宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁04民终643号 上诉人（原审原告）：李桂霞，女，1979年2月15日出生，汉族，宁夏固原市人，初中文化，农民，住宁夏固原市。 委托诉讼代理人：毛亚金，宁夏朔北律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：陈润，男，1970年7月6日出生，汉族，宁夏固原市人，高中文化，宁夏第四建筑工程有限公司职工，住宁夏固原市。 被上诉人（原审被告）：宁夏粮食建设工程有限公司。住所地:宁夏固原市原州区政府街尚都国际10号楼12层33、34号营业房。 法定代表人：柳志珍，系该公司经理。 以上二被上诉人的委托诉讼代理人：方怀斌，宁夏萧关律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人李桂霞与被上诉人陈润、宁夏粮食建设工程有限公司（以下简称“宁夏粮建公司”）劳务合同纠纷一案，前由宁夏回族自治区固原市原州区人民法院作出（2019）宁0402民初2076号民事判决后，陈润、宁夏粮建公司不服向本院提起上诉，本院审理后，作出（2020）宁04民终579号民事裁定，以一审判决认定基本事实不清为由，将本案发回重审。固原市原州区人民法院重新组成合议庭审理本案后，作出（2020）宁0402民初6569号民事判决，李桂霞不服提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人李桂霞及其委托诉讼代理人毛亚金，被上诉人陈润，被上诉人陈润、宁夏粮建公司的委托诉讼代理人方怀斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李桂霞上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判由陈润、宁夏粮建公司向李桂霞支付296383元工程款；2.一、二审案件受理费由陈润、宁夏粮建公司承担。 事实和理由：一、李桂霞提供的《证明》两份，系涉案工程单位向李桂霞出具的，并加盖了西吉县将台堡镇明星教学点、西吉县将台堡镇中小学的印章，明确载明“李桂霞已经对涉案工程就水暖、锅炉房等完成新建及改造”。涉案工程系其以施工者身份完成，而并非劳务者。但是一审法院却认为该证据与本案事实不符，不能证明李桂霞是施工人，这明显是错误的。二、票据的时间顺序混乱并不能影响票据的真实性；李桂霞经刘维东介绍将涉案工程承包过来进行施工，施工方式为包工包料，因为工期只有十五天，采购时间紧张，李桂霞会发生先购买，后补票的情况。因此，票据时间顺序的混乱并不能影响票据的真实性。陈润、宁夏粮建公司认为以上票据没有加盖公司印章而认定该票据没有真实性的说法明显错误，以上工程已经包工包料的分包给了李桂霞，且购买材料的票据是由出售方向李桂霞出具，在出具时不需要加盖宁夏粮建公司的公章，且工程竣工后，陈润、宁夏粮建公司拒绝与李桂霞进行结算，票据上不会有宁夏粮建公司盖章。三、陈润、宁夏粮建公司提供的锅炉购销合同、散热器供货合同、管件购销合同及销售清单，租赁发电机及钢管、扣件、顶丝、提货单、水泥、保温材料、锅炉房排碱设施等是其承包的14所小学的锅炉供暖改造所需要的材料，而并非李桂霞承包的两所学校。宁夏粮建公司与西吉县教育体育局签订了《合同协议书》，该协议载明工程内容为：建筑面积为l7345平方米，共l4所学校的数控锅炉供暖改造，包括将台乡、西马银开发区、王民乡、天坪乡等。工程时间为2015午10月23日-2015年11月11日，因为涉案工程和合同的其他工程工期一致，且工程内容一致，所需的工程材料也一致。并不能将涉案工程和其他工程完全区分，不能达到其证明目的。四、《收条》中明确载明50000元是工程款，而并非一审法院和陈润、宁夏粮建公司认定的劳务费，且该笔金额李桂霞并未收到。工程结束后，因工人向李桂霞索要工资，李桂霞找到刘维东索要工程款，刘维东让李桂霞书写《收条》一份，说拿着这个收条问陈润要钱。李桂霞按照其要求出具了该收条，但是根本没有收到50000元工程款。一审法院对陈润提供的该份证据在存在明显争议且无其他证据佐证的情况下却加以认定，并且将原本属于陈润、宁夏粮建公司举证责任倒置给李桂霞明显错误。五、涉案工程造价的总费用经鉴定为306741.48元，在《建设项目招标控制价汇总表》中明确载明涉案工程的总控价为406383.75元，而李桂霞已经支付了部分工人工资和材料款共计14万元左右。结合以上数据信息，与陈润、宁夏粮建公司在庭审中提供的证据证明两所学校的人工费共计40781.75元明显与事实不符。综上所述，一审法院对于李桂霞提供的证据均不予采信，对于对方提供的、明显具有瑕疵的证据却完全认可，属于事实认定不清，适用法律错误，导致判决结果错误，望支持李桂霞的上诉请求。 陈润、宁夏粮建公司辩称，李桂霞的上诉请求不能成立，一审法院认定事实正确、适用法律正确，处理结果正确，应依法驳回上诉，维持原判。一、李桂霞只对西吉县将台堡镇明星小学、崔中小学供暖改造的人工费进行了分包，并不是包工包料的实际施工人；二、李桂霞在一审提供的支出票据是虚假的；1.单据没有载明价款；2.票据都涉及到公司，没有公司盖章；3.砖的数额远远大于工程施工所需的用砖量；4.票据时间先后颠倒；5.支付的沙款、砖等无证据相印证；三、陈润提供的锅炉购销合同、散热器供货合同、管件购销合同及销售清单、租赁发电机及钢管、扣件、顶丝、提货单、水温材料、砖、锅炉房排碱设施等及支付货款银行明细流水清单，证明材料并非李桂霞采购的。四、李桂霞对自己出具的收到5万元劳务费收条反悔没有事实依据；五、李桂霞在上诉中称：价值40多万元的工程项目，工人工资怎么可能只有4万元的理由不能成立。理由是：对于一个工程项目的分项价款不是凭空想象的。涉案工程是政府招投标工程，对分项的价款都有价格明细；本案的明星小学和崔中小学的两所招标控制价为40638.37元，中标后在招标控制价的基础上在下浮3%，即39419.3元。根据政府招标控制价明星小学各项人工费19744.40元，崔中小学为21037.35元，共计40783.40元，而李桂霞已收到人工费5万元，陈润多支付给李桂霞人工费9216.6元；六、需要说明的问题：1.按照李桂霞在上诉状中所述：工期只有15天，而李桂霞就虚构了32人的工资，其中最低的为1月班次为12天，最多的18天，2015年10月-11月的工资，工资表中罗列最低为4000元，最高的6000元，李桂霞给自己造工资10万元；2.本案所涉工程属于政府招投标工程，李桂霞在一审法院申请对涉案工程又进行工程造价，否定政府招投标价的理由不能成立；3.锅炉购销合同内容包括安装及运费，证明锅炉不是李桂霞安装的，且李桂霞根本不具备安装锅炉的技术和资质。 李桂霞向一审法院起诉请求：1、判令陈润、宁夏粮建公司给李桂霞连带支付下欠的工程款296383元；2、本案诉讼费由陈润、宁夏粮建公司承担。 一审法院认定事实：宁夏粮建公司承建2015年西吉县农村中小学供暖设施改造项目二标段工程，该项目实际由陈润包工包料负责施工，陈润又将案涉二所小学的工程的轻工部分交由刘维东负责施工，工程材料全部由陈润负责统一供应，就该部分工程结算陈润与刘维东进行，刘维东联系李桂霞组织人员实际施工，李桂霞称工期自2015年10月21日开始至2015年11月11日结束。刘维东与李桂霞、陈润与刘维东之间均无书面合同，对劳务价格无明确约定，陈润、宁夏粮建公司称按当时市场普遍价格结算。按涉案二所学校的政府招投标控制价，明星小学各项人工取费为19744.40元、崔中小学为21037.35元，共计40783.406元。陈润已支付刘维东包括维修在内已支付了118751元。李桂霞于2015年11月2日收到刘维东支付工程款50000元,并出据了收条。 一审法院认为，宁夏粮建公司承建2015年西吉县农村中小学供暖设施改造项目二标段工程，实际该项目由陈润包工包料负责施工，陈润又将案涉二所小学的工程的轻工部分交由刘维东负责施工，工程材料全部由陈润负责统一供应，就该部分工程结算陈润与刘维东进行，陈润与刘维东均认可包括维修在内，陈润已支付刘维东118751元。刘维东已支付李桂霞50000元劳务费，李桂霞虽称‘当时刘维东说是这5万元是材料款，我才给刘维东给我的条子上签的字，但我实际没有收到这笔款项’，李桂霞认可其在该条子上签字，且该条上写明属劳务费，根据证据的证明效力原则，书面证据的证明力大于李桂霞本人的言词证据的证明力，且李桂霞又未能提供出相应证据补强其言词的证明力。李桂霞也认可涉案工程的锅炉、暖气片、管材为陈润提供。李桂霞在提供劳务过程中垫资过部分水暖零部件及材料，据此证明其为包工包料的实际施工人，按照主合同的中标价向陈润、宁夏粮建公司主张案涉工程的全部造价，则证据不足，事实不清。综上所述，李桂霞主张陈润、宁夏粮建公司支付案涉工程的价款296383元的诉讼请求，本院不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第二十条的规定，判决：驳回李桂霞的诉讼请求。案件受理费5746元，由李桂霞负担。 二审中，李桂霞提供了两组证据：证据一销货清单五份；证明：李桂霞作为本案的实际施工人，2015年先后5次在吴华亮处购买工程材料的事实；证据二申请证人吴华亮、代仲年、马相红出庭作证；证明：吴华亮是供应管材的，代仲年是安装工，马相红整个包工包料干了工程土建部分，李桂霞是涉案工程的实际施工人。陈润、宁夏粮建公司质证认为：证据一销货清单是虚假的，不能证明李桂霞购买的材料，因为没有具体出售人的证明，也没有相应的证据印证，比如银行流水，并且销货清单的制作人应该是吴华亮提供的，吴华亮称李桂霞是他的老板，双方也有债权债务关系，所以销货清单是虚假的。证据二，三位证人均做了虚假的陈述，理由是：1.其中吴华亮陈述涉案的管材是他购买的，但是李桂霞在一审开庭时均陈述涉案的管材是陈润购买的；2.陈润租用的小型挖掘机、发电机均有双方签订的合同及支付的银行流水可证实，而三位证人在法官的发问包括李桂霞代理人的发问、对方代理人的发问均不能具体回答挖掘机的具体人和发电机的具体人，收到李桂霞的款和支付的款项均以现金支付的方式回答，这些回答都有随意型，没有硬性的痕迹，综上，法庭应审查证人是否做伪证。 二审中陈润提供证据工程造价审核报告书一份；证明：西吉县将台堡明星小学、崔中小学工程总价款339925.62元的事实。李桂霞质证后对该组证据的三性均不认可，其认为该审计报告的委托单位为西吉县教育体育局，但该审计报告中没有附西吉县教育体育局的委托书，所以对其真实性不认可，也就不具有合法性。另外，该审计报告显示两个小学的总价款为33万余元，陈润在一审向法庭提交的《建设项目招标控制价汇总表》显示涉案两个工程的总控制价为406383.75元，审计价低于招标控制价6万元左右，在实践中是不符合常理的。而李桂霞委托第三方机构审计工程总造价为306741.48元，低于陈润提供的审计价格，也充分说明李桂霞委托第三方机构评估涉案工程造价的合理性，并且该审计行为也是政府的行政监督行为，不能作为双方当事人民事案件结算的依据，虽然该审计价高于法院委托第三方机构的评估价，但是李桂霞认可委托第三方机构评估的价值306741.48元。 对双方当事人提供的证据，本院审核认为：李桂霞提供的证据之间相互矛盾，证据与李桂霞自认的事实相互矛盾，对其证明效力不予确认。陈润、宁夏粮建公司提供的证据来源合法，客观真实，与本案有关联性，对其证明效力予以确认。 二审经审理查明：2015年11月2日李桂霞出具收条一份书明“今收到崔中、明星工程款50000元整”。案外人刘维东系陈润的涉案两个工程中的班组长，陈润自2015年11月20日起给刘维东陆续开始付款共计118751元，其中包含工人工资9万多元。涉案两个工程除水泥等零星材料外，其余建筑材料陈润均提供证据证明系其统一供应。涉案崔中小学最终结算价款为165654.31元，明星小学最终结算价款为174271.31元，合计339925.62元。其余查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点有三点，现分述如下： 关于双方之间系建设工程分包合同还是劳务合同纠纷的问题。李桂霞称涉案崔中、明星小学工程，除锅炉设备、暖气片、暖气管由陈润提供外，其余砖、沙子、钢筋、其他管件、门窗，墙面粉刷等材料均是其提供，但其提供的入库单、销货清单等证据，时间顺序颠倒，明显系李桂霞单方统一书写，且与其申请的证人吴华亮、代仲年、马相红的证言相互矛盾，证人证言与李桂霞自认的事实相互矛盾，李桂霞亦未提供实际支付上述材料款的证据。在2019年5月7日庭审中李桂霞自认第一个外网管道和地基是陈润挖的。在2020年7月15日庭审中李桂霞又自认使用挖机两台，由陈润提供一台；锅炉不是其安装的。在2019年7月3日庭审中自认保温管系陈润提供。故从现有证据和查明的事实无法证实李桂霞系涉案工程的实际施工人。相反，陈润提供的证据能够证明其购买了上述除沙子等外的材料的事实是客观存在的。而且，2017年李桂霞组织工人去西吉县教育局索要的是三十多位农民工工资40余万元。2019年2月27日李桂霞递交的起诉状案由系追索劳动报酬纠纷，其自称已经支付了其雇佣的工友劳务工资，要求向其支付劳务费296383.75元，并未在诉状中主张其他款项。因此，根据现有证据，陈润挂靠宁夏粮建公司承包涉案工程，其系涉案工程的实际施工人，其与李桂霞之间系劳务合同纠纷的事实具有高度盖然性，应予以确认。 关于陈润应支付李桂霞劳务费数额问题。在陈润提供的报案材料及二审庭审中，其均自认涉案两个工程劳务费为九万余元。另外，对于涉案工程使用的水泥由谁实际购买，陈润未提供充分的证据证明。而陈润共向其涉案工地负责的工作人员刘维东支付涉案的劳务费等费用共计118751元，刘维东在庭审中亦自认涉案工程其没有干，故该部分费用均应属于李桂霞的劳务费及购买水泥等零碎材料花费的款项。另外，从李桂霞及刘维东的通话录音可以证实，涉案工程因质量问题刘维东曾找人维修过；在李桂霞与陈润的通话录音中，李桂霞提到维修花了一半万块钱，综合上述事实，确定扣除维修费用10000元后，剩余108751元，应属于李桂霞应得的劳务费及垫付的材料费等款项。另外，李桂霞认可陈润提供的锅炉设备、暖气片、暖气管价值11万元，认可由其申请的第三方机构对涉案工程评估总价值为306741.48元，其在请求时并未对上述11万元予以扣减，有违诚实信用原则。 关于李桂霞是否实际收到了50000元的劳务费。李桂霞虽于2015年11月2日出具收条一份书明“今收到崔中、明星工程款50000元整”，但是，陈润给刘维东实际打款开始于2015年11月20日，刘维东未提供给李桂霞实际付款的证据，未对何时、如何向李桂霞支付款项明确说明；考虑到作为陈润雇佣的工作人员，刘维东提前直接向李桂霞垫资支付款项的可能性不大。以及截止2016年11月3日，陈润给刘维东已经付款118751元，但刘维东在2018年1月29日、2018年2月8日与李桂霞的两次通话中，均否认收到款项；李桂霞多次提出其在涉案工程中未收到一分钱，刘维东并未否认。因此，应认定李桂霞并未实际收到50000元的劳务费。综合上述事实，陈润作为劳务合同的相对方，应支付欠付李桂霞的劳务费等费用共计108751元。李桂霞与宁夏粮建公司之间并无合同关系，其无权突破合同的相对性向对方主张权利，故李桂霞的该项主张本院不予支持 综上，李桂霞的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定部分事实不清，处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院作出（2020）宁0402民初6569号民事判决； 二、由陈润于本判决生效后十日内支付欠付李桂霞的劳务费、零碎材料款等共计108751元； 三、驳回李桂霞的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5746元，由李桂霞负担3638元，陈润负担2108元；二审案件受理费5746元，由李桂霞负担3638元，陈润负担2108元。 本判决为终审判决。 审判长  苟改莉 审判员  闫儒红 审判员  李凤玲 二〇二一年七月二日 书记员  张银银