四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终1761号 上诉人（一审原告）：唐明勇，男，1994年6月28日出生，汉族，住四川省达州市达川区。 委托诉讼代理人：冯静，四川蜀西律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：四川弘飞地理信息测绘有限公司，住所地：四川省成都市金牛区金牛坝路********。 法定代表人：庞国友，执行董事。 委托诉讼代理人：张明轩，四川永靖律师事务所律师。 上诉人唐明勇、上诉人四川弘飞地理信息测绘有限公司（以下简称弘飞公司）因劳动合同纠纷一案，均不服成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初9233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人唐明勇上诉请求：撤销一审判决第一项第三款、第二项，依法改判弘飞公司支付唐明勇2019年6月至2020年2月工资差额70073.9元；弘飞公司支付唐明勇垫付项目经费7100元；本案一、二审诉讼费用由弘飞公司负担。事实与理由：唐明勇在一审诉讼中已经举证证明了加班事实，弘飞公司未能举证证明安排了调休或支付了加班工资，一审法院以唐明勇提交的加班表是复印件为由不认可唐明勇的加班事实，属未查明案件事实；加班表、调休表、工资支付记录属用人单位计算加班工资的重要凭证和保管、掌握的重要证据，弘飞公司不提供证据应当承担不利后果；通过唐明勇和弘飞公司负责人的微信聊天记录及通话录音以及相关票据等，能够证明唐明勇在工作期间为弘飞公司垫付了项目经费，弘飞公司对该笔费用也予以认可，一审法院认定唐明勇未举证证明垫付费用，属认定事实不清，适用法律错误。 针对唐明勇的上诉理由和请求，弘飞公司答辩称，弘飞公司与唐明勇之间不存在事实劳动合同关系，不应当由弘飞公司向唐明勇支付工资差额；唐明勇没有足够证据证明垫付了7100元项目经费，应当承担举证不能的后果；请求二审法院驳回唐明勇的上诉请求。 上诉人弘飞公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回唐明勇的全部诉讼请求。事实和理由：唐明勇是庞飞以个人名义雇佣的人员，唐明勇受庞飞雇佣开展工作，并未接受弘飞公司的管理，并未与弘飞公司建立劳动关系，弘飞公司不应基于劳动关系向唐明勇支付任何费用；根据唐明勇与庞飞之间的约定，唐明勇的报酬按照工作量确定，因工作量具有不固定性和延后性，所以每月支付款项和支付时间存在差异，庞飞向唐明勇转款时备注为费用足以证明庞飞并非代弘飞公司向唐明勇支付工资，而是基于与唐明勇的雇佣关系支付报酬；一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持弘飞公司的上诉请求。 针对弘飞公司的上诉理由和请求，唐明勇答辩称，一审判决认定弘飞公司与唐明勇之间存在劳动关系适用法律正确；庞飞作为弘飞公司90%股权的控股股东，在弘飞公司担任监事，说明庞飞也在管理弘飞公司；庞飞招用唐明勇之前通过微信明确告知唐明勇是弘飞公司招用，弘飞公司具有用工主体资格；唐明勇所做工作是弘飞公司业务组成部分，唐明勇与弘飞公司之间存在劳动关系；请求二审法院驳回弘飞公司的上诉请求。 唐明勇向一审法院起诉请求：1.判决弘飞公司立即支付唐明勇未与弘飞公司订立书面劳动合同2019年5月到2020年2月的双倍工资共计50700元；2.判决弘飞公司向唐明勇支付解除劳动合同经济补偿5200元（5200元/月×1个月=5200元）；3.判决弘飞公司向唐明勇补发2019年6月至2020年2月工资共计70073.9元（2019年4月应发工资565.01元、2019年5月应发工资3500元、2019年6月至2020年2月每月应发工资4800元、2019年4月至2020年2月每月应发餐补400元、2019年5月应发加班工资2321.7元、2019年6月应发加班工资3095.6元、2019年7月应发加班工资4839.6元、2019年8月应发加班工资4062.5元、2019年9月应发加班工资4907.5元、2019年10月加班工资应发9533.3元、2019年11月应发加班工资6004.7元、2019年12月应发加班工资3309元、2020年1月应发加班工资1300元，前述应发工资、应发加班工资、应发餐补之和共计91038.91元，减去弘飞公司已支付的2019年4月工资565.01元、2019年5月工资3400元、2019年6月工资100元、2019年7月工资1670元、2019年8月工资2100元、2019年9月工资1000元、2019年10月工资1610元、2019年11月工资1030元、2019年12月工资1690元、2020年1月工资7800元，共计20965.01元后，弘飞公司还应支付唐明勇70073.9元）；4.判决弘飞公司支付唐明勇垫付的项目经费7100元；5.判决弘飞公司支付唐明勇外业调查2600元；6.诉讼费用由弘飞公司承担。 一审法院认定事实：弘飞公司的工商登记经营范围为测绘服务、土地整理、工程勘察设计、市政工程服务等。2019年4月24日，唐明勇与弘飞公司建立劳动关系，唐明勇的工作内容为对弘飞公司承揽的项目进行调查，修改数据。 2020年3月25日，唐明勇向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称金牛仲裁委）申请仲裁，仲裁请求为：“1.请求裁决弘飞公司立即支付未与唐明勇订立书面劳动合同的2019年5月到2020年2月双倍工资共计50700元；2.请求裁决弘飞公司向唐明勇支付解除劳动合同经济补偿5200元（5200元/月×1个月=5200元）；3.裁决弘飞公司向唐明勇补发2019年6月至2020年2月工资共计70073.9元；4.裁决弘飞公司支付唐明勇垫付的项目经费7100元”。弘飞公司于2020年5月18日签收了金牛仲裁委送达的仲裁申请书副本，弘飞公司的签收人为庞飞。2020年6月3日，金牛仲裁委向唐明勇出具了《超期未审结案件证明》，唐明勇遂诉至一审法院。 一审另查明，弘飞公司的工商登记信息显示庞飞持有弘飞公司90%的股份，庞飞为弘飞公司监事。 弘飞公司通过庞飞的支付宝向唐明勇的建设银行账户转账支付工资记录如下：2019年5月16日565.01元、2019年6月16日3000元、2019年7月3日500元、2019年8月31日3500元、2020年1月24日5000元。 一审庭审中，唐明勇明确弘飞公司实际已向唐明勇支付工资如下：2019年4月565.01元、2019年5月3400元、2019年6月100元、2019年7月1670元、2019年8月2100元、2019年9月1000元、2019年10月1610元、2019年11月1030元、2019年12月1690元、2020年1月7800元，共计20965.01元。 一审法院认定上述事实，采信了双方当事人身份证明、工商登记信息、劳动仲裁申请书、超期未审结案件证明、建设银行账户明细、唐明勇与庞飞的微信聊天记录、支付宝手机号码实名验证记录、劳动仲裁送达回证等证据，以及双方当事人的一致陈述。 一审法院认为，庞飞持有弘飞公司90%的股份，且为弘飞公司的监事。唐明勇出示的与庞飞的微信聊天记录显示：庞飞于2019年4月23日向唐明勇发送了微信消息“弘飞地信”，并发送微信消息“小唐在不，明天你有事没，一起去项目上看看，相互了解下”，之后庞飞持续通过微信与唐明勇沟通工作事宜，唐明勇出示的建设银行账户明细显示庞飞通过支付宝向唐明勇支付劳动报酬，唐明勇明确其收到的第一笔工资565.01元是从2019年4月24日起算的工资，故唐明勇出示的证据足以证明庞飞以弘飞公司的名义招聘唐明勇从事弘飞公司经营范围内的工作，弘飞公司通过庞飞的支付宝向唐明勇发放劳动报酬，唐明勇与弘飞公司之间符合劳动关系的特征，一审法院认定唐明勇于2019年4月24日起与弘飞公司存在劳动关系。 关于唐明勇与弘飞公司解除劳动关系时间的问题，因唐明勇出示的解除劳动关系通知为照片，且不能证明该解除劳动关系通知已实际送达给弘飞公司，而唐明勇交由劳动仲裁委送达给弘飞公司的《劳动争议仲裁申请书》载明唐明勇是以弘飞公司未足额支付劳动报酬为由提出解除与弘飞公司的劳动关系，故一审法院认定双方解除劳动关系的日期为弘飞公司签收仲裁申请书副本之日，即2020年5月18日。 关于唐明勇工资标准的认定，因弘飞公司未举证证明唐明勇的工资标准，弘飞公司应承担举证不能的后果，而唐明勇主张的试用期工资3900元（基本工资3500元+餐补400元）、试用期后工资5200元（基本工资4800元+餐补400元）未超过2019年成都市建筑行业的平均工资标准，唐明勇主张的工资标准合理，故一审法院按唐明勇主张的工资标准认定。 关于弘飞公司是否应支付唐明勇未签订劳动合同的二倍工资及金额的认定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，因弘飞公司未与唐明勇签订劳动合同，故弘飞公司应支付唐明勇2019年5月24日至2020年2月28日的未签订劳动合同的二倍工资差额。因唐明勇的每月餐补400元为福利性待遇，不应作为二倍工资差额的计算依据，故弘飞公司应支付唐明勇二倍工资差额44165.52元（3500元÷21.75×6天+4800元×9个月）。 关于唐明勇要求弘飞公司补发2019年6月至2020年2月工资的诉讼请求，因弘飞公司在2019年4月24日至2019年2月28日期间应向唐明勇发放工资、餐补共计51375.35元（4月试用期工资565.01元+5月试用期工资3500元+4800元×9个月+餐补400元÷21.75天×6天+餐补400元×10个月），弘飞公司已发放20965.01元，故弘飞公司还应向唐明勇发放2019年6月至2020年2月的工资差额30410.34元。 关于弘飞公司是否应支付唐明勇经济补偿金及支付金额的认定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，因唐明勇是以“弘飞公司未足额支付劳动报酬”的理由提出与弘飞公司解除劳动关系，故弘飞公司应向唐明勇支付解除劳动合同的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，因经济补偿金应以正常情况下的应发工资平均数计算，且应包括津贴和补贴，唐明勇与弘飞公司存在劳动关系的时间超过1年，未满1年半，故唐明勇的经济补偿金为（3900元+5200元×11个月）÷12个月×1.5个月=7637.5元。现因唐明勇主张经济补偿金为5200元是唐明勇对自己权利的自由处分，故一审法院按唐明勇的主张认定唐明勇的经济补偿金为5200元。 关于唐明勇要求弘飞公司支付加班费的诉讼请求，因唐明勇向一审法院出示的加班表为照片打印件，唐明勇未出示原件核实，该加班表也未显示是唐明勇本人的加班情况，同时，唐明勇出示的另一加班排期表是唐明勇制作，唐明勇未出示证据证明弘飞公司认可了其制作的加班排期表，唐明勇应承担举证不能的后果，故一审法院不予支持唐明勇关于加班费的诉讼请求。 关于唐明勇要求弘飞公司支付垫付的项目经费7100元的诉讼请求，因唐明勇未举证证明其垫付了项目经费，故一审法院不予支持唐明勇的该请求。关于唐明勇要求弘飞公司支付外业调查2600元费用的问题，因唐明勇未就该请求提起劳动仲裁，唐明勇的该项请求违反劳动仲裁前置原则，故一审法院不予支持唐明勇的该项请求。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决弘飞公司于判决书生效之日起十日内向唐明勇支付未签订劳动合同的二倍工资差额44165.52元、经济补偿金5200元、2019年6月至2020年2月的工资差额30410.34元，共计79775.86元；驳回唐明勇的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由弘飞公司负担。 二审审理中，唐明勇向本院提交了后述证据：1.工作总结和加班工资计算明细，拟证明唐明勇存在加班事实；2.2020年1月24日的通话录音，拟证明庞飞以弘飞公司的名义管理唐明勇；3.微信聊天记录，拟证明庞飞确认了唐明勇的加班情况。针对唐明勇提交的前述证据，弘飞公司质证认为，对证据1的真实性有异议；对证据2的真实性没有异议，但是通话录音的内容不能证明唐明勇存在加班的事实；对证据3的真实性有异议，且工作总结和加班工资计算明细是唐明勇自行制作，庞飞只是对工作总结和加班工资计算明细的格式认可，并未对工作总结和加班工资计算明细的内容予以认可。弘飞公司在二审中向本院提交了支付说明，拟证明庞飞与唐明勇之间形成了雇佣关系，唐明勇在四川省绵竹市及中江县项目所得的报酬应当由庞飞个人支付，与弘飞公司无关；弘飞公司另向本院提交证人出庭申请书，申请证人李某作为证人出庭，拟证明支付说明的真实性。本院经审查认为，唐明勇提交的工作总结和加班工资计算明细系其自行制作，其内容的真实性难以确认；唐明勇提交的微信聊天记录与数据原始载体内容核对无异，具有真实性，但是庞飞在微信聊天记录中同意了唐明勇上报工作总结和加班工资计算明细的形式，并未对工作总结和加班工资计算明细的内容予以确认，该证据不能证明唐明勇存在加班的事实，本院对微信聊天记录的关联性不予采信；弘飞公司对唐明勇提交的2020年1月24日的通话录音的真实性没有异议，本院对证据的真实性予以确认，2020年1月24日的通话录音的内容能够证明庞飞以弘飞公司的名义向唐明勇交办工作事项，要求唐明勇上报工作材料的事实，本院予以采信；唐明勇对弘飞公司提交的支付说明的真实性不予认可，弘飞公司也不能提供原件以供核对，支付说明的真实性难以确认，本院不予采信；弘飞公司提交证人出庭申请书的时间超出本院限令的二审举证期限，本院对其证人出庭的申请不予准许。 二审经审理查明的事实与一审一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，归纳双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.一审判决认定弘飞公司与唐明勇存在劳动关系是否正确？2.弘飞公司应否支付唐明勇加班工资、垫付项目经费？针对前述争议焦点，本院评述如下： 一、关于弘飞公司与唐明勇是否存在劳动关系的问题 唐明勇在一审诉讼中提交的微信聊天记录、通话录音、银行交易明细等证据，能够证明庞飞以弘飞公司名义向唐明勇交办工作事项、要求唐明勇上报工作材料，以及庞飞向唐明勇支付工资的事实，结合庞飞持有弘飞公司90%股份并担任弘飞公司监事的事实，一审判决认定弘飞公司与唐明勇之间形成劳动关系，有事实依据。弘飞公司主张唐明勇与庞飞之间形成雇佣关系，但是不能提供相反证据对前述证据予以反驳，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，弘飞公司应当承担举证不能的法律后果，故对其关于与唐明勇不存在劳动关系的上诉意见，本院不予采纳。 二、关于弘飞公司应否支付唐明勇加班费、垫付项目经费的问题 1.加班工资 唐明勇在本案中提交的工作总结和加班工资计算明细系其自行制作，其内容的真实性难以确认，庞飞在微信聊天记录中虽同意了唐明勇向弘飞公司上报工作总结和加班工资计算明细的形式，但并未对工作总结和加班工资计算明细的内容予以确认，唐明勇提交的工作总结和加班工资计算明细、微信聊天记录等证据不能证明唐明勇存在加班的事实，其关于加班费的上诉请求，没有事实依据。 2.垫付项目经费 唐明勇主张弘飞公司支付其垫付项目经费7100元，但是不能提供证据证明垫付7100元的事实，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的上述规定，唐明勇应当承担举证不能的法律后果。 综上，唐明勇、弘飞公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百零七条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费，按照一审判决确认的方式负担；二审案件受理费20元，由唐明勇负担10元、四川弘飞地理信息测绘有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 邱 寒 审判员 陈良谷 审判员 徐苑效 二〇二一年七月五日 书记员 童馨瑶 庭审书记员付垚