广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终4734号上诉人（原审被告）：东莞市宝建纸业有限公司。住所地：广东省东莞市万江简沙洲社区×委会。破产管理人：广东名道律师事务所。委托诉讼代理人：唐伟成，广东名道律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐立雄，广东名道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市万江区简沙洲股份经济联合社。住所地：广东省东莞市万江区简沙洲社区×委会。法定代表人：刘祖发，该联合社理事长。委托诉讼代理人：欧香宝，广东丰立律师事务所律师。上诉人东莞市宝建纸业有限公司（以下简称宝建公司）因与被上诉人东莞市万江区简沙洲股份经济联合社（以下简称简沙洲经联社）破产债权确认纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2020)粤1971民初25814号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝建公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回简沙洲经联社的全部诉讼请求；三、本案一、二审受理费由简沙洲经联社承担。事实和理由：一、谢元顺作为实际施工人，依法不是优先权的权利主体。本案中案外人谢元顺并不是承包人，根据简沙洲经联社提供的协议书记载，案外人谢元顺自述挂靠东莞市裕达建筑工程有限公司（以下简称裕达公司），所以建设工程的承包人是裕达公司，谢元顺只是实际施工人。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款优先受偿权。二、无论是承包人主张优先权，还是经债权转让的债权受让人主张优先权，均应当在法律规定的期限内行使。一审判决以债权已转让为由认为不受优先行使期限的约束没有法律依据。1.尽管案涉工程已停工，宝建公司对停工即使存在过错，但仍可以确定工程价款的支付时间，承包人与发包人可以根据合同的约定确定支付时间，没有约定的，承包人在停工之日即可主张工程款，因此，优先权的行使期限应当从停工之日起计算。2.一审法院认定，受让人取得与债权有关的从权利。因此，如果谢元顺符合优先权的权利主体，即债权转让给简沙洲经联社后，简沙洲经联社取得了关于工程价款就工程优先受偿的权利，而法律关于优先权的行使期限、范围、条件等规定适用于债权的受让人，宝建公司关于优先权的抗辩也适用于简沙洲经联社。3.在简沙洲经联社与谢元顺签订的协议及其在2018年向一审法院起诉的诉讼请求中，均无约定或提出行使优先权。一审法院以案涉土地未拍卖作为支持理由系没有法律依据，优先权的行使期限并不以工程是否拍卖为前提，且拍卖也不是优先权实现的唯一方式，还可以通过协商折价。简沙洲经联社若要主张优先权，其应当在法定期限内向法院起诉要求支付垫付的工程款，同时主张该工程款在建筑物折价或拍卖的价款中优先受偿权，取得法院的生效判决后才能作为优先权的依据。但其在2018年起诉中，无论案由如何，法律关系如何，均表明简沙洲经联社没有选择优先权作为其权利的主张方式，且将该判决作为执行依据申请执行。其在宝建公司进入破产程序中再次起诉，实质上违反了一事不再理的原则，应当驳回起诉。三、优先权的标的无法确定，即使一审法院认定谢元顺承建的围墙位于东府国用字（2006）第特836号国有土地上，简沙洲经联社也不能在案涉执行款中主张优先受偿权。根据案涉《协议书》显示的工程为“东莞（国际）纸业仓储及展示中心”，目前在现场无法明确该建筑物，根据东府国用字（2006）第特836号土地评估报告显示，该土地上的建筑物也并不存在简沙洲经联社所认为的围墙。经现场勘查，估价对象宗地上建有十七栋建筑物和两间驾校练车场地，由《关于宝建纸业公司土地证上房产调查情况说明》得知，宗地上十七栋建筑物为案外人所有，两间驾校练车场地内设施为承租方所有，均不在本次评估范围内。根据评估报告可知，执行法院仅处理了东府国用字（2006）第特836号土地并未处理土地上的建筑物。简沙洲经联社在一审中明确是要就谢元顺承建的围墙主张优先受偿权，但从执行法院评估报告来看，该执行款是包含了东府国用字（2006）第特836号土地、东府国用字（2006）第特559号土地以及综合楼、仓库1、2、3、住宅1、2、3、厂房这八处建筑物的土地出让款及建筑物款，执行款并不包含简沙洲经联社主张的围墙这一建筑物的款项。一审法院认定简沙洲经联社主张的建筑物已被处理，并包含在执行款当中，系事实认定错误。综上，简沙洲经联社对上述执行款无优先受偿权，如简沙洲经联社坚持对谢元顺承建的围墙这一建筑物主张享有优先受偿权，应在双方确定建筑物的所在地之后再行处理。简沙洲经联社辩称，一、本案是无因管理之债，是简沙洲经联社基于规定及社会责任而直接向农民工垫付工资，而不是向案外人谢元顺直接支付工程款或工人工资。二、目前围墙的现状仍存在，该围墙起到案涉土地与周边土地分隔及防止他人乱倒垃圾的作用。三、宝建公司应当就案涉围墙工程的事实承担举证责任。简沙洲经联社向一审法院起诉请求：一、确认简沙洲经联社的垫付工程款债权400000元在宝建公司破产案件中优先于担保债权进行分配；二、一审案件诉讼费由宝建公司承担。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：确认简沙洲经联社的垫付工程款债权本金400000元在宝建公司的东府国用字（2006）第特836号国有土地使用证的土地及地上附着物执行款中优先于抵押权和其他债权受偿。一审案件受理费7300元，由宝建公司承担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院(2020)粤1971民初25814号民事判决书。二审期间，宝建公司提交了一份房地产估价报告，证明案涉围墙在执行法院及破产程序中均未被处理，宝建公司管理人账户中款项不涉及围墙的变现款项。简沙洲经联社发表质证意见如下：对该评估报告的真实性确认，关联性不确认，因为评估公司对案涉土地评估时没有将该土地上的围墙单独评估，并不等于该围墙不存在，围墙与土地附着在一起，对土地的价值是有增值作用。简沙洲经联社未提交新的证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为破产债权确认纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对宝建公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合宝建公司的上诉意见以及简沙洲经联社的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：简沙洲经联社申报的债权是否属于优先债权。简沙洲经联社申报的债权是基于谢元顺承建宝建公司的工程，宝建公司无力支付工程款给谢元顺，导致谢元顺不能支付工资给工地工人，简沙洲经联社出于维护社会稳定、和谐，与谢元顺、宝建公司签订《协议书》，由简沙洲经联社筹款40万元代宝建公司垫付给谢元顺的工人，且有一审法院的民事调解书确认，本院对简沙洲经联社申报的债权40万元予以认定。根据《协议书》的约定，简沙洲经联社垫付的40万元属于建设工程价款，建设工程价款具有优先权，其目的是维护弱者生存权利和社会秩序而赋予特种债权的债权人的一项民事权利。《协议书》约定宝建公司承认简沙洲经联社40万元的垫付款项，并向简沙洲经联社出具还款计划，出具借款字据，但没有约定还款时间，双方在2018年5月28日签订《还款协议书》，约定宝建公司于签订《还款协议书》后的30天内向简沙洲经联社偿还40万元，宝建公司没有按约定偿还，简沙洲经联社于2018年9月19日向一审法院提起诉讼，一审法院出具（2018）粤1971民初29753号民事调解书，约定宝建公司于2018年11月30日前向简沙洲经联社偿还垫付的40万元，宝建公司没有履行民事调解书，简沙洲经联社于2019年1月2日向一审法院申请强制执行，一审法院以宝建公司暂不具备继续执行的条件，于2019年7月18日终结本次执行程序，一审法院于2019年10月16日裁定受理宝建公司破产清算一案，简沙洲经联社于2020年1月15日向宝建公司管理人申报债权，从上述情况可以看出，简沙洲经联社通过诉讼、申请执行、申报债权等方式维护其权利，简沙洲经联社没有放弃其合法权利。一审法院认定简沙洲经联社申报的债权有优先权并无不当，本院予以维持。综上所述，宝建公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由东莞市宝建纸业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  邓晓畅审判员  李远伦二〇二一年七月十二日书记员  陈雪玲梁雅诗附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。