辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2906号上诉人（原审被告）：大连金圣达建设有限公司，住所地庄河市塔岭镇隈子村（政府办公楼219室）。统一社会信用代码91210283764413999B。法定代表人：王庆杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱恩泉，辽宁智投律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽颖，北京德恒（大连）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：大连伟业房地产开发有限公司，住所地辽宁省庄河市城关街道友谊委金贸银座9层01号。统一社会信用代码91210283756052089Y。法定代表人：管兆国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱君莉，辽宁青松律师事务所律师。委托诉讼代理人：林红，辽宁青松律师事务所律师。大连伟业房地产开发有限公司（以下简称“伟业公司”）与大连金圣达建设有限公司（以下简称“金圣达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，庄河市人民法院于2020年3月23日作出（2019）辽0283民初2202号民事判决，金圣达公司不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2020）辽02民终3277号民事裁定，撤销（2019）辽0283民初2202号民事判决，发回重审。重审后，庄河市人民法院于2020年11月11日作出（2020）辽0283民初4508号民事判决，金圣达公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。金圣达公司的委托诉讼代理人朱恩泉、王丽颖，伟业公司的委托诉讼代理人朱君莉、林红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金圣达公司上诉请求：1、撤销（2020）辽0283民初4508号民事判决，改判驳回伟业公司的诉讼请求。2、伟业公司承担一、二审的全部诉讼费。事实与理由：一审判决认定事实不清楚、主要证据不足，适用法律错误，违反法定程序。具体如下:一、一审判决认定开工日期和竣工日期错误，适用法律错误。1、2013年6月10日金圣达公司与伟业公司签署的《伟业?御璟城项目工程补充协议书》（以下简称“补充协议”）和2013年9月15日签署的《建设工程施工合同》均晚于中标通知书取得时间，均应为无效合同。中标通知书取得于2013年10月10日，且一审伟业公司已提交证据证明在中标前金圣达公司已经进场。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《合同法》第五十二条第(五)项、《中华人民共和国招标投标法》第三条、国家计划委员会《国家计委令第3号》第三条第五项规定、《招标投标法》第五十五条、第四十五条第二款规定。本案涉案工程开工前未向社会公开招投标，事后虽然补办了招投标手续，但实际并未向社会公开招投标，属于“明招暗定”行为，违反了招投标法的规定，应当认定补充协议和《建设工程施工合同》无效。2、开工日期应为2013年11月。补充协议为无效合同，一审法院依据其认定开工日期为2013年7月15日错误。另，伟业公司取得开工许可证的时间为2013年的11月份，在案涉工程没有正式开工令的情况下，法律和客观具备开工条件的时间均为2013年11月份，因此开工时间应是2013年11月8日。3、竣工日期应为2015年12月31日。一审法院认定竣工日期为2019年1月22日错误。金圣达公司于2015年9月24日和2015年12月31日分两批将案涉工程房屋钥匙及档案交付伟业公司，并且伟业公司已于2015年即开始投入使用，入住率为60%以上。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，案涉工程的竣工日期为2015年12月31日。二、一审法院认定延误工期达526天，无事实和法律依据，金圣达公司不认可。本案所涉工程，并未完全按照最初招投标工程量以及相关约定进行施工，在施工过程中，存在增加工程量情形，因伟业公司原因导致的工程量增加，必然存在工期的增加，但双方并未对增加工程量的工期有明确约定，且双方始终对工期存在争议。一审法院在未确定工期的情况下，不以事实为依据，直接以预估的526天为逾期计算相关损失直接导致损失结果错误，故为了查清案件事实，应对实际工期进行鉴定。三、不认可一审判决确认的伟业公司的实际损失，即使产生实际损失，金圣达公司对伟业公司一审中提供的损失证据以及损失计算方式均有异议。1、第一组证据两份监理费用通知：该组证据并非全部与本案所涉及工程有关，在停止施工以后已不需要监理现场工作，不会产生相应的监理费用。况且，根据《建设工程监理合同》的约定，监理费用依据面积计算支付，与施工是否延期无关，不会产生合同约定以外的监理费用，依据合同的约定，伟业公司与监理公司签订的监理合同所涉及的工作量是覆盖整个项目工程的，而金圣达公司在整个项目工程中只承建了其中的第27-35号楼房的建设，其他工程量与金圣达公司无关。假设存在后期发生的监理费用，也不能确定监理的工作对象是金圣达公司所承建的部分工程，因此，仅片面地以两份监理单方出具的通知来认定金圣达公司承担全部损失，金圣达公司不同意支付该费用。2、第二组证据工程部、销售部、综合部管理人员工资单：销售部人员工资与是否延期无关，房产建设后其销售工作均属于必要程序，不会产生销售人员的逾期工资。对于其他各项工资单不能证明完全是与本案工程有关的人员实际产生的工资。因此，对于伟业公司一审主张的工程部、销售部、综合部管理人员工资不予认可。3、第三组证据：赵某在证明解除租赁关系时，并不能完整地解释租赁的相关房屋情况，其对房屋情形并不知晓，对租赁事宜的真实性金圣达公司不认可。相关出租信息并没有按照所谓逾期期间内的同时段同地段的公建确定租金，金额确认不合理。公建、地下车位、车库、仓库逾期交付损失证明，仅仅为可能发生的，并不是一定会发生，不属于实际损失范围。4、第五组证据逾期办证损失证明：逾期办证业主的违约金仅仅为可能发生但不一定会发生，不属于实际发生的损失，即使将来存在有人追索逾期办证违约金也只存在于开发商已实际销售的房屋，根本不存在伟业公司提供的估算的87165000元。四、一审程序违法。伟业公司在一审开庭时当庭提交402页的证据，金圣达公司当庭多次向法官申请，按照《民事诉讼法》及《证据规则》给金圣达公司必要的答辩期，并申请延期审理，但一审法官均未准许，其剥夺了金圣达公司的答辩和质证的权利，程序明显违法。伟业公司辩称，不同意金圣达公司的上诉请求及理由，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。理由：一、一审适用法律正确。（一）补充协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。1、根据《必须招标的工程项目规定》第四条、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》、《立法法》第九十二条、第九十三条、案涉工程并非国家强制必须招标的工程，补充协议合法有效。2、参照最高院（2018）最高法民终475号判例的裁判规则，补充协议合法有效。3、补充协议系双方真实意思表示，金圣达公司在（2018）辽02民初1296号案件（以下称“1296号案件”）中，依据补充协议向伟业公司主张工程款，且在该案的2018年11月26日庭审中表述：“我们认为应当以补充协议为准”；金圣达公司所有表述及主张均依据并引用补充协议的约定。说明金圣达公司自认补充协议有效，应当受其约束，当然应当依据补充协议约定承担相应的违约责任。4、本案历经原一审（2019）辽0283民初2202号、二审（2020）辽02民终3277号及重审一审（2020）辽0283民初4508号案件中，均认定案涉补充协议合法有效。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款规定的司法精神，伟业公司依据补充协议关于工期的约定向金圣达公司主张赔偿责任，法院有权结合金圣达公司的过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。（二）案涉工程开工时间为2013年6月22日。签订补充协议之后，金圣达公司经向伟业公司申请，于2013年6月22日已经进场施工（见伟业公司原一审证据8-金圣达公司向伟业公司提交的《前期工作总结》），结合伟业公司一审举证的2013年9月28日《工程款审批表》（见伟业公司原一审2020年3月12日第二次庭审提交的第3组证据），金圣达公司申请领取工程款360万元，其自行填写的“已完成工程量6106平方米、屋面砼浇筑完”，也能证明该事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（二）项规定，金圣达公司实际进场施工时间2013年6月22日即为开工日期。（三）案涉工程竣工时间为2019年1月22日。1、金圣达公司主张2015年12月竣工交验，与其自认内容自相矛盾，不应予以采信。（1）2016年7月10日，金圣达公司向伟业公司提交《保证书》（伟业公司2019年5月23日提交原一审证据13），承诺：“2016年7月20日前按时竣工交验，并按工程部要求在2016年8月3日之前按时将本工程预算书交到工程部审核对正”，证明金圣达公司自认2016年7月10日还没有竣工，事实上金圣达公司并未按该承诺期限竣工交验。（2）2016年10月30日《整改通知单》（伟业公司2020年3月12日提交原一审第7组证据）中，伟业公司要求金圣达公司必须于2016年11月10日前完工，金圣达公司认可的授权代表于洪斌签字确认，并未提出任何异议，也说明金圣达公司确认到2016年10月30日还没有完成竣工。（3）2017年1月8日，金圣达公司向伟业公司提交《竣工及结算申请》（伟业公司2019年5月23日提交原一审证据7），明确表述：“具备交工条件，特此申请竣工结算”。但此后，金圣达公司却拒不配合伟业公司组织的竣工验收工作。综合以上证据材料内容，可以证明金圣达公司自认案涉工程在2017年1月8日前并不具备交工结算条件，其在本案中主张2015年12月交工，明显自相矛盾。2、生效判决及执行卷宗材料认定案涉工程实际竣工验收时间为2019年1月22日。无论根据法律法规对工程竣工的规定还是双方的约定，金圣达公司需要完成的竣工义务包括三个方面：一是工程实体的交付；二是技术档案及竣工验收资料的交付；三是必须在建设单位（伟业公司）组织竣工验收之日，派相关人员并携带公章到验收现场进行配合，接受主管部门的询问并履行签字盖章等手续。金圣达公司直至2017年1月8日仅完成了第一方面义务——向伟业公司申请交付工程实体；除交付了少量不符合要求的施工图纸等材料之外，一直拒绝提交盖章签字的竣工验收报告等必备资料。直到2019年1月22日，金圣达公司在庄河法院的强制执行程序中才完成了第二、第三方面义务的履行。以上有（2018）辽02民终8902号（以下称“8902号”）生效判决及该案执行卷宗【执行案号（2019）辽0283执148号】（以下称“148号”）为证。因此，案涉工程竣工日期只有一个——2019年1月22日。伟业公司调取的148号执行卷材料——《建筑节能分部工程质量验收报告》（27#楼）、《建筑工程竣工验收报告》（27#楼）、案涉工程监理单位向庄河法院提交的《情况说明》，以及金圣达公司向政府职能部门提交的验收材料——《完成工程设计及合同约定的证明》、《伟业御璟城二期27#-35#楼工程项目竣工施工单位情况汇报》（见伟业公司原一审2020年3月12日提交第八组证据）等，以上材料形成完整的证据链，证明案涉工程2019年1月16日完成节能验收，2019年1月22日完成竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项规定，以及补充协议第六章工期管理第二条（第16页）约定，案涉工程竣工验收合格之日（2019年1月22日）为竣工日期，比约定的2014年10月16日逾期了1560天。3、金圣达公司以交钥匙时间为竣工时间，没有事实和法律依据。补充协议的第16页第六章第二条明确约定了竣工日期的认定条件；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一项明确规定：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；参照最高院生效判决的裁判规则，案涉工程的竣工日期为2019年1月22日。最高院（2016）最高法民终532号的裁判内容：“在建设工程已经竣工验收合格的情况下，应当以竣工验收合格之日为竣工日期，在建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的情况下，才应当以转移占有建设工程之日为竣工日期”。二、一审法院认定金圣达公司延期竣工交验时间1560天，认定事实正确；金圣达公司所述一审法院认定其延误工期526天，系断章取义，不符合一审判决的裁判本意。1、一审法院认定金圣达公司延期竣工交验时间1560天，认定事实正确。案涉工程约定工期自2013年7月15日——2014年10月15日，系双方依据建筑面积为100587㎡的施工图纸确定的，合法合理。金圣达公司却因自身“组织不到位”、“人员不足”等原因，直至2017年1月8日才向伟业公司申请交工，已严重逾期。更为恶劣的是金圣达公司拒不履行合同约定的配合竣工交验等备案手续的义务，致使案涉工程未如期完成竣工验收。为此，伟业公司于2018年7月16日向庄河市人民法院提起诉讼【（2018）辽0283民初4649号】，要求金圣达公司履行合同义务，庄河市人民法院判令金圣达公司履行各项竣工验收手续，后经大连市中级人民法院终审判决【（2018）辽02民终8902号】维持原判。但金圣达公司始终拖延拒不履行生效判决，迫于无奈，伟业公司申请庄河市人民法院强制执行【（2019）辽0283执148号】，才于2019年1月22日完成案涉工程竣工验收工作，金圣达公司延期竣工时间长达1560天。以上事实有生效判决及执行卷宗为证，一审法院对该事实的认定清楚，适用法律正确。需要说明的是，金圣达公司因其自身原因，最终并未完成合同约定工程量，金圣达公司认可此节事实，在1296号案件中，已经过鉴定机构的工程量鉴定。施工面积非但未增加过，反而减少了1419.32平方米（原图纸中27#、30#楼两侧公建非金圣达公司施工）。金圣达公司虽主张案涉工程量由8万平方米增至10万平方米，然而其在庭审时又自认无法举证加以证明，事实是图纸明确注明施工建筑面积为100587㎡。故金圣达公司上诉状所述工程量增加导致工期增加，完全不符合事实。金圣达公司所述一审法院认定其延误工期526天，系断章取义，不符合一审判决的裁判本意。如上所述，一审法院已经认定金圣达公司延期竣工1560天，并非526天。金圣达公司主张的案涉工程合理工期是1863.25天，一审法院仅是以其自认的合理工期为基准，在下浮20%的情况下，仍然得出其逾期526天的结果，但这也仅是一种假设的举例，不代表一审法院对案件事实的认定。金圣达公司直接断章取义，一审法院认定其延误工期526天，显然不符合一审判决的裁判本意。三、依据有约从约的原则，金圣达公司应当按约定承担逾期竣工违约责任，其违约行为给伟业公司造成巨额损失，应当作为认定金圣达公司违约金的依据。金圣达公司自认于2017年1月8日交工，但拒绝履行配合竣工验收的合同义务，伟业公司遭受的影响和损失并未因金圣达公司交工而停止，而是一直延续至实际竣工验收之日。依据有约从约的原则，金圣达公司本应当按合同约定计算标准承担数亿元的逾期竣工违约责任。伟业公司在综合衡量多方面因素后已作出了重大让步，仅主张2970万元的违约金，合法合理，一审仅判决1800万元违约金，数额明显过低。金圣达公司违约行为给伟业公司造成的损失是客观真实存在的。1、增加的监理费用及违约金系根据合同约定计算，合法有效。按照伟业公司与大连方圆建设监理有限公司监理合同的约定：“除不可抗力外，因非监理人原因导致本合同期限延长时，附加工作酬金=本合同期限延长时间×正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期限”，监理合同第6页4.2.3约定：逾期付款违约金=当期应付款总额×银行同期贷款利率×拖延支付天数。并非金圣达公司所述按照面积计算。2、因金圣达公司逾期竣工，必然导致工程管理、财务、销售、行政等相关部门人员工资成本增加，导致财务成本增加。工程逾期竣工，无法现房销售，而庄河本地买房者习惯是看到现房再购买，期房销售难度提高，导致房屋销售周期延迟，销售人员工资增加；因为案涉工程迟迟不能竣工，工程人员需进行现场施工管理，工程人员和行政人员仍需要为案涉工程服务，企业无法投入新项目开发建设，而人员工资等管理成本只能来源于案涉工程。因无法现房销售，致使资金无法及时回拢，由此导致财务成本（利息）加大，给伟业公司造成极大的经济损失。3、因金圣达公司逾期竣工，导致伟业公司失去三千多平米公建十年的租赁商机，不仅损失10年租金，还被追究违约责任。公建及地下工程均必须完成竣工验收、取得消防验收合格证后才能投入使用，否则公建无法办理工商登记手续，无法满足商业用途。2014年，伟业公司与承租人赵某达成合作意向，约定赵某承租伟业御璟城二期31#楼、32#楼公建（3434.53㎡），用于经营大型生活超市、便民购物使用，租赁期10年，年租金为2131126元，如不能于2015年7月30日前交付满足租赁用途的公建，伟业公司应赔偿赵某一年租金2131126元的违约金。因金圣达公司逾期竣工，导致面积为8506.96平方米、价值约1.1亿元的公建无法如期出租出售。2017年11月，案涉工程仍没有完成竣工验收，在多次催告无果之后，赵某通知伟业公司解除租赁关系，伟业公司因此失去重要商机，损失了原定10年的租金（21311257元）收入及面临被赵某索赔2131126元违约金的风险。4、因金圣达公司违约导致案涉商品房无法办理产权证，伟业公司必然面临被业主索赔巨额违约金的风险。按合同约定标准，预估逾期办证违约金索赔风险约为87165000元（详见伟业公司重审一审提交证据5-2）。四、一审程序合法。根据一审庭审笔录，一审法院庭审中已经充分保障诉讼双方当事人的诉讼权利，庭后又给予双方充分时间补充答辩意见及辩论意见，并无剥夺任何一方答辩和质证权利的情形，金圣达公司对此也并未提交合法有效证据证明，其观点不应采纳，一审程序完全合法。伟业公司向一审法院起诉请求：判令被告支付违约金2800万元。诉讼过程中，原告增加诉讼请求为：判令被告支付违约金2970万元。一审法院认定的事实：2013年6月10日，原告伟业公司（甲方）与被告金圣达公司（乙方）签订补充协议，补充协议书第一部分载明：一、工程项目名称：伟业?御璟城（以下简称该项目）……。三、工程施工工期：（一）（详见伟业?御璟城二期工程施工进度表），竣工日期以甲方及监理单位验收合格并经主管部门综合验收之日为准。该日期已充分考虑雨雪、高低温、节假日等因素。（二）乙方须按《辽宁省建筑市场管理条例》的有关规定执行，须在合同约定的时间内竣工交验。乙方每提前1天竣工交验，甲方按该项目单体工程总造价的5‰予以奖励。乙方每延期1天竣工交验，甲方按该项目单体总工程造价的3‰予以处罚……六、工程款结算方式：（一）该项目工程款的结算方式为：现款（货币资金包括现金或支票，下同）结算30%，以现房及在建的商品楼抵顶工程款70%……（三）付款方式：1.总高9层以下工程项目，3层结构封顶后3日内，甲方支付现款的10%；砌体结束主体验收合格后3日内，甲方支付现款的10%；室内抹灰及外墙装饰面层完工后3日内，甲方支付现款的10%。2.总高10层至12层的工程项目，3层结构封顶后3日内，甲方支付现款的5%；9层结构封顶后3日内，甲方支付现款10%，砌体结束主体验收合格后3日内，甲方支付现款的5%，室内抹灰及外墙装饰面层完工后3日内，甲方支付现款的10%。3.总高17层至18层的工程项目，每4栋单体达到±0标高、地下车库及设备层封顶后3日内，甲方支付地下室部分的30%；每4栋单体达到10层结构封顶后3日内，甲方支付现款的15%；每4栋主体结构封顶后3日内，甲方支付现款的10%；每4栋单体室内抹灰及外墙装饰面层完工后3日内，甲方支付现款的5%。4.总高27层的工程项目，每4栋单体达到±0标高、地下车库工程及设备层封顶后3日内，甲方支付地下室部分的30%；每4栋单体达到10层结构封顶后3日内，甲方支付现款的10%；每4栋单体达到20层结构封顶后3日内，甲方支付现款的10%；每4栋单体主体结构封顶后3日内，甲方支付现款的5%；每4栋单体室内抹灰及外墙装饰面层完工后3日内，甲方支付现款的5%……（六）抵顶给乙方商品房屋的销售款项，甲方须按乙方工程形象进度及时拨付给乙方。甲方拨付给乙方的工程款总额至90%后，余下的10%待该项目竣工验收合格，甲方向乙方拨付5%，决算审定后30日内，甲方按决算值多退少补，拨付给乙方工程款总额至95%，剩下的5%作为质量保证金，待保修期届满，甲方一次性无息拨付给乙方……。七、其他约定：（一）抵顶给乙方的商品房屋其产权并非转移给乙方，其须由甲方统一销售管理、统一开票收款、统一签订售房合同及办理相关手续，否则均无效。（二）乙方以抵顶工程款的商品房屋抵顶支付施工费或材料款项的，必须是本工程项目使用发生的，否则均无效，甲方有权收回被抵房屋，由此造成的责任损失由乙方承担。（三）乙方施工项目须达到质量标准，符合规范要求并按合同履行职责，施工的技术档案资料（含外委分包项目），须在监理出具质量评估报告之前全部完整的交给甲方，且满足备案条件。与此同时，乙方须把该项目的钥匙全部完整向甲方移交，以满足竣工交验以及向业主交房条件……八、本协议签订后即生效，原《建设工程施工合同》第四条施工组织设计和工期项下的15.1、15.2款；第九条合同价款与支付项下的第30.3、32.1～32.6款；第十条工程变更内容项下的第33.1、34.1～34.4款；第十三条违约赔偿和争议项下的38.1款，即废除……九、本协议及项下的附件与《建设工程施工合同》具有同等法律效力，如与《建设工程施工合同》内容相抵触，以本补充协议条款约定为准……补充协议书第二部分协议条件载明：工程：指甲乙方在协议书中约定的承包范围内的工程。工期：指甲乙方在协议中约定，按照日历天数（包括法定假日）计算的承包天数，已充分考虑可能出现的常规的下雨、台风、高温天气、停水、停电、节假日因素。……书面形式：指协议书、信件和数据文件（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。违约责任：指协议一方不履行协议义务或履行协议义务不符合约定所应承担的责任；……小时或天：本协议规定按小时计算时间的，从事件有效开始时计算（不扣除休息时间）。规定按日计算事件的，开始当天不计入，从次日开始计算。时限的最后一天是休息日或者其他法定假日的，以节假日次日为时限的最后一天，但竣工日期除外。时限的最后一天的截止日期为当日的24时……第三章乙方驻工地代表及其他人员：……二、乙方应在施工驻地设备技术部和项目总代表，总代表为项目经理。技术部负责乙方的日常工程技术工作，项目经理负责项目有关的具体业务、总代表代表乙方行使协议约定的权力、履行协议约定的职责。乙方的要求、通知均以书面形式由总代表签订后递交甲方和监理方……第四章乙方责任：……八、每月二十五日向甲方书面报送《下月施工计划》和《本月完成工程月报》，下月施工日期必须具体、详细、包括人力安排、增加人力的来源、工程量等。如不按时、按要求报送，甲方有权不予支付工程进度款或支付时间顺延。……第六章工期管理：一、工期奖惩：1、乙方必须按《辽宁省建筑市场管理条例》的有关规定，在合同约定的期限内完成施工，办理竣工手续。在保证工程质量的前提下，每提前1天竣工，甲方奖励乙方工程总造价的0.5%，每延迟1天竣工，甲方罚乙方0.3%。因甲方原因迟延工期的，竣工日期顺延。2、乙方进入施工现场后，必须严格按照甲乙双方签字认可的工程项目施工进度计划表执行，否则甲方有权视情节解除与乙方的合同，并追究乙方的违约责任，赔偿由此给甲方造成的全部经济损失。……二、竣工日期控制：本协议规定的竣工日期是指本协议约定工程承包内容全部完工，并通过甲方组织的竣工验收之日，承包内容中任何一项分部分项工程未完工，均视为工期延误。三、以下原因在施工关键工期，造成竣工日期及控制工期拖延，且该拖延后果确属不可避免，经甲方和监理方确认，工期相应顺延，如下列原因是乙方造成的则工期不能顺延：1.按本协议定义的不可抗力（本协议定义以外的不可抗力的影响已由乙方在投标施工工期中综合包干考虑）。2.工程延期开工、停建、缓建、暂停施工（甲方勒令停工，不含乙方责任造成的停工）。3.上述情况发生后3天内，乙方就延误的内容，向甲方提出书面报告，经甲方确认并盖章，乙方保留原件作为延期凭证,4.非本条列出的各种原因，工程未按协议工期要求完成，乙方承担违约责任。5.甲方延迟支付进度款超过合同约定的支付时间7天以上的。6.现场连续两天停水、停电……第十三章竣工验收及工程移交：一、竣工验收以现有施工及验收规范、强制性标准条文、技术法规、行业标准、政府有关规定及施工图纸等为依据。二、乙方认为工程具备竣工验收条件后，应于竣工验收前15天向甲方提供完整的竣工验收所需资料和竣工验收申请。甲方收到申请后应立即组织初步验收，由甲方、监理方、物业管理公司组成初验小组对本工程进行全面验收，初验提出的整改要求全部完成，并经初验小组核实后，甲方在3日内批复乙方工程核验申请，乙方须无条件服从甲方邀请政府有关部门到场参加验收，并在验收后7日内按整改意见修改完成……六、乙方应在竣工后10日内撤出全部临建、施工人员、机械设备和剩余材料（除收尾工程所需的以外），然后填写工程移交书，经甲方及物业管理公司签字后，视为工程移交完毕。乙方逾期未向甲方移交完毕，乙方按竣工日期拖延支付违约金……第十五章争议、违约及索赔：……八、……2.乙方不按协议工期竣工、施工质量达不到协议约定的要求，或发生其他使协议全部或部分无法履行的行为导致甲方经济损失。3.工期延误及质量缺陷损失的计算方法：直接损失加间接损失、再加上国家商业银行贷款利率计算的利息。九、甲方原因造成进度款支付拖延3天，甲方按照银行活期贷款利息支付滞纳金……2013年9月15日，原告伟业公司（发包人）与被告金圣达公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定伟业公司将位于庄河市的伟业?御璟城二期（27#-35#、30-1#、30-2#、D-4#、D-5#及设备用房）工程发包给被告金圣达公司，建筑面积84756㎡，承包范围：土建、装饰、水暖、电气、给排水等（具体详见施工图纸）。合同总价84458862元。合同工期：开工日期：2013年9月16日，竣工日期：2014年9月30日，合同工期总日历天数379天。第二部分通用条款：五、施工工期：13开工及延期开工：13.1承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。……15工期延误：15.3承包人因自身原因未能按约定的期限完成本工程，或者未能在相应的期限完成本工程中某单项工程，承包人应承担违约责任，并向发包人支付专用条款约定的延期损失赔偿费。延期时间以交接证书写明的实际竣工日期超过竣工日期的天数扣除已批准的延长日期计算（即：延期时间=实际工期-工期-批准的延长工期）。16工程竣工：16.1承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。16.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延工期竣工的，承包人承担违约责任……第三部分专用条款：十三、违约、索赔和争议38违约38.2通用条款16.2款承包人未按时竣工应承担的违约责任：每延期一天，罚工程款的1%。……2013年10月10日备案的中标通知书载明金圣达公司为案涉工程中标人，2013年9月16日开工—2014年9月30日竣工。补充协议签订后，被告进行了施工。2013年11月8日，案涉工程取得了施工许可。2013年7月18日，甲方韦路滨、乙方吕文仕签字出具了《伟业?御璟城二期高层工程进度计划》，载明：2.项目名称：地下工程：计划施工起止时间：7月15日-9月15日，工期天数：60天，备注：完工……28层装饰：14年5月15日—10月15日。2013年8月31日，田丰龙与吕文仕以第一项目部名义出具了《前期工作总结》，内容为：本工程6月22日规划局给坐标点，开始放桩位线，6月23日力工进场8人干零活，7月8日砌筑34#楼2轴排水沟挡土墙，7月17日30#、34#楼开始排土，7月17日34#、29#塔吊基座浇筑混凝土，8月1日34#、29#塔吊正式启用，8月3日搅拌机到位，8月11日打桩完毕，8月7日浇筑28#、32#塔吊基座，8月11日30#、34#楼钢筋绑扎，8月19日安装28#、32#楼塔吊，8月27日浇筑30#、34#底板混凝土，由于前期力工组织不到位，和雨天比较多导致30#、34#楼砖模工期按月计划拖延4天，由于钢筋工，人力组织不到位，和材料不到位工期按月计划拖延7天。29#、33#钢筋工，人员不足截止目前按月计划拖延工期3天，30#、34#楼混凝土浇筑完毕3天，电渣压力焊还无法施工，27#、28#、31#、32#楼由于人力不足，砖模和垫层施工按月计划拖延8天。在浇筑30#、34#混凝土中，由于搅拌站供灰拖延时间过长，导致打灰32小时，由于后备工人不足导致工人疲劳作业，因此发生质量事故。整个工程从开工到现在，我项目部深知速度慢，质量差，我们项目部诚恳的接受甲方的批评指正，在今后的施工过程中我项目部从中吸取教训，认真总结不足经验，加大管理力度，调整好施工人员，严格做好技术交底，确保工程质量保证工程进度。我们诚恳接受甲方监督检查。2013年9月28日，由陈殿有签名的《工程款审批表》载明：本次请款金额360万元；2013年11月6日，由陈殿有签名并加盖被告编号后四位0744、4088两枚公章的《工程款审批表》载明：累计已收工程款5458338元，本次支款合计：1514240元；2016年12月2日，由陈殿有签名并加盖被告编号后四位4088公章的两份《工程款审批表》，第一份载明：累计已收工程款129033942元，本次支款合计：521422元。第二份载明：累计已收工程款129555364元，本次支款合计：520079元。均附有收款人处由陈殿有签名的工程款支出凭单。上述工程款审批表中均载明合同总价款（约）1.4亿元。2014年11月20日，被告提交《工程停工报告》，停工原因：天气转冷，冬期施工。监理单位及原告均同意。2015年3月28日，原告伟业公司向被告金圣达公司发出《通知》一份，内容为：由贵公司施工的伟业公司开发建设的伟业?御璟城二期一标段工程，按照双方于2013年6月10日签订的《建设工程施工合同》之补充合同及工程进度计划的规定（详见附件），该工程竣工交验时间为2014年10月15日。可是，因为贵公司的无故拖延，致使该工程未能按合同约定时间竣工。后来贵公司向本公司屡次承诺屡次失信违约。最后于2014年12月19日又向本公司承诺在2015年3月15日开工建设，于2015年7月20日向本公司竣工交验（详见附件）。可是，事至今日仍未开工，在此期间，本公司多次与贵公司沟通未果……现特向贵公司通知如下：一、限期贵公司必须在2015年4月1日进入工地并正式开始施工。二、必须在2015年4月1日前将本公司已支付给贵公司的工程款（含现金、转账、房屋销售抵顶款项等），向本公司开具正式建按结算发票（该问题已于2014年12月21日向贵公司通知并签收）。三、必须在2015年4月1日前归还本公司的全部借款（以实际发生额为准）。四、关于贵公司在建设施工中存在的违约等问题，本公司将根据贵公司今后的实际工作表现酌情予以处理……该份《通知》由被告金圣达公司的工作人员孙忠军签收。2015年11月30日，陈殿有、被告金圣达公司向庄河信访局、劳动局等职能部门出具《情况说明》一份，内容为：金圣达公司承建伟业公司御璟城二期一标段27-35号楼，伟业公司按双方签定合同工程款人工费30%现金部分已全部给付。现因金圣达公司承建工程未按期完成无法决算及我公司个人资金问题，造成工人工资无法按时发放与伟业公司无关。2015年9月24日、12月31日，被告两次向原告交付案涉工程的房屋钥匙。2016年6月1日，原告伟业公司与大连方圆建设监理有限公司向金圣达公司发出《通知》一份，内容为：针对你公司承揽伟业?御璟城二期27—35号楼的施工项目，我公司及工程监理部已将你公司所申请无能力施工（达不到交工标准）的项目现已施工完成。而由你公司自行施工完成的地下室防水工程及土建工程，至今防水仍存在渗漏且土建工程未向我公司及工程监理部申报验收，工程进度现已严重超期。鉴于以上实际情况，现对你公司要求如下：一、要求你公司必须在2016年6月30日前将地下室渗漏部位及隐患彻底消除，将未完善的土建工程立即完善，达到竣工交验标准后向我公司及工程监理部申请报验，按甲乙双方签订的合同承担质保责任。二、我公司考虑到双方合作至今方方面面的综合因素，要求你公司在完成第一条的基础上3日内按甲乙双方签订《伟业?御璟城项目工程补充协议书》的内容同我公司及工程监理部确认做预算的具体单位工程。一个月（8月3日前）内，将该项目的预（决）算报甲方审核，否则甲方不予受理。三、我公司保留因你公司延期交工按合同对你公司进行处罚的权利。同意并签收：签收人处有陈殿有签名。2016年7月10日，被告金圣达公司（保证人）、陈殿有（一标段承包人）向原告伟业公司出具《保证书》一份，内容为：本人陈殿有系金圣达公司承建的伟业?御璟城二期一标段承包人，工程造价为140709050元，水暖工程造价5848661元，截止今日，扣除本人支付的工程款及应扣税款、保证金等应付款项后，工程合计余额为（负）48718元，因此，须等工程结算后视账面情况再支付工程款，但本人目前急需支付3套商品房，为此，本人在此保证如下：一、该商品房从一标段工程质保金中支付，如因此出现影响工程验收等问题，本人保证及时补交该部分质保金，并承担由此给伟业公司造成的全部损失。二、本人保证按照伟业?御璟城二期工程部要求及本人的承诺保证在2016年7月20日之前按时竣工交验，不得耽误伟业?御璟城二期综合验收，并按工程部要求在2016年8月3日之前按时将本工程预算书交到工程部审核对正……2016年10月30日，伟业御璟城工程部向伟业御璟城二期一标段发出《整改通知单》一份，内容为：伟业御璟城二期一标段：经检查高层地下室井盖存在着表面粗糙、高低不平、缝隙不均，且在地下室前室井盖周边包脚翘曲不均、镶砖破碎等问题应彻底整改要求如下：1.地下停车场井盖表面应平整光滑，周边缝隙3-5㎜，表面高度不大于2㎜，且井盖在挪动时应方便，井篦上下灵活美观（凡是不能维修的井盖应进行重做）。2.在地下室前室井盖周边包条应采用大于1㎜厚的白钢或钢条包角，并固定牢固且缝隙均匀、表面高低差、井篦等按上述要求施工。表面的破损砖应更换合格，整体宏观必须达到要求。3.修建首先做出样板经验收合格后方可全面整改。4.完工日期定于2016年11月10日，凡在验收时达不到要求，甲方将另找队伍以维修价款的5倍进行处罚。该通知由于洪斌在一标段负责人处签名签收。2017年1月8日，陈殿有以伟业?御璟城一标段项目部负责人及被告金圣达公司的名义向原告伟业公司递交《竣工及结算申请》，内容为：伟业?御璟城二期一标段承建的27#-35#楼经甲方工程部、物业公司、施工单位及监理公司联合多次验收检查，将工程中存在的质量缺陷及问题，已整改完成（35#楼地下室底板渗水已维修完成，等来年开春确认维修结果，若仍有渗漏一标段承诺负责维修），具备交工条件。特此申请竣工及竣工结算。另查，2013年6月10日被告金圣达公司出具《授权委托书》，内容为：本授权委托声明：我王显国系金圣达公司的法定代表人，现授权委托金圣达公司的陈殿有为我公司授权委托代理人，以本公司名义参加伟业御璟城工程施工签订施工协议，代理人在合同签订与实施过程中，所签署的一切文件和与之有关的一切事物，我均予以承认。“代理人无转委托权，特此委托”处被划掉并加盖金圣达公司（防伪编号后四位0744）印章及“王显国印”（编号后四位为0400）印章，授权单位处加盖金圣达公司（防伪编号后四位4088）印章及“王显国印”（编号后四位为0400）印章。2013年7月16日授权人陈殿有出具《委托书》，内容为：特此委托吕文仕同志为壹标段与工程部联络负责人，其签收与签署的文件均视同本授权人本人亲自签收与签署的文件，由此产生的法律效应由本授权人承担。2013年9月1日授权单位金圣达公司出具《授权委托书》，内容为：本授权委托声明：我陈殿有系金圣达公司第一项项目部代表人，现授权委托金圣达公司的田丰龙（姓名）为我公司授权委托代理人，以本公司名义参加伟业御璟城工程第一标段的工程施工，在施工过程中，所签署的一切文件和与之有关的一切事物，我均予以承认。代理人无转委托权，特此委托。授权单位处加盖金圣达公司（防伪编号后四位为0744）印章。2014年3月1日授权单位金圣达公司出具《授权委托书》，授权委托代理人为孙忠军，内容同2013年9月1日授权委托书，加盖被告（防伪编号后四位为4088）印章。2014年3月10日授权单位金圣达公司出具《授权委托书》，授权委托代理人为于洪斌，内容同2013年9月1日授权委托书，加盖被告（防伪编号后四位为4088）印章。再查，2018年7月6日，原告伟业公司将被告金圣达公司起诉至一审法院，要求被告金圣达公司配合竣工验收。一审法院于2018年8月30日作出（2018）辽0283民初4649号民事判决，支持了原告伟业公司的诉讼请求。被告金圣达公司不服上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院于2018年12月10日作出（2018）辽02民终8902号民事判决，驳回上诉，维持原判，已查明事实载明：“大连方圆建设监理有限公司于2018年11月7日出具情况说明，载明‘……金圣达公司至今仍未提交的竣工验收相关资料如下：1.《质量监督检查通知书》（节能工程）；2.《建筑节能分部工程质量验收报告》；3.《施工单位项目负责人工程质量终身责任承诺书》；4.《施工单位法定代表人授权书》；5.《房屋建筑工程质量保修书》；6.《工程竣工报告》；7.项目经理执业证书复印件及身份证明复印件’”。2019年1月22日，法院立案执行后，案涉工程经建设单位伟业公司、施工单位金圣达公司及监理单位大连方圆建设监理有限公司等验收，并出具《工程竣工验收报告》。2018年9月6日金圣达公司将伟业公司、韦禄勇诉至大连市中级人民法院[（2018）辽02民初1296号]，要求伟业公司、韦禄勇给付工程款及利息，并确认对案涉工程享有工程款优先权，伟业公司提起反诉，该案审理过程中，金圣达公司申请对案涉工程造价予以鉴定，鉴定机构于2019年10月9日作出最终修正鉴定意见：1.原、被告双方无争议部分：土建工程，鉴定造价为119518898元；水、暖工程鉴定造价为6152333元；配合费鉴定造价为374882元；劳动保险费鉴定造价为1981668元。2.原、被告双方争议部分：原告主张部分，鉴定造价为741786元，被告主张部分，鉴定造价为157228元。经审理大连市中级人民法院认为案涉工程造价应为128633932元，伟业公司已经支付工程款为130075443元。该案现正在二审程序。诉讼中，原告申请一审法院调取了金圣达公司2013年至2016间在一审法院参与的诉讼卷宗，其中（2014）庄民初字第2521号卷宗中，金圣达公司作为该案被告，向一审法院提交的法定代表人身份证明书加盖防伪编号后四位0744公章，推荐函（时间为2014年5月20日）加盖防伪编号后四位4088公章，授权委托书（时间为2014年5月26日）加盖防伪编号后四位0744公章。被告申请一审法院调取了以下证据：1、2015年10月28日，庄河市非税收入管理局向大连鸿基供热有限公司出具《庄河市城市基础设施配套费征收专用函》，内容：大连伟业房地产开发有限公司，在庄河市人工湖区域新建伟业?御璟城二期1-16#、35#、36#楼工程项目，城市基础设施配套费已全部缴齐，请予以办理相关手续。供热面积：伍万肆仟叁佰叁拾叁平方米。2、2016年12月24日，庄河市供热管理办公室向庄河市城乡规划建设局出具《供热工程验收情况说明》，内容：大连伟业房地产开发有限公司在将军湖建设的伟业御璟城二期工程（1至36号楼）项目，建筑面积17.1平方米，该项目我办已验收完毕，所有工程已按图纸设计进行施工，符合验收要求。3、2017年3月13日，庄河市自来水公司向庄河市城乡规划建设局出具《关于同意接收工程使用的报告》，内容：大连伟业房地产开发有限公司，在庄河市人工湖区域新建伟业御璟城二期1-36#楼、地下车库工程项目，于2017年3月13日交验我公司自来水部分新区管道工程，经我公司组织工程质量验收，满足使用功能，我公司已经接收供水。同时庄河市林水资源集团自来水有限公司向一审法院提供了一份《伟业?御璟城二期自来水开户名单》，名单中载明伟业御璟城二期27号楼31户姓名。4、庄河市供电分公司配电线路及设备送电申请两份。一份申请载明：送电日期为2015年11月11日，送电设备名称及线路名称：10KV将军乙线伟业御璟城1#、2#配电站（630VA四台）。另一份申请载明：送电日期为：2017年4月27日，送电设备名称及线路名称：10KV将军乙线伟业御璟城3、4#、5#配电站（800KVA四台、630KVA两台）物业变电站（500KVA两台）。另，原告伟业公司为了证明被告金圣达公司延期竣工给其造成的损失，提供了如下证据：第一组：1.《建设工程监理合同》2.2020年3月23日《关于支付超期监理费用的通知》3.2020年9月3日《关于限期支付超期监理费用的通知》拟证明:因被告金圣达公司延期竣工，导致产生监理公司超期费用9721388元。第二组：1.2014年11月——2019年2月工程部管理人员工资单；2.2014年11月——2019年2月销售部、综合部管理人员工资单。拟证明：因被告金圣达公司逾期竣工，原告伟业公司需要投入人力对案涉项目进行管理，导致多支付人员工资共计8759194元，其中工程部人员工资2386633元，销售部、综合部人员工资6372561元。第三组：1.证人赵某，拟证明：因被告金圣达公司逾期竣工，案涉工程公建无法取得消防验收合格证，无法向承租人交付符合合同约定条件的公建，导致承租人解除租赁关系，伟业公司失去租赁3434.53㎡公建的机会，损失10年租金21311257元，并面临赔偿承租人2131126元违约金的风险。2.安居客商铺写字楼出租信息，拟证明：案涉工程周边公建的租赁价格为1.4元/㎡/天。3.《因逾期竣工导致案涉工程公建、地下车位、车库、仓库逾期交付的相应损失明细及说明》，拟证明：被告金圣达公司逾期竣工，导致交付业主使用时间延期约42个月。公建、地下车位、车库及仓库无法如期出租出售，失去重要商机，造成预期利益损失包括租金损失、延迟销售所得价款占用费等约21705677元。第四组：1.2017年12月6日大连庄河市自然资源局民情民意处理系统截图，拟证明：案涉工程房屋业主向大连庄河市国土资源局投诉逾期办证。2.《关于伟业御璟城小区办理产权证的答复》，拟证明：庄河市不动产登记中心多次约谈伟业公司案涉项目负责人，并敦促尽快办理产权证，之后向庄河市国土资源局进行答复。上述情况致使伟业公司商誉受到严重损害，这是无法用金钱估量的损失。第五组：1.商品房买卖合同、2.商品房逾期办证违约责任风险损失计算说明，拟证明：因被告金圣达公司逾期竣工，案涉工程房屋无法办理产权证，伟业公司将面临被业主索赔逾期办证违约责任的风险，估算违约金约为87165000元。第六组：按补充协议约定，案涉工程竣工验收合格后才能进行结算，工程款多退少补，根据双方确认的领款凭证统计，原告伟业公司已超付工程款共计15589748元，被告金圣达公司应当返还原告伟业公司，而被告金圣达公司无故拖延竣工，案涉工程至今未完成结算，其仍占用该部分资金未返还。导致原告伟业公司损失该部分资金占用费12700733元（2017年1月7日——2020年5月30日，共计1239天），按民间融资最少年息24%计算，15589748元×1239天×0.24÷365天。被告金圣达公司对第一组、第二组、第三组、第五组证据的真实性、合法性、关联性以及要证明的内容均有异议。对第四组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但是对其证明内容有异议。对第六组证据未看到，且是否超付尚待辽宁省高级人民法院审理。庭审中，被告方提供了两份最高人民法院（2014）民一终字第72号民事判决书和（2017）最高法民再55号民事判决书，认为本案与上述两个案件属类案，应按《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》处理。一审法院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议系双方真实意思表示，不违反法律效力性、强制性规定，合法有效。双方应按约定全面履行各自义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。关于第（三）项的规定是指：一是建设工程属于依法必须进行招标投标的项目，未进行招标的，发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效；二是必须进行招标而中标无效的，发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。本案虽然双方在签订合同当时，没有招标，但合同签订后进行了招标，本案中被告方未提供证据证明招投标未向社会公开进行，属于明招暗定行为，且涉案工程进行的招投标亦无证据表明为无效，故案涉合同合法有效。另，依照法释[2018]20号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。即使涉案合同无效，原告亦有权请求被告赔偿损失。关于被告提出的本案应按《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》处理的意见，经查被告方庭审中提供的最高人民法院的两份判决的案件基本事实、争议焦点（合同为无效）与本案的基本事实不具有相似性，因此，对被告方的该项意见，一审法院不予采纳。关于陈殿有、吕文仕、田丰龙、孙忠军、于洪斌是否为被告委托代理人和代理权限问题，原告举证的五张授权委托书，其中四份加盖被告金圣达公司公章，被告对上述证据的真实性不予认可，认为其公司使用过的公章防伪编号后四位为4088、法定代表人印章编号后四位为0400、合同章编号后四位为7320，上述印章均于2017年11月8日被注销。但原告申请一审法院调取的（2014）庄民初字第2521号卷宗中，金圣达公司在该案向一审法院提交的法定代表人身份证明书、推荐函及授权委托书，既使用编号后四位为4088公章又使用编号后四位0744公章，由此可以认定被告存在多枚公章且多枚公章同时使用的情况。现被告未提供相反证据推翻上述四份授权委托书，故一审法院对被告的辩解不予采纳，根据授权委托书的内容，一审法院认为陈殿有、田丰龙、孙忠军及于洪斌均系被告金圣达公司的委托代理人。委托吕文仕的委托书未加盖被告公章，系陈殿有签字委托吕文仕，应认定系转委托代理。在落款时间为2013年6月10日被告金圣达公司为陈殿有出具的授权委托书中原打印有“代理人无转委托权，特此委托”的字样，但该字样在委托书中被划掉，并在划掉处加盖了被告编号后四位为0744的公章和被告法定代表人编号后四位为0400的印章。在其后来加盖了被告编号后四位为4088、0744公章的三份委托田丰龙、孙忠军、于洪斌三人的授权委托书中亦均打印有“代理人无转委托权，特此委托”的内容，而该三份授权委托书中的上述内容没有被划掉。一审法院认为，为同一合同的履行，向同一合同相对方连续出具的数份委托书中，对陈殿有的委托书中特别划掉“无转委托权”而其他委托书中却明确注明“无转委托权”，从上述情形可以认定被告对陈殿有授予了转委托权。故陈殿有对吕文仕的转委托有效。关于案涉工程的实际开工时间问题，2013年8月31日田丰龙、吕文仕共同出具的《前期工作总结》中载明“……案涉工程6月22日开始放桩位线，6月23日力工进场8人干零活，7月8日砌筑34#楼2轴排水沟挡土墙……”，据此可以认定被告于2013年6月下旬已经实际进场施工。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第五条（二）规定，承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工为开工日期。故可以认定实际开工日期为2013年6月下旬。根据双方于2013年6月10日签订《伟业?御璟城项目工程补充协议书》，第一部分：“三、工程施工工期：（一）（详见伟业?御璟城二期工程施工进度表）……”之约定，2013年7月18日原告方代表韦路滨与被告方委托代理人吕文仕签署的《伟业?御璟城二期高层工程进度计划》，约定工期自2013年7月15日至2014年10月15日。该工程进度计划签署前，被告已实际进场施工，此计划中原、被告双方均认可工期自2013年7月15日起算，系双方真实意思表示，亦不违反法律规定，可以按此时间认定开工日期。被告辩称应按照施工许可证载明的日期2013年11月8日为开工日期，无法律依据，对该辩解主张，一审法院不予采纳。被告称《前期工作总结》系强迫签订的，原告不认可，被告亦未提供证据证明该主张，故对被告的该辩解主张一审法院亦不予采纳。关于案涉工程的竣工交验时间及延期竣工验收责任问题，被告主张其于2015年9月24日和2015年12月29日分两批向原告交付了案涉工程，原告已擅自使用案涉工程，应认定竣工日期为2015年12月31日。并且提出由于原告未按照合同约定支付工程款、未履行协助义务导致被告无法施工、被告在冬停后准备开工时，由于原告原因，导致不具备施工条件及原告代表下令不能施工、设计变更施工面积增加等原因导致工期延误。一审法院认为被告的上述辩解主张不能成立，理由如下：一、根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件……原、被告双方签订的“补充协议”第二部分第六章第二条约定：“竣工日期控制：本协议规定的竣工日期是指本协议约定工程承包内容全部完工，并通过甲方组织的竣工验收之日，承包内容中任何一项分部分项工程未完工，均视为工期延误”。虽然本案中，被告向原告交付了案涉工程房屋的钥匙，但交付房屋钥匙并不等同于法律规定的竣工交验，亦不是补充协议约定的竣工交验。被告提供的证据亦不足以证明原告擅自使用了房屋，故不能认定2015年12月31日案涉工程已竣工交验。二、被告在2016年7月10日的《保证书》中承诺于2016年7月20日之前竣工交验、在2016年10月30日《整改通知单》中承诺于2016年11月10日完工、在2017年1月8日被告向原告递交的《竣工及结算申请》中称“具备交工条件，特此申请竣工结算”，由此可以看出被告亦认可案涉工程在2015年12月31日并不具备交工条件，亦未完成交工和竣工交验。三、根据2013年8月31日《前期工作总结》、2015年3月28日《通知》、2016年6月1日《通知》、2016年7月10日《保证书》、2016年10月30日《整改通知单》及会议纪要等内容，被告均认可系因自身原因导致工程进度慢、无故拖延、未按照约定时间竣工，且存在多处需要整改的工程导致无法交验。上述材料中均未提及被告所辩称的原告未按照合同约定支付工程款、未履行协助义务导致被告无法施工、冬停后由于原告原因，导致不具备施工条件及原告代表下令不能施工、设计变更施工面积增加等原因导致工期延误。被告亦未在诉讼中提供证据证明其上述辩解主张，故对被告的上述辩解主张不予支持。被告辩称因原告未及时给付工程款导致工期延误，但原告举证的工程款审批表载明的付款数额已达到了双方约定的付款进度总额，原告已完成了对按进度付款的初步举证责任。且按照双方以工程款审批表的方式支付工程款的过程来看，双方采用的付款流程应当是先由被告向原告提出申请，经原告审核后，决定是否予以拨付。被告并未向一审法院提供其已向原告申请按合同约定进度拨付工程款，而原告无故未及时拨付的证据，故被告提出的原告未按合同支付工程款的主张不能成立。三、虽然本案被告于2017年1月8日提交了竣工及结算申请，但根据双方签订的补充协议书第二部分第十三章第二条:“乙方认为工程具备竣工验收条件后，应于竣工验收前15天向甲方提供完整的竣工验收所需资料和竣工验收申请。甲方收到申请后应立即组织初步验收，由甲方、监理方、物业管理公司组成初验小组对本工程进行全面验收……”之约定，被告不但需提交竣工验收申请，同时需提供完整的竣工验收所需的资料，资料完整方可竣工验收。生效的大连市中级人民法院（2018）辽02民终8902号民事判决已认定被告金圣达公司未向原告提供完整的竣工验收所需的资料，后判决其协助和提供，经法院强制执行方才提供完整的资料，最后于2019年1月22日方竣工验收完毕。因被告未按合同约定及时提供完整的竣工验收所需资料导致工程未能及时竣工验收，该责任在被告，被告应承担未能及时竣工验收的责任，竣工验收日期亦应为2019年1月22日。关于被告提出的原告任意压缩工期，工期约定无效一节，一审法院认为案涉工程经招投标和双方协商后，原、被告双方签订了施工合同和补充协议书。被告作为具有施工资质的建筑企业，对自己的技术能力、施工能力等均应有明确的认识，在工期的约定上，被告应经过了充分、慎重的考量后予以确定的，该工期约定系双方真实意思表示。现被告提出工期约定无效，有违诚信。且被告提供的证据亦不足以证明其提出的合理工期具体时间，故对被告该主张，一审法院不予采纳。关于工期延误违约金数额问题，因被告违约，导致竣工延误，被告应承担工期延误的违约责任。按合同约定，被告每提前一天竣工，原告奖励被告工程总造价的0.5%，每延迟一天竣工，原告罚被告0.3%。依此约定，本案中用以计算违约金的工程款总造价应予以确定，案涉工程未决算，原、被告双方在《工程款审批表》中载明工程款总价约1.4亿元，经另案中鉴定工程款总价为128633932元，被告现主张工程款总价为1.4亿元，原告现主张工程款总价为124305123元，并主张以此为总造价计算违约金。一审法院认为，原告主张的工程总造价数额低于被告主张和鉴定的总造价数额，可按原告主张的数额作为计算本案违约金的依据。如上述所认定的案涉工程自2013年7月15日开工，至2019年1月22日竣工验收，共2017天。双方约定的竣工交验日期为2014年10月15日，按此约定时间计算，被告延期竣工交验时间达1560天。以原告主张的工程总造价124305123元按约定的日0.3%计算违约金，数额达数亿元之巨，显然过高。退一步讲，即使按被告主张的合理工期1863.25天为基准，以其在本案中自认《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.11.1条规定“招标人应依据相关工程的工期定额合理计算工期，压缩的工期天数不得超过定额的20%”的规定，被告主张的1863.25天工期按20%的限度比率调整后，案涉工程工期在1491天之上，即不属任意压缩工期。即使按该1491天确定工期，与实际竣工验收时间相比，被告仍延误工期526天，如按合同约定的日0.3%计算违约金，亦达1.9亿之多，数额仍过高。本案中，原告另提供《建设工程监理合同》《关于支付超期监理费用的通知》《关于限期支付超期监理费用的通知》工资单、证人证言、安居客商铺写字楼出租信息、《因逾期竣工导致案涉工程公建、地下车位、车库、仓库逾期交付的相应损失明细及说明》、2017年12月6日大连庄河市自然资源局民情民意处理系统截图、《关于伟业御璟城小区办理产权证的答复》、商品房买卖合同、商品房逾期办证违约责任风险损失计算说明等证据证明其实际损失应为：超期监理费用约为9721388元，即使按照被告最低延误工期526天计算，原告伟业公司多支付人员工资约为2953420元[计算方式为：8759194元52个月×（526天30天）]，因被告延误工期造成的失去租赁公建租赁费用约3113811元[计算方式为:21311257元10年12个月×（526天30天）]并造成案涉工程公建、地下车位、车库、仓库无法如期出租出售的损失约9061258元[计算方式为：21705677元42个月×（526天30天）]，因被告金圣达公司延期竣工，案涉工程房屋无法办理产权证，原告将面临被业主索赔逾期办证违约责任的风险，估算的违约金约为61542000元[计算方式为：87165000元745天×526天]。综上，虽然被告对上述损失不予认可但对计算标准并未提出异议，故参照原告提供的损失计算标准，由于被告的违约行为，造成原告实际损失数额可达86391877余元，考虑到本案建设工程施工合同的实际情况，鉴于原告确存在因案涉工程延期竣工产生的人员工资的增加对他人违约被要求赔偿、经营成本和管理费用增加、商业信誉受损等实际已发生或可预期发生的损失，为平衡原、被告双方的利益及综合考虑本案的实际情况，参照合同约定，一审法院对双方约定的违约金数额予以调整，确定被告因延误工期给付原告违约金1800万元。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定，判决如下：被告大连金圣达建设有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内给付原告大连伟业房地产开发有限公司违约金1800万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费190300元，保全费5000元，合计195300元，原告负担60500元，被告负担134800元。二审中，上诉人提交以下新证据：证据一、工程质量评定资料九套共242页，竣工图纸36份，均来源于庄河市档案馆，拟证明：施工单位金圣达公司全部施工项目（指伟业御璟城的27号至35号共9幢楼）竣工材料均为2015年12月9日之前已经完成并交付，说明金圣达公司已在2015年12月9日前竣工，并且全部项目竣工资料均有大连方圆建设监理有限公司盖章，说明监理公司也于2015年12月9日前同步确认了竣工事宜，监理工作已结束，大连金圣达建设有限公司不应承担2015年12月之后的违约损失，且监理公司在此日期后也未产生任何损失。伟业公司质证意见：对真实性、合法性没有异议，对证明事项有异议。通过（2018）辽02民终8902号案件生效判决及（2019）辽0283执148号强制执行案件，已充分说明逾期竣工的责任在金圣达公司（交付材料不全、不合格，且拒不配合验收），伟业公司并无过错，案涉工程的竣工时间是2019年1月22日。证据二、视频四份，录制于被上诉人所有的伟业御璟城售楼处，在第一份视频20秒处伟业御璟城售楼处工作人员称该小区门头房可租可售，在第1分13秒处称两侧门头都没租售出去。在第二份视频35秒处，伟业御璟城售楼处工作人员称所出租出售房屋均属被上诉人大连伟业房地产开发有限公司所有，无论租售均与大连伟业房地产开发有限公司签署合同。第1分18秒处称该小区门市有一户出租给健身房已经三年多。第三份视频是全部伟业御璟城门头的现状录制于2020年12月23日下午5点44分，视频中显示除有一家家政公司和一健身房其他均无人使用。第四份视频录制于该小区已出租的健身房中，此健身房工作人员明确该健身房自2017年即已经开始承租营业。此四份视频拟证明：伟业公司的门市是满足租售条件的，并不是在2019年1月22日庄河市法院强制执行竣工验收后才满足租售条件，而且早在2017年已有租户使用，从全部小区涉及门市大多未租售出去情况看，是整体市场行情，与是否进行验收并无直接关联，关于伟业公司要求上诉人承担的此部分损失并无事实依据。伟业公司质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。从证据形式看，不符合证据的法定条件，该视频属于偷拍，未告知被拍摄人录像目的，取得方式不合法。金圣达公司举证的视频属于证人证言，应当由证人出庭接收质询，否则不应作为证据。本院认为，关于证据一，因本院（2018）辽02民终8902号民事判决已判令金圣达公司向伟业公司提供完整的竣工验收所需的资料，后经法院强制执行方才将案涉工程所需资料予以提供完整，案涉工程于2019年1月22日出具工程竣工验收报告。故案涉工程的竣工验收日期应为2019年1月22日。故本院对证据一的真实性予以确认，对证明内容不予采信。关于证据二，因该视频为上诉人单方录制，视频中人员是否为伟业公司工作人员身份无法核实，故本院对该证据不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，在原告（反诉被告）金圣达公司与被告（反诉原告）伟业公司、被告韦禄勇建设工程施工合同纠纷一案即本院（2018）辽02民初1296号案件中，金圣达公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告伟业公司、韦禄勇给付工程款48,534,695.5元以及利息（自2015年12月31日起至工程款给付之日止）；2、确认原告金圣达公司对案涉工程享有工程款优先受偿权。伟业公司向本院提起反诉请求：1、判令反诉被告金圣达公司对伟业?御璟城二期27#—34#楼的平屋面及坡屋面进行拆除，按照图纸设计要求进行返工重建，并经反诉原告伟业公司、施工监理人、工程质量监督及行业主管部门验收合格；2、判令反诉被告金圣达公司对伟业?御璟城二期27#—34#楼的中区、高区PPR管进行拆除，按照图纸设计要求使用钢塑复合管，并经反诉原告伟业公司、施工监理人、工程质量监督及行业主管部门验收合格；3、判令反诉被告金圣达公司承担反诉原告伟业公司因此遭受的各种损失（以鉴定结论为准），以上暂主张一万元。4、判令反诉被告金圣达公司向反诉原告伟业公司返还超付工程款共计14,645,047元；并自2019年9月7日起承担利息，按人民银行同期流动资金贷款利率计算至付清之日止。5、判令反诉被告金圣达公司按应付工程款数额与已付发票数额的差额向反诉原告伟业公司交付工程款增值税发票。本院于2019年12月9日作出（2018）辽02民初1296号民事判决，判决如下：一、原告（反诉被告）金圣达公司于判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）伟业公司超付工程款4,142,384元及利息（自2019年9月16日至判决确定的给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、原告（反诉被告）金圣达公司于判决生效之日起三十日内向被告（反诉原告）伟业公司开具总额为53,831,208元的工程款结算发票；三、驳回原告（反诉被告）金圣达公司的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）伟业公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。金圣达公司、伟业公司均不服该判决，向辽宁省高级人民法院提出上诉，案号为辽宁省高级人民法院（2020）辽民终484号，该案中查明：1、2013年9月15日，伟业公司与金圣达公司签订《建设工程施工合同》。2013年10月12日，伟业公司将该合同在庄河市建筑业管理处进行了备案，工程项目资金来源为自筹。2、2015年9月24日，伟业公司签收金圣达公司交付的36套房屋钥匙。2015年12月31日，金圣达公司与伟业公司签署《伟业御景城二期27#—34#楼商品房装修钥匙交接表》。2018年5月11日，金圣达公司与伟业公司完成决算资料交接。3、2021年2月2日，金圣达公司法定代表人宋顺平变更为王庆杰。该案中，关于《建设工程施工合同》及补充协议是否有效问题，辽宁省高级人民法院认为，案涉《建设工程施工合同》及补充协议确实是在伟业公司向金圣达公司发出中标通知书之前签订。但根据《中华人民共和国招标投标法》《必须招标的工程项目规定》的相关规定，案涉商品房项目的资金来源为自筹，并不属于必须招标的工程项目。虽然《必须招标的工程项目规定》自2018年6月1日起实施，但将该规定适用于之前签订的合同，突破法不溯及既往原则，更有利于最大限度尊重当事人的真实意思，且并无证据证明适用的结果将损害公共利益和公众安全。双方在本案一审审理时均认可《建设工程施工合同》及补充协议系双方真实意思表示，补充协议系双方结算工程款及进行造价鉴定的依据。故伟业公司与金圣达公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议均不违反法律效力性、强制性规定，合法有效，双方应按约定全面履行各自义务。金圣达公司主张《建设工程施工合同》及补充协议无效，于法无据，辽宁省高级人民法院不予支持。关于案涉工程何时交付问题，辽宁省高级人民法院认为，金圣达公司于2015年9月24日、2015年12月31日向伟业公司交付案涉工程房屋钥匙,系用于装修施工，不足以证明案涉工程交付时间。金圣达公司于2017年1月8日向伟业公司递交的《竣工及结算申请》中自称此时案涉工程具备交工条件，故认定案涉工程正式交付日期为2017年1月8日。据此，伟业公司对一审判决认定的案涉工程交付时间提出的异议成立，辽宁省高级人民法院予以重新认定。辽宁省高级人民法院于2021年5月31日作出（2020）辽民终484号民事判决，判决如下：一、维持（2018）辽02民初1296号民事判决第二、三项；二、撤销（2018）辽02民初1296号民事判决第四项；三、变更（2018）辽02民初1296号民事判决第一项为：金圣达公司于判决生效之日起十日内返还伟业公司超付工程款9,924,853元及利息（自2019年9月16日至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；四、驳回伟业公司的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该判决已经发生法律效力。本院认定上述事实，有（2018）辽02民初1296号民事判决书、（2020）辽民终484号民事判决书等证据以及一、二审审理笔录等在卷为凭，可以确认。本院认为，关于案涉《建设工程施工合同》及补充协议的效力问题，辽宁省高级人民法院（2020）辽民终484号民事案件中，金圣达公司主张案涉《建设工程施工合同》及补充协议为明招暗定的合同，先签补充协议和合同并进场施工，后中标和对合同进行备案，属于违反法律强制性规定的无效合同，该主张与本案中的主张一致。辽宁省高级人民法院（2020）辽民终484号民事判决认为，伟业公司与金圣达公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议均不违反法律效力性、强制性规定，合法有效，双方应按约定全面履行各自义务。该民事判决已经发生法律效力，故案涉《建设工程施工合同》及补充协议合法有效。金圣达公司主张《建设工程施工合同》及补充协议无效，于法无据，本院不予支持。本案争议焦点为金圣达公司应否向伟业公司支付逾期完工违约金及违约金金额如何认定。第一，关于案涉工程的开工、竣工时间问题。根据双方于2013年6月10日签订《伟业?御璟城项目工程补充协议书》，第一部分：“三、工程施工工期：（一）（详见伟业?御璟城二期工程施工进度表）……”之约定，2013年7月18日发包方代表韦路滨与施工方委托代理人吕文仕签署的《伟业?御璟城二期高层工程进度计划》，约定工期自2013年7月15日至2014年10月15日。虽然该工程进度计划签署前，金圣达公司已实际进场施工，但此计划中双方均认可工期自2013年7月15日起算，系双方真实意思表示，亦不违反法律规定，双方均应依约履行。故本院按双方所约定时间认定开工日期为2013年7月15日。金圣达公司主张开工时间为2013年11月8日、伟业公司主张开工时间为2013年6月22日，本院均不予采纳。关于案涉工程的竣工时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条之规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。虽然金圣达公司于2015年9月24日、2015年12月31日向伟业公司交付案涉工程房屋钥匙,但系用于装修施工，不足以证明案涉工程交付时间。金圣达公司于2017年1月8日向伟业公司递交的《竣工及结算申请》中自称此时案涉工程具备交工条件，但根据双方签订的“补充协议”第二部分第六章第二条约定：“竣工日期控制：本协议规定的竣工日期是指本协议约定工程承包内容全部完工，并通过甲方组织的竣工验收之日，承包内容中任何一项分部分项工程未完工，均视为工期延误”。故金圣达公司递交《竣工及结算申请》不等同于补充协议约定的竣工交验。本院（2018）辽02民终8902号民事判决已判令金圣达公司向伟业公司提供完整的竣工验收所需的资料，后经法院强制执行方才将案涉工程所需资料予以提供完整，案涉工程于2019年1月22日出具工程竣工验收报告。故案涉工程的竣工验收日期应为2019年1月22日。一审关于开工时间和竣工时间的认定并无不当，本院予以认可。但案涉工程施工过程中涉及到冬季停工问题对施工工期产生影响。金圣达公司于2014年11月20日提交《工程停工报告》，申请停工原因是天气转冷，冬期施工。监理单位及伟业公司均表示同意停工。2015年3月28日，伟业公司向金圣达公司发出《通知》，要求金圣达公司必须在2015年4月1日进入工地并正式开始施工。因冬季停工系建设工程施工中的通常施工习惯，且经伟业公司同意，故关于此冬季停工时间（2014年11月20日至2015年4月1日共计132天）应在金圣达公司的施工工期中予以扣除。综上，金圣达公司施工时间应为自2013年7月15日至2019年1月22日扣除132天，即1885天。第二，关于合同约定的工期是否合理的问题。案涉工程补充协议及《伟业?御璟城二期高层工程进度计划》约定工期自2013年7月15日至2014年10月15日，共计455天。关于金圣达公司主张伟业公司任意压缩工期、工期约定无效一节，本院认为，金圣达公司在签订相关文件前，应对自身施工能力等有明确的认识，在充分慎重的考量后确定工期，该工期约定应系双方真实意思表示，不违反法律规定，应为有效。故对金圣达公司此主张，本院不予支持。由此，根据案涉工程补充协议及《伟业?御璟城二期高层工程进度计划》所约定工期，金圣达公司确实存在延误工期的违约行为，共计逾期竣工1430天（1885天-455天）。第三，关于伟业公司主张的违约金金额是否合理问题。案涉《建设工程施工合同》的补充协议约定，“在保证工程质量的前提下，每提前1天竣工，甲方奖励乙方工程总造价的0.5%，每延迟1天竣工，甲方罚乙方0.3%。因甲方原因迟延工期的，竣工日期顺延。”，由此，双方所约定的逾期竣工违约金标准为工程总造价的日千分之三。合同所约定的此逾期竣工标准显然过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，违约金标准的调整应以所造成的损失为依据进行调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。故本案中伟业公司应当提交证据证明金圣达公司逾期竣工所造成的损失量化金额。伟业公司本次诉讼中主张其遭受的损失有监理公司超期费用、逾期竣工期间多支出工作人员工资、可得利益损失、面临被业主索赔违约金风险、超付工程款的利息损失等。对此，本院认为，首先，关于伟业公司主张的监理费损失，其所提供的监理费并不能证明全部与案涉工程有关，在施工方交付房屋钥匙以后亦并不必然发生监理现场工作费用，且伟业公司未提交监理费实际发生的证据，而只提交了监理公司向其发送的支付监理费的通知。同理，关于伟业公司主张的多支出工作人员工资损失，因房地产建设后的后期销售均属于必要工作，伟业公司所提供的销售部人员工资不应属于案涉工程逾期竣工造成的损失，至于其他部门人员工资，亦无法证明全部与案涉工程逾期竣工有关。其次，关于伟业公司所主张的可得利益损失，即其于2014年3月所签订的关于3000余平方米公建的租赁合同产生的预估损失4500余万，本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。该项损失并不属于上诉人在承包案涉工程时可以预见到或者应当预见到的损失赔偿，因此，伟业公司的该项主张于法无据。再次，关于伟业公司主张逾期竣工行为可能造成逾期办理房屋产权登记的迟延，可能造成业主向伟业公司索赔逾期办证违约金损失，但经核实，目前尚未发生过业主请求伟业公司赔偿逾期办证违约金的诉讼，故伟业公司尚未发生这方面的损失。最后，关于超付工程款的利息损失，伟业公司在本院（2018）辽02民初1296号案件中，已提出反诉主张金圣达公司返还工程款及利息，该项反诉请求已经该案审理，本案中不应重复主张，本院依法不予审理。综上，伟业公司所提供的证据均为单方陈述或单方制作的证据，并未能证明上述损失实际发生。因此，在对伟业公司所提交的证据详细分析的基础上，本院认为，一审判决认定由于金圣达公司的违约行为造成伟业公司实际损失数额可达86391877余元的理由，缺乏事实依据，此节认定不妥。但金圣达公司逾期竣工系不争的事实，由于其逾期竣工的违约行为，客观上必然给伟业公司造成损失，包括因案涉工程延期竣工产生的监理费用增加、人员工资增加、经营成本和管理费用增加、可得利益损失等各方面的损失。故本院在审慎分析被上诉人所提供的证据的基础上，兼顾考虑上诉人的过错程度，平衡双方的利益及综合考虑本案的实际情况，根据公平原则和诚实信用原则，酌定将双方约定的违约金数额予以调整，调整为工程总造价的日万分之0.5，确定上诉人金圣达公司因工期延误应给付被上诉人伟业公司的违约金为9197326元（128633932元×1430天×日万分之0.5取整）。综上所述，上诉人大连金圣达建设有限公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更庄河市人民法院（2020）辽0283民初4508号民事判决为：大连金圣达建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付大连伟业房地产开发有限公司违约金9197326元；二、驳回大连伟业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费190300元，保全费5000元，由大连伟业房地产开发有限公司负担131307元，由大连金圣达建设有限公司负担63993元；二审案件受理费134800元，由大连伟业房地产开发有限公司负担93012元，由大连金圣达建设有限公司负担41788元。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  刘 畅审判员  张 钱二〇二一年七月十九日书记员  杜玉洁