河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1752号上诉人(原审被告)：徐长朋，男，1977年3月3日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：库歌，女，住河南省平顶山市新华区。系徐长朋之妻。委托诉讼代理人：张朋升，河南星烁律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：平顶山宝创置业有限公司，住所地河南省平顶山市新城区长安大道与公正路交叉口向南800米路西。统一社会信用代码：91410400587076388F。法定代表人：马超伟，总经理。委托诉讼代理人：王腾飞，男，公司员工。委托诉讼代理人：宋建勋，河南首位律师事务所律师。上诉人徐长朋因与被上诉人平顶山宝创置业有限公司（以下简称宝创公司）商品房预约合同纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐长朋及其委托诉讼代理人库歌，被上诉人宝创公司的委托诉讼代理人王腾飞、宋建勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐长朋上诉请求：请求依法撤销河南省平顶山市新华区人民法院(2020)豫0402民初1277号民事判决中关于“宝创公司与徐长朋于2016年7月2日签订的《认购书》已在2017年3月8日通知到达对方时解除”的认定。事实与理由：一、本案基本事实。2014年11月3日，徐长朋所在单位市委宣传部召开会议，动员单位工作人员团体向宝创公司购房，宝创公司承诺了包括缴款、户型、窗户用料、电梯选取等条件，其中关于工期的承诺是快了2年半，慢了3年。包括徐长朋在内的单位工作人员选择了团购宝创公司开发的位于未来路西段的“福园小区”的住房。之后，宝创公司为了筹集前期开发资金，开始以“众筹”的形式收取购房户的购房款。2014年11月12日，双方签订了《新城区凤凰山路与福泉路紫荆山路地块小区VIP房屋众筹协议书》，约定了徐长朋购买房屋的位置、价格、面积、付款方式等主要内容。面积为168.56平方米，均价为3230元每平米。第一次在土地确认书前付总房款50%和车位6万元（自选）；第二次在房屋主体封顶时再付总房款30%;第三次在工程竣工交房时付剩余总房款20%……。徐长朋于2014年11月3日和2014年11月18日共向宝创公司支付333000元，超过总购房款的百分之五十。包括徐长朋在内的我单位购房人员向宝创公司支付的前期众筹资金为宝创公司的项目开发启动提供了资金基础。摇号选房后，2016年7月2日双方签订《认购书》。确定徐长朋购买宝创公司开发的位于本市新城区未来路西段福园小区5号楼7层704户，房屋单价为3215元/㎡,建筑面积171.87㎡,房屋总价为552562元。乙方签定本认购书后15日内，应与甲方签订《商品房买卖合同》并交付首期款项或余款。签订《认购书》后，徐长朋多次到售楼部要求签订商品房网签备案合同，宝创公司工作人员刚开始时说系统没弄好，签不成。（经核实，该项目签订的第1个商品房买卖备案合同日期是2016年7月29日16:22:39,合同编号是410400201607290058号，为2号楼8层805号房；5号楼签订的第1个商品房买卖备案合同的日期是2016年8月22日15:11:48，合同编号是410400201608220084号，当时宝创公司系统确实没有弄好）。后来宝创公司又说先办理交全款的合同，劝徐长朋也交全款，承诺交全款可以优惠。徐长朋后来再去售楼部签订网签备案合同时，宝创公司要求徐长朋只有交齐全部余款才肯签订《商品房买卖合同》，徐长朋认为这是无理要求，因为当时根本不符合双方在《众筹协议书》中约定的付款条件，宝创公司无权要求徐长朋交付全部余款。为此宝创公司拒绝与徐长朋签订《商品房买卖合同》。再过了一段时间，徐长朋与宝创公司交涉签订《商品房买卖合同》时，宝创公司又提出了涨价的要求，徐长朋明确拒绝。由于宝创公司停工情况严重，提出的交全款和涨价的要求均是无理要求，徐长朋也曾想过委曲求全准备资金与宝创公司协商交款问题，但因宝创公司的无理要求而无法达成一致。导致双方一直没有签订《商品房买卖合同》。宝创公司在开发建设过程中，由于自有资金不足问题，施工严重停滞，有成为烂尾楼的风险。因宝创公司的开发进度严重迟缓，曾出现部分购房者要求宝创公司退房的情况。徐长朋虽然也对宝创公司的开发项目可能成为烂尾楼有所担心，但始终没有选择退房。附近的与本案项目同时期开发的项目，一般的开发建设周期在两年半时间，而本案开发项目自2014年底启动，直到2020年1月份才交工。建设周期长迗五年多，严重超出了一个正常房地产开发项目的建设周期和宝创公司前期的承诺周期。在此情况下，宝创公司即使按照《众筹协议书》中约定的付款条件要求徐长朋付款，徐长朋也可以行使不安抗辩权而拒绝向宝创公司付款。但宝创公司反而超出《众筹协议书》中约定的付款条件，在不具备付款条件的情况下要求徐长朋全部付清余款，后又提出涨价。由此引起了本案诉讼。二、基于上述事实，徐长朋不是违约方，本案一直不能签订《商品房买卖合同》的责任在宝创公司。宝创公司无权行使单方解除权。如上述，本案开发项目自2014年底启动，直到2020年1月份才交工。建设周期长迗五年多，严重超出了一个正常房地产开发项目的建设周期和宝创公司关于两年半左右交房的承诺，是由于宝创公司的原因导致施工断断续续而经常停滞，在当时作为正常人的判断，本案开发项目有成为烂尾楼的风险。徐长朋完全有理由行使不安抗辩权，拒绝向宝创公司再交付房款，更有权利拒绝宝创公司提出的涨价要求。而在此期间宝创公司却不顾自己的过错，一方面要求徐长朋向其交付全款，一方面又提出涨价的要求，徐长朋不接受的理由正当，因此导致双方产生纠纷，致使《商品房买卖合同》一直没有签订的责任在宝创公司，而非在徐长朋。宝创公司无权行使单方解除权。三、一审判决认定宝创公司于2017年3月8日给徐长朋发送了以解除合同为内容的手机短信，以及认为双方的《认购书》以此短信已经解除是错误的。对于宝创公司一审提供的关于通知徐长朋解除合同的短信通知，徐长朋一直不予认可，虽然徐长朋曾收到过两个短信，但是其内容都是向徐长朋催款和涨价的内容，徐长朋没有收到过关于解除合同的短信内容。宝创公司也没有能够向法庭提供其发短信的手机来核对其提供的短信的真实性。一审判决认定宝创公司于2017年3月8日给徐长朋发送了以解除合同为内容的手机短信，是认定事实错误。如上述理由，依据本案的事实宝创公司根本不享有单方解除权，徐长朋一直在与宝创公司交涉《商品房买卖合同》的签订问题、如何交款问题、宝创公司提出的涨价问题，双方的协议不可能已经解除。另外，宝创公司在一审庭审过程中主张“竣工时间2020年1月22日是众筹协议约定的最后一次交款节点，被告仍未履行交款义务，原告以此时间行使解除权。”。说明宝创公司自己也认为余款交付问题应当以《众筹协议书》约定的交款时间为准，而且宝创公司是在交房之后主张解除合同的。一审判决认为双方的《认购书》已经以2017年3月8日的短信而解除是错误的。四、宝创公司以报纸公告的方式对徐长朋送达通知是无效的通知方式。报纸公告的通知方式是法定情况下法院对当事人的送达方式，有严格的适用条件。或适用于向社会不特定的对象告知一定内容的情形。本案中，徐长朋一直在与宝创公司交涉购房协议的相关履行问题，宝创公司如需通知徐长朋，应该直接通知，以保证徐长朋可以接收到该通知。而不能使用公告的方式通知，因为公告的方式通知徐长朋，根本无法保障徐长朋接收到该通知。宝创公司以报纸公告的方式对徐长朋送达通知是无效的通知方式。徐长朋对此不予认可。五、一审程序存在错误。徐长朋曾在宝创公司提起本案诉讼之前已经起诉要求宝创公司履行合同，因本案的一审开庭时间早于徐长朋起诉案件的开庭时间，一审法院本应将两个案件合并审理，而一审法院并未将两个案件合并审理，而是引导徐长朋称“同一案件已经开过庭了，没法再开庭了”。于是导致徐长朋所起诉的案件被按照撤诉处理。从而使徐长朋的诉请在一审程序中没有得到体现和审理。六、如果法院认定《认购书》已经解除，不仅不符合事实和法律规定，而且将导致严重的不公平。如前所述，徐长朋已经于2014年11月份向宝创公司支付了33万多元的购房款，包括徐长朋在内的我单位购房人员向宝创公司支付的前期众筹资金为宝创公司的项目开发启动提供了资金基础。可以说宝创公司是拿着筹集到的包括徐长朋在内的购房户的前期购房款才启动的本案开发项目，而且至今占用使用了6年多时间。这6年多时间，房价已经大幅度上涨。如果法院支持宝创公司解除合同的主张，将导致宝创公司拿着徐长朋的资金启动开发项目，在长期占有使用的情况下，又拒绝将房屋卖给徐长朋，从而造成徐长朋丧失早期可以购买低价房屋的机会，迫使徐长朋不得不购买现在的高价房屋。严重背离了民事交易的诚信和公平原则。综上述理由，请求二审法院纠正一审法院的错误，支持徐长朋的诉讼请求。宝创公司辩称，1、徐长朋的上诉理由不成立，《中华人民共和国合同法》第94、96条第一款明确约定，通知到达对方时，合同解除，在一审中我们提交证据，12份彩信、短信的通知，内容都是要求他签订合同补缴欠款，电话号都是认购书上徐长朋预留的电话号131××××9527，VIP房屋众筹协议书上徐长朋预留的电话号159××××6965，并且在认购书上双方明确约定乙方徐长朋如果改变电话号码及通讯地址，请及时通知甲方宝创公司，否则由此造成的权益损失，由徐长朋自行承担。而在本案中，我们不仅即使作出相应的通知，而徐长朋在一审中对他有利的他承认收到了，对他不利的他不承认，而且辩称电话有他家老人使用，同时，徐长朋所认购的房屋系房产局团购房，其他人均能按照约定和通知交款，为何徐长朋不能按照协议约定交款及签订商品房买卖合同；2、按照2016年7月2日双方签订的认购书，徐长朋按照第二条的规定应在15日之内，与甲方签订商品房买卖合同，并交付首期款项或余款，就本案来说，即使你去贷款，你超过约定的期限，银行已经撤走了，我们仅你一个案件去和银行协调，代价太大。同时，按照该条规定，如逾期未签订商品房买卖合同并交付预购款项，视为自动放弃认购，宝创公司有权单方面终止本认购书的法律效力，自行处理该房源，并且定金不予退还。对徐长朋上诉状提到的商品房买卖合同备案日期第一例2016年8月22日，这也说明宝创公司的工作并没有延误：2016年7月2日签订认购书，15日之内，在2016年7月17日前办理完相关手续，即可办理备案。而本案徐长朋，我们自2016年起，2017、2018、2019年多次通知拒不照面，我们提供的12份彩信、短信是选取的；3、徐长朋提到在一审中曾起诉宝创公司要求履行合同不是事实，我们既未接到法院通知，也未收到相关手续，仅是在我们通知他解除合同时，他才提到这个问题。即使徐长朋曾经起诉，法院在审理我们要求的解除合同时，也可以不合并审理，并无不当；4、按照2014年11月12日，签订的VIP房屋众筹协议书第3条明确规定了付款的节点，第5条规定乙方徐长朋未按照众筹协议交纳房款的，宝创公司有权收回房屋，并取消众筹资格。因此，综述一审法院认定宝创公司于2017年3月8日通知到达徐长朋时，认购书已解除，并无不当，这个通知他是认可的，一审卷宗有记录。平顶山宝创置业有限公司向一审法院起诉请求：1.判决解除宝创公司与徐长朋2016年7月2日签订的《认购书》；2．本案诉讼费用由徐长朋承担。一审法院认定事实如下：2014年11月12日，宝创公司（开发单位、甲方）与徐长朋（房屋众筹方、乙方）签订《新城区凤凰山路与福泉路紫荆山路地块小区VIP房屋众筹协议书》，约定：“1、甲方开发建设的【新城区地块小区】房屋位于平顶山市××路东侧、紫荆山路西侧与××路南侧地块内。2、乙方众筹房屋，建筑面积暂为168.56平方米。3、乙方众筹房屋均价3230元，总价为人民币元。第一次在土地确认书前付总房款50％和车位6万元（自选）；第二次在房屋主体封顶时再付总房款30％；第三次在工程竣工交房时付剩余总房款20％，第二次、第三次可用公积金贷款或银行按揭。5、乙方应严格按本《众筹协议书》所约定的时间纳房款，逾期未交者，甲方有权收回房屋并取消众筹资格。”该协议书中徐长朋书写的电话尾号为6959。2014年11月3日徐长朋交付了人民币165000元的房款。2014年11月28日，徐长朋缴纳了人民币168000元的房款。2016年7月2日，宝创公司（甲方）与徐长朋（乙方）签订《认购书》，约定的认购房屋内容为：“房屋座落：新城区未来路西段福园小区5号楼7层704户，房屋单价3215元㎡，建筑面积171.87㎡，房屋总价（人民币）伍拾伍万贰仟伍佰陆拾贰元整，定金（人民币）伍元整”，约定的认购说明内容为：“1．乙方签定本认购书时自愿交付甲方上述之定金，约定期限内，甲方不得将该房屋再另行售出，否则甲方应双倍返还乙方之定金。2．乙方签定本认购书后15日内，应与甲方签订《商品房买卖合同》并交付首期款项或余款，定金将不计息冲抵购房款。如逾期未签订《商品房买卖合同》并交付相应款项的，则视为乙方自动放弃认购，甲方有权单方面终止本认购书的法律效力，自行处理该房源并且定金不予退还。3．甲乙双方签订《商品房买卖合同》后，本认购书法律效力终止，甲乙双方交易以《商品房买卖合同》为依据。”徐长朋未向宝创公司补交房款，故引起诉讼。另查明，宝创公司于2017年3月8日向尾号为6959的电话发送短信，内容为：“尊敬的业主：徐长朋，您好。您在宝创置业有限公司认购的福园小区5号楼西单元7层704户房源已经逾期补款多日。根据相关法律规定，宝创公司有权没收您的认购定金，收回您认购房源。宝创公司自2017年3月8日起正式对外出售已经收回的房源，今日已经有意向客户预购买此房源，如您仍有此套房源的购买意向，请尽快至售楼部了解办理流程及手续，如三日内您未作出回应，我公司将视为您自愿放弃该房屋的认购权，届时我司将此套房源正式售出。特此通知。如有异议请至福园小区售楼部咨询。售楼部。”一审法院认为，宝创公司与徐长朋签订的《新城区凤凰山路与福泉路紫荆山路地块小区VIP房屋众筹协议书》和《认购书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，系有效合同，双方均应按照合同约定的义务履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，因徐长朋未依约缴纳剩余房款，宝创公司于2017年3月8日向徐长朋在《新城区凤凰山路与福泉路紫荆山路地块小区VIP房屋众筹协议书》中预留的电话号码发送短信，通知徐长朋“宝创公司有权没收您的认购定金，收回您认购房源。宝创公司自2017年3月8日起正式对外出售已经收回的房源……如三日内您未作出回应，我公司将视为您自愿放弃该房屋的认购权，届时我司将此套房源正式售出”，该短信应视为宝创公司通知徐长朋解除合同，故宝创公司与徐长朋于2016年7月2日签订的《认购书》已在2017年3月8日通知到达对方时解除，故对宝创公司要求解除涉案《认购书》的诉讼请求，法院不予支持。关于徐长朋辩称宝创公司的解除权已经灭失的问题，因宝创公司于2017年3月8日已催告徐长朋补缴房款或办理退房手续，故宝创公司的解除权并未灭失。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回平顶山宝创置业有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由平顶山宝创置业有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、二审中，徐长朋提供了三组证据，第一组证据案涉小区5号楼进度证明、现场照片、宝创公司委托书。拟证明2016年6月22日时，宝创公司案涉小区5号楼建到了第五层；第二组证据平顶山市中级人民法院（2020）豫04民终4188号民事判决书一份，拟证明自2016年7月中旬至2016年12月31日，案涉小区处于停工状态，整个建设工程停工606天，宝创公司要求徐长朋补交房款时，不可能达到主体封顶的条件；第三组证据平顶山市人民政府关于印发平顶山市商品房预售资金监管办法的通知、平顶山市房产管理局关于印发《平顶山市商品房预售资金监管实施细则》的通知，拟证明预售房屋的预售款在签订商品房买卖合同之前必须纳入资金监管账户，接受监管。宝创公司对此质证意见是：对第一组证据真实性没有异议；对第二组证据真实性没有异议，对证明目的有异议；对第三组证据真实性没有异议，对证明目的有异议。2、二审中，宝创公司提供了两组证据，第一组证据商品房预售许可证，拟证明案涉房屋预售许可证已于2016年6月23日办理，可以预售；第二组证据混凝土浇灌申请报告一份、现浇结构外观及尺寸偏差检验批质量验收记录表三份、填充墙砌体工程检验批质量验收记录表一份，拟证明宝创公司案涉小区5号楼2016年9月30日已浇筑完成并验收通过，其后又进行了二次结构的施工。徐长朋对此质证意见是：对第一组证据真实性没有异议，对证明目的有异议；对第二组证据的真实性不予认可，与宝创公司提供给房产登记机关的资料及生效判决认定的事实相互矛盾。对上述证据，本院综合分析如下：对徐长朋提供的三组证据及宝创公司提供的第一组证据，由于双方对其真实性并无异议，本院予以采信；对于宝创公司提供的第二组证据，由于宝创公司提供的验收资料与生效判决认定的事实及其在该判决中自认的事实和政府下发文件显示的停工时间相互矛盾，系单方证据，且徐长朋对此不予认可，本院对此不予采信。本院认为，本案的案由是商品房预约合同纠纷，本案二审的争议焦点为：案涉的《认购书》是否达到了解除条件。对此，本院评析如下：宝创公司和徐长朋签订的案涉购房合同系有效合同，双方均应按照合同约定履行自己的义务。现宝创公司起诉要求解除双方签订的《认购书》，需要举证证明案涉的《认购书》达到了解除条件，其享有单方解除权。双方在众筹协议书中明确约定：第一次在土地确认书前付总房款的50%和车位6万元，第二次在房屋主体封顶时再付总房款30%，第三次在工程竣工交房时付剩余总房款20%。结合双方签订的认购书来看，案涉房屋的总价为552562元，徐长朋应于认购书签订15日内与宝创公司签订《商品房买卖合同》并交付首付款项或余款，如逾期未签订《商品房买卖合同》并交付相应款项的，宝创公司有权单方终止认购书。徐长朋在众筹协议书签订后，认购书签订前已支付房款333000元，已按照合同约定交付了首付款，即使按照众筹协议书约定加上车位费6万元，也仅有3千余元未支付到位，不构成根本性违约，宝创公司提供的证据不足以证实其向徐长朋发送催交房款通知时，其所建小区5号楼已达到房屋主体封顶条件，徐长朋应交付剩余房款，由于其未能证实徐长朋构成了根本性违约、案涉的《认购书》已达到了解除条件、其享有单方解除权，故一审法院认定宝创公司发送的短息通知到达对方时案涉《认购书》解除，属于认定事实不当，适用法律不当，本院对此予以纠正，案涉《认购书》尚未达到解除条件，对宝创公司要求解除合同的诉讼请求不予支持。关于徐长朋上诉称一审程序错误问题，由于其主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实不当，适用法律不当，本院予以纠正，但裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由平顶山宝创置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋红彦审判员  李泉钦审判员  叶跃辉二〇二一年七月二十八日书记员  朱 林