湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终8号上诉人（原审被告）：向济，男，1953年11月30日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：潘艺，湖南弘一律师事务所律师。上诉人(原审被告)：广东中南建安工程公司，住所地广东省化州市东山区沿江东路92号三楼308号。法定代表人：莫冠茂。委托诉讼代理人：李国俊，广东圣马律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪良富，男，1968年6月30日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。被上诉人（原审被告）：李荫琼，女，1958年8月21日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：潘艺，湖南弘一律师事务所律师。上诉人向济、广东中南建安工程公司（以下简称中南建安）因与被上诉人汪良富、李荫琼建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初6132号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。向济上诉请求：撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初6132号民事判决，驳回汪良富的全部诉讼请求。事实和理由：一审遗漏刘海波的继承人参与诉讼程序违法，一审认定汪良富为实际施工人错误，一审法院仅仅凭刘海波出具承诺认定汪良富为实际施工人无事实依据，被上诉人身份系刘海波的代理人，一审认定汪良富有权要求上诉人支付工程款无事实依据。一审判决退还汪良富保证金86万元系事实认定错误，本案可以确认保证金由刘海波委托案外人支付，保证金应当退回给刘海波继承人。中南建安答辩称：汪良富作为刘海波的案件当事人起诉一审文书中没有载明，不是必要共同诉讼参与人，中南建安不是实际施工人、分包人，只是起到一个挂账作用。汪良富答辩称：请求二审法院驳回向济上诉请求，维持原判。李荫琼的答辩意见同向济上诉意见一致。中南建安上诉请求：1.撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初6132号民事判决,驳回汪良富对上诉人的全部诉请;2.本案一、二审诉讼费由汪良富负担。事实与理由：一审法院认定中南建安是分包人缺乏事实依据，一审认定汪良富是案涉工程实际施工人缺乏事实依据，一审根据生效判决认定刘海波签订的无原件的《工程项目施工合作协议》、以及刘海波签署的《承诺》认定汪良富是实际施工人存在还原事实的证据来源不明，不具备真实性等问题。一审认定中南建安共支付材料款，人工工资9535640元缺乏事实依据，汪良富提交的证据均属复印件，且被上诉人主张的材料款，人工工资等缺乏客观证据印证。一审判决上诉人支付869640元及利息缺乏事实依据，本案中南建安不是案涉工程分包人，汪良富亦不是实际施工人一审判决连带支付上述款项无依据且一审法院将利率计算错误。向济答辩称，在其他案件中，都认可中南建安分包人事实，我方都是按照相关程序来做，我方认为中南建安是分包人，其他无异议。汪良富答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审维持原判。李荫琼答辩意见与向济一致。汪良富向一审法院起诉请求：1．向济、中南公司连带支付汪良富工程款5293607.21元、利息1005785元（利息按中国人民银行同期贷款利率，从2015年7月1日起暂计至2019年6月30日止）；2．向济、中南公司连带返还汪良富工程保证金1460000元、利息216600元（利息按中国人民银行同期贷款利率，从2015年7月1日起暂计至2016年6月30日止）；3．向济、中南公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、根据已经生效的（2020）湘01民再43号民事判决书所载：2013年9月11日签订的《建设工程施工合同》，合同封面上列明工程名称为“珠江花城二期二地块高层区Ⅲ标段土建工程”，工程地点为“湖南长沙市开福区福元西路99号珠江花城”，承包人为“广州住宅建设发展有限公司（以下简称“广州住建公司”）”，分包人为“广东中南建安工程公司”。合同正文显示总承包人广州住建公司将上述珠江花城其中的18、19栋住宅楼的土建及部分安装、含地下室水电安装及预埋项目（以下简称珠江花城18、19栋项目）分包给中南公司，合同总价款暂定为23289444.75元。合同签章处盖有“广州市住宅建设发展有限公司合同专用章”以及“广东中南建安工程公司合同专用章”。落款时间为2013年5月10日的《珠江花城二地块高层区10-19栋及地下室建安工程（三标段）投标文件》（以下简称《投标文件》）中，显示中南公司向广州住建公司投标珠江花城二地块高层区××栋××室××段××的承包施工。《投标文件》上均加盖有“广东中南建安工程公司”公章。同时该《投标文件》内含的承诺书、组织施工设计要点、保证不拖欠农民工工资等一系列文件上实际施工负责人均有向济签名。上述《建设工程施工合同》、《投标文件》均系保存于广州住建公司。落款时间为2013年5月27日的《工程项目施工合作协议》，甲方为向济，乙方为案外人刘海波，约定双方就珠江花城18、19栋项目施工合作，向济为项目部经理，刘海波为项目经理助理及施工现场代表，汪良富暂作为刘海波的代理人，共同实施并完成与建设单位签订的工程项目合同。刘海波负责对用工、用料、工期、安全等施工全面管理，并承担所有责任。另外刘海波对成本进行控制，除留下以结算金额为准的合同总额5％管理费及45元每平方米的管理人员工资外，刘海波按向济与广州住建公司所签合同条款操作，并由刘海波自负亏损。落款时间为2014年9月12日的刘海波出具的《承诺》，写明珠江花城18、19栋项目，原与向济签订的合同转让给汪良富，一切合同履行由汪良富管理。刘海波与珠江花城18、19栋项目再无任何关系。《承诺》后有刘海波签名，并有见证人即李荫琼签名，末尾有汪良富签名，并手写有合同转让同意接收等字。另向济、李荫琼系夫妻。二、汪良富称于2013年4月27日委托案外人刘建平向案外人鞍山九建工程有限公司珠江花城项目部转账30万元，备注为保证金；于2013年4月28日委托案外人陈红求向案外人鞍山九建工程有限公司珠江花城项目部转账14万元，备注为保证金；于2013年4月29日委托案外人李山向案外人鞍山九建工程有限公司珠江花城项目部转账50万元，备注为保证金；于2013年4月30日委托案外人龙铁军向向济支付保证金40万元；于2013年5月13日委托妻子令妍向向济转账保证金66万元，以上共计200万元。汪良富称，缴纳保证金时中南公司并未介入，因此部分保证金直接支付至案外人鞍山九建工程有限公司珠江花城项目部。向济则认为，上述200万元保证金均系相关人员以刘海波的名义缴纳，并非汪良富出资，200万元保证金中除去114万元直接退还给劳务人员卢建年、陈红求外，其余款项经鞍山九建账户直接退还给了刘海波。2014年5月27日，汪良富、刘海波、卢建年、陈红求签署《委托协议书》，其上载明：“因施工队进场承包18#、19#栋劳务由汪良富代收班组保证金壹佰壹拾肆万交项目部作项目保证金，请项目部李荫琼直接退还劳务负责人陈红求、卢建年账号上。”四人一致同意将汪良富代收的班组保证金114万元，由李荫琼直接退还劳务负责人陈红求、卢建年。三、汪良富称其在接手刘海波转让的合同后，负责将珠江花城二期二地块高层区Ⅲ标段土建工程，建筑面积约为23886.61平方米，含地下室33-41轴，约1458.43平方米及18、19栋住宅楼封顶部分施工完毕，但向济、李荫琼、中南公司均未与汪良富进行结算。案件审理过程中，汪良富申请对珠江花城二期二地块高层区Ⅲ标段土建工程,地下室33-41轴、18、19栋住宅楼主体封顶部分进行工程量造价鉴定，一审法院委托大地仁工程咨询有限公司进行鉴定，因汪良富无法提交其负责的施工范围、施工内容及有关负责施工部分的结算方式资料等相关证据，鉴定无法完成，故终止鉴定。四、2014年6月27日，汪良富与刘海波对账后，签订《珠江项目部付款明细表》，确定汪良富共计支付材料款、人工工资9532640元。向济、李荫琼自2013年8月31日至2014年4月21日止，共向汪良富、湖南友泉投资有限公司支付珠江花城高层18、19栋工程款866.30万元。另查明：2016年6月16日，湖南华维工程造价咨询有限公司作出湘华维基审字[2016]第108号关于珠江花城二期二地块10-19#栋及地下室建安工程（18.19#栋）工程的结算审核报告，最终审核价款为37316987.64元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为以下三个方面：一是汪良富是否是本案诉争工程的实际施工人。根据已生效的（2020）湘01民再43号民事判决书认定，本案涉案工程的“建设单位”是“湖南珠江实业投资有限公司”，“总包单位”是“广州住建公司”，“分包单位”是中南公司，向济、李荫琼分别任“项目经理”、“财务负责人”，刘海波系“项目经理助理”，汪良富经刘海波转让成为“实际施工人”。故一审法院据此认定汪良富系本案诉争工程的实际施工人。二是汪良富诉请工程款是否有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”汪良富称根据湖南珠江实业投资有限公司与广州住建公司就涉案工程的工程造价报告，本案诉争工程的工程款为38092567.21元，扣除向济、李荫琼直接向汪良富支付的款项及中南公司支付的款项外，还剩余人民币5293607.21元工程款未付，故向济、中南公司、李荫琼应当支付汪良富工程款5293607.21元。本案中，汪良富虽系本案诉争工程的实际施工人，但湖南珠江实业投资有限公司与广州住建公司就涉案工程的结算金额不能作为汪良富主张工程款的依据。现汪良富未能提交其负责施工的范围、施工内容、有关负责施工部分的结算方式的资料等相关证据，无法证明其完成施工的工程总量及工程款数额。故一审法院对汪良富要求向济、中南公司、李荫琼支付工程款人民币5293607.21元的诉讼请求不予支持。但根据汪良富提交的经与刘海波确认后签订的《珠江项目部付款明细表》及票据，可以证明汪良富为本案诉争工程共计花费材料款、人工费等成本9532640元，而向济、李荫琼自2013年8月31日至2014年4月21日止，共向汪良富支付工程款866.30万元，剩余869640元，系汪良富作为实际施工人花费的成本。根据已生效的（2020）湘01民再43号民事判决书认定，向济没有建筑资质，也不是中南公司的职员，其使用中南公司项目部的名义进行建筑施工等民事行为，系借用中南公司资质的“挂靠行为”。中南公司应当对其外设的项目部经济活动承担相应责任。因此，中南公司、向济应当连带支付汪良富工程材料款869640元。对于汪良富要求向济、中南公司、李荫琼按中国人民银行同期贷款利率支付2015年7月1日起至2019年6月30日止的工程款利息人民币1005785元的诉讼请求，中南公司未按照约定的时间支付材料款及人工工资，汪良富存在资金占用费的损失，但双方对逾期付款的利息未进行约定，因本案工程于2015年7月1日完工并交付，故法院酌情认定利息以869640元为本金，自2015年7月1日起至2019年6月30日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息182624.40元（869640元×5.25％×4年）。三是汪良富要求向济、中南公司、李荫琼返还工程保证金及利息的诉讼请求是否有法律依据。汪良富称其共计支付工程保证金260万元，其中114万退还给了劳务人员卢建年、陈红求，剩余146万元应当退还给汪良富。向济则认为，保证金不是汪良富付款，收款人为鞍山九建、向济，汪良富无权主张。本案中，汪良富仅提交了200万元保证金的转账凭证，且根据汪良富、刘海波、卢建年、陈红求于2014年5月27日签署的《委托协议书》，各方一致同意在保证金200万元之内直接退还114万元给劳务班组负责人卢建年、陈红求，故法院根据现有证据认定保证金为200万元。向济认可共收取刘海波保证金200万元，汪良富作为刘海波在本案诉争工程中的权利受让人，同时也享有主张返还保证金的权利。现向济未提交证据证明已退还剩余的86万元保证金，故扣除已退还的114万元，向济作为收款方还应当退还汪良富保证金86万元。对于汪良富主张从2015年7月1日起至2016年6月30日期间的工程保证金利息216600元的诉讼请求，因汪良富未举证证明退还保证金的时间，故法院对汪良富的该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、广东中南建安工程公司、向济于判决生效之日起五日内连带支付汪良富工程款869640元及利息182624.40元；二、向济于判决生效之日起五日内支付汪良富工程保证金86万元；三、驳回汪良富的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32696元，保全费5000元，以上共计37696元，由汪良富负担28281元，由广东中南建安工程公司负担5181元，由向济负担4234元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人中南建安为向本院提交了七份证据：1、民事起诉状,拟证明已经支付给上诉人工程款共计35,334,435.9元。2、关于催促开具建安发票的律师函、发票催收函,拟证明广州住建2016年4月5日委托广东金轮律师事务所出具《关于催促开具建安发票的律师函》,函称“截止到2016年3月31日,我公司已支付给该公司工程款22,276,400.42元”,认为上诉人“尚欠我公司建安发票4,571,255.11元(我公司付款时间为2014年至2015年7月)”。2019年8月9日,广州住建出具《发票催收函》,称“截止2019年8月9日,贵司尚欠我司增值税发票1,128,343.79元"。3、(2015)天民初字第04505号民事判决书、(2015)天民初字第04505-1号民事裁定书,拟证明天心区法院(2015)天民初字第04505号案件于2015年10月27日立案受理,2015年10月30日采取诉讼保全措施。4、(2015)天民初字第04505号案件庭审笔录拟证明本案汪良富在(2015)天民初字第04505号案件中证人出庭,其当庭回答审判庭的提问时自认“刘海波因为在二地块有一个项目(就是本案项目),刘海波自己没有资金把我介绍给向济、李荫琼,向济、李荫琼来我家及我公司考察,同意我与他合作”;“2013年3月和向济签订”项目转包协议。“当时向济李荫球准备挂靠山九建,后因为鞍山九建项目管理不到位,广州住建将其排除,引入了广东中南建安”上述证据1、2、3、4共同证明:（1)根据本案汪良富在(2015)天民初字第04505号案中的证人证言,可以得出广州住建与向济、李荫琼之间的发包人和实际施工人的关系,同时还能说明汪良富只是向济、李荫琼的合作方,即劳务分包人,而非实际施工人。（2)自2015年10月30日天心区法院采取保全措施后,与案涉工程相关的各方即知悉上诉人抗辩未参与案涉工程,且至今上诉人从未向广州住建开过发票。但广州住建在(2020)湘0105民3015号案件中提交的催开发票函件显示,至2016年3月31日广州住建仅支付案涉工程款22,276,400.42元,广州住建在明知各方对工程承建人存在重大争议的情况下,仍然继续支付13,058,035.48元工程款,且相关工程款并未支付给上诉人。（3)本组证据发包人广州住建和实际施工人均明知上诉人既不是案涉工程的承包人,也不是工程的管理人,更不是工程的责任人。向济、李荫琼才是案涉工程的实际施工人和责任人,被上诉人汪良富仅仅是劳务承包人或者项目管理人员而己。5、商品混凝土施工记录,拟证明2013年9月16日案涉高层房屋已经完成12层混凝土浇筑。6、工作联系函,拟证明2013年7月12日案涉高层房屋已经在进行预埋管件施工，证据5.6共同证明在2013年9月11日假合同出现之前，约定的工程土建已经完成一大半，上诉人与案涉工程只有虚假名义上的关系。7、最高法院(2019)民再329号民事判决书,拟证明他人借用中南公司的资质与发包人签订施工合同,中南公司作为被借用资质方,欠缺与发包人订立施工合同的真实意思表示,中南公司与发包人不存在实质性的法律关系。中南公司主张其不承担案涉工程款及利息的给付责任成立,中南公司请求驳回对其的诉讼请求的主张予以支持。本案申诉人在案涉工程中的地位与最高院判例中的中南公司的地位相同,因此应当参照最高院的裁判指引纠正原判决错误。被上诉人汪良富认为，上诉人公司一直没有参与案涉项目，有法院生效法律文书可以证明，对其他证据都不予认可。上诉人向济认为，证明1-4来源于诉讼相关案件，证据1、2目前还在进行诉讼，不认可，对向济是实际施工人无异议，李荫琼是夫妻关系，不是实际施工人，汪良富是协助管理，不是实际施工人，对证据5、6证明目的有异议，即使先施工后签订合同，并不影响其分包人身份。被上诉人李荫琼质证意见与向济一致。对中南公司提交的证据一、二、三、四与本案具有关联性本院予以采信，但是该证据不能证明汪良富非本案实际施工人的证明目的，对该主张本院不予认可。对证据五、六不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信，对证据七，该生效判决与本案不具有关联性，本院不予采信。向济向本院提交了五份证据：证据一《付款委托书》证明内容：1、证明被上诉人汪良富不是另案买卖合同纠纷所涉钢材购销法律关系的当事人,非另案诉争权利义务关系的主体,认定其实际施工人身份没有事实和法律依据；2、被上诉人汪良富本人并未承担案涉项目的采购成本,所涉材料采购的款项由案外人委托项目部支出；3、汪良富在材料采购关系中不具有独立主体资格,其系友泉公司的代理人，结合本案已由的其他证据,证明汪良富不是本案的实际施工人,没有证据证明其履行了施工义务并承担相应减少成本；证据二:中国工商银行网上银行转账凭证(5页6笔)证明内容:在200万元保证金中,除退还给卢建年、陈红球的114万元外,其余86万元向济退还给了刘海波,其中有468000元通过中国工商银行网上银行转账方式退还给了刘海波,即保证金已全部退还完毕。即使汪良富有主张返还保证金的权利,向济也无需再承担支付保证金的责任。证据三、银行转账凭证，证明一审判决未退还的86万元保证金，向济在2013年9月28日退还给了刘海波120000元，二审中第一次提交的证据二退还468000元，一共转账退还588000元；证据五，处罚通知五份，证明刘海波承包项目后，未按照合同约定施工，向济代表项目部对刘海波罚款30万元，该30万元系从保证金中扣除，刘海波接受处罚并签字认可，故该案保证金已近退还完毕，该证据证明向济是本案实际施工人；证据五（2020）湘0105民初3015号民事判决，该判决书认定向济是实际施工人。中南公司经质证认为，对证据一没有订立钢材合同，证据二真实性无异议，但是我方不是实际当事人，无法核实。证据三是向济跟李荫琼之间行为，其未收取任何保证金；证据四，该印章不是中南公司的，刘海波签字应当是真实的，现场管理都是向济跟李荫琼；证据五真实性无异议，但中南公司不是参与人；汪良富经质证认为，对向济提交证据不认可，保证金退还给刘海波无异议，但是这个案子与刘海波此笔保证金无联系，但是保证金都是汪良富本人支付，对证据三李荫琼提交的证据银行转账是付工程款，不是保证金不予认可，对证据四签字有点像，但是材料都是补充的，对该证据三性均不予认可，对证据五不认可，实际施工人是其本人。对向济提交的证据李荫琼予以认可。对向济提交的证据本院认证如下：向济提交的证据能够证明其退还保证金的事实本院予以采信，但是该证据不能达到其证明汪良富不是实际施工人的目的，本院不予采信。本院认为，本案的争议焦点为：1、汪良富是否为案涉工程实际施工人；2、向济是否应当向汪良富支付工程款；3、向济是否应当向汪良富退还保证金；4、一审法院判决中南公司承担连带偿还责任是否正确。关于争议焦点一：2014年9月12日的刘海波出具的《承诺》，写明珠江花城18、19栋项目，原与向济签订的合同转让给汪良富，一切合同履行由汪良富管理，刘海波与珠江花城18、19栋项目再无任何关系，《承诺》后有刘海波签名，并有见证人即李荫琼签名，末尾有汪良富签名，并手写有合同转让同意接收等字。该《承诺》可以认定汪良富与刘海波就案涉合同权利义务的转让达成合意，且该合同经过了案涉项目实际管理控制人李荫琼的认可，对李荫琼具有约束力，虽然李荫琼主张该签字是受到胁迫所签订，但是未提交相应的证据予以证明，本院不予支持，故自该合同签订之日起，汪良富取得实际施工人地位，其有权向向济主张支付工程款与退还保证金的权利；关于争议焦点二：本案汪良富的实际施工人地位是由合同转让而取得，故汪良富能否取得工程款在于2014年9月12日《承诺》签订前向济是否欠付刘海波工程款以及签订后汪良富是否进行施工，对此向济主张自2013年5月27日与刘海波签订《工程项目施工合作协议》后，刘海波未按照合同约定按时进场施工，所以案涉工程所需建材是由其自己采购完成且工程劳务是由案外人卢建年完成并支付了劳务班组工资8969232元劳务工资，并提交了相应的付款明细证明其主张，而汪良富主张该案涉楼盘主体工程由其完成，刘海波虽然是合同相对人，但是工地一致由汪良富管理且项目资金以及保证金均由汪良富本人提供，因为在施工过程中李荫琼擅自抽走项目资金导致双方未按照合同约定完成全部项目工程，其自认只是完成项目主体工程。另经本院询问，汪良富主张其对工程利润已经放弃，仅要求收回其投入的成本与保证金。对此本院认为，汪良富主张其完成项目主体工程，应当提供刘海波或者其本人负责施工的范围、施工内容、有关负责施工部分的结算方式的资料等相关证据，而在一审法院组织双方进行工程量司法鉴定过程中，汪良富无法提供上述证据，其理应承担举证不能的不利后果。另一审法院采信的根据汪良富提交的经与刘海波确认后签订的《珠江项目部付款明细表》及票据，证明汪良富为本案诉争工程共计花费材料款、人工费等成本9532640元的证据，该《珠江项目部付款明细表》及票据并未经过向济或者其代理人签字认可，一审法院据此认定向济应当向汪良富支付工程款剩余869640元及相应的利息，无事实及法律依据，应予纠正。关于争议焦点三：如前所述，汪良富作为刘海波在本案诉争工程中的合同权利、义务受让人，享有主张返还保证金的权利。2014年5月27日因汪良富、刘海波、卢建年、陈红求签署的《委托协议书》，一致同意在保证金200万元之内直接退还114万元给劳务班组负责人卢建年、陈红求，故对于剩余的保证金86万元的退还问题，上诉人在二审中提交证据证明其分别于2013年7月23日向刘海波退还保证金25万元、2013年9月28日退还刘海波保证金12万元，2013年10月5日退还刘海波保证金10万元、2013年10月23日退还刘海波保证金2万元、2013年10月31日向刘海波退还保证金4万元、2013年11月16日退还刘海波保证金0.8万元、2013年12月19日向刘海波退还5万元，共计退还保证金58.8万元。另外提交了2014年5月7日、2014年6月6日向刘海波罚款30万元且刘海波签字认可的书面材料，故本案不存在退还保证金。被上诉人汪良富认为，案涉保证金是其所交，不应当退还刘海波，即便向刘海波的转账行为真是也是支付工程款并不是退回保证金。本院认为，根据汪良富在一审中提交的《刘海波请人代付款明细及用途如下》表格中载明，“以上合计收刘海波交二期一地块1、2栋管理费50万元，收刘海波二期二地块18、19栋履约与信誉保证金200万元”该证据可以证明案涉保证金是以刘海波的名义向上诉人向济支付。另根据一审法院查明，诉争最后一笔保证金缴纳时间为2013年5月13日，该退款保证金行为均发生在交纳保证金之后。汪良富主张退还款项为工程款，但是并无相应的证据予以证明，而向济退回的保证金的转账凭证中均载明用途的退还保证金，故本案退回的58.8万元应为保证金。而根据上述表格载明以及一审案已查明的事实，向济共收到刘海波管理费及履约保证金共计200万元，故该退还的58.8万元应当予以扣减，故向济仍应当向汪良富退还保证金27.2万元（200万元-114万元-58.8万元），另剩余的罚款30万元与保证金退回无关联性，本院不予支持。关于争议焦点四：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。中南公司在案涉工程中未实际参与项目管理，只是履行代开发票、代付工程款并收取相应管理费的权利，另根据已生效的（2020）湘01民再43号民事判决书认定，向济没有建筑资质，也不是中南公司的职员，其使用中南公司项目部的名义进行建筑施工等民事行为，系借用中南公司资质的“挂靠行为”。中南公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或分包人，一审判决以上述规定为依据判决中南公司承担连带责任，属于适用法律错误，应予纠正。故上诉人中南公司主张其不应当承担连带付款责任的上诉请求本院予以支持。综上所述，广东中南建安工程公司的上诉请求成立，向济的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初6132号民事判决；二、向济于本判决生效之日起五日内支付汪良富工程保证金27.2万元；三、驳回汪良富的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32696元，保全费5000元，以上共计37696元，由汪良富负担17696元，由向济负担20000元。二审案件受理费22010元，由汪良富负担12010元，由向济负担10000元。本判决为终审判决。审判长 廖 征审判员 姚贤辅审判员 金新贵二〇二一年七月十五日书记员 孙 娇