辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）辽05民再79号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）河北建设集团股份有限公司，住所地河北省保定市竞秀区鲁岗路125号。 法定代表人李宝忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人王赛，辽宁保兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人王廼瑜，辽宁尧盛律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）王静波，男，1970年10月19日出生，汉族，辽宁省本溪市人，无业，现住本溪市平山区。 委托诉讼代理人教翔，辽宁湘辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人李振方，男，汉族，1967年12月27日出生，本溪钢铁建设工程质量检测有限公司工作人员，现住辽宁省本溪市平山区。 被申请人（一审被告、二审上诉人）本溪钢铁（集团）建设有限责任公司。住所地：本溪市平山区水塔路八号。 法定代表人邓振波，该公司董事长。 委托诉讼代理人文坚，该公司工作人员。 委托诉讼代理人礼黎，辽宁三业律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）本溪钢铁（集团）热力开发有限责任公司，住所地平山区永丰街。 法定代表人果强，该公司董事长。 委托诉讼代理人付静，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。 被申请人（原审第三人）本溪钢铁（集团）机电安装工程有限公司，住所地本溪市明山区环山路38号地。 法定代表人黄晓军，该公司董事长。 委托诉讼代理人高晋，该公司员工。 委托诉讼代理人王理，辽宁平正律师事务所律师。 再审申请人河北建设集团有限公司（以下简称河北建设公司）因与被申请人王静波、本溪钢铁（集团）建设有限责任公司（以下简称本钢建设公司）、本溪钢铁（集团）热力开发有限责任公司（以下简称本钢热力公司）、原审第三人本溪钢铁（集团）机电安装工程有限公司（以下简称本钢机电公司）建设工程施工合同纠纷一案，本溪市平山区人民法院于2017年8月23日作出（2016）辽0502民初930号民事判决，王静波不服该判决，向本院提起上诉，本院2017年12月12日作出（2017）辽05民终1581号民事裁定，撤销（2016）辽0502民初930号民事判决，发回重审。本溪市平山区人民法院重审后，于2019年1月14日作出（2018）辽0502民初89号民事判决。本钢建设公司不服该民事判决，向本院提起上诉，本院2019年5月29日作出（2019）辽05民终608号民事判决。该判决发生法律效力后，河北建设公司向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院作出（2019）辽民申4172号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 河北建设集团申请再审称，一、原审判决超越上诉人本钢建设公司的上诉请求，在一审判决未判决河北建设公司承担责任，且一审原告没有上诉的情况下，改判河北建设公司承担连带责任，其程序违法；二、河北建设公司与王静波之间没有合同关系，根据合同相对性，河北建设公司不应承担责任；三、现场签证不是权利凭证或债权凭证，不能以谁持有就认为谁是债权人或权利人，不能说明王静波为实际施工人；三、原审判决认定河北建设公司与王静波存在口头协议，没有任何证据证明。王静波多次陈述不一致，应当承担败诉风险。 王静波辩称：一、王静波为案涉工程的实际施工人，合同内工程系王静波以本溪天宝管道工程有限公司名义与本钢机电公司签订合同，已完工且结算完毕；二、由于案涉工程产生了合同外的签证工程，且签证已由河北建设公司、本钢建设公司确认，应当认定王静波与河北建设公司和本钢建设公司之间存在合同外签证部分的建设工程施工合同关系，且王静波为实际施工人；三、建设单位以及承包人、分包人、转包人都应对未付工程价款承担给付责任；四、虽然一审判决后王静波没有上诉，但是作为义务承担主体的本钢建设公司提起上诉，二审法院根据案件事实在建设单位、承包人、分包人重新划分责任，并不违反法律规定。 本钢建设公司辩称：一、根据省高院民事裁定记载，河北建设公司并未就二审程序中本钢建设公司是否有权就其承担责任提起上诉作为再审理由，因此再审中对该项事实和理由不应予以审理。本案建设公司作为上诉人，有权就其他被告是否应当承担责任提出上诉主张。根据王静波的诉讼请求，其要求本钢热力公司、河北建设公司和本钢建设公司承担连带给付责任。一审法院仅判令本钢建设公司承担给付责任，驳回其对本钢热力公司、河北建设公司的诉讼请求。一审判决是对各被告人之间的内部责任进行划分，本钢建设公司有权就责任划分提出上述主张。本钢建设公司的上诉主张并未超越王静波一审的诉讼请求。虽然本钢建设公司在上诉请求项中没有明确记载由河北建设公司、本钢热力公司承担责任，但是上诉事实和理由中已经明确主张了最终责任主体应是本钢热力公司和河北建设公司。因此不能仅以上诉请求项确定本钢建设公司的上诉请求内容。此外，本案其他被告是否承担责任，与本钢建设公司具有直接的利害关系。如认定本钢建设公司无权就本钢热力公司和河北建设公司是否应承担给付责任提出上诉，那么本钢热力公司和河北建设公司不承担给付责任的判决结果就发生了法律效力，则本钢建设公司也就因此丧失了另诉要求追偿的权利。二、关于王静波的主体身份问题。首先，原判认定王静波为案涉签证工程的实际施工人的唯一依据是其持有15份现场签证，除此之外，王静波没有提供任何其他证据予以证明。工程款的构成，一般包括人工、机械和材料费。如果王静波为签证工程的实际施工人，那么其必然会产生上述三项基本费用。原判在其没有提供任何相关费用支出证据的情况下，直接认定其为实际施工人没有事实依据。其次，根据原审已经查明的事实可知，案涉工程的发包人为本钢热力公司、承包人为河北建设公司、分包人为本钢建设公司、次分包人为本钢机电公司、部分次分包工程的实际施工人为李振方。工程现场签证是指：施工过程中出现与合同约定的情况、条件不符的事件时，针对施工图纸设计变更所确定的工程内容以外，施工图预算或预算定额取费未包含而施工过程中确需发生费用的施工内容所办理的签证，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中所形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。可见现场签证是以当事人之间存在的基础合同关系为前提，其只能出现在已经具备建设工程施工合同法律关系的当事人之间。而本案中王静波并未签订或参与过管网改造工程合同的实际施工，当然也就不可能存在与其之间的现场签证；再次，原判认定王静波与李振方完成了上述分包合同中的部分工程，并从本钢机电公司得到相应的工程款与事实不符。本钢机电公司分包的工程共有三个实际施工人，分别是邱选明、马泽文和李振方，并不包括王静波，这进一步证明王静波并未参与本案合同内基础工程的施工，也就更无从谈起对签证工程的施工。15份现场签证，实为李振方为了向本钢热力公司申请工程款，而要求河北建设公司、本钢建设公司配合办理，只是最后本钢热力公司没有审批才没有最终给予落实。李振方施工费用为包干费用，以王静波为原告提起诉讼，只是为了规避李振方接受包干签证费用后，无权另行索要签证费所作出的选择而已。15份现场签证单中的12份，均产生于竣工日期之后，这说明签证内容与事实严重不符。综上，王静波在本案中并非实际施工人，其无权主张签证工程款。 本钢热力公司辩称：我公司作为发包人已经将全部工程款给付河北建设公司，且王静波所提供的签证单中均无我公司的盖章确认。我公司不认可15份现场签证，其要求我方承担连带给付责任没有事实和法律依据，应当予以驳回 本钢机电公司述称：我公司承包案涉工程后，将工程转包给本溪天宝管道工程有限公司。至于天宝公司如何组织施工，我公司并不清楚。我公司也从未向王静波本人支付过任何工程款。 王静波向一审法院起诉请求：1、依法判令本钢热力公司、河北建设公司、本钢建设公司连带给付王静波工程款100余万元；2、本钢热力公司、河北建设公司、本钢建设公司连带给付工程款利息（从工程交付使用的2013年1月1日起至判决确定的给付工程款之日止，按照人民银行同期贷款利率标准计算）；3、诉讼费由本钢热力公司、河北建设公司、本钢建设公司连带承担。 一审法院认定事实：2012年3月26日，本钢热力公司就“集中供热项目焦化供热管网改造工程”与河北建设公司签订了《合同协议书》，将该工程发包给河北建设公司。河北建设公司经本钢热力公司同意将部分工程分包给本钢建设公司。2012年7月25日，王静波借用第三人本钢机电公司的资质与本钢建设公司签订《本钢热力开发公司集中供热项目焦化供热管网改造工程分包合同》（以下简称《分包合同》），并进行施工。《分包合同》所涉及工程施工结束后，本钢建设公司另就签证工程与王静波达成口头转包协议，在施工工程中形成了12份《现场签证》，据该12份《现场签证》，辽宁博众工程咨询有限公司作出了签证工程造价金额为910,821.56元的鉴定意见，另外，王静波为签证工程垫付三笔“协调费用”合计17万元。2012年9月24日，本钢热力公司、河北建设公司与监理单位共同签署了《竣工验收报告》，河北建设公司将工程款全部给付完毕。2015年10月26日，河北建设公司与本钢建设公司签订工程结算书，载明结算总工程价款913.581406万元，河北建设公司将工程款全部给付完毕。《分包合同》所涉及工程款亦结算及给付完毕。本钢建设公司转包给王静波的签证工程的工程款和王静波垫付的“协调费用”，本钢建设公司未给付和返还。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”;第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本钢建设公司将其分包的签证工程违法转包给不具有施工资质的王静波的行为无效，但王静波作为实际施工人享有向违法转包人本钢建设公司请求给付签证工程款及返还垫付款及利息的权利，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、第18条的规定，王静波请求自2013年1月1日起给付利息，应予支持。河北建设公司不是签证工程转包合同的当事人，没有给付工程款的义务，王静波请求河北建设公司承担给付工程款及返还垫付款连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。本钢热力公司作为发包人已全部给付工程款，故王静波请求本钢热力公司承担给付工程款及返还垫付款连带责任的诉讼请求，不予支持。据此，原审判决如下：1、本钢建设公司于本判决生效后15日内给付王静波工程款910821.56元及利息（自2013年1月1日起至本判决确定之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；2、本钢建设公司于本判决生效后15日内返还王静波垫付的“协调费用”170000元及利息（自2013年1月1日起至本判决确定之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；3、驳回王静波请求本钢热力公司、河北建设公司对上述两笔款项承担连带责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14527元（王静波预交13800元）、鉴定费16000元（王静波已预交），由本钢建设公司负担。 本钢建设公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销本溪市平山区人民法院（2018）辽0502民初89号民事判决；2、改判驳回被上诉人王静波对上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。 本院二审认定事实：2012年3月26日，本钢热力公司与河北建设公司签订《合同协议书》，本钢热力公司将“本钢热力开发公司集中供热项目焦化供热管网改造工程”发包给河北建设公司。河北建设公司经本钢热力公司同意将部分工程分包给本钢建设公司，河北建设公司与本钢建设公司于2012年6月25日签订了《工程项目承包协议》。工程完工后，2012年9月24日，本钢热力公司、河北建设公司与监理单位共同签署《竣工验收报告》，本钢热力公司与河北建设公司已将工程款结算完毕。2015年10月26日，河北建设公司与本钢建设公司签订工程结算书，载明结算总价款913.581406万元，上述工程款河北建设公司与本钢建设公司已结算完毕。 2012年7月25日，本钢建设公司将部分工程又分包给本钢机电公司，本钢建设公司与本钢机电公司签订了“本钢热力开发公司集中供热项目焦化供热管网改造工程”工程分包合同。王静波与李振方完成了上述分包合同中的部分工程，并从本钢机电公司得到了相应的工程款。另王静波陈述除施工上述合同内的部分工程外，按照本钢建设公司和河北建设公司的指示，王静波为工程的实际施工人，额外施工了增加的工程，额外增加的工程量是通过现场签证予以确认。现王静波持有由河北建设公司项目部和本钢建设公司工程技术处盖章的15份《现场签证》。王静波以上述15份《现场签证》向本钢热力公司、河北建设公司、本钢建设公司主张工程款。一审审理期间，经王静波申请，本溪市平山区人民法院经由本溪市中级人民法院委托辽宁博众工程咨询有限公司进行司法鉴定，该鉴定机构作出了辽宁博众咨字201809189司法鉴定意见书，鉴定造价金额为910821.56元，另外，《现场签证》中有王静波为签证工程垫付的三笔“协调费用”合计17万元。本院二审认为，工程现场签证是发包人或转包人向施工人出具的确认工程量的凭据，依据工程现场签证的性质及作用，及因王静波持有15份《现场签证》的事实，可认定王静波为上述签证工程的实际施工人。15份《现场签证》上均有河北建设公司项目部和本钢建设公司工程技术处盖章，河北建设公司及本钢建设公司作为河北建设公司项目部和本钢建设公司工程技术处的上级主管部门，对河北建设公司项目部和本钢建设公司工程技术处的盖章行为应承担主体责任。故认定河北建设公司、本钢建设公司与王静波形成了转包关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”;第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。河北建设公司、本钢建设公司将其承包、分包的签证工程转包给不具有资质的王静波，上述转包行为无效。依据法律规定，王静波作为实际施工人享有向违法转包人河北建设公司、本钢建设公司请求给付工程款及返还垫付的协调费的权利。同时，河北建设公司未提供充分证据证明其与本钢建设公司就王静波施工的签证工程款项及垫付的协调费已结清完毕。因此原审法院只判决本钢建设公司承担给付王静波工程款及返还垫付协调费的责任确有不当，予以纠正。故改判河北建设公司、本钢建设公司承担给付王静波工程款及返还垫付协调费的责任。本钢热力公司作为发包人已将全部工程款给付河北建设公司，故王静波请求本钢热力公司承担连带给付工程款利息的诉讼请求，不予支持。综上，上诉人本钢建设公司的上诉请求予以部分支持，原审判决结果予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决：一、撤销本溪市平山区人民法院（2018）辽0502民初89号民事判决；二、河北建设集团股份有限公司、本溪钢铁（集团）建设有限责任公司于本判决生效后15日内给付王静波工程款910821.56元及利息（自2013年1月1日起至本判决确定之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；三、河北建设集团股份有限公司、本溪钢铁（集团）建设有限责任公司于本判决生效后15日内返还王静波垫付的“协调费用”170000元及利息（自2013年1月1日起至本判决确定之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；四、驳回王静波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费一万四千五百二十七元（王静波预交一万三千八百元）、鉴定费一万六千元（王静波已预交），由河北建设集团股份有限公司、本溪钢铁（集团）建设有限责任公司负担；二审案件受理费一万四千五百二十七元，由河北建设集团股份有限公司、本溪钢铁（集团）建设有限责任公司负担。 本院再审认为，王静波凭其持有的《现场签证》主张其与本钢建设公司、河北建设公司形成建设工程施工合同关系。现场签证是在施工过程中遇到问题时，在施工现场由现场负责人当场审批的一个过程，书面确认的签证可成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。现场签证应是依托与建设工程施工合同，在一项工程中存在多次分包、转包时，施工人（或实际施工人）不能仅凭现场签证证明其是建设工程施工合同中相对人。王静波所提交的现场签证，仅是在施工单位一栏中加盖了“河北建设公司项目部”和“本钢建设公司工程技术处”印鉴，更不能证明王静波与河北建设公司、本钢建设公司之间就合同外的工程形成了建设工程施工合同关系。 对于王静波以实际施工人身份主张权利问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由于在本案中，本钢机电公司将案涉工程最后转包给天宝公司，而原审中未依法追加其为第三人，违反法定程序，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定如下： 一、撤销本溪市平山区人民法院（2018）辽0502民初89号民事判决及本院（2019）辽05民终608号民事判决； 二、本案发回本溪市平山区人民法院重审。 审判长 张 路 审判员 赵丽梓 审判员 谢添禛 二〇二一年七月十三日 书记员 叶芷君 附：本裁定所依据的相关法律规定 1、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。