河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终8392号上诉人（原审被告）：孟德恩，男，1980年7月3日出生，汉族，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：常燕瑀，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鉴乐，北京市盈科（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：宋保国，男，1967年12月18日出生，汉族，住河南省西平县。委托诉讼代理人：栗辅仁，河南大河律师事务所律师。委托诉讼代理人：张倩，河南大河律师事务所律师。原审被告：郑州广阔金盛建筑劳务有限公司，住所地郑州市金水区文化路126号1号楼东4单元11层1102号。法定代表人：孟令俊。上诉人孟德恩因与被上诉人宋保国，原审被告郑州广阔金盛建筑劳务有限公司（以下简称广阔金盛公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2021）豫0102民初4158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁减分流改革试点工作的决定》，本案二审依法由审判员独任审理。上诉人孟德恩的委托诉讼代理人常燕瑀，被上诉人宋保国的委托诉讼代理人栗辅仁、张倩到庭参加诉讼。广阔金盛公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。孟德恩上诉请求：1、撤销（2021）豫0102民初4158号民事判决书第一项，依法扣除36000元钢管、扣件等材料租赁的垫付款项，不服金额36000元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人向被上诉人支付的工程款中应扣除上诉人替被上诉人垫付的钢管扣件36000元。被上诉人与一审被告签订的《架子工大清包经济、安全、质量责任承包协议》第四条明确约定“桥涵工程，包括清工带材料，包括钢管、扣件……等一切材料由乙方提供”。案涉协议明确约定钢管扣件等材料均由被上诉人提供，涉及的租赁使用费用也由其承担，但在协议的实际履行中，被上诉人因资金短缺未能依约自行提供相应钢管扣件，上诉人为保证工程顺利进行，不耽误工期，与被上诉人协商后，上诉人先代被上诉人垫付该笔钢管扣件的租金及运费共计36000元。被上诉人向上诉人承诺，在双方结算后，上诉人向其支付最后一笔工程款时，直接从工程款中扣除该笔款项。因此，上诉人向被上诉人支付的工程款中应当扣除该笔36000元的垫付款。综上所述，在上诉人的应付工程款中应当扣除36000元钢管扣件租金及运费，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。宋保国辩称，一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。答辩人与一审被告郑州广阔金盛建筑劳务有限公司签订的中约定的该由答辩人提供的材料，答辩人进场施工时已自带了所需的材料，部分材料施工中自行购买，答辩人已自行解决施工中该由其提供的材料，答辩人承包的工程已于2020年12月完工并交付使用，2021年1月2日被答辩人向答辩人出具了经双方核算后的工程款结算单，显示“2#、3#、6#桥合计工程款631564元，已付款394000元”，该金额是双方对该工程所有钱款核算后得出的最终金额，双方不再涉及其他费用问题。上诉人主张的钢管、扣件、顶丝、租金、运费的36000元与本案无关，与事实不符，不应在工程款中扣除。一审中被答辩人提供的租金收据时间是2021年2月5日，该笔费用发生在工程交付及双方结算之后，是被答辩人自己产生的与答辩人无关的费用，是与涉案事实不相关的费用，对此有双方最终结算单这一事实可以证明。收据租赁费用不属于答辩人需承担的费用，才未在双方最终结算单中体现并扣除，故答辩人不应承担该笔租赁费用。综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当依法维持原判。宋保国向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款余款99564元及利息（利息以99564元为基数，自2020年11月5日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；2、判令二被告对上述工程款承担连带责任；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年3月20日，原告与广阔金盛公司签订《泥工大清包经济、安全、质量责任承包协议》、《钢筋大清包经济、安全、质量责任承包协议》、《木工大清包经济、安全、质量责任承包协议》、《架子工大清包经济、安全、质量责任承包协议》各一份，主要约定，由原告分包该公司贾鲁河综合治理工程西流湖段园林景观施工第31标段项目的泥工、钢筋、木工、架子工等工程内容、承包单价；付款方式为：本工程每两座桥涵从基础至主体结构完成支付已完成工程量的70％，以后按月进度就当月25日报建设单位工程部审核，审核后次月5日前支付。外装饰完成15个工作日内付工作量90％。竣工验收合格后两个月内付款97％。余下3％作为保修金，保修金满一年后，15个工作日内付清。其中：《架子工大清包经济、安全、质量责任承包协议》第四条约定：桥涵工程，包清工带材料，包括钢管、扣件、悬挑架手架的槽钢、钢丝绳、卸料平台、安全网用防火材料、钢笆片、铁丝材料等所有一切材料由原告提供，内架提供材料（木工在支模所用的一切钢管，包括梁、柱所用的一切钢管），外脚手架搭设及安全防护、文明施工按国家标准施工安全技术规范要求执行。后原告进驻工地进行施工。2021年1月2日，被告孟德恩就原告施工的2#、3#、6#楼的工程款进行了结算，结算工程款为631564元，被告孟德恩给原告出具结算单一份，在结算单上注明已付款394000元。2021年1月9日，被告付款2万元，2021年2月10日，被告付款4000元，2021年2月7日，被告付款114000元，尚欠99564元。诉讼中，被告孟德恩称涉案工程全部由广阔金盛公司向其转包，涉案工程未经建设方组织验收。原告称涉案工程于2020年12月完工并交付使用。被告孟德恩向原审法院提交收据（2021年2月5日出具）一份，载明：郑州斐玉辛建材有限公司收到西流湖公园钢管、扣件、顶丝、租金、运费36000元，用以证明原告应承担该项费用。原告认为这个收据与本案无关，与原告也没有关系，协议上没有说钢管、扣件这个租赁费用由原告承担，另外，该收据出具时间是2021年2月5日，本案的工程在2020年12月就完工交付使用，收据与本案更没有关联性。一审法院认为，被告广阔金盛公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证和答辩的权利，应承担对其不利的法律后果。被告广阔金盛公司将其承包的涉案工程转包给不具备建筑施工资质的原告承包，该行为因违反法律、法规强制性规定，双方所签合同无效。因被告未以涉案工程存在质量问题进行抗辩，被告孟德恩于2021年1月2日给原告出具结算的行为视为其已经接收使用原告施工的工程，被告应按其结算结果向原告支付工程款。因原告未举证证明涉案工程质保期已过，故原告请求的工程款在扣留3％计18946.92元（631564元×3％）质保金外，剩余款项80617.08元应自被告给原告出具结算单之日起予以支付，逾期支付，按银行同期同类贷款利率付息。原告请求的款项应以原审法院认定为限，超出部分，不予支持。作为涉案工程的违法分包方的被告广阔金盛公司、孟德恩未及时支付原告上述工程款，应连带承担付款责任。被告孟德恩提出的租金、运费等应由原告承担的抗辩意见，因所举证据不足以证明其观点主张，原审法院不予采纳。一审法依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，判决：一、自判决生效之日起十日内，被告郑州广阔金盛建筑劳务有限公司、孟德恩连带向原告宋保国支付工程款80617.08元及利息（以80617.08元为基数，自2021年1月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务实际履行完毕之日止）；二、驳回原告宋保国其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1246元，已减半收取，原告宋保国负担338元，被告郑州广阔金盛建筑劳务有限公司、孟德恩负担908元。本院二审期间，上诉人孟德恩提交如下证据：证据1：孟德恩与宋保国的微信聊天记录，拟证明上诉人每次向案外人郑州斐玉辛建材有限公司租赁使用相关钢管扣件等材料，均是由被上诉人上报给上诉人，但因为被上诉人称其资金短缺，未能自行提供前述材料，经双方协商，由上诉人先垫付前述材料的租金及运费，在最终结算时扣除该笔款项；证据2：上诉人跟第三方郑州斐玉辛建材有限公司签订的脚手架、钢管租赁合同。拟证明：该两份租赁合同显示是上诉人孟德恩代替被上诉人垫付的租赁费用，结合一审中双方签订的《架子工大清包经济安全质量责任承包协议》第四条架子工作承包范围以及承包方式，前述材料应全部由被上诉人承担费用。被上诉人宋保国经质证认为，微信聊天没有原始的截图，其来源不真实，从复印件页面内容来看，也反映不了与本案有关联性，复印件信息是不清楚的。对脚手架钢管租赁合同复印件有异议，整个合同的页面文字信息也不清楚，与本案也没有关联性，与被上诉人也没有关系，不能证明上诉人的证明目的。综上，上诉人的这两份证据不真实，也不属于新证据，不能证明其所证明的问题，不能支持其上诉主张。本院经二审查明的事实与一审一致。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，宋保国主张工程款有孟德恩签订确认的工程款结算单在卷为据，孟德恩对该结算单无异议，本院予以采信。因案涉工程尚在质保期内，一审法院依据案涉承包协议扣留3%工程质量保证金，认定剩余工程款金额为80617.08元并无不当。孟德恩称剩余工程款中应扣除钢管、扣件、顶丝、租金、运费36000元的上诉主张，虽提交由收据一份和合同依据，但孟德恩不能证明上述钢管、扣件、顶丝与宋保国存在关联性，且与工程款结算单载明的内容不一致，故孟德恩的上诉主张不能成立。综上所述孟德恩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费350元，由上诉人孟德恩负担。本判决为终审判决。审判员  马增军二〇二一年七月二十六日书记员  刘佳辉