安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终1766号 上诉人（原审原告）：许可明，男，1957年12月29日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人：姚乐乐，安徽焕然律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省皖江建筑劳务有限责任公司，住所地安徽省合肥市肥东县店埠镇人民路4号，统一社会信用代码91340122731647924P。 法定代表人：汪跃文，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：中建二局第三建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区海鹰路6号院30号楼，统一社会信用代码9111000063370987XW。 法定代表人：张万宾，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏养智，男，该公司员工。 上诉人许可明因与被上诉人安徽省皖江建筑劳务有限责任公司（以下简称皖江劳务公司）、中建二局第三建筑工程有限公司（以下简称中建第三建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2020）皖1324民初2266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 许可明上诉请求：撤销一审判决,改判支持许可明的一审诉讼请求，并由皖江劳务公司、中建第三建筑公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、中建第三建筑公司与皖江劳务公司之间系违法分包关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，中煤第三建筑公司应与皖江劳务公司一起对许可明受伤的后果承担连带赔偿责任。1.中建第三建筑公司与皖江劳务公司签订分包合同将案涉工程的基础结构和上部主体结构的施工分包出去，违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，系违法分包。2.许可明系中建第三建筑公司泗县星河湾安置区项目部的机电经理。机电项目属于专属承包项目，中建第三建筑公司知道或应当知道皖江劳务公司不具有建筑工程机电项目专业承包的资质，其公司将机电项目分包给皖江劳务公司施工，属违法分包，中建第三建筑公司应与皖江劳务公司一并对许可明受伤的后果承担连带赔偿责任。二、中建第三建筑公司将工程分包给皖江劳务公司，应在欠付工程款范围内对许可明承担赔偿责任，应对是否支付工程款及已支付金额承担举证责任。三、误工期、护理期、营养期的三期鉴定，二次手术费的鉴定系专业鉴定机构出具的权威的专业的鉴定意见，其对应的损失也系必然发生的确定的费用，理应得到支持。即便因为二次手术费用还未发生，不认可误工期、护理期、营养期的鉴定和二次手术费的鉴定，而依据医嘱和住院天数认定误工期，许可明出院后的两份医嘱建议休息天数为3个月＋2.5个月即165天，加上住院天数14天，误工期也为179天。综上一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。 中建第三建筑公司辩称，一、关于中建第三建筑公司与皖江劳务公司之间是否存在违法分包关系问题。许可明并非如上诉状所述，为中建第三建筑公司下属泗县星河湾安置房小区项目部的机电经理，而是皖江劳务公司所雇佣人员，由皖江劳务公司管理，安排从事相关工作，支付劳动报酬，与中建第三建筑公司不存在任何劳动或劳务关系。皖江劳务公司具备劳务施工相关资质，与中建第三建筑公司签订的劳务分包合同，为正常合法分包。劳务分包合同中规定，皖江劳务公司需提供施工面照明灯具和电线等，中建第三建筑公司接受皖江劳务公司所安排的机电相关工作，仅涉及现场临时用电，并非工程机电部分承建工作。二、关于欠付工程款范围内承担赔偿责任方面问题。中建第三建筑公司认为皖江劳务公司需在欠付的工程款范围内承担赔偿责任，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定针对的是实际施工人，许可明想适用该司法解释规定，首先其必须是实际施工人，在本案中许可明仅为皖江劳务公司所雇佣的人员，从事皖江劳务公司安排的某项具体工作，并非法律意义上的实际施工人，不能适用上述法律规定的相关规定，中建第三建筑公司无需在欠付的工程款范围内承担赔偿责任。许可明如认为自己是实际施工人，应当提供自己为实际施工人的证明依据。综上所述，许可明在起诉时以提供劳务者损害赔偿为案由立案，其作为皖江劳务公司所雇佣的员工，从事的工作由皖江劳务公司安排，接受该公司向其支付的劳务报酬，皖江劳务公司具备相应的劳务资质，属于合法分包，与中建第三建筑公司之间不存在任何关系，中建第三建筑公司不应当承担任何责任。三、关于许可明工作中意外造成的受伤损失问题。因许可明系皖江劳务公司雇佣的员工，该赔偿责任应由皖江劳务公司负担。 皖江劳务公司未到庭应诉，也未提交书面答辩状。 许可明向一审法院起诉请求：1.判令皖江劳务公司、中建第三建筑公司赔偿许可明医疗费、二次手术费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费等各项损失共计196,601.84元;2.本案诉讼费用由皖江劳务公司、中建第三建筑公司负担。 一审法院认定事实：泗县星河湾安置房小区项目由中建第三建筑公司承包施工建设，中建第三建筑公司与皖江劳务公司签订《泗县星河湾安置小区项目施工总承包主体结构施工劳务分包合同》，将星河湾部分工程分包给皖江劳务公司。皖江劳务公司派遣许可明前往泗县星河湾项目。许可明在泗县星河湾安置房工程项目从事机电经理工作，于2019年6月15日在工地做事时不慎从约1米高处摔下，2019年6月17日到泗县人民医院门诊检查，伤情为右跟骨粉碎性骨折，后于2019年6月18日至2019年7月2日入住青阳康平骨科医院，经右跟骨内固定手术治疗，实际住院14天，医嘱建议休息3个月左右，支出医疗费21,477.7元。许可明于2019年12月6日委托安徽秋江司法鉴定所对其伤残程度进行法医学评定，鉴定伤残等级十级，误工期240天、护理期90天、营养期90天，支出鉴定费2,090元。自许可明受伤后皖江劳务公司、中建第三建筑公司均未对许可明进行赔偿，许可明向安徽省泗县人民法院提起诉讼。 一审法院认为，公民享有生命健康权,许可明在泗县星河湾安置房小区项目工作时受伤，应当得到赔偿。许可明各项损失为：1.医疗费21,477.7元，要求赔偿21,362.24元，予以支持；2.伤残赔偿金67,572元（37,540元×（20年-2年）×10%）；3.精神损害赔偿金,许可明伤残等级十级，精神损害赔偿金酌定支持5,000元；4.误工费，因许可明受伤前从事电力工作，安徽省2019年度电力业的平均工资为113,122元,每天为309.92元，医嘱建议休息3个月左右，一审按照误工期90日计算，误工费27,892.8元（309.92元/天×90天）；5.护理期酌定60日，按123.48元每天计算，护理费合计7,408.8元（123.48元/天×60天）；6.营养期酌定60日，按30元每天计算，营养费420元（30元/天×14天）；7.住院伙食补助费420元（30元/天×14天）；8.交通费1,344.4元；9.鉴定费2,090元。以上各项损失合计133,510.24元。关于二次手术费用待实际发生后，许可明可以再行主张权利。 本案中,许可明系接受皖江劳务公司派遣前往泗县星河湾安置房小区工程从事机电工作,许可明在工作中受伤,皖江劳务公司依法应承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同有关问题的解释》第二十六条第二款规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。中建第三建筑公司系案涉工程的承包方，将泗县星河湾安置房小区部分工程以施工劳务分包方式转包给皖江劳务公司中建第三建筑公司应当在欠付工程款范围内对许可明承担赔偿责任。由于许可明未能提供证据证明中建第三建筑公司与皖江劳务公司之间是否存在欠付工程款的事实，故对于许可明要求中建第三建筑公司承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。皖江劳务公司、中建第三建筑公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。一审可以根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十二条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件运用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,《最高人民法院关于审理建设施工合同有关问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决:一、皖江劳务公司于判决生效后10日内,赔偿许可明医疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费等合计133,510.24元；二、驳回许可明的其他诉讼请求。一审案件受理费4,232元，由皖江劳务公司、中建第三建筑公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为：归纳当事人举证、质证意见，本案二审的争议焦点为：1.中建第三建筑公司对许可明受伤后果应否承担赔偿责任；2.许可明的误工期、护理期、营养期期限如何认定，其主张二次手术费应否获得支持。 （一）关于争议焦点1 皖江劳务公司的经营范围系建筑劳务，具备承接建筑劳务资质，许可明系皖江劳务公司雇佣人员，受皖江劳务公司管理，由皖江劳务公司支付劳务报酬，与中建第三建筑公司之间不存在劳务或劳动关系。中建第三建筑公司承包案涉工程后，其公司与皖江劳务公司签订《泗县星河湾政府安置小区项目部总承包主体结构施工劳务分包合同》，将案涉工程的主体结构施工劳务部分分包给皖江劳务公司施工，双方之间仅是劳务分包，而非建设工程承建分包，中建第三建筑公司仍是案涉工程主体工程承建单位，双方之间的合同并不违反《中华人民共和国建筑法》的规定，合法有效。至于许可明提出皖江劳务公司无建筑工程机电项目专业承包的资质，中建第三建筑公司将机电工程违法分包皖江劳务公司施工，但许可明并未提交皖江劳务公司具体承建机电项目内容的证据，而中建第三建筑公司认可皖江劳务公司仅施工现场临时用电，并非工程机电部分承建工作。据此，许可明认为中建第三建筑公司与皖江劳务公司之间系违法分包无依据，其要求适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，确认皖江劳务公司无施工资质，中建第三建筑公司与皖江劳务公司之间系违法分包，其因安全生产事故受伤，应由中建第三建筑公司与皖江劳务公司连带对其受伤的后果承担赔偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。许可明作为皖江劳务公司的雇员，其在为皖江劳务公司提供劳务期间受伤，应由用工单位皖江劳务工程承担赔偿责任。另，许可明提出依据《最高人民法院关于审理建设施工合同有关问题的解释》第二十六条第二款规定，中建第三建筑公司也应承担赔偿责任，属其对法律理解的错误。该法条针对的实际施工人向工程承建单位主张工程价款时，可追加工程发包单位为被告，工程发包单位只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担支付责任的规定。本案中，许可明并非实际施工人，诉争的是损害赔偿也非工程款纠纷，并不能适用上述法律规定。故，中建第三建筑公司对许可明受伤后果不承担赔偿责任。 （二）关于争议焦点2 许可明在为皖江劳务公司提供劳务中受伤事实存在，其为证明其因伤造成损失向法庭提交病历、医疗费费用票据、安徽秋江司法鉴定所出具鉴定报告等证据予以证明。由于司法鉴定报告对许可明误工期、护理期、营养期的认定采取的是行业标准，而非许可明伤情实际治疗状况，一审依据许可明的诊疗病历、医疗机构的出院医嘱，同时结合许可明伤情恢复状况，酌情认定许可明的误工期90日、护理期60日、营养期60日并无不当。至于许可明主张的二次手术费用，因该费用并未实际发生，而许可明的伤情基本恢复，符合作伤残鉴定条件，且安徽秋江司法鉴定所对其伤情已作出构成十级伤残的鉴定意见，一审对许可明主张的二次手术费未予支持允当，本院予以维持。 综上所述，许可明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,377元，由上诉人许可明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 欧阳顺 审 判 员 宋 莉 审 判 员 许劲松 二〇二一年七月二日 法官助理 赵如如 书 记 员 刘 相 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。