吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终1382号上诉人（原审原告）：王俊堂，男，1972年7月30日出生，满族，无职业，住吉林省长春市二道区。委托诉讼代理人：盛中，北京市卓英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华润雪花啤酒（吉林）有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。法定代表人：侯孝海，董事长。委托诉讼代理人：刁春福，该公司法务。委托诉讼代理人：张宝库，该公司法务。上诉人王俊堂因与被上诉人华润雪花啤酒（吉林）有限公司（以下简称雪花啤酒公司）劳动争议一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0291民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王俊堂上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第三项；二、改判确认王俊堂在雪花啤酒公司入职起始时间为2002年5月1日，并判决雪花啤酒公司自2002年5月1日起计算王俊堂的工作年限，支付违法终止劳动合同经济补偿金差额74，682.54元（2002年5月1日至2019年12月31日应支付18个月经济补偿金，月平工资为12，447.09元，减去已付149，365.08元）；三、改判确认雪花啤酒公司未经协商擅自终止劳动合同为违法解除，并支付违法终止劳动合同赔偿金差额224，047.62元（18个月×12，447.09元／月，因经济补偿金已主张，不再计算二倍）；以上合计298，730.16元；四、诉讼费由雪花啤酒公司承担。事实和理由：一、在认定工作年限上，一审判决认定事实及适用法律错误。王俊堂在一审时提交的《员工信息》记载，王俊堂参加工作日期为2002年5月1日；实际工龄起算日期为2002年5月1日；加入雪花啤酒公司日期为2005年11月1日。雪花啤酒公司对该证据的真实性予以确认，2002年5月1日为王俊堂计算工龄的起始日期。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的……计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”雪花啤酒公司对上述事实否认，应承担举证责任，提交其掌握管理的王俊堂员工档案资料，其拒不提供相关证据，应承担不利后果，认定王俊堂主张的事实成立。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”如王俊堂在2005年11月1日之前由其他单位调入雪花啤酒公司，因王俊堂的所有工作档案资料均由雪花啤酒公司保管，雪花啤酒公司应提交对其“有利”的相关证据，以便于法庭查清案件事实。因雪花啤酒公司拒不提交相关证据，应依法承担不利后果。认定王俊堂非因本人原因从原用人单位调入雪花啤酒公司工作，原用人单位并未支付经济补偿金，故王俊堂在原用人单位的工作年限应合并计算为雪花啤酒公司的工作年限。即王俊堂在雪花啤酒公司的工作年限及经济补偿金支付应当自2002年5月1日起计算。二、关于终止劳动合同是否违法，一审判决适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”王俊堂在雪花啤酒公司连续工作十年以上，且连续订立了四次固定期限劳动合同，在王俊堂提出续订劳动合同时，雪花啤酒公司应当依法与王俊堂订立无固定期限劳动合同。在一审判决已确认雪花啤酒公司2019年11月1日将王俊堂降职调岗、变更劳动合同内容的行为无效的前提下，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。”《中华人民共和国劳动合同法》第十八条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”在续订劳动合同时，王俊堂不同意雪花啤酒公司变更劳动合同内容，拒签时，应视为双方对劳动合同的部分内容产生争议，应当继续协商或依法确定该争议部分的合同内容。雪花啤酒公司在未经协商、更不依法确定劳动合同争议内容的情况下，擅自终止劳动合同违法，其应承担违法终止劳动合同的不利后果，向王俊堂支付违法终止劳动合同赔偿金。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。雪花啤酒公司辩称，一、王俊堂主张入职时间为2020年5月1日，并主张相关经济赔偿金缺乏事实及法律依据，一审判决确认王俊堂入职时间为2005年11月1日正确。雪花啤酒公司在一审时已提交了与王俊堂签订的劳动合同，证明双方建立劳动关系的时间为2005年11月1日。雪花啤酒公司已经依法履行了举证义务。王俊堂如不认可，应对其主张承担举证证明责任。二、王俊堂主张雪花啤酒公司终止劳动合同违法，并要求雪花啤酒公司支付赔偿金差额，缺乏事实及法律依据。王俊堂劳动合同期满前，双方对续订劳动合同进行了协商，因续订劳动合同中王俊堂的工作岗位为基层，王俊堂不同意续订，双方未就续订劳动合同达成一致，导致劳动合同到期终止。雪花啤酒公司依照法律规定向王俊堂支付了经济补偿金149，365.08元。王俊堂拒绝续订劳动合同，导致劳动合同到期终止，雪花啤酒公司不存在违法解除劳动合同的情形，一审判决对此认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，王俊堂的上诉请求没有事实及法律依据，应予驳回。王俊堂向一审法院起诉请求：一、确认王俊堂在雪花啤酒公司入职起始时间为2002年5月1日；二、确认雪花啤酒公司于2019年11月1日将王俊堂降职调岗、擅自变更劳动合同内容的行为无效；三、确认雪花啤酒公司擅自终止与王俊堂的劳动合同为违法，并支付违法终止劳动合同赔偿金差额（459，252元-已付149，365.08元=309，886.92元）（12，757元／月×18个月×2倍、工作期间2002年5月1日至2019年12月31日，月平均工资按2018年11月至2019年10月12个月期间计算）；四、判令雪花啤酒公司补发2019年11月、12月份扣减王俊堂的工资：8580元（其中11月少发3726元、12月少发4854元）。以上合计318，466.92元。一审法院认定事实：2005年11月1日，王俊堂与雪花啤酒公司双方签订一年期的劳动合同。2006年10月31日，王俊堂与雪花啤酒公司双方签订三年期的劳动合同。2009年12月31日，王俊堂与雪花啤酒公司双方签订五年期的劳动合同。2015年1月1日，王俊堂（乙方）与雪花啤酒公司（甲方）双方签订五年期的劳动合同，劳动合同截至2019年12月31日。2015年1月1日签订的劳动合同约定：“乙方同意根据甲方工作需要，在吉林省、内蒙古自治区从事甲方安排的中层管理工作。甲方可根据工作需要和对乙方业绩考核结果，按照合理诚信原则，变动乙方的工作岗位，乙方承诺服从甲方的工作安排；第三条乙方承诺按甲方安排的工作内容及工作要求履行劳动义务，按时按质按量完成工作。甲方承诺所安排的工作符合国家法律、法规或者甲方依法制订并已公示的规章制度；第十二条乙方的岗位工资标准按岗位等级薪档标准执行；第二十二条（三）甲方与乙方协商一致，可以变更本合同约定的内容。（四）变更劳动合同，应当采用书面形式；第二十六条甲乙双方应于本合同届满30日前商谈是否续订，经双方协商同意续订的，办理续订劳动合同手续，其中有任何一方不愿续订的，则至本合同期限届满办理终止劳动合同手续。”2019年7月19日，雪花啤酒公司制定“吉林营销中心2019年中层综合考核评价管理办法”，按照该管理办法雪花啤酒公司于2019年9月4日对王俊堂进行了培训。2019年10月30日，雪花啤酒公司下发“关于下发吉林营销中心三季度中层综合考评结果的通知”。2019年11月1日，雪花啤酒公司作出“人事任免通知”，依据上述管理办法，以王俊堂2019年1-9月综合考核评价得分分别为：重点工作17分、管理评价8分的考评结果，免去王俊堂业务部助理经理职务。王俊堂对上述免职不服，多次向雪花啤酒公司申述，雪花啤酒公司对王俊堂申述予以解释并驳回。王俊堂于2019年11月15日被调任为长春销售大区南关业务部销售代表，于2019年11月18日到长春销售大区南关业务部报到，工作至2019年12月31日。2019年11月20日雪花啤酒公司与王俊堂共同签署了《劳动合同续签意向书》。2019年12月24日，雪花啤酒公司向王俊堂发出《续签劳动合同通知书》，内容：“我司决定与你续订劳动合同，如你同意续订劳动合同，请于12月27日上午10时到我司吉林营销中心人力资源部续签劳动合同。如不同意续订劳动合同，请于12月28日前以书面方式答复我司。”2019年12月27，王俊堂出具《关于续订劳动合同通知书的回复》，内容：“关于续订劳动合同的通知收悉，本人于2019年12月23日于吉林营销中心长春大区人力专员处续订劳动合同，但劳动合同第二章第二条发生变更（原为中层管理，降职为营销一线，本人不予认可职务调整），因此，当日未续签劳动合同。本人要求复职，即签订中层管理劳动合同。如降为营销一线业务员，本人拒签，同时保留司法介入的权利。”2019年12月30日，雪花啤酒公司作出终止劳动合同通知书，内容：“王俊堂与我公司签订的劳动合同期限截至2019年12月31日，因双方未就劳动合同续签事宜达成一致，因此公司决定不再与你续签劳动合同，双方劳动合同于2019年12月31日终止。”并刊登于2020年1月13日吉林日报进行公告。雪花啤酒公司已向王俊堂按照12个月标准支付经济补偿金149，365.08元。王俊堂离职前12个月的平均工资为12，447.09元（149，365.08元÷12个月）。王俊堂员工信息记载参加工作日期为2002年5月1日，实际工龄起算日期为2002年5月1日，加入华润日起为2005年11月1日。王俊堂于2020年向吉林省吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会以雪花啤酒公司为被申请人申请劳动仲裁，仲裁申请事项为：一、要求雪花啤酒公司补发2019年11月、12月扣减申请人的工资8580元（其中11月少发3726元、12月少发4854元）；二、雪花啤酒公司擅自终止与王俊堂的劳动合同为违法，并支付违法终止劳动合同赔偿金差额309，886.92元（459，252元－已付149，365.08元）。2020年5月29日，该仲裁委员会做出吉市劳人仲字（2020）第55号仲裁裁决书，驳回王俊堂的全部仲裁请求。王俊堂于2020年6月13日收到上述仲裁裁决书，于2020年6月22日提交起诉状并网上立案。一审法院认为，一、关于本案应否受理的问题。王俊堂与雪花啤酒公司劳动关系终止时间为2019年12月31日。王俊堂以雪花啤酒公司为被申请人向吉林省吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，于2020年6月13日收到仲裁裁决书，于2020年6月22日提交起诉状并网上立案，其在15天的法定期限内提起诉讼，故本案应予受理。二、关于王俊堂增加的诉讼请求应否审理的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”王俊堂在劳动仲裁中虽然并未请求确认入职时间，以及确认雪花啤酒公司于2019年11月1日降职调岗、擅自变更劳动合同内容的行为无效，但是王俊堂明确请求雪花啤酒公司向其支付经济赔偿金，而确定是否应支付经济赔偿的前提就是劳动关系期限及是否存在违法解除劳动合同，故王俊堂增加的诉讼请求与本案讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。三、关于王俊堂的诉讼请求应否得到支持的问题。（一）关于王俊堂与雪花啤酒公司劳动关系起始时间的问题。王俊堂主张自2002年5月1日入职雪花啤酒公司，但其提供的员工信息显示加入华润日期为2005年11月1日，其提供的邮政储蓄存折亦无法体现雪花啤酒公司向其支付工资，无证据证明2005年11月1日之前即与雪花啤酒公司存在劳动关系，故对王俊堂该项诉讼请求无法支持，王俊堂与雪花啤酒公司劳动关系起始时间为2005年11月1日。（二）关于2019年11月1日雪花啤酒公司将王俊堂降职调岗、变更劳动合同内容的行为是否有效的问题。根据劳动合同法的规定，变更合同内容需双方协商一致。雪花啤酒公司依据2019年7月19日颁布的管理办法考核员工前三个季度的业绩，并对王俊堂降职调岗。用人单位享有制定规章制度、奖惩办法的权利，用以激励员工更好地工作，调动员工积极性。但用新公布的制度、办法考核之前已经发生的业绩，并作为降职调岗的根据，于法无据，雪花啤酒公司将王俊堂降职调岗、变更劳动合同内容的行为应认定无效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条之规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”该规定是针对应采用书面形式变更劳动合同而未采取书面形式的合同效力如何认定问题，而本案劳动合同变更双方未达成一致，且雪花啤酒公司变更劳动合同的依据适用不当，故该法律规定不适用本案。（三）关于雪花啤酒公司是否存在违法解除劳动合同及应否支付赔偿金的问题。如前所述，雪花啤酒公司存在违法将王俊堂降职调岗、变更劳动合同内容的行为。但此时王俊堂并未提出与雪花啤酒公司解除劳动合同，而是按照雪花啤酒公司安排到营销一线岗位工作，且工作至劳动合同期满，即2019年12月31日。劳动合同期满前，雪花啤酒公司与王俊堂对续订劳动合同进行了协商，因续订的劳动合同中王俊堂工作岗位为营销一线岗位，王俊堂对此岗位不认可，双方未能达成一致续订劳动合同，雪花啤酒公司续订劳动合同时属于降低劳动合同约定条件续订劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；”第四十四条第一项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的。”依据上述法律规定，雪花啤酒公司续订劳动合同时降低劳动合同约定条件，王俊堂不同意续订，双方劳动合同因劳动合同期满终止，故雪花啤酒公司不存在违法解除劳动合同的情形，无需支付经济赔偿金，但需支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”王俊堂工作年限自2005年11月1日至2019年12月31日，年限为14年零1个月，应按照14.5个月支付经济补偿金，数额为180，482.81元（12，447.09元×14.5个月），扣除已支付的149，365.08元，尚应给付经济补偿金31，117.73元。（四）关于雪花啤酒公司应否补发王俊堂2019年11月工资3726元及12月工资4854元的问题。王俊堂主张按照前12个月平均工资计算，其自认工资由绩效、固定工资、销售量等构成，每月工资数额不确定，王俊堂提供的现有证据无法确定其工资是否减少及减少数额，无法支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条＼《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定作出判决。一审法院判决：一、确认雪花啤酒公司于2019年11月1日将王俊堂降职调岗、变更劳动合同内容的行为无效；二、雪花啤酒公司于判决生效之日起十日内向王俊堂支付31，117.73元；三、驳回王俊堂的其他诉讼请求。案件受理费10元，由雪花啤酒公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：一、关于王俊堂在雪花啤酒公司入职起始时间问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”王俊堂主张其于2002年5月1日入职雪花啤酒公司，应提交证据予以证明，现其提交的《员工信息》记载，王俊堂加入雪花啤酒公司的日期为2005年11月1日，与雪花啤酒公司提交的双方签订的书面劳动合同中记载的日期相吻合，故王俊堂加入雪花啤酒公司的日期为2005年11月1日。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，雪花啤酒公司并未作出计算王俊堂工作年限的决定，故该条规定不适用于本案，王俊堂关于入职时间的上诉主张适用法律错误，本院不予支持。二、关于雪花啤酒公司终止与王俊堂的劳动合同是否违法问题。劳动合同期满前，雪花啤酒公司向王俊堂发出《续签劳动合同通知书》，王俊堂出具《关于续订劳动合同通知书的回复》，说明双方对续订劳动合同进行了协商，因王俊堂对续订劳动合同中工作岗位不认可，双方未能达成一致。因原劳动合同期满，双方之间劳动合同终止，雪花啤酒公司不存在违法解除劳动合同的情形，故不应支付赔偿金，王俊堂关于雪花啤酒公司支付赔偿金的主张没有依据。王俊堂关于雪花啤酒公司终止与王俊堂的劳动合同违法应支付赔偿金的上诉主张，本院不予支持。综上，王俊堂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王俊堂负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 付婷婷审判员 刘 静二〇二一年七月十四日书记员 王 贺