贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1239号上诉人（原审原告）：黄德昌，男，1973年9月16日出生，汉族，住四川省成都市新都区。委托诉讼代理人：李欢，系广东华商（成都）律师事务所律师，执业证号：15101201511881043。代理权限：一般授权。被上诉人（原审被告）：攀枝花攀甬路桥建设有限公司，住所地：四川省攀枝花市东区人民街94号，统一社会信用代码：91510400749604850C。法定代表人：冉洪泽，系该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋华，系四川志存律师事务所律师，执业证号：15101200810148264。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：中建二局第三建筑工程有限公司，住所地：北京市丰台区海鹰路6号院30号楼，统一社会信用代码：9111000063370987XW。法定代表人：张万宾，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：沈飞，男，1972年1月7日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：王岚，系贵州崇典律师事务所律师，执业证号：15202201611275423。代理权限：特别授权。原审被告：六盘水董大公路投资开发有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区明湖路67号，统一社会信用代码：91520200MA6E0PN13H。法定代表人：熊兵。委托诉讼代理人：张伟，男，汉族，1975年7月26日生，住黑龙江省五大连池市。代理权限：一般授权。原审第三人：成都精宇建筑劳务有限公司，住所地：四川省成都市新都区新都街道兴乐北路88号l栋6层2号，统一社会信用代码：91510114062440159G。法定代表人：吴大春。上诉人黄德昌与被上诉人攀枝花攀甬路桥建设有限公司（以下简称“攀甬公司”）、中建二局第三建筑工程有限公司（以下简称“中建二局”）、沈飞、原审被告六盘水董大公路投资开发有限责任公司（以下简称“董大路投公司”）及原审第三人成都精宇建筑劳务有限公司（以下简称“精宇公司”）加工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初2228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄德昌上诉请求：一、请求撤销原审法院（2020）黔0201民初2228号民事判决，改判：1.判令攀枝花攀甬路桥建设有限公司向原告支付尚欠工程款701777.56元，并承担逾期支付违约金，暂计为22386.70元（以701777.56元为基数，分段计算：①自应付之日2018年11月29日起计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，违约金为22386.70元。②自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令被告攀枝花攀甬路桥建设有限公司向原告赔偿停工期间的实际损失6577210元，并承担逾期支付违约金（以6577210元为基数，自应付之日2019年8月29日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.判令被告攀枝花攀甬路桥建设有限公司向原告返还工程保证金324000元，并承担逾期返还违约金，暂计为9394.40元（以324000元为基数，自应付之日2019年8月29日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，）；4.判令被告中建二局第三建筑工程有限公司、六盘水董大公路投资开发有限责任公司在欠付被告攀枝花攀甬路桥建设有限公司建设工程价款范围内对原告上列的第1、2、3项的款项承担支付责任；5.判令沈飞为攀枝花攀甬路桥建设有限公司在上列第1、2、3项的款项范围内对黄德昌承担连带责任。二、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：《碎石料加工专业分包合同》约定的工程内容可以证明本案应为建设工程分包合同纠纷，而非加工合同纠纷，黄德昌作为实际的施工主体案涉工程不是单一的建筑材料加工，而是包含了公路建设工程的专业施工部分，从发包方、承包方所订立的合同署名、已经完成的工程量和各方陈述款项为工程款的事实分析来看，亦属于建设工程分包合同纠纷；一审认定黄德昌是与沈飞建立合同关系错误，忽视了沈飞是攀甬公司经理的事实，从分包合同约定与授权委托书的记载，沈飞实施的行为应由攀甬公司承担，黄德昌分别向沈飞支付30万元保证金、向冉汶洋支付2.4万元保证金，一审忽视证据与事实，径行错误认定保证金34.2万元均由沈飞收取，黄德昌是根据攀甬公司的指示将30万元保证金汇入沈飞账户，冉汶洋系攀甬公司职工，也是攀甬公司法定代表人的亲属，冉汶洋收取保证金2.4万元的行为属职务行为，陈小娟是黄德昌之妻、岩鼎公司系黄德昌专为涉案工程而设立的，一审无视证据的高度盖然性，根本未评析陈小娟、岩鼎公司与黄德昌的关系是错误的，岩鼎公司设立日期与黄德昌施工时间一致，足以证明岩鼎公司系黄德昌专为涉案工程而设立，岩鼎公司支出的款项应视为黄德昌实际投入的款项。从黄德昌出示的保证金支付、实际投入款项的凭证、现场视频公证、索赔签证、索赔清单、结算单等证据，足以证明案涉工程是由黄德昌个人履行，与攀甬公司建立了施工关系，但攀甬公司仅为挂名的承包方，案涉工程款、损失赔偿等债权应由黄德昌对总承包方中建二局享有。攀甬公司提交与沈飞之间的内部挂靠协议黄德昌从不知晓他们之间的挂靠关系，一审未评析攀甬公司与沈飞之间的真实法律关系。综上，请求改判支持上诉人的上诉请求。当庭补充：本案案由应为建设工程分包合同，因要先确认分包合同是建工类合同还是加工类合同，因攀甬公司签订分包合同后将该合同约定的作业内容转包给黄德昌，而根据实际施工的内容看，即项目分包签证单载明工作内容为整平土地，上诉人作业的内容并非单纯的加工，属于在完成案涉公路的建设项目。另，建设工程合同完成的标的物为不动产或构成不动产的产品，加工或承揽的一般是动产，案涉项目是公路建设，完成和物化的建筑产品是砂石和机制砂，砂石和机制砂是用于铺设公路，最终完成的公路就是机制砂构建而成，因此，结合建工合同司法解释理解与适用一书中将建工合同的过程将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程，由此，上诉人完成的施工内容因属于建工合同范畴，但其收取的款项非报酬。再次，从分包合同和引用看，其适用的是公路法、工程施工分包管理办法均属建工，由此可见，各方在订立合同时就是在修建公路，从合同命名看，载明的是专业分包，分包主体具有建筑路桥资质，非简单的加工内容。若攀甬公司仅属加工，其在一审未提出管辖权异议，因此，从未提管辖异议，也应属建工纠纷；二、分包合同约定的内容均是黄德昌提供物资进行，无论攀甬公司还是沈飞并未举证证实案涉项目系其施工，根据证据规则的规定，黄德昌举证的证据与待证事实存在高度可能性，若攀甬公司或沈飞反驳的案涉施工是除黄德昌外的主体进行，就应采信黄德昌施工的事实。案涉公司被停工，攀甬公司与中建二局进行了会场结算和索赔的确认，攀甬公司对结算和索赔的明细中加盖公章，足以表明其确认中建二局具有提前退场的赔偿责任，攀甬公司索赔明细中上报的明细是黄德昌提供的，进一步证实攀甬公司对应赔金额予以确认，作废二字是中建二局书写，意味中建二局未采纳上报的数据，因此，在攀甬公司认可索赔数据的情况下，应按照该明细向黄德昌进行赔偿。被上诉人攀甬公司辩称，一、本案系典型的加工合同纠纷，非建设工程分包合同纠纷，一审法院对案由认定无疑是正确的；二、黄德昌与攀甬公司之间并未建立任何合同关系，其要求改判攀甬公司向其支付所谓的工程款、停工期间的实际损失、返还保证金等上诉请求，违背了合同的相对性原则，依法应予以驳回；三、黄德昌上诉中有关“黄德昌根据攀甬公司的指示将30万元保证金汇入沈飞账户，沈飞作为攀甬公司项目经理收取保证金的行为属于职务行为，冉文洋收取黄德昌支付的2.4万保证金的行为属职务行为，攀甬公司、中建二局三公司已自认系其原因造成案涉项目停工”等陈述，纯属虚构陈述。被上诉人沈飞辩称，与攀甬公司意见一致。一审法院认为被上诉人沈飞具有向上诉人返还保证金的义务，但并不能以此依据认为沈飞应对上诉人的实际损失承担赔偿责任，二者之间不存在必然性，且双方对实际损失并未约定。上诉人与被上诉人仅是对涉案碎石加工承揽的价格进行约定，约定30元每吨，因此，上诉人主张沈飞应承担实际损失的赔偿责任没有事实及法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。原审被告董大路投公司述称，维持一审判决。原审第三人精宇公司来未作陈述。黄德昌向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告攀枝花攀甬路桥建设有限公司向原告支付尚欠工程款701777.56元，并承担逾期支付违约金，暂计为22386.70元（以701777.56元为基数，分段计算：①自应付之日2018年11月29日起计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，违约金为22386.70元。②自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令被告攀枝花攀甬路桥建设有限公司向原告赔偿停工期间的实际损失6577210元，并承担逾期支付违约金（以6577210元为基数，自应付之日2019年8月29日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.判令被告攀枝花攀甬路桥建设有限公司向原告返还工程保证金324000元，并承担逾期返还违约金，暂计为9394.40元（以324000元为基数，自应付之日2019年8月29日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，）；4.判令被告中建二局第三建筑工程有限公司、六盘水董大公路投资开发有限责任公司在欠付被告攀枝花攀甬路桥建设有限公司建设工程价款范围内对原告上列的第一、二、三项的款项承担支付责任；5.判令三被告承担本案案件受理费。一审法院认定事实：被告中建二局第三建筑工程有限公司将其自发包方即被告六盘水董大公路投资开发有限责任公司处承包的大董一级公路项目砂石料加工分包给被告攀枝花攀甬路桥建设有限公司施工，双方于2018年签订《中建二局第三建筑工程有限公司六盘水市大坪子至董地一级公路一期工程PPP项目碎石料加工专业分包合同》一份，合同约定：“本合同暂估总价47114650元，分包合同价格形式为固定综合单价。计划开工日期为2018年5月30日，计划完工日期为2020年8月10日”。被告攀枝花攀甬路桥建设有限公司的法定代表人冉洪泽于2018年2月8日授权被告沈飞作为被告攀枝花攀甬路桥建设有限公司的委托代理人在该合同尾页“分包人攀枝花攀甬路桥建设有限公司法定代表人或其委托代理人”处签名。该合同签订前，被告沈飞于2017年2月将该项目的砂石料加工交给原告黄德昌施工，双方未签订书面施工合同。原告黄德昌向被告沈飞交纳了保证金324000元。原告黄德昌实际施工至2018年11月，其间其完成碎石加工15056.52吨，完成机制砂加工12344.58吨。被告攀枝花攀甬路桥建设有限公司受被告沈飞委托于2019年1月31日向原告支付劳务费728830元，于2019年2月1日向原告支付劳务费124895元。现原告持被告攀枝花攀甬路桥建设有限公司与中建二局建筑工程有限公司签订的《中建二局第三建筑工程有限公司六盘水市大坪子至董地一级公路一期工程PPP项目碎石料加工专业分包合同》，以上述二公司的结算款为依据向一审法院提起诉讼，要求四被告支付其工程款、赔偿其停工窝工损失并返还其工程保证金。一审法院认为，本案立案案由为建设工程分包合同纠纷。因建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。而原告黄德昌实际是为被告沈飞加工砂石料，其行为为加工建筑材料，并非进行工程建设。综合案件事实，原告黄德昌实际是按照被告沈飞的要求加工砂石料，向被告沈飞交付已加工的砂石料作为工作成果，由被告沈飞给付其报酬。双方的行为符合承揽合同中加工合同的构成要件，故本案案由应为加工合同纠纷。虽原告黄德昌主张其是基于被告沈飞系被告攀枝花攀甬路桥建设有限公司的项目经理身份，与被告攀枝花攀甬路桥建设有限公司达成的碎石料加工协议，但据其与被告攀枝花攀甬路桥建设有限公司提交的《中建二局第三建筑工程有限公司六盘水市大坪子至董地一级公路一期工程PPP项目碎石料加工专业分包合同》后附的《法人授权委托书》体现，被告攀枝花攀甬路桥建设有限公司于2018年2月8日才委托被告沈飞签署砂石料加工专业分包合同，被告沈飞于2017年要求原告加工砂石料时并无证据证明其行为代表被告攀枝花攀甬路桥建设有限公司，故被告攀枝花攀甬路桥建设有限公司不是定作人，对原告所主张的款项不应承担支付责任。而本案并非建设工程合同纠纷，被告六盘水董大公路投资开发有限公司、中建二局第三建筑工程有限公司不是加工合同当事人，对被告沈飞欠付原告的款项不应承担支付责任，故对原告主张被告攀枝花攀甬路桥建设有限公司、六盘水董大公路投资开发有限公司、中建二局第三建筑工程有限公司对其诉请的款项承担连带支付责任的诉讼请求，不予支持。对原告诉请的工程款701777.56元及逾期付款违约金22386.70元，虽原告加工的碎石量已经被告沈飞确认，但原告系依据被告攀枝花攀甬路桥建设有限公司与中建二局第三建筑工程有限公司的结算单来计算其工程款，其并非合同当事人，该结算单对其不发生法律效力。而原告并未提交证据证明其与被告沈飞对工程量单价或工程款数额进行约定，也未申请对工程造价进行评估，其主张按被告攀枝花攀甬路桥建设有限公司与中建二局第三建筑工程有限公司约定的合同单价来计算工程款无事实及法律依据，故对原告主张的工程款701777.56元及逾期付款违约金22386.70元，不予支持。对原告主张的停工期间的实际损失6577210元及自2019年8月29日起的逾期支付违约金，因原告与被告沈飞对施工期限、施工总量等并无明确约定，原告并未提交证据证明系因被告违约造成其停工，且其提交的证据不足以证明其停工损失为6577210元，故对其主张的停工期间损失6577210元及逾期违约金的诉讼请求，不予支持。对原告主张的工程保证金324000元及逾期返还违约金，被告沈飞对收取原告黄德昌交纳的保证金324000元的事实不持异议，现工程已停工，被告沈飞应将其收取的保证金324000元退还给原告，故对原告要求被告沈飞退还其工程保证金324000元的诉讼请求，予以支持。对原告主张的逾期返还违约金，因其与被告沈飞对该保证金的返还时间并未进行约定，其主张的逾期返还违约金无事实依据，故对逾期返还违约金不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告沈飞于判决生效之日起十日内返还原告黄德昌保证金324000元；二、驳回原告黄德昌的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65178元，保全费5000元，共计70178元，由原告黄德昌负担67409元，由被告沈飞负担2769元（原告已预交，被告沈飞应负担的部分予以退还）。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人黄德昌向本院提交证据如下：第一组：1、（2020）川0114民初628号民事判决书，证明陈小娟与黄德昌系夫妻关系。2、中国工商银行票据，证明黄德昌提交的账号为23×××64的银行卡支出明细系岩鼎公司的账号交易明细；第二组：3、产品购销合同、网上银行电子回单、中国农业银行卡交易明细清单4张，证明施工现场放置的反式破碎机是黄德昌专为案涉项目购买。4、银行交易明细证明因设备安装需割钢板钢材，黄德昌采购氧气、乙炔并实际支付18690元采购款。5、机械设备运输费明细，证明黄德昌为案涉工程安置设备支付运输费27.6万元。6、柴油费、银行交易明细、工行电子回单、收款收据9张，证明黄德昌为运行机械设备、产出砂石，产生柴油费417478元。7、收款收据6张、送货单、银行交易明细，证明为案涉工程施工，黄德昌采购滚筒、运输带采购款88189元。8、商品售货清单、银行交易明细，证明黄德昌采购三角带采购款4700元。9、出库单、收款收据、银行交易明细证明黄德昌采购反击块采购款及运费142249元。10、收款收据3张、银行交易明细，证明支付钢丝网采购款11095元。11、收据、银行交易明细证明黄德昌支付液压钢采购款6100元。12、收条、工行电子回单、银行交易明细证明运沙费17960元。13、成都智诚筛网公司送货单2张、银行交易明细，证明黄德昌支付筛网采购款21457元。14、销货清单、银行交易明细，证明黄德昌支付板房采购款12780元。15、送货单、销货清单、银行交易明细证明黄德昌支付钢材款216487元（其中现金支付4500元）。16、修滚筒清单、银行交易明细，证明黄德昌支付滚筒修理费19370元。17、四川增值税发票、银行交易明细，证明黄德昌支付酒水招待费44400元。18、水泥发货单、银行交易明细证明支付水泥款20250元。19、吊车费用明细、工行电子回单、银行交易明细，证明黄德昌支付吊装费92500元。20、银行电子回单、银行交易明细，证明黄德昌支付电缆电线费97670元。21、工商服务业收款收据、农行交易明细，证明黄德昌支付材料采购款13000元；第三组：22、车辆挂靠合同、机动车行驶证、异地年审委托书，证明黄德昌将5台重型货车安排入场在涉案工地使用，其是实际施工方。23、产品合格证书、机动车整车出厂合格证、合格证明书证明涉案现场停放的挖掘机、装载机系黄德昌所有，因发包方的原因导致停工，应向黄德昌承担索赔责任。攀甬公司质证意见：上诉人二审提交的证据一审时已向法院提交，但仅出示了小部分，大部分未出示。因此不属于二审新证据。对第一组第1份证据真实性无异议，但对其关联性与证明目的有异议。对攀甬公司而言，陈小娟系沈飞的委托代理人，至于黄德昌与陈小娟是何种关系攀甬公司并不清楚，直到一审中黄德昌出示结婚证时，攀甬公司才知晓黄德昌与陈小娟系夫妻关系；第2份证据一审时已出示，真实性无异议，对证明对象及证明目的有异议。不能证明款项都与案涉砂石料加工项目有关，更不能证明这些款项都是代黄德昌支付的按砂石料所实际投入的资金；第二组：第3-21份证据一审开庭前向一审法院提交过该组所有证据材料，但在一审庭审时却未将该组证据材料作为证据当庭举证，黄德昌在一审庭审时不将庭前提交的该组证据材料作为证据当庭举证有意图。因此，依法不应属于新证据。不能证实设备均投入案涉工程砂石加工中去，且不属于停工期间的损失；第三组：第22-23份证据亦在一审开庭前向法院提交，但庭审时未举证，不属于二审新证据。且达不到上诉人的证明目的，黄德昌无权向无合同相对性的攀甬公司主张权利。根据合同法的规定，黄德昌得到停工通知后，应采取措施，防止损失扩大，黄德昌得到退场通知后，其也无权要求无合同向对性的攀甬公司承担费用。沈飞质证意见：与攀甬公司意见一致。董大路投公司质证意见：与攀甬公司意见一致。中建二局、精宇公司未到庭发表质证意见。被上诉人攀甬公司、中建二局、沈飞、原审被告董大路投公司及原审第三人精宇公司未提交新证据。本院对证据分析认定如下：上诉人二审提交的证据与其诉讼请求不具有关联性，不能达到其诉讼请求所主张金额的证明目的。二审查明的事实与一审认定一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为：一、本案案由应如何确定；二、对上诉人的诉讼请求是否予以支持。针对争议焦点一。从本案中的证据及各方当事人陈述来看，上诉人黄德昌在本案中的施工项目为砂石料加工，根据《建设工程质量管理条例》第二条“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管理和设备安装工程及装修工程”规定；本案一审法院认定案由为加工合同纠纷并无不当。上诉人主张其施工内容包含了公路建设工程的专业施工部分，本案属于建设工程分包合同纠纷，对此，上诉人未能提交证据证实其完成了其他施工内容，应由其自行承担举证不能的不利后果。对于争议焦点二。上诉人在本案中主张的工程款及逾期付款违约金，系根据攀甬公司与中建二局第三公司的结算情况主张，对此，其并非上述两公司的合同相对方，其依据该两公司之间的结算情况主张权利无事实及法律依据。本案中，沈飞对上诉人主张的工程量予以确认，但对工程单价双方陈述不一致，一审询问上诉人对工程款是否申请司法鉴定，上诉人明确表示不申请，对此在本案中应由上诉人自行承担举证不能的不利后果，如今后上诉人有证据证实可另案主张。对上诉人主张的停工期间损失，经询问，主要系依据其一审提交的《分包索赔费用汇总表》，经查，该表上划×，且已注明“作废不做为支付依据”字样，上诉人以此为基础主张停工损失亦无事实及法律依据。对于保证金，根据查明的事实，沈飞向上诉人直接收取300000元，对攀甬公司员工收取上诉人之妻陈小娟的24000元沈飞一审中亦认可系其收取，沈飞认可其在本案中系上诉人的合同相对方，一审根据该事实已判决沈飞予以返还。虽上诉人主张沈飞系攀甬公司经理，从分包合同约定与授权委托书的记载，其合同相对方应认定为攀甬公司，但经审查，攀甬公司向沈飞出具授权委托书的时间系上诉人已进场施工一年左右，上诉人并不能提供充分有力的证据证实其合同相对方为攀甬公司，故一审判决由沈飞返还该款项并无不当。综上，上诉人黄德昌的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65178元，由上诉人黄德昌负担。本判决为终审判决。审判长 杨 梅审判员 蒙彩虹审判员 张德权二〇二一年七月九日法官助理姜红燕书记员熊艳