广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂02民终2534号 上诉人（原审原告）：曾予安，女，汉族，1986年3月26出生，住所地重庆市九龙坡区。 委托诉讼代理人：刘振华，男，汉族，1985年12月19日出生，住所地江苏省常州市武进区，系曾予安在上海禹龙企业管理中心同事。 被上诉人（原审被告）：柳州市城中区真品燕参茸商行，住所地广西壮族自治区柳州市城中区滨江东路一栋一楼底层1-2号，统一社会信用代码：92450200MA5MKBHY1P。 经营者：李连连，女，1979年10月26日出生，壮族，住所地广西壮族自治区柳州市城中区滨江东路一栋一楼底层1-2号。 委托诉讼代理人：卢柏龄，柳州市柳北区黄村法律服务所法律工作者。 上诉人曾予安因与被上诉人柳州市城中区真品燕参茸商行（以下简称：真品燕商行）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2021）桂0202民初632号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人曾予安的委托诉讼代理人刘振华，被上诉人真品燕商行经营者李连连及委托诉讼代理人卢柏龄到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人曾予安上诉请求：1.撤销一审判决；2、改判真品燕商行退还曾予安货款6474元并赔偿64740元；3.一、二审诉讼费用由真品燕商行承担。 事实和理由：一审法院认定遗漏事实、判决错误 一、一审法院未对重要事实进行认定。一审法院只对合同关系进行认定，但对涉案商品是否属于不符合食品安全标准并未认定，属于认定事实遗漏。2014年8月26日，原卫生部发布了《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》，该批复明确冬虫夏草不得作为普通食品原料使用。2016年2月4日原国家食品药品监督管理总局发布标题为“总局关于冬虫夏草类产品的消费提示”已经明确“冬虫夏草属中药材，不属于药食两用物质”。本案中，添加了冬虫夏草的涉案食品是否属于不符合食品安全标准，属于本案的重要争议事实，是否支持退还货款以及十倍赔偿都建立在该争议事实基础之上，一审通过审查食品购买者的动机来审查案件，属于认定事实不清。 二、曾予安购买前是否知晓涉案食品添加有冬虫夏草以及该行为是否对曾予安具有欺诈性与真品燕商行是否应当承担十倍惩罚性赔偿无关。最高人民法院于2013年12月23日发布的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。根据该规定，真品燕商行关于曾予安明知商品有问题的抗辩理由不成立，不应得到支持。最高人民法院于2014年1月29日发布的《指导案例23号：孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案》认为“消费者是相对于销售者和生产者的概念。只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要，而不是为了生产经营活动或者职业活动需要的，就应当认定为“为生活消费需要”的消费者，属于消费者权益保护法调整的范围。”在食品安全消费纠纷中，因受到最高人民法院于2013年12月23日发布的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的制约，一般不审查消费者身份问题，因为法律规定可以知假买假，这已经成为法律界的共识。本案一审法院越过司法解释与最高法发布的指导性案例的规定，审查曾予安在本案中消费者身份，没有法律依据，更没有事实依据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七条之规定，依法应予纠正。 综上，一审判决认定事实不清，并凌驾于法律与司法解释之上，应与最高人民法院发布的指导性案例明显相悖，依法应予纠正，请求二审法院依法予以改判。 被上诉人真品燕商行辩称：曾予安主张的事实没有法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，判决公正，应驳回曾予安的上诉请求。 上诉人曾予安向一审法院起诉请求：1.判令真品燕商行退还曾予安货款6474元并赔偿64740元；2.判令真品燕商行承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年12月15日，曾予安向美团外卖平台的“真品燕”店铺发送消息询问“燕窝里边的虫草是冬虫夏草吗？5克虫草是几根？”，“真品燕”店铺回复“5克是燕窝，虫草是1克3-4根”、“是冬虫夏草”。曾予安在了解燕窝包装后发送消息“我需要13份，你看用什么装合适、送礼”。之后又发送“那明早8点吧，确定的话我就下单了”，“真品燕”店铺回复“可以晚一些吗，泡发燕窝和炖都需要时间，最好是外卖炖好了给您送过去，直接吃，鲜炖的”。 同日，曾予安通过美团外卖平台在“真品燕”店铺购买了13份“虫草燕窝”，合计6474元，配送信息显示期望时间为12月16日11：00，配送地址为宝悦酒店（火车站店）（前台，到了打电话）。 经查，“真品燕”系由柳州市城中区真品燕参茸商行在美团平台经营的店铺，柳州市城中区真品燕参茸商行的经营者为李连连，类型为个体工商户。 2020年12月16日，真品燕商行向曾予安出具一份《收据》，载明：名称及规格虫草燕窝，单位盅，数量13，单价498，合计金额6474元。 庭审过程中，曾予安称其在收到上述13份虫草燕窝后准备送人之前，经朋友提醒，称冬虫夏草不能作为普通食品食用，故没有将13份虫草燕窝送礼出去，只拆封了一罐取出来看但没有食用。随后，曾予安称其并未与真品燕商行联系退货也没有向相关部门投诉，就带着上述13份虫草燕窝回重庆了。 另查明，曾予安曾于2020年5月21日以其购买的二十几盒代餐粉产品成分中包含党参、玄参等不得作为普通食品为由起诉一淘宝店铺，并主张十倍赔偿。 现曾予安以真品燕商行销售的商品中添加冬虫夏草违反食品安全标准为由，诉至该院，提出上述诉请。 一审法院认为：本案系买卖合同纠纷。根据双方意见，本案的争议焦点为曾予安请求真品燕商行退还货款6474元并赔付十倍货款64740元的理由是否成立？ 该院经审查认为，第一，曾予安在购买涉案虫草燕窝前已清楚询问并明确知晓燕窝中添加冬虫夏草，真品燕商行店铺的销售信息亦明确标明，说明真品燕商行不存在任何欺诈性行为；第二，涉案虫草燕窝系现炖产品，真品燕商行是根据曾予安的选择和指示才完成制作，在曾予安未下单之前，其主张的涉案违禁食品是不存在的，说明曾予安对该违反相关规定的“虫草燕窝”的产生亦具有过错；第三，曾予安曾有过购买食品并以产品成份不符合规定为由起诉索赔的行为，且在本案中系曾予安主动询问要求购买冬虫夏草燕窝，在购买十几份之后声称及时发现问题并未食用和送礼，但其又称发现问题后并未和商家进行沟通或向有关部门投诉就直接带回重庆，离开柳州，这一系列行为并不符合正常消费者发现食品问题后的处理方式，可见曾予安具有一定的牟利意图，其购买本案虫草燕窝并非为了生活消费。根据《消费者权益保护法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务，其权益受本法保护”的规定，曾予安明显不属于普通消费者的身份，并且其行为严重违背诚信原则，不应受到《消费者权益保护法》的保护。因此，曾予安诉请真品燕商行退还货款并赔偿十倍货款，理由不成立，该院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决如下：驳回曾予安的诉讼请求。案件受理费790元（已减半收取，曾予安已预交），由曾予安自行负担。 在二审期间，曾予安与真品燕商行对一审法院查明的事实均无异议，双方亦未提交新证据。据此，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，曾予安依据在美团“真品燕”店铺外卖平台购买虫草燕窝的订单以及真品燕商行出具的《收据》，以真品燕商行对其所购涉案食品添加了冬虫夏草，该涉案食品属于不符合食品安全标准为由向法院起诉，要求真品燕商行向其退还货款6474元并赔偿64740元。一审法院根据本案事实及证据，认定真品燕商行不存在欺诈性行为，其诉请理由不成立，判决驳回曾予安的诉讼请求，该判决并无不当，本院予以确认。该判决作出后，对于曾予安认为真品燕商行应向曾予安退还货款6474元并赔偿64740元的上诉意见。本院认为，曾予安作为消费者在美团“真品燕”店铺外卖平台下单订购虫草燕窝前已明知虫草燕窝中含有虫草成份,其仍下单订购13份即食鲜炖虫草燕窝，曾予安收到鲜炖虫草燕窝后并未当即食用，而是选择将所购鲜炖虫草燕窝全部带走，若曾予安认为对其所购买的鲜炖虫草燕窝是否存在不符合食品安全标准，应及时向食品药品监督管理部门投诉或请求处理。由于曾予安对所购鲜炖虫草燕窝并未食用，也未向食品药品安全监督管理部门投诉，在食品药品安全监督管理部门未对鲜炖虫草燕窝作出检验报告的情况下，不能证明涉案鲜炖虫草燕窝存在食品安全问题，且亦未造成曾予安的人身、财产或者其他损害，真品燕商行无需退还货款及支付价款10倍的赔偿金。故对于曾予安提出的上诉意见，本院不予支持。 综上，一审判决认定事清楚，适用法律正确，曾予安的上诉请求不能成立，应予以驳回，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1580元（上诉人曾予安已交纳），由上诉人曾予安负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐小军 审判员  朱立志 审判员  余 深 二〇二一年七月十九日 书记员  刘家蜜