辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终11018号上诉人（原审被告）：沈阳龙润夏宫温泉度假村有限公司，住所地沈阳经济技术开发区高花街道张福安村。法定代表人：关家静，该公司经理。委托诉讼代理人：韩雪冬，辽宁和昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李静，女，1977年11月10日出生，满族，住沈阳市铁西区。上诉人沈阳龙润夏宫温泉度假村有限公司因与被上诉人李静劳动争议纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院(2021)辽0191民初752号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。沈阳龙润夏宫温泉度假村有限公司上诉请求：1、判决撤销沈阳经济技术开发区人民法院(2021)辽0191民初752号民事判决。2、判决驳回被上诉人的诉请。3、判决被上诉人承担案件受理费。事实与理由：一、原审《劳动合同法》第19条适用、理解判决错误：原审查明“被上诉人入职时与上诉人签订《试用期劳动合同》，双方没有约定合同期限，只是约定先试用，双方都同意再签两年31期限的劳动合同，当时入职时只签订了试用期劳动合同，试用期一个月。”原审查明，被上诉人陈述：“只是约定先试用，双方都同意再签两年期限的劳动合同。”《劳动合同法》第19条及劳动部在《关于贯彻执行中华人民共和国劳动若干问题的意见》第十八条规定，试用期应包括在劳动合同期限内。“试用期包含在劳动合同期限内”，即包括在“两年期限的劳动合同”期限内双方没有异议，原审认定“试用期约定”不成立，是法律理解适用错误。二、原审“工资计算：11954.02元(13000元-21.75天×20天)”、“加班费计算：1195.4元(13000元-21.75天×2天×200%-13000元-21.75天×2天)”事实认定错误：双方“劳动合同”约定：“实行月工资制，月工资13000元，试用期工作在10天以上第二次开工资之前辞职或辞退的只付50%；入职首次发放薪资为基本工资的50%；”被上诉人2020年6月26日入职，2020年7月21日离职，根据双方约定6月26日至7月26日期间被上诉人工资6500元/月，工资计算：5977.01元(6500元-21.75天×20天)；加班费计算：597.7元(6500元-21.75天×2天×200%-6500元-21.75天×2天)。显然，原审计算明显错误。应付工资及加班费为6574.71元(5977.01元+597.7元)，因被上诉人尚欠部分费用，上诉人支付6000元工资及加班费并无不当。李静辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。李静向一审法院提出诉讼请求：1、被告向原告支付拖欠工资7000元；2、请求判令被告向原告支付休息日加班费7080元；3、请求判令被告向原告支付超时工作加班费11265.4元。4、诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：原告于2020年6月26日入职被告处从事管理工作，双方约定每月工资标准为13000元；2020年7月21日，原告向被告提出离职，被告为原告结清工资、支付原告工资6000元，此后原告未再出勤工作。另查明，庭审中，原、被告确认，原告入职时曾与被告签订过书面《试用期劳动合同》一份。但该合同中双方未约定合同期限。庭审中，原告表示，“双方没有约定劳动合同期限，只是约定先试用，双方都同意再签订两年期限的劳动合同，当时入职时只签订了试用期劳动合同，试用期一个月”。被告表示“关于试用期的所属是属实的”。另查明，2020年6月26日起至2020年7月21日止(原告在职期间)，正常工作日为18天，被告庭审中自认原告在职期间出勤工作20天。再查明，原告与被告因工资、加班费等争议事项，曾于2020年8月5日向沈阳经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当2020年12月14日作出沈开劳人仲字[2020]691号仲裁裁决书。送达后，原告不服，诉至一审法院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于原告要求被告支付拖欠工资7000元的诉请，首先，关于原、被告之间劳动合同期限的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，“。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”本案中，原、被告双方仅签订过《试用期劳动合同》一份，该合同未约定劳动合同期限，根据双方庭审确认，双方仅约定了试用期一个月，故根据法律规定，双方约定的试用期不成立，该一个月期限为双方之间的劳动合同期限。其次，关于原告出勤工作时间的问题，原告在职期间，正常工作日为18天，被告自认原告出勤工作20天，故一审法院对此予以采信。第三，关于原告在职期间工资数额问题，原告每月工资标准为13,000元，其出勤工作20天，故被告应当支付原告在职期间的工资为11954.02元(13000元-21.75天×20天)。最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……”本案中，被告已经支付原告在职期间工资6000元，但未足额支付，故被告还应支付原告拖欠工资5954.02元(11954.02元-6000元)。关于原告要求被告支付原告休息日加班费7080元的诉请，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告未提供合法有效证据证明其事实主张，其应承担不利后果。但原告在职期间的正常工作日为18天，但根据被告自认原告在职期间出勤工作20天，故一审法院确认原告存在休息日加班2天的情形，根据相关法律规定，用人单位安排劳动者休息日工作且不能安排同等时间补休的，应按照不低于劳动者本人日工资基数的200%支付相应加班费，故被告应当支付原告休息日加班费1195.4元(13000元÷21.75天×2天×200%-13000元÷21.75天×2天)。关于原告要求被告支付超时加班费的诉请，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告未提供合法有效证据证明其事实主张，其应承担不利后果。对于原告该项诉请，因不符合法律规定，故一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告沈阳龙润夏宫温泉度假村有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告李静拖欠工资5954.02元；二、被告沈阳龙润夏宫温泉度假村有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告李静休息日加班工资1195.4元；三、驳回原告李静的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告沈阳龙润夏宫温泉度假村有限公司负担。本院二审期间，当事人未提供新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第十九条第四款规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。双方当事人仅签订书面“试用期劳动合同”，仅约定试用期一个月，未约定劳动合同期限，双方口头约定试用期后再签订期限两年的劳动合同，应当认定为“试用期劳动合同”约定的试用期不成立，该一个月期限为劳动合同期限。一审判决适用法律并无不当。关于双方当事人争议的被上诉人劳动报酬计算基数。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。上诉人主张被上诉人工资5977.01元(6500元-21.75天×20天)、加班费597.7元(6500元-21.75天×2天×200%-6500元-21.75天×2天)。双方当事人均认可“试用期劳动合同”约定“被上诉人实行月工资制，月工资13000元，试用期工作在10天以上第二次开工资之前辞职或辞退的只付50%；入职首次发放薪资为基本工资的50%”的事实，双方关于发放50%工资的约定免除了上诉人足额支付被上诉人劳动报酬的法定责任，应认定上述约定无效。现上诉人主张按照上述约定以6500元为基数计算被上诉人劳动报酬没有法律依据，本院不予支持。上诉人未提供证据证明被上诉人尚欠上诉人费用的事实，应承担举证不能的不利后果。上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人沈阳龙润夏宫温泉度假村有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沈阳龙润夏宫温泉度假村有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  刘风霞审判员  郝梦思二〇二一年七月二十二日法官助理杨多多书记员谢媛