四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终10249号 上诉人（原审被告）：彭小明，男，1964年2月22日出生，汉族，住四川省双流县。 被上诉人（原审原告）：成都市龙泉湖物业管理有限公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区。 法定代表人：李勇，经理。 委托诉讼代理人：余明全，四川法创律师事务所律师。 上诉人彭小明因与被上诉人成都市龙泉湖物业管理有限公司（以下简称“龙泉湖物业公司”）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院(2021)川0106民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法由审判员谢剑适用普通程序独任不开庭审理。本案现已审理终结。 彭小明上诉请求：依法撤销或变更一审判决，改判龙泉湖物业公司支付彭小明2019年12月12日至2020年10月12日延时加班费23697.1153元、2019年12月至2021年12月12日经济补偿金，按现有工资2倍计算为12400元。 事实和理由：彭小明于2019年12月经人介绍招工到龙泉湖物业公司上班，双方约定前三个月的基本工资为2800元，三个月后是3100元（含基本工资、岗位工资、绩效工资），工作时间8小时。后在疫情期间彭小明一直都是2班倒12小时，违反了《劳动法》相关规定。龙泉湖物业公司安排其专值夜班12小时，每周超过44小时，彭小明每周实际工作72小时。元旦、春节、五一劳动节、国庆节、端午节等法定节假日都没休息，龙泉湖物业公司故意延长工作时间，不给加班费且不给彭小明买社会保险的行为严重违法了《中华人民共和国劳动法》相关规定，故彭小明要求龙泉湖物业公司退还10个月的没有买社保的保险金合计5000元。龙泉湖物业公司的行为严重违反了《中华人民共和国合同法》相关规定，应按一个月3100元的标准向彭小明支付经济补偿金。2020年10月11日，彭小明为制止小区业主酒后损坏物品的行为报了警，警方做了笔录，备了案。可12月12日开会时保安经理李均良以此为由开除了彭小明并拒绝将劳动合同退还给彭小明，不支付加班费。双方签订了两年的《劳动合同》，龙泉湖物业公司应该支付彭小明4个月的经济补偿金，合计12400元整。2.一审判决书内容自相矛盾，彭小明上班时龙泉湖物业公司要求其用手机微信上下班打卡，但一审判决居然说“微信打卡是截图聊天”。龙泉湖物业公司为了不支付延时加班费不被追诉，便在2020年11月13日金牛区劳动仲裁委临近开庭时，向彭小明发出了一份所谓的“员工返岗通知书”，目的是要彭小明在金牛区劳动仲裁委撤诉。2020年11月13日开庭时龙泉湖物业公司要求自己派所谓的保安队长刘某作证，刘某在庭上作证时，承认保安上下班是微信打卡，两班倒，12小时一班，金牛区劳动仲裁委作了口供笔录。然而开庭时，刘某在庭上说：“有考勤薄”，证明是8小时上下班。仲裁员王新宇要求证人刘某把上下班考勤薄拿到庭上，但是考勤薄上没有注明上下班的作息时间。当时仲裁员说：“你的考勤表上没有写明什么时间上班，什么时间下班，不作为三班倒，8小时上下班的证据。”证人刘某承认两班倒上下班（白班8：00-18：00，夜班18：00-8：00）12小时一班，可是这些当时证人的口供、证人证言和事实都被龙泉湖物业公司在仲裁委开庭审理之后，龙泉湖物业公司篡改伪造考勤表，伪造上下班证据，把庭上的证言证词全部删掉，把伪造的证言证词和篡改伪造的考勤薄放到仲裁委存档。3.金牛区法院（2021）川0106民初1237号民事判决书撤销了成都市金牛区××号仲裁裁决书是错误的。一审判决的基本事实伪造，适用法律错误。上诉人请求成都市中级人民法院依法撤销。 龙泉湖物业公司辩称，一审中已经对案件进行了查明，一审已经部分支持了彭小明的诉讼请求，彭小明的上诉无事实和法律依据，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉。 龙泉湖物业公司向一审法院起诉请求：1、判决不支付彭小明2019年12月12日至2020年10月12日延时加班工资22100元；2、判决不向彭小明支付解除劳动合同的经济补偿金3100元。 一审法院判决：一、龙泉湖物业公司于一审判决书生效之日起十日内向彭小明支付2020年10月1日至2020年10月12日的工资1550元；二、龙泉湖物业公司于一审判决书生效之日起十日内向彭小明支付2020年法定节假日加班工资2566元；三、龙泉湖物业公司不向彭小明支付2019年12月12日至2020年10月12日的延长工作时间加班工资；四、龙泉湖物业公司不向彭小明支付经济补偿金；五、龙泉湖物业公司不向彭小明支付成金劳人仲委裁字[2020]第406号《仲裁裁决书》中裁决驳回的仲裁请求事项及金额。 本院二审期间，彭小明提交两组新证据：1.成都市社会保险个人参保缴费证明，拟证明龙泉湖物业公司没有给彭小明买社保，彭小明有权要求解除劳动合同。2.健康检查档案：拟证明彭小明确实患有肾结晶。龙泉湖物业公司质证认为：其对个人参保缴费证明的关联性有异议，认为不属于劳动范畴，也不属于法院审理的范围，仲裁和一审都没有审理过社保的事实，也没有作为劳动争议的焦点，公司是否为其购买社保需要进一步核实；对于健康检查档案：三性均不予认可，该证据为复印件；另外，证明彭小明得肾结晶，也不属于职业病，与本案劳动争议没有关联性。本院经审查认为，对成都市社会保险个人参保缴费证明的真实性予以采信。健康检查档案与本案无关联性，本院对此不予采信。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.龙泉湖物业公司是否应向彭小明支付2019年12月12日至2020年12月12日期间的延时加班工资；2.龙泉湖物业公司是否应向彭小明支付经济补偿金。针对争议焦点，本院评判如下： 关于龙泉湖物业公司是否应向彭小明支付2019年12月12日至2020年12月12日期间延时加班工资的问题。彭小明上诉主张其工作时间应为每天不超过8小时，但其实际每天工作时间是从晚上18点至第二天早上8点，龙泉湖物业公司应向其支付每天超过8小时的加班工资。但彭小明对此并未举证证明其加班的事实，其于一审提交微信聊天记录为截图打印件，不能核实其来源，且其内容为2020年10月10日至2020年11月8日期间，彭小明自述其上班时间为早上8点至晚上8点，亦与彭小明自述2020年10月12日后未到龙泉湖物业公司上班的事实矛盾。而保安队长刘某的证言为“有6个保安，作息时间为8个小时三班倒，都是按公司规定执行的。上班都是第一个人从下午6点半接班，上到凌晨2点，然后换第二个人上班，第一个人就休息。第二个人上班从凌晨2点上到早上8点，然后第三个人上白班，第三个人从早上8点上到下午6点半”，刘某的证言不能证明彭小明所称晚班需上12个小时。彭小明不能证明其存在延时加班的事实，应承担举证不能的后果，故本院对彭小明该项上诉主张，不予支持。 关于龙泉湖物业公司是否应向彭小明支付经济补偿金的问题。彭小明上诉主张龙泉湖物业公司未依法向其缴纳社保，应向其支付解除劳动合同的经济补偿金。龙泉湖物业公司对此辩称彭小明系自动离职，不应向其支付经济补偿金。根据查明的事实，龙泉湖物业公司与彭小明均认可双方的劳动关系已与彭小明申请劳动仲裁时解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”，以及第四十六条，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”之规定，龙泉湖物业公司应向彭小明支付解除劳动合同的经济补偿金。因彭小明在向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁时申请的经济补偿金为3100元，且未对成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会裁决确认的经济补偿金3100元提出起诉，视为对该仲裁裁决的认可，故龙泉湖物业公司应向彭小明支付经济补偿金3100元。 另各方当事人对一审认定的龙泉湖物业公司支付彭小明2020年10月1日至2020年10月12日工资1550元，龙泉湖物业公司支付彭小明2020年法定节假日加班工资2566元未提出异议，故本院不再予以评述，本院对此予以确认。 综上所述，彭小明的上诉请求部分成立，对其合理的上诉请求本院予以支持。依照，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持成都市金牛区人民法院（2021）川0106民初1237号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项，即“一、成都市龙泉湖物业管理有限公司于本判决书生效之日起十日内向彭小明支付2020年10月1日至2020年10月12日的工资1550元；二、成都市龙泉湖物业管理有限公司于本判决书生效之日起十日内向彭小明支付2020年法定节假日加班工资2566元；三、成都市龙泉湖物业管理有限公司不向彭小明支付2019年12月12日至2020年10月12日的延长工作时间加班工资；五、成都市龙泉湖物业管理有限公司不向彭小明支付成金劳人仲委裁字[2020]第406号《仲裁裁决书》中裁决驳回的仲裁请求事项及金额。”： 二、撤销成都市金牛区人民法院（2021）川0106民初1237号民事判决第四项，即“成都市龙泉湖物业管理有限公司不向彭小明支付经济补偿金。”； 三、成都市龙泉湖物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向彭小明支付经济补偿金3100元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由成都市龙泉湖物业管理有限公司负担。二审案件受理费10元，由成都市龙泉湖物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员 谢 剑 二〇二一年七月二十日 书记员 王睿清