北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2021）京民终113号上诉人（原审原告）：拉萨经济技术开发区昌益欣丰投资顾问有限公司，住所地西藏自治区拉萨市金珠西路158号世通阳光新城4幢1单元142号。法定代表人：白雪飞，执行董事。委托诉讼代理人：关军，北京金诚同达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝琼，北京金诚同达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安华佳和投资有限公司，住所地北京市朝阳区霄云路霄云里6号城宝饭店内三层8353。法定代表人：刘志娟，执行董事。委托诉讼代理人：乔瑞，北京市康达（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘明珠，北京市康达（深圳）律师事务所律师。上诉人拉萨经济技术开发区昌益欣丰投资顾问有限公司（以下简称昌益欣丰公司）因与被上诉人安华佳和投资有限公司（以下简称安华佳和公司）借款合同纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2020）京03民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昌益欣丰公司的委托诉讼代理人关军、郝琼，被上诉人安华佳和公司的委托诉讼代理人乔瑞、刘明珠均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。昌益欣丰公司上诉请求：1.请求撤销北京市第三中级人民法院所作（2020）京03民初45号民事判决，判令支持昌益欣丰公司一审全部诉讼请求；2.判令由安华佳和公司承担本案诉讼费用。事实和理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误，以及违反法定程序，二审法院应撤销原审判决并改判支持昌益欣丰公司的全部诉讼请求。具体理由如下：一、原审法院忽略了证人张某作为安华佳和公司时任法定代表人的身份，无视张某作为安华佳和公司法定代表人对借款事实的确认，属于认定事实错误。在案涉借款事宜发生时，张某系安华佳和公司的法定代表人兼股东，有权代表安华佳和公司确认借款关系的成立。张某作为安华佳和公司的法定代表人，其所作行为并不需要安华佳和公司的事后追认，其以安华佳和公司名义从事的行为，法律后果由安华佳和公司当然承受。因此，张某的证人证言已经可以充分证明安华佳和公司作出向昌益欣丰公司借款的意思表示。原审法院忽略了证人张某作为安华佳和公司法定代表人的事实，认为张某以安华佳和公司名义进行的借款事宜尚需安华佳和公司的认可，实属认定事实错误。二、原审法院依据《配股权转让协议》作出安华佳和公司系案涉款项的实际权利人的认定，属于认定事实错误。原审法院认为，昌益欣丰公司所主张的5900万元系其基于青岛启盛源建筑工程有限公司（以下简称启盛源公司，现已更名为中青旅健康产业有限公司）履行《配股权转让协议》中约定的付款义务而取得，根据《配股权转让协议》的约定，昌益欣丰公司是安华佳和公司指定的收款方，根据权利义务相对等的原则，安华佳和公司应为配股权转让款的实际权利人。但原审法院完全忽略了安华佳和公司先后提交的两份《配股权转让协议》的形式上的差异，在未查明《配股权转让协议》的签署及履行的实际情况下，即认定安华佳和公司为配股权转让款的实际权利人，存在事实认定错误。在一审法院审理过程中，安华佳和公司先后提交两份《配股权转让协议》作为证据，提交在先的《配股权转让协议》未加盖安华佳和公司的公章，提交在后的《配股权转让协议》则加盖了安华佳和公司的公章。而根据安华佳和公司时任法定代表人张某的证言以及证人曹某的证言，安华佳和公司最终并未在《配股权转让协议》上签字、盖章。根据启盛源公司出具的情况说明，就该《配股权转让协议》安华佳和公司始终未能完成签字、盖章，未向启盛源公司提供协议原件。根据启盛源公司出具的情况说明以及安华农业保险股份有限公司（以下简称安华保险公司）出具的情况说明，《配股权转让协议》亦未按照安华保险公司的要求报送安华保险公司董事会。因此可见，该份《配股权转让协议》的签署和履行情况均存在若干未查清疑点，《配股权转让协议》存在未最终完成签署手续，未按协议约定内容履行的情况，原审法院在未查明事实的基础上便作出安华佳和公司系案涉款项的实际权利人的错误认定，存在认定事实错误。三、原审法院混淆了“启盛源公司与昌益欣丰公司的借款关系”以及“昌益欣丰公司与安华佳和公司的借款关系”，未对启盛源公司作为资金来源方对昌益欣丰公司将案涉款项出借给安华佳和公司的借款事实予以确认，属于认定事实错误。原审法院认为“昌益欣丰公司另提交启盛源公司出具的《情况说明》，主张启盛源公司同意将从昆图（上海）投资有限公司（以下简称昆图公司）筹措的资金转为对昌益欣丰公司的借款，但该《情况说明》不足以代表安华佳和公司的意思表示”。事实上，案涉借款关系包括“启盛源公司与昌益欣丰公司的借款关系”和“昌益欣丰公司与安华佳和公司的借款关系”两部分，启盛源公司同意将从昆图公司筹措的资金转为对昌益欣丰公司的借款，系其同意将案涉款项作为借款出借于昌益欣丰公司，由昌益欣丰公司出借于安华佳和公司。启盛源公司出具的《情况说明》，系启盛源公司作为资金来源方对昌益欣丰公司将案涉款项出借给安华佳和公司的借款事实予以确认的证明。原审法院混淆了“启盛源公司与昌益欣丰公司的借款关系”以及“昌益欣丰公司与安华佳和公司的借款关系”等两层借款关系，以启盛源公司的《情况说明》不足以代表安华佳和公司的意思表示而未能认可该证据确实存在昌益欣丰公司向安华佳和公司出借款项事实的证明目的，属于认定事实错误。四、原审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》错误，对本案举证责任分配错误。原审法院认为“安华佳和公司应为配股权转让款的实际权利人”“昌益欣丰公司的现有证据不足证明其与安华佳和公司之间存在借款合同法律关系”。但是，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任”，在本案中，对昌益欣丰公司依照转账凭证所提的借款事项，安华佳和公司主张该笔款项系案涉《配股权转让协议》项下的款项。对安华佳和公司的抗辩主张，在原审法院审理过程中，昌益欣丰公司已经进行了充分举证以证明安华佳和公司该抗辩主张不成立。具体而言：1.启盛源公司与安华佳和公司拟签订的《配股权转让协议》并未完成签订，亦未实际履行，启盛源公司直接收购安华佳和公司配股权的交易方案未能实际实行。在安华保险公司增资扩股背景下，安华佳和公司因其实控人刘志强已以涉嫌挪用资金罪、职务侵占罪被执行逮捕，急需资金周转，而启盛源公司又有意扩大对安华保险公司的持股比例。经安华佳和公司的时任法定代表人兼小股东张某（持股5.10%）及曹某撮合，启盛源公司拟以6442.4万元对价收购安华佳和公司所持配股权。但是，在一审法院审理过程中，安华佳和公司先后提交两份《配股权转让协议》作为证据，提交在先的《配股权转让协议》未加盖安华佳和公司的公章，提交在后的《配股权转让协议》则加盖了安华佳和公司的公章。而根据安华佳和公司时任法定代表人张某的证言以及证人曹某的证言，安华佳和公司并未最终在《配股权转让协议》上签字、盖章。且，根据启盛源公司出具的情况说明，就该《配股权转让协议》安华佳和公司始终未能完成签字盖章，未向启盛源公司提供协议原件。根据启盛源公司出具的情况说明以及安华保险公司出具的情况说明，《配股权转让协议》亦未按照安华保险公司的要求报送安华保险公司董事会。因此可见，该份《配股权转让协议》虽曾拟签订，但未最终完成签署手续，更未实际履行。2.昆图公司在增资安华佳和公司的短短五个月后便退出安华佳和公司，启盛源公司拟通过昆图公司增资安华佳和公司、取得安华佳和公司的控制权后间接享有配股权的交易方案未能实际实行。基于保险公司股东持股比例的限制性考虑（根据《保险公司股权管理办法》之规定，单一股东及其关联方合计持股比例不得超过20%的上限），由于当时启盛源公司已经持有安华保险公司0.54亿股股份（持股比例为5.106%），若收购配股权并直接参与增资，合计持股比例或超过20%上限，故启盛源公司将直接收购配股权的方式变更通过其指定方昆图公司增资安华佳和公司、取得安华佳和公司的控制权后再间接享有配股权，进而实现对安华保险公司持股比例的扩大。2015年10月10日，安华佳和公司出具股东会决议，同意安华佳和公司增加注册资本100000万元，并同意昆图公司成为安华佳和公司新股东，认缴本次增资100000万元。此后，安华佳和公司的工商进行了相应变更，其注册资本变更为105000万元，昆图公司成为其新股东。2016年1月25日，河北省承德市人民检察院以刘志强犯挪用资金罪、内幕交易罪向承德市中级人民法院提起公诉。启盛源公司发现在上述刘志强刑事案件中安华佳和公司也被涉及，安华佳和公司所持安华保险公司的出资来源或涉嫌为赃款，安华佳和公司作为安华保险公司股东的资格可能不保。出于上述风险的考量，启盛源公司放弃了通过昆图公司入股安华佳和公司进而间接享有配股权的安排，经安华佳和公司及其时任股东同意，昆图公司退出安华佳和公司。2016年3月10日，安华佳和公司作出《股东会决议》，安华佳和公司定向减资，公司注册资本由105000万元减少至5000万元，昆图公司所持公司注册资本全部减资并退出安华佳和公司。综上，启盛源公司拟通过昆图公司增资安华佳和公司、取得安华佳和公司的控制权后间接享有配股权的交易方案亦未能实际实行。3.尽管安华佳和公司与安华保险公司签订了《增资扩股认购协议书》，但是安华佳和公司从未向安华保险公司支付认购配股权应缴出资款项，安华佳和公司已实质性放弃认购配股权的权利。根据安华保险公司曾与安华佳和公司签订《增资扩股认购协议书》，约定“乙方（安华佳和公司）以货币（人民币）方式按每股1.16元的价格，按照上述增资方案，自愿认购甲方（安华保险公司）本次增资扩股所增加的股份肆亿零贰佰陆拾伍万股”以及“乙方（安华佳和公司）认购上述股份所应缴纳的出资共计：人民币肆亿陆仟柒佰零柒万肆仟元应在2015年11月30日前全额存入甲方指定的验资账户”。但根据安华保险公司于2016年11月16日出具的《关于提请审议确认增资相关事项的议案》中，明确载明“截至2016年7月初，公司（安华保险公司）共收到11家股东合计认缴资金人民币30.17218亿元…安华佳和公司至今未缴款”，以及安华保险公司于2020年1月15日出具的《关于安华佳和投资有限公司参与安华农业保险股份有限公司增资情况的说明》，明确安华佳和公司从未向安华保险公司缴付任何增资款项。根据安华保险公司《2015年度增资扩股方案》，“认购本次增资股份的各投资主体，应按经股东大会审议通过的增资扩股方案及由此订立的认购协议，履行缴付出资的义务。各相关主体明确表示不参与本次增资扩股或未与公司签订增资认购协议或未按本增资方案及增资认购协议履行出资义务的，视为无偿让渡本次增资中可认购的增资额度”，因此，尽管安华佳和公司与安华保险公司签订了《增资扩股认购协议书》，但是安华佳和公司从未向安华保险公司支付认购配股权应缴出资，安华佳和公司已放弃认购配股权的权利。4.按照中国保险监督管理委员会（以下简称保监会）的监管要求，安华保险公司本次增资扩股安排已经终止。2017年12月26日，保监会发展改革部作出《关于要求安华农业保险股份有限公司依法合规开展增资工作的函》（发改部函［2017]929号），明确要求安华保险公司于2017年12月31日前，撤回《关于增加注册资本及修改公司章程的请示》（安农险字［2016]666号），退还相关股东增资资金。至此，安华保险公司本次增资扩股事宜终止。因此，昌益欣丰公司就安华佳和公司所主张的案涉款项系配股权转让款项的主张，已经进行了充分举证证明，尽管案涉资金的筹措及安排系因启盛源公司拟收购安华佳和公司所享有的安华保险公司配股权而发生，但在实际操作过程中，由于配股权转让协议未实际履行，且安华保险公司拟开展的增资扩股安排亦已终止，故案涉款项原作为收购配股权收购对价款，但在实际流转过程中，因获取配股权的方式发生变化（由直接转让配股权到通过增资安华佳和公司拟间接行使配股权）、增资事宜终止、配股权失效等原因，案涉款项已经发生性质变化，昌益欣丰公司已经提供证据证明安华佳和公司的主张已经无法成立。在安华佳和公司抗辩主张不成立的情况下，昌益欣丰公司又提供了包括曹某（昌益欣丰公司法定代表人白雪飞的丈夫）、张某（安华佳和公司时任法定代表人、安华佳和公司股东以及安华保险公司董事长）的证人证言，以及案涉借款资金来源方启盛源公司的情况说明，安华保险公司的情况说明，已经形成完整的证据链证明：案涉借款款项仅仅系因配股权交易背景产生，但因增资交易终止、配股权转让交易终止，该笔款项最终由昌益欣丰公司作为刘志强缴纳罚金的款项出借给安华佳和公司，且资金来源方启盛源公司亦予以认可。然而，在昌益欣丰公司证明安华佳和公司的主张已经无法成立、且案涉款项系借款的情况下，安华佳和公司并未提供任何证据证明就本案争议款项5900万元系因除昌益欣丰公司所主张借款以外的其他借款或者债务关系发生，亦未证明其已经偿还上述款项。因此，根据举证责任分配原则，安华佳和公司应承担举证不能的不利后果，承担相应的还款义务，原审法院认为昌益欣丰公司应承担举证不能的不利后果，实属适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》错误，原审判决依法应予撤销。五、原审法院未经法定释明程序，属于适用程序违法。原审法院认为“昌益欣丰公司的现有证据均不足以证明其与安华佳和公司之间存在借款合同，经释明，其仍坚持该诉讼请求”，但是事实上，原审法院在审理过程中并未进行任何释明程序，原审法院适用程序违法，二审法院依法应当撤回原审判决。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，严重违反法定程序，昌益欣丰公司为维护自身合法权益，特向二审法院提起上诉，请二审法院依法查明事实，判如所请。安华佳和公司辩称，安华佳和公司认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。具体答辩意见如下：一、昌益欣丰公司所称安华佳和公司法定代表人张某作出借款的意思表示完全罔顾事实，张某没有亦不可能作出安华佳和公司向昌益欣丰公司借款的意思表示。1.张某仅为安华佳和公司挂名的法定代表人，公司经营均是公司实际控制人刘志强作出或指令张某作出。安华佳和公司自设立至今一直由刘志强及其配偶苏晓波实际控制，张某仅系刘志强安排在安华佳和公司按照刘志强指令开展相应活动的代理人，安华佳和公司的经营活动均是由刘志强作出或者安排张某作出的，张某为安华佳和公司挂名的法定代表人，其代表安华佳和公司作出的行为均是由刘志强授权的，张某无法亦不可能在未获得刘志强同意的情形下便对外作出安华佳和公司向昌益欣丰公司借款的意思表示。前述事实有以下证据可以证实：昌益欣丰公司在原审提交的张某调查笔录，其中张某提及“安华佳和公司的章一直由刘志强太太苏晓波保管控制”，证实安华佳和公司系由刘志强及苏晓波控制的。昌益欣丰公司在原审提交的刘志强挪用资金、内幕交易一审刑事判决书，当中记载“张某某（XX公司法定代表人）证实：XX公司实际是刘志强操控的，所有事都是刘志强安排的”，此处的张某某为张某，XX公司为安华佳和公司，张某在刘志强刑事案件询问笔录中已明确承认安华佳和公司所有事情均由刘志强控制并作出决定。安华佳和公司在原审提交2018年6月张某与苏晓波的微信记录，张某向苏晓波汇报称“嫂子，向你汇报一下，请您定夺：1.青旅实业连续爆雷，现金流断裂，青旅现状只能放弃增资，我们可能需要退还配股权的钱……因下周签署的不是最终收购协议，而是意向和框架类协议，嫂子您看我们是否签署，明天我再电话向您请示”。证实张某无权代表安华佳和公司作出任何决定，均要向刘志强、苏晓波请示后才能作出。以上证据足以证实，张某虽作为安华佳和公司的法定代表人，但其代表安华佳和公司作出的任何行为均是在刘志强及苏晓波的安排、指示或授权下方能作出，未获得刘志强或苏晓波同意代表安华佳和公司而作出借款意思表示的行为已超出了其应有的权限，因此张某不能亦无法代表安华佳和公司向昌益欣丰公司借款。2.安华佳和公司实际控制人认为案涉款项为配股权转让款，不需要向启盛源公司返还，更不可能将该款项转为借款。在配股权交易履行完毕且配股权转让款已支付至安华佳和公司指定的昌益欣丰公司银行账户后，该笔款项便为安华佳和公司的自有资金，安华佳和公司实际控制人刘志强、苏晓波认为案涉款项作为配股权转让款无需向启盛源公司返还，更不可能向启盛源公司、昌益欣丰公司作出将案涉款项转变为借款的意思表示。前述事实有以下证据可以证实：昌益欣丰公司在原审中提交的曹某证明，当中提及“昌益欣丰公司的公章和财务章均由苏晓波、刘志娟控制，想把钱立马转回是不现实”，证实曹某、张某及启盛源公司是明知刘志强及苏晓波不同意将配股权款项返回给启盛源公司，因此刘志强及苏晓波更不可能将案涉款项的性质转变为对启盛源公司的借款。3.启盛源公司在明知安华佳和公司实际控制人为刘志强的情形下，不能亦无法与张某、曹某形成安华佳和公司向昌益欣丰公司借款的合意。启盛源公司明知安华佳和公司实际控制人为刘志强及苏晓波，张某仅是执行刘志强指令经营安华佳和公司的工作人员，无权代表安华佳和公司作出任何意思表示，启盛源公司不能亦无法在未获得刘志强授权或安华佳和公司确认的情形下便与张某、曹某共同决定将配股权转让款转变为借款，前述事实有以下证据可以证实：昌益欣丰公司在原审提交的启盛源公司情况说明，其中提及“届时安华佳和公司因实际控制人刘志强涉嫌犯罪正在接受审查无意参与安华保险公司的增资……双方经沟通确定了配股权转让事宜，并拟签署《配股权转让协议》”，证实启盛源公司明知安华佳和公司实际控制人为刘志强。昌益欣丰公司在原审中提交的曹某证明、昌益欣丰公司质证意见等资料均可证实，曹某与张某作为安华佳和公司与启盛源公司配股权交易的撮合方，也即是中间方，并非有权代表安华佳和公司决策的一方；曹某证明中同时证实了配股权交易是应苏晓波请求后由曹某及张某进行撮合的，即安华佳和公司配股权交易的发起方、决策方均为刘志强及苏晓波，可以代表安华佳和公司作出意思表示的亦为刘志强及苏晓波，启盛源公司明知张某作为撮合方不具有代表安华佳和公司作出意思表示的相应权利，不可能与张某达成安华佳和公司借款的合意。综上，张某在未获得安华佳和公司实际控制人同意或授权，且明知刘志强不可能向启盛源公司返还案涉款项的情形下，不能亦不可能与启盛源公司擅自决定将案涉款项转变为借款，而启盛源公司在明知安华佳和公司实际控制人为刘志强，张某仅作为中间方的前提下，不可能与张某作出安华佳和公司借款的合意，否则已违反了商业活动中诚实信用的原则，严重侵害了安华佳和公司的合法权益。因此张某所称安华佳和公司向昌益欣丰公司借款事实完全是虚构的。二、启盛源公司与昌益欣丰公司之间，昌益欣丰公司与安华佳和之间不存在且不可能存在借款关系。1.昌益欣丰公司与启盛源公司之间不存在亦不可能存在借款关系。在签署《配股权转让协议》、启盛源公司支付配股权转让款、苏晓波要求白雪飞划转配股权转让款至昌益欣丰公司银行账户、配股权转让款转至安华佳和公司账户整个过程中，安华佳和公司及昌益欣丰公司均由刘志强及苏晓波控制，前述事实有以下证据证明：昌益欣丰公司在原审中提交的曹某证明提及“昌益欣丰公司的公章和财务章都由苏晓波、刘志娟控制，想把钱立即转回是不现实”“注销昌益欣丰公司（当时公章还在苏晓波手里）”，证实了在2019年简易注销昌益欣丰公司前，昌益欣丰公司均由刘志强及苏晓波实际控制。曹某证明同时提及“到了4月份的时候，因为苏晓波不放心1000万元放在白雪飞账上，就让白雪飞本人将1000万元以及该笔资金在白雪飞账户所产生的全部利息11744.75元全部划转至昌益欣丰公司账上”，这说明白雪飞担任昌益欣丰公司的法定代表人亦是由刘志强及苏晓波安排的，白雪飞仅按照刘志强及苏晓波意思指令执行相应的活动。综上，在2019年之前，昌益欣丰公司由刘志强及苏晓波实际控制，白雪飞为挂名的法定代表人，在昌益欣丰公司实际控制人刘志强及苏晓波均不同意将配股权转让款返还给启盛源公司情况下，曹某、张某无权亦无法代表昌益欣丰公司或昌益欣丰公司实际控制人刘志强及苏晓波向启盛源公司作出借款的意思表示，昌益欣丰公司与启盛源公司不存在亦不可能存在借款关系。2.昌益欣丰公司与安华佳和公司之间不存在亦不可能存在借款关系。安华佳和公司及昌益欣丰公司作为由刘志强、苏晓波实际控制的公司，刘志强将安华佳和公司的自有资金配股权转让款从其控制的两家公司银行账户之间进行划转，不能以此便认定两家公司形成了借款关系，两者亦不可能存在借款的合意，张某及曹某亦无法代表安华佳和公司及昌益欣丰公司作出借款的意思表示，昌益欣丰公司与安华佳和公司不存在亦不可能存在借款关系。3.昌益欣丰公司提交的材料中关于发生借款的时间互相矛盾。昌益欣丰公司提交的启盛源公司《情况说明》中提及“我司在2016年初从昆图公司筹措的资金即已到账至昌益欣丰公司，因此同意将昆图公司筹措的资金转为对昌益欣丰公司的借款。后来，我司获悉昌益欣丰公司将该等资金借给安华佳和公司，用于支付刘志强所涉及刑事案件的罚金和非法所得罚款”，按照启盛源公司的表述，启盛源公司与昌益欣丰公司的借款事实是发生在刘志强缴纳罚金之前。昌益欣丰公司提交的张某调查笔录中提及“安华佳和公司为刘志强筹措钱交违法所得和罚款，我们就和启盛源公司还有当时的资金方昆图公司沟通，5900万元算作安华佳和公司从昌益欣丰公司借款”，按照此处表述，案涉款项是因为增资停滞，加上刘志强筹措钱交违法所得和罚款，便算作安华佳和公司从昌益欣丰公司借的，借款的事实是发生在刘志强需缴纳罚款时。而曹某作为证人出庭作证时陈述因为启盛源公司在2018年爆雷，要求安华佳和公司支付配股权转让款，但安华佳和公司已将案涉款项为刘志强缴纳罚金和违法所得，无法向启盛源公司返还，因此案涉款项转换为借款，从曹某证言中可得出，借款事实发生在2018年启盛源公司爆雷时。因此昌益欣丰公司提交的证据材料及证人证言均无法体现安华佳和公司向昌益欣丰公司借款的实际发生时间，证据之间互相矛盾，明显与事实不符。因此，昌益欣丰公司所称启盛源公司与昌益欣丰公司与安华佳和公司存在借款关系完全是子虚乌有，凭空捏造。三、原审法院适用程序正当，符合法律规定。无论从昌益欣丰公司抑或从安华佳和公司向原审法院提交的证据均可看出，安华佳和公司与启盛源公司之间存在配股权交易，安华佳和公司与启盛源公司之间或安华佳和公司与昌益欣丰公司之间存在争议的是配股权交易是否实际履行，是否应返还配股权转让款，而非昌益欣丰公司所称的借款，原审法院在一审庭审过程中已反复向昌益欣丰公司释明昌益欣丰公司是否要坚持其诉讼请求，因此原审法律适用程序正当，符合法律规定。综上，安华佳和公司认为，昌益欣丰公司的上诉理由不成立。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持，驳回昌益欣丰公司的全部上诉请求。昌益欣丰公司向一审法院起诉请求：1.判令安华佳和公司向昌益欣丰公司返还借款本金59000000元；2.判令安华佳和公司支付资金占用费用11672166.67元（以59000000元为基数，以年利率6%为计算标准，自2016年9月22日计算至实际清偿之日止，并暂计至2019年12月22日），以上款项共计70672166.67元；3.判令安华佳和公司承担本案的诉讼费用、保全费、保全担保费以及实现债权的一切费用。一审法院认定事实：2016年9月22日，昌益欣丰公司向安华佳和公司转账5900万元，转账凭证载明款项用途为往来款。同日，安华佳和公司向河北省承德市中级人民法院付款5900万元，付款凭证记载为刘志强缴款。一审庭审中，昌益欣丰公司主张上述5900万元转账系安华佳和公司时任法定代表人张某与昌益欣丰公司法定代表人白雪飞的配偶曹某经口头协商达成的借款协议，用于向河北省承德市中级人民法院缴纳安华佳和公司实际控制人刘志强刑事案件的款项，并由证人张某、曹某出庭作证。安华佳和公司对此不予认可，并主张上述款项系启盛源公司通过昆图公司向安华佳和公司增资的方式购买安华佳和公司享有的安华保险公司的配股权，进而向其支付的配股权转让款，昌益欣丰公司与安华佳和公司并不存在借款关系。为此，安华佳和公司向一审法院提交了安华佳和公司作为甲方、启盛源公司作为乙方的《配股权转让协议》，其上载明：“本协议由以下各方于2015年签订。鉴于，1.安华农业保险股份有限公司是一家依据中华人民共和国法律合法设立并有效存在的股份有限公司（以下简称“目标公司”），甲方持有目标公司10800万股股份，占目标公司注册资本总额的10.213%，乙方也为目标公司股东之一。2.目标公司计划针对现有股东执行增资活动（简称本轮增资）：本轮增资规模40亿股，增资价格以目标公司基于2014年12月31日的所有者权益/股本的值为依据，即增资价格为1.16元/股；根据上述计划，甲方按照其实际持股数量，享有参与本轮增发配股认购本轮增资中的4.0265亿股新增股份的权利（“标的配股权”）。3.乙方拟扩大其在目标公司的持股数量，甲方拟出售、乙方拟购买上述标的配股权；特此，本协议各方经友好协商，在公平互利的基础上就本协议所述之标的配股权转让事宜达成一致协议如下：1.转让标的转让方在目标公司本轮增发中享有的配股认购4.0265亿股新增股份的权利及对应的全部权益（以下简称“标的配股权”）。2.转让对价及税费2.1标的配股权转让价款：每股配股权转让价格为0.16元，因此受让方应向转让方支付标的配股权转让价款共计6442.4万元（以下简称“转让对价”），作为转让方按照本协议的规定向受让方转让标的配股权的对价。……4.转让对价的支付4.1本协议签署后十个工作日内，受让方应将6442.4万元支付给转让方，该款项支付至转让方指定的商业银行指定账户（“监管账户”）到账后，标的配股权即视为完成交割。……4.2各方约定的监管账户信息如下：户名：拉萨经济技术开发区昌益欣丰投资顾问有限公司，账户号：54050102383600000059，开户行：建行拉萨开发区支行。”落款处甲方有张某字样签名及安华佳和公司盖章，乙方有秦玮字样人名章及启盛源公司盖章。昌益欣丰公司对安华佳和公司加盖公章的时间提出异议，其主张张某代表安华佳和公司签名后，安华佳和公司当时并未在协议上加盖公章，故上述协议当时并未实际签订。由于公章由安华佳和公司自行保管，昌益欣丰公司认为该公章系安华佳和公司事后加盖，并主张无论公章是当时加盖还是事后加盖，《配股权转让协议》均未实际履行。为证明《配股权转让协议》已实际履行，安华佳和公司另提交经公证的邮件沟通记录，主张张某于2015年10月14日向刘志娟发送了《增资入股协议》，该协议甲方为昆图公司，乙方为安华佳和公司，协议约定甲方拟购买乙方持有的安华保险公司本轮增资的配股权。甲乙双方约定以甲方增资乙方的方式实现对安华保险公司的本轮增资。昌益欣丰公司认可邮件的真实性，但主张增资入股协议并未实际签订，且昆图公司入股安华佳和公司5个月后又通过减资方式退出了。昌益欣丰公司另提交2020年1月15日中青旅健康产业有限公司（系启盛源公司于2018年1月25日名称变更而来）出具的《情况说明》，证明《配股权转让协议》既未完成签订，亦未实际履行。中青旅健康产业有限公司同意将从昆图公司筹措的资金转为对昌益欣丰公司的借款。安华佳和公司对此不予认可。一审法院另查明，2015年10月，安华佳和公司进行了工商变更登记，注册资本由5000万元变更为105000万元，昆图公司成为其新股东并认缴增资100000万元。2015年11月，昆图公司向白雪飞汇款1000万元。2016年1月15日，昆图公司向昌益欣丰公司转账5442万元；2016年3月，安华佳和公司进行了工商变更登记，注册资本由105000万元变更为5000万元，其中昆图公司减少认缴资本100000万元，不再是安华佳和公司的股东。2016年4月1日，白雪飞向昌益欣丰公司电汇950万元。一审庭审中，昌益欣丰公司认可启盛源公司曾通过昆图公司入股安华佳和公司的方式欲实现对安华保险公司的增资，且昆图公司向安华佳和公司支付了配股权转让款6442万元。具体付款方式为：2015年11月，昆图公司向白雪飞汇款1000万元；2016年1月15日，昆图公司向昌益欣丰公司转账5442万元；2016年4月1日，白雪飞将昆图公司1000万元汇款扣除50万元后向昌益欣丰公司电汇950万元。昌益欣丰公司称安华佳和公司并未实际向安华保险公司增资，且2016年刘志强被提起公诉，安华佳和公司所持有的安华保险公司的股权出资来源或涉嫌赃款，这种情况下安华佳和公司的股东资格将受到质疑或被撤销，因此启盛源公司停止通过昆图公司入股安华佳和公司增资安华保险公司的安排。围绕昌益欣丰公司与安华佳和公司是否存在借款合同法律关系，经一审法院询问，昌益欣丰公司称其确认本案所涉及的5900万元起因是基于配股权转让协议签署，因配股权转让事宜而获取涉案款项，但在履行过程中，由于配股权转让行为终止，所以款项性质变为借款，并坚持认为昌益欣丰公司与安华佳和公司存在借款合同法律关系。一审诉讼中，一审法院根据昌益欣丰公司的申请及担保，依法作出（2020）京03民初45号民事裁定：“一、冻结安华佳和投资有限公司持有的安华农业保险股份有限公司（注册资本105750万元）6.68%的股权；二、冻结安华佳和投资有限公司银行账户（账户名称：安华佳和投资有限公司；开户银行：中国工商银行北京礼士路支行；账户号码：0200003609201135054）；三、上述第一至二项保全财产限额为人民币七千零六十七万二千一百六十六元六角七分。”一审法院认为：本案的争议焦点为昌益欣丰公司与安华佳和公司是否存在借款合同法律关系。昌益欣丰公司主张其于2016年9月22日向安华佳和公司转账的5900万元系后者向前者的借款，安华佳和公司抗辩称该款项系启盛源公司通过昆图公司向其支付的配股权转让款，并对此提交了证据予以证明。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”根据本案查明的事实，昌益欣丰公司所主张的5900万元系其基于启盛源公司履行《配股权转让协议》中约定的付款义务而取得，根据《配股权转让协议》的约定，昌益欣丰公司只是安华佳和公司指定的收款方，根据权利义务相对等的原则，安华佳和公司应为配股权转让款的实际权利人，昌益欣丰公司向安华佳和公司进行转账的行为，并不足以证明双方之间形成了借款合同法律关系。昌益欣丰公司虽提供张某与曹某的证人证言，但其所主张的张某与曹某之间的口头协议既未在昌益欣丰公司与安华佳和公司之间形成书面协议，亦未得到安华佳和公司的认可，不足以证明安华佳和公司作出向昌益欣丰公司借款的意思表示。昌益欣丰公司另提交启盛源公司出具的《情况说明》，主张启盛源公司同意将从昆图公司筹措的资金转为对昌益欣丰公司的借款，但该《情况说明》不足以代表安华佳和公司的意思表示。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。昌益欣丰公司的现有证据均不足证明其与安华佳和公司之间存在借款合同法律关系，经一审法院释明，其仍坚持该诉讼主张，故一审法院对其诉讼请求不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决驳回昌益欣丰公司全部诉讼请求。本院二审期间，安华佳和公司依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人有异议的证据，本院认定如下：昌益欣丰公司对于安华佳和公司提交的电子邮件的真实性无法确认，本院认为，该电子邮件由“东方靓仔”发送给“liuzhijuan119”，安华佳和公司提交的电子邮件不能证明该邮件发送人与其所主张的中青旅健康产业有限公司存在关联性，且安华佳和公司亦未提交该邮件附件的原件，故本院对该证据无法采信。本院补充查明以下事实：昌益欣丰公司的委托诉讼代理人于2020年1月19日向张某进行调查时，张某表示：2019年9月16日前，张某担任昌益欣丰公司的法定代表人，但昌益欣丰公司的实际控制人是刘志强。张某在一审法院出庭作证时曾表示，他是看到企查查才看到安华佳和公司法定代表人变更为刘志强的，张某不知道变更的原因。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，昌益欣丰公司仅凭向安华佳和公司的转账凭证提起本案诉讼，且转账凭证上载明的款项用途是往来款而非借款。安华佳和公司则抗辩该款项并非借款而是配股权转让款。安华佳和公司提交了其与启盛源公司签订的《配股权转让协议》，协议中约定：启盛源公司应向安华佳和公司指定的昌益欣丰公司的账户支付配股权转让价款6442.4万元。依据本案查明的事实，案外人昆图公司向昌益欣丰公司账户转账5442万元，白雪飞向昌益欣丰公司账户汇款950万元。对于上述付款行为，安华佳和公司称是启盛源公司履行了《配股权转让协议》项下的付款义务。依据本案查明的事实，昆图公司于2015年10月成为安华佳和公司的新股东，2016年3月昆图公司不再是安华佳和公司的股东。对于该等事实，安华佳和公司主张由启盛源公司指定的昆图公司先入股安华佳和公司，并通过增资安华佳和公司的方式以安华佳和公司名义参与安华保险公司增资认购事宜。安华佳和公司还提交了张某发送给刘志娟的《增资入股协议》的电子版文件予以佐证。综上，本院认为，针对于昌益欣丰公司认为其与安华佳和公司之间为借款法律关系的主张，安华佳和公司提交了《配股权转让协议》等证据用以证明案涉款项为配额股权转让款而非借款。安华佳和公司已经完成了证明责任。昌益欣丰公司作为提起本案诉讼的一方当事人，应当进一步举证证明其主张的借款事实真实存在。因张某于2019年9月16日后不再担任安华佳和公司的法定代表人，其与安华佳和公司之间存在一定的利害关系，故不能仅凭其证人证言认定案件事实。张某的证言中认可刘志强为安华佳和公司的实际控制人，昌益欣丰公司亦为安华佳和公司指定的《配股权转让协议》项下的收款方。在昌益欣丰公司没有进一步举证的情况下，认定案涉款项自昌益欣丰公司转入安华佳和公司即为借款，缺乏事实依据。昌益欣丰公司的相关上诉请求本院不予支持。对于昌益欣丰公司关于一审法院未经法定释明程序属于程序违法的上诉理由，本院认为，在当事人主张的法律关系性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，现行《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》并没有关于释明程序的规定。一审法院对此亦未进行释明。一审判决对此表述不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”本案中，一审法院归纳的争议焦点即为昌益欣丰公司和安华佳和公司是否存在借款合同法律关系，而且双方当事人对此已经进行了充分的辩论。故一审法院审理程序并无不当，昌益欣丰公司的此项上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，昌益欣丰公司的上诉请求及上诉理由均不成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费570243元，由拉萨经济技术开发区昌益欣丰投资顾问有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  魏 欣审 判 员  夏林林审 判 员  甘 琳二〇二一年七月六日法官助理  龚亚东书 记 员  张佳慧