湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1868号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司临湘支公司，住所地湖南省临湘市临湘大道与连新路交汇处信泰·誉峰商住楼的104、105、106、122临街铺面，统一社会信用代码91430682680320672X。负责人：李正，经理。委托诉讼代理人：张蹈，湖南惠风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘伏桂，女，1954年6月3日出生，汉族，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：陈振华，湖南思阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭凤志，湖南思阳律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：余淼，男，1984年4月20日出生，汉族，住湖南省临湘市。被上诉人（原审被告）：余安，男，1982年9月25日出生，汉族，住湖南省临湘市。被上诉人（原审被告）：吴银香，女，1956年10月18日出生，汉族，住湖南省临湘市。以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：王安进，临湘市法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：张灿，男，1969年12月18日出生，汉族，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：张美玲，系张灿之女。上诉人中国平安财产保险股份有限公司临湘支公司（以下简称平安财险临湘支公司）因与被上诉人刘伏桂、余淼、余安、吴银香、张灿机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2021）湘0682民初719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭,经阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险临湘支公司上诉请求：撤销原判,依法改判上诉人少赔偿57833元，诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决对刘伏桂的多项损失认定错误。根据保险合同的约定，应核减非医保用药费用15098元。根据湘高法发［2021］2号文件，护理费应按每天108元计算。刘伏桂已达退休年龄，其误工费应不予支持，即使支持也只能按照农村居民人均可支配收入标准的40%予以计算。考虑张灿的过错程度，精神损害抚慰金认定为3500元较为适宜。2.一审判决关于民事责任的认定不合理。案涉事故的双方车辆均为机动车，张灿负事故主要责任，结合本地实践及参照《湖南省实施办法》第三十八条机动车与非机动车之间的赔偿责任确定之规定，张灿应承担不超过70%的民事赔偿责任，一审判决认定为80%错误。刘伏桂辩称，上诉人并未提交证据证实应当核减非医保用药费用，故对该项诉求不应支持。答辩人伤后需要1人护理60天，一审法院参照上一年度居民服务业标准计算护理费并无不当。答辩人虽年满66周岁，但有证据证实年收入为7万元左右，一审法院按农林牧渔业标准的60%计算误工费正确。余亚新仅仅是未取得机动车驾驶证，但该因素并不是造成交通事故的必然条件，故一审法院判决张灿承担80%的赔偿责任合理合法。吴银香、余安、余淼（以下简称吴银香等三人）辩称，上诉人要求核减非医保用药费用、按农村居民可支配收入标准计算误工费，无法律依据，不应支持。刘伏桂在本案中并无过错，故一审法院酌情支持精神损害抚慰金5000元并无不当。此次交通事故系张灿驾驶机动车与前方同向行驶、由受害人余亚新驾驶的三轮电动车追尾相撞，张灿忽视安全、未保持安全车速、驾驶经验不足系事故发生的主要原因，而余亚新并不知道自己驾驶的电动三轮车为机动车，不知道该车辆必须登记上牌，也不知道驾驶该车辆必须取得驾驶证，直至事后经交警部门检验才将该车认定为机动车，故张灿的过错明显大于余亚新，一审法院认定张灿承担80%的责任，符合客观事实。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。张灿辩称，上诉人关于误工费、精神损害抚慰金、责任比例的上诉理由，因不涉及答辩人的直接利益，不作答辩。对于非医保用药费用，同意在交强险外按10%的比例予以核减。刘伏桂向一审法院起诉请求：判令张灿、平安财险临湘支公司共同赔偿三人损失114182元。一审法院认定事实：2020年11月14日下午4时许，张灿驾驶湘ＦＮ××××号小汽车行驶至Ｓ206线5ＫＭ＋340Ｍ地段时，与前方余亚新驾驶的三轮电动摩托车追尾相撞，造成余亚新当场死亡、电动车乘坐人刘伏桂（另案处理）受伤及两车受损的交通事故。经临湘市交警大队认定，张灿负事故的主要责任，余亚新负事故次要责任，刘伏桂不负事故责任。张灿为其所有的湘ＦＮ××××号小汽车在平安财险临湘支公司投保了交强险和责任限额100万元的商业三者险（含不计免赔特约险），事故发生在保险期内。刘伏桂在临湘市中医院住院治疗44天，用去医疗费53394元。经岳阳市春风司法鉴定所评定，认定刘伏桂构成十级伤残，建议后续医药费、康复费7000元，误工期120天、护理期60天、营养期60天。平安财险临湘支公司为刘伏桂垫付医疗费28000元，张灿垫付17294元。一审法院认为，本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，刘伏桂的损失核定如下：1.医疗费、后期医药费、康复费合计60394元；2.残疾赔偿金58377元；3.护理费按湖南省上年度居民服务业年收入标准66816元计算60天，计10980元；4.误工费按湖南省上年度农林牧渔年收入标准54272元计算，自受伤之日起至评残的前一天误工103天，按60%计算误工损失，计9190元；5.住院伙食补助2640元；6.营养费1800元；7.精神损害抚慰金5000元；8.交通费440元；9.鉴定费2000元。以上各项损失共计150821元。本次交通事故经临湘市交警大队认定，张灿负事故主要责任，余亚新负事故次要责任，根据认定书对事故的描述及双方当事人的陈述，酌情认定张灿承担80%的民事责任，余亚新承担20%的民事责任。因案涉小汽车在平安财险临湘支公司投保了交强险和商业三者险，张灿所承担的赔偿责任应由该保险公司分别在交强险和商业三者险的保险责任限额内予以支付。对于刘伏桂的经济损失，先由交强险予以赔付，其中的精神抚慰金5000元，按比例张灿应承担4000元，优先从交强险死亡伤残项内支付。因本案还涉及余亚新死亡，交强险死亡伤残项的18万元限额应依据损失大小按比例分割支付。查明在另案中，该交强险已经分配148800元，则刘伏桂应在交强险医疗项和死亡伤残项内分配49200元。交强险支付后不足部分由平安财险临湘支公司在商业三者险责任限额内支付，即在商业三者险内支付80497元，计算方法为（150821元－49200元－余亚新应承担精神抚慰金1000元）×80%。扣减平安财险临湘支公司先行垫付的医疗费28000元，在商业三者险内还应支付52497元。对于刘伏桂剩余的20%损失，应由余亚新遗产继承人在遗产继承范围内予以赔偿，余淼、余安、吴银香在遗产继承范围内赔付20%即21124元，计算方法为（150821元－49200元－余亚新应承担的精神抚慰金1000元）×20%+余亚新应承担的精神损害抚慰金1000元。因刘伏桂属好意同乘，余淼、余安、吴银香主张依法减轻余亚新40%的责任，可予以支持。则余淼、余安、吴银香应在余亚新遗产继承范围内赔付刘伏桂损失12674元。张灿为刘伏桂先行垫付医疗费17294元，因平安财险临湘支公司已经就张灿的责任部分承担了赔付责任，故刘伏桂在获得保险赔付后应向张灿返还17294元。各赔偿义务人还主张刘伏桂的医疗费应核减15%至20%的医保外用药，因未能举证证明是否应予核减，故对此项主张不予支持。余淼、余安、吴银香称自愿放弃对余亚新遗产的继承，因无法核实，不予认可。判决：一、由平安财险临湘支公司在交强险内赔偿刘伏桂损失49200元；二、由平安财险临湘支公司在商业三者险内赔偿刘伏桂损失52497元；三、余淼、余安、吴银香以继承余亚新的遗产范围为限支付刘伏桂赔偿款12674元；四、刘伏桂获得保险赔款后向张灿返还垫付款17294元；五、驳回刘伏桂的其他诉讼请求。上述款项限判决生效后二十日内履行。案件受理费1292元，由张灿承担1150元，吴银香等三人负担142元。二审中，平安财险临湘支公司提交了《机动车商业保险免责事项说明书》，拟证明其就非医保费用的核减履行了提示和明确说明义务。其他当事人均未提交新证据。因张灿对平安财险临湘支公司提交的证据并无异议，本院予以采信。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为,本案二审的争议焦点为:1.原判认定张灿承担80%的民事赔偿责任是否正确；2.原判关于非医保用药费用、精神损害抚慰金、误工费、护理费认定的是否正确。关于焦点1，《湖南省实施办法》规定机动车与非机动车、行人之间发生交通事故时，机动车一方负主要责任的，应承担80%的民事责任。本案系机动车与机动车之间发生的交通事故，其中张灿负主要责任，受害人负次要责任，参照上述法律规定及《湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）的相关规定，同时结合司法实践，本院确定张灿承担70%的民事赔偿责任，吴银香等三人自负30%的民事赔偿责任。关于焦点2，（1）非医保用药费用。因张灿同意在交强险外按10%的比例核减非医保用药费用，故张灿应承担的非医保用药费用为2967.58元〔（60394元-18000元）×10%×70%〕。（2）精神损害抚慰金。刘伏桂因本案交通事故造成十级伤残，且其自身无过错，故一审法院酌情支持精神损害抚慰金5000元并无不当。（3）误工费。刘伏桂虽已超过退休年龄，但根据其提交的证据，可以证实其一直从事种植、养殖工作，具有劳动能力，一审法院根据其年龄状况，按照农林牧渔业收入标准的60%计算其误工费，并无不当。（4）护理费。刘伏桂未举证证明其护理人员的收入情况，故本院酌情确定住院期间按照居民服务业非私营单位职工收入标准计算护理费，出院后按照居民服务业私营单位职工收入标准计算护理费。经计算，其护理费为9788.32元（66816元/年÷365天×44天）+（39552元/年÷365天×16天）。根据一审及二审查明的事实，刘伏桂的损失为：1.医疗费、后期医药费、康复费合计60394元；2.残疾赔偿金58377元；3.护理费9788.32元；4.误工费9190元；5.住院伙食补助2640元；6.营养费1800元；7.精神损害抚慰金5000元；8.交通费440元；9.鉴定费2000元。以上损失共计149629.32元，由平安财险临湘支公司在交强险内赔偿49200元，剩余损失在商业三者险内承担67332.94元〔（149629.32元-49200元）×70%-非医保用用药费用2967.58元〕。平安财险临湘支公司在交强险和商业三者险内共计赔偿116532.94元，抵扣其先行支付的医疗费28000元，还应赔偿刘伏桂损失88532.94元。张灿应承担非医保用药费用2967.58元，其为刘伏桂垫付医药费17294元，故刘伏桂应返还张灿14326.42元。余淼、余安、吴银香应在继承余亚新遗产的范围内赔付刘伏桂损失18077.28元〔（149629.32元-49200元）×30%×60%〕。综上，平安财险临湘支公司的上诉请求部分成立，对其合理部分本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省临湘市人民法院（2021）湘0682民初719号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司临湘支公司赔偿刘伏桂损失88532.94元（已扣除预先垫付的医疗费28000元）；三、余淼、余安、吴银香以继承余亚新的遗产范围为限支付刘伏桂赔偿款18077.28元；四、刘伏桂返还张灿垫付款14326.42元（已抵扣张灿预先垫付的医疗费17294元；五、驳回刘伏桂的其他诉讼请求。以上款项限本判决生效之日起十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1292元，由张灿负担1000元，吴银香、余淼、余安共同负担292元；二审案件受理费762元，由中国平安财产保险股份有限公司临湘支公司负担400元，张灿负担50元，刘伏桂负担162元，吴银香、余淼、余安共同负担150元。本判决为终审判决。审判长 李 琛审判员 邵莉茜审判员 吴圣岩二〇二一年七月三十日书记员 聂 凤