湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终6788号上诉人（原审被告）：长沙浦达客运有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉北路双湾国际9栋101室。法定代表人：吴展，总经理。委托诉讼代理人：刘鹏，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢某，男，汉族，1974年8月25日出生，户籍地湖南省汨罗市，现住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：夏利民，女，汉族，1976年7月12日出生，户籍地湖南省汨罗市，系谢某的配偶。委托诉讼代理人：周圆新，湖南中楚律师事务所律师。上诉人长沙浦达客运有限公司（以下简称浦达公司）因与被上诉人谢某劳动争议一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2021）湘0105民初1780号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。浦达公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判浦达公司无需向谢某支付经济补偿金2.一审、二审诉讼费用由谢某承担。事实与理由：一、一审判决部分判决事实认定错误，谢某系基于自身重大过错主动离职并提起劳动仲裁和诉讼，浦达公司未与谢某协商一致解除劳动合同。浦达公司在劳动仲裁和法院一审阶段已提交了证据证明谢某违反规范驾驶和文明驾驶纪律，在遭到投诉以后在客户微信群内公然辱骂客户，并且在公司微信群内明确表示自己不再来上班了，其自身过错和不文明行为是导致劳动合同解除的根本原因，谢某的无理行为不应得到法院的支持。二、一审判决部分法律适用错误，浦达公司无需按照《劳动合同法》第四十六条第二款的规定向谢某支付经济补偿金。第一，如前述事实和理由，浦达公司从未与谢某协商一致解除合同，谢某系主动辞职，谢某没有要求浦达公司支付经济补偿金的事实依据。第二，即使双方协商一致解除了劳动合同，浦达公司也无需支付经济补偿金。《劳动合同法》第四十六条第二款适用的前提是用人单位主动提出解除劳动合同，与劳动者协商达成一致解除劳动合同，用人单位才需按照上述规定支付经济补偿金。而本案完全相反，是谢某主动公开提出离职，浦达公司认可其辞职主张，双方才未能继续履行劳动合同，而谢某长期脱离岗位，并提起劳动仲裁，是导致劳动合同解除的根本原因。因此，在浦达公司未主动提出解除劳动合同的情形下，《劳动合同法》第四十六条第二款没有适用的事实依据，浦达公司无需支付经济补偿金。谢某答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，判决结果公平公正。2020年11月27日，谢某遭到客户投诉，当天下午，浦达公司法定代表人吴展告知谢某其顺风车的班让公司另一员工杨沙顶替几天，谢某暂时休息几天，工资照发，其工作岗位再作调整。第二天，谢某向客户道歉，并且已取得了客户的谅解，浦达公司是知晓的。听了浦达公司的安排后谢某便在微信联系群里跟跑顺风班车的同事说“再见”，此处并不是不再来上班的意思，而且，谢某并未跟浦达公司领导提出辞职，从后面谢某多次给浦达公司法定代表人吴展打电话要求安排工作的电话录音也可证实，浦达公司领导让谢某在家休息几天，工作另行安排。可几天后谢某再联系浦达公司询问何时可以返岗工作时，浦达公司以各种理由搪塞谢某，还多次明确让谢某自己到外面找工作，理由并不是因为谢某遭到客户投诉，而是没有合适的岗位给谢某。谢某在一审中提供的几段录音均可证实：谢某是因为浦达公司迟迟未给安排工作，导致其无工作岗位上岗，被动脱离工作岗位，浦达公司此种行为应认定为解除劳动合同的行为。综上，谢某没有主动提出辞职，反而是浦达公司以调岗为由，让谢某回家休息，但未支付工资，而且多次让谢某自己去找个工作，进而解除与谢某的劳动合同。谢某向一审法院起诉请求：1.判令浦达公司向谢某支付因违法终止劳动合同的赔偿金29,889.6元（按照月工资4,981.6元每月计算）；2.判令一审案件诉讼费用由浦达公司承担。一审法院认定事实：一、谢某与浦达公司于2018年4月15日签订《劳动合同书》，谢某工作岗位为驾驶员，工资标准为底薪3,600元+提成。二、谢某离职前12个月的月平均工资为4,981.6元。三、2020年11月24日，谢某（申请人）为与浦达公司（被申请人）之间的争议向长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，在该劳动仲裁中，谢某的仲裁请求是，一、依法裁决被申请人向申请人支付2019年7月15日至2020年11月2日因未订立劳动合同的二倍工资的差额67,721.4元。二、依法裁决被申请人向申请人支付因违法终止劳动合同的赔偿金14,944.8元。三、请求确认申请人与被申请人于2019年7月15日至2020年11月2日之间存在劳动关系且被申请人应为申请人补缴劳动关系存续期间的社会保险；确认申请人离职前月平均工资为4,981.6元。长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月3日作出开劳人仲案字（2020）第952号裁决书，其仲裁结果是：一、确认申请人与被申请人于2019年7月15日至2020年11月2日之间存在劳动关系且被申请人应为申请人补缴劳动关系存续期间的社会保险；二、确认申请人离职前十二个月的月平均工资为4,981.6元；三、驳回申请人其他仲裁请求。谢某不服长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，向一审法院提起本案诉讼，提出前列诉求。四、在庭审过程中，谢某就其诉讼请求向一审法院提交的证据是：1.裁决书以及送达回证；2.录音记录以及文字说明。浦达公司对上述证据的质证意见是，对证据1.对裁决书无异议；对证据2.三性不认可；录音文字证据是双方针对调岗的相关事宜进行沟通的过程，根本未反映出浦达公司直接辞退谢某或者解除与谢某之间的劳动关系，不能达到谢某认为违法辞退而要求支付经济赔偿金的证明目的。浦达公司向一审法院提交的证据是，1.公司驾驶员管理制度的拍照件；2.微信截图；3.录音以及文字说明。谢某对上述证据的质证意见是，对第一组证据的真实性合法性无异议，证明目的有异议，谢某系有轻微违反公司管理制度，但未达到辞退的严重程度；第二组证据聊天记录中，在顺丰沟通班车群10中公司的人员声称谢某是喝了酒说的醉话；第三组证据的真实性无异议，对于文字录音中谢某已经向客户道歉并取得了谅解，也说明了“我不做了”是喝酒说的醉话，并不是其真实意思表示。一审法院认为，本案是谢某不服长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，向一审法院提起的诉讼，浦达公司未提起诉讼，故本案审查的范围是谢某的诉讼请求。本案的争议焦点是谢某与浦达公司之间劳动关系的解除方式。对此，一审法院分析如下：一、根据双方认可的仲裁裁决所查明的事实，可以确认谢某与浦达公司之间存在劳动关系，双方签订了书面的劳动合同，劳动关系存续期间为2018年4月15日至2023年4月14日。2020年10月27日，谢某在履职过程中存在过错，浦达公司要求其停岗休息，后又改为调整岗位。因谢某在与浦达公司的法定代表人以及主要负责人通过微信、电话沟通未能得到恢复工作岗位的情况下，谢某于2020年11月24日向劳动仲裁机构提出了劳动仲裁申请。对于双方的劳动关系是否解除以及解除的时间、方式，一审法院在庭审时进行了询问，双方的回答不一致。谢某主张，“从2020年11月3日由浦达公司的法定代表人吴展告知其让谢某去外面找工作后解除，理由是没有岗位安排，属于违法解除”，浦达公司主张，“是从谢某申请仲裁的2020年11月24日解除，此前我们一直未向其提出过要求解除劳动关系”。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，用人单位可以与劳动者协商一致解除劳动合同；第三十七条、第三十八条的规定，劳动者可以单方解除劳动合同；第三十九条的规定，用人单位可以单方解除劳动合同。本案中，浦达公司作为用人单位未向谢某即劳动者发出书面的解除劳动合同的通知；谢某虽然在微信在口头表达了辞职意思，但是未向浦达公司递交书面的辞职报告，浦达公司也未作出同意解除劳动合同的意思表示，况且之后双方还为谢某调岗事宜进行过沟通，故一审法院认为，双方是在谢某未能得到浦达公司恢复工作岗位的情形下，没有到浦达公司上班，浦达公司也没有向谢某发出解除劳动合同的通知，双方是以默认的形式协商一致解除劳动合同，一审法院认定解除劳动合同的时间为谢某提出劳动仲裁的时间即2020年11月24日；该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定的情形。二、根据上述的分析意见，浦达公司应当向谢某支付解除劳动合同的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，谢某在浦达公司上班的时间为2018年4月15日至2020年11月24日，为两年又六个月，浦达公司应当向谢某支付2.5个月的经济补偿金。双方认可谢某离职前十二月的月平均工资为4,981.6元，故浦达公司应当向谢某支付的经济补偿金为12,454元（4981.6×2.5）。因本案是劳动者提出的诉讼，故仲裁委的裁决，一审法院在判决主文中予以列明。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条的规定，判决：一、长沙浦达客运有限公司在判决生效之日起5日内支付谢某经济补偿金12,454元；二、确认谢某与长沙浦达客运有限公司于2019年7月15日至2020年11月2日之间存在劳动关系；三、确认谢某在长沙浦达客运有限公司离职前十二个月的月平均工资为4,981.6元；四、驳回谢某的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由长沙浦达客运有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一审判决浦达公司向谢某支付经济补偿金是否恰当。本案中，浦达公司和谢某之间对于双方劳动关系已解除并无异议，但对于劳动关系解除的具体原因双方意见不一致。经查，2020年10月27日因谢某在履职过程中存在过错被通知停岗休息，谢某虽在长沙浦达客运微信群、顺丰班车沟通微信群上发了“兄弟们，再见”、“走人啦”的信息，但其并未向用人单位浦达公司提起正式的辞职申请，且在之后的2020年11月2日、3日谢某和浦达公司的法定代表人又就调岗、恢复工作等进行沟通，但对于最终工作安排双方并未达成一致意见。之后浦达公司一直未对谢某进行具体工作安排、也未通知谢某回来上班，谢某也未能再向浦达公司提供劳动。故结合双方当事人的沟通内容，以及浦达公司未通知谢某回来上班、谢某也未能再向浦达公司提供劳动的事实，本案可视为用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同情形，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定的用人单位应支付经济补偿金的情形。一审法院结合谢某的工作期间和离职前工资标准，认定浦达公司支付谢某经济补偿金12454元并无不当，本院予以认可。综上所述，浦达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长沙浦达客运有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二一年七月二十三日书记员 蒋 懿附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。