新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终1025号 上诉人（原审被告）：喀什广城金通物流有限公司，住所新疆喀什地区疏附县商贸园区。法定代表人：叶闫，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蒋吉祥，新疆京喀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川美城建筑规划设计有限公司，住所四川省成都市武侯区二环路西一段1号2A栋4号。法定代表人：肖少华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王伟根，男，四川美城建筑规划设计有限公司喀什分公司负责人。委托诉讼代理人：薄亚菊，新疆叶尔羌律师事务所律师。上诉人喀什广城金通物流有限公司因与被上诉人四川美城建筑规划设计有限公司建设工程设计合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区疏附县人民法院（以下简称疏附县人民法院）（2021）新3121民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。喀什广城金通物流有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费及实际支出费用由被上诉人承担。上诉理由：一审判决认定事实不清，证据不足。原审原告提交的《建设工程设计合同》第8.9条约定：“本合同经双方签章并在发包人向设计人支付订金后生效”，该约定属于签订合同时双方真实意思表示，未违反法律行政法规强制性规定，合法有效，应对双方具有拘束力。本案上诉人并未支付订金，该合同并未生效。一审以尚未生效的合同认定为有效，无法律规定，属于认定错误。故一审法院以尚未生效的合同约定内容来判令上诉人承担相应责任属于认定事实错误。本案合同无法继续履行的原因是政府行为所导致。疏附县人民政府给上诉人涉案设计项目所涉土地进行土地置换，直接导致对设计合作的履行产生实质的影响，致使设计合作继续履行不能。该公权力行为超出双方控制范围、无法避免、无法克服，属于不可抗力，根据《中华人民共和国民法典》第一百八十条规定，双方应互不承担责任。一审法院对此事实未予查明。被上诉人并未收到上诉人主张的全部设计图纸，原审法院认定图纸提交审查即达到90%工作量，并支持按80%付费属于判决错误。被上诉人主张其在建筑行业惯用的系统内向上诉人送达全部图纸，但其并未有上诉人签收确认书等任何证据证明上诉人实际收到图纸，单凭云审图系统无法证明上诉人已经验收并确认该图纸为合格图纸。且双方此前也没有任何书面约定使用该系统进行图纸验收。其次，上诉人不属于建筑行业，该系统为建筑行业使用，涉案项目如此重大，上诉人仅凭不熟悉的系统而不通过纸质验收等其他方式验收，不符合商业常理。所以，被上诉人在案证据无法证明其向上诉人送达全部图纸并经上诉人验收合格。再者双方合同约定设计人交付了图纸还应进行图纸审查、进行技术交底等一系列工作，而这些工作尚未完成，一审判决直接认定其工作量达到百分之九十属于认定错误。从公平原则角度来讲，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。本案中政府实施土地置换后，即使被上诉人投入了人力物力进行设计，也应据实计算其应得的设计费，而不是按80%付费。综上，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请求公正判决。补充意见，涉案合同不应认定为已生效合同，被上诉人无设计涉案工程的法定资质，涉案合同应为无效合同，设计费不应按照合同第一条付款约定80%支付。《建设工程勘察设计管理条例》第二十一条规定“承包方必须在建设工程勘察、设计资质证书规定的资质等级和业务范围内承揽建设工程的勘察，设计业务”。《建筑工程设计事务所资质标准》第二条规定“设计事务所分为建筑设计事务所、结构设计事务所、机电设计事务所均只设甲级”。本案当初被上诉人向上诉人承诺其具备法定资质，但是现在从合同实际看，合同包含了厂房、值班室、展厅、货棚等结构、机电设计内容，故本案合同因被上诉人公司超越其资质等级许可的范围承揽建设工程设计业务，应认定为无效合同。四川美城建筑规划设计有限公司辩称，1、合同中第8.9条，虽然约定支付订金后生效，但合同中第5条经过双方充分协商确定了支付方式。在支付方式中并未约定支付订金，因此涉案合同应当以第5条约定的付款方式来认定，并且合同中约定的订金也是上诉人的支付义务。但上诉人至今未支付任何费用，而被上诉人已按合同约定设计图纸，并交建设局审图，也就是说已按照合同履行了大部分的合同义务，因此本合同应当为有效合同。2、因上诉人的原因未缴纳审图费，导致上诉人未能使用该设计图纸，相应的法律后果应当由上诉人自行承担。3、双方合同未约定工作量的进程，在合同约定不明的情况下以国家标准或行业标准来认定工作量是合理合法的。因此，一审法院认定的被上诉人完成90%的工作量合理合法。4、一审中被上诉人已提交资质证明，且在签订合同时双方也已审查过相关证明，因此被上诉人有涉案工程的设计资质。综上。恳请法庭驳回上诉，维持原判。四川美城建筑规划设计有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付《建筑工程设计合同》约定的设计费957800.25元；2、判令被告支付上述款项的违约金304868元，3、本案诉讼费、财产保全费等由被告承担。事实与理由：2020年5月18日，原告与被告签订建筑工程设计合同，原告承包被告的喀什广成金通物流园项目的方案以及施工图纸设计，设计费957800.25元。合同约定，合同签订后20日内被告支付总设计费的80%，即766240.2元；交付审图合格证以及全套合格的施工图纸后付清余款191560.05元。合同的第七条约定，如果被告没按照约定时间内支付设计费，每逾期一天，承担千分之二的逾期违约金。原告于2020年5月28日如约交付了图纸，9月5日审图。但是被告未支付设计费。所以，被告应当支付设计费，还应当承担违约责任。故起诉至法院。一审法院认定事实：2020年5月，原、被告签订建设工程设计合同，原告四川美城建筑规划设计有限公司提供工程设计，被告喀什广城金通物流有限公司支付设计费957800.25元。合同第五条约定，合同签订后二十日内支付总设计费80%，交付审图合格证及全套合格的施工图后支付总设计费20%。在合同履行中，原告设计图纸后，提交喀什地区建筑工程施工图审查中心，因70964元的审图费用没有交纳，喀什地区建筑工程施工图审查中心没有审核这些图纸。本案争议涉及的土地使用权，被告未取得疏附县人民政府的批准。被告认为是政府另行置换土地导致施工图不能使用，不支付图纸费，亦拒绝接收本案争议的建筑设计图纸。现原告四川美城建筑规划设计有限公司现索要设计费和违约金。一审法院认为，本案争议焦点，是原告已完成工作量的确定、原告是否完成合同义务，被告是否存在免责事由。1、关于原告已完成工作量的确定、原告是否完成合同义务问题。原告把图纸提交审图中心，能不能由此确定图纸设计的工作量，能不能视为按合同实际交付，视为完成合同义务。参考行业规定，《全国建筑设计行业收费标准》（2014年编制）规定：“1、设计收费原则1.6建筑设计费应按以下方式支付：（1）合同签订时，发包人应向设计人支付合同额的20%作为定金；（2）实施方案设计文件提交时，发包人应向设计人再支付合同额的10%；（3）初步设计文件提交时，发包人应向设计人再支付合同额的20%；（4）施工图设计文件提交时，发包人应向设计人再支付合同额的40%；（5）施工图设计文件通过审查时，发包人应向设计人再支付合同额的10%”。该院认为，原告设计图纸的工作量总体上可以认定为90%，但是，违约的归责，要考虑实际交付情况，以及产生纠纷的原因。鉴于原告未交付审图合格证及全套合格的施工图，故应该按照双方签订合同的第五条约定，被告在合同签订后二十日内支付总设计费80%。2、关于被告是否存在免责事由问题。原、被告签订《民用建筑工程设计合同》，合同约定“第八条8.6由于不可抗力因素致使合同无法履行时，双方应及时协商解决。”不能获得县政府的审批，不能直接归类为不可抗力。该图纸没有通过审查，交付中出现纠纷致使被告未实际接收该设计图纸，是可以考虑的免责事由。本案中，原、被告签订建设工程设计合同，合同约定订金。依据：合同第八条其他-8.9规定，“本合同经双方签章并在发包人向设计人支付订金后生效。”约定的是订金，并非定金。被告未交纳订金，支付订金也是合同生效的要件之一，但是，总体上，按照实际合同履行情况，可以认定合同有效。本案涉及的设计图纸，被告并未实际接收，但原告四川美城建筑规划设计有限公司的确已付出成本，且被告表示不再履行合同，若被告不支付相关费用，显失公平。需要考虑本案原、被告产生纠纷后，原告的实际工作量，双方实际的交付，双方的履行实际状况，依据目前原告的损失或成本，综合考虑各方因素予以确定。关于损失，原告没有举证，只是依据合同约定的面积和单价来举证证明成本，故该院参考原告工作量和实际交付来确定合同履行情况，来确定原告产生的损失。本案可以认定原告完成设计工程量的90%，但本案原告设计图纸未经喀什地区建筑工程施工图审查中心审核通过审查，被告未实际接收工程设计图纸，故违约的归责，要综合考虑实际交付时情况，以及产生纠纷的原因。综上所述，现在，被告表示不再履行合同，亦不能在该地块施工。原、被告双方未能对不使用设计图纸按合同约定另行商议，根据本案实际案情及原告也付出了一定劳动成果等综合因素，按照双方合同第五条约定，由被告按双方合同约定费用的80%支付设计费。故被告应支付原告该项费用957800.25元×80%=766240.2元。综合考虑上述原、被告交接中出现的情形，被告不再承担其他违约责任支付违约金。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告喀什广城金通物流有限公司在本判决生效后十日内支付原告四川美城建筑规划设计有限公司建设工程设计费766240.2元；二、驳回原告四川美城建筑规划设计有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16164元，减半收取计8082元，由被告喀什广城金通物流有限公司负担4904元，原告四川美城建筑规划设计有限公司负担3178元；申请保全费5000元和诉讼保全责任保险保费3787.99元，合计8787.99元，由被告喀什广城金通物流有限公司负担5332元，原告四川美城建筑规划设计有限公司负担3455.99元。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院二审认为，本案争议焦点为：1、双方签订的合同是否有效；2、喀什广城金通物流有限公司是否应当向四川美城建筑规划设计有限公司支付建设工程设计费766240.20元。关于双方签订的合同是否有效的问题。经查，四川美城建筑规划设计有限公司是由四川省住房和城乡建设厅颁发的具备市政行业（道路工程）专业乙级；建筑行业（建筑工程）乙级资质的工程设计单位。四川美城建筑规划设计有限公司作为设计方，具备相应的资质，喀什广城金通物流有限公司与四川美城建筑规划设计有限公司签订的《建设工程设计合同（一）》系双方真实意思表示，不违背我国法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。上诉人喀什广城金通物流有限公司提出该份合同为无效合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于喀什广城金通物流有限公司是否应当向四川美城建筑规划设计有限公司支付建设工程设计费766240.20元的问题。本案中，涉案合同已实际履行，根据喀什广城金通物流有限公司与四川美城建筑规划设计有限公司签订的《建设工程设计合同（一）》第五条约定：“设计总面积63853.35㎡，每平方米设计费15元，合计957800.25元，设计费支付进度详见下表。第一次付费80%，付费额766240.20元……”。2020年9月，四川美城建筑规划设计有限公司作出设计图纸提交喀什地区建筑工程施工图审查中心，该中心于2020年9月5日作出《喀什地区建筑工程施工图审查费用通知单》，内容为“喀什广城金通物流园项目1#厂房、6#厂房、值班室、维修车间、1#货棚、2#货棚、1#展厅、3#展厅，审图费70964元”。四川美城建筑规划设计有限公司遂通知喀什广城金通物流有限公司缴纳审图费70964元，但喀什广城金通物流有限公司未缴纳，故涉案设计图纸未经喀什地区建筑工程施工图审查中心审核通过。一审法院依照双方合同约定按80%支付设计费的标准，认定四川美城建筑规划设计有限公司付出一定劳动成果，判决由喀什广城金通物流有限公司向四川美城建筑规划设计有限公司支付建设工程设计费766240.20元并无不当。上诉人喀什广城金通物流有限公司上诉提出，本案合同无法继续履行的原因是政府行为所导致，疏附县人民政府给上诉人喀什广城金通物流有限公司涉案设计项目所涉土地进行土地置换，直接导致对设计合作的履行产生实质影响，致使设计合作继续履行不能。并于2021年6月15日向本院书面申请调取证据，申请到疏附县工业园区管理委员会调取喀什广城金城物流园项目所涉土地进行土地置换的相关证据。2021年6月15日，本院向上诉人喀什广城金通物流有限公司委托诉讼代理人蒋吉祥出具调查令。2021年7月12日，经本院组织上诉人、被上诉人对调取证据情况进行核实，上诉人喀什广城金通物流有限公司委托诉讼代理人蒋吉祥称“我去了疏附县的工业园区管委会，工业园区管委会口头答复他们上过会，但是没有形成正式的报告，没有资料可以调取。关于土地拆迁置换没有想得那么简单，所以无法出具相关材料”。故上诉人喀什广城金通物流有限公司关于本案合同无法继续履行的原因是政府行为所导致与本院查明事实不符，本院不予采信。上诉人喀什广城金通物流有限公司上诉认为，本案中政府实施土地置换后，即使被上诉人投入了人力、物力进行设计，也应据实计算其应得的设计费，而不是按80%付费，请求撤销一审判决，依法改判的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人喀什广城金通物流有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11462.40元，由上诉人喀什广城金通物流有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   胥 英审  判  员   徐元华审  判  员   刘春光二 〇 二 一 年 七 月 十 三 日书  记  员   刘 丹