辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终1880号上诉人（原审原告）：马建兵，男，1975年11月17日出生，汉族，住法库县。被上诉人（原审被告）：房玉才，男，1970年2月20日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。上诉人马建兵因与被上诉人房玉才民间借贷纠纷一案，不服辽宁省法库县人民法院（2020）辽0124民初1853号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。马建兵上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：一、原审法院认定案涉10万元钱款不是双方之间的借款，系认定事实不清。对于10万元收条是上诉人为购房向被上诉人杰的钱，并非利润分配款。二、原审法院适用法律错误。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定驳回上诉人的诉讼请求，系法律适用错误。房玉才未出庭答辩。马建兵向一审法院的诉讼请求为：1.请求法院判令房玉才返还借款10万元；2.依法判令房玉才承担本案的诉讼费用。事实和理由：马建兵、房玉才曾是朋友。2016年9月初，房玉才以购房为名，向马建兵借款，马建兵借其现金10万元整。房玉才于2016年9月20日向出具了收条。马建兵虽多次向房玉才讨要借款及装修款，房玉才均以多种理由不予偿还。为维护马建兵的利益，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，依法向贵院提起诉讼，请支持马建兵的诉讼请求。一审法院认定事实：2016年9月20日，房玉才给马建兵出具《收条》一张，载明“收到马建兵现金人民币壹拾万元整此据”，房玉才在该《收条》上签字。一审法院于2019年5月15日立案受理房玉才与马建兵合伙协议纠纷一案，案号为（2019）辽0124民初2190号。（2019）辽0124民初2190号案件中，房玉才向一审法院提出诉讼请求：1、请求马建兵给付房玉才工程款80,000.00元及利息暂计1,000.00元，要求从2016年7月26日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率；2、诉讼费由马建兵承担。事实与理由：2016年6月，马建兵、房玉才合伙共同承包了法库县法姬娜欧洲城楼外墙保温及外墙贴砖工程。该工程现已完工，并交付使用，经马建兵、房玉才结算，该工程扣除成本，总利润为360,000.00元，因该工程对外由房玉才负责与沈阳法姬娜置业有限公司签订合同并结算，故沈阳法姬娜置业有限公司将工程款直接给付马建兵，2016年6月29日，马建兵为房玉才出具工程结算承诺书一份，承诺在沈阳法姬娜置业有限公司办理工程领款收据后，一个月内将总利润的一半即180,000.00元给付房玉才，但马建兵仅支付房玉才100,000.00元，剩余80,000.00元未按约给付，故诉至法院，请求依法支持马建兵的诉讼请求。（2019）辽0124民初2190号案件中，马建兵辩称，房玉才和马建兵之间所签订的意向违反了《中华人民共和国合同法》第52条第二款，双方存在恶意串通，损害国家集体或者第三人利益，以合法形式掩盖非法的目的，应为无效合同。根据合同法第56条无效的合同或者是被撤销的合同自始没有法律约束力。因此依据合同法的相关规定，行为人之间以合法形式掩盖非法的目的，采取恶意串通损害第三人利益的协议为无效协议。恳请人民法院依法确认马建兵房玉才之间的协议无效，并按照法律规定，返还不当得利10万元。请求驳回房玉才的诉讼请求。（2019）辽0124民初2190号案件一审法院认定事实：2016年6月1日，马建兵、房玉才签订《合作证明书》，记载如下：证明法姬娜欧洲城22#楼-27#楼外墙保温及外墙贴砖，由房玉才与马建兵合作施工，工人协调与外部联系全部由马建兵负责。同日，沈阳法姬娜置业有限公司作为发包人与马建兵作为承包人，签订《外墙保温及外墙面砖施工合同》，约定工程名称为法姬娜欧洲城22#楼-27#楼外墙保温及贴砖工程，承包方式为包工包料、包质量、包安全、文明施工、包工程保修，施工工期为2016年6月1日至2016年8月1日，合同工程量（暂定）6500㎡，综合单价140.00元/㎡。合同总价暂定910,000.00元;付款方式:甲方将现有欧洲城14#楼2单元102套房148.56㎡以每平方米3400元/㎡另加地下室（3万元）及欧洲城2#楼104网点208.25㎡以每平方米单价3500元/㎡抵给马建兵作为欧洲城22-27#楼墙面贴砖与保温的工程款，开工后先办理14#楼2单元102房屋合同手续，等工程完工验收合格后在办理2#楼104网点手续。总价多退少补，多余的款从套房棚改款中扣回。2016年6月20日，法姬娜工程领款专用收据，领用单位马建兵，款项内容欧洲城22#-27#墙面苯板及贴砖工程款，金额人民币大写柒拾贰万捌仟捌佰柒拾伍元整、728,875.00元，2#3门抵账，马建兵在收款人处签字，房玉才在审核处签字。2016年6月26日，法姬娜工程领款专用收据，领用单位马建兵，款项内容22#-27#墙面保温及贴砖工程款，金额人民币大写壹拾（万）肆仟贰佰捌拾元整、104,280.00元，含地下仓房，马建兵在收款人处签字，房玉才在复核处签字。同日，法姬娜工程领款专用收据，领用单位马建兵，款项内容22#-27#墙面保温及贴砖工程款，金额人民币大写肆拾叁万捌佰贰拾肆元整、430,824.00元，14#242抵，马建兵在收款人处签字，房玉才在复核处签字。2016年6月29日，马建兵出具《工程结算承诺书》一份，记载如下：由房玉才与马建兵两人合作承包的法姬娜欧洲城22#楼-27#楼外墙保温及贴砖工程，经结算后除去成本总利润为360000元人民币，因合作对外由马建兵与沈阳法姬娜置业有限公司签订合同，故沈阳法姬娜置业有限公司直接按合同付款方式，以全部金额底房屋的付款方式交由马建兵，（注房号为欧洲城14#楼2单元102及2#楼104网点或103网点的其中一个），符合合同付款方式。马建兵承诺在与沈阳法姬娜置业办理工程领款收据（房款金额）后，一个月内按两个合作工程中利润的一半为180000元人民币现金付清给房玉才作为个人所得利润。2016年9月20日，房玉才出具《收条》一份，记载如下：收到马建兵现金人民币壹拾万元整，此据。2016年9月30日，欧洲城22#楼-27#楼外墙砖涂料保温工程量，房玉才在建设单位处签字。2016年10月27日，沈阳法姬娜置业有限公司出具《结算单》一份，记载如下：法姬娜欧洲22#-27#楼根据双方合同，墙砖、涂料结算如下，墙砖7216㎡×140.00元/㎡=1010240元，涂料4683㎡×125.00元/㎡=585375元，合计22#-27#楼工程量为1595615元。（2019）辽0124民初2190号案件一审法院认为部分：本案案涉法姬娜欧洲城22#楼-27#楼外墙保温及贴砖工程，沈阳法姬娜置业有限公司作为发包人、马建兵作为承包人，双方于2016年9月30日对工程量进行确认并于2016年10月27日进行结算，最终结算金额为1,595,615.00元，而合同约定总价款（暂定）910,000.00元，工程款差额为685,615.00元,可见在2016年6月29日马建兵、房玉才双方确认案涉工程的总利润为360,000.00元不符合常理；另马建兵在3张《法姬娜工程领款专用收据》及《欧洲城22#楼-27#楼外墙砖涂料保温工程量》的发包方处签字，足以证明房玉才为案涉工程发包人沈阳法姬娜置业有限公司的工作人员，房玉才既为发包人的工作人员，又称是承包方的合伙人，亦不符合正常交易惯例；案涉工程由承包方即马建兵包工包料，而房玉才未出资未经营未管理，无法证明其与马建兵合伙经营的行为存在。（2019）辽0124民初2190号案件判决结果：房玉才提供的证据无法证明其与马建兵合伙的事实，故房玉才要求马建兵给付工程款80,000.00元及利息的诉讼请求一审法院不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回房玉才的全部诉讼请求。房玉才不服（2019）辽0124民初2190号民事判决书，上诉于沈阳市中级人民法院，沈阳市中级人民法院于2019年10月29日作出（2019）辽01民终13632号民事判决书，驳回上诉，维持原判。马建兵在（2019）辽0124民初2190号案件的庭审中陈述：“房玉才和他说签订《工程结算承诺书》不用他拿钱，比如他实际干1000平的活，他可以按照1200平结算，超出的这部分钱归房玉才，经过他结算，再给房玉才，但是最后审计面积比他实际干的面积少了，在施工期间房玉才一次性向他借钱10万元，并且给房玉才装修花38,000.00元，这138,000.00元的钱房玉才说用多结算面积的工程款抵顶借款，但最终没多算，反而少算了，他向房玉才要钱，他和房玉才产生矛盾。”马建兵在（2019）辽0124民初2190号案件庭审中对《工程结算承诺书》的质证意见：“签字是他所签，工程结算承诺书的内容并不是马建兵的真实意思表示，是在受到房玉才欺骗并且双方采取恶意串通等意思表示之后签的。签字的合同是房玉才找到他，因为房玉才是主管工程的，和他说这个钱不用他出，是法姬娜公司出，如果比原有面积增加的面积的工程款归房玉才，他承包的法姬娜公司最后没有36万元利润，而且最后还赔了3万多。”马建兵在本次庭审中陈述：“当时房玉才是他所承揽工程的发包方的工作人员，直接负责对工程量及工程价格的审计，房玉才想要从中得利，诱使他签订了承诺书，目的是为了多结算工程款。房玉才说多核出的工程量的工程款及时返还给房玉才，房玉才与他曾是朋友关系，出于朋友关系及房玉才在该工程项目上出于能够及时核算给付工程款的地位的原因。该工程经实际核算，并没有多核算出工程量，因此他没有给付房玉才任何工程款。房玉才基于他曾经写的承诺书，并且想讹掉10万元借款才向法库县人民法院提出合伙纠纷诉讼，但法院已经判决双方之间不存在合伙关系。”一审法院认为:借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，双方之间必须存在借款的合意及借款事实。马建兵主张与房玉才之间存在民间借贷法律关系，向一审法院提交了《收条》、增值税普通发票、沈阳市中级人民法院（2019）辽01民终13632号民事判决书、（2019）辽0124民初2190号案件庭审笔录，房玉才否认双方之间存在民间借贷关系。结合马建兵在（2019）辽0124民初2190号案件中辩称“房玉才和马建兵之间所签订的意向违反了《中华人民共和国合同法》第52条第二款，双方存在恶意串通，损害国家集体或者第三人利益，以合法形式掩盖非法的目的，应为无效合同。请求人民法院依法确认马建兵、房玉才之间的协议无效，并按照法律规定，返还不当得利10万元。”同时给合马建兵在（2019）辽0124民初2190号案件中的陈述、质证意见及在本案中的陈述，一审法院认定该10万元并不是双方之间的借款，该10万元与《工程结算承诺书》存在关联性，马建兵的诉讼请求应予变更。经一审法院释明，马建兵坚持以民间借贷纠纷起诉，要求房玉才返还借款10万元。综上，马建兵属未向一审法院提交充分的证据证明其与房玉才之间存在借款的合意及借款事实，马建兵主张双方之间存在民间借贷法律关系属无事实及法律依据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”马建兵要求房玉才返还借款10万元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回马建兵的诉讼请求。案件受理费2,300.00元，减半收取1,150.00元，由马建兵负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审中，上诉人马建兵仍然主张其与被上诉人房玉才为民间借贷关系，因此本案的争议焦点在于上诉人马建兵与被上诉人房玉才之间是否存在借贷关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条：本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为；第二条第一款：出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。借贷双方之间必须存在借款的合意以及证明借款发生的事实依据。本案中，上诉人马建兵虽然提交了收条用以证明其与被上诉人房玉才之间存在借贷关系，但被上诉人房玉才予以否认。而且，结合上诉人马建兵在一审中提交的沈阳市中级人民法院（2019）辽01民终13632号民事判决书、（2019）辽0124民初2190号案件庭审笔录，上诉人马建兵亦未主张过案涉款项为借款，且马建兵未提交其他证据用以佐证双方之间确实存在借贷关系，缺乏借款合意及借款事实，故上诉人马建兵主张双方之间存在民间借贷法律关系无事实和法律依据。因此，一审法院认定并无不当，本院对上诉人马建兵的诉讼请求不予支持。综上所述，马建兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人马建兵负担。本判决为终审判决。审判长  陈兴田审判员  刘小丹审判员  任 江二〇二一年七月六日法官助理李家宝书记员李冰焰本判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。