贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1198号上诉人（原审被告、反诉原告）：张义,男,1972年7月19日出生,汉族，住四川省都江堰市。上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司,住所地:浙江省东阳市白云街道望江北路24号二楼,统一社会信用代码：91330783142929050C。法定代表人：杜忠潭,系该公司董事长。二上诉人共同委托诉讼代理人：朱伟军，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202199810563757。代理权限：特别授权。二上诉人共同委托诉讼代理人：彭华夏，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202201311860683。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川伟峰建筑工程劳务分包有限公司,住所地:成都市武侯区芳草街18号1-1幢3楼10号，统一社会信用代码：915100006653523939。法定代表人:詹丽,系该公司董事长。委托诉讼代理人：凌磊，系四川锦沐律师事务所律师，执业证号：15101201910077413。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：向阳，系四川锦沐律师事务所律师，执业证号：15101201010325319。代理权限：特别授权。上诉人张义、广厦建设集团有限责任公司（以下简称“广厦公司”）因与被上诉人四川伟峰建筑工程劳务分包有限公司(以下简称“伟峰公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初2425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张义、广厦公司上诉请求：1、请求依法撤销六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初2425号民事判决书第一项、第三项，改判上诉人不再向被上诉人支付工程款816369.61元及逾期付款利息损失并支持上诉人张义的反诉请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原判决对本案的基础法律关系认定错误，适用法律错误：本案应当属于劳务合同纠纷，一审判决根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认定《劳务承包合同》《工程进度承诺书》协议无效错误，本案劳务发包方和承包方均拥有相关资质，签订的《劳务承包合同》应为有效。2019年5月27日历鹏签字确认的增加费用仅是双方结算中明确不属于该结算范围内的收边收口、修补等零星工程，与该结算无关，被上诉人严重延误工期应承担责任，依照约定，上诉人仅需支付劳务费总款的80%；即使认定上诉人与被上诉人双方之间的法律关系为建设施工合同，一审判决也是错误的：支付工程价款的前提条件是建设施工工程竣工验收，但本案工程至今未竣工验收；上诉人张义反诉主张的款项应得到支持，马云飞系被上诉人雇佣时受伤，被上诉人不予处理造成了不良的社会影响，所以上诉人从被上诉人的劳务费中拿出137587元代其支付给马云飞，被上诉人应当返还；延误工期违约罚款705000元，支付未按施工节点完成施工内容违约罚款50000元的反诉请求均是基于《工程进度承诺书》及《承诺书》来主张，上诉人主张的44800元罚款都有现场照片为证，依法应当支持。伟峰公司辩称，本案案由为建设施工合同纠纷，一审对案件定性正确；二、劳务承包合同、补充协议、协议书均为无效合同，故承诺书中第三条按劳务总工程量的80%计算工程款的约定应属无效；三、承诺书与协议书均已自动失效，即便上诉人主张为有效合同，但在手写的协议书中第三条载明在2018年10月1日前甲方未要求乙方退场，则甲乙双方的承诺书、协议书自动失效，广厦公司无证据证实于2018年10月1日前要求伟峰公司退场，故该协议书自动失效，张义与广厦公司因按照委托代理人历鹏与伟峰公司于2019年5月22日结算的工程款及签字确认的零星用工审批单中载明的费用全额支付价款；四、马云飞的所有费用与本案不属于同一法律关系，不应在本案中审理；五、伟峰公司不承担延误工期罚款，承诺书为无效合同，故约定的延误工期罚款应属无效，协议书对承诺书的约定进行了变更与补充，承诺书与协议书也已自动失效；六、伟峰公司未违反文明施工，罚款于法无据。原告（反诉被告）伟峰公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决两被告支付原告劳务工程款878683.61元;2.判决两被告赔偿原告逾期付款利息损失(按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息,从2019年5月22日起计算至实际支付之日止);3.本案诉讼费、律师费、保全费等费用由两被告承担。审理中，原告（反诉被告）伟峰公司增加诉讼请求：请求两被告赔偿退场损失共计338860.4元。被告（反诉原告）张义向一审法院提出反诉请求：1.请求依法判决反诉被告伟峰公司返还反诉原告垫付的劳务人员马云飞住院费、补助费、护工费等共计137587元；2.请求依法判决反诉被告伟峰公司向反诉原告支付延误工期违约罚款705000元，支付违反文明施工违约罚款44800元，支付未按施工节点完成施工内容违约罚款50000元；以上共计937387元；3.本案本诉、反诉诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2017年7月2日，张义借用广厦公司的资质与伟峰公司签订《劳务承包合同》一份，约定广厦公司作为承包人将六盘水市第二看守所约32061㎡工程分包给伟峰公司施工，合同主要工作内容:钢筋工程、模板工程、砼工程、砌体工程、二次结构钢筋混凝土工程楼地面工程、屋面工程、抹灰工程、脚手架工程、文明施工、零星工程、附属工程(建筑物外墙边线外1米范围内所有工作内容的包干:坡道、散水、散水沟等)；合同价款及计价约定：本工程采取包工、包辅材(含耗材)、包机械设备(含塔吊、井架、施工电梯等)、包工期、包质量、包分包区域的安全及文明施工的方式承包；本合同综合单价426元/㎡(见工程计价清单)；综合单价三包含完成合同承包范围全部施工内容所需的人工费、安全文明施工费、辅材费、全部机械设备及工具用具、模板、脚手架、垂直运输机械等周转料具、场内材料装、卸、堆放及转运费、赶工费、加班费、管理费、自用临时设施及部分公用临设费、劳保用品、培训、住宿、生活、分包人的机械设备安装、拆除及进出场费、措施费、其它政策性文件规定等除甲供材料设备以外为完成本分包工程所发生的全部费用。本综合单价闭口包干(不含税金)，不随市场价格波动而调整；造价项目费用另计；该合同还对其他事项进行了约定，但第四条工期中的日期均为空白。该合同加盖了“广厦建设集团有限责任公司项目部”印章。该合同附件《土建劳务承包报价说明书》中约定如产生计时工,按普工150元/天,技工220元/天(八小时为一个工)。围墙,巡视道等增加项目价格另计。2017年7月4日，张义与伟峰公司又签订《劳务承包合同》一份，该合同内容与2017年7月2日签订的《劳务承包合同》基本一致，仅工期处约定为暂定本工程2017年7月8日开工，2018年7月8日前全部结构封顶，2018年11月8日前完成本合同约定各单体所有工作内容。2018年6月14日，李荣会代表广厦公司项目部（甲方）与伟峰公司（乙方）签订《工程进度承诺书》，内容为：因乙方组织管理不当,人员及施工机械配备不能满足施工要求,造成工期延误,导致业主方在2018年6月4日下达停工令,为保证后续施工有条不紊的进行,根据停工令我方作出如下承诺：1.乙方保证民警用房办公楼、民警食堂于2018年8月20日全部封顶;第五层混凝土浇筑完成后甲方拨付进度款的八日内支付给乙方已完成工程量的70%进度款,主体封顶完成后按主合同支付乙方工程款,从工程复工后开始计算工期,主楼封顶前裙楼主体也完成封顶；2.乙方承诺,配合好项目部合理安排进行施工,服从项目部管理人员管理,做好质量、进度、安全文明施工及前期质量及安全隐患的整改；3.乙方承诺民警办公楼因不可抗力因素影响,如下雨造成无法施工,则工期顺延；顺延后乙方需积极组织加班赶工期；如正常情况下乙方无法完成工期,则每延误一天承担5000元的罚款；如因甲方材料不到位,节点支付进度款不到位给乙方,造成负面影响无法完成施工进度,每拖延一天则由甲方承担乙方现场作业工人、设备租赁费等每天的损失,如2018年8月31日未能按承诺完成以上施工节点,乙方自愿退场,甲、乙方双方自动解除劳务合同关系,退场(解除劳务合同关系)后,甲方按乙方劳务总工程量的80%结算劳务工程款;4.本承诺书双方签字盖章生效,作为主合同的补充，一式四份,甲乙双方各一份,监理业主处各备一份；5.乙方愿意遵守承诺,如有违反,我方愿意承担所造成的经济损失及法律责任,如甲方违反则甲方负全责；6.甲方承诺每月15号借支生活费,小工1500元/人/月,大工2500元/人/月(所有借支人员均需进行实名考勤,否则不予支付)。同日,李荣会代表广厦公司六盘水市第二看守所项目部与伟峰公司签订《施工进度协议书》一份，内容为：经甲乙双方协商补充如下：1.乙方在8月31日前完成进度计划，甲方不做任何罚款处理；2.如在2018年9月15日前仍未完，甲方将有权按80%要求乙方退出，乙方将不得有异议；3.2018年10月1日前甲方未要求乙方退出，则甲乙双方的承诺书和协议书自动失效。2018年9月25日，李荣会向代表广厦公司六盘水市第二看守所项目部向伟峰公司出具承诺书一份，内容为：在2018年9月5日前核定伟峰公司在六盘水市第二看守所项目全部工程量，在2018年9月9日之前按双方签订合同支付进度款给伟峰公司，再由劳务合同支付架管租赁、木方、木材塔机等相关费用，如项目部进度款支付不到位，造成的相关损失由广厦公司第二看守所项目部负责承担。2018年11月1日，张义（甲方）与伟峰公司代表（乙方）签订《补充协议》一份，内容为：因甲方将原合同内的民武警训练房及训练房食堂,承包给其他劳务公司承建,现经双方协商一致达成以下协议：1.训练房食堂基础补给乙方人民币壹万元整(10000.00元)；2.民警食堂按图纸上的所有瓷砖铺贴及粘贴面的打底工作将由甲方另行承包给其他班组施工,其费用由甲方另行支付给其他班组；3.除去粘贴面砖以外的土建工程由乙方按图施工,费用按原合同不变,每平方米建筑面积肆佰贰拾陆元整。(426.00元/平方米)支付给乙方；4.付款支付按原合同不变；5.截至2018年12月21日，历鹏签字确认的零星用工审批单中体现大工为57个、小工68.5个，电梯两天费用1000元，钢管扣件租赁两天5000元。张义、广厦公司陆续向伟峰公司支付9637500元。2019年3月14日，广厦公司向伟峰公司发出《关于劳务费结算告知书》一份，内容为：因你方在承担六盘水市第二看守所建设项目劳务作业期间，严重违背合同约定,具体如下:1.拒不服从项目部管理,造成工期严重滞后;2.安全文明及施工质量不能满足施工要求,且拒不整改;3.肆意破坏及打砸项目部,造成项目财产损失;4.恶意唆使社会闲杂人员恶意上访,且对建设单位存在恶意冲击行为。综上所述,经我单位与建设及监理单位达成统一意见,我司决定对你单位进行清场,且已提前通知你劳务单位现场负责人肖体宏,你单位也接受我单位对你单位的清场处理,现我单位已根据你单位在六盘水市第二看守所建设项目实际完成工程量进行了认真核算及劳务费结算工作,现通知你公司在3日内安排主要负责人及前期现场管理人员、预算人员与我单位进行核对,如3日内拒不安排人员与我单位核对，故意拖延劳务工程量核算及劳务费结算工作，视为默认我单位核算的工程量及劳务费结算价款,我项目部会在3日后安排相应的施工作业班组进场施工,如你单位安排人员对我项目正常施工进行阻挠,所造成我项目因此不能正常复工,所产生的一起损失及法律后果均由你单位负责!特此函告,感谢合作。2019年3月16日，伟峰公司针对广厦公司在《关于劳务费结算告知书》提出的问题进行了回复。2019年5月22日，张义、广厦公司委托历鹏与伟峰公司委托代理人顾勇军进行结算，同时约定结算的内容不包含监区剩余工程：楼梯及走廊收边收口，门窗洞口、外墙脚子抹灰，X所的台阶、室内抹灰仍由伟峰公司完成，抹灰空X，地砖空X修补，本着不得再向项目部收方和计价，造价费用另计，同时结算工程款为10404399.81元。2019年5月27日，历鹏又出具名为“六盘水市第二看守所项目部后面围墙工程量计算”的单据一份，合计金额为20654.8元。现因双方为工程款项发生纠纷，故伟峰公司诉至一审法院，张义提起反诉。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。张义作为没有建筑施工企业资质的个人，借用广厦公司名义与伟峰公司签订的《劳务承包合同》、《补充协议》及李荣会代表广厦公司项目部（甲方）与伟峰公司（乙方）签订《工程进度承诺书》应认定为无效。合同被认定为无效后，伟峰公司可按照双方签订的上述合同向张义主张权利。广厦公司向伟峰公司出具的《关于劳务费结算告知书》表明广厦公司对《劳务承包合同》进行了追认，并要求伟峰公司对工程量及工程价款进行结算，故广厦公司应与张义共同向违反公司承担相应民事责任。双方虽于《工程进度承诺书》及《施工进度协议书》中约定伟峰公司于2018年8月31日及2018年9月15日前未完成相应工程量，伟峰公司自愿退场，广厦公司按工程量的80%支付工程款，但前述日期届满后，双方于2019年5月22日的结算中亦未按80%进行结算，且结算后伟峰公司仍继续施工，据此可判定双方已变更了前述约定，故张义、广厦公司应按其委托代理人历鹏与伟峰公司于2019年5月22日结算的工程款10404399.81元，在扣除已支付的9637500元后，支付伟峰公司工程款766899.81元；加上历鹏代表张义、广厦公司签字确认的零星用工审批单中体现大工为57个、小工68.5个费用22815元（57×220元+68.5×150元），历鹏确认的电梯两天费用1000元、钢管扣件租赁两天5000元、“六盘水市第二看守所项目部后面围墙工程量计算”的单据金额20654.8元，张义、广厦公司应当共同支付伟峰公司共计816369.61元（766899.81元+22815元+1000元+5000+20654.8元）。对伟峰公司主张的逾期付款利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因当事人于2019年5月22日对工程价款进行了结算，且双方亦未约定利息计付标准，故伟峰公司要求从2019年5月22日起计算利息符合上述规定。因自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日前公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案逾期付款利息损失应以816369.61元为基数，按全国银行间同业拆借中心于2020年10月20日公布的贷款市场报价利率一年期LPR3.85%，从2019年5月22日计算至全部款项付清之日止。对伟峰公司主张的退场损失338860.4元，因伟峰公司提交的证据不足以证明应由张义及广厦公司承担，故不予支持。对张义请求伟峰公司返还其垫付的劳务人员马云飞住院费、补助费、护工费等共计137587元的反诉请求，因该反诉请求涉及的法律关系与本案并非同一法律关系，故不予处理。对张义请求伟峰公司支付延误工期违约罚款705000元、支付违反文明施工违约罚款44800元、支付未按施工节点完成施工内容违约罚款50000元的反诉请求，因张义提交的证据不足以证明其主张的违约事实能够成立，由此产生的不利后果应由张义自行承担，故对张义前述反诉请求，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告广厦公司、被告（反诉原告）张义于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）伟峰公司工程款816369.61元及逾期付款利息损失（以816369.61元为基数，按全国银行间同业拆借中心于2020年10月20日公布的贷款市场报价利率一年期LPR3.85%，从2019年5月22日计算至全部款项付清之日止）；二、驳回原告（反诉被告）伟峰公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）张义的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15757元，保全费4913元，共计20670元，由原告（反诉被告）伟峰公司负担6811元，由被告广厦公司、被告（反诉原告）张义负担13859元（伟峰公司已自愿预交，由广厦公司、张义于本判决生效之日起十日内返还原告）。反诉案件受理费6587元，由被告（反诉原告）张义负担（张义已预交）。本院二审期间，各方均未提交新的证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案的二审争议焦点为：一、涉案合同、协议及承诺书效力应如何认定；二、对伟峰公司主张的工程款及逾期付款利息是否予以支持；三、对上诉人张义的反诉请求是否予以支持。本院认为，针对争议焦点一。上诉人主张本案系劳务合同纠纷，经查，涉案合同名称虽为《劳务分包合同》，但从合同实际内容以及实际施工情况来看，属于建设工程施工合同，故一审认定本案案由为建设工程施工合同纠纷并无不当。张义作为个人没有建筑施工企业资质，其借用广厦公司名义承接涉案工程，一审根据法律规定认定涉案相关合同、协议、承诺书无效亦并无不当，但相关结算条款应为有效。对于争议焦点二。本案中，从广厦公司向伟峰公司出具的《关于劳务费结算告知书》来看，告知将对伟峰公司进行清场，并通知伟峰公司3日内与广厦公司核对工程量及劳务费。故一审据此认定广厦公司在本案中应承担责任并判决上诉人向伟峰公司支付工程款并无不当。对于上诉人上诉认为历鹏签字确认的增加费用与双方之间结算无关的问题，历鹏出具的围墙工程量计算单据在双方结算之后另行产生，故对伟峰公司主张的该笔费用应予支持。因双方相关协议无效，故对上诉人认为仅需支付费用总款的80%的上诉理由本院不予采信。另，上诉人认为支付工程款的前提是工程竣工验收的理由没有法律依据，本院不予采信。对于争议焦点三。对于上诉人张义主张为马云飞受伤支付的费用的问题，如本案经审查确属伟峰公司应承担支付责任，则应在工程款内扣除，一审认为与本案非同一法律关系不予处理不当，本院予以纠正。但经本院审查，2019年1月25日六盘水市第二看守所项目部、伟峰公司与马云飞签订的工商赔付协议约定：“马云飞受伤产生的医疗费用均由六盘水市第二看守所项目部承担，一次性支付工伤赔付金及后续治疗费78000元，之后的一切费用由马云飞自行承担”且注明因上诉人现场管理人员管理不当造成，故上诉人认为应由伟峰公司承担责任的理由不能成立。对其他反诉请求，双方签订的《工程进度协议》性质系结算协议，根据协议第3条约定“在2018年10月1日前甲方未要求乙方退场，则甲乙双方的承诺书和协议书自动失效”，而广厦公司于2019年3月14日才向伟峰公司发出告知书要求伟峰公司清场，故根据《工程进度协议》的约定，承诺书和协议书自动失效，虽上诉人提出该《工程进度协议》第3条系伟峰公司自行添加，对此本院要求双方出示该协议原件核对，经核对，伟峰公司提交的原件上有第3条的约定，而上诉人在本院指定的期限内未能提交原件核对，应由上诉人自行承担举证不能的不利后果，故上诉人主张的其他反诉请求因无法律依据，本院亦不予支持。综上所述，上诉人张义、广厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20584元，由上诉人张义、广厦建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 梅审判员 蒙彩虹审判员 张德权二〇二一年七月八日法官助理姜红燕书记员熊艳