河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民终2678号上诉人（原审被告）：张运青，男，1957年8月14日出生，汉族，户籍地河南省西平县，现住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：刘景初，驻马店市示范区正义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:杨海付，男，1963年12月8日出生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：杨保良，男，1963年4月15日出生，汉族，住河南省林州市。与被上诉人系叔伯兄弟关系。委托诉讼代理人：杨保安，男，1956年7月2日出生，汉族，住河南省清丰县。与被上诉人系叔伯兄弟关系。原审被告：驻马店市腾翔劳务工程有限公司。住所地：驻马店市橡林解放路与盘龙山路交叉口向北200路东金川写字楼五楼东户502房。法定代表人：赵得合，总经理。委托诉讼代理人：罗莹，河南尚成律师事务所律师。上诉人张运青因与被上诉人杨海付、原审被告驻马店市腾翔劳务工程有限公司（以下简称腾翔公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2021）豫1702民初2307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张运青及其委托诉讼代理人刘景初，被上诉人杨海付及其委托诉讼代理人杨保良、杨保安，原审被告腾翔公司的法定代表人赵得合及其委托诉讼代理人罗莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张运青上诉请求：依法撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2021）豫1702民初2307号民事判决，改判上诉人不再承担被上诉人的经济损失45000元。事实和理由：内部联合施工协议上驻马店市鹏翔劳务工程有限公司未加盖公章，合同处于无效状态。在双方未完善施工手续的情况下，被上诉人持该合同进场施工未果而提出让上诉人承担人员进场未施工的损失，缺少事实根据和法律依据，且其无合法证据证明自己确有45000元的经济损失。如上述损失确实存在，该损失也应由驻马店市鹏翔劳务工程有限公司承担，上诉人履行的是职务行为。被上诉人一审提交的录音光盘是上诉人复制的，内容不完整、不真实，不能代表上诉人的真实意思表示，不能作为定案依据。杨海付辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案涉合同签订后，答辩人贷款90余万元，从林州工地用车辆将施工设备、工具、床铺等运至驻马店工地，组织民工进入施工现场，并购买一部分小型工具，预定了商砼和钢材，耗费了大量的人力、物力。后合同不能履行后，上诉人与答辩人协商赔偿损失问题。经几次协商，其只同意赔偿45000元（有录音为证）。录音光盘答辩人一审中提交的是原版手机录音。腾翔公司述称，腾翔公司与杨海付没有签订任何合同，案涉《内部联合施工协议》是上诉人张运青与被上诉人杨海付所签，与腾翔公司没有任何关系。腾翔公司也没有参与协商赔偿杨海付损失事宜。腾翔公司出具的授权委托书，代理权限不包括签订案涉协议，亦不属于表见代理。授权内容是签署劳务合同与工程款结算，委托代理已经终结。一审法院认定事实：2020年10月30日，原告杨海付与被告张运青签订《内部联合施工协议》一份，该协议的抬头部分中的发包方一栏显示为驻马店市腾翔劳务工程有限公司（项目负责人张运青），张运青在该处签字并捺印，并未显示加盖有腾翔公司印章；施工方一栏显示有杨海付签字并捺印。该协议的结尾处甲方一栏中显示有张运青签字并捺印，并未显示加盖有腾翔公司印章；乙方一栏中显示有杨海付签字并捺印。协议的内容包括：“1、项目名称：驻马店市经济开发区前进大道（周庄路-遂平界）；合同内容：桥梁工程；合同总价：人民币1480万。2、此项目甲乙双方内部联营，甲方协助乙方管理，此项目发包权属乙方。乙方实行自主经营、独立核算，自负盈亏等条款”。合同签订后，原告便开始着手入场前的准备工作。后因诉争工程因故未能交由原告进行施工，进而双方发生纠纷，协商未果而成诉。另查明，一、庭审中，原告向本院提交：1、工地现场的视频资料一份。原告用以证明：合同签订后，原告已携带施工设备、施工工具、灶具、床铺、拉运货车进场，租用车辆准备进场施工。被告腾翔公司质证称“拍摄人、拍摄时间、地点均不明确，不能证明原告有损失及损失的具体数额，且与腾翔公司无关。”被告张运青质证称：“是否在涉案工地录制不清楚。”2、谈话录音视听资料及摘抄笔录各一份。原告用以证明张运青与原告协商赔偿损失谈话过程及赔偿数额。被告腾翔公司质证称“该录音没有具体时间、地点、录制人，也没有提交原始载体，不能分辨真实性。即便真实，也与腾翔公司没有任何关系。”被告张运青质证称：“有这个事，但录音存在剪辑的情况，我不是腾翔公司的员工，是腾翔公司的法定代表人委托我签订的合同，我是代表腾翔公司在工地上处理事务，我本人不应当承担任何责任。”3、原告自制的直接损失费计算明细表一份及与损失相关的各种凭证，原告用以证明：加油、过路费10980元；饭费、住宿费4053元；农民工工资37500元；拉货车运费14000元；民工来回路费1960元；粮油面生活用具及其他4821元；贷款违约金利息27090元，以上合计90514元。被告腾翔公司质证称：“对以上证据的真实性、合法性、关联性均有异议，以上证据不能证明原告的主张，且与腾翔公司没有任何关系。”被告张运青质证称：“上述证据系单方制件，张运青不予认可。”4、证人李某、刘某出具的证人证言各一份，同时原告申请了李某、刘某出庭作证。原告用以证明：被告张运青让原告进场施工，后来被告张运青愿意赔偿原告45000元损失。被告腾翔公司质证称：“证人与原告有直接的利害关系，其证言内容也不能证明腾翔公司参与了协议的签订，赔偿损失的谈判也不能证明原告损失的数额。”被告张运青质证称：“证人证言中合同签订的过程属实，其他不属实。但是合同签订之后由李新国保管，后来原告通过手段把协议从李新国手里拿走了。”二、被告张运青向本院提交：1、《授权委托书》一份，载明“本人赵得合系驻马店市腾翔劳务工程有限公司的法定代表人，现委托张运青为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署劳务合同、工程款结算前进大道（周庄路-遂平界）道路排水配套工程（含桥梁）工程项目中的部分清包工处理本工程有关事宜，其法律后果由我方承担。代理人无转委托权。委托方：驻马店市腾翔劳务有限公司，法定代表人：赵得合，代理人：张运青。2019年4月6日”，该委托书下方显示加盖有“驻马店市腾翔劳务工程有限公司”印章及赵得合、张运青署名。被告张运青用以证明其代表腾翔公司全权负责前进路北段的路桥工程，对外分包签订合同。原告杨海付质证称：“真实性没有异议，确实是被告张运青向原告提供的委托书。”被告腾翔公司质证称：“真实性没有异议，是腾翔公司出具的委托书，但委托书是2019年4月6日出具，委托事项仅为签署劳务合同和工程款结算，没有代为签订合作施工协议的内容。2019年4月16日，双方的委托事项已经终结，不存在委托关系。”2、退场申请一份，载明“到目前为止，我无法筹到施工运转资金，主动要求退出。申请人：张运青。2019年6月26日”。被告张运青用以证明“投资人的资金不到位，我又没有钱，所以要求退场。我的上家是鑫鑫建筑公司，李新国负责工地上协调的，所以我把退场申请交给李新国，李新国不同意并在该退场申请上注明”。原告杨海付称对该份退场申请并不知情。被告腾翔公司质证称：“真实性有异议，申请退场的时间2019年6月26日，与本案没有关联性，且与腾翔公司无关。”3、（2020）豫1702民初12861号案件的民事起诉状及民事裁定书各一份，张运青用以证明原告第一次起诉的数额是65434元，本次起诉时数额变更为违约金100000元以及经济损失90000元，原告又逼迫其赔偿损失。原告质证称：“因为第一次起诉没有计算贷款的利息，本次起诉含的有贷款的利息”。被告腾翔公司对该份证据的真实性没有异议。4、张运青与案外人李新国之间的通话录音及内容摘抄笔录一份，张运青用以证明其与原告所签订的合同没有生效，只是一个草签的合同。原告杨海付质证称：“合同签订后是李某给我的，不存在骗取合同一事”。被告腾翔公司质证称：“录音内容与腾翔公司无关，腾翔公司不应当承担任何责任”。三、被告腾翔公司向本院提交：1、腾翔公司与鑫鑫建筑有限公司签订的《劳务施工合同》一份。2、腾翔公司中国银行国内支付业务回款单，收到鑫鑫公司付款697650元。上述证据被告腾翔公司用以证明2019年4月6日原告委托张运青代为签订劳务合同和办理转款事宜已经履行，双方的代理事项已经完毕。原告质证称：“劳务施工合同纯属虚构有异议。对回款单没有异议。”被告张运青对上述证据均无异议。一审法院认为，1、2020年10月30日，原告杨海付与被告张运青签订《内部联合施工协议》一份，虽然该协议中未显示加盖有腾翔公司印章，但①从原告及被告张运青向本院提交的授权委托书显示，腾翔公司委托张运青为腾翔公司的代理人，以腾翔公司的名义签署劳务合同、工程款结算，工程为前进大道（周庄路-遂平界）道路排水配套工程（含桥梁），其法律后果由腾翔公司承担。庭审中，被告腾翔公司对该份授权委托书也予以认可。故本院对此予以确认。因该份委托书并未注明委托期限，现腾翔公司主张张运青代为签订劳务合同和办理转款事宜已经履行，双方的代理事项已经完毕，证据不足，本院不予采纳。②该协议的发包方一栏中显示为驻马店市腾翔劳务工程有限公司，同时被告张运青在项目负责人处签字并捺印。综上，被告张运青在协议签字系代表被告腾翔公司履行的职务行为，协议的效力应及于被告腾翔公司。故该份协议产生在原告杨海付与被告腾翔公司之间，原告杨海付与被告腾翔公司之间形成合同关系。被告张运青主张其系代表腾翔公司与原告签订的该份协议，本院予以采纳。被告张运青主张该份协议只是一个草签稿，且系原告从中间人李新国手中骗取得到该协议，无事实依据，本院不予采纳。协议显示：此项目发包权属原告，原告实行自主经营、独立核算，自负盈亏，故该协议名为“内部联合施工”，实为转包。且原告杨海付不具备相应的建设工程施工资质，该份协议应为无效协议。2、因该协议为无效协议，故原告以该协议约定的内容请求二被告支付违约金100000元，于法无据，本院不予支持。3、关于原告请求二被告赔偿经济损失费90000元，本案中，虽然原告向本院提交了直接损失费计算明细表及其他相关的证据，但该明细表系原告单方自制，二被告对此也不予认可；提交的其他相关证据，原告也没有证据证明与本案存在关联性，故本院对上述证据不予采纳。现原告持上述证据请求被告腾翔公司赔偿其经济损失90000元，本院不予支持。但从原告提交的录音证据及证人李某、刘某出具的证人证言中显示，被告张运青在与原告协商退场后赔偿事宜中承诺愿意赔偿原告经济损失45000元，虽然原告与被告运青之间不存在合同关系，但被告张运青承诺赔偿的意思表示应视为一种债务加入行为，即被告张运青个人同意赔偿因原告未能进行施工而造成的经济损失。故原告请求被告张运青赔偿其经济损失45000元，本院予以支持。原告请求数额中超出部分，本院不予支持。被告张运青主张其系在被逼迫的情况下才做出的赔偿承诺，无证据证明，本院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告张运青于本判决生效后十日内向原告杨海付赔偿经济损失45000元。二、驳回原告杨海付的其他诉讼请求。被告张运青如未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元（已减半收取），由原告杨海付负担1565元，由被告张运青负担485元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。本院认为，上诉人张运青与被上诉人杨海付签订《内部联合施工协议》系双方真实意思表示，并无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，双方应当本着诚实信用的原则，按照合同约定履行自己的义务。现张运青违反合同约定，致杨海付不能施工给其造成损失，应当予以赔偿。关于杨海付损失数额问题，一审法院结合杨海付为履行合同的准备情况，以及双方协商赔偿损失等情况，酌定张运青赔偿45000元并无不当。关于张运青的行为是否是职务行为，虽然张运青提交了授权委托书，但结合涉案协议的性质、协议未加盖腾翔公司印章、腾翔公司提交的证据、张运青与杨海付协商赔偿等事实和证据，涉案合同的当事人应为杨海付、张运青，与腾翔公司无关，张运青主张其行为系职务行为无事实根据。关于杨海付提交的录音证据真实性问题，该录音证据有原始载体，张运青诉称理由不能成立。综上所述，张运青的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费925元，由上诉人张运青负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  刘 东审判员  李 峰二〇二一年七月十五日书记员  刘丹丹