江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终7188号上诉人（原审被告):刘正尧（曾用名刘建亚），男，1974年7月15日出生，汉族，住江苏省沭阳县。被上诉人（原审原告）：苏州市鑫冠精密模具有限公司，住所地江苏省苏州市高新区大通路18号5号。法定代表人：王军，总经理。上诉人刘正尧因与被上诉人苏州市鑫冠精密模具有限公司（以下简称鑫冠公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2020）苏0505民初1917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。刘正尧上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判鑫冠公司支付刘正尧工资57600元。事实和理由：1.一审认可鑫冠公司与刘正尧的劳动合同合法有效，也认可刘正尧为鑫冠公司处理案件是付出劳动，但不认可双方存在劳动关系。鑫冠公司应当提供证据证明双方签订的劳动合同无效及刘正尧未履行劳动合同。刘正尧已提供劳动合同证明双方存在劳动关系，又提交数份为鑫冠公司工作的证据证明履行了劳动合同。2.一审认定刘正尧未考勤，与鑫冠公司不存在劳动关系是错误的。鑫冠公司负有对刘正尧考勤和日常作安排的责任，刘正尧如果不服从鑫冠公司管理参加考勤，拒绝考勤或者不服从鑫冠公司工作安排，鑫冠公司随时可终止与刘正尧签订的劳动合同。刘正尧未参加考勤的责任不在于刘正尧，而在于鑫冠公司。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。鑫冠公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘正尧向一审法院起诉请求：1.判决确认双方不存在劳动关系；2.判决鑫冠公司无需支付刘正尧工资34620元；3.判令本案诉讼费用由刘正尧承担。一审法院经审理认定事实如下：2018年1月10日，鑫冠公司与刘正尧签订《全日制劳动合同书》一份，约定：劳动合同期限为2018年1月10日至2020年1月10日，试用期为2018年1月10日至2018年3月10日，从事业务工作；每天8小时工作制，每周工作5天，休息2天。每月30日为发薪日；月基本工资2020元/月，试用期工资为2400元/月。因刘正尧认为鑫冠公司未按劳动合同约定支付工资，故向苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求裁决：鑫冠公司向刘正尧支付拖欠工资57600元（期间为2018年1月10至2020年1月10日）。2020年4月27日，苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会作出苏虎劳仲案字（2020）第323号仲裁裁决，裁决：鑫冠公司支付刘正尧工资34620元。鑫冠公司对此不服，故诉至一审法院。一审另查明，诉讼中，鑫冠公司主张双方不存在劳动关系，无需支付刘正尧工资，为此，提供了以下证据：（1）（2019）京04民特22号民事裁定书、微信转账凭证（日期2018年11月30日，金额5000元）、（2018）苏0585民初5474号民事判决书、（2019）苏05民终3535号民事判决书及银行转账凭证（日期2018年10月22日，金额10000元），以上证明案涉劳动合同仅是为了便于刘正尧出庭代理案件，2018年1月10日至2020年1月10日期间，刘正尧共为鑫冠公司代理2起案件，鑫冠公司均已支付相应代理费用；（2）刘正尧公司员工花名册、劳动合同书、2018年1月至2019年12月工资表、2018年2月至2019年12月考勤表、员工书面证言2份，以上证据证明鑫冠公司自始未录用刘正尧为员工，刘正尧自始未向鑫冠公司提供过任何劳动，没有上过班，没有考过勤，没有接受过鑫冠公司的管理，没有履行过任何劳动义务，双方没有建立劳动关系；（3）其余判决书、裁定书共11份，在刘正尧主张的劳动关系存续期间，刘正尧同时还以代理人的身份为他人代理诉讼，刘正尧日常以公民代理为业，自始未向鑫冠公司提供过劳动，与鑫冠公司没有建立劳动关系；（4）〔2018〕中国贸仲京（沪）裁字第0321号裁决书，证明在2018年8月鑫冠公司委托公司员工李丽代理鑫冠公司的仲裁案件，该份证据可以证明鑫冠公司并非委托刘正尧专门从事鑫冠公司的案件代理，刘正尧在仲裁中关于专门为鑫冠公司代理案件的陈述系虚假的；（5）（2017）苏0506民初167号民事裁定书，证明2017年1月刘正尧向吴中区人民法院起诉苏州市吴中区公共汽车有限公司，要求该公司增加公积金缴费基数，后被法院裁定不予受理，该份证据证明在2017年期间刘正尧与苏州市吴中区公共汽车有限公司存在劳动关系，这与刘正尧陈述从2016年1月开始与鑫冠公司建立劳动关系相互矛盾。对此，刘正尧的质证意见为：证据（1）真实性没有异议，恰好证明刘正尧与鑫冠公司之间存在劳动关系，三份判决书恰好证明刘正尧具体的工作;证据（2），公司员工花名册真实性不予认可，30份劳动合同真实性无法确认，公司员工花名册只有22个人，劳动合同却是30个人，存在明显的弄虚作假，证明鑫冠公司不诚信，对其掌握的资料随意操弄；两份员工书面证言，一份是公司厂长王某,4的证言真实性不予认可，关联性不予认可，王某,4是鑫冠公司的工作人员，从鑫冠公司拿工资，他的作证没有效力，第二份证人证言与王某,4证人证言质证意见一致;证据（3），上述判决书均是其代理的，其中（2016）苏0411行初83号、（2016）苏04行终265号民事判决书是受鑫冠公司王军的指派，为此王军支付了差旅费、工作费用1万元；其之所以代理王成案件，是因为王成是其表侄，而代理仲学芹案件，因为仲学芹与其姐姐是同学;证据（4），上述裁决确实是李丽代理的，公司为什么不安排其去代理不清楚，但是这个案件的关联案件（2019）京04民特22号案件是其代理的;证据（5）真实性无异议，但与本案无关，即使刘正尧有两份工作也不违法。一审诉讼中，刘正尧为主张双方存在劳动关系，鑫冠公司应支付工资，提供了以下证据：（1）推荐书，内容载明：人民法院、仲裁委员会：我公司与空气化工产品气体生产(上海)有限公司因供气合同纠纷需要诉讼、仲裁，依据《民事诉讼法》第58条第二款第三项规定，公司经研究决定推荐本公司员工刘正尧代表公司提起诉讼、申请仲裁、出庭参加诉讼、处理一切涉法事务，作为我公司与空气化工产品气体生产(上海)有限公司合同纠纷案民事诉讼和仲裁代理人……上述证据证明刘正尧在鑫冠公司工作及工作的内容；（2）〔2019〕中国贸仲京（沪）裁字第0200号裁决书，证明鑫冠公司让刘正尧去处理这个案件，与推荐书案件对应；（3）公证书、与李丽的聊天记录截图、微信语音文字整理稿、微信支付交易明细、收据两份、照片两张、账单一份，证明2019年2月24日采购三角皮带一根，王军在10:02分时微信转账给刘正尧6元，与李丽的微信聊天记录证明李丽在2018年11月15日、2018年12月2日让其干活的事情，2019年6月4日上午10:27分让其去拿材料。对此，鑫冠公司的质证意见为：证据（1）真实性无异议，但是对内容不予认可，仅为诉讼所需要制作，并且该案费用已经结清，不能证明双方存在劳动关系；证据（2）无异议，对证明目的不予认可；证据（3），对于公证书、与李丽的聊天记录截图真实性无异议，但是对关联性不予认可，其聊天内容与鑫冠公司的工作无关，无法证实系鑫冠公司的员工李丽受鑫冠公司的指示要求刘正尧从事某些工作，只能证明李丽与刘正尧之间存在某些关系。对于其余证据的证明目的不予认可。一审又查明，诉讼中刘正尧陈述：2018年1月10日至2020年1月10日期间，其从事的工作主要按公司法人王军的指派处理李丽常州交通事故肇事案，处理空气化工产品气体生产(上海)有限公司纠纷、苏州强力五金有限公司纠纷及于闯和王军妹妹王路梅离婚案件。另外在空闲时也给公司跑腿、送货、采买。上述案件与公司日常经营有关的为空气化工产品气体生产(上海)有限公司纠纷及苏州强力五金有限公司纠纷。一审还查明，2020年7月，刘正尧因不服苏虎劳仲案字(2020)第951号仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，要求判决：一、请求确认刘正尧与鑫冠公司(2016年1月10日至2018年1月10日期间)存在劳动关系；二、鑫冠公司支付(2016年1月10日至2018年1月10日期间)双倍基本工资93120元(1940元×24个月×2倍)；三、本案诉讼费由刘正尧承担。现该案尚在审理中。上述事实，由劳动合同书、仲裁裁决书、民事裁定书、民事判决书、裁决书、转账凭证、员工花名册、劳动合同、考勤表、员工书面证言、公证书、聊天记录截图、微信支付交易明细、收据、照片、账单、推荐书以及一审庭审笔录等证据予以证实。一审法院认为，本案争议的焦点是双方是否存在劳动关系。首先，虽然刘正尧提交了双方签订的劳动合同，但根据鑫冠公司提供的（2019）京04民特22号民事裁定书、（2018）苏0585民初5474号民事判决书、（2019）苏05民终3535号民事判决书及相对应的两次转账记录，再结合刘正尧提供的推荐书，鑫冠公司称签订劳动合同的目的是为了便于刘正尧为鑫冠公司涉诉案件进行公民代理具有合理性。其次，劳动合同订立后，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务，根据鑫冠公司提供的2018年2月至2019年12月考勤表、2018年1月至2019年12月工资表及员工书面证言，上述证据相互印证足以证明刘正尧没有按劳动合同约定在鑫冠公司从事业务工作，工作时间也未进行考勤，未接受鑫冠公司用工管理，鑫冠公司也未按约每月向刘正尧发放固定工资，故双方并未实际履行劳动合同。而鑫冠公司提供的与李丽的聊天记录并不足以证明刘正尧实际履行了劳动合同义务。再次，根据刘正尧陈述，2018年1月10日至2020年1月10日期间，其从事的工作主要是按公司法人王军的指派处理李丽常州交通事故肇事案，处理空气化工产品气体生产(上海)有限公司纠纷、苏州强力五金有限公司纠纷及于闯和王军妹妹王路梅离婚案件，但上述案件中与公司日常经营有关的仅为空气化工产品气体生产(上海)有限公司纠纷及苏州强力五金有限公司纠纷。而根据鑫冠公司提供的证据，显然就该两案代理鑫冠公司均已支付相关费用。如双方确系劳动关系，鑫冠公司何须依照跟案数量按件结算费用。而刘正尧称在空闲时也给公司跑腿、送货、采买，并无充分证据予以证明。最后，如按刘正尧在本案及关联案件中所述，双方自2016年1月10日起即存在劳动关系，但鑫冠公司在刘正尧主张的2016年1月10日至2020年1月10日期间，却一直未向刘正尧发放工资，刘正尧却从未提出异议，上述主张显然缺乏合理性。综上，一审法院认为双方不存在劳动关系，鑫冠公司也无需支付刘正尧工资34620元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、鑫冠公司与刘正尧2018年1月10日至2020年1月10日期间不存在劳动关系；二、鑫冠公司无需支付刘正尧工资34620元。案件受理费10元，减半收取5元，由刘正尧负担。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，认定劳动关系，应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，首先，根据鑫冠公司提供的考勤表、工资表及员工书面陈述，并结合双方当事人的陈述，可认定鑫冠公司未对刘正尧进行考勤管理，也从未要求刘正尧参加考勤，刘正尧无需遵守鑫冠公司的考勤制度，刘正尧也未实际从事劳动合同约定的工作内容，鑫冠公司在刘正尧主张的长达四年的劳动关系存续期内未依合同约定按月固定支付劳动报酬，故双方并未实际履行劳动合同约定的权利义务。其次，刘正尧与鑫冠公司虽签订有书面劳动合同，但由于刘正尧以鑫冠公司员工身份代理了涉及鑫冠公司的两起纠纷案件，同时结合鑫冠公司两次转账记录，鑫冠公司主张其仅是便于刘正尧以员工身份代理案件而双方签订劳动合同，双方并不存在真实劳动合同关系，具有一定合理性。再次，刘正尧主张其主要工作内容为为鑫冠公司处理诉讼纠纷，但在2018年1月至2020年1月期间，刘正尧仅为鑫冠公司代理两起纠纷案件，且鑫冠公司已支付了相关费用。刘正尧主张其在空闲时也为公司送货、采买等，但未能提供充分证据予以证实。最后，刘正尧主张其自2016年1月起即与鑫冠公司建立劳动关系，但在长达四年时间内，鑫冠公司一直未向刘正尧支付劳动报酬，刘正尧却未提出过任何异议，明显有违常理。因此，本院认定，刘正尧并未实际接受鑫冠公司的管理、指挥或者监督，鑫冠公司亦未向刘正尧提供基本劳动条件、支付劳动报酬，不符合建立劳动关系的法律特征。刘正尧与鑫冠公司不存在劳动关系。刘正尧要求鑫冠公司支付劳动报酬缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，刘正尧的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘正尧负担。本判决为终审判决。审判员  林李金二〇二一年七月十三日书记员  扈淋婷