山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终1154号上诉人(原审被告、反诉原告）:荣成市崖头酒饕主题酒吧，住山东省威海市荣成市崖头街道成山大道中段298-1号。经营者：崔书绮，女，1996年2月14日生，汉族，住山东省荣成市。委托诉讼代理人：连业明，山东瀛清成律师所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告）:威海星佑装饰有限公司，住威海市环翠区水岸名居1A号-4商场第二层。法定代表人：商允洁，总经理。委托诉讼代理人：李海铭，山东东方未来律师事务所律师。委托诉讼代理人：于龙江，山东东方未来律师事务所律师。上诉人荣成市崖头酒饕主题酒吧（以下简称酒饕酒吧）因与被上诉人威海星佑装饰有限公司（以下简称星佑公司）装饰装修合同纠纷一案，不服荣成市人民法院(2021)鲁1082民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。酒饕酒吧上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.诉讼费由星佑公司承担。事实和理由：1.一审判决事实有误，酒饕酒吧通过微信向星佑公司法定代表人支付设计费15000元，后双方于2020年9月17日签订《家庭居室装饰装修施工合同》，实际施工过程中，星佑公司并未给酒饕酒吧任何报价确认单、预算单据、设计方案报价等需要酒饕酒吧确认的手续，星佑公司违约在先；2.合同签订后，酒饕酒吧于2020年9月21日向星佑公司付款130000元，星佑公司当日进驻工地，合同约定工期自2020年9月21日起30个工作日，星佑公司于2020年11月10日下午微信通知酒饕酒吧工程接近完工，请酒饕酒吧于2020年11月11日下午5时组织验收，星佑公司在出工期20多天后才通知验收，且通知验收时工程未完工，违约在先，酒饕酒吧因工程一直未完工无法按期营业，故于2020年11月15日开始试营业，酒饕酒吧亦保留对未完工工程等申请鉴定的权利。星佑公司辩称，1.《装饰装修施工合同》签订当日，双方就装修施工项目及预算协商一致，并在合同中明确约定装修总价款20万元系包工包料，总价款是双方对设计方案、工程报价确认后的金额。对付款时间的约定也载明酒饕酒吧对预算设计方案认可应在合同签订当日支付13万元，后酒饕酒吧支付了13万元装修款，星佑公司制作的装修项目预算单，酒饕酒吧予以认可并确认。星佑公司也将装修项目预算单发在微信工作群中，酒饕酒吧从未提出过任何异议，酒饕酒吧主张无任何报价单不符合常理也无事实依据；2.《装饰装修施工合同》约定2020年9月21日开工，工期为30个工作日，完工日期应为2020年11月5日，星佑公司通知酒饕酒吧于2020年11月11日进行验收，工期基本没有拖延，拖延几天工期的原因除了酒饕酒吧不断变更施工方案，另行发包的水电施工进程缓慢影响星佑公司的施工进程外，主要是酒饕酒吧未按合同约定支付68000元进度款，星佑公司也有权根据合同约定顺延工期；因酒饕酒吧直接于2020年11月15日未经验收直接使用涉案工程进行营业，应视为装修工程已完工且无异议，本案无需进行工程造价鉴定。综上，请求驳回酒饕酒吧的上诉，维持原判。星佑公司向一审法院起诉请求：1.判令酒饕酒吧支付星佑公司装修工程款103213.4元及违约金(以103213.4元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.判令酒饕酒吧负担本案受理费。酒饕酒吧向一审法院反诉请求：1.判令解除酒饕酒吧与星佑公司2020年9月17日签订的《装饰施工合同》，星佑公司返还酒饕酒吧已支付的装修工程款145000元；2.判令星佑公司赔偿酒饕酒吧因其逾期竣工导致的两个月租金损失28000元；3.判令星佑公司承担酒饕酒吧额外支出的装修费用43912元；4.判令星佑公司承担本案反诉受理费。一审法院认定事实：2020年9月16日，酒饕酒吧职工王杨帆通过微信向星佑公司法定代表人商允洁支付设计费15000元。2020年9月17日，双方签订一份《家庭居室装饰装修施工合同》，约定：星佑公司为酒饕酒吧的酒吧进行装修，包工包料，总价款为人民币20万元，总价款是双方对设计方案、工程报价确认后的金额；合同签订生效后，如变更施工内容、变更材料，这部分的工程款应当按实计算；工期自2020年9月21日开工，工期30个工作日，星佑公司提供的材料、设备，应提前1天通知酒饕酒吧验收，未经酒饕酒吧验收及不符合工程主材料报价单要求的，应禁止使用，如已使用，对工程造成的损失由星佑公司负责，酒饕酒吧不按时验收，应视作验收，但不免除星佑公司不按工程主材料报价单选购及使用材料所引起的责任；工程竣工后，星佑公司应通知酒饕酒吧在七日内组织验收，验收通过的，办理验收移交手续，并由酒饕酒吧按照约定付清全部价款，如果酒饕酒吧在规定时间内不能组织验收，须及时通知星佑公司，另定验收日期；工程价款及结算：对预算、设计方案认可、合同签订当日，付款130000元，工期过半、瓦工施工完木工进场前，付款68000元，竣工验收通过三天内，付款2000元；违约责任：因星佑公司方原因造成工程逾期交付的，每逾期一天，星佑公司应赔偿酒饕酒吧总工程款1‰，逾期超过30日，酒饕酒吧可解除合同，酒饕酒吧未按合同约定时间付款的，每逾期一天，酒饕酒吧应赔偿总工程款1‰，工期顺延，工程未办理验收、结算手续，酒饕酒吧提前使用或擅自入住，由此造成无法验收和损失的，由酒饕酒吧负责。合同签订后，酒饕酒吧于2020年9月21日向星佑公司付款130000元，星佑公司即于当日进驻工地施工，2020年10月中旬，星佑公司的木工进入工地施工，2020年11月10日下午6时23分，星佑公司在微信中通知酒饕酒吧工地已接近完工，请酒饕酒吧于2020年11月11日下午5时后组织验收，但酒饕酒吧在双方未对装饰工程进行验收的情形下于2020年11月15日开始试营业，此后，星佑公司多次向酒饕酒吧索要欠款未果，遂成诉。一审法院认为，星佑公司、酒饕酒吧间签订的装修施工合同系双方当事人真实意思表示，双方均应按照合同的约定履行。本案中，双方争执的焦点主要有：一、星佑公司的装修工程是否施工完毕；二、酒饕酒吧所付的15000元是设计费还是预付的工程款；三、星佑公司在施工过程中是否存在着增项；四、星佑公司延期交付是否构成违约；五、酒饕酒吧反诉要求星佑公司承担额外支出的装修费用是否有事实依据；对于第一个焦点问题，一审法院认为，双方在合同中已明确约定了竣工验收的时间和程序，在星佑公司已通知酒饕酒吧进行验收而酒饕酒吧在无正当理由未进行验收的情形下，即对工程进行使用，对此我国法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，因此应认定2020年11月15日为星佑公司施工的竣工日期，因此酒饕酒吧辩称工程未完工，理由不当，不予支持；由于工程已完工，酒饕酒吧反诉要求解除合同返还支付的工程款，理由不当，与法无据，不予支持。对第二个焦点问题，首先星佑公司提供的微信聊天记录能充分证明该15000元为设计费，其次该款支付的时间在双方合同签订之前，酒饕酒吧先行支付设计费既符合装饰工程的惯例，又与合同相符，因为合同约定签订之日支付工程款130000元，酒饕酒吧也于当日支付该款，如果该15000元为预付款，酒饕酒吧不可能在合同签订之日支付130000元，因此酒饕酒吧的上述辩称与事实不符，不予支持。对第三个焦点问题，由于双方在合同中约定星佑公司包工包料、总包价款，并且双方也未对装修的项目、施工材料等进行分项认定，在此种情形下星佑公司提供的证据不足以证实工程存在增项，因此对星佑公司的上述请求，不予支持。对第四个焦点问题，由于酒饕酒吧未在木工进场前按约定支付工程款且至今也未支付该部分款项，根据合同约定，星佑公司有权顺延工期，因此酒饕酒吧反诉要求星佑公司赔偿租金损失理由不当，不予支持。对第五个焦点问题，酒饕酒吧为证实工程星佑公司未施工完毕而由其自行完工而提交了2020年10月5日、11月5日、11月6日、11月16日、11月20日的材料采购单及施工费用单予以证实，首先对2020年10月5日及11月5日、11月6日的材料清单及施工费用单不能予以认定，此时工程尚在星佑公司施工期间，酒饕酒吧不可能此时购买材料自行装修，并支付施工费，对于11月16日以后的单据，由于酒饕酒吧对工程未进行验收而使用，应认定为工程竣工，此后即使酒饕酒吧又进行了装饰材料的购买，该行为的后果也应由酒饕酒吧自行承担，因此对酒饕酒吧的上述反诉请求，亦不予支持；综上，对星佑公司要求酒饕酒吧支付工程款的合理部分，予以支持，酒饕酒吧的反诉请求，证据不足，理由不当，不予支持，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三款之规定，判决：一、酒饕酒吧于判决生效后十日内支付星佑公司工程款70000元；二、酒饕酒吧于判决生效后十日内支付星佑公司延期付款利息（以70000元为本金，自2021年1月8日起至酒饕酒吧实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回星佑公司的其它诉讼请求；四、驳回酒饕酒吧的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3355元，由星佑公司负担407元，酒饕酒吧负担2948元。二审期间，当事人围绕上诉请求提交新证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。酒饕酒吧提交证据一、微信聊天截图复印件一组，拟证实部分亚克力墙面完工，但未完全完工，约定系大包，但零工(亚克力)又找到酒饕酒吧协商；证据二、微信聊天截图复印件一组，拟证实因一直联系不上星佑公司，星佑公司也不给分包商材料款，几个分包商自行找到酒饕酒吧，星佑公司对承包涉案工程未列明范围、预算、报价，星佑公司有过错；证据三、微信聊天截图复印件一组，拟证实酒饕酒吧一直联系不上星佑公司。经质证，星佑公司综合发表质证意见如下，1.因无原始载体，对所有的微信聊天记录真实性无法确认，即使真实，也不能证实酒饕酒吧所主张的工程没有完工，星佑公司已通知酒饕酒吧对涉案工程进行竣工验收，酒饕酒吧也于2020年11月15日接收并使用涉案房屋，并未提出任何异议；2.其他分包商与星佑公司的关系与本案无关；3.对于涉案工程的设计图与预算报价单，在签订合同前星佑公司已经制作好并交付给酒饕酒吧，否则在无报价预算单的情况下双方不可能签订装饰装修合同约定装修的总价款为20万元，且该预算报价单星佑公司也发到装修工作群中，酒饕酒吧未提出过异议；4.合同约定的进度款付款时间是工期过半，木工进场前，酒饕酒吧直至目前未支付进度款68000元，故星佑公司有权根据合同约定对工期进行顺延，并不存在逾期完工的情形。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于工程造价及已付款如何认定的问题。合同第一条约定：涉案工程总价款为人民币20万元，总价款是甲乙双方对设计方案、工程报价确认后的金额，合同签订生效后，如变更施工内容、变更材料，这部分的工程款应当按实计算。该约定表明，总价款20万元系双方对设计方案、工程报价确认后的总金额，并非系预算造价或估算暂定金额。合同第五条工程款付款时间表约定：当工程进度达到对预算、设计方案认可时，于合同签订当日付款13万元，工期过半瓦工施工完木工进场前付款68000元，余款2000元于竣工验收通过后三天内付清。后酒饕酒吧于2020年9月21日支付星佑公司13万元装修款项，星佑公司即进场开始施工。上述约定和付款及进场施工情况表明，进度款的支付节点和金额均已明确具体，其总额即为工程总造价20万元，双方亦按照进度款的约定支付了首笔进度款并开始施工。综合上述事实，再结合双方2020年10月4日的微信聊天记录中关于涉案工程预算及主材采购表格等聊天内容以及装修工程报价和施工常识，可以证实证星佑公司已向酒饕酒吧提供了工程报价确认单，双方对工程报价、设计方案经协商后达成确定总造价为20万元的合意。酒饕酒吧以星佑公司未出具任何报价确认单、预算单据、设计方案等主张星佑公司存在违约行为，与合同约定不符，且无证据证实，本院不予采纳。至于酒饕酒吧于2020年9月16日支付星佑公司15000元是否包含在20万元工程总价款中的问题，因双方聊天记录中显示该款项系设计费，于涉案合同签订前支付，合同中未对此前已经支付的该笔设计费及是否抵作工程预付款作出明确约定，酒饕酒吧在明知已经支付15000元的情况下仍按照合同约定全额支付了第一笔工程进度款13万元，结合工程结付款习惯及双方的微信聊天记录等，一审判决认定该15000元系酒饕酒吧在合同总价款20万元之外另行支付的设计费，并无不妥，本院予以确认。据上，在涉案工程总价款和已付款已确定的情况下，酒饕酒吧以工程价款未确定为由要求对涉案工程造价进行司法鉴定，不符合鉴定条件，亦无必要，一审未予照准正确。关于诉争工程是否完工及工程质量是否合格问题。其一，合同仅约定星佑公司包工包料、总包价款，但双方对装修的具体项目、施工材料等进行分项约定。诉讼中，星佑公司提供了保存的工程报价确认单底稿，并提供微信聊天记录证实已将工程报价确认单发送给酒饕酒吧，酒饕酒吧予以否认，并拒绝提供其应持有的已核对确认的工程报价确认单，导致酒饕酒吧主张的未完工工程抑或存在的返工质量问题等是否属于双方确认的装修项目及返工范围事实不清，根据证据优势原则和举证分配规则，酒饕酒吧应对此承担证据不足或举证不能的法律后果，亦即认定星佑公司已按照约定和其提供的工程报价单完成了其范围内的施工内容。其二，涉案工程瓦工和木工工程已经完工，星佑公司亦在微信聊天中通知酒饕酒吧工地已接近完工，请酒饕酒吧于2020年11月11日下午5时后组织验收，上述事实和证据表明，截止通知验收时止合同约定的主要工程内容星佑公司已经完工，工程进入完工验收阶段。2020年11月15日，酒饕酒吧在未经竣工验收的情况下即直接将工程投入营业使用,根据合同约定，工程未办理验收、结算手续，酒饕酒吧提前使用或擅自入住，由此造成无法验收和损失的，由酒饕酒吧负责。据此，星佑公司以未经验收直接投入使用的事实行为确认星佑公司已经按约将工程完工并交付酒饕酒吧，酒饕酒吧亦接收工程并对工程质量予以认可。二审中，酒饕酒吧仍未提供证据证实未完工的具体项目及该部分项目属于星佑公司施工范围，且认可部分未完工工程其已经自行施工完成。综上，一审判决认定星佑公司工程已完工，酒饕酒吧在工程转移占有之日工程竣工，合法有据，本院予以确认。但工程擅自使用不能免除星佑公司的保修责任，酒饕公司仍有权要求星佑公司承担涉案工程保修期内出现的质量维修等责任。关于酒饕酒吧反诉请求有无依据的问题。如前所述，涉案工程已经完工，酒饕酒吧已实际接收使用工程，表明涉案合同主要内容和义务已经履行完毕，合同目的已经实现，酒饕酒吧再诉请解除合同并返还已付工程款，理据不足，也无必要和可能，一审判决未予支持正确。至于逾期完工损失，现查明，酒饕酒吧直至本案诉讼时仍未在瓦工完工木工进场前按约定支付第二笔工程进度款68000元，且酒饕酒吧在星佑公司已通知验收的情况下未经竣工验收即直接将工程投入营业使用，依据合同约定，星佑公司享有工期顺延及因提前使用造成无法验收和损失由酒饕酒吧承担的合法抗辩权，且酒饕酒吧在自身存在明显违约行为且未涤除的情况下亦无权要求星佑公司承担逾期完工违约责任，故一审判决未支持酒饕酒吧关于逾期完工损失的反诉请求并无不妥，本院予以准许。至于酒饕酒吧反诉要求星佑公司承担额外装修费用问题，一审判决已经对此作出较为详尽的分析和研判，本院对此不再赘述，综合合同约定系星佑公司包工包料及酒饕酒吧关于费用支出的举证情况，一审判决对该部分反诉请求未予支持亦无不妥。综上，酒饕酒吧之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5896元，由荣成市崖头酒饕主题酒吧负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  金永祥审判员  许 萍二〇二一年七月十五日书记员  刘双双