湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终3376号上诉人（原审原告）：陈浪，男，1976年9月1日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：曾导军，湖南图邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南华侨建设开发集团有限公司，住所地：长沙高新开发区东方红中路406号华侨假日中心1号栋6楼601室，统一社会信用代码：91430000184276502Q。法定代表人：胡志辉,该公司董事长。委托诉讼代理人：张佐，湖南瑧信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：通号建设集团有限公司，住所地长沙市高新区东方红路23号神汉商业广场12003号，统一社会信用代码：91430100MA4L378D6N。法定代表人：罗喜元，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢喜，男，汉族，1987年1月25日出生，住湖南省湘乡市，系公司员工。原审第三人：欧新明，男，1960年7月1日出生，汉族，住湖南省南县。原审第三人：左武卫，男，1967年10月2日出生，汉族，住湖南省湘阴县。原审第三人：龙格平，男，1969年12月1日出生，汉族，住湖南省湘阴县。上诉人陈浪、湖南华侨建设开发集团有限公司（以下简称华侨公司）与被上诉人通号建设集团有限公司（以下简称通号公司）、原审第三人欧新明、左武卫、龙格平建设工程分包合同纠纷一案，陈浪、湖南华侨建设开发集团有限公司不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2020）湘0104民初3956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案审理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人陈浪上诉请求：一、请求判令撤销原判，发回重审或改判支持陈浪的诉讼请求；二、请求判令华侨公司、通号公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、华侨公司应当承担停工导致上诉人陈浪遭受的损失。在原审判决中，原审法院认为陈浪未在本案审理过程中就停工损失进行主张，且陈浪与华侨公司对提供损失的计取并未有合同约定亦未办理签证，故未让华侨公司承担提供损失136518.81元。事实上，陈浪并非未主张提供损失，在陈浪一审所提交的《劳务结算单》中明确标注了因停工导致的设备闲置的费用，且提交的《会议纪要》的证明目的也是为了证明因华侨公司方面的原因而导致存在停工事实。陈浪最初的诉讼请求华侨公司支付拖欠工程695880元中的就包括停工损失，此后陈浪与华侨公司就工程造价产生争议，进行鉴定，最终结果为504703.59元，陈浪是将华侨公司拖欠的工程款作为一个诉讼请求主张，而并未将其拆分分为施工部分和闲置部分，原审法院就认为陈浪没有主张提供损失，实属严重失察。另一方面，因华侨公司此前自身管理混乱，大部分工程没有合同或者其他相关签字材料，故陈浪与华侨公司才会就工程造价产生争议申请鉴定，鉴定结果已经计算出停工导致机械闲置的相应费用。陈浪认为原审判决未要求华侨公司承担提供损失136518.81元的理由不合理，事实认定错误。二、通告公司作为发包方，应在应付建设工程价款范围内对陈浪承担责任。原审判决中认为陈浪未提供通告公司有欠付华侨公司工程款的事实的证据，故驳回陈浪要求通告公司承担连带责任这一诉讼请求。但陈浪作为施工人，仅于承包方对接，是没有任何途径可以获得发包方与承包方之间的合同、债权债务关系等方面的证据，应由通号公司提供其已支付全部工程款的证据，同时，通号公司作为该工程的实际受益人，在未与承包人华侨公司进行结算的情况下，作为实际施工人的陈浪有理由要求其在应付的工程款范围内承担连带支付责任依法有据，原审法院仅以陈浪未提交相关证据为由免除其责任，明显不当。综上，请求二审法院依法支持上诉人陈浪的诉讼请求。被上诉人华侨公司针对上诉人陈浪的上诉答辩称：一、陈浪并未提供证据证明其进行了水泥搅拌、预制管桩等项目相应的施工，其施工的部分被上诉人华侨公司已经与其进行了工程结算；二、一审中并未要求第三人龙格平到庭进行询问，华侨公司对一审的鉴定不予认可。陈浪的施工属于出人出机器，但是不包括材料，一审的鉴定中却有材料费用，一审对于鉴定的程序是违法的。三、原审认定事实是错误的，除了华侨公司已经结算的未支付的50000元，其他诉请应当驳回的。被上诉人通号公司针对上诉人陈浪的上诉答辩称：一、通号公司只与华侨公司签订了分包合同，陈浪与通号公司没有任何合同关系，故陈浪不能突破合同相对性，要求通号公司承担责任。二、通号公司与华侨公司之间的工程款已经支付完毕，不存在欠付工程款的情况，一审判决是正确的。上诉人华侨公司上诉诉请：一、请求撤销长沙市岳麓区人民法院作出的（2020）湘0104民初3956号民事判决第一项、改判上诉人华侨公司向被上诉人陈浪支付工程款51200元，驳回被上诉人陈浪的其他诉讼请求；二、本案的一、二审案件受理费及鉴定费由被上诉人陈浪承担。事实与理由：一、一审判决认定陈浪另外还完成了强夯、水泥搅拌和预制管桩项目施工的事实缺乏证据证明。1、关于强夯项目的施工，原审法院通过对第三人龙格平的调查笔录认定的，但龙格平并非该项目的负责人，案涉项目的负责人叫万鸿冰，项目授权的现场管理人叫谭清子。陈浪在明知案涉工程项目经理及有办理工程结算权限的人员名单，龙格平并非华侨公司的项目管理人员，其签字并不能作为认定陈浪作了强夯施工的证据。虽然陈浪提交了与谭清子的微信往来，但其仅能证明双方之间的磋商过程，事实上，因为陈浪要求先结清前欠的5万余元工程款，导致后来并未进行后续的施工。从陈浪自己编制的工程量结算清单，陈浪自认的强夯施工时间为2016年4月25日至7月10日，而华侨公司与其进行工程结算的时间为2016年9月22日，故可以证明陈浪并非强夯项目的施工人。2、关于水泥搅拌桩和预制管桩项目的施工，一审法院认定的依据是陈浪提交的结算单等证据，均是陈浪单方制作的，华侨公司在一审庭审时多次否认了证据的真实性、合法性、关联性，并要求陈浪提交实际的施工日志或者台班、人工记录等证据，但其未能提交。陈浪申请的证人身份不明，且其证明内容缺乏相应的证据予以佐证。二、本案一审程序违法，龙格平作为本案的第三人，系当事人身份，经法院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，应视为对自身诉讼权利的放弃，并非本案应由人民法院调查的对象。如果其作为证人接受调查，应当出庭接受双方询问、质证。三、本案适用法律错误。在陈浪未完成基本的举证义务的前提下，一审判决支持其诉讼请求是错误的。本案是建设工程分包合同，陈浪与华侨公司之间并未签订书面的分包协议，且双方已就施工工程进行了结算。一审法院举证分配原则错误，应由陈浪提供证据证明其诉请内容，而不是由华侨公司提供证据证明陈浪未进行施工。一审的鉴定意见与陈浪的诉请没有关联性，一审判决以鉴定结论作为本案的定案依据错误。鉴定是以陈浪单方制作的材料进行鉴定的，不具有客观性。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人陈浪针对上诉人华侨公司上诉答辩称：一审法院除了对华侨公司应该支付给陈浪提供损失的认定错误外，其他认定是正确的。1、根据陈浪提交的证据可以认定陈浪已经对水泥搅拌、预制管桩等项目进行了施工；2、法院通过正常的委托程序委托鉴定机构对涉案工程量进行司法鉴定，司法鉴定采取的是定额计算方式，并由此认定陈浪确实存在提供期间的损失，虽然双方并没有书面合同的约定，但是鉴定机构是根据公平原则的出来的，提供期间的损失是有法律依据的，应该根据第三方鉴定来进行认定；3、一审程序并不存在违法，第三人龙格平应一审开庭时间未能赶到，后在征求一审法院同意后，从外地赶到一审法院如实反映，其作为本案的当事人，一审法院采信其陈述符合法律规定。4、鉴定意见的出具符合法律规定，一审法院应当根据该鉴定意见作出认定，认定华侨公司支付陈浪的停工该损失。原审被告通号公司针对上诉人华侨公司的上诉答辩称：对于华侨公司的上诉通号公司无异议。原审第三人欧新明、左武卫、龙哥平未到庭答辩。陈浪向一审法院提起诉讼，诉讼请求：1.判令华侨公司立即向陈浪支付拖欠的工程款695880元，并自起诉日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付利息直至所有款项支付完毕时止；2.判令通号公司在未结算的工程款范围内对上述给付工程款承担连带责任；3.判令本案的诉讼费、保全费等费用由华侨公司、通号公司承担。一审法院认定的事实：2016年4月，通号公司将其承包的长沙产业园场区工程地基处理、土方、房屋、试验线等项目劳务部分分包给华侨公司。后华侨公司将其承包项目内的强夯、CFG桩、水泥搅拌桩、预制管桩的施工承包给陈浪，陈浪与华侨公司之间未签订书面合同。陈浪完成施工任务后，于2016年9月29日与该项目的工作人员就CFG桩施工队的工程量进行结算，项目经理处左武卫进行了签字。该工程量结算单确认CFG桩施工的工程款为425000元。但双方未对强夯、水泥搅拌桩、预制管桩项目的工程款进行结算。涉案工程已于2018年8月23日完成了竣工验收备案。陈浪与华侨公司一致认可，华侨公司已向陈浪支付本案涉案工程款373800元。在一审审理过程中，陈浪申请对未结算的（强夯、水泥搅拌桩、预制管桩项目）工程量及工程价款进行鉴定，一审法院予以准许。湖南华信求是工程造价咨询有限公司接受本院委托后，于2020年8月31日作出《长沙产业园厂区（陈浪施工部分）工程造价鉴定意见书》（湘信造鉴字2020第A085号），鉴定意见书第六条鉴定结论意见显示：根据鉴定依据和鉴定原则及方法，工程造价鉴定意见如下：长沙产业园厂区（陈浪施工部分）工程造价为人民币伍拾万肆仟柒佰零叁元伍角玖分（504703.59元）。第七条说明显示：本工程造价504703.59已包含停工损失136518.81元。正常停工损失计取应有合同约定或签证单明确。而根据现有资料确有施工设备停滞46天时间。此停工损失是否计取由法庭裁决。在单位工程工程量清单及造价表中显示，强夯合价为160214.52元，水泥搅拌桩合价87288.88元，预制管桩120681.38元。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，因陈浪并不具有相关资质，华侨公司违法分包，陈浪与华侨公司达成的口头协议应属无效。该工程已实际竣工验收并交付使用，现陈浪诉请要求华侨公司支付欠付的工程款具有事实及法律依据。对工程款的具体金额，华侨公司认可总工程价款为425000元，而陈浪主张该425000元只是其中CFG桩施工的工程款，强夯、水泥搅拌桩、预制管桩项目的工程款未结算，根据陈浪提交的2016年9月29日陈浪与项目负责人签字确认的结算单，该425000元确实只是CFG桩施工队的工程价款，未包含强夯、水泥搅拌桩、预制管桩项目。华侨公司主张陈浪未进行强夯等施工，但从陈浪所提交的证据显示，陈浪进行强夯施工的工程量有龙格平的签字，一审法院在2020年5月29日对龙格平所做谈话笔录中，第三人龙格平对陈浪施工了上述工程的事实予以确认，在华侨公司未提交相反证据证实该强夯、水泥搅拌桩、预制管桩项目另行委托他人进行了施工的情况下，一审法院对陈浪施工了上述工程的事实予以确认。在本案审理过程中，陈浪申请对强夯、水泥搅拌桩、预制管桩项目的工程量及工程价款进行鉴定，予以准许。根据湖南华信求是工程造价咨询有限公司作出的《长沙产业园厂区（陈浪施工部分）工程造价鉴定意见书》（湘信造鉴字2020第A085号），确定长沙产业园厂区（陈浪施工部分）工程造价为人民币伍拾万肆仟柒佰零叁元伍角玖分（504703.59元）。但该工程造价504703.59元包含了停工损失136518.81元。虽华侨公司对该鉴定意见有异议，但是并未提交相反的证据证实其主张；此外，陈浪在本案的审理过程中并未就停工损失进行主张，且双方对停工损失的计取并未有合同约定亦未办理签证，故对该鉴定意见中将停工损失计算在工程造价中的意见，不予采纳，对其他部分，予以采纳。结合当庭陈述及上述鉴定意见，一审法院认定总工程价款为793184.78元[425000元+（504703.59元-136518.81元）]，减去华侨公司已付的373800元，华侨公司还应向陈浪支付工程款419384.78元,对陈浪主张的超出部分，不予支持。关于陈浪主张的逾期支付工程款的利息。陈浪与华侨公司之间就工程款的支付无合同约定，陈浪作为无施工资质的个人，其与华侨公司之间实际履行的建设工程分包合同关系无效，故对陈浪主张的逾期付工程款要求支付利息的诉请不予支持。另陈浪未提交证据证明通号公司有欠付华侨公司工程款的事实及欠款金额，故对陈浪主张通号公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决：一、限湖南华侨建设开发集团有限公司于本判决生效之日起十日内向陈浪支付工程款419384.78元；二、驳回陈浪的其他诉讼请求。如果湖南华侨建设开发集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取5379元，鉴定费15700元，共计21079元，由湖南华侨建设开发集团有限公司负担。二审审理期间，未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，首先，关于强夯、水泥搅拌桩、预制管桩项目的工程款，本院根据第三人龙格平的草签单以及原审法院对第三人龙格平的谈话，可以确认陈浪实施了上述工程的事实。虽然上诉人华侨公司辩称，不能仅以第三人龙格平的草签单确认，且一审法院对第三人龙格平单独进行调查违反了程序，但其也并未提交前述工程项目由他人施工的证据予以证明，而且龙格平作为本案第三人，系当事人身份，其所述的内容并非证人证言，无需以证人身份接受审判人员和当事人的询问。另根据上诉人华侨公司在同类的系列案中，并未针对龙格平的身份而提起上诉，本院有理由信赖第三人龙格平的草签及陈述内容的真实性。故对上诉人华侨公司的主张本院不予支持，一审法院对强夯、水泥搅拌桩、预制管桩项目的工程款的认定并无不妥。其次，关于停工的损失，本院认为一审法院认定清楚，陈浪与华侨公司之间并未签订书面合同对该停工损失的计算进行约定，且也未提供签证予以证明，故本院对上诉人陈浪诉请被上诉人华侨公司承担该停工损失的主张不予以支持。再者，关于通号公司的责任承担，本院认为现有证据无法证明通号公司是否还欠付华侨公司工程款，欠付工程款的数额，故本院对上诉人陈浪诉请通号公司应在应付建设工程价款范围内对其承担责任的主张不予支持。综上，上诉人陈浪、华侨公司诉请理由不成立，一审法院事实认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11838元，由陈浪承担10758元，由湖南华侨建设开发有限公司承担1080元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  易伟玲审判员  刘 刚二〇二一年七月二十八日法官助理刘婧书记员杨蓓附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。