北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终9759号上诉人（原审原告）：陈**海，男，1970年5月7日出生，汉族，无业，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：李标田，北京市铭盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：游冬冬，北京市铭盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：京天明天酒店投资管理（北京）有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：廖春苏，经理。委托诉讼代理人：廖新捷，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：高强，北京道君律师事务所律师。原审第三人：北京智鑫源设备租赁有限公司，住所地北京市朝阳区小红门乡牌坊村博大路东。法定代表人：王树军，执行董事。上诉人陈**海因与被上诉人京天明天酒店投资管理（北京）有限公司（以下简称京天明天酒店）、原审第三人北京智鑫源设备租赁有限公司（以下简称智鑫源公司）债权人代位权纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院(2020)京0106民初25922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。陈**海上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持京天明天酒店支付陈**海票据款470000元；3.依法改判支持京天明天酒店支付陈**海资金占有使用费（以470000元为基数，以银行同期贷款基准利率为标准，自2015年9月16日起至付清本金之日止，暂计算至2020年10月16日，为105462.12元）；4.京天明天酒店承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、陈**海提交的民事调解书、协助执行通知书、房屋租赁合同可以形成证据链，证明陈**海享有代位权。根据生效民事调解书，智鑫源公司应向陈**海支付票据款47万元，及受理费4425元。但经陈**海申请强制执行，智鑫源公司至今未支付，陈**海对智鑫源公司享有合法、有效到期债权。京天明天酒店与智鑫源公司于2012年6月15日签订《房屋租赁合同》，因智鑫源公司怠于要求京天明天酒店支付到期房租，北京市朝阳区人民法院（以下简称朝阳法院）出具（2015）朝执字第15836号执行裁定书和协助执行通知书，冻结京天明天酒店800万元到期债权，因京天明天酒店怠于行使到期债权，陈**海享有代位行使京天明天酒店对智鑫源公司享有的到期租金。二、一审法院仅凭京天明天酒店提交的两份收据就认定京天明天酒店已经支付智鑫源公司定金1000万元，属于事实认定错误。首先，京天明天酒店并未提交1000万元转账流水明细及交易凭证。因收据记载内容与当事人之间实际收付款情形有时并不一致，故仅以收据为据尚不足以充分证明实际收付款情况。其次，两份收据标注日期为2012年6月15日（NO.0033961）及2012年9月29日（NO.0033962），两份收据出具时间相隔数月，但编号却相连，明显有违常理，有伪造之嫌。再次，收款人处“王树青”的签名与收据叙述内容中的字迹一致，但此处签名却和京天明天酒店提供的其他所有合同中“王树青”的签名字迹完全不同，故陈**海认为此处不是王树青本人签字。最后，两份收据原件没有财务记账的粘贴、装订痕迹，足以说明其从未入账，且如此大额定金交付，交款人处却没有签名。三、一审法院仅凭2014年3月15日、同年4月11日和同年5月8日，廖青辉（甲方）与智鑫源公司（乙方）分别签订的3份《借款合同》及《协议书》（丙方为京天明天酒店）就认定廖青辉向智鑫源公司出借460万元借款，以及仅凭廖青辉的3份收条即认定京天明天酒店已经还款完毕，均属于事实认定错误。1.关于460万元借款。首先，尾号为3524的账户转账共计393万元，但该转账流水并不能显示付款人为廖青辉；其次，签订的合同中50万元转账记录付款人为廖春苏、吴生鑫、廖春萃等人，同样不能证明是廖青辉所出借的借款；再次，流水显示吴生鑫于4月1日汇款给王金利40万元，并不在4月11日签署的《借款合同》分期明细当中，故此笔汇款与廖青辉无关；最后，其中有17万元为现金交付（京天明天酒店从未提供任何出借证据证明）。2.关于京天明天酒店还款。首先，仅凭收条并不能证明还款的发生，大额还款还应附有京天明天酒店打款给上述廖青辉账号的银行流水作为佐证；其次，廖青辉发生借款、还款时，是京天明天酒店法定代表人，表明协议书以及收条实际均为廖青辉一人完成，有为了逃避其他债权人追责而故意制造债务及还款事实的嫌疑。四、一审庭审中，京天明天酒店提交《借款折抵房产买卖价款协议书》、智鑫源公司的通知书、北京市朝阳区小红门乡合作经济联合社（以下简称小红门联社）的通知作为证据，以上证据仅为复印件，京天明天酒店未能提交原件予以核实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关规定，不能证明所证事实。一审法院据此认定“智鑫源公司与京天明天酒店的租赁关系于2015年12月24日终止”属于事实认识错误。五、京天明天酒店仅提供丁振和、王寅生出具的收款收据，无法证明其已经履行完毕还款义务。没有任何证据证明（2015）朝民（商）初字第12051号民事判决已经发生法律效力。同时，丁振和书写的收款确认书及收条（是否为丁振和书写不得而知，不排除京天明天酒店为恶意逃避债务而故意伪造），无法证明京天明天酒店已经履行还款义务。一审认定京天明天酒店已经代替智鑫源公司履行完毕还款义务，明显有违常理。北京市通州区人民法院（2016）京0112民初16951号民事调解书的诉讼请求中的理由仅为王寅生单方面描述事实，而非法院查明认定事实，因此不能据此认定居间费用由智鑫源公司承担。同时调解书也已明确写明“于2017年3月15日前转账至季亚东名下工商银行广安门支行622080200019153785的账户内。”但京天明天酒店仅提供一张收条，无法核实该收据是否为王寅生所写，无法证明京天明天酒店实际履行支付了居间费的义务。六、一审法院适用本案的举证责任错误。本案一审法院认为“现陈**海提供的证据并不足以证明京天明天酒店拖欠智鑫源公司房屋租金未予支付，故其应承担举证不能的不利后果。”一审法院的举证责任归责是错误的，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，同时参照《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》第十九条的规定，在本案中陈**海已充分举证证明京天明天酒店拖欠智鑫源公司租金，且京天明天酒店亦认可应向智鑫源公司支付租金。京天明天酒店辩称租金已付，这种情况下，是否已付拖欠的租金举证责任应归属于京天明天酒店，但本案中，京天明天酒店证据不足以证明自己已付租金，举证不力的后果应该由京天明天酒店公司承担。京天明天酒店辩称，不同意陈**海的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求二审法院驳回陈**海的上诉请求。理由如下：1.根据京天明天酒店一审提交的证据，明显不存在智鑫源公司对京天明天酒店的到期债权。对于1000万元的定金，京天明天酒店提交了两份收据，是由智鑫源公司提供，并加盖了公章。而且若京天明天酒店不支付1000万元定金，则智鑫源公司不会交付标的物，1000万元定金的交付是真实存在的。2.关于冲抵资金，有双方借款合同、支付借款流水，偿还租金的计算方式也非常明确。3.关于丁振和诉讼涉及欠款问题，有法院判决书和执行文书，充分说明这两笔钱是真实存在的。智鑫源公司将涉案租赁房屋出租权转让给北京朝龙新兴五金交电市场有限公司（以下简称朝龙公司）的行为是双方签订真实合同形成的，并且转让行为通知了京天明天酒店，此后经过了小红门联社同意，后朝龙公司和京天明天酒店签订正式租赁合同，就此京天明天酒店和智鑫源公司的合同彻底终止。京天明天酒店与智鑫源公司之间不存在应付租金和到期债权问题。智鑫源公司未参加庭审，亦未向本院提交书面意见。陈**海向一审法院起诉请求：1.判令京天明天酒店支付陈**海票据款47万元；2.判令京天明天酒店支付陈**海案件受理费4425元；3.判令京天明天酒店支付陈**海资金占有使用费（以47万元为基数，以银行同期贷款基准利率为标准，自2015年9月16日起至付清本金之日止，暂计算至2020年10月16日，为105462.12元）；4.请求京天明天酒店承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年5月27日，陈**海与智鑫源公司就2件票据追索权纠纷，在朝阳法院主持下达成2份调解协议，由智鑫源公司于2015年9月15日之前支付陈**海票据款共计47万元并负担案件受理费4425元。同年9月16日，陈**海申请强制执行并在朝阳法院立案。2012年6月15日，京天明天酒店（承租方、乙方）与智鑫源公司（出租方、甲方）签订《房屋租赁合同》，约定：租赁标的坐落于小红门乡肖村村后长虹开关厂厂区，面积为15.9亩，底商房屋建筑面积至少应达到15000平方米；租赁期限为20年，自2012年12月1日起至2033年2月28日止，起租日为2013年5月1日；甲方应于2012年12月1日前将租赁标的全部交给乙方；2012年12月1日至2013年4月30日为甲方给乙方的装修免租期；房屋租金按租赁标的竣工后房屋的实际建筑面积计算租赁租金，第一年至第五年的日租金为1.1元/天/平方米，第六年至第二十年的日租金为1.7元/天/平方米，上述租金不含税，甲方收到上述租金后，应向乙方开具收据，如乙方需要开具发票，需向甲方支付开具发票所需缴纳的全部税费；第一年租金由乙方按年一次性向甲方支付，此后租金每半年支付一次，乙方应提前3日向甲方支付该期租金；租金由乙方向甲方以下账户转账或其他方式支付给甲方：户名王树青，账号×××（工行）、6228480010250850319（农行）、王金利6227000014290099823（建行）；乙方于签订本合同之日起向甲方支付租赁定金600万元，该建筑工程开工第一天，乙方再向甲方支付租赁定金400万元，共计1000万元，该定金自乙方应交租金时自动折抵第一年的租金；地暖安装由乙方完成，甲方同意提供100万元的费用补助乙方，费用直接在甲方竣工交付乙方主体结算租金时在租金中扣除。合同签订当日，京天明天酒店支付智鑫源公司600万元。同年9月29日，京天明天酒店支付智鑫源公司400万元。2014年3月15日、同年4月11日和同年5月8日，廖青辉（甲方）与智鑫源公司（乙方）分别签订3份《借款合同》，智鑫源公司分别向廖青辉借款100万元、260万元和100万元，借期均为12个月，以乙方每期收到款项之日起起算每期借款期限，年利率42%。廖青辉于同年3月7日至同年5月31日，向借款合同指定账户转账443万元，京天明天酒店称其他为现金支付。针对上述3份《借款合同》，廖青辉（甲方）与智鑫源公司（乙方）及京天明天酒店（丙方）分别于签订上述3份《借款合同》的同日，分别签订3份《协议书》，确认乙方未按《借款合同》偿还本息时，乙方无条件同意丙方应付未付给乙方的租金中直接由丙方向甲方支付，以偿还甲方的借款本息；丙方向甲方的付款即视为丙方向乙方支付了相应的房屋租金，乙方不得重复要求丙方支付房租。2015年11月25日、同年11月26日和同年11月30日，廖青辉分别出具收条3份，确认收到京天明天酒店还款本金200万元、100万元、160万元和按月息3%计算的利息2711884.83元。2014年4月10日，丁振和（贷款方、甲方）与王树青（借款方、乙方）及智鑫源公司、京天明天酒店（担保人）签订《借款协议》，约定：乙方向甲方借款500万元，借款期限自2014年4月10日至2014年6月10日止，共2月，月息2.3%，到期后乙方须全部归还甲方本金及利息；智鑫源公司同意就上述欠款本息向甲方提供连带保证担保，担保期限自本合同生效之日起2年；京天明天酒店同意就上述欠款本息向甲方提供连带保证担保，担保期限为借款期限届满之日起2年，并承诺按甲方要求将应付给智鑫源公司房屋租金直接付给甲方以冲抵上述欠款本息。丁振和履行了上述借款合同的出借义务，但王树青未偿还借款本息。丁振和起诉至朝阳法院。朝阳法院判决王树青还本付息，智鑫源公司、京天明天酒店承担连带还款责任。2014年5月8日，丁振和（贷款方、债权人）与王树青（借款方、债务人）签订《借款协议》，约定：借款金额500万元，借款期限为3个月，自2014年5月8日起至2014年8月7日止，借款利率为月利率2%；本合同中所产生的借款如债务人偿还不了债权人本息及居间服务费，此款项将由京天明天酒店廖青辉以租金方式支付给债权人。合同落款处，王树青在债务人处签字，并由智鑫源公司在王树青签字处盖公章，丁振和在债权人处签字，京天明天酒店在证明人处盖章并由其公司原法定代表人廖青辉签字。后京天明天酒店出具《承诺书》，内容为“京天明天酒店与智鑫源公司从2012年3月1日所签署的房屋租赁合同中自2014年9月1日起所产生每半年的房屋租金500万元支付给丁振和，直至智鑫源公司对丁振和的借款、利息和对王寅生的居间费用付清为止。”丁振和履行了上述借款合同的出借义务，但王树青未偿还借款本息。丁振和起诉至朝阳法院。朝阳法院判决智鑫源公司、王树青还本付息，京天明天酒店承担连带还款责任。就上述两份判决，京天明天酒店履行了还款义务，给付丁振和本息13400558.38元。王寅生通过诉讼与京天明天酒店达成调解协议，京天明天酒店支付王寅生居间费25万元并已履行。一审法院另查，2013年12月27日，智鑫源公司（甲方、借款方、卖方）与朝龙公司（乙方、贷款方、买方）签订《借款折抵房产买卖借款协议书》，约定：协议项下房产指甲方于2012年3月1日与小红门联社签订的《小红门乡集体资产租赁合同书》租赁土地范围内的全部建筑物、构筑物和附属设施；甲方为完成上述房产的建设改造工程曾向乙方借款或者委托王树青以个人名义向乙方借款，所借款项用于标的房产的建设与改造工程；截至2013年12月27日，累计借款本金为4300万元（利息未计算）；鉴于借款用于上述房产建设工程事实与甲方现在无力偿还本息现状，甲方提出以借款折抵房产价款的方式将房屋出售给乙方；甲方随时准备与乙方移交房产，并协助乙方与小红门联社办理承租人变更手续；乙方表示接受甲方意见。同日，智鑫源公司就此通知了京天明天酒店。2015年7月17日，小红门联社通知朝龙公司，因其与智鑫源公司就《集体资产租赁合同》租金问题正在诉讼中，鉴于朝龙公司有意愿承租标的资产，同意将涉案资产委托朝龙公司暂管。朝龙公司盖章认可并接受。2015年12月24日，京天明天酒店与朝龙公司签订《房屋租赁合同》，确定租赁标的建筑面积2万平方米。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现陈**海提供的证据并不足以证明京天明天酒店拖欠智鑫源公司房屋租金未予支付，故其应承担举证不能的不利后果。根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人智鑫源公司经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃了述称和举证质证的权利。不影响一审法院在依法查明事实的基础上作出判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回陈**海的诉讼请求。本院二审期间，京天明天酒店提交其员工张善臻出具的《说明》、中国农业银行交易清单、中国建设银行交易清单、中国工商银行交易清单，证明受京天明天酒店委托，张善臻向智鑫源公司指定账号支付1000万元定金。陈**海对京天明天酒店提交的上述证据发表如下意见：认可上述证据的真实性，但除此之外京天明天酒店还应提交其他款项的银行流水。鉴于陈**海对京天明天酒店提交证据的真实性予以认可，且该证据与案涉争议事实相关，故本院对京天明天酒店二审提交证据的真实性、合法性、关联性予以确认。本院经审理查明，京天明天酒店委托其工作人员张善臻于2012年6月15日分三笔向智鑫源公司指定收款人王树青、王金利转账600万元，于2012年9月29日，向王树青转账400万元。另查，朝龙公司（出租方、甲方）与京天明天酒店（承租方、乙方）于2015年12月24日签订的《房屋租赁合同》约定：一、租赁标的情况。本合同项下租赁标的坐落于小红门乡肖村原长虹开关厂厂区（小红门乡红寺村325号），租赁标的物土地面积为15.9亩，该土地面积上的房屋建筑面积为20000平方米。二、租赁期限及相关约定。1.租赁期限自2013年7月22日起至2033年2月28日止，起租日为2014年1月1日。三、房屋租金按租赁标的建筑面积20000平方米计算房屋租金。第一年至第五年的日租金为1.1元/天/平方米……六、特别约定。1.（1）甲方同意乙方已向智鑫源公司支付的租赁定金1000万元、抵扣暖气费的100万元共计1100万元用于抵扣房屋租金。（2）甲方同意智鑫源公司向廖青辉借款的本金460万元及利息100万元共计560万元用于抵扣房屋租金。（3）甲方同意包括但不限于乙方为原租赁方智鑫源公司担保的借款1000万元及利息等担保债务……乙方依据判决已经支付给丁振和的325万元用于抵扣房屋租金。还未支付部分共计4032638.92元……法院如裁定乙方继续履行付款义务的，甲方同意乙方从应付的租金中直接抵扣……折算上述目前可以抵扣租金款项共计1925万元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，根据一审法院查明事实，虽然京天明天酒店与智鑫源公司于2012年6月15日签订了《房屋租赁合同》，但之后智鑫源公司因无法偿还对朝龙公司的借款，故将案涉租赁房产的所有权和出租方享有的权利转让给朝龙公司。朝龙公司与京天明天酒店于2015年12月24日签订的《房屋租赁合同》中明确约定，朝龙公司同意将京天明天酒店向智鑫源公司支付的租赁定金、抵扣暖气费及京天明天酒店为智鑫源公司偿还的借款本息等款项用以抵扣租金。在一审中，京天明天酒店针对前述抵扣款项，提交了相应的借款合同、协议书、收款确认书、收条等证据予以证明。二审期间，京天明天酒店提交了其向智鑫源公司支付1000万元定金的转账凭证。前述证据之间相互印证，可以形成较为完整的证据链条，且智鑫源公司、朝龙公司与京天明天酒店的前述约定并无明显损害他人利益的情形。现陈**海虽然对京天明天酒店通过代为还款以抵扣租金的事项不予认可，但并未提交充分证据予以反驳。故陈**海关于京天明天酒店仍欠付智鑫源公司租金的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，陈**海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9599元，由陈**海负担。本判决为终审判决。审 判 员  胡 君二〇二一年七月二十三日法官助理  李超男书 记 员  高美玲