河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终8606号上诉人（原审原告）：中建国厦集团股份有限公司。法定代表人：孙明洋，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：田孝礼，河南法本律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓芳，河南法本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州明珠置业有限公司。法定代表人：程继红，该公司董事长。委托诉讼代理人：张四新，男，该公司员工。上诉人中建国厦集团股份有限公司（以下简称国厦公司）因与被上诉人郑州明珠置业有限公司（以下简称明珠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2021）豫0183民再8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人国厦公司的委托诉讼代理人田孝礼、王晓芳，被上诉人明珠公司的委托诉讼代理人张四新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国厦公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．依法改判为明珠公司向国厦公司支付工程款8,226,110.82元及利息；确认国厦公司对明珠公司新密明珠花园项目（A地块）建设工程折价、拍卖或变卖的价款在8,226,110.82元工程款范围内享有建设工程优先受偿权；3．本案诉讼费、上诉费全部由明珠公司承担。事实和理由：原再审判决事实认定不清，法律适用错误，依法应予撤销并改判为支持国厦公司的原审诉讼请求。一、双方签订《建设工程施工合同》且已实际履行，河南省高级人民法院（2019）豫民再22号民事判决书、施工图纸、劳务承包协议、造价鉴定意见书、转账凭证、退场照片及案涉工程现状等足以印证双方存在建设工程施工合同关系的事实。原再审判决认定双方并无签订、履行案涉建设工程施工合同的真实意思表示，双方自行确认的工程款无证据支持，属事实认定错误。双方签订《建设工程施工合同》约定国厦公司承建明珠公司发包的新密明珠花园项目（A地块）。即使国厦公司是出借资质供周增明使用，但据此不能否定依法双方为建设工程施工合同关系。周增明实际施工投入建设案涉工程均是以国厦公司名义进行，国厦公司对周增明的施工建设行为对外承担责任，对内双方存在内部承包协议。依据相关法律规定，周增明借用国厦公司资质与明珠公司签订的《建设工程施工合同》依法无效，但合同无效的情况下国厦公司作为承包人依法仍有权请求参照合同约定支付工程款。周增明以国厦公司名义承建案涉工程后，将案涉劳务工程分包给盛宇公司并以国厦公司名义与盛宇公司签订《新密明珠花园项目工程劳务承包协议》。国厦公司与盛宇公司建设工程施工合同纠纷一案，经河南省高级人民法院（2019）豫民再22号民事判决书认定“国厦公司和盛宇公司2015年4月11日所签劳务承包协议因违反法律强制性规定而无效，但以上国厦公司应向盛宇公司支付劳务费870,220.74元、临建设施费253,162.2元，共计1,123,382.94元”，该判决生效后国厦公司已实际履行。该行为足以证明双方为建设工程施工合同关系，国厦公司依法为承建案涉工程的承包人的事实。本案双方作为合同主体，依法有权根据实际施工工程量结算工程款。因双方在原调解结算时，明珠公司未告知国厦公司在其进场施工前已有其他公司施工了部分工程的事实，庭审后双方经重新结算确认的工程价款为8,226,110.82元。国厦公司将重新结算后的《工程结算审核定案表》提交给原再审法院，原再审法院不仅未依法组织质证，在民事判决书中也未依法阐明不予支持的理由，显属事实认定错误。二、原再审判决认定原调解书违反法律规定应予撤销，属法律适用错误。《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第5条，灵活采取查封措施。对能“活封”的财产，尽量不进行“死封”，使查封财产能够物尽其用，避免社会资源浪费。本案中，明珠公司至今未取得建设规划许可证，在建工程尚未进行权属登记，依法查封时应在显著位置张贴公告。查封行为不能否定明珠公司作为国有土地使用权人行使增加在建工程价值、继续建设的物权收益权能。法律未禁止被执行人增加查封财产价值的收益行为。明珠公司作为所有权人依法有权对外与国厦公司签订《建设工程施工合同》。国厦公司的新建在建工程并未损害且增加了查封的土地及在建工程价值。根据相关法律规定，国厦公司对案涉地上在建工程享有法定建设工程优先受偿权，国厦公司工程款及建设工程优先受偿权诉请依法应予以支持。原再审判决认定原调解书违反法律规定应予撤销，属法律适用错误。明珠公司辩称，国厦公司和周增明是一体的。国厦公司承建的工程没有施工到约定的20层。一审判决认为没有事实存在是错误的，施工是客观的，不是虚假的，调解是在双方各退让一步的情况下形成的。国厦公司原一审时向一审法院提出诉讼请求1、判令明珠公司向国厦公司支付工程款10,993,327元及利息2,462,871.69元（利息以10,993,327元为基数，自2019年8月20日之前按中国人民银行同期贷款利率标准，自2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率标准，自2015年12月19日暂计算至2020年11月1日，具体计算至明珠公司付清工程款之日止）；2、确认国厦公司对已施工的新密明珠花苑项目（A地块）建设工程折价、拍卖或变卖的价款在欠付国厦公司工程款范围内即10,993,327元享有建设工程价款优先受偿权；3、本案诉讼费、保全费全部由明珠公司承担。该案原审在审理过程中，经该院主持调解双方当事人自愿达成如下协议：一、国厦公司与明珠公司经对国厦公司负责施工的新密市明珠花园项目（A地块）工程量进行核对、对账后，双方确认施工图纸内结算工程款1,070万元，图纸变更和签证工程量120万元，利息128万元，总额为1,318万元；二、上述1,318万元明珠公司分三期予以支付：于2021年6月30日前支付工程款350万元；国厦公司收到款后十日内将国厦公司已完成工程量应有的、能够保证后期工程正常进行所需的全部资料（按照国家相关法律法规规定的建筑标准提供）交给明珠公司，否则，明珠公司不再向国厦公司支付下余工程款，若国厦公司按期提供前述全部资料，则2021年12月30日前明珠公司向国厦公司支付400万元工程款；下余568万元自明珠公司所建设的新密市明珠花园项目竣工验收后十日内支付；三、若明珠公司未按第二条约定按时足额支付任一期工程款即视为违约，国厦公司可以就全部未支付工程款一次性向法院申请执行，并自逾期之日起按全国银行间同业拆借中心公布的LPR标准的两倍计算利息；四、国厦公司对明珠公司新密市明珠花园（A地块）项目在1,190万元工程款范围内享有建设工程优先受偿权；五、本案诉讼费102,537元减半收取为51,269元，由明珠公司自愿承担，于2021年6月30日前支付完毕。双方当事人一致同意，本调解协议自双方在调解协议笔录上签名或捺印后即具有法律效力。上述协议不违反有关的法律规定，该院予以确认。一审再审认定事实：1．原审诉状中诉讼请求中请求支付的工程款为10,993,327元及利息。在事实与理由中，国厦公司提到的工程款款额为河南省高院再审生效判决判令的国厦公司支付的112余万元，没有提及诉讼请求中诉讼工程款形成情况。再审庭审时，国厦公司坚持诉请、内容与民事调解书一致。2.2020年12月11日原审制作的质证笔录显示，通知双方到庭是因国厦公司提出对国厦公司施工部分工程造价进行鉴定，询问双方意见，明珠公司称不需要鉴定，实际施工人周增明从明珠公司处完成部分打桩工程（另有部分打桩工程系洛阳桩基公司完成）退场时已对工程量进行了结算，工程款也进行了结算，清算了一部分工人暂借款，其余工程价款没有结清。等工程重新开始建设，明珠公司会通知周增明（或其委托的人）商量付工程款，应以当时的结算为准。不能按国厦公司提的鉴定方案。明珠公司称结算凭证只有一份，是周增明委托的总工程师王工拿着，王工具体名字明珠公司不知道。国厦公司称，明珠公司从未与国厦公司进行结算。此次笔录显示，国厦公司提供的检材与国厦公司当庭出示的证据一致。明珠公司对国厦公司出示的所有材料都认可，但称对第二组证据的2、3、4、5不知道，与明珠公司无关。国厦公司从头到尾都没有参与工程，一直都是周增明干的工程，周增明用的国厦公司资质，明珠公司只认周增明，根本不会认国厦公司，且已和周增明进行了结算，所以不同意鉴定。国厦公司当时称周增明是国厦公司的管理人员，周增明是用公司名义施工，该工程停工时周增明没有与国厦公司交接，后国厦公司联系不上周增明。关于国厦公司证据的来源，国厦公司称建设施工合同是双方签订，签订时国厦公司有一份；明珠花园人防地下室施工图纸、明珠花园施工图结构分册是明珠公司给案涉项目的，交给了周增明，周增明交给国厦公司的；明珠花园项目工程劳务承包协议书是国厦公司与劳务公司签的，经手人是周增明，建筑工程承包协议书是国厦公司从法院劳务纠纷案中调取的；建筑工程预算书是国厦公司根据国厦公司的施工内容大概于2019年自己做的，国厦公司起诉的金额依据的就是国厦公司自己做的这个造价确定。本次再审庭审中，国厦公司称周增明是其公司在明珠公司施工的项目负责人。国厦公司称该工程除了周增明施工外，公司其他人未参与施工。3.2020年12月29日，国厦公司代理人通过微信将双方签章的调解协议提交法庭，请求根据该协议出具调解书。本院组织调解，在调解时，国厦公司、明珠公司称通过对已完成工程量进行核对、对账后双方确认工程款总额为12,500,000元。该院出具（2020）豫0183民初6799号民事调解书，并于当日向双方当事人送达了调解书。4．本案国厦公司诉称的与明珠公司所签订的建设工程施工合同所涉地块，河南省郑州市中级人民法院依据（2014）郑民三初字第254号民事裁定书于2014年11月26日向新密市住房和城乡建设管理局送达（2014）郑民三初协字第254号《协助执行通知书》，请求协助以下事项：“一、对于明珠公司有限公司名下的位于新密市××大道与气象街交叉口东南角的土地（证号：新密国用（2014）第026号）的在建工程明珠花园项目予以查封。二、查封期间不得予以抵押、转让、出让等所有权变更和他项权利的设置。”本案国厦公司提起诉讼所依据的建设工程施工合同国厦公司称是2015年初签订，但合同上没有具体的签订时间。5．在河南省高级人民法院（2019）豫民再225号民事判决（本判决为终审判决）中，国厦公司在辩称部分称，“国厦公司发现明珠公司建设施工手续不全，盛宇公司与周增明私自施工时，于2015年4月25日下达停工通知。国厦公司从未授权周增明全权负责明珠花园项目，授权委托书上的公章系伪造。”在该案件审理过程中，周增明称实际工程造价就48万元。河南省高级人民法院（2019）豫民再225号民事判决认定周增明系借用国厦公司的资质与盛宇公司签订劳务承包协议，因此该承包协议因违反法律的强制性规定而无效。劳务承包协议虽然无效，根据该劳务承包协议第六条第二款约定，但盛宇公司已经实际施工部分主张的劳务费870,220.74元（酌定）及临建设施劳务费253,162.2元，有合同依据和事实根据，应予以支持，判决国厦公司向盛宇公司支付该两项劳务费共计1,123,382.94余元。国厦公司在原审诉状中称该判决认定的该1,123,382.94余元是工程款及利息。再审庭审时国厦公司称周增明是明珠花园项目负责人。一审再审认为，国厦公司在涉案工程的施工中仅是出借资质供周增明使用，国厦公司与明珠公司并无签订、履行涉案建设工程合同的真实意思表示，国厦公司亦没有向法庭提供其在施工中实际投入的证据，双方自行确认的工程款无证据支持，故国厦公司提出的关于明珠公司支付工程款及利息的请求，该院不予支持；且本案国厦公司、明珠公司2015年初签订的《建设工程施工合同》所涉地块，已被河南省郑州市中级人民法院依据（2014）郑民三初字第254号民事裁定书于2014年11月26日查封。原审调解书第四项，违反了《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十四条规定“被执行人就已经查封的财产所作的设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”原审调解书中双方约定的内容违反法律规定，原审调解书应予撤销。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条、第一百四十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百二十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销本院（2020）豫0183民初6799号民事调解书；二、驳回中建国厦集团股份有限公司的诉讼请求。本案原审诉讼费102,537元，减半收取为51,269元，由中建国厦集团股份有限公司负担。本院二审期间，国厦公司提交新证据如下：第一组证据：工程结算审核定案表。拟证明：国厦公司与明珠公司在签订原调解协议时，明珠公司未告知国厦公司在其进场施工前已有其他公司施工了筏板基础顶部以上土方开挖、基坑支护及141根桩基工程的事实。2021年5月27日，双方按实际施工范围重新结算确认的工程款金额为8,226,110.82元。第二组证据：1.EMS邮件回单；2．邮政速递物流查询单。拟证明：国厦公司将《工程结算审核定案表》邮寄给原再审法官，原再审法官签收该份重要证据后未依法组织质证，在民事判决书中对此证据只字未提，也未依法查明不予采纳的理由，严重违反法律程序。明珠公司质证认为，对第一组证据的真实性和证明目的没有异议，只要加盖明珠公司的签章代理人都认可；对第二组证据真实性无异议，一审明珠公司缺席，代理人也没有参与。本院认为，明珠公司对国厦公司提交证据真实性均予以认可，本院对上述证据真实性予以采信。本院经审理查明事实除与一审认定事实相一致外，另查明：1．根据明珠公司二审提交《工程结算审核定案表》显示，明珠公司与国厦公司确认案涉工程款金额为8,226,110.82元；2．国厦公司向法庭提交《工程结算审核定案表》被430办公室签收的时间为2021年6月1日，一审庭审时间为2021年5月11日；3．国厦公司称与周增明系内部承包关系，有内部承包协议。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据查证事实显示：1．河南省高级人民法院（2019）豫民再225号民事判决中认定，针对案涉工程，系周增明借用国厦公司的资质完成，国厦公司因周增明的施工行为对外支出1,123,382.94元。2．国厦公司本案中称与周增明西内部承包关系；在河南省高级人民法院（2019）豫民再225号所涉案件中，称国厦公司从未授权周增明全权负责公司明珠花园项目，授权委托书上的公章系伪造的；3．本案建设工程施工合同所涉地块于2014年被查封，据国厦公司称其起诉所依据的合同签订于2015年。综上，首先，结合查封与案涉合同签订时间，及本案原民事调解书中约定对案涉地块设定权利负担影响了申请执行人权利的事实，一审撤销原民事调解书，于法有据。其次，国厦公司对其与周增明的关系陈述前后矛盾，且并未对案涉工程进行实际施工，故一审未支持其诉请并无不当。关于其因案涉工程支出款项，可依据与周增明所签内部协议向周增明主张。综上所述，国厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费102,537元，由上诉人中建国厦集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨彦浩审判员  秦 宇审判员  赵俊丽二〇二一年七月十六日书记员  佟欣玮