河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终2491号上诉人（原审被告）：安徽济和建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县上派镇包公路存金楼2幢102。法定代表人：代智，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：魏林军、谢慧康，安徽国运律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：信阳市吉盛珍珠岩有限公司，住所地河南省信阳市上天梯红光村。法定代表人：余悦霖，系公司总经理。委托诉讼代理人：周恩到，系公司业务经理。特别授权。委托诉讼代理人：代敦成，河南上品律师事务所律师。一般代理。上诉人安徽济和建筑工程有限公司因与被上诉人信阳市吉盛珍珠岩有限公司买卖合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院(2021)豫1503民初3101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安徽济和建筑工程有限公司的委托诉讼代理人谢慧康和被上诉人信阳市吉盛珍珠岩有限公司的委托诉讼代理人代敦成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人安徽济和建筑工程有限公司的上诉请求：一、撤销河南省信阳市平桥区人民法院(2021)豫1503民初3101号民事判决，依法改判驳回被上诉人诉讼主张违约金、赔偿损失及律师代理费的诉讼请求；二、由被上诉人承担本案的一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、原判决认定事实错误。首先，上诉人在合同履行过程中不存在违约情况。涉案合同为连续供货合同，合同在前期的履行过程中，双方没有严格按照合同约定供货及支付货款。因为买卖业务在不间断的持续发生，为便于合同履行，双方以实际行为对供货及付款期限，根据实际情况进行了相应调整。上诉人已按被上诉人同意的付款方式及期限陆续向被上诉人支付了17万元货款，并实际履行完毕，不存在违约情况。其次，被上诉人之所以未支付剩余23500元货款是被上诉人原因造成的。上诉人行使法律赋予的抗辩权行为，不构成违约。上诉人前期已向被上诉人支付17万元货款，但被上诉人仅开具了129000元的增值税发票，尚有41000元款项的增值税发票没有按约定开具交付上诉人，被上诉人已构成违约。被上诉人的付款条件不成就。按照合同7.3要求，该条已明确约定了被上诉人需先向上诉人开具全额增值税发票，然后上诉人付款。同时，根据双方前两次的实际交易情况，都是被上诉人先出具相应发票，上诉人再给付货款，对此被上诉人并未提出异议。被上诉人向上诉人供货总金额193500元，在货款结算时，除前期拖欠的41000元发票仍未交付上诉人外，尚有23500元结算发票也未交付上诉人。可见，结算时，被上诉人没有按约定提供发票，付款条件不成就，上诉人有权拒付剩余货款。原判决认定“合同未约定原告先将发票交付给被告后再支付货款”明显错误。最后，被上诉人没有按合同约定供货也构成违约。一审中，上诉人提供的微信聊天记录、短信，足以证明上诉人催促要求被上诉人尽快提供17公分的货物，要求被上诉人发货，但被上诉人一直不予发货，故而上诉人才另行购买其他公司产品。可见，被上诉人逾期拒不供货的违约事实证据充分，原判决认定上诉人未举证证明被上诉人存在不供货的违约事实，与事实不符。二、原判决适用法律错误。首先，上诉人在合同履行过程中无违约行为，而判令上诉人支付被上诉人违约金及律师费用，没有事实及法律依据。其次，原判决认定的违约金过分畸高，明显不公。由于违约金的性质是“以补偿为主，以惩罚为辅”，违约金应与实际损失相适应，不能过分高于实际损失。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定：(一)当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；(二)当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被上诉人供货金额总计193500元，上诉人已支付17万元，欠款金额仅为23500元，原判决按合同总价387000×20%=77400元判令支付违约金，并支付律师费5000元，明显畸高。而且在一审中，被上诉人自己诉讼请求确认损失仅20000元，且未提供任何证据。最后，原判决认定上诉人应向法庭提供证明违约金过高的证据，没有法律依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”，法律没有规定违约方主张调低违约金时，实际损失应由谁举证证明，而有关守约方损失的材料违约方难以掌握，故守约方的损失让违约方去证明，几乎是不可能的。相应地，守约方对自己的损失具有较强的举证能力，对自己的诉讼请求应承担举证责任。结合本案，法庭将被上诉人的实际损失的举证责任分配给上诉人，没有法律依据，也有违公平。请二审法院查明事实，依法判决。被上诉人信阳市吉盛珍珠岩有限公司答辩称：上诉人屡次拒付货款，擅自停止合同履行，不完全履行合同，上诉人有三个故意违约的行为，上诉人的上诉理由均不能成立，请求维持原判。信阳市吉盛珍珠岩有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付拖欠的货款43500元，并赔偿违约金77400元(合同总价款387000元×20%=77400元)；2、赔偿原告的备货损失20000元，被告支付的2万元定金不予退还；3、本案诉讼费和律师代理费5000元由被告承担。事实与理由：2020年9月13日，原被告签订《产品购销合同》，约定被告购买原告规格为300*600*170mm、共计900立方、总价387000元的珍珠岩；付款时间为当日内付清当次送货金额的80%，过质检期(质检期20日)付清20%的余款，余款最长不超过一个自然月付清。违约按合同金额20%支付违约金，并承担交通费、诉讼费、律师代理费。在履行合同期间，原告应被告要求另行准备规格为150mm的珍珠岩158立方。被告在购买了规格为170mm的珍珠岩390立方、规格为150mm的珍珠岩60立方后，擅自中止合同，重新与其他公司建立珍珠岩买卖合同关系。经原告多次催要，剩余货款43500元被告至今未付。被告的行为已构成严重违约，为此特诉至法院。一审法院认定事实：2020年9月13日，原被告签订《产品购销合同》，约定被告购买原告规格为300*600*170mm、共计900立方、总价387000元的珍珠岩；被告需以电话、传真或微信等方式提前七天通知原告备货或送货；付款时间为当日内付清当次送货金额的80%，过质检期(质检期20日)付清20%的余款，余款最长不超过一个自然月付清。违约按合同金额20%支付违约金，并承担交通费、诉讼费、律师代理费。被告于2020年9月17日向原告支付定金20000元。在履行合同期间，被告另要求原告另行准备规格为150mm的珍珠岩158立方。原告在2020年9月26日向被告运送规格为300*600*170mm珍珠岩150立方、2020年9月30日运送规格为300*600*170mm珍珠岩150立方、2020年10月7日运送规格为300*600*170mm珍珠岩90立方、2020年10月7日运送规格为300*600*150mm珍珠岩60立方，送货总价值193500元。被告分别在2020年9月28日向原告支付47000元、2020年10月15日支付23000元、2020年11月19日支付80000元，总计支付货款150000元，余款43500元未付。合同另约定，在结算材料款时，原告向被告开具相应的增值税发票，原告已向被告开具了129000元的增值税发票，剩余64500元的增值税发票在2021年1月6日开出，鉴于被告未向原告支付余款，原告并未交付给被告，被告后来向他人采购珍珠岩。以上事实由原告提供的《产品购销合同》原件、《送货单》原件、微信聊天记录复印件、通话录音、银行转账记录复印件、律师费发票原份以及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为：合法有效的合同对双方当事人具有约束力。被告对欠原告43500元货款的事实予以认可，因此就该笔货款应继续履行。原被告双方的合同约定的付款时间为当日内付清当次送货金额的80%，过质检期(质检期20日)付清20%的余款，余款最长不超过一个自然月付清。原告在2020年9月26日第一次向被告运送价值64500元的珍珠岩，被告在2020年9月28日付款47000元，并未达到合同约定的当次送货金额的80%；原告在2020年9月30日第二次、10月7日第三次向被告送货时，被告均未按约支付首款，被告逾期付款行为明显，且被告擅自终止合同、停止购货，已构成违约，应按约承担违约责任，即支付违约金387000元×20%=77400元。双方合同约定违约方支付律师费，故律师费5000元应由被告承担。根据相关法律规定，违约金和定金不能并用，因此原告不退换被告2万元定金的诉请不能支持，该2万元定金可用以冲抵货款，即被告还欠原告23500元货款。原告向被告主张的2万元备货损失包括在违约金之内，不另赔偿。合同另约定，在结算材料款时，原告向被告开具相应的增值税发票，并未约定原告先将发票交付给被告后再支付货款，且原告前期已向被告开具了129000元的发票，剩余的64500元的发票也在2021年1月6日开出，鉴于被告未向原告支付余款，所以未交付给被告。被告辩称原告未按合同要求及时发货，给其造成了损失，合同约定被告需以电话、传真或微信等方式提前七天通知原告备货或送货，被告并未向法庭举证证明原告存在上述违约行为，被告的该项答辩不予采信；被告辩称合同约定的违约金过高，原被告双方在合同中之所以约定违约金，一方面是督促各方全面履行合同，另一方面就是在任何一方违约时免除守约方关于违约损失的举证责任，被告并未向法庭提供证明违约金过高的证据，因此被告的该项答辩不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百一十六条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2020修正版)第九十条的规定，判决：一、被告安徽济和建筑工程有限公司自本判决生效之日起五日内向原告信阳市吉盛珍珠岩有限公司支付货款23500元、违约金77400元以及律师费5000元；二、驳回原告信阳市吉盛珍珠岩有限公司的其他诉讼请求。本案受理费减半收取计1809元，由被告负担。二审中，被上诉人信阳市吉盛珍珠岩有限公司提交了三组新证据。证据1：录音，即上诉人安徽济和建筑工程有限公司的业务员孙业明和被上诉人信阳市吉盛珍珠岩有限公司的员工周恩到的录音，拟证明：上诉人一方是故意不付款，应当承担违约责任；证据2：照片四张，拍摄于2021年6月21日，拟证明：当时应上诉方的要求，所准备的货物到现在还在仓库里堆放着，造成了重大损失。所以，要求上诉人承担违约责任，系合理合法的请求。证据3：5000元的二审律师代理费发票，拟证明：按照合同的约定，该费用应当由是违约方的上诉方承担。上诉人安徽济和建筑工程有限公司质证称：对于证据1本身真实性无异议，对其合法性、关联性及证明目的均有异议，不能证明被上诉人的证明目的。首先，该录音未经通话对方同意，是私自偷录，且采用诱导方式发问，不合法；其次，从录音内容看，上诉人方工作人员孙业明说被上诉人要把6万多元发票开给上诉人，上诉人再付剩余两万多元货款，但被上诉人一直未开发票，按合同约定上诉人可以拒付货款；被上诉人在一审中提供的周恩到和孙业明的通话录音也显示上诉人一直催促被上诉人发货，但被上诉人不予发货，存在违约的事实。所以，该证据不能证明上诉人是故意不付款，且通话内容也证明了上诉人不付款的原因是被上诉人未按约定为上诉人开具发票，付款条件不成就，且被上诉人一直拖延发货自身存在违约行为。对证据2、证据3均有异议，证据2是被上诉人单方提供，而且也不能证明是为上诉人备的货，达不到其证明目的。对证据3真实性无异议，但是无支付凭证，并不能证明被上诉人为此实际支付了律师费，并且我方无违约行为，也不应承担该律师费。上诉人安徽济和建筑工程有限公司未提交新证据。二审查明的事实和证据与一审相同。本院认为，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案争议的焦点：一是上诉人安徽济和建筑工程有限公司是否构成违约；二是一审判令上诉人安徽济和建筑工程有限公司支付违约金77400元是否适当。经查：上诉人安徽济和建筑工程有限公司与被上诉人信阳市吉盛珍珠岩有限公司于2020年9月13日签订的“信阳市吉盛珍珠岩有限公司产品购销合同”明确约定：双方供销货物规格、数量、单价和货款结算方式、条件及违约责任。根据双方已履行合同的情况看，被上诉人信阳市吉盛珍珠岩有限公司已履行450立方米货物交付，而上诉人安徽济和建筑工程有限公司支付货款未达到“购销合同”约定的80%，且明确表示不再履行“购销合同”约定余下货物购买，其行为构成违约。根据“购销合同”：“违约方承担合同金额20%违约金和承担交通费、诉讼费、律师代理费等支出”的约定，上诉人安徽济和建筑工程有限公司应当向被上诉人信阳市吉盛珍珠岩有限公司支付违约金和承担诉讼费、律师费等相关费用。根据“购销合同”约定和上诉人安徽济和建筑工程有限公司欠付货款金额看：上诉人安徽济和建筑工程有限公司实际欠付被上诉人信阳市吉盛珍珠岩有限公司货款23500元（冲抵定金）；被上诉人信阳市吉盛珍珠岩有限公司诉讼时除提供5000元律师代理费损失票据外，未提供因上诉人安徽济和建筑工程有限公司违约行为造成其他损失金额的证据。基于此，本院认为一审判令上诉人安徽济和建筑工程有限公司承担违约金77400元明确过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，本院调整上诉人安徽济和建筑工程有限公司承担违约金为38700元。故，上诉人安徽济和建筑工程有限公司上诉称“一审判令的违约金过高”的请求成立，本院予以支持；对于上诉人安徽济和建筑工程有限公司其他上诉请求不成立，本院不予支持。经专业法官会议讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省信阳市平桥区人民法院(2021)豫1503民初3101号民事判决中第二项判决。即：驳回原告信阳市吉盛珍珠岩有限公司的其他诉讼请求；二、变更河南省信阳市平桥区人民法院(2021)豫1503民初3101号民事判决中第一项判决“被告安徽济和建筑工程有限公司自本判决生效之日起五日内向原告信阳市吉盛珍珠岩有限公司支付货款23500元、违约金77400元以及律师费5000元。”为“上诉人安徽济和建筑工程有限公司自本判决生效之日起五日内向被上诉人信阳市吉盛珍珠岩有限公司支付货款23500元、违约金38700元和律师费5000元。”；三、驳回被上诉人信阳市吉盛珍珠岩有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1809元，由上诉人安徽济和建筑工程有限公司负担1400元，被上诉人信阳市吉盛珍珠岩有限公司负担409元；二审案件受理费1860元，由上诉人安徽济和建筑工程有限公司负担1200元，被上诉人信阳市吉盛珍珠岩有限公司负担660元。本判决为终审判决。审判长  汪涛审判员  吴斌审判员  张伟二〇二一年七月十四日法官助理黄涛书记员李青