云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云06民终1084号上诉人（原审原告）：重庆市云成建筑劳务有限公司，统一社会信用代码：915001085520052992。住所地：重庆市经开区桃源路89号1单元29-3号。法定代表人：黄金红，该公司总经理。委托代理人：王化水，上海市建纬（重庆）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：江西建工第四建筑有限责任公司，统一社会信用代码：913600006779630525。住所地：江西省南昌市青云谱区建设路468号。法定代表人：张良明，该公司董事长。委托代理人：韩平安，江西观睿律师事务所律师，一般授权。上诉人（原审被告）：鄢正友，男，1970年4月18日出生，汉族，重庆市渝北区人，居民，住重庆市渝北区。上诉人重庆市云成建筑劳务有限公司（以下简称云成劳务公司）与上诉人江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称江西四建公司）、上诉人鄢正友建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2020）云0602民初3119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案受理后，本院依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。云成劳务公司上诉要求：维持一审判决第一、四项，撤销第二、三项，改判江西四建公司、鄢正友以400万元为基数，按照中国人民银行同期1-3年贷款利率支付给申请人从2014年4月11日起的资金占用利息。江西四建公司、鄢正友支付上诉人应停工造成的经济损失4486014.17元。被上诉人承担一、二审诉讼费。具体理由：1.江西四建公司、鄢正友签订的《施工现场组织管理承包责任书》及鄢正友与云成劳务公司签订的《昭通豪生大酒店及豪生酒店国际社区项目工程劳务承包合同》无效，江西四建公司应对鄢正友的行为产生的经济、法律责任承担连带赔偿责任。鄢正友有义务返还收取的400万元保证金并支付利息，江西四建公司应当承担连带支付责任。案涉项目因被上诉人原因长期停工，必然给云成劳务公司造成损失，云成公司提交因履行案涉项目劳务施工对外签订的合同、结算及付款等事实，对此，江西四建公司、鄢正友均未否认，如果人民法院认为该证据不足以证明经济损失，应当根据证据分配原则，提示双方当事人是否对项目工程款及停工损失进行鉴定，原审法院直接驳回云成公司主张的停工损失错误。江西四建公司上诉要求撤销一审判决第四项，改判支持上诉人对被上诉人的反诉请求，由被上诉人支付上诉人代付的塔吊租赁费2511017.62元，返还多支付的劳务费2244782.50元，合计4755800.12元。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。具体理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院认定“鄢正友转包该工程后，并该工程的建筑劳务以实行包干计收的方式发包给云成劳务公司施工”错误，2014年4月，鄢正友以河南第一建筑工程集团有限公司的名义与云成劳务公司签订了《昭通豪生大酒店及豪生酒店国际社区项目工程劳务承包合同，上诉人是在2014年8月与业主单位签订施工合同后，才与鄢正友签订承包合同的。2.一审判决适用法律不当。项目施工中，云成劳务公司实际承建案涉工程，获得劳务工程的利益，并且塔吊租赁、使用、结算等是由云成劳务公司实际履行，最终劳务结算金额为5031225.5元，其中包含塔吊费用，根据劳务合同的约定，以及对塔吊单价的约定，该部分费用必然包含塔吊租金。2015年1月15日，鄢正友与云成劳务公司原法定代表人段世云达成协议，用一辆宝马车抵扣劳务款30万元，此后段世云收到上诉人于2015年2月10日两次汇款100万元，2015年2月16日收到50万元，2015年3月10日收到50万元，此外段世云在2015年9月10日及不同时间段共计收到360万元，并出具了三张收条，2016年1、2月期间，反诉人委托建设单位代付了225万元劳务费，其中被上诉人收取了1376008元，昭通中院（2019）云06民终1080号民事判决，上诉人最终代被上诉人支付了2511017.62元，上述费用合计9787025.62元，超出了被上诉人报送的劳务结算款4755800.12元。鄢正友上诉要求撤销一审判决，驳回一审原告的全部诉讼请求。具体理由：1.已生效的（2017）云06民初88号判决书里面已经确定鄢正友代表江西四建公司进行了本工程的承包、结算、保证金交纳、退还等事项，足以说明鄢正友获得了江西四建公司的授权，因此鄢正友代表江西四建公司与云成公司签订的合同应当有效，江西四建公司向云成劳务公司支付、代付的租金及工人工资应当从原告交纳的保证金中扣除。2.原告未能保证足额支付工人工资和设备租金导致被告被迫支付工人工资及设备租金应当从保证金里面扣除。3.被告收到400万元保证金后已将此款转入江西四建公司，江西四建公司将此款退回原告及代支付农民工工资、设备租金，原告的400元保证金已退还完毕，不应该由鄢正友不退还。4.原告的200万元借款已经转为支付给其的工程款。5.江西四建公司退回原告的保证金200万元，垫付的租金253万元，代付工人工资1376008元，加上鄢正友支付、垫付的工人工资390万元，共计支付原告9800008元，原告的工程款和保证金只有近400+503万元，被告已经超额支付原告7700008元，因此云成劳务公司应该退回超额支付的款项。云成劳务公司向原审人民法院起诉要求：一、由江西四建公司、鄢正友返还履约保证金4000000元，并按照人民银行同期1-3年贷款利率支付自2014年4月11日起的资金占用利息；二、由江西四建公司、鄢正友支付因停工造成的经济损失4486014.17元；三、由江西四建公司、鄢正友承担本案诉讼费、保全费、担保费。江西四建公司提起反诉请求：由云成劳务公司支付代其支付的塔吊租赁费2511017.62元、多支付的劳务费3118774.5元，合计5629792.12元，以及以5629792.12元为基数，按同期贷款市场报价利率计算利息，从2019年11月12日至款项付清之日；由云成劳务公司支付因塔吊租赁纠纷产生的律师费10万元。反诉费用由云成劳务公司承担。根据庭审和质证，原审法院确认如下法律事实：江西四建公司与昭通泰阳房地产开发有限公司签订《昭通豪生大酒店及豪生酒店国际社区项目建设工程施工合同》《昭通豪生大酒店及豪生酒店国际社区项目建设工程施工合同补充协议》（合同均未写明签订时间），江西四建公司取得对昭通豪生大酒店及豪生酒店国际社区建设工程的总承包。2014年8月7日，江西四建公司与鄢正友签订《施工现场组织管理承包责任书》，江西四建公司将昭通豪生广场大酒店及豪生酒店国际社区工程以自负盈亏的形式转包给鄢正友施工。鄢正友转包该工程后，将该工程的建筑劳务以实行包干计价的方式发包给云成劳务公司施工。鄢正友以河南第一建筑工程集团有限公司名义与云成劳务公司订立《昭通豪生大酒店及豪生酒店国际社区项目工程劳务承包合同》，但鄢正友、河南第一建筑工程集团有限公司、云成劳务公司均未在该合同上签名和盖章，也未写签订合同日期。2014年4月10日，云成劳务公司将履约保证金4000000元支付给鄢正友，鄢正友于2014年4月11日出具收条给云成劳务公司。原审法院认为，江西四建公司与昭通泰阳房地产开发有限公司签订《昭通豪生大酒店及豪生酒店国际社区项目建设工程施工合同》《昭通豪生大酒店及豪生酒店国际社区项目建设工程施工合同补充协议》，虽然本案各方当事人对其真实性均予以认可，但无其他证据佐证其合法性。江西四建公司与鄢正友签订《施工现场组织管理承包责任书》、鄢正友以河南第一建筑工程集团有限公司名义与云成劳务公司订立《昭通豪生大酒店及豪生酒店国际社区项目工程劳务承包合同》，均因违反法律规定属于无效协议（或无效合同）。江西四建公司与鄢正友，以及鄢正友与云成劳务公司至今未对涉案项目工程进行过双方一致认可的结算。2019年9月6日，鄢正友、朱二娃（具体姓名不详）与段世云进行结算，签订了《债权债务确认和支付认定书》，云成劳务公司认为该认定书是双方对案涉项目的清理和结算，对双方均有法定约束力，但江西四建公司对此并不认同，江西四建公司出具此份证据的证明目的在于证实云成劳务公司自己报送确认全部劳务工程结算金额为5031225.5元，而江西四建公司多支付了云成劳务公司劳务费3118774.5元、塔吊租赁费2511017.62元，对此，云成劳务公司亦不认同。且本案原、被告均未提交证据证实鄢正友、朱二娃系代表江西四建公司（或获得江西四建公司授权），段世云系代表云成劳务公司（或获得云成劳务公司授权），因此，《债权债务确认和支付认定书》不能作为江西四建公司与鄢正友、以及鄢正友与云成劳务公司就昭通豪生大酒店及豪生酒店国际社区项目建设工程进行结算的最终依据。鄢正友认可收到云成劳务公司4000000元保证金，因双方订立的《昭通豪生大酒店及豪生酒店国际社区项目工程劳务承包合同》无效，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此规定，鄢正友依据无效合同获得的4000000元保证金，应当予以返还。云成劳务公司主张按照人民银行同期1-3年贷款利率支付自2014年4月11日起的资金占用利息，因双方订立的《昭通豪生大酒店及豪生酒店国际社区项目工程劳务承包合同》无效，故依法不支持依据无效合同获得利息。云成劳务公司主张由江西四建公司、鄢正友支付其因停工造成的经济损失4486014.17元，以及江西四建公司主张由云成劳务公司支付代其支付的塔吊租赁费2511017.62元、多支付的劳务费3118774.50元，合计5629792.12元，并以5629792.12元为基数，按同期贷款市场报价利率计算利息，从2019年11月12日至款项付清之日；由云成劳务公司支付因塔吊租赁纠纷产生的律师费10万元。均因证据不足，不能证实其请求符合双方有效约定及法律规定，依法均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告鄢正友退还原告重庆市云成建筑劳务有限公司保证金4000000.00元，在本判决生效后30日履行完毕；二、驳回原告重庆市云成建筑劳务有限公司其他诉讼请求；三、驳回原告重庆市云成建筑劳务有限公司对被告江西建工第四建筑有限责任公司的诉讼请求；四、驳回反诉原告江西建工第四建筑有限责任公司的诉讼请求。本诉案件受理费47390.00元，由原告重庆市云成建筑劳务有限公司负担26538.00元，被告鄢正友20852.00元。反诉案件受理费29079.00元，由反诉原告江西建工第四建筑有限责任公司负担。云成劳务公司、江西四建公司、鄢正友对原审法院认定的法律事实未提出实质性异议。云成劳务公司对原审未支持其保证金利息及停工损失提出异议。江西四建公司对原审未支持其反诉主张提出异议。鄢正友对原审判决其支付云成劳务公司400万元保证金提出异议，认为多支付的工人工资及设备租金应从保证金中扣除。二审中鄢正友提供了一份支付段世云174100.00元劳务费的银行流水，江西四建公司、云成劳务公司均无异议，本院予以采信。云成劳务公司提供了支付彭兴明30万元的5张银行流水，认为云成劳务公司向彭兴明借款194万元，已归还30万元，现在用来折抵劳务费的借款只能是164万元。鄢正友、彭兴明、江西四建公司认为30万元系归还194万元借款的利息。本院认为，鄢正友、彭兴明同意用借款折抵劳务费，且鄢正友本应当支付云成劳务公司劳务费，故对云成劳务公司的上述意见，本院予以采信。本院二审查明的法律事实与原审法院一致，本院予以确认原审法院认定的法律事实。二审另查明，2019年11月11日，昭通市昭阳区人民法院扣划了江西四建公司2511017.62元款项用于支付昭通鸿图建筑工程有限公司的租赁费。二审中云成劳务公司向本院申请对其完成的工程量及停工损失进行造价鉴定。归纳诉辩双方主张，本院二审争议焦点为：一、云成劳务公司主张江西四建公司、鄢正友支付其保证金400万元及保证金利息和停工损失4486014.17元的请求是否成立？二、江西四建公司主张云成劳务公司返还其代支付的塔吊租赁费2511017.62元及多支付的2244782.50元劳务费的请求是否成立？三、鄢正友主张多支付云成劳务公司的劳务费应在400万元保证金中扣除的请求是否成立？针对争议焦点，本院分别评析如下：关于云成劳务公司主张江西四建公司、鄢正友支付其保证金400万元及其保证金利息和停工损失4486014.17元的请求是否成立的问题。本院二审调查询问中，云成劳务公司陈述了江西四建公司根据鄢正友的委托向其公司支付的劳务费为：2015年2月10日分两次各支付50万元，总计100万元；2015年2月16日支付50万元；2015年3月10日支付50万元；2016年2月由业主单位代付施工班组费用1376008元；鄢正友用其车子折抵了30万元劳务费，以上款项共计3676008元。鄢正友向云成劳务公司施工班组支付的款项金额、时间为：2015年9月13日转给李世伦11万元，2015年9月14日转给陈光其7万元，2015年9月13日转给李正国10万元，2015年9月14日转给邓忠20万元，2015年9月15日转给蒋能生30万元，2015年9月15日转给赵敏11万元，2015年9月13日转给段世云174100元，合计106.41万元。对上述款项江西四建公司、鄢正友均无异议，本院予以确认。鄢正友陈述彭兴明于2015年1月5日转款给段世云194万元应当在本案中折抵所欠的200万元劳务费，其还支付了20万元现金给段世云，云成劳务公司认为彭兴明实际支付的款项与本案无关，但只要彭兴明本人同意在本案中用该款抵扣鄢正友所欠的工程款也无异议，但对鄢正友支付给段世云的20万元现金不认可，认为所支付的款项均应以银行实际付款凭证为准。彭兴明向本院明确表示同意用其借款抵扣鄢正友欠云成劳务公司的劳务费。本院认为鄢正友主张用彭兴明借给段世云的款项在本案中折抵200万元劳务费的主张，因彭兴明无异议，本院同意在本案中予以抵扣，但云成劳务公司提交了归还彭兴明30万元的银行流水，且实际转款金额是194万元，故在本案中彭兴明借款用来抵扣劳务费的款项只能为194万元-30万元=164万元。据此江西四建公司、鄢正友共支付给云成劳务公司款项为：3676008.00元+1064100.00元+1376008.00元+1640000.00元=7756116.00元。关于云成劳务公司在案涉工程中应当获得的劳务费是多少。云成劳务公司在其追加诉讼请求申请书中陈述其公司已完成施工项目款结算金额为5031225.00元，提交的第四组证据《进度申报表》也是证明其完成施工项目款结算金额为5031225.00元，江西四建公司在其民事反诉状中认可云成公司的劳务费为5031225.00元，一是庭审中鄢正友答辩认可云成劳务公司的劳务费为5031225.00元，云成劳务公司庭审中再次陈述其公司所完工劳务费为5031225.00元，因各方当事人对云成劳务公司所完成工程量的劳务费为5031225.00元均无异议，据此本院认可云成劳务公司完成的工程量为5031225.00元，云成劳务公司二审中申请对其完工工程量进行造价鉴定，本院不予准许。关于云成劳务公司要求江西四建公司、鄢正友赔偿其停工损失4486014.17元是否成立的问题。鄢正友先借用河南省第一建筑工程集团有限公司的名义与云成劳务公司签订《昭通劳务承包合同》，后鄢正友是借用江西四建公司的资质与案涉工程的业主方签订了总承包施工合同，但云成劳务公司与鄢正友未重新签订劳务承包合同，云成劳务公司、江西四建公司、鄢正友对《昭通劳务承包合同》的条款内容均予以认可，本院认为尽管《昭通劳务承包合同》为无效合同，但依据法律规定双方之间关于劳务等费用的结算应当参照劳务承包合同条款予以结算。云成劳务公司主张的停工损失为金楚租赁站的周转材料损失，成渝租赁站的钢管扣件等周转材料损失，林盛经营部的木方模版等材料损失，以及其下面的施工班组自2015年3月至8月的劳务费，本院认为对于《昭通劳务承包合同》无效，云成劳务公司同样负有责任。其次《昭通劳务承包合同》的条款明确约定包干单价包含停窝工费及完成本工程发生对不可预见费。再次云成劳务公司在案涉工程停工后未及时退还租赁器材，使租赁器材长时间停放于工地，导致租赁费过高，系云成劳务公司自行扩大的损失，据此，本院不支持云成劳务公司的停工损失主张，故不再支持云成劳务公司对停工损失进行鉴定的申请。关于江西四建公司上诉要求云成劳务公司返还其代支付的塔吊租赁费2511017.62元及返还多支付的劳务费2244782.50元的主张是否成立的问题。根据本案查明的事实，鄢正友于2014年4月以河南省第一建筑工程集团有限公司的名义与云成劳务公司签订案涉工程的《昭通劳务承包合同》（未加盖公章及签字），云成劳务公司也按照该劳务合同的约定进场施工，鄢正友于2014年8月是借用江西四建公司的资质与业主方签订案涉工程的《总承包施工合同》，鄢正友与云成劳务公司之间未重新签订《昭通劳务承包合同》，双方均认可《昭通劳务承包合同》的条款内容，《昭通劳务承包合同》为无效合同，但双方之间的结算依照法律规定应参照该劳务承包合同的约定进行，该劳务承包合同2.3条明确约定包干单价包括设备租赁费，3.9.2条约定塔吊和施工电梯进出场费、安拆费（含租金），云成劳务公司系案涉工程的实际施工人，段世海系云成劳务公司工作人员，段世海与昭通鸿图建筑工程有限公司签订的《塔吊租赁合同》产生的租赁费，应当由云成劳务公司承担。本案中江西四建公司与云成劳务公司之间没有合同关系，但江西四建公司作为名义上的总承包人，已实际取得案涉工程的所有工程款，且也受鄢正友的委托向云成劳务公司支付了部分劳务费，其与鄢正友之间的结算要待所有案涉工程的费用处理完毕后才进行。故江西四建公司反诉要求云成劳务公司偿还其代支付的塔吊租赁费2511017.62元的主张，本院予以支持。关于鄢正友主张多支付的劳务费应从返还的400万元保证金中扣除的请求是否成立的问题。鄢正友与云成劳务公司之间对于400万元保证金并没有明确约定要与劳务费分别结算，本院认为为避免诉累，可以在本案中一起处理。云成劳务公司共收到鄢正友、江西四建公司（包括业主方代付）支付的劳务费为7756116.00元，加上江西四建公司代支付的塔吊租赁费2511017.62元，合计10267133.62元。云成劳务公司完成案涉工程的工程款为5031225.00元，应当返还得400万元保证金，总计为9031225.00，现云成劳务公司应当退还江西四建公司的款项为：10267133.62元-9031225.00元=1235908.62元。综上所述，云成劳务公司的诉讼请求不能成立，江西四建公司的反诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省昭通市昭阳区人民法院（2020）云0602民初3119号民事判决；二、由重庆市云成建筑劳务有限公司于本判决生效之日起20日内返还江西建工第四建筑有限责任公司1235908.62元。三、驳回重庆市云成建筑劳务有限公司的诉讼请求。四、驳回江西建工第四建筑有限责任公司的其余反诉请求。一审案件本诉受理费47390.00元，由重庆市云成建筑劳务有限公司自行承担。一审案件反诉受理费29079.00元，由江西建工第四建筑有限责任公司承担7609.00元，重庆市云成建筑劳务有限公司承担21470.00元。二审案件受理费44846.00元，由江西建工第四建筑有限责任公司承担31593.00元，重庆市云成建筑劳务有限公司承担13253.00元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长 陈 丹审判员 杨稳香审判员 李 韬二〇二一年七月七日书记员 陈 炻