江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)苏04民终2601号 上诉人（原审被告）：项军，男，1975年5月11日生，住常州市金坛区。 上诉人（原审被告）：邓玉华，女，1976年5月4日生，住常州市金坛区。 委托诉讼代理人：徐建伟，系两上诉人单位推荐公民。 被上诉人（原审原告）：陈海堂，男，1959年8月10日生，住常州市金坛区。 委托诉讼代理人：雷粉红，江苏常金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘韵倩，江苏常金律师事务所实习律师。 上诉人项军、邓玉华因与被上诉人陈海堂保证合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初4236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 项军、邓玉华上诉请求：1.依法撤销一审判决，对本案发回重审；2.请求驳回被上诉人一审诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人项军、邓玉华认为一审判决遗漏当事人，基本事实认定不清、适用法律错误，应该改判；且程序不合法，应发回重审。第一，一审判决遗漏当事人南京蓝国海企业管理中心(有限合伙）。一审中陈海堂提供的《南京蓝国海企业管理中心(有限合伙）有限合伙协议》约定陈海堂成为南京蓝国海企业管理中心(有限合伙）的有限合伙人，那相关200万元资金也是当然应该汇入南京蓝国海企业管理中心(有限合伙）的账户。因此即使现在陈海堂“退伙”也应该是陈海堂从南京蓝国海企业管理中心(有限合伙）“退伙”，是南京蓝国海企业管理中心(有限合伙）退还给陈海堂200万元，法院就应该首先查清楚南京蓝国海企业管理中心(有限合伙）有没有收到200万元，南京蓝国海企业管理中心(有限合伙）有没有退还200万元给陈海堂，陈海堂是否符合“退伙”的条件。因此南京蓝国海企业管理中心(有限合伙）是不可遗漏的当事人。第二，陈海堂投资对象是不清楚的。按照《南京蓝国海企业管理中心(有限合伙）有限合伙协议》的内容，陈海堂投资200万元的目的是成为南京蓝国海企业管理中心(有限合伙）有限合伙的合伙人，但是按照担保书的内容，陈海堂购买的是江苏中商融投股份有限公司的股权基金，这个是矛盾的。陈海堂到底是向南京蓝国海企业管理中心(有限合伙）有限合伙投资还是向江苏中商融投股份有限公司投资，这个基本的事实，一审判决没有查清楚。第三，陈海堂有没有向江苏中商融投股份有限公司缴纳了200万元的股权投资基金是不清楚的。按照担保书的内容，项军、邓玉华是为陈海堂向江苏中商融投股份有限公司缴纳的200万元的股权投资基金做担保，陈海堂要求项军、邓玉华承担担保责任，首先要证明其向江苏中商融投股份有限公司缴纳了200万元的股权投资基金，项军、邓玉华才有可能承担担保责任，但是一审中陈海堂并没有提供向江苏中商融投股份有限公司缴纳了200万元的股权投资基金的证据，陈海堂是否向江苏中商融投股份有限公司缴纳了200万元的股权投资基金，这个事实是不清楚的。如果陈海堂没有向江苏中商融投股份有限公司缴纳200万元的股权投资基金，则项军、邓玉华不承担任何责任。第四，江苏中商融投股份有限公司是否具有募集证券投资基金的资格是不清楚的按照担保书中的内容，项军、邓玉华是为陈海堂向江苏中商融投股份有限公司缴纳的200万元的股权投资基金做担保，由于股权投资基金涉及到证券投资基金，那法院还要查清楚江苏中商融投股份有限公司是否具有募集基金的资格，进而判断陈海堂投资的合法性。由于担保合同是从合同，只有陈海堂投资是合法的，担保书才有可能是有效的，但是陈海堂并没有提供其与江苏中商融投股份有限公司的合同，也没有提供江苏中商融投股份有限公司募集证券投资基金的资格。第五，本案涉及的投资，x机关己经立案查处，本案的实质是南京蓝国海企业管理中心(有限合伙)有限合伙与江苏中商融投实业有限公司进行的非法集资。陈海堂已向常州市x局金坛分局报案，常州市x局金坛分局已经立案，本案已作为刑事案件在侦查处理。江苏中商融投实业有限公司也被南京秦淮区x机关立案处理，江苏中商融投实业有限公司的法人荀园也已经被刑事拘留。本案涉及刑事案件，根据先刑后民的原则，本案应撤销原审判决。第六，本案一审判决超越了担保书的范围。即使假定陈海堂向江苏中商融投股份有限公司缴纳了200万元的股权投资基金，即使假定担保书是有效的，假定本案不涉及非法集资等犯罪，一审判决也超过了担保的范围。首先，担保书仅仅是对200万元万元本金担保，对利息没有担保；另外担保的是在2020年7月底前兑付，不是在6月底前兑付，更加不应该承担2020年7月份的利息。第七，上诉人认为陈海堂没有向江苏中商融投股份有限公司缴纳200万元的股权投资基金，故担保人不需要承担任何担保责任，另外江苏中商融投股份有限公司不具有募集证券投资基金的资格，因而相关的担保书的内容是无效的。陈海堂应该另案向南京蓝国海企业管理中心(有限合伙）有限合伙、江苏中商融投实业有限公司主张权利，故请求撤销一审判决，驳回陈海堂的诉讼请求。另外，需要说明的是，本案的一审案由也是错误的，既然陈海堂只起诉项军、邓玉华，本案的案由就应该是保证合同纠纷，而且担保书中无任何涉及到合伙的内容，项军、邓玉华是为陈海堂在江苏中商融投股份有限公司股权投资基金做担保，不涉及任何合伙内容。第八，一审法院审理本案的程序不合法。一审法院受理的被上诉人起诉的原审被告一是江苏中商融投股份有限公司，原审被告二、三是上诉人，上诉人于2021年2月5日收到一审法院邮寄的被上诉人变更诉讼请求申请书，随即上诉人就向一审法院邮寄了《申辩书》，但2021年2月7日上诉人却收到一审法院邮寄的本案判决书。上诉人认为，一审法院应当给予上诉人答辩期后继续开庭，一审法院剥夺了上诉人的答辩权和辩论权。 陈海堂辩称，上诉人的上诉理由不成立，应当驳回其上诉。理由是：一、被上诉人与江苏中商融投实业有限公司签署的合伙协议，江苏中商融投实业有限公司是普通合伙人，被上诉人是有限合伙人，南京蓝国海企业管理中心（有限合伙）是合伙的企业。合伙企业合伙人之间退伙，诉讼当事人只应当是合伙人，不可能将合伙企业作为当事人。上诉人的该上诉理由没有法律依据。二、被上诉人是按照上诉人的要求缴纳投资款的上诉人是江苏中商融投实业有限公司常州分公司的负责人，负责江苏中商融投实业有限公司在常州地区的投资事宜。经上诉人多次做工作，被上诉人才同意投资江苏中商融投实业有限公司，具体投资事项均由上诉人一手操办，缴纳投资款也是在上诉人的POS机上刷卡完成，款项转给谁是由上诉人决定的。被上诉人与江苏中商融投实业有限公司签订了合伙协议，说明江苏中商融投实业有限公司是清楚该合伙事宜的，并按照约定支付了2018-2019年3月2日期间的投资收益。2019年3月10日，南京蓝国海企业管理中心（有限合伙）给被上诉人出具的“资金到账确认函”也能证明被上诉人出资的事实。三、被上诉人与江苏中商融投实业有限公司签署的合伙协议，与江苏中商融投股份有限公司无关，中商融投股份有限公司是否有募集证券投资基金的资格与被上诉人的投资也无关，且被上诉人也未能在网上找到江苏中商融投股份有限公司的工商资料。目前为止，被上诉人并没有看到任何关于江苏中商融投实业有限公司涉嫌集资诈骗的权威认定。所以，被上诉人与江苏中商融投实业有限公司签订的合伙协议是有效的。四、上诉人应当承担连带担保责任。就被上诉人到江苏中商融投实业有限公司投资事宜，上诉人先后在2018年3月2日、2019年3月2日、2020年5月1日三次给被上诉人出具承诺书和担保书，均承诺对被上诉人投资的200万元予以担保。其中2019年3月2日的承诺书中，明确了被上诉人投资的合同编号为CBFKIS080159,该编号正是被上诉人2019年3月2日与江苏中商融投实业有限公司签订的合伙协议的编号。由此可见，上诉人是清楚被上诉人的投资事宜，也清楚被上诉人签订合伙协议的事宜，并多次承诺担保付款。在被上诉人与江苏中商融投实业有限公司签订的合伙协议有效的前提下，被上诉人要求上诉人承担担保责任是有事实依据和法律依据的，应当获得支持。另外，江苏中商融投实业有限公司是否构成犯罪，还需等待判决，仅仅是立案，不能证明中商融投成立集资诈骗罪。即使被上诉人与江苏中商融投实业有限公司的合伙协议最终被确认无效，上诉人仍然应当承担相应的担保责任。根据民法典388条的规定，担保人有过错的，应当承担赔偿责任。本案上诉人是江苏中商融投实业有限公司常州分公司的负责人，如果中商融投涉及非法吸收公众存款罪，上诉人显然在投资过程中起了主要作用，有明显的过错，应当承担赔偿责任。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求法庭驳回其上诉请求，维持一审判决。 陈海堂向一审法院起诉请求：1、判令项军、邓玉华承担连带保证责任，立即返还陈海堂投资款人民200万元，并承担自2020年3月3日起至还款之日期间的按照年利率12%计算的利息；2、判令项军、邓玉华承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年3月2日，陈海堂与江苏中商融投实业有限公司签署一份合伙协议，约定由陈海堂作为南京蓝国海企业管理中心（有限合伙）的有限合伙人，出资人民币200万元。2019年3月2日，双方在结算了投资收益后，又重新签署了合伙协议及补充协议，约定了退伙、收益等相关事宜。2020年5月12日，江苏中商融投实业有限公司与陈海堂签订《结算协议》一份，约定江苏中商融投实业有限公司于2020年6月30日前一次性付清陈海堂投资款。2020年5月1日，作为江苏中商融投实业有限公司常州分公司负责人的项军与其妻子邓玉华向陈海堂出具《担保书》一份，承诺如果江苏中商融投实业有限公司在2020年6月底前未兑付投资款，项军、邓玉华先行偿还并对全部款项承担连带保证责任。到期后，江苏中商融投实业有限公司与项军、邓玉华均未支付任何款项。2020年8月17日，陈海堂将江苏中商融投实业有限公司与项军、邓玉华起诉至一审法院。一审庭审时，项军、邓玉华没有到庭。江苏中商融投实业有限公司陈述涉案投资款已经转化为购房款，陈海堂予以否认，后江苏中商融投实业有限公司没有提供充分证据予以证明。2021年1月22日，陈海堂申请撤回对江苏中商融投实业有限公司的起诉，变更请求要求项军、邓玉华依法承担连带保证责任。2021年1月22日，一审法院裁定准许陈海堂申请撤回对江苏中商融投实业有限公司的起诉，并将陈海堂的变更请求申请通知项军、邓玉华。 上述事实，由合伙协议、结算协议、担保书及陈海堂的陈述等证据在卷佐证。 一审法院认为，陈海堂与江苏中商融投实业有限公司于2020年5月12日达成的退伙结算协议，系双方真实意思表示，不违反法律规定，应属有效。项军、邓玉华作为保证人就结算事项向陈海堂作出担保还款承诺，并明确约定为连带责任保证，故陈海堂也可以直接要求项军、邓玉华在保证范围内承担保证责任，立即返还投资款200万元。因陈海堂与江苏中商融投实业有限公司以及项军、邓玉华均未约定逾期付款利息损失计算标准，故一审法院确定逾期付款利息损失以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年6月30日起计算至还款之日。项军、邓玉华经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对本案实体抗辩、举证、质证、陈述等权利的放弃。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：项军、邓玉华于判决生效之日起10日内返还陈海堂投资款200万元，并给付逾期付款利息损失（自2020年6月30日起算至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果项军、邓玉华未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费22800元，由项军、邓玉华负担。 本院二审期间，上诉人项军、邓玉华提交了陈海堂向常州市x局金坛分局报案的立案通知书一份，南京市x局秦淮分局立案通知书一份（江苏中商融投实业有限公司涉嫌非法集资），南京市x局秦淮分局刑事拘留通知书（江苏中商融投实业有限公司法人荀园涉及非法集资被拘留），上述三份证据证明江苏中商融投实业有限公司和其常州分公司均涉嫌非法集资，故请求二审法院将本案移送一审判决书中主要借款人的住所地南京市x局秦淮分局。被上诉人陈海堂质证认为：对常州市x局金坛分局的立案通知书的真实性没有异议，该立案通知书中当事人和本案中涉及的江苏中商融投实业有限公司不是同一家单位，因此该通知书与本案没有关联。对于南京市x局秦淮分局的拘留通知书，因是复印件，被上诉人不能确认其真实性，即使是真实的，这里仅仅是荀园个人涉嫌非法吸收公众存款罪，荀园不仅仅是江苏中商融投实业有限公司的法定代表人，也是其他公司的股东，因此，仅凭该拘留通知书认定江苏中商融投实业有限公司涉嫌犯罪而造成被上诉人与江苏中商融投实业有限公司签订的合伙协议无效是没有事实依据的。对南京市x局秦淮分局的立案决定书的真实性不予认可，该证据内容很不清楚，即使该局确实对江苏中商融投实业有限公司进行立案侦查，也不能当然认定被上诉人与江苏中商融投实业有限公司的合伙协议是无效的。被上诉人陈海堂提交了上诉人项军、邓玉华于2018年3月2日出具的担保承诺书和于2019年3月2日出具的承诺书，这两份证据证明两上诉人在2018年起就要求被上诉人进行投资，并对被上诉人的投资进行担保，并承诺“如有风险，均由两上诉人承担”。项军质证认为：两担保书是真实的；被上诉人在起诉时用的不是这两份担保书，而是2020年5月1日书写的另外的担保书；2020年5月12日被上诉人夫妻要求我带他们去南京找另一投资人陈志明签订了结算协议，找到了江苏中商融投实业有限公司的董事长何光林签订了结算协议；我认为既然已经把投资款变成了结算协议，那我对投资的担保就自动解除了。邓玉华质证认为：对两份担保书真实性认可，我们曾经写过的，并且写最后一份的时候陈海堂告诉我们之前的已经撕掉了；陈海堂提交的这个应该是原件，他当着我们的面撕掉的是复印件。被上诉人陈海堂提交了南京蓝国海企业管理中心（有限合伙）于2019年3月20日出具的资金到账确认函，主要内容为：南京蓝国海企业管理中心（有限合伙）确认其已于2019年3月2日收到陈海堂资金200万元，该资金已实缴到账，证明陈海堂出资事实。项军、邓玉华质证认为：对此证据真实性予以认可。 二审中，本院通过国家企业信用信息公示系统（江苏）网站上查询，江苏中商融投实业有限公司企业变更信息显示：2018年12月12日，江苏中商融投股权投资基金管理有限公司名称变更至江苏中商融投实业有限公司。上诉人诉称的江苏中商融投股份有限公司与江苏中商融投实业有限公司系同一公司。 二审查明的其它案件事实与一审相一致，本院予以确认。 本院认为，第一，关于陈海堂与江苏中商融投实业有限公司于2019年3月2日签订的有限合伙协议、于2020年5月12日签订的结算协议效力问题。上诉人认为江苏中商融投实业有限公司是否具有投资基金资格会影响合伙效力的意见，缺乏相应的法律依据，本院不予采信。虽然本案债务人江苏中商融投实业有限公司已因涉嫌违法犯罪被x机关立案侦查，但本案系债权人与保证人之间的保证合同纠纷，江苏中商融投实业有限公司集资行为涉嫌刑事犯罪并不必然影响双方当事人之间合伙协议、结算协议的效力，合同效力的认定应以合同是否符合合同有效的认定要件及其有无合同无效的法定情形作为认定标准。本案陈海堂与江苏中商融投实业有限公司在订立合伙协议、结算协议时意思表示真实，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应当确认合伙协议、结算协议合法有效。第二，关于本案是否应适用“先刑后民原则”问题。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条规定第（1）项规定，主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的，是同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理。据此，本案陈海堂一审提起诉讼要求上诉人承担保证责任，与刑事案件的法律关系及法律责任并不相同，故本案应予以受理。上诉人的抗辩理由不能成立，本院不予支持。第三，关于项军、邓玉华是否应承担担保责任，一审判决其承担担保的范围是否恰当问题。虽然项军、邓玉华对陈海堂是否向江苏中商融投实业有限公司缴纳200万元投资款存有异议，但根据案涉补充协议、资金到帐确认函、结算协议及担保书，可以确认陈海堂已经履行了200万元的出资义务，项军、邓玉华的抗辩理由并不成立，本院不予认可。另，本案中，项军、邓玉华作为保证人就结算事项向陈海堂作出担保还款承诺，并明确约定对全部款项负连带保证责任，因江苏中商融投实业有限公司未按期于2020年6月30日前兑付200万元投资款，故陈海堂可以直接要求项军、邓玉华在保证范围内承担保证责任，一审认定项军、邓玉华返还陈海堂投资款200万元，并给付逾期付款利息损失（自2020年6月30日起算至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）并无不当。第四，关于一审法院是否遗漏当事人南京蓝国海企业管理中心(有限合伙）问题。因南京蓝国海企业管理中心(有限合伙）不是案涉保证合同当事人,一审法院没有将其列为当事人并无不当。第五，关于上诉人认为一审程序不合法问题。一审中，被上诉人虽然撤回了对江苏中商融投实业有限公司的起诉，但针对上诉人的诉讼请求事实和理由并无变化，要求上诉人承担责任请求权基础并无变化，该撤回行为并未损害上诉人的相应权利，故一审程序并无不当，上诉人的上诉意见并不成立。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人项军、邓玉华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢云云 审 判 员 吴立春 审 判 员 董 维 二〇二一年七月十九日 法官助理 叶 健 书 记 员 徐琳钰