广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2021）粤1971民再1号再审申请人（一审原告）：东莞名志创意咨询有限公司。住所地：广东省东莞市××××××××××××××。统一社会信用代码：91441900MA4UTFWP9K。法定代表人：黄瑛，执行董事。委托诉讼代理人：董其运，广东星啸律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊思敏，广东星啸律师事务所律师。被申请人（一审被告)：潘炳才，男，1991年2月1日出生，汉族，住广西平南县×××××××××××××。身份证号码：450××××××××××××916。再审申请人东莞名志创意咨询有限公司（以下简称名志公司）与被申请人潘炳才因劳动争议纠纷一案，不服本院（2020）粤1971民初23490号民事判决书，向本院申请再审。本院于2021年3月8日作出（2020）粤1971民申23号民事裁定书，裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，适用小额诉讼程序，公开开庭审理了本案。再审申请人名志公司的委托代理人熊思敏、被申请人潘炳才均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。名志公司申请再审称，一、原审判决超出名志公司的诉讼请求，违反了民事诉讼不告不理的原则。名志公司在原审中的诉讼请求为：1、名志公司无需向潘炳才支付未签订劳动合同二倍工资差额13469.7元、业务提成差额3478.8元；2、本案诉讼费由潘炳才负担。但原审判决结果认定名志公司需向潘炳才支付未签订劳动合同二倍工资差额13847.42元、业务提成差额3478.81元。但截至原审案件开庭前，潘炳才未对劳动仲裁裁决提起诉讼，应视为潘炳才同意劳动仲裁裁决结果，且放弃了法律赋予的起诉权利。故原审判决的金额不应超出劳动仲裁裁决的金额。二、劳动合同法规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，有利于保障劳动者的合法权益。未签订劳动合同二倍工资差额的性质不是劳动者的劳动所得，而是对用人单位的惩罚。本案中，虽然名志公司无法提供潘炳才的劳动合同，但名志公司提交的应聘登记表及协议中明确了潘炳才的工作岗位、工资标准、工作时间、工作制度等，且双方在协议第十一条中明确约定该协议是劳动合同的简化版本，视同已签订劳动合同，与劳动合同的完整版本具有同等法律效力。因此，即使名志公司与潘炳才后续未签订完整版的劳动合同，该应聘登记表及协议也具备了劳动合同的基本要件，双方也实际按协议的约定履行了劳动合同，名志公司无需再向潘炳才支付未签订劳动合同二倍工资差额。三、关于业务提成差额的问题。名志公司提交的营销主体薪资方案明确记载了提成计算方式，对公司单和个人单采取不同的提成计算标准。公司单和个人单的区别在于客户是否绕过营销人员直接找到公司管理层。潘炳才在职期间负责的项目均为公司单，业务提成标准应当按照公司单的标准即毛利润的8%计算。但原审判决按照个人单的标准即毛利润的13%计算业务提成差额，属于认定事实错误，应予以纠正。故名志公司提出再审申请，请求判令：1、撤销（2020）粤1971民初23490号民事判决书；2、名志公司无需向潘炳才支付未签订劳动合同二倍工资差额13847.42元、业务提成差额3478.81元；3、本案诉讼费由潘炳才负担。被申请人潘炳才辩称，潘炳才与名志公司未签劳动合同是事实。根据劳动合同法第十七条的规定，潘炳才与名志公司签订的应聘登记表不具备劳动合同的必要条款，不应视为双方有签订劳动合同。关于支付提成的问题，名志公司的文件有列明提成的计算方式，业务提成计算应以业务员自身与客户签订合同的金额为基数，只要业务员完成与客户签订合同的事宜，名志公司就应该支付相应的提成。名志公司向本院起诉请求：1、名志公司无需向潘炳才支付未签订劳动合同二倍工资差额13469.7元、业务提成差额3478.8元；2、本案诉讼费由潘炳才负担。本院原审认定事实：潘炳才于2019年9月24日填写了《应聘登记表》，于2019年9月25日入职名志公司，该登记表“总经理批准”一栏中载明“固定底薪2000元+1000元绩效，营销顾问岗位”。同日，名志公司（甲方）与潘炳才（乙方）签订一份《协议》，协议约定“本协议作为劳动合同的简化版本，视同已签订劳动合同，与劳动合同的完整版具同等法律效力；乙方入职后，甲方将于一个月内与其签订完整版本的劳动合同，乙方如拒签，则须书面提出拒签理由，由甲方书面回复并加盖公章；如乙方不能提供甲方加盖公章的书面回复的拒签申请，视同乙方已认可甲方的完整版合同条款，视同乙方已签订完整版劳动合同；乙方不得弄虚作假伪造签名，否则视同欺诈，甲方有权解除劳动合同，并按约定向乙方追偿违约金”。2020年1月18日，潘炳才以另有发展为由向名志公司申请离职。名志公司提交的工资表显示潘炳才的工资情况为：2019年10月应发工资3350元、实发工资2497元、预支工资500元；2019年11月应发工资2681元、实发工资1888.85元、预支工资500元；2019年12月应发工资2800元、实发工资2035元、预支工资750元；2020年1月应发工资2479元、提成工资2838.38元、实发工资4217.61元。潘炳才对前述工资数额予以确认。后潘炳才就工资待遇问题申请劳动仲裁，请求：1、确认解除潘炳才与名志公司之间的劳动关系；2、名志公司向潘炳才支付2019年9月25日至2020年4月13日期间未签订劳动合同的二倍工资差额42250元（6500元/月×6.5个月）；3、名志公司向潘炳才支付被迫解除劳动关系的经济补偿金6500元；4、名志公司向潘炳才支付2019年9月至2020年1月期间被克扣的业务提成款9058元；5、名志公司向潘炳才支付季度激励奖15000元（2019年11月至2019年12月毛利润之和超过60000元即可获得季度激励奖）；6、名志公司向潘炳才支付拖欠2019年11月底薪差额1000元、2019年12月底薪差额1000元、2020年1月底薪差额3000元。东莞市劳动人事争议仲裁院寮步仲裁庭作出东劳人仲院寮步庭案字[2020]290号仲裁裁决书，裁决：一、确认潘炳才与名志公司的劳动关系已解除；二、名志公司向潘炳才支付未签订劳动合同双倍工资13469.7元、业务提成差额3478.8元；三、驳回潘炳才其他仲裁请求。名志公司不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。另，仲裁裁决书查明，东莞市顺意宝骏宏光PLUS团购会、东莞市顺意新宝骏RS-3上市发布会、东莞市永慧大众团购活动、东莞庆源汽配科技有限公司年会活动、东莞市湖北浠水商会年会、广东荣建幕墙装饰工程有限公司年会活动明细报表的毛利润分别为：-1971.90元、3497.80元、946.70元、1423.40元、21925.80元、5542.10元。名志公司与潘炳才在仲裁阶段均确认广东易顺项目的毛利润为15258元。原审庭审中，名志公司提交一份《营销主体薪资方案》到庭，该方案载明：1、绩效提成：公司单按照毛利润8%计算提成，个人单按13%计算提成；2、公司单是指公司推荐给营销员的客户，由于营销员的原因导致客户直接找到公司管理层的单；个人单是指公司推荐给营销员的客户，客户没有直接绕过营销员找到公司管理层的单；业务提成金额按自然月为计算周期，开票回款为支付业务提成的先决条件；3、薪资组成：底薪+绩效（月目标达标毛利润低于50%取消此项）+餐补500元+交通补贴500元+全勤奖200元+提成；该方案于2019年11月1日生效。另，名志公司主张：1、名志公司与潘炳才签订的《协议》明确载明：协议作为劳动合同的简易版本，与劳动合同的完整版具有同等法律效力，名志公司在潘炳才入职后一个月内曾找潘炳才签订正式劳动合同，但潘炳才因自身原因没有签署劳动合同，双方已实际按照协议的约定履行了劳动合同且均没有异议；2、潘炳才在职期间联系的业务单的毛利润以仲裁裁决书中查明的数额为准，但潘炳才的业务单均为公司单，按照8%的标准计算出潘炳才的提成为3642.70元，名志公司已支付2838.38元，故名志公司仅同意向潘炳才支付提成差额804.32元。潘炳才在原审中提交了报价清单、未收款单、名志内部下单明细、名志物料单到庭，主张其根据名志公司内部下单明细表及客户永慧公司的合同价推算出毛利率为45%，潘炳才按照毛利率×合同金额×13%的方式计算出8张业务单的业绩提成为14230.96元，并主张名志公司未支付该8张业务单的业务提成。本院原审认为，潘炳才在名志公司处工作，由名志公司每月支付劳动报酬，双方已形成劳动关系，都有义务自觉遵守劳动法律、法规。名志公司与潘炳才对双方已于2020年1月18日解除劳动关系无异议，原审判决予以确认。关于潘炳才的业务提成数额问题。首先，潘炳才主张根据名志内部下单明细表及客户永慧公司的合同价推算出毛利率为45%，并以此标准推算潘炳才在职期间业务单的利润，缺乏依据，原审判决不予采信。潘炳才在仲裁阶段确认名志公司提交的报价明细报表，名志公司亦主张以仲裁阶段查明的报价单利润为准，故原审判决采纳名志公司的主张，认定潘炳才在职期间业务单的毛利润分别为-1971.90元、3497.80元、946.70元、1423.40元、21925.80元、5542.10元、15258元。其次，名志公司主张潘炳才的前述业务单均为公司单，但名志公司《营销主体薪资方案》中关于公司单和个人单的定义含糊，也未制定具体认定细则，名志公司也未提交证据证明实际操作中如何与员工对业务单性质进行确认，名志公司应承担举证不能的责任。原审判决采纳潘炳才的主张，认定潘炳才在职期间的业务单为个人单，应当按照毛利润13%的标准计算提成。故名志公司应当支付潘炳才的提成差额为3478.81元[（3497.80元+946.70元+1423.40元+21925.80元+5542.10元+15258元）×13%-2838.38元]。关于名志公司应否向潘炳才支付未签订劳动合同两倍工资差额的问题。原审判决认为，首先，名志公司与潘炳才签订的《应聘登记表》及《协议》，并未就劳动合同的期限、工作内容、工作地点、具体休假制度、工作时间等内容进行约定，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动合同的必备条款内容，不能视为正式的劳动合同。其次，《协议》亦约定潘炳才入职后一个月内，双方需签订完整版的劳动合同，名志公司主张是潘炳才的原因导致没有签署完整版劳动合同，但名志公司并未提交证据证明其主张；如果潘炳才存在无正当理由拒绝签订劳动合同的情形，名志公司作为用人单位亦应当书面通知潘炳才终止劳动关系。综上，原审判决认定名志公司未与潘炳才签订劳动合同。潘炳才于2019年9月25日入职，名志公司需向潘炳才支付2019年10月25日至2020年1月18日期间未签订劳动合同的二倍工资差额：13847.42（3350元÷30天×6天+2681元+2800元+4217.61元+3478.81元）。本院原审判决：一、确认名志公司与潘炳才之间的劳动关系已解除；二、名志公司向潘炳才支付未签订劳动合同的二倍工资差额13847.42元；三、名志公司向潘炳才支付业务提成差额3478.81元；四、驳回名志公司其他诉讼请求。本院再审查明，名志公司提供的应聘登记表的上半部分内容均为潘炳才本人填写并签名确认，名志公司在该应聘登记表中下半部分总经理批准一栏注明“同意，24/9，黄瑛，固定底薪2000元+1000元绩效，营销顾问岗位”。名志公司与潘炳才签署的应聘登记表背面印有协议，该协议落款处仅有潘炳才（乙方）签名的位置，没有名志公司（甲方）签名的位置。该协议第三条约定了试用期为一至三个月，并注明试用期“视约定劳动合同期限为准……”，但未明确约定劳动合同期限。该协议第四至八条约定了名志公司的用工管理制度。该协议第九条约定了潘炳才的上班时间。该协议第十条约定，潘炳才入职后，凡涉及个人薪资待遇、职位等证明材料，必须同时盖有公司公章、法人签字方有效；只盖公章或者只有法人签字皆为无效，不具备法律效力。再审庭审中，潘炳才对仲裁裁决统计的未签订劳动合同二倍工资差额期间、数额均无异议。名志公司称其对仲裁裁决统计的未签订劳动合同二倍工资差额期间无异议，但对工资差额的数额有异议。关于业务提成差额的问题。名志公司与潘炳才对仲裁裁决统计业务提成的计算方式、统计数据均无异议，但对业务提成的计算比例有异议。潘炳才认为，潘炳才在职期间的所有业务合同均是潘炳才与客户直接签订的，没有名志公司其他人员的签名，均属于潘炳才的个人单，提成比例应按13%计算，故潘炳才对仲裁裁决认定的提成计算比例13%无异议。名志公司认为，无论业务合同是由何人与客户签订，只要客户因为营销人员的问题或对项目不满而直接通过电话、微信或现场找到名志公司管理层人员的，该笔业务均属于公司单；潘炳才在职期间的业务均属于公司单，提成比例应按8%计算，故名志公司对仲裁裁决认定的提成计算比例13%有异议。本院再审认为，关于业务提成的问题。名志公司主张潘炳才在职期间的业务均属于公司单，应按8%计算提成。潘炳才主张其在职期间的业务均属于个人单，应按13%计算提成。名志公司主张公司单与个人单的区别是客户有无直接绕过营销员后直接找到公司管理层；若客户直接绕过营销员而直接找到公司管理层，则属于公司单，反之则属于个人单。本院再审认为，仲裁裁决认定与潘炳才有关的业务有6单，名志公司均未提供证据证明该6单业务是客户绕过潘炳才后直接找到名志公司管理层人员，故应由名志公司自行承担举证不能的后果。故本院再审认定，该些业务不属于公司单。潘炳才主张该些业务均属于个人单，本院予以采信，故潘炳才的提成比例应按照个人单的标准即13%计算。现仲裁裁决按照13%的比例计算提成，且名志公司与潘炳才双方对于仲裁裁决统计业务提成的方式和统计数据均无异议，故本院再审根据仲裁裁决统计的数额，认定名志公司应向潘炳才支付业务提成差额3478.8元。关于名志公司是否应向潘炳才支付未签订劳动合同二倍工资差额的问题，关键在于名志公司提交的应聘登记表及其背面的协议是否具备劳动合同必备条款。对此，本院再审认为，该协议中虽然约定了潘炳才应遵守的部分规章制度及工作时间，但该协议第三条约定试用期为“一至三个月”，该试用期的约定是不确定的，且协议中也没有明确约定劳动期限，故从该些协议的内容无法确定潘炳才的劳动合同期限，也无法确定潘炳才的试用期期限。又，应聘登记表下方关于潘炳才的工资构成是名志公司的工作人员填写，没有经过潘炳才的签名确认，而应聘登记表背面的协议没有约定潘炳才的工资标准，缺乏一般劳动合同必备的条款。故本院再审认定，名志公司提交的应聘登记表及其背面的协议不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款，不应视为双方已签订劳动合同。即使名志公司有与其他员工签订劳动合同，也不足以证明名志公司有要求潘炳才签订劳动合同。名志公司未提供证据证明其有要求潘炳才签订书面劳动合同，应由其自行承担举证不能的后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，结合名志公司与潘炳才对仲裁裁决认定的未签订劳动合同二倍工资差额期间均无异议的事实，本院再审认定，名志公司应当向潘炳才支付2019年10月25日至2020年1月18日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。未签订劳动合同二倍工资差额应当按照潘炳才每月应发工资数额计算，即按照名志公司提供的工资明细表中的实发工资+扣工资+扣房租+扣预支工资计算。因名志公司主张潘炳才2019年11月应发工资2681元、2020年1月应发工资（含提成）5317.38元，高于本院统计的工资数额，故该两个月的应发工资数额应以名志公司主张的金额为准。综上，本院统计出名志公司应当向潘炳才支付2019年10月25日至2020年1月18日期间未签订劳动合同的二倍工资差额：3350元（2019年10月应发工资）÷31天×7天（2019年10月25日至31日）+2681元（名志公司主张的2019年11月应发工资数额）+3000元（2019年12月应发工资）+5317.38元（2020年1月应发工资）+业务提成差额3478.8元=15233.63元。因劳动仲裁裁决认定名志公司需向潘炳才支付未签订劳动合同二倍工资差额13469.7元，潘炳才对此未提起诉讼，视为潘炳才同意劳动仲裁裁决结果，故名志公司支付给潘炳才的未签订劳动合同二倍工资差额应以13469.7元为限。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第二百条、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百二十六条第一款规定，判决如下：一、维持本院作出的（2020）粤1971民初23490号民事判决书第一项；二、撤销本院作出的（2020）粤1971民初23490号民事判决书第二项、第三项、第四项；三、限再审申请人东莞名志创意咨询有限公司于本判决生效之日起三日内向被申请人潘炳才支付2019年10月25日至2020年1月18日期间未签订劳动合同的二倍工资差额13469.7元、业务提成差额3478.8元；四、驳回再审申请人东莞名志创意咨询有限公司的其他再审申请请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审诉讼费5元（东莞名志创意咨询有限公司已预交），由东莞名志创意咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  袁浩权审 判 员  李铮铮人民陪审员  吴凤如二〇二一年七月七日书 记 员  陈海瑜