河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终3452号上诉人（原审原告）：郑圣珍，男，1972年10月27日出生，汉族，现住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：王根立，河南荣信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳宏进农副产品批发市场有限公司，住所地：洛阳市老城区洛吉快速通道西侧。法定代表人：陈振康，该公司董事长。委托诉讼代理人：李婧菡，女，该公司员工。上诉人郑圣珍因与被上诉人洛阳宏进农副产品批发市场有限公司（以下简称宏进公司）租赁合同纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2021）豫0302民初550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年06月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年07月13日公开开庭审理了本案。上诉人郑圣珍的委托诉讼代理人王根立、被上诉人宏进公司的委托诉讼代理人李婧菡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑圣珍上诉请求：1、请求撤销原判第二项，依法改判宏进公司退回郑圣珍款项43120元，宏进公司承担违约金3080元；2、本案一审、二审诉讼费用全部由宏进公司承担。事实和理由：一、一审在本院认为部分存在一定偏差和错误，导致裁判结果有失公允，应予以纠正。1、导致双方租赁合同产生根本性违约并解除的原因在宏进公司一方。一审认定的11月份整个海鲜区其他商户在12月份进驻完毕。郑圣珍在2010年12月中下旬及2011年1月上旬与宏进公司进行沟通，其行为不足以导致合同根本性违约解除。2、郑圣珍在2010年12月12日收到宏进公司信息，要求仅限12月13日一天办理商铺装修手续，宏进公司短信通知行为时间过于短促，极其不合理。2011年1月9日，宏进公司再次通知要求仅在1月11日当天办理手续。由此短信可以说明双方的租赁合同关系仍然存续。3、当天接待的张经理表示郑圣珍另行交2万元才办理手续。宏进公司试图自行改变租赁合同对款项的约定强行收取2万元，构成严重违约。4、郑圣珍在1月11日向宏进公司发出继续履行合同通知函，要求宏进公司按租赁合同的约定履行义务，然而仅隔两个多小时后，郑圣珍在福建老家的父母代为收到宏进公司发来的解除函，根据该通知快递号，宏进公司是在1月11日发出快递。通过此情况来看，宏进公司根本未打算依据租赁合同约定让郑圣珍办理手续入驻。郑圣珍在1月26日发现商铺已另租别人且正在占有、装修。因宏进公司另行租赁原因导致双方的租赁合同目的根本无法实现，已构成根本性违约。二、宏进公司构成根本性违约，并导致合同目的无法实现，最终解除，应承担违约责任。1、根据双方在租赁合同第十条第三项约定、合同公平原则及相对应原则，郑圣珍按此标准向宏进公司主张违约责任，宏进公司应支付两间商铺合计六个月违约金3080元。2、因郑圣珍并未实际占有使用两间商铺，宏进公司也已在2010年1月转租他人并收取租金、保证金、垃圾费等，宏进公司应将郑圣珍一次性缴纳的三年租金36960元款项全部退还。另外郑圣珍缴纳的保证金4000元，垃圾清运费2160元，这两项款项根本不是租金，也没有出现导致合同解除的根本性违约行为，也未产生任何的经营垃圾，因此应全部退还。宏进公司辩称，原审法院认定的事实清楚，适用法律正确。请二审法院依法裁判，驳回上诉。郑圣珍向一审法院起诉请求：1、判令解除双方于2020年6月5日签订的两份《商铺租赁及入场协议书》；2、判令宏进公司立即向郑圣珍退还租金、保证金、垃圾处理费合计43120元；3、判令宏进公司向郑圣珍支付违约金3080元。一审法院查明事实：郑圣珍原系七一南路海鲜市场商户，因该市场拆迁在即，郑圣珍需要寻找新的市场继续经营。宏进公司是一家大型农副食品批发市场，也期待新的商户入驻其市场经营。2020年6月5日，宏进公司（甲方）与郑圣珍（乙方）签订《商铺租赁及入场协议书》两份，约定郑圣珍承租宏进公司“洛阳宏进农副产品国际物流中心”海鲜区017号、018号商铺，租赁期限自2020年7月1日至2023年6月30日止；每年乙方须向甲方交纳两间商铺的租金各6160元，保证金各2000元；商铺租金的付款方式为先交费后使用等内容。其中协议第八条特别约定项下的第3条第（3）项约定“停业是指在经营期限中连续30天内，累计超过10天未有营业的。停业视为乙方根本性违反本协议，甲方按违约处理，收回乙方商铺，乙方所交所有费用不予退还。”，第十条违约责任第3条第（5）项约定：擅自停业、歇业，经甲方要求开业7日内仍不正常开业的，属于乙方根本违约，甲方除依本协议约定收取三个月的违约金外，还可以提前解除本协议，收回乙方商铺，乙方所交所有费用不予退还（包括乙方已交租金、物业费、履约保证金等所有已缴其他费用）。上述两份合同签订当日，郑圣珍向宏进公司一次性交纳了3年的租金、保证金、垃圾处理费共计43120元。宏进公司于2020年7月2日将案涉两间商铺钥匙交给郑圣珍。2020年11月份宏进公司整个水产海鲜区商户都已陆续办理了装修手续，其他商户均已装修完毕开门营业。2020年11月25日，宏进公司的向郑圣珍发送短信，内容为“介于目前的经营状况，现通知您于本月底前到市场办理相关手续并装修、开始营业；逾期的会按照合同约定处理，并将商铺收回”等，郑圣珍未回复。2020年12月5日郑圣珍将其在七一南路海鲜市场商铺交给拆迁部门。2020年12月12日17点43分郑圣珍收到宏进公司发送的手机短信，通知郑圣珍于12月13日一天办理案涉商铺装修手续，过期将视为自动放弃。郑圣珍回复短信称“其人不在洛阳，明天去不了，等我去了再说好吗”。2020年12月23日至31日，郑圣珍因病住院治疗，住院期间郑圣珍给宏进公司乔总发短信称“月底可以过去办理装修手续”，未得到回复。2020年12月14日，宏进公司向郑圣珍发出“解除合同通知”，主要内容为“租赁期内，您违反《协议书》第八条第3款约定，擅自停业、歇业，已构成根本违约，据此决定自即日起解除双方的协议，要求郑圣珍在接到通知后2日内最迟12月16日前腾空房屋，我公司收回商铺，您所交所有费用不予退还”等。该通知张贴于商铺门上。次日，郑圣珍来到宏进公司，并将张贴于商铺门上的解除合同通知撕掉，同时发现宏进公司更换了商铺门锁。2021年1月1日，郑圣珍前往宏进公司办理商铺装修手续，未见到宏进公司工作人员。2021年1月9日，宏进公司给郑圣珍发短信，要求其于2021年1月11日当天前来办理商铺装修手续，过期将视为自动放弃，一切后果自行承担。2021年1月11日，郑圣珍到宏进公司后，负责海鲜片区的张经理接待了郑圣珍，并告知郑圣珍须再交一些钱才能办理商铺交接和装修手续，郑圣珍不同意，二人不欢而散。同日，宏进公司通过EMS快递向郑圣珍发出“解除合同通知”，并同时张贴于商铺门上。内容同2020年12月14日“解除合同通知”。该“解除合同通知”郑圣珍已收到。2021年1月13日，郑圣珍向宏进公司邮寄“继续履行合同通知函”，未得到回应。2021年1月26日，郑圣珍到宏进公司，发现案涉商铺已另租给他人，且正在装修。次日，郑圣珍向宏进公司发出《解除合同通知函》，宏进公司未回应，后郑圣珍诉至法院。一审法院认为，因双方均同意解除双方签订的两份《商铺租赁及入场协议书》，故郑圣珍要求解除双方于2020年6月5日签订的两份《商铺租赁及入场协议书》之诉求，一审法院予以支持。本案双方争议的焦点是因哪一方的违约行为造成案涉商铺未能装修开门营业？从证据看，宏进公司曾三次通知郑圣珍办理商铺装修手续，前两次均因郑圣珍的原因未能办理商铺装修手续，第三次是因宏进公司让郑圣珍再交钱，而郑圣珍不同意未能办理商铺装修手续，可见双方对商铺未能装修均有责任。因此，一审法院酌定宏进公司退还郑圣珍所交费用43120元的一半即21560元，郑圣珍该请求中的超出部分，一审法院不予支持。因郑圣珍违约在先，导致双方合同解除，故其要求宏进公司支付违约金3080元之诉求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、解除郑圣珍与宏进公司签订的两份《商铺租赁及入场协议书》；二、宏进公司于本判决生效之日起十日内退还郑圣珍21560元；三、驳回郑圣珍的其他诉讼请求。案件受理费956元，减半收取为478元，由郑圣珍负担255元，宏进公司负担223元。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，综观全案，导致双方合同解除的根本是郑圣珍不及时装修，且对宏进公司的催促通知态度消极，未及时开门营业所致。一审判决确认合同解除、郑圣珍应按合同承担违约责任，并无不当。但根据郑圣珍迟延开门营业的违约程度及其合同解除给宏进公司造成的损失（郑圣珍接受商铺期间的租金损失及迟延开业期间的交易费损失），合同约定违约金（所交费用全部不予退还）和一审判决确定的违约金数额均过高，以郑圣珍所交全部费用的三分之一为宜。综上，郑圣珍的上诉请求除第二项部分成立予以支持外，其余均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但判决宏进公司应退还费用数额不尽合理，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市老城区人民法院（2021）豫0302民初550号民事判决第一项；二、撤销河南省洛阳市老城区人民法院（2021）豫0302民初550号民事判决第三项；三、变更河南省洛阳市老城区人民法院（2021）豫0302民初550号民事判决第二项为：洛阳宏进农副产品批发市场有限公司于本判决生效之日起十日内退还郑圣珍28746.67元；四、驳回郑圣珍其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取478元，由郑圣珍负担191元，洛阳宏进农副产品批发市场有限公司负担287元；二审案件受理费416元，由郑圣珍负担166元，洛阳宏进农副产品批发市场有限公司负担250元。负担案件诉讼费的当事人于本判决生效后七日内向法院缴纳，逾期将由法院强制执行。本判决为终审判决。审判员  张海舟二〇二一年七月二十六日书记员  周 青