四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终10289号 上诉人（原审被告、申请执行人）：蒲雪松，男，1967年5月1日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：游健，四川博绅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、案外人）：夏之利，男，1965年5月16日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区。 委托诉讼代理人：王赟，四川三才律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：攀枝花东泰房地产开发有限公司，住所地四川省攀枝花市仁和区老街82号。 法定代表人：赵中伟，执行董事。 原审第三人：攀枝花市仁和区土地储备中心，住所地四川省攀枝花市仁和区仁和镇仁和街216号。 法定代表人：陈清春，主任。 委托诉讼代理人：王永先，四川三才律师事务所律师。 上诉人蒲雪松因与被上诉人夏之利，原审第三人攀枝花东泰房地产开发有限公司（以下简称东泰公司）、攀枝花市仁和区土地储备中心（以下简称土储中心）案外人执行异议之诉一案，不服成都市成华区人民法院（2020）川0108民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案受理后，依法组成合议庭不开庭审理了本案，现已审理终结。 蒲雪松上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回夏之利的诉讼请求。事实及理由：一、一审法院将法律明文规定的排除执行要件“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”设定为“在人民法院查封之前已存在合法有效的书面买卖合同关系”属于曲解法律。二、一审判决将案涉《波尔卡城邦（商品房）定购协议》（以下简称《定购协议》）认定为正式商品房买卖合同，属事实认定错误，适用法律错误。（1）《定购协议》不具备《城市商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，属于预约合同性质，不应认定为商品房买卖合同。最高人民法院的公告案例及四川省高级人民法院的判例也认定认购协议属于预约合同，而非商品房买卖合同。（2）案涉房屋备案登记在蒲雪松名下，案外人与东泰公司签订《定购协议》时，尚存在法律及事实上的障碍，导致案涉《定购协议》部分条款缺失或不确定情形，其性质应认定为预约合同，而非商品房买卖合同。（3）案外人与东泰公司在《定购协议》中已确认该协议性质为预约合同，这是当事人的意思自治，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，本案不存在将《定购协议》认定为商品房买卖合同的前提条件。三、一审判决认定案外人已办理完毕房屋转移登记手续，且对案涉房屋未能办理转移登记不存在过错，属于事实认定错误，适用法律错误。一审中案外人未提交证据证明已办理完毕房屋转移登记手续。案外人未通过公开途径查询案涉房屋的权利状态，属于对他人权利障碍的忽略，签订《定购协议》后未签订正式商品房买卖合同，对未能办理转移登记存在过错。四、案外人与东泰公司未签订合法有效的书面买卖合同，不产生物权期待权。五、一审判决裁判说理上未载明其所依据的法律规范及适用法律规范的理由。六、一审没有查明案外人实际支付购房款的事实，法院认定的案外人支付的购房款存在很大差异，每户都存在差异。 夏之利辩称，（1）《订购协议》具备《中华人民共和国合同法》及《城市商品房销售管理办法》规定的合同要件。（2）对于价款的问题，房屋买卖合同约定价款与最终价款略有差异是实际交房时的面积差异导致，部分价款是土储中心应该向夏之利支付的拆迁补偿款，由土储中心直接支付给东泰公司，其余部分由夏之利直接支付给东泰公司。（3）对于未办证的问题，夏之利在签订房屋买卖合同的同时又缴纳了房屋维修基金、缴纳了契税，当时约定由东泰公司履行办证的义务，所以在购买房屋的时候就已经同时向东泰公司要求办证。请求二审法院驳回蒲雪松的上诉请求，维持原判。 东泰公司未发表意见。 土储中心述称，土储中心不应该在本案中作为当事人，其余意见与夏之利意见一致。 夏之利向一审法院提出诉讼请求：停止对位于攀枝花市仁和区××幢××单元××号房屋（以下简称案涉房屋）的执行，并解除案涉房屋的查封和扣押；2.确认案涉房屋产权归夏之利所有。 一审法院经审理查明以下主要事实：2015年10月5日，东泰公司（甲方）为出卖人、夏之利（乙方）为买受人签订《定购协议》，协议第一条约定“乙方定购的商品房为波尔卡城邦5幢2单元8-1号商品房，预测建筑面积111.48㎡”，第二条约定“乙方定购的商品房按建筑面积计价，单价3460元/㎡，总价385721元。一次性付款单价3301.09元/㎡，总价368006元”。第五条约定“自本《定购协议》签订之日起30日内，由甲方通知乙方到波尔卡售楼现场签订《商品房买卖合同》，并按付款方式缴纳房款……”协议还对案涉房屋买卖的其他事项进行了约定。2015年10月5日，夏之利向东泰公司支付案涉房屋购房定金30000元，东泰公司向夏之利出具《收据》。 2015年10月7日，夏之利（乙方）与土储中心（甲方）签订《城市房屋征收货币化安置协议》。协议第二条“安置方式”约定“乙方自愿在波尔卡城邦楼盘选择建筑面积为111.48㎡的商品房（门牌5-2-8-1）进行安置……”，第四条约定“甲方补偿乙方的以上安置款共计225313元，由甲方转账至开发商；乙方购买的商品房超出甲方补偿给乙方安置款部分的，由乙方自行与开发商结算”。 2016年2月2日，土储中心通过其名下四川省农村信用社账户向东泰公司名下工商银行账户支付款项共计10199806元，该款项中包括应支付给夏之利的安置补偿款225313元。东泰公司向土储中心出具《收据》。 另查明，根据攀枝花市不动产登记中心提供的《原攀昆联合带钢厂货币化安置户所选波尔卡城邦房屋情况》显示，案涉房屋合同备案登记在蒲雪松名下，合同备案号为81154，备案登记时间为2014年7月24日。蒲雪松向一审法院主张，蒲雪松于2014年向东泰公司出借款项，东泰公司将登记在其名下的位于攀枝花市攀枝花××道××段××号××房屋备案登记至蒲雪松名下，为上述借款提供担保，案涉房屋系提供担保的房屋之一。2017年5月18日，蒲雪松因与东泰公司民间借贷纠纷一案向一审法院提起诉讼。诉讼过程中，蒲雪松向一审法院提出财产保全申请，请求限额查封包括案涉房屋在内的14套房屋。2017年7月3日，一审法院作出（2017）川0108民初3205号《民事裁定书》，查封了案涉房屋，并于2017年7月12日办理了限制登记。2017年12月28日，一审法院作出（2017）川0108民初3205号民事判决，判令东泰公司向蒲雪松归还借款本金4410000元及利息、逾期还款利息。2018年5月2日，蒲雪松向一审法院申请强制执行，一审法院以（2018）川0108执1407号予以立案。执行过程中，保全查封自动转查封。后夏之利向一审法院提出书面异议，请求解除对案涉房屋的查封。一审法院于2019年10月8日作出（2019）川0108执异211号执行裁定书，驳回夏之利的异议请求。 一审法院还查明，《个人住房信息查询记录》显示夏之利名下现无住房。 一审庭审中，夏之利和东泰公司一致确认2016年2月2日，东泰公司将案涉房屋实际交付给夏之利，东泰公司认可夏之利已经足额支付案涉房屋购房款。同时，一审庭审中，夏之利陈述东泰公司和夏之利仅签订《定购协议》，并告知该协议即为商品房买卖合同，并未签订其他书面合同，东泰公司对此予以认可。 一审庭审中，蒲雪松陈述东泰公司为向蒲雪松借款，提供包括案涉房屋在内的14套房屋备案在蒲雪松名下目的是为东泰公司向蒲雪松借款提供非典型担保措施。 一审法院审理的（2017）川0108民初3205号卷宗证据材料中，2015年6月4日，蒲雪松（甲方）和东泰公司（乙方）签订的借款合同中第二条特别约定载明，乙方将所拥有的“波尔卡城邦”房产项目的未出售的房屋以每平方米1500元的价格出售给甲方或甲方指定的人（蒲雪松）做为担保，共计15套，总价为251万元，单房总价以及买卖双方的具体约定以甲方或甲方指定的人与乙方签订的《商品房买卖合同》为准。2015年7月20日，蒲雪松（甲方）和东泰公司（乙方）签订的借款合同中第二条特别约定载明，乙方（即东泰公司）将所拥有的“波尔卡城邦”房产项目的未出售的房屋以每平方米1500元的价格出售给甲方或甲方指定的人（蒲雪松）做为担保，共计18套，总价为301元（此处缺少“万”字，应为笔误），单房总价以及买卖双方的具体约定以甲方或甲方指定的人与乙方签订的《商品房买卖合同》为准。 一审法院认定上述事实，采信了双方当事人身份信息、城市房屋征收货币化安置协议、《定购协议》、收据、缴费清单、（2019）川0108执异211号《执行裁定书》、（2017）川0108民初3205号《民事判决书》、（2017）川0108民初3205号卷宗全套材料以及相应执行案件全套材料、当事人陈述等证据。 一审法院认为，案外人执行异议之诉是案外人对执行标的的全部或一部分主张实体权利，而请求对该实体上法律关系进行裁判，阻止对执行标的进行强制执行的救济方法。争议关键在于夏之利对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，核心是夏之利的房屋居住权利这一基本宪法性权利和蒲雪松一般债权受偿权利这两种权利共存时如何认定受到法律优先保护顺位的问题。综合诉辩意见，该关键问题包括两个具体问题：一、东泰公司和夏之利之间是否存在合法有效的房屋买卖合同关系；二、夏之利是否已经实际足额支付购房款。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。该案中，夏之利在蒲雪松申请查封之前已经实际合法占有案涉房屋，并已向东泰公司支付完毕购房款和办理完毕房屋转移登记的相关手续，且夏之利对于案涉房屋未能办理转移登记并没有证据证实存在过错。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。一审法院查封案涉房屋之前，东泰公司已经将案涉房屋交付给夏之利，东泰公司已经收到夏之利购买案涉房屋的全部购房款，房屋买卖合同双方当事人都对合同的主要义务予以履行，应当认定在法院查封房屋前，夏之利和东泰公司的买卖合同成立并生效。故夏之利履行支付购房款的义务，合法占有案涉房屋并入住，享有对案涉房屋的物权期待权，对于夏之利关于停止执行案涉房屋的诉讼请求，一审法院予以支持。此外，虽然本案夏之利和东泰公司最终未能依据《定购协议》签订正式书面买卖合同，但是通过夏之利和东泰公司在案涉房屋买卖过程中的履行情况即付款和房屋交付、转移占有使用行为，表明双方已经履行了房屋买卖合同关系项下主要义务，同时根据《定购协议》条款内容来看，包含房屋的坐落、价款、面积、购房者、出售者等基本信息，具备买卖合同基本条款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。结合查明的事实，一审法院认为认定夏之利和东泰公司签订的《定购协议》实质为正式的商品房买卖合同，不是仅具有预约性质的定购协议。同时根据查明的事实，蒲雪松和东泰公司于2014年7月24日签订书面房屋买卖合同，约定东泰公司将案涉房屋出售给蒲雪松，并约定价款，但是蒲雪松在庭审中并未举证证实将案涉购房款支付给东泰公司，同时蒲雪松陈述案涉房屋系作为东泰公司向其借款而提供的担保措施。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。该案中，东泰公司和蒲雪松签订书面买卖合同，约定将案涉房屋出售给蒲雪松。后东泰公司又将案涉房屋出售夏之利，收取夏之利的购房款，并将案涉房屋实际交付给夏之利占用使用。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。蒲雪松对东泰公司享有仅是普通债权，而夏之利对东泰公司享有的居住权，该项权利属于基本人权，在权利位阶保护秩序方面应优先于一般债权，《中华人民共和国宪法》第三十九条规定，中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。同时鉴于东泰公司就案涉房屋存在一房二卖行为，蒲雪松可以依据相关法律规定向其主张权利，但不影响夏之利主张排除执行的诉讼请求，故一审法院支持夏之利的该项诉讼请求。 关于夏之利提出确认诉争房屋所有权及解除查封的诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。该案中，夏之利对诉争房屋享有物权期待权，可以请求东泰公司协助其办理产权登记手续，但并非直接享有物权，并且产权的办理还需要相关行政主管部门具体审查，故对夏之利关于确认案涉房屋归其所有的诉讼请求，一审法院不予支持。因案外人异议之诉主要是针对排除执行的审理，查封措施的解除不属于案外人执行异议之诉的审理范围，夏之利可另行主张。 关于案涉房屋备案是否影响夏之利和东泰公司的房屋买卖合同关系。商品房预售合同备案登记制度属于房产管理部门对合同的一种行政管理措施，旨在对在售商品房现状进行行政管控，防止开发商一房二卖或有其他违规行为，是保持房地产市场健康稳定发展的有效举措之一。《城市商品房预售管理办法》第十条规定，商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。但商品房预售合同备案不能直接对备案涉及当事人产生物权法意义上的物权变动法律后果，而作为不动产的商品房产生物权变动一方面需要当事人达成书面合意，另一方面需要履行相应变动公示程序。《中华人民共和国物权法》第九条第一条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。根据查明的事实，结合一审庭审中东泰公司和蒲雪松的陈述，包括案涉房屋在内的14套房屋在蒲雪松和东泰公司的借款合同纠纷中，系东泰公司用作向蒲雪松借款的保障手段，蒲雪松和东泰公司并没有基于案涉房屋建立真实有效的买卖合同关系、蒲雪松没有实际占用使用案涉房屋，或向东泰公司支付购房款，蒲雪松没有完成房屋买卖合同的主要义务。因此不能凭案涉房屋备案在蒲雪松名下以及蒲雪松和东泰公司签订书面买卖合同即认定蒲雪松和东泰公司已经就案涉房屋达成真实买卖合意。反观夏之利和东泰公司之间的房屋买卖合同关系，夏之利已经履行完毕付款义务，东泰公司已经实际交付案涉房屋给夏之利占有使用至今，双方已经完成房屋买卖合同主要义务，双方之间的房屋买卖合同关系真实合法有效。故案涉房屋备案登记在蒲雪松名下并不能产生否定夏之利和东泰公司之间就案涉房屋建立合法有效的房屋买卖合同关系。 关于房屋备案是否是设立抵押权具体表现的问题。根据在案证据，蒲雪松和东泰公司之间并未就案涉房屋签订书面抵押合同并按照法律规定办理抵押登记公示手续，仅办理房屋备案手续。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物。故案涉房屋备案登记行为并没有设立有效的抵押权。因此，案涉房屋备案在蒲雪松名下不能得出案涉房屋已经由东泰公司抵押给蒲雪松的结论，案涉房屋备案不是抵押担保措施之一，没有依法设立抵押权，不能产生有效抵押权的法律后果。 关于东泰公司和蒲雪松签订书面买卖合同用以保证借款是否构成非典型担保的认定问题。该案中，蒲雪松和东泰公司一审庭审中陈述东泰公司向蒲雪松借款，提供案涉房屋作为担保措施。蒲雪松和东泰公司签订案涉房屋买卖合同并且办理备案登记，因此考察双方签订买卖合同的真实意思实为借款合同设定担保，还是为了通过支付对价获得买卖合同标的物的所有权，是处理此类纠纷的基础。根据本案查明的情况，蒲雪松和东泰公司签订了民间借贷合同之前或者之后，为保证民间借贷合同的履行签订了包括商品买卖合同在内的买卖合同的，双方约定当作债务人的借款人不能清偿债务时，需将担保标的物的商品房或者其他标的物所有权转移给作为债权人的出借人的，签订买卖合同的真实目的是为了给民间借贷合同提供担保，而非真正实现买卖合同的目标，双方之间所形成的是让与担保。让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型性担保物权。另一关联概念是后让与担保，后让与担保是指债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的担保物权。让与担保和后让与担保存在的区别主要体现为担保物的所有权等权利转移的时间上，而在其他方面，尤其是权利转移的性质、价值、功能以及归属定位等方面并无本质区别。在民间借贷中，如果出借人（债权人）与借款人签订民间借贷合同的同时，又以买卖合同作为民间借贷合同的担保，如果发生合同标的物所有权同时转移的外观，则构成让与担保；如果尚未发生标的物所有权转移的外观，则可以构成后让与担保。按照物权法定原则，抵押权是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。而让与担保或者后让与担保则以转移所有权为外观的物的担保，是债务人利用转移所有权的法律手段来达到担保债权的经济目的。因此让与担保是转移标的物所有权，而抵押权则无需转让标的物所有权，两者的主观意图存在明显差别，在没有抵押意思或主观目的之下，将让与担保等同于抵押，违背当事人真实意思表示。前述已经分析，案涉房屋的备案行为并不构成物权法上的有效抵押，其并未经过法定公示程序。同时物权变动效力方面，应当根据物权法定和物权公示原则，不宜认定让与担保等非典型性担保的物权效力，即让与担保仅为债权担保方式，不具有对抗第三人的效力，而抵押权具有当然对抗第三人的效力。让与担保是以转让标的物权利的方式来达成债权担保的目的，和典型的抵押、保证、质押等法定担保方式存在差异。让与担保中，出卖人转移标的物的所有权目的并非是为了履行买卖合同，出卖人从来没有将标的物卖给对方的意思，双方的真实意思都是以买卖合同的标的物为民间借贷合同提供担保。故东泰公司以和蒲雪松签订房屋买卖合同形式作为东泰公司向蒲雪松借款的非典型的担保符合司法解释规定的让与担保情形。虽然蒲雪松有权依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，主张申请拍卖包括案涉房屋在内的14套房屋以偿还债务，但前述已经阐明在夏之利的居住权和蒲雪松的一般债权同时需要实现并发生冲突的情况下，法律应优先保护作为一般人权范围的居住权利，以彰显法律规定的本质和内在精神。同时通过前述分析，蒲雪松对案涉房屋享有普通债权，仅为债权担保方式，不具有对抗第三人的效力，而夏之利对案涉案涉房屋享有居住权利性质为生存权，属于法律规定的特殊债权优先于蒲雪松的普通债权，应当坚持生存权益优先原则。故蒲雪松的债权实现应当另寻合法途径解决。 关于土储中心是否应当参与本案诉讼问题。因本案系执行异议之诉，解决的是申请执行人、被执行人和争议标的物直接关联的案外人，而土储中心不属于上述三个主体范围之列，且对于处理结果无法律上利害关系，且在案证据也充分证实该中心在该案中的地位和作用以及关联事实，无需追加其辅助查明事实，故一审法院不再追加其作为本案当事人。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百三十条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定，判决：一、停止执行位于攀枝花市仁和区××幢××单元××号房屋；二、驳回夏之利的其他诉讼请求。一审案件受理费6820元，由夏之利负担100元，蒲雪松负担6720元。 二审中，双方当事人未提交新证据。 二审查明的事实和采信的证据与一审查明的事实和采信证据一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人主张，本案二审争议的焦点为：夏之利是否享有排除法院对案涉房屋强制执行的民事权益。对争议焦点，本院论述如下： 本案中，蒲雪松系依据其对东泰公司享有的普通金钱债权申请执行，东泰公司系开发商身份，夏之利系商品房的消费者，夏之利主张其享有排除人民法院对执行标的强制执行的民事权益，需符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”规定的构成要件。 对于是否在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同问题，双方对《定购协议》签订在法院查封之前并无争议，争议的内容为《定购协议》的性质。本院认为，案涉《定购协议》应认定为双方签订的合法有效的书面买卖合同。蒲雪松主张《定购协议》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的全部主要内容，其性质应为预约合同。对此本院认为，区分预约合同与本约合同的判断标准，除了蒲雪松主张的审查合同内容是否具备本约合同的内容，即内容判断标准外，还有当事人意思表示标准和履行标准。当事人意思表示标准为当事人是否将该合同视为本约合同，是否有重新订立本约合同的意思，若当事人已经将该合同视为本约合同，并无意重新订立本约合同，则该合同应认定为本约合同。履行标准为如预约的主要内容比较完备，且一方当事人履行了主要合同义务，则应认定为本约合同。本案中，案涉《定购协议》已经约定了房屋坐落位置、面积、总价、单价、优惠方式，其主要内容已经比较完备，同时，夏之利履行了全部付款义务，东泰公司也实际将案涉房屋交付给了夏之利，双方无重新订立新的本约合同的意思，因此，案涉《定购协议》无论是从当事人意思表示标准还是履行标准，均应认定为本约合同。蒲雪松主张案涉《定购协议》系预约合同性质，案涉房屋买卖双方未签订书面买卖合同的意见，无事实依据，本院不予采纳。 对于购房款支付问题。根据一审中提交的证据及东泰公司的陈述夏之利已经全额支付了购房款，应当认定夏之利已经完成了购房款的支付义务。至于蒲雪松提出的实际支付款与合同约定价款的差异。本院认为，在商品房买卖过程中房屋价款据实结算系该行业的惯例，出现合同约定价款与最终依据测量面积确定的价款存在差异是常见的情形，对该意见，本院不予采纳。 对于案涉房屋是否系用于居住且买受人名下无其他用于居住房屋的问题。本院认为，案涉房屋系住宅，且夏之利名下没有用于居住的房屋，应当认为夏之利符合案涉房屋系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋的情形。 如上所述，夏之利符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的构成要件，其已享有排除人民法院对案涉房屋强制执行的民事权益，蒲雪松上诉要求继续执行案涉房屋，不符合法律规定，本院不予支持。 综上所述，蒲雪松的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6820元，由蒲雪松负担。 本判决为终审判决。 审判长  童庆勇 审判员  罗健文 审判员  冯 燕 二〇二一年七月十二日 书记员  周青会