辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终4413号上诉人（原审原告）：大连坤马燃气有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区丰荣街道办事处鑫和社区，统一社会信用代码912102827113517477。法定代表人：李洪奎，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘昭君，辽宁摩斯尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁梅，辽宁摩斯尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连长兴伟业房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛经济区三堂村，统一社会信用代码91210244759944365J。法定代表人：张洪川，该公司总经理。委托诉讼代理人：马宝龙，男，该公司职员。委托诉讼代理人：李**翔，辽宁双护律师事务所律师。上诉人大连坤马燃气有限公司因与被上诉人大连长兴伟业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2020）辽0292民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大连坤马燃气有限公司上诉请求：撤销一审判决，在查清本案事实后依法改判支持上诉人的诉讼请求。后变更及增加上诉请求为：1、在查明事实基础上予以改判支持一审全部诉讼请求或者发回重审。2、判令被上诉人承担按欠付工程款日万分之五计算违约金至实际付清日止。3、判令被上诉人承担从验收合格当月起支付利息按中国人民银行同期同类贷款利率至实际付清之日止。事实和理由：一、一审法院对于本案的事实认定存在明显错误。1、根据案涉工程竣工验收的时间、一审法院查清的事实以及《补充协议》约定、产生的时间来看，在案涉工程合同签订之后、在施工过程中，即远远未到双方约定清偿的期限之前，双方就已经约定了以房抵工程款，《补充协议》并未详细约定双方抵顶具体房屋、价格、面积计算方式、交付期限、抵顶差额处理等等，因此，《补充协议》明显具有担保债权实现的目的。在签订时，被上诉人抵顶的“房源”是否取得预售许可等也无从得知，一审法院在明知《补充协议》均不是在工程款付款期限届满后签订，也没有查明是否具体履行的情况下，仍然直接认定该协议合法有效明显错误。2、《补充协议》在事实上、实践中未最终生效，原工程款的给付债务依然有效，一审适用法律错误。首先，从三份《补充协议》约定内容来看，不可否认双方当时具有以“房源”抵债的初步意见，但双方对于如何以房抵债没有任何详细、清晰的规定，在客观上根本无法履行，无法适用《合同法》第六十一条的规定，一审法院适用法律错误。其次，即使案涉《补充协议》具有担保性质而不至于完全无效，但属于代物清偿协议，按照法律规定，其生效必须是以实际履行行为为前提，即具有实践性，只有实际履行以房抵债的行为才能产生原债务消灭的法律后果。在新债务未履行之前，原债务并不消灭。被上诉人除《补充协议》之外，未提供任何证据证明双方进行协商确认如何以房抵债，上诉人提供的《敦豪海郡项目结算明细》证明了双方没有实际履行以物抵债的行为，从备注中也可以看出双方也没有继续以房抵债的意思表示，而是直接进行了工程款结算。被上诉人在一审中再次确认并认可未支付的工程款数额，在《敦豪海郡燃气工程施工合同》（一、二、三期）、《敦豪国际燃气工程施工合同》均有效的前提下，上诉人要求被上诉人按照上述施工合同关于工程款付款的相关约定支付余下工程款，应当全部予以支持。被上诉人违反上述施工合同约定至今不予结算工程款的行为，违反了公平、平等、诚实信用原则，上诉人筹借资金、垫付款项完成了案涉全部工程的施工，被上诉人应按约定承担违约责任并赔偿上诉人垫付资金进行施工近十年时间的相应损失。二、《敦豪工程收款结算明细》认可30%以现金支付，70%抵房款，但该明细上第三期的工程款是全部现金支付，对《补充协议》相应的内容进行了变更，被上诉人也认可按照该明细进行结算、支付工程款现金。而实际上，被上诉人第三期并没有按期支付全部现金，已经构成根本违约。无论是从《补充协议》还是《明细》来看，被上诉人均没有实际履行完毕，且没有相关证据证明其已经提供了房源供上诉人选择，被上诉人在一审中提及将提供案涉房屋的竣工备案表以证明可以过户等，均没有实现，可知被上诉人根本违约，在没有实际以房抵债的情况下，上诉人要求其继续支付工程款、承担违约责任是合法、合理的。三、《和解协议》系被上诉人与大连宏坤燃气有限公司因燃气建设费问题达成的支付协议，并非工程款，与本案无关。大连长兴伟业房地产开发有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，对于上诉人二审增加的诉讼请求，不同意调解、不同意二审法院一并审理。理由：1、双方签订的合同真实有效，不存在法定的无效情节。2、双方签订的协议及补充协议明确列明整个工程是30%的现金、70%的房款，相应调整不能违背这一原则。在整体工程中，被上诉人30%的现金已经付完，并要求上诉人按照长兴岛当时房产公布的市场价格抵顶70%的房屋。被上诉人随时可以提供房源要求上诉人办理手续，而上诉人拒绝办理相应的手续。被上诉人交付的房屋已经完工，具备销售许可证，可以在长兴岛房产部门办理房屋合同登记备案，因此，在被上诉人已经告知上诉人随时可以办理的情况下，上诉人拒绝办理，责任在上诉人。大连坤马燃气有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付工程款2,367,032元；2.判令被告承担违约金1,489,650.80元（计算至2019年12月31日止）；上述款项合计3,856,682.80元。诉讼费、保全费、代理费由被告承担。一审法院认定事实：自2009年7月起，原、被告之间先后签订四份燃气工程施工合同，对工程内容、合同价款等事项进行约定。现双方均认可的工程款数额如下：敦豪海郡一期756,400元、敦豪海郡二期950,400元、敦豪海郡三期1,643,900元、敦豪国际236,300元，合计3,587,000元。原告自认敦豪国际燃气工程款（236,300元）全部以现金结算完毕，截至2018年11月12日，敦豪海郡一期、二期、三期工程，被告合计付款983,668元。被告对尚欠原告工程款2,367,032元无异议。另查明，原、被告双方就敦豪海郡燃气工程一期、二期、三期施工合同分别签订补充协议，三份补充协议的第二条付款方式写明“1、经甲、乙双方协商，乙方同意甲方以70%的房源抵付工程款。其房源抵付价以当地当时市场价，其余30%以支票或现金全付给乙方。2、上述付款方式和抵房方式的具体实施时间仍按燃气工程合同的第32.2条执行”。上述三份补充协议其中有两份写明签订日期。又查明，2018年5月21日，原告出具敦豪工程收款结算明细一份，写明1.敦豪一期应收金额756,400元，其中抵房756,400×70%=529,480元，现金226,920元；2.敦豪二期应收金额950,400元，其中抵房950,400元×70%=665,280元，现金285,120元。3.敦豪三期应收金额1,643,900元（全部现金结算）。4.敦豪国际应收金额236,300元（全部现金结算）。5.70%抵房款：（一期）529,480元+（二期）665,280元=（应收抵房款）1,194,760元。6.应收现金总金额（一期）226,920+（二期）285120+（三期）1,643,900+（国际）236,300元=2,392,240元。2,392,240元－（已付）1,069,968元=（应收现金）1,322,272元。以上合计：（应收70%抵房款）1,194,760元+（应收现金）1,322,272元=2,517,032元。一审法院认为，案涉三份《补充协议》系双方在施工过程中，以商品房抵顶工程款而签订，该协议为双方真实意思表示，不存在违反法律、法规强制性规定的情形，合法有效。原告于2018年5月21日出具的敦豪工程收款结算明细也证明原告认可30%以现金支付，70%抵房款。被告已按协议约定支付原告工程款共计1,219,968元（236,300元+983,668元），超过了总工程款3,587,000元的30%，剩余工程款应按协议约定以被告的房屋进行抵顶。庭审中，双方对协议约定的部分内容理解有分歧，而协议本身对具体抵顶房源的位置、面积、价格等也确未进行约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，故双方应就协议履行进一步协商。在《补充协议》有效的情况下，原告直接主张被告支付全部剩余工程款2,367,032元，无事实依据，一审法院不予支持。原告诉请被告支付律师代理费，因在双方签订的相关合同中并无此约定，故一审法院亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告大连坤马燃气有限公司的其他诉讼请求。案件受理费37,654元，保全费5,000元，由原告大连坤马燃气有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交：1、律师催告函、快递单复印件、民事裁定书，拟证明被上诉人一直没有履行付款或以房抵工程款的义务，构成根本性违约，应承担违约责任。2、大连长兴岛经济技术开发区不动产登记中心就前述调查令出具回执，拟证明被上诉人提供了21套房屋中17套无法办理不动产登记，2套登记在他人名下，无法进行房屋抵顶，仅有2套可以办理登记，案涉补充协议无法继续履行，被上诉人已构成了根本性违约，应该继续支付余下的工程款和违约金。被上诉人质证意见：证据1无法证明上诉人主张，律师催告函无原件，该函要求工程款的支付情况与双方约定不相符。证据2的真实性没有异议，但是对上诉人证明事项有异议，上诉人并没有完全理解调查令所显示的内容，被上诉人提供的房屋五证齐全，可以销售，房屋未能办理首次登记无法办理其他登记，不能证明房屋不能抵顶。这4组房子抵顶工程款后，签署相应的备案合同和发票可以办理重新备案。双方的合同未约定必须办理备案登记。登记在潘敦友名下的房子，潘敦友同意把房子交回并抵顶，也可以办理产权证。本院对证据认证如下：证据1中，律师函形成于2017年10月30日，上诉人自行出具的敦豪工程收款结算明细形成于2018年5月21日，结算明细约定的付款方式为70%工程款以房屋抵顶，应以结算明细确定双方的结算方式，该组证据不能证明待证事项，不予采信。双方对证据2的真实性均无异议，予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，敦豪一期、二期、三期的建设工程施工合同专用条款第38.1条均约定，工程交工后，发包人不能按时支付，应承担工程总造价日万分之五的违约金，超过10个工作日的，应承担工程总造价日百分之五的违约金。庭审中，被上诉人陈述可以提供房源供上诉人选择，并承诺所供房源均可以办理产权备案登记。此后，被上诉人提供了21套房屋，上诉人就前述房屋能否办理产权登记向本院申请调查令。大连长兴岛经济技术开发区不动产登记中心就前述调查令出具回执，记载：金鸡路757号、金鸡路759号、听涛街68号、听涛街70号房屋因未办理不动产首次登记，无法办理其他登记。金鸡路802号2单元14层1号、金鸡路802号2单元13层1号房屋备案在潘敦友名下。金鸡路802号3单元14层3号及4单元14层1号可以办理不动产登记。本院认为，本案争议焦点为双方是否成立以物抵债法律关系。以物抵债是指债务人与债权人约定以债务人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为，其中抵债物应为特定物。本案中，双方当事人在补充协议中虽约定了以商品房抵顶工程款的付款方式，但是对于抵顶的房源并未予以明确，且签订补充协议后经多次协商亦未能就抵顶的房源达成一致，故不能认定双方成立以物抵债的法律关系。考虑到双方均有以商品房抵顶工程价款的意思表示，遵循尊重当事人的意思自治的基本原则，本院亦要求被上诉人提供可供抵顶的商品房，但被上诉人提供的21套房源中仅有两套可以办理过户登记，虽双方对于抵顶工程款的商品房套数、面积各有主张，但目前的两套房屋显不足以抵付欠付工程款，无法认定以物抵债协议成立后可以实际履行。在此情形下，上诉人要求被上诉人履行原债权债务关系，即要求被上诉人给付欠付工程款，应予支持。现被上诉人对于欠付的工程价款数额为2,367,032元无异议，应当支付前述款项。关于被上诉人应否承担违约金一节。经查，2010年至2018年期间，双方当事人签订的补充协议、上诉人自行出具的结算明细均确认以商品房抵顶工程款，变更了建设工程施工合同中的付款方式。如前所述，双方以房抵工程款的法律关系尚未成立，不能认定以房抵顶工程款未能完成属于任一方的违约行为，且双方亦未约定抵房不能实现或者逾期抵房的责任承担，故上诉人依据建设工程施工合同要求被上诉人承担逾期付款的违约责任，缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。关于上诉人二审中增加的要求被上诉人承担逾期付款利息的诉讼请求。在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。现被上诉人不同意调解、不同意由本院一并审理，上诉人可另行起诉。关于上诉人要求被上诉人支付律师费一节，一审法院不予支持正确，本院不再赘述。综上所述，上诉人大连坤马燃气有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2020）辽0292民初37号民事判决；二、大连长兴伟业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付大连坤马燃气有限公司2,367,032元。三、驳回大连坤马燃气有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费37,654元，保全费5,000元，合计42,654元，由大连长兴伟业房地产开发有限公司负担30,736元，由大连坤马燃气有限公司负担11,918元。二审案件受理费37,654元，由大连长兴伟业房地产开发有限公司负担25,736元，由大连坤马燃气有限公司负担11,918元。本判决为终审判决。审判长  范瑞瑶审判员  唐庆福审判员  王 亮二〇二一年七月二十七日书记员  曲 娇