广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤05民终623号上诉人（原审被告）：汕头市点燃广告有限公司，住所地广东省汕头市龙湖区。法定代表人：方某1。委托诉讼代理人：赵彩燕，广东新法擎律师事务所律师。委托诉讼代理人：李跃，广东新法擎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：厦门华博基尼内衣有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区高殿路。法定代表人：向某1。委托诉讼代理人：石伟，北京东元（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟宜翔，北京东元（厦门）律师事务所律师。原审被告：林秋盛，男，汉族，1989年9月5日出生，住广东省汕头市金平区。原审被告：林尤桂，男，汉族，1981年8月8日出生，住广东省汕头市金平区。原审被告：席顺平，男，汉族，1978年10月6日出生，住江苏省灌云县。原审第三人：谢国雄，男，汉族，1973年11月20日出生，住广东省汕头市潮南区。上诉人汕头市点燃广告有限公司（下称点燃公司）因与被上诉人厦门华博基尼内衣有限公司（下称华博公司）、原审被告林秋盛、原审被告林尤桂、原审被告席顺平、原审第三人谢国雄居间合同纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院(2020)粤0507民初1737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。点燃公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回华博公司的所有诉讼请求；3.判令华博公司承担本案一审及二审诉讼费用。事实与理由：一、点燃公司不是本案适格原审被告，且本案案由不是居间合同纠纷，应为委托合同纠纷，原审判决法律适用错误，应予以撤销。点燃公司与华博公司不是居间合同关系，点燃公司与席顺平、林尤桂、林秋盛、谢国雄、华博公司构成的是委托合同及转委托合同关系，点燃公司作为转委托的第三人，无需对华博公司承担返还合同款。谢国雄作为华博公司的代理人与林秋盛商谈，林秋盛将明确载明合作方式是使用明星主演的电影影像音像制品来宣传内衣产品，并发送名为“销售合同“电影影像权文档给华博公司的代理人谢国雄，谢国雄回复“基本落实”，同意以这种方式与广东中凯文化发展有限公司（下称中凯公司）进行合作，要求林秋盛提供收款账户，收款委托事务的费用，本案支付委托报酬的方式符合法律规定，依法应予保护。因此，华博公司、谢国雄与林秋盛之间的关系是委托与转委托合同关系。同理，林秋盛与林尤桂、林尤桂与点燃公司之间也是委托与转委托合同关系。点燃公司作为转委托合同关系的受托人，根据合同相对性原则，其合同关系中委托方为林尤桂，在点燃公司将电影影像权发给林尤桂后，林尤桂反馈客户同意以此方式进行合作，并且将款项支付到点燃公司账号后，点燃公司才通过席顺平取得中凯公司盖章的合同。在此过程中，点燃公司没有存在任何过错，也并非华博公司委托合同关系的相对人，无需对华博公司承担任何返还款项的责任。其次，(2019)粤01民终18891号《民事判决书》第13页第8行“经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认”，而在第10页第44行认定，“华博公司委托林秋盛，林秋盛转委托林尤桂、点燃公司联系中凯公司并期望以华博公司名义与中凯公司洽谈签订合同的行为，实际上令华博公司与林秋盛、林尤桂、点燃公司之间构成委托合同及转委托合同关系”以及第12页第5行也明确“点燃公司作为转委托的第三人，一般情况下并不承担赔偿责任”。最后，在受委托过程中，点燃公司代收华博公司的款项后，将10万元汇还委托人林尤桂。另外，因点燃公司将与中凯公司商谈签订合同的事宜转委托给席顺平，向席顺平支付了16万元费用，点燃公司在受托过程中，已经履行了相应的义务。综上，本案应适用《中华人民共和国民法典》第九百一十九条：“委托合同是委托人和受托人约定，受托人处理委托人事务的合同。”第九百二十八条：“受托人完成委托事务的，委托人应当按照约定向其支付报酬。”的规定，本案案由应为委托合同纠纷。根据委托合同相对性原则，华博公司作为委托人，其相对的受托人是谢国雄。华博公司应直接向谢国雄主张，而不是直接向点燃公司和原审其他人主张本案纠纷。因此原审判决法律适用错误。二、点燃公司已履行完毕作为受托人的义务，介绍联系中凯公司与华博公司商谈明星代言事宜；华博公司系自身原因没有与中凯公司达成合同合意，与点燃公司无关，点燃公司已收取的报酬无需返还。原审判决事实认定错误，应予以撤销。1.根据林秋盛在原审的答辩中已反映本案事实为：华博公司与林秋盛从一开始商谈的就是如《销售合同》中所说的将范冰冰主演的《回家的路》电影音像制品成品以及该片的宣传图片、海报供华博公司宣传使用，并不是明星广告形象代言其产品。然后林秋盛委托林尤桂找到点燃公司商谈此委托事，委托点燃公司介绍联系相关广告公司与华博公司缔约或签订《销售合同》。为此，点燃公司已介绍联系中凯公司与华博公司缔约或签订《销售合同》，已完成委托事宜，应收取的委托报酬不用予以返还。2.2016年4月25日，林秋盛向谢国雄发送了《电影影像权.doc》的文档（文档打开显示内容是“销售合同”)，谢国雄2016年4月28日回复林秋盛“基本落实”并要求林秋盛“公户、合同所有的准备一下”。华博公司是在认可《销售合同》里载明的这种合作方式的情况下，才向点燃公司账户汇款的。2016年4月29日，林秋盛还向谢国雄发送了《回家的路》宣传设计的海报，后谢国雄在当日16:10分发送华博公司自己的设计海报，右下端也有标明《回家的路》。由此可知，华博公司是认可及同意《销售合同》的内容的，点燃公司已履行完毕委托义务，实情是华博公司在与中凯公司缔约过程中，华博公司违约在先，才导致未与中凯公司正式签订《销售合同》，与点燃公司无关，华博公司已支付的委托报酬无权要求返还。三、退一万步来说，即使认定点燃公司需要返还款项给华博公司，也不应该认定为承担连带返还义务。原审判决认定点燃公司承担连带返还义务属于事实认定错误和法律适用错误。应纠正为按份返还义务。四、基于上述第三点，为避免司法资源的浪费和讼累，本案应一并处理华博公司委托事宜所支出的必要费用，在本案中予以扣除。华博公司答辩称，一审事实认定清楚，适用法律准确，依法应当驳回点燃公司的全部上诉请求。一、华博公司与点燃公司之间存在居间合同关系，一审判决法律适用准确。委托合同和居间合同均有明确的法律定义，《合同法》第三百九十六条、《民法典》第九百一十九条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。《合同法》第四百二十四条、《民法典》第九百六十一条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务。如上诉状所述，点燃公司介绍中凯公司与华博公司商谈明星代言事宜，点燃公司也确认其向华博公司报告与中凯公司订立合同的机会或者订立合同的媒介服务，符合居间合同的法律定义。且点燃公司也清楚应当向华博公司提供明星代言合同的缔约机会，但中凯公司提供的却是电影《销售合同》，正是由于点燃公司等居间人错误的报告缔约信息，导致华博公司与中凯公司未能缔约。另，在案号为（2018）粤0111民初15817号中，点燃公司答辩意见及林秋盛、席顺平提供的证人证言中，均自认共同为华博公司与中凯公司之间签署明星代言合同提供中介服务。案号（2019）粤01民终18891号民事判决书中（第15页第10行）也认定点燃公司、林秋盛、林尤桂、席顺平四人共同居间人身份。一审关于居间合同关系的认定与(2019)粤01民终18891号判决并不冲突，(2019)粤01民终18891号判决中只是阐述了点燃公司、林秋盛、林尤桂、席顺共同加入居间合同及共同向华博公司提供居间服务的过程。关于委托合同、委托关系与居间合同的关系，一审法院已进行清晰准确的分析，同时，判断民事法律关系的性质应当以主要权利义务内容为标准，中介方为委托方提供与他人订立合同的机会，报告信息或提供订立媒介等服务，以是否最终促成合同成立为主张报酬之条件，原审判决及在案证据均证实点燃公司及其他原审被告正是在为华博公司及中凯公司缔约提供中介服务，完全符合居间合同的法律特征。居间合同的当事人为居间人和委托人，居间合同衍生于委托关系，但法律将居间合同明确规定为有名合同正是因为其与其他委托类合同存在特殊性，这与承揽合同与建设工程施工合同之间关系类似，应当遵守特别规定优先于普通规定的原则进行法律适用，并不是见到“委托”二字就定性为委托合同，否则合同编就无规定中介合同、行纪合同等有名合同的必要了。委托合同是一种基础合同，居间合同没有规定的，可以参照适用委托合同的有关规定。综上，华博公司与点燃公司之间存在居间合同关系，一审判决法律适用准确。二、点燃公司应当返还所代收的华博公司支付给中凯公司的合同款499400元。首先，关于499400元款项的性质，一审判决的认定清楚准确。499400元报价仅为明星代言费或应当支付给拟缔约方中凯公司的合同款，并不包含居间报酬，该款项属于华博公司，点燃公司无处分权。《证人证言》、《微信聊天记录》等证据可以体现该款项系”范冰冰肖像使用的全款44万元和支付刘德华代言费的定金部分5.94万元”，该款项是华博公司向中凯公司支付的明星代言费，按照林秋盛指示支付至点燃公司账户，由点燃公司代收并代付给中凯公司。华博公司与中凯公司未能成功缔约，则华博公司没有向中凯公司支付合同款的义务，且在案证据证实点燃公司、林秋盛、林尤桂自认其未将该款项支付给中凯公司并私自瓜分，同时，在原审庭审过程中，法官曾向点燃公司发问关于499400元款项是如何确定的，点燃公司的代理人明确陈述为499400元为支付给版权方的版权费。点燃公司及其他原审被告始终都是向华博公司传递499400元全部为代言费，不包括其他任何费用这一信息。因此，点燃公司并无留存甚至瓜分案涉款项的权利，应当将该款项返还给华博公司。其次，点燃公司及其他原审被告在居间服务中存在过错，亦无权请求支付报酬并应当赔偿华博公司的损失。本案中，点燃公司等居间人错误的传递缔约信息，隐瞒与缔约有关的重要事实。证据《微信聊天记录》可以体现，点燃公司等居间人明知华博公司寻找的是明星代言的缔约机会，且点燃公司等居间人传递给华博公司的关于中凯公司的报价也说明是明星代言报价，而后期却突然告知只能以电影《回家的路》的光盘及海报作为宣传赠品使用，且不能在上增加任何关于明星代言、形象大使等字样，与前期所述的明星代言合作方式严重不符。因点燃公司等居间人错误的传递信息致使华博公司与中凯公司未能缔约成功。根据《合同法》第四百二十五条、《民法典》第九百六十二条的规定，中介人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。中介人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得请求支付报酬并应当承担赔偿责任。《合同法》第四百二十七条、《民法典》第九百六十四条中介人未促成合同成立的，不得请求支付报酬。本案中，华博公司与中凯公司未能缔约成功，点燃公司无权请求支付报酬；居间服务过程中，点燃公司未能如实向华博公司报告甚至故意报告虚假消息，点燃公司更无权请求支付报酬，并应当赔偿华博公司损失。三、点燃公司居间服务存在过错，应当赔偿华博公司损失，一审就损失承担的判决明显不合理，华博公司因考虑诉讼成本问题，未提起上诉。一审判决以华博公司未看合同文本的情况下便支付合同款，未尽审慎义务，自身存在过错，便对华博公司损失赔偿的请求不予支持是错误的，但并未就点燃公司等居间人的过错进行分析。即使华博公司与点燃公司均存在过错，华博公司的损失也应当由双方共担，而不是对华博公司的损失赔偿全部不予支持。四、点燃公司的主体身份不存在不适格的情况。谢国雄为华博公司之代理人，根据代理制度，代理人所为法律后果应由被代理人承担。本案纠纷系由中介合同关系产生，故本案当事人应为中介合同项下的委托人及居间方。点燃公司要求其在中介产生的费用一并处理，但点燃公司在原审中并未提出反诉，在二审中提出此请求不应得到支持。且点燃公司在中介过程中存在明显的过错，按照法律规定应当向华博公司赔偿损失。华博公司没有支付所谓必要费用的义务。点燃公司及原审其他被告实质共同为华博公司提供中介服务，身份为共同居间方。其承担的义务应连带，且点燃公司在过程中扮演着私分款项的决策者，分的款项是最多的，点燃公司及原审被告应承担连带返还。华博公司向一审法院起诉请求：1.解除华博公司与点燃公司、林秋盛、林尤桂、席顺平之间的居间合同；2.判令点燃公司、林秋盛、林尤桂、席顺平共同返还华博公司因与中凯公司拟订立合同而预先支付的合同款499400元；3.判令点燃公司、林秋盛、林尤桂、席顺平共同赔偿华博公司经济损失124017.67元（以499400元为基数，按照年利率6%计算损失，自2016年4月28日起计算至实际退还款项之日，暂计至2020年6月27日）；4.判令点燃公司、林秋盛、林尤桂、席顺平承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月，华博公司的委托代理人谢国雄与林秋盛通过微信商谈明星广告形象代言华博公司产品事宜，林秋盛提出“整体代言”方案，通过微信向谢国雄发送明星范冰冰的形象代言报价，提出范冰冰单人签、范冰冰刘德华双人签等方案：范冰冰税后价格440000元，刘德华税后价格594000元，共计金额499400元（范冰冰440000元+刘德华594000×10%=59400元）。2016年4月28日，林秋盛通过微信向谢国雄提供收款账号，收款人为点燃公司。华博公司通过银行转账方式向点燃公司上述账号转账支付499400元。另查明，点燃公司因与华博公司、中凯公司合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院(2016)粤0111民初9760号民事判决，向广州市中级人民法院申请再审。点燃公司在《民事再审申请书》中写明：为了促成《销售合同》的缔结和签约，点燃公司已经履行了相应的义务，并为此向林秋盛、林尤桂、席顺平共支付了26万元。基于谢国雄与林秋盛的商谈内容，经点燃公司协助促成《销售合同》签订。点燃公司账户作为林秋盛指定的代收款账户，华博公司汇给点燃公司499400元后，点燃公司将其中的10万元汇还林秋盛和林尤桂，作为华博公司给与林秋盛、林尤桂的居间服务酬劳，向席顺平支付16万元，作为席顺平期间居间服务费和支付中凯公司的各种费用。广州市中级人民法院于2017年11月14日作出(2017)粤01民申375号民事裁定，提审该案并就该案作出（2018）粤01民再43号《民事裁定书》，裁定发回广州市白云区人民法院重审。该裁定书“本院认为”部分写明：根据华博公司陈述和证据，华博公司支付499400元给点燃公司，目的是向中凯公司购买范冰冰肖像、姓名用于产品宣传，虽然点燃公司对华博公司的主张不予确认，但也仅是对合同的内容提出异议，并未否定双方之间基于民事关系收、付款的事实。因此，点燃公司收取华博公司支付的499400元并非毫无根据，原审认定499400元属于不当得利有误。根据广州市中级人民法院上述裁定，广州市白云区人民法院以案号（2018）粤0111民初15817号重审，并作出（2018）粤0111民初15817号《民事判决书》。该判决书“查明事实”部分写明：2016年4月，华博公司的委托代理人谢国雄与林秋盛通过微信商谈明星广告形象代言华博公司产品事宜。2016年4月26日，林秋盛通过微信向谢国雄发送了明星范冰冰的形象代言报价。2016年4月28日，林秋盛通过微信向谢国雄提供了代言广告款的收款账号，收款人为点燃公司。2016年4月28日，华博公司通过银行转账方式向点燃公司上述账号转账支付499400元。2016年4月29日，中凯公司出具加盖有中凯公司印章的营业执照复印件及《销售合同》。其中《销售合同》约定:中凯公司提供给华博公司电影《回家的路》音像制品成品以及该片的宣传图片、海报，华博公司可选用为“向大大”品牌的产品做随产品赠品碟宣传之用，地域范围于中国境内(不包括香港、澳门、台湾地区);华博公司不得删除、增加、改变音像制品内容及该片的宣传图片、海报，且在涉及宣传使用甲方提供的图片或海报上必须出现《回家的路》影片名称;华博公司在合约期内使用该片的宣传图片、海报，所涉及法律问题由中凯公司负责;电影《回家的路》DVD中凯公司提供，华博公司向中凯公司订购本品DVD碟片200张做随机赠品使用;华博公司须在签订合同之日向中凯公司支付“全部货款”金额以实际到账金额为准。2016年5月17日，华博公司委托北京东元(厦门)律师事务所向中凯公司、点燃公司寄送《律师函》。《律师函》载明:因中凯公司无法提供明星范冰冰作为华博公司品牌形象大使宣传使用，只能提供给华博公司电影《回家的路》音像制品及提供该片主演范冰冰的宣传图片、海报、网上高清图片作为华博公司品牌的宣传推广使用，却不能提供是否取得范冰冰的肖像及姓名合法使用权证明，亦不能授权华博公司合法使用于品牌宣传推广，若签约将导致华博公司可能承担对范冰冰构成侵权的风险，致使华博公司与中凯公司磋商签约之根本目的不能实现，故要求中凯公司、点燃公司接函后立即退还华博公司499400元款项。寄往中凯公司的《律师函》于2016年5月18日由他人签收，寄往点燃公司的《律师函》于2016年5月19日由他人签收。但中凯公司、点燃公司并未返还上述款项，华博公司于2016年8月9日遂诉至广州市白云区人民法院。2017年6月22日，林秋盛出具《证人证言》表示:其与谢国雄是多年的合作关系，2016年4月25日其用微信向谢国雄发了《电影影像权》使用的合同文本，并用微信向谢国雄报价:使用范冰冰40万，含税价44万，刘德华54万，含税价59.4万，10%的定金。于是，谢国雄回复其同意使用范冰冰和刘德华的影像，支付范冰冰使用的全款44万元和支付刘德华的定金部分5.94万元，合共499400元。其与林尤桂是朋友关系，其通过林尤桂找到点燃广告，通过点燃广告再联系中间商，中间商再联系到中凯公司，取得影像权使用渠道。庭审中，林秋盛表示其与点燃公司为长期合作关系，具体合作内容是广告相关业务来往，其收取了点燃公司支付的大概1、2万元，但具体数额已经不记得了，当时是因为中介费用收了点燃公司的款项，其告知谢国雄不能使用形象大使、品牌大使等字样的准确时间是在付款后告知的。林尤桂出具《证人证言》表示:其与林秋盛是朋友关系，中凯公司说不能出现“形象大使、品牌大使”字眼，林秋盛告知谢国雄宣传不能出现“形象大使、品牌大使”内容，谢国雄要求暂停《销售合同》签订事宜。后林秋盛又告知其，谢国雄在29日晚上九点电话通知，华博公司同意以之前的合作方式进行合作。点燃公司转账了10万元给其，作为办理这次业务的居间服务费。林尤桂表示其与点燃公司是朋友关系，平时有业务来往，但与中凯公司没有任何关系，事实上是通过点燃公司介绍的客户，其收取的10万元是作为其中间人介绍费用，《证人证言》是其本人书写并签名确认的。广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初15817号《民事判决书》“本院认为”部分写明：首先，根据华博公司及点燃公司、林秋盛、林尤桂的陈述，华博公司为能取得明星范冰冰的肖像使用权，委托案外人谢国雄通过案外人林秋盛联系到案外人林尤桂，再由林尤桂联系点燃公司，点燃公司又找到案外人席顺平，取得加盖有中凯公司印章的《销售合同》。华博公司与林秋盛、林尤桂、点燃公司之间虽未签订任何合同，但华博公司委托林秋盛，林秋盛转委托林尤桂、点燃公司联系中凯公司并期望以华博公司名义与中凯公司洽谈签订合同的行为，实际上令华博公司与林秋盛、林尤桂、点燃公司之间构成委托合同及转委托合同关系。其次，席顺平与中凯公司之间不构成代理关系。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。现华博公司及点燃公司均无提交证据证明席顺平获得中凯公司的授权或者席顺平为中凯公司的工作人员，故应对此承担举证不能的相应后果。即使加盖中凯公司印章的《销售合同》由席顺平向点燃公司或华博公司交付，但根据《销售合同》的内容及席顺平陈述的取得方式也不能证明席顺平为中凯公司的代理人。因此，席顺平与华博公司之间仍然是转委托合同关系。华博公司与点燃公司不存在不当得利的法律关系，点燃公司与林秋盛、林尤桂、席顺平不仅共同参与了为华博公司获取明星范冰冰代言的洽谈过程，而且与林秋盛等人向华博公司发出了向其账户支付涉案款项的指令，故点燃公司的收款行为与华博公司存在着直接的利害关系，不属不当得利。实际上，华博公司与林秋盛之间存在委托合同关系，林秋盛又与林尤桂、席顺平、点燃公司存在转委托关系，对于华博公司委托给林秋盛的事务，各方在履行过程中可能均存在过错，并导致了华博公司支付了相应的委托报酬却无法达到其合同目的。根据《中华人民共和国合同法》第四百条的规定，“经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任”;又根据第四百零六条规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”。因此，案外人林秋盛作为受托人，应对委托事务造成的华博公司损失承担直接赔偿责任，点燃公司作为转委托的第三人，一般情况下并不承担赔偿责任。只有在点燃公司与林秋盛、林尤桂、席顺平等人为共同受托人时，才承担连带赔偿责任。故华博公司亦不能直接要求点燃公司承担全部的赔偿责任。且该委托合同关系与华博公司在本案重审中主张的缔约过失责任不是同一法律关系，华博公司需另行主张其权利。故华博公司对于点燃公司的诉讼主张，该院也不予支持，予以驳回。后华博公司对（2018）粤0111民初15817号《民事判决书》提起上诉，广州市中级人民法院以案号(2019)粤01民终18891号审理该案二审，出具相应《民事判决书》写明：“经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认”，该判决书本院认为部分写明：华博公司仅基于对林秋盛的信任，在未与中凯公司直接洽谈、未看合同文本的情况下就支付了案涉款项，也未尽审慎义务，自身存在过错。华博公司也没有证据证明中凯公司实际收取了华博公司转账至点燃公司账号的款项。故该《民事判决书》判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，因法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。依照本案法律事实发生时施行的法律规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。按照民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定、可以依据民法典具体规定进行裁判说理的裁判适用原则，结合广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初15817号《民事判决书》、广州市中级人民法院(2019)粤01民终18891号《民事判决书》查明的事实，本案应做如下处理：一、经上述判决查明及双方提交的微信聊天记录等证据互相印证，可以认定[$民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件、当时的法律、司法解释仅有原则性规定而民法典有具体规定、适用当时的法律、司法解释的规定，但是可以依据民法典具体规定进行裁判说理$本案系华博公司为能取得明星范冰冰的肖像使用权，由其委托代理人谢国雄与林秋盛通过微信商谈明星广告形象代言华博公司产品事宜，林秋盛通过微信向谢国雄发送了明星范冰冰的形象代言报价，并促成与中凯公司签订合同的机会，应为居间合同法律关系。居间合同的当事人为居间人和委托人。接受委托并报告订立合同机会或者提供交易媒介的一方为居间人，支付报酬的一方为委托人。居间人在合同关系中处于介绍人的地位。委托合同是一种基础合同。委托是产生居间事务的基础，居间合同性质上可以参照适用委托合同的有关规定。广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初15817号《民事判决书》认为本案华博公司与林秋盛、林尤桂、点燃公司之间构成委托合同及转委托合同关系是，席顺平与华博公司之间仍然是转委托合同关系，与华博公司主张的居间合同法律关系不矛盾。广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初15817号《民事判决书》既认为点燃公司与林秋盛、林尤桂、席顺平共同参与了为华博公司获取明星范冰冰代言的洽谈过程，而且与林秋盛等人向华博公司发出了向其账户支付涉案款项的指令，法院结合全案证据据此亦认定林秋盛、林尤桂、点燃公司、席顺平通过共同参与行为成为共同居间人，林尤桂、点燃公司、席顺平系经华博公司认可的转委托人，转委托后原受托人并未脱离委托事务，而继续共同参与了指令付款和收款的关键行为，处理委托事务原则上只有经全体受托人的同意方可继续进行，符合基于同一合同关系成立、受托人处理的是相同委托事务、共同享有平等代理权等共同委托的法律要素。华博公司主张受托人林秋盛与转委托人林尤桂、点燃公司、席顺平共同处理委托事务，对华博公司委托人应承担连带责任，席顺平未提出法定抗辩理由，点燃公司、林秋盛、林尤桂对自身行为的抗辩亦不成立，故法院对华博公司该诉讼请求予以支持。法院据此认定林秋盛与林尤桂、点燃公司、席顺平为共同受托人承担责任，该认定与广州市白云区人民法院上述《民事判决书》认为没有直接判令点燃公司单独直接承担责任而是认为“只有在点燃公司与林秋盛、林尤桂、席顺平等人为共同受托人时，才承担连带赔偿责任”的处理不矛盾。广州市白云区人民法院上述《民事判决书》认为点燃公司“一般情况下并不承担赔偿责任”并非排除、免除点燃公司在本案的全部责任。二、广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初15817号《民事判决书》写明“2016年4月，华博公司的委托代理人谢国雄与林秋盛通过微信商谈明星广告形象代言华博公司产品事宜”，说明双方一开始接触形成的本案居间合同民事法律关系的目的是为明星广告形象代言华博公司产品，而非以范冰冰演绎电影的音像制品等作为华博公司产品宣传使用。代言，文意上理解为代表发言。《中华人民共和国广告法》所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。本案林秋盛、林尤桂、点燃公司、席顺平所提供订立的合同在其提交作为证据的微信上体现为“电影影像权”，合同名称为《销售合同》，条款写明中凯公司提供给华博公司电影《回家的路》音像制品成品以及该片的宣传图片、海报，华博公司可选用为“向大大”品牌的产品做随产品赠品碟宣传之用。合同的该用途未建立明星形象和产品的直接联系，体现的合同实质与代言的“以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明”定义不符，实属产品销售、使用合同，林秋盛、林尤桂、点燃公司、席顺平认为其已为华博公司委托人完成居间委托目的，又未提交足够证明力的证据证明双方居间目的已就本案形象代言变更为产品使用，且合同最终并未签订，说明其抗辩与事实不符，法院不予采纳。广州市中级人民法院《民事判决书》认为“华博公司仅基于对林秋盛的信任，在未与中凯公司直接洽谈、未看合同文本的情况下就支付了案涉款项，也未尽审慎义务，自身存在过错”，也未将支付款项的行为视为华博公司对居间效果的认可。三、对涉案款项的性质：从款项产生来源分析，林秋盛《证人证言》等证据体现涉案款系“范冰冰使用的全款44万元和支付刘德华的定金部分5.94万元”，说明华博公司已支付款项系依据范冰冰、刘德华双人签等方案即合同标的计算所形成，用途系用于支付合同相对方价款，该数额未体现委托居间费用、委托居间报酬，未约定受委托居间人抵扣等处分权利。居间人处分该款项的权利依据不足；从款项去向分析，点燃公司认可款项最后由席顺平拿到其中16万后衔接中凯公司，负责付款，华博公司已无需再支付中凯公司款项，说明华博公司诉争涉案款中至少有部分性质属《销售合同》签约后中凯公司应收款项，对该部分林秋盛、林尤桂、点燃公司、席顺平没有合法取得依据，涉案款项性质并非全部是委托报酬；从款项处分权分析，点燃公司在上述《民事再审申请书》中陈述其将10万元汇还林秋盛和林尤桂，作为华博公司给与林秋盛、林尤桂的居间服务酬劳，向席顺平支付16万元作为席顺平期间居间服务费和支付中凯公司的各种费用，说明其认为该款是居间报酬，但其对取将该款项性质认定为居间报酬、合法获得全部款项的处分权和支付相应数额款项的依据缺乏足够证明力的证据证明。四、林秋盛、林尤桂、点燃公司辩称华博公司已就本案明星代言事项炒作获益，既非法定抗辩理由也无相应足够证明力的证据证明，法院不予采纳。综上所述，足以认定涉案款项的用途不是居间费用而是合同成立后支付合同相对方的费用。即便不论居间合同的目的是否如林秋盛、林尤桂、点燃公司、席顺平所述，华博公司支付上述性质款项的行为亦不足以认定为对居间效果的认可、不足以认定林秋盛、林尤桂、点燃公司、席顺平取得款项处分权。居间人收取合同对价于法无据，主张用于支付报酬、费用于法无据，该款项属受托人处理委托事务取得的财产，应当返还委托人。华博公司主张居间人偿还，法院予以支持。点燃公司、林秋盛、林尤桂、席顺平作为连带责任人，对内责任份额可另行按实际取得份额主张分配，但对外应一致向华博公司承担责任。数个共同受托人对委托人承担连带责任后，如果共同受托人之间对内部责任承担有约定的或者能够达成协议，应当按照约定处理。如果没有约定且不能达成协议，亦可以根据双方的过错程度确定各自的责任分担比例。对各委托人间的连带责任份额认定，是基于本案生效、执行后发生的事实，各受托人可另行协商、主张。点燃公司、林秋盛、林尤桂、席顺平作为居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。居间人支出的必要费用可以另行主张。因广州市中级人民法院（2018）粤01民再43号《民事裁定书》等裁判文书均认为取得涉案款项并非不当得利，且广州市中级人民法院《民事判决书》认为“华博公司仅基于对林秋盛的信任，在未与中凯公司直接洽谈、未看合同文本的情况下就支付了案涉款项，也未尽审慎义务，自身存在过错”，故法院对华博公司主张自占有资金之日起参照年利率6%计算损失赔偿损失的诉讼请求不予支持。委托人或者受托人可以随时解除委托合同，华博公司主张解除合同，法院予以支持。因法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，依照本案法律事实发生时施行的《中华人民共和国合同法》第四百零四条、第四百零九条、第四百一十条、第四百二十四条、第四百二十七条及《中华人民共和国民法典》第一百七十八条、第九百二十七条、第九百三十二条、第九百六十一条、第九百六十四条、第九百六十六条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第三条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，判决：一、确认华博公司与点燃公司、林秋盛、林尤桂、席顺平之间的居间合同解除；二、点燃公司、林秋盛、林尤桂、席顺平于判决生效之日起十日内向华博公司返还499400元；三、驳回华博公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10034元，由点燃公司、林秋盛、林尤桂、席顺平负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。经审理查明，一审判决查明的事实与本案证据一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.点燃公司与华博公司之间是居间合同关系还是委托合同关系；2.点燃公司是否有义务与林秋盛、林尤桂、席顺平共同返还已收取华博公司的款项。关于点燃公司与华博公司之间是居间合同关系还是委托合同关系的问题。点燃公司上诉主张其不是本案适格原审被告，且本案案由不是居间合同纠纷，应为委托合同纠纷。本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。其中，报告订约机会，是指居间人接受委托后，将收集的信息报告给委托人，从而提供订立合同的机会，而提供订立合同的媒介服务，是指居间人接受委托后，不仅要报告订约机会，还要居中斡旋，代为传达委托人与第三人的意思，努力促成其合同成立。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。居间合同与委托合同均属劳务合同，居间衍生于委托，但二者存在明显的区别：（1）在居间合同中，居间人的行为仅限于报告订约机会或充当订约媒介；而在委托合同中，受托人处理的委托事务范围广泛，委托内容包括法律事务，也包括经济事务和单纯的事实行为；（2）居间合同是有偿合同；而委托合同可以是有偿合同，也可以是无偿合同；（3）在居间合同中，居间人只有在促成委托人与相对人订立合同后，才能请求委托人支付报酬，并且在媒介居间合同中，即使只受一方当事人委托，居间人也可向委托人和相对人同时请求报酬；而在委托合同中，因不可归责于受托人的事由导致委托事务不能完成的，受托人仍可请求委托人支付相应的报酬，但只能向委托人一方请求支付报酬；（4）在居间合同中，居间人不参与委托人与相对人之间的法律关系；而在委托合同中，受托人可以委托人的名义或自己的名义与相对人订立合同，并参与其中的法律关系。本案中，在华博公司与中凯公司洽商有关缔结明星广告形象代言合同事宜过程中，点燃公司除了报告订约机会，还参与居中斡旋，收取华博公司通过银行转账方式支付的499400元，与林秋盛等其他居间人一起代为传达华博公司与中凯公司的意思，努力促成合同成立，点燃公司、林秋盛、林尤桂、席顺平与华博公司之间的行为符合居间合同的要件，更贴近居间合同的特征，应认定本案为居间合同纠纷。因此，点燃公司上诉提出其不是本案适格原审被告，且本案案由不是居间合同纠纷，应为委托合同纠纷的主张，理由不成立，本院不予支持。关于点燃公司是否有义务与林秋盛、林尤桂、席顺平共同返还已收取华博公司499400元的问题。点燃公司上诉提出其已履行完毕作为受托人的义务，介绍联系中凯公司与华博公司商谈明星代言事宜，华博公司系自身原因没有与中凯公司达成合同合意，与点燃公司无关，点燃公司已收取的报酬无需返还的意见。本院认为，华博公司支付的499400元系依据范冰冰、刘德华双人签方案即合同标的计算所形成（范冰冰440000元+刘德华594000×10%=59400元）的用于支付合同相对方的价款，该款项并非居间报酬，且点燃公司没有提供证据证明华博公司与中凯公司没有达成合同系华博公司自身原因，因此，点燃公司收取华博公司转账的499400元属于居间人在处理委托事务中取得的财产，华博公司与中凯公司没有最终达成合同，上述499400元应当返还华博公司。同时，由于在居间行为中，点燃公司与林秋盛、林尤桂、席顺平不仅共同参与了为华博公司获取明星范冰冰代言的洽谈过程，共同处理居间事务，而且点燃公司接收华博公司转账的499400元后，又将其中的10万元支付给林秋盛和林尤桂，将其中的16万元支付给席顺平，点燃公司应就返还上述499400元的款项与林秋盛、林尤桂、席顺平承担连带责任。因此，点燃公司有义务与林秋盛、林尤桂、席顺平共同返还华博公司499400元。点燃公司上述有关已收取的报酬无需返还的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于点燃公司在二审诉讼中提出为避免司法资源的浪费和讼累，应一并处理华博公司委托事务所支出的必要费用，并在本案中予以扣除的上诉意见。因点燃公司在一审中没有提出反诉，也没有提供证明其在居间活动中所支出的必要费用的具体金额和证据，故其要求华博公司支付从事居间活动支出的必要费用，应另行主张。综上，点燃公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10034元，由上诉人汕头市点燃广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚焕丹审判员  翁晓红审判员  江炯坤二〇二一年七月十四日书记员  李逸珣