山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4698号上诉人（原审原告）：钟凡，女，1985年1月3日出生，汉族，住山东省济宁市。委托诉讼代理人：戈树峰，山东鲁耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐金锋，山东鲁耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南历山新城乐器有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：许克亚，总经理。委托诉讼代理人：杜晓明，男，该公司职员。上诉人钟凡因与被上诉人济南历山新城乐器有限公司（以下简称新城公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初2124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。钟凡上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，并依法改判支持钟凡的一审诉讼请求；2.请求判令本案的诉讼费用由新城公司承担。事实和理由：（一）一审判决关于“2019年7月25日，钟凡经熟人介绍与被告于鲁东建立微信联系”的认定错误。钟凡是通过与新城公司电话联系后，新城公司安排员工于鲁东与钟凡接洽，后加的微信，钟凡与于鲁东之前不认识，也没有共同认识的熟人，不存在熟人介绍。（二）一审判决认定钟凡并未就雅马哈牌B121型号钢琴的购销与新城公司达成一致，认定错误。钟凡和新城公司就雅马哈牌B121型号钢琴的买卖合同已经依法成立并生效。钟凡和新城公司员工于鲁东聊天记录第3页8月1日上午11：33于鲁东聊天发送雅马哈官网b121型钢琴简介照片，11：34说“有货的，黑色121，地址是历山琴行（文化东路店）”。聊天记录第4页8月1日下午2：33于鲁东聊天“质保是你们还是他们，我们，谁买的是谁的”。聊天记录还显示怎样交款，怎样开发票，何时交付的情况。虽然聊天记录第1页7月25日下午4：06，于鲁东聊天记录“你确定是B121吗，我可以给您兄弟单位电话，他们有现货，着急的话今天就能安排”，但是这并不影响钟凡和新城公司购买雅马哈牌B121钢琴的合意达成一致。因为新城公司向钟凡出具了编号为0002519销货单并标明了“雅马哈121”。至于新城公司主张的无雅马哈牌B121钢琴的代理权不影响双方买卖合意的成立和生效，是因为钟凡和新城公司买卖行为根本就不是代理行为。（三）新城公司店铺中并无销售雅马哈牌B121钢琴的权限，没有进过该型号的钢琴不属于“履行不能”。《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法典》规定的履行不能只有以下三种情况：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。履行不能是指债务人在客观上已经没有履行能力，债务人由于某种原因，事实上已不可能履行债务。通常指标的物已被他人合法取得所有权，或者标的物毁损灭失。履行不能使债的目的客观上无法实现。但是履行困难不属于履行不能，钟凡购买的是种类物，雅马哈牌B121钢琴在市场上很多，钟凡没有要求新城公司必须依据雅马哈的授权和代理交付钢琴，只要交付就可以，新城公司完全可以通过其他手段向钟凡交付钢琴，比如向第三方购买等。（四）一审判决逻辑矛盾。一审判决一方面认为合同未成立，另一方面又根据《中华人民共和国民法典》第五百八十条的履行不能规定驳回钟凡的诉讼请求，履行不能适用的前提是合同成立并生效，如果未成立生效就谈不上履行不能。（五）一审判决依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条之规定做出判决系适用法律错误。新城公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.新城公司的电话为公共商业电话，钟凡与于鲁东在店里正常的介绍钢琴选购知识。之后的联系新城公司不知晓，直到在法庭上见到钟凡和于鲁东的微信聊天记录才恍然得知双方已经建立了貌似很信任的关系。因为里面涉及的不仅是关于钢琴的聊天，还夹杂了购票等和娱乐、生活相关的聊天。2.钟凡称雅马哈B121型号钢琴的买卖合同已经依法成立生效，对此新城公司不予认可。事实是新城公司从未收到过钢琴款，也没有新城公司财务人员开具的正规有效力的买卖合同和发票及收据。新城公司也不经营雅马哈B121型号钢琴，雅马哈公司也从未生产过B121型号钢琴。新城公司的展厅也没有陈列过该型号的钢琴。新城公司在店内摆放了经销商证书，明确公示了销售代理区域为济南市。钟凡说的“雅马哈牌B121型号钢琴”是哪里生产的型号？钟凡说的型号和后面的b121钢琴都有明显错误。所有聊天记录都是钟凡和于鲁东的聊天记录，不具备真实性。钟凡写的b121和黑色121是两种物品，而且聊天记录混乱毫无逻辑，销货单上的内容更是漏洞百出。3.钟凡陈述的事实逻辑混乱，交钱时当事人并不在场。钟凡提供的证据漏洞百出，不具备任何基本的商业合同达成的效力。新城公司也不知道公章是否真实。钟凡和于鲁东在完全不同的营业场所发生的交易，还牵扯到第三人，真实性无从考证。钟凡向一审法院起诉请求：1.请求判令新城公司交付型号为B121的雅马哈牌钢琴一台；2.请求判令新城公司退还优惠款4880元；3.请求判令诉讼费用由新城公司承担。一审法院认定事实：2019年7月25日，钟凡经熟人介绍与新城公司员工于鲁东建立微信联系。钟凡在微信中告诉于鲁东想购买型号为B121的雅马哈牌钢琴一台。于鲁东承诺在官网34880元价格的基础上优惠4880元，以3万元的成交价配送至钟凡住处。钟凡于同日向新城公司的收银员交付定金5000元，新城公司向钟凡出具编号为0002515的销货单一张。当天，于鲁东以客户退货为由将该5000元自财务处领取。2019年8月2日，于鲁东要求钟凡支付剩余2.5万元货款，并表示只有支付后才能发货。2019年8月5日，钟凡委托朋友平炯裴在山东青大琴行门口给于鲁东现金2.5万元。后于鲁东向钟凡提供编号为0002519的销货单一张。2019年8月16日，于鲁东以钟凡要全款开具发票为由，要求钟凡支付4880元优惠款。同日，钟凡通过支付宝支付4880元给于鲁东。于鲁东因诈骗多人的钢琴款而被检察机关提起公诉，涉嫌诈骗金额中包括钟凡通过支付宝支付给于鲁东的4880元。一审法院认为，因为新城公司无销售雅马哈牌B121型号钢琴资格，且新城公司也从未涉及经销过该型号钢琴。由于于鲁东意图诈骗，故钟凡在交纳定金时没有向新城公司说明钟凡想购买的钢琴型号。在钟凡坚持购买雅马哈牌B121型号钢琴的情况下，钟凡并未就雅马哈牌B121型号钢琴的购销与新城公司达成一致的意思表示。因此，双方之间并未成立合同关系。关于钟凡要求新城公司交付型号为B121型号的雅马哈牌钢琴一台的主张。因新城公司店铺中并无销售该型号的雅马哈牌钢琴的权限，更从未进过该型号的钢琴。因此，新城公司事实不具备交付该型号雅马哈牌钢琴的可能性。故一审法院对钟凡该主张不予支持。关于钟凡要求新城公司退还优惠款4880元的主张。该优惠款系钟凡通过支付宝支付给于鲁东个人。且于鲁东已因涉及诈骗罪被检察机关提起公诉，认定的诈骗金额即包括该4880元的优惠款。因此钟凡对该4880元的优惠款不应向新城公司主张。故一审法院对钟凡该主张不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条之规定，判决：驳回钟凡的诉讼请求。案件受理费672元，减半收取336元，由钟凡负担。经审理本院认定，案外人于鲁东系新城公司的员工，其以新城公司的名义与买方钟凡协商购买型号为雅马哈B121型钢琴事宜，收取钟凡的定金及货款后，于鲁东向钟凡开具加盖有新城公司公章的销货单。作为买方，钟凡有理由相信于鲁东系代表新城公司履行的职务行为，买方钟凡与卖方新城公司形成了买卖钢琴的合同关系。一审认为钟凡与新城公司未就雅马哈牌B121型号钢琴达成一致的意思表示，从而未成立合同关系不当，本院予以纠正。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，案外人于鲁东系新城公司的员工，其以新城公司的名义与买方钟凡协商购买雅马哈B121型钢琴事宜，并于收取钟凡定金及货款后，向钟凡开具加盖有新城公司公章的销货单。作为买方，钟凡有理由相信于鲁东系代表新城公司履行的职务行为，买方钟凡与卖方新城公司形成了买卖钢琴的合同关系。一审认为钟凡与新城公司未就雅马哈牌B121型号钢琴达成一致的意思表示，从而未成立合同关系不当，本院予以纠正。本案中，钟凡亦认可新城公司没有权限销售雅马哈牌B121型号的钢琴，其亦未提供有效证据证明新城公司曾经销售过上述品牌、型号的钢琴。鉴于本案所涉买卖合同并非由买卖双方直接签订而形成，而是由当事人之间的关系推定确认。故在新城公司明确表示无法提供涉案品牌、型号钢琴的情况下，钟凡不宜强制要求新城公司履行合同、提供商品。但是，新城公司违反了与钟凡之间成立的买卖合同，构成违约，钟凡可以要求新城公司承担相应的赔偿损失的违约责任。综上所述，钟凡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的部分事实不当，本院予以纠正，但判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费672元，由上诉人钟凡负担。本判决为终审判决。审判员  魏希贵二〇二一年七月八日书记员  柳旺林