甘肃省天水市中级人民法院民事判决书（2021）甘05民终427号上诉人（原审被告）：刘某，男，汉族，无固定职业，住天水市。委托诉讼代理人：陈某，甘肃永慧律师事务所律师。上诉人（原审被告）：闫某，男，汉族，无固定职业，住天水市。委托诉讼代理人：高某，甘肃润浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某1，男，汉族，无固定职业，住甘肃省清水县。委托诉讼代理人：张某2（张某1儿子），男，1987年10月11日出生，汉族，住甘肃省清水县。被上诉人（原审被告）：史某，女，汉族，农民，住天水市。上诉人刘某、闫某因与被上诉人张某1、史某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院（2020）甘0503民初3077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘某及其委托诉讼代理人陈某、上诉人闫某及其委托诉讼代理人高某、被上诉人张某1的委托诉讼代理人张某2、被上诉人史某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘某上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判刘某不承担本次事故责任；令由张某1承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、刘某和张某1为业务合作关系，并非雇佣关系，一审法院认定事实错误。2012年刘某与张某1相识，两人一起在城镇从事室内装修工作，刘某负责水电改造，张某1负责线路开槽，至2020年两人已合作八年左右。2019年10月12日史某给刘某打电话让其叫上张某1干改水、改电的活，按照刘某和张某1双方的合作惯例，刘某叫来了张某1，双方共同完成此项工作。双方还约定张某1的工资由史某直接支付，2020年10月31日刘某与张某1的通话录音资料可以证实该事实，由此可见刘某和张某1双方为合作关系，共同承揽了本案中的改水、改电工程，工资由史某分别支付。而雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系，在雇佣关系中首先双方的权利义务为一方提供劳务，另一方支付报酬，其次雇员要受到雇主的控制、指挥、和监督，双方具有隶属关系。而本案中刘某和张某1都为共同加工承揽方，地位平等，双方共同完成相应的任务，所以刘某与张某1为共同加工承揽关系。二、一审法院判决刘某承担赔偿责任无事实基础和法律依据。在本次事故中，刘某和张某1为业务合作关系，共同完成改水、改电工程，双方不是雇佣关系，在双方合作的过程中，事故发生前，刘某在张某1操作前已向其告知须用带有安全防护罩的角磨机进行规范操作，并带领张某1至其家中取来了带有安全防护罩的角磨机到施工现场，其已尽到了合理的安全告知义务。而张某1作为具有完全民事行为能力的成年人，明知自己身处具有安全风险的环境作业，对自身安全缺乏自我防范意识，在刘某对其已提醒安全隐患，并取来安全设备的前提下，放任自己的行为，坚持用无安全防护罩的角磨机作业，造成安全事故，因此，张某1自身的重大过错是造成此次事故的根本原因。一审法院认定双方系雇佣关系，认定张某1承担百分之五十，刘某承担关于印发百分之三十的赔偿责任，属于认定事实错误，适用法律不当。三、一审法院认定事实和判决结果相互矛盾。一审法院认定张某1自身的重大过错是造成此次事故的直接原因，应承担本次事故的主要责任，但判决张某1仅承担50％的责任，相互矛盾。根据甘肃省高级人民法院、甘肃省公安厅《关于印发2020年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》《甘肃省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》《甘肃省道路交通事故主要情形损害赔偿责任比例（试行）》的规定，主次责任比例为7:3。四、张某1为农村居民，一审中张某1提供的证据无法证明其在城镇工作、居住生活，应当以农村标准计算伤残赔偿金。五、张某1为七级伤残，依据《甘肃省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》，结合司法判例，精神损害赔偿金应当为8000元，一审判决认定12000明显过高。综上，本案认定事实和适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，依法改判刘某不承担事故责任。闫某上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张某1对刘某、闫某的诉讼请求，由张某1承担相应责任；2.一、二审诉讼费均由张某1承担。事实与理由：一、一审判决证据采信不当，事实认定不清。1.本案中司法鉴定意见书由张某1一方单独委托形成，一审采信司法鉴定意见程序违法。2.本案司法鉴意见依据的检材有兰州大学第二人民医院的病历，也有天水市第二人民医院的病历，但一审法院对在天水市第二人民医院张某1的住院天数16天、票据等证据不予采信，却对鉴定意见的误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等予以采信并判处，证据采信和事实认定相互矛盾，判处不当。3.案件发生时张某1已满60周岁，已达退休年龄并开始领取养老金，其户口为农村户口，长期在农村居住生活，其养老社保、医保等均按农民享受国家政策，身份也为农民，偶尔在城市打零工，法院以此标准判处其误工费、残疾赔偿金按行业标准和城镇居民人均可支配收入标准计算不当。从本案的实际情况看，刘某常年从事水电改造工作，张某1从事线路开槽，实际为打零工性质，工作地点和时间不固定，故不能对其误工费按行业标准计算。且我国法律实践中，对已达退休年龄人员均不计算其误工费用，法定退休年龄是国家对劳动能力的法律界限，不能以是否从事工作来认定其误工费用，且该误工费用所依据的标准及鉴定意见亦未剔除其在天水市第二人民医院住院的误工费等费用。同理，张某1的残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费用均不应当全额支持。4.张某1在两个医院的住院病历均未显示其加强营养等词语，但鉴定意见书将其营养期鉴定为60天，一审法院在判处包含于残疾赔偿金，判处不合理。二、一审认定各当事人之间的法律关系明确，责任划分错误。一审判决认定张某1与刘某之间为雇佣关系，闫某与史某之间是承揽法律关系，闫某与本案张某1和刘某之间的雇佣关系没有法律上的必然联系。由于史某长期从事房屋装修等工作，闫某以为其有相应的资质，故其将房屋的水、电、暖工程交给了史某，承揽关系中，并不要求承揽人必须具备某些资质。房屋的部分装修工作，是史某交给刘某的，闫某对之后人员的选任的过错，闫某不应当承担责任。本案中，张某1受伤的原因是其使用了未带安全防护罩的角磨机而致，且刘某告知了其需使用带安全防护罩的角磨机，尽到了注意提醒义务，张某1擅自使用存在安全隐患的角磨机，本案的全部责任或大部分责任应当张某1自行承担。三、一审适用法律不当，判处结果错误。一审判处刘某、闫某、史某承担连带责任，适用法律不当。《中华人民共和国民法典》第一千一百七十二条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任”，本案一审判决分清了各自的责任，就不应当相互再承担连带责任。同时，因张某1与刘某之间存在雇佣关系，本案应当适用《最高人民法院关于人民法院审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，在分清责任的基础上进行判处，该《解释》第二条是发生安全生产事故的赔偿依据，并非雇佣关系的赔偿依据，安全事故的认定，调查处理依据国务院令第493号生产安全报告和事故处理条例，应当由县级安全生产监管部门查明事故性质，认定事故责任，依法追究责任，该案显然不是生产安全事故。法院也不能以审判权代替行政权，对该案进行判处，故闫某不应当与雇主承担连带赔偿责任。综上，请二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判，驳回张某1对闫某的诉讼请求。张某1答辩称，本案中的报酬是由史某支付给刘某，刘某再支付给张某1。关于费用计算标准，张某1在天水市麦积区租房居住已达十多年。关于司法鉴定意见，当时张某1委托律师办理了司法鉴定，开庭时刘某不认可鉴定结果，但其后又放弃重新鉴定。关于角磨机的使用问题，因为张某1在线路开槽过程中碰到钢筋，带有防护罩的角磨机无法使用，只能使用无防护罩的。关于在天水二院住院问题，因为当时张某1在兰州住院回家后头部疼痛，才去的天水二院住院治疗。史某未提交答辩意见。张某1向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令三被告共同赔偿原告医疗费17074.94元、住院伙食补助160元、误工费27713.5元、护理费7502元、营养费1200元、住宿费440元、交通费1064元、残疾赔偿金258587.2元、精神抚慰金20000元、鉴定费4000元、后续治疗费10000元，共计347741.64元；2.本案诉讼费，保全费、保函费等全部费用由被告承担。庭审中，原告将第一项诉讼请求中的住院伙食补助费变更为800元、交通费变更为803.07元。一审法院查明事实：2012年左右刘某与张某1相识，两人一起在城镇从事室内装修工作，刘某负责水电改造工作，张某1负责线路开槽工作，至2020年两人已合作八年左右。史某跟随其丈夫从事室内装修工作二十余年，其丈夫去世后史某自己承包室内装修工作达五年，史某与刘某之间因室内装修业务合作已有10年。2019年闫某为装修其位于××区的房屋，与史某口头达成房屋装修协议，以包工包料的方式将涉案房屋的装修工程发包给史某，装修费5.9万元已向史某付清，史某将装修工程中的水电部分分包给刘某，双方约定改水600元，改电按线盒计价，每个线盒30元，完工后结算工程费。刘某雇佣张某1负责线路开槽工作，由张某1自带工具，刘某为张某1发放工资。2019年10月12日，张某1将自己的无安全防护罩的角磨机带至施工现场，刘某认为用无安全防护罩的角磨机作业不安全，遂骑摩托车带张某1前往张某1租住处将张某1带有安全防护罩的角磨机带到施工现场，但张某1在作业过程中仍使用无安全防护罩的角磨机，在进行线路开槽工作时，角磨机切割片破碎后飞出将其左眼打伤，当晚刘某将张某1送往天水市第一人民医院急诊门诊室治疗，因伤情严重，张某1于同日经陕西祥康医疗护送服务有限公司的救护车送往兰州大学第二人民医院入院检查治疗，2019年10月16日出院，共住院4天，花费医疗费6142元，出院诊断：眼球破裂伤；其他诊断：左眼前房积血、高血压、左眼玻璃体积血；出院医嘱：1、继续按嘱用药；2、定期门诊复查；3、避免剧烈运动；4、不适随诊。出院后，原告于2019年10月26日前往天水市第二人民医院检查治疗，2019年11月11日出院，共住院16天，花费医疗费7644.94元，出院诊断：1、脑梗死；2、高血压病3级（极高危）；3、冠状动脉粥样硬化性心脏病；4、慢性胃炎；5、高脂血症。2020年4月10日，原告前往天水市第二人民医院复查，花费CT费601元、复印费20元，共计621元。2020年7月22日，原告前往兰州大学第二医院复查，花费眼科门诊检查费192元（眼压检查、裂隙灯检查、普通视力检查、验光、角膜曲率测量、色觉检查、视觉诱发电位）、眼科门诊挂号费7元，共计199元。2020年7月30日，原告委托甘肃三联司法鉴定所对其伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，甘肃三联司法鉴定所于2020年8月2日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人张某1的伤残等级评定为七级伤残。2.被鉴定人张某1的误工期评定为180日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。另查明，张某1、史某、刘某均无住宅室内装饰装修的相关资质证书，闫某亦未对承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修人员进行相关资质证书的审查。一审法院认为，本案当事人争议的焦点为：一、张某1诉讼请求的合理性及合法性问题；二、各当事人之间的关系认定及责任划分。一、张某1诉讼请求的合理性及合法性问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”参照《甘肃省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》关于营养费的规定：“以重病、昏迷患者以及老人小孩为主要赔偿对象，需医生医嘱加强营养为准。涉残的营养费包括在残疾赔偿金中，不再另行计算。”张某1虽已达退休年龄，但仍然在城镇从事室内装修工作，且也是在从事室内装修工作中受伤，足以证实其具有劳动能力且有劳动收入，本案事故已造成其实际的误工损失，张某1诉请的误工费于法有据。因此，张某1请求的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、住宿费、交通费、残疾赔偿金等赔偿项目，应予支持，营养费包括在残疾赔偿金中，不再另行计算。关于张某1请求的精神损害抚慰金，结合张某1身体七级伤残的事实，对其身心均造成了一定影响，故，张某1请求精神损害抚慰金应酌情支持。关于张某1请求的鉴定费，属于张某1进行伤残等级鉴定的必要合理支出，且有甘肃三联司法鉴定所出具的甘肃增值税普通发票，故，对于张某1请求的鉴定费，应予支持。对于张某1诉请的赔偿项目及具体数额，依据本案的证据及费用的必要性、合理性、合法性确定如下：（一）医疗费6950元，依据兰州大学第二人民医院收费票据、天水市第一人民医院门诊收费票据、天水市第二人民医院门诊收费票据认定；（二）住院伙食补助费，张某1主张按每天40元的标准计算，未超过甘肃省级党政机关工作人员出差伙食补助费省内100元/天的标准，予以支持，张某1住院期限4天，住院伙食补助费为160元；（三）误工费，按照2020年度甘肃省建筑业平均工资55427元/年，误工期限180天计算的标准，误工费为27333.86元，张某1主张27713.5元，对于27333.86元的部分，予以支持，对于超出部分，不予支持；（四）护理费，按照2020年度甘肃省农、林、牧、渔业平均工资56208元/年，护理期限60天，护理人员按1人予以计算的标准，护理费为9239.67元，原告诉请7502元未超过上述标准，予以支持；（五）住宿费440元，依据兰州百川商务宾馆出具的甘肃增值税普通发票认定；（六）救护车转运费及其他交通费3002.9元，依据张某1提交的陕西祥康医疗护送服务有限公司出具的陕西增值税普通发票、火车票及出租车发票认定；（七）残疾赔偿金，按照甘肃省2020年度城镇居民人均可支配收入32323.4元/年，结合张某1的伤残等级计算，残疾赔偿金为32323.4元/年×19年×40%=245657.84元，张某1诉请258587.2元，对于245657.84元的部分，予以支持，对于超出部分，不予支持；（八）精神损害抚慰金，依据《甘肃省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》关于精神损害抚慰金的规定，死亡案件按照2-3万元确定，伤残案件参照死亡案件标准，按照伤残等级具体结合个案酌情确定，法院酌情认定精神损害抚慰金为12000元；（九）鉴定费4000元。依据甘肃三联司法鉴定所出具的甘肃增值税普通发票认定。（十）后续治疗费，因无医嘱及司法鉴定意见，本案不作处理，张某1可于后续治疗实际发生后另案主张。以上合计307046.6元。二、各方当事人之间的关系认定及责任划分。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案张某1为刘某提供劳务，刘某向张某1支付报酬，双方形成了合法的雇佣关系。张某1虽在劳动过程中受伤，但刘某在张某1操作前已向其告知须用带有安全防护罩的角磨机进行规范操作，并带领张某1至张某1家中取来带有安全防护罩的角磨机到施工现场，张某1作为具有完全民事行为能力的成年人，身处具有安全风险的环境作业，对自身安全缺乏自我防范意识，坚持用无安全防护罩的角磨机作业，造成安全事故，因此，张某1自身的重大过错是造成此次事故的直接原因，应承担本次事故的主要责任。刘某作为张某1在本次劳务活动中的雇主，对张某1遭受的人身损害应当承担赔偿责任，但张某1对本次事故的发生存在重大过失，应当减轻刘某的赔偿责任。故，刘某承担本次事故的次要责任。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中闫某将其房屋装修工作以包工包料的方式承包给史某，史某按照闫某的要求对房屋进行装修，交付装修成果，闫某向史某给付报酬，双方形成了承揽关系。史某在承揽房屋装修工作后将房屋水、电部分的工作分包给刘某，史某向刘某提供材料，刘某自带工具对水、电部分进行装修，向史某交付装修成果，史某为其给付报酬，双方形成了承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”参照建设部《家庭居室装饰装修管理试行办法》（1997年6月4日发布实施）第七条规定：“凡没有《建筑业企业资质证书》或者建设行政主管部门发放的个体装饰装修从业者上岗证书的单位和个人，不得承接家庭居室装饰装修工程。”第十条规定：“除自行装饰装修外，居民对于家庭居室装饰装修工程应当选择并委托具有《建筑业企业资质证书》的施工单位，或者具有个体装饰从业者上岗证书个人进行。”本案史某、刘某、张某1均无个体装饰装修从业者上岗证书和《建筑业企业资质证书》，闫某作为发包人将房屋装修工程承包给史某，并未审核史某是否具备装修资质，为本次房屋装修工程埋下安全隐患，应承担选任过失的责任，在本次事故中应承担10%的责任；史某与刘某在室内装修业务方面合作已有10年，应当知道刘某并无室内装修的相应资质，但仍将房屋装修的水、电部分分包给刘某，亦为本次房屋装修工程埋下安全隐患，应承担选任过失的责任，在本次事故中应承担10%的责任。故，本案张某1的损失应根据张某1及刘某、史某、闫某过错责任的大小予以划分，张某1应承担本次事故50%的责任，刘某承担30%的责任，闫某、史某各承担10%的责任，闫某、史某、刘某对张某1的损失承担连带责任，对超出自己赔偿数额的部分，有权向其他连带责任人追偿。张某1诉请的保全费及保函费，因张某1并未实际申请诉讼保全，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条、第十七条之规定，判决：一、张某1的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、住宿费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费，共计307046.6元。由刘某赔偿92113.98元（即30%），由史某赔偿30704.66元（即10%），由闫某赔偿30704.66元（即10%），其余部分由张某1自行承担。上述赔偿金额于本判决生效后十五日内一次性履行完毕；二、刘某、史某、闫某对张某1的上述赔偿承担连带责任，对超出自己赔偿数额的部分，有权向其他连带责任人追偿。案件受理费6516元，因适用简易程序减半收取3258元，由张某1负担1629元，由刘某负担977元，由史某负担326元，由闫某负担326元。本案二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.刘某、闫某与张某1之间是何法律关系，刘某、闫某是否应承担赔偿责任；2.一审判决关于张某1伤残赔偿金、误工费、精神抚慰金的计算是否符合法律规定。关于刘某、闫某与张某1之间是何法律关系，刘某、闫某是否应承担赔偿责任的问题。根据本案查明事实刘某与张某1相识已久，两人一起在城镇从事室内装修工作，刘某负责水电改造工作，张某1负责线路开槽工作，两人已合作多年。2019年10月史某给刘某打电话联系将闫某房屋装修水、电部分的工作分包给刘某，刘某叫来了张某1，双方共同完成此项工作，共同承揽了本案中的改水、改电工程，工资由史某按工作量付给刘某，刘某按张某1工作量再付给张某1。本案中刘某和张某1地位相同，双方共同完成相应的任务，共同分配劳动收入，所以刘某与张某1应为共同承揽关系。而雇佣关系是一方提供劳务，另一方支付报酬，雇员要受到雇主的控制、指挥、和监督，双方具有隶属关系。刘某与张某1之间不存在隶属关系，是共同合作关系，故双方不构成雇佣关系。张某1在完成共同承揽的承揽工作中身体受到伤害，刘某与张某1之间存在较为紧密的劳务合作关系，对造成的损害后果，作为共同承揽人，刘某应当与张某1共同承担。张某1自身的重大过错是造成此次事故的直接原因，应承担本次事故的主要责任，刘某承担本次事故的次要责任。本案中闫某、史某对各自之间以及与刘某之间构成承揽关系并无异议。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”根据本案查明的事实，史某、刘某、张某1均无个体装饰装修从业者上岗证书和《建筑业企业资质证书》，闫某作为发包人将房屋装修工程承包给史某，并未审核史某是否具备装修资质；史某将闫某房屋装修水、电部分的工作分包给刘某，其也知道刘某并无室内装修的相应资质，闫某和史某在选任承揽人时存在过失，应当承担相应的赔偿责任。两个定作人承担的责任可以适当减轻受害人自身应当承担的责任。闫某、史某作为定作人选任没有资质和安全生产条件的承揽人，具有过错，应当承担连带责任。一审判决关于各方当事人的责任认定并无不当。关于一审判决关于张某1伤残赔偿金、误工费、精神抚慰金的计算是否符合法律规定问题，张某1常年在城镇从事装修工作，在城镇居住生活，一审判决对其相关赔偿费用按城镇居民标准计算符合法律规定。张某1在事故发生时虽然已经年满60周岁，但仍在从事装修工作，继续参加劳动，一审判决张某1因受伤存在误工计算误工费并无不当。张某1身体受到损害，身体伤残达到七级伤残，一审判决酌情认定其精神抚慰金12000元，并无不当。综上所述，一审判决虽然关于张某1与刘某之间的法律关系认定不当，但判处并无不当，应予维持。上诉人刘某、闫某关于不承担责任及一审判决费用计算的上诉理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6516元，由刘某、闫某各负担3258元。本判决为终审判决。审判长 杨 斌审判员 白 瑞审判员 周俊英二〇二一年七月七日法官助理 独海霞书记员 王 静