文书内容湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘04民终1390号上诉人(原审被告)：衡阳市泰和房地产开发有限公司，住所地湖南省衡阳市珠晖区东风南路1号（市工行江东支行五楼）。法定代表人：刘周文，该公司董事长。委托诉讼代理人：李玉刚，男，1966年9月29日出生，汉族，该公司股东，住湖南省衡阳市蒸湘区。被上诉人(原审原告)：中国银行股份有限公司衡阳分行，住所地湖南省衡阳市雁峰区先锋路70号。负责人：陈晖，该分行行长。委托诉讼代理人：朱珊，湖南居安律师事务所律师。原审被告：谢银芽，男，1973年10月2日出生，汉族，住湖南省衡南县。原审被告：颜国英，女，1974年9月18日出生，汉族，住湖南省衡南县。上诉人衡阳市泰和房地产开发有限公司（以下简称泰和房产公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司衡阳分行（以下简称中国银行衡阳分行）、原审被告谢银芽、颜国英金融借款合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2020）湘0406民初980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并采用询问式调查的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。泰和房产公司上诉请求：一、撤销湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2020）湘0406民初980号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、关于上诉人保证期间的事实认定错误。上诉人承担的是阶段性连带保证责任，且自办理抵押权预告登记时免除保证责任。2、关于办理抵押权登记（含抵押权预告登记）的义务主体未查明。众所周知，抵押权预告登记后，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。也就是说抵押登记由被上诉人和原审被告办理。房产证、土地使用权证也是由原审被告办理，被上诉人基于预告登记的抵押登记请求权应督促办理。3、未及时办理抵押登记的责任方未审查。预告抵押登记办理完毕后，被上诉人并未向上诉人主张权利，也并未要求上诉人配合办理抵押登记，故本案未及时办理抵押登记的责任在被上诉人。二、一审法院证据采信不当。本案担保合同有三份，分别为《个人一手住房贷款合同》、《个人贷款抵押合同》、《保证函》，分别约定的担保责任也不一样，究竟以哪一份合同约定为准？上诉人的担保责任到底是什么？一审法院未予审查和认定，所以本案证据采信不当。三、一审适用法律错误。1、本案已过保证期间。2、同一债权既有物的担保又有保证的，保证人只对物的担保以外的债务承担保证责任，如物权担保不生效，人保也不生效。被上诉人在可以办理产权证时没有及时办理他项权证，故物权担保不生效的原因在被上诉人和原审被告。上诉人的真实意思表示是“保证人对物的担保以外的债务承担保证责任”，现因物权担保不成立，却判令上诉人承担全部保证责任明显不符合上诉人的真实意思表示。3、一审被上诉人主张的律师费为11500元，一审法院查明也是11500元，却判决上诉人支付律师费12500元，系超诉请判决。中国银行衡阳分行辩称，一、上诉人称其自办理完预告登记就免除了担保责任没有事实及法律依据，上诉人出具了承诺函，该函是不可撤销的。二、上诉人以被上诉人未办理他项权证为由主张不承担担保责任，缺乏依据，且办理他项权证的义务不在被上诉人，另外是否办理他项权证与上诉人承担担保责任无关。三、关于律师费的问题是一审笔误，不存在超诉请判决。谢银芽、颜国英未参与本案询问式调查亦未提交书面答辩意见。中国银行衡阳分行向一审法院起诉请求：一、请求依法解除中国银行衡阳分行与谢银芽签订的《个人一手住房贷款合同》；二、判令谢银芽、颜国英共同偿还中国银行衡阳分行贷款本息合计264915.15元（截至2020年4月26日，其中贷款本金253766.23元、利息10107.24元、罚息1041.68元），并继续承担自2020年4月27日至借款清偿之日止的逾期利息（按年利率7.35％计算）；三、判令中国银行衡阳分行对抵押物享有优先受偿权；四、判令泰和房产公司对上述债务承担连带清偿责任；5．判令谢银芽、颜国英、泰和房产公司向中国银行衡阳分行支付律师代理费12500元（庭审过程中变更为11500元）及本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年3月30日被告谢银芽因购房需要资金向中国银行股份有限公司衡阳市船山支行（以下简称中国银行船山支行）申请个人住房按揭贷款。2015年4月21日，谢银芽（借款人）、泰和房产公司（保证人）与中国银行船山支行（贷款人）签订了《个人一手住房贷款合同》。该合同约定：贷款金额为320000元；贷款期限为180个月，自贷款人实际放款日起算；贷款用途为借款人支付其购买坐落于衡阳市××道××号××座××室房屋的购房款；贷款利率为浮动利率，浮动周期为一年，从贷款人实际放款日起一年内，按实际放款日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的法定贷款基准利率计息，每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的法定贷款基准利率作为下一个浮动周期的适用利率；贷款按月结息和付息，每月的10日为还款日；若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50％；贷款偿还方式为按月等额本息还款；借款人以其所购房屋向贷款人提供抵押担保；借款人未按期归还贷款本息时，贷款人有权宣布合同项下贷款本息全部或部分提前到期、终止或解除本合同、要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费等相关费用；泰和房产公司为该笔贷款提供保证担保，主合同双方解除主合同或者使主合同提前到期的，保证人对于主合同项下已发生的债务承担担保责任。泰和公司又另行向中国银行船山支行出具一份独立不可撤销《保证函》，载明其保证方式为连带责任保证，保证范围包含借款本金、利息、罚息、承担费、补偿费和实现债权的费用等。若借款人不能按期归还借款本息或其他违约事项需提前清偿借款本息和费用时，泰和房产公司将代为清偿。贷款人有权直接从公司账户扣收借款人到期债务。本保证函有效期至保证人办理房屋他项权证、房产证、国土使用权证收押于贷款人处为止。同日，谢银芽、颜国英与中国银行船山支行签订《个人贷款抵押合同》，约定本合同之主合同为中国银行船山支行与谢银芽签订的《个人一手住房贷款合同》，主合同项下的债务构成本合同之主债务，包括贷款本金、利息、违约金、实现债权的费用、因借款人违约而给抵押权人造成的损失和其他所有应付费用；抵押物为谢银芽、颜国英共同所有的位于衡阳市××道××号××座××室房屋因该房屋未办理房屋所有权证，双方在衡阳市房××商品房抵押预告登记；泰和房产公司为该笔贷款提供了保证，保证方式为连带保证责任。合同签订后，中国银行船山支行依约将贷款付至谢银芽指定账户，谢银芽向中国银行船山支行出具了借款借据。借款后，谢银芽偿还了部分本息，自2019年7月10日起，谢银芽未按约偿还贷款本息，截至2020年4月26日，尚欠中国银行衡阳分行借款本金253766.23元、利息10107.24元、罚息1041.68元，合计264915.15元。为催收该笔借款，中国银行衡阳分行支付了律师代理费11500元。另查明，谢银芽与颜国英系夫妻关系，双方于1997年3月12日登记结婚。再查明，中国银行船山支行隶属于中国银行衡阳分行。一审法院认为，中国银行船山支行隶属于中国银行衡阳分行，系其分支机构，故中国银行衡阳分行作为诉讼主体参与诉讼符合法律规定。中国银行船山支行与谢银芽、泰和房产公司签订的《个人一手住房贷款合同》、《个人贷款抵押合同》均系是建立在双方自主自愿、协商一致的基础之上，不违背法律、法规的强制性规定，合同合法有效，应受法律保护。中国银行船山支行依约履行了支付借款的义务，谢银芽在借款后未依约按期偿还借款本息，已经构成违约，中国银行衡阳分行有权根据合同约定解除合同，宣布借款全部提前到期，要求谢银芽偿还全部借款本金并支付利息。谢银芽、颜国英系夫妻关系，双方在夫妻关系存续期间购置住房向原告贷款，且以共同抵押人身份与中国银行船山支行签订《个人贷款抵押合同》，该笔贷款应认定为夫妻共同债务，颜国英应承担共同清偿责任；因中国银行船山支行与谢银芽、颜国英就提供抵押的预购商品房所办理的抵押预告登记，所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。因此，中国银行衡阳分行作为抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就时对房屋办理抵押权登记的请求权，可对抗他人对该房屋的处分，但并非对抵押房屋享有现实抵押权。故对中国银行衡阳分行主张对抵押物享有优先受偿权的请求，法院不予支持，对泰和房产公司主张应先以涉案房屋实现债权的抗辩意见，法院亦不予支持；对中国银行衡阳分行要求谢银芽、颜国英承担律师代理费11500元的诉请，因该费用属于谢银芽、颜国英违约给中国银行衡阳分行造成的损失之一，双方亦在合同中对该费用的承担进行了约定，且该费用的收取未违反法律规定，法院予以支持；谢银芽、颜国英未按约还款，泰和房产公司作为其贷款的连带责任保证人，依法应对本案债务承担连带清偿责任；泰和房产公司的其他抗辩意见，因与《个人一手住房贷款合同》及《保证函》的相关约定相悖，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除中国银行股份有限公司衡阳市船山支行与被告谢银芽签订的《个人一手住房贷款合同》；二、被告谢银芽、颜国英于判决生效之日起十日内偿还原告中国银行股份有限公司衡阳分行借贷款本金253766.23元、利息10107.24元、罚息1041.68元（截至2020年4月26日），合计264915.15元，并按年利率7.35％支付自2020年4月27日起至贷款清偿之日止的逾期利息；三、被告谢银芽、颜国英于判决生效之日起十日内赔偿原告中国银行股份有限公司衡阳分行的律师代理费损失11500元；四、被告衡阳市泰和房地产开发有限公司对上述第二、三项债务承担连带清偿责任；五、驳回原告中国银行股份有限公司衡阳分行其他诉讼请求。如果被告谢银芽、颜国英、衡阳市泰和房地产开发有限公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5274元，公告费260元，共计5534元，由被告谢银芽、颜国英、衡阳市泰和房地产开发有限公司共同负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了三份证据：证据一、销售不动产发票，证明目的：2016年4月28日上诉人已为谢银芽、颜国英二人开具了售房发票；涉案房产可以办理不动产权证，上诉人不应再承担连带担保责任；证据二、不动产权利及其他事项登记信息，证明目的：2018年2月9日康馨苑A栋303室业主通过法院出具协助执行通知书的方式办理了产权登记。说明办理产权的责任在业主本人；证据三、不动产权证，证明目的：2019年1月22日上诉人拿到了总证。说明在此之前上诉人已经把办证需要的应该由开发商提供的资料全部交至产权登记机关，各购房人已经可以自行办理产权登记手续，上诉人多次催促二原审被告办证均无果。经庭审质证，被上诉人对上诉人所举三份证据的真实性、合法性均无异议，对证据的关联性及证明目的有异议。本院认为，上诉人所举证据与本案待证事实无关，无法达到其证明目的，本院不予采信。一审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案为金融借款合同纠纷。本案二审主要争议焦点为：上诉人泰和房产公司应否就谢银芽、颜国英所欠案涉借款债务向被上诉人中国银行衡阳分行承担连带保证责任。上诉人泰和房产公司主张不应承担连带保证责任的理由主要为：1、保证责任已过保证期间；2、同一债权既有物的担保又有保证的，保证人只对物的担保以外的债务承担保证责任，本案在非因保证人泰和房产公司原因被上诉人未能取得房屋抵押权时上诉人泰和房产公司免于承担保证责任。对此，本院认为，案涉住房贷款合同及《保证函》中关于保证担保的内容系上诉人泰和房产公司的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对上诉人泰和房产公司具有法律约束力。案涉住房贷款合同附件一第四条开发商保证的第1款约定：“保证人应按照本合同约定承担连带保证责任。”；第2款约定：“本合同项下保证合同期间为借款人债务履行期届满（包括贷款提前到期的情形）之日起两年；若主债务为分期履行的，则保证期间为自本合同生效之日起至最后一期债务履行期届满之日后两年。”；第4款约定：“主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下的任何权利及行使。”；第5款约定：“主合同双方解除主合同或使主合同提前到期的，保证人对于主合同项下已发生的债务承担担保责任。”。另外，上诉人泰和房产公司向中国银行船山支行出具的《保证函》中亦明确载明上诉人对原审被告案涉债务承担连带保证责任，且该函不可撤销。另载明本保证函有效期至保证人办理房屋他项权证、房产证、国土使用权证收押于贷款人处为止。根据上述合同约定及保证函，上诉人泰和房产公司与中国银行船山支行及原审被告明确约定对案涉债务承担连带保证责任，保证期间为2年，截至本案纠纷发生时被上诉人的起诉并未超过保证期间。且合同明确约定即便主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下的任何权利及行使。故被上诉人在保证期间诉请上诉人对案涉债务与主债务人一起承担连带保证责任，具有事实及法律依据，一审判决并无不当。上诉人主张本案保证期间已过，且因被上诉人及原审被告未能办理房屋抵押登记将导致上诉人不承担保证担保责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张的一审超诉请判决的问题，确系一审笔误，对此一审法院已作补正裁定予以更正。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故对衡阳市泰和房地产开发有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5274元，由上诉人衡阳市泰和房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。                                                         审  判  长   张  震  东      审  判  员   罗      源      审  判  员   刘      林               二〇二一年七月九日            法 官助 理   孙  洪  丽      书  记  员   王      晴