河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终2357号上诉人（原审被告、申请执行人）：郭明，男，汉族，1980年9月1日出生，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：李玉常，河南南都律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴东煜，河南南都律师事务所律师。被上诉人（原审原告、案外人）：李运方，男，汉族，1977年6月2日出生，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：韩建平，河南昊宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨向，河南昊宏律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：温玉东，男，汉族，1962年10月10日出生，住南阳市卧龙区。原审第三人（被执行人）：乔广玉，女，汉族，1963年3月27日出生，住南阳市宛城区。原审第三人（被执行人）：南阳市中天养殖有限责任公司，住所地南阳市宛城区茶庵乡下曹营村。法定代表人：乔广玉。上诉人郭明因与被上诉人李运方及原审第三人温玉东、乔广玉、南阳市中天养殖有限责任公司案外人执行异议之诉一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1303民初8281号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭明上诉请求：1.对本案予以改判，维持一审法院（2020）豫1303执异162号执行裁定及（2019）豫1303执保754号查封公告。2.本案一审、二审费用由李运方负担。事实和理由：一审法院事实认定不清，导致本案判决错误。一、本案一审判决评析案涉房产交易分为两次：第一次温玉东与证人安某,4的以物抵债交易，双方均已经履行完毕。首先，本案的证据银行流水显示安某,4将钱转入肖进伟账户非温玉东账户，肖进伟本人在执行局签有笔录，对于该笔借款进行了否认，并且说明自己与安某,4之间的经济来往并不是温玉东安排的，也即是说明安某,4不管以谁的名义借给温玉东钱款，这笔借款没有进入温玉东本人或其指定的账户之内。其次，温玉东与安某,4之间没有签订以物抵债的协议，涉案担保合同中，安某,4是担保人，若按照安某,4所说，钱是自己的，那么这份担保合同就是虚假伪造的，不能作为证据使用。然后，本案没有任何其它证据证实温玉东与安某,4之间达成了以物抵债的意思表示，仅凭安某,4个人陈述，如何认定双方达成上述协议。最后，以物抵债协议的成立并不意味着物权交易完成，需要实际履行行为，涉案房屋仍有物业春泉货运站进行管理，安某,4既没有到春泉货运站进行变更登记，也没有交纳物业水电费用，也未实际占有房屋，如何证实以物抵债协议的实际履行。未实际履行也说明该处房产的所有权人并未变更，仍是温玉东。另外，郭明与温玉东之间也是债权纠纷，本案债权并不存在优先性，也未依法采取相应的措施，依照法律规定，应当以法院首封债权优先受偿。二、本案一审判决评析案涉房产第二次交易，李运方已经支付了大部分的购房款，以换锁的方式实际占有房屋。整个案件的证据中，李运方与温玉东仅签订了房屋所有权转让合同，双方之间并无金钱往来，即便是李运方向安某,4交付大额的房款，整个案件的证据只有安某,4打的收条，但收条一没有注明收款时间；二没有买卖双方签字，既不能说明是李运方支付的，也不能证明系涉案房屋款项；三据李运方及安某,4所说均是多次小额支付，那么依一般交易习惯，不可能将所有的收据写在一张纸上，并且借条纸张没有折旧痕迹；四在对涉案房屋产权发生争议之时，李运方也未将房款支付完毕，其提供的向安某,4流水转账记录均是在法院查封之后进行的，并且名字与李运方妻子名字不一致；五在本案庭审过程中，安某,4自己陈述自己去买的锁换的锁芯，自己在58同城上发布的房屋售卖信息，可以从侧面印证李运方对房屋并不具有实际权利；六在一审法院执行局笔录中可以查阅到李运方对房屋的地址以及房款是否支付完毕都回答的含糊不清，需要安某,4提示，以上均能证实李运方对涉案房屋并没有实际占有，应当依法驳回其诉讼请求。三、关于李运方实际占有房屋的问题。一审法院认定李运方以换锁的方式实际占有了房屋，先不论是不是李运方换的，单纯换锁并不构成法律意义上的实际占有，涉案房屋仍由春泉货运站在进行管理并保管初始登记凭证，并且按照安某,4所说其在7月份换的锁，那么房屋在查封之前的水电气费一直未进行交纳，也没有实际上对房屋进行装修占有。其次，本案的客观证据中仅有一张购买锁的记录，如何证明换的涉案房屋的锁。最后，在58同城上公示的售卖信息已经过期，并且售卖信息并不是李运方发布的，联系人也不是李运方，上述证据可以从侧面印证李运方并没有对房屋进行实际占有。四、关于本案证据效力认定问题。安某,4系李运方的舅舅，安某,4系李中兴的姐夫，田中军系安某,4的同事，均与李运方有利害关系，且在庭审过程中案件的事实均是由安某,4叙述，李运方对案件事实并不清楚。个案中客观证据的证明力应当大于证人证言的效力，在本案中所有的客观证据均显示安某,4为中间人，并不是房屋的实际权利人，安某,4的收条上也没有李运方的签字，并且相当一部分证据没有原件，一审法院对于本案的客观证据不予认定，对于证人证言偏听偏信，对于郭明一审开庭时有异议的证据证明力不予评述，不能令人信服。综上，李运方既未支付完毕房屋价款，也未对房屋进行实际占有控制，在取得房屋款条后怠于行使变更权利，因此不足以排除法院的强制执行，一审法院对事实认定不清，对证人证言偏听偏信，不采纳客观证据，导致一审判决失当，现依法提起上诉，请求二审法院查明事实，进行改判。李运方辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判。1.关于50万元债权有银行流水及付息记录，不再过多赘述。2.肖进伟证言的瑕疵问题，因为肖进伟的舅舅温玉东当时被拘留了，其做了不实的陈述，但是一审开庭的时候，通过手机视频，温玉东、肖进伟都当庭向法院陈述了案件的事实，有庭审笔录为证。3.关于房屋的交付和实际占有的问题，签订的有书面的协议，温玉东向李运方交付了购房手续，以及房屋的钥匙，李运方通过安某,4在市场上买锁换锁，又在58同城上发布卖房的广告，这里边大部分都是不变证据，至于卖房信息是否生效与案件没有太大关系。4.该小区每年每户只上交200块钱垃圾管理费，其他都是自行管理。李运方向一审法院起诉请求：一、确认南阳市××货××小区××楼××单元××室房产为李运方所有。二、撤销（2019）豫1303执保754号查封公告及（2020）豫1303执异162号裁定，并判决排除、解除对南阳市××货××小区××楼××单元××室房产的查封、执行。三、本案全部诉讼费用由郭明承担。一审法院认定事实：关于本案的由来。一审法院在审理郭明与温玉东、乔广玉、中天养殖公司民间借贷纠纷一案中，经郭明申请，一审法院于2019年11月28日查封了温玉东名下位于南阳市××货××小区××楼××单元××室××房产××套，查封期限为三年。李运方以案涉房产归其所有为由提出执行异议，要求对该房产解除查封措施。一审法院经审查后，于2020年10月27日作出（2020）豫1303执异162号执行裁定，驳回李运方的异议请求。李运方不服，提出本案执行异议之诉。关于案涉房产。2015年4月7日实际出借人安某,4以李中兴的名义借给温玉东50万元，约定利息为1万元，使用期限为一个月，安某,4于2015年4月7日向温玉东指定的肖进伟的银行账户汇款50万元。一个月后，温玉东仅向安某,4支付1万元利息，无能力归还本金，双方约定借款期限延长，利息改为月息2.5分。2015年5月至2017年12月，温玉东每月在相对固定的时间向安某,4银行账户转款12500元支付利息。2017年12月30日温玉东与李中兴重新签订借款担保合同，借款期限为18个月，利息为月息2.5分，到2019年6月30日温玉东一次性本金利息还清。2017年12月30日至2019年6月16日，温玉东未向安某,4支付分文。2019年6月，温玉东与安某,4自愿协商以自有的正在居住的南阳市××货××小区××楼××单元××室房产清偿下欠的50万元本金及利息。安某,4联系到买房人李运方。2019年6月16日，李运方与温玉东在安某,4的安排下签订《房屋购买权转让合同》：“出让方（甲方）：温玉东，身份证号：，受让方（乙方）：李运方，身份证号412928197706021336……一、甲方自愿将所拥有的转让给乙方。二、甲方的房屋购买权转让给乙方，一次性支付现金（柒拾万元）结清……”。温玉东、安某,4约定2017年12月至2019年6月本息合计72.5万元抵消。李运方与安某,4约定房屋价款为62万元。合同签订后，温玉东将该房屋的购房收款凭证及房屋钥匙等交付给李运方。2019年7月温玉东搬离涉案房屋。2019年9月6日经李运方委托安某,4购买并更换涉案房屋门锁。2019年9月10日经李运方委托，安某,4在58同城上出售涉案房屋。一审法院认为，本案争议焦点在于李运方是否享有足以阻却强制执行涉案房屋的权利。对此，一审法院评析如下：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”就案涉房产交易，应属于两次交易，第一次温玉东与安某,4的以物抵债交易，第二次安某,4与李运方的买卖交易。关于第一次以物抵债交易，双方均已履行完毕。关于第二次交易，李运方已经支付了大部分购房款。故一审法院认为就案涉房产2019年6月16日李运方与温玉东签订《房屋购买权转让合同》，属于真实意思表示，合法有效。2019年7月份温玉东交付了“南阳百货站收款凭证”、搬离涉案房屋、交付钥匙和购房凭证。2019年9月李运方以对外公示的方式实际占有涉案房屋。上述行为均发生在一审法院查封之前。而未能在房管部门办理过户登记手续，系因为南阳百货站小区开发商的过错，并非李运方的过错。综上所述，李运方为了居住购买案涉房产、签订买卖合同、支付购房款、占有案涉房产的时间均早于一审法院对案涉房产的查封时间，李运方对案涉房产享有民事权益，其案外人执行异议请求符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，因此，李运方对案涉房产享有足以排除强制执行的权利。关于李运方申请撤销查封公告及执行异议裁定，解除查封，均不属于执行之诉的解决范围，因此，本案不予处理。关于李运方请求的确权问题，由于房产登记是不动产管理部门的职能，而申请房产登记是产权人的责任和义务。为了避免李运方逃避申请房产登记的责任义务，该诉讼请求以不支持为宜。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十九条规定：“案外人依照民事诉讼法的规定提起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据案外人的诉讼请求作出相应的裁判。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”依照上述法律规定，判决：不得执行南阳市××货××小区××楼××单元××室房产。案件受理费10800元，由郭明负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的案件由来部分的事实予以确认。另查明：依据李运方在原审中提交的安某,4银行账户交易信息，2015年5月6日-8月21日期间为连续的银行流水，其中，5月7日由温玉东转账1万元，6月8日由肖进伟转账1.25万元，6月29日由温玉东分两笔转账0.5万元、0.3万元，7月21日由温玉东转账3.25万元，8月7日由温玉东转账1.25万元，并非每月固定1.25万元利息。2015年9月份以后均为单笔的交易信息，并非连续的银行流水。其中，2015年9月至2016年11月期间每月1张交易明细，数额为1.25万元；2017年1月由肖进伟转账1.25万元，4月由温玉东转账1.25万元，11月由温玉东转账2.5万元，12月由肖进伟转账2.5万元。本院对一审法院查明的其他事实在评理部分予以综合评判。本院认为，本案的焦点问题是李运方对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据郭明的上诉请求以及李运方的答辩意见，结合本案的事实和证据，李运方对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。本案从以下两个方面进行评述：一、关于温玉东与安某,4之间是否存在以物抵债关系的问题。安某,4并非本案当事人，其在一、二审过程中接受法庭询问时表示，其与被执行人温玉东原系同村村民，与温玉东之间存在50万元的借款关系，2015年4月7日至2017年12月30日期间的利息已经支付完毕；2017年12月30日其作为担保人并以李中兴名义与温玉东签订借款合同，但此后的利息未予支付，截至2019年6月30日，利息数额为22.5万元，即温玉东欠其本息共计72.5万元，因温玉东无力偿还，协商将案涉房屋以70万元的价格与其抵债。根据安某,4的陈述以及李运方提交的证据，温玉东与安某,4之间并未签订以物抵债协议，而是由安某,4介绍其外甥李运方与温玉东直接签订《房屋购买权转让合同》。在该《房屋购买权转让合同》中，并未约定房款与安某,4抵账，而是写明“一次性现金70万元结清”。本院认为，安某,4与温玉东未签订以房抵债协议，也未对借款关系进行清算，并且，该50万元系由安某,4转账给肖进伟，而肖进伟向一审法院出具书面声明，否认安某,4向其转账的50万元系出借给温玉东的款项。而且，借款合同中的出借人为李中兴而非安某,4，在借款合同签订前的利息如数支付，在借款合同签订后的利息却分文未付不符合常理。因此，即便安某,4确实曾向温玉东出借过款项，但该款项是否偿还不能够确定。在现有证据以及当事人之间存在特定关系的情况下，认定安某,4与温玉东之间存在以物抵债关系的依据不足。二、关于李运方能否对案涉房屋排除强制执行的问题。首先，李运方是否真实购买案涉房屋存疑。李运方在南阳市××盆××街经营超市，其表示购房是为了以后给孩子居住。在其提交的《房屋购买权转让合同》中，约定“甲方（温玉东）自愿将所拥有的转让给乙方（李运方）”，并未约定房屋位置、面积等具体信息，不具备房屋买卖合同的基本要素。而且，安某,4随即又将案涉房屋信息挂在网上进行销售，与李运方陈述的购房目的相互矛盾。李运方表示案涉房屋环境较差，且其还想再开个超市需要资金，于是委托安某,4进行销售。本院认为，李运方在购房之前不考虑这些因素，在购房后随即又委托安某,4再次挂网销售不符合常理。而且，根据李运方的陈述，一审法院于2019年11月对案涉房屋查封时，其并未将房屋价款支付完毕。对于李运方来讲，安某,4系其表舅，双方有协商的条件和余地，其对房屋状况不满意，并且再开超市还需要资金，其可以要求安某,4另寻买主并退还已交款项，无须再支付剩余房款。但是，李运方一方面委托安某,4卖房，另一方面在人民法院查封的情况下仍向安某,4付款不符合常理及交易习惯。而且，对于房屋销售的价格，李运方在开庭时陈述模糊，开始称“未予说明”，后又称“不赔本就行”，不符合常理。因此，李运方是否真实购买案涉房屋存疑。其次，从李运方支付房屋价款的情况来看。安某,4表示其与李运方之间约定的房屋价格是62万元，但未与李运方签订合同。安某,4认可李运方已经支付58万元，但除收条及部分微信、支付宝转账凭证外，李运方未提交其他关于大额现金支付款项的证据。李运方在庭审中陈述的现金来源存疑，数额前后不一，支付日期模糊，且付款数额与58万元并不一致，其提交的微信、支付宝转账6笔共计15万元，支付时间在2020年4月29日至2020年11月4日期间，均在一审法院对案涉房屋查封日期之后，故李运方并未在一审法院查封之前支付全部价款。再次，从权利对比情况看。即便温玉东与安某,4以物抵债属实，为了简便手续，直接由李运方与温玉东签订协议，约定70万元已经付清，然后由李运方向安某,4付款。对于安某,4来讲，案涉房屋抵销的是其对温玉东享有的金钱债权，本身并不优先于其他债权。对于李运方来讲，其购房后并未实际占有，也非为了居住，而是立即委托安某,4再次出售。因此，案涉房屋对李运方自然不具备居住保障功能，不存在优先保护的价值。综合上述评析，李运方对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，郭明要求执行案涉房屋的理由成立，本院予以支持；一审判决认定事实不全面，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初8281号民事判决；二、驳回李运方的诉讼请求。一审案件受理费10080元、二审案件受理费10800元，均由李运方负担。本判决为终审判决。审判长  侯大勇审判员  张朝阳审判员  陈 阳二〇二一年七月十九日法官助理朱立波书记员牛志烨