辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终10740号上诉人（原审被告）：沈阳佳华房地产开发有限公司，住所地沈阳市铁西区重工南街132巷44号。法定代表人：田鸽，该公司经理。委托诉讼代理人：佟林，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宏洋，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史健，男，1980年10月14日出生，汉族，住沈阳市浑南区。委托诉讼代理人：赵洋，辽宁百联律师事务所律师。原审被告：东煤沈阳建筑基础工程公司，住所地沈阳市沈河区大南街307号。法定代表人：王晓旭，该公司经理。委托诉讼代理人：牟鹏飞，男，1986年10月5日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市大东区。上诉人沈阳佳华房地产开发有限公司（以下简称佳华公司）因与被上诉人史健、原审被告东煤沈阳建筑基础工程公司（以下简称东煤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院(2021)辽0106民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。佳华公司的上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人史健全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.史健不是本案实际施工人，无权提起本案诉讼。2.上诉人只欠付东煤公司工程款79182元，只在79182元的范围内承担给付责任。上诉人垫资采购混凝土原料728m3，填补了东煤公司所需混凝土的差额部分，应从工程款中扣除。史健辩称，同意一审判决。东煤公司述称，同意一审判决。史健向一审法院的诉讼请求为：请求判令东煤公司向史健支付工程欠款359819.4元；请求判令东煤公司向史健支付利息24972.47元；请求判令佳华公司在欠付工程款范围内承担连带偿还责任。本案诉讼费由东煤公司、佳华公司承担。一审法院认定事实：2017年7月31日东煤公司、佳华公司签订佳华国际大厦基坑支护工程合同一份，约定东煤沈阳建筑基础工程公司作为承包方，沈阳佳华房地产开发有限公司作为发包方，承包人承担基坑支护工程的设计与施工，含土方开挖清运、基坑回填、CFG桩基础工程等，如果有CFG桩按合同固定单价结算。承包方式“包人工、包材料…包基坑开挖、基坑回填…”。基坑支护工程付款方式，第一次付款，支护桩施工完毕后，支付至已完工程产值的80%；第二次付款，基坑支护工程全部施工完毕后，支付至已完工程产值的80%；第三次付款，基坑回填完毕后于15个工作日内支付剩余全部工程款。CFG桩施工及付款方式，CFG桩经检测、破除桩头、验收合格后，于10个工作日内一次性全部付清工程款。开工时间2017年8月1日，有效工期25天。合同工期，基坑支护及土石方工程在下达开工令后25天内完成。同日，史健与东煤公司就案涉工程签订工程承包协议，约定工程总价174.86万元，并严格按照东煤公司财务制度，管理日常财务，对于工程款项一律汇入东煤公司指定帐户，再由东煤公司转付给史健。2017年8月工程开工，同年9月8日、12月3日东煤公司向佳华公司提交工程款申报表，2017年9月20日至2018年12月20日佳华公司分六笔向东煤沈阳建筑基础工程公司支付工程款总计1156651元。史健、东煤公司、佳华公司现均认可案涉工程总价1475503元。现史健主张要求佳华公司给付欠付工程款318852元（1475503元-1156651元）及利息。佳华公司称合同相对方为东煤公司，尚欠工程款为79182元，差额系为东煤公司垫付混凝土原料款186420元、回填工程款41250元及垫付款12000元。双方发生争议，促成史健诉讼。一审法院认为:《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案史健、东煤公司、佳华公司对案涉工程总价1475503元、已付工程款1156651均无异议。佳华公司作为工程发包方，应向东煤公司支付剩余工程款318852元。现史健称案涉工程由其实际施工完成，东煤公司对此无异议，并向法庭提交了工程承包协议，史健的实际施工人身份可以确认。故佳华公司应在欠付工程款318852元的范围内承担给付责任。现史健要求佳华公司给付工程款318852元，理由正当，予以支持。关于史健主张的逾期付款利息，于法无据，不予支持。佳华公司抗辩，欠付工程款中应扣除垫付混凝土原料款186420元、回填工程款41250元及垫付款12000元。因工程合同中约定的承包方式“包人工、包材料…包基坑开挖、基坑回填…”，佳华公司在未提供相关证据证明史健或东煤公司对此知情并同意垫付的情况下，单方主张扣除，于法无据，不予采信。一审法院判决：一、被告沈阳佳华房地产开发有限公司给付原告史健工程款318852元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费7072元，减半收取3536元，由史健负担495元。沈阳佳华房地产开发有限公司负担3041元。本院二审期间，佳华公司提交了网上查询东煤公司的信息，本院组织当事人进行了质证，史健、东煤公司没有提交新证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。另查明，佳华公司提供了与案外人结算的涉案工程混凝土用量，与当事人之间的工程量确认单载明用量相当。本院认为，关于佳华公司上诉主张史健并非涉案工程的实际施工人的问题，因史健与东煤公司之间就案涉工程签订了工程承包协议，且有东煤公司向史健转款的证据，能够证明史健为实际施工人的事实，故对佳华公司该项上诉理由，本院不予支持。关于佳华公司主张应扣除垫付混凝土费用186420元的问题，因工程量确认单显示的混凝土总量与史健所述提供的量不符，而与佳华公司提供的混凝土量基本相当，且佳华公司提供了结算及万利公司的收款说明等，能够证明佳华公司主张的垫付混凝土费用的事实，相应费用应在欠付款项中予以扣除，原审法院未予扣除不当，本院予以纠正。关于佳华公司主张的应扣除回填土费用41250元问题，因其仅提供了一张收款收据，不足以证明其主张的事实，故对其该项上诉请求，本院不予支持。关于佳华公司主张的应扣除检测费1.2万元的问题，因其提交的检测费用不能证明是合同中约定的“基坑监测”，故对其该项上诉请求，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，佳华公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销沈阳市铁西区人民法院(2021)辽0106民初1052号民事判决第二项；二、变更沈阳市铁西区人民法院(2021)辽0106民初1052号民事判决第一项，为“被告沈阳佳华房地产开发有限公司给付原告史健工程款132432元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”；三、驳回沈阳佳华房地产开发有限公司、史健的其他诉讼请求。一审案件受理费7072元，减半收取3536元，由史健负担2235元，由沈阳佳华房地产开发有限公司负担1301元；二审案件受理费7072元，由史健负担4470元，由沈阳佳华房地产开发有限公司负担2602元。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 孙菁蔓审判员 陈 铮二〇二一年七月二十七日法官助理吕慧子书记员孙芮本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项规定：原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。