北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终8000号上诉人（原审原告）：北京华夏明珠宾馆有限公司，住所地北京市丰台区北京西站西附楼。法定代表人：鞠宏坤，执行董事。委托诉讼代理人：冯倩，北京市百瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京珏士恒业劳务派遣服务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区地盛北街1号院32号楼3层301-02室。法定代表人：种玉增，董事长。委托诉讼代理人：蔡浦玲，北京坤杰律师事务所律师。上诉人北京华夏明珠宾馆有限公司（下称华夏明珠宾馆）因与上诉人北京珏士恒业劳务派遣服务有限公司（下称珏士劳务公司）合同纠纷一案，双方均不服北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初2045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人华夏明珠宾馆之委托诉讼代理人冯倩、上诉人珏士劳务公司之委托诉讼代理人蔡浦玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华夏明珠宾馆上诉请求：撤销一审判决第二项，改判珏士劳务公司向华夏明珠宾馆返还2017年10月至2019年6月期间的残疾人就业保障金115997.81元或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费全部由珏士劳务公司承担。事实和理由：一审判决认定部分事实不清，适用法律不当。1.法院应当尊重双方劳务派遣协议的约定，若没有约定才适用法律规定，本案关于残疾人就业保障金由谁负担，属于协议未尽事宜，依法应当由用人单位负担，即珏士劳务公司，我方代其支付了此笔费用，其应当返还。2.双方不存在交易习惯或行为推定，珏士劳务公司违反合同约定和法律规定，其应当实际履行残疾人就业保障金征收缴纳义务。珏士劳务公司辩称，不同意华夏明珠宾馆的上诉请求及理由。残疾人就业保障金是国家税费，华夏明珠宾馆为实际用人单位，其支付该笔费用是其真实意思表示，主张返还无法律依据。残疾人就业保障金按规定是必须缴纳的，双方协商之后华夏明珠宾馆同意承担这部分费用，从2015年开始，明细表都列明了这项费用，都是经过对方审核之后才实际支付的，虽然合同没有约定，但华夏明珠宾馆已实际履行。这笔费用谁来承担没有强制性规定，双方经过协商一致确定不违反法律法规强制性规定，华夏明珠宾馆现在要求返还无法律依据及事实依据。珏士劳务公司上诉请求：撤销一审判决第一项，本案一、二审诉讼费全部由华夏明珠宾馆负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，应予纠正。1.营改增后，《员工工资、保险费缴费及管理费明细表》中的“税5.5%”实为劳务服务费，一审判决将其认定为“工资营业税”属于认定事实错误。从国家税收政策及税款实际缴纳情况看，“税5.5%”为服务费；营改增后华夏明珠宾馆按照工资总额的5.5%向我公司加付服务费用是双方真实意思表示且已经实际履行；“税5.5%”的性质认定应当根据双方合意及实际履行情况进行确定，不应仅以项目名称和计算比例作为认定依据。2.营改增后，我公司无社保缴税义务，一审判决认为我公司违反约定，无事实及法律依据。营改增后工资总额不涉及营业税，故我公司无须就工资总额的营业税申报和纳税；营改增后双方协商一致按照工资总额5.5%向我公司加付服务费，《员工工资、保险费缴费及管理费明细表》为华夏明珠宾馆提供且不能随意修改，故加付的工资总额5.5%的服务费仍列在“税5.5%”一栏中。华夏明珠宾馆辩称，不同意珏士劳务公司的上诉请求及理由。对于残疾人就业保障金谁来支付的问题，本案是合同纠纷，应该按照双方劳务派遣协议11.3款规定来履行，残疾人就业保障金国家有规定不应该用人单位缴纳，没有规定双方协商确定，双方没有另行协商，我方一直负担残疾人就业保障金是没有法律和合同依据的。珏士劳务公司所说的，我方支付了长达3年之久，就认为我方有意思表示，系理解错误，没有依据，其也未向我公司派遣残疾人来就业。工资营业税在营改增之前是5.5%，营改增之后，税额变少了，我方支付增值税的情况下重复缴纳给珏士劳务公司，实际上他们已经获利，所以我方要求没超过诉讼时效的部分残疾人就业保障金是符合法律规定的。华夏明珠宾馆向一审法院起诉请求：1.珏士劳务公司向华夏明珠宾馆返还2016年5月至2019年6月期间的工资营业税753264.59元；2.珏士劳务公司向华夏明珠宾馆返还2016年1月至2019年6月期间的残疾人就业保障金254220.78元；3.本案诉讼费用由珏士劳务公司承担。一审法院认定事实：2015年3月25日，珏士劳务公司（甲方，用人单位）与华夏明珠宾馆（乙方，用工单位）签订了劳务派遣协议，约定：由珏士劳务公司向华夏明珠宾馆派遣劳动者；华夏明珠宾馆按月向珏士劳务公司支付劳务派遣费用（含被派遣劳动者的劳务费、加班费、奖金、社会保险费用，以及珏士劳务公司按每人每月60元标准收取的劳务派遣管理费用）；劳务派遣期限为2015年3月26日至2016年3月25日。2015年11月2日，珏士劳务公司与华夏明珠宾馆签订补充协议，将双方签订的劳务派遣协议的期限延至2018年3月25日。2018年3月26日，珏士劳务公司与华夏明珠宾馆签订补充协议，将双方签订的劳务派遣协议的期限延至2020年3月25日。珏士劳务公司向华夏明珠宾馆派遣的劳动者中没有残疾人。珏士劳务公司与华夏明珠宾馆之间未就工资营业税和残疾人就业保障金由何方负担事宜进行明确约定。华夏明珠宾馆在与珏士劳务公司签订劳务派遣协议后，就其每月应向珏士劳务公司支付的费用，向珏士劳务公司提供了《员工工资、保险费缴费及管理费明细表》，其中载明的费用项目包括：社会保险费、住房公积金、残疾人就业保障金、管理费、工资、税（工资总额的5.5%）、福利。劳务派遣协议履行过程中，珏士劳务公司会在每月5日前向华夏明珠宾馆提交《员工工资、保险费缴费及管理费明细表》，由后者审核后向前者付款。华夏明珠宾馆称，其宾馆之所以将税（工资总额的5.5%）纳入《员工工资、保险费缴费机管理费明细表》中需向珏士劳务公司支付的费用项目，是因为其同意负担相应的工资营业税。2016年5月1日（注：劳务派遣服务营业税改增值税起始时间）之前，珏士劳务公司按照《员工工资、保险费缴费及管理费明细表》中载明的各费用项目的总金额，按月向华夏明珠宾馆开具发票。2016年5月1日起，珏士劳务公司按照《员工工资、保险费缴费及管理费明细表》中载明的管理费、税（工资总额的5.5%）两个费用项目的金额之和，按月向华夏明珠宾馆开具增值税专用发票，即《员工工资、保险费缴费及管理费明细表》中载明的员工工资不再申报、缴纳税款。2016年5月至2019年6月期间，华夏明珠宾馆共向珏士劳务公司支付《员工工资、保险费缴费及管理费明细表》中载明的“税（工资总额的5.5%）”的金额为753264.59元（其中2017年10月至2019年6月期间的金额为426407.84元）。2016年1月至2019年6月期间，华夏明珠宾馆共向珏士劳务公司支付《员工工资、保险费缴费及管理费明细表》中载明的“残疾人就业保障金”的金额为254220.78元。珏士劳务公司已将上述残疾人就业保障金缴纳给了税务机关。2020年3月19日，华夏明珠宾馆向珏士劳务公司送达《关于珏士公司退回多收的工资营业税及残保金的函》，要求珏士劳务公司退还多收的工资营业税753265.74元、残疾人就业保障金254076.22元。珏士劳务公司不同意将相应款项退还给华夏明珠宾馆。一审法院认为,本案的争议焦点为：1.华夏明珠宾馆与珏士劳务公司在履行劳务派遣协议期间发生的残疾人就业保障金应由何方负担；2.《员工工资、保险费缴费及管理费明细表》中载明的“税（工资总额的5.5%）”的性质，以及华夏明珠宾馆关于要求珏士劳务公司返还2016年5月至2019年6月期间的工资营业税的诉讼请求是否超过了诉讼时效。关于第一个争议焦点。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，虽然珏士劳务公司与华夏明珠宾馆之间未就工资营业税和残疾人就业保障金由何方负担事宜进行明确约定，但根据已查明的事实，华夏明珠宾馆在双方签订劳务派遣协议后就其宾馆每月应向珏士劳务公司支付的费用，向珏士劳务公司提供了《员工工资、保险费缴费及管理费明细表》，其中载明的费用项目包括了残疾人就业保障金和税（工资总额的5.5%），珏士劳务公司在实际履行劳务派遣协议过程中亦是按照上述明细表中所载明的项目向华夏明珠宾馆申报的款项，华夏明珠宾馆亦按照相应的申报项目向珏士劳务公司支付的费用。由此可见，就残疾人就业保障金的负担事宜，已由华夏明珠宾馆向珏士劳务公司提出由其宾馆负担，并与珏士劳务公司达成了协议。该协议出于双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照约定履行自己的义务。综上，华夏明珠宾馆关于要求珏士劳务公司返还2016年1月至2019年6月期间的残疾人就业保障金的诉讼请求，不符合法律规定和双方约定，没有依据，法院对此不予支持。关于第二个争议焦点。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，《员工工资、保险费缴费及管理费明细表》中载明的“税（工资总额的5.5%）”的性质。根据已查明的事实，《员工工资、保险费缴费及管理费明细表》中载明的项目中包括“税（工资总额的5.5%）”。华夏明珠宾馆主张上述项目中的“税（工资总额的5.5%）”为工资营业税。虽然珏士劳务公司主张上述项目中的“税（工资总额的5.5%）”实际上为劳务服务费，但华夏明珠宾馆的相应主张能够与相应项目的名称及算法相互印证，而珏士劳务公司却不能就其主张进行举证，故相应不利后果应由珏士劳务公司承担。据此，法院对珏士劳务公司的上述主张不予支持，并支持华夏明珠宾馆的主张，认定《员工工资、保险费缴费及管理费明细表》中载明的“税（工资总额的5.5%）”为工资营业税。结合已查明的事实，珏士劳务公司在2016年5月至2019年6月期间未就《员工工资、保险费缴费及管理费明细表》中载明的员工工资进行申报、缴纳税款，但其却仍旧按照员工工资总额的5.5%的标准向华夏明珠宾馆收取了相应款项，珏士劳务公司的相应做法显然没有事实依据，亦违反双方的约定，故华夏明珠宾馆有权要求珏士劳务公司返还上述期间收取的工资营业税。其次，关于华夏明珠宾馆关于要求珏士劳务公司返还2016年5月至2019年6月期间的工资营业税的诉讼请求是否超过了诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。根据2017年10月1日起施行《中华人民共和国民法总则》向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。根据已查明的事实，珏士劳务公司需在每月的月初向华夏明珠宾馆提交上个自然月的《员工工资、保险费缴费及管理费明细表》，而华夏明珠宾馆向珏士劳务公司支付相应款项的时间亦在该月的月初。结合劳务派遣服务营业税改增值税系由国家统一公布实施的事实，可以认定华夏明珠宾馆自2016年5月1日起便应当知道其宾馆无需再向珏士劳务公司支付工资营业税。然而，华夏明珠宾馆直到2020年3月19日才要求珏士劳务公司返还2016年5月至2019年6月期间的工资营业税，且华夏明珠宾馆不能证明其相应诉讼请求的诉讼时效存在中止或中断的事由，故相应不利后果应由华夏明珠宾馆承担。以上事实，结合相应款项按月核算支付的事实，可以认定华夏明珠宾馆关于要求珏士劳务公司返还2016年5月至2017年9月期间的工资营业税的诉讼请求已经超过了诉讼时效，法院对华夏明珠宾馆的相应诉讼请求不予支持。华夏明珠宾馆关于要求珏士劳务公司返还2017年10月至2019年6月期间的工资营业税的诉讼请求，未超过诉讼时效，法院对此予以支持。据此，一审法院判决：一、北京珏士恒业劳务派遣服务有限公司于判决生效之日起十日内向北京华夏明珠宾馆有限公司返还2017年10月至2019年6月期间的工资营业税426407.84元；二、驳回北京华夏明珠宾馆有限公司的其他诉讼请求。本院查明的事实与一审基本一致。二审审理中，珏士劳务公司提交证据一份：国家税务总局北京市丰台区税务局第一税务所出具的《无欠税证明》一份，内容为珏士劳务公司截止到2021年6月22日，未发现有欠税情形。华夏明珠宾馆对该证据的真实性认可，证明目的不认可，认为该证明仅是不欠税证明，并非缴纳残保金的纳税证明。华夏明珠宾馆提交证据一份：华夏明珠宾馆2018年为自己员工缴纳残保金缴费凭证，证明目的为残保金缴纳凭证样式，税务部门为珏士劳务公司出具的《无欠税证明》不能证明其残保金已经缴纳。珏士劳务公司表示该证据为银行缴费查询单据，该公司的残保金缴纳已经体现在《无欠税证明》里了。本院认为，珏士劳务公司与华夏明珠宾馆签订的《劳务派遣协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。二审中双方争议的焦点系残疾人就业保障金与工资营业税的负担问题。关于残疾人就业保障金。首先，因珏士劳务公司向华夏明珠宾馆派遣的劳动者中不包含残疾人，故华夏明珠宾馆依据相关规定有缴纳残疾人就业保障金的义务；其次，华夏明珠宾馆向珏士劳务公司提供的《员工工资、保险费缴费及管理费明细表》系其真实意思表示，属于合法有效，其中载明的费用项目包括了残疾人就业保障金，而珏士劳务公司提供的《无欠税证明》足以证实其已经缴纳了各项税费，应视为珏士劳务公司已经代华夏明珠宾馆履行了缴纳残疾人就业保障金的义务。华夏明珠宾馆上诉要求珏士劳务公司退还残疾人就业保障金，明显依据不足，本院对其该项上诉意见不予支持。关于工资营业税。华夏明珠宾馆向珏士劳务公司提供的《员工工资、保险费缴费及管理费明细表》中载明的费用项目包括了员工的工资营业税，但2016年5月营业税改增值税后，珏士劳务公司未再就《员工工资、保险费缴费及管理费明细表》中载明的员工工资进行申报、缴纳税款，华夏明珠宾馆要求珏士劳务公司返还上述期间收取的工资营业税，于法有据，应予支持。但华夏明珠宾馆主张退还2016年5月至2017年9月期间的工资营业税的诉讼请求已经超过了诉讼时效，一审法院对此认定准确，本院对此不再赘述。珏士劳务公司上诉称华夏明珠宾馆同意将前述工资营业税变更为向其加付的服务费，华夏明珠宾馆对此不予认可，珏士劳务公司未就其主张提供充分、有效的证据予以证实，本院对其该项上诉意见不予采纳。综上所述，华夏明珠宾馆及珏士劳务公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21565元，由北京华夏明珠宾馆有限公司负担13868（已交纳），由北京珏士恒业劳务派遣服务有限公司负担7697元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 王军华二〇二一年七月二十六日法官助理 张增彬书 记 员 张晓鸥