吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终1483号上诉人（原审原告）：李铭，男，1969年6月30日出生，回族，住吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：朱立明，吉林松花江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨文忠，男，1969年2月25日出生，汉族，住吉林省吉林市丰满区。委托诉讼代理人：刘晶晶，吉林远耀律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：王玫琳，女，1991年9月27日出生，汉族，住吉林省吉林市船营区。被上诉人（原审第三人）：吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司，住所地吉林省吉林市北大湖镇经济开发区**。法定代表人：肖春伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王胜春，男，该公司员工。原审第三人：吉林市泽信房地产有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区理想路，住所地吉林省吉林市昌邑区理想路**e='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：齐财，该公司总经理。委托诉讼代理人：何英，女，该公司员工。上诉人李铭因与被上诉人杨文忠、王玫琳、吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫丰公司）、原审第三人吉林市泽信房地产有限公司（以下简称泽信公司）合伙合同纠纷一案，不服吉林省吉林市丰满区人民法院（2020）吉0211民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李铭的委托诉讼代理人朱立明，被上诉人杨文忠及其委托诉讼代理人刘晶晶，被上诉人鑫丰公司的委托诉讼代理人王胜春，原审第三人泽信公司的委托诉讼代理人何英到庭参加诉讼。王玫琳经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李铭上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持李铭一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，一审法院认定李铭确实参与了相关工程事务，依据是李铭提供的书面证据和证人证言，在整个诉讼过程中杨文忠一直否认李铭与其之间存在合伙关系，也不承认李铭参与了涉案工程的相关事务。既然如此一审法院为何还要认定李铭参与了相关合伙事务，如此认定，李铭缴纳的投资款如何解释。一审法院以李铭未提供两名以上无利害关系的证人证明其与杨文忠存在合伙关系的法律适用存在明显错误，李铭认为该规定不是认定合伙关系的唯一法律规定，认定双方之间是否属于合伙关系，应当结合交易习惯、行业惯例、李铭是否投资、是否参与合伙事务等事实综合考虑研判，而不能仅以法条认定双方不具有合伙关系，如此适用法律也不符合法律适用的基本原则。其次，李铭曾与杨文忠因2017-001合同在吉林市丰满区人民法院以及吉林市中级人民法院有过诉讼，在吉林市中级人民法院作出的（2020）吉02民终2453号民事判决书中双方对于王玫琳是杨文忠会计的事实予以确认，王玫琳也承认李某转账的80万元，杨文忠用于泽信吉府工程的工程款结算；同时，杨文忠也当庭陈述，因当时他名下的银行卡被法院冻结，其银行卡不能用于资金往来。既然，王玫琳是杨文忠的会计，李铭将钱打到王玫琳的账户之中也符合交易习惯。一审法院仅以钱未转入杨文忠账户为由就轻描淡写的认定李铭对王玫琳的所有转账不属于投资。并且，王玫琳与李铭之间无任何债权债务关系，唯一能有联系的就是李铭与杨文忠在泽信吉府工程有合作关系。李铭也正是基于这种合作关系，才能向杨文忠会计王玫琳的账户转入投资款，一审法院在认定李铭转账给王玫琳款项的性质上存在明显错误。最后，一审法院依职权到吉化集团北方建设有限责任公司调取了李某的结款记录，也向吉化集团北方建设有限责任公司财务处长孟庆明进行了询问并制作笔录。根据该笔录的内容显示，吉化集团北方建设有限责任公司是因李某承包北建劳务工程所获得的工程款，才向李某支付了相关款项。一审法官也向李某本人进行了询问，李某和孟庆明的询问笔录可以相互印证北建工程的归属和工程款的归属情况，足以证明北建的工程和工程款都属于李某所有，也足以认定李铭向李某借款投资的事实。一审法院故意规避北建工程和工程款属于李某的事实，以杨文忠自己制作的吉林市丰满区财政局的付款明细表和北建付款时间表，主观推定杨文忠的陈述盖然性更高，如此认定一审法院既属于超范围裁判，又侵害了李某的合法权益。一审法院不仅是将李铭主张的工程款认定为杨文忠独自所有，还将李铭未主张的北建工程和北建的工程款判给了杨文忠，一审法院恶意超范围裁判，严重侵害李铭和案外人李某的合法权益。第二，李铭以给杨文忠女朋友奚海燕转账的30万元，给王玫琳转账的82万元（2017年8月1日李铭转给王玫琳2万元，2017年8月18日转给王玫琳80万元）以及现金投入的方式向涉案工程投入了156.9万元。首先，2014年12月31日，杨文忠通过张吉春找李铭借30万。当时，杨文忠跟李铭说这个工程赔钱了，借30万元给工人开支，于是李铭就将该30万元转到杨文忠女朋友溪海燕卡中（溪海燕是杨文忠继子李洋的母亲，会计王玫琳的婆婆）。其实，在2014年的时候，杨文忠当时承接了一个泽信依山郡工程，那时他所使用的鑫丰公司的资质也是李铭给杨文忠找的，当时杨文忠也是说利润分李铭一半，鑫丰公司所有的事务也是李铭去对接（有2017年5月27日向鑫丰公司出具的返还最后一笔保证金承诺书为证）。之后杨文忠未归还他让李铭出借给奚海燕的30万元，杨文忠就和李铭约定此30万元算李铭此次2017-0014和2017-001合同中的投资。其次，王玫琳收到李铭转款82万元后，王玫琳用于向赵吉兴支付了劳务费（赵吉兴的施工合同是和李铭签订的，赵吉兴是杨文忠找来干活的人），该82万元王玫琳也亲口承认用于支付了工程款。在吉林市中级人民法院（2020）吉02民终2453号民事判决书中认定该80万元不属于地下001合同的投资，现在一审法院根本不对该80万元的性质作任何认定。仅以款项未支付给杨文忠，就推定不属于李铭的投资，试问李铭交的钱去哪里了。两次判决不仅把李铭交的投资款判没有了，还把案外人李某的工程和工程款判没了。并且，王玫琳明显在故意隐瞒本案事实，首先，王玫琳一直陈述自己不认识李铭，李铭干什么的她不清楚，那为何在此期间李铭要给他的账户频繁转钱。其次，李铭又是从哪里得到一个连自己都不认识的人账号。最后，法院可能会认为248万元的工程为何会出现如此多的投资款还有保证金，其真实情况就是李铭与杨文忠合作的是2017-001合同和2017-0014，李铭的投资确实是用于了上述两工程。综上所述：一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法纠正其错误判决，以切实维护李铭的合法权益。杨文忠辩称：一、本案所涉吉林市泽信·吉府项目土石方挖运工程总计涉及三个工程：工程一系杨文忠通过李某借用北建公司资质进行施工。工程二、工程三为杨文忠借用鑫丰公司资质施工。在以上工程施工过程中，李铭均无共同出资和共同经营行为。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”根据上述法律规定，合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的民事法律关系。合伙关系的形成需经各方当事人协商一致，当事人之间形成合伙关系一般应签订正式的书面合伙协议，以约定合伙期间合伙各方的权利义务关系等事宜。在本案中，从合伙关系的构成要件上看，本案李铭不存在共同出资和共同经营行为，不应认定构成合伙关系。二、本案诉讼系李铭为阻碍杨文忠实现经人民法院生效判决确认的合法权益，恶意迟延履行债务，系恶意诉讼，杨文忠保留向检查监督机关进行控诉权利。经（2020）吉02民终2453号生效民事判决书查明，杨文忠在地下工程施工中，为实际施工人。为实现合法权益，杨文忠要求鑫丰公司履行支付工程款的义务。而鑫丰公司和李铭通过多件虚假的民事诉讼，恶意阻碍杨文忠实现合法权益。综上，李铭的诉讼请求并无事实依据和法律依据，请求人民法院依法驳回诉讼请求。鑫丰公司辩称，一审中李铭没有向鑫丰公司主张权利，故不发表答辩意见。泽信公司未发表意见。李铭向一审法院起诉请求：1．依法确认李铭与杨文忠地上工程部分存在合伙关系；2．依法判令杨文忠返还工程利润款209万元。一审法院认定事实：2017年6月20日，原吉林市希望房地产有限公司（现更名为泽信公司）与鑫丰公司签订《土石方挖运工程施工合同》一份，合同约定：吉林市希望房地产有限公司将泽信吉府项目场地平整土石方挖运工程发包给鑫丰公司，工程地点吉林市丰满区会展街与恒山东路交汇处，工程范围：项目的土石方开挖、外运、垃圾外运；开工日期2017年6月20日，总工期15日；工程总造价暂定2，480，000元，其中不含税价格2，234，234.23元，税额245，765.77元，适用税率11％。现场管理人员乙方代表（鑫丰公司）杨文忠，职务：项目经理。合同落款处吉林市希望房地产有限公司其委托代理人李丽丽签字并加盖公章，鑫丰公司由其委托代理杨文忠签字并加盖公章。2017年7月31日，鑫丰公司向泽信公司提出付款申请，申请单申请拨款金额为248万元，经办人处签字填写为王玫琳。2017年8月1日，吉林市希望房地产有限公司将案涉工程价款248万元汇入鑫丰公司账户内。2017年8月2日，鑫丰公司将扣除税费的工程款2，083，200元汇入杨文忠财务人员王玫琳账户。2017年10月24日，泽信公司与鑫丰公司签订合同结算协议书一份，协议载明双方于2017年10月24日完成的泽信吉府项目场地平整土石方挖运工程的结算工作，合同价248万元，乙方报审价格248万元，最终含税结算总价248万元，落款处鑫丰公司由授权委托人杨文忠签字并加盖公章。另查明：李铭与鑫丰公司签订了《工程承包施工协议书》，约定鑫丰公司将其承包的案涉工程转包给李铭，合同落款日期为2017年7月10日，加盖了防伪码尾号为3398的鑫丰公司公章。（2020）吉02民终2453号生效民事判决书认定了以下事实：法院依杨文忠申请调取了防伪码尾号3398公章的刻制公章档案信息表，信息表显示该公章的审批日期为2017年7月15日交付日期为2017年9月18日。再查明：泽信吉府地上场地平整工程分为两处，一处为本案诉争工程（合同号JLFC／JLFC．001ZXJF-GC-2014-0014），另一处为吉林市丰满区住房和城乡建设局向吉化集团吉林市北方建设有限责任公司发包的泽信吉府场地平整土方工程（5公里以内弃土）（合同编号GF-2013-0201）。泽信公司陈述因吉林市丰满区住房和城乡建设局发包工程涉及泽信公司所购地块的工程进度，且吉林市丰满区住房和城乡建设局在场地平整土方工程完工前即需提前支付工程款，为避免风险泽信公司要求承包方提供400万元的工程保证金。杨文忠为了缴纳上述保证金，向张智敏借款400万元，张智敏于2017年6月14日向杨文忠指定的李铭账户汇入400万元，李铭收到此款后向泽信公司财务人员吴斌账户转入了该款项。而后泽信公司分批实际向杨文忠退还了上述保证金。2017年7月1日，李某作为吉林市北建劳务有限责任公司委托代理人与吉化集团吉林市北方建设有限责任公司就上述泽信吉府场地平整土方工程（5公里以内弃土）签订了建设工程劳务分包合同。2017年7月26日，吉林市丰满区住房和城乡建设局出具政府采购资金支付、验收报告单，批准支付上述工程采购款600万元，报告单中标单位联系人处填写的人员为王玫琳。泽信吉府场地平整土方工程（5公里以内弃土）工程款支付方式如下：2017年7月31日，吉化集团吉林市北方建设有限责任公司向吉林市北建劳务有限责任公司支付工程款3，327，465.37元，同日，吉林市北建劳务有限责任公司扣除税费及管理费向李某汇款支付上述工程款3，181，413.72元。2017年8月1日，吉化集团吉林市北方建设有限责任公司向吉林市北建劳务有限责任公司支付工程款100万元。同日，吉林市北建劳务有限责任公司扣除税费及管理费向李某汇款支付工程款956，407.77元。2017年8月15日，吉化集团吉林市北方建设有限责任公司向吉林市北建劳务有限责任公司支付工程款240，465.67元。2017年8月16日，吉林市北建劳务有限责任公司扣除税费及管理费向李某汇款支付工程款229，983.23元。2017年8月16日，吉化集团吉林市北方建设有限责任公司直接向李某交通银行6222620350003610873账户汇款支付工程劳务费80万元。另2017年8月2日，李某向泽信法定代表人齐财账户转账410万元。同日，齐财向张智敏账户转入400万元，张智敏出具流水证明该款项为杨文忠偿还的2017年6月借款。2017年8月18日，李某委托李柏霖从其账户向王玫琳账户转账80万元。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”合伙人对合伙的经营、管理、盈余分配等事项形成合意达成共识是合伙关系成立的前提条件之一。李铭主张与杨文忠之间系合伙关系，但未能提供证据证明双方具有合伙合意，本案既无书面合伙协议，亦不满足“具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议”之情形，现有证据只能证明李铭实际参与过案涉工程某些事务，但不能证明李铭系基于与杨文忠的合伙关系参与其中，法院无法认定双方之间存在个人合伙关系，故法院对李铭要求确认李铭与杨文忠地上工程部分存在合伙关系的诉请不予支持。对于李铭主张的由杨文忠返还工程款、利润款209万元的诉请，现双方均否认对方对案涉工程进行了实际出资，杨文忠提供的证据能够证明其对案涉工程进行了投资，而李铭提供的证据不能有效证明其对案涉工程进行了实际出资、出资的数额，其中2017年8月18日交通银行的结算业务申请书虽然显示收款人为杨文忠的财务人员王玫琳，但付款人为李某，杨文忠主张该笔款项系李某向其转付的实际由其施工的泽信吉府场地平整土方工程（5公里以内弃土）的工程回款，李铭主张该笔款项系其从李某借取并用于案涉工程的投资。对此经法院依职权调查，李某对于其与李铭之间的借款过程、用于出借借款的账户资金来源陈述内容含糊矛盾，而根据法院调取证明载明的吉化集团吉林市北方建设有限责任公司向吉林市北建劳务有限责任公司支付工程款的数额、时间情况，吉林市北建劳务有限责任公司向李某账户支付工程款数额、时间情况，李某向齐财、齐财向张智敏账户转账款项的数额、时间情况，李某向王玫琳转账付款数额、时间情况，结合泽信公司陈述，及李铭审理中对于其工程费用支出情况陈述不清（工程总计费用支出情况、施工人员名单、费用支付凭证等关键事实）等事实，法院认为杨文忠所述属实的盖然性更高，更具有合理性及证明力，故李铭应承担举证不能的不利后果，法院对李铭的此项诉请亦不予支持。一审法院判决：驳回李铭的诉讼请求。案件受理费11，760元，保全费5000元，由李铭负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。因杨文忠对李铭提交证据的真实性均无异议，本院予以确认。相关证明问题将结合案件事实予以综合评判。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，在认定合伙关系时应严格依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定，确认双方是否存在合伙关系。案涉纠纷中，李铭与杨文忠没有签订书面合伙协议，李铭也没有证据能够证明双方对于出资、经营、利益分配及债务承担问题作出过约定，故不能认定双方存在合伙关。综上所述，李铭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23，520元，由李铭负担。本判决为终审判决。审判长  李春露审判员  刘 卓审判员  郭立坤二〇二一年七月二十八日书记员  赵 鹏