河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终2185号上诉人(原审被告)：陈培显，男，1973年9月3日出生，汉族，住项城市。上诉人(原审被告)：郭辉，男，1990年4月1日生，汉族，住项城市。上诉人(原审被告)：周文彬，男，1965年9月11日生，汉族，住项城市。上诉人(原审被告)：邝华记，男，1969年8月14日生，汉族，住项城市。委托诉讼代理人：王俊启，河南豫东律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁晓雯，河南豫东律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：吕勇廷，男，1993年5月5日出生，汉族，住项城市。委托诉讼代理人：刘家志，河南丛碧律师事务所律师。上诉人陈培显、郭辉、周文彬、邝华记因与被上诉人吕勇廷建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省项城市人民法院（2021）豫1681民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人陈培显、郭辉、周文彬、邝华记及其委托诉讼代理人王俊启，被上诉人吕勇廷及其委托诉讼代理人刘家志参加诉讼。本案现已审理终结。陈培显、郭辉、周文彬、邝华记上诉请求：1、依法改判驳回被上诉人吕勇廷一审诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定部分事实错误，而且判决严重不公。1、一审法院将被上诉人所施工的落水管外漏覆盖部分真石漆面积775.60平方米、空调板的上覆盖部分的真石漆面积435.54平方米认定为施工面积是错误的。首先，落水管、空调板部分不属于双方合同约定的施工工程范围，不应当认定为工程面积予以计算工程款；其次，落水管管道、飘窗、窗户玻璃上面是不能喷上真石漆的，落水管材质为发泡管，但喷上真石漆后会导致水管重量加重，不仅不美观还极易产生事故，空调板也是同样道理，根据施工要求，不应当喷上真石漆的。故喷上真石漆是由于被上诉人在施工过程中对房屋结构保护不到位，自己施工为了省事、省工才喷上的，是应当予以清除的，而不应当计算为施工面积予以计费的；其三，案涉工程第7#楼并没有使用，也没有经验收合格，现已经另行提起违约之诉，故不该将7#楼房的工程面积5246平方米折合工程款180987元予以支持，也不应当认定为合格并判决上诉人支付工程款显然是错误的。2、一审判决不公。首先，被上诉人应当对落水管水管管道、飘窗、窗户玻璃上面所被喷上真石漆应当予以清除和返工的，属于被上诉人施工工程质量不合格的违约行为，因工程尚未验收，故尚未整改，而一审法院却以四上诉人监督失责、没有及时发现、没有进行成品维护和没有及时纠正为由，视为同意对落水管、空调板进行外墙施工，并认定为工程面积，其判决明显属于严重不公，违法加大上诉人的义务而纵容被上诉人的违约，属于判决严重不公，且判决违法！3、四上诉人已经就被上诉人施工质量不合格和违约之诉另行向项城市人民法院提起民事诉讼，项城市人民法院正在进行审理，尚未判决，故该案件的判决可能影响本案的判决结果，本案应当中止审理，待项城市人民法院判决生效后再行判决。另二审补充意见，在上诉人另行起诉违约之诉中，经上诉人申请对案涉工程5#楼外墙真石漆施工质量进行了鉴定，经鉴定，5#楼外墙整体施工状况不合格，该5号楼外墙施工面积为4776.2平方米，折合工程款150450.3元，该部分款项被上诉人无权索要工程款，应予减除。吕勇廷辩称，一、答辩人认为被答辩人的上诉理由和请求根本不能成立，完全是无理缠诉，依法予以驳回。其一、上诉人上诉称“一审法院将被上诉人所施工的落水管外漏覆盖部分真石漆面积775.60平方米、空调板的上覆盖部分的真石漆面积435.54平方米认定为施工面积是错误的及被上诉人没有成品保护、完成的工程有质量问题”的上诉理由根本不能成立。第一、根据四上诉人在一审提供的虚假证明（发包方出具的证明），也足以证明落水管、空调板应当计入工程量，且被上诉人费工、费料完成不属于自己施工范围内的工程明显是不可能。如果不把落水管、空调板面积计入工程量，明显违反了《中华人民共和国民法典》第六条、第七条最基本的公平、诚信原则，明显是不合理的。第二、根据上诉人与被上诉人签订的外墙真石漆施工合同》第六条甲方责任第2项（甲方负责施工内容的施工交底，各种资料、报料、归档、主材报验费用并协调乙方单位施工）、第3项（对乙方的施工施行监督、检查和协调，做到及时发现、及时纠正、及时解决非乙方原因造成的施工困难）规定，上诉人不把落水管、空调板面积计入工程量，呈请上诉人提供施工内容的施工交底的记录；上诉人对被上诉人的施工进行全程监督，上诉人在施工工程中没有提出成品保护，并且从2019年年底接收了被上诉人完成的工程，近二年后，被上诉人向上诉人追要工程款时，只有陈培显一个人提出有掉漆的现象，被上诉人称掉了该修修，是我的责任我修，不是我的责任我不去修，四上诉人没有一个提出落水管、空调板不应该喷真石漆，更无一人提出飘窗、窗户玻璃等有质量问题。该事实由合同书及被上诉人提供的向四上诉人追要工程款的录音资料可证。第三、四上诉人已对被上诉人完成的工程不仅接收而且已实际使用，上诉人在一审中予以承认，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条（建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任）之规定，四上诉人提出的质量问题依法不应当予以支持。以上事实充分证明上诉人的该项上诉理由根本不能成立。其二、上诉人上诉称“案涉工程第7#楼并没有使用，也没有验收合格，故不该将7#楼房的工程面积5246平方米折合工程款180987元予以支持，也不应当认定为‘视为合格’，一审法院将第7#楼认定为合格并判决上诉人支付工程款是显然错误的”上诉理由根本不成立。第一、被上诉人签订的七幢楼的整体合同，而不是一幢楼签一个合同，被上诉人把全部七幢楼方完工后，交付上诉人，上诉人并没有提出第7#楼不接收，事实上上诉人接收的是整体工程，即七幢楼的工程。第二、第7#楼也实际进行了使用，有照片可证。第三、上诉人在一审中对七幢楼予以使用当庭予以承认，上诉人在二审中又提出第7#楼没有使用的行为明显违反了《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条的规定。因此，上诉人的该项上诉理由根本不能成立。其三、上诉人上诉称“一审判决不公、判决违法”的上诉主张根本不能成立。一审法院判决是否公正、合法，必须有事实和法律依据，否则是对法院的污蔑。上诉人应拿出一审法院判决违法的证据。其四、上诉人上诉称本案应当中止审理的上诉理由更不能成立。第一、本案被上诉人完成的工程因上诉人对工程以实际使用，关于工程质量是否合格问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条已作出界定，无需赘述。第二、关于被上诉人是否应当对完成的工程履行维修义务，是否构成违约，关键是看需要维修的部分是不是被上诉人的原因造成的，上诉人起诉维修与被上诉人追要工程款并不矛盾，更与本案根本构不成法律上的因果关系。因此，上诉人要求对本案中止审理的主张根本不符合《民事诉讼法》第一百五十条第五项的规定，根本不能成立。二、被上诉人认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。另补充答辩意见，上诉人称5#楼经鉴定不合格，要求该部分款项给予扣除是不能成立的。上诉人另行起诉的案件没有进行判决，要求扣减不成立；上诉人在另行起诉5#楼的鉴定是不合法的，在本案中不应作为证据使用。吕勇廷向一审法院起诉请求：1．依法判令四被告连带清偿欠原告工程款25万元（具体数额以法院依法公正测绘后的面积计算），并赔偿因其违约给原告造成的经济损失。2．本案的诉讼费等全部费用由被告承担。一审法院认定事实：四被告合伙承建项城市书香府邸小区工程，2018年7月16日四被告（甲方）与原告（乙方）签订外墙真石漆施工合同，合同约定：乙方根据色彩搭配方案及施工技术交底要求，对该工程的项目按保质量、包进度、包工包料的承包方式进行施工，施工工艺是找（凿）平腻子一遍，底漆一遍，真石漆喷漆两遍，工程预算面积29000平方米（结算按实际面积结算），每平米31.5元，付款方式甲方以房屋款顶付乙方工程款，房屋按单价3500元／㎡计算，房屋款超出工程款部分有乙方付给甲方现金，工程款超出房屋款部分由甲方付给乙方现金。双方对责任进行了划分：甲方提供施工现场包括水、电、库房；负责施工内容的施工交底，各种资料、报验、主材报验费并协调乙方单位施工；对乙方的施工实行监督、检查和协调，做到及时发现、及时纠正、及时解决非乙方原因造成的施工困难；乙方严格执行国家颁发的施工及验收规范和质量检评标准、保质量、保进度、保安全、优质完成施工任务；施工期间必须接受甲方监理人员的监督管理，及时提交有关文件，按照施工工艺的要求及技术交底进行施工；施工工具、电动吊篮等乙方自带；做到文明施工、安全施工、负责自行施工部分的安全措施，出现一切工伤事故全部由乙方资金负责承担，甲方不承担任何责任。乙方保证5年不褪色，提供5年质量保证，5年内出现质量问题，有乙方负责免费维修（每栋楼质保金2000元。质保金从工程款中扣除，质保金1年后返还乙方）。现原告完成了工程，且争议楼房已使用，部分住户已装修入住，四被告也已用两套房产顶付了872025元工程款，周口市正鑫测绘有限公司对原告施工外墙漆测绘面积为34238.72平方米，测绘落水管外墙漆面积775.60元，空调板的总外墙漆面积为432.54平方米，按双方合同约定，工程款超出房屋款部分由四被告付给乙方现金，剩余工程款244551.09元，经原告多次追要，被告至今未给付，为此，原告诉至法院。一审法院认为，原、被告签订的外墙真石漆合同合法有效，原告已经完成外墙漆工程，且涉案楼房已使用，根据测绘结果，原告工程外墙漆面积34238.72㎡，依照合同约定每平方31.5元计算，涉案金额为（34238.72X31.5=1078519.68元），扣除房屋顶款872025元，下余款项为206494.68元；按合同约定四被告对乙方的施工实行监督、检查和协调，做到及时发现、及时纠正，外墙漆工程工期长，在工期过程中四被告没有提出成品保护，视为同意对落水管、空调板进行外墙漆施工。四被告应承担落水管、外墙漆面积775.60平方米、空调板的总外墙漆面积432.54平方米的工程款38056.41元〈（775.60＋432.54）X31.5=38056.41元〉；现外墙漆没有到5年期，按合同约定6套楼房的质保金12000元应先从原告工程款中扣除，约定期限到后，双方商议是否返还。原告要求四被告清偿工程款244551.09元的诉讼请求予以支持（应扣除12000元的质保金，约定期限到后，双方商议是否返还）。四被告是合伙关系，依法应当承担连带清偿责任。引起此纠纷，四被告应承担全部责任。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条，第五百零二条、第五百零九条，第五百一十八条，第五百七十九条，第八百零七条。第九百七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条之规定，判决如下：一、被告陈培显、郭辉、周文彬、邝华记支付原告吕勇廷工程款244551.09元（应先扣除质保金12000元，约定期限过后，双方商定是否返还），于判决生效后十日履行完毕。二、四被告陈培显、郭辉、周文彬、邝华记负连带清偿责任。二、驳回原告吕勇廷其他诉讼请求。案件受理费2525元，保全费2820元，测绘费15000元由被告陈培显、郭辉、周文彬、邝华记承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。上诉人提供证据，1、项城书香府邸5#楼外墙漆鉴定报告；2、7#楼外墙照片6张；3、证人周某,4、马某,4出庭证言。证明1、在上诉人与被上诉人违约之诉中上诉人向项城法院对案涉工程5#楼的外墙漆施工质量进行了鉴定，经鉴定外墙漆工程质量被评为整体不合格，原因是由于被上诉人在施工过程中所采用的外墙腻子粉质量问题引起墙漆起皮掉落，采用的材质不符合建筑装饰工程验收标准。且5#楼外墙漆的立面垂直度、表面平整度和装饰线、分色线直线度，外墙漆的允许偏差不符合建筑装饰验收标准第12.2.9的规定。第三项不合格是南墙面阳台和窗户处的涂料喷涂有局部污染情况，影响质量。第四点不合格属于外墙真石漆涂料的基层（外墙找平腻子）没有处理好，外墙腻子出现整片起皮、脱落，超过了验收规范要求，经鉴定外墙漆工程质量整体不合格；2、对7#楼的施工也不合格，外墙漆出现起皮脱落现象；3、证人证明被上诉人所施工的6栋楼外墙均存在脱落掉皮等质量不合格的状况，案涉7#楼上诉人并没有使用、交房、验收，存在质量问题。被上诉人质证，1、对第一份证据有异议，该鉴定报告一审法院鉴定之前没有对证据进行质证，鉴定违反司法解释第14条规定，是违法的，鉴定报告所附的照片大多是墙根出现的问题，明显是上诉人没有保护好造成的，并不是被上诉人原因造成的，该鉴定报告是上诉人另行起诉的违约之诉中鉴定的对本案没有鉴定效力。2、第二份证据，不能显出是7#楼，是上诉人自己标的，是不是7#楼不清楚，绝大多数照片也都是墙根部分，是上诉方没有保护造成的，不是被上诉人的原因，因此上诉人提供的照片并不能证明7#楼不合格。3、对证人证言有异议。两个证人当庭证言不是新证据，该两个证人与上诉人有明显利害关系，是他们雇佣的物业人员，该两个证人证明没有人入住，明显虚假证词。在一审开庭时，法官也问了同样的问题，上诉人明确回答，完成的工程已经实际使用。关于墙脱落大多发生在墙根部分，是上诉人自己原因造成的。本院认为，涉案楼房已使用，上诉人二审提供证据不能达到其证明目的，且其中的证人证言也不属新的证据，本院不予采信。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，1、关于落水管、空调板外墙漆施工是否应计入工程面积问题。双方签订的《外墙真石漆施工合同》并未对施工范围作出明确约定，该合同约定，乙方根据施工技术交底要求进行施工，上诉人陈培显、郭辉、周文彬、邝华记即甲方负责施工内容的施工交底，由上诉人甲方对被上诉人吕勇廷即乙方的施工实施监督、检查和协调，做到及时发现、及时纠正、及时解决非乙方原因造成的施工困难。上诉人一、二审并未提供施工内容的施工交底证据证明落水管、空调板不属于施工范围，且该外墙漆工程工期较长，工程包括六栋楼，工程量较大，由甲方对乙方的施工实施监督、检查和协调，做到及时发现、及时纠正，上诉人并未在作为乙方的被上诉人施工过程中提出成品保护，如落水管、空调板外墙漆不属于施工范围，上诉人应当及时发现纠正，但上诉人也未提供证据证明因落水管、空调板外墙漆不属于施工范围而对被上诉人的施工行为进行了纠正，被上诉人对落水管、空调板外墙漆进行了实际施工，一审判决计入施工面积并无不当，上诉人称不应计入工程面积的理由不能成立。2、一审中上诉人对被上诉人进行真石漆施工的包括5#楼、7#楼在内的六栋楼已经住人使用的事实并无异议，且双方合同约定顶付工程款的两套房屋已经出售并已入住交接，现上诉又称7#楼并未使用，并未作出合理解释，不能证明7#楼未使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。上诉人并未就7#楼外墙漆施工质量进行鉴定，其提供的证据并不足以证明7#楼外墙漆施工存在质量问题。上诉人并未就5#楼外墙漆施工的质量问题提出上诉，即使该楼外墙漆质量报告鉴定客观真实，上诉人以外墙漆质量问题为由主张拒付或减少工程款，也不符合上述司法解释规定，于法无据。但根据合同约定，乙方提供5年质量保证，5年内出现质量问题，由乙方负责免费维修，如双方因保修问题产生纠纷，可以另行解决。3、本案被上诉人追要工程款，并不以上诉人另案起诉的被上诉人施工质量不合格和违约之诉的判决结果为依据，故本案不应中止审理。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由陈培显、郭辉、周文彬、邝华记负担。本判决为终审判决。审判长  张建松审判员  张淮滨审判员  朱发亮二〇二一年七月十五日书记员  赵女杰