北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终10319号上诉人（原审被告）：中建一局江苏物业管理有限公司，住所地镇江市京口区学府路88-8号中建大观天下小区10幢物业用房。法定代表人：樊飞军，董事长。委托诉讼代理人：侯双成，男，1992年6月3日出生，中建一局江苏物业管理有限公司员工，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：杜亚宁，北京市大嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯卫东，男，1964年6月26日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：王冠楠，北京市京都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京市朝劳综人力资源有限责任公司，住所地北京市朝阳区八里庄北里129号院8号楼17层2单元1702。法定代表人：邵旭辉，执行经理。委托诉讼代理人：王祎晨，男，1991年2月11日出生，汉族，北京市朝劳综人力资源有限责任公司员工，住北京市通州区。上诉人中建一局江苏物业管理有限公司（以下简称中建一局江苏公司）因与被上诉人侯卫东、北京市朝劳综人力资源有限责任公司（以下简称朝劳综公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初50254号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中建一局江苏公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回侯卫东的一审诉讼请求或将本案发回重审；二、本案诉讼费由侯卫东承担。事实与理由：1．一审程序错误，未审查侯卫东仲裁程序中拒不到庭的理由，应当裁定驳回其起诉。侯卫东提交仲裁申请后恶意不参加庭审，在仲裁庭出具撤回申请决定书后又提起仲裁，取得不予受理通知书，本案未经仲裁即起诉，违反法定程序，属于恶意规避法律规定。2．侯卫东与中建一局江苏公司、朝劳综公司属于劳务派遣关系，中建一局江苏公司与朝劳综公司以劳务派遣方式开展合作。侯卫东与朝劳综公司为劳动关系。中建一局江苏公司已按协议约定支付了相关费用。2018年1月至2019年7月全额发放工资，2019年8月的工资以侯卫东实际工作时间按比例发放。侯卫东在2019年8月离职，劳务派遣员工本月发放上月工资，根据朝劳综公司提交的发票显示，侯卫东离职前一年的月平均工资为9840元。侯卫东在2019年8月23日离职，故其2019年8月份实发工资与高温津贴与7月份相比有所差别，故不存在工资差额。因侯卫东未证明其工作条件和环境符合发放高温津贴的条件，故不应向其发放高温津贴。中建一局江苏公司与朝劳综公司不欠付侯卫东绩效奖金和考核工资。一审法院以侯卫东与赵某的短信为依据认定其应当享有绩效奖金，属于事实认定错误。该证据仅为截图，无法确认真实性及聊天人员的真实身份。对方回复内容并未对提问方作出肯定答复。对该证据的理解应当结合双方的聊天背景和目的进行解释。中建一局江苏公司与其协商解除时曾多次沟通，试图协商一致解除，双方在此过程中提及的条件是协商一致解除用工关系的条件，并非事实，不能作为本案证据。侯卫东作为劳务派遣人员，不适用《薪酬管理办法》，其未提供双方签字确认的绩效考核结果，故其在2018年与2019年无绩效奖金和考核工资。绩效奖金和考核工资是用人单位对劳动者的工作表现采取的激励手段，并非完成标准工作要求而支付的普通劳动报酬，是否发放是中建一局江苏公司的经营自主权。另外，2018年1月至2018年10月的绩效奖金请求权已过诉讼时效。2017年第四季度奖金与本案无关，亦过诉讼时效。2017年第四季度的奖金发放主体是中建一局集团房地产开发有限公司（以下简称中建一局集团公司），而该公司并非本案当事人。侯卫东与该公司协商解除劳动关系已有两年，并认可双方劳动关系已解除的事实，其并非向该公司主张过2017年第四季度奖金，故已过诉讼时效。侯卫东在中建一局江苏公司处工作，其处理盐城电梯失误，导致公司受到重大损失，故中建一局江苏公司有权解除用工关系，将其退回朝劳综公司。之所以未在解除通知上写明解除原因，是担心影响其找工作。因此，朝劳综公司与侯卫东系协商结束，并非违法解除。计算本案经济补偿金不应将侯卫东在中建一局集团公司工作的时间计算在内。双方解除劳动关系后，侯卫东自主择业通过劳务派遣的方式到中建一局江苏公司工作。经沟通，其2018年起的月薪为9840元，2017年12月31日之前在中建一局集团公司工作期间的工资为11200元。即使调岗或指派至外地工作，公司不会降薪。如果是调岗或者指派，不会让侯卫东与中建一局集团公司解除劳动关系，或者会让中建一局江苏公司与其签订劳动合同，而非通过劳务派遣方式。侯卫东辩称，不同意中建一局江苏公司的上诉请求及理由，服从一审判决。朝劳综公司辩称，与中建一局江苏公司的上诉意见一致。侯卫东向一审法院起诉请求：中建一局江苏公司与朝劳综公司连带支付：1．2019年8月1日至2019年8月23日期间工资差额2084．50元；2．2019年8月1日至2019年8月23日高温津贴差额164元；3．2019年7月1日至2019年8月23日绩效考核工资8492元；4．2017年10月1日至2017年12月31日第四季度奖金35544元、2018年4月1日至2018年12月31日第二季度、第三季度、第四季度绩效奖金55198元、2019年1月1日至2019年6月30日第一、二季度绩效奖金25476元；5．违法解除劳动合同的赔偿金174062．13元。一审法院认定事实：2020年6月10日，侯卫东曾就本案争议将中建一局江苏公司、朝劳综公司申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会，该日该仲裁委作出京朝劳人仲不字（2020）第1232号不予受理通知书。侯卫东不服，诉至一审法院。朝劳综公司与侯卫东签有期限自2018年1月1日至2019年12月31日止的劳动合同，约定派遣侯卫东至中建一局江苏公司，“月基本工资9840元，其他见用工单位相关制度”。侯卫东正常工作至2019年8月23日，该日朝劳综公司向侯卫东发出解除劳动关系通知。侯卫东担任项目员工，工作地点在江苏。侯卫东主张中建一局江苏公司承诺2019年8月按照全月出勤支付其工资，扣除社保及税费应发7572．75元，已发5488．25元，差额2084．50元。中建一局江苏公司及朝劳综公司均不予认可，主张已按照侯卫东实际出勤日支付其工资，不存在差额。为证明其主张，朝劳综公司提交侯卫东工资明细（显示：侯卫东2019年8月应发工资7691．03元，扣保险合计1006．68元，扣住房1181元，实发5488．25元）为证。侯卫东认可该证据的真实性，不认可其证明目的。侯卫东主张其2019年8月应按全勤发放高温津贴750元，实发586元，2019年8月1日至8月23日存在高温津贴差额164元。中建一局江苏公司及朝劳综公司主张根据江苏当地的标准侯卫东每月高温津贴为300元，包含在工资内，8月已实际支付586元，超额发放，不存在差额。侯卫东未举证证明与中建一局江苏公司或朝劳综公司有关于每月高温津贴为750元的约定。侯卫东主张其存在绩效工资，2017年10月1日至2017年12月31日第四季度奖金35544元、2018年4月1日至2018年12月31日第二季度、第三季度、第四季度绩效奖金55198元、2019年1月1日至2019年6月30日第一、二季度绩效奖金25476元未支付。为证明其主张，侯卫东提交建设银行交易明细（显示：2018年2月、5月、6月分别收入过3795．85元、7985．04元、11918．75元，侯卫东主张上述三笔钱系其2018年一季度的奖金）、《薪酬管理办法》（第五条显示项目员工薪酬构成包括岗位级别工资、岗位绩效工资、年度效益奖金等构成）、短信截图（显示侯卫东：“赵总您好！昨天跟您面谈了以后，我回去考虑了。昨天您说的公司准备给我的费用金额，我再跟您确认一下：1．2017年第四季度奖金35544元。2．2018年第二季度、第三季度、第四季度绩效奖金55198元。3．2019年第一、二季度绩效奖金25476元。4．2个月补偿金9840元*2=19680元。这四笔钱合计135898元。金额没有算错吧？如果公司准备付我这些钱，那我就接受吧。”赵某：“应该是这个。”）为证。中建一局江苏公司及朝劳综公司认可《薪酬管理办法》的真实性，不认可其证明目的，称《薪酬管理办法》第3．1条规定“本办法适用于一局地产及下属经营机构全体员工（劳务派遣员工除外）”，故侯卫东没有绩效奖金和绩效工资，且未对侯卫东进行绩效考核；绩效奖金和考核工资系用人单位的经营自主权，不同意支付绩效奖金。中建一局江苏公司及朝劳综公司不认可短信的真实性、合法性、关联性及证明目的，主张赵某是2019年3月份担任的人力资源总监，对以前的情况不了解，且短信上下文系双方协商解除劳动关系的条件，并非依据事实。中建一局江苏公司及朝劳综公司认可建设银行交易明细的真实性、合法性、关联性，不认可其证明目的，主张上述三笔金额系侯卫东因从中建一局集团公司来该公司工作，私下找人谈的解除补偿金，对该项主张，中建一局江苏公司未提交证据证明。侯卫东主张参考2019年第一季度、第二季度绩效考核工资25476元，2019年7月1日至2019年8月23日其存在绩效工资8492元（25476元/6个月*2个月）未发放。中建一局江苏公司及朝劳综公司不同意支付上述金额。经一审法庭询问，朝劳综公司按照中建一局江苏公司的付款要求支付侯卫东工资，中建一局江苏公司亦另行支付过侯卫东部分款项，中建一局江苏公司主张该公司直接支付的系报销款，对该主张中建一局未举证证明；对超过9840元工资标准支付的钱款性质，中建一局江苏公司表示为报销款。对报销款的主张，中建一局江苏公司未提交证据证明。侯卫东主张朝劳综公司解除劳动关系没有合法理由，应依法支付违法解除劳动关系的赔偿金，因其系被中建一局集团公司安排至中建一局江苏公司工作，终止前后工作地点和工作内容都没有变化，其在中建一局集团公司以及在朝劳综公司处的工作年限应合并计算。中建一局江苏公司及朝劳综公司未提交证据证明与侯卫东解除劳动关系的事实及法律依据，不认可工作年限连续计算。为证明其主张，侯卫东提交《劳动合同到期终止通知书》为证，该证据显示中建一局集团公司人力资源部于2017年11月29日出具给侯卫东，内容为“我公司与您订立的劳动合同（合同期限：2014年3月26日至2017年12月31日）即将届满。经公司研究决定，自2018年1月1日起与您终止劳动关系，不再与您续签劳动合同。”中建一局江苏公司及朝劳综公司不认可该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的，主张该公司与中建一局集团公司属于独立法人，侯卫东自主择业进入该公司，工龄不应连续计算。经一审法庭询问，中建一局江苏公司称中建一局集团公司与侯卫东系协商一致解除劳动关系，未支付侯卫东终止劳动关系的经济补偿，其在入职该公司前一直在北京工作，侯卫东是工程维护岗。对其该项主张，中建一局江苏公司未提交证据证明。侯卫东不予认可，主张其系厦门大学硕士研究生毕业，在被劳务派遣前后都是在江苏工作，担任的都是管理岗位。双方均认可中建一局江苏公司为中建一局集团公司的全资子公司，中建一局集团公司于2020年7月3日变更名称为中建智地置业有限公司。朝劳综公司主张该公司系“根据用工单位的安排答应的派遣侯卫东，不清楚侯卫东具体干什么工作，也是用工单位安排的。”侯卫东主张计入绩效奖金后其离职前12个月平均应得工资为15823．83元，中建一局江苏公司主张不存在绩效奖金，侯卫东离职前12个月平均应得工资为14017．28元，朝劳综公司主张为9840元。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。侯卫东主张中建一局江苏公司承诺其2019年8月按照全月出勤支付其工资，但未举证证明，中建一局江苏公司亦不予认可，故对其该项主张，一审法院不予采信。中建一局江苏公司及朝劳综公司按照侯卫东的实际出勤情况支付其工资，符合法律规定，故对侯卫东要求两公司连带支付2019年8月1日至8月23日工资差额2084．50元的诉讼请求，一审法院不予支持。侯卫东未举证证明其与中建一局江苏公司或朝劳综公司有关于每月高温津贴为750元的约定，两公司亦不予认可，两公司实际已支付侯卫东2019年8月高温津贴586元，不低于法定标准，故对侯卫东要求两公司按照8月全勤的标准连带支付2019年8月1日至8月23日高温津贴差额164元的诉讼请求，一审法院不予支持。朝劳综公司与侯卫东签订的劳动合同约定“月基本工资9840元，其他见用工单位相关制度”，现中建一局江苏公司与朝劳综公司实际支付侯卫东的工资高于9840元，两公司未提交证据证明高于部分的工资性质，亦未作出合理解释，对此应承担举证不能的不利后果；侯卫东提交的短信聊天内容，中建一局江苏公司及朝劳综公司虽不予认可，但未提交反驳证据，且中建一局江苏公司认可赵某已于2019年3月担任该公司人力资源总监，该时间早于侯卫东离职时间，赵某处理与侯卫东有关的人事管理事宜应属代表中建一局江苏公司所为的职务行为；中建一局江苏公司亦未对2018年曾支付侯卫东的三笔费用是何性质进行举证，故对侯卫东关于上述费用系2018年第一季度奖金的主张，一审法院予以采信，综上对侯卫东关于其享有绩效奖金的主张，一审法院予以采信。中建一局江苏公司未提交证据证明侯卫东应享有的绩效奖金数额，对此应承担举证不能的不利后果，故对侯卫东主张的数额，一审法院予以采信。中建一局江苏应依法支付侯卫东2017年10月1日至2017年12月31日第四季度奖金35544元、2018年4月1日至2018年12月31日第二季度、第三季度、第四季度绩效奖金55198元、2019年1月1日至2019年6月30日第一、二季度绩效奖金25476元，2019年7月1日至2019年8月23日绩效工资8492元。中建一局江苏公司及朝劳综公司未举证证明与侯卫东解除劳动关系的事实及法律依据，对此应承担举证不能的不利后果，对侯卫东关于违法解除的主张，一审法院予以采信。中建一局集团公司与中建一局江苏公司具有关联性，侯卫东建立劳务派遣关系前曾工作于中建一局集团公司，中建一局江苏公司虽主张侯卫东劳务派遣前工作地点在北京且是工程维护岗，但未举证证明，一审法院不予采信。结合朝劳综公司关于系“根据用工单位的安排答应派遣侯卫东，不清楚侯卫东具体干什么工作，也是用工单位安排的”陈述，对侯卫东关于其变更劳动关系主体前后的工作地点、工作内容、工作岗位均无变化，其系被中建一局集团公司安排与中建一局江苏公司及朝劳综公司建立劳务派遣关系，且中建一局集团公司未支付侯卫东终止劳动关系的经济补偿，其工龄应连续计算，由两公司连带承担支付义务的主张，一审法院予以采信。中建一局江苏公司与朝劳综公司计算侯卫东离职前12个月平均工资时均未计入绩效奖金，故对侯卫东关于其离职前12个月的平均工资为15823．83元的主张，一审法院予以采信。中建一局江苏公司与朝劳综公司应连带支付侯卫东违法解除劳动关系的赔偿金174062．13元（15823．83元*2倍*5．5个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、第九十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、中建一局江苏公司、朝劳综公司于判决生效之日起七日内支付侯卫东二〇一九年七月一日至二〇一九年八月二十三日绩效工资8492元；二、中建一局江苏公司、朝劳综公司于判决生效之日起七日内支付侯卫东二〇一七年十月一日至二〇一七年十二月三十一日第四季度奖金35544元、二〇一八年四月一日至二〇一八年十二月三十一日第二季度、第三季度、第四季度绩效奖金55198元、二〇一九年一月一日至二〇一九年六月三十日第一季度、第二季度绩效奖金25476元；三、中建一局江苏公司、朝劳综公司于判决生效之日起七日内支付侯卫东违法解除劳动关系的赔偿金174062．13元；四、驳回侯卫东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经查：1．北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会出具的京朝劳人仲不字（2020）第1232号不予受理通知书，载明：你于2020年6月10日送来的申请朝劳综公司、中建一局江苏公司的劳动争议仲裁申请书已收悉。经审查，你所申请的请求事项，不符合受理条件，本委决定不予受理。如有异议，请自收到本通知书之日起15日内向有管辖权的人民法院起诉。2．侯卫东一审中提交《关于赵某、张某二位同志任职的通知》，显示赵某人中建一局集团公司总法律顾问与人力资源总监。二审经询：1．中建一局江苏公司对侯卫东一审期间提交的短信记录截图中赵某的身份有异议，并称赵某并非其公司人力资源总监，认可《关于赵某、张某二位同志任职的通知》的真实性，亦认可其系中建一局集团公司之全资子公司；对于为何由赵某与侯卫东协商相关事项，中建一局江苏公司解释称“可能就是私人关系”。2．关于侯卫东离职前12个月的月平均工资标准，中建一局江苏公司主张不应将侯卫东主张的绩效工资与绩效奖金计入。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：中建一局江苏公司关于不支付侯卫东相应期间绩效工资、奖金、绩效奖金以及违法解除劳动关系赔偿金的主张能否成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款之规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，朝劳综公司与侯卫东签订有劳动合同，约定将侯卫东派遣至中建一局江苏公司，故朝劳综公司与中建一局江苏公司分别系劳务派遣单位与用工单位，对于侯卫东的相关损失，朝劳综公司与中建一局江苏公司应当承担连带责任。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，侯卫东主张中建一局江苏公司与朝劳综公司欠付其2017年10月1日至2017年12月31日、2018年4月1日至2018年12月31日、2019年1月1日至2019年6月30日的绩效奖金以及2019年7月1日至2019年8月23日的绩效工资，就此于一审中提交了《薪酬管理办法》以及银行交易明细、短信记录截图等证据。其中，《薪酬管理办法》显示员工薪酬构成包括绩效工资及效益奖金等项目，银行交易明细显示侯卫东在2018年2月、5月及6月收到过相关款项，侯卫东主张该款项即为2018年第一季度绩效奖金，短信记录显示侯卫东与赵某就相应期间的绩效奖金金额等事项进行了沟通；中建一局江苏公司虽于二审中对赵某的身份持有异议，但未就为何由赵某与侯卫东协商相关事项作出合理解释，其虽主张前述已发款项系私下谈及的解除补偿金，但亦未就此举证。同时，中建一局江苏公司主张根据《薪酬管理办法》的相关规定，侯卫东作为劳务派遣员工，不能适用该办法。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条之规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。因此，中建一局江苏公司以《薪酬管理办法》的相关规定主张侯卫东不存在绩效奖金与绩效工资，本院不予支持。据此，在实发工资数额超过劳动合同约定金额且中建一局江苏公司与朝劳综公司未作充分合理解释的情况下，一审法院结合在案证据及查明案件事实，认定朝劳综公司与中建一局江苏公司应向侯卫东支付相应期间的绩效工资与绩效奖金，具有相应依据，本院予以维持。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，中建一局江苏公司与朝劳综公司虽就解除与侯卫东劳动关系的原因作出相应解释，但未提交证据证明其解除行为合法性，故一审法院认定中建一局江苏公司与朝劳综公司应向侯卫东支付违法解除劳动关系赔偿金，并无不当，本院予以确认；关于赔偿金的计算依据，因中建一局江苏公司未举证证明侯卫东的工作场所、岗位等情况，且中建一局江苏公司与中建一局集团公司存在关联，故侯卫东的工龄应当连续计算；同时，因中建一局江苏公司关于不支付侯卫东相应期间绩效奖金的主张不能成立，故一审法院据此对侯卫东主张的离职前12个月平均工资标准予以采信，于法有据，本院予以确认。因此，中建一局江苏公司关于不支付侯卫东绩效工资、奖金、绩效奖金以及违法解除劳动关系赔偿金的主张不能成立，本院不予支持。此外，关于本案时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款之规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。因朝劳综公司于2019年8月23日向侯卫东发出解除劳动关系通知，故侯卫东提出本案仲裁申请并未超过时效，中建一局江苏公司关于侯卫东2018年10月以前绩效奖金已超诉讼时效且支付主体认定错误、一审法院应当裁定驳回侯卫东本案起诉的上诉意见，缺乏充分依据，本院不予采信。同时，中建一局江苏公司关于一审法院未审查侯卫东仲裁程序中拒不到庭的理由，应当裁定驳回其起诉的上诉主张，缺乏充分依据，本院亦不予采纳。综上所述，中建一局江苏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中建一局江苏物业管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 郑吉喆审 判 员 李 淼二〇二一年七月八日法官助理 刘 衍书 记 员 陈佳琪