北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终5237号上诉人（原审被告）：刘飞，男，1982年3月30日出生，住浙江省宁波市海曙区。委托诉讼代理人：王姣姣，北京雍文律师事务所律师。委托诉讼代理人：王坤，北京雍文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京北森云计算股份有限公司，住所地北京市海淀区上地东路35号院1号楼710室。法定代表人：王朝晖，董事长。委托诉讼代理人：刘卓，北京安生律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋小妹，北京安生律师事务所律师。上诉人刘飞因与被上诉人北京北森云计算股份有限公司（以下简称北森云计算公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初30980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘飞之委托诉讼代理人王姣姣、王坤，被上诉人北森云计算公司之委托诉讼代理人刘卓、蒋小妹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘飞上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判：一、刘飞无需向北森云计算公司返还竞业限制经济补偿金375948元（税前）；二、刘飞无需向北森云计算公司支付违反竞业限制义务违约金751896元；三、刘飞依据《竞业禁止协议》及《保密及竞业禁止协议的补充协议》之约定履行竞业限制义务至2021年7月31日。事实和理由：一、刘飞的竞业限制期限应为18个月。1．刘飞入职北森云计算公司，在职期间与该公司签署了《保密及竞业禁止协议》《竞业禁止协议》，后刘飞于2020年1月31日离职，离职当日，北森云计算公司安排刘飞与其关联公司北京北森云科技有限公司（以下简称北森云科技公司）签署了《保密及竞业禁止协议的补充协议》，其中明确约定竞业限制期限为18个月，竞业限制补偿金为每月31329元，该补充协议性质上属于对刘飞与北森云计算公司签署的《保密及竞业禁止协议》《竞业禁止协议》的补充和变更，不违反任何强制性法律规定，合法有效。2．北森云计算公司与北森云科技公司是关联公司，法定代表人、实际控制人、注册地址等均是一致的。刘飞离职时，离职手续的办理、补充协议的签署及离职后竞业履行等事宜，均是由北森云计算公司的人事夏某和姜某与刘飞进行沟通。在刘飞的认知中，北森云计算公司和北森云科技公司是同一家公司。刘飞离职后，北森云计算公司按照《保密及竞业禁止协议的补充协议》约定按月支付刘飞竞业限制补偿金。在仲裁和诉讼期间，北森云计算公司的请求、证据材料清单中，均曾将《保密及竞业禁止协议的补充协议》作为证据提交并主张刘飞的竞业限制期限为18个月。二、北森云计算公司在第一次仲裁开庭时无正当理由拒不到庭，恶意规避劳动仲裁阶段的实体审理，严重违背了劳动仲裁的前置程序，应驳回该公司全部诉讼请求。三、刘飞离职后并未违反竞业限制义务，无需返还竞业限制补偿金，无需支付违约金。北森云计算公司辩称，不同意刘飞的上诉请求，同意一审判决。依据《竞业禁止协议》，刘飞的竞业限制期限为24个月。《保密及竞业禁止协议的补充协议》与本案无关，该协议签约主体为北森云科技公司，且对于竞业限制义务期限、违约金的约定与《竞业禁止协议》均不一致。北森云计算公司向一审法院起诉请求：1．判令刘飞依据双方签订的《竞业禁止协议》履行竞业限制义务；2．判令刘飞返还北森云计算公司竞业限制补偿金375948元；3．判令刘飞支付北森云计算公司违反竞业限制义务违约金1253179．92元；4．判令刘飞赔偿北森云计算公司因违反竞业限制义务造成的损失400000元。一审法院认定事实：刘飞于2014年9月1日入职北森云计算公司从事销售工作，2020年1月31日刘飞因个人原因从北森云计算公司离职，刘飞离职前12个月平均工资是104431．66元。北森云计算公司主张曾与刘飞签订有竞业限制协议，约定刘飞在离职后24个月内负有竞业限制义务，并在刘飞离职后向其支付了竞业限制补偿金共计税前375948元，但刘飞在离职后即实际为竞争公司北京希瑞亚斯科技有限公司（以下简称希瑞亚斯公司）即MOKA提供服务，已违反了竞业限制义务。北森云计算公司就其主张提交了以下证据。一、《竞业禁止协议》，甲方为北森云计算公司、乙方为刘飞，签署时间为2017年9月1日。协议约定：“乙方同意在无论因任何原因、有意或无意、自愿或非自愿、有无事前通知而与甲方解除／终止劳动关系之日起的二十四个月内（下称竞业限制期），在没有取得甲方事先书面同意的情况下，乙方都不会（i）担任同甲方及/或其关联方业务形成竞争关系或有相似业务的，或与甲方和/或其关联方有直接经济往来的实体的股东、合伙人、雇员、顾问、管理人员、董事、经理、代理人、合作者、投资者等……从乙方离职后开始计算竞业限制期，甲方应当在竞业限制期限内按月向乙方支付竞业限制补偿费（简称补偿金），由此产生的个人所得税由甲方代扣代缴……每月补偿金的标准为劳动合同解除/终止前12个月的平均工资的30％……乙方不履行本协议约定的竞业限制义务或相关陈述/保证/声明义务，应当承担违约责任，返还已经发放的竞业限制补偿费，并一次性向甲方支付违约金。同时，由于乙方违约给甲方造成损失的，乙方应赔偿甲方的全部直接及间接损失。违约金金额为竞业限制补偿费总额。同时，乙方因违约行为所获得的收益应支付给甲方。甲方保留因乙方违约导致的商业损失的起诉权利……”。北森云计算公司主张双方关于竞业限制权利义务的约定应以该协议为准。刘飞认可该证据的真实性，不认可其证明目的。二、《保密及竞业禁止协议的补充协议》，甲方为北森云科技公司、乙方为刘飞，签署时间为2020年1月31日。协议约定：“乙方不论因何种原因从甲方离职，离职后18个月内（自离职之日起）都不得到竞品公司任职或提供服务……在乙方遵守本协议的前提下，甲方将按月给予乙方因履行竞业禁止条款而产生的损失补偿款。每月给付金额为乙方上一年度月平均工资的30％，即人民币31329元……乙方不履行本协议第一条规定的竞业禁止义务，应当承担责任，除退回已领取的全部竞业限制补偿费外，还应一次性向甲方支付在职期间月均收入12倍金额标准的违约金……”。北森云计算公司主张因刘飞在职期间也曾为云科技公司提供劳动，故该公司也与刘飞签订了关于竞业限制的协议。刘飞在本院组织的第一次庭审中不认可该证据的真实性，并对其签字申请司法鉴定，法大法庭科学技术鉴定研究所出具的司法鉴定意见书中鉴定意见载明该检材与样本系同一人书写形成。刘飞在本院组织的第二次庭审中认可该证据的真实性，同时主张因该份协议签署时间在后，故刘飞与北森云计算公司之间关于竞业限制的约定应适用该文本。三、刘飞在北森云计算公司工作期间名片及电子邮件，其中显示刘飞英文名为Kroos。刘飞认可该证据的真实性。四、希瑞亚斯公司钉钉系统截图及企业微信截图，钉钉系统显示Kroos为销售部合伙人，电话为186XXXXXXXX，工号00482；微信截图显示Kroos所在部门为希瑞亚斯销售部。北森云计算公司称该证据来源于希瑞亚斯公司离职员工。刘飞不认可该证据的真实性及证明目的，认可电话号码系刘飞本人联系方式。五、快递单，显示2020年9月27日邮寄至北京市海淀区知春路68号领航科技大厦（MOKA）、收件人Kroos、电话186XXXXXXXX的快递于30日被前台代签收；2020年9月28日邮寄至北京市海淀区知春路68号领航科技大厦四层（MOKA）、收件人Kroos、电话139XXXXXXXX的快递于29日被签收。刘飞认可该证据的真实性，不认可其证明目的，主张其未收到过该快递，两个手机号码均系其本人联系方式。六、视频光盘，其中拍摄到2020年4月2日至4日一戴口罩男子在上午出现在知春路68号领航科技大厦，并进入大厦。北森云计算公司主张该男子即为刘飞。刘飞不认可该证据的真实性，主张视频中男子并非其本人。七、取证数据保全证书及视频光盘，取证时间为2020年9月28日，取证地点为广东省深圳市福田区福华三路80财富大厦附近，视频拍摄到9月28日刘飞早上出现在财富大厦BEEPLUS，晚上离开，且在该地点同时拍摄到有身着“MOKA”袖标的男子。刘飞认可当日起曾去过财富大厦，但主张并非是去MOKA工作。八、公证书，系对MOKA官网的公证，其中显示李某为MOKA创始人、CEO，办公地址为：MOKA北京总部北京市海淀区知春路68号领航科技大厦4层，MOKA深圳Office财富大厦1层BEEPLUS2077室。刘飞认可公证书的真实性，但主张所载内容真实性无法核实。九、取证数据保全证书及视频光盘，取证时间为2020年10月18日，取证地点为北京市延庆区悦里长城景观民宿，视频拍摄到10月18日刘飞出现在该取证地点，同时拍摄到有身着“MOKA”徽标服装的人与刘飞出现在同一地点。北森云计算公司据此主张刘飞在当日参加MOKA在北京郊区举行的半年工作会议。刘飞认可其当日去过悦里长城景观民宿，但主张系去该度假村与朋友就餐，故不认可该证据的证明目的。十、《委托代理合同》《服务合同》《专项咨询服务合同》、发票、电子客票行程单。北森云计算公司主张为调查刘飞入职希瑞亚斯公司情况，并为诉讼取证维权，公司共支付法律咨询费、代理费、调查取证费、差旅费、公证费等共计455655．68元。刘飞主张该组证据真实性无法核实，证明目的不认可。十一、2020年3月26日北森云计算公司董事长王朝晖与刘飞的对话录音。录音中有以下内容，王：“怎么样，你那个机会？”。刘：“我看完可能还是会去MOKA”。王：“哦，理解，我太早就知道你有OFFER”。刘：“我确实是这两天才定的，脉脉无论是现金还是期权都高很多，我其实不断问自己的是，我为什么离开北森……我和赵某谈下来，觉得互补性更强，觉得如果是一起去把事情做好的话……”。王：“那个，到MOKA，你觉得这个过程中有什么样的风险和问题？”。刘：“我觉得其实最大的问题是来自于，北森和我签了竞业，那就会有官司，对吧，我觉得，这个，我和赵某谈了，我们也谈的很细，这个不会有太大的问题，包括建立组织，我不知道，主要是这个地方，我觉得如果公司能够达成谅解，我们按照合同去赔付啊，或者这些，合同层面去，说实话都是请律师……”。刘飞认可该录音中是其本人声音，其与王朝晖确曾有过此次对话，但该录音不完整，其确曾提过计划去MOKA，但最终迫于北森云计算公司的压力没有去。十二、2020年10月14日王朝晖与希瑞亚斯公司法定代表人李某的对话视频、录音。录音内容如下，王：“就是在四月初，你们去开管理会的时候，刘飞在给大家去做培训的资料里面，抹去北森的LOGO，使用北森相关的数据，用的北森的PPT，你说，他后来没有，OK，这不算，他刚刚到的时候，在特别短的时间内就跟大量的北森的人做交流，我怎么跟大家交代，就是国兴如果你们是这个态度的话，那就没办法，那就只能打下去……”。李：“你希望怎么样？”。王：“说老实话，不是我希望怎么样，而是MOKA希望这个事情怎么样”。李：“除了就是，要离开之外，还有什么其他的别的可能性吗？因为上次我们也提到过，比如我们一段时间不进北森的人，就是其他的我也没想到”。王：“我说过，我觉得在这个过程中呢，这里涉及的问题就包括刘飞违反承诺，违反竞业禁止协议，而且入职MOKA之后呢，使用了北森的资料……”。刘飞主张该证据的真实性无法核实，不认可其证明目的。刘飞主张其虽于2017年9月1日与北森云计算公司签署有《竞业禁止协议》，但其与云科技公司在2020年1月31日签订有《保密及竞业禁止协议的补充协议》，故应以签订时间在后的协议约定为准，且协议约定违约金金额过高；北森云计算公司在其离职后向其支付了竞业限制补偿金共计税前375948元；其认可希瑞亚斯公司即MOKA与北森云计算公司之间存在竞争关系，但其离职后，并未入职该公司；北森云计算公司主张的损失没有依据。刘飞未向本院提交证据。北森云计算公司以要求刘飞继续履行《竞业禁止协议》、返还竞业限制补偿金、支付违约金并赔偿损失为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲不字[2020]第1219号不予受理通知书，裁决对北森云计算公司的仲裁申请不予受理。北森云计算公司不服裁决结果，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为，关于刘飞与北森云计算公司之间竞业限制权利义务之约定，刘飞虽主张应适用与云科技公司在2020年1月31日签订的《保密及竞业禁止协议的补充协议》，但云科技公司并未与刘飞建立劳动关系，并非劳动合同法中可与劳动者约定竞业限制义务之主体，故法院以刘飞与北森云计算公司签署的《竞业禁止协议》为依据审查双方关于竞业限制的权利义务。根据该协议约定，刘飞在离职后24个月内负有竞业限制义务，若刘飞不履行竞业限制义务则应承担违约责任，返还已经发放的竞业限制补偿费，并向北森云计算公司支付相当于竞业限制补偿费总额的违约金。关于刘飞是否违反竞业限制义务，刘飞与北森云计算公司就希瑞亚斯公司即MOKA与北森云计算公司之间存在竞争关系并无争议。根据北森云计算公司提交的视听资料证据，刘飞在离职后曾与北森云计算公司表示过其计划去MOKA工作，并明确知晓签署了竞业限制协议之法律后果。北森云计算公司提交的视频显示2020年9月28日刘飞曾出现在深圳财富大厦BEEPLUS，希瑞亚斯公司官网披露的深圳办公地址亦为该地址，且在该地址同时有身着MOKA徽标服装的人员出现。2020年10月18日，刘飞曾出现在北京市延庆区悦里长城景观民宿，且在该地址同时拍摄到有身着MOKA徽标服装的人员。2020年4月2日至4日在北京市海淀区知春路68号领航科技大厦拍摄到的男子虽面部有遮挡，但体貌特征均与刘飞相似，且该地址为希瑞亚斯公司官网披露的北京办公地址。结合北森云计算公司董事长王朝晖与希瑞亚斯公司法定代表人李某的对话视频及录音，北森云计算公司提交的证据已经达到高度盖然性的证明标准，法院对北森云计算公司所持刘飞在离职后为希瑞亚斯公司提供劳动或相关服务之主张予以采信，刘飞违反了竞业限制义务，应承担相应的违约责任。现根据《竞业禁止协议》之约定，北森云计算公司要求刘飞返还已经支付的竞业限制补偿金375948元（税前）并继续履行竞业限制义务并无不当。关于违约金数额，协议约定为全部竞业限制补偿金总额，刘飞虽主张违约金数额过高，但考虑到其违反竞业限制义务具有较高程度的故意及其在北森云计算公司期间所获劳动报酬数额，法院对其要求关于违约金金额过高之主张不予采纳。经核算，刘飞应向北森云计算公司支付违反竞业限制义务违约金751896元，北森云计算公司主张超出部分违约金无充分依据，法院不予支持。北森云计算公司虽主张刘飞违反竞业限制义务行为造成公司经济损失，但并未就其具体损失数额及该经济损失与刘飞违反竞业限制义务之间存在因果关系进行举证，故法院对北森云计算公司要求刘飞赔偿损失之诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条之规定，判决：一、刘飞于判决生效之日起七日内向北森云计算公司返还竞业限制经济补偿金375948元（税前）；二、刘飞于判决生效之日起七日内向北森云计算公司支付违反竞业限制义务违约金751896元；三、刘飞依据《竞业禁止协议》之约定履行竞业限制义务；四、驳回北森云计算公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘飞提交以下证据：1．2020年4月24日北森云计算公司提交的仲裁申请书，请求事项第一项载明：“请求依法裁决刘飞按照双方签署的《保密及竞业禁止协议》《竞业禁止协议》《保密及竞业禁止协议的补充协议》继续履行约定的竞业限制义务。”事实和理由部分载明：“被申请人在职期间与申请人签订有《保密及竞业禁止协议》《保密协议》《竞业禁止协议》《保密及竞业禁止协议的补充协议》，明确约定双方权利义务。”2．北森云计算公司仲裁阶段提交的证据材料清单，显示“证据5《保密及竞业禁止协议的补充协议》”，证明对象一栏载明：“申请人与被申请人于2020年1月31日签订，双方明确约定：乙方竞业限制期限为18个月……”3．2020年7月15日北森云计算公司民事起诉状，诉讼请求第一项载明：“请求依法判令刘飞继续履行双方签订的《保密及竞业禁止协议》《竞业禁止协议》《保密及竞业禁止协议的补充协议》约定的竞业限制义务”，事实和理由部分载明：“被告在职期间与原告签订《保密及竞业禁止协议》《保密协议》《竞业禁止协议》《保密及竞业禁止协议的补充协议》，明确约定双方权利义务。”4．北森云计算公司一审提交的证据材料清单，显示“证据4《保密及竞业禁止协议的补充协议》”，证明对象一栏载明：“原告与刘飞于2020年1月31日签订，双方明确约定：乙方竞业限制期限为18个月……”证据1-4用以证明北森云计算公司在仲裁及诉讼中主张刘飞应依据《保密及竞业禁止协议的补充协议》履行竞业限制义务。5．北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录，证明北森云计算公司在第一次劳动仲裁中无正当理由拒不到庭，仲裁委员会按撤诉处理。6．刘飞与北森云计算公司人事姜某关于竞业限制沟通的微信群聊天记录截屏，显示2020年2月5日，姜某向刘飞发送“保密及竞业禁止协议-刘飞．pdf”文件，并称“您签好后回传给我就行”“2月份的补偿金，我们随着这次工资就一起发给您了哈，10号发。”刘飞回复“收到，谢谢。”用以证明关于竞业限制的相关事宜，一直由北森云计算公司的人事与刘飞沟通，《保密及竞业禁止协议的补充协议》是刘飞与北森云计算公司达成的一致意思表示，对双方均有约束力。北森云计算公司质证意见为：认可证据1、2、3、4、5的真实性，但不认可证明目的，上述证据均不属于二审新证据。刘飞未提交证据6的原始载体，对该证据真实性及证明目的均不认可。北森云计算公司主张一审程序中第一次开庭时该公司即主张双方的竞业限制期限是24个月。北森云计算公司在整理刘飞相关文件的时候误将刘飞与北森云科技公司之间的竞业限制协议进行了混同，但是在一审的过程中北森云计算公司及时纠正了这个错误。北森云计算公司提交（2021）京方圆内经证字第06782号公证书，对希瑞亚斯公司微信公众号于2021年4月16日发布的微信宣传文章《新网银行、智明达等企业齐聚MOKA川渝沙龙，探讨HR数字化升级》进行了公证。北森云计算公司主张该公证书第22页图片中最左上角最后一个人就是刘飞本人，能够证明刘飞参加上述沙龙，其在一审判决后仍恶意违反竞业限制义务，为MOKA提供服务。刘飞认可该公证书的真实性、合法性、关联性，但不认可证明目的，主张照片中非刘飞本人。本院经审查认为，刘飞提交的证据均不足以证明其证明目的，本院均不予采信，具体理由在后详述。北森云计算公司提交的证据照片中人物形象模糊，无法辨认是否系刘飞本人，且通过该证据无法认定与会人员基于何种身份参与活动，本院对此亦不予采信。本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为《保密及竞业禁止协议的补充协议》是否对《竞业禁止协议》中相关条款，特别是竞业限制期限条款发生补充及变更的法律效力。刘飞主张《保密及竞业禁止协议的补充协议》系对其与北森云计算公司之间签订的《竞业禁止协议》的补充及变更，北森云计算公司与北森云科技公司系关联企业，北森云计算公司曾以《保密及竞业禁止协议的补充协议》为依据要求刘飞履行竞业限制义务，故其与北森云计算公司之间关于竞业限制的约定应以《保密及竞业禁止协议的补充协议》为准。对此，本院认为，《保密及竞业禁止协议的补充协议》的签订主体系北森云科技公司与刘飞，北森云科技公司与北森云计算公司分别具有独立的法人资格，《保密及竞业禁止协议的补充协议》中未约定对北森云计算公司与刘飞之间签订的《竞业禁止协议》进行补充及变更，现亦无充分有效证据证明北森云计算公司实际履行了《保密及竞业禁止协议的补充协议》的内容，故刘飞所持《保密及竞业禁止协议的补充协议》对《竞业禁止协议》相关条款进行补充及变更的主张，缺乏事实依据；其二，虽然北森云计算公司曾在仲裁及诉讼阶段依据《保密及竞业禁止协议的补充协议》要求刘飞履行相应义务，但北森云计算公司最终确定以《竞业禁止协议》作为该公司与刘飞之间的竞业限制约定依据，且合同效力以人民法院审查认定为准。综上，现有证据不足以证明《保密及竞业禁止协议的补充协议》系刘飞与北森云计算公司之间达成的合意，对双方之间的《竞业禁止协议》相关条款进行了补充及变更，双方之间的竞业限制约定应以《竞业禁止协议》为准。一审法院依据《竞业禁止协议》认定刘飞在离职后24个月对北森云计算公司负有竞业限制义务并无不当，本院予以确认。刘飞要求依据《保密及竞业禁止协议的补充协议》之约定履行竞业限制义务至2021年7月31日的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于刘飞是否违反竞业限制义务，本院同意一审法院的认定，刘飞在离职后为希瑞亚斯公司提供劳动或相关服务的行为，违反了竞业限制义务，应依据《竞业禁止协议》返还竞业限制经济补偿金并支付违反竞业限制义务违约金。经核算，一审法院认定的补偿金及违约金数额并无不当，本院予以确认。刘飞主张无需返还竞业限制经济补偿金、无需支付违反竞业限制义务违约金的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。刘飞主张本案违背仲裁前置程序，该主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，刘飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由刘飞负担。本判决为终审判决。审 判 长 王丽蕊审 判 员 吴博文审 判 员 张建清二〇二一年七月二十三日法官助理 李 湉书 记 员 余志燕