北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终9706号上诉人（原审原告）：陈伟，女，1984年4月28日出生，汉族，住北京市怀柔区。被上诉人（原审被告）：北京鑫路顺汽车配件厂，住所地北京市怀柔区庙城镇高各庄村338号。法定代表人：韩飞，总经理。委托诉讼代理人：彭兴周，北京平北律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京汇众企源劳务派遣有限公司，住所地北京市怀柔区开放路80号楼80-11。法定代表人：赵颖新，总经理。上诉人陈伟因与被上诉人北京鑫路顺汽车配件厂（以下简称鑫路顺汽车配件厂）、北京汇众企源劳务派遣有限公司（以下简称汇众企源公司）劳动争议一案，不服北京市怀柔区人民法院（2021）京0116民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员龚勇超独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人陈伟，被上诉人鑫路顺汽车配件厂的委托诉讼代理人彭兴周，被上诉人汇众企源公司的法定代表人赵颖新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈伟上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由鑫路顺汽车配件厂、汇众企源公司承担。上诉理由：一、原审审理事实不清，认定事实有误。1.一审法院也承认看出陈伟有加班部分，却说陈伟要求支付加班无据。2.鑫路顺汽车配件厂、汇众企源公司也未对陈伟休年假提供任何证据。3.社保挂靠，社保代缴。二、原审审理证据不足。鑫路顺汽车配件厂、汇众企源公司未按约定日期发放2021年3月份、4月份工资，也未给陈伟缴纳2021年3月、4月份社会保险。鑫路顺汽车配件厂辩称，同意一审判决，不同意陈伟的上诉请求及事实与理由。汇众企源公司辩称，同意一审判决，不同意陈伟的上诉请求及事实与理由。陈伟向一审法院起诉请求：1.请求鑫路顺汽车配件厂、汇众企源公司给付陈伟2010年10月1日至2020年10月31日期间赔偿金77385元；2.请求鑫路顺汽车配件厂、汇众企源公司连带给付陈伟2010年10月1日至2020年10月31日期间周六日加班费差额28890元；3.请求鑫路顺汽车配件厂、汇众企源公司连带给付陈伟2010年10月1日至2020年10月31日期间带薪年休假工资35579元；4.请求鑫路顺汽车配件厂、汇众企源公司连带给付陈伟未发工资4316元。一审法院认定事实：2010年11月2日，陈伟与鑫路顺汽车配件厂签订劳动合同，约定：“劳动合同期间为2010年11月8日至2015年11月8日，陈伟担任操作工，休假制度依照法定，月工资为不低于北京市最低工资标准。”2014年1月1日，鑫路顺汽车配件厂（甲方）与汇众企源公司（乙方）签订劳务派遣协议，约定：“1.劳务派遣协议期限自2014年1月1日起至2024年1月1日止；2.休息、休假按劳动法律规定执行；3.甲方通过乙方向派遣员工转付绩效奖金及其他福利费用等，甲方支付乙方的派遣员工报酬不得低于当地当年度最低工资标准，乙方收到甲方相关款项后，应按时根据甲方提供的工资标准足额向派遣员工发放工资。”2014年3月17日，陈伟与汇众企源公司签订了劳动合同书，约定：“劳动合同期限为2014年3月17日至2017年3月16日，陈伟担任操作工，执行标准工时制度，每周休息日为2天，休假制度按国家标准，劳动报酬不低于国家最低工资标准”，到期后合同续签至2022年3月16日。陈伟的工资按照计件工资计算。2010年11月至2014年2月，陈伟的工资由鑫路顺汽车配件厂发放，自2014年3月起其工资由汇众企源公司通过银行转账支付，社会保险亦由汇众企源公司代为缴纳。鑫路顺汽车配件厂根据经营效益，通过张媛媛个人账户不定期、不定额向陈伟发放一定员工激励奖金。2020年11月19日，陈伟作为申请人到北京市怀柔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认并解除与鑫路顺汽车配件厂的劳动关系，支付2010年10月1日至2020年10月31日期间赔偿金77385元、双休日加班工资28890元、带薪年假工资35579元及违法未发放工资4316元。该仲裁委裁决由汇众企源公司支付陈伟2018年至2020年带薪年休假工资3543.3元及2014年4月至2020年11月最低工资补差3398元并驳回了陈伟的其他申请请求。2021年1月18日，陈伟持诉称理由和请求来院。本案审理过程中，陈伟仍在职，工资和社会保险亦正常支付及连续缴纳。陈伟就其意见提交了刷卡记录、周六日加班情况记录、工资明细、银行流水、参保人员缴费信息、劳动合同和微信聊天记录等证据。鑫路顺汽车配件厂不认可陈伟于2010年10月1日入职及上述证据中手写的周六日加班情况记录，该公司认为陈伟采用计件形式核算工资，手写的内容不客观。且陈伟应当能从银行卡回单和缴费信息中看到从2014年3月由汇众企源公司为其发放工资和缴纳保险。鑫路顺汽车配件厂虽然认可微信聊天的真实性但其称在发送了微信之后又与陈伟沟通了上班事宜。汇众企源公司不认可陈伟提交的周六日手写的加班情况记录。鑫路顺汽车配件厂就其意见提交了该单位分别与陈伟及汇众企源公司签订的劳动合同书和劳务派遣合同、员工安全责任承诺书、培训签到表、培训记录表、规章制度、刷卡记录表、工资明细、2019年9月陈伟请事假申请表等证据。工资明细中显示以下内容：1.工资分项中含加班工资、绩效工资和补发工资918元。2.2020年2月因不通公交车无法上班，2019年1月、8月、9月和2020年7月，陈伟月工资中均有请假扣除不同数额工资的内容。陈伟表示不清楚劳务派遣合同，其既不认可鑫路顺汽车配件厂对其进行过规章制度培训和培训表上的签字，也不认可支付过加班工资，坚持认为应当支付其周六日加班及带薪年休假工资。汇众企源公司认可鑫路顺汽车配件厂提交的证据，并称其系按照鑫路顺汽车配件厂提供工资表向员工发放工资，不参与鑫路顺汽车配件厂对员工的管理。汇众企源公司提交了与陈伟签订了劳动合同书及劳动合同续订书。陈伟对此不认可与汇众企源公司签订过劳动合同。鑫路顺汽车配件厂认可汇众企源公司提交的证据。因双方各持己见，故未能调解。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈伟与汇众企源公司签订了自2014年3月17日至2022年3月16日的劳动合同，自2014年3月17日起陈伟即与汇众企源公司建立了劳动关系，陈伟虽称其未与汇众企源公司签订劳动合同并不认可劳动合同中的签名系其本人所签，但其未能提供其他证据予以证明，且陈伟提交的银行卡回单和个人参加保险权益书中亦能显示系汇众企源公司向其发放2014年3月之后工资和缴纳2014年3月之后的保险，故对于陈伟的该项意见一审法院不予采信。陈伟虽然主张其已经被鑫路顺汽车配件厂解除，但当时的劳动关系主体是汇众企源公司，鑫路顺汽车配件厂作为用工单位无权与陈伟解除劳动关系，故陈伟要求鑫路顺汽车配件厂支付其赔偿金无据，一审法院对此不予支持。因陈伟至今仍在职尚未离职，工资正常发放，保险亦连续缴纳，故一审法院对于其要求汇众企源公司支付2010年10月1日至2020年10月31日期间赔偿金的诉讼请求亦不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。陈伟要求支付2010年10月1日至2020年10月31日期间周六日加班费差额，鑫路顺汽车配件厂认为陈伟要求支付加班费已经超过诉讼时效，因陈伟要求的加班费差额部分确实因陈伟未能及时主张已经超过诉讼时效，其他未超过诉讼时效的部分，陈伟仅提交了其手写的周六日加班情况记录予以证明，且根据鑫路顺汽车配件厂提交的刷卡记录表和工资明细，能够看出陈伟虽存在部分加班，但在其领取的工资中已经包含加班工资，且其月工资系采用计件形式核算数额，故其要求支付加班费差额无据，一审法院不予支持。陈伟要求支付2010年10月1日年2020年10月31日期间带薪年休假工资，鑫路顺汽车配件厂虽提交了规章制度及培训记录表，但其未能对陈伟已休年假或已安排陈伟休年假进行充分举证，汇众企源公司亦未能提供证据予以证明。因陈伟于2014年10月2日入职汇众企源公司，故其要求汇众企源公司支付2010年10月1日至2014年3月16日的带薪年休假工资无据，一审法院不予支持。关于2014年3月17日至2018年带薪年休假工资的请求，确实已经超过仲裁时效，一审法院对鑫路顺汽车配件厂该项诉讼时效的辩称意见予以采信。因汇众企源公司同意支付陈伟2018年至2020年10月的带薪年休假工资，一审法院对此亦不持异议。陈伟要求按照最低工资标准补足工资差额，汇众企源公司对此同意，故一审法院对此不持异议，具体支付数额一审法院依法核算即将已补发数额予以扣除。综上所述，依据《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、汇众企源公司于判决生效之日起七日内支付陈伟2018年至2020年10月31日带薪年休假工资3543.3元；二、汇众企源公司于判决生效之日起七日内支付陈伟2014年4月至2020年10月31日未发工资3398元；三、驳回陈伟的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汇众企源公司向本院提交2021年3月其要求陈伟返岗的图片两张，用以证明从本案劳动仲裁开始，陈伟一直未工作，汇众企源公司仍正常支付工资和缴纳社保。陈伟发表质证意见称：真实性认可，返岗通知是陈伟申请仲裁之后汇众企源公司才发的。鑫路顺汽车配件厂发表质证意见称：不认可，鑫路顺汽车配件厂与汇众企源公司进行了沟通，要求陈伟返岗工作，汇众企源公司也按照要求向陈伟多次发放了返岗通知。陈伟、鑫路顺汽车配件厂二审中未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，陈伟与汇众企源公司签订了自2014年3月17日至2022年3月16日的劳动合同，自2014年3月17日起陈伟即与汇众企源公司建立了劳动关系。陈伟虽称其未与汇众企源公司签订劳动合同并不认可劳动合同中的签名系其本人所签，但其未能提供其他证据予以证明，且陈伟提交的银行卡回单中亦能显示系汇众企源公司向其发放2014年3月之后的工资，故对于陈伟的该项意见本院不予采信。关于违法解除劳动关系经济赔偿金一节，因陈伟截至起诉时尚未离职，其要求解除劳动关系经济赔偿金缺乏依据，本院不予支持。关于加班费一节，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。陈伟要求支付2010年10月1日至2020年10月31日期间周六日加班费差额，陈伟要求的加班费差额有部分因陈伟未能及时主张已经超过诉讼时效。其他未超过诉讼时效的部分，陈伟虽提交了其手写的周六日加班情况记录予以证明，但鑫路顺汽车配件厂不予认可，而根据鑫路顺汽车配件厂提交的刷卡记录表和考勤明细，能够看出陈伟虽存在部分加班。但在陈伟领取的工资中已经包含加班工资，且其月工资系采用计件形式核算数额，故其要求支付加班费差额缺乏事实依据，一审法院不予支持并无不当。关于未休年假工资一节，因陈伟于2014年10月2日入职汇众企源公司，故其要求汇众企源公司支付2010年10月1日至2014年3月16日的带薪年休假工资无据，本院不予支持。关于2014年3月17日至2017年12月31日带薪年休假工资的请求，确实已经超过仲裁时效，一审法院对鑫路顺汽车配件厂该项诉讼时效的辩称意见予以采信并无不当。因汇众企源公司同意支付陈伟2018年至2020年10月的带薪年休假工资，本院对此不持异议。陈伟要求鑫路顺汽车配件厂、汇众企源公司连带给付陈伟未发工资4316元，在庭审中表示要求按照最低工资标准补足工资差额，汇众企源公司对此同意，本院不持异议，一审核算的补发工资数额并无不当，本院予以维持。综上所述，陈伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由陈伟负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 龚勇超二〇二一年七月十三日法官助理 郭妍子书 记 员 刘 畅书 记 员 刘 鸽