湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终796号上诉人（原审原告、反诉被告）：肖汉友，男，汉族，1965年6月26日出生，住湖南省洞口县。委托诉讼代理人：唐国忠，北京德恒（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鹏，北京德恒（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：朱晓华，男，汉族，1971年10月16日出生，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：刘丹，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟银意，湖南湘军麓和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南建工集团装饰工程有限公司，住所地长沙市芙蓉南路788号建工新城1101-1118号。法定代表人：李忠，系该公司董事长。委托诉讼代理人：唐朝晖，湖南中楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：白欢欢，湖南中楚律师事务所律师。原审被告：湖南湘江新区投资集团有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区坪塘街道狮峰山村潭州大道二段168号。法定代表人：房殿峰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：唐业林，湖南启元律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈迪章，湖南启元律师师事务所律师。上诉人肖汉友与上诉人朱晓华及被上诉人湖南建工集团装饰有限公司（以下简称建工公司）、原审被告湖南湘江新区投资集团有限公司（以下简称湘新投公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初16063号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖汉友上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判：朱晓华向肖汉友支付工程款838,514.05元，并从2016年3月26日起按商业银行同期贷款利率计算利息至2019年11月7日，并自2019年11月8日开始按全国银行间同业拆借中心公布的借贷利率计算利息至实际清偿之日止；二、判令建工公司与朱晓华承担连带清偿责任。事实与理由：1、鉴定机构的补充意见书对17号签证单减少24855元错误，一审判决减少了该部分费用，认定事实错误，应当予以增加。不锈钢板和钢骨架是平面，鉴定机构按米计算错误。2、鉴定机构的补充意见对12号签证单（增加加强筋）减少46027.91元错误，应予增加。铝单板增加加强筋明显增加了施工难度，鉴定机构只是象征性地增加了劳务费，计算太少。3、朱晓华辩称其与建工公司是合作关系，否认建工公司将工程转包给朱晓华挂靠其施工，但从本案实际情况来看，建工公司未提供证据证明自己提供劳务施工并采购材料，同时，也不能述明双方如何合作，仅仅是将案涉工程转包给朱晓华，而由朱晓华借用其资质施工。肖汉友作为实际施工人，可以要求建工公司和朱晓华承担连带责任。4、朱晓华与建工公司均主张两者是合作关系，即使双方系合作关系，双方在法律上属于合伙型联营，双方更应承担连带责任。一审判决建工公司不承担责任，系适用法律错误。5、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，欠付工程款利息应从2016年3月26日起按商业银行同期贷款利率计算利息至2019年11月7日，并自2019年11月8日开始按全国银行同业拆借中心公布的借贷利率计算利息。一审判决从2019年11月7日开始按全国银行间同业拆借中心公布的借贷利率计算利息错误。朱晓华辩称，一、一审鉴定程序不合法，鉴定机构作出的《鉴定报告》及《补充说明意见》严重偏离客观事实，不应被采信，不能作为证明肖汉友完成工程量的合法证据。1、案涉长沙旅游服务中心（一期）和文正书院建筑幕墙工程甲方单位湘新投公司与总承包人建工公司已就该工程经过了三审结算，由湖南恒基项目管理有限公司作出了审计，形成了《建设工程造价咨询报告》（湘恒基造审字[2017]第1257号）。湘新投公司与建工公司均已按该最终审计报告进行付款和交接，目前仅有质保金未退还。案涉工程的施工范围、工程量、分部分项单价等情况已在该报告中确认，湘新投公司已与建工公司形成最终审计意见，本案无需就幕墙工程的工程量另行鉴定。2、肖汉友与朱晓华签订的《劳务施工协议书》明确约定为固定单价包干，工程量按乙方现场实际完成的外立面为准进行结算。协议亦明确了符合特定条件的签证方可作为肖汉友与朱晓华之间结算的依据，一审法院直接按湘新投公司与建工公司之间的签证视为肖汉友的签证，并将工程量和工程款都纳入了肖汉友施工范畴，是对案件事实的扭曲。二、肖汉友要求增加17号、12号签证单涉及的70882.91元费用，缺乏事实、法律依据。一审鉴定机构在出具的《鉴定报告（正稿）的补充说明》中就17号、12号签证单进行了说明，铝单板在工厂内就完成了加强筋的工序，工厂内完成焊接形成整体，施工现场只需要安装即可，无需工人进行加强筋。三、肖汉友关于利息计算的主张缺乏依据。截至本案一审肖汉友起诉之日，肖汉友与朱晓华并未就肖汉友完成的工程款完成最终结算，未达到双方合同约定的付款节点，朱晓华不构成违约。根据肖汉友与朱晓华签订的《劳务施工协议书》第7.2条的约定，双方办理完结算手续后30天内付款。肖汉友无权主张从案涉工程交付之日起付利息，而是应自双方完成结算手续后30天朱晓华不付款才可主张。另，最终应付工程款总额的5%应当依据双方合同约定不予计算利息。基于公平原则，法院应判决案涉工程款自规定的履行期限届满后才计算利息。四、一审判决对案涉工程款总额以及朱晓华应当支付给肖汉友的工程款数额认定错误。朱晓华在一审中就已付工程款金额申请证人出庭作证，法院无任何法定理由不予准许，在朱晓华同时提供数份书面证人证言、银行转账明细等证据能够证明朱晓华垫付工程款的事实。一审判决仅支持肖汉友认可的2949483元，违背了客观事实。朱晓华上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案一审、二审（本诉、反诉）的诉讼费用由肖汉友承担。事实与理由：一、一审判决对案涉工程款总额以及朱晓华应当支付给肖汉友的工程款数额认定错误，二审应当予以纠正。1、案涉工程款总额认定错误。一审判决依据国众联建设工程管理顾问有限公司做出的《工程造价鉴定报告书》及《补充说明》认定案涉工程造价为3717114.14元，同时认定朱晓华已支付给肖汉友工程款2949483元，均属事实认定错误。一审法院未明确区分湘新投公司发包给建工公司的工程与朱晓华负责承包的施工范围、朱晓华交由肖汉友负责的施工范围的基础上，错误的将建工公司实际负责施工的部分签证计入肖汉友主张的工程款内，导致鉴定报告出现三个错误：（1）氟碳镀锌钢板及保温岩棉扣减问题认定错误。肖汉友提交的证据八《初审结算审计会议纪要》，明显记载了就案涉争议的未按图做保温岩棉的问题湘新投公司要求“应予扣减”。湖南恒基项目管理有限公司于2017年10月27日就建工公司提交的结算材料进行了审计，出具《建设工程造价咨询报告》（湘恒基造审字[2017]1257号）的表-08第22页中已明显体现了该项扣减，扣减金额为529601.08元。另就争议的未安装氟碳镀锌钢板问题，该咨询报告表-12（第1、12页）、表-08（第15页）中已明显体现该扣减，扣减金额为630832.27元。而鉴定机构就氟碳镀锌钢板及保温岩棉问题仅依据案涉项目在本案审理中已完成竣工验收合格来推定案涉工程已完成竣工图纸的工程量是极不负责任的做法，该鉴定结论与案涉工程竣工验收时湘新投公司委托的审计单位作出的核减明细明显冲突，说明案涉争议的氟碳镀锌钢板及保温岩棉实际上未按图施工，否则发包人湘新投公司也不会在最终审计时予以核减。（2）鉴定报告将签证部分增加其他费用279446.93元是错误将建工公司与湘新投公司结算的其他费用纳入了应当支付给肖汉友的劳务结算款。实际上，肖汉友就案涉增加、单列签证费用，从未提交任何符合合同约定的有效签证单。（3）错误套价。鉴定报告依据《湖南省2014建设工程消耗量标准》、《关于发布2014湖南省建设工程人工工资单价的通知》湘[2014]112号文件等行业法律法规及计量计价规范文件等结算，工程量按图纸结合现场勘查情况结算。但这些计价规则属于湘新投公司与建工公司之间的约定，基于合同相对性原则，不应直接适用于肖汉友的结算。就本案朱晓华与肖汉友之间，双方就案涉《劳务施工协议书》及附件《旅游服务中心（一期）外立面幕墙施工班组报价单》中已于第二条2.1.3款、2.2.5款、第五条5.2.3款、第六条6.1款中就“固定单价包干”、“单价包订后不变、按现场完成外立面进行结算”、“原则上不予签证”等进行了明确约定。国众联应当依据朱晓华与肖汉友之间，双方在案涉《劳务施工协议书》及附件的约定来进行鉴定。2、朱晓华应支付肖汉友的工程款数额认定错误。因案涉工程总款认定错误，一审法院对朱晓华已付和应付给肖汉友的工程款认定错误。二、一审判决对朱晓华提出的反诉请求1392433.25元均不予支持，均存在严重的事实认定错误和法律适用错误。一审法院认为朱晓华一方面提出该经济损失（前述氟碳镀锌钢板及保温岩棉被审计扣减1160433.35元）的主体不合格，应由建工公司主张，另一方面认为朱晓华未证明其主张属于案涉《劳务施工协议书》及附件的施工范围，也未充分证明前述被扣减费用是肖汉友不按图施工所导致。朱晓华作为实际施工人，实际负责案涉旅游服务中心一期院建筑幕墙工程施工。结合建工公司报送审计的结算材料、《建设工程造价咨询报告》的结算审计明细，再对比该工程的施工图、竣工图，可以明确得知朱晓华负责施工的就是案涉旅游服务中心一期院建筑幕墙工程，应与国众联进行造价鉴定的施工范围一致。案涉氟碳镀锌钢板及保温岩棉在最终结算被审计扣减恰好证明了肖汉友未按图完成相应施工，导致朱晓华可结算金额减少，造成直接经济损失，朱晓华作为实际施工人依法有权向肖汉友主张。一审法院未准确考虑朱晓华在本案法律关系中的地位，案涉施工合同中的作用、未考虑案涉工程款的资金往来，错误认定朱晓华主张氟碳镀锌钢板及保温岩棉被审计扣减损失的主体不适格错误。三、一审法院未就鉴定机构出具的《工程造价鉴定报告》作出实质性审查，直接予以全部认可，存在严重的事实认定错误。四、湘新投公司与一审法院存在严重的利害关系，对湘新投存在资产占用的情况，一审判决偏离事实，程序不正当，应发回重审，另行指定法院审理。肖汉友辩称，一、一审法院鉴定程序合法，鉴定材料亦经过质证。肖汉友与朱晓华签订的合同并没有约定以审计为准，且鉴定时朱晓华并无异议。二、肖汉友有权就合同外签证中劳务部分主张劳务工程款。因肖汉友系无资质的实际施工人，案涉工程的中标施工单位是建工公司，所以办理签证手续只能以建工公司的名义办理且由肖汉友完成。鉴定机构根据现场勘查情况、签证单、施工竣工图纸和其他资料，计算肖汉友实际工程量正确。三、鉴定报告对于合同以外的签证部分，合同内有相应价格的，按合同内价格，合同内没有的，按国家规定的同时期价格文件进行鉴定正确。四、一审判决认定朱晓华已付款金额正确。肖汉友收款均向朱晓华出具了收据，朱晓华不存在漏报的可能。朱晓华对其支付了多少工程款，应当提供充分的证据予以证明。根据朱晓华提供的证据来看，有很大一部分是主张为肖汉友代付款项，但其未提供证据证明肖汉友拖欠案外第三人的钱。而肖汉友与案外人之间的债权债务关系不应在本案中予以认定和判决，即使朱晓华能够证明肖汉友欠了案外第三人的款项，但朱晓华付款未得到肖汉友的委托或追认，也应当另案解决。五、朱晓华主张肖汉友故意不安装镀锌钢板，要求赔偿630832元损失，缺乏事实依据。肖汉友与朱晓华签订的《劳务施工协议》中未约定安装镀锌钢板项目。建工公司在投标报价时，合同内不锈钢板面积和建工公司在送审时的面积是一致的，和造价咨询报告上的不锈钢钢板面积是一致的，不存在朱晓华称故意不安装镀锌钢板的问题。六、朱晓华称肖汉友故意不安装保温岩棉，要求其承担529601元损失，缺乏事实依据。保温岩棉并非所有部位都需要安装，朱晓华直接以铝板幕墙面积来确定保温岩棉的面积，是错误的。建工公司针对肖汉友、朱晓华的上诉辩称，一、一审法院驳回肖汉友主张建工公司承担连带清偿责任的诉讼请求，合法公正，肖汉友上诉理由不成立。肖汉友要求建工公司与朱晓华承担连带清偿责任没有事实及法律依据。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，最高人民法院在《对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》中，将实际施工人定义为：依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。本案中，肖汉友仅为案涉工程部分区域的劳务施工的组织者，不是实际完成案涉工程建设的主体，无权以实际施工人身份突破合同相对性原则向建工公司主张工程款。其次，建工公司不是案涉工程的转包人、违法分包人、欠付工程款发包人，肖汉友不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，要求建工公司承担连带清偿责任。再次，肖汉友主张建工公司与朱晓华是挂靠、转包、合伙型联营关系，与事实不符。建工公司是自主投标、中标案涉工程。朱晓华、肖汉友均不是案涉工程的实际施工人，肖汉友主张建工公司与肖汉友系挂靠、转包、合伙型联营关系应承担举证责任。二、一审法院站在公平公正和平衡双方利益角度，确定案涉欠付工程款的利息支付从起诉之日起计算，合法公平，肖汉友主张从2016年3月26日起计算利息没有事实和法律依据。对于利息的计付时间，当事人有约定的从约定，根据朱晓华与肖汉友之间的《旅游服务中心（一期）幕墙工程劳务施工协议书》第7.2条约定，工程款的支付时间为双方办理结算手续之日起30日内，关于案涉工程劳务工程款的结算，直至肖汉友诉至人民法院之日未有定论，肖汉友主张自2016年3月26日起计算利息，没有事实和法律依据，一审判决从肖汉友起诉之日起算符合法律、司法解释的规定。三、朱晓华代肖汉友支付给其班组长、管理人员、妻子，为其垫付的维修款等各类款项，应当计入朱晓华已付劳务工程款。肖汉友自认已收到朱晓华工程款2939623元，朱晓华表示认可，同时提出已代肖汉友支付其雇佣的管理人员尹某、班组长肖某、维修款垫付人唐淼淼、邬卓坤、张中友、马治理等人共计269642元，其已提交《旅游服务中心一期幕墙工程肖汉友漏报工程款付款明细》及各收款人证人证言、付款凭证等证据可以佐证，因此该几笔款项应计入朱晓华已付款总额，即3209265元。湘新投公司述称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。关于湘新投公司与一审法院的关系，湘新投公司在合法租赁的情况下依法履行了符合国资监管程序与国有企业决策程序，不存在利益输送。肖汉友向一审法院起诉请求：一、请求判令朱晓华向肖汉友支付工程款1137040元和迟延支付工程款的利息（以1137040元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%为标准，自2016年3月26日计算至工程款付清之日止）。二、请求判决建工公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任。三、请求判决湘新投公司在未付工程款范围内对第一项诉讼请求承担连带清偿责任。四、请求判令朱晓华、建工公司、湘新投公司承担案件的诉讼费用。朱晓华向一审法院反诉请求：一、请求判决由肖汉友向朱晓华支付经济损失人民币1392433.35元（清单附后）。具体包括：1.不安装镀锌钢板被审计扣减630832.27元；2.不安装保温岩棉被审计扣减529601.08元；3.拖延工期延工的违约金232000元；二、案件反诉、本诉的诉讼费用由肖汉友承担。一审判决认定事实：湘新投公司为旅游服务中心(一期)和文正书院建筑幕墙工程项目的发包方，建工公司为旅游服务中心(一期)和文正书院建筑幕墙工程项目的总承包方。2015年8月15日，肖汉友（乙方）与朱晓华（甲方）签订《旅游服务中心（一期）幕墙工程劳务施工协议书》及附件《旅游服务中心（一期）外立面幕墙施工班组报价单》，协议约定：一、工程概况。1.l.工程名称：旅游服务中心（一期）外立面幕墙工程。1.2.工程地点：长沙市岳麓区坪塘大道南（湘江新区坪塘片区）。1.3.施工项目：外立面幕墙工程（按附后双方确认的项目报价清单）。二、承包范围及承包方式。2.2.承包方式。2.2.1.乙方在确认的单价及相关条款约束的前提下，必须自始至终完成承包范围内的工作量。以包人工、包质量、包工期、包安全文明施工、包工程验收合格、包施工现场管理开支、包现场材料卸车及材料转运至备楼层（包括现场内的水平、垂直运输的一、二、三次或因工作需要的其它多次转运）、包材料到施工现场后的保管、包现场仓库的搭设、包幕墙的各种试验、检验需要配合的人工费、包夜班抢工加班费、包春节或其它法定假日加班费、包含（高温、防寒、劳保、社保，人身意外保险等）费用。以及包含按国家规定应由劳务人员享有的福利待遇、包施工机具、设备及工具所必须使用的消耗性配件（如切割片、磨片、钻花、抹布等）。包本合同约定的其他事项和费用。2.2.5.本协议单价包定后不变，工程量按乙方现场实际完成的外立面为准，双方进行结算。三、工期要求。3.1.双方约定工期：力争2015年10月30日前完工，最迟不得超过11月30日。五、双方权利义务。5.2.3.原则上现场不予签证。在征得项目部确认可以变更、签证而增加的施工内容时，乙方技术负责人与预结算员一起向项目部及时办理好签证手续。因乙方不及时提出办理要求，视为乙方放弃。六、合同价款。1、双方采取施工单价包干的承包方式。详见本合同附件“旅游服务中心（一期）外立面幕墙施工班组报价单”。2、合同总价暂定为3760300元，完工并验收合格后，按乙方完成的面积结算。案涉劳务施工协议第7.2条约定：乙方(肖汉友)幕墙工程全部完工，且所有施工人员按规定退场，项目部与甲方(朱晓华)核对完工程总量后，甲方付至乙方预算总款的90%。工程全部验收合格，且双方办理完结算手续后30天内，甲方付至乙方工程结算总款的95%。第7.3条约定：乙方结算总价款的5%作为工程质量保证金，参照甲方与业主的质保回款约定，乙方履行完质保期限后，甲方无息支付给乙方质量保证金。第8.1条约定：本工程保修期为2年，从工程通过建设单位竣工验收合格之日算起，属于幕墙维修的范畴内。九、签证。9.1.下列情况下可以签证：①因甲方原因造成返工返修的；②合同外增加工程量的单项签证超过500元以上的；③甲方项目部所发出的指令单涉及到合同外的其他内容。恒基造审字[2017]第1257号《湖南恒基项目管理有限公司报告书》显示，关于旅游服务中心(一期)和文正书院建筑幕墙工程审核结算结论为：旋游服务中心(一期)和文正书院建筑幕墙工程施工单位送审金额为人民币36969412.57元，核减金额为7328062.68元，核减率为16.54%。因肖汉友与朱晓华就案涉工程未进行结算，且对案涉工程的造价未能达成一致意见。2019年12月27日，肖汉友向一审法院提出对涉案的长沙旅游服务中心（一期）幕墙工程劳务工程款进行造价鉴定（包括签证部分的劳务工程款）的鉴定申请，该院依法委托国众联建设工程管理顾问有限公司对肖汉友的上述鉴定申请进行鉴定。2020年6月22日，国众联建设工程管理顾问有限公司作出CSG0319/JD/002号《工程造价鉴定报告书》，认定：1、委托鉴定范围内可确认鉴定造价3734725.04元。2、单列部分造价金额53801.96元，具体包括：02#签证单“天窗及落客区台钢结构”14770.53元；03#签证单“塔楼背面增加11层增加开启门（玻璃幕墙改地弹门）-拆除原玻璃”529.68元、10#A签证单“石材幕墙增加镀锌后置件”38501.75元。该工程造价鉴定报告书经庭审质证后，双方当事人均对该鉴定报告书提出异议，鉴定人员亦出庭接受了质询。庭后，鉴定人员根据各方当事人提出的异议，对案涉《工程造价鉴定报告书》中的相关内容进行了进一步核实，于2020年7月9日向该院出具了《对涉案的长沙旅游服务中心(一期)幕墙工程劳务工程款(包括签证部分的劳务工程款)进行造价鉴定鉴定报告(正稿)的补充说明》，明确表示：委托鉴定范围内鉴定造价修正为3717114.14元(其中，单列02#签证单14770.53元、10#A签证单38501.75元修正为可确认鉴定造价，鉴定可确认部分造价增加：14770.53+38501.75=53272.28元，修正17#签证单鉴定可确认部分造价减少：9851.76+15003.51=24855.27元，修正12#签证单鉴定可确认部分造价减少46027.91元)，鉴定造价金额不再单列。对于建工公司认为《工程造价鉴定报告》中未扣减未安装的氟碳镀锌钢板、保温棉相应款项等问题，鉴定人员在该《补充说明》中作出正式回复，表示：本项目由建设单位、监理单位、施工单位等共同参与的验收程序已经完成，且根据相关验收程序已表明项目验收合格，并且该涉案工程己实际交付使用，可表明涉案的隐蔽工程含铝板幕墙中隐蔽的氟碳镀锌钢板、保温棉也已经根据图纸及相关规范完成。根据竣工图纸中设计做法显示，铝板幕墙中部分需要安装氟碳镀锌钢板、保温棉，存在部分本就不需安装氟碳镀锌钢板、保温棉。在鉴定过程中，本鉴定造价只计算了需要安装的氟碳镀锌钢板、保温棉造价，根本未计算不需安装的氟碳镀锌钢板、保温棉造价，故不存在扣减。涉案工程施工投标铝板面积共22316.56平方（其中含保温岩棉的铝板幕墙面积为13947.85平方、不含保温岩棉的铝板面积为8368.71平方），施工单位湖南建工装饰集团结算送审铝板面积共22316.56平方（其中含保温岩棉的铝板幕墙面积为13947.85平方、不含保温岩棉的铝板面积为8368.71平方）两者工程量一致，表明本项目在招投标及结算整个过程中存在8368.71平方铝板本就不需安装保温棉，故不存在扣减。该《补充说明》已经过各方当事人质证。朱晓华表示其已经支付了案涉工程款3209265元，肖汉友认可收到了2947623元，同时对朱晓华提出其另行支付了一笔1860元的防火隔断费用亦予以认可，但对其余多出来的费用肖汉友均不认可，对该部分费用，朱晓华提供的支付明细表及相应证据上均没有肖汉友的签名或盖章，且部分支付对象也并非肖汉友本人。一审法院另认定：旅游服务中心（一期）外立面幕墙工程别名为旅游服务中心(一期)和文正书院建筑幕墙工程。案涉工程于2017年11月2日竣工。但对于案涉工程交付使用的时间，各方当事人未能达成一致意见。肖汉友未提交充分证据证明其提交案涉工程竣工结算文件的时间。一审法院认为：肖汉友与朱晓华所签订的《旅游服务中心(一期)劳务施工协议书》，因肖汉友作为自然人并无承包劳务工程的资质，故该《劳务施工协议书》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”湘新投公司提供的“旅游服务中心(一期)工程建设工程档案接收和移交证明书”显示，案涉工程已于2017年11月2日竣工验收合格，故肖汉友可以参照案涉协议的约定，向朱晓华主张支付工程价款。案件争议焦点为：一、《旅游服务中心(一期)劳务施工协议书》(简称《劳务施工协议》)的工程量及欠付工程款问题；二、案涉欠付工程款的利息支付问题。三、案涉欠付的工程款以及利息的支付主体的问题。四、朱晓华的反诉请求能否成立。分述如下：一、《劳务施工协议》的工程量及欠付工程款问题。肖汉友与朱晓华就案涉劳务工程的工程量未能达成一致意见，该院根据肖汉友的申请委托鉴定机构对案涉工程的工程量及工程造价进行了鉴定。鉴定机构出具《工程造价鉴定报告》及《补充说明》载明：案涉工程造价修正为3717114.14元，鉴定造价金额不再单列。该《工程造价鉴定报告》及《补充说明》系由该院依法委托的具有相应鉴定资质的鉴定机构，根据各方当事人提交的鉴定材料，按照鉴定程序依规作出，鉴定人员亦已出庭接受了各方当事人的质询，该《工程造价鉴定报告》及《补充说明》已经过各方质证，应依法予以采纳，可以作为认定案涉工程造价金额的依据。关于朱晓华已经支付案涉工程款的金额的情况，朱晓华表示其已经支付了案涉工程款3209265元，肖汉友认可收到了2947623元，同时对朱晓华提供的一笔1860元的防火隔断费用亦予以认可，但对其余多出来的费用肖汉友均不认可，对该部分费用，朱晓华提供的支付明细表及相应证据上均没有肖汉友的签名或盖章，且部分支付对象也并非肖汉友本人。综上，该院依法认定朱晓华已经支付的案涉工程款金额为2949483元(2947623+1860)。另外，湘新投公司提供的“旅游服务中心一期工程建设工程档案接收和移交证明书”显示，案涉工程已于2017年11月2日竣工验收合格，案涉工程已过质保期。综上所述，案涉工程的造价总额为3717114.14元，朱晓华已经向肖汉友支付了2949483元，尚余767631.14元未支付，参照案涉协议的约定，朱晓华应当向肖汉友支付。对于肖汉友诉请超出的部分，应依法不予支持。二、案涉欠付工程款的利息支付问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付。案涉劳务施工协议无效，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，肖汉友主张欠付工程款利息，只能按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。最高人民法院2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》已经明确，中国人民银行发布的同期同类贷款利率已经改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。关于利息的计算时间，肖汉友未提供证据证明案涉工程的交付时间和提交竣工结算文件时间，站在公平公正和平衡双方利益的角度，该院斟酌确定案涉工程款利息的起算时间为肖汉友向一审法院起诉之日，即2019年11月7日。故朱晓华应当以其实际欠付的工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，向肖汉友支付自2019年11月7日起至欠付工程款实际付清之日止的利息。三、关于欠付的工程款及利息的支付主体的问题朱晓华与肖汉友直接签订案涉协议，是协议约定的付款方，故朱晓华在案件中应当承担向肖汉友支付欠付工程款及利息的义务。建工公司系案涉项目的总承包方，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。肖汉友基于与朱晓华之间签订的《劳务施工协议》，要求建工公司承担连带责任，并未能举证证明朱晓华与建工公司之间确实存在挂靠关系或转包关系。肖汉友与建工公司之间并无合同关系，在其已经找朱晓华索要工程款的情况下，肖汉友要建工公司承担连带责任，没有法律和事实依据，应依法不予支持。湘新投公司系案涉工程的总包方，肖汉友未能举证证明湘新投公司对案涉工程款有欠付的情况，也未举证证明有法律规定或合同约定湘新投公司对案涉工程款有连带支付的责任，肖汉友要求湘新投公司对案涉工程款在欠付工程款的范围内承担连带支付责任，没有事实与法律依据，应依法不予支持。四、朱晓华提出的反诉请求能否成立。朱晓华不认可其与建工公司之间有挂靠关系，案涉工程实际由建工公司承包，案涉工程款的结算也发生在建工公司与湘新投公司之间。朱晓华所主张的要求肖汉友向其支付的经济损失中所涉及的被审计扣减的费用实际上是扣减的建工公司的费用。朱晓华在案件中代建工公司主张被扣减的费用，但其并未提交建工公司委托其主张权利的授权委托材料，无法证明朱晓华有权代表建工公司对肖汉友进行前述主张。同时，朱晓华也未举证证明其反诉请求中的镀锌钢板不安装，被审计扣减的630832.27元，以及不安装保温岩棉被扣减的金额529601.08元属于案涉《劳务施工协议书》中应施工的项目范围，也未举出充分证据证明案涉项目被扣减费用确系肖汉友不按图施工所导致。故对其该两部分反诉请求所涉内容，应依法不予支持。另外，对于朱晓华在反诉中主张的肖汉友拖延工期延工的违约金232000元，因朱晓华与肖汉友之间签订的《劳务施工协议》为无效合同，其中约定的违约责任条款亦无效。同时，朱晓华也未提交充分证据证明工期延工系肖汉友单方违约导致，以及其在施工过程中对工程延误及时主张了权利。故朱晓华在反诉中要求肖汉友承担拖延工期的违约责任，没有法律和事实依据，应依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限朱晓华在判决生效之日起十五日内向肖汉友支付工程款767631.14元及逾期付款利息(以实际欠付款项为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年11月7日起计算至欠款支付完毕之日止);二、驳回肖汉友的其他诉讼请求。三、驳回朱晓华的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费减半收取7716元，肖汉友申请鉴定垫付费用40000元，朱晓华预交鉴定人员出庭费用1000元，合计48716元，由肖汉友承担17051元，由朱晓华承担31665元。反诉案件受理费8666元，由朱晓华承担。本案二审期间，朱晓华向本院申请证人尹某、肖某出庭作证，拟证明1、朱晓华代尹某于2015年9月1日偿还银行贷款15万元，并做尹某工程款抵扣。2、肖汉友未就保温岩棉进行施工，擅自将材料转移掩埋，给朱晓华造成了工程款损失。3、朱晓华主张的26万多元是代替支付其他劳务班组的费用，均在案涉合同和案涉会议纪要中能体现，应当在本案的应付款中予以扣减。4、于2016年8月16日代肖汉友支付肖某工程款3万元，应从朱晓华应支付给肖汉友的工程款中予以扣除。肖汉友质证认为：朱晓华与证人有亲属关系，其证言不应采信。肖汉友与尹某之间尚未进行结算，朱晓华称分别代肖汉友支付了工程款给肖某及尹某没有依据，事前未有肖汉友的授权，事后也未经肖汉友追认。保温岩棉的事情也不属实。建工公司质证认为：对于是否确由朱晓华代肖汉友支付的劳务款项，请法庭查实，若情况属实，则应计入朱晓华的已付款中。湘新投公司质证认为：对上述证人证言所述情况不了解，与证人证言没有利害关系，对证人证言无意见，请法院依法查明并判决。本院经审查认为：关于肖某、尹某的证言，已经各方当事人质证，与本案具有关联，但是否可以达到其证明目的，本院将综合全案证据进行分析认定。本院二审查明：1、二审中，湘新投公司与建工公司均认可湘新投公司已将质保金退还。2、案涉工程（包括签证部分）造价3717114.14元，其中签证部分造价为：国众联建设工程管理顾问有限公司出具鉴定报告（正稿）的补充说明，对“签证部分增加其他费用”进行修正：单列部分03＃签证单529.68元不纳入案涉工程的造价鉴定范围、单列部分02＃签证单14770.53元及10＃Ａ签证单38501.75元修正为可确认鉴定造价、17＃签证单鉴定可确认部分造价减少24855.27元，12＃签证单鉴定可确认部分造价减少46027.91元。故，经修正后“签证部分增加其他费用”单列部分金额为0，可确认部分为203230.14元。3、朱晓华与肖汉友签订的《旅游服务中心（一期）幕墙工程劳务施工协议书》第5.2.15约定，“乙方（肖汉友）本人或委派脱产管理人肖汉友、专业技术负责人尹某、生产及质量负责人尹建林共3名专职管理人员必须在现场办公，为乙方管理人员。4、尹某另从肖汉友处承包了部分工程，并将其中的部分工程交由肖某施工。尹某称其承包的工程款100来万，肖汉友尚欠约2.9万元工程款，已付工程款中包括朱晓华支付给尹某的15万元及肖某的3万元，并提供尹建林出具的《邦智施工队》结算表，肖汉友对该结算表不予认可，并表示肖汉友与尹某之间尚未进行结算。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系《中华人民共和国民法典》实施前的法律事实引起的民事纠纷，应适用《中华人民共和国民法典》实施前法律及相关司法解释的规定。根据本案案情以及各方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉工程款及欠付工程款数额应如何认定；二、案涉工程欠付款的利息起算时间；三、肖汉友是否应向朱晓华支付经济损失。关于焦点一。关于工程款总额。因双方并未就工程量及工程款达成一致意见，一审法院根据肖汉友的申请，就案涉工程量及工程造价进行鉴定，并无不当，朱晓华认为一审鉴定程序启动错误，本院不予采信。根据鉴定报告（正稿）及补充说明，案涉合同约定的劳务工程包括签证部分工程在内可确认鉴定造价为3717114.14元，其中合同内部分为3513884元，签证部分增加的费用为203759.82元。对该鉴定意见，肖汉友与朱晓华均有异议，朱晓华认为：1、合同内部分应再扣除肖汉友未按图安装氟碳镀锌钢板及保温岩棉造价共计1392433.35元。2、签证部分费用因肖汉友未按合同约定的流程办理签证手续，该部分工程不应进行鉴定并纳入肖汉友工程款。肖汉友认为，鉴定报告补充意见就签证部分工程修正扣减17＃签证单24855元、12＃签证单46027.91元错误。针对二上诉人的异议本院认定如下：1、关于朱晓华主张应扣除肖汉友未按图安装氟碳镀锌钢板及保温岩棉工程款的问题。因案涉工程已经竣工验收合格，朱晓华主张肖汉友未就需要安装氟碳镀锌钢板及保温岩棉的部分进行安装，并未提供充分的证据予以证明，鉴定机构根据竣工图将需要安装的氟碳镀锌钢板、保温岩棉工程计入工程造价总额并无不当，朱晓华主张核减工程款1392433.35元，依据不足，本院不予支持。2、关于朱晓华主张肖汉友未按合同约定完成签证程序，签证工程不应纳入鉴定范围的问题。首先。朱晓华并未提供签证部分劳务工程由第三人进行施工的证据，肖汉友作为案涉劳务工程的承包人，主张签证部分工程亦由其施工，本院予以采信；其次，虽然肖汉友未按合同约定的签证程序进行签证，但该部分签证工程系因业主方的设计变更产生，不能以此否定肖汉友方的劳务施工，故对朱晓华的这一主张，本院亦不予采信。3、关于鉴定报告补充意见就签证部分工程修正扣减17＃签证单、12＃签证单部分工程造价的问题。肖汉友未提供充分证据证明该修正确有错误，且针对各方对于鉴定报告的异议，鉴定机构已进行了相关回复、并派员出庭接受各方当事人的质询，工程造价的认定具有依据，一审法院据此认定案涉工程造价总额为3717114.14元并无不当，故对肖汉友的这一主张，本院不予支持。关于已付工程款，对于肖汉友一审确认的已付款2949483元，双方未持异议，本院不再另行审查，予以认定。对于朱晓华主张其另代肖汉友支付给尹某、肖某的工程款共18万元。肖汉友对此不予认可，主张案涉工程尚未结算，但因尹某、肖某确实施了部分劳务，且根据尹某、肖某的陈述，尹某已将该款算作肖汉友已支付的工程款，即使肖汉友与尹某之间尚未进行结算，尹建林作为肖汉友方的管理人员与尹某进行结算往来显示尹某与肖汉友之间的工程造价远大于18万元，故朱晓华主张该款抵做其与肖汉友之间的已付工程款本院予以支持，因肖汉友主张其与尹某之间尚未进行结算，该款可在双方结算之时计入肖汉友已付尹某的工程款。综上，朱晓华已付朱晓华的工程款为3129483元（2949483元＋180000元），尚欠肖汉友工程款587631.14元（3717114.14元-3129483元）。关于焦点二。肖汉友主张案涉工程于2016年3月26日交付，朱晓华应于该日支付逾期付款利息，但未提供证据证明其于该日交付了案涉工程并提交竣工结算文件，且双方签订的案涉劳务施工协议对工程款支付时间进行了约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故合同约定的付款条件、节点、方式对双方当事人均具有约束力，应当参照适用。根据案涉劳务协议7.2条、8.1条的约定，朱晓华应于核对完工程总量后支付至预算总额的90%；于竣工验收合格且办理完结算手续后30天内支付至工程款总额的95%；于质保期满后退还剩余5%工程款的质保金。朱晓华与肖汉友之间未就工程量及工程总额进行结算，但考虑到湘新投公司与建工公司对案涉工程审核的时间为2016年12月20日，故朱晓华最迟于该日应与肖汉友核对了工程总量，应支付工程款至预算总额（合同总价款3760300元）的90%即3384270元，因朱晓华仅支付3129483元工程款，故对于254787元（3384270元-3129483元）工程款应自2016年12月21日起计算逾期付款利息；案涉工程虽于2017年11月2日即已竣工验收合格，但双方均未提供充分证据证明案涉工程未按合同约定进行结算的过错在于对方，虽案涉工程已于2019年11月2日过质保期，但因双方未做结算，质保金数额亦无法确定，故关于工程余款（包括质保金在内）332844.14元（3717114.14元-3384270元）的逾期付款利息的起算时间应自肖汉友起诉之日起计算（2019年11月7日）。又因双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，故对于截至2019年8月20日的逾期付款利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算；2019年8月20日之后的逾期付款利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准进行计算。关于焦点三。首先，朱晓华未提供合法有效证据证明肖汉友对于应安装的氟碳镀锌钢板及保温岩棉未予安装；其次，对此朱晓华亦未提供合法有效证据证明该损失系由肖汉友所致；再次，关于其所主张的违约金，因其与肖汉友签订的劳务施工协议无效，且未提供充分证据证明工期延误系肖汉友单方违约所致，故一审法院对朱晓华反诉主张的损失1392433.35元不予支持并无不当，本院予以维持。另关于：1、朱晓华主张湘新投公司与一审法院存在严重的利害关系，对湘新投存在资产占用的情况，一审判决偏离事实，程序不正当的问题。一审法院与湘新投公司之间系合法租赁关系，在案件审理过程中不存在湘新投公司向一审法院进行利益输送的问题，故对朱晓华的这一主张，本院不予采信。2、肖汉友主张建工公司应承担连带清偿责任的问题。因肖汉友未能证明朱晓华与建工公司之间存在挂靠或转包关系，故一审法院认定建工公司不应对朱晓华欠付肖汉友的工程款承担连带责任并无不当，应予维持。综上所述，朱晓华、肖汉友的上诉请求部分成立。本院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持（2019）湘0104民初16063号民事判决第三项；二、撤销（2019）湘0104民初16063号民事判决第一、二项；三、限朱晓华在本判决生效之日起十五日内支付肖汉友工程款587631.14元及逾期付款利息（利息的计算方式为：1、以254787元为基数，自2016年12月21日至2019年8月19日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至欠付款支付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、以332844.14元为基数，自2019年11月7日至欠付款支付完毕之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、驳回肖汉友其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决指定的期间履行非金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付迟延履行金。一审案件本诉受理费减半收取7716元，肖汉友申请鉴定垫付费40000元，朱晓华预交鉴定人员出庭费用1000元，合计48716元，由肖汉友负担17051元，朱晓华负担31665元。一审反诉案件受理费8666元，由朱晓华负担。二审案件受理费13048元，由朱晓华负担11476元，肖汉友负担1572元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  李维潇审判员  刘 英二〇二一年七月十二日法官助理尹宁书记员肖佳敏