江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏12民终1443号上诉人（原审原告）:江苏泰隆减速机股份有限公司，统一社会信用代码91321200714092090E，住所地泰兴市大庆东路88号。法定代表人：殷根章，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱志文，江苏律园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:泰兴市永诚车灯塑件有限公司，统一社会信用代码91321283792306330K，住所地泰兴市城区工业园内。诉讼代表人：李思民，系泰兴市永诚车灯塑件有限公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：黄洋，江苏碧泓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰兴市新永诚车灯塑件有限公司，统一社会信用代码91321283MA1N5D74XA，住所地泰兴市城区工业园内。法定代表人：刘兵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马煊宇，江苏森远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：封江，男，1995年1月2日出生，汉族，住江苏省丹阳市。被上诉人（原审被告）：陆韦嘉，女，1989年2月14日出生，汉族，住泰兴市。被上诉人（原审被告）：殷素祥，男，1958年8月2日出生，汉族，住泰兴市。被上诉人（原审被告）：张振兴，男，1964年11月1日出生，汉族，住泰兴市。被上诉人（原审被告）：张翠玲，女，1963年1月13日出生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：赵东强，江苏法德东恒（泰州）律师事务所律师。上诉人江苏泰隆减速机股份有限公司（以下简称泰隆公司）因与被上诉人泰兴市永诚车灯塑件有限公司（以下简称永诚公司）、泰兴市新永诚车灯塑件有限公司（以下简称新永诚公司）、封江、陆韦嘉、殷素祥、张振兴、张翠玲民间借贷纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2020）苏1283民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。泰隆公司上诉请求:一、撤销江苏省泰兴市人民法院（2020）苏1283民初288号民事判决，发回重审或者依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.江苏经纬会计师事务所对案涉增资专项审计时，所依据的相关财务凭证绝大部分都是收据和白条，其真实性存疑。审计过程中，将一审法院依“职权”于2020年12月24日作出的“谈话笔录”作为鉴定材料，因“谈话笔录”未经质证，该行为违反了民事诉讼证据的若干规定。后在庭审质证时，该报告不符合证据规则关于鉴定意见应当具备的内容，虽然鉴定机构庭后作了说明，但该说明不能改变这份鉴定报告对鉴定事项是从无到补形成的，故该专项审计报告缺乏公允性，应不予采纳。故该专项审计报告不应当作为认定事实的证据，且永诚公司也认为应当以其破产清算中的审计意见为准，封一波、陆韦嘉2014年9月认缴的增资到位存疑，应当进一步查明。2.被上诉人永诚公司将房产、土地等优质资产出资与他人组建新永诚公司，而将债务留在永诚公司，使永诚公司丧失偿债能力，依照《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第七条规定，应由新永诚公司在接受资产的范围内承担连带责任。3.一审判决后，上诉人发现，永诚公司和新永诚公司在案涉债务形成后，共同于2017年6月分别向其用户上汽大通汽车有限公司南京分公司、庆铃汽车股份有限公司发出《企业变更情况公告函》、《企业变更函》、《承诺书》，相关文书上加盖了新、老永诚公司公章、财务专用章、合同专用章、法定代表人印章。新证据线索表明，新永诚公司和永诚公司构成人格混同，新永诚公司应当对永诚公司的债务承担连带责任。被上诉人永诚公司二审对上诉人的上诉请求及事实和理由予以认可。被上诉人新永诚公司二审答辩称：1.增资专项审计报告是专业的会计师事务所依法出具的，专项报告不存在上诉人所陈述的不合规的相关情形，报告认定的事实应作为本案认定事实的依据；2.永诚公司入股新永诚公司的4600万元是以房地产作价投资的，其中1000万元作为注册资本，3600万元作为资本公积金。关于房地产作为4600万的依据，一是当初贷款时参考的是银行给永诚公司的授信，当时对房产土地的评估价值是4600万左右，然后永诚公司在股权转让时，请有资质的第三方做过一次评估，评估的价值也是在4600万左右。不存在上诉人所说的转移优质资产的情形。3.关于上诉人诉称永诚公司和新永诚公司存在公司人格混合，新永诚公司应对永诚公司的债务承担连带责任的请求，该诉请属于新的诉讼请求，上诉人在一审中没有提起这一主张，在二审中不应当另行提出。其次，新永诚公司与永诚公司之间的资产转移、人员转换以及公司股东的变更都是支付相应兑价，也不存在过度支配和控制，两公司不存在公司人格混同的情形。综上，请求法院驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人张翠玲二审答辩，专项审计报告经专业的审计机构出具，认定的相关事实清楚，一审法院适用法律正确，请求二审依法驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人封江、陆韦嘉、殷素祥、张振兴二审未答辩。泰隆公司向一审法院起诉请求：1.永诚公司偿还借款本金3000000元及资金占用利息450000元（按年利率6%支付自2017年4月21日至2019年12月21日止）；并按年利率6%支付自2019年12月22日至实际还款日止的资金占用利息；2.永诚公司赔偿泰隆公司保全保险费损失7100元；3.新永诚公司在接收的46000000元资产范围内对上述1、2项债务承担连带清偿责任；4.封江、陆韦嘉分别在未出资的7994000元和3426000元范围内对永诚公司不能清偿上述1、2项债务承担补充赔偿责任；5.殷素祥、张振兴分别对封江、陆韦嘉所承担的补充赔偿责任承担连带责任；6.由七被告共同承担本案的诉讼费用。庭审中，泰隆公司变更诉讼请求1、2为：确认泰隆公司享有对永诚公司债权借款本金3000000元，资金占用利息564164.38元（按年利率6%支付自2017年4月21日至2020年6月8日止）、保全保险费7100元；变更诉讼请求3为：新永诚公司在接收的36000000元资产范围内对原诉讼请求1、2承担连带责任；增加诉讼请求为：要求张翠玲在认缴出资2000000元范围内对殷素祥承担的补充赔偿责任承担连带责任。一审法院认定事实：一、2017年1月21日，永诚公司向泰隆公司出具借条1份，载明“今借到江苏泰隆减速机股份有限公司人民币叁佰万元整（时间暂定三个月）”。永诚公司在该借条上盖有单位公章，同日泰隆公司将案涉款项通过银行转账给永诚公司。自2017年4月21日至2020年6月8日止借款3000000元按年利率6%计算本息，合计3564164.38元。二、2014年9月24日，永诚公司召开股东会并形成决议，公司将注册资本变更为20000000元人民币，增加的11420000元由封江以货币7994000元认缴，陆韦嘉以货币3426000元认缴，此次公司章程修正案显示封江共认缴出资为14000000元，陆韦嘉共认缴出资为6000000元，出资期限均为2015年12月31日前。2018年5月21日，永诚公司召开股东会并形成决议，决议明确：封江共持有公司14000000元股权(占注册资本总额70%)，现转让给殷素祥，其他股东均放弃优先购买权；陆韦嘉共持有公司6000000元股权（占注册资本总额30%），现转让给张振兴，其他股东均放弃优先购买权，公司章程修正案作了相应修改，但章程上显示股东殷素祥、张振兴的出资期限均为2020年12月31日前。2019年1月21日，永诚公司召开股东会并形成决议，决议明确：殷素祥持有公司股权14000000元（占注册资本总额70%），将其中2000000元（占注册资本总额10%）原价转让给张翠玲，将其中12000000元（占注册资本总额60%）原价转让给张振兴，股权转让后公司持股比例为张振兴18000000元（占注册资本总额90%）、张翠玲2000000元（占注册资本总额10%），公司章程同样作了相应修改，但章程上显示股东张振兴、张翠玲出资期限均为2020年12月31日前。三、2016年12月23日，新永诚公司开业。2017年11月22日，该公司召开临时股东会并形成决议，永诚公司以房产、土地出资，其评估价值为46000000元，认缴注册资本为10000000元，已经办理房产、土地过户登记手续，同时该决议上明确公司其它股东追加对公司的投入等事项，永诚公司以其房产土地出资至新永诚公司，其中10000000元为注册资本，36000000元为资本公积金。2018年1月18日，新永诚公司召开股东会并形成决议，明确：一、同意永诚公司退出新永诚公司的股权。二、成立新永诚公司股东会，成员为封一波、张翠玲、陈阜东。三、同意永诚公司将其持有的公司股权（出资额5390000元，占公司注册资本17.96%）转让给封一波，转让价款为24794000元。四、同意永诚公司将其持有的公司股权（出资额2310000元，占公司注册资本7.7%）转让给张翠玲，转让价款为10626000元。五、同意永诚公司将其持有的公司股权（出资额2300000元，占公司注册资本7.67%）转让给陈阜东，转让价款为10580000元。2018年1月15日及2018年1月16日，陈阜东、张翠玲、封一波先后各向永诚公司银行转账10580000元、10626000元、24794000元，共计46000000元。四、2020年6月8日，泰兴市人民法院裁定受理昆山顺威工程塑料有限公司对永诚公司的破产清算申请案，指定江苏碧泓律师事务所担任永诚公司管理人，指定李思民担任管理人负责人。五、2020年7月6日，封江、陆韦嘉分别向一审法院申请对永诚公司增资7994000元、3426000元的真实性进行鉴定。该院遂委托江苏经纬会计师事务所有限公司（永诚公司破产管理人委托的破产审计鉴定机构）进行专项审计。该审计报告载明：（一）增资账务处理情况，永诚公司2014年11月30日411号凭证增加实收资本11420000元，其中，从“其他应付款—封江”转入实收资本7994000元，附件为公司开具给封江的增资收据；从“其他应收款—陆韦嘉”转入实收资本3426000元，附件为公司开具给陆韦嘉的增资收据。此次增资，系永诚公司第3次增资，增资11420000元后，公司实收资本为20000000元。（二）关于永诚公司2014年增资财务处理中封江和陆韦嘉增资款的资金来源载明如下，(1)封江增资7994000元的资金来源，“其他应付款—封江”转入实收资本7994000元的资金来源为，①2014年11月408号凭证，从“其他应付款—封益波”转入“其他应付款—封江”800000元，附件为公司开具给封江的往来款收据、封江出具给封益波的收条（为打印件，无任何人签名）。“其他应付款—封益波”800000元形成于2010年，转给封江后结平了该账户；②2014年11月410号凭证，从“其他应付款—封一波”转入“其他应付款—封江”7194000元，附件为公司开具给封江的往来款收据、封江出具给封一波的收条（为打印件，无任何人签名）。“其他应付款—封一波”账面往来笔数众多，难以分清转给封江7194000元的对应关系，在转给封江7194000元后该账户2014年11月30日尚有余额14350879.67元（公司欠封一波，另有“其他应收款—封一波”2014年11月30日贷方余额359361元，合计欠封一波14710240.67元）。(2)陆韦嘉增资3426000元的资金来源，“其他应收款—陆韦嘉”转入实收资本3426000元的资金来源为，2014年11月407号凭证，从“其他应付款—张翠玲”转入“其他应收款—陆韦嘉”3426000元，附件为公司开具给陆韦嘉的往来款收据、陆韦嘉出具给张翠玲的收条（为打印件，有陆韦嘉签名）。“其他应收款—陆韦嘉”账面原有贷方余额300122.81元，在从张翠玲往来账上转入3426000元并随即转入实收资本3426000元后，该账户2014年11月30日仍为贷方余额300122.81元（公司欠陆韦嘉）。“其他应付款—张翠玲”账面往来笔数众多，难以分清转给陆韦嘉3426000元的对应关系，在转给陆韦嘉3426000元后该账户2014年11月30日尚有余额5378846.24元（公司欠张翠玲）。（三）封一波、张翠玲确认情况，永诚公司账面已于2014年11月30日确认封江7994000元、陆韦嘉3426000元增资到位。但永诚公司相关账务处理所反映的封益波转让债权800000元给封江、封一波转让债权7194000元给封江、张翠玲转让债权3426000元给陆韦嘉的经济业务，原始凭证不规范，未取得转让、受让双方签署的债权转让协议书和通知债务人永诚公司的相关手续。根据本院与封一波于2020年12月24日的《谈话笔录》，封一波确认当时知道并且同意永诚公司将欠其的7994000元转给封江，作为封江对永诚公司的增资款；并确认上述封益波即是封一波，封一波与封江系父子关系。根据本院与张翠玲于2020年12月24日的《谈话笔录》，张翠玲确认当时知情并同意将公司欠其3426000元转给陆韦嘉，作为陆韦嘉的增资款；并确认张翠玲与陆韦嘉系母女关系。（四）关于该次增资的审计结论，封江7994000元、陆韦嘉3426000元已于2014年11月30日增资到位，但该次增资的出资形式不是股东会决议、章程修正案规定的货币，而是以债转股形式出资。2020年12月14日，陆韦嘉预付鉴定费18000元，封江预付鉴定费20000元，合计38000元。2021年1月19日，因泰隆公司等对专项审计报告提出的异议，鉴定机构江苏经纬会计师事务所有限公司补正作出了《关于审计报告的几点说明》，一审组织本案当事人进行补充书面质证。一审案件审理中，泰隆公司申请冻结债务人银行存款3550000元，并支付了保全保险费7100元，一审已进行保全措施。一审法院认为：一、泰隆公司与永诚公司的借贷关系成立且合法有效。案涉借款既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付至永诚公司破产案件受理时资金占用期间的利息，于法有据，故对泰隆要求偿还借款本金及相应资金占用期间利息的诉求，一审法院应予以支持。对泰隆公司主张的保全保险费，属于合理费用，该诉求依法亦予以支持。因永诚公司现处于破产清算中，故只能将泰隆公司对永诚公司的债权作确认判决。二、关于泰隆公司要求新永诚公司在接收的36000000元资产范围内对案涉债务承担连带清偿责任的诉求，一审法院认为，永诚公司以其房产土地作价46000000元出资至新永诚公司，其中10000000元计入注册资本，36000000元计入资本公积金，均已属于新永诚公司的资产。在股权投资领域，投资人若想进入目标公司，通常需要采取溢价投资的方式，投入的资金一部分被计入注册资本，一部分被计入资本公积金，且被计入资金公积金的部分往往要高于被计入注册资本的部分。后张翠玲等三人又通过股权转让的方式将46000000元出资款给付永诚公司，现泰隆公司认为永诚公司将优质资产出资给新永诚公司而要求其承担连带责任的诉求，无事实和法律依据，依法不予支持。三、关于泰隆公司主张封江、陆韦嘉、殷素祥、张振兴、张翠玲承担相应责任的诉求。该院认为，通过专项审计，可以得出封江7994000元、陆韦嘉3426000元已于2014年11月30日增资到位的结论，故要求其承担补充赔偿责任以及要求后续相应股权受让人殷素祥、张振兴、张翠玲承担责任的诉求，依法不予支持。至于泰隆公司认为审计报告中存在的瑕疵问题，现鉴定机构已予补正，且不影响鉴定意见结论的成立。需指出的是，封江、陆韦嘉在2014年增资过程中，确实存在手续不规范等问题，永诚公司在相应公司章程修正案中，在增资已完成的情况下，出资期限却未如实注明，导致泰隆公司对股东的出资义务产生合理怀疑，故封江、陆韦嘉、永诚公司对鉴定费的发生应承担相应的责任。殷素祥经法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为其对举证、质证等相关权利的放弃，依法缺席判决。综上，泰隆公司要求新永诚公司、封江、陆韦嘉、殷素祥、张振兴、张翠玲承担相应责任的诉求，现有证据不能证明泰隆公司主张的相关事实，故难以支持其诉求。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第四十六条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年8月18日修正）第三十二条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》〔法释（2015）18号〕第二十九条第二款第一项，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（2014年2月17日最高人民法院审判委员会通过）第十三条第二款、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、确认泰隆公司对永诚公司享有债权3571264.38元；二、驳回泰隆公司的其它诉讼请求。一审案件受理费34457元，鉴定费38000元（陆韦嘉预付18000元、封江预付20000元），保全费5000元，合计77457元，由永诚公司负担58457元，陆韦嘉负担鉴定费9000元，封江负担鉴定费10000元。二审期间，当事人未提交证据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审中，江苏经纬会计师事务所派员对案涉增资专项审计进行了说明，并接受了当事人质询。二审中，上诉人泰隆公司上诉称永诚公司和新永诚公司存在公司人格混合的情形，新永诚公司应对永诚公司的案涉债务承担连带责任的请求，因该诉请属于新的诉讼请求，又因被上诉人新永诚公司、张翠玲不同意就该请求在法院主持下调解，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，泰隆公司可以就该主张另行提起诉讼。上诉人该上诉请求，不作为本案争议焦点。本案争议焦点：1.增资专项审计报告是否作为认定本案事实的依据；2.永诚公司将相关资产投资到新永诚公司，是否构成恶意逃废债务。本院认为：永诚公司记账的相关财务原始凭证存在收据和白条的现象，公司记账虽然不规范，但也进行了记账，审计部门承担的是审计责任，不对被审计单位如何记账负责，审计报告中对此进行了明确的表述。对于2020年12月24日，一审法院与封一波作的《谈话笔录》，封一波确认当时知道并且同意永诚公司将欠其的7994000元转给封江，作为封江对永诚公司的增资款；并确认封一波与封江系父子关系。当日，与张翠玲作的《谈话笔录》，张翠玲确认当时知情并同意将公司欠其3426000元转给陆韦嘉，作为陆韦嘉的增资款；并确认张翠玲与陆韦嘉系母女关系。以上《谈话笔录》系一审法院依职权所作，该笔录内容表现为当事人之间特定的身份关系以及原债权人封一波、张翠玲对永诚公司财务记账中涉及债权转让行为的追认和确认。即便没有“谈话笔录”，当事人之间的父子关系、母女关系本就是客观事实，债权转让的事实在永诚公司账目上也予以记账。两份谈话笔录未经质证确有瑕疵，但没有侵害上诉人的诉讼权利，也不能因此否认增资专项审计报告。故案涉专项审计报告出具人江苏经纬会计师事务所资格合法，程序没有严重违法之处，意见依据充分，出具人后来对鉴定对象、鉴定方法和相关内容也作了补充说明，案涉增资专项审计应作为本案认定事实的依据。至于上诉人认为，永诚公司破产后在进行全面审计，在该清算审计结果未出具之前，其他的审计结果均不能作为认定案件的依据，因增资专项审计与清算审计报告均为江苏经纬会计师事务所出具，两者并不相悖，也无高下之分，上诉人该点理由没有法律依据，本院不予采信。关于永诚公司是否构成恶意逃废债务的问题，《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》（2021年修正）第七条“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。”该条规定在司法解释“企业公司制改造”项下，即企业改制是指非公司企业依照公司法规定的条件和程序改组为有限责任公司或股份有限公司。而本案“原企业”永诚公司系有限责任公司，其以相关财产与他人组建新公司，属于永诚公司将其资产转化为原企业对新永诚公司的股权或股份的形式，并不会导致企业财产价值的减少，只是改变了企业财产的价值形态。且新永诚公司于2016年12月23日成立，案涉借款发生在2017年1月21日，新公司设立之前，债务发生在后。上诉人所依据的法条不适用本案案情，其主张新永诚公司在接受永诚公司资产范围内承担责任的理由，没有法律依据，本院不予采信。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予采信。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34457元，由上诉人江苏泰隆减速机股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严卫东审判员  钱 晖审判员  朱希懋二〇二一年七月六日书记员  姚 丽