北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终8525号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京皓宽网络科技有限公司，住所地北京市丰台区大红门久敬庄56号院2幢一层办公室102室。法定代表人：高续，总经理。委托诉讼代理人：鲁艳和，北京皓宽网络科技有限公司副总经理。委托诉讼代理人：谭光权，北京市华泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中国建筑技术集团有限公司，住所地北京市通州区徐辛庄镇科技创业园内。法定代表人：冯禄，董事长。委托诉讼代理人：刘薇薇，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。上诉人北京皓宽网络科技有限公司（以下简称皓宽公司）因与被上诉人中国建筑技术集团有限公司（以下简称建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初7038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。皓宽公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持皓宽公司的上诉请求，驳回建筑公司的反诉请求；2.一、二审案件受理费由建筑公司承担。事实与理由：一、一审判决未支持皓宽公司要求建筑公司支付未按合同约定完工的违约金145万元系错误的。双方约定二期工程应于2018年8月11日完工，但直到2019年11月27日皓宽公司给建筑公司发函解除二期工程合同，建筑公司一直没有申报竣工材料，导致二期工程未完成竣工验收。退一万步讲，一审判决建筑公司2019年8月27日开始使用二期工程为竣工验收日，建筑公司违约381天。二、一审判决未支持皓宽公司要求更换现场负责人所承担的违约金系错误的。建筑公司四次更换现场负责人，三次未经皓宽公司同意。即使皓宽公司同意更换，建筑公司按照约定也应当支付违约金。三、一审判决未支付皓宽公司要求建筑公司承担因项目负责人、技术负责人未进场所承担的违约金系错误的。四、一审法院认为皓宽公司提供的证据不能证明二期工程包含动环系统明显错误。2018年3月30日，双方召开二期工程启动会，就二期工程施工事项进行确认，同时对一期工程遗留问题进行沟通，确认一期动环系统存在问题，皓宽公司要求建筑公司将一期二期竣工图合并提交，不能单独提交资料。二期工程合同第八条约定原合同（总合同）的其余部分应完全继续有效，根据合同及招标文件，二期工程包含动环系统。建筑公司一直施工调试到2019年10月31日，动环系统当然包含在二期工程里。因动环系统验收一直通不过，双方对动环问题进行了确认，并且建筑公司于2019年7月10日就动环系统问题编制了二期弱电系统调试方案，该调试方案明确约定“所有设备数据反馈时间需少于10s”。五、一审判决认定皓宽公司在施工过程中存在洽商变更，工期作了相应调整，皓宽公司亦存在迟延给付工程款的违约行为，所以对建筑公司未依约完工追究违约不予支持，该认定属主观臆断，对本案事实没有查清。洽商变更的工期只有27天。皓宽公司没有迟延给付工程款，只要建筑公司按照合同约定提交进度款申报材料，皓宽公司都会按照合同约定支付工程款。事实是，建筑公司提交的进度款申报材料多次存在错误，无法通过皓宽公司的审核，所以不能支付工程款的责任是建筑公司。六、一审判决支持建筑公司的反诉请求，没有事实和法律依据。直到现在建筑公司仍未对二期工程申请竣工验收。按照总合同专用条款第16.2（5）条，承包人必须在交工验收前完成竣工文件的编制工作，未及时编制出合格的竣工文件，迟交一日交1万元违约金。建筑公司所做工程中动环系统一直达不到验收标准，也达不到通用标准，皓宽公司于2019年8月8日开始向第三方购买了动环系统（费用177881.04元），2019年8月27日正式启用，以满足客户之需。建筑公司的动环系统因为达不到双方约定的标准，至今未使用。建筑公司辩称，同意一审判决，不同意皓宽公司的上诉请求。一、建筑公司不存在违约行为。（一）建筑公司不存在工期违约情形。工程在2018年9月30日全部完工。2019年8月15日会议纪要明确工程试运行工作已经完成。皓宽公司提交的《龙坤动环系统投入使用时间及设备情况》证明2019年5月31日皓宽公司就已经实际运行并使用了工程。2018年9月30日，建筑公司完成全部工作，并提交工程款支付申请，但皓宽公司直到2019年5月17日才支付2018年9月份的工程进度款。皓宽公司多次将申请付款材料退回，并提出各种无理要求，要求建筑公司修改后再一次次上报。皓宽公司迟延付款构成违约。根据合同22.2.1约定，工期相应顺延。皓宽公司逾期付款期间，建筑公司有权暂停施工，自付款之日工期继续起算。（二）现场负责人更换一次，且有皓宽公司书面认可，不存在违约情形。合同专用条款16.2条约定有表述不清楚、不完整之处，根据诚实信用原则，应当做出只有更换项目经理或者技术负责人时才存在违约金的字面解释。张海明是现场负责人，不是项目经理或技术负责人。项目经理是吴爱兵，技术负责人为赵晨。（三）二期工程不包括动环软件，建筑公司不负有调试动环软件的义务，也不具备调试的条件。双方认可的《结算书》其中不包括软件报价。二期环境监控总报价12267.63元，该价格项下仅为部分管线敷设、温湿度传感器等零星设备。动环软件是一期工程安装，已经竣工并交付使用。皓宽公司提交的《采购合同》包括调试费用，其自行采购软件早已投入使用，建筑公司根本不具备调试条件。二、建筑公司依约完成全部工程，皓宽公司实际使用工程，应当支付工程款。皓宽公司向一审法院起诉请求：1.确认双方所签订的《皓宽数据中心机电总包二期工程补充协议书》于2019年11月27日解除；2.建筑公司返还皓宽公司已支付工程款1470009.55元；3.建筑公司支付皓宽公司未按合同约定时间完工违约金145万元；4.建筑公司支付因更换现场施工负责人应承担违约金30万元；5.建筑公司支付因项目负责人、技术负责人未进场应承担违约金80万元；6.案件受理费由建筑公司负担。建筑公司向一审法院反诉请求：1.皓宽公司支付工程款1132330.74元；2.皓宽公司支付欠付工程款利息（按照中国人民银行同期贷款利率标准，以26023.87元为基数自2017年7月6日起算至实际给付之日止，以637902.3元为基数自2018年10月15日起算至2019年5月17日止，以1106306.87元为基数自2020年2月1日起计算至实际给付之日止）；3.反诉案件受理费由皓宽公司负担。一审法院认定事实：2016年4月18日，皓宽公司（发包人）与建筑公司（承包人）签订《皓宽数据机房机电总包工程施工合同》，约定，承包人承担位于北京市丰台区久敬庄路56号院内的皓宽数据机房机电总工程，工程面积5000平方米，含机房装饰工程、电气工程、通风空调工程、弱电工程、给排水工程、拆除工程及深化设计。一期工程2016年4月18日开工、2016年6月30日竣工，二期工程工期及付款方式以补充协议方式明确。合同采用固定总价形式，合同价款9451870.65元，其中一期工程6938859.75元、二期工程2513010.9元，承包人项目经理为吴爱兵。2018年4月25日，双方签订《皓宽数据中心机电总包二期工程补充协议书》，对皓宽数据机房机电总包二期工程进行约定：一、合同协议书。工程内容为施工图纸所示全部工程内容，包括但不限于模块二、模块三中的装饰工程、电气工程、通风空调工程、弱电工程、给排水工程。开工日期2018年5月1日、竣工日期2018年7月15日。采用固定总价形式，合同价2241110元。预付款为双方确认的二期合同价款的10%；承包人每月5日前向监理方提交上月完成工程量及进度款工程预算书，监理方在5日内核实，经发包人审批生效后，发包人支付批准的进度款的65%作为应付进度款，支付时间为批准进度款月份的次月15日前；竣工决算经发包人初审后，审计部门审核后（总体审计时间不超过20个工作日），支付至工程总价的95%，留5%保修金。工程竣工验收合格一年后无息返还保修金。每次付款前承包人需提供合格完税发票。二、专用合同条款。16.1承包人在投标书中承诺的强制性标准人员必须全部到场，否则发包人有权解除合同，承包人应赔偿全部损失。16.2承包人发生下述违约现象之后，发包人可依据下列具体情况扣除承包人的违约金：（1）承包人不得随意更换投标文件中所填报的人员，如更换项目经理或技术负责人。16.3发包人不按合同约定支付工程款，导致工期延误的，发包人承担工程延误责任。发包人不按合同约定支付工程款，根据应付未付工程款金额，按同期银行贷款基准利率承担违约责任。承包人未按合同约定的工期竣工，承包人承担5000元/日违约金。三、通用合同条款。保修期自实际竣工日期起计算，在全部工程竣工验收前，已经发包人提前验收的单位工程，其保修期的起算日期相应提前。22.1.3承包人违约解除合同。监理人发出整改通知28天后，承包人仍不纠正违约行为的，发包人可向承包人发出解除合同通知。合同解除后，发包人可派员进驻施工场地，另行组织人员或委托其他承包人施工。双方未在本案中就一期工程及工程款提出异议。经建设单位、监理单位、施工单位三方签字，二期工程量洽商变更，2018年5月8日、2018年5月16日、2018年5月23日、2018年6月5日、2018年9月18日，分别增加工程款5411.38元、28833.67元、88282.39元、177899.55元、51881.35元。双方后续又进行调减。一审中，双方认可合同外增项工程款为335206.42元。2018年5月2日、2018年7月25日、2019年5月17日，皓宽公司分别给付建筑公司二期工程款224111元、607996.25元、637902.3元。一审中，建筑公司主张2019年5月17日的付款迟延，并提交2018年9月进度款报审表予以佐证，报审表载明本周期应支付合同价款641012.08元，有监理单位人员签字，皓宽公司对此不予认可。建筑公司主张二期项目已完工，并提交两份2018年9月30日《工程进度报审表》，上载明一二期电气、暖通、装饰、弱电专业合同内均完成100%，两份报审表分别由监理单位政泰隆公司袁忠礼、建设单位鲁艳和签字。皓宽公司对两份报审表以分别没有建设单位、监理单位人员签字，且均没有建设单位、监理单位印章为由不予认可。2019年3月12日，皓宽公司与监理方北京政泰隆工程管理有限公司（以下简称政泰隆公司）向建筑公司发送《关于“违约整改及尽快竣工”的函》，要求建筑公司最迟于2019年4月1日前完成工程竣工及验收交付。皓宽公司主张二期项目动环系统存在遗留问题且至今没有解决，并提交2019年7月24日至2019年11月28日数份《二期项目动环及遗留问题整改施工进度会》记录佐证。在此期间，皓宽公司向建筑公司吴爱兵、张海明发送电子邮件，催促解决动环系统遗留问题。2019年9月12日，张海明回复电子邮件：楼控系统验收问题中的验收程序有5条内容为新增加内容，我方意见先就原设计及原楼控测策略方案进行验收，验收后再考虑新增加内容的编程工作。2019年11月8日起，张海明不再参加进度会议。2019年11月12日，吴爱兵回复电子邮件：项目早已完工，请支付相关款项，不用再发不符合实际的邮件了，谢谢。2019年11月18日，皓宽公司、监理方北京政泰隆工程管理有限公司向建筑公司发出《关于“北京皓宽数据中心机电总包二期工程严重超期及尽快竣工交付”的函》，上载明“二期项目中存在的遗留问题及严重超期违约不能按时竣工交付等问题一直未得到解决……我司于2019年8月8日单独采购了北京龙坤软件科技有限公司的动环监控系统软件，用于监控管理二期项目中模块三签约的2个重要客户的生产环境及系统，共计8个业务机柜”等。2019年11月27日，皓宽公司向建筑公司发出《关于“解除北京皓宽数据中心机电总包二期工程合同”的函》，上载明“经过我司长达一年多的沟通协调以及多次致函贵司，仍然得不到解决，贵司的行为已经严重违约，同时给我司造成了重大的损失，依据原合同三、通用条款第22.1.3之约定，我司现正式通知贵司解决二期合同”等。建筑公司主张二期项目“至少从2019年8月8日皓宽公司替换动环系统就已经移交使用”。皓宽公司称“工程从2019年8月8日开始使用，只是使用了一小块，建筑公司一直调试动环系统至2019年10月31日”，又称“2019年5月31日测试第三方软件，2019年8月8日正式采购，2019年8月27日后才正式启用第三方软件”。2019年12月，建筑公司向皓宽公司寄送《结算书》，皓宽公司拒收。2020年1月13日，建筑公司向皓宽公司通过电子邮件发送《结算书》。2020年1月14日，皓宽公司以工程不符合验收条件、未收到验收申请报告资料等为由拒绝验收。皓宽公司主张建筑公司未依约完工，并提交2018年10月《会议纪要》及遗留问题进度表、施工运维检查表等佐证。建筑公司称，《会议纪要》及遗留问题进度表显示工程遗留问题仅为整体保洁、简易库房拆除、拆除围挡、退场等收尾工作；施工运维检查表与本案无关，系双方另行签订的《数据中心基础设施运维服务合同》约定内容，双方已另案解决；因工程量发生变更、拖延给付工程款等致使工期顺延。皓宽公司主张建筑公司四次变更现场负责人，构成违约，并提交《招标文件》、与现场负责人钦鹏、武月阳邮件往来、现场责任人张海明授权委托书等佐证。建筑公司主张吴爱兵自始至终是项目经理，皓宽公司一直与吴爱兵进行邮件往来；2018年5月7日邮件显示钦鹏为工程师，而非项目负责人；武月阳为项目人员，不是项目负责人；2019年7月25日起，张海明为现场负责人，双方邮件往来也显示皓宽公司认可该事实。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案中，皓宽公司和建筑公司签订的《皓宽数据机房机电总包工程施工合同》《皓宽数据中心机电总包二期工程补充协议书》系双方真实意思，且未违反国家相关法律法规规定，合法有效，双方均应依约履行义务。皓宽公司主张建筑公司安装的动环系统无法使用，但未举证证明双方对二期工程包括动环系统进行约定。根据查明的事实，建筑公司已完成二期工程，并交付给皓宽公司，二期工程已投入使用。因此，对皓宽公司要求解除《皓宽数据中心机电总包二期工程补充协议书》，并要求建筑公司返还工程款的诉讼请求，法院不予支持。皓宽公司应当给付建筑公司剩余二期工程款1106306.87元并给付利息。建筑公司未就二期工程竣工、交付、使用时间充分举证，但皓宽公司自述“2019年8月27日后才正式启用第三方软件”，能够证明二期工程在2019年8月27日后投入使用，故法院酌定自2020年8月28日起计算质保金部分的利息。建筑公司于2020年1月向皓宽公司寄送结算文件，建筑公司自2020年2月1日起主张质保金以外工程款的利息，合理有据，法院予以支持。建筑公司主张2019年5月17日的付款迟延，但其提交的申请表、申报表所载金额与实际付款金额不一致，且未经皓宽公司确认，皓宽公司亦不认可。对建筑公司主张相应利息的诉讼请求，法院不予支持。双方在施工过程中存在洽商变更，且双方通过邮件、会议等形式对工期进行了相应调整，皓宽公司亦存在迟延给付工程款的违约行为，因此，对皓宽公司以建筑公司未依约完工为由主张违约金的诉讼请求，法院不予支持。皓宽公司主张建筑公司更换现场施工负责人、项目负责人和技术负责人未进场，但其提交的证据不足以证明其主张，其据此主张违约金的诉讼请求，没有事实依据，法院不予支持。建筑公司基于双方在本案以外另行签订的《合同书》主张皓宽数据机房验收改造工程款，与本案不属同一法律关系，皓宽公司亦不同意，法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2021年3月18日判决：一、北京皓宽网络科技有限公司于判决生效之日起七日内给付中国建筑技术集团有限公司工程款1106306.87元；二、北京皓宽网络科技有限公司于判决生效之日起七日内给付中国建筑技术集团有限公司未付工程款利息（以977491.05元为本金，自2020年2月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；以128815.82元为本金，自2020年8月28日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；三、驳回北京皓宽网络科技有限公司全部诉讼请求；四、驳回中国建筑技术集团有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均没有提交新证据。另查，双方《皓宽数据机房机电总包工程施工合同》专用合同条款第16.2条第（1）项约定：承包人不得随意更换投标文件中所填报的人员，如更换项目经理或技术负责人。其他人员更换必须经发包人同意并按10万元/人向发包人提交违约金。皓宽公司主张现场负责人即项目经理，现场负责人更换应当按10万元/人标准支付违约金，其他人员指的是投标文件中项目管理机构组成表所述人员。建筑公司不认可皓宽公司的陈述，称项目经理与现场负责人不同，项目经理是有备案的，其公司没有更换过。本院经审理查明的事实与一审法院认定的其他事实无异，本院予以确认。本院认为，结合二审庭审情况及皓宽公司的上诉请求，本案的争议焦点为：一、二期工程是否包括动环系统；二、二期工程是否竣工；三、皓宽公司主张的各项违约金是否应予支持。焦点一，二期工程是否包括动环系统。依法成立的合同，受法律保护。双方签订的《皓宽数据中心机电总包二期工程补充协议书》中并未约定二期工程包含动环系统，且双方在庭审中均认可动环系统属于一期工程内容，一期工程已经竣工验收，只是皓宽公司主张在二期工程施工前，其公司发现一期工程遗留的动环系统问题。因此，依据现有证据，不能确认动环系统属于二期工程范围。关于皓宽公司主张建筑公司负责的动环系统未达标事宜，因双方均认可动环系统工程是属于一期工程范围，而本案中，皓宽公司起诉时仅针对所签《皓宽数据中心机电总包二期工程补充协议书》在履行过程中产生的纠纷提出的诉讼请求，故皓宽公司的该项主张不属于本案审理范围，其可另行向建筑公司主张权利。焦点二，二期工程是否竣工。根据已查明的事实，因诉讼中皓宽公司认可2019年8月27日正式启用第三方软件的事实，故一审判决认定二期工程于2019年8月27日后投入使用，应视为建筑公司完成并向皓宽公司交付了二期工程，判决皓宽公司向建筑公司支付工程款及利息，并无不当。二审诉讼中，皓宽公司在未提交新证据推翻上述事实的情况下，本院对皓宽公司拒绝支付工程款及利息的上诉请求，不予支持。关于皓宽公司要求解除合同的上诉请求，亦缺乏依据，本院不予支持。焦点三，皓宽公司主张的各项违约金是否应予支持。（一）工期延误违约金。首先，皓宽公司主张根据双方约定，二期工程应于2018年8月11日竣工。但双方在诉讼中认可二期工程于2018年9月30日完工，一直未进行竣工验收。其次，现有证据表明，双方在施工过程中存在工程洽商变更，且双方通过邮件、会议等形式对工期进行了相应调整。最后，鉴于2018年9月第三笔工程进度款637902.30元，皓宽公司系2019年5月17日才支付，且后续工程款皓宽公司尚未支付的事实，可以确认皓宽公司存在迟延给付工程款的情况。综上，一审法院结合本案实际情况，未支持皓宽公司主张的工期延误违约金，并无不当，本院应予维持。（二）更换现场施工负责人违约金。根据现有证据，可以确认建筑公司更换过一次现场负责人，且经过皓宽公司同意。关于皓宽公司称现场负责人即项目经理，建筑公司擅自更换项目经理，依据合同约定应当支付10万元/人的违约金的上诉请求，因双方对于现场负责人理解不同，合同中对于现场负责人定义亦约定不明确，且皓宽公司的解释亦缺乏合同依据，故一审判决未支持皓宽公司的该项主张，并无不当，本院予以维持。（三）项目负责人、技术负责人未进场违约金。依据证据规定，皓宽公司针对其主张应当提交充分证据，现有证据不足以证明其主张，故一审法院未支持皓宽公司的该项诉讼请求，亦无不当，本院予以维持。综上所述，皓宽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40230元，由北京皓宽网络科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陈 妍审 判 员  宋 猛审 判 员  陈雨菡二〇二一年七月二十九日法官助理  王德林书 记 员  孙辰姝