辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终1893号上诉人（原审被告）：潘北麟，男，1988年11月30日出生，汉族，住辽宁省大石桥市。委托诉讼代理人：王功利，营口市正源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：营口华鑫钢结构工程有限公司，住所地营口沿海产业基地新湖大街西段**。法定代表人：司永华，该公司经理。委托诉讼代理人：李振凡，营口市西市区诚信法律服务所法律工作者。上诉人潘北麟因与被上诉人营口华鑫钢结构工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服辽宁省盖州市市人民法院（2021）辽0881民初508号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。潘北麟上诉请求：一、请求依法撤销盖州市人民法院作出的（2021)辽0881民初508号判决书。二、请求二审法院依法改判或发回重审，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。三、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2020年5月24日经周鹏介绍上诉人到营口华鑫钢结构工程有限公司承建的盖州市西海中顺农贸市场结工程城建工程安装工，每天工资300元，供吃供住，专人儿考勤，每月初工资微信支付，上诉人在2020年6月25日在施工工地安装时，上诉人在脚手架往下时，脚手架（刚下完雨）滑，上诉人从两米处滑落地上受伤，因当时左脚不明显疼痛，在工地过了两天发现受伤部位开始疼痛，上诉人请示工地带班领导焦贺亮，焦贺亮让上诉人自己去医院看病，上诉人到营口市中心医院检查，经过核酸检测后于2020年6月29日在营口市中心医院住院80天，确诊为左踝骨粉碎性骨折，上诉人出院后与被上诉人协商工伤赔偿事宜，上诉人到被上诉人公司去研究工伤赔偿事宜，而被上诉人给上诉人出据了一份一次性赔付协议，在协议中注明，潘北麟于2020年6月27日在营口华鑫钢结构有限公司工作时不慎受伤，一切经济赔偿责任均有被上诉人公司承担，盖有公章。证据二，上诉人受伤，被上诉人给上诉人投保了中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司投保了工伤保险，虽然没有进行理赔，但上诉人已填写了保险金给付通知书。证据三，上诉人与被上诉人施工现场领导焦贺亮通话录音、光盘及文字翻译，证明上诉人把工伤理赔材料交到被上诉人公司，让公司申报理赔。而被上诉人在一审庭审中提交证据时交给法庭一份，被上诉人与焦贺亮之间签订一份协议，内容施工现场出现一切事故应由焦贺亮承担，另一份被上诉人证据为焦贺亮从马成远处承包了盖州市西海中顺农贸市场钢结构公工程，焦贺亮与被上诉人签订了代缴团体工伤保险协议，该协议内容等存在严重瑕疵，一审法院没有审查，个人与个人之间不存在承包钢构工程，承建钢结构工程必须有资质才能有权利承建，而被上诉人的企业档案，经营范围都是制作安装，企业性质不同，为了公司减少费用，招聘员工都是上班在施工工地，被上诉人不是制造单位，招聘员工集中8小时工作，刷卡上班，上诉人被被上诉人招聘后在施工现场工作，专人考勤，供吃供住，而一审法院没有并没有对双方证据予以审查，程序违法。综上所述，上诉人被被上诉人录用员工后在盖州西海中顺施工钢结构工程安装工，工作中受伤，被上诉人出据保险公司一次性赔付赔付协议，约定了赔偿责任。根据被上诉人经营范围，不是生产制造企业，只是安装，施工现场安装考核每一名员工在施工现场考核，专人考核，按出勤天数发放劳动报酬，被上诉人符合合法用工资质，其被上诉人招用安装工完全符合用工条件，应予以认定双方存在事实劳动关系，上诉人是通过介绍到被上诉人公司工作，在施工现场受伤，而被上诉人与个人签订代缴保险费，施工现场出现伤亡事故与被上诉人无关等，协议己经违反法律规定，该协议真实性无法确认，只能按法律规定认定事实。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政部门的认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予以支持，（四）用工单位违反法律规定，将承包业务转保给了不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，被上诉人将工程转包给不具备主体资质的自然人违反法律行政法规禁止性规定，应对上诉人承担用工主体责任。一审法院认定事实不清，适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（五）项，个人挂靠其他单位对外经营其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位承担工伤保险责任单位，该司法解释从保护劳动者的合法权益出发，以上法律规定可以看出，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，一审法院作出（2021)辽0881民初508号民事判决书，认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，运用正确法律规定撤销一审判决，依法改判上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。营口华鑫钢结构工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。营口华鑫钢结构工程有限公司向一审法院起诉请求：1.撤销盖州市劳动人事争议仲裁委员会盖劳人仲案字[2020]第62号仲裁裁决书，确认原告与被告没有劳动关系；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：焦贺亮从马成远处承包了盖州市西海中顺农贸市场钢结构工程。焦贺亮承包该工程后，2020年4月29日，营口华鑫钢结构工程有限公司与焦贺亮签订了“代缴团体工伤保险费协议”，营口华鑫钢结构工程有限公司为焦贺亮施工队的员工代缴团体工伤保险费。2020年5月24日，潘北麟经周鹏介绍到焦贺亮承建的盖州市西海中顺农贸市场钢结构工程从事安装工作，每天工资300元，供吃供住，专人考勤，每月初工资微信支付，潘北麟的工资由焦贺亮支付。2020年6月25日，潘北麟在盖州市西海中顺农贸市场施工现场工作时，在从脚手架下到地面的过程中不慎受伤。在处理保险理赔事宜中，营口华鑫钢结构工程有限公司出具了“一次性赔付协议”，载明：“潘北麟于2020年6月27日在营口华鑫钢结构工程有限公司公司工作时不慎受伤，一次性赔付医疗费、住院津贴费，共计约元，我公司承诺本次案件辽宁元允企业服务有限公司赔付完后事故终结，无后续治疗及评残。赔付完毕后，对于以上案件辽宁元允企业服务有限公司赔偿责任终结。如我公司或伤者及其受益人后续以本次案件为由，通过任何途径向辽宁允元企业服务有限公司赔付，一切经济赔偿责任均由我公司承担。”因赔偿事宜未协商一致，潘北麟向盖州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求确认与营口华鑫钢结构工程有限公司存在劳动关系。该仲裁委于2020年12月29日作出盖劳人仲案字[2020]第62号仲裁裁决书，裁决潘北麟与营口华鑫钢结构工程有限公司存在事实劳动关系。营口华鑫钢结构工程有限公司对该仲裁裁决书不服，起诉至本院，要求确认与潘北麟没有劳动关系。另查，营口华鑫钢结构工程有限公司提供其公司考勤表，证明潘北麟不是其单位员工。庭审中，焦贺亮出庭作证，证明该盖州市西海中顺农贸市场工程是其本人从马成远处承包而来，不是营口华鑫钢结构工程有限公司承包的工程，潘北麟是其雇佣的工人，由其管理和发放工资，因个人不能缴纳保险，而其与营口华鑫钢结构工程有限公司法人代表是朋友关系，代为缴纳的团体保险。一审法院认为，劳动法中所称的劳动关系，包括劳动合同关系和事实劳动关系。劳动关系的特征在于：1、劳动关系是在现实劳动过程中所发生的关系，与劳动者有着直接的联系。2、劳动关系的双方当事人，一方是劳动者，另一方是提供生产资料的劳动者所在单位。3、劳动关系的一方劳动者，要成为另一方所在单位的成员，要遵守单位内部的劳动规则以及有关制度。双方形成领导与被领导的隶属关系。本案潘北麟没有与营口华鑫钢结构工程有限公司签订书面劳动合同，亦未提供其与营口华鑫钢结构工程有限公司形成事实劳动关系的其他证据，如工资支付凭证、缴纳各项社会保险费的记录、工作证、招工招聘登记表、报名表、考勤记录等，其仅凭“一次性赔付协议”证明存在劳动关系，该协议经焦贺亮出庭质证系借营口华鑫钢结构工程有限公司名义代缴保险，为潘北麟理赔保险而出具，且焦贺亮承认潘北麟系其雇佣的在事故现场工作的工人，并由其支付劳动报酬。因此，潘北麟提供的证据不能证明与营口华鑫钢结构工程有限公司之间存在事实劳动关系。综上，潘北麟与营口华鑫钢结构工程有限公司之间不存在事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，判决如下：潘北麟与营口华鑫钢结构工程有限公司之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由被告潘北麟负担。本院二审期间当事人未提交新证据，本院审理查明的事实与原审认定事实相一致。本院认为，本案争议焦点为双方当事人之间是否存在事实劳动关系。用人单位与招用劳动者未订立书面劳动合同，若存在以下事实，可以认定双方之间存在事实劳动关系。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人潘北麟既未举证证明系被上诉人公司员工或受被上诉人管理或从事被上诉人指派工作，也未举证证明案涉工程系由被上诉人公司承建，亦未举证证明其工资系由被上诉人公司发放，且上诉人潘北麟庭审自认由案外人焦贺亮招录到工地工作，受焦贺亮管理并由焦贺亮发放工资。综上，因上诉人未充分举证证明上述事实，故其上诉请求依据不足，本院依法不予支持。综上所述，上诉人潘北麟上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人潘北麟负担。本判决为终审判决。审判长  段建勇审判员  王 娣审判员  杨名环二〇二一年七月二十三日法官助理宫剑书记员杜梓琦