辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终288号上诉人（原审原告）：刘世忠，于春英爱人，1931年4月22日出生，汉族，住鞍山市立山区。上诉人（原审原告）：刘虹，于春英女儿，汉族，1959年3月3日出生，住鞍山市铁东区。上诉人（原审原告）：刘国富，于春英儿子，1955年3月12日出生，汉族，住鞍山市立山区。上诉人（原审原告）：刘国庆，于春英儿子，1963年12月3日出生，汉族，住大连市中山区。四上诉人共同委托诉讼代理人：陈利锋，辽宁鞍大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山市铁西区养心居老年公寓，住所地鞍山市铁西区协作路100栋1号楼。法定代表人：鞠尚广。委托诉讼代理人：毛猛，辽宁树家律师事务所律师。原上诉人于春英因与被上诉人鞍山市铁西区养心居老年公寓（以下简称养心居老年公寓）合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理期间，于春英病故，其合法继承人刘世忠、刘虹、刘国富、刘国庆申请作为上诉人参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘世忠、刘虹、刘国富、刘国庆上诉请求：撤销鞍山市铁西区人民法院（2020)辽0303民初1217号判决，改判养心居老年公寓赔偿46173.26元。不服金额是40390.43元。事实与理由：2018年3月12日于春英女儿刘虹与养心居老年公寓签订《养老服务协议》，于春英入住养心居老年公寓处，签订合同时于春英已经有脑萎缩，相关病历原件已呈送中院，中院庭审时法官要求对方提供收费标准及养员缴费收据，对方一直未提供，缺乏判案依据。于春英自己带陪护工，是半自理。2018年10月10日摔伤后完全不能自理，并与养心居老年公寓处的院白某艳协商变更合同，变更内容是每月多交2400元，养心居老年公寓给予全天候完全护理，保证于春英的安全，但是在2019年6月1日，于春英摔伤，造成经济损失16173.26元。养心居老年公寓应当承担全部责任。一审法院认定事实有误，于春英与养心居老年公寓签订辽宁省养老机构养老服务协议于春英签字是其女儿刘虹签订的，合同期限为3个月，从2018年3月12日至2018年6月1日，合同到期后双方没有再签订书面合同，但是双方均同意继续在养心居老年公寓处养老。在2018年10月10日，由于于春英不能自理在养心居老年公寓处摔伤，造成牙齿掉落4颗，口腔缝合，共计花费医疗费3240.98元，由养心居老年公寓在中国人民财产保险有限公司鞍山市分公司理赔472.29元。于春英摔伤后，于春英已经完全不能自理，经于春英与养心居老年公寓的护理白某艳院长协商白某艳与养老院股东之一齐斌协商后），养心居老年公寓同意于春英的女儿刘虹每月多支付给养心居老年公寓护理费2000元，共计多支付2400元加入院费为4800元白某艳院长（在铁西民政局有存档，法庭没有调取）休息前每月多支付的2400元交白某艳，在护理白某艳院长休息后，于春英的女儿刘虹将护理费直接支付给了谷立华、满玉香的护理员有录音能够证明，谷立华的笔录是在庭后法官做的，根本与事实不符，养心居老年公寓提供的齐斌白某艳的录音能够证明上述事实。一审认定刘虹每月多交的2400元是小费与事实不符，该2400元白某艳院长代表养心居老年公寓与于春英的女儿刘虹协商更改合同后的护理费，是全天候完全护理于春英的费用。在于春英6月1日摔伤前，于春英的住宿的门牌清楚写着半自理，在于春英摔伤后养心居老年公寓将住宿的门牌更换为自理。以上事白某艳出庭作证己经证明，齐斌、鞠尚广、与刘虹、刘国庆的录音能够证明上述事实，一审法院没有经过调查就对证人证言及录音不予采信。一、刘世忠、刘虹、刘国富、刘国庆认为一审法院认定事实不清，在一审中有证白某艳（做为养心居老年公寓的院长）能够证明入院时，于春英女儿每月多给每位护理人员200元，晚上保证于春英的人身安全，在于春英第一次受伤后于春英女儿与养心居老年公寓协商每人增加1000元每月，保证于春英安全，共计多支付2400元，证人证言和刘世忠、刘虹、刘国富、刘国庆提供的录音能够形成完整的证据链，能够正确的认定案件事实，证明于春英本身无过错。二、养心居老年公寓在一审中，承认于春英在入院时由于不能自理，入院第一个月，由家中保姆陪同，能够证明于春英不能自理，本身不应承担责任。三、双方签订的合同期限为3个月，合同中第九条第一款明确写了由甲方或甲方工作人员过错造成乙方人身财产损失的，应由甲方承担赔偿责任，而且第五条第二款规定，甲方的义务第3条有责任保障乙方人身和财产安全，为了更好的保证于春英的人身安全，于春英家属在入院时就每月多交纳400元，最后增加到2400元后，保证24小时不离人。于春英走丢时养心居老年公寓大厅、门岗无人值班，楼门以及院门都没有上锁，导致于春英走丢应当承担完全责任。事发后，养老院合伙人之一王东升当场表明养老院负全部责任且一切费用由养老院承担，医生护士及病人家属均在场。四、一审法院认定于春英承担主要责任，明显不当，在本案中于春英登记时为小脑萎缩，并且在合同履行过程中由于于春英已经出现过意外，于春英家属与养心居老年公寓就合同内容己经完全变更，于春英家属每月多支付2000元，变更为全天24小时特级护理。本案中于春英明显不应承担责任，并且双方养老协议中约定了养心居老年公寓有安全保障义务。所以判令于春英承担60%责任明显不当。五、于春英作为小脑萎缩的老年人，在生活上明显不能自理，并且养心居老年公寓应当尽到法定义务，在刑法中规定的遗弃罪犯罪主体中养老院、敬老院都能构成犯罪主体，可见签订合同后养心居老年公寓处于与于春英法定监护人、近亲属同等的法定义务即保障于春英的人身安全，本案中于春英家属己经增加了护理级别，养心居老年公寓应当24小时提供专人看护，于春英本身并无过错。六、本案中并未判令精神损害抚慰金明显不当。庭审中增加：要求养心居老年公寓返还护理人员收取护理费剩余1680元。养心居老年公寓辩称，同意一审法院判决,请求维持原判。于春英向一审法院起诉请求：1、判令养心居老年公寓赔偿医疗费1192.6元镶牙费2819.86元、医疗辅助器具费189元、担架费600元、鉴定费1080元、住院伙食补助费2600元、营养费1850元、护理费3754.4元、伤残赔偿金18671元、精神抚慰金5000元、交通费500元，返还押金500元、返还一个月的费用4800元，合计46173.26元；2、与养心居老年公寓解除养老协议；3、诉讼费用由养心居老年公寓承担。一审法院审理查明：2018年3月12日，于春英作为乙方、养心居老年公寓作为甲方、于春英女儿刘虹作为丙方共同签订《养老服务协议》一份，该协议内载明：养心居老年公寓为于春英提供养老服务；于春英为完全自理老人，入住普通单人间；每月缴纳床位管理费2400元，每月11日前为缴费期；保证金为500元；合同期限为3个月，自2018年3月12日至6月11日；乙方(于春英)违反甲方(养心居老年公寓)制定的各项规章制度造成自身伤害的，由乙方自行承担相应后果。在签订养老协议的同时，于春英及其女儿在该协议的附件7《健康状况陈述书》、附件8《入住敬告》、附件9《潜在风险告知书》及附件11《老人管理制度》上均予以签名确认。上述合同签订后，于春英一直在养心居老年公寓处居住，由养心居老年公寓提供养老服务，并依约每月向养心居老年公寓缴纳费用2400元，其费用交至2019年6月11日。养心居老年公寓自2018年3月12日起至2019年5月11日向于春英出具的收款收据显示于春英每月养费2400元，部分收据中有额外的保姆餐费、取暖费、电费。2019年6月1日晚7时左右，于春英自行离开养心居老年公寓处，后被人发现在养心居老年公寓附近摔伤。于春英摔伤后被送至鞍山钢铁集团总医院住院治疗至2019年6月27日，住院期间均为二级护理。在于春英住院期间，养心居老年公寓方派一名护工人员对于春英进行了护理。于春英住院及门诊共计花费医疗费14002.46元。养心居老年公寓为于春英垫付医药费12851.86元，并为于春英住院期间聘请护工护理。诉讼过程中，经鉴定机构出具的鉴定意见书认定，于春英面部伤情评定为十级伤残。一审法院认为，本案的争议焦点为于春英的护理级别为何种等级。于春英代理人主张其护理级别是完全不能自理，于春英患有小脑萎缩，于春英刚入住养心居老年公寓养老院时，于春英家属与养心居老年公寓签订协议，护理等级是完全自理护理，于春英家属月缴费2400元。2018年10月10日因于春英摔倒，于春英家属与白某院长协商，并经齐斌院长同意后，于春英每月另交2400元，将护理等级更改为完全不能自理。白某院长离职后，于春英家属额外向护理于春英的两位护理员每人每月支付1200元。于春英提供证人白某的证言证明其主张。养心居老年公寓主张于春英的护理等级是完全自理，于春英自2018年3月12日至2019年5月11日向养心居老年公寓缴纳的费用均是完全自理等级标准，协议书也一直未变更过。白某系其单位聘请的服务人员，并非院长。于春英表述的额外给护理于春英的护理人员每人每月1200元，养心居老年公寓院长齐斌并没有同意或认可。养心居老年公寓提供证人谷某的证言，证明养心居老年公寓单位的护理费一般交给会计，而于春英女儿刘虹在2018年10月-11月期间私下给护理人员谷某和满玉香每人每月200元，在2018年12月至2019年5月期间私下给谷某和满玉香每人每月1200元，并交代二人照顾于春英。谷某也称白某并非养心居老年公寓的院长，养心居老年公寓院长是齐斌。该院认为，关于白某是否是养心居老年公寓院长一节，证人谷某表示白某并非养心居老年公寓院长，于春英主张养心居老年公寓在民政局登记时白某就是院长，因其未提供证据，该院对于春英的该项主张不予确认。关于于春英女儿刘虹在2018年12月至2019年5月期间向两名服务员直接支付每人每月1200元的行为能否认定为变更了护理级别问题，本院认为，首先，于春英、养心居老年公寓双方签订的合同并未变更；其次，于春英家属自2018年3月至2019年5月一直向养心居老年公寓缴纳护理费每月2400元，养心居老年公寓也向于春英出具收款收据，收据数额从未变更；第三，谷某证明自己收取护理费的情况，院长并不知情，一般养员缴纳费用，都交给会计；第四、白某于2019年出庭作证时表示齐斌对于春英交付给服务员费用一事知情，但并未直接回答服务员收费是履行职务行为还是于春英家属越过养心居老年公寓私自支付服务员额外的费用，另白某在其与齐斌的录音中表示于春英额外支付的钱是另外雇服务员的小费钱。综上，于春英女儿刘虹在2018年12月至2019年5月期间向两名服务员直接支付每人每月1200元的行为不能被认定为变更了护理级别。养心居老年公寓未收到增加的费用，根据权利义务对等原则，养心居老年公寓不应按完全不能自理的护理等级承担责任。关于养心居老年公寓如何承担民事责任一节，该院认为，于春英虽然年龄偏高、患有疾病，但入住时签订的合同内载明护理级别为完全自理，双方均应按照合同约定履行义务，于春英对于其自行擅自离开养心居老年公寓处摔倒造成的损失应承担主要责任。养心居老年公寓作为养老机构疏于管理，在于春英离开其处所时没有及时发现应承担次要责任。据此，于春英对其损失应自行承担60%的责任，养心居老年公寓承担40%的赔偿责任。关于于春英要求赔偿医疗费1192.6元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”于春英提供了相关病志及收据，养心居老年公寓亦提供了其为于春英垫付医疗费的收据，故于春英的医疗费支出为14002.46元，故本院对于春英医药费花费14002.46元予以确认。关于于春英要求养心居老年公寓赔偿护理费3754.4元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：“护理费根据护理人员的收入和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”根据于春英提供住院病志，能够证明于春英住院期间均为二级护理，即一人护理，于春英的主张属于合理范围，该院对于春英的该部分主张予以确认。关于于春英要求养心居老年公寓赔偿住院伙食补助费2600元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。于春英住院26天，每天补助100元，故对于春英要求养心居老年公寓赔偿伙食补助费2600元的诉讼请求，该院予以确认。关于于春英要求养心居老年公寓赔偿营养费1850元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。在于春英提供的病志中并未有相关医嘱，故对于于春英的该项诉讼请求，本院依法不予支持。关于于春英要求养心居老年公寓赔偿伤残赔偿金18671元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”根据鞍山市骨伤病医院法医司法鉴定所于2019年9月4日作出的《鉴定意见书》，认定于春英面部伤情评定为十级伤残。本案于春英八十五周岁，系城镇户口，因此，于春英的伤残赔偿金为37342元/年×5年×10%=18671元，故对于春英的此项请求本院予以确认。关于于春英要求养心居老年公寓赔偿精神抚慰金5000元一节，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定：“自然人因生命权、健康权、身体权遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”。于春英对于此次事故的发生负有主要责任，故对于于春英的该项诉讼请求，本院依法不予支持。关于于春英要求养心居老年公寓赔偿镶牙费2819.86元的诉讼请求，于春英就此提供了相应的门诊病志和《辽宁省医疗门诊收费票据》，故对于于春英的该项诉讼请求，该院依法予以确认。关于于春英要求养心居老年公寓赔偿残疾器具费189元的诉讼请求，因于春英就此提供了相应的收款收据，本院依法予以确认。关于于春英要求养心居老年公寓赔偿交通费500元一节，该院酌定300元，故本院对300元部分予以确认。关于于春英要求养心居老年公寓赔偿鉴定费1080元一节，对于该主张于春英提供了相应的票据证明其鉴定费用为1000元，故对于于春英的该项主张，该院依法予以确认。关于于春英要求养心居老年公寓赔偿担架费600元一节，因于春英未能就此主张提供证据，该院依法不予支持。综上，于春英因摔倒造成的损失包括医疗费14002.46元、护理费3754.4元、住院伙食补助费2600元、残疾赔偿金18671元、镶牙费2819.86元、残疾器具费189元、交通费300元、鉴定费1000元、合计43336.72元。对于该损失于春英自行承担60%即26002.03元；养心居老年公寓承担剩下的部分，即17334.69元。扣除养心居老年公寓垫付的医药费12851.86元、护理费4000元，养心居老年公寓应向于春英赔偿482.83元。对于于春英要求解除其与养心居老年公寓于2018年3月12日签订的《养老服务协议》的诉讼主张，因养心居老年公寓对于于春英的该主张表示同意，故对于于春英的该项诉讼主张，本院依法予以支持。因此，对于于春英关于要求养心居老年公寓返还押金500元的诉讼主张，本院依法予以支持。对于于春英要求养心居老年公寓返还一个月的服务费4800元的诉讼主张，该院认为，首先根据于春英与养心居老年公寓间双方签订的协议，能够证明养心居老年公寓每月收取于春英的费用为2400元，而非于春英主张的4800元，于春英的费用交至2019年6月11日，而于春英在养心居老年公寓处居住至2019年6月1日，因此，对于于春英的该项诉讼请求，该院依法予以支持800元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除于春英与养心居老年公寓于2018年3月12日签订的《养老服务协议》；二、养心居老年公寓应于判决生效之日起10日内赔偿于春英482.83元；三、养心居老年公寓应于该判决生效后10日内返还于春英押金500元及服务费用800元，合计1300元；四、驳回于春英的其他诉讼请求。案件受理费954元，于春英已预交，由于春英承担834元，养心居老年公寓承担120元，养心居老年公寓应在履行该判决所确定的义务时一并给付于春英。本院二审经审查对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2018年3月12日，于春英作为乙方、养心居老年公寓作为甲方、于春英女儿刘虹作为丙方共同签订《养老服务协议》，真实合法有效。协议载明：养心居老年公寓为于春英提供养老服务；于春英为完全自理老人，入住普通单人间；每月缴纳床位管理费2400元。于春英家属自2018年3月至2019年5月一直向养心居老年公寓缴纳护理费每月2400元，养心居老年公寓也向于春英出具收款收据，收据数额从未变更，养老协议对护理级别亦未做变更，对上诉人刘世忠、刘虹、刘国富、刘国庆主张与养心居老年公寓白某院长协商护理费变更为每月4800元，为全天候护理，养心居老年公寓没尽到义务造成于春英离开老年公寓摔倒，由此造成的损失，养心居老年公寓应承担全部责任的主张，因没有充分证据证明白某系院长及养心居老年公寓同意对于春英进行全天候护理，因此，于春英女儿刘虹在2018年12月至2019年5月期间另向两名服务员支付每人每月1200元的行为，不能被认定为变更了护理级别，双方仍应按照合同约定履行义务。于春英对其自行擅自离开养心居老年公寓处摔倒造成的损失应承担主要责任，养心居老年公寓作为养老机构疏于管理，在于春英离开其处所时没有及时发现，应承担次要责任，一审法院责任认定正确，对上诉人刘世忠、刘虹、刘国富、刘国庆要求给付精神抚慰金不予支持正确，本院对此均予以维持。关于上诉人刘世忠、刘虹、刘国富、刘国庆要求养心居老年公寓返还护理人员收取护理费剩余部分1680元的主张，因该费用不是养心居老年公寓收取，养心居老年公寓也没有返还的义务，故本院对此不予支持。综上所述，上诉人刘世忠、刘虹、刘国富、刘国庆的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费810元，由上诉人刘世忠、刘虹、刘国富、刘国庆负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 张 雪审判员 许爱军二〇二一年七月二十三日法官助理杨俊福书记员王娇