河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终1543号 上诉人（原审原告）：刘姜华，女，1967年6月10日出生，满族，住河北省承德市双桥区。 委托诉讼代理人：成立伟，河北滦江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：承德市释窘融资担保有限公司，住所地河北省承德市高新区华峰酒店**。 法定代表人：张铁斌，职务：董事长。 委托诉讼代理人：李彩霞，河北骥腾律师事务所律师。 原审被告：周昭刚，男，汉族，1988年8月1日出生，住河北省隆化县。 上诉人刘姜华因与被上诉人承德市释窘融资担保有限公司（以下简称释窘公司）及原审被告周昭刚案外人执行异议之诉纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2020）冀0802民初4735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人刘姜华的委托诉讼代理人成立伟，被上诉人释窘公司的委托诉讼代理人李彩霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘姜华上诉请求：1、请求贵院依法将（2020）冀0802民初4735号民事判决书予以撤销、改判或发还重审。2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人与周昭刚合同纠纷一案，隆化县人民法院于2017年11月13日作出（2017）冀0825民初3424号民事调解书，该调解书明确“一、原告刘姜华与被告周昭刚于2016年4月16日签订的抵顶协议有效（即周昭刚将铂悦山C-04项目D4#楼1-102号房屋抵顶给原告）；二、由周昭刚、成旭楠于2017年11月23日前协助原告办理铂悦山C-O4项目D4#楼1-102号房屋的更名及备案过户手续。”2、物权属于绝对性权利，具有对世性，物权优先于债权属于基本民法原则。基于物权优先原则，足以请求排除债权人对执行标的的强制执行。3、上诉人刘姜华依据《民法典》之规定可以确定其对涉案房屋享有所有权。综上所述，请贵院依照本案实际事实与法律规定支持上诉人的上诉请求。 释窘公司答辩称：一、被答辩人以房抵债的行为不符合法定的可以排除执行的条件。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”笫二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”1、从上述法律规定的内容来看，被答辩人不具备法律规定的可以排除执行的条件。二十九条系二十八条的特殊情况，属于对房地产开发企业名下的商品房排除执行的情形，本案不适用。根据二十八条的规定可以排除执行须同时具备五个条件：第一，申请实现的债权为金钱债权；第二，在法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；第三，在人民法院查封之前已经合法占有该不动产；第四，已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；第五，非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，被答辩人在法院查封之前并未签订合法有效的不动产书面买卖合同，其签订的仅为抵顶协议；其次，被答辩人庭审提交的大量证据均证明其在2018年开始占有涉案房产，而答辩人查封的时间为2016年7月，被答辩人未在人民法院查封之前合法占有涉案不动产，另外未能办理过户登记系由其自身原因所致，其在涉案房产已经存在查封的情况下以房抵债，自然无法办理过户登记。因此，被答辩人不符合法律规定的可以排除执行的条件。2、从法律规定的立法本意来看，被答辩人不能形成可以排除执行的物权期待权。法律规定的可以排除执行的物权期待权旨在保护以商品房买卖为目的交易行为，保障人民群众的基本生活。本案中，被答辩人与周昭刚签订的《抵顶协议》目的在于消灭被答辩人对周昭刚的债权，不能体现双方具有买卖房屋的真实意思表示，只是债务人单纯履行债务的变通方式。普通债权具有平等受偿的属性，被答辩人与周昭刚以房抵债的行为严重侵害了同一受偿顺序的答辩人的债权。况且，周昭刚与被答辩人签订《抵顶协议》时，周昭刚、成旭楠正处于对答辩人债权的担保时间内，其抵顶行为必然导致其担保财产减少从而危害债权人债权的实现。如果认定普通债权通过以物抵债能够形成物权期待权将滋生大量为逃避债务恶意串通的不诚信行为，从而严重扰乱正常的社会经济秩序。二、被答辩人以隆化县人民法院于2017年11月13日作出的（2017）冀0825民初3424号民事调解书主张排除答辩人的执行不能成立。1、被答辩人主张形成物权期待权的基础不能成立。被答辩人诉请排除执行的根本依据为隆化县法院于2017年11月13日作出的（2017）冀0825民初3424号民事调解书。首先，该调解书解决的并非不动产的交易问题，其实质解决的是被答辩人与周昭刚的欠款问题，且该调解书并未实际发生物权变动的效力。其次，该调解书并未调查被答辩人与周昭刚、成旭楠是否存在真实的债权债务关系。再次，该调解书达成的协议违背当时的客观事实。该协议确认的第二项内容为：由被告周昭刚、成旭楠于2017年11月23日前协助原告刘姜华办理涉案房屋的更名及备案过户手续。2017年11月份涉案房屋根本不具备更名及备案过户的条件，该调解书不具备执行的效力。2、从时间来看，隆化县人民法院（2017）冀0825民初3424号民事调解书远远晚于答辩人申请法院查封的时间，被答辩人依法无法排除答辩人的执行。隆化县法院的调解书系2017年11月13日作出，答辩人对涉案房屋申请查封时间为2016年7月12日，远远早于调解书作出的时间。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条的规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”故作出在后的另案生效法律文书不能排除查封在先的执行。综上，本案被答辩人的主张不符合法律明确规定的可以排除执行的条件，亦不符合可以排除执行的物权期待权立法本意，被答辩人亦不是法律规定的物权期待权想要保护的主体。即使存在另案生效法律文书，因其晚于答辩人查封措施，亦不能排除答辩人对涉案房屋的执行。请求贵院依法驳回被答辩人的上诉请求。 周昭刚未答辩。 原告刘姜华向一审法院提出诉讼请求：1．依法判令不得对承德市高新区房屋强制执行；2．确认上述房屋归原告所有。 一审法院经审理查明：一审法院于2016年7月1日作出（2016）冀0802民初3378号民事裁定，于2016年7月12日向房产管理部门送达协助执行通知书，查封周昭刚名下位于铂悦山C-04项目D4#楼1-102号房屋，又于2019年6月12日作出（2017）冀0802执182号执行裁定书对上述房屋续行查封。 一审法院另查明，2015年11月25日，被告周昭刚为购买上述案涉房屋与承德市尚诚房地产开发有限公司订立《商品房买卖合同》，该房产开发公司于2016年4月14日开具不动产销售发票。2016年4月16日，被告周昭刚与原告签订《抵顶协议》，约定将案涉房屋抵顶所欠原告货款。2017年10月11日，原告向隆化县人民法院起诉被告周昭刚、成旭楠合同纠纷一案，该法院于2017年11月13日作出（2017）冀0825民初3424号民事调解书（以下简称另案民事调解书），调解协议主文包括：“一、原告刘姜华与被告周昭刚于2016年4月16日签订的抵顶协议有效。二、由被告周昭刚、成旭楠于2017年11月23日前协助原告刘姜华办理坐落于承德市高新区房屋的更名及备案过户手续。”原告于2018年3月8日交纳维修资金14224元，于2018年3月9日签署《收房物品移交清单》，接收房屋及单元门钥匙，接收《入住合约》、《房屋质量保证书》、《房屋使用说明书》等文件。 一审法院认为，本案的争议焦点，一是原告对执行标的即涉案房屋享有何种民事权益的争议。二是原告所享有的民事权益能否排除强制执行的争议。 关于争议焦点之一，原告依据其与被告周昭刚签订的《抵顶协议》以及另案民事调解书，主张对案涉房屋享有所有权，并以此为由排除执行，不能成立。具体分析： 首先，不动产物权的设立、变更均应遵循物权法定、公示公信原则。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”。对照本案事实，被告周昭刚作为《抵顶协议》中涉案房屋的转让方，其权利基础系《商品房买卖合同》，而该合同的订立仅是物权设立的原因行为、仅具备债权属性，即转让方尚未取得物权，故作为拟受让房屋的原告更不能仅据上述抵债协议直接享有物权。《抵顶协议》仅属于债权协议，而不具有物权属性。 其次，因原告对被告周昭刚仅享有主张据实抵债的普通债权请求权，两者之间的诉讼不属于权属纠纷，故另案民事调解书不产生物权变动效力，且该法律文书做出于执行标的被查封之后，依法更不能据此排除执行。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释》第七条“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”。同时具备属于“分割共有不动产或者动产等案件”、“改变了原有物权关系”这两个条件的人民法院的法律文书才能产生物权变动的效力。照此分析，另案民事调解书显然不符合上述情形，不产生物权变动效力，故原告不能据此取得物权。原告依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款主张排除执行，该条款明确规定了适用情形是“执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书”，但其据以排除执行的另案民事调解书作出于查封之后，故其该主张显然适用法律不当。而另据该条规定第二款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”故该调解书效力不能及于本案，原告不能据此排除执行。 关于争议焦点之二，实质就是分析判断，针对同一执行标的，案外人权利与执行债权人的权利，谁应当优先保护的问题。参考最高人民法院（2017）最高法民申1769号民事裁定书、最高人民法院（2018）最高法民申1382号民事裁定书、（2019）最高法民申4491号民事裁定书的裁判要旨（参见《民事审判与指导》、《最高人民法院执行案例指导与参考》）即“以房抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式，基于以房抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。”结合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条的规定，具体分析： 首先，上述第二十八条的规定是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护规定，而原告与被告周昭刚签署抵债协议的目的即真实意思表示在于消灭两者之间的一般金钱债务，并不能体现双方有买卖房屋的意思表示，故抵债协议不能等同于房屋买卖合同，抵顶房屋只是债务人履行债务的变通方式，亦非必然地引起房屋权属的变动。故就法律关系的性质而言，原告不属于法律规定的商品房消费者，其作为抵债协议的受让人不在上述物权期待权的保护范围之内。 其次，普通债权具有平等受偿的属性，结合上述争议焦点之一的分析，原告依据抵债协议及民事调解书所形成的权利仅为普通债权请求权，在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益。原有金钱债务的消灭乃至物权期待权益的取得均有赖于双方实际履行约定的所谓“办理房屋的更名及备案过户手续。”而事实上，原告与被告周昭刚在涉案房屋被查封并登记之前有时间和条件办理上述手续，或者通过诉讼行使权利，但其并无理由及证据说明非因其自身原因而未能办理，故原告自身存在怠于行使权利的过错，相较于执行债权人对涉案房屋查封并公示在先的权利而言，其债权不具有优先性。 再次，原告虽以“占有”案涉房屋为由提出权利主张，但其所举证据并不能证明其所谓“占有”发生在查封之前。涉案房屋被查封之前仍属于在建工程，房地产开发公司尚不能交付，在法律和事实上均不能合法转移“占有”。即使房屋具备了交付条件，根据合同相对性原则，房产开发公司的交房对象应是周昭刚而非原告。故原告主张在查封前的“占有”缺乏事实和法律依据。占有不动产在法律上也并不产生物权变动的效力，即使原告已占有涉案房产，也不能认定原告据此获得房产的所有权而排除执行。况且，人民法院对涉案房屋查封并登记后，已经产生司法权公示效力，被告周昭刚交付房屋以及原告接受房屋的行为均不具有合法性，故即使原告实际占有涉案房屋亦不能认定为有权占有，不能据此排除执行。 综上所述，原告对案涉执行标的并不享有物权及足以排除执行的其他民事权益，故对其诉讼请求，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项的规定判决：驳回原告刘姜华的诉讼请求。 一审案件受理费31532元，由原告刘姜华负担。 本院二审期间，三方当事人均未提交新的证据。 本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案案由为案外人执行异议之诉。根据本案查明的事实，一审法院2016年7月1日作出（2016）冀0802民初3378号民事裁定，于2016年7月12日向房产管理部门送达协助执行通知书，查封周昭刚名下位于铂悦山Ｃ-04项目Ｄ4＃楼1-102号房屋。2017年10月11日，刘姜华向隆化县人民法院起诉周昭刚、成旭楠合同纠纷一案，隆化县人民法院于2017年11月13日作出（2017）冀0825民初3424号民事调解书，确认刘姜华与周昭刚于2016年4月16日签订的抵顶协议有效，由周昭刚、成旭楠于2017年11月23日前协助刘姜华办理坐落于承德市高新区房屋的更名及备案过户手续。系争房屋为同一房屋，隆化县法院调解之前，该房屋已被一审法院查封。（2017）冀0825民初3424号民事调解书有效，且已经生效，但未发生物权变动的效力，刘姜华对案涉执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院根据双方诉辩意见及提交的证据认定本案事实，判决驳回刘姜华的诉讼请求，并无不当，本院认同。刘姜华的上诉请求缺乏依据，本院无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31532.00元，由上诉人刘姜华负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔向京 审判员  白 云 审判员  王丽丽 二〇二一年七月十五日 书记员  张伟佳 附页 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……