山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终930号上诉人（原审被告、并案原告）：平安养老保险股份有限公司山西分公司，住所地：太原市小店区南内环街98-2财富大厦20层。负责人：吕培，任副总经理。委托诉讼代理人：韩某，女，1991年9月22日生，汉族，公民身份号码：×××，系该公司员工。委托诉讼代理人：上官某，女，1994年9月15日生，汉族，公民身份号码：×××，系该公司员工。被上诉人（原审原告、并案被告）：毋东升，男，1968年9月15日生，汉族，晋城市城区人，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：左牡丹，晋城市城区光明法律服务所法律工作者。上诉人平安养老保险股份有限公司山西分公司（以下简称“平安养老保险山西公司”）与被上诉人毋东升劳动争议纠纷一案，不服晋城市城区人民法院（2021）晋0502民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平安养老保险山西公司委托诉讼代理人韩某、上官某，被上诉人毋东升及其委托诉讼代理人左牡丹到庭参加了询问。本案现已审理终结。上诉人平安养老保险山西公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“被告平安养老保险山西公司提供的证据仅是其公司单方制定的内部规章制度，并不能对抗国家的现行法律规定”的事实错误。1.《考勤与休假管理制度（2018）版》与《保险直销渠道业务人员管理办法（2018）版》均经过民主程序与公示程序，内容不违反法律禁止性规定，是合法有效的。2.《劳动合同》是毋东升自愿签订的，我司没有任何隐瞒、欺骗、胁迫的行为。二、一审法院对于《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条适用法律错误，我司未违反法律规定单方变更工作地点。1.毋东升在劳动合同上签字，表明其认可合同内容。2.工作地点签订地为“太原”，公司调整毋东升到太原工作符合《劳动合同》约定，且不违反法律禁止性规定。三、公司解除劳动合同是因为毋东升违反考勤管理制度。四、原判要求支付被上诉人工资报酬3072.61元缺乏事实和法律依据。被上诉人未正常提供劳动且2019年1月1日至2019年12月20日期间工资请求已超过一年实效，我司仅应承担2019年12月21日至2019年12月31日最低工资850元。被上诉人毋东升辩称：驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决；一、二审诉讼费用由上诉人承担。事实和理由：1.《劳动合同》中明确约定可以对答辩人的工作地点作出调整的规定属于格式条款，违背平等自愿精神。2.工作地点调整是用人单位单方安排，没有与劳动者协商一致的过程和证据。3.被答辩人单方面关闭晋城打卡系统，造成答辩人缺乏考勤的记录。4.被答辩人解除与答辩人的《劳动合同》属于违法解除，应支付答辩人违法解除劳动合同赔偿金。原审原告毋东升向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法维持仲裁裁决书第一项的裁决；2.依法判令被告支付原告未签订无固定期限劳动合同的双倍工资39904.99元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：原告毋东升于2010年7月2日到中国平安财产保险股份有限公司山西公司从事销售工作，双方为此签订了书面的劳动合同，合同期限为2010年7月2日至2013年7月1日。2013年7月2日至2016年4月30日间原告仍继续在中国平安财产保险股份有限公司山西公司工作。2016年5月1日，原告调动到了被告平安养老保险山西公司继续从事销售工作，并签订劳动合同，合同期限从2016年5月1日至2019年4月30日。合同到期后，双方于2019年3月30日续签劳动合同，期限自2019年5月1日至2022年4月30日。合同第四条显示工作地点“太原”。2019年11月期间，原告毋东升通过邮件与被告的工作人员就其工作地点的问题与被告进行沟通，要求不变更其工作地点。被告答复自2019年11月25日起原告的考勤打卡地点为分公司职场，工作地点由晋城变为太原。2020年1月3日，被告向原告发出解除劳动合同通知书，决定于2020年1月13日解除与原告签订的劳动合同，之后不再为原告发放工资及缴纳社保。2020年12月21日，原告毋东升向城区劳动仲裁委提出仲裁申请。其仲裁要求为：1.要求平安养老保险山西公司赔偿其196182.03元；2.根据《劳动法》第五十条规定，支付2019年12月份工资3750元；3.根据《劳动合同法》第八十二条规定，平安养老保险山西公司支付毋东升2019年5月1日至2019年12月期间违反劳动合同法规定未与其订立固定期限劳动合同的二倍工资39904.99元。在该仲裁案件中，平安养老保险山西公司提出毋东升不能胜任工作，又拒绝其公司的培训及调整工作地点。毋东升严重违反其公司的规章制度，其公司根据劳动合同法及法律规定与其解除劳动合同。调整工作地点后，毋东升违反考勤制度，截至2019年12月19日，连续旷工15日，属于严重考勤违纪行为。对此，其公司成立专门小组研究讨论，并征求工会意见，做出与毋东升解除劳动合同的决定，并以电话、短信、邮件多种形式通知毋东升，其公司并非违法解除劳动合同。2021年2月8日，城区劳动仲裁委作出裁决书，裁决平安养老保险山西公司一次性支付毋东升赔偿金121507.60元、2019年12月21日至2019年2019年12月31日期间的工资报酬3072.61元（两项共计124580.21元），驳回了毋东升的其他仲裁请求。双方对该裁决不服，先后向一审法院提起诉讼。另查明：平安养老保险山西公司为毋东升发放工资至2019年11月（含11月）。2018年12月至2019年11月毋东升的月平均工资为6075.38元。以上事实有原、被告陈述，原告提供的劳动合同书、解除劳动合同通知书、离职证明、城区劳动仲裁委仲裁裁决书及送达回证、工资单及工资本、往来邮件打印件等在案佐证。被告为证明其主张向一审法院提供的证据如下：1.劳动合同；2.养老险外勤人员补充协议。以上证明毋东升应当遵守公司考核、考勤等制度，公司有权对其进行工作地点调整；3.保险直销渠道业务人员管理办法，证明毋东升不胜任工作；4.保险直销渠道业务人员管理办法讨论和协商会议纪要，证明管理办法经过了民主程序；5.保险直销渠道业务人员管理办法挂网截图，证明管理办法进行了公示程序；6.2019年年中考核工具表；7.2019年直销一部正式客户经理和营业部考核（5月28日）邮件；8.2019年直销一部正式客户经理和营业部考核（6月20日）邮件；9.山西机构2019年中直销和中介渠道考核结果申报内部工作签报。以上证明毋东升的业绩情况，其不能胜任工作；10.关于毋东升工作地点变更的事宜邮件，证明公司依据劳动合同、公司制度以及毋东升不胜任工作的事实，做出调整其来太原接受工作指导的决定；11.考勤与休假制度2018版，证明毋东升违纪；12.考勤与休假制度2018版民主公示的意见征询邮件；13.考勤与休假制度2018版民主审议程序签到表，以上证明制度经过的民主程序；14.考勤与休假制度2018版下发通知邮件；15.考勤与休假制度2018版挂网截图，以上证明指定后经过了公示程序；16.打卡系统的截图，证明毋东升2019年12月已经旷工达到20天；17.通知毋东升已经违反考勤制度的短信截图，证明毋东升旷工事实，公司通知了本人；18.关于毋东升出勤问题成立违纪处理小组的通知工作签报；19.关于毋东升出勤问题成立违纪处理小组进行内部讨论的会议纪要，以上证明公司研究讨论拟做出解除劳动合同的处理；20.解除劳动合同工会意见反馈书，证明解除劳动合同的决定通知并征求了工会意见；21.解除劳动合同的公示照片，证明在公司办公场所公示解除劳动合同的通知；22.毋东升解除劳动合同通知书；23.解除劳动合同短信通知；24.邮寄解除劳动合同通知书的快递单；25.签收劳动合同解除书的截图，以上证明解除劳动书已经送达本人。原告质证称，证据1、2签订后原告一直在晋城工作，能反映地点调动没有与原告协商；证据3、4、5不认可，原告有能力胜任工作，考核办法增加了意外险，原告没有完成，所以才说原告不胜任工作，管理办法原告没有看到过；证据6至9不认可，数据很笼统，都是被告制作的，没有体现具体标准，考核应综合考核，不应单项考核；证据10真实性无异议，时间不具合理性，下发邮件没有指明到岗岗位及工资标准，接到邮件后我方给被告回复了，不愿意进行变更；证据11至15真实性无异议，但是没有证据证明原告收到或者看到这个制度，不知道这个制度；证据16至25真实性无异议，不能打卡是因为被告变更原告工作地点造成的，期间原告一直在晋城打卡。为此，原告补充提供2019年11月28日-12月2日部分打卡记录（单位内部打卡软件截图）。被告质证称该截图只能说明原告打过卡，不能证明原告上班工作，因打卡软件设置的打卡地点为公司范围内100米，打卡记录不全，我方告知过原告其出现异常考勤，原告没有进行回复说明。一审法院认为，根据原告提供的工资单及工资卡显示，其2018年12月至2019年11月期间的月平均收入为6075.38元。双方提供的解除劳动合同通知书及离职证明，可以确定当事人双方均认可解除劳动合同的时间为2020年1月13日。原告主张的2019年12月1日至2019年12月20日期间的工资报酬已超过一年的仲裁时效期间，该期间的工资报酬，依法不予支持。原告2019年12月21日至2019年12月31日期间的工资报酬3072.61元，平安养老保险山西公司应给毋东升予以发放。原告提供的平安养老保险山西公司2020年1月3日、2020年1月13日分别向原告邮寄的解除劳动合同通知书、离职证明，可以说明原告正式于2020年1月13日离职。原告自2010年7月2日入职中国平安财产保险股份有限公司山西分公司，中间又被中国平安财产保险股份有限公司山西分公司调整到被告平安养老保险山西公司，直至2020年1月13日。其实际工作年限为9年6个月。被告平安养老保险山西公司向一审法院提供的证据仅是其公司单方制订的内部规章制度，并不能对抗国家的现行法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。在劳动合同没有特别约定的情况下，变动工作地点，作为合同变更的内容，必须双方协商一致；如果用人单位没有经过协商一致而单方变动工作地点，劳动者有权拒绝。本案中，被告向原告单方邮寄解除劳动合同书的行为，属于违法解除劳动合同的行为，应依法支付原告赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条（一）项的规定，原告工作时长为9年6个月，应按照10个月向毋东升支付解除劳动关系的经济补偿金，为121507.6元（6075.38元/月×10个月×2倍）。关于原告主张的被告应支付其未签订无固定期限劳动合同的双倍工资39904.99元的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。原告与被告三次签订了无固定期限劳动合同，在2016年5月1日、2019年4月30日原告与被告续订劳动合同时，庭审中其均未提供与被告提出或者与被告协商订立固定期限劳动合同的证据，其主张不具备被告应当与其签订固定期限劳动合同的法定条件。故该其项主张依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条、第三十五条、第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告（并案原告）平安养老保险股份有限公司山西分公司于本判决生效后十五日内支付原告（并案被告）毋东升2019年12月21日至2019年12月31日的工资3072.61元。二、被告（并案原告）平安养老保险股份有限公司山西分公司于本判决生效后十五日内支付原告（并案被告）毋东升经济补偿金121507.6元。三、驳回原告毋东升的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告（并案原告）平安养老保险股份有限公司山西分公司承担。经审理，二审查明的事实同一审查明的事实基本一致。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审争议焦点为：1.上诉人是否存在违法解除劳动合同的情形。2.一审确定上诉人支付2019年12月21日至12月31日之间的工资是否适当。本院认为，关于焦点1，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”。本案中双方均认可被上诉人的工作地点一直在山西晋城，该既定事实应属于劳动合同的内容，上诉人经与被上诉人协商一致可对工作地点进行变更，但上诉人通过电话、短信通知，在被上诉人不同意变更工作地点，上诉人未与被上诉人协商一致的情形下，上诉人单方面关闭了晋城打卡系统，致使上诉人无法在晋城打卡，从而造成被上诉人从2019年12月旷工22天的记录，本院认为这种旷工并不是被上诉人故意为之，不能认定是《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者严重违反用人单位的规章制度”的情形，故上诉人以旷工为由单方解除劳动合同不符合法律规定，上诉人应依法支付被上诉人违法解除劳动合同的经济赔偿金。一审在判决表述为经济补偿金存在瑕疵，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”。故对一审该判项本院予以维持。关于焦点2，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”，由于双方解除劳动合同的时间为2020年1月13日，一审根据仲裁时效的规定，确定上诉人支付2019年12月21日至12月31日之间的工资适当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审审案件受理费10元，上诉人平安养老保险股份有限公司山西分公司已预交，由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长 马 晋审 判 员 毕 东审 判 员 王灵丽二〇二一年七月二十三日法官助理 王云峰书 记 员 闫云娣