陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判   决  书 （2021）陕01民终12312号 上诉人（原审被告）：陕西秦农农村商业银行股份有限公司科技路支行，住所地西安市雁塔区房。负责人：吴勇，该支行行长。委托诉讼代理人：金文杰，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王冲，泰和泰（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西西高置业有限公司，住所地西安市高新区。法定代表人：王启龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张权峰，陕西德伦律师事务所律师。上诉人陕西秦农农村商业银行股份有限公司科技路支行（以下简称秦农银行科技路支行）因与被上诉人陕西西高置业有限公司（以下简称西高置业公司）侵权责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初4071号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员姜亦君独任审理。本案现已审理终结。秦农银行科技路支行上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二诉讼费由西高置业公司负担。事实和理由：根据法律规定，西高置业公司作为保证人，只有承担了保证责任后才有权在自己承担保证责任的范围内向债务人追偿。一审法院虽通过强制执行提取了521692.29元，但至今未将此款项发还给其。因此，西高置业公司尚未履行保证责任，依法不存在追偿权。保证人的追偿权是一种债权请求权，不存在丧失的可能。保证人是否丧失追偿权与保证人的追偿权能否最终实现是两个不同性质的问题，一审判决将二者混为一谈。西安市鄠邑区人民法院作出以物抵债裁定将何某某名下的涉案房屋过户至李某某名下时间是2017年4月10日，此后其才提出了执行异议和执行异议之诉。涉案房屋过户给李某某并非因其提出执行异议和执行异议之诉导致的，而是在此之前就已经形成的既成事实。其就涉案房屋提出执行异议和执行异议之诉主张基于抵押权的优先受偿权，是为了参与分配，维护债权。涉案房屋价值就李某某的债权都无法足以覆盖，若其没有优先受偿权，参与分配也得不到任何清偿。其向西安市鄠邑区人民法院提出执行异议和执行异议之诉，做了债权人应当做的，穷尽了司法程序，不存在过错。一审法院于2015年8月10日作出的(2013)雁公执字第00076-2号执行裁定载明其对涉案房屋有抵押权，一审认定其向西安市鄠邑区人民法院主张权利存在过错，无事实和法律依据。一审判决认定其刻意隐瞒真实情况，继而使执行法官对案件执行作出错误判断，导致涉案房屋灭失，西高置业公司丧失了向何某某进行追偿的条件，不能成立。一审法院执行法官的询问笔录问题很模糊，其回答也仅是含糊地回答，其没有明示放弃西高置业公司的担保责任或拒绝西高置业公司承担担保责任的意思表示。一审违反“一事不再理”的原则，纵容西高置业公司在相关司法判决已有定论的情形下以同样的事实和理由再行起诉，获取不当利益。一审判决缺乏事实和法律依据，损害其合法利益。 西高置业公司辩称，秦农银行科技路支行曾于2018年6月29日从其保证金账户划扣了其保证金521692.29元，其提起诉讼后，一、二审法院经审理均认为秦农银行科技路支行的该扣款行为不符合合同约定，判令秦农银行科技路支行返还其保证金521692.29元。虽然其向一审法院申请强制执行，秦农银行科技路支行将该保证金转入一审法院执行账户，但秦农银行科技路支行又通过执行程序将该笔保证金进行了划转。因此，秦农银行科技路支行关于其未履行保证责任，认为其不存在追偿权，不存在丧失追偿权的观点不能成立。已生效的西安市中级人民法院作出的(2017)陕01民终14708号民事判决认定，秦农银行科技路支行不享有足以排除强制执行的民事权益等。因此，秦农银行科技路支行以预抵押权作为优先受偿权向人民法院提起执行异议和执行异议之诉存在明显过错，并最终导致涉案房屋过户至他人名下，其无法行驶追偿权。一审法院作出的（2018）陕0113民初14903号民事判决及西安市中级人民作出（2019）陕01民终3601号民事判决均认定，秦农银行科技路支行对涉案房屋上设立的预购商品房贷款抵押登记与抵押权设立登记具有不同的性质和效力，秦农银行科技路支行作为涉案房屋预抵押权预告登记权利人，不享有对涉案房屋现实的抵押权，进而不享有对涉案房屋的优先受偿权。一审依据上述生效判决认定秦农银行科技路支行向西安市鄠邑区人民法院主张权利过程中存在过错正确。秦农银行科技路支行在执行过程中，隐瞒案件真实情况，拒绝要求其承担担保责任，视为对其担保责任的免除。一审对此所作认定正确。一审法院作出的（2020）陕0113执异281号执行裁定认定，其主张因秦农银行科技路支行错误行使权利导致其权利受损属于对法律事实在实体层面的认定，不属于执行异议的审查范围，并告知其另行起诉主张权利，因此，本案不构成重复诉讼。秦农银行科技路支行要求其承担保证责任早已超过法定保证期间，无权要求其承担保证责任。西高置业公司向一审法院起诉请求：1.判令秦农银行科技路支行向西高置业公司赔偿521692.29元，并支付自2018年6月29日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率的利息28703.94元，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息支付至实际付款之日，暂计算至2020年11月10日利息为26113.61元，以上三项合计为：576509.84元；2.诉讼费用由秦农银行科技路支行负担。一审法院认定事实：2009年6月5日,西高置业公司(乙方)与秦农银行科技路支行（原西安市莲湖区XX社XX路XX社)(甲方)签订《个人住房贷款合作协议》,约定秦农银行科技路支行同意对西高置业公司开发并销(预)售的位于西安市XX路XX号“西BD新天地(橙仕空间)”项目提供个人住房按揭贷款合作。在《房屋他项权证》办妥之前,西高置业公司同意为借款人(购房人)提供阶段性连带责任担保，保证期间为:自本合同生效之日起到抵押的住房/商品房取得房屋所有权证,办妥房产抵押登记,并将《房屋所有权证》及其它有关资料交甲方代为保管之日止,在借款人违约时承担偿还贷款本息的连带责任,西高置业公司在秦农银行科技路支行指定账户上存入不低于秦农银行科技路支行发放住房贷款最高额的5%的款项作为履约保证金,未经秦农银行科技路支行同意,西高置业公司不得动用该款项。如在西高置业公司提供阶段性连带责任保证期间借款人未按合同约定履行还款义务,西高置业公司保证在接到秦农银行科技路支行书面通知西高置业公司履行连带保证责任通知后二日内履行还款义务。如西高置业公司未主动履行上述还款义务,即表示西高置业公司授权秦农银行科技路支行从其开立的保证金账户中扣收。2010年2月1日,西高置业公司作为出卖人与买受人何某某签订《商品房买卖合同》,约定何某某购买西高置业公司开发的位于西安市高新区XX路XX号XX幢XX单元XX层XX号房屋。何某某于2010年1月30日前交清首付款,剩余房款50万元办理银行按揭。2010年3月10日,何某某(借款人、抵押人)与西高置业公司(保证人)、秦农银行科技路支行(贷款人)签订《个人住房借款(合)合同》,约定由何某某向秦农银行科技路支行借款50万元用于购买位于西安市高新区XX路XX号西BD新天地房屋,贷款期限为180个月,还款方式为等额本息并以所购房屋承担抵押担保责任;西高置业公司作为保证人为本合同项下借款提供连带责任保证担保。在保证期间内,贷款人可以要求保证人承担保证责任,保证期间贷款人未要求保证人履行债务的,保证人免除保证责任;如借款人未按合同约定按时足额偿还贷款本息和相关费用、借款人或抵押人或出质人或保证人涉及诉讼或被法院及其他权利机关监管、冻结其财产的均视为借款人违约,贷款人可以宣布本合同项下的贷款本息立即部分或全部提前到期,主动从借款人开立的存款账户中划收,并通过各种形式向借款人及担保人追索。2010年6月30日,何某某及秦农银行科技路支行就上述所购房产办理了预抵押登记,西安市房屋管理局出具了《预购商品房(预购集资房)贷款抵押登记备案证明》,抵押权人为秦农银行科技路支行。2010年7月5日,经西高置业公司、秦农银行科技路支行及何某某申请,西安市莲湖区公证处作出(2010)西莲证经字第5826号具有强制执行效力的债权文书公证书,赋予上述《个人住房借款(综合)合同》强制执行效力。后秦农银行科技路支行向何某某提供了50万元借款。2013年9月4日,经秦农银行科技路支行申请,西安市莲湖区公证处出具(2013)西莲证经字第10305号执行证书,确定秦农银行科技路支行可持执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行,被申请执行人为何某某和西高置业公司，执行标的为:偿还贷款本金425479.08元、利息3242.62元、罚息15.96元(计算至2013年8月20日)以及至给付之日的利息和罚息,并由被申请执行人承担本案执行费及为实现债权的费用。2013年9月12日,秦农银行科技路支行作为申请执行人,何某某及西高置业公司作为被执行人,向西安市雁塔区人民法院申请强制执行,申请理由为何某某截至2013年8月20日已连续两个月未还款，经对其催收仍拖欠借款本息未还。2014年3月4日, 西安市雁塔区人民法院作出(2013)雁公执字第00076-1号执行裁定,预查封何某某名下位于西安市高新区XX路XX号XX幢XX单元XX层,房号为10305的房屋一套 ,查封期限自本裁定生效之日起二年。查封期限届满时需要续封的,应当在查封期限届满前十五日内向西安市雁塔区人民法院提出书面申请。2013年2月5日,陕西省户县人民法院因案外人李某某申请,作出(2013)户法执字第0273号执行裁定,查封被执行人何某某名下的位于西安市XX路XX号XX号房屋。2015年8月10日,西安市雁塔区人民法院执行法官找秦农银行科技路支行谈话，告知其何某某房子已进入评估手续，询问除了房产，有无其他财产，另外，询问秦农银行科技路支行代理人西高置业公司名下有无财产，秦农银行科技路支行代理人谢乔告知法官西高置业公司没有什么情况，要求继续执行何某某的财产。同日，西安市雁塔区人民法院作出(2013)雁公执字第00076-2号执行裁定, (2013)雁公执字第00076号案终结本次执行程序。2017年4月10日,陕西省户县人民法院作出(2013)户法执字第0273号执行裁定,载明在执行(2013)户民初字第00095号民事判决和(2013)户法执字第00273号执行裁定过程中,原被执行人何某某已死亡,故依法追加了何某某的父母为案件被执行人,之后将原被执行人何某某购买的登记在西高置业公司名下的位于西安市XX路XX号XX号房屋进行了评估拍卖,拍卖二次均流拍,第二次流拍保留价为745440元。申请执行人愿意以第二次流拍的保留价745440元接收该房。另查明,上述房产截至2015年11月30日还欠西高置业公司、陕西君茂物业管理有限公司相关费用160067.31元,申请执行人李某某愿意承担上述费用,剩余部分用于折抵本案案件款,不足部分予以放弃,遂裁定：一、解除原被执行人何某某购买现登记在西高置业公司名下位于西安市XX路XX号XX号房屋的查封;二、将原被执行人何某某购买现登记在西高置业公司名下位于西安市XX路XX号XX号房屋过户至申请执行人李某某。上述商品房的财产权自本裁定送达申请执行人李某某时起转移;三、注销买受人何某某,合同登记号Y10019977的房屋抵押预告登记;四、申请执行人李某某可持本裁定到有关机构办理相关产权过户登记手续。秦农银行科技路支行对该裁定提出异议,称其为被执行人何某某、西高置业公司借款合同纠纷一案的债权人和抵押权人,何某某名下位于西安市高新区XX路XX号XX号房屋为抵押物,担保何某某在该行的借款,后因何某某拒不偿还借款,其已向西安市雁塔区人民法院申请执行。西安市雁塔区人民法院裁定执行后,发现陕西省户县人民法院已将该房屋查封,西安市雁塔区人民法院向陕西省户县人民法院发函,告知陕西省户县人民法院秦农银行科技路支行对该房屋拥有抵押权,依法享有优先受偿权,要求陕西省户县人民法院尽快处理该房屋,并函告处理结果。现陕西省户县人民法院在未函告西安市雁塔区人民法院的情况下,裁定执行该房屋,违反法律规定,剥夺了该行的优先受偿权,故请求停止注销抵押登记和产权过户行为,保障该行的优先受偿权。2017年6月2日,陕西省户县人民法院作出(2017)陕0125执异21号执行裁定,认定何某某于2014年1月28日死亡,同时认为涉案房屋上设立的预购商品房贷款抵押登记,与抵押权设立登记具有不同的性质和效力,秦农银行科技路支行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人,不享有对涉案房屋现实的抵押权,遂驳回了秦农银行科技路支行的执行异议申请。秦农银行科技路支行不服该裁定,提起执行异议之诉。该案审理中查明,涉案房屋于2013年4月15日具备办理房产证的条件,2013年6月6日房管所向西高置业公司出具了西安市XX户表,证明涉案房屋被查封。期间,陕西省户县人民法院名称变更为西安市鄠邑区人民法院。2017年9月4日,西安市鄠邑区人民法院作出 (2017)陕0125民初2668号民事判决,认为依据《中华人民共和国物权法》第二十条规定,预告登记后,未经预告登记权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。涉案房屋上设立的预购商品房贷款抵押登记,与抵押权设立登记具有不同的性质和效力。秦农银行科技路支行作为涉案房屋抵押权预告登记权利人,不享有对涉案房屋现实的抵押权,进而不享有对该房屋的优先受偿权,故秦农银行科技路支行不享有足以排除强制执行的民事权益,遂判决:一,驳回秦农银行科技路支行要求停止对西安市XX路XX号XX号房屋(房产证107XXXXXXX-23-0-210305-0)的强制执行并解除对上述房产的查封之请求;二、驳回秦农银行科技路支行要求对涉案房屋享有优先受偿权之请求。秦农银行科技路支行不服该判决,上诉至西安市中级人民法院。2017年12月14日,西安市中级人民法院作出(2017)陕01民终14708号民事判决,认定秦农银行科技路支行与李某某均系法院执行案件的申请执行人。秦农银行科技路支行在本案中提起的案外人执行异议之诉,其依据的债权债务法律关系以及对其债权的担保,均不能构成对西安市鄠邑区人民法院执行另案生效法律文书的有效抗辩理由,秦农银行科技路支行不享有足以排除强制执行的民事权益,原审判决驳回秦农银行科技路支行要求停止对西安市XX路XX号XX号房屋的强制执行并解除对上述房产的查封之请求,是正确的。因秦农银行科技路支行不享有足以排除强制执行的民事权益,故对其请求在本案中判决确认对西安市高新区XX路XX号XX号房屋预抵押登记继续产生法律效力,秦农银行科技路支行依法对预告登记房产享有优先受偿权,不予处理。故原审判决第一项应予维持,第二项应予撤销。遂判决:一、维持西安市鄠邑区人民法院(2017)陕0125民初2668号民事判决第一项;二、撤销西安市鄠邑区人民法院(2017)陕0125民初2668号民事判决第二项。后该房屋过户至李某某名下。2018年6月29日,秦农银行科技路支行扣划西高置业公司保证金521692.29元，西高置业公司向西安市雁塔区人民法院提起保证合同纠纷一案的诉讼，该案经审理，2018年12月28日，西安市雁塔区人民法院作出（2018）陕0113民初14903号民事判决，认为何某某以自己将来可以取得的商品房作为抵押物，作为其履行对贷款银行还款义务的担保，涉案房屋上设立的预购商品房贷款抵押登记，与抵押权设立登记具有不同的性质和效力，秦农银行科技路支行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，不享有对涉案房屋现实的抵押权，进而不享有对该房屋的优先受偿权。秦农银行科技路支行在此期间未向西安市鄠邑区人民法院申请参与分配，也未通知西高置业公司行使相关权利，故西高置业公司称秦农银行科技路支行存在错误行使权利的主张成立。秦农银行科技路支行于2013年8月宣布对何某某的贷款提前到期，要求何某某还款，西高置业公司的保证期间也应从此时计算，但秦农银行科技路支行并未依据合同约定书面通知西高置业公司履行还款义务，而是在时隔近五年后从西高置业公司保证金账户中直接扣款，该扣款行为不符合合同约定。遂判决：一、秦农银行科技路支行于本判决生效之日起十日内返还西高置业公司保证金521692.29元；二、驳回西高置业公司其余诉讼请求。西高置业公司与秦农银行科技路支行均不服判决，上诉至西安市中级人民法院，2019年9月10日，西安市中级人民作出（2019）陕01民终3601号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。后秦农银行科技路支行向西安市雁塔区人民法院申请恢复执行，西高置业公司向西安市雁塔区人民法院申请强制执行，秦农银行科技路支行将保证金转入西安市雁塔区人民法院执行账户。西安市雁塔区人民法院随后将秦农银行科技路支行交至西安市雁塔区人民法院的保证金进行划转。西高置业公司不服该恢复执行行为，提出执行异议。西安市雁塔区人民法院经审查认为，西高置业公司主张因秦农银行科技路支行错误行使权利导致其无法行使权利，该权利因无法实现而受到损失的主张属于对法律事实在实体层面的认定，不属于执行异议的审查范围，告知西高置业公司另行起诉。2020年12月15日，西安市雁塔区人民法院作出（2020）陕0113执异281号执行裁定，驳回西高置业公司的异议请求。目前该款项经与执行法官核实，款项将发还给秦农银行科技路支行。一审法院认为，本案西高置业公司履行担保义务的前提系涉案房产的存在，秦农银行科技路支行履行出借义务的前提为主张涉案房屋的优先受偿权。在秦农银行科技路支行向何某某发放贷款后，办理了预抵押登记，但预抵押登记与抵押权设立登记具有不同的性质和效力，预抵押登记并不具备抵押登记的优先受偿权。虽秦农银行科技路支行未办理抵押登记不存在过错，但秦农银行科技路支行在向西安市鄠邑区人民法院主张权利过程中存在过错。当西安市鄠邑区人民法院依法裁定以以物抵债方式将何某某名下房屋过户至李某某名下时，针对西安市鄠邑区人民法院的执行行为，秦农银行科技路支行未提起执行异议，而是错误的以预抵押权主张优先受偿，针对执行标的提出执行异议，在被西安市鄠邑区人民法院驳回后又提起执行异议之诉，导致何某某名下仅有的房屋过户至李某某名下，且在西安市鄠邑区人民法院执行过程中未申请参与分配，最终导致西高置业公司为何某某担保的房屋灭失，秦农银行科技路支行具有重大过错。另外，根据西高置业公司与秦农银行科技路支行签订的《个人住房贷款合作协议》约定，在借款人未履行还款义务时，秦农银行科技路支行有权从西高置业公司的保证金账户扣收，因此，在何某某2013年未还款时，秦农银行科技路支行就有权直接从西高置业公司的保证金账户扣划，但截至2015年8月10日，在秦农银行科技路支行执行何某某和西高置业公司财产时，在西高置业公司保证金账户有足够金额满足秦农银行科技路支行执行时，面对执行法官的询问，秦农银行科技路支行不仅未要求法院从西高置业公司账户扣划，还刻意隐瞒真实情况称“西高公司没有啥情况，还是要继续执行何某某的财产”，继而使得执行法官对案件执行作出错误判断，导致涉案房屋灭失，西高置业公司丧失了向何某某进行追偿条件。同时，通过该询问笔录可知秦农银行科技路支行在西高置业公司具备可执行的条件下，不仅不主动要求西高置业公司承担担保责任，还认为西高置业公司不具备执行条件，拒绝要求西高置业公司承担担保责任，坚持要求何某某承担责任的行为表示系其对西高置业公司担保责任的放弃。因此，秦农银行科技路支行的上述行为与何某某房屋的最终灭失有直接因果关系。在何某某已无任何其他财产可供执行的前提下，无论是在时隔近三年之后的2018年6月29日秦农银行科技路支行从西高置业公司在其处设立的保证金账户扣划521692.29元，还是在时隔五年之后秦农银行科技路支行直接恢复执行要求西高置业公司履行担保义务，均将致使西高置业公司再无其他救济途径追索自身的权利，故秦农银行科技路支行的上述行为与西高置业公司的权利受损有直接因果关系，对西高置业公司主张秦农银行科技路支行向其赔偿521692.29元，予以支持。另外，西高置业公司主张要求秦农银行科技路支行承担自2018年6月29日起至实际退还之日止的利息，缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条规定，判决：一、被告陕西秦农农村商业银行股份有限公司科技路支行应当于本判决生效之日起十日内向原告陕西西高置业有限公司支付赔偿款521692.29元；二、驳回原告陕西西高置业有限公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍偿付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9565元，陕西西高置业有限公司已预交，减半后由陕西秦农农村商业银行股份有限公司科技路支行负担，陕西秦农农村商业银行股份有限公司科技路支行于支付上述款项时，一并向陕西西高置业有限公司支付。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，何某某从秦农银行科技路支行借款50万元用于购买西高置业公司开发的涉案房屋，西高置业公司作为保证人为借款提供连带责任保证担保。因此，本案西高置业公司履行担保义务的前提系涉案房产的存在，秦农银行科技路支行履行出借义务的前提为主张涉案房屋的优先受偿权。经查，在秦农银行科技路支行向何某某发放贷款后，办理了预抵押登记，但预抵押登记与抵押权设立登记具有不同的性质和效力，预抵押登记并不具备抵押登记的优先受偿权。又查，在西安市鄠邑区人民法院作出裁定以以物抵债方式将何某某名下房屋过户至李某某名下时，秦农银行科技路支行未针对该院的执行行为提起异议，而是针对执行标的提出异议，以预抵押权主张优先受偿，执行异议被驳回后，秦农银行科技路支行又提起执行异议之诉，未在西安市鄠邑区人民法院执行过程中申请参与分配，最终导致涉案房屋灭失。西高置业公司与秦农银行科技路支行签订的《个人住房贷款合作协议》约定，在借款人未履行还款义务时，秦农银行科技路支行有权从西高置业公司的保证金账户扣收。再查，在何某某2013年未还款时，秦农银行科技路支行即有权直接从西高置业公司的保证金账户扣划，而截至2015年8月10日，在秦农银行科技路支行执行何某某和西高置业公司财产时，西高置业公司保证金账户内有足够金额满足秦农银行科技路支行执行，但秦农银行科技路支行面对执行法官的询问，并未要求西高置业公司承担担保责任，坚持要求何某某承担责任。故一审认为秦农银行科技路支行的上述行为与西高置业公司的权利受损有直接的因果关系，对西高置业公司主张秦农银行科技路支行向其赔偿521692.29元的诉讼请求予以支持，并无不妥。西高置业公司要求秦农银行科技路支行承担自2018年6月29日起至实际退还之日止的利息，没有依据，不予支持。 综上所述，秦农银行科技路支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9565元，由陕西秦农农村商业银行股份有限公司科技路支行负担。本判决为终审判决。   审 判 员  姜 亦  君   二○二一年七月十五日                               法 官 助 理  高 喜 平书 记 员   张  小  赛 1