河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2021）豫10民终1507号上诉人(原审原告)：胥洪魁，男，1975年1月25日生，汉族，住长葛市。被上诉人(原审被告)：河南浪迪瓷业有限公司，住所地长葛市和尚桥镇张固店村。法定代表人：杨书亮，该公司经理。委托诉讼代理人：杨舵，河南德典律师事务所律师。上诉人胥洪魁因与被上诉人河南浪迪瓷业有限公司（以下简称浪迪公司）劳动争议一案，不服河南省长葛市人民法院（2021）豫1082民初1630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人胥洪魁，被上诉人浪迪公司的委托诉讼代理人杨舵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胥洪魁上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。上诉人已经提供了加班证据，被上诉人没有提供任何证据，被上诉人应当向上诉人支付加班费。上诉人的银行账单及手机银行截屏记录显示，被上诉人发放的2020年6月和7月绩效工资为268元和250元，存在无故扣减绩效工资情况，应支付差额部分。被上诉人未给上诉人办理社会保险手续，应当支付不当得利10944.96元，一审对该项不予处理没有法律依据。浪迪公司辩称，上诉人提供的证据不能证明存在加班事实，被上诉人不应支付加班费。绩效工资是按照部门考核成绩据实结算，不存在无故扣减情况。社保问题非法院审理范围，一审适用法律正确。请求驳回上诉，维持维持。胥洪魁向一审法院起诉请求：1、支持裁决书第一条裁决，确认原告2020年3月至2020年11月与被告存在劳动关系；2、支持裁决书第二条裁决，被告向原告支付经济补偿金3800.33元；3、裁决被告向原告支付2020年4月份至2020年11月份的加班工资25053.95元；4、裁决被告向原告支付2020年6月份、7月份无故扣除的绩效工资482元；5、裁决被告向原告支付不为原告办理并缴纳社会保险取得的不当得利10944.96元；6、裁决被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2020年3月3日，原、被告双方签订《劳动合同》一份，约定为“固定期限合同，期限为3年，自2020年3月3日至2023年3月2日，其中试用期2个月，自2020年3月3日至2020年5月3日”；约定原告的职务为电气维修工，工作时间为标准工时制，基础工资为每月3500元（固定），另加绩效每月500元（不固定，该项数额视原告出勤、工作考核等情况而定）。2020年11月30日，原告以被告浪迪公司拖欠其工资及社会保险为由，向被告提出于2020年12月1日解除劳动关系，同时要求被告支付被拖欠的工资、无故克扣的工资、加班工资、经济补偿金等，并要求被告为原告补缴社会保险费用。双方为此产生纠纷，原告遂向长葛仲裁委申请仲裁。长葛仲裁委经审查后作出长劳仲案字[2021]第011号仲裁裁决书，裁决结果为：1、胥洪魁2020年3月3日至2020年11月30日与河南浪迪瓷业有限公司存在劳动关系。2、河南浪迪瓷业有限公司在本裁决生效后十日内支付胥洪魁经济补偿金3800.33元。3、胥洪魁其他请求不符合法律规定，不予支持。原告认为该裁决书第三条裁决不符合法律规定，故向法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者依法受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，自2020年3月3日原、被告双方签订了《劳动合同》，原告即被安排在被告浪迪瓷业公司从事电气维修工作。原告已按协议履行了相应的义务，现原告已于2020年11月30日从被告处离职，被告依法应向支付原告经济补偿金；故对原告的第1、2项诉请，予以支持。至于原告要求被告支付自2020年4月至2020年11月期间的加班工资及2020年6月至2020年7月的绩效工资，因原告所举证据不足以证明其该项主张，且被告方对此亦不予认可，故对原告的该两项请求不予支持。原告要求被告支付不为原告办理并缴纳社会保险取得的不当得利10944.96元，该项诉请并非本案审理范围，故在本案中不做处理。综上，依法判决：一、确认原告胥洪魁与被告河南浪迪瓷业有限公司于2020年3月3日至2020年11月30日期间存在劳动关系；二、被告河南浪迪瓷业有限公司于本判决生效后十日内支付原告胥洪魁经济补偿金3800.33元；三、驳回原告胥洪魁的其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告河南浪迪瓷业有限公司承担。二审中，胥洪魁提交的考勤记录虽非原件，亦未经浪迪公司盖章确认，形式上存在瑕疵，但结合案件其他证据，可以初步反映加班事实客观存在，故本院对证据的证明效力予以采信。本院二审查明，胥洪魁2020年3月、6月—11月实际出勤天数分别为27天，27天，28天，28天，28天，27天，27天。浪迪公司对未满勤的员工扣减工资。其他查明事实与一审相一致。本院认为，关于加班费问题。《劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”；第四十四条规定：“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第61条规定：“实行计时制工资制的劳动者日工资，按其本人月工资标准除以平均每月法定工作天数（实行每周四十小时工作制的为21.16天，实行每周四十四小时工作制的为23.33天）进行计算”。本案中，浪迪公司应当保存和提供劳动者近两年的考勤以及工资发放记录，其不能提供相关证据应承担不利后果，胥洪魁加班事实成立，浪迪公司侵害劳动者休息权，应当支付加班费。对于如何计算加班费问题。结合本案实际，本院确认胥洪魁休息日加班天数28.69天，应双倍支付加班费的差额部分为4673.44元[28.69天×（3800.33元/月÷23.33天）]。胥洪魁的其他诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审不予支持并无不当。综上所述，依据胥洪魁二审时提交证据和本案其他证据，一审对加班费不予支持存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第二项规定，判决如下：一、维持河南省长葛市人民法院（2021）豫1082民初1630号民事判决第一项和第二项；二、撤销河南省长葛市人民法院（2021）豫1082民初1630号民事判决第三项；三、被告河南浪迪瓷业有限公司于本判决生效后十日内支付原告胥洪魁加班费4673.44元；四、驳回原告胥洪魁的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费10元，由河南浪迪瓷业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡琰峰审判员  古绍禹审判员  肖永强二〇二一年七月八日书记员  张扬梵执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口