辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5038号上诉人（原审原告）：张传博，男，1963年9月6日生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：吴玉娟，辽宁东亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙琳，男，1974年4月14日生，汉族，户籍地大连市甘井子区，经常居住地大连市甘井子区。被上诉人（原审被告）：柳莹，女，1971年10月12日生，汉族，住址同上。上诉人张传博因与被上诉人孙琳、柳莹所有权确认纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初11610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张传博的上诉请求：1、撤销大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初11610号民事判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人全部诉讼请求；2、一二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：1、二被上诉人系夫妻，均居住于一审法院辖区；二人电话号码畅通。一审法院在没有查询及穷尽直接送达手段即直接公告送达，违反了适用公告送达程序的法定条件，其缺席审判违反法定程序，已经影响本案的正确判决，应当依法撤销原判，发回重审。2、一审判决认定的事实部分错误，应当依法改判或者发回重审。（1）一审遗漏对录音证据的采信。一审判决在“经审理查明”和“本院认为”部分都表述、分析了录音证据的内容，在可以采信的证据中却未提及该录音证据。（2）一审法院认定“原告提供的录音中，被告孙琳并未认可房屋价格，亦未承诺过户义务，该证据不能作为认定被告孙琳同意房屋归属于原告的证据”系认定事实错误。首先，双方同意以工程款抵顶房屋，而且被上诉人早已以实际交付房屋和所有权证书的行为履行了该抵顶协议，在协议已经履行完结后，房屋的价格并不影响房屋所有权的确认；其次，被上诉人孙琳在录音中对于房屋过户已经明确承诺同意。（3）一审法院以张某曾经作为上诉人的雇佣人员，在无其他书面材料佐证情况下，认定其证言不具有证明效力，系认定事实错误。首先，张某是上诉人于2014年施工期间的临时工，非上诉人的员工，其已另谋升级，不属于法律规定的利害关系人，其证言具有法律效力；其次，上诉人已经提供房屋所有权证书、各项证明及录音证据等，故该证人证言并非孤证，与其他证据相结合，足以证明以工程款抵顶房屋所有权的事实。（4）一审法院因未达成书面协议，无法认定房屋给付方式、时间、价款等而不予支持以工程抵顶取得的房屋所有权，系认定事实错误。首先，本案双方系口头约定且以实际行为履行了以工程款抵顶房屋所有权。对此，上诉人提供了充分的证据（如涉案房屋的所有权证书原件一直在上诉人处；街道、装修公司、供暖公司的证明均能证明上诉人从2014年一直在涉案房屋中居住至今；证人证言、被上诉人在录音中的自认等亦能证明上诉人主张的抵顶房屋的事实）。其次，本案系所有权确认纠纷，房屋的给付方式和时间，上诉人提供的证据完全可以证明，价款不是确权纠纷的要件。所有权确认后，如有价差，双方可以另行协商解决或另案诉讼。3、一审判决适用法律错误。（1）本案应当适用《民法典》规定。（2）即使适用《物权法》，亦不应当适用第十条规定，应当适用第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”规定，《民法典》第二百一十五条亦作了相同规定。（3）一审法院在“本院认为”和“本案引用的法律条文”部分，均适用了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，对该条款内容却援引了2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过的法释[2001]33号第二条内容。该证据规定已被最高人民法院审判委员会第1777次会议通过修正为法释[2019]19号，内容已经修改。（4）本案的证人证言不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第（三）项规定的情形。（5）依法一审法院应当要求被上诉人一方到场，否则应当作出不利于其的认定。孙琳、柳莹均未到庭，亦未提交书面答辩意见。张传博向一审法院起诉请求：1、请求确认位于大连市甘井子区山东路177号3单元7层2号房屋归原告所有，被告配合办理过户手续，办理过户手续的费用按规定各自承担；2、被告承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：原告提供大房权证甘私字第**房屋所有权证书，案涉房屋登记所有权人为被告孙琳，深圳发展银行大连分行享有抵押权。原告提供其自行制作的爆破工程费用清单一份，以证实爆破工程的费用。原告提供出库单若干，单据中大部分仓库负责人处载有“张”、范余晨等人员签字。原告提供爆破费用清单若干，大部分清单施工单位签字处载有朱维国的签字，原告称朱国维系被告孙琳的工作人员。原告提供北府茗苑4号楼桩基础放炮工程量记录单一份，单据记载：大连宏安爆破公司完成北府4号楼桩基础放炮数量25,172炮，落款载有毛俊泰的签字。原告提供证明信、恢复供热申请表、证明、大连市公用事业联合收费处收费凭证、支付宝缴费凭证截图，以证实原告装修并居住于案涉房屋中。原告提供其与被告孙琳的电话通话记录，通话中二者对于房屋单价进行讨论，但是录音中关于房屋抵顶价格、过户问题等被告孙琳并未作出承诺。原告申请张某作为证人出庭，证人陈述其受原告雇佣从事爆破工程，在原告和被告谈论房屋抵顶问题时，证人在场，关于价格好像是9,000元左右。一审法院认为，当事人对于自己的诉求，应当提供证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。不动产以登记为公示效力，应当按照不动产登记确定房屋的所有权人，如果登记所有权人与实际所有权人不服，实际所有权人应当提供充分证据证实其享有房屋所有权。本案中，原告自称因被告欠付工程款的原因，将案涉房屋交付给原告，以抵顶相应工程款。原告与被告并未达成书面协议，关于房屋给付方式、时间、价款等均无法认定；张某作为原告曾经雇佣的人员，在无其他书面材料佐证的情况下，其证人证言不具备证实案涉房屋归原告所有的证明效力。同时，原告提供的电话录音中，被告孙琳并未认可房屋价格，亦未承诺过户义务，该证据不能作为认定被告孙琳同意房屋归属于原告的证据。综上，对于原告请求确认房屋所有权的诉请，因证据不足，一审法院不予支持。关于被告孙琳和原告之间的工程款问题，原告可以另行诉讼主张权益，一审法院不作处理。一审法院依据《中华人民共和国物权法》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：驳回原告张传博的诉讼请求。案件受理费6,900元、保全费5,000元，由原告张传博自行承担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。二审期间，经上诉人申请，证人李某1、李某2出庭作证。证人李某1证实，其通过上诉人介绍承揽了被上诉人的部分工程。其曾陪同上诉人找被上诉人索要工程款，在现场听到被上诉人以房抵款120万元，具体抵顶细节不清楚。证人李某2证实，上诉人与其系同一个公司的。上诉人曾承揽了被上诉人的爆破工程，其听上诉人讲被上诉人以房抵顶工程款。综合各方的诉辩意见，本案上诉争议的焦点问题是：1、一审法院审理程序是否合法；2、现有证据是否足以认定上诉人对案涉房屋享有所有权的事实；3、一审适用法律是否正确。本院认为，首先，关于一审程序是否合法的问题。一审法院已通过到二被上诉人户籍所在地及其经营的大连中琳建筑设备有限公司住所地送达及公告的方式进行了庭前送达。二被上诉人作为被告，经传票传唤，无正当理由拒不到庭，故一审法院依法对其缺席判决。一审程序并无不当。关于上诉人主张的应当拘传二被上诉人到庭的意见，因本案不符合拘传的法定适用情形，本院不予采纳。其次，当事人对于自己的诉求，应当提供证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。不动产以登记为公示效力，应当按照不动产登记确定房屋的所有权人，如果登记所有权人与实际所有权人不符，实际所有权人应当提供充分证据证实其享有房屋所有权。关于以案涉房屋抵顶工程款一事，上诉人与被上诉人之间未达成书面协议；现有证据虽可以证明案涉房屋由上诉人实际占有、使用的事实，但关于案涉房屋的给付方式、时间、价款等无法认定。上诉人申请出庭的证人张某、李某1、李某2均与上诉人存在过工作关系，且关于以房抵顶工程款的具体细节问题亦未予证实。同时，上诉人一审时提供的电话录音中，被上诉人孙琳并未认可房屋价格，亦未承诺过户义务。故现有证据不足以认定上诉人与被上诉人对案涉房屋的归属已达成一致意见。关于上诉人与被上诉人之间的工程款问题，上诉人可以另行诉讼主张权益。第三，关于法律适用问题。1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。案涉法律事实持续至民法典施行后，故应适用民法典相关规定。一审适用法律滞后，本院予以纠正。本案系所有权确认纠纷，应当适用《中华人民共和国民法典》第二百零九条、第二百一十七条之规定。上诉人主张适用《物权法》第十五条之规定，仅系认定合同效力的规定，本院不予采纳。2、关于当事人的举证责任，一审判决援引适用的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，该条款内容已被最高人民法院审判委员会第1777次会议作出法释[2019]19号修改，其内容已于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条予以明确，故无需再援引《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，本院予以纠正。综上所述，张传博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法。本案应当适用《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的相关规定，本院予以纠正。但此问题并不影响本案的处理结果。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,900元，由上诉人张传博负担。本判决为终审判决。审判长  谢燕鹏审判员  孙利颖审判员  杨 威二〇二一年七月二十七日书记员  姜 珊