广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终838号上诉人（原审原告）：张宝星，男，汉族，1960年5月20日出生，住址：广东省五华县××××××元善。身份证号码：441××××××××××××770。委托诉讼代理人:宋伟强，广东法丞汇俊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：梅州市梅县区泰山建材有限公司。统一社会信用代码：914×××××××××××620C。法定代表人：许益辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨辉，广东杨辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄洁，广东杨辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘洪亮，男，汉族，1968年11月1日出生，住址：广东省五华县×××××××××××。身份证号码：441××××××××××××795。上诉人张宝星、梅州市梅县区泰山建材有限公司因与被上诉人甘洪亮产品责任纠纷一案，不服广东省五华县人民法院(2020)粤1424民初977号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了开庭审理。上诉人张宝星的委托诉讼代理人宋伟强，上诉人梅州市梅县区泰山建材有限公司的委托诉讼代理人杨辉到庭参加诉讼。被上诉人甘洪亮经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张宝星上诉请求：1.撤销广东省五华县人民法院(2020)粤1424民初977号民事判决第一项，改判梅州市梅县区泰山建材有限公司、甘洪亮共同向张宝星赔偿损失438000元；2.由梅州市梅县区泰山建材有限公司、甘洪亮承担本案评估费6800元及所有诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定涉案道路总造价为234000元与事实不符。根据张宝星与村委所签《合同》第三条约定：“造价：每公里壹拾捌万（180000元）；”同时《合同》第四条约定：“交通局补助每公里壹拾捌万，由乙方张宝星负责办妥（此款归张宝星所得）”。这份合同的造价约定根据合同当事人真实意思是468000元【360000元/公里*1.3公里】，只是支付方式为村委支付180000元，另有交通局补助款180000元由张宝星负责领取，故涉案道路的合同总造价应为468000元。再结合国宏信价格评估集团有限公司评定的涉案道路重筑价格532350元【包含清拆原水泥道路的价格68250元（详见价格评估明细表第1页）】，在扣除清拆价格后则涉案道路筑路成本价格实际上为464100元(532350元-68250元）。故张宝星与村委约定的涉案水泥道路造价468000元是符合涉案道路筑路实际成本价格的。至于五华县交通局复函一审法院称“对涉案道路并未发放补助款180000元/公里的政策，并无对涉案道路补助180000元/公里的决定”，该复函并不能作为涉案道路造价是多少的证据。因本案为产品质量损害赔偿纠纷，在涉案道路质量不合格且业主村委方不同意结算工程款的情况下，在交通局里也就无法申报补助款。即张宝星的损失已客观存在，五华县××××××××项目有无事前立项及补助决定，不影响张宝星的实际损失，而且类似涉案农村水泥道路的通常做法往往是先由施工方施工完毕，业主验收合格后出具相应申报证明材料，由施工方再准备相应的资料向交通局申报申领补助款。涉案水泥道路其实也是这种情况。综上，涉案道路总造价应为468000元，张宝星仅收到村委预付款3万元，故张宝星的损失为438000元，一审法院认定为234000元与合同当事人约定不符，亦与评估公司评定的涉案道路筑路成本464100元不符。二、一审法院认定张宝星承担30%的责任，没有事实与法律依据。首先，虽然张宝星是属个人施工队，但张宝星从事建筑行业多年，经验丰富，完全有能力承建涉案乡村道路建设，且根据广东省发展和改革委员会制定的《广东省支持村级组织和农民工匠承接农村小型工程项目指导意见》，张宝星承接涉案工程完全符合政策要求，而且这也是目前农村细小工程项目的普遍做法；其次，是否有施工资质与建筑工程质量并不存在必然的因果关系，一审法院在没有任何证据证明张宝星存在过错的情况下判决其承担30%的责任，没有法律依据，有失公平；再次，经查询司法裁判文书网发现，消费者以梅州市梅县区泰山建材有限公司作为被告起诉其生产的水泥存在产品质量问题的纠纷案件已有多宗，这些案件无一不反映出梅州市梅县区泰山建材有限公司生产的水泥确实存在产品质量问题。水泥是房屋、桥梁等建筑物关乎到国计民生的主要材料，对其质量应严格把关，而对水泥生产商因质量不合格导致的损害从严惩处符合国家和人民群众的基本利益，也符合我国《侵权责任法》、《产品质量法》相关法条的立法本意。因此，本案张宝星的损失应全部由梅州市梅县区泰山建材有限公司承担才能真正体现法律的尊严，达到惩戒之效果，切实维护人民群众的合法权益。三、本案被上诉人甘洪亮并无提供任何证据证实其是梅州市梅县区泰山建材有限公司的员工，梅州市梅县区泰山建材有限公司虽当庭自认甘洪亮是其公司员工，但并未提供劳动合同、购买社保、发放工资等证据予以证实，故梅州市梅县区泰山建材有限公司自认甘洪亮是其公司员工没有任何依据，实际上甘洪亮与梅州市梅县区泰山建材有限公司是涉案不合格水泥的销售商及生产商关系，应共同向张宝星赔偿损失。综上，一审判决查明事实不清，判决不公，请求二审法院依法支持张宝星的上诉请求。梅州市梅县区泰山建材有限公司辩称，一、涉案公路的造价为每公里18万元，有五华县交通局的答复及合同约定为证；二、张宝星本身没有建筑施工资质，对于道路施工的质量存在问题，责任完全应由其承担；三、甘洪亮是其公司员工，该事实在已生效的（2020）粤14民终1371号民事判决书已确认。梅州市梅县区泰山建材有限公司上诉请求：1撤销广东省五华县人民法院(2020)粤1424民初977号民事判决，改判驳回张宝星的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由张宝星负担。事实和理由：一、一审法院采信广东省质量监督水泥检验站出具的No.SNWT-20170216《检验报告》理由根本不成立。该检验报告无样品的生产厂家、生产日期、出厂编号，不能确认送检样品就是梅州市梅县区泰山建材有限公司生产的哪个批次产品。且该检验机构不是省级或省级以上检验机构，检验资质不符合GB—175-2007通用硅酸盐水泥国家标准，检验报告中没有附检验机构及鉴定人员的资格证书，鉴定人亦未出庭接受质询。另2017年6月20日五华县工商和质量技术监督局派出工作人员到现场取样送检的现场笔录记载水泥取样标准与国家GB12573-90标准明确规定的“不应在污染严重的环境中取样”、“将所取样品放入洁净、干燥、不易受染污的容器中”、“样品取得后应存放在密封的金属容器中，加封条。容器应洁净、干燥、防潮密闭、不易破损，不与水泥发生反应”等取样流程不一致，而且五华县工商和质量技术监督局在取样时无通知梅州市梅县区泰山建材有限公司到场进行共同取样，也违反了国家水泥取样方法标准GB12573-90关于取样必须双方在场的规定。即五华县工商和质量技术监督局的取样送检程序送检程序不合法，导致梅州市梅县区泰山建材有限公司也无法对五华县工商和质量技术监督局的取样方式、送检方式以及所取得的检验报告进行质证和申辩。另根据五华县工商和质量技术监督局2017年6月20日的现场笔录显示，五华县工商和质量技术监督局现场取样的水泥是“B37的P•S•A32.5R，包装日期为2017年5月1日，出厂编号为B37。现有水泥11包”，并对该现有水泥进行取样。而张宝星提供的2017年5月1日购买水泥的0014852单据显示其在该日购买的水泥是编号为B37的P•S•A42.5R的水泥和编号为C144的P•S•A32.5R的水泥，并没有编号为B37的P•S•A32.5R的水泥。梅州市梅县区泰山建材有限公司所销售的水泥也没有编号为B37的P•S•A32.5R的水泥。因此，五华县工商和质量技术监督局2017年6月20日现场所取样品不是梅州市梅县区泰山建材有限公司生产的水泥产品，即《检验报告》所检验的水泥也不是梅州市梅县区泰山建材有限公司生产的水泥产品，故该检验报告不能作为认定事实的根据，也不能作为定案的依据。最后，该《检验报告》虽是五华县工商和质量技术监督局送检，且检验机构对送检样品作出不合格的认定，但五华县工商和质量技术监督局并未据此认定梅州市梅县区泰山建材有限公司生产的水泥质量不合格及对梅州市梅县区泰山建材有限公司作出行政处罚。从另外角度来看，五华县工商和质量技术监督局未认定梅州市梅县区泰山建材有限公司的水泥产品不合格，反之可以说明梅州市梅县区泰山建材有限公司生产和销售的产品是合格的。因此，广东省质量监督水泥检验站出具的No.SNWT-20170216《检验报告》不能作为认定事实的根据，不应采纳。二、一审法院适用举证责任倒置并将举证责任分配梅州市梅县区泰山建材有限公司是错误的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（六）因缺陷致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”的规定是指由于产品质量不合格造成人身损害的侵权诉讼，不是指由于产品质量不合格造成财产损害的侵权诉讼。因此，本案不适用举证责任倒置规则。而且梅州市梅县区泰山建材有限公司在一审时已提交了其产品合格的证明材料，证明产品不存在质量问题，已完成了对产品质量是否合格的举证责任。一审法院要求支付的鉴定费97200元，不是对梅州市梅县区泰山建材有限公司的产品质量进行鉴定,而是对张宝星主张其所建水泥道路质量进行的鉴定。张宝星主张其所建水泥道路存在质量要求进行鉴定的举证责任在于张宝星，该举证责任不应由梅州市梅县区泰山建材有限公司负担。三、一审法院认定涉案水泥道路存在质量问题且与所用的水泥存在因果关系依据不足。首先，梅州市梅县区泰山建材有限公司不认可其产品存在质量问题。广东省质量监督水泥检验站No.SNWT-20170216《检验报告》是非法取样、送检，所得出来的检验报告不能作为定案的依据。其次，即使按《检验报告》所确认的涉案水泥不合格，也仅仅是指张宝星购买的最后一批即2017年5月1日的P•S•A32.5R水泥不合格，不能据此认定梅州市梅县区泰山建材有限公司2017年5月1日前生产所有的水泥均不合格以及2017年5月1日生产的P•S•A42.5R水泥均不合格，且与涉案水泥道路质量不合格不具有必然的关联性。因为《检验报告》所得出的不合格项目只是抗折强度相关0.4点，这抗折强度相关0.4点在水泥使用过程中是完全可以忽略的。而如果张宝星所建水泥道路存在质量问题，其原因也有很多，包括且不限于水泥、石头、沙子等混凝土原材料质量是否合格，还包括其所用的水泥、石头、沙子等材料的配比是否合理，浇筑混凝土后的保养是否到位等多种因素，不能得出涉案水泥道路工程质量必然不合格的结论。一审法院以“使用不合格水泥必然会导致混凝土质量不合格”的生活常识来推断，是完全错误的。水泥的抗压抗折强度大小与形成混凝土后抗压抗折强度大小有很多因素有关，但不一定造成混凝土不合格，用提高水泥的水灰比是可以弥补的，即俗话说的：“用肥的灰”是可以弥补的。相反，即使水泥合格，在形成混凝土过程使用水泥量不足，也可能造成混凝土后抗压抗折强度不足的后果。张宝星所建水泥道路存在掉粉的现象，既无有资质的检验机构进行检验，也无现场勘验，一审法院在无证据的情况下仅凭张宝星单方陈述就认定张宝星所建水泥道路存在质量问题，不能令人信服的。因此，本案没有证据证明涉案水泥道路质量不合格。相反，涉案水泥道路竣工后，已交付使用。根据《中华人民共和国建筑法》第六十条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，可以推断涉案道路工程已通过验收后交付使用，不存在质量问题。另整条公路现已使用三年，并未出现质量问题，且根据现场来看，涉案道路仅为部分路段路面表面因养护不好出现裸露沙石现象，这完全可以在该表面另铺一层水泥沙桨进行修复。一审法院推断“修复成本大于重筑成本”、“对涉案所建水泥道路不存在修复的必要”也完全没有依据。四、一审判决梅州市梅县区泰山建材有限公司应对张宝星的损失承担70%的赔偿责任错误。首先，本案没有证据证明张宝星存在因为使用梅州市梅县区泰山建材有限公司的水泥产生损失。张宝星对涉案工程未结算，也不能证明其损失存在。张宝星与案外人五华县××××××民委员会签订案涉水泥道路施工合同，五华县××××××民委员会在案涉水泥道路施工完成后未经竣工验收就擅自使用，应视作工程合格。张宝星应当向五华县××××××民委员会主张涉案工程款，其不主张应视为放弃自身的权利，所遭受损失应由其自行承担，与梅州市梅县区泰山建材有限公司无关。而从本案来看，极有可能张宝星和五华县××××××民委员会通过虚假诉讼来获得利益。其次，本案中张宝星承认在工程量中达到60%时就发现问题，因此，张宝星对后面的40%工程量是否合格所造成的损失承担全部责任。至于前面60%部分，因没有证据证明张宝星在此之前所使用的梅州市梅县区泰山建材有限公司水泥是不合格产品，且除了2017年5月1日张宝星购买720包水泥外，在2017年4月10日至2017年4月30日张宝星还购买6630包不同批次水泥，且无证据证明梅州市梅县区泰山建材有限公司其他批次的水泥不合格，不能据此认定此前的60%工程量均由梅州市梅县区泰山建材有限公司承担。另一审法院将张宝星在原一审案件为评估自身损失而支付的鉴定评估费6800判决梅州市梅县区泰山建材有限公司承担亦无充分依据，张宝星明知其与案外人五华县××××××民委员会签订有水泥道路施工合同，合同已明确涉案水泥道路每公里造价为180000元，但张宝星为了能够多索赔，故意在原一审开庭时不提交该合同而自行要求评估损失，且一审法院根本没有采用张宝星提供的鉴定评估报告及其结论。因此，本案所产生的评估费用是张宝星隐瞒重要证据所产生的后果，该评估费用应由张宝星自行承担。综上，一审法院查明事实不清且错误，请求二审法院在查明事实基础上依法驳回张宝星的诉讼请求，支持梅州市梅县区泰山建材有限公司的上诉请求。张宝星辩称，一、广东省质量监督水泥检验站出具的No.SNWT-20170216《检验报告》应予采信。梅州市梅县区泰山建材有限公司在2020年8月19日曾向一审法院提供证据两份广东省质量监督水泥检验站（梅州）检验报告，用于佐证其2017年4月23日生产的水泥经检验合格。从这份证据可以看出，梅州市梅县区泰山建材有限公司日常委托第三方检测其水泥是否合格也是委托广东省质量监督水泥检验站（梅州）进行检测，且在该检验报告中生产单位一栏也是空白的，可见在检验报告生产单位一栏中不标明生产厂家是通常做法，并不是涉案检验报告才这样。梅州市梅县区泰山建材有限公司认为广东省质量监督水泥检验站（梅州）不是省级或省级以上检验机构，检验资质不符合GB175-2007通用硅酸盐水泥国家标准，明显时是双重标准且自相矛盾。而且经网上查询可知，广东省质量监督水泥检验站（梅州）是具备水泥检测资质。故梅州市梅县区泰山建材有限公司该主张与事实完全不符。另五华县工商和质量技术监督局现场笔录中已清楚记载抽样的水泥生产厂家为“广东梅县区泰山建材有限公司出品”，抽样的水泥包装日期为2017年5月1日，出厂编号为B37，强度等级P•S•A32.5R，品牌名称为泰塔。至于出货单上编号和货物名称出现差错是由梅县泰山建材有限公司造成。即出货单是由梅州市梅县区泰山建材有限公司的销售方填写的，该单据记载B37的P•S•A42.5R、C144的P•S•A32.5R两种水泥，而实际该两种水泥是C144的P•S•A42.5R和B37的P•S•A32.5R，出货单是由销售方工作人员制作的，出现记录错误的责任在于梅州市梅县区泰山建材有限公司的销售人员，不能归责于购买方张宝星。即涉案检验报告检验的即是该抽样水泥，梅州市梅县区泰山建材有限公司认为该检验报告无生产厂家、生产日期、送检样品编号不相符毫无依据。梅州市梅县区泰山建材有限公司并未申请法院要求广东省质量监督水泥检验站（梅州）的检验人员出庭质证。二、梅州市梅县区泰山建材有限公司生产的涉案泰塔牌水泥存在质量缺陷，为不合格产品。首先，本案为产品责任纠纷，应适用举证责任倒置的举证责任分配原则。梅州市梅县区泰山建材有限公司作为涉案泰塔牌水泥的生产者，在消费者对于其提供的产品质量提出异议时，应由其先举证证明其生产的水泥产品质量合格。而梅州市梅县区泰山建材有限公司提供的产品质量合格依据为其公司内部机构出具的《检测报告》、《合格证》，并无第三方检测机构作出的与涉案泰塔牌水泥同批次的水泥质量检验报告单，故在无其他相关证据予以佐证的情况下，梅州市梅县区泰山建材有限公司自身出具的《检测报告》、《合格证》并不具备自证其产品质量合格的证明力。其次，依据GB175-2007《通用硅酸盐水泥》的规定，卖方有告知买方验收方法的责任。但是梅州市梅县区泰山建材有限公司作为卖方并没有提供证据证实其有告知买方张宝星具体的验收方法，也未与张宝星商定采取何种方法验收，更没有与张宝星在发货前或交货地就涉案水泥进行共同取样和签封。作为普通的消费者，并不具备有专业的水泥验收知识，在梅州市梅县区泰山建材有限公司没有告知其具体的验收方法的情况下，不能以专业标准要求张宝星如何进行抽取实物试样，因此，本案《检验报告》检验抽样即使存在丁点瑕疵，也不能成为梅州市梅县区泰山建材有限公司主张本案《检验报告》无效的理由。且本案《检验报告》是由第三方的政府职能部门即五华县工商和质量技术监督局的工作人员依法依规抽样和送检得出的结果。因此，广东省质量监督水泥检验站（梅州）就涉案泰塔牌水泥质量作出的检测结论应予以确认。最后，梅州市梅县区泰山建材有限公司也未提交充分证据证实涉案水泥抗折、抗压强度不合格是因张宝星保存不当造成，且广东省质量监督水泥检验站（梅州）作出的《检验验告》中已注明送检样品状况正常。综上，在梅州市梅县区泰山建材有限公司不能证实其生产的涉案泰塔牌水泥不存在质量问题，而广东省质量监督水泥检验站（梅州）作出的检测结论明确送检的涉案泰塔牌水泥样品抗折强度、抗压强度不合格的情况下，可以充分证实梅州市梅县区泰山建材有限公司生产的涉案泰塔牌水泥存在质量缺陷，是不合格产品。三、涉案水泥道路存在质量不合格的问题是显而易见。首先，涉案水泥存在产品质量缺陷，而涉案水泥道路使用该存在产品质量缺陷的水泥构建，水泥为该涉案建筑物的主要材料，直接影响到建筑物的质量问题，主要材料都为不合格产品，难道能构建出合格的水泥道路吗？这完全是可以以日常经验法则判断的事实；其次，现场的水泥道路普通人一眼就可以看到存在严重的水泥脱粉、沙石脱落裸露等现象；而且第三方的评估机构的现场照片中也可以明显看出上述现象；另外，就涉案水泥道路质量问题，五华县工商和质量技术监督局在张宝星投诉水泥质量问题时指派多名工作人员会同司法所工作人员到现场进行了察看，对涉案水泥道路存在质量问题均无异议，也才会有要对涉案水泥送检的后续事宜；而且梅州市梅县区泰山建材有限公司事后也曾与张宝星多次协商赔偿事宜，包括在五华县工商和质量技术监督局组织下在该局会议室进行调解，有调解记录、签名、拍照等可以佐证；再次，作为涉案水泥道路的业主方五华县××××××民委员会也出具了证明证实因涉案道路存在工程质量问题而拒绝与张宝星进行结算。因此，涉案水泥道路存在质量不合格的问题，梅州市梅县区泰山建材有限公司否认涉案水泥道路存在质量不合格，与事实不符，也没有任何证据可以证实。四、涉案水泥质量不合格与涉案水泥道路质量不合格之间存在关联性具有高度的盖然性。首先，使用作为主要建筑材料的水泥质量不合格的建筑物产品，是不可能形成质量合格的建筑物产品的，况且涉案的建筑物还是要行走车辆的水泥道路，这根本就是无须鉴定也可知的事实；其次，本案是产品质量侵权纠纷，适用举证责任倒置的举证责任分配原则，梅州市梅县区泰山建材有限公司应承担拒绝法院要求交鉴定费所造成的不利法律后果；再次，结合梅州市梅县区泰山建材有限公司生产的涉案泰塔牌水泥存在质量缺陷，而张宝星是使用涉案泰塔牌水泥建造的涉案水泥道路这一事实，完全可以推定涉案泰塔牌水泥存在质量缺陷与张宝星所建的水泥道路工程质量不合格存在因果关系具有高度的盖然性。至于涉案损失金额问题及关于涉案损失承担责任分配问题。详见张宝星的上诉状。最后再次强调，水泥是房屋、桥梁等建筑物关乎到国计民生的主要材料，对其质量应严格把关，而对水泥生产商因质量不合格导致的损害从严惩处符合国家和人民群众的基本利益，也符合我国原《侵权责任法》、《产品质量法》相关法条的立法本意。综上所述，梅州市梅县区泰山建材有限公司的上诉没有事实和法律依据，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，但对涉案损失金额及责任认定分配上有失公平合理，请求二审法院驳回梅州市梅县区泰山建材有限公司的上诉，依法支持张宝星的上诉请求。甘洪亮未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。张宝星向一审法院起诉请求：1.判令两被告连带赔偿原告因水泥不合格导致的损失600000元；2.本案鉴定费由两被告承担；3.本案诉讼费由两被告负担。一审法院认定事实：2017年3月9日，原告张宝星（乙方）与五华县××××××民委员会（甲方）签订《合同》，该《合同》主要内容：“一、福龙村道会子塘至福龙砖厂止进行水泥道路硬底化，全长1.3公里，路面宽3.5米，厚度18-20公分……三、造价为每公里180000元；四、交通局补助每公里180000元……；七、付款方式乙方进场后，甲方先预付叁万元（30000元）给乙方，以后按工程进度付70%，剩余部分完工日止二个星期内一次过付清给乙方；八、乙方保质保量及包交通局验收，此合同一式叁份，双方各存壹份，签名后生效。甲方签名李翠霞等人并加盖五华县××××××民委员会，乙方签名张宝星，二○一七年三月九日”。《合同》签订后，原告张宝星收取了五华县××××××民委员会的预付款30000元。2017年4月至5月间，原告张宝星着手进行福龙村道会子塘至福龙砖厂止全长1.3公里的水泥道路硬底化工程。该水泥道路硬底化工程所用水泥均是原告张宝星向被告甘洪亮购买由被告梅州市梅县区泰山建材有限公司生产的泰塔水泥。2017年5月工程完工后，原告张宝星发现该水泥路面存在掉粉等问题，向五华县工商和质量技术监督局投诉反映被告梅州市梅县区泰山建材有限公司生产的泰塔水泥存在质量问题。2017年6月20日，五华县工商和质量技术监督局派出工作人员会同五华县安流镇工商和质量监督所、司法所等工作人员至原告张宝星存放水泥的地方进行检查，检查情况主要为：1.该水泥外包装标示执行标准GB175-2007，生产许可证为XK08-001-00968，矿渣硅酸盐水泥（旋窑），强度等级P•S•A32.5R，净含量50kg,品牌名称为泰塔，生产厂家为被告梅州市梅县区泰山建材有限公司，生产日期为2017年5月1日，现有水泥11包。2.执法监督人员对原告张宝星存放的水泥按照标准要求（GB175-2007）进行抽样，共抽取样品12kg，均分两份，每份6kg，分别装入两个干燥洁净的薄膜内。样品经原告张宝星及五华县安流镇司法所工作人员确认以后加贴封条，样品一份送法定机构检验，一份留存在原告张宝星处。次日（即6月21日），五华县工商和质量技术监督局将取样样品送至广东省质量监督水泥检验站（梅州）进行检验，该检验站于2017年7月25日作出NO.SNWT-20170216《检验报告》，内容记载送检样品完好及无异常，检验结论为送检的矿渣硅酸盐水泥P•S•A32.5R的抗折强度（3天和28天）和抗压强度（3天和28天）均不合格。被告梅州市梅县区泰山建材有限公司不认可上述NO.SNWT-20170216《检验报告》，并提交被告梅州市梅县区泰山建材有限公司检测出具的合格证和检验报告等拟证实其公司的水泥合格。五华县工商和质量技术监督局两次组织原、被告进行调解协商处理但未果，并于2017年8月7日作出（华）工商质监诉终字[2017]第2号《产品质量争议终止调解通知书》，告知当事人可申请仲裁或直接向人民法院起诉。原一审审理过程中，原告张宝星以五华县××××××民委员会要求对涉案路段进行重筑为由向一审法院提出鉴定申请，要求对涉案路段1.3公里水泥道路的重筑工程造价进行评估，后一审法院摇珠选定国宏信价格评估集团有限公司进行涉案路段重筑的工程造价评估。国宏信价格评估集团有限公司于2019年5月6日作出国宏信【粤.梅州】（价）字2019第009号《关于五华县×××××××××××××××口水泥道路重筑工程的造价的价格评估报告》，评定价格评估标的在价格评估基准日（2019年3月29日）的总价格为532350元。同时，该评估报告记载涉案路段自起点至终点存在不同程度的沙石脱落裸露现象，现场照片亦可看出涉案路段存在掉粉、沙石裸露现象，目前涉案道路仍可通车通行。该价格评估报告自2019年5月6日起至2020年5月5日止。为此，原告张宝星支付了鉴定费6800元。2019年5月7日，五华县××××××民委员会出具证明，证实原告张宝星承建的该村涉案水泥道路因工程路面质量问题，拒绝与原告张宝星结算付款。在该案的一审庭审中，原告张宝星变更第一项诉请为要求两被告连带赔偿原告因水泥不合格导致的损失532350元。被告不认可原告存放水泥的条件及认为原告存在用其他水泥的问题，但均未向一审法院提供证据证实。原告陈述其是用木板垫高水泥并在水泥面上铺盖帆布存放的。原告陈述工程量达到60%时开始发现问题并通知被告甘洪亮到场查看，被告甘洪亮称水泥没问题而继续完工的。被告梅州市梅县区泰山建材有限公司认可在接到被告甘洪亮的通知后会同五华安流镇工商和质量监督所到原告存放水泥的地方进行了查看，并向五华安流镇工商和质量监督所提出原告堆放地点的水泥不符合取样标准。被告梅州市梅县区泰山建材有限公司自认被告甘洪亮是其公司的业务员，被告甘洪亮销售水泥的行为属公司行为。一审法院于2019年11月15日作出（2019）粤1424民初352号《民事判决书》，判决：一、被告梅州市梅县区泰山建材有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿给原告张宝星377405元。二、驳回原告张宝星对被告甘洪亮的诉讼请求。被告梅州市梅县区泰山建材有限公司不服提起上诉，梅州市中级人民法院于2020年4月7日作出（2020）粤14民终87号民事裁定书，裁定：一、撤销广东省五华县人民法院（2019）粤1424民初352号民事判决;二、发回广东省五华县人民法院重审。本案审理过程中，被告梅州市梅县区泰山建材有限公司仅对一审法院（2019）粤1424民初352号《民事判决书》第4页的事实认定有异议，认为《合同》与本案无关联，合同未经招标而签订是不合法的。原告则认为其承接涉案工程符合国家政策的要求且涉案工程有政策每公里补助18万元，并提交广东省发改委的文件（2017）-6869号文件和广东省财政厅与交通运输厅的粤财综（2015）-13号文件拟以证实。一审法院对五华县××××××民委员会书记李翠霞进行了调查询问，李翠霞认可2018年4月18日《证明》和2019年5月7日《证明》均是其村委会出具的，《合同》也是村委会与原告签订的，其村委会仅支付了3万元材料款，修筑村道交通局有相关补助指标但指标较难争取，交通局补助款需在交通局验收合格后由其村委会出具相关证明给原告才能领取，同时认为路修筑到一半时发现水泥不会凝固，涉案道路存在水泥质量问题而未验收结算、交付，并要求重筑道路。一审庭审中，被告梅州市梅县区泰山建材有限公司不认可广东省质量监督水泥检验站（梅州）NO.SNWT-20170216《检验报告》，并在本案开庭后向一审法院提供GB-175-2007通用硅酸盐水泥国家标准和2017年7月6日广东省质量监督水泥检验站（梅州）检验报告（NO.SNWT-20170191）复印件，认为涉案的检验程序从取样、送检、检验机构的级别都违反了国家标准的规定以及其司生产的水泥经检验合格。被告梅州市梅县区泰山建材有限公司提交的上述NO.SNWT-20170191检验报告载明：“样品：A型矿渣硅酸盐水泥32.5R福泰山，出厂编号C-193……”。被告梅州市梅县区泰山建材有限公司认可其司被投诉后没有主动向五华县工商和质量技术监督局提供原告所购买的同型号、同批次水泥的留存样品。原告则认为根据产品质量举证责任倒置原则，被告有义务主动与原告张宝星对涉案的水泥共同取样和签封，但被告并没有这样做，所以不利的法律后果应由被告承担。原告认为被告甘洪亮与被告梅州市梅县区泰山建材有限公司之间是销售者与生产者之间的关系，被告甘洪亮应对本案的产品质量承担赔偿责任。被告梅州市梅县区泰山建材有限公司则认可被告甘洪亮是其公司员工。一审另查明：一、国宏信价格评估集团有限公司向一审法院回函：在价格评估基准日不变的情况下，2019年5月6日国宏信【粤.梅州】（价）字2019第009号《关于五华县×××××××××××××××口水泥道路重筑工程的造价的价格评估报告》延期一年使用（2020年5月6日至2021年5月6日）。二、一审法院就“涉案道路是否存在质量问题、可否采取补救措施、是否须重筑及修复价格、水泥质量问题与涉案道路质量问题之间的原因力大小”的鉴定事项电话征询了多家相关评估机构，但均回复无法评估上述事项；原、被告在一审庭审中明确无评估机构可提供给法庭；后一审法院受理的原告张宝星诉被告刘想华、甘洪亮和梅州市梅县区泰山建材有限公司产品责任纠纷一案[案号为（2019）粤1424民初1584号]委托广东科捷检测技术服务有限公司进行鉴定，经征询，原告和被告梅州市梅县区泰山建材有限公司均同意由法院委托广东科捷检测技术服务有限公司对涉案道路进行鉴定。一审法院根据（2020）粤14民终87号民事裁定，依法委托广东科捷检测技术服务有限公司对涉案道路是否存在质量问题、可否采取补救措施、是否须重筑及修复价格、水泥质量问题与涉案道路质量问题之间的原因力大小进行鉴定，但该公司函告一审法院：委托事项中涉案道路“可否采取补救措施、是否必须重筑及修复价格”不属于工程质量鉴定范畴以及因涉案水泥无存留且超过有效期限而无法直接对水泥等材料质量进行判别，其司可按国家相关标准对涉案水泥道路质量进行鉴定（出具的鉴定报告包括原因分析）并要求一审法院修改委托鉴定事项。一审法院依法修改委托鉴定事项后，广东科捷检测技术服务有限公司函告涉案“水泥道路”进行工程质量鉴定的鉴定费为97200元，但原告和被告梅州市梅县区泰山建材有限公司均未预交鉴定费导致上述鉴定无法进行。被告梅州市梅县区泰山建材有限公司对鉴定费的预交书面提出异议，原告则认为其无能力预交，且现有证据已表明被告梅州市梅县区泰山建材有限公司的水泥存在产品质量问题，如需鉴定，鉴定费应由被告梅州市梅县区泰山建材有限公司预交。三、一审法院就涉案《合同》函询五华县交通运输局，该局函复：“1、我局对福龙村道会子塘至福龙砖厂道路硬底化项目的水泥道路硬底化工程并未发放补助款180000元/公里的政策。发放补助款必须先有上级交通主管部门下达的项目计划及补助资金，我局根据上级下达文件组织对项目进行交（竣）工验收，验收合格，相关资料提交审核通过后方可拨付上级项目补助资金。2、我局并无对涉案道路补助180000元/公里的决定。”四、原告陈述目前原告未起诉安流镇福龙村委会支付工程款，五华县××××××委会只是要求重筑，也一直未向法院提起相关诉讼。案经调解未果。一审法院认为，本案为产品责任纠纷。原告张宝星与五华县××××××民委员会签订《合同》，是双方的真实意思表示，其内容未发现有违反有关法律法规的规定，属合法有效的合同，对合同双方均具有法律约束力。本案争议焦点：一、广东省质量监督水泥检验站NO.SNWT-20170216《检验报告》是否可以采信；二、被告梅州市梅县区泰山建材有限公司生产的涉案水泥是否存在质量问题；三、被告梅州市梅县区泰山建材有限公司和被告甘洪亮应否对原告的损失承担赔偿责任及责任如何确定的问题。一审法院根据原、被告的诉求、抗辩、举证及质证，作如下分析与认定：一、广东省质量监督水泥检验站NO.SNWT-20170216《检验报告》是否可以采信。原告用涉案水泥进行筑路后发现所筑水泥道路存在质量问题而向五华县工商和质量技术监督局进行投诉，后五华县工商和质量技术监督局派员会同五华县安流镇司法所工作人员到原告存放的涉案水泥现场进行查看，在五华县安流镇司法所工作人员见证下进行抽取及封存水泥样品并送至广东省质量监督水泥检验站（梅州）进行检验，后该检验站作出NO.SNWT-20170216《检验报告》，评定送检的矿渣硅酸盐水泥P•S•A32.5R抗折强度和抗压强度均不合格。五华县工商和质量技术监督局作为政府质量监管职能部门，其进行抽取样品主体适格，且程序合法。广东省质量监督水泥检验站（梅州）作为梅州区域检验水泥的专门机构，该鉴定机构及鉴定人员均具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据正确。被告梅州市梅县区泰山建材有限公司不予认可，认为原告存在使用其他水泥及原告存放的水泥不符合取样标准，但被告梅州市梅县区泰山建材有限公司未能提供相关证据证实其主张，也未主动并及时向五华县工商和质量技术监督局提供原告所购买的同型号、同批次水泥的留存样品进行检验，而原告庭审陈述其已用木板垫高水泥后用帆布遮盖水泥，这符合社会普遍适用的水泥存放方式方法；被告梅州市梅县区泰山建材有限公司虽提交有2017年4月23日和7月6日广东省质量监督水泥检验站（梅州）检验报告（NO.SNWT-20170119和NO.SNWT-20170191），但上述检验报告的样品分别为A型硅酸盐水泥32.5R福泰山和A型矿渣硅酸盐水泥32.5R福泰山、出厂编号分别为C-193和C-133，与涉案水泥（泰塔牌）的名称、编号和出厂时间等均不相同，且被告梅州市梅县区泰山建材有限公司也未能提供足以推翻NO.SNWT-20170216《检验报告》的证据，故一审法院对广东省质量监督水泥检验站（梅州）NO.SNWT-20170216《检验报告》予以采信。二、关于涉案水泥道路所用的水泥是否存在质量问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，本案原告与被告梅州市梅县区泰山建材有限公司各自对水泥质量提供检验报告，一审法院结合本案查明的事实予以审核认定。鉴于被告梅州市梅县区泰山建材有限公司对原告的提交的检验报告不认可则应承担举证责任，但其所提供的检验报告团与涉案水泥的名称、编号和出厂时间不一致，故本案应由被告梅州市梅县区泰山建材有限公司就其水泥产品与损害事实之间不存在因果关系继续承担举证责任，但被告梅州市梅县区泰山建材有限公司未能提供相关证据证实。在本案审理过程中，一审法院依法委托广东科捷检测技术服务有限公司对涉案道路是否存在质量问题进行鉴定，需预交鉴定费97200元，但原告和被告梅州市梅县区泰山建材有限公司均未预交鉴定费导致上述鉴定无法进行。由于消费者与生产者的经济地位不对等，两者相比，消费者在经济上一般处于弱势地位。原告作为一名消费者，鉴定费97200元对原告来说确实是个不小的数目，其无力缴交实属正常。而被告梅州市梅县区泰山建材有限公司作为经济上处于优势的一方，在完全有能力缴交97200元鉴定费的情况下拒绝缴交，因此，被告梅州市梅县区泰山建材有限公司应承担举证不能的法律后果。且涉案水泥已经权威鉴定机构鉴定为抗压、抗折强度不合格，由于水泥是道路修筑的最基础材料，根据一般生活常识，使用合格的水泥不一定导致混凝土质量合格，但使用不合格水泥必然会导致混凝土质量不合格。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第八十五条：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判”和第八十八条：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”的规定，原告使用被告不合格的水泥导致涉案道路的混凝土出现质量问题，两者之间存在因果关系。综上，一审法院依法认定涉案水泥存在质量问题。三、被告梅州市梅县区泰山建材有限公司、甘洪亮应否对原告的损失承担赔偿责任及责任如何确定的问题。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十一条第一款：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任”的规定，被告梅州市梅县区泰山建材有限公司应对原告因涉案水泥不合格而造成的损失承担赔偿责任。被告甘洪亮为被告梅州市梅县区泰山建材有限公司的员工，其销售水泥的行为属公司行为，原告虽不予认可，但未提交相关证据证实，故被告甘洪亮不属独立于被告梅州市梅县区泰山建材有限公司的销售者，原告诉请被告甘洪亮承担责任，依法无据，不予支持。根据涉案道路所在的五华县××××××委会出具的《证明》可知，涉案水泥道路因存在质量问题而拒绝与原告结算付款，即原告已存在实际损失。根据《合同》约定，涉案水泥道路每公里造价为180000元加交通局补助每公里180000元，但五华县交通运输局已函复其局对涉案道路无补助每公里180000元的政策与决定，因此，涉案1.3公里的道路总造价为234000元（180000元×1.3公里），原告已收取五华县××××××委会的预付款30000元，则有204000元未进行结算。由于相关鉴定机构对涉案道路“可否采取补救措施、是否须重筑及修复价格、水泥质量问题与涉案道路质量问题之间的原因力大小”事项无法鉴定，如果要修复，修复成本大于重筑成本是大概率的事，而涉案道路筑成至今已三年多，故对涉案道路不存在修复的必要；另根据《合同》约定：“付款方式乙方进场后，甲方先预付叁万元（30000元）给乙方，以后按工程进度付70%，剩余部分完工日止二个星期内一次过付清给乙方”，但涉案道路自2017年5月完工至今已三年多，而五华县××××××委会一直未向法院提起相关诉讼，原告张宝星也未起诉安流镇福龙村委会支付工程款，且五华县××××××委会仅预付30000元后一直未按合同约定的工程进度支付工程款，并明确拒绝与原告结算付款，结合本案实际情况和目前涉案道路仍可通车通行的情况，可以推定五华县×××××××××××××也无重筑的需求，故依法认定原告的合理损失为204000元。另原告陈述工程量达到60%时开始发现问题因被告甘洪亮称水泥没问题而继续完工的，因此，原告对涉案道路要承担一定的责任。结合五华县××××××民委员会书记李翠霞关于路修筑到一半时发现水泥不会凝固的陈述、原告是个人施工组织者和本案案情，酌情认定被告梅州市梅县区泰山建材有限公司应对原告损失负担70%的赔偿责任即为142800元（204000元×70%）。另2019年关于重筑涉案道路的鉴定评估费6800元系原告在原一审案件中为评估自身损失而支付的费用，亦属原告财产损失，应由被告梅州市梅县区泰山建材有限公司承担70%的赔偿责任为4760元（6800元×70%）。综上，被告梅州市梅县区泰山建材有限公司应赔偿原告损失147560元。被告甘洪亮经一审法院合法公告传唤未到庭参加诉讼，可视为其放弃质证和抗辩的权利，被告甘洪亮不到庭不影响对本案的审理和事实的认定。据此，一审法院于2020年12月30日依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第四十一条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条的规定，判决:一、被告梅州市梅县区泰山建材有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿给原告张宝星147560元；二、驳回原告张宝星的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元（原告已预交），由原告张宝星负担2639元，被告梅州市梅县区泰山建材有限公司负担861元。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明：2019年1月21日，张宝星向一审法院提起诉讼并提出上述诉讼请求。一审法院以（2019）粤1424民初352号立案受理。本院认为，本案为产品责任纠纷。综合二审诉辩双方的意见，本案争议焦点是一审判决梅州市梅县区泰山建材有限公司因水泥存在缺陷应赔偿张宝星修筑道路的损失147560元是否正确。在产品责任诉讼中，受害方应当证明产品存在缺陷、确有损害事故发生、产品缺陷与损害之间存在因果关系。在现行法律没有明确规定产品责任诉讼的举证责任倒置的情况下，张宝星应对涉案水泥产品是否存在缺陷和道路存在质量问题以及水泥缺陷与道路存在质量问题之间存在因果关系承担举证责任。一审判决认定梅州市梅县区泰山建材有限公司应就其本案水泥产品与道路损害事实之间不存在因果关系承担举证责任不当，应予纠正。本案张宝星提交的广东省质量监督水泥检验站（梅州）出具的《检验报告》虽载明被检水泥确实存在缺陷，但考虑混泥土的水泥砂石配比、施工程序等均属可影响水泥建筑物的质量因素，张宝星仍需举证证明所涉道路存在质量问题且该道路质量问题是因水泥质量问题所导致。而张宝星在一审法院依法委托广东科捷检测技术服务有限公司对涉案道路是否存在质量问题及原因分析进行鉴定时未预交鉴定费，导致鉴定无法进行。故张宝星对因没有鉴定导致无法查明道路质量问题就是因水泥质量问题所导致的待证事实，应承担举证不能的法律后果。另张宝星亦未能提交充分证据证明其为解决本案所涉道路质量问题导致的损失且已承担了该损失。因此，张宝星上诉要求梅州市梅县区泰山建材有限公司、甘洪亮共同向其赔偿因水泥不合格导致的损失及鉴定费，依据不足，依法不予支持。一审判决梅州市梅县区泰山建材有限公司因水泥存在缺陷应赔偿张宝星修筑道路的损失147560元不当，依法应纠正。综上所述，上诉人梅州市梅县区泰山建材有限公司的上诉请求成立，予以支持。上诉人张宝星的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，判决结果错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省五华县人民法院(2020)粤1424民初977号民事判决；二、驳回上诉人张宝星的全部诉讼请求。一审案件受理费3500元，由上诉人张宝星负担3500元。二审案件受理费3500元，由上诉人张宝星负担3500元。上诉人梅州市梅县区泰山建材有限公司已预交的二审案件受理费3500元由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 叶自辉审 判 员 罗锡芳审 判 员 黄伟玲二〇二一年七月二日法官助理 苏建东书 记 员 吴依桐