江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1612号上诉人（原审被告）：泗阳雷帝实业有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇振兴路12号。法定代表人：苏红礼。上诉人（原审被告）：宿迁市喜临门门业有限公司，住所地江苏省泗阳经济开发区（东区）。法定代表人：刘春。二上诉人共同委托诉讼代理人：王建国，江苏知久律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：周伟，江苏知久律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泗阳县三联融资担保有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇北京中路1号。法定代表人：施秀芝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许强风，江苏八面锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱亚洲，该公司员工。上诉人泗阳雷帝实业有限公司（以下简称雷帝公司）、上诉人宿迁市喜临门门业有限公司（以下简称喜临门公司）因与被上诉人泗阳县三联融资担保有限公司（以下简称三联担保公司）追偿权纠纷一案，不服泗阳县人民法院（2020）苏1323民初4815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2021年5月20日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人雷帝公司、喜临门公司的共同委托诉讼代理人王建国、周伟，被上诉人三联担保公司的委托诉讼代理人朱亚洲、许强风参加了听证。本案现已审理终结。雷帝公司、喜临门公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回三联担保公司对雷帝公司、喜临门公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由三联担保公司承担。事实和理由：一、上诉人对被上诉人主张的4107566.87元代偿款不应当承担清偿责任，被上诉人主张无事实和法律依据，应当依法驳回其一审诉讼请求。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第23条规定：最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当担保证责任。即不特定债权确定后，保证人对超出最高债权额限度的债权余额不承担保证责任。最高额保证与最高额抵押都属于担保法的调整对象，前者属于人保，后者属于物保，二者虽属于不同的担保形式，但并无本质上的区别。对超过最高额债权限度的债权如何裁判，最高人民法院对此也曾有判例，如最高法民终40号裁判观点：本院认为，最高额抵押的主要法律特征是，抵押物特定而债权不特定，这与一般抵押担保以及保证担保债权特定化的要求有着明显的差别。所以，就最高额抵押所对应的债权而言，只要是在约定期间发生的债权，只要是约定期间之内到期可以主张的债权，只要是不超过最高额债权限度的债权，债权人均可对抵押物主张行使抵押权利；并且，只有当债权到期之时，受最高额抵押担保的债权才最终予以确定，而当面临多个到期债权情形时，先到期先主张则先受偿，超过最高额债权限度再行主张的债权则失去行使抵押的权利。同理，在最高额保证中，当不特定债权确定后，当面临多个到期债权情形时，先到期先主张则先受偿，超过最高额债权限度再行主张的债权则失去行使保证权的权利。被上诉人主张的金某1公司从江苏银行泗阳支行借款400万元的事实虽发生在合同期内，但在不特定债权确定后，该笔债权超出了《最高额保证反担保合同》约定的最高本金限额，根据上述理由，上诉人对此不承担保证责任。二、即便认为被上诉人主张的4107566.87元代偿款属于《最高额保证反担保合同》约定的担保范围，但被上诉人未在合同约定的保证期间内要求上诉人承担保证责任，导致上诉人的保证责任已经免除。案涉主合同《流动资金借款合同》第7条第2款约定的债务人的还款日期为2018年6月4日，《最高额保证反担保合同》第4条第1款、第3条约定的反担保人保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起2年，反担保方式为连带保证责任，即保证期间为2018年6月5日至2020年6月5日。被上诉人未在合同约定的保证期间内要求上诉人承担保证责任，至其起诉时已经超过了2年的保证期间，根据《担保法》第26条之规定，两上诉人的保证责任也已经免除。虽签订过《最高额保证反担保合同》，但该合同与江苏星威国际贸易有限公司、江苏顺丰电动车有限公司，江苏恒源生物有机肥有限公司、宿迁市顺洋车业有限公司、宿迁丰农肥业有限公司、毕某1、钱某、毕某2、张某、周某、金某2等11名反担保人与被上诉人签订的《最高额保证反担保合同》并非同一个合同，且该11名反担保人与两上诉人无意思联络，双方均各自独立与被上诉人签订反担保合同。虽然各自内部之间、上诉人与债务人之间以及该11名反担保人与债务人之间均属连带关系，但从整体看，该11名反担保人与被上诉人约定的最高担保限额为1500万，本案上诉人与被上诉人约定的最高担保限额为500万，由此可见，二者之间而非连带共同保证，被上诉人此前起诉债务人和上述11名反担保人的行为效力不能及于未被起诉的上诉人。三、被上诉人的追偿权已经通过诉讼途径获得实现。案涉《最高额保证反担保合同》第一条第1款约定担保人担保的最高余额为本金400万元。一审法院此前作出的（2018）苏1323民初2570号生效民事判决书已经判决本案两上诉人在最高额400万元范围内对江苏金某1国际贸易有限公司（以下简称金某1公司）应还本案被上诉人两笔代偿款共计8972242元及利息承担连带偿还责任。四、根据一审法院作出的苏1323民初4009号生效判决书中确认的事实，上诉人并非该笔款项的反担保人。此前，被上诉人已就该笔4107566.87元代偿款起诉了债务人和上述11名反担保人，一审法院对此也已作出过生效判决。根据该判决书确认的事实以及判决书中载明的被上诉人诉讼请求及事实与理由等可知，上诉人并非该笔款项的反担保人。反过来讲，倘若两上诉人是该笔款项的反担保人，被上诉人作为一家长期专业从事融资担保业务的公司不可能当时只起诉债务人和上述11名反担保人，而不起诉上诉人。也就是被上诉人也认为上诉人所签的反担保合同并不涉及本案贷款。不能在有生效判决后，又主张涉及案涉款项。因为这违反了禁止反言的原则。五、即便被上诉人认为其主张的4107566.87元代偿款属于约定的担保范围，此前只起诉债务人和上述11名反担保人的行为属于对自身权利的处分行为，应视为其对本案两上诉人所享有的担保权的放弃。对于同一债权存在多个保证人的，担保法赋予了债权人起诉时对两上诉人的自主选择权，被上诉人此前只选择起诉债务人和上述11名反担保人而放弃起诉两上诉人本就已经行使了自身的选择权，《民诉法》第13条规定：民事诉讼应当遵循诚实信用原则，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案被上诉人若想主张追偿完全可以在诉讼过程中依法提出追加起诉的请求。但其没有，而是待判决生效后又单独起诉两上诉人，该行为既无必要，又浪费司法资源，还有违诚信原则，故不应予以支持。三联担保公司二审辩称，一、雷帝公司、喜临门公司涉案反担保合同担保期限之内，被上诉人有向上诉人主张保证责任的权利，上诉人应承担相应的保证责任。二、被上诉人在合同约定的保证期间内主张上诉人承担担保责任。根据涉案保证反担保合同第4条第1款保证期间的起算时间应为债务人履行债务期限履行届满之日起两年。被上诉人已在2020年6月11日、2020年6月15日向上诉人主张保证责任。上诉人已签字认可。三、被上诉人的追偿权没有通过诉讼途径获得实现。虽一审法院（2018）苏1323民初2570号民事判决中判决上诉人在最高额400万元范围内承担连带还款责任。但本案中上诉人仍然主张被上诉人两案在最高额400万元范围内承担连带还款责任，并未超过合同约定的保证责任。四、被上诉人虽在一审法院（2019）苏1323民初4009号案件中未起诉上诉人，但并不视为对上诉人权利的放弃。被上诉人也从未通过明示或者默示以及其他任何的方式放弃对上诉人的权利。综上，一审判决认定事实清楚，裁判正当，应当驳回上诉人的上诉请求。三联担保公司向一审法院起诉请求：1.判令雷帝公司、喜临门公司对金某1公司欠三联担保公司代偿款4107566.87元在最高额400万元范围内承担连带偿还责任；2.诉讼费由雷帝公司、喜临门公司负担。一审法院认定事实：2017年5月19日，三联担保公司（担保人、甲方）与金某1公司（债务人、乙方）签订《委托担保合同》一份。合同约定：甲方根据乙方申请，拟为乙方向江苏银行申请的借款以保证方式提供担保。保证担保的主债务金额为400万元，保证担保的期限为2017年6月5日起至2018年6月4日止。保证范围包括借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金，以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。因乙方违约行为导致甲方出现代偿行为的，自代偿之日起，甲方对代偿金按日万分之六向乙方计收利息。2017年6月5日，金某1公司（借款人）与江苏银行股份有限公司泗阳支行（贷款人）签订《流动资金借款合同》一份。主要约定：借款人向贷款人借款400万元，借款期限为2017年6月5日至2018年6月4日。借款利率为年利率7.656%。如借款人不能按期还款，对于逾期利息应按约定的利率上浮50%计收罚息。同日，三联担保公司（保证人）与江苏银行股份有限公司泗阳支行（债权人）签订《保证担保合同》一份，主要约定：保证人无条件地且不可撤销地向债权人保证，为金某1公司在主合同项下所欠债权人的全部债务提供连带责任保证担保。2016年9月7日，三联担保公司（担保人）与雷帝公司、喜临门公司（反担保人）签订《最高额保证反担保合同》一份。合同约定：反担保人自愿为金某1公司自2016年9月7日起至2018年9月6日止在担保人处办理的各类担保业务的最高余额折合人民币肆百万元整提供反担保。该最高余额仅指担保人所担保债务本金的最高余额。反担保的范围包括担保人为债务人所提供担保借款的本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及代偿金利息（从代偿之日起按日万分之六计算）、其他实际损失和诉讼费用、律师费等担保人实现债权的一切费用。反保证方式为连带责任保证，如主合同项下除本保证外又有物的担保的，反担保人愿意就所担保的全部债务先于物的担保履行连带保证责任或者由担保人自主选择。三联担保公司于2018年3月21日、4月23日、6月29日为金某1公司代偿上述《流动资金借款合同》项下借款本息共计4107566.87元。三联担保公司曾于2018年3月30日诉至一审法院，要求判令：1.金某1公司归还三联担保公司代偿款8972242元及利息（以8972242元为基数，自2018年1月24日起至还清之日止，按日万分之六计算）；2.确认三联担保公司对钱某抵押的房屋和质押的股权享有优先受偿权；3.雷帝公司、喜临门公司对第一项债务在400万元范围内承担连带偿还责任。江苏星威国际贸易有限公司、江苏顺风电动车有限公司、江苏恒源生物有机肥有限公司、宿迁市顺洋车业有限公司、宿迁丰农肥业有限公司、毕某1、钱某、毕某2、张某、周某、金某2对第一项债务在1500万元范围内承担连带偿还责任等。一审法院于2018年9月20日作出（2018）苏1323民初2570号民事判决，判决的主要内容为：1.金某1公司于判决发生效力之日起十日内归还三联担保公司代偿金4472242元及利息（自2018年1月24日起按日万分之六计算至实际还款之日止）；2.金某1公司于判决发生效力之日起十日内归还三联担保公司代偿金450万元及利息（自2018年1月24日起按日万分之六计算至实际还款之日止）；3.原告对抵押物钱某所有的不动产权证书号为992674的房屋折价或者拍卖、变卖所得价款在252800元范围内优先受偿；4.三联担保公司对质物即钱某在金某1公司股权500万元折价或者拍卖、变卖所得价款对金某1公司上述第二项还款义务享有优先受偿权；5.雷帝公司、喜临门公司对金某1公司上述第一项、第二项还款义务，在最高额400万元范围内承担连带偿还责任等。三联担保公司于2019年5月9日诉至一审法院，就涉案代偿款4107566.87元要求：1.金某1公司偿还三联担保公司代偿款4107566.87元及利息（以4107566.87元为本金，按日万分之六，自2018年6月30日起计算至代偿款偿还之日止）；2.江苏星威国际贸易有限公司、江苏顺风电动车有限公司、江苏恒源生物有机肥有限公司、宿迁市顺洋车业有限公司、宿迁丰农肥业有限公司、毕某1、钱某、毕某2、张某、周某、金某2承担连带偿还责任等。一审法院于2019年8月8日作出（2019）苏1323民初4009号民事判决，判决的主要内容为：1.金某1公司于判决生效之日起十日内偿还三联担保公司代偿金4107566.87元及利息（以4107566.87元为基数，按日万分之六，自2018年6月30日起计算至代偿款偿还之日止）；2.对上述判决第一项确定的债务，江苏星某国际贸易有限公司、江苏顺某电动车有限公司、江苏恒某生物有机肥有限公司、宿迁市顺某车业有限公司、宿迁丰某肥业有限公司、毕某1、钱某、毕某2、张某、周某、金某2在最高额1500万元范围内承担连带偿还责任。本项判决与一审法院（2018）苏1323民初2570号判决，江苏星某国际贸易有限公司、江苏顺某电动车有限公司、江苏恒某生物有机肥有限公司、宿迁市顺某车业有限公司、金某2、张某、宿迁丰农肥业有限公司、毕某1、钱某、毕某2、周某实际承担偿还责任的总额，以1500万元为限等。一审法院认为，三联担保公司与金某1公司签订的《委托担保合同》，与雷帝公司、喜临门公司签订的《最高额保证反担保合同》，系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应当认定合法有效。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三联担保公司为金某1公司4000000元借款提供保证担保，后代偿借款本息4107566.87元，则其有权向雷帝公司、喜临门公司追偿。依据《中华人民共和国担保法》第十二条规定“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”就本案而言，雷帝公司、喜临门公司为案涉4000000元借款向三联担保公司提供连带责任保证担保，故三联担保公司要求雷帝公司、喜临门公司其应对上述代偿款承担连带责任，雷帝公司、喜临门公司应在[最高额400万元扣除（2018）苏1323民初2570号判决中雷帝公司、喜临门公司已经承担的部分并扣除（2019）苏1323民初4009号民事判决中债务人已履行的部分]范围内承担连带偿还责任。依照《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十二条、第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：雷帝公司、喜临门公司对金某1公司欠三联担保公司代偿款4107566.87元在[最高额400万元扣除（2018）苏1323民初2570号判决中雷帝公司、喜临门公司已经承担的部分并扣除（2019）苏1323民初4009号民事判决中债务人已履行的部分]范围内承担连带偿还责任。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39662元，由雷帝公司、喜临门公司负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点：一、三联担保公司在本案中主张的款项是否属于雷帝公司、喜临门公司的担保范围，即喜临门公司是否有权基于案涉合同向雷帝公司、喜临门公司主张权利；二、三联担保公司是否曾就案涉款项放弃向雷帝公司、喜临门公司主张权利；三、如果三联担保公司有权主张案涉款项，其在本案中向雷帝公司、喜临门公司主张权利是否超过保证期间。关于第一个争议焦点，即三联担保公司在本案中主张的款项是否属于雷帝公司、喜临门公司的担保范围，即喜临门公司是否有权基于案涉合同向雷帝公司、喜临门公司主张权利的问题。本院认为，三联担保公司与雷帝公司、喜临门公司签订的《最高额保证反担保合同》，系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。三联担保公司在代债务人偿还债权人款项后，有权向雷帝公司、喜临门公司追偿。合同约定，雷帝公司、喜临门公司自愿为金某1公司自2016年9月7日起至2018年9月6日止在三联担保公司处办理的各类担保业务的最高余额折合人民币肆百万元整提供反担保。该最高余额仅指担保人所担保债务本金的最高余额。反担保的范围包括担保人为债务人所提供担保借款的本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及代偿金利息（从代偿之日起按日万分之六计算）、其他实际损失和诉讼费用、律师费等担保人实现债权的一切费用。故对于三联担保公司主张的案涉款项，应当审查是否属于上述担保范围。三联担保公司曾就其他债务基于案涉反担保合同提起诉讼，并经法院判决雷帝公司、喜临门公司对金某1公司的还款义务在最高额4000000元范围内承担连带偿还责任等。但就该笔款项，雷帝公司、喜临门公司均认可未履行还款义务。故一审判决雷帝公司、喜临门公司就本案债务在[最高额400万元扣除（2018）苏1323民初2570号判决中雷帝公司、喜临门公司已经承担的部分并扣除（2019）苏1323民初4009号民事判决中债务人已履行的部分]的范围内承担连带偿还责任，并未超出上述担保范围。雷帝公司、喜临门公司主张案涉债务超出其担保范围，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，即三联担保公司是否曾就案涉款项放弃向雷帝公司、喜临门公司主张权利的问题。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同约定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。故三联担保公司曾就案涉款项对金某1公司单独提起诉讼而未将雷帝公司、喜临门公司作为被告，仅系其行使法律赋予的权利，并不影响其再要求保证人雷帝公司、喜临门公司承担保证责任。权利的放弃应当明示，但三联担保公司的上述诉讼行为并无对雷帝公司、喜临门公司权利放弃的意思表示，雷帝公司、喜临门公司据此主张三联担保公司已经放弃权利，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于第三个争议焦点，即如果三联担保公司有权主张案涉款项，其在本案中向雷帝公司、喜临门公司主张权利是否超过保证期间的问题。本院认为，本案中，三联担保公司基于案涉合同分别于2018年3月21日、4月23日、6月29日为金某1公司代偿上述《流动资金借款合同》项下借款本息共计4107566.87元，基于上述代偿行为均系基于案涉同一担保合同，故其向雷帝公司、喜临门公司主张担保权利应当以最后一次代偿行为起计算保证期间。案涉《最高额保证反担保合同》第四条第一款约定，反担保人保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。三联担保公司主张其曾就案涉债务向雷帝公司、喜临门公司主张过权利，并提供约谈情况记录档案予以证明。雷帝公司法定代表人苏红礼、喜临门公司法定代表人刘春分别于2020年6月17日、2020年6月11日在约谈情况记录档案上签名确认。记录档案中注明“债务人名称：金某1公司；代偿总额：1307.980887万元；代偿余额：1187.980887万元”，雷帝公司、喜临门公司主张仅系对之前的债务进行约谈，与本案债务无关，与事实不符，本院不予采纳。记录档案系三联担保公司主张权利的凭证，仅需证明三联担保公司主张权利的意思表示到达雷帝公司、喜临门公司即可，雷帝公司、喜临门公司是否作出愿意承担责任意思表示，不影响三联担保公司已经向雷帝公司、喜临门公司主张过权利的法律效力。雷帝公司、喜临门公司主张虽签名但未作出承担保证责任的意思表示，不能作为保证期间内主张权利的依据，与事实不符，本院不予采纳。故三联担保公司提供的证据足以证明其在两年保证期间内向雷帝公司、喜临门公司主张过权利，雷帝公司、喜临门公司应当向其承担担保责任。雷帝公司、喜临门公司主张三联担保公司主张权利超过保证期间，与事实不符，本院不予采纳。综上所述，上诉人雷帝公司、喜临门公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39662元，由上诉人泗阳雷帝实业有限公司、宿迁市喜临门门业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴雪林审判员  仲召虎审判员  王 旺二〇二一年七月六日书记员  万 岩附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。