广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终4247号上诉人（原审被告）：东莞市长安宝晨眼镜店，住所地：广东省东莞市××××××××××××，统一社会信用代码：92441900MA4Y9B661G。经营者：肖进雄，男，1975年4月1日出生，汉族，住湖北省天门市××××××××××，公民身份号码：429××××××××××××236。委托诉讼代理人：彭选兵，广东众坚律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁小玲，广东众坚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：晶华宝岛（北京）眼镜有限公司，住所地：北京市朝阳区××××××××××南头底商，统一社会信用代码：911×××××××××××407H。法定代表人:陈文錧。委托诉讼代理人：刘潇虎，广东亨元律师事务所律师。上诉人东莞市长安宝晨眼镜店（以下简称宝晨眼镜店）因与被上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司（以下简称晶华宝岛公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初12862号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。晶华宝岛公司向原审法院起诉请求：1.宝晨眼镜店停止使用第772859号“宝岛及图”商标、第1394775号“宝岛”商标和第3110047号“宝岛及图”商标，拆除店内带有“宝岛”、“宝岛眼镜”等相同或近似标识的店招、门头和室内装潢，并禁止其在提供服务或对外宣传时使用上述标识；2.宝晨眼镜店赔偿晶华宝岛公司经济损失100000元（包含晶华宝岛公司调查取证、制止侵权、聘请律师等所支出的合理费用）；3.宝晨眼镜店消除影响，即在宝晨眼镜店店铺显要位置持续张贴醒目公告三个月以说明其并未获得涉案商标的使用许可的真实情况；4.宝晨眼镜店承担案件的诉讼费用。原审法院判决：一、限东莞市长安宝晨眼镜店（经营者:肖进雄）于判决发生法律效力之日起七日内赔偿晶华宝岛（北京）眼镜有限公司包括维权合理开支在内的经济损失40000元；二、驳回晶华宝岛（北京）眼镜有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由晶华宝岛（北京）眼镜有限公司负担1380元，由东莞市长安宝晨眼镜店（经营者:肖进雄）负担920元。宝晨眼镜店上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回晶华宝岛公司的全部诉讼请求（原审判决支持4万元）；2.本案诉讼费由晶华宝岛公司承担。主要事实与理由：一、原审法院认定基本事实错误。1.关于“宝岛”的释义及宝晨眼镜店店内的形象墙含有“宝岛”是否构成侵权的问题。根据百度辞海，宝岛指我国台湾和海南两省，我国地理教材中，“宝岛”是指台湾，因此，“宝岛”是一个地名，依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”的规定，虽然晶华宝岛公司将“宝岛”注册为商标，但其无权禁止宝晨眼镜店正当使用，且宝晨眼镜店并非只使用“宝岛”，而是使用“宝岛眼镜”。2.宝晨眼镜店使用“宝岛眼镜”是否构成侵权问题。虽晶华宝岛公司后将“宝岛眼镜”注册为商标，但依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，宝晨眼镜店使用“宝岛眼镜”不构成侵权。综上，原审法院认定宝晨眼镜店侵犯晶华宝岛公司“宝岛”的注册商标专用权不符合《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款的规定，认定基本事实错误。3.晶华宝岛公司最近三年是否有实际使用案涉商标的问题。根据晶华宝岛公司原审对于该问题仅提交了照片、营业执照及无法确认真实性的授权，均无法证实在市场上使用，晶华宝岛公司无提交其他证据证实案涉商标在广泛使用，且与原审法院认定涉案商标在眼镜行业的知名度较高不匹配。据此根据晶华宝岛公司原审提交的证据，无法证实其在最近三年使用案涉商标。4.关于原审法院认定的金额。宝晨眼镜店的殿堂内仅是在背景墙上有“宝岛眼镜”商标，其他地方均无，并非在宣传图等其他方面使用案涉商标；虽然宝晨眼镜店提交的百度地图显示门店外周边有“宝岛眼镜”标识，但均是宝晨眼镜店2013年成立前甚至2010年前的地图，且是其他门店外的标识，与晶华宝岛公司无关；2019年7月份公证后，宝晨眼镜店及时拆除了背景墙上的标识，且根据晶华宝岛公司提交的公证材料，也仅是背景墙一处有“宝岛眼镜”，在宝晨眼镜经营过程中的票据、包装、眼镜盒、微信收款码、对外宣传均是“宝视眼镜”，由此说明宝晨眼镜店并非主观恶意侵权来营利、宣传；且宝晨眼镜店的门店位于城中村，并非高档消费的都市区；无任何证据显示宝晨眼镜店因此获取巨大利益或晶华宝岛公司因此遭受重大损失。原审法院判决宝晨眼镜店赔偿损失40000元明显过高与事实不符。二、原审法院适用法律部分错误。依照原审法院适用的《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，适用该项的而前提或者事实基础是在商品上使用了涉案商标，原审中，晶华宝岛公司确认公证封存的商品均无侵犯案涉商标专用权，根据其原审中举证，仅是店内背景墙上有“宝岛眼镜”，背景墙并非商品，因此，原审法院适用的上述法律规定认定宝晨眼镜店侵犯晶华宝岛公司商标专用权无事实依据。根据本案事实以及晶华宝岛公司的主张结合“宝岛眼镜”于2013年9月7日注册的事实，本案应适用《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款、第三款的相关规定认定宝晨眼镜店不构成侵权。晶华宝岛公司未在法定期限内提交书面答辩状。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对宝晨眼镜店上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕宝晨眼镜店的上诉，本院分析如下：首先，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”宝晨眼镜店在其店铺背景墙以及宣传图上使用“宝岛眼镜”字样，用于识别商品来源，构成商标性使用，宝晨眼镜店主张背景墙并非商品，并据此主张不构成商标侵权，本院不予采纳。宝晨眼镜店在店铺背景墙以及宣传图上使用的“宝岛眼镜”文字标识，包含了案涉三个注册商标的主要识别部分，因宝岛眼镜品牌在眼镜行业知名度较高，相关公众以一般注意力为标准，容易对商品来源产生误认或认为宝晨眼镜店的店铺或商品与晶华宝岛公司之间存在特点联系。故原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，认定宝晨眼镜店的行为侵犯了晶华宝岛公司第772859号、第1394775号及第3110047号注册商标专用权，并无不当，本院予以维持。其次，第772859号注册商标于1994年11月28日核准注册，第1394775号注册商标于2000年5月7日核准注册，第3110047号注册商标于2003年7月14日核准注册，宝晨眼镜店成立于2013年3月5日，宝晨眼镜店并未提交证据证明其有在先使用前述注册商标，故其抗辩称根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定不构成侵权，理由不能成立，本院不予支持。再次，在宝晨眼镜店没有提交相反证据的情况下，根据晶华宝岛公司提交的《商标使用授权书》及门店照片，足以证明晶华宝岛公司在近三年有实际使用案涉三个注册商标。最后，原审法院综合考虑案涉注册商标的知名度、宝晨眼镜店实施侵权行为的方式、持续时间、后果以及宝晨眼镜店侵权的主观过错程度及晶华宝岛公司为制止侵权行为支出的合理费用，酌定宝晨眼镜店赔偿晶华宝岛公司包括合理维权开支在内的损失40000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人宝晨眼镜店的上诉理由缺乏依据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费800元，由上诉人东莞市长安宝晨眼镜店负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  姚勇刚审判员  陈美苑审判员  黄宇齐二〇二一年六月二十九日书记员  梁善华黄志维附图：被上诉人的注册商标第1394775号第772859号第3110047号上诉人使用的标识