去江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终2008号上诉人（原审原告）：王洪军，男，1981年7月13日出生，汉族，住江苏省淮安市洪泽区。被上诉人（原审被告）：四川古蔺郎酒销售有限公司，住所地四川省古蔺县二郎镇。法定代表人：付饶，该公司总经理。委托诉讼代理人：张龙刚，四川明炬律师事务所律师。上诉人王洪军因与被上诉人四川古蔺郎酒销售有限公司(以下至判决主文前简称郎酒公司)劳动争议纠纷一案，不服淮安市洪泽区人民法院（2021）苏0813民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王洪军上诉请求：改判郎酒公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金及代通知金共计94932元。事实和理由：郎酒公司在未与上诉人沟通且未提供相应工作保障的情况下，擅自将上诉人调到上海，在上诉人拒绝后，直接将上诉人组织关系调整到上海，事实上就是在逼迫上诉人自行离职以达到变相裁员的目的；郎酒公司为达到恶意制造上诉人旷工的目的，采取不正当手段封掉了上诉人考勤工作平台。郎酒公司答辩称：1.因王洪军不服从公司培训安排，连续旷工三日，严重违反公司规章制度，郎酒公司据此解除与王洪军的劳动关系有充分的事实和法律依据。2.郎酒公司不存在恶意调整工作地点、降薪、注销王洪军OA系统账号等变相裁员行为。对王洪军工作地点进行调整，是公司内部管理行为，符合双方劳动合同约定；王洪军的工资构成是基本工资与绩效资金，因王洪军考核结果较差，公司根据考核结果调整其工资合情合理；公司未注销过王洪军的OA系统账号。王洪军向一审法院提出诉讼请求：1.依法认定郎酒公司违法进行变相裁员事实，并判决郎酒公司支付王洪军自2020年3月17日起通过外调、降薪等手段变相裁员违法解除劳动合同应赔偿各项损失共计260878元；2.郎酒公司承担诉讼费。一审法院认定的事实：2015年8月5日，王洪军（乙方）至郎酒公司（甲方）处工作，双方签订了劳动合同。当期劳动合同期限为2018年8月5日至2022年3月31日，劳动合同约定王洪军从事销售工作，工作地点在古蔺、淮安或乙方主要工作所在的城市，岗位执行不定时工作制，每月基本工资2000元，绩效奖金根据甲方效益情况及乙方工作绩效考核结果后支付。郎酒公司事业部江苏大区颁布的2020年郎牌特曲事业部江苏大区日常工作管理制度对基层业务岗位的拜访数量作出规定，即每月走访市场不低于26天，每天拜访终端6家，每家拜访时间不低于30分钟。2020年6月5日，郎酒公司下发《员工考勤与休假管理规定》，其中第二章第五条第3项对考勤处理及计薪作出规定：（3）旷工：一次旷工时间在半天（含）以内的，扣发日工资的50%，月度绩效扣5%；超过半天到一天的，扣发当日的工资，月度绩效扣10%；月累计旷工3天及以上，除扣发日工资外，月度绩效作不合格处理。连续旷工时间3天及以上、年度累计旷工5天及以上，公司按严重违反劳动纪律和规章制度予以解除劳动合同。郎酒公司提供了关于职工代表对《员工考勤与休假管理规定》的讨论过程以证明该管理规定已经职工代表进行讨论、平等协商确定，王洪军在庭审中亦表示知晓该管理规定。2020年3月19日，郎酒公司人力资源部向王洪军出具员工调动通知单，要求王洪军尽快将原部门工作交接手续完善后将交接表交至郎特人事办并于2020年3月24日前到郎特上海办事处报到，逾期未报到将按旷工处理，王洪军拒绝此调动安排。郎酒公司对王洪军2020年4月起的工资进行降薪，王洪军发函给郎酒公司表示异议，不予认可。2020年7月30日，郎酒公司向王洪军发出无法胜任现职岗位工作的培训通知书，因王洪军任职期间2020年2月、5月、6月均未达成月度工作目标，经综合评定王洪军的工作绩效已无法胜任现职销售助理岗位工作，要求王洪军自2020年8月1日起在郎酒公司事业部盐城办事处参加为期一个月的业务技能提升培训，逾期未参加培训视为旷工，公司将按照《员工考勤与休假管理规定》进行严肃处理。王洪军向郎酒公司事业部盐城办事处发出关于技能培训及公司变相裁员回复函，认为郎酒公司在通过异地调动、降职、降薪变相裁员要求王洪军辞职，不认可郎酒公司关于王洪军不胜任的界定并表示其不需要参加培训。因王洪军未参加业务技能提升培训，郎酒公司于2020年8月27日以王洪军连续旷工时间超过3天为由，向王洪军发出解除劳动合同通知，通知王洪军公司决定即日起解除双方签订的劳动合同。郎酒公司作出解除通知前，履行了告知工会的法定程序。一审另查明，2017年5月2日，因家属剖腹产住院，王洪军向郎酒公司请陪产假7天对其家属进行照顾，郎酒公司予以同意，请假时间为2017年5月3日至2017年5月9日。一审再查明，王洪军于2020年11月23日向淮安市洪泽区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称洪泽劳动仲裁委）申请仲裁，请求郎酒公司支付各项费用89100元。洪泽劳动仲裁委经审查查明王洪军2019年及2020年未休年休假天数均为3天，郎酒公司没有发放王洪军2020年8月份工资，王洪军2019年7月至2020年6月期间月平均工资为6191元。洪泽劳动仲裁委于2021年1月4日作出洪劳人仲案字[2020]第256号仲裁裁决：一、郎酒公司在本裁决书生效之日起两个工作日内支付王洪军2019年和2020年年休假工资3416元、2020年8月份生活费1296元，合计4712元；二、对王洪军的其他仲裁请求不予支持。王洪军不服该裁决故向法院提起诉讼。一审还查明，洪泽区2018年8月1日起至今执行的最低工资标准为1620元/月。一审法院认为，本案争议焦点为：一、郎酒公司解除与王洪军劳动合同的行为是否合法、王洪军要求郎酒公司支付经济赔偿金94932元是否有事实和法律依据？二、王洪军要求郎酒公司支付加班费105037元是否有事实和法律依据？三、王洪军要求郎酒公司支付未休年休假工资5092元是否有事实和法律依据？四、王洪军要求郎酒公司支付2020年4-8月工资2万元是否有事实和法律依据？五、王洪军要求郎酒公司支付代通知金7911元是否有事实和法律依据？六、王洪军要求郎酒公司支付未休陪产假工资9456元是否有事实和法律依据？七、王洪军要求郎酒公司补足公积金未缴纳部分18450元是否有事实和法律依据？针对争议焦点一，郎酒公司解除与王洪军劳动合同的行为是否合法、王洪军要求郎酒公司支付经济赔偿金94932元是否有事实和法律依据？一审法院认为郎酒公司解除与王洪军的劳动合同属合法解除，理由是：第一，郎酒公司颁布的《员工考勤与休假管理规定》内容合法，无违反法律法规强制性规定、侵害劳动者合法权益的情形，对王洪军具有约束力；第二，《员工考勤与休假管理规定》制定过程中，郎酒公司已提交职工代表讨论、提出方案和意见，履行了民主议定程序；第三，王洪军认可其知晓《员工考勤与休假管理规定》，郎酒公司已履行告知劳动者的法定程序；第四，根据《员工考勤与休假管理规定》，连续旷工时间3天及以上公司按严重违反劳动纪律和规章制度予以解除劳动合同，王洪军旷工超过3天事实清楚，其行为严重违反上述管理规定；第五，郎酒公司作出解除劳动合同通知前已履行了告知工会的法定程序。结合以上论述，可以认定郎酒公司解除与王洪军的劳动合同属合法解除，王洪军要求郎酒公司支付经济赔偿金94932元无事实和法律依据，不予支持。针对争议焦点二，不定时工作制是指因生产特点、工作特殊需要或职责范围，无法按标准工作时间衡量、需机动作业而采取不确定工作时间的一种工时制度。本案中，王洪军在郎酒公司处从事基层业务岗位，工作内容为走访客户，每月走访市场不低于26天，每天拜访终端6家，每家拜访时间不低于30分钟，该工作时间性质符合不定时工作制的特点，且涉案劳动合同明确约定王洪军岗位执行不定时工作制，故本案不应适用有关加班工资支付标准的规定，对王洪军要求郎酒公司支付加班费的诉讼请求，不予支持。针对争议焦点三，劳动者与用人单位因支付未休年休假工资发生的劳动争议，属于人民法院受案范围。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。王洪军主张的2018年及之前未休年休假工资已经超过法定一年仲裁时效，对该期间的未休年休假工资，不予支持。对于2019年未休的年休假3天（5-2）及2020年未休的年休假3天（5×8/12）的工资，应按日工资300%的标准支付，扣除已正常支付的工资，郎酒公司应当另行支付200%，工资参照月平均工资6191元标准应为3416元（6191/21.75×6×200%）。针对争议焦点四，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。对于2020年4-7月工资，王洪军在劳动仲裁程序中未提出该请求，现在本案中主张该请求，违反仲裁前置程序，不予理涉。对于2020年8月工资，王洪军未实际提供劳动，但郎酒公司应当支付王洪军生活费，标准不低于本地最低工资标准的80%，即1296元（1620×80%）。针对争议焦点五，代通知金是指用人单位在提出解除劳动合同或终止劳动合同时应提前一个月通知的情况下，如果没有依法提前一个月通知的，以给付一个月工资作为代替。代通知金适用于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的预告性解除情形，本案属于用人单位单方解除劳动合同情形，王洪军的诉讼请求无法律依据，且在劳动仲裁程序中也未提出，一审法院对此不予支持。针对争议焦点六，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。王洪军请陪产假时间为2017年5月2日，王洪军提起劳动仲裁的时间为2020年11月23日，至其提起劳动仲裁之日已过法定一年仲裁时效，对此诉讼请求，不予理涉。针对争议焦点七，公积金的缴纳属于行政法律法规规定的强制缴纳范畴。因此，王洪军要求郎酒公司为其补足公积金未缴纳部分的诉讼请求，不属于人民法院受理民事诉讼案件的范围，不予理涉，王洪军可请求住房公积金管理部门处理。一审法院判决：一、四川古蔺郎酒销售有限公司于判决生效之日起十五日内向王洪军支付未休年休假工资3416元、2020年8月份生活费1296元，合计4712元。二、驳回王洪军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。本院二审期间，王洪军提交如下证据：1.郎酒公司调职交接表，内容是2020年3月20日郎酒公司以王洪军不配合交接工作为由，指派员工与王洪军负责对接的淮安金长盛商贸有限公司办理了工作交接，证明公司调动不合理。2.通过公司OA系统发送的工作安排，证明未经王洪军同意，直接将王洪军调至上海工作，属违规调动；3.王洪军通过OA系统向公司领导发送的不去上海工作理由的函，证明王洪军拒绝了公司的不合理安排；4.通过企查查平台查询到的郎酒公司2018年、2019年、2020年的年报，证明郎酒公司存在大量裁员的情况；5.视频一份，内容是邵某某在2020年8月14日登录郎酒公司营销工作平台，显示用户名已经被删除，无法正常登录。郎酒公司的质证意见是，交接表必须员工本人签字并由职工本人或其主管领导上传OA系统提交公司人力资源部审批，因在系统中未查到交接表记录，该交接表未经公司审核，对证据1真实性不予认可；证据2真实性无法确认，不属于二审新证据，该证据并不能证明公司存在擅自调动工作的情况，不能达到上诉人证明目的；证据3真实性请法庭确认，不认可上诉人证明目的，不能证明公司是恶意调动；证据4来源互联网，真实性不认可，不认可上诉人证明目的，且与本案无关；证据5系案外人的视频，与本案无关，且形成时间无法确认，不能达到上诉人的证明目的。本院认证意见是，证据1，在2020年3月之前王洪军负责对接的经销商是盱眙金长盛商贸有限公司，此后未再与该公司对接，王洪军主张是郎酒公司擅自调整，郎酒公司则主张是王洪军私自变更。本院认为，为对接经销商提供相关服务是王洪军主要工作内容，变动对接经销商属于重大工作调整，如果如郎酒公司所称系王洪军私自调整，郎酒公司作为用人单位不可能不对该行为及时制止，但无证据证明郎酒公司对此作出相应处理。另外，对于调职交接表，在本院向郎酒公司释明当事人如实陈述义务及相应法律后果后，郎酒公司在完全具备核查条件的情况下，仅以在系统内未查询到相关审批手续为由否定真实性，明显不合常理。综上，本院对该证据的真实性予以确认，可以证明郎酒公司擅自调整王洪军对接经销商的事实。证据2、3系在郎酒公司OA系统发生的内容，郎酒公司作为该系统的实际控制方，未举证反驳应作出对其不利的推定，本院对两份证据的真实性予以确认。证据4来源于相关网络平台，数据的可靠性不足，对其证据目的不予采信。证据5与本案无关联性。郎酒公司提交如下证据：1.回复函一份，证明郎酒公司没有注销王洪军的OA等系统账号，2020年8月11日双方在OA系统进行沟通，说明王洪军的OA系统处于正常运行之中。根据本院要求，郎酒公司补充提交如下证据：郎牌特曲事业部经销商月报表、王洪军2020年2月、5月、6月、7月考核资料、2020年8月培训通知及课程明细、王洪军2019年8月—2020年7月工资明细、淮安金长盛商贸有限公司2020年1月至8月出货明细表、王洪军差旅费报销单及凭证。王洪军的质证意见是：证据1收到了，其主张的是营销工作平台被公司注销，不是OA系统；对补充提交的证据，郎酒公司蓄意变相裁员，从3月份开始在未与员工协商且未提供相关保障的情况下对员工进行外调。考核的各项指标需要利用微信群进行，但郎酒公司在3月份就将上诉人退群，对公司提交的绩效考核表不予认可。业务人员的差旅费每月是定额1200元，之前是工作补贴，从2018年11月开始才在工资明细中将工作补贴改为差旅费。经销商销售月报中，相对于其他客户，上诉人对接的客户销售是有所增长的。对郎酒公司提交的其他证据均不予认可。本院认证意见是，因王洪军不表异议，本院对证据1的真实性予以确认。对郎酒公司补充提交的考核资料，仅仅提交了相关表格，无相应依据，对其考核结果不予采信，其他证据材料的认证意见将在本院认为部分予以阐释。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，根据郎酒公司提交的工资明细，自2019年8月至2020年7月，王洪军应发工资分别是：6601元、6502元、7891.01元、6601元、10075.5元、6797元、5801元、6797元、3776元、3596元、3596元、3579元。本院认为，郎酒公司的解除行为违法，理由如下：一、郎酒公司以王洪军不能胜任工作进而安排其外出培训的依据不足。第一，经与双方核对，王洪军日常工作主要是对接郎酒公司指定的经销商，协助经销商开展相关营销活动，经销商的出货量是郎酒公司对王洪军考核的一项主要内容，直接影响王洪军的工作绩效。2020年3月前，王洪军对接的经销商是盱眙金长盛商贸有限公司。王洪军提交的调职交接表、微信聊天记录显示，在2020年3月下旬，郎酒公司指派员工与淮安金长盛商贸有限公司办理了工作交接，导致王洪军不再与该公司对接，且无证据证明郎酒公司为王洪军重新安排了其他经销商，并且王洪军被陆续移出郎酒微信工作群。因此，王洪军无法完成工作目标，系郎酒公司未安排对接经销商、未安排工作导致，与王洪军工作能力无关。第二，郎酒公司称5月、6月系因王洪军未按照公司要求录入相关业绩信息导致考核为0，而王洪军则主张系因公司原因导致其无法在系统中申报，对此争议，郎酒公司作为用人单位及相关工作平台的实际控制方，应当进一步举证证明系王洪军个人原因，但郎酒公司未举证，由此应承担举证不能的法律后果。二、郎酒公司迫使王洪军等员工主动离职的意图明显。首先，在3月份，郎酒公司在未与王洪军协商且未提供合理理由的情况下，直接将王洪军的工作地点调到上海，后王洪军拒绝并向劳动监察大队举报。其次，在郎酒公司与邵某某劳动争议一案中，邵某某与王洪军的情况相同，在相关考核中同样是0，郎酒公司同样是以工作绩效未达标为由安排邵某某去盐城培训，在邵某某亦拒绝参加培训的情况下，郎酒公司未以邵某某旷工为由解除劳动关系，却以邵某某提交虚假的学历证明为由通知解除，生效判决已经认定郎酒公司单方解除与邵某某劳动关系行为违法。郎酒公司单方解除与邵某某、王洪军劳动关系的过程基本相同，但理由却不同，由此说明郎酒公司并非在严格执行其规章制度，只是在寻找其认为更充分的理由实现裁员目的。最后，关于盐城培训，郎酒公司称只安排了邵某某与王洪军两位员工参加，并提交了相关培训课件。结合现已查明的事实，上述证据不能证明郎酒公司意图真正实施培训，培训与郎酒公司之前实施的不为王洪军安排对接经销商、移出工作群、将工作地点调整至外省等手段均一致，均是为了迫使王洪军等员工主动离职。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。关于王洪军离职前的月平均工资。首先，在每月工资之外，郎酒公司每月以差旅费的名义向王洪军发放1200元，王洪军主张该费用属于工作补贴，应当计入其工资基数。本院认为，根据郎酒公司提交的差旅费报销凭证，可以认定上述款项不属于工资性收入。其次，根据查明的事实，因郎酒公司未安排工作，导致王洪军的工资收入自2020年4月开始明显下降，鉴于此，4月之后的工资不纳入计算平均工资范围，本院根据2019年8月至2020年3月的平均收入确定月均工资。经计算，月均工资是7133元（6601元+6502元+7891.01元+6601元+10075.5元+6797元+5801元+6797元）。最后，王洪军于2015年8月1日入职，2020年8月27日被解除劳动关系，共计工作5年零1个月左右，故在计算经济赔偿金时应按照5.5个月计算。综上，郎酒公司应向王洪军支付经济赔偿金共计78463元（7133元*5.5个月*2倍）。本案系郎酒公司以王洪军严重违纪为由解除劳动关系，王洪军主张代通知金，显无法律依据，本院不予支持。综上所述，王洪军的上诉理由部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持淮安市洪泽区人民法院（2021）苏0813民初252号民事判决第一项及案件受理费部分；二、撤销淮安市洪泽区人民法院（2021）苏0813民初252号民事判决第二项；三、四川古蔺郎酒销售有限公司于本判决生效之日起十日内向王洪军给付经济赔偿金78463元；四、驳回王洪军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  孙 坚审 判 员  孙 艳审 判 员  蒋其举二〇二一年七月二十六日法官助理  张 登书 记 员  赵晓文