河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终2322号上诉人（原审被告）：李永山，男，1978年7月7日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：邱朋成，河南阳夏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董超杰，男，1992年9月8日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：吴斌，河南汇纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵康，河南汇纳律师事务所律师。原审被告：河南省宏岩建设有限公司，住所地：河南省周口市育新街东段金贸花园。统一社会信用代码：91411600742546416K。法定代表人：孙兰峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：林振伟，男，汉族，1979年10月4日出生，住郑州市金水区。系该公司员工。上诉人李永山因与被上诉人董超杰、原审被告河南省宏岩建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省太康县人民法院（2021）豫1627民初622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李永山及其委托诉讼代理人邱朋成，被上诉人董超杰的委托诉讼代理人吴斌，河南省宏岩建设有限公司的委托诉讼代理人林振伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李永山上诉请求：1、请求依法撤销一审法院作出的（2021）豫1627民初622号民事判决书，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，李永山与韦蒙系介绍引荐关系，韦蒙与董超杰系雇佣劳务关系。上诉人李永山系太康县绿地紫台项目员工。2020年6月将太康县绿地紫台项目的部分油漆及墙体粉刷工作，引荐介绍给韦蒙（太康县毛庄镇蒋埠口行政村埠口村人）承包，被上诉人董超杰跟随韦蒙施工，与韦蒙之间形成雇佣劳务关系。而上诉人李永山只是介绍引荐人，事故发生前与被上诉人从未谋面也不相识，更没有建立任何雇佣关系，因此一审法院认定上诉人与被上诉人之间系劳务关系，该认定事实是错误的，应当依法发回重审或改判。二、一审法院法律适用错误。2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，自2021年1月1日起施行。婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则同时废止。而该判决书适用的《中华人民共和国侵权责任法》系已经废止法律条文，则该判决书适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，法律适用错误，请求贵院依法撤销一审判决发回重审或改判。董超杰辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。河南省宏岩建设有限公司述称，与我们无关。董超杰向一审法院起诉请求：1．请求判令被告赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金等费用共计181497.34元（该数额未扣除被告李永山已垫付的26137.19元）；2．诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告李永山从他人手中承包了位于太康县绿地紫台小区的墙体粉刷工程，后被告李永山将该墙体粉刷工程交于原告董超杰等人施工。2020年7月5日，原告在施工过程中从8楼坠落至1楼，造成原告受伤．原告受伤后即被送往太康县人民医院住院治疗，经治疗原告董超杰于2020年8月24日出院，共计住院50天，支出医疗费30937.19元，该医疗费被告李永山垫付26137.19元。经原告申请法院依法委托周口三川司法鉴定所对原告的伤残程度进行鉴定，该司法鉴定所出具的司法鉴定意见为原告董超杰伤残程度就本次检验所见应评定为十级伤残。为鉴定需要原告支出鉴定费1300元。原告董超杰共有三个子女，其中长女名董依涵，出生于2012年12月28日；二女名董诺依，出生于2015年10月3日；长子名董奕轩，出生于2019年10月6日。另原告为证明其相关赔偿项目应按照城镇居民标准计算，向法院提交所有权人为××、××位置为太康县××路东侧××单元××东××（××）室的房屋所有权证复印件一份，原告与张鹏签订的房屋租赁合同一份，以及自2017年1月10日至2021年1月10日张鹏出具的房屋租金收到条4张，每年租赁费为16000元。在庭审中原告方认可租赁房屋的水电费由原告直接转给房屋所有权人，但是未提交转款的相关证据且该认可与房屋租赁合同约定的由原告按时交纳水、电、物业等管理费相矛盾。2019年3月11日，被告河南省宏岩建设有限公司与太康县恒晨绿地置业有限公司签订了施工承包协议，由被告河南省宏岩建设有限公司承建太康县恒晨绿地·紫台项目的施工，但是根据双方合同的约定该项目的外墙保温、外墙真石漆等施工为太康县恒晨绿地置业有限公司直接分包项目。一审法院认为，原告董超杰与被告李永山之间应为劳务关系，原告董超杰在为被告李永山承包的工程施工过程中受伤。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接收劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。结合本案原告在施工过程中对自己受伤亦存在过错，以其对本次事故造成的损害承担20％的责任，被告李永山因本次事故对原告造成的损害承担80％的赔偿责任为宜。关于原告要求被告河南省宏岩建设有限公司承担赔偿责任，因无事实根据和法律依据，法院不予支持。关于原告主张的相关赔偿项目应以城镇标准计算，因原告提交的证据不充分，法院不予支持，相关赔偿项目应以河南省上一年度农村居民标准计算。关于原告因本次事故造成的损失法院依法核定如下：1．医疗费凭据计算应为30937.19元；2．住院伙食补助费按照原告实际住院天数50天，每天50元计算为2500元；3．营养费按照原告实际住院天数50天，每天20元计算为1000元；4．误工费应按照河南省上一年度农村居民人均纯收入标准，计算至定残前一日，但是原告仅要求按照100天计算，按照该标准计算应为4413.13元；5．护理费以原告实际住院天数50天，并按照一人护理以及河南省上一年度居民服务业和其他服务业年平均工资标准计算应为6419元；6．残疾赔偿金按照原告的伤残等级以及河南省上一年度农村居民人均纯收入标准计算20年应为32215.86元；7．被扶养人生活费按照原告的伤残等级以及河南省上一年度农村居民人均生活消费支出标准计算共计24402.21元（其中长女董依涵为6100.55元、二女董诺依为7930.72元、长子董奕轩为10370.94元）元；8．精神损害抚慰金根据原告的伤残等级等因素酌定为5000元；9．鉴定费凭据计算应为1300元，以上共计108187.39元。关于原告要求的交通费，因其未向法院提供证据，法院不予支持。综上所述，对原告合法的诉讼请求，法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告李永山赔偿原告董超杰医疗费30937.19元，住院伙食补助费2500元，营养费1000元，误工费4413.13元，护理费6419元，残疾赔偿金56618.07元（含被扶养人生活费24402.21元），鉴定费1300元，以上共计103187.39元中的80％即82549.91元；二、被告李永山赔偿原告董超杰精神损害抚慰金5000元；三、驳回原告董超杰的其他诉讼请求。上述第（一）、（二）两项判决内容于判决生效之日起五日内履行完毕，但在履行时应扣除被告李永山垫付的医疗费26137.19元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1952元，由原告董超杰负担958元，由被告李永山负担994元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。依上诉人提交的李永山向韦蒙微信转账内容，不能直接证明李永山与董超杰不存在提供劳务关系。本院二审查明事实除与一审查明事实相一致外，另查明，二审诉讼中李永山向本院提交申请追加韦蒙为当事人参加诉讼的申请书。本院认为，根据民诉法及其司法解释之规定，第二审人民法院审理第二审民事案件应当围绕当事人的上诉请求及该请求所涉事实和法律适用进行审理和审查，当事人未提及的请求不予审理。现根据该审理原则对本案分析评判如下：二审诉讼中，上诉人李永山向本院申请追加案外人韦蒙为本案当事人参加诉讼，因本案并非法律规定的必要的共同诉讼且被上诉人董超杰在一审诉讼和二审诉讼中亦未向案外人韦蒙主张权利，故本院对上诉人李永山的申请不予许可。本案民事实体法律关系争议的焦点系李永山与董超杰之间是否存在提供劳务法律关系，因李永山承包案涉小区的墙体粉刷工程事实清楚，董超杰对案涉小区墙体粉刷施工过程人身受到损害事实亦清楚，根据民诉法规定，当事人为反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，如未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，也即败诉。诉讼中李永山提交的其向韦蒙微信转账凭证内容不足以证明其事实主张，人民法院据此不能认定其与董超杰之间不存在提供劳务关系，且依李永山垫付董超杰医疗费26137.19元的事实，依民诉法规定的日常生活经验法则并结合李永山承包案涉小区墙体粉刷工程的事实，一审判决认定李永山与董超杰之间存在提供劳务关系具备事实根据和法律依据，且适用法律准确。综上，上诉人李永山的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，李永山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1988元，由李永山负担。本判决为终审判决。审判长  袁剑克审判员  张建松审判员  朱发亮二〇二一年七月十二日书记员  刘 鑫