黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑10民终517号上诉人（原审被告）：林口县新兴城市建设投资开发有限公司，住所地黑龙江省林口县。法定代表人：郑勇石，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙孝武，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：于忠明，黑龙江林川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新宏基建设集团有限公司，住所地湖北省孝感市孝南区。法定代表人：陈磊，该公司经理。委托诉讼代理人：解维亮，黑龙江宋传东律师事务所律师。原审被告：林口县人民政府，住所地黑龙江省林口县。负责人：付刚，该县县长。委托诉讼代理人：郑金龙，林口县司法局副局长。原审第三人：黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区。法定代表人：冯爱国，该公司经理。委托诉讼代理人：解维亮，黑龙江宋传东律师事务所律师。上诉人林口县新兴城市建设投资开发有限公司（以下简称林口县城投公司）因与被上诉人新宏基建设集团有限公司（以下简称新宏基公司）、原审被告林口县人民政府、原审第三人黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司（以下简称黑龙江新宏基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省穆棱市人民法院作出（2020）黑1085民初1125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。林口县城投公司上诉请求:1.撤销一审判决；2.依法改判驳回新宏基公司的诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费用由新宏基公司承担。事实和理由：1.一审认定事实部分不清，应依法撤销。其一，与林口县人民政府签订土地置换协议书的是黑龙江新宏基公司（2006年8月8日），与林口县城投公司签订建设工程施工合同的是黑龙江新宏基建设工程有限公司，林口县人民政府、林口县城投公司的给付均是对合同的义务履行，一审法院对于黑龙江新宏基建设工程有限公司未支付价款取得两处房产（价值合计1258000元）抵付给黑龙江新宏基建设工程有限公司的事实不予否认，却认定林口县人民政府、林口县城投公司主张已经以实物即两处房产抵顶应付给新宏基公司的工程款的抗辩理由不成立，显失公平。其二，即使案涉工程至今未竣工验收而投入使用，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第十三条并未确定免除施工的保修义务，因此在保修期内花费的维修费575586.17元应从质保金中扣除，一审判决对黑龙江新宏基建设工程有限公司未支付价款取得两处房产的事实未确认性质，在认定前款为质保金的前提下对维修费不予支持，显然是以判决的形式免除了施工人的保修义务；2.一审判决适用法律错误，应依法撤销。一审判决认定事实错误必然导致适用法律错误，对黑龙江新宏基建设工程有限公司取得两处房产未作为抵顶工程款或质保金，却认定林口县城投公司拖欠工程款利息，显然错误；3.根据建筑工程质量管理条例第四十条规定，在正常使用情况下，建设工程确定了最低保修期限，基础、屋面防水、供热、电器线路等，建设工程保修期双方约定低于法定标准，约定为一年，该约定的合法性和效力有待考证，所以林口县城投公司主张维修应当以法定最低质保期限作为维修费用承担依据，不应以约定的低于国家标准的一年期限作为质保期。新宏基公司辩称，1.新宏基公司认为林口县城投公司称用两回房屋估价1258000元抵顶工程款的说法错误，根据林口县人民政府2007年第六次常务会议决定，将县政府会议室二楼划归牡丹江新宏基建筑公司用作御庭园小区物业管理办公室，已经明确该房屋的用途并没有作为抵顶新宏基公司的工程款，所以此项上诉理由不能成立；2.关于维修费，因为在工程质量保修期间新宏基公司从未接到林口县城投公司因工程质量原因要求承担维修责任的任何通知，林口县城投公司主张的维修金额没有证据予以证实，且新宏基公司也不认可；3.新宏基公司认为应按双方约定履行合同责任，质保期应当是一年。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。林口县人民政府述称，同意林口县城投公司的意见。黑龙江新宏基公司述称，同意新宏基公司的意见。新宏基公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令林口县人民政府、林口县城投公司立即给付工程欠款930000元；2.判令林口县人民政府、林口县城投公司立即给付施工损失补偿款2000000元；3.判令林口县人民政府、林口县城投公司立即给付欠款2930000元的利息1663927元（自2010年1月1日起至2019年8月19日止），并自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续给付至工程款全部付清之日止；4.由林口县城投公司、林口县人民政府承担全部诉讼费。在开庭审理时，新宏基公司变更第一项诉讼请求为请求判令林口县人民政府、林口县城投公司立即给付工程欠款253916.12元，撤回第二项诉讼请求，变更第三项诉讼请求为判令林口县人民政府、林口县城投公司给付欠款的利息144197.28元（自2010年1月1日起至2019年8月19日止），并自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续给付利息至工程款全部付清之日止。一审法院认定事实：2006年11月20日，林口县城投公司（发包人）与黑龙江新宏基建设工程有限公司（承包人）签订林口县行政审批中心综合楼工程建设工程施工合同，约定承包范围：施工图范围内全部土建、高级装饰、安装工程及配套工程，开工日期：2006年11月1日，竣工日期：2007年11月1日，合同价款：22030000元，合同生效后预付合同价款的25%，工程进度款支付达85%时，开始以工程预付款抵扣进度款。工程进度款按形象进度付款，发包人在接到承包人提交的已完工进度结算7日内支付完毕。发包人不按约定支付工程预付款，承包人有权停止施工，除承担承包人的停工损失外，另按未付款额以银行同期借款利率的4倍向承包人支付利息，同时顺延工期。发包人不按约定支付工程进度款，承包人有权停止施工，除承担承包人的停工损失外，另按未付款额以银行同期借款利率的四倍向承包人支付利息，同时顺延工期。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后50天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。发包人收到竣工结算报告及结算资料后50天内无正当理由不支付竣工结算价款，从第51天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。工程质量保证金按5%预留，工程交工满一年全部退还。工程竣工结算以实际发生的工程量，按本合同专用条款约定的方式进行。合同签订后，黑龙江新宏基建设工程有限公司依约开始组织施工。2008年10月16日，林口县城投公司与黑龙江新宏基建设工程有限公司签订了补充条款，约定2006年按工程完成的形象进度，执行2000年《黑龙江建筑安装工程费用定额》，各项费率按施工合同执行。2007年、2008年按工程完成的形象进度，执行2007年《黑龙江建筑安装工程费用定额》，对一般措施费率、安全生产费率做出明确具体约定，并约定垂直防护、水平防护按实际面积计算，人工费单价按照45元／工日（装饰：70元／工日）进行调整，签证、变更据实发生的项目直接计入直接费，人工费不参加取费。2010年12月31日，鸡西市元信招标代理造价咨询有限公司对林口县行政审批中心综合楼工程出具了结算审核报告，审定金额为58290846元，林口县财政评审中心与黑龙江新宏基公司在结算审核报告上签章确认。2011年4月23日，黑龙江新宏基建设工程有限公司向林口县人民政府递交申请，以林口县行政审批中心工程原设计为九层，经招标后林口县人民政府又改为七层，地下室面积也同时缩减，造成损失约2000000元，林口县人民政府2006年第七次常务会议已确定给予补偿为由，要求林口县人民政府按会议纪要给予补偿。林口县人民政府领导指示按照2006年第七次常务会议纪要内容确定给予施工单位2000000元，新宏基公司承认在收取工程款时已经收到了此2000000元补偿款。新宏基公司确认林口县人民政府、林口县城投公司仅尚欠其工程款253916.12元。林口县人民政府、林口县城投公司确认，不考虑林口县人民政府交付的两处房屋的未付价款、维修费和黑龙江新宏基公司及黑龙江新宏基建设工程有限公司所欠缴的行政性收费，林口县城投公司仅尚欠工程款尾款数额是253916.12元。一审法院认为，林口县人民政府、林口县城投公司不同意给付工程款的主要抗辩理由是新宏基公司不具备诉讼主体资格，尚余253916.12元为质保金，工程款已经以实物抵顶，并且发生了工程维修费570000元。关于新宏基公司是否具备本案原告的主体资格问题。与林口县城投公司签订建设施工工程合同的施工单位是黑龙江新宏基建设工程有限公司，但该公司申请将其名称变更为黑龙江新宏基建设集团有限公司，黑龙江省工商行政管理局于2007年3月2日核准企业名称变更为：黑龙江新宏基建设集团有限公司。2011年6月21日，哈尔滨市工商行政管理局准予黑龙江新宏基建设集团有限公司将其名称变更为新宏基建设集团有限公司。因此，新宏基公司具备本案原告的主体资格。关于给付新宏基公司工程款的主体问题。虽然林口县行政审批中心综合楼系林口县人民政府为各行政部门以及有行政审批权的事业单位集中办理行政审批事项而决定建设，但与新宏基公司的前身黑龙江新宏基建设工程有限公司签订建设施工工程合同、补充条款的是林口县城投公司，而非林口县人民政府，故应当由林口县城投公司承担给付新宏基公司工程款以及利息的民事责任。关于是否已经以实物抵顶工程款问题。林口县城投公司在答辩时称，林口县人民政府将原县政府东侧会议室一层两个总价值1258000元的门市抵付给建设公司，并按其要求将前述房产办理到建设公司法定代表人陈新名下，此价款新宏基公司未付，应当冲抵工程价款。但林口县城投公司提交两份房屋产权档案体现两处房产坐落于政府东会议室二层，且林口县人民政府2007年第六次常务会议决定将原县政府会议室二楼划拨归属牡丹江新宏基建筑公司（此处公司名称应为笔误，实应为黑龙江新宏基建设工程有限公司），用作御庭园小区物业管理办公室，县委学校住宅楼物业管理一并由该公司负责，纳入御庭园小区一同管理，并决定该公司在原县委、县政府地址开发建设御庭园小区时，按规定核准足额上缴的各种行政性收费中减免2000000元，并未决定以上述房产抵顶林口县城投公司应当付给黑龙江新宏基建设工程有限公司相应数额的工程款，而且新宏基公司自认林口县城投公司在给付工程款时已经付清此2000000元补偿款，故林口县人民政府、林口县城投公司所谓其已经以实物即上述房产抵顶新宏基公司主张的工程款的抗辩理由不成立，不予支持。另外，黑龙江新宏基建设工程有限公司是否因施工建造林口县行政审批中心综合楼而拖欠林口县人民政府各部门的行政性收费，与本案并非同一法律关系，本案不予调整。关于尚余253916.12元是否为质保金问题。林口县人民政府、林口县城投公司辩称，鸡西市元信招标代理造价咨询有限公司的结算审核报告审定的金额58290846元已实际给付，尚余253916.12元为质保金。根据建设施工工程合同的约定，此253916.12元应为质保金。而即使此款项为质保金，因为建设工程施工合同明确约定工程交工满一年全部退还质保金，而林口县行政审批中心综合楼早已经实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项关于“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满……”的规定，林口县城投公司也应当将质保金返还给新宏基公司。关于涉案工程是否存在质量问题。林口县人民政府、林口县城投公司主张林口县行政审批中心综合楼工程存在质量问题，但未提交鉴定机构出具的鉴定意见，不能确定该工程确实存在质量问题以及需要支付维修费用的数额，而且该综合楼早已经实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，对林口县人民政府、林口县城投公司的辩驳主张不予支持。关于工程欠款的利息数额问题。新宏基公司主张涉案工程尚未组织验收，但双方认可工程于2009年交付使用，故利息从2010年1月1日起计算。而建设施工工程合同约定工程交工满一年全部退还质保金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，酌定253916.12元质保金的利息应当从2011年1日1日起计算更为符合实际。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，新宏基公司主张工程款的利息总额144197.28元中应当扣除2010年一年的利息15406.08元，即林口县城投公司应当给付新宏基公司工程款的利息128791.2元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：1.林口县城投公司于本判决生效后十日内给付新宏基公司工程款253916.12元、利息128791.2元，合计382707.32元，并从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续给付利息至工程款全部付清之日止；2.驳回新宏基建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7272元，减半收取3636元，由新宏基公司负担116元，由林口县城投公司负担3520元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，林口县城投公司主张林口县人民政府将原县政府东侧会议室一层两个总价值1258000元的门市抵顶新宏基公司的工程款，且应将维修费575586.17元扣除以及不应承担工程款利息，但林口县城投公司未举示充分的证据证实其主张，故应承担举证不能的不利后果。且从现有证据看，林口县人民政府2007年第六次常务会议决定将原县政府会议室二楼划拨归属牡丹江新宏基建筑公司（此处公司名称应为笔误，实应为黑龙江新宏基建设工程有限公司），用作御庭园小区物业管理办公室，县委党校住宅楼物业管理一并由该公司负责，纳入御庭园小区一同管理，并未决定以上述房产抵顶林口县城投公司应当给付的工程款。涉案工程于2009年已投入使用，林口县城投公司主张涉案工程存在质量问题，维修费用应当在质保金中扣除，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，驳回该项主张并无不当。结合涉案工程于2009年交付使用的实际情况以及工程交工满一年全部退还质保金的合同约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，林口县城投公司应从2011年1日1日起给付欠付新宏基公司工程款利息。综上所述，林口县城投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7041元，由上诉人林口县新兴城市建设投资开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高玉林审 判 员 周晓光审 判 员 钱大龙二〇二一年七月八日法官助理 李 鑫书 记 员 李维嘉