北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终10332号上诉人（原审原告）：程秀峰，男，1971年3月21日出生，汉族，清华附中将台路校区保安，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：北京城建福安楼寓物业管理有限公司，住所地北京市西城区广安门外车站西街15号院5号楼2层。法定代表人：马东胜，董事长。委托诉讼代理人：刘晓红，女，该公司人事部部长。委托诉讼代理人：唐泽光，北京市金栋律师事务所律师。上诉人程秀峰因与被上诉人北京城建福安楼寓物业管理有限公司（以下简称城建福安楼寓公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2021）京0102民初5668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程秀峰上诉请求：发回重审或依法改判支持我一审诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。根据双方签订的劳务协议书，足以认定双方的关系为劳动关系，而非劳务关系。劳务协议书上没有约定具体工资标准，一审法院依据城建福安楼寓公司提供的假考勤表认定我基本工资为2200元与事实不符。2.一审法院适用法律不当。依据城建福安楼寓公司提供的伪造的证据作出裁决，必然导致适用法律不当。城建福安楼寓公司辩称，同意一审判决，不同意程秀峰的上诉请求。程秀峰向一审法院起诉请求：城建福安楼寓公司支付：1.2018年8月1日至2020年6月22日延时加班费57090元；2.2018年8月1日至2020年6月22日双休日加班费52250元；3.2018年8月1日至2020年6月22日法定节假日加班费8350元；4.违法解除劳动关系赔偿金13200元。一审法院认定事实：程秀峰主张于2018年8月1日入职城建福安楼寓公司，任职保安。程秀峰主张双方为劳动关系。城建福安楼寓公司予以否认，称其与程秀峰之间仅为劳务关系。诉讼中，程秀峰与城建福安楼寓公司均提交了《劳务协议书》，协议甲方为城建福安楼寓公司，乙方为程秀峰，签章页有双方签字盖章。协议书第二条约定协议期限为2018年8月1日至2020年7月31日，第三条约定乙方的岗位为保安，工作职责和要求由甲方制定。乙方完成甲方指定的工作或任务的，按照约定条件执行，甲方直接验收工作成果。第五条约定甲方每月15日支付上月劳务报酬，乙方完成制定工作或任务的，按照双方约定支付报酬。第六条约定乙方在甲方所属项目部从事劳务活动，甲方可以根据实际需要随时调整乙方提供劳务的地点和区域。关于劳动报酬，程秀峰称其月工资3300元，每月15日至20日以现金形式支付上月工资。在职期间上白班或夜班，每天工作12小时，每周工作7天，法定节假日无休，城建福安楼寓公司未支付延时、休息日及法定节假日加班工资。城建福安楼寓公司对此不予认可，称程秀峰月基本工资为2200元，其所在岗位实行综合计算工时制，每天工作8小时，每周工作6天，不存在超时，公司已足额支付休息日及法定节假日加班工资。程秀峰就其主张提交如下证据：1.工资收条，显示程秀峰于2020年8月28日收到2020年6月22天工资2420元。城建福安楼寓公司对真实性认可，称金额与其证据一致。2.2019年10月20日至2020年2月20日南门值班记录、2018年2月22日至4月24日北门值班记录及2018年1月1日至1月30日巡逻班组安全日志，证明其工作时间。城建福安楼寓公司对北门值班记录、巡逻班组安全日志真实性及关联性均不认可，称系程秀峰自行书写且该期间程秀峰未到城建福安楼寓公司工作。对南门值班记录真实性不认可，称系自行书写且正常情况下记录原件应由公司收存。3.梁某证言，梁桂花称其是北京市东城区安贞苑50号院的业主，小区有５个保安，包括程秀峰。其每天早上６、７点去上班，晚上6、7点下班，均能看到早上换岗的保安。按此计算，保安上班时间应该超过8小时。吴**证明程秀峰是安贞苑50号院的保安，平时在院里可以看见程秀峰上班，两班倒，没有节假日、休息日，每天上班12小时。程秀峰对证人证言均认可。城建福安楼寓公司对证人证言均不认可，称证人对自己上、下班时间都不确定，有时还不在小区，不能证明程秀峰上班超过８小时。城建福安楼寓公司就其主张提供如下证据：1.2018年8月至2020年6月的考勤记录表，该表显示程秀峰每周工作6天，其中程秀峰在2018年9月24日、10月1日至10月3日，2019年1月1日、2月5日至2月7日、4月5日、5月1日、6月7日、9月13日、10月1日至10月3日、2020年1月1日、1月26日、1月27日、4月4日、5月1日存在法定节假日出勤情形，自2019年5月起的考勤记录表上有包括“程秀峰”在内的员工手写签字。程秀峰对2020年5月、6月考勤的真实性认可，其他均不认可，称考勤上不是其本人签字，但不申请鉴定。2.2018年8月至2020年6月工资发放表。该表显示程秀峰的工资构成为基本工资为2200元，另有加班费、值班费，每月实发工资在3000元左右。城建福安楼寓公司称加班费系公司基于程秀峰每月超时工作而支付的费用，值班费系基于程秀峰法定节假日加班而支付的费用。工资发放表显示程秀峰2018年8月至2020年6月加班费合计13475元，值班费合计6246元。程秀峰对真实性不认可，称其月工资3300元。3.2017年4月27日及2020年3月11日的《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表》。审批表载明，保安岗位执行综合计算工时工作制，自2017年4月27日起，该岗位的计算周期为一年，试行期限为3年。程秀峰对该证据不认可。关于劳动关系的解除，程秀峰实际工作至2020年6月22日，该日程秀峰办理离职工作交接。诉讼中双方均认可劳动合同于该日解除，但对解除原因各执一词。程秀峰称因其申请劳动仲裁，城建福安楼寓公司与其解除劳动关系。城建福安楼寓公司则称程秀峰本人自愿辞职。程秀峰就其主张提交如下证据：1.通话录音，程秀峰称系其与尹玉军的通话录音，手机内原件已删除，具体录制时间记不清了，应该是2020年6月22日至2020年6月底期间，录音时对方不知情。当时因为队长传达尹玉军的话说不让其上班、居住及吃饭，其不同意，就给尹玉军打的电话，尹玉军在电话里说他知道了，等上班了再说。城建福安楼寓公司对录音的真实性、关联性均不认可，称录音中没有解除劳动合同内容。2.现场录音，程秀峰称2020年7月31日18:08城建福安楼寓公司的人事部长刘晓红到其工作地点安贞苑50号院办事，其让刘晓红解决无故被辞退的事情，刘晓红说她解决不了。城建福安楼寓公司对该证据不予认可，称听不清。录制时间在离职后仲裁期间，大部分都是程秀峰个人陈述，并未得到认可。2020年6月22日，程秀峰向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求城建福安楼寓公司支付：1.2018年8月1日至2020年6月22日延时加班工资57090元；2.2018年8月1日至2020年6月22日休息日加班工资52250元；3.2018年8月1日至2020年6月22日法定节假日加班工资8350元；4.违法解除劳动关系赔偿金13200元。2020年11月30日，仲裁委作出京西劳人仲字［2020］第4414号裁决书，裁决：1.城建福安楼寓公司支付程秀峰2018年8月1日至2020年6月22日期间法定节假日加班工资6068.97元；2.驳回程秀峰的其他仲裁请求，后程秀峰不服，诉至法院。一审法院认为，关于城建福安楼寓公司与程秀峰之间是否构成劳动关系的问题。认定用人单位与劳动者劳动关系的建立应当符合下列条件：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。对于本案，虽然城建福安楼寓公司与程秀峰签订了《劳务协议书》，但劳动关系的认定不能仅凭当事人的书面约定就予以排除，仍要结合双方的工作模式和劳动者的具体工作内容予以确定。首先，城建福安楼寓公司与程秀峰符合法律法规规定的用人单位和劳动者的主体资格；其次，城建福安楼寓公司安排程秀峰担任保安工作，对程秀峰的工作提出一定的标准要求，并对程秀峰记录考勤，体现了城建福安楼寓公司对程秀峰进行管理；第三，上述协议签订后，在程秀峰提供劳动期间，城建福安楼寓公司按月向程秀峰支付劳动报酬，支付时间具有规律性。因此，程秀峰与城建福安楼寓公司之间符合劳动关系的法定构成要件，双方已构成劳动关系，而非劳务关系。综上，法院采信程秀峰的主张，认定程秀峰与城建福安楼寓公司之间为劳动关系。关于程秀峰要求支付违法解除劳动合同赔偿金13200元的诉讼请求。诉讼中，双方均认可劳动关系已于2020年6月22日解除。城建福安楼寓公司主张程秀峰辞职，程秀峰主张城建福安楼寓公司无故将其辞退，但双方均未提交充分证据，故法院对程秀峰与城建福安楼寓公司的主张均不予采信。结合程秀峰已办理离职工作交接的事实及双方均无继续履行劳动合同的意思表示，应视为双方协商一致解除劳动关系。由此，程秀峰要求城建福安楼寓公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求缺乏依据，法院不予支持。程秀峰可就经济补偿金另行主张。关于程秀峰要求支付2018年8月1日至2020年6月22日延时、休息日及法定节假日加班工资的请求。程秀峰所在保安岗位自2017年4月27日起实行综合计算工时制，故程秀峰要求支付2018年8月1日至2020年6月22日期间休息日加班工资的请求缺乏依据，法院不予支持。对于程秀峰在职期间的延时、法定节假日加班劳动的主张，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，程秀峰应就其加班主张举证证明。但程秀峰提交的南门值班记录、北门值班记录及巡逻班组安全日志均为程秀峰自行书写，北门值班记录及巡逻班组安全日志与本案无关，城建福安楼寓公司均不认可，故对上述证据的真实性法院不予确认。程秀峰提请证人出庭，因证人作为业主，对院内保安的实际出勤情况并不具体掌握，难以有效证明程秀峰实际上班时间及加班时长的具体主张，综上，法院认定程秀峰对其加班主张举证不充分。城建福安楼寓公司就程秀峰的出勤状况及工资支付情况提交了2018年8月至2020年6月的考勤记录表和工资发放表，程秀峰虽不认可真实性，但并未提交相反证据予以反驳，且2020年6月的工资金额与程秀峰提交的收条金额一致，程秀峰亦未申请对自2019年5月起的考勤记录表中的签字进行笔迹鉴定，故法院对上述考勤记录表和工资发放表的真实性予以确认。根据上述考勤表，结合城建福安楼寓公司关于程秀峰每周工作6天、每天工作8小时的陈述，并基于程秀峰岗位实行综合计算工时工作制及综合计算工时工作制的相关规定，程秀峰确实存在延时及法定节假日加班情形，故城建福安楼寓公司应向程秀峰支付延时及法定节假日加班工资。根据2018年8月至2020年6月工资发放表，程秀峰每月工资为2200元，城建福安楼寓公司已支付2018年8月至2020年6月延时工资13457元，经核算，并不存在未足额支付情形，故城建福安楼寓公司已足额向程秀峰支付了在职期间的延时加班工资，程秀峰再要求城建福安楼寓公司支付延时加班工资缺乏依据，法院不予支持。城建福安楼寓公司虽主张2018年8月至2020年6月工资发放表中载明的值班费用为法定节假日加班工资，但并未就此举证证明，法院不予采信。由此，城建福安楼寓公司应以每月2200元的工资标准为基数核算并支付程秀峰2018年8月1日至2020年6月22日期间的法定节假日加班工资。一审法院判决：一、自判决生效之日起7日内，北京城建福安楼寓物业管理有限公司支付程秀峰2018年8月1日至2020年6月22日期间法定节假日加班工资6068.97元；二、驳回程秀峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于加班费。程秀峰的岗位实行综合工时制，其上诉要求城建福安楼寓公司支付其休息日加班费，事实及法律依据均不足，本院不予支持。程秀峰与城建福安楼寓公司就程秀峰的出勤情况均提供了证据，程秀峰提供的证据中未有城建福安楼寓公司盖章等形式的确认；城建福安楼寓公司提供的考勤记录表中有程秀峰的签字，程秀峰虽不认可真实性，但未对签字申请鉴定；一审法院综合双方举证情况采信城建福安楼寓公司提供的考勤表，并以此核算程秀峰的加班情况，并无不当，本院予以确认。程秀峰主张其月工资为3300元，但其并未提供充分证据证明其主张；城建福安楼寓公司提供的工资条中记载程秀峰的基本工资为2200元，工资构成中还有加班费、值班费等，该工资条与程秀峰提供的工资收条可相互印证；一审法院综合双方提供的证据采信城建福安楼寓公司关于程秀峰基本工资为2200元的主张，并以此核算程秀峰的加班费数额，并无不当，本院予以确认。综上，一审法院认定程秀峰的加班情况事实清楚，核算金额无误，本院予以维持。关于违法解除劳动关系赔偿金。双方均认可劳动关系于2020年6月22日解除；程秀峰提供的录音等证据不足以证明城建福安楼寓公司存在违法解除的情形，其在一审审理过程中不同意变更诉求为经济补偿金；程秀峰关于城建福安楼寓公司支付违法解除劳动关系赔偿金的主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，程秀峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由程秀峰负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王晓云审 判 员 窦江涛审 判 员 张 洁二〇二一年七月二十九日法官助理 韩郭玲书 记 员 张 晨