辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终1226号上诉人（原审原告）：王运河，男，1965年2月12日出生，汉族，无职业，住辽宁省锦州市古塔区。委托诉讼代理人：钟卉芳，辽宁同宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张国，男，1968年10月16日出生，汉族，无职业，住辽宁省锦州市凌河区。委托诉讼代理人：刘鹏，辽宁戎达律师事务所律师。上诉人王运河因与被上诉人张国合同纠纷一案，不服锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703民初877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人王运河及其委托诉讼代理人钟卉芳、被上诉人张国的委托诉讼代理人刘鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王运河上诉请求，一、撤销一审法院判决书，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，或发回重审。二、判决案件受理费应当按件收取，退还多收的诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审在第二次开庭时，主要是为了明确《协议书》中的约定的“B区”是否存在，而被告明确了“B区”的位置和范围（有庭审笔录）这一事实，可以说明《协议书》能够履行、应当履行，而双方确实已经实际正在履行。但判决书中只字未提，一审应当认定的重要事实，不予认定，严重错误。1、认定“原告王运河在赤峰国维矿业有限公司成立后，于2005年6月至2006年9月间，任职该公司管理人员。”错误。（1）赤峰国维矿业有限公司是2005年9月16日成立。在此之前，原告于2005年6月18日《协议书》成立后，立即履行《协议书》的义务。而不是什么“任职该公司管理人员”。（2）在《协议书》刚刚签定、合法有效期间，原告认为被告为合伙《协议书》的履行，组建成立赤峰国维矿业有限公司。公司成立后，包括原告在内的合伙人，应当成为赤峰国维矿业有限公司的股东，享有该公司股份。这正是《民法通则》第三十条规定的跟人合伙特征“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”（3）被告违反《协议书》第五条的保密条款和第一条4的约定，“该矿区的钻探和开采权等自三方共有的选矿厂获利起五年内不能转让”。而被告在原告不知情的情况下，于《协议书》成立后的2005年9月就将包括《协议书》中约定的B区全部转让与自己的目前张运臣注册的赤峰国维矿业有限公司，又于2009年9月包括地转让给了铜陵有色金属集团股份有限公司。而原告只知道赤峰国维矿业有限公司的组建，不知公司注册后的具体股东结构。并且，《协议书》第一条9约定，以甲方为主、统一对外，被告有告知义务，但被告违反了告知义务。证实被告的这一违约行为，造成了《协议书》无法继续履行。2、认定原告“自愿在赤峰国维矿业有限公司从事管理工作”错误。《协议书》成立前，原告本身就是一家生产企业的创始人、法人和股东（有庭审笔录），与被告合伙是为了实现利益最大化，因05年至07年是铜钼矿几个的历史峰值。如果原告知道《协议书》无法继续履行，怎么可能为了5000元的工资，自愿留下工作。因此，原告所做的全部工作都是在履行协议的义务。做为主持日常工作的管理者，常年吃住于矿山，领取工资与履行《协议书》并不发生冲突。可以说原告自愿在“组建的”赤峰国维矿业有限公司从事管理工作，这是在履行《协议书》的义务。3、认定“原告明知赤峰国维矿业有限公司的经营业务范围与协议书内容一致未提出异议及要求被告履行协议书的内容”错误。《协议书》中的B矿区是整体矿山的最主要部分，也是到目前为止已探明储量的唯一矿区。日处理1000吨矿石矿厂都出自于B矿区，B矿区的矿井也由原来的2个增加到8个。这充分说明《协议书》中B矿区矿区的采矿工程一直在持续进行，不存在所谓“原告明知”的事实。4、认定“被告张国及案外人WilliamWANG均未履行出资义务，”错误。这没有事实依据，相反，被告张国向赤峰国维矿业有限公司投入的资金，都应为视为对《协议书》的出资，只是被告以违约的方式出资。原告做为管理者，但不管财务、不知道出资的具体事实情况。5、认定原告：赔偿损失举证不足，且已超过诉讼时效”错误。（1）原告已提交并申请调取了的被法庭认定的证据，在案证据可以证明：被告违约、为继续履行协议、被告违约获利数额、被告违约给原告造成的损失、履行《协议书》应当取得利益，原告还提供了损失赔偿的多种计算依据和计算方法。（2）一审法院应当调取赤峰国维矿业有限公司的相关采矿、选矿、销售等经营账目的证据而没有调取。（3）《协议书》为约定履行期限，因此，请求被告继续履行协议的诉讼时效，未开始计算。继续履行与赔偿损失是递进关系，继续履行未超过诉讼时效，赔偿损失也未超过诉讼时效。6、应当认定，而没有认定庭审笔录和庭审直播中的重要法律事实，是造成适用法律错误原因。二、一审判决适用法律错误。一审法院应当适用《合同法》第107、112、113条规定，请求被告继续与原告履行《协议书》的义务、采取补救措施或者赔偿损失。三、一审判决违背事实、和法律规定。1、适用《合同法》第六十二条，又主张超过诉讼时效，违背法律规定。2、不认定赔偿损失举证的事实，违背事实。3、违反国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，对上诉人提出的诉讼费异议，不调整、不答复，使得上诉人因交不起过多的诉讼费，只能按300万元起诉。补充：一、一审判决书中“本院认为”部分完全错误。1、本院认为“原、被告签订的合伙协议，虽系各方当事人真实意思表示，……准备时间。”一段，引用合同法第六十二条（四）正确，同时也认定合伙协议有效。2、“本案中，…协议书的内容。”错误。协议书明确约定Ｂ区是采矿而不是探矿，在2008年4月11日取得采矿许可证之前，各合伙人的工作只能为今后的采矿进行准备。此时，不需要投资。因此，原告不能要求被告张国及案外人WilliamWANG王慧仁履行相应的义务。合伙《协议书》签订后不到３个月，在协议履行期间，被告张国就于2005年9月16日，在原告王运河不知情的情况下，私自与母亲注册成立了赤峰国维矿业有限公司。从这一时刻起，被告张国以自己的行为表明不履行《协议书》的主要债务。对此，认定原告“明知”有背常理。原告于2006年9月离开矿区后，更不可能“明知”。至于原告在矿区工作、领取工资与履行协议的义务并不冲突。3、一审法院认定“赤峰市松山区孤山子乡池营子村车户沟铜钼共生矿和选矿厂在成立赤峰国维矿业有限公司后即开始为该公司服务，作为其获取收益的生产载体。该矿厂已无法满足涉案合伙协议继续履行的条件，故该协议事实上已不能实际履行。”的事实。同时，适用《合同法》第110条（一）的规定。上诉人认为一审法院对此认定事实正确、适用法律正确。但是，对依法成立的合伙《协议书》不进行法律保护，则是严重的错误。其意义如下：（1）由于被告张国的违约，合伙协议的标的已经被成立的公司占有，无法满足合伙协议继续履行的条件。因此，原告不能依《合同法》第110条要求被告继续履行。（2）一审法院在上述前提下，没有进一步适用应当适用的《合同法》第8条、第107条、第112条、第113条属于适用法律错误，也是造成一审判决错误的根本原因。3、“现原告在协议签订后的十余年后通过诉讼方式向本案被告张国主张履行合同、赔偿损失举证不足，且已超过诉讼时效，故原告诉求不予支持”错误。事实上是，被告的违约行为，在十余年里，原告一直不知情，无法在合理期限内向被告张国主张履行合同。“在协议签订后的十余年后通过诉讼方式向本案被告张国主张履行合同、赔偿损失”，这根本不违反合同法第六十二条（四）的规定，法律不禁止通过诉讼方式主张权利。原告对赔偿损失提交了充分的证据，并提供了大量的计算依据和计算方法。同时，也提交的调查令申请书、司法鉴定申请书和评估申请书三个文件，均无回应。一审法院未对赔偿损失的证据论述，只一句“举证不足”一带而过，过于不严肃。一审法院仅仅一句“且已超过诉讼时效”一带而过，没有对诉讼时效起算时间、是否存在终断、超过诉讼时效的时间点进行论述。严重不负责任。二、一审法院对原告证据的认定存在部分错误。1、赤峰市记者于2006年9月末拍摄的照片11张（证据二），一审法院对其关联性不予采信。而从庭审直播截屏第27页证明，被告质证认为原告是在矿区打工（证明原告在履行协议，只是认识不同），并未提出无关联性意见。2、电话录音及简介（证据三），一审法院对其关联性不予采信。而从庭审直播截屏第28页证明，被告质证认为原告是在矿区打工，并未提出无关联性意见。3、原告自我陈述（证据五），一审法院对其关联性不予采信。上诉人认为，原告自我陈述都是围绕案件事实的，不可能无关联性。4、资质证书详情（证据六），一审法院对其关联性不予采信。探矿证、采矿证是《合伙协议》成立的前提，怎么能没有关联性？三、一审法院认定原告“赔偿损失举证不足”错误。1、原告在提交的《协议书》第一条8，是原告计算损失赔偿额的依据之一。2、原告在提交的《工商档案》中（1）《营业执照》，其注册资本为1，294，361，100.00元（约13亿元）；（2）赤峰市松山区发展计划局赤松计发［2003］8号批复；（3）内蒙古自治区国土资源厅内国资采划字（2007）0244号《划定矿区范围批复》。以上三个证据事实可作为被告继续履行合同后原告的收益、或原告计算损失赔偿额的三个依据。张国辩称，一审法院判决事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院依法判决驳回上诉人的上诉请求。上诉人与被上诉人签订的2005年9月16日的协议书，是因为上诉人对被上诉人张国表示，能够拉来外籍人WilliamWANG，为张国拥有的矿区进行投资，并能成立外商独资企业安裴克赤峰矿业公司的前提下签订的协议书，但协议书签订以后WilliamWANG并未出资，也没有成立外商独资公司，所以该协议根本没有履行。赤峰国维矿业有限公司的成立于2005年9月16日，与协议书并不违背，根据该协议的约定，矿区的主体部分是由被上诉人张国独自享有并运营，上诉人及WilliamWANG不能干预，所以不存在张国违背协议的情况，根据该协议的约定，上诉人不可以为协议中安裴克赤峰矿业公司之外的企业提供服务，而上诉人在2005年6月至2006年9月一直任职赤峰国维矿业有限公司经理一职，并从该公司取得相应的劳动报酬，对于此事实上诉人虽然加以否认，但一审法院工作人员亲自到了内蒙古赤峰国维矿业有限公司调取了财物账目情况，证实了上诉人是赤峰国维矿业有限公司经理的身份，另外上诉人以10多年来不知道赤峰国维矿业有限公司经营的矿区与2005年协议书约定的内容冲突，明显是在撒谎，一审庭审中，上诉人本人亲自陈述，赤峰国维矿业有限公司从成立到运营到矿产品出厂都是由上诉人亲力亲为，付出了很多的心血，现在又表明，不知道赤峰国维矿业有限公司经营矿区与2005年9月16日协议书相冲突，明显是为了摆脱其诉求，上诉人的诉求已经过了诉讼时效。王运河向一审法院起诉请求：请求被告继续履行《协议书》的义务、采取补救措施或者赔偿损失300万元。一审法院认定事实：2005年6月18日，被告张国（甲方）与案外人WilliamWANG（乙方）、原告王运河（丙方）经协商，就内蒙古自治区赤峰市松山区孤山子乡池营子村车户沟铜钼共生矿和选矿厂等事宜达成一致意见并签订了书面《协议书》。《协议书》约定：一、关于上述铜钼共生矿区1、甲方告知乙、丙两方，甲方已合理、合法地从国家土地资源部门获得上述25平方公里矿区的钻探和开采权（有效证件附后）。……2、甲方同意：甲方在上述矿区开采的同时，乙、丙两方可以在上述矿区内另开2个矿口采矿，所采矿石归甲、乙、丙三方共有。3、三方同意：此三方共同拥有的采矿区域，（以下简称矿区B）,目前的开采量为600吨/日。根据需要，经甲方同意，可提高开采量。4、甲方承诺：除不可抗力外，在获利的情况下，该矿区的钻探和开采权等自三方共有的选矿厂获利起，五年内不能转让。乙、丙两方同意：自选矿厂获利起五年后，甲方如需转让该矿区的钻探、开采权，乙、丙两方不得有异议。5、（1）三方一致同意：由于甲方已在大矿区内投入了一定的基础设施，并已拥有自己的大型采矿区域（以下简称矿区A），故三方共有的小采矿区域，初期采矿的经济投入，由乙方负责（甲、丙方认为初期投入不会超过人民币100万元）。……6、三方同意：矿区B的日常管理由丙方负责，乙方配合，甲方不参与。重大事情必须告知三方，经三方一致同意后方能实施，同时，丙方应配合甲方管理矿区A。7、丙方承诺：将尽心尽责地管理该三方共有的采矿区域的开采工作，做到公正、公平、公开。要采取一切措施，严防重大伤亡事故的发生。在矿区存在的情况下，丙方只能为车户沟铜钼矿和安裴克公司选矿厂工作，不得参与其它公司的管理。8、三方同意：上述三人共有的采矿区域，获取的矿石所产生的经济利益，甲方占40%，乙方占40%，丙方占20%。上述股份不能转让。……二、关于安裴克矿业（赤峰）有限公司1、应甲方和丙方的要求，乙方同意：由乙方出面组建、注册外商独资“安裴克矿业（赤峰）有限公司。”三方同意，该公司以选矿为主，下设两个选矿厂。一个位于矿区A附近（以下简称选矿厂A）,一个位于矿区B附近（简称选矿厂B）。2、三方一致同意，选矿厂A、选矿厂B和安裴克公司中三者之间的关系为：统一对外、共同管理、独立核算、各取所利。三、关于选矿厂A1、甲方承诺：选矿厂A由甲方承担建设和运营的一切费用。……四、关于选矿厂B1、甲、乙双方同意：选矿厂B的建设费用由甲、乙双方共同承担，各出50%资金。原则上固定资产投入资金，控制在人民币600万元内。因生产、生活需要加大固定资产的投资，需待选矿厂B获利后再投入。2、三方同意：选矿厂B的利润，由三方共同享有。甲方占40%，乙方占40%，丙方占20%，上述股份不能转让。3、三方同意：选矿厂B所获利润，除留作一定比例的各种基金后，即时分配。4、三方同意：选矿厂B的日常管理由乙、丙两方共同负责，甲方协助管理。重大事情必须告知三方，经三方一致同意后方能实施。……。上述协议签订后，《协议书》中约定的应由被告张国（甲方）及案外人WilliamWANG（乙方）出资部分未约定具体出资期限，至今未出资。安裴克矿业（赤峰）有限公司至今未成立。另查明，2005年9月16日，被告张国占80%股份与张运臣占20%股份注册成立了赤峰国维矿业有限公司。2007年10月25日，该公司经营范围变更为铜、钼矿石采选、销售。铜精粉、钼精粉生产销售。赤峰国维矿业有限公司与原、被告签订的《协议书》中约定的生产经营地址-赤峰市松山区孤山子乡池营子村车户沟铜钼共生矿和地址一致。根据2003年2月28日赤峰市松山区发展计划局作出的赤松计发[2003]8号《关于赤峰市国维矿业有限公司车户沟多金属矿建设项目可行性研究报告的批复》中记载：“赤峰国维矿业有限公司承建了位于赤峰市松山区，日采选矿石1000吨、建采掘工程，选矿厂及生活区、办公区的项目，项目总投资4400万元……”。2007年9月30日，被告张国作为甲方与案外人铜陵有色金属集团股份有限公司（乙方）、王宝栋（丙方）、张运臣（丁方）签订了股权转让协议，协议约定：“2007年9月29日，张国、张运臣与铜陵有色金属集团股份有限公司签订股权转让协议，张国决定将其所持有的赤峰国维矿业有限公司的部分股权310000元（占公司注册资本的31%）转让给乙方股东铜陵有色金属集团股份有限公司；张运臣决定将其所持有的赤峰国维矿业有限公司的部分股权200000元（占公司注册资本的20%）转让给乙方股东铜陵有色金属集团股份有限公司。甲乙丙丁四方通过协商，就股权转让事宜达成如下协议：1、张国决定将其所持的赤峰国维矿业有限公司的部分股权60000元（占公司注册资本的6%）转让给丙方王宝栋，2、张国决定将其所持的赤峰国维矿业有限公司的部分股权50000元（占公司注册资本的5%）转让给丁方张运臣。上述股东转让后，甲乙丙丁四方共同确认，铜陵有色金属集团股份有限公司持有赤峰国维矿业有限公司股权510000元（占公司注册资本的51%）；张国持有赤峰国维矿业有限公司股权380000元（占公司注册资本的38%）……”。2008年1月25日，赤峰国维矿业有限公司负责人变更为汪仁发，由铜陵有色金属集团股份有限公司占51%股份。原告王运河在赤峰国维矿业有限公司成立后，于2005年6月至2006年9月间，任职该公司管理人员。原告工作期间，赤峰国维矿业有限公司每月给付原告5000元工资，共计支付13个月。2006年9月中旬，被告张国告知原告王运河回家休养。目前，赤峰市松山区孤山子乡池营子村车户沟铜钼共生矿和选矿厂已处于停产停业状态。一审法院经审理认为，原、被告签订的合伙协议，虽系各方当事人真实意思表示，但该协议对各方的出资及履行义务的期限、亏损分担、违约责任等并未进行明确约定。《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项之规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”本案中，因该协议对各方履行出资等义务未规定时限，在2005年6月18日协议书签订后，因被告张国及案外人WilliamWANG均未履行出资义务，原告亦未要求被告履行协议书约定的相应义务，且自愿在赤峰国维矿业有限公司从事管理工作。原告作为赤峰国维矿业有限公司的管理人员并按月领取工资，其明知赤峰国维矿业有限公司的经营业务范围与协议书内容相冲突，也未提出异议及要求被告继续履行协议书的内容。赤峰市松山区孤山子乡池营子村车户沟铜钼共生矿和选矿厂在成立赤峰国维矿业有限公司后即开始为该公司服务，作为其获取收益的生产载体。该矿厂已无法满足涉案合伙协议继续履行的条件，故该协议事实上已不能实际履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第（一）项之规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行……”。故原告要求被告张国继续履行协议书内容、采取补救措施一节不予支持。现原告在该协议签订后的十余年后通过诉讼方式向本案被告张国主张履行合同、赔偿损失举证不足，且已超过诉讼时效，故原告诉求不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第一百一十条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告王运河的诉讼请求。案件受理费30800元，由原告王运河负担。本院二审期间，上诉人提交下列证据：证据一、中国邮政快递单。拟证明：1、一审法院收到原告提交的调查令申请书、司法鉴定申请书和评估申请书三个文件，均无回应，属于程序违法。2、一审法院对调查令申请书无回应，而是在判决书中提及“本院依原告申请调查取证”错误。事实上，法院是依职权调查取证。证据二、初步代理观点、初步代理意见、对事实的正确认识、律师对法院调取证据发表质证意见及对全案发表补充代理意见。证明：一审法院对代理律师的意见，在判决书无回应，视做本案为无代理人，不尊重代理律师。证据三、采矿许可证。证明：1、采矿许可证的取得时间为2008年4月11日。说明被告在此之前无采矿权，不可以组建矿山生产企业。2、内蒙古自治区国土资源厅内国资采划字（2007）0244号《划定矿区范围批复》的日期为2007年7月26日。划定矿区范围批复确定为合伙《协议书》中的Ｂ区，面积为约为2.2856平方公里。3、被告以上述违法行为故意对《协议书》不履行是不能履行的根本原因。4、从时间逻辑上分析：被告于2005年1月23日协议取得探矿权证，2005年6月18日签订合伙《协议书》，2005年9月16日被告注册了赤峰国维矿业有限公司，2007年9月30日转让给铜陵有色金属集团股份有限公司，被告弃合伙《协议书》而不顾，在两年时间获得6.12亿，法律上不应当使其违约行为不承担任何法律责任。而原告在矿区为履行合伙协议工作15个月不受法律保护，有失公平。证据四、赤峰市松山区发展计划局赤松计发［2003］8号批复、2005年1月23日张国与内蒙古兴业集团有限公司签订的协议书。证明：1、批复文件日期为2003年2月28日，被告通过协议书于2005年1月23日取得探矿权证。2、被告于2005年9月16日注册了赤峰国维矿业有限公司，在被告张国没有探矿权，也没有公司名称的前提下，该公司在两年前的2003年2月28日获得该批复让人匪夷所思。证据五、庭审直播截屏。证明：1、双方一致确认合伙《协议书》中Ｂ区及其上的两个矿井（第6、7页），日产量600吨矿石。2、被告反复强调原告双方是打工或雇佣关系，说明原告一直在履行合伙《协议书》，被告对原告履行协议只是换个说法。3、（第20页）法庭对被告询问：2005年9月16日，被告张国与其母亲张运臣注册了赤峰国维矿业有限公司，又于2007年9月27日赤峰国维矿业有限公司做出《股东会会议决议》，将公司51%的股权以6.12亿人民币的价格转让给铜陵有色金属集团股份有限公司，并于2007年9月30日签订《股权转让协议》属实吗？被告回答：属实，公司现在存在，在运营中。被上诉人未向本院提交新证据。本院对上诉人提交的证据认证如下：上诉人提交的证据1来源合法，但不能证明一审法院审理程序违法，本院不予采信。上诉人提交的证据2来源合法，与本案的诉求目的没有关联，本院不予采信。上诉人提交的证据3-5来源合法，能够证明采矿许可证的发放、批复的作出和协议书的签订的时间顺序，本院予以采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，2005年6月18日，被上诉人张国与案外人WilliamWANG、上诉人王运河协商对于内蒙古自治区赤峰市松山区孤山子乡池营子村车户沟铜钼共生矿和选矿厂共同开发等事宜达成一致意见并签订了书面《协议书》。2005年9月16日，被上诉人张国于成立了赤峰国维矿业有限公司，该公司经营矿区与《协议书》中约定的开发矿区一致并已实际运营。之后，赤峰国维矿业有限公司转让股权给案外人铜陵有色金属集团股份有限公司，《协议书》由于三方协议的当事人的出资不到位，将矿区交付赤峰国维矿业有限公司等多种原因，事实上已经不能履行，上诉人关于继续履行的诉求不应予以支持。关于上诉人要求赔偿的问题。《协议书》签订后三方当事人并没有实际履行，不存在实际损失。上诉人于2005年6月27日上任赤峰国维矿业有限公司经理（国维矿业有限公司尚未正式成立），一直工作到2006年9月份，其于庭审中陈述明知赤峰国维矿业有限公司矿区范围与协议书中约定的矿区范围地理位置一致，作为高级管理人员，当时其已经知道被上诉人张国通过行为明确不再履行《协议书》，却依然愿意任职赤峰国维矿业有限公司负责管理工作，其于16年后提起赔偿之诉超过了法定的诉讼时效。另，一审法院已经按照上诉人的申请调取证据，程序合法，对于评估申请是否许可属于一审法院的裁量权，在不支持其赔偿请求的前提下不需要进行评估。综上，上诉人的请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30,800元，由上诉人王运河负担。本判决为终审判决。审判长  张学毅审判员  闻 伟审判员  王锦鹏二〇二一年七月二十三日法官助理闫雪娇书记员张艾嘉