吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终1288号上诉人（原审原告）：郭芊语，女，2017年8月22日出生，汉族，住吉林省吉林市船营区。法定代理人：郭宏泽（系郭芊语父亲），住吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：张玉兰（系郭芊语祖母），住吉林省吉林市船营区。被上诉人（原审被告）：吉林市中心医院，住所地吉林省吉林市船营区。法定代表人：邵明宇，院长。委托诉讼代理人：李春艳，女，该院医生。委托诉讼代理人：吕薇，吉林权维律师事务所律师。上诉人郭芊语因与被上诉人吉林市中心医院医疗损害纠纷一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2020）吉0204民初2420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭芊语的法定代理人郭宏泽及委托诉讼代理人张玉兰，被上诉人吉林市中心医院的委托诉讼代理人李春艳、吕薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭芊语上诉请求：一、撤销一审判决，改判吉林市中心医院赔偿郭芊语各项费用截止到2019年8月一审开庭前暂定为110.2万元（脑瘫、婴儿痉挛后续治疗费用、残疾护理依赖费用、残疾用具费，待司法鉴定完成后，变更诉讼请求）。二、诉讼费、鉴定费、鉴定人出庭费由吉林市中心医院承担。事实与理由：郭芊语2017年8月22日出生吉林市中心医院，系早产儿，体重725克，出生后一直在该院新生儿病房住院治疗，为重症监护。郭芊语住院50天后，在治疗康复阶段发生脑出血，因吉林市中心医院在郭芊语脑出血期间针对脑出血症状未给予任何检查、治疗，导致郭芊语一级脑性偏瘫、婴儿痉挛症、四肢长短不一，智力、语言发育严重落后，语言功能丧失等一系列身体损害。2017年12月6日，郭芊语出院时，吉林市中心医院隐瞒郭芊语住院期间发生脑出血、脑组织坏死形成软化灶等严重病情，导致家长在郭芊语出院时对此毫不知情。吉林释然司法鉴定中心鉴定人高英华在鉴定质证会上自认：1.郭芊语发生脑出血的时间是入院40多天以后的颅脑超声到出院之前；2.在郭芊语脑出血期间，吉林市中心医院针对其脑出血未做治疗；3.脑出血是导致郭芊语脑瘫、婴儿痉挛、智力、运动发育落后的直接原因；4.郭芊语住院期间脑出血，吉林市中心医院没有告知家属。吉林市中心医院自认，早产儿脑出血应对症治疗；如定期给郭芊语复查脑彩，能够及时发现脑出血。在郭芊语脑出血期间，吉林市中心医院没有给予任何治疗。故郭芊语的脑出血吉林市中心医院能够检查并治疗，由于吉林市中心医院在诊疗过程中没有按照诊疗规范对郭芊语运用床旁超声进行定期颅脑检查，导致脑出血被漏诊，没有得到治疗，吉林市中心医院没有尽到相应的诊疗义务。依据《中华人民共和国民法典》第一千二百二十一条的规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。吉林市中心医院隐瞒病情，郭芊语的住院病历上，关于其住院期间发生脑出血，形成软化灶的病情只字未提，也未以任何形式告知家长，案件审理过程中，吉林市中心医院未提供证据证明其尽到了告知义务。《中华人民共和国民法典》第一千二百一十九条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。婴儿大脑处于发育期，可塑性与修复性强，脑损伤的治疗和干预，越早康复治疗效果越好。由于吉林市中心医院隐瞒病情，耽误了郭芊语脑损伤的最佳治疗时间。《中华人民共和国民法典》第一千二百二十二条规定，患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。吉林市中心医院隐瞒病情，未尽到告知义务，依据上述法律规定，应推定吉林市中心医院存在过错。依据《中华人民共和国民法典》第一千二百一十八条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。郭芊语已经举证证明吉林市中心医院的诊疗行为具有过错，完成了法定的举证义务，故不应再进一步强加给郭芊语举证义务。一审判决对鉴定人及吉林市中心医院已经自认的事实未予确认，对郭芊语提供的新生儿科医学诊疗教材等有关早产儿脑出血诊疗方法等证据不予采信错误。吉林市中心医院辩称，一、一审法院终止委托鉴定正确。《吉林省高级人民法院关于对外委托鉴定、评估工作暂行规定》第四十条规定：“具有下列情形致使委托事项办理工作无法继续进行的，应当终结鉴定、评估：（四）当事人无正当理由拒不交纳委托费用的；”郭芊语在一审中拒不交纳鉴定费的行为属于上述情形。（一）备选鉴定机构是郭芊语自己提供。本案经历了一审、二审、发回重审，因此双方对鉴定机构的资质及鉴定能力十分重视，发回重审后，一审法院在委托鉴定机构时，双方协商各提供两家具备资质且己方认可信任的鉴定机构从中抽取，郭芊语提供的是法大法庭科学技术鉴定研究院和北京中衡司法鉴定所，最终首选是法大法庭科学技术鉴定研究院，备选是北京中衡司法鉴定所，即首选与备选鉴定机构均为郭芊语提供，委托鉴定时郭芊语对两家鉴定机构的资质及鉴定能力均认可，选择鉴定机构时，郭芊语亦同意如果首选鉴定机构无法鉴定时启动备选鉴定机构。而在一审法院决定启动备选鉴定机构时，郭芊语又质疑其鉴定能力，吉林市中心医院认为其质疑鉴定机构鉴定能力而拒绝交纳鉴定费无正当理由。（二）郭芊语对北京中衡司法鉴定所鉴定能力的怀疑没有任何依据。人民法院委托鉴定机构时，一般都会抽取首选和备选鉴定机构，之所以设立备选的鉴定机构，目的就是为了在首选鉴定机构不能鉴定时可以委托其他机构进行鉴定，实践中启动备选鉴定机构的情形也非常多。本案中，法大法庭科学技术鉴定研究所因“依据现有材料、难以对其委托事项得出明确结论，该鉴定超出本机构技术条件和鉴定能力”而退案，但该机构无法鉴定，不代表其他机构不能鉴定。事实上，吉林省内的鉴定机构就已经针对本案进行了鉴定，而本次一审备选鉴定机构北京中衡司法鉴定所已经明确对本案可以鉴定，并通知郭芊语缴费。因此郭芊语认为法大法庭技术鉴定研究所都不能鉴定，北京中衡司法鉴定所肯定也不能鉴定的观点属郭芊语主观臆测，没有任何事实依据。郭芊语属于无正当理由不缴纳鉴定费。本案中，吉林释然司法鉴定中心已经对本案进行了鉴定，郭芊语对该鉴定结论不认可，申请再次启动鉴定程序，一审法院予以准许，而郭芊语又否定了自己提供的鉴定机构，根据《吉林省高级人民法院关于对外委托鉴定、评估工作暂行规定》的相关规定，一审法院终止鉴定委托正确。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，吉林市中心医院无过错，不应承担赔偿责任。郭芊语主张其在一审中提交了证据证明吉林市中心医院存在过错，其提交的医学文献部分是旧版本，已经被新版本取代，不具有参考价值；部分是探讨性文献，对临床并没有指导意义，不具有证明力。郭芊语系早产儿，出生时体重仅0.725kg，吉林市中心医院对早产儿容易发生的病症有充分的认识，对郭芊语的救治及时、诊断正确、治疗方案合理，医疗诊疗行为符合诊疗规范，不存在任何过错。郭芊语在上诉状中主张的观点没有事实依据及医学依据，不能认定吉林市中心医院存在医疗过错，故吉林市中心医院不应承担任何赔偿责任。郭芊语向一审法院起诉请求：一、吉林市中心医院因医疗过错，导致郭芊语1级脑性残疾、婴儿痉挛症，赔偿各项费用截至2019年8月一审开庭前暂计110.2万元（脑瘫、婴儿痉挛后续治疗费用、残疾护理依赖费用、残疾用具费，待鉴定后确定）；二、诉讼费由吉林市中心医院承担。一审法院认定事实：2017年8月22日，郭芊语在吉林市中心医院出生，出生诊断：新生儿窒息、新生儿呼吸窘迫综合症、早产儿、超低出生体重。郭芊语在吉林市中心医院进行治疗，于2017年12月6日办理出院。2019年9月，郭芊语向一审法院起诉，认为吉林市中心医院在其住院期间存在医疗过错，导致1级脑性残疾、婴儿痉挛症，要求赔偿各项费用。诉讼中，依据郭芊语的申请，一审法院委托吉林释然司法鉴定中心，对吉林市中心医院对郭芊语的医疗行为是否存在过错，如果存在过错，郭芊语的损害后果与吉林市中心医院的过错行为是否存在因果关系、参与度，进行鉴定。吉林释然司法鉴定中心于2020年1月8日作出（2020）医鉴字第涉案号司法鉴定意见书，鉴定意见为：吉林市中心医院在对被鉴定人郭芊语的医疗活动中无过错行为，与其损害后果没有因果关系，无参与度。2020年2月24日，一审法院作出（2019）吉0204民初3901号民事判决，判决：驳回郭芊语的诉讼请求。郭芊语不服该判决，上诉于本院，本院于2020年5月24日作出（2020）吉02民终994号民事裁定，裁定撤销（2019）吉0204民初3901号判决，发回一审法院重审。郭芊语于2020年8月25日向一审法院提交鉴定申请书，要求对于吉林市中心医院对郭芊语的医疗行为是否存在过错、对其身体损害是否具有因果关系、参与度多少；对郭芊语的身体残疾等级及相关维护及治疗费用进行鉴定。一审法院委托法大法庭科学技术鉴定研究院进行司法鉴定，2020年12月28日，法大法庭科学技术鉴定研究院出具不予受理函，以依据现有材料、难以对其委托事项得出明确结论，该鉴定超出本机构技术条件和鉴定能力为由不予受理。一审法院启动了备选机构北京中衡司法鉴定所，2021年1月26日一审法院司法辅助办公室向郭芊语发出缴费通知书，通知郭芊语在收到本通知后5个工作日内与北京中衡司法鉴定所协商缴费事宜并直接向其交付鉴定费用，无故逾期不缴纳费用的，一审法院将终止委托。后因郭芊语未按时缴纳鉴定费用，2021年2月5日，一审法院出具终结鉴定通知书，终结郭芊语的委托鉴定。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第一千二百一十八条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”该条规定了诊疗损害责任案件采过错责任原则，而依据一般法理，对于过错侵权行为，实行的是“谁主张、谁举证”的举证原则。诊疗损害责任案件具有特殊性，对诊疗行为是否有过错、过错与患者损害之间是否有因果关系，一般难以通过普通的生活经验知识去判断，必须借助于专业的医疗损害鉴定来解决。本案郭芊语申请医疗损害鉴定，因其没能交纳鉴定费用终止司法鉴定。故郭芊语未能举证证明吉林市中心医院在对其诊疗活动中有过错，对郭芊语的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一千二百一十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决。一审法院判决：驳回郭芊语的诉讼请求。案件受理费2829元，鉴定费用7100元，鉴定人员出庭费400元，由郭芊语负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审经审理查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，郭芊语与吉林市中心医院发生的纠纷发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故应适用当时的法律规定。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。”根据上述法律规定，郭芊语主张吉林市中心医院在诊疗活动中存在过错，就应向本院提供证据证明吉林市中心医院在郭芊语的诊疗过程中存在过错，以及该过错与郭芊语的损害后果之间存在因果关系。郭芊语对吉林释然司法鉴定中心的鉴定意见不服，并申请重新鉴定，一审法院依据郭芊语的申请以及其推荐的鉴定机构进行了委托，在首选鉴定机构退案的情况下，启动备选鉴定机构，但郭芊语在通知其缴纳鉴定费用时拒不缴纳鉴定费，属于其自行放弃鉴定。现吉林释然司法鉴定中心的鉴定意见为：吉林市中心医院在对被鉴定人郭芊语的医疗活动中无过错行为，与其损害后果没有因果关系，无参与度，而郭芊语未提供确实充分的证据予以反驳，应自行承担不利的法律后果。故一审判决驳回郭芊语的诉讼请求并无不当。综上所述，郭芊语的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,811元，由郭芊语负担。本判决为终审判决。审判长 李 洁审判员 孙 伟审判员 刘 静二〇二一年七月十三日书记员 杨重阳（本件共9页，印15份）