江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏05民终4965号上诉人（原审被告）：昆山益华房产开发有限公司，住所地昆山市周市镇。法定代表人：郑敏雄，执行董事。委托诉讼代理人:邓惠明、邓鑫涛，江苏丰田律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏勤智业建材有限公司，住所地昆山巴城镇前进西路32843292号，统一社会信用代码91320583571424130X。法定代表人：曹琴。委托诉讼代理人：王小青，江苏漫修(昆山)律师事务所律师。原审被告：昆山市华泰建筑安装工程有限公司，住所地昆山市周市镇长江北路928号。法定代表人：陈正平，董事长。上诉人昆山益华房产开发有限公司（以下简称益华公司）因与被上诉人江苏勤智业建材有限公司（以下简称勤智业公司）、原审被告昆山市华泰建筑安装工程有限公司（以下简称华泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初4866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员曾雪蓉独任审理。本案现已审理终结。上诉人益华公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判益华公司不承担责任；2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与华泰公司不存在挂靠关系，不应对工程款承担连带责任。一、与华泰公司存在内部承包或挂靠关系的为实际施工人吴江钟。华泰公司与发包方昆山育安文化传播有限公司（以下简称育安公司）签订建设工程施工合同，系子项目的分包商，分包协议由华泰公司与育安公司签订。华泰公司与吴江钟签署了内部承包协议，该项目的实际施工人为吴江钟。益华公司从未参与工程的实际施工，亦从未与发包方或华泰公司结算过工程款项（签订过任何协议）。二、一审判决仅以华泰公司提供的一份微信聊天记录认定华泰公司与益华公司存在挂靠关系，证据不足。华泰公司提供的聊天记录显示益华公司员工郑国基以及郭正显参与了微信聊天。但是郑国基、郭正显与华泰公司不存在任何直接的法律关系，郑国基、郭正显也并非益华公司的法定代表人，对外不能代表益华公司。郑国基、郭正显之所以参与微信群聊天，是因为吴江钟将从郑国基处的借款用于该项目建设，为确保收回借款郑国基要求参与监督该项目的建设进度。因此，郑国基及郭正显仅以资金监管的立场和目的监督工程进度，系个人行为，与益华公司无关。被上诉人勤智业公司辩称，涉案工程是益华公司交给我方施工的，所有聊天记录都显示益华公司在负责组织。我方与华泰公司签订的合同中也有益华公司副总郭正显的签字，也可以看出实际分包给我方的是益华公司。另外据了解，益华公司与华泰公司之间有一个共管账户，所有款项的申请均需经过益华公司的盖章确认。因此，从所有材料中都可以看出涉案工程是益华公司交给我方施工的。原审被告华泰公司未作陈述。原审原告勤智业公司向一审法院起诉请求：1.判令益华公司支付勤智业公司175613.116元及利息损失(利息以175613.116元为计算基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率、自起诉之日起计算至支付之日止)；2.判令华泰公司对益华公司的上述付款义务承担连带清偿责任；3.判令本案受理费用由益华公司、华泰公司承担。一审法院认定事实如下：2019年1月24日，勤智业公司与华泰公司签订保温材料采购及施工合同，约定勤智业公司承包新建昆山雅立福幼儿园项目保温材料采购及安装。材料采用合格的福尔派石膏保温材料；根据图纸施作，完成后测量施作面积；单价：每平方68元，(包含材料费，施工费，工人保险费，税费10%，临时设施、临时安全施工费、提供吊装乙方安全使用、清理运弃费、生活废弃物处理费、材料设备储存或安装之保护保全费、仓储费、交通费、通讯费、各项利管等费用、及其他在木合同中另行规定之费用。)保温施工面积约3100平方。施工日期：1.施工日期：各楼保温材料根据工程进度2019年2月20日进场。2.施工时间除不可抗力外不得顺延。付款方式：1.签订合同后支付订金10%；2.保温施作而全部完成并提供齐全所有材料且材料检测通过合格后的70%；3.个部保温施作完毕，30天之内甲乙双方办理结第，结算定案后，甲方向乙方支付至定案结算价款的15%；4.一年后支付工程款保固款的5%。第四条施工地点及运输：1.施工地点：昆山市雅立福幼儿园工地现场。2.运输方式及费用承担：乙方负责并承担费用。3.风险及其承担：货物交付、验收合格之前的一切毁损或者灭失的风险由乙方承担，乙方白行办理货物运输中相关的各种保险。4.材料装卸车及费用承担：乙方负责并承担费用。同日，勤智业公司与华泰公司签订外墙油漆采购及施工合同。双方约定：第一条材料型号、数量及价格1.材料采用合格的立邦涂料，色号：YC-N1402050，底涂：立邦砂石专用调色底涂；中途：立邦QB-317(B)天然真石漆YC-N1402050；面涂：立邦QB-376倍丽岩彩水性花岗石涂料；罩光：立邦倍丽岩彩专用易洁罩面清漆亚光。如样品，因上述提供的型号为其他厂商提供的样品，故需乙方再次确认与样板颜色、做法一致。根据图纸施作，完成后测量施作面积；单价：每平方72元。2.弹性涂料采用合格的立邦涂料，中性涂料颜色跟铝窗颜色接近做法一底两面，单价：每平方38元(包含材料费，施工费，工人保险费，税费10%，临时设施、临时安全施工费、吊装运输搬运费、清理运弃费、生活废弃物处理费、材料设备储存或安装之保护保全费、仓储费、交通费、通讯费、各项利管等费用、及其2000平方，他在本合同中另行规定之费用。)外墙真石漆施工面积约弹性涂料施工面积约480平方。施工日期：所有外墙涂料于2019年2月20日进场，20天内完成全部工程量。付款方式：(2019年2月25日前支付)；1.签订合同后支付订金10%2、外墙涂料施作面全部完成并提供齐全所有材料且材料检测通过合格后的70%；3.经质监站验收通过，取得竣工备案表，甲方向乙方支付至定案结算价款的15%；4.一年后支付工程款保固款的5%。2019年3月22日，甲乙双方于2019年1月24日签订的XXX幼儿园《外墙油漆采购及施工合同》，经双方友好协商由真石漆饰面层每平方72元单价上调到85元/平方米。中性涂料合同单价不变。工程结算真石漆饰面层按85元/平方米结算工程款。2019年3月14日，华泰公司支付16224元、21080元。2019年4月23日，华泰公司支付25000元、25000元。2019年5月15日，华泰公司支付75000元、75000元，2019年8月9日，华泰公司支付50000元。2019年9月30日，华泰公司支付50000元。2019年10月10日，朱成林与勤智业公司对账，总工程款512917.116元，已支付337304元，此次应支付149967.26元，余款25645.85元于2020年12月31日付清。关于益华公司和华泰公司的关系，华泰公司提供微信聊天记录一份，该聊天记录群名称为“雅立福幼儿园施工群”，该聊天群中有华泰公司副总孙正军、育安公司总经理黄正学、益华公司郑国基、益华公司副总郭正显、益华公司现场负责人朱成林（朱工小）等人。益华公司郑国基“瓦工人太少钢筋工人也是少了”，吴江钟“瓦工明后会进人，但是钢筋工要生活费，下午可能要加人，希望郑总明后天能先安排一下”，郑国基“瓦工师傅没有跟上，后面杂事会做不完”。……郭正显“大小朱工，郑总说这里要改善，危险存在。看得出来是那里吗?室内要再主体验收前，再整改，全面看一遍。”“我和郑总走了一部份，有板模木皮的地方没有剖干净，验收前要整改好，另前瓦工顶楼有墙未完工，要追进度。”“架子租赁延期对方要的价格与实际悬殊很大，需公司郑总或郭总谈妥价格后即可拆架。”小雨（育安公司股东）“@益华小朱工@郭正显@KK请施工方重视速度，进度，尽速完工离场!”徐俞静（育安公司园长）“小朱工，郭总，郑总：时间倒数计时，如果团队进驻不了学校?我们会进驻益华房产跟你们当同事，每天同进同出，这样温暖些。”一审法院认为：华泰公司与勤智业公司签订的合同系双方真实意思表示，合法有效，一审法院予以认定。双方结算价款512917.116元，华泰公司已经支付337304元，剩余175613.11元应当支付。故一审法院对勤智业公司要求华泰公司支付工程款175613.11元的诉讼请求予以支持。关于利息损失，勤智业公司主张从起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，但考虑到质保金问题，具体以149967.26元为基数，从2020年4月7日开始计算，以25645.85元为基数从2021年1月1日起算，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日。关于华泰公司与益华公司的关系，通过雅立福幼儿园施工群的聊天记录显示，建设方和具体施工人员均认可益华公司为施工方，一审法院对勤智业公司认为益华公司挂靠华泰公司的主张予以采纳，益华公司对华泰公司的上述责任承担连带责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、昆山市华泰建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内支付江苏勤智业建材有限公司175613.11元并支付逾期付款利息（以149967.26元为基数，从2020年4月7日开始计算，以25645.85元为基数从2021年1月1日起算，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日）。二、昆山益华房产开发有限公司对上述第一项付款义务承担连带责任。案件受理费3812元，减半收取1906元，保全费1420元，合计3326元，由昆山益华房产开发有限公司和昆山市华泰建筑安装工程有限公司共同负担。二审中，益华公司向本院提交以下七组证据：一、《协议书》、《建设工程施工合同》、《工程施工内部承包合同》、吴江钟台胞证，拟证明：1.华泰公司与吴江钟签订协议书，约定吴江钟以华泰公司名义承接昆山雅立福幼儿园工程；2.华泰公司与育安公司签订建设工程施工合同，发包人为育安公司，承包人为华泰公司；3.华泰公司签订建设工程施工合同后，与吴江钟签订了工程施工内部承包合同；4.吴江钟为中国台籍人士。二、民事判决书三份，案号分别为：（2018）苏0583民初5938号、（2020）苏民0583民初189号、（2020）苏0583民初15212号，拟证明昆山雅立福幼儿园土建工程发包人是华泰公司，勤智业公司是分包人，与益华公司没有关系。三、案涉建设工程施工合同项下华泰公司与案外人签订的部分协议及行业主管部门整改、检查法律文书，拟证明上述协议的采购方以及发包方为华泰公司，佐证昆山雅立福幼儿园土建工程承包方是华泰公司。四、2017年10月31日至2018年5月31日的案涉微信工作群聊天记录打印件若干（来源于郑国基手机），拟证明涉案幼儿园工程由华泰公司承建，施工方由孙正军、吴江钟进行管理，郑国基基于出借资金给吴江钟垫资的原因充当施工项目资金监管人，郑国基在微信群中的聊天内容仅是个人建议，最终责任应由华泰公司、吴江钟承担。五、华泰公司案涉工程银行专用账户流水账若干，拟证明郑国基出借资金给华泰公司以及华泰公司同意由郑国基对该专用银行账户监管的事实，案涉幼儿园施工单位为华泰公司，郑国基于华泰公司是民间借贷关系。第六组证据，郑国基个人出借给华泰公司案涉工程银行专用账户75笔，华泰公司通过该专用账户还给华泰公司22笔，还结欠5263393元借款，拟证明郑国基转账出借给华泰公司款项的事实，佐证益华公司与华泰公司无任何关系。七、昆山华泰管理人员工资、吴江钟工资明细、朱从传工资明细，拟证明涉案幼儿园工程是吴江钟挂靠华泰公司承接，与益华公司、郑国基没有任何关系。勤智业公司质证认为：第一组证据，没有原件而且均是是发生在华泰公司与益华公司之间的协议，我方对其真实性无法确认，即便该组证据系真实的，吴江钟也仅仅是代表益华公司与华泰公司签订，据我们了解吴江钟直到2018年左右才离开益华公司；第二组证据，对判决书的真实性予以认可，但是对证明目的不予认可。因为益华公司与华泰公司对于分包工程的实际承包人而言，承担的是连带责任，分包工程实际承包人可以选择起诉华泰公司，也可以选择起诉益华公司，故该组证据并不能证明华泰公司是实际的总包方；第三组证据，真实性无法确认，即使属实，因华泰公司系被挂靠单位，以华泰公司签订合同以及被处罚也是符合被挂靠形式的体现。第四组证据，益华公司未出示原始载体，对真实性不予认可。一审中华泰公司已截取了涉案工程施工群的聊天记录，从一审中聊天记录可以看出益华公司现在提交的第四组证据并不完整，不能完全体现几方的关系，对其证明目的不予认可；第五组证据，发生在益华公司与华泰公司之间，我方不清楚，与我方无关；第六组证据，益华公司在上诉状中明确写明郑国基将款项出借给了吴江钟，现在又陈述其出借给了华泰公司，前后矛盾，而且仅有转账记录，并不能证明有出借款项的情况，如此大的金额不可能连借条都没有。所以该组证据也不能达到益华公司的证明目的；第七组证据，对工资明细真实性无法确认，也与我方无关，不能证明益华公司的证明目的。二审中，双方当事人一致确认涉案工程发包方为育安公司。二审中，益华公司对涉案建设工程施工合同中郭正显的签字表示认可，但认为郭正显是协助华泰公司洽谈项目，最后由华泰公司盖章确认，郭正显是华泰公司的代理人。吴江钟在2012年以前是益华公司的施工管理人员，之后吴江钟就离开了益华公司。郑国基是益华公司的总经理，朱成林是益华公司的施工管理人员。以上事实，由当事人陈述及本院调查笔录在卷佐证。二审查明的其他事实与一审法院查明事实相一致。本院认为，本案二审争议焦点为益华公司是否系涉案幼儿园工程的挂靠人。益华公司上诉主张，与华泰公司存在内部承包或挂靠关系的为吴江钟，因为吴江钟从郑国基处借款并用于涉案项目建设，为确保收回借款郑国基才参与监督，郑国基以及郭正显仅以资金监管的立场监督工程进度，系个人行为，与益华公司无关。勤智业公司称，是益华公司联系其公司承接涉案门窗部分工程的，因益华公司挂靠在华泰公司名下，故其按照益华公司的要求与华泰公司签订分包合同，但其公司不认识华泰公司，所以要求益华公司副总郭正显在合同上亦予以签字。本院认为，首先，郑国基主张向华泰公司涉案工程专用银行账户出借一千余万元，但是如此大额的借款，双方没有借款协议，华泰公司也未出具借条，不符合常理。其次，益华公司提交的华泰公司案涉工程银行专用账户流水账，虽然部分摘要记载借款，但该流水账系益华公司自行制作，真实性难以确认，而且益华公司提交的郑国基向华泰公司的银行转账记录摘要和备注均未备注借款。再次，益华公司在上诉状中主张系吴江钟向郑国基进行借款，但在提交证据过程中却主张系华泰公司向郑国基进行借款，陈述前后矛盾。故益华公司上诉主张郑国基系基于出借款项的原因故对涉案工程进行监管，缺乏事实依据，本院碍难采信。关于益华公司与华泰公司之间的关系，虽然益华公司极力撇清与涉案工程的关联，但华泰公司、勤智业公司均称益华公司系挂靠人，是益华公司联系勤智业公司承接的涉案门窗工程。华泰公司与勤智业公司之间的分包合同有益华公司副总郭正显的签字。华泰公司提交的请款支出凭证、支票以及用印申请，均有益华公司相关人员签字，部分有益华公司加盖公章。再结合一审中华泰公司提供的微信群名为“雅立福幼儿园施工群”的聊天记录，可以看出发包方亦认可益华公司为实际施工方。综合以上内容，应合理认定益华公司与华泰公司之间是挂靠与被挂靠的关系，益华公司是挂靠人，华泰公司是被挂靠人。对于益华公司上诉认为其与涉案工程无关的上诉主张，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3812元，由上诉人昆山益华房产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  曾雪蓉二〇二一年七月一日书记员  朱冰丽法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。