山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终5782号上诉人（原审原告）：济南特艺建筑新技术有限公司，住所地济南市。法定代表人：张俊峰，董事长。委托诉讼代理人：刘凤丽，上海段和段（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东融汇西区置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：黄祖仕，董事长。委托诉讼代理人：姜梵，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：付艺伟，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。上诉人济南特艺建筑新技术有限公司（以下简称特艺公司）因与被上诉人山东融汇西区置业有限公司（以下简称融汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初2486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月24日公开开庭审理了本案。特艺公司委托诉讼代理人刘凤丽，融汇公司委托诉讼代理人姜梵、付艺伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。特艺公司上诉请求：1.撤销济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初2486号民事判决书，依法判令被上诉人支付上诉人质保金490233元及逾期利息或发回重审。2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案一审判决驳回原告的诉讼请求是错误的，与事实不符。一、上诉人在本案一审审理过程中，提交证据证明，涉案工程于2017年7月14日施工完毕经过竣工验收，施工质量为合格。包括涉案工程在内的整体工程也于2017年12月28日经过了竣工验收，整体工程质量为合格。双方约定的质保期为自工程竣工验收合格之日起两年，现涉案工程已经过了质保期，被上诉人并未提交确实充分的证据证明涉案工程在质保期内存在需要维修的质量问题。因此，上诉人向被上诉人主张支付涉案工程质保金及逾期利息，有确实充分的事实和法律依据，其主张依法应当得到支持。二、被上诉人曾几次以相同的诉讼请求及事实与理由，在不同案件中，提出反诉及提起诉讼，主张上诉人施工的涉案工程存在质量问题，要求上诉人向其支付修复费用500万元或180万元，具体金额以鉴定结论为准。在上述几次的反诉与起诉过程中，被上诉人均未提交最基本的证据来证明涉案工程存在需要修复的质量问题，结果是被上诉人自己申请撤回反诉及一审、二审法院均驳回了其诉讼请求。1、2018年11月，上诉人提起诉讼，要求被上诉人支付剩余工程款300余万元。在该案审理过程中，2019年5月30日，被上诉人提起反诉，反诉请求为：要求上诉人向其支付涉案工程色差等质量问题修复费用约500万元，具体金额以鉴定结论为准。提起该反诉，被上诉人没有提交任何证据来证明涉案工程存在需要修复的质量问题。后因鉴定机构以无法鉴定退回鉴定材料，2019年9月，被上诉人向法院申请撤回对上诉人的反诉。2、2019年9月19日，被上诉人向法院提起诉讼，其诉讼请求与上述案件中的反诉请求完全一致，即要求上诉人向其支付涉案工程色差等质量问题修复费用约500万元，具体金额以鉴定结论为准。在本次诉讼中，被上诉人也没有提交任何证据来证明涉案工程存在需要修复的质量问题。在本次诉讼中，法院三次委托鉴定机构，鉴定机构均已无法鉴定退回鉴定材料。后被上诉人自己找到国质（北京）建设工程检测鉴定中心，由法院委托进行了鉴定。鉴定机构出具鉴定报告后，因鉴定报告存在（1）未按照鉴定委托函的委托事项进行鉴定；（2）使用了未经法院组织质证的鉴定材料作为得出鉴定结论的主要鉴定材料（3）鉴定报告中依据的鉴定规范是错误的，鉴定机构回复也认可适用了错误的鉴定规范。为此，一审法院没有采纳鉴定报告中的鉴定结论，驳回了被上诉人的主张。3、被上诉人不服一审法院驳回其诉讼请求的判决，为此提起上诉，案经二审审理，出具判决结果为：驳回上诉，维持原判。以上一审、二审判决结果证明上诉人施工的涉案工程不存在需要维修的质量问题，更不存在修复费用问题。4、2021年3月9日，上诉人提起诉讼，要求被上诉人支付涉案工程的质保金及逾期利息。在本案中，被上诉人提起反诉，其反诉请求同前面几次的主张相同：要求上诉人向其支付涉案工程色差等质量问题修复费用约180万元，具体金额以鉴定结论为准。也没有提交确实充分的证据来证明其主张。因此，在本案庭审完毕，等待出具判决的过程中，其没有缴纳反诉费用，其反诉按照撤诉处理。综上，被上诉人在没有提交任何证据证明涉案工程存在需要维修的质量问题的情况下，几次向上诉人主张涉案工程存在质量问题需要维修的主张均已被法院驳回或者自己撤诉，证明涉案工程在质保期内根本不存在需要维修的质量问题。被上诉人应当向上诉人支付质保金及逾期利息。三、被上诉人在本案一审审理过程中提交的三份反驳证据，不足以证明涉案工程在质保期内存在需要维修的质量问题，被上诉人应当向上诉人支付涉案工程的质保金及逾期利息。本案在一审审理过程中，在本诉中，被上诉人作为被告，提交三份反驳证据：（2020）鲁01民终8862号民事判决书、双方签订的合同、维修催告通知书，上述三份反驳证据，根本不能证明涉案工程在质保期内存在需要维修的质量问题，其中（2020）鲁01民终8862号民事判决书的判决结果是：驳回了被上诉人的上诉，维持原判，该判决结果，从根本上否定了被上诉人的主张。四、本案一审法院以裁判结果与认定事实相悖的裁判文书作为认定案件事实的依据作出裁判结果是错误的。另外，补充一点，关于外墙裂缝问题，在一审诉讼完毕后，上诉人特艺公司已经派人进行了维修，该问题已经解决。关于色差问题，因被上诉人融汇公司是有提交证据证明存在在保修期内存在质量问题，因此，被上诉人应当向上诉人支付质保金及逾期支付利息。综上，被上诉人几次主张涉案工程在质保期内存在需要维修的质量问题，均未提交证据予以证明，也未得到支持，在此情形下，上诉人主张被上诉人支付质保金及逾期利息是有确实充分的事实与法律依据的，依法应当得到支持。融汇公司辩称，一、依据融汇公司在原审中提交的（2020）鲁01民终8862号民事判决书（以下简称8862号判决）及该案中就质量问题所做的鉴定报告，足以证明案涉工程在质保期内存在质量问题，特艺公司应承担保修责任。1.根据合同约定，涉案工程的质量保修期为工程竣工验收合格备案之日起2年，涉案工程竣工验收备案之日为2018年5月22日，特艺公司应对自2018年5月23日至2020年5月22日保修期间发生的质量问题承担保修责任。依据双方签订的《融汇城项目B5地块1＃2＃、5＃、7＃楼外墙保温涂料施工承包合同（一标段）》附件9《保修与维修条款》（以下简称合同附件9）第2.3条约定，质量保修期自工程竣工验收合格备案之日起计算。涉案工程系于2018年5月22日竣工验收备案，保修期为2018年5月23日至2020年5月22日，特艺公司应对在该保修期内出现的质量问题负保修责任。2.融汇公司在原审中提交的8862号判决及鉴定报告，足以证实涉案工程在保修期内出现了色差、外墙裂缝等质量问题，8862号判决还认定特艺公司对此应负返修义务。特艺公司在原审时未提供证据推翻上述事实，应当承担举证不能的法律后果。8862号判决结果虽未支持融汇公司的上诉请求，但在说理部分已明确认定涉案工程在保修期内出现了质量问题，且认定特艺公司应负返修义务。同时，依据该案中鉴定报告的内容及结论，也可以证实涉案工程在质保期内确实存在色差、外墙裂缝等质量问题。就上述质量问题，依据双方的协议约定及8862号判决的认定，特艺公司应当承担保修责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，“下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”、“前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”特艺公司在原审时并未提供证据推翻上述鉴定结论及判决所认定的事实，应当承担举证不能的法律后果。二、就涉案工程在质保期内的质量问题，融汇公司分别于2019年3月30日、2021年1月21日发函通知特艺公司前来维修，特艺公司未予维修。依据双方签订的施工合同附件9《保修与维修条款》第7.1条、第7.1.1条、第7.1.2条的约定，应视为特艺公司自愿放弃质保金。依据双方签订的合同附件9第7.1条、第7.1.1、第7.1.2条约定：“7.1有下列情形之一的，则构成特艺公司违约，视为特艺公司自愿放弃质保金：7.1.1融汇公司向特艺公司发出维修通知后，特艺公司拒绝到现场进行检查和安排维修，拒绝履约保修责任的；7.1.2融汇公司就同一维修事项向特艺公司发出两次书面维修通知，特艺公司仍不按约定到现场进行检查和安排维修，不履行维修责任的。”融汇公司原审时提交的2019年3月30日的工程联系函、快递单、签收回执和2021年1月的维修催告通知书、快递单，足以证实融汇公司向特艺公司发函要求维修的事实，且融汇公司在质保期内也以提起诉讼的方式向特艺公司主张权利，但特艺公司始终未予维修，不履行维修责任，依据上述合同条款的约定，应视为特艺公司自愿放弃质保金，无权主张返还质保金及支付逾期利息。故，原审判决驳回特艺公司的诉讼请求的判决结果正确，请求维持该结果。但是，原审判决在本院认为部分关于“待涉案工程质量问题修复后，特艺公司可就剩余质保金另行主张权利”的表述，融汇公司不能接受，依上述合同约定及特艺公司至今仍拒不履行保修义务的行为，特艺公司已无权要求退还质保金，其诉讼请求理应驳回。综上所述，特艺公司的上诉请求无事实和法律依据。请求人民法院依据事实和法律，判决驳回其上诉，维持原判。特艺公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付融汇城项目B5地块1#、2#、5#、7#楼外墙保温涂料工程的质保金490233元；2.判令被告向原告支付逾期利息(以490233元为基数，自2020年1月25日开始计算至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；3.本案全部诉讼费用由被告承担。融汇公司反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付外墙涂饰色差及外墙裂缝问题修复费用180万元(具体金额以鉴定结论为准)；2.本案全部反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2016年11月23日，融汇公司作为发包方（甲方）与特艺公司作为承包方（乙方）签订了《融汇城B5地块1#、2#、5#、7#楼外墙保温涂料施工承包合同（一标段）》，合同约定由乙方承包融汇城B5地块外墙保温、涂料施工工程，暂定总价为9592815.25元。该合同7.5条约定质保金待保修期满后30天内无息支付；保修期为自工程竣工验收合格之日起两年。审理过程中，双方均认可上述合同质保金为490233元。上述合同附件9《保修与维修条款》中7.1条约定，有下列情形之一的，则构成乙方违约，视为乙方自愿放弃质保金，乙方除按合同违约条款支付甲方违约金外，还应承担因乙方原因造成的甲方及第三方利益损失，甲方依法保留追赔的权利，如下：7.1.l?甲方向乙方发出维修通知后，乙方拒绝到现场进行检查和安排维修，拒绝履约保修责任的：7.1.2?甲方就同一维修事项向乙方发出两次书面维修通知，乙方仍不按约定到现场进行检查和安排维修，不履行维修责任的。另查明，本案被告此前作为原告，向一审法院提起诉讼，要求本案原告承担涉案工程质量问题的修复费用（不限于色差），具体金额以鉴定为准；同时要求本案原告赔偿其他修复费用及违约金。一审法院经审理于2020年6月28日作出（2019）鲁0103民初9477号民事判决，判决驳回本案被告的诉讼请求。本案被告对上述判决不服，上诉于济南市中级人民法院，济南市中级人民法院于2020年11月5日作出（2020）鲁01民终8862号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。在该终审判决一审法院认为部分关于本案原告特艺公司应否承担质量赔偿责任问题，济南市中级人民法院认为：“虽然特艺公司施工的外墙涂料工程在完工时已通过初验与竣工验收备案，但融汇公司提起本案诉讼提出质量鉴定，并未超出双方约定的两年的保修期限。且从国质（北京）建设工程检测鉴定中心出具的鉴定报告之鉴定结论：‘融汇城B5地块1#、2#、5#、7#楼外墙局部涂饰工程现状质量不满足《建筑装饰装修工程质量验收标准》?(GB50210-2018)相关要求’及鉴定机构对特艺公司所提异议的回复‘本次鉴定项目为对融汇城B5地块1#、2#、5#、7#楼外墙涂饰工程现状质量进行鉴定，建筑材料老化等因素客观存在，但不能解释同一材质墙面色差问题’的内容来看，不能否定保修期限内涉案工程出现质量问题的事实，特艺公司对保修期限内存在的工程质量问题应负有返修义务。故一审判决以特艺公司施工的外墙涂料工程在完工时已通过初验与竣工验收备案为由，认定涉案工程并不存在质量问题欠当。对于保修期内出现的外墙裂缝问题，融汇公司应当通知特艺公司进行维修，或协商解决，在特艺公司拒绝维修的情况下，融汇公司可自行维修，实际发生的合理的维修费用由特艺公司承担。对于外墙涂饰出现的色差问题，鉴定结论并未对造成该质量问题的原因进行确定，双方对此可以共同寻找第三方确定原因后协商赔偿，协商不成的，可以另行诉讼。”本案被告主张因涉案工程存在质量问题曾于2019年3月10日、2021年两次通过发送专递形式要求原告对涉案工程质量问题进行维修，原告均未进行维修。原告陈述其并未收到被告的维修通知。另，在一审法院限定期限内，反诉原告未交纳反诉受理费。一审法院认为，关于原告要求被告退还涉案工程质保金问题，质保金的作用应为保证涉案工程质量及如工程出现质量问题进行维修的费用。根据济南市中级人民法院作出的（2020）鲁01民终8862号民事判决中关于涉案工程的质量问题中“不能否定保修期限内涉案工程出现质量问题的事实，特艺公司对保修期限内存在的工程质量问题应负有返修义务”的表述证明，涉案工程质量确实存在一定问题，并且本案中原告也未举证证明上述质量问题已经实际消除。因此原告要求被告返还涉案工程质保金并支付利息的请求，一审法院不予支持。待涉案工程质量问题修复后，原告可就剩余质保金另行主张权利。关于反诉原告的反诉请求，因反诉原告在一审法院限定期限内未预交反诉案件受理费，应视为撤回反诉请求，故本案对反诉原告的反诉请求不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条规定，判决：驳回原告济南特艺建筑新技术有限公司的诉讼请求。案件受理费4625元、财产保全费3120元，均由原告济南特艺建筑新技术有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：特艺公司提交证据一、用手机拍摄的照片一宗，以证明一审判决后，上诉人特艺公司已经对涉案工程外墙裂缝问题进行了维修，已经消除了外墙裂缝的质量问题。证据二、反诉状一份、起诉状一份、《济南市市中区人民法院民事判决书》（案号为（2019）鲁0103民初9477号）一份、《济南市中级人民法院民事判决书》（案号为（2020）鲁01民终8862号）一份、《鉴定报告》一份、《异议书》一份、国质（北京）建设工程检测鉴定中心回复一份，以证明被上诉人融汇公司要求特艺公司承担涉案工程色差质量及其他工程质量问题的责任，反反复复提起过诉讼及反诉，在存在鉴定报告的情况下，结果均以融汇公司撤回反诉及法院驳回其诉讼请求及驳回其上诉维持原判，其主张没有得到支持。融汇公司没有提交有效证据证明涉案工程在保修期内存在需要维修的质量问题，因此，应当依照约定向特艺公司支付质保金及逾期支付利息。融汇公司质证认为，对证据一的真实性不予认可。不知道该照片是在哪拍摄的。不能证实特艺公司已尽维修义务且全部维修完毕。即便特艺公司进行维修也应当依据合同约定通知融汇公司到场并进行验收。且根据附件九保修与维修条款，第7.1条约定在融汇公司两次催告特艺公司维修而特艺公司均未在期限内维修的情况下，应当视为特艺公司放弃质保金。特艺公司提供的证据二不是新证据，对证据二的证明目的不予认可，对其真实性认可。8862号判决结果虽未支持融汇公司的请求，但是在说理部分已经明确认定涉案工程在保修期内出现的质量问题且认定特艺公司应付返修义务，同时依据该案中鉴定报告的内容及结论可以证实涉案工程在质保期内确实存在色差、外墙裂缝等质量问题。依据双方的协议约定及8862号判决的认定特艺公司应当承担维修责任。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：融汇公司应否返还特艺公司质保金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，依据本院（2020）鲁01民终8862号生效民事判决，可以认定涉案工程在保修期内出现外墙裂缝等问题。在此情况下，特艺公司主张融汇公司返还质保金，应当举证证实其已经履行维修义务。特艺公司就此主张仅提交了部分照片，未提交其他证据，且特艺公司自认未将维修情况告知融汇公司，在此情况下，不足以认定特艺公司已经消除了外墙裂缝的质量问题。故一审判决驳回特艺公司的诉讼请求，符合上述法律规定和合同约定。融汇公司未就一审判决提起上诉，本院对其就一审判决提出的异议不予审理。综上所述，特艺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8650元，由济南特艺建筑新技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 亓雪飞二〇二一年七月二日法官助理 李敬星书 记 员 赵冬梅