宁夏回族自治区固原市中级人民法院   民事判决书   （2021）宁04民终486号   上诉人（原审被告）：宁夏德昌建设工程有限公司，住所地：宁夏盐池县。   法定代表人：赵金民，该公司总经理。   委托诉讼代理人：马自林，宁夏天器律师事务所律师。代理权限为特别授权。   被上诉人（原审原告）：固原经济开发区和顺工贸有限公司，住所地：宁夏固原经济技术开发区。   法定代表人：马如贵，该公司执行懂事。   委托诉讼代理人：贺瑞婷，宁夏古雁律师事务所律师。代理权限为特别授权。   被上诉人（原审被告）：张宁，男，1981年7月16日出生，汉族，河南省济源市人，高中文化，农民，住河南省济源市轵城镇。   委托诉讼代理人：高帅成，河南凌峰律师事务所律师。代理权限为特别授权。   被上诉人（原审被告）：胡勇，男，1976年8月27日出生，汉族，宁夏吴忠市利通区人，住宁夏吴忠市利通区。   被上诉人（原审被告）：张超，男，1982年3月5日出生，汉族，河南省济源市人，农民，住河南省济源市轵城镇。   上诉人宁夏德昌建设工程有限公司（以下简称宁夏德昌公司）因与被上诉人固原经济开发区和顺工贸有限公司（以下简称固原和顺公司）、张宁、胡勇、张超买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初7792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宁夏德昌公司的委托诉讼代理人马自林、被上诉人固原和顺公司的委托诉讼代理人贺瑞婷、张宁及其委托的诉讼代理人高帅成到庭参加诉讼。胡勇、张超经本院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。   宁夏德昌公司上诉请求：一、撤销原判，将本案发回重审；二、本案一、二审案件受理费由固原和顺公司、张宁、胡勇、张超负担。事实与理由：一审判决宁夏德昌公司向固原和顺公司支付材料款共计52413元及逾期滞纳金，明显是审理案件程序违法，认定基本事实不清，适用法律错误。一、一审认为宁夏德昌公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，进行缺席审理判决，程序明显违法。案件发回重审后，依法组成了合议庭。在2020年1月7日开庭时，因宁夏德昌公司申请追加张超作为本案的被告，未能如期开庭。后法院同意追加张超作为本案被告，宁夏德昌公司按照法院的要求，交纳了600元公告费，向张超进行公告送达。但由于书记员工作的失误，并未通知宁夏德昌公司及其代理人在公告确定的开庭日期进行开庭。在开庭当日，书记员通知宁夏德昌公司代理人进行开庭，在宁夏德昌公司代理人与书记员及法官沟通无果后，合议庭径行开庭，缺席审理，作出判决。属程序违法。二、一审认定基本事实错误，适用法律错误，导致判决错误。一审人民法院认定，张宁、张超向固原和顺公司法定代表人马如贵出具的欠条，是属于表见代理行为，法律后果应当由宁夏德昌公司承担。宁夏德昌公司认为，本案根本不构成表见代理，理由如下：第一、宁夏德昌公司与固原和顺公司发生的交易行为都是宁夏德昌公司以“宁夏德昌公司东毛高速治超及危化品检查房建工程项目经理部”与固原和顺公司以公司主体即“固原和顺公司”签订《钢材供需合同》，加盖项目部与固原和顺公司印章的方式予以进行，并且都已经支付了全部的货款，固原和顺公司也已经向宁夏德昌公司开具了正规的货物应税发票，在宁夏德昌公司按照施工进度所用钢材与固原和顺公司交易期间，根本不存在由固原和顺公司法定代表人马如贵代表固原和顺公司与自然人张超、张宁进行洽淡、交易，胡勇予以确认、结算的情况。第二、张宁、张超构成表见代理没有任何事实及法律依据。固原和顺公司在原一审起诉状及原二审上诉状中的陈述，都是陈述张超、张宁告知其是涉案工程的项目负责人，代表的是宁夏德昌公司。也就是说固原和顺公司的法定代表人马如贵在与张超、张宁进行交易时，认为张超、张宁代表的是宁夏德昌公司，有相应的权限，其不存在自始无代理权、超越代理权、代理权终止此三种情形。同时，从权利外观要素事实及相对人主观因素事实两方面综合考量，没有任何外观要件显示张宁、张超及胡勇代表的是宁夏德昌公司，更没有基于外观的表象使得固原和顺公司法定代表人马如贵主观上足以张宁、张超的信赖，张超、张宁及胡勇代表的是宁夏德昌公司，所以，根本不可能构成表见代理。同时，经宁夏德昌公司多方核实，宁夏德昌公司根本没有收到涉案的钢材，固原和顺公司也没有出示证据，证实其已经向宁夏德昌公司交付了货物。   固原和顺公司辩称：一、固原和顺公司给宁夏德昌公司供应钢材，马如贵是固原和顺公司的法定代表人，张宁给马如贵出具欠条不是二人的个人行为，而是履职代理行为，因此固原和顺公司是本案适格主体。二、固原和顺公司与宁夏德昌公司采取的是先供货、结算，后补签合同的交易方式，从过往签订的合同以及付款的凭证来看，双方均已认可并信赖这种交易模式，虽然本案所涉钢材尚未签订购销合同，但双方之间的已经构成事实上的买卖合同关系。三、张宁是宁夏德昌公司的员工，宁夏德昌公司向其发放工资，张宁接收货物以及与固原和顺公司进行结算的行为均是在履行工作职务，法律后果应归于宁夏德昌公司。四、在固原和顺公司法定代表人找到胡勇时，胡勇作为宁夏德昌公司在东毛高速治超及危化品建厂房建工程后期收尾工作的负责人，在欠条上签署同意付款，而胡勇作为一个成年人，应当明白“同意下月10日左右付给”这句话是已经确认要给付款，而不是才要到公司核实账务，胡勇的同意付款的签字就是宁夏德昌公司对张宁结算、出具欠条行为的追认。一审审理程序合法。综上，一审判决认定事实清楚、判决结果正确，恳请驳回上诉，维持原判。   张宁辩称，一、张宁为固原和顺公司出具欠条的行为不是个人行为，而是职务行为，是代表宁夏德昌公司履行工作职责。二、宁夏德昌公司的上诉状对张宁与宁夏德昌公司的关系避而不谈意图混淆事实。一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，宁夏德昌公司的上诉无事实和及法律依据，应当驳回上诉，维持原判。   胡勇、张超未到庭，亦未提交书面辩称意见。   固原和顺公司一审诉讼请求：1.判令宁夏德昌公司、张宁、胡勇支付钢材款52413元；2.判令宁夏德昌公司、张宁、胡勇支付逾期滞纳金68136.90元（52413元×260天×5‰），自2017年11月10日计算至2018年7月31日）；3.判令张超对前述钢材款本金及滞纳金承担连带清偿责任；4.案件受理费由宁夏德昌公司、张宁、胡勇、张超负担。   一审法院认定事实：2017年10月11日，张宁向固原和顺公司法定代表人马如贵填写一张制式欠条，约定今欠到马如贵钢材9.5吨，合计35478元，付款日期为2017年11月10日，超期每天按欠款总额的5‰支付滞纳金，欠款单位德昌公司，今欠人张宁，担保人张超。同年10月23日，张宁再次向固原和顺公司法定代表人马如贵填写一张制式欠条，约定今欠到马如贵钢材4.516吨，合计16935元，付款日期为2017年11月10日，超期每天按欠款总额的5‰支付滞纳金，欠款单位宁夏德昌公司，今欠人张宁，担保人张超，同时该份欠条下页由被告胡勇签注“胡勇，同意下月10日左右付给”。后该款经催要未果。另查明，固原和顺公司曾于2017年向宁夏德昌公司下设的宁夏德昌公司东毛高速治超及危化品检查房建工程项目经理部供过材料，宁夏德昌公司亦通过银行向固原和顺公司支付过材料款。张宁、张超、胡勇当时均在该项目经理部工作，宁夏德昌公司亦向张宁、张超支付工资。一审法院认为，该案争议的焦点是张宁向固原和顺公司法定代表人马如贵填写的关于涉案材料款的制式欠条是双方的个人行为还是履职代理行为，其是否对固原和顺公司及宁夏德昌公司具有拘束力，涉案材料款应由谁予以承担。该案中，供料双方之间虽然并无书面的买卖合同，但从张宁就赊购涉案材料填写材料款欠条的行为，足以证明买卖双方之间就赊购的涉案材料形成了事实上的买卖合同关系，其系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。涉案材料款欠条虽系张宁向固原和顺公司法定代表人填写出具，并未经过宁夏德昌公司确认，但从宁夏德昌公司向张宁、张超支付工资及张宁、胡勇在以往同期材料款的来往过程的签字行为及本案有效证据来看，涉案欠付材料款系张宁、胡勇行使职务代理的行为，其所引起的法律责任应由宁夏德昌公司予以承担，张宁、胡勇不应承担责任。张超亦系宁夏德昌公司的项目部工作人员，其在制式的涉案材料欠条担保人处签字捺印的行为亦属履行职务代理行为，其亦不应承担担保责任。对于固原和顺公司主张的逾期滞纳金，因系制式约定，且约定的利率过高，酌情确定以固原和顺公司主张的期限按中国人民银行同期同类贷款利率予以支持。宁夏德昌公司、胡勇、张超经合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其抗辩权利的放弃，依法缺席审理。综上所述，固原和顺公司主张要求宁夏德昌公司支付材料款及逾期滞纳金的部分诉请理由成立，予以支持，但对其要求张宁、胡勇、张超承担责任的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、宁夏德昌建设工程有限公司于该判决生效之日起十日内支付固原经济开发区和顺工贸有限公司材料款共计52413元及逾期滞纳金（逾期滞纳金按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年11月10日起计算至2018年7月31日止）；二、驳回固原经济开发区和顺工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2712元，公告费600元，由宁夏德昌建设工程有限公司负担。   二审中，宁夏德昌公司提交《钢材供需合同》、《中国农业银行客户专用回单》、《宁夏增值税专用发票》、《中标通知书》、《合同协议书》、《拟委任的项目经理和项目总工资历表》、《建造师证书》、《项目经理证》、《拟委任的项目经理和项目总工资历表》、《工程师证、《中国农业银行客户专用回单》、《宁夏德昌建设工程有限公司工资表》等证据，本院组织双方当事人进行了质证，本院审核认为，宁夏德昌公司二审提交的三组证据证据虽真实，但不能证明其所要证明的问题，故对其证明目的不予确认。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。   本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案争议的焦点是张宁在固原和顺公司法定代表人马如贵填写的关于涉案材料款的制式欠条上签名的行为是其个人行为还是履职代理行为，是否对宁夏德昌公司具有拘束力，涉案材料款应由谁予以承担。本案中，双方之间虽没有签订书面的买卖合同，但张宁接收涉案钢材并在赊购钢材欠条上签字的行为，足以证明买卖双方之间就赊购的涉案材料形成了事实上的买卖合同关系，其系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。涉案钢材款欠条虽系张宁向固原和顺工公司法定代表人马如贵填写出具，未经过宁夏德昌公司确认，但从宁夏德昌公司向张宁、张超支付工资及张宁、胡勇在以往同期材料款的来往过程的签字行为及其他有效证据来看，张宁、胡勇在涉案钢材款欠条上签名行为，是行使职务代理的行为，故该行为所引起的法律后果应由宁夏德昌公司予以承担。张宁、胡勇、张超均系宁夏德昌公司的项目部工作人员，其在制式的涉案材料欠条签名、捺印的行为均属履行职务代理行为，均不应承担担保责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”宁夏德昌公司上诉称，张超、张宁系施工工地打工的瓦工钢筋工，不是其公司职工，但其未举证证明其公司就涉案工程中标后，分包、或转包给他人具体施工的证据，故应负举证不能的法律后果。另，宁夏德昌公司上诉称，一审未通知其公司开庭具体时间。经查，一审人民法院通过法院专递邮件向宁夏德昌公司总经理赵金民送达开庭传票时，赵金民以人在西安，又没有指定他人签收，法院专递邮件被退回。一审法院依据《最高人民法院关于以法院专递方式送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定，视为送达。故一审法院缺席审理，程序并不违法。   综上所述，宁夏德昌建设工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1110元，由宁夏德昌建设工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 杨忠清   审判员 柴鹏鹏   审判员 刘秀萍      二〇二一年七月二十六日   书记员 孔德颖