河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终2328号上诉人（原审被告）：江苏励腾建设劳务有限公司，住所地：江苏省张家港市杨舍镇中兴中路22号同心大厦B1402。统一社会信用代码：91320582MA20L2WX4L。法定代表人：杜勇，该公司经理。委托诉讼代理人：赵东，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：周根旗，男，1969年9月3日出生，汉族，住河南省舞阳县。委托诉讼代理人：井永科，河南博正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林州瑞达工程管理有限公司，住所地：河南省林州市石板岩镇人民政府院内北楼。统一社会信用代码：91410581095410845B。法定代表人：周鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：段鹏举，男，该公司工作人员。上诉人江苏励腾建设劳务有限公司（以下简称江苏励腾公司）因与被上诉人周根旗、林州瑞达工程管理有限公司（以下简称林州瑞达公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402民初3663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏励腾公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书,依法改判或发回再审。2.一、二审诉讼费用由周根旗、林州瑞达公司承担。事实与理由:1.一审认定事实不清。胡正平作为包工头雇佣周根旗一同到江苏励腾公司的平西尊府项目岳林木工班组提供劳务,工资是胡正平在岳林处领取后再发放给周根旗等人。这一事实体现在一审判决书第4页最后一段:“对此本院认为……但已查明在周根旗的委托诉讼代理人井永科在和岳林沟通过程中,岳林并不否认周根旗在平西尊府工地上干活,而是要求周根旗去和胡振平(音)和公司沟通……”,及胡正平因周根旗受伤而在江苏励腾公司领取周根旗的医院治疗费用26000元,可以证实周根旗是提供劳务的一方,胡正平是接受劳务的一方。依据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条和《最高人民法院关于审理人身损失赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定,胡正平应承担周根旗的赔偿责任。2.一审计算赔偿金额有误。一审判决江苏励腾公司赔偿周根旗各项损失共计88874.92元,并未扣除江苏励腾公司经胡正平领取给周根旗垫付的医药费26000元。周根旗辩称，江苏励腾公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。周根旗到平西尊府项目务工是受周保军邀请，到项目工地后跟着项目负责人岳林干木工，工作内容都是由岳林每天早晨指派的。目前为止，周根旗在该项目工地务工期间尚没有领取一分钱工资，也没有听说过叫胡正平的，这个名字第一次出现是在周根旗因受伤其委托诉讼代理人到项目工地协商无人接待后，其委托诉讼代理人给岳林打电话，岳林在电话中才提到这个人。但周根旗在平西尊府务工期间以及受伤住院后均不知道谁是胡正平，也不清楚胡正平与江苏励腾公司之间的关系，胡正平在一审期间也没有出现过，对所谓胡正平雇佣周根旗一事周根旗并不认可。关于所谓周根旗住院期间胡正平垫付了26000元医疗费一事，周根旗并不清楚。周根旗住院期间的全部医疗费用是24539.12元，该费用是由周根旗家属所交，也有工友垫付的，并非全部是胡正平垫付，江苏励腾公司并未垫付过周根旗医疗费用。且一审时江苏励腾公司始终不承认周根旗是在平西尊府项目工地受的伤，该公司不会给周根旗垫付医疗费用，即使有其他工友垫付也属不同法律关系，该费用不应当予以扣除。林州瑞达公司辩称，其不发表答辩意见。周根旗向一审法院起诉请求：1.判令江苏励腾公司赔偿周根旗医疗费24539.12元＋1396.8元、误工费45935.51元、护理费11554.03元、住院伙食补助费3500元、营养费4500元、残疾赔偿金69500.68元、交通费1000元、精神损失费10000元，合计171926.14元；另有鉴定费2500元。2.判令林州瑞达公司对上述第一项诉求承担连带赔偿责任；3.诉讼费、鉴定费由江苏励腾公司和林州瑞达公司承担。一审法院认定事实：2020年5月12日，周根旗意外受伤，于当日14时43分被送往平顶山市第五人民医院治疗，入院记录记载现病史为“1小时前患者在工作时电锯不慎锯伤右前臂，当时出血不止、活动受限。无恶心呕吐，无胸痛咯血”。2020年5月13日，平顶山市第五人民医院对周根旗的病情诊断为诊断：1.右前臂毁损伤；2.右拇指、食指、中指、环指屈指肌腱断裂；3.右腕屈肌腱断裂；4.右掌长肌腱断裂；5.右侧肱桡肌腱断裂；6.右侧桡动脉断裂；7.右侧桡神经、正中神经断裂；8.右侧尺神经分支断裂。后经手术治疗，周根旗于2020年6月15日出院，住院期间共产生诊疗费用24539.12元。经周根旗申请，一审法院通过法定程序委托河南省直第三人民医院司法鉴定中心对周根旗的伤残等级及护理期进行鉴定，2021年3月5日河南省直第三人民医院司法鉴定中心作出豫省直三院司鉴中心【2021】临鉴字204号鉴定意见书，给出如下鉴定意见：1.周根旗的损伤程度评为十级伤残；2.周根旗伤后90日内建议一人护理（住院期间护理人数遵医嘱）。在鉴定过程中，周根旗支付检查费1396.8元及鉴定费2500元。一审另查明，案外人岳林（公民身份号码：）是江苏励腾公司的员工，且岳林是平顶山平西尊府项目岳林木工班组的负责人。2020年8月16日，周根旗的委托诉讼代理人井永科曾与岳林电话沟通并做了录音，井永科询问岳林就周根旗切着胳膊一事能否协商，岳林表示“你协商的话把他老板叫过来啊，就叫我协商有什么用啊”。一审再查明，林州瑞达公司系平西尊府项目的施工单位，2020年1月12日，林州瑞达公司作为甲方与江苏励腾公司作为乙方签订了建筑劳务分包协议，协议约定将位于平顶山市新华区西留村的建业平西尊府项目的瓦工、木工、钢筋工、架子工、水电安装工等所有该工程涉及发生的人工分包给江苏励腾公司。该协议第11.18约定，乙方作为用工单位，应办理各种合法用工手续，依法与其雇佣的劳务人员签订书面劳动合同。劳动合同应一式三份，双方当事人各持一份，甲方项目经理部备存一份。乙方所雇佣人员应报甲方项目部备案，并经培训合格后方可上岗。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，本案的争议焦点在于：1.周根旗与江苏励腾公司以及周根旗与林州瑞达公司之间是否存在着劳务关系；2.江苏励腾公司、林州瑞达公司是否应当对周根旗因伤造成的损失承担赔偿责任。关于周根旗与江苏励腾公司以及周根旗与林州瑞达公司之间是否存在着劳务合同关系问题。江苏励腾公司辩称周根旗并非其公司的工人并提交了岳林班组2020年4、5月份工资发放表加以证明，一审法院认为，虽然岳林班组的2020年4、5月份工资发放表上并没有周根旗的名字，但已查明周根旗的委托诉讼代理人井永科在和岳林沟通过程中，岳林并不否认周根旗在平西尊府工地上干活，而是要求周根旗去和胡振平（音）和公司沟通，据此录音并结合周根旗在平顶山市第五人民医院治疗时所述的病史可以推定，周根旗在平西尊府项目上做工，与江苏励腾公司存在事实上的劳务关系，并在干活时不慎割伤胳膊。至于工资发放表上为什么没有周根旗名字，一审法院认为，一方面根据周根旗所述其在平西尊府做工时间很短就意外受伤，另一方面不能排除江苏励腾公司在承包劳务过程中存在不规范招工的可能性。而作为平西尊府项目总承包方的林州瑞达公司已将该项目的劳务部分通过合法方式分包给江苏励腾公司，且周根旗也自认领着他干活的人叫岳林，而岳林是江苏励腾公司的木工班组负责人，故周根旗与林州瑞达公司之间并不存在劳务关系。关于江苏励腾公司、林州瑞达公司是否应当对周根旗因伤造成的损失承担赔偿责任问题。周根旗与江苏励腾公司存在事实上的劳务合同关系，即周根旗接受江苏励腾公司的雇佣，跟随岳林木工班组从事木工工作。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故江苏励腾公司应当对周根旗遭受的人身损害承担赔偿责任。而周根旗与林州瑞达公司之间并不存在劳务关系且林州瑞达公司与江苏励腾公司之间系合法的劳务分包关系，故林州瑞达公司对周根旗的人身损害不应承担赔偿责任。关于周根旗遭受的人身损害认定如下：1.周根旗于2020年5月12日至2020年6月15日在平顶山市第五人民医院共住院34天，产生医疗费24539.12元；2.误工费，周根旗并无证据证明其因伤持续误工至定残日前一天，故对于误工天数酌定为住院期间及出院后一个月，共64天。关于误工费的计算标准，一审庭审中周根旗提交了舞阳孟寨镇周马庄村村民委员会出具的证明和房屋租赁合同，拟证明周根旗受伤前从2015年一直租住在舞阳县城，其收入主要来源于城市。对该两份证据材料，一审法院认为在何地何处居住应当提供居住证或暂住证、或由居住地或者暂住地的社区、居委会、村委会出具证明，周根旗户籍地的村民委员会并不具备证实周根旗在何处居住的能力，而周根旗所提交的房屋租赁合同不显示所租赁房屋的行政区域位置，也没有提交房屋的登记证书和交付房租的凭证以及水电气费票据，故周根旗提交的两份证据材料并不足以证明其拟证明的事实，故对该两份证据材料不予采纳。对于周根旗的误工费计算标准，应以2021年公布的上一年度河南省农林牧渔业平均工资47272元／年计算，误工费为8289元；3.护理费，豫省直三院司鉴中心【2021】临鉴字204号鉴定意见书给出的周根旗护理期限为伤后90日内并建议一人护理，一审对该意见予以采纳，护理费计算标准按照上一年度河南省居民服务和其他服务业平均工资46858元／年进行计算，护理费为11554元；4.住院伙食补助费，50元／天×34天=1700元；5.营养费，周根旗并未对营养期申请鉴定，而平顶山市第五人民医院也没有在住院病案中对出院后的营养期给出意见，故营养期以住院天数为准，营养费为680元；6.交通费，周根旗住院天数为34天，市内交通费为680元，而周根旗前往河南省郑州市进行伤残鉴定系客观事实，故交通费酌定为1000元；7.残疾赔偿金，周根旗生于1969年9月3日，则残疾赔偿金期限为20年。残疾赔偿金计算标准为2021年公布的上一年度河南省农村居民人均纯收入16107.93元／年进行计算，残疾赔偿金数额为32216元；8.精神损害抚慰金，周根旗的伤残等级为十级，酌定精神损害抚慰金数额为5000元；9.鉴定费及鉴定检查费,根据票据总数额为3896.8元，以上人身损害赔偿总金额为88874.92元。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、江苏励腾建设劳务有限公司于判决生效之日起十日内向周根旗赔偿各项损失共计88874.92元；二、驳回周根旗的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3739元，由周根旗负担1834元，由江苏励腾建设劳务有限公司负担1905元。二审期间，江苏励腾公司向本院提供了两份证据。证据一、病人住院预交款收据六张、胡正平出具的收条与证明四张，用以证明：周根旗的包工头胡正平在岳林处领取了26000元，给周根旗交纳了住院费。证据二、付款申请单四张，用以证明：岳林从江苏励腾公司财务领取了26000元用于支付周根旗医疗费用。其他当事人均未向本院提供新证据。本院组织各方当事人对上述证据进行了质证。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致。二审另查明：1.周根旗一审庭审时述称，是周保军介绍其去建业平西尊府项目工地上干木工的，当时领着其干活的一个叫岳林，另一个姓胡，叫什么名字不知道，2020年5月12日周根旗受伤后，岳林及项目工地上的安全员一同开车将周根旗送到了平顶山市第五人民医院救治，期间花费的医疗费用由项目方承担了一部分。2.二审期间，周根旗认可自己收到过一次5000元和一次6000元的垫付医疗费，当时周根旗的妻子胡耀丽到平西尊府项目部找到岳林，通过岳林领的这两笔钱，周根旗否认收到过其余的15000元垫付款。3.在江苏励腾公司二审时提供的付款申请单“付款原因”一栏中显示，7号楼工人工伤住院，周根旗，并记载有周根旗的身份证号码；在“部门主管”与“签收”栏目中分别签有“李路”和“岳林”的名字。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据各方当事人的诉、辩情况，经征求当事人的同意，本院归纳本案的争议焦点为：1.一审判决江苏励腾公司赔偿周根旗因伤造成的损失有无事实和法律依据。2.一审计算赔偿数额是否有误。关于一审判决江苏励腾公司赔偿周根旗因伤造成的损失有无事实和法律依据问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，根据周根旗提供的证人证言、录音光盘、病历资料以及江苏励腾公司提供的付款申请单等证据，结合当事人的陈述，可以相互印证周根旗受伤时系为江苏励腾公司提供劳务，江苏励腾公司在周根旗受伤后为其垫付部分医疗费用的情况属实。江苏励腾公司上诉称其并未雇佣周根旗，应由胡正平承担本案的赔偿责任。但江苏励腾公司提供的证据不足以证明胡正平与周根旗间存在雇佣关系，周根旗也对此予以否认，且胡正平并非本案的当事人。一审认定江苏励腾公司与周根旗之间存在事实上的劳务关系，该公司应对周根旗受到的人身损害承担赔偿责任，符合法律规定与本案案情实际,并无不当。江苏励腾公司关于其不应赔偿周根旗事故损失的上诉理由，事实与法律依据不足，本院不予支持。关于一审计算赔偿数额是否有误问题。江苏励腾公司上诉称，周根旗在本案中的损失费用应扣除该公司垫付的26000元医疗费。岳林系江苏励腾公司的工作人员，结合付款申请单的显示内容以及周根旗一审庭审时的陈述等，能够佐证江苏励腾公司向周根旗垫付了部分医疗费的事实。周根旗二审时认可其曾通过岳林领取了11000元的垫付医疗费，但否认收到过其余15000元垫付款。江苏励腾公司提供的证据并不足以证明周根旗收到了该公司垫付的其余15000元垫付款，其应承担举证不能的相应法律后果。对周根旗认可的11000元垫付医疗费用，本院予以采信。故周根旗的事故损失费用应当扣除江苏励腾公司垫付的11000元医疗费，合计为77874.92元（88874.92元-11000元=77874.92元）。一审计算赔偿数额错误，本院依法予以纠正。综上所述，江苏励腾公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402民初3663号民事判决书第一项为：江苏励腾建设劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向周根旗赔偿各项损失共计77874.92元；二、维持河南省平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402民初3663号民事判决书第二项，即：驳回周根旗的其他诉讼请求。一审案件受理费3739元，由周根旗负担2070元，江苏励腾建设劳务有限公司负担1669元。二审案件受理费2022元，由周根旗负担249元，江苏励腾建设劳务有限公司负担1773元。本判决为终审判决。审判长  谢小丽审判员  窦士报审判员  梁 东二〇二一年七月二十八日法官助理罗晓蕊书记员李新平