山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0112民初4471号 原告：李业宽，男，1949年10月16日出生，汉族，住济南市历城区。 委托诉讼代理人：李道钢，山东道纲律师事务所律师（特别授权代理）。 委托诉讼代理人：张红，山东道纲律师事务所律师（一般代理）。 被告：邢天生，男，1967年2月24日出生，汉族，住济南市历城区。 委托诉讼代理人：房爱静，山东德康律师事务所律师（特别授权代理）。 委托诉讼代理人：胡雪蕾，山东储誉律师事务所律师（特别授权代理）。 原告李业宽与被告邢天生建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月3日立案后，依法适用简易程序，分别于2020年7月30日、2020年10月28日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李道纲、张红，被告邢天生及其委托诉讼代理人房爱静均到庭参加诉讼。因案情需要，本案转为普通程序审理，并于2021年5月24日再次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李道纲、张红，被告邢天生及其委托诉讼代理人房爱静、胡雪蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李业宽向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款356948.01元并赔偿原告损失（以356948.01元为基数自2010年1月1日起按照同期人民银行贷款利率计算至付清之日止，截止到2020年5月13日，损失暂记为219095元，嗣后损失继续计算)；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2008年5月1日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，由原告承建被告商住楼，工程地点位于济南市历城区唐王镇东张村，合同单价为650元/m²，竣工完成，按照实际面积计算；增加工程量、图纸变更另行计算。合同签订后，原告组织人员施工，施工过程中增加工程量(被告予以签证确认)。2010年1月，涉案工程施被告入住使用。原告就涉案工程决算事宜与被告多次协商，但被告迟迟不予结算。2017年7月12日，原告委托的山东舜天兆信工程项目管理有限公司济南分公司就涉案工程量及价款出具结算报告：按建筑面积计算造价为718152.50元，根据签证单增加工程量造价为198795.51元，该工程总造价为916948.01元。被告已支付原告工程价款56万元，尚欠原告款项356948.01元。在诉讼过程中，李业宽对涉案工程增加、变更的工程申请工程造价鉴定，并变更诉讼请求为：1.判令被告支付原告工程款358989.35元并赔偿原告损失【以313039元为基数，按照同期人民银行贷款利率自2008年11月10日计算至2009年11月10日为23384元；以358989.35元为基数，按照同期人民银行贷款利率自2009年11月11日起计算至付清之日止（截止到2021年5月11日暂计为245079元）；损失合计暂计为268463元，嗣后损失继续计算】；2.诉讼费、鉴定费（10000元）由被告承担。 邢天生辩称，1.李业宽主张的工程款无事实依据，邢天生已支付了全部的工程款，不存在拖欠工程款的情况。2.李业宽施工的房屋于2010年1月份投入使用，根据施工合同约定的付款条件，最后支付工程款的时间为2009年1月份，所以李业宽应在2011年1月份之前主张权利，所以本案已超过诉讼时效。3.李业宽系自然人，不具备承揽建设工程的主体资格和施工资质，因此双方之间签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。且李业宽在施工过程中，擅自降低了施工图纸所要求的楼板的钢筋型号标准和施工工艺，导致房屋的地基基础和主体结构存在严重的质量问题，为不合格工程。对于施工合同无效且工程质量不合格的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，李业宽主张工程价款不应予以支持。4.李业宽以相同的诉讼请求、相同的事实与理由在2016年向济南市历城区人民法院主张过权利，经过一审、二审，均以其证据不足为由驳回了李业宽的诉讼请求，现李业宽在没有新的、充足证据的情况下又进行了起诉，属于重复起诉，违反了一事不再理的原则，应驳回起诉。4.鉴定结论对待证事实无意义，不能作为定案依据，李业宽以此计算变更诉讼请求无事实基础。济南市中级人民法院就李业宽与邢天生建设工程施工合同纠纷一案作出民终3661号终审判决，本次诉讼中李业宽并未提供新证据，违反一事不再理的原则，恳请依法驳回李业宽的诉求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，结合当事人庭审陈述，本院认定事实如下： 2008年5月1日，李业宽（作为承包人）与邢天生（作为发包人）签订《建设工程施工合同》一份，第一部分协议书，双方约定：一、工程概况工程名程：沿街商住房；工程地点：唐王镇东张村；工程内容：包工包料；资金来源：自筹资金……。二、工程承包范围承包范围：主体、内外粉、水电全部工程；三、合同工期：开工日期：2008年5月1号；竣工日期：2008年8月10号，合同工期总日历天数100天；四、质量标准工程质量标准：合格；五、工程价款金额大写伍拾伍万元（人民币）￥550000.00元，每平方650元/㎡……第三部分专用条款，双方约定：……发包人派驻的工程师姓名：邢天德职务：代表；职权：全权；施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：现场定；图纸会审和设计交底时间：双方签字的图纸施工；双方约定工期顺延的其他情况：图纸变更、增加工程量不可抗拒的事情；双方约定中间验收部位：基础、主体、内外粉、竣工验收四部分；本合同价款采用每平方米造价650元方式确定；采用可调价格合同，合同价款调整方法：按实际工程量；双方约定合同价款的其他调整因素：增加工程量、图纸变更另行计算；发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：开工付20%，基础完成付30%，主体完成付30%，竣工验收付15%，其余一年内付清；工程量确认承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：工程竣工，按实际平方米计算；承包人采购材料设备的约定：钢材用济钢的……；工程变更：如图纸变更甲方需提前二天通知乙方，因变更造成的人工材料甲方负责；补充条款：……②双方签字生效的图纸施工……。对该份合同，邢天生不认可真实性，认为其手中持有的《建设工程施工合同》中载明发包人派出的工程师是邢天德，取务为代表，但职权是空白的，未对邢天德的权限作出约定；且合同约定价款采用每平方米造价650元确定，采用可调价格合同，合同价款调整方法为按实际工程量算；工程款于一年内付清，现李业宽主张工程款已超过诉讼时效；工程量的确认明确约定工程完工后按实际平方数计算，即本合同工程价款、工程量按平方数计算；李业宽为个人，不具备本案所涉工程的主体资格和资质，双方签订的上述合同为无效合同。但邢天生认可李业宽提交的合同中落款处其签名的真实性，李业宽认为邢天生在（2016）鲁0112民初645号案中提交的《建设工程施工合同》中无邢天生的签名。 合同签订后，李业宽对涉案工程进行了施工，李业宽主张其系2008年5月1日进场施工，2008年11月9日室内验收完毕，室外又干了几天后离场，具体时间记不清了，竣工验收时间2008年11月9日，11月9日交房后邢天生即入住使用；邢天生主张李业宽系2008年农历3月19日进场，11月初离场，没有竣工验收，11月初找不到李业宽，邢天生又找人进行了施工，2009年春天全部弄完，一直空着，直到2010年才租出去使用。 本案争议焦点为：一、李业宽起诉是否超过诉讼时效；二、涉案工程造价、已付工程款。 对第一个争议焦点，邢天生认为李业宽施工的房屋于2010年1月份投入使用，根据施工合同约定的付款条件，最后支付工程款的时间为2009年1月份，所以原告应在2011年1月之前主张权利，所以本案已超过诉讼时效。李业宽主张其一直在主张权利，2010年1月18日向邢天生、邢天德发出工程决算书要求邢天生就涉案工程款与李业宽结算，并支付工程款；2013年1月18日再次向邢天、邢天德发出工程决算书，要求邢天生就涉案工程与李业宽结算并支付工程款；2013年5月14日，李业宽曾就涉案工程向历城区人民法院提起诉讼；邢天生以种种理由不与李业宽结算，诉讼时效尚未开始计算，即使计算，李业宽一直不间断主张权利，故未超过诉讼时效；山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作座谈会议纪要第4项明确规定，对双方未就工程量达成一致或工程款数额未确定的，承包人提出结算书后发包人不及时审核或签字的，发包人以超诉讼时效为由拒付工程的不予支持。李业宽为证明自己的主张，向法院提供如下证据：1.收据1份、减缓免诉讼费申请书1份，证明李业宽2013年5月14日就涉案工程纠纷向历城法院依法提起诉讼。2.国内特快专递邮件详情单2份，证明李业宽分别于2010年1月18日、2013年1月18日要求邢天生就涉案工程与李业宽结算并支付工程款。3.庭审笔录1份，证明2010年李业宽邮寄的结算单，邢天生认可系邢天德签收。4.李胜业的证人证言1份（内容为2008年李业宽安排我……干代工给邢天生盖楼，负责材料安排工人发工资，该楼于2009年1月份完工，因增加变更工程量很多建筑，建筑款也增加了不少，工程钱不到位，李业宽安排不给算账，不给钱不交接，2010年2月份工人工资材料钱都打我要钱，李业宽委托我和……找邢天生，找到邢天生他姐姐，他姐姐说工程没结算，钱先不给，东西也不让拉走，为此打了110，110不给处理说经济纠纷，2011年年底腊月28号左右找他多次（邢天生）没找到邢天生，找到他姐姐也没给钱，2014年春节，找李业宽给钱才把工资发了，材料钱到现在没清。），证明李业安排李胜业于2010年2月份、2011年腊月二十七找被告要钱。5.邢天德的录音资料二份，证明增加变更工程量、设计图纸等施工情况都经过邢天生的同意，李业宽邮寄的结算书邢天德已收到并转交邢天生，室外工程全部完工。经质证，邢天生对收据、减缓免诉讼费申请书真实性无异议，但认为无法证明历城区人民法院提起过诉讼并受理的事实，不能达成因提起诉讼而引起诉讼时效中断的作用；且即使李业宽提起了诉讼，自2009年1月起算也超过诉讼时效；对2010年1月18日的邮件详情单，邢天生未收到，李业宽也未提交邢天生签收的证据；对2013年1月18日的邮件详情单真实性无异议，邢天生未收到该结算单，查询回单虽有妥投二字，但未显示是邢天生签收还是邢天德签收，该二份邮件详情单均不能证明李业宽在诉讼时效内向邢天生主张过权利，不能造成诉讼时效的中断；对庭审笔录真实性无异议，对证明目的有异议，是谁签收应以查询单为准，李业宽提供的查询单上没有签收人，不能证明是邢天德还是邢天生签收；假如邢天德签收，其不是案件当事人，无权替邢天生签收邮件，邢天德的签收不能造成诉讼时效的中断；邢天生认为李胜业从未找邢天生要过钱，不造成诉讼时效的中断；对录音资料真实性，无法确定通话另一方是否是邢天德本人，对合法性有异议，邢天德并非本案当事人，在未经邢天德同意的情况下对其偷录录音属于非法取得的证据，不能作为证据使用，对证明目的有异议，整个录音笔录中邢天德并没有明确认可其签字是获得邢天生的委托，2020年8月1日笔录第一页邢天德明确说邢天生让他在那里看着质量，所以邢天德没有权利在图纸和签证单上签字。 另查明，2016年3月15日，李业宽作为原告以建设工程施工合同纠纷一案为由将邢天生诉至本院，要求邢天生支付工程款35.95万元及损失。2017年3月18日，本院作出（2016）鲁0112民初645号民事判决书，以李业宽提交的工程签证单无法证实其实际施工工程量，且未能在本院指定期限间内提交工程量的鉴定申请，致使该涉案工程价款无法确定为由判决驳回李业宽的诉讼请求。李业宽不服提起上诉，2017年7月6日，济南市中级人民法院作出（2017）鲁01民终3661号民事判决书，认为李业宽虽提交签证单一宗以证实涉案工程量，但经审查，仅依据该签证单尚无法准确认定涉案工程量，依法应由专业机构结合施工图纸和现场勘验情况对工程量进行综合分析认定。因李业宽未在一审法院规定的时间内对涉案工程量申请司法鉴定，一审法院以证据不足为由判决驳回其诉讼请求，符合上述司法解释的规定，李业宽可待取得充分证据后，另行主张权利……故判决驳回上诉，维持原判。2020年7月3日，李业宽再次提起本案诉讼。 对第二个争议焦点： 关于涉案工程价。一、李业宽提供山东舜天兆信工程项目管理有限公司济南分公司企业信息、山东舜天兆信工程项目管理有限公司济南分公司于2017年7月12日出具的《结算报告》、山东舜天兆信工程项目管理有限公司济南分公司于2017年6月26日出具的结算报告、（2017）鲁01民终3661号庭审笔录、（2017）鲁01民终3661号民事判决书、山东舜天兆信工程项目管理有限公司加盖公章的结算报告各1份，证明山东舜天兆信工程项目管理有限公司济南分公司隶属山东舜天兆信工程项目管理有限公司，山东舜天兆信工程项目管理有限公司的资质就是山东舜天兆信工程项目管理有限公司济南分公司的资质，涉案工程经鉴定机构鉴定按建筑面积计算造价为718152.50元、根据签证单增加工程量造价为198795.51元，该工程总造价为916948.01元。经质证，邢天生对企业信息、（2017）鲁01民终3661号庭审笔录、（2017）鲁01民终3661号民事判决书真实性无异议，但认为李业宽所述的“舜天公司的资质就是舜天济南分公司的资质”是错误的，资质的主体是法人，所以分公司可以借用总公司的资质，但这个借用一定要总公司开具证明，如果舜天公司没有给舜天济南分公司开具证明的话，那就构成非法挂靠，出具的结算报告也就是非法的；李业宽在庭审中提交了多份形式不同的结算报告，这几份报告造价师的印章可以随意加盖，公司的公章可以随意加盖，编制日期可以随意更改，材料可以随意添加，缺什么可以补什么，没有任何证明力及可信度，不能作为证据使用；该结算报告是李业宽单方面委托，单方参与，程序违法，对结算的准确性、真实性、公正性有异议；另该结算报告作出工程造价的依据是李业宽单方提交的施工合同、设计图纸、工程签证单，设计图纸、工程签证单均没有被告的签字认可，所以结算工程造价所依据的证据材料不合法；该结算报告第二条编制说明中写着“本公司依据.....及本公司工程师现场勘测的数据”，实际上，山东舜天兆信工程项目管理有限公司济南分公司没有任何工程师至涉案楼房进行现场勘测，结算报告中也没有任何至现场勘测的图片。所以该结算报告的作出没有任何事实及现场依据，不能作为涉案工程款的依据。 二、涉案合同签订后，李业宽进行施工，并提供施工图纸和邢天德签字确认的签证单一宗，证明其是按照双方认可的图纸施工，涉案房屋的建筑面积为1104.82㎡，在施工过程中，存在增加工程量的情形。邢天生对此均不予认可，认为施工图纸无其签字确认，在工程施工前，经李业宽联系，邢天生至山东恒信建筑工程设计院针对涉案工程设计了专门图纸，李业宽提供的图纸是单方提供，不能作为实际工程量的计算依据。李业宽认可双方施工前找专门机构设计过图纸，但专门机构设计的图纸与现场实际不符，双方均未签字认可，双方签字认可的图纸是李业宽提供的上述图纸，邢天生的代表邢天德予以签字认可，涉案工程也是按李业宽提供的上述图纸进行的施工；双方签订的《建设施工工程合同》中明确约定按双方签字认可的图纸施工，如邢天生不认可李业宽提供的图纸是双方签字认可的，应提交李业宽签字认可的图纸。 在诉讼过程中，本院对邢天德进行了询问，邢天德称其系邢天生堂哥，因李业宽给邢天生盖房子才认识的李业宽，李业宽给邢天生建房子，因邢天生不在工地，邢天德帮邢天生监工，负责工地上事情的处理如四邻事情的处理、水泥比例数、看着料、工程项目别出什么漏项等；邢天德成天在工地上看着，就想着质量好点，但有段时间邢天德父亲住院一个多月，这个期间邢天德从医院回家时就到工地上看看；邢天德经常给邢天生打电话，邢天生都说你看着办吧；涉案工程施工期间，邢天生回来过，但很少，邢天生到工地上去看过，未提出异议；李业宽提供的设计图纸及工程鉴证单上的签名均是邢天德本人所签，李业宽提供图纸是李业宽自己改的，不是设计院的图纸；修改图纸的原因是因为四邻纠纷，将边沿往里缩了，如果工程出了事，设计院和李业宽都有责任，出于这个考虑邢天德在李业宽改的图纸上签了名；这个工程李业宽没有干完，包括房屋前的台阶、三四楼的隔断、防盗门、卷连门、楼梯扶手；四楼楼梯的过梁太矮后来又加或改了；认可李业宽前述提交的录音资料是其本人的通话。经质证，李业宽认为，1.邢天德在工地上帮助邢天生监工，整天在工地上看着，其经常给邢天生打电话，邢天生都说你看着办吧。这充分证明，邢天德是邢天生的特别授权代表，履行代表、临工职责，与双方签订的《建设工程施工合同》相互印证；李业宽施工的工程、需要增加、变更的工程量邢天德都已告知邢天生，邢天生不仅是知情的而且是在其同意、指示的情况下施工的，邢天德在图纸、签证单上的签名对邢天生有约束力；2.邢天生回家到工地上看，并没有提出异议，这进一步证明邢天生对李业宽施工的工程、增加、变更的工程量是认可的，其在庭审中主张不知情，系虚假陈述、混淆视听；3.工程签证单内容李业宽都已向邢天德予以明确说明，邢天德都在图纸及签证单上签字认可，这充分证明，邢天生应按照合同的约定、图纸、工程签证单载明的内容向李业宽支付工程款；4.对于邢天德陈述图纸没有给邢天生说这一陈述不予认可，李业宽提供的2020年8月1日的录音中，邢天德明确认可是经邢天生同意才签的图纸，邢天德认可该录音的真实性，在该询问笔录中，邢天德称都和邢天生说了，邢天生未提出异议；即使邢天德没有和邢天生说图纸的事，邢天德是邢天生的特别授权代表，其签字对邢天生具有约束力，不能对抗李业宽的主张；不认可邢天德所说的李业宽没有干完部分工程，涉案工程的每一道工序、每一层、每个阶段（基础、主体、内外粉、水电）都签字验收，邢天德都已签字确认；台阶已经施工完毕，2008年11月3日，室外台阶（收款收据）足以证明；三四屋的隔断邢天德都已签字确认，里面安装的水电是最后验收，其也签字确认；四楼过梁改了，恰恰证明李业宽已施工完毕，邢生天要求李业宽再改，应当就增加、变更的工程量向李业宽支付工程款。邢生天认为，根据邢天德的陈述，案涉的部分签证系李业宽找邢天德补签的，及时性是签证的基本要求之一，也是签证准确度的基础，其要求双方就当时在工程现场实际发生的事情进行精准的测量、描述。本案中，邢天德的背景是一名不懂工程的人员，在补签签证时，仅是听李业宽大致讲述了一下签证内容；邢天德签署部分签证的时间是在同一天，不是在工程变更之时，邢天德签署的目的是为了让李业宽承担责任，而非认可案涉签证内容。因此，案涉部分签证的签署不具有及时性，且邢天德在签字时不仅没有对案涉工程进行精确的测量，更没有仔细的对比设计图纸与签证内容，在上述情形下，案涉签证单无法证明案涉工程的实际变更内容，不应作为本案认定事实的依据；2.根据邢天德的陈述，案涉工程是依据设计院的图纸施工的，即本案存在符合国家标准、设计规范的设计图纸，在李业宽主张案涉工程存在工程变更的情况下，对于变更工程量的认定，必须依托原始设计图纸进行比对，否则没有计算工程量的基础；3.根据邢天德的陈述，邢天生对李业宽修改设计图纸、变更工程量，邢天德签署签证等事宜，完全不知情；4.该询问笔录能够充分证明，李业宽就案涉工程没有进行完整的施工，房前台阶、三楼四楼的隔断、防盗门、卷连门、楼梯扶手等部分工程皆系邢天生在李业宽走后，另找他人进行施工的，但李业宽的诉请金额是整个工程的价款，其诉请不具有事实基础；邢天生支付给他人，非李业宽施工部分的工程款8万余元，应予扣除。 在诉讼过程中，李业宽和邢天生均认可涉案工程建筑面积为1104㎡，均同意按650元/㎡计算工程造价，本院对此予以认定，计款717600元（1104㎡×650元/㎡）。对于变更增加的工程造价，李业宽申请司法鉴定，本院依法予以委托，2021年1月27日，山东省建设工程招标中心有限公司根据李业宽提供的《建设工程施工合同》、邢天德签字确认的图纸、《签证单》，结合现场勘察记录、双方的异议书作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：涉案工程造价为：201389.35元。具体包括建筑装饰工程94332.21元、现场隐蔽项目58417.11元【签证一（增加东梁、挑梁、框架柱、基础梁、基础垫层）41501.4元、签证二（拆除砖墙、增加楼梯梁、门、柱）11038.59元、签证三（增沿梁）4876.62元、签证四（增加梁板砖墙）1000.5元】、勘察现场未见项目3524.89元【签证八-金属推拉窗（现场未见到）1265.59元、签证九-现浇板上铺大理石（现场未见到）1219.11元、签证五-增加梁（现场未见到）1040.19元】、与现场不一致项目18662.61元【现北侧墙面为红色铝塑板（签证为北侧为大理石4104.31元、现一层地面为瓷砖（签证为大理石）14558.30元】、异议项目（室外大理石台阶）19755.13元、税金6697.4元。李业宽为此支出鉴定费1万元。李业宽对该鉴定意见书无异议，邢天生对鉴定意见书不予认可，认为李业宽没有提供设计图纸、施工图纸作为鉴定检材，该鉴定结论不具有客观性，2017年7月6日，济南市中级人民法院就李业宽与邢天生建设工程施工合同纠纷一案作出（2017）鲁01民终3661号终审判决，认定“李业宽虽提交签证单一宗以证实涉案工程量，但经审查，仅依据该签证单尚无法准确认定涉案工程量，依法应由专门机构结合施工图和现场勘验情况对工程量进行综合分析认定。”即案涉工程的工程量必须通过比对原始施工图纸及现场勘验情况，才能明确涉案工程量，施工图与现场勘验缺一不可；李业宽与邢天生签订的是面积单价包死合同，现李业宽没有提供设计图纸、施工图纸，仅依靠工程单签证，无法区分涉案工程是否包含在原图纸面积之内，鉴定结论存在重复计算的问题，不具有客观性；李业宽在签证一中载明“不让挖到边，基础梁变更”、“东邻不让挖到边，加强柱变为独立柱，增设挑梁东西”，在签证二中载明“南楼梯变更”、“建设方要求变更改为四根柱加一根沿梁”、在签证四中载明“东边楼梯柱去掉，因楼梯改为西跑”、在签证五中载明“女儿墙改为......”，即属于原图纸中的基础梁、加强柱、楼梯柱、女儿墙等工程没有实际施工，现因李业宽没有提供设计图纸，导致变更前的工程造价在合同内被计算，变更后的工程又在签证单中被计算，涉案工程造价存在严重重复计算问题，侵害了邢天生的合法权益；鉴定结论中隐蔽工程项目造价费用应予扣除，鉴定明细表、建筑工程预算表均已明确列明签证一至签证四的现场隐蔽项目，因现场已隐蔽，无法查看，对于隐蔽工程是否完成需要发包人、承包人进行隐蔽工程验收，现作为承包人的李业宽没有提供任何证据证明双方已就该隐蔽工程进行验收，且邢天生也不认可李业宽已完成该部分工程，李业宽应承担举证不能的不利后果，即隐蔽工程项目造价58417.11元应予扣除；鉴定结论中铝合金推拉窗造价应予扣除，邢天生在本次庭审中，已提交了徐明忠出具的证明一份，能够证明铝合金推拉窗系由邢天生购买安装，对于鉴定结论中的铝合金推拉窗费用15075.64元应予扣除；鉴定结论中勘察现场未见项目造价、税金应予扣除：李业宽没有提供证据证明其已对签证五中增加的梁、签证八中的金属推拉窗、签证九中的现浇板上铺大理石等工程，应承担举证不能的不利后果，上述工程造价3524.89元应予扣除；鉴定机构在2021年2月26日作出的关于对被申请人邢天生《异议书》的答复中已明确回复“税金根据施工方是否实际缴纳为准（提供发票等），若未缴纳应当扣除”，现李业宽没有举证证明其已缴纳税金，税金6697.4元应予扣除。综上，上述鉴定意见不具有客观性，且鉴定机构将隐蔽工程项目造价、铝合金推拉窗造价、勘察现场未见项目造价、措施费、税金等费用计入涉案工程总造价错误，鉴定结论无法证明涉案工程的实际造价，法院不应将该鉴定意见书作为认定事实的依据；对发票真实性无异议，对证明目的有异议，该鉴定结论不能证明待证事实，不能作为本案定案依据，应由李业宽承担。邢天生对上述鉴定意见书不予认可并提出书面异议，山东省建设工程招标中心有限公司作出书面答复二份。经质证，李业宽认为，对2月26日的答复，鉴定机构已经针对邢天生的异议提供了答复，鉴定部门依据李业宽提交的图纸及签证单、合同等，根据本案实际情况进行了检测，其作出的鉴定意见应作为认定本案事实的依据，邢天生提出的异议均不成立；关于答复中第4项税金，李业宽申请鉴定的是工程价款，根据财政部等国务院等相关部门制定的计价办法及意见，工程款包括人工费、材料费、利润、税金等，因此税金属于工程款内的一项，应支付给李业宽；税收法的关系是行政法律关系，不是民事法律关系，鉴定部门没有权利就税收一项作出评判；山东省高院2020年发布的关于审理建设工程施工合同纠纷有关问题的解答，明确指出支付工程款及税费是完全不同的两个概念，不应混同，因此李业宽对该解答不认可，请求法院依法裁决；隐蔽工程是无法现场勘验的工程，所有的隐蔽工程李业宽提交的签证单都已明确列明，李业宽已提交充分的证据，邢天生的代表邢天德也签字确认，因此隐蔽工程款应支付李业宽，邢天生的主张不成立；对3月13日答复，鉴定部门已就邢天生的异议提出答复，邢天生的异议不成立，邢天生在本庭中提出相同的观点，亦不成立，鉴定部门作为专业的机构就本案变更、增加工程量及工程价款作出客观公正的意见，本案争议的变更、增加工程量也经过本院专业的专家委员会的答疑调解，邢天生的主张及对鉴定的异议均不成立；鉴定意见就一层外墙面积及铝合金窗户的面积计算与实际有误，李业宽就未计算的工程量部分另行主张，请求法院依据鉴定意见判决邢天生支付李业宽工程款及利息；李业宽在施工中，分为基础、主体、内外粉、验收，涉案隐蔽工程已验收，邢天生的主张不成立，根据最高院审理建设工程施工工程解释，对工程量是否多少等有争议的以签证为准，鉴定部门是根据图纸、签证、现场勘验作出的鉴定意见，应作为本案认定事实的依据。邢天生认为，答复中已明确载明如李业宽未开具发票，该税金应扣除；关于隐蔽工程，李业宽并未提交任何证据证实其已进行实际施工及验收，无法界定隐蔽工程是新增项目还是原图纸就应有的项目，及该些项目是否具有新增的必要性及合理性；李业宽并未提交图纸作为检材，鉴定意见书中也未在审核收集的资料中列明，关于邢天生提出的异议，鉴定机构并未表示不成立，而是回复其是在李业宽提交的签证基础上做出，邢天生认为没有原始设计及施工图纸作为检材的鉴定意见不具有客观性，与待证事实无意义。 在诉讼过程中，邢天生主张李业宽未将涉案工程干完即离场，主体、外墙面、内粉、部分地面已完工，但楼梯、楼梯扶手、四层房屋隔断、厕所、厨房、一层防盗门、入户门、玻璃门、台阶、防护墙没弄，均系邢天生后找工人自行完工；在（2016）鲁0112民初645号案中，邢天生主张4楼的隔间、楼梯扶手、底层防盗门、主体外护坡、台阶等李业宽未施工。李业宽认可卷帘门未施工，其他均已施工完毕，但在（2016）鲁0112民初645号案中李业宽自认栏杆、卷帘门未施工。 关于已付工程款：在诉讼过程中，李业宽认可邢天生已支付56万元，付款方式包括银行转账，现金、材料单签字等方式，但无法具体明确，都给邢天生出具了收到条。邢天生不予认可，认为李业宽在（2016）鲁0112民初645号庭审中自认邢天生的姐姐向其转账支付56万元，现在为了自己的利益作出相反的陈述，不足为信，不能作为认定事实的依据。 为证明自己的偿还情况，邢天生提供如下证据： 1.邢天生的姐姐邢秀云、外甥王**的银行账户及申请法院调取了李业宽尾号为4041号账户的资金流水，证明其通过转账、现金存入李业宽该账户款项：2008年4月30日邢秀云转账9万元、2008年5月18日现金存入49900元、2008年6月2日邢秀云支取2万元存入原告账户、2008年6月4日现金存入3万元、2008年6月20日现金存入2万元、2008年6月28日转账6万元、2008年7月9日现金存入2万元、7月24日现金存入6万元、8月10日邢秀云支取1万元及现金3万元存入共4万元、8月20日现金存入17000元、8月27日现金存入3万元、9月6日现金存入2万元、9月16日邢秀云支取2万元现金存入、9月18日现金存入1万元、9月27日现金存入9000元、9月29日王**存入3万元、10月12日邢秀云存入1万元、10月18日现金存入1万元，共计545900元，期间现金给了原告14100元，共计56万元，与（2016）鲁0112民初645号中李业宽自认的邢天生姐姐转账56万元是一致的。 2.收到条二份，证明2008年4月26日邢天生支付李业宽10万元，李业宽出具收到条（内容为今收到转来现金壹拾万元整）；2008年8月17日邢天生支付李业宽5万元，李业宽出具收到条（内容为今收到弟现金伍万元工程预付款，到今日已付壹拾伍万元整），邢天生支付李业宽15万元。 3.收条、收据、销货明细表一宗、张连强出具的证明、于芳出具的证明、孙敬禄及张玲出具的证明、郭劲广出具的证明、张相勤出具的证明，证明李业宽在施工中由邢天生代付材料款情况。 经质证，李业宽认为邢秀云、王**的账户明细及李业宽的账户资金流水明细与本案不具有关联性，李业宽账户的存款与邢秀云、王**的取款之间不具有关联性，不能证明邢天生将款项转账支付给李业宽，且数额并不一致，不能证明邢天生的目的；邢天生在（2016）鲁0112民初645号案及上次庭审中均认可邢秀云以存现金的方式支付给李业宽工程款48万余元，本庭中主张56万元，但未提交相关证据，邢天生主张由其姐姐邢秀云转账或存现金支付给李业宽工程款的主张不予采信；关于10万元收到条，邢天生庭审中主张是转账支付给李业宽，其应提交转账凭证证明其已实际支付10万元，否则李业宽对该证据不予认可；关于5万元收到条，该条明确载明截止8月17日止共支付李业宽工程款15万元，根据邢天生前几次庭审主张的邢秀云支付款项及本次庭审中主张的支付款项，8月17日前共支付15万元，之后支付的工程款即使是真实的，也仅有14.6万元，其主张56万元明显矛盾，与事实不符；前几次庭审邢天生主张邢秀云支付款项2008年10月9日4万元、10月18日1万元，只有5万元，因此邢天生主张其姐支付给李业宽工程款数额明显不真实，请求法院不予采信；且该5万元邢天生应提交实际履行的证据，李业宽对该5万元收到条不予认可；对其他李业宽签字确认的单据，认可是邢天生代李业宽支付的，李业宽是包工包料，邢天生支付任何款项需经李业宽的同意签字确认，否则不予认可，但所有款项都包含在李业宽认可的已支付的56万元中，不应另行扣除；对李业宽未签字的，不具有合法性、真实性、关联性，李业宽施工的工程于2008年11月9日交工验收，邢天生在（2016）鲁0112民初645号案件中多次明确认可该房屋投入使用的时间是2008年11月，（2016）鲁0112民初645号也明确认定涉案房屋于2008年11月投入使用，故未经李业宽签字认可的单据是在李业宽交工验收后发生的，与李业宽无关，邢天生主张将该款项在工程款中扣除不成立；从邢天生提交的单据看，大部分都是装饰款项，与土建是两个概念，一方面证明邢天生认可李业宽施工的土建工程符合合同约定及国家规定，另一方面证明装修工程与本案无关联，邢天生主张明显不成立；关于瓷砖，邢天生提供的张敬禄、张玲的证言，证人应出庭作证接受质询，否则不具有真实性、合法性，不应作为认定本案事实的依据；邢天生主张瓷砖系由其支付，应提供供料单、收据、厂家验收报告等证明瓷砖的真实性；即使瓷砖款项是由被告支付的，李业宽系包工包料，仍系其代付，且该款项均包括在李业宽认可的56万元工程款中；邢天生主张瓷砖款应提供李业宽签字确认的收料单（或运货单、收到条），否则李业宽对该主张不认可；对于卷帘门认可不是李业宽施工，认可在工程款中扣除，但应提供证明6800元的价格；张连强的单据充分说明是其收到的是装饰费，与本案无关，对张连强出具的证明不予认可，张连强应出庭作证，否则不能作为认定事实的依据，张连强在证明中称款项发生在2008年12月，即使真实也发生在李业宽施工完毕以后，且是装饰工程不是土建工程，与李业宽无关；对于芳出具的证明不予认可，于芳应出庭作证，否则其证言不能作为认定案件事实的依据，涉案工程系包工包料，未经李业宽签字认可，李业宽无权代付任何款项；对不锈钢楼梯款，签证单明显载明一至四楼大理石铺地砖、不锈钢楼梯、原水泥亚光，即李业宽承包的邢天生土建工程不包括楼梯，楼梯是增加、变更的工程量，鉴定报告未将该款项计入增加、变更的工程量，该3000元不应从支付给李业宽的工程款中扣除，该3000元不是李业宽支付的，不包含在李业宽的工程量中，也不在李业宽中的诉讼请求中；邢天生提交的郭劲广的证明，与邢天生提交的郭胜军的收到条相矛盾，根据邢天生提供的收到条，涉案工程楼梯的施工人是郭胜军，不是郭劲广。 本院认为，李业宽和邢天生签订的《建设工程施工合同》，因李业宽无施工资质，其承包涉案工程违反法律强制性规定，该合同无效，但李业宽实际进行了施工并交付，邢天生已使用十多年且无证据证明该工程存在质量问题，李业宽要求邢天生支付工程款不违反法律规定，本院予以支持。对第一个争议焦点，根据双方合同约定，涉案工程款竣工验收付15%，其余一年内付清，但邢天生主张未竣工验收，李业宽未提供整个工程竣工验收的证据；且双方均主张至今未结算，结合涉案工程有增加工程量的事实，李业宽现起诉要求支付工程款，未超过诉讼时效，本院不予支持。对第二个争议焦点，根据双方签订的《建设工程施工合同》，邢天德是邢天生派驻在工地的代表，虽然邢天生持有的《建设工程施工合同》中未明确邢天德的权限，但李业宽持有的邢天生签字认可的《建设工程施工合同》中明确载明邢天德的权限为全权，结合本院对邢天德所作的询问笔录，图纸之所以变更是因为四邻问题，邢天生不知情不合常理，且邢天生在诉讼过程中陈述其1个月回来一次，但并未对案涉工程的变更提出异议，邢天生接手涉案工程并使用已十多年，现在再以未经其本人签字认可为由拒付工程款本院不予采纳；邢天生主张鉴定意见书未依据某设计院专门设计的施工图纸而作出，但本案中双方均未提交该设计院专门设计并经双方签字确认的施工图纸，鉴定意见书的鉴定项目系就增加、变更的工程量进行的鉴定，邢天生无证据证明工程量有的重复计算问题。山东省建设工程招标中心有限公司系经本院依法委托的有鉴定资质的评估机构，其针对涉案申请所进行的评估鉴定依据充分、理由正当、程序合法，邢天生提出异议，山东省建设工程招标中心有限公司予以了答复，邢天生仍不予认可，但无其他证据相反驳，本院对其异议不予采纳，对山东省建设工程招标中心有限公司出具的工程造价鉴定意见书和异议答复本院予以认定。对其中勘察现场未见项目、与现场不一致项目及异议项目，因双方无证据证明进行了竣工验收，上述项目的竣工情况不明，本案暂不予处理；对税金，李业宽未提供证据证明其对涉案工程交纳了税款，对税金本案亦暂不予处理，故对李业宽主张的签证单的工程造价本院暂认定152749.32元；另双方无异议的涉案工程造价为717600元（1104㎡×650元/㎡），故对涉案工程的造价本院暂认定为870349.22元（717600元+152749.32元）。对已付工程款，李业宽在（2016）鲁0112民初645号案中自认邢天生的姐姐通过银行支付工程款56万元，现又予以否认，但却说不出56万元的具体构成，根据本院调取的李业宽的账户资金流水及李业宽提供的邢秀云及王**的账户情况及李业宽的自认，本院认定邢天生通过邢秀云、王**账户支付李业宽工程款545900元；李业宽给邢天生出具的两份收到条能相互印证，李业宽虽不予认可，但未提供证据相反驳，本院对该两份收到条予以认定，认定邢天生支付李业宽工程款15万元；对李业宽签字认可的邢天生代付工程款的证据，可认定邢天生已支付工程款48301.90元；对楼梯的相关款项，结合李业宽已签字认可邢天生代付同一人部分楼梯费用的事实，且李业宽在（2016）鲁0112民初645号案中认可栏杆和卷帘门未完工，对郭胜军出具的另两份李业宽未签订认定的不锈钢楼梯费用4770元（2770元+2000元）本院亦予以认定；根据张相勤出具的证明，本院对李业宽未签字确认的卷帘门的费用6800元予以认定；对邢天生主张的地砖款5万元，结合邢天生陈述的付款经过及张敬禄、张玲共同出具的证明，本院认为具有可信性，予以认定；对邢天生提供的其他未经李业宽签字认可的费用，无其他证据相佐证，本院暂不予认定；综上，对邢天生已支付的工程款本院认定为805771.90元。综上，邢天生还应支付李业宽工程款64577.32元（870349.22元-805771.90元）。双方未竣工验收、未结算，对李业宽主张的逾期利息本院自李业宽起诉之日（2020年7月3日）起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际之日止。李业宽支出的司法鉴定费10000元，是为了确定增加、变更部分工程造价的合理支出，结合本案实际情况，本院酌定李业宽分担1208元、邢天生分担8792元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、邢天生于本判决生效后十日内支付李业宽尚欠工程价款64577.32元，并支付以64577.32元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年7月3日起至实际付清之日止计算的利息损失； 二、邢天生于本判决生效后十日内支付李业宽司法鉴定费8792元； 三、驳回李业宽的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9688元，由李业宽负担7432元，邢天生负担2256元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  高凤英 人民陪审员  曹汝明 人民陪审员  胡玉金 二〇二一年七月二日 法官 助理  李雅楠 书 记 员  彭 鹏