江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏04民终4195号上诉人（原审原告）：固安希星药业有限公司，统一社会信用代码911310227681073746，住所地河北省固安县大留村村南106国道东侧。法定代表人：李云彪，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋凤刚，河北敬民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州市三泰喷雾干燥设备有限公司，统一社会信用代码91320402791982599Y，住所地常州市天宁区郑陆镇宁河村。法定代表人：杜先才，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴国忠，常州市天宁区城东法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：潘才兴，常州市天宁区城东法律服务所法律工作者。上诉人固安希星药业有限公司（以下简称希星公司）因与被上诉人常州市三泰喷雾干燥设备有限公司（以下简称三泰公司）定作合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人希星公司上诉请求：1、请求二审撤销一审民事判决，将本案发回原审重审或直接改判支持我公司的一审诉讼请求；2、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在本案一审中审判程序违法，应该予以纠正。1、一审法院在司法鉴定问题上违背程序公正原则，剥夺了希星公司的司法鉴定权，属于严重的程序违法。一审中，三泰公司向一审法院提出对其定作的设备质量是否达标进行司法鉴定，在三泰公司提出司法鉴定的同时，希星公司也对定作设备的“干燥机的汽化溶剂冷凝系统的机器设备和生产工艺进行司法鉴定，以判断机器设备和生产工艺是否具有或者能否达到双方定作合同和技术方案规定的汽化溶剂冷凝回收功能”申请司法鉴定。一方面我公司在庭审中提出了司法鉴定的要求，另一方面我公司在庭审后第一时间通过顺丰快递，向一审法院邮寄了书面《司法鉴定申请书》，一审法院于2020年5月14日收到了申请书。可是，此后一段时间，一审法院仅批准了被上诉人的鉴定申请，并委托法院技术部门进行了司法鉴定人的选定等程序，只是由于被上诉人不愿意预交鉴定费用，被上诉人申请的司法鉴定才没有做成。相比之下，对于我公司的鉴定申请，一审法院既没有委托法院技术部门进行鉴定程序，更没有通过语言或者书面方式明确告知我公司不准予司法鉴定，我公司在本案一审申请的司法鉴定一事就这样不了了之。一审法院的这一做法是对我公司诉讼权利的严重侵犯，既有悖于法律公平公正之精神，也是严重的程序违法，应该予以纠正；2、本案一审中，被上诉人申请法院委托司法鉴定，法院批准了其申请，并选定了鉴定机构，可是被上诉人却没有缴纳鉴定费用，相关定做设备的质量问题无法作出认定。根据我国民事诉讼证据规则的相关规定，对于被上诉人主张的其定做机械设备合格的观点其应当承担对其不利的法律后果。可是，一审法院却认定了被上诉人单方面没有任何证据证明的陈述，并直接驳回我公司的诉讼请求，明显背离事实和法律公平公正之精神；3、本案一审判决书中认定的“被告提供的光盘”证据在法庭上根本就没有经过质证。根据我国民事诉讼证据规则的相关规定，未经质证的证据不得作为定案依据。一审判决对“被告提供的光盘”证据的认定是直接违反民事诉讼证据规则的相关规定的。二、一审判决认定事实不清，并且关键事实认定错误，导致本案作出了错误的判决结论。1、一审判决中遗漏了对被上诉人违约行为的认定。被上诉人在合同履行中存在三个方面的严重违约行为。一是没有按照技术方案第五条供货清单规定的供货项目完成供货，其中包括2.3项“旋风分离器”，3.2项“卸料泵”。二是定做设备用材不符合技术方案规定要求，包括“供货清单”2.13项“平台护栏”，约定用材304不锈钢，但是，现场平台改用了铁管护栏；2.15项“塔顶冷却装置”约定用材“Q235”，实际上这是错误的，因为供货列表后面明确注明“所有与物料接触部分均为304材料制作”，之所以在材料上提出这样的要求，是因为生产用物料都是化学材料，具有较大的腐蚀性，非304不锈钢的使用很容易导致设备的锈蚀和生产环节的污染。三是被上诉人最重要、最根本的违约行为，就是被上诉人提供的技术方案第五条第2项供货清单3.1分项“喷淋塔”不具有该技术方案约定的冷凝功能，在该技术方案的第二条设备选型和主要技术参数第16项规定了“冷凝塔尺寸：Ø800*3600”，第10项“冷凝塔出口温度≤5℃”，这里的喷淋塔和冷凝塔应该是一个设备，但是，该设备正常运行中根本不能达到“冷凝塔出口温度≤5℃”的技术要求。一审判决在对被上诉人违约行为的认定中显然遗漏了后面两个重要的违约行为认定。2、一审判决认定，“对于设备调试问题，原告认为，合同所附的技术协议书存在缺陷，该技术方案要求我方现有变压器容量从80千瓦增加至180千瓦。故导致未能调试成功的原因，系原告现有的生产条件达不到技术协议的要求。”这一认定是违反逻辑的，也是错误的。因为本案的关键是被上诉人制作冷凝设备系统的冷凝塔（喷淋塔）不具有应有的冷凝功能，因此，被上诉人在该设备的运行上才提出了这样一个悖论，即冷凝塔不能正常运行的问题出在我公司提供的冷却系统供冷能力不足上，被上诉人要求我公司将冷却系统的供冷能力从现有75000Kcal/h提供到108000Kcal/h,甚至要提到160000Kcal/h,也就是要我公司在现有变压器80千瓦的基础上，要增容到180千瓦。一审判决的认定与被上诉人的主张如出一辙。实际上，上述认定和主张是违反基本逻辑的，也是错误的。因为首先，该技术方案是双方在签订涉案合同前，由被上诉人主持根据我公司对设备的技术性能要求和我公司现有生产条件（供水、供电）制定的，打破现有条件要我公司对变压器增容，这是现有条件问题还是技术方案问题？一般逻辑上，一个技术方案的制定是根据现有条件制定的，特殊情况下对现有条件有特别要求的需要特别说明，在涉案定作合同和技术方案中没有对现有条件的特别要求，所以其技术方案反映的就是现有条件，所以，被上诉人不断要求我公司增加变压器容量和冷却能力，实际上意味着其现有技术方案在现有条件下已经不能使用，这当然是技术方案问题及其制作者一被上诉人的问题和责任，而不是一审判决书认定的“现有条件达不到要求”问题；其次根据技术方案第二条第7项规定“机械总功率：30KW”，我方认为这是整个机械运行的总功率，其中包括了我公司提供的冷冻系统，因为从双方合同和技术方案的整体内容看，其包括了一个干燥系统和一个废气处理回收的冷却系统，我公司提供的冷冻系统是废气处理回收的冷却系统的一个组成部分，与设备的整个系统不可分，既然技术方案是整套设备和整个系统的技术方案，当然其中应该涵盖我公司提供的冷冻系统；另外，技术方案第二条第18、19、20项，说明了被上诉人提供设备的运行功率仅为26KW，而“机械总功率：30KW”应该为整个设备机械运行的总功率，所以，一审判决认定的“故导致未能调试成功的原因系原告现有的生产条件达不到技术协议的要求”的结论是完全错误的。3、本案中，一个简单的定作合同至今已经拖延了长达四年之久的时间，我公司由此造成惨重的经济损失。2016年9月23日，双方签订《工业品定作合同》，2016年11月28日，我公司向被上诉人支付预付款18万元，双方合同生效。2017年5月15日，我公司向被上诉人完成付款（转账418500元，现金1500元），按照技术方案第六条第2项制作工期规定，“供方厂内制做80天，需方现场安装30天，需方现场调试5天”，从2017年5月16日起算，加上安装、调试时间35天，起码到2017年6月20日被上诉人应该对定做设备安装调试完毕。然而，双方虽然进行了三两次的使用溶剂（非生产用料）的短时间试运行，但是，由于冷凝塔的冷凝功能达不到预期技术标准，所以，设备的生产性试运行始终没有进行。也就是说，到目前为止，设备根本没有调试完毕。这样一拖就是四年，甚至到我公司提起本案诉讼的今天，被上诉人仍然是在一直推卸责任，并拒绝继续履行设备调试义务和改进义务，仅从这一点讲，被上诉人实际上是一起行为表明其将不能继续履行与我公司的定作合同，我公司的合同目的根本无法实现，这是完全符合我国合同法第九十四条第（四）项规定的合同法定解除条件。综上，一审判决程序违法、事实不清。被上诉人三泰公司辩称，一、如果上诉人想继续使用该设备，则上诉人需要按照合同要求完成它所需要完成的各项工作，我公司会继续配合，确保设备可使用；如果上诉人想把该设备搬迁到其他地方或者原地改造，我方亦可配合，但需要另行收费，对此上诉人咨询我们时，我方明确表态过需要收取相应费用；二、如果上诉人根本不想使用该设备，我方出于友情考虑可以回购设备，价格为20万元，依据是我方已收货款总计59.85万元，上诉人收到发票并已经抵扣税额为10.1745万元，上诉人实际只支付了49.6755万元，而设备回购时拆卸，装卸和运输要花费5万元，等于我方实际回购价格为25万元，占实收货款的50%，该设备是为上诉人量身定做的工业设备，不是通用设备；三、关于技术鉴定，由于上诉人的变压器容量不够，其也明确回复不可能增容，在这样的条件下，上诉人的冷冻水只能达到合同要求的一半左右，也就是说上诉人至今为止连设备正常运行的最起码的条件都不具备，从而导致我方的设备无法连续正常运行。我方有视频为证，设备最多只能维持开机时间15分钟左右，在这种无法连续正常使用的情况下，鉴定机构也无法进行鉴定。另外，如果要对设备进行技术鉴定，上诉人必须按照合同要求配齐所有设备运行的基本条件，然后对设备进行整体鉴定，而不是在基本条件都不具备的条件下单独鉴定其中的某一个部件，因为这样并不能体现该设备是否整体符合合同要求，所以我方最后没有进行技术鉴定，一审没有采纳上诉人的局部鉴定的申请是正确的；四、关于我方提供的光盘证据，在庭审期间，我方当场用笔记本电脑向法官和上诉人进行了播放和展示，一审程序合法，事实清楚，判决正确，请求二审维持一审判决；五、关于上诉人提出的几点问题的澄清：1、上诉人所说的技术协议2.3项旋风分离器因为涉及有毒和致癌物质，双方当时已口头达成协议，而且双方按照口头协议执行，上诉人当时的GMP认证中都可以证明，当时的GMP认证中根本没有申请旋风分离器的位置，如果上诉人坚持要旋风分离器，我方可补上，但我方将会把当时作为交换条件的超出合同范围的面积拆除；2、上诉人所说的技术协议3.2项卸料泵一事，上诉人是在故意混淆视听，以前从未提过卸料泵，只有容器回收泵，在一审期间已经对质过多次，双方也现场对质过，一审法院要求我方再提供一台回收泵，我方也已认可；3、上诉人说的供货清单2.13项平台护栏一事，技术协议中明确注明所有与物料接触部分均为304材料制作，但该护栏并不是与物料接触的部分；4、上诉人所说的供货清单2.15项R点冷却装置，也是不属于与物料接触的部分。上诉人所说的运算功率，我们也符合合同要求。希星公司向一审法院起诉请求：1、依法解除希星公司与三泰公司在2016年9月23日签订的《工业平定作合同》；2、判令三泰公司立即返还希星公司向其交付的货物价款60万元；3、判令三泰公司从2017年5月31日起按照同期银行贷款利率向希星公司支付已付款的利息64125元（截止到2019年8月31日，按年利率4.75%计算），并按照上述标准支付利息到全部还清货款为止。一审法院审理认定事实：2016年9月23日，希星公司（定作方）、三泰公司（承揽方）签订工业品定作合同，约定：三泰公司为希星公司定作BLP-350闭式循环喷雾干燥机1台，价款60万元；质量标准是按技术协议生产制作；承揽方对质量负责的期限自设备调试结束起质保期1年；按技术协议中的规定供应；检验标准、方法、地点期限按技术协议验收；承揽方现场安装和调试，定作方配合；合同解除的条件，双方协商或由于不可抗力导致无法履行合同时可解除合同；技术协议与合同具有同等法律效力。技术协议中设计条件明确为用户提供；供货清单中含有材质为304的XF800旋风分离器1台、材质为304/Q235的回收泵1套。2017年5月17日，三泰公司向希星公司发货。2016年11月28日，希星公司付款18万元；2017年5月15日，希星公司付款418500元。一审审理中，希星公司称还支付三泰公司现金1500元，三泰公司不认可，希星公司也未提供相关证据；希星公司称三泰公司没有提供XF800旋风分离器1台、回收泵1套；三泰公司称已和希星公司协商好不提供XF800旋风分离器，已提供了回收泵，但三泰公司未提供相关证据。对于机械的质量问题。希星公司称机械没有用过，因为没有安装完毕。三泰公司称设备已经调试过了，但由于希星公司未提供符合标准的冷冻水，所以无法继续调试。希星公司称冷冻水能达到-20到-10度，流量也能达到20，压力也能达到0.2，就是时间短，差不多1个小时，在冷冻水达到要求情况下能否生产也不知道；三泰公司认为希星公司提供冷冻液符合要求的时间只能坚持15分钟到20分钟，在符合要求的情况下生产是正常的。一审审理过程中，三泰公司认为机器质量达标，并申请鉴定，后三泰公司未及时交纳鉴定费，鉴定被退回。2020年6月底，三泰公司到希星公司进行查看后，对于设备不能正常运行的原因，三泰公司认为是希星公司处的变压器的总功率不够，导致冷冻水不能增加；希星公司认为合同所附的技术协议书存在缺陷，该设计方案要求希星公司现有变压器容量从80千瓦增加至180千瓦。上述事实有希星公司提供工业品定作合同及技术协议书、专用发票、付款记录、银行记录、微信及通话语音，三泰公司提供的光盘及当事人的陈述等证据证实。一审法院认为，希星公司与三泰公司双方签订的工业品定作合同系双方真实意思表示，合同合法有效。双方均应按约履行义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。希星公司主张解除合同的理由，主要是认为三泰公司履行合同严重违约，一方面三泰公司至今仍有供货清单中的“旋风分离器”和“回收泵”没有提供；另一方面设备调试始终没有成功，导致希星公司合同目无法实现。根据法律规定，结合本案情况，对于希星公司主张解除合同的问题，主要看三泰公司是否存在根本违约行为致使合同解除的情形。这也是本案的争议焦点。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故对上述争议焦点，须由希星公司举证证明其主张。对于三泰公司供货清单中的“旋风分离器”和“回收泵”。希星公司称三泰公司没有提供XF800旋风分离器1台、回收泵1套，三泰公司称已和希星公司协商好不提供XF800旋风分离器，已提供了回收泵，但三泰公司未提供相关证据，故三泰公司可以要求希星公司履行合同，提供“旋风分离器”和“回收泵”，但不能据此要求解除合同。对于设备调试问题，希星公司认为，合同所附的技术协议书存在缺陷，该设计方案要求希星公司现有变压器容量从80千瓦增加至180千瓦。故导致未能调试成功的原因系希星公司现有的生产条件达不到技术协议的要求。希星公司、三泰公司签订工业品定作合同约定，三泰公司为希星公司定作BLP-350闭式循环喷雾干燥机1台，质量标准是按技术协议生产制作，按技术协议中的规定供应，检验标准、方法、地点期限按技术协议验收；明确了技术协议与合同具有同等法律效力；技术协议中设计条件明确为用户提供。该工业品定作合同及所附的技术协议系双方真实意思表示，技术协议合法有效。希星公司主张三泰公司根本违约依据不足。希星公司提出解除合同的诉讼请求，但其提供的证据不足以证明该主张，依法应由希星公司承担不利的后果。希星公司要求解除合同的诉讼请求，不予支持。因希星公司提出的其他诉讼请求均是基于解除合同的基础上，故对希星公司的诉讼请求均不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回希星公司的诉讼请求。案件受理10442元，由希星公司负担。二审中，上诉人希星公司与被上诉人三泰公司均没有提供新证据。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院二审补充查明：希星公司与三泰公司签订的《工业品定作合同》及《技术协议》中的定作设备闭式循环喷雾干燥机是用于将液体的药品通过机器变成粉末的干燥设备。三泰公司认可系根据希星公司的现有条件进行相应的设计，同时认为按技术协议的第四点冷冻液要求-20℃--10℃应当由希星公司提供，即由希星公司提供合格的冷冻液、氮气。由于希星公司与三泰公司对案涉设备是否存在质量问题发生争议，三泰公司于2020年4月26日（落款日期）向一审法院书面提出“产品质量鉴定申请书”，请求对三泰公司交付给固安公司的BLP-350型闭式循环喷雾干燥机质量是否符合双方确认的《技术协议》约定标准进行鉴定。紧接着，希星公司也于2020年5月11日（落款日期）向一审法院提出书面“司法鉴定申请书”，请求对三泰公司制作干燥机的汽化溶剂冷凝系统的机器设备和生产工艺进行司法鉴定，以判断其机器设备和生产工艺是否具有或者能否达到双方定制合同和技术方案规定的汽化溶剂冷凝回收功能。一审法院仅依据三泰公司的申请，将案件移送司法鉴定处办理相关委托鉴定手续。一审法院于2020年5月18日还向希星公司发出《鉴定告知书》，主要内容为：一、鉴定机构到你公司进行鉴定前，你公司必须提供技术协议书第一条、第四条要求提供相关技术条件，如不能提供导致无法鉴定等情况，你公司将承担不利后果。二、你公司邮寄的鉴定申请收到，本次鉴定事项为三泰公司定制的BLP-350型闭式循环喷雾干燥机是否符合双方签订的工业品定作合同和技术协议约定的标准。2020年7月15日，南京法证检测科技有限公司向一审法院发出《质量鉴定终止通知书》一份，内容为：贵院委托的希星公司与三泰公司定作合同纠纷一案，需要对申请人交付给被申请人的BLP-350型闭式循环喷雾干燥机质量是否符合双方确认的《技术协议》约定的标准进行鉴定。因申请人未在规定期限内缴费，本案现终止鉴定。现将相关案件资料退给贵院。本案二审争议焦点：希星公司主张合同解除、返还全部货款60万元的诉讼请求是否成立。本院认为：希星公司与三泰公司签订的《工业品定作合同》及《技术协议》系双方真实意思表示，双方均应依约履行。由于三泰公司认可系根据希星公司的现有条件制作案涉设备，但三泰公司作为设备制作企业，应当了解希星公司的现有生产条件及电压配置设施等状况，并对希星公司尽到充分的提示、说明及沟通告知义务。但是，本案中，三泰公司制作的设备未能满足希星公司的使用要求，系有未妥善全面考虑希星公司现有生产条件及部分电压设施、冷冻液制作等原因，且现三泰公司与希星公司双方均认可案涉设备需要另行增加相应配置方可使用。本院据此认为三泰公司与希星公司对此均存在一定的过错。希星公司作为专业生产型企业，在与三泰公司签订《技术协议》时应当充分知晓其自身现有状况、条件、能力及技术协议中所约定的内容，并应当对协议中所约定的相应技术条件负责。一审中，由于三泰公司认为希星公司所提供的现有技术条件无法满足启动鉴定程序的需要，为减少不必要的浪费，三泰公司主动撤回了鉴定申请。但一审法院并未对希星公司的鉴定申请不予采信的理由予以充分的说理和释明，本院二审予以纠正并作出说明。希星公司应当按双方的技术协议约定对设备使用条件成就后，方可对三泰公司的设备是否存在质量问题提出鉴定要求。否则，即使希星公司提出鉴定申请，鉴定机构也根本无法开展相应的鉴定工作。因此，一审法院不采信希星公司的鉴定申请并无不当。希星公司可通过增加自身设施能力解决现存问题后，再按照双方合同及技术协议约定履行。本院对三泰公司未尽到的相关义务，导致希星公司需要额外另行增加设备运营成本，酌情判定三泰公司减免价款10万元，用以补充希星公司另行购置设施费用。但对希星公司否认双方技术协议中所约定的内容，要求解除合同及返还货款60万元的请求，本院依法不予支持。综上，上诉人希星公司上诉请求不能成立，本院不予采纳；本院对一审法院判决驳回希星公司全部诉讼请求予以变更和调整。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初451号民事判决；二、常州市三泰喷雾干燥设备有限公司于本判决生效后十日内补偿固安希星药业有限公司10万元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回固安希星药业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10442元，由固安希星药业有限公司负担8142元，常州市三泰喷雾干燥设备有限公司负担2300元；二审案件受理费10442元，由固安希星药业有限公司负担8142元；常州市三泰喷雾干燥设备有限公司负担2300元。本判决为终审判决。审 判 长  张 梅审 判 员  王 佳审 判 员  周韵琪二〇二一年七月二日法官助理  曾 璜书 记 员  夏 煜