西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2021）藏01民终519号上诉人（原审被告）：吴延军，男，1967年1月23日出生，汉族，住西藏自治区拉萨市。委托诉讼代理人：李建飞，北京市京师（拉萨）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西藏重义商品混凝土有限责任公司，住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区柳梧村铁路哈达桥500米处，统一社会信用代码91540000064699076T。法定代表人：王懿，系该公司总经理。委托诉讼代理人：蒙兵营，西藏子产律师事务所律师。委托诉讼代理人：石未魏，西藏子产律师事务所实习律师。上诉人吴延军因与被上诉人西藏重义商品混凝土有限责任公司（以下简称西藏重义公司）买卖合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴延军及其委托诉讼代理人李建飞，被上诉人西藏重义公司的委托诉讼代理人蒙兵营、石未魏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴延军上诉请求：1.撤销（2020）藏0103民初705号民事判决，并依法改判吴延军向西藏重义公司支付剩余货款143 855元；2.本案诉讼费由西藏重义公司承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。首先，2018年12月9日形成的《结算单》显示，2016年4月22日至2018年8月1日期间商砼款共计3 703 855元，收款2 770 000元，余款933 855元，尾部由吴延军进行签字确认。但《结算单》附有“需查17年付款金额”字样，意味着该《结算单》未完整计入2017年吴延军向西藏重义公司支付的商砼款。实际上，2017年1月27日，吴延军向西藏重义公司支付了190 000元，本笔付款是未计入已付2 770 000元总额内的，《结算单》内也没有本笔付款的记录。因此，截至2018年12月9日，吴延军实际未付款应为743 855元。其次，一审认定西藏重义公司在2018年12月9日出具《结算单》后，吴延军仅向其支付了320 000元的商砼款。但实际上，吴延军分别于2018年12月13日以转账方式付款80 000元，于2019年5月1日以转账方式付款220 000元，以现金方式付款200 000元，于2019年8月30日以转账方式付款100 000元，共计600 000元，吴延军实际未付款为143 855元。最后，2016年吴延军与西藏重义公司签订的混凝土合同已经履行完毕，且吴延军已经支付完相应款项，欠付金额为其他工程地点的款项，故不存在违约金。综上所述，请求二审人民法院依法改判，支持吴延军的上诉请求。西藏重义公司辩称，1.吴延军的上诉请求依据的事实理由是不真实的，吴延军在双方结算后实际支付的货款金额为400 000元，一审中西藏重义公司仅漏算80 000元，该漏算的80 000元是因吴延军汇入了公司员工的账户，所以导致漏算，现重新核算后吴延军实际欠付的金额为533 855元。2.双方在2016年签订了混凝土供应合同，虽然送货地点发生变更，但是商品混凝土的供应是持续性的，所以该合同是持续履行。西藏重义公司向一审法院起诉请求：1．判令吴延军向西藏重义公司支付拖欠的货款613 855元、违约金61 385.5元，共计675 240.5元；2．本案诉讼费由吴延军承担。一审法院认定事实：2016年6月16日，西藏重义公司与吴延军签订《拉萨市预拌（商品）混凝土供应合同》，约定西藏重义公司向吴延军出售混凝土（即混凝土的强度等级、数量、基本单价，清单如下：润泵砂浆：C15、C 20、C 25、C 30、C 35、C 40、C 45、C 50；生产厂家及标号：大厂水泥P.042.5；基本单价：一立方米360元、380元、400元、420元、450元、480元）。约定的供应时间为2016年4月起本合同约定范围的商砼供完为止。约定了结算方式为按货量结算，本工程混凝土货款每月结清一次，框架主体封顶一月内结清全部混凝土货款，吴延军未按约定付款，应支付所欠款项的10％支付违约金等。合同尾部甲方处由吴延军签字捺印，乙方处由西藏重义公司加盖印章。另，2018年12月9日形成一份《结算单》，该《结算单》载明从2016年4月22日至2018年8月1日期间商砼款共计3 703 855元，收款2 770 000元，余款933 855元，吴延军商混款截止2018年12月9日还欠西藏重义公司933 855元，经确认正确无误。尾部由吴延军签字捺印。一审法院认为，对于西藏重义公司主张吴延军向其支付货款613 855元的诉求，吴延军认可其与西藏重义公司存在买卖关系，但辩称已向西藏重义公司支付520 000元。根据民事诉讼中谁主张谁举证的原则，吴延军应对其上述辩称理由提供相应的证据。本案中吴延军对此并未提交证据予以证明其辩称理由，吴延军应承担举证不能的不利后果，故一审法院对吴延军的该抗辩理由不予采信。西藏重义公司提交的《拉萨市预拌（商品）混凝土供应合同》可以证实西藏重义公司与吴延军之间存在混凝土买卖的合同关系，同时《结算单》也明确载明尚欠货款为933 855元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定。基于西藏重义公司自认吴延军已向其支付其中的320 000元，主张吴延军应向其支付尚欠款项613 855元，并无不当，一审法院予以支持。对于西藏重义公司主张的吴延军向其支付违约金61 385.5元的诉求。吴延军至今未向西藏重义公司支付上述拖欠的货款实属违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，吴延军应承担向西藏重义公司支付违约金的责任。双方签订的《拉萨市预拌（商品）混凝土供应合同》已明确约定违约金以尚欠款项10％计算，故现西藏重义公司主张的违约金61 385.5元（613 855元×10％=61 385.5元），并无不当，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：吴延军于判决生效之日起十日内向西藏重义商品混凝土有限责任公司支付货款613 855元，违约金61 385.5元，以上共计675 240.5元。案件受理费10 552.4元，依法减半收取5276.2元，由吴延军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。具体认定如下：吴延军提交的第一组证据：《结算单》一份，欲证明西藏重义公司对2017年的付款金额未完全统计。西藏重义公司质证称，该证据非新证据，对证据三性无异议，但证明目的不予认可，该结算单中备注的仅仅是2017年三月份的500 000元系多笔款项组成，但支付时间未查清才进行的备注。本院对该证据的三性予以确认，对结算单上载明的内容予以采信。吴延军提交的第二组证据：《中国银行交易流水明细单》三份，欲证明吴延军向西藏重义公司分别于2017年1月27日转账190 000元，2019年5月1日转账220 000元，2019年8月30日转账100 000元。西藏重义公司质证称，该组证据不属于二审新证据，对该组证据的三性予以认可，但证明目的不予认可，2017年1月27日转账190 000元已含在结算单中2017年3月支付的500 000元中，而对2019年5月1日转账的220 000元和2019年8月30日转账的100 000元，西藏重义公司起诉时已经扣除。本院对该证据的三性予以确认，能够证明吴延军向西藏重义公司分别于2017年1月27日转账190 000元，2019年5月1日转账220 000元，2019年8月30日转账100 000元。吴延军提交的第三组证据：《中国建设银行客户专用回单》一份，欲证明吴延军通过银行转账方式向西藏重义公司支付80 000元。西藏重义公司质证称，对该组证据的三性及证明目的均予以认可。本院对该组证据的三性予以确认，能够证明吴延军于2018年12月13日向西藏重义公司支付80 000元案涉货款。吴延军提交第四组证据：《收据（编号是2166552）》一份，欲证明吴延军于2019年5月在哈达滨河花园门口向西藏重义公司的李金刚支付现金200 000元并由西藏重义公司开具收据一份。西藏重义公司质证称，该组证据不属于新证据，对该组证据的三性予以认可，但证明目的不予以认可，该200 000元的收据是吴延军在2019年5月1日向西藏重义公司法定代表人转账220 000元中200 000元的收据，2019年5月1日吴延军从未向西藏重义公司支付过现金。本院对该组证据的三性予以确认，能够证明2019年5月西藏重义公司向吴延军出具一份200 000元的收据。吴延军提交的第五组证据：《录音资料》一份，欲证明吴延军存在通过现金向西藏重义公司支付混凝土价款的情况。西藏重义公司质证称，该录音证据系吴延军为提起本案上诉故意准备，不具合法性，对录音中所涉及的80 000元，已予以认可，其他证明目的不予以认可。本院对该证据合法性、关联性予以确认，但录音主体身份存疑，故该份证据不予采信。吴延军提交第六组证据：《收据（编号2166544）》一份，欲证明这份收据与80 000元转账内容相对应。该收据100 000元的组成是80 000元的转账及20 000元的现金。西藏重义公司质证称，该组证据的三性予以认可，证明目的不予以认可，该组证据的实际情况是双方对账后吴延军称要支付100 000元，西藏重义公司先出具了收条，并备注转账到账生效，以到账日期为准。本院对该证据三性予以确认，但该收据备注以转账到账生效，而吴延军未提交对应的转账明细，故该证据不予采信。吴延军提交第七组证据：《收据（编号2166560）》一份，欲证明吴延军向西藏重义公司2019年8月31日以转账方式支付100 000元。西藏重义公司质证称，对该组证据的三性予以认可，但该100 000元在西藏重义公司起诉时已经扣除。本院对该组证据三性予以确认，但吴延军提交的银行交易明细中并无西藏重义公司于2019年8月31日向吴延军转账的记录，故对该证据不予采信。本院二审查明，吴延军向西藏重义公司分别于2017年1月27日转账190 000元，2019年5月1日转账220 000元，2019年8月30日转账100 000元；2018年12月13日吴延军通过李金刚向西藏重义公司转账支付80 000元；2019年5月西藏重义公司向吴延军出具一份200 000元的收据。二审查明的其他事实及依据的证据与一审法院基本一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见及庭审调查，归纳本案争议焦点并评析如下：关于一审法院认定吴延军向西藏重义公司支付欠付货款613 855元是否正确的问题。吴延军提出一审法院对吴延军已付款项认定不正确，根据证据显示吴延军欠付西藏重义公司货款为143 855元，一审法院漏算吴延军已付款项，应予改判。西藏重义公司对此抗辩称一审审理中，西藏重义公司仅漏算了西藏重义公司员工领取的80 000元，其他款项并不存在漏算。本院认为，第一，吴延军提交的《中国银行交易明细》中显示的2019年5月1日其向西藏重义公司转账220 000元，及2019年8月30日其向西藏重义公司转账100 000元，该两笔款项系西藏重义公司在一审中自认双方结算后吴延军已付的320 000元，一审法院已予以抵扣，本院予以确认。第二，吴延军提交的《中国建设银行客户回单》显示，2018年12月13日吴延军通过李金刚向西藏重义公司转账支付80 000元，西藏重义公司认可一审中漏算该款，对此，本院予以确认。第三，吴延军提交的《中国银行交易明细》中显示的2017年1月27日其向西藏重义公司转账190 000元，该款未在双方形成的《结算单》中显示，对此西藏重义公司虽抗辩称该款含在2017年3月收款的500 000元中，但其未提交相关证据证明，加之《结算单》上备注了需查17年付款金额的内容，故吴延军支付的190 000元，在无其他证据证明已包含在《结算单》中的情况下，应予以抵扣。第四，吴延军提交的《收据2166552》显示，2019年5月西藏重义公司向吴延军出具200 000元的收据，对此，西藏重义公司虽抗辩称收据所涉款项与吴延军的转账相对应，该款已经通过转账金额计算，但西藏重义公司对此并未举证证明，且该收据上未注明收据应与转账对应的内容，故西藏重义公司出具的200 000元收据金额，应予以抵扣。综上，本院核算吴延军应付西藏重义公司货款为143 855元（933 855元-320 000元-80 000元-190 000元-200 000元），一审对此认定不当，本院予以纠正，吴延军的该项上诉主张成立，本院予以支持。关于一审法院认定吴延军向西藏重义公司支付违约金61 385.5元是否正确的问题。吴延军主张案涉欠付的货款系案涉书面合同履行完毕之后，双方达成口头协议后履行款项，双方并无违约金的约定。对此，西藏重义公司抗辩称双方在2016年签订的合同是持续性的，虽有供货地点的变更，但合同未变。本院认为，案涉签订的合同中虽约定供货范围为达东村扶贫工程基础、主体、零星建设完为止，但双方在实际履行合同中变更了供货情况，且双方在2018年12月9日进行结算时未以合同范围进行分项结算，故吴延军主张其欠付的货款未约定违约金，缺乏事实根据，本院不予支持。基于吴延军至今拖欠西藏重义公司货款实属违约，按照双方合同约定以尚欠款项的10%支付违约金，本院核算吴延军应向西藏重义公司支付的违约金为14 385.5元（143 855元×10%），一审对此认定不当，本院予以纠正。吴延军的该项上诉请求不成立，本院不予支持。综上所述，吴延军的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》（已于2021年1月1日失效）第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初705号民事判决；二、上诉人吴延军于本判决生效之日起十五日内向被上诉人西藏重义商品混凝土有限责任公司支付货款143 855元，违约金14 385.5元，共计158 240.5元；三、驳回上诉人吴延军其他上诉请求；四、驳回被上诉人西藏重义商品混凝土有限责任公司其他诉讼请求。一审案件受理费10 552.4元，减半收取计5276.2元，由上诉人吴延军负担1732.41元，由被上诉人西藏重义商品混凝土有限责任公司3543.79元；二审案件受理费10552.4元，由上诉人吴延军负担3464.81元，被上诉人西藏重义商品混凝土有限责任公司7087.59元。本判决为终审判决。审  判  长   高 小 红审  判  员   尼玛央宗审  判  员   加央曲珍二〇二一年七月十八日书  记  员   拉姆次仁