北京市第三中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)京03民终10951号上诉人(原审原告)：胡小林，男，1971年4月25日出生，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：谢国栋，北京市世纪律师事务所律师。委托诉讼代理人：张尧楠，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：北京恒洋达水利工程有限公司，住所地北京市门头沟区石龙南路10号QS702（集群注册）。法定代表人：谭金义，总经理。被上诉人(原审被告)：中铁三局集团有限公司，住所地山西省太原市迎泽区迎泽大街269号。法定代表人：郝刚，董事长。委托诉讼代理人：李鑫，北京康达（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙振勇，北京市康达律师事务所律师。原审第三人：李鸿泽，男，1963年11月5日出生，住北京市石景山区。委托诉讼代理人：张华康，北京市建诚律师事务所律师。原审第三人：山东益通安装有限公司，住所地肥城市孙伯大街34号。法定代表人：雷印智，董事长。委托诉讼代理人：周玉纯，北京法盈律师事务所律师。上诉人胡小林因与被上诉人北京恒洋达水利工程有限公司（以下简称恒洋达公司）、中铁三局集团有限公司（以下简称中铁公司）、第三人李鸿泽、山东益通安装有限公司（以下简称益通公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初21386号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。胡小林上诉请求：撤销一审法院裁定，发回重审。主要事实和理由：一、本案涉案工程是由中铁公司直接分包给恒洋达公司的，中铁公司称将涉案工程分包给益通公司系捏造事实，一审法院以恒洋达公司与中铁公司不存在合同关系，胡小林无权行使代位权为由，驳回了胡小林对中铁公司的起诉，系事实认定不清，法律适用错误。本案中，李鸿泽以中铁公司的名义与恒洋达公司签订分包合同，中铁公司与恒洋达公司是直接的分包关系。庭审中李鸿泽、中铁公司借益通公司否定恒洋达公司承包涉案工程的地位，但这一主张与事实严重不符，且存在多处明显矛盾及值得怀疑之处。首先，在胡小林提交的证据二，之前法院审理的孟庆夫与中铁公司、恒洋达公司的建设工程施工合同纠纷及财产损害赔偿纠纷（2016）京0112民初31552号、（2016）京0112民初31555号庭审笔录中，中铁公司明确承认与恒洋达公司是直接的分包关系，胡小林是实际施工人。而中铁公司在本案中严重违反禁反言规则，完全推翻了之前陈述的事实，在本案中否认将涉案工程分包给恒洋达公司，称分包给了益通公司。第二，中铁公司、李鸿泽、益通公司就涉案工程实际承包施工的陈述是矛盾的。中铁公司违反禁反言规则暂且不提，中铁公司称将涉案工程分包给了益通公司，但中铁公司及李鸿泽皆认可胡小林挂靠恒洋达公司对涉案工程进行了实际的施工，然而益通公司却当庭陈述与恒洋达公司无任何关系。中铁公司、李鸿泽、益通公司三方陈述明显逻辑混乱，该三方根本无法合理解释，既然益通公司承包了涉案工程，为何是由恒洋达公司及胡小林承包施工的。第三，中铁公司主张最终结算给益通公司的工程款为35851566．31元，然而令人匪夷所思的是，根据中铁公司提交的证据计算，中铁公司实际转账金额竟然超出结算金额近一千万元，并且是在工程尚未竣工验收的情况下。中铁公司解释称财务管理不规范，与益通公司有其他项目合作故提前支付，在胡小林指出第一次庭审时中铁公司称与益通公司并无其他项目后，中铁公司又改口称与益通公司的其他项目是之后新有的。中铁公司的陈述根本不能自圆其说，无论其如何辩解都无法合理解释其作为如此大型国企在未竣工验收情况下超付工程款近一千万，因为其主张的中铁公司将涉案工程分包给益通公司且结算完毕并不是事实。第四，李鸿泽始终称益通公司自中铁公司处承包了七个工程，只将三个工程分给了恒洋达公司，但《工程量汇总计算表》中体现的胡小林及恒洋达公司实际工程量远不止李鸿泽所称的三个工程，李鸿泽无法做出合理解释。并且，益通公司在2020年12月18日庭审中明确称益通公司与中铁公司的七份合同工程量与恒洋达的三份合同工程量基本相同，与李鸿泽所做的七份合同工程量远大于恒洋达公司工程量的表述明显矛盾。益通公司与李鸿泽就胡小林实际工程量这一基本问题都做出相反表述，可见二者对本案实际工程的承包施工情况所作表述根本不实。涉案工程是由中铁公司直接分包给恒洋达公司的。李鸿泽实际挂靠了中铁公司，作为中铁公司的项目负责人，李鸿泽以中铁公司的名义将涉案工程分包给恒洋达公司，李鸿泽雇佣邹立新、邹超作为涉案工程的项目经理、商务经理，由其二人代表中铁公司与恒洋达公司及胡小林进行涉案工程实际施工的监督核算等。中铁公司借用中铁公司第四工程有限公司与益通公司之间原本存在的其他经济往来，制造涉案工程直接分包给益通公司的假象，意在隐瞒中铁公司分包给恒洋达公司的事实。故依据本案事实，胡小林有权利依据《合同法》第七十三条的规定行使债权人的代位权，作为恒洋达公司的债权人向中铁公司主张欠付的工程款。然而上述事实，一审法院均未予以查清，一句“现有证据不足以认定恒洋达公司与中铁公司之间存在合同关系”，完全无视恒洋达公司与中铁公司的事实分包关系，一审法院事实认定不清，适用法律错误。二、一审法院以胡小林与恒洋达公司为挂靠关系而非建设工程分包合同关系为由，驳回胡小林对恒洋达公司的起诉没有事实与法律依据。本案中，胡小林起诉恒洋达公司与中铁公司均是因为其未足额支付工程款，是基于同一事实，均应该在本案诉讼中统一解决。本案中胡小林与恒洋达公司之间究竟是挂靠、分包或者违法转包关系，应当由一审法院实体审理后，依据查明的案件事实对法律关系作出判断。即使认定胡小林与恒洋达公司之间为挂靠关系，并非建设工程分包合同关系，这也属于在同一诉讼中存在两个以上的诉争法律关系，应按照实际诉争的法律关系确定并列案由。三、一审法院存在严重的程序违法，应当发回重审。1．本案应当追加发包人北控水务集团有限公司（以下简称北控水务公司）为共同被告或第三人，一审法院未追加亦未对胡小林提交的追加申请做出任何说明。最高院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释中明确规定了实际施工人有权以发包人为被告主张权利。胡小林作为涉案工程的实际施工人，在初始即有权以发包人北控水务公司为被告提起诉讼，在起诉之后追加发包人北控水务公司为被告的权利也不应受到限制。本案中各诉讼主体对胡小林施工部分工程单价及结算付款问题争议极大，本着查清本案事实的目的，涉案第三标段工程的总发包人北控水务公司也至少应作为本案的第三人参加诉讼，就涉案工程实际的结算付款情况进行说明，以查明本案事实。2．一审法院严重超出审限，程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条的规定：“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。”本案自2019年7月3日立案，至2021年4月28日收到裁定，一审法院未依法查明案件事实，仅就程序问题驳回起诉，竟历时近两年时间，一审法院严重超出审限，不仅程序违法，更对胡小林造成了巨大的讼累及难以弥补的经济损失。恒洋达公司未出庭。中铁公司辩称，同意一审裁定，不同意胡小林的上诉请求。主要理由是：1．中铁公司并未将涉案工程分包给恒洋达公司，也不清楚恒洋达公司与胡小林之间是挂靠关系，涉案工程由中铁公司直接分包给第三人益通公司，至于益通公司是否分包、如何分包，中铁公司并不知情。且中铁公司与益通公司已经结算完毕，不欠付任何工程款。2．胡小林并非实际施工人。从现有证据显示，胡小林是恒洋达公司员工，且李鸿泽结算对象也是恒洋达公司、谭金义，与胡小林无关。胡小林作为恒洋达公司的技术员工，并没有实际履行承包人义务，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中实际施工人的认定条件。即使胡小林是实际施工人，根据合同相对性，其无权突破合同向其他人主张权利。胡小林与恒洋达公司之间属于挂靠关系，而非建设工程施工合同关系，其不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定的情形。3．关于是否追北控水务公司，中铁公司认为不需要追加。因胡小林并非实际施工人，且根据《最高人民法院民事审判工作会议纪要》、《第八次全国法院民事商事审判工作会议》等规定，对实际施工人向其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼，要严格按照法律、司法解释规定进行审查，不能随意扩大建工司法解释第二十六条的适用范围。本案中，中铁公司与益通公司已经结算完毕，益通公司与恒洋达公司结算，工程款已经结清，没有必要追加北控水务公司，增加诉累。4．因去年受疫情影响，审理期限没有问题。原审第三人李鸿泽述称，同意一审裁定，不同意胡小林的上诉请求。李鸿泽以益通公司名义承接中铁公司工程，分包给恒洋达公司。中铁公司与恒洋达公司不存在合同关系。李鸿泽不认可胡小林实际施工人身份，根据李鸿泽提交的证据，恒洋达公司的合同附件显示，胡小林是恒洋达公司技术人员。李鸿泽实际向恒洋达公司支付全部工程价款，恒洋达公司法人签字确认工程款全部结清，胡小林起诉没有事实和法律依据。原审第三人益通公司述称，同意一审裁定，不同意胡小林上诉请求。李鸿泽以益通公司名义承接中铁公司工程，中铁公司已将工程款支付益通公司，益通公司也和李鸿泽全部结算完毕。李鸿泽和恒洋达公司也办了完工程款结算。胡小林无权以挂靠恒洋达公司身份向中铁公司提起诉讼。胡小林向一审法院提出诉讼请求：1．请求判令恒洋达公司、中铁公司支付工程款49399332．75元；2．恒洋达公司、中铁公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：胡小林与恒洋达公司系挂靠施工关系。2015年底，北控水务公司与中铁公司签订施工合同，将通州区凉水河（马驹桥闸-入北运河口段）治理工程（一期）施工项目第三标段发包给中铁公司进行施工。2016年1月31日，中铁公司第三标段项目经理部与恒洋达公司签订《河道护砌分包合同》，约定中铁公司第三标段项目经理部将通州区凉水河（马驹桥闸-入北运河口段）治理工程（一期）施工项目第三标段-河道护砌工程（57＋285-59＋100）分包给恒洋达公司，该合同约定恒洋达公司委派的担任驻工地履行合同的工地代表为谭金义。该合同落款处为双方签章及谭金义签字。该合同后附《劳务分包工程量级费用清单》等附件。2015年12月，孟庆夫与恒洋达公司达成口头协议，由其承包河道清淤施工。后孟庆夫于2016年分别提起财产损害赔偿纠纷与建设工程施工合同纠纷。在2016年10月23日庭审笔录中，恒洋达公司、中铁公司称二者为劳务分包关系，中铁公司将工程劳务部分分包给恒洋达公司。2017年6月8日，邹超、邹立新与恒洋达公司谭金义共同签署《凉水河北京恒洋达水利工程公司已完工程量汇总计算表》，该表对于各工程名称、数量、计算方式均详细列明。2015年12月，恒洋达公司另签署《土方分包合同》《河道护砌工程专业分包合同》《围堰分包合同》，恒洋达公司承包通州区凉水河（马驹桥闸-入北运河口段）治理工程（一期）施工项目第三标段（57＋520-59＋260）土石方专业分包、（57＋285-57＋385，57＋550-58＋500）河道护砌工程专业分包、（55＋900~61＋000）围堰分包工程。三份合同均后附分包工程清单，对于工程内容、暂定工程量、固定综合单价、合价详细列明。但上述三份合同均仅有恒洋达公司签章，无发包方签章或相关人员签名。2016年3月后，就上述工程恒洋达公司与邹超、邹立新、李鸿泽等人先后签署《分包工程过程结算编制书》《土方分包工程过程结算书》《土方分包工程季度计算书》《土方分包队伍季度结算汇总表》《土方分包队伍季度结算明细表》《河道护砌工程分包队伍季度结算汇总表》《河道护砌工程分包队伍季度结算明细表》《围堰分包工程过程结算表》《围堰分包工程季度结算书》《围堰分包队伍季度结算汇总表》等文件，上述表单中对于结算金额、结算时间、项目名称、结算量、单价等均详细列明。2017年1月10日，胡小林、罗德刚、胡德寿、谭金义签署《证明》，载明恒洋达公司于2017年1月10日收到中铁公司工程款现金640万元，用于解决胡小林劳务队人员工资，从即日起，胡小林劳务队债权债务一次性处理解决完毕，今后与中铁公司无任何关系。同日，李鸿泽向谭金义转账400万元。谭金义出具收据。2017年1月24日，谭金义出具《保证书》，载明恒洋达公司于2017年1月24日已收到中铁公司全部工程费用，农民工问题我公司会自行解决，与中铁公司无任何关系。2016年初，中铁公司集团第四工程有限公司与益通公司签订《工程劳务分包合同》七份，中铁公司集团第四工程有限公司将通州区凉水河（马驹桥闸-入北运河口段）治理工程（一期）施工项目第三标段河道护砌工程、土方工程、围堰工程、航道、险工护砌等分包给益通公司。2016年5月至12月期间，中铁公司集团第四工程有限公司与益通公司先后结算，结算金额共计35851566．31元。2016年10月至2017年1月期间，中铁公司集团第四工程有限公司共支付益通公司49261420元，但益通公司同期收据金额则为35851566．31元，且收据号码基本连续。一审庭审中，一审法院要求胡小林对其请求权基础予以明确，胡小林认为中铁公司与恒洋达公司存在建设工程分包合同关系，并以恒洋达公司怠于行使到期债权给胡小林造成损害为由，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条向中铁公司主张权利。一审法院认为，起诉应符合法定条件。根据查明的事实，胡小林与恒洋达公司均认定双方为挂靠关系，而非建设工程分包合同关系，故对于胡小林对恒洋达公司的起诉，应予驳回。恒洋达公司与中铁公司是否存在建设工程分包合同关系系本案的争议焦点。一审法院结合各方当事人陈述及现有证据，认定如下：首先，依据现有证据不难发现，胡小林已收取工程款系来源于谭金义，谭金义工程款则来源于李鸿泽，胡小林、谭金义均未直接收取中铁公司款项，现亦无证据显示李鸿泽系受中铁公司委托代为发放款项，且如此大额款项往来经由个人账户代付亦不符常理，故中铁公司与恒洋达公司存在合同关系并不具有高度盖然性；其次，胡小林提交的《河道护砌分包合同》与李鸿泽提交的《土方分包合同》《河道护砌工程专业分包合同》《围堰分包合同》均有恒洋达公司签章，但两者存在冲突。李鸿泽提交的《分包工程过程结算编制书》《土方分包工程过程结算表》《土方分包工程季度计算书》《土方分包队伍季度结算汇总表》《土方分包队伍季度结算明细表》《河道护砌工程分包队伍季度结算汇总表》《河道护砌工程分包队伍季度结算明细表》《围堰分包工程过程结算表》《围堰分包工程季度结算书》《围堰分包队伍季度结算汇总表》等表单文件载明的合同金额、合同单价与李鸿泽提交的《土方分包合同》《河道护砌工程专业分包合同》《围堰分包合同》可相互对应，而上述表单则有谭金义签名、恒洋达公司签章，故李鸿泽提交的《土方分包合同》《河道护砌工程专业分包合同》《围堰分包合同》已对胡小林提交的《河道护砌分包合同》形成有效抗辩。故胡小林依据《河道护砌分包合同》主张中铁公司与恒洋达公司存在建设工程分包合同关系，依据不足；最后，在孟庆夫起诉的案件中，恒洋达公司与中铁公司之间的法律关系并非上述案件的审查重点，亦未经本案所涉各方当事人充分举证、辩论，证明力相对上述证据的认定较弱，难以与其他证据形成完整证据链，依据现有证据尚不足以认定恒洋达公司与中铁公司之间存在合同关系。综上，在无法认定恒洋达公司与中铁公司之间存在合同关系的情况下，胡小林亦不存在行使代位权的权利基础，故胡小林对中铁公司的起诉，应予驳回。但应当指出，胡小林虽不享有代位权，但并不妨碍其以其他权利基础主张权利。据此，一审法院于2021年4月9日裁定：驳回胡小林的起诉。二审诉讼中，各方均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：一审诉讼中，胡小林明确其请求权基础为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条，即作为实际施工人提起代位权诉讼。故本案二审争议焦点为胡小林是否享有代位权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”第二十四条赋予了实际施工人在任何情况下均得以向发包人主张工程款的权利，而第二十五条则仅适用于转包人、违法分包人与发包人存在直接合同关系，实际施工人方可向发包人提起代位权诉讼。本案中，胡小林认为恒洋达公司怠于行使向中铁公司的到期债权，主张行使代位权，故恒洋达公司与中铁公司是否存在建设工程分包合同关系系胡小林是否有权行使代位权的前提。结合本案现有证据及当事人陈述，本院认为依据现有证据不足以证明恒洋达公司与中铁公司存在建设工程分包合同关系，理由如下：首先，从工程款支付主体看，胡小林工程款来源于恒洋达公司法定代表人谭金义，而谭金义工程款来源于李鸿泽，胡小林与谭金义均未直接收取中铁公司款项；其次，从合同订立情况看，胡小林提交的《河道护砌分包合同》与李鸿泽提交的《土方分包合同》、《河道护砌工程专业分包合同》、《围堰分包合同》均有恒洋达公司签章，但两者内容存在矛盾。李鸿泽提交的《分包工程过程结算编制书》《土方分包工程过程结算表》等表单文件载明的合同金额、合同单价与其提交的上述合同内容相互对应，而上述表单有谭金义签名、恒洋达公司签章，故胡小林仅依据《河道护砌分包合同》主张中铁公司与恒洋达公司存在建设工程分包合同关系，证据不足；最后，虽在孟庆夫起诉的案件中，恒洋达公司与中铁公司称二者为劳务分包关系，但恒洋达公司与中铁公司之间的法律关系并非上述案件的审查重点，且结合本案现有证据，中铁公司上述陈述与查明事实不符。胡小林主张李鸿泽以中铁公司名义与恒洋达公司之间成立分包合同关系，其对此并未举证证明，故本院对其主张不予采信。综上，胡小林现有证据尚不足以认定恒洋达公司与中铁公司之间存在合同关系，一审法院据此认定胡小林不存在行使代位权的权利基础并不不当。关于胡小林在本案中能否向恒洋达公司主张工程款的问题，因胡小林与恒洋达公司均认可双方系挂靠关系，恒洋达公司作为出借资质的被挂靠方，应履行的义务是按约定将收取发包人的工程款支付给挂靠方，并不对发包人欠付工程款的行为承担责任。现无证据显示恒洋达公司存在收取工程款而未向胡小林支付的情形，且胡小林自认提起本案诉讼原因系恒洋达公司怠于向中铁公司主张工程款，故胡小林无权向恒洋达公司主张工程款。关于胡小林主张本案应追加发包人北控水务公司为被告的意见，因胡小林主张的权利基础为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条，故本案审查重点是胡小林是否有权行使代位权，北控水务公司并非本案必要参加诉讼当事人，故一审法院未予追加并无不当。经本院审核，一审法院不存在程序违法之情形。综上，胡小林的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 沈 放审 判 员 万丽丽审 判 员 玄明虎二〇二一年七月十六日法官助理 向 玗法官助理 刘旭萌法官助理 陈亢睿