山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终6163号上诉人（原审原告）：山东放牛姐网络科技有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：胡润声，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王彦召，山东鼎理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李瑞铭，男，1991年11月15日出生，汉族，住辽宁省葫芦岛市。委托诉讼代理人：尚云龙，山东鉴通律师事务所律师。上诉人山东放牛姐网络科技有限公司（以下简称放牛姐公司）因与被上诉人李瑞铭劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初1356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月29日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。放牛姐公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，并依法改判支持放牛姐公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由李瑞铭承担。二审庭审中，放牛姐公司明确其诉讼请求为：1.判令李瑞铭支付违约金3万元，停止违反竞业限制的行为，继续履行竞业限制义务；2.判决放牛姐公司不向李瑞铭支付2020年2月和4月的工资4395元；3.判决放牛姐公司不向李瑞铭支付2019年9月26日至2020年4月7日未签劳动合同双倍工资差额23811.99元；4.判决不向李瑞铭支付经济补偿金。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，应当依法改判，具体理由如下：第一，放牛姐公司提交的证据，尤其是录音证据中，李瑞铭已经自认在青云社（即济南卷柏网络科技有限公司）工作的事实。李瑞铭存在违反竞业限制的情形，应当依法予以认定。第二，一审判决认定放牛姐公司与李瑞铭签订的《劳务合同》第8条的约定为无效约定，该约定是双方真实的意思表示，放牛姐公司在劳动关系存续期间，已经按照约定支付了经济补偿，放牛姐公司认为不违反《劳动合同法》第二十三条的规定。第三，一审判决认定李瑞铭在2020年2、4月份向放牛姐公司提供劳动的事实认定错误。李瑞铭在2020年2月份李瑞铭共计上班1天。2020年4月4日-2020年4月6日放牛姐公司清明节放假，李瑞铭在2020年4月1日、2日、3日、7日四个工作日，均未到公司打卡上班，只是2020年4月8日办理部分业务的工作交接。且2020年6月3日李瑞铭与放牛姐公司原法定代表人余某微信聊天记录显示，李瑞铭不再要求2020年4月份工资，足以证明李瑞铭在2020年4月份未提供劳动。因此，不应全额支付李瑞铭的2020年2月份的工资，4月份的工资不应支付。第四，放牛姐公司与李瑞铭签订的《劳务协议》，但是该协议是双方协商一致确定的，其中包含双方基本信息、劳动期限、工作岗位、工作地点、报酬、劳动报酬、劳动纪律、合同解除等相关内容，具备劳动合同法第十七条及劳动法第十九条规定的劳动合同应当具备的要件，合同名称虽不是劳动合同，但是实际具有劳动合同的实质内容，具有劳动合同的实际作用和效果，合同内容中虽有部分空白，最多证明合同具有瑕疵，但不能否认双方已经签订劳动合同的事实，在仲裁及诉讼前放牛姐公司未将空白处填写，就是为了实事求是客观真实的反映案件事实；劳动合同是劳动者向用人单位提供劳务的合同，劳动合同是诸多劳务合同中的一种，以劳务合同的方式反映劳动合同的事实，具有法律上的合理性。用人单位的工作人员对相关法律规定并不熟悉，不应以法律专业人员的视角苛责所有的普通人员具有严格的法律认知。因此，该份《劳务合同》应依法认定为劳动合同。因此，不应支持李瑞铭未签劳动合同二倍工资差额的请求。第五，放牛姐公司从未收到过李瑞铭因未及时足额支付劳动报酬、未签劳动合同或未缴社保而解除劳动合同的通知，双方解除劳动合同关系的决定并非放牛姐公司提出，而是李瑞铭作出，其解除的理由也不是因未及时足额支付劳动报酬、未签劳动合同或未缴社保，实际是李瑞铭因其他单位提成较高，主动离职。因此，一审判决关于放牛姐公司需要支付解除劳动合同经济补偿金的判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定的是，“因用人单位作出的开除等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案，解除劳动合同关系的决定，并非放牛姐公司即用人单位作出，而是李瑞铭即劳动者作出，因此该举证责任不应是放牛姐公司，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应当依法改判。李瑞铭辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回放牛姐公司的上诉请求。放牛姐公司向一审法院起诉请求：1.判决李瑞铭向放牛姐公司支付违约金3万元，并判令李瑞铭停止从事违反竞业限制的行为，继续履行竞业限制义务；2.判决放牛姐公司不向李瑞铭支付2020年2月和4月的工资4395元；3.判决放牛姐公司不向李瑞铭支付2019年9月26日至2020年4月7日未签劳动合同的双倍工资差额23944.5元；4.判决放牛姐公司不向李瑞铭支付经济补偿金3756元；5.本案诉讼费由李瑞铭承担。一审法院认定事实：李瑞铭于2019年8月26日入职放牛姐公司处，放牛姐公司未为李瑞铭缴纳社会保险，李瑞铭为放牛姐公司提供劳动至2020年4月7日，双方劳动关系解除。李瑞铭的工资构成为底薪加提成，2019年9月份前底薪为3600元/月，2019年10月后底薪为4100元/月。放牛姐公司向李瑞铭发放了2019年8月-12月工资，分别为696元、3400元、3768元、3278元、3162.5元；放牛姐公司于2020年1月向李瑞铭发放3160元。放牛姐公司于2020年4月28日通过微信转账方式向李瑞铭发放2596.78元；于2020年6月22日通过微信转账方式向李瑞铭发放2827.5元。另查明，放牛姐公司因与李瑞铭劳动争议，于2020年5月15日向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.依法裁决李瑞铭支付竞业限制违约金3万元；2.李瑞铭停止从事违反竞业限制的行为，继续履行竞业限制义务。李瑞铭提起仲裁反申请：1.放牛姐公司向李瑞铭支付拖欠的工资8050元；2.放牛姐公司向李瑞铭支付未签书面劳动合同的双倍工资差额27483.5元；3.放牛姐公司向李瑞铭支付经济补偿金3756元。该委经审查，于2020年11月9日作出济高新劳仲案字[2020]第812号裁决书，裁决：一、放牛姐公司向李瑞铭支付2020年2月和4月工资4395元；二、放牛姐公司向李瑞铭支付2019年9月26日至2020年4月7日未签劳动合同双倍工资差额23944.5元；三、放牛姐公司向李瑞铭支付经济补偿金3756元；四、驳回放牛姐公司的仲裁请求。放牛姐公司对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议。李瑞铭于2019年8月26日入职放牛姐公司，双方即建立劳动关系。双方均应严格按照相关法律、行政法规履行各自的权利义务。一、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案中，双方签订的《劳务协议》中第8条知识产权及商业秘密约定“乙方同意在乙方离职后甲方不再另行向乙方支付费用。若乙方在职或离职后有违反竞业禁止、商业秘密保护等行为的，乙方除按本协议约定承担责任外，还应当支付违约金3万……”，违反上述法律规定，应为无效约定。另，放牛姐公司主张李瑞铭违反竞业限制，仅提交微信聊天记录、电话录音予以证明，上述证据均无原始载体，李瑞铭不予认可，放牛姐公司亦未提交其他证据予以佐证，放牛姐公司提交的证据不足以证实李瑞铭离职后存在违反竞业限制的情形。故放牛姐公司主张李瑞铭应向其支付违约金3万元及停止从事违反竞业限制的行为，继续履行竞业限制义务的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。二、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”本案中，双方庭审中对仲裁裁决经审理查明认定的“被申请人为申请人提供劳动至2020年4月7日，双方劳动关系解除”均无异议，且放牛姐公司提交的考勤记录不足以推翻其认可的上述事实，故一审法院认定，2020年2月至4月7日李瑞铭向放牛姐公司提供了劳动，放牛姐公司应依法足额向李瑞铭支付相应劳动报酬。放牛姐公司主张，2020年4月28日向李瑞铭发放的2596.78元及2020年6月22日向李瑞铭发放的2827.5元分别为2月、4月的工资，李瑞铭不予认可，主张该两笔款项均为3月底薪及提成，并提交其与放牛姐公司财务人员的微信聊天记录予以证实。放牛姐公司作为用人单位，未提交充分有效证据证实其主张的工资发放情况，亦未提交有效证据反驳李瑞铭提交的上述证据，应承担举证不利后果，且其主张的2020年6月22日向李瑞铭发放的2827.5元为4月工资，与李瑞铭的工资构成及4月工作天数不符，故对其主张，一审法院不予采信。结合李瑞铭的工资构成、工资明细及出勤情况，放牛姐公司应向李瑞铭支付2020年2月和4月的工资4550.24元（3900元-67元+3900元/21.75天*4天），因李瑞铭未对该项仲裁裁决提起诉讼，视为其对该项仲裁结果的认可，故一审法院确认放牛姐公司应向李瑞铭支付2020年2月和4月的工资4395元。三、《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，放牛姐公司主张双方签订的《劳务协议》，应当视为劳动合同，李瑞铭不予认可。一审法院认为，该协议中劳务期限、工作岗位、工作地点、劳务报酬等内容均为空白，不具备劳动合同的必备要件，且该协议约定双方系劳务关系，与双方形成事实劳动关系的事实相悖，故该《劳务协议》无法视为双方签订的书面劳动合同。依据上述法律规定，放牛姐公司应向李瑞铭支付2019年9月26日至2020年4月7日未签订书面劳动合同的二倍工资差额23811.99元（3400元/21.75天*3天+3768元+3278元+3162.5元+3160元+4550.24元+2596.78元+2827.5元），对超出部分，一审法院不予支持。四、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”本案中，放牛姐公司主张李瑞铭系因其他单位提成较高，主动离职，但其作为用人单位，未提交证据证实其该主张，应承担举证不能的法律后果，故对其该主张一审法院不予采信。放牛姐公司确实存在未依法为李瑞铭缴纳社会保险，及未及时足额向李瑞铭支付工资的情形，李瑞铭据此解除劳动合同，并主张经济补偿金符合上述法律规定。结合李瑞铭在放牛姐公司处的工作期限，及李瑞铭离职前月平均工资3299.35元【（696元/5天*21.75天+3400元+3768元+3278元+3162.5元+3160元）/6个月】，放牛姐公司应向李瑞铭支付解除劳动合同经济补偿金3299.35元（3299.35元/月*1个月），对超出部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、山东放牛姐网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向李瑞铭支付2020年2月和4月的工资4395元；二、山东放牛姐网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向李瑞铭支付2019年9月26日至2020年4月7日未签订书面劳动合同的二倍工资差额23811.99元；三、山东放牛姐网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向李瑞铭支付解除劳动合同经济补偿金3299.35元；四、驳回山东放牛姐网络科技有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由山东放牛姐网络科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，且双方当事人对一审认定事实均无异议。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为：一、放牛姐公司是否应支付李瑞铭2020年2月和4月工资；二、放牛姐公司是否应支付李瑞铭未签订书面劳动合同二倍工资差额；三、放牛姐公司是否应支付李瑞铭经济补偿金；四、李瑞铭是否违反了竞业限制规定，放牛姐公司要求李瑞铭支付违约金3万元，并要求李瑞铭停止从事违反竞业限制的行为，继续履行竞业限制义务的请求是否成立。关于焦点一。仲裁、一审及二审阶段，双方均认可李瑞铭为放牛姐公司提供劳动至2020年4月7日。根据山东省积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系工作的相关规定，企业因疫情防控而停产停工，或者在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动的职工，在一个工资支付周期内，企业应当按照劳动合同约定的标准支付职工工资。本案中，放牛姐公司主张李瑞铭2020年2月因疫情原因在东北老家，只为公司提供劳动0.5天，公司已支付2月份工资67元。但根据上述规定，放牛姐公司应当按照双方约定的标准向李瑞铭支付2020年2月份工资，一审判决放牛姐公司支付李瑞铭2020年2月份工资3833元并无不当。关于2020年4月份工资，双方均认可李瑞铭为放牛姐公司提供劳动至2020年4月7日且一审李瑞铭提交的微信聊天记录中亦载明其系2020年4月8日离职。一审判决放牛姐公司向李瑞铭支付2020年4月份工资717.24元并无不当，本院予以确认。关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，放牛姐公司与李瑞铭签订的《劳务协议》无论从形式还是内容上，均不具备劳动合同的必备要件，放牛姐公司关于该《劳务协议》应视为劳动合同的主张，本院不予支持。放牛姐公司未与李瑞铭签订书面劳动合同，应当向李瑞铭支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。一审判决放牛姐公司向李瑞铭支付2019年9月26日至2020年4月7日未签订书面劳动合同二倍工资差额23811.99元并无不当，本院予以维持。关于焦点三。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，李瑞铭在仲裁时主张“李瑞铭于2020年4月8日与放牛姐公司解除劳动关系，工作期间，放牛姐公司未向李瑞铭足额发放工资，至今尚欠工资8500元，而且放牛姐公司未按照劳动法、劳动合同法的相关规定为李瑞铭办理社会保险”。经审查，放牛姐公司确实存在欠付李瑞铭2020年2月和4月工资以及未为李瑞铭缴纳社会保险的情形，李瑞铭以此为由与放牛姐公司解除劳动关系并仲裁请求放牛姐公司支付经济补偿金符合上述法律规定。一审驳回放牛姐公司不予支付李瑞铭经济补偿金的诉讼请求，判决放牛姐公司支付李瑞铭经济补偿金3299.35元并无不当，本院予以确认。关于焦点四。本院认为放牛姐公司的该项诉讼请求不应得到支持，具体理由为：《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。本案中，放牛姐公司提交的证据不足以证明李瑞铭属于应当约定竞业限制义务的人员，亦不足以证明李瑞铭存在违反竞业限制的行为，且双方签订的《劳务协议》中关于竞业限制的约定违反法律规定。一审对放牛姐公司的该项诉讼请求不予支持并无不当，本院予以确认。综上所述，放牛姐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东放牛姐网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二一年七月十五日书记员  徐 睿