江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终1806号上诉人（原审被告）：淮安市淮阴区徐溜镇人民政府，住所地淮安市淮阴区徐溜镇富徐路。法定代表人：石华龙，该镇镇长。委托诉讼代理人：王银平，江苏海越（淮安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:樊启荣,男,1966年7月19日出生,汉族,住南京市建邺区。委托诉讼代理人：朱珊，江苏向阳红律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省建筑工程集团有限公司,住所地南京市建邺区云龙山路99号。法定代表人:陈正华,该公司董事长。委托诉讼代理人：杨森，男，该公司能源建设分公司市场部经理。被上诉人（原审被告）：金埔园林股份有限公司，住所地南京市江宁区东山街道润麒路70号。法定代表人：王宜森，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐凯，江苏龙蟠律师事务所律师。上诉人淮安市淮阴区徐溜镇人民政府（以下除判决主文外简称徐溜镇政府）因与被上诉人樊启荣、江苏省建筑工程集团有限公司（以下除判决主文外简称省建公司）、金埔园林股份有限公司（以下除判决主文外简称金埔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院(2020)苏0804民初6039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐溜镇政府上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担欠付款范围内的付款责任，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1．《结算情况说明》没有经过合法鉴定程序，且该情况说明所依据的《工程审定单》仅有省建公司盖章，无上诉人和金埔公司盖章确认，不能作为结算的依据；2．一审法院第二次开庭未通知上诉人及其委托诉讼代理人，送达程序违法；3．上诉人与省建公司尚未结算，且省建公司存在诸多违约行为，对上诉人是否欠款、欠款多少均无法确认，故发包人对实际施工人欠付工程款数额不明确的情况下，上诉人不应承担欠付款范围内的给付责任。樊启荣辩称，上诉人上诉理由不能成立。理由：1涉案工程的审计单位系上诉人指定，上诉人对审计单位作出的《工程审定单》并无异议，《结算情况说明》是对审计程序、依据、结果作出的具体说明，证明无重新鉴定的必要，故《工程审定单》、《结算情况说明》所确认的工程价款应作为结算依据采信；2．送达问题请法院依法审查；3．发包人应当在欠付工程范围内对实际施工人承担责任。综上，请求二审依法驳回上诉维持原判。省建公司辩称，框架协议签订后合同主体并未签署正式的《项目施工合同》，则框架协议对签署各方均无约束力，工程实际受益人应向实际施工人支付相应的工程款；根据淮安市淮阴区徐溜镇兴镇资产经营有限公司发出的《通知》，省建公司仅是接受徐溜镇政府的委托进行案涉工程前期的准备工作，樊启荣施工并投入实际发生的费用，应由徐溜镇政府给付。如果二审仍认定省建公司是工程的转包人，则金埔公司作为工程的组建投资方、建设方，亦应对实际损失承担共同付款责任。金埔公司辩称，金埔公司从未具体参与涉案徐溜人家安置小区工程项目建设，也从未委托中介机构对涉案工程进行审计，金埔公司不应支付案涉款项。根据樊启荣提供的《施工合作协议》，樊启荣应向江苏省建能源建设分公司主张权利，金埔公司作为本案被告并不适格。案涉工程为政府工程，徐溜镇政府作为涉案工程的发包人和实际受益人，应当支付相应的款项。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持。樊启荣向一审法院提出诉讼请求：1、省建公司、金埔公司支付樊启荣工程款2298723.68元及利息（自起诉之日起至实际清偿之日止，按年利率6%计算）；2、徐溜镇政府在欠付工程款范围内承担清偿责任；3、本案诉讼费由原审被告负担。一审法院经审理确认如下事实：2018年6月1日，樊启荣组织徐溜人家安置小区建设项目施工，施工内容包括基础场地平整、沟渠填平、重新铺路、围墙、临时设施、场地浇筑。2018年9月15日，淮安市淮阴区徐溜镇兴镇资产经营有限公司向省建公司发出《通知》，通知内容为：徐溜人家安置小区南区项目前期准备工作委托你单位（省建公司）代为实施。一审庭审中，樊启荣与省建公司一致陈述，该《通知》为徐溜镇政府在樊启荣进场施工后补充提供。一审另查明，2018年4月10日，徐溜镇政府、金埔公司、省建公司共同签订《淮阴区徐溜镇特色田园乡村建设项目框架协议书》（以下简称《框架协议》）。约定2018年拟建设以下项目：1、涵洞村特色田园乡村建设项目及镇区街道外立面改造与景观提升工程；2、徐溜人家安置小区建设工程及农贸市场建设项目。工程运作模式：金埔公司与省建公司组成联合体通过EPC模式实施徐溜镇特色田园乡村建设项目的建设；金埔公司牵头组建投资方、建设方，徐溜镇政府确定项目计划后，通过招投标方式确定投资人和施工承包人；在建设项目中标后一个月内，淮阴区区级融资平台将徐溜镇政府下属徐溜镇资产公司收购后作为其全资子公司代表徐溜镇政府作为发包方，与依法中标后的金埔公司和省建公司签订具体建设工程施工合同，并提供工程款支付担保。省建公司签订合同后按合同约定进度组织施工，徐溜人家安置小区建设工程、农贸市场建设工程分两期建设。协议书第七条效力：本战略合作协议生效后一年内，若三方或其授权单位仍未能签署正式的《项目建设施工合同》，本协议自动失效。因某些原因，至今三原审被告未能签署《项目建设施工合同》。2018年9月18日，樊启荣作为承包人与江苏省建能源建设公司（发包人）签订《徐溜人家安置小区施工合作协议》。协议约定，樊启荣自愿承接淮阴区徐溜人家安置小区工程及农贸市场、小商品市场建设项目，并和江苏省建能源建设公司签订内部承包协议。樊启荣向江苏省建能源建设公司承诺，工程款支付方式原则上按照江苏省建能源建设公司与业主签订的EPC中标合同执行。樊启荣确定工程预算价，经业主和江苏省建能源建设公司审核后下浮3.6%作为结算价。关于涉案工程价款，樊启荣为证明已完成工程量价款1798723.68元，提供了涉案工程审定单一份，审定单载明送审价2348976.73元，审定价1798723.68元，核减550253.05元。该审定单上仅加盖省建公司印章，无审定单位盖章。三原审被告对樊启荣提供的该份工程审定单均不予认可。一审庭审后，法院了解到审计单位是江苏顺天工程项目管理咨询有限公司（以下简称顺天公司，省高院在册的工程造价鉴定机构），为查明审定单的事实，联系了审定单位顺天公司。2021年1月27日，顺天公司出具了书面的《关于徐溜人家小区南区工程结算的情况说明》（以下简称《结算情况说明》），该《结算情况说明》载明：1、顺天公司于2019年11月26日接受委托，对徐溜人家小区南区工程进行结算审核；2、顺天公司依据建设项目框架协议书、竣工图、竣工结算书、工程变更签证等资料并勘探现场实际情况；3、工程审定总造价为1798723.68元；4、结算价中已包含正常施工的人员工资、材料及机械费用，因其他情况发生的费用由当事方协商解决；5、在对账时建设方、施工方均无异议，但最终没有盖章认可。对顺天公司出具的《结算情况说明》，樊启荣缴纳费用24000元。省建公司质证意见以徐溜镇政府的质证意见为准，同时说明，无论该审核结论是否被采纳，案涉工程款应由建设单位直接向实际施工人履行付款义务。金埔公司质证认为其从未同意审计，也无权要求审计，结算情况说明与金埔公司无关，也不认可；结算情况说明第6条第3小条也明确建设方、施工方均无异议，即建设方是徐溜镇政府，施工方是樊启荣，与金埔公司无关，也可证明金埔公司不是适格被告；徐溜镇政府是实际建设方、发包方、使用方和受益方，理应支付实际施工人的款项。徐溜镇政府未到庭发表质证意见。一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，本案应适用民法典施行前的有关规定予以处理。樊启荣不具备相应的施工资质，其与省建公司签订的《合作协议》违反了法律法规的相关规定，协议无效。协议无效并不影响价款的结算。本案争议焦点是樊启荣所做案涉工程价款数额以及谁应承担付款责任。关于争议焦点一，樊启荣按照徐溜镇政府的通知，对徐溜人家安置小区前期工程进行施工，完成了相应的工程量，并提交了《徐溜人家安置小区工程前期施工结算书》，工程结算总价为2348976.73元，后经顺天公司审核，审定工程总造价为1798732.68元，核减550253.05元。由于没有缴纳审定费用，顺天公司未出具书面报告。在本次审理中，樊启荣缴纳了审定费用，顺天公司出具了书面的结算情况说明，审定的工程价款仍为1798732.68元。法院确定樊启荣所完成工程总造价为该金额。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，省建公司在签订《框架协议》后与樊启荣签订协议将全部施工内容转包给樊启荣实际施工，樊启荣垫资施工，应认定樊启荣为涉案工程的实际施工人。省建公司作为工程转包人，应承担涉案工程款的给付义务。徐溜镇政府发通知给省建公司施工，其作为发包方应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任。由于涉案工程系徐溜人家安置小区的前期工程，虽与《框架协议》有关联，但不在其范围内，且三被告尚未签署正式的《项目建设施工合同》，故金埔公司不承担付款义务。关于樊启荣主张的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，樊启荣主张从起诉之日起计算，应予支持。关于樊启荣主张的组建项目部人员工资支出的50万元，因涉案工程为安置小区的前期施工项目，工程系零星工程，不一定需要组建项目部，且顺天公司的审定说明中也指出“结算价中已包含正常施工的人员工资”，故对樊启荣该项主张不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、省建公司于判决生效后十日内支付樊启荣工程款1798723.68元,并赔偿樊启荣的利息损失（以1798723.68为基数，自2020年3月13日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、徐溜镇政府在欠付工程款1798723.68元及利息损失（以1798723.68为基数，自2020年3月13日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）范围内对樊启荣承担付款责任；三、驳回樊启荣的其他诉讼请求。案件受理费25190元、审定费24000元，由樊启荣负担4202元，省建公司、徐溜镇政府共同负担44988元。本院经审理确认一审判决查明的事实。另查明，本案在一审法院第一次审理（2020）苏0804民初603号案件中，徐溜镇政府庭审中陈述：“审计方是我们三方共同找的淮安一家审计单位审计的，樊启荣主张的工程款数额1798723.68元，确实是审计单位给出的审计价”。再查明，一审法院第二次开庭前依据上诉人提供的送达地址向上诉人送达开庭传票，送达回执记载：电话联系拒收。本院认为，根据徐溜镇政府、金埔公司、省建公司共同签订《框架协议》约定，中标后一个月内，发包方与依法中标后的金埔公司和省建公司签订具体建设工程施工合同，一年内若三方或其授权单位仍未能签署正式的《项目建设施工合同》，本协议自动失效。在框架协议签订后的一年内，合同当事人或其授权单位并未签订建设工程施工合同，故框架协议仅是当事人之间形成的意向性协议，并未实际履行，短期内亦无履行的可行性，涉案工程虽因履行框架协议做的前期准备工作，但因系独立的工程，承担责任的主体应兼顾受益和责任因素予以考量。根据《框架协议》约定的投资主体及职责，徐溜镇政府作为土地的投资方，因为履行《框架协议》所施工的基础设施工程依附在该土地上，应认定徐溜镇政府系该前期投资的受益人；其次，在框架协议尚未启动情况下，徐溜镇政府即通知省建公司进场施工，应认定徐溜镇政府是涉案工程的发包方，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，徐溜镇政府应在欠付工程价款范围内对涉案工程款承担给付责任。根据查明的事实，徐溜镇政府未支付过省建公司工程款，故其承担未付款范围内的给付义务不能免除，一审判决其承担欠付款范围内的付款责任，符合法律规定。省建公司违法转包，依法应对实际施工人樊启荣施工的工程款承担给付义务。关于省建公司答辩主张金埔公司亦应承担共同付款责任，但因其未提起上诉，故本院对其主张不予理涉。涉案工程完工后，省建公司制作了《前期施工结算书》，上诉人委托有鉴定资质的顺天公司进行审计，顺天公司依据建设项目框架协议书、竣工图、竣工结算书、工程变更签证等资料并勘探现场实际情况，以2014年的定额标准作出了审计造价，审计结论是客观的，且亦未发现程序违法情形，应当作为有效证据采信。徐溜镇政府作为委托审计一方，在审计结论出台后，其无证据证明审计结论存在错误的前提下，对审计结论不予认可，有违诚实信用。一审法院在当事人均无新证据证明审计确存在错误，从减少讼累和节约诉讼成本角度出发，采信审计造价，并无不妥。关于一审送达程序是否合法问题，经审查一审第二次庭审开庭传票送达时上诉人拒收，视为已送达，上诉人未到庭，一审法院缺席审理，程序合法。综上，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费21000元，由上诉人淮安市淮阴区徐溜镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 马玉宝审 判 员 陶 锐二〇二一年七月二十八日法官助理 何 倩书 记 员 余宛蓉