北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终9530号上诉人（原审原告）：王慧明，女，1977年2月9日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：刘洋，北京兴展律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜雪，北京兴展律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京远扬鸿星尔克体育用品店，住所地北京市大兴区旧宫镇吉庆庄旧宫西路南五条1号。个体经营者：许桂花。委托诉讼代理人：张先勇，北京凯耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭衷麟，北京凯耀律师事务所实习律师。上诉人王慧明因与被上诉人北京远扬鸿星尔克体育用品店（以下简称远扬体育用品店）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初19672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王慧明上诉请求：撤销一审判决第三项，判令远扬体育用品店支付我2014年8月26日至2020年5月28日期间的法定节假日加班工资差额11000元及延时加班工资差额16000元。事实和理由：远扬体育用品店认可我工作期间存在延时加班和法定节假日加班情况，且工资记录、考勤记录属于用人单位掌握的证据，远扬体育用品店不提供相应记录应承担不利后果。我每月的工资明细能够证明加班工资未足额发放，远扬体育用品店亦自认是依据劳动合同中关于加班加点工资的约定，以基本工资为基数计算加班工资，属于加班工资计算标准错误。远扬体育用品店辩称，我单位已经足额支付王慧明加班工资，不同意王慧明的上诉意见。王慧明向一审法院起诉请求：1.确认2014年8月26日至2020年5月28日期间远扬体育用品店与我存在劳动关系；2.判令远扬体育用品店支付我2014年8月26日至2020年5月28日期间的法定节假日加班工资差额11000元；3.判令远扬体育用品店支付我2014年8月26日至2020年5月28日期间的延时加班工资差额16000元；4.判令远扬体育用品店支付我2019年12月4日至2020年5月28日期间病假工资5500元。一审法院认定事实：王慧明于2014年8月26日入职远扬体育用品店从事销售、管理、生产、后勤等工作，双方之间签有期限至2020年8月25日止的劳动合同。远扬体育用品店按月发放了王慧明工资。2019年12月4日，王慧明开始连续请病假，远扬体育用品店支付王慧明工资至2020年3月31日。2020年5月28日，王慧明申请劳动争议仲裁，要求确认远扬体育用品店与其存在劳动关系，要求远扬体育用品店支付加班工资差额、病假工资。北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会作出京兴劳人仲字[2020]第3531号裁决书，裁决：一、远扬体育用品店与王慧明自2014年8月26日至2020年5月28日期间存在劳动关系；二、远扬体育用品店于裁决生效之日起10日内支付王慧明2020年3月1日至2020年5月28日期间的病假工资5118.16元；三、驳回王慧明的其他仲裁请求。王慧明不服仲裁裁决，提起诉讼。王慧明提交证据：证据1.中国民生银行个人帐户对帐单，用以证明其月工资标准为5041元。证据2.诊断证明书（24张），用以证明自2019年12月4日起至2020年5月30日止，其因身体原因就医，依据医疗机构2020年5月30日出具的诊断证明书，其病假应计算至2020年6月6日。证据3.其与李莹的微信聊天记录（5张），用以证明其履行了请假手续，远扬体育用品店要求其将每次开具的诊断证明通过微信发送给李莹，再由李莹负责办理请假手续，其已于2020年5月30日按流程将医药费票据、诊断证明等拍照发送给李莹，李莹为其办理了病假手续，所以其有请假手续的假期应至2020年6月6日止。远扬体育用品对证据1的真实性认可，证明目的不认可，对2019年12月3日至2020年4月期间的病假条及诊断证明真实性认可，对2020年5月份以后的病假条及诊断证明不认可，主张其单位未收到，对证明目的不认可。远扬体育用品店提交证据：证据1.工资表（2018年5月至2020年4月），用以证明已按时足额向王慧明支付了工资及加班工资。证据2.加班申请单（2018年5月至2020年4月），用以证明王慧明的加班情况，加班工资已足额支付。证据3.劳动合同书二份及劳动合同补充协议，用以证明劳动关系、工资标准及加班工资的计算基数、单位规章制度、劳动合同解释的条件及方式。因王慧明不愿意缴纳社保，故以补贴的方式每月支付给王慧明400元。王慧明对证据1真实性、证明目的认可，称存在未足额支付加班工资的情形。对证据2加班申请真实性认可，证明目的不认可，对加班时间予以认可，但应以最近12个月的平均工资为基数计算，而不应按劳动合同约定的工资1890元标准来计算。对证据3真实性认可，证明目的不认可，称工资标准也应以最近12个月的平均工资来计算，不应按1890元计算，该金额已实际低于北京市最低工资。在庭审中，经询问，对于王慧明诉求第四项病假工资，王慧明称坚持诉求5500元，但仲裁裁决金额为5118.16元，如果法院审核认定该金额，其也不持异议。远扬体育用品称同意仲裁裁决金额。双方的争议焦点主要是对加班工资的计算基数争议，王慧明称认可远扬体育用品店提交的加班申请单上显示的加班时间，但要求按基本工资2900元计算加班工资的金额（具体以提交的计算明细为准）。远扬体育用品称认可仲裁裁决，对于王慧明的加班时长也认可以加班申请单记载的时长为准。一审法院认为：远扬体育用品店认可2014年8月26日至2020年5月28日期间与王慧明存在劳动关系，故对此予以判决确认。诊断证明系医疗机构根据王慧明的病情出具的医学诊断，能够证明王慧明因病休假的事实。根据《北京市工资支付规定》第二十一条“劳动者患病或者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80%”，王慧明自2019年12月4日至2020年5月28日期间因病休假，远扬体育用品店应按照上述规定向王慧明支付病假工资。根据银行转账交易明细的记载，远扬体育用品店支付王慧明2019年12月4日至2020年2月29日期间的工资不低于其应得的病假工资，故对王慧明主张的上述期间的病假工资不予支持。王慧明主张2020年3月1日至5月28日期间的病假工资，理由正当，且有相关证据佐证，故予以支持。经核算，金额应为5118.16元。远扬体育用品店提交的《劳动合同书》及《劳动合同补充协议》均载有加班工资以基本工资为基数计算的约定内容，该约定不违反法律规定，当属有效，远扬体育用品店根据上述约定以王慧明的基本工资为基数计算加班工资，并无不当。王慧明主张远扬体育用品店在2014年8月26日至2019年12月3日期间未足额支付延时加班及法定节假日加班工资，缺乏事实及法律依据，不予支持。王慧明自2019年12月4日开始至2020年5月28日期间休病假，未到岗工作，其主张该期间的加班工资，无事实依据，不予支持。一审法院判决：一、北京远扬鸿星尔克体育用品店与王慧明自2014年8月26日至2020年5月28日期间存在劳动关系；二、北京远扬鸿星尔克体育用品店于判决生效之日起10日内支付王慧明2020年3月1日至2020年5月28日期间的病假工资5118.16元；三、驳回王慧明的其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，双方均认可远扬体育用品店在发放王慧明各月工资时一并发放王慧明当月的加班工资。王慧明于2020年5月28日申请劳动争议仲裁提出补付自2014年8月26日起加班工资差额的请求，远扬体育用品店对王慧明该请求不予认可，且关于2014年8月26日至2018年5月28日期间的考勤记录及工资支付记录均已超过两年的用人单位应当保存期限，远扬体育用品店现已不能提供相关记录作为核实依据，王慧明亦未提交足以证明该期间加班工资支付不足额的证据，故一审对王慧明关于该期间法定节假日加班工资及延时加班工资补付差额的请求不予支持，并无不当。远扬体育用品店提交了2018年5月至2020年4月期间王慧明各月的加班确认单及工资明细表，并说明该期间的加班工资系依据双方在签订劳动合同时所作出的关于工资项目构成及加班工资计算基数的约定核算发放。双方所签劳动合同中约定的工资构成包括基本工资、提成工资、津贴补贴等，并明确加班加点工资系以基本工资作为计算基数依法加倍计算，该约定不违反法律法规规定，故远扬体育用品店依据约定的加班工资计算基数核算加班工资支付，理由正当。王慧明称远扬体育用品店发放其加班工资不足额，并要求按照其主张的加班工资计算基数核算补付差额，理由不充分，本院不予支持。综上所述，王慧明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王慧明负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 洁审 判 员  庞 妍审 判 员  易晶晶二〇二一年七月三十日法官助理  蒋 媚书 记 员  蒋 畅