北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终6074号上诉人（原审原告、被告）：北京久安建设投资集团有限公司，住所地北京市海淀区昌平生命园路23-2号1幢6层6001、6002、6003、6005、6006、6007、6016、6018、6020号。法定代表人：戴日成，执行董事。委托诉讼代理人：刘凯，男，北京久安建设投资集团有限公司员工。上诉人（原审被告、原告）：王玉军，男，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：刘敏，北京市铭基律师事务所律师。上诉人北京久安建设投资集团有限公司（以下简称久安公司）、上诉人王玉军因劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初44974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。久安公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判久安公司无需继续履行劳动合同、无需向王玉军支付2020年3月1日起至2020年4月30日工资差额12080元。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，王玉军工作岗位并非“工程总监”，而是×××公司总经理，现毕节项目退出，该岗位已不复存在，故久安公司虽违法解除劳动关系，但已足额支付赔偿金，无需继续履行劳动合同。2.王玉军已与第三方公司建立劳动关系，无法继续履行劳动合同。王玉军辩称：不同意久安公司的上诉请求及理由。王玉军上诉请求：依法改判久安公司支付王玉军2020年5月1日至2021年1月31日工资报酬239400元、新冠疫情期间因公出差产生的差旅费等费用3267元、未休年休假工资报酬36689.66元；本案诉讼费由久安公司承担。事实与理由：1.一审判决双方继续履行劳动合同，对合同有效期内已经实际发生的工资报酬，久安公司应当予以支付。仲裁至一审庭审前实际发生的工资报酬与仲裁时提出的要求支付拖欠工资报酬属于同一性质，具有不可分性，应当一并支持。2.一审认定双方继续履行劳动合同，那王玉军被久安公司外派出差，公司应对其知情的关于王玉军出差产生的合理费用予以核销。3.双方于2019年10月28日签订劳动合同，到2020年10月28日合同已经履行一年，久安公司未安排王玉军休假，应当支付未休年休假工资。久安公司辩称：不同意王玉军的上诉请求及理由。久安公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令久安公司无需继续履行劳动合同；2.请求法院判决久安公司无需向王玉军支付2020年3月1日起至2020年4月30日工资差额11888.49元；3.本案诉讼费用由王玉军承担。王玉军向一审法院起诉请求：1.判令久安公司继续履行与王玉军依法签订的劳动合同；2.判令久安公司支付王玉军2020年4月22日至2020年4月30日的工资12080元以及争议期间尚未支付的工资239400元（自2020年5月暂计至2021年1月）；3.判令久安公司支付王玉军加班费88102元；4.判令久安公司支付王玉军新冠疫情期间因公出差产生的差旅费等费用3267元；5.判令久安公司因重复约定试用期须补偿王玉军的应得工资差额15600元；6.判令久安公司因重复约定试用期依法应支付的赔偿金26600元；7.判令久安公司支付王玉军未休年休假工资报酬36689.66元；8.判令由久安公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年10月28日，王玉军入职久安公司，担任工程总监，双方签订劳动合同期限为2019年10月28日至2022年10月28日。王玉军每月工资26000元，另有交通补贴每月400元，通讯补贴每月200元。如出差则出差补助每日100元，出差累计满25天按异地补贴执行，异地补贴固定每月2000元。另按照实际天数发放异地餐补25元每天。每月10日支付上个月自然月工资，工资发放至2020年4月21日。2020年4月21日，久安公司以公司客观情况发生重大变化为由通过微信向王玉军送达了《终止、解除劳动合同通知书》。2020年5月11日，久安公司向王玉军支付赔偿金、工资等共计52492.33元。经询，久安公司表示上述数额包括2020年4月1日至4月21日工资、解除劳动合同赔偿金26000元以及其他报销费用、补贴共计13000元。王玉军认可收到上述款项，但对于具体明细其表示不了解。王玉军另于庭审中表示，如果涉及到款项支付问题，其同意从故上述数额中予以抵扣。一审庭审中，王玉军主张久安公司在无任何约定及法定理由之情形下单方违法解除劳动合同，故要求继续履行双方之间的劳动合同。王玉军就其主张向法院提交了《终止、解除劳动合同通知书》，该证据显示“王玉军同志……因公司客观情况发生重大变化，即贵、我双方的劳动关系截止于2020年4月21日……”。久安公司对上述证据真实性予以认可，主张王玉军负责的贵州毕节项目因项目部分退出，公司就该项目的现场经营管理作出调整，撤销工程总监岗位。久安公司就其主张提交了《北京久安建设投资集团有限公司执行董事决定》以及《执行董事决定》，其中第一份证据显示“执行董事戴日成于2020年4月17日在北京市海淀区生命科学园碧水源大厦，作出如下决定：因毕节市大新桥地埋式污水处理厂和倒天河水环境综合治理一期（河段三）工程、二期（河段四）工程PPP项目中的部分项目建设已经完工并进入试运行阶段，另有部分项目退出建设，现对现场的经营管理工作做出如下调整：1.撤销总经理岗位、副总经理岗位、工程总监岗位……”。其中第二份证据内容与第一份证据内容基本一致，落款处盖有久安公司公章。王玉军对上述证据的真实性不予认可，称其工作职责为协助区域总监管理贵州省的项目，在职期间并不具体负责上述项目，但上述项目也是其工作的一小部分。王玉军另坚持要求按照原有岗位待遇继续履行劳动合同，并称久安公司仍在招聘类似岗位。为此，王玉军向法院提交了招聘网站截屏，显示久安公司于庭审当日在网上招聘项目总监，月收入载明为2-3万元。久安公司对上述证据真实性予以认可，但主张公司招聘的项目总监与王玉军（工程总监）岗位并非同一岗位。经法院询问，久安公司表示对于工程总监的岗位职责并不清楚。久安公司另表示王玉军的岗位现已有人接替，公司已无合适岗位予以安排，且王玉军现社会保险已由第三方公司缴纳，故王玉军可能与第三方公司建立劳动关系。为此，久安公司向法院提交了北京社会保险网上查询信息。王玉军对上述证据真实性予以认可，称因久安公司自2020年5月开始不再给自己缴纳社会保险，故其出于无奈自行寻找第三方公司缴纳养老及医疗保险，并未与第三方公司存在劳动关系，且如果继续履行劳动合同，该第三方公司可以随时核减王玉军的社保缴纳。王玉军主张其实际工作至2020年4月30日，故久安公司应支付其4月22日至4月30日工资9204.59元、2020年3月至4月通讯补贴400元、交通补贴800元及2020年2月24日至2020年4月30日异地餐补1675元（67天）。久安公司主张2020年3月至4月通讯补贴400元、交通补贴800元及2020年2月24日至2020年4月21日异地餐补1425元已于2020年5月随解除劳动合同补偿金等一并予以发放，且王玉军实际工作至4月21日，故不同意支付2020年4月22日至4月30日期间工资及异地餐补。王玉军主张其存在工作日延时加班126小时，公休日加班20天，法定节假日加班1天，并就其主张提交了加班记录汇总及微信截图作为证据。其中，加班记录汇总为王玉军就加班情况的统计，微信截图显示王玉军曾回复或汇报工作情况。久安公司对加班记录汇总的真实性不认可，主张为王玉军单方制作，对微信截图的真实性认可，证明目的不认可，主张微信截图仅显示其提交工作汇报时间，无法证明加班的存在，且公司规定加班需在OA系统申请，并由公司部门领导予以审批。王玉军认可公司制度规定加班需提前申请，但主张其在公司属于中高层职务，故不需要提交加班申请。王玉军主张其曾于2018年5月入职久安公司，双方签订有劳动合同，约定了2个月试用期，后其工作不足1个月后办理了离职手续，上述试用期内工资为全额发放，但其现在不持有上述劳动合同。后其于2019年再次入职，约定了3个月试用期，且工资按照80%标准发放，故久安公司存在重复约定试用期之情形，要求久安公司支付应得工资差额15600元及赔偿金26600元。久安公司认可王玉军曾于2018年入职该公司，但主张公司亦找不到合同原件，是否约定试用期不清楚。2019年王玉军再次入职时隐瞒了之前曾入职该公司之情形，故王玉军应自行承担相应损失。为此，久安公司向本院提交了王玉军于2019年入职时填写的个人信息登记表，载明王玉军自行填写2018年5月至今在中国电子系统技术有限公司任职。王玉军对上述证据真实性予以认可，但主张2018年5月其已从久安公司离职，之后一直在中国电子系统技术有限公司任职，故其未故意隐瞒。王玉军以要求久安公司撤销《终止、解除劳动合同通知书》继续履行劳动合同、支付2020年3月1日至2020年4月30日工资差额、加班费、自备电脑、手机补贴、防疫管理工作临时补贴、违法约定试用期赔偿金、工资差额为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委以京海劳人仲字[2020]第12306号裁决书裁决：1.撤销《终止、解除劳动合同通知书》，久安公司继续履行与王玉军签订的劳动合同；2.久安公司支付王玉军2020年3月1日至2020年4月30日工资差额11886.49元；3.驳回王玉军其他仲裁请求。久安公司与王玉军均不认可仲裁裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼。久安公司立案在先。王玉军另于本案中要求久安公司支付争议期间即2020年5月至2021年1月期间工资239400元、差旅费3267元、未休年假工资报酬36689.66元。经询问，王玉军认可上述诉讼请求在劳动仲裁阶段未予主张。一审法院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。其中“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。一般是指地震、火灾等自然灾害形成的不可抗力或者受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移等重大变化的情形等。本案中，久安公司以毕节项目退出为由解除与王玉军之间的劳动合同，上述情形显然不属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，故久安公司以上述理由解除与王玉军之间的劳动合同属于违法解除。现王玉军要求撤销《终止、解除劳动合同通知书》并继续履行劳动合同，具有事实及法律依据，法院对其上述主张予以支持。久安公司虽主张双方之间的劳动合同已不存在继续履行的基础，但未能向法院充分举证，王玉军的岗位亦不属于不可替代性和唯一性的岗位，故法院对久安公司上述抗辩意见不予采信。关于双方争议的工资差额，因久安公司系违法解除劳动合同，故久安公司应当支付王玉军2020年4月22日至2020年4月30日工资及异地餐补。关于双方争议的2020年3月至4月通讯补贴400元、交通补贴800元及2020年2月24日至2020年4月21日异地餐补1425元，久安公司虽表示已于2020年5月支付至王玉军，但未能提交相应核算明细，且于庭审中久安公司曾明确表示同意支付上述款项，故久安公司应当支付上述款项。对于久安公司于2020年5月份向王玉军发放的款项问题，双方可另行予以解决。经法院核算，久安公司应当支付王玉军2020年3月1日至2020年4月30日工资差额12080元。另经询问，经法院释明，双方均表示同意在久安公司于2020年5月发放至王玉军的款项中一并予以抵扣，故法院依法在久安公司支付至王玉军26000元赔偿金中一并予以抵扣。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于加班费，王玉军未提交充分有效的证据证明其存在加班的事实，且于庭审中其认可公司制度规定加班需要提前申请并经过审批，其虽以系公司高管不需要申请及审批为由予以抗辩，但其未就上述抗辩意见向法院提交充分有效的证据，王玉军应当承担举证不能的法律后果，故法院对王玉军主张的加班费不予支持。关于双方争议的试用期一节，王玉军虽主张曾入职久安公司并约定了试用期，但未能向法院提交劳动合同，且王玉军认可上述期间久安公司发放了全额工资，故法院对王玉军主张的双方曾重复约定试用期一节不予认可，对于其基于此主张的赔偿金以及工资差额诉请亦不予支持。关于王玉军主张的2020年5月之后尚未支付的工资、差旅费以及未休年假工资，因其上述诉请未经过前置仲裁程序，且上述主张与本案争议并不具有不可分性，故法院对其上述诉请不予处理。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四条、第十四条、第四十二条、第四十四条、第五十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，判决：一、撤销《终止、解除劳动合同通知书》，北京久安建设投资集团有限公司继续履行与王玉军签订的劳动合同；二、北京久安建设投资集团有限公司于判决生效后七日内支付王玉军2020年3月1日至2020年4月30日工资差额12080元（已履行）；三、驳回北京久安建设投资集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回王玉军的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查，2020年5月之后王玉军的社保保险在第三方公司缴纳；王玉军的建造师资格证书自2009年8月14日至今一直注册在第三方公司。本院认为，久安公司在二审中认可其公司与王玉军解除劳动合同属于违法解除，本院对此不再赘述。由于久安公司违法解除劳动合同，王玉军可以要求继续履行劳动合同。久安公司虽然主张王玉军在×××公司的总经理职位已经不复存在，但本院认为工作职位的撤销，并不代表双方不能继续履行劳动合同，王玉军履行劳动合同并非只能限定在某一个工作职位或岗位上，故本院对久安公司的上述理由不予支持。久安公司虽然上诉主张王玉军已经与第三方公司建立劳动关系，但并未对此提交确实充分的证据予以证明。首先，王玉军一审中已经表示其自行寻找第三方公司缴纳养老及医疗保险，并未与第三方公司存在劳动关系。王玉军在第三方公司缴纳社会保险并不当然代表双方之间存在劳动关系，在久安公司与王玉军违法解除劳动合同的情形下，本院对王玉军的上述解释予以采信。其次，王玉军在与久安公司存在劳动关系期间，其建造师资格证亦注册在第三方公司，因此建造师资格证的注册情况也不能证明劳动关系的存续情况。综上，本院认为王玉军要求撤销《终止、解除劳动合同通知书》并继续履行劳动合同，具有事实及法律依据，双方当事人应当继续履行劳动合同。因久安公司系违法解除劳动合同，故久安公司应当支付王玉军2020年4月22日至2020年4月30日工资及固定异地补贴、2020年3月至4月通讯补贴和交通补贴、2020年2月24日至2020年4月30日异地餐补，经本院核算，王玉军要求久安公司就上述工资及补贴费用总计支付12080元，并未超出法定标准，本院予以确认。久安公司于2020年5月向王玉军支付52492.33元，经一审法院释明双方均表示同意本案未付款项在上述已付款项中予以抵扣，故一审予以抵扣并无不当。如双方当事人对于久安公司于2020年5月份向王玉军发放的款项问题仍有争议，双方可另行予以解决。王玉军主张的2020年5月之后尚未支付的工资、新冠疫情期间因公出差产生的差旅费等费用以及未休年假工资报酬，因未经过前置仲裁程序，且上述主张与本案争议并不具有不可分性，故一审法院对其上述诉讼请求不予处理正确，本院予以确认。综上所述，久安公司、王玉军的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京久安建设投资集团有限公司、王玉军各负担五元。本判决为终审判决。审 判 长  朱 华审 判 员  吴博文审 判 员  王丽蕊二〇二一年七月二十八日法官助理  甄乾龙书 记 员  王晓逊