吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终2719号上诉人（原审原告、被告）：公主岭海资生物工程技术有限公司，住所地公主岭市。法定代表人：张彦宏，总经理。委托诉讼代理人：刘树奎，办公室主任。委托诉讼代理人：岳德山,吉林卓瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：李铭辉，女，1969年3月1日生，汉族，住吉林省公主岭市。上诉人公主岭海资生物工程技术有限公司（以下简称海资公司）、上诉人李铭辉劳动合同纠纷一案，双方均不服吉林省公主岭市人民法院（2020）吉0184民初5170号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海资公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.上诉费用由李铭辉承担。事实和理由：一、原审判决认定海资公司解除与李铭辉之间的劳动合同，属于认定事实错误。原审判决认定：李铭辉参加工作时间为2012年4月1日，解除劳动合同时间为2018年10月25日。从以上判决可以看出，原审法院认定海资公司已经解除了与李铭辉之间的劳动合同，这样认定的证据是李铭辉提供的裁员通知。但是裁员通知是以张贴公告的方式通知的，按照《劳动合同法》及相关法律规定，海资公司并未完成解除与李铭辉之间的劳动合同的法律行为，因为如能直接送达、邮寄送达解除通知，不能公告送达解除通知，公告送达只能在员工下落不明情况下才能适用，否则无效。况且在此之后，海资公司变更了裁员通知，（变更后的裁员通知李铭辉不在裁员范围之内），该变更通知已经邮寄给李铭辉，李铭辉承认接到该通知，为此，海资公司并未单方解除与李铭辉之间的劳动合同。另外海资公司11月还给李铭辉开了一个月的工资，继续为李铭辉缴纳社保、医保直至办理退休，这也证明海资公司并未解除与李铭辉之间的劳动合同。解除劳动合同，不仅要把解除劳动合同的书面通知送达本人，还要将失业人员名单自解除合同之日起7日内报送社会保险经营机构备案，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中海资公司发了裁员公告之后进行了变更，继续为李铭辉缴纳各种保险至实际退休日，并且李铭辉通过在海资公司办理退休的方式解除劳动合同，而不是通过裁员解除劳动合同。这足以证明海资公司与李铭辉之间的劳动合同未解除。原审法院只关注到海资公司所发的裁员通知，而未注意到海资公司之后所发的裁员变更通知，以及海资公司继续为李铭辉缴纳社保、医保直至办理退休手续，为此导致错误认定劳动合同已经解除。二、即使认定海资公司解除与李铭辉的劳动合同，亦是合法解除，而不是非法解除。原审法院认定海资公司解除与李铭辉之间的劳动合同违法，事实不清证据不足。（一）海资公司具有解除李铭辉劳动合同的法定理由。首先，李铭辉在2018年10月25日离退休时间2019年3月1日不到半年的时间，如果不是李铭辉主动提出，海资公司不会裁掉一个即将到退休年龄的员工，海资公司这样做，对其无任何利益，有违常理，为此，海资公司所提供的会议记录（证明李铭辉主动提出要求把她裁掉）及李铭辉打电话给陈刚的通话记录（必要时可采用技术手段恢复通话内容），可以让人相信，海资公司所主张的李铭辉主动要求被裁以获取补偿是真实的，原审法院未予采信，属于认定事实错误。其次，原审庭审中还提供了产品销售发票、近三年财务报表，证明由于产品价格下降，企业处于亏损的状态，属于负债经营。海资公司提供的长春协安会计师事务所审计报告（关于海资公司2016、2017、2018年三年的审计报告，审计报告是海资公司每年例行请会计师事务所作），从该审计报告可以看出海资公司自2016年至2018年连年亏损，属于《劳动合同法》第42条规定的经营困难的情况，为此，一审法院不顾海资公司提供的李铭辉自愿解除劳动合同和企业经营困难的证据，径行认定海资公司解除劳动合同违法，属于认定事实不清，证据不足。（二）海资公司依据法定程序裁员，程序合法。（本组证据：员工花名册、打卡记录、海资控股公司董事会决议、给工会的裁员通知、裁员方案、裁员通知、单位缴纳社保医保明细、11月份给李铭辉开资银行流水、会议记录）庭审时海资公司提供了公司员工花名册，（包括员工姓名，最后一期合同的起止时间）已经在劳动局备案，是有据可查的，为此能证明海资公司在职职工51人。海资公司提供的打卡记录是包括50人的打卡记录，也可以证明其员工人数。海资公司裁员未达到职工人数10％，无需按照《劳动合同法》第41条规定提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，也无需将裁减人员方案向劳动行政部门报告。海资公司于2018年10月7日召开了董事会会议，决定依据《劳动合同法》进行经济性裁员和补偿。在2018年10月16日将裁员的决定通知工会。2018年10月22日制定了裁员方案，10月23日召开全体职工大会，征求对裁员方案意见，无人提出意见（王平、关建军、杨春彦证实）。2018年10月25日张贴公告，将裁员名单公布。而后海资公司给李铭辉发放了2018年11月的工资（建设银行单位客户专用回单可证明）并依法为李铭辉缴纳社保医保，为此，海资公司解除与李铭辉劳动合同程序并无违法之处。况且劳动仲裁并未裁定海资公司裁员程序违法。三、一审认定“合同约定适用标准工作制”认定错误。根据海资公司的工作性质及工作习惯，可以看出双方认可适用倒班工作方式，这可以视为是对原劳动合同工时制的修改，而2018年4月签订的劳动合同对工时制未作选择，可以视为是对倒班制的认可。为此，一审判决简单认定适用标准工时制错误。四、加班天数认定不清。海资公司实行的是倒班工作制，实行三班两倒（李铭辉自己也承认三班两倒），不能把法定休息日上班均按加班计算加班工资，因为按照倒班制，是一个月每个班组总计出勤20个班，其中10个白班10个晚班，每个班工作10.5小时，每月每个工人工作时间为210小时。可见，即使李铭辉在法定休息日上班了，但也会安排串休，所以一审法院按照法定休息日计算加班工时错误。应根据海资公司提供的出勤统计天数计算李铭辉加班时数（一审海资公司已提供了2016年1月至2018年10月出勤统计表和部分打卡记录），如果是休息日上班的，已经串休的不应再按加班计算加班工资，而原审法院将法定休息日上班时间都按加班计算了。为此必然导致加班天数计算错误。另外，与本案李铭辉一起被裁的朱玉辉二审判决［（2019吉03民终1618号）］、刘洋二审判决［（2019）吉03民终1560］已经改判了原一审判决加班费部分，证明本案一审判决加班费的计算是错误的。五、本案一审法院工作人员极端不负责任，照搬原一审判决，其判决内容与一审（2020）吉0381民初884号判决几乎一致。更令人不可理解的是加班费的计算出现了错误，即使按照判决所确定的计算方式，加班费也不是36220.26元，仅是19503.45元，相差16716.81元。《劳动法》《劳动合同法》固然是为保护劳动者权益而制定的，是保护劳动者利益的法律，但绝不能让这两部法律成为劳动者谋取不法利益的工具。本案中李铭辉自己请求海资公司将其裁员，而后又将海资公司告上法院，以谋取不法利益，属于“职场碰瓷”，决不能对这种行为加以纵容支持。现在海资公司已经按正常退休程序为李铭辉办理退休手续，李铭辉不会有任何损失，如果支持了李铭辉的诉讼请求，李铭辉将非法获利10万余元（即使李铭辉不上班，海资公司给其全额开支不过5000元），这对于处于困境之中的海资公司来说，无异于雪上加霜，为此，请贵院能查明事实，依法改判。李铭辉辩称，海资公司的诉讼主张缺乏事实和法律依据，应依法驳回海资公司的诉讼请求。海资公司变更裁员通知，是发生在因其裁员李铭辉申请仲裁之后，海资公司说继续交社保和医保不是事实，都是李铭辉自己交的，李铭辉的退休也是不在海资公司处办理的，而是以公主岭汽车改装厂名义办的，李铭辉退休金少领了很多钱，给李铭辉造成了损失。裁员不符合法定程序。合同约定适用标准工时制，双方未进行变更。每月30天都在上班，不存在串休。李铭辉上诉请求：1.请求判令海资公司因解除劳动合同应付李铭辉经济补偿金14728.98元。2.请求判令海资公司因违法解除劳动合同给付李铭辉赔偿金14728.98元。3.请求判令海资公司给付李铭辉工作期间双休日加班费88568元。4、诉讼费由海资公司承担。事实和理由：原审判决结果并没有彻底保护李铭辉的合法权益，尤其是双休日加班费仅保护两年十个月（295天），尚有385天的双休日加班费未给予保护，通过海资公司提供的开工资银行流水及工资表，可以充分说明海资公司要求员工应出勤30天，实际出勤也是30天。海资公司提供李铭辉劳动合同和发生用工之日起的工资明细，客观证实李铭辉的出勤情况，以便对李铭辉权益与有效全面的法律保障。依据（调解仲裁法）第六条规定，发生劳动争议当事人与自己提出主张，有责任提供证据与当事人争议事项有关的证据，属于用人单位掌管的，用人单位应当提供，用人单位不提供的承担不利后果。如果海资公司提供完整的用工时间的工资表，能够充分说明上述问题。海资公司辩称，海资生物并未违法解除劳动合同，为此不应当支付经济补偿金和经济赔偿金，至于加班费应当按照实际加班时间予以给付，而非其主张的数额。海资公司向一审法院起诉请求：海资公司向法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决海资公司与李铭辉解除劳动合同为合法解除，海资公司无须支付李铭辉赔偿金。2、依法判决海资公司已支付李铭辉加班费用，海资公司不应继续支付李铭辉加班费用。李铭辉向一审法院起诉请求：1、判令海资公司因解除劳动合同应付原告28061.40元赔偿金。2、判令被告给付原告工作期间双休日加班费88559.68元。3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：李铭辉参加工作时间为2012年4月1日，解除劳动合同时间为2018年10月25日；李铭辉与海资公司签订的劳动合同约定适用标准工时工作制，每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时。解除劳动合同前12个月平均工资为2014.14元；李铭辉2017年10月前基本工资1400元，2017年10月至2018年10月基本工资1500元；海资公司2016年1月至2018年10月支付李铭辉加班费共计2786.64元；李铭辉休息日加班情况共295天，其中2016年1月至2017年9月共112天，2017年10月至2018年10月共183天。一审法院认为，一、海资公司属于违法解除劳动合同，应支付李铭辉赔偿金。用人单位与劳动者应当按照劳动合同约定，全面履行各自的义务。李铭辉与海资公司签订书面劳动合同，依法形成劳动关系，双方应按照双方签订的劳动合同，全面履行各自的义务。海资公司不具备公司经营形势严峻，生产入不敷出生产经营发生严重困难可以裁减人员的情形，生产经营状况发生严重困难可以根据地方政府规定的企业标准或者连续亏损的审计报告来界定，海资公司解除劳动合同条件不充分，属于违法解除劳动合同范畴。海资公司辩称李铭辉采取了欺诈手段骗取公司信任将其列为裁员人员并无充分证据证明，法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。李铭辉劳动合同解除前十二个月的平均工资为2014.14元，故海资公司依法应支付李铭辉赔偿金29457.96元（2014.14元×7年×2），因庭审中李铭辉明确诉请赔偿金的数额为28061.40元，故1396.56元差额部分海资公司不必负担。二、根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。李铭辉2016年1月至2017年9月共有183天加班海资公司未支付加班费，2017年10月至2018年10月共112天海资公司未支付其加班费。故海资公司应支付李铭辉加班费36220.26元（1400÷21.75天×183天＋1500÷21.75天×112天）。李铭辉主张十三个月的加班费没有充分证据证明，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、海资公司于判决生效后立即给付李铭辉赔偿金28061.40元及加班费36220.26元；二、驳回海资公司的其他诉讼请求；三、驳回李铭辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由海资公司负担。本院经二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，2015年4月8日，李铭辉与海资公司签订劳动合同，期限为2015年4月1日至2016年3月31日，合同约定李铭辉实行标准工时工作制。2016年4月15日、2017年4月15日双方两次签订劳动合同续订书，续订原劳动合同至2018年3月30日止。另外，2016年1月至2018年10月李铭辉休息日加班295天，其中2016年1月至2017年9月共183天，2017年10月至2018年10月共112天。本院认为，李铭辉与海资公司签订的前几份劳动合同约定李铭辉实行标准工时制，虽2018年4月8日签订的劳动合同中工时制度处为空白，但该合同不能证明双方对李铭辉实行何种工时制进行了变更。海资公司主张李铭辉每月出勤10个白班和10个夜班共计20个班，但其提供的工资表中大多数月份载明的应出勤天数为30天，海资公司不能作出合理解释，原审判决判令其支付休息日加班费并无不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。故海资公司已完成了举证义务，李铭辉不能提供证据证明其2016年以前的加班事实，应承担举证不能的不利后果。海资公司休息日安排李铭辉工作，仅按正常工作日的标准向李铭辉支付工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（二）项之规定，还应再向李铭辉支付一倍工资。根据李铭辉的工资及加班天数，原审判决对加班费的计算方式并无不当，海资公司应向李铭辉支付休息日加班费1400÷21.75天×183天＋1500÷21.75天×112天=19503.45元，原审判决中加班费计算结果错误，本院予以纠正。关于解除劳动合同的原因，海资公司一方面主张是李铭辉主动要求被裁员，另一方面又主张是公司因经营困难而裁员，对于李铭辉主动要求被裁员，海资公司提交的通话记录只能证明此其间李铭辉打过电话，不能证明通话内容，其提交的会议记录是海资公司单方制作，没有李铭辉的签字，真实性无法确认，均无法证明海资公司该项主张成立。对于公司因经营困难而裁员，海资公司提交的花名册系其自行制作，不能证明实际员工人数，海资公司未提供证据证明其将裁减人员方案向劳动行政部门报告，其裁员未履行法定程序。虽然之后海资公司对裁员通知进行了变更，但向李铭辉送达时李铭辉已申请仲裁，即李铭辉申请仲裁时解除劳动合同的事实已成立，原审判决认定海资公司属于违法解除劳动合同并无不当。综上，李铭辉的上诉主张不能成立，海资公司的部分上诉主张成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持吉林省公主岭市人民法院（2020）吉0184民初5170号民事判决第三项；二、撤销吉林省公主岭市人民法院（2020）吉0184民初5170号民事判决第二项；三、变更吉林省公主岭市人民法院（2020）吉0184民初5170号民事判决第一项为“公主岭海资生物工程技术有限公司于本判决生效后立即给付李铭辉赔偿金28061.40元及加班费19503.45元；四、驳回公主岭海资生物工程技术有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费10.00元由公主岭海资生物工程技术有限公司负担；二审案件受理费20.00元，由上诉人公主岭海资生物工程技术有限公司、上诉人李铭辉各负担10.00元。本判决为终审判决。审判长  赵芳芳审判员  刘晓希审判员  姜晓健二〇二一年七月六日书记员  刘梦岑