河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)豫16民终3276号上诉人（原审原告）：张遵强，男，1989年11月20日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：高杨，河南平原律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：靳旭，男，1971年1月28日出生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：刘玉祥，河南晟恺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王铁闯，男，汉族，1958年7月13日生，住河南省平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：王晓燕，系王铁闯女儿。上诉人张遵强因与被上诉人靳旭、王铁闯劳务合同纠纷一案，不服河南省项城市人民法院（2021）豫1681民初1302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张遵强未到庭，其委托诉讼代理人高杨到庭；被上诉人靳旭未到庭，其委托诉讼代理人刘玉祥到庭；被上诉人王铁闯未到庭，其委托诉讼代理人王晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张遵强上诉请求：依法撤销原判,予以改判或者发回重审。事实和理由：一、一审以“原告仅提供靳旭的工地负责人余某,4出具的证明，不符合客观生活逻辑，且余某,4没有到庭，无法核实证据来源的合法性，虽然靳旭认可拖欠工资的事实，在原告未提供充分证据的情况下，本案不适用自认原则”，故对被上诉人拖欠张遵强工资的基本事实没有认定，一审此内容属于认定事实错误，也不符合法律规定。上诉人找靳旭找不到，找余某,4也是多次推脱，直到2019年找到余某,4老家才见到余某,4，我们当时要求余某,4出具欠条，余某,4以找不到靳旭为由，只出了证明条，实际生活中，由直接带班的人出具欠工资的证明，非常符合实际情况，工地老板有几个直接给农民工出具欠条或者证明条。当事人的自认是法律赋予各方当事人的权利义务，对于对方当事人的自认，己方不需要举证，靳旭承认欠其工资，说明靳旭没有不讲良心。一审判决认为涉及三方当事人，本案不适用自认原则，该判决没有依据。二、王铁闯和靳旭应当对拖欠张遵强的工资负连带清偿责任。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条“建筑施工、矿山企业等用人单位，将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。按照《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（九）规定，建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。王铁闯是以河南中海建设安装工程有限公司（以下简称中海公司）名义承建的华智工业园1#—21#厂房、办公楼项目，王铁闯就是该工程的总承包人，作为总承包人，应当对其所拖欠的农民工工资承担清偿责任。综上，张遵强认为一审判决没有认定农民工工资是错误的，没有判决王铁闯和靳旭共同承担清偿责任更是错误，请求二审撤销原判，依法改判或者发回重审靳旭辩称：一、关于本案事实部分。张遵强诉称的所欠工资款是事实，但靳旭并不是恶意拖欠张遵强的劳动报酬，而是无能力支付劳动者的劳动报酬，因为做生意贷款390000元，截止至今由于王铁闯拖欠劳务费，再加上靳旭历经多年诉讼，妻子去年也因此刚去世，现在带着两个孩子，造成贷款无法及时偿还，截止至今本息已经累计500000元左右，生活极其困难，造成靳旭无能力偿还工人的工资。作为实际总承包人的王铁闯拒不支付张遵强等劳动者的劳动报酬，拖欠工人劳务费223.456万元，靳旭为此历经尽五年诉讼为工人讨要工资，至今未果。二、王铁闯作为实际总承包人，已经领取包含案涉工程的全部款项，且未将案涉工程的劳务费支付给靳旭，应当对农民工的劳务报酬承担先行清偿责任。1、根据《保障农民工工资支付条例》（国务院令第七百二十四号）第三十条规定：“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发（20161号）第九条规定：“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”2004年9月10日劳动和社会保障部、建设部劳社部发［2004］22号发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》也明确规定了相关规定，该规定虽然适用范围是建筑业企业（和与之形成劳动关系的农民工，但本案中王铁闯借用中海公司签订的合同被确认无效，且被认定实际总承包人，且已经获取了案涉工程的全部工程款，故也只能向其索要相应的款项。2、本案中，案涉工程由华智公司发包给中海公司，中海公司又将工程中案涉的华智公司的标准化厂房2#楼和办公楼劳务包给靳旭，之后靳旭组织施工队开始施工。3、王铁闯是案涉工程的实际总承包人，应当对拖欠的农民工工资承担先行清偿责任。首先，王铁闯只是借用中海公司的资质与华智公司形成承发包合同关系，王铁闯是总承包，包出资、投资、包工期等，中海公司只收取300000元的管理费，王铁闯是涉案工程的实际承包人、垫资人，对华智公司而言是实际权利义务的享有者与承担者。其次，中海公司与华智公司签订合同无效。王铁闯作为不具有承包建筑工程资质的自然人，借用中海公司资质与华智公司签订建设工程施工合同，违反了法津强制性规定，属无效合同。最后，王铁闯获取了包含案涉工程的所有工程款。根据焦作中院（2016）豫08民初3号民事判决书可知，判决华智公司支付王铁闯剩余工程款35029051.33元，该工程款包含涉案靳旭承包工程劳务的款项，且上述工程款王铁闯已实际全部获得。但王铁闯尚未将案涉工程的劳务费支付给靳旭。王铁闯作为案涉工程的实际总承包人应对拖欠的劳务费承担清偿责任。4、王铁闯负有向靳旭支付案涉工程劳务费的义务。根据博爱县人民法院（2020）豫0822民初5号民事判决书，认为“鉴于王铁闯已就华智科技工业园全部工程（21栋厂房及1栋办公楼）款向华智公司主张了权利，已有生效判决。靳旭的施工包含在上述工程款内，张遵强可以主张相应的工程款”；焦作中院（2021）豫08民终273号判决书显示“本案所涉华智科技工业园项目系王铁闯借用中海公司资质签订施工合同并组织的施工，王铁闯已经以借用中海公司资质的实际施工人身份向项目发包人华智公司主张了全部工程款，工程款当中属于靳旭施工部分的工程价款，靳旭有权主张。”上述判决认定的事实说明王铁闯对于本案的拖欠的农民工工资负有清偿的义务。综上所述，一审法院认定事实错误，适用用法律错误，应当撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判。王铁闯辩称：1、华智工业园项目早在2013年已经施工结束,在余某,4出具证明时,余某,4与该项目已经没有任何关系。华智工业园项目2013年施工结束后，至2019年3月16日余某,4出具证明，期间相隔了七年，余某,4在没有原始记账凭证、没有考勤表、没有工资表的情况下，是如何将37人的工资支付情况精确到几元几角。欠付农民工工资应当由应支付的主体出具欠薪条才能够成立,而不是由某个人事隔多年之后出具一份证明可以认定的。其他答辩内容详见一审答辩意见。张遵强向一审法院起诉请求：一.判令二被告向原告支付工资共计59800元；庭审中增加诉讼请求，主张欠薪利息自2013年8月到2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至实际清偿欠薪工资之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；二.本案诉讼费、担保费、保全费由被告承担。一审法院认定事实如下：2011年10月1日，被告王铁闯借用河南中海建设工程有限公司的资质（当时名称为河南中海建设工程投资有限公司）与河南省华智新型建材科技有限公司签订了一份建筑工程承包合同，承包了河南省华智新型建材科技有限公司的华智工业园1#-21#厂房、办公楼项目的施工，并成立工程部（王铁闯为项目总经理，贾四海为项目总指挥）。2012年3月15日，河南中海建设工程有限公司因故免除了贾四海的职务。2012年4月21日，贾四海与被告靳旭签订了一份建筑安装工程劳务承包合同，将河南省华智新型建材科技有限公司的标准化厂房2#楼和办公楼的劳务交于被告靳旭施工，其中2#楼总面积为12060平方米，办公楼总面积4786平方米，约定劳务费每平方米360元（大清包）。合同签订后，被告靳旭组织施工队开始对2#楼和办公楼施工，后该工程未施工完毕停工。被告施工期间，工程项目部曾通知被告靳旭要求施工进度和施工质量等项目工作，被告陆续取得工程款3830000元。2014年11月16日，贾四海与被告靳旭进行了结算，尚欠被告靳旭劳务费223.456万元，贾四海为被告靳旭出具了结算单。2016年4月，被告靳旭以原告的身份起诉被告王铁闯、河南中海建设工程有限公司、河南省华智新型建材科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经河南省博爱县人民法院审理作出（2016）豫0822民初796号民事判决，被告王铁闯、河南中海建设工程有限公司不服判决，提起上诉。2017年5月23日，河南省焦作市中级人民法院作出（2017）豫08民终1170号民事判决，驳回上诉，维持原判。2019年2月1日，河南省焦作市中级人民法院作出（2019）豫08民监08号民事裁定，再审此案，并于2019年9月26日作出（）2019豫08民再42号民事裁定，撤销（2017）豫08民终1170号民事判决和（2016）豫0822民初796号民事判决，发回河南省博爱县人民法院重新审理。2020年10月22日，河南省博爱县人民法院作出（2020）豫0822民初5号民事判决，驳回本案被告靳旭的诉讼请求。被告靳旭不服，提起上诉。2021年2月7日，河南省焦作市中级人民法院作出（2021）豫08民终273号民事判决，驳回上诉，维持原判。2019年3月16日，被告靳旭领班队长余某,4给原告张遵强出具了一份证明，内容为：“证明，张遵强在博爱县华智工业产业园办公楼、2#厂房（2012年5月13号-2013年8月27号）施工工资余额伍万玖仟捌佰元整（59800.00）,2019年3月16号，余某,4。”后原告张遵强向被告催要劳务工资，遭拒后诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点，一是原告的诉讼请求是否应得到支持；二是被告王铁闯是否承担连带责任。关于第一个争议焦点，本案工程承包人靳旭雇佣原告负责组织施工，靳旭与原告形成了独立的劳务合同关系，故靳旭为清偿原告劳务费的法律主体。按照谁主张谁举证的原则，原告应当提供证据证明靳旭拖欠其劳务费。庭审中，原告仅提供了靳旭的工地现场负责人余某,4出具的证明，该证明的落款日期为2019年3月15日，距离施工结束日期长达六年，不符合生活逻辑，且余某,4未到庭，无法核实该证据来源的合法性。虽然靳旭认可拖欠工资的事实，但由于案涉三方当事人，在原告未提供充分证据的情况下，本案不适用自认规则。故对原告要求被告靳旭偿还拖欠的劳务费，因证据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点，靳旭承包了王铁闯作为实际施工人从华智公司处承包的工程，靳旭作为大清包一方提供了劳务，并获得了劳动报酬，双方形成了合法有效的劳务合同关系，故不适用法律、法规有关建设工程违法分包的规定，且无证据证明王铁闯拖欠靳旭劳务费，故原告要求王铁闯承担连带责任，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告张遵强的诉讼请求。案件受理费648元、保全费655元，由原告张遵强承担。本院二审期间，张遵强申请证人余某,4出庭作证，证明张遵强所提供的余某,4出具的证明是真实的。靳旭质证称：对证人证言无异议。王铁闯质证称：请求二审将余某,4在一审中提交的2014年形成的记账本进行司法痕迹形成时间鉴定,如果所谓的记账本是最近形成的，要求追究相关人员的刑事责任。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年3月16日，靳旭领班队长余某,4给张遵强出具了一份证明，内容为：“证明，张遵强在博爱县华智工业产业园办公楼、2#厂房（2012年3月15号-2013年8月15号）施工工资余额伍万捌仟贰佰元整（57600.00），2019年3月16号，余某,4。”靳旭认可张遵强是其所雇人员及拖欠张遵强工资57600元的事实。本院认为：一、关于靳旭是否应当支付张遵强劳务报酬59800元及利息问题。张遵强为靳旭提供劳务，双方之间形成事实的劳务合同关系。靳旭领班队长余某,4给张遵强出具了一份拖欠其工资59800元的证明条，履行的是职务行为，且靳旭予以认可，本院予以支持。因双方未约定利息，故其要求支付利息的主张，本院不予支持。二、关于王铁闯是否应承担连带责任问题。王铁闯为案涉工程项目的实际施工人，其将所承包的工程项目的部分劳务分包给了靳旭，双方之间系劳务分包关系。靳旭在没有充分证据证明王铁闯拖欠其工程款的情况下，根据合同的相对性，王铁闯不应该对张遵强承担支付工资的连带责任。综上所述，张遵强的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实有误，判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省项城市人民法院（2021）豫1681民初1302号民事判决；二、靳旭于本判决生效后十日内日支付张遵强工资59800元。当事人如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费648元，财产保全费655元，二审案件受理费1296元，共计2599元，由靳旭负担。本判决为终审判决。审判长  朱发亮审判员  张淮滨审判员  张建松二〇二一年七月二十八日书记员  刘昱霆