江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终2152号上诉人（原审原告）：赵亮，男，1986年5月8日生，汉族，户籍地辽宁省本溪市明山区，住江苏省宜兴市。被上诉人（原审被告）：杨拥军，男，1968年11月26日生，汉族，住江苏省宜兴市。原审被告：蒋伟，男，1990年5月6日生，汉族，住江苏省宜兴市。上诉人赵亮因与被上诉人杨拥军、原审被告蒋伟民间借贷纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2020）苏0282民初11869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵亮上诉请求：撤销一审判决，改判杨拥军承担连带还款责任，并承担全部诉讼费用。事实和理由：杨拥军在蒋伟出具的借条上签字，对蒋伟向其借款进行担保。借款到期后，杨拥军陆续向其还款共计122000元。根据相关法律规定，保证人在保证期内向债权人履行了部分债务的，债权人予以接受的，应视为债权人向保证人主张保证责任的行为，保证人不得以超过保证期限为由要求免除保证责任。保证人自动履行的行为已为债权人所接受，实际上达到了债权人在保证期限内要求保证人承担保证责任的法律效果。杨拥军作为保证人，应当承担相应的保证责任。杨拥军辩称：其对涉案借款承担的是一般保证责任，由于六个月保证期间已经届满，其不应再承担任何责任。由于赵亮到其店里吵闹，还进行威胁，其被迫向赵亮还款。请求驳回上诉，维持原判。蒋伟未陈述意见。赵亮向一审法院起诉请求：1.判令蒋伟、杨拥军立即归还借款188000元并承担该款自2019年9月9日起至实际归还之日止按月息2分计算的利息；2.本案诉讼费由蒋伟负担。事实和理由：2019年9月9日，蒋伟以资金紧张为由向赵亮借款300000元并出具借条，杨拥军在共同借款人处签字予以确认。到期后，蒋伟和杨拥军均未归还该笔借款。后经赵亮催要，截至2020年11月8日，杨拥军共计归还了112000元。余款经赵亮多次催要未果。蒋伟一审辩称，其对于向赵亮借款300000元的事实无异议，但现尚余178000元未归还；其同意剩余款项由其来进行偿还，不应由杨拥军来承担偿还责任。杨拥军一审辩称，其对于借款事实不认可，且其并不是共同借款人，而是一般保证人；其已经向赵亮偿还了借款本金122000元；钱应当由蒋伟来偿还，不应由其来偿还。一审法院认定事实：一、无争议事实2019年9月9日，蒋伟向赵亮出具借条一份，上载：今借到赵亮汇款人民币叁拾万元整，双方约定月利息2分，按月支付利息6000元整，借款用途为资金周转，借款期限为6个月。蒋伟在借条的借款人处签名，杨拥军在共同借款人处签名。借条的备注栏内载明：如蒋伟还不清，有我来还。赵亮表示，备注栏内的内容是其要求杨拥军写的。杨拥军已偿还了122000元，具体为：2020年4月3日现金还款30000元、2020年6月3日现金还款30000元、2020年7月9日微信还款10000元、2020年7月10日微信还款15000元、2020年7月13日微信还款5000元、2020年8月23日微信还款8000元、2020年9月1日微信还款7000元、2020年9月14日微信还款10000元、2020年10月3日微信还款4000元、2020年10月5日微信还款1000元、2020年10月8日微信还款2000元。双方均确认杨拥军的上述还款系偿还的借款本金。蒋伟未有偿还过款项。蒋伟、杨拥军也均未支付过借款利息。二、有争议事实1.涉案借款交付情况。赵亮与蒋伟均认可涉案借款系由边某于2019年9月12日以现金交付给蒋伟，交付时赵亮与杨拥军并不在场，赵亮并提供有蒋伟持借条与现金拍照的照片，且蒋伟对于已收到赵亮交付的300000元借款无异议。杨拥军则表示借条上写的是汇款，但其并没有看到汇款凭证，故其对于借款事实不认可。2.杨拥军的法律责任。双方庭审中均认可杨拥军系涉案借款的保证人，但对于杨拥军的保证责任方式意见不一。赵亮认为，杨拥军对涉案借款承担的系连带责任保证，理由是：首先，其要求杨拥军在借条上写“如蒋伟还不清，有我来还”是因为如果杨拥军不担保，其也不会借钱给蒋伟，其是怕蒋伟到时候不还钱，这样就可以由杨拥军来还；其次，其认为杨拥军还款的行为则表明了保证期间没有超过。杨拥军认为，其对于涉案借款承担的系一般保证，理由是：首先，其在借条上言明蒋伟还不清才由其来还，故其承担的系一般保证，现保证期间已经届满，不应再由其承担责任；其次，由于开始其为蒋伟担保其老婆并不知情，后来赵亮一直到其店里进行催要，其为了息事宁人少点争端才陆续向赵亮还款，也就会有了保证期间届满后还有还款的情况，但之后其老婆还是知道了这个事情，其就再也没有还过款项。蒋伟亦认为杨拥军对涉案借款承担的系一般保证。双方对于保证期间没有明确约定。赵亮在主债务履行期限届满之日起六个月内未对蒋伟、杨拥军提起过诉讼或者申请过仲裁。3.借款利息。赵亮在审理中明确对于利息的起算期间自2019年9月12日起至实际给付之日止，标准按照月息2分计算。蒋伟表示其无力负担利息。杨拥军则表示对于利息不认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。人民法院应当根据已查明的事实，依据当事人的具体诉讼请求确定适用相应的法律规定并作出判决。首先，关于涉案借款事实的认定。赵亮对于涉案借款事实提供了借条以及交付照片等，且蒋伟对此予以认可，故赵亮与蒋伟之间的借款合同自2019年9月12日赵亮向蒋伟实际交付借款时成立。由于涉案借款出借人赵亮与借款人蒋伟均明确为现金交付，且交付情况也有相应照片佐证，而杨拥军并不在实际交付现场，故杨拥军仅以未见汇款凭证为由作为否认借款事实的抗辩并不能成立。其次，关于蒋伟的法律责任。蒋伟作为借款人应当按照约定的期限返还借款，蒋伟未按约还本付息的，应当按照约定还本付息，但利率标准不得超过法律规定的利率上限。由于赵亮对于涉案借款已经获得122000元的借款本金清偿，故蒋伟尚需偿还的借款本金金额为178000元。蒋伟并应承担以178000元为基数自2019年9月12日起至2020年8月19日止按年利率24%计算、自2020年8月20日起至实际归还之日止按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算的利息。第三，关于杨拥军的法律责任。首先，杨拥军对涉案借款承担的系一般保证，理由如下：涉案借条中载明如蒋伟还不清则由杨拥军来还，该约定具有债务人应当先承担责任的意思表示，即符合债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任的约定方式，故符合一般保证的法律特征，因此杨拥军提出的其系承担的一般保证的抗辩主张成立，对此予以采纳。其次，杨拥军无需再承担保证责任，理由如下：由于双方对于保证期间没有约定，故涉案保证期间应为主债务履行期限届满之日起六个月；按照借条中的关于借期的约定（6个月），则主债务履行期限届满之日应从合同实际成立之日（2019年9月12日）起计算六个月即至2020年3月12日；涉案保证期间则应从2020年3月12日起计算六个月即至2020年9月12日；由于保证期间属于除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，而赵亮在前述保证期间内未对蒋伟、杨拥军提起过诉讼或者申请过仲裁，杨拥军作为一般保证人享有先诉抗辩权，杨拥军在保证期间届满后的自愿还款行为亦不能导致保证期间发生中断、中止、延长，故杨拥军不再承担保证责任。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第六百七十五条、第六百七十九条、第六百八十七条、第六百九十二条、第六百九十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、蒋伟于判决发生法律效力之日起10日内归还赵亮借款178000元并承担该款自2019年9月12日起至2020年8月19日止按年利率24%计算、自2020年8月20日起至实际归还之日止按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算的利息。二、驳回赵亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2030元，由赵亮负担108元、蒋伟负担1922元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1.杨拥军提供的担保系一般保证还是连带责任保证；2.杨拥军的保证责任是否因保证期间届满而免除，其还款行为是否导致其继续承担保证责任。关于争议焦点一，杨拥军提供的担保系一般保证还是连带责任保证问题。虽然杨拥军在共同借款人处签字，但是一审中赵亮与杨拥军均认可杨拥军系涉案借款的保证人，仅是对杨拥军承担保证责任方式存在争议。因杨拥军在借款合同中注明“如蒋伟还不清，有我来还”，该约定内容从文义上具有债务人蒋伟先承担还款责任、蒋伟不能清偿再由杨拥军承担保证责任的意思表示，该意思表示符合一般保证的法律特征，一审认定为保证人杨拥军提供的系一般保证，并无不当。关于争议焦点二，杨拥军的保证责任是否因保证期间届满而免除，其还款行为是否导致其继续承担保证责任问题。根据法律规定，债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭。在一般保证，债权人行使权利的方式是对债务人提起诉讼或申请仲裁；在连带责任保证，则为直接要求保证人承担保证责任。一般保证的保证人享有先诉抗辩权，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。就本案而言，赵亮在借款到期后并未就其与蒋伟之间的借款纠纷提起诉讼，而是直接向杨拥军主张保证权利，此时杨拥军基于其享有的先诉抗辩权有权拒绝向赵亮承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十七条第三款第三项规定，一般保证人可以书面形式放弃先诉抗辩权。因该条款规定放弃先诉抗辩权必须明示，故司法实践不得以推定等方式认定默示放弃。即使杨拥军向赵亮还款，但是其作为保证人所享有的拒绝承担保证责任的先诉抗辩权并未消灭，保证期间应继续计算，保证债务的诉讼时效亦未开始计算。因涉案借款合同约定借款期限6个月但未约定保证期间，故涉案保证期间应为主债务履行期限届满之日起六个月，即保证期间至2020年9月12日届满。截至此时，赵亮仍未对债务人蒋伟提起诉讼，故涉案保证期间已经经过并产生保证人保证责任免除的法律后果。杨拥军在保证期间届满后虽归还部分借款，但并未与赵亮订立新的保证合同或向其明确表示愿意继续承担保证责任，此时杨拥军的还款行为在法律上构成第三人向债权人代为履行，而不是产生保证人承担保证责任的后果。上诉人赵亮关于杨拥军的还款行为应视为其主张过保证权利、杨拥军应承担保证责任的上诉意见，仅适用于连带责任保证情形，于本案一般保证并不适用，本院不予采纳。综上所述，赵亮的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4060元，由赵亮负担。本判决为终审判决。审判长  王静静审判员  陈丽芳审判员  卢文兵二〇二一年七月一日书记员  王 希