辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7178号上诉人（原审原告）：徐侠，女，1978年2月5日出生，汉族，住沈阳市东陵区。委托诉讼代理人：杨宁，辽宁知权律师事务所律师.上诉人（原审被告）：沈阳金晨伟业冷暖设备有限公司，住所地沈阳市东陵区李相街道元科村。法定代表人：王彤，该公司经理。委托诉讼代理人：关欣，辽宁隆丰律师事务所律师。上诉人徐侠因与上诉人沈阳金晨伟业冷暖设备有限公司（以下简称金晨公司）劳动争议一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初5319号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐侠上诉请求：1.请求撤销一审判决并依法改判；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决没有依据社会保险相关规定来计算徐侠每月的社会保险个人缴费额，导致徐侠在劳动合同解除前十二个月的平均工资数额计算错误。企业职工个人依法应缴纳的社会保险费包括养老、医疗和失业保险，但一审判决仅将养老和医疗保险个人缴费额计算在内，并且数额还不对。根据徐侠提交的《养老保险缴费证明》和《医疗保险参保明细》以及失业保险相关规定，计算得出徐侠个人缴纳社会保险费的月均缴费额为333.22元，其中养老保险247.12元；医疗保险70.66元；失业保险15.44元。由此得出徐侠解除劳动合同前十二个月的月平均工资为1552元+333.22元=1885.22元。二、一审判决没有依照《劳动合同法》的规定来判断金晨公司口头辞退徐侠的违法性，而是以疫情为由排除了相关法律规定的适用。劳动合同的解除条件和程序是法定的，并且《劳动合同法实施条例》第十九条也明确了这一点，用人单位与劳动者解除劳动合同应当依照劳动合同法规定的条件和程序，换言之，不依法定条件和程序解除劳动合同是违法的。金晨公司口头辞退徐侠时没有给出充分合法的理由，并且据徐侠所知，金晨公司并不亏损，徐侠离开后的岗位安排了别人接替，仍在进行正常的生产经营活动。庭审时，金晨公司也没有提交解除劳动合同合法性的证据。一审判决就在这种没有证据的情况下想当然地认为疫情影响了金晨公司的正常生产经营活动，停工停产，效益受到严重影响等等。疫情不是对所有行业都造成了严重影响，应当讲事实重证据，不能凭空现象。退一步讲，就算上述情况属实，金晨公司也应当依照法定程序来进行，口头解除必然违法。三、一审判决没有依照《职工带薪年休假条例》(以下简称《年假条例》)的规定，错误地认为徐侠无权再要求休年假，并且仅支持2019年和2020年的年休假工资。一审判决把《年假条例》中年休假在一个年度安排，确有必要可跨一个年度安排的规定曲解为劳动者只能主张2年的未休年休假工资，属适用法律错误。一句话，只要在劳动者没有书面提出不休年休假的情况下，劳动者应休而未休的年休假均可以主张未休年休假工资，与跨不跨年度无关。一审判决认为由于金晨公司所处行业特点，每年1月至2月均安排员工放假，徐侠就无权再要求金晨公司另行安排年休假。该判断无法律依据，徐侠并不符合《年假条例》第四条规定不享受年休假的任何一种情形。这段时间并不是徐侠请假，也不属于教职员工依法享受的寒暑假。《年假条例》对不享受年休假的情形做了穷尽式列举，不存在其他情形。金晨公司这种安排是为了减少开资，降低用工成本的一种办法。该行为仅是金晨公司为了自身利益，并不是为了职工放假而做的安排，并且金晨公司并未告知徐侠包含年休假，也没有规定徐侠什么时间休年假，更没有支付过年休假工资。因此，不能因为放假时间较长，就不享受带薪年休假，应严格依法判断。四、一审判决错误地认为金晨公司无须出具停保单。解除劳动合同后由用人单位办理停保手续，劳动者是无法办理的。据此，金晨公司应当办理停保手续后将社保出具的停保单交给徐侠。综上，一审判决适用法律错误，请贵院依法予以纠正。金晨公司辩称，同我方上诉意见。金晨公司上诉请求：1.请求法院撤销沈阳市浑南区(2020)辽0112民初5319号民事判决书，依法改判或发回重审；2.徐侠承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不正确，请求二审法院查清事实，撤销原判，依法改判或发回重审。一、金晨公司并未在2020年4月17日辞退徐侠，因徐侠无故旷工，金晨公司于2020年8月18日辞退徐侠，不应向徐侠支付经济补偿金。2020年4月17日金晨公司与徐侠关于解除劳动合同一事因对于补偿部分双方没有达成合意因此并未解除劳动合同，金晨公司一直为徐侠缴纳社会保险，之后，徐侠一直未来公司上班，金晨公司多次通知徐侠返工，徐侠均未予以任何回复。因徐侠一直未向公司签署正式的离职材料，也未按公司要求返厂上班无故旷工，违反了劳动合同特约条款，因此徐侠于2020年8月18日向金晨公司发出了辞退通知，因此金晨公司并未于2020年4月17日辞退徐侠，而是因徐侠违反劳动合同特约条款于2020年8月18日辞退徐侠，一审法院事实认定错误。二、双方的劳动关系解除是因为徐侠违反劳动合同特约条款所致，根据特约条款约定，徐侠无故旷工三日以上，金晨公司可以辞退徐侠不用支付任何经济补偿。一审法院判令徐侠向金晨公司支付经济补偿金属于适用法律不正确。三、金晨公司已安排徐侠在2019年新年以及2020年新年期间进行年假统一休息，一审法院判令金晨公司向金晨公司支付2019年5天年假以及2020年一天年假工资属于事实认定错误。综上所述，请求二审法院查清事实，依法撤销原判，改判或发回重审。徐侠辩称，1.一审法院就金晨公司于2020年4月17日与我方解除劳动合同事实认定清楚，依据充分，并无不当；2.金晨公司称其已经安排我方休年假没有事实依据。徐侠向一审法院起诉请求：1.金晨公司给付徐侠2012年8月16日至2020年4月17日年休假工资6,838.62元；2.金晨公司给付徐侠2019年5月至2020年3月未签订书面劳动合同双倍工资22,990元；3.金晨公司向徐侠支付违法解除劳动合同赔偿金37,494元；4.金晨公司向徐侠支付失业金损失27,702元；5.金晨公司为徐侠出具解除劳动合同证明书和停保单。一审法院认定事实：徐侠原系金晨公司的员工，于2011年8月16日入职到金晨公司工作，担任装配工人，双方签订了书面劳动合同。该份劳动合同到期后，双方再次于2017年4月1日续签了书面劳动合同，期限至2020年3月31日。由于金晨公司所处行业原因，金晨公司每年安排职工自1月初休息至2月末，期间发放法定节假日的工资，其余时间不发放工资。2020年4月17日，金晨公司因疫情期间效益不好经营受到影响裁员，将徐侠辞退，没有为徐侠出具解除劳动合同证明书。从金晨公司处离职后，徐侠于2020年5月再就业。双方解除劳动合同前12个月徐侠的月平均工资为1807.40元。2020年4月29日，徐侠就本案诉求向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于当日作出沈劳人仲不字[2020]296号不予受理通知书。一审法院认为，徐侠提供的录音证据显示，在2020年4月17日，金晨公司的办公室主任明确告知徐侠因公司裁员将徐侠辞退，因此，双方的劳动合同已经在2020年4月17日解除，金晨公司在该日期之后向徐侠发出的各种通知已无法律效力。2019年末到2020年初，我国大范围发生了新冠状病毒疫情，此次疫情的严重性前所未有，构成了重大突发公共卫生事件，且疫情至今尚未结束，疫情的发生严重影响了企业的正常生产经营活动，企业停工停产，效益受到严重影响，在此情况下，适当减员、降低成本成为各企业在面临严峻现实问题时的被迫选择，鉴于客观的经济社会形式突然发生变化，虽然金晨公司在与徐侠解除劳动合同的过程中未能达成一致，但考虑实际情况，对徐侠主张的违法解除劳动合同赔偿金，一审法院不予支持，金晨公司可依照相关法律规定向徐侠支付解除劳动合同经济补偿金。按照徐侠提交的银行流水计算，解除劳动合同前12个月，徐侠月平均实发工资1552元，另结合徐侠提交的养老保险和医疗保险的缴费记录，计算得出徐侠每月应发工资1807.40元，按照徐侠的在职年限，金晨公司应支付补偿金16,266.60元（1,807.40元/月×9个月）。由于金晨公司所处行业特点，金晨公司每年1月初至2月末均安排员工放假，因此，徐侠无权再要求金晨公司另行安排年休假，但徐侠休息时间内，除法定节假日外，金晨公司并未向徐侠支付工资，与带薪年休假的规定相悖，因此，金晨公司应补发年休假期间的正常工资。单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。按照此规定，徐侠可以主张2019年及2020年的年休假期间的工资。自2019年1月至2020年4月17日，徐侠共计应有带薪年休假6天，金晨公司应支付工资498.60元（1,807.40元÷21.75天×6天）。双方劳动关系存续期间，金晨公司均与徐侠签订了书面劳动合同，徐侠主张未签订书面劳动合同双倍工资无事实和法律依据，一审法院不予支持。徐侠从金晨公司单位离职后，于次月即重新就业，不符合领取失业金的条件，对其主张的失业金损失，一审法院不予支持。解除劳动合同后，金晨公司依法应当为徐侠出具解除劳动合同证明书，对徐侠的该项主张，一审法院予以支持。停保单系由社会保险机构向劳动者出具，并非用人单位出具，对徐侠的该项主张，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条，《职工带薪年休假条例》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告沈阳金晨伟业冷暖设备有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告徐侠解除劳动合同经济补偿金16,266.60元；二、被告沈阳金晨伟业冷暖设备有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告徐侠休年假期间的工资498.60元；三、被告沈阳金晨伟业冷暖设备有限公司于本判决生效之日起十日内为原告出具解除劳动合同证明书；四、驳回原告徐侠的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳金晨伟业冷暖设备有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于金晨公司与徐侠解除劳动合同关系的日期、原因及应否支付经济补偿或赔偿的问题。徐侠在一审法院审理过程中提交的录音证据能够证明，其与公司在2020年4月17日就解除劳动合同关系及补偿问题进行过协商，解除权系形成权，公司作出的解除劳动关系的意思表示到达徐侠时，双方的劳动合同关系即已经解除。公司在此之后作出的因旷工解除的决定不具有再次解除劳动关系的法律意义。因此，双方解除劳动合同关系的日期为2020年4月17日。对于解除原因和应否支付经济补偿或赔偿的问题，因受到新冠××疫情的影响，企业经营普遍受到冲击，在目前保护营商环境和支持企业发展的政策背景下，本案支持经济补偿金而非赔偿金合情合理，一审法院此节认定正确，本院予以确认。故，徐侠提出的公司应支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，及金晨公司提出的不应支付解除劳动合同经济补偿金的主张，本院均不予支持。关于徐侠解除劳动合同前十二个月的平均工资的问题。一审法院依据徐侠的实发工资、个人缴纳的养老保险费和医疗保险费认定徐侠解除劳动合同前十二个月的平均工资为1807.40元。本院认为，解除劳动合同前十二个月的平均工资是应发工资，应发工资包括实发工资和个人缴纳的社会保险费的总和，其中个人缴纳的社会保险费包括养老保险费、医疗保险费和失业保险费。一审法院遗漏了徐侠个人缴纳的失业保险费，仅以其实发工资、养老保险费、医疗保险费为基数计算徐侠的平均工资不符合法律规定，本院予以纠正。徐侠提出的其解除劳动合同前十二个月的平均工资应包括失业保险费，其平均工资应为1885.22元的上诉主张有事实和法律依据，本院予以支持。因此，金晨公司应支付徐侠解除劳动合同经济补偿金16966.98元（1885.22元×9个月）。对于年休假期间工资的问题。年假本身就是为了保障职工休息的权利，公司安排的放假时间远超年假时间，并没有侵犯徐侠休年假的利益，故本院对徐侠的该项上诉主张不予支持。根据查明的事实，金晨公司虽然每年1月初至2月末均安排徐侠放假，但在休假期间并未向徐侠发放工资，一审法院据此要求金晨公司补发年休假期间的正常工资并无不当，本院予以确认。关于徐侠提出的公司应当办理停保手续后将社保出具的停保单交给其本人的主张。因停保单系由社会保险机构向劳动者出具，并非用人单位出具，一审法院不予支持该请求正确，本院予以确认。对徐侠该项上诉主张，本院不予支持。综上所述,沈阳金晨伟业冷暖设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。徐侠的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：一、维持沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初5319号民事判决第二、三项；二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初5319号民事判决第四项；三、变更沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初5319号民事判决第一项为：沈阳金晨伟业冷暖设备有限公司于本判决生效之日起十日内给付徐侠解除劳动合同经济补偿金16966.98元；四、驳回徐侠、沈阳金晨伟业冷暖设备有限公司的其他上诉请求和徐侠的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由沈阳金晨伟业冷暖设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙卓审判员  赵卫审判员  李娜二〇二一年七月五日法官助理刘振书记员张鑫桐