河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2021）豫10民终1362号上诉人（原审被告）：杨光辉，男，汉族，1986年4月29日生，住河南省西华县。委托诉讼代理人：王博，河南众望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱德峰，男，汉族，1969年6月26日生，住河南省许昌市建安区。委托诉讼代理人：王亚磊，河南颖昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建筑第七工程局有限公司。住所地：郑州市经开第十五大街267号。法定代表人：方胜利，该公司董事长。委托诉讼代理人：程艳楠，女，汉族，1989年4月4日生，住山西省泽州县，系该公司员工。上诉人杨光辉因与被上诉人邱德峰、中国建筑第七工程局有限公司健康权纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2021）豫1003民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人杨光辉上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清。1、对于上诉人受被上诉人中建七局指派这一事实原审未予以认定系认定事实不清。一审中上诉人己经提供了被上诉人中建七局工作人员及被上诉人邱德峰哥哥邱得力等人就此事在中建七局项目部会议室进行协商处理的录音证据，该证据能明确证明上诉人是受被上诉人中建七局指派去协助被上诉人邱德峰，上诉人系履行职务行为可以得到认定，一审认定上诉人未提供证据显然不当。2、一审以上诉人在问答法庭询问时回答结果便以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条认定上诉人擅自启动开关致被上诉人邱德峰损害不当。首先，此事发生已将近三年，经过这么长的时间，对有些事实记不清完全符合常理；其次，适用该条的前提是法庭需经过说明，但本案中法庭并未对此进行说明，直接作出对上诉人不利的认定显然不当。本案中没有充分证据证明是上诉人擅自启动开关致被上诉人邱德峰损害。二、原审认定的赔偿数额及比例不当。1、对于被上诉人邱德峰的医疗费，其本应当在申请工伤赔偿时并予以申请，既然邱德峰被认定构成工伤，且工伤医疗费是全额予以赔偿工伤职工，邱德峰在申请工伤赔偿时将本应全部获得赔偿的医疗费未进行工伤赔偿申请，是其自己放弃权益，其已经无权再就医疗费部分进行主张赔偿。虽然其提供的调解书显然不包含医疗费，但那时因为被上诉人邱德峰在申请工伤赔偿时就没有提成医疗费的工伤赔偿申请，不能因此认定邱德峰有权再次予以主张。原审判决支持被上诉人医疗费，显然加重了上诉人的责任，对上诉人不公平。对于营养费、护理费，鉴定意见书鉴定的期限应当是自受伤之日起共计需要的期限，而不是出院后所需期限，鉴定委托事项及鉴定意见均未明确载明是出院后所需期限，《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中的建议天数也是伤后所需天数而不是出院后所需天数，原审在鉴定天数的基础上又加上住院天数属认定错误。2、原审认定的赔偿比例也明显不当。邱德峰作为鸿业建材公司的员工被派往工地修理机器，说明其本身对该机器有一定程度了解，其应当知道该机器的危险性，邱德峰作为专业维修人员在没有确保安全的情况下修理机器，其自身具有重大过错，原审认定其自身仅承担25%的责任显然过低，而在没有充分证据证明是上诉人擅自启动开关的情况下判决上诉人承担50%的责任阴显过高，而且即便上诉人需承担责任，也应当由被上诉人中建七局承担。综上，请求二审法院查明事实支持上诉人的上诉请求。被上诉人邱德峰辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，酌定赔偿比例得当，请求驳回杨光辉的上诉，维持原判。被上诉人中国建筑第七工程局有限公司辩称，1、上诉人并非我公司员工，我公司并未对其指派；2、同时上诉人所说的录音证据真实性、关联性、合法性均不认可；3、对于原审认定事实，一审法院在判决中关于中建七局提供的有关于许昌市职教园区建设项目二次结构施工劳务分包合同，无权认定该合同无效，根据不告不理原则，一审原被告均未提出合同效力问题，也没有要求法院认定，而法院主动认定合同无效超出了其审理范围。邱德峰向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告连带赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费等共计218300.99元；2、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：法院经审理认定以下案件事实：2018年7月20日15时许，原告邱德峰在被告中国建筑第七工程局有限公司承建的许昌市职教园区建设项目维修砂浆罐，在维修过程中由于被告杨光辉擅自启动砂浆罐电源开关致使原告邱德峰左手被机器碾压受伤。原告受伤后被送至河南省人民医院住院治疗47天，后于2018年12月11日起在许昌仁和骨伤医院治疗78天，共计住院125天，花费医疗费83918.61元。经原告申请法院委托许昌莲城司法鉴定所对原告邱德峰的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，2020年4月28日许昌莲城司法鉴定所出具司法鉴定意见书：原告邱德峰构成九级伤残，误工60日、护理30日、营养30日。1、原告提交的建安劳人仲案字［2019］第34号仲裁裁决书认定原告月平均工资2462.5元，许昌鸿业新型建材有限公司在邱德峰受伤后一直发放工资至2019年5月，共计23800元；该仲裁裁决书已裁决许昌鸿业新型建材有限公司支付邱德峰住院伙食补助2735元；2、原告受伤后被告杨光辉向原告支付医疗费50000元，被告中国建筑第七工程局有限公司向原告支付医疗费20000元。3、原告与许昌鸿业新型建材有限公司的劳动争议案件在法院达成调解，许昌鸿业新型建材有限公司支付原告邱德峰伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费等共计158022.25元（该费用不包含医疗费）。一审法院认为，本案争议焦点为被告杨光辉、被告中国建筑第七工程局有限公司是否应当承担责任及责任比例。关于被告杨光辉是否应当承担赔偿责任，法院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。”本案中被告杨光辉在回答法庭询问其原告方证人所述是否属实时，不明确表示肯定或者否定，称其记不清楚，可视为对证人所述事实的承认。结合原告提供的录音资料以及医疗费收条，能够证明由于被告杨光辉的不当操作直接导致原告邱德峰受伤，被告杨光辉应当承担赔偿责任。关于被告杨光辉辩称受中建七局指派，应属履行职务行为的辩称，因未提供证据予以证明，法院不予采信。关于被告中国建筑第七工程局有限公司是否应当承担赔偿责任问题。被告中国建筑第七工程局有限公司答辩意见称，中建七局将案涉项目二次结构施工劳务部分分包给四川中泰源建设工程有限公司，应由四川中泰源建设工程有限公司河南分公司承担侵权责任，并要求追加四川中泰源建设工程有限公司河南分公司为本案被告，为此向法庭提交与四川中泰源建设工程有限公司河南分公司签订的分包合同一份，但法院认为，该份合同未载明订立时间，且落款签章处无法定代表人或代理人、负责人的签名，无法认定该份合同的真实性，故对于被告中国建筑第七工程局有限公司的辩称及申请追加被告的请求，法院不予采纳。但法院认为，该答辩意见结合被告中国建筑第七工程局有限公司曾向原告支付医疗费的事实，能够证明涉案工地许昌市职教园区建设项目是被告中国建筑第七工程局有限公司承建。故被告中国建筑第七工程局有限公司应当对施工安全负有保障义务，但被告中国建筑第七工程局有限公司并未做好现场施工人员专业培训、安全警示、设备作业安全准则，现原告在工地发生事故，被告中国建筑第七工程局有限公司存在一定过错，应当承担相应的赔偿责任。原告作为从事设备维修的工作人员，应当具有相关专业知识及相应的工作安全意识，但在本案中原告疏于防范，未对设备维修状态作出明显警示，对可能发生的危险情况预估不足，未做好自我安全保护，对于事故的发生也存在一定的过错，应当承担相应的责任。结合本案过错程度，法院认为原告各项损失由原告自行承担25％责任，被告杨光辉承担50％赔偿责任，被告中国建筑第七工程局有限公司承担25％赔偿责任。关于原告的各项损失法院核算如下：1、医疗费83918.61元；3、护理费46858元／年÷365天×（125＋30）天=19898.6元；4、营养费20元／天×（125＋30）天=3100元；5、交通费2500元；6、住院伙食补助费50元／天×125天=6250-2735=3515元；7、残疾赔偿金34200.97元／年×20年×20％=136803.88元；8、精神损害抚慰金5000元；9、鉴定费2080元。因以上共计256816.09元。综上，被告杨光辉应当赔偿原告256816.09×50％-50000=78408.04元，被告中国建筑第七工程局有限公司应当赔偿原告256816.09×25％-20000=44204.02元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告杨光辉于判决生效之日起十日内赔偿原告邱德峰各项损失78408.04元；二、被告中国建筑第七工程局有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告邱德峰各项损失44204.02元；三、驳回原告邱德峰的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人杨光辉围绕上诉请求依法提交了证据。证据一、证人证言一份；证明目的:我是给老寇班组对账，我们一个工地的，确实是发生了本案的事实；证据二、书面录音文字五份；证明目的：杨光辉是受中建七局的指派协助被上诉人工作。被上诉人邱德峰对上诉人杨光辉提交的证据发表质证意见为，1、对证人与杨光辉具有明显的利害关系，其证言不足以采信，对录音系上诉人截取的部分的录音，录音不具有完整性，且有些录音上诉人已在一审法院提交不能作为新证据；2、我们认为关于杨光辉与被上诉人中建七局是否存在职务关系，应该由上诉人提交书面的指派手续和委托手续来证明，在其提交的录音中，中建七局相关人员也没有明确的认定就是中建七局指派的，因此该证据不应采信。被上诉人中国建筑第七工程局有限公司对上诉人杨光辉提交的证据发表质证意见为，1、对证人证言同被上诉人邱德峰质证意见；2、对录音三性不予认可。根据上诉人杨光辉提交的证据本院经审查后认为，该证据不属于二审新证据范畴，本院不予采信。二审经查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案中，杨光辉不当操作致使邱德峰在维修过程中受伤，杨光辉应承担赔偿责任。关于赔偿数额及比例，杨光辉受伤，其未做好自我安全保护措施，自身也存在一定的过错，中国建筑第七工程局有限公司未尽到施工现场的安全保障义务，亦存在一定的过错，综合各方过错程度，邱德峰的不当操作行为对杨光辉的受伤负有主要责任，一审认定邱德峰承担50%赔偿责任并无不当。依据《中华人民共和社会保险法》第四十二条规定，“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”，邱德峰获得的工伤赔偿并不免除杨光辉支付工伤医疗费用的责任。因此杨光辉的上诉理由不能成立，本院不予支持。故，一审判决合法合理，并无不当。综上所述，杨光辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4574.51元，由上诉人杨光辉负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇二一年七月八日法官助理高毫歌书记员杨冰执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口