广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤06民终5402号上诉人[原审原告（被告）]：阿伯伟（佛山）农业机械有限公司，住所广东省佛山市禅城区，统一社会信用代码91440600MA4UR96U7M。法定代表人：JUERGENSCHOELS，董事长。委托诉讼代理人：张柯华，北京市竞天公诚（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静怡，北京市竞天公诚（广州）律师事务所律师。上诉人[原审被告（原告）]：耿金良，男，汉族，1979年1月16日出生，住广东省佛山市顺德区陈村镇。委托诉讼代理人：卞静，广东楚庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐碧玉，广东楚庭律师事务所律师。上诉人阿伯伟（佛山）农业机械有限公司（以下简称“阿伯伟公司”）与上诉人耿金良劳动争议一案，双方均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初20447号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、《职工带薪年休假条例》第五条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、阿伯伟公司于判决发生法律效力之日起十日内向耿金良支付工资差额195500元；二、阿伯伟公司于判决发生法律效力之日起十日内向耿金良支付2019年3月1日至15日工资24306.45元；三、阿伯伟公司于判决发生法律效力之日起十日内向耿金良支付未休年休假工资90354.02元；四、阿伯伟公司于判决发生法律效力之日起十日内向耿金良支付违约金230530元；五、耿金良于判决发生法律效力之日起十日内向阿伯伟公司支付重新刻章费用510元；六、驳回阿伯伟公司的其他诉讼请求；七、驳回耿金良的其他诉讼请求。本案免收耿金良起诉诉讼费。阿伯伟公司起诉的受理费10元，文件审查费960元，合计970元，由阿伯伟公司负担。财产保全费5000元，由阿伯伟公司负担2130元，耿金良负担2870元。上诉人阿伯伟公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对于工资差额的部分事实认定错误。一审法院对于2016年6月至2017年6月双方约定的工资标准认定有误，阿伯伟公司无须向耿金良支付工资差额。一审法院根据耿金良所提供的《雇佣合同》以及《广东省职工劳动合同》认定2016年6月至2017年6月双方约定的工资标准为基本工资33000元×l3+住房补贴10000元×l2+交通补贴3000元×l2，该结论明显有误。首先，阿伯伟公司与耿金良双方均认可《雇佣合同》的实际签署日期与文件所记载的日期不同，因此，尽管一审中所选定的鉴定机构因其技术局限性无法对两份文件的具体形成时间进行鉴定，但法院仍不应当简单地以各份合同的落款时间为准，认定落款时间即文件的具体形成时间。相反，法院应该结合双方所提交的其他证据综合认定该文件的实际签订时间，以及该合同所反映的双方约定的工资增长适用期间。其次，阿伯伟公司已提供了多封双方往来邮件作为相反证据，证明前述《雇佣合同》以及《广东省职工劳动合同》中的手写工资条款不可能是在文件的落款时间或耿金良所陈述的时间而形成的文件。从阿伯伟公司所提供的双方往来邮件可以看出，耿金良于2017年5月4日时仍然确认，其雇佣合同中所约定的住房补贴是5000元，交通补贴是3000元，恰与阿伯伟公司所提交的2016年2月版本的雇佣合同所约定的工资标准相同，而与耿金良所提供的《雇佣合同》工资标准不一致，可见耿金良亦确认当时双方所适用的合同是2016年2月的雇佣合同。而且，从邮件中亦可以看出，耿金良向阿伯伟公司发送涨薪方案的时间是2017年7月，该方案中耿金良自认其在2016年入职时的工资总额为每月31000元，恰等于2016年2月版本的雇佣合同所约定的月工资标准总和（即基本工资23000元、住房补贴5000元以及交通补贴3000元）。2017年8月2日，耿金良通过邮件与阿伯伟公司约定了新的工资标准为基本工资33000元，另外以发票报销租房补贴10000元。该约定与耿金良所提供的《雇佣合同》以及《广东省职工劳动合同》中的手写工资条款的约定完全吻合。2017年8月3日，阿伯伟公司要求耿金良更新双方合同以反映此次涨薪，阿伯伟公司所提供前述邮件往来反映了耿金良提供的《雇佣合同》形成的全过程，足以证明该合同以及该合同所反映的新的工资标准是在2017年8月双方才达成合意。尽管一审法院在判决中肯定了2017年8月耿金良在邮件中已经接受了工资增长的调整，却仍认定前一年度即2016年6月至2017年6月双方约定的工资标准与涨薪后的工资标准是一致的，即均为基本工资33000元×l3，另加住房补贴10000元×l2、交通补贴3000元×l2。这一认定事实既不合逻辑，亦不合常理，更无法解释如果双方在2016年已经约定了较高工资标准，为何耿金良一直未要求公司补发工资，而是在2017年与公司就同一较高工资标准进行协商。二、一审法院对于2019年3月1日至15日工资的部分事实以及租房补贴认定错误。2017年7月涨薪后双方重新约定，住房补贴以租房的形式发放，需要提供相应的租房发票才能报销，并不计入工资基数。尽管耿金良在一审提供了一张发票，但是，从该发票中可以看出，该发票的收款人是耿金良的妻子，开票日期是耿金良离职后的2019年7月份。由此可见，耿金良并未真实发生租房行为，未产生实际的租房支出，其租金发票是在与公司发生纠纷后其家人开具的，并不符合双方关于租房补贴的新约定。但是在此情况下，法院仍认定双方并未就具体租赁方式进行明确约定，该结论明显有误。因此，鉴于耿金良无法提供真实有效的租房发票，阿伯伟公司因耿金良离职时侵占公司财物而暂未发放的2019年3月1日至2019年3月15日的工资，该部分工资应为19900元[（即基本工资36800元+交通电话补贴3000元）/2]。三、一审法院对于未休年休假的部分事实认定错误。从耿金良所提交的《考勤表》来看，耿金良就职期间实际已经休了大量的假期，这些假期多以年假和补休的名义反映在其考勤表之中。根据双方所提交的两份雇佣合同、《广东省职工劳动合同》的约定，以及公司《员工手册》的规定，作为公司高管，耿金良适用的是不定时工时制，其薪酬亦包括了额外的工时费用，不再适用加班补休的制度。因此，耿金良的擅自补休仅能被视作年假予以处理。耿金良作为公司高管，其职责包括公司人事管理、代表公司与其他员工签署劳动合同等，而制作和公示公司《员工手册》也是耿金良的职责之一。而且在《广东省职工劳动合同》以及耿金良与公司其他员工所签署的劳动合同中均提及公司员工手册。但是，法院仅采信了《考勤表》，却以公司未证明已告知耿金良《员工手册》为由拒绝采信《员工手册》，这一结论显然值得推敲。退一步来说，如果法庭要采信该《考勤表》，则法庭也应以最新的考勤记录（即2019年1月及2月的考勤记录）为准。根据《考勤表》的休假记录，耿金良2019年1月份考勤表所记载的“本年度未休年假”为21天，“上年未休节假日”是3天，其中2017年3天，2018年0天。而且，到了2019年2月，上年未休假期一栏已为空白，“本年度未休年假”为21天。由此可见至2019年2月，耿金良已自认已经休完2016-2018年度的全部年假，只剩下2019年度的未休年假。同时，根据公司于2019年3月4日发给所有员工的邮件，公司已经安排耿金良从当天至当月15号休未休完的年假，故耿金良至劳动合同终止之日，上述年假已经在该期间全部休完，阿伯伟公司无须再向耿金良支付未休年休假工资。四、一审法院对于违约金部分的事实认定错误，法律适用错误。第一，认定事实错误。一审法院支持耿金良违约金诉请的唯一证据就是《广东省职工劳动合同》，而如第一点所分析，该《广东省职工劳动合同》手写条款的形成时间不明，且与合同违约金计算有关的条款均为耿金良单方自行手写填写的，其中内容均未得到阿伯伟公司的知情和同意，也未在双方所签署的《雇佣合同》中体现。但是一审判决并未深入分析《广东省职工劳动合同》与耿金良陈述中所存在的矛盾和疑点，而是直接采信了该份文件。第二，适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十四条第（五）项规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散的，劳动合同依法终止，在用人单位不再运营的情形下，劳动合同的终止是法定的，用人单位并没有提前通知员工劳动合同终止的义务。退一步讲，即使如耿金良陈述双方约定了解除劳动合同违约金，那么该违约金支付的前提应是正常情况下公司违反了双方关于提前三个月书面通知的约定。鉴于本案终止劳动合同属于公司解散的法定情形，按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，阿伯伟公司无需按照公司正常运营、单方解除劳动合同的通常情形提前通知耿金良，双方在签署《广东省职工劳动合同》时约定的提前通知仅适用公司正常运营的情况，并不适用本案公司解散终止劳动合同的情形。再者，根据《广东省职工劳动合同》的约定，一方提出终止合同的，应提前3个月以书面形式通知对方。本案中，阿伯伟公司因法定情形终止劳动合同而未提前3个月通知耿金良，在此情况下耿金良仅丧失3个月的提前知情权，其损失最多不应超过3个月的工资，而一审法院判决阿伯伟公司向耿金良支付5个月的工资，显然有悖公平原则。阿伯伟公司在本案二审庭审中补充上诉理由如下：第一，关于双方签订的《雇佣合同》、《广东省职工劳动合同》，阿伯伟公司在本案劳动仲裁及一审均申请了笔迹鉴定，因为该两份合同内容或签名的实际形成时间与文件所显示的签署日期不同，对于工资标准双方是有争议的。此处将《鉴定及扩大鉴定机构选定范围申请书》的事实理由部分作为补充。针对《雇佣合同》（2016年3月16日），在本案劳动仲裁和一审阶段，阿伯伟公司提供了多份证据证明，并根据从该合同多处反映的事实指出合同签署的日期并非是2016年3月16日；而耿金良在仲裁庭审过程中多次反言，对该合同的实际签署时间陈述前后不一，而且除了该份合同外并无其他证据支持。事实上，根据双方提交的证据，尤其是2016年2月18日《雇佣合同》工资标准、实发工资情况、双方对于2017年7月涨薪的邮件沟通等，均可以认定《雇佣合同》（2016年3月16日版本）不可能是在2016年3月16日签署，而应该是在2017年7月涨薪之后签署的。针对《广东省职工劳动合同》，该份中文合同的手写文字部分，尤其是第四条第2项工资待遇及第十三条第（三）的手写部分签约奖金的支付方式和违约金与实际情况及双方的真实约定严重不符，合同中的手写部分是耿金良在2017年7月涨薪之后单方面补充上去的，并未得到公司的承诺。而且需要明确的是，尽管该中文合同的最后一页甲方（阿伯伟公司）签名是真实的，但是甲方签名下方的日期并非阿伯伟公司所著，而是耿金良单方手写。因此，该手写日期难以证明双方实际签署该合同的真正日期。鉴于该两份文件的内容或签名的实际形成时间与文件所显示的签署日期不同，为查明案件事实，确有必要对该两份文件进行鉴定。一审法院所选定的鉴定机构因技术局限性无法对两份文件的实际形成时间进行鉴定。2020年6月12日，阿伯伟公司向一审法院提交《鉴定申请书》及相关的鉴定比对材料，就本案上述两份重要证据申请鉴定。阿伯伟公司的鉴定申请被一审法院批准。但是，由于一审阶段法院对于鉴定机构的选择范围仅限于省内的鉴定机构，经法院电话咨询广东省各鉴定机构得知，省内仅有两家鉴定机构可能有能力进行类似笔迹形成时间的鉴定。法院按照合法程序进行摇珠，在两家可能具备相关鉴定能力的机构中选定广东南天司法鉴定所作为本案鉴定机构。但是，本案鉴定机构因技术局限性无法对两份文件的实际形成时间进行鉴定，于2021年2月2日出具《终止鉴定告知书》。后法院将该告知书复印件送达阿伯伟公司，鉴定程序最终被终止。鉴于省内鉴定机构的鉴定技术不足以完成本案的笔迹形成时间鉴定，为充分调查举证澄清事实，阿伯伟公司恳请法院同意扩大鉴定机构的选定范围，将全国乃至国际范围内其他地区有相关鉴定能力和资质的鉴定机构，纳入本案的鉴定机构选择范围。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第七十六条以及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百二十条第二款等相关规定，鉴于对《雇佣合同》、《广东省职工劳动合同》的笔迹鉴定对于查明本案事实具有重要意义，恳请法院同意扩大鉴定机构的选定范围，指定确有相应资格和能力的鉴定机构进行鉴定。第二，双方不能创设除《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定单方解除的情形。《广东省职工劳动合同》约定一方提出终止合同应提前3个月以书面通知对方。该条款违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的强制性规定而无效，如该条款有效，用人单位提前三个月通知就可以解除与劳动者的劳动合同。综上，阿伯伟公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回耿金良关于支付工资差额的全部诉讼请求；2.撤销原审判决第二项，改判阿伯伟公司向耿金良支付2019年3月1日至15日的工资19900元[（基本工资36800元+交通电话补贴3000元）÷2];3.撤销原审判决第三项，即驳回耿金良关于支付未休年休假工资的全部诉讼请求；4.撤销原审判决第四项，驳回耿金良关于支付违约金的全部诉讼请求；5.判决耿金良承担全部诉讼费用。针对阿伯伟公司的上诉，耿金良答辩称：一、耿金良提交的2016年3月的《雇佣合同》与《广东省职工劳动合同》的约定内容一致，且《雇佣合同》签订的时间为2016年3月，晚于阿伯伟公司提供的2016年2月的《雇佣合同》，应当以耿金良提供的2016年3月《雇佣合同》与《广东省职工劳动合同》为准。二、降低或变更工资标准及休年休假的举证责任应由阿伯伟公司承担，根据阿伯伟公司在一审提交的证据显示劳动者休年休假时需要填写正规的请假单，所以阿伯伟公司如果主张劳动者休了年休假，应当提供劳动者的请假单。三、双方签订的《雇佣合同》或是《广东省职工劳动合同》中约定的违约金条款并没有公司注销终止合同的情形，且阿伯伟公司陈述的根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条认定该违约金条款是无效条款，是对法律的错误理解，该法律规定并不是强制性条款，而是规范用人单位权利的条款。四、不定时工时工作制适用前需要通过相应的行政审批手续，且即便劳动者适用的是不定时工时工作制，法律也没有禁止对劳动者安排补休调休，补休调休的时间不应与年休假时间冲抵。上诉人耿金良亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、耿金良的年休假属于双方约定事项，在双方约定耿金良每年可享18天带薪年休假的情况下，一审法院排除双方约定而直接适用法律规定来确定耿金良的年休假天数属于适用法律错误。第一，2016年3月16日的《雇佣合同》中关于年休假的陈述前提是“除中国的法定节假日外”表明该年休假并不限于中国法律规定的范围；2016年8月17日的《广东省职工劳动合同》关于年休假的约定是“每年至少18天”。耿金良一审中提交的《2016年3月─2019年2月的考勤表》（证据8）中，也直接记载了耿金良在2016年享有年休假及对应年休假天数。耿金良是依据双方约定而享有年休假且该约定并没有附加入职满一年作为限定前提。第二，自阿伯伟公司2016年6月30日成立起，耿金良就依约享有带薪年休假的权利。2016年6月30日至2016年12月31日期间，耿金良有9天的年休假。因此耿金良实际应休未休的年休假天数为44天（9天+18天+18天+3.5天-4.5天），即请假条记载的年休假。二、10000元的住房补贴、第13个月工资及年终奖均是耿金良的工资收入，计算耿金良未休年休假工资报酬及补偿金的月平均工资时，应纳入计算。第一，《广东省职工劳动合同》明确约定了耿金良的工资构成是基本工资33000元×13+住房补贴10000元×12+交通补贴3000元×12。且双方已确认自2018年7月起，耿金良基本工资提升至36800元，其他薪资内容不变。第二，阿伯伟公司已逐月向耿金良（收款方为耿金良妻子赵某）发放了2017年7月至2019年2月的住房补贴10000元（付款摘要为支付员工公寓月份租金），耿金良也依法缴纳了相应税款，该事实有耿金良提交的《招商银行户口历史交易明细表》、《电子缴款凭证》为证。第三，一审法院在计算耿金良工资差额时，确认了10000元住房补贴属于耿金良工资收入范围，但在计算耿金良的未休年休假工资报酬时，漏计了每月10000元的住房补贴、第13个月工资及年终奖；在计算解除劳动合同补偿金（违约金）的月平均工资时，漏计了每月10000元的住房补贴。三、结合上述第一及第二点内容，可知耿金良应得的未休年休假工资报酬及解除劳动合同补偿金（违约金）的月平均工资数额及计算方式如下：月平均工资为〔（33000元基本工资+10000元住房补贴+3000元交通补贴）×4个月+（36800元基本工资+10000元住房补贴+3000元交通补贴）×8个月+36800元第13个月工资+54072元年度奖金）〕÷12个月=56106元；未休年休假工资报酬为56106元÷21.75天×44天未休年休假×200%=227003.58元；解除劳动合同补偿金（违约金）为56106元×（3+2年）=280530元。综上，耿金良上诉请求：1.撤销原审判决第三、四项；2.改判阿伯伟公司向耿金良支付未休年休假工资227003.58元；3.改判阿伯伟公司向耿金良支付违约金280530元。针对耿金良的上诉，阿伯伟公司答辩称：对于耿金良提交的双方签署的《雇佣合同》的真实性无异议，合法性有异议。耿金良对该《雇佣合同》的形成时间作了虚假陈述，阿伯伟公司在一审中提交的相关证据包括双方往来的电子邮件、工资支付凭证均可印证双方对于劳动者的工资调整是在2017年7月形成合意，而非耿金良所述在2016年3月或8月签署了协议，耿金良提交的证据也进一步印证了自2017年7月用人单位按照双方签署的《雇佣合同》承担了耿金良的租金费用。二、关于不定时工时制，根据双方签署的《雇佣合同》第二点第一条的规定，双方已明确约定该报酬包含基本工资和所有额外的工资，耿金良担任公司总经理在双方签署劳动合同时就已经预见其工作会有加班的相关情况，根据当时广东省的相关规定只要折算后的正常工作时间工资不低于当地月工资标准，双方所约定的工资包含加班工资就是合法有效的。此外，耿金良作为行政管理者，其所有休假条均为其单方制作，因此本案中阿伯伟公司也仅能依靠耿金良在管理公司时留下的考勤表来认定其相关的休假情况。据耿金良所记录的2019年2月的考勤表，上年未休假期一栏为空白，该份证据足以认定耿金良自认2019年之前的年休假已经休完。二审期间，上诉人阿伯伟公司未向本院提交新的证据材料。二审期间，上诉人耿金良向本院提交新的证据材料如下：银行流水、完税证明（电子缴款凭证）、电子邮件，拟证明阿伯伟公司2017年7月至2019年2月每月以租金方式向耿金良支付住房补贴10000元，该住房补贴应作为耿金良工资收入的一部分。针对耿金良提交的证据材料，阿伯伟公司质证意见如下：确认银行流水、完税证明（电子缴款凭证）的真实性，对证明内容不予确认。该两份证据为案外第三人的证据，无法证明住房补贴是耿金良的工资收入，根据《广东省工资支付条例》等规定，该笔费用不应作为耿金良工资收入的一部分。对于邮件的真实性予以确认，但对关联性及证明内容不予确认，该邮件主题是司马**先生房屋租赁合同，该邮件未附任何附件，邮件内容与本案无关。针对耿金良提交的证据材料，本院认证意见如下：确认银行流水、完税证明（电子缴款凭证）的真实性，与邮件等证据结合能够证明耿金良主张的住房补贴，本院予以采信。邮件内容与本案无关，本院不予采纳。二审期间，上诉人阿伯伟公司向本院提交《鉴定及扩大鉴定机构选定范围申请书》，申请对《雇佣合同》（落款日期2016年3月16日）中第1页至第6页中甲乙双方的手写签名的实际形成日期以及《广东省职工劳动合同》中第3页至第10页中所有手写中文字体部分、甲乙双方签名的实际形成日期进行鉴定，并将鉴定机构的选择范围扩大至国内、国际。本院认为，一审法院已经组织双方对上述合同进行了司法鉴定，鉴定机构明确《广东省职工劳动合同》已不具备鉴定条件，《雇佣合同》（落款日期2016年3月16日）因未能提交符合比对条件的检材而无法进行鉴定，上述司法鉴定符合法定程序，没有重新选定鉴定机构重新鉴定的必要性，故对阿伯伟公司的申请不予准许。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议。双方当事人对原审判决第五项均没有异议，本院不予审查，迳行维持。结合双方的诉辩及查明的事实，本院对本案二审期间的争议焦点综合分析如下：关于2016年6月30日至2017年6月的工资差额。双方于2016年6月30日至2019年3月15日期间存在劳动关系。耿金良和阿伯伟公司的法定代表人之间2017年5月4日、2017年7月3日、2017年7月14日、2017年7月31日、2017年8月2日、2017年8月3日发送的邮件内容与《雇佣合同》（落款日期2016年2月18日）、耿金良提供的2016年9月至12月、2017年2月至2019年2月之间的工资条原件中关于耿金良的基本工资数额、住房补贴和交通/电话补贴数额及其发放形式的内容能够吻合。耿金良提供了《雇佣合同》（落款日期2016年3月16日）和《广东省职工劳动合同》主张上述期间应当按照合同约定的每月基本工资33000元（1年13薪）、每月住房补贴10000元、交通/电话补贴3000元的标准向其支付薪酬，故请求阿伯伟公司支付工资差额。阿伯伟公司虽然对《雇佣合同》（落款日期2016年3月16日）的手写签名形成时间有异议，但是对该合同的真实性本身没有异议，故本院对上述雇佣合同的真实性予以确认。关于《雇佣合同》（落款日期2016年3月16日）的形成时间，耿金良在仲裁阶段和一审期间陈述的形成时间也不一致，在一审阶段其陈述是在2016年8月10日倒签的，阿伯伟公司则主张是双方在2017年7月邮件协商了耿金良的薪酬增长和部分补贴支付方式变更后倒签的。双方对于《雇佣合同》（落款日期2016年3月16日）具体的签署时间主张不一致，但是均确认该合同是事后倒签的，并不是落款日期2016年3月16日当天签署的。该份倒签的《雇佣合同》（落款日期2016年3月16日）约定了耿金良每月基本工资33000元（1年13薪）、每月住房补贴10000元、交通/电话补贴3000元，其中每月住房补贴以租房的形式发放，耿金良需要提供相应发票。上述关于住房补贴约定的数额和支付方式与耿金良提供的银行流水和完税证明（电子缴款凭证）吻合，且银行流水的客户摘要明确注明了支付金额的月份和租金的性质。由此可见，阿伯伟公司通过向案外人（耿金良配偶）支付租金的方式向耿金良发放了2017年7月至2019年2月期间的每月住房补贴10000元。结合耿金良提供的工资条、银行流水和完税证明（电子缴款凭证），本院认为阿伯伟公司陈述的《雇佣合同》（落款日期2016年3月16日）的实际签署时间有较高的可信度。阿伯伟公司对于《广东省职工劳动合同》的真实性、手写部分和签名部分的形成时间均不予确认，但是该劳动合同上有阿伯伟公司的法定代表人签名，而且对于劳动合同的手写部分阿伯伟公司亦不能提供相反证据予以反驳，故本院对《广东省职工劳动合同》的真实性予以确认。该劳动合同的落款日期为2016年8月10日，约定了劳动合同的期限为2016年3月16日至2021年3月15日，手写部分约定了工资待遇为每月基本工资33000元（1年13薪）、每月住房补贴10000元、交通/电话补贴3000元等内容。耿金良提供的2016年9月至12月、2017年2月至2019年2月之间的工资条和银行流水显示2017年7月之前阿伯伟公司向耿金良发放的基本工资、住房补贴、交通/电话补贴均不是按照该劳动合同约定的数额发放的，2018年7月之后耿金良每月基本工资变更为36800元，显然高于劳动合同约定，亦不是按照劳动合同约定的基本工资标准执行。结合耿金良和阿伯伟公司的法定代表人之间的邮件、工资条、银行流水可知，关于耿金良的薪资标准和发放方式，双方最初是按照《雇佣合同》（落款日期2016年2月18日）执行，此后双方又签署了《雇佣合同》（落款日期2016年3月16日）和《广东省职工劳动合同》，但是并没有完全执行该两份合同的薪资标准和发放方式，而是按照双方邮件协商确认的内容逐步增加耿金良的薪酬标准和变更部分补贴的发放方式予以实际履行。双方通过邮件协商确认的薪资标准和支付方式是双方的真实意思表示，对双方具有约束力，可以视为双方在劳动合同的实际履行过程中对耿金良的薪资标准和支付方式进行了变更。耿金良并未提供证据证实，其在双方的劳动关系存续期间对实际执行的薪资标准和发放方式提出过异议或者向阿伯伟公司追索过其主张的被拖欠的工资差额。原审判决依据《雇佣合同》（落款日期2016年3月16日）和《广东省职工劳动合同》认定阿伯伟公司应当向耿金良支付2016年6月30日至2017年6月的工资差额195500元不当，本院予以纠正。耿金良未能举证证明阿伯伟公司存在拖欠2016年6月30日至2017年6月期间工资的事实，对其请求的上述期间工资差额，本院不予支持。关于2019年3月1日至15日的工资。如前所述，阿伯伟公司2017年7月至2019年2月每月以租金方式向耿金良支付住房补贴10000元，阿伯伟公司上诉主张该10000元租房补贴不属于耿金良的薪资待遇，故在2019年3月无需支付缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审法院对此处理正确，本院予以维持。关于未休年休假工资。虽然双方签署的两份《雇佣合同》均约定薪酬包括了额外工时的费用不再适用加班补休，但是两份《雇佣合同》和《广东省职工劳动合同》中都明确约定了每年至少18天的带薪年假，且阿伯伟公司提交的《请假条》显示，在明确有划分年休假和调休假等不同选项的情况下，耿金良有勾选年休假的情形，由此可见双方在劳动关系的实际履行过程中，耿金良是分别享有加班调休假和年休假的。阿伯伟公司主张耿金良的调休假应当视为年休假缺乏理据，本院不予支持。而在2019年3月4日阿伯伟公司发出安排员工休年休假的邮件后，其并未提供其他证据佐证上述期间实际安排耿金良休了年休假，且耿金良抗辩称其作为总经理仍然在履行职务并未休年休假符合常理，本院予以采信。耿金良在入职阿伯伟公司之前有1年以上的工作经历，符合《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，2016年入职当年耿金良即享有年休假。原审判决认定耿金良2017年6月30日开始才享有年休假不妥，本院予以纠正。依据《考勤表》、《请假条》和《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条的规定，耿金良2016年6月30日至2019年3月15日期间应休未休年休假天数为43.5天（其中2016年9天、2017年13.5天、2018年18天、2019年3天）。阿伯伟公司给予的年休假天数高于法定标准天数的部分，应当视为用人单位给予员工额外休息的福利，对于未休福利年休假能否折算工资，取决于双方的约定。本案中，耿金良要求对未休福利年休假部分折算工资，阿伯伟公司并没有提出异议，视为其同意进行折算。阿伯伟公司已经支付上述期间正常工作时间的工资，因此阿伯伟公司应当按照日工资收入的200%支付未休年休假工资。双方在《广东省职工劳动合同》约定的耿金良的每月正常工作时间工资数额包括基本工资、住房补贴、交通/电话补贴，由于无法剔除耿金良的加班工资，故按照双方约定的上述正常工作时间工资作为计算应休未休年休假的基数。耿金良在二审期间提交的银行流水、完税证明（电子缴款凭证）可以证实2017年7月至2019年2月享有每月10000元住房补贴的事实。经核算，阿伯伟公司应向耿金良支付2016年9天未休年休假工资25655.17元（31000元÷21.75天×9天×200%）、2017年13.5天未休年休假工资43448.27元[（31000元÷21.75天×9天×200%）+（43000元÷21.75天×4.5天×200%）]、2018年18天未休年休假工资79282.77元[（46000元÷21.75天×9天×200%）+（49800元÷21.75天×9天×200%）]、2019年3天未休年休假工资13737.93元（49800元÷21.75天×3天×200%），以上合计162124.14元。关于解除劳动合同的补偿问题。阿伯伟公司对《广东省职工劳动合同》中关于违约金的手写部分的形成时间有异议，但是未能提供证据予以反驳，且该劳动合同有阿伯伟公司法定代表人的签名，故本院对其真实性予以确认。关于解除劳动关系的补偿即违约金的约定并没有违反法律的强制性规定，对双方具有法律约束力。阿伯伟公司主张无需支付违约金缺乏法律依据，本院予以驳回。阿伯伟公司未提前3个月通知耿金良终止双方之间的劳动合同，应当向耿金良支付违约金。由于劳动合同中约定的是月平均工资金额×（3+本合同期限内剩余年数），并没有对月平均工资进行明确约定，应以耿金良离职前十二个月的平均工资作为计算基数。耿金良2018年3月至2019年2月期间收取的工资总额为673272元（46000元×4个月+49800元×8个月+36800元+54072元）即离职前十二个月平均工资为56106元，故阿伯伟公司应向耿金良支付解除劳动合同的补偿即违约金280530元。综上，耿金良和阿伯伟公司的部分上诉请求理由成立，本院予以支持。由于二审出现了新证据，导致一审判决事实认定和处理结果发生变化，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初20447号民事判决第二项、第五项；二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初20447号民事判决第一项、第六项、第七项；三、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初20447号民事判决第三项为：阿伯伟（佛山）农业机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向耿金良支付未休年休假工资162124.14元；四、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初20447号民事判决第四项为：阿伯伟（佛山）农业机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向耿金良支付解除劳动合同的补偿即违约金280530元；五、驳回阿伯伟（佛山）农业机械有限公司的其他诉讼请求；六、驳回耿金良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件免收耿金良的受理费，阿伯伟（佛山）农业机械有限公司的受理费10元、文件审查费960元，合计970元，由阿伯伟（佛山）农业机械有限公司负担。财产保全费5000元，由阿伯伟（佛山）农业机械有限公司负担2130元、耿金良负担2870元。二审案件受理费10元，由阿伯伟（佛山）农业机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄雪鹄审 判 员  尹 素二〇二一年七月二十六日法官助理  邓拔萃书 记 员  钟秀婷