广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终1980号上诉人（原审原告）：张春容，女，1970年3月1日出生，汉族，住湖北省浠水县×××××××××××。公民身份号码：421××××××××××××。委托诉讼代理人：唐亚智，广东金匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈**威，广东金匠律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江门市粤泰物业服务有限公司，住所地：广东省江门市江海区××××××，统一社会信用代码:914××××××××××。法定代表人：闫佩伦。委托诉讼代理人：王丹，广东华之杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈旭寰，广东华之杰律师事务所律师。上诉人张春容因与被上诉人江门市粤泰物业服务有限公司（以下简称“粤泰公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初1983号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张春容上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项、第三项及第五项；2.撤销一审判决第四项，改判粤泰公司向张春容支付2018年2月15日至2020年5月13日期间的加班工资43176.87元;3.本案全部诉讼费用由粤泰公司承担。事实和理由：张春容与粤泰公司于2018年12月1日签订的劳动合同约定的每月基本工资1550元为江门市最低工资，并非正常工资，张春容正常月工资为2000元。劳动合同第三条约定实行国家规定的标准工时制度，每日工作8小时，每周工作40小时。张春容提交的交接班记录证明张春容每月只休息2天。粤泰公司每月向张春容发放的工资包括基本工资、岗位津贴、夜班补助、餐费补助，不包括加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”张春容已提供证据证明加班的事实，粤泰公司也确认,则粤泰公司应就已给张春容计发加班工资的事实承担举证责任。一审判决在粤泰公司未提供证据证明的情形下，推定粤泰公司发放的工资已包含加班工资，属适用法律错误。粤泰公司辩称：一、张春容的加班工资已与正常工资一并发放。劳动合同约定，张春容的基本工资为1550元/月，而2020年5月前12个月张春容的平均工资为2371.01元/月，包含加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条的规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”张春容未对加班事实举证，应承担举证不能的不利后果。二、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》(粤高法发[2018]2号)第十六条规定劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的、劳动关系终止。张春容1970年3月1日出生，在2020年3月1日已达退休年龄，张春容与粤泰公司的劳动关系应于2020年3月1日终止，应适用一年的仲裁申请时效。张春容在2020年5月26日提起劳动仲裁，2019年5月26日前的加班工资均超过了1年的仲裁申请时效，不应支持。综上，张春容的诉请无事实与法律依据，应予驳回。张春容向一审法院起诉请求：一、确认张春容、粤泰公司自2020年2月15日至2020年5月19日存在劳动关系，于2020年5月19日解除劳动关系；二、粤泰公司支付非法解除劳动关系的经济赔偿金50769.81元；三、粤泰公司支付2019年至2020年期间的未休年休假工资3112.32元；四、粤泰公司支付2019年2月15日至2020年5月19日共101天的休息日加班工资40237.92元；五、粤泰公司支付2019年2月15日至2020年5月19日共25天的法定节假日加班工资4257.72元；六、粤泰公司负担本案的诉讼费用。粤泰公司向一审法院反诉请求：一、张春容与粤泰公司自2010年3月1日至2020年3月1日期间存在劳动关系；二、张春容与粤泰公司的劳动关系于2020年3月1日解除；三、粤泰公司无须向张春容支付经济补偿金21000元；四、张春容负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：张春容于2010年3月1日入职粤泰公司，岗位为监控员（监控安保实时视频）。双方签订书面劳动合同，约定张春容月正常工作时间工资为1550元，按月发放工资，每月休息2天。粤泰公司以张春容2020年5月9日煽动和组织其他员工参与罢工、聚众江门某1花园大门口围堵小区业主正常出入、严重违反管理纪律及规章制度为由，于2020年5月13日向张春容发出《劳动关系解除/终止通知书》，张春容当面拒签；粤泰公司于5月19日邮寄通知书给张春容，张春容拒收。张春容2019年至离职前没有安排休年休假，离职前12个月的月平均工资为2371.01元。后张春容没有上班，并于2020年5月26日提出仲裁申请。一审法院认为：本案属劳动合同纠纷。张春容与粤泰公司签订的劳动合同约定月基本工资为1550元，按月发放工资，符合法律规定。粤泰公司于2020年5月13日辞退张春容，双方未举证证明张春容继续上班，可认定双方于2010年3月1日至2020年5月13日存在劳动关系，并于2020年5月13日解除劳动关系。张春容虽然于2020年3月1日达到法定退休年龄，但粤泰公司未为张春容办理退休手续，且张春容也未提出退休，可视为双方一致同意张春容退休后仍继续按原劳动合同执行。粤泰公司于2020年5月13日辞退张春容，依据是张春容2020年5月9日煽动和组织其他员工参与罢工、聚众江门某1花园大门口围堵小区业主正常出入、严重违反管理纪律及规章制度，但粤泰公司仅提交小区门口的照片作为实质性证据予以证明，不足以认定张春容煽动和组织其他员工参与罢工及聚众围堵小区。因此，粤泰公司以此为由解除与张春容的劳动合同，依据不足，理由欠当，应认定为违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，粤泰公司应根据张春容工作10年2个月及解除劳动合同前十二个月的月平均工资2371.01元的标准，向张春容支付赔偿金49793.10元（10.5×2371.01×2）。没有证据显示张春容2019年、2020年休年休假，也没有证据显示粤泰公司向张春容发放未休年休假工资，故粤泰公司应向张春容补发未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”的规定，张春容2019年的未休年休假为5天，尚未领取的未休年休假工资为712.64元（1550元÷21.75×5×200%）；2020年的未休年休假为1天（134÷365×5），尚未领取的未休年休假工资为142.53元（1550÷21.75×1×200%），合计855.17元（712.64+142.53）。张春容的工作岗位为安保视频的实时监控员，与粤泰公司约定每月休息2天，也即约定张春容需在周六、周日的部分法定休息日及节假日上班，且作为住宅小区的监控员，张春容应当清楚晚上轮班工作属于正常的工作需要。因此，粤泰公司每月发放给张春容的超过正常工作工资标准1550元的月工资（张春容离职前的月平均工资达到2371.01元），应包括了张春容的休息日及法定节假日的加班工资。张春容未能举证证明粤泰公司尚欠其加班工资，应认定粤泰公司已向张春容足额发放工资。综上，张春容及粤泰公司的诉求，应以一审法院认定的为准，超出部分不予支持。双方诉请对方负担本案的诉讼费用，已超出其诉权范围，诉讼费用的负担，应由法院依法确定。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条、第十二条、《广东省工资支付条例》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第八十五条的规定，判决：一、张春容与粤泰公司于2010年3月1日至2020年5月13日期间存在劳动关系，双方的劳动关系于2020年5月13日解除；二、粤泰公司于判决生效之日起七日内支付违法解除劳动合同的赔偿金49793.10元给张春容；三、粤泰公司于判决生效之日起七日内支付2019年、2020年未休年休假工资855.17元给张春容；四、驳回张春容的其他诉讼请求；五、驳回粤泰公司的其他诉讼请求。若粤泰公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，向张春容加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由粤泰公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审审理，依法确认一审法院查明的事实。本院认为：本案为劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。本案二审围绕张春容上诉请求进行审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：粤泰公司是否应当支付加班工资给张春容。粤泰公司与张春容签订的劳动合同约定每月休息2天，且执行月固定工资标准。张春容在公司负责监控员工作，主要工作内容为监控安保实时视频，双方确认每月工资按2000元左右的标准发放，解除劳动合同前十二个月的月平均工资为2371.01元。虽然合同约定实行国家规定的标准工时制度，但同时约定因生产经营需要经与工会和乙方协商后，可以延长工作时间。涉案劳动合同自2010年3月1日起履行时间长达10年，期间并无争议，张春容也无要求用人单位支付加班工资。根据行业惯例，张春容的工作属于安保性质，普遍工作时间不能实行国家规定的标准工时制度。劳动合同约定每月休息2天是双方真实意思表示。鉴于张春容从事安保工作的特殊性，对于未明显超过行业通常执行的工作时间部分，不宜认定为加班。因此，张春容以交接班记录证明其存在加班的事实证据不足，本院对其主张加班工资的上诉请求不予支持。综上所述，张春容的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张春容负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二一年七月七日法官助理 黄世勇书 记 员 区健敏