吉林省通化市中级人民法院民事判决书（2021）吉05民终516号上诉人（原审被告）：王健，男，1974年9月14日生，汉族，住辽宁省沈阳市皇姑区。    诉讼代理人：那伟，吉林邦安律师事务所律师。    被上诉人（原审原告）：徐朝阳，男，1973年3月7日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。    诉讼代理人：聂重阳，吉林阳光博舟（通化）律师事务所律师。    原审被告：通化中煤彤天建筑装饰工程有限公司，住所：吉林省通化县快大茂镇同德路6999号。    法定代表人：刘彤，经理。    诉讼代理人：江雨霖，女，1989年8月21日生，汉族，该公司员工，住快大茂镇丽景花园32号楼2单元1101。    上诉人王健因与被上诉人徐朝阳、原审被告通化中煤彤天建筑装饰工程有限公司（以下简称通化中煤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化县人民法院于2021年4月29日作出的（2020）吉0521民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021提6月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。    原审原告徐朝阳向一审院起诉请求：1．判令王健、通化中煤公司连带给付徐朝阳钢结构分包工程款106400元及利息，其中自2018年12月17日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同类同期贷款基准利率计息，自2019年8月20日起至付清欠款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场，报价利率计息；2．判令王健、通化中煤公司给付徐朝阳钢结构工程分包质保金5万元。事实和理由：王健挂靠在通化中煤公司名下，以通化中煤公司的名义参与了中国人民解放军96781部队THCOC2018-1项目的投标，在收到中标通知后，王健与通化中煤公司签订了《工程施工内部承包责任书》。其后王健又以通化中煤公司名义与徐朝阳签订了《钢结构工程分包合同书》，徐朝阳借用长春市轻工建筑工程有限责任公司的资质，并以长春市轻工建筑工程有限责任公司的名义与王健签订的该份合同。在《钢结构工程分包合同书》中王健将承包的钢结构工程、彩板工程、门窗工程分包给徐朝阳，合同工期45天，大约开工日期2018年10月30日，承包方式：包工、包材料、包制作、安装统一完成。合同价款165万元，支付方式：签订合同三日内，王健向徐朝阳支付50万元预付款；主钢结构材料进场安装后3日内，支付50万元工程款；钢结构主体施工完毕彩板维护材料进场开始施工3日内，支付40万元工程款；彩板维护结构施工完毕，门窗进场支付10万元工程款；剩余5万元作为质保金，质保期满后给付。双方约定质保期为一年。施工过程中，增加项目工程量，双方确认金额为5万元。因此，徐朝阳施工合同价款总金额为170万元。施工完毕后，王健只给付工程款1593600元，尚欠工程款106400元。现徐朝阳施工的项目质保期满，并履行了质保期内的维修义务，王健应按照合同约定给付质保金5万元，但经多次索要，王健拒绝返还质保金。为此，诉至人民法院，请求支持徐朝阳的诉讼请求。    原审被告王健辩称：我已经按合同约定给付徐朝阳工程款1676055元，其中2018年10月5日给付50万元、2018年11月14日给付50万元、2018年12月4日给付46万元（其中现金6万元）、2018年12月21日给付4万元、2018年12月26日给付57070元、2018年12月26日给付15385元、2019年1月22日给付103600元。因隔断工程和其他工程的部分工程没有完工，我又重新雇人干的，还有后期工程质量不合格，我又雇人维修，所以就没再给付徐朝阳钱。    原审被告通化中煤公司经合法传唤未到庭参加诉讼也未提供相关证据。    原审法院查明，2018年10月，王健挂靠通化中煤公司与徐朝阳挂靠长春市轻工建筑工程有限责任公司签订了《钢结构工程分包合同书》，约定王健将其中标的位于通化县四棚乡头棚村96781部队THCOC2018-1项目钢结构工程、彩板工程、门窗工程分包给徐朝阳施工，工程总价款为165万元，并约定签订合同3日内付50万元预付款，主钢结构材料进场安装后3日内付50万元工程款，钢结构主体施工完毕彩板维修材料进场开始施工3日内付款40万元、彩板维护结构施工完毕、门窗进场付工程款10万元，总体完工双方内部验收通过，付工程款10万元，剩余5万元作为质保金，质保期满后给付。工程验收依据为双方约定的施工图及本合同附件（工程量清单），在补充条款中约定施工依据为双方认定的施工图纸约定的工程材料进行施工等内容。合同签订后在施工过程中，因增加项目工程量，王健与徐朝阳双方同意增加工程量的价款为5万元。徐朝阳在施工过程中和工程结算后，王健给付了徐朝阳部分工程款，现徐朝阳以王健尚欠工程款106400元、质保金5万元，共计156400元为由起诉至该院。本案在审理过程中，王健申请对徐朝阳的施工工程中，暂设搅拌站和砂石料库、机械厂加工棚、实验室、多功能厅的未完工程和维修工程造价进行鉴定、对机械厂厂房隔断图纸认定。2020年12月18日，吉林中置建设工程管理有限公司出具中置鉴定（2020）第0907-1号工程造价鉴定报告，鉴定结果为：1．隔断未完部分：鉴定造价为16260.39元；2．维修部分：（1）可鉴定造价13638.97元，包括暂设加工棚。（2）可鉴定造价：19918.90元，包括多功能厅。（3）不可确定造价：提报资料内容不明确的不做造价鉴定。另外，在《关于对工程造价鉴定的征询意见稿的回复意见》中，认定机械厂隔断工程在施工图纸中已包含，属本次鉴定内容。    原审法院认为，《中华人民共和国民法典》第五百零九条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。”本案中，徐朝阳以长春市轻工建筑工程有限责任公司与王健挂靠通化中煤公司签订合同后，徐朝阳作为实际施工人，对分包的工程进行了施工，但其在施工过程中没有按图纸施工，对机械厂厂房隔断未进行施工，其他工程部分存在质量问题，有工程造价鉴定报告可以证实。由于庭审时，徐朝阳和王健对工程造价为170万元均无异议，该院予以确认。对于王健提出已给付徐朝阳1676055元工程款的主张，由于其中的6万元，王健主张是给付的现金，但徐朝阳不予认可，徐朝阳也未出具收据，王健又提供不了其他证据予以佐证，故对王健的该项主张本院无法支持。对于王健主张给付苏保国的15385元及给付的1000元运费均是给付徐朝阳的工程款的主张，由于徐朝阳不认可，王健也提供不了证据予以证明，对王健的该项主张本院也无法支持。对于徐朝阳的主张王健通过微信转的26070元不是工程款的主张，由于徐朝阳未提供证据证明二人有其他经济往来，故对徐朝阳的该项主张该院不予支持，应认定此款是王健给付的工程款，可以认定王健已给付徐朝阳工程款1569670元，扣除未完工程造价16260.39元，尚欠114069.61元未给付，其中含质保金50000元。但经鉴定机构鉴定徐朝阳施工的工程因存在质量问题，维修造价为33557.87元，此费用应从50000元质保金中扣除，还剩余16442.13元应予给付。通化中煤公司作为王健挂靠单位应承担连带给付责任，对于徐朝阳要求给付利息的主张，因其施工的工程未全部完工，而且部分工程还存在质量问题，故对该主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条规定，遂判决：一、王健、通化中煤彤天建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起5日内给付徐朝阳工程款64069.61元、质保金16442.13元，共计80511.74元；二、驳回徐朝阳的其他诉讼请求。案件受理费1294元（已减半），由徐朝阳负担388元、由王健、通化中煤彤天建筑装饰工程有限公司负担906元。    上诉人王健上诉请求，1．撤销吉林省通化县人民法院（2020）吉0521民初884号民事判决；2．依法改判王健支付徐朝阳24126.74元；3．本案所有的诉讼费用由徐朝阳负担。事实和理由：一审民事判决书认定事实错误，适用法律错误。一审判决书阐述：“对于王健主张给付苏保国的15385元及给付的1000元运费均是给付徐朝阳的工程款的主张，由于徐朝阳不认可，王健也提供不了证据予以证明，对王健的该项主张本院也无法支持。”根据《工程造价鉴定报告》认定机械厂隔断工程在施工图纸中已包含，属本次鉴定内容。王健给付苏保国的16385元是该机械厂隔断的人工费和运费，该笔费用应当由徐朝阳承担。2018年12月25日，王健向徐朝阳指定卖材料人李伟达卡号×××转3万元，该笔费用是机械厂隔断材料费，该费用应当由被上诉人承担。一审上诉人申请工程造价评估鉴定费为1万元，因为鉴定结果为，1．机械厂隔断工程在施工图纸中已包含。2．隔断未完部分：鉴定造价为16260.39元。3．维修费部分：可鉴定造价13638.97元（暂设加工棚），可鉴定造价：19918.90元（多功能厅）。该鉴定结果与上诉人的鉴定请求事项相符。所以该鉴定费1万元应当由被上诉人负担。    被上诉人徐朝阳辩称，一、本案合同价款165万元对应的工程量为双方签字确认的报价单中的内容，不包括机械厂隔断部分。对王健主张的给付苏某的款项是给付徐朝阳的工程款不认可。因为，徐朝阳退场后，王健与苏保国之间存在着雇佣关系，与徐朝阳无关。二、徐朝阳从未指示王健向李伟达付过款。三、鉴定部门是在本案质保期结束一年后，对维修部分作出工程造价鉴定，其实是不合理的，但徐朝阳为了快速索要工程款没有提出上诉。王健虽然提出鉴定申请，但鉴定结论大部分没有支持其主张，并且一审时王健对于鉴定费用也没有在庭审中向法庭举证，其应当承担不利后果。    通化中煤公司辩称，不是特别了解情况。    二审中，王健向本院提交了其与案外人苏某的通话录音。拟证明，王健支付给苏某建隔断的人工费15385元和运费1000元，应当由徐朝阳给付，从施工费里扣除。    徐朝阳质证认为，对于证据的真实性有异议，在一审庭审时，法院当庭询问过苏某，能够证实这笔钱与徐朝阳无关，另外，鉴定报告中对于隔断部分的鉴定造价是16260.39元，该部分已经从工程款中减扣掉了，所以，也能说明支付给苏某的钱与徐朝阳无关。苏某在一审庭审中有录音证据，应该以一审庭审时的为准。    本院认为，从王健提交的通话录音内容中，不能得出苏某为徐朝阳工作，并且王健支付给苏某的款项系替徐朝阳给付。通话录音中，苏某明确表示“反正是你（注：王健）单独给我的工钱。”该通话录音不能证明，王健主张的款项应当由徐朝阳承担。因该证据与王健主张的事实没有关联，本院不予采纳。    本院二审审理查明的事实与一审审理查明的一致。另查明，《钢结构工程分包合同书》第一条第3项约定，工程内容：钢结构工程、彩板工程、门窗工程。第二条约定，承包范围及方式中，承包范围：钢结构所用主次构件、檀条及相关配件、屋面及墙体彩钢围护部分及门窗，详见工程量清单。第八条约定，验收依据：按双方约定的施工图及本合同附件（工程量清单）。双方争议的工程分项“通化工区工程暂设机械场”《报价单》中，对主钢部分、次钢部分、檀条部分、屋面维护、墙面维护、门窗其他等进行了约定。《报价单》中，没有对屋内隔断进行约定的内容。    本院综合认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷。王健提出的两笔费用均指向双方争议的工程分项“通化工区工程暂设机械场”内部隔断产生的费用由谁承担的问题。通过已查明的事实看，徐朝阳签订的《钢结构工程分包合同书》中，工程承包范围“通化工区工程暂设机械场”分项部分，无论是合同内容，还是《报价单》内容，均没有室内隔断工程的约定。应当确定争议的机械场隔断工程价款不包含在《钢结构工程分包合同书》总价款中。虽然鉴定结论中，体现设计图纸中存在隔断，但鉴定结论没有确定《钢结构工程分包合同书》中包含机械场隔断工程。王健主张的16385元是机械厂隔断的人工费和运费及给付李伟达3万元钱隔断材料费，应当由徐朝阳承担的上诉理由均不成立。关于鉴定费用承担问题，由于王健申请鉴定而得出的鉴定结论没有对双方的权利义务产生实质性的影响，王健对此应当承担不利的后果。    综上，王健的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：    驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费1210元，鉴定费10000元，合计11210元，由上诉人王健负担。    本判决为终审判决。    审判长吴兴彦审判员王立武审判员修勇二〇二一年七月六日书记员刘瑄子凡