四川省荥经县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川1822民初254号 原告：潘显东，男，1966年1月25日出生，汉族，四川省雅安市名山区人，农民，住雅安市名山区。 委托诉讼代理人：刘桂全，四川省荥经县严道法律服务所法律工作者。 被告：江阳建设集团有限公司，住所地四川省泸州市江阳区方山镇人民政府办公楼1楼。 法定代表人：李波，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘杰，男，系公司员工。 被告：游万洪，男，1971年8月26日出生，汉族，四川省荥经县人，农民，住荥经县。 原告潘显东与被告江阳建设集团有限公司（以下简称江阳公司）、游万洪建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月3日立案后，适用普通程序，依法组成合议庭，于2021年4月20日、2021年5月28日公开开庭进行了审理。原告潘显东及其委托诉讼代理人刘桂全、被告江阳公司委托诉讼代理人刘杰、被告游万洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告潘显东向本院提出诉讼请求：1.判决二被告给付原告材料款合计429，881元，2.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2013年9月，泸州龙城建筑工程有限责任公司（以下简称龙城公司，现已被江阳公司吸收合并）中标四川省荥经县花滩镇幸福小区安置房建设工程，原告负责该工程其中1号、2号、3号楼的房建工程。工程完工后，项目负责人游万洪支付了部分工资和材料款。2018年9月5日，被告游万洪与原告结算后，出具结算清单，确认尚欠原告材料款共计429，881元，事后，二被告以种种理由拒付。 被告江阳建设集团有限公司辩称：案涉工程的中标单位龙城公司与实际施工人游万洪是挂靠关系，与原告没有生意来往，请求法院驳回原告对公司的诉讼请求。 被告游万洪辩称：花滩镇幸福小区安置房建设工程中1号、2号、3号楼的房建工程欠原告潘显东工程款是事实，但2018年12月12日，双方最后一次结算形成的协议，欠潘显东的金额是43，000元，不是2018年9月5日结算的429，881元。案涉工程是业主方与龙城公司签订的合同，自己是作为项目部负责人履行工作职务，龙城公司被江阳公司吸收合并，工程欠款应该由江阳公司承担。 经审理查明： 2011年12月20日，龙城公司通过招投标中标四川省荥经县花滩镇人民政府发包的荥经县花滩镇幸福小区安置房建设工程，该工程合同价款为31，320，799元。中标后，龙城公司作为甲方与游万洪以龙城公司注册人员卢敏的名义作为乙方，签订了《工程项目经营管理协议》。协议约定：“1、联合经营，由双方共同组建工程项目部，执行龙城公司与建设单位签订施工合同的全部条款，并按各自的分工承担责任，具体安排是，龙城公司负责项目施工的协调工作，并安排屈媛萍进驻项目部，负责管理印章印件及建立工程台账；卢敏负责整个项目施工生产和工程技术，委派游万洪为现场负责人，共同承担涉及卢敏的相应责任。2、承包经营，由公司注册人员卢敏组建工程项目部，执行龙城公司与建设单位签订的施工合同全部条款，并承担相应责任；根据工程施工实际情况，卢敏安排游万洪进驻项目部，负责其日常事务管理。3、项目部实行责任制管理并独立核算，盈亏按公司规定奖惩，为便于成本控制和资金管理指定程德蓉为财务负责人，办理涉及财务的相关工作。4、确因工作需龙城公司派驻人员的，由项目部按月支付/元补助，并安排好食宿，对其开展的正常工作应予以支持。5、项目部按工程款总额的2%向龙城公司缴纳企业发展金，并按每次支付的工程进度款中扣除支付”；协议还就工程施工管理、工程项目税费和保险、工程项目债权债务和资金管理等内容进行了约定；协议最后约定游万洪自愿以本人所有资产作为抵押，担保卢敏履行上述协议的所有内容。程德蓉作为甲方龙城公司的经办人在协议上签字，游万洪在协议的乙方处签字，卢敏未在协议上签字。 2012年1月12日，被告游万洪向龙城公司出具《承诺书》，载明：“我郑重向公司承诺，我负责经营管理的荥经县花滩镇幸福小区安置房建设工程项目工程，履行公司与建设单位签订的合同条款内容，并按公司《工程项目经营管理协议》的约定，严格按规范和业主要求，认真科学组织施工。涉及的工程款必须建立账目，工程应付款的支付必须符合公司的管理规定，依法经营、独立核算，盈亏按公司规定进行奖惩。本人自愿以自身所有资产抵押，以保证负责的工程项目顺利完工，今后凡涉及该项目的所有经济和法律责任，概由我本人承担”。 2012年2月18日，被告游万洪以龙城公司作为甲方与作为乙方的原告潘显东签订合同，将案涉工程中的1号、2号、3号楼的房建工程交由原告潘显东施工；游万洪在甲方处签字而龙城公司未在合同上签字或盖章；潘显东对外身份为班组长。 2014年5月5日，荥经县花滩镇幸福小区安置房建设工程项目工程竣工验收。2018年9月5日，以案涉工程项目负责人名义的游万洪与以案涉工程班组长名义的潘显东进行结算，形成《四川泸州龙城建筑工程有限责任公司花滩幸福小区建设工程结算清单（1号-3号楼）》，双方签字并捺指印。《四川泸州龙城建筑工程有限责任公司花滩幸福小区建设工程结算清单（1号-3号楼）》载明：“一、合同金额：1号楼建筑面积6357.57㎡，单价890元/㎡，金额5，658，237.3元；2号楼建筑面积6347.66㎡，单价890元/㎡，金额5，649，417.4元；3号楼建筑面积3986.35㎡，单价790元/㎡，金额3，149，216.5元；增加工程量（变更）金额742，838.2元，扣税费及管理费20%，742，838.2元×0.8=594，270元；合计产值14，456，871.2元+594，270元=15，051，141.2元。二、支付结算：从开工至2014年1月29日止，共计支付和代付金额13，083，300元；2014年1月29日后代付金额228，860元，其中代付吴波100，000元，张**80，000元，维修费用48，860元。三、审计审减：经双方协商（1-3号楼）班组承担审减金额350，000元。四、总结算：15，051，141.2元-13，083，300元-228，860元-350，000元=1，388，981.2元。五、班组余款分别支付情况如下：1.安装班组人工费（吴波）290，000元；2.装饰安装班组人工费（王虎）138，500元；3.维修班组人工费（高玉涛）145，700元；4.外架班组人工费（毛东）7，000元；5.砂石材料（高志平）34，000元；6.砂石材料（王万琼）25，900元；7.防水班组人工费（高玉龙）58，000元；8.装饰仿瓷班组（罗加洪）10，000元；9.装饰班组外墙人工费（杨友洪）150，000元；10.材料费（潘显东）429，881元；11.工伤补助费（杨友康）100，000元；合计1，388，981元。” 2018年12月12日，原告潘显东及班组内部份成员一起与被告游万洪协商，并由潘显东代表班组与游万洪签订《协议》载明：“经潘显东与游万洪双方协商于2018年9月5日结算花滩幸福小区1-3号楼结算清单。如通过泸州龙城建筑工程有限责任公司或法律途径解决项目欠款，如不能解决，原清单作废，将按潘显东与游万洪双方后期于2018年12月多次协商达成一致，幸福小区1-3号楼游万洪支付施工班组（代表潘显东）大写：陆拾万元整，小写：600，000元，其中分别代付给予如下：1.安装班组吴波：190，000元；2.砂石供应王虎：38，000元；3.砂石供应高玉涛：45，000元；4.仿瓷班组罗加洪：10，000元；5.砂石供应天全高志平：34，000元；6.砂石供应荥经王万琼：25，900元；7.人工费杨友洪：150，000元；8.外架人工费毛东：7，000元；9.防水班组高玉龙：58，000元；10.材料费潘显东：43，000元。合计：600，000元。”《协议》上又手书“注：2019年12月份前由幸福小区项目负责人游万洪协调解决肆拾万元正，余下由游万洪2020年12月份前支付潘显东拾万元正，双方幸福小区账目与债权债务全部结算完成。”《协议》上仅有游万洪、潘显东双方的签字和捺指印。 原告潘显东以催收429，881元欠款无果为由，于2021年3月3日诉来本院。 另查明，经类案检索，本院此前已依法审结了原告杨有洪、吴波、高玉龙诉被告江阳建设集团有限公司、游万洪等建设工程施工合同纠纷案三件，其中杨有洪、吴波两件一审判决后上诉，经雅安市中级人民法院二审，判决“驳回上诉，维持原判”。以上三案已生效判决认定的事实：本案案涉的《工程项目经营管理协议》从内容上审查，系挂靠协议；游万洪的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏；卢敏系龙城公司雅安办事处的工作人员；被告游万洪不是江阳公司、龙城公司的员工，因案涉工程向龙城公司交纳管理费；2011年12月14日后，四川江阳工程项目管理有限公司吸收合并龙城公司；2016年1月25日四川江阳工程项目管理有限公司变更登记为江阳建设集团有限公司。 以上事实，有双方当事人的陈述及《身份证》《营业执照》《四川泸州龙城建筑工程有限责任公司花滩幸福小区建设工程结算清单（1号-3号楼）》《工程项目经营管理协议》《四川省泸州龙城建筑工程有限责任公司花滩幸福小区项目部文件》《泸州市建筑工程管理局关于同意四川江阳工程项目管理有限公司吸收合并泸州龙城建筑工程有限公司的函》《建设工程施工合同》《竣工验收报告》《工程竣工结算书》《中标通知书》《泸州市工商行政管理局准予变更登记通知书》《承诺书》《协议》等证据在案佐证，且相关事实已为本院关联案件生效判决所确认，本院予以确认。 本院认为，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定”，本案适用当时的法律、司法解释。本案的争议焦点是：1.《工程项目经营管理协议》的效力；2．游万洪与潘显东签订的建设工程施工合同对龙城公司是否有约束力；3．欠款金额认定及责任承担主体问题。 针对本案争议焦点，本院分别评判如下： 1．依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，被告游万洪为承建荥经县花滩镇幸福小区安置房建设工程，与龙城公司签订的《工程项目经营管理协议》，实质是借资质的挂靠协议，违反法律禁止性规定，该协议无效。 2．本案中，被告游万洪与原告潘显东签订的建设工程施工合同是以龙城公司作为甲方与作为乙方的潘显东采用合同书的形式订立合同，游万洪在甲方处签字，潘显东在乙方处签字，而作为合同甲方的当事人龙城公司并未在合同上签字或盖章，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，故该合同对龙城公司不发生约束力。 3．原告潘显东与被告游万洪在2018年9月5日结算形成《四川泸州龙城建筑工程有限责任公司花滩幸福小区建设工程结算清单（1号-3号楼）》，载明欠潘显东金额为429，881元；2018年12月12日，原、被告双方再次结算，形成《协议》，载明欠潘显东的金额为43，000元，且双方签字并捺印认可；欠款金额应当以最后一次即2018年12月12日结算确认金额为准，即欠潘显东的金额为43，000元。 游万洪不是龙城公司员工，龙城公司只是向游万洪收取管理费，游万洪与龙城公司间签订的《工程项目经营管理协议》，实质是借资质的挂靠协议。游万洪向龙城公司出具的《承诺书》证实游万洪是在履行《工程项目经营管理协议》，经营方式是游万洪作为实际施工人承建案涉工程，独立核算、自主经营、自负盈亏，并承诺自愿以自身所有资产作抵押，保证案涉工程项目顺利完工和承担案涉工程项目的所有经济和法律责任。案涉工程竣工4年多后，游万洪与案涉工程的班组长潘显东多次结算，并最终于2018年12月12日形成双方签字的《协议》，就应当按照《协议》履行案涉欠款43，000元给付义务，故对潘显东要求游万洪给付材料款43，000元的诉讼请求，本院予以支持，请求中超出部份不予支持。《协议》没有龙城公司员工的签字，也未加盖有龙城公司的印章，在案无证据证明游万洪系受龙城公司的委托授权而出具，事后也未被追认，同时本案无证据证明游万洪的行为相对于潘显东构成表见代理，潘显东与龙城公司不是相对方，故潘显东要求吸收合并龙城公司的江阳公司承担案涉欠款给付义务的请求本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第三十二条、第五十二条、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、被告游万洪在本判决生效后十日内支付原告潘显东材料款43，000元； 二、驳回原告潘显东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7，748元，由被告游万洪负担875元，原告潘显东负担6，873元（原告已预交3，874，还应补缴2，999元），原、被告承担部份在本判决生效后十日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审 判 长  刘晓鹏 人民陪审员  黄 兵 人民陪审员  杨有雄 二〇二一年七月五日 法官 助理  张 伟 书 记 员  宋雨露