辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终10760号上诉人（原审原告）：沈阳荣盛新地标房地产开发有限公司，住所地沈阳市皇姑区陵东街**（305、307室）。法定代表人：刘迎春，公司执行董事。委托诉讼代理人：冯艳梅，女，1987年2月28日出生，汉族，公司工作人员，住沈阳市和平区。被上诉人（原审被告）：刘钢，男，1977年8月12日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：吴绍杰，辽宁循善律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄珊，辽宁循善律师事务所律师。上诉人沈阳荣盛新地标房地产开发有限公司（以下简称“荣盛新地标房地产公司”）因与被上诉人刘钢房屋买卖合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初4370号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。荣盛新地标房地产公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法予以改判；2.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：本案认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予改判。上诉人对判决支付剩余房款没有异议，但一审认定逾期付款违约金计算标准错误。根据双方签订的《荣盛城项目幼儿园协议书》约定，逾期付款按总价日万分之一标准计付违约金。被上诉人第二笔付款开始，便存在逾期付款违约事实，应按合同约定，自逾期之日至实际付清之日，向上诉人支付逾期付款违约金。一审法院认定违约金的金额错误，请二审法院正确裁判。补充：1、同一幼儿园及双方当事人，生效（2021）辽01民终9789号判决认为房屋于2016年6月30日取得“五方”验收合格，未超过合同约定最迟2016年10月31日前符合交房条件的约定。发送入住通知为合同附随义务，根据约定转换为收房义务，入住通知未发，根据合同约定，以2016年10月31日为交付日期，房屋符合约定交付条件情况下，刘钢接收房屋。一审认定以2016年10月31日为办理交房手续最后时间。2、协议第四条约定，幼儿园交付后15个工作日内支付合同总价款60%，即2016年11月15日前应支付，虽然刘钢有分批补交部分房款，但第二笔付款开始已违约，应按协议4.2条约定，按总价款日万分之一支付违约金。一审违约金起算时间错误，房屋未实际交付原因刘钢未及时办交房手续所致，以2016年10月31日为房屋办理交房手续最后时间，第二笔付款时间应为2016年11月15日，违约金起算应以此为准。3、同类已生效判决（2020）辽01民终4420号二审法院根据公平诚信原则，兼顾合同履行情况及逾期利益等综合因素判决支持以合同总价为基数，按日万分之一的50%计算违约金。本案与该案合同总价款不同，前案已付大部分款项，剩部分尾款未付，本案只按约付了第一笔款，剩余未付款占总款三分之二多，判决时综合考量我方利益损失，按合同约定总价款日万分之一从2016年11月15日起算违约金。刘钢辩称：1、《荣盛城项目幼儿园项目协议书》第三条计价方式与价款明确合同金额暂定11,058,000元，实际交易价格以房屋测绘报告上的实测面积乘以单价进行计算。荣盛新地标房地产公司始终未对最终价格确认，房屋实测报告所载面积我方无法了解知道，一审法院确认剩余房款错误，不应在未确定总房款的基础上以此计算违约金。2、房屋至今未实际交付，荣盛新地标房地产公司未按合同约定有效送达入住通知，未实际交钥匙，未在合同约定2016年10月31日前出示“五方”验收单，故不具备约定支付房款条件。按合同约定第二笔付款时间为幼儿园交付使用15个工作日内履行，幼儿园未交付我方实际使用，导致我方未按合同约定支付第二笔付款，责任在荣盛新地标房地产公司，与我方无关。3、协议第四条，第三次付款时间为交房手续后一年内支付余款，房屋未实际交付，我方没有义务支付房款。综上，我方未付房款原因是荣盛新地标房地产公司未按合同约定交付房屋，我方至今未取得房屋，责任由荣盛新地标房地产公司造成，故我方不应承担违约责任。荣盛新地标房地产公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付剩余合同款596,370.66元；2.判令被告支付逾期付款违约金暂计2,010,344.40元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院查明事实：2014年12月29日，原告沈阳荣盛新地标房地产开发有限公司（甲方）与被告刘钢（乙方）签订《荣盛城项目幼儿园协议书》，协议书约定：甲方将位于项目的幼儿园用房的使用权转让给乙方，该房产建筑面积约为2910平方米，建筑面积以房屋测绘报告上记载的面积为准，本协议约定面积与实测面积有差异的，交易价格多退少补。幼儿园用房的使用权转让价格以建筑面积为基数计价，按照每平方米3800元的标准计算。本协议暂定总金额11,058,000元，实际交易价格以房屋测绘报告上的实测面积乘以单价进行计算。乙方应在本协议签订之日向甲方支付合同总价款的30%，即3,317,400元，甲方将幼儿园向乙方交付使用的15个工作日内，乙方向甲方支付合同总价款的60%，即6,634,800元，办理交房手续后一年内，买受人向出卖人支付余款。乙方逾期支付全部剩余合同价款超过10个工作日的，甲方有权单方解除本协议，在扣除乙方支付的定金后，将乙方剩余合同价款返还给乙方。如甲方选择继续履行本协议的，则乙方每逾期支付款项一日，应按照合同总价款的万分之一向甲方支付违约金。甲方取得幼儿园用房的“五方”验收单（即建设、施工、监理、设计、勘察单位出具），且满足本协议5.2条使用标准的，即视为幼儿园用房符合交付条件。甲方应该在幼儿园用房取得五方验收单之日起15个工作日内，将房产交付乙方使用。甲方应通过向乙方发送交付入住通知的方式告知乙方办理房屋交付事宜。乙方应在收到该通知之日起15个工作日内，会同甲方对该房屋进行验收交接。房屋交付的标志为甲方将幼儿园用房钥匙交付给乙方。如乙方在收到通知后，未按照通知指定时间办理交付手续的，视为甲方已经将幼儿园用房交付给乙方，乙方应自该指定交付日期后，承担幼儿园用房产生的一切费用及风险。如甲方未发送入住通知的，则以2016年10月31日作为交付日期，乙方可在该日来甲方处办理房屋交付手续。甲方最迟应在2016年10月31日前取得五方验收单，逾期超过90日的，乙方有权单方面解除本协议，甲方除应返还收取的全部购房款，还应按照已收取款的同期银行贷款利率作为计算标准赔偿乙方损失；如乙方选择不解除本协议的，则自2016年10月31日起，按乙方已支付款项的日万分之一支付违约金（违约金不做累加）。截至2019年1月16日，被告刘钢共计向原告支付案涉房屋购房款10,461,629.34元，其中2015年1月4日转账3,317,400元，2018年1月31日转账1,129,149.40元（以工程款抵扣），2018年3月20日转账647,744元（以工程款抵扣），2019年1月16日转账5,367,335.94元。原告分别于2015年1月4日、2018年1月31日、2018年3月20日就上述三笔款项（3,317,400元、1,129,149.40元、647,744元）分别出具了三份收款收据。另查，2016年6月30日，涉案房屋通过五方验收，并取得房屋建筑工程竣工验收报告。2017年1月25日，涉案房屋通过消防验收，取得建设工程消防验收意见书，综合判定为消防验收合格。再查，2016年10月21日，原告出具荣盛·荣盛城交付使用通知书，载明“刘钢：您所购的荣盛·荣盛城幼儿园已验收合格……本公司请您于2016年10月30日到荣盛·荣盛城入住手续办理现场接待处办理入住手续……如您未在规定的期限内办理入住手续，视为我公司按购房合同约定的日期交付了房屋……”。2018年3月9日，原告出具催告函，载明“刘钢：您所购买的我公司荣盛城项目幼儿园已经验收合格，已经具备了协议中约定的交付使用条件……我公司已于2016年10月按照协议约定向您于发出《交付使用通知书》……但您至今尚未办理收房相关手续，也未补交剩余购房款6,611,450.60元……我公司再次函告您收到本函之日起五日内补交剩余房款，办理收房入住相关手续，并缴纳逾期付款违约金621,459.6元（暂计至2018年3月20日），逾期我公司将通过法律途径解决”。原告向被告邮寄该催告函，3月27日，该邮件被退回，退回原因为地址欠祥且无联系电话。2018年7月15日，辽宁晟盟律师事务所接受沈阳荣盛新地标房地产开发有限公司委托出具律师函，记载“刘钢：……贵方收悉本律师函之日起，委托人即与贵方解除《荣盛城项目幼儿园协议书》。二、贵方已交纳的房款，扣除委托人相关所有损失后，剩余转让款委托人予以返还……”，并向被告刘钢邮寄该律师函，2018年7月18日，物流信息显示已签收，但未体现签收人信息。2018年8月1日，原告出具催告函，记载“您与我公司签订的《荣盛城项目幼儿园协议书》，因您逾期付款，已构成违约，我公司委托辽宁晟盟律师事务所于2018年7月17日向您发函……如您怠于办理退款事宜，我公司将不再发函催促，由此造成的一切损失（包括但不限于利息损失）均由您自行承担”，并向被告刘钢邮寄该催告函，2018年8月4日，物流信息显示投递并签收，签收人：他人收。又查，2018年4月10日，原告曾向一审法院提起诉讼，请求被告刘钢支付购房款，后原告于2018年7月14日向一审法院提出撤诉，一审法院予以准许。被告刘钢曾于2018年8月21日向一审法院提起诉讼，要求原告交付本案案涉房屋，并给付逾期交房违约金。一审法院认为，根据相关法律规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告与被告签订的《荣盛城项目幼儿园协议书》是双方真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议书合法有效。双方当事人均应按协议书的约定履行相应的义务。关于原告是否已履行通知交付房屋义务的问题，原、被告签订的《荣盛城项目幼儿园协议书》中约定，“甲方应该在幼儿园用房取得五方验收单之日起15个工作日内将房产交付乙方使用。甲方应通过向乙方发送交付入住通知的方式告知乙方办理房屋交付事宜。乙方应在收到该通知之日起15个工作日内，会同甲方对房屋进行验收交接……如甲方未发送入住通知的，则以2016年10月31日作为交付日期”，本案案涉房屋已于2016年6月30日取得了五方出具的房屋建筑工程竣工验收报告，庭审中，原告虽提交了交付使用通知书，但并未提供充分证据证明该交付使用通知书已送达给被告刘钢，按照该协议书约定，应以2016年10月31日作为交付日期，但本案案涉房屋于2017年1月25日才取得房屋消防验收合格的建设工程消防验收意见书，根据《中华人民共和国消防法》第十三条规定，依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格，禁止投入使用。消防验收合格应系本案案涉房屋交付使用的前提条件，现案涉房屋在双方约定的交付日期前并未取得消防验收合格，故不应将双方约定的交付日期认定为房屋交付日期。涉案房屋经消防验收合格后，原告应及时通知被告办理房屋交付手续，原告虽提交了2018年3月9日催告函，通知刘钢办理房屋收房手续，但根据物流信息显示该催告函被退回，并未实际送达给被告刘钢。但在此期间，被告刘钢通过工程款抵顶方式交付购房款1129149.40元，原告于2018年1月31日出具了收款收据，现被告刘钢实际向原告支付了部分剩余购房款，即应认定原告最迟已于该日通知了被告刘钢交付房屋。关于原告要求被告支付剩余合同款596,370.66元的主张。根据相关法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告庭审中虽提交了2018年7月15日律师函及2018年8月1日催告函，通知被告刘钢解除协议书，并要求刘钢及时办理退款事宜，但原告提交的物流信息并不能充分证明被告刘钢已收到该律师函及催告函，且庭审中被告刘钢亦否认曾收到该两份文件，故应认定原、被告签订的《荣盛城项目幼儿园协议书》并未解除。该协议书中约定“办理交房手续后一年内，买受人向出卖人支付余款”，本案案涉房屋虽未实际完成交付手续，但原告已通知被告刘钢交付房屋，现房屋未实际交付应系被告刘钢未及时与原告办理房屋交付手续所致，被告刘钢应在收到交付房屋通知后一年内将房屋购房款全额给付原告。截止至2019年1月16日，被告已实际支付购房款10,461,629.34元，尚有596,370.66元未支付，现原告要求被告给付剩余购房款596,370.66元的主张，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于原告要求被告支付逾期付款违约金暂计2,010,344.40元的主张。庭审中，原告称该2,010,344.40元系按合同总价款日万分之一计算至2020年8月24日，并主张被告自第二笔房款开始，均为逾期付款，应当按合同约定支付逾期付款违约金。原、被告签订的《荣盛城项目幼儿园协议书》中虽约定购房款的支付方式，但因原、被告双方均未按协议书的约定按时交付房屋、支付购房款，故一审法院对原告所述的“从第二笔付款均为逾期付款”的主张，不予认定，但被告在2019年1月16日给付原告购房款后未再支付剩余购房款，给原告造成一定的损失，故被告应给付原告未付房款自2019年1月31日起至2020年8月24日止按日万分之一计算的违约金34,112.40元（596,370.66元×0.0001×572天）。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国消防法》第十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告刘钢于判决生效后十日内给付原告沈阳荣盛新地标房地产开发有限公司购房款596,370.66元；二、被告刘钢于判决生效后十日内给付原告沈阳荣盛新地标房地产开发有限公司逾期付款违约金34,112.40元；三、驳回原告沈阳荣盛新地标房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,480元，由原告沈阳荣盛新地标房地产开发有限公司负担14,376元，由被告刘钢负担10,104元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审查明：2017年12月，沈阳金盛安燃气工程有限公司与荣盛新地标房地产公司以工程款抵顶房款788,330元、340,819.40元，共计1,129,149.40元，形成《工程款抵房款申请单》。另，双方以工程款抵顶房款647,744元，形成《工程款抵房款申请单》，未注明时间。本院认为：本案二审争议焦点为刘钢是否存在逾期支付房款违约行为，以及违约金的计付期限及标准问题。双方签订的《荣盛城项目幼儿园协议书》第四条约定“荣盛新地标房地产公司将幼儿园向刘钢交付使用的15个工作日内，刘钢向荣盛新地标房地产公司支付合同总价款的60%，即6,634,800元，办理交房手续后一年内，刘钢向荣盛新地标房地产公司支付余款”，依此约定第二笔房款支付以房屋交付使用为前提。由于双方对于房屋是否具备交付条件产生争议，导致房屋未能实际交付。对于双方争议的房屋是否符合约定交付条件的问题，根据前案（2021）辽01民终9789号民事判决认定，协议约定房屋取得五方验收即符合约定交房条件，在房屋符合约定交付条件的情况下，刘钢应当接收房屋，故荣盛新地标房地产公司不承担合同约定逾期交房违约责任。虽然前案认定刘钢应于2016年10月31日前接受房屋，但考虑到协议约定转让的是幼儿园用房的使用权，即案涉房屋是作为经营性用房使用，故刘钢实际接受房屋后，如房屋尚未通过消防验收合格，刘钢是无法实际使用房屋进行装修并办理相关消防审批手续的。荣盛新地标房地产公司提交另案（2020）辽01民终4420号民事判决，房屋已经实际交付，该案以房屋实际交付日期计付违约金，与本案情况并不相同。因此，在2017年1月25日案涉房屋经消防验收合格之前，刘钢有理由拒绝支付第二笔房款。对于刘钢于2018年1月31日支付房款1,129,149.40元（以工程款抵扣），2018年3月20日支付房款647,744元（以工程款抵扣），2019年1月16日转账支付房款5,367,335.94元，是否存在逾期付款违约问题。根据本案原一审（2019）辽0105民初428号卷宗证据《工程款抵房款申请单》，已经注明的抵款时间为2017年12月，故此两笔房款不宜认定逾期支付违约。虽然荣盛新地标房地产公司提交2018年3月9日催告函，现有证据不能证明实际送达至刘钢，但至少2018年1月31日开具收据之日，刘钢应知晓房屋具备约定交付及实际使用条件。刘钢并未积极接收案涉房屋并办理交房手续，应自行承担责任，不能以此拒绝履行后续支付房款义务。据此，从2018年1月31日起15个工作日内，即2018年2月26日前（扣除非工作日），刘钢应当付清第二笔房款6,634,800元。刘钢于2019年1月16日转账支付房款5,367,335.94元，其中应包含第二笔房款4,857,906.60元（6,634,800元-1,129,149.40元-647,744元），该部分付款违约，违约期限应为2018年2月27日至2019年1月15日，共323日。2018年1月31日起一年内，即2019年1月31日前，刘钢应当付清剩余房款1,105,800元。刘钢于2019年1月16日转账支付房款5,367,335.94元，其中应包含剩余房款509,429.34元（5,367,335.94元-4,857,906.60元），该部分付款不构成违约，但未支付的剩余房款596,370.66元（1,105,800元-509,429.34元），构成违约，违约期限应为2019年2月1日起至荣盛新地标房地产公司一审诉请主张的违约金计付期限2020年8月24日止，共571日。对于违约金给付标准。法律规定约定违约金过分高于造成损失的情况下，法院可以根据当事人请求予以适当减少。协议约定违约金按总价款日万分之一标准计付，明显高于违约情形下荣盛新地标房地产公司未及时取得房款受到的利息损失。刘钢提出异议，荣盛新地标房地产公司未就实际损失提交相关证据，参照另案（2020）辽01民终4420号民事判决将违约金调整为日万分之一的50%，考虑到本案4,857,906.60元房款逾期支付未满一年，596,370.66元未付房款仅占总房款5%左右，故本案亦将违约金标准调整为逾期付款总价款日万分之一的50%为宜。据此，违约金应为494,292.60元[11,058,000元×（323日+571日）×日万分之一×50%]。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初4370号民事判决第一项；二、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初4370号民事判决第三项；三、变更沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初4370号民事判决第二项为“刘钢于本判决生效之日起十日内一次性给付沈阳荣盛新地标房地产开发有限公司逾期付款违约金494,292.60元；四、驳回沈阳荣盛新地标房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24,480元（沈阳荣盛新地标房地产开发有限公司预交），由刘钢承担14,615元，沈阳荣盛新地标房地产开发有限公司承担9865元。二审案件受理费24,480元（沈阳荣盛新地标房地产开发有限公司预交），由刘钢承担14,615元，沈阳荣盛新地标房地产开发有限公司承担9865元。本判决为终审判决。审判长  孙悦审判员  赵钺审判员  王虹二〇二一年七月十五日法官助理勾雪峰书记员许璐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；