江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏12民终1373号上诉人（原审原告）：莫志富，男，1962年7月3日生，汉族，住姜堰市。委托诉讼代理人：邹敏，江苏诺凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱文祥，江苏诺凡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰兴市梦里花海鲜烧烤店，住所地泰兴市瑞祥楼1幢323室、221室、222室。经营者：张瑞。委托诉讼代理人：钱中美，江苏佑远律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭秀，江苏佑远律师事务所律师。原审第三人：徐润泽，男，1989年12月24日生，汉族，住姜堰市。上诉人莫志富因与被上诉人泰兴市梦里花海鲜烧烤店（以下简称梦里花烧烤店）、原审第三人徐润泽装饰装修合同纠纷一案，不服泰兴市人民法院（2020）苏1283民初3154号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莫志富上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判被上诉人立即向上诉人全额支付拖欠装修款及逾期支付的利息；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.装饰装修合同中的“乙方泰州励和装饰公司”并未依法成立，所以上诉人不是原审第三人的员工，原审第三人也没有完成施工的资质和能力，应当认定上诉人是案涉装饰装修合同的实际施工人。2.既然泰州励和装饰公司没有成立，那么该公司所订立的合同当然没有法律效力，本案中根本谈不上合同相对性的问题。3.上诉人主张的装修款118098元，其中被上诉人未付的27670元是装修合同中约定的固定工程量的固定工程款；另外主张的90428元系被上诉人另行发包给上诉人购买材料组织施工的，是独立的发包民事法律行为。4.整个案涉工程的施工包括装修合同范围内的工程部分和被上诉人另行发包给上诉人完成的工程，全部由上诉人组织工人，购买材料完成的施工。5.根据上诉人在一审中提交的微信群聊记录，案涉装修工程施工过程中装修材料的购买均系上诉人在微信群聊里与被上诉人确认后进行垫资购买，在被上诉人支付工程款之前，施工工人的工资也是由上诉人垫付。梦里花烧烤店辩称，上诉人基于实际施工人的身份提起诉讼，但综合本案的证据材料可见，上诉人并非法律意义上的转承包人，其与原审第三人之间存在合作或者合伙的关系，故其起诉所依据的实际施工人的身份无法得到实施及法律的支撑；基于以上理由上诉人不得突破合同的相对性向被上诉人主张权利。上诉人所称的款项于法无据，被上诉人一直是与原审第三人存在装修合同履行过程中的资金往来，与上诉人并不存在资金往来。通过微信的聊天记录可以看出，上诉人直到工程快要收尾才被原审第三人拉进微信聊天群，其在之前施工的过程中一直没有以实际施工人的身份出现过。上诉人的主张不能成立，其并非实际施工人。原审第三人徐润泽答辩称，本案工程都是上诉人负责的，徐润泽一直没有到现场，主要施工细节也是徐润泽当时与被上诉人设计师沟通然后转达给上诉人，施工可能存在预算之外的项目。莫志富向一审法院起诉请求：1.梦里花烧烤店向莫志富支付所欠的装修款人民币118098元及利息（自2019年9月31日起计算）；2.梦里花烧烤店承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年7月13日，徐润泽以泰州励和装饰的名义与梦里花烧烤店签订装饰装修施工合同一份，合同约定梦里花烧烤店将位于泰兴市瑞祥楼1幢323室、221室、222室的店面交由泰州励和装饰进行装潢施工，合同总价为140000元，装潢完成时间为2019年8月7日，合同中约定“指派莫师傅为泰州励和装饰驻工地代表，负责合同履行”。合同在履行过程中，梦里花烧烤店通过微信转账转款112330元给徐润泽，梦里花烧烤店于2019年9月3日营业。莫志富认为其是工程的实际施工人，梦里花烧烤店没有给付剩余的工程款以及增量部分的工程款，遂诉来一审法院。一审法院认为,建筑施工合同，一般来说不能突破合同的相对性。但是，实践中转包或违法分包的承包人即实际施工人向转包人、违法分包人主张权利时往往因多种原因受阻，其权利往往不能及时实现，而实际施工人主张权利渠道不畅又会直接导致建筑工人的工资不能得到及时发放。为了保护处于弱势地位的建筑工人的权益，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释》中突破了合同相对性，规定了实际施工人可以直接向发包人主张权利。该解释第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”结合本案，徐润泽以泰州励和装饰的名义与梦里花烧烤店签订了《装饰装修合同》，合同明确约定莫志富为施工单位驻工地代表，其身份是代表施工单位在工地负责，施工过程中梦里花烧烤店将装潢款全部给了徐润泽，徐润泽也从未向梦里花烧烤店明示莫志富为实际施工人。故莫志富以实际施工人的名义突破合同的相对性向梦里花烧烤店主张权利，实为不妥，一审法院不予支持。综上，一审法院判决:驳回莫志富的诉讼请求。一审案件受理费2662元，由莫志富承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供证据如下：1.上诉人与吴开祥微信聊天截图、微信转账截图各一份，证明上诉人在完成案涉装修工程后垫付部分木工工资的情况；2.上诉人与案外人许拥军微信聊天截图一份、严建明微信聊天截图一份、微信转账截图4页，与微信名“八月桂花”聊天截图一份，转账截图一份，与微信名“萌萌”转账截图一份，案外人李建生微信名界面截图一份、上诉人手写工人工资及部分装修材料款记录2页，证明上诉人在装修案涉工程时购买部分装修材料及垫付相应材料款、运费的情况，上诉人两组证据均证明上诉人是案涉工程的实际施工人。梦里花烧烤店对上诉人提交的证据发表质证意见如下：对微信聊天记录的真实性予以认可，但对其关联性有异议，证明目的不予认可，无法证明相应的款项给付与本案存在关联性，再结合本案的装饰装修合同以及一审查明的事实，可见上诉人的身份并不是实际施工人，而是与第三人之间存在个人合伙或者与之类似的关系。徐润泽质证认为，对上诉人提交上述证据的真实性、证明目的均认可。本院认定如下：对于上诉人提交的微信聊天记录的真实性，被上诉人、原审第三人均表示无异议，本院予以确认。但对于微信聊天记录中聊天对象的真实身份以及聊天内容、转帐记录与本案的关联性，本院无法确认，该证据不能达到上诉人的证明目的，本院对其证据力不予认可。二审审理查明的事实与原审一致。另查明，上诉人与原审第三人徐润泽就案涉装饰装修工程未签订书面施工合同。一审审理中，被上诉人对上诉人的主体资格提出异议，认为不适格。对此，在一审中上诉人陈述：第三人是负责接单子的，我是负责施工的，把人员的工资、材料款扣除以后剩余的钱我们分成，利润是对半分得，另外再补贴车旅费、油费。原审第三人陈述：我与原告（上诉人）是一直合作的，都是我谈好了原告（上诉人）做的；二审中上诉人陈述：其与第三人法律意义就是施工合同转包的关系，转包不影响其一审中陈述的利润分成。原审第三人陈述：装修工程签下来之后转给上诉人去做的。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该法律规定赋予了实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张工程款，故对于条款所规定的实际施工人身份应严格依法作出界定。根据该条款的表述，与其中“实际施工人”相对的概念是转包人和违法分包人，并不包括其它法律关系中的主体，因此该条中的“实际施工人”应仅指转承包人和违法分包中的承包人。本案中，案涉装饰装修合同系被上诉人与原审第三人签订，上诉人并未参与合同的签订，也未提交转包或分包合同证明存在相应施工合同关系。上诉人称与原审第三人约定该工程“利润各半分得”，虽然在二审审理中，其称与原审第三人之间是施工合同转包关系，但对于与此前陈述不一致的情形，未能说明理由，且其仍肯定了一审中关于利润分成的陈述意见。故根据当事人的陈述和现有证据，不能证明上诉人系案涉工程的转包人或违法分包人，不能认定上诉人属上述法律条款中规定的实际施工人，其以实际施工人名义突破合同相对性向被上诉人主张权利缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决驳回其诉讼请求，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2662元，由上诉人莫志富负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 高 云审判员 吴 玫审判员 陈 雨二〇二一年七月十六日书记员 吴泓萱