辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终4419号上诉人（原审被告）：大连景奥商贸有限公司，住所地庄河市城关街道财政委。法定代表人：胡显智，经理。委托诉讼代理人：乔玉松，辽宁翊鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施长恒，男，1978年12月7日生，汉族，住庄河市。上诉人大连景奥商贸有限公司（以下简称景奥公司）因与被上诉人施长恒确认劳动关系纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2021）辽0283民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人景奥公司的委托诉讼代理人乔玉松，被上诉人施长恒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。景奥公司上诉请求：撤销原审判决，依法确认双方自2014年5月3日至2018年1月间不存在劳动合同关系。事实和理由：一、被上诉人没有提供有效的证据证明双方自2014年5月3日至2018年1月间存在劳动合同关系。首先，被上诉人提供的庄河市小孤山市场综合商店及庄河市吴炉镇站前丽娜百货商店的两份《证明》，该两单位均为个体工商户，虽然《证明》上加盖了公章，但从该两份证据内容上看，“本人王荣坤……情况属实、特此证明”，“本人许丽娜……情况属实、特此证明”，该证据本质上应属于证人证言，证人分别为“王荣坤”和“某。根据《民诉法》73条规定，证人应当出庭作证，接受各方询问。但本案历经仲裁、一审、二审、发回重审，该两名证人从未出庭作证，故对该证据法院不应采信。其次，被上诉人提供所谓上诉人的单据四张及用上诉人单位电话号码注册的施长恒手机微信登录的记录证据，被上诉人不能证明该证据为上诉人所有或出具，在没有其他合法有效的证据相佐证的情况下，不能证明2014年5月3日至2018年1月间双方存在劳动合同关系。二、一审法院依然坚持原一审判决观点，即由用人单位承担举证责任，但该观点是错误的，已被原二审法院（2021）辽02民终8625号民事裁定纠正。首先，本案被上诉人主张劳动关系成立，依然适用谁主张谁举证原则，并非适用举证责任倒置，《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”该条规定明确了劳动争议案件的举证责任原则为谁主张谁举证，但如能够证明用人单位掌握与争议事项有关证据的，则由用人单位举证，被上诉人未能提供证据证明用人单位掌握证据，故上诉人不应承担举证责任。另外，《劳动争议调解仲裁法》作为《关于确立劳动关系有关事项的通知》上位法，二者规定不一致的，当然以前者为准，即谁主张谁举证的民法基本原则，在劳动争议案件中同样适用。施长恒辩称，不同意上诉人的上诉请求及事实和理由，原审判决认定事实正确，请求二审法院维持原审判决。施长恒向一审法院起诉请求：1.判决原告与被告自2014年5月至2020年5月期间存在劳动关系；2.被告承担诉讼费。一审法院认定事实：被告系经庄河市市场监督管理局注册登记的有限责任公司，成立日期：2008年7月25日，经营范围为：批发预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方奶粉），日用百货销售，国内一般贸易。原告在被告处从事业务销售工作，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险，双方均认可双方于2020年5月1日解除劳动关系。2020年6月22日，原告向庄河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方从2015年5月3日至2020年5月1日期间存在劳动关系。该委于2020年8月7日作出庄劳人仲裁字[2020]第139号仲裁裁决书，裁决：原告与被告自2018年2月至2020年5月期间存在劳动关系。庭审中，原告称其于2014年5月到被告处工作，并向一审法院提供庄河市小孤山市场综合商店及庄河市吴炉镇站前丽娜百货商店出具的证明予以证明；被告认可原告于2018年2月到被告处工作，并在仲裁阶段提交2018年2月以后的银行转账凭证予以证实，原告则称其2018年2月之前的工资系以现金形式支付；原告向一审法院提供景奥公司单据四张（2019年3月3日一张、2015年8月22日两张、2015年12月17日一张），以及用被告单位电话号码注册微信并登录在原告手机微信的记录（记录2016年2月28日、2016年7月31日、2016年10月12日、2017年7月10日、2018年10月12日分别经身份验证后登录微信），以证明原告从2018年以前就开始在被告处工作。一审法院认为，劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位管理、监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成范围，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付劳动报酬等因素综合考虑。本案中，原、被告均符合法律法规规定的主体资格，被告向原告支付工资，原告所从事的工作是被告的业务组成部分，双方形成劳动关系属实。原、被告对于双方于2018年2月至2020年5月1日存在劳动关系、2020年5月1日双方解除劳动关系均无异议，一审法院予以确认。本案争议焦点为施长恒与景奥公司在2014年5月至2018年1月期间是否存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。被告景奥公司未提供招聘登记表、工资表、考勤表、职工名册等证据，应当承担不利后果。同时，原告向一审法院提供景奥公司单据四张，以及用被告单位电话号码注册登录原告手机微信的记录。一审法院认为，证据有无证明力和证明力的大小应根据日常生活经验法则具体问题具体分析，对于普通劳动者而言，在确认劳动关系纠纷中该证据证明力大，应认定为其证实的事实具有高度的可能性。同时，原告向一审法院提供庄河市小孤山市场综合商店及庄河市吴炉镇站前丽娜百货商店出具的证明，一审法院认为，该证明虽存在根据利害关系重新取舍的可能性，但结合其他证据，一审法院认为该证据有较强的证明力。结合原、被告的举证情况，对原告关于其自2014年5月3日与被告建立劳动关系的主张，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条、第一百零八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《关于确立劳动关系有关事实的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条之规定，判决：原告施长恒与被告景奥公司自2014年5月3日至2020年5月1日期间存在劳动关系。案件受理费5元，由被告景奥公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据，本案经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是双方当事人存在劳动关系的具体期间。上诉人主张双方自2018年2月至2020年5月1日期间存在劳动关系，被上诉人若认为2014年5月开始即与上诉人存在劳动关系，应当承担举证责任。本院认为，首先，本案中上诉人认可双方自2018年2月开始存在劳动关系，系因自此时间开始上诉人公司通过银行转账的方式向被上诉人支付劳动报酬。被上诉人陈述在此之前系通过现金方式支付劳动报酬，而根据日常生活经验，劳动关系当中，确存在通过现金支付劳动报酬的情形。其次，被上诉人为证明其于2018年前即与上诉人存在劳动关系，提交了单位（包括配送单、结算单、退货单）、庄河市小孤山市场综合商店及庄河市吴炉镇站前丽娜百货商店出具的证明、其在被上诉人工作期间使用的由上诉人提供的手机号码。虽然上诉人对这些证据的真实性不予认可，但这些证据均属于正常从事送货的业务员在工作过程中可能产生的证据材料，景奥公司未能提交相反的证据加以否定，且前述手机号码与配送单、结算单、退货单上记载的号码一致，业务员记载为施长恒，同时2015年8月22日的两份配送单记载配送的单位为小孤山市场，其形式与上诉人认可存在劳动关系期间的2019年3月的单据形式相同，电话号码及业务相同，以上证据形成证据链条能够证明施长恒于2018年2月前已在景奥公司处工作的事实具有高度可能性，对此节事实应当予以确认。第三，前述证据能够证明双方最早存在劳动关系的时间为2015年8月22日，同时被上诉人在申请劳动仲裁时仲裁请求为“要求确认双方自2015年5月至2020年5月1日期间存在劳动关系”，故本案应当确认施长恒与景奥公司于2015年8月22日至2020年5月1日期间存在劳动关系。原审判决认定双方自2014年5月开始即存在劳动关系缺乏相应证据，本院对此予以纠正。综上，上诉人景奥公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、变更原审判决为“施长恒与大连景奥商贸有限公司自2015年8月22日至2020年5月1日期间存在劳动关系”；二、驳回施长恒其他诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人大连景奥商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于晓梅审判员  宁 宁审判员  刘婷娜二〇二一年七月十九日书记员  姜 珊