辽宁省锦州市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）辽07民终1097号   上诉人（原审原告）：徐厚密，男，1966年2月2日生，汉族，无业，住辽宁省锦州市凌河区。   委托诉讼代理人：曹小凤，系徐厚密妻子，1968年9月14日出生，住辽宁省锦州市凌河区。   委托诉讼代理人：张砚峰，锦州市古塔区阳光法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）：锦州市凌水商业综合体管理服务有限公司，住所地锦州市凌河区兰花里18甲。   法定代表人：李国文，该公司经理。   委托诉讼代理人：褚国华，该公司副总经理。   委托诉讼代理人：赵庚，辽宁卫华律师事务所律师。   上诉人徐厚密因与被上诉人锦州市凌水商业综合体管理服务有限公司租赁合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院(2020)辽0703民初1359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。   徐厚密上诉请求：1、撤销凌河区人民法院（2020）辽0703民初1359号民事判决，改判被上诉人立即与原告签订回迁安置协议并履行免五年租金的凌河公园淘气堡项目、凌河公园1号码头水上项目、冰上项目和冷饮项目。2、判令被上诉人承担本案一审和二审的全部诉讼费用。更正：1、与原审诉求一致。   事实与理由：一审法院认为当事人依法享有自愿订立合同的权利，一方不得将自己的意志强加给另一方，符合法律规定。本案中被上诉人认可上诉人享有免五年租金的项目承租经营权利是正确的，但关于免除租金项目的范围、承租经营期限等，上诉人、被上诉人无法达成一致，也没有证据证明签订相关协议的标准是错误认定，因2008年锦州市云飞南桥建设中，由于锦州市城市管理综合行政执法局对原告经营的1号码头及冷饮摊等设施进行了强制拆除，后经司法程序（凌河法院）认定，强制拆除过程存在程序不合法问题，使原告损失重大。最终由建委牵头协调其下属单位，原园林管理处（现园林集团）也就是当时的凌河水上公园管理部门，在原地附近重新安置原告经营，免五年租金；由锦州市云飞南街桥梁建设工程指挥部对原告给予一次性经济补偿人民币45万元，并于2010年10月28日签订了拆迁纠纷补偿协议，一审开庭时上诉人提交的证据一：关于凌河公园业主曹双印（即为上诉人）经营项目记录并加盖了锦州市园林管理处的公章，事实上就证明了上诉人免五年租金的项目为凌河公园淘气堡项目、凌河公园1号码头水上项目、冰上项目和冷饮项目，同时也证明了被上诉人2011年4月前原告未经营的事实。证据六：市X局2018年4月19日取得的当时任凌河公园主任李惠良第二次询问笔录第132页第二大段的内容证明2014年6月前水上公园所有业主都未经营未交租金，也就证明上诉人未经营的事实。一审法院认定事实如下部分无论是上诉人出具的承诺书还是签订的回迁安置协议，都是管理部门制定的格式样本，实际为“两河”改造时的动迁协议，而不是上诉人的经营协议，因“两河”改造的时间为二年，在此期间认定上诉人经营是错误认定。一审法院认为根据现有证据的时间点综合分析，上诉人现在虽未与被上诉人或其他管理单位签订经营协议，但上诉人自行经营的时间已超过五年是错误认定。请问：一审法院和被上诉人，上诉人免五年经营的具体时间是哪几年？因2014年11月至2016年底为两河改造，上诉人未经营。（1）有上述李惠良第二次询问笔录第132页第二大段的内容为证；（2）有2014年11月的凌河管理所经营业主回迁安置协议证明；（3）两河改造正是被上诉人做的工程也能证明：2017年12月前凌河公园做防水工程，也是被上诉人做的工程，上诉人未经营；2018年1月凌河公园给所有业主安装电表，证明上诉人在此之前未经营;2015年11月锦州市凌河景区管理处与娄宝俊签订了《利用河道内场冬季建滑雪滑冰租赁协议》租赁期限5年，自2015年12月1日起至2020年4月1日止。该协议占用了原告的全部（码头）冰面，造成上诉人不能经营。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决又是错误判决，2020年9月25日，上诉人向一审法院提交了《申请法院调取证据申请书》，然而一审法院并未按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定调查收集证据。据此，请求二审法院撤销凌河区人民法院（2020）辽0703民初1359号民事判决，改判被上诉人立即与原告签订回迁安置协议并履行免五年租金的凌河公园淘气堡项目、凌河公园1号码头水上项目、冰上项目和冷饮项目，并承担本案一审和二审的全部诉讼费用。   锦州市凌水商业综合体管理服务有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。   徐厚密向一审法院起诉请求：1.判令被告立即与原告签订免五年租金的凌河公园淘气堡项目、凌河公园1号码头水上项目、冰上项目和冷饮项目租赁协议；2.诉讼费被告承担。   一审法院认定事实：2004年至2007年间，原告徐厚密与锦州市风景园林管理处凌河公园分别签订了关于跳床、快艇、冷饮摊点、1号码头的租赁合同。2010年10月28日，原告徐厚密（乙方）与锦州市云飞南街桥梁建设工程指挥部（甲方）签订拆迁纠纷补偿协议，协议写明，因锦州市城市管理综合行政执法局对原告桥址上经营的1号码头及冷饮摊等设施强制拆除，由建委协调园林管理处在原地附近重新安置原告徐厚密经营，免五年租金。2012年1月10日，原告徐厚密与曹双印签订转让协议，原告徐厚密将凌河水上公园1号码头经营权转让给曹双印。2013年11月19日，锦州市园林管理处凌河公园为原告徐厚密出具证明，载明“曹双印现在我公园经营一号码头、冷饮机淘气堡等项目，因云飞桥建设动迁同意曹双印在此地免租经营五年。”2014年6月28日，曹双印向锦州市凌河保护区管理局出具承诺书，承诺待园区改造工程开工之日自行拆除码头、淘气堡、冷饮经营场所及其他设施。2014年11月，原告徐厚密（乙方）与锦州市凌河景区管理处（甲方）签订回迁安置协议，约定“两河”治理工程竣工之后，甲方尽可能按乙方原址安置，在辖区内没有地址安置的，甲方将在凌河景区范围内给付协调安置。被告一直在此处经营。2016年“两河”改造及防水工程完工。2017年4月26日，原告徐厚密与曹双印、曹晓华共同出具说明一份，说明写明凌河水上公园1号码头及陆地项目，回迁安置经营权都归徐厚密所有，该经营权与曹晓华、曹双印无关。   一审又查明，2019年4月22日，锦政纪[2019]39号关于“两河”治理工程存量PPP项目资产及相关事项移交有关工作的市政府业务会议纪要，会议议定第一项载明移交管理范围为“两河”治理一至四期工程规划范围涵盖城区段小凌河和女儿河两岸；“两河”治理工程前已有的经营项目的经营项目管理权由原管理单位移交至锦州市凌水商业综合体管理服务有限公司；2019年4月26日前要全面完成各项移交工作。根据会议纪要，原告于2019年4月26日承接了锦州市凌河景区管理处的经营项目管理权。现原告徐厚密未与被告锦州市凌水商业综合体管理服务有限公司签订租赁合同，也未缴纳租金。   一审法院认为，当事人依法享有自愿订立合同的权利，一方不得将自己的意志强加给另一方。本案中，被告公司认可原告享有免五年租金的项目承租经营权利，但关于免除租金项目的范围、承租经营期限等，原、被告现无法达成一致，也没有证据证明签订相关协议的标准，且根据现有证据的时间点综合分析，原告现在虽未与被告或其他管理单位签订经营协议，但原告自行经营的时间已超过五年，故对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条规定，判决如下：驳回原告徐厚密的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告徐厚密负担。   二审中，当事人没有提交新的证据。一审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。   本院认为，《最高人民法院关于适用的解解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本案中，上诉人徐厚密在一审中向法院提出的诉讼请求系判令被告立即与原告签订免五年租金的凌河公园淘气堡项目、凌河公园1号码头水上项目、冰上项目和冷饮项目租赁协议。二审中，上诉人的上诉请求为改判被上诉人立即与原告签订回迁安置协议并履行免五年租金的凌河公园淘气堡项目、凌河公园1号码头水上项目、冰上项目和冷饮项目。上诉人在二审中的主张属于新增加的诉讼请求，且被上诉人锦州市凌水商业综合体管理服务有限公司不同意调解，根据上述规定，上诉人可以另行起诉。   综上，上诉人徐厚密的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由上诉人徐厚密负担。   本判决为终审判决。   审判长 门 辉   审判员 安剑凌   审判员 韩晓武   二〇二一年七月二十七日   法官助理周雨薇   书记员李丹妮