山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终988号上诉人（原审原告）：张某1，男，1966年3月3日生，汉族，河南省沈丘县人，住晋城市。委托诉讼代理人：郭某，山西骏正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵某，男，1953年12月20日生，汉族，河南省沈丘县人，住晋城市。委托诉讼代理人：冀某，北京中伦文德太原律师事务所律师。上诉人张某1、赵某合同纠纷一案，不服晋城市城区人民法院（2021）晋0502民初1311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人张某1及其委托诉讼代理人郭某，上诉人赵某及其委托诉讼代理人冀某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张某1的上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误。2015年赵某承诺为其承揽西关工程业务，收取其工程订金200万元，后赵某将钱挪作他用，未给办理工程事项，其向赵某追要订金时，赵某承诺按月3%支付占用资金期间的利息损失。上诉人随赵某参与和李某的调解，赵某承诺将李某借款要回后，本利共计220万元支付给其。赵某在收据上注明退还100万元，是赵某儿媳借给其45.5万元，以及2016年6月2日赵某给其还款47万元。之后赵某归还63万元，其中57万元系利息。赵某占用资金近6年没有及时归还，双方实际上形成一种事实上的借贷关系，一审不支持上诉人要求被上诉人承担利息损失是错误的。上诉人赵某辩称，1、赵某收取200万元全部用于西关工地，并未将订金挪作他用。其从来没有同意支付上诉人张某1本息220万元，也没有承诺过要支付利息。由于双方没有约定利息，上诉人张某1也是为了承揽工程为目的，应当预见到商业风险，上诉人张某1主张案涉款项属于借贷且应计取利息以及主张57万元是利息，没有事实和法律依据。2、赵某已退还上诉人张某1订金200万元，现已不欠上诉人张某1款项。上诉人张某1至今扣押其塔吊一部价值40万元。上诉人赵某的上诉请求：依法改判认定2020年1月23日余某通过微信转账替上诉人支付给被上诉人之子张某21万元为退还被上诉人订金；本案一、二审诉讼费用由张某1承担。事实和理由：该1万元系上诉人因年龄大不会使用手机转账，让自己儿媳余某通过微信转账归还给被上诉人指定的张某2，应该认定为还款。上诉人张某1辩称，驳回上诉人赵某的上诉，赵某儿媳转给张某21万元，与本案没有关系，是赵某与张某2之间的经济纠纷。张某1向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告订金220万元，并按照年息24%赔偿原告从2019年12月25日至还清之日的经济损失。2、本案诉讼费由被告承担。原告主张的事实与理由：2015年6月27日，被告为原告办理晋城市西关工地工程事宜，向原告收取200万元订金，后被告将该笔订金挪作他用，没有为原告办理工程实务。原告即要求被告退回订金。2019年被告起诉晋城市圣拓房地产开发有限公司，法院主持调解，法院就被告收取原告200万元订金一事主持调解，被告同意支付原告本金及利息220万元，待其向晋城市圣拓房地产开发有限公司要回工程款后支付。其后，被告分三次支付原告利息57万元，最后一次付息2021年4月，再未还款。一审法院认为，被告2015年收取原告订金200万元，已经过多年，未证明有理由继续持有，原告要求退还，符合公平原则，本院予以支持。订金收据中已标注退还100万元，结合双方举证陈述，本院认定2016年6月2日被告已退还原告100万元。2020年7月14日，被告通过银行转账支付原告的48万元，2020年12月25日被告向原告账户转账的10万元，2021年2月6日被告通过银行转账支付原告的5万元，均应认定为被告对原告订金的退还，其他款项往来与本纠纷的关联性不能认定，相应交易金额不应认定为被告对原告订金的退还，如被告所述属实，应在当时即完善手续，如要求原告出具收据或在订金收据上注明等，以维护自己的合法权益。所以被告已退还订金的总金额，本院认定为163万元。剩余订金37万元，被告应予以退还。原告要求被告按照年息24%赔偿原告经济损失，缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、被告赵某退还原告张某1剩余订金37万元，于本判决生效后15日内付清；二、驳回原告张某1的其他诉讼请求。二审中，上诉人张某1另举晋城市圣拓房地产开发有限公司出具的证明一份，用于证明2014年9月晋城市圣拓房地产开发有限公司向赵某借款伍佰万元整，该款项中其中贰佰万元整为赵某向张某1借款。借款期间，晋城市圣拓房地产开发公司归还了赵某部分本金和大额利息。自2017年起，赵某多次带张某1到晋城市圣拓房地产开发有限公司索要剩余借款本金和利息，赵某称该款项是其借张某1的借款。现晋城市圣拓房地产开发有限公司已通过法院向赵某结清全部借款本金及利息。上诉人赵某质证认为，该公司出具的证明没有法定代表人签字，不符合证据形式要件，且此前法院已查明500万元的借款是薛邦华借给赵某的，该公司出具的证明是假的，应依法追究该公司提供伪证的法律责任。本院分析认为，晋城市圣拓房地产开发有限公司出具的证明，无自然人签字盖章，无法核实真实性，本院不予采信。另，虽对证据的真实性存疑，但无法确认该证据是伪证，且不影响本案关键事实的认定，故不追究相关责任。综上，结合一审举证质证及双方当事人的陈述，二审查明：2015年6月27日赵某出具“今收到张某1付西关工地订金贰百万元正”的收条一支。2015年12月29日余某（赵某儿媳）向张某1转账45.5万元，2016年6月2日赵某转账支付给张某147万元，此前转账的45.5元按三分利息计算后一并折抵，赵某在订金收条上标注了“2016、2号已退100万下余100万”。双方均认可是2016年6月2日在收条上标注的。2020年7月14日、2020年12月25日、2021年2月6日赵某分别转账给张某148万元、10万元、5万元。本院认为，订金即合同可以履行情况下而预先支付的合同款项，如果合同执行不了，无论哪一方的责任，订金可予以返还。本案中，上诉人赵某收取上诉人张某1工程订金200万元后，在未能成功办理工程事宜的情况下应及时退还订金。2016年6月2日，上诉人赵某在收条上注明已退100万元剩余100万元，此时就已退还100万元订金双方已结算，上诉人张某1仍主张已退还100万元的利息，并称双方结算时其向余某的借款是以三分利计算，折抵时赵某答应订金利息也按三分利计算的意见，因双方折抵债权债务后标注“已退100万元”时仍未明确利息，在没有相关证据证明的情况下，张某1与余某之间的借款利息不能等同于张某1与赵某之间的约定的订金利息，故上诉人张某1的该项主张，本院不予支持。自2016年6月2日起赵某标注剩余100万元，其应是明知合同目的不能实现，故自此时起上诉人赵某应退还剩余100万元，并支付资金占用期间的利息。上诉人赵某提出本案不是民间借贷，双方没有约定利息，不应支付利息的意见，本院认为，资金占用费不仅存在于借贷关系中，考虑到占用资金的成本及给相对方造成的资金利息损失，从公平原则出发，可以参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》计算资金占用期间利息，结合赵某已归还部分款项的事实，计算如下：（一）按照2016年一年期贷款市场报价利率标准，以100万元为基数，自2016年6月2日起至2020年7月14日计算本息为1179125元；扣减2020年7月14日归还48万元后，以699125元为基数自2020年7月15日起至2020年8月19日本息为702125元。(二)按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以702125元为基数，自2020年8月20日起至2020年12月25日本息为711605元；扣减2020年12月25日归还10万元后，以611605元为基数自2020年12月26日起至2021年2月6日本息为614379元；扣减2021年2月6日归还5万元后，赵某仍应退还张某1564379元并支付自2021年2月7日起至款项付清之日止的利息。上诉人赵某提出张某1是为了承揽工程，应当预见到商业风险的意见，与上诉人赵某已退还部分订金，无正当理由继续占有资金的事实不符，本院不予支持。上诉人张某1提出赵某承诺按月3%支付工程订金200万元的利息，且其参加赵某与李某案件调解时，赵某承诺给其本利共计220万元的意见。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，上诉人张某1提出在其他案件调解时赵某同意给其本利共220万元，赵某对此否认，张某1又未提供协议、结算书等证据证明，故本院不予支持。案涉订金条上未约定利息，上诉人张某1提供的录音中“利息咱算利息”，也未能证明双方是就该笔订金约定了三分利息。故上诉人张某1的该项意见，本院不予支持。上诉人赵某提出余某支付给张某2的1万元是替其退还张某1的订金，应扣减该1万元的意见，本院认为，余某与张某2该笔款项的微信转账记录，并未作出备注，无法确认该笔款项与本案的关联性，本院不予抵扣。上诉人赵某的该项意见，本院不予支持。综上，上诉人张某1的上诉理由部分成立，本院予以支持；上诉人赵某的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院未考虑多年来一方占有资金给另一方造成的资金占用期间的利息损失，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销晋城市城区人民法院（2021）晋0502民初1311号民事判决；二、上诉人赵某于本判决生效后十五日内退还上诉人张某1564379元及利息（以564379元为基数，从2021年2月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12200元，由张某1负担7478元，赵某负担4722元。保全费3520元，由赵某负担。二审案件受理费21320元（张某1预交10250元、赵某预交50元），由张某1负担11827元，赵某负担9493元。本判决为终审判决。审 判 长 张艳丽审 判 员 王天明审 判 员 焦瑛琴二○二一年七月二十七日法官助理 刘婷楠书 记 员 张智超