河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫12民终227号上诉人（原审被告）卢氏县美源矿业有限公司,住所地:卢氏县官道口镇官道口街。法定代表人：荆学成，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵俊波，河南宇萃律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）王柱子，男，1960年4月23日出生，汉族，住河南省栾川县。委托诉讼代理人：杨晓玮、李欢，河南永兴律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审第三人洛阳恒通井巷工程有限责任公司，住所地：河南省洛阳市栾川县城关镇上河南村城寺沟。法定代表人：郭海峰，系该公司总经理。上诉人卢氏县美源矿业有限公司(以下简称美源公司)因与被上诉人王柱子及原审第三人洛阳恒通井巷工程有限责任公司合同纠纷一案，不服卢氏县人民法院（2020）豫1224民初1030号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人卢氏县美源矿业有限公司的委托诉讼代理人赵俊波、被上诉人王柱子及其委托诉讼代理人杨晓玮、李欢到庭参加诉讼。原审第三人洛阳恒通井巷工程有限责任公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢氏县美源矿业有限公司上诉称，第一，被上诉人没有交纳安全生产保证金。第二，施工期间的爆破品组织、材料款均由我公司垫付，结算时予以扣除，但截止目前，我们双方并没有进行最终决算。第三，被上诉人单方提供的进尺清单不能作为认定案件事实的依据。第四，被上诉人在施工期间自行撤离，没有向我公司申报，导致没有验收，责任在被上诉人。综合以上理由，请求撤销原审判决，将本案发回重审或者驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担上诉费。王柱子答辩称，第一，原审认定被上诉人未实际收到20万工程款事实清楚。第二，上诉人未提供证据证实材料款的数额是741024元，原审以被上诉人认可的数额来认定并无不当。第三，涉案工程早在2013年8月停工，但上诉人不及时验收结算，导致坑口进水、塌方，无法实际测量和司法鉴定，责任在上诉人。原审程序合法，事实清楚，请求维持原判。洛阳恒通井巷工程有限责任公司未提交书面意见。王柱子的一审诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款722208元及逾期付款利息185003.61元（利息自2013年8月19日起算，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计算至2018年3月17日，之后产生的利息仍需要被告承担至本息还清日止）。2、判令被告承担本案诉讼费用。原审认定：2012年5月份，原告王柱子经朋友介绍与被告美源公司的法定代表人荆学成相识，双方经协商达成口头劳务承包协议，约定由原告承包被告美源公司铅银矿的5号、6号矿口的探矿掘进工程。2013年1月1日原告作为乙方与被告作为甲方签订6号矿口的工程承包合同，2013年1月22日原告与被告签订5号矿口的工程承包合同，两份合同的内容大致相同。合同的主要内容为：被告保障原告的施工条件，确保原告施工期间的水、电、路畅通。原告应当支付相关费用；原告必须在6号坑口内按照被告指点的位置向下沿矿脉进行探矿。工程巷道标准2.5米*2米。本巷道垂直高度在100米以内的，被告付每米1800元掘进费，超过100米的掘进费另外协商。原告本巷道采矿按照每吨矿石80元计算，矿脉小于50公分时价格另行协商。矿脉大于50公分时原告采矿贫化率不得大于百分之五。贫化率大于百分之五被告不予结算；被告给原告的结算方式为原告完成工程量100万元时，给原告结算80%的工程款，剩余工程款在合同完成后1个月内付清；原告对本工程实行大包方式，即除被告提供本合同第二条的条件外的一切设备、人工、爆破用品等所产生的一切费用都由原告提供和承担。被告有为原告组织爆破用品和垫付该材料款项的义务，被告垫付的费用在结算时扣除；原告在本合同生效时向被告缴纳安全保证金20万元，本合同履行完毕后未发生安全事故被告如数退回原告；本合同不得转让；本合同有效期为一年；本合同期满后双方若没有达成新的合同，原告必须无条件自动撤离所在施工场地的人员和设备，否则，应当承担因此给被告造成的一切损失。5号坑口约定原告掘进工程1500米，被告按每米1500元结算，其他内容和上述合同相同。原告组织人员和机械设备进场施工。2013年8月停止施工，双方未进行验收结算。原告的施工人员李作团、王应珂、李海波、昝八零、朱金山在2013年8月3和8月19日对施工的巷道测量，具体测量情况：5号井收进尺491.2米；6号井收进尺斜井斜坡道100米，平巷道843米；据此原告王柱子计算工程款为：5号井736800元；6号井1767400元（250000元+1517400元），共计2504200元。庭审中，原告认可被告已付款1270000元；材料费（炸药、雷管、电费）511,992元，原告认为下欠工程款722208元。被告主张的具体掘进坑道工程量为：5号井实际进尺530米。6号井实际进尺730米。据此被告主张原告施工工程款为：5号井795000元；6号井1314000元，共计2109000元。双方对原告施工的工程量争议较大，均认为需对原告施工的巷道进尺进行测量，因原告施工的斜井有积水，两个巷道均有塌方的情况，抽水及清理塌方的费用巨大，也存在安全风险,测量无法进行。原审认为，原告王柱子以恒通公司名义与被告美源公司签订矿山探矿掘进工程承包合同，承包美源公司5、6号坑口探矿掘进工程，原告王柱子作为5号、6号矿口的实际施工人，根据最高人民法院《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六之规定，原告王柱子具有诉讼的主体资格。关于工程量的确定问题，被告主张的工程量只有单方数据，不能说明具体来源，而原告主张的进尺数量是具体施工的工人李作团、王应珂、李海波、昝八零等人的共同丈量所得，故原告提交的三份清单可以作为计算原告工程价款的依据。原告计算价款时，陈述当时口头约定斜井按每米2500元计算，被告不予认可，双方合同对此没有约定，原告也未提交其他证据证明，故6号坑口的进尺均按合同约定的每米1800元计算。故原告施工的总价款为：5号井736800元+6号井1697400元=2434200元。原告已经领取工程款和借款为175万元，领取材料费511,992元，共计2261992元，被告尚欠原告工程款172208元。关于原告主张欠款利息问题，合同约定有效期从2013年1月1日至2013年12月31日，被告应当在合同期满后一个月内付清工程款，故利息从2014年2月1日起计算，利率按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。综上，经审判委员会决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告卢氏县美源矿业有限公司于本判决生效后十日内支付原告王柱子工程款172208元及利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2014年2月1日计算利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至本判决确定的给付之日止）;二、驳回原告王柱子的其他诉讼请求。案件受理费19294元，由原告王柱子负担17163元，被告卢氏县美源矿业有限公司负担2131元。本院二审查明的事实与原审一致。本案经合议庭评议并报请本院审判委员会讨论后认为，被上诉人王柱子作为美源公司5、6号坑口探矿掘进工程的实际施工人进行了施工，美源公司应当支付工程款，但双方应根据合同约定对工程量据实结算，而本案双方未根据合同约定对实际工程量进行结算。被上诉人王柱子一审诉称以探矿进尺进行结算，提供了掘进工程明细单及施工人员李作团等进尺测量清单，但上诉人美源公司对此不予认可。从形式看，掘进工程明细单系被上诉人单方制作，证人系被上诉人方施工人员；从证人证明内容看，仅有巷道掘进进尺的证明而无双方就工程巷道标准是否符合约定标准的相关证明。另外，王柱子同意鉴定，但不同意预交鉴定费，美源公司同意鉴定，但只同意预交一半鉴定费，因此本案未能进行鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，被上诉人王柱子虽然提供了一定的证据，但不足以证明其施工的具体工程量，故对被上诉人王柱子一审诉讼请求依法不予支持。综上，上诉人上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。一审法院判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销卢氏县人民法院（2020）豫1224民初1030号民事判决；二、驳回被上诉人王柱子的一审诉讼请求。一审案件受理费19294元、二审案件受理费3875元，均由王柱子负担。审判长  申宇航审判员  张军保审判员  肖爱祥二〇二一年七月十六日法官助理苏国娜书记员郎玉萍书记员申卓玺