陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2021）陕01民终9030号 上诉人（原审原、被告）：杜碧红，男，1968年3月18日出生，汉族，住山西省临猗县。委托诉讼代理人：孙蓉，陕西律师农民工维权工作总站法援律师。上诉人（原审原、被告）：陕西东正幕墙结构工程有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：沈国明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李智，陕西寇弘律师事务所律师。上诉人杜碧红与上诉人陕西东正幕墙结构工程有限公司（以下简称东正公司）劳动争议纠纷一案，均不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初14055号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。杜碧红诉称：一、撤销一审判决第一、二项，维持第三项，改判支持其一审全部诉讼请求： 1、一次性（手伤伤残十级、胸右六肋伤残伤十级）伤残补助金11200元（8000元/月×7个月×2次）；2、一次性工伤医疗补助金（手伤残十级次、胸右六肋伤残十级）77016元（6418元/月×6个月×2次工伤残）； 3、一次性伤残就业补助金（手伤残十级）、胸右六肋伤残十级77016元（6418元每月×6个月×2次）；4、八个月停工留薪期（工伤胸右六肋伤残十级、手伤残十级）64000元（8000元/月×8个月）；5、住院手工伤医疗费9844元，门诊手工伤医疗费940元；6、胸右六肋工伤第三方已付过医疗费、医疗费、伙食费、护理费（共计20000元人身侵权损害赔偿其中含医疗费5000元）此不计算在赔偿范围内，总款中已扣除；7、鉴定费767元（手伤及胸右六肋伤）；8、手伤住院伙食补助540元（2人×9天×30元/人）；9、手伤出院评残前治疗期内交通费（40元/天×2次×11天）1320元；10、出院评残前治疗期住宿费8800元（8个月×标准1100元每月）；11、手伤出院评残前门诊治疗期伙食费期9680元（5个月×30天×2人×30元），营养费4500元（5个月×30天×30元）；12、停工留薪期福利1000元；13、再延长停工留薪期10个月（80000）；14、支付拖欠杜碧红（每月欠2000元）工资2016年1月1日至2016年8月31日，2015年3月1日止2015年12月31日共计48000元；15、支付所欠杜碧红2016年和2015年电话费17个月，共2700元；16、支付所欠2016年和2015年休息日（原约定每周日休息）法定节假日加班工资：①周日共57天×8000元/30天每月×2倍＝30400元（大部分双休日节假日时间在工地），按拖欠1.5倍支付周日加班费30400元×1.5倍＝45600元（2015年3月1日－2016年8月底）；②节假日11天×8000元/30天1月×3倍＝8800元，拖欠按1．5倍支付，应付8800元×1.5倍＝13200元；17、原约定每月工资8000元，年12月补助4000元至净100000元工资约定，每月发8000元之外公司所欠每月平均应补充杜碧红工资：4000元/12个月×18个月=5994元。5994元×1.5倍应支付8991元；18、所欠2016年9月初至2016年12月底工资4个月×8000元＝32000元，拖欠按1.5倍支付：32000元×1.5＝48000元；19、东正公司因没有给杜碧红缴工伤保险费又拒付工伤赔偿伤残赔偿等本人依法有权解除劳动关系后索要的经济补偿费（依据时间：2015年1月1日－2019年2月19日）12000元；20、2017年5月1日止2019年2月19日工资280000元，22个月；21、支付杜碧红因打官司（停工留薪8个月后）期间的工资（2017年5月1日－2019年2月19日，新增加2019年2月19日到2017年5月30日误工费）24个月×8000元/月工资＋4000元/12个月工资补助×2年＝200000元；22、申请解除劳动关系；23、东正公司补缴杜碧红社会五种保险；24、东正公司因没有与杜碧红签订劳动合同，工作满一年后，按照国家相关法律规定应视为无固定期限合同合同，满一年后东正公司仍未与杜碧红签订书面无限期或不定期劳动合同期给杜碧红造成伤害，依国家法律东正公司当付杜碧红两倍正常上班工资，现追偿正常工资之外的1倍未满一年11.8个月的工资，现依法索要另外一倍工资：8000元/月×11.8个月＝94400元（2016年4月1日－2017年4月27日）；25、支付杜碧红前往雁塔仲XX委XX路滑非杜碧红主要责任而致杜碧红摔伤导致杜碧红右胸侧胸第七肋骨折的一次性工伤连带人身损害赔偿10万元整；26、支付杜碧红因打官司产生的复印、打印资料工料费2870元；27、支付杜碧红因打官司而产生的电话费（2016年12月24日到2019年2月底、5月底）及新增2020年全年3500元。2500元，按照每月100元标准计算。加增支付同时间内杜碧红因打官司而产生的交通费按照标准100元/月计×25个月＝2500元；28、1、因东正公司拖欠工资造成杜碧红与未婚妻家庭的约定造成损害使未婚妻房贷出现问题，杜碧红没有按照约定向未婚妻家庭支付6000元每月的约定支援，造成未婚妻家庭举债每年利息高达30000元，因此东正公司给杜碧红造成连带损害要求赔偿100000元；29、东正公司拖欠杜碧红工资造成杜碧红与未婚妻家庭的约定造成损害使未婚妻房贷出现问题，杜碧红没有按约定向未婚妻家庭支付6000元每月约定支援，造成未婚妻家庭举债每年利息高达30000元，因此东正公司给杜碧红造成连带损害。使未婚妻家庭父母因精神负担过重造成女方父母心脑血管梗塞疾病住院已花费50000余元治疗费要求东正公司进行赔偿。二、本案诉讼费由东正公司承担。事实与理由：其自2016年10月起一直在向东正公司主张劳动关系项下权利，无果后于2016年12月申请仲裁。其两次工伤均有工伤鉴定，且均向东正公司送达了。其于2015年3月入职东正公司，从事项目管理工作，入职东正公司前公司与其约定每月工资8000元，全年工资不足100000元东正公司承诺补助4000元。口头约定试用期1个月，试用期工资6000元、周日及法定节假日休假、每月预支付6000元工资花费报销，上下班车费报销、本科学习费报销、外出住宿伙食费车费报销。但是入职四个月后实发工资每月仅5000元，还经常拖欠工资。其自2015年4月至2016年8月15日受公司沈国民安排在公司工地工作两年。期间两次工伤，因工伤之诉讼时间长达几年，在诉讼期间又再次受伤。给其造成了巨大的身心伤害，望二审法院予以改判，支持其上诉请求。东正公司答辩称，杜碧红的上诉请求及事实与理由没有法律依据，依法不能成立，请求驳回杜碧红的上诉请求。东正公司上诉请求：一、维持一审判决第二项，撤销第一、三项；二、一、二审诉讼费由杜碧红承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误，证据不足，且适用法律错误。首先，依据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条、第六十四条和《陕西省实施办法》第二十八条规定，本案中，杜碧红诉称其遭受伤害的时间是2016年7月9日和8月15日，一次性伤残补助金标准应当按照用人单位2015年度职工月平均工资为基数计算或可以参照西安市2015年城镇私营单位就业人员月平均工资计算，即每月3299元。其次，依据《陕西省实施办法》的规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。而根据杜碧红诉称及所依据雁劳仲案字（2017）44号裁决书，其与东正公司之间只是自2015年3月1日至2016年12月23日之间存在事实劳动关系，即从2016年12月23日双方所谓的事实劳动关系即终止。因此，本案中的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应以终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数，即2015年度陕西省职工在岗平均工资，而非一审判决认定的2017年度西安市在岗职工月平均工资6481元。再次，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期间的工资应当按照原工资待遇标准执行，而本案中由于不存在原工资待遇的情形。所以，即使支付停工留薪期间的工资也应当依据杜碧红受伤时当地的最低工资标准作为停工留薪期间工资基数进行计算。另，一审判决查明的“杜碧红两次工伤共计花费医疗费用15805元，其中案外人支付了5000元”明显属于事实查明错误，且证据不足。在本案一审中，杜碧红就其主张的医疗费所提交的证据中，部分证据是收据及银行交易单，并非正规的医疗费用发票。而所提交的部分医疗费用票据为门诊医疗费用票据，且该票据的出票时间均为2016年9月27号之后，与杜碧红诉称的住院治疗及治疗时间明显存在矛盾，无法证明是其因治疗工伤而产生的医疗费用。同时根据东正公司提交的证据可以证明案外人朱惠英为其治疗支付了6200元医疗费用。但一审判决在未查明杜碧红所提交的证据的合法性、真实性及关联性的情况下，就确认杜碧红主张的两次工伤共计花费医疗费15805元，明显属于事实查明错误，且证据不足。二、一审判决依据雁劳仲案字（2017）44号裁决书认定东正公司与杜碧红之间存在事实劳动关系明显属于事实认定错误，且适用法律错误。东正公司在一审中提交杜碧红与东正公司之间不存在事实上的劳动关系相关的证据，其足以证明该裁决所确认的事实明显存在严重错误，且所提供的证据足以推翻仲裁裁决所确认的事实，即双方之间存在事实劳动关系。综上所述，一审判决认定的上述事实明显错误、证据不足，且适用法律错误，故东正公司向二审法院提起上诉，请依法公正裁判，维护其合法权益。杜碧红答辩称，一、一次性伤残补助金法律规定没有工资情况应该按照上一年度标准计算，但是其工资标准是8000元每月，所以应当按照杜碧红在职工资标准计算；二、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金基数问题，解除时间并没有确定是2016年12月23日，杜碧红是在2019年2月26日申请仲裁主张解除劳动关系的两项一次性，但是到双方也并未真正解除劳动关系，所以两个一次性应该按照2018年计算。停工留薪期工资按照杜碧红受伤前工资待遇计算而不是按照最低工资标准计算。杜碧红一审诉讼请求：第一部分：1、一次性（二次事故左手工伤伤残十级次，和第一次工伤胸右六肋伤残伤十级）伤残补助金112000元（8000元每月×7个月×2次）；2、一次性工伤医疗补助金（二次手伤残十级次、头次胸右六肋伤残十级）77016元（6418元每月×6个月×2次工伤残）43562.46元； 3、一次性伤残就业补助金（二次手伤残十级）、头次胸右六肋伤残十级77016元（6418元每月×6个月×2次工伤残）43562.46元；4、八个月停工留薪期（第一次工伤胸右六肋伤残十级、二次手伤残十级）、（8000元每月×7个月×2次）；5、手工伤医疗费10805元对裁决无异议维持原裁决；6、胸右六肋工伤第三方已付过医疗费、医疗费、伙食费、护理费（共计20000元人身侵权损害赔偿其中含医疗费6029元）维持原裁决；工伤医疗费共计10805元；7、鉴定费767元对裁决无异议维持原裁决；第二部分：1、手伤住院伙食补540元（2人×9天×30元每人）；2、手伤出院评残前治疗期内交通费（60元×2次×11天）1320元；3、出院评残前治疗期住宿费8800元（8个月×标准1100元每月）；4、手伤出院评残前门诊治疗期伙食费期9680元（5个月×30天×2人×30元）；5、停工留薪期福利1000元；三、1、支付拖欠杜碧红（每月2000元）工资（2016年1月1日至2016年8月31日）共计14000元；2、支付所欠杜碧红2016年和2015年电话费17个月，共2700元；3、（见施工日志和节假日周日统计表）所欠2016年和2015年休息日（原约定每周日休息）法定节假日加班工资：①周日共57天×8000元/30天每月×2倍＝30400元（大部分双休日节假日时间在工地），按拖欠1.5倍支付周日加班费30400元×1.5倍＝45600元（2015年3月1日－2016年8月底）；②节假日11天×8000元/30天1月×3倍＝8800元，拖欠按1．5倍支付，应付8800元×1.5倍＝13200元；4、原约定每月工资8000元，年12月补助4000元至净100000元工资约定，每月发8000元之外公司所欠每月平均应补充杜碧红工资：4000元/12个月×18个月=5994元。5994元×1.5倍应支付8991元；5、所欠2016年9月初至2016年12月底工资4个月×8000元＝32000元，拖欠按1.5倍支付：32000元×1.5＝48000元；6、增加东正公司因没有给杜碧红缴工伤保险费又拒付工伤赔偿伤残赔偿等本人依法有权解除劳动关系后索要经济补偿费（依据时间：2015年1月1日－2019年2月19日）；四、支付杜碧红因打官司（停工留薪8个月后）期间的工资（2017年5月1日－2019年2月19日底，新增加2019年2月4日到2019年5月6日误工费）24个月×8000元/月工资＋4000元/12个月工资补助×2年＝200000元；五、解除劳动关系维持原裁决；六、对杜碧红社会五种保险应由东正公司补缴五险费裁决无异议；七、东正公司因没有与杜碧红签订劳动合同，工作满一年后，按照国家相关法律规定应视为无固定期限合同合同，满一年后东正公司仍未与杜碧红签订书面无限期或不定期劳动合同期给被告造成伤害，依国家法律东正公司当付杜碧红两倍正常上班工资给付杜碧红，现追偿正常工资之外的1倍未满一年11.8个月的工资，现依法索要另外一倍工资：8000元/月×11.8个月＝94400元（2016年4月1日－2017年4月27日）；八、支付杜碧红前往雁塔仲XX委XX路滑非杜碧红主要责任而致杜碧红摔伤导致原告右胸侧胸第七肋骨折的一次性工伤连带人身损害赔偿10万元整；九、支付杜碧红因打官司产生的复印、打印资料工料费2270元；十、支付杜碧红因打官司而产生的电话费（2016年12月24日到2019年2月底、2月底）2500元，按照每月100元标准计算。加增支付同时间内杜碧红因打官司而产生的交通费按照标准100元/月计×25个月＝2500元；十一、1、因东正公司拖欠工资造成杜碧红与未婚妻家庭的约定造成损害使未婚妻房贷出现问题，杜碧红没有按照约定向未婚妻家庭支付6000元每月的约定支援，造成未婚妻家庭举债每年利息高达30000元，因此东正公司给杜碧红造成连带损害要求赔偿100000元；2、东正公司拖欠杜碧红工资造成杜碧红与未婚妻家庭的约定造成损害使未婚妻房贷出现问题，杜碧红没有按约定向未婚妻家庭支付6000元每月约定支援，造成未婚妻家庭举债每年利息高达30000元，因此东正公司给杜碧红造成连带损害。使未婚妻家庭父母因精神负担负担过重造成女方父母心脑血管梗塞疾病住院已花费50000余元治疗费要求东正公司进行赔偿。 东正公司一审诉讼请求：1、东正公司、杜碧红之间不存在劳动关系；2、东正公司无须向杜碧红支付因工致残并解除劳动关系的工伤赔偿费用（即：一次性伤残补助金90734元、一次性工伤医疗补助金38886元、一次性伤残就业补助金38886元、住院伙食补助费用270元、八个月停工留薪期工资51848元、医疗费9844.12元、鉴定费767元）共计231235.12元；3、东正公司无须为杜碧红支付2015年3月1日至2019年2月19日期间的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险费、生育保险费及工伤保险费；4、本案诉讼费用由杜碧红承担。一审法院查明，杜碧红于2015年3月1日入职东正公司,东正公司并未与杜碧红签订劳动合同,也未给其办理在职期间的各项社会保险。2016年7月9日,杜碧红不慎右胸受伤,随即送往长安医院救治。2017年11月23日长安区人力资源和社会保障局认定杜碧红所受伤害为工伤。2018年8月21日,西安铁路运输法院撤销长安区人力资源和社会保障局作出的长人社工决字[2017]112号《工伤认定决定书》。2018年12月24日,长安区人力资源和社会保障局再次认定杜碧红所受伤害为工伤。2016年8月15日,杜碧红不慎左手受伤,随即送往凤城医院救治住院9天,杜碧红两次工伤共计花费医疗费15805元，其中案外人支付了5000元。2018年3月9日,西安市劳动能力鉴定委员会对杜碧红两次受伤分别鉴定伤残等级均为十级。2018年5月18日,西安市劳动能力鉴定委员会分别确认杜碧红右侧第六肋骨骨折的停工留薪期为三个月,左手受伤停工留薪期为五个月,东正公司尚未支付杜碧红停工留薪期工资。另查,杜碧红花去鉴定费767元,医疗及鉴定费用均由杜碧红自行承担。庭审中,杜碧红未向本院提交其少发工资及双休节假日存在加班的有效证据。又查，杜碧红曾向西安市雁塔区劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求确认其与东正公司之间于2015年3月1日至2016年12月23日期间存在劳动关系，经该仲裁委员会作出的雁劳仲案字【2017】44号裁决书认定：双方之间自2015年3月1日至2016年12月23日之间存在事实劳动关系。该裁决书现已生效。以上事实，有医疗费票据、西安凤城医院住院病案首页、《西安市长安区人力资源和社会保障局认定工伤决定书》长人社工决(2017)112号、《认定工伤决定书》未人社工决【2017】96号、《西安铁路运输中级法院行政判决书》(2018)陕702行初933号、《西安市劳动能力鉴定委员会鉴定结论书》西安市劳鉴[2018]年03090285号、《西安市劳动能力鉴定委员会鉴定结论书》西安市劳鉴[2018]年03090286号、《西安市工伤职工停工留薪期鉴定确认表》二份，雁劳仲案字【2017】44号裁决书，庭审笔录及当事人陈述等证据在卷佐证，并经质证，可以作为认定案件事实的依据。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条明确规定,发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。杜碧红并未就其少发工资及双休节假日存在加班提交有效证据予以证实,故其要求东正公司支付每周日和节假日和经济补偿及支付拖欠工资和经济补偿项下的所有诉请，缺乏证据，一审法院依法不予支持。《中华人民共和国劳动法》第七十三条明确规定,劳动者因工伤残的,依法享受社会保险(工伤)待遇。杜碧红因工受伤已经劳动保障行政部门认定,并经西安市劳动能力鉴定委员会评定了伤残等级及停工留薪期限,其理应依法享受工伤保险相关待遇,故杜碧红要求解除劳动关系并一次性落实工伤待遇的请求,合理合法,一审法院依法予以支持。因双方均未提交杜碧红月工资标准的有效证据,故一审法院参照2017年度西安市在岗职工月平均工资6481元为其本人工资标准予以计发相关待遇。国务院《工伤保险条例》第三十七条明确规定,职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:七级伤残为13个月的本人工资,八级伤残为11个月的本人工资,九级伤残为9个月的本人工资,十级伤残为7个月的本人工资。东正公司并未为杜碧红缴纳在职期间的工伤保险,其理应依法支付杜碧红一次性伤残补助金。第十条明确规定,职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的,符合《条例》第三十六、第三十七条规定领取相关待遇时,按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别,计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。杜碧红经西安市劳动能力鉴定委员会评定伤残等级为十级,东正公司理应依法支付杜碧红一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金。国务院《工伤保险条例》第三十三条明确规定,职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作需要工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。杜碧红经西安市劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期分别为三个月及五个月,东正公司理应依法支付其八个月的停工留薪期工资。现杜碧红要求东正公司支付停工留薪期工资的诉请,合理合法,一审法院依法予以支持。依照《陕西省人力资源和社会保障厅、陕西省财政厅关于陕西省工伤保险基金省级统筹管理有关问题的通知》,工伤职工伙食补助费标准为每人每天30元。杜碧红住院期间,东正公司并未向其支付伙食补助费,现杜碧红要求支付住院期间住院伙食补助费的诉请,一审法院依法予以支持。东正公司应支付杜碧红住院伙食补助费270元(30元/天×9天)，杜碧红因工受伤花费医疗费10805元（扣除案外人支付的5000元）及鉴定费767元,东正公司并未为杜碧红缴纳在职期间的工伤保险,其理应依法支付杜碧红医疗费及鉴定费。关于杜碧红要求东正公司支付门诊伙食补助费、住宿费、交通费、停工留薪期福利、电话费、因打官司期间的误工工资、复印费、前往雁塔仲裁委途中因洒水路滑非杜碧红主要责任而致杜碧红右胸侧胸第七肋骨折的一次性工伤连带人身损害赔偿、因东正公司拖欠工资造成杜碧红与未婚妻家庭的约定造成损害使未婚妻房贷出现问题，杜碧红没有按照约定向未婚妻家庭支付6000元每月的约定支援，造成未婚妻家庭举债每年利息高达30000元，因此东正公司给杜碧红造成连带损害要求赔偿100000元、东正公司拖欠杜碧红工资造成杜碧红与未婚妻家庭的约定造成损害使未婚妻房贷出现问题，杜碧红没有按约定向未婚妻家庭支付6000元每月约定支援，造成未婚妻家庭举债每年利息高达30000元，因此东正公司给杜碧红造成连带损害。使未婚妻家庭父母因精神负担负担过重造成女方父母心脑血管梗塞疾病住院已花费50000余元治疗费要求东正公司进行赔偿的以上所有诉请，无据可依,一审法院依法不予支持。杜碧红主张东正公司补缴2015年3月1日至2019年2月19日期间的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、生育保险及工伤保险费,东正公司主张无须缴纳上述费用一节，因该项不属于人民法院的受案范围,故一审法院依法不予处理。杜碧红主张未签订劳动合同的双倍工资一节，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条明确规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。杜碧红于2015年3月1日入职东正公司,直至2019年2月19日申请仲裁,其要求东正公司支付未签订劳动合同双倍工资的诉请,已超过仲裁时效,一审法院依法不予支持。杜碧红主张解除劳动关系，东正公司主张确认双方之间不存在劳动关系一节，因雁劳仲案字【2017】44号裁决书已经确认了双方之间存在劳动关系以及劳动关系的存续期间，故根据一事不再理原则，对杜碧红、东正公司的上述两项诉请依法均不再处理。杜碧红主张解除劳动合同的经济补偿金因未经仲裁前置程序，一审法院依法不予处理。综上所述，兹根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条,《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条,《陕西省实施办法》第二十四条第二款、《陕西省人力资源和社会保障厅、陕西省财政厅关于陕西省工伤保险基金省级统筹管理有关问题的通知》、第十条,西安市统计局《2018年西安统计年鉴》的规定,判决：一、被告（原告）陕西东正幕墙结构工程有限公司应自本判决生效之日起十日内支付原告一次性伤残补助金90734元;一次性工伤医疗补助金38886元;一次性伤残就业补助金38886元;2、住院伙食补助费270元;3、八个月停工留薪期工资51848元;4、医疗费10805元;5、鉴定费767元,以上合计232196元。二、驳回原告（被告）杜碧红的其余诉讼请求。三、驳回被告（原告）陕西东正幕墙结构工程有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费20元，由被告（原告）陕西东正幕墙结构工程有限公司承担。因原告（被告）杜碧红预交的10元，被告（原告）陕西东正幕墙结构工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）杜碧红。经审理查明，案外人为杜碧红支付医疗费6200元。一审查明其余事实属实，本院予以确认。本院认为，西安市雁塔区劳动争议仲裁委员会作出雁劳仲案字【2017】44号裁决书认定：双方之间自2015年3月1日至2016年12月23日之间存在事实劳动关系。该裁决书已生效，且无其他生效法律文书对其结论予以否定。现东正公司主张其与杜碧红之间不存在劳动关系，理由并不充分 ，本院予以驳回。职工因工作遭受事故伤害，应当享受工伤保险待遇。用人单位欠缴工伤保险的，欠缴期间发生工伤的职工，工伤保险待遇由用人单位按照《工伤保险条例》的项目和标准支付。杜碧红受伤害被认定为工伤，经鉴定机构鉴定为十级伤残。《工伤保险条例》第三十七条明确规定,职工因工致残被鉴定为十级伤残享受的工伤保险待遇为7个月的本人工资。杜碧红主张其工资标准为每月8000元，仅有其口述，并未有其他证据予以佐证。本院对其要求按照8000元标准计算一次性伤残补助金不予支持。杜碧红受伤停工留薪期满后，双方就劳动关系存续并未作出明确表示。一审法院按照2017年度西安市在岗职工月平均工资6481元作为计算杜碧红一次性伤残补助金，充分考虑了双方当事人劳动关系的客观情况，较为合理。《工伤保险条例》第二十四条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数，十级伤残支付6个月。东正公司主张按照2015年私营企业从业人员平均工资标准理由并不充分，本院对其上诉不予支持。 第十条明确规定,职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的,符合《条例》第三十六、第三十七条规定领取相关待遇时,按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别,计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。现杜碧红两次工伤均为十级，其要求东正公司按照两个十级标准支付其工伤待遇不符合上述意见的规定。杜碧红该项诉请本院不予支持。杜碧红两次受工伤，停工留薪期分别为三个月和五个月，一审判决由东正公司支付杜碧红八个月停工留薪期工资并无不当。杜碧红要求按照8000元标准计算的依据不足，本院不予支持。东正公司主张按照最低工资标准计算杜碧红停工留薪期工资依据亦不足，本院不予支持。杜碧红与东正公司对医疗费总额没有异议，但东正公司提出应从一审判决的医疗费中扣除案外人朱惠英缴纳的医疗费6200元。杜碧红对朱惠英缴纳6200元医疗费认可，但认为东正公司已经从其工资中扣除相应费用。对于该项主张，杜碧红并未有证据提供，东正公司对其主张亦不予认可。因此，该项费用应当从东正公司应当支付杜碧红医疗费10805元中扣除，一审该判项应予变更为9605元。杜碧红主张交通费，但其并未提供相应依据，因此，其该项主张本院不予支持。杜碧红主张伙食补助费应当支付其540元，没有法律依据，本院不予支持。杜碧红主张工伤保险待遇应当根据《工伤保险条例》规定的赔偿项目进行理赔，其超出《工伤保险条例》规定的诉求本院不予处理。杜碧红主张加班费，但其提供的施工日志为其自己书写，并未有第三方确认，且东正公司并不认可其真实性。杜碧红加班费主张并未有充分证据予以证明，因此，其该项请求本院不予支持。杜碧红主张东正公司拖欠其工资，但其并未提供有效证据予以证明，因此，其该项主张本院不予支持。杜碧红主张经济补偿金，未经仲裁前置，本院不予处理。杜碧红其他请求没有依据，本院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初14055号民事判决第二、三项；二、变更西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初14055号民事判决第一项为：“陕西东正幕墙结构工程有限公司应自本判决生效之日起十日内支付原告一次性伤残补助金90734元;一次性工伤医疗补助金38886元;一次性伤残就业补助金38886元;2、住院伙食补助费270元;3、八个月停工留薪期工资51848元;4、医疗费9605元;5、鉴定费767元,以上合计 230996元。”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费负担不变，二审诉讼费20元，由上诉人陕西东正幕墙结构工程有限公司 、杜碧红各负担10元。本判决为终审判决。     审  判  长   张      静审  判  员   范  水  艳审  判  员   姜      华 二○二一年六月二十九日 书  记  员   王      萌 1