辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终1216号上诉人（原审原告）：庞生，男，1990年4月13日出生，汉族，自由职业，住锦州市太和区。上诉人（原审被告）：锦州众和劳务代理有限公司，住所地辽宁省锦州市凌河区安富里16-125号。法定代表人：刘秀军，该公司总经理。委托诉讼代理人：任福祥、沈光浩，辽宁吉伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：葛树权，男，1982年6月18日出生，汉族，无职业，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：沙桂艳，辽宁华峰律师事务所律师。上诉人庞生、锦州众和劳务代理有限公司与被上诉人葛树权劳动争议一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。庞生上诉请求：1、撤销锦州市凌河区人民法院（2020)辽0703民初680号民事判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2、诉讼费用由上诉人锦州众和劳务代理有限公司承担。事实与理由：一、上诉人存在加班事实。上诉人作为劳动者，在一审中提供了月度汇总表、7月及8月考勤记录记载了上诉人在2019年1月至8月的考勤情况。该组证据能够证明上诉人在工作日及周六周日的工作时间均超过法定工作时间，上诉人存在着加班事实。上诉人作为劳动者已尽所能举证证明加班事实。一审法院在被上诉人没有任何证据的情况下，仅凭工作行业的特殊性来否定上诉人作为管理人员存在实际加班的事实，没有事实依据。二、一审法院适用法律错误。《劳动合同法》第九十二条与《劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”本案一审中，被上诉人葛树权当庭承认与被上诉人锦州众和劳务代理有限公司存在劳务派遣关系。因此，本案中被上诉人葛树权应与被上诉人锦州众和劳务代理有限公司承担连带赔偿责任。锦州众和劳务代理有限公司上诉请求：一、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院(2020)辽0703民初680号民事判决，依法驳回上诉人庞生的诉讼请求。二、由庞生承担全部诉讼费用。事实与理由：上诉人庞生早在与上诉人锦州众合劳务代理有限公司签订劳动合同之前，就已经与凌河区韦德健身会所确立了劳动合同关系。2019年1月1日，上诉人庞生与上诉人锦州众合劳务代理有限公司签订《劳务派遣劳动合同》，是因为原审被告凌河区韦德健身会所为了给被上诉人庞生缴纳远远低于公司水平的社会保险，三方的真实意思并非是上诉人与庞生与上诉人锦州众合劳务代理有限公司确立劳动合同关系并将其派遣至凌河区韦德健身会所，依据《民法总则》第一百四十六条的规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，因此上诉人庞生与上诉人锦州众合劳务代理有限公司之间不存在劳动关系，自然不负有给付工资及未休年假工资的法律义务。锦州众和劳务代理有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律不正确，应当依法予以驳回。调整应由被上诉人葛树权支付上诉人的工资和交通费。庞生对锦州众和劳务代理有限公司的上诉请求辩称，我对他的上诉请求不清楚。葛树权对庞生和锦州众和劳务代理有限公司上诉请求辩称，一审判决认定清楚，适用法律正确，应当维持原判。同时，该案件一系列一共三起，同样的事实上诉人孙圆圆一案已经经过二审法院判决，维持原判。庞生向一审法院起诉请求：1、判令被告支付2019年8月1日至2019年9月2日工资20331.6元（20000元月工资和331.6元交通费）；2、判令被告支付拖欠工资赔偿金20331.6元×25%=5082.9元;3、判令被告支付2019年12月至2019年9月的加班工资179148.18元。4、判令解除与被告锦州众和劳务代理有限公司的劳动合同。5、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月1日，甲方锦州众和劳务代理有限公司与乙方庞生签订《劳动合同书》一份，约定乙方同意由甲方派遣到用工单位工作，并服从用工单位的管理，签订二年以上的固定期限合同，从2016年4月1日至2018年6月30日。双方劳动合同附件约定：经双方协商一致，甲方派遣乙方到大商集团百货大楼B座餐饮卖区凌河区韦德健身会所工作。2019年1月1日双方又签订了《劳动合同续订书》，续订合同起止日期为2019年1月1日至2020年12月31日止。该合同在锦州市人力资源和社会保障局备案。原告庞生于2016年3月1日即开始在凌河区韦德健身会所工作，自2016年3月1日至2017年12月1日期间在该健身会所先后任教练经理、教练总监、副总经理，2018年1月1日至2019年9月2日任该健身会所总经理。因缴纳保险需要，原、被告签订了劳务派遣合同。凌河区韦德健身会所系由被告葛树权个人经营的个体工商户组织，现已注销登记。2020年3月5日，原告向锦州市凌河区劳动争议仲裁院就本案相关诉讼请求申请仲裁，该仲裁院于2020年3月5日作出锦凌劳仲不字（2020）第10号不予受理案件通知书，以申请人申诉主体不适格为由做不予立案处理。一审法院认为，劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣人员订立劳动合同,并支付报酬,把劳动者派遣至其他用工单位,再由其他用工单位向派遣机构支付服务费的一种用工形式。本案原告庞生在签订劳务派遣合同前虽然已经在凌河区韦德健身会所工作，但2016年4月1日，原告庞生与被告锦州众和劳务代理有限公司签订《劳务派遣劳动合同书》以后，双方建立了劳务派遣关系。被告锦州众和劳务代理有限公司为用人单位,凌河区韦德健身会所为用工单位。被告锦州众和劳务代理有限公司明知原告与韦德健身会所之间的关系及目的，为一己私利，视合同及国家法律不顾，仍然签订劳务派遣合同，应当承担相应的法律责任。其作为用人单位，应当向原告支付劳动报酬，其与凌河区韦德健身会所之间的法律关系，本案不予调整。原告工作至2019年9月2日，按照原告提交的证据，其2019年7月份工资为19686元。被告虽辩称已于2019年8月30日向原告支付一笔19686元工资，但结合本案原、被告提供的工资发放记录证据可以看出，19686元款项应为被告拖欠的应发放原告2019年7月份的工资；根据原告提交的微信聊天记录等证据，原告另因工作发生了331.6元的交通费。故被告拖欠原告2019年8月15日至9月2日期间工资及331.6元交通费的情况属实，原告诉求应依法支持；关于原告要求的工资赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》规定，未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，应由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的应当向劳动者加付赔偿金。而本案中原告并不属于法律规定的逾期情况，故对原告该项诉讼请求不予支持；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定:“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。”由于本案原告工作行业的特殊性,其工作性质、工作规律不同一般的工作人员,并非一直处于工作中,因此即便是存在周末工作的情形,无法确定是否属于加班,故本院对其主张的加班费不予支持;关于原告主张与被告解除劳动合同问题，因双方已协商解除，故原告此诉求依法予以支持。综上所述,依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十五条,《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第三十六条、第五十八条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条规定,判决:一、被告锦州众和劳务代理有限公司于本判决生效后10日内给付原告庞生2019年8月1日至9月2日期间工资及交通费20331.6元;二、解除原告庞生与被告锦州众和劳务代理有限公司所签订的劳动合同；三、驳回原告庞生其他的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告锦州众和劳务代理有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人锦州众和劳务代理有限公司主张案涉《劳动合同书（劳务派遣文本）》并非各方当事人真实意思表示，应属无效。经查，该《劳动合同书（劳务派遣文本）》于2017年11月1日签订后，于2017年11月22日在锦州市人力资源和社会保障局进行了备案。上诉人锦州众和劳务代理有限公司收取管理费并履行代缴社会保险费等合同义务，直至合同期限届满。现上诉人以上诉人庞生签署该劳动合同之前就已经与被派遣的用工单位凌河区韦德健身会所确立了劳动合同关系，签订劳务派遣合同的目的是给上诉人庞生缴纳远远低于公司水平的社会保险为由，主张案涉《劳动合同书（劳务派遣文本）》无效，但未能提交证据证明上诉人庞生与凌河区韦德健身会所之间曾存在劳动合同关系，故对上诉人锦州众和劳务代理有限公司此项上诉主张本院不予支持。关于上诉人庞生的上诉请求没有法律依据，具体理由同一审意见，不再赘述。综上，上诉人锦州众和劳务代理有限公司、庞生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，上诉人庞生已预交，由上诉人锦州众和劳务代理有限公司负担并于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。退还上诉人庞生10元。二审案件受理费10元，上诉人庞生预交10元，上诉人锦州众和劳务代理有限公司预交10元，由上诉人庞生负担5元，退还上诉人庞生5元，由上诉人锦州众和劳务代理有限公司负担5元，退还上诉人锦州众和劳务代理有限公司5元。本判决为终审判决。审判长  张学毅审判员  李 勇审判员  闻 伟二〇二一年七月二十九日法官助理闫雪娇书记员张艾嘉