安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终1270号上诉人(原审被告、反诉原告）：蚌埠市第一污水处理厂，住所地安徽省蚌埠市胜利西路北侧，统一社会信用代码91340300711725630A。法定代表人：胡江波，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪明选，该公司员工。委托诉讼代理人：童远，该公司员工。被上诉人(原审原告、反诉被告）：中国二十冶集团有限公司，住所地上海市宝山区盘古路777号，统一社会信用代码91310000739759277B。法定代表人：樊金田，该公司董事长。委托诉讼代理人：李新生，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人蚌埠市第一污水处理厂（以下简称污水处理厂）因与被上诉人中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2020）皖0304民初2402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。污水处理厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院关于工程工期的认定事实错误，被上诉人存在严重的工期超期违约行为，应当承担相应的违约责任，一审判决错误应予以纠正。本案中，根据开工报告，实际开工时间为2018年1月13日，根据合同约定的工期要求，被上诉人应当于2018年5月12日前完成主体封顶工程。实际上被上诉人于2018年10月22日才将上述工程完工，实际施工工期为282天，超过合同要求的120天工期162天，存在严重的逾期违约行为。同时剩余工程被上诉人陆续施工至2019年8月下旬离场前仍未施工完毕，并截止至2020年6月17日在组织完工验收时，现场仍有部分工程仍未施工完毕，施工跨度达886天，严重超出合同约定的总工期211天的要求。显然被上诉人的行为已构成工期违约，依约应承担违约责任。上诉人的一审请求应当予以支持。一审法院关于所谓的未按合同约定开工，工程款支付逾期，设计变更等影响因素,并不足以导致被上诉人如此严重的工期违约情形。且设计变更除变更增加,同时也存在设计变更减少的情形(合同工程量减少)。故,由此可证,设计变更并不是导致被上诉人工期逾期的因素。另一方面,一审法院也仅就上述所谓的影响因素做了综合的评价,并未就实际的影响天数予以查明。况且上诉人在计算工期逾期的时候,已经合理的考虑工期影响因素,并予以扣除,在此情况下被上诉人仍存在工期超期的违约行为。被上诉人抗辩系因工程款支付逾期、设计变更等影响因素,影响合同工期,但其并未就具体的影响天数向法庭举证,仅仅只是抗辩,应当承担举证不能不利后果。一审法院显然认定事实错误,判决错误,应予以纠正。二、案涉工程存在明显的质量瑕疵,根据合同被上诉人应当承担维修义务,一审法院判决错误。案涉工程至今并未通过竣工验收,且切实存在一审中所述诸多质量瑕疵。退一步说,即使工程验收合格,被上诉人的维保义务并不能因此而豁免。根据《中华人民共和国建筑法》第80条之规定:在建筑物的合理使用寿命内,因建筑工程质量不合格受到损害的,有权向责任者要求赔偿。据此,即使工程验收合格也不等于工程真正合格,因施工人的原因发生质量事故的,其依法仍应承担相应的法律责任。同时,任何法律、法规均没有规定工程一经验收合格,施工人对之后出现的任何质量问题均可免责的规定。具体到本案中,案涉工程目前存在屋面、楼内地面等开裂,墙面阴水及部分窗台砌筑不符相关规范等问题。根据合同第16条、第17条中关于质保期及工程保修期服务承诺的约定,被上诉人应对上述问题进行免费维修直至验收合格。三、截止目前被上诉人并未依据合同向上诉人提供竣工资料和竣工验收申请,被上诉人已构成违约。同时,更未按照合同约定向上诉人提供相应的增值税发票,案涉工程款并不满足付款条件,一审判决错误。根据合同第14条约定,在支付每笔款项前,被上诉人需开具相应的等额增值税专用发票。也即除了约定的满足节点工程完工并验收合格的前提下,被上诉人亦应开具相应的发票作为支付工程款的前置条件。本案中,被上诉人并未履行该相应义务,故其主张的支付工程的条件未成就。另,根据合同第15条约定,工程具备验收条件后,被上诉人自检合格后,需向上诉人提供完整的竣工资料(包括竣工图)初稿及竣工验收申请,由上诉人根据合同约定对工程进行竣工验收,如存在问题的,被上诉人需按期整改,并承担相应费用。全部工程竣工验收合格后,被上诉人在14天内将所有决算资料报给上诉人,上诉人进行结算审计。本案中,截止目前,被上诉人并未向上诉人提交任何竣工资料和竣工验收申请,即案涉工程至今未进行决算和竣工验收。故,被上诉人主张的工程款及质保金并未满足付款条件。一审判决错误,应予以改判。二十冶公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。二十冶公司向一审法院起诉请求：1、判令污水处理厂支付工程款11087657.6元；2、判令污水处理厂按合同约定支付违约金，自逾期付款之日开始计算至工程款全部付清之日为止，暂算至2020年5月18日，为870458.15元；3、判令二十冶公司对涉案工程享有优先受偿权；4、判令污水处理厂承担本案诉讼费、保全费、律师费及担保费。污水处理厂向一审法院反诉请求：1、判令二十冶公司支付逾期违约金673.5624万元；2、判令二十冶公司将案涉工程不合格部分维修至符合合同约定。一审法院查明事实：2017年12月12日，第三人安徽银创生物科技股份有限公司作为甲方（曾用名：安徽丰原生物科技股份有限公司）与作为乙方的二十冶公司签订了编号为JTXM-20171204的《建筑工程施工承揽合同》。该合同第一条工程名称：固镇经济开发区中试车间建设工程。该合同第五项约定工程总造价1757万元，一次性包死（土建部分1728万元，单价1600/㎡；电梯29万元）。总造价包括：人工费、材料费、管理费、规费、发票税金……及不可预见费等一切费用，其他费用不再计取。乙方对施工现场及周围环境进行了充分调查和了解，施工过程中遇到的任何施工不利因素，所产生的费用均由乙方承担。乙方均不调整工程总造价。第六条约定工程期限：1、本工程于2017年12月1日正式开工建设；2018年3月31日前楼主体封顶；2018年6月30日前全部工程完工，竣工验收合格。2、因以下原因造成工期延误，经甲方代表书面确认，工期相应顺延：（1）甲方未能及时提供开工条件而导致开工日期推迟；（2）甲方未能及时提供图纸；（3）较大的设计变更；（4）施工过程中出现不可抗力或连续下雨超过48小时；（5）施工过程中出现的由甲乙双方认可的其他情况；（6）国家环保监测导致的工期延误。该合同第八条就甲方的责任义务约定：1、负责施工场地施工所需的三通一平，协调施工环境；2、办理施工所需要的各种证件、批件，以不影响甲方施工为准；……4、按合同约定期限向乙方提供施工图纸5套；5、及时支付乙方按期完成的合格工程施工进度款……第九条第一款约定：乙方承诺，能按照合同约定的总工期和节点工期，完成约定的工程量；否则，自愿按合同约定的工期违约条款执行。第十八条第二款工期违约责任约定:“如果由于乙方原因造成工程总工期拖延，每延期一天，乙方承担合同总价0.5%的违约金并赔偿因此给甲方造成的超出违约金部分的直接和间接损失。”第十四条工程款支付方式：1、桩基和基础工程完工并验收合格后，付合同价的20%；2、主体框架完工并验收合格后，付合同价的30%；3、全部工程完工，竣工验收合格后付合同价的25%；4、余款（合同价的25%为质保金）自工程竣工验收合格之日起两年内无质量问题后付清，不计取利息；5、结算方式：电汇、银行汇票；6、乙方开具发票种类：甲方支付每笔款项前，乙方需按甲方支付金额开具等额建安类增值税专用发票（税率11%）。此外，双方在该合同中还就工程质量保修期、工程设计变更、材料品牌产地、违约责任、争议解决方式等作出约定。2018年8月21日，污水处理厂、二十冶公司及银创公司签订《四方协议》（实际为三方），该协议约定：2017年12月12日签订的《中试车间建筑工程施工承揽合同》（合同编号：JTXM-20171204），合同甲方为安徽丰原生物科技股份有限公司（原甲方）变更为安徽银创生物科技股份有限公司，因合同甲方公司整合调整及现建项目立项备案等事项，经合同履约的甲乙双方协商并决定，由安徽银创生物科技股份有限公司授权委托蚌埠市第一污水处理厂（新甲方），原合同项目名称由固镇经济开发区中试车间建设工程变更为蚌埠市第一污水处理厂中试车间建设工程的。将合同权利义务于2018年8月20日转至蚌埠市第一污水处理厂（新甲方）承继，现就有关事宜达成一致意见如下：1、安徽丰原生物科技股份有限公司（原甲方）与中国二十冶集团有限公司签订的《中试车间建筑工程施工承揽合同》继续有效，其权利义务自2018年8月20日由蚌埠市第一污水处理厂（新甲方）承继，并继续履行至合同终止。2、由此产生的一切经济及法律责任由蚌埠市第一污水处理厂（新甲方）承担，全部接受合同内容中甲方应承担的责任与义务。2018年10月22日，涉案工程就主体结构分部工程报审、报验，相关单位、部门开会并在在验收记录上盖章。2018年12月4日，二十冶公司与污水处理厂就达成共识形成《备忘录》，该共识为：现承建方（二十冶）已按合同约定内容和图纸要求，保质保量完成合同约定工作项，若合同之外增加内容，按照原告合同单价加相应措施费计算，并经业主方确认后施工。就目前施工状况，前期约定施工内容中，二层及三层板局部图纸内取消，面积约为958㎡，（详见2018年12月11日实测实量确认单），原建筑面积由10800㎡调整为9842㎡，按建筑面积单价为1600元/㎡，合同总造价由原17570000元调整为16037200元（不包括删减部分的超高增加费用）。3、由于甲方以后需求，二、三层的局部楼板需要恢复，但此项需经过设计单位进行详细计算，如若无设计院签字，我司愿将此项工作内容由业主委派其他单位施工。一审法院另查明，在二十冶公司施工过程中，工作联系单显示：涉案工程2018年2月8日桩基施工完成，2018年8月31日结构封顶。主体结合分部工程报审报验表显示：2018年10月22日主体施工完成。施工期间，污水处理厂共计已经支付二十冶公司工程款6482342.4元。一审法院另查明，基于二十冶公司提供的证据，一审法院综合认定污水处理厂存在未按合同约定开工、工程款违约拖欠、多次设计变更、未及时提供图纸等事实，并认定该事实的发生对双方之间合同约定的工程款支付时间等造成实质影响。污水处理厂对于合同约定的工期顺延原因造成误工天数，以及施工过程中多次设计变更、未及时提供图纸等原因造成误工天数未向一审法院就工期延误问题申请鉴定。一审法院再查明，二十冶公司就第一项诉讼请求,增加诉讼请求,即增加合同外增加的工程量工程款2628871.387元，后又就该增加部分明确：就增加部分签证(相关款项)、超高增加费、包括2、3层局部楼板恢复、混凝土部分另案起诉；就第二项诉讼请求的利息部分进行调整；对第四项诉讼请求中的律师费、（保全）担保费用不再主张。一审法院认为，本案存在以下焦点问题：一、二十冶公司关于支付拖欠工程款的诉请能否得到支持？一审法院认为，根据三方协议安徽银创生物科技股份有限公司（更名前为安徽丰原生物科技股份有限公司）与二十冶公司所签订建设施工合同的权利义务，由污水处理厂承继。二十冶公司施工完成合同约定的工作事项。二十冶公司与污水处理厂均认可的《备忘录》的真实性，该备忘录明确载明合同造价调整为16037200元；诉讼中，二十冶公司明确就增加部分签证、超高增加费、包括2、3层局部楼板恢复、混凝土部分另案起诉。污水处理厂虽依据建设工程施工合同约定的内容提出二十冶公司所完成工程没有全部施工完毕，部分工程存在质量问题，不具备支付工程款的条件，但该辩称与备忘录所载内容相悖；污水处理厂另提出二十冶公司没有提供增值税发票，一审法院认为双方之间至今就工程款的数额以及二十冶公司是否需要承担工期逾期完工的违约责任存在诸多争议。诉讼中，二十冶公司明确同意按最终确认的工程款金额开具增值税专用票据，故在此情况下，污水处理厂以此抗辩，一审法院不予支持。现双方对于污水处理厂在二十冶公司施工期间共计已经支付工程款6482342.4元均无异议。故一审法院支持二十冶公司关于判令污水处理厂支付工程款9554857.6元的诉讼请求。二、二十冶公司关于利息的诉请能否得到支持？一审法院认为，诉讼中，二十冶公司先是就利息主张自备忘录签订的次日起算，即自2018年12月5日，后又主张按建设工程施工合同中关于付款节点的约定次日起算，并结合污水处理厂实际付款的节点。一审法院认为，如二十冶公司所称，其公司进场的时间不等于开工时间，污水处理厂存在未实际提供合同约定的“三通一平”的场地，施工过程中存在工程款违约拖欠、多次设计变更、未及时提供图纸等事实。这些事实的发生对于双方原合同约定内容造成实质性的影响，双方本应根据实际情况对合同进行协商变更或补充，但双方仅签订备忘录一份，就部分问题达成备忘。达成备忘的该部分问题只是涉及工程款。根据该备忘所载内容，对无争议部分的工程款金额是明确的，但是无关于工程款支付时间的约定，亦无关于违约支付后果约定。另建设工程施工合同中关于工程款支付的约定，对于污水处理厂未按时间节点支付工程款未约定违约责任；尤其对于余款的约定明确为自验收合同之日起两年内无质量问题付清，不计利息。故二十冶公司关于利息的起算时间缺乏事实依据。为体现利益均衡，一审法院依据相关法律规定，认为应自二十冶公司起诉之日依法予以支持。三、二十冶公司关于涉案工程的优先受偿权的诉请能否支持？污水处理厂认为二十冶公司主张的优先受偿权超过规定的期限，但是依据现行规定，二十冶公司关于优先受偿权请求符合法律规定，一审法院予以支持。四、污水处理厂关于工期违约的诉请能否支持？一审法院认为，二十冶公司所提供的证据能够证实污水处理厂存在未按合同约定提供施工条件、工程款违约拖欠、多次设计变更、未及时提供图纸等事实，而污水处理厂对于合同约定的工期顺延原因造成误工天数，以及施工过程中多次设计变更、未及时提供图纸等原因造成误工天数未向本院就工期延误问题申请鉴定。也即污水处理厂就施工过程中各种原因造成工期与约定时间不符，对于应扣除的合理天数无相应依据，其所称误工天数仅是单方认为，其作为反诉原告其该项诉请缺乏事实依据，一审法院不予支持。五、污水处理厂关于将案涉工程部分维修至符合合同约定的诉请能否支持？一审法院认为，涉案工程已经主体验收合格，2019年4月份基本完工的情况下，污水处理厂已经接收现场。污水处理厂所提质量问题并非地基工程和主体结构，故对于可能存在的其他质量问题，依据相关法律规定，应由擅自使用方即污水处理厂自行承担。此外，双方所签订的备忘录明确二十冶公司已按约定的内容和图纸要求，保质保量完成合同约定工作项。故一审法院对污水处理厂该项诉请亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第七十八条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2004〕14号）第十三条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第三十八条、第四十条、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、蚌埠市第一污水处理厂于本判决生效之日起十五日内支付中国二十冶集团有限公司工程款9554857.6元及利息（以9554857.6元为基数，自2020年6月5日至偿清之日按全国银行间同业拆借中心公布市场报价利率计息，利随本清）；二、国二十冶集团有限公司依法对蚌埠市第一污水处理厂拖欠的上述工程款9554857.6元，在其所承建涉案工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；三、驳回中国二十冶集团有限公司其他诉讼请求。四、驳回蚌埠市第一污水处理厂其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费93549元，保全费5000元，合计98549元，由二十冶公司负担16800元，由污水处理厂负担81749元；一审反诉案件受理费29475元，由污水处理厂负担。二审中，当事人均未提交新证据。污水处理厂对于一审另查明部分中关于工期延误原因的事实认定有异议，对一审查明的其余事实无异议。二十冶公司对于一审查明事实无异议。经审查，一审认定事实清楚，本院予以确认。综合诉辩各方的意见，本案争议的焦点问题为：二十冶公司是否存在延误工期的违约行为，是否应向污水处理厂支付逾期违约金673.5624万元；案涉工程是否存在质量瑕疵，二十冶公司是否应予维修；案涉工程款的付款条件是否已成就。本院认为，本案中，第三人安徽银创生物科技股份有限公司（曾用名：安徽丰原生物科技股份有限公司）与二十冶公司签订有施工合同，后安徽银创生物科技股份有限公司又与污水处理厂、二十冶公司订立协议，约定由污水处理厂承继其在施工合同中的全部权利义务，相应的法律责任亦由污水处理厂承担。上述合同均系缔约方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，当事人应当按约履行。关于二十冶公司是否存在工期违约的问题。根据二十冶公司提交的工作联系单、签证单等证据，能够证实存在因客观原因或业主方要求增加工程量、施工内容与施工作业难度的情形，并存在业主方未按约提供相关施工图纸、未及时确认施工方案的情形，而上述情形客观上导致工期的延长，且不能归责于二十冶公司。在此情况下，污水处理厂仅依据合同约定的施工期间主张二十冶公司工期延误，依据不足。同时，根据本案查明事实，污水处理厂未按约定期限支付节点工程款，客观上影响了二十冶公司组织人员、机械进行施工的进度。基于以上因素，一审法院以“污水处理厂就施工过程中各种原因造成工期与约定时间不符，对于应扣除的合理天数无相应依据，其所称误工天数仅是单方认为，其作为反诉原告其该项诉请缺乏事实依据”为由，驳回污水处理厂要求二十冶公司支付逾期违约金的诉讼请求，并且，一审法院基于均衡双方利益的考量，亦未支持二十冶公司工程款利息起算期的主张。上述处理意见合法有据，体现了公平合理的原则，本院予以采纳。污水处理厂提出的该项上诉请求，本院不予支持。关于工程质量有无瑕疵的问题。污水处理厂对其该项诉讼主张，未提供充分证据予以证实。污水处理厂提供的催工函与《丰原中试车间建设项目工程存在的问题》为其单方制作，未经二十冶公司确认。同时，两份材料的出具日期均在工程交付之后，并非施工过程中，监理单位一栏虽有人员签名，但未签署具体意见，亦未加盖监理单位印章。因此，不能认定案涉工程存在所述的质量问题。污水处理厂提出的该项上诉请求，亦不能成立，本院不予支持。关于付款条件的问题。双方于2018年12月4日达成的《备忘录》中明确了二十冶公司已保质保量完成合同约定的工作项，并确认了相应的工程价款，且双方均陈述案涉工程于2019年上半年已交付。据此，本案已至支付全部工程款的约定期限与法定条件。污水处理厂所提出的开具发票与交付竣工资料，确为施工方的义务，但并非履行施工合同的主要义务，履行建设工程施工合同的主要义务应为交付验收合格的建设工程与支付工程价款，上述义务与支付工程款的义务不具有对等性。同时，在双方对于工程价款存在争议的情况下，以开具发票作为付款条件亦无法实际履行。在判决确认付款金额后，二十冶公司应当及时履行开具发票的义务，并须按约向污水处理厂提交完整的竣工资料。综上，污水处理厂的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费108159元，由蚌埠市第一污水处理厂负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  吴公礼审判员  胡松涛审判员  胡玉巧二〇二一年七月二十一日法官助理丁刘女书记员张春燕附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。