河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终2209号上诉人（原审被告）：河南宝成置业有限公司，住所地河南省郑州市金水区文博东路西、金基路北1幢30层10号房。法定代表人：姬常艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：楚梦辉，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄国轩，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭克红，男，汉族，1971年11月2日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：张子杰，永城市欧亚法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张朵，永城市欧亚法律服务所法律工作者。上诉人河南宝成置业有限公司因与被上诉人彭克红商品房预售合同纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（2021）豫1481民初1627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南宝成置业有限公司委托诉讼代理人楚梦辉、黄国轩，被上诉人彭克红委托诉讼代理人张子杰、张朵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南宝成置业有限公司上诉请求:1.撤销河南省永城市人民法院(2021)豫1481民初1627号民事判决书;2.依法改判驳回被上诉人彭克红的诉讼请求;3.本案一、二审诉讼费由被上诉人彭克红承担。事实与理由：一、《[江南社区]预定协议》不应认定为商品房买卖合同,原审判决对《[江南社区]预定协议》性质的认定,适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定:“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定“商品房销售时,房地产开发企业和××应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容:(一)当事人名称或者姓名和住所;(二)商品房基本状况;(三)商品房的销售方式;(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;(五)交付使用条件及日期;(六)装饰、设备标准承诺;(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;(八)公共配套建筑的产权归属;(九)面积差异的处理方式;(十)办理产权登记有关事宜;(十一)解决争议的方法;(十二)违约责任;(十三)双方约定的其他事项。”根据上述法律规定可知,商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的十三项商品房买卖合同的主要内容时,才认定为商品房买卖合同。而案涉《[江南社区]预定协议》中并未包含商品房的装饰、设备标准承诺;供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任等商品房买卖合同的主要内容,且在被上诉人不能证明已按照约定支付购房款的情形下,也不应认定为“出卖人已经按照约定收受购房款”，可见法律规定并列的两个条件本案均不满足,故不应认定为商品房买卖合同。二、《[江南社区]预定协议》是双方真实意思表示,应合法有效。原审判决对《[江南社区]预定协议》效力的认定,适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与××订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”根据上述法律规定及本文第一条可知,《[江南社区]预定协议》并非商品房买卖合同(商品房预售合同),而司法解释第二条规定的商品房预售合同的无效情形,故该条款不适用本案件。原审判决适用法律错误。案涉《[江南社区]预定协议》经双方自愿签订,是双方真实意思表示。该《[江南社区]预定协议》作为独立的合同形式,从其订立的目的、约定的内容来看,应认定为预约合同。即使案涉房屋没有预售许可证,因无预售许可证签订的房屋预定协议并没有违反法律、行政法规的强制性规定,故《[江南社区]预定协议》合法有效。三、被上诉人仅支付20000元购房款,原审判决对已付房款数额的举证责任分配,适用法律错误,进而导致认定事实错误。首先,被上诉人彭克红原审诉讼请求为返还预交房款90000元,但庭审时仅提供20000元收据一张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”即“谁主张谁举证”的原则,被上诉人彭克红并未完成举证义务。其次,原审判决仅以预定协议内容便推定被上诉人彭克红已付款数额,明显错误。案涉《[江南社区]预定协议》的签订时间为2013年1月25日,被上诉人彭克红20000元收据的日期也为2013年1月25日,如果当日被上诉人彭克红支付90000元,其作为完全民事行为能力人,必然会要求上诉人出具90000元的收据,而非仅出具20000元收据。被上诉人彭克红的行为与常理不符。实际上,2013年1月份上诉人为销售房产举行促销活动,凡活动期间认购房屋,并按照协议约定足额支付相关款项的,会成为VIP客户,可优先选房,并赠送购房礼金5000元,故《[江南社区]预定协议》显示“实际成交价为157938元”,至于显示“下余67938元”是因为按照购房流程购房人需要先与开发商签订《[江南社区]预定协议》,然后购房人按照协议约定支付相关款项,最后开发商根据实际支付的款项向购房人出具收据。协议中下余款项数额只能说明双方在签订协议时对被上诉人当日应该向上诉人支付90000元款项达成共识,若按照约定履行协议,则下余67938元,并不能代表被上诉人已经向上诉人实际支付90000元款项。协议签订后被上诉人仅仅向上诉人支付20000元,对于剩余的款项,上诉人多次向其催要,但是被上诉人以案涉房屋价格下跌为由,拒绝继续支付剩余款项并表示已交款项也不再索要，所以被上诉人8年内从未和上诉人沟通过此事,也未主张过任何权利。上述促销活动在协议中均有体现,房价下跌事实在被上诉人一审提交的上诉人从新出售案涉房屋协议中也有体现。原审判决认为被上诉人彭克红已支付90000元购房款,与客观事实不符。四、被上诉人彭克红没有在约定的付款时间内支付剩余购房款,构成违约。上诉人有权不予退还已付购房款。《[江南社区]预定协议》合法有效,上文已详细论述。《[江南社区]预定协议》第三条约定“主体完工缴清剩余房款柒万贰仟玖佰叁拾捌元”,第四条第一款约定“××须依上述付款方式按期如数缴付上述房款。如××未按本协议规定时间付款的,卖受人有权解除协议并没收××已付的房款。”第四条第三款约定“卖受人应当在2013年7月30日前依照约定将房屋交付××使用。”被上诉人彭克红的剩余购房款,在案涉房屋主体完工时没有支付;在约定的交付日期2013年7月30日前也没有支付,被上诉人彭克红逾期支付购房款,构成违约,按照协议第四条第三款约定,上诉人有权没收被上诉人彭克红已付的房款。被上诉人彭克红要求退还已付房款,依法、依约均不能成立,应予驳回。五、被上诉人的起诉已经超过诉讼时效,其诉请应予驳回。原审判决混淆举证责任,适用法律错误。《[江南社区]预定协议》于2013年1月25日签订,按照当时的法律规定,诉讼时效为两年,从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，《[江南社区]预定协议》明确约定了签订时间、交房时间等内容,被上诉人彭克红最迟应在2013年7月30日交房时就知道或应当知道其无法取得房屋的事实,按照当时诉讼时效的规定,被上诉人彭克红最迟应在2015年7月30日前通过起诉或者发书面函等法律规定的方式主张权利,但是至今的8年时间内,被上诉人彭克红从未主张任何权利,其此次起诉也早已超过两年诉讼时效的规定,其诉请依法应予驳回。另外,《[江南社区]预定协议》以白纸黑字明确约定交房日期的情形下,被上诉人彭克红对该时间是明知的。根据“谁主张,谁举证”的原则,应当由被上诉人彭克红举证证明在协议约定的时间内或者交房日期届满后的两年内向上诉人主张过权利。原审判决以上诉人未提供证据证明被上诉人彭克红知道或应当知道权利受到侵害的时间,无法证明超过诉讼时效为由,不支持上诉人的辩解,明显适用法律错误。综上,原审判决在《[江南社区]预定协议》的性质认定、效力认定、诉讼时效等焦点问题上适用法律错误,进而导致案件事实认定错误。请求二审法院正确适用法律,依法改判驳回被上诉人彭克红原审诉讼请求。彭克红辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，判决结果并无不当之处，请求二审法院维持原判。理由如下：第一，合同无效的诉讼应属确认之诉，不属于诉讼时效的客体范围，时间的经过不能改变合同无效的法律性质，对无效合同的确认适用诉讼时效不符合诉讼时效制度设立的目的。第二，从上诉状可以看出，上诉人关于诉讼时效的上诉理由仅仅针对《[江南社区]预定协议》，而没有主张返还购房款的诉求超过诉讼时效，参考最高院相关案例，合同无效后财产返还、赔偿损失的诉讼时效应从合同被确认无效之日起计算。第三，因上诉人宣传2013年1月25日前购买房屋可以优惠5000元，被上诉人于2013年1月25日支付上诉人购房款20000元，当时没有签订购房协议，在被上诉人再次交付70000元后补签的预定协议书，并将签订时间补写为2013年1月25日。从合同内容也可以看出，合同单价为169238元，实际成交价为157938元，优惠5000元，下余67938元，可以得出被上诉人实际支付了90000元。彭克红向一审法院起诉请求：1.判令解除彭克红、河南宝成置业有限公司签订的《[江南社区]预定协议》；2.河南宝成置业有限公司返还彭克红预交房款9万元及违约金和资金占用利息并承担诉讼费。一审法院认定事实：2013年1月25日，彭克红（××）与河南宝成置业有限公司（卖受人）签订《[江南社区]预定协议》，约定彭克红购买河南宝成置业有限公司开发的江南社区一期项目2号楼1单元2层201户，单价162938元；付款方式为：××在签定本购房协议时预交房款玖万元整，主体完工缴清剩余房款柒万贰仟玖佰叁拾捌元；卖受人应当在2013年7月30日前依照约定将房屋交付××使用；卖受人未按协议规定的期限将房屋交付××使用的，出卖人向××支付已交房款的千分之一违约金，协议继续履行等。该协议最后一条注明实际成交价为：“金额大写：壹拾伍万柒仟玖佰叁拾捌元，小写：157938.00元，下余67938.00元”。彭克红因河南宝成置业有限公司未经通知将案涉房屋出售他人为由诉请其退还购房款。另查明：2016年8月25日，案外人苏笑宇与河南宝成置业有限公司签订《江南社区购房合同》，购买涉案房屋并已实际入住。截至彭克红起诉时，河南宝成置业有限公司尚未取得涉案江南社区的商品房预售许可证。一审法院认为，彭克红与河南宝成置业有限公司所签订的《[江南社区]预定协议》包含了当事人姓名、商品房基本情况、商品房总价款、单价、面积、付款方式、违约责任等商品房买卖合同的主要条款，且彭克红已按照合同约定预交了部分房款，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”之规定，案涉《[江南社区]预定协议》应认定为商品房买卖合同，因该商品房非现房销售，故该商品房买卖合同应认定为商品房预售合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与××订立商品房预售合同，应认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定为有效。”截至彭克红起诉时，河南宝成置业有限公司未取得所出售房屋的预售许可证，双方签订的《[江南社区]预定协议》违反了法律规定，应当认定无效。无效合同的效力溯及至合同订立时起即不具有法律约束力，不存在解除合同问题，故彭克红诉请解除合同，于法无据，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”现案涉协议因河南宝成置业有限公司未取得商品房预售许可证导致违法无效，故其应当将已收取彭克红的房款予以退还，并支付资金占用期间的利息。关于彭克红已付房款的数额问题。从协议内容看，双方明确约定付款方式为××在签定本购房协议时预交房款玖万元整，主体完工缴清剩余房款柒万贰仟玖佰叁拾捌元，并在合同尾部单独已手书内容注明实际成交价为“金额大写：壹拾伍万柒仟玖佰叁拾捌元，小写：157938.00元，下余67938.00元”，能够明确的显示河南宝成置业有限公司在与彭克红签订该合同时，已收到彭克红交付的157938元总房款中的90000元，并在合同中注明了剩余房款为“下余：67938.00元”，故河南宝成置业有限公司辩称仅收到彭克红付款20000元，与事实不符，该院不予采信。综上，彭克红诉请河南宝成置业有限公司返还彭克红已付房款90000元，并支付资金占用期间的利息，于法有据，该院予以支持。河南宝成置业有限公司应当支付彭克红以90000元为基数，自2013年1月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止的资金占用期间的利息。彭克红诉请河南宝成置业有限公司支付违约金，该院不予支持。关于本案是否已过诉讼时效的问题。诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。河南宝成置业有限公司主张本案已过诉讼时效，但未能提供证据证明彭克红知道或应当知道权利受到损害的时间，无法证明彭克红的诉讼超过诉讼时效，故该院对河南宝成置业有限公司的该辩称意见不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南宝成置业有限公司于判决生效之日后十日内退还彭克红购房款90000元及资金占用期间利息（以90000元为基数，自2013年1月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；二、驳回彭克红的其余诉讼请求。本院二审期间，上诉人河南宝成置业有限公司围绕争议事实依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人河南宝成置业有限公司提交第一组证据为：明细分类帐、江南社区一期欠款明细、科目余额表各一份，拟证明被上诉人彭克红在与上诉人签订《[江南社区]预定协议》后，仅仅向上诉人支付了20000元购房款，并未按照协议约定支付90000元购房款，存在违约行为。第二组证据为：案涉[江南社区]其他购房人与上诉人签订的预定协议6份，拟证明与案涉《[江南社区]预定协议》类似其他预定协议，均载明签订协议时××需要预交购房款90000元，但签订协议时仅支付20000元或者10000元不等的数额，就剩余的款项，购房人补交后，上诉人均开具的票据，被上诉人称其支付70000元购房款没有出具票据，与事实不符。第三组证据为：巩书敏、郝乾坤证人证言各一份，拟证明被上诉人彭克红在签订《[江南社区]预定协议》时只支付了20000元购房款，其余款项经催交彭克红一直未支付。被上诉人彭克红经质证认为，第一组证据不属于新证据，不能达到上诉人的证明目的。被上诉人彭克红分两次以现金形式支付了90000元购房款，上诉人没有通知被上诉人房屋竣工时间及主张剩余购房款。第二组证据不属于新证据，与本案没有关联性，属于上诉人自行制作的证据，不能认定被上诉人没有支付90000元购房款的事实。第三组证据不属于新证据，两位证人在当时均系上诉人的工作人员，存在利害关系，且两位证人的陈述相互矛盾，不能达到其证明目的。本院对上述证据的认定如下：关于第一组证据，因被上诉人对该组证据的真实性未提出异议，结合被上诉人在一审中只提供了上诉人出具的20000元收据，本院对该证据予以采信。关于第二组证据，因被上诉人对该组证据的真实性未提出异议，且该六份预定协议与案涉预定协议类似，能够达到上诉人的证明目的，本院予以采信。关于第三组证据，因两位证人均系上诉人的工作人员，存在利害关系，且对案涉协议签订的情况并不十分了解，本院对该组证据不予采信。本院经二审查明，彭克红与河南宝成置业有限公司签订《[江南社区]预定协议》时，支付购房预付款20000元。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为案涉《[江南社区]预定协议》的性质及其效力如何认定，彭克红已支付购房款的数额如何认定，彭克红的诉讼请求是否超过诉讼时效。关于案涉《[江南社区]预定协议》的性质及其效力如何认定问题。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年3月24日最高人民法院审判委员会通过）第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。本案中，彭克红与河南宝成置业有限公司所签订的《[江南社区]预定协议》包含了当事人姓名、商品房基本情况、商品房总价款、单价、面积、付款方式、违约责任等商品房买卖合同的主要条款，且彭克红已按照合同约定预交了部分房款，应当认定为商品房买卖合同，因该商品房非现房销售，故该商品房买卖合同应认定为商品房预售合同。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年3月24日最高人民法院审判委员会通过）第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与××订立商品房预售合同，应认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定为有效。”本案中，截至彭克红起诉时，河南宝成置业有限公司未取得所出售房屋的预售许可证，双方签订的《[江南社区]预定协议》违反了法律规定，应当认定无效。故一审法院对案涉《[江南社区]预定协议》的性质及其效力的认定并无不当。关于彭克红已支付购房款的数额如何认定问题。本院二审过程中上诉人提交了明细分类帐、江南社区一期欠款明细、科目余额表、案涉[江南社区]其他购房人与上诉人签订的预定协议，被上诉人彭克红在一审中提交的上诉人出具的20000元购房票据，上述证据相互印证，能够认定被上诉人彭克红已支付购房款的数额为20000元。被上诉人彭克红主张分两笔以现金方式支付上诉人购房款90000元，上诉人将案涉《[江南社区]预定协议》签订时间补签到2013年1月25日，并在协议中载明下余金额67938元，系其单方陈述，且其对支付第二笔70000元款项的陈述前后矛盾，没有证据证明。故一审法院仅以案涉《[江南社区]预定协议》中载明下余金额67938元，推定被上诉人彭克红已支付购房款90000元于法无据，本院予以纠正。关于彭克红的诉讼请求是否超过诉讼时效问题。上诉人认为被上诉人彭克红最迟应在案涉《[江南社区]预定协议》约定的2013年7月30日交房时就知道或应当知道其无法取得房屋的事实,按照当时诉讼时效的规定,已经超过诉讼时效，但案涉《[江南社区]预定协议》因上诉人未取得商品房预售许可证明导致该协议被认定无效，故对合同效力的评价，不受诉讼时效制度的限制。合同被确认无效后，返还义务由此产生，故被上诉人要求上诉人返还购房款的诉讼时效应从案涉《[江南社区]预定协议》被认定无效之日起计算诉讼时效，故彭克红要求返还购房款的诉讼请求没有超过诉讼时效。综上所述，河南宝成置业有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省永城市人民法院（2021）豫1481民初1627号民事判决第二项；二、撤销河南省永城市人民法院（2021）豫1481民初1627号民事判决第一项；三、变更河南省永城市人民法院（2021）豫1481民初1627号民事判决第一项为河南宝成置业有限公司于本判决生效之日后十日内退还彭克红购房款20000元及资金占用期间利息（以20000元为基数，自2013年1月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1025元，由彭克红负担797元，由河南宝成置业有限公司负担228元；二审案件受理费2050元，由彭克红1594元，由河南宝成置业有限公司负担456元。本判决为终审判决。审判长  曹爱民审判员  徐亚超审判员  陈光应二〇二一年七月五日书记员  杨 宁