北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终10214号上诉人（原审原告）：北京诺拉国际工程安装有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣昌东街甲5号2号楼五层1单元01号。法定代表人：沈星村，总经理。委托诉讼代理人：李凯，北京市方正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘玉霞，女，1982年4月1日出生，汉族，无业，住河北省廊坊市大厂回族自治县。上诉人北京诺拉国际工程安装有限公司（以下简称诺拉工程公司）因与上诉人刘玉霞劳动争议一案，均不服北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初3985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。诺拉工程公司上诉请求：撤销一审判决，改判我公司无需向刘玉霞支付2020年10月1日至10月24日工资3310.34元及2020年10月1日至10月24日期间的提成19085.88元。事实和理由：1.刘玉霞于2020年5月4日重新入职我公司，负责设计工作。2020年9月27日，刘玉霞提出离职，劳动关系解除。因此我公司无需支付2020年10月1日至10月24日工资3310.34元。2.关于项目提成，西安丽思卡尔顿项目未回款部分为质保金，质保金需在项目验收合格后2年支付，至今仍未支付；三亚富华凯悦项目只付款30%，且项目中后期由公司其他设计师跟进；三亚海棠湾项目后期一直改动，由公司其他设计师跟进；贵宾楼项目为货物购销合同，合同内容只有技术配合并无设计画图类工作，因此无提成；远洋别墅项目为个人别墅，由于业主不着急居住，项目签订后一直未启动施工，中途方案存在变更，现所有工作需重新设计由其他设计师负责，预付款部分提成15920元应在年度结算时扣回，因此我公司无需支付提成。此外，一审判决中计算存在错误，三亚富华凯悦项目多记回款79800元，计算提成8825.88元无依据；三亚海棠湾项目提成比例记27%无依据，项目后期一直改动，由公司其他设计师跟进，不应向刘玉霞支付提成，且同类项目提成最高只有11.06%。刘玉霞辩称，不同意对方的上诉请求。刘玉霞上诉请求：维持一审判决第一、三项，变更一审判决第二项为诺拉工程公司支付我2020年1月1日至2020年10月24日期间的提成23521.98元。事实和理由：1.西安丽思卡尔顿项目质保金已于2020年10月24日前由业主支付给诺拉工程公司。因为我在诺拉工程公司工作期间，负责这个项目的回款工作，因此与业主有这方面的联系渠道。业主2020年10月明确表示已经支付给诺拉工程公司这笔款项。我作为个人无法提供回款的证据。只要诺拉工程公司提交2020年10月份之前财务交易记录即可证明该事实。2.北京贵宾楼购销合同项目的提成是存在的。诺拉工程公司从来没有明确过因为项目性质而确定有无提成的规章制度，所有的提成都是根据项目中设计工作量的多少、工作难度以及利润率来决定的。而且我和诺拉工程公司总经理沈军在电话沟通项目提成过程中，沈军明确表示诺拉工程公司有1%的此项目的提成，即因为是购销合同就确定没有提成的理由是不成立的。而且合同里第一页第一条关于该合同“货物”明确定义为“指乙方按合同约定之要求应向甲方提供的材料及所有相关技术资料和证明文件”第六条“乙方确认已考察现场，并充分了解设计及项目的技术要求”均说明这个合同需要设计师投入工作及进行技术支持。而且在本项目的实施过程中，前后提交了很多的图纸和设备选型以及清单等。这其中很多是属于市场部和工程部的工作均由我完成，我进行了大量的设计工作和技术支持，故由于我是设计师而没有提成的理由是不成立的。诺拉工程公司辩称，不同意对方的上诉请求。诺拉工程公司向一审法院起诉请求：1.诺拉工程公司无需向刘玉霞支付2020年10月1日至2020年10月24日期间的工资3310.34元；2.诺拉工程公司无需向刘玉霞支付2020年1月1日至2020年10月24日期间的提成23521.98元。一审法院认定事实：刘玉霞曾于2012年12月入职诺拉工程公司，任设计师，双方的劳动关系于2018年7月因刘玉霞的辞职而解除。2018年9月，刘玉霞再次入职诺拉工程公司；2020年4月30日，诺拉工程公司（甲方）与刘玉霞（乙方）签订解除劳动合同（关系）协议书，约定：“1.双方同意于2020年5月1日起解除之前订立的劳务合同（关系）。2.乙方已于本协议签署前完成了同甲方的工作交接，并未在甲方承建（监）的建设工程项目中继续担任负责人。3.截止本协议书签署日，双方之间不存在任何纠纷即未了结的债权债务”。2020年5月14日，刘玉霞第三次入职诺拉工程公司，诺拉工程公司与刘玉霞签订了起止期限为2020年5月1日至2020年12月31日的劳动合同，约定刘玉霞的工作岗位为设计师，月工资为9000元，执行标准工时制。诺拉工程公司与刘玉霞未就提成的发放条件和标准进行约定，诺拉工程公司亦无该方面的规定。实践中，刘玉霞的提成发放需以项目回款为条件，但具体标准由双方根据具体项目情况口头协商确定。2018年度和2019年度，设计类项目的提成比例为项目回款额的25%。2020年9月27日，刘玉霞向诺拉工程公司提出辞职请求，但诺拉工程公司未同意，并要求刘玉霞继续工作。2020年10月24日，诺拉工程公司的总经理沈军给刘玉霞打电话，期间沈军通知刘玉霞周一就不用到公司了，提成会给刘玉霞。2020年10月25日，诺拉工程公司的总经理沈军给刘玉霞打电话，双方就后者的提成结算和支付时间问题进行反复沟通，但双方未达成一致；期间，双方均认可三亚海棠湾项目的提成比例为回款金额的27%。诺拉工程公司未向刘玉霞支付2020年10月1日至2020年10月24日期间的工资，亦未为刘玉霞缴纳该期间的社会保险费和住房公积金。诺拉工程公司与刘玉霞在本案中诉争的提成涉及的项目分别为：西安丽思卡尔顿设计项目、三亚富华凯悦设计项目、三亚海棠湾设计项目、北京贵宾楼饭店采购合同项目、远洋别墅工程设计项目；双方诉争的上述项目提成所涉的争议回款时间均发生于双方第三次劳动关系存续期间。刘玉霞曾到北京经济开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称京开劳人仲委）申请劳动仲裁，要求：1.诺拉工程公司向刘玉霞支付2020年10月1日至2020年10月24日期间的工资5220元；2.诺拉工程公司向刘玉霞支付2020年1月1日至2020年10月24日期间的提成82095.76元；3.诺拉工程公司向刘玉霞支付违法解除劳动合同赔偿金9000元。2021年1月22日，京开劳人仲委作出京开劳人仲字[2021]第298号裁决书，裁决：一、诺拉工程公司向刘玉霞支付2020年10月1日至2020年10月24日期间的工资3310.34元；二、诺拉工程公司向刘玉霞支付2020年1月1日至2020年10月24日期间的提成23521.98元；三、驳回刘玉霞的其他仲裁请求。刘玉霞同意京开劳人仲委上述裁决书的裁决；诺拉工程公司不同意上述裁决，诉至一审法院。诺拉工程公司和刘玉霞对上述事实没有争议，一审法院予以确认。对当事人有争议的事实，一审法院认定如下：1.关于诺拉工程公司与刘玉霞建立的第三次劳动关系的解除时间。本案中，诺拉工程公司主张其公司与刘玉霞之间的上述劳动关系于2020年9月27日解除，刘玉霞主张双方之间的上述劳动关系于2020年10月24日解除。根据法院查明的事实，虽然刘玉霞于2020年9月27日向诺拉工程公司提出辞职请求，但诺拉工程公司未同意，并要求刘玉霞继续工作，且刘玉霞亦主张其在此后继续工作，由此可见双方之间的上述劳动关系并未在2020年9月27日解除。结合诺拉工程公司的总经理于2020年10月24日给刘玉霞打电话并通知刘玉霞周一就不用到公司的事实，可以认定刘玉霞关于双方之间的上述劳动关系于2020年10月24日解除的主张更为可信，法院对此予以支持。2.关于诺拉工程公司是否拖欠刘玉霞的提成。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据已查明的事实，诺拉工程公司与刘玉霞未就提成的发放条件和标准进行约定，诺拉工程公司亦无该方面的规定。实践中，刘玉霞的提成发放需以项目回款为条件，但具体标准由双方根据具体项目情况口头协商确定。诺拉工程公司与刘玉霞在本案中诉争的项目提成所涉的回款时间均发生于双方第三次劳动关系存续期间。就双方具体的争议情况，法院按项目分别认定如下：第一，关于西安丽思卡尔顿设计项目。诺拉工程公司和刘玉霞均认可该项目的提成按照项目回款金额的1%计算。刘玉霞主张该项目在双方第三次劳动关系期间的项目回款为质保金（合同总额的5%），虽然该项目的质保期未满，但该项目的质保金已经回款，回款金额为36610元，故诺拉工程公司拖欠其该项目的提成金额为366元。诺拉工程公司亦称相应项目的质保期未满，但不认可相应项目的质保金已经回款。根据双方关于上述项目的质保期未满的陈述可知，相应项目的质保金的回款条件及相应的提成发放条件尚未成就，在此情况下，刘玉霞如主张相应的提成，其应对相应项目的质保金已提前回款承担举证责任，而刘玉霞在本案庭审中却明确表示不会提交相应证据，故相应不利后果应由刘玉霞承担。据此，法院对刘玉霞关于上述项目的质保金已回款，以及诺拉工程公司拖欠其相应的提成的主张不予支持，并认定诺拉工程公司不拖欠刘玉霞相应的提成。第二，关于三亚富华凯悦设计项目。诺拉工程公司和刘玉霞均认可该项目的提成按照项目回款金额的11.06%计算，且诺拉工程公司已向刘玉霞支付了项目总金额（228000元）的30%的提成7565.04元。刘玉霞主张该项目在双方第三次劳动关系期间（2020年6月）的项目回款已达到65%，故诺拉工程公司还拖欠其该项目的提成8825.88元。诺拉工程公司主张该项目的回款比例为30%，其公司不拖欠刘玉霞的提成。在法院追问回款进度时，诺拉工程公司明确表示其公司无法提交其公司与相应项目相对方在两年内的交易记录，故相应不利后果应由诺拉工程公司承担。据此，法院对刘玉霞的相应主张予以支持，认定诺拉工程公司拖欠刘玉霞该项目的提成8825.88元。第三，关于三亚海棠湾设计项目。根据已查明的事实，诺拉工程公司的总经理沈军和刘玉霞在2020年10月25日的通话过程中均认可三亚海棠湾项目的提成比例为回款金额的27%。庭审中，诺拉工程公司和刘玉霞分别称该项目的提成比例为回款金额的11.06%和35%，但双方均未就其相应主张提交证据，故对双方的相应主张法院均不予采信，并认定相应项目的提成比例为回款金额的27%。双方均认可上述项目已经回款38000元，且诺拉工程公司未向刘玉霞支付相应的提成。据此进行核算，诺拉工程公司拖欠刘玉霞该项目的提成10260元。第四，关于北京贵宾楼采购合同项目。诺拉工程公司和刘玉霞均认可该项目已经回款407000元。诺拉工程公司主张该项目为购销合同，不需要设计工作，刘玉霞只是从事了些许安装辅助类的工作，因而没有提成，刘玉霞的劳动已经体现在其底薪当中。虽然刘玉霞主张相应项目的提成比例为回款金额的1%，但其未就此进行举证。结合刘玉霞的工作岗位为设计师，而该项目的性质为购销合同的情况，法院对刘玉霞的主张不予支持，并认定诺拉工程公司不拖欠刘玉霞该项目的提成。第五，关于远洋别墅工程设计项目。诺拉工程公司和刘玉霞均认可该项目的提成比例为回款金额的1%，该项目已经回款1592000元，且诺拉工程公司已向刘玉霞支付提成15920元。诺拉工程公司主张该项目的设计方案进行了变更，后期由其他设计师负责，故刘玉霞应向其公司退还已经发放的提成。刘玉霞对诺拉工程公司的主张不予认可，且诺拉工程公司明确表示其公司没有相应的证据予以提交，故相应不利后果应由诺拉工程公司承担。据此，法院认定，诺拉工程公司不拖欠刘玉霞该项目的提成，亦无权要求刘玉霞返还相应的项目提成。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在劳动者申请劳动仲裁之日前二年的保存期内，由用人单位承担举证责任。诺拉工程公司主张其公司与刘玉霞之间的劳动关系已于2020年9月27日解除，故其公司无需向刘玉霞支付2020年10月1日至2020年10月24日期间的工资。然而，根据法院认定的事实，诺拉工程公司在2020年9月27日之后仍要求刘玉霞提供劳动，双方之间的劳动关系于2020年10月24日解除，故诺拉工程公司的主张显然与事实不符。同时，结合刘玉霞申请劳动仲裁的情况，足以认定诺拉工程公司应就其公司不应向刘玉霞支付2020年10月1日至2020年10月24日期间的工资承担举证责任。然而，诺拉工程公司却未就相应情况进行举证，故诺拉工程公司应承担举证不能的法律后果。据此，法院认定诺拉工程公司应按正常提供劳动的标准向刘玉霞支付2020年10月1日至2020年10月24日期间的工资。诺拉工程公司关于其公司无需向刘玉霞支付2020年10月1日至2020年10月24日期间的工资的诉讼请求，没有依据，法院不予支持。京开劳人仲委相应裁决的数额，不高于法院核定的数额，法院予以确认。根据法院认定的事实，诺拉工程公司存在拖欠刘玉霞提成的行为，故诺拉工程公司关于其公司无需向刘玉霞支付提成的诉讼请求，没有依据，法院不予支持。京开劳人仲委相应裁决的数额，高于法院认定和核定的数额，法院对此予以调整。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、北京诺拉国际工程安装有限公司于判决生效之日起10日内向刘玉霞支付2020年10月1日至2020年10月24日期间的工资3310.34元；二、北京诺拉国际工程安装有限公司于判决生效之日起10日内向刘玉霞支付提成19085.88元；三、驳回北京诺拉国际工程安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，诺拉工程公司提交：证据1.工商银行业务回单，欲证明2021年5月31日其公司收到三亚富华凯悦项目第二笔回款102600元，回款比例为45%，此时刘玉霞已离职，故一审法院认定刘玉霞离职前总回款比例达到65%与事实不符。刘玉霞对该证据的真实性和证明目的均不认可。证据2-6.文件传送表单、泳池水处理第二次批复意见、远洋别墅项目管理授权委托书、远洋别墅17号楼室内外游泳池水处理项目施工图、诺拉工程公司方与远洋项目人员的微信聊天记录，欲证明远洋别墅项目后期已重新设计，刘玉霞应向诺拉工程公司退还已发放的提成15920元。刘玉霞对上述证据2-6的真实性和证明目的均不认可，称其跟进该项目两年多，即便后续项目设计修改，也不能否定之前付出的设计劳动，不同意退还提成。本院补充查明：关于案涉北京贵宾楼采购合同项目，诺拉工程公司（乙方，供货方）与北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司（甲方，采购方）签订的《北京贵宾楼饭店除湿热泵材料采购合同》载明：双方系就建筑工程除湿热泵材料采购事宜订立合同，“货物”是指“乙方按合同约定之要求应向甲方提供的材料及所有相关技术资料和证明文件”，货物采购信息详见采购清单，即“泳池除湿热泵，加路力士品牌，1台，价格580000元。”，乙方须向甲方提供与产品相关的资料，包括但不限于产品使用说明书、质保书、合格证、检测报告或其他必要的质量、环保证明性文件等资料。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于工资，用人单位应当按照劳动合同约定和法律规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。诺拉工程公司总经理沈军与刘玉霞的微信聊天记录及通话录音显示，刘玉霞提出辞职后，诺拉工程公司要求刘玉霞工作至2020年10月24日，故应向刘玉霞支付2020年10月1日至2020年10月24日期间的工资。诺拉工程公司虽主张刘玉霞在此期间仅办理工作交接、未提供劳动，但未就此充分举证，本院难以采信。结合刘玉霞自认该期间请事假7天的情况，一审法院判决诺拉工程公司向刘玉霞支付工资3310.34元，处理无误。关于三亚富华凯悦设计项目提成，双方均认可提成按照回款金额的11.06%计算，但双方对已回款金额产生争议，回款证据由诺拉工程公司掌握，故应由其公司对回款情况承担举证责任。一审中，诺拉工程公司明确表示无法提交其公司与项目相对方在两年内的交易记录，应承担举证不能的不利后果，一审法院采信了刘玉霞关于该项目回款已达到65%的主张，认定诺拉工程公司拖欠刘玉霞该项目提成8825.88元，并无不当。二审中，诺拉工程公司虽提交一张银行业务回单欲证明2021年5月31日其公司收到第二笔回款102600元，但刘玉霞对该证据的真实性及证明目的不予认可，该证据不足以否定刘玉霞的主张，且即使该证据属实，诺拉工程公司亦未举证证明刘玉霞不应享受离职后已回款部分的提成，故对诺拉工程公司关于无需支付该项目提成的上诉请求，本院不予支持。关于三亚海棠湾设计项目提成，诺拉工程公司总经理沈军在与刘玉霞的通话录音中认可三亚海棠湾项目的提成比例为回款金额的27%，诉讼中诺拉工程公司虽主张提成比例为11.06%，但未充分举证推翻该证据；诺拉工程公司另主张该项目后期一直改动，由公司其他设计师跟进，但未就此提交证据证明。据此，一审法院采信刘玉霞关于提成比例为27%的主张，并结合已回款情况，核算出诺拉工程公司拖欠刘玉霞该项目提成10260元，并无不当。关于远洋别墅工程设计项目提成，诺拉工程公司主张该项目后期经过重新设计，刘玉霞应向诺拉工程公司退还已发放的提成15920元，但诺拉工程公司并未就此主张提起仲裁申请，诺拉工程公司亦未充分举证证明应将该笔款项从刘玉霞提成款中扣除，故对诺拉工程公司的该项主张，本院不予支持。关于西安丽思卡尔顿设计项目提成，刘玉霞主张提成的此笔回款为该项目质保金（合同总额的5%），双方确认该项目质保期未满，故该项目质保金的回款条件及提成发放条件尚未成就，在此情况下，刘玉霞如主张相应的提成，其应对项目质保金已提前回款承担举证责任，而刘玉霞未能充分举证，应承担不利后果。据此，一审法院未支持刘玉霞主张的该项目提成，并无不妥。关于北京贵宾楼饭店采购合同项目，刘玉霞的工作岗位为设计师，而该项目的性质为采购合同，合同中虽将“货物”定义为“指乙方按合同约定之要求应向甲方提供的材料及所有相关技术资料和证明文件”，但根据合同约定的采购事宜、采购清单、乙方义务等可知，诺拉工程公司所需提供的是品牌产品泳池除湿热泵1台，以及产品使用说明书、质保书、合格证、检测报告等与产品相关的资料，而非需要设计师提供创造性劳动的设计工作材料，刘玉霞虽主张其从事了大量该项目的设计和技术支持工作，但未能就此进行举证，亦与上述采购合同的内容不符。因此，刘玉霞主张该项目提成的依据不足，一审法院未予支持并无不妥。综上所述，诺拉工程公司、刘玉霞的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京诺拉国际工程安装有限公司、刘玉霞各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张洁二〇二一年七月二十九日法官助理 金铭书 记 员 陈津