广东省肇庆市鼎湖区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤1203民初790号原告:陈敬华,男,汉族,1975年3月26日出生,住址:广东省德庆县×××××××××××××××，公民身份证号码:441××××××××××××912。委托代理人：龙建芳，男，汉族，1972年8月18日出生，住址：广东省德庆县××××××××××××××，公民身份证号码：441××××××××××××117。公民代理，代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、提起上诉或反诉。被告:陈志强,男,汉族,1969年10月28日出生,住址:肇庆市高要区×××××××××××，公民身份证号码:441××××××××××××714。被告:广东新达消防水电安装工程有限公司,住址:肇庆市××××××××（住改商），统一社会信用代码:914××××××××××××357。法定代表人:黄结云。委托代理人：冼锡光，广东安达信律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、提起上诉或反诉。委托代理人：谢樑，广东安达信律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、提起上诉或反诉。原告陈敬华诉被告陈志强、广东新达消防水电安装工程有限公司（以下简称：新达公司）提供劳务者受害受害责任纠纷一案，本院于2021年4月29日立案受理后，依法适用简易程序于2021年6月7日、7月2日公开开庭进行了审理。原告陈敬华的委托代理人龙建芳、被告陈志强、被告新达公司的委托代理人冼锡光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：被告新达公司通过合法手续承揽了肇庆万达展示中心防排烟、卫生间通风工程,之后把该工程部分项目工程分包给被告陈志强，并签订了《工程施工、安装劳务分包合同》合同约定了被告新达公司中标并负责鼎湖万达展示中心防排烟、卫生间通风工程,在工程施工中,被告陈志强雇佣了原告,提供了劳务关系,原告在工作中不慎受伤,该关系得到了肇庆市劳动人事争议仲裁委员会认可,该证据证明了被告新达公司有资质接受工程的承揽,承担用工主体责任,见肇劳人仲字第(2021)68号《仲裁裁决书》证据。原告受伤之后由被告陈志强承担了大部分医疗费,但是对于其它损失伤残赔偿金等均不给予赔偿。另外,被告新达公司为原告购买了团体意外保险,由被告承保,原告了解被告陈志强的保险额初步为50万元,被告新达公司赔偿之后可另行向保险公司主张权利。在责任方面,应当由两被告被告承担全部责任。损失方面：残疾赔偿金192472元（48118元/年X20年X20%);后续维修费用252000元(按100周岁计算,应当有3.6次维修，每次70000元);出院之后护理费22500元(每天按150元计算,护理期为150天);出院后营养费9000元(按每天50元计算,营养期为180天)具体见司法鉴定书意见。精神损失费80000元（由人民法院酌定)；住院期间22天营养费1100元(按每天50元计算);误工费22400元(每天200元计算,住院22天,出院后休息90天);住院护理费4400元(每天按200元计算);住院伙食费2200元(按每天100元计算);交通费4000元;医疗费216元(出院后门诊,有单据);鉴定费3372元(有单据),另外,原告的父母与子女也应当得到抚养费赔偿,根据原告计算他们四人的抚养费大约为50000元,具体由人民法院酌定,上述总损失为643660元,具体由人民法院查实酌定(不包括被告陈志强已付的部分医疗费)。综上，原告诉至法院,请求判令：1、判令被告陈志强、新达公司赔偿原告损失643660元；2、本案受理费由两被告共同承担。原告向本院提交证据如下：原告身份证、被告陈志强身份证、被告新达公司机读资料，证明双方主体资格；《工程施工、安装劳务分包合同》，证明被告陈志强与原告之间存在雇佣关系；司法鉴定意见书、发票，证明原告所受损害情况；仲裁裁决书，证明原告与被告陈志强不存在劳动合同关系，原告与被告新达公司是雇佣关系，而且被告新达公司属于违法发包，所以属于主体责任。被告陈志强辩称：一、被答辩人陈敬华请求的多项费用过高。1、对司法鉴定意见有异议，鉴定是被答辩人陈敬华自行委托鉴定，不予以认可；2、后续维修费用是尚未发生的费用，不应该在本次诉讼中请求；3、护理费150元过高，应按标准100元计算，护理天数应是出院护理天数与住院护理天数合计150天；4、营养期评定为180天是住院天数加出院天数合计180天,按照50元一天计算;5、精神损失费毫无理据,不予认可;6、误工费200元过高,虽然答辩人是以200元一天请被答辩人陈敬华做工,但这并不是被答辩人陈敬华平均收入水平,请法院按照被答辩人陈敬华近三年平均收入计算;7、住院伙食费无异议;8、交通费无任何票据,不予认可;9、医疗费216元无异议,但答辩人之前已垫付大部分医疗费,其中票据已交给被答辩人陈敬华;10、亲属抚养费赔偿毫无法律依据且被被答辩人陈敬华未提供任何亲属关系证明,本部分费用不予认可。二、本案中被答辩人广东新达消防水电安装工程有限公司已为被答辩人陈敬华投保《中国人寿财产保险股份有限公司团体人身意外伤害保险》,请求法院追加保险公司为被告。三、工程施工项目肇庆鼎湖万达展示中心防排烟、卫生间通风是被答辩人新达公司发包给答辩人陈志强的,被答辩人是陈敬华是答辩人陈志强雇请作业,根据《中国人民共和国侵权法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定,作为答辩人陈志强的发包人被答辩人新达公司应对本次事故产生的损失承担连带赔偿责任。答辩人除志强已在事故发生的第一时间垫付大部分的医疗费,后续产生的费用中需要承担的责任应该相应的予以免除。四、本次事故的发生最主要的原因,是被答辩人陈敬华自身也是安全意识不足导致的,存在重大过失,其自身也应该承担相应的责任。被告陈志强没有提交证据。被告新达公司辩称：鉴于新达公司发包案涉工程给本案被告陈志强，不论是现场管理或招收其他员工均由被告陈志强施行。原告不是被告新达公司的员工，与新达公司不存在劳动关系，原告也没有进行工伤认定，所以对赔偿责任问题，我方不同意承担。其他意见同被告陈志强答辩意见一致。被告新达公司没有证据提交。经审理查明，本院认定事实如下：2020年11月，被告新达公司与被告陈志强签订《工程施工、安装劳务分包合同》，合同约定被告新达公司将肇庆鼎湖万达展示中心防排烟、卫生间通风工程发包给被告陈志强，被告陈志强以不包主材、包工包辅材、包脚手架、自供施工机具、自行组织施工人员、自行组织施工管理、自负盈亏的承包方式完成合同约定的工程量，合同价款为227000元。此后，被告陈志强雇佣原告陈敬华到案涉工程进行施工。同年12月6日，原告陈敬华因施工不慎受伤，被送往肇庆市端州区人民医院入院治疗。同年12月28日，原告出院，医院出院诊断为“右股骨颈骨折（GardenⅣ型）”。期间，被告陈志强垫付了医疗费35189.93元。出院后，原告复诊一次，支付了医疗费216元。2021年1月25日，原告陈敬华向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与被告新达公司存在劳动关系。肇庆市劳动人事争议仲裁委员会于同年2月1日立案，并于同年3月23日作出肇劳人仲案字[2021]68号仲裁裁决书，认定被告陈志强雇佣原告陈敬华进行工程施工，裁决驳回原告的申请请求。同年4月6日，原告自行委托广东明镜司法鉴定中心对其伤残程度、后续治疗费用、护理期、营养期进行鉴定以及文证审查，为此支出了鉴定费3372元。广东明镜司法鉴定中心于同年4月9日作出粤明镜司鉴中心[2021]临鉴字第149号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1、被鉴定人陈敬华右人工全髋关节置换术后，评定为九级伤残；2、每15年需返修人工关节1次，全髋返修费用为70000/次；3、被鉴定人陈敬华的护理期评定为150日；4、被鉴定人陈敬华的营养期评定为180日。此后，原、被告就赔偿问题协商无果，原告提起本案诉讼。案件审理过程中，被告陈志强、新达公司明确表示对广东明镜司法鉴定中心作出的粤明镜司鉴中心[2021]临鉴字第149号司法鉴定意见书无异议，不申请重新鉴定。另查明，2021年1月29日，被告新达公司与被告陈志强因在工程结算时发现成本增加，重新签订了《工程施工、安装劳务分包合同》，合同编号：XD-Z-V19.1：20(1)ZQ049-2020-11-10-B。合同约定被告新达公司选定被告陈志强为中标人，被告陈志强承包肇庆鼎湖万达展示中心防排烟、卫生间通风工程，工程内容及系统包含防排烟、正压送风、挡烟垂壁、卫生间排风系统，被告陈志强以不包主材、包工包辅材、包脚手架、自供施工机具、自行组织施工人员、自行组织施工管理、自负盈亏的承包方式完成合同约定的工程量，合同总价款为336500元，包含施工期间的人工涨价因素。原告的户别为农业家庭户口居民。其父亲陈树荣于1953年7月26日出生，母亲刘灶英于1954年11月09日出生，生育了含原告在内共3个子女。原告与其妻子江金锐共同生育的女儿陈楚燕于2007年7月15日出生，儿子陈智毅于2010年2月19日出生。本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。结合诉辩双方意见及庭审情况，本案的争议焦点为：1、两被告应否对原告作出赔偿？2、具体应该赔偿的项目、金额及责任分担。关于争议焦点一，根据中华人民共和国住房和城乡建设部《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第六条“存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；......。”的规定，被告新达公司将案涉工程分包给没有资质的被告陈志强，其行为属于违法分包。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，被告新达公司违法分包案涉工程给没有用工主体资格的被告陈志强，其应承担用工主体责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”的规定，原告在案涉工程为被告陈志强提供劳务过程中受伤，被告陈志强、新达公司对此应承担连带赔偿责任。关于争议焦点二，赔偿项目和金额计算如下：1、对于原告主张的残疾赔偿金192472元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）第十二条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”，以及《广东省高级人民法院关于在全省法院民事诉讼中开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的通知》的规定，残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。原告是1975年出生，起诉时年龄为46岁，原告伤残等级为九级，2020年广东省城镇居民人均可支配收入为50257元，因此伤残赔偿金为50257×20×20%=201028元，原告这一主张并未超出标准，本院予以支持。2、对于原告主张的后续维修费用252000元，根据“司法解释”第十三条第一款“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。”的规定，广东明镜司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书鉴定意见为原告陈敬华每15年需返修人工关节1次，每次全髋返修费用为70000元。原告主张按100周岁计算过高，应参照2021年中国男性平均寿命为74.7岁进行计算，原告今年46岁，相差约30岁，还有2次返修。因此，后续维修费用为70000元×2=140000元。3、对于原告主张的出院之后的护理费22500元，根据“司法解释”第八条第一款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”、第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，前述司法鉴定意见书评定原告的护理期为150日，原告主张按150/天计算护理费，但未提交相应发票，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准120元/天计算，本院认定护理费为18000元。4、对于原告主张出院后的营养费9000元、住院期间的营养费1100元。根据“司法解释”第十一条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，因原告未能提交相应的医嘱予以证明，应承担举证不能的不利后果，本院对此不予支持。5、对于原告主张的精神损失费80000元，根据“司法解释”第二十三条“精神损害抚慰金适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”的规定，参照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”、第十条第二款“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”的规定，原告主张的残疾赔偿金已包含精神损害抚慰金。因此，原告这一主张缺乏理据，本院不予支持。6、对于原告主张的误工费22400元，根据“司法解释”第七条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，误工时间从原告受伤入院之日即2020年12月6日起计算至广东明镜司法鉴定中心出具司法鉴定意见书之日即2021年4月9日，共124天，根据司法解释第七条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，原告未提供收入证明，因此参照2020广东省建筑业国有单位在岗职工年平均工资80012元标准计算，误工费为80012÷365×124=27182.16元，原告主张未超出标准，本院予以支持。7、对于原告主张的住院伙食费2200元，其计算有误，本院予以调整。根据规定住院伙食补助费是50元/天，原告住院22天，住院伙食补助费为50元×22天=1100元。8、对于原告主张的交通费4000元，原告未能提供相应票据，应承担举证不能的不利后果，但结合被告陈志强的抗辩意见，本院酌定为700元。9、对于原告主张的医疗费216元，原告提交了相关票据予以证明，本院对此予以支持。10、对于原告主张的鉴定费3372元，鉴定费属于为治疗和康复支出的合理费用，对此本院予以支持。11、对于原告主张的抚养费50000元，根据“司法解释”第十七条第一款“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，原告是九级伤残，原告的父亲陈树荣于1953年7月26日出生，今年68岁，母亲刘灶英于1954年11月09日出生，今年67岁，其父母共生育了含原告在内共3个子女。原告的女儿陈楚燕于2007年7月15日出生，今年14岁，儿子陈智毅于2010年2月19日出生，今年11岁。又根据《广东省高级人民法院关于在全省法院民事诉讼中开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的通知》的规定被扶养人生活费按城镇居民标准计算，2020年广东省城镇居民人均消费性支出是33511元。因此，被扶助人生活费按如下方式计算：父亲陈树荣33511×12÷3×20%=26808.8元；母亲刘灶英33511×13÷3×20%=29042.87元；女儿陈楚燕33511×4÷2×20%=13404.4元；儿子陈智毅33511×7÷2×20%=23457.7元，共92713.77元。原告主张抚养费50000并未超出这一范围，本院予以支持。综上，各项赔偿金额共计为428260元。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第一款“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务收到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，原告自身有多年从事建筑业的经验，原告对其在施工过程中不慎受伤一事存在过失，应自行承担相应的责任，但被告陈志强作为没有施工资质的承包人应承担主要责任，被告新达公司将案涉工程分包给无施工资质的被告陈志强，应承担连带赔偿责任。因此，本院酌定原告自行承担20%即85652元，被告陈志强与被告新达公司共同承担80%即342608元。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百九十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第三款、第八条第一款、第十一条、第十二条第一款、第十三条第一款、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条第二款，《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第六条，《广东省高级人民法院关于在全省法院民事诉讼中开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的通知》，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：限被告陈志强在本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈敬华支付伤残赔偿金（含抚养费）193977.6元、后续维修费112000元、护理费14400元、误工费17920元、住院伙食补助费880元、鉴定费2697.6元、交通费560元、医疗费172.8元，共342608元。被告广东新达消防水电安装工程有限公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。驳回原告陈敬华的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5118.3元，由原告陈敬华承担2393.93元，被告陈志强承担2724.37元。本案受理费原告已申请缓交，原告陈敬华、被告陈志强于本判决生效之日起十日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员 彭 坚二〇二一年七月二十六日书记员 陈诒伟