四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川34民终950号 上诉人（原审原告）：谢光智，男，1964年1月出生，汉族，村民，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：杨继平，四川典度律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：西昌市金茂实业有限公司，住所地：四川省西昌市 。 法定代表人：边绍奎，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈昊，四川明炬（凉山）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：四川省南充市水电工程有限公司。住所地：四川省南充市高坪区 。 法定代表人：卢琴，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：罗建国，系公司员工，住四川省西昌市，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：周信华，北京市京师重庆律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：四川省南充市水电工程有限公司凉山分公司。住所地：四川省西昌市 。 负责人：梁靖，系该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：四川昭觉电力有限责任公司。住所地：四川省昭觉县新城镇解放路21号。 法定代表人：田强，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张万发，四川金固律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：许关发，四川金固律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：四川能投建工集团有限公司。住所地：四川省成都市锦江区 。 法定代表人：罗建，该公司董事长。 委托诉讼代理人：范颂阳，四川明炬律师事务所律师，代理权限为一般授权 委托诉讼代理人：李富强，四川明炬律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人谢光智、西昌市金茂实业有限公司（以下简称金茂公司）与被上诉四川省南充市水电工程有限公司（以下简称南充水电公司）、四川省南充市水电工程有限公司凉山分公司（以下简称南充水电凉山公司）、四川昭觉电力有限责任公司（以下简称昭觉电力公司）、四川能投建工集团有限公司（以下简称能投集团公司）合同纠纷一案，不服四川省昭觉县人民法院(2020)川3431民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人谢光智上诉请求：1.撤销原判，发回重审，或依法查明案件事实改判支持上诉人的诉讼请求；2.一二审讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案事实不清，被上诉人支付给上诉人的款项为488.551万元，不应当认定为5405790元，被上诉人所举证据2012年9月29日与2012年10月2日转账和现金为同一笔，被上诉人重复计算。2015年10月29日、11月1日、11月17日及2016年12月6日的资料费等均应由被上诉人承担，上诉人没有收到这些款项，不能作为已付款。被上诉人所举证据不能证明金茂公司仅收到738.024763万元工程款。金茂公司单方认可的收到738.024763万元及44.9247万元送审工程款未收到不能作为定案依据，结合昭觉电力公司案涉工程结算拨付清单，44.9247万元送审工程款未收到不是事实，该案的举证责任在金茂公司，应由金茂公司和昭觉电力公司承担举证责任。二、金茂公司、昭觉电力公司及能投集团公司应承担举证责任。金茂公司将支付给刘孝坤及吴红康借支的结算资料费、办结算费用及生活费、协调费作为支付上诉人的费用但不提供但不提供结算凭证和收款凭证，相应举证责任应由金茂公司承担。昭觉电力公司和能投集团公司有计算凭证和付款凭证但不提供，应依法承担举证责任，与金茂公司一并承担连带给付义务。三、本案程序违法。上诉人向一审法院提交调取证据申请书和追加被告，一审追加被告，但未调取工程结算资料和几款情况属于程序违法。 金茂公司辩称，一、被答辩人2012年9月29日在答辩人处领取的20万元为工程借支。2012年10月2日答辩人公司肖燕萍取款20万元用于向孙子子土支付赔偿款，被答辩人称两笔为同一笔与事实不符。二、答辩人仅获得工程款6931359.74元事实客观事实，本案中有充分证据予以证明。 被上诉人南充水电公司、南充水电凉山公司共同辩称：我公司和谢光智没有签订任何的协议，我们只是金茂公司签订了合同，我们公司收到能投所有费用并且扣除费用以后已经全部支付完毕。 被上诉人昭觉电力公司辩称：我们与二上诉人没有任何关系。一审判决认定事实正确的。 被上诉人能投集团公司辩称：能投公司将案涉工程劳务分包给南充水电凉山分公司，上诉人谢光智并非能投公司的合同相对方，上诉人要求能投公司承担责任没有事实和法律依据，请求驳回上诉人谢光智对能投公司的诉讼请求。 上诉人金茂公司上诉请求：1.撤销原判，查清事实后依法改判；2.一二审讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、经谢光智签字捺印确认的公司实收工程款为693.135974万元，而非一审法院认定的我公司预收工程款738.024763万元。谢光智个人银行交易明细和借条只能证明谢光智个人资金往来明细和从我公司借支部分金额，不能证明我公司实收款。二、根据谢光智与公司签订的劳务分包合同，分包人的劳务费应为十级结算回来的工程费用的80%扣除公司代谢光智缴纳的水费、资料费和垫付的安全事故费。三、一审认定公司就20万元赔偿金是应向谢光智支付并支付利息错误。根据劳务分包合同，造成事故一切损失和责任由分包人自行承担，该笔20万赔偿金本该由谢光智自行承担，公司垫付和后应在劳务费中扣除且不属于付息情形。四、证据63页竣工结算确认表并不包含44.924763万元补充送审工程量，谢光智称其已经向昭觉电力公司提交，但昭觉电力公司至今未认可，公司至今未收到谢光智关于补充送审工程结算支付申请、中间检查验收资料，根据劳务分包合同约定，公司不存在拒付劳务费的情形。五、截至2020年8月，谢光智通过借支等方式从公司多领取劳务费224770.05元，公司要求谢光智返还并支付利息。补充上诉理由：一、上诉人已经超付谢光智工程款。南充水电凉山公司实际收到能投集团公司工程款6931359.74元，按照双方约定上诉人应向谢光智支付该工程款80%即5545087.792元。谢光智在上诉人处借支，上诉人垫付的费用5405970元。谢光智2013年1月28日在上诉人公司负责人处借款20万元，双方约定利息4%，即使按照2%计息，谢光智也应支付利息33.6万元。上诉人代为支付的税费287648.64元。以上费用相加公司已支付6029618.64元，已经超出约定的费用。二、一审判决不够严谨，造成多处事实认定错误、矛盾和笔误。三、能投公司直至2018年12月才向南充水电凉山公司支付完毕工程款，一审判决公司应当从2014年12月30日向谢光智支付利息不当。 谢光智辩称：1.开票义务及税费依法应由金茂公司承担。金茂公司在本案中的法律地位应当为劳务分包人，正式发票应当由有主体资格的金茂公司承担。2.谢光智未委托金茂公司制作、检查验收资料，至于金茂公司是否支付费用，支付的对象和金额，谢光智并不清楚，故相应的费用如果产生，应由金茂公司自己承担。3.工地小孩死亡赔偿金本身由谢光智支付，收款人在收款情况说明中明确表明了他的身份是小孩的父亲，已明确表明了收到谢光智给付的款项，没有收到其他人给付的款项，所以金茂公司第三个上诉理由不成立。4.金茂公司的工地负责人吴鸿康、谢光智共同签署了2011年千伏及以下农网升级改造的结算单，并且持相应的情况说明、材料、清单、图纸、等提交给了金茂公司的吴鸿康，那么金茂公司在一审当中你认可还没有收到这笔钱，那变相的认可收到了我方提交的资料，并且将该资料提交给其上一位的发包人，所以说在刚才金茂公司的补充上诉意见当中说没有收到这样的材料明显不应该得到支持。关于借款是已经体现在我方认可的金额之中，和金茂公司认可支付工程款之中。既然如此，不能再作为民间借贷来计算利息相当于双方对该笔款项的法律性质进行了确认，所以经金茂司补充上诉意见的利息主张不符合法律的规定。南充水电公司扣除的关于南充水电凉山分公司3%的管理费约定，按照金茂公司的补充上诉意见该3%的管理费金茂贸公司承担，谢光智代为承担。本案的我方所做的工程款应该为14938213.14，并非金茂公司所述的693690多万元。 被上诉人南充水电公司、南充水电凉山公司共同辩称：我们与谢光智没有任何协议，我公司收到能投的费用以后全部支付给金茂公司，我公司不应当作为被上诉人，我们公司与金茂公司现在没有任何的经济纠纷。 被上诉人昭觉电力公司辩称：与对谢光智的答辩意见一致。 被上诉人能投集团公司辩称：金茂公司与谢光志之间的纠纷与能投公司无关，且金茂公司的上诉请求也与能投公司无关，请人民法院依法判决。 原审原告谢光智向一审法院起诉请求：1、请依法判决被告给付原告劳务费98.8688104万元，并按银行贷款利率支付利息给原告，自2014年9月起计算至款项付清之日止；2、本案诉讼费、鉴定费、评估费等费用由被告承担。 一审法院认定的事实：2012年3月18日，被告昭觉电力公司作为发包人与承包人四川金纬电网建设有限公司（于2017年6月变更为被告四川能投建工集团有限公司）签订了《昭觉县2011年农村电网改造升级10KV及以下工种施工合同》。四川金纬电网建设有限公司在之后将该工程分包给被告南充水电凉山分公司，而本案被告西昌金茂公司又挂靠于被告南充水电凉山分公司。 2012年6月30日，原告谢光智（系自然人，无工程劳务作业资质）与被告西昌金茂公司双方签订《工程施工劳务分包合同》，约定：被告西昌金茂公司将昭觉县三岗乡、洒拉地坡等乡镇10kv/0.4kv线路工程施工，配电变压器及户表安装等施工内容的劳务分包给原告；约定本合同施工项目的劳务报酬采用以《20kv及以下配电网工程建设预算编制与计算标准》、《20kv及以下配电网工程预算定额》为计价基础，以实际完成工程量作为依据所做的安装工程费，在扣除工程承包人的管理费后的结算金额为劳务分包人（即原告）的劳务报酬。分包人劳务费用按照承包人实际结算回来的工程费用的80%结算。原告谢光智所承包的部分，早已完工，并交付客户使用，根据《昭觉县审计局审计报告》所承包的部分工程履行完毕，各项技术指标均达到设计要求。被告昭觉电力公司于2020年8月31日与金纬公司决算已拔付金额为75916479.96元。案涉工程自施工至今，被告西昌金茂公司预计收到工程款738.024763万元。按照合同约定，被告西昌金茂公司以该款为基数应当支付原告80%的劳务报酬，即590.4198104万元。而被告西昌金茂公司已支付了540.5790万元给原告谢光智，尚有449000.00元的后期款未支付。 一审法院认为，本案立案案由是合同纠纷，实际为建设工程施工领域劳务分包关系引起的纠纷，本案案由应变更为建设工程分包合同纠纷。本案的争议焦点：一、原告的诉讼请求是否支持？若支持能支持多少？二、由哪些主体承担支付责任？被告四川能投公司（原四川金纬电网建设有限公司）承包昭觉县2011年农村电网改造升级10KV及以下工程后，将该工程分包给被告南充水电凉山分公司，被告西昌金茂公司挂靠于被告南充水电凉山分公司又将工程中昭觉县三岗乡、洒拉地坡等乡镇10kv/0.4kv线路工程的劳务承包给自然人原告谢光智。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，上述南充水电凉山分公司、四川能投公司、西昌金茂公司与原告谢光智相互之间订立的转包、挂靠及承包合同，均属于无效合同。但是，本案案涉工程已经竣工验收并交付使用，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告谢光智的诉讼请求应当予以部分支持。 关于原告谢光智的诉讼请求应当支持多少？原告谢光智与被告西昌金茂公司双方约定：分包人劳务费用按照承包人实际结算回来的工程费用的80%结算。被告昭觉电力公司于2020年8月31日与被告四川能投公司（原金纬公司）决算已拔付金额为75916479.96元。被告西昌金茂公司已经收到工程款738.024763万元。按照合同约定，被告西昌金茂公司以该款为基数应当支付原告80%的劳务报酬，即590.4198104万元。而被告西昌金茂公司已支付了540.5790万元给原告谢光智，尚有49.8408万元的后期款未支付。关于原告谢光智代扣税费过高、增加了工程量及代买材料部分的诉讼主张，因无事实和法律依据，一审法院不予支持；关于2012年9月工地小孩死亡赔偿金，原告谢光智和被告西昌金茂公司均主张是自己支付20万元，依据双方出示的证据可以认定：被告西昌金茂公司向原告谢光智支付20万元，原告谢光智向死者家属支付20万元，原告谢光智在本案中主张这20万元属于其支付的主张不成立；关于原告谢光智主张按银行贷款利率支付利息给原告，自2014年9月起计算至款项付清之日止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案的利息无约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款第三项的规定，自2014年12月计算至款项付清之日止。 关于由哪些主体承担支付责任？被告昭觉电力公司与四川能投公司之间合同已经履行完毕，本案中昭觉电力公司不承担责任；被告南充水电凉山分公司、被告四川能投公司在本案中虽然有违法转包行为，但是根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或当事人约定”的规定，必须有法律明确的规定或当事人之间的约定才能承担连带责任，原告并没有提供相应证据予以证明。故，本案中被告南充水电公司及其南充水电凉山分公司、被告四川能投公司也不承担责任。综上，原告谢光智的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决一、被告西昌市金茂实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告谢光智建设工程劳务款49.8408万元并按中国人民银行同期贷款利率支付利息,从2014年12月30日计算至工程劳务款付清之日止；二、驳回原告谢光智的其他诉讼请求。案件受理费6000.00元，由西昌市金茂实业有限公司负担3000.00元，由原告谢光智负担3000.00元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织双方当事人进行了质证。 上诉人谢光智向本院提交《昭觉县2011农网应支付结算书编制费确认表》证明：我方所做的工程量，工程款为1568807.39，资料制作是施工队自己制作。上诉人金茂公司质证：这对于这份证据的真实性有异议，如果下来核实到确实是刘晓坤所制作的，我们还是认可，通过这份证据可以证明，刘凤琴施工队就是谢光智所在施工队，它的编制费用为零的原因是因为已经有经贸公司进行了代付。被上诉人南充水电公司及南充水电凉山公司质证：我们不清楚，我们只是收款、进行支付所以对金额我方不清楚，不发表质证意见。被上诉人昭觉电力公司质证：确认表不是我们制作的，不清楚，不予以质证。被上诉人能投集团公司质证：不清楚，法院依法认定。 本院认证：该证据并无相关单位和个人签字盖章，真实性无法核实，本院不予采信。 上诉人金茂公司向本院提交证据：第一组：《昭觉2011年农网改造升级10V及以下工程南充水电工程有限公司凉山分公司（刘凤琴）施工队付款明细》2页，证明南充水电凉山公司收到能投集团公司工程款693.135974万元，南充水电凉山公司在扣除3%的管理费后将剩余款项支付金茂公司。上诉人谢光智质证：对这组证据的三性均有异议，证明目的有异议。为金茂公司单方制作，并且没有付相应的银行流水等印证资料。不能证明其完整性和真实性。被上诉人南充水电公司及南充水电凉山公司质证：无异议。昭觉电公司质证：昭觉电力公司不清楚，不予质证。被上诉人能投集团公司质证：无异议。 本院认证：该证据加盖有能投集团公司第一分公司印章，能投集团公司和南充水电公司及南充水电凉山公司均质证无异议，结合一审金茂公司提交的《昭觉县2011年农村农网改造升级10KV及以下工程（内部）竣工结算确认表》，该表显示施工队应得款为767.895399万元，应扣甲供设备材料结算差额56.385694万元，应扣乙供设备材料结算差额18.373731万元，施工队应得767.895399万元-56.385694万元-18.373731万元=693.135974万元，二审中谢光智认可该结算确认表承包人处“谢光智”的签名捺印为其本人所签，因此，一审二审证据形成证据链，能够证明金茂公司收到能投集团公司的工程款为693.135974万元，本院予以采信。 第二组：《甲供设备材料费差额清理表》、《乙供设备材料差额清理表》，证明：案涉工程存在74.759425万元的材料差额，该笔费用在能投集团公司支付工程款中予以扣除，谢光智对该部分差额予以签字认可。上诉人谢光智质证：与第一组质证意见一致。被上诉人南充水电公司及南充水电凉山公司质证：无异议。昭觉电公司质证：我们公司没有参与，三性不发表意见。被上诉人能投集团公司质证：三性无异议，证明目的无异议。 本院认证：结合一审金茂公司提交的《昭觉县2011年农村农网改造升级10KV及以下工程（内部）竣工结算确认表》，该表显示施工队应得款为767.895399万元，应扣甲供设备材料结算差额56.385694万元，应扣乙供设备材料结算差额18.373731万元，且二审能投集团公司和南充水电公司及南充水电凉山公司均质证无异议，因此，该证据与一审证据形成证据链，能够证明应扣甲供设备材料结算差额56.385694万元，应扣乙供设备材料结算差额18.373731万元共计74.759425万元的材料差额，该笔费用在能投集团公司支付工程款中予以扣除，本院予以采信。 第三组：李某和出具的《证明》一份、李某和身份证复印件一份、李某和陈述证言录音光盘一张。证明李某和是案涉工程的资料员，公司共计向李某和支付资料费24.1万元。上诉人谢光智质证：对于第三组证据身份证无异议，但对证明的三性均有异议，这个材料从录音来看没有他签字的视频内容。不能印证这个证明上面的签字是李某和本人所签。对于光盘从视频来看完全是在念稿子没有签字，对于证明目的来说该组证据明确的资料由南充水电工程公司凉山分公司制作，并非为我方制作，所以我方不应该承担此费用。被上诉人南充水电公司及南充水电凉山公司质证：不发表质证意见。昭觉电公司质证：不清楚不发表质证意见。被上诉人能投集团公司质证：不发表质证意见。 本院认证意见：李某和通过视频资料证明其收到吴洪康支付的资料费24.1万元，本院予以采信。 第四组：孙子子土家庭户户口簿复印件四张，录音光盘一张。证明案涉事故死者父亲是孙子子土，谢光智提供的证明中孙子以日、孙子子多与孙子子土没有亲属关系，谢光智陈述其在洒拉地坡乡取款3万元不是事实，该乡无农业银行取款机。上诉人谢光智质证：对第四组户口簿的三性和证明目的均有异议，2012年发生的事故，发生事故的时候说是小孩已经是三岁了，那么不可能在2012年还能在出生一个三四岁的小孩。所以没有出生证明来印证这个事情，所以说户口薄不能证明是死亡小孩的父亲，也不能证明有权利收取赔偿款。关于录音，对吴宏康录音的三性证明目的均有异议，吴鸿康本身就是金茂公司现场负责人，与本案有直接的利害关系，相当于是金茂公司自我做证。被上诉人南充水电公司及南充水电凉山公司质证：不发表质证意见。昭觉电公司质证：不清楚不发表质证意见。被上诉人能投集团公司质证：不发表质证意见。 本院认证意见：本院对该组证据的真实性予以采信。 第五组：《发票》14张，证明能投集团公司提供能显示税额的工程发票税额为28.764864万元。上诉人吴红康质证：对这个发票南充水电工程有限公司的五张发票真实性由法院核实。对他的合法性、关联性、证明目的有异议，开票主体为南充水电工程有限公司凉山分公司，并非金茂公司。款项为工程款并非劳务费用，工程款和劳务费用有很大的区别，所以工程款的费不能证明劳务费的费。四川七星劳务有限公司成都分公司的三张发票体现的劳务税率为零，四川壬中和劳务有限公司的两张发票体现的劳务税率为零。富顺县劳务有限公司这两张发票的三性、证明目的均有异议，他出票内容是建筑服务，建筑劳务分包。这两个项目其税率和劳务的税率不一样，所以3%的税率不能证明劳务税率也是3%。针对所有发票，根据纳税主体的资格不一样，税率不一样，在这些发票当中，不能清楚是一般纳税人是谁，本案金茂公司属于一般纳税人，或者小规模，所以不能用其他公司的税率来证明金茂公司出具的发票。你承担的税费应由我方承担，这种主张是不成立的。被上诉人南充水电公司及南充水电凉山公司质证：对我发公司出具的发票无异议，对其他公司出具的发票不发表意见。昭觉电公司质证：与我公司无关，不发表质证意见。被上诉人能投集团公司质证：真实性予以认可，证明目的法院依法认定。 本院认证意见：对不能识别的税率的发票本院不予采纳，能够识别税率的发票本院予以采信，该组证据中能够识别税率的发票证明案涉工程已经产生的税额是28.764864万元。 本院经审理查明：2012年3月18日，昭觉电力公司作为发包人与承包人四川金纬电网建设有限公司（于2017年6月变更为被告四川能投建工集团有限公司）签订了《昭觉县2011年农村电网改造升级10ＫＶ及以下工种施工合同》。金茂公司由于无电网改造相关资质，挂靠南充水电凉山公司从能投集团公司（原四川金纬电网建设有限公司）分包案涉工程。2012年6月30日，谢光智与金茂公司签订《工程施工劳务分包合同》由谢光智对案涉工程进行劳务分包，双方合同约定：西昌金茂公司将昭觉县三岗乡、洒拉地坡等乡镇10ｋｖ／0.4ｋｖ线路工程施工，配电变压器及户表安装等施工内容的劳务分包给谢光智；劳务报酬采用以《20ｋｖ及以下配电网工程建设预算编制与计算标准》、《20ｋｖ及以下配电网工程预算定额》为计价基础，以实际完成工程量作为依据所做的安装工程费，在扣除工程承包人的管理费后的结算金额为劳务分包人的劳务报酬。分包人劳务费用按照承包人实际结算回来的工程费用的80%结算。合同第二条分包人责权、义务第四项约定分包人按合同约定提交施工进度款结算支付申请、中间检查验收资料，提请工程承包人支付施工进度款。合同第十九条第三项约定按双方约定方式计算所得的劳务分包人报酬额为含税额，劳务分包人领取劳务报酬时应向工程承包人出具正式劳务费发票……，谢光智所分包的劳务工程已经竣工验收并交付使用。2018年9月8日，能投集团公司、南充水电凉山公司、金茂公司、谢光智进行了结算并形成《昭觉县2011年农村农网改造升级10ＫＶ及以下工程（内部）竣工结算确认表》，该表显示施工队应得款为767.895399万元，应扣甲供设备材料结算差额56.385694万元，应扣乙供设备材料结算差额18.373731万元，施工队应得767.895399万元-56.385694万元-18.373731万元＝693.135974万元，谢光智在该结算表中签字捺印。金茂公司提交的《昭觉2011年农网改造升级10Ｖ及以下工程南充水电工程有限公司凉山分公司（刘凤琴）施工队付款明细》显示，案涉工程款693.135974万元能投集团公司于2018年11月支付完毕。二审中，李某和证明其收到金茂公司吴红康24.1万元竣工资料、结算书编制费。二审庭审中谢光智认可赔小孩死亡赔偿款是公司支付。二审庭审中谢光智陈述其主张金茂公司预计收到工程款738.024763元是根据谢光智了解的能投公司将要支付给金贸公司的款项，但具体要支付的款项是多少谢光智自己也不清楚。 本院认为：本案谢光智为自然人，并不具备相应的施工资质，因此金茂公司与谢光智之间签订的《工程施工劳务分包合同》属于无效合同，但按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，双方之间可以参照合同约定结算支付工程价款。 关于能投集团公司支付给金茂公司价款问题，谢光智主张金茂公司预计收到工程款738.024763元是根据谢光智了解的能投公司将要支付给金贸公司的款项，但具体要支付的款项是多少谢光智自己也不清楚，其一审提供的证据并不能证明金茂公司收到能有集团公司工程款738.024763元。而根据一审证据《昭觉县2011年农村农网改造升级10KV及以下工程（内部）竣工结算确认表》和二审证据《昭觉2011年农网改造升级10V及以下工程南充水电工程有限公司凉山分公司（刘凤琴）施工队付款明细》，能够证明能投集团公司支付给金茂公司的工程款为693.135974万元，因此本院认定本案中能投集团结算支付给金茂公司的工程款为693.135974万元，故，金茂公司的该项上诉理由成立，谢光智关于金茂公司预计收到738.024763万元工程款的主张不成立。 关于谢光智收到款项为多少的问题，双方主要争议的款项是2012年9月29日的工程款20万元、2012年10月2日支付的小孩死亡赔偿款20万、2012年10月7日支付安监部门罚款3万元、2013年1月28日谢光智出具借条并约定利息的20万元、资料费24.1万元以及税费负担问题。谢光智上诉主张2012年9月29日的20万元、2012年10月2日支付的小孩死亡赔偿款20万重复计算，但经本院审查2012年9月29日的20万元是由谢光智出具的的借条并捺印，注明的款项是工程款，并未注明是支付的小孩死亡赔偿款，因此，不能证明2012年9月29日的20万元和2012年10月2日支付的小孩死亡赔偿款20万是同一笔款项，不能证明属于重复计算，故谢光智该项上诉理由不成立。对2012年10月2日支付的小孩死亡赔偿款20万，虽然双方约定安全事故由分包人负担，但本案双方的合同为无效合同，除工程结算可以参照双方合同外，其他约定对双方无约束力，双方安全事故的约定不属于工程结算范围，不能参照双方的约定，本案金茂公司挂靠南充水电凉山公司分包案涉工程，又将案涉工程分包谢光智，本身存在过错，因此，对于对2012年10月2日支付的小孩死亡赔偿款20万应当由金茂公司负担，故，金茂公司关于小孩死亡赔偿款20万应当由谢光智负担的上诉理由不成立。2012年10月7日支付安监部门罚款3万元，经本院审查，该款项仅有经办人吴红康签字，并无相关支付依据和相关部门签章，该款项本院不予认定。2013年1月28日谢光智出具借条并约定利息的20万元，谢光智出具的借条载明为借款并约定了利息，金茂公司虽主张该笔款项为借款并且主张利息，但同时金茂公司又将该款算作支付给谢光智的工程款，对此谢光智并未提出异议，在履行过程中谢光智也未支付过利息，双方实际对该款项性质变更为了支付的工程款，因此，该款项应当算作谢光智收到的工程款，不应当再计算利息，故，金茂公司主张该笔款项为借款应当支付利息的上诉理由不成立。本案中对于资料费24.1万元，谢光智主张应当由金茂公司负担，但双方合同约定分包人按合同约定提交施工进度款结算支付申请、中间检查验收资料，提请工程承包人支付施工进度款，因此，相应的检查验收资料应当由谢光智提供，二审中金茂公司提供的证人李某和证明收到吴洪康资料费24.1万元，用于案涉工程竣工验收资料和结算书制作，该费用应当由谢光智负担。对于税费，双方合同第十九条第三项约定劳务分包人报酬额为含税额，劳务分包人领取劳务报酬时应向工程承包人出具正式劳务费发票，因此，税费应当由谢光智负担，二审中上诉人提供税务发票证明案涉工程已经产生的税额是287648.64元，以上发票由能投公司开具，产生的费用应当由谢光智负担，故谢光智关于案涉工程产生税费不应由其负担的理由不成立。 经本院审查，有谢光智签字认可和有银行回单，谢光智共收到款项4964790元。结合以上陈述，谢光智收到的款项还应当加上241000元的资料费和287648.64元的税费，谢光智实际受到款项为4964790+241000+287648.64=5493438.64元。按照双方约定，劳务费用按照承包人实际结算回来的工程费用的80%结算，能投集团结算支付给金茂公司的工程款为693.135974万元，金茂公司应当支付谢光智的款项为693.135974万元×80%=5545087.79元。金茂公司还应当支付谢光智的款项为5545087.79元-5493438.64元=51649.15元。故，金茂公司主张已经支付完毕谢光智工程款的理由不成立，金茂公司还应当支付谢光智51649.15元。因能投集团公司于2018年11月才将工程款支付完毕，因此未付款利息应当从2018年12月起算。 关于能投集团公司、昭觉电力公司是否应当承担责任问题。本案合同当事人双方为金茂公司和谢光智，形成债权债务关系的是金茂公司和谢光智，相应的权利义务应当由金茂公司和谢光智享有承担，因此谢光智上诉人主张能投集团公司、昭觉电力公司应当连带给付责任的理由不成立，本院不予支持。 关于一审是否存在程序违法问题。谢光智主张申请一审调取结算资料及付款情况，一审未调取，程序违法。按照民事诉讼法谁主张谁举证原则，本案相应证据应当由当事人提供，当事人因客观原因无法取证的才申请人民法院调取。本案能投集团公司与南充水电凉山公司结算依据即《昭觉县2011年农村农网改造升级10KV及以下工程（内部）竣工结算确认表》已经由当事人提供并在案并不需要另行调取，相应付款证据根据金茂公司和谢光智的举证也能证明，无需调取，故，谢光智关于一审程序违法的上诉理由不成立本院不予支持。 综上所述，上诉人谢光智的上诉请求不成立，本院不予支持，上诉人金茂公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；本案因出现新证据而应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省昭觉县人民法院(2020)川3431民初94号民事判决； 二、由西昌市金茂实业有限公司在收到本判决之日起十五日内支付谢光智51649.15元并计付利息，利息从2018年12月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率予以计算，从2019年8月20日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息； 三、驳回谢光智其他诉讼请求。 一审案件受理费6,000.00元，由谢光智负担4,909.00元，由西昌市金茂实业有限公司负担1,091.00元；二审案件受理费8,776.00元，由谢光智负担7,685.00元，由西昌市金茂实业有限公司负担1,091.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘志涛 审 判 员 杨发蓉 审 判 员 郑 坚 二〇二一年七月二十八日 法官助理 杨 波 书 记 员 沈晓林