北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终6737号上诉人（原审原告、反诉被告）：卢庚戌，男，1971年11月23日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张伶玉，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵春艳，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：缪杰，男，1974年11月4日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：张伶玉，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵春艳，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：娱人制造（北京）国际文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：黄晓妍，经理。委托诉讼代理人：周旸，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。上诉人卢庚戌、缪杰因与被上诉人娱人制造（北京）国际文化传媒有限公司合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初70286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，进行了开庭审理。上诉人卢庚戌、缪杰之委托诉讼代理人张伶玉、赵春艳，被上诉人娱人制造（北京）国际文化传媒有限公司（以下简称娱人制造公司）之委托诉讼代理人周旸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢庚戌、缪杰上诉请求：1.改判一审判决第一项为娱人制造公司向卢庚戌、缪杰支付项目收入提成486500元（与一审判决差额366900元）；2、改判娱人制造公司向卢庚戌、缪杰支付因未举办演唱会应支付的违约金1000000元。以上合计1486500元。事实和理由：1.一审法院认定2018年8月30日后双方均无争议，但由娱人制造公司收取款项的金额存在计算、认定错误，且未扣除娱人制造公司认可卢庚戌、缪杰已支付的17万演唱会场地定金，导致最终认定的娱人制造公司应向卢庚戌、缪杰支付的项目收入提成金额错误。第一，2018年8月30日后娱人制造公司应向卢庚戌、缪杰应支付的项目收入应为278.79万元，一审法院计算错误。为确认双方收款金额，一审法院在判决书第9-10页以表格形式对双方收款金额进行了列明。根据表格中列明的金额计算，2018年8月30日（一审法院判决书第16页第8行笔误写成2018年9月30日）之后双方均无争议由娱人制造公司收取款项的金额应为479万元，而非一审法院认定的451万元，导致娱人制造公司应向卢庚戌、缪杰应支付的项目收入提成少了19.6万元（应是278.79万元，而不是259.19万元），存在计算错误。第二，卢庚戌、缪杰应向娱人制造公司支付的项目收入应是76.02万元，一审法院认定错误。对于2018年8月30日的演出费，合同约定金额虽然为29.7万元，但在一审法院于2020年8月20日组织的谈话中，娱人制造公司确认卢庚戌、缪杰实际收取的金额为29.4万元，而一审法院仍按合同约定金额29.7万元认定该笔演出费，导致卢庚戌、缪杰应向娱人制造公司支付的项目收入提成多了900元（应是76.02万元，而不是76.11万元），存在认定错误。第三，关于为举办演唱会应向出租方支付的17万定金，卢庚戌、缪杰确已向第三方支付。娱人制造公司在一审法院于2020年8月20日组织的谈话中，明确认可其已向卢庚戌、缪杰支付该笔定金，但无法提供证据，也说明娱人制造公司向卢庚戌、缪杰已付款中包括17万场地定金，故应在计算娱人制造公司已支付的项目收入提成或宣发费时，应先将该笔款项扣除，而一审法院未予扣除。2.娱人制造公司未完成演唱会的审批等必备准备工作，导致无法举办演唱会，并为卢庚戌、缪杰接洽了其他演出，其应当支付未按期举办演唱会的100万违约金。娱人制造公司辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求和理由。1.接受一审判决第一项。2.造成北京工人体育场演唱会不能举办的原因在于卢庚戌、缪杰于2018年11月4日就已经向娱人制造公司表明其准备于2018年12月8日当日参加厦门当地的演唱会，无法参加同日已经预定北京工人体育场演唱会。所以并非娱人制造公司造成北京工人体育场演唱会不能举办，娱人制造公司不需要支付任何费用。卢庚戌、缪杰向一审法院起诉请求：1.娱人制造公司支付拖欠的项目收入提成1316700元；2.娱人制造公司支付拖欠的宣传费69万元；3.娱人制造公司支付因拖欠项目收入提成应支付的违约金500万元；4.娱人制造公司支付因拖欠宣传费应支付的违约金138万元；5.娱人制造公司支付未举办演唱会应支付的赔偿金100万元；6.娱人制造公司承担本案的诉讼费。娱人制造公司向一审法院反诉称：1.卢庚戌、缪杰返还已付的和解金及演唱会拖欠款项883952.42元；2.卢庚戌、缪杰承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年8月1日，娱人制造公司作为甲方与水木年华（卢庚戌、缪杰）作为乙方签订《演艺娱乐事务独家经纪合同书》（以下简称《经纪合同书》），约定：乙方委托甲方担任其在全世界范围内开展演艺娱乐事务的独家全权经纪人；聘用协议指在委托期限内，由甲方以自己名义与雇主签订的所有聘用乙方进行演艺娱乐事务活动与工作的协议；项目收入指按照某一聘用协议的约定，甲方应从聘用协议向对方获得的全部对价（收入）；委托期限为自本合同签订之日起3年；委托期限内，乙方不得自行接受或参与任何非甲方安排的演艺娱乐事务活动，但经甲方同意的除外；甲方承诺在委托期限内按以下标准和要求策划、安排、接洽以下演艺娱乐事务，包括但不限于：（1）2018年12月8日前于北京工人体育馆举办乙方个人演唱会，如甲方未履行该等承诺，甲方应赔偿乙方100万元，且乙方有权单方解除本合同；（2）2019年及2020年共10场乙方个人演唱会，演出场馆不少于7000座位，其中必须包含北京、上海、深圳、广州4个城市各一场演唱会；截至2020年12月31日（包含该日），如乙方已举办的乙方个人演唱会书面未达到8场或重点城市未达到3场，则每少一场演唱会甲方应赔偿乙方100万元，且乙方有权当解除本合同；除上述赔偿外，甲方应按照本合同第7.2条关于协议提前解除的约定支付乙方份额，且乙方依据本合同已收取的款项不予退还；乙方委托甲方代其收取委托期限内其从事演艺娱乐事务活动而获得的项目收入，而不论在甲方收取此项目收入时委托期限是否业已届满或本合同是否业已提前终止；甲方有权自雇主处直接收取该等收入，并统一记账核算；甲方应按照本合同第7条及第8条约定向乙方支付乙方份额；在委托期限内，甲方每年应支付乙方宣传费用，具体费用明细及支付方式等见附件《关于宣传费用的特别约定》；乙方保证接受甲方为其订立的聘用协议或为其洽谈、安排的其他项目，但聘用协议的签订及为乙方安排项目应当事先与乙方协商并征得同意；乙方将按照聘用协议的规定及雇主的要求完成演艺活动和工作及相关的培训和宣传推广工作；乙方保证于签订本合同书时已向甲方全面披露其于签订本合同书前已存在的所有与其演艺娱乐事务活动有关的协议或安排，并将全部协议安排所产生的文件复印件留存甲方备份；第7条约定，乙方同意将项目收入按本合同第7.2条约定的比例与甲方进行分配，甲方应于乙方完成某一项目相关工作之日起30日内向乙方支付其应得的份额，不论甲方是否从雇主处获得项目收入；7.2条约定，甲方应得的佣金（或酬劳）为项目收入的30%，乙方份额为项目收入的70%，若项目收入低于1万元，则甲方不提取佣金（酬劳），全部由乙方所有；作为甲方旗下的艺人，经乙方同意，可参加及根据安排参演甲方及其关联公司的年会，如年会活动时间与有偿的演艺娱乐事务活动时间冲突，甲方应优先安排有偿的演艺娱乐事务活动；甲方保证不得因前述年会活动消极安排或拒绝任何有偿的演艺经纪事务活动，如存在该等情形，乙方有权立即解除本协议，并要求甲方支付赔偿金500万元；本合同期限内乙方从事或已同意从事的项目收入，除本合同另有约定外，一概均由甲方负责结算并代收，无论甲方收取款项时委托期限是否已经届满或本合同是否已提前解除，无论该项工作能否在本合同期限内完成；违约方应当承担因暂停履行导致守约方与第三方签订合同产生的全部直接及间接经济损失，损失不便计算的则按照签约价值的50%赔偿守约方损失；如出现以下情形，乙方有权立即解除本协议，并要求甲方支付赔偿金500万元，包括甲方未按照合同第7.1条约定支付乙方份额；双方以分成后实收所得为双方实际收入作为报税基础；每个服务年度为当年8月1日至次年7月31日，按照该期间计算年度收益，即每个服务年度后的30日内，甲方应将每年乙方收入状况及有关账目交由乙方查阅。《经纪合同书》后附《关于宣传费用的特别约定》载明：在委托期限内，甲方应向乙方支付每年宣传费用为宣传240万元、粉丝运营60万元、2个单曲MV30万元、公关费50万元、宣传照（包含服装费）20万元，合计400万元；甲方应于收到乙方发出的书面通知后5日内将相应款项支付至乙方指定的第三方，如因甲方未及时支付款项导致影响乙方事务的，甲方应向乙方支付违约金，违约金数额为甲方未及时支付款项的2倍。2019年1月10日，卢庚戌、缪杰委托张超时向娱人制造公司发送宣传费付款申请单，请求娱人制造公司向北京君屹影视制作有限公司支付2018年12月15日至2019年4月15日的宣传费69万元，娱人制造公司于2019年1月11日签收。2019年1月16日，卢庚戌、缪杰向娱人制造公司发送《解约函》，表示截至目前娱人制造公司尚有第一年宣传费273万元未支付，自2018年11月起项目收入分成累计1561000元未付，故自娱人制造公司收到本函之日解除双方之间签署的经纪合同，并要求娱人制造公司于本函发出之日起5个工作日内支付宣传费及项目收入分成4291000元。《解约函》的落款时间为2019年1月15日。娱人制造公司于2019年1月17日签收。一审庭审中，娱人制造公司表示卢庚戌、缪杰曾于2019年1月15日通过微信的方式要求解约，故娱人制造公司确认双方的《经纪合同书》于2019年1月15日解除。卢庚戌、缪杰表示《演艺娱乐事务独家经纪合同书》（以下简称《经纪合同书》）签订后，娱人制造公司共计收款558万元，其中70％即390.6万元提成费应向二人支付；卢庚戌、缪杰共计收款249万元（不包括2018年8月26日前的收款），应向娱人制造公司支付其中的30％，即74.7万元提成费。娱人制造公司对此不予认可，认为其共计收款4790000元，其中70％，即3353000元应向卢庚戌、缪杰支付；卢庚戌、缪杰私自对外接洽商演，以“水木年华”工作室名义对外签署合同并收取款项金额共计5376200元（包括2018年8月26日前收款），其中30％，即1612860元应向娱人制造公司支付。为确认双方收款金额，经一审法院组织对账情况如下：序号演出时间合同金额卢庚戌、缪杰主张实际收款娱人制造公司主张实际收款有无分歧12018.8.528.3万元28万元无22018.8.1028万元28万元无32018.8.1735万元28万元娱人制造公司认为实际收取34.7万元；卢庚戌、缪杰表示差价部分为给中间人返点或乐队支出或税费，但未就此提供证据。42018.8.1828.3万元28万元无52018.8.2428万元28万元无62018.8.2529.26万元28万元娱人制造公司人为实际收取合同金额29.26万元，卢庚戌、缪杰对差价部分未就提供证据。72018.8.2620万元19.7万元无卢庚戌、缪杰认为上述收款所对应演出合同的签订时间在《经纪合同书》之前，故无需向娱人制造公司分成；娱人制造公司对此不予不认可，认为《经纪合同书》签订后的收入都应计入分成。82018.8.3029.7万元25万元娱人制造公司认为实际收取合同金额29.7万元，卢庚戌、缪杰对差价部分未就提供证据。2018年9月序号收款时间合同金额卢庚戌、缪杰主张实际收款娱人制造公司主张实际收款有无分歧12018.9.7无合同28万元无22018.9.22无合同28万元无32018.9.24无合同28万元无42018.9.28无合同28万元无52018.9.3025万元25万元无2018年10序号收款时间合同金额卢庚戌、缪杰主张实际收款娱人制造公司主张实际收款有无分歧12018.10.5无合同28万元无22018.10.630万元30万元无32018.10.728万元28万元无42018.10.13无合同娱人制造公司认为卢庚戌、缪杰参加湖南衡阳演出获得收入28万元，卢庚戌、缪杰对此不予认可，娱人制造公司亦未就此提供证据。52018.10.1428万元28万元无62018.10.2128万元28万元无2018.10.2428万元28万元无2018.10.2728万元28万元无2018年11月序号收款时间合同金额卢庚戌、缪杰主张实际收款娱人制造公司主张实际收款有无分歧12018.11.328万元28万元无22018.11.928万元28万元无32018.11.1028万元28万元无42018.11.11无合同28万元卢庚戌、缪杰认为娱人制造公司实际收取32.56万元，但未就此提供证据。52018.11.1728万元28万元无62018.11.2328万元28万元无72018.11.28无合同双方均认为系对方收取28万元，但均未提供证据82018.11.3027万元27万元无2018年12月序号收款时间合同金额卢庚戌、缪杰主张实际收款娱人制造公司主张实际收款有无分歧12018.12.628万元28万元无22018.12.828万元28万元无32018.12.928万元5万无42018.12.21无合同28万元无52018.12.22无合同卢庚戌、缪杰主张娱人制造公司收款28万元，娱人制造公司认为无此场演出，亦未收款62018.12.29无合同28万元无72018.12.30无合同28万元无82018.12.3133万元28万元无2019年1月序号收款时间合同金额卢庚戌、缪杰主张实际收款娱人制造公司主张实际收款有无分歧12019.1.5无合同28万元无关于分成款的支付，卢庚戌、缪杰表示其从未向娱人制造公司支付过分成款，因娱人制造公司欠付其分成款及宣传费；实际履行中，娱人制造公司共计向二人支付312.23万元，具体包括：1.2018年11月21日，黄晓妍支付张超时水木年华演出返款26万元；2.2018年11月30日，黄晓妍支付水木演出分成费用100万元；3.2019年1月31日，娱人制造公司支付张超时水木演出费30万元；4.2019年3月14日，黄晓妍支付席某某水木年华演出费用912300元；5.2018年10月25日，支付席某某65万元。上述共计3122300元。卢庚戌、缪杰表示：第5笔65万元中17万元系用于支付2018年12月8日的演唱会场地租赁定金，第5笔其余款项及第1笔至第4笔款项均用于支付分成款；上述定金本应由娱人制造公司支付，但其未付，故由卢庚戌、缪杰方支付，后因演唱会最终未举办，场地出租方未将该笔定金退还。卢庚戌、缪杰就此提供《北京工人体育馆场地租赁合同》予以证明。《北京工人体育馆场地租赁合同》载明：北京职工体育服务中心作为出租方（甲方）与演客天下（北京）文化传媒有限公司作为承租方（乙方）签订《北京工人体育馆场地租赁合同》，约定乙方将于2018年12月8日举办2018水木年华-一生有你民谣全经典北京演唱会，租赁期间为2018年12月5日至2018年12月9日，租赁费34万元，乙方应于本合同签订后3个工作日内支付50％场地租赁费17万元，正式演出之日前10个工作日内支付剩余场地租赁费。娱人制造公司对该合同的真实性认可，对关联性及证明目的不认可，认为相关租赁合同应由娱人制造公司对外签署，但实际确由卢庚戌、缪杰方签署，租赁定金17万元，其已支付，但无法提供支付凭证；卢庚戌、缪杰表示上述17万元定金为其自行支付，但亦未提供证据证明。娱人制造公司对上述5笔付款事实予以认可，但表示认为第5笔为其向卢庚戌、缪杰支付的宣发费，第4笔为双方就合作终止达成和解后，其向卢庚戌、缪杰支付的和解金，并提供微信聊天截图予以证明。微信聊天截图显示聊天对方为“水木超时”，娱人制造公司向其发送《水木年华解约书》，“水木超时”表示需要对方付款再签，并向对方提供账号；2019年3月14日，娱人制造公司向“水木超时”发送向席某某转账912300元的截图，“水木超时”表示收到并同意下周二签署解约书。上述《水木年华解约书》载明“自本协议生效之日起＿日内，娱人制造公司向水木年华支付尾款＿元”。卢庚戌、缪杰对微信聊天截图的真实性认可，但认为双方对解除合同时娱人制造公司应支付的金额未达成一致，故最终未签订解约书；张超时仅是卢庚戌、缪杰的联系人，并非财务，在要求娱人制造公司付款912300元时存在漏算分成款的情况。同时，娱人制造公司表示除了上述5笔付款外，娱人制造公司还向卢庚戌、缪杰支付分成款67800元，并提供业务付款回单予以证明。该业务付款回单载明：2019年1月4日，上海绚礼文化传媒中心向张超时支付67800元，用途为服务费。卢庚戌、缪杰对上述业务付款回单的真实性认可，但对关联性不认可，认为该笔款项并非娱人制造公司支付给卢庚戌、缪杰的分成款。关于宣发费。卢庚戌、缪杰表示娱人制造公司应向其支付2018年12月15日前的宣发费111万元（包括宣传费69万元及粉丝运营服务费42万元），但其未付，故应从娱人制造公司已付的分成款中扣除，并提供《水木年华长期宣传合作协议》及《粉丝运营合作框架协议书》予以证明：《水木年华长期宣传合作协议》载明：2018年8月6日，如皋市水木演艺经纪工作室作为甲方与北京君屹影视制作有限公司作为乙方签订《水木年华长期宣传合作协议》，约定乙方接受甲方委托，以水木年华宣传为主，乙方负责宣传策划、新媒体推广等宣传工作，推广周期为2018年8月15日至2019年8月15日，甲方向乙方支付合作费230万元，于本协议签订后3个工作日内支付69万元，于2018年12月15日前3个工作日内支付69万元，于2019年4月15日前3个工作日内支付46万元，于本协议宣传推广周期结束乙方提交结案报告经甲方确认乙方的服务与结案报告均无误后3个工作日内支付46万元。《粉丝运营合作框架协议书》载明：2018年7月12日，如皋市水木演艺经纪工作室作为甲方与北京沐梵文化传播有限公司作为乙方签订《粉丝运营合作框架协议书》，约定伊凡为甲方提供甲方旗下艺人的粉丝运维服务，甲方向乙方支付运营费用，协议合作期限为1年，自2018年7月15日起至2019年7月15日；服务费总金额为60万元，从所运营艺人签订之协议附件签订之日起3个工作日内支付该艺人运营服务费用的40％作为运营启动资金，艺人运营满1个月后支付二期服务费18万元，所有艺人运营期满前1个月（即2019年6月15日前）支付尾款18万元。娱人制造公司对上述证据的真实性认可，对关联性及证明目的不认可，认为其无需支付上述费用，且即使支付，应由其向第三方直接支付，卢庚戌、缪杰无权从已付分成款中扣除。关于2018年12月8日演唱会未举办的原因，娱人制造公司提供微信聊天截图证明系因卢庚戌、缪杰在当日另有演出导致二人未能参加2018年12月8日的演唱会，且该演出系二人自行联系。微信聊天截图显示聊天对方为“水木年华胡某”，2018年11月4日，“水木年华胡某”发送《2018.12.08厦门》文件，并表示“大艺，厦门合约，如果可以请明日盖章给我，我让甲方明日打款”。卢庚戌、缪杰对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可，其表示系因娱人制造公司资金不足致使演唱会未举办，但未就此提供证据。一审法院认为，卢庚戌、缪杰与娱人制造公司签订的《经纪合同书》系双方的真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。娱人制造公司对卢庚戌、缪杰于2019年1月15日向其表示解约的意思予以确认，应视为《经纪合同书》于该日已解除。关于娱人制造公司于2019年3月14日向卢庚戌、缪杰支付的912300元款项性质。根据娱人制造公司提供的微信聊天截图可知，娱人制造公司支付上述款项为双方签署《水木年华解约书》的前提条件，但因《水木年华解约书》并未具体载明娱人制造公司应支付尾款的时间及金额，且双方最终并未签署该解约书，故娱人制造公司现有证据不足以证明上述款项为《经纪合同书》终止的“和解金”。结合上述款项付款回单中载明的用途，该笔款项即应为娱人制造公司支付卢庚戌、缪杰的分成款。关于卢庚戌、缪杰主张的分成款，一审法院将从双方应向对方支付分成款金额及娱人制造公司已付分成款金额两部分进行论述。首先，就双方应向对方支付的分成款金额：第一，就娱人制造公司应向卢庚戌、缪杰支付的分成款。根据一审法院组织对账情况，2018年9月30日后，双方均确认无争议由娱人制造公司收取款项的金额为451万元。对2018年11月11日演出，卢庚戌、缪杰认为娱人制造公司实收金额超过28万元，但未就此提供证据，故一审法院确认该笔演出费用为28万元；对2018年10月13日及11月28日演出，双方均认为对方收款28万元，但均未提供证据，故一审法院确认上述两次演出无费用。综上，娱人制造公司收款金额为479万元，应向卢庚戌、缪杰支付70%的分成款，即335.3万元。第二，就卢庚戌、缪杰应向娱人制造公司支付的分成款。根据《经纪合同书》约定，应分成的“项目收入”指“按照某一聘用协议的约定，甲方应从聘用协议向对方获得的全部对价（收入）”，而“聘用协议”指在委托期限内，由甲方以自己名义与雇主签订的所有聘用乙方进行演艺娱乐事务活动与工作的协议。故应分成的项目收入应为自《经纪合同书》签订后签署的聘用协议所获收入或自《经纪合同书》签订后经娱人制造公司同意参加的活动所获收入。鉴于2018年8月26日前的相关演出合同均在《经纪合同书》前签订，娱人制造公司并未对此履行经纪义务，故卢庚戌、缪杰主张该部分收入不予分成的意见一审法院予以采信。根据一审法院组织对账情况，自2018年8月30日后，双方确认无争议由卢庚戌、缪杰收取款项的金额为224万元。对2018年8月30日的演出，合同金额29.7万元，卢庚戌、缪杰主张应先行扣除给中间人返点、税费与《经纪合同书》约定不符，一审法院不予确认，仍应按合同金额29.7万元计入应分收入。综上，卢庚戌、缪杰收款金额为253.7万元，应向娱人制造公司支付30%分成款，即76.11万元。当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。上述双方应向对方支付的分成款即属于可抵销债务的情况，卢庚戌、缪杰有权予以抵销。抵销后，娱人制造公司仍应向卢庚戌、缪杰支付的分成款为259.19万元。其次，就娱人制造公司已付分成款金额。双方确认无争议由娱人制造公司支付卢庚戌、缪杰的分成款金额为2472300元，一审法院对此予以确认。关于娱人制造公司主张于2019年1月4日支付的67800元，因付款人并非娱人制造公司或《经纪合同书》载明的娱人制造公司联系人，付款回单载明的用途亦为服务费，并非分成款或演出费，故一审法院对该笔款项的关联性不予确认。关于娱人制造公司于2018年10月25日支付的65万元款项性质，娱人制造公司作为付款方，主张该笔款项为宣传费，一审法院对此不持异议。关于卢庚戌、缪杰主张65万元中17万元为场地租赁定金，其余款项为分成款的意见。卢庚戌、缪杰未提供其已实际向场地出租方支付定金17万元及场地出租方收款后未实际退还的相关证据，亦未提供其与娱人制造公司就65万元款项性质已达成与其意见一致的合议，故一审法院对卢庚戌、缪杰的上述意见不予采信。故娱人制造公司已支付卢庚戌、缪杰的分成款项金额即为2472300元。综上，娱人制造公司应向卢庚戌、缪杰支付应付未付的分成款金额为119600元。关于卢庚戌、缪杰主张的宣发费。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。结合《水木年华长期宣传合作协议》及《粉丝运营合作框架协议书》约定的服务期限、服务金额及《经纪合同书》解除时间，一审法院依据公平原则酌定娱人制造公司应向卢庚戌、缪杰支付的宣发费为132.9万元。现娱人制造公司主张已付65万元，故其应向卢庚戌、缪杰支付的宣发费金额为67.9万元。关于卢庚戌、缪杰主张娱人制造公司支付因拖欠项目收入提成应支付的违约金500万元。结合《经纪合同书》约定娱人制造公司应支付分成款的时间及娱人制造公司实际付款情况，娱人制造公司确存在拖欠卢庚戌、缪杰分成款的情况，构成违约。在卢庚戌、缪杰未提供证据证明其实际损失的情况下，《经纪合同书》所约定的违约金过高，一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌定娱人制造公司就此违约行为向卢庚戌、缪杰支付违约金36000元。关于卢庚戌、缪杰主张娱人制造公司支付因拖欠宣传费应支付的违约金138万元。《关于宣传费用的特别约定》载明娱人制造公司应支付宣发费的期限为收到卢庚戌、缪杰发出书面通知后5日内，付款对象为卢庚戌、缪杰指定的第三方。除2019年1月10日，卢庚戌、缪杰委托张超时向娱人制造公司发送宣传费付款申请单外，卢庚戌、缪杰未提供证据证明其在《经纪合同书》签订后通过书面方式告知娱人制造公司应支付宣发费的金额和对象，娱人制造公司就此期间的宣发费未足额支付不构成违约。关于2019年1月10日发出宣传费付款申请单后娱人制造公司未付款是否应承担违约责任。首先，娱人制造公司实际收到该申请单的时间为2019年1月11日，卢庚戌、缪杰在娱人制造公司付款期限未届满前，即2019年1月15日即提出解除《经纪合同书》。其次，卢庚戌、缪杰所主张的上述宣发费包括《经纪合同书》解除后的宣发费，双方对娱人制造公司最终应支付宣发费的金额存在争议。再次，卢庚戌、缪杰未提供证据证明娱人制造公司未支付上述宣发费影响其事务。故卢庚戌、缪杰主张娱人制造公司支付该项违约金无事实依据，一审法院不予支持。关于卢庚戌、缪杰主张娱人制造公司支付未举办演唱会应支付的赔偿金100万元。根据娱人制造公司提供的相关微信截图显示，卢庚戌、缪杰参加2018年12月8日厦门演出系其自主接洽，双方对此达成合意，故卢庚戌、缪杰未提供证据证明系因娱人制造公司原因导致其未举办成功2018年12月8日在工体的演唱会。卢庚戌、缪杰据主张的该项违约金无事实依据，一审法院不予支持。关于娱人制造公司的反诉请求。因其已付的912300元已作为其应付的分成款，故其要求返还相关款项的反诉请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院于2020年12月判决如下：一、娱人制造公司于判决生效之日起十日内向卢庚戌、缪杰支付项目收入提成119600元；二、娱人制造公司于判决生效之日起十日内向卢庚戌、缪杰支付宣发费679000元；三、娱人制造公司于判决生效之日起十日内向卢庚戌、缪杰支付因拖欠项目收入提成应支付的违约金36000元；四、驳回卢庚戌、缪杰其他的诉讼请求；五、驳回娱人制造公司全部的反诉请求。本院二审期间，卢庚戌、缪杰向法庭提交新的证据。证据1：《演客天下（北京）文化传媒有限公司银行流水》，证明演唱会场地租赁定金17万元由卢庚戌垫付。证据2：《胡某个人账户对账单》，证明2018年12月8日的其他演出是由娱人制造公司接洽。针对卢庚戌、缪杰向法庭提交上述证据，娱人制造公司质证：1.对证据1，认为卢庚戌、缪杰在一审均未提供，不同意在二审质证；同时对该证据的真实性、合法性和关联性均不认可。2.对证据2，认为一审判决书明确一审主张28万元，员工的费用予以扣除，30多万元包含的工资已抵扣。娱人制造公司在二审中未提交新证据。涉案《经纪合同书》约定：甲方（娱人制造公司）承诺在委托期限内按以下标准和要求策划、安排、接洽以下演艺娱乐事务，包括但不限于：（1）2018年12月8日前于北京工人体育馆举办乙方（卢庚戌、缪杰）个人演唱会。关于该工体演唱会未能举办的原因，双方存在较大争议。为核查案件事实，本院要求娱人制造公司就其为准备工体演唱会所作工作举证。娱人制造公司称：未能举办工体演唱会的原因在于卢庚戌、缪杰于2018年11月4日就已经向娱人制造公司表明其准备于2018年12月8日当日参加厦门当地的演唱会，无法参加同日已经预定的工体演唱会。因此，娱人制造公司并没有任何为该演唱会进行了前期准备的证据。而事实上，就娱人制造公司于业界举办演唱会的能力和经验来论，假设演唱会能预期举办，娱人制造公司只需要一周左右的时间，就可以完成场地搭建，并获得相关行政机关的审批。经审查，关于演唱会场地租赁定金支付问题，一审法院于2020年8月20日谈话过程中，询问娱人制造公司：“对于原告（卢庚戌、缪杰）提供的场地租赁费定金17万元是否确认？”。娱人制造公司答：“知晓，确认”。根据该一审谈话笔录，本院确认双方对卢庚戌、缪杰支付场地定金17万元的事实无异议。在当事人均不持异议的情况下，相关事实无需举证证明。卢庚戌、缪杰在一审诉讼后再行提交证据1，并无充分理由。对证据1，本院不予采信。关于证据2，其内容与待证事实之间缺乏关联性，不能根据该证据直接确认工体演唱会未能举办的原因，本院对该证据亦不予采信。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，卢庚戌、缪杰上诉主张一审法院对娱人制造公司收取款项的金额存在计算认定错误：其一为2018年8月30日后娱人制造公司应向卢庚戌、缪杰应支付的项目收入数额应为278.79万元，认为一审法院存在计算错误。经查，一审判决最终按照娱人制造公司收款金额为479万元计算分成款数额，该数额确认并无错误；其二为卢庚戌、缪杰应向娱人制造公司支付的项目收入应为76.02万元，认为一审法院认定有误。经查，因双方在一审庭审中均未提供相应证据，一审法院按照合同约定以实际金额结算亦无不当，该项计算内容不存在错误。对卢庚戌、缪杰关于一审法院存在计算错误的上诉主张，本院不予支持。卢庚戌、缪杰上诉主张娱人制造公司未完成演唱会的审批等必备准备工作，导致无法举办演唱会，应支付未按期举办演唱会的100万违约金。双方所签合同约定：娱人制造公司负有策划、安排、接洽以下演艺娱乐事务的义务，包括但不限于：2018年12月8日前于北京工人体育馆举办卢庚戌、缪杰个人演唱会。现双方均确认工体演唱会未能如期举行。娱人制造公司主张系卢庚戌、缪杰自行安排厦门演出活动致工体演唱会无法举行，并提供微信聊天记录截图以证明系因卢庚戌、缪杰在2018年12月8日当日另有演出导致二人未能参加2018年12月8日的演唱会。因涉案合同约定工体演唱会举办时间为“2018年12月8日前”，并非“2018年12月8日当日”，该证据内容与待证事实不一致。同时，卢庚戌、缪杰否认相关微信聊天内容并非根据其要求发出，娱人制造公司亦不能证明该聊天记录为卢庚戌、缪杰的意思表示内容。一审法院据此认为卢庚戌、缪杰未提供证据证明系因娱人制造公司原因导致未成功举办2018年12月8日在工体的演唱会，属证据认定有误、举证责任分配有误。二审诉讼中，本院要求娱人制造公司提供其为履行合同义务对工体演唱会进行策划、安排、接洽的相关证据。娱人制造公司不能提交相关证据，辩称系因卢庚戌、缪杰自行安排厦门演唱会导致其未就工体演唱会进行工作。因涉案合同所约定的工体演唱会时间与厦门演唱会时间不存在冲突，且工体演唱会的准备工作亦需要必要的时间，本院对娱人制造公司的辩解意见不予采信。娱人制造公司不能就其已经履行合同约定义务举证证明，本院根据在案事实，确认娱人制造公司存在违约行为。根据合同约定，娱人制造公司应就其违约行为支付违约金。卢庚戌、缪杰的该项上诉主张有事实及合同依据，本院予以支持。卢庚戌、缪杰上诉提出其已向第三方支付17万元定金，在计算娱人制造公司已支付的项目收入提成或宣发费时，应先将该笔款项扣除。根据在案证据，卢庚戌、缪杰在涉案合同签订前，就工体演唱会场地租赁事宜与案外人签订合同并支付17万元，而根据涉案合同相关约定，签约后的宣发费用应当由娱人制造公司负担，故本院确认娱人制造公司应承担该笔支出。一审庭审中，娱人制造公司对其该项合同义务不持异议，对卢庚戌、缪杰已付款的事实确认。因娱人制造公司未提供证据证明其在涉案合同签订后就场地租赁合同的继续履行问题与案外人或卢庚戌、缪杰进行洽商，卢庚戌、缪杰上诉主张由娱人制造公司承担该17万元支出有合法依据，本院予以采信。综上，卢庚戌、缪杰的部分上诉主张有合法依据，应予支持。一审法院认定事实存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初70286号民事判决书第一项、第三项、第五项；二、变更北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初70286号民事判决书第二项为：娱人制造（北京）国际文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内向卢庚戌、缪杰支付宣发费849000元；三、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初70286号民事判决书第四项；四、娱人制造（北京）国际文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内向卢庚戌、缪杰支付北京工人体育馆演唱会违约金100万元；五、驳回卢庚戌、缪杰其他的诉讼请求。一审案件受理费80419.00元，由娱人制造（北京）国际文化传媒有限公司负担22836.80元（于本判决生效后七日内交纳至一审法院），由卢庚戌、缪杰负担57582.20元（已交纳）。二审案件受理费17102.00元，由卢庚戌、缪杰负担1772.00元（已交纳），由娱人制造（北京）国际文化传媒有限公司负担15330.00元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长谷绍勇审判员张丽新审判员张慧二〇二一年七月二十三日法官助理甘义军书记员刁雨欣