甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终2341号上诉人（原审原告）：甘肃隆泰建材有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区敦煌路89号。法定代表人：艾斌强，该公司总经理。委托诉讼代理人：田永琴，女，汉族，1962年9月27日出生，住址甘肃省兰州市七里河区，该公司会计。委托诉讼代理人：李海明甘肃茂弘律师事务所律师被上诉人（原审被告）：喀什西部建设有限责任公司，住所地新疆喀什地区喀什市机场路四巷4号平22-1法定代表人：李军，该公司经理。委托诉讼代理人：甘秋锐，男，汉族，1989年8月7日出生，住址新疆喀什市。该公司法务专员。委托诉讼代理人：高彩花，甘肃融通律师事务所律师被上诉人（原审被告）：河南林九建设工程有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。上诉人甘肃隆泰建材有限公司（以下简称甘肃隆泰公司）诉被上诉人喀什西部建设有限责任公司(以下简称喀什西部公司)、被上诉人河南林九建设工程有限公司（河南林九公司）买卖合同纠纷一案，甘肃隆泰公司不服甘肃省兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初2371号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭，因本案二审仅涉及法律适用问题，故不开庭进行了审理。上诉人甘肃隆泰公司的委托诉讼代理人田永琴、李海明，被上诉人喀什西部公司的委托诉讼代理人高彩花均到庭接受询问，被上诉人河南林九公司经本院依法传唤未到庭参加询问，本案现已审理终结。甘肃隆泰公司上诉请求：1.请求依法判令被上诉人喀什西部建设有限责任公司、河南林九建设工程有限公司共同连带清偿上诉人货款本金900000元及利息276750元，以上共计1176750元。2.本案一审案件受理费、保全费以及二审上诉费用由二被上诉人承担。事实及理由：一审判决依据的《抵账协议》自始不成立，不应作为本案定案依据。2015年1月18日，甘肃隆泰建材有限公司、河南林九建设工程有限公司、喀什西部建设有限责任公司三方签订《抵账协议》，该协议首部为：“甲方：河南林九建设工程工程有限公司；乙方：喀什西部建设有限责任公司；丙方：甘肃隆泰建材有限公司”，尾部签章甲方处盖章为：“河南林九建设工程有限公司（新疆）签字人：杨文增”。首先，从合同要件来看，协议书的首部甲方名称为河南林九建设工程有限公司，因而，其在尾部也应该是河南林九建设工程有限公司的合同专用章，但实际却为河南林九建设工程有限公司（新疆）的印章，且上诉人通过喀什市市场监督管理局查询，并未存在“河南林九建设工程有限公司（新疆）”的企业注册信息，因此，对于该印章的真实性上诉人存疑。其次，上诉人通过国家企业信用信息公示系统查询了解到，在《抵账协议》中出现的“杨文增”并非河南林九建设工程有限公司的法定代表人，也未担任该公司的任何高管职务，且签订该协议时，未出示任何该公司授权文件，因此，杨文增是否有权签订相应的《抵账协议》必须由河南林九建设工程有限公司到庭说明情况。最后，关于协议的成立，必须满足存在适格的双方当事人且双方意思表示一致，本案中，就《抵账协议》的甲方主体，其主体资格到底是谁并不能明确，《抵账协议》中甲方主体不一致，不能够反映协议签署主体的真实意思表示，也不存在达成合意的基础，因此，不能以此作为定案依据。喀什西部建设有限责任公司作为债务人，应依法对其债务承担清偿责任。2013年7月至2015年6月，上诉人陆续供货给被上诉人喀什西部建设有限责任公司甘肃隆泰牌混凝土强胶剂及聚羧酸高性能减水剂共计9356145.75元，后被上诉人喀什西部建设有限责任公司陆续向上诉人付款8456145.75元，尚欠上诉人900000元，该事实经过双方确认。后被上诉人通过所谓的《抵账协议》将该笔债务转移给河南林九建设工程有限公司存在恶意逃避债务的情况。首先，本案中，三方协议的本质为第三人代为清偿，即指合同当事人约定由第三人向债权人履行债务，根据法律规定，第三人不履行或履行不符合约定的，由债务人向债权人承担违约责任。河南林九建设工程有限公司作为第三人向上诉人履行债务，但其迟迟不予履行，且支付给上诉人的转账支票为“空头支票”，其以实际行为表明不愿履行合同，上诉人请求被上诉人喀什西部建设有限责任公司履行合同，于法有据。其次，喀什西部建设有限责任公司与河南林九建设工程有限公司存在长期业务往来，对河南林九建设工程有限公司的资信状况应该十分了解，而上诉人并未与河南林九建设工程有限公司有任何资金往来，对其资信并不清楚，后上诉人通过查询，在《抵账协议》签订之前，被上诉人河南林九建设工程有限公司存在大量诉讼，其资信状况已严重恶化，在未告知上诉人有关资信状况的情况下，将自己的债务转让给没有支付能力的河南林九建设工程有限公司，其明显存在恶意。再次，在签订《抵账协议》后，被上诉人河南林九建设工程有限公司给甘肃隆泰建材有限公司出具“转账支票”，但因账户余额不足，一直无法兑现。被上诉人明知自己资金周转困难，却依然接受别人债务，在自己没有支付的能力的情况下将该笔债务接受，最终受益的只有喀什西部建设有限责任公司，而受损的最终仍是上诉人。最后，从该案的本质来说，该笔债务的债务人为喀什西部建设有限责任公司，如前所述，因《抵账协议》自始不成立，因此，依然应由被上诉人喀什西部建设有限责任公司承担偿还责任。综上诉述，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法裁决，以保护债权人的合法权利。喀什西部公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。1、一审法院认定本案案由是债权转让合同纠纷，认定正确。2、被答辩人与答辩人及林九公司签订的《抵账协议》系三方的真实意思表示，且该协议不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。3、一审判定由河南林九公司偿还90万元的债务及其276750元的利息，认定正确，要求被答辩人承担还款义务于法无据。甘肃隆泰公司向一审法院提出诉讼请求:1．判令被告向原告支付货款900000元；2．判令被告向原告赔偿逾期支付货款损失164525元（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准，自2015年2月19日起暂计算至2018年11月1日止）及自2018年11月2日起至被告履行全部货款支付义务之日止的逾期支付货款损失（仍按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；上述第1、2项共计1064525元；3．本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2015年1月18日，原告甘肃隆泰建材有限公司与被告喀什西部建设有限责任公司、河南林九建设工程有限公司签订《抵账协议》，内容“甲方：河南林九建设工程有限公司；乙方：喀什西部建设有限责任公司；丙方：甘肃隆泰建材有限公司；甲方承建的喀什3302工程一、四标段项目购用乙方混凝土，截至2014年12月31日欠乙方混凝土款共计1934781元，乙方欠丙方外加剂款2870339.75元。经三方友好协商达成如下协议：一、甲、乙、丙三方一致同意将乙方对甲方的债权计900000元，转让给丙方，由丙方直接向甲方收款。二、甲方欠乙方、乙方欠丙方债务相应扣减900000元。三、本协议签订后，乙方对甲方的债权转让到丙方，此债权转让为不可逆转的债权转让。四、丙方在向甲方行权的过程中所出现的一切经济纠纷及产生的一切经济损失，均由丙方承担，乙方不承担与本次债权转让有关的任何经济及法律责任”。另查明，2017年5月22日，原告甘肃隆泰建材有限公司因与被告河南林九建设工程有限公司、喀什西部建设有限责任公司债权转让合同纠纷一案诉至本院；审理中，原告甘肃隆泰建材有限公司怠于履行诉讼缴费义务，本院于2017年10月31日作出（2017）甘0103民初366号之二民事裁定；裁定：驳回原告甘肃隆泰建材有限公司的起诉。再查明，2016年7月26日，被告河南林九建设工程有限公司向原告甘肃隆泰建材有限公司出具《还款计划》，内容“甘肃隆泰建材有限公司：2015年1月18日，我公司作为甲方与喀什西部建设有限责任公司（乙方）和贵公司（丙方）签订了《抵账协议》，约定将我方欠乙方的90万元债务转让给贵公司。《抵账协议》签订后，我公司向贵方开具转账支票一张，因账户余额不足，导致该支票一直未能兑现，对此我方表示万分歉意。鉴此：我方郑重向贵公司做出如下承诺：一、2016年8月份向贵公司还款10万元；二、2016年9月份向贵公司还款20万元；三、2016年10月份向贵公司还款30万元；四、2016年11月份向贵公司还款30万元；若2016年11月25日该金额不能全额支付，我方愿支付所欠金额的8%作为违约金，并承担由此引起的一切经济损失”。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。本案中，原告甘肃隆泰建材有限公司要求被告喀什西部建设有限责任公司偿还欠款90万元；被告喀什西部建设有限责任公司对此不予认可，被告就其辩称意见向法庭提交了涉案三方签订的《抵账协议》。经询问，原告甘肃隆泰建材有限公司对该协议真实性无异议，其诉状亦自述其于2016年6月26日给河南林九建设工程有限公司发催款函催款；2016年7月26日，河南林九建设工程有限公司给其出具了还款计划。由此，本院认为，结合前述查证的事实，涉案《抵账协议》是争议三方真实意思表示，协议签订后，各方当事人应依约全面履行自己的义务，达成合约目的。现各方因履约发生争议，其争议的属性应以涉案《抵账协议》确定各自的权利义务；即本案案由应确认为债权转让合同纠纷。同理，根据举证责任的原则，被告喀什西部建设有限责任公司的辩称意见具有证据佐证，本院予以采信。关于被告河南林九建设工程有限公司的责任问题；本院认为，被告河南林九建设工程有限公司经本院电话、短信、邮寄传票传唤，无正当理由拒不到庭，应视为对其抗辩权利的放弃；结合前述查证的事实，被告河南林九建设工程有限公司应当偿还原告甘肃隆泰建材有限公司欠款90万元。关于逾期付款损失的问题；本院认为，结合前述查证的事实，涉案《还款计划》对此予以约定，即被告河南林九建设工程有限公司应当偿还原告甘肃隆泰建材有限公司逾期付款违约金72000元（90万元/本金×8%）。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第四条、第五十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告河南林九建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内偿还原告甘肃隆泰建材有限公司欠款900000元、违约金72000元，合计972000元；二、驳回原告甘肃隆泰建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14380元、诉讼保全申请费5000元，合计19380元；由河南林九建设工程有限公司负担。二审中，双方当事人围绕各自的主张和抗辩理由，依法提交如下证据，上诉人甘肃隆泰公司提交证据为，第一组证据：1，抵账协议。2，喀什市市场监督管理局《证明》。证明目的：证明《抵账协议》甲方河南林九建设工程有限公司签章并非河南林九公司真实印章，且抵账协议签章“河南林九建设工程有限公司（新疆）”不存在。第二组证据：河南林九建设工程有限公司企业信用信息公示报告。证明目的：证明河南林九建设工程有限公司法定代表人、股东、高管中并无杨文增此人，《抵账协议》甲方签字人杨文增没有获得公司书面授权签署《抵账协议》。第三组证据：印章备案信息查询。证明目的：证明河南林九建设工程有限公司提供的转账支票财务专用章真实性、合法性无法确定。第四组证据：河南林九建设工程有限公司涉案信息汇总。证明目的：证明河南林九建设工程有限公司自签署《抵账协议》之前就涉及民事纠纷多，多为被告方，实际无偿债能力，被上诉人涉嫌恶意串通损害上诉人利益情形。被上诉人喀什西部公司提交证据为，证据1，喀什日报。证据2，喀什日报的声明。证据3，关于河南林九建设工程有限公司的印章声明及河南林九建设工程有限公司人员任命通知。证明目的：证明甘肃隆泰建材有限公司与喀什西部建设有限公司，河南林就建设工程有限公司签订了《顶账协议》中林九公司的盖章为其公司真实印章。据此，本院除对原审判决认定的基本事实予以确认外，另查明如下事实：2013年7月至2015年6月间，喀什西部公司陆续购买甘肃隆泰公司所产“隆泰牌”混凝土强胶剂及聚羧酸高性能减水剂。经双方对账，喀什西部公司累计拖欠甘肃隆泰公司货款9356145.75元，喀什西部公司陆续向甘肃隆泰公司支付货款8456145.75元；后就剩余900000元货款，喀什西部公司向甘肃隆泰公司交付天津滨海农村商业银行转账支票一张（票号：3140652200080647），该转账支票票面金额为900000元，出票人处加盖有“河南林九建设工程有限公司财务专用章”；并要求甘肃隆泰公司与其签署案涉《抵账协议》，该协议内容如一审查明之情形。该协议尾部“乙方”处所加盖公章为“河南林九建设工程有限公司（新疆）”，后甘肃隆泰公司在向相关银行兑付该转账支票时被告知出票人账面无金额可兑付。双方为此酿成纠纷。本院认为，根据双方当事人的主张、抗辩及已查明之事实，本案二审争议的主要焦点为案涉《抵账协议》的真实性及该协议是否已成立生效和由此而引起的相应法律后果，现析判如下：根据庭审查明之事实，案涉《抵账协议》尾部“乙方”处所加盖公章为“河南林九建设工程有限公司（新疆）”，而甘肃隆泰公司在二审中所提供的喀什市市场监督管理局的相关《证明》、河南林九建设工程有限公司企业信用信息公示报告、印章备案信息查询等证据充分说明了在现有证据的情形下“河南林九建设工程有限公司（新疆）”的企业信息状况不明，“河南林九建设工程有限公司（新疆）”究竟系河南林九建设工程有限公司设立在新疆的分公司抑或该公司在新疆地区所使用的公章，而依据查明之事实“河南林九建设工程有限公司（新疆）”的公章也未由河南林九公司在相关部门备案；同时，在案涉《抵账协议》尾部代表该“河南林九建设工程有限公司（新疆）”签字的行为人系“杨文增”，但“杨文增”的真实身份是否确系河南林九公司的工作人员，对此，甘肃隆泰公司举证河南林九公司企业信用信息公示报告，以此证明河南林九公司法定代表人、股东、高管中并无“杨文增”此人，而喀什西部公司则举证《河南林九建设工程有限公司人员任命通知》一份，以此证明“杨文增”系河南林九公司的工作人员。同时，在本案诉讼中，一、二审法院均依法通知河南林九公司参加诉讼，以便查明相关事实，但该公司始终拒不到庭，而喀什西部公司虽持有前述《河南林九建设工程有限公司人员任命通知》，但并未就该份证据的来源出处、真实性做进一步地举证说明，故对喀什西部公司所举该份证据的真实性本院不予认定。且根据本案之现状，喀什西部公司抗辩主张其已将案涉债务转让予河南林九公司，则其作为本案案涉债务的转让人，对该债务转让行为负有不可推卸的瑕疵担保义务，在前述“河南林九建设工程有限公司（新疆）”的公章及“杨文增”的真实身份均存疑的情形下，其应负有督促河南林九公司实际到庭参加诉讼并说明相关案件事实的义务，而喀什西部公司拒不履行该项诉讼义务，理应承担相应后果。综上，依据现有证据无法确认案涉《抵账协议》是否代表了河南林九公司的真实意思表示，亦无法证明该《抵账协议》真实、有效成立的情形下，无法确认案涉债务已发生转让，故原债务人喀什西部公司仍应就案涉债务继续向甘肃隆泰公司履行给付义务。同时，因双方并未有关违约损失的书面约定，故对甘肃隆泰有关违约金的诉请，本院不予支持。综上，一审判决对此事实认定有误，处理不当，本院依法予以纠正。故依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第九十一条第二款之规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初2371号民事判决；二、被上诉人喀什西部建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人甘肃隆泰建材有限公司拖欠货款900000元；三、驳回上诉人甘肃隆泰建材有限公司其他诉讼请求。本案一审案件受理费14380元，诉讼保全费5000元；二审案件受理费14380元，均由上诉人甘肃隆泰建材有限公司预交，由被上诉人喀什西部建设有限责任公司于本判决所确定的上列给付时间内一并给付予甘肃隆泰建材有限公司本判决为终审判决。审 判 长 阎文虎审 判 员 王向阳审 判 员 王娟娟二〇二一年七月七日法官助理 玄丝遥书 记 员 郭 瑶