辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2752号上诉人（原审被告）：大连宜华建设集团有限公司，住所地辽宁省大连保税区海宁路15号13层。法定代表人：苏跃升，该公司董事局主席。委托诉讼代理人：翟志伟，辽宁建方律师事务所律师。委托诉讼代理人：李大洋，辽宁建方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲍政国，男，1963年5月6日生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：王金海，北京市盈科（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁照强，北京市盈科（大连）律师事务所律师。原审被告：大连永发劳务有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区西北路31-3号。法定代表人：李永发，该公司总经理。委托诉讼代理人：马家强，辽宁融都律师事务所律师。原审第三人：赵福祥，男，1951年4月26日生，汉族，住大连市金州区。原审第三人：关运福，男，1961年4月4日生，满族，住大连市金州区。上诉人大连宜华建设集团有限公司（以下简称“宜华公司”）因与被上诉人鲍政国、原审被告大连永发劳务有限公司（以下简称“永发公司”）、原审第三人赵福祥、关运福建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初10314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宜华公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回鲍政国对宜华公司的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由鲍政国承担。事实和理由：一、宜华公司与鲍政国没有劳务分包合同法律关系，根据合同相对性原则，鲍政国无权向宜华公司主张工程款。1.2011年5月23日，宜华公司与永发公司签订《分项工程承包合同》，宜华公司与永发公司存在工程承包法律关系，鲍政国不是合同的主体，其无权向宜华公司主张权利。2.宜华公司与永发公司在历次庭审中均确认《分项工程承包合同》没有实际履行，宜华公司从来没有见过鲍政国，更未与鲍政国发生过交往。由此可见，鲍政国更无权向宜华公司主张权利。3.从鲍政国主张自2011年施工起，鲍政国从来没有向宜华公司主张过工程款，宜华公司也没有向其支付过工程款，永发公司没有向宜华公司开具过工程款发票。庭审中，鲍政国自认收到工程款69万元工程款，但该69万元与宜华公司无关，宜华公司从来不知晓该69万元的情况。需要说明的是，在本案原审一审时，鲍政国陈述69万元是关运福支付的，而在发回重审后一审审理时，鲍政国又陈述该69万元是赵福祥支付的，鲍政国的陈述前后不一致，明显系虚假陈述，其突然起诉宜华公司主张权利，属于恶意诉讼。二、关运福不是宜华公司的员工，其无权代表宜华公司对外结算、签订《电气工程审报明细》，宜华公司对《电气工程审报明细》真实性不予认可。1.从鲍政国提交的《电气工程审报明细》的签字主体来看，该明细表与宜华公司无任何关联。关运福没有出庭，而且本案没有证据证明关运福是宜华公司的员工，其无权代表宜华公司对外结算、签订《电气工程审报明细》。在本案没有任何证据能够证明关运福可以代表宜华公司签字且由宜华公司承担签字后果的情况下，一审判决错误。2.从鲍政国提交的《电气工程审报明细》的内容看，该明细表不具有确定工程造价的法律效力。明细表上关运福的签字真伪不明，且没有对是否同意该工程款发表意见；同时，《电气工程审报明细》没有载明是鲍政国施工，故该明细表没有任何法律效力。3.案涉工程的监理公司监理荣某在本案重审时没有出庭，其在原审一审的证言没有任何证据效力，但一审法院主动去监理公司调取证据，不属于法院依职权调取的证据，属于违法办案。三、仅凭没有法律效力的《电气工程审报明细》，就确定鲍政国主张施工的工程造价是错误的。原发回裁定提到施工人对案涉工程是否申请鉴定，一审中鲍政国已在庭审中申请对工程造价进行鉴定，但因鲍政国没有任何施工的证据，包括最基本的施工图纸也未提供，所以无法鉴定。在此情况下，一审法院仅凭《电气工程审报明细》确定鲍政国的施工工程造价有误。四、从法律关系角度来看，本案应驳回鲍政国的诉讼请求。先不论鲍政国是否施工了案涉工程，从宜华公司和永发公司签订的《分项工程承包合同》、以及永发公司与鲍政国签订的《经济承包合同书》可以看出，鲍政国和永发公司是挂靠法律关系。既然鲍政国与永发公司是挂靠法律关系，根据合同相对性原则，鲍政国与宜华公司不存在法律关系。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，鲍政国向宜华公司主张权利是错误的。鲍政国不是民法典颁布后关于建设工程司法解释规定的实际施工人，故应驳回其对宜华公司的起诉。鲍政国辩称，不同意宜华公司的上诉请求。1.鲍政国挂靠永发公司，承揽宜华公司分包的工程，双方签订《分项工程承包合同》、《建筑劳务工程内部经济承包合同书》，宜华公司与永发公司均认可上述事实，并认可实际施工由宜华公司与鲍政国实际协商，加之有工程监理证明，可以认定案涉工程由鲍政国组织并进行施工。鲍政国提供的《电器工程申报明细》，有宜华公司现场工程项目经理关运福的签字认可，也有工程监理的佐证，真实有效。对于宜华公司不认可其于2012年12月向关运福发放的“优秀项目负责人”荣誉证书盖章的真实性一节，因私刻公司印章是犯罪行为，宜华公司至今未向公安部门报案，是不诚信表现。2.关于鲍政国施工的工程量非常明确。鲍政国先后在大连大化渣厂北区地块（乐家南园46、48、50、52、68、70号楼）进行电气安装，雇佣11人进行施工，一直干到2013年初才完工，共计施工了6栋高层，工程量47707平方米，此节事实与宜华公司的项目经理关运福在《电器工程申报明细》签字认可的一致，且有工程监荣某福的佐证和鲍政国的施工班长迟福美作证。关于劳务费1001847元，整改人工费19080元，这与宜华公司与永发公司签订的《分项工程承包合同》约定的工程量相符。对于已付鲍政国的工程款690000元，有鲍政国提供的银行流水为证，尚欠330927元未支付是事实。3.本案同类案件有相关生效判例支持了施工人的诉求。宜华公司在原二审中承认赵福祥是其分公司的负责人，负责案涉工程。实际施工中，鲍政国是与赵福祥实际结算，没有通过永发公司，故一审认定鲍政国是实际施工人是正确的。永发公司述称，一审判决永发公司不承担责任是正确的。1.永发公司实际上是鲍政国承揽案涉工程时的挂靠单位，在实际履行过程中永发公司没有收到任何工程款，也没有参与施工，所以永发公司和本案工程没有任何关系。根据司法实践，挂靠单位只是在被挂靠的范围内承担工程款的转付等责任，但是永发公司没有接到任何工程款，不存在类似义务。2.宜华公司不承认关运福的员工身份，但对关运福是什么身份没有明确。如果关运福不是宜华公司的员工，其与鲍政国之间是否产生分包关系，也与永发公司无关。3.一审判决确定工程价款的依据是基于鲍政国和关运福之间的电气工程相关单据，没有考虑到永发公司签订的劳务分包合同。因此，一审判决永发公司不承担责任是正确的。第三人赵福祥未到庭，亦未提交书面答辩意见。第三人关运福未到庭，亦未提交书面答辩意见。鲍政国向一审法院起诉请求：1.判令被告宜华公司向原告支付人工费330927元和利息（利息从2013年6月16日起至生效判决确定的给付之日止，按中国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令被告永发公司对上述款项承担连带清偿责任；3.判令二第三人对上述款项承担连带责任；4.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2011年5月23日，被告永发公司与被告宜华公司签订《分项工程承包合同》，根据合同约定，被告宜华公司将其承包的大化渣场北区C3地块6标段的室内电气安装工程分包给被告永发公司，承包方式为电气安装人工费，工程造价为建筑面积21元／平方米。关于工程款支付，合同约定，按《大化渣场北区C3地块土建总承包施工合同》支付结点，到账后按结点工程量额度支付70%的进度款，余额在本合同项下工程完工并且本合同项下所述工程整体项目全部完工并通过联合验收合格后支付至总价款的95%，剩余的5%作为质量保修金，待保修期（保修期执行总包合同关于保修期的相关规定）满后的30日内支付。第三人赵福祥作为被告宜华公司的代理人、原告作为被告永发公司的代理人在该合同上签字。同日，被告永发公司与原告签订《建筑劳务工程内部经济承包合同书》，将其承包的案涉工程转包给原告，被告永发公司收取2%的管理费。庭审过程中，被告永发公司认可原告系借用其资质与被告宜华公司签订合同，双方系挂靠关系，但称原告与被告宜华公司签订合同后，绕开了被告永发公司，原告与被告永发公司之间的《建筑劳务工程内部经济承包合同书》实际并未履行，被告永发公司亦未收取管理费。庭审过程中，原告自认已收取了第三人赵福祥给付的案涉工程款合计690000元，并提供了银行流水。现案涉工程已实际交付使用。庭审过程中，原告向法庭提供了《电气工程审报明细》一份，内容为“已完成大连宜华建设集团有限公司，大化渣场北区C3地块4#楼～9#楼的电气照明安装工程。总面积为47707㎡，每平方米为21元，合计1001847元（大写：壹佰万壹仟捌佰肆拾柒元整）。另：签证整改人工费19080元（大写：壹万玖仟零捌拾元整）（明细附后）。总合计1020927元（大写：壹佰零贰万零玖佰贰拾柒元整）”。以上内容为打印体，其后为手书的“2013年6月15日关运福”字样。原告另向法庭提供了《荣誉证书》复印件一份，内容为“关运福：荣获二〇一二年度大连宜华建设集团优秀项目负责人”，右下方落款为“大连宜华建设集团”并加盖公章。庭审过程中，原告称关运福系被告宜华公司的项目负责人，主要负责原告施工项目的检查、验收、确定工程量和工程款。被告宜华公司称，关运福并非被告宜华公司的员工，不是其派驻案涉工程的项目负责人，对荣誉证书真实性有异议，并非被告宜华公司签发，公章名字与被告宜华公司名称不符；赵福祥是宜华公司七分公司的负责人，案涉工程是赵福祥组织施工的，不清楚赵福祥组织谁施工了案涉工程；赵福祥与其签有《责任状》和《承诺书》，《责任状》约定赵福祥是包工包料，自负盈亏，《承诺书》明确，案涉工程是由赵福祥个人施工，一切材料、设备、人员等都由其个人负责，所发生的一切人工费由其个人承担，对外发生的一切债务均由其个人承担，如牵涉宜华公司或给宜华公司造成损失，均由其个人承担；其与赵福祥已经结算完毕工程款，赵福祥尚欠其款项；案涉工程监理公司是大连金建监理有限公司。被告永发公司称，其未参与过案涉工程施工，关运福并非永发公司的员工。本案原审过程中，原告向法庭提供证人荣某的证言，称：荣某系大连金建监理有限公司工作人员，系案涉工程的监理人员，原告在案涉工程中就电气安装进行了施工，关运福是被告宜华公司的项目经理，是案涉工程的工地负责人。本案发回重审审理过程中，经大连市甘井子区人民法院至大连金建监理有限公司调查核实，证实原告证人荣某原系该公司工作人员，其自2012年5月7日起担任案涉工程电气监理工程师一职。一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。本案的争议焦点为：一、原告是否有诉讼主体资格及被告永发公司与被告宜华公司签订的《分项工程承包合同》之效力；二、原告是否有权向二被告及二第三人主张人工费及其合理数额；三、原告是否有权主张利息。关于争议焦点一。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”现原告借用被告永发公司资质并与被告永发公司签订《建筑劳务工程内部经济承包合同书》，再由被告永发公司与被告宜华公司签订分包合同，并实际履行分包合同所约定义务，故原告符合该条（二）项之情况，其属于实际施工人，并具备诉讼主体地位。根据原告所提供的《建筑劳务工程内部经济承包合同书》，可以证明原告采取与被告永发公司签订内部经济承包合同书的方式借用被告永发公司的资质与被告宜华公司签订分包合同。现被告永发公司不仅认可内部经济承包合同书的真实性，且陈述分包合同的签订也是由原告与被告宜华公司自行协商，其并未参与任何施工。是原告绕开永发公司自己履行了分包合同项下义务。综上，原告借用被告永发公司的资质与被告宜华公司所形成的《分项工程承包合同》属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的无效合同。关于争议焦点二。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程已实际交付使用，原告作为案涉工程的实际施工人，有权请求参照合同约定支付工程价款。具体而言，原告借用被告永发公司的资质与被告宜华公司签订《分项工程承包合同》，原告有权请求发包方被告宜华公司参照《分项工程承包合同》的约定向其支付工程价款。被告永发公司虽与原告间签订了《建筑劳务工程内部经济承包合同书》，但该合同并未实际履行。第三人赵福祥、关运福与原告之间不存在合同关系，且并非案涉工程的发包方，原告要求该三方向其支付工程款，于法无据，不予支持。关于被告宜华公司应向原告支付的人工费合理数额。原告主张依据第三人关运福出具的《电气工程审报明细》所载工程款数额确定案涉工程的工程款数额，对此，一审法院认为，依据证人荣某在本案原审过程中提供的证言，关运福是被告宜华公司的项目经理，是案涉工程的工地负责人，故其作为被告宜华公司的代理人向原告出具《电气工程审报明细》确认案涉工程的价款数额，可认定为被告宜华公司对原告所施工部分工程价款的确认。被告宜华公司虽然对第三人关运福及证人荣某的身份提出否认和质疑，但其已确认案涉工程的监理公司是大连金建监理有限公司，而依据一审法院在大连金建监理有限公司调查核实的情况，证人荣某确原系该公司工作人员，并曾担任案涉工程电气监理工程师一职，故一审法院对证人荣某的证言予以采信，并据此采信第三人关运福向原告出具的《电气工程审报明细》。依据第三人关运福向原告出具的《电气工程审报明细》内容，案涉工程人工费总合计1020927元，扣除原告自认已收取的工程款690000元，被告宜华公司尚欠原告人工费330927元应予支付。关于争议焦点三。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，关于工程款的支付时间，双方在《分项工程承包合同》中约定，按《大化渣场北区C3地块土建总承包施工合同》支付结点，到账后按结点工程量额度支付70%的进度款，余额在本合同项下工程完工并且本合同项下所述工程整体项目全部完工并通过联合验收合格后支付至总价款的95%，剩余的5%作为质量保修金，待保修期（保修期执行总包合同关于保修期的相关规定）满后的30日内支付。现原告未能向法庭举证证明本合同项下工程完工的日期及本合同项下所述工程整体项目全部完工并通过联合验收合格的日期，且案涉工程价款也未经双方一致确认结算而由一审法院裁判确认，故应以原告起诉之日为应付款时间。故被告宜华公司应自2019年7月30日起向原告支付欠付工程款逾期给付的利息损失。利息标准按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率（自2019年8月20日起为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）为准。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告大连宜华建设集团有限公司于判决生效之日起十日内给付原告鲍政国人工费330927元及利息（以欠付工程款为基数，自2019年7月30日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的人民币同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至工程款给付完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告鲍政国的其他诉讼请求。案件受理费7840元（原告已预交），由被告大连宜华建设集团有限公司负担；公告费300元（原告已预交），由被告大连宜华建设集团有限公司负担。本院二审期间，宜华公司提交了一份《大化渣场北区C3地块土建总承包（六标段）工程施工合同补充协议》，拟证明宜华公司的项目经理是徐国峰，鲍政国所称宜华公司的项目经理是关运福是错误的。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鲍政国认为该份证据不属于新证据，合同为复印件，真实性无法核实；宜华公司将工程承包后转交给其分公司赵福祥组织施工，赵福祥在施工中是其项目负责人，鲍政国施工的室内电器安装工程，项目经理肯定不是上述补充协议约定的人员。永发公司认为无法判断合同的真实性，且认为即使总包合同约定现场负责人是徐国锋，也不能否定关运福的身份，原因在于总包合同的现场负责人与各分项工程可能会有单独负责人，故不能证明宜华公司的拟证内容。本院认为，宜华公司提供的《大化渣场北区C3地块土建总承包（六标段）工程施工合同补充协议》复印件，反映的是发包人大连恒昇房地产开发有限公司与承包人宜华公司就大化渣场北区C3地块土建总承包（六标段）工程签订施工合同的有关内容，其中载明的乙方现场负责人亦是合同双方对所涉土建工程约定的人员，不能以此作为认定案涉电气安装工程项目经理的依据，故本院对该份证据的证明内容不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是宜华公司应否向鲍政国承担工程款的给付责任。根据已查明的事实可知，鲍政国作为永发公司的代理人，在永发公司与宜华公司签订的《分项工程承包合同》中签名；同日，鲍政国与永发公司签订《建筑劳务工程内部经济承包合同书》，约定永发公司将案涉工程转包给鲍政国，永发公司收取2%的管理费。本案诉讼中，鲍政国与永发公司认可二者之间是挂靠关系，系鲍政国借用永发公司企业资质承包施工案涉工程。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，即建设工程法律关系与挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。鲍政国称其与宜华公司之间存在直接的承包合同关系，依据是案涉《分项工程承包合同》。本院认为，鲍政国虽在《分项工程承包合同》中签名，但其并非以其个人名义与宜华公司签署，而是作为永发公司的代理人签名，该份合同不能认定鲍政国与宜华公司存在直接的建设工程施工合同关系。至于鲍政国称其是与宜华公司的分公司负责人赵福祥进行工程结算的观点，本院认为，从鲍政国提供的证据来看，并无鲍政国与赵福祥共同签署的案涉工程结算材料，其在一审提供的《电气工程审报明细》，无据证实系赵福祥授权关运福签署；而且，鲍政国虽在一审中自认赵福祥向其支付了案涉工程款69万元，但从其提供的银行流水中不能体现所收款项来源于赵福祥，亦无宜华公司直接向鲍政国支付款项的有关记录。故鲍政国提供的证据不足以证明其与宜华公司形成了事实上的建设工程施工合同关系。因此，即便鲍政国系案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方宜华公司主张建设工程合同权利。至于鲍政国与永发公司之间的权利义务关系，双方可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担。”从该司法解释的内容来看，只规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题。对于借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的挂靠人的权益保护问题没有涉及。故从该司法解释的立法本意来看，上述规定不适用于借用资质的实际施工人。在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条未明确规定借用资质的实际施工人权益保护内容的情况下，鲍政国以其为挂靠情形下的实际施工人为由，越过被挂靠单位永发公司直接向合同相对方宜华公司主张工程款，依据不足，本院不予支持。在鲍政国要求宜华公司直接给付工程欠款未予支持的情况下，其要求永发公司、赵福祥、关运福对宜华公司所欠款项承担连带给付责任，缺乏事实基础，本院亦不予支持。综上所述，宜华公司的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初10314号民事判决；二、驳回鲍政国的诉讼请求。一审案件受理费7840元（鲍政国已预交），由鲍政国负担；公告费300元（鲍政国已预交），由鲍政国负担。二审案件受理费7840元（大连宜华建设集团有限公司已预交），由鲍政国负担。本判决为终审判决。审判长  刘冬艳审判员  刘小南审判员  任 娲二〇二一年七月二十三日书记员  王 阳