辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1775号上诉人（原审被告）：辽宁东北摩尔置业有限公司，住所地鞍山市千山区千山西路666号。法定代表人：曹景宽，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹圣，该公司员工。委托诉讼代理人：郑君，该公司员工。被上诉人（原审原告）：辽宁绿洲建设有限公司，住所地鞍山市铁东区园林大道1216栋1-3层2号。法定代表人：徐春梅，该公司经理。委托诉讼代理人：张振，辽宁亨轩律师事务所律师。上诉人辽宁东北摩尔置业有限公司（以下简称东北摩尔公司）因与被上诉人辽宁绿洲建设有限公司（以下简称绿洲建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2019）辽0303民初4183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人东北摩尔公司的委托诉讼代理人郑君，被上诉人绿洲建设公司的委托诉讼代理人张振到庭参加诉讼，本案现已审理终结。东北摩尔公司上诉请求：一、请求撤销鞍山市铁西区人民法院（2019）辽0303民初4183号民事判决书中第一项判决；依法改判驳回被上诉人辽宁绿洲建设有限公司的诉讼请求或发回重审,不服金额1,503,853.59元及利息。二、本案一审、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、辽宁建航工程咨询有限公司做出的《工程造价鉴定意见书》原审不应予以采信。法庭在组织双方对送鉴材料质证时，上诉人提出被上诉人提供的鉴定材料为复印件、图纸全部为白图（即草图），并不是施工的蓝图，不能做为鉴定材料使用，应按照现场实际状况进行鉴定，而法庭将被上诉人提供的复印件、白图等都做为鉴定材料交给鉴定部门做为鉴定依据，直接导致现场不存在的施工，鉴定部门按照白图做出了工程造价。从而错误认定上诉人欠被上诉人工程款1,503,853.59元。二、被上诉人的主张未在法定诉讼时效期间行使，故该诉求已超过诉讼时效，不应得到法庭的支持。案涉工程二份合同签订的时间为2011年10月28日、2012年9月15日，按合同约定施工时间为2011年10月15日至2011年11月3日、2012年9月14日至2013年4月1日。而被上诉人2019年才到法院主张权利，原审法院认为“该项工程双方没有依据约定对涉案工程进行审计决算，被告也没有在举证期间，提供有效证据证明，没有进行审计决算的原因在原告”。上诉人认为，没有超过诉讼时效的举证责任应在被上诉人，同时没有进行审计决算，被上诉人完全可以在工程交付使用后及时主张权利。另外，原审认定“案涉工程没有施工完毕……”上诉人及被上诉人均没有提出过案涉工程没有：施工完毕，原审法院如此认定没有事实依据。综上，请求二审法院撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。绿洲建设公司辩称，服从一审判决。绿洲建设公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告给付原告工程款180万元（具体数额以评估为准）及利息（计算至实际给付之日）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年10月28日，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份《东北MALL051#-053#楼裙楼屋面景观工程、东北MALL红星美凯龙商业街景观工程施工合同》，双方在该合同第一部分合同协议约定：被告将位于千山西路666号东北MALL051#-053#楼裙楼屋面景观工程、东北MALL红星美凯龙商业街景观工程包给原告施工。合同工期为2011年10月15日至2011年11月3日。工程范围为东北MALL051#-053#楼裙楼屋面景观工程的地面、小品等施工及养护；东北MALL红星美凯龙商业街景观工程景观道路铺装等工程的施工及养护；合同价款：3,184,448.00元，合同价款，1、本合同价包括了为实施和完成该项目所需人工费、材料费（含运费、卸货）、机械费、安装费、措施费、垂直运输费、管理费、利润、仓库保管费、材料检验费、验收合格费、缺陷修复费、水电费、施工保险费、按政府有关规定为完成本工程应缴纳的一切规费和税费及并不局限于以上内容的合同明示或暗示的所有风险、责任义务。2、固定单价是完成施工图所列的各部分项的最终价格，包含人工费、材料费及市场风险、机械费、管理费（本工程管理费为合同总价2%）、利润、养护、保修服务等一切费用。3、甲方在支付合同价款时，扣除应当由乙方承担的水电费、违约金等。在该合同专用条款双方还约定：13.合同价款与支付。13.1合同价款及调整。13.1.1本合同价款采用定额组价方式确定。13.1.2工程量以经审计决算的实际工程量为准。13.1.3双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更、工程量变更、工程签证。15.付款方式。15.1工程量确认。15.1.1承包人向工程师提交已完工程量报告时间：每月20日。15.2工程款（进度款）支付的方式和实间。15.2.1支付方式:支票、汇票等。15.2.2支付时间。15.2.2.1本工程无预付款。15.2.2.2工程进度款：（1）按月支付当期完成工程量所对应进度款的70%；（2）全部工程竣工验收合格并移交给甲方后，付至已完工程量的85%，并退还乙方所递交的全部履约保证金；（3）竣工资料完整移交发包人且审计后经发包人确认一个月内，支付至结算价的95%；（4）工程质保金为工程结算价的5%，在保修期满一年后，甲方支付结算价的2%；保修期满两年后，如乙方施工质量及服务无问题，甲方在15个工作日内付清尾款（均无息）。以上金额未考虑扣除甲供材料款，如有甲供材则在每次付款中扣除。合同签订后，原告进场履行施工义务，在施工过程中，双方形成变更签证确认单17份，原告为被告完成了合同约定的大部分施工任务，被告也依约定支付了部分工程款。2012年6月19日，原、被告就东北MALL051#-053#红星美凯龙商业街景观工程进行竣工验收，形成竣工验收报告。该报告在被告验收意见中载明：051-052号楼北侧地面铺装、沥青路施工完成，经验收合格。注：051号楼西侧铺装因管道未施工，未进行铺装，不在本次验收范围。2012年9月15日，原告（承包方）与被告（发包方）又签订一份《东北MALL项目二期—B区基坑降水、4#/8#地基越冬保护工程合同》，合同价款266,198.00元，合同工期2012年9月14日至2013年4月1日。付款方式工程实体竣工验收且整体工程移交甲方确认无工程质量问题后支付至合同额100%。该合同签订后，原告亦履行了合同约定的施工义务，被告虽支付部分工程款，却没有依照法律组织对该分项工程进行竣工验收，亦没有对已完工程量进行审计决算，致使双方对已完工程量的工程款产生分歧，原告向一审法院提起起诉。2020年9月28日，经该院委托，辽宁建航工程咨询有限公司对涉案工程已完工程量进行评估、鉴定并出具鉴定意见书，该鉴定意见书载明的鉴定意见为：该涉案工程价款为3,109,251.59元；其中：1、屋面景观及商业街景观工程2,300,201.78元；2、基坑降水及越冬保护工程290,858.00元；3、景观电气部分59,832元，工程签证458,359.81元。截止目前，被告已经给付原告工程款1,605,380.00元，尚欠工程款1,503,853.59元未付。一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力。本案原、被告签订了施工合同，是双方真实意思的表示，双方当事人应依照约定全面履行。原告依照合同约定履行了施工义务，被告应依照合同约定支付工程价款。截止至目前，被告已经给付原告工程款1,605,380.00元，尚欠工程款1,503,853.59元未付。故原告的诉讼请求具有事实和法律依据，该院应予支持。关于原告要求被告从起诉之日起至本判决发生法律效力之日止给付利息一节。因双方没有进行竣工结算最终确认欠款数额原告可以随时主张权利，原告起诉之日应为主张权利之日，则其利息应以1,503,853.59元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年9月4日起计算至本息实际给付时止。故原告此节诉讼请求具有事实和法律依据，该院予以支持。关于被告辩解原告的诉讼请求已超过诉讼时效一节。由于该项工程双方没有依据约定对涉案工程进行审计决算，被告也没有在举证期间，提供有效证据证明，没有进行审计决算的原因在原告；另外，案涉工程没有全部施工完毕，诉讼时效的起算日期被告亦没有确认和提供有效证据证明，故被告此节辩解，没有事实和法律依据，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告辽宁东北摩尔置业有限公司于该判决发生法律效力之日起15日内给付原告辽宁绿洲建设有限公司所欠工程款1,503,853.59元及利息（利息：以1,503,853.59元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年9月24日起计算至本息实际付清时止）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,000元、鉴定费66,000元（原告已预交），合计87,000元由被告负担，故被告于本判决生效后15日内，直接给付原告87,000元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人东北摩尔公司与被上诉人绿洲建设公司签订的工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，故合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。被上诉人依照合同约定履行了施工义务，上诉人应依照合同约定支付工程价款，故一审法院判决上诉人东北摩尔公司支付尚欠的工程款及利息并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张辽宁建航工程咨询有限公司做出的《工程造价鉴定意见书》不应予以采信一节，本院认为，一审法院依照法定程序委托司法鉴定机构对案涉工程进行评估鉴定，辽宁建航工程咨询有限公司在一审法院的组织下进行了现场勘验，双方当事人均有代表参加了现场勘验并在勘验记录上签字。2020年11月3日，辽宁建航工程咨询有限公司向一审法院出具回复函：“我公司出具的鉴定意见书已经明确了鉴定依据及鉴定方法，及一些特殊情况的鉴定说明：鉴定主要依据工程合同、现场实际情况及现场踏勘记录等确定鉴定价款。”故鉴定机构已对鉴定依据及方法做出了明确了的回复，上诉人虽然主张被上诉人提供的证据不能作为鉴定材料，导致现场不存在的施工进行了鉴定，但未能对鉴定意见中的哪项工程内容存在问题进行说明，也未能提供证据证明鉴定结论存在不当之处，故上诉人的该项主张无事实依据，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人的诉求已超过诉讼时效，不应得到支持一节，本案双方当事人没有依照合同约定对案涉工程进行审计和决算，已完成的工程量及上诉人应支付的工程价款在被上诉人诉讼前尚未确定，故一审法院认定本案未超过诉讼时效并无不当，上诉人的该项主张本院不予支持。综上所述，上诉人辽宁东北摩尔置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,334元，由上诉人辽宁东北摩尔置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 周 瑞审判员 单琬甜二〇二一年七月十九日书记员 赵 洋