河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1866号上诉人（原审被告）：赛全心（赛全新），男，1967年9月29日生，汉族，住焦作市武陟县。被上诉人（原审原告）：黄毛旦，男，1958年11月15日出生，汉族，住焦作市武陟县。上诉人赛全心因与被上诉人黄毛旦农村建房施工合同纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院（2021）豫0823民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。赛全心上诉请求：1、撤销原判,改判驳回被上诉人的一审诉求；2、诉讼费等由被上诉人承担。事实与理由：1、原审认定双方签订的协议无效错误。本案所涉房屋为农民自建低层住宅，依据《建筑法》第八十三条第三款规定，上诉人无需取得相应资质，同时，现行法律、行政法规也未对农民自建低层住宅的施工方作出资质要求。2、本案鉴定意见存在重大逻辑矛盾，且存在不能作为证据使用的重大问题，原审采信该鉴定意见错误。首先,2019年4月1日的鉴定意见为“黄毛旦家房屋二层板、梁裂缝是由于混凝土收缩和温度变形引起的开裂，由于缺乏施工过程的具体细节和数据，不能准确判定其裂缝与施工有关,但不排除赛全心施工对黄毛旦家房屋二层板、梁混凝土干缩性裂缝的不良影响。”上诉人认为,“不能准确判定裂缝与施工有关”就已经是明确的鉴定意见,在此前提下，不应当再做出“不排除赛全心施工对黄毛旦家房屋二层板、梁混凝土干缩性裂缝的不良影响”的推断，否则即为逻辑存在矛盾。其次,该鉴定意见表述的“不排除赛全心施工对黄毛旦家房屋二层板、梁混凝土干缩性裂缝的不良影响”,至多可以理解为“施工可能对裂缝存在影响”,但2019年5月13日鉴定意见补充说明函中“赛全心施工对黄毛旦家房屋二层板、梁混凝土干缩性裂缝存在一定影响”的表述以及2019年11月6日回复函中“裂缝与施工行为存在因果关系”的表述，则要理解为“施工确定对裂缝存在影响”。上诉人认为,“可能存在影响”还是“确定存在影响”两者明显不同,即鉴定意见、补充说明和回复之间存在前后重大不一致,该重大缺陷足以导致其不能作为证据使用。再次，针对2019年4月1日鉴定意见本身的矛盾之处和不明确之处，就应当及时进行重新鉴定，一审法院对此只是要求鉴定机构进行补充说明和回复,且在补充说明和回复明显背离最初鉴定意见的情况下仍不要求重新鉴定，这一过程充分体现了鉴定意见绑架司法审查的错误倾向，对此错误应予纠正。3、本案责任划分不当。首先，上诉人无资质不是认定过错的考虑因素。其次,根据双方当事人约定,建房所需混凝土系被上诉人自行采购，上诉人浇筑完毕后的养护也全部由被上诉人负责，混凝土如果存在质量问题或者浇筑完毕后养护不到位,也会导致出现裂缝现象。再次，在二层已经出现混凝土裂缝的情况下,被上诉人仍要求上诉人继续进行三层的施工，也表明被上诉人认为该裂缝不影响房屋的使用且并非上诉人施工造成。在上诉人施工全部完成后，被上诉人却以混凝土裂缝为由要求赔偿，有违诚信原则。原审未充分考虑双方的过错,判决上诉人承担的责任过多，请二审依法裁判。黄毛旦辩称，1、2018年5月26日双方签订合同，上诉人并没有资质，且合同对实际施工的条款没有约定。2、鉴定意见应当作为认定案件事实的依据。3、原审对于责任的划分完全正确，由于上诉人没有资质，施工中更是没有按施工规范施工，上诉人在施工中根本没有任何施工记录，致使在鉴定中因没有施工记录，问题无法查清。原审认定上诉人承担75%责任合法适当，请驳回上诉人的上诉请求。黄毛旦向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿损失27326.64元；2、本案诉讼费、鉴定费等一切费用由被告承担。一审法院查明：原告黄毛旦系武陟县龙源镇东仲许村村民。2018年5月26日，其与被告赛全心签订协议一份，由赛全心承包黄毛旦的房屋建设工程，在原告房屋第一层的基础上再加盖两层，承包方式为包工不包料，由黄毛旦承担建房所需的一切材料如：水电、吊车、现浇板等。合同签订后，赛全心开始施工，在施工过程中，原告发现二楼屋顶多处出现裂缝，认为房屋质量存在重大问题，原告多次与被告协商未果。该院根据原告鉴定申请，委托河南众益房屋安全鉴定有限公司进行鉴定，2019年4月1日，该鉴定机构出具《建筑工程质量鉴定意见书》，载明：黄毛旦家房屋二层板、梁出现的裂缝形态符合梁、板的混凝土收缩和温度变形裂缝的特征。混凝土浇筑的均匀性、密实性可以影响混凝土内部水的转移扩散；混凝土浇筑完毕后的养护是否到位可以影响水泥水化程度并进而影响混凝土的细孔数量和孔径分部，这些因素都会影响到混凝土的干缩性。由于赛全心施工时未整理相关施工材料，鉴定机构无法了解到黄毛旦家房屋二层板、梁浇筑时的施工具体细节和数据，不能准确判断其裂缝与施工有关，但不排除赛全心施工对黄毛旦家房屋二层板、梁混凝土干缩性裂缝的不良影响。原告黄毛旦支出鉴定费15000元。2019年11月6日，河南众益房屋安全鉴定有限公司向该院出具《回复函》，载明：申请人黄毛旦的房屋二层线浇顶所有裂缝、三架大梁、二架挑梁上存在的裂缝，与被申请人赛全心方的施工行为存在因果关系。2020年12月2日，河南众益房屋安全鉴定有限公司向该院出具《情况说明函》，对2019年11月6日的《回复函》进行了更正，《回复函》中描述的“申请人黄毛旦的房屋二层线浇顶所有裂缝、三架大梁、二架挑梁上存在的裂缝”系引用错误，实际损失应以公司出具的鉴定意见书为准，即二层1-2/D-G轴顶板存在裂缝、二层2/E-G轴梁存在裂缝、二层3/E-G轴梁存在裂缝、二层2-4/D轴梁存在裂缝。针对原告黄毛旦的房屋受损情况，2020年11月16日，河南众惠工程咨询有限公司出具了《修复工程造价鉴定意见书》，对黄毛旦的房屋修复费用进行了鉴定，认定黄毛旦房屋修复费用为27326.64元。黄毛旦支出鉴定费15000元。庭审中查明，赛全心为黄毛旦加盖三层楼房，并未取得相关建筑资质。一审法院认为，原、被告签订协议书，约定由被告赛全心为原告黄毛旦加盖房屋的第二、三层，虽然是双方的真实意思表示，但根据法律规定，发包人不能将建设工程发包给不具备相应资质条件的单位或个人。庭审中，赛全心明确承认自己不具有建筑资质，故原、被告签订的协议书因违反法律的强制性规定而无效。无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合本案，赛全心为黄毛旦施工建房，应当按照符合国家规定的技术要求进行施工建设，但赛全心施工的房屋质量存在问题。根据鉴定结论，黄毛旦房屋二层1-2/D-G轴顶板存在裂缝、二层2/E-G轴梁存在裂缝、二层3/E-G轴梁存在裂缝、二层2-4/D轴梁存在裂缝，与赛全心的施工行为存在因果关系。故该院认为，赛全心作为施工人，存在重大过错，黄毛旦有权要求其赔偿损失。但黄毛旦作为发包人，在发包工程时没有对承包人的建筑资质进行审查，也存在一定过失。根据原、被告各自的过错程度，该院酌定赛全心承担75%的赔偿责任，黄毛旦自负25%的责任较为妥当。黄毛旦的损失为房屋修复费用27326.64元，鉴定费用30000元，共计57326.64元，赛全心应赔偿费用为42994.98元。赛全心认为河南众益房屋安全鉴定有限公司在没有新的事实依据的情况下，做出回复函称黄毛旦的房屋裂缝与赛全心的施工行为存在因果关系，属于前后矛盾，对其作出的鉴定结论应不予采信。该院认为，本案鉴定人具有从事委托鉴定事项的执业资格，且鉴定结论所依据的事实及原因分析均没有发生变化，故对鉴定人的鉴定结论，不存在无效情形，予以采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、被告赛全心应于判决生效后十日内赔偿原告黄毛旦房屋损失及鉴定费共计42994.98元；二、驳回原告黄毛旦的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费617元，由黄毛旦负担154元，赛全心负担463元。二审中，当事人均未提供新的证据。经本院审理查明的案件事实与一审查明的一致。本院认为，涉案房屋系农民自建房屋，故本案定性为农村建房施工合同纠纷较妥。双方约定由赛全心为黄毛旦加盖房屋的第二、三层，说明涉案房屋应是三层，故施工方（或承建方）应具有相应的施工资质。赛全心明确承认自己不具有建筑资质，故原审认定双方签订的建房协议无效正确。赛全心在原审中虽对鉴定机构的鉴定意见（包括回复函）提出异议，但未提出实质性意见，且该鉴定机构及其鉴定人员具有从业资格，鉴定结论不存在无效情形，原审作为定案依据，并无不当。赛全心称其系农民建筑队，经常从事农村盖房，对具体施工情况比较清楚，说明其对房屋如何施工、如何确保房屋质量等问题应是明知的。其所施工的涉案房屋经鉴定存在质量问题，原审酌定其承担75%的赔偿责任，符合本案实际。综上，上诉人赛全心的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费483元，由上诉人赛全心负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 张雪娇二〇二一年七月十四日法官助理程全法书记员李益发