辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终2526号上诉人（原审原告）：鞍山嘉宇置业有限公司。住所地：鞍山市立山区鞍千路766号1层S12。法定代表人：刘欣，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张金刚，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：周丛，女，汉族，1987年1月31日出生，住鞍山市铁东区。上诉人鞍山嘉宇置业有限公司（以下简称嘉宇公司）因与被上诉人周丛劳动争议纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2021）辽0304民初330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉宇公司上诉请求：1、请求将本案发回重审，或改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决在事实认定及法律适用方面均存在错误。首先，被上诉人作为上诉人的员工，上诉人有权对被上诉人的工作进行调动，有权依据实际情况要求被上诉人参加培训。被上诉人不服从，迫使上诉人解除了与被上诉人的劳动合同，上诉人没有过错，解除合同的行为合理合法。其次，立山仲裁委裁令上诉人向被上诉人支付的经济赔偿金金额过高。经济赔偿金的计算基准应以劳动合同为准，而不能以到账的工资为准。被上诉人作为置业顾问，发放的工资包含奖金和佣金等，计算赔偿金时，应以劳动合同上签订的工资为准，即2470元。第三，上诉人并不拖欠被上诉人的工资，被上诉人也未提供证据加以证明。周丛辩称，服从一审判决。嘉宇公司向一审法院起诉请求：1、请判令嘉宇公司不必向周丛支付经济赔偿金133035.75元;2、请求判令嘉宇公司不必向周丛支付8月工资9749.49元；3、诉讼费由周丛承担。一审法院认定事实：周丛在嘉宇公司从事销售房屋工作，后因双方解除劳动关系发生争议，周丛向鞍山市立山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委员会认定事实如下：申请人（周丛）于2016年3月26日入职被申请人（嘉宇公司）处，同日双方签订劳动合同书一份，期限为2016年3月26日至2019年3月25日；2019年3月26日双方续签劳动合同一份，期限为2019年3月26日至2024年3月25日，工作岗位为市场营销，工作职责为商品房销售。2020年9月2日被申请人向申请人下达解除劳动合同通知书一份，内容为：“因周丛同志未按公司安排到岗参加培训，经下达到岗通知，拒不到岗，构成旷工，已满足公司辞退条件”，次日被申请人正式与申请人解除劳动关系，并出具解除劳动关系证明书一份。申请人解除劳动合同前2019年9月至2020年7月平均工资为47911.65元；2019年度鞍山市职工平均工资为4971.25元。随后，该委于2020年12月11日对双方纠纷作出鞍立劳人仲字[2020]76号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人支付申请人经济赔偿金133035.75元；二、被申请人支付申请人2020年8月工资9749.49元。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。关于嘉宇公司主张不支付经济赔偿金133035.75元一节，该院认为，嘉宇公司认为周丛业绩不能胜任工作，要求周丛到岗参加培训，并以周丛未服从公司安排为由解除双方劳动合同。但嘉宇公司对周丛不能胜任工作的事实及工作业绩考核情况未提供相关证据予以佐证，应承担举证不能的后果。另，虽然嘉宇公司认为因周丛不服从公司安排导致双方解除合同，并递交了劳动合同证明其有权对劳动者的工作岗位变动享有在一定幅度内自主决定权，但在涉及岗位及工作地点调整导致劳动者上下班时间、往返经济成本、付出的日常生活成本大幅度增加的情况下，用人单位不与劳动者协商达成一致意见的，不应任意变更工作岗位及工作地点，否则用人单位构成权力滥用。本案既未对培训的相关岗位地点、薪资变更情况进行说明，亦未对双方的协商情况进行举证。直接解除其与劳动者的劳动合同，明显不具有合理性。故嘉宇公司以上述理由解除双方劳动关系缺乏事实及法律依据，系违法解除，根据相关法律规定，应向周丛支付经济赔偿金。因周丛离职前12个月平均工资为47911.65元/月，已高于鞍山市2019年职工平均工资的三倍，故应按14913.75元/月(4971.25元/月×3)的标准支付周丛赔偿金，周丛于2016年3月26日入职嘉宇公司，双方于2020年9月3日解除劳动合同。故应向周丛支付违法解除劳动合同经济赔偿金134223.75元(14913.75元/月×4.5个月×2倍)，嘉宇公司主张不支付经济赔偿金，其诉求没有法律和事实依据，该院不予支持。关于嘉宇公司诉称应以签订的劳动合同收入为标准计算赔偿金一节，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”、《关于工资总额构成的规定》第三条“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据”、第四条“工资总额由下列六个部分组成：(一)计时工资；(二)计件工资；(三)奖金；(四)津贴和补贴；(五)加班加点工资；(六)特殊情况下支付的工资”。根据以上法律规定，嘉宇公司为提高销售业绩以周丛销售商品房的数量按照一定比例支付给周丛的佣金属于周丛的全部劳动报酬总额，故对嘉宇公司的该项诉求不予支持。关于嘉宇公司主张不支付8月工资9749.49元一节，周丛主张该9749.49元系其销售102套房屋后嘉宇公司欠付的售楼佣金，与一般的固定工资不同，提成工资数额往往并不固定，也不属于劳动者在劳动关系中必然能取得的收入，一般和业绩挂钩，因此在举证责任分配上，劳动者主张提成工资的，应当提供其确实有权获得相应提成的事实依据及初步证据，本案周丛对其销售房屋应获得的提成已递交初步证据材料证明。因劳动者与用人单位之间存在管理与被管理的关系，用人单位具有考核业绩、核算工资等行使权力的优势，应由用人单位就劳动者的实际业绩情况以及其已向劳动者发放提成工资的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。本案嘉宇公司并未对上述情况进行举证，该院依法确认被告所主张的内容为真实，即拖欠被告提成工资9749.49元。故对嘉宇公司的该项诉求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿”第二款“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决如下：一、驳回鞍山嘉宇置业有限公司的诉讼请求；二、鞍山嘉宇置业有限公司支付周丛经济赔偿金134223.75元；三、鞍山嘉宇置业有限公司支付周丛提成工资9749.49元。如未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元，由鞍山嘉宇置业有限公司预交，由鞍山嘉宇置业有限公司承担。本院二审期间，周丛提供光盘一份，证明嘉宇公司拖欠工资以及具体的明细，嘉宇公司表示真实性有异议，但没有证据予以反驳；本院对该份证据予以采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于嘉宇公司主张周丛业绩靠后，因此需要培训，而周丛不服从培训安排，迫使嘉宇公司与其解除劳动合同一节。第一，嘉宇公司自认公司不能提供证据证明被上诉人业绩排名靠后，应承担举证不能的不利后果；第二，嘉宇公司未对培训的相关岗位地点、薪资变更情况进行说明，亦未对双方的协商情况进行举证；第三，嘉宇公司不能证明周丛无故旷工的证据，相反周丛提供了在此期间正常到岗的证据，因此嘉宇公司直接解除其与劳动者的劳动合同，明显不具有合理性。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条:“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当该承担不利后果。”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，一审法院认为嘉宇公司以上述理由解除双方劳动关系缺乏事实及法律依据，系违法解除并无不当，本院予以维持。关于嘉宇公司主张经济赔偿金过高，应当按照劳动合同约定的标准2470元/月计算一节。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”、《关于工资总额构成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：(一)计时工资；(二)计件工资；(三)奖金；(四)津贴和补贴；(五)加班加点工资；(六)特殊情况下支付的工资”。根据以上法律规定，上诉人为提高销售业绩以被上诉人销售商品房的数量按照一定比例支付的佣金、奖金等属于被上诉人的全部劳动报酬总额。嘉宇公司对于周丛的收入构成予以认可。因周丛离职前12个月平均工资为47911.65元/月，已高于鞍山市2019年职工平均工资的三倍，一审法院按照2019年职工平均工资的三倍，即14913.75元/月计算违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院予以维持。关于嘉宇公司主张其并不拖欠工资一节。经查，周丛所述的拖欠工资指的是2020年8月及之前售楼佣金以及回款提成，共计9749.49元，且提供了计算明细予以佐证，上诉人并未提供证据证明收入已经全部发放的证据，应自行承担举证不能的不利后果。故一审法院判决拖欠工资数额并无不当，本院予以维持。综上所述，鞍山嘉宇置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人鞍山嘉宇置业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  闫相夷审判员  戴艳丽审判员  马 宁二〇二一年七月二十五日法官助理于仁美书记员闻梓妤