四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川18民终249号 上诉人（原审原告）：肖绍良，男，汉族，生于1970年3月15日，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：孙梦颖，四川天授律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王倩，四川天授律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：陕西亿金建设有限公司，住所地陕西省商洛市山阳县城关镇城关供销社院内住宅楼B区4号楼三楼。 法定代表人：杨金杜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘军，陕西汉廷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵坤，陕西汉廷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曹世江，男，汉族，生于1967年7月17日，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：苗友建，男，汉族，生于1953年8月5日，住四川省渠县。 上诉人肖绍良因与被上诉人陕西亿金建设有限公司（以下简称亿金公司）、被上诉人曹世江建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省雅安市名山区人民法院(2019)川1803民初351号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人肖绍良上诉请求：1.请求撤销原判，发回重审或依法改判支持肖绍良一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费用由亿金公司、曹世江承担。事实和理由：一、肖绍良请求支付工程款707909.3元有充分依据。本案所涉《劳务分包合同》明确施工面积为10585.66平方米，固定单价为355元/平方米。肖绍良完成施工后，案涉工程经雅安市名山区审计局审计确认肖绍良施工面积为10585.66平方米，应支付肖绍良的工程款为3757909.3元，扣除已经支付的305万元，还应支付707909.3元。肖绍良提供了充分证据证明实际完成的工程量。亿金公司、曹世江均认可肖绍良就案涉工程实际进行施工，只是就款项是否支付完毕提出了抗辩。肖绍良在一审法院的释明下，就合同约定的施工范围及完成的施工面积、施工量申请司法鉴定，经鉴定确认肖绍良完成的工程量为342532.40元（注：鉴定意见为3425352.40元）。二、一审认定肖绍良承担举证不能的不利后果是法律适用错误。肖绍良完成了《建筑劳务施工合同》约定全部工程，该事实不仅有施工班组出具的承诺书，还有肖绍良为完成施工所实际支出的全部票据、转账流水，且施工人员的证言一审法院已确认。合同载明的工程量就是肖绍良实际完成的工程量。亿金公司、曹世江认为肖绍良并未实际全部完成工程量，并未提供证据证明。 被上诉人亿金公司辩称：原判事实清楚，适用法律正确，双方已经对劳务承包费进行结算，并已付清，不应再承担支付相应费用的责任。 被上诉人曹世江辩称：一审事实清楚，适用法律正确，应予维持。肖绍良承包项目所有劳务费用已全部付清。2018年10月18日，肖绍良与亿金公司就名山区体育中心游泳池项目劳务工程款进行了结算，结算后亿金公司向肖绍良支付了全部剩余尾款，肖绍良向亿金公司出具了本项目所有劳务费用已全部领清的承诺。本案劳务工程款已结算达成协议，对肖绍良的请求应予驳回。 肖绍良向一审法院提出诉讼请求：1.亿金公司、曹世江共同支付肖绍良工程款707909.3元；2.亿金公司、曹世江以尚欠工程款707909.3元为基数，从2017年10月20日开始，按照年利率6%共同支付肖绍良资金利息，直至付清为止。计算至2019年3月20日，利息60172.29元，共计768081.59元；3.亿金公司、曹世江共同承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：一、2014年4月19日，发包人雅安市名山区体育局（甲方）与承包人陕西省三秦建设集团总公司（乙方）签订《合同协议书》一份，载明：工程名称为名山区体育中心游泳池项目；工程地点为雅安市名山区蒙阳镇同心村；工程内容：新建游泳池一座，建筑面积10585.66平方米，游泳池建筑地上3层，面积8147.17平方米，地下1层，面积2438.49平方米，建筑总高度13米。游泳池分为室内游泳池和室外游泳池。室内标准游泳池一个21m×50m，两侧看台约1000座；室外训练池一个15m×25m；合同工期：计划开工日期2014年4月19日，计划竣工日期2015年5月23日，工期总日历天数400天。签约合同价与合同价格形式：签约合同价为20301107元，合同价格形式：固定综合单价合同；承包人项目经理：杨武。合同还约定了质量标准、合同文件构成、承诺、词语含义等事项。2015年5月22日，雅安市名山区财政投资评审中心出具了《关于雅安市名山区体育中心游泳池工程认质认价项目评审的意见》；2015年9月17日，名山区体育中心游泳池项目工程进行了竣工验收；2016年11月25日，陕西省三秦建设集团总公司出具了工程竣工计算资料承诺书，承诺其提供的工程竣工验收资料是完整、真实、合法的；2017年1月20日，雅安市名山区体育局委托四川坤林建设项目管理有限公司出具了名山区体育中心游泳池工程结算审核报告，审定结算金额20140088元。 二、2014年5月1日，陕西三秦建设集团公司（曹世江）（甲方）与肖绍良（乙方）签订《建筑劳务施工合同》，载明：工程名称：名山体育局游泳池项目；工程地点：名山体育局蒙阳镇同心村；建筑面积：10585.66㎡，其中地上三层8147.17㎡，地下一楼2438.9㎡，室内游泳池一个21m×50m，室外游泳池一个15m×25m；工程承包范围：乙方按图纸设计要求除基础、水电、防水、给排水、消防、钢结构、外墙的保温节能以外，对该项目主体结构的钢、木、灰、砌体、地面、商砼的沉浇散水等设计中的所有土建工程进行劳务总承包，一切劳务；工程日期：乙方应无条件执行甲方的进度计划安排（包括新调整的进度计划）；工程质量标准：所承包工程范围内的工程质量必须达到一次性验收合格；承包方式及单价：除工程承包范围内的项目外，乙方自行承担各类大小型一切机械设备及费用，内、外架、木板及安全设施等费用。固定总单价355元/㎡，本合同单价为一次包死价格，在合同实施期间不因其他因素变化而调整变动；结算办法及付款方式：1.每月25日由甲方按乙方实际完成工程量（或按工程进度节点）结算劳务承包费，10日按合同价款结算完毕，交甲方财务部门作为支付劳务承包费用的依据。2.甲方不预付乙方生活费用，劳务承包费用按月支付（或按工程进度节点），付款时间为业主付款后，支付上月结算款的60%。所承包工程完工后付结算款的70%，待所承包工程完工验收达到合格要求后支付至总价的85%，9个月后付清所有余款。3.在结算承包费中，一次扣除乙方向甲方劳务公司应缴纳7000元的劳务管理费。合同履约保证金：乙方向甲方缴纳合同履约保证金20000元。本工程完工后，乙方按双方所签订合同的内容完成，经有关部门验收符合本合同规定的要求，则甲方在一个月内返还乙方的履约保证金（不计利息）。合同还约定了组成合同文件及解释顺序、甲方责任和义务、乙方责任和义务、环境保护、安全生产和文明施工、材料、设备供应与管理、竣工验收、工程保修、保险、争议、不可抗力、合同解除、合同终止等事项。 一审法院另查明:2015年11月10日，经山阳县市场和质量监督管理局行政许可陕西省三秦建设集团总公司的企业名称变更为亿金公司；亿金公司指定该项目的项目经理为杨武，但杨武事实上未在名山上班，基本上由曹世江负责整个项目工作。 一审法院认为,一、关于本案的法律关系是建设工程分包合同关系还是劳务合同关系的问题。建设工程分包合同的主要法律特征是承包方将其承包的部分工程交给第三方完成，第三方就其施工交付的工程获得工程价款；劳务合同的主要内容指向的是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业，其对象是计件或者计时的施工劳务，主要指人工费用以及劳务施工的相应管理费用。因此，承包人将部分工程交由他人施工并负有支付价款义务的，应认定为工程分包。本案中，肖绍良承包的劳务作业不是具有较强专业技术性的劳务作业，其对象也不是计件或者计时的施工劳务，不符合劳务合同的特征，故应认定双方的法律关系是建设工程分包合同关系。 二、关于涉案《建筑劳务施工合同》是否有效的问题。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第一款第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，本案中，肖绍良是自然人且未取得相应建筑施工企业资质，同时肖绍良承包此项工程在总承包合同中没有约定分包，也没有经发包人同意，违反国家法律的强制性规定，应当认定此《建筑劳务施工合同》为无效合同。 三、关于肖绍良请求支付工程款707909.3元及其利息是否有事实依据。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，结合本案情况，虽然双方签订的《建筑劳务施工合同》为无效合同，但该工程已竣工验收合格，各方当事人关于支付工程价款的合同约定仍应遵循。现肖绍良主张按照合同约定的工程建筑面积10585.66平方米,劳务承包固定总单价355元/平方米来计算总承包费，在本案中起诉要求亿金公司、曹世江支付工程款707909.3元及其利息，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，肖绍良除了应对其实际施工的事实承担举证责任外，还应对施工范围、实际工程量、工程款计价方式、是否已结算、请求支付工程款707909.3元是怎样算出来的等其他基础事实承担举证责任。但本案中，肖绍良据以提起诉讼的主要证据仅为双方签订的《建筑劳务施工合同》《合同协议书》《会议记录》《名山区体育中心游泳池工程结算审核报告》《名山区体育中心游泳池工程认质认价项目评审的意见》《工程竣工验收记录》《工程竣工结算资料承诺书》等证据，《建筑劳务施工合同》《合同协议书》仅能证明合同的签订内容、过程，《名山区体育中心游泳池工程结算审核报告》《名山区体育中心游泳池工程认质认价项目评审的意见》《工程竣工验收记录》《工程竣工结算资料承诺书》等作为涉案工程整体建设的档案材料，也无法证明肖绍良实际的施工范围、实际完成工程量、工程结算等基础事实。经一审法院释明后，肖绍良在庭审后申请对工程造价进行了鉴定。鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》亦未载明肖绍良实际施工范围、实际完成工程量，仅仅载明“涉案工程建筑面积：9648.88㎡,设计图示双方《建筑劳务施工合同》约定范围劳务费：3425352.40元……”，无法达到肖绍良的证明目的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，肖绍良应当承担举证不能的不利后果，其主张工程款及其利息，缺乏证据支持，依法不能成立。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第一款第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条的规定，判决：驳回肖绍良的全部诉讼请求。案件受理费11481元，由肖绍良负担。 二审中，亿金公司一审委托诉讼代理人汪辉言持加盖亿金公司的委托手续以代理人身份参与诉讼，并提交《工程建设协调合作协议书》，曹世江质证认为无异议。肖绍良质证认为是亿金公司与曹世江签订的。后，亿金公司向本院表示不认可汪辉言二审中的代理行为。亿金公司与汪辉言存在诉讼案件并经陕西省山阳县人民法院作出（2020）陕1024民初993号民事判决。汪辉言称，2019年汪辉言与亿金公司发生纠纷，公司将公章收走，其二审的授权委托书和一审是一样的，用公司之前加盖好公章的空白授权书。本院认为，汪辉言在本案二审中的委托诉讼行为不符合规定，不能作为亿金公司的委托诉讼代理人参与诉讼，本院再行组织双方进行询问。 双方当事人在二审中未提交新证据。 二审中，亿金公司陈述，案涉工程承包方是亿金公司，亿金公司成都分公司实际负责该项目，曹世江是成都分公司聘请项目中的工作人员。曹世江陈述，亿金公司与曹世江进行结算，款项已支付完。肖绍良陈述其出具的承诺书只是对当次款项的结算，肖绍良每次去索要款项的时候都被要求出具承诺书才会收到款项。如果本案款项全部付清，需要对方提交全部付清凭证。对方认为已与肖绍良进行结算，也应提交相关材料。曹世江陈述，承诺书是在亿金公司的主持下与肖绍良结算时写的。亿金公司陈述，肖绍良、曹世江扯皮，肖绍良找民工闹事，两人愿意在公司主持下调解，当时结算后，曹世江应该不欠肖绍良的款。亿金公司的代理人汪辉言就向曹世江说，你再出点钱就结清。当时说好再给20万元，肖绍良写承诺书。 一审案卷反映，1.四川省雅安市名山区人民法院（2018）川1803民初812号、813号民事判决书，系亿金公司承建雅安市国土资源局名山分局发包“4.20”地震轻微毁损农用地整理复垦项目工程中涉及砂石买卖纠纷。2.2018年10月18日肖绍良出具承诺书，载明：“陕西亿金建设有限公司：我肖绍良，在名山区体育中心游泳池项目负责本项目主体劳务，我是班组长。工人90个。至2018年10月18日在本项目的所有劳务费用已全部领清并由我亲自发放至每个工人，陕西亿金建设有限公司不欠我们劳务费，由此引起的一切责任由我本人负责，与陕西亿金建设有限公司无关。”3.一审中，肖绍良申请鉴定，四川中佳智胜建设管理咨询有限责任公司作出鉴定意见为，涉案工程建筑面积：9648.88㎡,设计图示《建筑劳务施工合同》约定范围劳务费：3425352.40元。一审法院认为该鉴定意见书只是对工程造价出具的意见，不能证明肖绍良实际完成的工作量，无法实现其的证明目的，未予采信。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为,亿金公司承包名山区体育中心游泳池项目工程施工，曹世江以亿金公司名义与肖绍良签订《建筑劳务施工合同》，本案中无充分证据证明曹世江取得亿金公司的授权，虽然亿金公司在二审中陈述曹世江是成都分公司聘请项目中的工作人员，但与其一审陈述不一致，且本案现有证据也不能认定曹世江的行为构成表见代理，曹世江与肖绍良签订的《建筑劳务施工合同》不能约束亿金公司，曹世江将案涉部分工程交由肖绍良实际进行施工，案涉游泳池工程已于2015年9月17日竣工验收，肖绍良有权主张其实际施工相关款项。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，肖绍良作为施工人主张劳务承包款项，应承担其履行合同义务的举证责任。曹世江、亿金公司反驳肖绍良的主张也应承担相应举证责任。根据本案证据可以确定针对肖绍良所完成的工程双方并未形成具体的结算金额，但根据2018年10月18日肖绍良出具的承诺书，已明确表明到2018年10月18日肖绍良在案涉工程项目的劳务费用已全部领清，亿金公司不欠肖绍良的劳务费。该承诺书系肖绍良、曹世江、亿金公司均知情的情况下，双方在解决工程结算问题时由肖绍良出具，是肖绍良的真实意思表示，其意思表示无论是亿金公司，还是曹世江均已知晓，故该承诺书对肖绍良具有约束力，肖绍良在案涉工程中相关劳务费用的结算问题基于该承诺应认定为已作了结处分。本案并无证据证明该承诺具有撤销情形，也不因鉴定或审定金额而否定该承诺效力。 综上所述，肖绍良的上诉请求不成立。一审审判程序合法，案件基本事实清楚，处理结果并无不当，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10879元，由上诉人肖绍良负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 饶三祥 审 判 员 宋卫春 审 判 员 文 茜 二〇二一年七月二十二日 法官助理 王德琼 书 记 员 王振豫