陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终12406号 上诉人（原审被告）：陕西集约控股集团有限公司，住所地西安市未央区。法定代表人：唐品，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：西安绿一传媒有限公司,住所地西安曲江新区。法定代表人:陈波, 该公司经理。委托诉讼代理人：张建伟，陕西丰瑞律师事务所律师。上诉人陕西集约控股集团有限公司（以下简称：集约公司）因与被上诉人西安绿一传媒有限公司（以下简称：绿一公司）广告合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初1936号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员王慧芳独任审理。集约公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由绿一公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。2018年1月26日，绿一公司与其签订涉案广告发布合同，约定共投放6期广告，金额72万元，其中一半进行置换，置换金额36万元。绿一公司业务员与其进行对接，明确此次投放为72万元，置换与现金部分不可分割，并依照约定取走了置换卡并进行了消费。其与绿一公司签订合同后，还有剩余3期广告未投放，按照约定其并不欠付绿一公司任何款项，为了长久合作其还进行了5万元的现金支付，现因疫情原因无法投放广告，绿一公司起诉其违背合同约定。综上，请求二审法院支持其上诉请求。绿一公司辩称，集约公司的上诉事由与本案无关，涉案合同为现金支付合同，标的36万元，集约公司尚欠其广告费31万元。在合同履行期间集约公司向其出具付款计划，其中涉及的发布内容与金额集约公司均予以认可，涉案广告发布合同已全部履行完毕，集约公司应当支付其合同剩余款项。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回集约公司的上诉请求。一审法院认定事实：2018年1月26日，绿一公司作为乙方与西安骐木辛亚企业管理咨询有限公司作为甲方签订了《LED广告发布合同》，西安骐木辛亚企业管理咨询有限公司委托绿一公司在LED显示屏上发布广告。合同约定，第一条：媒体位置：北大街出版大厦、赛高街区、XX城XX路世纪金花、凤城二路天地时代、东二环温德姆酒店、曲江泰雅酒店、玉祥门转盘西北角屏；广告内容：家装集约中心；媒体形式：市区LED显示屏、出租车顶灯（数量10000辆）；发布时间：2018年2月1日至2018年6月30日，三周。第二条：甲方委托乙方在其LED显示屏上发布广告。第三条广告发布费用及付款方式：本次广告发布费用360000元。第一次上刊前的五个工作日内支付12万元，第二次上刊前的五个工作日内支付12万元，第三次上刊前的五个工作日内支付12万元。第四条：广告发布后，乙方应书面通知甲方验收，甲方自接到书面或电子邮件通知后组织验收，并在三日内向乙方反馈。在规定日期内甲方未提出书面异议的，视为广告发布验收合格。第九条：甲方未按本合同约定支付广告费用的，除支付拖延的广告费用外，还需每日按未支付广告费用金额的万分之五标准承担延期支付违约金。逾期超过30日的，乙方有权解除本合同，要求甲方支付全部广告发布费并承担合同总额20%的违约金。绿一公司与西安骐木辛亚企业管理咨询有限公司双方曾就上述合同的履行，在三份《绿一传媒·广告发布报告》中盖章予以确认。第一份报告于2018年3月17日确认：绿一公司已经按照约定于2018年3月7日上画发布，于2018年3月9日完成发布。于2018年3月13日上画发布，于2018年3月16日完成发布。出租车顶灯广告已按约定于3月13日上画发布，于2018年3月16日完成发布。此次合同发布期限自2018年2月1日至2018年6月30日期间累计3周时间。第二份报告于2018年4月17日确认：绿一公司已经按照约定于2018年4月8日上画发布，于2018年4月14日完成发布。出租车顶灯广告已按约定于2018年4月10日上画发布，于2018年4月13日完成发布。此次合同发布期限自2018年2月1日至2018年6月30日期间累计3周时间。第三份报告于2018年5月3日确认：绿一公司已经按照约定于2018年4月21日上画发布，于2018年4月27日完成发布。出租车顶灯广告已按约定于2018年4月24日上画发布，于2018年4月27日完成发布。此次合同发布期限自2018年2月1日至2018年6月30日期间累计3周时间。再查明，西安骐木辛亚企业管理咨询有限公司于2018年11月9日将名称变更为陕西集约控股集团有限公司，即本案集约公司。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律效力，双方均应按合同约定履行各自的权利义务，绿一公司已依约为集约公司发布了广告，集约公司亦应依约向绿一公司支付广告发布费。现集约公司拖欠绿一公司31万元至今未付，构成违约。故绿一公司要求集约公司支付广告发布费310000元的诉讼请求，有事实和法律依据，依法予以支持。关于绿一公司主张的违约金，合同约定的违约金计算标准为日万分之五。由于我国法律规定的违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。因此，当事人约定的违约金过分高于守约方的实际损失，则明显加重了违约方的违约责任，显然违背了公平原则。故，对违约责任部分，绿一公司不宜主张过分高的违约金，结合本案原告实际受损失的程度，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，依法酌情将集约公司应承担的违约责任调整为按合同总额的20%一次性向绿一公司支付违约金72000元（360000元*0.2）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，原审判决：一、陕西集约控股集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向西安绿一传媒有限公司支付广告发布费310000元及违约金72000元；二、驳回西安绿一传媒有限公司其余诉讼请求。如果陕西集约控股集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8134元，减半收取计4067元，由绿一公司负担552元，由集约公司负担3515元。因绿一公司已预交，故集约公司应在履行上述给付金钱义务时一并支付给绿一公司。本院二审期间，绿一公司提供《LED广告发布合同》、广告上刊确认单、出库单、置换卡信息以及《补充协议》各一份，证明其已将202893.70元置换卡金额退给集约公司，并将未退还部分的广告发布完毕。集约公司经本院合法传唤，未到庭质证。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：绿一公司应否向集约公司履行支付广告费及违约金的义务。绿一公司在本案中向集约公司主张广告费的依据是2018年1月26日绿一公司与西安骐木辛亚企业管理咨询有限公司签订的《LED广告发布合同》，根据合同约定，西安骐木辛亚企业管理咨询有限公司委托绿一公司发布广告，广告发布费用为36万元，发布时间自2018年2月1日至2018年6月30日共三周，第一次上刊前的五个工作日内支付12万元，第二次上刊前的五个工作日内支付12万元，第三次上刊前的五个工作日内支付12万元。合同签订后，集约公司确认绿一公司已经履行了该合同所约定的广告发布义务，但集约公司仅向绿一公司支付了5万元广告费，故绿一公司向集约公司主张剩余31万元广告费，并要求集约公司承担逾期付款违约责任并无不当。对于集约公司上诉认为，涉案《LED广告发布合同》共约定了6期广告播放，涉及广告费72万元，其中有36万元置换金额，其除向绿一公司支付5万元现金外，还支付了36万元的置换卡，而绿一公司仅播放了3期广告，故其并不欠付绿一公司广告费的理由，因双方之间的广告合同有两份，分别约定了36万元的现金支付及36万元的置换卡支付，两份合同约定的付款方式和付款时间均不相同，并未约定现金付款和置换卡付款可以互为替代付款，集约公司亦未提供其与绿一公司在合同履行过程中变更过付款方式的证据，因此集约公司并未按照合同约定支付相应广告费，并且绿一公司称其已向集约公司退还了20多万元置换卡金额且将未退还部分的广告发布完毕，并提供了相应证据，而集约公司对此并未提供相反证据予以反驳，据此，集约公司认为其不欠付绿一公司广告费的上诉理由缺乏合同依据和证据支持，本院不予认定，一审判决集约公司向绿一公司支付剩余31万元广告费并无不当。同时，一审法院结合合同约定、守约方的实际损失、合同履行情况、违约方的过错程度等因素，酌情认定的违约金亦无不妥。综上所述，集约公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7030元，陕西集约控股集团有限公司已预交，由陕西集约控股集团有限公司。本判决为终审判决。   审 判 员  王  慧  芳 二〇二一年七月二十三日  书 记 员  苏   晨