广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂07民终611号 上诉人（原审原告）：深圳远鹏装饰集团有限公司。住所：广东省深圳市福田区福保街道福田保税区红柳道1号A座。统一社用信用代码：91440300618852870L。 法定代表人：叶大岳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨耿荣，广西欣源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈嫣然，广西欣源律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：钦州钦廉新园置业有限公司。住所：广西壮族自治区钦州市南珠东大街555号。统一社会信用代码：91450700077132060F。 法定代表人：杨玉坤，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈伟，广西众源律师事务所律师。 上诉人深圳远鹏装饰集团有限公司（以下简称远鹏公司）因与被上诉人钦州钦廉新园置业有限公司（以下简称钦廉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初3767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人远鹏公司的委托诉讼代理人杨耿荣，被上诉人钦廉公司的委托诉讼代理人陈伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 远鹏公司上诉请求：1.撤销钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初3767号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案项目已完成竣工验收并交付使用，一审判决认定上诉人远鹏公司未能按照约定完成工程量属事实认定错误、证据不足。1、上诉人已经按照施工合同的约定对91套房进行精装修，双方及物业管理方进行了竣工验收并交付使用。上述事实有《工程质量现场验收移交申请表》、《精装房收房验收表》予以证实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。”根据该规定，即使工程未经竣工验收，但只要发包人擅自使用后，就不能以质量问题为由主张权利，更何况本案涉案工程已经竣工验收并交付使用，一审判决认为上诉人未按约定完成工程认定事实错误、证据不足。2、涉案工程完成竣工验收并交付使用后出现质量瑕疵问题的，并不属于未完成工程量，而应按工程质量保修的法律关系处理。如上所述，涉案91套房精装工程已经全部完工并经验收合格后交付被上诉人使用。竣工验收并交付使用后出现质量瑕疵问题的，应当按《钦州“天润一号”项目二期精装房工程施工合同》(以下简称“施工合同”)第十条第1款：“自验收合格交付物管之日起，工程保修期限为壹年。”进行处理。因此，本案涉案工程应自2020年4月15日双方办理竣工验收并交付后，开始进入质保期，如果在质保期内发现质量或瑕疵问题，应由上诉人负责免费维修，即《施工合同》第十条第3款（3）项约定“属于施工过程造成的质量问题，乙方应无条件免费进行维修。”即使上诉人经函告后未能在限定期限内进行维修，被上诉人可以根据《施工合同》第十条第3款第（6）项约定“若因乙方工程质量问题未及时进行保修，甲方有权委托第三方人员进行保修，费用从质保金中扣除”的约定进行处理。双方已约定扣留工程款总价的3%作为质保金，这样才能充分发挥质保金的实质作用。二、涉案合同为固定价合同，不需要评估鉴定即可确定工程价款，一审判决认为本案工程造价无法确定属于认定事实错误、适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”本案《施工合同》第三条约定：“本合同采用包工包料，单套户型总价包干的方式，含税暂总价为7349451元(其中B1和B1单套户型包干总价为81665元，暂定75套；B2单套户型包干价为76536元，暂定16套)。”因此，根据前述法律规定，本案合同约定的是固定价合同，只要上诉人施工完成合同约定的工程量，工程造价即可按照“包干价×套数”计算出来，并不需要经过鉴定，而且本案不存在工程范围或者质量变更的情形，也不存在价格变更的情形，合同总价即结算价。一审判决以涉案工程未经过鉴定而无法确定工程造价为理由驳回上诉人的诉讼请求，无视案件事实与法律规定，是错误的。三、上诉人已提交《工程竣工验收材料》和《工程竣工结算书》，并按照双方竣工验收移交时《精装房收房验收表》记载的内容完成了整改，被上诉人应予结算并支付工程款。2020年6月3日上诉人向被上诉人提交了《工程竣工验收材料》和《工程竣工结算书》，根据被上诉人的整改要求进行完善后再次于2020年7月29日向被上诉人提交。上诉人也已经按照双方竣工验收时移交的《精装房收房验收表》记载的内容完成了整改，被上诉人也已将整改后的精装房陆续交付给购房者。所以，被上诉人不能以此为由拖延与上诉人结算拒绝支付扣除质保金之外的剩余工程款。 被上诉人钦廉公司辩称，一审法院判决是正确的，上诉人并没有按照合同的约定完成工程量，上诉人以合同暂定价主张工程款没有事实和法律依据。上诉人主张工程款的证据不足，一审法院据此驳回上诉人的诉讼请求适用法律正确，应予以维持。 远鹏公司向一审法院起诉请求：被告向原告支付工程款1491495.47元及利息损失26384.98元(利息损失计算方式:以1491495.47元为基数，从2020年4月11日起按全国银行间同业拆借中心发布的同期市场贷款利率暂计至2020年9月27日止为26384.98元，之后再计至被告清偿之日止）；本案的保全费、诉讼费等全部由被告承担。 一审法院认定事实：2019年9月18日，原告作为乙方，被告作为甲方签订《钦州“天润一号”项目二期精装房工程施工合同》，合同约定主要内容有：原告承包位于广西钦州市“天润一号”二期精装房工程，共计91套房屋，承包方式是包工包料，含税暂总价为7349451元，装修工期为70天。工程款支付方式为：①施工人员及材料进场施工7天后，甲方支付乙方该户型工程总造价的10%;②防水及水电工程等隐蔽工程完成后，甲方向乙方支付该户型工程总造价的20%;③厨卫及客卧吊顶、背景墙、墙地砖、橱柜、两遍腻子完成后，甲方向乙方支付该户型工程总造价30%;④竣工验收合格甲方支付乙方至已完工程产值的80%;⑤办理完结算后，甲方支付乙方至结算金额的97%,余下3%作为质保金，质保期为一年，质保期届满后无任何扣款甲方无息退还乙方质保金。2019年10月15日，被告发出《进场通知》，原告于2019年10月16日进场施工。项目直到2020年4月1日才全部完工。4月8日至9日原告与物业中心广西天之润物业有限公司对涉案所有精装房进行了验收，工程存在墙面腻子清洁、门边腻子收边、次卧飘窗大理石不统一、主卧木地板由异响等工程问题（详见精装房收方验收表），被告承诺于10天内进行整改。4月10日原告向被告及广西天之润物业有限公司提交《工程质量现场验收移交申请表》，原告的意见为：将精装房移交物业公司统一管理，承诺质保期内如有施工质量问题、无条件维护整改；被告的意见为为满足交房需求，未整改事项移交物业以满足业主收房，如收房过程中仍检查出来事项的缺陷、将由施工单位继续完善，该两公司分别盖章签字同意移交。2020年5月11日双方经协商后签署了一份《备忘录》，主要约定内容：2020年5月11日前被告向原告支付500000元工程进度款，2020年5月30日支付本期剩余的工程进度款661010.03元；原告于2020年5月30日前向被告报送《工程竣工资料》、《工程结算资料》，双方共同配合于2020年6月25日内完成工程结算办理，原告提交付款申请后10个工作日内向原告支付剩余款项（除质保金）。签署《备忘录》后，被告支付了500000元工程进度款，但是未在2020年5月30日支付剩余的工程进度款661010.03元。2020年5月31日，双方继续就工程剩余工程款及其他事宜进行协商，形成《关于天润一号项目二期精装修工程工程款支付及后续事宜的专题会议纪要》，约定如下：被告于2020年6月3日向原告支付《备忘录》中约定的剩余工程款661010.03元,原告于2020年6月10日前向被告递交全套《工程竣工资料》及《工程竣工结算资料》，原告于2020年6月20日前完成所有在竣工验收时移交单整理的整改内容，整改完成后将整体工程一次性移交至物业管理公司，原告向被告递交全套《工程结算资料》后，双方共同配合于2020年6月25日内完成工程结算办理，原告提交付款申请后10个工作日内向被告支付剩余款项（除质保金），如果原告递交材料及整改进度未按承诺时间完成，被告结算办理完成时间和剩余款项支付时间节点相应顺延。签订《会议纪要》后，被告向原告支付了《备忘录》中约定的剩余工程款661010.03元。被告向原告支付了涉案工程款合计5637472元。2020年6月3日原告将《钦州天润一号二期精装房工程竣工结算书》、《钦州天润一号二期精装房工程竣工验收资料》交给被告，被告签收后，于2020年6月12日向原告出具《关于工程结算资料和工程资料审核意见的一次性告知函》，要求原告于2020年6月20日前一次性将需整改部分整改完善后重新提交。另查明，原、被告最终未能对该工程进行结算，原告认为被告未能按照约定进行整改而付工程款，原告为此起诉至该院，在庭审过程中，经该院向原、被告释明，是否需对本案的工程造价申请评估、双方都拒绝申请评估。 一审法院认为，原、被告所签订的《钦州“天润一号”项目二期精装房工程施工合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，该院对该合同的效力予以确认，该合同对原、被告双方具有约束力，双方当事人应当按照合同约定去履行义务。合同签订后，原告进场为被告的“天润一号”项目二期精装房进行施工，并向原告交付了工程成果，原告确认共收到被告所支付的工程款为5637472元，根据合同约定，本案工程暂定工程价款为7349451元，同时第三条第三点“工程款支付方式”中第⑤小点约定,“……办理完结结算后，甲方支付乙方至结算金额的97%,余下3%作为质保金，质保期为壹年，质保期届满后无任何扣款甲方无息退还乙方质保金。……”尽管双方约定固定的合同总价，但在双方交接工程时，被告提出了一系列的整改方案，原告也承诺进行整改，由此可见，原告未能按照约定完成工程，因此不应以约定的固定合同总价款来确定工程款，应当以实际完成工程量确定工程款，至于原告实际完成的工程量，应当通过双方进行结算确定，且合同的付款条件也是以结算为条件，但本案并没有经过双方结算，在审理过程中，该院向原、被告双方当事人释明，是否申请工程造价鉴定，但双方都拒绝申请鉴定，在本案的工程造价无法确定的情况下，原告作为主张权利的一方，应当负有举证义务，原告以合同固定价主张工程款没有法律依据，因此原告未能完成举证义务，应当承担举证不能的法律后果，故原告所主张的工程款及利息于法无据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告深圳远鹏装饰集团有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取9230元，财产保全费5000元，共计14230元，由原告深圳远鹏装饰集团有限公司负担。 二审中，当事人未向本院提交新证据。 二审经审理查明，除了“另查明，¨¨¨原告认为被告未能按照约定进行整改而付工程款，”存在笔误，应改为“另查明，¨¨¨被告认为原告未能按照约定进行整改拒付工程款，”之外，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人远鹏公司请求被上诉人钦廉公司支付剩余工程款（除质保金外）及利息是否有依据的问题。上诉人远鹏公司主张诉争工程已完工，应按合同暂定价97%的标准计算应付未付工程款，而需整改的部分产生的费用可从工程质保金中扣除。被上诉人钦廉公司承认有部分工程尾款未支付，但辩称需经双方结算确定数额，并且支付的前提是上诉人按约定完成整改。本院认为，首先，虽然2020年5月31日《关于天润一号项目二期精装修工程工程款支付及工程后续事宜的专题会议纪要》（以下简称《会议纪要》）对支付97%工程进度款的条件进行了约定，且经查明，上诉人未达到请款条件；但从上诉人撤场、提起本案诉讼及在庭审中的陈述意见等一系列言行中已表明上诉人不会再履行整改的合同义务。此时，若仍以合同约定的付款条件是否已经成就来考量是否应支付诉争款项，将会使合同陷入履行僵局，不符合实际和现实需要，因此，对被上诉人提出的附条件履行抗辩，本院不予支持。如因上诉人的违约行为给被上诉人造成了损失，可由被上诉人另行主张权利。 其次，关于被上诉人应支付多少工程款给上诉人的问题。截至本案诉讼，案涉工程一直未结算。根据《施工合同》第三条第1点的约定，案涉工程采用的是单套户型总价包干的方式，含税暂总价的计算公式是含税暂总价=单套户型包干总价×暂套数。而根据移交清单、《备忘录》及《第四次紧急告知函》可知，上诉人已按约定完成91套房的施工并已移交物业公司，但尚有30套房未整改到位。庭审中，双方均认可除了小部分工程（如部分房间客厅未开空调口等）外，施工的内容及范围的工程量没有较大变更。据此，上诉人请求参照暂定含税总价的标准、扣除3%的质保金来计付工程款有一定的合理性。因后续整改造成的损失可由被上诉人另行向上诉人主张来实现，从合同履行效果及减少当事人诉讼成本的角度，非必须经过工程造价鉴定确定结算价来处理本案纠纷。案涉工程的暂定总价为7349451元，扣除3%作为质保金后，减去上诉人已收到被上诉人支付的工程款5637472元，被上诉人尚应支付工程款1491495.47元。关于利息的问题，《会议纪要》约定，整改进度未按承诺时间完成的，剩余款项支付时间节点相应顺延。而案涉工程一直未结算的主要原因是上诉人未按约定完成整改，因此，对上诉人请求被上诉人支付迟延履行的资金占用利息，本院不予支持。 综上所述，上诉人远鹏公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初3767号民事判决； 二、被上诉人钦州钦廉新园置业有限公司向上诉人深圳远鹏装饰集团有限公司支付工程款1491495.47元; 三、驳回上诉人深圳远鹏装饰集团有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费减半收取9230元，财产保全费5000元，合计14230元，由深圳远鹏装饰集团有限公司负担248元，由钦州钦廉新园置业有限公司负担13982元。 二审案件受理费18460元，由上诉人深圳远鹏装饰集团有限公司负担321元，由被上诉人钦州钦廉新园置业有限公司负担18139元。 上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行或向该院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 陈 成 审判员 赵斯婷 审判员 李彦君 二〇二一年七月十二日 书记员 韦光波