河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫民终639号 上诉人（原审原告）：时卫，男，汉族，1970年5月1日出生，住河南省郏县。 委托诉讼代理人：王政，河南亚太人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李德龙，河南吉豫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南省大学科技园发展有限公司，住所地：河南省郑州高新区长椿路**。 法定代表人：尹辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张帆，河南信行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑佳佳，河南信行律师事务所律师。 原审第三人：河南隆兴建设工程有限公司，，住所地：河南省郑州市惠济区长兴路西宏达路北五环大厦** 法定代表人：杨书岭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁毅力。 上诉人时卫因与被上诉人河南省大学科技园发展有限公司（以下简称大科园公司）及原审第三人河南隆兴建设工程有限公司（以下简称隆兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人时卫及其委托诉讼代理人李德龙、王政，被上诉人大科园公司的委托诉讼代理人张帆、郑佳佳，原审第三人隆兴公司的委托诉讼代理人梁毅力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 时卫上诉请求：（一）撤销河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民初777号民事判决，依法改判，支持其一审全部诉讼请求。（二）鉴定费和一、二审诉讼费等费用全部由大科园公司承担。事实和理由：（一）一审判决事实认定错误。1.一审判决书第12页第三段认定“2010年3月10日，被告大科园公司与郑州弘业建筑工程有限公司（以下简称弘业公司）签订《建设工程施工合同》一份”。一审认定该合同签订时间错误，《建设工程施工合同》的实际签订时间并非是2010年3月10日，而是2011年6月。该事实在一审中已当庭提出，大科园公司当庭亦未否认。2.判决以“原告以《建设工程施工合同》为依据提起诉讼”“科技园公司对《补充协议》不予认可”“《补充协议》相对方为天时公司”“在双方对《建设工程施工合同》中工程价款的约定没有发生需要改变事实的情况下，原告又与天时公司签订《补充协议》重新约定工程价款”等理由认为采信《建设工程施工合同》的价款约定更合适，不仅与事实不符，而且严重显失公平，判决存在严重错误，导致实际施工完成的工程量和工程款与一审判决确认的工程款严重不符，严重损害了时卫的合法权益。（二）一审判决适用法律错误。一审判决书第19页第三段关于“优先受偿权”的论述存在错误，时卫作为实际施工人（总承包人）与发包方具有合同关系，时卫作为挂靠实际施工人（工程总承包人）有别于非法转包、违法分包的一般实际施工人，一审判决没有区分一般实际施工人和挂靠关系的实际施工人，时卫作为总承包人，无论合同是否有效，均不影响优先受偿权，依法应当就该工程折价或者拍卖的价款在工程价款范围内享有优先受偿权。（三）一审判决认定时卫承担停工损失的20％系自由裁量权之滥用。一审在判决中已认定案涉工程的停工系投资方资金链断裂所致，即实际施工人时卫对案涉工程的停工无任何过错，又以时卫无相应的施工资质为由判令时卫承担停工损失的20％，系因果关系认定错误，滥用自由裁量权。（四）一审判决确认签订的时间，按照备案合同鉴定价款进行判决错误。实际履行的合同为补充合同，因备案合同签订后，项目已基本处于停工状态，在签订备案合同前，双方一直履行补充合同，虽然鉴定价款也根据备案合同进行了造价鉴定，但法院判决应当按照实际履行的合同造价的价款进行认定、判决。综上，一审判决认定事实和适用法律存在错误，导致判决与实际施工的工程量和工程款相背离，造成时卫巨大经济损失，为维护其合法权益，请求查明事实，依法改判支持时卫一审的全部诉讼请求。 大科园公司辩称，（一）为及时化解社会矛盾，推进烂尾楼复工，该公司没有上诉，认可一审判决结果。但将根据生效判决确认的违法违规事实向相关责任主体追究法律责任。（二）一审判决按照固定总价合同处理案涉纠纷，符合案涉工程施工过程的基本事实。案涉的所谓《河南省大学科技园孵化中心3#楼（天时科技大厦）项目补充协议》（以下简称《补充协议》），系时卫与案外人河南天时置业有限公司（以下简称天时公司）签订，在签订及履行过程中，大科园公司无过错。（三）形成烂尾的原因很多，对时卫造成的损失责任，大科园公司将依据该判决结果向导致烂尾的责任主体追究相关法律责任。 隆兴公司述称，涉诉工程的全部款项应归隆兴公司所有，因为涉诉项目在施工中，因拖欠郑州同强混凝土有限公司西开发区分公司的商砼材料款，郑州高新区人民法院作出的（2020）开民初字第4979号判决判令隆兴公司承担付款义务，后被法院直接扣划存款420多万元。另因项目拖欠王新建钢材款，被郑州高新区人民法院判决承担付款义务，扣划537万元。因此，若判决认定时卫为实际施工人，时卫应当对涉诉工程给隆兴公司造成的损失承担赔偿责任，本案工程款尚不足以弥补隆兴公司因涉诉项目造成的损失，望依法判决。 时卫向一审法院起诉请求：（一）确认双方签订之《建设工程施工合同》无效。（二）判令大科园公司支付剩余工程款18140570.61元。（三）判令大科园公司支付停工损失7108834元。（四）判令大科园公司支付工程款利息7629142.14元。（五）判令大科园公司在工程价款范围内就工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权。（六）本案案件受理费、鉴定费由大科园公司承担。 一审法院认定事实：2010年3月10日，大科园公司与弘业公司签订《建设工程施工合同》一份，主要约定：一、工程概况。工程名称：河南省大学科技园孵化中心3#楼（天时科技大厦）。工程地点：郑州市高新区长椿路与梧桐街交叉口。工程内容：河南省大学科技园孵化中心3#楼（天时科技大厦），，地下**，地上**框剪结构，建筑面积7.01万平方米。二、工程承包范围：施工图范围内除发包人另行发包工程之外的全部建筑、装饰和安装工程以及电梯、消防、电气、给排水、暖通等设备安装工程对应的预埋、预留、镶缝和填缝。发包人另行发包的工程为：土方、桩基、电梯、空调。承包方式：施工总承包，包工、包料、包质量、包工期。合同总价金额：87279713.15元。专用条款对合同价款及调整约定：本合同价款采用固定价格合同。中标价=合同价。合同价包括工程承包范围内的全部建筑安装工程费用；临时设施费、施工措施费用、材料试验费、设备检测费、工程检测费（包主体结构检测费用、室内环境检测、土壤环境氡浓度检测、屋面防水测漏、电线电器检测等质监、安检部门要求的各项检测费用）；挖基坑、安全文明施工措施费、建筑垃圾清运费等。双方约定合同价款的其他调整因素：除钢筋外，其它所有材料均不再调价差，钢筋按当季度《郑州市设工程材料基准价格信息》公布的价格计取，螺纹钢Ⅱ、Ⅲ级Φ10以上根据2010年第一季《郑州市设工程材料基准价格信息》为基价。合同签订后，按合同约定的主体工程进度期间郑州市建筑材料各个季度发布中的钢筋（按螺纹钢）Ⅱ、Ⅲ级Φ10以上的价格的平均价格计算。时卫在该合同上承包方的委托代理人处签名。 2010年3月8日，天时公司与弘业公司签订《补充协议》，其中对工程价款约定：项目工程总承包合同按《河南省2008年定额》执行，合同预算总造价暂以河南省郑州市2010年第二季度指导价及有关造价政策为基准进行预算。合同执行期间，材料费按照施工间的季度《郑州市建设工程材料基准价格信息》进行调整。人工费按照河南省建筑工程标准定额站发布的季度工人费指导价格调整本工程变更、签证据实结算。工程暂定价为1400元／平方米，工程总造价暂定约为9000万元，工程最终价款以变更加签证据实结算。时卫在承包方（乙方）经办人处签名。 施工过程中，因天时公司的资金问题，导致案涉工程停工。后大科园公司在郑州高新技术产业开发区人民法院起诉天时公司，请求：1.确认大科园公司、天时公司于2011年9月20日签订的《协议书》合法有效；2.确认天时公司按照清算鉴定报告进行结算；3.天时公司向大科园公司赔偿因其不及时履约给大科园公司造成的各项损失共计50万元。在该案中经法院审理查明：为了合作开发位于郑州市××路××号的面积为17.82亩的工业用地，2009年7月22日，大科园公司、天时公司双方签订《天时科技大厦项目转让协议》，约定：大学科技园将该块土地的开发权转让给天时公司。2010年3月22日，大科园公司、天时公司双方签订《天时大厦项目开发意向书》，该意向书约定，1.双方共同开发暂定名为“天时科技大厦”的项目，大学科技园以项目用地作为出资，天时公司以项目所需全部资金作为出资，双方共同经营、共担风险、共享利润。2011年9月20日，大学科技园、天时公司签订了《协议书》一份。该《协议书》约定，此前的《天时科技大厦项目转让协议》及《天时大厦项目开发意向书》已经合法程序解除，不再具有法律效力。 时卫认为其是借用隆兴公司资质承包了案涉建设工程，为实际施工人，因发包人的资金等问题导致案涉工程已停工多年，要求大科园公司支付其相应的工程款等。隆兴公司称时卫只是项目负责人，隆兴公司是实际施工人。一审庭审中，时卫称收到工程款为5570万元，隆兴公司对该付款数额无异议。 一审法院审理中，依据时卫的申请，法院依法委托诚辉工程管理有限公司对时卫已完成的工程量及工程总造价及停工损失、工程款利息进行鉴定。诚辉工程管理有限公司于2021年1月12日作出（2020）豫01司辅鉴104号造价鉴定意见书。鉴定意见：已完工程造价为：1.完全遵从《补充协议》计算的已完工程造价为73840570.61元，其中社会保障费1943308.41元；2.完全遵从《建设工程施工合同》固定价格合同计算的已完工程造价为60727433.57元，其中社会保障费1610055.60元；3.停工损失中供法院参考造价为7108834元；4.欠付工程款利息与已完工程造价相对应，金额分别为7629142.14元、2114321.88元。 在诚辉工程管理有限公司出具鉴定意见后，时卫向法院提交情况说明，对本案中停工损失部分仅主张“钢管、扣件等费用”和“1-3层加气块材料费”，其他项目损失包括停工等损失保留另行主张的权利，不要求在本案中予以处理。 另查明，郑州弘业建筑工程有限公司现变更为河南隆兴建设工程有限公司。 一审法院认为，大科园公司虽然与弘业公司签订《建设工程施工合同》，但时卫称其是借用弘业公司资质承包了案涉建设工程，时卫为实际施工人，时卫提供了相应的施工资料予以证明，其证人赵某出庭作证予以证明。隆兴公司称时卫只是项目负责人，隆兴公司是实际施工人，但隆兴公司未能提供相应的证据予以证明。因时卫参与了涉案施工合同的签订、履行合同义务及行使合同权利的全过程，符合没有资质的个人以其他有资质的施工单位名义承揽工程的情形，与被借用资质的隆兴公司之间形成挂靠关系。所以，时卫作为案涉施工合同的实际相对人及实际施工人，有权请求作为发包人的大科园公司承担支付工程款的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，案涉建设工程施工合同应认定为无效合同。因时卫没相应的施工资质，所以，案涉《建设工程施工合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于案涉工程已停工多年，大科园公司与天时公司之间合作也已解除，且大科园公司也没有证据证明案涉工程存在质量问题，因此，时卫要求大科园公司支付工程款的理由成立。关于应付工程款的问题，依据时卫的申请，法院依法委托诚辉工程管理有限公司对已完成的工程量及工程总造价及停工损失、工程款利息进行鉴定。诚辉工程管理有限公司于2021年1月12日作出（2020）豫01司辅鉴104号造价鉴定意见书。鉴定意见：已完工程造价为：1.完全遵从《补充协议》计算的已完工程造价为73840570.61元，其中社会保障费1943308.41元；2.完全遵从《建设工程施工合同》固定价格合同计算的已完工程造价为60727433.57元，其中社会保障费1610055.60元；3.停工损失中供法院参考造价为7108834元；4.欠付工程款利息与已完工程造价相对应，金额分别为7629142.14元、2114321.88元。一审法院认为，时卫以《建设工程施工合同》为依据，以其为实际施工人的身份提起本案诉讼，而在鉴定过程中，又提交《补充协议》作为鉴定依据，大科园公司对该《补充协议》不予认可，且该《补充协议》的相对方为天时公司，并不是大科园公司，在双方对《建设工程施工合同》中工程价款的约定没有发生需要改变事实的情况下，时卫又与天时公司签订《补充协议》重新约定工程价款，理由不足，因此，采信《建设工程施工合同》对案涉工程价款的约定更合适，故案涉工程的造价为60727433.57元。大科园公司称在其与天时公司诉讼案件中已经鉴定确认工程造价为5500万元，但时卫没有参与该诉讼案件，且鉴定的造价为2011年以前的工程量，故不宜在本案中采信。关于已付工程款的问题，时卫称收到工程款为5570万元，大科园公司对该付款数额无异议，一审法院予以确认。故大科园公司欠付时卫的工程款为5027433.57元（60727433.57元-55700000元＝5027433.57元）。关于时卫要求的停工损失问题，鉴定意见为停工损失中供法院参考造价为7108834元。其中钢管、扣件等费用6752279元，1-3层加气块材料费356555元。钢管、扣件等费用6752279元为2011年12月1日起至2020年7月1日止的租赁费。该项损失主要是因投资方资金问题造成工程停工所致，但由于时卫无相应的施工资质，致《建设工程施工合同》无效，也存在一定的过错。所以，综合双方的过错，对该项损失时卫承担20％的责任，大科园公司承担80％的责任。故大科园公司应向时卫支付该项损失费为5401823.2元。1-3层加气块材料费356555元，因停工前已全部到位，现场勘查时也存在，所以，该项费用356555元大科园公司应支付给时卫。综上，大科园公司应支付给时卫的损失共计5758378.2元（5401823.2元＋356555元＝5758378.2元）。关于其他损失问题，因时卫已明确表示不要求在本案中予以处理，故对其他损失一审法院不予处理。关于时卫要求的利息问题，鉴定意见为欠付工程款利息与已完工程造价相对应，金额分别为7629142.14元、2114321.88元。因一审法院认定已完工程造价为60727433.57元，所以，对应的利息为2114321.88元，大科园公司应支付给时卫。因鉴定意见中的利息只计算到2020年6月30日，所以，以后的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。由于时卫只是涉案施工合同的实际施工人，不是承包人，所以，其要求在工程价款范围内就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的理由不成立，其该项请求不予支持。综上所述，大科园公司应向时卫支付工程款为5027433.57元，并应支付利息2114321.88元，2020年7月1日后的利息，以5027433.57元为基数，自2020年7月1日起按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。同时，大科园公司应支付给时卫的损失为5758378.2元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第七十六条第一款，第七十八条之规定，一审法院判决如下：一、确认2010年3月10日大科园公司与弘业公司签订的《建设工程施工合同》无效；二、大科园公司于判决生效后十日内支付时卫工程款5027433.57元、利息2114321.88元及2020年7月1日后的利息（2020年7月1日后的利息，以5027433.57元为基数，自2020年7月1日起按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；三、大科园公司于判决生效后十日内支付时卫停工损失5758378.2元；四、驳回时卫的其他诉讼请求。如果未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费206193元，由时卫负担123716元，大科园公司负担82477元；鉴定费896441元，由时卫负担179288.2元，大科园公司负担717152.8元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2011年6月14日，大科园公司与弘业公司签订《建设工程施工合同》。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，经征求当事人同意，归纳本案二审争议焦点为：（一）一审判决认定《建设工程施工合同》的签订时间以及认定该合同为实际履行合同是否正确。（二）一审法院认定时卫对案涉工程不享有建设工程价款的优先受偿权法律适用是否正确。（三）一审法院认定时卫自行承担20%的停工损失是否正确。 关于第一个争议焦点。案涉工程争议的合同有两份，一份为《建设工程施工合同》，签订时间为2011年6月14日，一审认定签订时间不当，本院予以纠正。另一份为《补充协议》，两份合同的发包主体不同，前者发包人是大科园公司，后者发包人是天时公司，两份合同关于工程价款等条款也不同。时卫在起诉时依据《建设工程施工合同》请求大科园公司承担支付工程款的责任，证明时卫认可应当按照《建设工程施工合同》确定双方的权利义务，但在鉴定时，时卫提出以《补充协议》的约定作为鉴定依据，这与时卫的起诉请求相矛盾。而且，从合同签订主体来看，两份合同中乙方均为弘业公司，但《补充协议》中甲方为天时公司，《建设工程施工合同》中甲方为大科园公司。合同具有相对性，大科园公司并非《补充协议》的当事人，该协议关于工程价款的约定不能约束大科园公司，时卫提交的证据也不足以否认《建设工程施工合同》系签订人真实意思表示。故时卫认为应当按照《补充协议》进行鉴定的上诉理由不能成立。 关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，时卫是实际施工人，我国法律、法规禁止出借资质，故挂靠经营的实际施工人是不受法律保护的施工主体，因此法律也不保护违法施工主体的建设工程价款优先受偿权，故时卫请求对工程价款行使优先受偿权缺乏法律依据，一审法院不予支持符合法律规定。 关于第三个争议焦点。在庭审中，时卫述称停工的原因是天时公司涉嫌刑事犯罪，无力支付工程款导致停工。时卫没有证据证明因为大科园公司的原因造成停工。而且一审法院已经判令大科园公司承担了主要的赔偿责任，对时卫并非不利，故时卫认为应当由大科园公司承担全部赔偿责任的上诉理由不能成立。 综上所述，时卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费123716元，由上诉人时卫负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚世宏 审 判 员 范书伟 审 判 员 于跃辉 二〇二一年七月七日 法官助理 李跃龙 书 记 员 孙 萍