河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终8666号上诉人（原审被告）：郑州市一建劳务有限公司。法定代表人：刘伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：安昱聪，河南知德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚佐松，男，1978年9月1日出生，汉族。委托诉讼代理人：丁银州，郑州市登封市嵩阳法律服务所法律工作者。原审被告：丁长胜，男，1980年12月23日出生，汉族。委托诉讼代理人：安昱聪，河南知德律师事务所律师。原审被告：张小敏，女，1980年12月18日出生，汉族。上诉人郑州市一建劳务有限公司（以下简称一建劳务公司）因与被上诉人姚佐松及原审被告丁长胜、张小敏建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2021）豫0185民初2430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依据全国人大常委会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年7月14日公开开庭进行了审理。上诉人一建劳务公司及原审被告丁长胜的共同委托诉讼代理人安昱聪，被上诉人姚佐松的委托诉讼代理人丁银州，原审被告张小敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一建劳务公司上诉请求:撤销原判，改判驳回姚佐松的诉讼请求。事实与理由:一审法院依据姚佐松提交的承诺书和聊天记录认定一建劳务公司支付工程款1823369.91元，证据不足，认定事实错误。一、姚佐松在一审中提交的《承诺书》仅是一张复印件，一建劳务公司对该承诺书毫不知情，对《承诺书》上记载的“严格按承诺执行、张小敏”的字样，张小敏在庭审中多次陈述并非其本人所写，姚佐松在庭审中也承认并非张小敏本人书写，又改称该签字系丁长胜代张小敏所签，该《承诺书》中所载内容及签名不真实。一审法院在未对该《承诺书》真实性核查属实的情况下，以该《承诺书》上载明的单价为依据计算工程款，违反有关证据认定的法律规定。二、姚佐松提供的录音证据不能作为定案证据使用。关于姚佐松提供的2019年6月6日三人聊天记录，从聊天内容可知，是丁长胜与姚佐松日常沟通工作的内容，在录音中显示丁长胜督促姚佐松完成其应该完成的工作，在此过程中姚佐松向丁长胜提条件，在该聊天记录结尾处，丁长胜向姚佐松询问该工程总产值数额，姚佐松回答180多万，二人并未对此数额进行核对、认定，也未通过财务部门确认，故一审仅依据该聊天内容就认定一建劳务公司应向姚佐松支付工程款1823369.91元，属认定事实错误。三、一建劳务公司在一审中已经提交了现金收据、保险单发票等证据，证明合同履行过程中，一直积极以现金形式支付工程款，并为姚佐松该组工人购买人身保险，截至目前为止，工程款已全部支付完毕。姚佐松提供的所谓证据根本不足以认定“尚欠36万工程款未支付”的待证事实存在高度可能性，根据司法解释规定，应当认定欠付工程款的事实不存在。四、根据姚佐松提供的录音证据可知，2019年6月份，姚佐松尚有工程未完成，一建劳务公司后期处理姚佐松工程遗留问题，支出费用共计89658元，已经超额支付了合同约定的工程款93501.4元，姚佐松无权再次要求一建劳务公司继续支付工程款。姚佐松辩称，一、涉案工程实为丁长胜所承包的工程，因其没有施工资质，就借用一建劳务公司资质进行施工。张小敏系丁长胜会计负责管账，丁长胜让张小敏与姚佐松签订合同。二、承诺书中“张小敏”三个字系丁长胜代签，并同意按变更单价执行。在姚佐松提供的录音证据中，明确要求支付180多万元。扣除一建劳务公司已支付146万元，一审判决仅要求一建劳务公司支付21万元，姚佐松已损失14多万元。三、丁长胜、张小敏从没有给过施工队原件，都是给复印件。请求二审法院维持原判。丁长胜、张小敏述称，同一建劳务公司上诉意见一致。姚佐松向一审法院起诉请求：依法判令一建劳务公司支付姚佐松工程款36万元。一审法院认定事实如下：2018年，一建劳务公司承包河南建隆建筑安装装饰工程有限公司正商项目部的登封正商城裕园（32号地）二标段3#、5#、7#、10#、11#、12#、14#、15#楼工程。2018年1月17日，一建劳务公司向河南建隆建筑安装装饰工程有限公司正商项目部出具授权委托书，该授权委托书载明：我是郑州市一建劳务有限公司法定代表人刘伟，现委托丁长胜，身份证号，为本公司的合法代理人，以本公司名义参加登封正商城裕园（32号地）二标段3#、5#、7#、10#、11#、12#、14#、15#楼工程的一切工作，代理人在合同谈判、合同签订、合同履行过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我公司予以承认。张小敏系该工程项目的财务人员，负责该工程项目的管理和合同签订。2018年3月9日，张小敏（甲方）与无相应施工资质的姚佐松（乙方）签订《钢筋工程承包合同书》，约定：将登封正商城裕园（32号地）二标段承包给姚佐松；承包方式：固定价格形式。姚佐松包劳务（含机械和工具、辅材）按建筑面积计算规则计算面积（除外墙保温及外墙粉刷不计算面积外，其余均依据）筏板和屋面以上构件费用只增加一层标准层面积，单价每平方米34.5元、车库单价每平方米75元，以上单价（含钢筋工程；有关辅助材料，如：铁丝、铁钉、焊条、笤帚、垫块、马镫、粉笔、劳保用品等；含机械和工具，钢筋成型机械、对焊机、切割机、施工用具、三级盘以下施工使用电缆、灯具；生活区水电费、卫生费等）；承包范围：本工程主楼及车库从筏板到封顶、图纸结构和变更及主体所有外立面小构件及造型所有钢筋工程（其中包括安装等班组预留洞口的加强筋）。工程款支付方法：进度款结算支付款期：30天。进度款支付：主楼地上五层支付已完工程量审定结算产值的60%（以上款项支付前题是总承包单位已审核支付甲方相应款项）；结算尾款支付：主体封顶，屋面所有构件完成，经验收合格，且钢筋多余材料清理完毕后，付至已完工程量的80%，主体验收合格，并移交发包人支付至已完工程量的90%，内外粉完毕，结算完毕并结清往来财务后，三个月内付至结算产值的95%，余款作为保修金我方与总承包单位结算完毕无任何质量和文明施工扣款和罚款后，在保修金满后30日内无息付清，否则在保险金中扣除（保修期1年）。该合同还就双方的责任义务、工期、质量、安全文明、保险与担保、违约责任、合同解除等进行了明确约定。合同签订后，姚佐松组织工人对3#、5#、7#、10#、11#楼进行施工。2018年10月17日，姚佐松出具承诺书，该承诺书中约定，双方同意将主楼由34.5元/㎡上调至37元/㎡,车库由75元/㎡上调至93元/㎡；同时姚佐松承诺保证工程顺利按期完成。姚佐松和张小敏在该承诺书上签字。2019年7月，该工程完工，姚佐松完成3#、5#、7#、10#、11#楼的基础和屋面面积31096.38㎡，车库面积7234.45㎡，按2018年10月17日承诺书中调整后的单价约定总计工程款1823369.91元。截至2019年6月24日，丁长胜和张小敏向班组的工人支付工资等款项共计1605767元（含保险费12960元）。现涉案工程已交付使用，但双方就剩余工程款问题协商未果，姚佐松因此诉法院。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。根据该院查明的事实，姚佐松无相应施工资质，因此，姚佐松与张小敏签订的《钢筋工程承包合同书》违反了法律的强制性规定，应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，姚佐松施工的涉案工程已完工后并投入使用，应视为验收合格，故姚佐松作为实际施工人有权主张工程款。关于承担责任的主体问题，该院认为，根据查明的事实，案涉工程系一建劳务公司承包的工程，根据一建劳务公司出具的授权委托书可以认定，丁长胜是作为一建劳务公司的代理人负责该工程的事务，因此，丁长胜的行为系履行职务行为；而张小敏作为该工程项目的财务人员，负责案涉工程项目的管理和合同签订，其行为亦属职务行为。因此，一建劳务公司应承担工程款的清偿责任，丁长胜和张小敏不应承担工程款清偿责任。关于欠付工程款数额问题，该院认为，双方对姚佐松完成3#、5#、7#、10#、11#楼的基础和屋面面积31096.38㎡，车库面积7234.45㎡均无异议，但一建劳务公司、丁长胜、张小敏以对2018年10月17日的承诺书上的张小敏的签字不认可为由，对单价的计算提出异议，而并未对张小敏的签字申请鉴定或提供其他相反的证据予以证明。因此，该院认为，应以该承诺书上约定的调整后的单价为依据计算工程款。根据姚佐松提供的2018年10月17日的承诺书的约定，主楼由34.5元/㎡上调至37元/㎡,车库由75元/㎡上调至93元/㎡，因此，一建劳务公司应向姚佐松支付的工程款为1823369.91元。根据一建劳务公司提供的证据，其已向姚佐松支付工资等款项1605767元（含保险费12960元），因此，一建劳务公司欠付姚佐松的工程款数额为217602.91元。故姚佐松要求一建劳务公司向其支付工程款36万元，对多出的部分不予支持。一建劳务公司和丁长胜辩称，其另外支付主体遗留构建钢筋及遗留问题的处理费用89658元，已经超额支付93501.4元。该院认为，一建劳务公司和丁长胜的证据不足以支持其该辩称意见，故对该辩称意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、郑州市一建劳务有限公司应于判决生效之日起十日内向姚佐松支付工程款217602.91元；二、驳回姚佐松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6700元，减半收取3350元由姚佐松负担1325元，郑州市一建劳务有限公司负担2025元。本院二审期间，一建劳务公司提交如下证据：1.正商城裕园竣工验收意见表，予以证明姚佐松所施工的项目竣工日期为2020年7月18日，并非一审中认定的2019年7月。2.手机短信截图一张、2018年8-10月份，杨营超、胡清健等人接替处理姚佐松未完工程而领取的费用收据21张，予以证明姚佐松从2018年8月3日撤场后，工程项目严重缺乏绑扎车库的钢筋工，一建劳务公司多次催促姚佐松施工，均未能安排，为了不影响工程进度，项目部安排他人施工。3.手机截图一份、姚佐松未作项目统计单及相应派工费用三份，予以证明2019年年初，姚佐松仍有大量剩余工程未完工，多次要求姚佐松进场施工，为不影响进度，工程项目部另行安排他人施工，工程费用由项目部先行垫付。4.原审法院作出（2020）豫0185民初4778号、4773号、4771号判决书复印件，凌松喜、凌金宝于2019年8月份处理姚佐松班组遗留工程量结算明细单、2019年4、6、7、10、11、12月、2020年1月期间，凌松喜、凌金宝、刘进亮等人接替姚佐松未完工程而领取的收据13张。予以证明自2019年7月之后，姚佐松还有工程未完工，与其起诉状称2019年7月完工不属实。5.姚佐松提交《鉴定申请书》原件一份，原审法院出具的《诉前鉴定通知书》原件一份、原审法院出具的《退卷函》复印件一份。予以证明姚佐松在一审开庭前申请笔迹鉴定，但因检材不合规，被法院立案技术科退回；姚佐松以此复印件来证明其主张，不符合证据特征。姚佐松质证称，一建劳务公司提交的1-4组证据均不属于新证据，应在一审中提交，不应采信。对第5组证据，鉴定申请是姚佐松提出，但一建劳务公司不提供原件，导致无法进行鉴定。丁长胜、张小敏质证称，意见同上诉人一致。本院对一建劳务公司提交的证据认定如下：对证据1-4，均不属于新证据，一建劳务公司对逾期提交的证据说明理由为在一审中以为不重要故没有提交，该理由不成立，本院不予采信。对证据4，与本案没有直接关系性，本院不予采信。对于证据5，姚佐松提交的鉴定申请被退回，与待证事实没有直接关系，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案建设施工合同纠纷发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。关于承诺书的效力问题。姚佐松提交承诺书为复印件，陈述原件由一建劳务公司持有，其中签名“张小敏”为丁长胜代签。丁长胜否认系其所写，在一审中未对此申请鉴定。结合姚佐松提交与丁长胜的录音证据，丁长胜对总工程款180多万元亦未提出异议。据此，一审法院认定承诺书中关于单价变更系双方真实意思表示并无不当。一建劳务公司上诉称承诺书不应作为认定案件事实的依据，未提供足以反驳的相反证据，故本院不予采信。关于姚佐松施工的工程量，一建劳务公司在一审中答辩称对于姚佐松提交的建筑面积和车库面积相差74平方米不再争议，仅对单价和工程款总额有异议。据此，一审法院认定一建劳务公司应支付姚佐松工程款为1823369.91元，亦并无不当。一建劳务公司上诉称姚佐松有遗留问题未完工，一建劳务公司对此已代为支出费用89658元应计算到已付款项中，但对其主张，未提供双方共同确认的证据加以证明，故对该上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信。综上所述，一建劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由郑州市一建劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 秦 宇二〇二一年七月二十九日书记员 曹芳宇