河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民终1110号上诉人(原审原告)：曾宪锋，女，1970年2月7日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：薛刚，河南济世雨律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：姚建，男，1980年1月2日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。上诉人曾宪锋因与被上诉人姚建民间借贷纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初5009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曾宪锋及其委托诉讼代理人薛刚到庭参加诉讼。被上诉人姚建经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾宪锋上诉请求：1、撤销驻马店市驿城区人民法院(2020)豫1702民初5009号民事判决,改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定事实错误一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在民间借贷法律关系,但是认定双方对利息约定不明,视为没有利息,据此不但不支持利息,将被上诉人偿还上诉人的利息作为本金予以扣减本金，认定事实错误；根据上诉人与被上诉人之间的通话录音，完全可以确定上诉人与被上诉人的民间借贷行为存在明确的利息，约定为月息二分。上诉人与被上诉人2018年1月20日10:08分通话录音中，上诉人与被上诉人都认可利息约定,且上诉人明确提出利息约定为月息二分,被上诉人对此不予否定,且一直认可向上诉人支付过利息，对双方之间本息结算进行过协商。根据上诉人与被上诉人2017年10月26日9:58分的通话录音，上诉人与被上诉人都认可双方之间民间借贷存在利息约定。根据上诉人与被上诉人之间的转账凭证及银行流水,被上诉人支付利息具有规律性，结合交易习惯,且上诉人与被上诉人之间不存在任何亲属关系,上诉人与被上诉人的民间借贷行为存在明确的利息约定为月息二分。二、一审适用法律错误：一审法院根据错误的事实认定,适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷若干规定)第二十五条,该法律适用显失公平。民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。由于受法律知识、文化水平、当地习惯等方面的限制,当事人对利息的约定往往不规范。该规定第二十五条不只是简单地对《合同法》第二百一十一条的重复性规定,而是对自然人借贷利息约定不明进行了解释。该规定是根据民间借贷合同的内容、交易方式、交易习惯等因素进行确定利息,也就是通过合同漏洞填补规则确定。《合同法》第一百二十五条规定:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。”结合本案,应当根据案件事实通过合同漏洞填补规则确定本案利息的确定。曾宪锋向一审法院起诉请求：请求姚建偿还拖欠的借款250000元及利息（利息自2014年10月15日起按月息2分计算至实际清偿之日止）；2．姚建承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月15日，姚建以做生意急需资金周转为由向曾宪锋借款250000元；同日，曾宪锋通过银行转账的方式向姚建支付借款240000元，以现金方式支付借款10000元。姚建于当日为曾宪锋出具借条一份，内容为：“今借曾宪峰现金贰拾伍万元整（250000.00）姚建2014.10.15”。该笔借款出具后，曾宪锋认可姚建自2014年11月5日起至2019年4月15日止分九次向曾宪锋支付137000元，并主张支付的为利息，并提交通话录音，称录音为双方之间的手机通话录音。录音中，下余款项经曾宪锋多次催要后，姚建一直未予偿还。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，姚建向曾宪锋借款250000元，有姚建出具的借条及曾宪锋向姚建支付借款的转账记录为凭，双方之间的债权债务关系明确，姚建未及时偿还全部借款，已构成违约。曾宪锋主张姚建曾分九次向其支付利息共计137000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款的规定：“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。……”。因本案的借条中未约定利息；曾宪锋提供的录音中并未明确显示其与姚建约定的利息为月息二分，应视为双方对利息约定不明。姚建已经支付给曾宪锋的137000元应视为偿还该笔借款的本金，故姚建仍拖欠借款本金113000元未偿还。关于曾宪锋请求姚建从2014年10月15日起按月息2分支付利息至实际清偿之日止的利息，因双方未约定利息，故对利息不予支持。姚建经法院公告传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证和答辩的权利，但不影响本案审理，其应承担对其不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，一审法院判决：一、姚建于判决生效之日起十日内偿还曾宪锋借款本金113000元。二、驳回曾宪锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5050元，曾宪锋负担2767元，姚建负担2283元。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审经审查查明：曾宪锋提交的与姚建的通话录音中，姚建对于曾宪锋在2018年1月20日的通话录音中说“咱原来约定的是月息二分，利息你这几年也没给，本金也没给”时，回答为：“咱现在不是一直想办法活动着哩”。曾宪锋又说：“时间主要是太长了，好几年了，光利息就没结，这就几年没结了，原来约定的是月息二分哩，光利息就多少钱了，别说本金了”。姚建回答称：“是的，今年给你转了几万块钱”。2017年10月26日双方当事人的通话录音中，曾宪锋说：“我当时说的是要不条重新打，你说不用了，不用了，反正我用你的钱得给你利息，我不给你利息了，还是二十五万。因为确实当时用钱，不算本金了，我也不换条了，当时就是这样说的”。姚建回答说：“对，当时我也是这样说的。去年的利息你拉拉，一个农信的一个建行的。没事查一下，看一下”。该处双方当事人所称的是2014年11月5日，曾宪锋称有事需用钱，在本案借款不久后，让姚建又转回给曾宪锋4万元的事实。从双方通话内容可以确认，姚建有对本案借款愿意偿还利息的意思表示，对双方通话中曾宪锋所称的利息为月息二分利息的约定并未进行反驳。二审另查明：一审庭审中，上诉人曾宪锋自认被上诉人姚建的还款情况为：2014年11月5日还4万元；2015年10月20日还2万元，2016年3月12日还1万元，2016年7月12日还1万元；2016年12月9日还1万元；2017年5月25日还3万元；2017年7月26日还5000元；2017年9月4日还1万元；2019年4月15日还2000元。二审审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是本案借款是否约定有利息，曾宪锋主张按月息二分计算利息是否有事实及法律依据。本案中，从曾宪锋提交的微信聊天记录、通话录音、转账记录及其自认的还款情况的陈述可以相互印证，证明曾宪锋将25万元借款已实际向姚建交付。曾宪锋提交的借条上虽然没有明确写明借款利息，也未约定借期，但从双方通话录音内容可以看出，姚建在对上诉人提出的利率为月息二分的陈述并未进行反驳，同意支付利息以弥补上诉人的利息损失。被上诉人姚建一、二审均未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，应负对其不利的法律后果，本案借款利息可按上诉人主张的月息2分予以认定。从2017年10月26日双方当事人的通话录音内容可以看出，被上诉人姚建收到本案借款不久，应上诉人的要求，于2014年11月5日，又转回给上诉人曾宪锋4万元。虽然姚建同意按利息扣除，仍按原借款25万元计算，但因民间借贷系实践性合同，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，不能预先从本金中扣除利息，故2014年11月5日之后实际应按21万元借款本金认定，姚建偿还的其他97000元应优先冲抵利息。本案借款发生在2014年10月15日，本案一审受理日期为2020年6月，一审法院于2020年11月作出一审判决，故应适用2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定。该规定第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院予以支持”。除偿还4万元本金外，被上诉人姚建已支付的2014年11月5日之后的利息应从应支付利息总额中扣除。上诉人曾宪锋的部分上诉请求成立，予以支持。一审法院认定部分事实有误，适用法律不当，二审予以纠正。依照2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初5009号民事判决；二、限姚建于本判决生效后十日内偿还曾宪锋借款本金21万元及利息（其中2014年10月15日至2014年11月5日的利息以25万元借款本金为基数，按月息2分计算；2014年11月5日之后的利息以本金21万元为基数，按月息2分计算至借款全部清偿之日；姚建已支付的利息97000元履行时应从利息总额中扣除）；三、驳回曾宪锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5050元，曾宪锋负担1000元，姚建负担4050元；二审案件受理费5050元，曾宪锋负担1000元，姚建负担4050元。本判决为终审判决。审判长 刘瑞霞审判员李屹东审判员王威二〇二一年七月十九日书记员 袁      慧      明