河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终2034号上诉人（原审被告）：李鸿昌，男，1970年10月4日生，汉族，住信阳市浉河区。被上诉人（原审原告）：信阳新城建工有限责任公司。公司地址：信阳市民族路83号。法定代表人：毛宏伟，系董事长。委托诉讼代理人：汤俊武，公司总经理。委托诉讼代理人：彭秀臣，河南冠南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：信阳三强房地产开发有限责任公司。公司地址：信阳市平桥区中心大道南段兴和城营销中心二楼。法定代表人：邬永花，系公司经理。委托诉讼代理人：魏立，河南申威律师事务所律师。上诉人李鸿昌因与被上诉人信阳新城建工有限责任公司（下简称新城公司）、信阳三强房地产有限责任公司（下简称三强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初3025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李鸿昌，被上诉人信阳新城建工有限责任公司的委托诉讼代理人汤俊武、彭秀臣，被上诉人信阳三强房地产有限责任公司的委托诉讼代理人魏立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李鸿昌上诉请求：一、依法撤销平桥区人民法院（2017）豫1503民初3025号民事判决书；二、请求贵院查明事实，对一审法院认定和错误计算李鸿昌实际应支付给新城公司工程款的数额进行纠正，同时对一审法院的“三强公司向新城公司履行义务”的部分予以改判或依法发回重审。事实和理由：一、一审法院错误认定李鸿昌为该13#、17#号楼的承包人。2010年8月17日，李鸿昌与三强公司就平桥区兴和城13#、17#楼的开发签订《联合建设楼盘合同书》；2011年3月29日，发包人三强公司与承包人新城公司就上述13#、17#楼的建设签订《建筑安装工程承包合同》、《中标通知书》及《工程质量保证书》，并报相关部门备案，故建设合同的双方当事人应为发包人三强公司，承包人新城公司。由于受到新城公司的胁迫，2012年7月5日，李鸿昌（甲方）与王茂群、王茂成（乙方）签订了一份《平桥区兴和城13#、17#楼工程补充协议》，但根据三强公司2014年9月3日出具的《情况说明》：李鸿昌作为三强公司在13#、17#楼的代理人，其签订的《补充协议》得到了三强公司的追认。上述证据充分证明了李鸿昌是13#、17#楼与三强公司的合作建设人，李鸿昌不应是一审案件的适格被告。一审法院仅凭《联合建设楼盘合同书》中的：“三强公司将兴和城项目的第13#、17#号楼两栋楼盘整体转让给李鸿昌建设”，就认定李鸿昌为13#、17#号楼的建设工程承包人，并选择性的忽视了第三条双方义务及责任的内容，该条证明了李鸿昌完全不符合工程承包人的特征，而是投资人应有的权利义务。一审法院没有其他证据，仅凭新城建工的所有工程款都是与李鸿昌结算，并不是直接与三强公司结算，就认定：“从事实上印证了李鸿昌承包人、转包人的身份”。而不去探究真实的结算途经是业主购房入三强账户，三强将购房款转入李鸿昌账户，李鸿昌作为三强公司的代理人再向新城付款。即李鸿昌是代三强公司向新城公司付款。一审法院主体认定错误还包括将新城建工认定为该工程的实际施工方，正是一审法院错误认定李鸿昌为建设承包人，进而才会认定李鸿昌是该工程的承包人又是转包人，新城建工是该工程的实际施工方，从而出现将本应是三强公司的义务强加到李鸿昌的判决结果。二、一审法院认定事实错误。一审查明：“三强公司在兴和城13#、17#楼建设过程中已将房屋对外销售（现有6套未出售），并将售房款付给李鸿昌2000余万元，李鸿昌付给新城建工737万元”。可见，发包方已支付工程款的大部分，而且新城公司诉讼请求的也只是400万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定，法院应当委托鉴定机构仅对有争议的事实进行鉴定，而不是对13#、17#楼全部工程进行鉴定。同样，李鸿昌在《重新鉴定申请书》上多次明确请求了重新鉴定的范围和应分别区分的内容，而一审法院根本未加理会。一审法院任意扩大鉴定范围，机械采用鉴定结论，将李鸿昌根本不知情和不应承担的工程量也计入工程增加量，从而重复性的加了李鸿昌应付的工程款总数，属于认定事实错误。三、一审法院适用法律错误。一审查明新城公司与三强公司签订建设工程施工合同，在相关部门备案。那么，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，不论李鸿昌与王茂成、王茂群签订的《补充协议》是否得到三强公司、新城公司的追认，该13、17#楼的工程价款的结算都应当以备案合同为依据。在庭审中，上诉人在工程质量保修金及工程期限上多次提及被上诉人违约，而一审法院在判决上就保修金及保修期限问题上依然使用了错误的法律条款。一审法院置司法解释的规定而不用，属于适用法律错误。四、实体认定错误，计算错误。由于新城公司违约，不向三强公司交付该建设工程的相关资料也是不争的事实，新城公司至今也未向上诉人提交过任何决算书或要求，相反采取完全不配合决算，导致工程无法备案，由此额外支出的费用近100多万元，一审法院反倒认定李鸿昌不予决算，反而判决李鸿昌应承担违约的利息，完全是枉法判决。新城公司应当向三强公司交付工程建设的材料款30万元，超工期罚款（合同约定2012年11月5日交工，实际交工2014年9月30日，超工期690天＊500元／天＝34万元）34万元、违约金等等事实一审法院均未予查明，更未作处理。此次一审判决对“包死价”的认定套用原一审错误的判决认定内容，完全不懂建筑每平方米的造价乘上总面积就是总造价的简单数学知识，同时还故意未按合同完整内容的约定的10367054元的造价来源，而且在鉴定报告上单列后三强公司的地上车库变动增加的价款153406.7元，应由三强公司承担的，一审法院依然错误的判决认定在李鸿昌的应付款中。即便如此，就判决书的计算上也严重错误，鉴定结论10151569.35元，扣除社保费309028.74元，扣除已支付的737万元，扣除错误鉴定的塔吊款208366.52元，扣除错误鉴定的电缆总配电箱造价48089.67元，总下欠款应为2216084.42万元。所以保修金也应为（737万元＋2216084.42元）*5%=479304.221元，也不是判决的507578.47元；判决书认定的下欠款2017534.69元也同样错误，应为2216084.42元-479304.221元（保修金）=1736780.199元。而李鸿昌应付的下欠款也只能是1736780.199元-340000元（合同工期超期罚款）-153406.7元（三强公司应付）=1243373.499元。同样，既然认定2014年5月1日（判决第一项）起计算付息，那么为什么没有认定2014年5月1日前合同约定拖延工期罚款呢？判决又如何认定合同约定的“验收备案合格”日期呢？显然没有。但一审法院依然错误的认定，判决内容文不对题！保修金除错误计算外，还错误判决从2016年1月15日起计算利息，首先连验收备案和提供决算的材料都不存在，又如何认定了保修期限？建筑工程保修期的认定除国家规定的期限外，通知维修和最后一次维修合格后重新计算保修期的，怎么可能因保修期内保修金还要支付利息呢？显然是判决错误。综上所述，一审法院的判决认定事实不清，适用法律错误，是一份有失公平、公正的错误判决。为了维护法律的尊严和上诉人的合法权益，现提起上诉，恳请上级法院重新核实案情，全面审查证据准确适用法律，撤销一审判决，依法全面支持上诉人的上诉请求为盼。信阳新城建工有限责任公司答辩称，答辩人新城公司认为被答辩人李鸿昌的上诉理由与客观实际不符，毫无依据。一、被答辩人李鸿昌称其不是本案适格被告，不符合本案客观事实。本案“兴和城13#、17#”楼工程项目是被答辩人与信阳三强房地产开发有限责任公司（下称三强公司）联合开发建设，共同发包给新城公司，被答辩人李鸿昌与三强公司应共同承担欠付新城公司工程款及迟延付款的违约责任。首先，三强公司与李鸿昌签订的《联合建房合同书》可以证实二者是联合开发的行为。不论是从该合同书的签订形式还是合同的实际内容来看，本案“兴和城13#、17#”楼工程项目都是被答辩人李鸿昌与三强公司联合开发建设，共同发包给新城公司的。从其合同形式来看，合同清楚明白写明是联合建房合同，显然双方是相互合作、共同建房的关系；从合同内容来看，该合同第三条“双方义务及责任”中明确约定：三强公司办理开工前的全部手续和工程预售房许可证及开发商应完善的全部手续及费用，所有配套设施及费用；李鸿昌需承担建房所需全部款项、一定比例的售房营销费用、建筑营业税、产权证的办理费用等相关费用，并负责建设施工的相关事宜。该条约定内容具体、明确，充分说明本案工程项目双方是相互配合，共同盈利，联合开发的合作关系。其次，李鸿昌与新城公司签订的《建筑安装工程承包合同》、《平桥区兴和城13#,17＃楼工程补充协议》以及以三强公司名义售房，三强公司将售房款支付给李鸿昌，这一系列行为，更进一步证实李鸿昌、三强公司在实际履行双方签订的《联合建房合同书》，故二者均为本案房屋建设的发包方。在三强公司与李鸿昌签订《联合建房合同书》后，李鸿昌以个人名义与新城公司先后签订了《建筑安装工程承包合同》、《平桥区兴和城13#、17＃楼工程补充协议》，该合同及协议三强公司均予以认可，且新城公司也完全是按照与李鸿昌签订的合同协议实际履行，这进一步充分说明李鸿昌也在履行与三强公司签订的《联合建房合同书》的权利和义务，至于新城公司与三强公司签订的《建筑安装工程承包合同》是三强公司履行与李鸿昌签订的《联合建房合同书》的义务而签订的，并非实际履行的施工合同。另外，在本案整个建设工程的施工过程中，与建筑施工的一切事宜，均是李鸿昌与新城公司协商解决，这充分说明李鸿昌是本案工程的发包人之一。施工过程中，所有事宜均是李鸿昌按与新城公司签订的合同协商解决，工程款的结算也全部是李鸿昌向新城公司支付，从这一事实也说明李鸿昌是该工程发包人。基于以上事实，新城公司认为，李鸿昌与三强公司是联合开发建设的关系，二人均为本案工程的发包方，所以对欠付新城公司的工程款及迟延付款应承担共同清偿的责任。二、被答辩人李鸿昌称其与新城公司签订的补充协议是受新城公司胁迫所签订，没有任何依据。由于李鸿昌与三强公司前期建设手续不完善，致使工程无法按李鸿昌与新城公司签订的《建筑安装工程承包合同》正常开工，后来双方在充分协商的基础上，又签订了一份补充协议，该协议双方在平等自愿基础上签订的，并且后来也是按该补充协议实际履行的，新城公司不可能、事实上也从来没有任何胁迫行为，在整个补充协议签订前、中、后，李鸿昌作为完全民事行为能力人，从来没有提出过任何异议，也从没有任何报警行为，又何谈受胁迫签订，其说法毫无依据，纯属谎言。三、一审法院对工程总价款进行鉴定，程序合法，鉴定范围内容正确，被答辩人的上诉缺乏依据。根据本案被答辩人与答辩人签订的施工合同，双方对工程款的数额，并非约定“包死价”，虽然合同中约定有工程价款，但是该工程价款只是双方分期支付工程款的依据，并非对工程总价款的约定，更何况后期双方工程量进行了变更及增减，一审法院依据涉案工程资料依法对工程总价款进行鉴定，依据工程总价款扣除被答辩人已经支付．产的工程款来判令被答辩人应该支付的工程款，合情合理合法，对双方都公平公正。被答辩人上诉称应该按照增减工程量进行鉴定，不符合本案客观实际，本案工程既有增减工程量，亦有变更工程量，对增减、变更工程量无法确认，故被答辩人的要求显然不符合客观实际。四、被答辩人称本案工程价款的结算应以新城公司与三强公司签订的备案合同为准，与实际事实不符，该上诉理由不能成立。首先，本案新城公司与三强公司签订的施工合同完全是三强公司为了履行与李鸿昌《联合建房合同书》的约定义务而签订的，并非与新城公司实际履行的施工合同。三强公司与李鸿昌《联合建房合同书》明确约定，本案建设工程的施工是由李鸿昌负责，之后李鸿昌也实际与新城公司签订了《建筑安装工程承包合同》，并且在三强公司与新城公司签订了形式的《建筑安装工程承包合同》后，李鸿昌又与新城公司签订了《平桥区兴和城13#、17＃楼工程补充协议》，该补充协议是以李鸿昌与新城公司签订的《建筑安装工程承包合同》为基础的，而非以三强公司与新城公司签订的《建筑安装工程承包合同》为基础，且李鸿昌与新城公司签订的两份协议均得到三强公司的认可，新城公司也实际履行了与李鸿昌签订的合同。这些事实充分说明，三强公司与新城公司签订的合同是三强公司履行与李鸿昌合作建房约定的行为，施工过程中双方也未实际履行该合同，所以不能机械的套用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：另外，本案工程价款一审审理期间再次进行了合法的鉴定。关于一审工程款支付的计算，双方可进行核对。地上车库变动增加的工程款在司法鉴定报告中己单列说明。司法鉴定中的总造价10151569.35元中己包含此价款，此价款应支付给答辩人。在重审审理期间，关于本案工程价款，经被答辩人申请、当事三方共同选定的鉴定机构，通过合法程序对本案工程价款再次予以鉴定，程序合法，鉴定结论明确具体，所以一审法院根据重新审定的工程价款进行认定判决，合理合法，不存在适用法律错误的问题。五、被答辩人称新城公司违约，缺乏事实依据，其与三强公司在一审中既未提供新城公司违约的依据，也未对此提出反诉，故其要求新城公司承担的违约责任既缺乏依据，也不属于二审法院审理的范围。六、关于社保费的问题。司法鉴定意见书上将社保费309028.24元列入，实际上，被答辩人只向社保办支付了287262.00元，尚有21766.74元应支付给答辩人。综上所述，答辩人新城公司认为，被答辩人的上诉没有任何事实和法律依据，请二审法院依法驳回其上诉请求，维持原审判决。信阳三强房地产有限责任公司答辩称，针对其上诉请求作出答辩如下；一、关于主体资格，一审法院作出上诉人李鸿昌为13＃、17＃楼的实际所有人，相对于新城建工是工程发包人的认定正确，上诉人不但是本案适格的被告，也是支付工程款的第一责任人。二、关于鉴定工程款范围和数额。“兴和城”13#、17并楼瓷砖防水、水电费、电缆材料三项费用合计219013.3元由三强公司垫付，为彻底解决三项费用的承担问题，减少诉累，一审时三强公司提出要求鉴定机构将上述费用计入工程造价范围，三强公司同意新城建工直接向李鸿昌主张该三项费用，三强公司不再单独向李鸿昌主张该三项费用，但信阳金锐工程管理咨询有限公司作出的信金价鉴（2020)012号《工程造价鉴定意见书》第3页第3项（外墙瓷砖由信阳三强公司统一购买，鉴定造价中按甲方供材考虑，鉴定总价中已经扣除相应材料费）未将该三项费用计入。三、三强公司未参与工程的施工和计算，对李鸿昌与新城建工之间关于工程结算方式、支付方式、保修金及违约金计算等问题不发表意见。信阳新城建工有限责任公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决两被告支付原告工程款416万元，并承担延迟付款的违约金；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年8月17日，信阳三强房地产有限责任公司（甲方）与李鸿昌（乙方）签订了《联合建设楼盘合同书》，合同约定甲方将位于平桥区平中大道红绿灯南200米处兴和城项目的第13#、17#号楼两栋楼盘整体转让给乙方，该两栋楼建筑总面积约10000㎡，以最后竣工验收实际面积为准，甲方支付给乙方建筑成本，产权属甲方所有。2011年2月21日，发包方李鸿昌（甲方）与承包方信阳新城建工有限责任公司（乙方）签订了《建筑安装工程承包合同》，合同主要内容为：通过公开招标，乙方需中标根据甲方与信阳三强房地产有限责任公司联合开发建设的平桥区“兴和城13#、17#”工程承建项目……；第一条、工程项目……3、承包范围和内容依据甲方提供的施工蓝图，工程建筑面积：13#楼面积约4931.80㎡，17#楼面积约6155.41㎡，其中架空层面积约780.02㎡。竣工后具体面积多少按本合同据实结算；4、承包方式：包安全、包质量、包工、包料、包工期、包死价的大包方式；5、工程造价：13#、17#住宅楼均按713.9元／㎡，总价约791.5万元，本造价含设计图纸及散水《关于平桥区“兴和城”13#、17#住宅楼开发建设工程减少或者取消项目明细》以内所有工程价款。变更增加量隐蔽工程增加量及施工过程中取消的项目，甲方将按照国家预算价下浮8％计算进行增减造价。每平方米价格为一次性包死价格……隐蔽工程增加量及变更增加量，必须由甲方工程管理人员黄世华签字确认方可进入决算：……第七条、工程价款的支付与结算……3、本工程门窗水电、房面防水等全部完工付总价款的20％，完工并交付使用后4个月内连同决算价款除5％的保修金外一次性付清，剩余的5％作为保修金，保修期满后按国家规定退还保修金；4、增减工程量的决算价款在交付使用后四个月内付清；……第十二条、其他……2、本工程由乙方以垫资为主，甲方积极筹集资金付款，待工程竣工交付后四个月内，甲方尚无支付乙方工程尾款能力，将按银行贷款利息支付。签订此合同时乙方应向甲方交付伍拾万元人民币的保证金。此款在该工程三层封顶后退还给乙方……5、依据甲方和信阳三强房地产有限责任公司签订的《联合建设楼盘合同书》，如需办理相关手续过程中，乙方与信阳三强房地产有限责任公司签订合同内容只作为办手续用，有不同之处依本合同为准。2011年3月23日，通过合法招投标，信阳新城建工有限责任公司中标由信阳三强房地产有限责任公司开发的“兴和城住宅小区13#、17#楼”工程，信阳新城建工有限责任公司负责该项目的项目经理为王茂成，该项目安全文明措施费217023.89元。2011年3月29日，承包人信阳新城建工有限责任公司与发包人信阳三强房地产有限责任公司签订了备案的《建设工程施工合同》，合同约定由信阳新城建工有限责任公司承建兴和城住宅小区13#、17#楼项目，自筹资金，合同价款为8028537.92元（其中文明施工措施费217023.89元）。该合同第三部分第5项约定了监理单位委派的工程师为刘军，发包人驻派的工程师为黄世华，项目经理为王茂成；第23项约定本合同价款采用可调价格，合同价款调整方法为：（1）人工、材料、机械费均按造价定额管理部门规定执行，随工程进度调整；（2）工程量增减据实计算；（3）主材价格依据造价部门同期的造价信息进行结算；（4）实际工程量超出所发布的工程量清单。第26项约定工程款支付的方式和时间：签订合同付10％；正负零付10％，三层结顶付20％；主体结顶20％；内外装饰完成付15％；工程竣工后扣除3％的保修金，（质量保修期从工程实际竣工之日算起，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，发包人在质量保修期满后14天内将剩余保修金返还承包人）余款一次付清。工程款一律委托银行办理支票转账，汇入承包方指定账户。施工中如发生设计变更，双方有关人员签证，依实调增调减。2012年7月5日，李鸿昌（甲方）与王茂群、王茂成（乙方）签订了一份《平桥区兴和城13#、17#楼工程补充协议》，主要内容为：甲乙双方于2011年2月签订了信阳市平桥区兴和城13#、17#楼工程的《建筑安装工程承包合同》，后由于甲方原因，工程延期至2011年12月底开工。甲乙双方根据实际情况，经充分协商，本着平等、自愿、诚信的原则，在原签合同的基础上，达成如下补充协议。一、工程造价：……双方同意以壹仟零叁拾陆万柒仟零伍拾肆元整（10367054.00元）作为合同暂定价……二、付款方式：④工程竣工验收合格后，除扣留5％保修金外，余款一次性付清。⑤增减工程量的决算价款自交工之日起30日内甲方必须审定并拨付给乙方……三、竣工日期：经双方协商一致，本工程竣工日期定为本补充协议签订之日起四个月；若因双方任何一方原因造成工程延迟竣工，由违约方承担一切责任。四、本补充协议是“兴和城”13#、17#楼开发商李鸿昌与王茂成（项目经理）、王茂成（工程负责人）共同协商签订的，任何一方不得反悔，必须严格履行。本补充协议与前合同有不符之处，均以本补充协议为准，具有同等法律效应且具有优先权。该《平桥区兴和城13#、17#楼工程补充协议》签订后，信阳新城建工有限责任公司复工并完成了兴和城13#、17#楼工程项目，该项目于2013年12月30日竣工验收合格。竣工验收合格后，二被告长达数年不与原告决算，原告无奈，诉至法院，在诉讼过程中，法院要求双方对已付工程款进行核对。2017年11月8日，经信阳新城建工有限责任公司与李鸿昌双方核对，信阳新城建工有限责任公司已经收到李鸿昌支付的兴和城13#、17#楼工程款737万元，信阳三强房地产有限责任公司在庭审中对该核对结果予以认可。由于信阳新城建工有限责任公司与李鸿昌就兴和城13#、17#楼工程项目的工程总造价存在争议，信阳新城建工有限责任公司提出鉴定申请，经信阳新城建工有限责任公司、李鸿昌与信阳三强房地产有限责任公司三方共同选定鉴定机构，信阳同创造价咨询有限责任公司对兴和城13#、17#楼工程总造价进行鉴定，鉴定结论为：工程造价金额合计10704647.29元。原告信阳新城建工有限责任公司为本次鉴定垫付费用8万元；被告李鸿昌不服我院（2017）豫1503民初5185号民事判决书，上诉于信阳市中级人民法院，信阳市中级人民法院发回重审后，被告李鸿昌申请重新鉴定，经我院委托，信阳金锐工程管理咨询有限公司作出信金价鉴（2020）012号工程造价鉴定意见书，鉴定说明部分“……3、依据《工作联系单》（兴和城工程部2012.9.18发），外墙瓷砖由信阳三强房地产有限责任公司统一购买，鉴定造价中按甲供材考虑，鉴定总价中已扣除相应材料费；4、屋面防水由信阳三强房地产有限责任公司统一施工，本次造价鉴定屋面及防水工程分部中不含防水相关费用……”，平桥区兴和城13#、17#号楼工程造价（含中标以外的增减量）为10151569.35元，其中含社保费309028.74元，庭审对鉴定意见质证时，被告李鸿昌提出异议，信阳金锐工程管理咨询有限公司作出信金价鉴（2020）012号补充鉴定工程造价鉴定意见书，平桥区兴和城13#、17#号楼塔吊措施费造价208366.52元、总电缆、总配电箱造价48089.67元。被告信阳三强房地产有限责任公司在庭审中要求扣除兴和城13#、17#号楼瓷砖防水、水电费、电缆材料费用，原告信阳新城建工有限责任公司提供说明证明该三项费用合计219013.3元。另查明，信阳三强房地产有限责任公司在兴和城13#、17#楼建设过程中已将房屋对外销售（现有6套未出售），并将售房款付给李鸿昌2000余万元，李鸿昌付给信阳新城建工有限责任公司737万元。现李鸿昌与信阳三强房地产有限责任公司就《联合建设楼盘合同书》发生纠纷，已在法院另案起诉。法院在审理过程中，原告申请财产保全，对信阳三强房地产有限责任公司名下的兴和城13#、17#楼尚未售出的6套房屋，法院已依法采取了保全措施。一审法院认为，通过庭审质证和法庭辩论，双方的焦点有以下几点：1、关于二被告是否为适格诉讼主体的问题；2、关于李鸿昌和王茂群、王茂成签订的《平桥区兴和城13#、17#楼工程补充协议》的效力问题；3、关于工程款问题。关于二被告是否为适格诉讼主体的问题。法院认为李鸿昌与信阳三强房地产有限责任公司签订的《联合建设楼盘合同书》中已明确约定，信阳三强房地产有限责任公司将兴和城项目的第13#、17#号楼两栋楼盘整体转让给李鸿昌建设，信阳三强房地产有限责任公司向李鸿昌支付工程款。在此之后，李鸿昌与信阳新城建工有限责任公司签订了《建筑安装工程承包合同》，李鸿昌以“发包人”的身份将兴和城项目的第13#、17#号楼工程发包给信阳新城建工有限责任公司建设，并在合同中明确载明李鸿昌的工程管理人员为黄世华，且如果信阳新城建工有限责任公司中标后与信阳三强房地产有限责任公司签订了合同，其目的也只是为了办理相关手续，具体施工细节仍应按照李鸿昌与信阳新城建工有限责任公司签订的合同执行。信阳新城建工有限责任公司中标后在与信阳三强房地产有限责任公司签订的备案合同中也能看出李鸿昌的工程管理人黄世华是该项目的工程师。从上述信阳三强房地产有限责任公司、李鸿昌及信阳新城建工有限责任公司签订合同的先后顺序及内容来看，信阳三强房地产有限责任公司是兴和城项目的第13#、17#号楼工程的发包方，李鸿昌是该工程的承包人又是转包人，信阳新城建工有限责任公司是该工程的实际施工方，信阳新城建工有限责任公司的所有工程款都是与李鸿昌结算，并不是直接与信阳三强房地产有限责任公司结算，也从事实上印证了李鸿昌承包人、转包人的身份，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，本案中原告起诉李鸿昌及信阳三强房地产有限责任公司的诉讼主体适格。关于《平桥区兴和城13#、17#楼工程补充协议》的效力问题。本案中，在信阳新城建工有限责任公司与李鸿昌签订的《建筑安装工程承包合同》落款处就有信阳新城建工有限责任公司代表方王茂群的签名；信阳新城建工有限责任公司中标时中标书中载明其项目经理为王茂成；信阳新城建工有限责任公司的备案合同中再次确认项目经理为王茂成，由此可以确认王茂成、王茂群是信阳新城建工有限责任公司在兴和城13#、17#号楼工程承建过程中的直接负责人，在实际施工过程中信阳新城建工有限责任公司也对二人的行为进行授权与认可，因此二人实施的与该项目有关的一系列行为均代表信阳新城建工有限责任公司的真实意思表示。2012年7月5日，时为信阳新城建工有限责任公司项目负责人的王茂群、王茂成与李鸿昌签订了《平桥区兴和城13#、17#楼工程补充协议》，该行为发生在该项目施工过程中，具体内容也是围绕该项目施工细节的修订，是对《建筑安装工程承包合同》的补充和完善，是双方的真实意思表示，且不违背法律法规的强制性规定，因此该补充协议合法有效，应当对李鸿昌及信阳新城建工有限责任公司双方均具有约束力，也应当作为认定案件事实的依据。关于工程款问题。兴和城13#、17#楼于2013年12月30日竣工验收合格后，因涉及到工程量的变更，信阳新城建工有限责任公司提出决算报告，信阳三强房地产有限责任公司和李鸿昌均不予认可，也不决算。原告按其决算价格诉至法院，为有效解决纠纷，经法院合法程序委托，三方当事人共同选定信阳同创造价咨询有限责任公司对兴和城13#、17#楼的工程造价进行鉴定并无不妥，且此次鉴定花费了近十个月的时间，在鉴定过程中三方均与鉴定机构进行了充分沟通，因此该鉴定机构作出的结论符合客观实际和行业标准，应当作为定案的依据。被告李鸿昌对鉴定结论提出几点异议，一是认为应当划分李鸿昌与信阳三强房地产有限责任公司的支付责任，二是认为与信阳新城建工有限责任公司签订的合同为“包死价”，不应变动。法院认为，一、信阳新城建工有限责任公司所承建的是兴和城13#、17#楼的整体工程，在施工过程中仅与李鸿昌对接，现整体工程已经竣工，李鸿昌应当向信阳新城建工有限责任公司支付工程款，至于李鸿昌与信阳三强房地产有限责任公司如何划分支付责任属于二者内部的问题，不应对抗实际施工人；二、李鸿昌与信阳新城建工有限责任公司签订的第一份合同中出现了“包死价”的表述，但没有说明是对工程总造价的“包死价”，根据该合同第一条第5款的约定“每平方米价格为一次性包死价格”可以推断该“包死价”仅是对每平方米工程造价的约定，并不是对整体工程总造价的约定。后在李鸿昌与王茂成、王茂群签订的补充协议中，已经将工程总造价从原来的791.5万元调整为10367054元，且两份合同中都说明该工程存在变更增加量隐蔽工程增加量的问题，因此李鸿昌所提出的“包死价”既不符合合同约定也不符合客观事实，不能对抗鉴定结论。综上，法院认为兴和城13#、17#楼的工程款应以被告李鸿昌申请鉴定的鉴定结论10151569.35元为准，其中包含社保费309028.74元。经三方当事人认可，李鸿昌已经向信阳新城建工有限责任公司支付了737万元的工程款。被告李鸿昌提出的关于塔吊、总电缆、总配电箱异议，信阳金锐工程管理咨询有限公司作出信金价鉴（2020）012号补充鉴定工程造价鉴定意见书，平桥区兴和城13#、17#号楼塔吊措施费造价208366.52元、总电缆、总配电箱造价48089.67元，该两项予以扣除，因此下欠工程款应为2525113.16元未支付；被告信阳三强房地产有限责任公司提出的兴和城13#、17#号楼瓷砖防水、水电费、电缆材料费用与本案原告信阳新城建工有限责任公司诉请无关，本案不做处理，其可另行主张权利。由于信阳三强房地产有限责任公司尚有欠付李鸿昌的工程款，因此信阳三强房地产有限责任公司在欠付李鸿昌工程款的范围内对上述债务承担连带责任。关于原告请求支付延迟付款违约金。根据李鸿昌与信阳新城建工有限责任公司签订的《建筑安装工程承包合同》第十二条“其他5、依据甲方（李鸿昌）和信阳三强房地产有限责任公司签订的《联合建设楼盘合同书》，如需办理相关手续过程中，乙方（信阳新城建工有限责任公司）与信阳三强房地产有限责任公司签订合同内容只作为办手续用，有不同之处依本合同为准。”据此，双方履行合同时排除了信阳三强房地产有限责任公司与信阳新城建工有限责任公司签订的《建设工程施工合同》的适用。在双方履行的《建筑安装工程承包合同》和《平桥区兴和城13#、17#楼工程补充协议》中，没有约定违约金或违约金的计算方法，但是在工程价款结算中有相关约定，《建筑安装工程承包合同》第七条工程价款的支付与结算3、完工并交付使用后4个月内连同决算价款除5％的保修金外一次性付清，剩余的5％作为保修金，保修期满后按国家规定退还保修金。4、增减工程量的决算价款在交付使用后四个月内付清。第十二条其他2、本工程由乙方垫资为主，甲方积极筹集，待工程竣工交付后四个月内，甲方尚无支付乙方工程尾款能力，将按银行贷款利息支付。根据双方约定，李鸿昌逾期支付工程款应当从逾期之日，即工程竣工验收合格后4个月按银行贷款利息支付因违约给信阳新城建工有限责任公司造成的损失。关于双方约定的保修金（工程款）。《建筑安装工程承包合同》和《平桥区兴和城13#、17#楼工程补充协议》均约定保修金为工程价款的5％。根据鉴定工程价款为10151569.35元，保证金应为507578.47元。双方约定保修金的返还按照建设部的规定执行，根据2005年1月12日建设部、财政部建质（2005）7号《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条“本办法所谓建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金……缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”根据双方约定和建设部的规定，可以按最长期限二十四个月计算，双方约定返还保修金为保修期满14日内，逾期仍应按违约处理。综上，二被告在工程竣工验收合格后，不积极会同原告进行决算，不按约定足额支付工程款，其行为已构成违约，因承担相应的民事责任。被告李鸿昌应承担直接付款责任，被告信阳三强房地产有限责任公司应在欠付李鸿昌工程款范围内承担连带清偿责任。原告信阳新城建工有限责任公司要求被告支付工程款，理由正当，法院予以支持，但其主张的数额不准确，且主张的工程款中未将保修金区分处理，不符合双方的约定，应予以分开计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第二款、第二十六条、第二十七条、第四十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告李鸿昌于判决生效后十五日内支付原告信阳新城建工有限责任公司工程款人民币2017534.69元及违约损失（违约损失以2017534.69元为本金，按人民银行发布的同期贷款利率从2014年5月1日起计算至款项付清之日止）。二、被告李鸿昌于判决生效后十五日内支付原告信阳新城建工有限责任公司工程款（保修金）人民币507578.47元及违约损失（违约损失以507578.47元为本金，按人民银行发布的同期贷款利率从2016年1月15日起计算至款项付清之日止）。三、被告信阳三强房地产有限责任公司在欠付李鸿昌工程款的范围内对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告信阳新城建工有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费40080元、鉴定费80000元，由原告信阳新城建工有限责任公司承担44280元，被告李鸿昌、被告信阳三强房地产有限责任公司共同承担75800元；保全费5000元由被告李鸿昌、被告信阳三强房地产有限责任公司共同承担。本院二审期间，上诉人李鸿昌围绕上诉请求提交了证据2013年12月28日平桥区人民法院（2013）平法执字第489—1号执行裁定书和一份协助执行通知书，证明目的：证明其中的20万元不应当支付给新城公司，应当支付给平桥法院。本院组织当事人进行了证据质证，被上诉人新城公司与三强公司质证称,不是新证据，并且与本案无关联。二审查明的其它事实与一审查明事实基本一致。本院认为，二审根据双方当事人的诉辨意见，本院分项评判如下：一、关于一审法院认定上诉人李鸿昌为平桥区兴和城13#、17#楼工程的承包人，主体是否适格。2010年8月17日，被上诉人三强房地产有限责任公司（甲方）与上诉人李鸿昌（乙方）签订了《联合建设楼盘合同书》，合同约定甲方将位于平桥区平中大道兴和城项目的第13#、17#号楼两栋楼盘整体转让给乙方，该两栋楼建筑总面积约10000㎡，以最后竣工验收实际面积为准。《联合建设楼盘合同书》名为联合建设楼盘，但合同内容显示两栋楼盘整体转让给了上诉人李鸿昌承包建设。2011年3月29日新城公司与李鸿昌签订的《建筑安装工程承包合同》，2012年7月5日，时为新城公司的项目负责人又与李鸿昌签订了《平桥区兴和城13#、17#楼工程补充协议》，从上述合同和协议书印证了李鸿昌即是兴和城13#、17#楼工程承包方又是发包人，一审法院认定的上诉人李鸿昌为本案的适格被告正确。上诉人李鸿昌上诉称在本案中仅是委托代理人的身份与本院已生效的（2020）豫15民再65号民事判决书认定的相关事实相悖，该上诉理由本院不予采纳。本案中实际施工人根据合同相对性原则向合同相对方主张权利，亦符合法律相关规定。二、本案一审法院认定事实及适用法律是否有误。三强公司与李鸿昌签订《联合建房合同书》后，李鸿昌与新城公司先后签订了《建筑安装工程承包合同》、《平桥区兴和13#、17＃楼工程补充协议》，合同及协议均已实际履行完毕，工程交付使用，三强公司未提出异议。本院因鉴定程序、范围发回重审后，在重审期间，本案的三方当事人共同选定了鉴定机构，再次予以鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论明确具体，一审法院根据重新鉴定的工程款项作为定案的基础依据，处理并无不当。上诉人李鸿昌以一审法院任意扩大鉴定范围，重复性加大了应付的工程总数，未提供证据加以证明。上诉称本案工程价款的结算应以新城公司与三强公司签订的备案合同为准，与双方签订了《建筑安装工程承包合同》、《平桥区兴和城13#、17＃楼工程补充协议》事实不相符，三强公司与李鸿昌《联合建房合同书》约定，案涉建设工程的施工是由李鸿昌承包，李鸿昌与新城公司签订了《建筑安装工程承包合同》、《平桥区兴和城13#、17＃楼工程补充协议》，均是以《建筑安装工程承包合同》为施工基础，新城公司也实际履行了与李鸿昌签订的合同。故本案不存在适用法律错误的问题。三、关于本案的判决计算数额是否存在错误问题。本次二审经审查，涉案的平桥区兴和城13#、17#楼工程司法鉴定总造价款10151569.35元，扣除社保费309028.74元，扣除已支付的737万元，扣除塔吊费208366.52元，扣除电缆总配电箱造价48089.67元，欠付工程款应为2216084.42元。保修金应为（737万元＋2216084.42元）×5%）479304.22元，故总下欠的工程款项应当为：2216084.42元-479304.22元（保修金）为1736780.199元；应返还的保修金为479304.221。被上诉人新城公司二审提交的《兴和城13#、17#楼》造价鉴定及结算一览表显示对上述变更拖欠的工程款、保修金、社保费相符，本院予以确认。信阳三强房地产有限责任公司提出对兴和城13#、17#楼瓷砖防水、水电费、电缆材料三项费用的意见，一审审理中已释明。综上所述，李鸿昌的上诉请求部分成立，一审法院判决适用法律正确，认定事实清楚。但判决计算数额有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初3025号民事判决第三、四项；即被告信阳三强房地产有限责任公司在欠付李鸿昌工程款的范围内对上述债务承担连带清偿责任及驳回原告信阳新城建工有限责任公司的其他诉讼请求。二、变更河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初3025号民事判决第一项为：李鸿昌于判决生效后十五日内支付信阳新城建工有限责任公司工程款人民币1736780.2元及违约损失（违约损失以1736780.2元为本金，按人民银行发布的同期贷款利率从2014年5月1日起计算至款项付清之日止）；三、变更河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初3025号民事判决第二项为：李鸿昌于判决生效后十五日内返还支付信阳新城建工有限责任公司保修金人民币479304.2元及违约损失（违约损失以479304.2元为本金，按人民银行发布的同期贷款利率从2016年1月15日起计算至款项付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、鉴定费、保全费，承担数额不变。二审案件受理费40080元，由上诉人李鸿昌负担16032元，被上诉人信阳新城建工有限责任公司负担24048元。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  周振力二〇二一年七月十九日书记员  艾津冉