四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川18民终403号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：罗春学，男，汉族，1968年5月30日出生，住四川省宝兴县。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：齐成莲，女，汉族，1974年1月5日出生，住四川省宝兴县。 共同委托诉讼代理人：罗天佑，男，汉族，系罗春学、齐成莲之子。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：张忠和，男，汉族，1965年12月1日出生，住黑龙江省双鸭山市尖山区。 委托诉讼代理人：冯向康，四川同兴律师事务所律师。 上诉人罗春学、齐成莲因与被上诉人张忠和农村建房施工合 同纠纷一案，不服四川省宝兴县人民法院(2020)川1827民初378号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗春学、齐成莲上诉请求：撤销一审判决第一条、第四条，改判驳回张忠和要求支付工程款的诉讼请求，判决张忠和支付因工程质量不合格造成的财产损失21780元。事实和理由：张忠和起诉已经超过诉讼时效。一审法院未对罗春学、齐成莲的反诉请求进行实质性审查，依据民诉法规定，二审调解不成的应当发回重审。一审法院未对罗春学、齐成莲垫付的材料款及工资依法核实查清，也未查明张忠和修建房屋的面积，认定施工水电不包括在工程中错误，故应当撤销一审判决第一条。 张忠和辩称：张忠和未上诉并不表示其认可一审判决，本案如果不能维持一审判决，希望能发回重审。 张忠和向一审法院提起诉讼请求：1、罗春学、齐成莲共同向张忠和支付建房款159382.00元；2、罗春学、齐成莲支付自2015年12月25日起至实际支付之日止每月2%的违约金；3、本案诉讼费用由罗春学、齐成莲承担。事实和理由：2015年7月，罗春学与张忠和签订自建房施工《工程承包协议书》一份，约定由张忠和承包罗春学、齐成莲的自建房工程。承包方式为双包，承包价为800元平方米。同时约定了分期付款的时间和每期比例以及违约责任。后因修改部分工程，双方约定单价改为820元每平方米，雨棚按一半面积计算，增加地下室单独计算面积，其他变更按实际工作量计算。合同签订后，张忠和组织人员和材料进场施工，并于2015年12月将房屋全部完工。同时，按罗春学、齐成莲要求完成了部分增加工程。期间，罗春学、齐成莲仅陆续支付部分款项，尚有大量建房款未支付。张忠和将合同约定部分完工后，随即要求罗春学、齐成莲验收并按约定付款，但罗春学、齐成莲拒不验收，并以各种理由拒不支付剩余款项。故张忠和诉至法院，提出上述请求。 罗春学、齐成莲提起反诉，请求判令：1、张忠和赔偿罗春学、齐成莲因地下室、楼顶漏水导致的财产损失21780元；2、张忠和赔偿修缮房屋所需费用55200元；3、张忠和支付罗春学、齐成莲垫付的材料款和人工费共计38417元；4、罗春学、齐成莲垫付38417元所产生的利息6684.60元；5、反诉诉讼费由张忠和承担。 事实和理由：1、根据张忠和提交的证据可以证明，张忠和在2015年时就知道其债权，但张忠和并未提起诉讼，张忠和主张的债权已过追诉时效；2、张忠和主体不适格。工程承包协议相对方是罗春学和黑龙江双鸭山弘坤建筑工程有限公司，张忠和当时是代表该公司与我方签订承包合同，但现在张忠和以自己个人名义提起诉讼，是不合法、不具体、缺乏主体资格的；3、张忠和诉求的金额不明确且不真实。双方签订的建筑施工合同约定承包方式为包工包料，按面积进行付款，张忠和收方尺寸不合理，金额未经双方确认，并且张忠和未阐明具体金额计算方式、金额来源等，且刻意隐去罗春学、齐成莲已经支付的款项和垫付的款项，张忠和提交的证据不真实，缺乏真实性，请求法院驳回张忠和的诉讼请求。罗春学、齐成莲已经将全部款项支付给了张忠和，张忠和未按照施工要求完成交付，工程存在多项质量问题造成罗春学、齐成莲的损失，罗春学、齐成莲多次电话联系张忠和，想让张忠和来解决后续的事情，但张忠和拒绝到场收方。后期由于张忠和不在现场，罗春学、齐成莲陆续代张忠和垫付了部分材料款和人工费用共计38417元，工程尾期在张忠和的授意下向泥工和水电工支付工程款80860元。 一审法院经审理查明，2015年7月2日，张忠和与罗春学签订《工程承包协议》，约定由张忠和承建罗春学的自建房工程，承包方式为包工包料，按建筑面积计算，雨棚按半面积算。承包内容：基础挖土方、回填、主体砌筑、内外抹灰、一层垫层60㎜厚。化粪池1个，给排水主立管，电照预埋穿线。不含土方内外运输、楼梯扶手、室内外配套工程、门窗、粉刷、贴砖、防水、卫生洁具、开关、插座、灯具、雨水管、施工水电等。承包价格为800元/㎡。乙方（张忠和）负责现场施工质量、进度、安全。后双方又签订《补充协议》将基础改为条形伐片，将承包价格改为820元/㎡，增加地下室进入建筑面积内计算。合同签订后，张忠和即组织人员和机械设备进场施工，并于2015年12月基本完成工程施工，仅有部分扫尾工程未完成。期间罗春学、齐成莲已支付张忠和工程款460000元，代张忠和支付电工和泥工工程费用80860元。因张忠和提前离开，双方至今未进行竣工结算。 另查明：为核实房屋建筑面积及是否存在质量等问题，一审法院组织双方对现场进行了察看。经现场察看一审法院确认如下事实：1、罗春学、齐成莲认可张忠和测量的房屋建筑面积为740.71㎡；2、屋顶彩钢棚依约定应由张忠和完成，但张忠和未完成，由罗春学、齐成莲自行完成，该费用抵扣罗春学、齐成莲使用张忠和材料及增加工程量共计12000元；3、罗春学、齐成莲房屋底楼地下室渗水严重，楼顶屋面现浇有裂缝致屋面渗水。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”和第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”的规定，本案张忠和未取得建筑施工企业资质，其与罗春学签订的《工程承包协议》和《补充协议》无效，但张忠和已基本完成了房屋修建工作，仅有部分扫尾工程未完成，故罗春学、齐成莲应按张忠和所完成的工程量支付工程价款。罗春学、齐成莲在施工期间已按合同约定支付了大部分工程款项，因张忠和提前离场，致工程至今未竣工结算。现经双方确认张忠和修建房屋面积为740.71㎡，按820元/㎡计算，工程总价为607382.20元，扣除罗春学、齐成莲在施工期间支付的工程款460000元及代张忠和支付电工和泥工工程款80860元，罗春学、齐成莲还应支付工程款66522.20元。对张忠和要求罗春学、齐成莲自2015年12月25日起按每月2%支付违约金至实际支付之日止的请求，本案是因张忠和提前离场致双方至今未进行竣工结算，张忠和对此存在过错，故张忠和的该项请求依法不予支持。 对罗春学、齐成莲要求张忠和赔偿因地下室和楼顶屋面渗水的修缮所需费用55200元的请求，根据一审法院组织双方对现场进行察看，罗春学、齐成莲的房屋现存在底楼地下室渗水严重，楼顶屋面现浇有裂缝致屋面渗水等质量问题，而张忠和明确表示不对此质量问题进行维修整改，根据双方签订的合同约定，张忠和应对工程质量负责的要求及相关法律规定，一审法院酌情扣减张忠和质量保证金20000元，由罗春学、齐成莲自行修缮。对罗春学、齐成莲的其他反诉请求，因未提供充分的证据予以证明，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、罗春学、齐成莲支付张忠和建房工程款66522.20元；二、驳回张忠和的其他诉讼请求； 三、张忠和赔偿罗春学、齐成莲房屋质量维修金20000元；四、驳回罗春学、齐成莲的其他反诉请求 二审审理中，罗春学、齐成莲申请证人吕某、杨某出庭作证，提交杨孝芝录音、岳朝永、李光荣书面证人证言。拟证明罗春学、齐成莲垫付了吕某电工材料、工资7525元；垫付杨某泥工材料10305元；垫付岳朝永电工材料、工资6102元；垫付杨孝芝、李光荣一楼商混6500元。 张忠和质证意见：对证人证言的真实性、合法性、关某不予认可。双方约定的是清水房，不可能按照精装修的要求来支付全部材料款。 本院认为，对证人证言的真实性、合法性、关某，本院将结合本案全部证据综合认定。 二审经审理查明的本案基本事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为：根据罗春学、齐成莲上诉请求及事实、理由，结合张忠和的答辩意见，本院确定本案二审争议焦点为：罗春学、齐成莲所垫付的款项是否应当予以抵扣；双方对所修建房屋面积是否达成一致意见；房屋维修费用是否合理。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定的，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少工程价款的，应予支持。”、第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对基础工程和主体结构质量承担民事责任。”。 本案中，罗春学、齐成莲在一审庭审中自认已入住，按照上述司法解释规定精神，黄桂江主张使用部分质量不符合约定，本院不予支持。对于未完工的部分及明显瑕疵，由于张忠和已明确表示拒绝进行整改，一审法院结合本案实际情况酌情扣减20000.00元，由罗春学、齐成莲自行处理的认定，符合上述司法解释规定精神。对于建筑面积，在一审法院在审理过程中，组织双方进行现场勘查时制作的“现场协调笔录”记载“审:对于张忠和起诉的面积你们认不认可。齐成莲：面积误差不大，我们就不说了。”，根据上述记录可以认定，罗春学、齐成莲对张忠和主张的修建案涉房屋面积为740.71㎡已自认。对于罗春学、齐成莲主张垫付材料款项应当予以抵扣问题，由于罗春学、齐成莲只提交了垫付的证据，但该垫付款项未得到张忠和的认可，罗春学、齐成莲尚无证据证明该垫付款项就是张忠和按照《工程承包协议》和《补充协议》约定修建案涉房屋工程中未完工程所必须的材料。一审法院根据查明“张忠和已基本完成了房屋修建工作，仅有部分扫尾工程未完成”的事实，不予支持罗春学、齐成莲要求将垫付材料款项应当予以抵扣的请求，符合本案事实和法律规定。 综上，罗春学、齐成莲上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院对本案的审理，认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2008元，由上诉人罗春学、齐成莲负担。 本判决为终审判决。 审判长 付 屹 审判员 郭康燕 审判员 伍子刚 二〇二一年七月十二日 书记员 池德娇