辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终11615号上诉人（一审原告）：金明学，男，1968年7月21日出生，朝鲜族，住辽宁省沈阳市沈河区。被上诉人（一审被告）：沈阳商业城股份有限公司，住所地：沈阳市沈河区中街路212号。法定代表人：陈快主，公司总经理。委托诉讼代理人：苑微微，该公司员工。委托诉讼代理人：夏闻，该公司员工。上诉人金明学因与被上诉人沈阳商业城股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2021）辽0103民初58号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金明学上诉请求：请求撤销一审判决，判令被上诉人支付1986年5月1日至2020年6月3日期间的违法解除劳动合同赔偿金801856元、请求判令被上诉人支付2020年度采暖费1388.4元、请求判令上诉人重回被上诉人处工作。事实与理由：1、上诉人于1986年5月1日参加工作，共与企业签订11份连续劳动合同，2015年10月1日起与企业签订无固定期限劳动合同。在之前的劳动仲裁及一审判决中被上诉人提到的1999年企业资产重组法人分立，分立为沈阳商业城股份有限公司和沈阳商业城（集团）两家企业，但本人一直在分立后的沈阳商业城股份有限公司工作，分立后的沈阳商业城股份有限公司与沈阳商业城（集团）分别是在工商局注册的两家企业。被上诉人提到的沈阳商业城（集团）2009年整体改制为沈阳商业城（集团）有限公司，该公司并不是本人的工作单位，现有劳动合同为证，因此被上诉人所说的企业2009年改制与本人没有任何关系。2020年6月3日被上诉人以经营结构调整为借口强制解除本人劳动合同，既没有召开职工代表大会讨论，也没有通知上级工会组织，该结构调整也于2021年6月1日商业城公告宣布终止进行，属于违法解除本人劳动合同。根据被上诉人提供证据显示月平均工资为11792元，沈河法院确判定为9833.33元，商业城当年承诺的n+1经济补偿金，现在沈河法院只判了n的补偿金。另外，本人在商业城工作156天应按照全年报销3250元的折价计算为1388.4元也没有得到法院支持。沈阳商业城股份有限公司辩称：同意一审判决。金明学向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告立即支付原告1986年5月1日至2020年6月3日期间违法解除劳动合同34年工龄的2倍赔偿金680,000元；2、请求法院依法判令本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告将第一项诉讼请求中的数额变更为820,284元（12,063元×34×2）。一审法院认定事实：原告金明学于1991年12月入职沈阳商业城（集团）。沈阳商业城（集团）系沈阳市属国有全资商业企业集团。2009年4月沈阳商业城（集团）整体国有产权转让给深圳市琪创能贸易有限公司。2009年9月沈阳商业城（集团）完成转制。《沈阳商业城（集团）整体改制方案》第五条职工安置办法关于经济补偿金的支付中载明：新企业留用职工按规定计算经济补偿金数额，暂不领取经济补偿金，新企业与留用职工解除劳动关系时，改制前的职工工作年限按改制时计算的经济补偿金数额由企业改制收益支付，改制后的工作年限应支付的经济补偿金由新企业按有关规定支付。2009年10月1日，原告金明学与被告沈阳商业城股份有限公司签订劳动合同书，合同约定月工资标准为2,000元。原告金明学与被告沈阳商业城股份有限公司自2015年10月1日起签订无固定期限劳动合同，合同约定月工资标准为2,600元。被告沈阳商业城股份有限公司因连续两年经营亏损，于2020年4月14日召开第七届董事会第二次会议，会议审议通过了《关于向全资子公司划转资产的议案》，将母公司即被告沈阳商业城股份有限公司部分资产及负债划转至公司下属全资子公司沈阳商业城百货有限公司，划转完成后沈阳商业城百货有限公司将承接沈阳中街门店运营等相关业务。根据人随资产走，债随资产走的原则，沈阳商业城百货有限公司，优先接受划转资产所涉及员工，将按照国家有关法律法规接转相关员工的劳动关系，员工工龄连续计算，薪酬待遇不变，确保相关工作平稳推进。经被告与原告协商，原告金明学不同意与企业签订劳动关系迁转协议，不同意与沈阳商业城百货有限公司建立劳动关系，被告沈阳商业城股份有限公司因此解除了与原告的劳动关系。2020年6月3日，被告沈阳商业城股份有限公司向原告金明学出具《解除劳动合同通知书》，内容为：“公司因经营结构调整，资产及负债划转至下属全资子公司沈阳商业城百货有限公司，按公司董事会2020年4月15日发布的《关于向全资子公司划转资产》的公告中第二项第（六）条员工安置条款，根据“人随资产走，债随资产走”的原则，将您的工龄延续至沈阳商业城百货公司，薪酬待遇不变，社保公积金待遇不变，双方经友好协商后，未达成一致，致使原劳动合同未能履行。根据相关法律法规规定，经公司决定于2020年6月3日解除您与公司签订的劳动合同。请您签收该通知3日内办理离职手续，您的工资结算至2020年6月3日。根据劳动合同法相关规定，支付经济补偿。”根据原告提交的银行流水以及被告提交的工资表明细记载，原告金明学离职前12个月平均工资为9,833.33元。原告向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年8月11日作出沈劳人仲字（2020）657号仲裁裁决书，原告不服该结果，起诉至法院。一审法院认为：关于被告沈阳商业城股份有限公司解除与原告金明学的劳动合同是否系违法解除的问题。被告沈阳商业城股份有限公司因连续两年经营亏损，于2020年4月14日召开第七届董事会第二次会议，会议审议通过了《关于向全资子公司划转资产的议案》，将母公司即被告沈阳商业城股份有限公司部分资产及负债划转至公司下属全资子公司沈阳商业城百货有限公司，划转完成后沈阳商业城百货有限公司将承接沈阳中街门店运营等相关业务。根据人随资产走，债随资产走的原则，沈阳商业城百货有限公司，优先接受划转资产所涉及员工，将按照国家有关法律法规接转相关员工的劳动关系，员工工龄连续计算，薪酬待遇不变，确保相关工作平稳推进。经被告与原告协商，原告金明学不同意与企业签订劳动关系迁转协议，不同意与沈阳商业城百货有限公司建立劳动关系，被告沈阳商业城股份有限公司因此解除了与原告的劳动关系。该院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，被告解除与原告签订的劳动合同，系因公司经营连续亏损的客观情况发生而进行经营结构调整，被告提出了合理方案与原告就劳动关系变更进行协商，原被告未能协商一致，被告解除与原告的劳动合同不违反法律规定，并非违法解除。被告沈阳商业城股份有限公司应给付原告金明学解除劳动合同的经济补偿金。关于原告金明学与被告沈阳商业城股份有限公司建立劳动关系的时间。因沈阳商业城（集团）于2009年经沈阳市国有企业改革工作领导小组办公室批复进行改制，全体职工买断工龄。原告金明学经沈阳商业城（集团）改制后，与被告沈阳商业城股份有限公司签订劳动合同，应视为其对改制方案中经济补偿金计算标准及给付方式的认可，其与沈阳商业城的劳动关系应从2009年10月1日起算。关于原告金明学离职前十二个月平均工资数额。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。原告金明学提供的工资银行流水显示了2019年6月至2020年5月的实发工资数额，被告沈阳商业城股份有限公司提供了原告的工资清单记载了原告每月的应发工资数额，故被告向原告给付经济补偿金应当以应发工资数额计算，但根据原被告陈述以及仲裁裁决书中认定被告于2020年6月支付的18,829.54元包括原告2019年的未休年休假工资6,896.55元，还包括原告2020年6月上班5天的工资（10,000元÷21.75天×5天），故上述两笔金额不应计入原告离职前平均工资内，综上所述，结合原告的工作年限，被告应当向原告支付经济补偿金108,166.63元（9,833.33元×11个月）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，判决如下：“一、被告沈阳商业城股份有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告金明学解除劳动合同经济补偿金108,166.63元（9,833.33元×11个月）；二、驳回原告金明学的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳商业城股份有限公司承担。”本院二审期间，双方当事人并未提举新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于应否支付经济赔偿金的问题。根据《中华人民劳动合同法》第四十条、第四十六条之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同且应当向劳动者支付经济补偿金。经查，本案中上诉人提交的年度报告、股东会决议、沈阳商业城股份有限公司向全资子公司划转资产的通知会议记录及工会人员签到表、沟通视频等内容，可以证实被上诉人确实因客观情况发生重大变化，就变更劳动合同与上诉人进行协商，双方就劳动合同变更未能达成一致，符合支付经济补偿金的条件。故，上诉人此项上诉请求并无事实依据，本院不予支持。关于上诉人在本案中经济补偿金是否应当按1986年作为工龄计算的开始，并连续计算工龄至2020年6月的问题。因沈阳商业城（集团）于2009年经沈阳市相关部门批复进行改制，改制方案中明确规定：新企业留用职工按规定计算经济补偿金数额，暂不领取经济补偿金，新企业与留用职工解除劳动关系时，改制前的职工工作年限按改制时计算的经济补偿金数额由企业改制收益支付，改制后的工作年限应支付的经济补偿金由新企业按有关规定支付。在沈阳商业城（集团）改制后，上诉人与被上诉人签订劳动合同，应视为上诉人对改制方案中经济补偿金计算标准及给付方式的认可，其本案诉请之经济补偿金年限计算应从2009年10月1日起算。故上诉人此项上诉请求亦无事实依据，本院不予支持。关于经济补偿金的计算基数及金额问题。经查，本案中上诉人自认2020年最后一个月工资中发放了9195.4元，这笔款项包含了2019年的未休年假工资及2020年春节到2020年6月期间的加班费。综上所述，该笔款项并不属于劳动者当月应发工资数额，故一审对此款项予以扣除后再行计算离职前12个月平均工资及经济补偿金数额并无不当，本院予以维持。另，上诉人在仲裁申请及一审诉请中均未提及代通金这一诉请，故一审仅就经济补偿金（N）作出判决亦无不当，本院予以维持。关于上诉人关于请求判令被上诉人支付2020年度采暖费1388.4元及请求判令上诉人重回被上诉人处工作的上诉请求。经查，上述上诉请求未经过仲裁前置程序，本院不予审理。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由金明学负担。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  孙晓芳审判员  董 菁二〇二一年七月二十八日法官助理刘畅书记员陈瑶