江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏12民终1308号上诉人（原审原告）：石小林，男，1978年12月3日生，汉族，住如皋市。被上诉人（原审被告）：陈玉骐，男，1963年5月6日生，汉族，住苏州市沧浪区。委托诉讼代理人：朱瑞亮，江苏天庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：王留霞，江苏天庭律师事务所律师。上诉人石小林因与被上诉人陈玉骐建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2020）苏1281民初3801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。上诉人石小林的上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、上诉人不存在违约行为，工程竣工验收义务人是作为发包人的被上诉人，被上诉人没有组织竣工验收，是其违约；二、合同约定，材料经过甲方（被上诉人）验收后才可以施工，实际上诉人已经施工，这说明被上诉人认可了上诉人购买的材料，被上诉人未支付全部工程款违约。被上诉人陈玉骐答辩称：上诉人未按合同约定提供样本，也未按合同约定通知被上诉人验货，同时也未在施工结束后将工程量测算结果提供给被上诉人，上诉人存在先行违约，故上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审判决驳回其上诉。石小林向一审法院提出诉讼请求：请求依法判令陈玉骐给付欠款50000元，并承担违约金10000元、律师费15000元、交通费5000元。一审查明：陈玉骐曾将其位于兴化市的房屋出租给案外人兴化市晴明医院有限公司（下称晴明医院）使用，石小林曾为晴明医院工程项目经理，负责晴明医院筹备阶段现场施工。为兴化市房屋屋面漏水问题，晴明医院于2018年2月25日与陈玉骐签订《协议》一份，约定“陈玉骐前期所做的房屋楼顶防水工程，公司给陈玉骐上述费用后，陈玉骐负责支付房屋楼顶防水所有费用给施工方”，石小林亦在该协议书中签字。2018年4月12日，石小林（乙方）与陈玉骐（甲方）签订《购销合同》一份，约定：工程名称为晴明医院屋面防水工程，品种为熊猫sbs3mm、-10度防水改性卷材，质量按国家标准执行，并提供标准代号、编号和标准名称等作为合同附件，乙方标注样本经甲方核对后封存，由甲方保管样本；数量约2000㎡，按实际施工面积40元每平方米结算，合计暂定80000元，具体按实际施工面积结算；乙方将货物送到甲方场地后经甲方验收合格付款50%，施工结束后付款90%，余款在下雨后甲方检查没有漏水现象全部结清，或者施工结束后一个月内结清；甲方在施工过程中，如发现货物的品种、型号、规格和质量不合规定，甲方尽可能保持原包装完好，及时通知乙方，双方共同登记不合规定货物，并经双方经办人签字确认，由乙方负责调换，甲方未及时提出异议的，视为货物合格，乙方在施工结束前两年内，防水出现漏水现象必须无条件保修；甲方逾期付款的，应向乙方支付每天3%违约金，为维权支出的所有费用（包含律师费、诉讼费、交通费等）由违约方承担。上述合同签订后，石小林对该工程进行了包工包料施工。双方未对该工程组织竣工验收，石小林未对实际施工面积进行测算并提供给陈玉骐。石小林陈述案涉防水工程在2018年4月15日完工，但其未能提供证据证明。关于施工面积，石小林主张超出2000平方米，陈玉骐不予认可。经一审法院释明，石小林就施工面积向一审法院申请司法鉴定，一审法院依法委托泰州金田工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司明确案涉工程面积为1979.57平方米。就案涉工程款问题，陈玉骐曾于2018年10月30日通过微信聊天方式将前述2018年2月25日的协议书发送给石小林，石小林亦于2018年11月12日在微信中回复陈玉骐“今天卓智过来了吗？你们怎么讲的，钱什么时后到位？”石小林称其在2018年年底开始向陈玉骐索要工程款，陈玉骐在2019年2月3日微信转账2万元、2020年1月23日转账1万元，之后其在2020年6月份质保期过后又向陈玉骐索要款项，因陈玉骐未支付，向一审法院提起诉讼。庭审中，陈玉骐主张石小林在施工前未按购销合同约定提供“样本”，要求石小林提供该样本并出具购买发票。石小林陈述称“材料是从总代理处拿的，进场时我将材料检测报告合格证都给陈玉骐查看没有问题才使用；样本当时施工材料肯定没有留存，无法提供样本；发票当时没有开，可以庭后找供应商提供购买凭证”，对此石小林未能提供相应证据证明。为本案诉讼，石小林与上海金显律师事务所签订法律服务合同一份，约定诉讼案件结束后给付15000元。该法律服务合同未加盖上海金显律师事务所公章，仅加盖石小林委托诉讼代理人私章。本案在审理过程中，经石小林申请，一审法院对陈玉骐的财产采取了保全措施。一审法院认为：本案争议焦点为，一、石小林、陈玉骐签订的《购销合同》是否合法有效，陈玉骐是否应向石小林支付工程款；二、石小林要求陈玉骐支付违约金、律师费、交通费有无事实和法律依据。关于争议焦点一，一审法院认为，有关法律规定，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级所签订的建设工程施工合同应属无效”、“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理:……(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，石小林、陈玉骐签订《购销合同》，由石小林实施晴明眼科医院屋面防水工程，其实质为建设工程施工合同。石小林系没有建筑施工企业资质的个人，其与陈玉骐签订的《购销合同》应属无效。石小林未能提供证据证明完工时间，且案涉工程亦未竣工验收，但案涉房屋系由陈玉骐出租给晴明医院使用，防水工程施工后已由晴明医院使用，可视为已经竣工验收。石小林要求陈玉骐支付工程款，有事实和法律依据，应予以支持。关于工程款，合同约定“具体按实际施工面积结算”，在一审法院释明后，石小林申请对工程量进行鉴定，结合鉴定报告，案涉工程价款应为79182.8元，扣除陈玉骐已给付的3万元，陈玉骐仍需给付49182.8元。因施工面积系石小林证明义务，其在诉前未能提供证据证明其施工面积，因施工面积产生的鉴定费应由石小林自行承担。陈玉骐虽辩称案涉工程款应由晴明医院先行支付给其后再转付给石小林，但石小林、陈玉骐签订的合同时间晚于其与晴明医院签订的协议，合同中约定的付款义务人为陈玉骐。至于陈玉骐与晴明医院签订的协议，陈玉骐可另行向义务人主张权利。关于争议焦点二，一审法院认为，本案中，石小林在实施防水工程过程中，未按合同约定提供样本，未提供证据证明具体完工时间。在施工结束后，未组织竣工验收，亦未将施工工程量测算后提供给陈玉骐，其存在相应的违约情形。陈玉骐虽未按《购销合同》约定及时支付工程款，但系因石小林存在违约在先行为，且双方对案涉工程款未经结算、对案涉工程款付款方存在争议等诸多因素导致。石小林要求陈玉骐承担违约责任，应不予支持。综上，一审依据依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，作出判决如下：一、陈玉骐于判决生效之日起七日内向石小林支付工程款49182.8元；二、驳回石小林的其余诉讼请求。案件受理费1800元、保全费870元，合计2670元，由石小林负担1000元，陈玉骐负担1670元。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中陈玉骐提出石小林施工的防水工程存在严重质量问题的抗辩，关于工程质量，《购销合同》中约定：“质量按照国家标准执行，并提供标准代号、编号和标准名称等作为合同附件；按照上述标准，提供样本，样本作为合同的附件，乙方标注样本经甲方核对后封存，由甲方保管样本……乙方货物到达甲方工地后，乙方对所有货物标注后，经甲方验收合格……”。该内容均是为确保工程质量而约定的保障措施，但石小林在实施防水工程过程中，未按约定向陈玉骐提供样本，货物到场后也未经陈玉骐验收，且在工程完工后石小林亦未向陈玉骐提交竣工验收报告，在此情况下陈玉骐未按约定及时支付工程款无需向石小林承担违约责任。综上，石小林的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人石小林负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇二一年七月十二日书记员  陆超凡