河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终8962号上诉人（原审被告）：陕西川来建筑工程有限公司，住所地西安经济技术开发区草滩生态产业园尚苑路2188雨润星雨华府1幢2单元22层2204号。法定代表人：彭晓岭，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵红升，河南昊展律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鑫，河南昊展律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王福锦，男，1975年5月27日出生，汉族，住四川省天全县。委托诉讼代理人：张玉江，河南赵庆利律师事务所律师。委托诉讼代理人：娄慧玲，河南赵庆利律师事务所律师。上诉人陕西川来建筑工程有限公司（以下简称陕西川来公司）因与被上诉人王福锦建设工程施工合同纠纷一案,不服河南省中牟县人民法院（2021）豫0122民初1571号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陕西川来公司上诉请求：请求依法撤销河南省中牟县人民法院（2021)豫0122民初1571号民事判决书第二项的判决数额，依法改判陕西川来公司应支付王福锦工程147433元。事实与理由：一、陕西川来公司与王福锦对于抹灰石膏（含面层）的单价在合同中有明确的约定。陕西川来公司与王福锦就33号楼、28号楼在合同对于单价有明确的约定，单价是18元（含面层），对于30号楼、32号楼是王福锦从刘子久转接过来，陕西川来公司跟刘子久签订的合同中显示的单价也是18元（含面层）。是刘子久与王福锦双方私下进行的转让，只是王福锦实际施工的工程量陕西川来公司认可，根据陕西川来公司与刘子久双方对于抹灰石膏（含面层）单价由明确的约定单价18元。二、一审人民法院判决所依据鉴定结论违反法律规定，违反双方意思自治原理，从而导致一审法院作出错误的判决。（一）根据最高院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第19条规定，在双方对计价标准或者计价方法有约定的情况下，按照约定计算工程价款。因此一审所依据鉴定结论作出判决违反了双方合同意思自治的约定。1、陕西川来公司与王福锦对于墙面石膏工程在合同中明确约定的单价18元／㎡,且双方对于工程量没有任何争议，工程量是30667.25平方米。但是按照合同约定18元包含面层，含面层意思是王福锦应刷三遍，但是王福锦实际施工两遍，且工程量确认单上有王福锦签字认可未做面层，按照未做面层的价格是18+3=6*2遍＝12元，按照双方合同约定的石膏工程价款应是30667.25*12元＝368007元。在双方约定单价的情况下，王福锦申请对石膏工程进行鉴定违反法律规定，同时也违法了《合同法》意思自治原理，同时该鉴定结轮的第四、五页论述33号楼应当按照合同价格，合同价格约定的单价是18元，但却论述价格是26.28元，最后扣除面层换算后单价是14.36元。因此该鉴定结论没有考虑双方合同自治的原则，同时认定的单价是26.28元，远远高于发包方给付陕西川来公司单价是22元。因此该鉴定结论不具有客观性、合法性，不应当作为证据采信。2、对于顶板刮腻子一遍的工程价款问题，双方合同虽没有明确约定刮腻子的单价，但是双方口头约定的是3元。王福锦对刮腻子进行单价进行鉴定，王福锦没有异议，但是根据工程量确认单上明确说明是刮一遍，但是法院依据鉴定出具的单价是10.46元，该价格是包工包料的价格，王福锦仅是人工费，且仅是刷了一遍的工程量，按照当时市场价就是3元左右的单价。同时根据陕西川来公司向河南汇智工程造价咨询有限公司的申请作出的鉴定结论回复上显示人工单价是6.97元。及时按照汇智的鉴定结论计算单价6.97元也是刷两遍的单价，按照刷一遍的单价是3.485元。因此按照双方口头约定的计算刮腻子的工程款是10670*3元＝32010元。顶板刮缝单价3元，3元＊472=1416元。3、对于其他事项双方在结算确认单上写的非常明确节点混凝土11200元，刮白3600元，20个工每个工160元，以上加起来共计18000元，但鉴定结论却鉴定为18780元。由此可以看出该鉴定结论明细没有依据法院出示的证据进行鉴定。因此根据以上陕西川来公司应支付给王福锦工程款应是：368007+32010+1416+18000=419433元扣除支付的272000后147433元。三、一审判决的结果引导的作用会导致合同双方不按照合同约定履行，现在该判决已导致陕西川来公司与其他班组的合同无法履行，其他班组都不按照合同约定的价格履行，而是要求按照鉴定价格办理结算，导致陕西川来公司与其他班组合同失效，同时如果陕西川来公司也不按照合同约定的价格履行，要求发包方按照鉴定价格履行，导致的结果是双方合同约定的单价无效，社会不遵守意思自治，不讲诚信，因此法院在判决时，应考虑该判决的结果对社会的引导、指引作用。另补充，事实与理由以上诉状的上诉内容为准，上诉请求更正一下，因为笔误将第一项写成第二项。该笔误属于民事诉讼法解释245条的规定，属于一个正常的失误，不属于变更诉讼请求或者增加诉讼请求。王福锦辩称：一、一审判决共两项。第一项：陕西川来公司支付王福锦工程款423824.22元及利息（利息以423824.22元为基数，自2021年2月4日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）。第二项：驳回王福锦的其他诉讼请求。陕西川来公司的上诉请求为：撤销一审判决书第二项的判决数额，依法改判陕西川来公司应支付王福锦工程款147433元。从陕西川来公司的上诉请求看，其对一审判决书的第一项并未提出异议，而是在第一项判决内容的基础上，陕西川来公司再支付王福锦工程款147433元。对此，王福锦没有异议，这也与王福锦诉讼请求的本意一致。也正是基于此，王福锦才没有提出上诉。二、对于陕西川来公司上诉请求中没有提出异议的一审判决的第一项内容，二审法院不应主动审理。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”三、超过上诉期，陕西川来公司不能变更上诉请求，我方也不同意对方变更、增加上诉请求。对此，最高院有多起案例。如，最高人民法院（2016)最高法民申1922号案、最高人民法院（2016)最高法民终728号案、最高人民法院（2016)最高法民申464号案、最高人民法院（2017)最高法民终505号案等。综上所述，请求二审法院依法维持一审判决第一项判决内容，对陕西川来公司提出的针对第二项判决内容的上诉请求依法处理。王福锦向一审法院起诉请求：1、判决被告立即支付原告劳务费515525.47元及利息（利息以515525.47元为基数，自2020年11月17日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判决被告向原告支付鉴定费20000元；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年4月17日，被告陕西川来公司与原告王福锦双方签订《二次结构及粗装修工程分项施工合同》一份，主要内容为：一、合同分项施工条款概况：施工范围：33#楼。……八、单价及费用组成（本工程结算将以图纸为依据的实测实量来确定工程量）。（一）粉刷石膏工程：1、砌体砖、墙面粉刷石膏每平方米18元（含面层），包括基层清理、不同墙面材质交界处切缝灌胶挂白布及网格布、打粑冲筋、阴阳角粘贴阴阳角条、补板缝、归方正、现场安全文明施工的综合单价。……（二）合同外零星用工：1、普工（男）每天160元、10小时。2、普工（女）每天150元、10小时。3、技术工人每天240元、10小时……。合同签订后，原告组织人员进行了施工。此后，原、被告经协商，由原告对28#、30#、32#楼抹面石膏、刮腻子、刮顶板板缝等部分工程进行了施工，双方未签订书面合同。2020年11月17日，原、被告双方经核算签署《郑州永威森林花语项目王福锦班组工程量确认单》一份，主要内容为：“5、28#、30#、32#、33#抹面石膏合计（未做面层）：14886㎡+1615㎡+1806㎡+12360.25㎡=30667.25㎡；4、28#、30#、33#刮腻子（做一遍腻子）：1180㎡+2735㎡+6755㎡=10670㎡；28#刮顶板板缝472㎡；3、28#节点打混凝土：1.5+35+3.5=40立方米，40立方米×280元=11200元；2、30#、33#楼楼梯刮白，处理顶板混凝土每栋楼1800元，合计1800×2=3600元；1、零工：4月1工、6月2工，3个零工；33#、28#做楼层防护：共计20工，每个工160元，20×160=3200元；7月份清理垃圾300元。”后双方发生纠纷，原告诉至该院。本案在审理过程中，原告申请该院委托有关机构1、对原告完工的28#、30#、32#、33#楼石膏抹灰工程（工序：砖混交接处挂网—打点、冲筋、房间找方正—石膏分多次墙面抹灰—运料、清理垃圾—门洞和梁底收口—墙面整体打磨和线盒修方正、每户补大约30个中央空调洞口）的劳务价款进行鉴定；2、对原告完工的28#、30#、33#楼的刮腻子工程（工序：基层清理—阴阳角顺直、板缝找平—刮腻子）的劳务价款进行鉴定；3、对原告完工的28#楼的刮顶板板缝的劳务价款进行鉴定。2021年2月1日，河南众惠工程咨询有限公司出具《建筑工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、28#楼、30#楼、32#楼、33#楼墙面抹灰石膏劳务价款为人民币：561390.98元。2、28#楼、30#楼、33#楼顶板刮腻子一遍劳务价款为人民币：111608.20元。3、28#楼楼顶板刮缝劳务价款为人民币：4045.04元。4、其它零星工程劳务价款为人民币18780元。原告王福锦支付工程造价咨询费20000元。一审法院另查明，2020年11月22日，原告在《永威森林花语王福锦班组借支》清单上签名，该清单显示原告向被告借支款项272000元。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据原、被告2020年11月17日签署《郑州永威森林花语项目王福锦班组工程量确认单》，及河南众惠工程咨询有限公司出具的《建筑工程造价鉴定意见书》显示：原告已完工的工程量、单价及劳务价款为：1、28#、30#、32#、33#楼墙面抹灰石膏，总工程量为30667.25平方米（28#楼14886平方米、30#楼1615平方米、32#楼1806平方米、33#楼12360.25平方米），28#、30#、32#楼单价20.97元/平方米，33#楼单价14.36元/平方米，参考定额价款为561390.98元；2、28#、30#、33#楼顶板刮腻子一遍，总工程量为10670平方米（28#楼1180平方米、30#楼2735平方米、33#楼6755平方米），单价10.46元/平方米，参考定额价款为111608.2元；3、28#楼顶板刮缝，工程量472平方米，单价8.57元/平方米，参考定额价款为4045.04元；4、其它零星工程（包含：28#楼节点砼11200元，30#、33#楼刮白处理3600元，3个零工480元，垃圾清理300元，28#、33#楼防护清理3200元），劳务价款为18780元；上述费用合计为：695824.22元，扣除原告已借支的款项272000元，被告剩余应支付原告的工程款为423824.22元。因案涉的建设工程未交付，工程价款也未结算，故原告可要求被告自起诉之日起支付逾期利息（利息以423824.22元为基数，自起诉之日即2021年2月4日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）。原告过高请求，该院不予支持。被告辩称鉴定结论不能作为定案依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陕西川来建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王福锦工程款423824.22元及利息（利息以423824.22元为基数，自2021年2月4日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告王福锦的其他诉讼请求。被告陕西川来建筑工程有限公司可直接将应履行款项转入原告王福锦指定的账户：户名：王福锦，开户行：中国农业银行股份有限公司天全县支行，账号62×××72。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4577.5元，由被告陕西川来建筑工程有限公司负担3828元，由原告王福锦负担749.5元；保全费3020元，鉴定费20000元，由被告陕西川来建筑工程有限公司负担。二审期间，陕西川来公司提交以下证据：一、陕西川来公司与刘子久签订的二次结构及粗装修施工合同及技术交底协议。证明王福锦所施工的30号楼、32号楼的工程是从刘子久处转接过来的，陕西川来公司与刘子久所签订的二次结构施工合同的30号、32号楼约定的单价是18元每平方米（含面层）。陕西川来公司并没有与王福锦签订施工合同，且陕西川来公司与刘子久的施工合同也并没有解除，王福锦是与刘子久在履行合同，王福锦作为实际施工人，应按照陕西川来公司与刘子久直接的合同进行履行，即按照合同约定的18元计算工程款，不应当按照鉴定价格进行计算。二、陕西川来公司与中建三局集团有限公司签订的劳务分包合同。证明陕西川来公司与中建三局集团签订的其中关于石膏抹灰的单价是22元，腻子单价是12元（刷两遍腻子一遍乳胶漆）实际是三遍，且是包工包料的价款；陕西川来公司与刘子久、王福锦所签订的二次结构施工合同都是仅包含劳务，不包工包料，且腻子是刷两遍，并没有刷乳胶漆，但一审鉴定结构出具的石膏抹灰的价格是20.97元，腻子的价格是10.46元，且该鉴定价款未列明是否包工包料的价款，如果是包工包料的价款，那么应扣除陕西川来公司提供的料的价款后进行核实工程价款；如果是不包工包料的价款，那么该价款明显高于发包方包给陕西川来公司的价款。由此可以看出该鉴定结构出具的工程单价明显与市场价格不符，且出具的也不清晰不明确，不应作为定案的依据，况且陕西川来公司与王福锦关于单价在合同有明确的约定，应按照合同约定履行。三、陕西川来公司与第三人李超政永威森林30号楼二次结构结算单、徐尚兰二次结构合同和结算单（28号－31号楼）。证明陕西川来公司与第三人李超政在永威森林二次机构施工的结算单显示刮一遍腻子按照3.5元进行结算，徐尚兰的二次结构施工合同及结算单显示涂料、打沙子、刮腻子两遍是7.5元／平方米，该结算单及合同是本案中同一工地同一工期同一工种施工结算单。该价款均是不包料的价格，因此一审中鉴定价格腻子是10.46元明显是包工包料的价格，因此一审法院采信的鉴定结论的材料没有扣除陕西川来公司提供的料的价格，以10.46元计算时明显高于市场价格，也不符合实际履行中的约定。王福锦发表质证意见：证据一一审时已经存在，而且是能提交的，不属于法律规定的二审中的新证据，不能作为新证据提交。合同上涉及的当事人刘子久没有出庭，合同的真实性无法确定。另外合同是否履行、双方是否结算，均没有其他材料证明。一审时陕西川来公司辩称32号楼是从刘子久处转接过来，没有提及30号楼，现在又说30号楼，明显是虚假的说法。一审时我方提交的陕西川来公司与王福锦工程量确认单上，明确确认了王福锦所做的30号楼、32号楼工程的工程量，直接证明陕西川来公司和王福锦存在直接的法律关系。对技术交底上王福锦的签字，代理人不能确认是否为王福锦本人所签，但是从该技术交底的内容上来看，并不能证明陕西川来公司所主张的证明目的。一审时陕西川来公司也提交了王福锦签字的技术交底，为何现在陕西川来公司又提交了一份技术交底，表示不理解。转让书上记载的内容没有王福锦本人名字，也没有刘子久本人的名字，所以我方有充分的理由怀疑该转让书内容系伪造。证据二不能作为新证据提交，其真实性无法核实，中建三局也没有相关的负责人出庭说明情况。根据合同相对性的原则，合同内容仅能约束合同双方当事人，该合同与本案没有直接关联。一审时陕西川来公司曾经提交了一份与中建三局签订的合同，为何现在又提交了一份合同，请求法庭核实，陕西川来公司在本次诉讼中是否存在伪造证据的情况并依法进行处理。上诉人证明目的关于抹灰石膏的单价22元，腻子单价是12元，实际上这个是三遍，且是包工包料的价格，这些说法均是陕西川来公司主观臆断。对此鉴定意见已经有明确的鉴定结论和鉴定说明，法院判决腻子的价款，也是劳务价，是不包含材料的。证据三落款日期均是在一审诉讼结束之前，不属于新证据，材料中所涉的案外人均未到庭说明情况，真伪无法核实，根据合同相对性的原则，陕西川来公司与其他人之间关于合同价款的约定仅能约束陕西川来公司与其他人，不能约束本案的当事人，这些材料与本案无关，其证明目的腻子价格是包工包料的价格也是断章取义、主观臆断。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明。陕西川来公司上诉请求依法撤销一审民事判决书第二项的判决数额，依法改判陕西川来公司应支付王福锦工程147433元，在事实与理由部分主张一审法院采信鉴定意见错误。二审中，陕西川来公司提交其与刘子久签订的30号楼、32号楼合同以及与案外人签订的合同，但因王福锦对30号楼、32号楼墙面抹灰石膏等进行施工，陕西川来公司就此与王福锦结算，与王福锦成立合同关系的系陕西川来公司，陕西川来公司提交的其与案外人签订的30号楼、32号楼合同及其他合同，与本案无关联性，本院不予采信。根据陕西川来公司与王福锦签订的33号楼合同、《郑州永威森林花语项目王福锦班组工程量确认单》以及2016定额，一审法院采信河南众惠工程咨询有限公司出具的鉴定意见，并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5446元，由上诉人陕西川来建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 黄智勇审判员 张晶晶二〇二一年七月三十日书记员 李明雪