天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终3851号上诉人（原审原告）：唐建军，男，1983年6月14日出生，汉族，住天津市宁河区。委托诉讼代理人：唐开来（系唐建军之父），住天津市宁河区。委托诉讼代理人：刘健，天津瀚洋（滨海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连源泽世通供应链管理有限公司天津分公司，住所地天津市滨海新区汉沽街梧桐苑**楼1门**。法定代表人：张春有，总经理。委托诉讼代理人：董学伟，男，该公司职员。上诉人唐建军因与被上诉人大连源泽世通供应链管理有限公司天津分公司（以下简称大连源泽）劳动争议纠纷一案，不服天津自由贸易试验区人民法院（2021）津0319民初3788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。唐建军上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或改判被上诉人向上诉人支付2020年6月12日至2020年12月21日护理费50180元、伙食补助费19290元、2020年6月12日至2020年12月31日营养费10100元，合计79570元；2．本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1．一审判决认定事实不清，证据不足。第一，上诉人向一审法院提供了被上诉人承诺按照每天260元的标准支付护理费的录音证据，该录音中上诉人之父唐开来陈述按照每天260元支付护理费时，被上诉人经理王长春明确回答认可，没有表示反驳或需要与其领导协商。上诉人属于大部分不能生活自理的人，加之被上诉人在护理上诉人期间雇佣的护工每天按照280元的标准支付劳务费，故该录音证据足以证实被上诉人认可按照每天260元的标准支付护理费。第二，被上诉人主张已通过转账方式向上诉人支付护理费三笔，分别为5000元、4000元、10000元，共计19000元，被上诉人主张上述转款均为支付上诉人的护理费，应提供证据予以证明，一审法院在被上诉人未提供证据予以证明的情况下，将被上诉人的三笔转款均认定为支付给上诉人的护理费，事实不清，证据不足。2．一审判决适用法律错误。由于一审法院错误的认定了本案的事实,在被上诉人未提交证据证明其向上诉人三笔转款均为支付护理费的情形下,从而判定被上诉人三笔转款均为护理费,最终致使适用法律错误。大连源泽辩称，请求驳回上诉，维持原判。唐建军向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付2020年6月12日至2020年12月21日护理费50180元；2．判令被告向原告支付2020年6月12日至2020年12月21日伙食补助费19290元；3．判令被告向原告支付2020年6月12日至2020年12月31日营养费10100元；4．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告唐建军与被告系劳动合同关系。被告为原告缴纳了工伤保险。2020年6月12日，原告在工作中发生工伤，送至天津市宁河区医院治疗，诊断为脊髓损伤并双下肢瘫。2020年7月23日，滨海新区人社局出具《认定工伤决定书》（编号：S112010820200063），认定唐建军受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤，并确定停工留薪期自2020年6月12日至2021年6月11日。原告自2020年6月12日入院治疗至9月8日出院，2020年9月9日起转至康复科住院治疗至今。2020年10月19日、11月12日、12月23日，被告单位分别向原告之父唐开来转账5000元、4000元、10000元共计19,000元，其中有两笔转账均有附言“支付唐建军住院唐开来护理费”。2020年12月21日，原告向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告支付其2020年6月12日至2020年12月21日护理费共计49400元、住院伙食补助费19000元，营养费10100元。2021年2月23日，因超过45天未作出裁决，天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会作出津滨劳人仲案字［2020］第1523号决定书，决定终止。原告诉至法院。以上事实双方均无争议，予以确认。对于有争议的事实，一审法院认定如下：1、原告主张被告承诺向其支付260元/天的护理费并提供录音证据，一审法院认为，该录音中被告公司员工言辞含糊，不足以证实被告认可按照260元/天的标准支付护理费；2、被告主张已向原告支付护理费共计19000元，原告对转账的真实性认可，但不认可是护理费，认为是给付的是住院期间的营养费和住院伙食补助费，一审法院结合被告的陈述及转账交易附言的内容，依法认定该三笔共计19000元系被告单位给付原告的护理费。另查：1、双方一致确认，截至2020年12月21日，原告需要护理天数共计193天，其中被告单位提供了18天的护理服务；2、天津市滨海新区劳动能力鉴定委员会于2021年2月27日出具《劳动能力鉴定书》（编号：S212010820210007），鉴定结论为脊髓损伤伴双下肢截瘫，胸8、9椎内固定，椎管减压术后，截瘫肌力3级，定为伤残三级。大部分生活自理障碍。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。原告第一项诉讼请求主张被告支付2020年6月12日至2020年12月21日护理费50180元，根据《工伤保险条例》规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原被告双方一致确认截至2020年12月21日原告需要护理的天数共计193天，其中被告提供了18天的护理，其余均由原告自行安排陪护，被告应向原告支付剩余175天的护理费用。由于原告未能提供自行安排护理产生费用的具体票据，一审法院参考最新《天津市高级人民法院关于印发损害赔偿数额参考标准的通知》中2019年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资为60912元，酌定护理费用为167元/天（60912元÷365天）。结合被告已向原告支付19000元护理费的事实，被告仍应向原告支付2020年6月12日至2020年12月21日护理费10225元（167元/天×175天－19000元），对于原告主张过高的部分，不予支持。关于原告诉讼请求第二项主张支付2020年6月12日至2020年12月21日住院伙食补助费19290元，依照《工伤保险条例》及《天津市工伤保险若干规定》，住院伙食补助费从工伤保险基金中支付，而非由用人单位支付，故原告的该项诉讼请求于法无据，不予支持。关于原告诉讼请求第三项主张被告支付2020年6月12日至2020年12月31日营养费10100元，一审法院认为原告的工伤并非被告单位侵权造成，且工伤保险待遇相关规定中并无营养费一项，原告该项诉讼请求缺乏法律依据，难以支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条之规定，判决：一、被告大连源泽世通供应链管理有限公司天津分公司应于判决发生法律效力之日起十日内向原告唐建军支付2020年6月12日至2020年12月21日护理费差额10225元；二、驳回原告唐建军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告大连源泽世通供应链管理有限公司天津分公司负担（于判决生效之日起十日内给付原告唐建军）。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于上诉人要求支付2020年6月12日至2020年12月21日护理费50180元的诉请，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，本案中，双方一致确认上诉人截至2020年12月21日需要护理的天数共计193天，其中被上诉人提供了18天的护理，其余均由上诉人自行安排陪护，故被上诉人应向上诉人支付剩余175天的护理费用；关于护理费的支付标准，上诉人主张被上诉人承诺按照每天260元的标准支付护理费，但其提供的证据不足以证实其主张，一审法院不予采信并无不当，在此基础上，一审法院参照天津市2019年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资水平，酌定被上诉人按照每天167元的标准支付护理费并无不妥；关于被上诉人于2020年10月19日、11月12日、12月23日向上诉人支付的19000元款项的性质问题，上诉人虽主张上述转款的性质系营养费和住院伙食补助费，但未提供相应证据予以证实，一审法院结合被上诉人的陈述及转账交易附言的内容，认定上述19000元转款系被上诉人支付的护理费并无不当；综上，在扣除上述19000元后，一审法院判令被上诉人给付上诉人2020年6月12日至2020年12月21日护理费差额10225元并对上诉人主张的过高部分不予支持并无不当。关于上诉人要求支付2020年6月12日至2020年12月21日住院伙食补助费19290元的诉请，根据《天津市工伤保险若干规定》第二十四条的规定，工伤职工的住院伙食补助费应从工伤保险基金中支付，在被上诉人已为上诉人缴纳工伤保险的情况下，上诉人主张由被上诉人支付住院伙食补助费，法律依据不足，一审法院不予支持并无不当。关于上诉人要求支付2020年6月12日至2020年12月31日营养费10100元的诉请，因本案系劳动争议案件，工伤保险待遇中并不包括营养费，故上诉人该诉请法律依据不足，一审法院不予支持并无不当。综上所述，上诉人唐建军的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人唐建军负担。本判决为终审判决。审判长 田 雷审判员 闫 萍审判员 李 浩二〇二一年七月十九日书记员 朱欣宇