新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终549号 上诉人（原审被告）：新疆天筑建工集团有限公司，住所地新疆石河子市北一路4小区228号。 法定代表人：马占国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：龚勇，男，该公司法务。 委托诉讼代理人：刘江红，女，该公司会计。 被上诉人（原审原告）：广西建工第一建筑工程集团有限公司（原名称为广西建工集团第一建筑工程有限公司），住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区衡阳东路1号。 法定代表人：杨俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周凤娜，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人新疆天筑建工集团有限公司（以下简称天筑公司）与被上诉人广西建工第一建筑工程集团有限公司（以下简称广西一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2020）兵9001民初2202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天筑公司的委托诉讼代理人龚勇、刘江红，被上诉人广西一建公司的委托诉讼代理人周凤娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天筑公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判上诉人不支付投保保证金81520.15元、工程款1438257.81元，判令上诉人依法扣减税金835262.33元及补足上诉人工程款发票70万元；二、本案一、二审受理费由被上诉人承担。在二审审理过程中，上诉人变更第一项诉讼请求为：在被上诉人应付上诉人的工程款中依法扣减税金835262.33元，并由上诉人向被上诉人补足70万元的工程款发票。事实和理由：依据双方签订的工程合作协议书，上诉人按照结算价款收取1%的管理费，其他所有费用由被上诉人承担，上诉人累计向甲方新疆天富能源股份有限公司开具工程款发票25137100元，垫付税金827547.52元，依法应予以扣减。另外，被上诉人欠上诉人70万元的工程款发票，应当补齐。 广西一建公司辩称，上诉人的上诉请求不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判，上诉人不应当要求被上诉人付税金。根据我国税法的规定，被上诉人开具的进项发票可以冲减上诉人的相应税金，被上诉人已经根据双方的合同全额向上诉人开具了发票，因此也不应当另行开具发票，所有的开票回执上诉人均提交了发票签收回执单。 广西一建公司向一审法院起诉请求:1.判令被告返还原告工程投标保证金81520.15元；2.判令被告支付原告工程款1438257.81元；3.判令被告支付原告投标保证金利息损失19361元（81520.15元×4.75%÷12个月×60个月，2015年6月26日至2020年6月25日）；4.判令被告支付原告从2018年11月15日至实际给付之日的工程款利息损失（暂计算至2020年6月14日的利息损失为108169元，1438257.81元×4.75%÷12个月×19个月，2018年11月15日至2020年6月14日）；5.由被告承担本案受理费。 一审法院认定事实：2015年1月19日，原、被告及新疆建筑科学研究院(有限责任公司)签订联合体协议书，约定：“1.新疆石河子天筑建设(集团)有限责任公司为联合体牵头人，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、新疆建筑科学研究院(有限责任公司)为联合体成员。2.由联合体牵头人合法代表联合体各成员负责本项目投标文件的编制和合同谈判活动，并代表联合体提交和接收相关的资料、信息及指示，处理与之有关的一切事务，负责合同实施阶段的主办、组织和协调工作。3.联合体各方将严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，中标后联合体各方共同与招标人签订和履行合同，并对外承担连带责任。4.联合体牵头人代表联合体签署投标文件，联合体牵头人的所有承诺均认为代表了联合体各成员。5.联合体各成员单位内部的职责分工如下:新疆石河子天筑建设(集团)有限责任公司负责项目的全面管理协调、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负责项目地质勘查、施工以及施工内所涉及的设备及材料采购，新疆建筑科学研究院(有限责任公司)负责项目工程设计。工程中标后，另行签订补充协议进一步细划各自权利、责任、义务。6.本协议书自各方签字或盖章并加盖单位公章之日起生效，合同履行完毕后自动失效。7.本协议一式肆份，联合体成员和招标人各执一份。” 2015年，原告作为乙方、被告作为甲方及新疆建筑科学研究院(有限责任公司)作为丙方签订了工程合作协议书，其中第五条约定：“工程中标后，EPC总承包合同签订前，各方签订联合体协议的补充协议，进一步细划各自权利、责任、义务。包括但不限于以下权利：中标后合同价款由项目管理费、地勘及施工费用、设计费用三项费用组成。甲方获得本项目管理费，按照工程实际完成合同价款结算价1%计取”。 2015年1月13日，原告支付给被告投标保证金200000元。2015年4月16日，在新疆天富能源股份有限公司天富热电厂煤场封闭技改项目投标中，确定原、被告及新疆建筑科学研究院(有限责任公司)为上述工程的中标人，中标工程价格为25137100元。2017年11月，该煤场封闭技改项目已全部由原告施工完成。2017年11月14日，该工程项目经业主、监理、勘察和设计单位及原、被告共同进行竣工验收，验收为符合设计及规范要求并向建设方进行了移交，各方还制作了建设工程竣工报告、工程竣工验收监督通知书、竣工验收意见书、建设工程移交证书等并签字盖章。 2015年4月26日，新疆天富能源股份有限公司与原、被告及新疆建筑科学研究院(有限责任公司)就新疆天富能源股份有限公司天富热电厂煤场封闭技改项目签订了建设工程施工合同，其中约定合同固定总价为25137100元，缺陷责任期的具体期限为24个月，扣留5%的工程款作为质量保证金，保修期满后，无质量问题一次付清。 2018年1月29日，原告向被告发出《关于支付工程剩余投标金的函》，载明：“新疆天筑建工集团有限公司:我公司与贵司联合体承接的新疆天富能源股份有限公司天富热电厂煤场封闭技改项目于2015年办理了招投标手续并中标。我公司于2015年1月13日通过银行对公转账方式支付了贵司项目投标金人民币200000.00元，本项目的代理招标服务费金额为118479.85元，贵司在扣除上述代理招标服务费后应退还我公司81520.15元，截至目前贵司仍未将应退款项付至我公司。因本项目现已竣工，并于2017年11月14日通过五方验收，请贵司尽快将上述应退款项(81520.15元)结清付至我公司。此函。”原、被告当庭均认可在扣除原告应承担的招标代理服务费118479.85元后，剩余投标保证金81520.15元被告应退还给原告，但迄今尚未退还。 2018年12月5日，原告向被告发出《关于支付工程剩余款项的函》，载明：“新疆天筑建工集团有限公司：我公司与贵司联合体承接的新疆天富能源股份有限公司天富热电厂煤场封闭技改项目已经竣工，于2017年11月14日已通过五方验收，并于2018年11月14日质保期满。本项目合同价为25137100.00元，截至目前业主(新疆天富能源股份有限公司)累计就本项目已拨付工程款25137100.00元，工程款项业主已支付完毕。就业主已拨付的上述工程款项，截至目前贵司在扣除1%管理费(251371.00元)及2017年7月贵司开票给业主缴纳的税金(116415.23元)后，应支付我公司的款项金额为24769313.77元，截至目前贵司实际已支付我公司23447471.19元，未付1321842.58元。如今项目质保期已届满，请贵司尽快将上述未付款项(1321842.58元)结清付至我公司”。被告对收到该函及其真实性予以认可。庭审时，原、被告均认可，上述工程项目总价款为25137100元，被告已通过银行转账及承兑汇票方式向原告支付工程款23447471.19元，以及应扣除管理费为251371元。此外，被告主张应扣除税金219437.56元，原告不同意，认为不应扣除任何税金。 另查明，2016年2月23日，新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司名称变更为新疆天筑建工集团有限公司；根据中国人民银行公布的同类贷款基准利率，2018年11月的一年期贷款基准利率为4.75%。 一审法院认为：根据原告的起诉及被告的答辩意见，该院对本案所涉及的以下争议问题，分别进行评判： 关于被告应否返还原告投保投标保证金及赔偿相应利息的问题。原告交付给被告投标保证金200000元用于投标事宜，2015年初工程项目中标并签约后，被告应在扣除投标代理服务费后及时将剩余投标保证金81520.15元返还给原告，迄今已长达近六年被告仍然不予返还，显然有失公平和诚信，故原告诉请被告返还投标保证金81520.15元并赔偿自2015年6月26日起至实际给付之日按年利率4.75%计算的利息，有事实依据，符合法律规定，该院予以支持。对于被告辩称至今案涉工程还未通过五方验收，不同意现在退还的抗辩理由不能成立，依法不予采纳。 关于被告应否支付原告剩余工程款及其利息的问题。根据庭审查明的事实，本案所涉全部工程由原告于2017年11月14日独立完成施工并已经进行了相应的竣工验收，该工程项目总价款为25137100元，被告要按此工程款总额向原告计取1%的管理费即251371元。在扣除此管理费以及被告已支付原告的工程款23447471.1元后，尚剩余款1438257.81元，被告在工程项目已竣工验收长达三年之后仍拒不将该款支付给原告，有违公平原则和诚实信用原则，故原告主张支付剩余工程款1438257.81元及相应利息的诉讼请求，该院予以支持。工程款利息具体数额应以该院核实确认的为准。需要指出，工程款5%的质保金即1256855元在两年质保期间内则不应计付利息。原告主张的超出部分，该院不予支持。原告主张案涉工程质保金预留期限应为一年，因有悖相关合同的明确约定，故该院不予采信。对于被告辩称应从案涉工程款中冲减税金219437.56元，但鉴于二者的种类性质并不相同，依法不能互相抵销，而且双方对税金数额以及由谁承担等均存在争议，原告亦明确表示不同意冲减，故在本案中对被告的该项抗辩意见，该院不予采纳。若于本案审结后，相关当事人就此仍存争议可另行协商解决，协商不成的，可另循法律途径予以解决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决： 一、被告新疆天筑建工集团有限公司返还原告广西建工集团第一建筑工程有限公司投标保证金81520.15元； 二、被告新疆天筑建工集团有限公司赔偿原告广西建工集团第一建筑工程有限公司以81520.15元为基数自2015年6月26日起至实际给付之日止的投标保证金利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付； 三、被告新疆天筑建工集团有限公司支付原告广西建工集团第一建筑工程有限公司工程款1438257.81元； 四、被告新疆天筑建工集团有限公司赔偿原告广西建工集团第一建筑工程有限公司自2018年11月15日起至2019年11月15日的工程款利息8616.63元[（1438257.81元-1256855元）×4.75%×1年]，以及自2019年11月16日起至实际给付之日止以1438257.81元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的工程款利息； 以上一至四项确定的应付款项，被告新疆天筑建工集团有限公司应于本判决生效之日起五日内履行完毕； 五、驳回原告广西建工集团第一建筑工程公司的其他诉讼请求。 案件受理费19626元（原告已预交），由原告广西建工集团第一建筑工程有限公司负担896元，被告新疆天筑建工集团有限公司负担18730元，被告新疆天筑建工集团有限公司负担部分与前款同期给付原告广西建工集团第一建筑工程有限公司。 本院二审期间，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审中，双方当事人核对了被上诉人提供的发票，确认被上诉人已足额开具发票，上诉人漏记了日期为2015年12月18日，票号为00116708，面额为792000元的发票一张。2021年2月8日，被上诉人的名称由广西建工集团第一建筑工程有限公司变更为广西建工第一建筑工程集团有限公司。 本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人在支付被上诉人工程款1438257.81元时应否扣减开发票支出的税金损失835262.33元；二、被上诉人应否向上诉人提供70万元的工程款发票。 关于争议焦点一。上诉人要求被上诉人在工程款中抵扣开发票的税金835262.33元，但除被上诉人在2018年12月5日向上诉人发出的《关于支付工程剩余款项的函》中认可的116415.23元的税金外，未提供证据证明因被上诉人的违约行为导致上诉人多支付其他税金，本院确认上诉人损失的税金只有116415.23元。因该税金系与本案工程款相关联，且被上诉人的出函行为表明其认可该税金的责任承担，故本院一并进行处理，上诉人要求在工程款一并扣减税金的请求本院予以支持。本院确认上诉人应付被上诉人工程款1321842.58元（1438257.81元-116415.23元）。上诉人应付被上诉人的工程款利息也以此为基数作出相应的调整。 关于争议焦点二。上诉人在一审未提出要求被上诉人开具发票的意见。二审中，经双方核对，被上诉人已足额交付了工程款发票，上诉人要求被上诉人出具70万元的发票无事实依据，本院不予支持。 被上诉人在一审要求上诉人支付保证金的利息计算至2020年6月25日时止，但一审法院计算到实际给付之日止，判决内容超出了被上诉人的诉讼请求，但上诉人未对此判决内容提出上诉，视为认可一审判决的此项内容，本院予以确认。 综上所述，上诉人天筑公司的上诉请求部分成立。一审判决认定基本事实清楚，但适用部分法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2020）兵9001民初2202号民事判决第一、二项，即：“被告新疆天筑建工集团有限公司于判决生效之日起五日内返还原告广西建工集团第一建筑工程有限公司投标保证金81520.15元；被告新疆天筑建工集团有限公司于判决生效之日起五日内赔偿原告广西建工集团第一建筑工程有限公司以81520.15元为基数自2015年6月26日起至实际给付之日止的投标保证金利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付”； 二、撤销石河子市人民法院（2020）兵9001民初2202号民事判决第三、四、五项，即：“被告新疆天筑建工集团有限公司于判决生效之日起五日内支付原告广西建工集团第一建筑工程有限公司工程款1438257.81元；被告新疆天筑建工集团有限公司于判决生效之日起五日内赔偿原告广西建工集团第一建筑工程有限公司自2018年11月15日起至2019年11月15日的工程款利息8616.63元[（1438257.81元-1256855元）×4.75%×1年]，以及自2019年11月16日起至实际给付之日止以1438257.81元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的工程款利息；驳回原告广西建工集团第一建筑工程公司的其他诉讼请求”； 三、上诉人新疆天筑建工集团有限公司于判决生效之日起五日内支付被上诉人广西建工第一建筑工程集团有限公司工程款1321842.58元； 四、上诉人新疆天筑建工集团有限公司于判决生效之日起五日内赔偿被上诉人广西建工第一建筑工程集团有限公司自2018年11月15日起至2019年11月15日的工程款利息3086.91元[（1321842.58元-1256855元）×4.75%×1年]，以及自2019年11月16日起至实际给付之日止以1321842.58元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的工程款利息； 五、驳回被上诉人广西建工第一建筑工程集团有限公司在一审的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19626元（被上诉人已交纳），由被上诉人广西建工第一建筑工程集团有限公司负担1570元，上诉人新疆天筑建工集团有限公司负担18056元；二审案件受理费18478元（上诉人已交纳），由上诉人新疆天筑建工集团有限公司负担17000元，由被上诉人广西建工第一建筑工程集团有限公司负担1478元。以上费用相折抵，上诉人新疆天筑建工集团有限公司给付被上诉人广西建工第一建筑工程集团有限公司16578元，于判决生效后五日内付清。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘宁之 审 判 员 范军鸿 审 判 员 李红敏 二〇二一年七月七日 法官助理 林 丽 书 记 员 陈梓萱