河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终8214号上诉人(原审原告)：巩义市大峪沟镇人民政府，住所地巩义市大峪沟镇政通街17号。法定代表人：吕奇睿，该镇镇长。委托诉讼代理人：赵瑞杰，男，该镇党委副书记。委托诉讼代理人：张西武，河南星光律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张小杰，男，汉族，1974年4月15日出生，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：常金淀，河南永锋律师事务所律师。上诉人巩义市大峪沟镇人民政府（以下简称大峪沟镇政府）因与被上诉人张小杰合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2021）豫0181民初1651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大峪沟镇政府上诉请求：一、依法撤销巩义市人民法院(2021)豫0181民初1651号民事判决书,改判张小杰赔偿上诉人损失2459917元即截止2020年5月14日给上诉人造成的损失4919834元中50%责任。二、本案一、二审诉讼费用由张小杰承担。事实与理由:一、一审将本案定性为建筑施工合同纠纷进行判决,定性错误,本案案由应为合作开发房地产合同纠纷。2013年4月5日,上诉人与被上诉人张小杰及巩义市大峪沟镇中社区居委会(以下简称镇中居委会)三方签订《协议书》一份,协议约定,为响应市委市政府新型城镇化建设号召,上诉人和镇中居委会决定对大峪沟镇政通东街居委会部分旧城区进行改造,为达到目标,经三方协商达成如下主要条款:1、安置土地范围内的拆迁由上诉人和镇中居委会负责;2、拆迁范围内的地块由张小杰投资建设,并提供安置住房及商业门面房,张小杰自愿提供镇区供销花园住宅房29套,对拆迁户进行提前安置,是否提前安置与拆迁户进行协商并由拆迁户决定;3、安置土地范围内约有37户,具体商业面积及住宅面积以大峪沟镇政府与国土部门实际测量面积为准;4、安置房的具体位置根据安置小区的统一规划,共同商谈确定具体安置房所属位置;5、张小杰取得土地后,根据安置小区的地理位置及其他实际情况进行安置小区规划设计,规划设计方案应经大峪沟镇政府审查通过并报备案,张小杰开工建设中的各种手续由张小杰自行办理并承担费用;6、安置小区建设中产生的费用由张小杰承担,张小杰享有安置小区全部的销售收入,建设的安置小区需为合格工程;7、安置小区建设的完工时间,除不可抗力因素,自拆迁结束始12个月等其他条款。依据三方协议约定,本案是镇中居委会提供土地,上诉人和镇中居委会进行拆迁安置,张小杰负责投资建设,建成合格房屋对拆迁户进行安置,多出的房产由张小杰销售并享有全部销售收入。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定,本解释所称的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。因此,三方所签协议系合作开发房地产合同性质,一审判决将本案案由定为建设工程施工合同纠纷,定性错误。二、正是一审判决对案件案由定性错误,故意回避张小杰在合同中的义务,直接导致判决实体错误,对上诉人明显不公,应依法改判。三方协议第5条约定:“张小杰取得土地后,根据安置小区的地理位置及其他实际情况进行安置小区规划设计,规划设计方案应经大峪沟镇政府审查通过并报备案,张小杰开工建设中的各种手续由张小杰自行办理并承担费用”;第8条约定:“安置小区建设的完工时间,除不可抗力因素,自拆迁结束始12个月”。依据《合同法》第六十条规定,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。协议签订后,上诉人按照协议约定,于2013年5月份与拆迁户就上述安置土地范围内的拆迁达成《拆迁安置协议》,支付了拆迁户2013年5月份至2014年5月份一年的过渡借居费,并将需要张小杰开发建设的土地交付张小杰,张小杰已经开工建设,因张小杰没有按照协议书约定在12个月内将安置房合格建成交付使用,所开发建设的工程至今仍处于烂尾状态,导致上诉人从2014年5月份开始每年支付拆迁户过渡借居费截止2020年5月份共计4919834元,上诉人支付的拆迁户借居费系张小杰没有按合同约定履行给上诉人造成的损失,依据《合同法》第一百零七条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此张小杰应当承担赔偿责任。一审判决将三方协议定性为建筑工程施工合同,进而将“张小杰取得土地后,根据安置小区的地理位置及其他实际情况进行安置小区规划设计,规划设计方案应经大峪沟镇政府审查通过并报备案,张小杰开工建设中的各种手续由张小杰自行办理并承担费用。”的合同义务按建设工程施工合同中发包人的义务全部让上诉人承担,认定是上诉人作为发包方没有取得合法用地手续所致,判令上诉人承担合同无效100%的责任,对上诉人明显不公。三、2020年4月14日,张小杰起诉上诉人确认2013年4月5日协议书无效,经巩义市人民法院审理,2020年11月25日判决2013年4月5日协议书无效。依据《合同法》第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。【中华人民共和国最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4635号】指导判例,“合同履行完毕,当事人的合同权益已实现,一方当事人再行向人民法院起诉请求确认该合同效力及履行状态的,不具备必要性,缺乏权利保护的利益,人民法院对该起诉不予受理。已经受理的,应裁定驳回起诉。”根据最高院判例判理,如果张小杰按照协议书约定在12个月内将工程完工交付使用,合同履行完毕,当事人的合同权益已实现,即使合同无效,也不会给上诉人造成多支付拆迁户过度借居费2014年5月份至2020年5月份共计4919834元的损失,因此,即使合同无效,张小杰也应承担未按合同约定履行给上诉人造成损失的过错责任。四、因2013年4月5日,上诉人与张小杰及巩义市大峪沟镇中社区居委会(以下简称镇中居委会)三方签订《协议书》之间产生了三次诉讼。第一个诉讼是,因张小杰没有按照三方协议第2条约定:“拆迁范围内的地块由张小杰投资建设,并提供安置住房及商业门面房,张小杰自愿提供镇区供销花园住宅房29套,对拆迁户进行提前安置,是否提前安置与拆迁户进行协商并由拆迁户决定”提供29套安置房,导致被拆迁户上访,无奈,上诉人提出自己出资购买张小杰9套供销花园住宅房为拆迁户进行安置,因上诉人没有支付全部9套张小杰提供的安置房,法院判决,上诉人支付张小杰房款1681717元及利息。第二个诉讼是,张小杰起诉上诉人和镇中居委会,要求确认2013年4月5日三方协议无效,同时要求退还保证金380万元(协议约定张小杰支付400万元保证金,上诉人已付20万元,余款380万元),法院依据《合同法》第58条规定,判决上诉人退还张小杰380万。第三个诉讼是就是本案,一审法院依据《合同法》第58条规定判决驳回上诉人诉讼请求。三个因2013年4月5日,上诉人与张小杰及镇中居委会三方签订《协议书》引起的诉讼,结果是,张小杰长达8年,没有将安置房建成,至今工程仍有70%没有完工,属于烂尾工程,造成极大的社会不安定。张小杰过错责任如此之大,如此明显,但其没有任何损失,反而给上诉人造成的损失,一审判决视而不见,直接判决驳回上诉人诉讼请求,判决对上诉人极其不公。综上,一审判决因对案件案由定性错误,导致实体判决错误,即使《协议书》无效,依据《合同法》第58条规定“。双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”,请求二审法院依法认定张小杰的过错责任,支持上诉人的上诉请求。张小杰辩称，一、不论本案是何种合同纠纷，也不论合同是否有效，政府应当承担的义务和责任都是一样的。根据三方协议第一条和第二条的约定、法律和巩义市政府的规定以及政府在上诉状中的主张，提供土地和拆迁安置都是政府和镇中居委会的义务，现有证据证明政府没有完全履行这些义务，主要表现在：至今已经8年，至少还有3户没有拆迁完毕，政府一方还没有取得法律和巩义市政府规定的建设工程必需的建设工程规划许可证和建设工程施工许可证等主要前置手续，更没有取得土地使用权或者土地使用权证。政府的这些义务，是先于我“取得土地后”的建设施工义务的。政府不完全履行这些义务，我就不可能取得土地，也不可能合法、顺利、全面地及时开工和按时完工。实际情况也是这样。因涉及到供销社的国有土地及西邻私人房屋的障碍，不仅对建设方案进行了修改，而且4号楼的基坑开挖回填到半途就被迫停工；因三家住户没有拆迁完毕，1号楼的基坑只挖了一部分就没法再挖下去。2号楼和3号楼虽然勉强开工，但由于安置不到位，造成住户多次到现场干扰；由于没有取得土地使用权证、建筑工程施工许可证等必备的前置主要手续，致使巩义市有关部门多次到现场要求停工，直至决定给予责令立即停止施工、办理相关手续以及罚款的行政处罚。现有证据还证明政府和镇中居委会怠于履行他们的义务。镇中居委会在2014年11月27日才形成拆迁安置方案和建设项目实施方案，政府在2014年12月2日才对案涉的建设项目提出了审查意见并报巩义市有关部门审批，2015年4月20日才形成申请核准案涉项目的报告。政府及居委会的这些活动，都在2014年4月5日之后的半年以上。他们此种工作进程，使我不可能会在2014年4月5日完工。建设工程不能及时完工的原因就是政府及镇中居委会没有完全履行或者怠于履行自己的先行义务。他们这样做，不是违反合同的约定，就是违反法律和巩义市政府文件的规定。所以，不论双方的协议有效与否、协议的性质如何、本案的案由是什么，政府一方的责任都是推卸不掉的，所承担的实体后果也都是一样的。更何况，政府诉求赔偿的损失既有履行三方协议期间的又有另外的建设工程施工合同期间的，所以政府在案件性质或者案由上纠缠是没有实际意义的。拆迁安置和取得土地使用权都是政府和镇中居委会的义务，不是我的义务。他们不完全履行以及怠于履行这些合同约定的或者法律规定的义务，是他们的过错，不是我的过错。因他们的此种过错而导致他们多支付了过渡借居费，当然应当由他们自己承担而不应当让没有过错的我替他们承担。否则，就违背了“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”的法律规定。如果按照政府的诉求，就变成了“没有过错的一方赔偿有过错一方因过错方的过错所受到的损失，”这是个不能成立的伪命题。所以，一审驳回政府的诉讼请求，既有事实根据，又有法律依据，是完全正确的。政府多支付借居费，除其违法行政及不正当履行自己的义务外，与其盲目行政和草率行政也有极大关系。政府在建设项目还没有一点影子的情况下，就想当然地把住户的房屋拆除，致使群众生活受到影响，并额外支付借居费等，实在是政府自己咎由自取。一审不支持政府这种意图转嫁自己错误行政和盲目草率行政造成的恶果的诉求，既公平又公正。二、关于政府引述的判例判理及提到的几次诉讼：政府引述的判例判理，对政府在本案中的诉求没有指导参照意义，我也没有进一步答辩的必要。如果确有参照意义，那就是应当对政府的起诉“裁定驳回”。因2013年4月5日的协议，引起的不是三次而是四次诉讼。政府称的第一个诉讼，是政府向我书面表示9个拆迁户的9套商品房的“房屋价款由我单位支付”而实际不支付，法院判令其支付的。第二个诉讼是政府收取我的400万元保证金后，因订立和执行另外的建筑工程施工合同，政府返还了20万元后就不再返还剩余的380万元，被法院判决败诉的。本次是第三次。另外一次是镇中居委会以我没有给其出具120万元的工程款发票而要求我返还120万元的，但居委会却自愿撤诉了。这些诉讼都与本案没有法律上的联系，但可以从另外一个方面看到政府一方在强词夺理无事生非地浪费司法资源。张小杰因2013年4月5日的三方协议受到的损失是巨大的。因前期一些政府以外的支出都是由张小杰承担的，而且在政府收取的400万元的利息等都被一审法院给否定了，所以政府说张小杰没有受到损失，与事实不符。请二审驳回政府的上诉，维持一审判决。大峪沟镇政府向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿给原告造成截止2020年5月14日的损失4919834元并支付利息（其中601407元自2014年5月15日起、881045.5元自2015年5月20日起，860785.5元自2016年6月6日起，858865．5元自2017年5月12日起，858865.5元自2018年5月17日起，858865.5元自2019年6月17日起，均计算至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至实际付款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。一审法院认定事实：2013年4月5日，原告（乙方）、被告（甲方）及巩义市大峪沟镇中社区居委会（以下简称镇中居委会）（丙方）三方经协商签订《协议书》一份，其主要内容为：为响应市委市政府新型城镇化建设号召，甲、丙双方决定对大峪沟镇政通东街居委会部分旧城区进行改造，为达到目标，经三方达成如下一致意见：1、安置土地范围内的拆迁由原告和镇中居委会负责，拆迁范围内的地块由甲方、丙方负责，所涉及的拆迁户全部搬迁完毕后，由甲方对所有拆迁房屋进行拆除并清理。水、电到场。2、拆迁范围内的地块由乙方投资建设，并提供安置住房及商业门面房；乙方自愿提供镇区供销花园住宅房29套对拆迁户进行提前安置，是否提前安置与拆迁户进行协商并由拆迁户决定。3、安置土地范围内约有37户，具体商业面积及住宅面积以甲方与国土部门实际丈量面积为准。4、乙方取得土地后，根据安置房的具体位置根据安置小区的统一规划，共同商谈确定具体安置房所属位置；5、乙方取得土地后，根据安置小区的地理位置及其他实际情况进行安置小区规划设计，规划设计方案应经甲方审查通过并报备案；乙方开工建设中的各种手续由乙方自行办理并承担费用，甲、丙方应积极予以协助办理各种手续。6、安置小区建设中产生的费用由乙方承担，乙方享有安置小区全部的销售收入；乙方建设的安置小区需为合格工程。7、甲方同意镇区老派出所及交管站所属土地无偿交由乙方进行开发建设，乙方承担所有相关费用；具体开发方案另行协商。8、安置小区建设的完工时间，除不可抗力因素，自拆迁结束始12个月。9、安置小区建设过程中涉及其他行政管理事项的，甲方应当积极予以协助配合。协议书中并对拆迁户的住宅安置办法等其他事项也同时做了约定。《协议书》订立后，从2013年5月开始，原告和41户拆迁户签订了《拆迁安置协议》，对大峪沟镇政通东街镇中居委会部分地段进行综合改造有关拆迁安置事宜进行了约定，并与镇中居委会一起开展安置土地范围内的拆迁工作。从2014年开始，被告自行投入资金、组织人员进行安置小区的开发施工建设。后因开发工程项目没有准建手续及拆迁遗留问题等原因，开发工程项目受阻并停工至今。同时查明，诉讼中原告提供的《政通东街借居费》表载明：2014年至2019年，原告共向拆迁户发放借居费4919834元。被告对原告主张借居费4919834元中的部分内容提出异议，认为借居费所涉及的商业房面积计费没有国土局和政府核定材料，不符合拆迁协议和有关规定，原告核定的商业房面积缺乏客观性和真实性，因此不应当计付商业房过渡费。同时，被告对借居费所涉及的一部分借居户人数、户数及借居费数额也提出异议，认为原告主张4919834元借居费中，至少多出了592900元。另查明，2020年4月14日，该院受理张小杰诉大峪沟镇政府及镇中居委会合同纠纷一案，同年11月25日该院作出1150号民事判决。该判决认为：涉案《协议书》中约定由张小杰投资建设拆迁范围内的地块系农村集体土地，根据《土地管理法》第四十三条第一款的规定，除了经批准使用集体所有土地的三种法定用途外，当事人进行开发建设均应申请使用国有土地。故案涉《协议书》因约定使用农村集体所有的土地开发房地产，而且未依法办理征收、出让等相关手续，违反了以上法律的强制性规定，应为无效协议，据此判决确认《协议书》无效。现1150号民事判决已经发生法律效力。本案涉及的拆迁项目建设工程从2014年11月至2015年9月期间，先后办理建设项目实施方案和拆迁安置方案以及建设用地规划许可证等建设前置手续，但至今没有取得《土地使用证》、《规划许可证》、《施工许可证》等法定工程准建手续。同时，在被告施工期间，因工程没有取得相应的准建手续，致使施工工程被政府相关执法部门责令立即停止施工、办理相关手续，并处以罚款等行政处罚。又查明，诉讼中根据原告的申请，该院于作出（2021）豫0181民初1651号民事裁定书，裁定冻结张小杰在金融机构的存款500万元或者查封其同等价值的其他财产。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中原、被告之间签订《协议书》的时间以及双方基于该协议引起赔偿损失纠纷的事实发生在民法典施行前，依照前述司法解释规定，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，根据该院已经生效的1150号民事判决的判决结论，原、被告及镇中居委会三方签订的《协议书》无效，究其造成协议无效的根本原因，主要在于由被告施工的工程没有取得合法用地手续所致，而且依照《土地管理法》、《城乡规划法》等相关法律、法规规定，拆迁建设工程用地及其他相关准建前置手续的办理应系建设单位的法定义务，据此被告作为工程建设方对造成《协议书》无效并不存在过错。鉴于《协议书》系无效协议，对协议各方不具有法律约束力，同时结合涉案安置小区拆迁遗留问题的成因及现状，原告以被告没有按照《协议书》的约定在12个月内将安置房合格建成交付使用，导致其从2014年5月至2020年5月支付拆迁户过渡借居费4919834元为由而诉请被告赔偿借居费4919834元及利息损失，没有事实和法律依据，该院不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：驳回原告巩义市大峪沟镇人民政府的诉讼请求。案件受理费46159元，减半收取23079元；财产保全费5000元，共计28079元，由原告巩义市大峪沟镇人民政府负担。本院二审期间，大峪沟镇政府提交现场照片四张，证明目的：张小杰开发的房产至今仍处于烂尾状态，实际施工量不到合格完工的30%。张小杰在履行合同过程中过错明显，依法应当承担过错责任。张小杰质证称，这四张照片的真实性没有异议，但不能证明上诉人的主张。造成工程不能完工的后果正是由于上诉人到现在还没有取得土地使用权，也没有执行有关部门的行政处罚。张小杰是被迫停工的，实际工程量已经超过了50%,大概在70%左右。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，上诉人大峪沟镇政府与被上诉人张小杰及镇中居委会三方签订的《协议书》，已被生效的巩义市人民法院（2020）豫0181民初1150号民事判决认定为无效，所以，该协议对协议各方不具有法律约束力。由于造成协议无效的根本原因，主要在于涉案工程没有取得合法用地手续所致，依照《土地管理法》、《城乡规划法》等相关法律、法规规定，拆迁建设工程用地及其他相关准建前置手续的办理应系建设单位的法定义务，因此，被上诉人作为工程建设方对造成《协议书》无效并不存在过错。同时结合涉案安置小区拆迁遗留问题的成因及现状，上诉人以被上诉人没有按照《协议书》的约定在12个月内将安置房合格建成交付使用，导致其从2014年5月至2020年5月支付拆迁户过渡借居费4919834元为由而诉请被上诉人赔偿借居费4919834元及利息损失，没有事实和法律依据，故原审对上诉人的诉请不予支持并无不当。二审中上诉人提交的证据，不足以证明其诉请成立，本院不予采信。综上所述，大峪沟镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26479元，由巩义市大峪沟镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  常爱萍审判员  王燕燕审判员  谢宏勋二〇二一年七月十五日法官助理张彦超书记员李唯丽