北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终8004号上诉人（原审被告、原告）：北京花千树文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区东四环中路62号楼16层1606房间。法定代表人：葛津豪，董事长。委托诉讼代理人：沈李平，北京隆诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：金文超，男，1988年6月2日出生，汉族，住河北省。委托诉讼代理人：鲁淑清，河南子午律师事务所律师。上诉人北京花千树文化发展有限公司（以下简称花千树公司）因与被上诉人金文超劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初60456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。花千树公司上诉请求：1．改判金文超支付花千树公司竞业限制违约金600000元；2．改判金文超返还花千树公司竞业限制补偿金200000元；3．本案一审、二审诉讼费用由金文超承担。事实与理由：2020年11月7日，金文超与花千树公司在协商解除劳动关系时签订的《竞业限制协议》是自愿、平等协商的结果，一审法院以约定的违约金过高为由予以调整，没有事实依据，应予以纠正。金文超离职后违反竞业限制义务，与花千树公司离职人员张申庆、敬明辉合作成立了北京聚实创想文化发展有限公司（以下简称聚实公司），担任总经理职务，一审法院将聚实公司为金文超缴纳社会保险之日视为金文超违反竞业限制义务之日，与事实不符，应予以纠正。具体理由如下：一、《竞业限制协议》签订前，金文超在花千树公司担任重要职位、拥有很高的收入，掌握花千树公司的核心商业秘密。二、《竞业限制协议》签订时金文超已经离职，不存在用人单位借优势地位迫使金文超接受不合理条款的可能性。三、金文超离开花千树公司后，引诱花千树公司高层员工离职，合伙成立了聚实公司从事竞争性业务，给花千树公司造成了重大损失。金文超离职后利用其在花千树公司工作期间积累的资金以及离职后一次性获得的劳动报酬等，引诱曾在花千树公司担任副总经理职务的敬明辉和销售经理的张申庆先后离职，成立了聚实公司。聚实公司从事与花千树公司有竞争关系的同类业务，直接或间接转移花千树公司客户资源，破坏花千树公司的团队，扰乱花千树公司的正常经营秩序，给花千树公司带来不可估量的经济损失。除此之外，金文超还鼓动引诱花千树公司其他销售经理，意欲说服其加入聚实公司，所幸花千树公司高层对其他销售经理从收入及思想方面做了大量工作，花千树公司销售团队才不至于全部坍塌。金文超还引诱花千树公司现有来购人员利用上班时间为聚实公司制作采购方案，引诱新招聘的销售人员参与到聚实公司业务中，严重影响花千树公司的正常生产经营活动。为消除金文超给公司带来的不良影响，维护合法权益，花千树公司投入了大量时间、精力收集相关证据材料，额外支出了律师费、诉讼费和调查取证等费用，而由于人员流失、业务流失等造成的经济损失更是无法简单估量，单靠违约金也是远远不能弥补的。四、金文超成立聚实公司，利用花千树公司的商业秘密从事竞争业务，获利丰厚。聚实公司注册资金一开始为300万元，2019年3月又追加至1000万元，足见其获利丰厚。聚实公司的核心客户，大部分与花千树公司重合，也是金文超在花千树公司服务过的客户。金文超离职后还购置了宝马、本田等高档汽车，说明其获利丰厚。一审法院在判决书首部中听信金文超的个人陈述，载明金文超“无业”是错误的，应予纠正。五、金文超离职后即违反竞业限制协议，不能将其在聚实公司缴纳社会保险费之日视为金文超违反协议约定之日。《解除劳动关系协议书》第五条约定，花千树公司为金文超延期上社保及公积金至2018年4月30日。聚实公司之所以在2018年5月方才为金文超缴纳社保，是因为在此之前金文超的社保一直由花千树公司缴纳，聚实公司客观上无法缴纳。聚实公司成立时间为2018年2月，其筹备工作应当早于2018年2月，与金文超离职时间接近。在筹备期间，金文超引诱张申庆、敬明辉离职，说明其在离开花千树公司后就立即投入到聚实公司的创建，违反了竞业限制协议。用人单位欲证明劳动者开始违反竞业限制准确时间的举证难度非常大。人民法院不应当将此举证责任分配给用人单位，而应该由劳动者承担其履行了竞业限制义务的证据。金文超辩称，不同意花千树公司的上诉请求和理由。金文超向一审法院提出诉讼请求：1．无需返还花千树公司竞业限制补偿金175000元；2．无需支付违反竞业限制赔偿金200000元。花千树公司提出诉讼请求：1．金文超返还竞业限制补偿金200000元；2．金文超支付竞业限制违约金600000元。一审法院认定事实：金文超于2014年3月24日入职花千树公司，双方签订期限自2014年3月24日至2015年3月23日的《劳动合同书》，约定金文超担任设计。2015年3月24日，双方签订期限自2015年3月24日至2018年3月23日的《劳动合同书》，约定金文超担任客服工作。花千树公司主张金文超2015年担任总经理助理，2016年6月开始担任副总经理。金文超不认可，主张其仅担任过设计、客服岗位。2017年11月7日，双方协商解除劳动关系并签订：1．《竞业限制协议》，载：“鉴于：1．员工在公司工作期间能够接触、掌握公司及其关联公司的商业秘密；2．员工理解并确认，员工离职后从事与公司有竞争业务的工作，将会严重损害公司及其关联公司的经济利益或使公司及其关联公司处于非常不利的竞争地位……1．1竞业限制期限为员工与公司任何一方与对方终止或解除劳动合同（不论终止或解除理由，亦不论终止或解除是否有理由）之日起24个月内，员工不得自营或为他人经营与公司有竞争的业务……2．1竞业限制补偿金为￥200000，公司于2017年11月28日前一次性支付……3．2负有竞业限制义务的员工如违反本协议，应当一次性向公司支付违约金，违约金为本协议第3．2条约定的竞业限制补偿金总额的三倍……”2．《解除劳动关系协议书》，载：“一、乙方（金文超）自2014年3月24日起在甲方（花千树公司）工作并签订了劳动合同。现甲乙双方协商一致同意于2017年11月3日解除双方之间的劳动合同。二、乙方于2017年11月3日离开甲方工作岗位。三、2017年11月28日，甲方向乙方支付所有款项（包含但不限于股权、应发绩效、辞退补偿金、竞业限制补偿金、年终奖等）共计人民币626857．09元，具体如下：3．1股金人民币50000元；3．2应发绩效人民币20950元；3．辞退补偿金人民币255907．09元；3．42017年度年终奖人民币100000元；3．5竞业限制期（2017年11月4日至2019年11月3日）内补偿金人民币200000元……”金文超认可收到花千树公司支付的竞业限制补偿金。花千树公司主张金文超在竞业限制期内违反竞业限制义务，入职聚实公司并担任总经理。关于聚实公司，花千树公司主张：1．该公司成立于2018年2月2日，经营范围与花千树公司的经营范围基本一致，石玉林任公司经理、执行董事一职、张申贺任监事；2．聚实公司的法定代表人石玉林系花千树公司原副总经理敬明辉的妻子，敬明辉在花千树公司就职时间为2012年6月7日至2018年2月2日；3．聚实公司的高管张申贺系花千树公司原销售经理张申庆的近亲属。金文超认可聚实公司由其前同事敬明辉实际经营，该公司法定代表人为敬明辉的妻子。花千树公司主张其公司的经营范围为礼品团购、员工福利产品的销售，客户群体为银行等企事业单位。金文超认可花千树公司的经营范围，并主张聚实公司的业务主要为给员工发福利，给企业开年会提供场地、布置会展等，并主张两公司面对不同的客户群。为证明金文超违反竞业限制义务，花千树公司提交（2019）京信德内经证字第01251号、第01252号、第01253号《公证书》，该三份公证书的主要内容为：花千树公司的委托代理人韩旭东通过微信联系金文超订购聚实公司的产品，并由金文超亲自送货至指定地点的过程。在双方的微信沟通中，金文超向花千树公司的委托代理人发送了其在聚实公司的名片，显示其为聚实公司总经理。花千树公司委托北京市信德公证处就上述过程进行了全程公证。金文超认可《公证书》的真实性，认可《公证书》所载微信聊天记录的真实性以及送货人为其本人。金文超主张其与聚实公司2018年5月建立合作关系，聚实公司将设计包给其，并提交：1．《商务合作协议书》，签订日期为2018年5月4日，甲方为聚实公司，乙方为金文超，载：“一、合作期限：本协议有效期为三年。自2018年5月4日起到2021年5月3日止。二、合作内容：甲方权利义务：1．向乙方推荐合适的设计项目。2．协助乙方完成设计项目。乙方权利义务：1．完成甲方推荐的设计项目。2．协助甲方完成设计项目。三、合作条件：1．甲方向乙方推荐的设计项目，乙方完成并得到甲方认可，即视为合作成功。2．甲方在合作协议期间给予乙方缴纳社会保险及每月4000元合作报酬……”2．北京市社会保险个人权益记录，显示花千树公司为金文超缴纳2014年10月至2018年4月的社会保险费，聚实公司为金文超缴纳2018年5月至2020年10月的社会保险费。花千树公司不认可《商务合作协议书》的真实性，认可北京市社会保险个人权益记录的真实性。花千树公司向朝阳仲裁委申请仲裁。2020年6月16日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2020]第05339号裁决书，裁决：一、金文超返还花千树公司竞业限制补偿金175000元；二、金文超支付花千树公司违反竞业限制赔偿金200000元；三、驳回花千树公司的其他仲裁请求。双方均不服，起诉至一审法院。一审法院认为：双方签订的《竞业限制协议》及《解除劳动关系协议书》合法有效，双方均应遵守。金文超认可的聚实公司的业务范围与花千树公司存在重合，故一审法院认定该两公司存在竞争关系。根据花千树公司提交的三份《公证书》，可以看出金文超实际参与聚实公司的经营，其提供的名片显示其为聚实公司总经理，故一审法院认定其违反了《竞业限制协议》，花千树公司有权要求其返还竞业限制补偿金并支付违约金。关于返还补偿金的数额，一审法院将聚实公司实际为金文超缴纳社会保险费之日视为金文超违反协议约定之日，故金文超应返还花千树公司竞业限制补偿金150000元（200000元÷24×18）。关于违约金的数额，双方约定的违约金过高，一审法院酌情予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、金文超于判决生效后七日内返还被告（原告）北京花千树文化发展有限公司竞业限制补偿金150000元；二、金文超于判决生效后七日内支付北京花千树文化发展有限公司竞业限制违约金400000元；三、驳回金文超的其他诉讼请求；四、驳回北京花千树文化发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，花千树公司与金文超签订的《竞业限制协议》及《解除劳动关系协议书》合法有效，双方均应遵守。因金文超在与花千树公司存在竞争关系的聚实公司参与经营，且名片显示其为聚实公司总经理，故金文超违反了《竞业限制协议》，花千树公司有权要求其返还竞业限制补偿金并支付违约金。综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、金文超应当返还竞业限制补偿金的数额；二、金文超应当支付违约金的数额。关于争议焦点一，花千树公司上诉主张金文超离职后便筹备成立聚实公司，聚实公司之所以自2018年5月才为金文超缴纳社保系因《解除劳动关系协议书》约定花千树公司为金文超延期上社保及公积金至2018年4月30日。但花千树公司并未提交证据证明金文超在2018年5月之前便违反了竞业限制义务、为聚实公司工作，故本院对其此项上诉意见不予采信。一审法院将聚实公司实际为金文超缴纳社会保险费之日视为金文超违反协议约定之日并无不当，本院予以确认。花千树公司关于一审法院举证责任分配错误，应当由金文超举证证明其履行了竞业限制义务的上诉意见无依据，本院不予支持。关于争议焦点二，因花千树公司未提交充足的证据证明金文超给其公司造成的实际损失及金文超的工资标准，故结合双方约定的竞业限制补偿金标准、金文超在花千树公司任职期间的职务、工作时间，《解除劳动关系协议书》约定的应发绩效、辞退补偿金数额，一审法院酌情确定金文超应向花千树公司支付违反竞业限制违约金400000元数额合理，本院予以确认。综上所述，花千树公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京花千树文化发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张清波审 判 员 邓青菁审 判 员 高 贵二〇二一年七月七日法官助理 王 菲书 记 员 张旭燃