宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁05民终512号 上诉人（原审被告、反诉原告）：信邦建设集团有限公司。 法定代表人：王某。 上诉人（原审被告、反诉原告）：信邦建设工程有限公司运城分公司。 负责人：焦某。 二上诉人共同委托诉讼代理人：温某，山东肥城万信法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏兴尔泰新型材料有限公司。 法定代表人：胡某。 委托诉讼代理人：葛某，宁夏王占强律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人信邦建设集团有限公司（以下简称信邦公司）、信邦建设工程有限公司运城分公司（以下简称信邦运城公司）因与被上诉人宁夏兴尔泰新型材料有限公司（以下简称兴尔泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2019）宁0521民初2834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月12日公开开庭进行了审理，上诉人信邦公司、信邦运城公司的共同委托诉讼代理人温某，被上诉人兴尔泰公司的委托诉讼代理人葛某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 信邦公司、信邦运城公司上诉请求：1.依法撤销中宁县人民法院（2019）宁0521初2834号民事判决书，改判兴尔泰公司应支付信邦公司工程款6147648.27元（一审判决应支付工程款444912.92元+走道板1802735.35元+照明70万元+消防70万元+防火涂料150万元+地面100万元）及利息;2.一审诉讼费、反诉费、鉴定费、二审上诉费均由兴尔泰公司承担。 事实和理由：（一）一审法院在判决书中认定事实错误将合同及招标、投标书之外的工程款用合同内的工程款项扣除冲抵，违背双方约定。1、一审法院在判决书中认定事实错误，一审判决书将合同外的未完工程款从合同内减去。从投标报价明细表1#、2#车间第一大项第9项可以看出所有钢结构不含防火涂料(甲方自行处理)，第四大项第2项可以看出没有消防工程，第3项没有照明工程，更没有走道板，防火涂料、照明、消防、走道板均不在合同投标书及电子版图纸之内，上述防火涂料150万元、照明70万元、消防70万元共计290万元属于合同外增加工程量而不能从合同内扣除，根据2016年12月15日双方认可的《未完项计划》及投标文件说明电缆、灯具由甲方自采提供给乙方，乙方只负责安装，招标、投标书中涉及照明中共有7项是甲方供材，另有走道板鉴定值1802735.35元，这也是增加的工程量，判决书没有计算在增加的工程量当中。2、在招投标文件中均使用的是电子版图纸及电子版招标文件，均未有走道板防火涂料、照明和消防。当时招标依据也是电子版图纸及电子版招标文件，法院认定后来的纸质图纸中有走道板工程属合同内工程，没有事实依据。《未完项计划》并不能证明是合同内的项目计划。涉案工程的纸质图纸是在2016年12月23日才交给信邦公司。3、《未完项计划》地面：1#、2#地面信邦公司已完成，不应扣除100万元。4、一审法院认为判决书第13页倒数第9行“2016年12月21日，原告与信邦分公司核算合同未完成工程价款其中照明70万元、消防70万元、地面100万元、内外群墙油漆10万元、防火涂料150万元系信邦分公司应完成而未完成工程量，对双方核算的该价格，本院予以扣减”。完全是偏袒一方，合同记载的内容没有涉及上述每一单项工程量。（二）一审法院适用法律错误，应适用最高人民法院建设工程的司法解释二第十条及合同的规定第六条第六款“合同价款签订的依据是招标文件、投标文件评估报告中标通知书”，根据司法解释二第十项规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出判决。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。综上所述，应当将走道板1802735.35元计算在增加工程款项之内，应当将防火涂料、照明消防计算在合同价款之外。而一审法院把甲方供材的款项也从合同内扣除，作出不公正的判决。最高人民法院审理建设工程司法解释第2020年25号第二条的规定，应以招标图纸为依据，应依法审查。2010年未完项计划，不是未完工工程量。有信邦公司和兴尔泰公司未完成部分，不能将兴尔泰公司未完成的算为信邦公司的。信邦公司具有资质，在招投标中可以体现，防火涂料属于兴尔泰公司处理。消防也没有这一项。照明属于甲供，招标书没有记载这一项，申请鉴定时，该项鉴定了180多万，该款项应由兴尔泰公司支付信邦公司的，一审判决没有判决向信邦公司支付，还从工程款中扣除了。请求二审法院支持信邦公司的上诉请求。 兴尔泰公司答辩称：1.信邦公司提到的招投标性质，一审庭审中进行了说明，判决中也进行了论述，兴尔泰公司招投标为自身生产经营的一个计划，不是必须经过招投标的项目，过程中不会受招投标法的规制。2.在双方签订的建设工程施工合同中第二条约定，钢结构、消防工程都在合同约定内，信邦公司陈述的内容与合同约定不符。3.走道板就在图纸范围之内，不是增加工程。4.兴尔泰公司按照合同约定，向信邦公司支付工程费用，根据兴尔泰公司计算还超付368多万元工程款，因本案时间长，一审法院的判决结果兴尔泰公司可以接受，没有上诉。 兴尔泰公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除兴尔泰公司、信邦公司签订的《建设工程施工合同》；2.判令信邦公司返还兴尔泰公司超额支付的工程款3684276.14元，并支付利息2832082.78元；3.案件受理费由信邦公司承担。 信邦公司、信邦运城公司反诉请求：1.依法确认双方签订的《宁夏兴尔泰化工集团有限公司50万吨/年碳化硅项目中1#、2#冶炼车间及保温料场建设工程施工合同》无效；2.依法判令兴尔泰公司支付信邦公司工程款10930005.2元，并支付利息从反诉立案之日起计算；3.本案反诉费用由兴尔泰公司承担。 一审法院认定事实：2015年，兴尔泰公司因建设宁夏兴尔泰化工集团有限公司50万吨/年碳化硅项目1号、2号冶炼车间及保温料场工程，经与信邦公司协商，2015年9月25日，信邦公司出具投标函，以4980万元投标涉案工程，工期120天，分标段预算报价中钢结构备注除防火涂料、安装工程备注防爆灯具及阻燃电源线由兴尔泰公司提供，消防验收由兴尔泰公司负责。2015年9月28日，兴尔泰公司向信邦泰公司发出中标通知书，中标价格为4020万元。2015年12月23日，兴尔泰公司与信邦公司签订《宁夏兴尔泰化工集团有限公司建设工程施工合同》，约定：信邦公司承建兴尔泰公司50万吨/年碳化硅项目1号、2号冶炼车间及保温料场，工程规模：1号、2号车间均为21米3连跨、轴线长度465米单层门式钢架结构工业厂房，每跨2部20吨双梁桥式天车，单体建筑面积29543.59平方米，总面积59087.18平方米，轨顶标高11.3米，柱顶标高15米，天窗顶标高19.29米，围护结构、屋面及天窗采用单层压型板封闭。工程范围为1号、2号冶炼车间及保温料场土建（土方开挖除外）、钢结构、水、电及消防等施工图所有内容。工程包工包料，总工期120天，根据电热厂与碳化硅整体进度协调性，可经双方协商适当延长竣工日期。工程固定总价款4020万元，工程发生的现场签证及设计变更费用的增减由双方协商，现场签证及设计变更需经设计单位、发包人代表及承包人代表共同确认后实施。工程±0以下完工，按完成工程量支付70%的工程款，钢结构工程及安装工程按月进度的60%支付进度款，具备竣工验收条件且竣工验收合格，提交竣工验收报告及完整的工程档案资料并完成备案手续按合同总价款的70%支付工程款，工程竣工1年内按月等比例支付总价款25%的工程款，5%作为工程质量保修金，保修期满一次性结清。合同价款签订依据为招标文件、投标文件、评标报告、中标通知书。兴尔泰公司委托毛兴中为代表，信邦公司委托焦志奎为代表。同时约定信邦公司收到施工图纸后，应在五天内做出详细的施工组织设计，报兴尔泰公司及监理总监审批；开工前信邦泰公司对施工图纸认真核查，积极配合兴尔泰公司组织施工图纸交底及会审工作，指出图纸上任何不符施工常规、惯例或规范之处，以及设计图纸中错、漏、碰问题。合同同时约定工程保修期实际竣工之日起1年及双方承担违约责任的情形。信邦运城公司在施工过程中，因工程进度缓慢，监理方、兴尔泰公司及信邦公司部分工种负责人多次参加监理会议，兴尔泰公司督促工程进展，信邦运城公司也一再对未完成工程工期进行计划。2016年12月21日，兴尔泰公司及信邦运城公司对未完成工程进行了统计，根据该未完成项目统计，双方折算未完成工程价款：照明70万元、消防70万元、地面100万元、内外群墙油漆10万元、防火涂料150万元、税票100万元、资料费20万元、12月商砼40万元，共计560万元。2016年12月底，涉案工程停工。2017年复工后，信邦公司再未对涉案工程进行施工。期间兴尔泰公司支付信邦公司工程款38284276.14元。2018年10月23日，经宁夏八方工程造价司法鉴定所鉴定，涉案工程变更、增加工程价款为2529189.06元，走道板工程价款为1802735.35元，信邦公司支付鉴定费5万元。在案件审理过程中，信邦公司申请对兴尔泰公司提交的授权委托书上盖有的“信邦建设工程有限公司”的公章进行鉴定，支付鉴定费13200元。同时查明，2016年12月2日，兴尔泰公司名称由宁夏兴尔泰新能源循环有限公司变更为宁夏兴尔泰新型材料有限公司。 一审法院认为，兴尔泰公司与信邦公司签订《宁夏兴尔泰化工集团有限公司建设工程施工合同》合法有效，依法应予以保护。信邦公司在合同约定的工期内未完成工程，经兴尔泰公司多次催告，信邦公司仍未完成工程，现涉案工程已由兴尔泰公司重新组织施工并投入使用，故对兴尔泰公司要求解除双方签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国招投标法》的规定，必须进行招标的项目为关系社会公共利益、公众安全的项目、全部或部分使用国有资金投资者国家融资的项目、使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目，兴尔泰公司性质为自然人投资或控股的有限责任公司，涉案工程系兴尔泰公司为扩大生产经营需要自筹资金建设的项目，系兴尔泰公司自身为安排生产经营需要进行的日常建设计划，不是必须招投标的项目，故对反诉兴尔泰公司要求确认合同为无效的诉讼请求，依法不予支持。兴尔泰公司与信邦公司签订的《建设工程施工合同》约定合同价款为固定总价款4020万元，且在合同签订后信邦公司组织人员进行施工，视为其认可工程总价款为4020万元，故涉案工程除变更、增加部分外，应以合同约定的4020万元的工程价款为准。2016年12月21日，兴尔泰公司与信邦运城公司核算合同内未完成工程价款，其中照明70万元、消防70万元、地面100万元、内外群墙油漆10万元、防火涂料150万元系信邦分公司应完成而未完成工程量，对双方核算的该价格，予以扣减。双方核算的税票100万元，税票应由信邦公司提供，现兴尔泰公司无证据证实信邦公司拒不提供税票，兴尔泰公司也未提交证据证实其自行交纳税费，该费用不应扣减，资料费20万元及12月商砼40万元，兴尔泰公司均未提交证据证实其已经支付该部分费用，故不予扣减。综上，信邦公司完成的合同内工程价款为3620万元（4020万元-70万元-70万元-100万元-10万元-150万元），完成的变更签证工程量为2529189.06元，共计38729189.06元，兴尔泰公司已经支付信邦公司38284276.14元，尚欠信邦公司444912.92元，故对兴尔泰公司要求信邦公司退还多付工程款及利息的诉讼请求不予支持。对信邦公司反诉要求兴尔泰公司支付工程款的请求，予以支持444912.92元。对信邦公司要求兴尔泰公司支付其利息的诉讼请求，信邦公司一直拖延工期未如期完工，且兴尔泰公司已经支付了信邦公司完成的合同内工程的工程价款，对双方各自违约给对方造成的损失，双方各自负担，对该请求不予支持。双方签订的《建设工程施工合同》系对宁夏兴尔泰化工集团有限公司50万吨/年碳化硅1号、2号冶炼车间及保温料场的土建（除土方挖）、钢结构工程、水电及消防工程的整体发包，该合同并未对走道板、防火涂料、照明工程予以剔除，且该合同中明确约定信邦公司“收到施工图纸后，应在五天内做出详细的施工组织设计，报兴尔泰公司及监理总监审批；开工前对施工图纸认真核查，积极配合兴尔泰公司组织施工图纸交底及会审工作，指出图纸上任何不符施工常规、惯例或规范之处，以及设计图纸中错、漏、碰问题”，信邦公司在施工前如果发现上述工程在图纸上增加，应当及时与兴尔泰公司沟通，但信邦公司并未提交此证据。另外，在信邦运城公司施工过程中，无论是监理会议纪要、工作联系单均有对上述工程的记载，且上述工程自始至终未列入变更签证工程范围，故信邦公司关于走道板工程系增加变更工程量，涉案工程的变更部分价款为4331924.41元及涉案工程不包括防火涂料和消防照明的辩解意见不成立，不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、第十六条、第十八条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、解除宁夏兴尔泰新型材料有限公司与信邦建设集团有限公司签订的《宁夏兴尔泰化工集团有限公司建设工程施工合同》；二、驳回宁夏兴尔泰新型材料有限公司的其他诉讼请求；三、宁夏兴尔泰新型材料有限公司于本判决生效后十日内支付信邦建设集体有限公司、信邦建设工程有限公司运城分公司工程款444912.92元；四、驳回信邦建设集团有限公司、信邦建设工程有限公司运城分公司的其他诉讼请求。案件受理费57515元，由宁夏兴尔泰新型材料有限公司负担，反诉案件受理费43740元，鉴定费63200元，共计106940元，由宁夏兴尔泰新型材料有限公司负担23987元，信邦建设工程有限公司负担82953元。 二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为：信邦公司向兴尔泰公司出具投标函后，兴尔泰公司向信邦公司发出中标通知书，中标价格为4020万元，接着双方签订了《宁夏兴尔泰化工集团有限公司建设工程施工合同》，约定工程范围为1号、2号冶炼车间及保温料场土建工程（土方开挖除外）、钢结构工程、水、电及消防工程等施工图所有内容，并未对走道板、防火涂料、照明工程予以剔除或特别说明，且与兴尔泰公司发出的中标通知书一致，因信邦运城公司对未完成工程进行了统计，向兴尔泰公司出具了《未完项计划》，信邦运城公司负责人焦志奎签字认可，因此，一审认定走道板、防火涂料、照明工程属双方合同内约定的工程项目并无不当，对上述工程价款应从总合同价款4020万元核减。因涉案工程不属《中华人民共和国招投标法》中规定的必须进行招标的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，故一审认定不是必须招投标的项目亦无不当。在一审答辩中，信邦公司认可其未完成施工的地面工程100万元应予扣减，故对其上诉要求兴尔泰公司支付该价款的理由不予支持。 综上所述，信邦公司、信邦运城公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54834元，由上诉人信邦建设集团有限公司、信邦建设工程有限公司运城分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈文普 审判员  孙 静 审判员  谈 雪 二〇二一年七月七日 书记员  张宇薇 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；