江苏省泰兴市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏1283民初798号 原告：陆新华，男，1961年11月3日出生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：陆洋，江苏崇诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋政，江苏崇诚律师事务所实习律师。 被告：中兴建设有限公司，住所地泰兴市济川路26号。 法定代表人：倪道仁，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：周慧，江苏佑远律师事务所律师。 原告陆新华与被告中兴建设有限公司返还代垫款纠纷一案，本院于2021年1月20日立案受理。依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陆新华及其委托诉讼代理人陆洋、蒋政、被告中兴建设有限公司的委托诉讼代理人周慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陆新华向本院提出诉讼请求：1.被告偿付原告垫付戴建锋工伤费用35万元；2.被告承担全部诉讼费用。事实与理由：原、被告系劳务分包关系。被告承包恒大集团旗下启东勤盛置业有限公司在启东的房地产开发项目（恒大威尼斯）工程施工任务，并将其中部分木模施工任务以班组内部承包的形式，分包给原告完成。为此，双方于2017年6月25日签订了《木工承包协议》，约定了承包范围、承包内容和安全等内容。此后，原告按约完成了劳务任务，该工程如期竣工并通过了验收。协议履行期间，2017年12月7日，原告班组的工人戴建锋劳务作业时，被正在施工作业的塔吊的悬吊物甩碰致摔跌后严重受伤。经三次住院治疗，最终鉴定构成工伤八级。为此，结合实际工资标准和工伤待遇规定，发生损失60.8万元。其中，工伤保险基金赔付金额为25.8万元，原告个人实际垫付赔偿款共计35万元。原告认为，原告虽系内部班组式劳务分包，在被告统一办理工伤保险、原告按约负担保险费用的基础上，工人戴建锋的工伤损失应由被告负责。在被告投保基数低于实际工资收入的情况下导致的工伤保险基金赔付差额部分，应由被告实际负担。审理中，原告主张要求按照承揽合同关系，按照双方的过错责任来分担损失。 中兴建设有限公司辩称，1、首先，原、被告签订的木工承包协议是一份承揽合同，承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。且合同的第二条第一款也明确约定，施工期间发生的所有安全事故由原告负责。2、原告与被害人之间签订的赔偿协议，被告公司没有参与，也没有委托原告签订合同，完全是原告的个人行为。后期原告向受害人支付赔偿款也没有经过被告的委托，因此被告不应当承担责任。3、从原告与受害人签订的工伤待遇协议来看，有部分的赔偿项目约定过高，一次性就业补助金按照标准应该为3万元，根据协议中一次性伤残补助金3.8万元，标准应当是11个月的工资，计算受害人每个月的工资应当为3454元，而停工留薪期工资赔偿协议中21万元已经长达5年之久。另外住院伙食补助费、护理费、交通费5万元，也远远高于赔偿标准。4、原告计算的35万元是总损失60.8万元减去工伤保险基金赔付25.8万元所得35万元，原告所垫付的款项中除了20万元的医药费外，一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费、交通费、护理费等这些均是应当由工伤保险基金赔付，而不是单位赔付。5、受害人的实际用工的主体是原告，因此，受害人受伤的赔偿责任人应当是原告。受害人之所以在被告单位缴纳保险是被告单位为了降低原告的用工风险，并不表示被告就是受害人的用工主体，即赔偿责任人。请求法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。对于原告变更后的理由，中兴建设有限公司辩称，认可承揽合同，根据双方合同约定，发生安全事故应当由原告来负责，戴建锋是原告的员工，因为原告没有为其提供相应的安全措施，造成本次事故，因此，戴建锋的损失应当由原告来承担。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告陆新华系从事建设工程木工班组施工的个人，被告中兴建设有限公司系启东市恒大海上威尼斯项目的施工方。2017年6月25日，原、被告签订《木工承包协议》一份，约定：被告将其承建的启东市恒大海上威尼斯项目施工工程中的部分木模施工任务分包给原告，合同对承包范围、承包内容、承包单价、质量验收及施工安全等进行了约定。 2017年12月7日14时30分许，原告陆新华班组的工人戴建锋在上述项目工地780#25层楼搭设模板期间，不慎从模板架上摔落受伤。事故发生后，戴建锋被送往启东市人民医院、南通大学附属医院进行治疗，被诊断为：右颞创伤性硬膜外血肿、左颞硬膜下血肿、左颞脑挫伤、蛛网膜下腔出血、颅底骨折、全身多处软组织挫伤、右肩关节脱位、右2、3肋骨骨折。 经被告中兴建设有限公司申请，启东市人力资源和社会保障局于2018年5月10日作出启人社工决字[2018］0339号认定工伤决定书，认定戴建锋受到的事故伤害属于工伤认定范围，认定为工伤。2018年6月7日，南通市劳动能力鉴定委员会出具通劳鉴工初（2018）1266号劳动能力鉴定结论书，认定戴建锋构成工伤八级伤残。后启东市工伤保险基金核定支付戴建锋：医疗费126129.01元（申报金额144636.01元，剔除18507元）、住院伙食补助费1110元、一次性伤残补助金38310元（3482.7×11个月）、一次性医疗补助金70000元。本案审理过程中，原、被告均陈述，工伤保险基金赔付的金额为25.8万元，并对除上述几项之外的22450.99元（258000元-126129.01元-1110元-38310元-70000元）款项的组成均表示不清楚。 2019年3月29日，陆新华与戴建锋签订《戴建锋工伤待遇协议》一份，载明：陆新华在已赔付戴建锋20万元（医疗费）的基础上，再赔偿戴建锋一次性伤残补助金3.8万元、一次性医疗补助金7万元、一次性就业补助金4万元、停工留薪期工资21万元、住院伙食补助费、护理费、交通费等零星费用合计5万元、其他综合补贴5万元（审理中，原告主张，该5万元系包含在原告先前已支付戴建锋的20万医疗费中，在协议签订后未再支付，因为据了解戴建锋实际发生的医疗费约15万元，故先期支付的20万元中还剩余5万元）。上述款项于协议签字时支付15万元，2019年4月15日前支付25.8万元，如工伤部门已直接向戴建锋支付的，相应扣减陆新华应付金额，即戴建锋应得款项合计为40.8万元。《戴建锋工伤待遇协议》签订当日，陆新华转账支付戴建锋15万元。审理过程中，原告陆新华主张，其事故发生后累计支付戴建锋351124.7元，其中银行转账支付330000元，现金支付21124.7元。经质证，被告对银行转账支付无异议，对现金支付由法院予以核实。 2021年1月20日，原告陆新华将被告中兴建设有限公司诉来本院，引起本案诉讼。 审理中，原告陆新华主张戴建锋应享受的工伤保险待遇为：医疗费145211.71元、一次性伤残补助金12000元/月×11个月=132000元、一次性医疗补助金70000元、一次性就业补助金30000元、停工留薪期工资12000元/月×16个月=192000元、住院伙食补助费40元/天×38天=1520元、护理费130元/天×2人×183天=47580元、营养费40元/天×183天=7320元、交通费3000元。被告中兴建设有限公司认为，工伤保险赔偿项目应当不包含营养费、交通费，护理费是根据劳动能力鉴定结论书来确定是否需要护理，根据戴建锋的劳动能力鉴定结论并没有鉴定是否需要护理，因此营养费、交通费、护理费均不应赔偿。关于医疗费，被告根据原告提供的医疗费发票核算是145103.11元，但是其中有两份白蛋白发票合计5940元，因为没有医嘱证明，不予认可，医疗费部分工伤保险基金已经赔付127239.01元。一次性伤残补助金，已经经过工伤保险基金认定，是38309.7元。停工留薪期工资，应当是根据一次性伤残补助金标准，计算3482.7元/月×12个月=41792.4元。住院伙食补助费，工伤保险基金已经核定并已经赔偿1110元。一次性医疗补助金，已经工伤保险基金认定和赔偿7万元。一次性就业补助金应该是由单位赔偿，金额是3万元。 本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告中兴建设有限公司将案涉工程中的木工劳务施工分包给原告陆新华，双方间形成建设工程分包合同关系。案外人戴建锋系原告陆新华班组的木工，与原告陆新华之间形成雇佣关系。现戴建锋在施工过程中受伤，按照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。上述规定亦正系被告中兴建设有限公司向社保部门申请工伤认定的法律依据。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因此，对于戴建锋工伤事故造成的损失，应由其雇主原告陆新华承担雇主赔偿责任，同时被告中兴建设有限公司作为定作人（发包人）存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。因此，原告陆新华在其赔偿戴建锋相关损失后，有权要求被告中兴建设有限公司分担其损失。综合本案具体情况，本院酌定被告中兴建设有限公司分担的比例为40%。同时，被告中兴建设有限公司分担的比例基数应以戴建锋依法应获得的赔偿款为限，而非《戴建锋工伤待遇协议》所载金额。理由在于，虽然《戴建锋工伤待遇协议》签字时江立新（系被告中兴建设有限公司向启东市人力资源和社会保障局申请工伤的委托代理人）在场，并在协议上签字，但该协议的当事人为陆新华、戴建锋，且江立新签名时已备注其身份为“在场人”，故《戴建锋工伤待遇协议》依法不能约束被告中兴建设有限公司。 关于赔偿款计算。依据《工伤保险条例》及《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金属于工伤保险基金依法支付的项目，且已由该基金实际赔付，故本案中不再将上述项目计入原、被告的分担基数。对于其他费用，审核如下：（1）医疗费差额：戴建锋提交的正式票据载明的医疗费金额为145211.71元，工伤保险基金已赔付126129.01元，差额19082.7元应予赔偿。（2）一次性伤残就业补助金：30000元。（3）停工留薪期间工资：依据戴建锋的伤情和住院医疗情况，参照相关三期评定准则及被告质证意见，误工期确定为12个月；原告陆新华主张戴建锋的工资标准为12000元/月，证据不充分，本院参照江苏省建筑业在岗职工平均工资64663元/年计算，停工留薪期间工资为64663元。（4）护理费：依据戴建锋的伤情和住院医疗情况，参照相关三期评定准则，确定戴建锋的护理期期为120天，按照100元/天计算，护理费计算为12000元。（5）交通费1000元。以上各项合计126745.7元。上述款项还应扣除原、被告均不能表述组成的由工伤保险基金赔付的22450.99元。 综上，在工伤保险基金已赔偿戴建锋相关项目的基础上，戴建锋依法应当获得的其他赔偿款合计104294.71元，此款由被告中兴建设有限公司分担40%，为41717.88元。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第十条、第十一条、《工伤保险条例》第三十七条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，判决如下： 一、被告中兴建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告陆新华41717.88元； 二、驳回原告陆新华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6550元，由原告陆新华负担5707元，被告中兴建设有限公司负担843元（此款原告已垫付，被告应负担的843元于本判决生效后十日内支付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。 审 判 长 吕 兵 人民陪审员 曹 勇 人民陪审员 叶春桂 二〇二一年七月十六日 书 记 员 张 莹