辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终9962号上诉人（原审被告）:宏晟同祥（辽宁）旅游管理有限公司，住所地沈阳市和平区和平南大街39号1605。法定代表人：魏树运，系该公司经理。委托诉讼代理人：陈明良，系辽宁大宸律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜婉莹，系辽宁大宸律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：沈阳市美鑫佳艺灯具经销部，住所地沈阳市于洪区平罗镇平罗二委。经营者：王力刚，男，1970年1月26日出生，汉族，住沈阳市于洪区。上诉人宏晟同祥（辽宁）旅游管理有限公司（以下简称宏晟同祥公司）因与被上诉人沈阳市美鑫佳艺灯具经销部（以下简称美鑫经销部）服务合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2021）辽0114民初889号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。宏晟同祥公司上诉请求:1.请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审;2.请求法院依法判令被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。(一)本案彩灯交付时间属于协议中的重要条款，被上诉人延期交付行为是严重违约行为。案涉协议为“沈阳盛京驿站皇家文化灯会展出”而签订，协议第一条约定彩灯展出时间为2019年2月3日到2019年2月24日。另协议第三条第二款约定，2019年2月2日完成彩灯安装调试，而事实上被上诉人延迟到2019年2月5日才安装调试。不同于其他服务合同，对于案涉彩灯展出的活动，协议约定的交付时间至关重要。在展会已经开始第三天才完成彩灯的安装调试，被上诉人的行为已经属于严重违约，而一审法院在认定事实部分只字未提被上诉人这一违约行为，这是对案涉关键事实的遗漏。(二)被上诉人交付的彩灯存在严重的质量问题，不符合要求。一审法院认为“被告提出原告提供的产品质量不符合合同约定，但根据双方签订的协议书内容：1、乙方(原告)按照出具的设计方案和灯组数量进行安装，效果图允许与实际展出效果有一定误差。2、乙方(原告)在完成现场安装调试后，甲方(被告)应及时验收，正常展出开始即视为验收合格。被告正常展出即视为验收合格，故对被告的主张不予支持。”上诉人认为一审法院在此处对“误差”的认识有误，而且在没有综合考虑案件事实的情况下，即认定“被告正常展出即视为合格”是错误的。首先、被上诉人没有按照协议约定的效果图制作镂空式彩灯，而是采用喷绘式灯箱布制作，严重影响展示效果。并且少做了较多项彩灯，如彩灯《花好月圆》就少做了“盛京驿站给你拜年”、彩灯《花开富贵》少做了“盛京驿站年货大集祝广大游客新春大吉万事如意”字样等问题。这种实际展出效果和效果图的差距，已经不是协议中所说的“误差”，属于违约行为。其次、上诉人与被上诉人已经就被上诉人违约行为达成一致意见，最后一笔款项支付伍万元即可。上述被上诉人提供的彩灯质量等违约问题，在安装时，上诉人就已经向被上诉人明确提出。但在当时的情况下，上诉人只能顾全大局，灯会结束后再解决违约问题。被上诉人夫妻、上诉人以及双方的共同朋友张伟山在位于铁西区的盛京驿站达成一致意见。再次，因上诉人的违约问题，最后一笔款项被上诉人只需支付伍万元即可，且之后被上诉人向上诉人主张的也是伍万元。也就是说，双方已经因为被上诉人的违约行为，对最后一笔款项达成新的合意，而不能再单纯依据原协议约定。二、一审法院适用法律错误，本案是服务合同纠纷，不是买卖合同纠纷，也不能笼统界定为合同纠纷。本案的立案案由为“买卖合同纠纷”，即使一审法院认为“本案案由为合同纠纷为宜”，上诉人认为将“服务合同纠纷”认定为“合同纠纷”过于宽泛、笼统，以致不能达到准确适用法律的目的。根据协议约定，被上诉人负责彩灯的设计、制作、安装、调试、维护等工作，灯展结束后所有灯组所有权、产权及创意归其所有。显而易见，在不转移所有权的情况下，不符合买卖合同的要件，而案涉协议又是为灯会展出而签订，被上诉人提供的是彩灯展示服务，属于服务合同。尤其在本案中的服务合同，对服务提供的时间及所提供彩灯的展示效果是检验是否完成协议约定的重要指标。因此界定为合同纠纷并不能达到准确适用法律。综上所述，上诉人认为一审法院事实认定错误，适用法律有误，故提起上诉，恳请法院支持上诉人的全部上诉请求。美鑫经销部辩称，同意一审判决，请求维持原判。美鑫经销部向一审法院起诉请求：1.判令被告支付欠款10万元及利息按银行利率计算至支付之日；2.判令被告支付逾期支付款的违约金6万元；3.诉讼费用由被告承担一审法院认定事实：2019年1月16日，双方签订协议书，原告为被告在沈阳盛京驿站皇家文化灯会展出提供彩灯，被告支付原告灯组制作、维护费用30万元，合同(三)验收方式1、乙方(原告)按照出具的设计方案和灯组数量进行安装，效果图允许与实际展出效果有一定误差。2、乙方(原告)在完成现场安装调试后，甲方(被告)应及时验收，正常展出开始即视为验收合格。付款方式第3、甲方(被告)未按约定时间给付乙方(原告)所约款项，甲方应赔偿乙方合同所约款项总价的20%作为违约金。被告共计给付原告20万元。一审法院认为，本案立案案由为买卖合同纠纷，经审理，灯展结束后所有灯组所有权、产权及创意归原告所有，故本案案由应为合同纠纷为宜。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案根据原告提供的协议书等证据，证明原、被告之间的合同关系事实请楚，一审法院予以支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案双方约定了违约金，若甲方(被告)未按约定时间给付乙方(原告)所约款项，甲方应赔偿乙方合同所约款项总价的20%作为违约金。原告主张违约金6万元过高，调整为未付款项的20%给付违约金即2万元，一审法院予以支持。关于原告主张的利息损失，违约金包含利息损失，故该主张一审法院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告提出原告提供的产品质量不符合合同约定，但根据双方签订的协议书内容1、乙方(原告)按照出具的设计方案和灯组数量进行安装，效果图允许与实际展出效果有一定误差。2、乙方(原告)在完成现场安装调试后，甲方(被告)应及时验收，正常展出开始即视为验收合格。被告正常展出即视为验收合格，故对被告的主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告宏晟同祥(辽宁)旅游管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳市美鑫佳艺灯具经销部未付款10万元及违约金2万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取3500元，由被告宏晟同祥(辽宁)旅游管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据民事诉讼法和相关解释的规定，本院二审只围绕当事人的上诉请求进行审理。根据民事诉讼法的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。宏晟同祥公司与美鑫经销部签订的《协议书》系双方真实表示，合法有效，对双方具有约束力。双方约定美鑫经销部为宏晟同祥公司提供灯展服务，宏晟同祥公司应按约定价格支付服务费，该《协议书》具有服务合同性质，一审认定双方间为买卖合同性质错误。本案双方间为价款纠纷，争议焦点问题为：美鑫经销部为宏晟同祥公司提供服务是否构成违约，双方间是否协商一致减少了价款，宏晟同祥公司主张欠款为5万元是否成立。关于美鑫经销部履行服务是否存在瑕疵和构成违约。宏晟同祥公司主张美鑫经销部提供的彩灯不符合合同约定，且交付时间拖延。但根据双方签订的协议约定，1、乙方按照出具的设计方案和灯组数量进行安装，效果图允许与实际展出效果有一定误差。2、乙方在完成现场安装调试后，甲方应及时验收，正常展出开始即视为验收合格。本案中被上诉人已正常展出，即视为验收合格。且宏晟同祥公司未能针对主张进行举证，美鑫经销部的履行合同义务或存在瑕疵，但不构成根本违约。关于双方是否协商一致减少价款。从美鑫经销部完成了彩灯安装调试，经宏晟同祥公司验收，实际为宏晟同祥公司提供了灯展服务。宏晟同祥公司提供的微信聊天记录反映出其单方要求减少价款，承诺按自己主张的欠款数额进行付款，美鑫经销部的回复意见只是表示同意收款，但不能推断出美鑫经销部作出了放弃剩余款项的表示，不能认定为双方在灯展服务履行后对合同价款进行了变更。只可能为如宏晟同祥公司按承诺付款，美鑫经销部或然放弃部分价款。且宏晟同祥公司在2019年作出支付5万元的意思表示后，至今为止长达两年也没有支付，美鑫经销部通过起诉已明示其不接受宏晟同祥公司要求减少价款的要约。故一审认定双方未协商一致减少价款，依合同约定的价款认定并判决宏晟同祥公司支付欠款，并支付逾期付款违约金，并无不当。综上所述，宏晟同祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；对一审判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人宏晟同祥（辽宁）旅游管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 鞠安成审判员 刘春杰二〇二一年七月二十七日法官助理谢日恒书记员徐嘉彤