山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终6129号上诉人（原审被告）：平阴县中医医院，住所地平阴县。法定代表人：宫建泉，院长。委托诉讼代理人：苏道金，山东科创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔明，男，1977年12月10日出生，汉族，住平阴县。被上诉人（原审原告）：孔令亮，男，1987年5月2日出生，汉族，住平阴县。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：赵振清，山东清方律师事务所律师。上诉人平阴县中医医院（以下简称中医院）因与被上诉人孔令亮、孔明医疗损害责任纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2020）鲁0124民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月29日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。中医院上诉请求：撤销一审判决，驳回孔令亮、孔明请求承担医疗费、护理费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金及鉴定费的诉讼请求；一审、二审诉讼费由孔令亮、孔明承担。事实和理由：一、对于鉴定意见所提出的中医院一方的过错，中医院一方不服，鉴定机构答复没有相应依据。孔令亮、孔明的第一次鉴定申请被退回后，一审法院要求双方确定死亡原因，对此，中医院给予明确回复：没有进行尸检，无法确定真正的死亡原因。但如果不配合，法院将按孔令亮、孔明之主张确认有关事项，在此情况下，中医院一方不得不配合认可按肺栓塞这一死亡原因进行司法鉴定。根据广东华生司法鉴定中心作出的鉴定意见：1、针对被鉴定人右下肢深静脉血栓形成，医方给予抗凝治疗，但按体重用药不足，存在过错，该过错未将围手术期血栓形成的可能性尽量降低，和被鉴定人死亡之间存在因果关系。2、是否术前放置下腔静脉滤器，医方应遵循知情原则，告知患方上述情况，对患者的利弊，由患者选择，更为稳妥，故医方存在告知不足的过错，该过错不排除会影响患者的选择及后续结果，和被鉴定人死亡之间存在因果关系。对于上述意见，中医院提出明确的异议：关于抗凝药物用量不足的问题：（1）根据鉴定材料，无法明确被鉴定人病情处于深静脉血栓形成的急性期、亚急性期、慢性期，但在计算抗凝药用量时按急性期计算，自相矛盾。作为预防性用药，不存在用量不足的问题，该用量符合该药品的说明书用药。（2）被鉴定人是术前检查时发现的右侧胫后静脉血栓，患者没有急性下肢深静脉血栓的症状(如突发的肢体肿胀、疼痛、静脉曲张等)和阳性体征(如局部压痛、凹陷性水肿等)，且2020年1月29日与2月6日、2月17日彩超结果无明显变化，应考虑属于亚急性或慢性期，应用抗凝药物是足量的，不存在用量不足的问题。关于鉴定书中指出的告知不足的问题。滤器是否置入的问题，已明确告知家属并表示理解，并在2020年1月29日病程记录中有记录，并且在术前谈话中再次明确滤器是否置入的问题，家属同意表示理解，不存在告知不足的问题。深静脉血栓形成的诊断和治疗指南(第三版)明确推荐对单纯抗凝治疗DVT患者不推荐常规应用下腔静脉滤器，对抗凝治疗有禁忌或有并发症，或在充分抗凝治疗的情况下仍发生PE的，建议置入下腔静脉滤器。对于下列情况可以考虑置入下腔静脉滤器：髂、股静脉或下腔静脉内有漂浮血栓；急性DVT，拟行CDT、PMT或手术取栓等；患者有急性DVT、PE高位因素的行腹部、盆腔或下肢手术患者。根据上述指南本病人不符合滤器置入指征三、病人死亡原因考虑急性肺栓塞可能性大，因患方原因没有尸检无法确定具体死亡原因，而对上述异义的回复函，广东华生司法鉴定中心采取了应付了事的办法，其中所谓“被鉴定人已确诊存在深静脉血栓”、“参阅了关于下肢深静脉血栓形成、肺动脉血栓栓塞、下腔静脉滤器置入的多个指南”等言辞，病案中根本没有记载，这种鉴定意见缺乏客观性、真实性，缺乏让人看得见、看得懂的医疗技术依据。同时，已告知不足为由，推断医方的这种过错与被鉴定人死亡之间存在因果关系，这种结论不科学，更况且，医方已明确告知，并有相关病程记录。二、一审判决认定鉴定结论有效，却没有严格按鉴定结论判决，明显偏向孔令亮、孔明一方。鉴定结论在认为中医院的诊疗活动中的过错和被鉴定人死亡存在因果关系的情况下，认为原因力为次要因素(过错参与度为21%-40%)，建议过错参与度以25%左右为宜。而一审判决却酌定中医院承担30%的责任，这是缺乏鉴定依据的。严格按鉴定结论应判决中医院承担25%的责任。三、一审判决中，对于孔令亮、孔明各项损失的认定，一再提出“中医院对此无异议”，这一表述是错误的。中医院对其计算方法没有异议，但认为与医方无关。另外，判决时不能仅以中医院一方未提出异议为由，而应当符合法律规定的标准。孔令亮、孔明辩称，第一，关于死亡原因。鉴定机构推定孔祥迎的死亡原因为肺栓塞，其死因推定医学依据充分、事实（病历）认定清楚，认定过程亦合理合法。首先，负责本次鉴定的两名鉴定人刘艳伟、竞花兰均具备法医病理鉴定资质，两名鉴定人根据中医院书写的病历进行死因推定完全具备该方面的资格和能力。其次，在鉴定之前，鉴定人已反复向医患双方告知死因分析推断的局限性和风险性，医患双方明确表示理解和愿意承担风险，并均在“死因推断知情同意书”上签字确认。对于死因推定，中医院是明确同意的，其在“死因推断知情同意书”上签字过程中，不存在别人强迫、威胁中医院的情形。中医院上诉理由中提到“法院要求其确定死因，否则就按孔令亮、孔明主张确认有关事项”的说法是其凭空捏造的，没有任何事实和证据证实其观点。再次，在鉴定意见中，鉴定人从法医病理学角度，结合孔祥迎住院期间的临床表现，分别排除了孔祥迎死于急性呼吸窘迫综合症、急性心力衰竭的可能，并详细论述了推定为肺栓塞死亡的医学依据、临床症状等，同时也排除了其他致死性疾病的可能性。第二，关于中医院对鉴定意见的书面异议。针对中医院提出的书面异议，一审中鉴定机构已经予以书面答复，中医院对书面答复仍有异议，但经过一审法院询问，其明确表示不申请鉴定人出庭作证。中医院在上诉状中又重新列明对鉴定意见的异议，中医院对鉴定的异议在一审中已经陈述过，本次陈述不属于上诉理由，且均为其个人观点。粤华生司鉴中心【2021】医鉴字第21号所依据的教材及指南在鉴定意见的第12页中已详细列明，中医院上诉理由中认为“鉴定意见缺乏客观性、真实性、没有指南”均不是事实。第三，关于原审认定的侵权责任比例。鉴定意见认定过错参与程度是21%-40%，属于次要责任范畴，在40%责任比例以下认定侵权责任都符合该鉴定意见，至于鉴定意见中建议的过错参与度25%仅是鉴定人个人观点，原审法院酌定为30%是法官自由裁量权的体现。对此，中医院尊重原审法院自由裁量结果。第四，对于孔令亮、孔明在一审中的各项损失计算，中医院在庭审中已经明确发表了意见，其开庭笔录也已经过中医院诉讼代理人签字确认，不存在原审法院在开庭笔录中漏记或错记情形。综上，中医院的上诉理由均是其主观想象的结果，没有证据支持其观点。原审鉴定意见是由法院委托，孔令亮、孔明和中医院共同参与听证会后形成的。原审法院将该鉴定意见作为认定案件事实的依据合理、合法，中医院虽对鉴定意见有异议，但没有证据推翻该鉴定意见。原审判决事实清楚，各项损失计算正确无误，请二审法院依法驳回其全部上诉请求。孔令亮、孔明向一审法院起诉请求：判决中医院赔偿医疗费18813.08元、护理费7629.31元、住院伙食补助费2500元、死亡赔偿金634935元、丧葬费37562.50元、精神损害抚慰金5万元，合计751440元。诉讼费由中医院负担。一审法院认定事实：孔明、孔令亮的父亲孔祥迎（出生于1954年7月19日）因病于2020年1月27日入中医院住院治疗，入院诊断为：胃炎、高血压病、冠状动脉粥样硬化性心脏病、糖尿病。1月28日被诊断为：1、食管－贲门－胃底CA；2、浅表性胃炎。孔祥迎由内七科转入外二科进一步治疗。2月15日术前诊断为：1、食管－贲门－胃底CA；2、浅表性胃炎；3、高血压病；4、冠状动脉粥样硬化性心脏病；5、糖尿病；6、右下肢深静脉血栓形成；7、双侧颈动脉粥样硬化并斑块。2月16日9时25分至11时40分中医院医生给孔祥迎进行“贲门癌切除+胃食管胸内吻合术”。术后孔祥迎被送入病房继续治疗。2月20日22：05孔祥迎出现大汗、口唇紫绀、诉略感憋喘，医护人员给与叩背、加大吸氧量、静滴药物等对症治疗，病情略有好转。22：16孔祥迎的心电监护显示血氧饱和度突然下降，给予叩背，效果不佳，22：35孔祥迎的动脉搏动突然消失，中医院的医护人员遂给予气管插管，并同时行胸外按压，气管插管成功后连接简易呼吸器，于22：38给予盐酸肾上腺素注射液静推，并连接呼吸机，参加抢救的医护人员与孔祥迎家属沟通后，转入重症监护病房，并继续给予胸外按压、给予碳酸氢钠、肾上腺素等药物抢救治疗，至2020年2月21日00：02孔祥迎仍未恢复自主心率，双侧瞳孔散大固定，颈动脉无搏动，孔祥迎死亡，孔祥迎家属当时未提出尸检。孔祥迎被宣布死亡后，随后由中医院的医护人员帮助联系殡葬服务人员开车将孔祥迎的遗体送去殡仪馆火化，孔明跟车前往。2020年2月21日上午9时左右，孔明到中医院了解其父亲孔祥迎的死亡原因，双方有关人员分别于2020年2月21日、2月25日、2月27日在中医院进行了座谈。2020年2月22日上午10时许，中医院组织有关医生对孔祥迎的死亡病例进行讨论，讨论的死亡原因为：肺栓塞致呼吸循环衰间歇可能性大，死亡诊断意见为：呼吸循环衰竭，肺栓塞。孔祥迎共住院25天，住院期间共花费医疗费49401.76元，扣除医保支付金额30588.67元，个人负担共计18813.09元。本案在审理过程中，孔明、孔令亮向一审法院提出司法鉴定申请，申请事项为：中医院对孔祥迎的诊疗行为是否存在过错，如存在诊疗过错，其过错与孔祥迎死亡后果间是否存在因果关系及因果关系原因力大小。一审法院依法委托山东金剑司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心因孔令亮、孔明、中医院对孔祥迎的死亡原因无法达成一致意见，于2020年6月8日作退案处理。2020年7月29日，孔明、孔令亮再次提交鉴定申请，并申请鉴定机构依据孔祥迎住院病历资料推定其死亡原因并根据推定的死亡原因鉴定相关申请事项。一审法院依法委托广东华生司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2021年3月3日作出粤华生司鉴中心[2021]医鉴字第21号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.医方平阴县中医医院对被鉴定人孔祥迎的诊疗活动中存在过错。2.医方平阴县中医医院对被鉴定人孔祥迎诊疗活动中的过错和被鉴定人死亡之间存在因果关系，原因力为次要因素（过错参与度为21%－40%），建议过错参与度以25%左右为宜（供法庭参考）。孔明、孔令亮因申请鉴定支出鉴定费用22400元。一审法院认为，孔明、孔令亮之父在中医院住院治疗期间死亡，以上事实清楚。解决医疗损害赔偿纠纷的争议,涉及专门医学知识,需要高度专业化的技术手段和丰富的临床实践,超越普通人的经验、学识,法院应当借助临床医学专家的鉴定结论作为判断基础,并对全部证据进行综合分析后加以确定。广东华生司法鉴定中心具有相应的司法鉴定资质,鉴定程序合法,鉴定意见依据充分,中医院虽对鉴定意见提出异议，但经质证没有不能作为证据使用的其他情形。根据鉴定意见：1、针对被鉴定人右下肢深静脉血栓形成，医方给予抗凝治疗，但按体重用药不足，存在过错，该过错未将围手术期血栓形成的可能性尽量降低，和被鉴定人死亡之间存在因果关系。2、是否术前放置下腔静脉滤器，医方应遵循知情原则，告知患方上述情况、对患者的利弊，由患方选择，更为稳妥，故医方存在告知不足的过错，该过错不排除会影响患者的选择及后续结果，和被鉴定人死亡之间存在因果关系。因此，中医院对孔祥迎的诊疗行为存在过错，但结合孔祥迎所患疾病的复杂性、严重性等原因，考虑现代医学科学的局限性、医疗机构的等级等因素，结合鉴定意见，一审法院酌定中医院承担30%的责任，孔明、孔令亮自行承担70%的责任。关于损害赔偿的范围，孔祥迎住院期间医疗费49401.76元，除去医保支付金额30588.67元，个人负担部分为18813.09元，孔明、孔令亮主张18813.08元，符合法律规定，一审法院予以支持。关于护理费，孔祥迎共住院25天，孔明、孔令亮主张按每天两名护理人员，标准参照山东省2019年居民服务业在岗人员平均工资50383元计算，共计6901.8元，中医院对此无异议，一审法院予以支持。关于住院伙食补助费，孔明、孔令亮主张参照山东省省直机关一般人员伙食补助标准每天100元计算25天，共计2500元，中医院对此无异议，一审法院予以支持。关于死亡赔偿金，孔明、孔令亮主张参照山东省2020年城镇居民人均可支配收入计算15年，共计655890元，中医院对此无异议，一审法院予以支持。关于丧葬费，孔明、孔令亮主张参照山东省2019年城镇非私营单位在岗平均工资计算6个月，共计42044.50元，中医院对此无异议，一审法院予以支持。以上各项损失共计726149.38元，中医院按责任比例应赔偿孔明、孔令亮217844.81元。关于孔明、孔令亮主张的精神损害抚慰金，因中医院对孔祥迎的死亡存在诊疗过错，给孔明、孔令亮造成一定精神损害，故对孔明、孔令亮主张的精神损害抚慰金一审法院酌情予以支持，一审法院酌定由中医院赔偿孔明、孔令亮精神损害抚慰金3万元。关于鉴定费用22400元，因中医院的诊疗行为存在过错，故该鉴定费用应由中医院负担。依据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条第一款、第一千二百一十八条、第一千二百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第八条、第十条、第十四条、第十五条、第二十三条之规定，判决如下：一、平阴县中医医院于判决生效后十日内支付孔明、孔令亮医疗费、护理费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费共计217844.81元。二、平阴县中医医院于判决生效后十日内支付孔明、孔令亮精神损害抚慰金3万元。三、平阴县中医医院于判决生效后十日内支付孔明、孔令亮鉴定费22400元。如义务人未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6742元，减半收取3371元，由平阴县中医医院负担2510元，孔明、孔令亮负担861元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据广东华生司法鉴定中心于2021年3月3日作出粤华生司鉴中心[2021]医鉴字第21号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.医方平阴县中医医院对被鉴定人孔祥迎的诊疗活动中存在过错。2.医方平阴县中医医院对被鉴定人孔祥迎诊疗活动中的过错和被鉴定人死亡之间存在因果关系，原因力为次要因素（过错参与度为21%－40%），建议过错参与度以25%左右为宜（供法庭参考）。中医院对该鉴定意见书持有异议，一审时广东华生司法鉴定中心已针对其异议进行了书面答复，中医院虽仍持有异议，但未申请鉴定人出庭，也未提交足以反驳的相反证据。同时，没有证据证明上述鉴定意见存在鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足或不能作为证据使用等情形，一审法院采信上述鉴定意见认定相关事实，并无不当。一审法院根据上述鉴定意见，并综合考虑孔祥迎所患疾病情况、现代医学科学的局限性等因素及本案实际情况，酌情确定中医院承担30%的责任，不超出合理范围，并无不当。综上所述，中医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6742元，由上诉人平阴县中医医院负担。本判决为终审判决。审 判 员 王立强二〇二一年七月六日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰