北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终9974号上诉人（原审原告）：朱乃萍，女，1964年1月25日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：吴可嘉（朱乃萍之婿），住北京市西城区。委托诉讼代理人：张立新，北京求法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱晓葵，女，1970年3月31日出生，汉族，住北京市西城区。上诉人朱乃萍因与被上诉人朱晓葵合伙合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初26879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。朱乃萍的委托诉讼代理人吴可嘉、张立新到庭参加了诉讼。朱晓葵经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱乃萍上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持朱乃萍在一审的全部诉讼请求；2.判令朱晓葵承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，遗漏了重要内容。2020年3月6日聊天记录中，朱晓葵说道“......但凡我有钱，我都不跟你合作......实在没钱了，然后把你给拽进来了......你哥年底的时候发了点奖金，原本想把你踢出去......但是现在我说实话，我一号之前我花的支付宝里面都没钱了”。以上谈话内容可以佐证朱乃萍关于解散合伙的陈述，即朱晓葵出于资金压力选择与朱乃萍合伙，但在朱晓葵配偶“发了点奖金”解决资金压力的情况下，选择与朱乃萍解散了合伙关系，因为疫情影响无法及时向朱乃萍退还出资。朱晓葵之后又说道“现在我比你还着急呢，你就那个加起来也就是26到28万吧......”。以上内容可以看出，朱晓葵认可朱乃萍投入资金总额为“26到28万”，且认可该笔资金是朱乃萍可以收回的，与朱乃萍提供的银行流水、微信截图、淘宝截图、费用清单能够互相印证，朱乃萍起诉要求退还的金额低于朱晓葵在维修聊天记录中确认的金额，朱乃萍不再对朱晓葵同意返还2228262元承担举证责任。且，从该段表述的意思表示中可以看出，朱晓葵此时已经认为原本应由双方合伙经营的饭馆，今后只由朱晓葵一人经营了，下一步的经营、盈亏都已经与朱乃萍无关，足以证明朱乃萍与朱晓葵已达成一致同意朱乃萍退伙。朱乃萍在回复的内容中提到“......咱节前说这事的时候，疫情也没这么严重是吧，咱都理解，我这也没说咱归置完了您都给我，是不是，我这就是眼前应急的就这5万块钱......”。以上内容可以体现出朱乃萍与朱晓葵在“节前”即2020年2月之前已经就解散合伙并由朱晓葵向朱乃萍退还出资一事达成了一致，考虑到疫情影响，朱乃萍并未要求朱晓葵一次性即时支付该笔退款。2.一审法院错误加重朱乃萍的举证责任。朱乃萍提交了微信聊天记录就已完成了对诉讼请求的举证责任，至于涉案饭馆于2020年3月开始经营，是由朱晓葵在结束其与朱乃萍的合伙关系后的独立经营行为，与本案无关。朱晓葵作为合伙关系的相对方，在筹备期未出资，又在筹备结束后主动将朱乃萍踢出合伙关系，独占饭馆经营，主观上存在明显恶意。在朱乃萍已经举证完成初步证明后，朱晓葵应当承担举证义务转换导致的举证责任风险。一审法院仅询问朱乃萍是否申请审计，并未释明合伙经营情况需通过审计结论予以证明，也没有指定提出审计申请的期间，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条的规定，属于明显的程序违法。3.一审法院驳回朱乃萍的诉讼请求断绝了朱乃萍对合法权益的救济途径。朱晓葵恶意与朱乃萍解除合伙关系，拖延退还款项，已经严重侵害到了朱乃萍的合法权益。朱乃萍已穷尽各种私力救济途径无果的情况下，向人民法院提起诉讼，通过司法途径解决双方之间的困局已成为朱乃萍的最后也是唯一合法选择。而一审法院的错误判决，使得朱乃萍已丧失全部合法救济途径，在已确认曾存在合伙关系且已出资的情况下，既不能对饭馆进行经营以获利，又不能拿回出资以自保。朱晓葵未到庭答辩，但向本院提交了书面答辩状称，本案应按《餐饮股东合作协议》约定，由北京仲裁委员会仲裁，不应由人民法院管辖，请求二审法院驳回朱乃萍的起诉。朱乃萍向一审法院起诉请求：1.判令朱晓葵向朱乃萍返还出资款228262元；2.诉讼费由朱晓葵承担。一审法院认定事实：2019年12月，朱晓葵（甲方）与朱乃萍（乙方）签订《餐饮股东合作协议》，就双方共同经营饭店事宜约定：合作经营的饭店名为蚝门烧烤小海鲜（原董二烤鱼），经营场所位于北京市丰台区云岗百货西侧斜对面8号；合伙期限为5年，自2019年12月1日到2024年11月30日止，到期后双方商议续签日期；甲方以资金出资，计500000元整，占总股份的62.5%，乙方以资金出资，计300000元整，占总股份的37.5%；各合作人的出资，汇到银行卡上，卡和密码由甲、乙双方认同的指定人持有，使用股份资金时，需至少两人同时在场，其他合作人有监督和核查权（按照实际情况核定）；本合作出资共计800000元整，合作期间各合作人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合作终止后，各合作人的出资仍为个人所有，协议终止当天或按合作人约定的时间予以返还；除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需缴纳的税费等的收入为净利润，即合作创收盈余，此为合作分配的重点，将以合作人出资为依据，按比例分配；如在合作经营过程中有债务产生，合作债务先由合伙财产偿还，合作财产不足清偿时，以各合作人的出资为据，按比例承担。合作解散后应当进行清算，并通知债权人；清算人由全体合作人担任或经全体合作人过半数同意，自合作企业解散后15日内指定合作人或合作方共同清算或委托律师、会计师等第三人担任清算人，15日内未确定清算人的，合作人或其他利害关系人可申请人民法院指定清算人；合作财产在支付清算费用后，按照下列顺序清偿，即合作所欠招用的职工工资和劳动保险费用、合作所欠税款、合作的债务、返还合作人的出资；清偿后如有剩余，则按照协议约定的盈余分配办法进行分配；清算时合作有亏损，合作财产不足清偿的部分，依照协议约定的盈余分配办法办理，各合作人应承担无限连带清偿责任，合作人由于承担连带责任，所清偿数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合作人追偿；凡因本协议或与本协议有关的一切争议，合作人之间共同协商，如协商不成，提交北京市仲裁委员会仲裁。一审审理过程中，经一审法院询问，朱乃萍陈述，其与朱晓葵合伙经营的饭店没有账目，朱乃萍专门办理了一张尾号为5281的中国银行借记卡用于合伙收支，该卡在朱乃萍处，朱晓葵未实际出资，朱乃萍的出资转至该借记卡内。该银行卡交易流水明细清单显示，2019年11月28日存入现金300000元，其后至2020年1月1日期间，发生多笔取现、转账支出，包括一笔2019年12月22日转账给朱晓葵的20000元支出。朱乃萍主张该借记卡支出中涉及合伙支出的款项为267342元，主要用于支付2020年1月至6月房租，后厨改造费用，厨房设备、音响设备及后厨物品、店内装饰、食材采购费用，员工工资等，朱乃萍就合伙实际支出提交明细，主张实际支出共计264699元，主要支付方式为现金支出以及银行、微信、支付宝转账等。关于合伙经营情况，朱乃萍陈述在其退伙前属于筹备阶段，合伙未对外经营，合伙采购的资产包括音响、路由器、厨房设备、烧烤炉、煤气改造、冰柜、酒水等，均存放于合伙经营场所内，合伙于2020年3月之后才开始经营，合伙后续如何经营朱乃萍并不清楚。经一审法院释明，朱乃萍主张合伙经营情况以其提交的书面材料为准，不就合伙经营情况进行审计。朱乃萍提交的其与微信号为“×××”、备注名为“朱老师”的微信聊天记录显示：2020年2月11日，朱乃萍要求“朱老师”在月底前向其转一部分钱，“朱老师”称“我看看情况吧”，并通过支付宝向其转账支付8000元；2020年3月6日，朱乃萍要求“朱老师”帮忙想想办法，“朱老师”称“现在我比你还着急呢，你就那个加起来也就是26万到28吧，你想想姐这儿呢……”。一审法院认为，朱乃萍与朱晓葵签订的《餐饮股东合作协议》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应依约履行。朱晓葵辩称本案不属于法院审理范围，应由北京市仲裁委员会仲裁。对此一审法院认为，合作协议对于仲裁机构的约定未明确指向现存的具体仲裁机构，属于约定不明，双方亦未就仲裁机构的确定达成一致意见，故该案属于法院审理范围，对朱晓葵该辩称意见一审法院不予采信。本案中，朱乃萍主张双方协商一致同意其于2020年2月退伙，并要求朱晓葵返还其出资款228262元，应就其主张承担相应举证责任。但朱乃萍提交的微信聊天记录未显示双方协商一致同意其退伙，亦未显示双方曾就退伙进行过清算，以及朱晓葵同意退还其出资款228262元。现朱乃萍以退伙为由要求返还出资款，应首先对合伙盈亏进行清算。朱乃萍陈述其合伙出资用于合伙支出，且合伙于2020年3月开始经营，根据朱乃萍提交的现有证据，无法进行合伙清算，亦无法证明朱晓葵应向其返还出资款。因此，朱乃萍的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，判决：驳回朱乃萍的全部诉讼请求。二审中，朱乃萍向本院提交证人出庭作证申请书，申请证人魏某、宗某、柳某出庭作证以证明朱乃萍与朱晓葵已就退伙及返还出资款事宜达成一致，且达成合意时餐厅尚未经营的事实。本院经审查认为，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。朱乃萍无正当理由未在本案一审审理过程中提交上述申请，且上述证人证言无法单独证明朱乃萍的主张，故本院对其证人出庭作证申请不予准许。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，朱乃萍与朱晓葵签订的《餐饮股东合作协议》合法有效，双方当事人均应依约履行己方义务。该协议第十三条约定：“凡因本协议或与本协议有关的一切争议，合作人之间共同协商，如协商不成，提交北京市仲裁委员会仲裁。”该约定未明确指向现存的具体仲裁机构，且双方亦未就争议解决方式达成一致意见，故本案属于法院审理范围。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，朱乃萍应提交证据证明其关于双方已就解散合伙达成合意，并由朱晓葵向其返还出资款的主张。朱乃萍提交的聊天记录并未显示朱晓葵已同意朱乃萍退伙，亦未显示朱晓葵同意向朱乃萍返还出资款，朱乃萍也未提交其他证据材料证明其主张。朱乃萍举证不能，依照上述法律和司法解释的规定，应当承担不利后果，一审法院判决驳回朱乃萍的全部诉讼请求并无不当。朱乃萍的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，朱乃萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4724元，由朱乃萍负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 岩审 判 员  石 东审 判 员  周晓莉二〇二一年七月二十九日法官助理  王 超书 记 员  曹颖异