青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2021）青01民终1014号上诉人（原审被告）：李松霖，公民身份号码XXX，男，藏族，1982年9月24日出生，无固定职业，住青海省西宁市经济技术开发区。委托诉讼代理人：杜生顺（系李松霖之母），公民身份号码XXX，女，汉族，1955年2月13日出生，无固定职业，住青海省西宁市经济技术开发区。委托诉讼代理人：张黎宁，青海诚嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西宁旺旺食品有限公司，统一社会信用代码91630000757436463G（1-1），住所地青海省西宁市国家级经济技术开发区昆仑东路19号。法定代表人：郑文琦，总经理。委托诉讼代理人：程菲，该公司员工。委托诉讼代理人：周凤霞，该公司员工。上诉人李松霖因与被上诉人西宁旺旺食品有限公司（以下简称西宁旺旺公司）劳动争议一案，不服青海省西宁市城东区人民法院作出的（2020）青0102民初5076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李松霖向本院上诉请求：1.撤销一审判决，改判西宁旺旺公司支付李松霖经济补偿11900元、失业保险金24300元、医疗费5161元；2.一、二审诉讼费由西宁旺旺公司承担。事实和理由：根据西宁市中级人民法院（2019）青01民终1830号民事判决，西宁旺旺公司于2017年10月17日将合同解除/终止通知函邮寄送达李松霖，双方的劳动合同应于2017年10月17日解除。一审法院认定李松霖在西宁旺旺公司工作时间为2012年10月29日至2016年2月8日，并按此期间计算经济补偿和失业保险金显然错误。仲裁阶段，西宁旺旺公司口头承诺对于李松霖因工伤产生的治疗费5165元予以报销，但一审期间又以无法报销为由拒绝支付。李松霖工伤期间的治疗费应由西宁旺旺公司支付，该笔费用应予支持。西宁旺旺公司辩称，第一，其公司和李松霖之间的劳动合同因停工留薪期顺延至2016年2月8日终止，李松霖自2015年4月7日后未再至西宁旺旺公司履职，其以实际行为表明不再续签劳动合同，故西宁旺旺公司无须支付经济补偿。第二，根据《中华人民共和国社会保险法》及青海省实施《失业保险条例》办法，用人单位只有在未给劳动者缴纳社会保险且无法补办导致劳动者不能从社保机构领取失业金的，劳动者才可向用人单位主张该损失。现李松霖未能领取失业金系其本人原因所致，一审判决判令西宁旺旺公司承担李松霖的失业保险损失有失公允。第三，李松霖二审主张的医疗费已经西宁市城东区人民法院（2015）东十初字第248号民事调解书处理，现李松霖主张该笔款项属重复主张。西宁旺旺公司向一审法院起诉请求：1.判决西宁旺旺公司无需支付李松霖经济补偿11900元；2.判决西宁旺旺公司无需支付李松霖失业保险损失24300元；3.本案诉讼费由李松霖承担。一审法院查明事实：2012年10月，李松霖进入西宁旺旺公司任保安一职，双方于2012年10月29日签订劳动合同，合同期限为2012年10月29日至2015年10月29日。工作期间，李松霖月工资为2380元，西宁旺旺公司给李松霖缴纳了工伤保险。2015年4月7日20时许，李松霖因琐事与保安队长罗立江发生争执被打伤，经解放军第四医院诊断为面部损伤、创伤性咽喉损伤。2017年8月21日，经李松霖申请，西宁市人力资源和社会保障局认定其为工伤；2018年5月18日，西宁市劳动能力鉴定委员会鉴定李松霖为十级伤残。自受伤后李松霖未再到西宁旺旺公司上班，且因患精神分裂症多次到医院就诊治疗。李松霖的工资发放至2015年4月，养老保险已缴纳至2015年4月。2015年5月29日，西宁旺旺公司以李松霖连续旷工为由作出合同解除／终止通知函，解除了与李松霖的劳动关系，该通知函于2017年10月17日邮寄送达李松霖。李松霖后就与西宁旺旺公司的劳动争议提起诉讼，经西宁市城东区人民法院、西宁市中级人民法院审理，最终由（2019）青01民终1830号民事判决确定西宁旺旺公司给付李松霖一次性伤残就业补助金19042.5元、住院期间护理费545元、停工留薪期工资23800元，合计43387.5元。2018年6月25日，李松霖以西宁旺旺公司于2015年4月停止缴纳其社保，导致其医疗费无法报销、解除劳动合同后无法享受和领取失业保险金为由，向西宁市城东区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求西宁旺旺公司支付经济补偿30250元、双倍工资30250元、失业保险损失24300元、医疗保险损失62002元，并缴纳李松霖自2015年4月至2017年10月17日的社保。2020年11月5日，西宁市城东区劳动人事争议仲裁委员会作出宁东劳人仲案字（2020）第29号仲裁裁决书，裁决西宁旺旺公司支付李松霖经济补偿11900元、未缴纳失业保险的损失24300元，驳回李松霖的其余仲裁请求。西宁旺旺公司不服,以仲裁裁决认定事实不清、适用法律错误、裁决显失公正为由起诉,遂产生本诉。另，李松霖在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为2380元。一审法院认为，西宁旺旺公司未按时为李松霖缴纳社会保险费,依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”规定,西宁旺旺公司应向李松霖支付经济补偿,西宁旺旺公司所持不支付经济补偿的理由不成立,不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定,结合西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初2394号、西宁市中级人民法院（2019）青01民终1830号民事判决，李松霖在西宁旺旺公司工作期间为2012年10月29日至2016年2月8日，故西宁旺旺公司应向李松霖支付经济补偿8330元(2380元/月×3月+1190元=8330元)。李松霖申请劳动仲裁要求西宁旺旺公司支付经济补偿11900元的请求超过法定金额,超过部分不予支持。关于西宁旺旺公司是否应向李松霖支付失业保险金损失的问题。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十四条“职工应当参加失业保险,由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”、第四十五条“失业人员符合下列条件的,从失业保险基金中领取失业保险金:(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的;(二)非因本人意愿中断就业的;(三)已经进行失业登记,并有求职要求的”之规定,李松霖自2015年4月7日起因工伤停工留薪期至2016年2月8日,因西宁旺旺公司在该期间未继续为李松霖缴纳失业保险,导致李松霖不能足额领取失业保险金,西宁旺旺公司对李松霖因解除劳动合同导致失业应享受的失业保险金的损失部分应承担支付责任。该公司提出不支付失业保险损失的理由不成立,不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十六条“失业人员失业前用人单位累计缴费满一年不足五年的,领取失业保险金的期限最长为十二个月”的规定，李松霖有可能获得的失业保险金的期限最长为十二个月。依据青海省失业金领取期限及标准，累计缴费时间2年以上不满3年，可以领取6个月失业保险金；累计缴费时间3年以上不满4年，可以领取9个月失业保险金。西宁旺旺公司于2015年4月起停止为李松霖缴纳社会保险，李松霖现可领取6个月失业保险金；若西宁旺旺公司继续为其缴纳社会保险至劳动合同解除之日，则李松霖可领取9个月失业保险金，故西宁旺旺公司应向李松霖支付3个月失业保险金的损失，即4050元(1350元/月×3月=4050元)。李松霖申请劳动仲裁要求西宁旺旺公司支付失业保险损失24300元超过法定金额,超过部分不予支持。综上,判决:一、西宁旺旺公司于判决生效后十日内向李松霖支付经济补偿8330元；二、西宁旺旺公司于判决生效后十日内向李松霖支付失业保险损失4050元；三、驳回西宁旺旺公司的诉讼请求。案件受理费10元，由西宁旺旺公司承担。本案二审期间，除李松霖提出一审未对其与西宁旺旺公司之间的劳动合同解除或终止时间进行认定以外，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。二审中，西宁旺旺公司提交了电话录音两份，用以证明李松霖可以领取6个月失业保险金。李松霖质证认为该录音不属于新证据，且电话中西宁旺旺公司隐瞒了违法解除劳动合同的事实导致社保部门工作人员作出错误回复，该证据与本案无关。本院经审查认为，李松霖未对上述证据的真实性提出异议，且该证据也符合合法性及关联性要求，属有效证据，予以采纳。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.李松霖主张的经济补偿、失业保险金损失的计算期间如何认定？2.李松霖要求西宁旺旺公司支付医疗费5161元能否成立？关于经济补偿及失业保险金损失的计算期间。诉讼中，李松霖主张其于2012年入职西宁旺旺公司，双方之间的劳动合同于2017年10月17日解除，故经济补偿应按5个月计算，失业保险金损失应按18个月计算。第一，关于经济补偿的计算期间。根据已经查明的事实，李松霖与西宁旺旺公司之间的3年固定期限劳动合同期满后，双方并未续订合同，李松霖自2015年4月7日受伤后未再到岗履职，后李松霖被认定为工伤，已生效的西宁市中级人民法院（2019）青01民终1830号民事判决确定停工留薪期10个月。据此，李松霖与西宁旺旺公司之间的劳动合同既非于合同到期日2015年10月29日终止，亦未延续至西宁旺旺公司的合同解除/终止通知函送达之日2017年10月17日解除，而是于停工留薪期届满时即2016年2月8日终止，李松霖所持劳动合同于2017年10月17日解除，故经济补偿按5个月计算的意见有违客观事实，不能成立。另，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的六种情形，本案中西宁旺旺公司未举证证明其公司维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同而李松霖不同意续订，属于该条规定的第五项情形，即“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”，一审判决适用该条第一项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”属法律适用错误，予以纠正。第二，关于失业保险金损失的计算期间。如前所述，李松霖与西宁旺旺公司之间的劳动合同于2016年2月8日终止，但西宁旺旺公司自2015年4月之后便未再为李松霖缴纳失业保险费，导致李松霖可领取的失业保险金有所减少，李松霖要求西宁旺旺公司支付其失业保险金损失的意见成立，计算期间应依据李松霖失业保险费的缴纳年限予以确定。根据青海省失业人员领取失业金时限标准，累计缴费时间满2年不满3年的，领取6个月的失业保险金；累计缴费时间满3年不满4年的，领取9个月的失业保险金。现西宁旺旺公司未为李松霖缴纳2015年4月至2016年2月的失业保险费，导致李松霖损失3个月失业保险金，此部分损失应由西宁旺旺公司支付。李松霖主张按18个月计算失业保险金损失，与本案事实不符，不能成立。关于医疗费5161元。本案系西宁旺旺公司不服西宁市城东区劳动人事争议仲裁委员会宁东劳人仲案字（2020）第29号仲裁裁决提起的诉讼。一审期间，李松霖并未提出要求西宁旺旺公司支付医疗费5161元的请求，现其于二审中提出，双方又不能达成调解，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，对其该项请求不作实体审理，李松霖可另行主张。综上，李松霖的上诉请求及理由不能成立，一审判决认定事实清楚，虽在认定西宁旺旺公司应当支付经济补偿时适用法律有误，但处理结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李松霖负担。本判决为终审判决。审判长 尹菲菲审判员 张 薇审判员 左志萍二〇二一年七月六日法官助理 雷 蕾书记员 李洪倩附：本案适用的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国社会保险法》第四十六条失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。第四十七条失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。