青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青民终123号 上诉人（原审被告）：西宁惠东城市建设投资开发有限公司。住所地：青海省西宁市城东区。 法定代表人：李亚军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：田宪周，北京市中盈（西宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚国彬，北京市中盈（西宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈正明，男，1965年4月7日出生，汉族，住青海省西宁市城西区。 委托诉讼代理人：巩志强，青海西羌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李明福，青海西羌律师事务所律师。 原审第三人：万利建设有限公司。住所地：浙江省东阳市城东街道。 诉讼代表人：万利建设有限公司管理人。 负责人：陆云英，浙江金兰律师事务所主任。 委托诉讼代理人：钱海燕，浙江金兰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王伟挺，浙江金兰律师事务所律师。 上诉人西宁惠东城市建设投资开发有限公司（以下简称惠东公司）因与被上诉人陈正明、原审第三人万利建设有限公司（以下简称万利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月30日公开开庭进行了审理。上诉人惠东公司的委托诉讼代理人田宪周、姚国彬，被上诉人陈正明的委托诉讼代理人巩志强、李明福到庭参加诉讼，原审第三人万利公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 惠东公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判支付工程款26790202.22元（支付的工程款29627517.99元中扣除质保金2837315.77元）；2.一、二审诉讼费用全部由陈正明承担。事实与理由：一审法院适用法律错误。1.一审法院以“缺陷责任期届满”为由，认定应当返还质保金错误。依据《建设工程质量管理条例》第三十九条、四十条、四十一条规定，及惠东公司与万利公司签订的《工程质量保修书》约定：防水防渗工程5年、其他2年，自竣工验收合格之日起计算，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。惠东公司与陈正明一致认可案涉工程竣工验收时间为2018年6月21日，截至目前质保期尚未届满，虽《工程质量保修书》约定“缺陷责任期为24个月”，但承包人和实际施工人的保修责任应依据《建设工程质量管理条例》和《工程质量保修书》的质保期限确定，在承包人万利公司进入破产程序、且陈正明不具有保修资质的情况下，惠东公司有理由认为案涉工程后期质保问题处于“不安”状态，加之万利公司将案涉工程转包给不具有任何施工资质的自然人陈正明，违反法律规定和合同约定，严重损害了惠东公司的合法权益，因此，惠东公司可依据《中华人民共和国民法典》第五百二十七条规定，行使不安抗辩权，待防水防渗工程5年质保期届满后再返还质保金。一审法院直接剥夺惠东公司的不安抗辩权，属适用法律错误。2.一审判决惠东公司承担诉讼费用不属于建工司法解释规定的发包人应当承担的欠付工程款范围，金额也超过了欠付工程款数额，加重发包人的责任，缺乏法律依据。综上，请求支持惠东公司的上诉请求。 陈正明辩称，驳回惠东公司的上诉请求，一、二审诉讼费用由惠东公司承担。事实与理由：一审法院适用法律正确。1.一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定：建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，认定案涉工程于2018年6月21日竣工验收合格，缺陷责任期已超过24个月。据此，一审判决惠东公司支付剩余工程价款（含质保金2837315.77元）共计29627517.99元，适用法律正确。2.惠东公司以承包人万利公司进入破产程序，陈正明不具备保修资质，并以万利公司将案涉工程转包给不具备资质的陈正明施工而行使不安抗辩权，属于引用法条错误。陈正明作为本案实际施工人，虽不具备施工资质，但案涉工程于2018年6月21日已经竣工验收，且缺陷责任期已经超过合同约定的24个月，现已3年，故不存在退还质保金未到期的情形。至于屋面防水防渗工程5年的规定，陈正明会在法定的保修期内承担保修责任，跟返还质保金没有必然关系。3.对于惠东公司提出的诉讼费用不属于发包人应当承担的欠付工程款范围，金额超过了欠付工程款数额的问题，一审法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，有法律依据。4.不安抗辩权的存在以合同合法有效为前提，案涉合同是属于挂靠的无效合同，故不存在不安抗辩权。5.根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年。本案合同已经约定了2年的最长缺陷责任期，且质保金属于工程款的一部分，在案涉工程竣工验收已超过3年的前提下，惠东公司应支付工程款。综上，请求驳回惠东公司的上诉请求，维持原判。 万利公司管理人庭前向本院提交书面答辩状述称，1.万利公司管理人认可一审判决；2.万利公司确认陈正明为万利公司承建的“西宁市站场改造及相关配套工程韵家口安置小区26号楼”的实际施工人。3.陈正明截至现在未向万利公司破产管理人进行债权申报。 陈正明向一审法院起诉请求：1.判决惠东公司向陈正明支付剩余工程款29627517.99元；2.判决惠东公司支付工程款利息，以欠付的工程款29627517.99元为基数，自2018年6月21日起按年利率4.75%计算至2019年8月20日为1641858.29元，自2019年8月21日起，以29627517.99元为基数，按中国人民银行全国银行间同业拆借利率计算至付清全部工程款为止；3.本案诉讼费由惠东公司承担。 一审法院认定事实：因万利公司参与投标后中标，2013年7月6日惠东公司作为发包人就西宁市站场改造及相关配套工程韵家口安置小区一期工程施工J标段26号楼建设工程与万利公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定：工程承包范围是设计图纸范围内所有内容，包工包料。签约合同价为69954834.51元，最终价款以第三方造价部门审核定案单为准。承包人项目经理：蒲东德。计划开工日为2014年3月15日，竣工日为2016年1月7日。万利公司承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。该合同在专用合同条款中约定未经建设单位允许，万利公司不得分包工程任何内容。约定由于惠东公司对施工项目增加的工程量及认可的设计院对项目变更增加的工程量，结算时据实结算。对工程进度款支付约定为：±0.00米以下万利公司垫资施工，施工完成±0.00米后，每月25日前编制完成进度报表，每月25日前提交总价合同进度付款申请单，监理人审查并报送惠东公司的期限为每月25日前提交，对惠东公司支付进度款的期限及逾期支付进度款的违约金的计算方法没有约定。对惠东公司完成竣工付款申请的期限及完成支付的期限也未作约定。合同对缺陷责任期约定为24个月，质量保证金约定为3%的工程款，在工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。案涉合同在附件3《工程质量保修书》中约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，惠东公司应退还剩余的质量保证金。2014年3月15日，万利建设有限公司青海分公司（以下简称万利青海分公司）与陈正明签订《施工项目内部经济责任承包合同》，由陈正明对西宁市站场改造及相关搬迁安置小区26号楼工程的质量、安全、工期、效益责任等方面的经营管理承包责任负责。承包内容按万利青海分公司与建设方签订的合同及补充协议内容为准，承包价格按万利青海分公司与建设方签订的合同为依据，按建设方给万利青海分公司支付的工程款为准，与建设方结算结果为准，陈正明自负盈亏。本工程所需的原材料与设备均由陈正明负责采购供应，陈正明必须履行万利青海分公司与建设单位签订施工合同的全部内容，陈正明负责现场施工、技术、质量、安全、进度的全面管理。万利青海分公司管理费按工程总造价的1.5%结算，质量基金总造价0.3%，安全基金总造价0.3%，财物基金总造价0.3%，合计总造价2.4%。该承包合同还对双方的权利义务做了其他约定。2014年8月10日案涉工程开工，2018年6月21日案涉工程竣工验收合格。2019年7月12日惠东公司和万利公司对案涉工程向青海省财政投资评审中心报审值为108103142.55元，该中心核定审定值为94577192.22元。惠东公司共向万利公司支付工程款64949674.23元。2018年8月30日万利青海分公司出具《证明》，内容为万利公司承建的西宁市站场改造相关搬迁韵家口安置小区26号楼由陈正明实际垫资施工，到目前为止根据合作协议约定，陈正明应当上缴的公司管理费、税费都已交清。2019年3月18日，万利公司与陈正明签订《协议》确定案涉工程的实际承包人为陈正明，陈正明作为实际承包人直接向惠东公司主张工程款支付。 另查，2019年9月2日，金华市中级人民法院经审查后作出（2019）浙07破终3号《民事裁定书》，裁定由浙江省东阳市人民法院裁定受理丁德江对万利公司的破产清算申请。东阳市人民法院于2020年3月2日作出（2020）浙0783破6号裁定书指定浙江金兰律师事务所担任该公司管理人。2020年8月26日东阳市人民法院作出《关于在万利建设有限公司破产处置中在建工程继续履行等相关问题回函》答复万利公司管理人，主要内容是确因实际施工人挂靠施工产生的工程款不纳入万利公司破产财产统一分配。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述法条精神，如经管理人审核，工程项目确为挂靠经营，施工主要是由实际施工人出资组织完成，在实际施工人按约缴纳管理费、列明项目债务明细、自行处理解决承建工程债务的基础上，因实际施工人挂靠施工产生的工程款可不纳入万利公司破产财产统一分配。但管理人需做好资金监管，监督实际施工人处理好其挂靠承建工程中产生的相关债务。 一审法院认为，该案的争议焦点为：一、陈正明主张案涉工程款主体是否适格；二、如果陈正明主体适格，案涉工程价款如何确认，陈正明主张的利息应否支持。 关于焦点一陈正明主张案涉工程款主体是否适格的问题，一审法院认为，惠东公司与万利公司经招投标签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效，当事人应当全面履行。该合同约定承包方不得将承包的全部工程转包给第三人，但万利青海分公司与陈正明签订《施工项目内部经济责任承包合同》，实质将万利公司承包的案涉工程予以转包，陈正明并不具备案涉工程的相关施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条的规定，该内部承包经营合同系无效合同。万利公司承建案涉工程项目后，万利青海分公司与陈正明签订《施工项目内部经济责任承包合同》，陈正明不是万利公司、万利青海分公司的职员，该承包合同约定陈正明自负盈亏，案涉工程所需的原材料与设备均由陈正明负责采购供应，由陈正明履行万利青海分公司与建设单位签订施工合同的全部内容，根据双方当事人在本案中举示的事实证据，万利公司除项目经理蒲东德外，就案涉项目从事施工任务及履行管理义务的人员均为陈正明聘用。陈正明组织人员、垫付资金进行施工，陈正明及其聘用的人员对外以万利青海分公司名义签订劳务分包合同及租赁设备合同、材料购买合同，由陈正明支付相应款项。同时万利公司亦将收到的惠东公司向其支付的工程款转付给了陈正明，陈正明主张其是案涉工程的实际施工人，惠东公司虽予以否认，但万利公司管理人已予以确认，因此一审依据现有证据可以认定陈正明系案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号)第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据上述司法解释的规定，现因万利公司破产，陈正明作为实际施工人未申报债权，其有权向案涉工程发包人惠东公司主张权利，陈正明主张案涉工程价款主体适格。 关于焦点二如果陈正明主体适格，案涉工程价款如何确认，陈正明主张的利息应否支持的问题。根据查明的事实，案涉工程已于2018年6月21日竣工验收合格，案涉工程价款经青海省财政投资评审中心审定后确认为94577192.22元，惠东公司共向万利公司支付工程款64949674.23元，现尚未付清的款项为29627517.99元。惠东公司主张本案欠付的工程款应扣除质保金后为2837315.77元，理由是万利公司进入破产程序，陈正明不具有保修资质，质保金在此种情形下不能作为工程款退还。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉合同约定缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。缺陷责任期终止后，惠东公司应退还剩余的质量保证金。案涉工程于2018年6月21日竣工验收合格，缺陷责任期应自此计算，陈正明起诉时已超过24个月，故应予退还，惠东公司应向陈正明支付未付工程款29627517.99元。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。尽管陈正明没有相应的资质，但其作为案涉工程的实际施工人，应在保修期限内承担法定的保修责任。惠东公司以万利公司进入破产程序和陈正明没有保修资质为由主张扣留质保金的理由不能成立，不予支持。陈正明主张惠东公司应自工程竣工验收之日起支付欠付工程价款的利息。案涉合同对惠东公司支付工程款的期限及时间、违约责任均未约定，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定的精神发包人向实际施工人承担付款责任是有条件限制的，即只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，故对陈正明主张惠东公司应向其支付欠付工程价款的利息不予支持。综上所述，陈正明的合理诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条之规定，判决：一、惠东公司于本判决生效之日起十日内向陈正明支付工程款29627517.99元；二、驳回陈正明的其他诉讼请求。案件受理费198146.88元，由陈正明负担10404.08元，由惠东公司负担187742.8元。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：惠东公司主张向陈正明支付工程款29627517.99元中应扣除质保金2837315.77元的诉求能否成立。 一、关于本案法律关系的认定问题 本院认为，陈正明作为案涉工程转承包关系的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，其有权向发包人惠东公司主张权利，万利公司亦同意由陈正明直接向发包人主张权利，其向一审法院提交的《函》记载：“在实际施工人按约缴纳管理费、列明项目债务明细、自行处理解决承建债务的基础上，因实际施工人挂靠施工产生的工程款可不纳入万利公司破产财产统一分配。万利公司确认陈正明为万利公司承建的西宁市站场改造及相关配套工程韵家口安置小区26号楼的实际施工人，涉及该工程的对外一切债权债务由其承担”。万利青海分公司出具《证明》，内容为万利公司承建的西宁市站场改造相关搬迁韵家口安置小区26号楼由陈正明实际垫资施工，到目前为止根据合作协议约定，陈正明应当上缴的公司管理费、税费都已交清。同时，万利公司与陈正明签订的《协议》确定案涉工程的实际承包人为陈正明，陈正明作为实际承包人直接向惠东公司主张工程款支付。惠东公司、万利公司在二审审理中也未对一审法院认定发包人惠东公司直接向实际施工人陈正明支付惠东公司欠付万利公司的工程款及工程款数额提出异议，惠东公司仅对是否扣除质量保证金有异议。由此，一审法院认定惠东公司直接向陈正明支付工程款正确，应予维持。 二、关于惠东公司主张向陈正明支付工程款29627517.99元中应扣除质保金2837315.77元的问题。 本院认为，第一，从案涉合同约定来看，根据惠东公司与万利公司签订的《建设工程施工合同》约定“工程质量保证金：3%的工程款”，该合同附件3《工程质量保修书》约定“工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。……缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金”，万利青海分公司与陈正明签订的《施工项目内部经济责任承包合同》约定“承包内容及工程款的支付、单价：乙方（陈正明）按照甲方（万利青海分公司）与建设方（惠东公司）签订的合同及补充协议内容为准”内容，及各方当事人均认可案涉工程于2018年6月21日竣工验收，工程总价款为94577192.22元的事实，可以看出，自2018年6月21日案涉工程竣工验收之日起，工程缺陷责任期二年已届满，惠东公司亦认可缺陷责任期内未发生质量问题，由此，工程质量保证金2837315.77元（94577192.22元×3%）不应从惠东公司支付给陈正明的29627517.99元的工程款中扣除。第二，从惠东公司的抗辩意见来看，惠东公司认为，因案涉工程的防水防渗工程保修期尚未届满应扣除质保金，且陈正明为无资质的施工人，导致后期防水渗水质保问题处于不安状态，惠东公司可行使不安抗辩权。本院认为，案涉合同已明确约定缺陷责任期满退还剩余的质量保证金，且工程质量保证金的退还并不影响惠东公司就案涉工程在保修期内向实际施工人陈正明主张保修的权利。陈正明虽无相应资质，但作为案涉工程实际施工人，其已取得了施工的工程款对价，理应在保修期限内承担法定的保修责任，惠东公司的抗辩理由不能成立。第三，惠东公司也未举证案涉合同对质量保证金返还期限另做约定。综上，一审法院此节认定正确，应予维持。 另，惠东公司认为一审判决其承担诉讼费用不属于建工司法解释规定的发包人应当承担的欠付工程款范围，金额也超过了欠付工程款数额的理由，本院认为，一审法院根据案件具体情况，结合诉讼请求获得支持的比例，最终判决由各方分担该费用，符合相关规定，并无不当。惠东公司的该理由不成立，本院不予采信。 综上，惠东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29498.53元，由西宁惠东城市建设投资开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李  云 审 判 员 王 依 沙 审 判 员 吴 晓 琴 二〇二一年七月八日 法官助理 班玛登登 书 记 员 张  玉