河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终3271号上诉人(原审被告)：邵华，男，1972年5月19日出生，汉族，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：尚承君，鹿邑县君信法律服务所基层法律服务工作者。被上诉人(原审原告)：邵士俊，男，1957年11月2日出生，汉族，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：于建林，河南良承（鹿邑）律师事务所律师。原审被告：邵松山，男，1961年8月17日出生，汉族，住河南省鹿邑县。上诉人邵华因与被上诉人邵士俊，原审被告邵松山物权保护纠纷一案，不服河南省鹿邑县人民法院（2021）豫1628民初2663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月28日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邵华及其委托诉讼代理人尚承君，被上诉人邵士俊及其委托诉讼代理人于建林，原审被告邵松山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。邵华上诉请求:1、请求依法撤销(2021)豫1628民初2663号民事判决;2、请求二审改判驳回被上诉人起诉或发回重审;3、上诉费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审漏列合伙当事人,属程序违法。2009年上诉人、被上诉人及案外人邵松柏、邵士卿、邵士勇及被上诉人自认是合伙关系,租地事宜也是合伙事务,因租地产生的债务应由合伙人共同承担义务,而非是上诉人一人承担责任。根据“民事诉讼法解释”第六十条规定,在诉讼中,未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。邵华提出漏列合伙人,根据“民事诉讼法解释”第三百二十七条规定,必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人,在一审程序中未参加诉讼,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的发回重审。二、合伙租赁合同未解除或被撤销前被答辩人所诉侵权诉讼不能成立本案为五人合伙承租土地,合伙人与被上诉人之间存在租赁合同关系,本案的基础法律关系为租赁合同,租赁合同期限为十年。虽租赁合同期满,期满后合同标的由合伙人继续使用,出租人没有提出异议的,原租赁合同继续有效,但出租人可以随时解除合同的规定。合伙人承租的土地期满继续使用租赁物的为不定期租赁(见合同法第236条规定),根据《民法典》第五百六十三条第二款规定:以持续履行债务为内容的不定期合同,当事人可以随时解除合同,但应当在合理期限前通知对方。被上诉人在租赁合同未解除前,提起侵权之诉的理由不能成立,应裁定驳回其起诉。三、上诉人与邵松山签订租赁(转租)合同时执行合伙事务,不构成侵权五人合伙事务没有清算,合伙债务没有清偿,合伙人未经履行全部出资,包括被上诉人的合伙出资仍未全部履行。上诉人作为合伙的发起人及合伙负责人,上诉人的出资大于其他人的三倍,合伙债务大部分是上诉人经手,经合伙人同意将承租的土地转租实现租金偿还合伙债务,上诉人对转租取得的款项用于合伙事务,并没有个人占有,仍是履行合伙事务。一审法院判决认定转租租金由上诉人一人承担明显错误。该租金已由合伙事务支出,承担支付租金也应该是全体合伙人,不应是上诉人。为此,一审法院判决本案属侵权及判决上诉人一人承担支付租金显然不当,二审应予纠正。四、被上诉人诉求支付租金没有事实依据被上诉人是合伙人中的其中一人,被上诉人用土地作为合伙出资,在合伙事务没有清算前,不得主张侵权及赔偿损失。如果有损失应为被上诉人用土地入伙自行造成的,也并非是上诉人造成的。本案只有对合伙事务清算后,才能确定土地是否返还,被上诉人是合伙合同的义务人,其合伙义务为出资,即将自己管理的土地作为合伙时使用。虽合伙事务终止经营,但合伙事务就未终结。为此,被上诉人所诉支付租金的赔偿没有事实依据。五、一审法院认定租金时间错误一审法院认定自2016年至2021年租金不当,2021年的租金邵松山并没有支付,且一审法院让上诉人承担2021年的租金没有依据。为此,一审法院认定事实错误。综上,一审程序违法,漏列合伙当事人,本案不为侵权之诉,合伙事务没有清算,合伙租赁合同未解除。上诉人履行合伙事务,没有占有合伙转租的租金,转租的租金用于偿还合伙债务,被上诉人应承担合伙出资义务。一审判决适用法律错误,无事实依据,且显失公平。为此,特提出上诉,请求二审法院支持上诉人的上诉请求。邵士俊辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，判决公平合理。本案是物权保护纠纷,被答辩人邵华把答辩人拥有土地承包经营权的耕地擅自租给邵松山,所得租金占为己有,导致答辩人10多年来无法耕种，造成重大损失，严重损害答辩人的合法权益。一审法院关于租金的认定，一审庭审中被答辩人邵华与邵松山均认可是从2016年开始租赁，租金每年1万元，至今还在租赁。综上所述,被答辩人邵华上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。邵松山辩称，地到期了不让我租了，我就不租了。邵士俊向一审法院提出诉请：1、判令邵华、邵松山停止侵权，拆除围墙，不得阻碍邵士俊对土地承包经营证代码为411628110218020079J，地块代码为4116281102180200358的地块管理耕种；2、判令邵华、邵松山赔偿因阻碍邵士俊耕种该地块造成的损失每年2664元，总计29304元；3、本案的诉讼费用由邵华、邵松山承担。一审法院认定事实：2008年5月，邵士俊、邵华及案外人邵松柏、邵士卿、邵士勇五人达成口头合伙协议，约定五人合伙开办养殖场，由五人平摊资金，场地租赁邵士俊、邵松柏、邵士卿、邵士勇、邵松友的土地共计10.2亩，每亩每年租金900元，其中，邵士俊的土地为2.96亩（地块代码为4116281102180200358，东邻邵世界、南邻田垄、西邻邵士福、北邻道路）。2010年，因经营困难，五人停止经营养殖场。2016年，邵华将养殖场场地租赁给邵松山用于养殖，租金为1万元。一审法院认为，无权占有不动产的，权利人可以请求返还原物。本案中，邵华将邵士俊拥有土地承包经营权的土地租赁给邵松山，侵犯了邵士俊的土地承包经营权，邵华、邵松山应返还邵士俊土地2.96亩。邵士俊要求邵华、邵松山赔偿损失，现邵松山提供的证据证明邵华自2016年将涉案土地转租给邵松山，每亩的租金为1000元。邵士俊请求的事项为要求邵华、邵松山每亩赔偿900元，对于2016年之前的租赁情况，邵士俊没有提供证据证明，邵华否认在2016年之前将养殖场出租。2016年之后的，邵华获得的租金是包括邵士俊的2.96亩在内的土地产生的孳息，邵华应将属于邵士俊的部分返还给邵士俊。围墙为原、被告五人合伙期间修建，并不是邵华一人修建，应由合伙人协商处理，对于邵士俊要求邵华、邵松山拆除围墙的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人共和国民法典》第二百三十五条、第二百三十八条、第二百四十条规定，一审判决：一、邵华、邵松山于判决生效之日起三日内返还邵松柏耕地2.96亩（地块代码为4116281102180200358，东邻邵世界、南邻田垄、西邻邵士福、北邻道路）；二、邵华于判决生效之日起三日内赔偿邵士俊2016年至2021年租金损失13320元；三、驳回邵士俊的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计266.3元，邵华负担66.5元，邵士俊负担199.8元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点：1、原审程序是否合法，是否漏列其他合伙当事人参加诉讼。2、上诉人是否构成侵权。3、原审关于租金的判决数额是否正确。关于焦点1，2008年5月，邵松柏、邵华及案外人邵士俊、邵士卿、邵士勇五人达成口头合伙协议，五人合伙开办养殖场，场地租赁邵松柏、邵士俊、邵士卿、邵士勇、邵松友的土地共计10.2亩，其中，邵士俊的土地为2.96亩，养殖场与邵士俊形成租赁合同关系。2010年，因经营困难，五人停止经营养殖场。养殖场与邵士俊租赁合同终止履行，养殖场租赁邵士俊的土地应当归还邵士俊，邵士俊对争议土地享有合法的承包经营权。2016年，邵华未经全体合伙人及邵士俊同意，私自将养殖场场地租赁给邵松山用于养殖，侵犯了邵士俊的土地承包经营权。因为本案属于物权保护纠纷，侵犯邵士俊土地承包经营权的主体是邵华，而非全体合伙人，其他合伙人并不是本案当事人，因此原审未通知追加其他合伙人参加诉讼并无不当。关于焦点2，养殖场与邵士俊租赁合同终止履行后，养殖场租赁邵士俊的土地应当归还邵士俊，邵士俊对争议土地享有合法的承包经营权。2016年，邵华未经全体合伙人及邵士俊同意，私自将养殖场场地租赁给邵松山用于养殖，侵犯了邵士俊的土地承包经营权。邵华称将土地租赁给邵松山是执行合伙事务，对此未提供确凿充分证据证明，其他合伙人也不予认可，也没有提供证据证明将租金收入用于合伙事务，因此邵华关于其不构成侵权的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于焦点3，根据邵华与邵士俊签订的租赁合同，租金每年每亩为900元，截止邵士俊起诉时，邵华已经将土地出租5年，一审按照5年租金数额予以处理并无不当。综上所述，邵华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费133元，由邵华负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 张子亚审判员 陈翠丽二〇二一年七月二十三日法官助理刘潇书记员张文晶