四川省会理县人民法院 民 事 判 决 书 （2020)川3425民初2395号 原告:王国生，男，生于1984年2月23日，汉族，四川省会东县人，村民，住会东县。 委托诉讼代理人：龚素彬，四川识途律师事务所律师，执业证号代理权限为：特别授权。（未见授权委托书） 被告：会理县南疆建筑工程有限责任公司，住所地会理县滨河路8号，统一社会信用代码91513425MA636NM81A。 法定代表人：高景晖，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：王元贵，男，生于1985年7月20日，汉族，四川省会理县人，村民，住会理县，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：李扬，女，生于1994年6月28日，汉族，四川省会理县人，职员，住会理县，代理权限为特别授权。 被告：贺旭东，男，生于1974年12月27日，汉族，四川省会理县人，村民，住会理县。 委托诉讼代理人：王元贵，男，生于1985年7月20日，汉族，四川省会理县人，村民，住会理县，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：王玉伟，男，生于1979年8月10日，汉族，四川省会理县人，职员，住会理县，代理权限为特别授权。 被告：富乐九组移民安置联合建房业主委员会，住所地为会理县彰冠镇富乐九组移民安置点。 负责人：向国春，系业委会主任。 原告王国生与被告会理县南疆建筑工程有限责任公司（以下简称南疆公司）、贺旭东、富乐九组移民安置联合建房业主委员会（以下简称业委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月10日立案受理后，依法由审判员张林适用简易程序审理，因需要鉴定，本案延期审理，于2021年5月5日再次公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人、被告南疆公司的委托诉讼代理人、被告贺旭东及其委托诉讼代理人、被告业委会负责人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王国生向本院提出诉讼请求：1.判令被告南疆公司、贺旭东支付原告劳务费1349092.7元、加班劳务费120000元、劳务转运费用40000元，计1509092.7元；2.被告富乐九组移民安置联合建房业主委员会在未付劳务款范围内承担连带责任；3.本案案件受理费由被告承担。诉讼中，原告增加请求被告承担鉴定费16000元。事实与理由：原告是富乐九组移民安置点（以下简称安置点）部分工程的实际施工人，业委会是安置点的建房业主。2018年12月业委会与南疆公司签订了《会理县富乐九组移民安置房屋建设工程施工合同》，后南疆公司委托贺旭东为该工程负责人，负责具体的承建事宜，贺旭东与南疆公司系挂靠关系，贺旭东是项目实际施工人。建设中，被告贺旭东与原告签订《建筑工程施工劳务分包合同》约定贺旭东提供建筑材料并负责运输，分包价格是430元/平方米，最终以业主实际收方面积为结算依据。原告按合同约定完成了施工并经验收投入了使用，原告完成的施工面积为8010.23平方米，应付工程款是3444398.9元，扣除已付工程款，尚欠1349092.7元。工程属乌东德移民搬迁安置工程，为赶工期，原告按业委会和贺旭东的要求加班加点施工，贺旭东应按事前的承诺支付加班费用。按约定施工材料应当由被告负责运至施工现场，到场材料需要的二次转运全部是由原告组织完成，被告应当支付二次转运费用。被告还未按约定为原告提供工棚，为此原告自行搭建工棚的费用34000元也应由被告承担。工程施工完成后，原告多次要求被告结算并支付余款，被告不是以各种理由推诿，就是要求扣除各种不合理费用，否则结算不支付。原告不得不垫付部分民工工资，现已无力支付剩余民工工资。 被告南疆公司辩称，原告提起支付之诉不能成立，现尚不具备支付条件，因为按照原告自认的最终以业主实际收方面积为结算依据这一事实，现业主方并未进行收方；南疆公司并不是本案适格被告主体，南疆公司不是原告合同的相对方，其要求南疆公司承担连带责任无法律依据。原告的诉讼请求应予驳回。 被告贺旭东辩称，原告要求我支付1349092.70元的劳务费毫无事实依据，按原告自认的最终以业主实际收方面积为结算依据的事实，现业主方未实际收方，根本不具备结算的条件，在未收方的情况下，原告自行计算的方量是不正确的；原告与我签订的是劳务分包合同，不是雇佣合同，在工期内完成施工任务是原告应负的责任，合同也约定了不因赶工等增加被告方的义务，因此原告要求支付加班费没有依据；原材料转运、运输、工棚搭建等事宜均是在合同中约定了的，属于430元/平方米的包干价之内，原告要求另外支付转运费、工棚搭建费用是不诚信的；原告并未完成合同约定的事项，我还另行找人完成了原告未完成的部分，该部分费用应予以扣除，原告于2020年1月22日已经单方向我作出了已结清的承诺(对原告超领的部分款项我将另行诉讼)，仅是存在原告未进行施工部分项目（项目总价为80余万元）扣减不合理，但这是原告自行认为的市场价格，是没有依据的。按照各方事前商议原告明确表示不愿意做和无法完成的工程项目各方均对扣费的标准达成了口头协议；我已向原告支付了3056879元，经核实原告已超领工程款；原告应举证证明其已完成了合同义务。故原告的诉讼请求应予驳回。 被告业委会辩称，按照原告自认的最终以业主实际收方面积为结算依据的事实，现我方并未进行收方，不具备支付条件；我方不是本案的适格被告，因为我方不是原告合同的相对方。原告的请求应予驳回。 原告王国生提交的证据有：证人杨某、肖某、何某1的证言、《建筑工程施工劳务分包合同》、12个户型的施工图纸、申请本院委托鉴定机构作出的司法鉴定意见书。 被告南疆公司提交的证据有：会理县富乐九组移民安置房屋建设施工合同。 被告贺旭东提交的证据有：《建筑工程施工劳务分包合同》、各户型房屋《设计图纸》、《会理县富乐九组移民安置房屋建设工程施工合同》、借支凭证、领条及罚款通知单、原告自行书写的《不合理扣钱费用》明细、业主委员会及苏玉欣分别出具的证明、证人李某1、向某、李某2、何某2、郭某、张某、赵某的证人证言。 被告业委会未提交证据。 本院经审理认定事实如下：2018年12月5日被告南疆公司与被告业委会签订《会理县富乐九组移民安置房屋建设工程施工合同》约定：业委会将会理县富乐九组移民集中安置点房屋建设工程发包给南疆公司；工程地点是会理县富乐村九组；工程内定为新建安置房，附属工程含围墙大门、散水、水沟等；资金来源是移民安置补偿补助款及自筹资金；工程承包范围为：施工图纸及工程量清单（乌东德移民安置房预算内容说明）、乌东德水电站移民安置户型方案设计（川滇风貌）；合同工计划开工日期2018年11月30日，竣工日期为必须在2019年4月20日前基础工程交房，2019年5月31日前全部竣工，总工期不超过180日；本合同采用固定单位平方米价格，1147.5元/平方米（不含税）。南疆公司于合同签订后又将取得的建设工程委托被告贺旭东具体组织施工。2019年2月19日贺旭东作为发包方即甲方，王国生作为承包方即乙方，双方签订《建筑工程施工劳务分包合同》约定发包方将会理县富乐镇移民安置工程承包给王国生，承包范围为除外墙涂料外的图纸及合同要求的全部工程内容，具体是：土方工程中机械操挖土、转运、回填；室内、外回填土；基础工程、主体工程、砌体工程、楼面地面工程、屋面工程、防水工程、墙体抹灰工程；室外零星工程中台阶、散水、坡道；内、外脚手架搭设拆除、安全防护、文明施工等工作，一次性清包。其中，在混凝土及钢筋混凝土方面的约定是：承包图纸内全部混凝土及钢筋混凝土工程所有内容（还包括后浇带砼分期浇筑及其他机械、设备自备；个别部位使用现场搅拌砼；砼试块制作、结构检测配合；成品砼的养护、覆盖、保护及所需的耗材；二次结构砌体中造柱，压顶等）。在装饰工程方面的约定是：内外墙抹灰，屋面装饰；雨水管安装、地坪垫层；散水等室外零星施工。承包方式方面的约定是：劳务清包，按照甲方提供的工程施工图纸、会审纪要、图纸答疑、《建筑工程建筑面积计算规范》有关规定，按建筑面积及单价一次包死；本合同协议书约定工程综合单价已包含合同约定范围内全部工程内容，已明确甲方除提供主要建筑材料（钢材、水泥、砂、砼、砖）以外，其他所需辅材或其余费用均由乙方自行承担；本合同协议书约定工程单价已包含合同约定范围内全部工程内容，乙方已经充分考虑人工费的市场涨跌因素及安全文明用工费用，已充分考虑农忙、天气等影响工期因素所产生的费用，乙方无论何种原因没有列入总价中，甲方都没有增加支付的义务，并认为该项目已包含在总承包价款中。合同约定内容完成后，只计算签证及约定可调整部分，不再对合同约定价款进行重新核对。在承包价款、工程款付款方式方面的约定是：合同价款为430元/平方，按国家现行建筑面积计算规范计算建筑面积（即业主的实际收方面积）；付款方式是主体结构完成，经甲方、监理及建设单位验收合格签字后，按照建设单位及相关拨款方支付比例支付工程款（原则上按80%支付），本工程整体交工验收合格后，无农民工工资纠纷（乙方出具证明），双方结算按建设单位及相关拨款方支付比例完成支付合同价款（原则上支付97%）；业主方拨款后甲方才能拨付乙方；质保期满两年后余款付清。工期要求：2018年12月15日开工，2019年3月6日主体结构封顶，2019年4月10日竣工完成；按照进度时间及施工组织设计的约定所采取的技术措施、进度措施、安全措施组织施工，乙方必须保证农忙期间工程的正常施工；本协议到约定总工期竣工日期，延误工期在10天以内，乙方需要向甲方支付延期违约金2000元/天，并承担由此引起的甲方所有损失，若工期延误超过10天以上，乙方需要向甲方支付延期违约金5000元/天，甲方有权强行给乙方增加施工人员进行抢工，一切费用由乙方承担，由此引起的甲方所有损失由乙方全部承担，扣罚节点逾期违约金，并不解除或为变更合同中规定的乙方对完成本工程的义务和责任。材料管理方面约定是由甲供材料、设备，甲供材料是由甲方自行采购并供应乙方的材料：构成工程实体的材料包括钢材、混凝土、砖、沙、水泥。安全及文明施工方面的约定是：施工期间由于乙方违反安全操作规范，甲方将给予1000元/次的罚款；甲方有权对乙方的违章现象提出整改，乙方接书面整改通知后24小时内未采取相应整改措施，每次罚款1000元，累计3次罚款后，每次罚款5000元。在双方责任、权利及义务方面的约定中，还由甲方除提供建筑物所需要的材料外，其余一切所需要的辅助材料及费用由乙方承担，以及乙方建筑面积承包单价已包含本合同书全部工作内容和用工费用，如分部或分项工作内容承包方自身原因造成的放弃或不能满足合同要求，由甲方另行安排人员完成，所发生的费用以两倍的价格费中直接扣除的约定。合同签订后，原告王国生组织人员进场施工，施工期间施工人员是住在被告贺旭东事前搭建的工棚里。王国生共计从贺旭东处承包修建的房屋是36套，其中砖混结构房屋建筑面积为6812.34㎡，单价430元，合价2929306.2元；框架结构房屋建筑面积为377.1㎡，单价490元，合价184779元；补栏杆脚381个，单价10元，合价3810元；基础超深毛石砼合价62800元；搅拌站设备合价168670元；加工运输砼合价350000元；围墙补助6900元计3706265.2元。涉及项目的屋面SBS防水、卫生间涂膜防水、屋面盖瓦、露台SBS防水、明沟散水按合同约定均应由原告负责完成但原告没有完成，是由贺旭东另行找人施工完成。王国生共计领取工程款3057079元，其中包括质量保证金93422.55元。王国生已完成的施工项目应付工程款是3706265.2元。另王国生班组在施工中进行构造柱浇筑中不按规范操作导致返工，应向南疆公司交纳罚款10000元。王国生于2019年10月撤出施工现场。庭审中双方认可围墙及大门门头盖瓦的工时费按21000元计算，钢筋制作费用按52780.87元计算。因涉及富乐九组整个安置点的项目工程至今未验收，故包括原告王国生承包项目在内的总体建设工程款未拨付的部分占总体建设费用的5%即约400余万元。房屋质保期为业主方验收合格后两年。王国生承建房屋现已投入了使用。王国生无建筑资质。诉讼中，依王国生申请，本院委托四川嘉汇工程造价咨询事务所有限责任公司对案涉争议事项的造价进行鉴定，2021年3月30日四川嘉汇工程造价咨询事务所有限责任公司作出的鉴定意见是：补栏杆脚的工程量为381个，单价11元，合价4191元；屋面SBS防水，工程量4128.70㎡，单价8.77元，合价36208.70元；卫生间涂膜防水，工程量833.89㎡，单价6.31元，合价5261.85元；屋面盖瓦，工程量4128.70㎡，单价48.05元，合价198384.04元；露台保护层20厚1：2水泥砂浆，工程量1850.49㎡，单价8.29元，合价15340.56元；露台SBS防水，工程量975.84㎡，单价8.77元，合价8558.12元；散水明沟，工程量1024.1m，单价64.93元，合价66494.81元；围墙及大门门头，工程量286.44m，单价177.58元，合价50866.02元。因此产生鉴定费16000元。庭审中，南疆公司对鉴定意见书测算的面积有异议，认为露台SBS防水、卫生间涂膜防水的工程量与设计图纸的面积均存在较大差距，漏算了防水面积，故请求鉴定机构作出补充鉴定意见，后双方当事人在诉讼中对鉴定意见书涉及的项目面积达成一致意见即露台SBS防水工程量确定为1966.16㎡、卫生间涂膜防水工程量确定为1668.69㎡。另，2018年8月19日南疆公司聘请贺旭东为生产经理，聘请期限至2020年8月19日止，南疆公司与业委会签订《会理县富乐九组移民安置房屋建设工程施工合同》后南疆公司就整个工程的建设设立了项目部，贺旭东作为生产经理隶属于项目部，项目工程建设是由贺旭东负责组织实施，发包人支付的工程款是支付到南疆公司指定的账户，施工过程中的进度款由贺旭东或贺旭东的经理王玉伟审核后，南疆公司再将款项交由贺旭东支付收款方。 上述事实，有《建筑工程施工劳务分包合同》、各户型房屋《设计图纸》、《会理县富乐九组移民安置房屋建设工程施工合同》、借支凭证、领条、罚款通知单、业主委员会出具的证明、原告自行书写的《不合理扣钱费用》明细、鉴定意见书、证人李某1、向某的证言和各方当事人在庭审中的一致陈述在卷佐证，可以采信。 本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，相关法律事实发生于2021年1月1日《中华人民共和国民法典》颁布实施前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。本案争议焦点是：一、《建筑工程施工劳务分包合同》是否有效；二、原告王国生的分包范围及双方主张的相关费用的认定；三、原告王国生主张的劳务分包费用是否具备支付条件；四、责任主体。 关于争议焦点一。依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，本案被告南疆公司取得会理县富乐九组移民安置房屋建设工程后又将其中部分建设工程的劳务分包给不具有资质的原告王国生，双方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》违反法律强制性规定不具有法律效力。 关于争议焦点二。案涉《建筑工程施工劳务分包合同》约定王国生承包范围是依据合同和施工设计图纸确定，施工图纸中包括围墙及大门在内，因此围墙及大门属于王国生的承包范围，王国生完成围墙及大门的施工费用应包含在合同约定的包干价中，不应另行计算费用；因案涉房屋的屋面盖瓦依约属于王国生的承包范围，且前已认定围墙及大门亦属王国生的承包范围，在王国生没有证据证明围墙及大门门头不属于其承包范围的情况下，本院认定围墙及大门门头的盖瓦同样属于王国生的承包范围，盖瓦的施工费用按双方确认的21000元认定，属于王国生完成的事项但王国生并未完成，此费用应从包干价中扣除；露台保护层是为了保障露台防水层能长期保持防水效能而不受损坏，结合案涉分包合同内容来看，王国生承包的劳务实际上是承建可供正常居住使用的房屋，房屋的防水是让房屋具备正常使用的基本条件之一，防水层除了要有防水效能，本身也需要防损害，这样才能保证防水的长效性，作为防水层防护措施的保护层应属于防水层的施工范畴，因此本院认定露台保护层属于王国生的承包范围，应由王国生完成的项目而未完成，该项施工费用15340.56元应从包干价中扣除；屋面ＳＢＳ防水、卫生间涂膜防水、屋面盖瓦、露台ＳＢＳ防水、明沟散水均属王国生应完成而未完成的施工项目，相应费用均应扣除，因双方认可露台ＳＢＳ防水工程量按1966.16㎡计算，卫生间涂膜防水按1668.69㎡计算，前述五项费用按鉴定意见确定的单价计算，应扣除金额为328860.21元；补栏杆脚不属王国生承包范围，但是由王国生完成的施工，被告在庭审中认可按鉴定意见书确定的单价11元／个计算，故施工费用为4191元，此项费用应由被告在包干价外另行支付王国生；钢筋制作费用应扣除金额52780元，双方无异议，本院予以确认；在王国生书写的“不合理扣钱费用”明细中并未将砼加工费用作为应扣除项进行列加，结合证人向某、李某1证言的关于砼加工费应由劳务分包人承担的证言，本院认定砼加工费用应由王国生负担，继而应从劳务分包费用中扣除；施工期间王国生消费香烟的费用3500元、消耗柴油的费用25474.35元、水电安装200元，计29174.35元，应予扣除；王国生诉称2019年10月21日“吴忠华”出具支取工程款190000元的领条与2019年9月17日“王金科”支取10000元的领条、2019年8月15日王国生支取30000元的领条存在重复，“吴忠华”实际只支取了150000元，涉及重复计算的金额为40000元，对此王国生未举证证明，本院不予认定；双方认可的3%的质保金93422.56元已在诉前达成协议予以支付，故不存在争议；诉讼中产生的鉴定费16000元已由王国生支付，本院据情认定由王国生与南疆公司各承担8000元，南疆公司应支付王国生8000元；王国生主张的加班费、转运费所依据的事实与案涉劳务分包合同的约定不符，王国生又未举示相应证据佐证，其请求，本院不予支持；被告贺旭东辩称的李某1派人修补、工棚、电焊机以及借用照明灯、架板、层板、架管、维修发动机等的费用计68650元系其单方确定的扣除项目及扣费标准，王国生并不认可，贺旭东也无充分的证据佐证费用的真实性与合理性，故本院对前述费用不予认定。综前述，王国生完成的施工项目应得款3706646.20元，扣除已领取的工程款3057079元、应交纳的违反操作规范产生的罚款10000元、围墙及大门门头盖瓦费用21000元、露台保护施工费用15340.56元、屋面ＳＢＳ防水费用36208.70元、露台ＳＢＳ防水费用17243.22元、屋面盖瓦费用198384.04元、卫生间涂膜防水费用10529.43元、明沟散水费用66494.81元、香烟费3500元、柴油费25474.35元、水电安装费200元、钢筋制作费52780.87元、砼加工费用137174.5，计3651409.48元，王国生还应得劳务分包费55236.72元，再加上南疆公司应承担的鉴定费8000元，计63236.72元。 关于争议焦点三。案涉劳务分包合同约定主体结构完成，经甲方、监理及建设单位验收合格签字后，按照建设单位及相关拨款方支付比例支付工程款（原则上按80%支付），本工程整体交工验收合格后，无农民工工资纠纷（乙方出具证明），双方结算按建设单位及相关拨款方支付比例完成支付合同价款（原则上支付97%）；业主方拨款后甲方才能拨付乙方；质保期满两年后余款付清。本案中，原告王国生修建的房屋现已投入使用，完成的工程建筑面积为7189.4㎡，合价3114085.2元，其已领取的除质保金93422.56元外的款项为2963656.44元，占合同价款即砖混结构及框架结构房屋建筑面积计算的工程价款之和的比例约为95.16%，按合同约定应达97%，还差1.84%，并且依据被告贺旭东陈述的王国生工程结算情况可以确定案涉建筑面积已确定，同时还确定了合同履行过程中产生了补栏杆脚、基础超深毛石砼、加工运输砼等约定之外的项目费用，以及还存在王国生未完成合同约定项目相应费用应予扣减的情形，并且案涉分包合同中“业主方拨款后甲方才能拨付乙方”是对付款时间的约定，然双方对分包合同关系之外的业主方何时拨款是不能确定和控制的，该约定并不明确。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十四条第（三）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期。”、第十八条第（一）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”之规定，在案涉工程已完工并投入了使用，建筑面积已进行了收方，付款时间又存在约定不明确的情况下，王国生有权要求支付劳务分包费用。 关于争议焦点四。被告南疆公司系案涉工程承包人，被告贺旭东系南疆公司聘请的生产经理，其是在南疆公司设立的项目部的管理之下负责工程施工管理，其行为后果应由南疆公司承担，被告业委会作为发包人，在南疆公司违法分包的情况下，应在欠付工程款的范围内对实际施工人主张的工程款承担支付责任，但是业委会发包的工程不仅涉及王国生分包的部分，还涉及其他多个实际施工人分包的部分，其发放的款项是涉及整个移民安置点的所有工程，而南疆公司与业委会之间并未就整个移民安置工程的工程款进行结算，因此业委会与南疆公司之间就王国生分包部分的项目工程款具体还欠付多少款项并不明确，王国生亦未举证证明其请求所依据的事实。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释〔2018〕20号）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，王国生要求业委会在欠付范围内承担支付责任，本院不予支持。原告王国生诉称贺旭东与南疆公司系“挂靠”关系的事实，依据不足，本院不予认定，其要求贺旭东共同承担责任的请求，本院不予支持。 综上所述，本院依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第十四条第（三）项、第十八条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释〔2018〕20号）第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决如下： 一、由被告会理县南疆建筑工程有限责任公司于判决生效后三十日内支付原告王国生劳务费及鉴定费计63236.72元； 二、驳回原告王国生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18382元，减半收取计9191元，由原告王国生负担8801元，由被告会理县南疆建筑工程有限责任公司负担382元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省凉山彝族自治州中级人民法院。 审判员 张 林 二〇二一年七月六日 书记员 甘天月