湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘11民终1678号 上诉人（原审原告）：汤冬来，男，1970年11月27日出生，汉族。 委托诉讼代理人：陈勇，湖南弘一（永州）律师事务所律师（特别授权）。 上诉人（原审被告）：永州市零陵利丰冶化有限公司。 法定代表人：尹勇，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：林凡备，湖南弘一（永州）律师事务所律师。 上诉人汤冬来因与上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2021）湘1102民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汤冬来上诉请求：一、撤销原判，改判支持上诉人汤冬来的一审全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费由上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司承担。事实与理由：一、上诉人汤冬来于2019年6月14日与上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司建立劳动关系后，至2020年11月上诉人汤冬来申请劳动争议仲裁前，双方一直存在劳动关系，上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司未与上诉人汤冬来签订书面劳动合同依法应当向上诉人汤冬来支付二倍工资。二、上诉人汤冬来的停工留薪期为12个月，上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司应当发放上诉人汤冬来1-6月的工资。三、上诉人汤冬来在出院后的复查费用300元的票据已提交给了上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司，上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司应当给予报销，出院医嘱要求上诉人汤冬来定期复查。四、上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司已经从工伤保险基金领取了住院伙食补助费，上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司应当要向上诉人汤冬来支付伙食费。 永州市零陵利丰冶化有限公司辩称，一、一审判决中已经查明，上诉人汤冬来未提交明确因停工留薪的证明材料，应承担举证不能责任。二、护理费应为121天，而非6个月，在司法实践中，住院护理、出院护理应当出具工伤认定书或其他证据予以体现，医嘱并非明确的鉴定意见。三、复查费，上诉人汤冬来未在其一审诉请予以提及，二审新增加诉请应当另行起诉。四、关于伙食补助费，上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司已支付6千元，再提住院伙食补助费没有依据。 永州市零陵利丰冶化有限公司上诉请求：一、撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2021）湘1102民初76号民事判决，依法改判；二、全案诉讼费由上诉人汤冬来承担。事实与理由：原审法院适用法律不当，现行法律规定，用人单位仅在没有足额缴纳社会工伤保险和不缴纳社会工伤保险情况下，上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司作为用人单位才承担责任补足差额，同时护理费依法由工伤基金支付。1.依据《社会保险法》第三十五条和《湖南省实施工伤保险条例办法》第八条规定，工伤保险缴费基数依法以社会部门确定的基数缴纳，不是原审认为的以职工个人工资额缴纳；2.依据《社会保险法》第三十八条规定，上诉人汤冬来的一次性伤残补助金和一次性医疗补助金的工伤待遇由社会部门依法确定，并从工伤保险基金中支付，不存在一审认为的应由上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司承担差额补足的法律依据，同时，一审判决上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司承担护理费违反法律规定；3.依据《湖南省实施工伤保险条例办法》第三十七条规定，上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司足额缴纳了工伤保险费，不存在继续承担对上诉人汤冬来待遇与本人工资基数之间差额的补充责任；4.依据《社会保险法》第三十八条的规定，住院伙食费应由工伤保险基金支付，上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司先行垫付了6000元，及多支付了15天工资3000元，请求法院扣回多支付的9000元。 汤冬来辩称，一、工伤保险相关法律有明确规定，工伤保险费有差额应当由上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司予以承担，上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司没有按照伤者的工资予以缴纳工伤保险，上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司应当承担差额保险费。二、住院伙食补助费，工伤基金已经支付给上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司，上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司应当支付给上诉人汤冬来。 汤冬来向原审法院提出诉讼请求：1.因未订立书面劳动合同，被告应向原告支付二倍的工资66,000元（11个月）；2.解除双方劳动关系；3.被告向原告支付一次性伤残补助金66,000元（11个月）、一次性工伤医疗补助金60,000元（10个月）、一次性伤残就业补助金60,000元（10个月）、住院伙食补助费1120元（112天）、停工留薪期间工资36,000元（2020年1月至6月）、护理费16,704元（3个月）。 一审经审理查明：原告汤冬来于2019年6月14日入职到被告永州市零陵利丰冶化有限公司处工作，约定原告每月工资6000元，双方未签订书面劳动合同。2019年6月24日，原告与同事范爱军抬钢板各自上梯子，到离地约三米高处焊接时，梯子滑倒导致另一梯子跟着滑倒，致二人摔下受伤。当天，原告被送至永州湘南中西医结合医院治疗，2019年10月14日出院。2019年9月3日，永州市人力资源和社会保障局作出永人社工认字[2019]00086号工伤认定决定书，认定原告在工作时间和工作场所内，因工作原因受事故伤害，符合工伤认定条件，认定为工伤。2020年8月21日，经永州市劳动能力鉴定委员会作出永劳鉴字[20434]号劳动能力鉴定结论书，认定原告汤冬来构成工伤伤残捌级。汤冬来申请劳动仲裁，要求永州市零陵利丰冶化有限公司支付：1.未订立书面劳动合同双倍工资66,000元（11个月）；2.解除双方的劳动关系；3.一次性伤残补助金66,000元（11个月）；4.一次性工伤医疗补助金60,000元（10个月）；5.一次性伤残就业补助金60,000元（10个月）；6.住院伙食补助费1120元（112天）；7.停工留薪期间工资72,000元（12个月）；8.护理费16,704元（3个月）。永州市零陵区劳动争议仲裁委员会仲裁裁决：1.终止劳动关系，永州市零陵利丰冶化有限公司出具相关证明并协助办理相关手续；2.由永州市零陵利丰冶化有限公司再支付给汤冬来一次性伤残就业补助金50,000元（5000元/月×10个月）、护理费9720元（108元/天×90天）；3.驳回汤冬来的其他仲裁请求。被告永州市零陵利丰冶化有限公司在原告汤冬来受伤后共支付了45,400元工资、6000元伙食补助费。 一审法院认为，原、被告双方形成劳动关系，应当遵守相关法律法规。双方对劳动仲裁确定双方之间的劳动关系已经解除均无异议，该院对此予以确认。双方对约定的工资6000元/月亦无异议，该院予以确认。关于原告汤冬来要求被告永州市零陵利丰冶化有限公司支付未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求，原告汤冬来入职时间为2019年6月14日，发生工伤事故时为2019年6月24日，入职时间不足一个月，该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条所规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的法定情形，故对于原告汤冬来的这一诉讼请求，该院依法不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条的相关规定，原告汤冬来所主张的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付；其主张的一次性伤残就业补助金、护理费由用人单位支付；停工留薪期间的工资由用人单位足额支付。由于双方约定的月工资系6000元/月，而被告永州市零陵利丰冶化有限公司却是按照5000元/月的工资标准缴纳工伤保险费用，这也导致由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的费用是按工资5000元/月的标准得到赔付的，用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。故产生的差额理应由被告永州市零陵利丰冶化有限公司承担，参照《工伤保险条例》第三十七条，即一次性伤残补助金差额为1000元/月×11个月=11,000元，一次性工伤医疗补助金差额为1000元/月×10个月=10,000元；由用人单位支付的一次性伤残就业补助金计算为6000元/月×10个月=60,000元，护理费计算为61,227元/年÷365天×112天（实际住院天数）=18,787.5元。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。本案中原告未提交明确应停工留薪时间的证明材料，而被告已支付给了原告45,400元的工资（约8个月工资），故原告提出要求被告再支付停工留薪6个月的工资的诉讼请求没有法律和事实依据，法院不予支持。在原告住院期间，被告已支付了6000元的生活费给原告，可认定被告已经支付了伙食补助费给原告，故对于原告要求被告再给付伙食补助费的诉讼请求，法院亦不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告汤冬来与被告永州市零陵利丰冶化有限公司之间的劳动关系已解除；二、限被告永州市零陵利丰冶化有限公司于本判决生效之日起十日内向原告汤冬来支付一次性伤残补助金差额11,000元；限被告永州市零陵利丰冶化有限公司于本判决生效之日起十日内向原告汤冬来支付一次性工伤医疗补助金差额10,000元；限被告永州市零陵利丰冶化有限公司于本判决生效之日起十日内向原告汤冬来支付一次性伤残就业补助金60,000元；限被告永州市零陵利丰冶化有限公司于本判决生效之日起十日内向原告汤冬来支付住院期间的护理费18,787.5元；三、驳回原告汤冬来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告永州市零陵利丰冶化有限公司承担。 二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：一、上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司是否应向上诉人汤冬来支付因未签订书面劳动合同的双倍工资。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，上诉人汤冬来2019年6月14日入职，工伤事故发生时间为2019年6月24日，上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司与上诉人汤冬来已建立劳动关系，但用工时间不足一个月，该情形不符合用人单位应向劳动者支付二倍工资的法定情形，因此，上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司不需要向上诉人汤冬来支付二倍工资。二、上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司是否应支付上诉人汤冬来停工留薪期间1-6月的工资。《工伤保险条例》第三十三条，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，上诉人汤冬来工伤事故发生时间为2019年6月24日，出院时间为2019年10月14日，且上诉人汤冬来的出院记录中明确建议上诉人汤冬来回家后休息三个月，而上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司在上诉人汤冬来受伤后共支付了上诉人汤冬来45,400元工资，按照上诉人汤冬来与上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司约定的每月工资6000元计算，大概八个月。因此，上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司无需再支付上诉人汤冬来停工留薪期的工资，上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司已支付完毕。三、上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司是否应报销上诉人汤冬来的复查费。上诉人汤冬来在一审中未提起关于复查费的诉请，故，本院不予处理。四、上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司是否应支付上诉人汤冬来的伙食费。依据《中华人民共和国社会保险法》的规定，治疗工伤期间的住院伙食费由工伤保险基金支付。因此，上诉人汤冬来主张的伙食费本院不予支持。五、上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司是否应承担上诉人汤冬来保险待遇差额的补足责任。《湖南省实施〈工伤保险条列〉办法》第三十七条第二款规定：用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。上诉人汤冬来与上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司约定的每月工资6000元，因此上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司应按照每月6000元的基数为上诉人汤冬来缴纳工伤保险费，而上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司按照每月5000元每月的基数缴纳工伤险费，故，上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司应承担上诉人汤冬来保险待遇于本人工资基数之间的差额补充责任。 综上所述，上诉人汤冬来、永州市零陵利丰冶化有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理20元，由上诉人汤冬来负担10元，由上诉人永州市零陵利丰冶化有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  吕伟文 审判员  杨世清 审判员  彭样平 二〇二一年七月二十二日 书记员  唐建梅 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。