青海省果洛藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2021）青26民终48号   上诉人（原审原告）：卢永鸿，男，汉族，1971年6月7日出生，身份证号码：XXX，住青海省西宁市湟中区。   被上诉人（原审被告）：石秀章，女，汉族，1974年9月9日出生，身份证号码：XXX，住青海省玛沁县。   委托诉讼代理人：孔德文，男，青海正坤律师事务所律师。   上诉人卢永鸿因与被上诉人石秀章劳务合同纠纷一案，不服青海省玛沁县人民法院（2021）青2621民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月20日公开开庭进行了审理。上诉人卢永鸿，被上诉人石秀章及其委托诉讼代理人孔德文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   卢永鸿上诉请求：一、请求二审法院撤销玛沁县人民法院作出的（2021）青2621民初291号民事判决书，依法改判支持卢永鸿一审的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由石秀章承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误导致认定本案争议焦点错误。本案争议焦点正如卢永鸿在一审阐明的事实，双方口头约定在玛沁县拉加镇2017年棚户区改造配套基础设施建设项目档土墙设计桩板墙施工工艺工程，完工后石秀章向卢永鸿给付285000元劳务费即可。本案中一审法院并未按照该争议焦点展开事实调查，而是围绕双方对桩板墙口头约定每平方米多少元展开案件事实的调查，争议焦点认定错误。原审法院错误认定本案争议焦点导致当事人未能正确举证，未能缕清案件事实，作出不公正的判决。就双方口头约定该工程完工后石秀章就向卢永鸿给付285000元劳务费的事实，卢永鸿在一审提供一份书面证据，该证据能证明本案事实，且与本案具有关联性、真实性和合理性，一审法院应当采纳，原审法院对该证据未予认定，存在认定事实错误。本案中石秀章的证人候万顺系石秀章的项目部经理，卢鹏是石秀章的工长。两位证人作出的桩板墙单价为70元/㎡的证言与事实不符，且不认可双方口头约定的劳务费为285000元，与事实不符。本案石秀章的两位证人与石秀章具有利害关系且作出的证言明显对石秀章是有利的，原审法院采信该份证人证言明显不当。二、本案中原审法院以卢永鸿未能对模板沾灰面积的单价进行举证，而让卢永鸿承担举证不能的不利后果显属不当。石秀章一直辩称桩板墙为70元/㎡实属无稽之谈。卢永鸿承建的该桩板墙工程为高低10米的类型，依据70元/㎡承建该工程与市场价值明显不符。根据卢永鸿本人的调查可知高低10米的桩板墙当时的市场价值为110元/㎡。70元/㎡的价格卢永鸿是不会承建该工程。对于石秀章辩称的3467平方米的工程量卢永鸿予以认可，按90元/㎡结算的劳务费为315000元（90元*3500），因此双方口头约定的285000元劳务费是在卢永鸿让步的基础上基本相符。三、原审法院认定的石秀章结算6名工人工资为11600元与事实不符。根据卢永鸿调查的证据显示石秀章实际结算的6名工人工资为10400元，石秀章多主张了1200元。实际上石秀章已支付了248400元。四、石秀章违反诚实信用原则，侵害了卢永鸿的合法权益。本案的真实情况是，双方约定桩板墙为90元/㎡，待工程完工后按照285000元的劳务费结算，但现在石秀章拒不承认。若石秀章拒不承认双方约定的285000元劳务费的事实，卢永鸿将主张据实结算劳务费，即石秀章应当向卢永鸿给付66600元（315000元-238000元-10400元）。并向卢永鸿给付资金占用。综上所述，原判决认定事实不清，判决结果不当。请求二审法院在查明事实的基础上，撤销玛沁县人民法院作出的（2021）青2621民初291号民事判决书，依法改判支持卢永鸿一审的诉讼请求。   卢永鸿在庭审中变更上诉请求为，本案的劳务费应据实结算，按高低10米的桩板墙当时的市场价值为110元/㎡来计算劳务费。   石秀章辩称：青海省玛沁县人民法院（2021）青2621民初291号判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、卢永鸿诉求的主要是事实“双方口头约定90元/㎡，大约3000多平方米，后双方协商石秀章给付285000元劳务费即可”，而石秀章的抗辩意见为“每平方米70元，工程款以实际工程量结算”，针对双方的诉、辩意见，本案的争议焦点为涉案工程款即劳务费如何计算，一审法院围绕该焦点进行法庭调查并无不当。二、卢永鸿在一审提供的书面证明一份，不能证明其诉求单价90元和固定价285000元，且与焦点无关；其申请证人樊明山、何成德出庭作证，但证人证言没有证明其主张的事实，相反地印证了石秀章的抗辩意见。自起诉至一审庭审结束，卢永鸿的主张，除其自行陈述外，没有任何证据证实，一审法院按照“谁主张谁举证”的证据规则，判决卢永鸿承担举证不能的法律后果，适用法律正确。三、一审法院对石秀章提供的证据的采信，符合《中华人民共和国民事诉讼法》、《民事诉讼证据的若干规定》等的规定。证人卢鹏、侯万顺虽是石秀章的工长和施工员，但卢鹏又是卢永鸿的侄子，与卢永鸿同样也有利害关系，但是卢鹏、侯万顺二人的证言不是单一的，与卢永鸿申请的证人樊明山、何成德证言相互印证，故卢永鸿认为卢鹏、侯万顺与石秀章具有利害关系，其证言采纳不当的上诉理由不能成立。需要说明的是，石秀章提交的《木工施工协议书》因不具备形式要件未能被一审法院采纳，但在一审质证时，卢永鸿认可曾签过该协议但认为已作废，按照法律规定，合同签订后双方可以协商解除合同，在未经协商或一定程序解除的情况下，合同不是随意就作废的。卢永鸿认为合同已作废的理由其实是不成立的，只不过双方签订的协议对他而言是不利的，故其隐瞒签订协议的事实，向法庭虚假陈述为“口头约定”。四、卢永鸿认为涉案桩板墙市场价为110元/㎡，70元/㎡单价其不会承建，并以一审庭审时石秀章认可的面积推算应得劳务费28500元属于本末倒置。3467平方米是完工后现场丈量的，既然有进场前协商时的固定价285000元，又何来完工后的现场丈量？没有完工后的据实结算，又哪来石秀章代发欠薪民工工资和借用工人工资的后续事实？如果为固定价285000元，卢永鸿作为包工头，在施工中后期根据用工情况就会计算出盈亏，不会等到完工后才知晓。卢永鸿的上诉理由，既不符合逻辑，也无法自圆其说。五、一审判决认定石秀章代付的6名工人工资11600元有误。卢永鸿借用的6名工人均为大工，从协商借工、派工、与工人的结算都由卢鹏负责，其在法庭上出庭作证证实了这一事实。需要说明的是，借用的工人是由石秀章按照包月全部结算，石宝章（石秀章兄长）向卢永鸿出具了记工单，工资实为10400元，但石秀章现仍超付了劳务费。六、卢永鸿上诉要求主张石秀章给付66600元的上诉请求于法无据。上诉请求只能围绕原审诉讼请求，其突破上诉规则于法无据。综上，青海省玛沁县人民法院（2021）青2621民初291号判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。卢永鸿作为完全民事行为能力人，在其清包涉案劳务时，应当预见可能的风险及承担的不利后果，但其在结算劳务费不能达到预期时，先后以民工身份向劳动监察大队恶意投诉，现又以虚假陈述恶意诉讼，在国家倡导诚信建设的背景下，其行为严重违背契约精神，应当予以信用惩戒。   卢永鸿向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令石秀章向卢永鸿给付劳务费47100元；2、请求法院判令石秀章向卢永鸿支付资金占用费1411.43元；（以47100元为基数，依照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2020年9月1日至2021年5月7日止，共计248天，应计算至石秀章向卢永鸿实际支付之日止）以上款项共计48511.43元；3、请求法院依法判令本案诉讼费由石秀章承担。   一审法院认定事实：2020年5月，卢永鸿承包石秀章位于玛沁县2017年棚户区改造（拉加镇）配套基础设施建设项目挡土墙设计桩板墙施工工艺，双方协议约定模板沾灰面积量单价为70元／㎡，结算时按实际沾灰面积计算。2020年8月完工后双方经测量商定沾灰面积为3500㎡，劳务费共计245000元，石秀章已向卢永鸿支付劳务费249880元。   施工期间经卢永鸿、石秀章协商后卢永鸿借用石秀章6名工人为其施工，工资从卢永鸿劳务费中扣除。后经石秀章结算6名工人工资为11600元。   一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，卢永鸿虽提出模板沾灰面积单价为90元／㎡，但未提交证据佐证，故卢永鸿要求判令石秀章给付劳务费47100元及资金占用费1411.43元的请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告卢永鸿的诉讼请求。案件受理费506元，由原告卢永鸿负担。   本院二审期间，卢永鸿围绕上诉请求依法提交了证据。石秀章的哥哥石宝章向卢永鸿出具借用石秀章6名工人为其施工，结算6名工人工资为10400元。石秀章质证称：对该事实认可，故本院就卢永鸿提交的该份证据，予以确认。   卢永鸿申请证人樊明山、虎伟胜出庭作证，拟证明卢永鸿在玛沁县2017年棚户区改造（拉加镇）配套基础设施建设项目挡土墙设计桩板墙施工工艺，卢永鸿与石秀章起初协议约定模板沾灰面积量单价为70元／㎡。但在施工中发现单价为70元／㎡的价格承建难度较大，并建议卢永鸿与石秀章协商增加单价30元／㎡，且石秀章在工人宿舍承诺增加单价30元／㎡。石秀章质证称：对上述俩证人的证人证言不予认可，其未承诺增加单价30元／㎡。故本院就卢永鸿申请两位证人出庭作证的证人证言，不予采信。   二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。   本院认为，上诉人卢永鸿在一审主张双方是依据90元／㎡的单价计算后，在其做出让步后约定总价285000元。由于上诉人卢永鸿在一、二审中均未提交证实上述事实的相关证据且在二审庭审中明确要求按100元／㎡的单价计算劳务费，其的上诉请求已超出在一审法院提出的诉讼请求，对此卢永鸿的上诉请求及二审所提供的证据均不予采纳。故上诉人卢永鸿的上诉理由不能成立，本院不予采纳；被上诉人石秀章的答辩意见与事实相符，于法有据，予以采纳。   综上，上诉人卢永鸿的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费照一审判决收取；二审案件受理费1012.00元，由卢永鸿负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 蒋 晓 兴   审 判 员 索南卓玛   审 判 员 秦  措   二〇二一年七月二十五日   书 记 员 才让卓玛