新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终961号 上诉人（原审被告）：新疆锋晨光商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市世纪大道南路**曙光国际五金建材家居博览城****层**。法定代表人：谢国锋，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈旭，新疆叶尔羌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆凯悦鑫工程建设有限责任公司，住所地，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市建国西路**和谐·国际广场****（**2丘**）iv>法定代表人：马勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：周利明，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。原审第三人：肖长升，男，1987年5月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。上诉人新疆锋晨光商贸有限公司因与被上诉人新疆凯悦鑫工程建设有限责任公司、原审第三人肖长升买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2020）新3101民初3186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人的方式，公开书面进行了审理。本案现已审理终结。新疆锋晨光商贸有限公司上诉请求：1、请求撤销喀什市人民法院作出的（2020）新3101民初3186号民事判决中的第二项、第三项判决并依法改判上诉人不承担退款义务与违约责任；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误，第三人肖长升系案涉项目的负责人、实际施工人，肖长升的收款行为系代表被上诉人的职务行为。第三人肖长升的身份认定系查明上诉人、被上诉人双方债权债务的关键。在原审庭审中，被上诉人也认可了肖长升的实际施工人身份，双方买卖合同的洽谈、价款的商定、合同的最终签订均是肖长升与上诉人联系，上诉人根本不认识除肖长升以外的其他人员，也从未与肖长升之外的人员联系，再加上当时肖长升也持有被上诉人的项目章，是被上诉人授权的项目负责人，是能够全权代表被上诉人履行买卖合同的。因此，当肖长升提出解除合同后，上诉人自然而然的按照肖长升的要求在扣除税款后履行了退款手续，向肖长升退还了被上诉人支付的货款。综上，原审法院对于肖长升在买卖合同履行过程中的整体行为，只认可了对于被上诉人有利的签订买卖合同的部分却不认可肖长升代替被上诉人接收退款的行为。被上诉人内部管理不善的责任，现在却要上诉人承担重复退款的不利后果，对于上诉人而言实在是显失公平。二、在案涉买卖合同的履行中，造成上诉人未能及时发货的原因是因为被上诉人授权的项目管理人肖长升要求解除合同，不让上诉人发货，当时肖长升仍是案涉项目的实际施工人，那么从上诉人的视角出发，上诉人未提供货物是不存在任何过错的，自然对于合同中约定的未及时发货产生的违约责任不应当予以承担。三、案涉工程上诉人共向被上诉人提供了24张发票，总金额为2,469,650元。若法院判决上诉人退还被上诉人支付的全部货款，那么上诉人有权要求被上诉人按财务要求退还上诉人提供的24张发票，以便上诉人作红冲处理，否则上诉人有权拒绝退还货款。综上所述，单从原审法院的判决结果而言，上诉人现不仅需要承担重复退款的不利后果，还要支付105,927.18元的违约金，同时被上诉人还免费使用了上诉人提供的发票。对此判决，上诉人认为实在是有失公允，请求二审法院查明本案事实，依法进行改判。新疆凯悦鑫工程建设有限责任公司辩称，1．我方认为肖长升与本案无任何关系，上诉人为了拖延时间追加案外人肖长升为本案当事人，但最终肖长升未参加庭审。上诉人主观推断肖长升在本案中履行了职务行为无任何依据，上诉人解除合同必须要与被上诉人或被上诉人明确授权解除合同签字并领取款项的人签订解除合同，但上诉人再无任何我公司有效授权的情况下恶意将应当退还给我方的127万元退还给了案外人肖长升，其明显存在过错及违约；2．关于发票应当依法处理，上诉人并未提出反诉，本案不应当处理。综上，请求驳回上诉，维持原判。肖长升未提交书面答辩意见。新疆凯悦鑫工程建设有限责任公司向一审法院起诉请求：1．判令解除原被告间的《工程材料采购合同》《产品购销合同》；2．判令被告向原告返还货款1,270,000元；3．判令被告向原告支付违约金105,927.18元（999430×10％＋598417.95×1％）；4．判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年9月30日，原告（购货单位，甲方）与被告（供货单位，乙方）签订《工程材料采购合同》，约定：甲方购买乙方PE井、涂料、塑钢窗、电缆线、土工膜、锅炉商品，货款总计999,430元，合同为固定单价，即在本合同有效期内单价不变；乙方承担包装费用；本合同生效或甲方下达订单（订货计划）后10天内交货；乙方代运（运费由甲方承担），运输方式为汽运，现场装、卸费用由运费承担方负责；乙方不能交货（逾期交货超过7天视为不能交货，或者有证据表明乙方不能交货）的，应向甲方偿付不能交货部分货款的10％的违约金；本合同自双方签字并盖章时生效。同日，原告（甲方）与被告（乙方）签订2份《产品购销合同》，约定：甲方购买乙方价值300,300元的型号为200的PE管和价值298,117.95元波纹管、PE三通、PE弯头、PE大小头、SBS防水材料、防腐沥青商品；乙方负责配送，甲方承担运费，配送地址为伽师县，甲方收货人为肖长升；甲、乙双方未能履行合同约定义务的，违约方应承担相应的违约责任，守约方有权要求违约方支付合同违约金，违约金为合同总金额的1％；本合同自甲、乙双方授权代表人签字之日起生效。后原告依照约定通过原告名下的账户向被告名下账户支付货款1,270,000元，被告未向原告履行交货义务。原告遂起诉至法院。庭审中，被告提交国内支付业务收款回单、账户明细、增值税专用发票共计40张。拟证实：原告向被告共计付款224万元，被告通过公司公账户向肖长升退款141万元，通过法人私账户向肖长升退款61万元，并给原告开具发票24张。经质证，原告认可与其提交一致的5张合计127万元转账凭证及14张发票，认为其余的证据系另外一个案件的证据，与本案无关，原告已对此另案提起诉讼；对于被告给肖长升的转账，原告不认可，原告没有授权让肖长升收款。一审法院认为，原、被告之间签订的《工程材料采购合同》《产品购销合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，不违背公序良俗，当属合法、有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案被告抗辩第三人挂靠原告，第三人为实际施工人，第三人单方面解除了买卖合同，被告也按照第三人约定将款项全部返还给了第三人。法院认为，原、被告之间的《工程材料采购合同》《产品购销合同》的当事人为原、被告，第三人并非合同当事人，双方在《产品购销合同》已明确约定，第三人只是原告安排的收货人，原告对第三人单方解除合同并收取退回货款的行为并不追认；被告提供的证据不足以证明第三人挂靠原告，第三人为实际施工人。故被告的抗辩缺乏事实与法律依据，法院不予采信。本案原告按照合同约定履行付款义务，被告应按照合同约定履行交货义务，但从签订合同至今未履行交货义务，其行为已构成违约，应承担违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《工程材料采购合同》约定：“乙方不能交货（逾期交货超过7天视为不能交货，或者有证据表明乙方不能交货）的，应向甲方偿付不能交货部分货款的10％的违约金”，《产品购销合同》约定“违约方应承担相应的违约责任，守约方有权要求违约方支付合同违约金，违约金为合同总金额的1％”，合同约定的违约责任未超过法律规定的范围，法院予以支持，故法院对原告主张支付违约金105,927.18元（不能交货部分货款999,430元×10％＋合同总金额598,417.95元×1％）予以支持。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案被告至今未履行合同的交货义务，已严重违约，致使不能实现合同目的，原告有权依法行使法定解除权，故法院对原告主张解除《工程材料采购合同》《产品购销合同》的诉讼请求予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原、被告双方签订的《工程材料采购合同》《产品购销合同》解除后，原告有权主张被告返还货款，故法院对原告主张返还货款的诉讼请求予以支持。对于被告抗辩已向第三人支付的202万元，被告可以另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：一、解除原告新疆凯悦鑫工程建设有限责任公司与被告新疆锋晨光商贸有限公司签订的《工程材料采购合同》《产品购销合同》；二、被告新疆锋晨光商贸有限公司于判决生效后三日内返还原告新疆凯悦鑫工程建设有限责任公司货款1,270,000元；三、被告新疆锋晨光商贸有限公司于判决生效后三日内支付原告新疆凯悦鑫工程建设有限责任公司违约金105,927.18元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取计8,591.67元（原告新疆凯悦鑫工程建设有限责任公司已预交），由被告新疆锋晨光商贸有限公司负担（限于判决生效后三日内向原告新疆凯悦鑫工程建设有限责任公司付清）。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点：上诉人应否承担返还货款及违约责任？本院认为，上诉人新疆锋晨光商贸有限公司与被上诉人新疆凯悦鑫工程建设有限责任公司签订的《工程材料采购合同》《产品购销合同》合法有效，对双方均具有约束力。本案中，被上诉人新疆凯悦鑫工程建设有限责任公司已支付货款，但上诉人新疆锋晨光商贸有限公司从签订合同至今未履行交货义务，导致合同目的不能实现，一审法院为此解除双方之间的合同并判令返还货物款并无不当，本院予以支持。双方在签订合议时明确约定违约条款，上诉人未按照合同约定履行其义务系属于违约，故一审法院判令违约金并无不当，本院予以维持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人称本案第三人为实际施工人，第三人单方面解除了买卖合同，被告也按照第三人约定将款项全部返还给了第三人，故上诉人未提供货物是不存在任何过错的，自然对于合同中约定的未及时发货产生的违约责任不应当予以承担，但上诉人提供的证据不足以证明第三人挂靠被上诉人，第三人为实际施工人等事实，同时按照合同相对性原则，若上诉人返还货物款应当给被上诉人公司返还，没有委托以及相关手续的情况下自称返还第三人系违背合同相对性原则，故对上诉人的上诉理由不予采信。针对上诉人向第三人支付的款项，上诉人可选择另行主张的形式行使其权利。综上所述，新疆锋晨光商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,253.34元，由新疆锋晨光商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   吴   炳   坤审  判  员   艾克拜尔江·买代提审  判  员   木叶赛尔 ·热瓦甫二 〇 二 一 年 七 月 九 日书  记  员   帕热哈 · 艾尔肯