北京市高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）京民申2698号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）:范宇,女,1978年9月14日出生,汉族,住北京市海淀区。委托诉讼代理人：岳飞宇，国浩律师（北京）事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）:龙峻,男,1975年5月23日出生,汉族,住江西省井冈山市。被申请人（一审被告、二审上诉人）:罗砚,女,1981年6月6日出生,苗族,住北京市朝阳区。上述二被申请人之共同委托诉讼代理人：纪超一，北京天达共和律师事务所律师。上述二被申请人之共同委托诉讼代理人：杨英直，北京天达共和律师事务所律师。再审申请人范宇因与被申请人龙峻、罗砚公司增资纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2019）京01民终8451号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。范宇申请再审称，请求撤销二审判决，依法改判驳回龙峻、罗砚的上诉请求，维持一审判决，一、二审诉讼费由被申请人承担。1.龙峻向范宇补偿48万股股份的行为,是履行《之补充协议》（以下简称《全体十补四补充协议》）的行为,与《北京国创富盛通信技术有限公司增资扩股协议之补充协议》（以下简称《范宇回购补充协议》）无关。《范宇回购补充协议》未曾被履行过。从2012年12月17日龙峻与范宇签署的《股份补偿转让协议》自身引用的内容、签署时依据的法律文件、《公开转让说明书》对本次股份补偿行为的原因说明、目标公司董秘郑帅2012年12月25日发出的《关于国创富盛工商变更和新三板事宜》的邮件内容，均可以确定，二审法院对股份补偿行为的履行依据认定有误。2.范宇的《声明》针对的是《全体十补四补充协议》,与《范宇回购补充协议》无关。范宇从未确认过《范宇回购补充协议》已履行。《全体十补四补充协议》和《范宇回购补充协议》的名称和签署时间相同,但签约方、主要内容大相径庭,范宇《声明》针对的是哪一份补充协议完全可以区分。2013年7月12日范宇作出《声明》目的是回复全国中小企业股份转让系统有限责任公司（以下简称股转公司）于2013年7月9日就挂牌申请材料提出的反馈意见。目标公司向股转公司申报的就是《全体十补四补充协议》,股转公司提问的也是《全体十补四补充协议》,范宇《声明》回复的也只能是针对《全体十补四补充协议》,范宇从未确认过《范宇回购补充协议》是否已履行,仅确认了《全体十补四补充协议》已履行完毕,不存在其他后续约定。二审法院认为范宇《声明》是针对《范宇回购补充协议》而做出,实属事实认定有误。《全体十补四补充协议》签署后的履行行为不仅包括签署《股份补偿转让协议》,还包括股份转让的工商变更登记、税务变更登记等手续,全部完成这些环节后方可认为股份补偿转让所必须的全部的法律合规手续履行完毕。因此,在挂牌申报材料并未描述所有后续环节的情况下,股转公司在《审查反馈意见通知书》中对其有所提问是合理的行为。而在《全体十补四补充协议》及《股份补偿转让协议》约定的义务及程序已经全部履行完毕的情况下,范宇声明“不存在其他后续约定”也是符合常理的。3.范宇从未做出过放弃回购权利的意思表示,反而多次通过微信、邮件等方式向龙峻和罗砚主张回购权利，其亦未作出过否认回购的意思表示。而且,《范宇回购补充协议》自签署生效之日起,未发生过合同变更,被申请人应当按照《范宇回购补充协议》的约定履行回购义务。根据合同法相关规定,当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。本案中,龙峻、罗砚与范宇仅是共同签署了同意目标公司变更为股份公司及挂牌新三板的股东会决议，其中无任何关于变更《范宇回购补充协议》中回购触发条件或其他合同条款的意思表示,仅凭股东会决议不足以证明龙峻、罗砚与范宇之间达成了变更《范宇回购补充协议》的合意。二审法院通过股东会决议认定当事人之间存在变更合同的合意,既与事实不符,又与法律相违背。目标公司在2013年7月完成新三板挂牌,但未在2015年之前完成目标公司的股票于国内证券交易所上市,触发了《范宇回购补充协议》的回购条件,应当按照合同履行回购义务。2013年全体股东决定同意目标公司新三板挂牌时,也并未放弃2015年前实现国内上市的努力,当时选择新三板挂牌并非因为国内上市无望,而是因为当事人判断新三板挂牌后有助力国内上市的功能。邮件可证明股东同意新三板挂牌与追求目标公司国内上市并行不悖,不存在同意新三板挂牌就是放弃了国内公开上市的努力,从而以自身行为变更了回购协议。范宇即使同意了目标公司的新三板挂牌也完全不代表其放弃了原有的国内上市回购触发条件,更不代表其作出了变更合同的意思表示,或双方已就此达成合意。民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力,默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力,不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下,推定当事人对权利进行放弃。本案范宇从未在任何场合做出过放弃回购的意思表示,在法律没有明确规定及当事人没有特别约定的情况下,二审法院推定范宇更改了回购触发条件,因而放弃回购,是对范宇合法权益的侵害。范宇通过电话、微信、邮件等方式积极的向被申请人要求回购,范宇提交的朱俊峰的调查笔录以及龙峻、陈刚(范宇之夫)与朱俊峰的微信聊天记录等新证据均证明了范宇一方曾多次主张要求龙峻与罗砚回购,不存在放弃回购权益一说。龙峻也从未提出过已经用48万股完成补偿及拒绝回购的意思表示,只是以资金不足、等待重组或等待新投资人加入等理由拖延履行回购义务。4.《全体十补四补充协议》与《范宇回购补充协议》两者签约方不同、签署内容、目的、保护的权益完全不同,龙峻履行《股份补偿转让协议》补偿范宇48万股,不能取代其履行《范宇回购补充协议》的义务。在两份协议都合法有效的情况下,龙峻向范宇补偿48万股这一个履行行为,不能认为既是履行《全体十补四补充协议》,又是履行《范宇回购补充协议》。该行为就是被申请人对范宇支付过的高额投资款所进行一个补偿,该补偿不能保障范宇根据《范宇回购补充协议》而享有的回购权益的实现。龙峻、罗砚提交意见称，1.不同于经证监会审核的公司上市程序，经由股转公司审核的新三板挂牌公司属非上市公众公司，而不属于上市公司，目标公司申请并启动新三板挂牌程序，便意味着其难以在同一时期再向证监会申请并启动上市程序，客观上不具备同时或相继启动两程序的必要时间条件，也不存在两程序并行或相互转换的政策法规机制。证监会审核上市的时间周期较为漫长，至今证监会也未建立新三板向主板转换的转板机制。本案中，范宇、龙峻、罗砚投票同意新三板挂牌的行为表明各方当事人以实际行为变更了关于向证监会申请上市的回购事由。范宇作为回购权利人，其自愿作出同意目标公司从主板上市改为申请新三板挂牌的真实意思表示，表明其豁免了原回购事由并放弃了可能产生的回购权利。并且新三板挂牌有别于证监会审核的主板上市，主板上市要求必须清理回购条款，而新三板挂牌规则允许存在回购条款。目标公司股东也没有必要为挂牌而故意出具与事实不符的声明。2.股转公司下发的问询函内容清晰明确，范宇具有相应的民事行为能力，其作出的《声明》构成合同当事人对合同内容变更且不存在后续待履行内容这一法律事实的明确自认。鉴于《声明》系挂牌法律文件之一，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，故其内容不存疑意。龙峻、罗砚亦同意。范宇应当对其行为和意思表示承担法律责任，并禁反言，不得违反诚实信用原则。3.两份证据，形成于原审程序之中，完全可以在原审程序中提交并质证，故并非属于再审程序中新证据范畴。龙峻、罗砚不认可其真实性、合法性、关联性及证明目的，均无法用以证明待证事实。本院经审查认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。再审审查期间，范宇提交的朱俊峰律师调查笔录及微信聊天记录《公证书》等，经核尚不构成新证据。因《全体十补四补充协议》和《范宇回购补充协议》名称相同，二审法院就范宇出具的《声明》指向的是《全体十补四补充协议》,还是履行《范宇回购补充协议》问题，认定股转公司《审查反馈意见通知书》指向的应当是《范宇回购补充协议》，而非《全体十补四补充协议》错误。经法庭调查及双方当事人确认，目标公司向股转公司提交的挂牌申请文件中及《审查反馈意见通知书》指向均为《全体十补四补充协议》。二审法院虽对该事实认定错误，但最终确认范宇的回购请求不能成立，故判决驳回范宇的全部诉讼请求的判决结果并无不当。《范宇回购补充协议》中约定了业绩与上市两个回购触发条件。2011年11月，目标公司即变更为股份有限公司。2012年底，目标公司未实现业绩目标时，范宇选择接受《全体十补四补充协议》项下的股份补偿。而对于“各方均同意并力促丙方（目标公司）于不会晚于2012年内向中国证监会提出于国内上市申请，并将不晚于2015年内实现上市”的条件，2013年3月包括范宇在内的目标公司全体股东同意目标公司变更为新三板上市，并应股转公司要求，范宇出具书面《声明》，称《全体十补四补充协议》所约定的补偿事宜已于2012年12月实施，增资扩股协议及该协议均已履行完毕，不存在其他后续约定。新三板上市并不限制股东间存在对赌约定，只要求如实披露。该《声明》内容语义清晰，明确“不存在其他后续约定”，该条款中所指向“后续约定”范围应能够覆盖《范宇回购补充协议》项下的回购请求权。范宇应对其行为承担责任。故二审法院未支持其诉讼请求并无不当。范宇的现有证据不足以证明其再审主张并推翻二审判决。范宇的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回范宇的再审申请。审 判 长  刘 珊审 判 员  李 炜审 判 员  李宝刚二〇二一年七月二十九日法官助理  郝耀文书 记 员  赵思源