四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终790号 上诉人（原审被告）：邵阳公路桥梁建设有限责任公司。住所地：省邵阳市火车南站管理区铜铃社区铜铃西路**。 法定代表人：赵应华，经理。 委托诉讼代理人（一般代理）：杨晔，四川及第律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余宗润，男，1962年4月21日出生，汉族，四川省雷波县人，村民，住四川省雷波县。 上诉人邵阳公路桥梁建设有限责任公司因与被上诉人余宗润建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省雷波县人民法院（2020）川3437民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 邵阳公路桥梁建设有限责任公司上诉请求：一、请求依法撤销四川省雷波县人民法院（2019）川3437民初36号民事判决，并依法改判上诉人不应支付被上诉人余宗润工程款403087.00元；二、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由:一、原审法院认定被上诉人余宗润是合同的相对人错误。被上诉人余宗润是中铁十五局集团第四工程有限公司在雷波县公路工程的项目负责人（一标）,上诉人是和中铁十五局集团第四工程有限公司签订的合同。双方签订案涉工程的相关合同也是其作为中铁十五局集团第四工程有限公司在雷波县公路工程的项目负责人履行的职务行为,故被上诉人余宗润不是合同的相对人。二、原审法院认定事实不清、依据不足。1.在双方对案涉工程中的绿化工程到底是由谁施工产生争议的情况下,根据“谁主张谁举证”的原则,被上诉人应提供充足的证据证明是被上诉人自己施工,而原审法院仅凭被上诉人提供的证人及所谓的付款凭证就认定绿化工程是由被上诉人施工,依据明显不足。2.自被上诉人施工以来,上诉人分别于2014年4月1日、2015年2月16日向被上诉人分三次转款1027959.00元（向蒋黎勇转）、862691.40元（向余勇转）、150000.00元（向胡某转）,三次共计向被上诉人转款2040650.40元。但一审法院对上诉人代被上诉人转入胡某的150000.00元却未依法认定,属认定事实错误。3.关于案涉工程资料费、实验费的认定。虽然上诉人与被上诉人签订的《分项工程承包合同》对资料费、实验费承担未进行约定,但对于案涉工程实验检测、计量资料制作及工程交验等费用依据建筑行业常规,均是由建设施工单位完成并由实际施工人承担,该部分费用应当在工程结算款中予以扣除。三、原审法院适用法律错误。在庭审中,上诉人要求被上诉人按审计金额2493391.49元的3%计算管理费74801.74元,被上诉人认可按审计金额2493391.49元的2%计算管理费49867.83元,但一审法院却对被上诉人自认的49867.83元管理费视为无效,对上诉人应当收取的管理费不予支持,属适用法律错误和违背当事人意思自治原则。综上，请求凉山州中级人民法院依法支持上诉人的上诉请求,维护上诉人的合法权益。二审审理中，邵阳公路桥梁建设有限责任公司补充上诉理由：有新证据证实在已经付款的基础上还支付了430000.00元给余宗润，其中2015年2月5日由江某的账户向余宗润的儿子余勇分别转款110000.00元，170000.00元，共计280000.00元，2015年2月16日通过江某账户向胡某转款150000.00元，因此邵阳公路桥梁建设有限责任公司不应再向余宗润付款。 余宗润辩称，合同有效，我在合同中亲自签字捺印，我是实际施工人。绿化工程是我完成的，合同包含了该项目，我也有证人出庭作证，计量资料中也是有的。支付款是多少，一审判决认定事实清楚。关于管理费请求法院依法确认。 余宗润向一审法院起诉请求：1.判令邵阳公路桥梁建设有限责任公司立即支付拖欠余宗润工程款403087.00元；并按月利率2%支付从业主转款给邵阳公路桥梁建设有限责任公司后欠余宗润工程款的利息，直到所欠工程款和利息付清为止；2.本案案件受理费由邵阳公路桥梁建设有限责任公司承担。 一审法院认定事实：2011年4月16日，余宗润以中铁十五局第四公司项目负责人的名义，邵阳公路桥梁建设有限责任公司以邵阳公路桥梁建设有限责任公司溪洛渡水电站雷波库区公路复建工程施工五标段项目经理部的名义签订《分项工程承包合同》，该合同中铁十五局第四公司项目部未加盖印章，邵阳公路桥梁建设有限责任公司溪洛渡水电站雷波库区公路复建工程施工五标段项目经理部在合同中加盖了印章。合同约定邵阳公路桥梁建设有限责任公司将雷波县县乡公路复建工程岩脚路一标段的绿化和安某分项工程发包给余宗润施工，工程承包价格绿化价格为115325.58元，安某价格为2419909.00元，共计2535234.58元，本价格为本标段的工程包干价，发生设计变更产生工程量增减时，按变更后的单价乘以工程量进行结算计费。工程管理费和税费按邵阳公路桥梁建设有限责任公司实际发生费用结算，再由邵阳公路桥梁建设有限责任公司从余宗润工程款中进行扣除。约定付款方式及违约责任为余宗润进场7日内，邵阳公路桥梁建设有限责任公司支付余宗润合同价10%的预付款，以后按进度的80%完税后付进度款，余款在验收后十五天内一次性付清，否则按业主转款给邵阳公路桥梁建设有限责任公司的日期计算工程款2%月利息到连本带息付清余宗润为止。余宗润承包了案涉工程后，组织人员完成了案涉工程的施工，案涉工程在施工到竣工过程中，未发生设计变更及工程量增减情况。现案涉工程已验收合格。案涉工程完工后，山东同力建设项目管理有限公司对岩脚路1合同段做出了同力（雷波）结审［2019］001号结算审核报告，结算审核安全设施及预埋管线合计2369899.49元，绿化及环境保护合计123492.00元，总合计2493391.49元，庭审过程中、邵阳公路桥梁建设有限责任公司均认可以同力（雷波）结审［2019］001号审计价格2493391.49元为最终结算工程款。庭审中，余宗润称工程管理费按工程审计金额2493391.49元的2%计算为49867.83元，邵阳公路桥梁建设有限责任公司称工程管理费按工程审计金额2493391.49元的3%计算为74801.74元。邵阳公路桥梁建设有限责任公司在庭审中以工程审计价格2493391.49元为基数，变更余宗润应缴税费金额为124669.57元。余宗润对应缴税费金额为124669.57元无异议，称税费自己已向税务部门缴纳。另查明，邵阳公路桥梁建设有限责任公司于2014年4月1日向蒋黎勇转工程款1027959.00元，2015年2月16日向余勇转工程款862691.40元，2015年2月16日向胡某转账150000.00元。再查明，余宗润在承包雷波县县乡公路复建工程岩脚路一标段的绿化和安某分项工程时无建设施工相关资质。 一审法院认为，本案的争议焦点为：余宗润、邵阳公路桥梁建设有限责任公司签订的《分项工程承包合同》的效力；案涉工程绿化工程由谁施工；邵阳公路桥梁建设有限责任公司是否应支付余宗润工程款及欠付工程款的金额；邵阳公路桥梁建设有限责任公司是否应向余宗润支付欠付工程款的利息。针对本案的争议焦点，结合当事人的诉辩主张，一审法院评判如下：余宗润、邵阳公路桥梁建设有限责任公司签订的《分项工程承包合同》系双方真实意思表示。但余宗润、邵阳公路桥梁建设有限责任公司签订该建设工程分包合同，承包人应当具有相应的建筑施工企业资质。本案中余宗润虽以中铁十五局第四公司项目负责人的名义与余宗润签订《分项工程承包合同》，但合同上无该公司印章，亦未提交该公司授权，故与邵阳公路桥梁建设有限责任公司签订合同的主体应确认为实际施工人余宗润。余宗润因不具有建筑施工企业的资质，无建筑施工相关资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，因余宗润不具有承包雷波县县乡公路复建工程岩脚路一标段的绿化和安某分项工程的相应资质，其与邵阳公路桥梁建设有限责任公司签订的《分项工程承包合同》违反法律强制规定，应当认定合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但是建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已经竣工验收合格，承包人余宗润可以请求邵阳公路桥梁建设有限责任公司参照合同约定支付工程价款。庭审中，余宗润、邵阳公路桥梁建设有限责任公司认可案涉工程款按山东同力建设项目管理有限公司对岩脚路1合同段做出的同力（雷波）结审［2019］001号审计价格2493391.49元计算，一审法院予以确认。关于案涉工程绿化工程具体由谁完成的认定。在庭审中，余宗润申请出庭作证的证人张某称案涉工程岩脚1标段绿化工程和安某工程是在2014年4月至8月由余宗润将该工程分包给张某完成的，证人张某在2014年4月至8月在案涉工程做工，且有余宗润向其支付工钱的部分凭证。邵阳公路桥梁建设有限责任公司申请出庭作证的证人江某称案涉工程的绿化工程是由邵阳公路桥梁建设有限责任公司派人完成的，邵阳公路桥梁建设有限责任公司申请出庭作证的证人郑某称案涉工程的绿化工程是邵阳公路桥梁建设有限责任公司派他完成。一审法院认为，证人江某系邵阳公路桥梁建设有限责任公司项目负责人郑容发的妻子，证人郑某系邵阳公路桥梁建设有限责任公司项目负责人郑容发的亲兄弟，证人江某、郑某的证人证言证明力较弱，且无其他证据佐证。结合余宗润与邵阳公路桥梁建设有限责任公司签订《分项工程承包合同》，明确邵阳公路桥梁建设有限责任公司把案涉工程的绿化工程分包给余宗润施工完成。余宗润在签订合同后将该工程分包给张某，张某组织人员对案涉工程的绿化工程进行施工，故一审法院确认绿化工程为余宗润完成，对邵阳公路桥梁建设有限责任公司辩称的案涉工程的绿化工程是邵阳公路桥梁建设有限责任公司完成，不支付余宗润绿化工程款的请求一审法院不予支持。关于邵阳公路桥梁建设有限责任公司支付余宗润工程款金额的认定。庭审中双方均认可邵阳公路桥梁建设有限责任公司于2014年4月1日向蒋黎勇的转款1027959.00元，2015年2月16日向余勇的转款862691.40元系邵阳公路桥梁建设有限责任公司支付余宗润的工程款。对邵阳公路桥梁建设有限责任公司主张的2015年2月16日向案外人胡某转账150000.00元系支付余宗润的工程款，余宗润对此不予认可，邵阳公路桥梁建设有限责任公司未提交证据证明余宗润委托其转款给案外人胡某，对邵阳公路桥梁建设有限责任公司的该行为余宗润事后也未追认，故邵阳公路桥梁建设有限责任公司称该笔转款系支付余宗润的工程款，对此一审法院不予支持。一审法院认定邵阳公路桥梁建设有限责任公司向余宗润转账工程款合计1890650.4元。关于涉案工程税费、资料费的认定。余宗润、邵阳公路桥梁建设有限责任公司合同约定税费由邵阳公路桥梁建设有限责任公司代缴，庭审中余宗润、邵阳公路桥梁建设有限责任公司确认税费按工程价2493391.49元的5%计算为124669.57元，余宗润称该款已向税务部门缴纳，但未提交证据证明。关于资料费的认定。邵阳公路桥梁建设有限责任公司辩称应扣除案涉工程资料费、实验等费用114417.95元。对此余宗润不予认可。余宗润、邵阳公路桥梁建设有限责任公司签订的《分项工程承包合同》未约定资料费、实验费由余宗润负担，庭审中邵阳公路桥梁建设有限责任公司也未提供资料费、实验费等为114417.95元的证据。因当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故余宗润主张税费已由其缴纳，一审法院不予支持，余宗润应缴纳的税款应由邵阳公路桥梁建设有限责任公司在应付余宗润的工程款中扣减，邵阳公路桥梁建设有限责任公司要求余宗润给付的资料费一审法院亦不予支持。关于余宗润请求邵阳公路桥梁建设有限责任公司支付利息的认定。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”的规定，在合同无效的情况下，只有合同中独立存在的有关解决争议的条款有效，其余条款均自始无效。本案中，余宗润、邵阳公路桥梁建设有限责任公司签订的合同无效，合同约定的违约条款也应属无效，违约责任是违约方在违反有效合同规定的义务时应承担的责任，在合同无效的情形下，违约责任已经没有了存在的基础，合同无效便无违约责任可言。故余宗润要求邵阳公路桥梁建设有限责任公司按合同约定支付延期付款的利息没有法律依据，一审法院不予支持。关于邵阳公路桥梁建设有限责任公司要求扣除余宗润管理费的认定。邵阳公路桥梁建设有限责任公司要求收取余宗润管理费74801.74元，余宗润虽然认可给付49867.83元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。余宗润不具有承包雷波县县乡公路复建工程岩脚路一标段的绿化和安某分项工程的相应资质，其借用中铁十五局第四公司项目负责人的资质与邵阳公路桥梁建设有限责任公司签订《分项工程承包合同》的行为违反了国家法律、法规的效力性强制性规定，余宗润、邵阳公路桥梁建设有限责任公司之间的收取管理费的约定应视为无效，故邵阳公路桥梁建设有限责任公司收取余宗润管理费的行为一审法院不予支持。综上，邵阳公路桥梁建设有限责任公司尚应给付余宗润的工程款为：工程款总额2493391.49元-已支付款1890650.4元-税款124669.57元＝478071.52元。因余宗润的诉讼请求为要求邵阳公路桥梁建设有限责任公司支付拖欠余宗润工程款403087.00元，余宗润有权在法律规定的范围内，自由支配和处置自己依法享有的民事权利，一审法院仅能就余宗润请求的范围进行审理和裁判，故邵阳公路桥梁建设有限责任公司应付余宗润工程款为403087.00元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：一、邵阳公路桥梁建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内向余宗润支付工程款403087.00元；二、驳回余宗润其他诉讼请求。本案案件受理费3673.00元，由邵阳公路桥梁建设有限责任公司负担。 本院二审期间，邵阳公路桥梁建设有限责任公司提交了证据并申请证人出庭作证，本院组织当事人进行了证据交换及质证。余宗润无新证据提交。 邵阳公路桥梁建设有限责任公司提交的证据如下：2015年2月5日银行转账凭证两份，2015年2月16日银行转账凭证两份，2015年2月6日余勇出具的收条两张。 用以证明2015年春节前余宗润要求预支部分工程款，项目部通过江某的账户支付向余宗润的儿子余勇付款110000.00元、170000.00元，共计280000.00；2015年2月16日再次通过江某账户向余宗润儿子余勇付款826619.40元，受余宗润委托向胡某付款150000.00元。余勇出具了收到邵阳公路桥梁建设有限责任公司工程款976264.50元的收条，出具了收到湖南益阳公司尾款36426.90元的收条。证明支付给余勇的280000.00元及支付给胡某的150000.00元应计入余宗润已收款中。 证人胡某陈述：2015年2月16日江某转了150000.00元给我，该款是我和余宗润结算后，余宗润让江某转给我的，是工地上的机械费等。我和邵阳公路桥梁建设有限责任公司没有关系也没有经济往来，我给余宗润做活路。 证人江某陈述：2015年2月16日向胡某转款150000.00元是余勇与项目上结算后转入我的账户让我代付给胡某的，转款时也注明了的；2015年2月5日转给余勇的280000.00元是转给余宗润他们的，都是算在邵阳公路桥梁建设有限责任公司项目上的，我会计凭证上也是结算在邵阳公路桥梁建设有限责任公司的（提交了“记账凭证”）。 余宗润质证意见：对转款给余勇的银行凭证及余勇出具的收条真实性无异议，但2015年2月5日的280000.00元与本案无关，不是本案案涉工程款，江某提交的凭证也不能证明280000.00元是邵阳公路桥梁建设有限责任公司支付的工程款；对转给胡某的150000.00元有异议，与本案无关，与余宗润无关。 本院认证如下：因余宗润对转入余勇账户内的银行凭证、余勇出具的收条真实性无异议，本院对上述证据真实异议确认，对待证事项本院综合认定是否采信；对转入胡某账户的银行凭证及证人证言，本院根据其他证据及查明的事实综合认定是否采信。 邵阳公路桥梁建设有限责任公司对一审判决查明的部分事实有异议，认为“2011年4月16日，余宗润以中铁十五局第四公司项目负责人的名义，邵阳公路桥梁建设有限责任公司以邵阳公路桥梁建设有限责任公司溪洛渡水电站雷波库区公路复建工程施工五标段项目经理部的名义签订《分项工程承包合同》”表述有异议；对邵阳公路桥梁建设有限责任公司向余宗润付款认定有异议。 二审审理查明的其余事实，与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的其余事实，本院予以确认。 本院认为，本案当事人争议焦点如下：一、案涉绿化工程是否由余宗润完成；二、邵阳公路桥梁建设有限责任公司已支付给余宗润的款项是多少。 一、关于案涉绿化工程是否由余宗润完成的问题。审理中，邵阳公路桥梁建设有限责任公司对2011年4月16日签订的《分项工程承包合同》无异议，因余宗润是以“中铁十五局第四公司项目负责人”的名义并由余宗润个人在合同甲方处盖章，故邵阳公路桥梁建设有限责任公司主张余宗润非该合同当事人与上述查明的事实不符，本院不予采信。因该合同明确约定“甲方（邵阳公路桥梁建设有限责任公司）同意将雷波县县乡公路复建工程岩脚路一标段的绿化和安某分项工程承包给乙方（余宗润）施工”“承包范围：本标段的所有绿化和安某工程”，故邵阳公路桥梁建设有限责任公司是将案涉绿化工程发包给余宗润的。审理中，邵阳公路桥梁建设有限责任公司辩称因余宗润未完成绿化工程，故另行找人完成了绿化工程，但认可未通知余宗润继续完成绿化工程，也未提交证据证明双方另行约定绿化工程不再由余宗润施工的证据，其提交的证明案涉绿化工程另由他人施工的证据系证人证言，无其他证据予以印证，故一审法院未采信该证据正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，邵阳公路桥梁建设有限责任公司主张案涉绿化工程非余宗润完成，缺乏充分合法证据证明，本院不予支持，一审判决确认案涉绿化工程由余宗润正确，应予维持。 二、关于邵阳公路桥梁建设有限责任公司已支付给余宗润的款项是多少的问题。一审审理中，邵阳公路桥梁建设有限责任公司主张支付给胡某的150000.00元应为余宗润的工程款，二审审理中，主张于2015年2月5日还向余宗润之子支付款项280000.00元，共计向余宗润支付工程款2284223.50元。1.关于胡某收取的150000.00元。二审审理中，余宗润对余勇于2015年2月16日出具的“收条”无异议，该“收条”载明收到邵阳公司的工程款为976264.50元，该款与2016年2月6日余勇收取的862691.40元加同日胡某收到的150000.00元减去余勇同日出具给湖南益阳公司“收条”中的尾款36426.90元吻合，且二审审理中胡某到庭作证，认可该款系其为余宗润做工与余宗润结算后，由余宗润让邵阳公路桥梁建设有限责任公司支付给自己的，故应认定该150000.00元系邵阳公路桥梁建设有限责任公司支付给余宗润的工程款。2.关于280000.00元。二审审理中，余宗润对余勇2015年2月5日收到280000.00元无异议，虽然称280000.00元与本案无关，非本案工程款，但并未提交证据证明与邵阳公路桥梁建设有限责任公司存在其他经济往来，故邵阳公路桥梁建设有限责任公司主张上述款项系支付给余宗润的工程款，本院予以支持。 三、邵阳公路桥梁建设有限责任公司主张应收取管理费49867.83元、应扣除资料费及试验费114417.95元是否应予支持。1.管理费。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案双方当事人于2011年4月16日签订案涉《分项工程承包合同》，案涉工程的施工、结算均在民法典施行前，故应当适用当时的法律和司法解释。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第一款第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，一审法院认定该《分项工程承包合同》无效正确。因双方签订的《分项工程承包合同》系无效合同，故双方约定由邵阳公路桥梁建设有限责任公司收取管理费无合法依据。审理中，邵阳公路桥梁建设有限责任公司也未提交证据证明其对案涉工程进行管理的合理成本，故邵阳公路桥梁建设有限责任公司主张收取的管理费49867.83元管理费系违法分包所得，本院将制作《违法行为移送处理函》将本案相关违法违规行为移送有关行政机关进行处理。2.资料费、试验费。双方签订的《分项工程承包合同》对资料费、试验费没有约定，邵阳公路桥梁建设有限责任公司称双方口头约定由余宗润承担，但余宗润不认可。审理中，邵阳公路桥梁建设有限责任公司也未提交证据证明实际支付上述费用的证据，故邵阳公路桥梁建设有限责任公司主张应扣除资料费、试验费，本院不予支持。 综上，邵阳公路桥梁建设有限责任公司应支付余宗润的工程款为：工程款总额2493391.49元-已支付款2284223.50元（向蒋黎勇转款1027959.00元+余勇出具收条976264.50元+280000.00元）-税款124669.57元-管理费49867.83元=34630.59元。 综上所述，邵阳公路桥梁建设有限责任公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果依据二审中当事人提交的新证据处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 一、撤销四川省雷波县人民法院（2020）川3437民初36号民事判决； 二、邵阳公路桥梁建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内向余宗润支付工程款34630.59元； 三、驳回余宗润其他诉讼请求。 如逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3673.00元，由邵阳公路桥梁建设有限责任公司负担；二审案件受理费7346.00元，由余宗润负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈慧玲 审判员  马 俊 审判员  邱红莲 二〇二一年七月××日 书记员  陈雪梅 附本判决适用的法律条文如下： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号） 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条