湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终6863号上诉人（原审被告）：湖南晨飞旅业国际旅行社有限公司，住所地湖南省长沙经济技术开发区泉塘街道板仓南路29号和向阳路10号新长海中心服务外包基地3栋A座2104。统一社会信用代码：914301050622124205。法定代表人：徐军，总经理。委托诉讼代理人：张鑫，北京市京师（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马小凤，女，1991年10月3日出生，汉族，住湖南省新化县。原审第三人：长沙晨舟旅行社有限公司，住所地长沙经济技术开发区泉塘街道板仓南路29号向阳路10号新长海中心1-B栋-128。法定代表人：龙翼。上诉人湖南晨飞旅业国际旅行社有限公司（以下简称晨飞旅业公司）因与被上诉人马小凤、原审第三人长沙晨舟旅行社有限公司（以下简称晨舟公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初6369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。晨飞旅业公司上诉请求：1、撤销湖南省长沙县人民法院做出的（2020）湘0121民初6369号民事判决书，依法判决驳回马小凤一审的全部诉讼请求或者发回重审；2、由马小凤承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，造成错误判决，具体如下：一、关于产假工资差额问题。马小凤已依法享有了该有的生育津贴，该生育津贴的计算方式合理合法，不存在差额。根据国务院《女职工劳动保护规定》及劳动部《关于女职工生育若干待遇问题的通知》、《企业职工生育保险试行办法》的规定，参加生育保险社会统筹的用人单位，其员工的生育津贴和生育医疗费用由保险基金支付。晨飞旅业公司已依法给马小凤购买了生育保险，该笔款项已依法由保险基金支付。马小凤的工资系由底薪+绩效的方式构成，晨飞旅业公司在给其缴纳社保时系根据法律之规定，按照相关部门的指导以及规定进行缴纳的，且已经依法在相关部门备案，缴纳方式合理合法。同时，根据相关法律规定，在实行生育保险社会统筹的地区，生育津贴支付标准按本企业上年度职工月平均工资的标准支付，期限不少于98天；计算公式为：女职工本人生育当月的缴费基数÷30（天）×假期天数。马小凤依法享有了生育津贴，且系按照158天高标准来享受的，故其该请求没有依据。然而，一审法院在这部分认定中，错误认定应当由晨飞旅业公司补充，且认定计算公式为：个人产前十二个月月均工资÷30（天）×假期天数158天。首先，该计算公式错误；其次，一审法院计算的“个人产前十二个月月均工资”错误；第三，即使前述的计算方式等均没有错误，计算结果也系“17319.41元”，一审法院受理了马小凤关于此部分的诉求，就应当依法审理，在审理中发现错误依法应当予以纠正，且晨飞旅业公司就此部分进行充分答辩，答辩中明确表示“该请求不应予以支持”，已说明晨飞旅业公司不认可该项请求。同时，只要有一方对仲裁不服提起起诉，该仲裁裁决文书就未生效，没有生效的法律文书何以就可以作为认定一方义务的依据？综上，一审法院仅以“被告未就仲裁提起诉讼”而忽视上述计算错误，没有法律依据也不具备事实基础，应当予以纠正。二、关于加班工资，不应支持。一审法院自述“原告未就其存在加班提供充分证据，且根据原告提交的工资条，原告加班的月份被告已支付加班工资”“因长沙县劳动人事争议仲裁委员会裁决被告应向马小凤支付加班工资479.29元，而被告未就仲裁结果提起诉讼，故被告应支付该加班工资”。一方面，一审法院认定马小凤该项诉求缺乏证据，对存在加班情形不予认定；另一方面，却又牵强的以“被告未起诉”为由，予以认定加班工资应当支付，首先，这显然存在矛盾之处；其次，该认定显然是错误的：一审法院依法受理了关于“加班工资”部分的诉求应当依法审理，在审理中发现该项请求无依据依法应当予以驳回，且晨飞旅业公司在一审期间就此部分进行充分答辩，答辩中明确表示“该请求不应予以支持”，已说明晨飞旅业公司不认可该项请求。另，只要有一方对仲裁不服提起起诉，该仲裁裁决文书就未生效，没有生效的法律文书何以就可以作为认定一方义务的依据？综上，一审法院仅以“被告未就仲裁提起诉讼”而不顾法律进行的认定，没有法律依据也不具备事实基础，应当予以纠正。三、关于扣发的工资1193元。该笔款项并非克扣员工工资，确系上游合作企业计算错误而收回的提成款，从2018年4月工资条中可以看出，系“其他扣款”，该月公司员工只要在2018年3月有获得该提成款项的，均在2018年4月予以扣除了，晨飞旅业公司就此在公司进行过说明，全体员工知悉并均未提出任何异议，包括马小凤本人，在当时也是未提出任何异议，现在提出，也超过了劳动仲裁“一年”的时效期间，故不应当支持。四、关于经济补偿金，根据以上，晨飞旅业公司不存在无故扣发工资、未足额及时支付产假工资的情形，故无需承担经济补偿金。另，一审法院认定的经济补偿金计算错误，过高。五、关于未休年休假工资，亦不应得到支持。第一，马小凤不符合休年休假的条件；第二，即使其符合休年假的条件，一审法院认定其可以享有10天也是错误的，其计算的数额也是错误的；第三，马小凤于2018年7月28-7月30日休假3天；第四，该请求部分超过了劳动仲裁“一年”的时效期间。六、关于追加的“第三人”问题。对于该追加包括但不限于第三人的送达、追加依据等等均有异议，晨飞旅业公司也未收到有关追加的法律文书或者材料。有关该问题，请贵院依法审查。综上，一审法院的判决缺乏事实基础与法律依据，未能依法保护晨飞旅业公司合法权益，请求贵院依法全面审查本案，依法作出公正裁判，以维护晨飞旅业公司合法权益。马小凤辩称，关于加班工资，在仲裁期间，晨飞旅业公司已经认可加班事实。且晨飞旅业公司对仲裁结果并未起诉。关于扣发工资1193元，仲裁期间，晨飞旅业公司提交的工资表明细中显示了扣款1193元，且该扣款是没有正当理由的。关于经济补偿金，晨飞旅业公司无故扣发工资，未及时足额支付工资，应该支付经济补偿。关于未休年假，我确实没有休年假，晨飞旅业公司也没有任何证据证明我休了年假。关于产假工资差额，晨飞旅业公司只支付了产假津贴，产假津贴低于我的工资，理应补齐。马小凤向一审法院起诉请求：1、晨飞旅业公司支付马小凤孕期工资差额11095元[（7075-5490）×7个月]；2、晨飞旅业公司支付马小凤产假工资差额22204元（7075÷30×158）；3、晨飞旅业公司支付马小凤哺乳期工资差额5285元[（7075-6018）×5个月]；4、晨飞旅业公司支付马小凤加班工资36960元（其中平日加班费8880元，节假日加班费1080元，产假期加班费27000元）；5、晨飞旅业公司支付马小凤欠发工资1753元（其中每月扣款20元×27月共计540元，2018年4月无故扣款1193元）；6、晨飞旅业公司支付马小凤因为及时足额支付劳动报酬而解除的劳动关系的经济补偿28300元（7075×4个月）；7、晨飞旅业公司支付马小凤未休年假工资11700元（7975÷21.75天÷12天×3倍）；8、本案诉讼费由晨飞旅业公司负担。以上请求合计人民币115544元。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1、2019年8月23日，长沙晨舟网络科技有限公司（以下简称原晨舟网络科技公司）名称变更登记为湖南晨飞旅业国际旅行社有限公司，即本案晨飞旅业公司，所有的权利义务由湖南晨飞旅业国际旅行社有限公司承继。2、马小凤入职原晨舟网络科技公司后，从事政策员工作。双方于2018年4月26日签订了书面劳动合同，原晨舟网络科技公司为马小凤缴纳了社会保险费。2018年8月3日-2018年9月30日，马小凤请假；2019年3月18日-2019年6月23日休产假98天。2019年11月29日，马小凤以晨飞旅业公司未及时足额支付劳动报酬为由以发送电子邮件和EMS快递的形式提出解除劳动关系，2019年11月30日，马小凤办理了交接工作。2019年12月1日，马小凤正式离职。3、马小凤产假期间，社会保险基金支付生育津贴15057元。4、马小凤以晨飞旅业公司为被申请人，向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出仲裁请求：一、被申请人支付孕期工资差额11095元；二、被申请人支付产假工资差额36293元；三、被申请人支付哺乳期工资差额8381元；四、被申请人支付加班工资42892元；五、被申请人支付欠发工资1753元；六、被申请人支付经济补偿28300元；七、被申请人支付未休年休假工资11700元；八、被申请人出具正规合法且符合事实的《解除劳动合同证明书》。2020年4月16日，该仲裁委员会做出长县劳人仲案字[2019]第980号仲裁裁决：一、被申请人于本裁决书生效之日起十日内向申请人支付产假工资差额20367.81元；二、被申请人于本裁决书生效之日起十日内向申请人支付加班工资479.29元；三、被申请人于本裁决书生效之日起十日内向申请人支付经济补偿20549.08元；四、被申请人于本裁决书生效之日起十日内向申请人支付未休年休假工资4313.6元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。马小凤不服，向法院提起诉讼，晨飞旅业公司未在法定期限内起诉。二、双方当事人有争议的事实。1、马小凤产前十二个月的平均工资数额。马小凤认为，其怀孕后，公司存在恶意降薪行为，其产前平均工资应当按照孕前平均工资计算，为7075元/月；晨飞旅业公司认为，马小凤主张过高，应当依据银行流水计算实发工资。法院认为，马小凤产前十二个月的平均工资数额应当以应发工资为准，马小凤为证明其工资情况向法院提交了银行流水及工资明细，晨飞旅业公司亦认可该证据的真实性，故法院对于马小凤提交的银行流水及工资明细予以采信。马小凤于2019年3月18日开始休产假，故应当根据马小凤2018年3月至2019年2月的工资数额计算其产前十二个月的平均工资，因马小凤2018年8月、9月处于休假状态，予以剔除，故马小凤产前十二个月的平均工资计算为6147.42元[（3294.82元+215.6元+8.09元+53.9元+7218.2元+7183.1元+6943元+7012元+4172元+4798元+6269.5元+7153元+7153元）÷10个月]。2、马小凤离职前十二个月的平均工资数额。马小凤认为，其离职前十二个月的平均工资为7075元/月；晨飞旅业公司认为，马小凤主张过高，应当依据银行流水计算实发工资。法院认为，马小凤离职前十二个月的平均工资数额应当根据其提交的工资明细按应发工资的标准计算。因马小凤于2019年3月18日至2019年6月23日期间处于休产假状态，工资数额明显低于正常工资水平，故法院在计算平均工资时对于马小凤2019年3月至2019年6月的工资数额予以剔除，马小凤离职前十二个月的平均工资计算为6615.56元[（6269.5元+7153元+7153元+3736元+6146元+5271元+8300元+8896元）÷8个月]。3、马小凤的工作年限。马小凤认为，其自2016年4月25日入职晨飞旅业公司，工作年限为3年7个月；晨飞旅业公司认为，马小凤2016年4月入职的是第三人晨舟旅行社，马小凤与晨飞旅业公司的劳动关系自2018年4月26日才建立，工作年限为1年7个月。法院认为，第一，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”根据马小凤提交的银行流水，马小凤自2016年4月起的工资，除公司通过公账支付的以外，均系由徐立通过个人账户发放，而徐立系晨飞旅业公司的股东。现晨飞旅业公司主张马小凤2016年4月入职的是第三人晨舟旅行社，马小凤与晨飞旅业公司的劳动关系自2018年4月26日才建立，工作年限为1年7个月,但晨飞旅业公司未提供证据证明，故法院不予认定；第二，即便马小凤2016年4月入职的是第三人晨舟旅行社，马小凤与晨飞旅业公司的劳动关系自2018年4月26日才建立，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，在计算马小凤经济补偿的工作年限时，应把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。综上，马小凤的工作年限应当认定为3年7个月。4、马小凤未休年休假天数。马小凤认为，其自2016年入职以来有12天年休假未休，仅在2017年11月20日至22日休年休假3天；晨飞旅业公司认为，马小凤在2018年7月28日至30日请事假3天，晨飞旅业公司未扣工资，应当抵扣年休假。法院认为，第一，根据《职工带薪年休假条例》第四条之规定，职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的，不享受当年的年休假。故晨飞旅业公司主张马小凤在2018年7月28日至30日请事假3天，晨飞旅业公司未扣工资，应当抵扣年休假，法院不予支持；第二，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。双方解除劳动关系的时间为2019年12月1日，故晨飞旅业公司应保存2017年12月1日以后的工资发放情况的记录备查。现晨飞旅业公司未提交证据证明马小凤在此期间享受了年休假，故法院根据马小凤的工作年限，认定马小凤未休年休假天数为10天。一审法院认为，一、马小凤的工资组成中包含票务提成，故马小凤的月工资并非固定不变的，会因提成的多少存在差异。根据马小凤提供的工资明细，晨飞旅业公司不存在恶意降低其孕期、哺乳期工资的情形，故对于马小凤主张的孕期及哺乳期工资差额，法院不予支持。二、根据《女职工劳动保护特别规定》第七条第一款规定的“女职工生育享受98天产假”以及《湖南省人口与计划生育条例》第二十一条规定的“符合法定生育条件的夫妻，女方除享受国家规定的产假外增加产假60天”，马小凤生育可享受158天产假。又根据《湖南省城镇职工生育保险办法》第十条第二款规定的“女职工每天生育津贴标准为上年度本单位职工月平均工资除以30天之商；低于本人工资标准的，由单位补足”，马小凤产假期间可享受生育津贴32376.41元（6147.42元÷30天×158天），社会保险基金已经支付生育津贴15057元，剩余的17319.41元应当由晨飞旅业公司补足。因长沙县劳动人事争议仲裁委员会裁决晨飞旅业公司应当向马小凤支付的产假工资差额为20367.81元，而晨飞旅业公司未就仲裁结果提起诉讼，故晨飞旅业公司应当支付的产假工资差额为20367.81元。三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定的“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，马小凤未就其存在加班情形提供充分证据，且根据马小凤提交的工资明细，马小凤存在加班情形的月份，晨飞旅业公司已经支付了加班工资，马小凤在职期间亦未提出异议，故法院对于马小凤存在加班情形不予认定。因长沙县劳动人事争议仲裁委员会裁决晨飞旅业公司应当向马小凤支付加班工资479.29元，而晨飞旅业公司未就仲裁结果提起诉讼，故晨飞旅业公司应当向马小凤支付加班工资479.29元。四、晨飞旅业公司于2016年制定并公布《关于建立公司创新基金方案》，该方案规定：基金成立后，每月每位公司正式员工向基金投入20元，从工资中划入基金池，基金池内总额逐月累加。创新基金仅用来创新奖励，即被采纳的项目发起人或团队获得相应奖励。马小凤对该方案明确知晓，且认可从该基金受益，故对于马小凤主张退还每月扣款共计540元，法院不予支持。五、根据马小凤提交的工资明细，其2018年4月份的工资存在1193元扣款，晨飞旅业公司主张该笔扣款系上游公司上月计算错误的提成，但晨飞旅业公司并未提供证据证明，故法院对于晨飞旅业公司的该项主张不予认可，晨飞旅业公司应当向马小凤支付2018年4月扣发的工资1193元。六、因晨飞旅业公司确实存在无故扣发工资及未足额支付产假工资的情形，马小凤以此为由提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形，结合马小凤的工作年限，晨飞旅业公司应当支付的经济补偿金计算为26462.24元（6615.56元/月×4个月）。七、马小凤未休年休假天数为10天，晨飞旅业公司应当支付未休年休假工资6083.27元（6615.56元/月÷21.75天×10天×2）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第四条，《工资支付暂行规定》第六条，《女职工劳动保护特别规定》第七条第一款，《湖南省人口与计划生育条例》第二十一条，《湖南省城镇职工生育保险办法》第十条第二款之规定，判决：一、晨飞旅业公司于判决生效之日起十日内向马小凤支付产假工资差额20367.81元；二、晨飞旅业公司于判决生效之日起十日内向马小凤支付加班工资479.29元；三、晨飞旅业公司于判决生效之日起十日内向马小凤支付2018年4月扣发的工资1193元；四、晨飞旅业公司于判决生效之日起十日内向马小凤支付经济补偿金26462.24元；五、晨飞旅业公司于判决生效之日起十日内向马小凤支付未休年休假工资6083.27元；六、驳回马小凤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，减半收取5元，财产保全费520元，共计525元，由晨飞旅业公司负担。本院二审期间，马小凤提交了产假申请单，拟证明其入职日期是2016年4月25日，本院综合双方诉辩意见和全案其他证据综合进行考量。本院二审查明，马小凤生产前，晨飞旅业公司为其缴纳社会保险的缴费基数为2695元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一审法院判处晨飞旅业公司向马小凤支付产假工资差额、加班工资、扣发工资、经济补偿金以及未休年休假工资是否恰当以及一审程序问题。1、产假工资差额及加班工资。关于产假工资。国务院发布的《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”，《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。”本案中，马小凤依法享有158天产假，一审法院根据其银行流水计算其产前12个月平均工资为6147.42元并无不当，晨飞旅业公司未依法按照马小凤的实发工资足额缴纳社会保险，导致马小凤享受的生育津贴标准低于其正常工资水平，应由晨飞旅业公司补足差额17319.41元。关于加班工资。马小凤虽未提交证据证明其加班事实，但晨飞旅业公司在本案劳动仲裁后未提起诉讼，视为对仲裁结果的服从与认可，是对其自身权利的处分，一审判令晨飞旅业公司按照仲裁裁决结果向马小凤支付产假工资差额20367.81元及加班费479.29元于法有据，本院予以确认。2、扣发工资。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”晨飞旅业公司主张该笔款项系公司失误多发款项，已向全体员工进行说明再予以扣款，但未提交证据予以证实，本院对其主张不予采信，晨飞旅业公司应当返还马小凤2018年4月扣发的工资1193元。3、经济补偿金。如上所述，晨飞旅业公司存在扣发工资事实，马小凤以公司未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同，晨飞旅业公司应当支付经济补偿金。晨飞旅业公司主张马小凤的入职时间为2018年4月26日。经审查，马小凤提交了年假申请单及公司系统个人信息界面等证据显示其入职时间为2016年4月25日、转正时间为2016年7月25日，产假申请单上有部门负责人、总经办领导签字确认等信息。此外，晨飞旅业公司提交的证据4，马小凤向公司申请创新基金奖金的邮件显示的时间为2017年6月24日，也能侧面反映马小凤入职时间早于2017年6月24日，与晨飞旅业公司主张的入职时间不相符合。结合晨飞旅业公司股东徐立向马小凤发放工资等其他证据，本院确认马小凤入职晨飞旅业公司的时间为2016年4月25日。一审法院计算经济补偿金的年限、工资标准正确，本院予以维持。4、未休年休假工资。用人单位应承担两年的未休年休假工资的举证义务，而其没有提交证据证明劳动者在劳动关系终止前两年已享受年休假或已发放其未休年休假工资的，应承担支付上述期间的未休年休假工资的责任。马小凤自2016年4月25日入职晨飞旅业公司，每年应享有5天的年休假。晨飞旅业公司未能举证证明马小凤已休年休假或该公司已发放其未休年休假工资，应依法向其支付10天的未休年休假工资。马小凤2018年7月28日-7月30日向晨飞旅业公司申请事假，并得到公司批准，不应抵扣年休假。另外，马小凤对未休年休假工资的诉请未超过仲裁时效。本院对晨飞旅业公司的诉请不予支持。5、一审程序问题。本案一审审理过程中，一审法院已在2020年8月17日的庭前会议中告知晨飞旅业公司、马小凤，本案需要追加长沙晨舟旅行社有限公司；后在2020年9月16日一审开庭时也依法告知了晨飞旅业公司、马小凤本案第三人晨舟公司的身份、诉讼地位，交代了相关诉讼权利义务，晨飞旅业公司未提出异议，不影响晨飞旅业公司、马小凤的实体权利、义务。晨飞旅业公司关于一审程序问题的上诉主张没有事实和法律依据，本案一审程序合法。综上所述，湖南晨飞旅业国际旅行社有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南晨飞旅业国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 廖雯娜二〇二一年七月一日书记员 米 洁附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。