北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终6105号上诉人（原审原告）：北京天益邦商贸有限公司，住所地北京市海淀区马甸东路17号5层610-1。法定代表人：侯魏巍，总经理。上诉人（原审原告）：北京众远仁和劳务服务有限公司，住所地北京市海淀区蓝靛厂南路25号9层9-6。法定代表人：邱振兴，总经理。二上诉人之共同委托诉讼代理人：许琦，男，北京天益邦商贸有限公司法务、北京众远仁和劳务服务有限公司法务。被上诉人（原审被告）：杨松泽，男，1986年5月1日出生，住北京市朝阳区。上诉人北京天益邦商贸有限公司（以下简称天益邦公司）、北京众远仁和劳务服务有限公司（以下简称众远仁和公司）因与被上诉人杨松泽劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初26281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天益邦公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判：1.天益邦公司无需支付杨松泽2019年3月11日至2019年7月17日休息日加班工资差额19714.94元；2.天益邦公司无需支付杨松泽2019年3月11日至2019年7月17日延时加班工资差额4376.97元。事实和理由：1.众远仁和公司员工手册中规定“加班薪酬以双方约定的基本工资或岗位工资或实际工作岗位作为加班计算的基数，选择权和解释权归公司。”该员工手册系劳动合同的附件。2.工资和加班工资是通过打卡形式发放给杨松泽的，从杨松泽提供的工资条可以看出，其明知工资的数额，当时并没有提出异议，可以证明其是认可的。3.杨松泽的工作单位是众远仁和公司，天益邦公司只是用工单位，工资和加班工资应由众远仁和公司发放，不应由天益邦公司支付。众远仁和公司辩称，同意天益邦公司的上诉意见。杨松泽辩称，不同意天益邦公司的上诉请求，同意一审判决。众远仁和公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判众远仁和公司无需向杨松泽支付2019年4月11日至2019年6月10日违法约定试用期赔偿金9600元。事实和理由：劳动合同中约定的试用期期限是双方签约之前约定好的，杨松泽对此明知和认可，众远仁和公司不应支付其违法约定试用期赔偿金。天益邦公司辩称，同意众远仁和公司的上诉意见。杨松泽辩称，不同意众远仁和公司的上诉请求，同意一审判决。天益邦公司向一审法院起诉请求：1.请求判令无需支付杨松泽2019年3月11日至2019年7月17日期间休息日加班工资差额19714.94元；2.请求判令无需支付杨松泽2019年3月11日至2019年7月17日期间延时加班工资差额6032.14元。众远仁和公司向一审法院起诉请求：请求判令众远仁和公司无需支付杨松泽2019年4月11日至2019年6月10日期间违法约定试用期赔偿金9600元。一审法院认定事实：杨松泽于2019年3月11日入职众远仁和公司，双方签有期限为2019年3月11日至2020年3月10日的劳动合同，其中试用期截止至2019年6月10日。自2019年3月11日起杨松泽被众远仁和公司派至天益邦公司工作，正常工作至2019年7月17日，工资支付至当日。杨松泽主张其试用期月薪9600元，转正后月薪12000元，天益邦公司对此予以认可。杨松泽主张其2019年3月11日至2019年7月17日存在休息日加班276小时，天益邦公司已向其支付休息日加班工资10740.23元，但存在差额未支付。天益邦公司认可杨松泽主张的加班情况及已支付的加班费数额，但主张不存在差额。杨松泽主张其2019年3月11日至2019年7月17日存在延时加班245小时，天益邦公司已向其支付延时加班工资15898.89元，但仍存在差额未支付。天益邦公司认可杨松泽主张的加班情况及支付的加班费数额，但主张不存在差额。杨松泽以要求众远仁和公司支付违法约定试用期赔偿金以及要求天益邦公司支付休息日加班工资差额、延时加班工资差额、解除劳动合同经济补偿金、工资差额为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，2020年1月14日，该仲裁委员会作出京海劳人仲字[2020]第405号裁决书，裁决：一、众远仁和公司于裁决生效之日起十日内支付杨松泽2019年4月11日至2019年6月10日违法约定试用期赔偿金9600元；二、天益邦公司于裁决生效之日起十日内支付杨松泽2019年3月11日至2019年7月17日休息日加班工资差额19714.94元；三、天益邦公司于裁决生效之日起十日内支付杨松泽2019年3月11日至2019年7月17日延时加班工资差额6032.14元；四、驳回杨松泽的其他仲裁请求。天益邦公司、众远仁和公司于法定期限内提起诉讼。一审法院认为，关于试用期，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。本案中，杨松泽与众远仁和公司签有期限为2019年3月11日至2020年3月10日的劳动合同，故试用期不得超过2019年5月10日，故众远仁和公司应支付杨松泽2019年5月11日至2019年6月10日违法约定试用期赔偿金9600元。杨松泽2019年3月11日至2019年7月17日期间存在休息日加班276小时，天益邦公司已向其支付休息日加班工资10740.23元。天益邦应向杨松泽支付2019年3月11日至2019年7月17日休息日加班工资差额19714.94元。另，杨松泽2019年3月11日至2019年7月17日期间存在延时加班245小时，天益邦公司向其支付加班工资15898.89元。天益邦公司应向杨松泽支付2019年3月11日至2019年7月17日延时加班工资差额4376.97元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款、第三十一条、第八十三条之规定，判决：一、众远仁和公司于判决生效后十日内向杨松泽支付二○一九年四月十一日至二○一九年六月十日违法约定试用期赔偿金人民币9600元；二、天益邦公司于判决生效后十日内支付杨松泽二○一九年三月十一日至二○一九年七月十七日休息日加班工资差额19714.94元；三、天益邦公司于判决生效后十日内支付杨松泽二○一九年三月十一日至二○一九年七月十七日延时加班工资差额4376.97元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明：1.杨松泽与众远仁和公司签订的劳动合同第九条约定：“乙方工资收入=岗位工资+奖金”，第二十三条约定：“本合同的附件如下保密协议和员工手册。”众远仁和公司员工手册第二章薪酬及福利，假期薪酬及加班薪酬第8条规定：“加班薪酬以双方约定的基本工资或岗位工资或实际工作岗位作为加班计算的基数，选择权和解释权归公司。”2.关于已支付的加班工资计算基数，二审期间，天益邦公司先主张系以基本工资为基数，后主张系以岗位工资为基数，后又主张系以实际工作岗位为基数。此外，该公司陈述2019年3月11日至2019年6月期间该公司实际以9600元为基数，2019年6月后以8000元为基数计算杨松泽的加班工资，加班工资基数变更系因杨松泽工作内容存在调整。3.天益邦公司认可真实性的工资表载明，杨松泽工资结构为基本工资、岗位工资、加班工资、补贴，其中4月岗位工资为4600元，5月岗位工资为4600元，6月岗位工资为1057.47元、5390.80元，7月岗位工资为7000元，杨松泽不认可工资表所载工资构成，称其于离职时才取得工资表。上述事实，还有劳动合同、员工手册、工资表、当事人陈述等在案佐证。本院认为，关于违法约定试用期赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第八十三条规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。违法约定的试用期已经履行的，用人单位应向劳动者支付赔偿金。杨松泽与众远仁和公司签订期限为2019年3月11日至2020年2月10日的劳动合同，约定试用期截止至2019年6月10日，超过法律规定的二个月，众远仁和公司应支付杨松泽2019年5月11日至2019年6月10日期间违法约定试用期赔偿金。众远仁和公司以双方对此达成协议为由主张无需支付赔偿金的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。杨松泽针对仲裁裁决未起诉，视为同意仲裁裁决，一审认定众远仁和公司支付杨松泽违法约定试用期赔偿金9600元，本院予以确认。一审法院判决的赔偿金期间有误，本院予以纠正。关于加班工资，《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定，用工单位应当支付加班工资。天益邦公司作为用工单位，负有支付劳动者加班工资的义务。就加班工资差额，双方争议焦点在于加班工资计算基数。天益邦公司主张应依据劳动合同附件员工手册的规定认定加班工资基数、计算加班工资，该公司已足额支付杨松泽加班工资。但劳动合同中对于杨松泽的岗位工资未作约定，与员工手册的规定不相一致，员工手册的相关条款规定亦不明确，天益邦公司对加班工资计算基数的陈述前后不一，且与该公司实际核算加班工资的基数亦不一致，故该公司的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。一审法院认定天益邦公司支付杨松泽2019年3月11日至2019年7月17日期间休息日加班工资差额19714.94元、延时加班工资差额4376.97元并无不当，本院予以确认。综上所述，众远仁和公司的上诉请求部分成立，予以支持；天益邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初26281号民事判决第二项、第三项；二、撤销北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初26281号民事判决第一项；三、北京众远仁和劳务服务有限公司于本判决生效后十日内向杨松泽支付二○一九年五月十一日至二○一九年六月十日违法约定试用期赔偿金9600元。如果北京众远仁和劳务服务有限公司、北京天益邦商贸有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费十元，由北京天益邦商贸有限公司负担五元，由北京众远仁和劳务服务有限公司负担五元。本判决为终审判决。审 判 长 王丽蕊审 判 员 张 瑞审 判 员 吴博文二〇二一年七月二十二日法官助理 李 湉书 记 员 余志燕