上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终3648号上诉人（原审原告）：上海沃恩斯健康管理咨询有限公司，住所地上海市徐汇区银都路388号16幢364室。法定代表人：周立，执行董事。委托诉讼代理人：管科，上海融力天闻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张霞，女，1986年9月20日出生，瑶族，户籍地广西壮族自治区蒙山县。委托诉讼代理人：陆诗宇，上海元砚律师事务所律师。上诉人上海沃恩斯健康管理咨询有限公司（以下简称沃恩斯公司）因与被上诉人张霞劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初19140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沃恩斯公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判沃恩斯公司不支付张霞违法解除劳动合同赔偿金、双倍工资差额。二审审理过程中，沃恩斯公司变更上诉请求为：撤销一审判决第一项，改判沃恩斯公司不支付张霞违法解除劳动合同赔偿金。事实和理由：1．本案诉讼主体有误，张霞最后离职的公司主体应为Z公司（以下简称Z公司）。张霞最后签的一份书面劳动合同抬头及落款名称均为“Z公司”，虽然最后盖章为沃恩斯公司的章，但实为公司行政负责人的失误，当时该枚公章张霞是可以使用的。张霞工资发放主体、社保缴纳主体也均为Z公司。2．沃恩斯公司属合法解除，不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。张霞在离职后恶意不进行工作交接，导致严重后果，符合解除条件。张霞在2019年度多次迟到、早退，构成违纪。张霞作为人事恶意不签订书面劳动合同，疫情期间不服从公司安排擅自回老家，还谎称自己并未回家，违反诚实信用原则。3．即便认定公司构成违法解除，张霞工龄亦不应自2014年1月1日起连续计算。本案事实并不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的任一情形。张霞与北京XX有限公司（以下简称XX公司）签有《劳动合同》，但XX公司与沃恩斯公司的业务、场地等等均不相同且无任何关联。同时，原审法院认定工龄应连续计算，主要依据的是周立支付的款项、经理蔡某与张霞的录音记录。但是周立仅为XX公司的监事，并非法定代表人或股东，周立作为监事，对公司没有任何支配、控制关系，其向张霞支付的款项并不代表公司的行为，也没有任何授权，更不是张霞在XX公司期间的工资，对此张霞也并未提供其他证据予以证明；另外，经理蔡某在2019年才入职沃恩斯公司，对2014年的事情并不清楚，张霞的录音中多处标注的“嗯”，其实仅仅是正常谈话过程中的回应，并非对张霞所说内容的确认、认可，而且对于XX公司的内容大部分均是张霞一直在说，并没有经理蔡某主动陈述的内容。4．即便认定公司构成违法解除，双方签订的《和解协议书》也已经包含了补偿金、赔偿金等全部劳动争议所能获得的全部补偿。至少对于签订《和解协议书》当时（2020年1月10日）及其之前的所有事项、争议均已通过该协议包含在内一并解决，包括未签合同双倍工资、相应的经济补偿或赔偿金等等。即便认定公司违法解除，根据《和解协议书》至少其赔偿金的起算时间应该从和解协议签订以后即2020年1月10日开始计算。张霞辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1．关于2014年是否应当作为张霞的劳动关系存续期间：XX公司当时是沃恩斯公司的股东，同时XX公司的监事和沃恩斯公司的法定代表人是同一人，均为周立。2.2017年之后张霞的职务没有变动，且2019年双方达成了和解协议，沃恩斯公司已经在和解协议中对该段劳动关系进行了追认。3．如果张霞真的控制公章，那就不会有2020年张霞与人事负责人蔡某的相关聊天记录。此外，Z公司和沃恩斯公司的法定代表人皆为周立，且Z公司是沃恩斯公司的控股子公司，属于同一实际控制人，是关联公司。另外，张霞在职的2019年，已经由Z公司为其缴纳社保及个人所得税。沃恩斯公司通过三个主体轮流和张霞签订劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一项、第四项的规定，张霞与沃恩斯公司的劳动关系存续期间，应当为2014年1月1日至2020年3月27日。沃恩斯公司向一审法院起诉请求：1．不支付张霞2020年2月1日至3月27日期间的工资差额9，436.55元；2．不支付解除劳动合同赔偿金67，500元。张霞向一审法院起诉请求：1．沃恩斯公司支付解除劳动合同赔偿金97，500元；2．沃恩斯公司支付2019年2月1日至12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额82，500元；3．沃恩斯公司支付2020年2月1日至3月27日工资差额11，040元。一审法院认定事实：2015年12月3日，张霞与沃恩斯公司签订了期限自2016年1月1日至2018年12月31日的劳动合同，约定张霞岗位系前台主管。2017年后张霞实际在上海XX酒店健身房工作。2019年5月10日，张霞与其他工作人员在“沃恩斯行政群”沟通工作，张霞：“为什么要更改库存数据入库我入的就是3瓶油不是你说的2瓶。你看错了吧？看到库存数。”其他工作人员：“金额不对。”张霞：“怎么给错数据给我……那是柴老师给的数据，让她确认一下，你自己手动改一下金额吧。”2019年12月19日，张霞与沃恩斯公司的经理蔡某微信沟通，蔡某：“公司通过了解，上一份劳动合同期满后，公司找你续签，但你因为岗位分配及合同期限问题而拒绝续签……公司觉得你还是可以继续胜任这样的工作安排的。那么，你作为人事主管给自己的绩效考核做一个计划，尽快完善劳动合同，明天发给我……收到请回复。”张霞：“不好意思我在核对护肤品，稍等我整理好数据，容我看一下您说的话，再给您回复”。2019年12月20日，张霞与蔡某沟通，蔡某：“但当时关于签约的时间你们是有分歧的，你是想签长效合同。他呢觉得……就大家都是三年一签，关于这个是有分歧的，所以就没有签。”张霞：“不是这个样子的哦……我的合同是18年12月31日到期的，到期前我就已经通知过财务，让财务通知周总。还有通知过D，因为当时D在管，对吧。”蔡某：“嗯。”张霞：“他确实是回过我。他说签是要签的，但是这个行动自始至终是没有行动过的。至于我的合同到期的话，我已经在公司3年了，不是3年说错了。14年开始到公司的，从公司接手衡山路开始，13年底，14年正式开始签合同。虽然那时候公司接的是北京的公司签，但是我是在沃恩斯做了，从14年，15年，16年，对吧？”蔡某：“嗯。”张霞：“然后后面又签合同，一共签了三次合同，14年签了一次合同，1年。15年签了一次合同，1月到12月份，也是1年。”蔡某：“嗯。”张霞：“所以这是两次合同了，对吗？”蔡某：“嗯。”张霞：“第三次18年年底到期了我的合同，是不是应该跟我再签合同，再签的话，是不是要跟我签无固定，我跟你说的。”蔡某：“就是长效合同是吧。”张霞：“无固定，对吧。他说签是要签的，也已经跟我说过了这个事情。但是并没有推进这个事情……”张霞：“我7500的工资，你让我签5000的面上。”蔡某：“嗯。”张霞：“这一点我是不同意的。”2020年1月18日，岗位绩效书写明张霞薪酬由基本工资7，000元、岗位责任1，000元组成，2020年2月1日开始实施。2020年1月22日，张霞与沃恩斯公司签订了期限自2020年1月1日至2022年12月31日的劳动合同，约定张霞岗位工资为7，000元，绩效工资为1，000元，业绩奖金按照具体提成方案或相关业绩奖金政策执行，约定张霞岗位系行政人事。2020年1月10日，沃恩斯公司（甲方）与张霞（乙方）签订和解协议书，约定：1、2019年1月1日至12月31日未签订劳动合同及其他争议，甲方同意向乙方支付补偿款30，000元，该款项分别于2020年1月15日、2020年2月15日每次支付15，000元。2、上述金额已经包括了乙方就双方之间的未签书面劳动合同及其他全部劳动争议所能获得的全部补偿……不存在其他尚未结算、支付或兑现的加班费、奖金／奖励、股权／期权激励、各类补贴、津贴或其他任何款项、福利待遇或承诺……4、乙方不得再就与未签书面劳动合同或其他劳动关系有关的事项向任何主体……采取……诉讼……行为。后沃恩斯公司未支付上述款项。2020年1月29日，沃恩斯公司的工作人员陈某在“沃恩斯健康中心”微信群告知：“这个停止营业不单单是针对会员及住客，我们工作人员也是在家不用来单位，具体上班时间大家等通知。”陈某在微信群里发布图片，内容为上海XX酒店的通知：“……根据国家卫健委关于防治新型冠状病毒肺炎的公告……本酒店的水疗中心，健身房和游泳池将于2020年1月28日（星期二）至2月29日（星期六）暂时关闭……”2020年2月14日，蔡某在“沃恩斯健康中心”微信群告知，公司原定2020年2月15日发放1月工资延期至3月15日，2020年3月15日发放1月基本工资，1月提成奖金延期至4月15日，对于2月开始的劳动合同员工工资将按照上海市最低工资标准2，480元发放。2020年3月15日，蔡某与张霞微信聊天：“考虑如何？明天上午再来沟通一下？”张霞：“在（再）考虑一下”……蔡某：“公司按照停工停产，给到劳动合同岗位的所有合法薪酬的，你也需要按公司流程及相关部门的政策报备你的行程。”2020年3月27日，蔡某口头通知张霞解除劳动合同，并称原因系张霞恶意不签订劳动合同，另外工作能力不符合公司要求。一审另查明，2014年9月至2015年12月，沃恩斯公司的法定代表人周立每月向张霞转账4，000元左右。2020年4月24日、5月22日，沃恩斯公司分别向张霞发放2020年2月、3月工资，每月均为2，480元。一审又查明，XX公司经营范围包括企业管理顾问服务，周立系监事。沃恩斯公司经营范围包括健康管理咨询（不得从事诊疗活动），商务信息咨询（除经纪），周立系法定代表人。2020年4月28日，张霞向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求沃恩斯公司：1．因未签订劳动合同支付2019年2月1日至12月31日的双倍工资差额82，500元；2．支付2020年2月1日至3月27日的工资15，000元；3．支付解除劳动合同的赔偿金13个月工资97，500元。2020年6月23日，该仲裁委员会作出裁决：一、沃恩斯公司于裁决书生效之日起七日内支付张霞2020年2月1日至同年3月27日期间的工资差额9，436.55元；二、沃恩斯公司于上述期限内支付张霞解除劳动合同的赔偿金67，500元；三、对张霞的其他请求均不予支持。张霞、沃恩斯公司均不服该裁决，先后向一审法院提起诉讼。一审法院认为，根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。2020年3月27日，蔡某口头通知张霞解除劳动合同，并称原因系张霞恶意不签订劳动合同，另外工作能力不符合公司要求。关于第一项理由，因双方已签订关于未签劳动合同的和解协议，沃恩斯公司同意支付30，000元，且亦认可双方就续签劳动合同问题进行磋商，故该项理由不能成立。关于第二项理由，沃恩斯公司亦未能提供充分证据证明张霞工作能力不符合公司要求，且上述两项理由本身并不符合法定解除的条件，故沃恩斯公司的解除行为系违法，应支付违法解除劳动赔偿金。沃恩斯公司称根据和解协议，补偿金等均已包括，一审法院认为2020年1月10日双方才签订和解协议，而双方劳动合同于2020年3月27日解除，故沃恩斯的主张缺乏事实根据，一审法院不予采纳。关于入职日期，2014年9月至2015年12月，沃恩斯公司的法定代表人周立每月向张霞转账4，000元左右，但沃恩斯公司未对此进行说明，另2019年12月20日，蔡某在张霞多次提到2014年入职沃恩斯公司等情况时，并未予以否认，故张霞称工龄自2014年1月1日起连续计算，一审法院予以采信。张霞现主张沃恩斯公司应按照7，500元工资标准支付违法解除劳动合同赔偿金97，500元，于法有据，一审法院予以支持。关于未签劳动合同双倍工资差额，因双方所签协议约定沃恩斯公司支付30，000元，目前尚未支付。张霞在一审庭审时亦认可法院可根据协议金额即30，000元判决未签劳动合同双倍工资差额，故一审法院确认沃恩斯公司应支付2019年2月1日至12月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额30，000元。关于2020年2月1日至3月27日工资差额，2020年1月29日，沃恩斯公司明确张霞工作的上海XX酒店停业，要求员工在家不用来单位，亦通知酒店的水疗中心，健身房和游泳池于2020年1月28日至2月29日暂时关闭。沃恩斯公司称2020年2月至5月停业，在张霞未提供相反证据的情况下，同时结合酒店的行业性质，一审法院采信沃恩斯公司的意见。2020年2月1日至2日系延长春节假期，2020年2月3日至3月2日为沃恩斯公司第一个停工周期。根据规定，企业停工停产，在一个支付周期内正常支付约定的工资，故沃恩斯公司应按照张霞正常工作标准支付2020年2月1日至3月2日工资。根据2020年1月的岗位绩效书及双方签订的劳动合同，张霞2020年2月1日后基本工资7，000元、绩效工资（岗位责任）1，000元，因该段时间系停工，故沃恩斯公司主张张霞无绩效工资系属合理，现其同意如果支付工资差额即以张霞此前7，500元工资为标准，并无不当，一审法院予以确认。关于2020年3月3日至3月27日工资，沃恩斯公司以上海市最低工资标准支付张霞工资，并无不当，一审法院予以确认。经核算，扣除已支付金额，沃恩斯公司应支付张霞2020年2月1日至3月27日期间的工资差额5，022.73元。一审法院于2021年1月4日作出判决：一、上海沃恩斯健康管理咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付张霞违法解除劳动合同赔偿金97，500元；二、上海沃恩斯健康管理咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付张霞2019年2月1日至12月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额30，000元；三、上海沃恩斯健康管理咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付张霞2020年2月1日至3月27日工资差额5，022.73元。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，沃恩斯公司对一审认定的事实提出如下异议：1．对一审认定事实“2020年1月22日，张霞与沃恩斯公司签订了期限自2020年1月1日至2022年12月31日的劳动合同”提出异议，认为张霞系与Z公司签订劳动合同。张霞对沃恩斯公司提出的异议不予认可，并表示，张霞提出与沃恩斯公司续签劳动合同，后因为2020年1月22日签订的劳动合同有沃恩斯公司盖章，张霞就认可了这份合同，故张霞认可一审认定的事实。经查，一审中沃恩斯公司提供并经张霞质证认可真实性的劳动合同载明，“甲方：Z公司……乙方：张霞……签订日期：2020.1.22……”，合同落款处无印刷体的落款，仅有“上海沃恩斯健康管理咨询有限公司”盖章和“张霞”签名。因系争合同确盖有沃恩斯公司公章，无Z公司盖章，本院对沃恩斯公司提出的异议不予采纳。2．对一审认定事实“2020年4月24日、5月22日，沃恩斯公司分别向张霞发放2020年2月、3月工资，每月均为2，480元”提出异议，认为支付工资的是Z公司，不是沃恩斯公司。张霞对沃恩斯公司提出的该异议认可，本院确认沃恩斯公司提出的该异议成立。经审理查明，一审法院认定其他事实无误，本院予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张霞提供证据：1．《企业名称预先核准通知书》、《营业执照》，证明XX公司系沃恩斯公司发起人（股东），XX公司设立时的法定代表人是周立，与沃恩斯公司法定代表人一致，沃恩斯公司于2015年7月成立，另结合张霞劳动关系于2016年转入沃恩斯公司，且工作地点、工作内容未有变更，说明沃恩斯公司与XX公司存在关联关系。2．《准予变更（备案）登记通知书》、公司登记（备案）申请书，证明2015年7月28日至2019年6月9日期间，XX公司系沃恩斯公司股东。沃恩斯公司对张霞提供的两份证据的真实性、合法性予以认可，对于关联性不予确认。因沃恩斯公司对该两份证据真实性、合法性均无异议，本院对该两份证据真实性予以确认。二审中，双方当事人一致确认：2014年1月1日至2015年12月31日，张霞与XX公司签订了两份书面劳动合同。2017年以后，张霞工作内容和工作地点没有再变更过。自2019年5月开始，由Z公司向张霞支付工资并为其缴纳社保。二审中，张霞表示，XX公司未支付张霞经济补偿金或赔偿金。沃恩斯公司表示，1．难以核实XX公司是否支付过张霞经济补偿金。2．双方当事人之间劳动合同就只在2020年3月27日解除过一次。后，沃恩斯公司又表示，沃恩斯公司是在2020年1月10日与张霞解除的劳动合同，2020年3月27日是由Z公司与张霞解除的劳动合同。本院认为，本案的争议焦点为：1．沃恩斯公司是否构成违法解除劳动合同。2．计算赔偿金的工作年限如何认定。关于沃恩斯公司是否构成违法解除劳动合同。沃恩斯公司在二审中陈述，双方当事人之间劳动合同就只在2020年3月27日解除过一次，该陈述与其一审中多处关于双方劳动合同解除的事实陈述均一致。沃恩斯公司虽后又陈述沃恩斯公司是在2020年1月10日与张霞解除的劳动合同，2020年3月27日是由Z公司与张霞解除的劳动合同，但：一则，沃恩斯公司对其之前为何多次一致述称双方当事人之间劳动合同在2020年3月27日解除未作出合理解释。二则，2020年1月10日双方当事人所签订的和解协议书并无解除劳动合同的意思表示，沃恩斯公司也没有提供证据证明双方的劳动合同于2020年1月10日解除。三则，张霞最后于2020年1月22日签订的劳动合同落款处盖有沃恩斯公司公章。四则，2017年以后，张霞工作内容和工作地点没有再变更过。沃恩斯公司虽提出张霞工资发放主体、社保缴纳主体均为Z公司，但根据已查明的事实，自2019年5月开始，即由Z公司向张霞支付工资并为其缴纳社保，而沃恩斯公司对2019年5月至2020年1月10日期间双方劳动合同存续并无异议，实难认定Z公司向张霞支付工资并为其缴纳社保导致张霞劳动关系相对方发生变更。综合考虑，本院认定双方当事人的劳动合同于2020年3月27日解除。沃恩斯公司解除劳动合同的理由有二，一是张霞恶意不签订劳动合同，二是工作能力不符合公司要求。其主张相对应的解除劳动合同的法律依据为劳动合同法第三十九条第二项。对此，本院分析如下：首先，沃恩斯公司虽主张张霞恶意不签订劳动合同的行为违反诚实信用原则，但其也承认，双方系争期间未签订书面劳动合同系因为双方对合同的条款有争议，显然未签订书面劳动合同系因客观原因，并非由张霞单方恶意导致；其次，“工作能力不符合公司要求”显然不属于“严重违反用人单位的规章制度”。综上，该两项解除劳动合同的理由不符合劳动合同法规定。沃恩斯公司虽在二审中主张张霞在离职后恶意不进行工作交接、多次迟到、早退、不服从公司安排擅自回老家、谎称自己并未回家，但即便沃恩斯公司所述属实，张霞不进行工作交接也是在“离职后”，显然该理由并非沃恩斯公司解除劳动合同的理由，另外，沃恩斯公司也并未提供证据证明其已经将“多次迟到、早退、不服从公司安排擅自回老家、谎称自己并未回家”作为解除理由通知到张霞，这些沃恩斯公司二审中新增的解除理由不能作为其合法解除张霞劳动合同之主张成立的依据。综上，本院认定沃恩斯公司违反劳动合同法的规定解除劳动合同。关于计算赔偿金的工作年限如何认定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除劳动合同，在计算支付赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。本案中，2014年1月1日至2015年12月31日，张霞与XX公司签有劳动合同，2015年12月3日，张霞与沃恩斯公司签订劳动合同，而XX公司的监事与沃恩斯公司的法定代表人均为周立，且张霞二审提供的经沃恩斯公司质证认可真实性的《企业名称预先核准通知书》足以证明XX公司系沃恩斯公司的股东（发起人）。故本院认定沃恩斯公司与XX公司系关联企业，该两公司作为关联企业轮流与张霞订立劳动合同。沃恩斯公司没有提供证据证明XX公司支付过经济补偿金或赔偿金，现沃恩斯公司向劳动者提出解除劳动合同，在计算支付经济赔偿金的工作年限时，张霞请求把在XX公司的工作年限合并计算为沃恩斯公司工作年限，本院予以支持。关于沃恩斯公司提出的计算赔偿金的工作年限应从2020年1月10日开始重新起算的主张，一审判决已经阐明了判决理由，该理由正确，本院予以认同，不再赘述。综上，一审法院基于已查明事实所作裁判结果正确，故对沃恩斯公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海沃恩斯健康管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙少君审 判 员 顾 颖审 判 员 沈 雯二〇二一年七月八日法官助理 刘劭阳书 记 员 温 馨书 记 员 刘劭阳附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。