辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终1126号上诉人（原审被告）：赵宏，男，1968年2月17日出生，汉族，住营口市西市区。委托诉讼代理人：薛波（上诉人妻子），女，1971年2月8日出生，汉族，住营口市西市区。委托诉讼代理人，宁耀春，营口市路南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：胡志岩，男，1978年10月21日出生，汉族，住营口市站前区。委托诉讼代理人：邓红岩，辽宁绿洲律师事务所律师。原审第三人：赵杰，男，1963年1月1日出生，汉族，住营口市西市区。委托诉讼代理人，宁耀春，营口市路南法律服务所法律工作者。原审第三人：赵斌，男，1966年6月27日出生，汉族，住营口市西市区。委托诉讼代理人，宁耀春，营口市路南法律服务所法律工作者。原审第三人：马桂兰，女，1955年2月2日出生，汉族，住营口市站前区。上诉人赵宏因与被上诉人胡志岩、原审第三人赵斌、赵杰、马桂兰民间借贷纠纷一案，不服营口市站前区人民法院（2020）辽0802民初2310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵宏的委托诉讼代理人薛波、宁耀春，被上诉人胡志岩及其委托诉讼代理人邓红岩，原审第三人赵斌、赵杰共同的委托诉讼代理人宁耀春到庭参加诉讼。原审第三人马桂兰经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人赵宏上诉请求：1、请求依法撤销原判，依法改判或发回；2、上诉人不承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案被上诉人并没有依据上诉人赵宏借款的《借条》作为借款事实根据，提出诉讼，而是依据赵宏的父母（己故）的收据提起诉讼，一审法院事实认定错误。2015年1月30日，赵宏因赌博向胡志岩借款10万元，利息约定8分，三个月还清。当时上诉人赵宏拿走了92000元，赵宏打的借条是10万元，根据法律规定，应该以赵宏实际拿到的92000元做为借款本金，2015年2月至4月，赵宏偿还24000元（包含借款时扣除的8000元)，按照法定利息扣除后，应该按剩7万左右作为借款本金。一审法院审理中，被上诉人出具的收据作为本案借款证据提起诉讼，该收据不是借条，被上诉人在其他诉讼中一直称李淑琴，赵治光（上诉人的父母己故）收到了被上诉人10万元买房钱，就是被上诉人提起诉讼用的这份收据，该收据不能说明借贷关系，被上诉人应该依据上诉人赵宏在2015年给胡志岩出具的借条来作为本案借款事实根据，且该收据中没有约定利息，根据合同意思自治原则，合同相对方合同约定是真实意思表示，所以双方没有约定利息，一审法院违背了处分原则。不应支持被上诉人的利息诉讼。一审中依据该收据认定借贷关系错误，判决上诉人给付被上诉人利息错误。二、上诉人的父母（已故）的用房抵押关系不成立。从本案主合同赵宏借款事实，上诉人父母房款收据可知，上诉人父母没有用房抵押的真实意思，在一审判决书及多次诉讼中，法院都己认定了当时上诉人父母是在空白纸上签字事实，而买卖、抵押等这些实际上均是被上诉人胡志岩自行操作，才导致现在多次诉讼。本案实质就是仅有一笔款的民间借贷关系，被上诉人在要求腾房，被法院认定房屋买卖案由不成立后，被上诉人又要求用上诉人父母的住宅楼抵顶其欠款，被上诉人又称如不能抵顶优先行驶抵押权或清偿，该诉请违背法律规定。被上诉人没有向法院提交抵押合同的相关材料，事实上也没有抵押一审既然己经认定上诉人的父母在空白纸签名的真实性，就不该有悖本案的基本事实，债权人采取欺诈手段，使上诉人父母在违背真实意思的情况下签字，上诉人父母不承担民事责任。由于本案赵宏向胡志岩出具的借款中没有约定有设立房屋物权抵押担保的条款，而被上诉人也没有依据那份借条向法院起诉，而本案唯一的证据是收据，收据与抵押合同两者更是毫不关联，明显一审判决是在错误认定事实的基础上作出错误的判决，请求二审法院查明本案事实，重新认定。三、法院查封程序违法，不符合法律规定。《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》34条第三款中“当事人增加，变更诉讼请求或者提出反诉的，应该在举证期限届满前提出”，而在一审中被上诉人申请时间是在第一次开庭结束提出，显然己经过了举证期限。房屋的名字现在还是被上诉人马桂兰，所以马桂兰不符合第三人的条件，一审法院查封程序违法。综上，一审判决显属认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院应依法予以纠正。上诉人按照民事诉讼法的相关规定，上诉至贵院，请求判如所请。被上诉人胡志岩辩称，一、案件发生经过。因答辩人为房屋中介机构经营者，2015年1月30日，李淑琴、赵治光（上诉人父母）欲出售位于营口市西市区房屋，答辩人按当时行业惯例，李淑琴、赵治光签订《房屋买卖协议》，购买案涉房屋，同时与李淑琴、赵治光签订协议，方便找到买房人时能及时出售案涉房屋，后答辩人将案涉房屋出售给马桂兰（答辩人母亲），因李淑琴、赵治光没有按约定腾退房屋，所以2018年马桂兰诉至营口市西市区法院，要求李淑琴、赵治光腾退房屋，该案经一审、二审（发回）、再次一审、二审，最终人民法院（2019)辽0803民初106号民事判决书认定：案涉10万元为上诉人借款，李淑琴、赵治光用自有的位于营口市西市区房屋对该借款进行抵押担保，并依此判令驳回马桂兰诉请。上诉后，营口市中级人民法院(2019)辽08民终2046号民事判决书，判令驳回上诉，维持原判，该判决确认双方应按照民间借贷及抵押担保权利义务关系主张权利，故答辩人依法向站前区人民法院提起本案一审诉讼。二、关于上诉人的《借条》问题。上诉人一直称答辩人手中有其出具的《借条》，在一审中答辩人己经明确表示该借条不存在，法官也释明今后答辩人不得持有上诉人出具的借条提起任何诉讼，所以一审认定事实没有错误。三、关于借贷事实与房屋抵押问题。1、关于借款10万元，西市法院(2019)辽0803民初1064号判决和中级法院（2019)辽08民终2046号判决认定的事实，上诉人对于一审判决没有上诉，对于二审判决没有申请再审，证明其对于判决内容的认可。上诉人称仅拿到92000元，并没有证据证明。2、西市法院106号判决、中级法院2046号判决认定借贷关系成立的依据就是因为答辩人向李淑琴、赵治光的出具的《收据》上写的是向答辩人“借”人民币10万元，如果上诉人认为本案一审依据收据认定借贷关系错误，那么上诉人与答辩人之间是什么法律关系。答辩人在西市法院主张房屋买卖关系，上诉人称双方是借贷，买卖不是真实意思表示;答辩人在站前法院主张借贷关系，上诉人又称借贷关系认定错误，那就是房屋买卖是真实意思表示，两种法律关系总得承认一种吧，毕竟10万元钱上诉人还是承认收到了。3、关于借款利息8分问题，是上诉人在106号案件中的自认，在此次上诉中又称没有利息约定，前后矛盾。4、关于用房屋抵押问题，这是生效判决确认事实。案涉房屋虽然没有办理抵押登记，但是李淑琴、赵治光在公证处办理房屋买卖公证，认定为抵押意思表示明确。一审中从未认定上诉人父母在空白纸上签名的事实，房屋买卖的相关材料均是在公证处完成，公证文书不可能存在让当事人先在白纸上签字补充内容的情况。四、追加马桂兰为第三人参加诉讼程序合法。答辩人申请追加马桂兰参加诉讼，是因为案涉争议房屋，在诉讼前己经基于买卖关系变更到马桂兰名下，所以需要其参加诉讼明确房屋所有权人。申请人马桂兰参加诉讼是在某次庭审理过程中口头提出，庭审后递交书面材料，程序合法。案涉房屋是答辩人实现债权的唯一途径，所以诉讼中申请保全，符合法律规定。以上答辩意见请与支持。被上诉人胡志岩向一审法院起诉请求：一、请求判令被告给付欠款10万元及利息12万元（利息暂定，从2015年4月至付清之日止，按月息2分计算利息）；二、请求判令用位于营口市西市区住宅楼抵顶被告欠款；三、案件诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年1月30日，被告赵宏向原告胡志岩借款100000元,被告赵宏自认月息8分，2015年3、4月份向原告支付16000元,每次支付8000元。同时，被告赵宏以其父母李淑琴、赵志光的房产抵押。2015年1月30日,李淑琴及其丈夫赵光志(甲方)与原告胡志岩(乙方)签订《买卖转让合同》,约定甲方将营口市西市区私有产权面积为69.30平方米的楼房(三层)以100000元卖给乙方,双方定于2015年1月30日之前办理房屋交接,甲方倒房,乙方交剩余房款:2015年1月30日之前办理更名过户手续,甲方负担更名过户手续及相关税费,甲方配合办理。李淑琴及其丈夫赵光志在甲方一栏空白处签字摁手印。该合同为格式文本,房屋的具体情况、转让价格、交付时间、房照办理时间为手写内容,其余为格式内容。胡志岩为开办房屋中介的个体工商户。当日李淑琴及其丈夫赵光志为被告胡志岩出具收据一份,写明向原告胡志岩借款100000元,并在借款人栏内签字。同日李淑琴、赵光志儿子被告赵宏带着二人同原告胡志岩到营口市公证处办理公证,公证内容为二人准备出卖案涉房屋,因故不能亲自办理相关手续,委托被告胡志岩为代理人代为签订房屋买卖协议、代办网签、代办房屋买卖协议公证、代为协助买方办理贷款或公积金贷款、代收房款、代缴税费、代为办理产权过户手续代办土地使用证等与出卖房产相关的一切事宜。凡委托人在委托权限范围内所签署的一切相关文件及产生的一切法律后果均予承认,委托期限两年。2015年7月27日,被告胡志岩代理李淑琴、赵光志与其母亲第三人马桂兰签订房屋买卖协议书,载明李淑琴、赵光志以100000元将案涉房屋出售给第三人马桂兰,房屋已交付给买方居住使用,房款已全部付给卖方,交易中发生的费用由买方承担。同日，原告胡志岩与第三人马桂兰到营口市公证处将上述房屋买卖协议进行了公证。2015年7月29日,马桂兰取得案涉房屋产权证。经查,该房一直由李淑琴（已故）、赵志光（已故)的儿媳和孙子居住至今。因被告赵宏未还款、李淑琴亦未交付房屋，2018年，第三人马桂兰以房屋买卖合同纠纷诉至本院要求确认所有权、腾房。最终经营口市中级人民法院（2019）辽08民终2016号民事判决书确定维持了本院作出的（2019）辽0803民初106号民事判决书驳回马桂兰诉讼请求。现原告方以民间借贷纠纷诉至本院。一审法院认为，按照双方出具书面债权债务凭证，结合银行交易记录，可以确定双方的借贷关系。因被告在2015年3、4月偿还原告利息均16000超过月息3%，扣除超过利息部分10000元应视为偿还本金，故此尚欠本金90000元。原告胡志岩所诉利息，按照约定从2015年4月至付清之日止，按月息2分计算利息。而原告胡志岩、第三人马桂兰与三被告父母李淑琴（已故）、赵光志（已故）之间实际是用营口市西市区房屋抵押担保，原告胡志岩与被告赵宏之间借款合同的担保关系，而非是真实的房屋买卖合同关系，该担保才是双方的真实意思表示。该房屋虽然由第三人马桂兰领名，但实际所有权人认为李淑琴（已故）、赵光志（已故），现该担保房屋的继承人为被告赵宏及第三人赵杰、第三人赵斌，其用房屋抵押担保借款的性质并未变化。判决：一、被告赵宏于本判决生效十日内，偿还原告胡志岩未结清借款90000元，并以90000元为本金，从2015年4月起按照月息2分计算利息至完全清偿之日止。二、原告胡志岩享有第三人马桂兰领名（李淑琴（已故）、赵光志（已故）实际所有、继承人为被告赵宏、第三人赵杰、第三人赵斌）的位于营口市西市区房屋（建筑面积69.3平方米）承担的抵押担保责任，原告胡志岩对上述房产享有担保抵押权益。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，胡志岩与赵宏之间的民间借贷关系成立，且合法有效。民间借贷关系成立后，胡志岩与李淑琴、赵光志《买卖转让合同》，双方当事人的真实意思表示并非形成房屋买卖关系，而是以案涉房屋为民间借贷提供抵押担保，故胡志岩对案涉房屋享有抵押担保权益。未按约定偿还借款显系违约，原审判决赵宏向胡志岩偿还尚欠借款及利息，胡志岩对案涉房产享有担保抵押权益并无不当。关于赵宏主张的双方未约定利息，其不应偿还利息一节，赵宏在一审期间自认月息8分，且赵宏实际向胡志岩偿还部分利息，原审考虑到双方当事人约定的利息高，依法对利息予以调整并无不当，故对赵宏的该项上诉请求，本院不予支持。关于赵宏主张的案涉房屋未设定抵押担保一节，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。本案中，买卖协议的内容为双方当事人虚假的意思表示，应为无效。其隐藏的民事法律行为是为借款提供抵押担保，该意思表示合法有效，故胡志岩对案涉房产享有担保抵押权益，对赵宏的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人赵宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人赵宏负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  唐晓葵二〇二一年七月七日法官助理张锐书记员王静