山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终5733号上诉人（原审原告）：黄克勇，男，1981年6月28日出生，汉族，住山东省单县。委托诉讼代理人：甄素珍，山东泉灏律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冬梅，山东泉灏律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：济南历下横行蟹餐厅，住所地山东省济南市。经营者：庞世振。委托诉讼代理人：翟继亮，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐仲儒，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。上诉人黄克勇因与上诉人济南历下横行蟹餐厅（以下简称横行蟹餐厅）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初1912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。黄克勇上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第三项、第五项，依法改判为横行蟹餐厅支付黄克勇2019年12月至2020年6月25日的工资差额20470元，横行蟹餐厅支付黄克勇经济补偿金8250元；2.本案的一审、二审诉讼费用由横行蟹餐厅承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.一审认定横行蟹餐厅在2020年1月至3月未开业，事实认定错误，进而错误地计算了黄克勇2020年2月以及3月的工资，法律适用错误。横行蟹餐厅在2020年1月是完全正常开业的状态，根据黄克勇一审提供的证据五中的聊天记录、证据六中的2020年1月份的考勤表等均可证明横行蟹餐厅实际营业至2020年1月19日，1月20日放假，2020年1月25日为春节，截止到2020年2月2日为国家法定节假日，黄克勇在2020年1月提供了正常的劳动。2020年2月2日法定节假日结束后，黄克勇从事的餐厅后厨工作因疫情原因无法复工，根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条、《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，2月份应该是停工在一个工资支付周期内，即横行蟹餐厅应支付黄克勇5500元工资。一审虽适用了上述两个法律规定，但错误的认定了1月份是属于停工停产在一个工资支付周期内，实际应为2月份。3月应发工资数额为2653元，横行蟹餐厅于2020年4月21日通过微信转账向黄克勇支付4483元，并发送图片写明：黄克勇：10天*183元+2653=4483元，由此可知1830元是给黄克勇发的2月份工资，2653元为3月份的工资。根据黄克勇一审提交的证据可以证明横行蟹餐厅于2020年3月6日复工，3月份应以实际工作情况计算工资，因此黄克勇3月份应发工资为2653元。综上，横行蟹餐厅应付黄克勇的工资差额总计20470元。2.横行蟹餐厅应支付黄克勇经济补偿金8250元。横行蟹餐厅因经营不善向黄克勇提出解除劳动合同，后双方协商一致解除劳动合同，根据劳动合同法第46条第二项的规定，横行蟹餐厅应支付黄克勇经济补偿金。其次，横行蟹餐厅存在欺诈黄克勇的行为，一审认定黄克勇离职的原因是双方协商一致停止营业而解除劳动合同，根据黄克勇提交的新证据可以看出横行蟹餐厅并未停止营业，而且一直营业至今，横行蟹餐厅说停止营业是为了避免支付黄克勇经济补偿金，严重损害了黄克勇的合法权益。另外黄克勇工作期间，横行蟹餐厅未给黄克勇缴纳社会保险，还拖欠工资至今未结清，严重损害了黄克勇的合法权益。横行蟹餐厅上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，在查清案件事实的基础上依法改判，驳回黄克勇的全部诉讼请求；2.一审、二审受理费等诉讼费用由黄克勇承担。事实和理由：2019年3月15日，横行蟹餐厅与黄克勇签订《投资协议》，协议约定了双方的权利义务、收益分红，并明确约定黄克勇对横行蟹餐厅享有份额，对餐厅经营中产生的债务承担责任，因此双方自愿签署《投资协议》成立合伙关系，黄克勇没有与横行蟹餐厅建立劳动合同关系的意愿。且横行蟹餐厅与黄克勇之间形成利益共享、风险共担的合伙关系，即由横行蟹餐厅提供门店、厨具，黄克勇则以劳动出资的形式换取利润分红。黄克勇作为完全民事行为能力人，在平等协商的基础上与横行蟹餐厅达成意思表示真实、不违反社会公共利益的《投资协议》，应当合法有效，并且双方也一直是按照《投资协议》的约定来履行的，双方之间为合伙关系。一审中，横行蟹餐厅提交了双方之间签订的《投资协议》以及黄克勇在横行蟹餐厅股东群内的聊天记录，足以证明黄克勇实为横行蟹餐厅的股东，其与横行蟹餐厅的经营者之间形成利益共享、风险共担的合伙关系，一审认为横行蟹餐厅未提供有效证据予以证明系合伙关系显然不当。综上，请求支持横行蟹餐厅的上诉请求。黄克勇向一审法院起诉请求：一、依法确认黄克勇与横行蟹餐厅在2019年3月11日至2020年6月25日期间存在事实劳动关系；二、依法判决横行蟹餐厅支付黄克勇未签订书面劳动合同双倍工资差额60500元；三、依法判决横行蟹餐厅支付黄克勇经济补偿金8250元；四、依法判决横行蟹餐厅支付黄克勇拖欠的2019年12月至2020年6月25日工资共计23490元；五、依法判决横行蟹餐厅支付2019年6月份至9月份防暑降温费560元；六、依法判决本案的诉讼费由横行蟹餐厅承担。一审法院认定事实：黄克勇与庞世振微信聊天记录中载明，“2019年5月21日庞世振称你和老于的工资晚几天吧”；“2019年11月22日黄克勇问庞世振你的意思是工资还是分红……，庞世振回复:工资”；“2019年12月24日庞世振向黄克勇转账4500元，黄克勇称不对吧，庞世振称到还欠你一千……”；“2020年6月29日黄克勇称振振账咱过两天算，我的工资你的发给我啊！我的还账啊！我老表管我要了，咱已经不干了……”；在微信群“xx烤羊腿工作群”中，“2020年3月6日庞世振称明天大家都尽量早点赶回来，收拾卫生消毒，开门营业……3月7日庞世振称把pos机充上电，晚上外卖正常干就行。”“xx烤羊腿工作群”中，2020年6月26日黄克勇称：“大家都在吗？昨天没营业，酒店已经确定不干了，那咱算算账吧，算完了我的回老家”。庭审中，黄克勇主张2019年3月11日至2020年6月25日在横行蟹餐厅提供劳动，庞世振对此期间予以认可，但主张与黄克勇系合伙关系，微信转账是基于双方朋友关系额外支付的报酬。黄克勇称2019年5月7日发放3月份工资2600元；2019年6月23日发放4月份工资5000元，另外500元于8月8日发放；2019年7月6日发放5月份工资4000元，另外1500元于8月8日发放；2019年7月22日发放6月份工资5500元；2019年8月21日发放7月份工资5500元；2019年9月26日发放8月份工资5000元；2019年10月28日发放9月份工资3000元；2019年11月22日发放10月份工资2000元，另外3500元于2019年12月5日发放；2019年12月24日发放11月份工资4500元，后又于2019年12月25日发放100元；2020年1月20日发放2019年12月份工资5000元，后又于2020年3月15日发放200元；2020年4月21日发放4483元分别是2月份10天工资1830元和3月份14.5天工资2653元；2020年5月26日发放4150元、425元分别为1月份19天工资3477元，剩余为4月份工资，庞世振对此予以认可。关于劳动报酬黄克勇主张月薪5500元，庞世振称按天结算150元/天。在双方的聊天记录中有“黄克勇工资5500元”手写工资清单截图，黄克勇主张对于第四项诉讼请求2019年12月拖欠300元，2020年1月拖欠2023元，2020年2月拖欠3670元，3月拖欠2847元，4月份拖欠4402元，5月份拖欠5500元，6月份拖欠4575元。庞世振称2019年12月不拖欠300元，2020年1月至4月期间店铺是未开业状态，所以黄克勇也未在店铺干厨师，因此，1月至4月份工资不存在拖欠，5月份拖欠数额5500元，6月份拖欠25天4575元。庞世振（甲方）黄克勇（乙方）签订投资协议一份，投资协议载明“1、济南市历下区xx路xx号横行螃蟹餐厅（以下简称xx烤羊腿）是个体工商户，经营者庞世振，经营场所位于山东省济南市xx路****xx烤羊腿。2、乙方愿投资上述店铺xx烤羊腿……经甲乙双方充分协商，乙方自愿以货币方式向甲方经营的上述餐厅共计投资十万元整，乙方对以上xx烤羊腿xx路xx号店铺享有10%的份额……”。2020年8月10日，黄克勇以横行蟹餐厅为被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、依法确认黄克勇与横行蟹餐厅在2019年3月11日至2020年6月25日期间存在事实劳动关系；2、依法裁决横行蟹餐厅支付黄克勇未签订书面劳动合同二倍工资差额60500元；3、依法裁决横行蟹餐厅支付黄克勇经济补偿金8250元；4、依法裁决横行蟹餐厅支付黄克勇拖欠的2019年12月至2020年6月25日工资共计23490元；5、依法裁决横行蟹餐厅支付黄克勇经济补偿7060元人民币；6、依法裁决横行蟹餐厅支付2019年6月份至9月份防暑降温费640元。该委经审理后，于2020年10月20日作出济历下劳人仲案﹝2020﹞第1513号裁决书，裁决如下：一、横行蟹餐厅与黄克勇于2019年3月11日至2020年6月25日期间存在事实劳动关系；二、横行蟹餐厅支付黄克勇未签订劳动合同二倍工资59311元；三、横行蟹餐厅支付黄克勇2019年6月至9月防暑降温费560元；四、驳回黄克勇的其他仲裁请求。黄克勇、横行蟹餐厅均不服该裁决书，于法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，庞世振主张与黄克勇系合伙关系，但未提供有效证据予以证明，对其主张一审法院不予认可。根据黄克勇提供的微信聊天记录及支付凭证，一审法院认为双方成立劳动关系，黄克勇于2019年3月11日至2020年6月25日在横行蟹餐厅工作，双方未签订书面劳动合同。关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，黄克勇离职系双方协商一致停止营业，不符合支付经济补偿金的情形，一审法院对其要求经济补偿金的主张不予支持。根据双方认可的工资支付数额结合双方的聊天记录中有“黄克勇工资5500元”的图片，一审法院综合认定黄克勇每月工资5500元。关于黄克勇主张横行蟹餐厅拖欠2019年12月至2020年6月25日工资，其中，2019年12月工资黄克勇主张拖欠300元，因庞世振未提供证据予以证明已向其发放，结合实际发放数额，一审法院认定2019年12月横行蟹餐厅拖欠黄克勇工资300元。庞世振称2020年1月至4月期间店铺是未开业状态，1月至4月工资不存在拖欠，结合黄克勇与庞世振的微信聊天记录，一审法院认定2020年1月至3月横行蟹餐厅未开业，根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定：“……职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行……”《山东省企业工资支付规定》山东省人民政府令第188号第三十一条规定：“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”故2020年1月至3月的工资为：5500元+1910元×70%×2=8174元，2020年4月、5月、6月工资分别为5500元、5500元、4805元（5500元/21.75天×19天），因黄克勇主张6月份拖欠25天4575元，一审法院予以采信。故庞世振应支付黄克勇2019年12月至2020年6月份工资差额：（300元+8174元+5500元+5500元+4575元）-4483元-4575元=14991元，对黄克勇超出诉讼请求的部分，一审法院不予支持。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。......”，黄克勇于2019年3月11日至2020年6月25日在横行蟹餐厅工作，横行蟹餐厅未与黄克勇签订书面劳动合同，庞世振系横行蟹餐厅经营者，应当向黄克勇支付二倍工资差额5500元/月×11个月=60500元。关于防暑降温费。根据《山东省人力资源和社会保障厅关于做好疫情防控常态化高温天气劳动保护工作的通知》鲁人社字〔2020〕73号规定：“……三、按规定发放防暑降温费，各类企业要落实省人力资源社会保障厅《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）要求，按照从事室外和高温作业人员每人每月200元，非高温作业人员每人每月140元的标准发放职工防暑降温费。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工均列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放……”，黄克勇主张2019年6月份至9月份防暑降温费560元，横行蟹餐厅未提供证据证明其已向黄克勇发放，故一审法院对黄克勇的该项诉讼请求予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》，《山东省企业工资支付规定》山东省人民政府令第188号第三十一条规定，《山东省人力资源和社会保障厅关于做好疫情防控常态化高温天气劳动保护工作的通知》鲁人社字〔2020〕73号规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告黄克勇与被告济南历下横行蟹餐厅在2019年3月11日至2020年6月25日期间存在劳动关系；二、被告济南历下横行蟹餐厅于判决生效之日起10日内支付原告黄克勇未签订书面劳动合同二倍工资差额60500元；三、被告济南历下横行蟹餐厅于判决生效之日起10日内支付原告黄克勇2019年12月至2020年6月25日的工资差额14991元；四、被告济南历下横行蟹餐厅于判决生效之日起10日内支付原告黄克勇2019年6月份至9月份防暑降温费560元；五、驳回原告黄克勇的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告济南历下横行蟹餐厅负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄克勇提交：证据1.美团app页面截图6张，证明xx烤羊腿烧烤（xx路店）就是本案中庞世振经营的横行蟹餐厅；证据2.美团app上“xx烤羊腿烧烤（xx路店）评价截图12张，证明横行蟹餐厅2020年6月至7月一直营业，不存在庞世振所述的因经营不善停止营业。横行蟹餐厅质证称，对证据的真实性没有异议，对关联性有异议。横行蟹餐厅提交（2021）鲁0102民初1021号民事判决一份，证明横行蟹餐厅与黄克勇之间成立合伙关系并非劳动关系。黄克勇质证称，对证据的真实性没有异议，对关联性有异议。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，黄克勇提交的证据能够证明其在横行蟹餐厅工作，黄克勇为横行蟹餐厅提供劳动，横行蟹餐厅向黄克勇支付劳动报酬，双方之间符合劳动关系的特征。黄克勇曾与横行蟹餐厅经营人签订投资协议，但双方之间投资关系与劳动关系不冲突，不影响黄克勇与横行蟹餐厅之间劳动关系的认定。一审根据当事人提交的证据认定横行蟹餐厅部分月份停业的事实，并依照相关规定认定黄克勇在该段时间内的工资待遇，并无不当。黄克勇向横行蟹餐厅主张解除劳动合同经济补偿，但未提交证据证明其离职的情形符合应予支付经济补偿金的法定条件，一审法院对于黄克勇该项诉讼请求未予支持，并无不当。综上所述，黄克勇和横行蟹餐厅的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人黄克勇和济南历下横行蟹餐厅各负担10元。本判决为终审判决。审判员 曹 慧二〇二一年七月六日书记员 盖玉滢