安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖05民终932号 上诉人（原审原告）:李俊，男，1961年3月26日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区。 委托诉讼代理人:刘洋,安徽峭正律师事务所律师。 上诉人（原审原告）:翟耿耿，男，1973年12月9日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区。 委托诉讼代理人:韩晓梅（系翟耿耿妻子）,住安徽省黄山市黄山区。 被上诉人（原审被告）:马鞍山市海外海典当有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区花雨路99-1号海外海广场2001、2002、2005、2008、2009、2010室。 法定代表人：夏国良，该公司董事长。 委托诉讼代理人:朱卫华，安徽明博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘明，安徽明博律师事务所实习律师。 原审第三人:黄山金鼎房地产开发有限公司，住所地安徽省黄山市黄山区耿城镇金桥。 法定代表人:陈明贵，该公司总经理。 原审第三人:丁劲松，男，1963年8月12日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 原审第三人:段联，男，1968年3月23日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 原审第三人:芜湖市金鼎房地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区镜街99号金鼎3001室。 法定代表人:丁毅，该公司总经理。 原审第三人:安徽金鼎工程(集团)有限责任公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区镜街99号金鼎3001室。 法定代表人：程桂明，该公司总经理。 上诉人李俊、翟耿耿因与被上诉人马鞍山市海外海典当有限公司（以下简称海外海典当公司）及原审第三人黄山金鼎房地产开发有限公司（以下简称黄山金鼎公司）、丁劲松、段联、芜湖市金鼎房地产开发有限公司（以下简称芜湖金鼎公司）、安徽金鼎工程(集团)有限责任公司（以下简称安徽金鼎公司）案外人执行异议之诉一案,不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2020）皖0503民初3549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李俊、翟耿耿上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案一、二审诉讼费由海外海典当公司承担。事实和理由：1.李俊、翟耿耿在法院查封前即与黄山金鼎公司签订了合法有效的书面订房协议，完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一款规定，一审以无法认定上述订房协议的真实性为由，没有认定该协议合法有效是错误的。上述订房协议系双方当事人在发现案涉房屋面积、质量等存在问题的情况下，变更合同条款订立的，完全符合法律规定，至于采取什么样的形式变更，法律没有强制性规定，双方意思自治即合法、有效。一审庭审过程中，黄山金鼎公司陈述了签订协议及变更协议条款的部分原因，且对订房协议予以认可。再结合李俊、翟耿耿提交的海外海典当公司认可的购房发票、商品房预售备案表及2015年1月16日翟耿耿通过案外人何庭秀账号向黄山金鼎公司支付的附言为“翟耿耿付金鼎交通局综合楼S1-S11、J1号商品房款”的200万元购房款，均可以看出，上述订房协议是真实合法有效的。2.李俊、翟耿耿在法院查封之前已合法占有案涉不动产，一审法院仅依据《中华人民共和国建筑法》第61条第2款规定，认定李俊、翟耿耿基于对未竣工验收合格房屋的占有系不合法占有，没有事实依据，且适用法律错误。案涉订房协议应为商品房买卖合同，本案应适用《中华人民共和国城市房地产管理法》及《商品房销售管理办法》的规定而非适用《中华人民共和国建筑法》的规定。从案涉商品房竣工验收报告来看，案涉商品房竣工日期应为2008年11月18日。截至2008年11月23日，案涉商品房工程质量竣工验收全部合格。2008年12月26日，公安消防、规划、环保部门验收合格。2018年12月，城建档案也验收合格。因此案涉商品房的交付、占有行为是合法的。李俊、翟耿耿提交的水、电开户及收费情况等证据，也完全可以证实其在2017年6月23日之前已实际占有、使用、收益案涉不动产。3.李俊、翟耿耿已经支付全部价款，完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第三款规定。从订房协议与收据的内容来看，李俊、翟耿耿与黄山金鼎公司于2014年12月达成了以房抵债的协议，双方将前期借款转化为购房款，双方实际履行该协议内容并办理了案涉房屋的交付手续，剩余房款已于2015年1、2月份支付完毕，且黄山金鼎公司亦认可案涉购房款已经全部支付。4.案涉房屋非因李俊、翟耿耿自身原因未办理过户登记。从订房协议的内容来看，黄山金鼎公司承诺最迟于2015年4月签订商品房买卖合同并办理产权证。在2015年4月后，李俊、翟耿耿多次催促黄山金鼎公司尽快办理产权证，根据九民会议纪要的规定，买受人向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认定符合非因买受人自身原因未办理过户登记的条件。5.本案存在超标的查封的问题，且查封程序违法，没有在明显位置张贴公告，亦未通知李俊、翟耿耿。 海外海典当公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回李俊、翟耿耿的上诉请求。本案以房抵债的债来源于黄山市黄山区众成小额贷款有限公司（以下简称众成小贷公司）与黄山金鼎公司的民间借贷之债，该民间借贷之债是否真实无法确定。即使以房抵债，适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，仍不能排除法院的强制执行。理由如下：1.李俊、翟耿耿与黄山金鼎公司在人民法院查封之前未签订合法有效的书面买卖合同。订房协议不具有真实性，李俊、翟耿耿提交的订房协议与黄山金鼎公司庭后提交的订房协议在房屋面积、房款金额、支付时间、签订正式商品房买卖合同的条件等重大内容上不一致，李俊、翟耿耿庭前提交的订房协议显然系为了提起执行异议而与黄山金鼎公司签订的虚假协议，至于黄山金鼎公司提交的订房协议是否真实也无法确定。即使法院认定黄山金鼎公司提交的订房协议具有真实性，该订房协议也为无效合同，因双方自签订订房协议至一审法院查封案涉不动产时，黄山金鼎公司未取得预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，该订房协议应认定无效。2.李俊、翟耿耿在人民法院查封之前未合法占有该不动产。因双方所签合同真实性存疑，且即便真实，也属于无效，李俊、翟耿耿即使实际占用，但并不具备占有使用的依据，因此不能认定为合法占有。案涉不动产2018年12月方才竣工验收，签订合同至法院查封时案涉不动产尚未竣工验收，占有未经竣工验收的房屋不属于合法占有。3.李俊、翟耿耿未支付全部价款。李俊、翟耿耿提交的证据不能证明其已支付全部房屋价款。黄山金鼎公司提交的订房协议约定总房款为1200万元，李俊、翟耿耿提交的付款证据包括600万元借款、200万元第三人付款和110万元票据，但均存在瑕疵。600万元性质为借款，而非购房款，且出借人和借款人均为与本案无关联的第三人，借款是否归还也无法核实，案外人何庭秀支付的200万元款项虽有回单，但何庭秀并未出庭作证，真实性无法核实，110万元仅有收据而无原始凭证。以房抵债法律关系仅通过收据进行证明，而没有签订以房抵债合同，况且收款收据存在双方恶意串通后补的可能性，不足以证明以房抵债的真实性和合法性。4.因买受人自身原因导致未签订商品房买卖合同和未办理过户登记。即使法院确认黄山金鼎公司提交的订房协议具有真实性，根据该协议约定，李俊、翟耿耿应支付1200万元购房款后，黄山金鼎公司才负有签订商品房买卖合同及办理过户的义务，但李俊、翟耿耿并未按约定全额支付房款，根据合同约定，其无权要求黄山金鼎公司签订商品房买卖合同及办理案涉房产过户。买受人的自身原因包括买受人对行使权利障碍的忽略。李俊、翟耿耿作为买受人，在签订买卖合同时明知黄山金鼎公司无预售许可证、案涉房屋未经竣工验收，存在着其行使权利的障碍，仍然签订买卖合同且在合同中约定免除出卖人的房屋维修责任，最终导致不能签订正式商品房买卖合同及不能办理不动产登记，完全系自身原因导致，显然存在过错。 黄山金鼎公司、丁劲松、段联、芜湖金鼎公司、安徽金鼎公司均未发表述称意见。 李俊、翟耿耿向一审法院提出诉讼请求：1.判令立即停止对其已实际购买并占有的位于黄山市黄山区平湖××路南侧甘焦公路西侧的交通局综合楼Ｓ1-Ｓ11,Ｊ1商品房及其所属的土地使用权的强制执行，并解除对上述商品房及所属的土地使用权的查封；2.本案诉讼费由海外海典当公司承担。 一审法院认定事实如下：根据黄山金鼎公司提交的证据，2014年12月4日，黄山金鼎公司作为甲方，与乙方李俊、翟耿耿签订订房协议，约定黄山金鼎公司将其位于六角楼茶叶市场暨旅游购物广场项目交通局2综合楼S1-S11、J1商业房出售给李俊、翟耿耿，建筑面积为4527.03平方米，订房单价2650.74元/㎡，订房总额1200万元，付款方式：乙方在签订协议当日支付订房款400万元，在2014年12月30日前再支付订房款400万元，在2015年元月31日前再支付订房尾款400万元，订房款在双方签订正式商品房买卖合同后自动冲抵等值购房款。交付标准：现状交付，经甲乙双方确认，乙方所订购房屋的所有维修均由乙方自行承担。甲乙双方同意正式商品房买卖合同上备案价格双方另行约定。根据黄山金鼎公司出具的《收据》，2015年2月15日，该公司入账110万元，交款单位为李俊，收款方式为汇票2张，金额分别为50万元、60万元。根据银行支付回单，2014年3月7日，众成小贷公司向黄山金鼎公司转款150万元，借款种类为短期流动资金贷款，贷款期限2014年3月7日至2014年4月6日；2014年4月4日，众成小贷公司向黄山金鼎公司转款50万元，借款种类为短期流动资金贷款，贷款期限2014年4月4日至2014年7月3日；2014年6月9日，翟耿耿向芜湖金鼎公司转款200万元，备注为“借款”，起息日2014年6月9日；2014年8月20日，众成小贷公司向黄山金鼎公司转账200万元，用途：“资金周转”；2015年1月16日，案外人何庭秀向黄山金鼎公司转账200万元，附言：“翟耿耿付金鼎交通局综合楼S1-S11，J1号商业房款”。此外，李俊于2019年10月22日、10月23日分别代黄山金鼎公司缴纳税款332439.53元、10000元，韩晓梅于2019年10月22日代黄山金鼎公司缴纳税款342439.52元，三次累计代缴案涉诉争购房税款684879.05元。 一审法院另查明，一审法院于2017年10月10日立案受理(2017)皖0503执1937号、1938号、1939号、1940号执行案件，执行依据为一审法院(2017)皖0503民初4023号、4022号、4020号、4021号民事调解书，申请执行人均为海外海典当公司，被执行人为段联、芜湖金鼎公司、丁劲松、安徽金鼎公司、黄山金鼎公司以及案外人安徽金鼎锅炉股份有限公司，申请执行标的额分别为7204473.28元、9010968.73元、14355458.57元、10171142.52元。根据一审法院（2017）皖0503财保34、35、36、37号民事裁定，一审法院于2017年6月23日轮候查封了黄山金鼎公司名下交通局综合楼S1—S11、酒店房产，并于2020年4月10日进行续查封，查封期限为2020年4月10日至2023年4月9日。李俊、翟耿耿于2020年5月7日向一审法院提出执行异议，一审法院于2020年5月22日作出（2020）皖0503执异60号执行裁定，驳回李俊、翟耿耿的执行异议请求。 一审法院又查明，黄山市中级人民法院于2017年6月14日查封了交通局综合楼S1-S11、酒店，查封期限为2017年6月14日至2020年6月13日。2017年6月23日，因当事人达成案外和解，黄山炬煌实业有限公司于2020年3月23日申请解除查封。该院于2020年3月25日解除了对上述房产的查封。 一审法院再查明，根据国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告显示，黄山市黄山区众成小额贷款有限公司成立于2011年9月29日，该公司法定代表人系翟耿耿。根据翟耿耿提交的结婚证显示，翟耿耿与韩晓梅于1998年9月12日登记结婚。 一审法院认为：本案为案外人执行异议之诉。本案的争议焦点为李俊、翟耿耿是否对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。就案件争议焦点而言，应当参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定予以审查。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。该规定是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。（一）李俊、翟耿耿是否在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。李俊、翟耿耿庭前提交的订房协议，与第三人黄山金鼎公司庭后提交的订房协议，两者虽签订时间一致，但在订房平均单价、订房面积、订房总额、合同履行等合同实质内容均不一致。黄山金鼎公司虽当庭提出，李俊、翟耿耿庭前提交的订房协议扣除了借款利息，该质证意见缺乏证据证实。即使应扣除借款利息，亦属于付款方式的改变，可达成补充协议，不应变更已签订合同的主要条款，故无法认定李俊、翟耿耿庭前提交的订房协议具有真实性。（二）李俊、翟耿耿在人民法院查封之前是否已合法占有该不动产。李俊、翟耿耿提交的案涉争房屋用水、用电开户及收费情况等证据，用以证明李俊、翟耿耿在一审法院2017年6月23日轮候查封之前已实际占有诉争不动产。根据李俊、翟耿耿提交的证据，本案案涉房产在2019年9月12日才取得商品房现售备案证书，李俊、翟耿耿在实际占有案涉房产之时，案涉房产尚未取得竣工验收许可。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。房屋只有经过竣工验收合格才能交付使用。据此，李俊、翟耿耿基于对未经竣工验收合格房屋的占有，不应认定为合法占有。（三）李俊、翟耿耿是否已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。根据李俊、翟耿耿提交的转款凭证，其合计向黄山金鼎公司及关联公司转款910万元。其中，备注属于借款性质的转款合计600万元（其中200万元系芜湖金鼎公司的借款），案外人何庭秀转款200万元，票据支付110万元。根据黄山金鼎公司庭后提交的《订房协议》，若该协议为真实，则李俊、翟耿耿未付清全部价款。上述910万元转款，即使全部与本案具有关联性，其中有600万元明确系借款。因此，本案并非单纯的房屋买卖行为，而是以房抵债以消灭金钱债务，在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不优先其他债权。此外，根据李俊提交的微信记录显示，其于2019年4月12日告知丁劲松：“约定付清交通局综合楼尾款的时间已至，……。”至少在2019年4月12日，李俊、翟耿耿未付清全部约定款项。（四）是否因李俊、翟耿耿自身原因未办理过户登记。李俊、翟耿耿在对案涉房屋买卖时，未注意审查该不动产的现状和风险，并尽到合理的审慎义务。黄山金鼎公司当时无预售许可证、案涉房屋未竣工验收，其尚不具备房地产买卖的条件，存在着权利实现障碍，故无法认定李俊、翟耿耿对此不具有过错。综上，李俊、翟耿耿诉请立即停止对其实际购买并实际占有案涉房屋及其土地使用权的强制执行，并解除对上述商品房及所属的土地使用权的查封，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回李俊、翟耿耿的诉讼请求。案件受理费80元，由李俊、翟耿耿负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李俊、翟耿耿提交的工程竣工验收报告能够证明案涉房产2018年12月28日经黄山市黄山区建设工程质量监督站验收合格的事实，且能够证明各单项主体于2008年已验收合格的事实，本院予以认定；对于执行裁定书、协助执行通知书及附件与本案不具有关联性，本院不予认定。黄山市黄山区不动产登记资料查询结果，因与本案不具有关联性，亦不予认定。 二审查明的事实和一审相同。 本院认为，本案二审的争议焦点为:李俊、翟耿耿对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。一审根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，对李俊、翟耿耿是否享有足以排除强制执行的民事权益逐条作了充分的说理，本院不再赘述。根据查明的事实，虽然李俊、翟耿耿提交的工程竣工验收报告显示各单项工程已于2008年验收合格，但黄山市黄山区建设工程质量监督站的工程验收报告显示最终验收合格的日期为2018年，故应以最终验收合格的日期作为案涉房产的竣工验收合格日期。黄山金鼎公司向李俊、翟耿耿出售案涉房产时未取得商品房预售许可证，案涉购房款亦未全部有效给付，李俊、翟耿耿主张案涉房产交付使用的时间明显早于竣工验收合格的时间，上述一系列事实使法院对双方是否存在真实的房屋买卖合同关系产生合理怀疑，故一审驳回李俊、翟耿耿的诉讼请求，符合法律规定，并无不当。对于李俊、翟耿耿提出本案涉及超标的查封以及执行程序是否存在违法的问题，均不属于本案的审查范围。 综上所述，李俊、翟耿耿的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由李俊、翟耿耿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曹悝元 审 判 员 赵丽萍 审 判 员 方 芳 二〇二一年七月二十三日 法官助理 陈婷婷 书 记 员 蒋丽芹