山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5121号上诉人（原审原告，并案被告）：史文，男，1966年5月29日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孟金海，北京市齐致（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告，并案原告）：中国重型汽车集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：谭旭光，董事长。委托诉讼代理人：陈金玲，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳冬雪，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人史文与上诉人中国重型汽车集团有限公司（以下简称重汽公司）劳动争议一案，均不服济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。史文上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书并依法给予改判；2.本案的一审、二审诉讼费用由重汽公司承担。事实和理由：一、一审法院在计算未休带薪年休假工资时的计算基数是错误的，应该按史文相应年份的应发工资作为计算基数，而不应该按实发工资。1.应发工资数额为实发工资数额加个人承担社保费、住房公积金的数额加个人所得税税额，应发工资数额大大高于实发工资数额。2.一审法院在庭审中要求史文与重汽公司核对的数额为史文提供的银行交易明细，该数额是实发工资的数额，该数额大大低于应发工资数额。另外，根据法律规定，在计算带薪年休假工资时应按应发工资数额为基数进行计算。还有，同样是一审法院的判决史文同事的案件却按应发工资为基数进行计算的，根据公平原则，同一个法院同样的案件不应该做出不一样的判决，而应该同案同判。史文在2010年5月至2020年8月期间，若按应发工资为基数计算，应得的带薪年休假期间的工资数额为69646元，若按实发工资为基数计算，应得的带薪年休假期间的工资数额为54354.81元，两者相差15291.19元，由此可见，一审法院计算基数的错误导致了史文的合法权益受到了严重的损害。二、一审法院驳回史文请求支付法定节假日加班工资是错误的，原因如下：一审庭审时，史文向法庭提交了工资发放明细表、出勤证明，通过上述证据可见，史文在2019年10月至2020年8月这一期间的法定节假日期间共加班22天，虽重汽公司质证上述证据没有重汽公司的盖章或没有工作人员的签字，但史文提交的上述证据相互吻合，工资发放明细表中的餐补补助费(每上班一天，重汽公司向史文支付10元的餐补)推断的上班天数与出勤证明的天数相一致，从而证明史文在法定节假日存在加班的事实。重汽公司不认可该证据，但没有向法庭提供上述时间段的考勤表及其相关证据的材料，根据谁主张谁举证的原则，一审法院应支持史文的该项请求，不应驳回。基于上述两点，一审法院认定事实与适用法律方面均存在错误，请求二审法院查清事实，正确适用法律规定，撤销原判，加以改判，维护史文的合法权益。重汽公司辩称：认可一审法院认定的年假工资计算基数，同意驳回史文的加班费请求。重汽公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回史文的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费均由史文负担。事实和理由：一、双方于2020年8月21日协商一致解除劳动关系时，一致确认重汽公司应支付的劳动报酬、社会保险费等已全部支付，史文对此无任何争议，史文签收的《解除劳动合同证明书》说明部分足以证明上述事实。说明部分是双方对劳动报酬结算等问题协商的结果，具有协议性质。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条之规定，应认定说明部分有效。二、即使《解除劳动合同证明书》的说明部分无效，未休年休假工资实质为休息休假争议，不是劳动报酬争议，根据鲁高法〔2010〕84号文对“休息休假”问题的界定，以及山东省内的各个劳动仲裁委一直以来对该问题的裁判情况，法院处理此问题时应适用一年仲裁时效规定。综上所述，一审法院认定事实不清，从而做出了错误的判决，重汽公司为此提出上诉。史文辩称：重汽公司的上诉不能成立，应驳回重汽公司的上诉。史文向一审法院起诉请求：1.判令重汽公司向史文支付带薪年休假工资137379.31元(2008年1月至2020年8月)；2.判令重汽公司向史文支付法定节假日的加班工资62582元(2019年10月至2020年8月)；3.本案的诉讼费用由重汽公司承担。重汽公司向一审法院起诉请求：1.判令重汽公司不支付未休年休假工资17466.33元；2.案件受理费由史文负担。一审法院认定事实：史文于1983年12月31日入职重汽公司，从事小车司机工作。1996年1月至2010年4月期间，史文的工资及社会保险系由重汽公司关联企业中国重汽集团济南商务车有限公司发放及缴纳。2010年5月后，史文的工资及社会保险系由重汽公司发放及缴纳。后经史文与重汽公司协商一致，双方解除劳动合同关系，重汽公司于2020年8月21日为史文出具《解除劳动合同证明书》，载明：“兹有史文同志......因客观情形发生重大变化（原客运事业部全部业务整体划转到济南快勤服务有限公司），于2020年8月21日与本单位解除劳动合同......说明：1.企业和员工因各种原因终止、解除劳动合同均应填写本证书，并不得涂改......3.企业应支付的劳动报酬、社公保险费等己全部支付，员工对此无任何争议。”史文于2020年8月21日收到并签名捺印予以确认。同日，史文签收《经济补偿确认书》，重汽公司已向史文支付解除劳动合同经济补偿金300748.34元。经双方确认，史文2010年至2020年期间，每年月平均工资分别为：1686.69元；2221.21元；3062.78元；3166.92元；3387.38元；3600.11元；4861.89元；4438.82元；5264.55元；5255.76元；5038.93元。2020年10月26日，史文因与重汽公司劳动争议，向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：支付未休带薪年休假工资报酬137379.31元（2008年1月至2020年8月）、法定节假日加班工资62582元（2019年10月至2020年8月）。该委经审查，于2020年12月31日作出济劳人仲案字[2020]第848号裁决书，裁决：一、重汽公司于本裁决生效之日起十五日内支付史文未休年休假工资17466.33元；二、驳回史文的其余仲裁请求。史文及重汽公司均不服该裁决，分别于法定期限内向一审法院提起诉讼，现两件案件已并案处理。一审法院认为，本案系劳动争议。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”本案中，重汽公司向史文出具《解除劳动合同证明书》，系履行其法定义务，并非双方就解除劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的离职协议。其中“说明”部分虽载明“企业应支付的劳动报酬、社公保险费等己全部支付，员工对此无任何争议”，但系用人单位免除己方责任的条款，无法视为双方就劳动报酬等达成的合意，故不具备离职协议的性质及效力。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，史文于2020年8月21日与重汽公司解除劳动合同关系，其于2020年10月26日提起本案仲裁，主张2008年1月至2020年8月未休年休假工资并未超过仲裁时效，但前已述及，2008年1月至2010年4月期间，史文未提交证据证实其与重汽公司存在劳动关系，故其向重汽公司该期间的未休带薪年休假工资，一审法院不予支持。重汽公司未提交证据证实史文已休带薪年休假或其发放了带薪年休假工资，故，重汽公司应向史文支付2010年5月至2020年8月未休年休假工资。依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条、第十二条之规定，史文累计工作满20年，年休假天数为15天，经折算，史文2010年应享受年休假天数为10天（15天*244天/365天）、2011年至2019年应享受年休假天数分别为15天，2020年应享受年休假天数为9天（15天*233天/365天），结合史文2010年至2020年每年月平均工资，重汽公司应向史文支付该期间年休假工资54354.81元（1686.69元/月/21.75天*10天*200%+2221.21元/月/21.75天*15天*200%+3062.78元/月/21.75天*15天*200%+3166.92元/月/21.75天*15天*200%+3387.38元/月/21.75天*15天*200%+3600.11元/月/21.75天*15天*200%+4861.89元/月/21.75天*15天*200%+4438.82元/月/21.75天*15天*200%+5264.55元/月/21.75天*15天*200%+5255.76元/月/21.75天*15天*200%+5038.93元/月/21.75天*9天*200%），对超出部分，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，史文主张法定节假日的加班期间的加班工资，仅提交了工将发放明细表打印件、证明打印件予以证实，重汽公司均不予认可，且上述证据中无单位签章或负责人签字，史文亦未提交其他证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，故对其主张的2019年10月至2020年月却间法定节假日的加班工资62582元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理，本院认定事实如下：根据史文提交的社会保险个人权益记录单及缴费记录，史文2010年（5月至12月）社保缴费平均基数为2027.25元，2011年为3114.08元，2012年为3844.33元，2013年为3991元，2014年为4336.33元，2015年为4557.17元，2016年为5395.42元，2017年为5765.67元，2018年为6660.67元，2019年为6922.33元，2020年为7577元。一审认定的史文2010年至2020年期间月平均工资为双方对于史文工资流水的确认。一审认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为：一、未休年休假工资问题；二、重汽集团是否应向史文支付2019年10月至2020年8月期间的法定节假日加班费。关于焦点一。为劳动者出具《解除劳动合同证明书》是用人单位的法定义务。重汽公司在为史文出具《解除劳动合同证明书》时，在证明书下方载明“企业应支付的劳动报酬、社会保险费等已全部支付，员工对此无任何异议”，系形式不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条中劳动者与用人单位就解除或终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议的规定，不能视为双方对此达成了合意。故重汽公司关于不予支付史文未休年休假工资的主张本院不予采信。关于未休年休假工资计算基数问题。未休年休假工资应以应发工资计算，史文主张以社保缴费基数计算，本院予以支持。经计算，史文2010年5月至2020年8月期间未休年休假工资为69634.06元。故重汽公司应向史文支付2010年5月至2020年8月期间未休年休假工资69634.06元。未休年休假工资属于工资，应适用特别时效，重汽公司关于适用一年仲裁时效的主张，本院不予采纳。关于焦点二。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据上述规定，劳动者主张加班事实的存在应当提供如下证据：一是用人单位安排劳动者加班的证据；二是劳动者出勤从事加班工作任务时的证据；三是加班完成后的证据。本案中，史文认可其主张的法定节假日加班天数是粗略计算的，亦无法证明具体哪个节假日存在加班，其一审提交的出勤证明和工资发放明细表无单位盖章或负责人签字，上述证据不足以证实加班事实的存在，故一审法院对史文要求重汽公司支付法定节假日加班费的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以确认。综上所述，史文的上诉请求部分成立，重汽公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初1025号民事判决第二项、第三项及案件受理费负担部分；二、变更济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初1025号民事判决第一项为“中国重型汽车集团有限公司于本判决生效之日起十日内向史文支付2010年5月至2020年8月未休年休假工资69634.06元”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人史文、上诉人中国重型汽车集团有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二一年七月八日书记员  徐 睿