河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终3106号上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳市凯多荣房地产营销策划有限公司，住所地河南省洛阳市涧西区浅井西路中段瀛洲新村30-9-101。法定代表人：任大江，该公司总经理。委托诉讼代理人：谷瑞粉，河南启点律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：赵焕江，男，1968年6月1日生，汉族，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：刘银谦，北京市博人律师事务所洛阳分所律师。上诉人洛阳市凯多荣房地产营销策划有限公司（以下简称凯多荣公司）因与被上诉人赵焕江建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2021）豫0325民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理，于2021年6月17日公开开庭审理了本案。上诉人凯多荣公司的委托诉讼代理人谷瑞粉，被上诉人赵焕江及其委托诉讼代理人刘银谦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯多荣公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持凯多荣公司的诉讼请求；2.改判原审多认定的工程款153263.5元不应由凯多荣公司承担。事实和理由：一、一审认定的施工面积错误。2020年6月2日河南省首佳房地产土地资产评估测绘咨询有限公司对涉案工程建筑面积进行了测绘，认定8#楼面积为5671.96平方米，9#楼面积为4629.73平方米。并说明测量的面积是建筑面积，阳台是按全面积测算，8号楼阳台面积是471.59平方米、9号楼阳台面积是531.58平方米，总计1003.17平方米。一审在查明事实部分也认定因合同约定阳台面积按一半面积计算，因此涉案工程的总面积应为9564.31平方米，而非9800.1平方米。按合同约定每平方米650元，总价款为6216801.5元而非一审认定的6370065元。二、对于涉案工程款的支付认定错误。2013年12月14日的180万元与2013年12月16日的40万元是两笔款项，前一笔是由赵焕江与田书斌共同所签，后一笔的40万元是支付给了田书斌，田书斌与赵焕江是合伙关系。不能因为凯多荣公司没有收据就否定这40万元的转账。2018年8月2日的讯问笔录中，田书斌表述与任大江的交易习惯一直都是先打条子后给钱。该交易习惯不符合日常生活，且田书斌作为赵焕江的合作伙伴有利害关系，而转账是客观真实的。三、赵焕江有异议且没有提出证据的工程款额为2013年12月14日的180万元和2013年12月16日的40万元的数额有异议，并未对事实结算方式有异议，以及2014年5月27日的30万，赵焕江将这30万元与2014年6月5日的25万元混淆视听，但在2018年1月31日的庭审笔录中，赵焕江并未提出2014年5月27日的30万元与2014年6月5日的25万元是一码事。在法院告知其答复核实结果时，为避免败诉撤回起诉。赵焕江辩称，凯多荣公司的上诉理由不足，其上诉观点主要包括两部分。第一，其上诉中关于面积的计算，关于一审判决书中认定涉案工程面积的计算为9564.31平方米系计算错误，一审法院根据鉴定机构的测绘报告及补充说明，认定8号楼、9号楼总建筑面积为10301.69平方米，其中阳台面积总计1003.17平方米。因此计算价款面积9800.1平方米没有错误。第二，关于工程款支付部分。2013年12月14日田书斌向凯多荣公司出具180万元收条，标明前期条子作废，前期转款均是凯多荣公司向田书斌转账，田书斌出具的其与凯多荣公司的交易流水包括2013年12月16日的转账凭证40万元，而交易流水显示近150万元。由于田书斌认可是180万元，因此赵焕江认可该180万元。一审诉讼中法庭要求凯多荣公司提供2013年12月14日180万元收到条的全部付款凭证或者交易流水，但是凯多荣公司一直不予提供，同时在2018年1月13日庭审中赵焕江已经对凯多荣公司提出的支付工程款提出异议，并在法庭限期内代田书斌及田书斌交易流水和本人在相关银行的交易流水，与凯多荣公司的转款凭证进行核对。一审法院认定事实清楚，但是将赵焕江施工的全封闭阳台按照半面积计算以及凯多荣公司借用赵焕江的材料款不予认可，显然是偏袒凯多荣公司，请求法庭驳回其上诉。凯多荣公司向一审法院起诉请求：判令赵焕江返还多支付的工程款45万元。一审法院认定事实：一、合同约定的内容：2013年3月28日凯多荣公司与嵩县旧县镇人民政府签订了《新型农村社区合同》，约定由凯多荣公司承建旧县镇河南村新农村建设项目伊龙新型社区。2013年7月30日凯多荣公司法定代表人任大江（甲方）与赵焕江（乙方）签订了《嵩县旧县镇伊龙新型社区建筑工程8#、9#楼承包合同》，合同主要约定，承包范围：整体工程，乙方除不负责以下工程：外墙保温、室内门、地板砖外，其它按设计图纸要求完成并交工（水电安装到位、室内回填夯实）；承包方式：大包工包料，按650元/平方米结算，阳台按半面积计算；本工程地基完成后，甲方付给乙方工程总造价的10%，主体三层封顶，甲方付给乙方工程总造价的20%，主体六层封顶后，甲方付给乙方工程总造价的20%，粉刷完成后甲方付给乙方工程总平方米造价的10%，交工后付工程总造价的20%，验收合格后留工程价款的3%作为保修金，其余全部付清；工程竣工验收合格后一个月内进行工程决算；属乙方应缴纳的税金全部由乙方承担。二、合同履行情况：合同签订后，赵焕江进行了施工，工程完工后，未进行验收，2014年8月实际入住该工程。阳台全封闭。涉案工程投入使用后，双方未能达成一致的结算意见，2020年6月2日根据赵焕江的申请一审法院委托河南省首佳房地产土地资产评估测绘咨询有限公司对涉案工程建筑面积进行了测绘，认定8#楼面积为5671.96平方米，9#楼面积为4629.73平方米。赵焕江支付鉴定费18000元。凯多荣公司对该鉴定结论有异议，认为该鉴定计算的是销售面积，阳台为全面积，不符合双方合同约定。河南省首佳房地产土地资产评估测绘咨询有限公司又对鉴定结论进行了说明：测量的面积是建筑面积，阳台是按全面积测算，8号楼阳台面积是471.59平方米、9号楼阳台面积是531.58平方米，阳台总计面积1003.17平方米。因合同约定阳台面积按一半面积计算，因此涉案工程的总面积应为：9800.1平方米，按合同约定每平方米650元，总价款为6370065元。三、关于凯多荣公司诉称的赵焕江未做工程，赵焕江仅认可84套门自己未施工，认可应扣除工程款40320元，其它工程赵焕江不认可。综上所述，凯多荣公司已实际入住涉案工程，且凯多荣公司提供的证据不能证明赵焕江未施工的工程量，因此一审法院认定赵焕江未做工程工程款为40320元。四、关于凯多荣公司已付工程款的认定，凯多荣公司提供了单据16张，赵焕江无异议的12张计4835055元。赵焕江对2013年12月16日的40万元有异议，认为已包括在2013年12月14日的180万元之中；对2014年5月27日的30万元有异议，认为与2014年6月5日的25万元重复，赵焕江出具收据是30万元，6月5日实际转款25万元；对2015年2月16日的单据中不存在多给3万元税款；2015年6月10日两张单据重复，应按一笔计算。一审法院认为，根据凯多荣公司提供的收到条、付款凭证及田书斌的询问笔录，凯多荣公司付款方式为赵焕江先出具收到条，然后凯多荣公司再转账付款，因此对双方有异议的单据应遵循收到条与付款转账凭证相一致原则来认定。关于2013年12月16日的40万元，凯多荣公司仅提供了转账凭证，没有收到条相印证。该凭证的收款人为赵焕江的合伙人田书斌。2013年12月14日的180万元收到条出具人是田书斌，田书斌向法院提供了150万元的转账凭证，其余凭证未提供，其中含2013年12月16日的40万元的转账凭证，一审法院要求凯多荣公司提供2013年12月14日180万元收到条的全部付款凭证，凯多荣公司未提供，因此根据收到条与付款转账相一致原则，一审法院认为赵焕江异议理由比较符合情理，对2013年12月16日的40万元，不予认定。关于2014年5月27日的30万元问题，2014年5月27日的30万元仅有收到条没有付款转账凭证，2014年6月5日的25万元仅有支付转账凭证，没有收到条，根据收到条与付款转账相一致原则，赵焕江的异议理由比较符合情理，一审法院予以采信。对2015年2月16日的单据，虽然赵焕江出具的收到条是50万元，但凯多荣公司转账凭证显示的数额为53万元，收条时间与转款时间一致，因此赵焕江的异议不能成立。关于2015年6月10日两张单据是否重复问题，2015年6月10日的两张单据其中一张是收到条，该收到条附有付款凭证，该笔款项应予认定，另一张是证明条，其内容是从工程款中扣除20万元，顶欠程长喜工程款，显然并非一笔，因此赵焕江的异议不能成立。综上，一审法院认定凯多荣公司已付赵焕江工程款5565055元。五、赵焕江提供的凯多荣公司使用其建筑材料清单，凯多荣公司人员虽有签字，但价格未评估，赵焕江反诉称的价格一审法院不予认定。综上所述，一审法院认定凯多荣公司拖欠赵焕江工程款总计764690元。另查明：赵焕江施工的工程为7层住宅楼，赵焕江不具备承揽该建设工程施工的资质，凯多荣公司也不具备房屋开发的资质。一审法院认为，承包人未取得建筑业企业资质所签订合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因赵焕江不具备承揽工程的资质，故凯多荣公司、赵焕江签订的《嵩县旧县镇伊龙新型社区建筑工程8#、9#楼承包合同》无效。根据一审法院查明的事实，凯多荣公司还拖欠赵焕江工程款，因此凯多荣公司请求赵焕江返还多付的45万元工程款，一审法院不予支持。涉案工程虽未进行竣工验收，但凯多荣公司已于2014年8月入住，应视为已验收合格，因此赵焕江反诉请求支付工程款，应予支持，但应以一审法院认定的为准。由于凯多荣公司拖欠工程款未付，赵焕江反诉请求凯多荣公司支付工程款的利息，符合法律规定，应予支持，但2019年8月20日前利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。利息应从凯多荣公司实际使用涉案工程之日起计算，凯多荣公司实际使用涉案工程是2014年8月31日，一审法院酌定利息自2014年9月1日起计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十四条第三项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、驳回凯多荣公司的诉讼请求；二、凯多荣公司于判决生效后十五日内支付赵焕江工程款764690元及利息（自2014年9月1日至2019年8月19日的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至实际给付之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回赵焕江其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4025元，反诉费8187元，鉴定费18000元，共计30212元，由凯多荣公司承担26937元，赵焕江承担3275元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，本案凯多荣公司与赵焕江签订的《嵩县旧县镇伊龙新型社区建筑工程8#、9#楼承包合同》因违反法律强制性规定应认定无效，但该工程已交付使用，应视为验收合格，凯多荣公司应参照合同约定支付工程价款。关于凯多荣公司上诉认为一审对阳台面积计算与合同约定不符的主张，经查一审判决已按合同约定对阳台面积按一半计算，凯多荣公司的主张与事实不符，不能成立。关于凯多荣公司上诉认为一审判决对已支付工程款认定错误的主张，一审结合双方交易习惯及收到条、付款凭证，认定凯多荣公司已付赵焕江工程款5565055元，依据充分，本院予以维持。综上所述，凯多荣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11415元，由上诉人洛阳市凯多荣房地产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王春峰二〇二一年七月六日法官助理安超书记员高会茹