河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终3260号上诉人(原审被告)：赵松，男，汉族，1972年6月26日出生，住河南省南召县。上诉人(原审被告)：张学勤，女，汉族，1969年5月9日出生，住河南省南召县。被上诉人(原审原告):晁念保，男，汉族，1962年3月3日出生，住河南省南召县。委托诉讼代理人:朱基，河南浩星律师事务所律师。上诉人赵松、张学勤因与被上诉人晁念保民间借贷纠纷一案，不服河南省南召县人民法院（2021）豫1321民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵松、张学勤上诉请求：1、撤销一审判决,依法改判或发回重审。2、判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实错误,上诉人对被上诉人的还款义务已经履行完毕。上诉人分别于2011年8月26日、2011年9月分两次向被上诉人分别借款1万元、4万元共计5万元并约定月息2分5属实,但截止2019年7月16日,上诉人就该两笔借款的还款义务已经履行完毕。自收取借款后,上诉人一直按照借条约定正常封息,至2018年2月14日上诉人向被上诉人归还借款1万元,2019年5月2日上诉人向被上诉人归还借款1万元,2019年7月16日上诉人又向被上诉人归还借款3万元,当天,被上诉人对于全部借款本金5万元偿还完毕予以认可,并与上诉人约定未付利息按月息1分计算,不再按照原借条上的月息2分5清偿，上诉人对此均进行录音取证。鉴于上述事实,被上诉人已亲口承认上诉人所欠本金均清偿完毕,并将约定利息由月息2分5降为月息1分,系被上诉人对自己权利的处分，并经上诉人同意,应当视为合法有效的约定。被上诉人在一审起诉时的诉请又推翻双方此前的口头约定和承诺,否认首次借款1万元本金已偿还完毕,且仍按原借条2分5利息主张还款,既不符合事实，也不符合法律规定，故依法应予以驳回。一审时上诉人因不可抗力未能提交涉案证据,现已取得有关证据。一审期间,上诉人手机不慎掉进水中,未能修复,故开庭时涉案关键证据手机通话录音未能及时提交,形成了不利于上诉人的诉讼后果。后经过上诉人多方努力修复,现该证据已寻回,上述情形属上诉人因不可抗力未能提交涉案关键证据,二审时该手机通话录音将作为新证据提交法庭。因此,一审法院在未审查该证据情况下,仅依据被上诉人提供的单方面部分证据认定上诉人未清偿本金及利息,显属认定事实错误。综上，原审判决认定事实错误，严重损害了上诉人的合法权益,故上诉人特依法向贵院提起上诉,请贵院依法改判或发回重审。晁念保辩称，一审认定的借款时间、数额和还款时间、数额，双方均无异议，有异议的是2018年2月14日张学勤付给晁念保的1万元，是算作4万元借款的利息，还是作为1万元借款的本金，首先，张学勤是4万元借款的共同借款人，晁念保收款时给张学勤写有收据，说明是对4万元借款的归还，且根据合同法解释二第21条规定，应当冲抵4万元借款的利息。上诉人诉称双方口头约定所欠本金均清楚完毕，并将约定利息由月息2分5降为1分，没有任何事实依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。晁念保向一审法院起诉请求：一、判令赵松、张学勤归还晁念保2011年8月26日的借款10000元，并自2013年1月27日起按月利率2％支付利息至2020年8月19日，自2020年8月20日起按年利率15.4％支付利息至款清之日止；二、判令赵松、张学勤归还2011年9月29日的借款利息53500元；三、本案诉讼费由赵松、张学勤承担。一审法院认定事实：赵松、张学勤系夫妻关系，2011年8月26日，赵松向晁念保借款10000元，并向晁念保出具借条一张，借条内容为：“借条今借到晁念保现金壹万元整（10000元）月息2.5分借款人赵松2011年8月26日”，该借条下方晁念保备注有“封5个月1250元息封到2012年元月26日封12个月3000元息封到2013年元月26日”的内容。2011年9月29日，赵松、张学勤共同向晁念保借款40000元，并向晁念保出具借条一张，借条内容为：“借条今借到晁念保现金肆万元整（40000元）月息2.5分借款人赵松张学勤2011年9月29日”。该借条下方晁念保备注有“封4个月4000元封到2012年元月29号，封12个月1.2万元息封到2013年元月29号，2018年2月14日封息1万元封10个月封到2013年11月29号（给张学勤出有收据），2019年5月2日收1万元（给张七手写过收条），2019年7月16号收3万元封40个封到2017年3月29号”的内容。晁念保陈述确实将上述给张学勤出具的10000元的收据和给张七书写的10000元的收条收回，原因是已将该两笔还款在借条中进行了备注，赵松对晁念保收回的两张收条记载的款项就是上述备注的2018年2月14日归还的10000元和2019年5月2日经张七手归还的10000元的事实予以认可。双方因还款事宜发生争议引发本案诉讼。一审法院认为，赵松对2011年8月26日向晁念保借款10000元及2013年1月27日赵松、张学勤共同向晁念保借款40000元的事实予以认可，故对案涉借款的事实，予以认定。对晁念保在2011年9月29日40000元借条下方备注的2018年2月14日封息10000元的还款，赵松陈述该10000元是用以归还晁念保2011年8月26日借晁念保的10000元的本金，但晁念保陈述该10000元是用作支付40000元借款的利息，对双方的此争议，一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过）第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”因赵松、张学勤没有证据证明2018年2月14日支付的10000元有用以归还借款本金的约定，故该10000元还款应视为支付的利息；对于2018年2月14日支付的10000元是用以偿还2011年8月26日的10000元借款还是偿还2013年1月27日的40000元借款，一审法院认为，由于两笔债务种类相同，2018年2月14日支付的10000元也不足以清偿全部债务，赵松也没有证据证明支付该笔还款时其指定履行的是哪笔债务，并且晁念保就该笔还款是给张学勤出具的收据，而张学勤只是40000元借款的共同借款人，因此2018年2月14日支付的10000元应视为是对赵松、张学勤40000元共同借款的还款行为。晁念保自愿对赵松、张学勤2019年5月2日偿还的10000元及2019年7月16日偿还的30000元先用以充抵赵松、张学勤40000元共同借款的本金，这是晁念保对自己权利的处分，予以准许。赵松辩称已将两笔借款的本金和本息全部偿还给晁念保，但未提供任何证据予以证明，故对其辩解理由一审法院不予采信。综上，赵松应归还晁念保2011年8月26日的10000元借款的本金及自2013年1月27日起应支付的利息，其中2013年1月27日至2020年8月19日之间的利息按月利率2分计算，自2020年8月20日之后的利息按晁念保起诉时，即2021年2月20日公布的一年期贷款市场报价利率3.85％的四倍15.4％计算；赵松、张学勤应共同向晁念保支付以40000元本金为基数自2013年11月30日起按月利率2分计算至2019年5月1日的利息52026.67元以及以30000元本金为基数自2019年5月2日起按月利率2分计算至2019年7月15日的利息1460元，即赵松、张学勤还应共同向晁念保支付利息53486.67元。经调解，双方不能达成一致意见。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过）第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过）第二十五条第一款、第二款、第三十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、赵松归还晁念保10000元借款的本金及利息（其中2013年1月27日至2020年8月19日之间的利息按月利率2分计算，自2020年8月20日起的利息按年利率15.4％计算至本金偿清之日止）；二、赵松、张学勤共同向晁念保支付利息53486.67元；三，驳回晁念保的其他诉讼请求。以上一、二项内容在判决生效之日起二十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费693.75元，赵松负担109.25元，赵松、张学勤共同负担584.5元。本院二审期间，上诉人提交了一份通话录音，拟证明我们已经把5万元本金归还了晁念保。被上诉人的质证意见为：1、证据形式不合法，没有时间，也无法显示通话人是谁；2、该证据无法证明本息已经还清。本院认为，被上诉人对通话录音的真实性无异议，故对该证据的真实性予以认可。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点为：案涉的借款是否已经偿还完毕？二审中，上诉人提供了通话录音用于证明5万元的借款本金已经偿还，但在该录音中，被上诉人并未直接承认上诉人的5万元还款全部是用于偿还本金，只是表示“如果再给一些利息的话，才认可5万元的本金偿还完了”，而上诉人之后并未向被上诉人付息，故依法不能认定5万元的借款本金已经偿还。至于利息的问题，上诉人提交的通话录音内容并不完整，无法证明双方最终就利息的变更形成了合意，被上诉人对此也不予认可，称“如果对方把38500元给我，我们就算两清了，但是到最后也没给我”，证明被上诉人当时认可利息变更是附有条件的，但至被上诉人起诉时该条件并未成就，故对上诉人关于利率变更的上诉理由本院不予采信。因此，案涉借款并未偿还完毕，原判认定的欠付本金及利息的数额正确。综上所述，赵松、张学勤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1387.5元，由赵松、张学勤负担。本判决为终审判决。审判长 王 彬审判员 屈云华审判员 李晓伟二〇二一年七月二十八日法官助理周罡书记员李壮壮