江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏12民终1422号上诉人（原审原告）：泰州锦能新能源有限公司，统一社会信用代码91321200MA1NEP506A，住所地泰州市海陵区九龙镇东兴南路18号2幢311室。法定代表人：吴宾宾，总经理。委托诉讼代理人：郭广科，浙江天册律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙佳梦，浙江天册律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰兴市祥晨贸易有限公司，统一社会信用代码91321283MA1TCFMG2H，住所地泰兴市锦绣华府7幢1单元601室。法定代表人：谢新平。被上诉人（原审被告）：谢新平，男，1968年7月12日生，汉族，住泰兴市。上诉人泰州锦能新能源有限公司（以下简称锦能公司）与被上诉人泰兴市祥晨贸易有限公司（以下简称祥晨公司）、谢新平建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2020）苏1202民初5073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人锦能公司上诉请求：追加上海凯赢达化工设计咨询有限公司（以下简称凯赢达公司）、江苏省国裕集团建设有限公司（以下简称国裕公司）为第三人参加诉讼，撤销一审判决，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费及保全费由二被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院违反法定程序，遗漏必要共同诉讼当事人，导致本案基础事实认定不清，应当追加凯赢达公司、国裕公司为第三人参加诉讼；（二）一审判决认定事实错误，国裕公司与凯赢达公司虽成立合同关系，但合同约定及后续履行过程中并不存在工程预付款项，案涉445万元未能实现“从国裕公司合同项下的土建工程预收款中扣除”，故二被上诉人退还案涉款项的条件已成就；（三）一审判决片面选取《承诺书》中个别字句作为主要判案依据，属适用法律错误；（四）祥晨公司、谢新平以其实际履行行为认可了全部债务的存在并承认负有偿还义务。被上诉人祥晨公司、谢新平未发表答辩意见。锦能公司向一审法院起诉请求：1.判令两被告归还所欠锦能公司债务本金150万元及逾期利息174071.92元（利息自2018年2月2日暂计算至2020年11月10日，2019年8月19日前按照同期央行公布的贷款基准利率计付;2019年8月20日后按照贷款市场利率计付）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月2日，国裕公司向锦能公司、杭州正晖建设有限公司（以下简称正晖公司)、凯赢达公司出具《请款报告》，载明该公司于2017年9月参与泰州锦能150MWCIGS铜铟镓硒薄膜太阳能电池生产线项目工程投标，并已中标，截止2017年12月1日，该公司已垫资施工近两个月，没有收到任何工程款项，按约定，该项目应先行支付该公司中标总价的10%预付款，但至今未能兑现，该公司为该项目已垫付大量的资金，为使工程能够顺利开展，请立即付款。锦能公司在该请款报告上注明：锦能公司同意由凯赢达公司向国裕关联公司祥晨公司账户拨付主厂房土建预付款445万元。2017年12月5日，祥晨公司及谢新平出具《承诺书》一份，载明：泰州锦能太阳能电池项目土建工程由国裕公司负责施工，由于土建总承包因为自身原因要求撤销与总承包单位凯赢达公司合同关系，我司无法完成与土建总承包的合同关系，现在我司已经完成土建施工约1700万工程量，为满足业主施工进度要求，我司垫付了全部工程费用，由于目前资金压力较大，特向业主申请445万元预付款，付款方为国裕下属子公司祥晨公司，此项费用从国裕公司土建承包合同预付款中扣除，我司承诺，假如国裕公司与凯赢达公司合同关系不成立，此项费用由祥晨公司及谢新平个人共同负责在业主指定时间内退回凯赢达公司。2017年12月5日，锦能公司向凯赢达公司出具《委托付款函》，委托凯赢达公司支付劳务费445万元给祥晨公司。一审法院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以佐证。本案中，锦能公司依据祥晨公司、谢新平出具的《承诺书》要求祥晨公司、谢新平承担返还款项的义务，《承诺书》载明祥晨公司、谢新平返还款项的前提条件是国裕公司与凯赢达公司之间合同关系不成立，现锦能公司庭审中陈述案涉土建工程最终由国裕公司承建，而凯赢达公司系案涉工程的总承包人，锦能公司并没有证据证明国裕公司与凯赢达公司之间的合同关系未成立，即锦能公司未举证证明祥晨公司、谢新平退还案涉款项的条件已成就，故锦能公司要求祥晨公司、谢新平退还案涉款项，依据不足，不予支持。祥晨公司、谢新平经传票传唤未到庭，视为其放弃了相应的诉讼权利，应承担于己不利的法律后果。判决：驳回锦能公司的诉讼请求。本院二审期间，上诉人锦能公司提交了以下证据：证据一，编号为KYD-XMHT-17-016的《EPC总承包合同》，证明2017年5月锦能公司就案涉项目与凯赢达公司签订合同，约定由凯赢达公司承接本案项目的EPC总承包工程的事实；证据二，编号为5003370ATJ170620067的《施工总承包合同》合同协议书，证明2017年6月凯赢达公司将案涉项目的土建工程施工转包给案外人锦鑫公司的事实；证据三，国裕公司《工程投标书》及谢新平《承诺书》，证明2017年9月国裕公司参与锦鑫公司就案涉项目土建工程的公开招投标，投标相关事务由谢新平承诺参与处理的事实；证据四，《终止协议》，证明凯赢达公司及锦鑫公司约定于2017年12月1日起终止原《施工总承包合同》，并就本案工程以当时现有状态进行结算，至此锦鑫公司退出本案项目的事实；证据五，编号为KYD-XMHT-17-071的《土建工程联合体总承包合同》（部分），证明2018年1月锦能公司、凯赢达公司及国裕公司三方达成合同关系，约定由国裕公司总承包案涉项目土建工程施工，并明确约定土建工程“预付款0%”的事实；证据六，谢新平与锦能公司员工2018年1月29日的微信聊天记录，证明谢新平承认其与祥晨公司须在1月份向锦能公司先行还款200万元的事实；证据七，国裕公司与锦能公司SDP20200558仲裁案卷材料（部分），证明2020年7月国裕公司就案涉《土建工程联合体总承包合同》向上海国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁要求锦能公司支付工程款，并未将案涉150万元款项纳入已收工程款；证据八，（2021）苏泰海成证字第1983号《公证书》，证明2021年4月7日锦能公司向江苏省泰州市海成公证处申请办理保全证据公证，就谢新平与锦能公司员工刘伟2018年1月29日的微信聊天记录（证据六）进行了公证。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，锦能公司系依据祥晨公司、谢新平出具的《承诺书》起诉祥晨公司、谢新平主张退还案涉款项，故一审审理不存在遗漏必须参加诉讼的当事人等程序违法情形，且锦能公司一审期间亦未申请追加当事人，其在二审期间申请追加，明显缺乏法律依据。祥晨公司、谢新平出具的《承诺书》内容清晰、明确，祥晨公司、谢新平退款的前提条件是国裕公司和凯赢达公司合同关系不成立，而事实上锦能公司、凯赢达公司及国裕公司三方已达成合同关系，一审法院驳回锦能公司的诉讼请求，并无不当。《承诺书》中虽有“此项费用从国裕土建承包合同预付款中扣除”的表述，但并未将此明确约定为退款条件，锦能公司可依据与国裕公司的建设工程施工合同关系主张抵扣相关款项。即便祥晨公司或谢新平退还了部分款项，亦不能据此认定祥晨公司、谢新平认可全部债务并负有偿还义务。此外，祥晨公司、谢新平承诺的退款对象为凯赢达公司，锦能公司依据《承诺书》主张退还案涉款项，亦缺乏充分依据。因此，锦能公司的上诉理由均无事实和法律依据，其二审期间提交的证据亦不足以证明其上诉主张成立。综上所述，上诉人锦能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19867元，由上诉人泰州锦能新能源有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇二一年七月二十三日书记员  黄 璐