湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终3360号上诉人（原审原告）：贺怀龙，男，1988年9月4日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：王雪，湖南和大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳椰岛销售有限公司，住所地深圳市光明新区光明街道高新路键桥软件园研发楼1、2、3、5层，统一社会信用代码：91440300MA5D98QF7Y。法定代表人：康朝阳，总经理。委托诉讼代理人：李勤锋，海南问源律师事务所律师。上诉人贺怀龙因与上诉人深圳椰岛销售有限公司（以下简称椰岛公司）劳动争议一案，均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初11985号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。贺怀龙上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持贺怀龙的全部诉讼请求：（1）判令椰岛公司向贺怀龙支付违法解除劳动关系的赔偿金241460.51元；（2）判令椰岛公司向贺怀龙支付2020年7月的工资差额12645.34元；（3）判令椰岛公司向贺怀龙支付2017年未休年休假期间工资差额6951.3元。2.判令由椰岛公司承担本案一审、二审案件受理费等全部诉讼费用。事实与理由：一、椰岛公司在贺怀龙明确表示拒绝不合理调岗的情况下，仍擅自将贺怀龙调至广东销区，并以其累计旷工三天为由解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，椰岛公司应当向贺怀龙支付赔偿金。一审法院在认定椰岛公司“以旷工为由解除与贺怀龙的劳动合同，依据不足”的情况下，仅判令椰岛公司向贺怀龙支付经济补偿，但无需支付赔偿金，属于适用法律错误。二、贺怀龙离职前十二个月的平均工资应当为15091.28元。一审法院未对此进行审查，直接认定贺怀龙离职前十二个月的平均工资为12947元，事实认定不清或错误。三、贺怀龙2020年7月实际上班至2020年7月24日，7月实际工作22天，椰岛公司应支付工资15264.74元（15091.28÷21.75×22），但椰岛公司仅支付了2619.4元，剩余12645.34元未支付。一审法院未对贺怀龙的实际上班天数及月工资标准进行审查，直接认定贺怀龙工资由基本工资4500元+绩效组成、2020年7月实际上班18天，并认定贺怀龙2020年7月工资为3724.13元，事实认定不清。四、贺怀龙在椰岛公司处工作期间，2017年度未享受带薪年休假，椰岛公司亦未依法支付未休年假的工资差额，依据《中华人民共和国劳动法》《职工带薪年休假条例》等相关规定，椰岛公司应当向贺怀龙支付未休年假工资差额6951.30元（15091.28元÷21.75元/天×5天×2倍）。综上，一审法院认定事实不清或错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。椰岛公司答辩称：1.椰岛公司是根据合同的约定调整贺怀龙的工作岗位和工作地点，贺怀龙签约时是明知道约定而签订合同的。贺怀龙是完全民事行为能力人，应当对自己的行为承担法律责任。因此椰岛公司根据合同约定调整工作地点是合法的。2.贺怀龙的工资是根据其离职前12个月应发工资计算得出，为12947元，是合法的。3.椰岛公司要求其2020年7月20日到指定的工作地点上班，贺怀龙在7月20日至7月24日到原工作地点打卡是无效的。因此其实际上班天数应相应扣减，因此不存在欠发工资的情况。对于贺怀龙主张的2017年未休年休假工资的主张已经超过诉讼时效，其也未能证明是因为椰岛公司的原因导致其未休年休假。椰岛公司上诉请求：1.撤销一审判决；二.改判椰岛公司无须支付贺怀龙工资差额1104.73元；三.改判椰岛公司无须向贺怀龙支付经济补偿103576元；四.本案全部诉讼费用由贺怀龙承担。事实和理由：1.没有证据显示贺怀龙于2012年8月6日入职上海椰阔贸易有限公司，椰岛公司出具的工作证明是当时贺怀龙需要办理房屋贷款手续，公司的人力部门是应其要求书写的，并不是真实的。2.即使贺怀龙2012年8月6日入职上海椰阔贸易有限公司，也与椰岛公司无关。没有证据证明贺怀龙到椰岛公司处工作是应椰岛集团公司或上海椰阔贸易有限公司的安排。虽然贺怀龙的工作地点为长沙，也只是椰岛公司的安排，与其在上海椰阔贸易有限公司工作期间的工作地点无关。故贺怀龙2017年8月6日以前的工作年限不应连续计算至椰岛公司。3.双方的劳动合同第二条明确约定了工作地点和工作内容。椰岛公司有权根据合同约定对贺怀龙的工作地点进行安排。4.贺怀龙2020年7月20日至同月24日的打卡记录应视为无效打卡。2020年7月6日，鉴于贺怀龙的销售业绩表现及加强华南大区广东销售工作的需要，椰岛公司将贺怀龙调往华南大区广东销区从事销售工作，要求其于2020年7月20日前往新的工作区域报到，但贺怀龙拒绝接受。椰岛公司于2020年7月23日以贺怀龙连续旷工3天为由，严重违反公司制度，向贺怀龙下发《解除劳动合同通知书》，决定于2020年7月23日解除双方劳动关系。椰岛公司足额发放了7月的工资，不存在需要补发工资差额的事实。椰岛公司解除劳动合同符合双方劳动合同第二条第三款、第八条第四款第9项的规定，是合法解除，不应支付经济补偿，即使要承担经济补偿，也应扣除2012年8月6日至2017年8月6日这5个月的工作年限。综上，请求二审法院依法予以改判。贺怀龙答辩称，一、双方未对工作地点作明确约定，且约定的相关内容排除了贺怀龙与椰岛公司就工作地点进行协商的权利，应属无效条款；椰岛公司擅自对贺怀龙进行调岗，贺怀龙仍在原岗位工作，椰岛公司以贺怀龙旷工为由解除劳动合同，属于违法解除，其依法应当向贺怀龙支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、贺怀龙的工作年限应当从2012年8月6日开始计算。1.贺怀龙自2012年8月6日入职上海椰阔贸易有限公司，合同期满后，续签时与椰岛公司签订《劳动合同》。2.2019年9月椰岛公司人力资源部乔菲菲向贺怀龙开具的《工作证明》中明确贺怀龙入职时间为2012年8月6日。3.椰岛公司与上海椰阔贸易有限公司系关联企业，两者用工存在混同，贺怀龙自2012年8月6日入职上海椰阔贸易有限公司，劳动合同期满后，续签时根据公司安排与椰岛公司签订《劳动合同》，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，属于用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的情形，故贺怀龙的工作年限应当合并计算，即应当从2012年8月6日计算。三、贺怀龙实际工作至2020年7月24日，7月实际工作22天，椰岛公司应支付工资15264.74元，但椰岛公司仅支付了2619.4元，剩余12645.34元未支付，椰岛公司应当向贺怀龙补足。综上，请求人民法院依法支持贺怀龙的全部诉讼请求。贺怀龙向一审法院起诉请求：1、判令椰岛公司向贺怀龙支付违法解除劳动关系的赔偿金241460.51元；2、判令椰岛公司向贺怀龙支付2020年7月的工资差额13920.36元；3、判令椰岛公司向贺怀龙支付2017年未休年假期间工资差额6951.3元；4、判令椰岛公司承担该案诉讼费用。一审法院认定事实：椰岛公司于2016年3月25日在深圳市注册成立。贺怀龙称，于2012年8月6日进入上海椰阔贸易有限公司（以下简称椰阔贸易公司）工作，椰阔贸易公司系海南椰岛（集团）股份有限公司（以下简称椰岛集团公司）下属子公司，椰岛公司也是椰岛集团公司下属子公司。贺怀龙提供了椰阔贸易公司发放工资的银行流水、椰岛集团公司颁发的2015年度“先进个人”荣誉证书、椰岛公司出具的工作证明等佐证其入职时间。2017年8月6日，贺怀龙与椰岛公司订立了期限自2017年12月6日至2022年8月5日止的劳动合同，合同中关于工作岗位、工作地点、工资报酬均未作明确约定。一审庭审中，双方一致认可贺怀龙工资由基本工资4500元+绩效组成，贺怀龙工作地点在长沙。椰岛公司委托湖南合众人力资源咨询服务有限公司为贺怀龙缴纳社会保险。2020年7月6日，椰岛公司向贺怀龙下达《员工调岗通知书》，通知书主要内容是：因贺怀龙销售任务达成率低于公司规定的最低业绩目标值，将贺怀龙工作岗位及地点调整至华南大区广东销区，要求2020年7月20日前将工作交接完毕并向广东销区省级经理报到。贺怀龙收到调岗通知后，向椰岛公司表明不接受调岗安排，不同意去广东工作。2020年7月23日，椰岛公司向贺怀龙出具《解除劳动合同通知书》，以贺怀龙未按时到新岗位上班而旷工三天为由解除双方劳动合同。椰岛公司未提供考核销售任务的规章制度，也未提供双方协商一致达成调岗协议的相关证据。贺怀龙继续在原岗位工作至2020年7月24日，贺怀龙7月份共出勤18天。2020年8月20日，椰岛公司向贺怀龙支付了两笔工资，即1275.02元和1344.38元；2020年9月15日，椰岛公司向贺怀龙支付了1265元。贺怀龙称，1265元是6月份的差旅费报销款，不属于工资。贺怀龙离职前十二个月平均工资为12947元。长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月19日作出长劳人仲案字（2020）第1084号裁决书，裁决：椰岛公司向贺怀龙支付工资差额2380元及经济补偿103576元并驳回其他仲裁请求。贺怀龙不服，于2020年10月30日诉至一审法院，请求判如所诉。一审法院认为：贺怀龙2012年8月6日进入椰阔贸易公司工作，后被安排至椰岛公司处工作，并订立劳动合同。椰阔贸易公司与椰岛公司系椰岛集团公司下属的关联公司。没有证据证明贺怀龙在与椰岛公司订立劳动合同之前，与椰阔贸易公司已办理了离职手续并支付经济补偿，故，贺怀龙在椰阔贸易公司的工作年限应连续计算，即从2012年8月6日起算。椰岛公司与贺怀龙订立的劳动合同，对工作地点未作明确约定，应以贺怀龙的实际工作地点长沙为合同履行地。椰岛公司没有考核销售任务的依据，也未经双方协商一致，单方面以贺怀龙销售任务达成率低为由作出调岗通知，将其工作地点由长沙调整到广东。贺怀龙不接受该调岗安排，未到新工作岗位工作。椰岛公司据此以旷工为由解除了与贺怀龙的劳动合同，依据不足，椰岛公司应依据工资标准、工作年限向贺怀龙支付经济补偿103576元（12947元/月×8个月），但无需支付赔偿金。贺怀龙2020年7月份出勤18天，椰岛公司应支付贺怀龙工资3724.13元（4500元/月÷21.75天×18天），扣除已支付的1275.02元+1344.38=2619.4元，椰岛公司还应支付贺怀龙工资1104.73元。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。椰岛公司对贺怀龙离职前两年的年休假记录应当承担举证责任，对于两年以上的休假记录，椰岛公司可以不承担举证责任。由于贺怀龙也未提供有力的证据证明椰岛公司承诺支付2017年度年休假工资，故对贺怀龙要求椰岛公司支付2017年度未休年休假工资的请求，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、深圳椰岛销售有限公司于判决生效之日起5日内向贺怀龙支付工资差额1104.73元及经济补偿103576元；二、驳回贺怀龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由深圳椰岛销售有限公司负担。本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。本院二审查明：贺怀龙与椰岛公司签订的《劳动合同》第二条第三项载明“关于乙方工作地点的变更，乙方同意：在甲方需要变更乙方工作地点的情况下，甲方有权在提前15天的情况下直接以书面通知形式进行变更，乙方应当按照甲方通知的时间到达变更后的地点工作。如果乙方不在甲方通知的时间到达变更后的地点工作，视为乙方向甲方要求解除本合同，甲方同意解除本合同且不用给予乙方任何经济补偿或赔偿”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、椰岛公司应否向贺怀龙支付经济补偿或赔偿金；二、椰岛公司应否向贺怀龙支付2020年7月工资差额；三、椰岛公司应否向贺怀龙支付未休年休假工资。关于焦点一。椰岛公司要求将贺怀龙工作地点由长沙调整到广东，已对贺怀龙的生活、工作造成了实质性的影响，贺怀龙明确表示不同意调岗，椰岛公司因此解除与贺怀龙的劳动合同，故本案应视为双方就调岗未达成一致意见而协商解除劳动关系，椰岛公司应依照《中华人民劳动合同法》第四十六条第二项的规定向贺怀龙支付经济补偿。双方签订的《劳动合同》第二条第三项因明显加重了劳动者的义务，免除了用人单位的责任，故椰岛公司主张依据该规定无须支付经济补偿的依据不足，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”本案中，椰阔贸易公司与椰岛公司均系椰岛集团公司下属的关联公司，椰岛公司未能证实贺怀龙系因本人原因从椰阔贸易公司至椰岛公司工作，也未提交证据证明贺怀龙在与椰岛公司订立劳动合同之前，椰阔贸易公司已支付了经济补偿，故一审法院认定贺怀龙在椰阔贸易公司的工作年限连续计算至椰岛公司并依据贺怀龙的工资标准、工作年限认定椰岛公司应支付经济补偿103576元并无不当，本院予以维持。关于焦点二。基于椰岛公司对贺怀龙的调岗行为已对贺怀龙工作、生活造成实质性影响，在椰岛公司与贺怀龙调岗协商期间，贺怀龙在原岗位进行考勤并无不妥，该考勤记录能证实贺怀龙的出勤情况。在贺怀龙未能提交充分的证据证实其2020年7月绩效的情况下，一审法院结合贺怀龙2020年7月的出勤情况并按合同约定的基本工资计算其2020年7月工资并扣除椰岛公司已支付的部分并无不当，本院予以维持。关于焦点三。用人单位仅承担两年的未休年休假工资的举证义务，只有在其没有提交证据证明劳动者在劳动关系终止前两年已享受年休假或已发放其未休年休假工资的，才承担支付该期间的未休年休假工资的责任。本案中，贺怀龙要求椰岛公司支付的是2017年未休年休假工资，也即劳动关系终止前两年之前的年休假工资，故应由贺怀龙承担举证责任，现贺怀龙要求椰岛公司支付该期间年休假工资的依据不足，故一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，贺怀龙、椰岛公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由深圳椰岛销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 王 芳二〇二一年七月二十七日法官助理尹华东书记员郑丹妮附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。