云南省弥勒市人民法院民 事 判 决 书(2021)云2504民初1966号原告：云南巨人房地产开发有限公司弥勒分公司。住所地：弥勒市弥阳镇西秀园以南湖泉尚景二期综合楼五楼。负责人：陈**花，系该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：彭昭然，云南宏泓律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：李道术，女，1986年10月30日出生，白族，农民，住大理州鹤庆县，现住弥勒市。原告云南巨人房地产开发有限公司弥勒分公司（以下简称“巨人弥勒分公司”）与被告李道术追偿权纠纷一案，本院于2021年6月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告巨人弥勒分公司的委托诉讼代理人彭昭然、被告李道术到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿还原告为其代还的贷款本金336208.43元、利息11796.52元，本息合计348004.95元，并向原告支付违约金34800.49元（348004.95元×10%），以上款项共计382805.44元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年10月1日，原告与被告协商签订《商品房购销合同》及其补充协议，约定被告购买原告开发的巨人·湖泉尚景二期第B组团第15幢1单元16层1601号房屋，建筑面积为119.9平方米，单价为每平方米4434.39元，总金额为531683元。合同签订后，被告向原告支付了首付款111683元，余款420000元由原告作为保证人为被告担保向中国工商银行股份有限公司弥勒支行（以下简称“工行弥勒支行”）按揭贷款支付。2016年10月20日，被告与工行弥勒支行签订《个人购房借款/担保合同》，原告为保证人。自2021年2月起，被告多次出现贷款逾期，未能按《个人购房借款合同》的约定偿还借款本息。原告获悉被告未能按时偿还贷款本息后，便以电话、短信等方式通知其尽快偿还欠款本息。2021年5月，案涉房屋因被告与他人的纠纷被弥勒市人民法院拍卖。同月31日，工行弥勒支行向原告送达《代偿通知书》，告知原告被告逾期偿还贷款本息的情况，并要求原告作为担保人履行代偿责任。同日，原告代被告偿还贷款本息合计348004.95元。2021年6月1日，工行弥勒支行向原告出具《扣款说明》《贷款结清证明》。综上，被告的行为严重损害了原告的合法权益，为此，原告依法向贵院起诉，请求贵院支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益为谢!被告辩称，原告完全没有理由对被告启动追偿程序，因原告的原因导致其不能行使追偿权，即行使追偿权的条件不成就。理由如下:第一，本案的发生是因被告未偿还工商银行弥勒支行的房贷，作为保证人的原告的资金被工商银行扣划而发生。被告因其他债务纠纷被起诉至弥勒市人民法院，后该院执行局将被告向原告购买的案涉房屋进行拍卖。虽然该房屋系被告购买，但并未登记在被告名下，该房屋仍属于原告所有。弥勒市人民法院拍卖时原告没有进行阻止，更没有提起执行异议。按照正常情况来看，被告未按合同约定偿还银行贷款，原告可以要求解除银行与被告的贷款协议，同时解除原告与被告的购房合同，收回房屋，之后用该房屋或者变卖该房屋所得款项偿还给工商银行，这样便不会发生本案，故原告行使追偿权的前提条件是不同意拍卖自己的房屋，或者说提起异议甚至执行异议之诉，否则，该案追偿权的条件不成就。第二、在房屋权属上，作为原告因为没有办理相应的证件，故仍属于原告。正是因为原告没有办理相应的证件，被告无法与银行办理抵押手续，最终导致银行没有优先权，这个过错是原告导致的。第三、原告正确的做法是向人民法院提出执行异议或者执行异议之诉，要求把案涉房屋执行回转，之后将该房屋收回，抵扣银行按揭贷款，剩余部分再交法院执行局，由法院执行给被告的其他债权人。综上所述，因为原告未行使相应的权利，导致银行扣划原告的款项。被告认为该追偿条件不成就，其行使追偿权不符合事实和法律规定。原告不能让法院拍卖自己的房屋之后再来找被告主张该权利，这既违背法律程序也无相应的事实和法律依据。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。原告为证实自己的主张和支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据材料：1.《商品房购销合同》及补充协议1份，欲证实2016年10月1日，原告与被告签订《商品房购销合同》及补充协议，约定被告购买原告开发的巨人·湖泉尚景二期第B组团第15幢1单元16层1601号房屋，合同对价款、付款方式等进行了约定。2.《个人购房借款/担保合同》复印件1份，欲证实2016年10月20日，被告向工行弥勒支行贷款420000元，原告系该笔贷款的保证人。3.代偿通知书1份，欲证实自2020年10月起，被告未能按约偿还银行贷款。4.请示1份、中国工商银行凭证4份、云南巨人房地产开发有限公司弥勒分公司代偿李道术所欠工行弥勒支行贷款本息扣款说明复印件1份、贷款结清证明复印件1份，欲证实2021年5月31日，原告履行了保证义务，代被告向银行偿还贷款本息合计348004.95元。5.不动产权证复印件1份，欲证实案涉房屋被告已于2019年9月18日取得不动产权证，证号为云（2019）弥勒市不动产权第XX号，该房屋系被告单独所有。经质证，被告对原告提交的证据均无异议。被告未向本院提交证据材料。本院经对上述证据审核后认为，原告提交的证据，来源合法、内容真实，能够证明原告待证内容，予以采信。本院经审理认定事实如下：2016年10月1日，原告与被告签订《商品房购销合同》及补充协议，约定原告将其开发的位于弥勒市房屋出售给被告，房屋总价款为531683元，由被告于2016年10月1日前向原告支付首付款111683元，余款420000元由被告向银行办理按揭贷款支付。合同签订后，被告向原告支付了首付款111683元。2011年10月18日,原告作为保证人、被告作为借款人与工行弥勒支行三方签订《个人购房借款／担保合同》,约定由被告向工行弥勒支行借款420000元,借款期限为15年，该合同第十条约定该笔借款的担保方式为阶段性连带责任保证,即保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书时，保证人对借款人的债务免除保证责任。合同签订后,工行弥勒支行依约向被告发放了贷款420000元。因被告取得贷款后未按约定还款,2021年5月31日，工行弥勒支行向原告送达《代偿通知书》，要求原告履行贷款本息的代偿责任。同日，原告代被告向工行弥勒支行偿还贷款本金336208.43元、利息11796.52元，本息合计348004.95元。2021年6月1日，工行弥勒支行向原告出具《贷款结清证明》，证明被告向其申请的个人一手住房贷款420000元已于2021年5月31日全部结清。原告代被告还款后,因被告一直未将该款返还给原告,原告为此向本院起诉要求解决。另查明，2019年9月18日，被告取得案涉房屋的不动产权证，证号为云（2019）弥勒市不动产权第XX号。本院认为，本案是已经承担保证责任的保证人向债务人行使追偿权的纠纷。通过庭审的举证质证,本案主要焦点包括:一、原告向被告追偿代还款应否予以支持;二、原告要求被告按合同约定支付违约金应否予以支持。一、关于原告向被告追偿代还款应否予以支持的问题。原告作为被告向工行弥勒支行借款的保证人,在被告未能偿还借款的情况下,于2021年5月31日代被告向工行弥勒支行偿还了尚欠的按揭贷款本息348004.95元,有工行弥勒支行出具的云南巨人房地产开发有限公司弥勒分公司代偿李道术所欠工行弥勒支行贷款本息扣款说明予以证实,故原告要求被告返还代为偿还的按揭贷款本息348004.95元的诉讼请求,有事实及法律依据，本院予以支持。二、关于原告要求被告支付违约金的诉讼请求应否予以支持的问题。本案中,原告依据《商品房购销合同》第八条第一款第3项及第十三条第三款的约定按代为偿还的按揭贷款本息348004.95元的10%计算出的违约金为34800.49元。因违约责任是财产责任,其基本性质在于它的补偿性,其本质是对因违约而受损失的当事人予以补偿。《商品房购销合同》第八条第一款第3项约定：“乙方（即被告）如未按本合同第六条的约定付款，逾期30天后，乙方按应付未付款的0.03%乘以逾期天数向甲方支付违约金，逾期付款90日以上的，甲方（即原告）有权解除合同并处分本合同项下的房屋，乙方按应付未付款的10%向甲方支付违约金后，甲方向乙方退还已付款，已发生的交易相关税费由乙方承担。”第十三条第三款约定：“单方提出解除合同或者变更本合同约定的，需征得对方同意，对方同意解除合同的，提出解除合同的一方须向对方支付总房款的10%的违约金。”本案中原告的代偿行为是基于原告、被告与工行弥勒支行三方签订的《个人购房借款/担保合同》的约定。故《商品房购销合同》第八条第一款第3项及第十三条第三款关于违约金的约定不适用于本案。考虑到原告代被告偿还按揭贷款本息后,被告拒绝返还给原告的行为,确实给原告造成了利息损失,因此,被告应赔偿给原告因被告违约而造成原告的实际损失更合理,故本院对原告请求被告支付违约金的数额进行适当调整。本案中,以原告代被告偿还欠工行弥勒支行的按揭贷款本息之日(2021年5月31日)起至被告向原告返还代偿款之日止按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息认定为原告的实际损失更合理,故以此损失作为被告应支付给原告的违约金。对被告的辩解意见，因其已取得案涉房屋的不动产权证，且本院拍卖该房屋系发生于被告取得不动产权证后、办理抵押登记手续前，被告的辩解意见无事实及法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国民法典》第七百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、由被告李道术于判决生效之日起十日内向原告云南巨人房地产开发有限公司弥勒分公司返还原告代被告偿还的按揭贷款本息348004.95元，并向原告支付自2021年5月31日起至被告向原告返还代偿款之日止的违约金（以未付款项为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告云南巨人房地产开发有限公司弥勒分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7042元，减半收取计3521元，由原告云南巨人房地产开发有限公司弥勒分公司负担320元，被告李道术负担3201元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审判员 程 平二〇二一年七月二十六日书记员 杨飞龙