北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终10159号上诉人（原审原告）：北京集美卢沟桥家居商贸有限公司，住所地北京市丰台区卢沟桥村杜家坎环岛北侧。法定代表人：徐杨，经理。委托诉讼代理人：尹文倩，北京中银律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴斐，北京中银律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：孟利东，男，1970年11月23日出生，汉族，无业，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：李聪聪，北京市一法律师事务所律师。上诉人北京集美卢沟桥家居商贸有限公司（以下简称集美卢沟桥公司）、上诉人孟利东因劳动争议一案，均不服北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初4615号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。集美卢沟桥公司上诉请求：同意一审判决第二项，请求撤销一审判决第一、三项，改判我公司不支付孟利东违法解除劳动合同赔偿金153153.28元。事实和理由：我公司因孟利东上班期间消极怠工的情形，欲与其协商解除劳动合同，并确定补偿金额，但孟利东于2020年7月27日收到我公司送达的解除劳动合同通知书后，明确表示不同意解除补偿方案，双方未能达成一致，我公司于当日审批通过了孟利东的年休假申请，并向其发放了2020年7月及2020年8月全额工资，双方劳动关系仍存续；孟利东在职期间申请劳动仲裁，系实施了单方解除劳动关系的行为，其劳动仲裁请求没有事实和法律依据，我公司不存在违法解除劳动合同的情形，故无需支付违法解除劳动合同赔偿金。孟利东辩称，不同意对方的上诉请求。孟利东上诉请求：同意一审判决第二项，请求撤销一审判决第一项，发回重审或改判集美卢沟桥公司支付我违法解除劳动合同赔偿金183160元。事实和理由：一审法院计算违法解除的赔偿数额存在严重错误。我2011年7月11日入职，2020年7月27日集美卢沟桥公司单方通知我解除劳动关系，属于违法解除。2020年7月27日至2020年8月18日期间，集美卢沟桥公司以工资的形式支付了我未休年休假的补偿，双方均认可劳动关系顺延至2020年8月18日。根据劳动合同法第四十七条和第八十七条的规定，计算我经济补偿的工作年限应为9.5年，赔偿金的支付标准为经济补偿的二倍。双方均已认可我被违法解除前12个月（2019年8月至2020年7月）的应发工资分别为6904.6元、7208.05元、7814.94元、6904.6元、6904.6元、6803.45元、6500元、6500元、6500元、6983.45元、6803.45元、6500元。我每年都有年终奖，且我与集美卢沟桥公司均已认可我2019年度的年终奖为34563元。根据《北京市高院关于劳动争议案件法律适用问题会议纪要三》第21条第（4）项的规定，“在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，应当包括奖金收入。劳动者应得的年终奖计入工资基数。经济补偿的月工资标准应依照《劳动合同法实施条例》第二十七条“应得工资”确定，应得工资包含由个人缴纳的社会保险和住房公积金以及所得税。即应发工资。综上，计算得出集美卢沟桥公司应赔偿的赔偿金数额应为185069元左右，而非一审法院判决的153153.28元。集美卢沟桥公司辩称，不同意对方的上诉请求。集美卢沟桥公司向一审法院起诉请求：判决我公司无需支付孟利东违法解除劳动合同赔偿金183160元。一审法院认定事实：2020年8月10日，孟利东以集美卢沟桥公司为被申请人提出劳动争议仲裁申请，请求集美卢沟桥公司：1.出具离职证明；2.支付2011年6月25日至2020年7月17日工作日延时加班工资163638元；3.支付2011年6月25日至2020年7月17日法定节假日工资42831元；4.支付违法解除劳动合同赔偿金183160元。2020年12月8日，北京市丰台区劳动争议仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2020]第4641号仲裁裁决书，裁决：1.集美卢沟桥公司支付孟利东违法解除劳动合同赔偿金183160元；2.集美卢沟桥公司为孟利东出具离职证明；3.驳回孟利东其他的仲裁请求。集美卢沟桥公司不服该裁决，诉至一审法院。孟利东的月工资标准为税前6500元，集美卢沟桥公司于每月中旬通过银行转账向其支付上一个自然月工资。孟利东主张其于2011年6月25日入职集美集团，公司安排其前往定慧桥门店工作，并与北京市定慧桥集美家具城市场有限公司（以下简称定慧桥集美公司）签订了劳动合同，后于2017年7月1日被公司调动至集美卢沟桥公司工作，担任招商经理，双方签订有劳动合同，其工作年限应自2011年6月25日起算。集美卢沟桥公司在未与其协商的情况下，于2020年7月27日向其送达了解除劳动合同通知书，但其本人不认可通知载明的补偿金额，应按赔偿金计算；因集美卢沟桥公司办公地址搬迁，其无法进入新的办公场所进行工作交接。孟利东就此提交了两份劳动合同书、社会保险缴费记录、银行客户回单、解除劳动合同通知书、谈话录音及文字记录、工商登记信息等证据。上述两份劳动合同书显示，集美卢沟桥公司与孟利东分别于2017年7月1日、2020年5月18日签订了有效期自2017年7月1日至2020年6月30日止的劳动合同及有效期自2020年7月1日起的无固定期限劳动合同，孟利东在集美卢沟桥公司工作的起始时间为2011年6月25日。上述社会保险缴费记录显示，定慧桥集美公司自2011年10月至2017年6月为孟利东缴纳社会保险，集美卢沟桥公司自2017年7月至2020年6月为孟利东缴纳社会保险。上述银行客户回单显示，集美卢沟桥公司于2020年1月21日向孟利东支付工资34563元，双方均认可该款项系孟利东2019年的年终奖。上述解除劳动合同通知书载明“孟利东：依据劳动合同法第三十六条，集美卢沟桥公司决定于2020年7月17日解除此前与您签订的劳动合同（合同期限：无固定期限）。薪资及经济补偿金事项如下：1.您的薪资结算至2020年7月17日。2.公司需支付您经济补偿金，计72000元”。员工签收回执单载明“不同意补偿金，应按赔偿金进行赔付”，并有孟利东签名，落款日期为2020年7月27日。集美卢沟桥公司对录音的真实性不予认可，对其他证据的真实性不持异议，对证明目的不予认可。集美卢沟桥公司主张孟利东于2017年7月1日入职，担任楼层经理；因孟利东上班期间消极怠工，其公司欲与其协商解除劳动合同，并确定补偿金额，但孟利东于2020年7月27日收到公司送达的解除劳动合同通知书后，明确表示不同意解除补偿方案，双方未能达成一致，孟利东并向公司提出于2020年7月28日至2020年8月18日休年假的申请，其公司于当日审批通过了其申请，并向其发放了2020年7月、8月全额工资，双方劳动关系仍存续；孟利东在职期间申请劳动仲裁，系实施了单方解除劳动关系的行为。集美卢沟桥公司就此提交了两份劳动合同书、解除劳动合同通知书、请假单、银行客户回单、工资表等证据。上述请假单显示，孟利东于2020年7月28日至2020年8月18日申请调休年假，填表时间为2020年7月27日。上述工资表显示，孟利东2019年8月至2020年7月应发工资数额分别为6904.6元、7208.05元、7814.94元、6904.6元、6904.6元、6803.45元、6500元、6500元、6500元、6983.45元、6803.45元、6500元。孟利东对劳动合同书、银行客户回单、请假单、工资单真实性无异议，但主张工资单中未包含年终奖；请假单系其本人所写，但该请假单系集美卢沟桥公司表示通过向其发放工资至2020年8月18日作为其未休年假的补偿证明。一审法院认为，双方对劳动合同书、社会保险缴费记录、解除劳动合同通知书、银行客户回单、请假单的真实性不持异议，故对上述证据，法院予以采信。根据解除劳动合同通知书所载内容，集美卢沟桥公司于2020年7月17日以双方协商一致为由向孟利东提出解除劳动合同，孟利东于2020年7月27日收到上述通知书，表示不同意补偿金额。解除权属形成权，权利人作出意思表示便产生具有约束力的法律效力，用人单位提出解除劳动合同行为，一经到达劳动者处，便产生解除劳动关系的效力。双方均认可劳动关系顺延至2020年8月18日，法院对此不持异议，孟利东关于请假单给予解释合理，故对集美卢沟桥公司关于双方劳动关系存续的意见，法院不予采信。因集美卢沟桥公司未能举证证明双方已就解除劳动合同事宜达成一致意见，故其公司作出的解除行为存在不妥，应予纠正。集美卢沟桥公司与定慧桥集美公司互为关联公司，而集美卢沟桥公司未能就孟利东劳动合同中“工作起始时间”作出合理解释，故对孟利东关于其工作年限应自2011年6月25日起算的意见，法院予以采信。结合孟利东的工资收入等情况，集美卢沟桥公司应支付孟利东违法解除劳动合同赔偿金153153.28元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条之规定，判决：一、北京集美卢沟桥家居商贸有限公司于判决生效之日起10日内支付孟利东违法解除劳动合同赔偿金153153.28元；二、北京集美卢沟桥家居商贸有限公司于判决生效之日起10日内为孟利东出具离职证明；三、驳回北京集美卢沟桥家居商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。集美卢沟桥公司认可孟利东的工作年限自2011年6月25日起计算。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人对一审判决第二项均未提出上诉，本院对此不持异议并予以维持。因用人单位作出的解除劳动合同发生的劳动争议，用人单位应就解除行为的合法性承担举证责任。根据解除劳动合同通知书所载内容，集美卢沟桥公司于2020年7月17日依据劳动合同法第三十六条向孟利东提出解除劳动合同并表示支付经济补偿，孟利东于2020年7月27日收到解除通知后明确表示不同意，并基于被违法解除劳动合同的认识要求集美卢沟桥公司支付赔偿金，集美卢沟桥公司的上述解除行为已产生解除劳动关系的效力。此后孟利东虽于2020年7月28日至2020年8月18日期间休年休假，但孟利东已对此作出合理解释，故对集美卢沟桥公司以此为由主张双方劳动关系未解除的意见，本院不予采信。集美卢沟桥公司未能举证证明双方已就解除劳动合同事宜协商一致，故集美卢沟桥公司提出与孟利东解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，应系违法解除，应向孟利东支付违法解除劳动合同赔偿金。对集美卢沟桥公司的上诉请求，本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金的数额，结合双方陈述及劳动合同记载的孟利东工作起始时间2011年6月25日，以及因休年假双方劳动关系延续至2020年8月18日的事实，计算年限应为9.5年。一审法院结合孟利东2019年8月至2020年7月工资收入以及2019年度奖金发放情况，确定孟利东劳动合同解除前十二个月期间的平均工资，并以此为基数核算出集美卢沟桥公司应支付孟利东违法解除劳动合同赔偿金153153.28元，符合法律规定，本院予以确认。孟利东关于赔偿金数额应为185069元的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求亦不予支持。综上所述，集美卢沟桥公司、孟利东的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京集美卢沟桥家居商贸有限公司、孟利东各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张洁二〇二一年七月二十七日法官助理 金铭书 记 员 陈津