大连市普兰店区人民法院民 事 判 决 书（2021）辽0214民初690号原告：霍某某，男，1969年2月10日出生，蒙古族，无业，住吉林省镇赉县。委托诉讼代理人：李果，系辽宁如心律师事务所律师。被告：大连丰润置业有限公司，所在地辽宁省大连市普兰店区丰润园5号，统一社会信用代码91210282554973285A。法定代表人：陆军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：牟永成，男，系该公司行政部行政经理，住辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：白禹龙，系辽宁智库律师事务所律师。第三人：刘某某，女，1959年12月16日出生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：赵通，系北京金诚同达（大连）律师事务所律师。原告霍某某诉被告大连丰润置业有限公司（以下简称“丰润公司”）、第三人刘某某为劳动争议一案，本院于2021年1月27日立案，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告霍某某的委托诉讼代理人李果、被告丰润公司的委托诉讼代理人牟永成、白禹龙，第三人刘某某的委托诉讼代理人赵通均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告霍某某向本院提出诉讼请求：要求被告丰润公司给付原告工资款138170元。事实与理由：2017年12月25日，被告与甘井子区辛寨子街道弘鑫建材经销处签订了《大连丰润凯旋城项目栏杆及围墙供货合同》，后双方又陆续签订了4份补充合同。合同中约定，甘井子区辛寨子街道弘鑫建材经销处（以下简称弘鑫建材经销处）委派霍某某为现场代表，应处理工地的一切事宜。由于弘鑫建材经销处不具备承包资质，其全权委托霍某某负责施工。霍某某根据张兵的指令，召集了原告等20个农民工辛苦劳作了一整年，但是几乎血本无归。弘鑫建材经销处的张兵于2019年1月15日凌晨突然去世。霍某某受农民工委托到张兵家找张兵配偶刘某某要工资款，刘某某以丰润公司没有给付剩余农民工工资、张兵已去世、经销处无人经营为由，让霍某某等人去向丰润公司要款。本案因被告拖欠弘鑫建材经销处的工程款，特别是人工费，致使原告工资长期得不到发放，依据《保障农民工工资支付条例》第29条、第36条之规定，被告负有清偿责任。被告作为建设单位，依法应当及时发放农民工工资，被告未能履行法定义务，拖欠原告等20名农民工工资共计727795元。被告丰润公司辩称，不同意原告的诉讼请求，理由如下：一、被告未雇佣原告，未对原告进行劳动管理或直接支付劳动报酬，被告与原告之间并未建立劳动合同关系。二、现有证据不能证明原告与弘鑫建材经销处构成劳动合同关系或相关欠款情况，原告无权诉请要求支付劳动报酬。原告诉讼请求的基础是其与弘鑫建材经销处构成劳动合同关系，而根据《劳动合同法》第二条及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）相关规定，原告及相关主体至少应提供劳动合同、劳动管理、工资支付、考勤记录、工作证件等相关证据，但现有材料无法证明原告与弘鑫建材经销处存在劳动关系，其诉请没有事实依据。三、弘鑫建材经销处系个体工商户，至今仍登记存续，故应将其作为被告之一，以查明劳动关系事实，并由其作为承担付款责任的主体。首先，弘鑫建材经销处的工商登记状态仍为“存续（在营、开业、在册）”，并未消灭。其次，根据《个体工商户条例》第十条“个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续。”即使登记的经营者张兵死亡，可依法在家庭成员间变更经营者，并不消灭其主体身份。最后，根据《民法典》第五十六条“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”，本案最关键和基础的事实为原告是否与弘鑫建材经销处存在劳动关系，以及相关欠款情况，只有在查明并依法确认用人单位应承担欠付责任后，才能进一步审理与被告相关的责任，故应将弘鑫建材经销处作为被告之一，并由弘鑫建材经销处作为承担付款责任的主体。四、《保障农民工工资支付条例》规定的权利主体是“农村户籍人员”，适用条件是“与企业、个体经济组织形成劳动关系”，否则，原告无权依据该条例要求被告承担责任。根据《保障农民工工资支付条例》第一条“为了规范农民工工资支付行为，保障农民工按时足额获得工资，根据《中华人民共和国劳动法》及有关法律规定，制定本条例。”第二条“保障农民工工资支付，适用本条例。本条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民。本条例所称工资，是指农民工为用人单位提供劳动后应当获得的劳动报酬。”《劳动法》第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”，该条例规定的权利主体是实际提供劳动的农村居民，须与企业、个体经济组织构成劳动合同关系。同时，参照《人力资源社会保障部对十三届全国人大一次会议第8048号建议的答复》中关于取消“农民工”称谓的问题：“农民工”是指具有农村户口、有承包土地，但主要在非农产业就业的人员。以及《辽宁省农民工权益保护规定》第二条明确规定，“本规定所称农民工，是指到城市（含县城）务工的户籍在农村的劳动者”，故所谓农民工，须至少具有农村户口。因此，如原告不符合上述户籍及劳动关系条件，则无权适用《保障农民工工资支付条例》相关规定，要求被告依法承担责任。五、被告与弘鑫建材经销处关于案涉栏杆及围墙供货合同及补充协议等结算事宜尚未完全结束，被告已付工程款1594954.63元，但是否欠付工程款尚不能确定，故不应判令被告承担付款责任。根据被告与弘鑫建材经销处签订的《大连丰润凯旋城项目栏杆及围墙供货合同》第六条第1.1款“本合同约定固定综合单价（本合同第二款第2条），工程量按实结算”，第2.1款“合同签订后，乙方进场施工后10日内，甲方向乙方支付合同总价款的15%作为进度款”，第2.2款“乙方批次栏杆进场后10日内甲方向乙方支付该批次栏杆价款的35%”，第2.4款“整体工程竣工，甲方与监理公司验收合格，结算后付至结算额的95%（结算额的30%抵房），具体以双方签订的《以房抵款协议书》为准，《以房抵款协议书》签订后，视为发包人已完成相应房款金额的付款义务……余下的5%作为保修金”，第2.5款“待两年保修期满，甲方、物业对工程质量无异议后，30日内即与乙方办理保修金结算，甲方再向乙方无息支付保修金”。现双方就合同及后续补充协议相关工程的结算事宜尚未完全结束，被告已付工程款1594954.63元，但是否欠付工程款尚不能确定，不能适用《保障农民工工资支付条例》规定的“以未结清的工程款为限先行垫付”，不应判令被告承担付款责任。六、退一步讲，即使认定被告应承担垫付责任，但亦应以被告欠付弘鑫建材经销处的工程款为限，否则将导致双方的建设工程施工合同关系未审先判，超付工程款，产生无谓的追偿讼累。综上所述，原告诉请没有任何事实或法律依据，恳请法院驳回原告诉讼请求，维护被告合法权益。第三人述称：一、丰润公司不是本案适格的被告，原告起诉错误。案涉工程是被告发包给弘鑫建材经销处，弘鑫建材经销处雇工进行施工，无论原告是否真实在该处提供劳务，都与被告没有合同关系。原告引用的国务院724号令《保障农民工工资支付条例》，是2020年5月1日施行，而本案施工发生在2018年期间，根据法不溯及既往原则，该条例并不适用本案。特别是原告引用的29条的规定，当时法律根本没有规定这样的制度设计，原告现在要求倒推被告应设立农民工工资账户，不可能实现。二、原告以劳动合同提起诉讼，已经超过一年的仲裁时效。劳动争议调解仲裁法第二十七条规定，提起劳动仲裁的时效是一年，从知道或应该权利被侵害之日起算。施工发生在2018年期间，原告在2021年1月提起仲裁，显然超过了仲裁时效。三、案涉工程发生的人工费根本不是20个原告总计起诉的705060元，原告涉嫌虚假诉讼，法院应该查明事实，追究相关人员的刑事责任。1.案涉一份合同（主合同）和四份补充协议，其中主合同总额是1315784元，但合同中“栏杆及围墙工程”弘鑫建材经销处没有施工，合同金额实为822939元，预算的人工费210267元，占工程款25%；补充协议-01（2018年3月27日）造价54445元，预算人工费为14111元，占工程款25.91%；补充协议-02（2018年5月9日）造价48768元，预算人工费12365元，占工程款的25.9%；补充协议-03（2018年6月5日）造价为666364元，预算人工费112925元，占工程款的16.94%；补充协议-04（2018年12月17日）造价为272497.23元，按照人工费25%做预算，人工费应为68124元。以上人工费合计约为418062元，按照弘鑫建材经销处20%的毛利，应发生的人工费约为334450元。而共20个原告起诉的金额是705060元，再加上弘鑫建材经销处已经支付的17万余元，以及原告等占用的工具及材料不低于10万元，按照原告的起诉计算本工程产生的总的人工费将达到100万元，人工费将占到施工总金额的60%，显然与施工现状完全不符。2.上述人工费从工头霍某某与第三人刘某某签写的工人工资结算说明可以证实，弘鑫建材经销处的张兵向霍某某已支付人工费（含生活费）178707元；霍某某接收张兵的工具和建材约10万元；刘某某向霍某某一次性结清7.5万元；以上合计353707元，与334450元基本一致，这也是霍某某在刘某某给付7.5万元，与刘某某达成一次性结清协议的原因。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告提供了企业信用公示报告、大连丰润凯旋城项目栏杆及围墙供货合同及补充协议、工程量签证单、工程量汇总、工人登记表、工人工资明细表。被告提供了《不予受理案件通知书》、企业信用信息公示报告、《大连丰润凯旋城项目栏杆及围墙供货合同》、《大连丰润凯旋城项目栏杆及围墙供货合同（补充协议-01）》、《大连丰润凯旋城项目栏杆及围墙供货合同（补充协议-02）》、《大连丰润凯旋城项目栏杆及围墙供货合同补充协议-03》、《大连丰润凯旋城项目栏杆及围墙供货合同补充协议（四）》、《房屋抵偿工程款协议》及物业费缴费收据、农业银行电子回单、招商银行付款回单、盛京银行电子回单。第三人提供了供货合同一份及补充协议四份、供货合同及四份补充协议的决算书、张兵已付工资160866元及支付生活费17841.1元微信转账记录、张兵因病死亡后留给霍某某等的工具、材料的照片、明细单、工资结算说明、居民死亡医学证明。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提供的工程量签证单，拟证明农民工（含原告）施工内容，案涉工程已交付使用，工程量签证单上有弘鑫建材经销处张兵的签字，加盖了弘鑫建材经销处印章，也有霍某某的签字，工程量签证单是原始证据，由霍某某一直掌管。被告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为文件中没有被告的签字或盖章，且从其内容看，这个文件只是施工过程中的阶段性文件，不能证明案涉工程的最终完工或竣工验收情况。第三人对该证据真实性没有异议，但提出签证单上记载的仅是阶段性施工结果，并不能完全反映整个施工的全部内容，且该证据并不能证明包括原告在内的20人在现场施工。2.原告提供的工程量汇总，拟证明农民工（含原告）施工内容，都是现场工地代表霍某某的原始记录，此工程量汇总与工程量签证单完全相符。被告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该文件是原告自行制作，相关工程量应以被告与弘鑫建材经销处双方确认为准。第三人对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可，认为文件未经张兵签名或弘鑫建材经销处盖章确认，霍某某本身就是工头，与这些人有利害关系，其中内容均是手写的，相当于原告的自述，且发生的总额与一份主合同、四份补充合同发生的人工费相差3倍，显然是不真实的。3.原告提供的工人登记表、工人工资明细表，拟证明原告农民工人数20人及拖欠原告工资数额。被告对该证据的真实性、合法性关联性均不予认可，该证据系原告自行制作，没有弘鑫建材经销处或被告的任何确认，不能证明原告与任何主体构成了劳务或者劳动合同关系。其次，原告自始未提供证据证明其系农民户籍，根据《保障农民工工资支付条例》第二条的规定及其他相关的人力资源社会保障部的答复，如果原告并非农村户口，则无权依据该条例要求被告承担责任。第三人对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可，认为文件未经张兵签名或弘鑫建材经销处盖章确认，霍某某本身就是工头，与这些人有利害关系，其中内容均是手写的，相当于原告的自述，且发生的总额与一份主合同、四份补充合同发生的人工费相差3倍，显然是不真实的。本院认为，原告提供的上述证据系由本案原告霍某某制作，反映的是弘鑫建材经销处与其委托霍某某召集的施工人员之间有关部分施工量及劳务费的相关争议内容，因原告与被告之间无劳动关系，故上述证据与被告无关联，本案不予评议。4.第三人提供的工资结算说明，拟证明刘某某又支付给霍某某7.5万元人工费，霍某某作为工头，确认全部工资已经一次性结清。原告对该结算说明有异议，认为无法确认是否是霍某某本人签写，签名是假的。被告认为该证据可以证实案涉工程的农民工工资已经结清，原告诉请没有事实依据。本院认为，因原告与被告之间无劳动关系，故上述证据与本案无关联，本案不予评议。根据当事人陈述和经审理查明确认的证据，本院认定事实如下：2017年12月25日，被告丰润公司与弘鑫建材经销处签订了书面承包合同，将大连丰润凯旋城项目栏杆及围墙工程承包给弘鑫建材经销处，由其负责招用并组织劳动者施工作业。2018年年底，案涉工程施工完毕，被告与弘鑫建材经销处之间尚未共同核对工程款的支付及欠付情况。另查，弘鑫建材经销处经营者系张兵，张兵于2019年1月16日去世，张兵与第三人刘某某系夫妻关系，该经销处成立于2017年9月13日，目前状态为存续（在营、开业、在册），经营范围包括铁艺、白钢制品、五金、灯具、门窗玻璃制品、建筑装饰材料销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。原告自认其受弘鑫建材经销处招募为案涉工程施工，由霍某某具体管理、由弘鑫建材经销处发放工资，霍某某系该经销处项目经理、现场负责人，由其向弘鑫建材经销处提供原告等人的具体施工情况，故是霍某某将本系列案件包括原告在内的工人召募以后和张兵具体商谈的相关事宜。再查，原告等20名申请人于2021年1月5日向大连市普兰店区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，申请裁决被申请人大连丰润置业有限公司、第三人刘某某、第三人张译文给付包括原告在内的20名申请人2018年工资款合计727795元。大连市普兰店区劳动人事争议仲裁委员会认为其申请不符合立案条件，决定不予受理，并于2021年1月11日作出大普劳人仲不［2021］2号不予受理案件通知书。该通知书中载明“大连丰润置业有限公司与20名申请人之间从无建立劳动关系的合意，也未对20名申请人所从事的工作进行直接管理，20名申请人从事施工作业有关劳动报酬的给付标准、给付方式、工作时间等约定均由弘鑫建材经销处与20名申请人协商确定，因此本委认为，20名申请人与大连丰润置业有限公司之间并不存在劳动关系，双方当事人之间产生的纠纷不属于劳动人事争议仲裁受理的范围。另外，20名申请人与两名第三人之间产生的争议，属于自然人之间发生的纠纷，同样不属于劳动人事争议仲裁受理的范围。因此对英焕波等20名申请人针对被申请人大连丰润置业有限公司及两名第三人刘某某、张译文要求给付工资的仲裁请求，本院不予受理”。原告对该裁决不服，向本院提起劳动争议诉讼。本案审理过程中，本院要求原告明确，其系因不服仲裁裁决而向本院起诉，要求被告给付工资的依据系劳动关系，选择案由为劳动争议，还是依据劳务关系索要报酬，选择案由为劳务合同纠纷，原告表示其坚持主张本案的法律关系为劳动关系，选择案由为劳动争议。本院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告之间是否存在劳动关系；二、被告是否应向原告支付工资43320元。关于焦点一，本院认为，被告与原告之间从无建立劳动关系的合意，也未对原告所从事的工作进行直接管理，原告从事施工作业有关劳动报酬的给付标准、给付方式、工作内容等约定均由弘鑫建材经销处经由霍某某与原告协商确定，因此原、被告之间并不存在劳动关系。关于焦点二，依据前述焦点问题的认定，原、被告之间不存在劳动关系，原告要求被告给付工资无事实与法律依据。《保障农民工工资支付条例》第二十九条规定“建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户，加强对施工总承包单位按时足额支付农民工工资的监督。因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。”第三十六条规定“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”因该条例施行时间系2020年5月1日，而案涉工程完工时间系2018年，故施工当时尚未有相关法律规定应设立“农民工工资专用账户”，且被告与弘鑫建材经销处之间尚未核对工程款的支付及给付情况，对被告是否欠弘鑫建材经销处工程款未达成一致意见，原告亦没有提供证据证明被告尚欠付弘鑫建材经销处工程款及欠款数额，且弘鑫建材经销处属于有用人资质的合法用人单位，故原告依据上述条款要求被告给付原告工资，无事实依据，本院不予支持。因原告未要求第三人支付报酬，故原告与第三人分别提供的有关工程量及工人工资明细、工资结算说明等证据与本案无关联，本院不予评议。被告关于“弘鑫建材经销处系个体工商户，至今仍登记存续，故应将其作为被告之一，以查明劳动关系事实，并由其作为承担付款责任的主体”的抗辩意见，本院认为，本案系劳动争议案件，原告的相关诉请需经仲裁前置程序，原告作为劳动仲裁的申请人在申请劳动仲裁时未将弘鑫建材经销处列为被申请人，原告在本案中亦未申请追加弘鑫建材经销处为本案被告，故被告的抗辩意见于法无据，本院不予采纳。又因原告在本案未要求第三人承担给付工资的责任，并且明确要求被告给付工资，故原告与弘鑫建材经销处之间有关报酬的争议不属于本案评议范畴，本院未追加弘鑫建材经销处为本案第三人。综上所述，本院对原告的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定判决如下：驳回原告霍某某的诉讼请求。一审案件受理费10元（原告已预交），由原告霍某某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审判长  张亚南审判员  吴 娜审判员  林丽娜二〇二一年七月五日书记员  张露宇本案引用的法律条文《中华人民共和国劳动法》第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。