山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终5802号上诉人（原审被告、反诉原告）：谢某某，女，1991年5月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：朱发洲，北京市隆安（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭欢，北京市隆安（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：济南新创意贸易有限公司，住所地济南市。法定代表人：揭延海，总经理。委托诉讼代理人：姜晓焱，山东众成清泰（济南自贸区）律师事务所律师。上诉人谢某某因与被上诉人济南新创意贸易有限公司（以下简称新创意公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。谢某某上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判谢某某不向新创意公司支付违约金24,000元、装修期租金57,863元；2.改判新创意公司返还谢某某物业费48,000元、租金78,904元；3.判决新创意公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院以下事实未查清或认定错误。1、一审法院对双方之间房屋租赁合同的解除时间点未查清。双方之间签订的房屋租赁合同约定租期5年，自2018年4月22日至2023年4月21日，租金24万元/年。谢某某依据租赁合同第六条第1款规定提前三个月，于2020年10月24日通过微信通知新创意公司不再承租房屋；2021年1月28日，新创意公司从租赁房屋中拿出部分租赁物品；当天新创意公司也是到租赁房屋处进行交接，后因谢某某财物丢失，双方各自报警处理的。新创意公司是在2020年11月11日，向谢某某发出书面解除合同通知。一审法院对双方的合同解除时间点并未查清。2、一审法院对新创意公司应返还租金的期限未查清，新创意公司应返还谢某某租金57,863元。谢某某租金已交至2021年4月21日，租赁起始期为2018年4月22日，双方合同解除时间点是2020年11月11日；新创意公司应当返还谢某某120天租金78,904元。3、一审法院判决谢某某支付新创意公司88天装修期租金57,863元，事实认定错误。鉴于双方之间租赁合同期限为五年，新创意公司给予谢某某88天装修期，现谢某某已经租赁房屋近三年，谢某某也是依据租赁合同约定提前解除的，租赁合同第三条第3款也未明确约定要求谢某某全部承担88天装修期费用；一审法院要求谢某某全额支付88天装修期租金不符合合同约定，对谢某某也有失公允。二、一审法院以下法律适用错误。1、一审法院判决谢某某支付新创意公司违约金24,000元，法律适用错误。谢某某因2020年因疫情影响，依据租赁合同第六条第3款规定属于不可抗力。谢某某于2020年10月24日通过微信通知新创意公司不再承租房屋；是依据租赁合同第六条第1款规定提前三个月通知新创意公司，不违反租赁合同约定，不应承担违约责任。2、一审法院认定新创意公司不返还物业费48,000元，法律适用错误。合同约定是不另行收取物业费用，谢某某从未收到新创意公司要求支付物业费用的通知；新创意公司在收取费用时也没有向谢某某释明是收取物业费用的。一审法院推定谢某某同意交纳物业费48,000元无事实和法律依据。新创意公司辩称，一、一审法院认定事实正确,谢某某称一审法院认定事实有误无事实依据。1、谢某某称《房屋租赁合同》解除时间是2020年11月11日与事实不符,亦无证据印证。事实上涉案合同由一审法院判决解除,此在一审法院判决书明确予以确认,故谢某某所主张的涉案合同解除时间无证据支持。2、谢某某认为新创意公司应当返还租金无事实与法律上的依据。谢某某称新创意公司应当返还租金78904元(120天),是基于其自认为的合同解除时间计算的。同时,谢某某在一审中从未提出此所谓租金返还的诉讼请求,该上诉请求已超过一审诉讼请求的范围,为二审独立增加的诉讼请求。违反了我国《民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》相关规定,此上诉请求不应在二审中直接一并审理判决。且本案事实是谢某某违反双方合同约定,擅自将涉案房屋转租,收取第三方的租金,不仅严重影响了新创意公司的正常经营,也侵犯第三方的合法权益,其根本不存在任何租金损失,还收取非法利益。3、一审法院判决支付新创意公司装修租金57863元的诉讼主张有事实和法律依据。双方《房屋租赁合同》第三条第三款中明确约定:“出租方给承租方装修期88天,如承租方原因提前终止合同,承租方要承担装修期费用,按照本房屋租赁合同约定价计算”。本案因谢某某单方违约导致涉案合同提前终止,故谢某某应按照合同约定支付57863元(即240000元/年÷365天/年×88天)的装修期租金。二、一审法院法律适用正确,谢某某的上诉主张不能成立。1、一审法院判决谢某某支付新创意公司违约金24000元不存在法律适用上的错误。谢某某称因2020年的疫情影响,合同因不可抗力已经解除,新创意公司对此不予认可。且谢某某的主张不符合我国《民法典》第563条第1款第（1）项之规定。本案因谢某某违约将房屋转租给他人使用,从中攫取利益,涉案合同因谢某某单方违约导致合同提前终止,其所称疫情只是为其违约行为找一个借口而已,疫情并未给其带来实际损失。且双方合同已明确约定相关的违约责任,故一审法院依照合同约定的违约责任,依法判决谢某某支付新创意公司违约金24000元系认定事实及适用法律正确。2、一审法院对物业费48000元的认定,有事实和法律依据。新创意公司于2018年免全楼业主的物业费,后因为经营需要于2019年实际收取物业费并已告知业主,谢某某知悉该情况,同意并实际缴纳了物业费,即双方以实际行为对补充协议进行了变更,且已实际履行,符合我国《民法典》第490条规定。因此一审法院判决新创意公司不返还物业费48000元于法有据,适用法律正确。新创意公司向一审法院起诉请求：1.解除新创意公司、谢某某签订的《房屋租赁合同》，并将承租房屋原样返还新创意公司；2.判令谢某某支付新创意公司违约金24000元及装修期租金57863元，共计81863元；3.谢某某支付新创意公司违约授课违约金157000元；4.判令谢某某承担新创意公司律师费12000元；5.本案诉讼费等全部诉讼费用均由谢某某承担。庭审中，新创意公司明确第一项诉讼请求为：依法解除双方签订的租赁合同及补充协议。谢某某向一审法院反诉请求：1.判令济南新创意贸易有限公司返还房租押金40000元、剩余租金240000/12/30×53=35333.33元(88天/5×3=53天)、物业费48000元等合计123333.33元；2.诉讼费由济南新创意贸易有限公司承担。一审法院认定事实：2018年1月24日，新创意公司（出租方、甲方）与谢某某（承租方、乙方）签订《房屋租赁合同》，约定乙方租赁甲方位于济南高新区颖秀路与康虹路交叉口牛旺综合楼3区五层502室，租赁期间为2018年4月22日至2023年4月21日，租期5年，租金为240000元/年。合同第三条约定：“1.自2018年4月22日起为资方费用开始计算日。2.自2018年1月24日合同签订即日起，乙方向甲方交付一年的房屋租金，以后每年10月24号向甲方缴纳下一年的租金。3.出租方给承租方装修期88天，如承租方原因提前终止合同，承租方要承担装修期费用，按照本房屋租赁合同约定价计算，待乙方退房时把装修期的租金交与甲方。”第六条第1款约定：“因一方原因造成合同不能继续履行或终止合同，应向另一方支付年租金费用的10%违约金。”同日，新创意公司（甲方）与谢某某（乙方）签订《房屋租赁补充协议》，约定：“……2、第一年的租金乙方先交14万，第一年的剩余租金壹拾万元乙方于2018年4月24号交于甲方……3、乙方在合同期内不能经营跆拳道并且不能与三层小白鸽舞蹈班舞种重叠，否则视为乙方违约，乙方须向甲方交纳每天壹仟元的违约金。4、合同期内，甲方免除乙方的水费、物业费、停车费……”。2018年1月31日，新创意公司向谢某某出具“房屋租金收据”一份，载明：“今收到李智斌交来的房屋租金，日期自2018年4月22起至2019年4月21日止第一年房租的前期租金，共计人民币大写壹拾肆万元整（小写：￥140000.00）……”。同日，新创意公司向谢某某出具“房屋租金收据”一份，载明：“今收到李智斌交来的房屋物品押金大写壹万陆仟捌佰元整，小写￥16800.00……”。谢某某于该日分两次向新创意公司分别转账13万元及16800元。2018年4月11日，谢某某向新创意公司分三次向新创意公司分别转账5万元、5万元、4万元。2020年10月24日，谢某某通过微信方式告知新创意公司不再承租房屋。同日，新创意公司向谢某某发出《房屋租金催缴通知书》，催要2021年4月22日至2022年4月21日止的租金240000元。2021年1月28日，谢某某搬走租赁房屋内的钢琴。另查明，谢某某于2018年10月18日向新创意公司支付247200元（第二年租金24万元，物业费24000元，扣减掉物品押金16800元）；2019年9月11日、12日谢某某向新创意公司交纳了第三年房租24万元、物业费24000元，共计254000元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”。本案中，新创意公司与谢某某签订的《房屋租赁合同》、《房屋租赁补充协议》，系当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。双方约定的房屋租赁期间为2018年4月22日至2023年4月21日，谢某某于2020年10月24日告知新创意公司其不再继续承租房屋，即谢某某明确表示不履行主要债务，故对于新创意公司请求判令解除其与谢某某签订的《房屋租赁合同》及《房屋租赁补充协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。双方《房屋租赁合同》第三条第三款约定：“出租方给承租方装修期88天，如承租方原因提前终止合同，承租方要承担装修期费用，按照本房屋租赁合同约定价计算”。第六条第1款约定：“因一方原因造成合同不能继续履行或终止合同，应向另一方支付年租金费用的10%违约金。”现因谢某某单方违约行为导致合同提前终止，故对于新创意公司要求谢某某支付装修期租金57,863元（240,000元/年÷365天/年x88天）及违约金24,000元（240,000元×10%）的诉讼请求，一审法院予以支持。新创意公司主张谢某某存在《房屋租赁补充协议》第3条载明的“与三层小白鸽舞蹈班舞种重叠”的情形，但其未提交充分有效证据予以证实，故对新创意公司要求谢某某支付违约授课违约金157,000元的诉讼请求，一审法院不予支持。双方合同中并未对律师费的承担作出约定，故对新创意公司要求谢某某支付律师费的诉讼请求，一审法院不予支持。关于新创意公司应否返还谢某某房屋押金4万元。谢某某主张其第一年向新创意公司支付了24万元房租及4万元押金，其中1万元房租系以现金方式支付的订金转为房租。新创意公司主张只收到3万元押金。根据谢某某提交的房屋租金收据及中国建设银行转账明细，谢某某于2018年1月31日向新创意公司银行转账13万元，但新创意公司向其出具了14万元的收据，新创意公司对收据无异议，但未作出合理解释。后谢某某于2018年4月11日向新创意公司共计转账支付14万元。双方合同中并未对扣留押金作出约定，现双方租赁合同已经解除，该4万元押金新创意公司应当予以退还。故，对于谢某某要求新创意公司返还房租押金40,000元的诉讼请求，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，双方虽在合同中约定“甲方免除乙方的水费、物业费、停车费”，但在合同履行过程中，新创意公司向谢某某主张了物业费，谢某某于当时并未提出异议，亦向新创意公司交纳了物业费，即双方以实际行为协商一致变更了对于物业费的约定，且已实际履行完毕。故谢某某要求新创意公司返还物业费的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第七十七条、九十四条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于双方合同解除时间及新创意公司应否向谢某某返还租金问题。经查，谢某某在一审庭审期间，明确放弃新创意公司返还剩余租金35333.33元的诉讼请求，其二审期间再次要求返还租金，应属于独立增加的诉讼请求，本院不予审查。承前所述，一审法院对双方租赁合同解除时间明确与否不影响本案实体审理，对谢某某的该上诉主张，本院不予采纳。关于装修期租金和违约金问题，根据双方签订的《房屋租赁合同》第三条约定，出租房给承租方装修期88天，如承租方原因提前终止合同，承租方要承担装修期费用，按照本房屋租赁合同约定价计算，待乙方退房时把装修期的租金交于甲方。2020年10月24日，谢某某通过微信方式明确告知其不再承租房屋，且未再缴纳租金，谢某某以其行为表明不再履行主要债务，构成违约，一审法院按照合同约定计算谢某某应向新创意公司支付的装修期租金和违约金，并无不当。关于新创意公司是否应向谢某某返还物业费问题。新创意公司与谢某某在《房屋租赁补充协议》第四条约定，合同期内，甲方免除乙方的水费、物业费、停车费……但谢某某以其实际行为协商一致变更了对于物业费的约定，且在履行过程中谢某某并未提出异议，并已实际履行完毕，对谢某某上诉主张新创意公司应向其返还物业费的主张，本院不予采纳。综上所述，谢某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4883元，由上诉人谢某某负担。本判决为终审判决。审 判 员 武绍山二〇二一年七月六日法官助理 李修阳书 记 员 徐 敏