新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终1080号 上诉人（原审原告）：特变电工股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市北京南路189号。 法定代表人：张新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王永宏，新疆志瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆国际招标中心（有限公司），住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区红山路16号时代广场D座25楼H、I、F、G室。 法定代表人：张健，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王峰，新疆金桥律师事务所律师。 上诉人特变电工股份有限公司（以下简称特变公司）因与上诉人新疆国际招标中心（有限公司）（以下简称国际招标中心）、合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初3874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人国际招标中心的委托诉讼代理人王永宏，上诉人特变公司的委托诉讼代理人王峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 特变公司上诉请求：撤销一审判决第五项，并改判国际招标中心返还保证金1,058,600元和代理费50,000元，合计1,108,600元。事实和理由：一、一审不予确认我方第二、三组证据，认定事实有误。1．一审未查明双方邮件往来基本事实。2019年5月10日国际招标中心的孙翼龙通过其XXXX的邮箱向我方招标部门负责人谢新春XXXX的邮箱发送《关于对“加快招标代理相关费用清算工作协调会会议纪要”有关问题对的函》，回复了我方的邮件。庭审中，我方已经举证“孙吉龙”邮箱信息实为孙冀龙，一审判决对该证据不予确认错误。2．一审对我方提交的四份函件真实性不予确认无依据。四份函件除2018年8月6日函件无邮箱发送截图外均有邮箱发送截图，并且可以查明收发人员身份，均是本案双方当事人工作人员，函件真实性完全可以确认。3．对证据三的真实性和关联性不予确认无依据。我方工作人员马晓军携带电脑到庭进行质证，国际招标中心员工孙冀龙的身份完全可以确认。尽管证据三中的表格不能打开，但结合证据二、三及六可以证实双方核对了保证金收付的事实，我方明确要求对方清退保证金和不予清退围串标的投标人保证金，上述证据达到证明标准，应当予以确认。4．一审认定事实不符合证据规则。证据三系我方发给对方的电子书证，在已经证实对方已收到电子书证的事实下，法院可以根据“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”规定，对证据三的真实性予以确认。二、1．国际招标中心应当按照合同约定，执行上诉人作为委托人发出的指示及时清退的保证金，上诉人发出不能退还指令的，被上诉人无权擅自退还。同时根据合同约定“由于受托人不履行合同约定的内容，给委托人造成损失或影响招标工作正常进行的，委托人有权终止本合同，并依法向受托人追索经济赔偿，直至追究法律责任”。故对方在收到投标人保证金不予退还通知后仍然退还1,058,600元保证金违反了代理人基本义务，应承担退还此部分保证金的责任。2．尽管合同中没有明确写明律师费的承担，但本案律师费是合理和必要的维权成本，一审驳回此项请求错误。 国际招标中心辩称，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。1．上诉人并未提供完整闭合的证据链条证实其已向国际招标中心发送过相关材料且国际招标中心已确认收到并认可相关的证据，故上诉人的证据无法证明其主张。2．特变公司曲解了现行法律规定，文书提出命令明确规定了适用条件，并对对象、提出的时间进行了规定。而特变公司提供的证据应属于电子数据，并非书证。该电子邮件截图中的电子邮箱使用人也并非国际招标中心，国际招标中心也未实际控制该邮箱，故上述证据是特变公司单方形成的，不在国际招标中心控制之下，上诉人提起上诉错误。3．特变公司的请求于法无据。特变公司主张的是返还原物请求权，但特变公司对涉案合同项下的标书费、中标服务费及投标保证金既不享有所有权，也不享有请求权，其也未提供任何证据证实其对投标人的保证金享有所有权。4．投标保证金为投标人所有，是投标人在参与涉案工程的投标活动中的担保，并非招标人因招标活动取得的财产，更非招标人、投标人签订合同进而履行合同而取得的财产。任何人在无证据证实投标人存在法定不予退还保证金的情况下无权对投标保证金主张权利。特变公司主张的投标保证金侵害了投标人的利益，其请求不成立。同时特变公司既非涉案工程的招标人，也非涉案工程的投标人，更非涉案工程的招标代理机构，涉案投标保证金的退还与否与特变公司不存在任何关系。5．特变公司主张律师费于法无据。合同中并无律师费的约定。律师费也不是特变公司实现债权必须支付的费用。同时特变公司亦未提交该代理费已经发生的证据。6．特变公司作为上市公司，在不考虑本案中其是否享有实体权利的情况下保全国际招标中心财产，属于滥用诉权，由此所产生的费用应当由上诉人自行承担。 国际招标中心上诉请求：撤销一审判决第三、四项，改判驳回特变公司要求退还保证金4,295,000元，支付财产保全申请费5,000元的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误。1．一审未对涉案投标保证金的属性及权属进行审查也未作出认定。1.1特变公司一审主张的是返还原物请求权。但并未提供证据证实涉案合同项下的投标保证金为其所有。（2019）新2301民初6257号案件中，特变公司也认可投标保证金系投标人所有。1.2投标保证金非招标人因招标活动取得的财产，即便是涉案合同的招标人与上诉人针对涉案《建设工程招标代理合同》行使合同解除权，其也无权主张投标保证金的返还请求权。1.3特变公司非涉案项目的招标人、投标人，更非招投代理机构，涉案项目保证金的收取、退还、不予退还与特变公司没有任何关系。2．特变公司无权对招标投标活动中的违法行为作出认定。2.1特变公司未提供任何投标人围标、串标的证据。2.2招标、投标活动是否违法应当由有关行政监督部门、主管部门或司法机关结合相关证据依法作出认定。2.3特变公司未提供证据证实曾向我方做出不予退还保证金决定，也未提供招标人对相关保证金不予退还已经通过正当程序予以公示并通知投标人的证据，也未提供投标人围标串标的证据。2.4我方一审提交了证据证实对不予退还保证金的正常程序。3．涉案项目并未在投标有效期内作出不予退还投标保证金的决定。4．《建设工程招标代理合同》通用条款中有约定“受委托人发放中标通知书后，14个工作日内完成对应项目所有参标人保证金清退工作”，故我方向涉案项目投标人退还投标保证金于法有据。 特变公司辩称，国际招标中心的上诉请求不能成立，国际招标中心对于解除双方的合同没有提出上诉，双方之间是委托代理合同关系，解除委托关系，收回委托保管的款项有法有据，国际招标中心将本案的关系认为是另外一个法律关系，但委托代理收取的保证金应当向特变公司退还，一审法院已做了判决，国际招标中心的主张违反了受托人的义务，这是特变公司与投标人之间的关系。故请求驳回国际招标中心的上诉请求。 特变公司向一审法院起诉请求：1．解除原告与被告于2015年7月13日、2016年3月1日、2016年5月23日、2018年3月23日签订的四份《建设工程招标代理合同》；2．判令被告向原告返还上述代理合同项下标书费、中标服务费1,219,500元和投标保证金6,414,000元；3．判令被告承担原告的律师代理费50,000元、财产保全申请费5,000元等损失，以上合计7,688,500元。 一审法院认定事实：原告将昌吉2×350mw热电联产工程，新疆准东五彩湾北一电厂等项目招标代理委托给被告，并于2015年7月13日、2016年3月1日、2016年5月23日、2018年3月23日，与被告分别签订四份《建设工程招标代理合同》，其中前三份合同的第二部分专用条款8.1条约定招标收入由委托人和受委托人按照70％、30％的比例分配，其中委托人70％，受托人30％，具体计算方法为：招标收入＝标书费＋招标代理费-招标代理全过程费用（招标代理全过程费用包括：招标公告发布费、资格预审文件编制费、招标文件编制费、资格预会议和开标会议会务费、专家费、招标备案手续费等招标代理过程发生的费用）。第四份合同中第二部分专用条款8.2条约定受委托人的招标代理收益＝｛（标书费＋招标服务费）×19％，此费用已包含受委托人在招标代理该项目期间，发生的企业所得税、食宿费、交通费、电话费、办公费等所有费用。费用结算时委托人和受委托人各自承担企业增值税费用｝。剩余81％标书费和招标服务费归委托人收取。合同履行中，被告与原告对标书费、中标服务费及投标保证金未及时与原告进行结算，未按时按照合同约定按月与原告对账，为此双方产生纠纷，故原告诉至法院。经一审法院在庭审中组织原、被告对合同履行中的标书费、中标服务费及投标保证金进行对账，双方确认如下内容，新疆天池能源有限责任公司项目标书费91,500元，中标服务费1,219,000元，新特能源股份有限公司项目标书费111,000元，中标服务费552,550元，被告共计收取投标保证金46笔，共计金额6,395,000元，被告已退回21笔投标保证金，金额为3,158,600元。原告对被告退回的3,158,600元投标保证金只认可2,100,000元，对退回的1,058,600元投标保证金不予认可。另查明：特变公司作为集团公司是总公司，新疆新特能源股份有限公司、新疆昌吉特变能源有限责任公司、新疆准东特变能源有限责任公司、新疆天池能源有限责任公司、新疆天池能源热力有限公司、特变电工新疆能源有限公司为其子公司，本案上述子公司均出具证明同意特变公司处理涉案工程项目招标代理、结算等事宜，并以特变公司的名义提起诉讼。还查明：本案于2019年9月5日受理后，一审法院于2019年9月10日将起诉状副本等相关诉讼材料送达给被告。一审法院认为，原告特变公司作为集团公司为子公司的建设项目与被告国际招标中心签订招标代理合同，其子公司均出具证明证实同意原告特变公司处理涉案工程项目招标代理结算及以自己的名义起诉，故原告提起诉讼与本案有直接利害关系，其作为本案原告，主体适格。经双方在上述合同中的约定，原告要求被告支付标书费及中标服务费1,454,825.5元｛（标书费91,500元＋中标服务费1,219,000元）×70％＋（标书费111,000元＋中标服务费552,550元）×81％｝，其计算方法符合合同约定，并不违反相关法律规定，故一审法院予以支持。对原告要求被告返还及赔偿投标保证金4,295,000元的诉讼请求，因被告收取了投标保证金6,395,000元，其已退回投标保证金3,158,600元，原告对被告已退回的2,100,000元予以认可，对被告已退回的1,058,600元投标保证金不予认可，但原告未提交充足的证据证实其已向被告发出不予退付的通知书，现被告已向投标人退款，故一审法院对此诉讼请求予以支持3,236,400元。对被告的其他辩解理由，其理由不成立，一审法院不予采纳。对原告要求解除2015年7月13日、2016年3月1日、2016年5月23日、2018年3月23日签订的四份建设招标代理合同，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，委托人或受托人可以随时解除委托合同。本案中原告以提起诉讼方式要求解除合同，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款的规定以提起诉讼方式依法解除合同的，以人民法院送达起诉状副本及相关诉讼材料的时间为解除时间。本案送达起诉状的时间为2019年9月10日。故双方签订的合同于2019年9月10日予以解除。原告支出律师代理费50,000元，双方在签订的四份《建设工程招标代理合同》中没有约定由被告负担，不是支出的必要费用，故对此诉讼请求，一审法院不予支持。原告支出的保全申请费用5,000元，是原告支出的必要费用，一审法院予以支持。判决：一、2015年7月13日、2016年3月1日、2016年5月23日、2018年3月23日签订的四份《建设招标代理合同》于2019年9月10日予以解除；二、被告新疆国际招标中心（有限公司）于判决生效后十日内向原告特变电工股份有限公司支付标书费、招标服务费1,454,825.5元；三、被告新疆国际招标中心（有限公司）于判决生效后十日内向原告特变电工股份有限公司返还投标保证金3,236,400元；四、被告新疆国际招标中心（有限公司）于判决生效后十日内向原告特变电工股份有限公司支付保全费5,000元；五、驳回原告特变电工股份有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，特变公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 特变公司提交公证书一份，拟证实特变公司向国际招标中心发出4,058,600元投标人的保证金不予退还的指令，国际招标中心违反指令仍然退还，应当承担相应的责任。 经质证，国际招标中心认为该证据不属于新证据，只是对一审出具的证据进行佐证。特变公司发送的相关文件是无法打开的，原文件已经失效，无法查看，其主张把发送文件的对应信息下载下来是违背科学依据的。后附的图片只是工作人员对于电脑本身存储的文件进行截屏，并不是登录相关的电子邮箱截屏的，不能证明其主张目的。一审对国际招标中心发表的质证意见予以记载，所以该证据不能证实特变公司向国际招标中心发送过相关内容，也没有经过国际招标中心人员确认的相关信息。特变公司主张的时间是2018年、2019年，本案是2019年进入诉讼，并不是对新的事实作出的反映，无法证明其主张的问题。 因该证据无法证实特变公司所发送文件的实际内容，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认。 上诉人国际招标中心未提交新证据。 本院依职权调取（2019）新2301民初6257号案件第243页、251页《投标资料表》两份。 经质证，上诉人特变公司认可该证据的真实性、合法性、关联性，但认为这是在合同履行期间的安排，现在特变公司要求解除合同，一审也支持了该项诉讼请求，双方均无异议，在这种情况下不可能要求投标人向国际招标中心进行收退事宜，特变公司要把权限收回，这些资金也要收回。 上诉人国际招标中心认可该证据的真实性、合法性、关联性认可，认为：1．该份证据内容显示：投标保证金由国际招标中心负责收取。投标保证金退还要求及退还相关手续办理内容显示为投标单位向招标代理机构申请退还投标保证金，由招标代理机构退还投标保证金。2．客观上涉案项目投标保证金也是由投标人向国际招标中心提出投标保证金退还申请，由国际招标中心向投标人退还的。况且，特变公司在（2019）新2301民初6257号、（2020）新2301民初3874号案中，当庭对涉案项目投标保证金一直是由国际招标中心收取并向投标人退还的事实也予以承认和认可，事实特变公司也从未曾向任何投标人退还过投标保证金。3．根据《建设工程招标代理合同》第一部分通用条款10.2（4）“受委托人发放中标通知书后，14个工作日内完成对应项目所有参标人的保证金清退工作，每延时完成一天，除保证金退还外，按银行同期利率双倍退还利息”、《招标代理工作职责划分》一、招标代理服务工作程序：“招标投标阶段：收取投标保证金。合同签订及后续服务阶段合同签订及后续服务阶段：退还投标保证金（投标保证金及利息（如有）的返还）”的约定及该份证据内容恰恰可以证实，涉案项目投标保证金一直是由国际招标中心收取并向投标人退还的。4．根据《招标采购代理规范》9.2.1：“招标人委托招标代理机构收取投标保证金的，招标代理机构最迟应当在书面合同签订后的5日内向中标人和未中标人的投标人足额退还投标保证金”、《招标代理服务规范》6.5.2.1：“招标人委托招标代理机构收取投标保证金的，招标代理机构应在法律法规规定期限内向中标人和未中标的投标人足额退还投标保证金”的规定，国际招标中心向投标人退还投标保证金于法有据，其行为并无任何不当。 本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 二审查明事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，双方当事人2018年3月23日签订的《建设工程招标代理合同》中通用条款部分10.2.4条约定“受托人发放中标通知书后，14个日历日内完成对应项目所有参标人的保证金清退工作．．．．．．”在（2019）新2301民初6257号案件中，特变公司提交第四组证据中的《投标资料表》（该案卷宗243页、251页）中载明“投标保证金退还相关手续办理如下：投标单位向招标代理机构提供保证金退还申请，并注明投标单位名称、参加项目名称、项目标段号．．．．．．” 本院认为，本案的争议焦点为国际招标中心应否向特变公司退还投标保证金。 本案中，特变公司作为集团公司为其子公司的建设项目与国际招标中心签订招标代理合同，涉案子公司均出具证明同意特变公司处理涉案工程项目招标代理结算及以自己的名义起诉，故涉案招标代理合同亦系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方应按照合同约定履行各自权利义务。上诉人特变公司主张上诉人国际招标中心基于委托招标事宜收取的投标保证金应当向其退还。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人特变公司应当对其主张进行举证，否则应承担不利后果。 首先，上诉人特变公司主张按照《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”，上诉人国际招标中心应在涉案合同解除后将涉案投标保证金转交给上诉人特变公司。据本案上诉人特变公司和上诉人国际招标中心之间签订的四份《建设工程招标代理合同》，二上诉人之间系委托招标合同关系。据案外投标人向上诉人国际招标中心缴纳投标保证金，且上诉人国际招标中心已实际收取保证金并向投标人提供投标服务的事实，上诉人国际招标中心与投标人之间已构成投标服务合同关系。涉案的投标保证金，系投标人基于同国际招标中心之间的投标服务合同关系交至国际招标中心处。虽然现阶段处于上诉人国际招标中心占有，但实际仍为投标人所享有的财产，不属于国际招标中心处理涉案上诉人特变公司的委托事务取得的“财产”。现上诉人特变公司依据同上诉人国际招标中心之间的委托合同关系对投标人基于投投标服务合同关系交至上诉人处的投标保证金主张权利无法律依据。 其次，根据二审本院调取的《投标资料表》及另查明的事实可知，上诉人特变公司和上诉人国际招标中心所签订的四份《建设工程招标代理合同》中均未约定上诉人招标中心向上诉人特变公司返还投标保证金，故上诉人特变公司要求上诉人国际招标中心转交涉案投标保证金的请求亦无合同依据。 综上，根据本院二审调取的新证据《投标资料表》可知，上诉人特变公司的主张既无合同依据也无法律依据。一审法院判决上诉人国际招标中心返还上诉人特变公司涉案投标保证金3,236,400元不当，本院对此予以纠正，同时对上诉人特变公司要求上诉人国际招标中心返还剩余1,058,600元保证金的请求本院亦不予以支持。 关于上诉人特变公司主张的律师代理费50,000元及保全申请费5,000元，因律师费非必要支出，保全申请费为合理支出，一审法院对上诉人特变公司主张的律师费不予支持，对保全申请费予以支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，特变电工股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；新疆国际招标中心（有限公司）的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初3874号民事判决第一项、第二项、第四项，即：“一、2015年7月13日、2016年3月1日、2016年5月23日、2018年3月23日签订的四份《建设招标代理合同》于2019年9月10日予以解除；二、被告新疆国际招标中心（有限公司）于判决生效后十日内向原告特变电工股份有限公司支付标书费、招标服务费1,454,825.5元；四、被告新疆国际招标中心（有限公司）于判决生效后十日内向原告特变电工股份有限公司支付保全费5,000元”； 二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初3874号民事判决第三项、第五项，即：“三、被告新疆国际招标中心（有限公司）于判决生效后十日内向原告特变电工股份有限公司返还投标保证金3,236,400元；五、驳回原告特变电工股份有限公司的其他诉讼请求”； 三、驳回上诉人特变电工股份有限公司的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费65,620元，二审案件受理费47,509元，共计113,129元，由上诉人特变电工股份有限公司负担84,677.1元，由上诉人新疆国际招标中心（有限公司）负担28,451.9元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  张 华 审 判 员  孙青莲 审 判 员  毛春艳 二〇二一年七月五日 法官助理  孟 颖 书 记 员  吕佳丽