山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终1704号上诉人（原审原告）：代呈文，男，1980年9月2日出生，汉族，住山东省德州市临邑县。委托诉讼代理人：王兆胜，山东盛强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王吉勇，男，1971年8月1日出生，汉族，住山东省德州市陵县。委托诉讼代理人：刘月英，德州德城黄河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：孙玉娟，女，1971年9月12日出生，汉族，住山东省德州市陵县。上诉人代呈文因与被上诉人王吉勇、孙玉娟建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2021）鲁1425民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。代呈文上诉请求：1.依法改判齐河县人民法院(2021)鲁1425民初370号民事判决书第一项中应支付工程款数额由108350元改为208350元；利息计算以本金208350元为基数，自2021年1月14日起至实际清偿为止，按照一年期贷款市场报价利率计算（不服款项数额为100000元）；2.王吉勇、孙玉娟承担一、二审诉讼费用。事实和理由：齐河县人民法院（2021）鲁1425民初370号民事判决，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，但在计算数额时，出现错误，把应支付工程款数额208350元算错为108350元，少算了10万元。请求依法改正。王吉勇辩称，一审判决认定事实错误，虽然王吉勇没有上诉，法院应一并查清事实，在一审判决书第十页，认定代呈文2014年9月16日向被上诉人出具的2万元收条与被上诉人于2014年9月18日向代呈文转账2万元、于2015年2月15日向被上诉人出具的5万元收条与被上诉人于2015年2月16日向代呈文转账5万元，于2015年3月23日向被上诉人出具的5万元收条与被上诉人于2015年3月24日向代呈文转账5万元，这六笔款项认定为三笔，认定事实错误，二审法院应予纠正。孙玉娟答辩意见与王吉勇答辩意见一致。代呈文向一审法院起诉请求：1.请求判令王吉勇、孙玉娟支付工程款291350元及利息至付清之日止；利息从2016年1月1日起按照年利率6%计算至付清之日止；2.王吉勇、孙玉娟承担一切诉讼费用。一审法院认定事实：一、提交山东省临邑县人民法院（2020）鲁1425民初332号民事判决书及庭审笔录、德州市中级人民法院（2020）鲁14民终3305号民事判决书复印件各一份，证明原被告临邑工地纠纷已裁决生效，被告主张的20.5万元归入临邑工地工程范围（被告主张的），被告在上述案件中未提交支付款项的相关证据。被告质证称对上述证据的真实性认可无异议，对原告的主张有异议，判决书确认被告已经支付原告工程款30万元，不能证明该30万元工程款中包括20.5万元。经质证，双方当事人对上述证据的真实性均无异议，一审法院认定该证据是真实的，合法的，且与本案有关联，对本案事实具有证明力，可以作为本案定案的依据，确认为有效证据，一审法院予以采信。被告虽质证称该判决书中确定的30万元工程款不包括其主张的20.5万元，但未提供相应证据证实，一审法院不予采信。二、提交施工合同复印件二份、山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初684号民事裁定书复印件一份，证明双方约定的涉案工程施工时间、面积、价格情况，涉案工程的所有工程款被告已与发包方结算完毕且涉案工程已由发包方投入使用。被告质证称对上述证据的真实性无异议，但因原告没有承包资质，涉案合同无效，结算应当依据实际施工量及质量进行结算，该合同不能体现实际施工量及质量且应该承包的工程至今未验收，合同第五条第四款明确约定质量标准及质保金和违约责任。经质证，双方当事人对民事裁定书的真实性均无异议，一审法院认定该证据是真实的，合法的，且与本案有关联，对本案事实具有证明力，可以作为本案定案的依据，确认为有效证据，一审法院予以采信，被告对施工合同的真实性无异议，该合同虽为无效合同，但已由发包方实际投入使用，故该合同可作为承包人请求支付工程价款的参照依据，故对该证据，一审法院予以采信。三、提交被告方的工作人员毕士华出具的临邑及齐河工地的工程量确认单复印件、证明原件各一份，证明本案涉及的施工面积、价格及总工程款。被告质证称对工程量确认单及证明的真实性均有异议，工程量确认单及证明不是同一人书写签名，被告认可毕士华是工地的技术人员，是负责质量方面的无权对价格出具证明。经质证，被告认可毕士华系其工地技术人员，原告提交的工程量确认单及证明中均有毕士华签名，证明系对工程量确认单的进一步补充和说明，两份证据相互印证可证明原告的待证事实，该组证据来源合法、客观真实、与本案具有关联性，一审法院依法予以采信。对被告提交的证据，一审法院认定如下。一、提交毕士华签名的由原告施工的施工面积说明一份，证明原告在山东瑞东环保科技有限公司施工的内墙乳胶漆办公楼门卫施工面积6486.58平方米，不是6900平方米。原告质证称对该证据的真实性不认可，内墙工程量把6900划掉并改为6486.58，改动处无毕士华手印，如果是真实的改动也是无效的，原告所提交的毕士华证明都有毕士华的手印及身份证复印件，完全可以核实，该证据除了6900改动外第二条说明该工程量单是没有制作完成的。经质证，原告对该证据的真实性不予认可，一审法院经审查，该证据中涉及工程量的内容不完整且为复印产生，仅有“毕士华”及“”两项内容是手写原件，该证据的真实性存疑，不符合证据的法定要件，故对该证据一审法院依法不予采信。二、提交山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初684号民事裁定书一份，证明被告已经支付原告20.5万元，已经超出合同约定的款项。原告质证称该证据的真实性无异议，对证明目的不认可，该裁定书对于双方关于临邑、齐河工地的工程款支付证据仅有20.5万元，且对其工程款属于临邑还是齐河并未确定，结合原告提交的证据能够确认20.5万元属于临邑工地，该裁定书确定涉案工程已经结束完毕并实际使用，不存在被告主张的质量不合格及验收问题，根据法律规定工程被发包方使用视为合格。经质证，双方当事人对该证据的真实性均无异议，一审法院认定该证据是真实的，合法的，且与本案有关联，对本案事实具有证明力，可以作为本案定案的依据，确认为有效证据，一审法院予以采信。对原告质证称205000元工程款属于临邑工地，但并未提交证据予以证实，故一审法院不予采信。三、提交临邑县人民法院民事判决书一份、原告出具的收条2张（其中包括八笔工程款支付情况），共计228000元、银行转账明细2张，共计70000元，证明在临邑法院认定的被告向原告支付300000元不包括在齐河法院认定的205000元内。原告质证称对临邑县人民法院民事判决书的真实性认可无异议，该判决书证明被告对于支付临邑工地款项没有提供任何证据，本案中被告提交的是与临邑工地施工相关的证据，因此对其真实性不认可，临邑法院针对被告没有提供支付证据询问原告方是否有支付工程款的证据，原告在第二次开庭时提交205000元的证据并对95000元没有相关证据的款项进行自认，这也说明即使被告提交的该条确实属实，也已经归类于临邑法院裁定对双方没有支付款项的一种确认。在原告不确认的情况下被告应对其款项实际交付提供相关证据，其中2015年3月23日50000元的收到条与被告2015年3月24日50000元的转账时间相连，符合打条转账的惯例，如果3月23日收到条是独立的话，3月24日的转账没有依据，款项支付到账时间有个过程，因此3月23日收到条与3月24日转账是为一体。其他收条亦由临邑法院盖然性确认。对转账凭证真实性没有异议，对证明内容不认可，该工程款项属于临邑工地工程款，根据被告提供的该组证据能够证明如果该情况属实，属于先打条，后转账。收到条2015年2月15日收到50000元，转账凭证是2015年2月16日转账50000元；2014年9月16日收条20000元，转账凭证是2014年9月18日转账20000元，该两笔收条和转账应是一回事。经质证，双方当事人对民事判决书及转账记录的真实性均无异议，一审法院认定该证据是真实的，合法的，且与本案有关联，对本案事实具有证明力，可以作为本案定案的依据，确认为有效证据，一审法院予以采信；对被告提交的收条，原告称该收条系与临邑工地施工相关的证据，但未提供相关证据予以证实，该收到条客观真实，且由本案原告签字按手印，能够证明被告支付涉案工程款的相关情况，可以作为本案定案的依据，一审法院依法予以采信。四、提交山东瑞东环保科技有限公司办公楼照片12张，证明原告施工的办公楼外墙和内墙存在质量问题，外墙真石漆未按要求施工，真石漆质量差、墙面不平、颜色不对，整栋楼墙面出现地图状，导致整个办公楼至今无法验收。原告质证称该照片与本案没有关联性，且根据上述齐河县生效裁定书，涉案工程已由发包方接收并使用，根据法律规定，接收使用即视为合格，被告主张质量不合格不能成立。经质证，原告对该组证据不予认可，且被告虽称涉案工程存在质量问题，但未提起反诉，故对该组证据，与本案不具有关联性，一审法院不予认可。五、提交甲方（发包方）现场施工韩建华和监理范某签名的证明一份，证明原告施工的办公楼外墙和内墙存在质量问题，外墙真石漆未按要求施工，真石漆质量差、墙面不平、颜色不对，整栋楼墙面出现地图状，导致整个办公楼至今无法验收。甲方商议决定承包人及施工方把办公楼真石漆重新做一遍，但是原告一直未做，公司在承包人的工程款中扣除部分工程款，内墙的乳胶漆原定360元，原告施工使用过的120元／桶的乳胶漆，每平方米单价减去5元。原告质证称对真实性及证明内容有异议，发包方系公司，该证据个人出具不能代表公司，且个人未到庭无法证明真实性，该工程在2015年已经由发包方进行使用，应视为合格，且该证据无法证明涉案工程的质量问题，被告没有就该部分提起反诉，故不能对抗本案原告工程款主张。经质证，原告对该证据的真实性及证明内容均有异议，且被告的该组证据证明目的为涉案工程质量存在问题，但被告未提起反诉，故对该组证据，与本案不具有关联性，一审法院不予认可。六、证人范某出庭作证称：“甲方（发包方）需要建造办公楼时间很短，因为急于使用，所以对工期催的很紧，且没有进行验收即入住使用，因此工程存在质量问题。后来甲方领导说先用着，工程的问题让施工方维修，后边是否进行维修和返工我就不知道了，合同要求内墙刷两遍腻子、两遍乳胶漆，但是具体施工情况我不清楚，内墙乳胶漆合同约定用360元的，后甲方让用120元的。”原告质证称若证人所述属实，可证明涉案工程早就被甲方接收使用，根据法律规定视为合格，若出现质量问题，根据证人陈述，也属于甲方责任，证人证实甲方与被告工程款结算是否扣除部分资金及是否找人维修均不知情，因此不能证明被告所述因质量问题导致损失的主张，证人证实被告承包甲方整体的工程，而原告仅施工其中小部分，若存在工程款结算扣除的情况，也不能证实与本案涉案工程有关，证人自称是公司监理，对相关事项应由公司出具盖有公章的证明文件，因此，其个人说明不能代表公司，亦不能反映事实情况。被告质证称对证人证言没有异议。经质证，证人范某的证言可以证明涉案工程已经由发包方投入使用，原被告对此均无异议，故一审法院予以采信，对证人范某所述涉案工程质量存在的问题，原告不予认可且被告未提起反诉，故对该证言，与本案不具有关联性，一审法院不予认可。根据当事人陈述及经审查确认的证据，一审法院认定如下事实：山东瑞东环保科技有限公司就齐河经济开发区办公楼及5000吨/年石油化工清洗及助剂（一期）生产厂房、成品库房、机械清洗车间、化学清洗车间、原料库房工程，于2013年4月和2013年12月与临邑县盘高建筑安装有限公司签订两份《建设工程施工合同》，实际施工人是王吉勇。代呈文和王吉勇于2015年3月16日签订《分项工程承包合同》，被告将其承包部分中的齐河瑞东办公楼外墙真石漆工程分包给原告，并约定“按实际真石漆面积65元/㎡”；于2015年3月30日签订《分项工程承包合同》，被告将承包部分中的齐河瑞东办公楼内墙乳胶漆工程分包给原告，并约定“按实际乳胶漆面积15元/㎡”。现涉案工程均已投入使用。代呈文分别于2013年10月19日、2014年6月6日、2014年9月16日、2014年10月24日、2014年、2014年、2015年2月15日、2015年3月23日、2016年2月4日、2016年向王吉勇出具收到条，证明收到工程款分别为20000元、55000元、20000元、20000元、10000元、3000元、50000元、50000元、50000元、65000元。被告分别于2014年9月18日、2015年2月16日、2015年3月24日、2015年4月30日向原告转账，款项分别为20000元、50000元、50000元、30000元。被告于2015年4月14日给付原告现金10000元。另查明，代呈文与王吉勇就临邑工地涉诉案件，临邑县人民法院已作出（2020）鲁1424民初332号民事判决书，该判决书中认定王吉勇就临邑工地已支付代呈文工程款300000元。一审法院认为，涉案建设工程的承包人代呈文未取得建筑施工企业资质，其与王吉勇签订的《分项工程承包合同》，因违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。代呈文提交的被告的工作人员毕士华出具的临邑及齐河工地的工程量确认单及证明，可以证明齐河工地的实际工程量及结算金额，结算金额共计291350元，涉案工程虽未经验收合格，但发包人已实际使用，故王吉勇应承担本案工程款的支付。根据原告向被告出具的收条、原告自认及被告提交的转账记录情况，可证明代呈文就临邑工地和齐河工地共收到工程款483000元（包括收条十张；转账四笔；代呈文自认2015年4月14日收到现金10000元），其中原告于2014年9月16日向被告出具的20000元收条与被告于2014年9月18日向原告转账20000元；原告于2015年2月15日向被告出具的50000元收条与被告于2015年2月16日向原告转账50000元；原告于2015年3月23日向被告出具的50000元收条与被告于2015年3月24日向原告转账50000元，该三笔款项的支付情况符合先书写收到条后转款的常理，收条与转账之间具有高度盖然性，故该三笔转账与其对应的收到条应认定为一笔工程款的支付情况，扣除在临邑工地支付的300000元[案号为（2020）鲁1424民初332号民事判决书为证]，剩余183000元工程款应为支付本案工程款。因此，对代呈文要求王吉勇支付工程款108350元（291350元－183000元）的诉讼请求一审法院予以支持。关于原告要求孙玉娟承担共同还款责任的主张，一审法院认为，根据2015年3月30日《分项工程承包合同》的相对人为王吉勇与代呈文，且原告未提交证据证明本案债务用于两被告夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同的意思表示，应承担举证不能的法律责任，因此对原告要求孙玉娟承担责任的主张一审法院不予支持。关于利息部分，因双方合同事先未予约定，利息损失可自原告起诉之日起按一年期贷款市场报价利率计付。关于王吉勇辩称的涉案工程存在质量问题，但其未提起反诉，故一审法院依法不予采信。关于王吉勇辩称的本案工程没有竣工验收，涉案合同履行不明，一审法院认为，虽涉案工程未进行验收，但发包方已实际使用，且被告工作人员已就涉案工程向原告出具工程量确认单和证明，可证明涉案工程相关情况，故对王吉勇的该答辩意见一审法院依法不予采信。关于王吉勇辩称的原告起诉的施工面积不正确，但其未提交充分证据予以证实，故一审法院依法不予采信。关于王吉勇辩称的原告起诉已经超过诉讼时效，原告就涉案工程曾于2020年1月21日向齐河县人民法院提起诉讼，且临邑县人民法院（2020）鲁1425民初332号判决书亦对原告就涉案工程款进行多次催要的事实进行了认定，故对被告的该答辩意见一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百五十二条规定，判决：一、被告王吉勇于本判决生效后七日内一次性给付原告代呈文工程款108350元及利息损失（利息损失以本金108350元为基数，自2021年1月14日起至实际清偿之日止，按一年期贷款市场报价利率计付）；二、驳回原告代呈文的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计2835元，由原告代呈文负担1781元，被告王吉勇负担1054元。本院二审期间，王吉勇向本院提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王吉勇、孙玉娟提交银行交易明细，内容为：2014年9月15日，王吉勇在中国工商银行开设的卡号为62×××07的账户取款4万元，2015年3月22日，孙玉娟在中国工商银行开设的卡号为62×××28的账户中取款2万元，2015年3月22日，在中国建设银行开设的卡号为62×××00的账户分两次合计取款1万元，2015年3月22日，在中国建行银行开设的卡号为62×××71的账户取款2万元，2015年2月15日，在中国工商银行开设的卡号为62×××41卡号取款10万元，王吉勇主张以上证据能够证明2014年9月16日代呈文出具的2万元收条、2015年2月15日代呈文出具的5万元收条、2015年3月23日代呈文出具的5万元收条，是王吉勇以银行取现金方式支付。本院对王吉勇提交的银行交易明细的真实性予以认定，但王吉勇上述交易均为取款，考虑到王吉勇在施工期间将工程分包给多人款项交易频繁，仅提交取款的交易明细无法证明是支付给代呈文的款项，对上述证据与本案的关联性不予认定。本院二审认定的事实与一审认定事实一致。本院认为，关于代呈文上诉主张的已支付工程款计算错误问题。根据一审法院查明的事实，代呈文就临邑工地和齐河工地共收到工程款38.3万元（十张收条记载收到款项34.3万元，通过转账支付3万元，自认收到现金1万元）。扣除临邑县人民法院作出的（2020）鲁1424民初332号民事判决书认定的临邑工地支付30万元，剩余83000元工程款应为已支付本案的工程款，一审法院对已付工程款计算错误应予纠正。根据一审法院查明的齐河工地应支付工程款291350元，王吉勇还应向代呈文支付工程款208350元（291350-83000=208350）。关于王吉勇答辩中主张银行转款12万元为已支付工程款。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，王吉勇未提出上诉，对其在答辩意见中提出的一审法院认定事实错误应不予审理。但考虑到一审法院存在已支付工程款计算数额错误，对银行转款12万元是否应认定为已支付工程款，本院认为，代呈文于2014年9月16日出具2万元收条，2014年9月18日收到银行转账2万元，2015年2月15日出具5万元收条，2015年2月16收到银行转账5万元，2015年3月23日出具5万元收条，2015年3月24日收到银行转账5万元，该三张收条和收到转款相隔时间短，数额一致，支付情况符合先书写收到条后转款的常理，收条与转账之间具有高度盖然性，故该三笔转账与其对应的收到条应认定为一笔工程款，一审法院对上述款项的认定并无不当。综上所述，上诉人代呈文的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省齐河县人民法院（2021）鲁1425民初370号民事判决；二、王吉勇于本判决生效后七日内一次性给付代呈文工程款208350元及利息损失（利息损失以本金208350元为基数，自2021年1月14日起至实际清偿之日止，按一年期贷款市场报价利率计付）；三、驳回代呈文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计2835元，由代呈文负担808元，王吉勇负担2027元。二审案件受理费2300元，由王吉勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 高晓敏审 判 员 张小雪审 判 员 郝全树二〇二一年七月二十七日法官助理 尚 敏书 记 员 耿树月