北京知识产权法院民 事 判 决 书(2021)京73民终451号上诉人（原审原告）：优酷信息技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：戴玮，执行董事、经理。委托诉讼代理人：糜志彬，北京市君泽君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京搜狗信息服务有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路1号院9号楼搜狐网络大厦9层02房间。法定代表人：许静芳，董事长。委托诉讼代理人：白小莉，北京市安理律师事务所律师。上诉人优酷信息技术（北京）有限公司（以下简称优酷公司）因与被上诉人北京搜狗信息服务有限公司（以下简称搜狗公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京0108民初54083号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年2月2日受理后,依法组成合议庭进行了审理。2021年7月15日，上诉人优酷公司的委托诉讼代理人糜志彬，被上诉人搜狗公司的委托诉讼代理人白小莉到庭接受了询问，本案现已审理终结。优酷公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失和合理费用合计3050300元；二、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人在一审程序中已经提出明确的损失计算公式和相应证据，足以证明涉案不正当竞争行为给上诉人造成了巨大经济损失，一审法院判赔10万元与事实不符；二、即便一审法院依职权酌定赔偿金额，涉案App“搜狗搜索”是国内排名第二的搜索引擎服务商，月用户数量高达6.95亿，涉案不正当行为追溯到2016年，侵权持续时间达两年8个月，充分说明被上诉人通过“搜狗搜索”所实施的不正当竞争行为影响范围极广，后果极其严重；三、被上诉人“搜狗浏览器”因实施屏蔽广告的不正当竞争于2017年和2019年先后两次被判构成不正当竞争行为，主观恶意明显，应从重判处。搜狗公司辩称：搜狗公司运营涉案APP系针对恶意广告，没有侵权故意，发现问题后及时停止了侵权行为，侵权仅持续了两个月时间，一审法院酌定的损失超出了实际损失。通过涉案APP只能观看5分钟视频，看完整视频则需要登陆优酷APP，侵权后果非常轻微。搜狗公司的用户主要集中在PC端，移动端用户主要集中在WAP端，涉案的IOS端用户数量仅有50余万。优酷公司提交的两份判决与本案情况完全不同，且其中一个案件的侵权期间持续四年，而本案仅有两个月。请求驳回优酷公司的上诉请求，维持一审判决。优酷公司向一审法院提出诉讼请求：搜狗公司赔偿优酷公司经济损失300万元及合理开支50300元（含律师费3万元、公证费2万元、翻译费300元）。一审法院查明事实如下：一、关于被诉行为2019年5月31日，经优酷公司申请，北京市海诚公证处对相关网页和手机App的内容进行证据保全公证，据此出具的（2019）京海诚内民证字第08169号公证书载明：1.使用iphone手机进入百度搜索，搜索“搜狗官网”，点击“搜狗官网网站-搜狗公司”的搜索链接进入搜狗网（sougou.com），点击页面右上方“投资者关系”，查看搜狗公司“2018AnnualReport”。2.安装涉案App（7.0.0版本）后进入，点击右上角“设置”按钮进入“常用工具管理”界面，显示广告拦截功能为默认开启状态。返回涉案App首页在搜索栏中输入“优酷”进入优酷网，随机抽选多个剧集、综艺、电影和动漫等均可直接播放，且视频播放过程中均无贴片广告和跳过广告按钮，但播放画面下方均有优酷公司设置的“打开优酷App，观看完整版”的按钮，点击该按钮，可下载优酷视频App。3.关闭涉案App中的广告拦截功能后，再次观看优酷网上的前述取证视频，则视频播放前均有数十秒的贴片广告，右上角均有跳过广告按钮。庭审过程中，优酷公司提交了上述“2018AnnualReport”的翻译件，其上记载有“我司移动端搜索业务的月活跃用户数，从2017年12月的5.45亿人增加到2018年12月的6.95亿人”等内容。优酷公司另提交了（2019）京海诚内民证字第08168号公证书，显示使用Safari、360、搜狗浏览器进入优酷网观看前述公证书中的视频时，视频播放前均有数十秒的贴片广告，右上角均有跳过广告按钮。依据前述公证书，优酷公司主张搜狗公司通过其运营的涉案App中的广告屏蔽功能，屏蔽优酷网中的视频贴片广告和跳过广告按钮，致使用户可以直接免费观看相关视频，其行为违反反不正当竞争法第二条及第十二条第二款第四项之规定，构成不正当竞争。为此，优酷公司还提交了：1.《互联网广告管理暂行办法》；2.优酷公司长期处于亏损状态的相关报道；3.爱奇艺公司财报、招股说明书及广告收入情况的相关新闻报道；4.腾讯公司财报、腾讯视频广告收入情况的相关报道；5.第三方机构艾瑞咨询出具的《2018年中国网络视频行业经营状况研究报告》《2018年中国网络广告市场年度监测报告》《2019年中国网络视频版权保护研究报告》《2015年中国在线视频用户付费市场研究报告》；6.北京知识产权法院（2018）京73民终558号民事判决书。搜狗公司对上述证据的形式真实性均不持异议，但认为被诉行为具有正当性，且其不具有主观恶意，故不认可其行为构成不正当竞争。二、关于优酷公司主张的经济损失及合理开支为证明其因被诉行为所遭受的损失，优酷公司提交了：1.《2019年优酷视频内资源广告刊例》，显示常规多屏通投每千人展现量的价格为key类城市140元、A+类城市100元、A类城市80元、B类城市50元、全国45元，在上述城市移动端的投放价格分别为154元、110元、88元、55元、49.5元。2.上海全土豆文化传播有限公司（以下简称全土豆公司）签订的五份《阿里妈妈全域营销服务合同》及全土豆公司出具的《声明》，其中服务合同中约定的广告费在500万元至5000万余元间。声明内容为全土豆公司与优酷公司为关联公司，全土豆公司受优酷公司委托开展优酷平台的广告发布和招商合作。3.2019年优酷会员价格表，显示开通优酷VIP会员的价格为198元/年、56元/季、20元/月。4.搜狗公司对涉案App具备网页拦截功能的宣传介绍。为证明为本案所付合理开支，优酷公司提交了其与北京润创律师事务所签订的《律师代理框架合同》、金额为10万元的律师费发票、金额为2万元的公证费发票及金额为300元的翻译费发票。搜狗公司对上述证据的形式真实性均不持异议，但认为被诉行为仅存在于涉案AppIOS手机端的7.0.0版本中，且被诉行为已经及时停止，故不能证明优酷公司因被诉行为所受的损失，合理开支的金额亦不合理。三、关于搜狗公司的抗辩（一）关于被诉行为的正当性搜狗公司提交了：1.UC、QQ、360、2345、Chrome、猎豹手机浏览器“设置”界面截图；2.通过UC浏览器或“浏览器”App播放优酷网视频的截图。通过上述证据，搜狗公司欲证明主流的手机浏览器均具有广告屏蔽功能，且多数为默认开启状态，部分浏览器也可以屏蔽优酷网贴片广告，故被诉行为具有正当性。优酷公司对上述证据的真实性不持异议，但认为均与本案无关，亦不能以此否定被诉行为的不正当性。（二）关于搜狗公司不具有主观恶意为证明其不具有主观恶意，搜狗公司提交了：1.涉案App用户反馈第三方网页中存在大量恶意广告的截图；2.关于ADblock广告屏蔽规则的官网介绍；3.涉案App广告屏蔽按钮界面截图；4.通过涉案App播放优酷网视频的截图。搜狗公司主张其之所以使用第三方屏蔽广告规则代码，是因为用户投诉第三方网页中存在大量恶意广告，其广告屏蔽功能的目的是屏蔽恶意广告，而非贴片广告，且广告屏蔽功能由用户自行选择是否开启，其对被诉行为既不知情也不存在主观恶意。优酷公司对前述用户反馈截图的真实性不予认可，对其他证据的真实性不持异议，但其认为即使被诉行为是通过ADblock广告屏蔽规则实现的，搜狗公司也可以通过将优酷网加入广告屏蔽白名单的方式避免被诉行为的发生，故搜狗公司具有主观恶意。（三）关于被诉行为已及时停止搜狗公司表示其已于2019年8月12日停止了被诉行为，为此其提交了：1.内部往来电子邮件；2.通过涉案App播放优酷网视频的截图；3.涉案App版本更新日志。优酷公司认可被诉行为已于2019年8月停止。（四）关于搜狗公司未因被诉行为获利搜狗公司提交了：1.自2019年4月至8月间涉案App各版本的更新日志和宣传介绍；2.友盟平台统计的涉案App的月活跃用户和日活跃用户数据；3.自2019年5月31日至8月12日间用户通过涉案App访问优酷网的数量统计以及按照该访问量计算的优酷公司的贴片广告价值。搜狗公司主张通过涉案App浏览优酷网的用户量和访问量极少，搜狗公司未因被诉行为获利，也未影响优酷公司的收益。优酷公司对上述证据中统计数据的真实性均不予认可，其认为相关数据来源不明，不能证明其实际损失和搜狗公司的实际获利。一审法院认为：本案的争议焦点在于：1.优酷公司是否具有反不正当竞争法可保护之利益；2.被诉行为是否构成不正当竞争；3.如果构成不正当竞争，搜狗公司所应承担的法律责任。一审法院对此分别评析如下：一、优酷公司是否具有可保护之利益尽管某一特定的商业模式并非反不正当竞争法所直接保护的对象，但只要经营者在其所从事的经营活动中，遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，那么无论采用何种商业模式，其合法利益均应受到保护。优酷公司作为优酷网的经营者，通过向用户提供海量的电影、电视剧等视频播放服务，在满足相关公众消费需求的同时，亦为自身谋取相应的经济利益，此乃市场经营之常态。尽管该公司在提供部分视频服务时设定了在免费视频前播放广告、付费购买会员后可免除广告等限制，但本案中并无证据证明这些设定已超出合法经营、自主决策的范围，亦或不正当、不合理地限制甚至侵害了消费者的合法权益。相反，优酷公司以其自主经营方式获利，在满足企业生存和发展需要、不断改善和丰富视频内容服务的同时，也为消费者提供了不同选择，使消费者可根据自身的意愿、偏好等，选择观看广告后免费观赏影视剧，或支付费用后免除广告直接播放视频内容。故一审法院认定优酷公司在本案中具有反不正当竞争法可保护之利益。二、被诉行为是否构成不正当竞争反不正当竞争法第十二条第二款规定，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。本案中，优酷公司所提供的网络服务正当、合法，而被诉行为所实现的去除优酷网中贴片广告和跳过广告按钮的效果，显然需要利用技术手段方可得以实现。故判断被诉行为是否构成不正当竞争的关键在于，其是否妨碍、破坏了优酷公司网络服务的正常运行。优酷公司提交的证据显示，普通用户在正常情况下通过优酷网观看视频，视频播放时均有数十秒的贴片广告和跳过广告按钮，点击该按钮可通过付费购买会员的方式享受观看视频免广告的服务。而在用户安装了涉案App并打开其广告屏蔽功能后，无需成为付费会员，即可免除广告观看优酷网上的相应内容。在此情况下，用户已无需再接受优酷公司设置的服务前提条件并做出相应的选择。从形式上看，这无疑妨碍和破坏了优酷公司所提供的网络服务的正常运行。从实质上看，也必将使得优酷公司在提供免费视频的同时获得广告收益、推广优酷网以及增加付费用户的商业目的无法实现，从根本上损害了优酷公司本可获得的经营利益。前述被诉行为，尽管在表现形式上与反不正当竞争法第十二条第二款第一项和第二项所规定的插入链接、强制进行目标跳转，以及误导、欺骗、强迫用户进行修改、关闭、卸载等行为有所不同，但在本质上同属利用技术手段妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行，均系在非法损害他人正当经营的基础上，为自身谋取不当利益，扰乱市场竞争秩序的行为。因此，虽然该行为并未被明确列举于前述条款之中，但应属第十二条第二款第四项所规制的不正当竞争行为。此外，在适用前述条款足以解决本案纠纷的情况下，一审法院无需且不宜再援引反不正当竞争法第二条对被诉行为进行评判。关于搜狗公司提出的被诉行为具有正当性及其不具有主观恶意的抗辩，一审法院不予采纳。三、关于法律责任搜狗公司作为涉案App的开发运营者，应当就被诉不正当竞争行为承担相应的法律责任。关于经济损失的具体赔偿数额，鉴于双方当事人均未能提交足以证明优酷公司实际损失或搜狗公司违法所得的具体证据，一审法院将结合现有证据及下列情节，依法酌情确定赔偿数额：1.优酷网在相关市场中的影响力，及其会员收费标准、贴片广告刊例价格、时长播放限制等；2.涉案App的用户量及用户使用涉案App浏览优酷网的概率等；3.搜狗公司的主观恶意及其是否及时停止了涉案不正当竞争行为等。综合以上因素，一审法院酌定搜狗公司应当支付的赔偿数额为100000元，不再全额支持优酷公司的赔偿请求。优酷公司所主张的律师费、公证费中的合理部分，搜狗公司应一并予以负担。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第二款第四项、第十七条之规定，一审判决如下：一、本判决生效之日起十日内，搜狗公司赔偿优酷公司经济损失100000元及合理开支30000元；二、驳回优酷公司的其他诉讼请求。以上事实，有优酷公司提交的公证书、网页打印件、报告、判决书、广告刊例、合同、声明、发票，搜狗公司提交的截图、网页打印件等予以证明，一审法院的证据交换笔录、开庭笔录等亦在案佐证。二审程序中，优酷公司提交了（2017）京73民终1264号民事判决书、（2017）京0108民初33760号民事判决书，拟证明搜狗公司曾实施过相同侵权行为，存在主观恶意。搜狗公司对上述判决书的真实性不持异议，但主张上述案件与本案涉及的侵权行为性质不同，不认可其证明目的。本院对上述证据的真实性予以确认。本院查明的事实与一审判决无异，对一审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为：根据反不正当竞争法第十二条第二款第四项规定，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。本案中，用户在正常情况下通过优酷视频App观看视频，视频播放时均有贴片广告以及跳过广告按钮，消费者可以根据自身需要选择购买会员直接观看或者播放广告后观看。在此种商业模式下，优酷公司向用户提供了播放服务，同时获得广告收益或者会员费收入作为提供服务的对价，该种商业模式并不违反相关法律规定，应受法律保护，他人不得以不正当方式损害上述经营模式下形成的竞争秩序和正当权益。但在用户安装了搜狗公司提供的涉案App并打开其广告屏蔽功能后，无需成为优酷公司付费会员，亦无需观看贴片广告，即可观看优酷视频App上的视频内容。搜狗公司提供的涉案App显然是通过技术手段破坏了优酷视频App的正常运行，此种不正当竞争行为将使得优酷公司的预期商业目的落空，损害优酷公司本应获得的合法利益，破坏了正常的商业秩序，构成反不正当竞争法第十二条第二款第四项规定的情形。一审判决相关认定并无不当，本院予以确认。优酷公司主张一审判决认定的赔偿数额过低，对此，本院认为，反不正当竞争法第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，现有证据仅能证明涉案APP运行两月有余，侵权时间较短，与优酷公司主张的其他案件情况不同。搜狗公司提交的友盟数据在一定程度上反映了涉案APP的用户数量和使用强度，虽然优酷公司主张搜狗搜索用户众多，但优酷公司并未提交有针对性的证据证明服务于IOS端的涉案APP的使用情况，故对优酷公司主张的赔偿计算方式本院不予采纳。据此，在无充分证据证明优酷公司因涉案行为所遭受的实际损失或搜狗公司因此获得的非法收益的情况下，综合考虑优酷视频App的受众及影响力、会员收费标准、贴片广告刊例价格、涉案App的下载量、运营期间、收费情况、搜狗公司的主观恶意及其是否及时停止了涉案不正当竞争行为等情况，一审法院酌定的赔偿数额并未超出其自由裁量的范围。考虑到维权支出的关联性、合理性，一审法院酌定3万元合理开支亦无不当，本院予以维持。综上，优酷公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30163元，由优酷信息技术（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 宁审 判 员  范米多审 判 员  马兴芳二〇二一年七月十九日法官助理  杨 阳书 记 员  陈 璐书 记 员  于汭鑫