北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终8032号上诉人(原审原告、反诉被告)：徐继元，男，1962年5月20日出生，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：汪波，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：徐兆琪，男，1963年3月6日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：卢学丽，北京志霖律师事务所律师。上诉人徐继元因与被上诉人徐兆琪农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初1066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐继元上诉请求：1．维持一审判决第三项；2．撤销一审判决第一项和第二项，改判徐兆琪向徐继元支付工程款3713690．41元（2411158．78+403676．5+757708．63+141146．5=3713690．41元）及利息（利息以3713690．41元为基数，自2016年12月22日至2019年8月19日期间按照银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日至还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。3．诉讼费用、鉴定费用依法分担。事实与理由：一、一审法院对北京市朝阳区崔各庄乡南皋村×号院内房屋新建和改建范围事实认定错误。徐继元为徐兆琪建造北京市朝阳区崔各庄乡南皋村×号院15栋公寓楼，新建部分应为：北1号、1号、2号楼二层、3号楼二层、5号、7号二层、8号、9号二层、10号、11号二层、12号、13号房屋及锅炉房，总面积9304．774m2。改建部分为2号一层、3号一层、7号楼一层、8号一层、9号一层、11号楼一层，总面积3593．53m2。但一审判决“确认新建房屋为北1号、1号、5号、6号、8号二层、8号西部、9号西部、10号、11号西部、11号北部、12号、13号房屋及锅炉房，总面积为6334．38平方米；改建房屋为2号、3号、7号楼、8号一层、9号、11号楼，总面积为6919．11平方米。”一审法院将徐继元新建部分的2号楼二层、3号楼二层、7号楼二层、9号楼二层、11号楼二层、8号楼整栋楼按照改建部分计算，属于事实认定错误。根据北京中瑞嘉业测绘有限公司出具的《工程测量成果报告书》中测量出的房屋建筑面积计算，共计3638．45m2，经法院认定的新建部分面积比徐继元实际建造的新建部分面积少计算2970．394m2，即少算新建部分工程款2227795．5元；经法院认定的改建部分面积比徐继元实际建造的改建部分面积多算3316．58m2，即多算改建部分工程款1824119元。徐继元实际建造的改建和新建部分工程款共计8802699．5元。经法院认定的新建部分和改建部分面积的工程款比徐继元实际建造的新建部分和改建部分的面积的工程款少算403676．5元。一审法院认定的已支付工程款7202075元和附属工程价款1291002．28元，徐继元予以认可。因此，徐兆琪实际拖欠徐继元工程款2891626．7元。二、一审法院应支持西1楼土建工程款694341．74元、玻璃棚工程款55481．19元、地面硬化工程3236．65元、院墙工程4649．05元，共计757708．63元。一审法院认为“原告主张玻璃棚、地面硬化、西一楼土建工程部分的工程价款，但未对争议项内容充分举证，故法院对原告关于上诉工程价款计入工程款的意见不予采纳”。但在一审判决认定“被告认可部分附属工程，包括部分院墙，价钱没有约定……双方没有约定西一楼玻璃棚费用”，徐兆琪已经承认院墙工程和玻璃棚工程系由徐继元所做，院墙工程和玻璃棚工程仅为没有约定费用，理应按照兴中造价公司出具的《装修改造工程造价鉴定意见书》鉴定的结论计算工程款。西1楼土建工程已有孙某和颜某在庭审期间出庭作证，一审法院“对二人证言的真实性和关联性予以采信”，且徐兆琪在庭审时已自认西1号楼系由徐继元所建，“西1号楼不是改建，徐继元对厨房、卫出生间进行了装修，双方约定按照45间，每间4100元结算工程款”，即184500元。按照根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，徐兆琪已经自认，徐继元无需举证。徐兆琪虽未承认西1号楼是新建加改建，但已承认西1号楼系由徐继元所建造，一审法院理应按照兴中造价公司出具的《装修改造工程造价鉴定意见书》鉴定的结论计算工程款。三、一审法院漏算12号楼第三层工程款141146．5元。12号楼尚有待完工的第三层楼，经北京中瑞嘉业测绘有限公司出具的《工程测量成果报告书》中测量出12号楼第三层的建筑结构为256．63m2，徐继元和徐兆琪约定12号楼第三层以改建价格计算工程款，即141146．5元。四、徐兆琪应支付欠付工程款的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条规定，徐继元于2016年12月21日将工程结算书亲手交给徐兆琪审核，计息时间应从2016年12月22日期计算。即徐兆琪向徐继元支付的利息，应当以3713690．41为基数，自2016年12月22日至2019年8月19日期间按照银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日至还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。徐兆琪辩称，1．上诉请求第一项缺乏事实依据，一审判决对涉案房屋新建和改建的范围认定错误。徐兆琪对于北京中瑞嘉业测绘有限公司对房屋面积的测量有异议，即使按照测绘公司的工程测量成果报告书，也应扣除房屋之外其他测量面积（比如地面硬化面积、外挂露天楼梯、露天通道、露天平台等面积）结论为新建面积为3473．02平方米，改建面积为9094．27平方米，共计12567．29平方米，工程款为7606619元。2．针对上诉请求第二项，一审法院超额支持了西一楼的工程款，徐继元应返还徐兆琪377640．26元。徐兆琪认可的事实是“西1号楼不是改建，徐继元对厨房、卫生间进行了装修，双方约定按照45间，每间4100元结算工程款”，从徐继元的上诉意见来看，徐继元认可这个说法。故西一楼工程款为4100×45=184500元；一审法院对于徐继元请求的未支持的部分，合法有据。3．针对上诉请求第三项，一审法院未支持12号楼3层建筑面积正确。依据北京中瑞嘉业测绘有限公司出具的测绘报告“工作说明”部分，明确载明“其中12号楼03层建筑结构（无房无顶盖）：256．63平方米，依据《房屋面积测量技术规程》规定不计建筑面积”。4．针对上诉请求第四项，同意一审判决不应支持利息。徐继元向一审法院起诉请求：1．判令徐兆琪向徐继元支付拖欠工程款5033463．67元；2．判令徐兆琪支付徐继元因拖欠工程款产生的利息，以5033463．67元为基数，自2016年12月20日至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算；3．判令徐兆琪支付徐继元因工程测量、工程造价鉴定、工程质量鉴定而聘请工人进行现场辅助工作发生的劳务费15000元（雇5个工人，每人每天300元，10天）；4．判令徐兆琪支付徐继元交通费10000元；5．判令徐兆琪支付徐继元工程测量费39283．5元、工程造价鉴定费用91000元、保函费9000元、财产保全费5000元，共计144283．5元。徐兆琪向一审法院提出反诉请求：1．判令徐继元赔偿徐兆琪经济损失2232892．5元；2．诉讼费由徐继元承担。一审法院认定事实：2015年4月，徐继元、徐兆琪双方口头约定，由徐继元为徐兆琪修建公寓，施工地点位于北京市朝阳区崔各庄乡南皋村×号（以下简称涉案院落）。2015年4月20日，徐继元进场。徐继元称2016年12月20日全部完工，徐兆琪已验收，但是没有签字确认；徐兆琪称工程至今未完工，工人全部撤走的时间是2016年年底，没有整体验收。庭审中，双方确认在空地上建造、推倒原有房屋建造属于新建房屋，该部分工程单价为750元/平方米；利用原有墙体、不拆除的情形下进行的施工属于改建房屋，该部分工程单价为550元/平方米，建成一栋房屋交付一栋房屋。徐继元称涉案工程陆续完工并交付徐兆琪使用，直至2016年12月3日全部完工，2016年12月20日将工程结算单交给徐兆琪。徐兆琪称2016年12月至2017年1月，徐继元逐渐交工，没有验收涉案工程，边接收边出租，2017年12月15日因疏解大部分租户已经搬离，2018年3月15日还有几户还在居住。经查，涉案房屋所在土地系由北京天伟框艺工艺美术品有限公司（以下简称天伟公司）于2014年自北京市朝阳区崔各庄乡南皋村股份经济合作社（以下简称南皋村合作社）处租赁，徐兆琪系天伟公司的法定代表人。2017年12月11日，天伟公司与南皋村合作社签订《土地承包合同解除协议》，约定自签订该协议起，双方的租赁合同作废，合同解除后，天伟公司在承租土地上自建的房屋归南皋村合作社所有，经丈量，房屋面积为12779．78平方米，南皋村合作社按照1130元/平方米的标准对天伟公司给予补偿，共计支付16036391元。同日，双方签订《解除租赁（承包）合同（协议）及腾退场地协议》《南皋村集体承包（租赁）用地回收确认单》。徐兆琪称其已于2018年12月将涉案房屋移交南皋村合作社，后被拆除。徐继元认可涉案房屋已被拆除。经徐继元申请财产保全并提供担保，法院依法冻结徐兆琪名下价值三百万元的财产。徐继元向利宝保险有限公司北京分公司支付保险服务费9000元，向法院交纳保全费5000元。对双方当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下：一、关于建房施工内容（一）新建、改建房屋面积徐继元、徐兆琪均确认楼栋号为北1号、1号、5号、9号西、10号、12号、13号的房屋及锅炉房属于新建房屋，楼栋号为2号、3号、6号、7号、9号、11号的房屋属于改建房屋，有争议的房屋楼栋为：6号北、8号、8号西、11号西、11号北、西1号楼。徐继元称6号楼北的南墙是原有墙，原有房屋是彩钢房，地基是新打的；8号楼的南墙是原有墙，地基是新打的，改建8号楼南一层原有老房，二层是新建；8号楼西没有用原有墙，与8号楼之间有缝隙，两栋楼是在原有水泥地上做了地圈梁；11号西楼、北楼是在原有地上打的圈梁，东边5间房是徐继元打的地基；认可西1号楼原来有顶，徐继元加隔断重新加了卫生间和走廊，双方约定整体按照改建结算。徐兆琪称6号楼北的南墙用的是原有6号楼的北墙，地基用原有地基，将旧房拆除后建造的；8号楼的南墙是原有墙，8号楼南一层是原有老房，新建、改建是依据整个楼栋，原来有一层就属于改建；8号楼西的东墙使用原有墙，8号楼与8号楼西是在原有水泥地上建的，徐继元没有打地基，只是打了圈粱；11号西、北楼用11号楼的墙，没有做地基，认可徐继元所述东边5间房是其打的地基；西1号楼不是改建，徐继元对厨房、卫生间进行了装修，双方约定按照45间，每间4100元结算工程款。经询，徐继元称新建房屋面积共计7258．41平方米，改建房屋面积共计8847．1平方米，总面积为16105．51平方米；徐兆琪称涉案房屋的总面积为12464．36平方米。为此，徐继元提交涉案院落新建及改建工程项目结算书、北京天伟厂区建筑平面图、录像及照片、证人证言予以证明。结算书上手绘楼栋平面图并标注面积。徐继元申请证人孙某、葛某、颜某出庭作证，证明新建、改建范围及涉案房屋的出租情况。徐继元称录像及照片系2017年12月11日拍摄，录像及照片显示，涉案房屋楼下停放有自行车、电动车，楼道内挂有衣物、摆放杂物。孙某陈述：徐继元叫我到徐兆琪的厂子干活，从事铺砖、砌墙、浇灌等工作。西1号楼是改建加新建，2号、3号楼是三个大车间改建的，其他的都是新建。西1号楼原来是餐厅厨房，后来改为一间一间的房屋及过道，西1号楼后边在原有结构上拆除门，新建1．5-1．8米的卫生间及对门厨房，新打的上、下悬梁，新起的台阶及门道。2016年交房后由徐兆琪出租。葛某陈述：2015年进场干活到2016年12月完活了，我全程参与。新建的时候北1号楼、1号楼，5号楼、6号楼的北部、8号楼的北部、9号楼的西部、10号楼、11号楼北部与西部、12号楼、13号楼还有西一楼卫生间及锅炉房新建。在原有车间改建的是2号楼、3号楼还有6号楼、7号楼、9号楼、11号楼、西1号楼。颜某陈述：我进场干活，北一楼和1号楼都是新建，除三个车以外都是新建，西1号楼北部是新建，8号楼西部是新建，西1号楼的卫生间也是新建。6号、7号楼已通水电，徐兆琪出租了。经询，孙某认为挖基础的是新建，其他的是改建；葛某认为没有东西的地方是新建，原有厂房基础上建造属于改建，房屋建好后有的房号，在本案诉讼中测量房屋时其跟随前往现场；颜某认为在什么都没有的土地上建房是新建，有房屋的是改建。徐兆琪对结算书、平面图、证人证言的真实性均不予认可，认为新建、改建的标准是双方的约定，证人没有资格评判；录像及照片的真实性和关联性予以认可，证明目的不予认可。结合徐兆琪质证意见，在无其他证据佐证的情形下，法院对结算书、平面图的真实性不予采信；对录像及照片的真实性和关联性予以采信；葛某陈述时存在念稿的情形，法院对其证言的真实性不予采信；徐兆琪虽不认可孙某、颜某陈述内容的真实性，但未提交证据予以推翻，法院对该二人证言的真实性和关联性予以采信，证人述称的新建、改建标准系自身理解，故法院对该二人证言关于新建、改建标准的意见不予采纳。经徐继元申请，法院委托北京中瑞嘉业测绘有限公司（以下简称中瑞测绘公司）对涉案房屋面积进行测绘。徐继元支付鉴定费39283．5元。2019年1月14日，中瑞测绘公司出具《工程测量成果报告书》，涉案房屋的建筑面积分别为：1号楼782．53平方米，北1号楼514．14平方米，西1号楼1419．61平方米，2号楼996平方米，3号楼997．78平方米，5号楼825．73平方米，6号楼882．55平方米，7号楼643．74平方米，8号楼733．58平方米，9号楼2285．44平方米，8、9号楼西部249．39平方米，10号楼696．25平方米，11号楼1620．36平方米，11号楼西部639．33平方米，11号楼北部380．49平方米，12号楼670．14平方米，13号楼230．21平方米，锅炉房96．83平方米，共计14664．1平方米，以上房屋除锅炉房外，均为2层。在本次测绘中，还对涉案院落的围墙长度、楼道钢化玻璃顶面积、管线长度、施工硬化地面面积进行了测量。徐兆琪对测量报告的真实性予以认可，认可测量面积，但认为评估报告在形式上不合法，没有附法院委托函、资质证明，存在超范围鉴定的情形，不应对新建和改建的内容作出判断。后，徐兆琪又对部分房屋的面积提出异议。中瑞测绘公司对徐兆琪异议作出书面答复，并附营业执照副本。徐兆琪对该书面答复仍有异议，要求鉴定人员出庭，但未在指定期限内交纳鉴定人员出庭费用。根据测绘报告，综合双方意见及现场勘验情况，法院确认新建房屋为北1号、1号、5号、6号、8号二层、8号西部、9号西部、10号、11号西部、11号北部、12号、13号房屋及锅炉房，总面积为6334．38平方米；改建房屋为2号、3号、7号、8号一层、9号、11号楼，总面积为6910．11平方米。（二）附属工程及造价徐继元称除新建、改建房屋外还进行了附属工程的施工，包括玻璃棚、外挂楼梯、楼与楼之间的下水管道、上水管道填挖、消防井、地面硬化、西一楼前两个玻璃房、院墙以及西一楼土建工程，双方约定楼栋之间的下水管道每延米120元、院墙每延米550元、上水道每延米70元（管道由徐兆琪提供）、地面硬化每平方米70元、楼梯每平方米750元（楼梯面积等于每一层的楼梯面积加转休台面积之和）、西一楼前两个玻璃房每平方米750元、消防井每平方米750元（消防井内设施由徐兆琪提供）。徐继元称两栋楼间的封顶部分，按照楼间面积计算，双方约定两栋新建楼栋之间的封顶按照新建的单价计算，两栋改建楼栋之间的封顶按照改建的单价计算，没有约定新建与改建楼栋之间的封顶的计算标准。徐继元同意将每栋楼周边50公分的散水对应的地面硬化计算在楼栋造价中，但称若楼栋旁有玻璃罩棚就不应扣除该散水面积。徐兆琪认可部分附属工程，包括部分院墙，价钱没有约定；楼外的下水管道，没有约定单价，由徐继元挖沟，徐兆琪购买铺管、接管的材料、支付人工费；同意支付从大门口到主上水道口的挖沟费用，双方没有约定；消防井是徐继元做的，里面的设备都徐兆琪购买的，消防井应计算在楼栋的造价里；地面硬化，每栋楼四周50公分的散水是包含在楼栋造价之内，不应该再单独计算费用，8号楼和11号楼中间原来有水泥路，徐继元在11号楼施工的时候，将下水道铺设在路面上，后徐继元抬高路面，徐继元可主张其他地面硬化；楼梯是房屋的一部分，不应该单独计算费用，外挂楼梯不应该算在楼栋面积里，应该按照建筑面积来计算；双方没有约定西1号楼玻璃棚的费用；楼栋之间的封顶使用了原有车间拆下的钢结构，徐兆琪提供每平方米180元的钢化玻璃。为此，徐继元提交工人劳务费收条若干，材料款收条及部分出库单、送货单、销售清单，证人证言予以证明。劳务费收条上载案外人出具的工资结算情况。材料款收条及出库单、送货单、销售清单上载施工材料的购买日期、内容、规格、数量、金额等信息。徐继元申请证人李某、徐某、胡某出庭作证，证明上述玻璃棚、地面硬化、上下水管道工程系由徐继元施工完成。李某陈述：2015年2016年我都跟着徐继元干活，我负责上下水、砌墙、抹灰的工作。我对6号、7号楼进行了两次改建，卫生间是新建的。徐某陈述：我在厂里干活，一层是改建，二层是新建，厂房以外的房屋都是新建。附属工程包括路面、墙面等，都是我们干的。我在6号、7号楼施工，做了两次改建，第一次干完活后可以交工后，徐兆琪提出有问题，我们又进行了改建，二层的卫生间是在二次改建后才有的。胡某陈述：玻璃顶、铁架子都是我做的，楼梯都是我焊的，整个南皋大院的焊接工程都是我做的。在6号、7号楼二层改建时，我做了楼梯拆除。楼梯是徐兆琪给我结的账，没有结清。徐兆琪对上述证据的真实性均不予认可，称不存在二层重建的问题。徐兆琪虽不认可上述证据的真实性，但未提交证据予以推翻，综合双方意见、施工内容，法院认为上述证据能够与在案其他证据相互印证，故对真实性和关联性予以采信。徐兆琪提交自行制作的建筑平面图，证明施工范围、工程量。徐继元认可真实性和关联性，不认可证明目的。结合徐继元质证意见，法院对该平面图的真实性和关联性予以采信。经徐继元申请，法院委托北京兴中海建工程造价咨询有限公司（以下简称兴中造价公司）对涉案院落内的玻璃棚、外挂楼梯、楼与楼之间的下水管道、上水管道填挖、消防井、地面硬化、西一楼前两个玻璃房、院墙的造价以及西一楼施工部分的造价进行评估。徐继元支付鉴定费91000元。2019年8月6日，兴中造价公司出具《装修改造工程造价鉴定意见书》（以下简称《造价鉴定》），鉴定结论为：可确定金额为1286353．23元，无法确定金额为757708．63元。无法确定的项目及金额为：1．玻璃棚工程55481．19元，其中玻璃棚1砼地面13088．42元，散水位置对应的地面项目42392．77元；2．地面硬化工程3236．65元，具体为散水位置对应的地面项目；3．院墙工程4649．05元，具体为现场已拆除部分；4．西一楼土建工程694341．74元，其中一层南侧六间房及对房前应走道地面砖18527．77元，卫生间厨房结构工程308369元，房间隔墙及附属工程36744．97元。徐兆琪对鉴定结论不予认可，对鉴定人员资质，鉴定程序、方法、标准及依据提出异议，认为鉴定结论仅说明一般工程的建造费用，并非涉案工程的支出费用。兴中造价公司对徐兆琪异议作出书面答复，并附鉴定人员资质证明。徐兆琪对该书面答复仍有异议，要求鉴定人员出庭，但未在指定期限内交纳鉴定人员出庭费用。根据造价鉴定结果，综合双方意见、现场勘验及证据采信情况，法院认为已拆除院墙部分系由徐继元施工的意见，具有高度盖然性，法院予以采纳。二、关于工程款支付情况徐继元称双方口头约定干完活支付工程款的90%，剩余钱款一年内付清，徐兆琪在2015年5月13日至2017年12月期间通过现金、转账方式、支票等方式向徐继元支付工程款6585000元，并确认已在其主张的工程款中扣除上述已付款项，徐继元多次向徐兆琪催要剩余工程款。为此，徐继元提交其名下中国银行尾号0596借记卡清单、记账笔记、录音予以证明。中国银行借记卡清单上载：账号为×××的账户分别于2015年5月13日、5月23日、6月1日、6月24日向徐继元汇入20万元，共计80万元。记账笔记为手写内容，记录了收取款项的日期、形式及金额。徐继元称录音于2017年11月14日录制。录音系徐继元、徐兆琪之间就涉案工程款支付事宜进行的对话，相关内容为：徐继元：“徐总我跟你说咱们造价是将近一千一百万，我现在拿了七百来万。”徐兆琪：“这是你算的数，我大眼一看也没那么多，好吧……”徐继元：“现在房子整个都出去了吧？”徐兆琪：“我有好多话没法跟你讲，我没租那么多钱，都出去了……原来最开始，十五平米才九百，我的价还停留在那会儿，后来等到三月份的时候嚷嚷的要拆嘛，租又租不出去，钱压的喘不过气来，就给它包出去了，包的价太低了……平均也就是九百……我跟你说这一年下来也就这三个手指头的数……”徐兆琪对银行借记卡明细、结算书的真实性不予认可；对录音的真实性和关联性予以认可，证明目的不予认可。徐兆琪称双方未达成工程款支付期限的约定，其已支付建房工程款7431189元，提交已付工程款明细，支出凭单、收条及工作沟通单若干予以证明。工程款明细上载，支出金额合计8698274元，注明付款总金额为7431189元。支出凭单、收条及工作沟通单上载，支出或收款日期、支取或收款内容、金额、领款人等信息，其中部分领款人、收款人处签署徐继元姓名，部分领款人或收款人处签署案外人姓名，支出总金额为8698274元，与工程款明细相较，徐继元对除2017年3月13日李文秋支取的800元、9月23日李文秋支取的3万元、9月19日刘合宇支取的1700元、10月5日案外人支取的350元、12月9日彭昌琦支取3万元款项外的其他上述证据的真实性、关联性、证明目的均予以认可，认可支取7202075元。结合双方质证意见，法院对银行借记卡明细、对话录音的真实性和关联性予以采信；对除上述五笔款项以外的工程款明细、支出凭单、收条及工作沟通单的真实性和关联性予以采信，对结算书中能够与前述证据相对应款项内容的真实性和关联性予以采信。综合上述证据及双方意见，法院确认徐兆琪已向徐继元支付工程款7431189元。三、关于工程质量徐兆琪称涉案工程存在严重的质量问题，北1号楼地面塌陷、楼体倾斜，2、3号楼二层圈梁主柱使用不达标13号楼楼顶的楼板和墙体出现裂缝并且有倾斜，房屋内的卫生间不做防水或做的防水材质不符合国家规定，就上述问题多次与徐继元交涉，徐兆琪出资购买合格的材料进行更换。为此，徐兆琪提交工作意见沟通单若干、施工用料清单及确认单。沟通单上载房屋问题、维修措施、完工时间等信息，部分沟通单有徐继元签字，部分沟通单没有徐继元签字。有徐继元签字的沟通单所涉相关内容为：2016年7月，部分一层厨房、卫生间漏水，徐继元对该房屋对应的二层厨房、卫生间进行维修；北1号楼1108号房屋的卫生间与房间之间的隔断下沉，5号楼5105号房屋下水管漏水。施工用料清单上载，使用日期、材料名称、数量、单价及金额，合计32915元。经询，徐兆琪称用料合计金额已计入前述已支付工程款总额中。确认单上载，领取日期、领取物品名称、数量，徐继元在部分领取物品项目后签名。徐继元对有其签字的沟通单的真实性、关联性和证明目的予以认可，对其他沟通单不予认可；对用料明细及确认单的真实性认可，对2016年7月5日的13800元，2016年6月10日、11日所涉款项的关联性不予认可，称双方约定水表和消防器材不是由徐继元负担。结合徐继元质证意见，法院对有徐继元签字的沟通单的真实性和关联性予以采信；对施工用料清单及确认单的真实性和关联性予以采信，徐继元认为双方约定部分款项所涉材料费支出不应由徐继元负担，但未提交证据予以证明，故法院对其该项意见不予采纳。徐继元称徐兆琪所述的房屋倾斜是因为徐兆琪没有做地质勘查导致的；双方协商一层卫生间不做防水，徐继元已将二层卫生间都做了防水，按照建设工程施工合同纠纷的相关司法解释，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不合格为由抗辩，不应支持。经徐兆琪申请，法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心（以下简称建研院鉴定中心）对涉案院落北1号楼、2号楼、3号楼、13号楼、二层126间厨房及卫生间防水的工程质量进行鉴定。徐兆琪支付鉴定费120000元。2019年3月21日，建研院鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1．13号楼整体向北倾斜；2．北1号楼地基存在不匀称沉降的情况，房屋整体向北倾斜；3．现场抽取的8个卫生间中，1个卫生间的墙面防水高度符合国家相关标准规范的规定，其余7个卫生间墙面防水高度均不符合国家相关标准规范的规定；4．由于国家相关标准规范对于厨房是否需要设置防水无强制要求，故不对涉案工程北1号、1号、5号、9号、10号、11号楼各房间的厨房防水构造进行评判；5．涉案工程2号、3号楼二层混凝土柱强度等级符合国家相关标准规范的规定。徐继元认可《司法鉴定意见书》的真实性，但认为涉案房屋已由徐兆琪擅自使用并对外出租，鉴定时不能反映交房时的原貌，不能排除使用中造成的破损，对小毛病已经修复过，不涉及房屋主体及地基工程。一审法院认为，依法成立的合同，具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，徐继元、徐兆琪达成的口头建房施工合同系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同。徐继元已将建成的涉案房屋交付徐兆琪使用，徐兆琪应当支付工程款。关于支付工程款一节。依据双方约定的计价标准及认定的房屋面积，法院核算新建、改建房屋的工程价款为8551345．5元。徐继元主张玻璃棚、地面硬化、西一楼土建工程部分的工程价款，但未对争议项内容充分举证，故法院对徐继元关于上述工程价款计入工程款的意见不予采纳。法院确认附属工程的价款为1291002．28元。在扣减徐兆琪已支付工程款的数额后，法院核算应付剩余工程款的数额为2411158．78元。关于欠付工程款利息一节。徐继元虽称双方约定了工程款的支付期限，但未举证证明，鉴于双方未对涉案工程组织验收，且对工程款数额存在争议，徐继元主张工程款利息缺乏事实和法律依据，法院不予支持。关于支付劳务费、交通费一节。徐继元主张因配合本案鉴定发生的劳务费、因参加本案诉讼发生的交通费，但未举证证明，法院对徐继元主张劳务费、交通费的诉讼请求不予支持。关于支付担保费一节。双方未就此项费用负担问题进行约定。徐继元通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，保函担保产生的保险费系徐继元自行选择的非唯一的担保方式产生的费用，且徐继元未提交充分证据证明担保费为其主张权利的必要支出，故法院对徐继元该项诉讼请求不予支持。鉴于徐兆琪仅对部分房屋面积不予认可，法院酌情处理测绘费负担问题。对于工程造价鉴定费用，法院根据对徐继元该项请求的支持情况核算并处理鉴定费用的负担问题。关于徐兆琪反诉主张的损失赔偿。根据鉴定意见，法院认定部分涉案工程存在质量问题，具体内容以工程质量鉴定意见为准。综合在案证据及双方意见，法院认为上述工程质量问题并未对徐兆琪使用涉案房屋造成妨碍，鉴于涉案房屋已被拆除，上述工程质量问题可能造成的安全隐患已不存在，在徐兆琪未对其主张的损失充分举证的情形下，法院对徐兆琪主张建房损失及房屋使用费损失的诉讼请求均不予支持。鉴于徐继元对徐兆琪鉴定所涉事项不予认可，法院根据鉴定结论，酌情处理该笔鉴定费用的负担问题。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、徐兆琪于判决生效之日起七日内向徐继元支付工程款二百四十一万一千一百五十八元七角八分；二、驳回徐继元的其他诉讼请求；三、驳回徐兆琪的全部反诉请求。如未按判决指定期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案中，徐继元、徐兆琪达成的口头建房施工合同系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效。当事人应当按照约定全面履行己方义务。徐继元已将建成的涉案房屋交付徐兆琪使用，徐兆琪应当支付工程款。关于涉案房屋的工程量问题，徐继元上诉主张一审法院对于新建和改建面积的认定有误，少计算工程款。一审根据测绘报告，综合双方意见及现场勘验情况，对于新建和改建面积进行确认并计算相应工程款，并无不当。徐继元上诉主张12号楼第三层应按照改建标准计算工程款，但未能提供充分证据证明12号楼第三层已经建成交付且符合双方约定的计价标准，故其该项主张，依据不足，本院不予采纳。关于附属设施的工程款认定问题，徐继元上诉主张一审法院应支持玻璃棚、地面硬化、西一楼土建工程、院墙工程中争议项内容的工程款，其中院墙工程争议项目4649．05元，一审判决已予以支持。一审法院对于上述工程中能够确定徐继元施工部分的工程量已计入工程款数额，关于其他工程争议项，双方对于是否由徐继元建设或是否应当另行计价各执一词，徐继元未能提供充分证据予以证明该部分由其建设或按照口头约定应另行计价，故本院对其上述主张不予采纳。关于徐继元要求徐兆琪支付工程款利息一节，徐继元虽称双方约定了工程款的支付期限，但徐兆琪不予认可，徐继元就其主张未提供充分有效证据予以证明，且双方未对涉案工程组织验收，对剩余工程款的数额存在较大争议，徐继元主张工程款利息，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，徐继元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18049元，由徐继元负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张印龙审 判 员 何灵灵审 判 员 周艳雯二〇二一年七月十五日法官助理 何 平法官助理 卫孚嘉书 记 员 王 艳