河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终4336号 上诉人（原审原告）：何润波，男，1956年11月8日出生，汉族，住河北省沧州市沧县。 委托诉讼代理人：王德海，河北宏天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司仙居支公司，住所地：浙江省台州市仙居县福应街道锦绣明珠春晓苑20幢1单元101室。 负责人：郑海飞，该公司经理。 委托诉讼代理人：张峰，河北三和时代（沧州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹昊，河北三和时代（沧州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沈建国，男，1978年7月8日出生，汉族，住浙江省台州市仙居县。 上诉人何润波、中国大地财产保险股份有限公司仙居支公司（以下简称大地财险公司）因与被上诉人沈建国机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2021）冀0903民初897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何润波及其委托诉讼代理人王德海、上诉人大地财险公司委托诉讼代理人张峰、被上诉人沈建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何润波上诉请求：请求二审法院在一审判决内容基础上1.增加判决被上诉人赔偿上诉人误工费81657.7元。后续治疗误工费按照每月工资10000元为标准，误工期限按照法院法官评定为准来确定具体数额；2.增加判决被上诉人赔偿上诉人营养费1220元；3.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于上诉人主张的误工费。第一、上诉人的工资为月工资10000元，一审中上诉人提交了银行工资流水及所在公司证明予以证实。一审法院适用建筑行业标准认定上诉人工资违背了客观事实，与事实不符。第二、根据鉴定意见书鉴定意见：上诉人误工期限及营养期限建议自受伤之日起至伤残评定前一日止，上诉人受伤日为2019年10月27日，伤残评定日为2021年1月11日，中间相差441天。那么上诉人的误工费应为：（10000元÷30天）x441天=147000元。上诉人的误工天数在后续治疗前应为441天，而一审法院认定410天是错误的。第三、根据鉴定意见第六条第4款：上诉人后续治疗误工期建议按法院法官评定为准，但恰恰相反，一审法院法官根本没有评定上诉人后续治疗的误工期，二审法院应当予以纠正，并且给予确定误工期限及误工费用。二、关于上诉人营养费。一审法院营养期限计算错误，根据鉴定意见：营养期限建议自受伤之日起至伤残评定前一日止，上诉人受伤日为2019年10月27日，伤残评定日为2021年1月11日，中间相差441天，再加上后续治疗营养期30日，共计471天。一审法院错误认定410天。 大地财险公司针对何润波的上诉理由辩称，何润波的上诉请求二审法院不应支持，关于其后续治疗费因本案何润波的治疗已经终结，对于其后续治疗费不存在发生，同时，对于误工费根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条以及二十条受害人应当举证证明其误工减少收入的证明，本案上诉人何润波在事故发生后其年龄已经超出了退休年龄，不具备与用人单位建立劳动关系的主体资格。关于营养费，结合一审法院司法鉴定意见书以及上诉人的病历可知，上诉人因本案事故导致的伤情不构成伤残，对于其伤情也不应当产生高额的营养费问题，对于营养费部分应当不予支持。 大地财险公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人少承担138000元或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、对何润波的伤残等级不认可，其伤残赔偿金及精神抚慰金以及相应的护理期、误工期、营养期不应得到支持，并且何润波的后续治疗费，因治疗已终结，不应支持相应后续治疗费。原审中原告提交的沧州渤海法医鉴定中心出具的司法鉴定意见书并结合原告提交的病历等可知，何润波内骨固定在位影响功能活动，鉴定人在此条件下进行活动度鉴定，不能客观认定何润波的真实伤残等级。上诉人认为，何润波在本案所涉事故中的伤情，不构成伤残，法院不应认定其伤残赔偿金及精神损害抚慰金以及相应的护理期、误工期、营养期。即便法院认定何润波存在伤残，依照何润波出生年月（即1956年11月生），定残日期为2021年1月，至定残前一日伤者年龄为64周岁，伤残赔偿年限为16年，而判决18年没有依据。并且依照伤残鉴定原则，伤残部位与内固定一直在位，进行鉴定应当认为治疗终结，后续医费应当不予支持。二、何润波不存在误工，原审法院认定事实错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条及第二十条的规定，受害人应当举证证明其因误工减少收入的证明，原审中何润波提交的证据不足以证实其产生了误工损失。上诉人认为，何润波未因本次事故减少收入，并且其年龄超过了退休年龄，不具备与用人单位建立劳动关系的主体资格，原审法院认定误工费属于认定事实不清，且没有法律依据，二审法院应予以改正。二、鉴定费用不应当由保险公司承担。依据保险合同的约定，上诉人仅对机动车事故造成的财产损失承担保险责任，而鉴定费用既非机动车保险赔偿项目，也非机动车交通事故发生时造成的损失，上诉人无须承担该费用。综上，请求依法撤销原审判决，改判支持上诉人的上诉请求。 何润波针对大地财险公司的上诉理由辩称，1.关于何润波的伤残等级、护理期限、营养期、误工期已经经过法院合法程序对何润波的相关事项进行了司法鉴定，司法鉴定机关对其鉴定事项作出合理合法的鉴定意见，并且在鉴定意见出具后保险公司并没有对该鉴定意见在法律规定期限内申请重新鉴定，也就是说，该鉴定意见已经发生了法律效力。何润波受伤后治疗过程中，对身体部位加固了内固定物，内固定物还在身体内，何润波的治疗出院并不意味着治疗已经终结，因其内固定物在合适期限内需要取出，会产生相应的后续治疗费，鉴定机构出具的后续治疗费用依据后续治疗所产生的相关费用作出的鉴定意见于情于理都相符。关于何润波误工费，何润波向法院提交了所在单位出具的相关证据材料、误工减少的收入证明，及其工资发放交易流水，充分证实了何润波受伤后工资的减少，虽然何润波达到年满六十周岁，但何润波并没有享受退休待遇，事故发生前何润波身体健康，具备劳动能力，何润波居住、生活在农村，依靠自己的劳动获得收入，维持生活来源，正符合了我国宪法以及老年人权益保障法及劳动法的相关规定，其误工损失应当由保险公司进行相应赔偿。关于鉴定费，根据保险法第六十四条保险人、被保险人为了查明和确定保险事故性质原因支付必要合理费用由保险人承担，具体到本案，何润波对其损失进行的鉴定也为了确定损失的程度支付的鉴定费是必要合理费用，保险公司应予以承担。 沈建国辩称，对一审判决没有意见，交通事故发生后，其给何润波垫付了19000元的医疗费。如果有需要沈建国承担费用，应先扣除19000元，如果没有需要沈建国承担的费用，垫付款不再要求返还。 何润波向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费等各项费用共计342358.3元。 一审法院认定事实：2019年10月27日19时10分左右，被告沈建国驾驶浙Ｊ×××××号车辆在沧州市由北向南行驶至程庄子路口右转时，与由北向南驾驶电动自行车的原告发生交通事故，至原告受伤、电动自行车损坏。本次交通事故经沧州市公安交通警察支队三大队认定，被告沈建国负全部责任、原告何润波无责任。经本院委托，沧州渤海法医鉴定中心于2021年1月11日出具司法鉴定意见书，结论为：1.被鉴定人何润波左胫腓骨骨折致其左踝关节丧失功能81.6%，构成人体损伤九级伤残。2.被鉴定人何润波误工期、营养期建议自受伤之日起至伤残评定前一日止，护理期建议220日，后续治疗费建议为8000元-10000元，后续治疗误工费建议按法官评定为准，营养期20-40日、护理期20-40日。另查明，被告沈建国驾驶的案涉车辆在被告大地财险公司投保交强险及不计免赔第三者责任保险1500000元。事故发生在保险期间内。原告因该事故造成的损失为：1.医药费：62701.9元（其中后续治疗费9000元，被告大地财险已垫付10000元）；2.住院伙食补助费1550元（住院天数31天×50元／天）；3.营养费8200元（营养期410天×20元／天）；4.误工费65342.3元（62763元／年÷365天×误工期380天）；5.护理费28750元（115元／天Ｘ250天）；6.伤残赔偿金55342.8元（15373元／年×18年×20%）；7.精神损害赔偿金10000元；8.交通费500元；9.鉴定费2800元；10.病历复印费9.6元。以上损失共计235196.6元。 一审法院认为，原告何润波与被告沈建国发生交通事故，该事故经公安交警部门认定，被告沈建国负事故的全部责任、原告无责任。因被告沈建国驾驶的事故车辆在被告大地财险公司投保交强险及不计免赔第三者商业1500000元，原告的损失也未超出保险范围，对原告的损失被告大地财险公司应予以赔偿。鉴定费、病历复印费是为查明保险事故支出的合理费用，应由被告大地财险公司负担。被告大地财险公司应赔偿原告损失为225196.6元（235196.6元-10000元）。依据《中华人民共和国保险法》第十四条、第二十三条、第六十四条、第六十六条,《最高人民法院》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告中国大地财产保险股份有限公司仙居支公司于判决生效后十日内赔偿原告损失225196.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3218元，由被告中国大地财产保险股份有限公司仙居支公司负担2117元，原告何润波负担1101元。 二审中，上诉人何润波提交武金亮出具的证明一份，内容为：“我是沧州市金益达新型建筑材料有限公司员工，2019年12月28日公司委托我通过我个人卡代为向何润波发放2019年9月份工资10000元整。”李桂青出具证明一份，内容为：“我是沧州市金益达新型建筑材料有限公司的员工，2019年4月、2019年5月、2019年7月、2019年10月公司委托我通过我个人银行卡向何润波发放工资月工资10000元。” 本院经审理查明的事实，与一审判决认定事实一致。 本院认为，被上诉人沈建国驾驶的车辆在上诉人大地财险公司投保交强险、商业三者险及不计免赔，案涉交通事故发生在保险期间内，上诉人大地财险公司应当依照合同约定和法律规定承担赔偿责任。上诉人何润波与上诉人大地财险公司针对误工费、护理费、营养费、后续治疗费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费的数额及责任承担提起上诉，本院进行审查。 2021年1月11日，渤海法医鉴定中心出具司法鉴定意见书，结论为上诉人何润波构成九级伤残、后续治疗费建议为8000元-10000元，鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具备相关的鉴定资格，上诉人大地财险公司未能提供证据证明鉴定意见明显依据不足或者鉴定意见不能作为证据使用的其他情形，一审法院依据该鉴定意见认定上诉人何润波构成九级伤残及后续治疗费数额为9000元、护理期共250天，合法适当，上诉人大地财险公司主张不构成伤残、不支持精神抚慰金和残疾赔偿金的上诉理由，本院不予支持；但，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，伤残赔偿金的计算年限应当自定残之日起计算，上诉人何润波出生于1956年11月8日，至定残之日年满64周岁，伤残赔偿金计算为：49193.6元（15373元/年×16年×20%）；鉴定费，是上诉人何润波为查明其损失范围所支付的必要的、合理的费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定，应当由作为保险人的上诉人大地财险公司承担。 关于误工费和营养费的计算，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”上诉人何润波至交通事故发生之日虽然已经年满62周岁，达到了退休年龄，但其提交的证据能够证明其确有劳动收入，因案涉交通事故必然造成了其实际收入减少，故上诉人大地财险公司不赔偿误工费的主张，本院不予支持；上诉人何润波无固定收入，其提交的证据又不能证明其最近三年的平均收入状况，一审法院参照建筑业的平均工资标准计算误工费，符合以上法律规定；司法鉴定意见对于误工期、营养期建议自受伤之日起至伤残评定前一日止，一审法院酌定支持误工期为380天、营养期为410天，虽较低，但并不违反以上法律规定，本院予以维持。对于二上诉人未提起上诉的其他损失部分，本院予以确认，综上，上诉人何润波的总损失为：229047.4元（235196.6元-55342.8元+49193.6元），上诉人大地财险公司垫付的10000元医疗费，应当予以扣除。 综上所述，大地财险公司的上诉请求部分成立，何润波的上诉请求不能成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省沧州市运河区人民法院（2021）冀0903民初897号民事判决； 二、上诉人中国大地财产保险股份有限公司仙居支公司于判决生效后十日内赔偿上诉人何润波各项损失共计219047.4元； 三、驳回上诉人何润波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3218元，由上诉人何润波负担1101元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司仙居支公司负担2117元。二审案件受理费4931元，由上诉人何润波负担2007元，上诉人中国大地财产保险股份有限公司仙居支公司负担2924元。 本判决为终审判决。 审 判 长 常秀良 审 判 员 付 毅 审 判 员 李 霞 二〇二一年七月二十一日 法官助理 纪召雷 书 记 员 张 晔