云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云04民终820号上诉人（原审原告）：叶秀仙，女，1972年11月13日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：李建学，宏法法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南中海物业服务有限公司，住所地：云南省玉溪市红塔区红塔大道126号润玉园小区物业服务中心。法定代表人：周俊龙。委托诉讼代理人：张金希，云南汇欣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：谭义坤，云南汇欣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人叶秀仙因与被上诉人云南中海物业服务有限公司（以下简称中海公司）劳动争议纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2021）云0402民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。叶秀仙上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求。事实与理由：一、叶秀仙于2018年10月1日到中海公司从事安保工作，双方约定：工作时间为每天7：30-19：30（中途无休息时间），每月休息5天。按照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十四条规定，中海公司在合同约定之初就违反法律规定延长叶秀仙的工作时间，且未支付其延长工作时间的工资报酬。在中海公司提交的工资表上载明其基本工资为1000元/月，远远低于玉溪市红塔区最低工资标准1500元，存在违法行为。叶秀仙在中海公司工作的一年多时间里，每日的工作时长都是12小时，在国家法定节假日也照常工作，从未收到过中海公司支付的任何加班工资。一审中，叶秀仙申请法院依职权调取自2018年10月1日至2019年11月7日期间的指纹打卡考勤，用于证明叶秀仙的工作时间为每天12小时，但一审法院未依法调取。中海公司提交的工资表、考勤统计表既无劳动者签字，也无法显示工作（上下班）时间，明显为单方、临时制作的证据，无法真实反映叶秀仙加班时间。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十二条规定，应由中海公司提供叶秀仙的工作考勤记录等相关证据，中海公司不提供的，应承担不利后果。一审法院认定由叶秀仙承担不利后果属认定事实错误。二、一审法院认为叶秀仙为自动离职不符合主张经济补偿金的情形错误。在仲裁、一审中均查明中海公司未与叶秀仙签订劳动合同，也没有为叶秀仙购买社会保险。叶秀仙在工作期间因工作原因被同事沈洪祥打伤，需住院治疗。中海公司诱骗说，如请假需每天扣200元工资不划算，要求叶秀仙先办理离职的形式请假，待伤好后再来复职。但叶秀仙伤好后要求复职时又拒绝。叶秀仙虽在员工辞职审批表上签字，但是在受欺骗的情形下签署的，并非其真实意思表示。并且从本案纠纷看，存在中海公司违法在先的情形，叶秀仙可依据劳动合同法第三十八条第一、二、三、四项规定与中海公司解除劳动合同，故中海公司应支付叶秀仙经济补偿金。三、一审法院认定叶秀仙在一审中的第三、四项诉讼请求未经仲裁前置程序不予支持错误。叶秀仙依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十五条第二、四、五项规定向一审法院提起诉讼，属人民法院受案范围，应当予以受理并审理判决。中海公司辩称，原判正确，请求驳回上诉，维持原判。叶秀仙向一审法院起诉请求：1.判决中海公司支付其2018年10月1日至2019年11月7日期间的加班工资42125.22元（工作日加班工资36138.96元、法定节假日加班工资5986.26元）；2.判决中海公司支付其经济补偿金4650元；3.判决中海公司赔偿其因未依法办理社会保险导致的损失8488.56元（失业保险2026元、养老保险6462.56元）；4.判决中海公司返还其鞋子三双、衣服一件、水杯一个、电饭煲一个、凳子一把。一审法院认定事实：2018年10月，叶秀仙到中海公司从事安保工作，其在中海公司工作至2019年11月8日。2019年11月8日，叶秀仙填写了《员工辞职审批表》，辞职原因为个人原因、自动离职，中海公司负责人签字同意。2020年11月3日，叶秀仙以要求确认并解除劳动关系等为由以中海公司为被申请人诉至玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁委员会，该委员会2021年1月3日作出玉红劳人仲案字〔2020〕315-1号、315-2号仲裁裁决书，玉红劳人仲案字〔2020〕315-1号裁决书裁决：“申请人叶秀仙请求被申请人云南中海物业服务有限公司支付2018年10月1日至2019年11月7日期间的加班工资、支付经济补偿金的请求事项，本委予以驳回。”玉红劳人仲案字〔2020〕315-2号裁决书裁决：“一、申请人叶秀仙与被申请人云南中海物业服务有限公司之间存在劳动关系；二、申请人叶秀仙请求解除与被申请人云南中海物业服务有限公司之间劳动合同关系的请求事项，本委予以驳回。”叶秀仙不服玉红劳人仲案字〔2020〕315-1号裁决，诉至一审法院。双方未就玉红劳人仲案字〔2020〕315-2号裁决向法院起诉。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十二条规定：“劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，叶秀仙及中海公司未就玉红劳人仲案字〔2020〕315-2号裁决向法院起诉，该裁决现已生效。叶秀仙提出由中海公司支付加班工资的诉讼请求的证据不足，不予支持。2019年11月8日，叶秀仙填写《员工辞职审批表》，辞职原因为个人原因、自动离职，叶秀仙的情形不符合应当支付经济补偿金的情形，对叶秀仙要求中海公司支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。叶秀仙的第三项、第四项诉讼请求未经仲裁前置程序，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十二条规定，判决：“驳回原告叶秀仙的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告叶秀仙负担。”二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，二审查明的案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：中海公司是否应支付叶秀仙加班工资、经济补偿金、赔偿未办理社会保险的损失及返还叶秀仙的物品。关于双方劳动关系的解除。因叶秀仙于2019年11月8日向中海公司递交《员工辞职审批表》后，其就未再到该公司上班，因此，双方的劳动关系已于2019年11月8日解除。关于加班工资，叶秀仙主张由中海公司支付其加班工资42125.22元。经审查，劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。叶秀仙对其主张的加班工资，未提供证据证实其加班的时间及具体情况，而在中海公司提交的工资表中已载明叶秀仙每月工资中包含“加班费”1000元，现叶秀仙仅提出中海公司未将工资表交由其查看过，其不认可工资表，但未提交相反的证据加以反驳，应由其承担举证不能的不利后果。故叶秀仙上诉主张的加班工资无事实及法律依据，本院不予支持。关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，叶秀仙向中海公司递交的《员工辞职审批表》中载明：“辞职原因：因为个人原因，自动离职”，叶秀仙虽上诉主张当时其受中海公司人员诱骗而填写，但未提交相应的证据加以证实，故该上诉理由不成立。本案并不属于用人单位需支付经济补偿金的情形，一审驳回叶秀仙对经济补偿金的诉讼请求并无不当，应予维持。关于赔偿未办理社会保险的损失、返还物品，叶秀仙的该两项诉讼请求未经过劳动仲裁程序仲裁，现直接要求在本案诉讼中处理，违反法定程序，一审不予处理正确。对叶秀仙的该两项上诉请求，本院不予支持。综上，叶秀仙的上诉请求均不成立，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由叶秀仙负担。本判决为终审判决。审判长 陈 聪审判员 张艳波审判员 吴佳黛二〇二一年七月十二日法官助理马倩书记员聂骋望