河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终8910号上诉人(原审被告)：刘雷，女，汉族，1971年3月9日出生，住郑州市惠济区。委托诉讼代理人：王海霞，河南博讷律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨庆坤，河南博讷律师事务所律师。被上诉人(原审原告):河南省九雕装饰工程有限公司,住所地郑州市郑东新区通泰路66号院2号楼2层3号。法定代表人:王鹏飞,总经理。委托诉讼代理人:陈朋飞,河南舜信律师事务所律师。上诉人刘雷因与被上诉人河南省九雕装饰工程有限公司（以下简称九雕公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2021）豫0104民初3308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘雷上诉请求：1.依法改判(2021)豫0104民初3308号民事判决书第一项:即判决刘雷向九雕公司支付工程款380648.86元或撤销一审判决发回重审。2.本案二审诉讼费由九雕公司承担。事实与理由:一审判决认定事实错误,审判程序违法。具体如下:一、九雕公司未按期完成案涉工程项目,给上诉人造成房租损失140389.44元,同时应按照双方合同约定承担48655元违约金,违约金和房租损失合计189044.44元应当抵扣上诉人向九雕公司支付的工程款。双方签订的《施工合同》第十条第3款明确约定“因乙方(九雕公司)原因未能按合同工期竣工,每逾期一天,乙方按合同总造价的千分之一向甲方支付违约金,并赔偿因工程延期对甲方造成的损失。”施工合同约定2020年9月24日竣工,九雕公司一直拖延到2020年11月12日才基本竣工,严重影响上诉人正常开业经营,给上诉人造成房租损失140389.44元。且根据《民法典》582条规定,九雕公司履行不符合约定的,应当按照约定承担违约责任。根据双方签订的合同约定,九雕公司应承担违约金及损失合计189044.44元,违约金和房租损失应当抵扣上诉人向九雕公司支付的工程款。一审法院判决上诉人向九雕公司支付569693.3元工程款,没有考虑到九雕公司违约给上诉人造成损失的事实,在事实认定方面存在错误。二、案涉工程项目存在多项质量问题,九雕公司拒不履行维修义务,违约行为在先,上诉人暂未支付工程款合情合理,上诉人不应当向九雕公司支付5000元违约金。上诉人并非故意拖欠案涉项目工程款,暂未支付工程款不属于违约行为。在双方约定的支付工程款期限内,因案涉工程项目完工效果及细节标准不符合双方约定,存在造型与图纸不符、电动门尺寸、规格不符、顶面与框架之间密封不严、有缝隙;多处墙体开裂、漆料脱落等质量问题;双方签订的合同也明确约定质量保修期内九雕公司接报后24小时内到达现场免费维修并在24小时内修复。但是经上诉人多次通知催促,九雕公司仍以各种理由推脱,一直拒不整改质量问题。九雕公司违约在先,上诉人延缓支付工程款合情合理,不应承担5000元违约金。三、上诉人向一审法院提出反诉并申请委托鉴定机构对案涉工程存在质量问题造成的损失进行鉴定,根据鉴定损失情况减少工程款;但一审法院无正当理由不接受上诉人的反诉状和鉴定申请,案件审判程序违法,应当将该案发回重审。因鉴定结果及反诉,均涉及到案涉工程款的具体支付金额,对判决结果影响较大,一审法院存在程序违法,应当将该案发回重审。综上所述,一审法院认定事实错误,审判程序违法,为维护上诉人的合法权益不受侵害,希望依法查清事实,支持上诉人全部诉请。九雕公司辩称，一、上诉人要求答辩人违约金和房租损失无任何依据，双方合同约定了工期，但是在实际施工过程中，上诉人的设计方案多次变更，工期顺延是双方都知晓且同意的情况下发生的，并非答辩人的责任。且双方已完成最终结算，在最终结算书上已明确写明“合同外延期工程时间双方不再计取”，双方已签字盖章确认，上诉人要求答辩人承担违约金和损失没有事实根据。上诉人要求答辩人承担房租损失更没有任何依据，上诉人的店铺2020年10月7日已经开始试营业，2020年11月1日进行的正式营业，早已经实际投入使用，根本就不存在所谓的房租损失。二、案涉工程不存在质量问题，上诉人未按照合同约定支付工程款项构成违约，应向答辩人支付违约金。上诉人所说的质量问题是因为乳胶漆在冬天施工后经过上诉人空调暖风的长期吹拂，出现开裂现象再所难免，这些问题在施工前都已经和上诉人经过了充分的沟通，这种裂缝到达一定的程度后会逐步稳定，一般经过一个寒暑季交替，裂缝情况会稳定，重新修复后长时间内很难再次开裂。上诉人一直拖欠答辩人的工程款违约在先，导致后续工作无法开展。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中双方签订的有施工合同，办理的有结算协议，事实非常清楚，一审法院不准许上诉人的鉴定申请符合法律规定，不存在任何程序违法情形。综上所述，上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。九雕公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付拖欠原告的工程款569693.3元；2．判令被告承担本案的诉讼费。审理中，原告增加诉讼请求：判令被告支付违约金5851元（自2021年2月15日起以569693.3元为本金，按当期银行贷款利率暂计算至2021年5月17日，之后的利息计算至实际支付之日止）；被告承担本案的保全费3368元。一审法院认定事实：被告刘雷系郑州市金水区爱蕾女装店的经营者，郑州市金水区爱蕾女装店现已注销。2020年8月7日，原告河南省九雕装饰工程有限公司（承包方、乙方）与郑州市金水区爱蕾女装店（发包方、甲方）签订《施工合同》一份，约定：工程名称为建业天筑品牌店室内装饰装修项目，工程面积370㎡；承包方式为本工程现有图纸范围内的所有施工内容，由乙方包工、包料；本合同不含税总造价为1013655.65元，价款为施工总造价，如有其它增加项目，以经甲乙双方确认的现场实际工程量及竣工图为准进行决算；付款方式为1、工程首期款：甲方对预算认可后签订施工合同，乙方提交的施工方案及施工计划经甲方审定通过后3日内，支付合同总价款的30％为304096.70元，2、工程中期款：吊顶、造型木工制作完成油漆工进场前，甲方工程验收合格3日内，支付合同总价款的20％为202731.13元，3、剩余款项：甲方工程竣工验收合格并完成决算后3个月内，按照决算价扣除已付工程款后付至决算价的97％，剩余决算价的3％作为工程质保金，待工程质保期满无任何质量及遗留问题甲方一次性结清，4、甲方如未按合同约定时间支付工程进度款项，超过合同付款节点三个工作日则乙方按照甲方应付款金额收取违约金（按当期银行贷款利率计算）。合同签订后，原告按照合同约定进场施工，并于2020年11月12日与被告刘雷经营的郑州市金水区爱蕾女装店进行最终结算，结算金额为1107000元，并有双方盖章予以确认。后被告仅向原告支付装修工程款504096.7元，扣除33210元质保金，剩余未付装修工程款为569693.3元。一审法院认为，合同法的目的是鼓励和促进交易，维护合同的稳定和交易安全。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告与被告经营的郑州市金水区爱蕾女装店签订的《施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行各自义务。《施工合同》签订后，原告按照合同约定对案涉工程进行装饰装修，双方已进行最终结算，现原告要求被告支付工程款569693.3元，理由正当，该院予以支持。原告要求被告支付违约金的诉讼请求，该院以原告的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定将违约金调整为5000元为宜，原告主张过高部分，该院不予支持。被告的辩称意见，未提交有力证据予以证明，该院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告刘雷于本判决生效之日起十日内支付原告河南省九雕装饰工程有限公司工程款569693.3元及违约金5000元；二、驳回原告河南省九雕装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9697元，减半收取计4849元，保全费3368元，由被告刘雷负担。本院二审期间，刘雷提交房屋租赁合同和租金支付凭证，证明九雕公司逾期完工48天，给上诉人造成了140389.44元的房租损失。九雕公司质证称，刘雷提交的租房合同和案件没有关系，不能证明它的实际房屋损失，店铺一直在营业。本院二审查明事实与一审认定的事实相同。本院认为，被上诉人九雕公司与上诉人刘雷签订的《施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约定履行各自义务。《施工合同》签订后，九雕公司按照约定对案涉工程进行了装饰装修，且双方已进行最终结算，扣除33210元质保金后，剩余未付装修工程款为569693.3元，事实清楚，证据充分，本院予以认定，故原审判决刘雷向九雕公司支付剩余工程款569693.3元并无不当。刘雷未按合同约定时间支付工程款，存在违约，原审法院综合考虑案情及合同履行情况，从而酌定刘雷支付逾期付款违约金5000元亦无不妥。关于刘雷上诉所称因九雕公司未按期完成案涉工程项目，给其造成房租损失及九雕公司应承担违约金的问题，刘雷应另行主张，不能以此为由而拒付工程款。关于刘雷主张的案涉工程存在质量问题，因涉案工程目前尚在质保期内，且一审已扣留了质保金，如工程质量存在问题，可与质保金问题一并进行处理。二审中刘雷提交的证据，与本案没有必然联系，本院在本案中不予采信。综上所述，刘雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4081元，由刘雷负担。本判决为终审判决。审判长  常爱萍审判员  王燕燕审判员  谢宏勋二〇二一年七月二十九日法官助理张彦超书记员李唯丽