江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终1910号上诉人（原审被告）：连云港灌云仁济医院，住所地灌云县伊山镇。法定代表人：彭卫，该院院长。委托诉讼代理人：韦九银，江苏震云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：灌云仁和装饰工程有限公司,住所地灌云县。法定代表人：何相干，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙浩青，该公司职工。委托诉讼代理人：王余俊，灌云县东王集法律服务所法律工作者。上诉人连云港灌云仁济医院因与被上诉人灌云仁和装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723民初6189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人连云港灌云仁济医院上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判质保金5%不具备给付条件，支持上诉人反诉请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决认定“后勤楼竣工日期为2019年3月1日，连云港灌云仁济医院于2019年初投入使用”，与事实不符。从举证情况来看，涉案工程验收时间是2020年4月28日，双方对此没有异议。但被上诉人没有举证证明竣工时间为2019年3月1日，上诉人投入使用时间为2019年初。一审判决对此认定无证据予以证实。2.—审判决认定涉案质保金具备交付条件，同样不能成立。根据合同约定：“余款工程总价款的5%在1年保证期到期后一个月内付清”，而本案工程验收时间是2020年4月28日，质保期应该从该验收时间起计算，涉案工程总价款为1093355.9元，质保金5%应为54667.8元，因付款时间没有届满，上诉人不具有付款条件。3.—审判决认定上诉人反诉不成立，违反法律规定。被上诉人承接的案涉工程存在严重的质量问题，上诉人曾多次向其提出，被上诉人返工一次后仍不能达成整改要求。2020年11月11日上诉人委托具有鉴定资质的江苏建研建设工程安全鉴定有限公司对被上诉人承建的后勤楼外墙涂料工程进行现场鉴定结论为：外墙涂料存在鼓起、开裂、脱落等质量缺陷，存在严重质量问题，被上诉人应依法承担修复的法律责任。二、一审判决显失公平、公正，应依法应予以撤销。1.根据合同第一条四款的约定，质保金总价款的5%,上诉人不具有付款条件，被上诉人的主张给付没有合同依据，一审判决无事实和法律依据。2.被上诉人承建的外墙漆料工程，经鉴定明显存在质量问题，存在安全隐患，被上诉人应承担修复义务。一审判决却以“上诉人未进行竣工验收擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利”而不予支持，有悖于法律规定。被上诉人灌云仁和装饰工程有限公司答辩称：1.灌云县人民法院认定事实清楚，适用法律得当。上诉人上诉称一审法院认定事实不符，是上诉人为了欺骗法院作的虚假陈述，该工程竣工时间为2019年3月1日，在该工程的综合楼墙面上有竣工验收牌为证，仁济医院官方网站于2018年12月28日刊登灌云县县委书记左军、县长朱兴波莅临仁济医院视察调研。明确该医院于2018年已经投入使用，这是上诉人在官方媒体上发布的真实的信息，现上诉人不顾事实作虚假陈述，请求贵院对其作虚假陈述依法查处。2.根据合同约定：“余款工程总价款的5%在1年保证期到期后一个月内付清”，该工程实际竣工时间为2019年3月1日，双方签订竣工时间为2020年4月28日，上诉人在该楼竣工验收牌明确为2019年3月1日，故灌云法院认定给付保证金符合法律规定。3.上诉人提出的反诉严重违反了法律规定，法律明确规定建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利人民法院不予支持，上诉人于2018年已经对该房屋进行投入使用，故灌云县人民法院判决是正确的。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。灌云仁和装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决连云港灌云仁济医院给付灌云仁和装饰工程有限公司工程款363355.9元和税收41547.5元，合计404903.4元；2.诉讼费等费用由连云港灌云仁济医院承担。一审庭审中灌云仁和装饰工程有限公司变更诉讼请求为：依法判决连云港灌云仁济医院给付灌云仁和装饰工程有限公司工程款和税款共计28万余元，连云港灌云仁济医院给付利息及诉讼费、保全费，利息以28万余元自2020年8月20日起以同期贷款利率计算至实际给付之日。连云港灌云仁济医院向一审法院反诉请求：1、因灌云仁和装饰工程有限公司承建我院外墙真石漆工程存在严重质量问题，责令其负责全面维修，直至质量达到合格要求，并赔偿给我院造成的损失20万。一审法院认定事实：一、2018年6月13日，灌云仁和装饰工程有限公司（乙方）与连云港灌云仁济医院（甲方）签订外墙涂装施工合同，主要内容为：经甲、乙双方充分协商，决定由乙方承担工程施工，为明确双方责、权、利，本着平等互利的原则，签订以下合同条款，共同遵守执行。工程名称：仁济医院外墙真石漆，工程地点：振兴路仁济医院，工程量：按实计算，工程单价:53元/平方，工程预算造价伍拾叁万元，乙方根据色彩搭配方案及施工技术交底要求，对该工程的项目按包质量、包进度、包工包料的承包方式进行施工。一、工程造价及付款方式：（不含税收），1、本工程预算面积约10000平方(结算按实际面积结算），2、每平方米造价为53元/平方;3、预算总造价为530000元；4、本合同签定后以每幢为结算单位，乙方在枇刮外墙专用腻子完成后，甲方支付工程进度款为预算总造价的40%;乙方滚刷封闭底漆施工完成后，支付工程进度款到预算总造价的价的80%;支付工程进度款到总造价的95%,余款工程总造价的5%在一年保质期满后一个月内付清。甲方若违约，乙方停止施工，甲方除因承担总造价的10%违约金外，并承担由此给乙方所造成的一切经济损失。若需再次重新施工，所造成的工程质量问题，由甲方负责。四、双方责任：甲方负责现场总进度计划的实施并及时进行检查落实、及时解决影响施工进度的问题。对乙方的施工实行监督、检查和协调。做到及时发现、及时纠正、及时解决非乙方原因造成的施工困难。按合同约定及时支付工程款，以确保工程施工的顺利进行。乙方严格执行国家分发的施工及验收规范和质量检评标准、保质量、保进度、保安全，优质完成施工任务。施工期间必须接受甲方监理人员的监督管理，及时提交有签证及文件。做到文明施工、安全施工，负责自行施工部分的安全设施和安全措施。五、工程验收：工程具备整体验收条件后，乙方应提前三天通知甲方，甲方接到通知后应在一周内验收，否则视为验收合格完成。六、其它条款：1、本合同生效后，经甲方确定认可的品种、颜色不得变更，如甲方要求变更，经双方协商一致，签定补充协议，由此引发的费用和后果由甲方承担。2、未尽事宜，双方另签订补充协议，作为本合同的有效组成部分，与本合同具有同等法律效力。3、本合同由甲、乙方代签字盖章后生效，工程竣工结清余款，保修期满后自动失效。4、本合同一式两份，双方各执两份。5、本合同纠纷管辖地为乙方所在地人民法院。二、2019年12月16日连云港灌云仁济医院与灌云仁和装饰工程有限公司对仁济医院外墙真石漆结算，合计总价为1093355.9元，双方对于连云港灌云仁济医院已给付灌云仁和装饰工程有限公司工程款850000元及灌云仁和装饰工程有限公司垫付税收款41547.5元均予以认可。三、单位工程竣工验收证明书记载连云港灌云仁济医院后勤楼验收日期为2020年4月28日。责任标牌记载病房综合楼、后勤楼开工日期为2017年6月10日，竣工日期为2019年3月1日，连云港灌云仁济医院于2019年初已投入使用。一审法院认为，灌云仁和装饰工程有限公司与连云港灌云仁济医院签订施工合同，灌云仁和装饰工程有限公司为连云港灌云仁济医院承建外墙真石漆工程，双方之间形成装饰装修合同关系，灌云仁和装饰工程有限公司完成工作后连云港灌云仁济医院应按约及时支付工程款项。灌云仁和装饰工程有限公司与连云港灌云仁济医院对于连云港灌云仁济医院已向灌云仁和装饰工程有限公司支付850000元工程款及灌云仁和装饰工程有限公司垫付税款41547.5元无异议，根据结算清单以及灌云仁和装饰工程有限公司与连云港灌云仁济医院签订的施工合同，一审法院对灌云仁和装饰工程有限公司主张的连云港灌云仁济医院拖欠工程款为243355.9元及税款41547.5元，共计284903.4元予以确认。关于连云港灌云仁济医院向一审法院提出反诉，因灌云仁和装饰工程有限公司承建的外墙真石漆工程存在严重质量问题，要求灌云仁和装饰工程有限公司进行维修并赔偿连云港灌云仁济医院经济损失，依照法律规定，建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持。本案中,涉案工程已于2019年初已投入使用，连云港灌云仁济医院也未举证证明其在使用后一年内向灌云仁和装饰工程有限公司提出质量异议要求灌云仁和装饰工程有限公司进行维修，故对连云港灌云仁济医院以存在质量问题为由,要求灌云仁和装饰工程有限公司进行维修以及赔偿其经济损失的反诉请求,一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：连云港灌云仁济医院于判决生效后十日内给付灌云仁和装饰工程有限公司工程款、税款共计人民币284903.4元及利息（利息以284903.4元为本金，自2020年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3687元，由灌云仁和装饰工程有限公司负担900元，连云港灌云仁济医院负担2787元。二审期间，被上诉人灌云仁和装饰工程有限公司向本院提交证据：12病区的病例，证明：涉案房屋已经实际使用。12病区就是12楼。病例是2019年8月29号代理人的亲戚住院的。上诉人连云港灌云仁济医院质证称：对于病例，该证据不属于新证据，章是真实的，我方认可，但从该病例证明该患者入院的时间是2019年8月10号，上诉人在一审时也承认了病房楼部分使用时间是2019年8、9月份，并不矛盾。结合双方当事人的质辩意见，本院对被上诉人灌云仁和装饰工程有限公司提交的证据真实性予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1.案涉工程的质保金是否具备给付条件。2.一审中上诉人的反诉请求是否应当得到支持。本院认为，关于第一项争议焦点，本案中单位工程竣工验收证明书记载后勤楼验收日期为2020年4月28日，而责任标牌记载病房综合楼、后勤楼竣工日期为2019年3月1日，于2019年初已投入使用，二者时间记载不一致，实际竣工日期存在争议，又因有证据证明2019年8月建设工程未经竣工验收连云港灌云仁济医院即擅自使用，故应认定转移占有建设工程之日为竣工日期。而转移占有建设工程之日本案中根据现有证据可认定应在2019年8月10日之前，因双方建设工程合同中约定案涉工程的质保期为一年，故案涉工程的质保金已具备给付条件，一审法院认定连云港灌云仁济医院应给付剩余工程款并无不当，对上诉人的相关上诉意见本院不予采纳。关于第二项争议焦点，本院经审查认为，上诉人在一审中虽然提出反诉，但未交纳反诉费用。另外，案涉工程未经竣工验收上诉人即已擅自使用，且被上诉人施工工程非地基基础工程和主体结构工程，上诉人又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，应不予支持。故一审法院对上诉人的反诉请求不予支持并无不当，对上诉人的相关上诉意见本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7374元，由上诉人连云港灌云仁济医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二一年七月十二日法官助理  汤馥宇书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。