上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终4104号上诉人(原审被告)：上海同固结构工程有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：张卫海，董事兼总经理。委托诉讼代理人：董旭东，上海市君和律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱小丽，上海市君和律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海麓阙酒店管理有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：李志平，总经理。委托诉讼代理人：洪晓东，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪凌，北京盈科(上海)律师事务所律师。上诉人上海同固结构工程有限公司(以下简称“同固公司”)因与被上诉人上海麓阙酒店管理有限公司(以下简称“麓阙公司”)装饰装修合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初9267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人同固公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回麓阙公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判决认定事实错误。1．关于工程延期违约金，根据《装饰装修工程合同书》约定，同固公司无须承担。2．关于停工的原因，一审法院归结为同固公司“未在工程地梁中安置钢筋”，但停工时双方根本不是因为地梁中是否安置钢筋，而是就砌墙顶部是否要设置“圈梁”的问题产生争议。3．一审法院将“地梁”与“导墙”混为一谈，将“地梁”的施工要求套用到“导墙”上，属于事实认定错误。涉案工程并非大型土建项目，也并未涉及底层地基抗震，减少沉降等施工因素，不存在“地梁”施工问题。4．一审法院认定同固公司施工未安置钢筋，不符合工程质量要求，首先合同中并未约定必须放置钢筋，报价单中也没有涉及，其次国家强制规定中没有安置钢筋的要求。同固公司施工时，已经安置了大量钢筋。5．一审法院就施工期限认定有错误。涉案工程涉及到不在合同范围之内的“桥架线槽、空调风管、墙砖拆除”等项目，对工期造成延长，且项目从2019年12月24日开工。二、一审法院判决证据不足。1．一审法院仅仅根据麓阙公司的陈述及其与案外人上海贺旭工程项目管理有限公司(下称“贺旭公司”)的《拆旧工程协议书》、其与案外人上海凌清建筑装饰工程有限公司(下称“凌清公司”)的《装修装饰工程合同书》《上海凌清工程投标报价汇总表》，就认定同固公司已经施工的项目毫无价值，明显缺乏依据。2．一审法院认定麓阙公司的损失为771，673元，没有依据。三、一审法院判决适用法律错误。1．将涉案工程鉴定的举证义务强行分配给同固公司，既违反了合同约定，也违背了举证规则。根据合同约定，施工过程中若双方对工程质量发生争议，应由麓阙公司指定拥有质量认证资质的有关部门对工程质量予以认证。2．一审法院就违约金与损害赔偿金同时适用，既违反了合同约定，也不符合法律的规定。被上诉人麓阙公司辩称，不同意同固公司的上诉请求，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回同固公司的上诉请求，维持一审法院的判决。麓阙公司向一审法院起诉，要求判令：1．确认麓阙公司与同固公司签署的《装饰装修工程合同书》于2020年4月23日解除。2．同固公司向麓阙公司返还已支付的工程款186，390元。3．同固公司向麓阙公司支付误工违约金，以工程款621，300元为本金，按每日1％的标准，自2020年1月18日起计算至2020年4月23日止。4．同固公司赔偿麓阙公司经济损失771，673元。一审法院认定事实如下：2019年11月27日，麓阙公司与同固公司签订《装饰装修工程合同书》，约定，甲方(发包人)麓阙公司，乙方(承包人)同固公司，工程名称外滩333号精品酒店基础建设项目，工程地点南苏州路XXX号XXX层，承包方式全包，工程占地面积1208平方米。工程装修内容包括同层排污、房间分割、砌墙等。工程造价以施工图纸、甲方的使用要求及设计要求为依据，为62.13万元。工程开工日期2019年12月13日，施工周期35天，质量要求为按国家建设部行业标准JGJ73-93《建筑装饰工程施工验收规范》规定及省、市建委、消防部门规定的标准执行，工程质量达到市优。付款方式，工程施工之日3日内，甲方付给乙方工程总造价的30％即18.639万元，工程开工30天后，甲方付给乙方工程款总造价的30％即18.639万元，工程验收合格之日起2日内，支付工程款总造价的30％即18.639万元，剩余工程款于工程结束后，无质量问题前提下，每6个月支付5％，分两次一年支付完毕。合同一经签订，乙方不得擅自解除合同，若乙方无故解除合同，视为乙方违约，乙方应向甲方支付违约金，若违约金不足以弥补损失，则乙方应向甲方赔偿因此造成的一切损失。若乙方无法按时完工，则工期延误一天，由甲方向乙方支付违约金即总价1％。后麓阙公司依约向同固公司支付了首期工程款186，390元，但同固公司却违反工程质量要求，未在工程地梁中安置钢筋，导致工程被麓阙公司叫停，同固公司对此虽表示整改但却一再延误工期，未实际整改，致使麓阙公司在2020年4月21日通过律师函的方式，向同固公司提出提前解除合同，理由是同固公司的施工质量不符合合同要求(达到市优)且拒不整改、延误工期，导致麓阙公司产生巨大的经济损失。该律师函实际于4月23日送达同固公司。另麓阙公司在提出和同固公司解约后，为保证涉案工程的及早完工，又另行聘请了案外人贺旭公司进行拆旧(将同固公司不合格的施工部分拆除)，支付了相应拆旧费用45，305元。麓阙公司因同固公司延误工期期间(合同约定工期35天，应在2020年1月19日正常完工。但直至麓阙公司于4月21日发函要求提前解约之时，涉案工程工期仍在延误之中)，麓阙公司依旧依约向案外人万有全富沃公司支付了相应的房屋租金和物业管理费。原因是涉案工程涉及的房屋(即施工场地)系麓阙公司向万有全富沃公司租赁而来，每月麓阙公司需支付万有全富沃公司租金132，286.95元、物业管理费22，047.83元。租赁合同租期10年，自2019年12月1日至2029年11月30日。麓阙公司为了完成涉案工程的施工，正常开展后续的生产经营活动，已另行委托案外人凌清公司进行重新施工(其范围涵盖本案涉案工程内容)，该工程投标报价汇总表中涉及本案工程的具体内容记载：基础装修部分隔墙、圈梁、防水、同层排污、钢架构，合计666，087元。工程总价3，481，263元。麓阙公司另为与同固公司诉讼需要，做了相关施工现场的公证，支付了6，000元公证费。审理中，麓阙公司对上述实际发生的经济损失(租金、物业管理费、公证费和拆旧费用)，仅主张5个月的租金和物业管理费771，673元。一审审理中，同固公司坚持认为系麓阙公司反复修改图纸造成同固公司工期延误，且工程项目的地梁部分并无安置钢筋的实际需要，但对此均未能提供相应的事实和法律依据予以证实。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中同固公司认为，其在承接相关的工程项目后，已按约定完成了一部分项目，后之所以双方未再履约而是提前解除了合同，是因为麓阙公司提出了无理的要求(单方修改图纸，要求在地梁中安置国家标准的钢筋材料)，对此，同固公司并未提供相应的事实和法律依据，一审法院依法对该节主张不予采信。相反，现有查明的事实和证据表明，是同固公司未按质量标准施工(市优标准)，而受到麓阙公司的无奈的叫停施工，期间同固公司口头同意整改，但却一直拖延、停工，直至麓阙公司于2020年4月21日通过律师函方式通知同固公司解约，工期仍在延误当中。同固公司申请出庭作证的证人张伟也证实了该点，同时其称涉案工程的设计合同是由同固公司与其签订，并非如同固公司所称设计方张伟是和麓阙公司发生聘用关系，由此可见，同固公司称的所谓的由于麓阙公司反复修改施工图纸导致同固公司延误工期的说法，是毫无事实依据的，也印证了其在庭上陈述的不真实性。另同固公司在庭审中坚持认为，涉案工程无需在地梁中安置钢筋，因合同中并未有相关约定。对此一审法院认为，依据本案涉及工程项目的内容和特点，即使合同中并未有明确的相关约定，但为保证该工程项目的适用性、安全性，考虑到其系麓阙公司用于改装后开设旅馆经营，因此依据国家的强制性规定，有关工程的地梁所需的钢筋也必须加以安置，也即应采用麓阙公司提出的施工安装标准为妥。同时，法院也曾向同固公司释明，如就该节有异议，可以提请第三方进行本案有关工程的质量标准的审定(即是否可以如同固公司所称，该同层排污等项目涉及的地梁改造可以不安置钢筋)，但同固公司对此予以了明确拒绝，称其不会提出。综上所述，由于同固公司违约，未按麓阙公司提出的质量标准进行施工，并拒绝整改，延误工期，致使双方签订的装饰装修合同提前解除。就麓阙公司的解约行为而言，依据合同法相关规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同，麓阙公司相关解约律师函已送达同固公司，依据法律规定，合同自解约通知到达对方时解除。麓阙公司的解约通知于2020年4月21日发出，于4月23日送达同固公司处，故麓阙公司诉请确认双方的装饰装修工程合同于2020年4月23日解除，有事实和法律依据，予以采信。同时同固公司理应承担相应的违约责任。其导致的麓阙公司的工程工期延误，只能重新聘请第三方进行有关工程项目的施工，而产生的麓阙公司的经济损失，包括公证费6，000元、麓阙公司向案外人租赁涉案房屋而实际支付出的租金及物业管理费损失771，673元，以及为了拆除同固公司不符合质量标准的施工而花费的拆旧费45，305元，均有相应的事实和法律依据，并无不当。至于麓阙公司同时又提出的同固公司未按时完工，应承担相应的违约金请求，按合同约定，以总价1％／日计算至合同实际解除之日止的计算标准，也有事实(合同依据)和法律依据，也应予以支持为妥，但其计算的起算时间有误，按合同约定的35天工期，正常完工时间应到2020年1月19日，因此延误工期违约金的起算时间应从2020年1月20日开始，而不是麓阙公司主张的1月18日，对此直接予以调整。我国合同法相关规定并不排斥当事人可以同时主张违约金和实际损失赔偿。考虑到本案同固公司违约导致的实际后果，麓阙公司至今未能正常开展经营生产活动，经济损失巨大，故法院对麓阙公司主张的违约金和实际损失的赔偿请求，采取一并支持的处理方式。同时，对违约金的计算标准，同固公司曾提出因违约金过高而请求减少，但法院不认为麓阙公司主张的违约金标准有明显过高的嫌疑，故仅按实际予以酌情减少，直接进行调整。对于麓阙公司的实际经济损失，麓阙公司现仅主张租金及物业管理费部分的损失，系当事人对自己权利的合法处分，也是麓阙公司公平诚信的一种体现，且与法无悖，法院依法当亦予以尊重。至于同固公司认为其实际施工部分已花费20余万元的费用，法院认为，其一无相关的事实依据，二也无法律依据，其施工的部分内容早已因质量问题被麓阙公司强行停工、拆除，而成为毫无价值的废墟(相反还会产生清理废墟的费用)，这也导致了本案已无法实地再进行勘察(探究所谓的同固公司已完工的工程部分地梁是否安放有钢筋)，或依据施工实地现场再进行工程量的审核等问题，责任均在于同固公司。一审法院据此判决：一、确认上海麓阙酒店管理有限公司与上海同固结构工程有限公司于2019年11月27日签订的《装饰装修工程合同书》于2020年4月23日解除。二、上海同固结构工程有限公司应于判决生效之日起十日内一次性退还上海麓阙酒店管理有限公司已付工程款186，390元。三、上海同固结构工程有限公司应于判决生效之日起十日内一次性偿付上海麓阙酒店管理有限公司误工违约金，以工程款621，300元为本金基数，按0.5％／日的标准，自2020年1月20日起计算至2020年4月23日止。四、上海同固结构工程有限公司应于判决生效之日起十日内一次性偿付上海麓阙酒店管理有限公司经济损失771，673元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均无新证据提交。本院审理中，同固公司认为，虽然合同约定工程造价以施工图纸、甲方使用要求、设计要求为依据，但事实上没有任何图纸。工程于12月24日开工。一审法院认定的建设部JGJ73-93标准早就废止了。合同文本中约定的是，若乙方无法按时完工，工期每延误一天，由甲方向乙方支付违约金，即总价1％。工程中没有约定地梁施工，施工中也安置了钢筋，工程停工是因为对是否要设置圈梁有争议。同固公司没有认为施工有质量问题，也没有表示同意整改，2020年1月10日已明确表示，不可能同意对方的方案。所谓的贺旭公司的拆旧费，根本不存在，麓阙公司在一审法院第二次开庭以后才支付钱款，完全是为了应付诉讼。本院经审理查明，麓阙公司与同固公司签订的合同第十条第二款约定，“若乙方无法按时交工，则工期每延迟一天，由甲方向乙方支付违约金总价1％”。审理中，同固公司认为，根据该条款的约定，即使存在因乙方原因导致无法按时交工的情况，也不应承担逾期完工违约责任。麓阙公司认为，该条款中存在笔误，应为“乙方向甲方支付违约金总价1％”。就此本院认为，该违约责任的约定的前提是“若乙方无法按时交工”，其结果显然不可能是由甲方向乙方承担违约责任，结合合同上下文文意，本院采纳麓阙公司的观点，该合同条款有笔误，双方当事人的约定应为“若乙方无法按时交工，则工期每延迟一天，由乙方向甲方支付违约金总价1％”。本院另查明，同固公司于一审中提交的微信聊天记录显示，2019年12月31日，各方就是否需设置圈梁产生争议；2020年1月1日，麓阙公司方人员要求停工；2020年1月6日，麓阙公司方人员要求现有地梁砌墙全部推倒重来。嗣后，各方进行过协商。2020年1月10日，麓阙公司曾起草补充协议，同固公司未签字认可。就此后的沟通协调事宜，双方当事人均未提供证据加以证明，直至2020年4月21日，麓阙公司向同固公司发送律师函，同固公司于2020年4月23日收到。一审法院查明其余事实无误，本院予以确认。本院认为，麓阙公司与同固公司签订的合同，合法有效，对合同当事人有法律约束力。同固公司作为装饰装修工程的承揽方，其主要义务是根据发包方的要求，进行工程施工。从在案证据可见，在合同履行过程中，麓阙公司与同固公司先是就尚未施工的工程是否要设置圈梁产生争议，在工程被麓阙公司叫停后，又就同固公司已施工的工程质量产生争议。审理中，同固公司一方面认为地梁中无需设置钢筋，另一方面又称其在施工中已使用了钢筋，该说法本身存在矛盾，且一审中麓阙公司已提供证据证明已施工的现场被凿开后未见钢筋。一审法院据此认定同固公司已施工工程存在质量问题，理由成立，同固公司据此构成违约。因双方当事人对施工质量以及重新施工等问题未能达成一致意见，麓阙公司致函同固公司解除合同，依法有据。一审法院确认合同自同固公司收到解约通知起解除，并无不当。麓阙公司已支付的工程款属预付款性质，麓阙公司一审中提供的经公证的现场照片等证据可见，同固公司仅进行了部分施工，此后麓阙公司因工程质量问题曾要求同固公司全部推倒重做，虽同固公司未进行重做，但麓阙公司已另行委托他人进行了拆除，故麓阙公司要求同固公司返还已收取的工程价款，一审法院予以支持，亦无不当。违约金设定的主要作用在于弥补守约方的损失。就同固公司因其违约而需承担的责任，双方合同对乙方未能按时交工的情形已设定了违约金的计算方法。一审中，除已约定的违约金以外，麓阙公司尚主张相当于五个月租金、物业管理费金额的损失。就本案而言，麓阙公司自2020年1月1日起叫停施工，后双方进行过协商，但未达成一致意见。此后，麓阙公司于2020年4月21日向同固公司发送解除函，于2020年6月委托他人另行施工。根据麓阙公司的主张，上述损失主要表现为房屋空置损失。根据法律规定，约定的违约金过分低于造成的损失的，当事人可以请求法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院予以适当减少。综合考虑涉案工程约定的工期为35天，2020年初新冠肺炎疫情客观上也会对工程施工造成一定影响以及麓阙公司即使作为守约方也有减损义务等具体情况，本院认为，一审法院经调整的违约金，已可弥补麓阙公司因同固公司违约而造成的损失。一审法院在酌减双方合同约定的违约金的同时，另行判决同固公司赔偿麓阙公司损失771，673元，缺乏事实及法律依据，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初9267号民事判决第一、二、三项；二、撤销上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初9267号民事判决第四项；三、对上海麓阙酒店管理有限公司要求上海同固结构工程有限公司赔偿经济损失771，673元的诉讼请求，不予支持。一审案件受理费13，381元，由上海麓阙酒店管理有限公司负担8，028元，由上海同固结构工程有限公司负担5，353元。二审案件受理费13，381元，由上海麓阙酒店管理有限公司负担8，028元，由上海同固结构工程有限公司负担5，353元。财产保全费5，000元，由上海麓阙酒店管理有限公司负担2，000元，由上海同固结构工程有限公司负担3，000元。本判决为终审判决。审 判 长 卢薇薇审 判 员 邬海蓉审 判 员 俞 璐二〇二一年七月二十七日法官助理 高 勇书 记 员 夏 倩附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……