黑龙江省依安县人民法院民 事 判 决 书（2021）黑0223民初643号原告曹光义，男，1964年11月15日出生，汉族，无职业，户籍所在地黑龙江省大庆市让胡路区，住大庆市。委托诉讼代理人马玉玲（系原告妻子），女，1963年8月17日出生，汉族，退休干部，户籍所在地黑龙江省大庆市让胡路区，住大庆市。委托诉讼代理人王宪君，黑龙江省依安县依安镇法律服务所法律工作者。被告时明月，男，1986年4月30日出生，汉族，齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司项目经理，住黑龙江省依安县。被告曹云华，女，1965年3月21日出生，汉族，无职业，住黑龙江省依安县。被告齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区。法定代表人韩春东，该公司董事长。三被告委托诉讼代理人秦非，黑龙江远东律师集团事务所律师。原告曹光义与被告时明月、曹云华、齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司（以下简称交通房地产公司）民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曹光义及委托诉讼代理人马玉玲、王宪君，三被告委托诉讼代理人秦非到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告曹光义向本院提出诉讼请求：1.要求被告立即连带偿还借款本息257.82万元；2.要求用被告所抵押的房屋变现优先受偿所负债务257.82万元，多退少补，即要求变现以依安xxxx小区一单元401室、402室、501室、502室、601室、602室、701室的价值为限优先偿还原告的债权257.82万元，多退少补；3.诉讼费由被告负担。庭审中，原告增加诉求为请求认定抵押登记已经生效，该抵押登记的抵押物是指依安xxxx小区一单元401室、402室、501室、502室、601室、602室、701室七宗房地产。事实及理由，2014年12月21日原告与被告签订《民间借贷合同》，以签订买卖房屋合同作为民间借款合同的担保，被告连带承担还本付息责任。原告于2014年12月24日提供到位200万元整，约定月利率2分5厘，每月一付利息，没有约定还款时间。2014年12月24日至2017年1月24日被告应付原告利息125万元。自2017年1月24日至2020年8月20日被告应付原告利息115.24万元。自2020年8月20日至今被告应付原告利息8.58万元，合计被告应付原告利息248.82万元。被告自2014年12月21日至今还息191万元，尚欠本金加利息257.82万元。被告自2017年1月之后彻底违约，本息拒还，抵押失约，丧失信誉，原告无奈诉讼至法院，请求依法维护合法权益。被告时明月辩称，双方借款确实存在，但实际借款金额为195万元，并非200万元，双方在借款合同当中并未约定利息，依据相关法律规定，应当视为无利息，现已归还本金191万元，请求依法判令对原告利息的主张予以驳回。被告曹云华辩称，曹云华虽然在借款合同中签字，并作为抵押人，但是抵押房屋是交通房地产公司开发房屋，交通房地产公司并没有作为担保签订任何手续。同时，自2017年1月份起原告并没有向曹云华主张过权利，超过法律规定的诉讼时效。被告交通房地产公司辩称，交通房地产公司没有与原告签订任何借贷合同，不应当承担给付责任。如果确定交通房地产公司承担该笔款项的给付责任，那么时明月就构成了表见代理，就不应当承担责任。反之，时明月如果是个人借贷行为，交通房地产公司就不应当承担给付责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的中国建设银行2014年12月24日客户回单、2014年12月24日中国银行汇款付款通知单各一张，用以证实被告时明月分别收到原告转款95万元、100万元的事实。经庭审质证，三被告对上述证据的真实性无异议，对95万元客户回单证明问题无异议，确实收到了95万元，对汇款100万元汇款付款通知单的证明问题有异议，该汇款通知单明确对用途进行了附言，该汇款用途是还款，并非借款。承认被告确实收到两笔共计195万元的事实。三被告对证据的真实性无异议，本院予以确认。被告时明月在答辩时承认借款事实，但主张实际收到借款为195万元，结合原告提交的证据对被告借款的事实予以确认。二.原告提交2018年3月25日《说明》，用以证明被告向原告借款金额是200万元，签合同时直接给付现金5万元，没有向时明月要手续，过三天通过银行转款195万元。原告提供2018年3月25日《说明》，内容为“时明月、曹云华于2014年12月24日向曹光义借款200万元整，双方约定利率每月2分5，每月付息。截止2017年1月24日利息欠36万元，后还100万元（本金）。自2017年1月至今未付过利息，特此说明。借款人：曹云华、时明月”经庭审质证，三被告对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，主张借款与实际收到的款项是有区别的，依据最高院关于民间借贷司法解释的规定，是以收到款项的金额为实际借款额，同时该证据也恰恰证明了原告的诉讼主张是错误的，依据该说明被告实际从2014年12月24日起至2017年1月24日，尚欠原告借款本金100万元，利息36万元。原告提交的金盛财富与石明月利息明细，证明被告偿还借款本金及利息情况。经庭审质证，三被告对证据的真实性无异议，主张计算错误，实际收到本金是195万元，应以195万元为基数，已经归还的利息按月息25%计算没有异议，没有归还的应当按月息2分计算。2017年还款100万元，已经约定是本金，应当在本金中予以冲销。上述证据二、三，三被告对证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认，原告主张借款当天直接给付时明月现金5万元，提供的《说明》是对2014年12月24日借款的说明，并不能充分证实借款当日直接给付时明月现金5万元，且从原告提交的金盛财富与时明月利息明细表中可以看出，2014年12月24日借款当日原告收取利息5万元，故对原告的该项主张不予确认，对原告出借给被告的借款本金应以实际汇款数额195万元予以认定。原告提交的《民间借贷合同》，用以证明借款200万元，月利率2.5分，其中合同第12条证明用依安xxxx小区一单元401、402、501、502、601、602、701室七宗房地产做的抵押，同时证明曹云华、时明月、交通房地产公司是共同借款人和抵押债务人，是三被告共同借款，应承担连带偿还责任，原告享有七宗房地产优先实现抵押的权利。另原告主张所提交的《民间借贷合同》同时证明时明月和曹云华是依安xxxx小区一单元401、402、501、502、601、602、701室七宗房地产实际施工人、实际所有人、交通房地产公司是被挂靠人。经庭审质证，三被告对证据的真实性无异议，对证明问题均有异议。主张三被告并非共同借款人，该合同第一页上方的提示部分只说明了时明月为借款人，曹云华为抵押人，并不是共同借款人，而且该合同并没有交通房地产公司任何签字和盖章，交通房地产公司既不是借款人也不是抵押人。该合同第十二条可以证实曹云华并不是抵押人，抵押人为时明月，而且上述房产没有证据证实是曹云华个人财产。如果是曹云华个人财产，该抵押合同依法成立，如果不是曹云华个人财产，该抵押合同不成立。该合同第三项第三条虽然写明借款为200万元，但是应以实际收到的款项为实际借款，并不能以合同约定的款项视为实际借款。该证据可以证实原告诉讼请求要求交通房地产公司承担责任没有依据。另被告主张原告混淆了所有人的概念，如果是实际施工人又是挂靠关系，也不能证实时明月、曹云华是所有权人，房屋的所有权人即物权，必须以登记为要件，至此原告也没有举证证实所陈述的观点。原告提交的曹云华出具的共同还款说明、时明月的同意抵押说明、时明月的具结书、房产交接声明，用以证明用依安xxxx小区一单元401、402、501、502、601、602、701室七宗房地产做的抵押，曹云华、时明月、交通房地产是共同借款人和抵押债务人，三被告应承担连带偿还责任，七宗房地产原告享有优先实现抵押的权利，时明月和曹云华是房地产的实际开发人和施工人，也是涉案七宗房地产的实际所有人，交通房地产是被挂靠公司，在依安不动产权登记中心登记是名义登记的交通房地产公司，实际所有权人是时明月和曹云华。经庭审质证，三被告对证据的真实性及证明问题均有异议，主张证据与本案不具备关联性，是金盛财富抵押类借贷合同附件，合同当中并没有说明该合同附件是依附于涉案的借款合同，同时该附件没有日期。房产交接声明明确写明了本人自愿在房地产抵押期间质押在大庆金盛财富投资管理有限公司，这也说明该附件与本案没有任何关联性，也不能证实交通房地产对涉案借款出具了任何手续。原告要求三被告共同承担给付责任，没有证据支持。上述证据四、五，原告主张三被告为共同借款人，但所提供的证据不能充分证实其主张，但从原告提供2018年3月25日《说明》内容、借款人处签字及曹云华为原告出具的《共同还款声明》，可以认定曹云华与时明月为共同借款人，对原告主张交通房地产公司为共同借款人的主张不予确认。原告提交依安县人民法院（2021）黑0223财保7号民事裁定书，用以证明时明月、曹云华是实际的涉案七宗房地产的开发人、施工人和实际所有人，交通房地产是被挂靠人，是七宗房地产的名义所有权人。该七宗房地产已为本案200万元民间借贷合同提供了预售抵押登记，并且这个抵押登记已经生效，原告对该七宗房地产有优先受偿权，交通房地产公司对时明月、曹云华所负的债务负连带责任。经庭审质证，三被告对证据的真实性无异议，对证明问题均有异议，主张该裁定书是诉前财产保全，是依据当事人的申请，并提供担保的情况下，人民法院依职权作出的，不能证明交通房地产与时明月、曹云华是挂靠与被挂靠的关系，也不能证实原告抵押登记已经生效，其具有优先受偿权。该裁定所依据的事实是，该七宗房地产是交通房地产公司具有所有权的财产，恰恰说明了原告与时明月、曹云华所签订的借款合同中的抵押内容虽然成立，但没有进行登记的事实，曹云华用交通房地产公司的房屋在没有授权的情况下，为债权人提供担保是无效的，也就是说该抵押合同虽然成立但无效，时明月是个人行为，并不是以挂靠形式向原告借款，所以不能证实交通房地产公司是适格被告。三被告对民事裁定书的真实性无异议，该民事裁定书系生效的法律文书，对生效法律文书予以确认，对原告主张的证明事实不予确认。原告提交的《商品房买卖合同书》、购买商品房备案登记介绍信存根，用以证明涉案的七宗房地产的实际所有权人是时明月和曹云华，名义产权人是交通房地产公司，实际施工人是时明月和曹云华，交通房地产公司是挂靠人，并且双方有挂靠协议，七宗房地产已在依安不动产权登记中心做了预购商品房抵押登记，参照《九民纪要》第六十条、民法典关于抵押登记制度的解释五十二条，该抵押登记已经生效，本案三被告是共同借贷。经庭审质证，三被告对证据的真实性无异议，对证明问题均有异议。主张《商品房买卖合同》虽然签订，但交通房地产公司与原告之间并没有履行该协议，同时协议所签订的房屋只是预售登记备案，并不是法律意义上的设立抵押权的登记，交通房地产公司只是房屋的出售方，并不是共同借款人，该证据也不能证实时明月与曹云华是实际施工人，实际施工人与开发人是两个不同的概念。《九民纪要》第六十条也没有规定预售就是抵押，物权法第一百九十七条规定是抵押登记，是不转移财产占用的情况下，抵押权如何实现，是一般抵押，无论物权法还是民法典均规定了不动产无论是抵押还是买卖，均以登记为生效要件。三被告对证据的真实性无异议，对证据的真实性予以确认。原告提交的证据证实2015年7月11日原告与交通房地产公司签订涉案七宗房地产《商品房买卖合同》，并于同日在依安房产处办理了购买商品房登记备案（预售登记备案），双方并未办理任何抵押登记，抵押权并未设立。原告签订的涉案七宗房地产《商品房买卖合同》是与交通房地产公司签订，即交通房地产公司是七宗房地产的所有权人，被告时明月挂靠交通房地产公司开发建设依安xxxx小区，是房地产的实际所有人。原告与时明月签订《民间借贷合同》时，曹云华在抵押人处签名用七宗房地产抵押，同时被告时明月出具了《同意抵押声明》，可以认定双方的抵押合同成立，但因双方未办理抵押登记手续，抵押权并未设立。预售备案登记不能视同为抵押权登记，故对原告提出抵押已经生效、享有优先受偿权的主张不予确认。庭审中，原、被告双方均认可签订七宗《商品房买卖合同》的目的就是变相提供担保，即时明月如果不能偿还借款，时明月将涉案楼房出卖用于偿还所欠原告的借款本金及利息，因双方一致认可。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第二十三条规定“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理……按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。”故双方签订《商品房买卖合同》并办理预售备案登记的行为应认定为非典型的担保方式，此时债权人享有的债权是普通债权，其对于房屋拍卖所得价款没有优先受偿权，不能对抗抵押权等优先权，债权人在实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。原告提交与曹云华通话录音光盘一张，用以证明曹云华欠曹光义的款项，用抵押到曹光义名下的房产出售后偿还，曹光义向曹云华要欠款其不予给付。同时向其提出有人要买房子，先卖一套，要求办理手续，曹云华以各种理由推托，不予办理。经质证，三被告对证据的真实性无异议，主张该份证据只能证实曹光义向曹云华问过欠款事宜，不能证实房屋抵押权的生效。三被告对证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。三被告提交的《开发挂靠经营合同书》，用以证明时明月挂靠交通房地产公司开发建设依安xxxx小区一期工程，涉案的七宗房地产在此工程范围内。经庭审质证，原告无异议，主张本案借贷款也是用于时明月、曹云华实际开发包括七宗房地产在内的工程。根据挂靠合同书，交通房地产公司知道、应当知道并同时认可涉案的七宗房地产为时明月向原告民间借贷抵押。三被告对曹云华知晓时明月借款的事实承认，对于原告主张的交通房地产公司知情并认可涉案的七宗房地产作为时明月向原告借贷的抵押物不予认可。原告对三被告提交证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认；三被告当庭承认曹云华对时明月向原告借款的事实知情，对此予以确认；对原告其他主张，因被告不予认可，且被告没有相应的证据予以证实，不予确认。十.关于借款利率问题。原告与时明月签订的《民间借贷合同》第五条及被告时明月、曹云华为原告出具的《说明》均明确利率为每月2分5，故对三被告提出利息没有约定、不支付利息的主张不予支持；根据法律规定，2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分，人民法院应予支持。对于2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时利率保护标准计算。根据上述法律规定，1.对于2014年12月24日至2017年1月24日（期间为25个月）已给付的借款利率被告认可按月利2.5分计算，对于未给付的借款利率，按月利2分计算，对此予以支持。以本金195万元为基数，按月利2.5分计算，每月利息应为48750元，被告已给付18.667个月的利息91万元，未结算利息为6.333个月（25个月-18.667个月），以195万元为基数，按月利2分计算的利息应为246987元；2.2017年1月25日至2020年8月19日（42.8667个月），以本金95万元为基数，按月利2分计算，利息应为814467元；3.2020年8月20日至2021年4月15日，以本金95万元为基数，按原告起诉时2021年4月份一年期贷款市场报价利率3.85%四倍计算，利息应为96313元。综上，自2014年12月24日至2021年4月15日被告尚欠原告利息款合计1157767元。通过对上述证据的分析与认证，认定如下事实：被告曹云华、时明月系母子关系。2014年12月21日原告曹光义与被告时明月签订《民间借贷合同》，约定时明月向曹光义借款200万元，月利率2.5%，按月付息，每月利息5万元，未约定还款时间，并以时明月挂靠交通房地产公司开发建设的依安xxxx小区一单元401、402、501、502、601、602、701室七宗房地产做的抵押，曹云华在抵押人处签名，时明月在借款人处签名，曹光义在贷款人处签名。同时，曹云华为原告出具《共同还款声明》，时明月出具《同意抵押声明》、《具结书》、《房产证交接声明》，双方未在房管部门办理任何抵押登记。2014年12月24日，曹光义通过中国建设银行向时明月账户汇款95万元、通过中国银行大庆奥林支行向时明月账户汇款100万元。2015年7月11日，原告曹光义与交通房地产公司签订依安xxxx小区一单元401、402、501、502、601、602、701室的《商品房买卖合同》各一份，并在依安房产处办理了购买商品房登记备案。后被告陆续支付原告利息，即：2014年12月24日付息5万元、2015年1月24日付息5万元、2015年3月7日付息5万元、2015年2月付息5万元，2015年6月2日付息2万元、2015年6月3日付息3万元、2015年7月1日付息5万元、2015年8月11日付息2万元、2015年8月14日付息3万元、2015年9月1日付息2万元、2015年9月15日付息3万元、2015年11月1日付息3万元、2015年11月11日付息3万元、2016年4月14日付息20万元、2016年5月18日付息10万元、2016年8月26日付息5万元、2016年9月18日付息2万元、2016年9月26日付息3万元、2017年1月24日偿还本金100万元。上述，被告共计偿还借款本金100万元、利息91万元。2018年3月25日，被告时明月、曹云华为原告出具《说明》，载明“时明月、曹云华于2014年12月24日向曹光义借款200万元整，双方约定利率每月2分5，每月付息。截止2017年1月24日利息欠36万元，后还100万元（本金）。自2017年1月至今未付过利息。借款人：曹云华、时明月”庭审中，三被告承认并提供《开发挂靠经营合同书》证实是时明月挂靠交通房地产开发建设依安xxxx小区，现已办理完房屋产权初始登记。庭审中，原、被告双方均认可签订七宗《商品房买卖合同》的目的就是变相提供担保，即时明月如果不能偿还借款，时明月将涉案楼房出卖用于偿还所欠原告的借款本金及利息，对此双方一致认可。本院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。本案被告时明月向原告曹光义借款的事实清楚，双方的债权债务关系明确，原告主张权利，被告应当履行还款义务。关于借款本金的问题，原告主张借款本金为200万元，借款当天直接给付时明月现金5万元，后通过银行汇款195万元，但所提供的证据不能充分证实其主张，且从原告提交的银行汇款单及《金盛财富与时明月利息明细表》中可以看出，2014年12月24日银行汇款两笔共计195万元，借款当日原告收取利息5万元，故对原告出借给被告的借款本金应以实际汇款数额195万元予以认定；关于借款利率问题，根据法律规定，2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分，人民法院应予支持。对于2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时利率保护标准计算；关于原告主张三被告为共同借款人的问题，原告提供2018年3月25日《说明》内容、借款人处签字及曹云华为原告出具的《共同还款声明》，可以认定曹云华与时明月为共同借款人，原告未能举示证据证实交通房地产公司为共同借款人，故对原告主张的交通房地产公司为共同借款人的主张不予支持；关于原告主张抵押已经生效、享有优先受偿权的问题，原告与交通房地产公司签订涉案七宗房地产《商品房买卖合同》，并于同日在依安房产处办理了购买商品房登记备案（预售登记备案），被告时明月挂靠交通房地产公司开发建设依安xxxx小区，是房地产的实际所有人，并为原告出具了《同意抵押声明》，可以认定双方的抵押合同成立，但因双方未办理抵押登记手续，抵押权并未设立。预售备案登记不能视同为抵押权登记，故对原告提出抵押已经生效、享有优先受偿权的主张不予支持。原、被告双方均认可签订七宗《商品房买卖合同》的目的就是变相提供担保，即为了担保债务的履行，鉴于双方未办理抵押登记，其约定也不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，故双方签订《商品房买卖合同》并办理预售备案登记的行为应认定为非典型的担保方式，此时债权人享有的债权是普通债权，其对于房屋拍卖所得价款没有优先受偿权，债权人在实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十五条、第二十六条、第三十一条的规定，判决如下：一、被告时明月、曹云华于本判决生效后10日内偿还原告曹光义借款本金95万元、利息1157767元及自2021年4月16日起，以95万元本金为基数，按原告起诉时的一年期贷款市场报价利率（3.85%）四倍计算至实际偿还日止的利息；二、如果被告时明月、曹云华于本判决生效后10日内不履行上述债务，原告曹光义可以申请拍卖依安县xxxx小区一单元401室、402室、501室、502室、601室、602室、701室房屋，以偿还债务。三、驳回原告曹光义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13712.80元，原告曹光义负担1881.80元，被告时明月、曹云华负担11831.00元；财产保全费5000.00元，由被告时明月、曹云华负担。上述款项与前款一并履行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院。审判员  徐冬华二〇二一年七月十九日书记员  张晓雨