北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终6104号上诉人（原审被告、原告）：北京源聚圆企业管理有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街52号3号楼七层783号。法定代表人：谭九凤，总经理。委托诉讼代理人：宁红远，男，北京源聚圆企业管理有限公司职员。被上诉人（原审原告、被告）：伍祥，男，1973年12月19日出生,湖北省监利县容城镇。委托诉讼代理人：田若迪，山东智祥律师事务所律师。上诉人北京源聚圆企业管理有限公司（以下简称源聚圆公司）因与被上诉人伍祥劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初49105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。源聚圆公司上诉请求：同意一审判决第二、五项，撤销一审判决第一、三、四、六项，依法改判：1.源聚圆公司与伍祥之间自2019年11月15日至2020年5月5日期间存在劳动关系；2.源聚圆公司不同意向伍祥支付2016年11月1日至2020年5月5日期间未休年休假工资4816元；3.源聚圆公司不同意向伍祥支付违法解除劳动关系赔偿金63800元。事实与理由：伍祥和源聚圆公司经理谭某某是十多年的好友关系，从2014年开始伍祥帮源聚圆公司采购厨房原材料，双方当时是合作关系。2019年11月15日之后双方才建立了劳动关系。伍祥没有证据证明其在2019年11月15日之前连续工作满12个月，伍祥在源聚圆公司工作也不满12个月，伍祥不应当享受未休年休假工资。一审判决未休年休假工资的期间有误，因涉及时效的问题即便判的话也只能判2年的，不能从2016年开始。伍祥2019年8月注册了自己的公司，伍祥在职期间私自经营有与源聚圆公司有竞争关系的公司。伍祥系湖北籍人士，在春节回湖北探亲，返京后未向源聚圆公司申报，导致源聚圆公司及客户公司大量人员被隔离，给源聚圆公司和客户造成了经济损失。伍祥存在旷工行为。源聚圆公司鉴于伍祥上述行为且态度恶劣、不配合疫情管控，才与伍祥解除劳动关系，同时伍祥多次到源聚圆公司闹事，源聚圆公司迫于压力按照伍祥要求开具证明一份。伍祥辩称，同意一审判决，不同意源聚圆公司的上诉请求及理由。2019年11月15日之后源聚圆公司通过银行转账给伍祥发工资，之前是现金形式发工资，谭某某通过银行转账、微信的方式转过工资。伍祥一审期间提交了其与谭某某的全部微信聊天记录，2019年11月15日之前谭某某一直在通过微信给伍祥安排工作，伍祥工作是采购、验货、做饭。一审认定的劳动关系起始时间是正确的，伍祥是有年休假的，源聚圆公司在一审期间没有提出时效抗辩，未休年休假工资应当支付。2020年5月5日源聚圆公司直接给伍祥开了证明，自即日起辞退伍祥，没有说明开店、旷工、不遵守防疫要求的这些理由。伍祥经营公司是自始至终一直有的，源聚圆公司知情，一直没有给伍祥发过提醒单。疫情是2020年1月23日开始防控，伍祥在2020年1月26日开车回北京，当时公司并没有关于疫情的具体通知。伍祥从湖北荆州回来没有去过武汉，伍祥回京后遵守了防疫要求。伍祥向一审法院起诉请求：1.确认双方在2016年11月1日至2020年5月5日期间存在劳动关系；2.源聚圆公司支付伍祥违法解除劳动关系赔偿金68000元；3.源聚圆公司支付伍祥2016年11月1日至2016年11月15日工资差额4250元；4.源聚圆公司支付伍祥2020年3月15日至2020年5月5日工资14166元；5.源聚圆公司支付伍祥2016年11月1日至2020年5月5日未休年假工资4816元；6.由源聚圆公司承担本案诉讼费。源聚圆公司向一审法院起诉请求：判令：1.源聚圆公司无需支付伍祥违法解除劳动关系赔偿金4950.20元；2.由伍祥承担本案诉讼费。一审法院认定事实：伍祥曾就职于源聚圆公司，源聚圆公司每月15日支付伍祥上月15日至当月14日期间的工资。源聚圆公司实际向伍祥发放工资至2019年3月14日，此后未再发放工资。2020年5月5日源聚圆公司向伍祥出具《证明》，其上载有“自即日起本公司辞退伍祥”。伍祥主张其与源聚圆公司的实际经营者、前任法定代表人谭某某曾是同事关系，源聚圆公司承包了华商远大的食堂，应谭某某邀请，其于2016年11月1日入职源聚圆公司，担任厨师，负责买菜、验货、炒菜等工作。源聚圆公司对此不予认可，主张其公司从2012年开始承包华商远大的食堂，2014年年底其公司与伍祥建立合作关系，由伍祥负责采购、供货，但伍祥实际于2019年11月15日正式入职其公司，担任华商远大食堂的厨师，负责做饭、炒菜、采购等工作。为证明其主张，伍祥提交了2018年7月至2020年4月期间与谭某某的微信截图，其上显示：在上述期间，谭某某为伍祥安排工作，伍祥向谭某某请示汇报工作。源聚圆公司认可上述证据的真实性，亦认可谭某某系其公司投资人，并曾参与公司的经营管理，但主张在2019年11月15日之前伍祥主要负责供货、采购，只是偶尔在华商远大食堂帮忙，不需要出勤。伍祥主张其月工资标准为8500元，在2019年12月之前，仅有两笔工资系通过谭某某的银行账户转账支付（2017年9月16日、2018年2月14日，金额均为8500元），其余工资均系现金发放；2019年12月之后，工资分两笔发放，其中一笔通过源聚圆公司的银行账户转账支付，另一笔由谭某某通过微信转账支付或通过法定代表人谭九凤的银行账户转账支付。其中，2019年12月15日公司银行转账5500元，当天谭某某微信转账2000元，加上之前已领取的1000元，共计8500元；2020年1月15日公司银行转账5670元，当天谭某某微信转账4830元，一共是10500元，其中8500元是工资，其余2000元是采购款，当天采购完毕后，将剩余的采购款1540元转给谭某某；2020年2月14日公司银行转账5466元，当天谭九凤转账支付3034元，共计8500元。源聚圆公司对此不予认可，主张伍祥月工资标准为4500元，通过其公司银行公户转账支付的系工资，其余均为采购款。为证明其主张，伍祥提交了与谭某某的微信截图及银行卡交易明细，其内容与伍祥的陈述一致。另有微信截图载有如下内容：2020年3月17日谭某某告知伍祥“因特殊原因，工资暂缓发放，望理解”，2020年3月20日谭某某向伍祥发送工资明细（照片）一张，内容为“2月份工资明细：8500元÷29天＝293.1元/天，16天（1、2号正常假期，14天隔离期）×293.1元＝4689.6元。13天×293.1元×50％＝1905.15元。工资共计：4689.6元＋1905.15元＝6594.75元”。源聚圆公司认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的，称其公司仅通过银行公户转账支付工资，其余款项均系采购款。就2016年11月1日至2016年11月15日期间工资差额一节。伍祥主张源聚圆公司未发放2016年11月1日至2016年11月15日期间工资，但未就其主张提供相关证据。就2020年3月15日至2020年5月5日期间工资一节。双方均认可在2020年3月15日至2020年4月21日期间伍祥一直处于居家隔离或集中隔离状态，双方均同意按照北京市最低工资标准核算上述期间工资。伍祥主张2020年4月21日隔离结束后，其正常出勤，直至2020年5月5日源聚圆公司提出解除劳动关系。源聚圆公司对此不予认可，主张2020年4月21日隔离结束后，伍祥曾来过公司，但未再正常出勤。为证明其主张，伍祥提交了与谭某某的微信截图，现将相关内容摘录如下：“（2020年4月22日）（伍）有空吗？我跟你说点事。（谭）我在办公室呢。（2020年4月24日）（谭）明天上午10点，带上身份证在二楼餐厅办理健康证。（2020年4月26日）（谭）现在到我办公室来一下，我有事跟你说”。源聚圆公司认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的。就2016年11月1日至2020年5月5日期间未休年休假工资一节。伍祥主张其在职期间未休年休假，源聚圆公司亦未支付其未休年休假工资，现按照每年5天的标准主张2016年11月1日至2020年5月5日期间未休年休假工资。源聚圆公司未提交证据证明伍祥在职期间曾休年休假，亦未提交证据证明其公司曾支付伍祥未休年休假工资。就违法解除劳动关系赔偿金。双方均认可源聚圆公司于2020年5月5日提出解除劳动关系，但就解除劳动关系的具体原因各执一词。伍祥主张源聚圆公司无故将其辞退。源聚圆公司则主张其公司辞退伍祥的原因系伍祥在外经营自己的公司，违反了劳动合同和员工手册的约定；伍祥在2020年4月22日至2020年5月5日期间长期旷工，违反了职业道德；伍祥系湖北籍人士，疫情期间擅自返京导致其公司和客户公司大量员工被隔离14天。伍祥不认可解除劳动关系的理由，称其从未见过员工手册，对其开店一事，谭某某知情；其于2020年4月22日至2020年5月5日期间正常出勤，不存在旷工；其于2020年1月25日从荆州开车回燕郊，途中曾到华商远大食堂的宿舍拿东西，此后谭某某告知其华商的人被要求居家隔离两周，但当时并没有关于从荆州返京需要隔离的书面通知。为证明其主张，源聚圆公司提交了如下证据：1.空白劳动合同，其中第八条第四款约定：“当乙方有下列情形之一，甲方可随时解除本合同：……4、乙方同时在其他地方兼职，或其他商业活动，对甲方的工作任务造成严重影响，或者经过甲方提出后仍不改正”。伍祥不认可上述证据的真实性。经询，源聚圆公司称曾与伍祥签订有1份书面劳动合同，但无法提交。伍祥则称双方曾前后签订3份书面劳动合同，2016年11月1日、2017年11月1日、2018年11月1日各签订一份，2019年未签订劳动合同，全部由公司持有，其不持有。2.员工手册，其中第十九条第二款规定：“有下列情形之一者，属于严重违纪：……15、不得从事第二职业，包括但不限于：在工作时间或者非工作时间从事兼职，自己经营或参与经营公司”。伍祥不认可上述员工手册的真实性，源聚圆公司亦未提交证据证明上述员工手册已经公示或已实际送达伍祥本人。3.“老坛粉面”门面照片以及企业信息查询单（其上显示伍祥系北京坛坛香餐饮有限公司的法定代表人），源聚圆公司据此证明伍祥在职期间经营“老坛粉面”店。伍祥认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的，称谭某某让其先开一家粉面店，希望发展成像阿甘锅盔一样的品牌，之后再开分店，共同管理，“老坛粉面”实际于2019年10月1日开张，经营至2020年1月20日，因疫情关闭，其注册公司、经营“老坛粉面”，谭某某都知情。伍祥以要求确认与源聚圆公司存在劳动关系，并要求源聚圆公司支付工资、工资差额、违法解除劳动关系赔偿金、未休年休假工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委以京海劳人仲字[2020]第11523号裁决书裁决：1.确认源聚圆公司与伍祥于2019年11月15日至2020年5月5日期间存在劳动关系；2.源聚圆公司支付伍祥2020年3月15日至2020年5月5日生活费3080元；3.源聚圆公司支付伍祥违法解除劳动关系赔偿金4954.2元；4.驳回伍祥其他仲裁请求。伍祥与源聚圆公司均不认可仲裁裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼，伍祥立案在先。一审法院认为，认定用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系应综合考虑以下标准：用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分。在本案中，源聚圆公司虽主张双方于2019年11月15日建立劳动关系，但伍祥提交的、源聚圆公司认可真实性的微信截图显示，在2019年11月15日之前源聚圆公司的投资人、经营人谭某某即已为伍祥安排工作、伍祥即已向谭某某请示汇报工作。源聚圆公司虽对此解释称，2014年年底其公司与伍祥建立合作关系，由伍祥负责采购、供货，但源聚圆公司未就其主张提供相关证据予以证明，根据举证分配原则应由源聚圆公司承担不利后果。故，法院对伍祥所持其于2016年11月1日入职源聚圆公司之主张予以采信。伍祥主张其月工资标准8500元、分两笔发放，并就其主张提交了微信转账记录、银行交易明细等予以佐证，上述证据能够相互印证，形成了完整的证据链，并与伍祥的主张相吻合，伍祥作为普通劳动者已尽到举证责任。源聚圆公司虽主张通过其公司银行账户转账支付的系工资，其余均为采购款，但未就其主张提供相关证据予以证明，故法院对此不予采信，进而对伍祥所持其月工资标准8500元之主张予以采信。伍祥主张其于2020年4月22日至2020年5月5日期间正常出勤，并就其主张提交了微信截图予以佐证。上述微信截图显示，2020年4月22日伍祥曾联系谭某某商谈事宜、2020年4月26日谭某某曾联系伍祥商谈事宜、2020年4月24日谭某某通知伍祥办理健康证。源聚圆公司认可微信截图的真实性，亦认可在2020年4月22日至2020年5月5日期间伍祥曾来过公司，但主张伍祥并未正常出勤。源聚圆公司作为负有管理责任的用人单位，应就伍祥的出勤情况承担举证责任，现源聚圆公司未就其主张提供相关证据予以证明，根据举证分配原则应承担不利后果，故法院对源聚圆公司所持之主张不予采信，进而对伍祥所持之主张予以采信。就2016年11月1日至2016年11月15日期间工资一节。《北京市工资支付规定》第十三条规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。在本案中，伍祥虽主张源聚圆公司未支付其2016年11月1日至2016年11月15日工资，但未就其主张提供相关证据予以证明，根据举证分配原则应由伍祥承担不利后果，故法院对其该项诉请不予支持。就2016年11月1日至2020年5月5日期间未休年休假工资一节。源聚圆公司未提交证据证明伍祥在职期间曾休年休假，亦未提交证据证明其公司曾支付伍祥未休年休假工资，根据举证分配原则应由源聚圆公司承担不利后果。经核算，伍祥主张2016年11月1日至2020年5月5日期间未休年休假工资4816元，未高于法定标准，故法院对此予以支持。就2020年3月15日至2020年5月5日期间工资一节。双方均同意按照北京市最低工资标准核算2020年3月15日至2020年4月21日隔离期间工资，对此法院不持异议。如前所述，伍祥月工资标准为8500元、2020年4月22日至2020年5月5日期间正常出勤，故源聚圆公司应按此标准支付伍祥上述期间工资。经核算，源聚圆公司应支付伍祥2020年3月15日至2020年5月5日期间工资6222.99元。就违法解除劳动关系赔偿金一节。源聚圆公司作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，应就其作出的辞退决定承担举证责任。在本案中，源聚圆公司于2020年5月5日向伍祥出具的《证明》中仅载有“自即日起本公司辞退伍祥”的内容，而未载明辞退理由，其公司亦未举证证明曾明确告知伍祥解除劳动关系的具体原因，故法院对伍祥所持其于2020年5月5日被源聚圆公司无故辞退之主张予以采信。退一步，即使如源聚圆公司所言，其公司以伍祥在外经营自己的公司，违反劳动合同和员工手册的约定；伍祥于2020年4月22日至2020年5月5日期间长期旷工，违反职业道德；伍祥系湖北人士，在疫情期间擅自返京导致其公司及客户公司大量员工被隔离为由提出解除劳动关系，上述理由亦存在不当。法院具体分析如下：首先，劳动合同及员工手册均未载有伍祥的签字确认信息，源聚圆公司亦未举证证明员工手册已经公示或已实际送达伍祥本人，故法院对源聚圆公司提交的劳动合同、员工手册的真实性及有效性均不予采信。此外，伍祥虽于在职期间经营“老坛粉面”，但源聚圆公司未提交证据证明伍祥的上述行为对其工作任务造成严重影响或者经公司提出后仍不改正。故，源聚圆公司以伍祥在职期间在外经营公司、违反劳动合同和员工手册的约定为由提出解除劳动关系，存在不当。其次，如前所述，依据双方的陈述以及双方提交的现有证据，法院认定伍祥于2020年4月22日至2020年5月5日期间正常出勤，故源聚圆公司以伍祥上述期间长期旷工为由提出解除劳动关系，存在不当。再次，2020年1月突发新冠疫情，面对疫情给生产、生活造成的困难，用人单位与劳动者应相互理解、共同面对、共克时艰。伍祥虽于2020年1月25日驾车自荆州返回燕郊，并于途中返回单位宿舍取东西，但源聚圆公司未举证证明伍祥上述行为违反了当时的防疫政策，即使其公司及客户公司因此被要求隔离，亦非双方所愿，实系当时防疫形势的客观要求。故，源聚圆公司以此为由提出解除劳动关系，存在不当。综上，法院认定源聚圆公司应支付伍祥违法解除劳动关系赔偿金63800元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《北京市工资支付规定》第十三条规定，判决：一、北京源聚圆企业管理有限公司与伍祥在2016年11月1日至2020年5月5日期间存在劳动关系；二、北京源聚圆企业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付伍祥2020年3月15日至2020年5月5日工资6222.99元；三、北京源聚圆企业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付伍祥2016年11月1日至2020年5月5日未休年休假工资4816元；四、北京源聚圆企业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付伍祥违法解除劳动关系赔偿金63800元；五、驳回伍祥其他诉讼请求；六、驳回北京源聚圆企业管理有限公司的诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于劳动关系存续期间。源聚圆公司主张双方于2019年11月15日建立劳动关系，但伍祥提交源聚圆公司认可真实性的微信截图显示，在2019年11月15日之前源聚圆公司的投资人、经营人谭某某已经开始为伍祥安排工作，伍祥亦已向谭某某请示汇报工作。源聚圆公司虽对此解释为伍祥与谭某某系好友关系，2014年年底其公司与伍祥建立的是合作关系，由伍祥负责采购、供货，但源聚圆公司未就其主张提供相关证据予以证明，故本院对源聚圆公司主张的伍祥入职时间不予采信。根据举证分配原则应由源聚圆公司承担举证不能的不利后果，一审法院采信伍祥所持其于2016年11月1日入职的主张并无不当。双方均认可源聚圆公司于2020年5月5日解除劳动关系，故本院确认伍祥与源聚圆公司自2016年11月1日至2020年5月5日期间存在劳动关系。关于2020年3月15日至2020年5月5日期间工资。就工资标准一节，双方均同意按照北京市最低工资标准核算2020年3月15日至2020年4月21日隔离期间工资，对此本院不持异议。除隔离期间外，伍祥主张其月工资标准8500元、分两笔发放，并就其主张提交了微信转账记录、银行交易明细等予以佐证，上述证据能够相互印证，形成了完整的证据链，并与伍祥的主张相吻合，源聚圆公司虽主张通过其公司银行账户转账支付的系工资，其余均为采购款，但未就其主张提供证据予以证明，故本院对该公司主张不予采信，本院采信伍祥所持其月工资标准8500元的主张。就2020年4月22日至2020年5月5日期间出勤一节，伍祥主张其正常出勤，并就此提交了微信截图予以佐证，源聚圆公司认可微信截图的真实性，亦认可在2020年4月22日至2020年5月5日期间伍祥曾来过公司，但主张伍祥并未正常出勤。源聚圆公司作为负有管理责任的用人单位，应就伍祥的出勤情况承担举证责任，现源聚圆公司未能就此举证证明，应承担相应不利后果，故本院对源聚圆公司所持之主张不予采信，进而对伍祥所持其正常出勤的主张予以采信。经本院核算，一审法院认定的源聚圆公司应支付伍祥2020年3月15日至2020年5月5日期间工资6222.99元未高于法定标准，本院不持异议。关于2016年11月1日至2020年5月5日期间未休年休假工资。源聚圆公司未提交证据证明伍祥在职期间曾休年休假，亦未提交证据证明其公司曾支付伍祥未休年休假工资，故源聚圆公司应向伍祥支付未休年休假工资。经核算，伍祥主张2016年11月1日至2020年5月5日期间未休年休假工资4816元，未高于法定标准，故源聚圆公司要求不支付未休年休假工资4816元的上诉请求，依据不足，本院不予支持。关于违法解除劳动关系赔偿金。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。在本案中，源聚圆公司于2020年5月5日向伍祥出具的《证明》中仅载有“自即日起本公司辞退伍祥”的内容，而未载明辞退理由，且该公司亦未举证证明曾明确告知伍祥解除劳动关系的具体原因，故一审法院采信伍祥所持其于2020年5月5日被源聚圆公司无故辞退之主张并无不当。此外，源聚圆公司诉讼期间虽主张其公司系以伍祥在外经营自己的公司违反劳动合同及员工手册、长期旷工以及伍祥系湖北人士，在疫情期间擅自返京导致其公司及客户公司大量员工被隔离并造成损失为由提出解除劳动关系，但本院认为上述理由均不能成立。首先，源聚圆公司主张伍祥违反的劳动合同、员工手册均未载有伍祥的签字确认信息，源聚圆公司亦未举证证明员工手册已经公示或已实际送达伍祥本人，故本院对源聚圆公司提交的劳动合同、员工手册的真实性及有效性均不予采信。其次，如上所述，本院已经认定伍祥2020年4月22日至2020年5月5日期间为正常出勤，并未旷工；最后，伍祥虽于2020年1月25日驾车自荆州返回燕郊，并于途中返回单位宿舍取东西，但源聚圆公司未举证证明伍祥上述行为违反了当时的防疫政策，即使其公司及客户公司员工因此被要求隔离，亦为当时防疫形势的客观要求，不能归因于伍祥。故综上，本院认为源聚圆公司辞退伍祥系违法解除，源聚圆公司应向伍祥支付违法解除劳动关系赔偿金。源聚圆公司上诉不同意支付此项赔偿金的请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，源聚圆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京源聚圆企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 瑞审 判 员  朱 华审 判 员  王丽蕊二〇二一年七月二十九日法官助理  范楷强书 记 员  李雅姣