湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终3586号上诉人（原审原告）：唐洪春，男，1976年1月1日出生，汉族，住重庆市荣昌县。委托诉讼代理人：武少华，湖南朝昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雨欣，湖南朝昇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐昌德，男，1977年7月25日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：李嘉晋，湖南揽胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘银龙，湖南揽胜律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：湖南省工业设备安装有限公司七分公司，住所地在湖南省长沙市天心区湘府中路369号星城荣域园综合楼1302-1303房。负责人：黄**。委托诉讼代理人：李嘉晋，湖南揽胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘银龙，湖南揽胜律师事务所律师。上诉人唐洪春与上诉人徐昌德、被上诉人湖南省工业设备安装有限公司七分公司（以下简称工业设备七公司）建设工程分包合同纠纷一案，唐洪春、徐昌德均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初10072号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人唐洪春上诉请求：1、判令撤销一审判决，依法改判支持唐洪春在一审中的全部诉讼请求或发回重审；2、判令徐昌德、工业设备七公司承担本案一、二审全部诉讼费用（包括但不限于鉴定费、诉讼费、保全费）。事实和理由:一、一审法院事实认定错误。1、徐昌德、工业设备七公司通知唐洪春进行质保维修的，唐洪春已经履行了质保义务。一审判决事实查明部分中载明:唐洪春的委托诉讼代理人问“是否通知唐洪春来维修”，徐某答“打过电话，有时候他在外地不过来，也没安排人来，有时候安排人过来，但是安排的人太远”，且唐洪春在接到徐昌德通知后委托案外人张某从案涉项目工程完工至2018年1月期间对案涉项目履行了质保义务。2、徐昌德、工业设备七公司并未提供证据证明质保期通知要求唐洪春进行维修，那么质保期限届满，应当全额支付质保金。质保义务的履行依赖于通知方进行通知，如果在质保期内没有任何问题，质保期满当然应当退还质保金。徐昌德、工业设备七公司未提交在质保期内向唐洪春提出维修或是通知唐洪春到案涉项目工程进行质保维修的证据，故根据合同约定质保金应当在质保期届满后全额退还。一审法院在徐昌德、工业设备七公司没有证据证明其通知唐洪春进行质保的情况下，首先推定质保期工程存在问题，没有进行维修的逻辑存在错误。二、一审法院适用法律错误。1、关于质保金：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予以支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。”因此，唐洪春在履行了质保义务且在质保期届满后，徐昌德、工业设备七公司应当向唐洪春支付全额质保金。2、关于资金占用期间的利息：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”唐洪春多次催促徐昌德、工业设备七公司支付质保金，而徐昌德、工业设备七公司一直以各种理由推脱，故徐昌德、工业设备七公司应依法承担继续支付质保金的义务并向唐洪春支付资金占用期间的利息。综上所述，唐洪春请求二审法院重新认定事实，正确适用法律，依法撤销一审判决并依法改判或发回重审。徐昌德、工业设备七公司共同答辩称，一、唐洪春无法提供任何证据证明履行了质保义务。根据唐洪春的上诉理由：徐昌德通知唐洪春进行质保维修，唐洪春就已经履行了质保义务，理由的引用与一审判决不一致，一审判决除了引用徐某的证人证言，接下来的陈述是：唐洪春对徐昌德、工业设备七公司提供的上述证据均提出异议，并陈述接到徐昌德的通知后委托案外人张某履行质保义务。这里用的词是唐洪春的陈述，并非是结论，结论是一审认定了唐洪春履行部分质保义务，徐昌德认为唐洪春没有履行任何的质保义务。徐昌德的确多次通知唐洪春进行空调调试、维修，但唐洪春从来没有进行过维修，也无法提供任何证据证明履行了质保义务。根据徐昌德在一审中提交的微信聊天记录和短信记录可以看出，自2016年12月以来，空调出现任何故障，省中医药的医务人员都是微信、短信的方式向证人徐某报备维修；如果唐洪春真的履行部分质保义务，应当可以提供微信聊天记录、短信证明。但证明履行质保义务的唯一证据是证人张某的证人证言，在一审庭审过程中，证人张某陈述从涉案工程完工至2018年1月期间对涉案工程履行质保义务，但无法提供维修记录、出勤表、维修微信聊天记录、维修短信记录，也无法提供与证人张某之间劳务费支付证据。二、唐洪春的上诉理由完全是自相矛盾，唐洪春在一审已经自认徐昌德通知了唐洪春。唐洪春认为徐昌德没有提供证据证明通知唐洪春进行维修，那么质保期届满，应当支付质保金。这个理由与唐洪春的第一点事实和理由自相矛盾，唐洪春提出的第一点事实理由引用了徐某的证人证言，徐某陈述通知了唐洪春，唐洪春在外地不过来。唐洪春在一审中陈述接到了徐昌德的通知，委托了案外人张某，又认可徐某的证人证言。上诉人徐昌德上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回唐洪春的全部诉讼请求；3、上诉费由唐洪春承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，唐洪春自竣工验收以来，从未履行过质保义务。一审法院认为，唐洪春履行了部分质保义务，酌情判决徐昌德向唐洪春支付50%质保金，属于认定事实错误，唐洪春从未在涉案工程履行过质保义务，没有任何理由酌情支付50%质保金。该涉案工程是湖南省中医药大学第一附属医院的空调安装、调试，由于属于医疗机构，每间病房24小时都住着病人，需要保持空调24小时正常运行，所以24小时有维修人员值班，空调发生任何故障，都必须及时维修。根据徐昌德在一审提交的微信聊天记录和短信记录可以看出自2016年12月以来，空调出现任何故障，医务人员都是微信、短信的方式向证人徐某报备维修；如果唐洪春真的履行部分质保义务，应当可以提供微信聊天记录、短信证明。但唐洪春能证明履行质保义务的唯一证据是证人张某的证人证言，在一审庭审过程中，证人张某陈述从涉案工程完工至2018年1月期间对涉案工程履行质保义务，但无法提供维修记录、出勤表、维修微信聊天记录、维修短信记录或其他证明，也无法提供唐洪春与证人张某之间劳务费支付证据。一审法院仅凭证人张某的证人证言，就认定了唐洪春履行部分质保义务，属于认定事实错误。二、自涉案工程竣工验收以来，质保义务都是徐昌德履行。自2016年12月竣工验收后，2年质保期一直由徐昌德履行质保义务，（2018）湘0111民初393号案件中，湖南中医药大学第一附属医院出具了《证明》，证明涉案项目在2016年的空调调试过程中发生了漏水事故；涉案项目竣工验收一直由徐某履行质保义务，一审法院予以采信。二审查明的事实与一审事实一致。徐昌德提交的微信聊天记录、短信记录以及证人徐某的证人证言，证明自竣工验收后，湖南中医药大学第一附属医院空调日常维修、维护都是由证人徐某负责。双方的转账凭证和收据可以证明，徐昌德委托证人徐某履行质保职务，支出劳务费10万元。请求法院撤销一审判决，驳回唐洪春的全部诉讼请求。唐洪春辩称，唐洪春已经履行了质保维修义务，一审中证人徐某的证人证言也可以佐证，徐昌德与工业设备七公司无证据证明唐洪春没有完全履行质保义务，根据法律规定，质保金应该在期限届满时返还，徐昌德应承担举证不能的不利后果。工业设备七公司辩称，认可徐昌德的上诉意见。上诉人唐洪春向一审法院起诉请求：1、判令徐昌德、工业设备七公司立即支付唐洪春质保金73477.60元及资金占用期间的利息8951.95元（以73477.6元为基数，从2018年8月26日起按照年利率6%计算至实际清偿之日止，暂计至2020年8月26日）；2、判令徐昌德、工业设备七公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月15日，唐洪春（乙方，承包方）与徐昌德（甲方，发包方）签订一份《空调水系统安装劳务合同》，约定甲方将湖南中医药大学第一附属医院国家中医临床科研大楼通风空调水系统安装工程劳务施工工程发包给乙方施工，质保期为2年；工程内容包括水系统管道穿墙预留预埋工作、所有材料及设备的工地现场卸货及工地内的二次转运、风机盘管、风柜吊装、帆布软连接安装、冷凝水管安装及保温、整个系统调试…等；合同包干综合单价：580元每台（风机盘管）、1200元每台（风柜），甲方要求乙方发生的临时性零星用工，按照劳务工资150元每天支付；劳务工资的支付方式为按月进度支付，工程竣工验收后，甲方支付乙方劳务工资至95%，质量保证金为5%，在工程质保到期后一次性付清；此外，双方还对其他相关事项进行了约定。合同签订后，唐洪春组织人员进场施工。2014年3月24日，唐洪春与徐昌德签订一份《合同单价更改补充协议》，约定对原合同做如下变更：合同包干综合单价580元每台（风机盘管）更改为750元每台。2016年，案涉空调水系统项目在调试过程中发生漏水事故，造成4台电梯、1台配电箱和消防设施损坏，徐昌德支付了1台电梯的维修费18000元及消防赔付9686元。2016年12月，案涉空调水系统安装项目竣工。徐昌德、工业设备七公司陆续向唐洪春支付了工程款共计1362419元，后双方因空调漏水造成损失的责任分担等问题产生争议，徐昌德、工业设备七公司未再支付工程款。唐洪春遂于2018年1月诉至该院，请求判令徐昌德、工业设备七公司支付其劳务工程款222905元、赔偿违约金80000元；徐昌德提起反诉，请求唐洪春赔偿其损失77686元。该案审理过程中，该院委托长沙乐丰工程造价咨询有限公司对案涉工程劳务费进行了造价鉴定，确认案涉工程劳务费为1468952元；另该院确认徐昌德、工业设备七公司已支付的劳务费为1362419元，案涉工程质保金为73447.60元（1468952元×5%）。该院于2019年1月17日作出（2018）湘0ｌｌｌ民初393号《民事判决书》，判决：徐昌德支付唐洪春劳务工程款33085.40元；唐洪春支付徐昌德赔偿款16612元；工业设备七公司对徐昌德的支付义务在欠付工程款范围内承担责任；驳回唐洪春的其他诉讼请求；驳回徐昌德的其他反诉请求。唐洪春及徐昌德均不服上诉，长沙市中级人民法院于2019年11月22日作出（2019）湘01民终4903号《民事判决书》，驳回上诉，维持原判。唐洪春与徐昌德均陈述上述判决内容已执行完毕。案涉工程质保期满后，徐昌德、工业设备七公司未向唐洪春支付质保金。经多次催收未果，唐洪春遂于2020年10月10日诉至该院，请求判如所请。庭审中，徐昌德陈述其通过挂靠工业设备七公司的形式承包了上述案涉项目工程。本案审理过程中，徐昌德陈述案涉项目的质保由其委托案外人徐某完成，徐昌德、工业设备七公司提供了案涉项目的业主即湖南中医药大学第一附属医院出具的《证明》予以证明，内容为：（1）案涉项目因安装原因在2016年的调试过程中发生了漏水事故；（2）案涉项目竣工验收后一直由案外人徐某履行质保义务；（3）胡尧系案涉项目土建方（湖南黄花建设集团股份有限公司）的管理人员；同时提供了银行流水、手机短信记录、微信聊天记录予以证明；徐昌德、工业设备七公司还申请了案外人徐某出庭作证，徐某到庭陈述“徐昌德经常给唐洪春打电话要求其给中医附一的工程维修空调，唐洪春不来，所以徐昌德就喊我去做了质保工作。我从2017年开始维修至2018年，医院护士说空调有问题就会跟我联系，我就去维修”，唐洪春的委托诉讼代理人问“是否通知唐洪春来维修”，徐某答“打过电话，有时候他在外地不过来，也没安排人来，有时候会安排人过来，但是安排的人太远”。唐洪春对徐昌德、工业设备七公司提供的上述证据均提出异议，并陈述其接到徐昌德通知后委托案外人张某从案涉项目工程完工至2018年1月期间对案涉项目履行了质保义务，张某亦到庭作了陈述。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，因唐洪春与徐昌德均不具备相关资质，故双方签订的《空调水系统安装劳务合同》为无效合同。该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，经上述生效判决确认，案涉项目工程的质保金为73447.60元。因案涉项目工程于2016年12月竣工验收，现质保期已满，徐昌德未按约定向唐洪春支付质保金，已构成违约，应承担相应的违约责任。徐昌德、工业设备七公司辩称唐洪春的主张属于重复起诉，无事实和法律依据，该院不予采纳。根据双方提供的证据，该院认定唐洪春在案涉工程完工后仅履行了部分质保义务。综合考虑唐洪春与徐昌德履行案涉项目质保的实际情况，该院酌情确定由徐昌德向唐洪春支付质保金36723.80元（73447.60元×50%），对唐洪春主张超出部分该院不予支持。因唐洪春仅履行了部分质保义务，亦存在违约行为，故对唐洪春主张徐昌德支付资金占用利息的请求，该院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，工业设备七公司应在其欠付工程价款范围内对唐洪春的上述质保金承担清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、徐昌德应于本判决生效之日起10日内支付唐洪春质保金36723.80元；二、湖南省工业设备安装有限公司七分公司对徐昌德的上述债务在其欠付工程款范围内承担清偿责任；三、驳回唐洪春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1860元，因适用简易程序减半收取930元，由唐洪春负担516元，徐昌德、湖南省工业设备安装有限公司七分公司共同负担414元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人唐洪春与上诉人徐昌德签订的《空调水系统安装劳务合同》，因双方均无建设工程施工资质，该合同违反了法律的强制性规定，属于无效合同。合同虽然无效，但涉案工程已经施工完毕且交付使用，徐昌德应当参照该合同的约定支付工程款。涉案工程争议标的仅为质保金73447.60元，从一审庭审的证人证言来看，唐洪春与徐昌德分别履行了部分保修义务，故一审法院酌情判处徐昌德支付唐洪春质保金的50%即36723.80元较为公平合理，应予维持。唐洪春提出其履行了保修义务，要求支付全部质保金73447.60元和利息及徐昌德提出唐洪春未履行质保义务不同意支付质保金的上诉请求，均无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人唐洪春、徐昌德的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1860元，由上诉人唐洪春负担1000元，由上诉人徐昌德负担860元。本判决为终审判决。审  判  长  廖 征审  判  员  曾庆军审  判  员  金新贵二〇二一年七月十六日法官助理向柳书记员（兼）  向 柳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。