河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终2025号上诉人（原审原告）：陈平安，男，1968年2月15日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人：滕瑞楠，北京乾成（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈平，男，1965年8月23日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人:张启平，河南善博律师事务所律师。委托诉讼代理人：张贺，河南善博律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南京保力盛建筑材料研发有限公司（原南京保胜建设工程有限公司）。住所地：南京市高淳区砖墙镇港口。法定代表人：王力，执行董事。委托诉讼代理人:张启平，河南善博律师事务所律师。委托诉讼代理人：张贺，河南善博律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：焦作星凯置业有限公司。住所地：焦作市解放区解放西路星凯国际城3号楼14-19号商铺。法定代表人：刘长江，执行董事。委托诉讼代理人：赵文文，女，1994年7月10日出生，汉族，住河南省禹州市。系该公司员工。委托诉讼代理人：吕亚琼，女，1992年4月9日出生，汉族，住河南省登封市。系该公司员工。原审被告：游先桥，男，1968年7月31日出生，汉族，住重庆市永川区。上诉人陈平安因与被上诉人陈平、南京保力盛建筑材料研发有限公司（以下简称南京保力盛公司）、焦作星凯置业有限公司（以下简称焦作星凯公司）、原审被告游先桥劳务合同纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2021）豫0802民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈平安及其委托诉讼代理人滕瑞楠，被上诉人陈平及南京保力盛公司的共同委托诉讼代理人张启平、张贺，被上诉人焦作星凯公司的委托诉讼代理人吕亚琼、赵文文到庭参加诉讼。原审被告游先桥经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。陈平安上诉请求：1、依法改判被上诉人陈平、南京保力盛公司同一审被告游先桥共同支付陈平安工程款20万元及迟延支付的利息。利息以20万元为基数，自2018年2月6日起计算至实际付清之日止，利率为银行同期贷款利率或市场报价利率。2、依法判令焦作星凯公司在欠付工程款范围内对前述款项承担付款责任。3、本案二审诉讼费用由陈平、南京保力盛公司、焦作星凯公司承担。事实和理由：一、陈平安在其承包范围内是实际施工人，一审法院对此未认定系认定事实错误。1、原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条（现《解释》第四十三条）规定是为保护农民工的合法权益作出的。本案中，陈平安是部分施工内容的劳务分包人，是适格的实际施工人，若不能作为实际施工人突破合同相对性向违法分包人、发包人主张工程款，则不能有利的保护农民工的合法权益。2、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十八条中明确：“建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料、劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。”《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十二条以及《山东省高级人民法院2011年全省民事审判工作会议纪要》第六条均规定了实际施工人可以是自然人（俗称包工头）。结合本案，陈平安就是在其承包范围内最终实际投入资金、劳力的包工头，是适格的实际施工人。二、陈平和南京保力盛公司应对陈平安主张的工程款承担连带付款责任。理由：1、陈平挂靠南京保力盛公司资质施工涉案工程，并将涉案工程的劳务分包给了没有资质的游先桥，陈平和南京保力盛公司对该违法分包行为存在明显过错。2、一审中，陈平和南京保力盛公司并没有提供证据证明其全面履行了付款义务，陈平安无法获得工程款与其不全面履行付款的行为具有关联性。3、陈平安和游先桥签订《劳务清包合同》是应陈平的要求签订的，协议内容均是陈平和陈平安谈的。在《劳务清包合同》签订前，陈平安并不认识游先桥。另外，《劳务清包合同》第五条第5款明确约定：“乙方工程款由项目部代付，甲方出手续。”在合同履行过程中，也是陈平或南京保力盛公司直接将工程款支付给陈平安的，且陈平在游先桥和陈平安的对帐单上签写：“在手续全的情况下，是我们项目部的责任，由项目部承担。”以上事实足以证明，陈平是认可陈平安向其主张工程款的，且陈平也陈述签字的地点是在上白作乡办事处。4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条既然规定发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任，依据举轻以明重的原则，陈平和南京保力盛公司作为有明显过错的违法分包人，更应该对陈平安的主张承担支付义务。三、焦作星凯公司应当在未付工程款范围内对陈平安主张的工程款承担连带付款责任。一审中，焦作星凯公司未提交任何证据证明其已向南京保力盛公司全额支付了涉案工程的工程款，因此，焦作星凯公司应当在未付工程款范围内对陈平安主张的剩余工程款及利息承担付款义务。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法支持陈平安的上诉请求。陈平、南京保力盛公司辩称，1、一审法院认定案件事实清楚，法律关系定性正确；2、劳务清包合同的签订主体为陈平安与游先桥，与南京保力盛公司、陈平无关。陈平安向陈平主张权利欠缺事实和法律上的依据；3、陈平已经超额支付洛阳渝奇劳务工程有限公司劳务工程款，陈平安的诉讼请求没有事实和法律依据。焦作星凯公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确。陈平安的上诉请求无事实及法律依据，应驳回上诉，维持原判。1、陈平安与焦作星凯公司之间不存在合同关系。陈平安与游先桥签订的劳务清包合同系劳务合同，而非建设工程施工合同，其与游先桥之间是劳务合同法律关系，不能适用建设工程施工合同方面的司法解释并突破合同相对性。2、向陈平安承担支付劳务费的主体是劳务合同相对方游先桥，陈平安向工程发包人焦作星凯公司主张付款责任无法律依据。陈平安向一审法院起诉请求：1、依法判令陈平、南京保力盛公司、焦作星凯公司、游先桥支付陈平安工程余款200000元以及延迟支付的利息（以陈平、南京保力盛公司、焦作星凯公司、游先桥欠付的工程款200000元为基数，按同期同类贷款利率4.75％计算，从2018年2月6日起计算至实际付清之日止，截止2021年1月5日已产生利息为27708元）；2、本案诉讼费由陈平、南京保力盛公司、焦作星凯公司、游先桥承担。一审法院认定事实：焦作星凯公司系焦作星凯国际城项目的开发商。2013年4月22日，焦作星凯公司作为发包方，南京保力盛公司作为承包方，双方签订了《星凯国际工程施工补充合同》，约定焦作星凯公司将焦作星凯国际城项目商业街大型商场、地下停车库（人防）等合计70000m2；花园洋房及商业网点：5#、6#、7#、12#、13#、15#、16#、23#、25#、26#、27#、33#、35#、36#、37#、41#楼及沿街商业网点等，合计约79152m2的工程项目，除焦作星凯公司直接发包出去的工程外，施工图纸所包括的内容发包给南京保力盛公司施工。但实际上，相应工程项目系陈平借用南京保力盛公司的资质违法承包。后陈平又将部分工程项目的劳务施工部分违法分包给游先桥。2014年3月24日，游先桥（甲方）与陈平安（乙方）签订《劳务清包合同》一份，约定：“一、工程概况。1、施工总承包单位：南京保盛建设工程有限公司；2、工程地址及名称：河南省焦作市解放西路，星凯国际（一期）住宅楼项目；3、工程规模：5#、6#、7#楼及裙楼地下室，均为框架剪力墙结构。二、劳务承包内容：1、砌体：（含圈梁、构造柱、过梁、压顶、植筋及零星构件等）、内外粉刷、屋面保温找平、散水、卫生间、厨房、阳台、找平等；2、质量员、技术员、安全员、电工、现场保卫、辅助人员（特殊工种人员必须持证上岗）。三、双方责任：1、甲方提供的所需材料要按照计划准时到位。2、乙方负责组织足够劳动力并负责工人养老保险、人身伤害意外保险等、合理组织施工。3、不称职管理人员及时更换；管理人员、特殊工种人员要持证上岗，专职安全员必须一人以上。4、乙方必须严格执行甲方对施工现场材料节约的管理条例并对施工现场主材损耗不得超过规定作出承诺，应对进场材料加强管理。提高计划的准确性，不得粗估冒算，要坚持勤俭节约，反对浪费。乙方在施工中无论何种原因造成甲方材料浪费或丢失的，其费用由乙方负责赔偿，并按现场管理制度接受经济处罚。承包人负责检查各施工班组的日常施工，发现浪费材料不合理现象，甲方将对乙方予以处罚200-2000元／次，并交项目部财务直接从劳务款中扣除。5、为保证工程顺利进行，杜绝工程停工、怠工现象。乙方要对工程施工做到提前控制，做好工程施工的准备工作，乙方应对工程中所需材料以及各工种之间的配合等做到事前考虑，提前7天以书面形式报送甲方，甲方应保证材料的及时供应。施工中由于变更或其他原因造成工程停工，乙方自行调整人员安排。6、乙方应与劳务作业人员签订劳务合同，××、××人员，施工作业班组要将务工人员花名册（必须有照片）及身份证复印件报与甲方备案，7……。四、质量、安全、工期、文明施工。五、承包单价及付款方式：1、（1）劳务总单价：每平方米93元（不含税），二次结构每平米35元，内外粉刷、屋面找平、散水、厨房地坪、楼梯粉刷、细部处理、防水保护层等每平米57元；（2）建筑面积按河南省2008版预算定额计算规则计算。2、门窗安装、水电安装、防水等所有分包工作不计取配合费，并无偿提供水平及垂直运输设备使用。3、设计变更、按照实际工程量进行调整和计算。4、第一次付款节点为二次结构完成验收合格付20万，第二次付款节点为粉刷及细部处理全部完成验收合格后1月内付至90％，第三次付款节点为工程竣工经政府相关部门验收合格后付至97％，剩余3％无质量问题质保期到期后三个月内无息付清。5、乙方工程款由项目部代付，甲方出手续。六、乙方如在甲方按合同履行的前提下出现上访行为，项目部、甲方有权暂扣乙方剩余工程款，并可对乙方处以相应的罚款。七、工程履约和保证金，乙方自愿支付甲方工程履约金和农民工工资保证金30000元，交项目部财务，工程竣工后无息返还。八、工程工期：2014年4月6日—2014年6月30日。九、乙方如在有意拖延工期或出现重大安全、质量事故，一切损失由乙方负责，因此造成项目部和甲方损失的由乙方承担，项目部和甲方有权更换承包队伍。十、合同纠纷解决方法：双方协商解决；协商不成时可向劳动仲裁机构或工程所在地地方人民法院提起诉讼。十一、本合同一式三份，甲方一份，乙方一份，项目部一份，经甲乙双方签字后生效。”在该合同落款甲方处，由游先桥签字按印，乙方处由陈平安签字按印。2017年1月23日，游先桥向陈平安出具《结算单》一份，内容为“5#、6#、7#，暂按面积15000m2x93=1395000x0.003=41850元，1395000-41850元=1353150元，扣款125m2x25=3125元，付殷仁大，房面按合同，茅飞贤10个小工x120=8400元，有待核实，已付工程款774000，壹万元有争议。游先桥，2017.1.23。”后因讨要劳务费用无果，2018年2月6日，陈平安、游先桥到上白作街道办事处信访，经办事处协调，到场处理问题的陈平向陈平安付款120000元，故陈平安在该《结算单》下方签写了“2017年2月份在上白作办事处付壹拾贰万元整。下余剩贰拾捌万元整。（￥280000元），陈平安（有条）”的文字内容，陈平在该《结算单》下方签写了“在手续全的情况下，是我们项目部的责任，由我们项目部承担。陈平，2018.2.6”的文字内容。后陈平安自认又收到80000元劳务费用。剩余200000元劳务费用至今未得到支付，故陈平安诉至法院。2020年5月18日，陈平以2013年4月22日南京保力胜公司与焦作星凯公司所签订的《建设工程施工合同》及《星凯国际工程施工补充合同》所涉及的建设工程项目，系其同日通过与南京保力盛公司签订《工程项目内部承包协议书》的形式，对相关建设工程项目进行了实际施工，其是相关工程项目的实际施工人，2020年4月25日，其与南京保力盛公司签订《补充协议书》，南京保力盛公司确认尚欠其工程款920万元未支付，并承诺于2020年5月10日前将920万元向其支付完毕，但到期未支付，陈平向法院提起诉讼，法院将该案立为（2020）豫0802民初1604号民事案件。该案审理期间，经法院主持调解，2020年5月23日，陈平与南京保力盛公司自愿达成达成调解协议，对于所拖欠的920万元工程款，南京保力盛公司承诺于2020年5月25日前向陈平支付200万元，余款720万元自2020年6月份起在每月的25号前支付100万元，直至付清为止；如南京保力盛公司未按约定的还款期限还款，陈平有权就剩余工程款申请法院强制执行，且南京保力盛公司须以剩余工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.2％计算年利息，直至还清欠款为止；案件受理费减半收取为38100元、保全费5000元共计43100元，由陈平负担。同日，法院出具了（2020）豫0802民初1604号民事调解书，对双方的上述调解协议内容进行了确认。一审法院认为，首先，关于本案的案由问题，也即涉案《劳务清包合同》所反映的本案基础法律关系的问题。陈平安以建设工程施工合同纠纷为案由提起本案诉讼，但经审理查明，包括本案所涉及的星凯国际5#、6#、7#楼工程项目在内的建设工程项目，系陈平以与南京保力盛公司签订内部承包协议的形式，借用南京保力盛公司的资质，违法从焦作星凯公司处承包，并成立了相关工程的项目部，组织人、材、物对相关工程进行了实际施工，陈平才是本案所涉工程项目整体的实际施工人。而陈平安是与从陈平处违法分包部分工程劳务的游先桥签订了涉案《劳务清包合同》，其既没有直接与工程发包人焦作星凯公司签订施工合同，也不具备工程项目部的施工支配权，又不具备实际施工人才具有的组织工程管理、购买材料、租赁施工机具、支付水电费等职能和行为，其只是作为一名包工头，按照与游先桥之间合同的约定和要求，组织民工对案涉工程的砌体、粉刷、找平等具体施工提供劳务，且陈平安当庭陈述在其组织民工进行相应施工的同时，还有其他的施工班组在进行水电等项目的施工。另从涉案《劳务清包合同》中约定的如发生争议，合同双方不能协商解决的情况下，可向劳动仲裁机构或工程所在地地方人民法院提起诉讼的合同条款内容，也可以反映出双方之间的法律关系应为劳务合同关系。故就陈平安而言，其只是负责组织民工进行具体施工，代领、代付民工工资，并获得一部分收益的包工头，其与游先桥所签订的涉案《劳务清包合同》及相应具体施工行为，所反映出的本案基础法律关系为劳务合同，本案案由应为劳务合同纠纷。其次，关于欠付工程款的付款责任主体问题。如前所述，陈平安与游先桥所签订的涉案《劳务清包合同》系劳务合同，并非建设工程施工合同，并不能如法律有特殊、例外规定的建设工程施工合同一样突破合同的相对性，故按照合同的相对性，承担支付劳务费用的责任主体，应为与陈平安签订合同的相对方，即游先桥。故陈平安提出的要求并非涉案《劳务清包合同》的相对方的陈平、南京保力盛公司、焦作星凯公司亦承担支付劳务费的责任，并承担本案诉讼费用的诉讼主张，一审法院不予支持。关于本案欠付劳务费数额的问题。通过审理查明，在相应施工结束后，2017年1月23日，游先桥与陈平安之间就劳务费进行过一次结算，虽然游先桥当日出具的《结算单》上记载有部分费用存在争议的内容，但在其后的2018年2月6日，陈平安与游先桥一同到上白作街道办事处信访讨薪的过程中，在陈平出面支付了120000元劳务费的情况下，陈平安在《结算单》上又记载了尚余280000元未支付的内容，对此，在场的游先桥并未提出异议，也就代表了其对该欠付劳务费数额的认可。陈平安自认之后又收到了80000元劳务费，尚余200000元劳务费未支付。故对于陈平安提出的要求游先桥支付剩余200000元劳务费的诉讼主张，予以支持。同时，由于游先桥未能及时支付拖欠的劳务费，故对于陈平安提出的要求游先桥自2018年2月6日起支付欠付劳务费资金占用利息的诉讼请求，予以支持。另需要说明的是，本案双方之间纠纷的相应法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，且所需适用的当时的法律的规定与民法典的相应规定原则一致，并不矛盾冲突，故按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》，本案判决仍适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。一审法院判决：一、游先桥于判决生效后十日内，向陈平安支付劳务费200000元，并支付资金占用利息（利息的计算方式：以200000元为基数，自2018年2月6日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回陈平安的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为2358元，保全费1659元，由游先桥负担。本院二审期间，上诉人陈平安提交录音两份：1、陈平安爱人朱小菊与陈平的通话录音；2、陈平安与陈平的通话录音。证明1、在2018年2月结算单出具后，陈平安向陈平索要欠款时，陈平均说随后支付，并没有以其不是合同相对方等理由拒绝付款。2、陈平在2018年2月结算单上所写字样系其对债务的加入，其认可其应当向陈平安支付款项；3、本案所有工人工资事实上由陈平安负责。陈平安对违法分包人承担施工合同义务，招揽工人并对工人承担付款责任，而不是同其他工人一样共同从违法分包人处领取工资。因此，陈平安系实际施工人，而非被雇佣的提供劳务的班组，本案案由应当认定为建设工程分包合同纠纷。陈平、南京保力盛公司对两份录音的真实性无异议。但认为录音中陈平安明确其所说的是农民工工资，不是工程款，陈平亦明确告知陈平安把游先桥叫过来说一下。两段录音中均没有陈平同意支付陈平安工程款内容，不能证明陈平安的证明指向。焦作星凯公司质证认为，陈平安提交的该两组录音证据与焦作星凯公司无关联性，对陈平安的证明指向不予认可。本院对陈平安所提交的录音证据的真实性予以确认。陈平、南京保力盛公司、焦作星凯公司二审期间均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案系劳务合同纠纷。游先桥系陈平安所签《劳务清包合同》的相对方，陈平安在完成合同约定的相关劳务后，游先桥应当依约向陈平安履行相应付款责任和义务。因陈平安只是负责对民工进行组织、施工和管理，并在获得一部分收益的基础上代领、代付民工工资，区别于建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力的实际施工人，且陈平、南京保力盛公司、焦作星凯公司亦不是《劳务清包合同》的相对方，故一审驳回陈平安要求陈平、南京保力盛公司、焦作星凯公司承担共同付款责任的请求并无不当。关于陈平是否成立债的加入问题。《中华人民共和国民法典》第五百五十二条规定：第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。本案中，2018年2月6日，陈平虽然在游先桥给陈平安出具的《结算单》上签写了“在手续全的情况下，是我们项目部的责任，由我们项目部承担”的文字内容，但该文字内容是陈平安、游先桥到上白作街道办事处信访讨薪过程中形成的，陈平在庭审中并不认可是其自愿加入了游先桥的债务，并称其对陈平安支付的部分款项，是为了配合办事处解决信访问题，但这只是一种代付行为。本院认为，综合分析判断本案在案证据，陈平既未和游先桥约定加入债务，也不能认定陈平存在明确愿意加入游先桥债务的真实意思表示，且陈平还为项目部承担责任设置了前提条件，而该支付条件是否成就，陈平安并未提供相关证据予以证明。故陈平安以陈平债务加入为由请求陈平与游先桥承担共同付款责任，证据不足，本院不予支持。综上，上诉人陈平安的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4716元，由上诉人陈平安负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二一年七月二十八日法官助理石慧慧书记员杜丹妮