西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2021）藏01民终471号上诉人（原审原告）：万旭伟，男，1973年5月19日出生，汉族，经商，住陕西省西安市雁塔区，公民身份证号码：×××。委托诉讼代理人：赵婧，陕西稼轩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司，营业场所湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路二段106号湘豪大厦27楼。负责人：刘修华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：肖凯来，湖南道宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：周燕，湖南道宽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马忠孝，男，1984年8月4日出生，回族，经商，住西藏自治区拉萨市，公民身份证号码：×××。委托诉讼代理人：王明，西藏博炜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王林林，西藏博炜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马春祥，男，1987年4月5日出生，回族，司机，住青海省民和回族土族自治县，公民身份证号码：×××。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司西藏自治区分公司，营业场所拉萨市北京西路22号。负责人：杜洪河，系该公司总经理。委托诉讼代理人：卓拥，西藏雪域律师事务所律师。委托诉讼代理人：旦增桑布，西藏雪域律师事务所律师。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司西藏自治区分公司格尔木营业部，营业场所青海省格尔木市交通街04号。负责人：徐洁，系该公司总经理。委托诉讼代理人：卓拥，西藏雪域律师事务所律师。委托诉讼代理人：旦增桑布，西藏雪域律师事务所律师。上诉人万旭伟、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称“太平洋保险湖南分公司”）因与被上诉人马忠孝、被上诉人马春祥、原审被告中国人民财产保险股份有限公司西藏自治区分公司（以下简称“人保西藏分公司”）、原审被告中国人民财产保险股份有限公司西藏自治区分公司格尔木营业部（以下简称“人保格尔木营业部”）生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人万旭伟的委托诉讼代理人赵婧、上诉人太平洋保险湖南分公司的委托诉讼代理人肖凯来、被上诉人马忠孝的委托诉讼代理人王明、被上诉人马春祥、原审被告人保西藏分公司与人保格尔木营业部的委托诉讼代理人旦增桑布到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万旭伟上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初234号民事判决第三、四项，改判马忠孝、马春祥连带赔偿万旭伟的伤残赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、鉴定费、交通费、被抚养人生活费等损失共计1 033 146.82元。2.判令本案一、二审诉讼费由太平洋保险湖南分公司、马忠孝、马春祥、人保格尔木营业部承担。事实和理由：一、本案事故应由马忠孝、马春祥承担全部责任。本案事故发生的直接原因是驾驶员马春祥违规操作致使被挂构件一侧钢丝绳断裂起吊货物滑落，撞击万旭伟致其脊椎受损造成截瘫，经鉴定构成二级伤残。马春祥的违规操作违反了《起重机械安全规程》第5.1.2.1之规定，其在明知货物首尾两端重量不一情况下在吊运车时仍未按照安全规程的规定检查货物捆绑状态和摆放情况，确认是否符合安全吊运作业情形，直接进行起吊作业才导致本案事故发生；二、马忠孝作为马春祥的雇主和吊车所有人，未依《起重机械安全规程》的规定建立必要的安全规章制度，作为车辆所有人及专业从业人员未建立设备档案，致使本案事故原因无法定论，应承担赔偿责任；三、一审法院认定由万旭伟承担40%的责任错误。基于本案事故原因未有定论、万旭伟拒绝依照马春祥的建议使用拼接钢丝绳，马春祥作为专业人士对于使用不符合起吊作业要求的绳索可能造成的后果应当有可预见性，但其放任相应后果发生，应承担全部责任。而万旭伟作为非专业人士对行业安全知识的了解不可能超过专业驾驶员，不应就专业人员的违规行为对自己造成的损害承担责任；四、一审法院对伤残赔偿金和误工费认定有误，应分别认定为673 380元和46 809元，且马春祥和马忠孝应对保险公司赔付后的剩余损失1 033 146.82元承担连带赔偿责任。关于伤残赔偿金，应按2019年度西藏自治区××区居民人均可支配收入标准37 410元计算。关于误工费，一审法院以万旭伟未举证证明其从事的行业及受伤前的工资流水为由驳回误工费的诉请系认定错误，一审中万旭伟本着实事求是的原则依照经常居住地陕西省的社平工资标准计算误工费应予以支持。综上，请求二审法院依法予以改判。马忠孝辩称，马忠孝不是本案侵权的适格主体，万旭伟主张马忠孝和马春祥承担共同侵权的连带责任无事实与法律依据。万旭伟的损害结果无论从行为上还是因果关系上均不符合共同侵权的构成要件，也与马忠孝无关联，并且马忠孝在本案事故发生时并不在场，对事故并不知情，也不存在过错或过失，更不存在因果关系，因此马忠孝在本案中不应承担赔偿责任及连带责任。在本案事故现场，万旭伟不顾马春祥的明确提示擅自更换钢丝绳致使损害结果发生纯属意外，不存在任何形式的侵权行为，所导致的相应后果应由万旭伟自行承担。马春祥辩称，本人不存在违规操作不应承担赔偿责任。太平洋保险湖南分公司辩称，我方意见与马忠孝一致。人保西藏分公司辩称，我方不是本案适格主体，因此不发表任何意见。人保格尔木营业部辩称，我方认可一审判决，针对医疗费、误工费等费用认定的问题以法庭查明为准。太平洋保险湖南分公司上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初234号民事判决，依法改判太平洋保险湖南分公司不承担赔偿责任。2.判令本案一、二审诉讼费由万旭伟、马忠孝、马春祥承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，本案存在商业险免责情形，太平洋保险湖南分公司不负责赔偿。本案中，太平洋保险湖南分公司在投保人购买保险时就免责条款的概念、内容及法律后果向投保人进行了解释和说明，投保人已完全理解并接受。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条第二款之规定，保险人对免责条款尽到明确说明义务，免责条款有效，保险赔偿应当按照保险合同约定进行处理。涉案车辆行驶证及投保单上均显示车辆使用性质为非营业，而一审法院已查明本案事故是涉案车辆在从事营运行为时发生，依据《中国保险行业协会特种车综合商业保险示范条款》第二十五条第三款之规定，改变车辆使用性质未及时通知保险人，保险人不负责赔偿，因此，太平洋保险湖南分公司不应承担保险赔偿责任。此外，依据《建筑起重机械安全监督管理规定》第二十五条及《建筑施工特种作业人员管理规定》第十四条之规定，本案被保险车辆操作人员马春祥持有的是行业协会颁发的证书而非政府管理机关签发的操作证，吊车操作证属于吊车操作员进行操作的必备证书，依据保险合同第二十四条第二款第六项，本案吊车操作证不具备国家有关部门核发的吊车操作证，依据保险合同约定，太平洋保险湖南分公司不负责赔偿。此外，医疗费应核减非医保用药费用，鉴定费、诉讼费等不应由商业险承担。综上，请求二审法院依法予以改判。万旭伟辩称，一、依据《中华人民共和国保险法》第十九条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条之规定，太平洋保险湖南分公司所主张的商业免责条款无效，其主张的免责条款源自保险行业商业保险示范性条款，非保险合同，不应具有法律约束力。二、涉案车辆并未改变使用性质，依据交通部1986年发布的《公路运输管理暂行条例》第五条之规定，涉案车辆系正常起重作业，非营运作业。三、马春祥在本案中虽然存在违规操作，但其持有的操作证属合法有效，其发证机关中国建设教育协会建设机械职业教育专业委员会是依法登记的团体组织，核发建设机械上岗资格证系其法定职能。综上，太平洋保险湖南分公司作为涉案车辆的商业保险承保公司应当依法承担保险赔付责任。马忠孝辩称：一、马春祥持有中国建设教育协会颁发的操作证，具有操作资格。保险合同内容明确是给吊装车的吊装作业进行投保，而案涉事故也是吊装车出租过程中作业发生的事故，若马忠孝对事故承担赔偿责任，保险公司应当赔付。二、关于车辆使用性质，保单上车辆使用性质及种类在非营业特种车前的方框打钩但不醒目。太平洋保险湖南分公司也未明示或确认，依据法律规定不属于免赔范围。其次马忠孝投资100多万购置吊装车若不进行营利活动，于常理不符。三、依据《最高人民法院贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百四十四条之规定，本案中，万旭受伤地点在拉萨市，第一时间治疗地点是在西藏军区总医院，出院后也未被告知需要转院或继续治疗，而其一审主张的医疗费为8次治疗费，但一审法院均予以支持明显不当，我方认为仅应支持在西藏军区总医院产生的医疗费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，万旭伟的伤残等级为二级，一审法院按上限的二十年支持护理费，明显过高。综上，太平洋保险湖南分公司的免赔主张无法成立。马春祥辩称，我方答辩意见与马忠孝一致。人保西藏分公司述称，我方不是本案适格主体，因此不发表任何意见。人保格尔木营业部述称，以法庭查明为准。万旭伟向一审法院起诉请求：1.判决马忠孝、马春祥、人保西藏分公司、太平洋保险湖南分公司赔偿万旭伟已产生的医疗费、护理费、营养费、交通费等共计433 572.85元；2.判决马忠孝、马春祥、人保西藏分公司、太平洋保险湖南分公司赔偿万旭伟一次性伤残赔偿金、后续护理费及误工费等损失，具体数额待鉴定后再予明确；3.依法判决本案诉讼费由马忠孝、马春祥、人保西藏分公司、太平洋保险湖南分公司承担。诉讼过程中 人保西藏分公司申请追加人保格尔木营业部为被告，万旭伟变更诉讼请求为：1.判令马忠孝、马春祥、人保西藏分公司、人保格尔木营业部、太平洋保险湖南分公司赔偿万旭伟已产生的医疗费395 590.82元、护理费49 660元、交通费11 303元、鉴定费4000元、并依照法律规定赔偿万旭伟的后续护理费1 568 060元、一次性伤残赔偿金673 380元、误工费46 809元、住院伙食补助费12 220元、营养费5400元、被抚养人生活费76 911元、后续治疗费20 000元，共计2 813 673.82元；2本案的诉讼费由马忠孝、马春祥、人保西藏分公司、人保格尔木营业部、太平洋保险湖南分公司承担。一审法院认定事实：编号：PZCQ201900232太平洋（N）0007《保险公估报告书》载明：2019年8月8日，×××车在拉萨市××区构件施工过程中，因捆绑构件的钢丝绳断裂，导致吊装的构件坠落后将现场指挥吊装的万旭伟砸伤。2019年8月8日万旭伟被送往解放军西藏军区总医院治疗并于2019年8月30日出院，出院医嘱载明：1.继续左下肢石膏固定，3月后复查，视复查结果及医生建议是否停止石膏固定；2.每周更换尿管，注意观察尿液情况；3.行下肢主动及被动功能锻炼；4.注意预防长期卧床并发症：褥疮、深静脉血栓及肺部感染等情况；5.定期复查，骨性愈合后可取出内固定装置；6.骨科及胸科门诊随访。2019年8月31日万旭伟入住解放军第四军医大学唐都医院进行康复治疗并于2019年12月6日出院。2019年12月9日万旭伟入住解放军第四军医大学唐都医院进行康复治疗并于2020年1月21日出院；2020年3月13日万旭伟入住解放军第四军医大学唐都医院进行康复治疗并于2020年4月7日出院。西北政法大学西法大司法鉴定中心【2020】临鉴字第48号《法医学鉴定意见书》载明：被鉴定人万旭伟受伤后致截瘫，构成二级伤残；后续治疗费评估为20 000元；万旭伟需大部分时间护理依赖；万旭伟误工期限评定为270日、护理期限评定为20年，营养期评定为180日。万旭伟与张元春婚生子万超博，2004年11月9日出生。《中华人民共和国机动车驾驶证》载明：×××，所有人为马忠孝，发动机号1418L140819，使用性质非营运。《建设机械施工作业操作证》载明：操作证编号1432015268079，姓名马春祥，身份证号码：×××，操作项目：汽车式起重机操作，使用期限：2015年6月13日至2021年6月12日。发证机关：中国建设教育协会建设机械职业教育专业委员会。号牌为×××、发动机号1418L140819的起重车在中国人民财产保险股份有限公司西藏分公司格尔木营业部购买了机动车强制保险，保险期间自2019年4月9日0：00时起至2020年4月8日24：00时止。死亡伤残赔偿限额110 000元、医疗费赔偿限额10 000元、财产损失赔偿限额2000元。发动机号为1418L140819的非营运特种车在中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司投保了第三者责任保险，赔偿限额100万元、保险期限2019年4月2日0时至2020年4月1日24时止。庭审中原被告认可万旭伟打电话给被告马忠孝租用其所有的中联80T吊车到羊达乡加油站对面吊装拌合站设备，马忠孝安排其雇佣的司机马春祥从事此次吊装工作。2019年8月8日在吊装作业完第一车货后，准备吊装第二车货时，被告马春祥将随车带的24＃钢丝绳递给工地负责人万旭伟，因不够长马春祥建议接起用，万旭伟说太粗不好打结让换成其工地上的16＃钢丝绳进行吊装，被告马春祥说绳子太细不能负重，万旭伟说以前经常这样吊装，故被告马春祥在万旭伟的现场指挥下，当物体刚起吊离开地面时两头的钢丝绳同时断裂，吊装物发生倾斜，将万旭伟砸伤。事故发生后太平洋保险湖南分公司向万旭伟垫付10万元，被告马忠孝向万旭伟垫付2万元。上述事实，有各方当事人提交的上述证据和陈述意见在案佐证。一审法院认为，结合本案查明事实以及万旭伟的全部诉请，一审法院对相关事项认定如下：1.关于万旭伟与马春祥、马忠孝之间承担事故责任的认定。本案系特种车辆因吊装发生的伤人事故，根据《起重机械安全规程》第5.1.3项规定，应有一人负责指挥，第5.1.2.2项，吊运时不得从人的上空通过，吊臂下不得有人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，马忠孝是案涉车辆的所有人，并雇佣马春祥为其驾驶员，马春祥作为有从业资格的特种车驾驶员，在没有设置现场指挥、未随车配备符合起装条件的钢丝绳的情况下，听从非专业人士万旭伟的建议将24＃钢丝绳换成16＃钢丝绳进行吊装，未尽到安全操作注意义务，存在过错，承担赔偿责任的60%。万旭伟作为非专业人士，自己担任现场指挥，且要求马春祥将24＃钢绳换成16＃钢绳，应承担40%的责任。而人保格尔木营业部作为肇事车辆的交强险保险单位，根据《机动车交通事故强制保险条例》第四十四条“机动车在道路交通以外地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例。”中国保监会保监函（2008）345号关于《交强险条例适用的复函》“根据《机动车交通事故强制保险条例》第四十三条的立法精神，用于起重的特种机动车辆在进行作业时发生的责任事故，可以参照适用该条例”，故对其辩解理由一审法院不予采信，人保格尔木营业部需在交强险保险赔偿限额内承担赔偿责任。太平洋保险湖南分公司作为案涉车辆的商业险承保单位，辩称因改变车辆使用性质属于免赔事项并提交保单予以证明其主张，但案涉起重机商业险保单载明的使用性质虽为非营运，但特别约定里载明的是：1.尊敬的客户，投保次日起，您可以关注“太平洋产险”微信公众号或本公司网页查询、验真、下载电子保单、批单。2.本保单条款中责任免除第九条第四款“违反安全装载规定包含标的车在吊装工程过程中超过额定起重量吊装。”虽湖南分公司提交投保人声明予以证明其免赔主张，但并未提交证据证明就改变车辆使用性质免赔进行过明示或双方进行过确认。根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，该条款无效，故太平洋保险湖南分公司应在交强险赔付后对剩余部分在第三者责任保险承保范围内承担赔付责任。2.关于残疾赔偿金的认定。依据《司法鉴定意见书》伤残等级的认定，一审法院按照我区2019年城镇居民人均可支配收入30 671元进行计算，对伤残赔偿金552 078元（30671元×20年×90%=552 078元）予以认定；3.关于医疗费的认定。一审法院依据万旭伟提交的《医疗票据》结合伤情对医疗费515 590.82元予以认定；4.关于住院伙食补助费的认定。现万旭伟仅主张解放军军区总医院23天、西安唐都医院101天期间的住院伙食补助费，一审法院按照《2019年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准》关于住院伙食补助费的计算标准，对住院伙食补助费10 200元（120元/天×7天+80元/天×117天=10 200元）予以认定，超出部分不予认定；5.关于护理费的认定。鉴于万旭伟伤情，结合鉴定报告，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”，本案护理费分为已产生的护理费和后续护理费两部分。对于已产生的护理费，结合万旭伟提交的护理费证据，其中 12 220元并未提交证据证明已支付，一审法院对37 440元予以认定，超出部分不予认定；对于后续护理费，鉴定报告载明万旭伟此次损伤程度大部分护理依赖，参照《人身损害护理依赖程度评定》，大部分护理依赖按完全护理费用的80%计算，考虑万旭伟二级伤残，现年47岁，户籍及目前居住地为陕西，一审法院按照《2019年陕西省非行业私营单位就业人员年平均工资》中居民服务和其他服务业平均工资52 337元酌情对后续护理费837 392元（52 337元×20年×80%=837 392元）予以认定，两项共计874 832元。6.关于误工费的认定。万旭伟并未提交证据予以证明其从事的行业及受伤前的工资流水，故对误工费一审法院不予支持。7.关于营养费的认定。鉴于万旭伟伤情，加强营养有利于病情恢复，故酌情对营养费5400元予以认定。8.对于鉴定费的认定。根据法律规定，鉴定费系合理支出，对4000元予以认定；9.关于交通费的认定。本次事故中，万旭伟因伤致截瘫，先后在拉萨、西安进行治疗，家属陪伴进行治疗系合理主张，结合万旭伟提交的交通费票据，一审法院对11 303元的交通费予以认定；10.关于被抚养人生活费的认定。万旭伟和其妻育有婚生子万超博，2004年11月9日出生，参照2019年西藏城镇人均可消费性支出21 088元计算至18周岁，对31 632元 （20 188元×3年÷2人=31 632元）予以认定。11.关于后续治疗费，鉴于后续治疗费未实际产生，万旭伟可在产生后再予以主张，对此项诉求一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，一审法院认为马春祥、马忠孝、人保格尔木营业部、太平洋保险湖南分公司需向万旭伟支付伤残赔偿金552 078元、医疗费515 590.82元、住院伙食补助费10 200元、护理费874 832元、营养费5400元、鉴定费4000元、交通费11 303元、被抚养人生活费31 632元，上述费用共计2 007 947.32元，按马春祥60%责任划分后对1 203 021.49元予以支持，超出部分予以驳回。人保格尔木营业部在交强险范围内承担120 000元的赔偿责任，剩余1 083 021.49元应由太平洋保险湖南分公司在第三者责任险限额1 000 000元内予以赔付，扣除已垫付的100 000元，应再向万旭伟支付900 000元；余下 83 021.49元由马忠孝、马春祥连带向万旭伟支付，扣除马忠孝已支付的20 000元，马忠孝、马春祥应连带向万旭伟支付63 021.49元。现根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条第一款之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司西藏自治区分公司格尔木营业部于本判决生效之日起十日内在交强险承保范围内向万旭伟支付伤残赔偿金、医疗费共计120 000元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任保险承保范围内向万旭伟支付伤残赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、鉴定费、交通费、被抚养人生活费共计900 000元；三、马忠孝、马春祥于本判决生效后十日内连带向万旭伟支付伤残赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、鉴定费、交通费、被抚养人生活费共计63 021.49元；四、驳回万旭伟的其他诉讼请求。案件受理费29 309.39元（万旭伟已预交），由万旭伟承担18 028.39元、中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司9375元、中国人民财产保险股份有限公司西藏自治区分公司格尔木营业部负担1250元、马忠孝、马春祥承担656元。二审中，涉案当事人均未提交新证据。二审查明的其他案件事实与一审法院的审理查明基本一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、 一审法院认定的责任承担方式及责任比例是否妥当的问题；二、一审法院对伤残赔偿金、医疗费、护理费、营养费、交通费、误工费、鉴定费住院伙食补助费、被抚养人生活费、后续治疗费、后续护理费的认定是否正确的问题。对此，本院评析如下：一. 一审法院认定的责任承担方式及责任比例是否妥当的问题。1.公民享有生命健康权。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿相应的医疗费等费用。本案系特种车辆因吊装发生的伤人事故，根据《起重机械安全规程》第5.1.3项规定,“应有一人负责指挥，吊运时不得从人的上空通过，吊臂下不得有人”的规定。马春祥作为有从业资格的特种车驾驶员，在没有设置现场指挥、未随车配备符合起装条件的钢丝绳的情况下，听从非专业人士的建议将24＃钢丝绳换成16＃钢丝绳进行吊装，未尽到安全操作注意义务，存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，本案中马忠孝是案涉特种车辆的所有人，马忠孝与马春祥是雇佣关系，因马春祥未尽到安全操作注意义务，存在过错致使万旭伟受伤，应当与马忠孝承担连带赔偿责任。而万旭伟作为非专业人士，自己担任现场指挥，要求马春祥将24＃钢绳换成16＃钢绳，看见物体坠落，还上前去帮扶，未尽到注意义并未采取相关保护措施，故一审法院认定马春祥、马忠孝承担赔偿责任的60%，万旭伟承担40%的责任认定并无不妥，应当予以确认。2.人保格尔木营业部作为肇事车辆的交强险保险单位，根据《机动车交通事故强制保险条例》第四十四条“机动车在道路交通以外地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例。”中国保监会保监函（2008）345号关于《交强险条例适用的复函》“根据《机动车交通事故强制保险条例》第四十三条的立法精神，用于起重的特种机动车辆在进行作业时发生的责任事故，可以参照适用该条例。”一审法院认定人保格尔木营业部需在交强险保险赔偿限额内承担赔偿责任正确，本院予以确认。3.太平洋保险湖南分公司称马忠孝改变车辆使用性质属于免赔事项并提交保单予以证明其主张，马忠孝辩称太平洋保险湖南分公司也未明示或确认。在案涉起重机商业险保单载明的使用性质虽为非营业特种车，但特别约定里载明的是：2.本保单条款中责任免除第九条第四款“违反安全装载规定包含标的车在吊装工程过程中超过额定起重量吊装。”依据《中华人民共和国保险法》第十九条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条之规定，太平洋保险湖南分公司所主张的商业免责条款无效。太平洋保险湖南分公司称本案被保险车辆操作人马春祥不具备国家有关部门核发的吊车操作证，持有的操作证书是兴业协会颁发的证书并非政府管理机关颁发的操作证，根据有效的保险合同约定，保险公司不负责赔偿。本院认为，马春祥的操作证发证机关中国建设教育协会建设机械职业教育专业委员会是依法登记的团体组织，核发建设机械上岗资格证系其法定职能，故对太平洋保险湖南分公司不负责赔偿的主张本院不予支持。太平洋保险湖南分公司称医疗费应当核减非医保用药费用，鉴定费、诉讼费等不由商业险承担。根据商业险包括国家强制保险及商业险，商业险的主险包括：第三者责任险及第三者责任险的不计免赔。本院认为，案涉医疗费应当核减非医保用药费用，鉴定费、诉讼费等包括在第三者责任险的不计免赔里面，对太平洋保险湖南分公司该项主张本院不予支持。故一审法院认定太平洋保险湖南分公司应在交强险赔付后对剩余部分在第三者责任保险承保范围内承担赔付责任正确，本院予以确认。二、一审法院对伤残赔偿金、医疗费、护理费、营养费、交通费、误工费、鉴定费住院伙食补助费、被抚养人生活费、后续治疗费、后续护理费的认定是否正确的问题。关于伤残赔偿金的认定。依据《司法鉴定意见书》伤残等级的认定，万旭伟伤残等级为二级，一审法院按照我区2019年城镇居民人均可支配收入30 671元进行计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，应按照我区2020年城镇居民人均可支配收入33 797元进行计算，对伤残赔偿金608 346元（33 797元×20年×90%=608 346元）予以认定，故一审法院认定错误，本院予以纠正；关于误工费的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。务工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续务工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，本案中万旭伟庭审陈述自己在做机械租赁的工作，本院认为，在无其他证据佐证的情况下，无法证实万旭伟的固定收入的事实，且万旭伟未提交证据证明万旭伟三年的平均收入状况，本院按照《关于2020年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》要求，误工费按照租赁和商务服务业职工年平均工资93 537元，误工期限结合司法鉴定意见书及万旭伟的伤残情况，认定事故发生之日（2019年8月8日）至定残日前一天（2020年5月5日）共271天，误工费为70 412.58元（93 537元÷12个月÷30天×271天）。故一审法院认定事实错误，本院予以纠正。一审法院对医疗费、护理费、营养费、交通费、鉴定费住院伙食补助费、被抚养人生活费、后续治疗费、后续护理费的认定，当事人并未提出异议，本院予以确认。本院认为马忠孝、马春祥、人保西藏分公司格尔木营业部、太平洋保险湖南分公司需向万旭伟支付伤残赔偿金608 346元、医疗费515 590.82元、住院伙食补助费10 200元、护理费874 832元、营养费5400元、鉴定费4000元、交通费11 303元、被抚养人生活费31 632元、误工费为70 412.58元，上述费用共计2 131 716.4元，按马忠孝、马春祥、人保格尔木营业部、太平洋保险湖南分公司60%责任划分后对279 029.84元予以支持，超出部分予以驳回。人保格尔木营业部在交强险范围内承担120 000元的赔偿责任，剩余1 159 029.84元应由太平洋保险湖南分公司在第三者责任险限额1 000 000元内予以赔付，扣除已垫付的100 000元，应再向万旭伟支付900 000元；余下159 029.84元由马忠孝、马春祥连带向万旭伟支付，扣除马忠孝已支付的20 000元，马忠孝、马春祥应连带向万旭伟支付139 029.84元。综上所述，万旭伟的上诉请求部分成立，予以支持。中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初2886号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司西藏自治区分公司格尔木营业部于本判决生效之日起十日内在交强险承保范围内向万旭伟支付伤残赔偿金、医疗费、误工费共计120 000元；三、中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任保险承保范围内向万旭伟支付伤残赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、鉴定费、交通费、被抚养人生活费、误工费共计900 000元；四、马忠孝、马春祥于本判决生效后十日内连带向万旭伟支付伤残赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、鉴定费、交通费、被抚养人生活费、误工费共计139 029.84元；五、驳回万旭伟的其他上诉请求；六、驳回中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29 309.39元（万旭伟已预交），由万旭伟承担8393.07元，中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司承担10 132.41元，人保西藏分公司格尔木营业部承担1215.9元，马忠孝、马春祥承担1183.29元。二审案件受理费43 407.71元（万旭伟已预交14 098.32元，中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司已预交29 309.39元），由万旭伟承担1897.2元，马忠孝、马春祥承担12 201.12元;中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司承担29 309.39元。本判决为终审判决。审  判  长   根堆然吉审  判  员   张  静审  判  员   达  杰二〇二一年七月二十日书  记  员   旦  增