湖南省武冈市人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0581民初2212号原告（反诉被告）：武冈市水浸坪胜建元装潢部，住所地湖南省武冈市水浸坪乡水浸坪村，统一社会信用代码：92430581MA4LMMTAXD。经营者：戴海霞，1988年12月20日出生，汉族，武冈市人，住武冈市。特别授权委托诉讼代理人：王征红，湖南云山律师事务所律师。委托诉讼代理人：段婷婷，湖南云山律师事务所律师。被告（反诉原告）：廖继嬴，男，1972年10月3日出生，汉族，武冈市人，住武冈市。被告（反诉原告）：聂红梅，女，1974年11月13日出生，汉族，武冈市人，住武冈市。二被告的特别授权委托诉讼代理人：刘娟，湖南越明律师事务所律师。原告（反诉被告）武冈市水浸坪胜建元装潢部与被告（反诉原告）廖继嬴、聂红梅合同纠纷一案，本院于2020年8月13日立案后，原告武冈市水浸坪胜建元装潢部于同年8月17日提交财产保全申请，本院于8月19日冻结了被告聂红梅在中国工商银行的账户2011××××5315及账户内的资金226300元、在中国邮政储蓄银行的账户6217××××6365及账户内的资金470692.78元。被告廖继嬴、聂红梅于2020年9月11日提起反诉并提交财产保全申请，经审查，被告廖继嬴、聂红梅提起的反诉及财产保全申请符合法律规定，本院于2020年9月16日冻结了原告武冈市水浸坪胜建元装潢部在湖南省农村信用合作社联合社的账户8201××××3787及经营者戴海霞在湖南省农村信用合作社联合社、财付通支付科技有限公司、中国农业银行、中国建设银行等处的账户及账户内的部分资金。案件受理后，本院依法适用简易程序审理，因案情复杂，于2020年8月24日裁定转为普通程序，并于2021年3月3日，4月23日公开开庭合并进行了审理。原告武冈市水浸坪胜建元装潢部的经营者戴海霞及其特别授权委托诉讼代理人王征红、委托诉讼代理人段婷婷，被告廖继嬴、聂红梅的特别授权委托诉讼代理人刘娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。（以下原告武冈市水浸坪胜建元装潢部在本诉反诉中的称谓都书写为“原告”，被告廖继嬴、聂红梅在本诉反诉中的称谓都书写为“被告”。）原告向本院提出如下诉讼请求：判令解除原、被告于2019年7月6日签订的《廖总别墅双包合同》；判令两被告支付原告工程款347519.41元；判令两被告赔偿原告违约金138066.6元；判令两被告赔偿因违约而给原告造成的材料损失121330.97元，并按约定赔偿原告误工损失9万元（自2019年11月15日至2020年元月15日，共计90天，按约定标准1000元／天计算）；本案的诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2019年5月19日，原告与被告廖继嬴签订《廖总别墅双包合同》，约定原告以包工包料的方式承包被告家别墅的修建，总建筑面积暂定为1000平方米，每平方米工程款单价908元。合同签订后，被告仅向原告提供了三张Ａ4纸简便图纸、桩的平面图，没有提供建设图纸和施工图纸，由于被告信奉风水，已经测算并确定好开工日期，原告无奈之下只能先按照被告提供的简便图纸提前施工。2019年7月6日，原告应被告廖继嬴要求，经充分商讨后又重新签订《廖总别墅双包合同》（原2019年5月19日签订的合同作废）。合同约定被告廖继嬴将其别墅以总价1380666元包干给原告修建，工程款项分阶段支付，工期自2019年12月5日起为期150天完工交付给被告。合同签订后，被告依约支付了首笔工程款30万元，原告亦购置相应材料开始施工。2019年11月1日，原告已将地下室楼面浇筑好。按合同约定，被告应在2019年11月5日支付第二笔工程款，但被告却无故拖延支付，经原告多次催收未果。2019年11月22日，原告向被告提出顺延工期、更改付款方式及监理人。2019年11月24日晚上，被告对原告提出的要求表示同意，并承诺补偿原告误工损失68000元及赔礼道歉，愿意与原告另行签订补充协议。后由于原告出差外地而推迟补签协议时间，补充协议未签订成功。其后，被告又以各种理由拒绝支付工程款及签订补充协议，导致拖欠工人工资。2020年春节前，在民工的催讨下，原告只好借款代付民工工资10万余元。因被告至今拒不按约支付工程进度款的行为，导致工程至今无法复工。综上所述，承包合同是双方在平等自愿、协商一致的情况下签订的，合同合法有效，被告拒不履约支付工程款，导致合同无法履行，给原告造成巨大的经济损失，故依约应承担违约责任及赔偿责任。为此，原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，请予支持。二被告的特别授权委托诉讼代理人刘娟辩称：被答辩人的诉讼请求存在缺乏法律与事实依据的部分，望法院查明事实后驳回其不合法的诉讼请求。1、答辩人同意被答辩人要求解除2019年7月6日签订的《廖总别墅双包合同》的诉讼请求，答辩人亦要求解除该合同；2、被答辩人要求答辩人支付违约金没有任何事实和法律依据。首先，被答辩人提出根据合同相对原则，要求答辩人按合同总价的10%支付违约金，是没有合同依据的。双方所签订的合同当中，没有相关的约定，而且就算有违约金的约定也是在被答辩人违约的情况下需向答辩人支付合同总价10%的违约金，但是却没有约定答辩人违约时，需向被答辩人支付合同总价10%的违约金。而合同中对于被答辩人违约的行为也有相关的约束，但不是支付合同总价款10%的违约金，故此，被答辩人的该点诉讼请求没有合同依据。其次，该点诉请没有事实依据。答辩人并非不支付被答辩人的工程款，而是由于被答辩人所做的工程质量不合格（在做诉前鉴定前，双方曾共同委托有关鉴定机构对廖宅已建成部分的混凝土进行过质量鉴定，鉴定结论为混凝土配比不合格），存在严重的质量问题，为避免损失进一步扩大，故而未按合同约定支付工程款，此为及时止损，而非违约；3、被答辩人要求答辩人赔偿因违约而给其造成的材料损失以及误工损失的诉讼请求没有任何事实和法律依据。被答辩人在完成地下室楼面后，便未再施工，不存在所谓的误工损失。至于由被答辩人拖运而来的材料，一直堆放在工地上未投入使用，已经投入使用的部分都已计算在工程总价款之内，所以，对于未使用的部分，目前仍可使用，被答辩人直接拖走便可，不存在所谓的材料损失。如果是因为材料堆放时间过久，造成折旧损失，也是由于被答辩人的放任所导致的，其损失应由被答辩人自负。因为答辩人与被答辩人之间所采用的是包工包料的形式，材料既然是被答辩人运送过来的，答辩人就无权来处理，而被答辩人在明知双方协商不成，短时间内不能恢复施工的情况下，被答辩人却放任材料在工地上堆放，任凭风吹雨打、日晒雨淋，也不做好保护或者说防护措施，更没有及时将多余的建筑材料运送至其他工地使用以避免折旧，故此，对于材料的折旧损失，应由其自行承担；4、被答辩人要求答辩人再另行支付347519.41元工程款更是没有事实和法律依据。在诉前，被答辩人申请对其已施工建成部分的工程进行了造价鉴定，根据该鉴定结论，已竣工部分的工程总价仅为465375.16元，而在被答辩人的民事诉状中已明确认可，答辩人已经支付了30万元，用最简单的减法就可以得出，目前仅剩余164653.75元工程款未支付。另外，地下一层的楼面是廖继嬴安排唐某另行安排的工人提供的材料及人工浇筑的，浇筑一层楼面的材料费和人工费共计37611元，该款已经由廖继嬴支付给了相关人员，且鉴定意见中是包含一层楼面的造价在内的，对于该笔钱，也应当从总价款中予以剔除，这样算来，仅剩余127042.75元工程款未支付。由于已竣工的工程存在严重的质量问题，此事实目前已经由湖南湖大土木建筑工程检测有限公司做出鉴定报告，确认存在质量问题，并提出修复意见，而后又经湖南鼎诚中联工程管理有限公司针对湖大土木公司的修复意见对修复所需价格进行了鉴定，鉴定结论为94170.44元，而修补的费用应由被答辩人支付，并应从剩余的未支付的工程款中直接抵扣。综上，被答辩人的诉请没有任何事实和法律依据，请依法予以驳回。二被告向本院提出如下反诉请求:判令反诉被告赔偿因其修建的房屋质量不合格造成反诉原告需修补房屋所产生的损失共计94170.44元，并判令该款直接从反诉原告应付给反诉被告的工程款中予以扣减；判令反诉被告支付违约金138066.6元（按合同价款的10%支付违约金）；本案本诉和反诉的诉讼费、保全费、鉴定费由反诉被告承担。反诉的事实和理由：2019年7月6日，反诉原告廖继嬴与反诉被告签订《廖总别墅双包合同》，约定由反诉被告以包工包料的形式修建反诉原告在武冈市××镇××村的欧式别墅。合同签订后，由反诉原告提供图纸，反诉被告包工包料开始投入建设施工。在施工过程中，因为反诉被告多次不按照反诉原告所提供的图纸施工，并且多处施工不符合质量要求，混凝土的配比也未达到合同约定标准，反诉原告派驻的监理唐某与反诉被告多次沟通未果，双方因此产生分歧。目前反诉原告家的别墅已修好地下一层及一层，因反诉被告施工不符合图纸及质量安全要求已停工。庭前，反诉原告向法院申请对已建成工程的质量进行鉴定，现已出台鉴定意见征求意见稿，根据该意见稿可以得知，反诉被告所建成的工程存在诸多质量问题，需要进行修复方可投入使用。现经鉴定，该工程质量的确存在问题，并且进行修复需花费94170.44元。综上所述，请求依法支持反诉原告的反诉请求，驳回反诉被告的诉讼请求。原告的特别授权委托诉讼代理人王征红对被告提出的反诉辩称：反诉原告认为是反诉被告工程质量不合格而违约不属实，事实上是反诉原告违约在先，合同明确规定在地下室浇筑好二日内支付工程款20万元，反诉被告于2019年11月3日已完成地下层楼面的浇筑，2019年11月6日反诉被告首次通过微信催促反诉原告支付第二笔工程款，但直到2019年12月24日未收到一分钱工程款，这才被迫同意做混泥土质量鉴定；地下室楼面混泥土浇筑是反诉原告改变了承包合同，其自行委托他人完成，与反诉被告没有关联；地下室混泥土地板强度没有达到设计要求以及基础层的挑梁的强度不够，是因为反诉原告在反诉被告等人施工时浇筑了过多的自来水，有反诉原告在施工时的现场视频来证明；判令驳回反诉原告的请求。原、被告围绕诉辩主张均向本院提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人争议较大的证据，本院评析如下：原告提交的廖继嬴住宅楼工程竣工结算总价，被告提出异议，认为原告擅自聘请审计机构进行的结算，来源不合法，审计和工程造价是两个概念，不应当作为认定案件事实的依据。经审查，该竣工结算总价系原告单方面委托，既体现不出鉴定的事实依据及法律依据，也无鉴定人的相应资格证明，来源存疑，本院依法不予认定。原告提交的四份领条，被告提出异议，认为四份领条的真实性值得推敲，出具领条的人未出具身份证明，也没有写明单价、数目，更没有提供正式的发票，也不能体现所用材料是在本案的工地使用的，故不能作为认定案件事实的依据。经审查，四份领条既无出具领条的时间，也无领款人的身份证明，不能证明购买的材料用于案涉工地，故对该四份领条本院不予认定。原告提交的陈某等人的证人证言，被告对证据的客观性不予认可，认为证人所证实的内容大部分不属实。经审查，证人陈某等人均未出庭作证，证人做出的评价性证言，本院不予采信，对证人证实的被告廖继嬴安排其老表唐某请欧明顺、沈云楼等人浇筑地下室楼面板面工程的事实，与被告提供的唐某、何建华等人的证人证言相吻合，故本院予以认定。被告提交的证人证言，原告提出异议，认为唐某系案涉工程的现场监理员，其证实戴海霞让帮忙购买材料不真实，其购买的材料应由戴海霞确认签收并结算，对唐某收到的钱不予认可，地下室楼面的施工是被告及现场监理改变了原承包合同，自行安排施工队伍施工，没有经得戴海霞的同意，施工工程瑕疵与戴海霞没有关系。对何建华、成本奎、沈云楼、欧明顺等工人施工购买材料的事实予以认可。经审查，证人唐某等人均未出庭作证，证人做出的评价性证言，本院不予采信，对唐某证实系戴海霞让其帮忙购买材料的事实，无其他证据佐证，本院不予采信。从双方提交的证人证言来看，地下室的楼面板面工程应系被告廖继嬴自行安排施工队伍施工，其中何建华、成本奎、沈云楼、欧明顺等人施工购买材料的事实与证人唐某的证明相互印证，且原告也表示认可，故对这一事实本院予以认定。被告提交的湖南鼎城中联工程管理有限公司的《建设工程造价鉴定报告》，原告提出异议，认为反诉被告施工的工程质量符合国家质量标准，鉴定结论说明只有三处混凝土的强度没有达到设计强度要求，该工程是按广东的设计图纸设计的，与湖南的地质不同。经审查，该《建设工程造价鉴定报告》系双方协议选定的机构所出具，《建设工程造价鉴定报告》上加盖了鉴定机构的印章及造价工程师的签名，并附有造价工程师的资质证书，鉴定程序合法，本院予以采信。根据采信的合法有效证据，结合当事人的陈述，本院查明如下案件事实：案涉别墅工程已完工部分共包括桩基工程、地下室主体部分。桩基工程：原告与被告廖继嬴曾于2019年5月签订了一份别墅施工合同，合同签订后，被告向原告提供了桩基础的图纸，原告于2019年6月竣工验收并已进行结算，双方无争议。地下室主体部分：2019年7月6日，原告与被告廖继嬴针对整体建筑主体又签订了包工包料双包合同即《廖总别墅双包合同》，包括案涉地下室主体部分等，并提供了广东鸿宇建筑与工程设计顾问有限公司的建筑专业图纸给原告用于施工。合同约定:一、工程名称为廖宅别墅，工程规模为欧式三层半＋地下室，结构形式为全框架；二、工程内容为：1、本合同工程为图纸范围内总价1380666元包干合同，包含了计取的机具、垃圾清运、保护措施等所有费用，乙方不再因其他任何原因向甲方要求费用；2、如施工过程中无任何洽商变更及签证单，按合同总价包干进行结算；三、工程承包施工范围及方式……4、混凝土比例（ｃ：ｓ：ｇ＝1：2：3：32.5／ｃ＝0.6）；5、钢筋、水泥的标号、规格必须达到设计标准和相关施工固定……四、承包工期。预计开始日期为2019年7月6日（实际开工时间以甲方通知为准），结束日期为2019年12月5日（共计150天有效工作日）；五、质量标准与验收。1、工程质量：满足2018年《建设工程质量管理条例》对建筑工程质量规定的基本要求。如有不符合之处，乙方应及时采取补救完善措施，以达到质量要求。2、工程监理：乙方必须严格按甲方提供的施工图和国家现行有关施工验收规范精心施工，接受甲方工作人员及监理人员唐某的监督。3、工程验收：乙方施工完毕，应及时通知甲方验收……甲方在接到乙方通知后2个工作日未来验收，乙方可照常施工……乙方应确保所完成施工的质量，符合和甲方约定的质量标准……八、甲乙双方责任与义务（详见合同）……十、工程款支付、结算方式。1、工程款项分阶段支付，整栋楼按五层付款，每层按277000元结算。合同签订开始施工甲方向乙方支付地下室（一层）工程款300000元，地下室楼面浇筑好2日内甲方向乙方支付地下室完工工程款，同时支付一楼（二层）工程款200000元。一楼楼面浇筑好2日内甲方向乙方支付地下室完工工程款，同时支付二楼（三层）工程款200000元……十三、施工变更1、施工中如需对原工作内容进行变更，甲方应提前7天书面告知乙方，乙方在变更可行的前提下按照甲方有关要求进行变更……十五、违约责任1、甲方违约责任：若甲方付款时间逾期7天以上的，则须向乙方支付逾期利息，逾期利息按照商业银行同期贷款利息的贰倍支付（逾期利息＝甲方当期应付款项×同期商业银行贷款日利率×2×逾期时间），施工过程中，甲方付款时间逾期超过15天，乙方可采取停工方式，并要求甲方赔偿一切相关费用。如因甲方原因（不可抗力因素除外）造成停工连续超过三天，甲方需补给乙方正常施工人员工资，最低1000元起，超出人工按人员工资计算，乙方还有其他损失的，甲方应负责赔偿。2、乙方违约责任：乙方有迟延履约行为，每延迟一日，需向甲方支付1000元违约金，甲方还有其他损失的，乙方应负责赔偿；乙方的包料需达到国家质量标准或双方约定的质量标准，因乙方原因导致工程达不到约定的施工的质量标准或达不到安全居住使用的，如经补救无法到达到标准，乙方无权要求支付不合格部分的工程款；乙方有下列情形之一的，需向甲方支付合同总价款10%的违约金，甲方还有其他损失的，乙方应负责赔偿；同时甲方有权解除合同：①乙方迟延履行合同义务超过10日的；②乙方的技术水准不能胜任本合同下工作的；③如有需要乙方获得审批的事项、而未获得审批的；④因乙方的原因出现重大质量事故、安全事故或重大纠纷的；⑤工程竣工验收不合格，经一次整改仍达不到合同约定标准的；⑥乙方有其他违约行为，未在甲方制定的期限内纠正完毕的；⑦未经甲方书面同意，乙方擅自对工程进行变更的。4、甲方解除通知到达乙方时，乙方需要接到甲方解除合同通知之日起5日内无条件撤场，乙方已完成的合格部分工程，双方办理结算……被告廖继嬴于2019年6月12日、7月6日按照合同约定共支付了原告首笔工程款30万元，原告用于购置相应的材料。至2019年11月3日，原告第一阶段工程（即地下室主体部分）施工完毕，并安排了一名员工为该工程进行养护，共计10天。地下室楼面的混凝土浇筑系被告安排其老表唐某（唐某系案涉工程的现场监理员）请何建华、成本奎、沈云楼、欧明顺等人施工完成，何建华、成本奎、沈云楼、欧明顺等人在施工过程中购买了建筑材料，所有费用由被告廖继嬴支付，支付的具体金额现有证据不能确认。第一阶段工程（即地下室主体部分）施工完毕后，原告向被告催要第二阶段工程款，被告以工程质量存在问题，拒绝支付第二阶段工程款，原告遂停止施工，双方因此发生争执，诉至本院。本案中，原、被告分别或共同申请对该工程做了五次鉴定：第一次鉴定：2019年11月28日，原告单方面委托造价工程师陈建宙使用智多星工程项目造价管理软件对竣工结算总价进行了鉴定，工程造价为647519.41元。未提交鉴定费票据。第二次鉴定：2019年12月27日，原、被告共同委托湖南省建设工程质量检测中心对该工程已钻取的混凝土芯样进行了抗压强度检测，检验结论为该芯样现龄期抗压强度推定值均低于设计（约定）要求的混凝土强度等级值。未提交鉴定费票据。第三次鉴定：2020年7月2日，由原告申请，本院委托湖南建业管理咨询有限公司对案涉别墅已建成部分造价进行鉴定评估；对原告为建造案涉别墅购置的材料损失进行鉴定评估。鉴定结论为：1、案涉别墅已建成部分（地下室主体结构）工程鉴定金额为465375.16元（因合同总价低于国家定额标准工程造价，故本次鉴定按照优惠率19.76%扣减优惠项目92865.57元），工程内容包括直接费用422572.66元（含人工费、材料费、机械费）、费用和利润87738.83元（含管理费、利润、安全文明施工费、冬雨季施工费、规费、工程排污费、职工教育经费和工会经费、住房公积金、安全生产责任险、社会保险费）、销项税费45928.03元、附加税费2002.46元、优惠为92865.57元；2、原告为建造案涉别墅购置的材料损失（不含模板、圆木、木方条、步步紧）（防雷扁铁、铁件、钢筋、水泥、胶管、除锈剂、螺帽、钢管、河沙、碎石等）鉴定金额为35281.43元；3、因双方没有签字确认材料损失清单明细中的模板、圆木、木方条、步步紧不确定是否系原告为该工程购置的新材料，鉴定结果分别如下，如果是旧材料，因无法确认已摊销次数，无法计算其成新率，最终结果由法院裁定，如果是从未使用过的新材料，材料费用金额为26049.54元。鉴定费25362元，原告已支付。第四次鉴定：2020年9月4日，由被告廖继嬴申请，本院委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对廖继嬴别墅已修建部分是否符合质量要求进行鉴定；如不符合质量要求，是需重建还是修复；对廖继嬴别墅已修建部分的主体施工与图纸是否一致进行鉴定。鉴定意见为：地下室结构混凝土底板强度不满足原设计文件C30强度等级要求；地下室结构混凝土墙柱构件下半部分混凝土强度推定值低于设计C30强度等级要求；基础层挑梁1C/D轴梁强度不满足原设计要求及《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015对混凝土构件最低强度等级（C20）要求；该建筑地下室4×D轴、6×A轴、5×F轴、3×D轴线框架柱、1/C-D轴基础梁以及楼梯踏板等构件下部表面存在蜂窝麻面、局部少浆露料、离析疏松及露筋等混凝土施工质量缺陷现象；该建筑地下室2-G轴桩发生偏位。综上，该别墅房屋已建部分存在一定程度的施工质量缺陷，需经整改、修复或加固补强后，方可满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》及在原设计用途荷载条件下正常维护使用。建议对蜂窝麻面、局部少浆露料、离析疏松及露筋等混凝土施工质量缺陷现象在构件缺陷部位补浆、局部置换或钢丝网砂浆补层处理；对上述强度低于设计强度等级的砼构件采用钢筋网复合砂浆法或截面增大法或粘贴碳纤维方法加固补强；对基础层梁11C/D轴挑梁施工缺陷及强度低于规范要求砼最低强度情形，宜对其进行凿除后重新施工处理；对桩基偏位部分采取补桩加固处理。鉴定费30000元，现场勘验差旅费3000元，共计33000元，被告廖继嬴已支付。第五次鉴定：2021年1月28日，由被告廖继嬴申请，本院委托湖南鼎城中联工程管理有限公司对湖南湖大土木建筑工程检测有限公司做出的鉴定报告中所指出的修复措施需花费多少费用进行了鉴定。鉴定方法：对鉴定意见书检测结果未达到强度要求的梁凿出并重建，检测结果未达到强度要求的地下室外墙、内墙、底板，按照鉴定意见书中提出的方案建议，采取钢筋网符合砂浆法加固修复，结合现场实际情况鉴定修复方案工程量造价。鉴定结论为：工程造价94170.44元。鉴定费7000元，被告廖继嬴已支付。2021年7月6日，本院向湖南鼎城中联工程管理有限公司的鉴定人员咨询，其鉴定的修复费用中哪些项目属于一楼的楼面部分？鉴定人员于2021年7月8日回复：其鉴定范围只有结构加固（检测结果未达到强度要求的地下室外墙、内墙、底板、基础梁），没有涉及装饰装修，地下室天花板不在本鉴定范围内，经本院组织质证，原、被告对该回复均予以认可。2021年4月1日，经本院工作人员查看现场，案涉工程现场堆放有大量水泥、木条等建筑材料。本院认为，本案系民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，应适用民法典的规定。案涉合同系建设工程施工合同纠纷，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同实际也属于一种承揽合同，没有规定的，适用承揽合同的有关规定。建设工程施工合同中，承包人的主要义务是按期完成、交付工程，发包人的主要义务是支付建设工程价款。此外，建设工程施工合同的特点是履行期限长、涉及事项多、影响因素多，发包人和承包人均承担相应的各种义务。本案中，原、被告签订的《廖总别墅双包合同》，系双方真实意思的表示，合同成立且生效，双方应当依照约定严格遵守合同、积极履行合同义务。原告作为承包方，在收到被告支付的第一阶段工程款30万元后，需按合同约定的期限完成第一期工程（地下室工程），被告则应按照合同约定支付第二阶段工程款。本案的争执焦点是：一、关于案涉合同履行过程中哪一方存在违约行为及违约金的计算问题；二、关于案涉工程的修复费用承担问题；三、关于案涉合同工程价款及材料损失计算问题。一、关于案涉合同履行过程中哪一方存在违约行为及违约金的计算问题。根据鉴定机构的鉴定意见，案涉工程的不合格部分可以经整改、修复或加固补强，故案涉工程属于可以经修复验收合格的建设工程，发包人可以请求承包人承担工程不合格部分相应的修复费用，但不能因此拒绝支付工程款。本案被告廖继嬴在没有正当理由的情况下，不履行合同约定的支付第二阶段工程款，构成违约，应按照合同约定承担违约责任。根据原、被告在合同中关于工程质量违约责任的约定：“乙方的包料需达到国家质量标准或双方约定的质量标准，因乙方原因导致工程达不到约定的施工的质量标准或达不到安全居住使用的，如经补救无法到达到标准，乙方无权要求支付不合格部分的工程款”，原、被告在合同中关于乙方违约金责任的约定：“乙方有下列情形之一的，需向甲方（被告）支付合同总价款10%的违约金，甲方还有其他损失的，乙方应负责赔偿；同时甲方有权解除合同：①乙方迟延履行合同义务超过10日的；②乙方的技术水准不能胜任本合同下工作的；③如有需要乙方获得审批的事项、而未获得审批的；④因乙方的原因出现重大质量事故、安全事故或重大纠纷的；⑤工程竣工验收不合格，经一次整改仍达不到合同约定标准的；⑥乙方有其他违约行为，未在甲方指定的期限内纠正完毕的；⑦未经甲方书面同意，乙方擅自对工程进行变更的。”从目前的证据来看，原告的行为均不符合上述违约事项，故本案原告不构成违约，对被告提出“由于原告所做的工程质量不合格，被告为避免损失进一步扩大，及时止损，故未按合同约定支付工程款，而非违约”的意见本院不予采纳，对被告请求原告支付合同价款10%的违约金的反诉请求，本院不予支持。根据合同约定：“若甲方付款时间逾期7天以上的，则须向乙方支付逾期利息，逾期利息按照商业银行同期贷款利息的贰倍支付（逾期利息=甲方当期应付款项×同期商业银行贷款日利率×2×逾期时间）”。原告提出“依照合同相对原则按合同总价的10%计算违约金”的意见，没有法律、事实依据，本院不予采纳。因原告没有提出违约金的具体时间，故本院酌情认定自2019年11月4日起至2021年7月9日止的违约金为31909.58元[合同约定应付工程款20万元×同期商业银行贷款日利率（2019年银行存贷款一年至五年基准利率4.75%÷365天）×2×613天]。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条的规定，本案被告在没有正当理由的情况下，拒不履行合同约定支付第二阶段工程款，加上双方目前的矛盾已不可调和，互不信任，已不具备继续履行合同的基础，且双方当事人均主张解除合同，故本院认为，原、被告于2019年7月6日签订的《廖总别墅双包合同》应予解除。二、关于案涉工程不合格部分的修复费用问题根据2020年9月4日、2021年1月28日的两次鉴定，案涉工程存在多处不符合要求的质量缺陷（详见本院认定的事实第四次鉴定部分），需经整改、修复或加固补强后，方可满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》及在原设计用途荷载条件下正常维护使用，且修复上述质量缺陷的工程造价为94170.44元（详见本院认定的事实第五次鉴定部分）。经查，①根据2021年7月8日湖南鼎城中联工程管理有限公司的回复，其对建设工程的鉴定范围只包括结构加固（检测结果未达到强度要求的地下室外墙、内墙、底板、基础梁），没有涉及装饰装修，地下室天花板不在本鉴定范围内。即被告廖继嬴自行安排施工队伍施工，自行结算的地下室楼面板面混凝土浇筑工程不在该鉴定范围内，原告认为地下室楼面框架柱、基础梁、楼梯踏步系楼面混凝土浇筑工程影响产生质量问题，没有相关证据证明，本院不予采纳；②地下室混凝土底板、混凝土墙柱构件下半部分、基础梁挑梁三处混凝土强度检测不符合设计要求，原告认为此系被告未满足“三通一平”施工条件，导致商品混凝土泵车被村民堵路滞留数小时，且被告在地下室混凝土地板施工过程中浇水过多，明水对混凝土拌合物的水泥浆进行稀释所致，与原告无关，并提供了湖大检字司鉴（2020）060-1号湖南湖大土木建筑工程检测有限公司回复函，本院认为，该回复函只是说明几种可能存在的影响混凝土强度的因素，并非绝对，且该回复函的作出时间为2020年12月4日，晚于鉴定时间2020年9月4日三个月，鉴定机构提供的该文件也未随鉴定意见附卷移送至法院，故对原告的观点，本院不予采信；③原告称发生偏位的地下室2-G轴桩在施工过程中双方已经采取补桩加固处理，但仅提供了谢中云的证言，无其他证据佐证，且原告称其补桩加固的时间为案涉工程完工之前，而鉴定时间为2020年9月4日，晚于案涉工程完工的时间2019年11月3日，故应以鉴定结论为准。根据《中华人民共和国民法典》第八百零六条第三款规定：“合同解除后……已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。”第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”根据鉴定意见，案涉工程的不合格部分可以经整改、修复或加固补强，故案涉工程属于可以经修复验收合格的建设工程。《中华人民共和国民法典》第七百八十一条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”《建设工程质量管理条例》第32条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者经竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”根据上述规定，基于本案当事人双方丧失合作基础，被告作为发包人可以请求承包人承担工程不合格部分相应的修复费用。综上所述，原告作为承包人应当对其施工的不合格部分承担返修费用94170.44元。三、关于案涉合同工程价款及材料损失计算问题。关于工程价款的认定问题。原、被告存在争议的工程为《廖总别墅双包合同》中约定的地下室主体工程。根据湖南建业管理咨询有限公司的鉴定结论，案涉别墅已建成部分（地下室主体结构）工程鉴定金额为465375.16元（已按照优惠率19.76%扣减优惠项目92865.57元），原、被告均认可该金额，但对是否应扣除19.76%的优惠项目存在不同意见。原告认为鉴定机构鉴定的已完成工程量的工程款不应扣除19.76%的优惠项目，“考虑到工程基础部分是整个建筑工程中最重要的部分，此时承包方为完成全部工程项目而实施的准备工作、采购的材料均大于后期主体施工”，工程款应为558240.73元。本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条之规定，“当事人一方不履行合同义务给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同的一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，承包方为取得市场竞争优势，给予发包人一定的优惠，以低于政府定价的价格与发包人签订合同，符合市场规律，该优惠应及于整个建筑工程，根据湖南建业管理咨询有限公司的鉴定结论，案涉别墅已建成部分（地下室主体结构）工程按照优惠率19.76%计算优惠项目为92865.57元。该工程优惠属于承包人履行工程完工义务的可得利益，被告作为违约方，因违反合同约定不支付合同约定的工程款，给原告造成的损失应包括原告的可得利益，应当予以支付。故本院认为，对案涉已完成工程的工程款应认定为558240.73元（465375.16元+92865.57元）。对原告提出的不应扣除19.76%优惠项目的意见本院予以采纳。同时，地下室楼面板面混凝土浇筑工程系被告廖继嬴自行安排施工队伍施工，自行结算，该施工费用可以从工程款中予以扣除，但由于目前的证据不能确认具体的数额，故在本案中不予扣减。被告预付的30万元工程款也应从中扣除，故被告应支付原告的工程款共计258240.73元（465375.16元+92865.57元-300000元）。关于材料损失的认定问题。经鉴定，原告为建造案涉别墅购置的材料损失（不含模板、圆木、木方条、步步紧）为35281.43元，原、被告对该鉴定金额均无异议，但对于该损失的承担问题存在异议。本院认为，原、被告签订的合同为包工包料的双包合同，建筑材料应由承包人购买并妥善保管，由发包人予以协助，但在本案中，该材料损失包括防雷扁铁、铁件、钢筋、水泥、胶管、除锈剂、螺帽、钢管、河沙、碎石等物，其中，水泥、钢筋如不能妥善保管，极易过期、生锈，（水泥保质期3个月，建议30天内使用，钢筋室外保存不超过6个月），河沙、碎石由于被告家中偏远，如果运送需要高额的人力物力，而本案被告由于迟延支付工程款，导致原告无法继续施工，由此造成的材料损失35281.43元应当由被告承担。至于模板（一般可使用4-8次）、圆木、木方条、步步紧，其保存需要保持干燥通风，避免日晒雨淋，因原告没有证据证明该木质材料为购买的新材料，故本院酌情认定该损失为6512.39元（26049.54元/4次），由被告承担。赔偿后，上述所有材料归被告所有。对原告提出的误工损失9万元，经被告质证，认可2019年11月3日后，有一名工人在该工地进行工程养护，共计10天，因原告未能提供支付正常施工人员工资的证明，故根据合同约定，本院认定其误工损失为1000元，其余部分因没有提供相关证据证明，本院不予支持。同时查明，被告廖继嬴、聂红梅于2013年8月22日登记离婚。2021年4月30日，聂红梅向本院作出说明，自己虽然与廖继嬴已经在2013年登记离婚，但离婚后双方一直生活在一起，并共同修建廖宅别墅。本人愿意与廖继嬴在本案中共同承担责任并享有相应权利。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第一百三十六条第一、二款、第五百六十二条第一、二款、第五百六十三条第一款第（四）项、第五百七十七条、第五百八十四条、第七百八十一条、第七百九十三条、第八百零六条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）（法释【2020】25号）第十六条、第十九条第一、二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告武冈市水浸坪胜建元装潢部与被告廖继嬴于2019年7月6日签订的《廖总别墅双包合同》；二、由被告廖继嬴、聂红梅在本判决生效后10日内向原告武冈市水浸坪胜建元装潢部支付工程款258240.73元；三、由被告廖继嬴、聂红梅在本判决生效后10日内向原告武冈市水浸坪胜建元装潢部支付材料损失41793.82元（35281.43元+6512.39元）；四、由被告廖继嬴、聂红梅在本判决生效后10日内向原告武冈市水浸坪胜建元装潢部支付自2019年11月4日起至2021年7月9日止的违约金31909.58元；五、由被告廖继嬴、聂红梅在本判决生效后10日内向原告武冈市水浸坪胜建元装潢部支付误工损失1000元；六、由原告武冈市水浸坪胜建元装潢部在本判决生效后10日内向被告廖继嬴、聂红梅支付修复费用94170.44元；七、上述二、三、四、五、六项互抵后，由被告廖继嬴、聂红梅在本判决生效后10日内向原告武冈市水浸坪胜建元装潢部支付工程款等共计238773.69元；八、驳回原告武冈市水浸坪胜建元装潢部的其他诉讼请求；九、驳回被告廖继嬴、聂红梅的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费10800元，由原告武冈市水浸坪胜建元装潢部承担5538元，由被告廖继嬴、聂红梅承担5262元；本案反诉受理费3785元，由原告武冈市水浸坪胜建元装潢部承担1533元，被告廖继嬴、聂红梅承担2252元；本诉保全费4000元，由原告武冈市水浸坪胜建元装潢部承担2088元，由被告廖继嬴、聂红梅承担1912元；反诉保全费50元，由原告武冈市水浸坪胜建元装潢部承担20元，由被告廖继嬴、聂红梅承担30元；第三次鉴定费25362元，由原告武冈市水浸坪胜建元装潢部承担13239元，由被告廖继嬴、聂红梅承担12123元；第四、五次鉴定费共计40000元，由原告武冈市水浸坪胜建元装潢部16200元，由被告廖继嬴、聂红梅承担23800元。以上各种费用共计83997元，由原告（反诉被告）武冈市水浸坪胜建元装潢部承担38618元，被告（反诉原告）廖继嬴、聂红梅承担45379元。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审 判 长  戴宏军人民陪审员  左松贞人民陪审员  欧庆国二〇二一年七月九日法官助理周茜书记员彭向附相关法律条文：《中华人民共和国民法典》第一百一十九条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。第一百三十六条民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。第五百六十二条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。第五百六十三条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第五百八十四条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。第七百八十一条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以合理选择请求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。第八百零六条承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）（法释【2020】25号）第十六条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。第十九条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。