辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5297号上诉人(原审原告)：豪庭阁(北京)建筑装饰工程有限公司，住所地北京市通州区梨园镇大稿村113号，统一社会信用代码911101125585021811。法定代表人：刘新兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛昌江，辽宁诺海律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：大连正泰开宇装饰有限公司，住所地庄河市场吴炉镇吴炉村，统一社会信用代码91210283728886836W。法定代表人：冯飞平，该公司董事。委托诉讼代理人：于帅，辽宁东亚律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：大连百年商城有限公司，住所地大连市中山区解放路19号，统一社会信用代码912102007113868358。法定代表人：冯国涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹媛，女，该公司员工。委托诉讼代理人：季增中，辽宁郡东律师事务所律师。上诉人豪庭阁（北京）建筑装饰工程有限公司（以下简称“豪庭阁”）因与被上诉人大连正泰开宇装饰有限公司（以下简称“正泰公司”）、大连百年商城有限公司（以下简称“百年公司”）建设工程分包合同纠纷一案，大连市中山区人民法院于2019年9月19日作出（2019）辽0202民初1305号民事判决，正泰公司不服，提出上诉，本院于2020年6月23日作出（2020）辽02民终834号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审，大连市中山区人民法院重审后，作出（2020）辽0202民初6249号民事判决，豪庭阁不服，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。豪庭阁上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用全部由二被上诉人承担。事实和理由：原审判决审理查明的事实存有欠缺，没有切实审查并查清案件事实，适用法律也有误，体现在：原审判决依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》第十四条之规定，将申请鉴定的责任归给上诉人是错误的。理由为：1、上诉人已经向法庭提交最基本的证据证明了上诉人案涉工程量，是二被上诉人对上诉人施工的实际工程量有较大争议，因此依据该条规定，应由二被上诉人承担举证责任。2、通过庭审质证已能认定，二被告上诉人之间实际上已经结算过，否则，如何解释被上诉人百年公司要超出合同约定向被上诉人正泰公司付款。因此，本案中显然是二被上诉人相互串通不给予上诉人结算并且拒不支付剩余工程款。3、其实本案中暂时无需进行工程量鉴定，由于二被上诉人已经对工程量进行过结算并依此付款，则完全可以由二被上诉人中任一方向法庭出示具体付款的工程量内容的证据，再结合上诉人提交的证据相比较，查明是否相符，如相符，则证明上诉人艰难取得的电子证据的真实性及可依据性，如果仍不能作出判断才考虑是否需要鉴定，这样能有效避免扩大上诉人损失。4、原审判决判令上诉人承担鉴定责任时没有切实考虑到实际施工中，发包方占绝对优势的地位因素和施工现场随时间变化而无法保障的因素。依现有条件轻易进行司法鉴定无疑加重上诉人的责任和经济负担，扩大上诉人损失，并且会因现存的工程量与实际施工的差距而对上诉人不公。事实及理由补充：一、关于上诉人申请鉴定实际工程量及工程价款的责任问题。如果人民法院查明或认定二被上诉人已经对案涉工程进行了决算并结清了案涉工程款项，那么人民法院就应该依据证据规则分配举证责任或依职权要求由二被上诉人出具其双方掌控的决算材料和付款凭证等，从而依据上诉人与被上诉人正泰公司签订《工程劳务分包合同》确定和核算上诉人的最终结算值（第七条1.3款等），并完全可以查明相关事实；如此还需要上诉人申请鉴定，那么上诉人肯定会积极配合人民法院的；而不是人民法院不作为，不促成申请鉴定条件的具备，把责任归属上诉人一判了事，既加重了上诉人不可能完成的举证义务，且又扩大了申请人的损失。二、关于人民法院依法行使职权进行鉴定的问题。如果人民法院不能查明或认定二被上诉人已经对案涉工程进行了决算并结清了案涉工程款项，那么人民法院就应该以职权进行鉴定。2015年1月30日上诉人与被上诉人正泰公司就签订了《工程劳务分包合同》，2015年8月15日案涉工程交付被上诉人百年公司使用；且合同约定第七条1.7“工程竣工经业主、监理验收合格、决算完成支付合同款后，于2015年12月20日前支付乙方合同款95%”,说明二被上诉人应该在2015年前完成决算等。而时至今日有6年之久已经进行了两个循环的一审、二审，但二被上诉人均明确否定进行了决算并出示相关证据，由此可见二被上诉人存在恶意串通损害上诉人的合法利益的可能。因此人民法院应该依据证据规则三十条、民事诉讼法六十四条、民诉法九十六条以职权进行鉴定，从而维护上诉人的合法权益。另，经过上诉人代理人阅卷，二被上诉人签订合同是2015年7月20日，但是合同约定的竣工日期是2015年6月25日，如果这个合同是真实的，就说明双方在签订合同时这个工程已经竣工，因此也能说明到现在不结算是双方之间存在恶意串通损害上诉人利益的可能，如果这个合同从时间看可能存在虚假的问题，那就是二被上诉人向法院提交虚假证据，人民法院应当依法查明。上诉人想说明二被上诉人如果合同真实，那么签订合同时就已经可以结算了，如果是虚假的合同，那么他们应当承担的就不止是民事责任了。正泰公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由如下：1、上诉人与正泰公司签订的劳务分包合同中第7条第3-5项均明确表明，上诉人与正泰公司之间的结算是以正泰公司与百年公司之间的结算作为双方的结算依据，所以上诉人与正泰公司无再另行结算的可能。2、本案系发回案件，在大连中院作出（2020）辽02民终834号民事裁定书当中对于由正泰公司员工宫振山向上诉人发送的电子邮件当中已经就电子文件的效力进行了认定，并且也不认为该证据能够作为双方之间的结算阐述，在这里面进行了详细的分析，法院已经就该证据是否予以采信包括当事人宫振山是否经过授权要求一审法院进行查明，并且就鉴定事项在必要时是要求予以鉴定的，一审法院完全按照大连中院的要求对上诉人与正泰公司之间的电子文件的往来以及是否有其他相关证据予以佐证予以查明，上诉人在一审中并没有提出提供新的证据来加强自己的证据，因此一审法院据此要求上诉人通过司法鉴定的程序对双方之间的工程造价予以鉴定，这既是遵循了大连中院的发回裁定的要求，同时也间接保护了上诉人的基本权利，因为上诉人在补充上诉意见中，始终强调案涉工程已经完成，正泰公司与百年公司已经进行了结算，但正泰公司想说，正泰公司与百年公司并没有结算，是因为工程本身质量存在问题，一审法院通过司法鉴定的程序给予鉴定的权利，是变相支持了上诉人在案涉项目中的基本权利，不因正泰公司和百年公司结算的问题影响上诉人最终权利的实现，这是一审法院的初衷，在一审释明利害关系之后，上诉人在一审中明确表示不鉴定，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的第14条，人民法院认为当事人对相关有专业问题有争议的，人民法院认为有鉴定必要的，应向负有举证义务的当事人释明，当事人释明未申请鉴定的，那么应当承担举证不能的法律后果。在此情况下，上诉人对此表示明确不鉴定，其应当对其明确表示不鉴定承担相应的法律后果，因此上诉人对正泰公司要求支付工程款无事实依据，应当承担败诉的法律风险。3、案涉的工程现在还存在工程质量问题，从第一次开庭至今现在工程质量问题仍然存在，双方这也是造成正泰公司与百年公司之间未结算的最重要原因，因为现在百年公司就这部分要扣正泰公司的工程量款，数额是巨大的，现在存在上诉人施工的电梯存在漏油的情况，漏油的情况从顶楼往下漏，如果将这个问题彻底解决，需要百年公司配合关停一半区域的营业场所，重新搭内脚手架，将原有电梯钢板拆除换掉，才能根本上解决这个漏油的问题，但这个工程量是巨大的，如果这样做会导致百年公司营业巨大损失，双方一直在协商损失是多少钱，这是导致案涉工程迟迟没有结算的原因，因为当时百年公司要扣正泰公司好几百万，正泰公司确实有点解释不了当时工程有漏油的情况，我们一审已经向上诉人主张了存在工程质量问题，因为上诉人当时置之不管，造成工程质量问题迟迟不能解决，这也是由上诉人自身原因导致迟迟工程未结算的一个重要原因。所以产生的原因不是正泰公司与百年公司通过恶意的行为不结算，确实因为上诉人导致我们工程结算扣款，因为将来会影响结算价格本身，上诉人和正泰公司之间的利益有一定的共同体，结算价格不仅影响到正泰公司自身的权益，也会影响到上诉人的权益，所以在这里正泰公司恳请上诉人能够认真对待此次诉讼和认真对待已经存在的问题，不要避重就轻。4、关于上诉人在上诉补充意见中说合同签订时间的问题，合同签订时间确实是2015年7月20日签订的，但是关于工程的开工和竣工时间是，总日历工期天数是198天，在这是合同中的第1.2条约定的，明确写明了最终的竣工日期是以发包人书面通知开工日期为准，本合同约定的总日历工期确定竣工时间，合同最初约定开工时间是2014年，后来是写明了以百年公司最终通知开工日期为准。百年公司辩称,不同意上诉人上诉请求。百年公司认为一审事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的全部上诉请求。首先，即使二审法院判令正泰公司向上诉人支付工程款项作为百年公司其已根据百年公司与正泰公司之间签署的装饰工程合同项下工程款的金额约定支付了合同项下的全部工程款项，根据最高人民法院相关司法解释的规定，如百年公司需要承担连带给付责任，则应当在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。其次，百年公司认为上诉人与正泰公司之间签订的劳务分包合同其根据住房和城乡建设部《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定管理办法通知》项下的相关规定，其在计取劳务作业费用外，还计取了主要建筑材料款和大中型机械施工设备主要周转材料费用，其属于违法分包的相关规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，在上诉人与正泰公司违法分包且上诉人拒绝承担工程质量相关责任履行维修义务的情况下，其上诉请求没有任何事实与法律依据。如果上诉人履行了维修义务，这个工程经过质量验收合格的情况下，支付工程款是没有问题，但是在他拒绝维修的情况下，他不应当主张工程款。豪庭阁向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告支付拖欠劳务分包合同款3,136,283.26元;2、请求判令二被告对上述拖欠劳务分包合同款的95%即2,979,469元,自2015年12月21日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率偿付至给付之日止,另5%即156,814元自2017年8月23日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率偿付给原告。一审法院认定事实：2015年1月30日,原告与被告正泰公司签订了《工程劳务分包合同》,约定由原告承包百年公司装修改造工程之公共区域装修工程(一期)的劳务分包工程,合同价款暂定为7,000,000元,单价固定,按实结算。工程支持节点为:我司与业主大合同签订完后业主支付我司工程款后7天之内按照完成工程量形象进度70%支付与分包,每月按照完成工程量形象进度70%支持与分包,工程竣工后支付至80%与分包,工程竣工经业主、监理验收合格、决算完成支付合同款后,于2015年12月20日前支付乙方合同款的95%;结算后实际工程总额的5%的余款为工程质保金,保修期为二年。原告实际于2014年12月进场施工,并于2015年8月15日交付被告百年公司使用。2016年1月5日,正泰公司员工官振山通过电子邮件向原告发出“刘新兵结算”文件,根据该电子邮件中结算文件记载总工程款额为8,266,283.26元。2015年1月28日至2016年2月5日期间,被告正泰公司共计向原告支付工程款5,338,856元。查,2015年7月,被告正泰公司与被告百年公司签订《建筑装饰工程施工合同》及补充协议,约定由被告正泰公司承包百年公司装修改造工程(一期)G层-5层公共区域及G-6层中庭装修工程。承包方式为固定单价,合同总金额暂定为16,668,930.44元。合同同时约定,未经发包人书面同意前,承包人不得将本承包合同项下的权利、义务全部或部分转让给他方,或将工程全部或部分转包、分包。至原告起诉之日,被告百年公司已向被告正泰公司付款共计16,785,699.6元。另查,案涉工程交付使用后,被告百年公司曾因工程存在质量问题,分别于2016年8月2日和2019年3月21日向被告正泰公司发函要求进行维修,被告正泰公司对工程质量予以认可,且通过电话录音证据表明其曾向原告主张质量问题,原告不认可该质量问题。另,本案庭审时,针对原告所提交的正泰公司员工宫振山通过电子邮件向原告发出结算文件。鉴于被告正泰公司抗辩称，其未授权宫振山结算的权利且相应结算亦未加盖其印章。一审法院认为原告提供的被告正泰公司员工宫振山发送给原告的法定代表人刘新兵的结算文件包中的文件作为结算依据及欠款依据来主张正泰公司拖欠其案涉工程款,不足以证明其主张。一审法院要求原告应就案涉工程结算值进一步提供证据加以证明,并释明其可通过申请司法鉴定完成该举证,但原告未申请司法鉴定。一审法院原审认为:合法的民事权益受法律保护。本案原告依照分包合同约定完成了案涉工程的施工,且案涉工程已实际交付使用多年,原告有权主张案涉工程的工程款,但依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”的规定,原告应当对其实际施工完成的工程造价承担举证责任。现原告仅提供被告员工宫振山的电子邮件内容主张双方已完成结算,一审法院认为,原告并无证据证明被告授权官振山进行工程结算,而且工程结算涉及案涉工程双方的根本利益,在双方未对结算书盖章确认的情况下,宫振山的电子邮件中也未确认电子邮件中的文件为被告认可的最终结算值,故该电子邮件的内容并不能视为双方已完成工程结算。因原告与被告正泰公司并未完成工程结算,一审法院审理过程中,原告在一审法院释明的情况下明确表示对案涉工程造价不申请司法鉴定,根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果”的规定,应由原告承担举证不能的法律后果。因原告现未能举证证明被告欠付工程款的具体金额,故对原告的诉讼请求,一审法院不予支持。一审法院判决：驳回原告豪庭阁（北京）建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币35,720元（含公告费300元），由原告豪庭阁（北京）建筑装饰工程有限公司负担。二审期间，各方当事人均未提供新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，第二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。结合各方当事人的诉辩观点，总结归纳本案争议焦点为人民法院是否应将对案涉工程造价申请鉴定的举证责任分配给上诉人豪庭阁。本案系上诉人豪庭阁诉请二被上诉人支付拖欠的案涉工程款，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”的规定,上诉人豪庭阁应当对其实际施工完成的工程造价承担举证责任。现上诉人豪庭阁仅提供被上诉人正泰公司员工宫振山的电子邮件内容主张双方已完成结算,但上诉人豪庭阁并无证据证明被上诉人正泰公司授权官振山进行工程结算,在双方未对结算书盖章确认的情况下,该电子邮件的内容并不能视为双方已完成工程结算。上诉人豪庭阁以此作为双方结算依据及欠款依据来主张被上诉人正泰公司拖欠其案涉工程款，显系证据不足。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。”为了充分保护上诉人豪庭阁的合法权利，彻底解决纠纷，原审法院依法向上诉人豪庭阁依法释明可通过申请司法鉴定完成举证责任，但其明确表示不申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。因上诉人豪庭阁未能完成举证责任证明正泰公司欠付案涉工程款的具体数额，故原审法院驳回了上诉人豪庭阁的原审诉求并无不当。关于上诉人豪庭阁主张其已经向法庭提交了工程项目总价表、相关清单计价表、增加工程量的签证明细表、工程量清单等证据，足以证明其施工的案涉工程量，已经完成了举证责任，是二被上诉人对其施工的实际工程量有较大争议，应由二被上诉人承担举证责任的上诉理由，因为被上诉人正泰公司并未在上述证据上签字确认，对上诉人豪庭阁提举的上述证据也不予认可，因此上诉人豪庭阁提供的上述证据不能证明其实际施工的案涉工程量，其并未完成举证责任，故本院对其要求二被上诉人承担举证责任的上诉理由不予支持。关于上诉人豪庭阁主张二被上诉人之间实际上已经结算完毕，而二被上诉人之间明显是相互串通不给予上诉人豪庭阁结算的上诉请求，因为虽然被上诉人百年公司对被上诉人正泰公司的已付工程款数额超过双方之间签订的合同暂定价款数额，但二被上诉人之间签订的案涉合同约定的承包方式为固定单价，工程量不是固定的，应以实际施工的工程量为准。现二被上诉人抗辩没有进行结算，上诉人豪庭阁亦无据证明二被上诉人已经结算完毕，仅凭被上诉人百年公司已付工程款数额超过合同暂定工程价款数额来推断二被上诉人之间已经实际结算完毕，证据不充分，故本院对上诉人豪庭阁的此节上诉理由不予支持。综上，豪庭阁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35,420元，由上诉人豪庭阁(北京)建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 欢审判员 王迎春审判员 陈 伟二〇二一年七月三十日书记员 任建芳附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。