北京知识产权法院民 事 判 决 书（2021）京73民终1320号上诉人（一审被告）：北京逾轮网络科技有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路128号院4号楼15层1803。法定代表人：尚晓雷，总经理。委托诉讼代理人：郭乙磊，男，北京逾轮网络科技有限公司员工。被上诉人（一审原告）：福州市寿司老爸餐饮管理有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路155号丰华苑综合一层1#店。法定代表人：薛冬，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：侯卫强，北京一法（天津）律师事务所律师。上诉人北京逾轮网络科技有限公司（简称逾轮公司）与被上诉人福州市寿司老爸餐饮管理有限公司（简称寿司老爸公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（简称一审法院）作出的（2020）京0106民初24946号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。逾轮公司的委托诉讼代理人郭乙磊，寿司老爸公司的委托诉讼代理人侯卫强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。逾轮公司的上诉请求：一、请求撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、福州寿司老爸餐饮管理有限公司（以下简称“寿司老爸”）在一审中变更诉讼请求，与商标侵权纠纷案由不符，一审法院在审理中未予以释明，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条之规定，剥夺了北京逾轮网络科技有限公司（以下简称“逾轮公司”）举证和辩论的诉讼权利。二、逾轮公司与寿司老爸的商标类别以及经营范围存在巨大差异，二者提供的商品服务既不是同一种商品，也不是相类似的商品（服务）不可能引起消费者的混淆、误解。一审法院认为逾轮公司违反了《商标法》第五十七条第二项的规定，系认定事实错误，适用法律错误，逾轮公司对于案涉品牌不构成商标意义上的使用。三、逾轮公司与寿司老爸公司没有竞争关系，逾轮公司没有从事引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，损害其他经营者合法权益的不正当竞争行为，在网站中为介绍案涉项目而使用福州寿司公司名字是为客观描述，而非擅自使用的混淆行为，逾轮公司的行为不构成不正当竞争。四、一审法院判决逾轮公司赔偿福州寿司公司经济损失及合理费用18000元，毫无事实依据与法律依据，且在当前疫情及经济环境下，不利于稳定经济以及员工返岗就业，严重增加逾轮公司的负担。寿司老爸公司答辩称：不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持一审判决，驳回上诉人的全部上诉请求。寿司老爸公司一审法院诉讼请求：1.判令逾轮公司将涉案域名m.jingjia.jiamwz.com涉及以寿司老爸公司专有的“寿司老爸”品牌商标非法设置为关键词、标题的网络推广内容做下线处理并断开相关网站链接；2.判令逾轮公司在《中国经营报》上对其涉案恶意侵权行为发布公开声明以消除影响，且该内容须经法院审核；3.判令逾轮公司赔偿寿司老爸公司经济损失70000元；4.判令逾轮公司支付寿司老爸公司合理维权费用开支20000元（包括律师费19000元、交通费250元，公证费750元）；5.本案诉讼费用由逾轮公司承担。事实和理由：寿司老爸公司系“寿司老爸”相关图形及文字商标在第30、35等类别上的独占使用权人，是该图形及文字商标的权利人。寿司老爸公司是一家专注经营外带寿司为主营产品的快速消费连锁餐饮企业，在传统寿司产品基础上进行改良、创新及研发，并成为国内极受欢迎的年轻寿司品牌，曾获得第五届“创青春”福建省青年创新创业大赛高质量发展成长组优秀奖等荣誉，目前开设门店已近百家，在同行业已有较高知名度。近日，寿司老爸公司发现逾轮公司在360搜索引擎上将寿司老爸公司享有专用权的“寿司老爸”注册商标的文字内容设置为搜索首页中商业推广的关键词，并在搜索链接的标题部分及标题下面的网络推广内容中使用“寿司老爸”名称，让公众误以为其就是寿司老爸公司招商的官方网站及渠道，但点击上述内容后出现的却是逾轮公司推广的与寿司老爸公司有直接竞争关系的其他同类品牌产品“N多寿司”。经查，逾轮公司涉案网站自2018年10月17日设立，至今已两年，逾轮公司作为专业的公司通过上述恶意竞争方式抢夺寿司老爸公司品牌大量的流量，使寿司老爸公司丧失大量潜在的交易机会，严重损害了寿司老爸公司的合法权益，侵犯了寿司老爸公司的商标权，应当承担赔偿责任，故寿司老爸公司诉至法院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院经审理认定的事实如下：2019年4月21日，案外人薛冬经核准，在第35类市场营销、进出口代理、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、为零售目的在通讯媒体上展示商品、饭店商业管理、广告、特许经营的商业管理、通过网站提供商业信息的服务项目上注册了第31094098号“寿司老爸”商标，有效期自2019年4月21日至2029年4月20日。2019年12月28日，案外人薛冬经核准，在第30类寿司的商品项目上注册了第36347264号“寿司老爸及图”商标，有效期自2019年12月28日至2029年12月27日。2020年1月1日，薛冬（许可人）与寿司老爸公司（被许可人）签订《商标独占许可授权委托书》，约定许可人授予被许可人对上述第31094098号、第36348807号、第36347264号注册商标在中华人民共和国行政区域内独占性质的使用权，许可使用的商品种类按照商标注册证书上核定的商品种类，许可使用的期限自授权期起至上述商标无效时止（本许可不可撤销）。（2020）厦鹭证内字第70509号公证书显示，寿司老爸公司的委托代理人檀建炜于2020年6月11日利用福建省厦门市鹭江公证处“公证云”平台（该公证处在线公证网站，网址为http://xmlj.egongzheng.com）的取证功能，通过公证云账号“×××”（注册人：檀建炜）进行了如下证据保全行为：运行“公证云”应用程序中的“屏幕录制”功能，于2020年6月11日17时17分35秒开启屏幕录制，至2020年6月11日17时20分2秒录制结束，该公证处“公证云”平台将上述取证过程保全所得文件存为证据文件（公证书附件3），并生成相匹配的文件电子指纹。该次保全所得证据文件共25个，其中手机屏幕录像1份，手机屏幕截图24张，该部分证据文件显示：在360浏览器搜索栏中输入“寿司老爸加盟”，出现若干搜索结果，其中一个搜索结果显示为“寿司老爸加盟2019热门项目寿司加盟”，搜索结果下方的网络推广内容中显示有“寿司老爸加盟加盟寿司项目创业，勇攀财富高峰，小寿司，大商机，总部全程扶持，详细点击咨询…”等字样，下方显示有m.jingjia.jiamwz.com，点击该搜索结果，网页中显示有“N多寿司_优选商机网”“N多寿司N多财富”“小饭团里有大商机”“N多寿司千家店”“加盟N多寿司N多帮你豪车开进门”“寿司中的Iphone”“N多寿司产品百科”“N多寿司不一般”等宣传介绍，上述网页内不含有“寿司老爸”字样的内容。除上述证据保全过程外，该份公证书中还包含其他三项取证过程，所涉内容与本案无关。逾轮公司认可涉案网站在公证取证时系由其经营，亦对添加涉案关键词的事实未予否认。庭审中，寿司老爸公司称因其发现逾轮公司已将涉案含有“寿司老爸”关键词的网络推广内容进行下线处理并断开相关网站链接，故申请撤回第一项、第二项诉讼请求。寿司老爸公司为证明其合理支出，提交公证费发票一张，金额为750元。经询，寿司老爸公司主张逾轮公司未经许可在涉案链接名称和链接描述中多次使用“寿司老爸”文字，并推广“N多寿司加盟”，足以使相关公众误认为该链接是寿司老爸公司的官方加盟项目，构成混淆，该行为侵犯了寿司老爸公司对第31094098号、第36347264号商标享有的商标权。上述事实，有寿司老爸公司提交的商标注册证、《商标独占许可授权委托书》、（2020）厦鹭证内字第70509号公证书、公证费发票及双方当事人陈述等在案佐证。一审法院认为：寿司老爸公司主张权利的第31094098号、第36347264号“寿司老爸”商标处于注册有效期限内，其商标注册人享有的权利受到法律保护。寿司老爸公司经商标注册人许可成为上述商标的独占性被许可人，他人对于涉案商标的侵害行为必然损害寿司老爸公司合法权益，故寿司老爸公司有权对侵害上述商标的侵权行为提起本案诉讼。本案中，寿司老爸公司主张逾轮公司将“寿司老爸”字样设置为360搜索的推广关键词，并在搜索链接的标题部分及标题下方的网络推广内容中使用“寿司老爸”，侵犯了涉案商标的专用权。对此一审法院认为，逾轮公司添加涉案关键词，从而导致网络用户在搜索相关关键词时，涉案网站及所提供服务的链接出现在360搜索关键词商业推广链接结果中，此种设置关键词并在链接名称及描述中使用的行为，目的是链接到逾轮公司运营的网站中并指向其提供的加盟服务，系在市场交易过程中对标识的商标性使用。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……本案中，第31094098号商标的核定使用范围为第35类（包含特许经营的商业管理等），第36347264号商标的核定使用范围为第30类（寿司）。当消费者或其他经营者有意通过官网进一步了解寿司老爸公司提供的商品或服务，或有加盟意图时，以涉案商标文字部分或图形的名称作为搜索关键词进行搜索的可能性极大，逾轮公司使用的涉案关键词含有“寿司老爸”字样，容易使这些消费者或经营者认为涉案加盟服务与涉案权利商标所标识的寿司老爸寿司、寿司店存在特定联系，落入第31094098号商标在第35类、第36347264号商标在第30类核定使用范围之内，故构成类似服务。同时，涉案链接名称和链接描述中使用的“寿司老爸”文字，与第31094098号商标相同，与第36347264号商标的主要识别部分即“寿司老爸”文字亦内容相关，仅有字体的区别，二者构成近似商标。故一审法院认为逾轮公司的该项行为侵害了寿司老爸公司对第31094098号、第36347264号商标享有的商标权，应承担相应的法律责任。关于寿司老爸公司主张的经济损失，鉴于寿司老爸公司未提交证据证明其因侵权所受损失或逾轮公司因侵权所获利益，故一审法院将综合考虑涉案商标的知名度，逾轮公司涉案侵权行为的性质、主观过错程度、后果等因素予以酌情确定。关于寿司老爸公司主张的合理开支，虽然寿司老爸公司在本案中未提供律师费的相应票据，但鉴于其确有委托律师出庭，一审法院根据案件复杂程度、诉讼标的金额等具体情况对律师费酌情予以支持；此外，虽然寿司老爸公司提交了公证费发票对公证费予以证明，但鉴于涉案公证书中还包含数个其他域名，故一审法院对于公证费金额按比例酌情予以支持。关于交通费，寿司老爸公司未提交证据予以证明，故一审法院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条，第五十七条，第六十三条第一款、第三款规定，判决如下：一、北京逾轮网络科技有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿福州市寿司老爸餐饮管理有限公司经济损失18000元；二、北京逾轮网络科技有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿福州市寿司老爸餐饮管理有限公司合理支出2187.5元；三、驳回福州市寿司老爸餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据双方的诉辩称主张，本案的争议的焦点问题为：一、逾轮公司是否应当承担侵权赔偿责任；二、一审法院关于侵权损害赔偿及合理支出数额的判定是否合理。一、逾轮公司是否应当承担侵权赔偿责任本案中，第31094098号、第36347264号“寿司老爸”商标处于注册有效期限内，寿司老爸公司作为上述商标的独占性被许可人，有权对侵害上述商标的侵权行为提起诉讼。第31094098号商标的核定使用范围为第35类（包含特许经营的商业管理等），第36347264号商标的核定使用范围为第30类（寿司）。当消费者或其他经营者有意通过官网进一步了解寿司老爸公司提供的商品或服务，或有加盟意图时，以涉案商标文字部分或图形的名称作为搜索关键词进行搜索的可能性极大。逾轮公司未经许可，将“寿司老爸”字样设置为360搜索的推广关键词，并在搜索链接的标题部分及标题下方的网络推广内容中使用“寿司老爸”，容易使这些消费者或经营者认为涉案加盟服务与涉案权利商标所标识的寿司老爸寿司、寿司店存在特定联系，落入第31094098号商标在第35类、第36347264号商标在第30类核定使用范围之内，故构成类似服务。同时，涉案链接名称和链接描述中使用的“寿司老爸”文字，与第31094098号商标相同，与第36347264号商标的主要识别部分即“寿司老爸”文字亦内容相关，仅有字体的区别，二者构成近似商标。因此，逾轮公司的该项行为侵害了寿司老爸公司对第31094098号、第36347264号商标享有的商标权，应承担相应的法律责任。一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。逾轮公司的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。二、一审法院关于侵权损害赔偿及合理支出数额的判定是否合理本案中，关于经济损失，在案证据不足以证明寿司老爸公司的实际损失或者逾轮公司的违法所得，一审法院综合考虑涉案商标的知名度，逾轮公司涉案侵权行为的性质、主观过错程度、后果等因素酌情确定赔偿数额并无不当，本院予以确认；关于合理开支，一审法院根据寿司老爸公司提交的公证费发票并结合涉案公证书中包含数个其他域名的情况及本案确有律师出庭的情形酌情确定公证费数额及律师费数额并无不当，本院予以确认。逾轮公司的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，逾轮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费305元，由北京逾轮网络科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  杨 洁二〇二一年七月二十五日法官助理  田 芬法官助理  申明明书 记 员  申明明