黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）黑01民特125号申请人：东北抗联博物馆，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区一曼街**。法定代表人：刘强敏，馆长。委托诉讼代理人：方岩，黑龙江孟繁旭律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：白茹月，黑龙江孟繁旭律师事务所实习律师。被申请人：黑龙江省七建建筑工程有限责任公司，住，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区哈平三道街/div>法定代表人：李子厚，董事长。委托诉讼代理人：顿兆园，女，1994年7月16日生，汉族，该公司职员，户籍地吉林省吉林市船营区，现住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：田博文，男，1989年7月24日生，汉族，该公司职员，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。申请人东北抗联博物馆与被申请人黑龙江省七建建筑工程有限责任公司（以下简称七建公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。申请人东北抗联博物馆请求：1.撤销哈尔滨仲裁委员会[2019]哈仲裁字第2791号仲裁裁决。事实及理由：一、本案部分争议事项无仲裁协议，不属于仲裁受案范围。本案争议的工程包括3部分：1.经依法招标投标程序签署的《建设工程施工合同》；2.未经招标投标程序签署的《补充协议书》；3.既不包括在《建设工程施工合同》中，也未包括在《补充协议》中的部分。本案仅有未经招标投标程序签署的《补充协议书》约定了仲裁条款，经招标投标程序签署的《建设工程施工合同》及未包括合同中的部分，均无仲裁条款。仲裁裁决没有区分有权及无权管辖部分，仲裁事项超出仲裁协议范围。二、仲裁程序违法，未依法组织鉴定。本案并无合法有效的工程总价款确定依据，应依法组织鉴定，根据鉴定意见确定工程总价款数额，并据此确定是否欠付工程款。（一）依据通用条款66条规定，本合同执行《黑龙江省实施细则》，黑龙江奥隆工程项目管理有限公司（以下简称奥隆公司）2013年2月6日作出的《审核报告》无效，应依法重新鉴定。《审核报告》没有造价工程师签字，没有加盖公章，因缺乏法定形式要件而无效。《审核报告》因鉴定依据错误而无效。《审核报告》第1-2页记载，第（11）项记载审核依据包括《建设工程施工合同》，不包括2份补充协议。此外，2份补充协议未经法定招标投标程序，为无效合同。将无效合同内容作有效合同看待，导致造价审核标准错误，也导致该审核报告错误。东北抗联博物馆、七建公司在未生效的《审核报告》上加盖公章，并不必然导致《审核报告》发生法律效力，《审核报告》不能作为最终付款依据，应当依据财政部门审定的工程结算数额作为付款依据。（二）《补充协议书》合同价款630万，依法属于必须招标的项目，但未经招投标即签署，属于无效协议。《审核报告》应以合同有效为前提，故《审核报告》结论必然错误。三、七建公司长期怠于主张权利，导致其不能举证证明工程价款，应自行承担不利后果，其诉讼请求已经经过诉讼时效期间，依法丧失胜诉权，应驳回七建公司的诉讼请求。（一）七建公司长期怠于主张权利，已近10年，导致证据灭失，应由其承担不能举证证明工程价款的不利后果。（二）即便按照《审核报告》出具的时间2013年2月6日，七建公司的诉讼请求于2015年2月5日已过诉讼时效期间。（三）在七建公司明确表示主张款项非质保金情况下，哈尔滨仲裁委员会仍认定所欠款项为质保金，并按照质保金计算诉讼时效期间错误。（四）东北抗联博物馆一再书面说明，仲裁委仍旧将质保期与质保金返还期限等同，即便强行认定七建公司主张款项为质保金，也应当遵循质保金返还期限，自返还期限届满开始计算诉讼时效期间，而不可能按照质保期期限计算诉讼时效期间。（五）本案录音证据中人员身份不明，且没有承诺还款的意思表示，真实性难以确定，且录音时诉讼时效期间已经经过，不可能中断已经届满的诉讼时效。综上所述，《补充协议书》程序不合法、《审核报告》不合法、工程价款尚未鉴定确定，哈尔滨仲裁委员会程序严重错误，可能导致国有资产流失。因此，恳请法院根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条（一）（二）（三）款之规定，撤销哈尔滨仲裁委员会作出的[2019]哈仲裁字第2791号仲裁裁决。被申请人七建公司辩称：一、东北抗联博物馆与七建公司签订的《建设工程施工合同》中仲裁条款有效。在（2019）黑0103民初11073号民事裁定中，黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院确认双方依据《建筑施工合同》签订的《补充协议书》中约定通过仲裁解决双方争议的纠纷解决条款有效，且东北抗联博物馆选择仲裁解决相关纠纷，所以仲裁机构取得该案件的管辖权。二、仲裁程序合法，鉴定结果有效。（一）仲裁程序合法。根据《中华人民共和国仲裁法》及《哈尔滨仲裁委员会仲裁规则》，仲裁庭组成合法。仲裁程序符合相关法律法规及《哈尔滨仲裁委员会仲裁规则》的规定。东北抗联博物馆并未就其答辩提交证据，仲裁程序合法。（二）鉴定结果有效。东北抗联博物馆主张《补充协议书》无效，继而《审核报告》无效，不成立。按照《补充协议书》前言记载，补充协议系双方就本工程因旧楼改造加固、增加建筑面积造成的施工量增加部分，追加投资事项协商一致而订立的，意即补充协议是针对增加的施工量而导致的追加投资问题进行的协商，该补充协议针对的增加施工量是以《建设工程施工合同》所约定的施工量为基础的，只要《建设工程施工合同》约定工程的承发包程序合法，则《补充协议书》的签订即受法律保护。《建筑施工合同》是依法经过招投标程序签订的，双方遵循平等、自愿、公平和诚信原则协商一致，《补充协议书》订立合法有效。《审核报告》是受东北抗联博物馆委托形成的，并对减额后的总审定额，七建公司和东北抗联博物馆均加盖单位公章和单位负责人印章予以确认，即双方认可了奥隆公司对案涉工程结算的审核结论，鉴定结果有效，以此作为工程审核依据有效。三、本案没有超过诉讼时效期间，七建公司没有丧失胜诉权。本案的诉讼时效届满之日应为2019年10月30日。在此期间，七建公司曾多次向东北抗联博物馆主张权利，从而导致诉讼时效中断，七建公司申请仲裁之日，即2019年11月7日，尚未超过诉讼时效期间。综上所述，东北抗联博物馆的撤裁申请缺乏法律和事实依据，应依法驳回。经审查查明：2010年8月26日，七建公司与东北抗联博物馆双方经过招投标程序就东北烈士纪念馆、东北抗联博物馆改扩建工程签订了《建设工程施工合同》，并于2011年3月21日和2011年3月26日就施工过程中发生的增量及增项签订了《补充协议书》。双方于2011年3月21日签订的《补充协议书》约定：一、工程概况。工程名称：东北抗联博物馆-结构加固工程；工程内容：柱、梁加固工程及本层钢筋砼楼板工程。五、合同价款：1,098,447.58元。十一、双方同意如发生争执，在协商不成的情况下提交哈尔滨仲裁委员会仲裁解决争议。双方于2011年3月26日签订的《补充协议书》约定：双方就本工程因旧楼改造加固、增加建筑面积造成的施工量增加部分，追加投资事项协商一致订立本协议。一、工程概况。工程名称：东北抗联博物馆改扩建工程；工程内容：旧楼改造、加固及增加建筑面积部分工程施工。五、追加项目合同价款：630万元。九、其他：1.本协议是所有双方协议的根本，如果双方协议出现与本协议相矛盾的内容，则以本协议为准执行，如果出现约定不明的情况，则在不违背本协议的基础上，重新进行约定。十一、双方同意如发生争执，在协商不成的情况下提交哈尔滨仲裁委员会仲裁解决争议。2011年10月1日，案涉工程竣工并交付使用。2013年2月6日，经东北抗联博物馆委托的奥隆公司审核，案涉工程造价总审定额为19,198,147.20元，东北抗联博物馆、七建公司在《东北烈士纪念馆、东北抗联博物馆改扩建工程结算审查核定汇总表》上加盖了公章和单位负责人印章。2019年，七建公司向哈尔滨市南岗区人民法院提起诉讼，请求东北抗联博物馆给付工程款。2019年10月9日，哈尔滨市南岗区人民法院作出（2019）黑0103民初11073号民事裁定，认为：东北抗联博物馆提交的与七建公司依据《建设工程施工合同》签订的《补充协议书》中约定了仲裁条款，案件符合当事人在书面合同中订有仲裁条款，不得向人民法院起诉的情形，故裁定：驳回七建公司起诉。2019年11月7日，七建公司向哈尔滨仲裁委员会申请仲裁，请求：1.东北抗联博物馆给付七建公司工程款916,174.57元；2.东北抗联博物馆给付七建公司工程款916,174.57元自2011年11月1日至2019年11月7日的利息420,698.44元，自2019年11月8日至实际给付之日止按照银行同期贷款利率计算的利息；3.东北抗联博物馆承担仲裁费用。哈尔滨仲裁委员会于2020年7月16日、2020年9月15日开庭审理该案。在仲裁审理过程中，七建公司为证明其主张，向仲裁庭举示了证据1.2010年8月26日《建设工程施工合同》；证据2.奥隆公司《东北烈士纪念馆、东北抗联博物馆改扩建工程结算审核报告》；证据3.谈话录音光盘1张3段录音；证据4.2011年3月21日《补充协议书》1份、2011年3月26日《补充协议书》1份；证据5.（2019）黑0103民初11073号黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院民事裁定书1份；证据6.《招标文件》82页。东北抗联博物馆没有向仲裁庭举示证据。仲裁庭认为七建公司的证据真实、合法、有效，能够证据案件事实，予以采信。哈尔滨仲裁委员会于2020年10月13日作出[2019]哈仲裁字第2791号仲裁裁决，认为：七建公司与东北抗联博物馆的《建设工程施工合同》系经过招投标程序签订的，为有效合同，二者之间的建设施工合同法律关系应受法律保护，各自的合同权利义务应依约履行。鉴于双方对东北抗联博物馆已付工程款数额无争议，故仲裁庭无需再加以评论。剩余工程款是否应予给付，双方存在三方面的重大分歧：一是《建设工程施工合同》履行过程中签订的《补充协议书》是否有效；二是案涉工程造价审核报告能否作为付款依据；三是七建公司的仲裁请求是否已过诉讼时效。关于《补充协议书》的效力问题。因《补充协议书》的签订，使得双方之间的权利义务关系发生变更，造成工程款数额的增加，所以，东北抗联博物馆对《补充协议书》的签订程序提出异议，进而质疑《补充协议书》的效力，以图否定其作为付款依据的组成部分，故对《补充协议书》签订程序的确定是确立《补充协议书》效力的前提。按照《补充协议书》前言的记载，补充协议系双方就本工程因旧楼改造加固、增加建筑面积造成的施工量增加部分，追加投资事项协商一致而订立的，意即补充协议是针对增加的施工量而导致的追加投资问题进行的协商，进一步讲，该补充协议所针对的增加施工量是以《建设工程施工合同》所约定的施工量为基础而增加的，追加投资亦是在《建设工程施工合同》所约定的投资额基础上发生的追加，该增加或追加非独立项目所致，是在旧楼改扩建过程中为加固楼体而增加的与招投标的改扩建工程不可分割的部分，所以，只要《建设工程施工合同》所约定工程的承发包程序是合法的，则《补充协议书》的签订即受法律保护。经过调查，双方都承认《建设工程施工合同》是经过招投标程序签订的，承包人的资质及合同确定的工期、价款、结算依据都符合招标条件，因此而发生的改扩建工程增量及增项的补充，不需要再通过招投标程序进行，只要双方依据《建设工程施工合同》，遵循平等、自愿、公平和诚信原则协商一致即可。由上可知，《补充协议书》的签订是合法有效的。退一步讲，即使就本工程因旧楼改造加固、增加建筑面积造成的施工量增加部分、追加投资事项需要招投标程序才能承发包，也应该由东北抗联博物馆组织。经过仲裁庭审调查得知，东北抗联博物馆并未就上述事项组织招投标，却在案涉工程全部完成并交付使用后否认《补充协议书》的合法性，既不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》在工程合格后对施工方施工行为的肯定，也有违诚实信用原则，故对东北抗联博物馆的抗辩，仲裁庭不予以支持，仲裁庭认可《补充协议书》的合法性。关于案涉工程造价审核报告能否作为付款依据问题。东北抗联博物馆否认该审核报告作为付款依据的原因有三：一是该审核报告的审核依据包括无效的《补充协议书》；二是该审核报告的形式不合法；三是该审核报告未经过财政评审程序。对原因一，因仲裁庭已经支持《补充协议书》的合法性，故无需再加以评论；对原因二，经过仲裁庭审调查，系存在瑕疵，即无奥隆公司编制人、审核人、技术负责人的签字，但该瑕疵并不影响审核报告的效力。依审核报告的记载，其系受东北抗联博物馆的委托形成的，并对减额后的总审定额，七建公司和东北抗联博物馆均通过加盖单位公章和单位负责人印章进行了确认，亦即双方已经认可了奥隆公司对案涉工程结算的审查结论；对原因三，系对案涉工程结算程序的争议。依《建设工程施工合同》的记载，双方通过合同专用条款特别约定了结算程序，即按施工招标文件第十六条，优先于合同通用条款第六十四条和第六十六条的适用。通过查看施工招标文件条款第十六条，其系关于工程竣工结算依据的规定，并未发现东北抗联博物馆抗辩的“结算需要经过财政评审程序”的要求，故对案涉工程的结算应依合同专用条款第六十四条办理。综上，案涉工程造价审核报告作为付款依据并无不当；且从实际履行看，截止2013年12月24日，东北抗联博物馆已按审核报告审定额向七建公司支付了18,281,972.63元，从支付比例看，相当于总审定额19,198,147.20元的95%，七建公司仲裁请求的916,174.57元，相当于总审定额19,198,147.20元的5%，应为质保金的比例，与合同专用条款第六十二条约定的进度款支付一致。东北抗联博物馆的支付行为已经证明其对审核报告审查结论的确认。故仲裁庭对案涉工程造价审核报告作为付款依据予以支持。关于七建公司的仲裁请求是否已过诉讼时效问题。因七建公司仲裁请求的工程款数额比例相当于质保金，其支付时间应为质保期后。案涉工程的质量保修范围广泛，涉及的质保期包括2年和5年两种期间。理论上讲，应分别计算质保期届满日，却因各自工程量没有分别统计，所涉到期质保金也无法准确分割，故以5年质保期为计算时长，自工程竣工验收合格之日起计算。经过庭审调查，无证据证明案涉工程竣工验收，但双方确认已经交付使用。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条第三款之规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故案涉工程的竣工日期应为交付使用之日即2011年11月1日；以该日为起算日，经过5年，质保期届满之日应为2016年10月31日，七建公司于2016年11月1日起享有主张归还质保金之权利。因此时《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）尚未公布施行，本案的诉讼时效应适用《民法通则》第一百三十五条规定的两年期间；但在期间计算过程中的2017年10月1日，《民法总则》开始实施，此时，两年期间尚未届满，使得《民法总则》第一百八十八条规定的三年期间的适用条件具备，所以，本案的诉讼时效届满之日应为2019年10月30日。在此期间，七建公司曾多次向东北抗联博物馆主张权利，从而导致诉讼时效的中断，故截止提起仲裁申请之日即2019年11月7日，七建公司的仲裁请求尚未过诉讼时效。另，在庭审调查期间，尚无查明有证据证明双方在质保期间因工程质量问题产生争议并寻求解决。综上，仲裁庭对七建公司请求东北抗联博物馆给付尚欠工程款916,174.57元予以支持，但对利息主张不能全部支持。由上论证可知，东北抗联博物馆的违约行为发生于2016年11月1日，而非2011年11月1日。鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，故仲裁庭将按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定自2019年8月20日起至付清之日止的利息。所以，七建公司的利息主张将分段计算，即以916,174.57元为基数，自2016年11月1日起至2019年8月19日（计1022天）按照中国人民银行同期同类贷款利率4.75%（一年到五年）计算为121,851.22元，自2019年8月20日起至实际清偿之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定。对东北抗联博物馆不合理的抗辩，仲裁庭不予采纳。裁决：一、东北抗联博物馆自收到裁决书之日起10日内向七建公司支付工程款916,174.57元；二、东北抗联博物馆自收到裁决书之日起10日内向七建公司给付欠付工程款的利息，即以916,174.57元为基数，自2016年11月1日起至2019年8月19日（计1022天）按照中国人民银行同期同类贷款利率4.75%（一年到五年）计算为121,851.22元；自2019年8月20日起至2020年10月9日裁决作出之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为42,724.28元；自2020年10月21日至实际清偿之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定以上事实，有仲裁庭审笔录、涉案仲裁裁决书、《建设工程施工合同》、两份《补充协议书》、《东北烈士纪念馆、东北抗联博物馆改扩建工程结算审核报告》、仲裁案件卷宗等证据以及当事人的陈述在案佐证，上述证据真实、合法，能够证明案件事实，予以认定。东北抗联博物馆举示《中共黑龙江历史纪念馆、东北抗联博物馆改扩建工程决算》《东北烈士纪念馆、东北抗联博物馆改扩建工程审核报告》，拟证明审核报告错误，不应作为付款依据，该证明事项与《中华人民共和国仲裁法》第五十八条申请撤销裁决情形无关，不属于本案审查范围，不予认定。本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”当事人申请撤销仲裁裁决的事由限于《中华人民共和国仲裁法》第五十八规定的法定撤销情形。关于东北抗联博物馆主张没有仲裁协议、超出仲裁协议范围的问题。《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十三条规定：“下列情形经人民法院审查属实的，应当认定为民事诉讼法第二百三十七条第二款第二项规定的‘裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的’情形：（一）裁决的事项超出仲裁协议约定的范围；（二）裁决的事项属于依照法律规定或者当事人选择的仲裁规则规定的不可仲裁事项；（三）裁决内容超出当事人仲裁请求的范围；（四）作出裁决的仲裁机构非仲裁协议所约定。”涉案《补充协议书》是以《建设工程施工合同》为基础签订，与《建设工程施工合同》不可分割。《补充协议书》约定：双方同意如发生争执，在协商不成的情况下提交哈尔滨仲裁委员会仲裁解决争议。本协议是所有双方协议的根本，如果双方协议出现与本协议相矛盾的内容，则以本协议为准执行。故仲裁条款适用本案，双方在《补充协议书》中约定的仲裁条款适用于因《建设工程施工合同》而引发的争议。哈尔滨市南岗区人民法院2019年10月9日作出的（2019）黑0103民初11073号生效民事裁定，对此已经作出认定。另，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十八条规定：“仲裁法第五十八条第一款第一项规定的“没有仲裁协议”是指当事人没有达成仲裁协议。仲裁协议被认定无效或者被撤销的，视为没有仲裁协议”；第二十七条第一款规定：“当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”《哈尔滨仲裁委员会仲裁规则》第十七条规定：“当事人对仲裁协议的效力或案件管辖权有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前以书面形式提出；书面审理的案件，应当在答辩期届满前以书面形式提出。当事人未依据前款规定提出异议的，视为认可该仲裁协议的效力和仲裁委员会对仲裁案件的管辖权。”东北抗联博物馆在仲裁庭首次开庭前没有提出仲裁管辖异议，没有提出双方当事人之间无仲裁协议或者对仲裁协议效力提出异议，上述事实表明，东北抗联博物馆已接受仲裁管辖，丧失仲裁管辖异议权。故东北抗联博物馆以双方没有仲裁协议、仲裁裁决超出仲裁协议范围为由撤销仲裁裁决，不具有合法根据，与法律规定及仲裁规则相悖，不予支持。关于东北抗联博物馆主张未依法组织鉴定鉴定问题。《中华人民共和国仲裁法》第四十四条第一款规定：“仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。”《哈尔滨仲裁委员会仲裁规则》第三十二条第（一）项、第（二）项规定：“（一）仲裁庭对专门性问题可以向专业机构或者专业人员咨询，或者交由当事人约定的鉴定部门鉴定，仲裁庭也可以指定鉴定部门鉴定。（二）当事人申请鉴定，应当提交鉴定申请书和鉴定所需的相关材料。”依照上述规定，仲裁庭有权就专门性问题决定是否鉴定。东北抗联博物馆在仲裁程序中并未向仲裁庭提出鉴定申请，仲裁庭也没有组织鉴定，仲裁庭未经鉴定作出裁决并不违反仲裁法及仲裁规则规定。故东北抗联博物馆关于仲裁未依法组织鉴定，程序违法的申请理由，与事实及规定不符，不成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十七条规定：“当事人以不属于仲裁法第五十八条或者民事诉讼法第二百六十条（现修正为第二百三十七条）规定的事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持。”当事人申请撤销仲裁裁决的事由限于《中华人民共和国仲裁法》第五十八规定的法定撤销情形。法院审理申请撤销仲裁裁决案件，亦不应超出上述法律规定的事由。东北抗联博物馆关于仲裁裁决错误认定《审核报告》、错误认定质保金、诉讼时效期间已过等申请理由，不属于申请撤销仲裁裁决案件司法审查范围，亦不属于法定撤销仲裁裁决的事由，故东北抗联博物馆上述申请理由，不成立。综上所述，东北抗联博物馆申请撤销哈尔滨仲裁委员会[2019]哈仲裁字第2791号仲裁裁决的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第六十条之规定，裁定如下：驳回东北抗联博物馆的申请。申请费400元，由东北抗联博物馆负担。本裁定送达后立即生效。审判长 杨 欣审判员 冯 晶审判员 王 爽（）二〇二一年七月六日书记员 张思佳