安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖16民终2212号 上诉人（原审被告）：孟祥操，男，1985年7月23日出生，汉族，住安徽省寿县。 委托诉讼代理人：史道聪，安徽皖正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜艳芳，安徽皖正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽博翠建筑劳务有限公司，住所地:安徽省亳州市利辛县望疃镇史庄32户，统一社会信用代码：91341623MA2U0BW367(1-1)。 法定代表人：许力，总经理。 委托诉讼代理人：马南南，江苏昭鹏律师事务所律师。 上诉人孟祥操因与被上诉人安徽博翠建筑劳务有限公司（以下简称博翠公司）民间借贷纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院(2021)皖1623民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孟祥操上诉请求：一、一审法院对本案事实认定不清,适用法律错误,请求二审法院撤销原审判决,依法驳回对上诉人的全部诉讼请求或者将案件发回重审(不服金额10万元);二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院对本案无管辖权,一审法院应当依职权将本案移送至有管辖权的人民法院。本案的基础法律关系是建筑施工合同纠纷,因此本案应当由工程所在地安徽省肥东县人民法院专属管辖。根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条之规定:建筑工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。涉案工程尚未结算,本案中南通八建转账给上诉人的10万元系垫付的农民工工资,应属于发包人工程款的一部分。因此,本案应为建筑合同纠纷,而非民间借贷纠纷。人民法院应当依职权主动审查自身对于所立案或所受理的案件是否有管辖权,而且本案一审的举证期限截止2021年3月11日,也就是开庭当天,而上诉人就是在庭审中提出的管辖权异议。而且即使超过举证期限,这也丝毫不会影响法律赋予受案法院审查是否有管辖权的职责,而我们曾以提醒的方式告知一审法院并无对本案的管辖权,一审法院应当认识到这一点并主动依法将案件移送至有管辖权的人民法院。二、案涉款项并未借贷,该款项是垫付农民工工资。首先,案涉项目尚未进行竣工结算。本案中的涉案款项系南通八建所垫付的农民工工资,并非上诉人向被上诉人所借借款,虽然上诉人在被上诉人出具的借条中签字,但该借条系被上诉人胁迫所签,若不签该借条则拿不到该笔款项,发放不了农民工工资。因此,上诉人为保障年底能够按时发放农民工工资,保障农民工的切身权益,上诉人在迫于无奈的情况下签署了该借条,且借条为被上诉人事前拟定,只要求上诉人签字捺手印。其次,该款项系南通八建所转账给上诉人,而非被上诉人转账。且南通八建并未确认该款项系被上诉人出借。根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条之规定:行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。因此,不应当认定该借条的有效性,上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系。再次,本案即使属于民间借贷纠纷,一审法院应当查明借款的来源、债权人的适格问题。本案中该笔款项是由案外人南通八建直接支付给上诉人,案外人就涉案工程农民工工资不仅仅只支付给上诉人一人,而是同时支付给该项工程的数个实际施工人。一审法院在未查明涉案款项来源、性质及用途的情况下就认定被上诉人是上诉人的债权人,属于认定事实不清,适用法律错误。最后,涉案工程尚未进行结算,该笔款项系南通八建为工程实际承包人垫付农民工工资,在南通八建以及借条载明的付款人南通八建的财务王娟尚未确认该款项性质的前提下,一审法院支持被上诉人的诉讼请求,那么在后期就涉案工程实际施工人与南通八建进行结算时,南通八建若再次扣除本案的10万元款项,或者王娟要求以其他案由起诉上诉人,这些情况都将严重损害实际施工人的合法权益。三、本案一审法院审理程序违法。根据被上述人的陈述,案涉款项是南通八建的员工支付的,案外人南通八建及其员工系该案的必要诉讼参与人,根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定,为查明案件事实,保障当事人的合法权益,一审法院应当通知案外人南通八建及其员工参与诉讼。因此,一审法院在未通知案外人南通八建及其员工参与诉讼的情况下直接裁判,属于程序违法。四、保全费不是本案必要发生的,应当由原告自己承担。综上所述,一审法院对本案事实认定不清,适用法律错误,请求二审法院撤销原审判决,依法改判或者将案件发回重审。 博翠公司辩称，1.关于本案的管辖权问题，本案是民间借贷，并不存在建设施工合同纠纷，本案被上诉人与上诉人签订的合同是劳务合同，并非建设施工合同。上诉人在本案中只提供劳务，被上诉人支付相应的劳务费用，在上诉人出具的借条中也体现出上诉人与被上诉人之间劳务事宜已经作出结算。至于上诉人与南通八建是否存在其他建设施工合同关系，上诉人在一审中也未提供相应的证据予以证明，与本案也没有关联性，而且上诉人也未在一审法定期限内提供提出管辖权异议，因此一审法院审理本案是符合法律规定的。2.上诉人在一审至今一直辩称工程尚未结算，但没有提供任何证据证明其工程没有进行结算，上诉人与被上诉人之间的劳务分包合同已经经过结算，上诉人因个人原因向被上诉人借款10万元用于支付其工人工资，并出具了借条，足以证明了双方借贷的合意。根据借条的约定，南通八建及其会计直接向上诉人及上诉人的工人支付涉案的借款10万元。被上诉人的法定代理人也向南通八建出具了20万元借条，这20万元中包括了本案的10万元，以及另一案件中孟祥操的10万元，因此才会出现南通八建向上诉人支付款项的情形。在借条中，双方明确约定工程已经结算完毕，上诉人也出具承诺书，承诺结算完毕后，上诉人退出施工，因此不存在工程尚未结算的情形，也不存在南通八建垫付农民工工资的情形。从2020年1月22日该款项支付之后，南通八建也未向上诉人主张任何权利，不存在南通八建扣除上诉人相关费用的情形。一审法院判决上诉人支付被上诉人10万元借款，并不会导致上诉人的合法利益损失，如支持一审判决，南通八建再向上诉人主张涉案款项的相关权利，上诉人可以要求被上诉人返还，被上诉人与南通八建工人工资的相关事宜，已经在合肥市肥东县农民工维权办达成相关协议。南通八建与被上诉人之间的农民工工资问题已经结算完毕，其中就包含了被上诉人的法定代理人向南通八建借款的20万元，也就是包含了本案南通八建向上诉人支付的10万元，因此南通八建也没有理由和事实向上诉人主张涉案的相关费用。3.关于本案一审程序问题，本案一审中，以民间借贷为案由审理本案，符合法律规定，南通八建并不是借贷合同的当事人，其支付涉案款项也是依据借条的约定，以及被上诉人向南通八建出具的借款凭证借款凭证，一审法院未通知南通八建及其员工参与诉讼并不违反程序。4.本案被上诉人多次向上诉人催要借款未果，为防止生效的判决无法得到有效执行，特申请财产保全，这是法律赋予被上诉人的权利，而且保全费是依据诉讼费用交纳办法的规定，应当由败诉方承担，一审法院判决由上诉人承担，是有事实和法律依据的。综上，上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 博翠公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令孟祥操返还博翠公司借款本金100000元及利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起计算至实际支付之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明事实：2020年1月22日，孟祥操出具借条，向博翠公司借款10万元用于支付农民工工资，借款的支付方式为由南通八建财务王娟从个人银行卡代付至孟祥操班组工人工资卡中。后孟祥操未向博翠公司归还该10万元借款，博翠公司催要未果，起诉来院。本案诉讼过程中，博翠公司依法申请了对孟祥操的财产保全。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中孟祥操为发放工人工资向博翠公司借款10万元的事实清楚，证据充分，其经催要拒不归还，具有过错，应当承担违约责任。博翠公司诉请判令孟祥操返还借款本金10万元，本院予以支持。关于博翠公司主张的利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款第一项的规定，“既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持”，据此，博翠公司请求孟祥操支付自起诉之日起计算相应利息，本院予以支持。孟祥操辩称本案应由工程所在地法院管辖，未在法律规定的期限内提出管辖权异议，本院不予支持；其辩称的涉案工程尚未结算，以及其并非涉案工程的实际分包人等事宜，与本案不是同一法律关系，如有纠纷可另案处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款第一项的规定，一审法院判决：被告孟祥操于本判决生效之日起五日内返还原告安徽博翠建筑劳务有限公司借款本金10万元及利息（以10万元为基数，自2021年1月5日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，财产保全申请费1020元，合计2170元，由被告孟祥操负担。 二审中,双方均未提交新的证据。本院查明的事实与一审无异。 综合各方诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、上诉人孟祥操是否是本案适格的诉讼主体；2、一审法院对本案行使管辖权是否正确；3、一审法院判令上诉人支付相关借款及利息是否正确。 本院认为，孟祥操出具借条，向博翠公司借款10万元用于支付农民工工资，该笔借款由南通八建财务王娟从个人银行卡代付至孟祥操班组工人工资卡中，事实清楚。孟祥操与博翠公司之间已经形成民间借贷法律关系，孟祥操是本案适格的诉讼主体。在一审法院审理期间，本案系孟祥操出具借条而引起的民间借贷纠纷，不适用专属管辖的规定，而孟祥操并未在法律规定的期限内提出管辖权异议，一审法院对本案行使管辖权并不违反法律规定。孟祥操称其并非涉案工程的实际分包人,而是受实际分包人的委托代理处理农民工工资发放事宜的代理人，但其所举证据并不足以证明其主张,本院不予采信。合法的借贷关系受法律保护，经博翠公司催要，孟祥操未向博翠公司归还案涉10万元借款，应当承担违约责任，博翠公司要求判令孟祥操返还借款本金10万元的诉请应予支持。关于借款利息，双方在借款时未就利息进行约定，一审依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，自博翠公司起诉之日即2021年1月5日起按照一年期贷款市场报价利率标准计付利息符合法律规定。 综上，孟祥操的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人孟祥操负担。 本判决为终审判决。 审判长  过传之 审判员  张贝贝 审判员  王肖红 二〇二一年七月一日 书记员  张 聪