四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终11892号 上诉人（原审原告）：谢独华，男，1972年2月18日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。 委托诉讼代理人：曹文伟，四川盛豪（天府）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都未央生态农业有限公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区同安街道花海路8号。 法定代表人：邹伟，董事长 委托诉讼代理人：曾正，四川德斯普律师事务所律师。 上诉人谢独华因与被上诉人成都未央生态农业有限公司（以下简称未央公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初5330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案受理后，依法由审判员独任进行了审理，本案现已审理终结。 谢独华上诉请求：依法撤销一审判决并依法支持谢独华的一审全部诉讼请求。事实和理由:1.一审判决认定事实不清，证据不足。一审法院在未查清谢独华受伤原因以及未央公司未提供任何谢独华存在过错的证据的情况下，以谢独华作为完全民事行为能力人应保护自己的人身安全为由，认定谢独华应自行承担30%的责任属于事实认定不清、证据不足，谢独华请求二审法院在查明事实的情况下依法改判谢独华不承担责任，由未央公司承担全部责任。2.一审法院就后续治疗费与误工费的认定系认定事实错误。一审法院以谢独华未提供相应证据证明后续治疗费且该费用没有发生为由，不予支持谢独华后续治疗费11000元的主张，但根据谢独华提交的法医学鉴定意见书，谢独华的后续治疗费用评定为11000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生医疗费一并予以赔偿。”之规定，谢独华要求法院依照鉴定意见依法判决后续治疗费的主张于法有据，应当得到支持。另，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的务工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，谢独华在一审中提交了相关的误工证明，证明其在受伤及休养期间实际误工费用为39000元。一审法院以谢独华未提供证据证实其在损害发生后工资收入是否减少为由，不支持谢独华关于误工费的主张系认定事实错误。谢独华受伤至定残之日合计误工99天，即便一审法院认定谢独华提供的误工费证明效力有限，也应依据公平原则适用平均工资标准来核算谢独华的误工费。综上，一审判决认定事实不清，证据不足且部分事实认定错误，请求二审予以撤销并依法改判。 未央公司辩称，未央公司在本案中已尽到了安全保障义务，谢独华受伤系自己原因导致，未央公司景区内经营的游乐设施是经过正规厂家生产，取得了产品检验合格证书及安装合格证书，谢独华受伤的时候设备未发生故障或者操作不当，谢独华作为完全民事行为能力人，未央公司在场地外制作安装了告示牌，明确告诉乘客不得做危险动作等。因为“欢乐迪斯科”项目在整个过程中有弹跳的过程，四周和设施中央为软垫构成，如果不进行抓扯没有地方可以受力受伤。谢独华乘坐前，未央公司工作人员明确进行了提示告知，谢独华系在乘坐的过程中抓扯了同行的女乘客导致受伤，而非撞到设施受伤，其受伤并非未央公司未尽到安全保障义务。根据侵权责任法第二十六条、第三十七条之规定，未央公司作为娱乐场所的管理人，只有在未尽到安全责任保障义务的情况下才承担责任。2.谢独华主张的赔偿费用过高，住院伙食补助费应按照20元/天计算，营养费同上。结合谢独华的受伤情况，出院后不需要护理，护理费应按照住院期间每天80元的标准计算，同时谢独华提出的误工费不应支持。本案交通费应当以实际产生为准，谢独华主张的金额明显过高，精神损害抚慰金同样过高。 谢独华向一审法院提出诉讼请求：判令未央公司赔偿谢独华205023.48元。 一审法院判决：未央公司于判决生效之日起十日内赔偿谢独华40667.3元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。 本院查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实本院予以确认。本院二审另查明，谢独华从事工作系监理行业属于其他服务业，2019年其他服务业的平均工资为44085元/年。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审法院关于谢独华与未央公司之间责任比例的划分是否正确；2.应否支持谢独华误工费与后续治疗费的请求。针对上述争议焦点，本院评述如下： 本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害，应当承担侵权责任。”之规定，娱乐场所的管理者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案中，未央公司未提供充分证据证明其确已尽到安全保障义务，对谢独华受伤应承担相应责任。谢独华主张其受伤系摔伤，但未提供证据予以证明，本院认为，谢独华作为具有完全民事行为能力的成年人，首先，其有严格按照安全须知保护自己人身安全的义务，其次，其可以分辨自己的行为是否具有危险性并应对此尽到注意义务，再次，谢独华系自愿选择参加“欢乐迪斯科”项目，意味着其有自愿承担潜在伤害风险的意愿，故谢独华本身对本次受伤也应承担一定的责任。一审法院根据法律规定，并结合本案实际案情，认定未央公司承担70%的赔偿责任，谢独华承担30%的责任并无不当，本院予以确认。谢独华主张未央公司承担全部赔偿责任的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。 关于谢独华误工费的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十二条第二款：“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”之规定，本案中，因谢独华仅提供有一份《误工证明》，无银行流水、完税证明等予以佐证，不足以证明其因损害实际减少的收入，又因谢独华未举证证明其最近三年的平均收入状况，因此，根据上述法律规定，可以参照成都市2019年度其他服务行业的平均工资44085元/年计算谢独华误工费。谢独华受伤后住院18天，医嘱全休2个月，其误工时长为2个月18天，因此，谢独华误工费共计9420.90元。关于谢独华后续治疗费的问题。成都联合司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书载明“其后续治疗费评定为11000元”，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”之规定，谢独华请求支持其后续治疗费的上诉请求系有事实和法律依据，本院予以支持。综上，谢独华请求未央公司承担全部赔偿责任的上诉请求不成立，本院不予支持，误工费和后续治疗费的上诉请求部分成立，本院予以支持误工费9420.90元、后续治疗费11000元。结合一审认定双方无异议的其他费用，谢独华各项损失共计141551.91元，由未央公司承担70%的赔偿责任，为99086.34元，扣除未央公司已经垫付的44124.4元，未央公司还应向谢独华赔偿54961.94元。 综上所述，谢独华的上诉请求部分成立，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第二十条、第二十二条和依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更四川省成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初5330号民事判决书第一项“成都未央生态农业有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿谢独华40667.3元”为：成都未央生态农业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿谢独华54961.94元。 驳回谢独华的其他诉讼请求。 一审案件受理费减半收取692.5元，由成都未央生态农业有限公司负担；二审案件受理费100元，由成都未央生态农业有限公司负担42元，由谢独华负担58元。 本判决为终审判决。 审 判 员 陈进梅 二〇二一年七月六日 法官助理 王洪云 书 记 员 李宛泽