北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终10893号上诉人（原审原告）：联合领航资产管理有限公司，住所地浙江省宁波市北仓区梅山七星路88号1幢401室A区G1369。法定代表人：蒋莉，总经理。委托诉讼代理人：李晓娟，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘亚新，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张伟，男，1984年5月12日出生，汉族，住内蒙古巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：魏广林，北京云亭律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩帅，北京云亭律师事务所律师。上诉人联合领航资产管理有限公司（以下简称联合领航公司）因与被上诉人张伟劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初20344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。联合领航公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法判决支持联合领航公司一审的全部诉讼请求；3.由张伟承担本案的一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定联合领航公司违法解除劳动关系，属于认定事实不清，适用法律错误。2017年2月1日联合领航公司与张伟签订《劳动合同书》，2019年2月28日与张伟解除劳动关系。在解除劳动关系的过程中，联合领航公司基于公司目前的业务状况并考虑到张伟的利益，与张伟充分协商沟通后，于2019年1月31日向张伟发送了《解除劳动合同通知函》。因此，《解除劳动合同通知函》就是联合领航公司与张伟协商解除劳动关系的有力证据。即便联合领航公司无法提供与张伟协商的其他证据，联合领航公司也可以根据该通知函并依据《劳动合同法》第四十条第三款规定解除劳动合同。事实上，目前联合领航公司的发展战略和业务已经发生重大变化，资金来源断裂（企业资产转移），公司内部人员架构发生重大调整，已经没有相应岗位提供给张伟，无力承担也不应该承担张伟的高额薪酬。此外，联合领航公司与张伟提供的《劳动合同书》虽然存在部分差异，但是双方提供的劳动合同均盖有联合领航公司的骑缝章，尾部有联合领航公司的盖章及张伟的签字，两份合同均应被采信。两份合同的差异之处在于联合领航公司提供的劳动合同中存在第十八条第（三）项约定“乙方确认，其在甲方工作期间存在以下情形的，均属于严重违反甲方规章制度及劳动纪律的行为，甲方有权与乙方解除劳动合同且不支付任何补偿，由于乙方行为给甲方造成经济损失的，甲方有权要求乙方赔偿。”结合联合领航公司提交的《南京空港领航发展有限公司工作计划（张伟/邹阳）》、述职报告、《绩效考核指标-2018年经营目标》、考评录音、专家会议录音、绩效考核管理制度、FY个人绩效考评表等证据，足以证明张伟的工作不合格。张伟未能按照工作计划完成工作任务，在投资建设资金压力较大的情况下拖延完成工作，给联合领航公司造成了较大的经济损失，联合领航公司当然有权依照劳动合同的约定与张伟解除劳动关系且不支付任何经济补偿。结合以上两点，联合领航公司为了张伟的利益着想，并未直接以其违反公司规章制度而解除劳动合同，在与其协商后还同意支付N+1的经济补偿金。但是张伟不仅没有意识到自己的工作失职，反倒以联合领航公司违法解除劳动合同为由申请劳动仲裁，实在有悖客观事实。二、一审法院判决联合领航公司支付张伟绩效工资不符合客观事实。关于张伟的绩效工资，联合领航公司认为不需要向张伟支付，理由主要有以下几点：第一，联合领航公司向一审法院提交的《绩效考核管理制度》应该对张伟2018年的绩效具有约束力。《绩效考核管理制度》虽然在2018年12月17日才在0A上公布，但是事实上已经在2018年1月1日开始执行。张伟在2018年1月1日签字并确认了《联合领航资产管理有限公司员工薪酬确认单》，该确认单中的备注4也提到了《绩效考核管理制度》，这足以说明绩效考核管理制度已经实行了，只不过在0A上公布的较晚而已，且0A上也明确写到《绩效考核管理制度》的生效时间为2018年1月1日。张伟在一审中也提交了与联合领航公司一致的员工薪酬确认单，这更加印证了张伟对2018年1月1日执行的绩效考核管理制度是知情并予以认可的。第二，《联合领航资产管理有限公司员工薪酬确认单》中明确载明：在发放绩效奖金前离职将不能获得绩效奖金，联合领航公司属于合法解除劳动合同，因此联合领航公司不需要向张伟支付2019年绩效奖金。第三，一审法院以《绩效考核管理制度》中评级方法载明的最低等级为D，但张伟的考评等级为E存在矛盾为由，对张伟的FY个人绩效考评不予采信，这显然存在认定错误。之所以张伟的FY个人绩效考评表等级为E，是因为张伟连最低等级的D级也未达到，这在很大程度上也说明了张伟的工作严重不合格。而且，虽然绩效考核等级没有E级，但也不能由此判定张伟的等级为A。即便一审法院认定联合领航公司需要向张伟支付绩效工资，也只能按照最低等级即D级支付，不能按照A级标准支付绩效工资。第四，联合领航公司向一审法院提交的《绩效考核管理制度》虽然未载明不予发放绩效工资的情形，但是联合领航公司并非仅仅依照《绩效考核管理制度》不向张伟发放绩效工资。而是依据双方签订的《劳动合同书》第十一条、单位财务报表经营利润为负、2019年的工作述职和员工薪酬确认书备注内容综合认定不需要向张伟支付绩效工资。张伟辩称，同意一审判决，不同意联合领航公司的上诉请求及事实与理由。联合领航公司向一审法院起诉请求：1.判令联合领航公司无需支付张伟违法解除劳动关系赔偿金158883.75元；2.判令联合领航公司无需支付张伟2018年1月1日至2019年2月28日期间绩效工资413700元。一审法院认定事实：2017年2月1日，宁波梅山保税港区联合领航资产管理有限公司与张伟签订《劳动合同书》，本案原张伟双方均向一审法院提交一份书面劳动合同，该二份劳动合同均盖有联合领航公司骑缝章，尾部均有联合领航公司盖章、张伟本人签字，该二份劳动合同中存在部分差异，经询，双方当事人均不清楚二份劳动合同存在差异的原因。该二份劳动合同均约定，合同期限为2017年2月1日至2020年1月31日。该二份劳动合同均约定，联合领航公司每月15日前以货币形式支付张伟上月工资，张伟每月税前工资为人民币98500元，张伟在试用期期间的税前工资为每月98500元。2018年3月16日，宁波梅山保税港区联合领航资产管理有限公司变更名称为联合领航资产管理有限公司。张伟向一审法院提交《联合领航资产管理有限公司员工薪酬确认单》，该确认单载明，2017年薪酬，月固定工资基本工资32833.33元，岗位工资65666.67元，月固定收入（税前）98500元，年保障收入1182000元。2018年薪酬，月固定工资基本工资22983.33元，岗位工资45966.67元，月固定收入（税前）68950元，年保障收入827400元，全年绩效奖金（浮动收入）354600元。备注：3.绩效奖金属于浮动收入，来自于公司利润计提，根据公司效益以及您的个人绩效而定。在发放绩效奖金前离职将不能获得绩效奖金。联合领航公司于2019年1月31日向张伟出具《解除劳动合同通知函》，载明，由于公司业务调整，经与您友好协商达成一致，于2019年2月28日解除与您的劳动关系。请您于2019年2月28日到行政部办理离职交接手续。关于解除原因，联合领航公司称，是因为联合领航公司发展业务发生重大调整，劳动合同订立时依据客观条件发生重大变化致使劳动合同无法履行，联合领航公司资金来源断裂，业务调整，联合领航公司内部人员架构发生调整，没有相应岗位提供张伟。劳动合同约定因为张伟工作失职造成项目迟缓和相关工作未按时完成给公司造成损失的，联合领航公司有权按照该条约定解除劳动合同，联合领航公司考虑张伟利益，未以张伟违反规章制度为由与其解除劳动关系。关于解除劳动关系之前是否经过协商，联合领航公司称，发通知函之前有协商过，但是无证据提交。联合领航公司向一审法院提交《南京空港领航发展有限公司工作计划（张伟/邹阳）》、电子邮件、述职报告、《绩效考核指标-2018年经营目标》、考评录音、专家会议录音、绩效考核管理制度、FY个人绩效考评表、南京空港领航发展有限公司审计报告等证据，拟证明张伟工作不合格，且联合领航公司与南京项目公司2018年均为亏损，联合领航公司根据劳动合同的约定不予发放绩效奖金。其中绩效考核管理制度载明，考核等级A，考核得分90分以上，考核等级B，考核得分80（含）-90分，考核等级C，考核得分70（含）-79分，考核等级D，考核得分70分以下。分数所对应的考核结果如下：1.凡考核得分大于90分的视为工作优秀，评为A级员工或中层管理人员；1.凡考核得分大于90分的视为工作优秀，评为A级员工或中层管理人员；2.凡考核得分小于90分大于80分的视为工作良好，评为B级员工或中层管理人员；3.凡考核得分小于79分大于70分的视为工作合格，评为C级员工或中层管理人员；4.凡考核得分小于70分的视为工作不合格，评为D级员工或中层管理人员。在年终考评中，根据绩效考核得分，对员工和中层管理人员分别做出如下奖惩措施：1.凡被评为C级员工或中层管理人员的，其所属主管应对其进行工作指导，查找不足，以进一步提高其工作能力。2.凡被评为D级员工或中层管理人员的，予以黄牌警告，并做作降50%绩效工资的处罚。其所属主管领导除对其进行必要的工作指导外，还应对其工作表现进行分析，帮助当事人作出工作改进方案。3.职级升降：连续两年年终考核等级在A级别者，优先列为职务晋升对象；连续两年年终考核成绩D级别或以下者，给予降级处理。4.工资升降：年终考核成绩在A级的员工，员工工资等级经审批后可上调一档。连续两年年终考核级别在D或以下员工工资等级下调一档；对于连续三年年终考核级别在D或以下的员工进行待岗处理。双方当事人均确认该制度在2018年12月17日在OA系统公布，但联合领航公司主张该制度于2018年1月1日已经执行。经询，联合领航公司称，2018年12月17日在OA系统公布，在此之前没有公布过，在此之前有给张伟送达纸质版，当时应该没有签字。FY个人绩效考评表载明，姓名张伟，FY18绩效等级E。张伟向一审法院提交南京空港领航发展有限公司《工作履职及绩效考核情况证明》，载明，兹证明我司股东联合领航资产管理有限公司（下简称“联合领航”），自2018年1月1日至今，派遣联合领航PPP事业部总监张伟（身份证号：×××）至南空港领航发展有限公司（工作地点：南京市溧水区）工作。一、工作履职情况该员工作为联合领航外派至我司的员工，我司按照《南京空港领航考勤与休假管理制度》进行考勤管理，按照我司相关制度，该员工履职情况正常。二、绩效考核情况我司按照《南京空港领航绩效考核管理制度》进行考核，该员工绩效考核等级评定为A级，绩效工资应全额发放。联合领航公司认可该证据真实性，不认可证明目的，主张南京空港领航发展有限公司无权对其考核，认可南京空港领航发展有限公司是联合领航公司的控股子公司，张伟自2017年被联合领航公司派至南京空港领航发展有限公司工作，一直工作至最后离职。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案联合领航公司出具的《解除劳动合同通知函》载明：“由于公司业务调整，经与您友好协商达成一致”，而联合领航公司未向一审法院提交其与张伟协商一致解除合同的相关证据，故联合领航公司解除与张伟的劳动合同缺乏依据，应属违法解除。联合领航公司关于因为张伟工作失职造成项目迟缓和相关工作未按时完成给公司造成损失的，联合领航公司有权解除劳动合同的主张与其向张伟出具的《解除劳动合同通知函》中载明的解除原因不符，一审法院对联合领航公司关于其不应支付违法解除劳动合同赔偿金的主张不予支持。因张伟的工资超出北京市上年度职工月平均工资的三倍，经一审法院核算，联合领航公司应支付张伟违法解除劳动关系赔偿金158883.75元。关于张伟绩效工资一节，一审法院认为联合领航公司应向张伟支付绩效工资，理由如下：第一，联合领航公司向一审法院出示的绩效考核管理制度系2018年12月17日发布，在此之前未向张伟送达，故该绩效管理制度不应对张伟2018年绩效具有约束力；第二，薪酬确认单中虽载明在发放绩效奖金前离职将不能获得绩效奖金，但联合领航公司系违法解除双方劳动合同，故张伟离职不是其主动行为，联合领航公司不应依据该条款欠发其2019年绩效；第三，联合领航公司向一审法院出示的绩效考核管理制度中评级方法载明的最低等级为D，但联合领航公司向一审法院出示的张伟FY个人绩效考评表则载明张伟考评等级为E，显属矛盾，一审法院实难采信；第四，联合领航公司向一审法院出示的绩效考核管理制度未载明不予发放绩效工资的情形，故联合领航公司依照该制度不向张伟发放绩效缺乏依据。综上，经一审法院核算，联合领航公司应支付张伟2018年1月1日至2019年2月28日期间绩效工资413700元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、联合领航公司于判决生效之日起五日内支付张伟违法解除劳动关系赔偿金十五万八千八百八十三元七角五分；二、联合领航公司于判决生效之日起五日内支付张伟二〇一八年一月一日至二〇一九年二月二十八日期间绩效工资四十一万三千七百元；三、驳回联合领航公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院依法补充查明，《联合领航资产管理有限公司员工薪酬确认单》中备注部分的4点载明：“公司依据《薪酬管理制度》、《考勤管理制度》、《绩效管理制度》等相关制度核算您的各类奖金、佣金等”。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.联合领航公司是否应支付张伟违法解除劳动关系赔偿金；2.联合领航公司是否应支付张伟2018年1月1日至2019年2月28日期间绩效工资。关于争议焦点一，联合领航公司是否应支付张伟违法解除劳动关系赔偿金。本案中，联合领航公司出具的《解除劳动合同通知函》载明：“由于公司业务调整，经与您友好协商达成一致”，而联合领航公司未向一审法院提交其与张伟协商一致解除合同的相关证据，故联合领航公司解除与张伟的劳动合同缺乏依据，应属违法解除。联合领航公司关于因为张伟工作失职造成项目迟缓和相关工作未按时完成给公司造成损失的，联合领航公司有权解除劳动合同的主张与其向张伟出具的《解除劳动合同通知函》中载明的解除原因不符，故本院对联合领航公司关于其不应支付违法解除劳动合同赔偿金的主张不予支持。一审法院核算联合领航公司应支付张伟违法解除劳动关系赔偿金158883.75元并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，联合领航公司是否应支付张伟2018年1月1日至2019年2月28日期间绩效工资及发放金额。针对联合领航公司主张《绩效考核管理制度》对张伟2018年的绩效具有约束力一节，本院认为联合领航公司向一审法院出示的《绩效考核管理制度》系2018年12月17日发布，未举证证明在此之前曾向张伟送达。联合领航公司虽在上诉意见中陈述张伟的薪酬确认单备注部分体现了《绩效考核管理制度》，但根据本院查明的事实，薪酬确认单备注部分的文件名称并无《绩效考核管理制度》，再无其他证据予以佐证的情况下，本院对其该项主张难以采信，该绩效管理制度不应对张伟2018年绩效具有约束力。联合领航公司主张薪酬确认单中载明在发放绩效奖金前离职将不能获得绩效奖金，但联合领航公司系违法解除双方劳动合同，张伟离职不是其主动行为，故联合领航公司不应依据该条款欠发其绩效奖金。联合领航公司主张因张伟工作严重不合格，故联合领航公司的考核等次为E，即便应支付绩效奖也应按照D档支付，本院认为联合领航公司给予张伟E等评价未遵循其自行制定的考核等级分为ABCD四档的评级方法，难以说明联合领航公司系根据其主张的《绩效考核管理制度》对员工业绩进行客观评定，故本院对联合领航公司主张的张伟的业绩评价结果不予采信。联合领航公司未举证证明张伟存在不予发放绩效工资的情形，亦未提交充分有效的证据证明张伟的绩效工资应予扣减，在此情况下，一审认定联合领航公司应全额支付张伟2018年1月1日至2019年2月28日期间绩效工资413700元并无不当，本院予以维持。综上所述，联合领航公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由联合领航资产管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 孙承松审 判 员 杜丽霞二〇二一年七月十五日法官助理 郭妍子书 记 员 刘 鸽书 记 员 刘 畅