辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终1769号上诉人（原审被告）：李赢俊，男，汉族，1968年5月7日出生，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：崔石根，辽宁海润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：营口东昊实业有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区号房26-月亮湖渔文化区9#楼-6#门市。法定代表人：姜尚伟，执行董事。委托诉讼代理人：方恒九，辽宁诚高律师事务所律师。原审被告：曲天明，男，满族，1954年1月23日出生，现住鞍山市岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：王喜滨，辽宁盛典律师事务所律师。上诉人李赢俊因与被上诉人营口东昊实业有限公司，原审被告曲天明民间借贷纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初5686号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李赢俊上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由，一、一审判决认定事实不清。1、民间借贷法律关系的成立，须有借贷双方当事人的真实意思表示和借款的实际交付。本案的客观事实是因被上诉人要在岫岩开展采矿业务，故向原审被告曲天明支付了100万元款项用于其在岫岩开展采矿业务的人工费、差旅费、交通费等。后因此事未能顺利开展，故原审被告向被上诉人返还了70万元办事款。被上诉人一审中举证的100万元银行转款凭证中明确载明汇款用途为往来款而非借款。一审法院应当查明被上诉人与原审被告之间是否存在借款关系。如果借款关系不成立，则上诉人担保责任不存在，故上诉人不应承担还款责任。对此，一审判决认定事实不清。2、被上诉人一审中举证的“曲天明借款本金及利息表”是因上诉人与被上诉人结算双方之间另案退股款时，上诉人应被上诉人的要求出具的，该表中明确标明“李赢俊承担担保责任，经三方协商”。但该表中却没有被上诉人及原审被告的签名或盖章，保证合同的成立应当由保证人与债权人以书面的形式订立保证合同，只有保证人通过书面的形式明确地提出保证的意思表示，保证合同才能成立。本案中，只有上诉人的意思表示而无债权人被上诉人及债务人原审被告的任何意思表示，保证合同不成立。对此，一审判决认定事实不清。二、一审判决法定程序违法。一审诉讼中，上诉人在答辩中提出被上诉人的诉讼请求已超过二年诉讼时效，而一审判决并未对上诉人的上述答辩理由进行审查并作出认定。对此，一审法院法定程序违法。三、一审判决适用法律不当。1、假设上诉人与被上诉人之间的保证合同关系成立，上诉人对担保责任仅仅表述为代为偿还义务。根据《担保法》的相关规定；上诉人的保证责任为一般保证责任。被上诉人未向主债务人原审被告主张权利的情况下，径行判决由上诉人承担偿还责任，显系不当。2、一审法院在查明案件中已确认原审被告偿还本金70万元，即便此款为借款，理应扣除所还本金后的余额再分段计算，最终以剩余30万元本金为基数计算利息，而不应将利息计入本金后重复计息。一审判决实际上支持了被上诉人“利滚利”的违法诉请，一审判决明显适用法律不当。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。营口东昊实业有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求以及各项事实理由均不能成立，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。曲天明述称，虽然没有上诉，但是对一审判决有异议。第一，曲天明与东昊实业并没有产生民间借贷关系。因为双方没有借款合同，没有借据，只有转款手续，但是转款手续的用途是往来款。按照最高人民法院民间借贷司法解释，如果借款人否认是借款的话，举证责任应当由东昊实业承担，本案当中事实也不是民间借贷，是东昊实业要在岫岩开矿要求曲天明帮忙，这里含有交通费、中介费、居间费等其他费用。但是后期由于东昊实业说矿不开了，要求退款。曲天明分了两次退还70万元，剩30万是由于其他的花销就没有退还回去。第二，原审判决所认定的给付本金51万元没有法律依据。因为东昊实业已经在一审中承认汇给曲天明100万，同时收到70万，仅剩30万。第三，判决认定的本金有误，同时所判决的利息也存在比较大的误区。因为曲天明没有承认借贷关系。东昊实业也没有进行举证证明是借贷关系。第五，李赢俊签名的利息表注明的是三方协商承诺，但是没有三方协商的证据。第六，曲天明在2012年6月18日之前已经退还70万元。在此之后，东昊公司并没有找曲天明索要该款，历时接近八年，也就是说该款应当返还的话，也超过了法定的诉讼时效期间。为此请求二审法院改判曲天明与东昊实业公司不存在民间借贷关系。营口东昊实业有限公司向一审法院起诉请求：判令被告李赢俊立即向原告偿还借款本金514，575.13元及利息，利息暂计算至2020年8月19日为1，009，300.35元（剩余利息以借款本金514，575.13元为基数，自2020年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率的4倍计算）本息至立案日暂计算为1528651.87元；判令诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年11月11日，原告通过电汇方式向案外人曲天明转账100万元。2014年7月15日，被告李赢俊向原告出具曲天明借款本金及利息计算表，载明：由原告借给曲天明100万元，因被告李赢俊承担担保责任，经三方协商，由李赢俊代曲天明偿还原告。被告李赢俊在计算表上署名。计算表中列明2012年6月12日偿还50万元，2012年6月18日偿还20万元，利率3%，截止2012年6月18日还本后计息金额535490.36元。另查，在本案审理中，被告李赢俊申请追加曲天明作为被告。被告曲天明对于借款事实不予认可，陈述原告向其转账的100万元系用于开办采矿业务，扣除相关费用，其已经分两次返还原告70万元。一审法院认为，本案中，原告提供《曲天明借款本金及利息》(以下简称计算表)中明确载明：由原告借给曲天明100万元，因被告李赢俊承担担保责任，经三方协商，由李赢俊代曲天明偿还原告。被告李赢俊在计算表项下签字。对于上述计算表的真实性，被告李赢俊未提出异议，被告李赢俊自愿对原告作出偿还债务的承诺，在原告无异议的情况下，被告李赢俊应当履行还款义务。至于被告李赢俊提出上述计算表未有三方签字，对其效力不予认可的意见，因计算表中的内容是李赢俊承诺代为偿还曲天明债务，系其对债权人即原告作出的承诺，只要原告未提出异议，即应视为认可，曲天明系受益方，更无需取得曲天明的同意，故对于被告李赢俊的意见，本院不予采纳。关于本金计算问题，双方均认可已经偿还70万元，计算表中核算的本息计算标准明显超出法律规定的最高保护限度，应予调整，经核算截止2012年6月18日，计息本金应为514575元；关于利息计算问题，原告截止2012年6月18日，计算表中的尚欠本息为1117932.27元，超出法律规定的限度，利息应调整为从2012年6月19日至2020年8月19日按照年利率24%计算，从2020年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款利率的四倍计算。至于被告李赢俊申请追加被告曲天明作为本案被告，因原告未向被告曲天明主张权利，故本院不再处理。对于被告李赢俊与被告曲天明之间争议，被告李赢俊可另案主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告李赢俊于本判决生效之日起10日内一次性偿还原告营口东昊实业有限公司514575元及利息（利息以514575元为基数，从2012年6月19日起至2020年8月19日止按照年利率24%计算，从2020年8月20日起至给付之日止按照原告起诉时即2020年9月11日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8946元，由被告李赢俊负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为，上诉人向被上诉人出具《曲天明借款本金及利息表》，并承诺由上诉人代曲天明向被上诉人偿还借款，在被上诉人没有异议的情况下，上诉人应当按照其承诺的内容承担还款责任。至于被上诉人与曲天明之间是否属于借贷关系的问题，因被上诉人本次起诉并未向曲天明主张权利，本案不予审理，上诉人可以另行主张权利。该问题并不影响上诉人依据其承诺的内容向被上诉人承担责任。关于上诉人提出的仅承担一般保证责任的问题，因上诉人并没有与被上诉人约定如曲天明不能履行债务时，由上诉人承担保证责任，故该主张不能成立。关于诉讼时效问题，因双方并未约定还款期限，故不能认定被上诉人起诉已经超过诉讼时效。关于本金及利息的计算问题，因《曲天明借款本金及利息表》中已经明确写明已经偿还的70万元系本金，故上诉人尚欠本金数额应为30万元，同时上诉人应当向被上诉人支付自2011年11月11日起至2012年6月12日止，以100万元为本金，按照年利率24%计算利息140712元，以及2012年6月13日起至2012年6月18日止，以50万元为本金，按照年利率24%计算的利息1973元。并承担自2012年6月19日起，以30万元为本金计算的利息至实际给付之日止。综上，本院对上诉人尚欠款项的计算方式予以调整。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：一、撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）0804民初5686号民事判决第一项；二、上诉人李赢俊于本判决生效之日起十日内一次性偿还被上诉人营口东昊实业有限公司利息142685元；三、上诉人李赢俊于本判决生效之日起十日内一次性偿还被上诉人营口东昊实业有限公司300000元及利息（利息以300000元为基数，从2012年6月19日起至2020年8月19日止按照年利率24%计算，从2020年8月20日起至给付之日止按照营口东昊实业有限公司起诉时即2020年9月11日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍计算）；四、维持营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）0804民初5686号民事判决第二项，即驳回营口东昊实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8946元，二审案件受理费8946元，合计17892元，由上诉人李赢俊负担11600元，由被上诉人营口东昊实业有限公司负担6292元。本判决为终审判决。审判长  杨名环审判员  段建勇审判员  王 娣二〇二一年七月二十六日法官助理刘丛博书记员王伟超