河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民再95号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：莫清武，男，1982年9月29日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：刘玉涛，河南正安律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢洁，河南正安律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：乔学香，女，1952年6月4日出生，汉族，住河南省博爱县。委托诉讼代理人：王银，河南宇华大众律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新乡市红旗区亲吻宝贝儿童摄影会馆。住所地：河南省新乡市红旗区新二街第五大道****。经营者：李娟，女，1974年3月10日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：焦毅昌，河南瀛汉律师事务所律师。再审申请人莫清武因与被申请人乔学香、新乡市红旗区亲吻宝贝儿童摄影会馆（以下简称亲吻宝贝儿童摄影馆）机动车交通事故责任纠纷一案，不服本院（2020）豫07民终4114号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2021年3月10日作出（2020）豫民申8234号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人莫清武的委托诉讼代理人刘玉涛、邢洁，被申请人乔学香的委托诉讼代理人王银，被申请人亲吻宝贝儿童摄影馆的委托诉讼代理人焦毅昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莫清武申请再审称，一、自2019年2月至2019年4月6日案涉交通事故发生时，莫清武对外是以亲吻宝贝儿童摄影馆的名义与客户及物流单位对接，进行摄影作品的派送和单位物品的取件工作，由亲吻宝贝儿童摄影馆提供交通工具（电动三轮车）和手机设备，工作场所为亲吻宝贝儿童摄影馆每天指定的送货和取货地点。亲吻宝贝儿童摄影馆对莫清武的工作具有绝对的控制和支配，莫清武明显处于从属地位，莫清武和亲吻宝贝儿童摄影馆之间实际已形成较为稳定的劳务供需关系。亲吻宝贝儿童摄影馆作为一家以提供摄影产品为主的个体工商户，产品配送等劳务服务是其生产经营活动的主要组成部分，其中即包括莫清武提供的劳务。双方虽然未签订书面的劳务（雇佣）合同，但根据本案事实，莫清武与亲吻宝贝儿童摄影馆之间系劳务（雇佣）合同关系。二、案涉交通事故发生时莫清武作为亲吻宝贝儿童摄影馆的送货员，正在向客户送达摄影作品，其是在履行职务行为时，对乔学香造成了人身损害。由于莫清武与亲吻宝贝摄影馆之间形成了雇佣关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此，亲吻宝贝儿童摄影馆应对乔学香承担赔偿责任。原审认定莫清武与亲吻宝贝儿童摄影馆之间为承揽关系，判决莫清武赔偿乔学香的损失，认定事实不清，适用法律错误。乔学香辩称，第一、莫清武和亲吻宝贝摄影会馆之间应当为提供劳务与接受劳务的雇佣关系。根据合同法的规定，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。由此可见，承揽关系不仅仅需要提供劳力，还需要承揽人具备一定的技术，使用自己的设备完成工作。在本案中，莫清武的工作具体为根据要求到指定地点取货或者向指定客人送作品,莫清武本身不需要任何工具，设备由摄影馆为其提供车辆和手机，支付报酬的方式为按件结算，按月结算,莫清武提供的仅仅为持续性的简单的劳务，不存在任何特有技能，也不具备技术含量。这种工作方式和承揽关系中的承揽人以自己的设备、技术、劳力完成主要工作，交付特定工作成果完全不符。因此原一二审判决认定莫清武与亲吻宝贝摄影会馆之间为承揽合同关系是错误的。莫清武与亲吻宝贝摄影会馆之间应当为提供劳务与接受劳务的雇佣关系。第二，莫清武在从事雇佣活动中发生交通事故，导致乔学香受伤。亲吻宝贝摄影会馆作为雇主，李娟作为经营者应当依法承担赔偿责任。发生本案交通事故时，莫清武是驾驶亲吻宝贝摄影会馆所有的车辆，车上载有需要送货的照片，去给客户送货时将乔学香撞伤的。因此莫清武是在从事雇佣活动中发生的交通事故，导致乔学香受伤。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。亲吻宝贝摄影会馆作为雇主应当承担赔偿责任。而亲吻宝贝摄影馆是个体工商户，李娟为经营者，根据民诉法司法解释第59条的规定，以及民法总则56条的规定，个体工商户的债务，个人经营以个人财产承担之规定，应当判决亲吻宝贝摄影馆李娟赔偿乔学香的损失。第三，莫清武存在重大过失，应当和亲吻宝贝摄影馆承担连带赔偿责任。乔学香完全是遵守交通规则在人行横道线上行走，而莫清武在驾驶电动三轮车时将无辜的答辩人撞伤。根据交警部门认定，莫清武承担本次事故全部责任，莫清武在从事雇佣活动中存在重大过失，根据法律规定，应当与雇主承担连带赔偿责任。综上，申请依法判决亲吻宝贝承担赔偿责任，莫清武承担连带责任。亲吻宝贝儿童摄影会馆辩称，一、原一、二审认定摄影会馆与莫清武之间是承揽法律关系，不是雇佣关系，认定事实清楚，适用法律正确。摄影会馆与莫清武之间不存在人身依附及从属关系。雇佣关系中雇员处在雇主的监督管理之下，在如何完成工作方面，严格受雇主的纪律和时间管制，并无自主的工作权。而在承揽关系中，只要承揽人按约定完成劳动成果即可，不存在劳动时间和劳动纪律的问题。承揽人具有完全的工作自主权。就本案而言，莫清武并不受摄影会馆、劳动纪律和劳动时间的约束，其自身具有完全的工作自主权。摄影会馆并不对莫清武的工作进行绝对的控制和支配。首先莫清武为摄影会馆按送件数量结算报酬，双方没有实质或者形式意义上的工作纪律，只要莫清武完成送件这一工作成果，就可以拿到对应的报酬。其次，莫清武根本不受摄影会馆签到考勤及请假等相关规章制度的管理，送件时间完全由其个人控制，什么时间去送，由谁去送都是由其自身安排，不受摄影会馆管理、指挥和监督，双方之间并不存在人身依附及从属性。第二，摄影会馆不提供劳动条件，劳动方式完全由莫清武自己掌控，根本不符合雇佣关系的构成要件。雇佣关系中雇主须向雇员提供各种劳动条件。本案中，摄影会馆并不提供任何劳动条件，送件所需的车辆及管理和维护等也都是由莫清武自行负责的。该内容与雇佣关系中雇主提供劳动条件的要件完全不相符合。第三，摄影会馆支付莫清武的报酬没有底薪，并无相对固定标准，以每件4元作为报酬的支付方式，送的越多报酬就多，送的越少报酬就少，不送就没有任何报酬，并无相对固定的标准，没有任何保底费用，与雇佣关系中的相对固定标准明显不符。第四，摄影会馆与莫清武之间不具有雇佣关系的专属性，雇佣关系项下双方之间都存在一定程度的人身依附关系，雇员不能将自己的义务转由他人承担，必须亲自履行。本案中莫清武从摄影会馆取件后，只要其将摄影作品送到地址客户手中即可。至于是莫清武自己去送，还是由其家人去送，完全是由其自身根据家庭情况确定的。第五，莫清武为摄影会馆送摄影作品。双方之间的合作关系就是单纯的送递照片，是明确具体的内容，并不存在抽象劳务之说。以上五点充分说明摄影会馆与莫清武之间根本不符合认定雇佣关系的构成要件。莫清武承揽摄影会馆的送件业务，摄影会馆按件给付报酬、送检时间和方式由莫清武自主掌控，只要莫清武完成，将照片送到客户手中。这一工作成果即可获得相应报酬。据此一、二审法院认定双方之间成立承揽关系，认定事实清楚，适用法律正确，并无任何不当。二、在承揽法律关系项下，莫清武造成的责任应由其自身承担。根据原最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任的规定，摄影会馆对本次事故不承担任何赔偿责任。在承揽法律关系项下，根本不存在适用侵权责任法第34条的情形。一、二审判决莫清武对自身全责导致的交通事故承担赔偿责任，并无不当。第一，莫清武主张适用侵权责任法第34条，但该条适用的前提是双方之间存在劳动关系，且莫清武有证据证明其发生事故时是在执行工作任务，两者缺一不可。就本案而言，首先，摄影会馆与莫清武之间根本不存在劳动关系，并不符合成立劳动关系的构成要件。其次，莫清武并未提供任何证据证明其是在从事工作过程中致人损害，因此根本不存在适用侵权责任法第34条的条件。第二，根据道路交通安全法和侵权责任法的相关规定，莫清武作为实施侵权行为的过错责任方，在本次事故中负全责，其应对乔学香的损失承担全部的赔偿责任。因此一、二审判决结果并无任何不当。原审认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。乔学香向一审法院起诉请求：1、判令莫清武与亲吻宝贝摄影馆赔偿乔学香医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等各项损失暂定10万元（具体损失待司法鉴定作出后确定）；2、本案诉讼费、鉴定费等费用均由莫清武与亲吻宝贝摄影馆赔偿承担。后乔学香变更诉讼请求为：1、判令莫清武与亲吻宝贝摄影馆赔偿共同赔偿乔学香医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定检查费等各项损失200771.33元；2、乔学香保留因本次事故发生后续治疗费、护理费的诉讼权利；3、本案诉讼费、保全费等费用均由莫清武与亲吻宝贝摄影馆赔偿承担。本案发回重审后，乔学香变更诉讼请求为：1、判令亲吻宝贝儿童摄影会馆、李娟赔偿乔学香医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定检查费等各项损失253956.86元；2、莫清武对上述款项承担连带赔偿责任；3、乔学香保留因本案事故发生后续治疗费、护理费的诉讼权利；4、本案诉讼费、保全费等费用均由莫清武与亲吻宝贝摄影馆赔偿承担。一审法院认定事实：2019年4月6日13时05分许，在新乡市东明路乔榭路口，莫清武驾驶电动三轮车由常青藤小区出来进入东明路左转弯时，撞倒前方沿人行横道线由东向西横过道路的行人乔学香，造成乔学香受伤的道路交通事故。该事故经交警部门处理，认定莫清武承担事故的全部责任，乔学香不承担事故责任。事故发生后，乔学香被送往新乡医学院第三附属医院进行住院治疗，经诊断为：右股骨颈骨折。经治疗乔学香于2019年6月6日出院，实际住院61天，支出门诊费1502.1元、住院费135458.07元。乔学香出院后，分别于2019年5月17日、2019年5月19日在新乡市红旗区敬仁堂药房购买药品支出495元，购买助行器支出280元（属于残疾辅助器具），于2019年6月18日复诊支出检验费436元。综上，乔学香共计支出医疗费137891.17元，莫清武为乔学香垫付5000元。一审法院根据乔学香的申请，委托河南国信司法鉴定中心对乔学香人体损伤后伤残等级、出院后的护理依赖程度、护理期限及护理人数进行法医学评定，该鉴定中心于2019年9月9日出具法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人乔学香：1、右髋关节损伤后伤残等级为九级；2、建议出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限拟定为90日，护理人数拟定为壹人。乔学香为此支出鉴定、检查费2070元。另查明，莫清武驾驶的电动三轮车系儿童摄影会馆所有。庭审中，莫清武称其与儿童摄影会馆之间系雇佣关系，儿童摄影会馆称其与莫清武之间系承揽法律关系。本次事故给乔学香造成的各项合理损失为：医疗费137891.17元；住院伙食补助费以乔学香实际住院61天每天50元计算为3050元；营养费以乔学香实际住院61天每天20元计算为1220元；护理费以2018年河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资39522元／年为标准，乔学香共计住院61天，住院期间护理人数为一人，出院后的护理期限根据鉴定意见按一人部分护理计算90天，护理费为11477.62元（39522÷365×61＋39522÷365×90×50％）；残疾赔偿金以2018年河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元／年为标准，乔学香的伤残等级为一处九级，残疾赔偿金为82872.89元（31874.19×13×0.2）；根据乔学香的伤情，精神损害抚慰金酌定为10000元；残疾辅助器具费280元；鉴定、检查费2070元；根据乔学香住院治疗情况，交通费酌定为1220元。以上共计250081.68元。一审法院认为，本案的争议焦点为莫清武与儿童摄影会馆之间是雇佣关系，还是承揽合同关系问题。雇佣关系是指雇佣人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇佣人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系，承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的权利义务关系。雇佣关系要求受雇人提供劳务，并不要求劳务要有成果，雇主对雇员存在身份上的支配和从属关系，而承揽关系是承揽人以其自己的技能、设备为一定工作，关注的是工作成果，当事人双方没有身份上的约束。本案中，莫清武系为儿童摄影会馆的客户送照片，其向儿童摄影会馆交付的是将照片送到客户手里这一劳动成果。另外，莫清武不需要签到，送照片的时间比较灵活，每天送完照片就可以结束工作，其送照片使用的案涉车辆的所有人虽为儿童摄影会馆，但该车辆平时由莫清武管理，其每天结束工作后骑回家自行充电。综合考虑以上情形，莫清武与儿童摄影会馆之间应为承揽合同关系。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告莫清武于本判决生效后十日内一次性赔偿原告乔学香245081.68元；二、驳回原告乔学香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5109元，由被告莫清武负担4930元，原告乔学香负担179元。莫清武不服一审判决，提起上诉认为：一、莫清武与儿童摄影会馆之间为雇佣关系，原审认定双方为承揽关系系认定事实和适用法律错误。莫清武通过招聘入职儿童摄影会馆工作，工作内容是应儿童摄影会馆的通知给客户送摄影作品，儿童摄影会馆还为莫清武提供了专门的交通工具，莫清武在整个工作过程中付出的主要是搬运摄影作品的劳动力，不需要专门培训或取得专业资质，莫清武什么时间送货、送什么货物、送到什么地方都是根据儿童摄影会馆的安排完成，二者之间地位并不平等，具有支配与服从的关系，符合雇佣关系的法律特征；二、儿童摄影会馆应对乔学香承担赔偿责任。莫清武作为儿童摄影会馆的送货员，事发时正在向客户送达摄影作品，是在履行职务行为中对乔学香造成了人身损害，根据《侵权责任法》第三十四条，儿童摄影会馆应对乔学香承担赔偿责任，而不应判决莫清武向乔学香承担赔偿责任。二审查明事实与一审法院认定的事实一致。二审认为，本案各方争议的主要问题是莫清武与儿童摄影会馆之间系雇佣关系还是承揽关系。结合本案一、二审查证的事实，莫清武系为儿童摄影会馆的客户送照片，莫清武并不需要签到，送照片的时间比较灵活，每天送完照片即可结束工作，莫清武的工作具有独立性，身份方面也不具有支配和从属关系，莫清武向儿童摄影会馆交付的是“将照片送到客户手里”的工作成果，其完成工作成果的方式不受儿童摄影会馆的支配和指挥，莫清武送照片使用的车辆虽为儿童摄影会馆所有，但该车辆平时由莫清武自行管理，据此，一审法院认定莫清武与儿童摄影会馆之间为承揽合同关系并据以判令莫清武向乔学香承担赔偿责任并无不当。二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4976元，由上诉人莫清武负担。本院再审查明的事实与原审一致。本院再审认为，本案焦点为莫清武与亲吻宝贝儿童摄影馆之间为雇佣关系还是承揽关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，莫清武与亲吻宝贝儿童摄影馆没有签订书面合同，根据原审中当事人的陈述及在案证据材料，莫清武受亲吻宝贝儿童摄影馆的指派向亲吻宝贝儿童摄影馆的客户送摄影作品，亲吻宝贝儿童摄影馆按件向莫清武支付报酬，案涉事故发生时莫清武驾驶的电动三轮车系亲吻宝贝儿童摄影馆所有。因此，莫清武向亲吻宝贝儿童摄影馆提供的标的为抽象的劳务，双方工作模式区别于承揽人以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，交付特定的工作成果的承揽关系，不符合承揽关系的法律特征。原审认定莫清武与亲吻宝贝儿童摄影馆之间系承揽关系，不符合法律规定。莫清武与亲吻宝贝儿童摄影馆之间系雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院（2020）豫07民终4114号民事判决及河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初3626号民事判决；二、新乡市红旗区亲吻宝贝儿童摄影会馆于本判决生效后十日内一次性赔偿乔学香245081.68元，莫清武承担连带赔偿责任；三、驳回乔学香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5109元，由莫清武、新乡市红旗区亲吻宝贝儿童摄影会馆负担4930元，原告乔学香负担179元；二审案件受理费4976元，由莫清武、新乡市红旗区亲吻宝贝儿童摄影会馆负担。本判决为终审判决。审判长  闫瑜审判员  孙琦审判员  杨府二〇二一年七月十二日法官助理任路云书记员冯媛