青海省黄南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青23民终42号 上诉人（原审被告）：青海永恒建设工程有限公司，住所地青海省河南县优干宁镇西北区。 法定代表人：李光恒，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：娄廷禄，系甘肃勇盛（永靖）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：付克章，男，汉族，住甘肃省临夏县，居民身份证：XXX。 委托诉讼代理人：毛奋家，甘肃君如律师事务所律师。 上诉人青海永恒建设工程有限公司（以下简称永恒公司）因与被上诉人付克章建设工程合同纠纷一案，不服青海省河南蒙古族自治县人民法院（2021）青2324民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永恒公司委托诉讼代理人娄廷禄、被上诉人付克章及其委托诉讼代理人毛奋家到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 永恒公司上诉请求：一、判令撤销青海省河南县人民法院（2021）青2324民初18号民事判决，重新作出公正裁决；二、本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序严重违法，具体表现为一审法院存在严重超裁，违反了《民事诉讼法》中不告不理的宗旨。被上诉人提出欠付工程款，一审法院却判决质保金，二者性质不同是不能相互混淆的，明显一审法院存在错误裁判；二、一审法院适用法律错误，在对证据举证方面，偏袒被上诉人，没有任何证据的前提下，违法认定被上诉人的证据。表现为被上诉人提出索要工程款，上诉人认为超过诉讼时效的问题上，一审法院认定由上诉人提供证据，适用举证责任倒置；三、被上诉人提出欠付工程质保金没有法律依据，另案起诉。1.事实上，被上诉人第一项诉讼请求中上诉人已全部付清，至于被上诉人的第二项诉讼请求于法无据。被上诉人提出所谓的拖欠工程款已经全部结清，不存在欠付的事实。一审法院应当依据被上诉人的诉讼请求展开，被上诉人也应当以其诉讼请求予以开庭出示证据。也就是被上诉人没有任何证据说明上诉人有欠付工程款的事实发生。依据《民事诉讼证据若干意见》的规定，谁主张谁举证，被上诉人没有任何证据提交，甚至答非所问的诉讼请求，被一审法院偏听偏信下判决。至于上诉人是否欠付工程质保金，上诉人的代理律师也多次提出，该案应该予以驳回，被上诉人以欠付质保金单独提起诉讼，对此一审法院主审法官置之不理。被上诉人开庭中没有围绕诉讼请求提供证据，对此一审法官并没有予以制止。2.在2016年11月14日工程结算总表明确记载，原告签署款已付清，此条作废，被上诉人付克章签字并按手印。后一审法院却以此为下判理由，这与实际不符。上诉人认为应该按照2016年12月1日付克章在河南县承包各项工程项目工程结算付款明细表，也有记载工程款已经付清的证据。（原文为本人付克章在青海永恒公司承包的所有工程项目于2016年12月1日全部结清，余款403.07元不予支付，用于银行汇款费用。）该证据也是双方认可的民事法律行为，以此证据判决才符合事实真相；四、一审法院存在明显错误判决。一审法院判决第一项中对14万元的判决，开庭时上诉人代理人提交了证据，2016年12月1日的付克章在河南县承包各项工程项目工程结算付款明细表第四项明确该款项是由被上诉人予以确认给了李胜朝，并由被上诉人签字按了手印，一审法院竟然偏听偏信下达错误的判决。综上所述，一审法院没有查清该案的基本事实，甚至对本案的案由定性存在实质性错误，对上诉人提出的诉讼请求错误的进行了审理，违背了《民事诉讼法》中不告不理的基本宗旨。请求贵院依据《民事诉讼法》相关规定，依法予以撤销一审判决，重新作出公正判决，切实维护上诉人的合法权益为盼。 付克章辩称，一、原审适用程序正确，不存在程序错误的情形。上诉人称答辩人在原审中“起诉工程款，原审却判令支付工程质保金”。这一理由明显无法成立，在建设工程中工程质保金是作为工程款进行计算、支付的，答辩人起诉上诉人支付的款项为工程欠款，经审理查明上诉人欠付答辩人工程质保金的事实属实，答辩人将工程质保期限已经届满的质保金作为工程欠款主张权利，本案审理程序上不存在违法。在原审举证责任方面，由于上诉人控制了工程中全部文件，答辩人在庭审中依法申请上诉人出示书证，并不存在举证责任上的违法问题；二、原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。经过法庭调解、法庭调查、法庭辩论等环节，一审中认定的事实为“上诉人向答辩人分包了吉仁新村、党政军企、蒙旗佳苑、吉冈路建设工程，以上工程现已验收合格并交付使用。2016年11月14日双方结算后，上诉人支付了部分工程款，目前尚欠付应从工程款中支付他人的答辩人用于工程的款项140000元，尚未返还的吉冈路建设工程预留工程质保金455008.42元。上诉人拖欠答辩人工程款及质量保证金合计595008.42元”。以上事项已经在一审中得到认定，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条、第五百七十九条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，依法进行裁判，符合事实清楚、法律适用正确的标准，请求依法予以维持；三、原审认定欠付工程款、工程质保金一事：（一）在庭前调解中，答辩人已经明确说明上诉人提供的转账记录支付款项为2016年11月14日工程结算总表中“付克章欠款（数额为4504161元）”中已经支付，并且该支付情况也经过收款人李胜朝、康鹏见证，在双方2016年12月1日进行的付款明细表中，上诉人与答辩人口头约定再次记入李胜朝、康鹏款项，将“康鹏款项”102000元支付给答辩人，将“李胜朝款项”140000元用于偿还青海省西宁市购买木材产生的相关费用。上诉人于2017年1月25日向答辩人支付款项102000元可以明确说明以上情况确为属实，答辩人也依据双方约定向上诉人出具了收条；针对剩余应当由上诉人支付的140000元，由于上诉人未及时履行付款义务，已经由答辩人代为履行，在法庭调解环节中合议庭、答辩人、上诉人也已经向收款人进行确认，一审判令上诉人偿还140000元工程欠款符合本案事实，适用法律正确，应当予以维持。（二）在庭审中，上诉人出具了吉冈路工程维修费用43000元，但该款项的支出既没有工程项目监理签字，更没有工程审计、验收单位出具的需要维修的情况说明，对该款项的支出，不应当作为工程维修金。就事实而言，吉冈路工程动工日期为2015年，完工日期为2016年7月，结算日期为2016年11月14日，当前已经为2021年3月18日，该工程质保期限已经明显超过，上诉人在原审中提供的证据并不能证明实际维修事实的成立。原审判令上诉人向答辩人支付工程质保金合理合法，应当予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立，请求贵院予以驳回，判令上诉人支付本案诉讼费用。 付克章向一审法院起诉请求：1．请求判令被告永恒公司立即向原告支付工程欠款1357008.42元；2．请求判令被告向原告支付拖欠工程款的资金占用费，按设备价值的6％（自2016年12月1日计算至债务清偿之日），截止起诉之日，资金占用费共计325682.02元；3．判令被告承担本案诉讼费用，包括案件受理费、保全费、执行费。 一审法院认定事实：被告向原告分包了吉仁新村、党政军企、蒙旗佳苑、吉冈路建设工程，以上工程现已验收合格并交付使用。2016年11月14日经双方结算后，被告支付了部分工程款，目前尚欠付应从工程款中支付他人的原告用于工程的款项140000元，及尚未返还的吉冈路建设工程预留工程质保金455008.42元。现被告未给付原告工程款及质量保证金合计595008.42元。 一审法院认为，原告主张被告给付工程款的请求合理合法，在庭审中，双方均认可已履行1109403.07元工程款中除140000元应支付给第三方的款项之外的其余工程款，原告要求被告给付140000元工程欠款的请求，因该笔款项不应认定为借款，实际为工程款中扣除应支付他人的费用，应予支持，被告主张该笔工程款已结清的抗辩理由，因未能提交相关证据，法院不予采纳。原告主张被告返还工程质保金的请求，虽然被告反驳原告的工程质量不合格，并对其承建的工程进行了返工、维修，支付了费用，但其未能直接证明返工维修以及质量不合格的事实，故法院对该请求予以支持；且被告辩称原告对该工程质保金的请求已过诉讼时效，但其未提交相应的证据加以证明，法院不予采纳；原告主张被告支付资金占用费的请求，双方未约定，且原告未提交相应的证据加以证明，其请求不予支持；被告辩称的驳回原告所有诉讼请求的辩解意见于法无据，其辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条、第五百七十九条、第八百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第二项的规定，判决如下：一、被告青海永恒建设工程有限公司给付原告付克章工程款140000元；二、被告返还原告工程质保金455008.42元；上述款项合计595008.42元，于判决生效后30日内履行；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19945.11元，由原告负担11420元，被告负担8525元。 二审期间，本院组织上诉人永恒公司与被上诉人付克章对一审提交的证据进行复述、质证，上诉人与被上诉人对一审证据的复述、质证意见与一审一致。一审法院对一审证据的分析认定，符合最高人民法院关于民事诉讼证据规则的内容，本院予以确认。 二审庭审期间，上诉人永恒公司向法庭提交了如下证据，拟作为新证据。1.吉仁新村自筹款项登记表一份；拟证明工程质量没有达标，自筹工程款269737.6元无法收取。2.监理公司告知函一份；拟证明工程质量出现问题，室内地坪塌陷、墙面开裂、下水不畅，联系不到被上诉人付克章。3.内部承包协议书一份；拟证明在保修期内没有整改，因此甲方（上诉人永恒公司）扣除了质保金。4.证人李胜朝的证言；拟证明：（1）140000元是经过付克章同意后打到李胜朝名下的，一审法院对140000元判决不当；（2）工程款1109403.07元已全部付清，没有欠款。 被上诉人对以上证据质证称：1.对“吉仁新村自筹款项登记表”的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。该证据在一审没有提交，不能作为新证据。该表所写工程款应当是上诉人收取的工程款，与我方无关，更与本案无任何关联性。但在2016年11月14日结算时，没有体现出有任何质量问题的表述，我方不认可。2.对“监理公司告知函”的三性不予认可，告知函并不是当时所出，我方对吉岗路工程中存在质量问题从未收到任何通知。原审中上诉人提交的维修款项收据没有任何施工方、监理方、审计方、验收方的签字，该告知函与上诉人原审中所提交的关于维修的证据是矛盾的，该证据应作为非法证据，无法证明真实性，应当予以排除。吉岗路工程不存在上诉人另行维修的情况。3.对“内部承包协议书”质证称：对该承包协议书的真实性、合法性无异议。工程的质保期限是1年，在合同中没有进行质保期限的约定，质保期限已过，维修事实无法成立。4.对于证人证言质证称：在2016年12月1日付款明细表中重复计算了该笔款项，证人明确说明该款项记录在11月14日结算表中“欠款”一项，仅仅是上诉人通过迟延支付混淆视听，这与本案一审中查明的事实一致。2017年1月25日上诉人向被上诉人打款102000元也可以侧面证明。 本院对以上证据认证如下：上诉人提供的证据无正当理由未在一审时提交，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》有关新证据的范畴，且并不能证明其诉讼主张，对上述证据本院均不予确认。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，在建设工程中工程质保金是包含在工程款当中，被上诉人无需对欠付质保金一节单独提起诉讼。且经查明，上诉人的确存在欠付被上诉人工程质保金情形，上诉人理应给付被上诉人工程质保金。永恒公司诉称付克章工程质量不合格，对其承建的工程进行返工、维修，并支付了费用一节，其未能向本院提供有效证据证明该工程进行返工、维修以及质量不合格的事实，故上诉人对于一审法院判决支付质保金属错误裁判的上诉理由没有法律及事实依据，本院不予支持。对于上诉人永恒公司主张按照2016年12月1日工程结算付款明细表记载工程款已经付清一节，本院认为，此款无其他有效证据证明上诉人已全部付清，且上诉人所提交证据及其主张亦不能排除该笔款项是否在2016年12月1日的付款明细表中重复计算。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人永恒公司逾期提供证据并不能作为新证据使用，且也无有力证据证明其所有上诉主张。因此永恒公司的上诉请求本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，处理恰当，应予维持。上诉人青海永恒建设工程有限公司的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费9750元，由上诉人青海永恒建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马 正 钧 审 判 员 李  艳 审 判 员 完 德 加 二〇二一年七月八日 法官助理 肉增卓玛 书 记 员 卫 丽 萍