宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁01民终1534号 上诉人（原审被告）：银川市兴庆区七公江湖梧桐餐厅兴庆府大院店。 经营者：虎某，男，1983年6月3日出生，住宁夏银川市。 委托诉讼代理人：董某，宁夏大远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏尚景园亿装饰工程有限公司。 法定代表人：张某1。 委托诉讼代理人：张某2。 委托诉讼代理人：李某，宁夏天盛律师事务所律师。 原审被告：虎某，男1983年6月3日出生，住宁夏银川市。 原审被告：王某，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人银川市兴庆区七公江湖梧桐餐厅兴庆府大院店（以下简称七公江湖）因与被上诉人宁夏尚景园亿装饰工程有限公司（以下简称尚景园亿公司）、原审被告虎某、王某装饰装修合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2020）宁0104民初15380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用二审程序于2021年6月21日由审判员独任开庭进行了审理。上诉人七公江湖的委托诉讼代理人董某、被上诉人尚景园亿公司的委托诉讼代理人张某2、李某到庭参加诉讼，原审被告虎某、王某经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 七公江湖上诉请求：1.依法撤销兴庆区人民法院（2020）宁0104民初15380号民事判决，改判上诉人不承担支付责任或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定七公江湖餐厅尚欠被上诉人尚景园亿公司装修工程款948000元该认定属于事实认定错误。一、原审委托诉讼代理人张某2系尚景园亿公司的股东，七公江湖梧桐餐厅装修工程一直由张某2负责签约合同和施工，张某2系该工程的实际施工人；二、工程施工完毕后经核算七公江湖餐厅未支付张某2的工程款为30万元，经协商张某2以该30万元装修款作为入伙款入伙经营七公江湖餐厅兴庆府大院店，实际经营过程中张某2参与了经营并取得了分红。现因为餐厅经营不善，合伙人分崩离析，导致餐厅已被转让，张某2便以被上诉人尚景园亿公司的名义提起诉讼，属于虚构事实。三、本案一审过程中由于原审被告人虎某因故意伤害罪在石嘴山监狱服刑，对于七公江湖餐厅与张某2之间的工程款核算证据、张某2分红证据无法向法庭提供，导致一审法院未能全面查清事实作出错误判决。鉴于本案存在原审被告虎某因客观原因不能提供证据导致一审法院认定事实错误的情况，恳请将本案发回重审或改判上诉人不承担责任。上诉人名为个体工商户，实际由虎某、蒋瑞等人合伙经营的合伙组织，合伙组织的外部债务应当由合伙人共同承担。被上诉人与上诉人的合伙人协商后将本案审理的装修款达成债权转股权的协议，并且被上诉人作为上诉人的合伙人之一收到了该店的分红，就该部分以债转股的部分债权应予扣除。 尚景园亿公司答辩称，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求；本案的主体均适格，本案双方并没有达成债转股的协议，一审对该事实认定清楚。 原审被告虎某、王某经依法传唤未到庭，也未提交书面意见。 尚景园亿公司向一审法院起诉请求：1.三被告共同支付原告工程款948000元，并按日千分之二支付自2017年8月30日起至实际付清工程款之日的违约金；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，2017年1月10日，虎某与尚景园亿公司签订《施工合同》，约定虎某将七公江湖梧桐餐厅装饰装修工程发包给尚景园亿公司，工程造价2900000元，付款方式为：一次性支付1350000元，剩余尾款5月30日支付250000元，6月30日支付260000元，7月30日支付260000元，8月30日支付260000元，9月30日支付260000元，10月30日支付260000元。合同签订后，尚景园亿公司进行了施工，施工完毕后，七公江湖梧桐餐厅于2017年6月中旬开业。庭审中，七公江湖与尚景园亿公司均称《施工合同》约定的2900000元系包死价。现尚景园亿公司以七公江湖、虎某、王某未足额支付工程款为由诉至法院，请求判如所请。 庭审中，尚景园亿公司向法庭提交了中国银行交易流水明细，显示2017年2月23日高飞给张某2转款150000元，3月9日转款100000元，4月5日转款100000元，合计350000元。提交中国邮政储蓄银行交易流水，称2017年9月至2018年8月期间，尚景园亿公司该账户收取工程款394500元。证明七公江湖、虎某、王某共计支付工程款1952000元，1952000元中包含了转账、现金及抵顶的消费卡。七公江湖、虎某、王某对该组证据真实性无异议，称转账的均是高飞及其妻子，具体转账金额虎某不知情，涉案工程与王某无关。庭审中，尚景园亿公司称王某系虎某的妻子，参与了七公江湖的经营管理，七公江湖给王某转账时备注为分红或支付餐具、电器费用，故王某为七公江湖的实际经营、管理者，应承担支付工程款的责任。虎某、王某称王某是虎某的妻子，分红是给虎某的分红，只是转到了王某的卡中，餐具、电器费用虽也转到了王某的卡中，但不能说明王某就是七公江湖的股东。 一审法院认为，七公江湖为个体工商户，经营者为虎某，2017年1月10日，虎某与尚景园亿公司签订《施工合同》，约定将七公江湖梧桐餐厅装修工程发包给尚景园亿公司，可以认定该《施工合同》的相对方为七公江湖与尚景园亿公司。该《施工合同》系七公江湖与尚景园亿公司真实意思表示，属有效合同，双方均应按《施工合同》约定，全面履行各自义务。现尚景园亿公司主张工程款，根据审理查明，尚景园亿公司已将工程施工完毕并交付七公江湖使用，《施工合同》也约定工程款在2017年10月30日之前付清，故对于尚景园亿公司要求七公江湖足额支付工程款的诉请，法院予以支持。《施工合同》约定的工程价款为2900000元，现七公江湖与尚景园亿公司均称该金额为包死价，法院予以确认。尚景园亿公司主张七公江湖已付1952000元，七公江湖作为付款义务方也未举证证明其付款金额，故法院对尚景园亿公司的主张予以采信，七公江湖还应支付尚景园亿公司工程款948000元（2900000元-1952000元）。七公江湖逾期付款，已构成违约，现尚景园亿公司主张违约金，法院予以支持。现尚景园亿公司按日千分之二主张违约金过高，法院予以调整，确定七公江湖按当时中国人民银行人民币贷款年基准利率6%支付上述948000元工程款自2017年11月1日起至判决之日的违约金。尚景园亿公司要求虎某、王某承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”。因七公江湖系有字号的个体工商户，应以该登记字号的个体工商户为当事人，再注明虎某的基本信息即可，不应直接判决由虎某承担责任。对于王某是否承担责任问题，因本案装饰装修合同的相对方为尚景园亿公司与七公江湖，尚景园亿公司提交的证据不能证实王某参与履行了涉案《施工合同》或王某有法律规定应当承担责任的情形，故对于尚景园亿公司要求王某承担责任的诉请，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、被告银川市兴庆区七公江湖梧桐餐厅兴庆府大院店于判决生效之日起五日内支付原告宁夏尚景园亿装饰工程有限公司工程款948000元，并按照年利率6%支付上述948000元工程款自2017年11月1日起至判决之日的违约金；二、驳回原告宁夏尚景园亿装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6640元，由被告银川市兴庆区七公江湖梧桐餐厅兴庆府大院店承担；诉讼保全费3020元，由原告宁夏尚景园亿装饰工程有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交证据一、《七公江湖梧桐餐厅合伙协议》一份、（2019）宁01民终2566号民事判决书一份，证明上诉人是由虎某、蒋瑞等人共同经营的，组织类型为个体工商户实为合伙组织，其中虎某出资额306万元，占51%，蒋瑞出资额为60万元，占10%，上诉人餐厅经营期间，累计向合伙人蒋瑞分红87000元。证据二、《七公江湖梧桐餐厅合伙协议》一份、《合伙人入股协议》一份，证明上诉人是由虎某、高飞、王子微等人共同出资注册、共同经营的，组织类型为个体工商户实为合伙组织；其中史健出资额为120万元，占20%，高飞占20%，王子微占10%。 被上诉人尚景园亿公司质证称，证据一、二的真实性没有异议，但对证明目的与关联性有异议，合伙协议是虎某等人发生纠纷后，为解决合伙人内部事项阐明的事实，本案被上诉人起诉上诉人，双方的主体均适格，符合民事诉讼法的相关规定。上诉人提交的合伙协议实际是对合伙内部的约定，对被上诉人没有约束力。既然上诉人是个体工商户应当按照我国民事诉讼法的相关规定承担责任，上诉人应当依法对被上诉人承担清偿债务的责任。 被上诉人尚景园亿公司、原审被告虎某、王某均未提交证据。 经审查，上诉人二审提交的证据一、证据二仅能证明由原审被告虎某及案外人出资入股七公江湖梧桐餐厅兴庆府大院店的事实，不能证明被上诉人尚景园亿公司与合伙人签订装修合同并约定由合伙人支付工程款的事实，因上诉人提交的证据不能达到本案上诉人主体不适格的证明目的，二审对上诉人提交的证据不予采信。 二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为被上诉人尚景园亿公司主张上诉人七公江湖尚欠装修工程款948000元的诉请能否成立。本案中，上诉人七公江湖对被上诉人尚景园亿公司装修及约定装修总价款没有异议；双方仅对被上诉人尚景园亿公司是否存在以装修工程款入股上诉人七公江湖及欠付工程款存在争议。一审审理中，上诉人及原审被告虎某称被上诉人以参股七公江湖抵顶工程款，但上诉人、原审被告均未能提交证据予以证明，被上诉人也不认可。一审法院对此未予采信；二审中，上诉人仍不能就其上述所称提供证据予以证实，上诉人称张某2参与了七公江湖的经营和分红，对此被上诉人不认可被上诉人授权张某2入股七公江湖，张某2作为被上诉人涉案诉讼代理人称即使其参与了七公江湖的经营和分红也与被上诉人尚景园亿公司无关。而本案与上诉人、原审被告虎某签订装修合同的相对方是被上诉人，而不是张某2，故上诉人七公江湖称被上诉人以参股七公江湖抵顶工程款的辩解应不予采信；关于欠付工程款问题。一审审理中，上诉人、原审被告未就已付工程款举证证明，被上诉人向一审法院提交的部分转款凭证并自认已收到工程款1952000元，一审法院根据双方认可的工程总价款及被上诉人自认认定尚欠工程款948000元，一审对此认定并无不当。二审中上诉人及原审被告虎某未就已付被上诉人工程款补充提交证据，故二审对一审法院认定的上诉人欠付被上诉人工程款的金额予以确认。关于上诉人称被上诉人应向合伙人主张工程款。因本案中与被上诉人签订装修合同的是原审被告虎某，并约定将七公江湖梧桐餐厅装修工程发包给尚景园亿公司，而其他合伙人并未与被上诉人尚景园亿公司签订合同并约定支付工程款，被上诉人尚景园亿公司主张由上诉人七公江湖、虎某、王某支付工程款，一审法院根据本案证据认定由上诉人七公江湖对案涉装修工程欠款承担支付责任并无不当。综上，上诉人七公江湖的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告虎某、王某经依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13280元，由上诉人银川市兴庆区七公江湖梧桐餐厅兴庆府大院店负担。 本判决为终审判决。 审判员  陈勇军 二〇二一年七月十四日 书记员  陈 丽 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。