江苏省南通市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)苏06民终1904号上诉人（原审第三人）：上海爱建信托有限责任公司，住所地上海市徐汇区肇嘉浜路746号3-8层。法定代表人：徐众华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李恬君，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琰，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李达成，男，1970年12月1日生，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：张建，江苏紫东律师事务所律师。委托诉讼代理人：马伟，江苏紫东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通吴地海仁置业有限公司，住所地江苏省南通市外环西路103号。法定代表人：孟海苏，该公司董事长。上诉人上海爱建信托有限责任公司（以下简称爱建信托公司）因与被上诉人李达成、南通吴地海仁置业有限公司（以下简称吴地海仁公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省南通市崇川区人民法院（2018）苏0602民初5694号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。爱建信托公司上诉请求：撤销一审判决第一、第三项，发回重审或者依法改判；一、二审诉讼费由吴地海仁公司承担。事实和理由：一、一审未查清重要事实。（一）李达成支付购房款疑点众多，款项并未进入我司与吴地海仁公司监管账户内，出现体外循环的情况，导致吴地海仁公司无法向我司归还借款。我司与吴地海仁公司、苏州和地丰利不动产投资有限公司（以下简称和地丰利公司）订立的《合作框架协议》约定，项目公司（即吴地海仁公司）开设的用于接收爱建信托股东借款的账户、用于接收目标项目销售回款资金的销售回款账户、用于接收除监管账户划入资金之外的其他收款账户皆为监管账户。但李达成未将购房款支付至监管账户，而是由吴地海仁公司私开账户接收房款，用于体外循环，致使我司无法实现抵押债权。李达成一审提供的POS刷卡单存在疑点，收款的商户名称包括吴地海仁公司、南通吴地海仁置业、吴地海仁置业、江苏吴地海仁置业，不能确认全部款项进入吴地海仁公司。从付款时间及次数看，5319540元购房款分为24次支付，时间跨度大，2017年11月18日、22日、24日、27日、28日、29日、30日均有付款行为，不符合逻辑，也违背了购房合同中“2017年11月15日前支付300万元，11月25日前支付2319540元”的约定。（二）李达成不仅是案涉房屋的买受人，也是南通滨江时尚街其他14套房屋的第二顺位的抵押权人。一审中李达成提交其向吴地海仁公司出借200万元的借款合同，却获得14套房屋的抵押权，显然不合常理，且所谓第二顺位抵押的办理未经我司同意，违反了我司与吴地海仁公司之间的合同约定。（三）李达成在签订商品房买卖合同时知晓存在抵押权，应当自行承担不能过户的风险。二、一审法院判决解除我司对房屋享有的抵押权理由不充分，适用法律错误。（一）一审法院的裁判观点源自（2016）最高法民申887号案例，该案认定“抵押权人同意转让抵押物的，抵押权人在抵押物交换价值实现之日即丧失物上追及的权利……”，即抵押权人同意转让抵押物，视为抵押权消灭。但在（2018）最高法民申6179号案件中，最高人民法院对前述观点已有修正，即使抵押权人明确同意出售房屋，也不能认定抵押权人丧失了对房屋享有的抵押权。一审法院应当依据最高人民法院的新观点进行裁判。（二）我司出于项目运转、资金回笼目的，同意就案涉房屋进行网签备案，从未放弃抵押权，在向住房管理行政部门出具的说明上也明确不放弃抵押权。放弃权利应当以明示的方式作出，不应进行推断。（三）虽然我司名义上持有吴地海仁公司49%股权，但从数份合同看，我司只是以持有其股权的方式，确保债权实现，属于“明股实债”。正是由于我司未真正行使股东权利，致使吴地海仁公司绕开监管，公然违约，将应汇入监管账户的售房款私自挪作他用，超出我司监管能力范围，导致项目陷入困境。一审认定我司对购房款具有全面掌控资金能力缺乏依据。三、一审审理程序不当。法律对于当事人增加、变更诉讼请求以及提起反诉的时间进行了限制。李达成能够增加诉讼请求的最迟期间，应为法庭辩论终结前。李达成在一审庭审最后陈述阶段，才提出判令解除案涉房屋抵押权的诉讼请求，应当予以驳回。李达成辩称，本人认同一审判决。就爱建信托公司提出的抵押权问题，一审经过六次庭审双方反复争论举证，已经进行细致审查。一审法院追加爱建信托公司为第三人后，直到最后一次庭审双方还在进行新的举证质证，本人一审变更诉讼请求并未违反程序。吴地海仁公司辩称，爱建信托公司至今也未明确告知何种情形下不允许办理房屋产权证，现有销售政策都经过爱建信托公司同意。如果既允许我司出售房屋又不允许为购房人办理产权证，可能产生欺诈。爱建信托公司委托专业人员在现场监督销售，知情而无任何异议，其称超出监管范围不符合事实。诉讼程序问题依法处理。李达成向一审法院起诉请求：1.判令吴地海仁公司立即为其所购“南通市中远路55号商业街B2区101号”房屋办理产权证及土地使用权证；2.判令吴地海仁公司支付违约金106390元；3.由吴地海仁公司承担本案诉讼费。一审诉讼过程中，李达成变更诉讼请求为：1.判令吴地海仁公司立即为其所购“南通滨江时尚街B2幢101室”房屋办理产权证及土地使用权证；2.判令吴地海仁公司支付违约金106390元；3.要求判令爱建信托公司解除案涉房屋的抵押权；4.由吴地海仁公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年10月30日出卖人吴地海仁公司与买受人李达成签订了一份合同编号为2017103001的《商品房买卖合同》，载明的商品房为滨江时尚街B2区1层101号房，该商品房的用途为商业，建筑面积共295.53平方米。该商品房价款按建筑面积计算，单价为每平方米18000元，总金额5319540元。买受人以分期付款方式付款，于2017年11月15日前支付首期房款300万元，于2017年11月25日前付清房款尾款2319540元。出卖人应当在2018年1月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备验收合格条件的商品房，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。出卖人逾期交房的违约责任，按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同11条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。出卖人应当在商品房交付使用后60日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人按买受人已付房款的2%向买受人支付违约金，出卖人在30个工作日之内继续办理房地产权属证明，如到期买受人仍然未取得房地产权属证明，买受人可以退房，出卖人在买受人提出退房要求30日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按买受人已付房款的1%赔偿买受人损失。2017年11月，李达成分多笔通过POS机刷卡方式向吴地海仁公司支付购房款合计5319540元，2017年12月8日吴地海仁公司向李达成开具了相应金额的收据。此外，李达成还支付了房屋专项维修资金17731.80元。2017年12月14日，吴地海仁公司向李达成发出《收楼通知书》，通知李达成前来办理交付手续，同日李达成办理了房屋交接手续，接收了房屋。但此后经李达成催告，吴地海仁公司未能为其办理相关的房屋登记手续。2015年12月29日，和地丰利公司、孟海苏、吴地海仁公司、爱建信托公司签订了一份《合作框架协议》，主要内容为：1.定义……2.项目合作方案。爱建信托公司拟以受托人身份发起设立信托计划，计划的总规模不超过19320万元，信托计划募集优先级不超过1.2亿元（以实际募集金额为准），和地丰利公司以对项目公司（吴地海仁公司）股东借款7320万元认购劣后级信托单位。爱建信托公司有权根据发行情况调整发行的信托单位总份数。爱建信托公司以信托计划募集的优先级资金中的1920万元用于受让项目公司股东和地丰利公司持有的项目公司股权，以优先级资金中的2000万元向项目公司增资，股权受让及增资完成后，爱建信托公司持有项目公司49%股权，和地丰利公司持有项目公司43.5%股权，孟海苏持有项目公司7.5%股权。爱建信托公司以信托计划募集的优先级信托资金扣除股权投资款项后的余额合计不超过8080万元向项目公司提供信托股东借款。和地丰利公司、孟海苏及项目公司均同意由爱建信托公司和接受爱建信托公司委托的上海爱建资产管理有限公司（简称爱建资管公司）对项目公司及其开发的包括但不限于目标项目（指项目公司开发建设的位于南通中远路与滨江路东北角的南通滨江时尚广场项目）在内的房地产项目的运营管理实施监督管理。对于爱建信托公司在交易文件项下的各项权利，项目公司以在建工程提供抵押担保，和地丰利公司、孟海苏以其持有项目公司全部股权提供质押担保，和地丰利公司、孟海苏提供连带责任保证担保。3.信托计划的设立。信托计划的总规模不超过19320万元，其中优先级为资金不超过1.2亿元，劣后级为债权7320万元，优先级信托资金由爱建信托公司向合格的社会投资者募集，爱建信托公司有权根据发行情况调整信托计划总规模。信托计划实际规模以最终募集资金为准，爱建信托公司不对信托计划规模作出任何保证。信托计划的预定期限为24个月，自信托计划成立日起算。满12个月可提前还款，项目公司可以行使一次提前偿还部分信托股东借款的权利和提前偿还全部信托股东借款的权利，提前偿还的部分信托股东借款金额应每次不低于6000万元。项目公司获得的爱建信托公司缴付的增资资金、信托股东借款资金、和地丰利公司获得的爱建信托公司支付的股权转让价款以及和地丰利公司向项目公司提供的股东借款资金应全部用于归还项目公司对交通银行股份有限公司枣庄分行的委托贷款7500万元、支付目标项目的后续开发建设费用以及爱建信托公司同意的其他相关用途。4.股权转让。信托计划成立后，爱建信托公司以信托计划募集的优先级资金中的1920万元用于受让项目公司股东和地丰利公司持有的项目32%的股权。5.增资。信托计划成立后，爱建信托公司以信托计划募集的优先级资金中的2000万元向项目公司增资。爱建信托公司向项目公司支付增资款后，项目公司注册资本为8000万元，其中爱建信托公司持有49%的股权，对应注册资本为3920万元；和地丰利公司持有43.5的股权，对应注册资本为3480万元；孟海苏持有7.5%的股权，对应注册资本为600万元。爱建信托公司有权向项目公司委派董事，并有权根据法律法规及公司章程的约定行使相应的股东权利；其他各方应予以积极配合，并确保爱建信托公司享有相应的股东权利以及其委派的董事能按本协议、项目公司章程、相关法律法规及相关协议的规定行使相应职能。6.信托股东借款与信托计划股东借款（信托股东借款：指爱建信托公司以信托计划优先级资金向项目公司提供的股东借款。信托计划股东借款：指信托计划对项目公司持有的股东借款，包括信托股东借款和委托人认购信托计划劣后级的债权）。爱建信托公司以信托计划项下募集的优先级资金和扣除股权投资款项后的余额不超过8080万元向项目公司提供信托股东借款。和地丰利公司与项目公司在此承诺：在爱建信托公司对项目公司的信托股东借款未全部清偿完毕前，项目公司不得向和地丰利公司偿还任何股东借款或关联方借款及或有的其他关联方债务本息，和地丰利公司不得要求项目公司向其偿还任何股东借款本息，并且不以任何形式自项目公司抽回资金，和地丰利公司与项目公司签署的借款协议（如有）或其他约定与本款有冲突的，均应以本款为准。爱建信托公司于信托计划成立且满足《股东借款合同》约定的放款条件后向项目公司提供信托股东借款。项目公司获得的爱建信托公司股东借款资金应全部用于归还银行的委托贷款7500万元以及支付目标项目的后续开发建设费用以及爱建信托公司同意的其他相关用途。爱建信托公司与项目公司就信托股东借款事宜另行签署《股东借款合同》。爱建信托公司以信托计划项下募集的优先级资金扣除股权投资款项后的余额合计不超过8080万元向项目公司提供信托股东借款。和地丰利公司以对项目公司的股东借款7320万元认购信托计划劣后级。信托计划股东借款是指信托计划持有的对项目公司上述两部分合计不超过1.54亿元的股东借款。信托计划股东借款的年利率为16.5%，该利率为固定利率，在本合同有效期内，如遇中国人民银行对金融机构同期同档次人民币贷款利率作出调整，本合同项下的借款利率将不予调整。除另有约定外，项目公司于信托计划成立满24个月之日（即信托计划到期日）支付信托计划股东借款本金1.54亿元。爱建信托公司与项目公司、和地丰利公司及孟海苏就信托计划股东借款事宜另行签署《债权债务确认协议》。7.担保措施。为确保爱建信托公司在交易文件项下的各项权利，各方同意提供以下担保措施：项目公司以其尚未出售的共计22497.52平方米在建工程（包括在建工程竣工后对应的房产）及占用范围内的土地使用权向爱建信托公司提供抵押并办理相关抵押登记手续。有关在建工程抵押担保的具体事宜，由爱建信托公司与项目公司另行签署《抵押合同》进行具体约定。信托计划存续期间，未经爱建信托公司书面同意，项目公司不得将抵押物向任何第三方提供抵押或设置任何其他权利负担。项目公司股权转让及增资完成后，和地丰利公司、孟海苏以其持有的项目公司全部的股权（对应注册资本为3480万元、600万元）向爱建信托公司提供股权质押担保。和地丰利公司、孟海苏应于项目公司增资完成后及时办理完毕相关的质押登记手续。有关股权质押担保的具体事宜，由和地丰利公司、孟海苏与爱建信托公司分别另行签署《股权质押合同》进行具体约定。孟海苏向爱建信托公司提供连带责任保证担保。有关连带责任保证担保的具体事宜，由孟海苏、和地丰利公司与爱建信托公司另行签署《保证合同一》进行具体约定。8.经营管理及考核。爱建信托公司监督项目公司完成目标项目责任目标并对项目公司实施销售及进度控制管理，对项目施工进度设置考核指标，确保工程如期完工交付使用。对项目设定销售底价，确保回笼资金总额。对销售进度设置考核指标。除爱建信托公司书面同意外，项目公司所有银行账户由爱建信托公司或爱建资管公司预留印鉴管理。项目公司的所有现金流入均实施封闭运作，仅用于归还银行的委托贷款7500万元以及支付目标项目的后续开发建设费用以及爱建信托公司同意的其他相关用途。项目公司设立监管账户，爱建信托公司对其销售回款及经营支出实施监管，项目公司的所有现金流入，除用于其日常经营、工程建设、偿付融资成本以及经爱建信托公司批准的用途外，均存放于其监管账户，以备补充项目公司现金流。爱建信托公司对项目公司开发建设的房地产项目的成本、进度、销售目标的实施进行监督管理。爱建信托公司与项目公司、爱建资管公司就管理事宜另行签署《管理协议》，对于本协议未约定的事项，按《管理协议》执行。信托成立之日起满18个月之时，项目公司完成抵押物清单内的预售商品房销售收入到账金额不低于1亿元，不足部分可由和地丰利公司和/或孟海苏补足；抵押物清单内二楼及二楼以上销售面积合计不少于抵押物清单内已售总面积的50%，三楼销售面积不少于抵押物清单内已售总面积的20%。在信托计划成立之日起满二年内，项目公司完成抵押物清单内的预售商品房销售收入到账金额不低于2亿元。9.项目公司治理。项目公司设股东会，股东会为公司的最高权力机构，决定公司章程规定的应由其决定的重大事项。公司应在爱建信托公司开始推介信托计划前修改章程。和地丰利公司、孟海苏及项目公司同意改组项目公司董事会，改组后的董事会由3名董事组成，其中由爱建信托公司委派1名董事，由和地丰利公司、孟海苏各委派1名董事。董事长由和地丰利公司委派的董事担任。项目公司应在《增资协议》签署后20个工作日内修改公司章程。项目公司设监事1名，由爱建信托公司提名，其他各方无条件予以配合并促使爱建信托公司提名的人员得以行使职权。爱建信托公司有权委派或委托爱建资管公司向项目公司委派一名财务副经理，该名财务副经理由董事会聘任，直接对董事会负责。该名财务副经理有权代表爱建信托公司根据《管理协议》的约定对项目公司的经营管理和资金使用进行监管，与项目公司指定人员共同保管项目公司的公章、法人章和财务专用章，且对公章、法人章和财务专用章的使用进行联签。根据目标项目进展情况，爱建资管公司有权进驻目标项目现场，进行现场管理：定期现场检查目标项目的工程开发进度、成本控制、销售进展情况。如果目标项目的实际施工进度与工程计划相比进度滞后，则爱建信托公司有权要求项目公司采取相应的整改措施和/或对项目公司进行相应的惩罚，项目公司应当严格按照工程计划进度执行。但由于政府审批等非项目公司因素造成的延后除处。目标项目的工程计划可根据项目公司董事会审批通过的整体预算、年度经营计划调整，但涉及重大调整方案的应由项目公司董事会审批通过。各方同意将项目公司的公章、法人章及财务章交由爱建信托公司或爱建资管公司共同保管，上述公章的使用均要事先获得爱建信托公司或爱建资管公司的同意。项目公司应当编制总预算，并提交项目公司董事会批准、执行。项目公司开设的用于接收爱建信托公司信托股东借款的账户（“股东借款账户”）、用于接收目标销售回款资金的销售回款账户（“销售回款账户”）、用于接收除监管账户划入资金之外的其他收款账户（“其他收款账户”）皆设为监管账户。项目公司应增加爱建信托公司或爱建资管公司指定人员名章作为监管账户预留印鉴，并对监管账户开通网上银行功能。若账户开立银行不允许前述操作的，则应当以爱建信托公司认可的方式进行账户监管，且保障爱建信托公司能对监管账户的资金能有效监控。信托计划成立后，爱建信托公司应将全部信托股东借款资金划入股东借款账户，由项目公司用于归还项目公司对交通银行股份有限公司枣庄分行的委托贷款7500万元以及支付目标项目的后续开发建设费用以及爱建信托公司同意的其他相关用途。目标项目进入预售阶段后，项目公司指定销售回款账户作为接收目标项目全部销售回款资金的账户，目标项目销售回款资金应专项用于目标项目开发建设或支付对爱建信托公司的应付款项。爱建信托公司有权对项目公司的其余日常账户定期进行查询及审核。项目公司应当开设日常账户的网上查询业务（若根据开户行规定不能办理网上查询业务的，则应办理电话查询业务），授权爱建信托公司进行查询。若账户开立银行不允许前述操作的，则应当以爱建信托公司认可的方式进行开通查询，且保障爱建信托公司能对该日常账户进行有效查询。项目公司应确保监管账户资金余额符合下列要求：信托计划存续满22个月之日，监管账户余额合计不低于信托计划优先级规模的30%；信托计划存续满23个月之日，监管账户余额合计不低于信托计划优先级规模的50%。该部分资金可以用来归还到期应付信托款项。本协议签署时，项目公司应向爱建信托公司提供已开立账户的清单；本协议签署后开立账户的，项目公司应当通过爱建信托公司同意后开立，并于开立后5个工作日内向爱建信托公司书面通知该账户详细信息，且按照本协议约定落实相应的监控/查询措施。本协议签署后项目公司办理销户、变更印鉴，需经过爱建信托公司书面同意。信托存续期间，项目公司开户许可证由爱建信托公司保管。如发生本协议以及相关交易文件项下的违约情形的，爱建资管公司和爱建信托公司有权暂停监管账户的用款审核。爱建信托公司对项目公司的监管账户根据本协议的约定进行监管。项目公司若变更监管账户（包括但不限于变更监管账户印鉴、监管账户销户等）需取得爱建信托公司的同意。10.信托计划退出。如项目公司和目标项目完成本协议约定的爱建信托公司全部考核指标，则在信托计划预计到期日前，项目公司应清偿对爱建信托公司的全部信托股东借款本息，和地丰利公司或其指定的第三方有权在信托计划期限届满时选择以市场评估价格向爱建信托公司受让目标股权。若和地丰利公司或其指定的第三方未行使上述权利的，爱建信托公司有权向任何第三方转让其持有的目标股权。若项目公司和目标项目未能完成本协议约定的任一项考核指标时，或交易文件项下任何一方未履行或未完全履行全部义务、保证或承诺事项，或出现可能会对信托计划正常存续造成不利影响的其他情形下，爱建信托公司有权要求项目公司、和地丰利公司进行整改。如果爱建信托公司认为整改措施或整改效果未能达到爱建信托公司的要求，爱建信托公司有权要求项目公司提前清偿对爱建信托公司的全部信托股东借款本息，并有权要求和地丰利公司回购项目公司股权。如项目公司未能清偿对爱建信托公司的全部信托股东借款本息，和/或和地丰利公司未按照爱建信托公司的要求回购项目公司股权，爱建信托公司有权依照法律程序行使抵押权处置项目公司的抵押资产、行使质押权处置项目公司的股权，且爱建信托公司有权向任何第三方转让其持有的项目公司股权和信托公司股权和信托股东借款债权。11.保密。本协议各方同意，对其中一方或其代表提供给其他方的有关本协议及各方签署的本协议项下交易的所有重要方面的信息及或本协议所含信息予以保密，并且同意，未经其他方书面同意，不向任何其他方（不包括与本协议拟议之交易有关而需要获知以上信息的披露方的雇员、高级职员和董事）披露此类信息，但以下情况除外：（1）为进行本协议拟议之交易而向信托计划投资者披露；（2）向与本交易有关而需要获知以上信息并受保密协议约束的律师、会计师、顾问和咨询人员披露；（3）爱建信托公司向任何第三方转让持有的目标股权及信托股东借款时所进行的披露；（4）根据适用的法律法规的要求，向有关政府部门或者管理机构披露。该协议还对协议的生效和终止、违约责任等其他事项进行了约定。2015年12月29日，爱建信托公司与吴地海仁公司（简称“借款人”或“项目公司”）签订了一份编号为NT-XTDK2015的《股东借款合同》，载明，爱建信托公司拟作为受托人设立爱建信托·南通滨江时尚广场项目投资集合资金信托计划，就项目公司开发的南通滨江时尚广场项目（简称“目标项目”）进行合作。爱建信托公司以信托计划项下优先级信托资金中的1920万元用于受让和地丰利公司持有的项目公司32%股权，2000万元用于向项目公司增资，剩余优先级信托资金拟按照本合同约定的条款和条件向项目公司提供信托股东借款，项目公司同意根据本合同的约定向爱建信托公司偿还信托股东借款。借款合同的主要内容为：1.定义……2.借款及借款金额。本合同项下的借款为信托股东借款。借款币种为人民币。爱建信托公司同意按本合同规定，以信托计划项下募集的除用于股权投资外的优先级资金中的8080万元向项目公司提供信托股东借款，具体以信托计划实际募集放款金额为准。3.借款用途。项目公司收到爱建信托公司按照本合同约定提供的信托股东借款后，应将该等资金专项用于归还项目公司对交通银行股份有限公司枣庄分行的委托贷款7500万元以及支付目标项目的后续开发建设费用以及爱建信托公司同意的其他相关用途。项目公司应严格按照本条规定的借款用途使用本合同项下的借款，未经爱建信托公司事先书面同意，项目公司不得改变借款用途。4.借款期限。爱建信托公司向项目公司提供的借款的到期日为信托计划成立满24个月之日，但本合同另有约定的除外。5.信托股东借款利息。借款的年利率为16.5%，该利率为固定利率，在本合同有效期内，如遇中国人民银行对金融机构同期同档次人民币贷款利率作出调整，本合同项下的借款利率将不予调整。6.借款的提供及信托业保障基金的缴纳。除本条所规定的放款先决条件已获满足或已被爱建信托公司放弃，否则，爱建信托公司无义务向项目公司提供本合同项下的任何借款。项目公司应根据《信托业保障基金管理办法》等相关法律法规的规定，于信托计划成立日或后续各期信托单位募集成功之日（如有）起3个工作日内向爱建信托公司足额支付信托业保障基金（简称“保障基金”）的认购款项，委托爱建信托公司代项目公司认购保障基金。各期募集的信托资金应认购的保障基金=该期募集的优先级信托资金本金×1%。7.借款本金的偿还。除本合同另有约定外，项目公司应于借款到期日一次性向爱建信托公司偿还全部借款本金，利随本清。信托计划成立满12个月后，经提前15个工作日书面通知爱建信托公司，项目公司可以行使一次提前偿还部分信托股东借款的权利和提前偿还全部信托股东借款的权利，提前偿还的部分信托股东借款金额应每次不少于6000万元。除上述约定或各方另有约定外，项目公司未经爱建信托公司同意不得提前还款。爱建信托公司有权根据项目公司的运营情况及目标项目的开发情况要求项目公司提前偿还部分或全部信托股东借款本金。爱建信托公司有权将项目公司的还款首先用于偿还本合同约定的应由项目公司承担而由爱建信托公司垫付的各项费用以及爱建信托公司实现债权的费用。项目公司归还的款项不足以清偿其在本合同项下应付爱建信托公司的到期应付款金额（包括但不限于借款本金、利息、违约金、损失赔偿和其他所有应付费用）的，爱建信托公司有权决定将该款项按照以下顺序清偿：（1）支付依法或依照本合同约定应付的费用、违约金、赔偿金、利息；（2）支付应付的借款本金。8.项目监管。爱建信托公司监督项目公司完成目标项目责任目标并对项目公司实施销售及进度控制管理，对项目施工进度设置考核指标，确保工程如期完工、交付使用。对项目设定销售底价，确保回笼资金总额。对销售进度设置考核指标。除爱建信托公司书面同意外，项目公司所有银行账户由爱建信托公司或爱建资管公司预留印鉴管理。项目公司的所有现金流入均实施封闭运作，仅用于归还银行的委托贷款7500万元以及支付目标项目的后续开发建设费用以及爱建信托公司同意的其他相关用途。项目公司设立监管账户，爱建信托公司对其销售回款及经营支出实施监管，项目公司的所有现金流入，除用于其日常经营、工程建设、偿付融资成本以及经爱建信托公司批准的用途外，均存放于其监管账户，以备补充项目公司现金流。爱建信托公司对项目公司开发建设的房地产项目成本、进度、销售目标的实施进行监督管理。爱建信托公司与项目公司、爱建资管公司另行签署《管理协议》，对于本协议未约定的事项，按《管理协议》执行。对于股东借款账户、销售回款账户以及其他收款账户等银行账户的开设、监管、查询、审核，以及资金用途的监管，与双方签订的《合作框架协议》中有相关约定一致。9.保障措施。本合同项下全部债务，包括但不限于全部借款本金、利息、违约金、赔偿金、爱建信托公司实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等），由担保人按照以下方式进行担保：项目公司以其尚未出售的共计22497.52平方米在建工程（包括在建工程竣工后对应的房产）及占用范围内的土地使用权向爱建信托公司提供抵押并办理相关抵押登记手续。有关在建工程抵押担保的具体事宜，由爱建信托公司与项目公司另行签署《抵押合同》进行具体约定。信托计划存续期间，未经爱建信托公司书面同意，项目公司不得将抵押物向任何第三方提供抵押或设置任何其他权利负担。项目公司股权转让及增资完成后，和地丰利公司、孟海苏以其持有的项目公司全部的股权（对应注册资本为3480万元、600万元）向爱建信托公司提供股权质押担保。和地丰利公司、孟海苏应于项目公司增资完成后及时办理完毕相关的质押登记手续（以爱建信托公司取得股权质押登记凭证为准）。有关股权质押担保的具体事宜，由和地丰利公司、孟海苏与爱建信托公司分别另行签署《股权质押合同》进行具体约定。孟海苏、和地丰利公司向爱建信托公司提供连带责任保证担保。有关连带责任保证担保的具体事宜，由孟海苏、和地丰利公司与爱建信托公司另行签署《保证合同（一）》进行具体约定。项目公司不按期偿还其在本合同项上的债务或发生约定的其他实现担保权的情形的，爱建信托公司有权行使担保权利，爱建信托公司有权选择其中任何一种或几种担保方式以实现担保权（无论该等担保是否由项目公司自己提供），且爱建信托公司选择某一种或几种担保方式并不影响和排除根据法律和其它担保合同项下爱建信托公司所享有的任何权利；爱建信托公司对其享有的任何担保权的不行使、部分行使和/或延迟行使，均不构成对该权利的放弃或部分放弃，也不影响、阻止和妨碍爱建信托公司对该权利的继续行使或对其任何其它担保权利的行使。爱建信托公司放弃某一质押权，其他担保人承诺仍然在原担保范围内提供担保，并不因爱建信托公司丧失优先受偿权益而在相应的范围内免除担保责任。合同还对双方的权利义务、违约责任等其他事项进行了约定。2015年12月29日，甲方爱建信托公司、乙方和地丰利公司、丙方孟海苏、丁方吴地海仁公司签订了一份编号为NT-ZQQR2015的《债权债务确认协议》，载明：1.甲方发起设立信托计划，以信托计划优先级资金8080万元向丁方发放信托股东借款，还款期限为信托计划成立之日起2年。丁方根据编号为［NT-XTDK2015］的《股东借款合同》的约定，于信托计划到期前偿还甲方信托股东借款本息，即甲方享有对丁方8080万元的债权。具体还款方式以《股东借款合同》约定为准。2.截至本协议签署之日，乙方享有对丁方共计7320万元的债权，乙方将上述7320万元债权认购信托计划的劣后级份额，即甲方因此享有对丁方7320万元的债权，乙方享有相应金额的信托计划劣后级受益权。各方因此签署了《借款债权转移确认书》（编号：NT-ZQZY2015）。3.基于本协议第1条及第2条，甲、乙、丙、丁各方确认，丁方对甲方应承担的债务合计为1.54亿元（简称“主债务”），信托计划到期日之前，丁方应向甲方一次性偿还全部主债务及所有应付未付的利息。4.因丁方未能履行主债务产生的任何违约责任，参照《股东借款合同》的相关约定。5.担保措施：丁方以其尚未出售的共计22497.52平方米在建工程（包括在建工程竣工后对应的房产）及占用范围内的土地使用权向甲方提供抵押并办理相关抵押登记手续。信托计划存续期间，未经甲方书面同意，丁方不得将抵押物向任何第三方提供抵押或设置任何其他权利负担。乙方和丙方以其持有的丁方全部的股权（对应注册资本为3480万元、600万元）向甲方提供股权质押担保。乙方和丙方向甲方提供连带责任保证担保。6.各方将依据本协议办理相应的资产抵押及股权质押手续。协议还对强制执行公证、争议解决等事项进行了约定。2015年12月29日，甲方（抵押权人）爱建信托公司与乙方（抵押人）吴地海仁公司签订了一份编号为NT-DY2015的《抵押合同》，载明，鉴于：1.甲方、乙方、和地丰利公司及孟海苏已于2015年12月29日签署《债权债务确认协议》（协议编号：NT-ZQQR2015），确认乙方对甲方应承担的债务合计1.54亿元（简称“主债务”）。2.在《债权债务确认协议》（简称“主合同”）项下乙方有义务依据约定向甲方偿还债务。3.为确保乙方在主合同项下的相关债务得到完全、适当的履行，保障甲方在主合同项下的相关债权的实现，乙方同意以其合法拥有的在建工程中远路与滨江路东北角（C0652）项目及占用范围内的土地使用权（该在建工程目前已取得南通市住房保障和房产管理局核发的《商品房预售许可证》通房预售证［2014］057号），房屋坐落：长江路与中远路东南角“滨江时尚街”B1、B2、C1、C2、D幢楼，预售总建筑面积：15647.52平方米；以及《商品房预售许可证（副本）》（通房预售证［2014］080号），房屋坐落：长江路与中远路东南角“滨江时尚街”A幢，预售建筑总面积：17070.74平方米（简称“在建工程”）为乙方履行主合同项下的相关义务向甲方提供抵押担保。1.抵押物。乙方以其拥有的在建工程对应的《商品房预售许可证》（通房预售证［2014］057号）以及《商品房预售许可证（副本）》（通房预售证［2014］080号）所记载的共计面积22497.52平方米的在建工程及占用范围内的土地使用权（详见附件一）提供抵押担保。若在本协议签署之日，在建工程已经竣工验收且乙方取得相应房屋产权证的，则乙方应以相应面积对应的房产提供抵押担保。本合同抵押权的效力除及于上款所述抵押物本身，还及于其从物、从权利、物上代位权、附着物、附合物及孳息。2.抵押担保范围及期间。本合同项下的抵押物所担保的主债权为：乙方在主合同项下的全部义务、责任、陈述、保证及承诺事项（简称“主债权”）。本合同项下抵押物所担保的主债权金额为人民币1.54亿元，以主合同约定为准。本合同项下抵押物所担保的范围除了上款所述主债权外，还及于由此产生的利息、罚息、违约金、损害赔偿金和实现主债权和抵押权的费用和所有其它应付费用（包括但不限于抵押物保管费用、诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。本合同项下抵押物所担保的主债权所对应债务的履行期限依据主合同的约定确定。4.抵押手续。在本合同签署之日起十个工作日内，乙方和甲方应当到抵押物所在地的有关登记机构办理抵押登记，甲方领取他项权利证明书。办理本合同规定的抵押事宜所需费用，包括但不限于登记、评估等全部费用，均由乙方承担。乙方按照主合同约定履行了本合同约定的主债权项下的义务后，乙方可以要求办理全部抵押物的解除抵押登记手续，甲方应配合办理。本合同项下的抵押期间为：自抵押有效设立之日起，至本合同抵押担保范围内的应付款项全部付清并且抵押登记注销后止。合同还对抵押权的实现、保密、违约责任等其他事项进行了约定。合同所附附件一：抵押物清单中包括滨江时尚街B2幢101室，建筑面积280.10（平方米）。2017年1月，甲方（抵押权人）爱建信托公司与乙方（抵押权人）吴地海仁公司签订了一份《抵押合同之补充协议》，载明，现由于乙方在《抵押合同》项下抵押给甲方的在建工程已经竣工验收，根据《抵押合同》的约定，甲方、乙方拟将在建工程抵押变更为现房抵押。乙方以其拥有的爱建信托·南通滨江时尚广场项目已竣工验收并取得房屋产权证的房产（详见附件一）提供抵押担保。本补充协议是《抵押合同》（合同编号：NT-DY2015）的组成部分，与《抵押合同》具有同等法律效力，如果本补充协议与《抵押合同》发生冲突，以本补充协议为准。其他未尽事宜，由甲方、乙方按照《抵押合同》（合同编号：NT-DY2015）的约定执行。附件一：抵押物清单中包括滨江时尚街B2幢101室，建筑面积295.53平方米，担保债权额2545704.42元。2017年1月7日，上述滨江时尚街B2幢101室房屋办理了所有权登记，登记的所有权人为吴地海仁公司；2017年1月8日，上述房屋办理了抵押登记，登记的他项权人为爱建信托公司。一审另查明，吴地海仁公司的股东及出资比例为爱建信托公司占比49%、和地丰利公司占比43.5%、孟海苏占比7.5%。2016年1月20日，爱建信托公司向南通市住房保障和房产管理局出具一份《说明》，载明，吴地海仁公司开发的滨江时尚街项目，因涉及信托贷款业务，于2016年1月12日将在建工程抵押给爱建信托公司，共计套数328套，抵押面积22497.52平方米。现应借款人吴地海仁公司要求，爱建信托公司同意将滨江时尚街A区101……B2区101……共计328套室，共计328套网签预售并备案。此后爱建信托公司又向南通市房产交易中心出具一份《情况说明》，载明，吴地海仁公司开发的滨江时尚街项目，因涉及信托贷款业务，将滨江时尚街项目现房抵押给爱建信托公司，共计套数244套，抵押建筑面积共计17877.81平方米，土地分摊面积共计14347.30平方米。现应借款人吴地海仁公司要求，爱建信托公司同意将滨江时尚街A区101……B2区101……共计244套对外网签销售并备案，但不放弃抵押权。本案一审争议焦点为：爱建信托公司作为抵押权人同意抵押人吴地海仁公司销售抵押房产的情况下，能否认定抵押权消灭。一审法院认为，该抵押权已消灭。理由如下：1.根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。对于债权人同意抵押人转让抵押物的情况下，能否认定抵押权已消灭，结合《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”之规定，可以作出这样的理解，本条确立了“抵押权人同意方可转让”的基本原则，如果抵押权人同意转让抵押物的情况下，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。本案中，爱建信托公司向吴地海仁公司出具《情况说明》，同意转让抵押物，应视为放弃抵押权，此时爱建信托公司对于案涉房屋已不再享有抵押权，其只能对李达成支付的购房款行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权。2.《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有应担保财产优先受偿的权利”。从该条规定来看，担保物权的法律效力主要体现在享有优先受偿权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权，在抵押物已经转让的情况下，作为购买人取得的是抵押物的所有权，特别是在购房人已经支付对价，并且是善意的情况下，如果再将抵押权的负担转移给购房人，显然不利于保护购房者的所有权。3.从爱建信托公司引入信托资金、收购吴地海仁公司的部分股权并增资，以及对吴地海仁公司委派董事、财务副经理、提名监事，并对吴地海仁公司的资金账户和公司管理运营各方面全面监管来看，爱建信托公司不能等同于普通的借款人，其实际上作为吴地海仁公司最大的股东，具有对吴地海仁公司的经营，特别是资金收支全面掌控的能力。此外，爱建信托公司虽然与吴地海仁公司以及孟海苏对吴地海仁公司的房屋销售回款进行监管，并设立了具体的监管账户，但他们之间签订的《合作框架协议》设立了严格的保密要求，无论是从该协议的约定还是实际履行过程来看，对于哪些资金账户用于接受房屋销售款并未向购买人明示，而从房屋销售惯例来看，对于大额资金的支付，本地区的房屋购买人通常是通过刷POS机转账支付的，购买人无法知晓转账支付的对方账户是否是所谓的双方共同监管账户。李达成在吴地海仁公司的销售点刷卡支付房款并无过错。综上，爱建信托公司在案涉房屋上的抵押权已消灭。李达成于一审法庭辩论终结前增加要求判令爱建信托公司解除案涉房屋的抵押权，符合法律规定，予以支持。李达成、吴地海仁公司双方签订的《商品房买卖合同》约定如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人按买受人已付款、房款的2%向买受人支付违约金，即为5319540*2%=106390.8元，李达成要求吴地海仁公司支付违约金106390元，未超过合同约定，予以照准。综上，一审法院判决：一、吴地海仁公司自判决生效之日起十日内协助李达成办理南通滨江时尚街B2幢101室房屋产权证及土地使用权证手续。二、吴地海仁公司自判决生效之日起十日内向李达成支付违约金106390元。三、解除爱建信托公司在南通滨江时尚街B2幢101室房屋上的抵押权等。本院经审理查明：爱建信托公司一审提供上海市黄浦公证处于2019年4月10日出具的（2019）沪黄证执行字第18号《执行证书》，载明：“申请执行人爱建信托公司，被申请执行人为吴地海仁公司、和地丰利公司、孟海苏。申请执行人有权向人民法院申请对抵押物通房预售证（2014）057号《商品房预售许可证》和通房预售证（2014）080号《商品房预售许可证（副本）》所对应的总面积为22497.52平方米的‘滨江时尚街’项目在建工程及占用范围内土地使用权（现已领取不动产证明，抵押物为243套房产，详见附件清单）……赋予强制执行效力，以所得价款优先受偿。”该《执行证书》附件清单中包含讼争B2区101号房屋。爱建信托公司据此向本院申请强制执行。本院于2019年6月24日作出（2019）苏06执74号执行裁定书，裁定冻结、划拨被执行人吴地海仁公司、和地丰利公司、孟海苏银行存款259719604元，或查封扣押其相应价值的其他财产。其后，本院对包括讼争房屋在内的243套房产依法采取查封措施。本院认为，李达成本案诉请主张房屋过户、解除抵押权，但根据（2019）苏06执74号执行裁定书，本院已对讼争房屋采取了查封措施，标的物处于被查封状态。李达成应通过执行异议以及向执行法院提起执行异议之诉主张权利，而非通过本案起诉要求办理过户及消除抵押权，其起诉应予驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销南通市崇川区人民法院（2018）苏0602民初5694号民事判决；二、驳回李达成的起诉。一审案件受理费2508元，退还李达成；上海爱建信托有限责任公司预交的二审案件受理费2508元，予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 杨 盛审判员 季建波审判员 吕 敏二〇二一年七月五日书记员 汤婷婷