湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终1117号上诉人（原审被告）：郴州市广有贸易有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区安和街道雷大桥村郴州国际机电建材****。法定代表人：夏广德。被上诉人（原审原告）：湖南月岩山泉饮品有限公司，住所地湖，住所地湖南省长沙市岳麓区学士街道学丰路**麓麟卓越花园****v>法定代表人：唐建萍。委托诉讼代理人：董建伶，湖南中航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳建昌（又名欧阳建昌），男，1969年2月19日出生，汉族，户籍湖南省涟源市，现住湖南省郴州市苏仙区。被上诉人（原审被告）：刘峰，男，1977年10月14日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。被上诉人（原审被告）：郴州市春意恒峰金属制品有限公司，住所地郴州市苏仙，住所地郴州市苏仙区白露塘镇林邑大道iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：刘峰。上诉人郴州市广有贸易有限公司与被上诉人湖南月岩山泉饮品有限公司、阳建昌、刘峰、郴州市春意恒峰金属制品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2020）湘1124民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成了合议庭。因本案事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郴州市广有贸易有限公司上诉请求：一、请求撤销（2020）湘1124民初139号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或者发回重审；二、本案的一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实未查清。湖南月岩山泉饮品有限公司实际支付刘福清工程款965900元，刘福清为其垫付了工程款239171.92元，对垫付的款项一审法院未作认定。二、湖南月岩山泉饮品有限公司支付给刘峰账户的317500元，应当由郴州市春意恒峰金属制品有限公司承担返还责任，而不应由刘福清和郴州市广有贸易有限公司承担。三、郴州市广有贸易有限公司没有参与涉案工程建设，不应承担连带责任。被上诉人湖南月岩山泉饮品有限公司答辩称：一、刘福清用别处工地的材料张冠李戴套在答辩人身上，伪造单据证明自己垫付239171.92元工程款，原审法院未予认定是正确的。二、2019年4月28日刘福清在与湖南月岩山泉饮品有限公司签订的《钢结构工程承包合同书》中认可预付款包括甲方湖南月岩山泉饮品有限公司2018年12月3日转入刘峰账户的317500元。三、刘福清将从答辩人处收到的工程款共计94.59万元全部转给上诉人郴州市广有贸易有限公司，然后该公司法定代表人夏广德到答辩人工地进行了管理。刘福清提供的广有公司股东分工的协议里，夏广德、阳建昌、刘福清均是广有公司的股东。郴州市广有贸易有限公司是承建工程的合伙人。被上诉人阳建昌、刘峰、郴州市春意恒峰金属制品有限公司未到庭参加诉讼，亦未作答辩。湖南月岩山泉饮品有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令解除与被告的《钢结构工程承包合同》；2、要求原审被告连带退还辅材（標条、彩瓦）款428400元；3、要求原审被告支付违约金140000元；4、案件受理费及其他诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告湖南月岩山泉饮品有限公司为扩大经营规模在道县另建钢结构厂房。2018年11月25日，被告阳建昌代表被告郴州市春意恒峰金属制品有限公司与原告湖南月岩山泉饮品有限公司签订了《钢结构工程承包合同书》。工程包工包料，工程造价115万元。2018年12月3日，原告湖南月岩山泉饮品有限公司通过其法定代表人唐建萍建行6236********账号转账317500元至被告郴州市春意恒峰金属制品有限公司法定代表人刘峰6236682980001357799账号。2018年12月3日，阳建昌、刘福清（甲方）与湖南五岭建筑科技有限公司（乙方）为道县钢结构厂房（湖南月岩山泉饮品有限公司）签订了《钢构加工合同书》，合同总价款386250元，2018年12月28日前交货。2018年12月17日，郴州市春意恒峰金属制品有限公司与阳建昌结清了账目（包括转到刘峰账上的317500元），阳建昌签了交接表。2019年4月8日，原告湖南月岩山泉饮品有限公司法定代表人唐建萍与刘福清签订《协议书》，内容为“关于原告湖南月岩山泉饮品有限公司厂房因特殊情况需增高，具体按设计院图纸制作，处理模式如下：1、此厂房原合同款和付款方式不变；2、需另补充材料款人民币258623.00元；3、补充材料款清单见附件；4、户名：刘福清，账号：6229********，开户行：建行北街支行”。2019年4月15日，原告湖南月岩山泉饮品有限公司通过其法定代表人唐建萍农行6228********账号转账250000元至刘福清6228480819443325975账号。2019年4月16日，阳建昌与郴州科宝新材料科技有限公司签订《道县图纸变更协议书》，内容为“湖南月岩山泉饮品有限公司钢结构项目由于甲方图纸变更，原边柱作废（原边柱根据合同价格5120／Ｔ付清货款后由甲方处理，原合同编号ＷＬＫＪ2018120032Ｊ）。现增加钢柱以当日行情单价5550／Ｔ计算。中柱抗风柱增高部分按理计5550／Ｔ计算。以上单价不含税。（备注：边柱女儿墙切割人工费由甲方负责），此协议双方各持一份”。2019年3月21日，郴州市广有贸易有限公司成立。2019年6月5日，经股东合议协商制定以下条款;一、①设立法人代表夏广德；②设立总经理阳建昌；③设立会计邓勇，出纳夏广德（兼任）；④设立监事刘福清。二、财务管理：公司股东工资暂定每月3000元，每月5日发放。所有票据经总经理签字方可报销，业务提成签订工程合同总造价第一批款打到公司账上按百万元，提成5000元作个人费用，严禁吃业务回扣，一旦发现按吃回扣总金额5倍罚款，大的业务费由公司承担。2019年4月28日，原告湖南月岩山泉饮品有限公司（甲方）与被告刘福清（乙方）签订《钢结构工程承包合同》。合同约定：一、工程范围：1.工程名称：道县钢结构厂房（湖南月岩山泉饮品有限公司）；2.工程地点：湖南永州道县；3.工程规格及面积：4500㎡；二、工程工期、开工及竣工时间：1.合同签订后开始组织生产制作；因甲方原因影响工地施工或不可抗力因素造成误工，则工期顺延；3.工程完工后30天内甲方应组织验收，（超出30天按默认验收合格）甲方支付余额工程款；三、工程质量：乙方确保本工程钢结构部分质量符合设计要求和《钢结构工程施工质量验收规范》（ＧＢ50205-2001）等国家有关质量标准；四、工程造价：1.本工程以包工、包料、包制作和安装，不含门窗、不含税（钢材生产加工企业及建筑施工企业合同附后）双方议定工程包干造价（以设计蓝图为标准）为人民币140万元；2.本合同工程在建筑过程中与当地各行政部门的一切交际沟通费用由甲方负责；3.本工程检测费和验收资料由甲方负责；五、付款和结算：1.签订合同后第一批付工程总价预付款567500元，备注：（2018年12月3日甲方已转款317500元到刘峰账户）（2019年4月15日转款250000元到刘福清账户）；钢架结构主体第一车到工地付工程款为人民币287500元。钢架两天内全部到齐；3.辅材（檩条、彩瓦）第一车到工地付工程款为人民币428400元。辅材两天内到齐。屋面彩瓦在现场制作；钢结构工程完工3天内付工程余款为人民币93600元；5.预留合同总价的2%作为质量保证金人民币23000元，工程完工后一年内付清；六、甲方的责任和义务：1.负责办理与各行政部门的报建报批及竣工验收手续并承担费用；2.确保工程定位标准，协调钢结构与土建之间的交工、配合施工；3.提供工程所需的水、电（费用甲方支付），保证施工工地人员、机器、材料等的进出畅通；4.未经乙方同意，不得动用乙方存于甲方工地的一切器材；5.协助乙方施工吊装的场地，否则工期顺延；6.协助与当地政府及地方人员同施工人员的关系，确保施工顺利；七、乙方责任及义务：1.严格按广东中京国际建筑设计研究院有限公司出具的设计蓝图加工及施工，确保使用钢材全部为正规厂家出厂，并由甲方签字确认和施工规范按时进场施工，保证工程质量和进度，相处好与土建施工的关系；2.自行管理好器、材，自备施工界区内所需有关辅助设施；3.编制施工程序及计划，及时向甲方汇报工程进度情况；4.确保工程质量及施工安全，乙方必须为施工人员购买保险，且在施工过程中因乙方自身原因造成的人身、设备、材料等方面的安全事故乙方自负；八、违约责任：1.如甲方未按合同支付款项，乙方有权停止施工，由此造成的损失甲方负责；2.合同签订后，任何一方未经对方认可而单方终止合同，必须向对方支付本合同造价10%的违约金；3.如甲方私自拆装乙方工程材料，视为甲方违约，甲方须按本工程造价的10%向乙方支付违约金；4.按最后确定的方案吨位验收，磅差千分之五之内。合同签订后，被告郴州市广有贸易有限公司介入与刘福清、阳建昌合伙共同承建。刘福清、阳建昌作为甲方（定货方）与乙方（供货方）郴州科宝新材料科技有限公司签订《销售定货合同》，为承包的湖南月岩山泉饮品有限公司钢结构厂房工程向乙方定货336130元。被告郴州市广有贸易有限公司（发包方即甲方）与钟金清（分包方即乙方）签订《钢结构安装施工劳务合同书》，约定：甲方将甲方承包的湖南月岩山泉饮品有限公司的安装施工劳务发包给乙方，工程量为4650平方米，单价为40元／㎡，合计劳务价款为186000元。原告依合同按时支付工程款，其中，2019年5月19日，原告湖南月岩山泉饮品有限公司通过其法定代表人唐建萍建行6236********账号转账287500元至刘福清6228480819443325975账号；2019年5月24日，原告湖南月岩山泉饮品有限公司通过其法定代表人唐建萍建行6229********账号转账428400元至刘福清6228480819443325975账号；被告郴州市广有贸易有限公司收到刘福清转款94.69万元（其中2019年4月15日￥15万元、2019年5月20日￥28.75万元、2019年5月14日￥8万元、2019年5月24日￥42.84万元）。原告于2019年5月24日支付428400元辅材款给被告后，被告迟迟不进材料施工，一直停工至今。期间，原告多次找被告协商，被告以其内部矛盾为由拖延。2019年10月8日被告阳建昌写下书面承诺在2019年10月13日晚上把材料拉到工地复工，但被告再次爽约。原告于2019年10月20日发出书面通知书，要求对方收到通知书五天内开工，但三被告收到通知书后仍然置若罔闻，原告只好自购材料将厂房建好，原告为完成后续工程自购材料及付工资共计花费312443元。一审法院认为，本案属合同纠纷。本案焦点：一、合同的效力问题；二、应返还原告工程款多少问题；三、责任承担问题。关于焦点一合同的效力问题。2018年11月25日，被告阳建昌代表被告郴州市春意恒峰金属制品有限公司与原告湖南月岩山泉饮品有限公司签订了《钢结构工程承包合同书》后，原告湖南月岩山泉饮品有限公司于2018年12月3日通过其法定代表人唐建萍建行6236********账号转账317500元至被告郴州市春意恒峰金属制品有限公司法定代表人刘峰6236682980001357799账号。2018年12月17日，郴州市春意恒峰金属制品有限公司与阳建昌结清了账目（包括转到刘峰账上的317500元），阳建昌签了交接表。可视为郴州市春意恒峰金属制品有限公司、刘峰退出该工程。该工程由阳建昌、刘福清合伙在做。如：2018年12月3日，阳建昌、刘福清（甲方）与湖南五岭建筑科技有限公司（乙方）为道县钢结构厂房（湖南月岩山泉饮品有限公司）签订了《钢构加工合同书》；2019年4月8日，原告湖南月岩山泉饮品有限公司的法定代表人唐建萍与刘福清签订《协议书》，内容为“关于原告湖南月岩山泉饮品有限公司厂房因特殊情况需增高，具体按设计院图纸制作，处理模式如下：1、此厂房原合同款和付款方式不变；2、需另补充材料款人民币258623.00元；2019年4月15日，原告湖南月岩山泉饮品有限公司通过其法定代表人唐建萍农行6228********账号转账250000元至刘福清6228480819443325975账号。2019年4月28日，原告湖南月岩山泉饮品有限公司（甲方）与被告刘福清（乙方）签订《钢结构工程承包合同》。合同第五条、付款和结算：1.签订合同后第一批付工程总价预付款567500元，备注：（2018年12月3日甲方已转款317500元到刘峰账户）（2019年4月15日转款250000元到刘福清账户）；2.钢架结构主体第一车到工地付工程款为人民币287500元。钢架两天内全部到齐；3.辅材（檩条、彩瓦第一车到工地付工程款为人民币428400元。辅材两天内到齐。屋面彩瓦在现场制作；钢结构工程完工3天内付工程余款为人民币93600元；5.预留合同总价的2%作为质量保证金人民币23000元，工程完工后一年内付清；可视为被告刘福清对原告湖南月岩山泉饮品有限公司以前所付款项的认可及后续付款的约定。因被告刘福清无资质，其与原告签订《钢结构工程承包合同》违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《合同法》第五十二条第五项的规定，属无效合同。焦点二应返还原告工程款多少问题。2019年4月28日，原告湖南月岩山泉饮品有限公司与被告刘福清签订《钢结构工程承包合同》，工程包干造价为人民币140万元；原告按合同约定已付被告工程款1283400元（317500元+250000元+287500元+428400元），被告停工后，原告为完成后续工程自购材料及付工资共计花费312443元。多付给被告工程款195843元（1283400元+312443元-1400000）。焦点三责任承担问题。被告郴州市春意恒峰金属制品有限公司、刘峰退出该工程后，该工程由阳建昌、刘福清合伙在做。2019年4月28日，原告湖南月岩山泉饮品有限公司与被告刘福清签订《钢结构工程承包合同》后，被告郴州市广有贸易有限公司介入与刘福清、阳建昌合伙共同承建该工程，且刘福清、阳建昌均是被告郴州市广有贸易有限公司的股东，被告刘福清、阳建昌、郴州市广有贸易有限公司对合伙的债务应承担连带责任。由于被告违约停工，原告为完成后续工程自购材料及付工资共计花费312443元。多付给被告工程款195843元应由被告刘福清、阳建昌、郴州市广有贸易有限公司连带返还给原告；超出部分，法院不予支持。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条、第五十八条、第九十五条之规定，判决：一、限被告刘福清、阳建昌、郴州市广有贸易有限公司于本判决生效之日起三十日内连带返还给原告湖南月岩山泉饮品有限公司工程款195843元；二、驳回原告湖南月岩山泉饮品有限公司的其他诉讼请求。双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。本院另查明，原审被告刘福清2020年12月14日因病死亡。其继承人刘雪梅向本院表示已知悉不参加诉讼的后果，不参与本案诉讼活动。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。本案的焦点是：一、郴州市广有贸易有限公司是否应当承担连带责任；二、应返还多少工程款的问题。关于郴州市广有贸易有限公司是否应当承担连带责任的问题。刘福清将收到的工程款打给广有贸易公司，广有贸易公司为涉案工程建设购买了原材料，另外，广有贸易公司还与钟金清签订《钢结构安装施工劳务合同书》，约定将自己承包的湖南月岩山泉饮品有限公司的安装施工劳务发包给对方，故广有贸易公司是承建涉案工程的合伙人之一，一审法院认定郴州市广有贸易有限公司应承担连带责任符合法律规定。关于应当返还多少工程款的问题。刘福清在与湖南月岩山泉饮品有限公司签订的《钢结构工程承包合同书》中确认预付款包括甲方湖南月岩山泉饮品有限公司2018年12月3日转入刘峰账户的317500元,再加上月岩山泉饮品有限公司转入刘福清账户的965900元，月岩山泉饮品有限公司共支付给原审被告方1283400元。原审被告停工后，月岩山泉饮品有限公司为完成涉案工程后续花费312443元，至此，月岩山泉饮品有限公司为完成涉案工程总计花费1595843元。《钢结构工程承包合同书》约定的工程包干价为1400000元。故一审法院判决本案涉案工程实际承建人刘福清、阳建昌、郴州市广有贸易有限公司连带返还湖南月岩山泉饮品有限公司195843元（1595843元-1400000元=195843元）并无不当。本案中，刘福清已死亡，其继承人不参加诉讼，不影响其他人的责任承担，刘福清应承担的清偿责任以其遗产实际价值为限。综上，郴州市广有贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4217元，由上诉人郴州市广有贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  李秋云审判员  万竹婷二〇二一年七月一日法官助理李婷书记员邓雅玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。