江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终130号上诉人（原审原告）：孙凯，男，1966年5月4日出生，居民，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：孙华，男，1964年8月18日出生，居民，住宿迁市沭阳县。委托诉讼代理人：张法延，沭阳县桑墟法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：沭阳县韩山镇人民政府，住所地沭阳县韩山镇韩山街。法定代表人：袁晓涛，镇长。委托诉讼代理人：刘绍康，江苏德沛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王旺，江苏德沛律师事务所实习律师。上诉人孙凯因与上诉人沭阳县韩某1人民政府（以下简称韩山镇政府）土地租赁合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2020）苏1322民初4032号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人孙凯不服一审判决向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.韩山镇政府负有保障孙凯承包土地的正常使用不受侵害的责任。双方于2014年3月20日签订的韩某2支渠疏浚补偿协议（以下称疏浚协议）第三条约定“甲方确保乙方租赁土地使用权和经营权不受干扰，并将租赁土地上的农作物等清除完毕，不得影响乙方种植”。因此，清理杨树、农作物等是韩山镇政府的义务，确立了孙凯在受第三方侵害的情况下韩山镇政府应负的连带担保责任关系。孙凯得到合理赔偿后，由韩山镇政府向第三方主张。2018年9月4日信访处理意见书（以下称信访意见书）处理意见第2条，在2018年10月底前将涉案河道上的杨树、农作物等及临时房屋清理完毕，故韩山镇政府对清理杨树、农作物等有承诺。2.案涉信访意见书已写明河堆地是“镇里管理的河堤国有土地”，一审认为土地性质及权属存在争议，四至不明，对清理范围及排除妨碍缺乏具体指向，未判令镇政府清理杨树农作物，有失公平。3.第三方农户侵害的主要原因是政府未及时清理，信访意见书已经写明“由于政府未及时清理，赵口、沂兴等村农户抢占河堆栽种杨树和农作物”，其次是韩山镇政府及有关村的相关行为，实际韩山镇政府带头鼓励农户抢占。2014年韩山镇政府安排拆迁户在河堆承包地上建房，2017年又在孙凯的桔园村河堆承包地上建供水站，同年又把部分承包地确权给沂兴一组农户。2019年沂兴村、刘某擅自把孙凯承包地再次发包给他人。4.镇政府不作为助长第三方侵害行为。孙凯一直与韩山镇政府交涉联系清理事宜，最后不了了之。孙凯在找领导、报警、上访等不能解决问题的情况下才上诉维权。孙凯受第三方农户侵害韩山镇政府负全部责任。5.苗木移植会形成延缓生长而造成的固有损失，固有损失的额度远大于苗木价格的三倍。疏浚协议签定后孙凯按协议约定将东侧的苗木移到西侧栽在一起，原计划疏浚工程结束后再进行回迁栽植。根据自然法则，第一年活棵不长，第二年成活缓苗，第三年以后才开始逐渐恢复生长。移栽的海棠苗与原地不动正常生长的苗，三年地至少少长3公分以上，五年少长4公分以上。《宿迁工程》2014年在广材网上发布的市场价格表显示，垂丝海棠3公分65元，6公分450元，6公分是3公分的6.9倍。《沭阳花木》2015年2期山东苗木价格表显示，垂丝海棠6公分320元，10公分1500元，10公分是6公分的4.68倍。基于这一固有损失才在租赁合同约定三倍赔偿具有合理性，一审法院酌定的赔偿数额过低。6.关于违约金，双方签定的合同是双务合同，权利和义务是一致的，违约责任是相同的，只要违约必然要承担违约责任。案涉被村组确权的土地应当视为被镇政府收回，韩山镇政府违约应支付孙凯违约金100万元。7.关于农业损失赔偿。孙凯主张的是苗木实际损失即农业损失赔偿。实际损失无法直接举证时，赔偿额确定通常是可以请行业专家如沭阳县花木管委会、沐阳县花木研究所及省花木方面专家进行测算生长量，再结合市场价格进行损失测算，或者参照沭阳县统计局国家统计数据测算。由于一审法院认为孙凯的预期利益无充分证据证明，不支持其主张的预期利益，造成多项诉求得不到主张，显失公平的。8.孙凯租赁的土地范围明确，在租赁土地范围内的农作物和杨树都应当清除。9.孙凯移植时是按照13600棵算工人工钱的，本案同意按照13600棵计算海棠，实际移植数量肯定比13600棵多。韩某2支渠输浚完成就需要立即回迁，但是附近的村民抢占租赁土地，致使孙凯无法回迁。10.本案孙凯主张的损失包括直接损失即13000棵海棠苗木损失，三倍赔偿为900万；被占用的41亩地占用期间的年产值损失，其他损失不主张了。针对孙凯的上诉意见，韩山镇政府辩称：1.实际上，孙凯的苗木并没有受到损失。即使孙凯的苗木有损失，但是在损失苗木的品种、数量、价款都无法确定的情况下，一审法院孙凯的损失数额不合理。2.合同中约定的三倍赔偿是一种违约条款，即使孙凯苗木有损失且应当由韩山镇政府进行赔偿，三倍赔偿的约定也过高，法庭应对赔偿的数额依法予以减少。3.有在甲方收回土地的情况下才产生100万元的违约金，目前为止涉案土地并未收回，不存在违约金的问题。4.孙凯没有提供证据证明案涉土地上的农作物和杨树等农户栽植的还是孙凯自己栽植的。即使是其他的农户栽植的，清除的责任也不应该是韩某1人民政府。上诉人韩山镇政府不服一审判决向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一项，依法改判驳回孙凯关于赔偿苗木损失的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.一审法院判决韩山镇政府酌情赔偿孙凯苗木损失300万元没有事实依据。孙凯主张因为疏浚涉案苗木的东边灌溉渠而把苗木从东边向西移植，在河道疏浚后再向东回迁，不是事实。孙凯曾经就与本案同样的诉求向沭阳县人民法院起诉过，该案在审理过程中，主审法官曾到现场查看过。在查看过程中，所在村居的负责人曾到现场向主审法官反映，东侧灌溉渠根本就没有疏浚，疏浚的是西侧河道，因此不影响东侧苗木的生长。实际上，孙凯的苗木并没有受到损失，一审法院仅凭孙凯的一面之词，认定孙凯的苗木受损是因东侧河道疏浚导致的，与客观事实不符。2.退一步讲，即使孙凯的苗木有损失，但是在损失苗木的品种、数量、价款都无法确定的情况下，一审法院就武断地推断孙凯的损失为300万元，显然既不合法，也不合常理。首先，品种和数量无法确定。一审法院认定孙凯损失的是海棠苗木，只是单凭孙凯单方面陈述，既没有到现场勘验，也没有委托相关机构鉴定，作出如此的事实判断，明显与事实不符。关于数量，孙凯陈述的是13600颗海棠，但一审法院认定是约13000颗，依据不足。孙凯应当承担损失苗木品种和数量的举证责任，在其未能充分举证的情况下，应当作出对其不利的判决。其次，损失的具体价值无法确定，一审法院认定孙凯损失是300万元，依据不足。针对韩山镇政府的上诉意见，孙凯辩称：1.韩山镇政府一直坚持东边河道根本没有疏浚，疏浚的是西侧河道。韩山镇政府作为两条河道的管理者和使用者对河道必须登记造册，对河道的名称是非常清楚的，东边的河道叫韩某2支渠，西边的河道叫韩某2河，在看一下补充协议，协议的名称叫韩某2支渠疏浚补充协议、总纲部分叫因韩某2支渠疏浚工程，很显然就可以确定是东边的韩某2支渠疏浚的，一审中孙凯申请的证人均证明了此事实。2.关于赔偿损失的计算，公证书中的照片中有株行距的数字，证人证明株行距约是一米见方，花木协会的价格征询意见书，行业经营者的调查笔录可以证明损失的价格，按此计算损失远远大于300万元。一审原告孙凯向一审法院提出诉讼请求：1.判令韩山镇政府立即开展韩某2支渠夹堆上的杨树、农作物等清理工作，并保证孙凯的生产经营不再受到影响；2.韩山镇政府赔偿孙凯经济损失暂定800万元。一审法院认定事实：2010年4月18日，孙凯与韩山镇政府签订土地租赁协议，内容为“甲方韩某1人民政府，乙方孙凯，为了打造韩某2河绿化风光带，充分利用荒滩、荒地，现决定对韩某2河夹堆进行开发，全部栽植绿化苗木，经甲、乙双方协商，达成如下协议：―、土地南至沂河外河堆，北至湖东镇界。土地长8290米，平均宽10米，合计124亩。（其中沂兴村土地长620米、凤沂村590米、赵口村2000米、韩某2村3100米、韩山村980米、刘某500米、桔元村500米，各村平均土地宽度为10米）。二、租金：100元/年1亩，每年4月20日前一次性交清当年租金。三、租期：为30年，即从2010年4月18日到2040年4月18日止。四、土地用途规定：全部栽植绿化苗木（乔某直径在4cm以上，花灌木直径3cm，球类冠径30cm），不可改作其他用途。五、违约责任：在乙方承包期内，甲方不得以任何理由收回土地，否则，给付乙方违约金100万元整。六、如因国家建设需要，包括疏浚河道给乙方树木造成损失，甲方按树木实际价格的三倍赔偿给乙方。七、此协议一式两份，甲乙双方各执一份，经双方签字后生效。甲方（签章）冯健，乙方（签字）孙凯，2010年4月18日”。协议签订后，孙凯按约对上述土地投入使用，种植海棠、桃树等苗木。2014年3月20日，孙凯与韩山镇政府签订韩某2支渠疏浚补偿协议，内容为“甲方韩某1人民政府，乙方孙凯，因韩某2支渠疏浚工程，需移植乙方部分绿化苗木，根据2010年4月18日甲乙双方签订的土地租赁协议，经甲乙双方协商，达成如下补偿协议：一、甲方补偿乙方人民币39.8万元，协议签订时先付给乙方现金5万元，另打借条10万元，借期一年，余款24.8万元冲抵以后20年的土地租金。二、甲方确认乙方此前分年度支付的土地租金己全额支付给土地所有者。此后的土地所有租金由甲方负责，与乙方无关。三、甲方确保乙方租赁的土地使用权和经营权不受干扰，并将租赁土地上的农作物等清除完毕，不得影响乙方种植。四、乙方需积极配合甲方做好本年度的河道疏浚工作，不影响工程施工。五、本协议二、三条款视作2010年4月18日协议的补充条款，法律效力同等，执行不到位，视同违约。六、本协议一式三份，甲乙双方各执一份，一份交水务站留存，具有同等法律效力，自双方签订之日起生效。甲方法定代表人孙某，乙方孙凯，日期2014.3.20”。补充协议签订后，韩山镇政府对沂兴、凤沂、赵口、韩某2等村河道支渠进行疏浚。孙凯将河堆上栽植的部分苗木（绝大多数为海棠苗木）从一侧移栽（丛栽）至夹堆顶或西侧，疏浚结束后，孙凯回移苗木，但因附近村民抢占河堆种杨树和农作物等，韩山镇政府未及时清理，致孙凯有约13000棵海棠苗木（平均地径约6cm）及部分其它品种苗木未能回移栽植，经韩山镇政府、所涉村组与当地村民多次协调未果，致孙凯未能回移栽植的苗木相继死亡。部分村民委员会认为孙凯租赁的土地属于村集体土地，并将相应河堆地块承包给农户经营，韩山镇政府认为租赁给孙凯的土地系国有土地。2018年9月4日，韩山镇政府作出处理意见承诺按原协议执行。2014年韩某2支渠疏浚期间，孙凯栽植的各品种海棠苗木平均地径约6cm。关于2014年地径6cm各品种海棠苗木市场价格问题，一审法院至苗圃基地调查相关苗木经营者，李小利证明“2014年的苗木行情是高峰期，沂蒙垂丝海堂价格约为每棵400元-500元，普通垂丝海堂价格约为每棵200多元”；胡方标证明“2014年沂蒙垂丝及小叶垂丝海棠各个品种价格为每棵300元左右，海棠价格中以垂丝海棠为高”；胡勇证明“2014年是海棠最高峰的时候，沂蒙垂丝海棠每棵300元左右，垂丝海棠每棵380元左右，西府海棠每棵260元左右，炫丽海棠和北美海棠是一个系列，价格为每棵350元-360元左右”。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。孙凯与韩山镇政府签订的土地租赁协议及补偿协议系双方真实意思表示，依法成立、合法有效。孙凯、韩山镇政府签订的土地租赁协议和韩某2支渠疏浚补偿协议，双方形成租赁合同关系，以上协议合法有效，予以确认。孙凯租用韩山镇政府土地栽种苗木期间，赵口、沂兴等村农户抢占河堆栽种杨树和农作物等，韩山镇政府未及时妥善处理，造成孙凯经营受到干扰并影响种植，韩山镇政府构成违约。农户抢占河堆栽种杨树和农作物等事件发生后，孙凯未能及时采取合理有效措施减少损失，其放任损失扩大，孙凯自身也有一定责任，孙凯主张的预期利益无充分证据证明，对其主张的预期利益损失依法不予支持。孙凯、韩山镇政府签订的韩某2支渠疏浚补偿协议第六条约定“如因国家建设需要，包括疏浚河道给乙方树木造成损失，甲方按树木实际价格的三倍赔偿给乙方”，该条款中约定的三倍赔偿款在性质上属于违约责任约定。关于疏浚河道未能及时移栽回来的苗木实际损失，根据苗木数量、对相关苗木经营者调查笔录反映的2014年海棠苗木市场行情、双方合同约定及孙凯自身的过错责任程度等因素确定损失额，以由韩山镇政府酌情赔偿孙凯苗木损失300万元为宜。孙凯认为除海棠苗木损失以外，还有其它品种的苗木损失，证据不充分，其主张该部分损失，依法不予支持。从双方合同履行内容来看，韩某2支渠疏浚补偿协议第一款约定的补偿费用，属于因河道疏浚将苗木移栽回移产生的人工等杂支费用，并非韩山镇政府辩解的包括苗木死亡产生的所有补偿费用，对于韩山镇政府辩解已赔偿孙凯苗木损失的意见，依法不予采纳。孙凯、韩山镇政府签订的韩某2支渠疏浚补偿协议第五条约定“本协议二、三条款视作2010年4月18日协议的补充条款，法律效力同等，执行不到位，视同违约”，该条款只确定了哪些属于违约行为，但对违约金未作明确约定。孙凯、韩山镇政府签订的土地租赁协议第五条约定的违约责任即“在乙方承包期内，甲方不得以任何理由收回土地，否则，给付乙方违约金100万元整”，该违约金承担只针对韩山镇政府收回土地的行为，而韩山镇政府并未收回涉案土地，未违反该条款约定。因此，孙凯要求韩山镇政府赔付100万元违约金，依法不予支持。关于孙凯要求韩山镇政府对韩某2支渠夹堆上的杨树、农作物等进行清理并保证生产经营不受影响，由于部分河堆地段的土地由相关村委会发包给农户，土地性质或权属尚存争议，造成四至不明，孙凯对清理范围及排除妨碍缺乏具体的指向，也没有提供充分证据证明，对该项诉讼请求，依法不予支持。孙凯可在明确使用权及具体指向的清理范围之后向实际侵权行为人主张。关于孙凯主张的农户损毁的苗木损失及其它诉讼请求，证据不充分，依法不予支持。调解不成，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百一十二条之规定，判决：一、沭阳县韩某1人民政府应于判决发生法律效力之日起十日内酌情赔偿孙凯苗木损失300万元。二、驳回孙凯的其他诉讼请求。如未按本判决规定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67800元（孙凯已预交33900元），由沭阳县韩某1人民政府负担30800元，孙凯负担37000元。二审中孙凯提交以下证据:1.沭阳县花木协会主办的《沭阳花木》杂志2014年第一期第33页有海棠的市场价格表，当年海棠六公分规格的价格是320元每株。2.孙凯诉讼代理人孙华与现任韩某1党委书记姜广西的短信记录，拟证明该政府一直称负责清理承包地上的作物，但是一直没有清理。3.案涉租赁地上实景照片两张，证明韩山镇政府未经同意在案涉租赁土地上建区域供水站，韩山镇政府还安排拆迁户在案涉租赁土地上建房子，韩山镇政府带头违约侵占土地，但本案不主张韩山镇政府清理该房屋建筑。4.2018及2019两个年度沭阳统计年鉴原件各一本，证明沭阳县2018、2019年观赏苗木年亩产值为一万。韩山镇政府质证意见：1.对杂志的真实性没有异议，但对该杂志中载明的价格不予认可，该杂志并非权威的具有鉴定资质机构出具的价格。2.短信聊天内容真实性没有异议，但该证据并不能证明孙凯的苗木是否有损失，即使有损失，也无法证明损失苗木的品种、棵数、价款等，更无法证明清除涉案土地上农作物的责任是韩山镇政府的。因为韩山镇政府是出租人，已经把土地交付给了孙凯，清除土地农作物的责任是孙凯，韩山镇政府即使曾经答应协助清理，其本意也是作为地方政府的好意帮助，但不能视为是韩山镇政府的责任。3.对两张照片的真实性没有异议，但不能达到孙凯的证明目的，因为照片上显示的两栋房屋是基于公共利益而建造的水利设施，而且也不是韩山镇政府建造的，与韩山镇政府无关。4.对该两本统计年鉴三性均不认可。该两本统计年鉴的制作单位未出具相关证明该组证据的真实性。即使两份年鉴真实有效，也无法作为被上诉人损失的依据。本院对上述证据认证意见：综合双方当事人举证及质证意见，对上述证据的真实性，本院予以确认。对于短信聊天记录内容，能够证明孙凯近期依据案涉韩某2支渠疏浚补偿协议及信访处理意见要求韩山镇政府清理的情况。对于两张照片，无法证明系韩山镇政府组织建造的房屋。对于其他证据与本案的关联性，将在下文予以进一步分析认定。二审中韩山镇政府未提交新的证据。二审查明事实与一审判决查明的事实一致，本院对一审判决查明认定的事实予以确认。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，孙凯与韩山镇政府签订的土地租赁协议及补偿协议系双方真实意思表示，依法成立、合法有效。韩山镇政府上诉主张案涉土地东侧灌溉渠韩某2支渠根本没有疏浚，故不影响孙凯租赁土地东侧苗木生长。对此，本院认为，2014年韩山镇政府与孙凯签订了《韩某2支渠疏浚补偿协议》，2018年韩山镇政府作出的针对孙凯信访的处理意见亦明确载明“经调查：……2014年韩某2支渠疏浚后……”，结合孙凯提供的证人证言能够证明因2014年韩山镇政府组织对韩某2支渠进行疏浚需要移植孙凯租赁土地东侧苗木的事实。故对韩山镇政府该上诉主张，本院不予支持。韩山镇政府还上诉主张即使孙凯存在苗木损失，但孙凯对损失苗木的相关品种、数量、价格均未充分举证证实，一审判决认定损失数额300万元，依据不足。孙凯则上诉主张一审法院认定的苗木价格过低，且还应当按照约定三倍赔偿孙凯。对此，本院认为，一审法院依据孙凯提供的证人证言、公某,4、现场照片及一审法院现场勘验情况、苗木经营者调查笔录等证据，综合认定移植苗木的品种、数量、价格，并无不当。孙凯因韩某2支渠进行疏浚移植租赁土地的东侧苗木，渠道疏浚后相关农户抢占河堆栽种杨树和农作物，韩山镇政府按照约定负有将土地上农作物等清除、确保孙凯正常使用案涉土地种植的义务，由于韩山镇政府未及时清理，造成孙凯经营受到干扰并影响种植，韩山镇政府构成违约并应当对其违约行为承担责任。农户抢占河堆栽种杨树和农作物等事件发生后，孙凯未能及时采取合理有效措施减少损失，放任损失扩大，孙凯自身也有一定责任。双方合同约定的三倍赔偿属于关于违约赔偿责任计算标准的约定，韩山镇政府对此亦要求予以调整。二审中，孙凯举证的海棠苗木价格，已在一审法院调查认定范围内。一审法院综合上述等本案具体案情酌定韩山镇政府赔偿孙凯海棠苗木损失300万元，并无不当。故孙凯、韩山镇政府的上述上诉主张，本院均不予支持。韩山镇政府还辩称双方签订的《韩某2支渠疏浚补偿协议》约定补偿孙凯39.8万元，是包括孙凯苗木损失在内的所有费用，不需要另行赔偿。本院认为，韩山镇政府对此并未举证证实，且该补偿协议签订人员胡某出庭作证称当时补偿费用就是考虑将苗木移走和移回的费用，并没有考虑苗木损失问题。故对韩山镇政府该辩解，本院不予采信。孙凯还上诉主张韩山镇政府应当赔偿自2014年至2021年因被农户侵占其无法使用的41亩土地按每亩产值7000元计算的损失。对此，本院认为，孙凯并未举证证实被农户侵占土地的具体面积，二审中孙凯提交的统计年鉴亦无法证明其诉讼主张，孙凯要求按每亩产值7000元计算损失依据不足，一审法院未予支持并无不当。故孙凯该上诉主张，本院不予支持。孙凯还上诉主张要求韩山镇政府对其租赁土地范围内的杨树、农作物等进行清理。本院认为，其租赁土地范围内的杨树、农作物等并非韩山镇政府种植，且其租赁土地范围内部分河堆地段的土地由相关村委会发包并确权给相关农户，土地性质或权属尚存争议，一审法院对其该项诉请未予支持亦并无不当。故孙凯该上诉主张，本院不予支持。关于孙凯要求韩山镇政府支付其100万违约金的上诉主张。经查，孙凯仅是在一审起诉状“事实和理由”部分中列举损失项目完毕后称“同时原告还可主张被告赔付100万违约金”，但其“诉讼请求”中并未包含该项诉请，一审法院对此予以审查，处理不当。对孙凯该项违约金的诉请主张，本案应不予理涉。综上，孙凯、韩山镇政府的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费77600元，由孙凯负担46800元，韩山镇政府负担30800元。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  翟新权审判员  刘宗强二〇二一年七月九日书记员  黄 莘