广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0114民初16550号原告：广州市花都第四建筑工程有限公司，住所地广州市花都区新华镇秀全大道55号二楼，统一社会信用代码914401141911904832。法定代表人：黄辉文。委托诉讼代理人：龚雪莹，广东合誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈琨，广东合誉律师事务所律师。被告：广州市花都区秀全中学，住所地广州市花都区花城街东边村溶华街1号，统一社会信用代码124401147082121722。法定代表人：林志聪。委托诉讼代理人：吴晓彤，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁雪儿，广东广信君达律师事务所实习人员。第三人：徐子荣，男，1972年7月19日出生，汉族，住广州市花都区,第三人：广州地铁集团有限公司，住所地广州市海珠区新港东路1238号万胜广场A座，统一社会信用代码91440101190478645G。法定代表人：丁建隆。委托诉讼代理人：叶珊，广东金轮律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文莹，广东金轮律师事务所实习人员。原告广州市花都第四建筑工程有限公司（以下简称花都四建）诉被告广州市花都区秀全中学（以下简称秀全中学），第三人徐子荣、广州地铁集团有限公司（以下简称地铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月20日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本院依法适用普通程序，由审判员独任审理。原告花都四建的委托诉讼代理人龚雪莹、陈琨，被告秀全中学的委托诉讼代理人吴晓彤、梁雪儿，第三人徐子荣，第三人地铁公司的委托诉讼代理人叶珊、陈文莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告花都四建向本院提出诉讼请求称：1、判令被告向原告赔偿款2106739.92元；2、判令被告向原告支付违约金（计算：以2106739.92元为基数，按每日万分之三标准从2009年4月30日起计算至付清为止，暂计算至起诉日的金额为2644379.9元）；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告广州市花都区秀全中学的学生宿舍楼施工总承包工程为公开招标项目，原告作为该项目的中标施工单位于2009年3月4日取得了中标通知书【编号：广州建交（公花）中字（2009）第0030号】，中标价：8084767.99元。2009年4月18日，原被告签署《广东省建设工程施工合同》，约定由原告承包被告学生宿舍楼工程的土建、室内水电安装及消防工程，合同价款8084767.99元；合同还约定由被告负责在开工前完成三通一平、将水电接至工地现场、提供地质勘察报告、办理施工许可等有关报建手续的义务。合同第六条约定被告（发包方须于合同签署后十天内按合同总价30%（金额为240万元）拨付工程备料款。第三人徐子荣是原告项目部中该工程的负责人。合同签署后，被告委托原告代办工程施工许可证申报手续，施工许可证已由区建设局发出并等待现场发证。为做好合同工程，确保工期内顺利进展工程，原被告双方经友好协商一致，在接到中标通知书后就由原告的工程项目部先按照被告的工程建设要求，组织工人进场，做好工程施工的前提准备工作，包括备料、平整场地、三通一平、围蔽工地、安装工地内用水、用电设施、安装监控摄像设备、开通工地运输道路、修建宣传栏、洗车槽等。2009年9月底，原告组织挖土机、铲车、运泥车进场，做开挖基础的工作。为履行合同，原告已订购了钢材、模版、木方、脚手架，聘请了工人等，进行了工程项目上旧建筑物的拆除工作和临建搭设工程等一些列工程及前期准备。原被告双方签署了《拆除工程合同书》，确认了被告委托原告拆除旧建筑物而须支付的工程款295743.08元。2009年10月初，原告收到华遂地铁建造公司通知称：地铁办表示拟建设的学生宿舍位于地铁隧道正上方，需要学校、地铁办进行协调，建议工程暂缓建设。于是，被告要求原告暂停施工，等待协调结果后复工。后经被告与第三人地铁公司协商，地铁公司表示“地铁建成后可申请在地铁上方建设不超过5层建筑物，而且建筑物的基础不能压在地铁上面，原设计6层的学生宿舍方案须更改调整。被告因考虑变更工程费用大、风险高，所以单方提出终止该学生宿舍工程项目建设，并于2011年6月20日发函给原告告知解除合同。原告无奈只能遣散大批施工工人，但因前期工作已经进行，工地上放置着订购的材料和工程物品，为确保校园安全和物品的保管，原告聘请部分人员继续对项目工地进行管理。因被告的原因造成合同解除，原告基于合同的期待利益不但无法取得，而且前期进行的大量工作及投入均造成原告严重的经济损失。所以，原告一直向被告保持沟通，并提出索赔请求。此后，地铁办分别于2014年10月22日、10月28日组织原告、区教育局、被告等有关单位召开专题协调会。2014年12月在区会议室，由区领导主持召开有关部门参与的协调会议中，对赔偿工作作出指示：四建公司项目部按照政府的要求提供有关索赔资料给被告审核，由被告在索赔资料上盖章后送审财政评审中心审核。但被告以自身不参与工程部管理为由，明知原告为工程进行了前期采购和支付了工人工资等事实情况下，为逃避自身责任责任，拒绝在原告提供的索赔资料上盖章，也不给与审核意见，导致财政评审中心至今未能完成损失赔偿的审核工作，直接导致原告的损失至今未能获得赔偿。2015年11月由区政府部门组织华遂地铁建造公司代表、区教育局代表、学校代表和工程项目部代表的协调会，共同确认了原告组织人员前期进场施工、设备采购、备料等事实。但被告仍然拒绝配合在有关材料上盖章，导致索赔工作迟迟未有进展。其后，原告在长达9年的索赔进程中，被告的校长不断换届，新任领导逐渐将赔偿事宜视而不见，借故推诿，不愿面对。原告不断向区政府反映、向信访办反映，信访办又将事情转发给教育局，教育局要求被告解决，被告最终也是拒绝赔偿。原告认为，被告基于自身利益考虑，不同意继续履行工程合同而单方提出解除合同，原告对此并无过错及责任。原告为履行合同进行了前提购入及完成了拆旧工程，被告明确清楚事实的进展和原告投入的工作，但只为自身利益考虑却不顾原告的损失赔偿，完全违反法律规定和合同精神，也违背公平诚信原则，严重损害原告的合法权益。原告多年来不断维权，希望通过和谐方式解决矛盾，弥补损失，但被告消极处理，原告只能通过司法方式进救济，请求法院依法审查，公平裁决，支持原告的诉讼请求。被告秀全中学答辩称，一、本案诉讼时效已经届满，原告已丧失胜诉权。被告于2011年6月20日向原告提出终止工程，解除《施工合同》，按照当时关于诉讼时效为两年法律规定，原告在收到被告前述解除通知之日至2013年6月19日长达两年期间，被告未曾收到原告不同意解除《施工合同》的异议。且原告直至2014年10月22日，因地铁办召开专题协调会，原告才持续向被告主张所谓维权事宜，根据当时法律规定，诉讼时效为两年，由2011年6月20日至2014年10月22日协调会召开，期限已超过两年，期间原告怠于主张权利，根据当时法律规定，其已经丧失胜诉权。虽然开过多次协调会，但是答辩人没有向被答辩人承诺补偿，因本案是建设地铁引起的，责任不在答辩人，由地铁公司及相关负责地铁建设的部门承担补偿，协调会答辩人只是协助被答辩人、地铁公司及相关负责地铁建设部门就被答辩人补偿一事进行沟通。二、被答辩人两项诉讼请求证据不足、依据不充分，赔偿损失和违约金不能简单叠加适用被答辩人第一项诉讼请求是赔偿费用，也就是实际损失；第二项诉讼请求是违约金。赔偿损失和违约金不能简单地同时适用，不能简单地叠加使用，若简单叠加适用，显然该两项诉讼请求总金额已经远远超出了实际损失。合同法司法解释二第二十八条，明确增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。由此可见，赔偿损失和违约金不能简单叠加适用，两者相加不能超过实际损失额。即使其有充分依据及证据证明赔偿费用成立的情况下，该赔偿费用已经完全涵盖了被答辩人所有的实际损失，再要求违约金是不合理的，其违约金的请求不应获得支持。退一万步而言，违约金即使要被支持，另，仅从违约金金额的计算上，合同法司法解释第二十九条违约金是以实际损失为基础，不应超过实际损失的30%。在被答辩人第一项诉讼请求是赔偿费用，210多万，为实际损失额，而第二项违约金为264万，显然其请求违约金的金额远远超过了实际损失的30%，被答辩人要求的违约金金额显然过高。违约金一般由合同约定，而案涉合同对违约金约定不明，在没有明确的合同依据及证据的情况下，其违约金请求更不应获得支持。而被答辩人第一项诉请请求赔偿费用，其提供的多项证据并非以四建公司名义作出的，不能有效证明均为工程而准备付出的，且本案工程没有开工，没有相关合法有效的证据予以证明，其要求赔偿费用的证据依据均不足。三、因地铁问题，合同目的无法实现。首先，被告作为学校有安全保障义务，所建设的工程需要保障教职工的人生安全，工程原计划使用天然基础，六层的工程量，且当时施工的位置位于地铁上方，而后来因为地铁建设，地铁公司要求本工程在地铁上方不能建设地基，也不能超过五层的工程量，而且不能建设在地铁上方。在同等的建筑容纳量上要求作出这样的变更，完全是全新的工程并不是单纯的就某部分工程变更，而完全新的工程根据原来的图纸无法直接采用，如果要按照地铁公司的要求建设新的工程，需要重新报建，更换新的规划许可证，且新的工程安全性非常的高，工程量非常大，还需要考虑施工方的资质问题，原告的施工资质不一定符合新工程的要求，因此该案涉工程合同目的无法实现。本案存在合同订立及履行过程中不能预见、不能避免并不能克服的情势变更因素，被告有权解除《施工合同》，应当部分或者全部免除责任。1、广州地铁九号线的建设，属于《施工合同》合同订立及履行过程中不能预见、不能避免并不能克服的情势变更因素。本案于2008年5月12日获得规划许可证。原被告双方于2009年4月18日订立《施工合同》，然而在《施工合同》订立后，于2009年9月3日由地铁设施保护办公室牵头召开“关于地铁九号线与秀全中学宿舍楼工程协调会议”，并作出穗地铁保护字【2009】第218号的会议纪要，其中会议纪要载明：“该建筑（宿舍楼）建于地铁隧道上方对双方工程风险均较大”。地铁轨道交通九号线花都区段工程建设是政府的市政工程，属于政府行为，地铁工程恰好通过被告学生宿舍楼的施工地段，且经勘验该施工地段下方有溶洞，导致被告原有施工计划无法照常进行，地铁施工对被告的工程造成了根本性的影响，导致原被告之间签订的《施工合同》无法按照原有施工方案、施工安排等继续履行。若原有合同继续履行实际，从建筑安全、学生及教职工人身安全带来的风险较大，且不能满足被告对食堂和学生宿舍的需求，被告订立《施工合同》的目的无法实现。同时，由于变更工程内容较大，涉案工程设计、用料以及相应的费用也会产生变化，与此前招标内容以及投标价格有出入，《施工合同》履行内容发生变化，若简单地继续履行合同，则不利于保护国有资产。2、被告基于情势变更解除施工合同，应部分或者全部免除责任根据合同法司法解释（二）第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”结合上述事实情况，《施工合同》在履行过程中，实际是因为市政工程的行为导致《施工合同》无法继续履行，而该行为相关风险是被告以及原告在合同订立及履行过程中不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。故此，《施工合同》约定的合同目的以及客观情况发生了重大变化，导致本案工程项目继续进行已经没有意义，无法实现合同目的，该变化是当事人无法预见的，这种合同风险显然不属于普通的商业风险，属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形，应当适用情势变更原则，被告作为合同当事人一方，有权解除合同。四、因案涉合同解除的赔偿已经纳入地铁补偿范围，第三人亦同意赔偿，且原告所主张赔偿数额不明确，未经过具有相关资质的第三方机构进行鉴定因案涉工程所处于的位置地下建设地铁，合同目的无法实现，致使合同解除，经过第三人与多部门讨论研究后，其同意将合同解除的相关费用纳入地铁补偿范围。本案是因市政工程建设而导致合同无法履行，因市政工程产生的赔偿是需要经过财政审批，有严格的流程和材料要求。第三人、区地铁办也曾多次通过被答辩人要求原告提供相对严谨的合同以及相关支付凭证。但最终原告无法提供合法有效的资料导致区地铁办无法就案涉合同解除费用问题完成资金送审工作。根据原告提交的证据材料来看，原告仅能提供部分合同以及部分收据，根本不能证明其为履行《施工合同》的真实支出。鉴于地铁公司与原告之间的争议焦点在于损失金额的确定，且仅通过原告提供的资料无法证明其支出情况的合理性，即无法就赔偿金额达成一致，故此，被告特申请工程造价鉴定，委托资质的第三方评估机构，对建设工程以及原告实际的投入、损失进行评估，并可由双方约定将该评估机构作出的评估结果作为最终的赔偿依据。五、拆除工程与涉案建设工程为不同法律关系，《拆除工程合同书》系原被告双方就工程地址上旧建筑拆除事宜另行订立的合同，本案原告主张拆除工程所产生的费用，不属于因涉案工程而支出的费用。根据当时被告在广州公共资源交易中心的招标内容显示，涉案工程施工内容/范围为“施工图纸范围内的土建工程及室内水电、消防安装工程”，结合《施工合同》的内容，由此可知，关于涉案工程范围为建设6层学生宿舍（其中包含食堂），以及水电、消防安装。然而，原告在其提交的证据10、证据11为《拆除工程合同》以及《结算价报告》，其内容订明，拆除工程施工范围为“原学生饭堂建筑面积1190平方米建筑物拆除，渣土清运”，与《施工合同》和招标内容进行对比后，拆除工程与涉案工程施工范围/内容并不具有同一性，拆除工程的施工内容不属于被告招标公告内的施工内容，《拆除工程合同》实际上系原被告双方就工程地址上旧建筑拆除事宜另行订立的合同，为不同的事实、法律关系。故此，原告向被告主张的拆除工程费用不属于因涉案工程所支出的费用。同时，原告主张的工人工资应当是拆除工程产生的费用，并不是本涉案案工程中涉及的损失赔偿，因拆除工程所产生的费用原告应当另案起诉要求赔偿。六、本案存在主体不适格的问题，原告应当向第三人提起诉讼。造成本案《施工合同》无法履行的根本原因是地铁公司的就地铁交通轨道施工行为，原告在其提交的证据16中也表示向地铁公司要求赔偿其损失，且在证据4中关于地铁公司的情况报告，地铁公司表示愿意赔偿原告损失，但在情况报告中显示，原告均未提交材料（证据第20页）。七、扩大损失部分应当由原告自行承担。2009年9月地铁公司已经通知暂停施工，且在没有获得施工许可证的情况下，被告方也没有要求原告继续施工，直至2011年通知解除终止合同后，原告是可以减少损失的，即使原告称的钢材和人员问题都是可以通过其他方式减少损失，钢材和相关工程材料是可以变现的，且本案工程存在违法分包的情况，在被告不知情的情况下非法分包转包，且没有开工的情况下这一部分的损失应由原告自行承担。据我国《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，由此得知，在被告解除《施工合同》后，被告及原告不再对宿舍楼场地进行施工，原告应当向被告返还宿舍楼场地，并向地铁公司主张损失赔偿。然而，在《施工合同》终止后，原告采用围筑且在场地上堆放建筑材料等方式继续占有宿舍楼场地，限制被告对宿舍楼场地的使用，属于无权占有，且侵犯了被告享有的土地使用权。在《施工合同》终止后，原告继续占有宿舍楼场地的行为违反了《合同法》、《土地管理法》及《物权法》等相关法律法规的规定，属于无权占有，严重侵犯了被告对宿舍楼场地享有的土地使用权，原告无端造成原被告双方损失扩大，该部分损失应当由原告自行承担。综上所述，地铁交通轨道施工系《施工合同》订立以及履行过程中无法预见的情势变更因素，被告有权解除《施工合同》，原告因此产生的损失应向地铁公司主张，且原告履行《施工合同》的行为及支出对价，是否真实，是否符合建设工程造价是否具有合理性尚存疑，原告主张被告全额赔偿，理据不足，应当承担举证不能的法律后果。请求贵院依法予以驳回并依法处理原告的诉讼请求。第三人徐子荣答辩称，对于花都四建的诉讼请求无异议。第三人地铁公司答辩称，一、答辩人不是涉案合同的当事人，合同解除是秀全中学基于自身的考虑造成，被答辩人的损失与答辩人无关。被答辩人于2009年3月4日中标案涉工程，并于2009年4月18日签约，签约方为秀全中学与被答辩人，答辩人并非案涉合同的相对方。涉案工程原址为秀全中学的饭堂，被答辩人拆除原建筑后，准备开挖基础工程时，答辩人发现因其案涉工程的基础正好位于地××隧道上方，为确保地铁隧道安全，答辩人要求施工单位暂停施工。2009年9月3日答辩人及花都区教育局，花都区建筑设计院、秀全中学，铁一院各方召开协调会议，会议上达成一致意见，由于地址详勘至地质处理完毕需要较长时间，且该建筑建地铁隧道上方对双方风险均较大，建议秀全中学考虑其他替代方案，双方再进一步协商。此后又经多次协商，在地质详勘完成后，答辩人同意在地铁九号线建好后可以建设不超过5层建筑物，且建筑物的基础不得压在地铁隧道正上方，因此需要秀全中学变更原建筑设计。秀全中学考虑到变更工程费用较大，承担风险大，单方面提出终止案涉合同。因此，案涉合同的解除是秀全中学基于变更工程费用大，承担风险大的原因造成，与答辩人无关，其损失应由秀全中学承担。二、答辩人已通知暂停施工，被答辩人在还未取得施工许可证的情况下，就冒进施工材料及施工人员，因此造成的风险应由其自身承担。从被答辩人提交的证据第16项第91页可看出，被答辩人承认在中标后半年多才发下施工许可证，但在获得施工许可证之前就提前安排施工机械、人员、材料、设施，其风险应由其自己承担。本院经审理认定事实如下：秀全中学于2008年5月12日取得穗规建证[2008]1548号建设工程规划许可证，该证载明建设项目名称为秀全中学学生宿舍，建设位置为新华街秀全路2号，建设规模为1幢，地上6层，建筑面积5051平方米。花都四建具备建筑工程施工总承包贰级资质。2009年3月4日，秀全中学向花都四建发出广州建交（公花）中字[2009]第[0030]号中标通知书，通知花都四建为秀全中学学生宿舍施工总承包的中标单位，承包内容为招标文件所规定的发包内容，中标价为808.476799万元，项目负责人为谢学青，安全防护、文明施工措施费为39.273849万元。广州建设工程交易中心于2009年3月12日在该中标通知书上加盖中标通知确认章。2009年4月18日，秀全中学（发包人）与花都四建（承包人）签订《广东省建设工程施工合同》，约定工程名称为秀全中学学生宿舍施工总承包，工程地点为广州市花都区秀全路2号，工程内容为一幢六层，建筑面积5051平方米，资金来源财政，工程承包范围为按招标单位提供的图纸和有关资料说明，承包本项目的施工图纸范围内土建、室内水电安装工程、消防工程。开工日期为2009年7月18日（以发包人批准的开工报告的开工日期为准，工期顺延），竣工日期为2010年4月28日，合同工期总日历天数为280天，合同价款为8084767.99元。合同第三部分专用条款5.3条约定，发包人派驻的工程师为黄卫党，职权为代表业主行使现场管理职权，协调各种关系，监督检查工程的进度、质量、安全，负责设计图纸的变更，工程期间的质量验收及其他事宜，负责工程量的签证。7、项目经理谢学青，职权：负责工程施工期间的全面施工质量、安全管理工作。9.1承包人应按约定时间和要求，完成以下工作：（2）应提供计划、报表的名称及完成时间：1、开工前十天提供施工方案和施工组织设计方案。（4）向发包人提供的办工和生活房屋及设施的要求：提供建议的办工用房。24、工程款预付发包人向承包人预付工程款的时间和金额或者合同价款总额的比例：合同签订后十天内按合同总价的30%拨付工程备料款，金额为240万元。35、违约35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：承担承包方因机械、人员闲置等造成的损失，每日向乙方偿付拖欠数额的0.03%违约金，工期顺延。双方约定的发包人其他违约责任：发包人未能按合同规定履行，出现以下情形的，其损失由发包人承担，工期顺延。6、其它发包人原因造成的。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。关于合同履行的情况，花都四建陈述，合同签订后，其进行了秀全中学的旧饭堂的拆除工作，以及进行五通一平，还有视频现场监控等前期准备工作，由于工期比较短，只有10个月，其在进场施工前预备好材料，等开工令开工，木方、模板等已经进场，有部分堆放在其他地方。后来收到暂缓施工的通知，直至2011年6月20日才收到终止工程的通知，但其已为此产生了巨大的支出。秀全中学确认，花都四建有进行拆除工作，但是其对于具体情况并不清楚，花都四建对于主体工程并未进行施工。第三人徐子荣陈述，当时花都四建中标后，就委托其负责涉案项目，组织进场围闭，后来秀全中学要求其待高考完毕后再动工，当时班组都在待命，材料已经全部准备好，等高考完就可以动工，饭堂一千多平方已经全部拆完了，拆除以后就继续临时的工作，且施工许可证已经下来了。后秀全中学单方要求其停止开工，又说要加固地基，把工作交给花都四建，工作人员都在待命，所有机械设备也待命，都在现场等待。后来听说要改动基础部分要加固，原来的图纸基础部分要改动一下。后来秀全中学新校区要落成了，秀全中学认为涉案工程继续施工没有作用了，就单方面解除了与花都四建的合同。花都四建等待施工已经两年。后花都四建要求秀全中学结算，秀全中学又说没有动工，财审又没有审出来，就置之不理。秀全中学在2011年5、6月份时告知其不建设了，已经有新学校落成了，就让其撤场了。其大概在2011年8月份以后完成撤场。第三人地铁公司陈述，其对于花都四建的施工情况不清楚。花都四建与秀全中学均确认，涉案合同约定的主体工程并未进行实际施工。至于未能实际施工的原因为，涉案工程位于广州地铁九号线的隧道上方，需要等待广州地××隧道施工完毕后才能进行施工。秀全中学提交的穗地铁保护字【2009】第218号《关于地铁九号线与秀全中学宿舍楼工程协调会议的纪要》载明“该区域地铁初勘地质报告显示有溶洞，目前该地块详勘正处在钻探阶段，从出详勘报告、制定处理方案、地铁施工招标到溶洞处理完毕需要较长时间，不能满足校方近期实施学生餐厅的要求，且该建筑建于地铁隧道上方对双方工程风险较大，地铁方建议花都区教育局和秀全中学考虑其他替代方案后，双方再进一步协调。”秀全中学主张，花都四建的损失不应由其进行赔偿，应由第三人地铁公司赔偿。秀全中学为此提交了广州市轨道交通九号线花都段征地拆迁安置工作指挥部办公室于2015年2月6日出具的《关于尽快完善秀全中学原饭堂送审资料的函》，该函载明，经我办与市地铁公司、市道扩办、区教育局、秀全中学多次召开会议研究讨论，市道扩办和市地铁公司提出，花都四建提供的《合同解除费用索赔计算书》中第1-4项可纳入地铁补偿范围，但需补充完善合法票据等资料。花都四建认为，正是因为秀全中学对于其提交的材料不予确认，导致送审资料审核无法进展，责任在秀全中学处。花都四建与秀全中学于2009年6月3日签订《拆除工程合同书》，约定秀全中学委托花都四建将原学生饭堂拆迁项目进行拆除施工和渣土清运。合同约定，施工内容为原学生饭堂建筑面积1190平方米建筑物拆除，渣土清运，工程价款双方商定金额295743.08元，自签订合同开工日到拆除范围内建筑物房屋拆除、渣土外运，场地平整，一次性付清工程款，结算价最终以区财政评审中心审核为准。合同落款处手书“附：一、本合同为补签合同，补签合同时间为2013年7月10日；二、拆除项目原学生饭堂（没有图纸）是一层混砖框架结构，建筑面积是1190平方米。”花都四建主张，其是应秀全中学的要求，先进行拆除施工，之后双方补签合同，合同约定的工程款是经双方确认的。秀全中学对于手书部分不予认可，主张该合同涉及的费用与本案无关，且花都四建向其主张该费用已超过诉讼时效。2011年6月20日，秀全中学向花都四建发出《关于秀全中学终止学生宿舍工程项目需补充费用的函》，内容如下：经区政府批准，我校拟建一栋6层学生宿舍（首层为饭堂）。于2009年3月经工程招标，贵公司中标并签订施工合同。在完成旧饭堂拆除和施工围蔽，待发施工许可证时，收到地铁公司的通知。因地铁九号线经由学校学生宿舍工地地下经过，学生宿舍的建设影响地铁九号线，要求暂停施工。后经多次咨询地铁公司，地铁公司答复：“地铁建好后可以申请在地铁上方建设不超过5层建筑物，而且建筑物的基础不能压在地铁上面，原设计6层的学生宿舍方案必须变更。”经请示上级部门研究决定，因变更工程费用较大，承担风险大。为此，我校知会贵公司终止该学生宿舍工程，并将有关发生的费用和依据汇总给我校，以便向地铁公司提出补偿。花都四建主张，其为履行合同做了大量的准备，涉案工程未能施工给其造成了损失，包括工程投标费用40423.84元，工程中标交易7276.29元，合同印花税、合同造价2425.43元，临时搭建、文明施工设施配置57029.78元，项目部管理人员工资、机械闲置、遣散费676800元，订购钢材合同违约金100250元，已购模板1900件×115元/件共218500元，已购木方20000支×12元/支，已购脚手架2000套×125元/套，订购钢材采购费10025元，已购材料采购及保管费14170元，项目部与刘某施工队劳务分包合同违约金116173元，拟新建工程地块上的旧建筑物拆迁工程295743.08元，工地监控、消防37823.5元，税金131438.3元，合计2198078.22元。花都四建为此多次向相关部门主张赔偿。广州市轨道交通九号线花都段征地拆迁安置工作指挥部办公室于2015年11月24日印发穗轨道花字[2015]2号《关于广州市轨道交通九号线涉及秀全中学原饭堂相关事宜的情况报告》，该报告中载明根据地铁项目补偿审批流程，我办将花都四建提供的索赔资料送市道扩办审核，市道扩办提出需补充相关补偿依据资料，但花都四建均未能补充资料。……根据目前已有资料，财审中心初评结果为193620元2。2015年11月4日，我办再次组织财审中心、教育局、秀全中学、花都四建及施工单位召开专题协调会。会上，财审中心针对花都四建的索赔项目，作逐项解释：1、索赔书中第1-4及14项，双方对初评结果没异议。2、索赔书中第5-11项（其中第10项，属重复项目，双方同意减去），评审中心提出需建设单位（秀全中学）对花都四建及施工单位提供的资料盖章确认，同时明确原材料的去向，才能进行评审。秀全中学表示无法对施工现场配备人员数量和工资标准、建筑材料等资料进行确认。施工单位提出：在之前区政府协调会上，若秀全中学未能对上述资料盖章确认，则由花都四建盖章确认，财审中心据此进行评审。对此，需相关会议纪要作为依据。3、索赔书中第12项，财审中心无法评定，建议咨询建委。4、索赔书中第13项，财评中心表示人工拆卸和机械拆卸属两种不同拆卸方式，费用不一样，需秀全中学确认拆卸方式。该报告的出具日期为2014年11月24日。花都四建明确，其在本案中主张秀全中学向其赔偿的损失为2106739.92元，与轨道花字[2015]2号《关于广州市轨道交通九号线涉及秀全中学原饭堂相关事宜的情况报告》主张的赔偿项目基本一致，除将订购钢材采购费及税金删除外，其余工程招标费、工程中标交易费、合同印花税，该三项费用与上述报告载明的金额一致，临时搭设、文明施工设施配置费为57029.78元，与上述报告认定的31577.28元不一致，原因是初评的数额是暂时性的数据，随着时间的推移和工程实际完成情况的变化，事实情况与初评时的客观情况是存在差距的，因而在金额上存在差额；监控设备工程款为37823.5元，与上述报告认定的34044.55元不一致，原因是初评时是暂定价格，秀全中学明确认可视频工程，故应按照其实际向视频监控工程公司支付的金额进行赔偿；钢材违约金150375元，与上述报告的100250元不一致，原因是《钢材购销合同》约定以及50375元的材料价差损失组成。其余赔偿项目及数额均与上述报告一致。花都四建为索赔损失，曾向广州市花都区教育局提出信访。广州市花都区教育局于2017年7月12日向广州市花都区信访局出具《关于秀全中心宿舍工程中标后无法动工要求赔偿损失问题复函》，该复函载明施工单位提交送审资料中在施工现场发生的签证资料（如：施工围墙、视频监控、旧饭堂拆除等）学校已签名盖章确认。花都四建为证实其损失，向本院提交了如下证据：1、《花都区秀全中学宿舍楼工程钢材购销合同》、和鸿钢材购销部收款收据、调查笔录、毕伟彬身份证复印件及广州市花都区花山和鸿钢材加工店的登记信息，拟证实其订购钢材违约金损失为150375元。该《花都区秀全中学宿舍楼工程钢材购销合同》甲方为第三人徐子荣，乙方为和鸿钢材购销部，双方约定甲方向乙方订购钢材（广西东鹏厂）250吨，每吨价格4010元，共1002500元，双方签约后，由甲方一次性支付钢材款1002500元，甲方订购的此批钢材，应在六个月内（180天）使用完毕，若因甲方原因未使用，乙方有权按此批钢材的总款的10%收取违约金（场租、价差、保管费、设备费等已包含在内）。收款收据载明徐子荣于2009年6月5日向广州市花都区和鸿钢材购销部支付钢材款1002500元，于2009年12月10日向广州市花都区和鸿钢材购销部支付违约金150375元，徐子荣于同日收到广州市花都区和鸿钢材购销部支付的退回钢材订金852125元。2、收款收据三张、调查笔录、黄某身份证复印件及广州市花都区新华汇丰装饰材料店登记信息，该收款收据分别载明，广州市花都区新华汇丰装饰材料商店于2009年6月3日收到花都区秀全中学宿舍楼项目部徐子荣购建筑模板1900件×115元/件共218500元；于2009年6月30日收到秀全中学宿舍楼工程徐子荣购木方20000支×12元/支共240000元；于2009年7月7日收到秀全中学宿舍楼工程徐子荣购脚手架2000套×125元/套共250000元。3、工资发放表（2009年5月至2011年4月）、工人身份证复印件、调查笔录、证人证言，拟证实其为履行涉案合同支出工人工资676800元。4、视频监控工程费用清单、收据、情况说明及杨穆身份证复印件，拟证实其为履行涉案合同支出监控工程款37823.5元。费用清单及收据上均加盖了广州杰林电子信息有限公司的发票专用章。情况说明内容为：本人杨穆是广州杰林电子信息有限公司的股东之一，2009年5月10日，秀全中学学生宿舍楼工程项目部徐子荣向我公司采购了视频监控设备，我负责到秀全中学工地现场安装调试，工地视频监控工程已全部完成。视频监控安装调试完毕当日我收取了视频监控设备工程款现金37823.5元，收款后开具了一张金额为37823.5元的收款收据给徐子荣。5、工程结算书、施工现场签证单，拟证实其支出临时搭设、文明施工设施配置费57029.78元。该工程结算书载明工程造价为57029.78元，由花都四建盖章确认，秀全中学未加盖公章。施工现场签证单上有花都四建及秀全中学盖章确认。6、《工程施工承包合同》、调查笔录、刘某身份证复印件，拟证实其向刘某支付了违约金116173元。《工程承包合同》甲方为秀全中学学生宿舍工程项目部，乙方为刘某施工队，合同约定由甲方将秀全中学学生宿舍土建工程发包给乙方施工，工程承包范围为施工图纸所包含的土建工程，承包方式为包人工、包周转材、包小型机具，开工日期以实际开工日期为准，工期为180天，合同价款为按建筑面积5051平方米计算，每平方米造价为230元，合计1161730元，如一方违反本合同约定的，违约方按合同总造价的10%工程款赔付给对方作补偿。合同落款处甲方由徐子荣签名，乙方由刘某签名。花都四建主张，其将涉案工程的劳务部分分包给刘某，因涉案工程主体工程未能进行施工，其按照合同约定，向刘某支付了116173元。该费用虽系按照合同约定的违约金标准支付，实际上是因为刘某已按照合同约定组织工人进场并租赁了施工所需的机械设备进场。因秀全中学的原因未能就主体工程进行施工，但刘某为此已实际支出了租金、工人工资、工人生活费用等必要支出，故其按照合同约定向刘某支付的116173元，实际上是刘某为履行合同的直接损失。刘某收取的是现金，故未开具收据。秀全中学对于上述证据不予认可，主张花都四建早已将上述证据提交送审，但其一直未予以确认过。第三人徐子荣对上述证据无异议。第三人地铁公司认为上述证据与其无关，不予质证，主张由法庭对证据进行认定。花都四建确认，其此前曾将上述材料提交给财评中心进行评审。花都四建为证实其主张，还向本院申请证人李某、黄某、徐某1、徐某2、刘某出庭作证。证人李某、徐某1、徐某2陈述，他们是2009年在秀全中学工地干过活，并领取过工资。证人黄某陈述，第三人徐子荣向其购买了模板、脚手架及木方。并支付了款项，其按照徐子荣的指示，将货物送至商业大道和花都湖附近。证人刘某陈述，其与徐子荣签订了《工程施工承包合同》，签合同前就已经有工人在工地工作，签订该合同后，全部人员进场做了几个月了，已经打地基，后来就暂停了，当时就说是因为地铁要停工，其做了几个月就撤场了，后来就拖了一两年了才说不做的。第三人徐子荣已向其支付了现金，其都是与徐子荣对接，其只包工不包料。花都四建对于证人证言无异议，认为证人是有收取工资以及货款的事实，虽然证人说都是对接徐子荣，但是徐子荣是其派驻到工程作为项目的代表及负责人，由徐子荣付款合乎情理。证人证言足以证实，其为涉案工程已经做了大量的前期准备工作，随时待命进行施工。秀全中学认为，首先装修材料部分，证人的证言无法证明这些装修工程材料是送到秀全中学的，而且其说了也有放在商业大道和花都湖两个地方，位于其他位置的装修材料，完全可以由花都四建和徐子荣随意处置，而且该工程并没有施工，实际上该批材料完全不可能用于涉案工程上。徐子荣与花都四建是否存在明确的劳动合同关系的，目前是没有证据支持的，目前来看，该工程是由花都四建分包给徐子荣，徐子荣把整个工程主体结构分包给刘某，在秀全中学不知情的情况下，花都四建违法分包再分包，且将主体结构分包出去，已经违反建筑工程的相关法规，违法分包造成的损失应由花都四建及徐子荣承担。第三人徐子荣、地铁公司对于证人证言无异议。关于诉讼时效，秀全中学提出花都四建的诉讼请求已超过诉讼时效。花都四建认为，其主张并未超过诉讼时效，在秀全中学发出终止合同的函件后，其就按照秀全中学的要求，向秀全中学提交损失的证据，要求补偿。花都四建在2013年3月12日前曾向秀全中学发函索赔，但无法提交原件及复印件。花都四建在2013年7月向秀全中学及财评中心提交了索赔计算书，在2017年也向广州市花都区教育局提出信访。在2018年也向秀全中学提出索赔，秀全中学对此出具了回函，但当时都是电子文件往来，故无法提交证据。花都四建在2019年曾向秀全中学发出律师函，秀全中学也进行了回复。花都四建为此提交了秀全中学于2019年10月23日出具的《关于秀全中学学生宿舍工程项目解决方案的复函》，该复函载明为尽快促成施工赔偿问题在合法、合理、有依据的基础上顺利解决，我校再次严正申明：请贵司务必配合于2019年11月10日之前，提交符合事实根据及财审评审要求的相关资料，包括但不限于：贵司与相关材料供应商之间签订的采购合同或供货合同等，贵司的付款凭证（银行流水）、付款对应的正规发票、贵司工资付款凭证（银行流水）等。若贵司逾期不予提交或提交资料仍不符合前述要求的，我校将根据评审中心初步核定的金额（人民币193620元）办理赔偿手续，签订相关赔偿协议，若贵司存在异议的，则建议贵司通过司法途径解决。秀全中学对该复函无异议，但认为其一直都在积极协助花都四建向相关部门办理赔偿手续，其并未在该函件中认可其负有赔偿责任，也没有明确作出赔偿承诺。另查明，花都四建陈述，第三人徐子荣为其员工，其还曾为徐子荣购买过社保，但因时间久远，无法进行举证。第三人徐子荣陈述，其应与花都四建曾经签订过劳动合同，但其现在无法提交。花都四建主张按照涉案《广东省建设工程施工合同》专用条款24及35.1的约定，秀全中学应在合同签署10日内向其支付240万元的预付款，由于秀全中学并未向其支付该笔款项，导致其垫付了费用，故秀全中学应向其支付利息，利息按照违约金约定的标准支付，其主张的违约金就是利息。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。经查，本案纠纷涉及的《广东省建设工程施工合同》签订及解除时间均在《中华人民共和国民法典》施行之前，故本案仍应适用当时的法律法规。花都四建与秀全中学签订的《广东省建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规，合法有效。本案的争议焦点为：一、秀全中学是否需要赔偿花都四建的损失？二、花都四建的诉请是否已超过诉讼时效？三、如何认定花都四建的损失？关于第一个争议焦点，本院认为，秀全中学早于2008年5月12日取得穗规建证[2008]1548号建设工程规划许可证，广州地铁九号线于2009年才开始修建。秀全中学当时无法预见地铁修建对于涉案工程会产生影响。而根据本案查明的事实，涉案工程未能进行施工的原因与广州地铁九号线施工有关。在涉案工程的地质基础发生重大变化的情况下，秀全中学需要修改建设方案。秀全中学于2011年6月20日向花都四建发出的《关于秀全中学终止学生宿舍工程项目需补充费用的函》中亦明确载明“因变更工程费用较大，承担风险大。为此，我校知会贵公司终止该学生宿舍工程”。秀全中学要求解除涉案合同，并非是基于故意违约，秀全中学与花都四建对此均不承担责任。但根据本案各方提交的证据足以证实，花都四建为履行涉案《广东省建设工程施工合同》已进行了大量的前期准备工作，花都四建因此遭受了损失。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”花都四建为履行涉案合同进行了大量的前期准备工作，因此遭受的损失，秀全中学应予赔偿。即便地铁公司同意赔偿花都四建的部分损失，亦不能因此免除秀全中学的赔偿责任。且地铁公司并未向花都四建作出任何赔偿。花都四建要求秀全中学赔偿其因履行合同而遭受的损失，本院予以支持。关于第二个争议焦点，花都四建提交秀全中学于2019年10月23日出具的《关于秀全中学学生宿舍工程项目解决方案的复函》已明确，花都四建曾多次向秀全中学主张赔偿损失。秀全中学亦在该复函中明确，若花都四建不配合，将根据评审中心初步核定的金额（193620元）办理赔偿手续，签订相关赔偿协议。秀全中学在该回函中已明确作出了对花都四建进行赔偿的意思表示，只是对于赔偿的金额提出异议。此时，花都四建向秀全中学索赔的诉讼时效中断，应重新开始计算。在双方未能协商一致的情况下，花都四建于2020年10月20日向本院提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。秀全中学提出花都四建的主张已超过诉讼时效，本院不予采纳。关于第三个争议焦点，针对花都四建主张的赔偿项目，本院分别评析如下：1、工程投标费用40423.84元，工程中标交易7276.29元，合同印花税、合同造价2425.43元，广州市轨道交通九号线花都段征地拆迁安置工作指挥部办公室于2015年11月24日印发穗轨道花字[2015]2号《关于广州市轨道交通九号线涉及秀全中学原饭堂相关事宜的情况报告》中已载明，双方对于上述费用无异议，本院对此予以确认。2、临时搭建、文明施工设施配置费，花都四建主张为57029.78元，并提交了工程结算书、施工现场签证单拟证实其主张。但花都四建在《关于广州市轨道交通九号线涉及秀全中学原饭堂相关事宜的情况报告》出具前，已将上述证据提交给政府部门进行评审，评审结果为31577.28元，且该报告载明，双方对于该项初评结果无异议。花都四建并未提交新的证据推翻该初评结果，故该项费用应为31577.28元。3、项目部管理人员工资，花都四建主张为676800元，提交了工资发放表、工人身份证复印件、调查笔录、证人证言，为此还申请了证人李某、徐某1、徐某2出庭作证。花都四建提交的上述证据能够相互印证，且花都四建主张其聘请的工人共8人，其中的李某、徐某1、徐某2均能出庭证实其曾收取工资的情况。花都四建自2009年进场准备施工，至2011年6月秀全中学向花都四建明确发函表示解除合同后才撤场。花都四建主张要求秀全中学支付工人工资的时间段亦为2009年5月至2011年4月，未超出上述合理范围，且花都四建自其向秀全中学主张赔偿起，主张的工资数额就为676800元，并未发生变化。故花都四建主张其为此支出人员工资共676800元，本院予以采纳。秀全中学认为其已通知花都四建暂停施工，但秀全中学并未明确告知花都四建要求解除合同，花都四建聘请必要的工人完成看守场地等工作，未超出合理范围。4、订购钢材违约金，花都四建主张为150375元。花都四建虽提供了购销合同、收据、证人证言及工商登记信息拟证实其主张。但花都四建并未提交支付凭证予以佐证，无法证实其确系支出了上述费用。花都四建要求秀全中学支付订购钢材违约金150375元，本院不予支持。5、购买模板、木方以及脚手架的费用，花都四建主张为708500元，但是上述材料均属于可再次进行利用的材料，并非花都四建为涉案工程专门定制的材料，花都四建在撤场时可将上述材料带走，在其他工程中再次进行利用。至于花都四建主张因时间久远及保管不善，部分材料灭失及无法使用，故秀全中学对此应予赔偿。但在花都四建未撤场前，场地及材料均在花都四建控制之下。在花都四建撤场后，未及时将材料运走。且花都四建自行聘请了门卫及保安看管场地，故材料灭失及保管不善不可归责于秀全中学。且花都四建并未提交付款凭证予以佐证，无法证实其确系支出了上述费用。花都四建要求秀全中学赔偿该项费用，本院不予支持。6、已购材料采购及保管费，花都四建主张为14170元，但该费用系花都四建根据定额标准计算，花都四建并未提交证据证实其实际产生该损失。花都四建主张其聘请的8名工人中包括一名保管采购员、一名门卫及一名保安，花都四建已向秀全中学主张，要求秀全中学赔偿其向该保管采购员、门卫及保安支付的工资。花都四建再要求秀全中学支付材料采购及保管费，属于重复计算，本院不予支持。7、项目部与刘某施工队劳务分包合同违约金，花都四建主张为116173元，但第三人徐子荣与刘某签订的《工程承包合同》中明确约定，转包的工程为涉案工程的土建部分，并非如花都四建陈述的劳务分包，且刘某作为自然人，不具备建设工程的相关资质，该转包为非法转包，上述《工程承包合同》应为无效，由此导致的损失应由花都四建自行承担。花都四建要求秀全中学向其支付违约金116173元，本院不予支持。8、旧建筑物拆迁工程款，花都四建主张为295743.08元。本院认为，首先，秀全中学确认花都四建完成了拆除工程，该费用虽不属于涉案合同约定的工程款，但该工程属于花都四建为履行涉案合同所做的前期准备，秀全中学应向花都四建支付该费用。其次，《拆除工程合同书》中约定工程款最终以区财政评审中心审核为准，穗轨道花字[2015]2号《关于广州市轨道交通九号线涉及秀全中学原饭堂相关事宜的情况报告》中对该项工程款数额进行了初评，初评金额为71367.46元。但该报告亦载明需要秀全中学确认拆卸方式，才能认定最终的金额。秀全中学至今未确认拆卸方式，本院对该初评金额不予采纳。再次，花都四建与秀全中学于2009年6月3日签订的《拆除工程合同书》中已明确约定了工程款数额为295743.08元，说明在拆除工程施工前，双方对于工程款已进行了合理预估。现花都四建主张的金额与上述《拆除工程合同书》约定的数额一致，花都四建要求秀全中学支付该项费用，本院予以支持。9、工地监控工程款，花都四建主张为37823.5元，穗轨道花字[2015]2号《关于广州市轨道交通九号线涉及秀全中学原饭堂相关事宜的情况报告》中载明的初评金额为34044.55元，且双方均无异议。如前所述，花都四建并未提交新的、足以推翻上述报告认定初评金额的证据。对此，本院采纳初评金额，认定该项费用为34044.55元。综上，秀全中学应向花都四建赔偿的金额为1088290.47元。花都四建要求秀全中学赔偿1088290.47元，本院予以支持。对于超出部分，本院不予支持。至于违约金，花都四建明确其主张的违约金即利息。本院认为，花都四建该主张实际系要求秀全中学对其扩大损失进行赔偿。花都四建为履行涉案合同而进行了大量的前期准备工作，并为此支出了相应的费用，而秀全中学至今未向花都四建赔偿上述费用，事发至今已相隔十数年，确使花都四建的损失扩大。但花都四建的损失扩大，花都四建与秀全中学对此均负有责任。花都四建虽多次向秀全中学提出赔偿损失的主张，亦曾多次参与协调会，但在其未能与秀全中学就此达成一致意见的情况下，应尽早采取合理的措施维护其合法权益，避免损失扩大。在花都四建已提交定损材料的情况下，秀全中学亦应配合财审中心的要求进行确认，积极解决双方之间的争议，而不应采取消极态度应对，故双方对于花都四建的损失扩大均负有过错。结合本案案情，本院酌定秀全中学向花都四建支付300000元。花都四建要求按照涉案《广东省建设工程施工合同》的约定，按照违约金的标准计算利息，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：一、被告广州市花都区秀全中学在本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州市花都第四建筑工程有限公司赔偿1088290.47元；二、被告广州市花都区秀全中学在本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州市花都第四建筑工程有限公司支付300000元；三、驳回原告广州市花都第四建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44809元，由原告广州市花都第四建筑工程有限公司负担31715.7元，由被告广州市花都区秀全中学负担13093.3元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员  廖静文二〇二一年七月十四日书记员  利文智黄瑜