河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终2907号上诉人（原审原告并案被告）：安阳豫鑫锅炉有限公司，住所地安阳市龙安区文昌大道包装材料工业园。法定代表人：崔玉新，总经理。委托诉讼代理人：杜定旺，河南兴亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告并案原告）：张继民，男，汉族，1968年1月17日出生，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：李春红，河南上合律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳玉兰，河南上合律师事务所律师。上诉人安阳豫鑫锅炉有限公司与被上诉人张继民劳动争议一案，不服河南省安阳市龙安区人民法院（2021）豫0506民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安阳豫鑫锅炉有限公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项,发回原审人民法院重审或依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系、上诉人不给付被上诉人工资和经济补偿金；2、本案一审、二审案件诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。2013年5月至2020年3月31日,上诉人与被上诉人之间不存在管理与被管理的关系,被上诉人对上诉人没有人身依附性,双方之间系平等主体的销售代理合作关系,被上诉人不接受上诉人的考勤管理,上诉人向被上诉人支付的提成不属于劳动报酬,被上诉人只是在上诉人处挂靠缴纳社保,双方之间不存在劳动关系。二、原审判决上诉人给付被上诉人工资187552.51元、经济补偿金53250.52元,认定事实不清、适用法律错误。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系,被上诉人在承诺书中也放弃该主张,上诉人不应给付被上诉人工资和经济补偿金。被上诉人在劳动仲裁阶段主张给付工资125000元,在一审阶段主张给付工资261720.43元,二者不一致且差距大,不符合常理。被上诉人对应给付的工资应承担基础的举证,对应给付工资的数额和时间应明确具体,特别是被上诉人属于大包人员,按照业务量获得提成,被上诉人更应非常清楚,但被上诉人没有完成基础的举证责任,一审直接判决上诉人承担举证不能的责任一审判决没有查清案件事实。被上诉人认可仅收到703101.57元,不符合客观事实,上诉人在一审期间提交的证据,足以证明被上诉人收到的数额远超过其认可的数额,也超过提成清单上的数额,上诉人不欠被上诉人提成款,即被上诉人主张的工资。被上诉人在起诉状中认可提成款中包含公关费等费用,且被上诉人提成款与业务量有关,不属于按月计薪,被上诉人实际获得的收入应为提成款减去公关费、差旅费等费用,一审判决依据提成数额计算解除劳动合同前十二个月的平均工资,计算数额过高。劳动仲裁依据养老保险的缴费工资基数核定工资,依据充分,因为缴费工资基数是双方都认可的数额。综上,原审判决认定事实不清、适用法律错误,请贵院依法支持上诉人的上诉请求。张继民辩称，一、答辩人与被答辩人之间存在劳动关系。答辩人与被答辩人之间存在劳动关系,除了被答辩人为答辩人缴纳了社会保险、提交的银行流水显示工资外,还有其他劳动者的证言,在被答辩人提交的另案李鸿君的提成结算表中,其中业务审核处签名为张继民,充分可以证实张继民在2013年5月就已经与豫鑫公司之间形成了劳动关系。被答辩人还为答辩人出具了解除劳动合同通知,该五项事实均可以证实双方存在劳动关系,原审判决在认定上述事实的情况下,认定双方存在劳动关系,事实清楚,证据确实充分。二、原审判决认定的经济补偿金及支付工资数额比实际数额低。在本案中,因被答辩人长期拖欠工资,导致答辩人银行流水中的工资数额必然会比实际收入低,以银行流水的平均数计算的经济补偿金势必会比实际收入计算的数额低。另外,针对工资数额问题,完全是因为被答辩人作为用人单位,对于劳动者的工资组成的提成单具有完全的掌控权,对于劳动者垫付的诉讼费、交通、投标费用等,报销单据原件也在用人单位处,用人单位持有该证据而拒不提交,对于其应付工资及已付工资数额用人单位具有举证义务。我方在诉讼过程中根据被答辩人在仲裁阶段提交的提成总额表、根据被答辩人诉讼过程中提交的提成结算表及借支单,对于实际收到部分予以认可,完全符合事实。原审判决对于该部分,扣除了我方认可部分,但对于我方垫付的诉讼费等费用,不予增加,显然是已经对被答辩人有利。针对承诺书问题,该承诺书并非答辩人的真实意思表示,且该承诺并未有张继民放弃相关权利的内容。协助办理相关文件本身为用人单位的义务,承诺书的出具也不能免除用人单位的责任。对于被答辩人提到的公关费及差旅费,我方本次主张的部分是按照销售政策应由公司承担的部分,并非多主张,差旅费的多少并不能减少豫鑫工资支付提成款。豫鑫公司应支付的提成款应是足额的。综上所述,答辩人与被答辩人之间存在劳动关系,原审认定事实清楚,证据确实充分。原审判决认定的经济补偿金及工资数额远远低于豫鑫公司实际拖欠及实际应付金额。我方本次未上诉,对于此,答辩人请二审人民法院依法查明事实,驳回上诉,维持原判。安阳豫鑫锅炉有限公司向一审法院起诉请求：1、依法确认张继民与豫鑫公司2013年5月至2020年3月31日之间存在劳动关系；2、依法判决豫鑫公司支付拖欠张继民工资261720.43元；3、依法判决豫鑫公司支付原告经济补偿金59729.6元；4、本案诉讼费全部由被告承担。张继民向一审法院起诉请求：1、依法确认张继民与豫鑫公司2013年5月至2020年3月31日之间存在劳动关系；2、依法判决豫鑫公司支付拖欠张继民工资261720.43元；3、依法判决豫鑫公司支付原告经济补偿金59729.6元；4、本案诉讼费全部由被告承担。一审法院认定事实：2013年，张继民到豫鑫公司上班。期间张继民主要从事销售工作，其工资大部分来源于销售提成。2013年9月份开始，豫鑫公司开始为张继民缴纳医疗保险。2020年3月31日，豫鑫公司作出《关于解除张继民劳动合同的的通知》，该通知记载经豫鑫公司与张继民于2020年3月31日协商一致解除劳动合同。2020年4月20日，张继民出具承诺书，承诺其因故辞职申请进入灵活就业中心，经双方协商一致解除劳动关系，需豫鑫公司出具相关文件并协办相关手续，张继民承诺豫鑫公司出具的相关文件等皆是为了进入灵活就业中心出具，并不代表豫鑫公司有违法行为，张继民不因此追究豫鑫公司的责任。张继民向安阳市龙安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、请求确认张继民与豫鑫公司2013年5月至2020年3月31日之间的劳动关系；2、请求裁定豫鑫公司支付张继民解除劳动关系经济补偿金70000元(10000元*7年=70000元)；3、请求裁定豫鑫公司支付张继民2015年8月至2020年3月31日拖欠的工资125000元;4、请求裁定豫鑫公司支付张继民周六日加班费49655.16元(459.77元*200%*54天=49655.16元);5、请求裁定豫鑫公司支付申请人法定节假日工资106206.87元(459.77元*300%*11天*7年=106206.87元);6、请求裁定豫鑫公司支付张继民带薪年休假工资27586.2元(459.77元*300%*10天*2年=27586.2元)。安阳市龙安区劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决如下：一、确认张继民与豫鑫公司从2013年5月至2020年3月31日存在劳动关系;二、裁决豫鑫公司支付张继民经济补偿16470元;三、驳回张继民的其他仲裁请求。在仲裁审理期间，豫鑫公司提供一份张继民的提成等清单，该清单显示张继民2014年提成256195元、2015年提成总额94896元、2016年提成总额18159元、2017年提成总额24051.5元、2018年提成总额149646元、2019年提成总额304940元、2020年提成总额26016元；张继民2014年提成补点及工资10450.58元、9000元。张继民主张2014年1月至2020年3月25日期间，豫鑫公司共计发放工资609483.07元（详见张继民银行流水），其中2019年5月28日至2020年3月25日转账91286.6元（张继民流水不显示2019年3月、4月的收入）。在本案审理期间，豫鑫公司提供了《张继民往来账》及部分凭证，张继民在其提供的工资银行流水（609483.07元）收入外认可收到另外的93618.5元（45878.5元+47740元）。打印日期为2020年7月31日的张继民河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单显示，单位欠费20731.98元，显示2013年10月至2017年5月等期间欠费。一审法院认为，本案法律事实发生于民法典实施前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，应适用当时的法律、司法解释的规定。对于张继民与豫鑫公司之间的劳动关系争议，首先，根据查明的事实可知，张继民长期为豫鑫公司工作，主要工作职责为产品销售，同时豫鑫公司也一直向张继民支付提出工资、出差费报销、缴纳社会保险、制定张继民等人所在的部门的销售计划等，可知张继民受豫鑫公司的管理，再结合豫鑫公司为张继民缴纳社会保险、出具解除劳动合同的文件等证据，可以确定张继民与豫鑫公司之间系劳动关系，而非豫鑫公司主张的双方之间系平等的合作关系。其次，根据张继民的医疗保险信息等证据，可以去确定2013年9月份张继民已经在豫鑫公司工作，同时结合李鸿君的证言，原告张继民主张自2013年5月份开始与豫鑫公司存在劳动关系事实的存在具有高度可能性，本院予以采信；故认定张继民与豫鑫公司之间自2013年5月至2020年3月31日期间存在劳动关系。对于张继民要求豫鑫公司支付张继民工资261720.43元的请求，首先，根据豫鑫公司提供的提成清单可知张继民的提成共计890654.08元，张继民认可收到703101.57元（609483.07元+45878.5元+47740元），对于其他转账部分，豫鑫公司未提供相应转账凭证，不予采信；其次，豫鑫公司作为用人单位，应该能够提供张继民工资的应付及已付情况，但其提供的工资情况除了张继民认可的部分以外，一部分为报销费用（差旅费、诉讼费、招待费等），该费用张继民主张应由豫鑫公司负担，不应计算入豫鑫公司的已付工资数额内，本院认为，在没有充分证据证明的情况下，上述费用应该由用人单位负担，不能计入用人单位已经支付劳动者的工资数额内；再次，张继民主张38210元、62449.76元等应该作为张继民的工资增加该部分数额，本院认为，本院在计算豫鑫公司已付张继民工资数额时并不计算该部分，张继民要求再增加该部分工资数额没有提供充分证据予以证明，故对张继民的该项主张，同时张继民的诉讼请求并不包含上述项目，不予支持。故豫鑫公司应支付张继民的工资为187552.51元（890654.08元-703101.57元）。对于张继民要求豫鑫公司支付经济补偿金的请求，首先，豫鑫公司存在拖欠张继民的社会保险费用等违法行为，其应支付张继民经济补偿金；其次，根据《关于工资总额组成的规定》，工资收入不仅包括月基本工资，也包括销售提成收入；再次，张继民提供的解除劳动合同前十二个月（2019年3月至2020年3月）的工资流水显示共计91286.6元，该数额并不超过豫鑫公司提供的张继民解除劳动合同前的十二个月工资总额，故按张继民的上述主张计算经济补偿金；经济补偿金总计53250.52元（91286.6元÷12×7）。对于张继民出具的承诺书，首先，在劳动关系解除后，用人单位有义务为劳动出具相关文件，无需劳动者出具承诺书；其次，从内容上可以看出来，该承诺书是作为劳动者的张继民为了让作为用人单位出的豫鑫公司具相关材料而书写的，且张继民仅是承诺不使用豫鑫公司出具的相关文件追究豫鑫公司的责任，但张继民并未放弃相关权利；故该承诺书并不能免除豫鑫公司的相关义务。对于张继民的其他仲裁请求，当事人未提出异议，本院不再审理，以安阳市龙安区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书为准。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、确认张继民与安阳豫鑫锅炉有限公司于2013年5月至2020年3月31日之间存在劳动关系；二、安阳豫鑫锅炉有限公司于本判决生效后十日内给付张继民工资187552.51元、经济补偿金53250.52元；三、驳回张继民的其他诉讼请求；四、驳回安阳豫鑫锅炉有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取计5元，由安阳豫鑫锅炉有限公司负担。二审期间，上诉人安阳豫鑫锅炉有限公司提交安阳豫鑫锅炉有限公司财务科于2021年6月24日出具的张继民提成单与往来账对应事项说明，证明张继民在一审期间对5、8、14、17、30笔款共计136366元不认可为提成，存在虚假陈述，上述款项一审未计算为张继民提成款错误。张继民质证称，第5笔款，当时签合同时货款是一部分，安装费是另外给锅炉安装人员的工资，安装人员不是我们公司的，张风是邯郸公司的。第8笔款，该笔款项是公司支付张风的款项与张继民无关。记账凭证是公司单方制作的无张继民签字。第14笔款，该笔款项是公司支付张风的款项与张继民无关，不能抵扣张继民的提成款。这个单子只是确认应该给张继民这么多数额，但是不能证明公司已经给了张继民。第17笔款，详见一审质证意见。第30笔款，收款收据可以证明张继民给公司交了质保金，但是不能证明公司已经把质保金退给了张继民。本院二审查明其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，关于本案工资计算问题。安阳豫鑫锅炉有限公司二审中提交安阳豫鑫锅炉财务科于2021年6月24日出具的张继民提成单与往来账对应事项说明，证明张继民在一审期间对5、8、14、17、30笔款共计136366元不认可为提成，存在虚假陈述，上述款项一审未计算为张继民提成款错误。但张继民对安阳豫鑫锅炉有限公司财务科于2021年6月24日出具的张继民提成单与往来账对应事项说明中五笔款项均不认可为提成款。对此，本院认为，虽然安阳豫鑫锅炉有限公司提交的结算表及单据上有张继民的签字，但安阳豫鑫锅炉有限公司一、二审均未提交证据证明上述款项已支付给张继民，故安阳豫鑫锅炉有限公司上诉称五笔款136366元应计算在已支付张继民提成款中，证据不足，本院不予支持。经本院审查，张继民向安阳市龙安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求第三项为“请求裁定安阳豫鑫锅炉有限公司支付张继民2015年8月至2020年3月31日拖欠的工资125000元。”裁决后，张继民向一审法院起诉请求第二项为“依法判决安阳豫鑫锅炉有限公司支付拖欠张继民工资261720.43元。”而一审法院判决安阳豫鑫锅炉有限公司给付张继民工资187552.51元，因起诉中单项请求的数额不应超过仲裁请求的数额，故一审适用法律错误，应予纠正。本院认定安阳豫鑫锅炉有限公司应给付张继民工资125000元。关于本案经济补偿金计算问题。根据《关于工资总额组成的规定》，工资收入不仅包括月基本工资，也包括销售提成收入，安阳豫鑫锅炉有限公司虽主张提成款中包含公关费等费用，但无证据证明，一审法院以张继民解除劳动合同前十二个月的工资计算经济补偿金，于法有据。安阳豫鑫锅炉有限公司该上诉理由不能成立。安阳豫鑫锅炉有限公司关于双方不存在劳动关系的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人安阳豫鑫锅炉有限公司的上诉理由部分成立，应予支持，一审适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省安阳市龙安区人民法院（2021）豫0506民初335号民事判决第一、第三、第四项；二、变更河南省安阳市龙安区人民法院（2021）豫0506民初335号民事判决第二项为：安阳豫鑫锅炉有限公司于本判决生效后十日内给付张继民工资125000元、经济补偿金53250.52元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人安阳豫鑫锅炉有限公司负担5元，由张继民负担5元。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  苗 飞审判员  杨 晓二〇二一年七月二十六日书记员  李亚蔚