河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终1866号 上诉人（原审第三人）：张德福，男，1960年2月7日出生，汉族，个体，住丰宁满族自治县。 委托诉讼代理人：姜岩，河北坤平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张鲁宁，男，1977年11月12日出生，汉族，个体，住丰宁满族自治县。 被上诉人（原审被告）：承德景坤市政建筑工程集团有限公司，住所地丰宁满族自治县大阁镇撒袋沟门村518号中视大酒店D座。统一社会信用代码：91130826109204517X。 法定代表人：周海民，职务经理。 委托诉讼代理人：房春雷，男，1977年6月19日出生，满族，承德景坤市政建筑工程集团有限公司职工，住丰宁满族自治县。 被上诉人（原审被告）：承德景坤建筑工程集团德宏房地产开发有限公司，住所地丰宁满族自治县大阁镇撒袋沟门村518号中视大酒店D座二楼201、202、203室。统一社会信用代码：9113082679842731XH。 法定代表人：罗磊，职务经理。 委托诉讼代理人：胡海利，男，1974年5月27日出生，满族，承德景坤建筑工程集团德宏房地产开发有限公司职工，住丰宁满族自治县。 上诉人张德福因与被上诉人张鲁宁、承德景坤市政建筑工程集团有限公司（以下简称景坤公司）、承德景坤建筑工程集团德宏房地产开发有限公司（以下简称德宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2020）冀0826民初3281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。现已审理终结。 张德福上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或者判决驳回被上诉人张鲁宁的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人共同承担。事实和理由：一、本案所诉案件程序错误，判决书中遗漏独立请求权人的权利义务内容。原审过程中，在第三人知道原审原告起诉原审被告要求满堂新居建设施工费时，向原审法院提交了申请书，请求以独立请求权第三人的身份参加诉讼。法庭审查同意后，允许参加庭审，庭审过程中，第三人再次依法向法庭提交了协议书（2016年6月6日签署），用以证明满堂新居系第三人开发，使用的是承德景坤市政建筑工程集团有限公司德宏房地产公司（以下简称德宏房地产）资质。向法庭提交了（2019）冀0826民初2527号民事判决，该判决书明确认定第三人是满堂新居的实际开发人，提交了（2019）冀08民终3259号民事判决书用以证明（2019）冀0826民初2527号判决已经生效。故第三人应为独立请求权第三人，对张鲁宁所诉建设施工费是否承担责任，以及要求驳回张鲁宁的诉讼请求的答辩意见应予以判决裁定，但是本次判决书中没有体现第三人的权利义务也没有裁判第三人的诉讼主张。二、认定事实错误，证据缺失或伪造。原审过程中，被上诉人（原审原告）提交的《工程结算书》的复印件，第三人表示对该证据的真实性、合法性、关联性拒不认可。第三人可以提供相应的证据，证明该结算书内容虚假，在虚构、夸大建设款的内容。其中，夸大的部分：1、土方、混凝土、模板、钢筋、安装工程及装饰工程量超出实际图纸施工量10%;2、门窗为塑钢，结算书显示的是塑钢，每平米差价250元，共计差价为1202060．ＯＯ元。虚构部分：整个项目工程的门窗款全部是由第三人支付给盛春辉，计400多万元，张鲁宁没有支付过。原审中，被上诉人表示有《工程结算书》，但是从庭审开始至庭审结束一直没有向法庭提交，庭审后，被上诉人向法庭私下提交《工程结算书》，第三人陈述《工程结算书》内容存在夸大工程费用、虚假账务计算等，但是本案的判决书中没有予以陈述第三人的表述，也没有向相关机关移交案卷。也就说《工程结算书》没有作为证据使用。原审原告与原审被告的认可，明显在侵犯第三人的利益。三、同一法院，证据雷同，没有同案同判。与本案内容基本一致的案件至上诉人上诉时一共有四起，对本案应比照另三起同案同判。张德福补充上诉理由：一、原审庭审完毕后，上诉人联系华睿诚项目管理有限公司的负责人康经理，双方谈到了被上诉人提交到法院的结算书，其陈述本案所使用的结算书就是避税用的，内容是虚假的，数额夸大。二、满堂新居所有使用的商砼一期全部是上诉人提供，后为交付商砼款，上诉人将自己所有的位于丰宁满族自治县中的三套底商予以抵顶。三、满堂新居的全部楼盘的窗户全部是盛春辉提供的，现被计算在被上诉人的施工范围内，属于被上诉人明知其施工内容，也知道门窗钱不属于被上诉人，其诉讼过程中一起起诉。四、住宅楼系毛坯房屋，不可能铺设地板瓷，但是在张鲁宁的结算书中存在瓷砖，结算书存在虚假。五、上诉人系实际开发人，实际资金支付不明确，原审法院直接以结算书作为依据也不符合实际情况。六、德宏公司、景坤公司有一定关联，资金往来账目混乱，将本属于上诉人的利益转移。 张鲁宁辩称，1、上诉人张德福与满堂新居项目的开发无任何关系，其不具备诉讼主体的关键要素，本案与其无任何利害关系，答辩人在以实际施工人的身份投资施工，建设满堂新居1号楼、8号楼、10号楼及1号、2号底商时未与上诉人张德福签订任何协议，施工中上诉人也未参与任何管理，也从未向答辩人支付一分钱工程款，双方不存在权利和义务关系，上诉人作为诉讼主体的出现缺乏事实依据，该工程从施工开始直至竣工验收，答辩人始终未与上诉人发生任何关系，假设上诉人是实际开发人，那么为什么工程指定实际施工人、拨款、验收等工程重大事项，上诉人均未参与，此项事实足以说明其不是利害关系人。2、上诉人所称一审中答辩人提供的《工程结算书》属复印件，因此对其真实性、合法性、关联性拒不认可，这一理由不能成立，答辩人提供的《结算书》因其文书的特殊性由被上诉人景坤市政和德宏地产两个公司持有原件，而两个公司一审属于被告地位，其没有在庭前向答辩人交付原件，因此答辩人向法院提供了持有单位加盖公章的复印件，其证据形式符合法律规定，并且在一审法院审理该案时，要求被上诉人景坤建筑公司提供原始《结算书》与答辩人提供的复印件进行核对，经核对与原件一致，因此该复印件真实性无任何争议，根据法律规定建设单位与施工单位的工程款数额确定，双方可共同指派第三方造价单位予以确定，因此该《工程结算书》的定价作用毫无争议，其具有合法性、客观性、真实性和关联性。3、上诉人称《工程结算书》中部分工程量超出实际，属无中生有，刻意捏造事实用以歪曲客观事实，一审中上诉人曾以此作为论调，但是未提供任何证据，并且因其未参与该项目的实际开发，上诉人甚至于对该项目的真实工程量都不知晓，其何谈超与不超，如果上诉人认定工程量超出，为什么一审时不申请法院重新鉴定。4、上诉人称是由其本人支付门窗款这一事实不存在，该窗户量由被上诉人德宏地产提供，并且在拨付此项材料时，己按当时价款由答辩人的工程款中扣除。5、上诉人以同案不同判作为上诉理由纯属认识错误，原审法院驳回张志勇、房春雷的诉请是因认定其身份为景坤市政建筑公司员工，其与公司存在劳务和隶属关系，不能单独主张权利而驳回，而答辩人不属于被上诉的两个公司职工，独立于两个公司之外，仅是借用景坤公司的建筑资质对外承包工程，并且在施工中答辩人以个人财产进行垫资，自行组织人员施工，自负工程的盈亏，其身份为实际施工人，根据法律规定，实际施工人向人民法院起诉合格工程的工程款项，法院应予以受理，因此答辩人的诉请是有法律依据和事实依据的。针对上诉人补充上诉理由，张鲁宁答辩：人民法院应针对我的诉讼请求审理本案，我的一审诉讼请求是要求给付工程款，而不是界定上诉人的身份是否属于实际开发人，我以景坤公司、德宏地产作为被告，从事实和法律依据上均属得当。上诉人与我之间不存在任何合同关系，一审中也不是我诉讼的被告或第三人，是其自己主动向法院提出参与诉讼。我认为上诉人与本案的诉讼请求无任何害关系，不应认定其第三人地位。对上诉人提出结算书属于用于避税而不是用于工程款的结算，这一说法不予认可。这仅是上诉人的陈述，一审中上诉人未提供任何证据加以佐证，仅是高调宣扬这一说法，一审中其提到的康海鑫笔录是不存在的。对于康海鑫的说法其也未能提供任何证据。对上诉人提到的满堂新居商砼款、窗户款是由其向我提供的，这一说法不予认可，在实际施工中我所取得的窗户、商砼等建筑材料均属于德宏地产和景坤公司向我拨付，且上述两笔材料款已经由我的工程款中予以扣除，并不在我的起诉范围之内。关于上诉人提到的结算中该楼因为属于毛坯房不应存在瓷砖的说法，我方认为上诉人没有弄清楚建筑材料问题，说明他并未参与建筑，我所参与的工程均属于简装房，铺设了地板瓷，所以在结算书中出现地板瓷是应该的。对本案，上诉人认为属于虚假诉讼，我方认为是其凭空臆想的，且上诉人始终未弄明白应支付给我的工程款数额，实际数额是1390万元，并非上诉人陈述的1500万元。综上，我认为上诉人未参与项目的实际开发，不属于本案诉讼当事人，本案争议与其没有利害关系，上诉人上诉理由不能成立。 景坤公司辩称：1、上诉人不具备诉讼主体的关键要素，本案与其无任何利害关系，答辩人是与另一个被上诉人承德景坤建筑工程集团德宏房地产开发有限公司签订的建筑施工承包合同，在以施工单位的身份进行该项目的施工建设，上诉人张德福只是答辩人的一个施工项目部，上诉人施工的是3号楼和6号楼，对其施工的3、6号楼，答辩人已拨付给其工程款现金6409928元，（不包括甲供材）有上诉人张德福的签字认可凭证为证。上诉人作为本案诉讼主体缺乏事实及法律依据，假设上诉人是实际开发人，那么为什么工程指定实际施工人、拨款、验收等工程重大事项，上诉人均未参与，此项事实足以说明其不是利害关系人，上诉人张德福与满堂新居项目的开发无任何关系，更不是该项目的实际开发人。2、依据法律规定，答辩人、建设单位、景坤市政集团公司对施工单位的工程款数额确定，双发共同指派第三方造价单位予以确定，因此答辩人对该《工程结算书》的定价毫无争议，其具有合法性、真实性。景坤公司补充答辩：上诉人在我单位只是一个项目部，跟开发毫无关系，上诉人所提出的都与本案无关，也没有事实依据。 德宏公司辩称：一、对上诉人的诉讼请求：撤销原审判决，发回重审或者判决驳回被上诉人张鲁宁的诉讼请求，不予认可，不承担诉讼费用。二、在原审过程中，所涉案项目（满堂新居开发项目）和第三人没有任何关系，上诉人（第三人）以自己为实际开发人的身份参加诉讼无事实和法律依据，原审法院同意第三人参加诉讼本身就是错误的、不合理的。其一、此项目（原审涉案项目：满堂新居开发项目）系答辩人全额独立出资，有答辩人出资凭证予以证实。从该项目土地出让金交纳到土地受让后，该项目设计费用的支出到开发建设一系列费用支出，均是答辩人出资，在(2020)冀08民初63号案子开庭时，答辩人提供给法庭的该项目出资近1.6亿凭证为证，该建设资金，上诉人（第三人）并没有出资。在这个项目中，上诉人（第三人）和被上诉人张鲁宁一样，只是承建这个项目的施工单位：承德景坤市政建筑工程集团有限公司的施工项目部，上诉人承建的是该项目的3号、6号楼的施工，对其施工的3号、6号楼，答辩人已经拨付给其工程款现金6409928元，（此款不包括答辩人提供的建筑材料就是甲供材）有上诉人（第三人）张德福签字认可的凭证为证。其二、此项目系答辩人通过合法程序取得的开发建设经营权，有行政许可部门为答辩人核发的开发建设许可证为凭。其三、此项目系答辩人依法依规独立经营管理的，有答辩人经营管理的相关证据为证。（建筑施工合同、楼房销售合同）其四、答辩人系合法房地产开发经营企业，有工商行政部门核发营业执照为凭，系该项目合法开发建设主体。其五、贵院给答辩人的上诉人（第三人张德福）鉴定申请书，更充分证明上诉人张德福没有出资，没有经营，没有管理，显然该项目所形成的全部资产依事实也不应该归上诉人张德福所有，应归答辩人所有。基于上述事实和法律均应归答辩人所有，与上诉人没有任何关系，上诉人的诉讼请求无事实及法律依据。德宏公司补充答辩：上诉人陈述在康海鑫的调查中说造价是用来报税，我方不予认可，上诉人应对其陈述提供证据。上诉人陈述一期使用的混凝土和窗户都是使用上诉人的，我方不予认可，上诉人应提供证据予以证明。2021年7月7日上诉人申请对满堂新居造价进行鉴定，我方参与了鉴定，并不代表对我方以前做的工程造价就不予认可，我参与上诉人的鉴定，是因为我递交了不同意鉴定申请书以后法院仍旧要求我参与摇号，我才去的。 张鲁宁向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告支付原告工程款13916099.18元及利息；2.诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年9月30日，德宏公司（发包人）与景坤公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，德宏公司将其承建的满堂新居工程发包给景坤公司，资金来源自筹；工程内容：施工图纸内全部建筑及安装工程内容；合同工期：2016年10月10日至2017年10月10日，工期总天数365天；工程质量合格；签约合同价35570033.00元、合同价格形式可调总价。2016年5月20日，景坤公司（甲方、管理方）与张鲁宁（乙方、挂靠方）签订《协议书》一份，主要内容为：一、甲方同意乙方挂靠经营甲方下属项目经理部，乙方挂靠期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程项目为满堂新居工程1号楼、8号楼、10号楼、1号底商、2号底商工程。二、挂靠期间因乙方以甲方的名义承建工程项目，所以甲方有责任对工程负责，凡以甲方名义签订的施工协议，乙方必须无条件执行甲方与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议。三、挂靠期间，乙方实行大包干施工，包质量、包工期、包安全、包材料采购，包人员与施工组织。施工期间乙方必须自觉维护甲方的企业信誉，严格按照国家现行的施工技术规范和验收标准以及施工图纸进行施工，确保工程质量，安全施工、文明施工和按期完工。如发生偷工减料、以次充好或发生其他质安事故或逾期交工，一切经济损失以及建设方对上述问题追究甲方的一切责任均由乙方承担，需追究刑事责任的也由乙方承担责任。四、甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质，向乙方提供工程报建所需要的有关材料，协助乙方办理工程协议签订和办理工程开发，凡须由施工单位负责交缴的费用和资料等有关费用均由乙方负责。甲方同时协助乙方办理收付工程款和协助协调与工程管理部门以及建设方的关系。……八、挂靠期间乙方按工程进度收取的建设方的工程进度款必须转入甲方账户，待扣除税金后其余工程款转给乙方。管理费为工程款的8%，税金按工程实际税金收缴。其他工程备料款或者建设方不按工程进度支付的工程款，甲方为避免乙方将工程款项挪作他用，乙方同意甲方在保证工程正常施工需要的前提下分期支付。九、本协议双方签名盖章乙方交齐风险保证金后生效，挂靠期满，双方债权债务结清以及乙方结清以挂靠单位名义在外的债务后自动失效。十、本协议一式四份，双方各执两份。十一、本协议未尽事宜，双方另行协商解决。协议签订后，张鲁宁组织人员进行施工，现承建的1号楼、8号楼、10号楼已交付验收，1号底商、2号底商尚未验收交付，属于在建工程。景坤公司与张鲁宁委托华睿诚项目管理有限公司对张鲁宁承建的工程进行结算，华睿诚项目管理有限公司于2019年12月11日和2019年12月23日出具满堂新居一期项目《工程结算书》、满堂新居二期项目《工程结算书》，总工程款为34585590.65元，对此原被告均予以认可。原告在施工过程中被告景坤公司增加曲桂林土方、打井、降水、降水安装压力罐、外部电力井工程，经双方结算，增加的工程量价款为423000.00元。2020年7月16日，原告与被告景坤公司就涉案工程进行了结算，原告完成的涉案工程总工程款为35008590.65元（34585590.65元+423000.00元），被告景坤公司已给付原告工程款为21092491.47元，尚欠工程款13916099.18元（已扣除税金和管理费）。 另查明，2020年11月5日，被告景坤公司与被告德宏公司签订《满堂新居工程款财务证明》一份，主要内容为：德宏公司应付景坤公司满堂新居工程款￥126717258.73元，已付工程款￥94579006.24元，尚欠景坤公司工程款￥32138252.49元。 一审法院认为，原告张鲁宁挂靠被告景坤公司从事涉案项目建设，因此，原告张鲁宁与被告景坤公司签订的《协议书》属无效合同。但原告张鲁宁为满堂新居工程1号楼、8号楼、10号楼、1号底商、2号底商工程的实际施工人，现满堂新居工程1号楼、8号楼、10号楼工程已交付验收，1号底商、2号底商工程虽在建，但经双方结算，对已完成的工程业已确定了工程价款，因此对所欠原告工程款，被告景坤公司应予给付。对原告请求给付利息，利息的给付时间应自双方结算之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，至付清之日止。根据二被告签订的《满堂新居工程款财务证明》，被告德宏公司尚欠被告景坤公司工程款32138252.49元，被告德宏公司应在所欠被告景坤公司工程款范围内，对被告景坤公司所欠原告工程款承担连带给付责任。判决：一、被告承德景坤市政建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张鲁宁工程款13916099.18元及利息（利息自2020年7月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至付清之日止）。二、被告承德景坤建筑工程集团德宏房地产开发有限公司对上述债务中13916099.18元承担连带给付责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，上诉人张德福提交新的证据，一号证据“河北省高院(2021)冀民终23号裁定书”，用以证明上诉人系满堂新居的实际开发人，满堂新居项目实际的支出应由上诉人参与和核实所有数额的计算。二号证据“承德市中院2021年7月2日发出的司法技术辅助事务通知，委鉴7号文件”及“2021年7月8日出具的委托鉴定的回执”一份。拟证明承德市中级人民法院已经就开发满堂新居的实际支出委托了鉴定，已经进行了摇号，以上证据可以证明上诉人系满堂新居的实际开发人。三号证据“2020冀08民初63号民事裁定书中提取的资金流水记录表一份”证明德宏地产与张鲁宁乙方将属于上诉人的资产全部挪移，造成账目混乱，才产生本次案件的起诉和上诉，侵犯了实际开发人的权益。四号证据“康海鑫的通话录音光盘”，拟证明康海鑫承认原审提交的审计结算书就是用于上税使用，并非用于工程实际开发支出。张鲁宁对一号、二号证据的质证意见：该证据属于复印件，对真实性无法核实，不能作为证据使用，就证据内容，也没有任何生效法律文书判定满堂新居是上诉人为实际开发人，仅是上诉人自己根据裁定书判决书等认为自己是开发人，属于臆想，其提供的证据中没有明确认定其为开发人。对中院的委托鉴定文件，只是法院认为有必要进行价格评估，并非认定事实的依据，并未认定上诉人为实际开发人。我们没有见到原始法律文书，复印件也看不到公章，不能证明其上诉主张。三号证据对该记录表的真实性不予认可，该表属于上诉人自己制作，是否有其他证据予以佐证，无法体现。另外该证据与本案没有关联性。对四号证据不同意当庭播放，与本案无关，康海鑫身份不明，应提供证据予以证明，不能凭空陈述。造价书是建筑施工单位指派的第三方做的，不是我个人提出的。德宏公司的质证意见：对一号、二号证据上诉人陈述从裁定书中明确了上诉人为实际开发人，是错误的，裁定书并未明确。对243号判决书，最早为民初63号裁定，最早63号裁定书下达后双方都提出了上诉，后上诉人申请鉴定，法院依据申请进行摇号鉴定，但并非就认定了上诉人为实际施工人。对三号证据不予认可，对证明目的不予认可。对四号证据认为没有必要播放，应拿出有康海鑫签字的文书材料，加盖公章，录音也不能证明是康海鑫陈述，是代表个人还是公司。景坤公司的质证意见同德宏公司。张鲁宁提供新的证据“(2020)冀0826民初3302号民事裁定书一份”，以证明丰宁法院没有同案不同判，上诉人在上诉状中陈述有四个案件判例，有两案因民事主体资格问题驳回了起诉，没有对实体部分作出认定。上诉人对裁定书的真实性合法性予以认可，但对其证明目的不予认可。本院经审查认为，上诉人提供的一号、二号证据具有真实性、合法性，但不能实现其证明目的。三号证据系上诉人自己制作，属于当事人的陈述，无其他证据佐证，对该证据不予采信。四号证据不能证明康海鑫的具体身份及是否为康海鑫本人通话，三被上诉人不予认可，上诉人庭后未提交该证据转换文字材料和其他相关证据以证实录音的真实性及合法性，本院不予采信。对张鲁宁提供的“(2020)冀0826民初3302号民事裁定书”不属于新的证据，与本案缺乏关联性，不予采信。一审查明的事实有相应证据佐证，本院依法予以确认。 本院认为，被上诉人张鲁宁挂靠景坤公司对满堂新居项目的1号楼、8号楼、10号楼、l号底商、2号底商工程进行施工，其为案涉工程的实际施工人。张鲁宁施工的满堂新居项目1号楼、8号楼、10号楼工程已交付验收，1号底商、2号底商工程虽在建，但经双方结算，对已完成的工程业已确定了工程价款，张鲁宁主张被上诉人景坤公司给付工程款的请求有事实法律依据，本院予以支持。上诉人张德福提出华睿诚项目管理有限公司出具的《工程结算书》系德宏公司、景坤公司上税所用，不是用于案涉工程的结算，未提供充分证据证明其主张，三被上诉人对《工程结算书》予以认可，上诉人依法应承担举证不能的后果，原判依据《工程结算书》认定张鲁宁施工工程总价款扣除已给付部分，尚欠工程款13916099.18元并无不当。根据被上诉人的陈述及本案证据证实，张鲁宁诉请给付工程款总额中已扣除德宏公司、景坤公司以料代拨的商砼、窗户等材料价款，上诉人提出张鲁宁将上诉人支付的商砼、窗户等材料款一并起诉的上诉理由无事实依据，不能成立。上诉人主张其系满堂新居项目的实际开发人，其权利人身份本案中尚不明确，其主张与本案亦不属同一法律关系，应由他案另案解决。被上诉人德宏公司系案涉工程发包人，原审判决德宏公司在所欠景坤公司工程款范围内，对景坤公司所欠张鲁宁工程款承担连带给付责任法律依据充分，本院予以支持。 综上所述，张德福的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费116120.00元，由上诉人张德福负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李海燕 审 判 员 孟路遥 审 判 员 应春明 二〇二一年七月三十日 法官助理 顾成龙 书 记 员 蔄丽丽