共承包了许小磊位于郑集乡曹河乡共计16个台区的农网改造工程，分别为:梅庙、屯民、雪庄、万老、管路边、李胡楼、烟刘庄、梁园、曹河、李河、张河、顾庄、马鸣寺、乡直、胡庄、李楼。其中梅庙、屯民、雪庄、万老、管路边、李胡楼、烟刘庄、梁园8个台区属于郑集乡，这一事实已经分别在（2020）豫1603民初2953号民事判决书和（2021）豫16民终713号民事判决书得以认定，该事实客观真实，而一审法院无视这一客观事实，在没有认真调查核实，就武断地认为国网河南省电力公司周口市淮阳供电公司郑集供电所出具的证明，加盖有单位印章且有出具人员签名，符合单位出具证据的形式就属于客观事实，这和上述生效判决内容上存在严重冲突，认定事实错误。另外，原审中国网河南省电力公司周口市淮阳供电公司郑集供电所出具的证明显示童军施工的梅庙台区、屯民台区、万老台区、烟刘台区、梁园台区、李胡楼台区、官路边台区共10个台区,却只载明9个台区,而一审法院参照（2020）豫1603民初2953号民事判决书认定雪庄台区漏写了，但其却未核实（2020）豫1603民初2953号民事判决书中并未认定童军承包有七里庙台区和张巴庄台区。因此，童军认为国网河南省电力公司周口市淮阳供电公司郑集供电所出具的证据不具有真实性，不应采信，应参照上述两次判决,认定童军承包台区为8个，不包括七里庙和张巴庄。第二，童军每施工完一个台区，都及时将当期剩余物资全部退回到许小磊处，许小磊接到童军退还物资后，才让郑集供电所发放下一个台区施工所需物资，出于信任，童军在退还剩余物资时并未要求许小磊出具收据，以上陈述均为事实，但一审法院在未查清事实的情况下，武断做出错误了认定并做出了对童军极为不利的判决。综上所述，一审判决认定事实错误,请求二审在查清事实后依法作出公正判决，支持童军的上诉请求。许小磊辩称，童军所述与事实不符，童军共承包10个台区；淮阳供电公司郑集供电所所出具的证明真实合法有效，且庭审后一审法院也向郑集供电所电话核实了该内容，并有录音保存一审卷宗内；童军所述将退料已交付给许小磊，绝无此事，按照双方约定该退料应当退给淮阳县供电公司，童军所称退给许小磊与交易习惯不符，且退料没有对账单和收条，无法达到其证明目的，请求依法驳回上诉，维持原判。许小磊向一审法院起诉请求：1.依法判令童军立即赔偿许小磊工程物资款162714元或退还价值162714元的工程材料；2.本案诉讼费用由童军负担。一审法院认定事实：1.许小磊将李胡楼、烟刘庄、梅庙、屯民、雪庄、万老、关路边、梁园等台区的农网改造工程承包给童军，双方未签订书面协议。上述工程于2017年施工完毕，许小磊拖欠童军工资款13.5万元，童军依据劳务合同纠纷起诉，一审法院作出的（2020）豫1603民初2953号民事判决书已生效，判决许小磊向童军支付工资款13.5万元；2.2020年2月8日，国网河南省电力公司周口市淮阳供电公司郑集供电所出具的证明显示，童军施工的梅庙台区、屯民台区、万老台区、淹刘台区、梁园台区、七里庙台区、李胡台区、官路边台区、张巴庄台区共10个台区所需配件已全部发放给童军，施工完毕后经验收已向许小磊发放退料清单，但剩余配件一直未见童军退回。故许小磊的工程款无法正常支付。童军对郑集供电所出具的证明真实性有异议，证明上只载明9个台区，许小磊陈述证明上漏写了雪庄台区。童军否认接收七里庙台区、张巴庄台区配件，辩称已将配件退回给许小磊许小磊。3.国网淮阳供电公司郑集供电所向许小磊发放的物资退料清单载明应退还的物资金额合计为162721.75元。一审法院认为，本案争议焦点为1.国网河南省电力公司周口市淮阳供电公司郑集供电所出具的证明是否是有效证据；2.童军是否将施工后的剩余物资退还给许小磊；3.许小磊的诉讼请求能否得到支持。首先国网河南省电力公司周口市淮阳供电公司郑集供电所出具的证明加盖有单位印章，且有出具人员签名，符合单位出具证据的形式，法院已予以核实，该证明应为有效证据。关于证明中载明台区数量为10个，却罗列了9个台区名字，许小磊陈述证明中漏写雪庄台区，许小磊的陈述与（2020）豫1603民初2953号民事判决书载明的台区名称相一致，（2020）豫1603民初2953号民事判决书载明有雪庄台区，证明中漏写一个台区名称系证据出现了瑕疵，不影响证据的效力。童军辩称施工后的剩余配件已退还给许小磊，童军只提供照片予以佐证，而庭审中对退料的时间、所退还料的名称及数量均陈述记不清，童军提供的照片达不到证明目的，对童军辩称不予采信。童军施工完毕后，应将未使用的金额162721.75元的物资予以退回，现童军未予退回，未退还的物资不知去向，客观上已不能返还原物，现童军未退还物资的行为影响到许小磊的工程款无法正常支付。许小磊提供的国网河南省电力公司周口市淮阳供电公司郑集供电所出具的证明、出库单、退料单能形成证据链条，故许小磊诉请童军返还162714元的物资款，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、童军于判决生效后10日内偿还许小磊物资款162714元；二、驳回许小磊的其他诉讼请求。债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1777.14元，由童军负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。童军在二审提供以下证据证明其主张：1.第1组证据是民事上诉状一份、民事裁定书一份、民事判决书两份，证明：从童军2020年7月3日书写的民事上诉状中可以证明统计从许小磊处共承包位于郑集乡曹河乡共计16个台区的事实，其中包括梅庙、屯民、雪庄、万老、管路边、李胡楼、烟刘庄、梁园、曹河、李河、张河、顾庄、马鸣寺、乡直、胡庄、李楼，其中郑集乡为前八个台区，并未承包七里庙和张巴庄两个台区，后来一审法院和二审法院分别作出了（2020）豫1603民初2953号和（2021）豫16民终713号民事判决，均对上述事实进行了认定，这足以说明一审认定事实错误，并且在两份判决书中对于许小磊所称的童军未将剩余的施工材料退还完毕作出了与事实不符，不予采纳的认定，一审法院就同意事实作出不同的裁决，更是违背了同案不同判的原则。许小磊发表质证意见为：该证据的真实性无异议，但不能达到其证明目的，该两份判决书均无认定，也无查明双方是否退料一致，曹河乡承包人王城林与许小磊没有任何关系。2.第2组证据是照片及证人证言，证明：该组证据相互印证，充分证明了童军将剩余施工物料分批次退还给许小磊的事实，一审法院认定错误。许小磊发表质证意见为：照片一审已经出示过，不是新证据。3.第3组证据是童军申请证人童某1、李某,4、童某2出庭作证，证明：童军将各个台区所剩余的施工物料都如数退还给了许小磊，基于信任没有让对方出具收据，但退料事实属实。许小磊发表质证意见为：第一名证人，该证人系童军的工人其证明可信度偏低，不具有证明效力，另按照当庭证言内容无法证明其往高庄运送料，送了多少料，交给谁了，均无法给说清，该料拉到高庄后来又拉走没有，也没有查明，其证言没有实质性依据；第二名、第三名证人一位是童军的女婿，一个系其儿子，均系其直系亲属，其证明无效；泽源医院只是当时童军作为临时储备电料的临时仓库，其来回拉料送料属于正常现象，其应当退料送至淮阳县电业局。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对童军二审提供证据的证明目的均不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.国网河南省电力公司周口市淮阳供电公司郑集供电所出具的证明是否能够作为认定本案事实的依据；2.一审判决童军承担偿还许小磊物资库是否正确。焦点1，关于国网河南省电力公司周口市淮阳供电公司郑集供电所出具的证明是否能够作为认定本案事实依据的问题。在一审法院已经生效的（2020）豫1603民初2953号民事判决中认定“许小磊将李胡楼、烟刘庄、梅庙、屯民、雪庄、万老、关路边、梁园等台区的农网改造工程承包给童军，双方未签订书面协议”，在该生效民事判决中并没有将童军承包的台区进行全部列明，也没有关于童军承包台区具体数量的显示，童军上诉认为该证明的内容与生效法律文书认定的事实存在冲突的上诉理由不能成立；许小磊在一审提供了国网河南省电力公司周口市淮阳供电公司郑集供电所出具的证明，该证据加盖有单位印章，也有出具人员的签名，一审法院对该证明也进行了核实，在童军未提供充分的证据证实许小磊提供的上述证明是虚假的情况下，一审依据国网河南省电力公司周口市淮阳供电公司郑集供电所出具的证明，对本案事实进行认定，并无不当。焦点2，关于一审判决童军承担偿还许小磊物资款是否正确的问题。童军上诉称其在施工后将剩余物资已经退还给许小磊，但是童军提供的证据并不足以证明其主张，且童军也未提供其退料时接收人员出具的相关收据，因此，在童军提供的证据并不充分的情况下，一审判决童军返还许小磊物资款，并无不当。综上所述，童军的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3554元，由上诉人童军承担。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  张 杰审判员  金 薇二〇二一年七月九日法官助理王明旭书记员马家欣