黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终5029号上诉人(一审被告)：翟延良，男，1978年6月8日出生，汉族，住黑龙江省海伦市。委托诉讼代理人：翟立君，北京大成（哈尔滨）律师事务所执业律师。被上诉人(一审原告)：玉田县杨家套乡志学建筑器材租赁站，住所地黑龙江省哈尔滨市松北区大耿家黑龙江种子公司院内。经营者：刘志学。实际经营者：陈桂华，男，1986年8月15日出生，汉族，个体，住黑龙江省哈尔滨市松北区。委托诉讼代理人：杨彦江，黑龙江张金生律师事务所执业律师。一审被告：许原勋，男，1978年8月9日出生，汉族，住黑龙江省海伦市。原告玉田县杨家套乡志学建筑器材租赁站（以下简称志学租赁站）因与被告许原勋、翟延良建筑设备租赁合同纠纷一案，黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（以下简称一审法院）作出（2018）黑0109民初3266号民事判决，许原勋、翟延良不服，上诉至本院。本院作出（2019）黑01民终6481号民事裁定，将本案发回重审。一审法院重审后作出（2019）黑0109民初5458号民事判决，翟延良不服，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人翟延良及委托诉讼代理人翟立君，被上诉人志学租赁站实际经营者陈桂华及委托诉讼代理人杨彦江到庭参加诉讼。一审被告许原勋经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翟延良上诉请求：1.依法改判翟延良不承担连带担保责任;2.依法驳回志学租赁站的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由志学租赁站负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.本案中的租货合同并不是翟延良的真实意思表示，系翟延良提供给案外人张某的担保合同，本案担保条款无效。第一、翟延良与张某于2015年9月16日签订的《协议》，能够证明翟延良同意为张某盛禧二期海华新城翟延良承包的五项轻工所需要用到的建筑器材20万元左右的租金进行担保。备注中注明“协议备份2015年9月16日张某与哈尔滨签订合同复印件一份”并向张某出具了在担保人处盖有翟延良公章及签字的空白《建筑器材租赁合同》。能够证明本案中的《建筑器材租赁合同》系张某未征得翟延良的同意，将该空白合同交给许原勋用于与志学设备租赁站签订租赁合同。第二、本案租赁物使用地点及金额超过了翟延良与张某《协议》约定范围。且许原勋在对一审庭审笔录第13页中陈述可知其对使用翟延良提供的与张某《协议》及空白租赁合同与志学租赁站签订合同的事实是认可的。本案合同文本填写后的内容翟延良并不知情，其本意也不是为许原勋担保。志学租赁站提供的通话录音中翟延良是事后才知道担保的事情的，并一再要求把合同要回来，且签订合同时翟延良并不在场，否则就不会是录音中这种语气和内容体现出来，由于许原勋与翟延良存在利益冲突，许原勋对于合同的认可并不代表翟延良对合同的认可。故本案中《建筑器材租赁合同》因不是翟延良的真实意思表示，对翟延良无效。故，一审法院认定“翟延良作为许原勋的连带保证人，自愿承担连带保证责任。”及“志学设备租货站与许原勋，翟延良签订的租货合同系双方当事人真实意思表示。”属于事实认定错误。2.本案志学租赁站并未实际履行合同。第一、本案志学租赁站与许原勋签订了两份《租赁协议》，日期为2015年5月与2015年9月，租赁器材基本相同，无法查清本案中志学租赁站提交的提货单是履行那份合同。亦无法证实器材的使用地点为哪里。第二、本案合同租赁物如果用车拉的话的近20车，建筑业皆知的起码是10万平方的工程才用得上这么多建筑器材，而本案海伦许原勋承包的轻工五项工程是1万左右的工程量，根本用不上这么多器材。第三、从翟延良提供的海伦本案工地航拍图是最客观的证据，能够直观的呈现出本案海伦工地实时的状态，航拍记录的可回放性及不可人为更改性，能够使庭审法官直接看到本案建筑器材是否出现在海伦工地中。无论许原勋、志学租赁站如何陈述及举证，本案争议建筑器材确实未出现在海伦工地上是有航拍记录可查询的。结合本案证人证言及许原勋与海伦市腾飞建材租赁站租赁合同可证实本案海伦工地使用的建筑器材为许原勋和海伦当地海伦市腾飞建材租赁站处租赁的，而不是志学租赁站的设备。故一审法院认定“志学租赁站按照合同约定履行了提供相货物的义务。”属于事实认定错误。3.不排除志学租赁站与许原勋恶意串通，虚假诉讼，将翟延良变为担保人为并不真实存在的租赁费承担担保责任骗取钱财的可能性。依法翟延良不应承担担保责任。志学租赁站与许原勋于2015年5月24日合同中约定钢管的价格为12元/米，日租金为0.012元/米，扣件的价格为5元/个，日租金为0.011元/个。而在2015年9月16日合同中约定钢管的价格为15元/米，日租金为0.02元/米，扣件的价格为6元/个，日租金为0.02元/个。在许原勋已经租赁并使用志学租赁站建筑器材的情况下，相隔三个多月再次与志学租赁站签订租赁物相同且使用地点包括安达工地，但租金及丢失损毁赔偿金额却都显著提高的2015年9月16日合同，明显违背常理。不排除志学租赁站与许原勋恶意串通，将翟延良变为担保人为并不真实存在的租赁费承担担保责任骗取钱财的可能性。依法翟延良不应承担担保责任。对于租赁物的租赁费用及赔偿费用本院核算如下：省略(详见判决书）属于事实认定错误。志学租赁站与许原勋于2015年5月24日合同中约定钢管的价格为12元/米，日租金为0.012元/米，扣件的价格为5元/个，日租金为0.011元/个。而在2015年9月16日合同中约定钢管的价格为15元/米，日租金为0.02元/米，扣件的价格为6元/个，日租金为0.02元/个。二合同约定的是相同的设备，租赁时间相隔三个月时间非常接近。设备价格及租金却相差近一倍明显违背常理，应以较低的价格即钢管的价格为12元/米，日租金为0.012元/米，扣件的价格为5元/个，日租金为0.011元/个计算丢失货物折价款及租赁费比较适宜。故一审事实认定错误。二、一审法院适用法律不当。1.一审法院认定，“2015年9月16日，志学租赁站与许原勋签订建筑器材租货合同，合同约定许原勋租用志学租赁站用于建筑工程的门市架、丝杠、钢管、扣件及各种附件具体名称、规格、日租金、原价，以志学租货站提供的租赁合同与副表为准，”但在2015年9月16日合同上只有钢管及扣件的约定，其他配件并未在合同约定中。亦未取得翟延良的书面同意。双方变更租赁物的行为属于对于主合同的变更。依据《担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”本案《租赁合同》中，依法翟延良不承担保证责任。由于一审法院没有考虑本案中的上述特殊情节，因此，没有依法适用以上法条。2.本案中疑点众多：首先，许原勋在笔录5页陈述2017年10月1日的租赁产品退换单上面书写的租货单位许原勋并不是许原勋本人书写，是志学租货站自行制作的，2017年7月26日上面的租货单位写的是海伦小组，也不确定是许原勋，而且退还人也不是许原勋签名。该退换单不能证明许原勋是否提、退货。其次，2019年3月笔录中许原勋也说明了其并未拉货，之前的提货与本案没有关联。且许原勋提交的退货单时间与志学租货站提交的提货单时间一致、内容一致，但志学租赁站始终未提供还货后新的提货单，或者安达工地的原始提货单，志学租赁站主张先退货后出租，许原勋主张先出租后退货。双方各执一词，事实不清。再次，翟延良的证据航拍图证实本案大量租赁物未在海伦工地出现，海伦工地实际工程量使用不了本案如此大量的租赁物。结合证人证言及海伦工地与海伦腾飞器材租赁站租赁协议，足以证明海伦工地并未出现过本案租赁物，本案协议并未实际履行。故本案疑点众多，翟延良已经充分证明海伦工地并未实际使用志学租赁站的租赁物，而志学租赁站又无充分证据证明本案租赁合同已经实际履行，依据谁主张谁举证的原则，应承担败诉的法律后果。原审法院认定“根据提货单及退还租货物清单，能够认定未返还租货物的种类及数量。许原勋主张原租货物已退还，本案合同并未实际履行，但其提交的退货单时间与志学租货站提交的提货单时间一致、内容一致，结合其在2019年3月其在笔录中向本院的陈述内容可以认定，该退货并未实施，仅为双方变更合同内容履行的手续之一。其在当时仍占有案涉标的物，故志学租赁站的陈述与主张符合常理，且许原勋在笔录中亦对此进行了相关的自认……予以支持。”违反了谁主张谁举证的原则，属于适用法律错误。志学租赁站辩称，翟延良的上诉事实不能成立，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。许原勋未到庭，未提交书面答辩意见。志学租赁站向一审法院起诉请求：1.判令许原勋、翟延良连带给付租赁费1,358,050.20元，并支付违约金254,851.52元（违约金暂计算至2018年10月23日），违约金计算至租赁费全部还清时止；2.判令许原勋、翟延良因丢失建筑器材造成的损失898,350元；3.本案的诉讼费用由许原勋、翟延良承担。一审法院认定事实：2015年9月16日，志学租赁站与许原勋签订建筑器材租赁合同，合同约定许原勋租用志学租赁站用于建筑工程的门市架、丝杠、钢管、扣件及各种附件，具体名称、规格、日租金、原价，以志学租赁站提供的租赁合同与副表为准。合同对履行期限及提货时间，租金结算及缴纳期限，运输装卸和收发验质，违约责任等进行了明确约定。其中钢管的价格为15元／米，日租金为0.02元／米，扣件的价格为6元／个，日租金为0.02元／个。每年11月16日至次年3月15日不计算租赁费。翟延良作为许原勋的连带保证人，自愿承担连带保证责任。2015年11月1日，许原勋从志学租赁站提货如下：6M钢管2600根，4M钢管2892根，3M钢管2根，2.5M钢管1454根，2M钢管2742根，1.5M钢管1296根，1M钢管3207根；油拖（丝杠）4575根，跳板583块，半米炮台1281根，十字扣件19,493个，接卡扣件3990个，转卡扣件1740个。2017年7月20日，许原勋退货如下：6M钢管28根，4M钢管77根，3M钢管155根，3.5M钢管35根，2.5M钢管849根，2M钢管427根，1.5M钢管148根，1M钢管445根，7.5CM钢管32根；扣件889个，扣模835个；2017年10月1日，许原勋退货如下：6M钢管15根，4M钢管30根，3M钢管94根，3.5M钢管29根，2.5M钢管379根，2M钢管163根，1.5M钢管80根，1M钢管80根，扣件289个，跳板67块，半米炮筒10根，油托47个。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。志学租赁站与许原勋、翟延良签订的租赁合同系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按约定履行各自的义务。志学租赁站按照合同约定履行了提供租赁物的义务，许原勋也应按照合同约定履行支付租金、返还租赁物的义务。根据提货单及退还租赁物清单，能够认定未返还租赁物的种类及数量，因此志学租赁站诉请许原勋支付租金、赔偿未返还租赁物损失于法有据，一审法院予以支持。许原勋主张原租赁物已退还，本案合同并未实际履行，但其提交的退货单时间与志学租赁站提交的提货单时间一致、内容一致，结合其在2019年3月其在笔录中向法院的陈述内容可以认定，该退货并未实施，仅为双方变更合同内容履行的手续之一，其在当时仍占有案涉标的物，故志学租赁站的陈述与主张符合常理，且许原勋在笔录中亦对此进行了相关的自认。翟延良作为担保人，应对许原勋的租赁行为承担保证责任。故志学租赁站要求其承担连带保证责任的诉讼请求，符合法律的规定，一审法院予以支持。翟延良在承担保证责任后，有权向许元勋进行追偿。翟延良主张其与案外人张某所签协议并非为许原勋担保，其可以向案外人另行主张。对于租赁物的租赁费用及赔偿费用法院核算如下：2015年11月1日至2015年11月15日租金为28,238.25元；2016年3月15日至2016年11月15日租金为463,107.30元；2017年3月15日至2017年11月15日租金为447,149.19元；2018年3月15日至2018年11月15日租金为419,555.46元。货物损失为扣件24,045个，钢管41,033米，丝杠4528个，跳板516块，炮筒子1271根。总价值为898,350元。关于违约金双方在合同约定按欠款总额的千分之五的标准支付，志学租赁站按欠款总额的日万分之五的标准主张，符合法律的规定，一审法院予以支持。双方约定每月的25-30日付款，2015年11月1日至2015年11月15日租金为28,238.25元故违约金起算日应从12月1日起算，违约金数额为14,923.92元；2016年3月15日至2016年11月15日租金为463,107.30元；志学租赁站自2016年11月16日至2018年10月23日计算违约金数额为163,476.88元，一审法院予以支持；2017年3月15日至2017年11月15日租金为447,149.19元，志学租赁站自2017年11月16日至2018年10月23日主张违约金是76,238.94元，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百二十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、许原勋于判决生效之日起十日内给付志学租赁站租赁费1,358,050.20元；二、许原勋于判决生效之日起十日内给付志学租赁站丢失租赁物折价款898,350元；三、许原勋于判决生效之日起十日内给付志学租赁站违约金254,639.74元；四、许原勋给付志学租赁站违约金，该违约金以1,358,050.20元为基数，以日万分之五计算自2018年10月24日至判决第一项确定的自动履行期限届满之日止；五、翟延良对上述第一、二、三、四项承担连带保证责任；六、驳回志学租赁站其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,445元，由许原勋、翟延良共同负担。本院二审期间，翟延良申请证人张某出庭作证，拟证明本案合同是翟延良给张某空白的合同，张某把合同给许原勋，与志学租赁站签订了协议，翟延良不应承担担保责任。经质证，志学租赁站认为，本案已经经过一审法院两次审理，及本院两次审理包括本次，翟延良均未申请证人出庭作证，应认定翟延良已经放弃了其一审申请证人出庭作证的权利，请求二审法院驳回其证人出庭申请，不予准许。且该证人所作证言系虚假陈述，而且证人当庭已经承认其在本案第一次开庭时参加了旁听。因此其证人证言不能采信。经质证，本院认定如下：证人张某承认在一审时参加庭审，故该证人不符合证人出庭作证的法定程序规定，故本院不予采信该证人证言。本院确认一审法院认定的事实。本院认为，关于翟延良主张本案担保条款无效问题。经审查，翟延良与张某于2015年9月16日签订的《协议》，相对人为翟延良与案外人张某，而志学租赁站提供的同日的《建筑器材租赁合同》租方为志学租赁站、承租方为许原勋、担保方为翟延良。翟延良主张用《协议》证明《建筑器材租赁合同》系张某未征得翟延良的同意，将该空白合同交给许原勋用于与志学租赁站签订租赁合同的事实不符合常理，翟延良又主张《建筑器材租赁合同》因不是翟延良的真实意思表示，对翟延良无效。本院不予支持。关于翟延良主张本案租赁物使用地点及金额超过了翟延良与张某《协议》约定范围。经审查，《协议》和《建筑器材租赁合同》是同一天签订的，翟延良可以在《建筑器材租赁合同》上注明担保金额等事项或备注有《协议》，且《建筑器材租赁合同》上没有案外人张某的签字，故翟延良的此主张不成立，本院不予支持。关于翟延良主张志学租赁站并未实际履行合同。经审查，2015年5月1日《建筑器材租赁合同》是北安市腾飞建筑租赁站与许原勋签订的。而2015年9月16日签订的《建筑器材租赁合同》是翟延良签字担保的，志学租赁站又提交了提货单等证据佐证，形成了证据链条，翟延良主张未实际履行合同证据不足，本院不予支持。关于翟延良主张不排除志学租赁站与许原勋恶意串通，虚假诉讼，将翟延良变为担保人，为并不真实存在的租赁费承担担保责任骗取钱财的可能性。其主张证据不充分，本院不予支持。关于翟延良主张本案应适用《担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”本案《建筑器材租赁合同》中，依法翟延良不承担保证责任问题。经审查，2015年9月16日签订的《建筑器材租赁合同》只约定单价，且提交的退货单时间与志学租赁站提交的提货单时间一致、内容一致，结合许原勋在2019年3月其在笔录中向法院的陈述内容可以认定，该退货并未实施，且许原勋在笔录中亦对此进行了相关的自认。翟延良作为担保人，应对许原勋的租赁行为承担保证责任。故翟延良的此主张不成立，本院不予支持。另，一审法院认定翟延良主张其与案外人张某所签订的《协议》并非为许原勋担保，其可以向案外人另行主张并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，翟延良的上诉请求不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26,888元(翟延良预交)，由上诉人翟延良负担。本判决为终审判决。审判长 许 静审判员 刘万福审判员 齐 跃（）二〇二一年七月八日法官助理杨航书记员于凯华