河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终8701号上诉人（原审原告）：张意乐，男，1967年11月8日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：高江坤，河南众得成律师事务所律师。委托诉讼代理人：张天胜，河南众得成律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：任立斌，男，1983年10月5日出生，汉族，住河南省南阳市西峡县。委托诉讼代理人：李会明，天津良存律师事务所律师。上诉人张意乐与上诉人任立斌追偿权纠纷一案，均不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初10637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年7月16日公开开庭审理了本案。上诉人张意乐及其委托诉讼代理人高江坤、张天胜，上诉人任立斌及其委托诉讼代理人李会明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张意乐上诉请求：1.依法改判任立斌偿还张意乐105000元。2.本案一、二审诉讼费用由任立斌承担。事实与理由：一、关于任立斌代陈红莲操作证券账户造成的亏损20万元，张意乐与任立斌共同向陈红莲承诺由其二人承担，且张意乐与任立斌书面协议一人承担一半责任，该约定系各方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，各方当事人应受其约束，人民法院理应按照当事人之间的约定来裁判本案。二、一审法院依据《中华人民共和国证券法》第58条之规定，认为张意乐、任立斌与陈红莲之间的委托代为炒股协议是无效的，是错误的法律判断。三、本案一审法院的判决与一审法院之前同类型判决以及郑州其他法院的同类型判决存在明显冲突，属于同案不同判。任立斌辩称，一、原审事实认定不当，应予纠正。1.张意乐歪曲事实，与陈红莲是利益共同体，恶意串通；2.张意乐主观恶意明显。二、一审法院认定法律关系不当，适用法律错误。三、关于同案不同判的问题。所涉案情不相同，结果不同很正常。案由一致，事实不同而已。综上，张意乐歪曲事实的上诉理由不能成立。任立斌上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，依法驳回张意乐的诉讼请求或者发回重审；2.支持任立斌的反诉请求；3.上诉费用由张意乐承担。事实与理由：一、原审法院事实认定错误，原审法院虽然认定任立斌与张意乐之间的口头约定委托代为炒股的协议是无效的，但是对双方恶意串通的事实不予采纳。二、原审法院适用法律错误。原审法院应当适用《民法典》第一百五十五条无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力，而非适用《民法典》第一百五十七条民事法律行为无效，被撤销或者被确认不发生效力后，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现行有效的法律中，《委托理财合同》不存在追偿权。综上所述，任立斌与张意乐双方之间属于雇佣关系，张意乐滥用诉权，缺乏基础事实和法律依据。敬请法院以事实为依据，依法驳回张意乐的诉讼请求，维护任立斌的合法权益。张意乐辩称，任立斌上诉状中所述的事实与理由严重与事实不符，其理由不能成立。张意乐与陈红莲之间不存在恶意串通的问题，也不能说双方是利益共同体，任立斌上诉状中所述的利益共同体，并没有明确具体的内容，张意乐与陈红莲之间也不存在任立斌所称的情人关系。一审法院适用法律的问题，确实是错误的，但是适用法律错误，是因为错误的适用了《证券法》的相关规定，适用《民法典》157条也是与本案不符的。关于任立斌上诉状中所称的张意乐与任立斌之间存在雇佣关系，没有任何的事实依据。任立斌并未提交任何的证据来证明，且与我方提交的证据也是矛盾的。张意乐向一审法院起诉请求：1.判令任立斌支付张意乐105000元;2.判令任立斌承担本案诉讼费。任立斌向一审法院提出以下反诉请求:1.请求判令张意乐支付劳务费10000元;2.请求判令张意乐承担诉讼费用。一审法院认定事实：张意乐与任立斌签订协议两份,其中一份协议显示,任立斌代陈红莲、李淑花操作证券账户,截止2016年12月13日,以上二人账户共计损失74万元整;另,对外借款8万元,计息21个月,合计105000元;2015年4月至2016年12月间,用于证券交易请客花费15000元。以上费用共计86万元,该费用由张意乐、任立斌双方各一半承担共同还款责任,承诺在2018年12月之前结清。另一份协议约定,截止2016年12月13日任立斌代陈红莲操作账户共计亏损20万元整,将双方协商,该损失由张意乐、任立斌双方负责承担还款,于2018年12月31日前结清。以上协议均有张意乐、任立斌双方签字按手印。张意乐提交建设银行交易明细显示,于2020年1月19日、1月20日、3月27日、7月7日、7月9日分别向陈红莲支付5万元、5万元、1万元、6万元、4万元,以上共计21万元。2020年7月11日,陈红莲向张意乐出具收条一份,收到张意乐支付的21万元,其中20万元为亏损,1万元为利息。一审法院认为，根据《中华人民共和国证券法》第五十八条之规定,任何单位和个人不得违反规定,出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。经查,本诉案件中张意乐、任立斌双方口头约定,由任立斌为案外人陈红莲操作证券账户,该约定扰乱了证券市场的正常交易,而且也违反了相关的禁止性规定。故张意乐、任立斌与陈红莲之间委托代为炒股的协议是无效的,且各方均存在过错。依据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条之规定,民事行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。故关于委托协议,张意乐、任立斌双方与陈红莲均存在过错,故张意乐、任立斌与陈红莲双方应当各自承担损失的二分之一。另张意乐、任立斌向陈红莲出具协议两份,约定双方对案外人陈红莲的损失承担各一半的共同还款责任,即双方应当在全部损失的二分之一内承担共同还款责任。依据张意乐提交的交易明细显示,自2020年1月19日起至2020年7月9日止,张意乐向陈红莲支付损失及利息共计21万元,其中20万元为损失,1万元为利息。张意乐诉请任立斌支付张意乐105000元,该院对全部损失的二分之一的一半,即50000元予以支持,超出部分不予支持。关于1万元的利息损失,张意乐、任立斌双方并未明确约定,且不属于损失范围,故对该项诉请，该院不予支持。在反诉案件中,任立斌诉请张意乐支付劳务费10000元,任立斌、张意乐双方之间未签订雇佣合同,也无相关费用的明确约定,任立斌诉请张意乐支付劳务费,证据不足,该院不予支持。综上,依照《中华人民共和国证券法》第五十八条、《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决：一、任立斌于本判决生效后十日内偿还张意乐50000元;二、驳回张意乐的其他诉讼请求。三、驳回任立斌的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2400元,减半收取1200元,由张意乐负担629元,由任立斌负担571元。反诉案件受理费25元,由任立斌负担。本院二审期间，任立斌提交了如下证据，1.河南金印新能源科技有限公司查询单（1页），成立工商登记信息2017年3月24日一份（21页），注销档案2018年8月16日一份（11页）。2.河南聚阳新能源科技有限公司查询单一份（1页），《股权转让协议》2018年5月2日两份（2页）。（证据来源是登记机关调取）用于证明：1.两个公司成立的时间为2017年3月27日，即在2016年12月13日，任立斌向张意乐出具该字据，相隔一个春节后共同注册登记，陈红莲与张意乐为利益共同体。2.2017年3月24日，陈红莲在首次股东会决议、授权委托书、承诺书、风险提示书、成立章程的签字与注销档案、2018年8月16日的两份清算报告和股东会决议的签字明显不一致。3.河南聚阳新能源科技有限公司，2018年5月2日，陈红莲与王淑敏股权转让协议中，陈红莲的签字与河南金印新能源注销档案的签字基本一致。4.2020年7月11日中陈红莲的签字与2018年5月2日，2018年8月16日的签字基本一致。张意乐发表质证意见称：1.该证据不属于新证据，在一审庭审的时候已经提交过。2.对该证据的真实性没有异议，但是与本案没有任何的关联性，不能证明任立斌的主张，陈红莲与张意乐熟悉认识是事实，如果说陈红莲不认识张意乐，与张意乐没有关系，那也不可能将自己的账户委托给张意乐和任立斌进行操作。虽然任立斌二审中提交了新的证据，但其提交的证据并不能证明其证明目的，本院不予认定。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。任立斌上诉称张意乐与陈红莲有恶意串通之嫌，但其所提交的证据仅是二人商业合作的证据，并没有提交二人恶意串通侵害其权利的直接证据，且任立斌对案涉两份协议签名的真实性不予否认。原审基于查明的事实，根据双方过错程度，作出判决，并无不当，故对其上诉意见不予支持。二审中，张意乐并未提交新的证据，故对其上诉意见亦不予支持。综上所述，张意乐、任立斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由张意乐负担2400元（已交纳），任立斌负担1300元（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  郑志军二〇二一年七月二十六日书记员  王一行