湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1123号上诉人（原审被告）：湖南天信文创发展有限公司，住所地湖南省长沙市天心区雀园路568号创谷产业园1栋1239-1240房。法定代表人：吴佳波，董事长。委托诉讼代理人：黎冕芝，湖南如今律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京市朝阳田华建筑集团公司，住所地北京市朝阳区金台里乙25号楼二层。法定代表人：米振华，总经理。委托诉讼代理人：曾斌，北京体源律师事务所律师。上诉人湖南天信文创发展有限公司（以下简称天信文创公司）因与被上诉人北京市朝阳田华建筑集团公司（以下简称朝阳田华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初8741号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天信文创公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或直接驳回朝阳田华公司的诉讼请求；2.判令由朝阳田华公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院在认定天信文创公司与朝阳田华公司所签订的两份建设工程施工合同均无效的情况下，以备案合同作为审理本案纠纷的依据，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，应当予以纠正。案涉备案合同因违反了招投标法第43条的规定，在招投标之前进行实质性谈判，导致中标无效，备案合同也应认定为无效；朝阳田华公司起诉主张权利所依据的合同是2014年6月16日签订的合同，且《补充协议书》中亦明确2014年8月19日签订的合同仅为备案使用，不发生法律效力，2014年6月16日签订的《建设施工合同》为实际履行合同，双方应受该合同约束。二、一审法院引用备案合同的同时割裂备案合同管辖约定，违反法律强制性规定。双方约定了仲裁条款后，人民法院对案件本身便无管辖权，已经受理的，应当裁定不予受理，依据《最高人民法院关于的解释》第三百三十条之规定：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”现一审法院仅以天信文创公司对备案合同质证（而非一审法院认定的应诉答辩）为由直接否认仲裁条款的效力，应予纠正。三、依据2014年6月16日签订的《建设工程施工合同》及朝阳田华公司2018年11月15日向天信文创公司出具的《付款申请》的约定，天信文创公司对朝阳田华公司享有先履行抗辩权，在朝阳田华公司未向天信文创公司开具保函及出具长沙本地建材及劳务债务结清证明前，天信文创有权暂缓向朝阳田华公司支付后续工程款。朝阳田华公司辩称，一、一审判决认定双方当事人先行签订的建设工程施工合同及补充协议无效正确；二、本案应以备案合同作为认定案件事实的依据，一审法院认定事实清楚、适用法律正确；三、一审法院认定天信文创公司放弃对备案合同管辖的异议正确。朝阳田华公司一审庭审结束后向一审法院提交了书面代理意见，对诉讼请求进行了变更，一审法院按照朝阳田华公司对诉讼请求的变更进行判决并无不当。朝阳田华公司向一审法院起诉请求：1.判令天信文创公司向朝阳田华公司支付工程款5483766.38元及自2018年3月16日起至2019年8月19日期间按银行同期贷款利率标准计算的利息损失390718.33元，此后自2019年8月20日起按照同期全国银行同业拆借中心公布的市场报价利率标准支付利息至实际付清之日止；2.案件诉讼费由天信文创公司承担。一审法院认定事实：2014年3月31日，天信文创公司向朝阳田华公司发出《中选通知书》，通知评选委员会评定朝阳田华公司为“长沙（国家）广告产业中心一期工程Ⅰ标段”项目中选人。2014年6月16日，朝阳田华公司与天信文创公司签订《建设工程施工合同(GF-1999-0201）》及附件，约定：工程名称为“长沙（国家）广告产业中心一期工程Ⅰ标段”，工程地点位于长沙市天心区；合同工期为570日历天，计划开工日期为2014年4月8日，计划竣工日期为2015年10月30日；合同结构工程暂定为9200万元，具体价款以双方完成清标确认的清标价为准；工程款的支付为每月支付至当期监理人、发包人确认的已完工程按合同约定结算原则计价金额的70%，工程全部完工后支付至已完工工程按前述结算原则计价金额的85%，竣工结算完成后支付至最终结算总价的90%并在半年内支付至最终结算总价的95%；工程竣工结算后，发包人预留该工程结算价款的5%作为质量保修保证金；承包人于本工程缺陷责任期（自本工程整体全部通过竣工验收合格之日起计24个月）满后向发包人提出退还质量保修金申请，并同时提交额度为最终结算总价的1.5%的银行保函（该银行保函有效期至本工程整体全部通过竣工验收合格之日起计60个月），发包人在扣除代承包人垫付的质量缺陷修复费用后将余款一次性无息退还承包人。合同还对双方其他权利义务进行了约定。2014年8月19日，天信文创公司向朝阳田华发出中标通知书（中标编号：ZBTZS43010020140818078801），通知其中标“长沙（国家）广告产业中心一期工程Ⅰ标段”项目。2014年8月22日，双方又签订《建设工程施工总承包合同》（合同编号：1408192）及《补充协议书》。《建设工程施工总承包合同》（合同编号：1408192）约定：工程竣工验收后竣工结算完成后1个月内，工程款支付至工程结算总价的95%，留5%作为工程质量保证金；缺陷责任期内的质量保证方式实行质量保证金，缺陷责任期满时承包人向发包人申请到期应返还承包人剩余的质量保证金金额，发包人在14天内会同承包人按照合同约定的内容核实承包人是否完成缺陷责任，如无异议应当在核实后将剩余保证金返还承包人；质量保证金扣留办法为竣工结算后扣留工程结算总造价的5%作为质量保修金；缺陷责任期为工程竣工验收并签发工程移交证书后24个月；双方产生争议时向长沙仲裁委员会申请仲裁。《补充协议书》约定：承包人于2014年8月7日提交的本项目投标文件、发包人于2014年8月19日发出的本项目中标通知书及双方于2014年8月22日签订的本项目《建设工程施工总承包合同》仅作为办理本项目招标手续备案使用，双方均不实际履行，也不作为双方对本项目施工合同价款结算依据，对双方均不具有法律约束力，本项目施工总承包事项和施工合同价款结算执行双方于2014年6月16日签订的《建设工程施工总承包合同》约定。上述合同签订后，朝阳田华公司组织人员对涉案工程进场施工。2016年3月15日，涉案工程经竣工验收合格。2017年10月15日，经朝阳田华公司与天信文创公司及审核单位湖南新星项目管理有限公司三方审核，确认“长沙（国家）广告产业中心项目一期工程Ⅰ标段”工程金额为108042297.25元。2018年2月5日，朝阳田华公司与天信文创公司办理了涉案工程移交手续。2018年11月15日，经朝阳田华公司与天信文创公司核对，涉案工程终审金额108042297.25元，终审价格扣除甲方供货3648246.36元、甲方代付款4072142.45元（电缆2407642.45元、保温55万元、防水95万元、水表16.45万元）后为100321908.44元，另结算审减费351008.49元、外委维修费289857.4元及漏扣少扣费398698.84元，截至2018年11月15日天信文创公司已支付91970656.33元，尚余7311687.38元未付。同日，朝阳田华公司向天信文创公司发《付款申请》，内容为：由朝阳田华公司承建的“长沙（国家）广告产业中心项目一期工程Ⅰ标段”建安总包工程于2016年竣工验收，结算总价为108042297.25元，扣除甲方代付、甲供材及结算审减、外委等费用后，截至2018年11月15日天信文创公司尚需支付工程款7311687.38元；朝阳田华公司申请天信文创公司于2018年12月10日前支付1827921.85元用于结清长沙本地建材及劳务债务；朝阳田华公司提交长沙本地建材及劳务债务结清证明后，于2019年1月30日前支付3655943.7元；2019年春节期间未发生民工上访讨薪及总分包债务法律诉讼等事件，于2019年3月30日前支付1827921.85元。2018年12月7日，天信文创公司向朝阳田华公司转账支付1827921元。2019年1月30日，朝阳田华公司与湖南钦涵防水保温工程有限公司共同向天信文创公司出具《关于代付防水分包工程款的申请报告》，内容为：朝阳田华公司与湖南钦涵防水保温工程有限公司签订《防水材料购销合同》和《防水施工劳务合同》，双方结算金额为3658964元，截至2019年1月朝阳田华公司共付款260万元（含天信文创公司代付款95万元），至今尚有1058964元未支付，请求天信文创公司代朝阳田华公司将余款1058964元支付至湖南钦涵防水保温工程有限公司浏阳分公司账户；同日，朝阳田华公司还与湖南钦涵防水保温工程有限公司出具了《关于代付保温分包工程款的申请报告》，内容为：朝阳田华公司与湖南钦涵防水保温工程有限公司签订《保温施工合同》，双方结算金额为894930元，截至2019年1月朝阳田华公司共付款85万元（含天信文创公司代付款55万元），至今尚有44930元未支付，请求天信文创公司代朝阳田华公司将余款44930元支付至湖南钦涵防水保温工程有限公司浏阳分公司账户。2019年2月2日，天信文创公司向湖南钦涵防水保温工程有限公司浏阳分公司账户分2笔转账共计92万元。一审法院另认定：天信文创公司主张其于2018年至2020年度委托湖南恩光工程有限公司进行长沙（国家）广告产业中心项目一期园区防水防漏修缮工程，在双方结算扣减外委维修费后又产生外委维修损失273679.03元，其中2018年费用为92555.25元、2019年费用为82112元，但2020年度的费用99011.78元尚未与湖南恩光工程有限公司结算支付；同时其提交了向湖南恩光工程有限公司于2019年9月10日转账97034元、2019年12月13日转账116008元、2020年1月22日转账77982元、2020年5月19日转账209349元的凭证。一审法院再认定：天信文创公司陈述长沙（国家）广告产业中心项目属于使用国有资金投资的项目。一审法院认为：根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行的全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的工程建设项目必须进行招标。“长沙（国家）广告产业中心项目”作为使用国有资金投资的项目，依法应进行招投标，案件中天信文创公司亦通过招投标程序确定由朝阳田华公司中标并签订合同编号为1408192的《建设工程施工总承包合同》进行备案。双方在招投标之前通过评选委员会评定由朝阳田华公司中选并在此基础上签订的《建设工程施工合同(GF-1999-0201）》属于在招投标前达成的协议，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条的强制性规定，应属无效；双方在招投标后签订的《补充协议》约定实际执行招投前签订的合同而不执行经招投标备案的合同，构成了对《中华人民共和国招标投标法》第三条强制性规定的规避，亦应属无效。双方因工程款的结算支付约定产生争议，应按照经招投标备案合同约定结算及支付工程款。双方在备案合同中虽约定有仲裁条款，但朝阳田华公司向该院提起诉讼并补交该备案合同后，天信文创公司仍应诉答辩且未提出双方争议应通过仲裁方式解决，故案件案可由一审法院继续审理。根据双方备案合同约定，工程竣工验收后竣工结算完成后1个月内工程款支付至工程结算总价的95%，留5%作为工程质量保证金。涉案工程已于2016年3月15日经竣工验收合格并于2017年10月15日经朝阳田华公司与天信文创公司及审核单位湖南新星项目管理有限公司三方审核确认工程金额为108042297.25元，完成了竣工结算，天信文创公司应按照备案合同约定于2017年11月15日将工程款支付至总价的95%，扣留工程款5%即5402114.86元的质量保修金作为质量保证金。根据双方确认的至2018年11月15日结算及支付明细，天信文创公司尚应付的款项7311687.38元。此后天信文创公司又转账支付朝阳田华公司1827921元，还于2019年2月向朝阳田华公司指定的湖南钦涵防水保温工程有限公司浏阳分公司账户转账92万元，朝阳田华公司主张该笔92万元已包含在2018年11月15日的扣减金额中，但其在向天信文创公司申请代付92万元的2份申请书中均明确表示其对湖南钦涵防水保温工程有限公司的已付工程款中已包含了此前保温55万元及防水95万元，显然该笔92万元未包含在此前的扣减金额中，故天信文创公司尚未支付的工程款（含质量保证金）为4563766.38元（7311687.38-1827921-920000=4563766.38）。该款项已小于应留作质量保证金的工程款数额，应按照质量保证金的退还约定处理。根据备案合同约定，天信文创公司应在缺陷责任期满后14天内核实完成责任情况后退还质量保证金。涉案工程经竣工验收后于2018年2月5日办理了涉案工程移交手续，按照备案合同约定工程竣工验收并签发工程移交证书后24个月即缺陷责任期满，故朝阳田华公司的缺陷责任期于2020年2月5日届满，天信文创公司应于2020年2月19日前核实朝阳田华公司完成责任情况并退还剩余的质量保证金。天信文创公司主张在2018年11月15日结算扣减外委维修费后又产生2018年度至2020年度的外委维修损失273679.03元，朝阳田华公司在庭审中认可双方约定涉案工程由天信文创公司外委维修但主张该约定意味着免除其缺陷责任；对此该院认为，朝阳田华公司作为施工方应承担缺陷责任，外委维修仅可视为双方对朝阳田华公司如何完成该责任的约定，不应以此认定朝阳田华公司的缺陷责任免除，对于天信文创公司在缺陷责任期内实际产生的外委维修费用应由朝阳田华公司承担，鉴于天信文创公司自述2020年度的外委费用尚未实际结算支付且缺陷责任期仅至2020年2月5日，同时2018年度的外委费用系于2019年结算并未包含在2018年11月15日的结算中，该院认定在缺陷责任期内后续产生的外委费用为2018年至2019年度的费用，朝阳田华公司主张其无法确定相关费用是否真实发生，但其同意由天信文创公司外委维修代替其履行缺陷责任即应预估到该风险，同时该院结合天信文创公司提交的其向湖南恩光工程有限公司转账数额已超出其主张数额的情况，认定天信文创公司在退还质量保证金时可扣除2018年11月15日后在缺陷责任期内已实际发生的外委维修费用174667.25元（92555.25+82112=174667.25）。综上，天信文创公司应于2020年2月19日前将以质量保证金形式扣留的剩余工程款4389099.13元支付给朝阳田华公司，其至今尚未支付，朝阳田华公司要求按照全国银行间同业拆借中心公布市场报价利率标准支付利息损失，具有事实和法律依据，应予以支持，对超出部分的诉讼请求，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十一条的规定，判决：一、天信文创公司于判决生效后十日内向朝阳田华公司支付工程款4389099.13元及利息（利息以4389099.13元为基数，自2020年2月19日起按照全国银行间同业拆借中心公布市场报价利率标准计算至实际清偿日止）；二、驳回朝阳田华公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费因适用简易程序减半收取26460元,由天信文创公司负担20630元，由朝阳田华公司负担5830元。本院二审期间，天信文创公司向本院提交证据：湖南省长沙市天心区人民法院（2021）湘0103民初1051号民事裁定书，拟证明天信文创公司诉朝阳田华公司建设工程施工合同纠纷一案，天信文创公司起诉后，朝阳田华公司提交备案合同，并提起管辖权异议，该院认定该案因双方达成仲裁协议，驳回天信文创公司的起诉，故本案管辖存在重大适用法律错误，应予以统一。经本院组织质证，朝阳田华公司对该裁定书的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该裁定因当事人提起上诉尚未生效，且与本案无关。本案系朝阳田华公司向天信文创公司主张工程款，朝阳田华公司未提出管辖异议，针对备案合同与无效合同工程款结算的差额两千多万元工程款，朝阳田华公司待备案合同的效力进行认定后再另行主张权利。本院经审查认为：该裁定因天信文创公司向本院提起上诉尚未生效，且与本案争议事实无关，本院不予采信。本院二审查明：朝阳田华公司至今未按约向天信文创公司提供银行保函。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、双方2014年6月16日签订的《建设工程施工合同(GF-1999-0201）》（以下简称合同一）和2014年8月22日签订的《湖南省建设工程施工合同（合同编号：1408192）》（以下简称合同二）的效力。二、案涉工程款的支付依据。三、剩余工程款（质保金）的支付条件是否成就。关于焦点一。经审查，案涉项目属于使用国有资金投资的项目，依据《中华人民共和国招投标法》第三条第二款“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”的规定，该项目必须进行招标。招标的方式包括公开招标和邀请招标。关于合同一的效力。天信文创公司于2014年3月31日向朝阳田华公司发送《中选通知书》，确定朝阳田华公司为中选人，其行为实质上系对《中华人民共和国招投标法》第三条第二款的规避，对必须进行招标的项目不予招标，故双方于2014年6月16日订立的合同一违反了法律的强制性规定，应属无效合同。关于合同二的效力。天信文创公司虽于2014年8月对案涉工程项目进行了招投标、2014年8月19日向朝阳田华公司发送《中标通知书》（中标编号：ZBTZS43010020140818078801），并经备案，但天信文创公司与朝阳田华公司于2014年6月16日签订合同一，系在涉案工程进行正式招投标之前对工程期限、工程质量和工程价款等合同实质性内容进行了谈判，属于《中华人民共和国招投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”所禁止的行为，案涉招投标行为及2014年8月22日由此签订的中标备案合同二亦属无效合同。关于焦点二。在双方签订的两份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格的情况下，应参照双方实际履行的合同结算建设工程价款。首先，朝阳田华公司一审诉请天信文创公司支付工程款所依据的合同为2014年6月16日签订的合同一，其在2020年9月28日的一审庭审中提交的证据亦为合同一；其次，2018年11月双方盖章确认的《工程结算审减费、外委维修费等扣减费用汇总表》载明的合同编号“txwc.1-C.5-14-0012”，2018年2月经双方签字盖章的《创谷·长沙（国家）广告产业园工程验收移交表》载明的合同编号“txwc.1-C.5-14-0009-0012”，均与合同一封面标记的编号“txwc.1-C.5-14-0009-0012”一致；再次，虽然双方签订的《补充协议书》亦属无效，但该协议书亦载明双方就案涉项目事项执行合同一的约定。综上，可确定双方实际履行的合同为合同一，故本案应参照合同一的约定来判断双方的权利义务，作为结算建设工程价款的依据。关于焦点三。关于工程款余额。案涉工程经湖南新星项目管理有限公司审核，终审金额为108042297.25元，经双方签章确认。该款应扣减甲方供货3648246.36元、甲方代付款4072142.45元、结算审减351008.49元、外委维修289857.4元、漏扣少扣费398698.84元，后经双方核对，截至2018年11月15日工程款余额为7311687.38元。一审认定天信文创公司在退还质量保证金时可扣除2018年11月15日后在缺陷责任期内已实际发生的外委维修费用174667.25元（92555.25+82112=174667.25），支付朝阳田华公司工程款4389099.13元。朝阳田华公司二审抗辩提出该结算中扣减的外委维修费用系重复计算，不应扣减，但本案二审朝阳田华公司未提起上诉，对此本院不予审查。关于天信文创公司是否有权扣留质保金。经审查，案涉工程余款（含质量保证金）为4563766.38元，小于一审庭审中双方确认的质保金金额5402114.86元，故一审法院认定该款应按质量保证金的退还约定进行处理并无不当，但一审法院参照备案合同的约定进行处理有误，应予纠正。如前所述，质保金的退还应参照双方实际履行的合同一处理。合同一附件4《工程质量保修补充协议》第3条约定：“3.2承包人于本工程缺陷责任期（自本工程整体全部通过竣工验收合格之日起24个月）满后向发包人提出退还质量保修金申请，并同时提交额度为最终结算总价的1.5%的银行保函（该银行保函有效期至本工程整体全部通过竣工验收合格之日起计算60个月），发包人在扣除代承包人垫付的质量缺陷修复费用后将余款一次性无息退还承包人”。本案中，案涉工程于2016年3月15日竣工验收，根据上述约定，案涉工程缺陷责任期于2018年3月16日届满，朝阳田华公司应于该日向天信文创公司提出退还质量保证金申请并同时提交额度为最终结算总价1.5%的有效期至本工程整体全部通过竣工验收合格之日起计算60个月（即2021年3月16日）的银行保函。经审查，朝阳田华公司至今未按约向天信文创公司提供有效期至2021年3月16日的银行保函，故本院认定天信文创公司有权扣留全部质保金（剩余工程款）至2021年3月16日。但天信文创公司至今尚未支付上述款项，天信文创公司应按照全国银行间同业拆借中心公布市场报价利率标准支付朝阳田华公司在此期间的利息损失。综上所述，天信文创公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初8741号民事判决第二项；二、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初8741号民事判决第一项为：湖南天信文创发展有限公司于本判决生效后十日内向北京市朝阳田华建筑集团公司支付工程款4389099.13元及利息（利息以4389099.13元为基数，自2021年3月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布市场报价利率标准计算至实际清偿日止）；三、驳回北京市朝阳田华建筑集团公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审因适用简易程序减半收取案件受理费26460元,由湖南天信文创发展有限公司负担20630元，由北京市朝阳田华建筑集团公司负担5830元。二审案件受理费41260元，由湖南天信文创发展有限公司负担12378元，北京市朝阳田华建筑集团公司负担28882元。本判决为终审判决。审判长 廖 征审判员 李维潇审判员 金新贵二〇二一年七月十六日法官助理姚沐宏书记员陈娇