贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终3547、3682号上诉人（原审原告、并案被告）：段利霞，女，汉族，1976年6月27日出生，住遵义市红花岗区。被上诉人（原审被告、并案原告）：贵州省黔药堂医药连锁有限责任公司。住所地：遵义市红花岗区深溪镇永安村医药产品交易中心**仓储楼**。统一社会信用代码：91520300322471163C。法定代表人：余静。委托诉讼代理人：向明强，贵州庭意律师事务所律师。上诉人段利霞因与被上诉人贵州省黔药堂医药连锁有限责任公司（以下简称黔药堂公司）劳动争议一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初14650号、14694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日、2021年5月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。段利霞上诉请求：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初14650、14694号民事判决，发回重审或者查清事实后进行改判，改判1.依法确认被上诉人于2020年8月25日作出的黔药字【2020（26）号】《终止劳动合同决定书》违法，并判决被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金36000元；2.判决被上诉人支付上诉人被克扣工资22992.50元，并支付赔偿金22992.50元；3.判决被上诉人支付上诉人延长工作时间工资91010.31元，并支付上诉人赔偿金91010.31元；二、判决一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序错误，用人单位未经仲裁程序，一审法院将黔药堂公司提起的劳动争议与上诉人提起的劳动争议合并审理，程序违法；二、原审认定事实错误。1.原审判决凭借被上诉人提交的没有实际施行和施行没有法律约束力的打卡清单证明上诉人等工人上班时间为每天7小时于法无据。无论是劳动合同的约定，还是上诉人提交的证据证实，上诉人上班时间均为每天工作8小时，每星期工作时间均为48小时。2.上诉人提交的证据证实，上诉人工资标准是4500元/月，但原审法官为了维护被上诉人利益视若罔闻。3.劳动法1994年7月5日公布实施，劳动部贯彻《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法第十二条规定，该办法与《规定》同时实施。从1995年5月1日起施行每周40小时工时制度，有困难的企业可以延期实行，但最迟应当于1997年5月1日起施行。在该法施行前劳动部、人事部于1994年2月8日共同颁发的《〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》继续有效。为此，原判决适用每周工作44小时错误。原审判决认定被上诉人没有延长工作时间错误；三、原审适用法律法规错误。1.根据新法优于旧法、特别法优于一般法规定。原审判决适用每周工作时间为44小时错误。2.根据劳动合同法规定，上诉人与被上诉人只有协商一致才可以调整工作岗位，原审判决适用劳动合同规定解除劳动合同错误。3.被上诉人在诉讼过程中没有提交上诉人不适应工作依据，原审判决时使用劳动合同法该条规定确认被上诉人提前一月解除合同合法但又不支付一个月工资报酬错误;四、原审裁判错误。1.被上诉人没有法定理由终止无固定期限劳动合同属于违法解除劳动合同，但原判决只判决终止合同时间错误。2.延长工作时间、克扣工资应当支付工资和经济补偿，原判决不予判决支付错误。3.违法解除劳动合同应当支付双倍经济补偿，原判决不予判决错误，4.被上诉人违法起诉应当驳回起诉。黔药堂公司答辩意见同一审意见一致，即：一、公司是因段利霞工作能力和公司的正常运作调整工作岗位，合理合法，在作出调整前与段利霞进行了沟通，工作时间、工资等都没有变化，这次调整没有对段利霞正常上班造成影响，但段利霞拒不服从公司安排，公司无奈才出具解除劳动合同的通知，解除合同是合法的。二、因段利霞严重违反劳动合同以及公司规章制度，按照法律规定用人单位可以解除劳动合同，公司无过错，不应承担赔偿责任。三、段利霞在2020年6月22日成立了遵义市南恒运商贸有限公司，自己担任法定代表人，8月开始两次向公司提交自己提供的解聘书要求盖章，以骗取失业保险。段利霞向一审法院诉讼请求：一、依法确认黔药堂公司于2020年8月25日作出的黔药字［2020（26）号］《终止劳动合同书》违法，并裁决黔药堂公司支付段利霞违法解除劳动合同赔偿金36,000元；二、裁决黔药堂公司支付段利霞被克扣工资22,992.50元，并支付赔偿金22,992.50元；三、裁决黔药堂公司支付段利霞延长工作时间工资61,815.72元，并支付段利霞赔偿金61,815.72元。黔药堂公司向一审法院诉讼请求：一、判决不承担向段利霞支付经济补偿金的责任。二、本案诉讼费用由段利霞承担。一审法院经审理认定事实如下：2016年10月31日，段利霞到黔药堂公司上班，从事出纳工作。2020年1月1日，段利霞（乙方）与黔药堂公司（甲方）签订书面劳动合同，合同期限自2020年1月1日至2021年12月31日，担任出纳职务；甲方有权根据经营需要及乙方的能力、表现调整乙方的工作，乙方有反映本人意见的权利，但未经甲方批准，乙方须服从甲方的管理和安排，乙方如不同意的，则双方所签订的劳动合同自然终止，双方均不承担违约及经济补偿、赔偿责任。甲方实行每周工作6天，每天工作8小时，上下班时间按甲方规定执行。乙方基本工资标准未做详细约定，其余各类津贴、奖金等发放按公司规定及经营状况确定。段利霞提交的工资表及黔药堂公司提交的工资发放单显示，在2019年8月至2020年7月期间实发工资分别为3088.00元、4253.00、3724.67元、4128.00元、4469.19元、5493.73元、3463.60元、3979.4元、3898.00元、2888.77元、3779.54元、2808.67元，月平均工资为3831.21元。段利霞每月工资组成为基本工资、岗位工资、销售奖金、津贴补助、扣款、专项附加扣除等，每月实发工资均不一致；且工资表上还显示了每人每月当月任务完成率，从0.8到1.2不等。另，黔药堂公司按时为段利霞缴纳了相应的社保；段利霞工作时间为早上九点至下午五点，中午十二点至一点为就餐休息时间，每周工作六天。2020年8月10日，黔药堂公司作出《关于暂时调整公司总部段利霞同志工作岗位的通知》，载明因工作需要，经研究决定段利霞到店工作，时间暂定8月10-11日两天，公司根据实际工作情况调整该同志到门店履职时间，具体通知另行下发。段利霞收到上述通知后，未按照通知要求去门店履职，而是继续在原岗位工作。2020年8月17日，黔药堂公司作出《关于调整公司总部段利霞同志工作岗位的通知》，载明因公司发展需要，经研究决定调整段利霞至营运部，且不再担任财务部工作。段利霞收到上述通知后，未按照通知要求去门店履职，而是继续在原岗位工作。2020年8月25日，黔药堂公司作出《终止劳动合同决定书》，载明因段利霞拒不执行公司岗位调整的决定，此行为在公司全体员工中造成不良影响，根据双方签订的劳动合同第三条约定，决定终止与段利霞的劳动合同，并于2020年8月25日起对段利霞予以停薪、停职。段利霞收到上述决定书后，于2020年8月26日开始没有再继续去黔药堂公司上班。后段利霞向遵义市红花岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年11月26日，遵义市红花岗区劳动人事争议仲裁委员会作出遵市红区劳人仲字［2020］第576号裁决书，裁决黔药堂公司支付段利霞经济补偿金15440元。段利霞、黔药堂公司均对前述结果不服，酿成讼争。一审法院认为，段利霞于2016年10月31日到黔药堂公司，后双方签订了书面劳动合同，段利霞在黔药堂公司处担任出纳工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”的规定，对段利霞、黔药堂公司之间的劳动关系，一审法院予以确认；虽然段利霞作为黔药堂公司员工，理应服从公司工作安排，段利霞不服岗位调整，未根据公司工作安排到调整后的岗位履职，但其一直在出纳岗位从事原工作。现黔药堂公司根据公司规章制度及劳动合同约定，视为段利霞已严重违反黔药堂公司的规章制度，与黔药堂公司解除劳动合同，应属于无过失性辞退，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”、第四十六条第三项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：．．．．．．（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；”、第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，平均工资的计算期间应是2019年8月至2020年7月，月平均工资应是3,831.21元，故黔药堂公司应当支付段利霞2016年10月31日至2020年8月25日在黔药堂公司处工作期间的经济补偿共计15,324.84元（3,831.21元/月×4个月=15,324.84元）。对段利霞主张黔药堂公司克扣工资22,992.50元并支付赔偿金22,992.50元的诉讼请求，根据段利霞提供的工资表及黔药堂公司提供的工资发放表显示，段利霞每月工资已按时发放。根据双方《劳动合同》约定乙方工资根据公司规定及经营状况确定，且每月工资已经发放，黔药堂公司支付的工资未低于最低工资标准。段利霞在庭审中出示的证据，不足以证明黔药堂公司存在有克扣工资的情况，故对段利霞主张黔药堂公司支付其克扣的工资并支付赔偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对段利霞主张黔药堂公司支付延长工作时间的工资61,815.72元并支付赔偿金61,815.72元的诉讼请求，根据双方提供的打卡记录以及庭审查明，段利霞的工作时间为每周六天，每天早上九点至下午五点，中午十二点至一点是午餐休息时间，每周工作时间为42小时。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”、第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”之规定，段利霞的工作时间并未超过国家法定的工作时间，段利霞亦未举证证明其存在有延长加班行为的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，故对段利霞的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，判决：一、段利霞与贵州省黔药堂医药连锁有限责任公司之间的劳动关系于2020年8月25日解除；二、贵州省黔药堂医药连锁有限责任公司于本判决生效后十日内支付段利霞经济补偿金人民币15,324.84元；三、驳回段利霞的其他诉讼请求；四、驳回贵州省黔药堂医药连锁有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10元（已减半），由贵州省黔药堂医药连锁有限责任公司承担。本院二审期间，段利霞提供了新证据，本院依法组织双方进行了质证。本院经审理查明，黔药堂公司于2020年8月10日拟调动段利霞至工作的地点与其原工作地点相距约20公里，黔药堂公司有公务车接送。该公司于2020年8月17日拟调动段利霞工作至营运部的工作地点与段利霞原工作地点一致。另查明：双方签订的《劳动合同》第三条约定：“甲方（黔药堂公司）有权根据经营需要及乙方（段利霞）的能力、表现调整乙方的工作，乙方有反映本人意见的权利，但未经甲方批准，乙方须服从甲方的管理和安排。乙方如不同意的，则双方所签订的劳动合同自然终止，双方均不承担违约及经济补偿、赔偿责任”。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于一审程序是否违法的问题，本案系段利霞向遵义市红花岗区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，双方当事人均不服红花岗区劳动仲裁委员会遵市红区劳人仲字［2020］第576号裁决依法提起的一审诉讼，程序合法。段利霞关于一审程序违法的上诉理由不成立，本院不予采信。关于段利霞工资标准的问题，双方签订的《劳动合同》已约定段利霞的基本工资为1700元/月，其余各类津贴、奖金等发放按公司规定及经营状况确定。段利霞关于每月工资4500元的上诉理由，无证据予以佐证，本院不予采信，对其关于要求黔药堂公司支付被克扣工资22,992.50元，并支付赔偿金22,992.50元的请求不予支持。根据段利霞每月工资领取情况，本院对一审认定的解除劳动关系前12个月的平均工资为3831.21元予以确认。本院认定段利霞每小时工资为3831.21元/月÷21.75工作日/月÷8小时/工作日=22.01元/小时。关于应否支付加班工资的问题，根据黔药堂公司提供的考勤打卡记录，段利霞在2019年1月上班时间为9：00-12:00,13:00-17:00，每日工作七小时，每日打卡四次。2019年1月后，每日打卡两次，上班时间为9:00-17:00。黔药堂公司辩称打卡两次的原因系员工认为一天四次打卡麻烦，就改为一天打两次卡，中间吃饭的时间由自己支配。因中午就餐属客观需求，根据2019年1月前黔药堂公司的考勤惯例，每日12:00-13:00系午餐时间，故本院对黔药堂公司的辩称意见予以采信。即扣除午餐时间，段利霞每日工作为七小时，每周工作六天共计42小时。根据1995年5月1日生效的《国务院关于职工工作时间的规定》第三条关于“职工每日工作８小时、每周工作４０小时”之规定，段利霞每周加班2小时。因《中华人民共和国劳动合同法》生效于1995年1月1日，根据新法优于旧法的原则，劳动者的工作时间应适用《国务院关于职工工作时间的规定》，一审适用《中华人民共和国劳动合同法》之规定认定段利霞未加班不当，本院予以纠正。综上，段利霞自2016年10月31日入职黔药堂公司至2020年8月25日双方解除劳动关系，共计工作1394天即199周，其加班共计398小时。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（一）项关于“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”之规定，黔药堂公司应按不低于工资的百分之一百五十的工资报酬的标准支付段利霞延长工作时间的劳动报酬。因黔药堂公司已支付正常工资报酬，其还应支付加班工资22.01元/小时×398小时×50%=4380元。段利霞请求黔药堂公司支付延长工作时间的赔偿金61815.72元，于法无据，本院不予支持。关于黔药堂公司是否违法解除劳动合同的问题,根据双方《劳动合同》第三条之约定，服从管理和安排应认定为黔药堂公司的规章制度，该制度已在劳动合同中告知了段利霞。段利霞作为公司员工，应遵守公司工作纪律，服从公司工作安排。经本案查明，黔药堂公司两次对段利霞进行工作调动，且工作地点未发生根本性变化，但段利霞均不服从调配，应认定为严重违反用人单位的规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条关于“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）……；（四）……；（五）……；（六）……”之规定，黔药堂公司有权解除劳动合同。前述黔药堂公司依法解除劳动合同的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于应当支付经济补偿金的情形，故本院认定黔药堂公司无需向段利霞支付经济补偿金。但因该公司对一审判决其向段利霞支付经济补偿金15,324.84元未提起上诉，视为服判，本院予以确认。上诉人关于黔药堂公司支付经济赔偿金的上诉请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，段利霞的部分上诉请求成立，依法应予支持。一审认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初14650号、14694号民事判决第一、二、四项；二、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初14650号、14694号民事判决第三项；三、贵州省黔药堂医药连锁有限责任公司于本判决生效后十日内支付段利霞加班工资4380元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共计30元，由贵州省黔药堂医药连锁有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  周亚琼审判员  何 容审判员  谭应勇二〇二一年七月十二日法官助理张洋书记员田林