河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫12民终924号上诉人（原审被告）：河南金建建设有限公司，住所地：河南省平顶山市新华区中兴路北段5号。法定代表人：韩副渠，系该公司经理。委托诉讼代理人：樊亚鹏，该公司职工。被上诉人（原审原告）：王建军，男，1959年8月1日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：马建敏，男，汉族，1954年4月9日出生，住河南省义马市。系王建军所在社区推荐的公民。被上诉人（原审被告）：河南通畅置业有限公司，住所地：郑州市金水区金水路6号。法定代表人：刘红霞，系该公司执行董事兼总经理。上诉人河南金建建设有限公司（以下简称“金建建设公司”）因与被上诉人王建军、被上诉人河南通畅置业有限公司（以下简称“通畅置业公司”）建设工程合同纠纷一案，不服河南省义马市人民法院（2020）豫1281民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金建建设公司的委托诉讼代理人樊亚鹏，被上诉人王建军及其委托诉讼代理人马建敏到庭参加诉讼。通畅置业公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人金建建设公司上诉请求：1、请求变更河南省义马市人民法院（2020）1281民初193号民事判决，依法改判金建建设公司承担6783288元的付款责任；2、依法判决王建军给金建建设公司提供等额的税务发票。3、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。一审法院认定本案涉及的5号、6号楼及15层及以下主体工程中，劳务部分分包给广元市天顺建筑劳务有限公司，但是在义马市人民法院（2019）豫1281民初1985民事判决即涉案工程的另一个实际施工人的易良军诉金建建设公司的判决做出后，易良军不服。易良军层一楼部分车库的工程劳务，涉及工程款为3375862元，此部分工程款的支付情况现无法查清。2、金建建设公司可以向王建军支付工程款，但王建军应该向金建建设公司提供等额的发票，一审对该事实未进行处理。二审庭审中，金建建设公司变更上诉请求，对于上诉状中关于另案诉讼中易良军主张的部分车库工程劳务款项3375862元部分不再上诉，即对上诉请求第一项不再主张。对于第二项诉讼请求变更为在一审判决金建建设公司承担的10159150元工程款中扣除税款352383元，依法改判金建建设公司承担9806767元的付款责任。王建军答辩称，义马观澜国际城5号楼、6号楼15层及以下主体部分（含地下部分）工程造价汇总表显示25463427.87元的工程款总额已经扣除了税金1629757.66元税款，所扣税款远远高于上诉人主张的32余万元税款。请求驳回上诉维持原判。通畅置业公司未到庭，未进行答辩。王建军一审诉讼请求：1、请求金建建设公司、通畅置业公司支付王建军工程款29600000元；2、金建建设公司、通畅置业公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：通畅置业公司开发的义马观澜国际城5#、6#楼及地下车库建设工程项目经过招标，由金建建设公司中标。2011年11月15日，通畅置业公司为发包人与金建建设公司为承包人签订《施工合同》，主要约定工程名称及内容：观澜国际城5#、6#楼及地下车库；5#、6#楼及裙房建筑面积62423.03平方米；地下车库面积为11599.70平方米。金建洛阳分公司系金建建设公司的分公司。2011年10月10日，金建建设公司洛阳分公司与王建军签订了《内部管理补充约定书》，主要约定内容有：1、由王建军为负责人，牵头成立河南通畅置业有限公司义马观澜国际5号、6号楼及附属楼地下车库工程项目部，王建军为第一责任人，对该工程运营、安全生产、施工管理承担全面责任。2、为便于开展工作，分公司配备项目助理一名（黄迪），负责配合负责人开展工作。3、项目部工程按6万㎡，记上缴管理费比例为30元/m2。项目部上缴管理费后，工程盈余或者亏损均归项目部享有和承担。除合同约定的计入管理费比例的项目外，其与因该工程所产生的支出，费用等均由项目部负责人予以承担。金建建设公司洛阳分公司曾于2011年9月9日向王建军出具收据一张，写明收到义马项目暂收管理费500000元。2012年1月，金建建设公司洛阳分公司任命王建军作为义马观澜国际城项目经理，负责观澜国际城5号、6号楼的施工建设。2012年2月28日，金建建设公司授权委托金建建设公司洛阳分公司行使其在观澜国际城5#、6#楼及地下车库工程中的职责，通畅置业公司予以接受。同年3月1日，通畅置业公司（发包人）与金建建设公司洛阳分公司（承包人）签订《建设工程施工合同（补充协议）》，约定：开工日期为2012年3月11日，竣工日期为2013年12月30日；合同价款为：5#、6#楼每平方米1390元，地下车库每平方米2050元（正负零以上工程按每平方米1390元执行），价格一次包定（材料价格、人工费调整等均含在此价款中不再另行计算）；本合同自双方签字盖章后三日内金建公司洛阳分公司向通畅公司缴纳履约保证金200万元后生效，保证金在工程主体施工至十五层后退50万元，主体结构封顶退100万元，余款在竣工验收达到合格标准备案后，十个工作日内返还；因金建公司洛阳分公司资金不足或非约定的工期顺延情形造成中途停工，每停工一天应支付通畅公司违约金1000元，停工20天以上通畅公司有权单方终止合同；如发包人不能如约支付工程款，每延误一天应支付违约金1000元；按承包方递交的进度计划安排，超过总工期每延误一天承包方向发包方支付违约金20000元，若总工期延误30天以上，发包方有权解除本合同及要求赔偿由此造成的其他损失，承包方必须在10日内无条件退场；组成合同的文件包括协议书、中标通知书、专用条款、招标文件等；《补充协议》还对其他事项作出了约定。金建公司洛阳分公司向通畅置业公司出具的施工进度计划，涉案工程竣工时间为2013年12月31日。2012年4月27日，通畅置业公司观澜国际城5#、6#楼及地下车库工程取得建筑工程施工许可证。2013年4月24日、5月5日，金建建设公司洛阳分公司建成观澜国际城5#、6#楼15层后，分别向通畅公司报送工程款支付申请并附工程预算书，其中5#楼应支付进度款13760618.23元，6#楼应支付进度款11245692.42元。2013年9月28日，万安监理公司向金建建设公司洛阳分公司发出5#、6#楼质量事宜处罚意见，金建建设公司洛阳分公司对监理单位在8月28日提出的工程质量问题整改意见，大部分未整改。2014年1月2日，由建设单位、设计单位、施工单位、监理单位对观澜国际城5#、6#楼地基基础结构、主体结构进行了验收，工程质量为合格。在施工过程中，王建军投入部分款项，金建建设公司支付部分材料款、劳务款等工程款项。2014年6月12日，通畅置业公司向金建建设公司送达解除合同通知书，要求解除双方签订的《施工合同》及《补充协议》，送达过程经河南省平顶山市恒信公证处公证。通畅置业公司于2014年7月向一审法院起诉，以金建建设公司延误工期、非法转包、分包违约为由要求解除双方之间签订的《施工合同》及《补充协议》。一审法院经审理后认定金建建设公司构成违约，判决解除双方签订的《施工合同》及《补充协议》，后该案件上诉至河南省高级人民法院，2015年11月16日，河南省高级人民法院作出（2015）豫法民三终字第132号民事裁定书，至此双方的合同解除。双方合同解除时，案涉工程未竣工。后三门峡市中级人民法院又受理了金建建设公司与通畅置业公司建设工程施工合同纠纷一案，并已作出判决。根据已生效的裁判文书（2016）豫12民初25号民事判决书中载明，若依据《建设工程施工合同（补充协议）》进行计算，则涉案的观澜国际城5号、6号楼及地下车库可确定的已完工程量价款为66660412.76元，三门峡市中级人民法院最终以该价格为标准计算相应工程价款。并判决：1、通畅置业公司尚欠金建建设公司工程款22022263.24元及利息。2、金建建设公司应支付通畅置业公司违约金6370000元，并赔偿通畅置业公司工程修复费用6000000元。2011年9月7日，金建建设公司与许昌明正劳务有限公司签订合同书，约定由其对义马观澜国际城5号、6号楼及地下车库进行劳务分包作业，其中许昌明正劳务有限公司委托代理人为徐功木，2012年5月22日，王建军又与徐功木本人签订补充协议，对工程事项进行了补充约定。2012年2月26日，金建建设公司洛阳分公司作为甲方，广元天顺公司作为乙方，签订了建设工程劳务承包合同书。约定由乙方对义马观澜国际城5号、6号楼及地下车库进行劳务分包作业，施工工期为2012年3月1日至2013年12月20日，劳务承包方式为包清工、包辅料、包机械、采用固定单位合同。约定劳务总单价350元/㎡（其中钢筋混凝土主体工程按240元/㎡，砖砌体工程按60元/㎡，装饰工程按50元/㎡），合同总价按实际建筑面积结算，主楼基础另算一层、群房基础另算半层。合同签订当日，金建建设公司洛阳分公司又与广元天顺公司签订书面补充协议，约定金建建设公司洛阳分公司在原大清包单价350元/㎡基础上，再加30元/㎡。此款项主体封顶支付70%，决算后支付30%。上述合同签订后，广元天顺公司依约进行了施工，后金建建设公司洛阳分公司未及时支付劳务费，2014年5月31日，广元天顺公司撤场，未再进行施工。因广元天顺公司拖欠易良军劳务费未付，2019年7月1日，广元天顺公司与易良军签订债权转让协议，约定将金建建设公司尚欠广元天顺公司的劳务费、进场费及其利息和其他一切损失包括诉讼费用，保全费，律师费，诉讼保全保险费，等一切实现债权费用全部转让给易良军。2019年12月12日，一审法院受理了易良军诉金建建设公司（被告）、金建建设公司洛阳分公司（被告）、通畅置业公司、广元天顺建筑劳务有限公司（第三人）债权转让合同纠纷一案，并作出（2019）豫1281民初1985号民事判决书，判决金建建设公司支付易良军劳务费共计5509827.25元。本案在审理过程中，经王建军申请本院对案涉5#、6#号楼15层及以下主体部分的工程造价进行了鉴定，河南百瑞工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书及补充意见，鉴定结论为，工程总造价为25908462.73元，其中扣除管理费1006084.5元。综合脚手架整体费用涉及金额为1156241.21元，垂直运输整体费用涉及金额为2246799.96元，上述两项未在鉴定造价金额内，具体费用由本院裁定。5号楼15层以下（含地下部分）的建筑面积为19663.44m2,6号楼15层以下（含地下部分）的建筑面积为13872.71m2。一审法院认为，通畅置业公司与金建建设公司签订《施工合同》，后又与金建建设公司洛阳分公司签订《建设工程施工合同（补充协议）》，由金建建设公司实际承建通畅置业公司的义马观澜国际5号、6号楼及附属楼地下车库，金建建设公司将工程交由王建军实际施工，双方形成挂靠关系，向王建军施工了观澜国际5号、6号楼15层及以下主体部分的实际工程，金建建设公司应向其支付相应工程款项。关于王建军是否为实际施工人问题，王建军与金建公司洛阳分公司签订了《内部管理补充约定书》，从该约定内容看，约定案涉工程由王建军全面负责，自行投资建设，除上缴部分管理费外，盈亏也均由王建军自行负责，其实质是由王建军承包该工程。依据双方提交的证据，王建军实际投入一定资金购买施工材料，签订相关施工协议组织施工，支付相关人工工资，并进行了现场项目管理等，进行了实际的施工工作。金建建设公司对王建军实际施工人身份不予认可，但是其并未提交证据证明金建建设公司自身实际对工程进行了资金投入、管理等工作。金建建设公司支付了部分材料款、工程款，但通畅置业公司在施工过程中将款项分批支付给金建建设公司，未直接支付给王建军，金建建设公司以建设方身份将款项用于支付工程款，该行为不能证明其自身投入资金实际施工，并且金建建设公司支付部分款项的行为，并不能否认王建军在施工过程中的实际作用，并以此否认其实际施工人的身份。在易良军诉金建建设公司案件中，易良军债权系受广元天顺公司转让而来，金建建设公司与广元天顺公司签订的明确为《建设工程劳务承包合同书》，内容也是劳务承包，在其提起的诉讼中，也明确要求金建建设公司支付劳务费。同时，易良军也认可15层及以下工程实际为王建军实际施工，其只做劳务部分。综上，不能认定易良军或广元天顺公司为实际施工人。王建军承揽案涉工程后，实际施工，具有实际施工人身份，应得相应款项。关于应付支付的工程款项数额。依据工程造价鉴定鉴定意见书，案涉工程的工程总造价为25908462.73元。该鉴定结论数额中按照王建军与金建建设公司的约定，扣除王建军管理费1006084.5元，因王建金已缴纳管理费500000元，该款项应从管理费总额中予以扣除。综合脚手架整体费用涉及金额1156241.21元，垂直运输整体费用涉及金额2246799.96元，该两项费用系15层以下综合脚手架、垂直运输的整体费用，而王建军只施工了主体工程，还有部分工程未施工，其价值应按照主体工程应用的价值予以计算，一审法院酌定按照该部分费用的40%予以计算，该两项合计为1361216.47元。以上共计27769679.2元。金建建设公司辩称，案涉工程总价款在定额工程量价款基础上下调了11%，并由法院生效判决予以裁定，王建军施工工程量价款也应予以下调。王建军作为实际施工人，以金建建设公司代表人名义与通畅置业公司签订《建设工程施工合同（补充协议）》，并按照该协议施工，在金建建设公司诉通畅置业公司案件中，对案涉观澜国际5号、6号楼及附属楼地下车库工程进行鉴定，鉴定意见认为按照《建设工程施工合同（补充协议）》则涉案工程已完工工程量价款为66660412.76元，该结论系通过计算在按额定计算的已完工程量价款基础上，按照补充协议总价与定额总价之比，按照88.02604%计算协议范围内已完成工程量价款，王建军作为签订该合同的签订人及实际施工人，也与金建建设公司就案涉合同履行造成的相应后果承担责任，故在案涉工程总价款下浮的情况下，王建军所施工的工程部分也应按照该标准，在鉴定得出的工程款数额基础上相应下调工程款项，金建建设公司辩称理由一审法院予以采信。王建军所施工的观澜国际5号、6号楼15层及以下主体部分的总工程价款为24444549元。在该工程总价款中，部分款项由金建建设公司支付，该部分款项应从工程款项中予以扣除。主要扣除项目如下：王建军将就案涉工程劳务部分分包，并最终由广元天顺公司实际施工，在易良军接受广元天顺公司对金建建设公司债权后，经一审法院审理，判决金建建设公司支付该部分劳务工程款，因该部分款项包含在本案涉及的5号、6号楼15层及以下主体工程款中，故应予以扣除。在签订劳务分包合同时，系由金建建设公司洛阳分公司名义签订，其与徐功木、许昌明正劳务有限公司的合同，金建建设公司与广元顺天公司、易良军签订的合同约定的价款一致，该劳务最终由广元天顺公司实际施工，按照双方价款约定：“原大清包单价350元/㎡基础上，再加30元/㎡”。在双方该大清包价格的约定中，写明其构成为钢筋混凝土主体工程240元/㎡、砖砌体工程60元/㎡、装饰工程50元/㎡，对于增加的30元/㎡，一审法院酌定以原劳务承包合同三个分项的价格在劳务总单价350元中的占比，以该比例来确定增加后各个分项的价格，经过计算，钢筋混凝土主体工程应为每平方260元（240÷350×380），结合河南百瑞工场造价咨询有限公司对案涉工程作出的工程量鉴定，5号楼15层以下（含地下部分）的建筑面积为19663.44m2,6号楼15层以下（含地下部分）的建筑面积为13872.71m2，该部分劳务工程价款为8719399元，应予以扣除。关于义马升隆混凝土有限公司混凝土款项付款部分。对于其中2013年5月30日之前支付款项1600000元，系该款项在王建军施工期间支付，王建军认可，应视为代替王建军付款。总上，还应扣除升隆公司付款部分款项1600000元。钢材款付款部分。金建建设公司支付吕建利款项900000元，该款项在王建军施工期间支付，王建军对该部分5月30日前支付的款项也予以认可，应视为代替王建军付款。金建建设公司辩称，支付杨磊的钢材款及利息共计5176045元，依据金建建设公司洛阳分公司与洛阳市新浦物资有限公司（代理人为王建军）于2012年9月28日签订的合同，王建军提供了2012年9月28日之后的送货单，王建军共接受货物价值2335619元，在金建建设公司提供的付款凭证中，有杨磊签字及转款手续的数额为1200000元，本院予以认定，该款项应视为金建建设公司履行了合同付款义务，应予以扣除。金建建设公司其他付款系其自行记账，也无其他送货单、合同证明合同履行的情况，一审法院不予认定。总上，还应扣除钢材款部分款项总计2100000元。4、对于砂石换填项目，经一审法院（2016）豫1281民初810号民事判决书认定，金建建设公司应付冯世虎1866000元及利息应予以支付，因该款项支付义务已经生效文书确认，故应从王建军工程款中扣除该1866000元。利息部分因尚未实际履行，不能确定具体数额，无法予以扣除，可代实际履行后，另行主张。以上共计14285399元。对于金建建设公司所称支付土方款、河南天基建筑安装工程有限公司付款、支付的钢材款、向升隆公司的付款的其他部分，金建建设公司作为付款单位，在付款时应具有相关合同履行的证据，但其在本案中未提供合同、收货单等证据予以证明，王建军也不予认可，故金建建设公司可另行主张由王建军返还，在本案中不予认定。综上，在扣除该14461831元款项后，金建建设公司应支付王建军剩余工程款项10159150元。金建建设公司辩称应由王建军、易良军等实际施工人承担违约金及修复费用，因金建建设公司未提起反诉，对于该请求金建建设公司可另行提起诉讼解决，一审法院不予处理。关于通畅置业公司的责任承担问题。通畅置业公司作为案涉工程的发包人，经审理判决，其应支付金建建设公司22022263.24元工程款项，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，通畅置业公司应在欠付金建建设公司的工程价款范围内对王建军承担支付责任。综上，对于王建军的诉讼请求一审法院依法予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、河南金建建设有限公司于判决生效之日起十日内支付王建军工程款10159150元；二、河南通畅置业有限公司在欠付河南金建建设有限公司工程款范围内对上述款项承担付款责任；三、驳回王建军其他诉讼请求。本案本诉案件受理费189800元，保全费5000元，由王建军承担124658元，河南金建建设有限公司承担70142元。鉴定费230000元，由王建军承担151061元，河南金建建设有限公司承担78939元。二审审理期间各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于金建建设公司应否从一审判决的10159150工程款中扣除税款352383元的问题。河南百瑞工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书所附工程造价汇总表显示，本案所涉5#、6#楼工程总造价25463427.87元系扣除1629757.66元税款和1006084.5元管理费后得出，税金已经扣除。上诉人金建建设公司要求从扣除税款后的工程款中再次扣除352383元税款缺乏事实和法律依据。综上所述，上诉人金建建设公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33806元，减半收取16903元，由上诉人河南金建建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  张攀峰审判员  吕芳芳二〇二一年七月六日法官助理杜晓梅书记员徐钊