四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终606号 上诉人（原审被告）：西昌市玻钢发展有限公司，住所地四川省凉山州西昌市长安路，统一社会信用代码91513401MA62HANY43。 法定代表人：杨斌，公司经理。 委托诉讼代理人：黄同珠，女，公司员工，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：曹军，四川箭星律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审原告）：廖世强，男，1969年12月出生，汉族，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：易兆英（廖世强妻子），女，1972年10月出生，库管员，住四川省西昌市，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：邵勇，西昌市法律援助中心律师，代理权限为一般代理。 上诉人西昌市玻钢发展有限公司（以下简称玻钢公司）因与被上诉人廖世强工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2020）川3401民初4592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人玻钢公司的委托诉讼代理人黄同珠、曹军，被上诉人廖世强的委托诉讼代理人易兆英、邵勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 玻钢公司上诉请求：依法撤销四川省西昌市人民法院（2020）川3401民初4592号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决未按照《工伤保险条例》和《四川省工伤保险条例》等法律、法规规定,在原一审、二审判决终止上诉人和被上诉人劳动关系,上诉人已经按生效判决给付被上诉人一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次就业补助金赔偿责任的情况下,以“??原告的伤情恶化在时间上有连续性,是工伤后果的延续”为由,再次判令上诉人承担工伤赔偿责任是错误的。1.适用《工伤保险条例》,是基于用人单位与劳动者存在劳动关系这一前提条件。本案中,被上诉人2016年10月2日发生工伤事故,经长达一年多的时间先后三次入院治疗,于2018年3月28日向西昌市人民法院起诉,经一审、二审法院审理,认定上诉人与被上诉人劳动合同于2016年12月31日期满,终止了双方劳动关系,并判决上诉人按《工伤保险条例》承担被上诉人一次性各项工伤待遇赔偿。一审、二审判决甚至四川省高级人民法院民事裁定书(2019)川民申2904号裁定,均确认上诉人与被上诉人已经终止了劳动关系。所以,一审、二审判决才判令上诉人承担被上诉人一次性医疗补助金、一次就业补助金赔偿责任。如果上诉人与被上诉人存在劳动关系,一审、二审判决就不应当判令上诉人赔偿被上诉人一次性医疗补助金、一次就业补助金。既然上诉人与被上诉人不存在劳动关系了,被上诉人无权依据《工伤保险条例》第二十八条进行工伤复查,因为适用工伤复查的前提是双方未解除或终止劳动关系,更无权依据该条例的规定要求上诉人赔偿,进行赔偿的前提仍然是双方存在劳动关系,对此《四川省工伤保险条例》(2020年9月1日起施行)第三十四条明确规定“五级、六级工伤职工本人提出解除或者终止劳动人事关系,以及七级至十级工伤职工劳动、聘用合同期满终止或者本人提出解除劳动、聘用合同时,参加工伤保险的,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金;未参加工伤保险的,由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。工伤保险待遇自解除或者终止劳动人事关系之日起不再享受”但是,一审判决置双方终止劳动关系,并已支付被上诉人一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次就业补助金这一基本事实不顾,对法律、法规充耳不闻,判令上诉人对工伤再次赔偿,这样的判决势必将上诉人永远置于被上诉人工伤赔偿的状态中,这与工伤保险立法目的相悖；2.上诉人在一审庭审时举出的被上诉人在向四川省高级人民法院提出再审时,再审申请书中“本案基本事实”中对其伤情的陈述:2017年4月30日出院,由于手术不成功,其伤情一直得不到缓解,病情持续恶化,经华西医院诊断,于2019年3月对受伤部位进行了截肢手术??”,被上诉人人受伤以后,上诉人人前后共计支付被上诉人三次入院治疗等费用二十三万余元,对被上诉人的治疗费用从未拖欠,充分保障了被上诉人的伤情得到治疗,被上诉人也是在工伤治疗康复以后,才向人民法院提起的诉讼。因此,按被上诉人自己的陈述是由于手术不成功,才导致截肢,显然不是工伤得不到及时治疗导致截肢,上诉人依法不应当承担任何责任。况且,稍有医学常识的人都知道,如果被上诉人受伤治疗过程中,伤情只能采取截肢的治疗措施,那么,被上诉人在最初入院治疗，医院就会明确告知被上诉人,并采取这一措施,否则,本应当在当时采取截肢治疗措施未采取,耽误了治疗时间伤情在很短的时间内就会出现败血症并危及被上诉人的生命,但从被上诉人第一次入院治疗八十三天到出院(2016.10.02至2016.12.24),第二次入院(2017.3.20至2017.4.30)治疗41天,第三次入院(2018.4.14至2018.6.5)治疗52天,长达一年多时间的治疗时间没有实行截肢手术,说明被上诉人工伤经过治疗无须截肢,被上诉人在受伤二年多以后才实行截肢手术,自述是手术不成功造成的,一审判决在没有任何证据予以佐证的情况下,凭什么认定“??原告的伤情恶化在时间上有连续性,是工伤后果的延续”被上诉人受的伤是开放性外伤,可不可能伤情恶化长达二年时间。这涉及到通过医学专业知识认定的问题,一审判决在被上诉人没有提供相关专业技术鉴定的情况下,作出的认定难以成立。3.由于本案涉及的法律问题在司法实践中比较少见,基于此特殊情况,上诉人查阅诸多省、直辖市工伤保险法规,以及一些高级人民法院审理此类案件的审判指导文件,还通过中国裁判文书网查阅了诸多相类似的生效判决,法律、法规规定和审判指导、判例明确不支持此类诉讼请求。这些由各地各级人民法院针对此类纠纷依法作出的判决,均未支持解除或终止劳动关系以后的劳动者,按照工伤保险待遇得到赔偿后,劳动者或其家属又以工伤伤情加重或死亡为由,再次提起诉讼要求原用人单位进行工伤保险待遇赔偿的诉讼请求。二、一审判决存在诸多错误。1.一审判决为被上诉人增加诉讼标的错误。一审判决第四页确认被上诉人诉讼标的额“八项合计451118.50元”,而一审判决上诉人赔偿金额为455118.50元,其中,被上诉人提出医疗费为9154.45元(2288.02+6966.43),一审判决医疗费为13154.45元(6288.02+6866.43),显然违背民事诉讼不告不理的基本原则。2.一审判决将未依法审批的从事工伤义肢安装、维修服务外资公司的证明书作为司法鉴定书错误。被上诉人提交一审法院的德林义肢康复器材(成都)有限公司重庆分公司《交通、工伤、伤害意外等人身损害事故伤残人员假肢诊断证明书》显然不是司法鉴定书,这份证明既没有司法鉴定执业名称,也没有司法鉴定机构执业证编号。按照四川省高级人民法院、四川省公安厅、四川省民政厅《交通、工伤、伤害、意外等人身损害事故中伤残人员安装假肢、辅助器具暂行办法》第二条规定“规范管理服务单位。我省具有资格(符合民政民福函[1995]248号文件)的假肢、辅助器具生产、装配单位,达到规定标准和规模,经报省民政厅审批合格后,可作为全省假肢及辅助器具安装、维修的服务单位。未经审批合格而从事该项服务的,各级相关部门不予认可,并由省民政厅依照有关法规进行查处”的规定,上诉人在一审庭审提交的证据表明德林义肢康复器材(成都)有限公司是一家外资企业,其安装义肢价格普遍高于四川省内其它义肢厂(公司)的价格,并且,该公司不是经四川省民政厅审批合格,可作为全省假肢及辅助器具安装、维修的服务单位,所以,一审判决依据这份不合法的证明书作出的判决存在错误。这么一份义肢销售公司出具的证明书,根本不是司法鉴定书,一审判决凭什么认定上诉人不申请重新鉴定。3.一审判决用伤残等级司法鉴定替代工伤生活护理依赖程度司法鉴定错误。《工伤保险条例》第三十四条二款明确规定“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生活护理费”上诉人在原一审时提交了评定工伤七级伤残司法鉴定,在明知自己工伤七级伤残不具备评定生活护理等级情况下,书面要求凉山定音司法鉴定中心按照《人身损害护理依赖程度评定标准》评定其生活护理费,被上诉人向原一审法院提交的凉定司鉴(2018)临鉴定第232号鉴定书,二审法院未予采信,撤销原一审中生活护理费的判决。本案中,被上诉人只提交评定伤残等级为五级司法鉴定书,没有提交支持诉讼请求中生活护理依赖程度司法鉴定,一审判决竟然在没有生活护理依赖程度司法鉴定的情况下,违法判决上诉人赔偿被上诉人生活护理费,按照中华人民共和国GB/16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》每一级评定都列明了定级原则,在该评残标准对工伤五级的定级原则为“器官大部缺损或明显畸形,有较重功能障碍或并发症,存在一般医疗依赖,无生活自理障”,也就是说,据此国家标准最基本的常识,工伤伤残等级在五级至十级依法是不能评定生活护理依赖程度的,因为评定工伤五级至十级伤残标准中伤残者“无生活自理障碍”,被上诉人明知通过司法鉴定不能评定生活护理程度等级,却提出此诉讼请求,也许,令被上诉人都想不到的是,自己没有提供生活护理依赖程度司法鉴定,一审法院以所谓“??凉司鉴(2019)司鉴字第821号鉴定意见书对原先大部分丧失劳动力评定??”,作出了生活护理费的认定,这实在令人无语。“大部分丧失劳动能力”只是评定工伤伤残者劳动能力丧失程度标准,工伤伤残中分为全部丧失劳动能力,一般为为伤残一级至四级,大部分丧失劳动能力,一般为伤残五级至六级,部分丧失劳动能力,一般是伤残七级至十级,丧失劳动能力程度不是评定生活护理费的标准,国家评定生活护理依赖程度是工伤伤残后,生活是否存在自理障碍为评定标准,被上诉人评定为工伤五级国家标准中明确‘无生活自理障碍’不具备评定生活护理等级的条件。一审判决对生活护理费的认定标准违反国家规定的标准,自创工伤生活护理依赖程度认定标准。4.一审判决选择性的错误适用法规。上诉人已经前面阐述了一审判决违反该条例第三十四“??未参加工伤保险的,由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。工伤保险待遇自解除或者终止劳动人事关系之日起不再享受”的规定,一审判决支持被上诉人诉讼请求完全是错误,依法应当驳回被上诉人的全部诉讼请求,在此不再赘述。但是,令上诉人想不到的,一审判决选择性的适用法律、法规,按照《四川省工伤保险条例》(2020年7月31日四川省第十三届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过,从2020年9月1日施行)第三十七条“伤残等级有变化的,自劳动能力复查鉴定结论作出的次月起,根据重新确定的伤残等级,以工伤职工受伤时的本人工资为基数,重新核定工伤保险定期待遇,但一次性伤残补助金不再重新核发”的规定,该条明确规定存在与用人单位存在劳动关系的工伤伤残职工复查出现伤残等级变化的,不能重新核发一次性伤残补助金,一审判决却又重新计算了被上诉人的一次性伤残补助金。5.一审判决态意避开被上诉人与上诉人是否存在劳动关系及《工伤保险条例》、《四川省工伤保险条例》的规定,采信被上诉人提交的司法鉴定错误。从《工伤保险条例》第二十八条规定及其释义,不难看出,设置此条款的目的是,企业或工伤经办机构对未解除劳动关系伤残职工,认为评定伤残的职工一年后伤残发生变化,如果,工伤职工仍然按照原评定工伤伤残等级享受工伤待遇显失公平,从法律上的救济措施,就是“所在单位”或经办机构申请对工伤职工进行劳动能力复查鉴定,该条款赋于了企业或经办机构申请进行劳动能力复查鉴定的权力,当然,职工及职工近亲属认为伤残等级评定一年后可能伤残加重了,也可以要求进行劳动能力复查鉴定,按照复查鉴定依法享受相应的工伤保险待遇,但是,适用该条有一个前提条件,即劳动者与企业未解除劳动关系,否则,已经解除劳动关系的工伤职工,在他处工作,曾经的用人单位通过什么途径认为曾经的工伤职工劳动能力发生了变化。况且,依据《工伤保险条例》对于解除或终止劳动关系的职工,用人单位已经赔偿的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金,没有规定或赋于用人单位,通过劳动能力复查予以追回权力,同样,也没有规定或赋于已经得到上述三笔“一次性”工伤赔偿的曾经的职工,可以通过劳动能力复查重新得到赔偿的权力。本案中,上诉人与被上诉人已经不存在劳动关系,双方均没有依法申请进行劳动能力鉴定的权利,因此,被上诉人提交的凉山定音司法鉴定中心(2019)临鉴定第821号不能作为本案证据。三、上诉人想对二审法院说一说自己对这起工伤纠纷的态度和想法。1.上诉人做为合法经营的企业,被上诉人受伤后,没有听信对被上诉人受伤不利的各种说法,也未深究被上诉人如何受伤的,而是在第一时间里积极筹措资金保障医院对被上诉人治疗,前后出资二十三万元,并按月支付生活费,但是,被上诉人不依法与上诉人协商赔偿事宜,提出的赔偿金额太高,上诉人拒绝后,于2018年3月28日向西昌市人民法院提起诉讼,诉讼赔偿标的金额为814317元,庭审中当庭又增加了可能截肢费用十万元,一审庭审中,被上诉人及其代理人反复提出看上诉人的赔偿态度??,企图逼上诉人按照其诉讼标的金额赔偿,上诉人的态度是依法应当赔偿的一分钱也不少被上诉人的,依法不应当赔偿的上诉人无论怎样也不予赔偿,一审判决后,上诉人提出上诉至凉山州中级人民法院,二审判决后,已经履行二审判决,给付被上诉人一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金等费用116958.48元。尽管上诉人的公司计划在2016年10月歇业,但是,被上诉人受伤后,上诉人没有任何逃避承担责任的行为,原二审法院作出的终审判决中,上诉人应当履行赔偿的项目中多笔都“一次性”赔偿款,从这些赔偿项目的称谓上看,不管是依法律,还是依基本常识,“一次性”赔偿,即进行了此次赔偿,不得在以任何理由再次要求赔偿,否则,《工伤保险条例》规定中在伤残补助金、医疗补助金、就业补助金前面加上“一次性”就没有意义。至此,上诉人在被上诉人工伤赔偿上应当承担的法律责任已经了断。上诉人认为:《工伤保险条例》立法的目的是公平、公正的保护劳动者、用人单位的合法权益,绝不可能将工伤事故中无过错的用人单位,在依法进行工伤赔偿后,仍然把用人单位永远置于一种变化、不稳定工伤赔偿状态中,工伤伤残者得到赔偿并与用人单位解除或终止劳动关系后,还可以找出以伤情加重等诸多理由再找用人单位赔偿,这显然不是法制社会允许的,《工伤保险条例》也没有这样规定。随着社会的进步,各省、市制定的工伤保险条例针对此类情况作出了十分明确的规定,即,用人单位与工伤职工终止或解除劳动关系,并赔偿工伤职工进行一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金赔偿后,工伤者不得以工伤加重复查为由要求用人单位再进行赔偿(不享受工伤待遇)。如果用人单位缴纳工伤保险费的,劳动工伤保障部分也不会再支付工伤保险赔偿款,这是法规明确规定的,各地人民法院按此法规规定作出的多起生效判决予以佐证。上诉人还想说的是,用人单位在工伤事故中承担的是无过错责任,又称“无过失责任”,是法律责任的一种,行为人对自己的行为及其所造成的损害在主观上没有过错(故意或过失)的情况下所应当承担的法律责任,与侵权责任比较而言,职工的工伤,不是用人单位故意或过失行为造成的(如打伤、撞伤或使用其它暴力行为造成的),工伤往往是劳动者在劳动过程自己的过失行为造成的,现代法律制度中为了保护劳动者,规定用人单位承担无过错责任,同时,通过用人单位参加工伤保险制度,分散用人单位的工伤风险,也就是说,用人单位参加工伤保险后,用人单位职工发生工伤由工伤保险基金进行赔偿,用人单位未依法参加工伤保险缴纳保险费的,则比照工伤保险赔偿项目进行赔偿,因此,工伤赔偿显然有别于人身损害赔偿,所以,立法时不可能让工伤保险基金或用人单位一而再再二三的承担无过错责任。如果保险基金或用人单位对一起工伤承担已经依法承担了无过错赔偿责任的情况下,还要永远处于还可能承担无数次无过错赔偿责任的状态,那么,试问国家敢建立工伤保险基金制度，企业谁敢聘用劳动者，不聘用劳动者社会如何发展。用人单位和劳动者在法律上的地位是平等的,不能打着同情的幌子,违反法律。综上所述,依照法律被上诉人的诉讼请求根本不能成立,尽管上诉人针对本案向一审法院提交相关法律、法规,提交数份同类型案件生效判决,供一审法院参考,但一审判决避开法律、法规关于解除或终止劳动关系,并且得到工伤保险待遇后,劳动者不能以复查伤残鉴定为依据享受工伤保险待遇的规定,没有法律、法规依据的情况下,错误的适用法律、法规,恳请二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。 廖世强辩称，一、答辩人与上诉人之间有劳动关系，2016年10月2日，答辩人在工作场所操作卷板机是碾伤右足，属于工伤；二、答辩人伤情复发，工伤等级发生变化，上诉人应依照变化后的伤残等级承担工伤责任。2018年二审审理期间，答辩人伤情反复，于2018年4月14日至2018年6月5日，住院52天，医疗费用6288.02元，上诉人支付了4000元。由于该费用发生在二审期间，无法追加。因此，没有在（2018）川34民终1301号民事判决中认定。2019年3月15日，答辩人工伤伤情恶化，受伤右足反复流脓，在重庆市荣昌人民医院进行了右小腿截肢手术，2019年4月4日出院，住院21天，支付医疗费12204.88元，出去医保报销的，答辩人垫付6866.43元，答辩人安装假肢垫付费用35000元。2019年7月2日，答辩人伤情复发情况经凉山定音司法鉴定中心凉定司[2019]临鉴定第821号《司法鉴定意见书》鉴定为五级伤残，大部分丧失劳动能力。答辩人的工伤治疗一直处于持续状态，且伤残等级由7级变化为五级，上诉人应当按照变化后的伤残等级承担相应的工伤赔偿责任。三、上诉人未依法为答辩人购买工伤保险，怠于为答辩人申报工伤认定，导致答辩人无法享受工伤保险待遇是事实。上诉人应为答辩人的工伤承担赔偿责任，这是法定义务。一审法院依据新的证据和事实，判决上诉人赔偿答辩人医疗费用、伙食补助费、伤情鉴定为五级的一次性伤残补助金（差额）、生活护理费、残疾器具费共计455118.50元，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上所述，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，恳请二审法院驳回上诉人的请求，维持一审判决。 廖世强向一审法院起诉请求：一、判令被告支付工伤伤情变化后的医疗费9154.45元（2288.02+6966.43）；二、住院期间护理费9125元（73天×125元/天）；三、住院期间伙食补助费2190元（73天×30元/天）；四、判令被告支付（伤情复查鉴定五级伤残差额）一次性伤残补助金12642.05元（2528.41×5个月）五、判令被告支付（伤情复查鉴定五级伤残差额）医疗补助金和一次性伤残就业补助金159809元（2015年城镇就业人员平均工资50466÷12×【（14+60）-36】）；六、判令被告支付生活护理费151398.00元（2015年城镇就业人员平均工资50466÷12个月×30%×120个月）；七、判令被告支付残疾器具费105000元（每5年更换一次，共3次）；八、判令被告支付鉴定费1800元；（以上八项合计：451118.5元）；九、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：西昌市人民法院民事判决书（2018）川3401民初1406号、凉山州中级人民法院民事判决书（2018）川34民终1301号查明如下事实：“玻钢公司是由自然人投资或控股的有限责任公司，主要生产销售玻璃钢制品等。廖世强、玻钢工伤于2016年1月1日签订《劳动合同书》，合同期限从2016年1月1日至2016年12月31日止，并约定了工作地点、工作内容、工作时间和休息休假时间、劳动报酬、劳动保护和劳动条件、劳动纪律、劳动合同的变更、续签、解除、终止及违反劳动合同的责任等条款。2016年10月2日上午8时5分廖世强工作时操作卷板机时碾伤右足，送到西昌市医院检查后转至凉山骨科医院治疗，于2016年12月24日出院，诊断为右足开放伤：1.右足第12345趾撕脱离断伤；2.右足五趾屈伸肌腱、骨间肌、蚓状肌、足底方肌、胫后肌腱均不同程度断裂损伤；3.右足背、足底、足跟、皮肤软组织及跟骨毁损伤；4.右足五趾血管神经断裂；5.右足跟腱撕脱离断；6.右足胫后动脉、足底内外侧动脉断裂；7.右小腿后侧皮肤软组织多平面裂伤伴小隐静脉腓肠神经断裂；8.第一跖骨、第二跖骨、第五跖骨、跟骨开放性粉碎性骨折。廖世强于2017年3月20日到凉山骨科医院住院，行右足取内固定、皮瓣削薄、取骨植跟骨术，2017年4月30日出院，医嘱休息2个月。玻钢公司支付了廖世强两次住院的医疗费226，179.78元，并支付廖世强门诊检查费、材料费、轮椅拐杖等费用合计2，546.92元、车费80元，三项共计支付医疗及相关费228，806.70元。2017年12月28日，廖世强申请凉山定音司法鉴定中心对其伤残等级评定，该中心出具凉定司鉴（2017）临鉴第1466号司法鉴定意见书载明：依据被鉴定人的损伤当时的伤情，结合损伤的后果与结局，其伤残根据GB/T16180—2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》第7级第5条“单足全肌瘫肌力3级”之规定，廖世强的右足毁损伤属柒级伤残。玻钢公司支付了本次鉴定费1040元。2018年3月5日廖世强申请凉山定音司法鉴定中心对其护理依赖评定，该中心出具凉定司鉴（2018）临鉴字第232号鉴定意见书载明：根据GB/T31147—2014《人身损害护理依赖程度评定标准》第3.3.1护理依赖分三级，a部分护理依赖；b大部分护理依赖；c完全护理依赖。以及4.1.1进食，2.床上活动，3.穿衣，4.修饰，5，洗澡，6.床椅转移，7.行走，8.小便始末，9.大便始末，10.用厕。总分60分以下，属于部分护理依赖。鉴定意见：廖世强的右足毁损伤属部分护理依赖。廖世强支付了本次鉴定费800元。廖世强受伤后，玻钢公司共支付廖世强2016年10月至2018年1月工资合计50，000元、护理费82，080元。玻钢公司没有为廖世强办理工伤保险，在廖世强发生事故伤害之日起30日内也未向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。廖世强于2018年3月23日向西昌市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，西昌市劳动争议仲裁委员会于同日以不属于仲裁受理范围为由作出未予受理案件通知书。另查明廖世强在2015年3月至2016年9月工资分别是：2，182.91元、1，856.10元、2，642.77元、1，973.79元、2，194.37元、2，010.29元、1，369.01元、3，251.56元、2，757.97元、3，195.71元、2，161.55元、1，078.11元、1，526.49元、1，709.81元、2，131.73元、3，129.79元、2，692.37元、3，053.01元、3，652.84元。廖世强次子廖光序于2007年3月22日出生。”2018年4月14日至2018年6月5日,廖世强在凉山骨科医院住院52天,用去医药费6288.02元。入院诊断为：右跟骨内固定术后骨愈合。出院诊断为：1、右跟骨内固定术后骨愈合；2、左足背疤痕慢性溃疡；3、右足跟慢性溃疡。2019年3月15日至2019年4月4日,廖世强伤情复发在荣昌区人民医院住院21天,用去医药费12204.88元，廖世强垫付6866.43元,居民医保统筹支付6133.57元。2019年7月2日,廖世强委托凉山定音司法鉴定中心对其伤残等级进行评定,凉山定音司法鉴定中心出具司法鉴定意见书〈凉定司鉴字第821号司法鉴定书〉鉴定意见为：“1、廖世强的右膝关节以下缺失属伍级伤残；2、廖世强的损伤属大部份丧失劳动能力。”廖世强用去鉴定费1800元。2019年6月27日,德林义肢康复器材(成都)有限公司重庆分公司向廖世强出具伤残人员假肢诊断证明书(编号1510012),其内容为：“诊断：需安装1国产普及型假肢；假肢型号：1.小月腿假肢,价格30000元。2.硅胶套价格5000元；使用年限：该假肢在正常使用情况下,每5年更换一次。每年10％的维修费,硅胶套每2年更换一次；诊断医师吴松江,单位负责人王胜科司法鉴定执业证号：530108080001。”廖世强购买假肢用去费用31000元。 一审法院认为，西昌市人民法院民事判决书（2018）川3401民初1406号、凉山州中级人民法院民事判决书（2018）川34民终1301号)认定：“1.本案中被告符合劳动法第二条规定的用人单位，即经工商管理部门登记注册并领取营业执照的我国境内企业、个体经济组织、国家机关、事业单位；原告也是已满16岁，未到法定退休年龄的劳动者，且劳动者提供的劳动是被告业务的组成部分；原告是被告单位的员工，为被告提供劳动，在被告处领取工资，受被告规章制度约束，双方存在隶属关系，有管理与被管理权利和义务，且双方签订的《劳动合同书》，未违反法律、行政法规禁止性规定，是双方真实意思表示，因此原告与被告之间为劳动关系，而非雇佣关系；2.未经工伤认定及劳动仲裁，法院能否直接认定工伤是本案的关键，一审法院认为，《工伤保险条例》第十七条规定了职工“可以”向相关行政部门申请工伤认定，这并没有排除职工向法院申请工伤认定的权利，也没有将工伤认定的权利只授予了行政部门；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”依据该司法解释，原告起诉请求被告承担民事赔偿责任，应当首先按照《工伤保险条例》的规定，由用人单位或职工在上述时限内向相关行政部门提出工伤认定，然后才能确定赔偿责任。但《工伤保险条例》并没有涵盖工伤赔偿的所有情况，与本案有关的就是“超过工伤认定时限且用人单位没有为职工购买工伤保险”应如何处理的问题，一审法院认为，工伤认定的申请时限规定，在法律上属于行政法上的普通期间，并非向法院请求主张权利的诉讼时效。未在申请时限内提出工伤认定的后果是无法从工伤保险基金中获得工伤保险赔偿，并没有法律法规规定在错过申请时限后，职工在用人单位没有为其参加工伤保险的情况下，不能向法院提出工伤认定及相关的民事赔偿。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”因此法院对本案的工伤认定及赔偿请求均具有管辖权。《工伤保险条例》第十四条规定:“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤:（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；”本案原告在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，是一个不争的事实，因此原告的事故伤害应认定为工伤。用人单位为职工缴纳相关保险费用、参加工伤保险是一项强制性义务，本案中被告在发生事故时没有为原告办理工伤保险，之后也未向社保部门提出补增漏增原告为工伤参保人员的申请，这说明即使满足了工伤认定的程序要求，原告也不可能获得由工伤保险基金支付的、作为工伤保险待遇的赔偿，因此被告违反了法律规定的为职工办理工伤保险的强制性义务，这是原告不能获得工伤保险的根本原因。由于被告在实体上没有为原告办理工伤保险，这造成了即使按照程序申请了工伤认定，原告也不能获得工伤保险赔偿的事实。因此本案原告以已超过工伤认定法定时效，劳动争议申请未予受理，主张被告给付原告从事雇佣活动中所受人身损害赔偿的理由无事实和法律依据，一审法院不予支持；被告以原告在被告处劳动过程中因工受伤，应当依照《工伤保险条例》的规定获得医疗救济和经济补偿的抗辩理由成立。因此本案案由应为工伤保险待遇纠纷，而非提供劳务者受害责任纠纷。”原告廖世强与被告西昌市玻钢发展有限公司因劳动合同而产生的工伤保险关系，因廖世强伤情变化，应重新核定工伤保险待遇。现，原告廖世强的伤情从七级伤残重新鉴定为五级伤残，则应按五级伤残核定工伤待遇并扣减已处理的七级伤残工伤待遇。原告的伤情恶化在时间上有连续性，是工伤后果的延续，被告辩解双方已经一次性解决了纠纷，不应再承担责任，无法律依据，不成立。 本案争议焦点：原告发生在诉讼期间因病情恶化所产生的费用及伤残等级变化的赔偿问题。 1.关于廖世强在诉讼期间因伤情复发产生的住院医药费、误工费、护理费的问题。2018年4月14日至2018年6月5日,廖世强在凉山骨科医院住院52天,用去医药费6288.02元。2019年3月15日至2019年4月4日,廖世强伤情复发在荣昌区人民医院住院21天,用去医药费12204.88元，廖世强垫付6866.43元,居民医保统筹支付6133.57元。廖世强两次住院用去医药费6288.02元＋6866.43元＝13154.45元、产生护理费9125元(73天×125元／天)、产生住院伙食补助费2190元(73天×30元／天),三项共计24469.45元。因凉山州中级人民法院民事判决书（2018）川34民终1301号未作处理,故玻钢公司应赔偿廖世强医药费、护理费、住院伙食补助费三项共计24469.45元。 2.本案中原告发生事故伤害的赔偿范围及标准，应根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”依据《工伤保险条例》原告可以享受1.工伤医疗待遇、到统筹地区以外就医所需的交通、住宿费。《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇、职工住院治疗工伤的伙食补助费、以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、住宿费。”2.停工留薪期的工资福利待遇。《工伤保险条例》第三十三条“…工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按本章规定的有关规定享受伤残待遇…”，停工留薪期一般不超过12个月，标准为原工资福利待遇不变。3.生活护理费。《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理、或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”4.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《工伤保险条例》第三十七条“被告应当赔偿原告七级伤残等级支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，一次性伤残补助金标准为13个月的本人工资；一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。” 根据上述规定,玻钢公司应支付廖世强一次性伤残补助金(伤情复查鉴定五级伤残差额)12642.05元(2528.41×5(18－13)个月)，支付廖世强(伤情复查鉴定五级伤残差额)医疗补助金和一次性伤残就业补助金(伤情复查鉴定五级伤残差额)159809元(2015年城镇就业人员平均工资50466.0÷12×[(14+60)-36])。 一审法院采信凉山定音司法鉴定中心凉定司鉴（2019）司鉴字第821号鉴定意见书对原告大部份丧失劳动能力评定，应依据《工伤保险条例》第三十四条规定，生活护理费按照生活大部分不能自理的标准为统筹地区上年度职工月平均工资的30%，其护理期限根据原告的年龄、健康状况等因素确定十年的护理期限为宜，2015年四川城镇全部单位就业人员平均工资为50466元，玻钢公司应支付廖世强生活护理费151398元(50466元/年÷12月×30%×120月)。 关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，按照四川省人民政府关于贯彻《工伤保险条例》的实施意见（川府发2003第42号）的规定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合并计算，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残，工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为五级伤残14个月，六级伤残12个月。依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的人员经统筹地区劳动能力鉴定委员会鉴定确认需长期治疗的其他工伤人员在上述标准的基础上增加6个月；一次性伤残就业补助金标准为五级伤残60个月，标准七级为36个月统筹地区上年度职工月平均工资，2015年四川城镇全部单位就业人员平均工资为50466元。 根据上述规定,玻钢公司应支付廖世强(伤情复查鉴定五级伤残差额)医疗补助金和一次性伤残就业补助金(伤情复查鉴定五级伤残差额)159809元(2015年城镇就业人员平均工资50466÷12×[(14+60)-36])。 关于支付残疾器具费的问题，2019年6月27日,德林义肢康复器材(成都)有限公司重庆分公司向廖世强出具伤残人员假肢诊断证明书(编号1510012),其内容为：“诊断：需安装1国产普及型假肢；假肢型号：1.小月腿假肢,价格30000元。2.硅胶套价格5000元；使用年限：该假肢在正常使用情况下,每5年更换一次。每年10％的维修费,硅胶套每2年更换一次；诊断医师吴松江,单位负责人王胜科司法鉴定执业证号：530108080001。”廖世强购买假肢用去费用31000元。庭审中,玻钢公司未申请重新鉴定,故本院对廖世强要求玻钢公司支付残疾器具费105000元(每5年更换一次，共3次)的该项诉求予以支持。 关于鉴定费1800.00元，原告的请求成立，一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十九条,《最高人民法院关于适用﹝中华人民共和国民事诉讼法〕的解释》第二百四十八条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款、《工伤保险条例》第十四条第一款第一项、第三十条第一款、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决：一、被告西昌市玻钢发展有限公司于本判决生效之日起10日赔付原告廖世强两次住院医药费6288.02元＋6866.43元＝13154.45元、产生护理费9125元(73天×125元／天)、产生住院伙食补助费2190元(73天×30元／天),三项共计24469.45元；二、被告西昌市玻钢发展有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告廖世强一次性伤残补助金(伤情复查鉴定五级伤残差额)12642.05元(2528.41×5(18－13)个月)；三、被告西昌市玻钢发展有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告廖世强一次性工伤医疗补助金及一次就业补助金(伤情复查鉴定五级伤残差额)159809元(2015年城镇就业人员平均工资50466÷12×[(14+60)-36])；四、被告西昌市玻钢发展有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告廖世强生活护理费151398元(50466元/年÷12月×30%×120月)；五、被告西昌市玻钢发展有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告廖世强支付残疾器具费105000元(每5年更换一次，共3次)；六、被告西昌市玻钢发展有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告廖世强鉴定费1800元。(以上六项共计455118.50元)案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由被告西昌市玻钢发展有限公司负担。 二审中当事人均未提交新证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。本院另查明，廖世强因不服四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2018）川34民终1301号民事判决，曾向四川省高级人民法院申请再审，认为该判决直接确定双方解除劳动关系，并据此判决玻钢公司向廖世强赔付一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金超出了本人的诉讼请求。四川省高级人民法院作出（2019）川民申2904号民事裁定书，该裁定书本院认为部分第四页第三段表述：关于二审判决是否超过诉讼请求问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资……”，第（二项）“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”的规定，廖世强的伤残等级为七级，与玻钢公司的劳动合同已于2016年12月31日到期，双方的劳动关系已经因为合同期限届满终止，符合该规定的情形，因此二审法院据此判决玻钢公司给付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金未超诉讼请求。据此，二审生效判决和再审裁定确定廖世强与玻钢公司的劳动关系已于2016年12月31日因合同到期而解除，廖世强依此获得了一次性七级伤残的工伤赔偿，赔偿的项目及费用如下：1.停工留薪期的工资福利待遇37926.15元。2.住院伙食补助费3720.00元。3.住院期间护理费23125.00元。4.一次性伤残补助金32869.33元。5.一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金151398.00元，以上费用合计249038.48元；廖世强的工伤赔偿历经一审、二审、再审诉讼，现上列工伤赔偿费用玻钢公司已全部履行完毕。 本案争议焦点：廖世强的工伤在已经得到赔偿后，因伤情恶化导致伤残等级变化产生的费用应否由玻钢公司再次承担；一审法院计算新的赔偿费用是否正确。 本院认为，廖世强于2016年10月2日因工受伤，玻钢公司未为其办理工伤保险因而承担工伤赔偿责任，是双方当事人认可的案件事实。当事人为此历经一审、二审、再审诉讼，现玻钢公司已将七级伤残的工伤赔偿费用全部履行完毕。在本案中，玻钢公司主张双方的劳动关系已于2016年12月31日因劳动合同期满而终止，在此基础上才一次性对廖世强进行了工伤赔偿；而廖世强主张双方的劳动关系并未解除，因伤情复发，工伤等级发生变化，上诉人应依照变化后的伤残等级继续承担工伤赔偿责任。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资……”，第（二项）“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”的规定，一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金是基于劳动关系及工伤保险关系终止，劳动者享有的一次性待遇。用人单位或者工伤保险机构支付了一次性工伤医疗补助后，工伤职工即便没有旧伤复发或恢复好转，用人单位也不能要求职工退还该项待遇。反之，工伤职工旧伤复发加重产生的医疗费超过了该项待遇，工伤职工也不能要求原用人单位或工伤保险机构补充支付。本案中，廖世强正是基于2016年12月31日的劳动合同期满而终止劳动关系后，在认定工伤七级的情况下，才获得了一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期的工资福利待遇、住院伙食补助费、住院期间护理费等工伤待遇。廖世强享有了上述一次性工伤保险待遇后，其与玻钢公司便不再存在劳动关系，玻钢公司也不再对廖世强进行劳动管理，其伤情变化与其原工伤事故之间是否具有关联性也无法确定。而解除或者终止劳动关系和工伤保险关系是工伤职工一次性享受工伤保险长期待遇的基本条件，由于劳动能力鉴定结论（工伤等级评定）与工伤保险待遇紧密相关，如果劳动者在解除或者终止劳动关系和工伤保险关系后，还可以进行工伤鉴定和主张，那么劳动者的工伤保险待遇将永远处于一种变化的不稳定状态，这也与劳动者通过解除劳动关系或者终止劳动关系和工伤保险关系并以此获取一次性的工伤保险待遇的立法目的相悖。依此，廖世强因劳动合同期满，且一次性享受工伤保险待遇后再次主张工伤赔偿无法律依据，不应得到支持。一审法院忽略双方解除劳动关系的事实，在存在劳动关系的前提下重新计算新的赔偿费用，违反法律规定，本院依法予以纠正。 综上所述，西昌市玻钢发展有限公司的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《工伤保险条例》第三十七条第一项、第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省西昌市人民法院（2020）川3401民初4592号民事判决； 二、驳回廖世强的诉讼请求。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人廖世强负担。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 强 审判员 马 燕 审判员 江毅夫 二〇二一年七月一日 书记员 周机屹