北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终8143号上诉人(原审原告)：北京万娱引力文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡半壁店村惠河南街1132号通惠大厦D区2层203房间。法定代表人：周箫，董事长。委托诉讼代理人：孙斌焱，北京汇讼律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁泉，北京汇讼律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：嘉兴京御房地产开发有限公司，住所地嘉善县大云镇创业路555号1幢1单元1101室。法定代表人：孟惊，总经理。委托诉讼代理人：聂晓岳，北京保和律师事务所律师。上诉人北京万娱引力文化传媒有限公司（以下简称万娱引力公司）因与被上诉人嘉兴京御房地产开发有限公司（以下简称京御房地产公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初12459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。万娱引力公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持万娱引力公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审；三、本案一、二审诉讼费用、保全费用均由京御房地产公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1．一审判决认定吴艳芬非涉案项目授权人、聊天记录中的开业无法指向涉案项目，均属认定事实错误。1．1在万娱引力公司提交的《嘉兴京御房地产开发有限公司与北京万娱引力文化传媒有限公司嘉善新西塘水街项目合作协议书》（以下简称《合作协议》）中，落款页甲方授权代表签字处有“吴艳芬”的签字，足以证明“吴艳芬”是涉案项目甲方的授权人。1．2在万娱引力公司提交的周箫与吴艳芬微信聊天记录中，周箫于2018年4月3日向吴艳芬发消息：“吴总，团队告诉我，咱们119万的运营款还是没有过来……已不能保证四月二十八号我们项目能正式开业”，吴艳芬：“最近考核指标非常严格，支付压力很大，已经列入本周计划，但是支付确实需要重重手续，我再催催吧，但是务必请确保开业效果”。在案证据已充分证明聊天记录中的开业系指涉案项目。2．一审判决认定涉案项目正式开业时间为2017年10月1日而不是2018年4月28日，属认定事实错误。2．1在万娱引力公司提交的周箫与吴艳芬微信聊天记录中，“吴艳芬”与万娱引力公司的法定代表人“周箫”明确约定正式开业时间为2018年4月28日，“吴艳芬”与“周箫”就涉案项目正式开业时间的变更及履行的合意对万娱引力公司与京御房地产公司均有约束力。2．2京御房地产公司当庭自认新西塘水街项目的开业时间为2018年4月28日，涉案项目系京御房地产公司“水街项目”的一个部分，在“水街项目”整体开始运营之前，涉案项目并没有经营条件。若单独开业，会亏损严重，不符合万娱引力公司与京御房地产公司的商业利益，故双方协商一致将涉案项目正式开业时间变更为2018年4月28日，符合实际情况，亦符合商业常识。2．3在万娱引力公司提交的运营费用说明中，万娱引力公司明确涉案项目定于2018年3月1日开始正式运营期筹备，故正式开业时间不可能是2017年10月1日。2．4京御房地产公司分别于2018年4月12日向万娱引力公司支付50万元、于2018年6月11日向万娱引力公司支付557216．98元，这与京御房地产公司主张“开业时间为2017年10月1日，付款届满日为2018年3月31日”的意见明显矛盾。综上，在案证据已充分证明正式开业时间已变更为2018年4月28日。3．一审判决对“万娱引力公司称最后一笔付款其并未提交运营费用申请等材料，只提交了发票，表明双方实践中并未严格按照合同要求履行先审批请款再支付的流程”的认定，以及对万娱引力公司主张的“涉案项目进入正式运营期筹备后提交发票即视为付款申请”不予采信的认定，均属认定事实错误。在万娱引力公司提交的证据发票中，万娱引力公司于2018年4月3日向京御房地产公司开具的发票，京御房地产公司认可了全部金额并支付；万娱引力公司于2018年4月9日向京御房地产公司开具的发票，京御房地产公司通过发企业询证函的方式认可了全部金额；万娱引力公司于2018年7月2日向京御房地产公司开具的发票，京御房地产公司通过发企业询证函的方式认可了部分金额。即只有试运营期间的两笔费用系进行书面申请付款，在涉案项目进入正式运营期筹备后，万娱引力公司均未进行书面申请付款，而是直接以开具发票方式请款，京御房地产公司均认可并付款，双方已经以实际交易习惯变更了付款条件的约定。综上，以发票申请付款替代书面申请付款，是一个已经发生的事实且有在案证据证明，一审判决对“只有最后一笔付款未提交运营费用申请等材料，只提交了发票”的认定以及对万娱引力公司主张的“涉案项目进入正式运营期筹备后提交发票即视为付款申请”不予采信的认定，均属认定事实错误。4．一审判决未查明涉案合同的性质及目的，对万娱引力公司与京御房地产公司权利义务关系的认定有根本性的错误。4．1涉案合同的性质系项目投资合作合同。《合作协议》第二条第1款载明“本次项目合作中，甲方作为项目场馆所有权人，负责项目场馆的建设，提供并保证本项目场馆乙方可以无偿不受干扰的独立排他使用，并负责本项目建设之所有制作及初期运营费用投入；乙方作为“触电·仙剑奇侠传之锁妖塔”沉浸娱乐所有权人……双方对本项目共同投资”。《合作协议》第四条第1款载明“甲方负责本项目场馆的建设、装修、设备的采购、筹备期的推广宣传费用投入及开业后初期运营投入；乙方负责本项目的设计、策划、创意研发及经营期所需设备维护和经营支出管理”。《合作协议》第四条第2款载明“合作期内，针对本项目甲方总共投入费用总额2100万元；开业前设备采购、装修等投入1800万元，即本项目前期投入；开业后投入300万元，即前期运营投入（以上费用包括但不限于为履行本协议所发生的水电、人力成本及应缴税费等一切费用）。《合作协议》第四条第3款载明“乙方须对其投入的无形资产及智力成本进行资产评估，暂定评估价格为500万元”。根据涉案合同的约定，涉案合同的性质系项目投资合作合同，万娱引力公司与京御房地产公司的投资金额是明确、具体的，京御房地产公司负有投资、承担300万元运营费用的合同义务，万娱引力公司就运营费用无任何投资、承担、垫付的合同义务。4．2涉案合同的目的系获取涉案项目收益并按照投资金额进行分成。《合作协议》第五条第2款载明“利润分成（自开业日起算）按本项目的‘利润’乘以本合同所约定的提成比例计算，其中甲方占利润总额的80．77%，乙方占利润总额的19．23%。”根据涉案合同的约定，京御房地产公司的分成比例是按照其2100万元的投资金额除以2600万元的总投资额计算出来的，万娱引力公司的分成比例是按照其500万元的投资金额除以2600万元的总投资额计算出来的。4．3因一审判决对涉案合同的性质及目的未查明，导致一审判决对万娱引力公司与京御房地产公司的权利义务关系产生以下的错误认定。4．3．1一审判决认定万娱引力公司具有负担涉案项目水电费、人力成本等费用支出的合同义务，属认定事实错误。根据涉案合同的约定，万娱引力公司就涉案项目水电费、人力成本等费用仅承担管理经营支出的合同义务，没有负担义务，即京御房地产公司支付运营费用，万娱引力公司才有管理义务。在京御房地产公司没有承担300万元运营费用的前提下，一审判决认定万娱引力公司负担运营费用，没有合同依据。在万娱引力公司提交的周箫与吴艳芬微信聊天记录中，周箫于2018年4月3日向吴艳芬发消息：“吴总，团队告诉我，咱们119万的运营款还是没有过来……已不能保证四月二十八号我们项目能正式开业”，吴艳芬：“最近考核指标非常严格，支付压力很大，已经列入本周计划，但是支付确实需要重重手续，我再催催吧，但是务必请确保开业效果”。在案证据已充分证明京御房地产公司认可应当向万娱引力公司支付运营费用。综上，一审判决认定万娱引力公司具有负担涉案项目水电费、人力成本等费用支出的合同义务，属认定事实错误。4．3．2一审判决对“开业六个月内京御房地产公司依照万娱引力公司的申请支付初期营运费用，以300万元为限”的认定，属认定事实错误。《合作协议》第四条第5款载明“本项目开业日起六个月内甲方再次投入300万元（用于包括但不限于后续的设备维护、新设备采购、人力成本及应缴税费等一切费用）。根据涉案合同的约定，六个月系指京御房地产公司支付运营费用的期限，即京御房地产公司应当在涉案项目开业后六个月内投入300万元运营费用。《合作协议》第九条第2款载明“本项目开业后半年，如甲方投入的300万元运营费用全部亏损，由双方另行协商后期经营方案，不能达成一致的双方有权解除合同，互不追究相关违约责任。”根据涉案合同的约定，京御房地产公司支付300万元运营费用是一个明确、具体的合同义务。万娱引力公司与京御房地产公司一致认可涉案项目前期亏损的运营费用预计在300万元，设定的运营投入300万元，明确指向了预期亏损。5．一审判决认定《合作协议》已解除且万娱引力公司对《合作协议》的解除负有重大过错，属认定事实错误。如前所述，一审判决在未审查涉案合同的性质及目的的情况下，错误地认定京御房地产公司享有解除权，属认定事实错误。5．1京御房地产公司不享有约定解除权。万娱引力公司于2018年12月21日收到北京保和律师事务所于2018年10月26日发来的“解约函”，而这份“解约函”系以律所名义发来，并未附随京御房地产公司对该律所的授权，京御房地产公司亦从未向万娱引力公司告知过曾授权该律所通知万娱引力公司解除合同及想要解除合同的意思表示，该“解约函”缺乏必要的授权要件，对万娱引力公司不具备法律效力。5．2京御房地产公司不享有法定解除权。涉案项目暂停营业、被动停业整顿的原因是缺乏运营费用，只要京御房地产公司能切实履行支付运营费用的合同义务，涉案项目即可恢复正常运转；且涉案项目暂停营业后，万娱引力公司一直在努力维护涉案项目境况和形象，致力于为涉案项目恢复运营创造条件。即万娱引力公司暂停营业的行为不会导致合同目的无法实现。在京御房地产公司未履行支付运营费用的合同义务的情况下，万娱引力公司不存在过错。5．3在收到“解约函”后，万娱引力公司明确不同意京御房地产公司解约的事实与理由。万娱引力公司提交的证据均证明其在暂停营业期间继续在履行财产保管义务和安保义务。综上，一审判决认定《合作协议》已经解除，且万娱引力公司对《合作协议》的解除负有重大过错，无任何事实和法律依据。6．一审判决认定万娱引力公司采用停业的对抗手段远超合理范围，属认定事实错误。如前所述，万娱引力公司对涉案项目的运营费用没有负担义务，暂停营业是在京御房地产公司拖延、不支付运营费用的情况下，万娱引力公司不得已而采取的手段。因为继续营业，必然会增加新的成本，万娱引力公司在不负担运营费用的情况下选择暂停营业系减少自身损失的合理手段，并非不合理的对抗。7．一审判决认定万娱引力公司需要向京御房地产公司返还投资费并支付违约金，属认定事实错误。《合作协议》第八条第3款载明“合作期间，因乙方原因，乙方要求提前终止或解除本合同的，乙方应提前三个月向甲方发出书面通知，退还甲方已支付的投资总额并额外向甲方支付该费用总额的20%作为违约金”。万娱引力公司从未要求提前终止或解除涉案合同。如前所述，京御房地产公司未履行支付运营费用的合同义务系导致涉案项目暂停营业的根本原因，且在万娱引力公司提交的对三封律师函的复函中，万娱引力公司明确表示不同意京御房地产公司解约的事实和理由。8．一审判决认定涉案项目于2017年9月暂停营业，属认定事实错误。在京御房地产公司提交的证据“停业整顿情况说明”中，万娱引力公司明确涉案项目暂停时间为2018年9月22日。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第七十八条，属适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。万娱引力公司提交的《触电仙剑奇侠传之锁妖塔项目运营扶持协议》（以下简称《扶持协议》）系万娱引力公司与京御房地产公司就运营费用事宜进行约定作为对《合作协议》中运营费用投入内容的补充，并没有对《合作协议》的内容进行变更。万娱引力公司与京御房地产公司系在履行合同的过程中，经口头协商一致对开业时间、请款方式进行变更并已实际履行，不存在合同变更内容不明的情况。综上，一审判决认定必须使用书面形式，无视万娱引力公司与京御房地产公司双方口头合意的内容，属适用法律错误。三、一审法院存在程序违法的情况。1．在涉案合同中，万娱引力公司是否存在违约行为及违约责任正在另案审理中，一审判决直接认定万娱引力公司需要承担返还投资费并支付违约金的违约责任，无疑为另案的审理结果做了判决，明显违反审理程序。且无论另案审理结果如何，京御房地产公司的违约行为系明确、具体的，一审判决应当对其先行违约的行为进行认定，支持京御房地产公司向万娱引力公司返还其自认的拖欠款项。2．在2019年9月12日开庭审理时，书记员是朱琳琳，但是一审判决书显示书记员是周欣欣，与实际情况不符，明显违反审理程序。四、一审判决中存在的文字错误。1．第4页第6行的“初期运营费用收入”应为“初期运营费用投入”。2．第7页倒数第3行“自2017年10月25日至2019年1月31日总计为2417483．81元。其中，自2017年10月1日至2018年3月31日期间的费用金额为832711．7元”应为“自2017年10月26日至2019年1月31日总计为2417483．81元。其中，自2017年10月1日至2018年3月31日期间的费用金额为839726．29元”。涉案合同条款的内容的确存在矛盾之处，一审判决应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的性质及目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思，一审判决显然违反审理程序，对矛盾的内容未进行查明。现万娱引力公司依法向贵院提起上诉，请贵院依法裁判。京御房地产公司辩称，同意一审判决，不同意万娱引力公司的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于吴艳芬的身份及项目开业时间问题，京御房地产公司认为万娱引力公司提供的证据没有显示吴艳芬的身份，双方的微信聊天记录指向的是水街项目整体开业时间为2018年4月28日，并非京御房地产公司项目4月28日开业。且根据前两笔申请支付运营费用的时间，2017年12月6日，2018年2月5日，也可以看出京御房地产公司运营不可能在2018年4月28日之后进行。万娱引力公司认为该项目变更为4月28日开业不符合事实，上诉理由不成立。关于付款审批问题，万娱引力公司认为只要提交发票就视为完成付款申请，不符合合同约定，协议明确约定万娱引力公司付款要提供实际运营的费用申请，报京御房地产公司审批通过提供发票才能完成付款程序，之前的两笔费用申请也是按照该流程进行，万娱引力公司认为提供发票就应当付款的理由不成立。关于合同性质与合同目的问题，无论是《合作协议》还是其他合同，均应当按照合同约定确定权利义务，合同约定了万娱引力公司在运营期间有支付员工工资、水电费的义务，万娱引力公司应当承担支付员工工资、水电费的义务，不应当转嫁由京御房地产公司承担，没有约定以京御房地产公司支付运营款为万娱引力公司支付的前提条件，万娱引力公司理解错误。万娱引力公司应当承担实际运营，京御房地产公司给予运营后不超过300万元的补充费用，该两项没有任何前提条件，万娱引力公司不能以京御房地产公司未支付费用而停止运营，京御房地产公司不能在万娱引力公司提交了实际支付的费用后拒绝支付。一审认定事实正确。如果万娱引力公司认为京御房地产公司拖欠运营扶持费用，应当通过合法手段追索，不应当停止运营，采取扩大损失的对抗手段。关于不超过300万元，是以实际运营的金额确定，并非确定是300万元。从事实看，2017年11月开业6个月内，实际运营费用80万元，远远未达到300万元。300万元是最高限额，而不是万娱引力公司认为的确认的金额。万娱引力公司混淆法律关系，将京御房地产公司支付运营扶持费用作为营业的前提条件，不符合合同约定，上诉理由不能成立。万娱引力公司向一审法院起诉请求：1．判令京御房地产公司支付合同款1522783．02元；2．判令京御房地产公司支付违约金1050000元；3．判令京御房地产公司支付律师费用258000元；4．判令京御房地产房公司继续提供位于嘉善县新西塘水街15号楼的场馆用于项目继续履行；5．判令京御房地产公司承担本案的诉讼费及保全费用损失5000元。一审法院认定事实：2017年6月30日，京御房地产公司作为甲方与乙方万娱引力公司签订《合作协议》，就甲方所持有的新西塘水街项目进行策划、制作、运营以“触电·仙剑奇侠传之锁妖塔”为名称和主体的沉浸娱乐项目相关事项达成协议。【项目情况】项目地点为浙江省嘉善县新西塘水街15号楼。【合作内容】甲方作为项目场馆所有权人，负责项目场馆的建设，提供并保证本项目场馆乙方可以无偿不受干扰的独立排他使用，并负责本项目建设之所有制作及初期运营费用投入；乙方作为“触电·仙剑奇侠传之锁妖塔”沉浸娱乐所有权人，负责本项目前期策划、产品研发、制作监督及后续运营等事项，双方对本项目共同投资、共同运营、共同收益。【合作期限及开业日期】本项目合作期限为5年，自2017年10月1日至2022年9月30日。本项目所应在开业日（2017年10月1日）前对外营业。【费用投入】甲方负责本项目场馆的建设、装修、设备的采购及筹备期的推广宣传费用投入及开业后初期运营投入；乙方负责本项目的设计、策划、创意研发及经营期所需设备维护和经营支出管理（包括但不限于人力成本、税费、水电费、物业费、低值易耗品摊销等）；合作期内，针对本项目甲方共投入费用总额上限2100万元，开业前设备采购、装修等投入上限为1800万元，开业后投入不超过300万元（即前期运营投入），以上费用包括但不限于为履行本协议所发生的设计、装修、设备的采购、材料的采购、包装、运输、保险、装卸、机械设备、水电、保管、安装、调试、验收、人力成本及应缴税费等一切费用。在合作期内，如有附件列表中未列到备件需购买，其价格按市场价格计算，以上设备均归甲方所有，合作期内，由乙方作为本项目经营管理主体，对本项目正常运营及设备维护进行负责。本项目开业日起六个月内甲方再次投入300万元，用于包括但不限于后续的设备维护、新设备采购、人力成本及应缴税费等一切费用；甲方应将本费用支付给乙方或乙方指定关联方，乙方或乙方指定的关联方应将前期运营投入确实用于项目维护及运营，具体使用由乙方或乙方关联方确定，并随时接受甲方的监督及审查，投入时间和投入方式由双方另行协商确定。【甲方的权利和义务】在合作期间，甲方有下列行为之一的，乙方有权单方面解除合同，由此造成乙方损失的，甲方应予赔偿：违反本合同的约定，使乙方无法按其用途继续使用该商铺的。乙方因甲方违约行为而引起的所有费用和开支（包括一切律师费），均由甲方承担。【乙方的权利义务】合作期内，乙方或关联方作为本项目的经营主体，负责正式营业后的所有事项（包括但不限于设备的维护保养、人员工资及各类经营成本性支出）。【违约责任】甲方如无法或逾期履行本合同，包括但不限于房屋交付、向乙方指定第三方履行义务等造成本项目延期或取消的，乙方不承担任何责任，并有权解除合同，甲方应向乙方支付投资总额的5％作为违约金。合作期间，因乙方原因，乙方要求提前终止或解除本合同的，乙方应提前三个月向甲方发出书面通知，退还甲方已付的投资总额并额外向甲方支付该费用总额的20％作为违约金。合作期间，因甲方原因，甲方要求提前终止或解除本合同的，甲方应提前三个月向乙方发出书面通知，并向乙方支付乙方投入金额20％作为违约金。2017年12月5日，京御房地产公司作为甲方，与乙方万娱引力公司签订《扶持协议》，鉴于甲乙双方签订的《合作协议》，在协商一致的基础上就甲方向乙方支付项目运营费用事宜，签订本协议作为补充，并共同遵守。甲方按照原合同中的约定向乙方或乙方指定的关联方支付300万元，双方协商一致，乙方成立“嘉兴触电文化传媒有限公司”作为乙方指定的关联方，其作为项目经营主体，承担本项目的日常运营工作及票务销售工作。甲方向乙方指定关联方自开业日起六个月内投入共计300万元，作为前期运营投入费用，乙方按实际需求，向甲方提出付款申请，甲方审批完成后进行款项支付。付款前，乙方需向甲方提供增税发票。运营费用包括但不限于后续项目场馆内的设备维护、新设备采购、人力成本及应缴税费等一切费用。甲乙双方应遵照双方签订的《合作协议》中各条款执行，任一方违反本协议约定的，均属于违约，违约方应赔偿守约方因此遭受的全部损失。万娱引力公司称因京御房地产公司违约未向其支付300万元营运费用，导致项目无法支撑，最终只能暂时停业，并提交《运营费用申请》、发票、付款凭证、《企业询证函》、费用支出明细汇总等为证。万娱引力公司于2017年12月6日向京御房地产公司发送《2017年10月运营费用申请》，总金额为42万元。于2018年2月5日发送《2017年12月-2018年1月运营费用说明》，总金额为50万元。两份申请均列明费用项目及明细，并指示向嘉兴触电文化传媒有限公司付款。京御房地产公司已付营运款情况如下：2017年12月18日支付42万元，2018年4月12日支付50万元，2018年6月11日支付557216．98元，均付至嘉兴触电文化传媒有限公司。万娱引力公司称最后一笔付款其并未提交运营费用申请等材料，只提交了发票，表明双方实践中并未严格按照合同要求履行先审批请款再支付的流程。嘉兴触电文化传媒有限公司向京御房地产公司开具增值税专用发票情况如下：2017年11月28日，42万元；2018年1月29日，50万元；2018年4月3日，28．5万元；2018年4月9日，410531．8元；2018年7月2日，423146．29元。京御房地产公司认可发票开具情况，但称未付款原因系因超过了开业六个月的时间要求，存在多付款情况。为证明营运费用支出明细，万娱引力公司提交成本费用支出凭证，载明了项目支出明细及金额，自2017年10月25日至2019年1月31日总计为2417483．81元。其中，2017年10月1日至2018年3月31日期间的费用金额为832711．7元。京御房地产公司向嘉兴触电文化传媒有限公司发送的企业询证函-函证账户余额，其上载明：应付贵公司账款247149．52元，公司账面金额为544168．41元。京御房地产公司称因万娱引力公司违约停发工人工资,不缴纳水电费等，导致合同解除。并提交《关于嘉善新西塘越里【触电??仙剑奇侠传】项目暂停营业告知函》、《关于仙剑商铺经营问题的告知函》、《律师函》等证据为证。2018年9月21日，嘉兴触电文化传媒有限公司向京御房地产公司发送《关于嘉善新西塘越里【触电??仙剑奇侠传】项目暂停营业告知函》，载明：由于贵司从2018年6月至今，未支付项目经营款，导致我司无法正常按时支付全体演职人员工资。目前2018年8月工资至今尚未发放，全体演职人员已正式罢工，演出现处于停演状态，该项目暂停营业，请贵司尽快支付本项目经营款。嘉兴幸福水街文化旅游发展有限公司于2018年10月17日向京御房地产公司发送《关于仙剑商铺经营问题的告知函》，载明：仙剑商铺从2018年9月22日开始已处于非正常营业状态，无法接待顾客参加演出……该商铺开业至今消防报验仍未通过，未取得消防合格证及演出许可证，对园区整体运营产生隐患。2018年10月26日，京御房地产公司委托北京保和律师事务所向万娱引力公司发送《律师函》，主要内容为：万娱引力公司拖欠2018年6月1日至9月30日期间的水、电费，且自2018年9月22日起，擅自停业违反了合同根本目的，构成违约。故京御房地产公司单方解除《合作协议》，万娱引力公司付清水电费并将场馆腾空后返还京御房地产公司，办理交接手续。2018年12月14日，2019年1月11日，京御房地产公司委托北京保和律师事务所向万娱引力公司再次发送《律师函》，要求其办理交接手续等。2019年1月19日，京御房地产公司与万娱引力公司办理项目钥匙交接，交接表载明：已接收嘉兴触电传媒S15-F117F118全商铺242把钥匙。关于项目开业时间，万娱引力公司称实际开业时间为2018年4月28日，并提交其法定代表人周箫（以下简称为周）与华夏幸福基业股份有限公司吴艳芬（以下简称为吴）自2017年8月30日至2018年9月6日期间的微信聊天记录为证。2017年9月27日，周：“后来桥亭码头命名的事情咋样了，南区都有名儿了没”，吴：“第一批来不及，争取你正式开业的时候改一些”，周：“好，不急，咱们匠心磨精品，十一初啼露个小脸，给市场一个想象空间”，吴：“嗯，正式开业的时候惊艳亮相”，周：“我已经迫不及待把时间拨到4．28了”。后，双方对款项的支付以及活动的体验等事宜进行了多次沟通。企业信用报告显示：华夏幸福基业股份有限公司系廊坊京御房地产开发有限公司的全资控股股东，廊坊京御房地产开发有限公司系京御房地产公司的全资控股股东。京御房地产公司称吴艳芬非其员工，未有授权就开业时间进行更改。2018年4月28日是嘉善水街开放型商业项目的整体开业日，是大部分商户共同选定的举办开业仪式的吉日，万娱引力公司已于2017年10月1日先行开业。另，2018年11月29日，万娱引力公司向北京汇讼律师事务所转账支付258000元，交易用途为合同纠纷律师诉讼费。北京汇讼律师事务所。2019年5月9日，万娱引力公司向北京汇讼律师事务所转账支付26万元，交易用途为万娱引力反诉讼费。另，万娱引力公司于诉讼中申请了财产保全，交纳诉讼保全费5000元。一审庭审中，万娱引力公司提交了工资表、劳动保障监察限期改正指令书、改正报告等文件，证明其因未能发放演职人员工资导致项目暂停。诉讼中，京御房地产公司称涉案店铺已在2019年转租给第三人经营，其与嘉兴触电文化传媒有限公司除本案项目外无其它合作。一审法院认为，万娱引力公司与京御房地产公司签订的《合作协议》、《扶持协议》系双方真实意思表示，内容不违反强制性法律规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，即应当在正确的时间、正确的地点并以正确的方式履行。具体到本案，依照《合作协议》及运营扶持协议的内容，涉案项目的开业时间为2017年10月1日，开业六个月内京御房地产公司依照万娱引力公司的申请支付初期营运费用，以300万元为限。万娱引力公司主张开业时间为2018年4月28日，提交发票即视为申请运营费用，该意见与合同约定不符。合同纠纷案件中，主张合同关系变更的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。万娱引力公司提交的微信聊天记录相对人吴艳芬并非京御房地产公司的员工，亦非涉案项目授权人，其发表的意见对京御房地产公司发生效力无法律依据。退一步讲，即便吴艳芬有权代表京御房地产公司，聊天记录中提到的“开业”无法判断系指向涉案项目还是水街项目，不符合合同变更须明确的要求。再退一步讲，万娱引力公司与京御房地产公司均系理性、成熟的商业主体，重大事项的合同变更应以明确的方式予以确定，且如依万娱引力公司所述，双方已在2017年9月对开业时间进行了变更，但该内容却未体现于2017年底形成的运营扶持协议中，与一般商行为不符，故万娱引力公司主张开业时间为2018年4月28日，未完成举证，一审法院对其意见不予采信。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更，如前之理由，万娱引力公司主张运营费用的支付时间应顺延，亦无需提交付款申请等意见，其举证亦不足以证明该主张，一审法院不予采信。关于交付涉案项目所在商铺继续运营，涉案项目于2018年9月暂停营业，京御房地产公司发送了解除合同的《律师函》后，双方办理了钥匙交接等，故《合作协议》已解除，万娱引力公司主张继续经营的诉讼请求，与事实不符，一审法院不予支持。关于运营费、违约金、律师费、保全费用损失，根据庭审查明的事实，万娱引力公司负担项目人力成本等费用支出，其因无法发放工人工资及欠付水电费等原因决定暂时停业，亦未举证曾就停业的意思表示提前告知京御房地产公司，故万娱引力公司因其无法履行合同义务导致项目停业，其对于合同解除负有重大过错。万娱引力公司主张因京御房地产公司迟延支付运营费用导致项目停业，其并未举证曾按约履行了请款手续，退一步讲，即便京御房地产公司拖延支付询证函载明的款项，万娱引力公司采用停业的对抗手段亦远超合理范围，故一审法院对其该项意见不予采信。依照《合作协议》的约定，因万娱引力公司的原因导致合同解除的，其需要返还投资费并支付违约金，故其主张运营费及违约金、律师费、保全费用损失的诉讼请求，与合同约定不符，一审法院不予支持。据此，一审法院于2020年12月判决：驳回万娱引力公司的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。万娱引力公司向法庭提交了企业询证函1份，欲证明京御房地产公司认可截至2020年12月31日，仍拖欠万娱引力公司247149．52元应付款，与一审证据四共同证明京御房地产公司认可应向万娱引力公司支付1724366．52元。对于万娱引力公司提交的该份证据，京御房地产公司发表质证意见称：1．真实性无法确认，不认可；2．发函主体不符，发函对象是嘉兴触电文化传媒有限公司，而并非万娱引力公司；3．质询函费用性质不明；4．只有京御房地产公司印章，没有万娱引力公司或嘉兴触电文化传媒有限公司、会计公司的章，且对京御房地产公司印章真实性也无法确认；5．询证函也明确只是财务复核账目之用，不能据此认定京御房地产公司欠付万娱引力公司费用。对万娱引力公司提交的上述证据，本院将结合一审中双方提交的证据及庭审陈述在本院认为部分综合予以认定。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案中，京御房地产公司作为甲方与乙方万娱引力公司于2017年6月30日签订的《合作协议》中关于合作期限及开业日期约定为：“本项目合作期限为5年，自2017年10月1日至2022年9月30日。本项目所应在开业日（2017年10月1日）前对外营业。”现万娱引力公司提交的证据（包括其提交的微信聊天记录）不足以证明其主张的就开业时间进行过变更的事实，且万娱引力公司于2017年12月6日已向京御房地产公司发送总金额为42万元的《2017年10月运营费用申请》，于2018年2月5日发送总金额为50万元的《2017年12月-2018年1月运营费用说明》，两份申请均列明费用项目及明细，京御房地产公司亦向嘉兴触电文化传媒有限公司支付了上述两笔款项。故综合万娱引力公司运营费申请时间情况及万娱引力公司关于开业时间变更举证不能的情况，应认定涉案项目万娱引力公司已于2017年10月开始营业。京御房地产公司与万娱引力公司签订的《扶持协议》约定：“甲方向乙方指定关联方自开业日起六个月内投入共计300万元，作为前期运营投入费用，乙方按实际需求，向甲方提出付款申请，甲方审批完成后进行款项支付。”从上述约定内容可以看出，万娱引力公司应先履行付款申请程序，京御房地产公司才能依据申请进行相应付款，且从开业之日起六个月内京御房地产公司有按照万娱引力公司的申请投入共计300万元的义务，在万娱引力公司仅开具发票并未按照《扶持协议》约定向京御房地产公司提出实际需求的付款申请的情况下，京御房地产公司以存在多付款及超过了开业六个月的时间要求为由未付款，不构成违约。项目停业后，京御房地产公司发送了《律师函》，且双方已办理了钥匙交接，故《合作协议》已解除，对万娱引力公司要求继续履行的意见，本院不予支持。因京御房地产公司并无违约行为，对万娱引力公司关于运营费、违约金、律师费、保全费的请求，不符合合同约定，本院不予支持。综上所述，万娱引力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29446元，由北京万娱引力文化传媒有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张玉娜审 判 员  张丽新审 判 员  张 慧二〇二一年七月十九日法官助理  单海涛法官助理  童家瑶