北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终8441号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京赤诚永强建筑装饰工程有限公司，住所地北京市密云区鼓楼东大街3号山水大厦3层313室-3489（云创谷经济开发中心集中办公区）。法定代表人：刘永强，总经理。委托诉讼代理人：郝维，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京华捷兴业建筑装饰工程有限公司（曾用名北京世纪京华防火卷帘门有限公司），住所地北京市大兴区青云店镇东西杭子村北京盛祺宝商贸有限公司内2幢1层1038号。法定代表人：刘聪，总经理。委托诉讼代理人：高东，北京和广律师事务所律师。原审第三人：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号27层。法定代表人：李永明，董事长。委托诉讼代理人：刘子宽，中国建筑第八工程局有限公司员工。上诉人北京赤诚永强建筑装饰工程有限公司（以下简称赤诚永强公司）因与被上诉人北京华捷兴业建筑装饰工程有限公司（以下简称华捷兴业公司）及原审第三人中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）承揽合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初2941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张玉娜独任审理。上诉人赤诚永强公司的委托诉讼代理人郝维，被上诉人华捷兴业公司的法定代表人刘聪及其委托诉讼代理人高东，原审第三人中建八局的委托诉讼代理人刘子宽，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赤诚永强公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由华捷兴业公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审法院仅结合华捷兴业公司单方陈述及单方盖章出具的证据，就认定工程款总费用，属于认定事实错误，证据明显不足以认定事实，不能排除合理怀疑。首先，针对承揽合同中门的单价870元每平米的事实，赤诚永强公司不持异议，但是平米面积的由来，一审法院在无任何事实依据，也无其他证据佐证的情况下，仅依据华捷兴业公司单方陈述列举计算的表格草率认定为150.2522平米，有悖常理。其次，断桥铝外窗是本次承揽分包合同中结算金额及后期质保维护最为主要的承揽项目，一审法院在未查明每平米单价，也无具体平米面积，且赤诚永强公司与第三人均不认可的情况下，仅依据华捷兴业公司单方陈述就认定该事实和金额。最后，关于百叶窗，一审法院在未查明事实的情况下，断章取义地拼凑第三人表述增加防虫网和华捷兴业公司单方陈述便认定数额，而对于平米单价和平米数不予审查，太过于牵强。本案中，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第九十条规定，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从赤诚永强公司与第三人所签订的总包合同及最终结算时的情况来看，一审法院所认定的事实与事实出入太大，完全不符合常理。一审时赤诚永强公司也向法庭提交证据证明，第三人最终结算时的金额及各项目的金额，也同时向法庭提交统计表格。而一审法院在判决中不予说明，含糊带过，而对于华捷兴业公司的单方陈述却全部采信，就认定承揽合同中具体金额的行为，属于证据不足以证明案件事实，认定事实不能排除合理怀疑，存在事实认定错误。华捷兴业公司作为负有举证责任的一方，证据不足以证明待证事实的，应承担不利后果。（二）对于已付款情况的事实认定错误，证据不足，计算错误。一审法院仅结合华捷兴业公司单方陈述，就认定已付款项应扣除数额，属于认定事实错误，证据不足，计算错误。首先，从赤诚永强公司与第三人之间的总包合同约定的结算的价格就是含税价格，且第三人也明确表述了事实情况。而华捷兴业公司却辩称赤诚永强公司与其结算的价格应不包含税费，与日常行业经验及惯例相悖。一审法院对于赤诚永强公司与第三人的表述均不采纳，而单一的采信华捷兴业公司一方的陈述。其次，在庭审中华捷兴业公司承认“赤诚永强公司确实帮我方付过临时工人工资。我只承认付给毛彬的钱5252元及胶款2065元，合计7317元，同意扣掉”。一审法院在明知存在案件争议焦点时，却对赤诚永强公司为华捷兴业公司垫付工人工资的事实未加查明，错误地将华捷兴业公司自认同意扣除的款项都予以支持。（三）案件部分事实调查不清，存在明显疑点，一审法院裁判草率。赤诚永强公司与第三人之间的总包合同附件五第一项约定整个工程竣工经验收合格后且结算经甲方（第三人）商务管理部审核后付至结算总价的95%，剩余5%作为保修金，自竣工之日起2年内付清，保修金不计利息。第二项约定质量保修期装修工程为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。赤诚永强公司与华捷兴业公司之间的分包系口头约定，约定的期限和结算比例在总包合同的基础更加严苛的。赤诚永强公司均是按照口头约定的实际请款支付的工程款，从未拖欠华捷兴业公司的任何款项。双方发生争议的主要原因，系华捷兴业公司所承揽业务中断桥铝外窗频繁出现质量问题，第三人多次要求返修。按照赤诚永强公司与华捷兴业公司的约定（一审时华捷兴业公司承认维修义务）应由华捷兴业公司提供质保维修，而华捷兴业公司怠于履行其义务。因合同中约定的质保期未到期，所以赤诚永强公司为保障总包合同顺利履约，一直联系督促华捷兴业公司提供质保维修，在华捷兴业公司违约时，赤诚永强公司垫付款项进行质保维修，并且华捷兴业公司也故意拖延赤诚永强公司进行款项对账核算，上述事实在一审时，赤诚永强公司已向一审法院提交证据证明。综上，按照正常逻辑，日常行业经验及惯例，分包合同中对于工程款金额、质保期、质保押金比例、支付时间上理应较之于总包合同更加严格，华捷兴业公司庭审中单方所表述的事实存在明显疑点，不能排除合理怀疑，一审法院没有调查清楚基础事实。二、一审法院判决中适用法律错误。一审法院在认定事实不清、证据不足的情况下，错误适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020年修正）》第十八条第四款的规定，作出错误的判决。华捷兴业公司对于合同金额的主张，除赤诚永强公司认可金额部分，理应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第九十条规定，由华捷兴业公司对主张部分加以证明，证据不足以证明其主张的，应由其承担举证不利的责任。并且剩余工程款项的性质也属于质保押金，在质保期满后才应支付，不存在违约或逾期支付的事实，不应存在逾期利息的支付情况。所以一审法院在认定事实不清、证据不足的情况下，适用法律存在重大错误。华捷兴业公司辩称，同意一审判决，不同意赤诚永强公司的上诉请求。华捷兴业公司向一审法院起诉请求：1.赤诚永强公司立即支付工程款232162.65元及利息(自2019年6月27日起，以人民币232162.65元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至款付清止);2.本案诉讼费与保全费由赤诚永强公司承担。赤诚永强公司向一审法院提出反诉请求:1.判令华捷兴业公司支付超额款项74859.73元、维修费18500元;2.要求华捷兴业公司将全部门窗拆卸重新制作安装。一审法院认定事实：华捷兴业公司提交以下材料作为本诉与反诉证据：1.增值税发票，证明赤诚永强公司从中建八局承包了相关项目；2.照片；3.增值税专用发票及银行转账记录，证明华捷兴业公司与赤诚永强公司之间的资金转账；4.工程明细单4张；5.微信聊天记录；6.2018年10月23日王忠果农业银行向刘聪转账1.8万元，备注银行税金。赤诚永强公司对上述证据的质证意见：认可证据1的真实性，证明目的不认可；证据2的真实性不认可；证据3真实性部分认可，发票38万元收到了，但赤诚永强公司合计转给华捷兴业公司99.8万元；证据4的真实性不认可；证据5的真实性认可；证据6的真实性认可，但是备注内容应当是写错了。中建八局对上述证据的质证意见：认可证据1的真实性，对于证据2、3、4、6的真实性无法核实；认可证据5的真实性，但聊天内容无法核实。赤诚永强公司提交以下材料作为本诉与反诉证据：1.结算单；2.产品明细；3.转账记录及发票；4.维修问题清单；5.工程明细款费用清单；6.发票及转账记录；7.维修合同及费用发票；8.中建八局罚款单；9.工作联系单。华捷兴业公司对上述证据均不予认可。中建八局认可8、9两份证据，对于其他证据不予认可。一审法院对于当事人没有争议的证据予以确认。当事人争议的焦点在于工程结算以及已付款，双方均提交了单方制作的工程结算单据及银行转账记录，一审法院对此认证如下：一、工作结算情况门的数量赤诚永强公司结算单载明42樘，而华捷兴业公司结算单载明41樘，单价双方均为870元每平米，本院按150.2522*870计算门的总价为130719.414元。断桥铝外窗，赤诚永强公司结算单载明395，而华捷兴业公司结算单载明417，庭审中华捷兴业公司称：“报废7樘做好又不要14樘。如果外窗数额扣掉报废和做好不要的还剩999395.215元，396樘中多出来的一樘是有一个改成了百叶窗，这个做好的外窗就不要了，这个钱不同意扣除”，一审法院按999395.215元计算。百叶窗，赤诚永强公司结算单载明42樘、单价206元，而华捷兴业公司结算单载明43樘、单价245元，庭审中华捷兴业公司称：“百叶窗：一开始报价有带防虫网的也有不带防虫网的，但是最后要求我们全部做成了带防虫网的。百叶窗的差额1个应该是有个我们只做了框，对方没有算数，我们算上了。扣掉这个框的价格后百叶窗的价格为23175元”。因中建八局认可百叶窗加了防虫网，故一审法院按23175元计算。一审庭审中，华捷兴业公司称：“我方提交金额里还有玻璃损失10154.8313元，双方口头约定这部分金额由八局负担，没有书面证据，但是我们有变更单”。赤诚永强公司称：“双方没有约定过玻璃损失由谁承担。”中建八局称：“我们不认可应当承担玻璃损失”。因系承揽纠纷，完成符合要求的工作成果系承揽合同重要内容，故一审法院对于上述玻璃损失不予支持。综上，一审法院认定总费用为1153289.629元。二、已付款双方认可赤诚永强公司向华捷兴业公司汇款99.8万元。华捷兴业公司称：“赤诚永强公司已付款99.8万元，但是里边包含税金28100元。赤诚永强公司实际上只给我们税金18000元（有标注为税金的）。合同约定赤诚永强公司承担税金。我方之前给赤诚永强公司报过含税金的价格，但是赤诚永强公司不同意，因此我们又给他们报了不含税的金额。杨宝军是杨义胜的哥哥，杨义胜是承包这个活的”。赤诚永强公司：“没有约定过税金由谁承担。刘聪同意我方自己找个人在现场盯着并承诺工资他出，所以我就找了杨宝军”。华捷兴业公司称：“我方没说过承担杨宝军的工资。”中建八局称：“不清楚他们之间约定由谁承担。我方跟赤诚公司结算的价格是含税价格”。华捷兴业公司称：“微信是我方发的，但是赤诚永强公司没有把给付单据发给我。赤诚永强公司确实帮我方付过临时工人的工资。我只承认付给毛彬的钱5252元及胶款2065元，合计7317元，同意扣掉”。一审法院认为税金应以已经发生的作为计算基础，华捷兴业公司并未提交28100元为税金的计算依据，一审法院按赤诚永强公司备注的内容扣除税金，一审法院对于已付款计972683元（99.8万-18000-7317）。华捷兴业公司与赤诚永强公司于2018年5月口头约定，由华捷兴业公司负责赤诚永强公司承包的中建八局工程中的窗、门、百叶窗、玻璃加工及安装事宜，单价固定，数量按照实际安装面积计算。2018年5月华捷兴业公司开始加工，截止到2019年8月份将加工的产品安装完毕，累计总工程款1153289.629元。赤诚永强公司共支付工程款972683元。一审法院认为，依法成立的合同当事人应当诚信履行。赤诚永强公司与华捷兴业公司之间存在事实承揽合同法律关系，系当事人真实意思表示，合法有效，当事人应当诚信履行。经一审法院计算，赤诚永强公司尚欠华捷兴业公司工程款180606.629元，应及时支付。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020年修正）》第十八条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50％计算逾期付款损失”。对于违约发生时点的认定，一审法院结合双方并未结算的情形，一审法院以起诉时间2020年1月10日作为起算点。一审法院以欠款180606.629元为基数，按2020年1月10日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算利息。赤诚永强公司的反诉请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院于2021年3月判决：一、赤诚永强公司于判决生效之日起十日内支付华捷兴业公司180606.629元及逾期利息（以180606.629元为基数，按2020年1月10日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算2020年1月10日至实际付清之日止）；二、驳回华捷兴业公司的其他本诉请求；三、驳回赤诚永强公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赤诚永强公司提交以下三组证据：第一组证据，《北京民航营业大厦整体改造项目门窗（外）工程（专业分包）协议书》，证明目的：1.赤诚永强公司与第三人之间对于质保押金、质保期有严格的合同约定，2.按照行业规则赤诚永强公司与华捷兴业公司之间加工承揽合同中的相关规定，最低的质保押金及质保期约定也不应低于总包合同约定；第二组证据，《北京市建设工程监理合同》《民航营业大厦整体改造项目监理统计表》《监理统计门窗过程照片》，证明目的：1.工程监理主体资格，2.民航营业大厦整体改造项目门窗（外）工程监理统计施工总计平米数量及统计过程；第三组证据，《中建八局北京民航营业大厦整体改造工程人员花名册》《杨宝军微信转账记录》《代北京世纪京华支付清单》及《银行转账记录》《微信转账记录》，证明目的：1.华捷兴业公司加工承揽时派遣员工人数及人员身份，2.华捷兴业公司与其派遣员工杨宝军资金及劳务关系，3.赤诚永强公司代华捷兴业公司多次垫付杨宝军劳务材料款费用。华捷兴业公司对上述证据均不予认可。中建八局对第一组证据的三性无异议；对第二组《北京市建设工程监理合同》证据三性无异议，对《民航营业大厦整体改造项目监理统计表》，由于中建八局与赤诚永强公司按照数量结算，中建八局对数量无异议，具体面积以事实为准，对于《监理统计门窗过程照片》证据三性无异议。对第三组证据《中建八局北京民航营业大厦整体改造工程人员花名册》证据三性无异议，确实现场有相关工作人员，对《杨宝军微信转账记录》《代北京世纪京华支付清单》及《银行转账记录》《微信转账记录》证据三性无异议，以一审认定事实为准。对赤诚永强公司提交的上述证据，本院在论述部分综合认定。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据双方当事人诉辩意见，赤诚永强公司提交的书面意见中同意一审判决关于门和百叶窗的认定，本案二审期间的争议焦点为赤诚永强公司应支付华捷兴业公司断桥铝外窗的具体金额。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百六十一条规定“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”本案中，华捷兴业公司与赤诚永强公司双方成立事实上的承揽合同关系。现华捷兴业公司已完成工作成果且第三人中建八局已对交付的涉案工程投入使用，根据华捷兴业公司提交的微信聊天记录可以看出，华捷兴业公司已将具体的结算明细“民航大厦统计”发送给赤诚永强公司，明细中记载的断桥铝外窗总面积与华捷兴业公司发给赤诚永强公司方杨义胜的报价表中断桥铝外窗总面积并无明显差距，且作为发包方的中建八局亦认可有14樘内开改外开的情况，故一审法院在扣除“报废的7樘和做好又不要的14樘”后认定的断桥铝外窗总结算面积数据合理，加上改装费，最终认定断桥铝外窗的产生的总价为999395.215元，该认定有事实依据，本院予以确认。因华捷兴业公司认可赤诚永强公司垫付的工人工资7317元应予扣除，一审法院在赤诚永强公司已付款总额中扣除属事实认定错误，本院予以纠正。赤诚永强公司向华捷兴业公司1.8万元转账备注明确为税金，故该1.8万元不应计算至已付工程款总额中，赤诚永强公司已付款总额应为98万元，赤诚永强公司尚欠华捷兴业公司公司工程款应为165972.63元（11153289.63-980000-7317）。因赤诚永强公司并未提供充分的证据证明涉案工程存在质量问题，且双方有关于质保金的相应约定，故对赤诚永强公司关于质保金的上诉意见，本院不予支持。赤诚永强公司迟延给付报酬，一审法院以华捷兴业公司起诉之日计算迟延给付报酬的逾期利息，有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，赤诚永强公司的上诉请求部分成立，予以支持，其余部分不成立，本院予以驳回，一审法院认定事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市通州区人民法院（2020）京0112民初2941号民事判决第三项；二、撤销北京市通州区人民法院（2020）京0112民初2941号民事判决第二项；三、变更北京市通州区人民法院（2020）京0112民初2941号民事判决书第一项为：北京赤诚永强建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付北京华捷兴业建筑装饰工程有限公司165972.63元及逾期利息（以165972.63元为基数，按2020年1月10日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算自2020年1月10日至实际付清之日止）；四、驳回北京华捷兴业建筑装饰工程有限公司的其他本诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审保全费1681元，由北京赤诚永强建筑装饰工程有限公司负担（于本判决生效之日起十日内交纳至一审法院）。一审案件本诉案件受理费2391元，由北京赤诚永强建筑装饰工程有限公司负担1809元（于本判决生效之日起十日内交纳至一审法院），由北京华捷兴业建筑装饰工程有限公司负担293元（已交纳）；一审反诉案件受理费836元，由北京赤诚永强建筑装饰工程有限公司负担（于本判决生效之日起十日内交纳至一审法院）。二审案件受理费3912元，由北京赤诚永强建筑装饰工程有限公司负担3619元（已交纳），由北京华捷兴业建筑装饰工程有限公司负担293元（于本判决生效之日起十日内交纳至本院）。本判决为终审判决。审 判 员  张玉娜二〇二一年七月二十二日法官助理  单海涛法官助理  童家瑶