吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终2682号上诉人（原审原告）：付传丽，女，1965年9月20日出生，满族，无职业，住吉林省长春市朝阳区省委宿舍82栋4单元409室。委托诉讼代理人：张磊，长春市宽城区奋进法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：吉林省七郡人力资源开发有限公司，住所地吉林省长春市宽城区辽宁路1号C栋。法定代表人：宋岩峰，经理。委托诉讼代理人：胡淼，吉林真然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春城开物业管理有限责任公司，住所地吉林省长春市南关区亚泰大街2633号。法定代表人：刘洋，总经理。委托诉讼代理人：杨卓奇，该公司职员。上诉人付传丽、吉林省七郡人力资源开发有限公司（以下简称七郡公司）因与被上诉人长春城开物业管理有限责任公司（以下简称城开公司）劳动争议一案，不服吉林省长春市宽城区人民法院（2020）吉0103民初4868号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。付传丽上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求。2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误。付传丽系2016年6月开始在长春城开物业管理有限责任公司北站分公司工作，职务为厨师，月工资为4500元，付传丽严格按照单位管理制度工作。2020年7月27日，七郡公司给付传丽开具了辞退通知，告知付传丽解除劳动合同，理由为付传丽连续旷工多日，事实上，付传丽从未无故旷工，系七郡公司编造的辞退理由，且七郡公司拖欠付传丽2个月工资未能支付，依据《劳动合同法》第47条、第85条、第87条的规定，原审法院应当判决被上诉人应当承担支付按照上诉人原审主张的全部诉讼请求。原审法院审理时没有查实上诉人与被上诉人之间形成劳动关系时间，询问被上诉人时被上诉人拒不提供与上诉人2016年签订的劳动合同，并向原审法院虚假陈述。原审法院武断的认定形成劳动关系的时间为2019年5月8日，严重与事实不符。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审人民法院依法保护上诉人的合法权益。七郡公司辩称，上诉人所述事实与实际不符，其与七郡公司签订劳动合同的时间为2020年1月1日，因此上诉人称其2016年开始工作的事实是错误的。城开公司述称,上诉人所述事实不符，上诉人从未在城开物业北站分公司工作，事实错误。七郡公司上诉请求：1.请求撤销原审判决；2.请求依法判令上诉人不支付付传丽2020年7月工资；3.请求二审人民法院依法判令上诉人不支付付传丽违法解除劳动合同赔偿金13500元；4.两审的案件受理费由付传丽承担。事实和理由:原审法院事实认定不清，导致适用法律有误，请求二审法院依法查清事实支持上诉人的上诉请求。一、原审法院认定上诉人与付传丽存在劳动关系的事实属事实认定错误，上诉人与付传丽签订有劳务协议，存在劳务关系，不因上诉人与被上诉人城开公司签订《劳务派遣服务合同》而改变。原审认定称上诉人未领取养老保险待遇符合劳动关系成立的条件没有法律依据。最高院的司法解释仅适用于超过法定退休年龄未领取养老保险待遇的员工发生工伤时的处理办法，而本案中付传丽属解除劳动关系的争议，不能做扩大解释。因此上诉人与付传丽存在劳务关系而非劳动关系。不应适用《劳动合同法》的相关规定。二、原判决第一项不应由上诉人支付，上诉人与被上诉人城开公司签订有《劳务派遣服务合同》约定由被上诉人城开公司将劳务派遣员工劳动报酬支付至上诉人账户后，由上诉人支付给各员工，被上诉人城开公司没有将付传丽2020年7月工资支付至上诉人账户，仍在城开公司处，故应由城开公司支付付传丽2020年7月份工资。三、原判决第二项关于违法解除劳动合同赔偿金不属于被上诉人原一审起诉的诉讼请求范围，因此原审法院判令上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金属于超诉讼请求判令。关于诉讼请求第三项，庭审关于明确各诉讼请求及法律依据时，被上诉人明确该项诉讼请求不是因违法解除劳动关系的赔偿金，因此属超诉讼请求判决不应支持。四、原审法院认为上诉人没有提供相关证据证明被上诉人旷工的认定有误，原审庭审中，上诉人已提供了充分的证据证明付传丽存在旷工及自动离职的证据，城开公司已就其提出离职一事申请证人出庭说明情况，且提供了考勤表及接货单以证明其7月20日后未到公司上班的事实。故应认定付传丽旷工后自动离职，而非上诉人违法解除。综上所述，上诉人与被上诉人签订劳务协议存在劳务关系，不应适用《劳动合同法》的相关规定，且上诉人不存在违法解除事实，故上诉至贵院，请求二审法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求，保护上诉人的合法权益。付传丽辩称，七郡公司在上诉状及在原审法院中工作年限属于虚假陈述，付传丽是在2016年6月份开始工作，且上诉人在一审诉请中符合劳动法中相关规定，应当予以保护。城开公司述称，没有意见。付传丽向一审法院起诉请求：一、七郡公司与城开公司给付拖欠付传丽的2016年6月工资4500元、2020年7月工资4500元，合计9000元；二、七郡公司与城开公司支付付传丽解除劳动合同补偿金18000元；三、七郡公司与城开公司支付付传丽解除劳动合同赔偿金36000元；四、七郡公司与城开公司加倍支付付传丽赔偿金36000元；五、诉讼费由被上诉人承担。一审法院认定事实：七郡公司自2019年5月至2020年6月向付传丽支付工资。2019年8月、9月、11月、12月，2020年1月、3月、4月、5月、6月工资为4500元；2019年10月工资为4950元、2020年2月工资为5000元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”根据该规定，劳务派遣单位应当与劳动者签订劳动合同，而七郡公司与付传丽签订劳务合同时，付传丽虽已达到退休年龄，但未享受养老保险待遇，符合签订劳动合同的条件，且七郡公司与城开公司已签订《劳务派遣服务合同》，已约定应由劳务派遣单位（七郡公司）与派遣员工建立劳动关系，且该公司发出的《辞退通知》中，也要求付传丽到其公司人事处办理解除劳动合同相关手续，故应当认定付传丽与七郡公司存在劳动关系（劳动合同期间为2020年1月1日至2022年1月1日）。根据付传丽提供的银行交易明细显示，七郡公司自2019年5月8日开始向付传丽支付工资，应当认定双方于2019年5月8日至2020年7月27日期间存在劳动关系。关于付传丽要求七郡人力与城开公司支付2016年6月、2020年7月工资9000元的诉请，七郡公司和城开公司均认可尚欠付传丽工资4500元，否认拖欠付传丽2016年6月工资。而付传丽亦未提供证据证明其自2016年6月入职城开公司或七郡公司，应当承担举证不能的责任。七郡公司应当支付付传丽工资4500元。付传丽要求城开公司支付工资的请求，于法无据，不予支持。关于付传丽要求七郡人力与城开公司支付付传丽解除劳动合同补偿金18000元的诉讼请求，应当审查七郡公司解除与付传丽的劳动关系是否是合法解除。2020年7月23日，城开公司以付传丽存在严重旷工为由将其退回七郡公司。2020年7月27日，七郡公司以付传丽在工作期间连续旷工数日，严重违反公司员工规章制度为由，在劳动合同履行期间解除与付传丽的劳动关系，但七郡公司、城开公司未能提供足够证据证明付传丽在城开公司工作期间存在旷工多日的行为，且不能证明付传丽的行为具体违反七郡公司的何种规章制度，应当承担举证不能的责任。故七郡公司在劳动合同期内解除与付传丽的劳动关系不存在法定或约定事由，应当支付付传丽违法解除劳动关系赔偿金，而不应支付付传丽经济补偿金。故付传丽要求七郡人力与城开公司支付经济补偿金的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。关于付传丽要求七郡人力与城开公司支付解除劳动合同赔偿金36000元的诉讼请求，因七郡公司在劳动合同期内解除与付传丽的劳动关系不存在法定或约定事由，应当支付付传丽违法解除劳动关系赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得的工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等形式的货币性收……。”付传丽要求七郡公司支付经济赔偿金的诉讼请求应予支持，付传丽主张按工资4500元／月计算赔偿金，故七郡公司应支付付传丽违法解除劳动关系赔偿金为13500元（4500元／月＊1.5个月＊2）。付传丽要求城开公司支付解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于付传丽要求七郡人力与城开公司加倍支付赔偿金36000元的诉请，其未向劳动行政部门反映七郡人力与城开公司未支付经济补偿金事宜，劳动行政部门也未就该争议向七郡人力与城开公司下达过责令其限期支付经济补偿金的决定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”故付传丽的诉请不符合法律规定，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第四十六、第四十七条、第五十八条、第六十五条第二款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、第三十二条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第十三条、第十九条，原审判决：一、七郡公司给付付传丽2020年7月工资4500元；二、七郡公司给付付传丽违法解除劳动合同赔偿金13500元；上述款项于判决生效后十日内履行；三、驳回付传丽其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由七郡公司负担。本院经二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，二审中付传丽提交其姐姐付传凤的银行账户历史明细清单，显示2018年9月起七郡公司向付传凤发放工资，付传丽称入职之初工资以现金形式发放，之后公司将其工资发放到付传凤卡中，2019年付传凤也入职城开公司后，公司才开始将工资发放到付传丽银行卡中。城开公司认可付传凤2019年3月到其公司工作，对于为何自2018年起向付传凤发放工资，城开公司不能作出解释。本院认为，关于付传丽与七郡公司是否存在劳动关系，付传丽与城开公司之间符合劳动关系的法律特征，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条埃塞俄比亚：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”付传丽虽达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇，七郡公司主张双方为劳务关系，于法无据，该主张不能成立。关于七郡公司是否应向付传丽支付工资，七郡公司是用人单位，负有向劳动者支付工资的义务，城开公司是否依据《劳务派遣服务合同》向七郡公司付款系两公司之间法律关系，不能对抗付传丽，原审判决其向付传丽支付工资并无不当。关于经济赔偿金，一审付传丽的诉讼请求中包括经济赔偿金，一审判决予以保护未超过付传丽诉请。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”七郡公司向付传丽出具辞退通知，应由七郡公司对辞退原因承担举证责任，七郡公司主张付传丽单方离职，但未提供证据证明，城开公司提供的证人系城开公司员工，与两公司存在利害关系，其证言无其他证据佐证，不能单独作为认定案件事实的依据，七郡公司、城开公司又不能提供证据证明其曾通知付传丽回单位上班或办理离职手续，无法证明付传丽存在旷工事实，应承担举证不能的不利后果，原审判决其向付传丽支付违法解除劳动合同经济赔偿金并无不当。付传丽二审提供其姐姐付传凤2018年9月之后的银行交易明细，主张七郡公司通过其姐姐付传凤银行卡向其发放工资，对于为何在付传丽的姐姐付传凤到公司工作前向付传凤发放工资，七郡公司、城开公司不能作出解释，应认定付传丽2018年9月起开始到七郡公司工作。七郡公司应向付传丽支付经济赔偿金4500元/月×2个月×2=18000元。付传丽主张其2016年6月起到城开公司工作，与城开公司签订了劳动合同，但其对此不能提供证据证明，该主张不能成立。付传丽主张的2016年6月工资，本院亦不予支持。综上，七郡公司的上诉主张不能成立，付传丽部分上诉主张成立，因付传丽二审提交新证据，本院对一审判决认定部分事实予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持吉林省长春市宽城区人民法院（2020）吉0103民初4868号民事判决第一项；二、撤销吉林省长春市宽城区人民法院（2020）吉0103民初4868号民事判决第三项；三、变更吉林省长春市宽城区人民法院（2020）吉0103民初4868号民事判决第二项为“吉林省七郡人力资源开发有限公司于本判决生效后三日内给付付传丽违法解除劳动合同赔偿金18000元”；四、驳回付传丽其他诉讼请求及吉林省七郡人力资源开发有限公司上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5.00元、二审案件受理费20.00元，均由上诉人吉林省七郡人力资源开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵芳芳审判员  刘晓希审判员  姜晓健二〇二一年七月六日书记员  刘梦岑