北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终8254号上诉人(原审被告)：中国能源建设集团北京电力建设有限公司，住所地北京市朝阳区定福庄西里一号。法定代表人：毛世勇，执行董事。委托诉讼代理人：李康，男，中国能源建设集团北京电力建设有限公司员工。委托诉讼代理人：范阳，男，中国能源建设集团北京电力建设有限公司员工。被上诉人(原审原告)：北京勃伟仑电梯设备工程有限公司，住所地北京市房山区阎村镇前沿村西阎吕路与前阎村路交叉口南100米路西。法定代表人：席运兴，总经理。委托诉讼代理人：陈超，男，北京勃伟仑电梯设备工程有限公司员工。委托诉讼代理人：田参军，北京田郭律师事务所律师。上诉人中国能源建设集团北京电力建设有限公司（以下简称中能北京电力公司）因与被上诉人北京勃伟仑电梯设备工程有限公司（以下简称勃伟仑公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初79356号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中能北京电力公司上诉请求：撤销一审法院判决，驳回勃伟仑公司的起诉。主要事实和理由：1.一审法院未查明事实，适用法律不当。勃伟仑公司针对本案的诉讼请求，一审法院已经在（2017）京0105民初46158号判决中进行了审理，一审法院针对此事进行了询问，但未查明事实。勃伟仑公司以未收到前案一审判决书为由另行起诉，不符合法律规定。本案没有出现新的事实情况，勃伟仑公司仍然基于原来的证据进行起诉，法院应当驳回其起诉。2.一审法院认定事实错误。勃伟仑公司提供的工程洽商记录中明确表明，该洽商系勃伟仑公司和项目业主即北京市房山区机关事务管理服务中心（以下简称房山区机关事务中心）之间进行，工程款也由业主向勃伟仑公司支付，该项工程款与中能北京电力公司无关。勃伟仑公司与中能北京电力公司是联合体承包关系，共同向业主负责。中能北京电力公司就此提供了联合体协议。勃伟仑公司在一审时未表明联合体关系，坚持按照签约的合同关系进行主张，而洽商记录的提出单位是中能北京电力公司，确认单位是建设单位，根据合同相对性原则，洽商记录也应认定为勃伟仑公司与建设单位之间的洽商，一审法院认定该洽商记录是勃伟仑公司与中能北京电力公司之间的关系，系认定事实错误。3.一审法院认定事实不完整，导致错误结果。工程洽商记录中中能北京电力公司未签字盖章，只是由技术人员张萌签字。其只负责工程技术，无权代表公司签署工程洽商。但一审法院仍认定洽商记录有效，属于认定事实错误。4.一审法院确定工程价款没有合理依据。庭审中，勃伟仑公司提出了工程造价鉴定，一审法院同时启动了鉴定程序。一审法院在未对工程鉴定进行处理时，依据勃伟仑公司的单方造价，参考市场价格最终确定工程造价，缺乏理论和事实依据。勃伟仑公司辩称：同意一审法院判决，不同意中能北京电力公司的上诉请求和理由。勃伟仑公司向一审法院起诉请求：1.中能北京电力公司支付工程洽商款882049.24元；2．中能北京电力公司支付质保金16000元；3．中能北京电力公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2014年5月21日，中能北京电力公司作为甲方、与勃伟仑公司作为乙方签署《产品销售合同》，约定：勃伟仑公司向中能北京电力公司订购日立商标的电梯8台；项目名称北京市房山区机关服务中心电梯更新改造政府采购项目；总价278万元。同日，中能北京电力公司作为甲方与勃伟仑公司作为乙方签署《产品安装合同》，约定：工程名称北京市房山区机关服务中心、电梯更新改造、政府采购项目。工程地点，北京市房山区政通路一号。承包范围，原电梯设备拆除新电梯设备的安装、调试报验竣工资料、移交。安装工程费合计32万元。付款方式：1.甲方定于合同签订后7天内将合同款的30％作为预付款，即96000元汇入乙方账户。2.电梯安装前7日内支付合同款的40％，即128000元汇入乙方账户，乙方提交相同金额的正式有效发票。3.电梯全部施工完毕验收合格后7日内办理竣工结算手续，次月支付结算价款的95％，80000元汇入乙方账户，乙方提交合同款剩余金额的正式有效发票。4.预留合同款的5％计16000元作为质保金质量保证期一年满后7个工作日内汇入乙方账户。乙方必须在本合同约定的付款日期前根据应付款金额向甲方开具正式的有效工程款发票，否则甲方不予支付。双方定于2014年7月21日开始安装，2014年8月10日安装完毕。本产品安装质量的保修期为自乙方安装竣工、政府验收合格之日起12个月，为甲方提供无偿保修、免费日常维护保养工作；乙方未按规定完成安装的，按已付安装费每天千分之一的比例向甲方支付工程延误违约金，甲方未按规定的时间和金额支付费用的，按未付款金额每天千分之一的比例向乙方支付逾期违约金，但甲方或乙方向对方支付的延期违约金累计最高不超过合同总额的5％。该延期违约金的支付不影响违约方继续履行合同规定的其他义务等。勃伟仑公司提交了11份《工程洽商记录》，载明：工程名称北京市房山区机关服务中心电梯改造工程；提出单位名称为中能北京电力公司（10份）或勃伟仑公司（1份）；日期自2014年6月11日至2015年1月13日；施工单位处有王萌签字；内容摘要分别为“电梯厅门加装门套”、“增加电缆”、“五方对讲电缆”、“加方钢”、“加装钢梁”、“更换电梯厅外呼吸盒及面板”、“增加电缆、防爆灯具”、“增加镀锌钢板、角铁、膨胀螺栓”、“增加大理石”、“电梯增加残疾人乘梯专用设施”等；洽商内容处对于施工规范、施工方法、施工材料进行了明确约定。在10-01-C2-002号《工程洽商记录》载明：经与建设单位协商并参照电梯厂家的技术要求，该项工程由电梯安装单位施工。在10-01-C2-003号《工程洽商记录》载明：工程完成后，经过协商建设单位委托电梯安装公司代为完成此项工程。洽商内容中包括施工材料“0.9mm的304发文不锈钢94套大门套”、“ZR-XJV3＊19-2＊10电缆96米”、“BV-0.75＊4芯电缆460米”、“方钢70＊50的42根45延长米，100＊100的38根40延长米，膨胀螺栓规格M12的160条”、“200#槽钢2米的44根，75角钢0.2米的92根，膨胀螺栓直径12的184条”、“48套电梯单控的呼吸盒及呼吸面板”、“BV3＊1.0㎡，电力用量42m＊8台共336m”、“镀锌钢板规格2400＊1200＊1.2为96平方米，角铁规格50＊50＊4为170延长米、膨胀螺栓M12共200条”、“定制大理石拼花地板1500＊1600共8块、定制镜面不锈钢轿顶装饰1600＊1500共4块、LED日光灯8套、LED射灯32套”、钢板网22平米等。中能北京电力公司认可《工程洽商记录》的真实性，但不认可勃伟仑公司的证明目的。勃伟仑公司提交《工程洽商记录》对应的《工程概预算书》《单位工程费用表》《单位工程概预算表》《单位工程机械表》《单位工程人工表》、照片等文件，以证明洽商项目的费用。上述文件载明11个洽商项目金额分别为536264.66元、9496.55元、8410.8元、13889.77元、25595.34元、132621.22元、17937.97元、51066.92元、41618.58元、11051.79元、34095.64元，合计882049.24元。中能北京电力公司对上述证据的真实性不予认可。勃伟仑公司提交《电梯监督检验报告》，以证明勃伟仑公司安装的电梯通过了验收。中能北京电力公司认可《电梯监督检验报告》的真实性。勃伟仑公司提交《记账凭证》、汇款凭证、发票等财务凭证及《出库汇总》、工资说明，以证明其为完成洽商项目的支出，但称仅为部分采购项目，另有库存材料未计算在内。中能北京电力公司认可财务凭证的真实性，不认可关联性，不认可《出库汇总》、工资说明的真实性。中能北京电力公司提交《联合体投标协议》复印件，以证明勃伟仑公司、中能北京电力公司属于联合体参加北京市房山区机关服务中心电梯更新改造政府采购项目工程投标。《联合体投标协议》约定中能北京电力公司为联合体牵头人，勃伟仑公司为联合体成员，负责电梯的设备、安装、售后服务。该协议落款处双方均未盖章，且手书有“原盖章页已用于投标”。勃伟仑公司表示需要核实，但未在限期内提交核实意见。另查，2017年10月31日，北京市朝阳区人民法院作出（2017）京0105民初46158号民事判决书，认定勃伟仑公司已完成《产品安装合同》涉及的电梯安装工程，涉案电梯已经投入使用，但质保金未满足付款条件，未予支持勃伟仑公司关于质保金的诉讼请求。一审法院认为，勃伟仑公司、中能北京电力公司签订的《产品销售合同》《产品安装合同》合法有效。双方对于合同内款项已处理完毕，本案争议在于工程洽商部分，其一，从《工程洽商记录》来看，洽商工程提出单位主要为中能北京电力公司；其二，王萌作为中能北京电力公司现场施工人员，在《工程洽商记录》施工单位处签字属于职务行为，则中能北京电力公司地位应属于施工单位；其三，勃伟仑公司与中能北京电力公司存在合同关系，具体负责电梯施工，其接受中能北京电力公司指示对产品安装进行调整符合一般商业习惯。综合上述情况，勃伟仑公司主张其根据中能北京电力公司要求完成了洽商工程，具有高度盖然性，一审法院予以采信。中能北京电力公司辩称勃伟仑公司与建设单位存在委托关系，但未能提交充分证据予以证明，对其该项抗辩意见，一审法院不予采纳。根据《电梯监督检验报告》可知，勃伟仑公司已完成电梯整体施工，中能北京电力公司应支付洽商部分欠款。一审法院以勃伟仑公司提交的财务凭证为基础，综合考虑现有证据，经过市场询价后，确定的建造费用为78万元。另，涉案电梯早在2017年已投入使用，距今有三年有余，故勃伟仑公司有权主张质保金。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条之规定，判决：一、中能北京电力公司于判决生效之日起七日内向勃伟仑公司支付工程洽商款78万元；二、中能北京电力公司于判决生效之日起七日内向勃伟仑公司支付质保金16000元；三、驳回勃伟仑公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，中能北京电力公司向本院提交《联合体投标协议》及《投标联合体授权牵头人协议书》，拟证明中能北京电力公司与勃伟仑公司作为联合体中标涉案项目，协议写明勃伟仑公司负责电梯设备安装、售后，中标后、施工中各自承担各自费用，勃伟仑提交的洽商记录均为其与建设单位之间的洽商关系，与中能北京电力公司无关，其应按投标文件向建设单位主张权利。就此勃伟仑公司发表质证意见称:该证据不属于二审新证据,对该证据的真实性认可,但证明目的不认可,双方实际合作过程中,关于电梯双方签订买卖合同和安装合同，中能电力公司与业主签订合同,勃伟仑公司再和中能北京电力公司签订合同,并非勃伟仑公司直接与业主签订合同。对于上述证据，本院将结合全案案情进行综合认定。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，勃伟仑公司与中能北京电力公司之间就涉案电梯工程签订《产品销售合同》及《产品安装合同》，合同内款项双方虽已处理完毕，但按照一般市场经验及商业惯例，勃伟仑公司作为电梯具体施工方接受中能北京电力公司指示对产品安装进行调整、增减项均属常见现象。现勃伟仑公司就本案所涉电梯工程提交《工程洽商记录》，载明的洽商工程提出单位系中能北京电力公司，而中能北京电力公司的工作人员王萌亦在该洽商记录上签字，综合全案情况，在中能北京电力公司就此未能提交充分反证的情况下，本院亦认为勃伟仑公司系依据中能北京电力公司要求完成洽商工程具有高度盖然性。中能北京电力公司称勃伟仑公司系依据建设单位委托进行施工，但就此其亦未能提供充分证据，故本院对勃伟仑公司的主张予以采信。中能北京电力公司上诉称一审法院未对工程鉴定进行处理，确定的工程价款没有合理依据。但依据一审卷宗载明的情况，勃伟仑公司于一审诉讼期间撤回了其所提起的鉴定申请；勃伟仑公司提交的《工程洽商记录》载明了工程内容，其一并提交了记账凭证、工资说明等相关材料以证明其实际支出。现并无证据证明一审法院结合上述材料，在市场询价的基础上，综合考量本案实际情况及行业利润的情况，酌情确定的建造费用存在不当之处，故本院对此予以确认。一审法院依据涉案电梯投入使用的实际情况，确认勃伟仑公司有权主张质保金亦无不当，本院亦予维持。中能北京电力公司主张勃伟仑公司在本案中的诉讼请求已经另案审理，因此本案应驳回勃伟仑公司的起诉。但依据（2017）京0105民初46158号民事判决书所载明内容，该案并未针对勃伟仑公司本案诉请作出裁判，而系告知勃伟仑公司另行起诉。故对于中能北京电力公司的上述意见，本院不予采信。综上所述，中能北京电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11760元，由中国能源建设集团北京电力建设有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张丽新审 判 员 张玉娜审 判 员 张 慧二〇二一年七月二十日法官助理 贾宇飞书 记 员 杨艳娇