四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终940号 上诉人（原审被告、反诉原告）：雷波凯瑞磷化工有限责任公司。住所地：四川省雷波县汶水镇马道子工业园。 法定代表人：车茂，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：伍茂清，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人（一般代理）：杨庚，四川谦亨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：石家庄新华能源环保科技股份有限公司。住所地:河北省石家庄市装备制造基地北部。 法定代表人：贾会平，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：秦鹏宇，北京颐合中鸿律师事务所律师。 上诉人雷波凯瑞磷化工有限责任公司（以下简称凯瑞磷公司）因与被上诉人石家庄新华能源环保科技股份有限公司（以下简称新华公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省雷波县人民法院（2019）川3437民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 凯瑞磷公司上诉请求:1.撤销一审判决,改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求并支持上诉人一审反诉请求或将本案发回重审；2.本案案件受理费、鉴定费等诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决未对案件发回重审后新的事实、新的观点全面进行审查。本案经凉山州中级人民法院发回重审后,上诉人依法申请司法鉴定。直至2020年11月20日,因被上诉人未按照鉴定机构要求提供鉴定所需的必要技术资料且未按照鉴定机构要求提供“合理的维护保养内容清单和计划时间节点等书面材料”，鉴定机构发出《终止鉴定通知书》,一审人民法院遂通知本案定于2020年12月17日开庭审理,并于2020年12月21日即向上诉人送达一审判决。查阅本案一审判决书,其表述的庭审调查过程及认定的事实与原一审(2018)川3437民初114号民事判决基本一致,针对上诉人提出的新的事实、新的观点未予以全面审查,案件审理并未实质性的起到“重审”的作用。对此,二审人民法院应予纠正。二、一审判决对双方证据采用了不对等的认证标准,导致错误认定了本案基本事实。一审新华公司提交的证据中,上诉人对《点火验收单》、《关于煅烧窑全性能考评工作的联系函》等均提出异议,一审法院却予以采信。而相反的是,对于上诉人提交的重要证据即2016年8月30日上诉人发出《工作联系函》,一审法院却未予确认。且案件重审中,上诉人代理人提交的答辩状、代理词均与原审不一致，但—审判决仍全文援引原审判决对上述证据进行认定,明显不当。该《工作联系函》以合同履行中双方认可的方式送达,其内容在凯瑞磷公司的反诉答辩中、双方证据中均多次提及,足以证实上诉人以明确方式要求被上诉人对工程不合格、不达标之处进行整改。一审判决以不对等的认证标准否定这—证据,认定案件事实错误,请二审予以纠正。三、一审判决认定事实错误,适用法律不当。1.本案不属于建设工程合同纠纷。根据诉讼双方签订的总承包合同约定，新华公司实施的工作内容包括整个煅烧窑生产线的设计、设施设备的加工制作、安装、调试以及工艺流程的确定、操作规范的确立、人员培训等,不含土建工程施工。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定:建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。案涉合同虽然涉及少量钢结构工程施工,但合同的主要内容和主要标的、绝大部分合同价款对应的乙方合同义务,均属于承揽合同和技术服务合同范畴。据此,本案案由应当确定为合同纠纷,适用承揽合同、技术合同、产品质量法的相关规定,而不应当因其兼具少量建设工程施工性质而定性为建设工程施工合同纠纷。一审判决虽对合同效力作出正确认定,但未经分析说理即错误的确定合同性质和案由,导致随后认定事实、适用法律均出现错误,请二审人民法院予以纠正。2.诉讼双方签订的《座谈纪要》在项目验收已严重滞后的情况下对考评和验收程序作出了进一步的安排,但并未否定和改变《总承包合同》约定的付款方式,且被上诉人对“整改”要求和内容应当是明知的。《座谈纪要》清楚明确的约定了整改、考评、验收的步骤和时间节点,新华公司应当首先完成全部遗留问题的整改。而新华公司的项目负责人高士奇陈述“是先进行整改,后才能进行考评”也印证了完成整改是进行考评、验收的前置条件的事实。在“整改”这一环节,无论新华公司是否收到上诉人发出的《工作联系函》,但其对整改内容都应当是明知的,则新华公司应当取得上诉人认可的整改结果之后才可进入《座谈纪要》约定的以下两个步骤—5月30日前完成全性能考评—9月15日前完成成品温度考评和验收。另一方面,根据合同和《座谈纪要》约定，新华公司均是考评、验收工作的主导方和主要义务承担方,因此假设其对整改内容有不明确之处,也应当采取措施、积极履行义务,而不是任由约定时间经过、最后将责任推卸给上诉人。最后,需强调,《座谈纪要》并未否定和改变《总承包合同》约定的付款方式(纪要第4条确定按总承包合同约定付款),一审判决认定这是《座谈纪要》视为对总承包合同中验收事宜及款项给付的重新约定该认定与客观实际不符。3.上诉人未回复新华公司《关于煅烧窑全性能考评工作的联系函》,不能导致双方权利义务彻底颠覆的严重后果。如前所述,在被上诉人未积极履行整改和考评的义务、没有证据证实双方约定的前置程序已完成的情况下,其跳过前置程序通过《关于煅烧窑全性能考评工作的联系函》要求直接进行最终的考评和验收,本身就是违约行为，上诉人没有法定和约定的义务要予以回复,更不应当因为上诉人对违约行为没有响应,就导致对方从违约变为守约、双方权利义务彻底颠覆的严重后果。一审判决仅仅依据该联系函,就得出被上诉人“积极依合约履行验收事宜”的结论,缺乏理据,请二审人民法院予以纠正。另一方面,一审判决在该部分事实认定中认为上诉人“主张是由于煅烧窑无法达产达标才导致未能及时验收,但其未提供据予以证明,司法鉴定的结论表明:因无法满足鉴定要求,终止鉴定。故一审法院认为新华公司积极依合同履行验收事宜,凯瑞磷公司拖延验收这—认定明显错误。诉讼中,上诉人主张被上诉人未按照《座谈纪要》履行义务,导致该纪要约定的验收未如期完成,因此煅烧窑无法达产达标虽也是事实,但这并非是上诉人主张被上诉人违反《座谈纪要》约定的理由,上述认定混淆了上诉人针对不同事项、针对不同违约行为的主张,明显错误。而司法鉴定的终止，更无法从中得出被上诉人积极履行验收事宜、上诉人拖延验收的结论。4.上诉人在项目验收前使用煅烧窑,具备充分的合同和事实依据。一审判决认定2017年9月15日为竣工验收日期错误。根据案涉项目《总承包合同》约定，项目建成后需经过联动试车(形成各方签署的报告)→试生产(由乙方组织参加人员形成试生产报告,需30天内达产达标才视为试车成功)→工程移交(达产标状态下稳定运行3个月才可移交并提交竣工验收申请,且应提交工程移交申请报告"和取得“工程接收证明")→考核和竣工验收(达标且连续批量生产的情况下进行)。上述关于项目试生产、验收的约定具体、明确,不违反法律规定,符合相应的项目规范,且须在生产、使用过程中完成。因此,对案涉生产线进行使用‘是合同赋予上诉人的权利,是完成项目验收的必要的前提条件。综合全案书证和被上诉人项目负责人高士奇的证言,对于2017年1月16日双方签订《座谈纪要》前后上诉人对生产线进行使用的事实,被上诉人是“清楚"的。在清楚知道该生产线已自2015年6月25日点火后使用至今的情况下,被上诉人仍与上诉人约定在2017年9月前分步骤完成考评和验收。这是对合同约定在试车、试生产过程行验收的条款的再次确认,是对上诉人在竣工验收前使用生产线权利的确认。一审判决认定2017年9月15日为竣工验收日期,但未明确这一认定适用的法律依据或合同依据,而依照这一认定,项目竣工验收进行,可能存在的包括安全隐患在内的诸多问题无法及时得到整改,项目竣工手续无法完善，这不仅将极大的损害上诉人的合法权益,也有可能导致更为严重的安全问题。5.一审判决认定案涉项目已过缺陷责任期,没有事实和法律依据。一审判决在错误认定竣工日期的基础上认为缺陷责任期已届满,上诉人应当给付被上诉人4000000.00元缺陷保证金,这属于在错误前提下得出的错误结论。同时,该认定也违背了双方约定缺陷责任期的目的。诉讼双方约定缺陷责任期和相对应的保证金的目的,是为了保障在项目存在遗留问题或质量问题的情况下,上诉人得以促使被上诉人履行质量保障义务。自上诉人2016年8月30日发出《工作联系函》以来,被上诉人也曾数次到现场,但均未履行任何质量保证义务、未解决包括《工作联系函》列明事项在内的项目存在的问题。一审判决仅计算时间,而未对被上诉人是否履行义务进行审查,则无论时间是否计算正确,判决上诉人给付缺陷保证金均缺乏依据。上诉人认为,无论缺陷责任期从何时开始计算,被上诉人对于期限内存在的、经上诉人正式提出的项目缺陷均有义务按照合同约定进行处置,否则被上诉人无权请求缺陷保证金,并应当继续履行合同、履行质量保证义务。6.一审判决对被上诉人主张的利息认定错误。该认定基于错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、错误认定案涉项目竣工验收日期得出,应予纠正。7.一审判决应当支持上诉人主张的5800000.00元罚金。《总承包合同》第十六章16.2条约定“项目点火试车后第九个月之前仍不能达到合格标准时,甲方有权从合同总价内直接扣除人民币5800000.00元作为罚金,并由乙方免费维修、更换设施设备和完善、优化工艺路线。”—审判决认定项目点火试车时间为2015年6月20日,9个月之后即2016年3月25日,但直至2017年1月16日双方签订《座谈纪要》之日,双方仍确定项目需整改、需完成考评、需完成验收、日量、灼减、成品冷却温度未合格,因此上诉人依据合同约定和上述事实提出的反诉请求应当得到支持。一审判决认定“本案中新华公司积极依合同履行”这一认定违背了上述案件基本事实,明显错误。8.上诉人提交的《生产记录》等证据得到被上诉人的确认,其税务票据等相关证据的真实性也无异议,因此上诉人主张的生产损失应得到人民法院支持。9.一审判决认定司法鉴定终止的法律后果由上诉人承担,缺乏根据。鉴定机构出具的《终止鉴定通知书》,造成鉴定终止的主要原因是被上诉人未根据鉴定机构的建议和意见提供“合理的维护保养内容清单和计划时间节点等书面材料”,导致“必要的维护保养工作一直未有效推进”。一审判决忽视上述事实,未说明理由就确定鉴定费用由上诉人承担,对此上诉人难以服判。另一方面,上诉人认为,本案中对煅烧窑生产线的产能和技术指标进行司法鉴定,可进一步证实被上诉人设计、制造、安装的生产线不符合合同约定的事实,但鉴定结论并非认定本案事实的必要条件。在未能得出鉴定结论的情况下,本案的其它证据已足以证实案涉生产线未达产达标的事实、已足以确定被上诉人不具备请求给付案涉项目剩余款项的条件、已足以认定被上诉人应当承担违约责任。10.一审判决对被上诉人当庭增加诉讼请求未依法进行认定在程序和实体方面的错误。一审中,被上诉人针对上诉人提出的10000000.00元借款属于不同法律关系的主张,以当庭增加10000000.00元诉讼请求的形式予以确认。而一审人民法院对此不置可否,未依照《中华人民共和国民事诉讼法》进行处理,损害了当事人的诉讼权利。一审判决关于“双方订立的借款合同中已约定在剩余工程款中予以扣除”的认定也曲解了当事人的意思表示、损害了上诉人对借款本息进行主张对实体权利。四、—审判决错误分配举证责任,错误评析双方证据,导致判决结果错误。被上诉人依据合同约定对组织试生产并保障项目达产达标负责,则在其请求项目付款之时应当对付款条件的成就承担举证责任。案涉项目的移交、验收程序在“试生产”阶段即停滞不前，而根据合同约定和被上诉人的当庭确认,“试生产”由被上诉人组织、上诉人协助,因此“试生产”未能取得符合合同约定的结果、未形成符合合同约定的鉴定报告的责任应由被上诉人承担;如被上诉人认为这一事项应当归责于上诉人,则应举证予以证实。而一审庭审中,被上诉人仅口头上陈述是上诉人“不配合",而未出示任何证据证实上诉人对“试生产”不达标负有责任,应当依法承担举证不能的法律后果。具体而言:1.被上诉人无证据证实合同约定的付款条件已成就。《总承包合同》第四章约定的付款方式中约定在项目达产达标退还新华能源履约保证金2000000.00元,在达产达标状态下稳定连续稳运行3个月后进行整体移交,移交并经竣工验收合格后在资料、报的情况下支付进度款12000000.00元,剩余4000000.00元作为缺陷责任保证金。历经数次庭审,被上诉人未提供证据证实合同约定付款条件已成。相反,被上诉人主张未能达产达标是因上诉人投放原料不够,但合同约定试生产和考核均由被上诉人主持，投放原料环节也听从其指示,在上诉人有生产记录证实每天投料均达几百吨的情况下,也不可存在原料不足的问题,加之被上诉人无证据证实上诉人出于恶意不配合试生产和验收,故该公司的这一主张显然不能成立。2.被上诉人无证据证实《座谈纪要》约定付款条件已成就。《座谈纪要》印证了截止该纪要签订之日,项目还存在有遗留问需整改、全性能考评未完成、日产量、灼减两主要指标未合格、成品冷却温度不达标等问题。“座谈纪要”特别强调“未完成验收前甲方不再支付乙方任何费用”,充分说明乙方请求工程款等条件未成就。3.上诉人有充分证据证实被上诉人无权请求项目付款。被上诉人分别于2016年2月7日、2017年1月26日向上诉人借款共计10000000.00元,这本身就是其无权请求项目付款的明证否则被上诉人大可以直接主张项目付款、不必向上诉人借款并承担利息。结合《座谈纪要》的约定,可以确定截止纪要签订之时,被上诉人履行合同不符合约定,无权请求后续项目付款。综上所述,本案一审判决认定事实错误,适用法律不当,针对被上诉人增加的诉讼请求又未依法保障双方诉讼权利,请二审人民法院查清事实,依法支持上诉人上诉请求。 新华公司辩称:一、一审法院认定的事实清楚、适用法律正确。新华公司认为,一审法院认定的事实清楚,不存在任何未查明的事实。同时,一审法院适用的法律正确,符合我国现行法律法规的规定,应依法维持原判。二、新华公司已完成合同中约定的全部义务,上诉人应向新华公司支付剩余工程款项。2014年3月26日,双方签订了《雷波凯瑞磷化工有限责任公司1*1400t/d磷矿煅烧窑项目总承包合同》,合同约定由新华公司总承包建设凯瑞磷公司的磷矿煅烧窑(不含土建施工)工程。合同的总金额为42000000.00元。合同签订后,新华公司积极履行合同义务,为上诉人提供了设计、设备的安装与调试等各项服务。该磷矿煅烧窑于2015年6月25日顺利点火。新华公司在设备点火运行后,多次向上诉人提出要求进行试生产、试运行及达产达标试验,但是上诉人现场项目人员均拒绝进行达产达标试验,并拒绝接收工程验收申请报告,拒绝进行竣工验收。新华公司秉着友好合作的态度,仍然在工程现场进行试生产的调试。根据合同第12.4条约定,设备安装完毕具备点火条件18个月后,若因甲方原因不能进行竣工验收则视为该项目竣工验收合格。甲方应按照合同要求,准备足够的原材料、足够的人员、达产达标所需要的各项能源等,但上诉人未举证其已按合同要求准备。根据上诉人提供的部分生产记录单、纳税发票等文件显示,自2016年3月24日至2017年12月7日,凯瑞磷公司一直使用该磷矿煅烧窑进行生产、销售,并取得了可观的收入。由于该磷矿煅烧窑设备,已经可以投入生产使用。上诉人在未经双方竣工验收的情况下,擅自使用该设备进行生产、销售,应对此承担相应法律责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第九条之规定第二款,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据第十四条之规定,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持。新华公司认为,2015年6月25日,该磷矿煅烧窑设备已点火并进行了生产,根据合同约定,甲方原因不进行竣工验收的,则18个月后视为该工程竣工验收合格。故我方认为,建设工程已于2016年12月25日竣工验收。截止至2020年12月17日,该工程的缺陷责任期已满,因此上诉人应向新华公司支付全部未付款项。三、上诉人称新华公司设计安装的磷矿煅烧窑未能达产达标缺乏相关证据证明。2015年6月25日点火之后,新华公司依据双方签订的合同及技术协议对该设施设备进行了生产调试,在此期间,上诉人均未向新华公司提出该设备生产能力不符合合同约定,也从未向新华公司提出关于设备没有达产达标的整改需求。上诉人所称的2016年8月30日向新华公司发出的关于整改的联系函,新华公司并没有收到,且上诉人也无证据证明该函件被送至新华公司。上诉人通过其提供的2016年3月24日至2017年12月7日的生产报告单显示,其每日投产的磷矿石总量在600-700吨之间,自然生产出来的磷矿石总量也不会超过原材料投放的吨数。该生产报告单恰恰能证明,投700吨原材料,可以产出相应的成品,那么投入1400吨原材料,也可以产出不少于1100吨的产量。另外,根据双方及法院工作人员现场查看,该设备在上诉人使用中只开了14排烧嘴中的7排,也可以看出其是自行减产。上诉人将其自行减产的行为,认定为新华公司的设备无法达产达标,缺乏事实依据及证据。四、上诉人未按双方的《座谈纪要》履行其验收义务,应承担相应责任。新华公司秉着友好合作的态度,在上诉人已投产使用的情况下,仍积极与上诉人联系,要求上诉人进行竣工验收,双方于2017年1月16日,签署了《座谈纪要》,约定于2017年4月15日前按照合同和技术协议,完成全部整改遗留问题,5月30日前完成性能考评,2017年9月15日前完成成品冷却温度考评。座谈纪要签署后,新华公司安排现场人员在现场随时为上诉人提供相应服务,完成上诉人指定的整改工作。在此期间,新华公司现场工作人员仅依据上诉人口头指示,进行了一些非主体结构细微调整。截止至2017年8月15日新华公司发函为止,上诉人均未向新华公司提出任何新华公司违反《座谈纪要》,没有进行整改的意见,也拒绝了新华公司现场工作人员要求的性能考评。新华公司根据现场工作反馈得知该设备正常运转、生产,故新华公司于2017年8月15日向上诉人提出了关于煅烧窑全性能考评的申请,上诉人在收到新华公司发送的《关于煅烧窑全性能考评工作的联系函》后,拒不理睬,怠于履行相关条款,仍然继续生产。因此新华公司认为,该设备已属于竣工验收完成,遂诉之法院请求上诉人支付剩余全部工程款项及缺陷保证金等全部款项。上诉人认为是新华公司设备没有达产达标,新华公司没有完成整改遗留问题从而无权要求申请验收,该理由属于无稽之谈。根据双方合同、座谈纪要的约定及法律法规的规定,竣工验收应属于双方的权利及义务,新华公司有权在设备合格并具备使用条件的情况下,向发包方即上诉人提出验收申请,发包方应该进行验收,若验收不合格,发包方可以拒绝接收,要求承包方整改。但在本案中,作为发包方的上诉人,怠于履行验收的权利及义务,并将其拒绝验收的行为,认定为乙方在其不回应的情况下,无权申请验收,其逻辑不符合建设施工工程验收的惯例,也不符合法律规定。五、工程款项中的10000000.00元名为借款,实际为工程进度款。上诉人分两次向新华公司支付的共计10000000.00元的款项,名为借款,实际为上诉人向新华公司支付的工程进度款,由于上诉人内部审批问题,迟迟未能将应付工程进度款支付给新华公司,上诉人项目人员同意以借款形式先行向新华公司支付工程进度款。该款项在原审一审中,上诉人已认可为冲抵工程款,其在本案中,拒绝承认其所签字确认的事实,可见上诉人的诚信度极低,对事实的陈述时常颠倒黑白。我方认为,若上诉人拒绝承认该款项为工程进度款,则我方仍然坚持我方在庭审中申请的变更诉讼请求,由7044435.35元,增加至17044435.35元。六、终止鉴定通知书系由笫三方鉴定机构作出,该鉴定终结的结论不属于鉴定报告,不应作为证据使用。鉴定机构出具的《终止鉴定通知书》仅为第三方鉴定机构无法鉴定的通知,其内容为鉴定机构的片面理解。根据法律规定,谁主张谁举证的原则,上诉人认为新华公司的设备存在质量问题,无法达产达标,应当由上诉人进行举证。鉴定机构应对该设备的现状进行鉴定,因上诉人在未经竣工验收已开始使用3年以上,且在使用过程中存在人为操作不当致使模块烧毁等情形,因此无法鉴定的结论无法证明该设备是否是因为产品质量问题,还是上诉人人为破坏的原因。上诉人将双方在鉴定过程中磋商的函件,作为证据提交,我方是不予认可的,在和解期间或协商期间所产生的一切文件,均不应作为呈堂证供。同时我方需要强调,若按照鉴定机构的终止鉴定通知书所写明的来看,该机构所提出的各项要求,均不符合程序,其所要求我方提供的各项资料,我方在设备安装时,均已随设备交付上诉人了,各项说明文件均只有一份。另外,该鉴定应为现状鉴定,而该机构要求新华公司履行合同义务,对该设备进行维修,是没有法律依据的。按照鉴定机构及上诉人的要求,新华公司都免费维修好了,我们也不需要进行诉讼了。正因为双方对此存在争议,才需要司法鉴定机构对该设备是否存在质量问题进行鉴定。因此,鉴定终结的后果,应由负责举证的上诉人承担,不应由新华公司承担。七、本案属于建设工程施工合同纠纷,不属于承揽合同范畴,应适用建设工程相关的法律法规。建设工程是指新建、改建、扩建的各类工程,包括土木工程,建设工程以及设备安装工程。建设工程施工合同是指发包方(建设单位)和承包方(施工人)为完成商定的施工工程,明确相互权利、义务的协议。依照施工合同,施工单位应完成建设单位交给的施工任务,建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款。而承揽合同是日常生活中除买卖合同外常见和普遍的合同,根据《中华人民共和国合同法》第十五章第二百五十一条第一款对承揽合同所下定义为:“承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。根据国家2017版《建设工程施工合同(GF-2017-0201)》的范文合同可知,建设工程施工合同应包含以下主要条款：1.工程范围。2.建设工期。3.中间交工工程的开工和竣工时间。4.工程质量。5.工程造价。6.技术资料交付时间。7.材料和设备的供应责任。8.拨款和结算。9.竣工验收。10.质量保修范围和质量保证期等等一系列条款。原双方签署的总承包合同,明显对上述主要条款作出了约定,且42000000.00元的设备的设计、安装显然属于建设工程施工合同范畴,应适用于建设工程的相关法律法规。八、上诉人至今无法提供相应证据来证明其主张。凯瑞磷公司也没有提供任何证据证明其主张。没有任何的证据证明新华公司提供的设备设施,存在质量缺陷,也没有任何证据证明其损失的具体情况。其提供的各项文件反而可以证明,新华公司的设施设备处于正常运转中,上诉人在未经竣工验收便擅自开工使用,进行生产经营并通过销售取得利润。上诉人所提的所谓其要求的整改项目,均无法证明设备存在质量问题,且上诉人也未积极向新华公司主张其所提诉求,反而是新华公司在积极履行合同要义务,催告对方应积极进行竣工验收。再者,新华公司在煅烧窑、石灰窑行业深耕数年,为无数企业设计、安装该类型窑炉,有着丰富的经验和技术。也同时拥有多项专利技术(该等技术均为公开可查询的)。虽然目前只有上诉人一家在国内使用该窑炉进行煅烧黄磷矿石,但是这并不代表我们的窑炉是不成熟技术,任何人不能通过因为国内只有一家使用,来推断出窑炉技术是否成熟,质量是否合格。技术和质量是否符合协议要求,应通过技术手段进行鉴定,而非通过有几家公司使用来推断。根据我方对实际情况的了解,上诉人的产能瓶颈并不在窑这里,而在于其后端设备的设计。当上诉人使用我们的窑发挥正常产能时,其进行后续处理的后端设备根本无法接收这么多产量的物料,会造成巨大的库存积压,然而后端产品当初的产能设计错误没有人愿意承认与承担,就把不能扩大产能的原因推到新华公司提供的窑身上。一审法官在走访现场时也亲眼看到了,两层烧口只开了一层,产能是正常产能的二分之一很正常。我们认为,上诉人在一审申请鉴定,只是故意拖延审判时间的恶意手段。只开一层烧口,再结合一审上诉人提交给法院的每日产能记录显示的投放矿石的重量来看,可以清楚地证明是上诉人不增加投放,而非新华公司的设备产能不足。第三、上诉人始终说他们的生产属于试生产,但是,任何试生产,均需要双方组织进行,要有试生产的各项记录,问题整改等文件,在上诉人开始投入生产并销售时,上诉人将新华公司的工作人员拒之门外,不再让新华公司的工作技术人员现场指导,新华公司制作好验收文件,提交上诉人,上诉人也坚决不予接收,但实际仍在开工生产、经营。新华公司为了双方日后能继续友好合作,不断与上诉人沟通,才形成了最终的会议纪要,我们需要按照上诉人的要求做,才可以拿到尾款,但我们做好了充分准备,申请上诉人按会议纪要的内容履行义务时,上诉人仍拒之不理,反而继续使用该设备进行生产、销售并获取利润,我们认为上诉人本质上对设备质量并无任何异议。上诉人所说的因为新华公司知道其在生产,则意味着同意其是试生产,是没有任何证据支撑的。对于上诉人的此类说辞,新华公司均不予认可。九、本案不属于举证责任倒置的案件,一审判决分配的举证责任不存在错误。上诉人始终认为新华公司的设备存在质量问题,无法达产达标,但其始终未提供相应证据证明,设备是否能够达产达标需要上诉人组织人员进行验收后,方可确认,而非拒绝验收,用口头语言决定该设备是否达产达标。根据我国民诉法的规定,举证责任倒置适用于侵权责任纠纷,而非建设工程施工合同纠纷。本案不存在举证责任倒置的情形。故,一审判决分配的举证责任不存在任何错误。因此,新华公司认为,上诉人在新华公司积极履行义务,主动申请验收后,拒绝理会,继续使用未竣工验收的设备,其应承担擅自使用未竣工验收的设备的一切法律后果,新华公司不应对上诉人的违约行为承担任何责任。综上,新华公司认为,上诉人在庭审过程中陈述的情况与事实不符,且无法提供证据证明其主张。恳请贵法院查明事实清楚,依法判决维持原判。 新华公司向一审法院起诉请求：1.判令凯瑞磷公司继续履行合同，向新华公司支付剩余工程款项共计人民币7044435.35元整；2.判令凯瑞磷公司按同期人民银行贷款利率（即6%）向新华公司支付自2016年6月25日起至实际给付剩余工程款项之日止的利息；3.判令凯瑞磷公司承担本案诉讼费。 凯瑞磷公司向一审法院反诉请求：1.判令新华公司承担凯瑞磷公司经济损失15000000.00元；2.由新华公司承担本诉、反诉诉讼费用。一审中，凯瑞磷公司变更诉讼请求为：1.判决新华公司承担凯瑞磷公司因点火后第九个月仍不能达到合格标准的罚金5800000.00元并免费维修、更换设施设备和完善、优化工艺线路；2.判决新华公司承担凯瑞磷公司直接经济损失15184000.00元。 一审法院认定事实，2014年3月26日，凯瑞磷公司（甲方）与新华公司（乙方）签订了《雷波凯瑞磷化工有限责任公司1*1400t/d磷矿煅烧窑项目总承包合同》，合同约定由新华公司总承包建设凯瑞磷公司的磷矿煅烧窑（不含土建施工）工程，该项目的所有设计、设备、材料、工艺、技术、质量、工期、安全由新华公司负全责。合同的总金额为42000000.00元。合同第四章第八条、第九条、第十条规定，甲方在确认本项目达产达标后10日内，甲方无息退还乙方履约保证金（人民币2000000.00元）；本项目在达产达标状态下连续稳定运行3个月后方可进行整体移交。达到移交条件且经竣工验收合格后，乙方向甲方正式提交“工程移交申请报告”（含所有资料、证件及许可手续）。甲方签“工程接收证明”后10日内支付进度款12000000.00元（银行承兑汇票）；剩余的人民币4000000.00元款项作为缺陷责任考核的保证金，缺陷责任为12个月，自甲方签订“工程接收证明”之日起计算，缺陷责任满后10日内，若无质量问题由甲方全额支付给乙方。合同第十二章第一条约定：本工程考核验收在达产达标后的一个月内进行。考核验收应在连续批量生产的情况下进行，考核期为3个月。合同第十二章第四条约定竣工验收由乙方提出，甲方主持验收；设备安装完毕具备点火条件18个月，若因甲方原因不能进行竣工验收则视为该项目竣工验收合格。该磷矿煅烧窑于2015年6月25日顺利点火。凯瑞磷公司提供的生产记录单显示自2016年3月24日至2017年12月7日凯瑞磷公司一直使用该磷矿煅烧窑进行生产。 另查明，2017年1月16日，新华公司与凯瑞磷公司签订了《座谈纪要》，双方约定于2017年4月15日前按照合同和技术协议，完成煅烧窑设备全部整改遗留问题，5月30日前完成性能考评（成品温度除外）。在日产量、灼减两主要指标合格后甲方支付乙方合同款2000000.00元；2017年9月15日前完成成品冷却温度考评，完成验收事宜，并按考评结果计算工程费用，未完成验收前甲方不再支付乙方任何费用，工程结算费用按照《雷波凯瑞磷化工有限责任公司1*1400t/d磷矿煅烧窑项目总承包合同》约定付款。 庭审中，凯瑞磷公司声称：2016年8月30日工作联系函确定了整改内容为需整改的遗留问题。新华公司声称：双方未约定需整改遗留问题，对方也未向公司提出过哪些地方有问题需整改，更没有收到该工作联系函。2017年8月15日，新华公司向凯瑞磷公司发送了《关于煅烧窑全性能考评工作的联系函》，要求对方在2017年8月25日前做好煅烧窑全性能考评的相关准备，以便在2017年9月15日前一次顺利完成煅烧窑全性能考评工作。凯瑞磷公司收到该联系函后未向对方复函。 再查明，新华公司分别于2016年2月4日、2017年1月21日分别向凯瑞磷公司借款5000000.00元，共计借款10000000.00元，并约定在剩余工程款中予以扣除。工程总金额为42000000.00元，已支付进度款为26955564.65元，剩余工程进度款为15044435.35元，扣除借款10000000.00元，尚余5044435.35元,加上履约保证金2000000.00元，共计7045435.35元（该笔款项中包含4000000.00元缺陷责任考核的保证金，装载机违规载人罚款1000.00元的诉讼请求）。 又查明，新华公司提交的建筑业企业资质证书载明，其资质类别及等级为钢结构工程专业承包叁级。其未提交具有承包磷矿煅烧窑项目的相应资质。凉山州城乡规划建设和住房保障局对新华公司是否具备磷矿煅烧窑项目的相应的施工资质也作了相应的说明。 一审法院认为：双方的争议焦点为磷矿煅烧窑工程是否验收合格、新华公司本诉请求能否得到支持、凯瑞磷公司反诉请求能否得到支持。 第一、新华公司与凯瑞磷公司签订的《雷波凯瑞磷化工有限责任公司1*1400t/d磷矿煅烧窑项目总承包合同》不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，合同有效。本案属于建设工程合同纠纷。 第二、本案中，双方《座谈纪要》中约定：2017年4月15日前按照合同和技术协议，完成煅烧窑设备全部整改遗留问题，5月30日前完成性能考评（成品温度除外）。在日产量、灼减两主要指标合格后甲方支付乙方合同款2000000元；2017年9月15日前完成成品冷却温度考评，完成验收事宜，并按考评结果计算工程费用，未完成验收前甲方不再支付乙方任何费用，工程结算费用按照《雷波凯瑞磷化工有限责任公司1*1400t/d磷矿煅烧窑项目总承包合同》约定付款。该《座谈纪要》约定视为双方对总承包合同中验收事宜及款项给付的重新约定。但因双方对需整改遗留问题无书面详细约定，凯瑞磷公司也未提交向对方发出了需整改遗留问题的相关证据。故一审法院认为其约定不明确。 第三、2017年8月15日，新华公司向凯瑞磷公司发送了《关于煅烧窑全性能考评工作的联系函》，要求对方在2017年8月25日前做好煅烧窑全性能考评的相关准备，以便在2017年9月15日前一次顺利完成煅烧窑全性能考评工作。该联系函表明新华公司积极依合约履行验收事宜。凯瑞磷公司主张是由于新华公司建造的煅烧窑无法达产达标才导致未能及时验收，但其未提供证据予以证明，司法鉴定的结论表明：因无法满足鉴定要求，终止鉴定。故一审法院认为新华公司积极依合同履行验收事宜，凯瑞磷公司拖延验收，同时凯瑞磷公司一直使用该磷矿煅烧窑进行生产。故《座谈纪要》中约定的煅烧窑全性能考评及验收日期2017年9月15日应认定为竣工验收日期。 第四、新华公司诉请的剩余工程款项的认定。一审法院认为，根据双方庭审的诉称和提供的财务清单已查明：工程总金额为42000000.00元，已支付进度款为26955564.65元，剩余工程进度款为15044435.35元，扣除借款10000000.00元，尚余5044435.35元,加上履约保证金2000,000.00元，共计7044435.35元(该笔款项中已包含4000000.00元缺陷责任考核的保证金)。双方在合同中约定缺陷责任期为12个月，自发包人签订“工程接收证明”之日起计算，缺陷责任期满后10日内，若无质量问题由发包人全额支付承包人，至今双方约定缺陷责任期已过期，对该项请求予以支持。新华公司在庭审中不放弃装载机违规载人罚款1000.00元，因双无书面协议，系口头约定罚款，一审法院不予确认。综上所述，凯瑞磷公司应付新华公司的款项为7044435.35元。 第五、新华公司诉请的利息的认定。一审法院认为，双方在合同中并未约定欠付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中确认该磷矿煅烧窑于2017年9月15日为竣工验收日期，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”，故本案中剩余工程款的利息应从2017年9月15日开始计息。 第六、凯瑞磷公司反诉诉讼请求的认定。违约指的是违反有效合同所规定的义务所产生的责任后果，本案中新华公司积极依合同《雷波凯瑞磷化工有限责任公司1*1400t/d磷矿煅烧窑项目总承包合同》履行，故一审法院对其要求罚金的诉讼请求不予支持。 第七、凯瑞磷公司要求新华公司赔偿其直接经济损失，但新华公司对其损失未提供证据证明，故对其诉讼请求不予支持。 第八、凯瑞磷公司主张新华公司应当按照《雷波凯瑞磷化工有限责任公司1*1400t/d磷矿煅烧窑项目总承包合同》对该磷矿煅烧窑存在的问题承担免费维修、更换设施设备和完善、优化工艺线路的责任，但凯瑞磷公司未提供证据证明该磷矿煅烧窑存在具体问题，应承担举证不力的后果。同时，司法鉴定终止司法鉴定的结论应由其承担，鉴定费用由凯瑞磷公司自行承担。 第九、凯瑞磷公司主张借款10000000.00元，不应当在工程款项中扣除。但双方订立的借款合同中已约定在剩余工程款中予以扣除。故对其主张不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定，判决：一、雷波凯瑞磷化工有限责任公司于本判决生效后20日内向石家庄新华能源环保科技股份有限公司支付工程款1044435.35元及利息（以1044435.35元为基数，自2017年9月15日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算）；二、雷波凯瑞磷化工有限责任公司于本判决生效后20日内向石家庄新华能源环保科技股份有限公司返还缺陷责任保证金4000000.00元；三、雷波凯瑞磷化工有限责任公司于本判决生效后20日内向石家庄新华能源环保科技股份有限公司返还履约保证金2000000.00元；四、驳回石家庄新华能源环保科技股份有限公司其他诉讼请求。五、驳回雷波凯瑞磷化工有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费61111.00元，由雷波凯瑞磷化工有限责任公司负担；反诉案件受理费55900.00元，由雷波凯瑞磷化工有限责任公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实依法予以确认外，另查明，新华公司经营范围为：工业炉窑的设计、修建、销售及炉窑的原料、配料、钢材、建材、石墨材料的批发零售；钢结构工程的设计、制作、施工（法律、法规规定需要专项审批的待取得资质后方可经营）；工程设计、承包……。另，审理中凯瑞磷公司认可双方共同形成《座谈纪要》后，新华公司对磷矿煅烧窑遗留问题进行了整改。本案在重审过程中，凯瑞磷公司申请对磷矿煅烧窑工程质量及其生产能力等事项进行司法鉴定，成都产品质量检验研究院有限责任公司接受鉴定委托后，于2020年11月20日作出终止鉴定通知书，该通知书载明：由于本次鉴定工作所需要的关键工艺控制点、设备操作规程、设备维护保养规定、生产线的使用说明书等技术资料一直未提供，更重要的是对该磷矿煅烧窑生产线进行必要的维护保养的工作一直未有效推进，无法满足鉴定要求。二审中，凯瑞磷公司申请调取其工作人员的用户名为ｐｅｎ×××＠126.ｃｏｍ电子邮箱2015年至2017年的发件、收件记录，删除记录，与新华公司工作人员高士奇用户名为ｇｓｑ×××＠163.ｃｏｍ、134×××＠163.ｃｏｍ的邮件往来记录及邮件内容，与新华公司用户名为ｘｈｇ×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ的邮件往来记录及邮件内容。为此，凯瑞磷公司提交调查取证申请书以证明新华公司知晓其要求新华公司整改的内容。因本案中其他证据能够凯瑞磷公司的证明目的，故调取电子邮件往来信息并无必要，本院不予调取。 本院认为,本案的争议焦点为：1.双方当事人是否形成建设工程施工合同关系；2.新华公司、凯瑞磷公司是否存在违约行为；3.凯瑞磷公司是否应向新华公司支付剩余工程款1044435.35元，返还缺陷责任保证金4000000.00元、履约保证金2000000.00元；4.新华公司是否应承担维修、更换设施设备和完善、优化工艺线路并支付凯瑞磷公司罚金5800000.00元；5.新华公司是否应赔偿凯瑞磷公司直接经济损失15184000.00元。 关于争议焦点1.根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《中华人民共和国建筑法》第二条：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”的规定，案涉合同约定了设施设备设计、安装、施工，应属于建设工程范畴，双方签订的《雷波凯瑞磷化工有限责任公司1*1400t/d磷矿煅烧窑项目总承包合同》应属于建设工程施工合同。双方当事人形成建设工程施工合同关系。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”审理中查明，双方合同约定建设的系磷矿煅烧窑，该煅烧窑于2015年6月点火。2014年中华人民共和国建设部颁发的《建筑业企业资质等级标准》已经取消了原《建筑业企业资质等级标准》中“专业承包企业资质等级标准”第五十一项“炉窑工程专业承包企业资质等级标准”，且审理中凉山州城乡规划和住房保障局作出的说明并未明确案涉磷矿煅烧窑的修建必须具备专业资质。因该合同系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规强制性规定，故应为有效合同，一审判决认定双方签订的《雷波凯瑞磷化工有限责任公司1*1400t/d磷矿煅烧窑项目总承包合同》有效并无不当，本院予以确认。 关于争议焦点2.凯瑞磷公司主张新华公司完成的案涉磷矿煅烧窑工程不符合合同约定，存在质量问题，构成违约。新华公司主张凯瑞磷公司逾期付款构成违约。本案审理中，双方当事人对2017年1月16日双方共同形成《座谈纪要》的事实均无异议。该《纪要》明确载明双方商定于2017年4月15日前完成煅烧窑设备全部整改遗留问题，并对案涉磷矿煅烧窑的全性能考评及验收的时间、条件等事项进行了约定。上述事实证明由新华公司完成的磷矿煅烧窑在《座谈纪要》形成时确实存在需要整改的遗留问题，且双方对案涉磷矿煅烧窑的全性能考评、日产量、灼减指标、成品冷却温度考评、验收等事宜重新进行了约定。因审理中凯瑞磷公司认可双方共同形成《座谈纪要》后，新华公司对磷矿煅烧窑遗留问题进行了整改，虽然其辩称新华公司对煅烧窑进行整改后仍未达标，称需要整改的内容直接影响产能，但并未提交需要整改的具体内容，其提交的“磷矿煅烧窑调试运行缺陷问题处理工作联系函”系在双方签署《座谈纪要》之前，且未能提交将该函送达给新华公司的证据。又因新华公司提交的证据证明在煅烧窑修建完工后，凯瑞磷公司即进行生产达三年，在新华公司于2017年8月15日发函给凯瑞磷公司要求按《座谈纪要》进行煅烧窑全性能考评后，既未对新华公司的整改提出异议或要求继续整改，也未按照上述《纪要》约定及新华公司的要求进行考评。本案在重审过程中，凯瑞磷公司申请对磷矿煅烧窑工程质量及其生产能力等事项进行司法鉴定，但因案涉技术资料未能提供，生产线未进行必要的维护保养而无法满足鉴定要求，最终鉴定机构终止本次鉴定。案涉磷矿煅烧窑工程质量是否合格无法确定。双方当事人也认可案涉磷矿煅烧窑工程是全国唯一一家，并无其他相同工程相比对。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，凯瑞磷公司未能举证证明新华公司承建的磷矿煅烧窑工程存在质量问题，故其应承担举证不力对己不利的法律后果。上诉人凯瑞磷公司主张新华公司构成违约的理由不能成立。而新华公司主张凯瑞磷公司逾期付款的违约事实存在，一审对逾期付款利息的起算自《座谈纪要》约定的考评及验收日期2017年9月15日认定为竣工验收日期并无不当，本院予以确认。 关于争议焦点3.双方当事人对双方签订《雷波凯瑞磷化工有限责任公司1*1400t/d磷矿煅烧窑项目总承包合同》，之后新华公司完成凯瑞磷公司的磷矿煅烧窑工程，新华公司已支付进度款26955564.65元，并向凯瑞磷公司借款10000000.00元，剩余工程进度款15044435.35元（含4000000.00元缺陷责任保证金）、履约保证金2000000.00元的事实均无异议。新华公司请求支付剩余工程款1044435.35元及利息，应予支持。但利息因中国人民银行自2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故本案利率标准在2019年8月20日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率确定，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定。一审判决按中国人民银行发布的同期同类贷款利率未分段计算利息不当，应予以纠正。由于合同约定的缺陷责任期已过期，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，凯瑞磷公司使用案涉工程超三年，早已超过12个月的缺陷责任保证期，理应按约返还新华公司缺陷责任保证金4000000.00元、履约保证金2000000.00元。 关于争议焦点4.和5，凯瑞磷公司反诉请求支付罚金5800000.00元并赔偿经济损失15184000.00元的反诉请求是否应予支持的问题。凯瑞磷公司是以新华公司完成的案涉磷矿煅烧窑一直未达产达标，未按合同约定按期按质完成工程建设为由，请求支付其罚金5800000.00元及经济损失15184000.00元。如前所述，审理中，凯瑞磷公司提交的证据不能充分证明案涉煅烧窑未达产达标且工程存在质量问题，也无证据证明因此造成的经济损失达15184000.00元，故其上述反诉请求，缺乏充分、合法的证据证明，本院不予支持。 综上所述，上诉人凯瑞磷公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，但利息计算标准认定存在瑕疵，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省雷波县人民法院（2019）川3437民初480号民事判决第二项，即“雷波凯瑞磷化工有限责任公司于本判决生效后20日内向石家庄新华能源环保科技股份有限公司返还缺陷责任保证金4000000.00元；”； 二、维持四川省雷波县人民法院（2019）川3437民初480号民事判决第三项，即“雷波凯瑞磷化工有限责任公司于本判决生效后20日内向石家庄新华能源环保科技股份有限公司返还履约保证金2000000.00元；”； 三、维持四川省雷波县人民法院（2019）川3437民初480号民事判决第四项，即“驳回石家庄新华能源环保科技股份有限公司其他诉讼请求；”； 四、维持四川省雷波县人民法院（2019）川3437民初480号民事判决第五项，即“驳回雷波凯瑞磷化工有限责任公司的反诉请求；”； 五、变更四川省雷波县人民法院（2019）川3437民初480号民事判决第一项“雷波凯瑞磷化工有限责任公司于本判决生效后20日内向石家庄新华能源环保科技股份有限公司支付工程款1044435.35元及利息（以1044435.35元为基数，自2017年9月15日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算）；”内容为：“雷波凯瑞磷化工有限责任公司于本判决生效后20日内向石家庄新华能源环保科技股份有限公司支付工程款1044435.35元及利息（以1044435.35元为基数，自2017年9月15日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。” 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费61111.00元，由雷波凯瑞磷化工有限责任公司负担；反诉案件受理费55900.00元，由雷波凯瑞磷化工有限责任公司负担。二审案件受理费61111.00元，由雷波凯磷化工有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 俊 审判员 陈慧玲 审判员 邱红莲 二〇二一年七月十六日 书记员 陈雪梅 附本判决书适用的法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。