吉林省通化市中级人民法院   民事判决书   （2021）吉05民终7号   上诉人（原审原告、反诉被告）：集安市广兴混凝土有限公司。       法定代表人：张钟元，经理。       委托诉讼代理人：刘庆武，男，1972年5月10日生，汉族，公司股东，住吉林省集安市。代理权限：承认、放弃、变更、和解、代收法律文书。       委托诉讼代理人：李德玉，吉林清源律师事务所律师。       上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁宏泰建设工程有限公司。       法定代表人：王月，执行董事。       委托诉讼代理人：刘延生，本溪市溪湖区方正法律服务所法律工作者。       被上诉人（原审被告、反诉原告）：集安市祥云房地产开发有限公司。       法定代表人：孙德峰经理。       委托诉讼代理人：张光哲，男，1961年4月6日生，朝鲜族，该公司法务，住吉林省长白山朝鲜族自治县。代理权限：承认、放弃、变更、和解、代收法律文书。       上诉人集安市广兴混凝土有限公司（简称广兴公司）因与上诉人辽宁宏泰建设工程有限公司（简称宏泰公司）、被上诉人集安市祥云房地产开发有限公司（简称祥云公司）买卖合同纠纷一案，不服吉林省集安市人民法院（2020）吉0582民初1292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。       广兴公司上诉请求：1．撤销原审判决第二项，改判宏泰公司、祥云公司赔偿广兴公司违约金130万元；给付广兴公司2020年8月至2020年12月4个月的滞纳金344，092.00元；2．案件受理费由宏泰公司及祥云公司负担。事实与理由一、原审认定广兴公司没有履行提前10天通知义务，单方面停止向宏泰建设公司供应混凝土，造成停工；后宏泰建设公司被迫向其他公司另行购买混凝土。故广兴公司违反购销合同约定，亦构成违约是错误的。1．合同并没有规定广兴公司暂停供应混凝土需要提前10天通知宏泰公司。根据《商品混凝土购销合同》第五条第二款第四项：“甲方不能按时、按量支付商砼款，乙方有权停止供应混凝土”的规定，宏泰公司不能按时支付商砼款，广兴公司有权按照约定停止供应混凝土，并不需要提前10天通知；2、宏泰公司没有按时支付货款，广兴公司已经多次告知宏泰公司及祥云公司不支付货款就没有生产资金了，要停止供应混凝土。宏泰公司隐瞒资金链已经断裂的事实，欺骗广兴公司称：有200万元资金即将到账，可以结算拖欠的混凝土款，并恳求广兴公司继续供应混凝土。在恳请下，广兴公司才继续供应混凝土，直至8月12日这段供应期结束。2020年7月31日无论哪种结算方式宏泰公司都应当给广兴公司结算第四个周期的混凝土款，但宏泰公司均没有结算。期间已经多次告知不付款就停止供应混凝土了，至8月12日十多天的时间，已经给足够的时间筹措资金，但宏泰公司在明知不结算混凝土款将面临停止供应混凝土局面的情况下，仍旧没有结算混凝土款，广兴公司停止供应混凝土完全是在保护自己的合法权益，并不是违约；而宏泰公司没有结算混凝土款是违约，应当承担违约责任。二、原审判决认为广兴公司与宏泰公司履行合同均有过错，过错程度相当，且因过错而给对方造成的损害程度大体相当，故应各自承担损失是错误的。宏泰公司停工不是停止供应混凝土造成，是其资金链断裂，没有办法给付工人工资，工人多次罢工不干活造成。孙明志在录音笔录中已经明确说明了工地工人多次闹事罢工，造成工地停工。因此宏泰公司工地停工不是因为停供混凝土，宏泰公司的损失应当由其自己承担，而不能判决广兴公司与宏泰公司各自承担自己的损失。三、违约金的给付方式是双方约定，是对违约方的惩罚，以便双方能够按照约定履行合同。宏泰公司没有按期给付混凝土款，造成广兴公司无法生产混凝土，所租赁设备均处于停产状态，给广兴公司造成了巨额的经济损失。宏泰公司违反合同规定，应当按照合同规定赔偿违约金。综上所述，宏泰公司没有按照双方约定给付混凝土款，已经构成违约，应当按照合同规定承担违约责任。广兴公司有权按照合同规定停止供应混凝土，因此不构成违约，不承担违约责任。原审判决认定事实错误，故上诉至通化市中级人民法院，请上级人民法院查清事实，撤销原审判决第二项，改判宏泰公司、祥云公司赔偿违约金130万元，案件受理费由宏泰公司及祥云公司负担。       宏泰公司针对广兴公司上诉请求辩称，我方不同意广兴公司的上诉请求，因原判决第一项及广兴公司的上诉请求均回避了一审法院确认为有效合同，三方于2020年7月24日签订的《商品混凝土购销补充协议》，补充协议宏泰公司没有任何违约现象，根据此补充协议水泥款给付方式由原购销合同给付现金变更为给付广兴公司2号门市房208.86平，单价5200元每平方米，合计1，086，072元，地下室200平按1720每平方米计算344，000元，合计1，430，072元，再加四户住宅楼按4480元每平方米计算，根据上述补充协议商定的以商品房等作价抵顶水泥款，我方多支付302，686.50元。我方根据此补充协议不欠广兴公司水泥款，而广兴公司却回避此补充协议否定了三方以补充协议约定用房抵水泥款的约定。在我方不欠水泥款的情形下，广兴公司停止供应水泥，导致我方停产，广兴公司违约事实清楚。因至今广兴公司没有提出任何一条宏泰公司违反补充协议的情形，所以广兴公司的起诉和上诉没有法律依据，应撤销一审判决驳回上诉。       祥云公司针对广兴公司上诉请求辩称，原商品混凝土购销合同结算方式为月底或以3000立方米进行结算，但2020年7月24日针对原约定的结算方式改变为相应楼号封顶后30日内将本结算单位货款结清。根据补充协议的结算方式宏泰公司没有违约，反而广兴公司在8月13日起在没有任何通知的情况下停止向宏泰公司供应混凝土，违反了原购销合同中约定提前10天通知的约定，造成停工8天。补充协议中将门市房销售给广兴公司，虽然没有房屋买卖协议，但我方认为补充协议这一条等同于买卖协议，应认定为成立或有效。       宏泰公司上诉请求：一、撤销吉林省集安市（2020）吉0582民初1292号民事判决，改判驳回广兴公司的诉讼请求，支持宏泰公司一审反诉请求；二、一、二审诉讼费用、保全费均由广兴公司承担。事实与理由：吉林省集安市（2020）吉0582民初1292号判决认定事实错误，适用法律错误，应当撤销，详情如下：一、宏泰公司、广兴公司、祥云公司三方于2020年7月24日签订的《商品混凝土购销合同补充协议》第二条三款明确约定：此协议一式陆份，甲方四份，乙方、丙方各执壹份，与原合同具有同等法律效力。此判决第6页第17-18行也确认“因该补充协议系双方当事人就原告货款尾款支付方式及被告用在建楼房作为担保的补充约定，”及在庭审中已确认广兴公司于2020年8月13日因宏泰公司欠货款而停止供应混凝土。并在庭审中双方确认所欠2，867，417.50元是计算至2020年8月12日最后一次供应混凝土货款的尾款，上述事实充分证明三方签订的《商品混凝土购销合同补充协议》变更了2020年4月22日三方签订的《商品混凝土购销合同》的给付货款及尾款的方式，此判决也确认此《商品混凝土购销合同补充协议》是《商品混凝土购销合同》的组成部分，是依法有效协议。宏泰公司依据此补充协议计算出给付货款为3，170，104元，已不欠广兴公司货款是有事实及法律依据的，因补充协议变更了货款及尾款的给付货款方式，宏泰公司又全部履行了补充协议，已不存在拖欠货款的事实，已不存在承担拖欠货款的过错责任，此判决认定宏泰公司有拖欠货款的违约情形，并承担违约责任，无事实与法律依据，此判决认定事实错误、适用法律错误，应当予以撤销。二、此《商品混凝土购销合同补充协议》已实际履行，6号楼消防通道北侧第一座2号门市房208.86平方米（地下室200平方米）已交付给广兴公司占有使用，门市房以每平方米5200元，低于市价每平方米1300元，价格计算为门市房1，086，072元，地下室每平方米1720元，计344，000元，合计1，430，072元。依补充协议第一条，广兴公司已收到此1，430，072元。依据补充协议第二条2号楼4单元5楼、6楼四套住宅房，共计388.74平方米的抵押担保手续已交付给广兴公司，依据补充协议第二条二款约定“．．．，将标的房屋销售的货款全部支付给乙方”依据此处住宅楼房销售价每平方米4480元，合计1，740，032元。上述二项合计3，170，104元，此补充协议履行完毕广兴公司将多收入货款302，686.50元。上述事实证明不欠广兴公司货款，此判决完全忽视补充协议，认定欠货款违约，没有事实与法律依据。广兴公司于2020年8月13日单方停供混凝土违约事实清楚，证据确凿。而宏泰公司在2020年8月13日广兴公司停供混凝土至8月22日十天后，采取补救措施向他方购买混凝土依法有据，无过错。此判决驳回宏泰公司的反诉，无事实与法律依据，应撤销此判决，改判支持宏泰公司反诉请求。三、此判决经庭审已明知依据补充协议广兴公司已收到价值1，086，072元的门市房；价值344，000元的地下室，合计1，430，072元。又收到价值1，740，032元的四户楼房的抵押担保手续。此判决又未判决《商品混凝土购销合同补充协议》为无效协议。事实上宏泰公司已不欠广兴公司货款，却仍判决该公司重复给付混凝土款2，867，417.50元，是认定事实错误，适用法律错误，此判决应当予以撤销。综上，三方于2020年7月22日签订了《商品混凝土购销合同补充协议》，宏泰公司已全部履行此补充协议，已不欠广兴公司货款，在此情形下广兴公司于2020年8月13日起单方停供混凝土，违约事实证据确凿，应承担此条约定的违约责任。宏泰公司全部履行此补充协议，已不欠货款，此判决忽视补充协议，认定拖欠货款，无事实依据，认定宏泰公司承担拖欠货款的违约责任，是适用法律错误。此判决已确认补充协议是原合同的组成部分，是有效协议，却不支持补充协议的约定，是适用法律错误。应当撤销吉林省集安市（2020）吉0582民初1292号民事判决，改判驳回广兴公司的诉讼请求，支持宏泰公司的反诉请求。一、二诉讼费用、保全费均由广兴公司承担。       广兴公司针对宏泰公司上诉请求辩称，广兴公司不同意宏泰公司上诉请求。宏泰公司上诉理由是围绕补充合同所作出的，而补充合同本质是对主合同未约定事项的补充，并不是改变主合同约定。如果改变主合同约定双方应签订变更合同或明确主合同付款方式的变更，补充协议中并没有改变用现金结算70％混凝土款的结算方式，补充协议开始就明确规定了签订补充协议的目的是对货款尾款做了抵押，而补充协议后半部分与补充协议前一部分相呼应，规定楼号封顶后30日内将本结算单位应付货款结清，这句话也明确了货款尾款结算方式首选仍是现金结算。只有在宏泰公司不结算尾款时广兴公司才有权对外销售房屋，补充协议首尾规定符合抵押合同特征，从广兴公司与宏泰公司整个货款结算数额看，这份补充协议所针对的对象就是30％的尾款。如双方履行完整个合同，30％尾款应当是195万元，而补充协议中规定抵押房屋价值是217万元，与195万元是相当的。如按照宏泰公司的说法，房屋是整个货款的抵押物，那广兴公司供应的全部混凝土货款为650万元，宏泰公司仅支付了255万元，货款相差近400万元，200万元与400万元明显不是所有货款。故补充协议只能是尾款的抵押物，双方签订补充协议也与双方主合同中第六条第18项关于担保房屋需签订补充协议相吻合，所以宏泰公司上诉理由不成立，应驳回。       祥云公司针对宏泰公司上诉请求辩称，我方认为宏泰公司上诉请求是正确的。广兴公司答辩中对补充协议解释说明是存在错误的，补充协议中的约定是对第一条门市房销售给广兴公司已明确了，其他关于变更结算方式也是不正确的。应付货款是补充协议签订前及后的货款进行结算，没有约定哪个是货款，哪个是尾款。在购销合同第十条第一款2项明确约定争议未得到妥善解决前除本合同第九条规定的解除合同条件的情况下，双方都应继续履行合同供应混凝土。根据这一条广兴公司首先违约，故广兴公司的说明是错误的。       广兴公司向一审法院起诉请求：要求宏泰公司、祥云公司给付混凝土款2，867，417.50元，赔偿广兴公司违约金130万元，并要求宏泰公司、祥云公司每月按照3％（以2，867，417.50元为基数）给付广兴公司滞纳金。       一审法院认定事实：2020年祥云公司开发集安市清河镇富丽城小区，宏泰公司承建。2020年4月22日，广兴公司（乙方）与宏泰公司（甲方）、祥云公司（丙方）签订《商品混凝土购销合同》，甲方向乙方订购工程所需的预拌（商品）混凝土，并由丙方提供担保。合同约定“预拌（商品）混凝土总供应量约18，000立方米，预计折合人民币约650万元（最终以实际供货量为准）；供应时间从2020年4月20日起至2020年11月30日为止；付款办法：A按时间节点付款，每月底作为结算日，结算之日起15天内支付乙方上月砼供应总产值的70％，剩余30％作为质保金，待预拌砼供应量终止及相应资料符合验收要求交付后30天内付清。B按工程进度付款，以乙方供应量3000立方米为一个结算周期，每到结算周期，按照70％结算；如甲方不能按时、按量支付商砼款，乙方有权停止供应混凝土，并每月按总欠款的3％收取滞纳金；甲方违反本合同中规定的甲方责任或者有其他违反本合同规定的行为，应承担违约责任（包括支付合同总价20％的违约金）；乙方无法继续履行合同而暂停供应预拌（商品）混凝土时，应提前三天通知甲方。乙方不能按甲方提供的供应计划表上的时间供应预拌（商品）混凝土、质量达不到本合同约定的标准时，应承担违约责任并支付合同总价20％的违约金；因一方违约使合同不能履行，对方欲中止或解除合同，应提前10天通知违约方后，方可中止或解除合同，并由违约方承担责任；丙方以甲方按施工进度抵顶给甲方的楼房做担保，按本协议规定的时限，甲方未能付清乙方的货款，丙方有权扣押抵顶给甲方的楼房交给乙方变卖收回货款；丙方承担的保证责任为连带责任担保。”广兴公司自2020年4月23日起向宏泰公司施工现场供应混凝土。截至6月30日，广兴公司向宏泰公司供应混凝土9597立方米（货款3，724，090元），宏泰公司陆续给付货款178万元（其中5月15日78万元、6月11日30万元、6月16日40万元、6月19日30万元）。7月24日，广兴公司（乙方）与宏泰公司（甲方）、祥云公司（丙方）签订《商品混凝土购销合同补充协议》，依据《商品混凝土购销合同》，将以下清河富丽城房屋作为甲方应付乙方货款尾款的抵押标的物，并由丙方担保。约定：“1、6号楼消防通道北侧第一座2号门市房208.86平方米（地下室200平方米）销售给乙方，单价5200元／平方米，合计1，086，072元。地下室不计算面积，施工增加费用由乙方直接与施工队结算。此款项自货款尾款中抵顶，甲方和丙方不得进行销售。2、2号楼4单元5楼、6楼四套住宅房，共计388.74平方米，单价2800元／平方米，合计1，088，472元。根据现场施工情况，1号楼和3号楼为一个结算单位，4号楼和5号楼为一个结算单位，2号楼和6号楼为一个结算单位。相应楼号封顶后30天内，将本结算单位应付货款结清，否则，乙方有权将标的房屋进行销售，并由丙方负责办理相应手续。在甲方未将乙方货款全部结清前，由丙方担保，将标的房屋销售的货款全部支付给乙方。”广兴公司自7月1日至7月31日，向宏泰公司供应混凝土3，697.50立方米（货款1，382，352.50元），宏泰公司陆续给付货款77万（其中7月5日20万元、7月12日10万元、7月13日25万元、7月20日8万元、7月21日14万元）；自8月1日至8月12日，供应混凝土833立方米，货款310，975元。自8月13日起，广兴公司以宏泰公司拖欠货款为由停止供应混凝土，造成工程停工。自8月23日起，宏泰公司被迫向其他公司另行购买混凝土以满足建筑所需。此后，双方未再继续履行合同。宏泰公司未支付广兴公司混凝土款额为2，867，417.50元。       一审法院认为，双方当事人签订的购销合同约定混凝土款有两种结算方式：按时间节点付款或按工程进度付款，即广兴公司与宏泰公司混凝土款的结算周期应当在每月月底或每供应3000立方米为一个结算周期。每个结算周期宏泰公司给付广兴公司70％的混凝土款。截至2020年6月30日，广兴公司已向宏泰公司供应混凝土9597立方米，货款3，724，090元。无论按哪种结算方式，该日期都应为一个结算周期，应付款70％即2，606，863元，但其仅给付货款178万元，尚差826，863元。之后，广兴公司自7月1日至7月31日，向宏泰公司供应混凝土3，697.50立方米，货款1，382，352.50元（应付款70％即967，646.75元），宏泰公司仅给付货款77万元；自8月1日至8月12日，供应混凝土833立方米，货款310，975元，宏泰公司再未支付货款。因此，宏泰公司未按合同约定按期足额支付货款，构成违约。而广兴公司基于宏泰公司逾期付款没有履行告知义务（合同规定提前10天通知），单方停止向宏泰公司供应混凝土，造成工程停工；后宏泰公司被迫向其他公司另行购买混凝土。故广兴公司也违反了购销合同约定，亦构成违约。宏泰公司反诉主张因广兴公司违约造成其经济损失（广兴公司提出异议）：其中误工费512，940元（125名工人误工10天），其仅提供了工人的劳动合同，只能说明公司与该工人签订了书面劳动合同，而不能证明上述125名工人实际误工情况，以及公司额外为此支付了相关费用；租赁吊车费用24，260元，未能提供相应证据；违反建设施工合同损失200万元（依据宏泰公司与祥云公司签订的《建设工程施工合同补充协议》规定“乙方保质保量按期或提前交工，甲方将奖励乙方人民币壹佰万元，否则不能按期完工的，按逾期每一天罚款人民币贰拾万元。”逾期10天合计200万元），并提供了承诺书、祥云公司通知、祥云公司与宏泰公司签订的《关于因商品混凝土造成停工损失赔偿（罚款的决议）》（1）上述材料证实停工8天，宏泰公司被祥云公司罚款160万元，与宏泰公司主张的事实不符。（2）工程尚未完工、竣工，祥云公司、宏泰公司没有进行决算，祥云公司预先认定宏泰公司逾期8天交工，有违常理。（3）建设工程施工合同的双方当事人是宏泰公司与祥云公司，该合同条款对外不发生法律效力，且宏泰公司未交纳罚款。（4）祥云公司、宏泰公司系本案被告（反诉原告），与本案有利害关系。综上，该院对宏泰公司、祥云公司上述反诉主张不予确认。宏泰公司辩解按《商品混凝土购销合同补充协议》约定，其已支付货款3，170，104元，而广兴公司主张混凝土款2，867，417.50元，超额支付302，686.50元。对此，广兴公司提出异议。因该补充协议系双方当事人就广兴公司货款尾款（30％货款，即质保金）支付方式及祥云公司、宏泰公司用在建楼房作为担保的补充约定，构成《商品混凝土购销合同》的组成部分，而不是对该合同的变更，更不是结算协议；补充协议所涉楼房系在建工程，尚未完工，没有达到交付条件；所涉楼房价款仅为2，174，544元，故宏泰公司上述辩解理由不能成立。广兴公司以宏泰公司逾期给付货款并停止向其购买混凝土违约为由，请求宏泰公司给付全部剩余货款，应认定其提出了解除合同的请求。鉴于宏泰公司自2020年8月23日起向其他公司购买混凝土，现工程进入收尾阶段，而双方矛盾较深，没有继续履行合同的诚意和必要，故应解除双方间的购销合同；宏泰公司应给付广兴公司混凝土款2，867，417.50元，祥云公司对上述款项承担连带清偿责任。广兴公司和宏泰公司均存在违约行为，且双方均要求对方承担违约金130万元（合同总价款650万元的20％），但双方均未能提供确凿、充分的证据证实其因对方违约而实际受到的经济损失数额。考虑双方过错程度相当，且因其过错而给对方当事人造成的损害程度大体相同，故双方应当各自承担其损失，而不能向对方索赔。另外，祥云公司只是购销合同的担保人，其无权向广兴公司主张购销合同违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条、第一百三十八条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条规定，判决：一、辽宁宏泰建设工程有限公司给付集安市广兴混凝土有限公司混凝土款2，867，417.50元，于判决生效后立即执行。集安市祥云房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任。二、驳回集安市广兴混凝土有限公司其他诉讼请求。三、驳回辽宁宏泰建设工程有限公司、集安市祥云房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费40，140元、财产保全费5000元，合计45，140元，由集安市广兴混凝土有限公司负担10，401元，辽宁宏泰建设工程有限公司、集安市祥云房地产开发有限公司负担34，739元；反诉案件受理费18，749元，由辽宁宏泰建设工程有限公司、集安市祥云房地产开发有限公司负担。       本院二审期间查明事实与一审一致。       本院认为，双方争议焦点实质为补充协议中约定抵顶房屋性质问题进而认定广兴公司与宏泰公司是否存在相应违约行为。宏泰公司主张补充协议中约定的房屋抵顶混凝土款后不欠广兴公司货款，所以广兴公司停止供应混凝土系违约行为；广兴公司则主张补充协议的目的是对货款尾款作了抵押，协议中并没有改变用现金结算70％混凝土款的结算方式，所以宏泰公司未按约定支付相应货款系违约行为。本院认为，双方在《商品混凝土购销合同》第5.2条约定，宏泰公司对广兴公司混凝土款支付分为二种方式，一是每个结算周期内支付70％混凝土价款，二是剩余30％作为质保金（尾款），待供应量终止及相应资料符合验收要求交付后30天内付清。三方在2020年7月24日签订的《商品混凝土购销合同补充协议》中约定：“经甲（宏泰公司）、乙（广兴公司）、丙（祥云公司）三方协商，现将以下房屋做为甲方应付乙方货款尾款的抵押标的物，并由丙方担保。”根据购销合同约定，宏泰公司应承担在每一个付款周期内给付70％混凝土款的合同责任。双方在补充协议中已明确约定用房屋作为货款尾款30％部分的抵押物，并不是对70％货款进行支付，故宏泰公司存在未及时按合同约定向广兴公司支付货款的违约行为。       《商品混凝土购销合同》第十条（二）4项约定：“因一方违约使合同不能履行，对方欲中止或解除合同，应提前10天通知违约方后，方可中止或解除合同，并由违约方承担责任。”广兴公司在宏泰公司未按约定支付货款时可以行使合同解除权，但应根据合同约定提前10日通知宏泰公司。广兴公司未提供证据证明其于停止供应混凝土前10日通知宏泰公司，故广兴公司亦存在违约行为。       广兴公司与宏泰公司对因对方违约所造成损失范围均未能提供确实充分的证据予以证明，且双方在《商品混凝土购销合同》第十条（二）1、2中约定，双方承担违约责任为合同总价20％，故一审法院考虑双方过错相当，且因过错而给对方造成损害程度大体相同的认定并无不当。       综上所述，集安市广兴混凝土有限公司、辽宁宏泰建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。       二审案件受理费53936.00元，由辽宁宏泰建设工程有限公司负担34，339.00元；由集安市广兴混凝土有限公司负担19，597.00元。       本判决为终审判决。       审判长王文立   审判员杨海山   审判员赵慧颖   二〇二一年七月六日   书记员孙萌