山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终5716号上诉人（原审原告）：山东海辰环保科技股份有限公司，住所地山东省日照市五莲县。法定代表人：徐连波，董事长。委托诉讼代理人：赵霆，山东竞天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘磊，男，1982年4月6日出生，汉族，住济南市。上诉人山东海辰环保科技股份有限公司（以下简称海辰公司）因与被上诉人刘磊劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2021）鲁0104民初1239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。海辰公司上诉请求：1.依法改判为海辰公司不支付刘磊工资差额20682.7元和加班费21880.28元；2.诉讼费用由刘磊承担。事实与理由：一、关于2018年8月份至2020年9月份是否存在欠发工资20682.7元的问题。刘磊自2018年7月16日入职，如果海辰公司不讲诚信，自其入职第二个月起就欠发其工资，其不会在海辰公司处继续工作两年多时间。即便按照刘磊所称，“海辰公司在2019年出台新的工资制度，每月发放的工资调整为4000元，其余1000元需完成400万元销售额任务再发。2020年海辰公司延续了该政策。”那么刘磊接受该政策调整，应当举证证实在2019年完成了400万元销售额的任务，而且刘磊亦未主张完成了2020年的任务。二、关于2018年7月至2020年8月期间是否存在加班费21880.28元的问题。海辰公司并未要求刘磊在内的职工加班，如需加班应向职工出具诸加班工单等书面凭据，作出具体而明确的指示，并作为结算加班费用的依据，否则职工有权拒绝加班，这是法律规定也是基本常识。职工对工作采取敷衍、拖延的态度，正常工作时间不积极完成任务，未经单位许可，自行将工作放到工作时间以外，甚至是休息日到单位走一圈、逛一逛，休息日在不受控的打卡机、打卡App上打卡、签到，这不能视为加班行为。无论海辰公司是否提供考勤记录，刘磊都应当举证证实2018年7月至2020年8月期间加班事实的存在。刘磊辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回海辰公司的上诉，维持原判。海辰公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决不支付刘磊2018年8月份至2020年9月份工资20682.70元，判决不支付2018年7月16日至2020年8月31日期间加班费21880.28元，合计42562.98元；2.由刘磊承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月16日，刘磊入职海辰公司从事销售经理工作。该日双方签订《劳动合同》一份，约定双方劳动合同期限自2018年7月16日至2022年7月15日止。该合同第十三条约定刘磊的工资标准为每月3000元，绩效工资根据刘磊的劳动贡献确定。刘磊对该合同中其签名没有异议，认可双方签订了劳动合同，但其称该合同中的工资条款被篡改，其所签订的劳动合同约定的工资标准为每月5000元。刘磊并称，2019年海辰公司出台新的工资制度，将其每月发放的工资调整为4000元，剩余1000元在其完成400万元销售额任务量的情况下再予以补发。2020年海辰公司延续了该政策。其在2019年完成了600万元的销售额，符合领取剩余每月1000元工资的条件，但海辰公司未予兑现，反而在2020年更大浮动的降薪逼其离职。海辰公司对此予以否认，其称双方约定的月工资为基本工资3000元加绩效工资。刘磊2019年后实发工资减少是因为整体经济形势不好。2020年2月份因疫情其公司停工停产，3月份后正常复工，故刘磊2月份工资也较低，其他月份的工资其均正常发放，不存在拖欠。刘磊实际工作到2020年9月，10月后未再到单位工作。其公司的工作制度为每周工作五天，刘磊不存在加班的事实。2019年7月至2020年9月期间，海辰公司以其他单位的名义为刘磊在济南市代缴了社会保险。刘磊提交的其发放工资的银行交易明细显示，2018年10月23日至2020年10月1日期间，海辰公司为其发放的2018年9月至2020年7月份的工资分别为4850元、4990元、4080元、2488元、3111元、3166元、4000元、4000元、4100元、4100元、3763元（2019年7月份工资）、3763元、3763元、3763元、3763元、3763元、2930元（2020年1月份工资）、463元、3813元、3087元、3111元、367元、1692元。刘磊在仲裁海请求中，要求海辰公司按照每月5000元的标准，减去其每月实发金额后，向其补发工资45567元（包括2020年8月及9月未发放的工资）。刘磊提交一份其与海辰公司财务人员李佳的微信聊天记录。该记录显示2018年11月5日向李佳索要其9月份工资单，李佳于该日向刘磊发送了该月份的工资单。当日其又向李佳索要8月份工资单，并称海辰公司错误的核算了其8、9月份个人所得税，其8月个人所得税应该交（4960-3500）×0.03=43.8元，9月应交（5000-3500）×0.1-105=45元。李佳回复“先按照海辰交的税这样算吧，10月份调到5000再用新制度”。2019年1月2日，刘磊又向李佳索要其2018年11月份工资单。上述聊天记录还记载了双方有关费用报销等问题的交谈。刘磊提交其2018年8月至11月份工资单各一份，其称工资单均是李佳通过微信向其发送的。8月份工资单记载其应出勤27天，实际出勤28天，岗位工资5000元，罚款40元，应发工资4960元，代扣个人所得税146元，合计实发工资4814元。9月份工资单记载其应出勤26天，实际出勤27天，岗位工资5000元，应发工资5000元，代扣个人所得税150元，合计实发工资4850元。10月份工资单记载其应出勤24天，实际出勤26天，岗位工资5000元，罚款10元，应发工资4990元，合计实发工资4990元。11月份工资单记载其应出勤26天，实际出勤25天，岗位工资5000元，出勤工资4808元，应发工资4808元，合计实发工资4808元。刘磊称因海辰公司在其工资中代扣了个人所得税，但实际并未为其代缴个人所得税，故应当将扣减的个人所得税工资部分向其补发。为证明其加班情况，刘磊还提交了其2018年7月至2020年10月期间的考勤记录。相关考勤记录记载其每月正常休班为4天，且存在实际休班少于4天的情况。其2020年10月份除10日至13日有考勤外，其他时间均未上班。按照其提交的考勤表统计，其2018年7月至2020年8月共计加班128.5天。其以每月工资5000元为标准，以休息日加班费的计算标准核算后，其提出的有关加班费的仲裁请求为29852元。海辰公司认可李佳系其单位财务人员，但称李佳与刘磊之间仅有一次有关工资问题的对话，其他均为公司业务方面的交流。李佳并未明确刘磊的工资为每月5000元，具体应以其公司文件及具体发放工资数额为依据。工资表及考勤表均系刘磊单方制作，没有其单位的公章，不能作为证据使用。其对其所主张的刘磊实际每周工作五天的工作时间，没有证据可以提交。2020年10月22日，刘磊作为申请人，以海辰公司为被申请人，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求海辰公司向其支付欠发的工资差额45567元、支付未签订劳动合同二倍工资差额130000元，支付加班费29852元，支付差旅费3022.50元。该委审理后，作出济槐劳人仲案字〔2020〕第1584号《仲裁裁决书》，裁决海辰公司向刘磊支付2018年8月至2020年9月工资20682.70元，支付2018年7月至2020年8月加班费21880.28元，驳回刘磊的其他仲裁请求。海辰公司不服上述仲裁裁决，向一审法院提起了本次诉讼，刘磊未起诉。一审法院认为，刘磊未对济槐劳人仲案字〔2020〕第1584号仲裁裁决提起诉讼，应当视为刘磊认可了该仲裁裁决结果，本案应当围绕海辰公司是否应当向刘磊支付2018年8月至2020年9月工资差额20682.70元及2018年7月至2020年8月加班费21880.28元进行审理。关于工资。虽然刘磊与海辰公司签订的劳动合同中约定的工资标准为每月3000元加绩效。但海辰公司作为用人单位，并未提交证据证明，其向刘磊实发工资中的绩效工资金额、绩效工资的核定标准及依据。反而刘磊提交的微信聊天记录以及该聊天记录中所发送的工资表，与刘磊2018年8月至11月期间的实发工资金额，可以相互印证，刘磊入职后实际工资标准为每月5000元。具体工资发放，在考勤等项目扣减后确定。因海辰公司举证不足，一审法院采信刘磊的主张，认定刘磊入职时双方约定实际的月工资标准为5000元。由刘磊提交的银行交易明细及其自认的未上班的考勤时间可知，2020年，除1月及2月因上班时间较少，刘磊的实发工资为3100元左右外，该年度其他月份工资均在4000元左右。其中，在未缴纳社保前的月份为4000元或4100元，缴纳社保后为3763元。该工资发放方式，明显低于2018年的工资发放标准。在此情况下，作为用人单位应当举证证明工资降低的原因。刘磊对此的解释为，海辰公司变更了工资发放方式，将其工资变更为按月发放4000元，剩余1000元在完成销售任务的情况下再补发。因海辰公司未对降低工资的原因举证并根本否认刘磊的该主张，一审法院采信刘磊的该解释，且认定其完成了销售任务。在此情况下，海辰公司应当向刘磊补发该年度工资12000元。2020年2月份系因新冠疫情导致企业停工停产的第一个工资支付周期，用人单位应当按照正常工资标准向劳动者支付生活费。故该月份，海辰公司向刘磊仅支付463元不合法。即使参照刘磊缴纳社保后的实发工资金额3763元核算，该月海辰公司也应向刘磊补发3300元。海辰公司未向刘磊支付2020年8月份及9月份工资，刘磊该两个月份均正常上班，海辰公司应按按照一审法院认定的月工资标准进行补发。故，按照一审法院认定的工资标准核算，劳动仲裁裁决所确定的20682.70元欠付工资的金额，不超过以一审法院认定的标准核算出的2018年至2020年期间欠付工资的总金额。海辰公司应当向刘磊补发20682.70元欠付工资。关于加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”刘磊提交的微信聊天记录中所包含的工资表记载，海辰公司对刘磊确定的工作时间为每月休班4天左右，即每周工作六天，存在休息日加班的事实。海辰公司称其每周工作五天，但并未提供其作为用人单位应当持有的考勤记录，应当承担不利后果。因此，一审法院对刘磊提交的考勤记录予以采信。由该考勤记录及一审法院认定的刘磊的工资标准核算，劳动仲裁裁决所确定刘磊在2018年7月至2020年8月期间的加班费21880.28元，亦不超过一审法院认定的标准所核算的数额。海辰公司对上述加班费21880.28元，亦应予以支付。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第四十四条第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、山东海辰环保科技股份有限公司于判决生效之日起10日内向刘磊支付欠付的2018年8月至2020年9月期间的工资20682.70元；二、山东海辰环保科技股份有限公司于判决生效之日起10日内向刘磊支付欠付的2018年7月至2020年8月期间的加班费21880.28元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东海辰环保科技股份有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点一是海辰公司是否应当向刘磊支付2018年8月至2020年9月工资差额20682.70元；二是海辰公司是否应当向刘磊支付2018年7月至2020年8月加班费21880.28元。关于焦点问题一，一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确，本院予以确认。海辰公司主张刘磊在公司拖欠工资的情况下继续提供劳动不符合常理仅为推测，未提交已经发放了相应月份工资的相关证据，本院不予采纳。在海辰公司针对下调工资标准无法做出合理解释的情况下，一审法院结合工资发放情况采信刘磊的主张并无不当。关于焦点问题二，刘磊提交的考勤记录和工资发放明细相吻合，能够证明加班事实的存在。海辰公司虽主张每周工作五天，但未提交相关证据予以证明。一审法院认定刘磊存在加班事实并判令海辰公司向其支付加班费21880.28元并无不当，本院予以确认。综上所述，海辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东海辰环保科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二一年七月七日书记员 郭凯旋