河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫12民终909号上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市吴宁东路65号。法定代表人：庄严，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘钺，河南松榕律师事务所律师。委托诉讼代理人：王明，河南松榕律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：三门峡工业园泰康机械租赁站（系个体工商户，经营者高太康，男，1963年5月2日生，汉族，住河南省三门峡市陕州区卧龙街金色阳光小区8号楼402号，户籍所在地三门峡市陕州区大营镇官庄村5组131号付1号）。经营场所：河南省三门峡市城乡一体化示范区官庄村禹王路西。委托诉讼代理人：王锋义，河南文轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁辉，河南文轩律师事务所律师。原审被告：中天建设集团有限公司第九建设公司。住所地：河南省郑州市郑东新区东风南路东、金水东路北2幢3单元10层1002、1003。负责人：许向华，该公司总经理。原审被告：吴燕山，男，1971年6月16日生，汉族，住河南省三门峡市陕州区。三门峡工业园泰康机械租赁站（以下简称泰康租赁站）与中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）、中天建设集团有限公司第九建设公司（以下简称第九公司）、吴燕山租赁合同纠纷一案，三门峡市陕州区人民法院于2020年8月12日作出（2020）豫1203民初591号民事判决，中天公司不服，上诉至本院。本院于2020年12月21日作出（2020）豫12民终1380号民事裁定，撤销原判，发回重审。三门峡市陕州区人民法院于2021年4月30日作出（2021）豫1203民初60号民事判决，中天公司不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中天公司上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回泰康租赁站要求其支付违约金的诉讼请求。事实和理由如下：1.双方于2018年4月11日达成支付125万元租赁费协议后，其支付了泰康租赁站85万元，剩余40万元未支付。其于2018年10月24日、11月16日两次通过银行转账共计支付泰康租赁站20万元。而2018年4月1日至2019年12月31日期间的租赁费直到2020年3月17日才进行结算。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；……”之规定，该笔20万元应认定为清偿之前的40万元欠款，原审对此认定错误；2.双方2018年4月11日达成协议时，并未约定违约金。退一步讲，即使计算违约金，也应按未支付的20万元计算；3.泰康租赁站未提交证据证明它所受到的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，原审按照月利率2%计算违约金，没有依据。泰康租赁站答辩意见：1.在2018年4月1日的《塔吊租赁合同》第4条第1款约定：每月按5%收取违约金。《施工升降机租赁合同》第3条约定：按欠款总额的20%收取租赁费。2018年9月22日的《承诺书》约定：拖欠租金每天违约金1000元。中天公司拖欠其租金长达8年之久，给其造成的利息损失高达60余万元。中天公司并未提交证据证明其上诉称的违约金过高；2.2018年4月1日，双方新签订《塔吊租赁合同》、《施工升降机租赁合同》，之后中天公司支付的20万元，当时约定均是支付该两份合同的租赁费，中天公司在原审庭审中对此予以认可。第九公司、吴燕山未答辩。泰康租赁站原审诉讼请求：1.判令中天公司、第九公司、吴燕山支付其租赁费用（暂计算至2020年3月20日为792826元；2020年3月20日以后至返还租赁物—施工升降机之日止，每天按350元计算租赁费）；2.判令中天公司、第九公司、吴燕山支付违约金（按1000元/天，从2018年12月1日计算至付清租赁费之日止），暂计算至2020年3月20日为475000元。后变更第1项诉讼请求为：判令中天公司、第九公司、吴燕山支付截止2019年12月31日的租赁费792826元。陕州法院查明：中天公司因承建三门峡市陕州区陕州路东段春天翡翠城项目工程，自2013年10月2日起租赁泰康租赁站的塔吊和施工电梯。2018年4月11日，双方进行了结算，中天公司春天翡翠城二期项目部与泰康租赁站进行了结算，该项目部给泰康租赁站出具了《关于高泰康塔吊及施工电梯租赁费解决方案》，该方案约定：2013年10月2日至2018年3月30日租赁费合计1393826元。“经双方协商，我方支付给高泰康租赁站125万元解决以上租赁费，待甲方（河南金三角医养置业有限公司）月工程款到位后分三次付清，第一次支付50万元，余款分两次付清”。上述解决方案加盖了中天公司春天翡翠城二期项目部技术专用章，项目负责人吴燕山签名。2018年4月1日，中天公司春天翡翠城二期项目部与泰康租赁站签订了《塔吊租赁合同》及《施工升降机租赁合同》。塔吊租赁合同约定：月租金18000元（不含税等），租期不低于4个月，不足4个月按4个月计算，超出部分按实际计算，遇春节报停30天。月租金每月结算一次，如乙方违约不能按月支付租金，甲方有权停止塔吊使用，在10日内拆除塔吊，终止合同，并追要欠款，按所欠月租金的5%收取滞纳违约金。《施工升降机租赁合同》约定：租赁费用每台每月10500元（不含税）。租赁费用每月五日前结清上月租赁费，否则甲方有权停机，所欠租赁费乙方除还清欠款外，并按欠款总额的20%承担利息及滞纳金。使用超过一年的，扣除半个月春节放假期间的租赁费。上述两份合同均加盖了中天公司春天翡翠城二期项目部技术专用章，项目负责人吴燕山签名。合同生效后，泰康租赁站按照约定提供了塔吊和施工升降机给中天公司使用。2019年7月15日《塔吊租赁合同》履行完毕，《施工升降机租赁合同》至今仍在履行。在上述合同履行过程中，中天公司于2018年5月14日支付泰康租赁站50万元，2018年8月2日支付20万元，2018年9月19日支付15万元，合计85万元。2018年9月22日，吴燕山以中天公司春天翡翠城二期项目部负责人名义向泰康租赁站出具《承诺书》一份，承诺“高泰康以前欠40万元整，与今年四月开始至塔吊拆除前租赁费（按实计算）于二零一八年十月十一月分两次付清租赁费。塔吊停用后于十天内拆除并转运出施工现场。如双方违约各处违约金1000元每天。”承诺书签订后，泰康租赁站于2018年10月24日、2018年11月16日各支付泰康租赁站租赁费10万元，合计20万元。2020年3月17日，中天公司与泰康租赁站进行了结算，2018年4月1日至2019年7月15日塔吊租赁费261000元，2018年4月1日至2019年12月31日施工升降机租赁费215250元，合计476250元。结算单加盖了中天公司春天翡翠城二期项目部技术专用章，项目负责人许海华及财务马丽均在结算单上签字。重审中查明：泰康租赁站称中天公司于2018年10月24日、11月16日两次支付泰康租赁站20万元，系履行2018年4月1日所签订的塔吊租赁合同和施工升降机的租赁合同所涉及的租金，时间段并没有约定，中天公司否认，自称20万元系履行2013年的租赁合同，双方对各自的陈述均未递交任何证据证实。陕州法院认为：泰康租赁站与中天公司之间的租赁合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效，当事人均应按照合同的约定履行义务。泰康租赁站按照约定向中天公司提供了租赁物，中天公司亦应按照合同的约定支付泰康租赁站租赁费。截止2018年3月30日，租赁费合计1393826元，中天公司承诺支付泰康租赁站租赁费125万元，有中天公司给泰康租赁站出具的《关于高泰康塔吊及施工电梯租赁费解决方案》证明。泰康租赁站出具的该证据虽然加盖的是中天公司春天翡翠城技术专用章，但中天公司在与泰康租赁站签订合同、结算等均使用的是该枚印章，因此可以认定该印章代表了中天公司，且上述解决方案有中天公司春天翡翠城项目负责人吴燕山的签字，证据形式合法、内容客观真实，可以作为定案依据。泰康租赁站诉称其不同意上述租赁费解决方案没有证据证明，应不予采信。2018年4月11日，泰康租赁站与中天公司达成协议，中天公司支付泰康租赁站2018年3月30日前租赁费125万元，协议达成后，中天公司实际支付泰康租赁站租赁费85万元，有40万元没有支付，2018年9月22日，双方在中天公司给泰康租赁站出具的《承诺书》中确认，应予认定。2018年4月1日至2019年12月31日中天公司应付泰康租赁站租赁费476250元，有中天公司2019年12月31日给泰康租赁站出具的结算单证明，事实清楚。结算之后，泰康租赁站认可中天公司支付租赁费20万元，应予扣除，故2018年4月1日至2019年12月31日中天公司欠泰康租赁站租赁费276250元没有支付。综上中天公司欠泰康租赁站租赁费676250元没有支付，泰康租赁站要求中天公司支付，符合法律规定，依法应予支持。关于双方争议的违约金问题，泰康租赁站与中天公司签订的租赁合同约定了违约责任：塔吊违约责任为租赁费不能按月支付，泰康租赁站有权停止塔吊使用，在10日内拆除塔吊，终止合同，并追要欠款，按所欠月租金的5%收取滞纳金；施工升降机违约责任为不能在每月五日前结清上月租赁费，泰康租赁站有权停机，中天公司还清欠款，并按欠款总额的20%承担利息及滞纳金。两份租赁合同约定中天公司不能按时支付租赁费，首先是停机终止合同。但在合同履行过程中，中天公司违约没有按时支付租赁费，泰康租赁站没有按照合同约定停机，也没有要求解除合同。双方选择继续履行租赁合同，对中天公司的违约责任没有重新约定。2018年9月22日吴燕山给泰康租赁站出具承诺书，承诺“如双方违约各处违约金每天1000元。”并加盖中天公司春天翡翠城技术专用章，该章中天公司在签订合同、结算时均使用，且吴燕山系中天公司该项目的负责人，吴燕山的行为系职务行为，该行为依法由中天公司承担，该承诺应为有效，双方均应遵守，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款之规定：约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。现中天公司认为违约金过高，要求人民法院予以适当减少，符合法律规定，应予以准许，现泰康租赁站要求违约金按每天1000元，从2018年12月1日计算至付租赁费之日止，根据双方合同的目的及合同的履行情况及中天公司违约的事实，酌定2018年12月1日起按照欠付的租赁费676250元为基准，按照月利率2%计算的利息作为违约金进行赔付。第九公司系中天公司的分公司，对外不能独立承担民事责任，故泰康租赁站要求第九公司与中天公司承担共同还款责任没有法律依据，应不予支持。吴燕山是中天公司的工作人员，其代表中天公司与泰康租赁站签订租赁合同并结算，是职务行为，应由其所在单位中天公司承担法律责任，故泰康租赁站要求吴燕山与中天公司共同承担还款责任，亦应不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条第二款、第七百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、中天公司于本判决书生效后十日内支付泰康租赁站租赁费676250元并赔偿违约金（违约金以676250元为基准数，按照月利率2%计算的利息作为违约金，自2018年12月1日起计算至原审法院判决确定之日止）。二、驳回泰康租赁站的其他诉讼请求。案件受理费16210元，由泰康租赁站负担2210元，由中天公司负担14000元。二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认为：在本案中，双方存在先后两次结算租赁费情况，即2018年4月11日经结算，中天公司应支付泰康租赁站2018年3月30日前125万元租赁费；2020年3月17日经结算，中天公司应支付泰康租赁站2018年4月1日至2019年7月15日塔吊261000元租赁费、2018年4月1日至2019年12月31日施工升降机215250元租赁费，共计476250元。第一次结算后，中天公司先后支付泰康租赁站85万元租赁费，欠付40万元。中天公司又于2018年10月24日、11月16日分两笔支付泰康租赁站共计20万元租赁费。中天公司上诉称该20万元是支付第一次结算后其欠付的40万元，理由是双方于2018年4月1日签订的两份租赁合同结算日期是2020年3月17日，其支付20万元租赁费时双方尚未结算。泰康租赁站辩称中天公司支付的该20万元系支付2018年4月1日签订的两份租赁合同的租赁费。经查，如该20万元系支付2018年4月1日之后产生的租赁费，中天公司对此不予认可，泰康租赁站并未提交证据予以证明；且该事实与其在民事起诉状中所称的“2020年3月17日，中天公司、许海华对2018年4月1日至2019年12月31日期间的租赁费予以确认，此期间共欠付租赁费476250元”相矛盾，亦有悖于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定，故该20万元应系中天公司支付第一次结算后欠付的40万元，原审对该事实认定错误，应予纠正。关于违约金。双方于2018年4月1日签订的《塔吊租赁合同》和《施工升降机租赁合同》均约定了违约责任，《塔吊租赁合同》约定为按所欠月租金的5%收取滞纳金，《施工升降机租赁合同》约定为按欠款总额的20%承担利息及滞纳金，该滞纳金条款具有违约金性质。加之2018年9月22日吴燕山给泰康租赁站出具的《承诺书》约定：如双方违约各处违约金每天1000元。原审根据双方合同的目的及合同的履行情况及中天公司违约的事实，对泰康租赁站主张的违约金酌定依欠付租赁费676250元按月利率2%计算。中天公司上诉认为按月利率2%计算违约金仍然过高，请求二审法院根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定予以调整。经查，中天公司与泰康租赁站就案涉租赁费进行结算、确定金额后，中天公司欠付租赁费，给泰康租赁站带来的实际损失应为该资金被占用期间的利息损失。对于泰康租赁站主张的违约金，应按资金被占用期间的贷款基准利率和贷款市场报价利率标准为基础上浮50%计付为宜。原审对泰康租赁站主张的违约金按民间借贷利率上限月息二分计算不当，应予纠正。综上，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销三门峡市陕州区人民法院（2021）豫1203民初60号民事判决。二、中天建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付三门峡工业园泰康机械租赁站租赁费676250元及违约金（自2018年12月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础上浮50%计算；自2019年8月20日起至该款项付清之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准为基础上浮50%计算）。三、驳回三门峡工业园泰康机械租赁站的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16210元，由三门峡工业园泰康机械租赁站承担4970元，由中天建设集团有限公司承担11240元。二审案件受理费10563元，由三门峡工业园泰康机械租赁站承担3239元，由中天建设集团有限公司承担7324元。本判决为终审判决。审判长  李福恒审判员  赵 曜审判员  郭丽莎二〇二一年七月三十日法官助理刘艳红书记员张润博