北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终9999号上诉人（原审原告）：杨小兵，男，1966年11月7日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。被上诉人（原审被告）：国融中投（北京）投资基金管理有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：杨晓军。上诉人杨小兵因与被上诉人国融中投（北京）投资基金管理有限公司（以下简称国融中投公司）委托理财合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初76117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨小兵上诉请求：一、撤销一审判决，改判国融中投公司将国融中投江苏恒美达发展基金基金财产进行清算；二、一、二审诉讼费由国融中投公司承担。事实和理由：杨小兵认为，一审法院认定事实不清，适用法律不当。本案要点是：在管理人下落不明的情况下，法院是否应当以判决形式要求管理人强制进行清算。一审法院认为“在管理人下落不明的情况下，不宜以判决形式要求管理人强制进行清算”，杨小兵认为一审法院存在认定事实不清、法律适用错误，且存在推卸责任的行为。主要事实与理由如下：第一，依据《中华人民共和国民事诉讼法》“第二条立法目的中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。第三条适用范围人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定”。本案明显属于民事诉讼法的适用范围，法院有权力也有责任进行管辖处理，但是法院却认为自身不宜判决处理，系推卸法院责任。第二，本案从客观上法院是可以进行处理的。经过一审的审理，法院已经查明杨小兵的投资行为，国融中投公司的违约行为—到期不进行清算的行为，法院完全可以判令国融中投公司履约，在国融中投公司仍不履约的情况下，法院应当组织处理以保护公民的相应权利。综上所述，杨小兵认为，一审法院有认定事实不清，适用法律不当的错误，且在推卸法院责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，杨小兵请求二审法院依法改判，支持杨小兵的上诉请求。国融中投公司未发表答辩意见。杨小兵向一审法院起诉请求：1.判令国融中投公司给付杨小兵本金1500000元及利息139500元（以1500000元为基数，自2017年10月20日至2018年10月20日，按年利率9.3%的标准计算）；2.判令国融中投公司给付杨小兵逾期利息（以1639500元为基数，自2018年10月21日起至实际给付之日止，按年利率9.3%的标准计算）；3.案件受理费由国融中投公司负担。一审诉讼中，杨小兵变更诉讼请求为：判令国融中投公司将国融中投江苏恒美达发展基金基金财产进行清算，并返还全部基金财产。一审法院认定事实：2016年10月17日，国融中投公司作为基金管理人、杨小兵作为投资者签订了《国融中投江苏恒美达发展基金基金合同》（以下简称《基金合同》）。合同包括风险揭示书、合格投资者承诺书、投资者告知书、合同内容及附件。其中合同内容包括：基金名称国融中投江苏恒美达发展基金；基金类型为非公开发行证券投资基金；本基金产品存续期为1+1年，当存续期满1年开放时，全部客户赎回，则本基金存续期为1年，如有客户在1年开放时未赎回，则本基金存续期展期为2年，2年后本基金清盘；产品成立后封闭期12个月。基金合同应当终止的情形包括基金存续期限届满且未延期；自基金合同终止之日起30个工作日内成立清算小组，清算小组成员由基金管理人、基金综合服务商等相关人员组成；清算小组负责基金清算资产的保管、清理、估价、变现和分配；基金合同终止后，由清算小组统一接管基金财产，对基金财产和债权债务进行清理和确认，对基金财产进行估值和变现，对基金剩余财产进行分配；清算过程中的有关重大事项须及时报告基金份额持有人等。合同中杨小兵确认其认购金额为1500000元。当日，杨小兵向国融证券股份有限公司国通中投江苏恒美达发展基金募集专户汇款1500000元，附言“购恒美达项目”。2019年8月15日，中国证券监督管理委员会北京监管局向杨小兵答复称：杨小兵关于国融中投公司、万利财富（北京）资产管理有限公司的举报收悉，经查国融中投公司、万利财富（北京）资产管理有限公司涉嫌存在违法违规的行为，我局已对上述两家公司采取责令改正的行政监管措施并将有关线索移送相关部门。一审诉讼中，杨小兵称：对于基金的运作情况并不清楚，目前无法联系上国融中投公司，目前查询到的是涉案基金正在运作，并未进行清算；2016年10月20日至2017年10月20日，国融中投公司向杨小兵支付过利息共计139500元；对于要求退还的基金财产目前无法确定，但仍然坚持要求国融中投公司予以退还。一审法院认为，我国《证券投资基金法》第八十一条规定，基金合同终止时，基金管理人应当组织清算组对基金财产进行清算。清算组由基金管理人、基金托管人以及相关的中介服务机构组成。清算组作出的清算报告经会计师事务所审计，律师事务所出具法律意见书后，报国务院证券监督管理机构备案并公告。第八十二条规定，清算后的剩余基金财产，应当按照基金份额持有人所持份额比例进行分配。涉案《基金合同》亦约定，自基金合同终止之日起30个工作日内成立清算小组，清算小组成员由基金管理人、基金综合服务商等相关人员组成。根据法律规定和合同约定，在基金终止后应当进行清算。但本案基金为契约性基金，在管理人下落不明的情况下，不宜以判决形式要求管理人强制进行清算。因此杨小兵要求国融中投公司就涉案基金进行清算并返还基金财产的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院于2020年12月判决如下：驳回杨小兵的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人未向本院提交新的证据。经本院询问，杨小兵称经其在中国证券投资基金业协会网站查询，国融中投公司的基金管理人资格已于2020年11月注销。经本院核实，杨小兵上述所称情况属实。本院查明的其他事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据涉案《基金合同》的约定，国融中投公司应自基金合同终止之日起30个工作日内成立清算小组，对基金财产进行清算。根据已查明的事实，国融中投公司现已被注销基金管理人资格，且已下落不明，国融中投公司明显已无法以管理人的身份对涉案基金进行清算，故对于杨小兵要求国融中投公司对涉案基金进行清算的上诉请求，本院无法支持。根据已查明的事实，国融中投公司在涉案基金终止后并未成立清算小组对基金财产进行清算，确已违反了合同的约定，且其现已下落不明。在此情况下，杨小兵主张国融中投公司因违反合同义务，应赔偿杨小兵包括所投本金和相应收益在内的损失；杨小兵的该项主张已超出其一审诉讼请求的范围，本案二审不予处理，杨小兵可就此另行起诉予以解决。综上所述，杨小兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审公告费300元，由杨小兵负担（已交纳）。二审案件受理费70元，由杨小兵负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  贾 旭审 判 员  姜 君二〇二一年七月二十日法官助理  杨 扬法官助理  李圆圆