山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3779号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘莉，女，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：杨桐桐，北京市盈科（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕鹏，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：济南香江置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：张波，董事长。委托诉讼代理人：张东旭，上海友禾律师事务所律师。上诉人刘莉因与被上诉人济南香江置业有限公司（以下简称香江公司）商品房销售合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初13760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘莉上诉请求：1.维持一审民事判决书第一、五项；2.撤销一审民事判决书第二项、第三项、第四项及诉讼费的负担，改判支持刘莉一审第二项诉讼请求，驳回香江公司全部反诉请求；3、一审案件受理费、反诉费、二审诉讼费用由香江公司负担。事实与理由：一、一审法院对涉案房屋是否是现房，是否有预售许可证，是否经竣工、消防验收，是否超容修建，转让行为是否经抵押权人同意等基本事实未予查明。根据香江公司提交的《委托开发管理合同》第一条第10项、第11项记载，涉案项目存在预售许可证过期、未通过竣工验收、消防验收、超容修建(超容积率建设)，以及转让涉案抵押房屋是否经抵押权人同意等，上述事实一审法院均未予查清，可能导致涉案合同存在无效或可撤销情形。二、一审判决认定事实和适用法律错误，本案系香江公司先行违反合同约定引发的纠纷，刘莉享有先履行抗辩权和不安抗辩权，不应承担违约责任。1.刘莉享有先履行抗辩权。刘莉系2019年2月19日支付房款购买涉案房屋，但是款项支付后，涉案房屋的工程一直没有任何进展，整个楼盘都处于无人施工、无人管理、无人对接的状态，且截止至今，涉案房屋仍未达到合同交付条件(合同约定的交房时间为2019年12月15日)。根据刘莉一审时提交的涉案房屋在内的现场照片与刘莉购买房屋时的现状基本一致，以及香江公司明知包括涉案房屋在内的整个项目一直都没有施工的情况；香江公司也明知自己无法按照合同约定的时间交付合格的房屋给刘莉，从未对刘莉支付房款进行过催告履行。由此可知，本案系香江公司没有履行合同约定的先行施工义务，刘莉享有先履行抗辩权，故刘莉不应承担逾期付款违约责任。2.刘莉享有不安抗辩权。①根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条第一款：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭”的规定，香江公司设立抵押的债权多达5.732亿元，刘莉即使支付涉案房屋的全部价款，仍然改变不了涉案房屋存在抵押权的事实，仍然无法办理涉案房屋的不动产权属的过户，无法实现涉案房屋的物权。在无法涤除抵押权的前提下，再行支付房款必将扩大刘莉损失。②根据刘莉查询，香江公司不仅将涉案房屋在内的房屋抵押给中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司，抵押金额5.732亿元；香江公司在执行网站上，作为同刘莉一样在内的其他买房人要求香江公司退还购房款在内，经法院审结已经申请执行的案件的金额多达9044.223万元。刘莉作为购房人之一，如果按照合同约定的时间支付款项，涉案房屋在无法涤除抵押权，且房屋烂尾无法交付的情况下，必然导致买卖合同解除，返还购房款的法律后果。届时，刘莉也只能同其他申请执行的权利人一样，无法索回购房款，必将造成扩大经济损失。综上，由于香江公司未将涉案合同交付刘莉，导致刘莉无法知晓具体的付款时间，无法知晓房屋被抵押的事实，直至2020年5月向香江公司索要合同时，香江公司才允许刘莉以拍照的方式获得涉案主合同，刘莉才得知具体的付款时间，而对被抵押事实仍一无所知，刘莉于2020年11月提起诉讼，以诉讼的方式行使不安抗辩权(诉讼是一种特殊的通知方式，已被司法实务所认可)，应当视为已经通知香江公司，符合法律规定。一审法院以没有通知香江公司认定刘莉的不安抗辩权不成立，系适用法律错误，二审法院应当予以纠正。3.根据一审判决认定可知，香江公司自始至终未向刘莉交付涉案《济南市商品房买卖合同》，所签合同均由香江公司控制和持有，刘莉多次催要，香江公司销售人员以各种理由推托交付，致使刘莉购房款项具体的支付时间无法获知，对合同约定义务无从履行。香江公司故意设陷造成刘莉违反合同，故无法按照合同约定的时间支付购房款的违约责任不应由刘莉承担或刘莉应当免责。三、一审判决关于合同解除及无效格式条款适用法律错误。(一)香江公司涉案合同解除权业已消灭。1.根据涉案《济南市商品房买卖合同》补充协议第十八条第（三)项“若出现了法定或合同约定的买受人可以解除合同的事由，除《商品房买卖合同》或本协议另有约定外，出卖人自发生该等事由之日起20日内未收到买受人解除合同的书面通知，则视为买受人放弃解除权”的约定，该条约定了刘莉行使合同解除权期限，虽然合同中未约定香江公司合同解除权放弃时间，但按照民法公平、责任对等的原则，香江公司行使合同解除权期限应当与刘莉相一致，即合同约定刘莉最后一笔房款未付之日起20日内香江公司未行使解除权的，其解除权消灭。2.香江公司主张解除合同的事由发生在《民法典》实行之前，应当适用当时的法律及司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”的规定，本案香江公司合同解除权的行使期间应当从合同约定刘莉支付最后一笔尾款之日（2019年10月31日)届满30日起计算一年，即2019年12月1日至2020年11月30日间。由于香江公司未在上述期间行使解除权，故其合同解除权已归于消灭。一审法官断章取义理解上述法律规定，对“对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”的法律规定视而不见，错误地认定刘莉未举证证明向香江公司催告在合理期限内行使解除权，香江公司的解除权未超过法定期限。一审法院曲解法律规定，导致判决错误。(二)补充协议中第十四条加重刘莉责任的格式条款为无效条款。一审判决径行以无效的格式条款来推定刘莉知晓涉案房屋抵押的事实，导致认定事实明显错误。1.刘莉所签订的合同文本(主合同及补充合同)中无涉案房屋已抵押的条款约定，香江公司一审提供的合同文本涉及抵押条款(补充协议第十四条)页面无刘莉签字。一审中，刘莉只确认合同页面中签字捺印的真实，未对骑缝处印与字进行确认，一审法院在无证据支持的情况下，认定刘莉在骑缝处签字捺印，认定事实错误。由于香江公司持有全部合同文本，存在替换合同条款，掩盖抵押事实，加重刘莉责任之情形。2.假设补充协议中有关涉案房屋已抵押的条款系刘莉签订之合同内容。该条款(补充协议第十四条)也应为无效的格式条款[注：该条中有关抵押【】中的√为提前打印预设好的，而根据补充协议第二十条的约定，合同中【】内容应为空白，双方应协商手写√或×)]，原因如下：其一，该条款加重了刘莉责任，排除了刘莉的权利；其二，香江公司没有采取合理的方式提请刘莉注意该条款，也没有对该条款给刘莉特别提示说明；其三，该条款与主合同中第十二条香江公司保证涉案房屋无产权纠纷、无债权债务纠纷的承诺不一致，法院在解释该条款时应当做出对刘莉有利的解释。因此涉案补充协议第十四条违反了《合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”以及第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定。(三)一审判决事实认定违背日常生活经验法则。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条：下列事实，当事人无须举证证明：......(四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”的规定。本案中，一审判决认为“刘莉在签订房屋买卖合同时就知晓涉案房屋存在抵押权的事实，现又以香江公司隐瞒出售涉案房屋存在抵押权为由主张变更合同，理由不当”，故未予支持刘莉的一审诉讼请求，一审判决的说理，不符合最基本的裁判规则，且违背基本的生活经验法则。作为购房者，购买房屋目的是用于家庭生活，获得房屋的物权，是家庭重大资产投资，其当然不会购买存在有权利瑕疵的房屋。刘莉以市场价格购买涉案房屋，目的是取得房屋所有权，而不是出巨资购买一个设置抵押权的房屋，即使知道房屋设置了抵押权也会与抵押权人进行协商，用购房款清偿香江公司债务涤除抵押权。一个人花近1500万元，购买一个设有抵押权的房屋，且抵押金额为5.732亿元，还不约定抵押权的涤除，不符合常理，唯一合理的解释就是香江公司诱骗刘莉，为刘莉设置合同陷阱(香江公司先承诺房屋无产权纠纷，然后控制签订的全部合同，再篡改、替换补充合同条款)。因此，一审判决未依据生活经验法则，综合本案的基本事实，整体解释合同，而是机械依据合同的某一条款认定事实，造成本案认定事实错误。四、刘莉作为房屋购买人，为实现合同目的，即使合同记载了房屋抵押的事实，在合同没有约定抵押权涤除的情况下，购房人依然有权要求香江公司在刘莉交付全部购房款的同时，涤除房屋上的抵押权。现刘莉能够履行合同约定的全部购房款，香江公司也应当承诺同时涤除涉案房屋的抵押权。刘莉的诉讼请求应当得到支持。五、一审法院判决解除合同，处理结果不公平。一审判决刘莉按未支付款项利息1.3倍支付违约金不当，应当予以改判。1.合同解除，一审法院判决香江公司返还刘莉已付购房款，但未判决香江公司占用款项期间的利息，显失公平。2.合同违约金约定过高，当事人可以请求人民法院调整，根据法律规定调整应当以造成损失的1.3倍为限。香江公司应当就其解除合同给其造成损失进行举证，一审时香江公司并未提供因合同解除造成的损失证据。现涉案房屋仍属香江公司财产，并没有因解除合同导致房屋价值损失，如果有也就是香江公司的促销成本，但其并没有提供相应的证据。合同解除后果溯及合同签订时，恢复至合同签订时状态，人民法院应按照解除合同所造成守约方的损失确定违约金。一审法院按未付购房款银行贷款利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍没有法律依据；且一审判决载明“中国人民银行公布的同期同类基准贷款利率的1.3倍”或“同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍”，相当于两个计算标准，此举违反了《人民法院民事裁判文书制作规范》要求的裁判内容需明确、具体的规定。六、促成和保护交易的安全是司法公正的重要表现和核心理念。刘莉自始至终都是想实现合同目的，在一审审理时也明确表示，可以将剩余的房款交付给法院提存，只要香江公司涤除抵押权交付完整产权的房屋，其依然愿意继续履行双方的商品房买卖合同，刘莉系为了确保交易可以更好履行才寻求司法救济，但一审法院在审理时，明知香江公司存在大额债务的情况下，判决解除房屋买卖合同返还购房款，该判决履行必然导致刘莉权利的重大损失，一审判决非但达不到法律定分止争的意义，相反加剧了矛盾的激化，请求二审法院依法查明案件事实，维持合同的交易，驳回香江公司反诉请求。七、一审诉讼费计算有误，二审法院应当依法予以纠正。刘莉一审诉求并无财产给付内容，属非财产性案件，根据《诉讼费用缴纳办法》第三章十三条第(二)款第3项的规定，非财产类案件应按照50元至100元的标准收取案件受理费。一审法院收取刘莉案件受理费38062元属适用法律错误。综上所述，请求二审法院支持刘莉的上诉请求，驳回香江公司全部反诉请求。香江公司辩称，原审对事实的查明和法律的裁判都是正确的，上诉状所陈述的事实和理由存在多处不实和法律上的不成立，不予认可，答辩意见坚持原审中的答辩意见。刘莉认为她之前没有拿到合同的原件，我方对此不认可，但没有提出上诉，但可以看出刘莉跟当时的销售代理方青岛蓝光公司有过沟通，也就必然涉及到付款问题，至少刘莉声称蓝光公司的说辞是不付款就不给合同，单就这一点来说我方并非没有催款行为。我们所有的销售回款都将用于清偿山东信达的金融债权，因我们所有的房产从在建工程开始到后来的现房都是抵押给山东信达公司的，作为我公司公章、证照和全部账户的监管方和房产的抵押权人，没有山东信达公司的配合盖章，就不会有本案的销售合同，所以山东信达公司的态度是只要能收回购房款，肯定会配合办理过户，即使不配合，刘莉也有充分的权利要求其配合，因为盖章行为就视为其同意配合。关于刘莉陈述的我方隐瞒存在抵押权的情况，原审中也已查明，有债务并不代表有纠纷，并且在补充协议里明确告知了相关的抵押信息，对事实的答辩意见就这些。从法律上，我方的解约权问题，首先本案的解约权适用合同法的规定，原审中已经查明，退一步讲，即便按照民法典的规定，也是约定的解约权的行使期限优先，法律只是对没有约定的情况下作出了规定，而根据合同的第7页我们对于解约权是没有期限限制的，刘莉在上诉状中声称的20天是约束刘莉的，而不是约束我方的。刘莉向一审法院起诉请求：1.请求依法判令香江公司向刘莉交付《商品房买卖合同》原件一份；2.请求依法判决变更刘莉与香江公司签订的《商品房买卖合同》，具体为将原合同第六条第2项变更为“待出卖人涤除待售房屋抵押权且配套生活设施完善后，买受人支付余款”；3.请求依法判令本案诉讼费用由香江公司承担。香江公司向一审法院反诉请求：1.判令确认香江公司、刘莉于2019年2月21日签署的《商品房买卖合同》于香江公司提出反诉之日解除;2.请求判令刘莉支付违约金1485560.90元;3.本案件本诉、反诉诉讼费由刘莉承担。一审法院认定事实：2017年，中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司（委托方，甲方）与青岛信达置业有限公司（受委托方，乙方）、香江公司（被监管方，丙方）签订一份委托监管协议，约定甲方委托乙方对丙方及“济南山顶道X号项目”的章证照进行共管，并对销售回款监管。合同第2.3.2条约定：各方同意债务重组期间，丙方销售回款全部归集至以丙方名义开立、由乙方监管的资金归集账户，资金完成归集后，甲方可配合丙方办理相应在建工程的解押手续，但抵押率不能高于53.67%。归集资金除项目工程款等正常支出外，全部用于归还甲方债权。2018年6月27日，香江公司（委托方）与青岛蓝光和骏置业有限公司（受托方）、张波（担保方）签订一份济南山顶道72亩项目委托开发管理合同，约定由香江公司委托青岛蓝光和骏置业有限公司对山顶道X号项目（政府核准项目名称为枫丹白鹭）进行项目开发管理，范围包括前期管理、规划设计管理、成本管理、工程管理、营销管理、客户服务及房产保修管理、物业服务督导、档案管理、人力资源管理、行政管理、资金管理、税务筹划等。济南市市中区郎茂山路X号枫丹白鹭山庄X房产的房屋权属状况信息记载，该房产的所有权人为香江公司，登记时间为2019年1月2日，抵押情况一栏登记的债权人为中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司，抵押金额为57320万元，债务履行期限为2017年9月21日起至2020年9月20日止。2019年2月19日，刘莉向香江公司支付购房首付款4465609元。2019年2月21日，刘莉（买受人）与香江公司（出卖人）签订一份商品房买卖合同，约定刘莉购买香江公司开发的枫丹白鹭山庄X房产，建筑面积461.9平方米，总价款14855609元。合同第六条约定付款方式为分期付款，买受人应当在2019年10月31日前分三期支付该商品房全部价款，首期房价款人民币4465609元于2019年2月21日前支付；买受人应于2019年6月30日前支付第二期房价款人民币500万元；买受人应于2019年10月31日前支付第三期房价款人民币539万元。合同第七条约定买受人如未按本合同约定时间付款，逾期超过三十日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人应当按照商品房总价款的10%向出卖人支付违约金，买受人可直接在买受人已付房款中扣除违约金等应由买受人承担的相关费用，剩余已付房款由出卖人无息退还买受人。合同第八条约定出卖人应当在2019年12月15日前依据国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第3种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用3、该商品房取得权利人为济南香江置业有限公司不动产权第X号证书。同日，刘莉与香江公司签订一份商品房买卖合同补充协议，该补充协议第十四条“对商品房抵押情况的补充约定”内容为：（一）与该商品房有关的抵押情况为：抵押[√]未抵押[×]。抵押类型：一般抵押，抵押人：济南香江置业有限公司，抵押权人：中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司，抵押登记机构：济南市国土资源局不动产登记中心，抵押登记日期：2018.10.29，债务履行期限：2017.09.21－2020.09.20。刘莉在上述商品房买卖合同及补充协议原件的末页处及骑缝处签字捺印。刘莉于2020年12月25日收到香江公司提交的反诉状。一审法院认为，关于本诉，香江公司未举证证明其已将《商品房买卖合同》的原件交付给刘莉，故刘莉要求香江公司交付《商品房买卖合同》的诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持。《商品房买卖合同》上有刘莉的骑缝签字及捺印，作为具有完全民事行为能力的成年人，刘莉理应知道在合同文本上骑缝签字及捺印的法律后果，故一审法院据此认定刘莉在签约时已经知道或者应当知道所购买的房产上存在抵押权的事实。刘莉以香江公司隐瞒所出售房产上存在抵押权为由主张变更合同，理由不当，一审法院不予支持。关于反诉，因香江公司所主张解除合同的事由产生于《中华人民共和国民法典》施行前，应当适用当时的法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款的规定，因刘莉并未举证证明其曾催告香江公司在合理期限内行使解除权，故香江公司在本案中主张解除合同并未超过法定期限。《商品房买卖合同》约定的第二期购房款支付日期是2019年6月30日，第三期购房款支付日期是2019年10月31日，而合同约定的交房日期是2019年12月15日，刘莉所提交的证据尚不足以证明其在第二期购房款支付前就已发现香江公司存在丧失或者可能丧失债务履行能力的情形，而且刘莉也未举证证明其曾就行使不安抗辩权通知过香江公司，故刘莉所主张的不安抗辩权不能成立。刘莉未能按照合同约定的时间付款，构成违约。香江公司据此要求解除合同，符合《商品房买卖合同》的约定，一审法院予以支持，该合同应认定于2020年12月25日刘莉收到反诉状之时解除。合同解除后，香江公司应将所收取的购房款返还给刘莉。刘莉未能按时付款，香江公司的实际损失是相应的利息损失，因香江公司所主张的违约金1485560.90元已经超出了刘莉应交未交的购房款按照中国人民银行公布的同期同类基准贷款利率的1.3倍或者同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算的利息损失，故应当认定为过高，一审法院酌情将其调整为按照中国人民银行公布的同期同类基准贷款利率的1.3倍或者同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。判决：一、济南香江置业有限公司于判决生效之日起十日内将2019年2月21日签订的《商品房买卖合同》原件一份交付给刘莉；二、驳回刘莉的其他诉讼请求；三、济南香江置业有限公司与刘莉于2019年2月21日签订的《商品房买卖合同》于2020年12月25日解除，济南香江置业有限公司于判决生效之日起十日内返还刘莉预付款4465609元；四、刘莉于判决生效之日起十日内支付济南香江置业有限公司逾期付款违约金，以500万元为基数，自2019年7月1日起至2019年10月31日止；以1039万元为基数，自2019年11月1日起至2020年12月25日止，以上均按照中国人民银行公布的同期同类基准贷款利率的1.3倍或者同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算；五、驳回济南香江置业有限公司的其他反诉请求。案件受理费76124元，减半收取计38062元，刘莉负担38012元，济南香江置业有限公司负担50元；财产保全费5000元，由刘莉负担；反诉费59925元，济南香江置业有限公司负担32415元，刘莉负担27510元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘莉向法庭提交证据一：中国光大银行对私活期账户对账单打印件一页，拟证明：李梦系青岛蓝光和骏置业有限公司员工，香江公司委托青岛蓝光和骏置业有限公司对涉案房屋进行销售，一审中刘莉提交的与李梦的聊天记录及谈话笔录，足以证明李梦不知晓涉案房屋存在抵押的事实，且在整个合同签订过程中李梦从未向刘莉告知涉案房屋被抵押，以及香江公司未向刘莉交付买卖合同的事实。证据二：济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初3548号民事判决书一份；拟证明：与本案类似案例中，合同解除的最终原因系香江公司出售的房屋实际抵押于案外人，即2019年1月在双方签订房屋买卖合同时香江公司并不具备过户的条件，且在2020年6月30日上述案件开庭审理时，香江公司要求继续履行合同，但是因为抵押债务已届满，案外人的抵押权尚存在，故香江公司出售的房屋不具备办理房屋产权过户的条件，导致合同目的无法实现。同理到本案中，因为涉案房屋双方虽然已经签订了房屋买卖合同，但是因为合同签订时涉案房屋不具备过户的条件，且因为涉案房屋存在抵押权，刘莉也无法取得涉案房屋的完整产权，故合同解除的责任不应由刘莉承担。证据三：中国执行信息公开网截图打印件8页；拟证明：香江公司除了设立抵押的债权5.732亿元外，在执行信息网站上被执行的案件未付款标的额已达97205159元。截止至今香江公司无法交付涉案的房屋，即使刘莉支付了涉案房屋的全部款项，因为香江公司无法按时交付房屋问题向法院起诉，在要求香江公司解除合同退还购房款，刘莉也会成为申请执行人之一，这无疑将造成刘莉的重大损失。香江公司对证据一真实性不能确认，取得方式刘莉也未陈述，不管证据一是否真实，其待证事实不成立，因我方没有任何隐瞒，合同上原审中已经查明有骑缝章。对当庭提交的证据二、三的真实性认可，但证据二与本案没有可比性，证据二中的案件销售合同的公章是青岛蓝光公司隐瞒我公司偷偷盖上去的，虽然对外的法律后果由我公司承担，包括我公司为了和解所作的沟通让步，都不能成立对我方不利的证据使用，并且该案双方意图以和解方式履行合同的时间是发生在信达公司的债权到期之后，而且山东信达公司并未收取到该房屋的销售款。而本案中假如刘莉已经付了款，是完全符合山东信达公司的商业目的，而且刘莉的付款行为对山东信达公司的抵押权也有对抗能力，所以两个案件履约的时间节点不一样，争议发生的时间与山东信达公司的到期时间对比可以看出，两个案件没有法律上的可比性。关于证据三真实性认可，但是所有的被执行案件都是发生在近期，而不是刘莉的履约期间。刘莉不能据此认为其有付款的抗辩权，无论是不安抗辩还是先履行抗辩。在刘莉付款期限到来的时候，没有任何客观的情况导致刘莉不安或者需要香江公司先履行义务，因为我的义务还没有到履行期限，刘莉也没有任何行使该抗辩权的行为。任何事后的行为都不能构成当年不安抗辩权的事实依据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，刘莉、香江公司签订的商品房买卖合同及补充协议是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人应依约履行各自义务。本案的争议焦点是：1.涉案合同第六条第2项合同条款能否变更；2.涉案的商品房买卖合同是否应予解除。关于第一个焦点问题，合同条款能否变更的问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，涉案合同签订于2019年，刘莉于2020年起诉要求变更涉案合同第六条第2项合同条款，应适用当时的法律、司法解释的规定。刘莉主张以受欺诈为由变更合同条款的依据是《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销”，而《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”《中华人民共和国民法总则》对于一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方可以请求人民法院予以撤销，而不得请求变更。依照法律冲突解决原则，《中华人民共和国合同法》自1999年10月１日起施行，《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起施行，《中华人民共和国民法总则》实施在后，依新法优于旧法原则，本案应适用《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条的规定，依照该规定，刘莉要求变更合同条款的请求没有法律依据，不予支持。关于第二个焦点问题，涉案合同应否解除的问题。涉案合同对付款期限作了明确约定，刘莉在支付完首付款后剩余款项未再支付，已构成违约。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”本案中，双方约定了合同解除权，买受人如未按本合同约定时间付款，逾期超过三十日后，出卖人有权解除合同，但未约定出卖人解除权的行使期限，依照上述规定，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，合同约定的最后一期付款时间为2019年10月31日，解除权发生之日为2019年11月30日，而香江公司提出解除合同的反诉状送达刘莉的时间为2020年12月25日，已经超过一年，其解除权消灭，一审法院判决解除合同并支付违约金不当。现刘莉不同意解除合同，并表示有能力支付剩余房款，愿意继续履行合同，经本院向刘莉释明，刘莉清楚合同继续履行的风险，并表示自愿承担可能会发生的风险。涉案房屋为现房，登记在香江公司名下，香江公司庭审中亦表示存在类似房产抵押权人协助解押并办理权属转移登记情形，涉案合同有继续履行的可能，此情形下也不宜判决解除合同。如在合同履行过程中出现逾期付款、逾期交房、逾期办证等违约情形，当事人可另诉处理。香江公司在法定期限内向本院提起上诉，但未交纳上诉费，经催收后香江公司仍未交纳，按其自动撤回上诉处理。香江公司对于交付合同原件未提出上诉，对此本院不予审理。《诉讼费用交纳办法》第二十一条规定：“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（一）当事人增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交；（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。”一审中刘莉将原诉讼请求变更为请求交付合同和变更合同条款，案件受理费应以变更后的请求按非财产案件收费。一审收取刘莉案件受理费38062元不当，本院调整为50元。《最高人民法院关于适用的解释》第二百零一条规定：“既有财产性诉讼请求，又有非财产性诉讼请求的，按照财产性诉讼请求的标准交纳诉讼费。有多个财产性诉讼请求的，合并计算交纳诉讼费；诉讼请求中有多个非财产性诉讼请求的，按一件交纳诉讼费。”香江公司要求解除合同的诉讼请求并同时要求违约金，应以合同金额和违约金数额合并计算诉讼标的额。一审法院收取香江公司的反诉费金额并无不当。综上所述，刘莉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初13760号民事判决第一项、第二项；二、撤销济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初13760号民事判决第三项、第四项、第五项；三、驳回被上诉人济南香江置业有限公司的反诉请求。一审案件受理费100元，减半收取50元，由上诉人刘莉负担25元，被上诉人济南香江置业有限公司负担25元，财产保全费5000元，由上诉人刘莉负担，反诉费59925元，由被上诉人济南香江置业有限公司负担；二审案件受理费60025元，由上诉人刘莉负担100元，被上诉人济南香江置业有限公司负担59925元。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 闵 雯审判员 焦玉兴二〇二一年七月二日书记员 朱俞颖