河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫12民终762号上诉人(原审被告)：张冠民，男，1954年10月18日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：胡煜，河南恒翔律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：吕旭江，男，1993年3月16日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：王梓宇，河南宇萃律师事务所律师。原审被告：谢小霞，女，1967年10月8日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。原审被告：卢孟军，男，1967年8月15日出生，汉族。住三门峡市湖滨区。上诉人张冠民因与被上诉人吕旭江，原审被告谢小霞、卢孟军申请执行人执行异议之诉一案，原由河南省三门峡市湖滨区人民法院于2019年12月27日作出（2019）豫1202民初4106号民事判决。宣判后，吕旭江不服上诉，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日作出（2020）豫12民终503号民事裁定，裁定撤销一审判决，发回重审。河南省三门峡市湖滨区人民法院重审后，于2021年3月29日作出（2020）豫1202民初4639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张冠民上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回吕旭江的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:1.张冠民对卢孟军享有的债权真实有效,卢孟军以其在案涉房屋的相关收益权用于偿还其拖欠张冠民的债务。卢孟军分别在2014年3月19日、2014年7月9日、2014年8月15日向张冠民出具了三张借条,并且所有款项的流转均有银行流水佐证,出借金额分别为94万、65.2万元、56.4万元,三张借条与银行流水的金额有略微的出入是因为双方协议提前扣除利息,张冠民也仅仅是主张实际的出借金额215.6万元。在张冠民与卢孟军经过结算,将六小门面房的使用权转让经过公证后,将所有借条原件已经交还给了卢孟军。在2015年3月13日之前卢孟军至少每个月一次向张冠民支付利息,而在双方达成公证之后,卢孟军就没有向张冠民偿还过任何一笔款项。公证处的笔录记载不实,是因为张冠民与卢孟军并不是专业人士,在公证处也是听由工作人员的安排,笔录上的内容二人并没有阅读就直接签字。在本案发生后,张冠民前去咨询了当时办理《公证书》的公证处工作人员,工作人员称,笔录如此记载可能是为回避以物抵债合同的效力问题。如果按照笔录记载的内容,张冠民是需要些许天数去筹集款项,但实际情况是,卢孟军在公证当天已经向张冠民出示了《收条》,证实卢孟军与张冠民二人在公证处的时候就已经完成了门面房股权转让款的支付,并且将收条复印件留存于公证处,因此,笔录记载的内容并非客观情况,不能作为定案依据。2.本案中提交的三张小票是初始原件,是真实的,至于是否用于他案与本案无关。3.张冠民与卢孟军门面房使用权转让行为在2015年3月23日就已经完成,而卢孟军与吕旭江的债权债务发生的时间是2015年4月9日,因此,不存在吕旭江所称的恶意串通、逃避债务等行为。4.公证之后,卢孟军已经退出了门面房收益权，《公证书》向相关权利人送达后,门面房实际由张冠民与刘全军出租,在与租赁方签的合同,出租方显示为张冠民与刘全军,并没有卢孟军。综上所述,张冠民对案涉房屋的权利足以排除吕旭江对该房屋的执行,因此,应当驳回吕旭江的诉讼请求。吕旭江辩称，1.根据本案上诉人提供的所有证据均不能证明其能排除执行申请人对六小门面房25％份额使用权的执行，故上诉人的异议依法不能得到支持。2.三张小票经改动用于渑池法院，经重审认定二人是虚假诉讼。这也从侧面证实二人之间有着骗取司法机关法律文书，利用司法机关帮助其逃避执行，谋取不当利益。其次，转账小票仅仅证明张冠民曾向卢孟军转过账，根据二人在此期间的银行流水，可以看出二人之间有着大额相互转账行为，且抵减后仅有100万出头，与其所述200万根本对不上。3.二人恶意串通，逃避债务。卢孟军借款行为发生在2011年，之后一直是借新还旧，在其不愿偿还银行借款后，利用《公证书》方式来逃避吕旭江对卢孟军的执行。4.张冠民、卢孟军、刘全军三人本为合伙关系，租房协议上无论签一个人，二个人，还是三个人，不影响其份额，更不影响收取收益，也不是排除执行的理由。卢孟军述称，我和张冠民的债权债务关系真实存在，不存在恶意串通。谢小霞未到庭，亦未提交书面意见。吕旭江向一审法院起诉请求：1．对被执行人卢孟军所有的三门峡市教师进修学校（以下简称市教师进修学校）及三门峡市第六小学（以下简称市六小）合资建设的门面房及地下室使用权中25％的份额继续执行；2．由张冠民、卢孟军、谢小霞共同承担诉讼费用。一审法院认定事实：2005年1月28日，市教师进修学校、市六小（甲方）与张冠民、卢孟军、刘全军（乙方）签订《合资建房补充协议》，载明：“一、乙方出资250万元，原协议使用55年，现变更为50年，使用期从2005年3月1日起到2055年3月1日。二、现协议门面房使用权由原55年变更为50年，同时确因乙方实际所需，甲方同意二楼靠南面西侧给乙方提供一间约30余平方米做监控室；三、根据互惠互利的原则，甲方同意在二楼与一楼中间悬挂标牌；四、如遇国家土地政策调整，甲乙双方应按该楼使用甲方面积的比例出资给国家交付土地使用补偿费。在国家政策许可的情况下，甲方同意给乙方办理地下商场及一楼商场使用的房产权；五、本补充协议未尽事宜的，双方应根据实际情况另做补充”。该协议由甲方加盖公章，由张冠民、卢孟军、刘全军签字并按手印。同日，上述甲、乙双方又签订《补充协议》，内容为：三门峡市教师进修学校及市六小与张冠民、卢孟军、刘全军所签订的“合资建房协议门面房及地下室”的使用权为50年，即从2005年3月1日起至2055年3月1日止。其三人的股份分别为：张冠民50%，卢孟军25%，刘全军25%。在使用的有限期内，以上三人的股份由三人共同使用，不得分割使用。若违反该协议，按自动放弃使用权处理。并不做任何赔偿。该协议从签订之日起生效。该协议三门峡市教师进修学校及市六小加盖公章并签字，张冠民、卢孟军、刘全军签字并按手印。2005年2月1日，市教师进修学校、市六小（甲方）与张冠民、卢孟军、刘全军（乙方）向三门峡市湖滨区公证处就《合资建房补充协议》申请公证，三门峡市湖滨区公证处作出（2005）三湖证经字第12号公证书。经公证查明：双方经协商一致订立前面的《合资建房补充协议》，双方在订立《合资建房补充协议》时均具有法律规定的民事权利能力和民事行为能力，双方签订协议意思表示真实，协议书条款具体、明确。依据以上事实，双方当事人签订行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条之规定，协议书上双方当事人的签字、盖章、捺印属实。张冠民主张卢孟军与其合伙做生意，因做生意资金短缺，卢孟军分别于2014年3月19日从张冠民处借款94万元；于2014年7月9日借款65.2万元；于2014年8月15日借款56.4万元；共计借款215.6万元。张冠民提交三张中国建设银行转款凭条。卢孟军在原审二审中提交借条三张：“今借到张冠民先进壹佰万元整，利息0.03%，时间八个月，我自愿用黄花金阳光超市门面房作抵押。借款人卢孟军，2014年3.19号。”“今借到张冠民现金玖拾万元（建行转账）时间二个月，利息已付。（900000.00）借款人卢孟军，2014.7.9号。”“今借到张冠民现金陆拾万元整，时间一个月，我自愿用三门峡分陕路人行家属院三号楼1单元六五楼东做抵押，超出一天，自愿罚款5‰。借款卢孟军，谢小霞，2014.8.15号。”2015年6月9日，张冠民将前述三张中国建设银行转账凭条经改动交易金额，在其与刘全军起诉卢孟军民间借贷纠纷一案中，也作为证据提交渑池县人民法院，渑池县人民法院于2015年6月16日作出（2015）渑民初字第1233号民事调解书。后吕旭江提起再审，渑池县人民法院于2020年8月6日作出（2020）豫1221民监2号民事裁定书，裁定再审。2020年12月17日，渑池县人民法院再审此案作出（2020）豫1221民初2359号民事判决，认定张冠民与卢孟军合伙串通，伪造虚假银行转账凭条，妨害民事诉讼，构成虚假诉讼。判决：撤销（2015）渑民初字第1233号民事调解书；驳回张冠民、刘全军的诉讼请求。张冠民已提起上诉，目前正在三门峡市中级人民法院二审审理中。卢孟军因无法清偿所欠张冠民的借款，二人协商用卢孟军享有的合资建房协议门面房及地下室25%份额抵顶欠款。2015年3月23日，卢孟军（甲方）与张冠民（乙方）签订《协议书》一份，载明：“1．依据2005年1月28日签订的《合资建房补充协议》及《补充协议》，由张冠民、卢孟军、刘全军共同出资合作建房，并各自按出资比例享有权益，出资比例为50%、25%、25%。现甲方自愿将上述协议项下享有的全部权益转让给乙方，乙方自愿接受；2．双方协商一致，共同认可转让价款为200万元整；3．本协议签订后，当日乙方将转让价款一次性支付给甲方，甲方在收到款项后向乙方出具收条；4．转让完成之日起，甲方不再享受和承担合资建房补充协议项下的权利和义务，乙方以其占有权益比例享受和承担该协议项下的权利和义务；5．甲方和乙方承诺签订本协议不存在损害国家、集体和第三人权益的情况，也不存在逃避债务的情况。6．甲、乙双方有义务通知刘全军及市教师进修学校、市六小权益转让之事，如因未通知，产生的不利后果由甲、乙双方自负；7．违约责任：本协议签订之后，甲、乙双方应该共同遵守。如因任何一方违约应赔偿双方所造成的损失，并承担转让价款20%的违约金。”卢孟军和张冠民签名并按指印。同日，卢孟军出具收条一张，载明：“今收到张冠民股权转让款现金贰佰万元整。收款人卢孟军，2015.3.23号”。2015年3月23日，卢孟军、张冠民向三门峡市正大公证处申请对上述《协议书》进行公证，河南省三门峡市正大公证处公证书作出（2015）三正证字第199号公证书，载明：“经查，上述双方经协商一致订立了前面的《协议书》。双方在签订协议时具有法律规定的民事权利能力和民事行为能力，双方当事人签订协议意思表示真实，协议条款具体、明确。依据以上事实，兹证明卢孟军、张冠民于二〇一五年三月二十三日签订了前面的《协议书》。双方当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，协议上双方当事人的签字、捺印属实。”张冠民提交市六小、河南张仲景大药房股份有限公司三门峡中心店各自出具证明1份，均载明已经收到（2015）三正证字第199号公证书。此后，上述门面房的承租方凯顺酒楼和张仲景大药房建设路店将租金直接支付给张冠民。卢孟军、张冠民、刘全军合资所建设门面房的出租事宜也是由张冠民、刘全军履行续签手续。2015年3月23日，三门峡市正大公证处办理上述协议书时对张冠民谈话，公证员提醒：“因转让价款金额较大，我建议你通过银行转账的方式向甲方付款，保留转账小票，以避免你的利益遭受损害。”张冠民回复：“谢谢提醒，因此笔款项需要多方筹集，通过现金支付的方式比较方便，我让卢孟军收到款项后向我出具收条为证，由此产生的后果由我自负。”庭审中，张冠民、卢孟军认可用该25%合资建房协议门面房及地下室收益份额抵顶2014年3月19日、2014年7月9日、2014年8月15日三笔借款共215.6万元的事实，其主张该笔录中张冠民是为了规避以物抵债合同效力问题，才如此记载，笔录内容是不真实，当天实际上是没有贰佰万的交易。吕旭江对此不予认可，认为公证协议书中没有三笔借款内容，也没有相关的抵顶的协议，只有一张卢孟军写的贰佰万收条，且与协议书内容“因此笔款项需要多方筹集，通过现金支付的方式比较方便”、“本协议签订后，当日乙方将转让价款一次性支付给甲方，甲方在收到款项后向乙方出具收条”不一致。吕旭江认为张冠民与卢孟军之间存在恶意串通逃避执行。2015年4月9日，卢孟军以做生意需要流动资金为由向中原银行股份有限公司三门峡分行（以下简称中原银行三门峡分行）借款240万元，借款期限为3个月；由吕旭江以现金存单质押担保。借款到期后，卢孟军未能如期还款，吕旭江于2015年7月30日代卢孟军向中原银行三门峡分行偿还贷款本金240万元及利息46250.25元。吕旭江向卢孟军追要无果。吕旭江与卢孟军、谢小霞保证合同纠纷一案，诉至一审法院。2016年5月11日，一审法院作出（2016）豫1202民初12号民事判决书，判决“一、卢孟军支付吕旭江担保服务费167283.2元，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、卢孟军返还吕旭江代偿贷款本息2446250.25元并支付利息（利息计算：自2015年7月31日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至本判决确定的给付之日止），限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。三、谢小霞对上述第二项承担连带偿还责任。四、驳回吕旭江其他的诉讼请求”。卢孟军不服该判决上诉至三门峡市中级人民法院，后撤回上诉。（2016）豫1202民初12号民事判决书生效后，吕旭江向本院申请执行。执行过程中，本院于2017年8月23日作出（2017）豫1202执恢109号之三执行裁定书，裁定：一、查封卢孟军在与市教师进修学校及市六小签订的“合资建房协议门面房及地下室”的使用权中的份额；二、扣留、提取卢孟军在与市教师进修学校及市六小签订的“合资建房协议门面房及地下室”的使用权中相应份额的房屋租金。并于2017年9月4日将该裁定书及（2017）豫1202执恢109号之四协助执行通知书送达上述门面房的承租方凯顺酒楼和张仲景大药房建设路店，以及市六小。凯顺酒楼和张仲景大药房建设路店收到上述文书后，告知张冠民。张冠民向一审法院提出执行异议，一审于2019年9月23日作出（2019）豫1202执异77号执行裁定：撤销本院作出的（2017）豫1202执恢109号之三执行裁定书和（2017）豫1202执恢109号之四协助执行通知书。吕旭江不服提起执行异议之诉，一审法院经审理于2019年12月27日作出（2019）豫1202民初4106号民事判决书：驳回吕旭江的诉讼请求。吕旭江不服上诉，三门峡市中级人民法院经审理于2020年9月24日作出（2020）豫12民终503号民事裁定书：撤销三门峡市湖滨区人民法院（2019）豫1202民初4106号民事判决书，并发回重审。一审另查明，1.2012年12月29日，刘世辉从张冠民处借款200万元，并出具借据1张，该借款由担保人卢孟军担保。之后，卢孟军代替刘世辉支付2014年3月29日起至2014年7月29日止的利息，张冠民出具了收到利息的收条。吕旭江提交（2015）湖民初字第01277号民事调解书1份，该调解书第二页载明“2014年8月5日，刘世辉出具借据1份，向李登借款200万元，并在借据上备注将所借款项转入卢孟军三门峡银行账户。该借据未约定借款期限和利息。同日，李登向卢孟军账户转款200万元。2014年8月6日，卢孟军向张冠民账户转款200万元，用于清偿刘世辉向张冠民账户转款200万元，张冠民收到卢孟军归还的200万元借款后，将2012年12月29日刘世辉出具的借据交给卢孟军，由卢孟军交给了刘世辉”。吕旭江据此称卢孟军已经将200万元借款偿还完毕，以此为据主张卢孟军用25%合资建房协议门面房及地下室份额的全部权益抵顶债务不实。张冠民、卢孟军对该证据真实性并无异议，但认为刘世辉借款和本案无关。2.吕旭江提交2012年12月31日至2015年10月19日，卢孟军中国建设银行三门峡分行尾号9672号账户银行交易单1份；2013年10月1日至2015年12月31日，卢孟军中国建设银行三门峡分行尾号1534号账户银行交易单1份。吕旭江据此证明：卢孟军和张冠民之间此期间经济往来频繁，上述期间卢孟军对张冠民转账总计达到一百多万元，张冠民提交的转款凭证不足以证明卢孟军已经履行份额转让。3.吕旭江未申请对卢孟军书写的三张借条、收条进行笔迹及形成时间进行鉴定。一审法院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，旨在审查案外人对执行标的是否享有排除强制的执行的合法权益。本案的争议焦点是张冠民对案涉房屋的收益权是否享有足以排除执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定:“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的,案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”故张冠民对案涉房屋的收益权归其所有的主张，应当就其是案涉房屋收益的权利人、该权利的合法性与真实性以及该权利能够排除执行承担充分的举证责任。本案中，张冠民主张卢孟军欠其钱，于2015年3月23日卢孟军签订《协议书》转让25%合资建房协议门面房及地下室份额的全部权益给张冠民并进行公证，当日张冠民出具了200万元收条，但当日并未实际发生200万元转账，张冠民又主张公证是为了规避以物抵债效力问题，200万元系之前三次转账给卢孟军，因此，该公证档案中公证处谈话笔录及收条与实际事实不符。转账凭证为2014年3月19日94万元、2014年7月9日65.2万元、2014年8月15日56.4万元建行转账凭证，共计215.6万元；借条分别为2014年3月19日100万元、2014年7月9日90万元、2014年8月15日60万元，转账共计215.6万与200万元收条不符合，且该三张小票经改动金额又被用于张冠民与刘全军起诉卢孟军民间借贷纠纷案件中，二人涉嫌虚假诉讼。另外，2014年6月30日至2015年3月13日期间卢孟军向张冠民多次转账达到一百多万元，二人是否产生新的债务未可知。因此，从张冠民、卢孟军提交的证据来看，仅凭书面与实际内容不一的公证书及笔录、数额不符的转账凭证，且张冠民、卢孟军前后证言不一致，不足以证实转账款项的性质，故张冠民辩称一审不予采信。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定，对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制的民事权益的，判决驳回诉讼请求。张冠民就执行标的不享有足以排除强制的民事权益的。吕旭江的诉讼请求，一审予以支持。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条之规定，判决（缺席）如下：准许对被告卢孟军所有的三门峡市教师进修学校与三门峡市第六小学合资建设的门面房及地下室使用权中25%的份额继续执行。案件受理费22800元，由张冠民负担。二审经审理查明的基本事实与一审一致。本院认为，根据张冠民和卢孟军2015年3月23日签订并经过公证的《协议书》，张冠民应在协议签订当日将200万元转让价款一次性支付给卢孟军。三门峡市正大公证处办理《协议书》公证时，公证员就转让价款的支付问题对张冠民做了谈话笔录，张冠民表示“因此笔款项需要多方筹集，通过现金支付的方式比较方便，我让卢孟军收到款项后向我出具收条为证，由此产生的后果由我自负。”但张冠民当天并未向卢孟军支付200万元转让款。一审法院查封卢孟军名下的门面房份额后，张冠民和卢孟军称其二人签订《协议书》真实目的是以物抵债，即卢孟军以其对案涉门面房的份额抵偿之前拖欠张冠民的215.6万元债务及利息。但双方签订的《协议书》中并未有上述以物抵债的意思表示，张冠民和卢孟军所述的债权金额与双方《协议书》约定门面房转让价款亦不一致，且根据双方银行流水，双方之间存在大量的资金往来。因此，根据本案现有证据不足以认定张冠民和卢孟军存在真实合法有效的以物抵债行为，一审认定张冠民对案涉执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益并无不当，二审予以维持。综上所述，张冠民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由张冠民负担。本判决为终审判决。审判长  李福恒审判员  郭丽莎审判员  赵 曜二〇二一年七月二十六日法官助理侯杨书记员宋震书记员张润博