吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终1589号上诉人（原审原告）：张井山，男，1954年8月22日出生，汉族，退休工人，住吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：王怀民，吉林明达伟业律师事务所律师。上诉人（原审原告）：吴凤学，男，1950年12月23日出生，回族，农民，住吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：王怀民，吉林明达伟业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永吉县岔路河镇人民政府，住所地吉林省永吉县岔路河镇。法定代表人：王辉，镇长。委托诉讼代理人：于英力，镇党委副书记。委托诉讼代理人：江玥颖，吉林恒正达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李振有，男，1955年6月12日出生，满族，农民，住吉林省永吉县。被上诉人（原审被告）：孙长波，男，1943年8月14日出生，汉族，住辽宁省海城市。原审第三人：吉林市松军建筑工程有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区贵阳街**楼。法定代表人：付明江，经理。委托诉讼代理人：李光来，男，公司员工。上诉人吴凤学、张井山因与被上诉人孙长波、李振有、永吉县岔路河镇人民政府（以下简称岔路河镇政府）、原审第三人吉林市松军建筑工程有限公司（以下简称松军建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2020）吉0221民初893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴凤学、张井山上诉请求：一、撤销一审判决，改判孙长波、李振有、岔路河镇政府连带给付吴凤学、张井山工程款616，330元。二、诉讼费由孙长波、李振有、岔路河镇政府负担。事实和理由：一、一审判决在证据认定上存在错误。吴凤学、张井山提交的《联合建设岔路河市场合同书》，载明，合作各方成立市场管理委员会，下设市场筹建处，主任由孙长波兼任，副主任由李振有和镇主管城建的副镇长兼任。吴凤学、张井山与岔路河市场筹建处签订了施工合同，该证据与本案有直接关联性，应予采信。吴凤学、张井山提交的施工记录中18份有甲方技术员签字或者盖章，四份是技术交底材料，能够证明当时的施工情况。结合《终止协议书》和历次开庭情况，孙长波、李振有、岔路河镇政府都确认基础工程施工至正负零。能够证明当时施工情况的真实性。吴凤学、张井山提交的另一案件的庭审笔录与本案有关联，另案中签订的协议是三方协议，所借款项用在案涉工程上，市场筹建处承诺以楼偿还耿某，因楼未完工。本案是市场筹建处欠吴凤学、张井山工程款问题，与该案有直接关联，应予采信。张井山、吴凤学提交的《工程预算书》，虽然是张井山、吴凤学制作，但市场筹建处予以确认，李振有亦确认欠张井山、吴凤学60多万元工程款。张井山、吴凤学提交的耿某案件的相关材料与本案有关联，张井山、吴凤学从耿某处借款用于涉案工程。依据《终止协议书》约定，该欠款应由孙长波、李振有、岔路河镇政府支付。二、一审判决认定事实错误。一审判决认定李振有以市场筹建处名义与张井山、吴凤学挂靠的松军建筑公司签订《协议书》错误。建设工程施工合同是要式合同，审批表上盖有岔路河镇政府村镇建设专用章，城建助理刘凤君的名章，孙长波的名章。协议是孙长波、李振有、岔路河镇政府共同的意思表示，不是李振有单方意思表示。一审判决认定因张井山、吴凤学违约，涉案楼房未建成错误。案涉楼房未建成是孙长波的原因，孙长波、李振有、岔路河镇政府予以确认。《协议书》和《建设工程施工合同》双方已协商解除，《关于松军建岔路河市场住宿楼终止合同协议书》（以下简称《终止协议书》）未确定张井山、吴凤学违约。依照协议约定，双方终止了施工协议履行，涉案楼房未建成与张井山、吴凤学无关。给付工程款的条件未成就是孙长波、李振有、岔路河镇政府的原因。己完工程灭失也是孙长波、李振有、岔路河镇政府的原因。施工合同解除后，已完工程的所有权归孙长波、李振有、岔路河镇政府享有，灭失的责任由其承担。三、虽然案涉工程已经灭失，但2014年3月26日，李振有在吉林市船营区人民法院主持的听证会上承认欠张井山、吴凤学工程款60多万元，与张井山、吴凤学主张的工程款吻合。岔路河镇政府辩称，一、岔路河镇政府与孙长波、李振有签订的《联合建设岔路河市场合同书》中约定，合同项目为吉林市永吉县岔路河镇《岔路河市场》，不包括案涉工程。案涉工程系孙长波、李振有与张井山、吴凤学自行决定承建的。张井山、吴凤学提交的建楼审批表中仅有城建部门的审批，镇政府未审核批准。张井山、吴凤学与案外人耿某借贷案件中李振有陈述将工程转包给吉林建工集团，吉林建工集团认为地下工程部分存在质量问题，由此可见，李振有并不认可张井山、吴凤学工程价款60多万元，而是要求张井山、吴凤学出具质量检测报告并评估确认工程款。吴凤学与案外人耿某的案件中自认市场筹建处未给付工程款系因未完成工程，足以证明张井山、吴凤学由于无法垫付资金致停工，并已构成违约。因此，一审判决认定事实清楚。二、一审法院依法驳回张井山、吴凤学诉讼请求适用法律正确。张井山、吴凤学提交的关于前期施工的工程款证据，均系单方制作，未经岔路河镇政府、市场筹建处、李振有、孙长波签字确认，不能确认张井山、吴凤学的工程款数额。张井山、吴凤学在李振有要求对已施工工程进行鉴定的情况下，怠于行使权利，其承建的住宅楼至今没有继续在原基础上完工，先期工程已经灭失，无从考究。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，张井山、吴凤学提交的证据不足以证明其事实主张，应自行承担不利后果。一审法院依法驳回张井山、吴凤学诉讼请求正确。松军建筑公司述称，因该项目时间跨度太大，有些情况记不清了，至于当时如何签订的合同，具体什么背景，中间运作过程，都不了解。孙长波、李振有未参加诉讼亦未提交书面答辩意见。张井山、吴凤学向一审法院起诉请求：岔路河镇政府、李振有、孙长波连带给付工程款616，330元。一审法院认定事实：1998年7月1日，岔路河镇政府与孙长波、李振有就开发建设岔路河市场签订《联建合同》，从市场建设之日起，成立市场管理委员会，下设市场筹建处，处主任由孙长波兼任，副主任由李振有和镇主管城建的副镇长兼任。市场筹建处的办公地点设置在岔路河镇政府办公楼内。张井山、吴凤学知悉岔路河市场项目后，遂以挂靠的松军建筑公司名义找到李振有准备承接工程项目。1998年7月3日，李振有以市场筹建处名义，与张井山、吴凤学挂靠的松建筑军公司（当时为吉林市松军建筑工程处）签订《协议书》，约定松军公司承建岔路河市场招商户住宅楼工程。同时约定松建筑军公司垫付工程款，1998年7月15日开工，同年11月30日竣工。双方另签订《建设工程施工合同》（日期不详），就工程预付款问题约定甲乙双方共同协商。1998年9月到10月间，因缺乏资金，案涉住宅楼项目停工。后张井山、吴凤学与市场筹建处于1999年3月31日签订《终止合同协议书》，约定“原有松建筑军公司发生的一切债务均由乙方代表张井山、吴凤学承担，甲乙双方根据原有的实际工程投入在主体封闭后卖出优先支付乙方（张井山、吴凤学代表的松建筑军公司），原乙方欠债务，在乙方同意条件，甲方支付。”现张井山、吴凤学诉至法院，请求岔路河镇政府、李振有、孙长波连带给付案涉住宅楼建设项目工程款616，330元。张井山、吴凤学承建的住宅楼处直至现在没有继续在原基础上建设房屋，先期工程完成状况已经湮灭，无从考究。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持”。本案张井山、吴凤学为自然人，没有建设工程资质，其借用松建筑军公司的资质与市场筹建处签订的建设招商住宅楼的合同是无效的。按照前述司法解释的规定，如果该工程经竣工验收合格张井山、吴凤学可以要求给付工程款。但就本案而言，张井山、吴凤学的诉讼请求缺乏事实和法律依据。一是案涉楼房没有建成，属张井山、吴凤学违约。张井山、吴凤学与市场筹建处于1998年7月3日签订的合同中第一条约定“乙方（原告）垫付招商住宅楼工程款”，一审庭审中张井山、吴凤学对此也予认可，由于张井山、吴凤学违反了该约定，没有资金垫付，致使该楼房没有建成，岔路河镇政府、李振有、孙长波不存在违约行为；二是给付工程款的条件没有成就。张井山、吴凤学与市场筹建处于1999年3月31日签订的终止协议书中第一条第（三）项约定“甲乙双方可根据原有的实际工程投入在主体封闭后，卖出优先支付给乙方（原告）”，庭审中张井山、吴凤学亦主张应按该协议履行，而该楼房最后没有建成，故给付工程款的条件没有成就，无法给付工程款；三是已完工程量及工程款无法确定。双方没有对张井山、吴凤学建设投入情况进行结算或者进行评估，已完成的工程也未经验收合格，现已完工程已经不存在，地基已经被填平，无法确定当时的建设状况、工程量及投入情况。李振有在另案庭审中对张井山、吴凤学投入资金的陈述，在没有其他证据相佐证的情况下，不能作为认定工程款数额的依据。综上，张井山、吴凤学提供的证据不足以证明自己的主张，其诉讼请求法院不予支持。关于诉讼时效问题，吉林省高级人民法院在裁定中已有明确结论，在此不予赘述。综上一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条的规定作出判决一审法院判决：驳回张井山、吴凤学的诉讼请求。案件受理费9963元，由原告张井山、吴凤学负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案张井山、吴凤学以松军建筑公司的名义与永吉县岔路河市场筹建处签订的《协议书》无效。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持”。故张井山、吴凤学请求给付工程款的前提条件是案涉工程竣工验收合格。庭审中张井山、吴凤学确认案涉工程并未竣工验收且已经灭失，因此张井山、吴凤学已丧失请求给付工程款的条件，其请求给付工程款的诉讼请求，本院不予支持。关于张井山、吴凤学主张双方签订的《协议书》已经解除，并重新签订了《终止协议书》，应当按照《终止协议书》履行的问题。经查，双方签订《协议书》约定，由张井山、吴凤学垫付住宅楼工程款。因张井山、吴凤学未能足额垫付工程款，致使案涉工程停工，停工后双方签订了《终止协议书》约定，原有松军建筑公司发生的一切债务均由乙方代表张井山、吴凤学承担，甲乙双方根据原有的实际工程投入在主体封闭后卖出优先支付乙方，现案涉工程未竣工且已灭失，故《终止协议书》约定的给付工程款的条件未成就，张井山、吴凤学依据《终止协议书》约定请求给付工程款的请求，本院亦不予支持。综上所述，吴凤学、张井山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9963元，由吴凤学、张井山负担。本判决为终审判决。审判长  高忠华审判员  陈 卓审判员  孙 伟二〇二一年七月十六日书记员  徐俊茹