湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终5564号上诉人（原审原告）：万小华，女，1975年11月24日出生，汉族，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：胡娟，湖南星河（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕爱梅，湖南星河（长沙）律师事务所实习律师。上诉人(原审被告)：湖南居佳乐信息科技有限公司，住所地：湖南省长沙县星沙街道开元路北、天华路东开源商务文化中心湘商世纪鑫城栋2502，统一社会信用代码：91430121MA4QN35H2B。法定代表人：吴季函，董事长。上诉人万小华与上诉人湖南居佳乐信息科技有限公司（以下简称居佳乐公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初8982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万小华上诉请求：撤销原判，依法改判支持万小华原审全部诉讼请求。事实与理由：一、原判认定事实错误。1、原判认定造成未签订书面劳动合同的后果，万小华自身有明显过错是错误的。作为劳动者，万小华一直要求与居佳乐公司签订劳动合同；作为被任命的公司综合副总，万小华也多次建议居佳乐公司与员工签订劳动合同。但居佳乐公司不与包括万小华在内的员工签订劳动合同的责任完全在于该公司董事长吴季函。虽然万小华作为综合副总，分管行政与人事，在工作中尽心尽责，付出了最大努力，制作了公司劳动合同的纸质版本，通过陆婷下发员工签字，但由于居佳乐公司董事长吴季函不予签字，导致无法加盖公司印章，从而形成居佳乐公司始终没有与包括万小华在内的劳动者签订书面的劳动合同。2、关于万小华平均工资的认定错误。根据万小华在一审过程中提交的银行流水记录以及居佳乐公司在劳动争议仲裁过程中提交的工资发放流水均能够充分证明原告自2019年9月开始，每个月的工资收入最低也是8000元。原判认定的万小华的月平均工资的金额，是在居佳乐公司扣除了万小华当月的社保部分后剩余的部分，也就是说，该金额不是万小华工资的全部。故万小华每月的工资应当认定为8000元，这有足够的证据能够予以证明。3、原判认定居佳乐公司已于2020年2月24日向万小华提出解除劳动合同并与万小华协商一致解除了劳动合同明显错误。因众所周知的疫情原因万小华无法去公司上班，但仍然交待陆婷要求员工戴口罩上班，与居佳乐公司董事长联系、沟通关于发放员工工资的事，证明万小华在2020年2月20日时仍然还是居佳乐公司的员工，应该依法享有获得劳动报酬的权利。万小华至今未向居佳乐公司提出解除劳动合同申请，居佳乐公司在2020年2月24日通过员工给万小华发出的短信通知说“公司已于2020年1月19日起与你解除劳动关系”，并不能体现万小华与居佳乐公司协商一致解除了劳动合同。二、原判适用法律错误。1、原判认定未签订书面劳动合同万小华自身有明显过错，从而适用《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》（试行）的规定，不支持万小华双倍工资的请求明显属于适用法律错误。2、原判认定“万小华在2020年1月1日至19日期间依法履行了劳动义务”，从而计算出其在该期间应得的工资为4100.6元的事实错误导致原判法律适用错误。从原判认定的内容看，原判确认的是劳动合同解除时间在2020年2月24日，万小华在一审提交的证据也清楚证明2020年2月万小华还在尽职尽责为居佳乐公司工作，一审法院在计算万小华工资时，截至劳动时间却被定格在了2020年1月19日。万小华至今未向居佳乐公司提出辞职申请，然而，居佳乐公司却在无任何依据与事由的情形下，于2020年1月开始就停发了万小华的工资，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，居佳乐公司应当依法向万小华支付未发的两个月（2020年1月、2月）的工资16000元。3、原判判决居佳乐公司仅仅支付所谓的经济补偿金明显错误，而是应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，居佳乐公司依法应当承担赔偿金16000元。综上所述，恳请贵院查明事实，撤销原判，依法改判支持万小华原审全部诉讼请求。居佳乐公司答辩称：一、原判认定事实部分正确，部分错误。1、原判认定“....现造成未签订书面劳动合同的后果，万小华自身有明显过错”是正确的。首先，公司董事长吴季函从未说过不给员工签订劳动合同，相反，从一审提供的微信聊天记录中可以看出，要求公司法律顾问确认劳动合同书。作为公司股东、监事、公司综合副总（负责行政人事）、公司印章保管人和法律顾问联系人，介于公司董事长吴季函当时一直出差不在公司，万小华应主动与公司法律顾问确认并有责任也有权力予以代表公司签订所有员工的劳动合同，而且法律也没有规定必须要法人代表签字的劳动合同书才能生效，印章一直由万小华保管（有《承诺书》作证），并在《公司第六届股东会议决议》里万小华承诺于2020年1月19日前因印章原因的所有法律责任由其承担，理应只要其盖章后就可生效，所以居佳乐公司不认可万小华“但由于居佳乐公司董事长吴季函不予签字，导致无法加盖公司印章，从而形成居佳乐公司始终没有与包括万小华在内的劳动者签订书面的劳动合同”的说法。2、关于万小华平均工资的认定依据不能完全是银行流水。《股东会议纪要》中明确规定了万小华的月工资的6000元，超过部分为出差费用报销，事实非常清楚。3、万小华于2020年1月19日在《公司第六届股东会议决议》签字被撤职离开公司后，至今为止一直未来公司上班是事实，所说的勤勉尽责纯属无稽之谈，根据公司《员工手册》和《居佳乐内部管理文件》（已经通过微信发给过万小华，在一审证据中有截图凭证）以及一般企业的惯例（或相关法律规定），万小华应该被认定为因个人原因的自动离职。因此，居佳乐公司不应向万小华计付任何经济补偿，更没有法律依据承担任何的赔偿金。居佳乐公司上诉请求：判决撤销一审判决，改判居佳乐公司向万小华支付2020年1月工资3586.2元，同时驳回万小华其他诉讼请求。事实和理由：一审判决书未予查明如下事实：1、工资计算的基数有误。居佳乐公司于2019年7月31日才成立，2019年10月10日所发放给万小华的4000元及5000元两笔款应视为公司向万小华发放给其在6、7月份作为公司发起人之一筹备公司的补偿。在由万小华已签字的《第四届股东会议纪要》（2019.9.16）第四条规定，作为行政人事副总经理的原告月工资是6000元，外加2000元的差旅补贴，而根据2019年10月23日由吴季函微信发给万小华的《居佳乐内部管理文件》中规定，差旅费的报销是须出具票据并审批的。所以，一审法院仅依万小华提交的银行流水来计算其月工资是不准确的，而应以万小华签字的《会议纪要》按6000元一月计算。故居佳乐公司只应向万小华支付2020年1月1至19日期间的工资为3586.2元（6000元／月÷21.75天×13天）。2、居佳乐公司不应向万小华支付经济补偿。根据2020年1月份的考勤表显示，万小华于2020年1月19日后就一直未来公司上班，也未办理任何请假手续，依2019年10月23日与2019年11月5日由吴季函微信分别发给万小华的《居佳乐内部管理文件》及《员工手册》中规定，“员工连续旷工三日应视为自动离职”。2020年2月24日由员工发给万小华短信“公司已于2020年1月19日起与你解除劳务关系”是介于万小华当时已煽动其他五位员工向公司提请劳动仲裁而做的一个告知回应，这既不是法人代表发的短信，也没有公司盖章，不能认定是双方协商一致解除劳动关系，而应依据公司相关规定认定其因个人原因的自动离职。另一审判决给予万小华6860.6元的补偿的依据不充分，万小华月工资6000元，公司于2019年7月31日成立后，万小华实际法定工作时间是5个多月（2019年7月31日—2020年1月19日），按规定即使补偿也只有半个月即3000元。而万小华完全系因个人原因的自动离职，即为万小华单方面解除了劳动关系，故居佳乐公司无需向万小华支付经济补偿。请求二审法院再查明本案全部事实，维护居佳乐公司的合法权益。万小华答辩称：一、关于未订立书面劳动合同的双倍工资问题。1、未签订书面劳动合同并非万小华责任。根据万小华在一审法院提供的微信聊天记录可知，虽然万小华在居佳乐公司担任综合副总裁并在相关人员到岗前，暂行代管行政人事工作，但是其在一审提供的证据已明确证明其已履行自己的职责，制作了劳动合同并通过居佳乐公司的人事助理陆婷下发给员工签字，最终因为居佳乐公司法定代表人吴季函不同意盖章，才导致万小华及居佳乐公司的其他劳动者均未签订书面劳动合同。并且，一审法院在查明的事实部分也已经确认居佳乐公司均未与包括万小华在内的劳动者签订书面劳动合同。2、虽然万小华在居佳乐公司担任综合副总裁并且负责保管公章，但是万小华并没有权利私自使用公章，任何文件需要加盖公章均需要居佳乐公司法定代表人吴季函签字同意。没有法定代表人吴季函同意，万小华也不可能私自盖章与自己签订劳动合同。根据《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》（试行）第三十六条的规定，万小华已经举证证明其已经尽到了职责，要求居佳乐公司与劳动者签订书面劳动合同，因此，万小华要求居佳乐公司支付未签订二倍工资的请求应当被支持。二、关于拖欠的工资及经济补偿金问题。万小华从未向居佳乐公司提出过离职申请，2020年1月19日形成的《第六届股东会议决议纪要》，该纪要内容仅能证明万小华工作岗位进行了变更，并需办理相关工作交接，该证据并不能证明万小华与居佳乐公司协商一致解除劳动合同，因为疫情影响，万小华未直接去公司，而是通过微信聊天的形式，进行工作安排。2020年2月24日，居佳乐公司单方以短信通知的形式违法解除了与万小华的劳动关系。根据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条有关规定，居佳乐公司单方违法解除与万小华之间的劳动合同应当向万小华支付经济赔偿金。另外，居佳乐公司从2019年1月份就停发了万小华工资，一审法院在查明的事实第7点也确认居佳乐公司至今未向万小华发放2020年1月份、2月份的工资，而一审判决却只要求居佳乐公司支付1月份工资，明显与事实不符，请求二审法院依法改判。万小华向一审法院起诉请求：1．居佳乐公司支付万小华2019年7月1日至今未签订劳动合同的双倍工资64000元；2．居佳乐公司支付万小华2020年1月1日至2020年3月1日的工资16000元；3．居佳乐公司支付万小华2019年7月1日至2020年3月1日期间的经济补偿8000元；4．本案诉讼费、保全担保服务费全部由居佳乐公司承担。在一审审理过程中，万小华将第3项诉讼请求变更为“居佳乐公司支付万小华2019年7月1日至2020年3月1日期间的赔偿金16000元”。一审法院认定事实：1.2019年6月，万小华参与居佳乐公司的筹备工作。2019年7月31日，居佳乐公司注册成立，万小华系该公司原始股东之一，居佳乐公司任命其为综合副总经理，在相关人员到岗前，暂行代管行政人事并兼出纳职务。双方间未签订书面劳动合同。2.2019年11月4日，万小华在与居佳乐公司法定代表人吴季函的微信聊天中提及“吴总，我跟陆婷讲所有员工要签订劳动合同，那天她说了好，但是我今天问她，她说是提交给了你，你没有给她回复，说是要律师看下再定，这个事不能拖了，对公司来说如果不签订合同就会有风险。试用期也要签合同”，吴季函回复“知道，律师这两天来”。2019年11月6日，万小华通过微信向吴季函发送《劳动合同（空白）》电子文档并提及“居间协议和劳动合同都没有问题”。此后，直至万小华离职，居佳乐公司均未与包括她在内的劳动者签订书面劳动合同。3.2020年1月19日，居佳乐公司召开第六届股东会议，并形成《第六届股东会议决议纪要》。该纪要中“会议决议事项”第四项载，“万小华不再担任副总经理兼出纳职务，取消吴季函、龙许平、万小华0.5％的招商业绩管理提成，该两人的工作全部交接给吴季函并签字确认后给付相应款项（其中万小华在本协议签订交接印章时之前负责全部的公司印章法律责任，概不承担公司印章交接之后的任何责任）”。万小华作为参会股东在该纪要上签名。4．同日，万小华与居佳乐公司就岗位变更相关事宜办理了交接手续。办理完交接手续离开后，万小华未再回居佳乐公司内上班。5.2020年2月24日，居佳乐公司员工向万小华发送短信：“万小华，你好，根据你跟公司签署的股东会议纪要，公司已于2020年1月19日起与你解除劳务关系，你在担任公司股东、监事、行政人事副总裁及出纳期间，由于你的过错故意安排撕毁公司与四位员工已签的劳动合同，在明知公司不签劳动合同会导致巨额赔偿的情况下故意不办理与员工的劳动合同手续，给公司造成巨大经济损失，现要你承担赔偿责任，2020年1月工资暂时扣发。并根据公司实际损失情况，保留进一步追究你法律责任的权利。请知悉。另外根据2020年公司财务报销管理规定，公司在检查审核保险单据时发现，你于2019年1月份报销的1月18日1700元餐费没有财务签字，并且没有提供消费明细单据以及实际招待人员的姓名和电话”。6.2020年3月16日，万小华以居佳乐公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：居佳乐公司支付其双倍工资64000元、2020年1月1日至3月1日工资16000元、经济补偿8000元。2020年7月3日，长沙县劳动人事争议仲裁委员会出具《逾期未作出仲裁裁决证明书》。后，万小华就此案诉至一审法院。7．依万小华提交的长沙银行及中国建设银行的银行流水显示，居佳乐公司向万小华个人银行账户发放的、双方存在劳动关系期间即2019年8月至2019年12月期间的工资待遇共计31103.02元；居佳乐公司向万小华配偶王建军银行账户发放款项3200元，附言“工资、奖金收入9月份工资”，居佳乐公司确认其与王建军无劳动关系。另，居佳乐公司至今未向万小华发放2020年1月份、2月份工资。另查明，万小华在居佳乐公司任职期间，同时系丰明生态农业有限公司股东。一审法院认为：，一、关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题。万小华在居佳乐公司担任综合副总裁，负责公司的行政人事工作，与企业员工签订书面劳动合同是其职责所在，也是其应当知晓的内容，现造成未签订书面劳动合同的后果，万小华自身有明显过错。参考《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》（试行）第三十六条的规定，对万小华要求支付二倍工资的请求，法院不予支持。二、万小华虽主张其工资标准为8000元／月，但其提交的其与其配偶王建军的银行流水所显示的金额与其主张的事实存在差异。依万小华提交的银行流水显示，其2019年8月至12月期间的月平均工资为6860.6元［（31103.02元＋3200元）÷5个月］，法院予以采信。三、万小华将其主张的经济补偿8000元变更为赔偿金16000元，其变更后的诉讼请求与原诉讼请求间所依据的基础事实及法律规定不具有一致性，故万小华要求居佳乐公司支付赔偿金的主张，应视为法院立案后万小华增加的诉讼请求。因该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，故法院予以合并审理。2020年1月19日，万小华在与居佳乐公司办理了工作岗位交接手续离开后，未再回公司上班。居佳乐公司员工于2020年2月24日向万小华发送的短信里亦提及“公司已于2020年1月19日起与你解除劳动关系”，故万小华、居佳乐公司之间的行为应视为居佳乐公司已于2020年2月24日向万小华提出解除劳动合同并与万小华协商一致解除了劳动合同。故在万小华未充分举证证明居佳乐公司存在违法解除劳动关系的情形下，其要求居佳乐公司支付赔偿金的主张，法院不予支持。居佳乐公司作为用人单位主动与劳动者协商一致解除劳动关系，系属《劳动合同法》第四十六条中支付经济补偿的情形，故其应向万小华支付经济补偿6860.6元。四、参照《湖南省工资支付监督管理办法》第三条之规定，“劳动者在依法履行劳动义务后，享有获得劳动报酬的权利。用人单位应当及时足额支付劳动者工资，不得克扣或者无故拖欠”。万小华在2020年1月1至19日期间依法履行了劳动义务，居佳乐公司应当足额支付工资。依居佳乐公司提交的《内部员工管理制度》《9月考勤表》《10月考勤表》的内容可知，居佳乐公司实行标准工作制度，故居佳乐公司理应向万小华支付的2020年1月1至19日期间的工资为4100.6元（6860.6元／月÷21.75天×13天），对万小华主张超出部分，一审法院不予支持。综上，依据依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、限湖南居佳乐信息科技有限公司于判决生效后十日内支付万小华2020年1月1日至1月19日的工资4100.6元；二、限湖南居佳乐信息科技有限公司于判决生效后十日内支付万小华经济补偿6860.6元；三、驳回万小华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由湖南居佳乐信息科技有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明，2019年9月16日，居佳乐公司召开第四届股东会议，并形成《第四届股东会议决议纪要》。该纪要中“会议决议事项”第四项载明：从2019年9月1日至12月31日止，股东的工资与市场招商业绩挂钩，当月自建团队业绩未完成六万元，则取消业绩考核工资，差旅费减半发放。即：……副总经理为6000元基本工资+6000元业绩考核工资+4000元差旅补贴。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩意见，双方的争议焦点为：一、关于未签订劳动合同二倍工资问题；二、欠付工资标准及数额；三、关于经济补偿问题。关于焦点一。万小华作为居佳乐公司主管行政人事事务的综合副总经理，其岗位与普通劳动者不同，存在特殊性，与居佳乐公司签订劳动合同，不仅是其作为劳动者的权利，也是其作为主管行政人事事务的综合副总经理的责任。万小华提交的证据并不足以证实其已向居佳乐公司提出与其本人签订劳动合同的事实。在此情况下，万小华要求居佳乐公司支付未签订劳动合同二倍工资的主张缺乏依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点二。关于工资标准问题，万小华提出工资标准为每月8000元，居佳乐公司则提出万小华工资标准为每月6000元，但双方所依据的《第四届股东会议决议纪要》中约定关于副总经理的工资与万小华的工资实际发放记录均有差距，且均没有明确的依据予以证实万小华应发工资数额。基于居佳乐公司对万小华提交的工资发放的银行流水记录真实性并无异议，一审法院以此来计算工资标准，并不违反法律规定。万小华认为其虽因疫情原因于2020年1月19日起未去居佳乐公司上班，但仍以微信形式交待员工戴口罩上班及与居佳乐公司法定代表人吴季函联系沟通公司事宜，故居佳乐公司应支付其2020年1月至2月工资。本院经审查认为，从万小华以微信形式交待员工戴口罩上班可以看出，居佳乐公司并未因疫情原因自2020年1月19日起放假，万小华自2020年1月19日起并未向居佳乐公司提供劳动，故一审法院仅支持其主张的2020年1月1日至1月19日工资并无不当，本院予以维持。关于焦点三。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，居佳乐公司员工已于2020年2月24日通知万小华于2020年1月19日解除其与万小华的劳动关系，万小华自认其于2020年1月19日后未为居佳乐公司提供劳动，且未提交证据证明居佳乐公司违法解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条及第四十六条第二款之规定，居佳乐公司应向万小华支付经济补偿。居佳乐公司提出万小华系自行离职无需支付经济补偿，并无事实依据，本院不予支持。一审法院以万小华一个月的工资标准计算经济补偿并不违反法律规定，本院予以维持。综上所述，万小华、湖南居佳乐信息科技有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由万小华负担5元，湖南居佳乐信息科技有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 王 芳二〇二一年七月十二日书记员 郑丹妮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。