山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终6484号上诉人（原审原告）：种道磊，男，1989年6月10日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：山东德信行大药房有限公司，住所地济南市。法定代表人：马劲松，总经理。委托诉讼代理人：刘红霞，女，该公司员工。委托诉讼代理人：曹淑萍，山东德衡（德州）律师事务所律师。上诉人种道磊因与被上诉人山东德信行大药房有限公司（以下简称德信行公司）劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2021）鲁0104民初967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员独任审理。本案现已审理终结。种道磊上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书；2.判决种道磊与德信行公司自2019年4月份至2019年12月份存在劳动关系；判决种道磊与德信行公司解除劳动关系；3.判决德信行公司向种道磊支付2019年4月份至2019年12月份工资49606元；4.判决德信行公司向种道磊支付未签订劳动合同二倍工资差额43916元；5.一审、二审诉讼费由德信行公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，应当依法予以改判。用人单位的用工不得侵犯劳动者平等就业和选择职业的权益。两家公司虽为同一法人，但财务独立，并不是关联公司。种道磊在济南三九医药连锁有限公司所从事的工作为市场工作，在山东德信行大药房有限公司从事的工作为企业负责人，两种工作内容和性质不同。由于种道磊的执业药师证书用在了德信行公司，种道磊只有获得了德信行公司开具的离职证明，才能继续从事相关岗位的工作。德信行公司未和种道磊签署劳动合同，也并未开具离职资料，直接影响了种道磊选择职业的权益和获得劳动报酬的权益。德信行公司辩称，种道磊的上诉理由不能成立，请求依法驳回。一、德信行公司与济南三九医药连锁有限公司（以下简称三九公司）系关联公司，两公司财务独立，才是关联公司，若公司财务混同则系公司人格混同。二、种道磊在三九公司从事市场工作，同时担任德信行公司的企业负责人，企业负责人是一种身份和职务，不是一种工作。三、因种道磊和三九公司签有劳动合同，所以才未和德信行公司签订劳动合同；因三九公司开具了离职证明，所以德信行公司未开具离职证明。四、种道磊从三九公司离职后其执业药师证也和德信行公司脱离了关系，没有影响到种道磊的就业权利。种道磊向一审法院起诉请求：1.种道磊与德信行公司自2019年4月份至12月份存在劳动关系；2.判决解除种道磊与德信行公司劳动关系；3.德信行公司向种道磊支付2019年4月份至12月份工资49606元；4.德信行公司向种道磊支付未签订劳动合同二倍工资差额43916元。一审法院认定事实：一、德信行公司成立日期为2017年6月28日，住所地为山东省济南市，法定代表人马劲松。三九公司成立日期为2001年7月12日，住所地为山东省济南市，法定代表人马劲松。二、种道磊与三九公司签订《劳动合同》，约定了劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息时间、劳动报酬、社会保险和福利待遇、劳动保护劳动条件和执业危害防护等，其中合同期限为2018年1月22日至2023年6月30日，工作内容为从事市场相关岗位。该合同落款日期为2017年12月19日。双方对该合同签订时间未达成一致意见，种道磊主张系2015年5月签订，德信行公司则辩称为2017年12月19日签订。三、种道磊经三九公司、德信行公司同意，于2019年4月到德信行公司工作，担任企业负责人。种道磊工作中进行考勤，其认可三九公司与德信行公司使用同一套考勤打卡系统。四、三九公司为种道磊按月发放2019年4月至12月报酬。种道磊对于该报酬，认为系三九公司为其发放的兼职劳务费，且不认可该报酬的组成部分，三九公司未为其缴纳保险；德信行公司辩称该报酬为三九公司为种道磊发放的工资。2019年4月至12月份，由德信行公司为种道磊代扣代缴社会保险。五、2019年12月2日，种道磊向三九公司提交辞职申请书，写明因个人原因向公司提出辞职申请。谭春凤作为直接上级，于2019年12月4日签字确认已知悉员工辞职事宜。2019年12月27日，种道磊在员工确认书上签字，该确认书内容为“本人已收到《济南三九医药连锁有限公司离职证明书》，且对证明书内容及离职事宜无异议，同时会配合公司在规定时间内办理完离职手续。”六、种道磊向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求：1.确认种道磊与德信行公司自2019年4月份至12月份存在劳动关系；2.裁决种道磊与德信行公司自仲裁申请书送达之日解除劳动关系；3.德信行公司向种道磊支付2019年4月份至12月份工资49606元；4.德信行公司向种道磊支付未签订劳动合同二倍工资差额43916元。济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会认为种道磊与三九公司签订劳动合同，三九公司为种道磊发放工资并出具离职证明书，种道磊未提交入职德信行公司的有效证据，亦未提交为德信行公司提供劳动的相关证据及与德信行公司解除劳动关系的相关证据，于2020年11月16日作出济槐劳人仲案字[2020]第1238号《仲裁裁决书》，决定对种道磊的申请不予支持。种道磊不服该裁决，向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，本案中，种道磊主张其自2019年4月至12月期间与三九公司建立的是兼职劳务关系，与德信行公司建立了劳动关系；德信行公司则辩称，其与三九公司为关联公司，自2019年4月至12月期间，种道磊与三九公司存在劳动关系。由以上表明，种道磊与德信行公司在本案中的争议焦点是双方之间是否存在劳动关系及种道磊与三九公司建立关系的性质，由此决定了种道磊的诉讼请求是否能够得到支持。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案中查明种道磊与三九公司签订《劳动合同》，三九公司也向种道磊发放了2019年4月至12月期间的劳动报酬。《劳动合同》中载明的订立日期为2017年12月29日，德信行公司对该订立时间予以确认。种道磊虽不认可该订立时间，但即使按其所述合同订立时间确为2015年5月，也只能说明其与三九公司订立《劳动合同》的时间更早，而不能因此否认其与三九公司之间订立《劳动合同》、三九公司向其支付劳动报酬的事实，也不能因此认定种道磊所述其与三九公司之间存在的是劳务关系。种道磊主张其与三九公司明确约定了自2019年4月至12月为兼职劳务关系，但其以上主张与其和三九公司签订《劳动合同》的事实相悖。种道磊另陈述其作为德信行公司的负责人、不能兼职，其该主张也没有法律依据和事实根据。本案中还查明种道磊确实在德信行公司工作，但种道磊陈述其是经过德信行公司、三九公司的同意进入德信行公司工作，其工作中参加考勤，而两家公司的考勤系统为同一系统。2019年12月2日，种道磊向三九公司提交辞职申请书，写明因个人原因向公司提出辞职申请。谭春凤于2019年12月4日签字确认。种道磊认可谭春凤是三九公司的工作人员、同时兼职德信行公司的部分工作。2019年12月27日，种道磊在员工确认书上签字确认，明确收到《济南三九医药连锁有限公司离职证明书》。由以上，表明种道磊在德信行公司工作期间，仍与三九公司存在劳动关系。德信行公司在本案中主张其与三九公司之间存在关联关系。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第四项规定，“（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”本案中三九公司不是本案当事人，也未参加本案诉讼，但通过审理，查明德信行公司与三九公司的法定代表人为同一人。且种道磊自述其是经过德信行公司、三九公司的同意进入德信行公司工作，德信行公司、三九公司的考勤系统为同一系统；其还认可其直接上级谭春凤是三九公司的工作人员、同时兼职德信行公司的部分工作。基于种道磊及德信行公司的以上陈述和主张，德信行公司与三九公司之间确实存在关联。种道磊先是与三九公司签订《劳动合同》，向三九公司提供劳动，后经德信行公司、三九公司同意进入德信行公司工作，表明种道磊工作中存在混同用工的情况。在此情形下，种道磊对于劳动关系的确认具有选择的权利，但劳动关系项下的权益不能重复享受。种道磊与三九公司签订《劳动合同》，三九公司向其支付劳动报酬，种道磊后向三九公司提出申请，与三九公司解除劳动关系，表明其已经确认了与三九公司之间存在的劳动关系。其在本案中再主张与三九公司为兼职劳务关系、坚持与德信行公司之间建立、存在劳动关系，实际上是要求重复享受劳动关系项下的权益。种道磊的主张与提出的诉讼请求于法无据、于事无理，一审法院对种道磊的主张不予采信，对其提出的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第二款、第三十条第一款、第三十六条、第三十八条第一款第二项，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回种道磊的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由种道磊负担。本院二审期间，种道磊提交了如下证据：证据一、《药品经营质量管理规范》打印件一份，载明：第二十三条规定，从事质量管理、验收工作的人员应当在职在岗，不得兼职其他业务工作；第一百二十二条规定，企业负责人是药品质量的主要负责人，负责企业日常管理，负责提供必要的条件，保证质量管理部门和质量管理人员有效履行职责，确保企业按照本规范要求经营药品。证据二、《劳动合同》复印件一份，该合同仅有打印的格式条款，手写内容均为空白。证据三、种道磊工作成果原始稿件照片打印件一份，该照片有如下字样：明码实价标价签，华润，德信行大药房，商品名、通用名、计价单位、登记、物价员、规格、产地、剂型、零售价、商品编码，济南市价格减负检查局监制SDDXHDYFMS-1,价格举报电话：12358。证据四、1.种道磊与“周媛媛”（号码：13256697878；68625726）通话记录截图打印件一份，载明：种道磊于1月20日、1月21日、2月1日均拨打过“周媛媛”的电话，仅有1月20日早上8:55双方通话1分34秒，其他电话均未接通。2.种道磊与“渊源”微信聊天截图打印件一份，载明：2019年12月27日14:38，种道磊：“姐，我还有半天年假咋整”，渊源：“现在走就当你今天全天班”，种道磊：“下周算半天吧”，渊源：“不会”，种道磊：“那怎么办”；2020年1月2日下午15:41，种道磊：“媛姐，麻烦帮忙找一下我的劳动合同”，渊源未回复；2020年2月20日上午11:16，种道磊：“帮忙开一份德信行的离职证明”。德信行公司质证称，1.对证据一真实性没有异议，证明目的有异议，不能证明种道磊是从事质量管理验收工作的人员；2.对证据二真实性没有异议，但该劳动合同是人社局的模板，并非是德信行公司提供的；3.对证据三证明目的有异议，不能证明是种道磊的劳动成果；4.对证据四真实性没有异议，证明目的有异议，且即使是真实的，周媛媛也没有给种道磊任何回复。经审理，本院认定如下事实：1.一审法院认定的事实属实，本院予以确认。2.2017年8月10日，三九公司的法定代表人变更为马劲松；2018年7月24日，德信行公司的法定代表人变更为马劲松。种道磊主张三九公司与德信行公司使用同一套打卡系统，故一审法院认定三九公司与德信行公司存在关联关系并无不当。3.种道磊向本院提交《调取证据申请书》，申请本院调取济南市《药品经营许可》（零售）变更公示（第2019032）山东德信行大药房有限公司企业负责人变更原件资料。本院认为，该份资料与本院认定三九公司与德信行公司之间系关联公司、且存在混同用工情况的事实无关，故本院对该申请不予准许。本院认为，关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。本案中，德信行公司与三九公司存在关联关系，种道磊对劳动关系的确认享有选择权，种道磊离职时已签字领取《济南三九医药连锁有限公司离职证明书》，因此本院认定种道磊选择三九公司与其存在劳动关系。三九公司已为种道磊发放2019年4月至2019年12月工资，且在此期间三九公司与种道磊已签订《劳动合同》，故一审法院驳回种道磊的诉讼请求并无不当。综上所述，种道磊的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人种道磊负担。本判决为终审判决。审 判 员  曹 强二〇二一年七月十六日法官助理  汪 丹书 记 员  李佳琦