湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终1620号上诉人（原审被告）：赵国顺，男，瑶族，1972年3月2日出生，湖南省蓝山县人。上诉人（原审被告）：利学建，男，汉族，1968年6月27日出生，湖南省蓝山县人。上诉人（原审被告）：黄章亮，男，汉族，1970年1月19日出生，湖南省蓝山县人。委托诉讼代理人：乡伟英，系上诉人黄章亮之妻（特别授权）。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：喻三健，湖南湘蓝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张贤廷，男，汉族，1950年12月12日出生，湖南省蓝山县人。委托诉讼代理人：程建海，湖南昱众律师事务所律师。上诉人赵国顺、利学建、黄章亮因与被上诉人张贤廷提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省蓝山县人民法院作出的（2020）湘1127民初1711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。因本案事实清楚，本院通过阅卷、询问等方式，不开庭进行了审理。上诉人赵国顺、利学建、上诉人黄章亮的委托诉讼代理人乡伟英、上诉人赵国顺、利学建、黄章亮的共同委托诉讼代理人喻三健、被上诉人张贤廷及委托诉讼代理人程建海到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人赵国顺、利学建、黄章亮上诉请求：一、请求判决撤销一审判决第一项判决；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、一审程序不合法，漏列了原告欧爱婷和被告肖六发。1、张良全的母亲欧爱婷健在，本案的处理结果跟欧爱婷有直接的利害关系，欧爱婷是适格的原告。一审法院应当列欧爱婷为原告，但没有依职权追加欧爱婷为原告，程序违法；2、肖六发系房主，将三层楼房发包给不具有相应建筑资质的三位上诉人及张良全四人施工，肖六发在工程发包时，存在选任错误，本案的处理结果跟肖六发同样有直接利害关系，肖六发是本案的适格被告。虽然在所城司法所调解时，肖六发已赔偿张贤廷6万元，张贤廷没有起诉肖六发，但在一审诉讼过程中，一审法院仍然应当依职权将肖六发追加为被告。一审法院没有追加肖六发为被告，显然程序违法。二、一审认定事实不清，导致判决错误。1、肖六发是将建房工程发包给三位上诉人和张良全四人，并不只是发包给三位上诉人。三位上诉人一审申请出庭的证人肖玉林已当庭证实其代为肖六发管理建房事宜，将建房工程发包给赵国顺、利学建、黄章亮、张良全四人；2、三位上诉人与张良全之间不存在雇佣关系，四人之间是松散型的合伙关系。四人同为合伙承包人，且按出工天数计发工资，多劳多得，少劳少得，不劳不得。根本不存在三位上诉人承包建房工程后雇请张良全务工的事实，更不存在三位上诉人按每天170元标准给付张良全工资的事实。被上诉人一审提供的2020年10月03日领款人为张贤廷的领条，是被上诉人伪造的，且没有出示原件。一审法院却有意偏袒被上诉人一方，盲目采信该份伪证；3、张良全不是在施工时受伤，是自己跌伤的。2020年09月24日，肖六发家捣置第二层水泥板，吃中饭之前就已捣置好。张良全因不会磨浆，吃了中饭后就没有做工了。是三位上诉人完成的磨浆工作。当天晚上张良全是在肖六发姐夫龙吉旺的代步车上睡觉，根本就没有上二楼平顶磨浆。三位上诉人申请出庭作证的证人肖玉林、唐发旺二人已当庭证实。一审判决却无凭无据认定:“2020年09月24日，肖六发房屋第二层水泥板倒置，在倒置收尾过程中，张良全不慎坠落在肖六发房屋一楼的休息台处。”如果张良全真的是在二楼平顶磨浆，不可能会从二楼平顶坠落到一楼的休息台处，只能是坠落在房屋的外面。一审判决只是在凭想象判断，不凭事实依据认定。被上诉人张贤廷辩称，一、被答辩人“一审程序不合法”的上诉理由不成立。1、被答辩人在一审时对程序问题没有提出异议，没有提出漏列原告和被告，现二审提出漏列原告和被告不符合程序规定，是恶意制造诉累；2、没有漏列原告欧爱婷；3、没有漏列被告肖六发；4、一审判决没有因为漏列原告或被告而加重被答辩人的赔偿责任。二、被答辩人“一审认定事实不清”的上诉理由不成立。1、被答辩人与张良全是雇佣关系，而不是合伙关系；2、被答辩人给付张良全每天170元的劳动报酬事实清楚，证据确凿充分；3、张良全是施工时受伤，而非自己跌伤。张贤廷向一审法院提出诉讼请求：判决三被告赔偿原告医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、丧葬费、被扶养人生活费、误工费等共计340,000元。一审法院认定事实：2020年4月，房主肖六发委托其亲属将位于蓝山县湘江源瑶族乡竹林村的三层自建房发包给被告赵国顺、利学建、黄章亮建造，承包方式为包工不包料，双方未签订书面协议。尔后，被告赵国顺、利学建、黄章亮雇佣原告张贤廷之子张良全为其做小工，具体从事拌灰浆等工作，每天工资170元。2020年9月24日，肖六发房屋第二层水泥板倒置，在倒置收尾过程中，张良全不慎坠落在肖六发房屋一楼的休息台处，后被送往蓝山县中心医院抢救治疗，张良全伤势经医院诊断为：颈髓损伤并高位截瘫、颈4椎体及双侧椎弓骨折、颈4椎体后滑脱、头皮裂伤。2020年9月26日，蓝山县中心医院对张良全实施了颈椎前路C4、5椎体次全切椎间盘摘除椎管减压成形钛笼植骨融合内固定手术。张良全住院18天，共花医药费71,754.49元，2020年10月13日出院，次日，张良全去世。另查明，原告之子张良全受伤后，房主肖六发为张良全支付医药费4000元，被告赵国顺、利学建、黄章亮除给付原告张贤廷3500元外还向原告张贤廷支付张良全工资计币4590元。2020年10月3日，原告张贤廷就张良全住院医药费事宜申请蓝山县所城镇人民政府处理。同年10月11日，蓝山县所城镇人民政府组织原、被告及房主肖六发亲属肖玉林、肖焕志调解，经蓝山县所城镇人民政府调解，原告张贤廷与房主肖六发就张良全在建房施工过程中不慎坠落事件达成协议，由房主肖六发一次性给付原告张贤廷补偿金60,000元，肖六发之前为张良全缴纳的医疗费和慰问金不包含在内，60,000元补偿金在2020年10月13日付清。原告张贤廷与被告赵国顺、利学建、黄章亮未达成协议。2020年11月11日，原告张贤廷向一审法院提起诉讼。再查，死者张良全生于1981年6月4日，原告张贤廷系死者张良全之父，生于1950年12月12日，登记为湖南省农业家庭户口。对于原告张良全提出的各项损失，结合庭审中当事人的诉辩意见及相关证据、相关统计指标及湖南省道路交通事故的赔偿标准（2019-2020年度），一审法院分项认定如下：1、医疗费71,754.49元（68,754.49元＋3000元=71,754.49元）；2、护理费3295.04元（66,816元÷365×18天=3295.04元）；3、住院伙食补偿费900元（50元×18天=900元）；4、丧葬费38,781.5元（77,563元/年÷2=38,781.5元）；5、营养费900元（50元×18天=900元）；6、误工费2676.43元（54,272元÷365×18天=2676.43元）；7、交通费400元；8、原告张良全生活费139,690元（13,969元×10年=139,690元）；9、死亡赔偿金307,900元（15,395元×20=307,900元）；10、精神损害抚慰金30,000元。以上损失合计596,297.46元。一审法院认为：本案争议的焦点为原告之子张良全与三被告是否存在雇佣关系，各方应承担的责任。房主肖六发将自建的三层房屋发包给被告赵国顺、利学建、黄章亮建造，承包方式为包工不包料。尔后，被告赵国顺、利学建、黄章亮请原告之子张良全为其做小工，由三被告按张良全实际工作天数，每天170元标准给付工资，且工资已结清，张良全与三被告构成事实上的雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，被告赵国顺、利学建、黄章亮雇佣原告之子张良全做小工，在张良全工作期间，三被告未能对雇员履行安全监督义务，对雇员的安全生产亦未提供一定的安全防护措施，应承担本案的赔偿责任。张良全作为完全行为能力人，在工作期间，由于疏忽大意而未能尽到安全注意义务，导致工作中因坠落安全事故身亡，张良全对于本次事故的发生同样具有一定过错，应当承担相应的责任。房主肖六发将其三层自建房屋发包给没有建筑施工资质的被告赵国顺、利学建、黄章亮建造，肖六发在选任工程承包人上未尽到严格审查责任，存在选任不当之过错，亦应承担本案一定的赔偿责任。结合本案实际，一审法院酌情认定被告赵国顺、利学建、黄章亮承担本案50%的赔偿责任，张良全自身承担本案30%的责任，房主肖六发承担本案20%的赔偿责任。原告张贤廷与房主肖六发就张良全坠落安全事故所涉医疗费等相关事宜达成协议，并已履行，该协议系当事人对自身权利的处分，并不违反法律规定，一审法院予以准许。此外，被告赵国顺、利学建、黄章亮在张良全坠落受伤住院后给付原告人民币3500元，应在三被告承担的赔偿款中核减。综上所述，原告张贤廷诉请被告赵国顺、利学建、黄章亮赔偿各项费用共计340,000元，证据部分充分，一审法院给予部分支持。被告赵国顺、利学建、黄章亮以原告张贤廷之子张良全与其不是雇佣关系。张良全不是在房主肖六发家建房施工中跌伤为由要求驳回原告的诉讼请求，因三被告所诉，与本案客观事实不符，对其辩请，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告赵国顺、利学建、黄章亮赔偿原告张贤廷医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、交通费、被扶养人生活费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等共计294,648.73元；二、驳回原告张贤廷的其他诉讼请求。上述款项限被告赵国顺、利学建、黄章亮于本判决发生法律效力之日起十日履行。案件受理费6400元，减半收取3200元，原告张贤廷承担340元，被告赵国顺、利学建、黄章亮承担2860元。本院二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，二审双方争议焦点系：一、三上诉人与死者张良全是否是雇佣关系；二、一审法院对三方责任划分是否适当；三、一审程序是否合法。关于争议焦点一。经查，工资领条、证人证言等证据证明房主肖六发将自建的三层房屋发包给三上诉人赵国顺、利学建、黄章亮建造，承包方式为包工不包料。之后，三上诉人赵国顺、利学建、黄章亮请被上诉人张贤廷之子张良全为其做小工，由三上诉人按张良全实际工作天数，每天170元标准给付工资，且工资已结清。本院认为，死者张良全是征得三上诉人赵国顺、利学建、黄章亮的同意才具体从事案涉自建房的拌灰浆等工作，死者张良全的工资170元/天由三上诉人确定和由三上诉人负责发放，因此,死者张良全是征得三上诉人同意下做的工，死者张良全使用的劳动工具由三上诉人提供，死者张良全的劳动报酬由三上诉人确定和发放，死者张良全与三上诉人之间应认定为雇佣关系，三上诉人赵国顺、利学建、黄章亮为雇主,死者张良全为雇员。三上诉人主张的其与死者张良全是合伙关系，但是三上诉人没有提交证据予以证明，三上诉人的该主张与本院查明的事实也不一致，如三上诉人与死者张良全是合伙关系则应当约定如何对合伙利润进行分配，而不是约定由三上诉人以每天170元支付死者张良全劳动报酬。故三上诉人与死者张良全构成事实上的雇佣关系。关于争议焦点二。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，本案中，三上诉人作为雇主，对雇员张良全未能履行安全监督义务，对雇员张良全的安全生产亦未提供一定的安全防护措施，一审法院酌情认定三上诉人赵国顺、利学建、黄章亮承担本案50%的赔偿责任并无不当。另根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，在工作期间张良全作为完全行为能力人，因疏忽大意而未能尽到安全注意义务，导致工作中因坠落安全事故身亡，张良全对于本次事故的发生同样具有一定过错，一审法院酌情认定张良全自身承担本案30%的责任并无不妥。房主肖六发在选任工程承包人上未尽到严格审查责任，将其三层自建房屋发包给没有建筑施工资质的三上诉人赵国顺、利学建、黄章亮建造，存在选任不当之过错，一审法院认定房主肖六发承担本案20%的赔偿责任并无不当。故一审法院对三方责任划分并无不当。关于争议焦点三。三上诉人上诉称一审程序不合法，漏列了原告欧爱婷和被告肖六发。对此，本院认为，首先，三上诉人在一审时对程序问题没有提出异议，没有提出漏列原告和被告，现二审提出漏列原告和被告不符合程序规定；其次，欧爱婷另行起诉符合法律规定，一审没有漏列原告欧爱婷；再次，经蓝山县所城镇人民政府调解，被上诉人张贤廷与房主肖六发就张良全在建房施工过程中不慎坠落事件达成协议，由房主肖六发一次性给付被上诉人张贤廷补偿金60,000元，且已经实际履行，为减少矛盾和诉累，被上诉人张贤廷于情于法都不能将肖六发列为被告，且一审法院已将放弃起诉肖六发的法律后果告知了被上诉人张贤廷，故一审不存在漏列被告肖六发，故对三上诉人该主张，本院不予支持，一审程序合法。另三上诉人主张良全不是在施工时受伤，是自己跌伤的，因三上诉人未向本院提供任何证据，本院不予支持。综上所述，上诉人赵国顺、利学建、黄章亮的上诉请求不能成立，一审认定事实正确，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5720元，由上诉人赵国顺、利学建、黄章亮负担。本判决为终审判决。审判长  王臣波审判员  陈久余审判员  宋争文二〇二一年七月二十三日书记员  鲁艳雨附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。