河南省嵩县人民法院民 事 判 决 书（2021）豫0325民初2186号原告：洛阳国诚置业有限公司。住所：新安县城关镇军营路。统一社会信用代码：914103236659590728。法定代表人：陈东女，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨富林，男，该公司职工。委托诉讼代理人：韩依水，河南仟安律师事务所律师。被告：洛阳白云山旅游有限责任公司。住所：洛阳白云山国家森林公园管理局办公楼三楼。统一社会信用代码：91410325769497351Q。法定代表人：兰海波，总经理。委托诉讼代理人：李淑培，女，该公司职工。原告洛阳国诚置业有限公司（以下简称国诚公司）与被告洛阳白云山旅游有限责任公司（以下简称白云山公司）合同纠纷一案，本院于2021年6月2日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告国诚公司委托诉讼代理人韩依水，被告白云山公司委托诉讼代理人李淑培，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告国诚公司向本院提出诉讼请求：1、确认被告开展洛阳白云山旅游风景区客运车辆的营运和停车项目规划和建设等行为违反合同约定，属同业竞争行为，构成违约；2、被告承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，原告增加诉求：判令被告停止同业竞争行为。事实与理由：被告前身为嵩县白云山旅游有限责任公司(2015年4月30日名称变更)。2008年11月27日被告(作为甲方)与原告(作为乙方)订立《旅游合作开发合同书》，甲方(被告)将白云山主入口服务区开发经营权以合作方式与乙方(原告)共同开发经营。合同约定由乙方(原告)全额投资建设并运营；双方合作期限60年；甲、乙双方共同出资组建白云山国诚旅游开发有限公司，甲方以前期投入和拥有的资源占有新公司8%的股份；并约定为“保护客源市场资源，合作期内不投资不招商同类项目，不出现第三方重复投资。确需投资或招商的，须经乙方明确放弃投资优先权利后，由他人投资”，合同订立并生效后，原告按合同履行了自己的义务，并开发经营至今。2018年6月11日，被告在双方约定原告拥有经营权的白云山景区主入口区城内申请“洛阳白云山旅游客运站”项目立案。2021年2月20日，被告又申请规划许可，嵩县自然资源局在嵩县人民政府网站及项目现场公示的“嵩县自然资源局工程规划许可批前公示”所载明由洛阳白云山旅游有限责任公司建设的洛阳白云山旅游客运站建设工程项目，从事洛阳白云山旅游风景区客运车辆的营运和停车。被告立项建设的客运站项目属与双方开发合同书约定的由原告享有的经营权同类项目，严重违反了双方合同约定，属于同业竞争行为，已经构成严重违约，该项目建设将直接导致原告无法开发和经营，并造成无法挽回的经济损失。原告为此起诉，请求依法确认被告以上行为构成违约，对于该违约行为给原告造成的损失，原告方保留依法索赔的权利。被告白云山公司辩称，1、驳回原告的诉求；2、本案诉讼费由原告承担。事实与理由：一、同业竞争是指“上市公司所从事的业务与其控股股东(包括绝对控股与相对控股，前者是指控股比例50%以上，后者是指控股比例30%以上50%以下，但因股权分散，该股东对上市公司有控制性影响)、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系”。被告是独立法人，拥有独立主体资格，与原告不存在控股股东、实际控制人等关系。二、原告诉称2008年11月27日被告(甲方)与其订立《旅游合作开发合同书》。2014年7月16日洛阳白云山文化旅游发展有限责任公司受嵩县人民政府之邀，经过多次考察后与嵩县人民政府、嵩县五马寺林场、洛阳白云山国家森林公园管理局共同签订了《嵩县白云山旅游度假区开发项目协议书》。原告诉称的时间段，被告并未进入白云山景区，更不可能与原告签订《旅游合作开发合同书》。该合同对被告不具有约束力，不存在违约行为。三、2014年7月16日经与嵩县人民政府、嵩县五马寺林场、洛阳白云山国家森林公园管理局三方共同签订了《嵩县白云山旅游度假区开发项目协议书》后，嵩县白云山旅游有限责任公司(原股东)将股权转让给被告，期限为70年。协议内明确规定嵩县白云山旅游有限责任公司转让前的债权、债务及一切纠纷由原股东享有和承担，故原告诉讼主体资格有误。按照嵩县白云山旅游有限责任公司(甲方)与洛阳国诚置业有限公司(乙方)签订的《旅游合作开发合同书》，载明白云山主入口铜河服务区双方合作开发经营。洛阳白云山文化旅游发展有限责任公司，应嵩县旅游发展战略之需，肩负白云山国家级旅游度假区创建之重任，为满足游客需求，提高嵩县旅游形象，提升嵩县旅游品位，斥巨资拟在嵩县车村镇下庙村区域内开建“洛阳白云山旅游客运站”项目，并取得政府大力支持。现已报经政府主管部门批准，取得国土管理部门颁发的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有建设用地使用权出让合同(电子监管号：4103252020B00089)等证照。四、若按原告所述，被告是嵩县白云山旅游有限责任公司的继承人，甲乙双方均应履行合同。首先，乙方(原告)违约在先，违约条款如下：(一)、根据《旅游合作开发合同书》第一条第二款之规定,“未经甲方同意，本合同约定的权利义务不得转让”，洛阳白云山国诚旅游开发有限公司(系洛阳国诚置业有限公司出资成立)主要的营收来源是换乘费收入及铜河换乘中心的租金，洛阳白云山国诚客运有限公司(属洛阳白云山国诚旅游开发有限公司下属子公司)将股权私自转让给河南金督实业集团有限公司，使得甲方的权益受到了侵害；(二)、根据《旅游合作开发合同书》第三条第二款：新公司(洛阳白云山国诚旅游开发有限公司)2010年5月1日前由乙方负责投资不少于9000万元人民币，截止2020年底未完成；(三)、根据《旅游合作开发合同书》第三条第三款公司机构规定，公司应设立董事会，监事会、财务(出纳、会讨)，截止2020年底未完成；(四)、根据《旅游合作开发合同书》第五条第四款收益分配，应按照年度核算依法分配，截止2020年底，从未进行过核算分配；(五)、根据《旅游合作开发合同书》第九条第六款，新公司(洛阳白云山国诚旅游开发有限公司)每年应从经营额中提取不少于5%的比例，用于市场营销和道路维护，截止2020年底新公司(洛阳白云山国诚旅游开发有限公司)从未提取过该项费用；(六)、根据《旅游合作开发合同书》第十条第十一款，双方法人变更时，应及时通知对方，但乙方法人变更从未通知过甲方；(七)、根据新公司(洛阳白云山国诚旅游开发有限公司)章程规定，第七条股东转让出资的条件第二款之规定：股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意，不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。而新公司(洛阳白云山国诚旅游开发有限公司)转让股权时并未通知甲方，也未经甲方同意，该行为严重侵害了甲方权益。按照《旅游合作开发合同书》第十一条违约责任，第二款之规定：乙方不履行、不完全履行本合同规定，则乙方投入的全部资金、费用形成的所有资产、在建项目、劳务等，全部归甲方所有，另补偿甲方100万元人民币损失，本合同终止，甲方另行招商建设，并且不承担乙方的任何损失。综上所述，原告多次违反合同约定，违约在先，故申请解除嵩县白云山旅游有限责任公司(甲方)与洛阳国诚置业有限公司(乙方)于2008年11月27日签订的《旅游合作开发合同书》，并由乙方(原告)承担上述违约责任。本院经审理认定事实如下：2008年11月27日，嵩县白云山旅游有限责任公司（作为甲方）与洛阳国诚置业有限公司（作为乙方）签订《旅游合作开发合同书》，主要约定，一、总则：甲方将白云山主入口服务区开发经营权以合作方式与乙方共同开发经营。在共同开发经营期内，甲、乙双方在项目所在地共同注册新公司。新公司进行股份制改造时，不改变双方应负的合同义务，且未经甲方同意，本合同约定的乙方的权利、义务不得转让。二、合作开发内容和主要建设项目（一）开发内容主要包括：1、白云山旅游区铜河停车场开发与经营；2、白云山旅游区游客上、下山交通运输和旅游区交通运输；3、铜河服务区所属的旅游车辆服务设施和游客配套服务设施的建设和经营；4、旅游商品的开发与经营；5、旅游房地产开发。（二）主要建设项目：建设服务区票务中心、检票中心、医疗中心、调度中心、商务中心、购物中心、数字监控中心、导游服务中心、景区展示中心等配套服务设施。三、公司组建及资本投入：1、甲、乙双方共同出资，组建股份合作制旅游公司，公司名字暂定为“白云山国诚旅游开发有限公司(以工商注册名为准，以下称新公司)”。新公司依法登记注册，自主经营、自负盈亏、自担风险、自我发展。2、新公司注册资本1000万元，由乙方全额注入。甲方前期投入和拥有的资源作为新公司股份予以体现，经双方商定按8%的比例占有新公司股份；乙方占有新公司92%的股份。新公司2010年5月1日前由乙方负责投资不少于9000万元人民币。3、公司机构（1）新公司董事会设5人，甲方出2人，乙方出3人，董事长由乙方担任。（2）监事会有3人组成，甲方出1人，乙方出2人，监事长由甲方担任。……四、合作开发经营期限：自2008年11月27日起至2068年11月26日止。……七、甲方的权利和义务：第九款约定，保护客源市场资源，合作期内不投资不招商同类项目，不出现第三方重复投资。确需投资或招商的，需经乙方明确放弃投资优先权后，由他人投资。……2008年12月11日，洛阳白云山国诚旅游开发有限公司成立，陈东女任执行董事兼总经理并担任法定代表人。原告洛阳国诚置业有限公司持股92%，嵩县白云山旅游有限责任公司持股8%。2014年4月22日，洛阳白云山文化旅游发展有限责任公司成立，郑有全任执行董事兼法定代表人，河南瑞贝卡控股有限责任公司、兰海波为股东，兰海波任公司总经理。2014年7月16日，甲方嵩县人民政府、嵩县五马寺林场、洛阳白云山国家森林公园管理局与乙方洛阳白云山文化旅游发展有限责任公司签订《嵩县白云山旅游度假区开发项目协议书》，主要约定：转让标的为嵩县五马寺林场、白云山管理局持有的嵩县白云山旅游公司100%股权，对应资产包含白云山国家森林公园景区内的基础设施、服务设施等（具体以评估报告所列资产清单为准）；通过洛阳市公共资源交易中心转让给洛阳白云山文化旅游发展有限责任公司。2.5.5约定：嵩县白云山旅游有限责任公司转让前的债权、债务及一切纠纷由原有股东享有和承担。2.5.7约定：股权转让后，嵩县白云山旅游有限责任公司的章程中股东变更为洛阳白云山文化旅游发展有限责任公司，出资修改为货币出资。2.6约定：洛阳白云山文化旅游发展有限责任公司作为白云山国家旅游度假区的开发主体。3.2.16约定：双方办理交接手续前，白云山旅游公司对外签订的尚未履行完毕协议，经双方认可并提供清单，由白云山发展公司无条件继续履行，清单以外的协议由白云山旅游公司原股东负责解决并承担法律后果。后嵩县五马寺林场、洛阳白云山国家森林公园管理局作为转让方（以下简称甲方）与洛阳白云山文化旅游发展有限责任公司作为受让方（以下简称乙方）签订《嵩县白云山旅游有限责任公司100%股权转让合同》，主要约定，甲方将所拥有（持有）的嵩县白云山旅游有限责任公司100%股权以人民币（大写）壹亿捌仟贰佰壹拾陆万元（河南产权拍卖有限公司以2014年9月1日公开拍卖嵩县白云山旅游有限责任公司100%股权所确定的价值）转让给乙方。甲方承担嵩县白云山旅游有限责任公司洛阳天诚会计师事务所、洛阳天诚资产评估事务所以2013年12月31日为基准日出具的审计、评估报告之外的债权、债务；前述审计、评估报告记明的债权、债务由乙方承担。2015年4月30日，嵩县白云山旅游有限责任公司名称变更为洛阳白云山旅游有限责任公司，企业类型由有限责任公司（国有控股）变更为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），法定代表人（负责人、独资投资人）由党六平变更为兰海波，股东由洛阳白云山国家森林公园管理局、嵩县五马寺林场变更为洛阳白云山文化旅游发展有限责任公司。2020年8月3日，出让人嵩县自然资源局与受让人被告签订《国有建设用地使用权出让合同》，主要约定，将本合同项下出让宗地编号为SXTD-2020-11，宗地面积22405.62㎡，其中出让宗地面积为22405.62㎡，出让宗地坐落于车村镇××Ａ3-04，宗地用途为零售商业用地，出让人同意在2020年9月3日前将出让宗地交付给受让人，国有建设用地使用权出让年限为40年，出让价款为9260000元，每平方米为413.28元。受让人于本合同签订之日起30日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款。受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物，构筑物及其附属设施的，其建筑总面积26886.74平方米、建筑容积率不高于1.20、建筑限高12米、建筑密度不高于40%、绿地率不低于20%。宗地建设项目在2020年9月3日之前开工，在2022年9月2日之前竣工。2020年8月6日，嵩县自然资源局向被告颁发《建设用地规划许可证》，载明：用地单位为洛阳白云山旅游有限责任公司、项目名称白云山客运站项目、用地位置嵩县车村镇下庙村、用地面积23405.619平方米、土地用途零售商业用地、土地取得方式出让，并附洛阳白云山旅游有限责任公司白云山客运站项目用地坐标图。2021年3月12日，嵩县自然资源局向被告颁发《建设工程规划许可证》，载明：建设单位（××）为洛阳白云山旅游有限责任公司，建设项目名称洛阳白云山旅游客运站项目、建设位置嵩县车村镇白云路以北、明白河以南、建设规模（地上）8424.14㎡（地下）499.27㎡，并附洛阳白云山旅游客运站项目总平面规划图。本院在审理（2021）豫0325民初1239号案件中，国诚开发公司称设立国诚开发公司时嵩县白云山旅游有限责任公司的股东是嵩县白云山国家森林公园管理局，国诚开发公司剩余8%的股份仍由嵩县白云山国家森林公园管理局国有持股。现在的被告不是签订设立国诚开发公司时的嵩县白云山旅游有限责任公司。本院认为，同业竞争，指上市公司的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业所从事的业务同该上市公司业务构成或可能构成的直接或间接的竞争关系，可能成为大股东侵占中小股东利益的渠道。嵩县白云山旅游有限责任公司与原告洛阳国诚置业有限公司签订《旅游合作开发合同书》约定，嵩县白云山旅游有限责任公司在合作期内不投资不招商同类项目，不出现第三方重复投资。确需投资或招商的，需经原告明确放弃投资优先权后，由他人投资。《中华人民共和国公司法》第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”该条仅对控股股东不得侵占上市公司利益进行了原则性规定，对股东是否能够经营与公司相同或类似业务并无限制。《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。合伙企业法将合伙人负有不得同本企业竞争的义务，作为对合伙人权利的限制规定下来，要求任何合伙人都不得经营与合伙企业相竞争的事业。原、被告并非合伙企业，亦不是公司与股东的关系，被告申请客运站项目的行为，不属于合同约定的第三方重复投资，不构成同业竞争。原告依据合同起诉无事实和法律依据。综上所述，应驳回原告的诉讼请求。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法典》第八条、第十条、第一百七十六条、第五百零九条之规定，判决如下：驳回原告洛阳国诚置业有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告洛阳国诚置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审判员 刘 磊二〇二一年七月九日书记员 张宇龙