河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021)豫01民终8473号上诉人（原审原告）：吴乾龙，男，汉族，1987年1月27日出生，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：关巧云，河南闻禹律师事务所律师。委托诉讼代理人：李卓，河南闻禹律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：宝鼎建设工程有限公司，住所地林州市东岗岩峰街25号。法定代表人：侯用周，总经理。委托诉讼代理人：齐新军，河南佐达胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘会强，河南佐达胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南警察学院，住所地河南省郑州市郑东新区龙子湖东路1号。法定代表人：田凯。上诉人吴乾龙因与被上诉人宝鼎建设工程有限公司（以下简称宝鼎公司）、河南警察学院建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初7928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴乾龙上诉请求：1、依法撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2021)豫0191民初7928号民事判决书；2、在查清事实的基础上依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；3、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院基本事实查明不清，导致判决结果不公。涉案《河南警察学院图书馆工程水电安装专业劳务分包合同》不仅是无效合同，还是显失公平的合同，一审法院并未站在公平公正立场对上诉人实际施工的工程造价作出认定。上诉人与被上诉人宝鼎公司于2014年11月16日签订的《河南警察学院图书馆工程水电安装专业劳务分包合同》（系前期土建部分的水电安装合同）不仅是无效合同，从合同约定的分包范围以及合同价款采取固定单价的方式也可以看出对上诉人明显显失公平，不符合等价有偿原则。合同分包范围约定了包括施工蓝图、设计变更、技术核定单和发包人指令，但是在分包合同价款中又约定了固定单价，稍微有建设工程从业经验的人员是不可能接受这种明显不符合常理的合同条款的。但是对一般老百姓来讲根本无法理解该条款内容的含义。宝鼎公司系公司法人，上诉人吴乾龙系初中学业都未完成的自然人，宝鼎公司在工地的全权代理人李臣是上诉人表叔，被上诉人正是利用了自己的优势地位以及上诉人的轻率、没有经验才签订了对上诉人极不公平的涉案分包合同。合同双方权利义务明显不对等，令上诉人负担明显过重，承担了条件极为苛刻的义务。法院作为公平公正审理案件的审判机关，对于该明显显失公平的合同依法应当予以纠正，而不是据此作为结算依据作出对宝鼎公司投机取巧行为有利的判决。二、图书馆前期土建部分的水电安装图纸与后期精装修部分的水电施工图纸隶属于两个不同的工程项目和施工范围，在按照精装修设计施工图纸施工完毕后图纸又变更了1万多平方米为简装，一审法院仅按最后一次呈现出竣工验收图纸面积计算劳务款项严重损害了上诉人的合法权益，也不符合客观事实，对上诉人毫无公平可言。《河南警察学院图书馆工程水电安装专业劳务分包合同》的施工范围是被上诉人提供的设计单位为华南理工大学建筑设计研究院出具的土建部分的水电施工图纸为依据，合同约定固定单价也是基于该份图纸为依据的。2016年1月份，由于土建水电安装图纸和新变更的精装修水电安装的施工图纸不一致无法进行继续施工，被上诉人也认可上诉人此时已施工的工程量占总工程量的75%。2016年3月份被上诉人宝鼎建设工程有限公司的李臣多次找上诉人协商精装修部分水电继续由上诉人进行施工事宜，双方针对精装修水电安装价款一直未协商好。由于李臣与上诉人系表叔侄关系，在李臣的多次口头承诺不会亏待上诉人的情况下，上诉人继续进行了精装修部分的水电安装。在精装修设计图纸施工完毕后又进行了第三次设计变更（二、三、四层公共阅览区部分）大概有1万多平方米。该事实从设计单位华南理工大学建筑设计研究院、郑州大学综合设计研究院有限公司、河南大明建筑设计有限公司的设计图纸的不同和变更通知单等也可以看出。根据施工时间及三个设计单位图纸的出具时间及内容、变更设计通知单等材料可以看出《河南警察学院图书馆工程水电安装专业劳务分包合同》的工程范围及工程项目并不包含精装修水电安装工程的项目，其完全是两个不同的施工项目工程，但因为土建水电改造和精装修水电改造的工程面积是相同的，并且精装修部分水电改造工程多次按被上诉人的要求进行改动，导致原审法院误以为是一个工程，只是简单的在原有的基础上进行改造并据此计算工程款无任何事实及法律依据，对上诉人极不公平。三、原审法院无正当理由拒绝上诉人司法鉴定的申请，导致无法查清上诉人实际施工的劳务款价格是多少。首先，不存在无法鉴定的问题。涉案工程系通过公开招投标进行，有合法的建设单位、监理单位、设计单位，每个施工节点及施工范围按照法律规定均需记录在施工日志及监理日志中，因此不存在无法查明前两套施工图纸的完成情况问题。其次，一审法院认为“无法确认前两套施工图纸的施工完成情况”又不允许鉴定的行为将上诉人的所有合法维权途径以及查明事实的方法堵死。根据《民事诉讼法》第76条的规定：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。一审法院仅凭主观判断认为前两套施工图纸的施工完成情况无法确认就不允许上诉人进行鉴定无任何事实及法律依据。由于被上诉人不与上诉人进行精装修部分水电工程的工程量结算，也未针对精装修水电安装价格达成补充协议，原告无奈申请法院进行涉案工程量及劳务款的司法鉴定，因为鉴定是查明涉案工程量和案件事实的重要依据，但法官以双方并无合同约定为由拒绝上诉人司法鉴定的申请，裁判理由实属荒谬，原审法院根本不想查明案件的事实，所作出的判决对上诉人极不公平。四、原审法院按照被上诉人自认的19万元认定上诉人合同外的施工量对上诉人显失公平，被上诉人作出对自己不利的自认系以较小的利益换取更大利益的行为，否则其无法向法庭解释其多支付给上诉人的款项原因。审判实践中，当事人牺牲较小的利益作出于己不利的承认，以换取更大的利益的行为并不鲜见，自认的事实与可以查明的事实很可能存在巨大出入。从被上诉人的自认也可以看出实际施工过程中确实存在合同外工程量的情况，而该工程量完全可以通过司法鉴定查明事实。在被上诉人没有提供其他证据的情况下，原审法院仅依据被上诉人的自认进行判决对上诉人来说显失公平。再者，上诉人从土建到精装修施工前后投入将近200万元，不可能与宝鼎公司签订19万元的装修合同，恰恰证明上诉人进行了精装修施工的事实，而且针对该精装修施工被上诉人与上诉人是应该另行签订施工合同对各方权利义务进行约定的，而不是将精装修部分的施工范围和价款包含在《河南警察学院图书馆工程水电安装专业劳务分包合同》中。五、从判决书内容可以看出一审法院做出的判决缺乏严肃性。具体表现：1、一审判决书首页被告宝鼎公司竟然出现了三个法定代表人。2、被告河南警察学院经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，但是在被告辩称部分却出现了河南警察学院的辩称内容。3、上诉人在一审庭审后向法庭表示要撤回起诉，一审法院却以一审判决书在两分钟前已经电子送达给被告为由不允许，但此时吴乾龙却并未收到，几经催促后收到的判决书内容错误百出，明显系仓促印发后送达。另外一审庭审基本上由书记员组织进行庭审，一审法官仅在庭审快结束时出现，其行为严重违反法定程序，在查明事实不清的情况下，作出了错误判决，严重侵害了上诉人的合法权益。综上所述，一审判决认定事实不清，程序严重违法，适用法律错误。据此上诉人依法提出上诉，请求贵院依法查明事实，撤销一审错误判决发回重审或依法改判，维护上诉人的合法权益。宝鼎公司辩称，一审正确，应予以维持。吴乾龙向一审法院起诉请求，一、被告宝鼎公司支付原告工程款暂定800000元整，并支付相应利息（利息以800000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2018年1月1日起至被告实际付清之日止）;二、被告河南警察学院在欠付工程款范围内承担付款责任；三、本案诉讼费、保全费等费用由各被告承担。一审法院认定事实：2014年11月16日，被告宝鼎公司（甲方）与原告（乙方）签订《河南警察学院图书馆工程水电安装专业劳务分包合同》，约定，由原告承包河南警察学院水电暖专业劳务分包工程；分包范围包括工程项目甲方总包合同工作范围内河南警察学院图书馆工程项目施工图纸文件(包括施工蓝图、设计变更、技术核定单和发包人指令）范围内给排水、电气照明、弱电预埋、消防预埋、采暖预埋、雨水管系统等安装工程劳务等劳务及辅材以及办公区、生活区、施工场地的临时水、电安装、维护等工作；合同执行固定单价38元/㎡。合同内工程量25231㎡，合同单价38元/㎡,双方均予以认可。2015年5月20日，《水电记日工》载明，消防地埋管敷设、材料、临时用工费用合计5865元，原告吴乾龙，被告宝鼎公司李吉章、裴艺蝉签字确认。2015年2月11日，《河南警察学院图书水电分包结算单》载明，主体预埋部分占总工程款的25%,1-3层主题预埋算工程款的85%,4层及5层已浇筑部分主体预埋算至工程款的75%:1-3层工程款120093.5元，4-5层工程款47608.00元，计日工1680元，工程款小计169381.5元。吴乾龙、被告宝鼎公司裴艺蝉签字确认。2015年5月29日，《河南警察学院图书水电分包结算单》载明，主体预埋部分占总工程款的25%,主体预埋已完成，砌体预埋安装15%进行计取，给排水按照10%进行计取，建筑面积按照23052.87元计算：主体预埋5931.7元，砌体预埋98551.02元，给排水安装65700.67元，记日工5865元，工程款小计176048.39元。吴乾龙、被告宝鼎公司裴艺蝉签字确认。施工过程中，原告收到三套施工图纸。涉案工程按第三套竣工验收。被告宝鼎公司已向原告付款1136000元。被告宝鼎公司在庭审中举证《水电施工安装合同》复印件一份，自认合同外工程固定价格19万元。被告宝鼎公司在庭审中称与河南警察学院工程款尚未结算出来。一审法院认为，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程合同无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，应予支持。本案中，原告吴乾龙与被告宝鼎公司签订的水电安装专业劳务分包合同因违反法律的强制性规定而无效，被告宝鼎公司应当参照合同支付工程价款。原告、被告宝鼎公司一致认可合同内工程量25231㎡,合同单价38元/平方米，故合同内工程结算款为958778元。合同外计日工总计13410元。关于原告申请对合同外装修水电工程进行司法鉴定，双方并无合同约定，且合同约定包含设计变更，但施工现场最终按照第三套图纸呈现，也无法确认前两套施工图纸的施工完成情况，故该院按被告宝鼎公司自认的19万元支持。综上，被告宝鼎公司共应支付原告吴乾龙工程款为合同内结算款958778元、计日工13410元、合同外工程款190000元，共计1162188元，已付1136000元，尚余26188元，利息该院酌定自起诉之日即2021年3月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告吴乾龙要求河南警察学院承担付款责任缺乏事实依据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告宝鼎建设工程有限公司应在本判决生效后十日内向原告吴乾龙工程款26188元，并自2021年3月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息支付实际付清之日止。二、驳回原告吴乾龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12751元，减半收取6375.5元，由原告吴乾龙负担4619.5元，由被告宝鼎建设工程有限公司负担1756元。本院二审期间，吴乾龙提交一份2021年7月13日智博国际工程咨询有限公司出具的河南警察学院图书馆工程水电安装专业劳务分包工程造价鉴定意见书。证明目的：由于一审法院不同意上诉人的鉴定申请，上诉人无奈申请在河南法院诉讼资产网有鉴定资质的鉴定机构对涉案工程进行了鉴定，鉴定机构出具鉴定意见为上诉人施工的河南警察学院图书馆工程水电安装专业劳务分包工程造价为2192997.12元，其中合同内造价为958778元，计日工13410元，合同外造价为1220809.12元。合同外价格即本案争议的精装修部分造价。鉴定意见造价与被上诉人自认19万元，相差6-7倍。一审法院按照被上诉人自认的19万元判决无任何事实及法律依据，严重侵害了上诉人的合法权益，对上诉人极不公平。宝鼎公司质证称，该证据系单方鉴定，检材未经质证，没有法律效力，且涉案合同系固定单价合同，约定包含设计变更，没有鉴定的必要性。补充质证意见：第一，鉴定人智博国际工程咨询有限公司不在《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》（河南省·2020年度）内，其鉴定意见不具备证据效力。第二，本案没有必要进行司法鉴定，上诉人原审举示的证据也无法进行司法鉴定，一审法院不予准许其鉴定申请有充足的理据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第30条规定：人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。第31条规定：当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。第32条规定：人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。由以上法条可知：待证事实是否需要鉴定属于法官自由裁量的范畴。具体到本案，原审不准司法鉴定的理由是：合同约定的固定总价包括设计变更，施工现场最终呈现的是第三套图纸状态，根据合同约定来说无需鉴定；吴乾龙无法举证证明前两套图纸的施工完成情况，无法对其主张的合同外返工进行鉴定，故根据吴乾龙提供的证据不能进行司法鉴定。二审中吴乾龙另辟蹊径，意图通过一份委托司法鉴定名册外的机构所做的鉴定意见，混淆视听。但其仍然没有举证证明前两套图纸的施工完成状况，待证事实仍处于无法鉴定的状态。其提交的鉴定意见书中所谓的合同外价款，只是按照上诉人提交的图纸按图定价，根本不考虑吴乾龙是否对图纸内容进行了实际施工。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，依法应予维持。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，上诉人吴乾龙与被上诉人宝鼎公司签订的《河南警察学院图书馆工程水电安装专业劳务分包合同》，因上诉人吴乾龙没有相应的施工资质，违反法律的强制性规定，所以该合同无效。但吴乾龙已按合同约定履行了施工义务，宝鼎公司应参照合同关于工程价款的约定向吴乾龙支付工程款。合同约定执行固定单价38元/㎡，吴乾龙、宝鼎公司又一致认可合同内工程量25231㎡,因此，原审认定合同内工程结算款为958778元并无不当。上诉人吴乾龙称其后期又进行了合同外的精装修工程的施工，并申请进行司法鉴定，但双方对此没有合同约定，且双方签订的合同约定包含了设计变更，涉案施工现场最终按照第三套图纸呈现，前两套施工图纸的施工完成情况无法确认，故一审法院对吴乾龙的司法鉴定申请不予采信并按宝鼎公司自认的19万元予以认定亦无不当。对吴乾龙二审提交的证据，因该造价鉴定意见书系其单方委托鉴定，检材未经质证，本院不予采信。综上所述，吴乾龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12489元，由吴乾龙负担。本判决为终审判决。审判长  常爱萍审判员  王燕燕审判员  谢宏勋二〇二一年七月二十七日法官助理张彦超书记员李唯丽