湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1616号上诉人（原审原告）：肖慧萍，女，1986年6月1日出生，汉族，户籍所在地湖南省桂阳县，现住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：胡颖梁，湖南全觉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省同程亲和力旅游国际旅行社有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区黄兴中路88号平和堂商务楼25楼，统一社会信用代码：91430000717051729B。法定代表人：朗智杰，董事长。委托诉讼代理人：袁水莲，湖南广济律师事务所律师。上诉人肖慧萍因与被上诉人湖南省同程亲和力旅游国际旅行社有限公司（以下简称同程亲和力公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初9713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。肖慧萍上诉请求：1.撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2020）湘0102民初9713号民事判决；2.判令被上诉人向上诉人支付克扣拖欠的司龄工资和2020年5月的基本工资，共计920元；3.判令被上诉人向上诉人支付2020年2、3、4月低于长沙市最低工资标准的差额部分，共计1268元；4.判令被上诉人向上诉人支付经济补偿金32161.12元。事实和理由：一、原审法院认定被上诉人于2020年4月起实行了员工分级发放待遇，分级复工，上诉人系未复工人员的事实，但未对该事实行为进行法律适用。首先，被上诉人并非全员停岗，而是选择性停岗，第一批人员复工的时间为2020年3月26日，通过“分级考试”“分级发放待遇”“延迟复工”等途径迫使没有复岗的劳动者解除合同。其次，根据有关文件规定，被上诉人已经具备了复工的条件，其存在利用新冠病毒疫情来延迟复工的主观故意。再次，被上诉人于2020年4月8日发布的通知，书面通知上诉人“停工停岗”并要求签订“劳动合同中止协议”，该通知未经法律程序也未经协商，违反法律规定。因此，劳动者可以根据《中华人民共和国劳动法》第32条第3款的规定解除合同。二、原审法院认为上诉人2020年2月至4月期间的线上培训系公司对待岗人员的培训管理，且每次培训时间有限，不能等同于提供了正常劳动，属认定事实错误。在培训的时间上，被上诉人按平时的工作时间从周一安排至周五。且被上诉人也负有对员工进行职业技能培训的义务，培训也能提升被上诉人的核心竞争力，不能因为上诉人参加的是培训而否定上诉人提供了正常的劳动。三、原审法院关于2020年2月至4月被上诉人应当向上诉人支付的工资数额计算有误，且对该款项差额的补发行为认定为并非无故拖欠劳动者工资的行为，属认定事实和适用法律错误。参照有关规定和案例，被上诉人应向上诉人支付2020年3月至4月的工资总额为5100元（1700元*3），扣除已发放的3832元后为1268元。被上诉人具有延迟复工的主观故意，支付的工资标准低于法定标准，未按时足额支付工资，导致劳动者解除劳动合同，应支付经济补偿金。四、原审法院认定上诉人的入职时间为2013年1月，非实际入职时的2008年5月，不构成未依法为劳动者缴纳社会保险费可以解除劳动合同的情形，且未对少计算工龄工资的请求进行认定，其认定事实及适用法律均有误。上诉人提交的游客登记表、被上诉人发布的（2012）132号文件，可证明上诉人至少已于2009年入职被上诉人处。根据规定，上诉人2018年6月至2019年6月期间的司龄工资应为封顶500元/月，而不是被上诉人发放的480元/月，被上诉人无故克扣上诉人司龄工资的违法事实行为一直在持续，未超过时效期间。被上诉人于2013年才为上诉人缴纳社会保险费，存在未按规定为上诉人缴纳社会保险费的违法情形，上诉人在2020年5月通过社保局查询才得知该情况，故时效未过，且被上诉人并未在仲裁阶段提出时效抗辩。五、被上诉人具有违反《劳动法》、《劳动合同法》规定的多项行为，迫使上诉人解除劳动合同，严重损害了上诉人作为劳动者的合法权益，应当依法向上诉人支付经济补偿金。综上，原审判决缺乏事实和法律依据，请求法院撤销一审判决，依法支持上诉人的请求。同程亲和力公司辩称，一、停工停业是受新冠肺炎疫情影响并执行国家和文化旅游部在2020年1月26日下发的《关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》所为，停工停业期间向上诉人支付了生活津贴，完全符合《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条之规定。肖慧萍要求支付2020年2-4月长沙市最低工资标准差额没有事实依据。上诉人诉称原审法院关于2020年2月-4月应支付上诉人生活费计算有误不符合客观事实，原审法院的计算是正确的。退一步讲，即使按上诉人所说的2月为第一个工资支付周期，根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条规定的“企业停工停产在一个工资支付周期的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。”双方签订劳动合同约定的工资是由固定工资和绩效工资组成，肖慧萍固定工资为1190元每月。事实上，同程亲和力公司向上诉人发放的2月份工资高于劳动合同约定的工资标准。二、上诉人诉称同程亲和力公司的违法行为均不符合事实，其要求同程亲和力公司支付经济补偿金没有法律依据。1.上诉人是主动离职。2.同程亲和力公司按照停工停产规定支付劳动者工资待遇符合《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条“职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行”之规定。3.上诉人与同程亲和力公司签订书面劳动合同，双方形成劳动关系，该劳动合同明确约定合同期限。即使同程亲和力公司没有为上诉人缴纳社会保险费，上诉人肖慧萍解除劳动合同的时间应在2015年12月31日前，但上诉人并未在2015年12月31日前行使劳动合同解除权。4.上诉人肖慧萍诉称被上诉人克扣其2018年6月到2019年6月司龄工资，与事实不符。因为上诉人与被上诉人在2016年1月签订劳动合同，明确约定了司龄工资为每月340元，而被上诉人向其支付的司龄工资，没有低于合同约定的标准。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉事实及理由缺乏事实依据和法律依据，请依法驳回上诉，维持原判。肖慧萍向一审法院起诉请求：1、判令同程亲和力公司向肖慧萍支付克扣拖欠的司龄工资和2020年05月的基本工资，共计920元；2、判令同程亲和力公司向肖慧萍支付2020年02、03、04月低于长沙市最低工资标准的差额部分，共计1268元；3、判令同程亲和力公司向肖慧萍支付经济补偿金32161.12元。一审法院认定事实：1、肖慧萍曾系同程亲和力公司的员工，双方于2016年1月订立的《员工劳动合同书》约定固定月工资为1190元（含司龄工资340元），另按业绩提取效益工资。肖慧萍主张其入职时间为2008年5月，并提供销售单据图片为证，此单据缺乏原件核对，且无同程亲和力公司签章。同程亲和力公司主张肖慧萍入职时间为2013年2月。同程亲和力公司自2013年3月开始为肖慧萍缴纳社会保险费。2020年1月26日，根据文化和旅游部办公厅相关文件精神，同程亲和力公司向内部员工发出《关于停业期间内部保障的通知》一份，表明因新型冠状病毒肺炎疫情形势严峻，公司自即日起暂时停业，正常上班时间将根据行业指令与市场情况另行通知；自2020年2月5日起至公司恢复正常营业期间，全系统所有岗位人员（董事长与员工一样）统一按所在城市最低工资标准的80%发放基本生活费，湖北区域员工每人每月增加1000元，停业期间公司员工的五险一金将正常缴存。2020年2月起，同程亲和力公司按此通知开始停工。2020年3月、4月，同程亲和力公司组织员工开展主题为“利他与协作”的线上培训，课程通常为工作日上午十点、十一点开始的两次课。同年4月起，同程亲和力公司实行员工分级发放待遇，部分已复工人员为第一级，肖慧萍系未复工人员。2020年5月12日，肖慧萍向同程亲和力公司发出《被迫解除劳动合同关系通知书》，表明因用人单位存在未依法缴纳社会保险、未及时足额支付工资等违法情形，特解除双方劳动关系。同程亲和力公司向肖慧萍发放的2020年2至4月生活津贴分别为1248元、1224元、1360元（均包含社会保险及公积金劳动者个人应负担的部分，共计3832元），另于2020年6月2日补发了此期间的生活津贴673元。本案审理中，同程亲和力公司向肖慧萍发放了5月工资137.99元（扣除5月社保肖慧萍应负担部分）。2、本案已经过劳动争议仲裁前置程序。长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会作出芙劳人仲案字[2020]第546号裁决书，裁决驳回肖慧萍的其他仲裁请求。肖慧萍不服此裁决，在法定期间内诉至一审法院。一审法院认为，肖慧萍与同程亲和力公司之间存在劳动关系，双方权利义务受劳动法调整规范。对于司龄工资，肖慧萍提供的证据不能证明其主张的入职时间，同程亲和力公司发放的工资未低于双方劳动合同中约定的标准。故一审法院对肖慧萍此项诉讼请求不予支持。对于肖慧萍主张的2020年2至4月低于长沙市最低工资标准差额部分1289元。2020年2至4月，肖慧萍一直处于停工状态，虽然同程亲和力公司于3月起安排了线上培训，但此系公司对待岗员工的培训管理，且每日培训时间有限，不能等同于肖慧萍提供了正常劳动。根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）的相关规定，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。我省未对此专门作出相应实施办法，参照《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》第十条规定，失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%。2020年2月26日，长沙市人力资源和社会保障局发出《关于调整我市失业保险金标准的通知》，载明自3月1日起，长沙市失业保险金标准由当地最低工资标准的85%提高至90%。根据上述规定，肖慧萍主张按最低工资标准发放停工期间的工资，于法无据。2020年1月26日，同程亲和力公司向内部员工发出《关于停业期间内部保障的通知》后，肖慧萍未提异议，双方一直按此执行。根据湖南省人力资源和社会保障厅《关于湖南省2019年调整最低工资标准的通知》（湘人社发(2019)56号）规定，我省最低工资标准包括劳动者个人应缴纳的各种社会保险费。按上述长沙市人力资源和社会保障局2020年2月26日公布的标准计，同程亲和力公司2020年2月至4月应向肖慧萍支付的生活费共为4505元（1700×85%+1700×90%×2），扣除按月已发放的3832元后为625元。同程亲和力公司于2020年6月2日发放了此款项，故对肖慧萍要求补发2020年2月至4月工资的诉讼请求不予支持。2020年5月工资在肖慧萍作出解除劳动合同通知时尚未到发放时间，后在本案审理中已发放，故对此亦不予支持。对于经济补偿，对于2020年2月至4月生活费，虽系离职后补发，但此系因新冠疫情停工而产生的生活费，我省未对此作出相应的实施办法，明确具体的支付标准。同程亲和力公司在公布停业期间的相关生活费标准后，肖慧萍直到提出解除劳动合同时才提异议。同程亲和力公司于肖慧萍提出异议后即于次月参照《湖南省工资支付监督管理办法》的相关规定及我市于2020年2月26日最新调整的失业保险金标准补发了生活费，并非无故拖欠劳动者工资的情形。肖慧萍举证的证据不能证明其入职时间为2008年5月，同程亲和力公司自2013年3月开始为肖慧萍缴纳社会保险费至2020年5月，不存在未依法缴纳社会保险情形。故肖慧萍不享有依《劳动合同法》第三十八条单方解除劳动合同的权利，其无权请求支付经济补偿。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，判决：驳回肖慧萍的所有诉讼请求。本案一审受理费5元，依法予以免收。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明：1.同程亲和力公司于2013年2月25日向肖慧萍发送的《员工薪酬发放通知》载明“您1月应发工资为1040元……”。2.2019年5月至2020年4月，同程亲和力公司通过银行转账向肖慧萍支付工资25913.68元，代扣社会保险3870.56元、公积金个人部分2400元，月平均工资为2682.02元。同程亲和力公司自2013年3月起为肖慧萍缴纳了社会保险费至双方劳动关系终止。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、同程亲和力公司应否向肖慧萍支付司龄工资和2020年5月的基本工资920元；二、同程亲和力公司应否向肖慧萍支付2020年2、3、4月低于长沙市最低工资标准的差额1268元；三、同程亲和力公司应否向肖慧萍支付经济补偿。关于焦点一。肖慧萍主张其2018年6月至2019年6月期间的司龄工资应为500元/月而非480元/月。经审查，当事人双方于2016年1月订立的《员工劳动合同书》约定的司龄工资为340元/月，同程亲和力公司发放的司龄工资未低于双方劳动合同中约定的标准，且肖慧萍也未对该司龄工资的发放标准提出过异议，故一审法院对肖慧萍此项诉讼请求不予支持并无不当。关于肖慧萍2020年5月工资，同程亲和力公司已在本案一审的审理过程中发放，故一审法院对该请求不予支持亦无不当，本院予以维持。关于焦点二。肖慧萍主张同程亲和力公司应向其支付2020年2至4月低于长沙市最低工资标准差额部分1289元。经审查，因新冠疫情防控，同程亲和力公司于2020年1月26日起开始停业，肖慧萍虽参加了线上培训，但该培训的性质不宜认定为提供了正常劳动。同程亲和力公司发布的《关于停业期间内部保障的通知》虽载明“自2020年2月5日起至公司恢复正常营业期间，全系统所有岗位人员（董事长与员工一样）统一按所在城市最低工资标准的80%发放基本生活费……”，但该内容降低了劳动者的薪酬标准，其也未能证实劳动者认可该薪酬标准，故该文件不能作为劳动者薪酬的计发依据。根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案若干问题的指导意见（一）》第二条规定，参照《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴”及长沙市人力资源和社会保障局发布的《关于调整我市失业保险金标准的通知》中的“自3月1日起，长沙市失业保险金标准由当地最低工资标准的85%提高至90%”的规定，一审法院对肖慧萍的在上述期间的工资及生活津贴的判处并无不当，本院予以维持。关于焦点三。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”，第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。本案中，肖慧萍于2020年5月12日以同程亲和力公司未按劳动合同约定提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费为由解除劳动合同。经审查，根据同程亲和力公司于2013年2月25日向肖慧萍发送的《员工薪酬发放通知》等证据可确认双方建立劳动关系的时间为2013年1月，同程亲和力公司于2013年3月起才为肖慧萍缴纳社会保险。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记……”，第六十条规定：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人……。”同程亲和力公司未在上述规定时间内为职工办理社会保险登记，存在欠缴肖慧萍该时间段社会保险的行为，同程亲和力公司也一直未补缴劳动者入职之日至办理社会保险登记之前的社会保险费，其对此存在过错，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的情形，故本院对肖慧萍以此解除劳动合同并要求支付经济补偿的请求予以支持，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，肖慧萍于2013年1月入职，于2020年5月12日离职，故经济补偿的计算月数为7.5个月。虽存在疫情导致企业停工停产的客观因素，但肖慧萍要求以其2019年5月至2020年4月的月平均工资计算经济补偿的主张并无不妥，本院予以采信。肖慧萍在上述期间的月平均工资为2682.02元，故同程亲和力公司应向肖慧萍支付经济补偿20115.15元（2682.02元*7.5个月）。综上所述，肖慧萍的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款和第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区法院（2020）湘0102民初9713号民事判决；二、湖南省同程亲和力旅游国际旅行社有限公司向肖慧萍支付经济补偿20115.15元；三、驳回肖慧萍的其他诉讼请求。上述金钱给付义务，限湖南省同程亲和力旅游国际旅行社有限公司于本判决生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，予以免收，二审案件受理费10元，由湖南省同程亲和力旅游国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 廖雯娜审判员 王 芳审判员 徐琳琳二〇二一年七月十六日法官助理尹华东书记员米洁附本案适用法律条文：《中华人民共和国社会保险法》第五十八条用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码。第六十条用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。