陕西省西安市中级人民法院      民 事 判 决 书       （2021）陕01民终11520号      上诉人（原审原告）：国网陕西省电力公司西安市临潼区供电分公司。   负责人：刘华伸，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王春科，陕西璟涵律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张西峰，陕西荆山塬律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：程江波。   委托诉讼代理人：方维维，陕西神剑律师事务所律师。   委托诉讼代理人：丁晨，陕西神剑律师事务所律师。   上诉人国网陕西省电力公司西安市临潼区供电分公司（以下简称“临潼供电分公司”）因与被上诉人程江波劳动争议纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2020）陕0115民初5426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。   临潼供电分公司上诉请求：撤销一审民事判决，确认临潼供电分公司2019年7月23日向程江波发出的解除劳动关系通知书有效，临潼供电分公司无义务继续履行劳动合同，或将本案发回重审。一、二审诉讼费由程江波负担。事实和理由：一、一审判决认定事实、适用法律错误。（一）2019年4月1日程江波将自己农灌溉表私自迁移至张小卫家做照明用电，且长期不上班，仍领取工资，被投诉至国网95598平台后，临潼供电分公司立即成立专案组，进行立案调查。经与程江波所在的交口供电所全体12名职工谈话调查，均证明程江波从2018年5月7日调至交口供电所，截至2019年4月15日长达200多天不上班。程江波连续旷工15日，全年累计旷工超过30日，严重违反国家电网规章制度。一审判决对职工证言不作认定错误。（二）程江波200多天未上班，交口供电所给程江波考勤记录为全勤。交口供电所所长张战英向调查组陈述考虑多方原因，是其让考勤员对程江波记录全勤，内部绩效给程江波得20分。临潼供电分公司对张战英及考勤员赤卫超进行了处分。职工谈话记录足以认定程江波累计旷工200余天的事实，一审判决认为考勤制度存在缺陷和漏洞，否认程江波旷工的事实错误。（三）临潼供电分公司提交的交口供电所安全学习记录及签到表能够证明程江波长达65次不参加单位安全学习，严重违反劳动纪律。（四）临潼供电分公司成立专案调查组，对程江波被投诉内容进行调查，作出调查报告，合法性、真实性、关联性应予以认定。综上，一审判决认定临潼供电分公司以程江波连续旷工15日解除劳动合同无事实法律依据，明显错误。参加劳动是劳动者应当履行的义务，程江波长期不上班，不履行劳动合同义务，不参加单位的安全学习及业务学习，违反劳动纪律和规章制度，临潼供电分公司对其解除劳动合同征得工会同意，符合法律规定。二、一审判决程序违法。一审判决以普通程序独任审理，应开庭前通知当事人。再者，依据《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十七条规定，本案应当依法组成合议庭，适用普通程序审理。   程江波辩称，一、程江波自1999年10月入职临潼供电分公司至2019年7月23日勤勤恳恳，认真工作，按时上班，未曾旷工。临潼供电分公司以程江波连续旷工为由主张解除劳动合同，无事实和法律依据。二、依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，程江波要求临潼供电分公司继续履行劳动合同，一审判决予以支持，符合法律规定，应予以维持。三、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条、第一百六十条之规定，本案事实清楚，权利义务关系明确，争议不大，一审由审判员独任审理，程序正当。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。临潼供电分公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。   临潼供电分公司向一审法院起诉请求：确认临潼供电分公司2019年7月23日向程江波发出的解除劳动关系通知书有效，临潼供电分公司无义务继续履行劳动合同。   一审法院认定事实：2015年11月16日，临潼供电分公司与程江波签订农电用工劳动合同。2019年4月1日，程江波被投诉至国网95598平台，内容为：程江波将自己农灌溉表私自迁移至张小卫家做照明用电，且长期不上班，仍领工资。2019年6月11日，临潼供电分公司工会委员会出具国网西安供电公司临潼区供电分公司工会委员会关于解除交口供电所员工程江波劳动合同的意见，载明，公司党委：6月10日公司报来程江波自2018年5月7日至2019年5月31日连续旷工远超过30天以上，拟解除与程江波劳动合同函后，经公司工会委员会研究，同意公司解除与程江波的劳动合同。2019年6月13日，临潼供电分公司西供电临潼综合（2019）11号文件，内容记载：2019年6月12日经公司研究决定，给予程江波解除劳动合同处分。2019年6月14日，临潼供电分公司关于解除劳动关系通知书通过EMS（单号：1013854979227）向程江波邮递送达，程江波于2019年7月24日签收。此后，程江波向西安市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求认定临潼供电分公司解除与其的劳动合同违法，并继续履行劳动合同；要求临潼供电分公司补发2019年10月至2020年6月22日工资50000元。西安市劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月23日作出市劳人仲案字（2020）第424号裁决书，裁决确认临潼供电分公司解除与程江波的劳动合同违法，应继续履行劳动合同，并驳回程江波的其余诉讼请求。后临潼供电分公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。   一审法院认为，本案争议的焦点问题是临潼供电分公司与程江波签订的劳动合同是否应继续履行。临潼供电分公司于2019年7月1日对程江波作出了解除劳动关系通知书，解除理由为，程江波无正当理由连续旷工超过十五天，违反了《陕西省电力公司农电工奖惩管理办法》第6.5.1.5的规定。为证明程江波存在旷工的事实，临潼供电分公司提交了自己的工作人员与交口供电所多名员工的谈话笔录、2019年4月、5月、6月交口供电所考勤表、交口供电所安全学习及签到表。由于交口供电所让多名员工作为证人，未能出庭作证，但其中张某英、王某岗谈话记录内容均记载员工考勤表记录程江波为全勤。程江波提交手机照片证明自己参加2019年3月13日安全学习，临潼供电分公司对该证据真实性不持异议。该证据结合临潼供电分公司提交上述员工谈话记录证明考勤制度存在漏洞、程江波连续旷工超过十五天的证言，无法否认考勤表记录程江波为全勤的事实，相反可以证明其考勤制度存在缺陷，导致交口供电所安全学习记录以及签到表的真实性亦无法确认。综上，临潼供电分公司以程江波连续旷工为由主张解除劳动合同，无事实及法律依据，不予支持。程江波被投诉至国网95598平台处理问题系惩戒范畴，不属解除劳动合同事由。西安市劳动人事争议仲裁委员会作出的“市劳人仲案字［2020］第424号裁决书”，认定事实清楚，程序合法，裁决结果并无不当。综上所述，因该劳动关系解除行为属违法解除，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。临潼供电分公司主张依法确认其2019年7月23日向程江波发出的解除劳动关系通知书有效，拒绝继续履行劳动合同，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决：驳回国网陕西省电力公司西安市临潼区供电分公司依法确认2019年7月23日向程江波发出的解除劳动关系通知书有效的诉讼请求，应当继续履行与程江波签订的劳动合同。案件受理费10元，由国网陕西省电力公司西安市临潼区供电分公司负担。   本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，依法予以确认。   另查明，临潼供电分公司二审期间申请证人张战英、赤卫超、王明岗、白晓康出庭作证，证明程江波存在长期旷工的情形。张战英系临潼供电分公司交口供电所所长，其出庭陈述程江波在交口供电所工作期间考勤表是全勤，但那是为了局里考核，程江波到所里只有三四回。程江波从雨金供电所调到交口供电所，没有给程江波安排工作，没安排工作的原因说不清楚。王明岗系临潼供电分公司交口供电所副所长，其出庭陈述给程江波没安排什么活，其在所里见过程江波三五次。赤卫超陈述程江波到单位上班三四次，其记录程江波考勤为全勤，领导没有给程江波具体分配工作。电工没有具体要求必须到单位上班。白晓康陈述见过程江波两至三次到所里学习，电工一般不在所里呆，一般开会时来所里。程江波对张战英、王明岗的证人证言的真实性和证明目的不予认可。对赤卫超和白晓康陈述的电工考勤制度的陈述予以认可。   上述事实，有证人证言、当事人陈述等在卷佐证。   本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，临潼供电分公司以程江波旷工为由解除与程江波之间的劳动合同，但根据临潼供电分公司提供的证据证实临潼供电分公司未给程江波安排工作，且记录程江波考勤为全勤，在这种情形下临潼供电分公司又以程江波连续旷工为由解除双方之间的劳动合同事实依据不足，属于违法解除劳动合同，程江波要求临潼供电分公司继续履行劳动合同于法有据。一审判决临潼供电分公司应当继续履行与程江波签订的劳动合同并无不当，应予维持。临潼供电分公司上诉称一审判决程序违法的理由不能成立，本院不予支持。市劳人仲案字［2020］第424号仲裁裁决，裁决驳回程江波临潼供电分公司补发2019年10月至2020年6月22日工资50000元的申请请求，临潼供电分公司和程江波均未对该项裁决提起诉讼，本院依法予以确认。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   一、维持西安市临潼区人民法院（2020）陕0115民初5426号民事判决；   二、驳回程江波要求国网陕西省电力公司西安市临潼区供电分公司补发2019年10月至2020年6月22日工资50000元的请求。   一、二审案件受理费20元，由上诉人国网陕西省电力公司西安市临潼区供电分公司负担。   本判决为终审判决。         审 判 长  王 峰   审 判 员  刘 春 梅   审 判 员   冯 旭 鹏      二○二一年七月十九日      书 记 员  师 丹             1