广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）桂03刑终222号 原公诉机关广西壮族自治区桂林市叠彩区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李某甲。因本案，于2020年9月24日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 辩护人赵孟安，广西君健律师事务所律师。 广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院审理桂林市叠彩区人民检察院指控原审被告人李某甲犯挪用资金罪一案，于2021年4月27日作出（2021）桂0303刑初28号刑事判决。宣判后，原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，听取桂林市人民检察院及李某甲的辩护人意见，合议庭认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，华坪县焱某公司成立于1993年，2005年华坪县焱某公司改制后，刘某甲认缴出资858.4万元，占股80%，刘某乙出资214.6万元，占股20%，由刘某甲担任华坪县焱某公司的法定代表人。2013年8月，刘某甲与鲁某某为在桂林市接盘开发“宁某庄园”房地产项目，注册成立桂林鑫某房地产开发有限公司，住所地为桂林市叠彩区。2013年8月26日，鑫某公司制定了本公司的财务管理制度，资金支出审批流程为：经办人填写资金（借）付款审批单，由部门经理审核签字，总经理批准，财务总监签字后[达到十万元以上的付款（含十万元）]，需由法定代表人签字，如法定代表人在外地，财务总监需电话请示，事后补签，交由会计审核，出纳付款。该公司原法定代表人刘某甲聘请李某甲为其管理公司事务。2013年8月25日起李某甲担任鑫某公司的财务总监，2014年8月25日起独自一人管理鑫某公司，2017年2月底不再管理鑫某公司事务。2017年3月至2018年3月由华坪县焱某公司发放工资，约定每月8000元。2018年2月27日刘某甲组织召开临时办公会议，讨论关于李某甲支出鑫某公司款项事宜。 2014年10月9日，鑫某公司在中国银行桂林市上海路支行开立结算账户（账号61×××31），同年10月14日及11月27日，刘某甲从其华坪县焱某公司先后转款100万元、400万元至该对公账户。同年12月26日，李某甲利用其鑫某公司总经理职务之便，安排财务人员李某乙以稿费、演出费等劳务收入名义从鑫某公司上列账户转款共15万元至其妻付某某农业银行尾号5111账户，用于家庭开支及偿还贷款。2015年8月21日，李某甲从其中国银行桂林市上海路支行尾号5903个人账户归还15万元至鑫某公司8831账户。 2015年5月26日至7月13日，李某甲利用其鑫某公司总经理职务之便，安排财务人员刘某丙先后多次从公司8831账户转账共计3672830元至其尾号5903个人账户，随后李某甲将其中318万元转入其在宏源证券股份有限公司（申万宏源西部证券有限公司）开立的存管资金账户中，用于炒股营利活动；于2015年6月4日从鑫某公司转出款项三笔，共计金额272830元至个人账户，具体如下：当日将272830元转账至彭某某尾号3613账户，该笔转款系刘某丁向李某甲借款。刘某丁借款是帮其战友谢某某借的，借款后写了一张借条给李某甲。该笔借款于2015年8月18日刘某丁安排他人转账19.5万元还给李某甲，2015年9月13日刘某丁在银行柜员机存现6.5万元还给李某甲，2015年9月14日刘某丁存现12830元还给李某甲，共计还款272830元。后李某甲并未将该笔借款转回鑫某公司的账户。 综上，李某甲挪用鑫某公司资金共计3822830元。 2017年2月20日，李某甲归还45万元至鑫某公司实际控制人刘某甲尾号7778账户，共计归还60万元，至今尚有3222830元未归还给鑫某公司。 原判认定上述事实的证据有户籍证明、抓获经过、鑫某公司成立及变更材料、营业执照、账户转出资金情况表、鑫某公司部分单据、借条、工资表、会议纪要及会议记录、公司资金支出审批报告、费用报销单、支款条、收款条、借条、鑫某公司出具交接单、银行账户流水、申万宏源证券一柜通系统资金对账、鑫某公司账单明细、交易流水及转账回单、证人证言、被害人的陈述、中国银行交易明细电子数据、被告人的供述与辩解等证据。 原判认为，被告人李某甲身为桂林鑫某房地产开发有限公司总经理，利用其职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，数额较大不退还，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。李某甲退还鑫某公司60万元，酌情从轻处罚。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款第（三）项、第十一条第二款之规定，判决：一、被告人李某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年三个月；二、责令被告人李某甲退赔被害单位桂林鑫某房地产开发有限公司经济损失人民币三百二十二万二千八百三十元。 上诉人李某甲及其辩护人提出：1.原判认定其构成挪用资金罪事实不清、证据不足，其行为不构成挪用资金罪。其不是鑫某公司员工，不符合挪用资金罪的主体要件；其挪用的资金不属于鑫某公司的资金。2.原判认定的挪用资金数额有误，应扣除李某甲应得的报酬120万元。3.原判量刑不当。综上，请求二审法院依法改判。 桂林市人民检察院的检察意见认为：1.原判认定李某甲犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分。2.上诉人认为其不构成挪用资金罪及其与刘某甲存在账目未结算等理由而否认其构成犯罪不能成立。3.原判未适用《中华人民共和国刑法修正案（十一）》的相关规定不当，本案根据修正案的规定应在三年以下有期徒刑或者拘役的量刑范围内量刑。综上，建议二审法院依法判决。 二审查明的事实与一审相同，证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人李某甲作为桂林鑫某房地产开发有限公司的总经理，其利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。依法应予以惩处。针对上诉人及辩护人提出其不构成挪用资金罪的上诉理由及辩护意见，经查，在案的会议纪要、会议记录、账户转出资金情况表、公司资金支出审批报告、银行账户流水、证券一柜通系统资金对账、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述等证据相互印证，证明李某甲利用其管理鑫某公司资金的便利条件，违反公司财务管理制度，擅自安排财务人员从公司账户转款共计3822830元至其个人账户或其妻子账户，并将钱款用于个人炒股、借贷或家庭开支等事实，足以认定其主观上具有挪用公司资金供本人使用或借贷给他人使用的目的,客观上实施了将单位资金用于个人使用或个人借贷的行为,该行为符合挪用资金罪的构成要件，依法应构成挪用资金罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。针对上诉人及辩护人提出原判认定其挪用资金数额有误，应扣除报酬120万元的上诉理由及辩护意见，经查，李某甲与鑫某公司之间有无未支付的报酬,与李某甲的涉案行为是否构成犯罪，二者之间没有必然的因果关系。且是否抵扣所谓相应报酬需经双方协商同意，在案的情况说明及证人证言等证据证实，李某甲与公司之间亦不存在抵扣的情形。原判根据账户转出资金情况表、公司资金支出审批报告、银行账户流水等证据认定李某甲挪用资金的数额并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。针对二审检察院提出原判未适用《中华人民共和国刑法修正案（十一）》的相关规定不当，原判量刑应进行调整的意见，经查，依照《中华人民共和国刑法修正案（十一）》,对李某甲的刑罚要轻于修正前的刑法规定，根据从旧兼从轻的原则，该意见正确，本院予以支持，并对上诉人的量刑进行相应调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持桂林市叠彩区人民法院（2021）桂0303刑初28号刑事判决第二项，即责令被告人李某甲退赔被害单位桂林鑫某房地产开发有限公司经济损失人民币三百二十二万二千八百三十元。 二、撤销桂林市叠彩区人民法院（2021）桂0303刑初28号刑事判决第一项，即被告人李某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年三个月。 三、上诉人李某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年十个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月24日起至2023年7月23日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长 邓陆平 审 判 员 殷林静 审 判 员 黄 岚 二〇二一年七月二十六日 法官助理 沈 辉 书 记 员 莫聪敏