江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终1652号上诉人（原审被告、原审原告）：田学忠，男，1965年9月6日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：张云生，江苏浦佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：安道麦安邦（江苏）有限公司，住所地淮安市化工路30号。法定代表人：姜育田，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：范海民，男，1972年11月8日出生，汉族，住淮安市清江浦区，系该公司员工。委托诉讼代理人：袁仕祥，江苏兴宇律师事务所律师。上诉人田学忠因与被上诉人安道麦安邦（江苏）有限公司（以下简称安道麦公司）劳动争议纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初6589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田学忠上诉请求：撤销原判决，将本案发回重审或依法查清事实后改判安道麦公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金642150元。事实和理由：1、被上诉人没有通过法定程序制定安置方案,违反了劳动合同法第四条第二款、《江苏省企业民主管理条例》第十三条第一款规定。2020年3月26日，被上诉人直接开始向上诉人等发出《内部招聘通知》，强制上诉人等进行转岗，上诉人要求被上诉人召开职工代表大会，被上诉人相关负责人拒绝与上诉人等见面，又于2020年3月30日再次向上诉人发出《内部招聘通知二》。被上诉人在未召开职工代表大会、未就职工安置方案进行任何形式讨论表决的情况下，与企业工会串通，于2020年4月14日以工会文件形式发出了《安道麦安邦（江苏）有限公司三届二次职代会决议》，以此作为《热电厂员工分流安置方案》的程序性依据。但该安置方案实施时间早于职代会决议形成时间，转岗安置的岗位设定未征求任何人意见。被上诉人提供的职代会决议不实，职工代表王某2能够证明被上诉人没有召开职工代表大会，被上诉人以受疫情影响为借口没有法律依据。该职代会决议的内容不仅涉及热电厂关停后的职工安置，还涉及工会人员调整方案，加盖工会公章不符合常理。职代会决议由职工代表在工会拟定好的文件背面签名，其形式上具有明显的强制性，不是职工代表们的真实意思，上诉人认为该职代会决议虚假无效。2、被上诉人提供的转岗安置岗位全部为有毒有害的一线生产岗位，未考虑到上诉人年龄、身体条件。上诉人在热电厂原从事值长工作，属于管理岗位。被上诉人认为值长岗位属于一线生产操作岗位，不符合客观事实。同时，被上诉人将适合上诉人的工作岗位进行隐瞒或安排其他人员顶替。据上诉人所知，除被上诉人提供的安置岗位外，热电厂化水岗位、热电厂清场岗位、220KV变电所值班工作岗位、化工分厂设备员及总公司调度岗位适合上诉人原有工作技能并可供上诉人选择，但上述岗位已由被上诉人在解除上诉人劳动关系前后安排了其他人员上岗。与已上岗的人员相比，上诉人的技能更加符合上述岗位的工作要求。3、被上诉人未与上诉人等就转岗安置问题进行任何形式的协商，被上诉人一审提供的2020年3月25日会议照片，不能证明被上诉人与上诉人进行了转岗协商。被上诉人就转岗问题只向上诉人邮寄了《内部招聘通知》，从未与上诉人进行任何形式的协商，且至今未向上诉人额外支付一个月工资就直接解除了与上诉人之间的劳动关系，其行为显然违反《劳动合同法》第四十条规定。4、根据《劳动合同法》第四十二条规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。2020年4月20日，被上诉人向上诉人发出告知函，要求上诉人于2020年4月27日之前转岗，逾期解除劳动合同，但在2020年4月22日，被上诉人就通知上诉人进行离岗体检，在上诉人未体检的情况下违法解除与上诉人的劳动合同关系。5、被上诉人单方解除劳动关系，未依法履行提前通知工会的法定义务。被上诉人在仲裁程序中未提供相关证据，却在本案一审诉讼中补正材料称已事前向工会作出报告，被上诉人该行为违背诚信原则，其补正材料不应视为履行向工会通知的义务。6、被上诉人提供的安置方案确实存在内部退养的条款，其在一审起诉状中称上诉人既不同意转岗，亦不同意协商解除劳动合同或办理内部退养的说法错误，因为上诉人希望按照内部退养方案被安置。7、上诉人经原江苏安邦电化有限公司改制后进入被上诉人处工作，但被上诉人并未支付安置费用。上诉人认为经济补偿金及经济赔偿的计算年限应当从上诉人入职原江苏安邦电化有限公司时开始计算，即从1983年2月20日计算至2020年4月29日，依法合计赔偿年限为37.5年，赔偿基数为解除劳动关系前12个月的平均工资8562元。安道麦公司辩称：1、《热电厂员工分流安置方案》制定程序合法。基于市政府相关文件要求，被上诉人因搬迁决定于2020年3月23日关停热电厂，除保留少部分值班人员应对紧急情况外，多半员工自2020年3月25日起放假，同月26日起逐步实施转岗安置。二届三次职工代表大会采用职工代表组长联席会议和各分组讨论表决形式举行，并通过了《热电厂员工分流安置方案》。上诉人以安置方案实施时间早于职代会时间为由认为安置方案不具有合法性，但政府要求被上诉人搬迁时间紧任务重，被上诉人经研究后有序安排各项工作，最终形成书面安置方案，程序不存在问题。上诉人援引《劳动合同法》第四条第二款、《江苏省企业民主管理条例》第十三条规定称被上诉人没有召开职代会、职代会决议不是职工代表真实意思表示，前后矛盾，没有依据，本案也不适用上述规定。2、上诉人原岗位是值长，不属于管理岗位。热电行业区分生产岗位和管理岗位并无统一的规范依据，实践中往往由企业自行认定。在政府要求关停热电厂后，被上诉人调整出生产岗位来安置员工，不存在隐瞒或安排其他人员顶替适合上诉人岗位的情形。3、被上诉人法定代表人、工会领导与员工进行过协商，被上诉人将可选择的岗位通知了上诉人，在未得到上诉人回应后又向上诉人发出了告知函。被上诉人为不愿意转岗又未满足内部退养条件的员工提供协商解除劳动合同的方案，但上诉人始终没有回应。上诉人自2020年3月25日期不再正常提供劳动，被上诉人为其全额发放工资，又额外支付一个月工资作为代通知金。4、被上诉人通知上诉人体检，不影响最终与其解除劳动关系的合法性。即使上诉人参加了体检，如其愿意选择转岗，被上诉人仍然可以安排其到新岗位工作。上诉人认为自己属于管理岗位不应该去有毒有害岗位，又认为自己属于从事接触职业病危害作业的劳动者，并援引《劳动合同法》第四十条第一项认为被上诉人与其解除劳动合同违法，前后矛盾。被上诉人于2020年4月22日通知上诉人离职体检，但上诉人不愿告知是否按通知参加体检，不能据此否定被上诉人于2020年4月29日与上诉人解除劳动关系的合法性。5、工会全程参与了热电厂关停和分流安置工作，在与上诉人解除劳动合同关系前，被上诉人依法提前告知工会。被上诉人仲裁中未提供证据并不表明没有提前通知工会。更何况《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。因此，上诉人以未提前告知工会为由主张违法解除不成立。6、被上诉人一审起诉状中提及“办理内部退养”系笔误。7、上诉人主张工龄计算问题，没有事实和法律依据，被上诉人在一审中已经提供了相应文件规定和类案裁判文书。综上，请求二审驳回上诉人，维持原判。安道麦公司向一审法院起诉请求：1、判决安道麦公司无需向田学忠支付经济赔偿金299670元；2、判决安道麦公司向田学忠支付身份置换金23100元、经济补偿金149835元，合计172935元。田学忠向一审法院起诉请求：判决安道麦公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金642150元、代通知金8562元、改制身份置换金23100元、失业金损失61646.4元。一审法院认定事实：田学忠于1983年2月20日到原江苏安邦电化有限公司工作。2002年8月22日，淮安市人民政府批复同意《江苏安邦电化有限公司改制方案》。2002年9月17日，江苏安邦电化有限公司根据淮发（2001）53号和淮办发（2002）22号文件，对职工安置费用进行了剥离，田学忠的安置费为23100元。改制后，田学忠继续留在江苏安邦电化有限公司工作，双方签订了自2002年9月1日至2005年4月30日的固定期限劳动合同，约定上述安置费在劳动合同终止或解除时发放。2019年12月6日，江苏安邦电化有限公司名称变更为安道麦安邦（江苏）有限公司。田学忠与安道麦公司签订的最后一期劳动合同是自2011年5月1日起的无固定期限劳动合同，约定田学忠的工作岗位是值长，工作地点在热电厂。一审另查明，安道麦公司依据苏发〔2016〕47号文件、苏政办发〔2017〕6号文件、淮化联办〔2018〕1号文件精神进行搬迁。安道麦公司决定于2020年3月23日关停热电厂。经职代会讨论决议，安道麦公司于2020年4月14日发布热电厂员工分流安置方案，方案明确根据工作需要留下部分员工，其余员工自2020年3月25日起放假，并于2020年3月26日起逐步实施转岗安置。安道麦公司分别于2020年3月26日、2020年3月30日、2020年4月14日向田学忠发布内部招聘通知，并向其提供一线操作工岗位供其转岗。田学忠认为将自己从管理岗转到一线操作工岗位不合理，故没有同意。2020年4月20日，安道麦公司向田学忠发出告知函，告知田学忠如对一线操作工岗位有转岗意向，于2020年4月27日前到公司人力资源部登记报名。逾期不愿意转岗的，将解除劳动合同。2020年4月22日，安道麦公司向田学忠出具了体检通知和介绍信，要求田学忠到市二院体检中心进行离岗体检。2020年4月29日，安道麦公司向田学忠发出解除劳动合同通知书，并告知了工会。劳动关系存续期间，安道麦公司依法为田学忠缴纳了失业保险。田学忠解除劳动合同前12个月平均工资为8562元。因经济赔偿金等问题，田学忠向淮安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年8月18日作出淮劳人仲案字（2020）第148号仲裁裁决书，裁决安道麦公司支付田学忠赔偿金299670元、身份置换金23100元；驳回田学忠其他仲裁请求。双方不服，均向法院提起诉讼。一审法院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，安道麦公司依据政府相关文件关停热电厂，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。此时，安道麦公司与田学忠签订的原劳动合同无法履行，安道麦公司可以就变更合同内容与田学忠协商。安道麦公司员工分流安置方案中的转岗属于变更劳动合同，并与田学忠进行了协商，协商不成，安道麦公司解除与田学忠的劳动合同符合法律规定，安道麦公司应依法支付田学忠代通知金8562元、经济补偿金154116元。关于田学忠主张安道麦公司提供岗位不合理应支付经济赔偿金问题。因客观情况变化导致原合同已经不能履行，安道麦公司根据实际情况提供其他岗位，应认定已经履行了协商程序，协商不成依法解除劳动合同应支付经济补偿金。关于田学忠主张应从其入职即1983年开始计算其工作年限问题。2002年原江苏安邦电化有限公司改制，此后田学忠与安道麦公司之间重新签订了劳动合同，故其计算年限应从2002年9月开始。现田学忠与安道麦公司之间的劳动合同已经解除，改制时提留的安置费应当发放给田学忠，法院对田学忠主张安置费23100元的请求予以支持。安道麦公司依法为田学忠参加了失业保险，田学忠应向失业保险经办机构申请核定失业金，法院对田学忠主张失业金损失的请求不予理涉。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十三条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，作出判决：一、安道麦安邦（江苏）有限公司于判决生效之日起十日内向田学忠一次性支付经济补偿金154116元、代通知金8562元、安置费23100元，合计185778元；二、驳回田学忠、安道麦安邦（江苏）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。上诉人田学忠在二审中提供以下新证据：1、2006年安全生产责任状、供电超产奖竞赛细则、关于《厂内取暖系统》的规定、原热电厂员工高飞2005年和2008年两份劳动合同书，证明值长属于管理岗位；2、2020年3月31日《淮安市政府便民热线办理单》、证人王某1、徐某,4证言、2020年4月27日视频光盘，证明田学忠等劳动者多次就转岗问题找公司领导协商，但公司领导没有与田学忠等人进行协商；3、证人王某2证言：其为原热电厂运营操作工，是职工代表，热电厂关停后公司楼道张贴了内部招聘通知，2020年4月14日公司通知其到场，并给其看了安置方案，方案中转岗安置、协商解除劳动合同是之前已知晓的，内部退养为新增方案，其看过后自愿签字同意并署名，当天没有召开职代会。证明安道麦公司没有就员工安置问题召开职代会。经质证，被上诉人安道麦公司对证据1中的安全生产责任状、供电超产奖竞赛细则、关于《厂内取暖系统》的规定真实性不认可，高飞的劳动合同真实性不认可，不能证明田学忠的岗位性质为管理岗位；证据2真实性认可，不认可证明目的；证据3真实性认可，能够证明王某2以职工代表身份对安置方案表示同意并自愿签名。被上诉人安道麦公司在二审中提供以下新证据：1、原热电厂员工高飞、杨国祥于2011年的劳动合同，合同载明工作内容均为值长，没有管理二字，与田学忠2011年的劳动合同载有“（管理）值长”不同，证明田学忠不属于管理岗位；2、2020年4月14日安道麦公司三届二次职工代表大会会议议程、会议照片、关于召开三届二次职代会的情况说明，证明公司召开了职代会。经质证，上诉人田学忠对证据1真实性认可，不认可证明目的，高飞于2005年和2008年的两份劳动合同书载明为管理岗位；对证据2真实性不认可，安道麦公司在仲裁程序、一审程序中均未提供该证据，并申请对该证据以及三届二次职代会决议的形成时间进行鉴定。本院经审查认为，除王某2证言及被上诉人提供的证据2外，双方当事人提供的其他证据与本案关联性不强，本院不予采信，对上诉人申请鉴定不予准许。本院二审经审理确认一审查明的事实。另查明，田学忠在二审中陈述：其与安道麦公司人力资源部门徐军就调岗事宜沟通过，但徐军表示其只是执行公司决定。热电厂化水岗位、清场岗位、220KV变电所值班岗位、化工二厂设备员岗位、总公司调度岗位均是其能够胜任的岗位，化水岗位和清场岗位不是管理岗位，其余岗位分别在2020年5月至7月安排了其他人上岗。对此，安道麦公司陈述，化水岗位不是管理岗位，是为防止生产需要由原热电厂部分员工转岗而来；清场岗位是临时安置的岗位，负责清理热电设施、维护安全，是安排给即将退休人员过渡的岗位；化工二厂设备员岗位、220KV变电所值班岗位分别于2020年5月、8月安排了张祖祥、戴国华上岗。安道麦公司在一审中提供的田学忠解除劳动合同通知书载明：公司按规定给予您经济补偿，其中一次性经济补偿金149835元，额外支付一个月工资为代通知金8562元，改制身份置换金23100元。本案争议焦点为：1、安道麦公司解除田学忠劳动合同行为是否属于违法解除；2、如安道麦公司不存在违法解除，则经济补偿金的工作年限如何计算。关于争议焦点一，即安道麦公司解除田学忠劳动合同行为是否属于违法解除问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，田学忠以安道麦公司未与其进行协商、未额外支付一个月工资为由主张经济赔偿金。对此，本院认为，安道麦公司根据政府相关文件要求关停热电厂，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，田学忠原岗位不复存在，劳动合同无法履行。此时，安道麦公司向田学忠发布内部招聘通知告知其调岗事宜，田学忠与公司人力资源部门人员曾就调岗事宜进行过沟通，充分说明安道麦公司与田学忠进行了协商，但双方未能就变更劳动合同内容达成一致意见。据此，安道麦公司可以按照上述法律规定解除劳动合同。根据一审查明的事实，安道麦公司在解除劳动合同前已履行了通知工会的义务，并在田学忠解除劳动合同通知书中载明支付经济补偿金、额外一个月工资为代通知金等事项，因双方产生劳动争议未履行。故本院认为，不能认定安道麦公司依据上述法律规定作出的解除行为属于违法解除。安道麦公司与田学忠解除劳动关系是因客观情况发生重大变化。至于田学忠对职工代表大会的真实性、表决方式以及员工分流安置方案制定程序提出的异议，并非认定违法解除的根本理由。此外，结合安道麦公司三届二次职代会决议以及田学忠申请的证人王某2出庭陈述内容看，职工代表王某2于2020年4月14日浏览包括内部退养方案在内的员工分流安置方案后表示同意并自愿签字，可以证明员工分流安置方案系经职工代表确认通过。故本院认为，田学忠提出上述异议亦不能作为认定安道麦公司违法解除劳动合同的依据。田学忠还主张其原为管理岗位，安道麦公司未提供与原岗位相匹配的岗位供其转岗，将适合其的岗位进行隐瞒或安排给他人，不具有合理性。安道麦公司则认为田学忠不属于管理岗位，公司已经调整出生产操作岗位供田学忠转岗，不存在隐瞒岗位情形。对此，本院认为，热电厂关闭后，田学忠原岗位已不存在，安道麦公司根据实际情况提供的新岗位，虽然客观上与田学忠原值长岗位工作内容、环境等存在不同，但是原因在于安道麦公司能够提供与原岗位相匹配岗位的客观情况发生了重大变化，不能据此认定安道麦公司根据实际生产经营需要提供的岗位不合理。此外，安道麦公司根据生产经营需要安排其他员工从事化水及后续现场清理工作，属于其用工自主权范畴，田学忠提出适合其的220KV变电所值班岗位、化工二厂设备员岗位、总公司调度岗位均在其解除劳动合同关系之后发生人员调整，故田学忠主张安道麦公司存在隐瞒岗位行为，没有事实和法律依据。此外，田学忠以其未进行离岗前职业健康检查为由主张解除程序不合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一项规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。本案中，田学忠并未举证证明其符合上述规定中的两种情形。退一步讲，即使田学忠符合上述规定的情形，安道麦公司已经向其发出了体检通知和介绍信，履行了相应的义务。综上所述，田学忠以安道麦公司解除劳动合同未体现协商及员工分流安置方案未经职工代表大会表决属于违法解除的上诉理由，本院均不予支持。关于争议焦点二，即经济补偿金工作年限的计算问题。田学忠主张从其入职即1983年开始计算。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案中，原江苏安邦电化有限公司于2002年改制时本应支付田学忠安置费，但田学忠与安道麦公司重新签订了劳动合同并约定，改制提留的安置费在劳动合同终止或解除时发放。故一审不再计算田学忠在原用人单位的工作年限，从2002年9月开始计算经济补偿金工作年限，并无不当。综上所述，田学忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  丁 然审 判 员  张兆宇审 判 员  王琳琳二〇二一年七月二十三日法官助理  刘 薇书 记 员  杨 晞