辽宁省沈阳市中级人民法院执 行 裁 定 书（2021）辽01执复364号复议申请人（异议人）：中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行，住所地：沈阳市和平区南京北街99号。负责人：马宁，该支行行长。委托代理人：李浩，辽宁联胜律师事务所律师。申请执行人：朱利明，男，1963年7月11日出生，汉族，住址：沈阳市大东区。被执行人：胡玉玲，女，1970年1月2日出生，汉族，住址：沈阳市大东区。被执行人：刘景林，男，1964年10月17日出生，汉族，住址：沈阳市大东区。被执行人：刘冰，女，1992年5月9日出生，汉族，住址：沈阳市大东区。复议申请人中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行不服沈阳市大东区人民法院（2021）辽0104执异121号执行裁定书，向本院申请复议，本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。沈阳市大东区人民法院（以下简称执行法院）在执行申请执行人朱利明与被执行人胡玉玲、刘景林、刘冰民间借贷纠纷一案中，异议人中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行（以下简称建行铁路支行）向该院提出书面异议称，因胡玉玲、刘景林购买位于沈阳市××××号x门的房产向异议人借款，逾期未还，异议人诉至沈阳市和平区人民法院，该院审理完毕并作出（2019）辽0102民初5472号民事判决书，判决书中判令被执行人偿还异议人银行贷款本金815,791.45元，利息19,052.84元，罚息984.56元（以及以815,791.45元为基数，按照该合同约定自2018年10月10日起至付清之日的利息、罚息）诉讼费6,079元，保全费4,699元，该判决生效后，异议人已向沈阳市和平区人民法院申请执行，执行案号为（2020）辽0102执第4048号。2020年10月12日，异议人向贵院提交参与分配申请书，提出参与分配的请求。沈阳市大东区人民法院作出（2020）辽0104执恢477号执行裁定书，认定异议人未能向法院提供被执行人胡玉玲，刘景林，沈阳荣耀房地产开发有限公司无其它可供执行财产的证明，裁定驳回异议人的参与分配申请。根据法律规定，本案执行过程中，异议人已经取得了对被执行人的执行依据，向执行法院提交了参与分配申请书，符合参与分配的法律规定。而且司法解释中并未苛求异议人必须承担证明被执行人不能清偿所有债权责任，故异议人请求撤销该院作出的（2020）辽0104执恢477号执行裁定书，裁定异议人有权参与分配。执行法院查明，原告朱利明与被告胡玉玲、刘景林、刘冰民间借贷纠纷一案，该院于2018年10月29日依法作出（2018）辽0104民初6385号民事判决，判决主文为：一、被告胡玉玲、刘景林、刘冰在本判决发生法律效力后10日内给付原告朱利明借款本金790万元；二、被告胡玉玲、刘景林、刘冰在本判决发生法律效力后10日内给付原告朱利明利息16万元（按照800万元为本金，从2018年5月到2018年6月，计算一个月，月息2%）；三、被告胡玉玲、刘景林、刘冰在本判决发生法律效力后10日内给付原告朱利明利息（按照790万元为本金，从2018年7月开始计算至付清之日止，利率按照月息2%执行）。该判决生效后，因被告胡玉玲、刘景林、刘冰未履行上述判决确定的义务，原告朱利明向该院申请执行，该院立案执行，执行案号为（2018）辽0104执3678号，该案终结执行后恢复执行，案号为（2020）辽0104执恢477号。执行法院另查明，在执行过程中，该院依法于2020年8月10日委托对被执行人胡玉玲、刘景林名下位于沈阳市××××号x门的房产拍卖，经过第一次拍卖流拍，申请执行人朱利明同意接收该房产，该院作出（2020）辽0104执恢477号执行裁定书，裁定：位于沈阳市××××号x门的房产的所有权及相应的其他权利归朱利明所有。沈阳市和平区人民法院于2019年作出（2019）辽0102民初5472号民事判决，判决主文为：一、解除原告建行铁路支行与被告胡玉玲、刘景林、沈阳荣耀房地产开发有限公司于2014年12月17日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、被告胡玉玲、刘景林于本判决生效后十日内一次性偿还建行铁路支行借款本金815,791.45元，利息19,052.84元，利息罚息、本金罚息等984.56元，共计人民币835,828.85元（以上本金、利息和罚息等计算截止于2018年10月10日，之后的计息办法以815,791.45元基数，自2018年10月10日起按《个人住房（商业用房）借款合同》的约定，给付原告逾期利息、罚息等至本判决实际给付之日止）；三、被告胡玉玲、刘景林于判决生效后15日内对本案诉争房屋沈阳市××××号x门办理抵押权登记，被告沈阳荣耀房地产开发有限公司予以协助配合被告胡玉玲、刘景林办理房产证与抵押登记证；四、被告沈阳荣耀房地产开发有限公司在抵押房产取得房地产权属证书，并办妥以建行铁路支行为抵押权人的抵押登记手续之日前对被告胡玉玲、刘景林应支付的上述款项承担连带责任，并在承担连带责任后，有权向被告胡玉玲、刘景林追偿；五、驳回建行铁路支行其他诉讼请求。执行法院再查明，2020年10月12日，异议人建行铁路支行向该院提出参与分配申请，要求对位于沈阳市××××号x门的房产参与分配，该院作出（2020）辽0104执恢477号执行裁定书，裁定：驳回建行铁路支行的参与分配申请。执行法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百零八条一款规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条规定，被执行人为公民或者其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。本案中，异议人建行铁路支行虽然已经取得了对被执行人胡玉玲、刘景林的执行依据即（2019）辽0102民初5472号民事判决书并申请执行，但是依据（2019）辽0102民初5472号民事判决书，沈阳荣耀房地产开发有限公司对胡玉玲、刘景林应支付的款项承担连带责任，在执行案件中并未对沈阳荣耀房地产开发有限公司进行财产查控，异议人亦未举证证明在执行过程中被执行人胡玉玲、刘景林、沈阳荣耀房地产开发有限公司已无财产可供执行或所有财产不足清偿全部债务，因此，依照上述司法解释的规定，异议人建行铁路支行不符合参与分配条件，该院执行机构依法作出的（2020）辽0104执恢477号执行裁定书，裁定：驳回建行铁路支行的参与分配申请的执行行为符合法律规定。故对异议人提出的要求参与分配的请求，该院不予支持。执行法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条一款的规定，于2021年4月14日作出（2021）辽0104执异121号执行裁定，驳回异议人中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行的异议。中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行不服，向本院申请复议。复议请求：撤销（2021）辽0104执异121号执行裁定书，依法裁定中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行有权参与分配。主要复议理由：一、执行法院认定事实错误，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第五十二条之规定，复议申请人的抵押权自预告登记之日起即2014年12月19日已经设立。二、执行法院适用法律错误，复议申请人是案涉房屋的抵押权人，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第二款“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”的规定，符合参与分配的条件。本院对执行法院查明的事实基本予以确认。本院另查明，沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102执4048号执行案的执行依据，即该院（2019）辽0102民初5472号民事判决书记载，中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行诉刘景林、胡玉玲、沈阳荣耀房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案，中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行的诉讼请求中第3项请求为：请求判决原告中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行对被告胡玉玲、刘景林名下位于沈阳市××××号x门，建筑面积为176.51平方米的房产行使抵押权，并在上述债权范围内享有优先受偿权。针对该项主张，该院认为“关于原告要求在借款合同约定的抵押担保范围内对被告的抵押房产享有优先受偿权的诉讼主张。依据《物权法》第二十条规定:当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。该院认为，诉争房产上所设抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同法律性质和法律效力。本案中,原告作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人,在未办理房屋抵押权设立登记前，其享有的是当抵押登记条件成就时对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他对抗他人针对诉争房屋的处分，被告沈阳荣耀房地产开发有限公司已经于2013年11月21日取得《商品房预售许可证》，诉争房屋已经满足办理抵押权登记的条件，故购房人胡玉玲、刘景林负有协助办理抵押登记的义务，沈阳荣耀房地产开发有限公司应督促其办理，故该院予以支持。”本院再查明，根据沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102执4048号执行卷宗记载，沈阳市和平区人民法院对被执行人沈阳荣耀房地产开发有限公司的财产进行查询，协执单位于2020年12月23日给予反馈结果，被执行人沈阳荣耀房地产开发有限公司在招商银行12×××01账户余额为1,602,552.61元。在案件执行期间，中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行向沈阳市和平区人民法院出具《撤销执行申请》，沈阳市和平区人民法院于2020年11月23日作出执行裁定书，裁定终结该院（2019）辽0102民初5472号民事判决书的执行。本院认为，关于复议申请人中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行提出的该行对案涉房屋应当享有抵押权的事项,该支行已作为诉讼请求事项请求法院予以认定,沈阳市和平区人民法院生效民事判决认为诉争房产上所设抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同法律性质和法律效力，并未支持中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行对抵押房产享有优先受偿权的主张，该判决书已经生效，且复议申请人未提供证据证明其已获得案涉房屋的抵押登记。而且确认复议申请人对于房屋是否具有优先受偿权并不是执行异议、复议的审查范围，因此，本院对复议申请人中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行提出的对案涉房屋享有抵押权的主张不予审查。另外，中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行与刘景林、胡玉玲、沈阳荣耀房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案，沈阳市和平区人民法院于2019年作出的判决金额为835,828.85元及利息等，判决沈阳荣耀房地产开发有限公司在抵押房产取得房地产权属证书，并办妥以建行铁路支行为抵押权人的抵押登记手续之日前对上述款项承担连带责任，而执行法院在对沈阳荣耀房地产开发有限公司财产作出查询时，该公司2020年12月23日账户金额为1,602,552.61元，应足以支付执行款项。而申请执行人向该案执行法院出具了《撤销执行申请》，该案裁定终结执行。综上，复议申请人请求参与分配的复议理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下：驳回复议申请人中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行的复议申请。本裁定为终审裁定。审判长  郑竹玉审判员  关 兵审判员  钟 洁二〇二一年七月十五日书记员  李春蕊