北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终7292号上诉人(原审被告)：杨孝海，男，1970年4月12日出生，住河南省固始县。委托诉讼代理人:姚所成,男，1973年4月6日出生，固始县洪埠乡范郢村村委会推荐。被上诉人(原审原告)：冯统雨，男，1970年7月13日出生，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：刘长兴，北京市中海律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李玉新，男，1962年5月10日出生，住湖北省丹江口市。被上诉人(原审被告)：北京创新振腾建筑装饰有限公司，住所地北京市平谷区山东庄镇府前路**。法定代表人：周飞，经理。委托诉讼代理人：蔡大伟，北京恒都律师事务所律师。上诉人杨孝海因与被上诉人冯统雨、李玉新、北京创新振腾建筑装饰有限公司（以下简称创新振腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初11159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨孝海上诉请求：1．撤销一审判决，改判创新振腾公司承担责任或发回重审；2．诉讼费由冯统雨、李玉新、创新振腾公司承担。主要事实和理由：一、杨孝海与冯统雨、李玉新是合伙关系，三方早在多年前就相识，并于2015年年底达成初步的口头协议，共同分工协作，承包北京创新振腾建筑装饰有限公司第二分公司（以下简称创新振腾二分公司）的相关施工合同。通过以下证据可以证明杨孝海该项上诉主张：1．此合伙关系在2018年9月11日的庭前谈话笔录记载。2．三方在实际施工过程中的履行施工合同加以印证，冯统雨先期垫付了入场10万元的启动资金用于周转，而且进行了相关的包工、包料的垫资施工行为。3．杨孝海与李玉新对本案冯统雨作为合伙人部分工程量的初步签字认可。4．冯统雨同杨孝海和李玉新商议，为了自己垫资的安全性，将杨孝海与创新振腾二分公司所签订的原始合同，还有施工图纸都据为己有，作为垫资款的一个保障，由此可见三人是合伙关系。5．在实际施工过程中冯统雨将自己承担的施工任务，再次分包给徐怀林和姚美，冯统雨应当对再次转包的工程所引发的施工期限和质量等一系列问题承担全面责任义务。二、本案的建筑工程施工合同，由冯统雨提起，其主要目的是实现债权，冯统雨实际施工人的身份已经得以确认，无需再议。根据新旧《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，实际施工人均可与突破合同的相对性直接向发包方主张债权。即冯统雨将杨孝海、李玉新及创新振腾公司、北京尤莱特通信技术有限公司一并列为被告，由发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。或根据各方的承担的责任过错大小，来共同承担相应的给付工程款义务。冯统雨通过口头合伙协议和工程量确定其债权，因冯统雨后续资金链断裂，由杨孝海和李玉新签字认可的工程量只是对冯统雨自我申报的工程量一个肯定，但并不意味着工程验收合格，而应当向冯统雨给付初步认可工程量的款项。就合伙关系确认和诉求而言，应当扣除冯统雨不合格的工程量款项以及给其他合伙人造成的损失，最后才是其应得的份额。冯统雨辩称，同意一审法院判决，不同意杨孝海的上诉请求。李玉新辩称，不同意一审法院判决，但没有提出上诉，同意杨孝海的上诉请求。创新振腾公司：同意一审法院判决，不同意杨孝海的上诉请求。创新振腾公司不是冯统雨合同相对方，也不是发包人，冯统雨的工程存在严重工程问题，现在也没有通过结算拿到工程款。冯统雨向一审法院起诉请求：1．判令杨孝海、创新振腾二分公司、李玉新连带给付冯统雨工程款700844．88元；2．判令杨孝海、创新振腾公司、李玉新连带赔偿冯统雨迟延给付工程款利息（以700844．88元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，计算自2016年3月1日起至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，计算自2019年8月20日起至实际支付之日止）。一审法院认定事实：2015年10月23日，北京尤特莱特通信技术有限公司作为发包方，创新振腾二分公司作为承包方，签订《通信建设工程施工合同》，约定：发包方将京沈高速（四方桥-通马路）通信管道建设工程（以下简称涉案工程）发包给承包方，工期自2015年10月25日至11月30日，发包方向承包方提供图纸一套，发包方除负责提供格栅管、硅芯管、钢管外，其它由承包方全部负责，工程价款共计5650000元，结算时间为工程竣工待合作方初验合格付款60％即3390000元，中验合格付款到账7日内付款20％即1130000元，终验合格付款到账7日内付款15％即847500元，终验合格满1年付款5％即282500元，承包造价不作调整。2015年10月26日，创新振腾二分公司作为发包方，北京怡晨建筑工程有限公司作为承包方，签订《通信建设工程施工合同》，约定条款与北京尤特莱特通信技术有限公司和创新振腾二分公司签订的《通信建设工程施工合同》基本一致，但工程款为4300000元，结算时间为工程竣工待合作方初验合格付款60％即2580000元，中验合格付款到账7日内付款20％即860000元，终验合格付款到账7日内付款15％即645000元，终验合格满1年付款5％即215000元，承包造价不作调整。甲方委托代理人为王喜林，乙方委托代理人为杨孝海。合同尾部“承包方”上部有手写“作废”两字。创新振腾公司认可王喜林为其公司员工，因各方协商一致，创新振腾二分公司将上述工程转包给杨孝海，故作废上述合同。创新振腾二分公司与杨孝海未就上述工程签订书面建设施工合同，但表示相关权利义务于上述合同一致。各方均认可上述工程具体位置为：四方桥到五方桥辅路南侧、五方桥至豆各庄桥辅路南侧，豆各庄桥至马各庄桥（白路收费站）辅路北侧京沈高速（四方桥-通马桥）。杨孝海承包涉案工程后，将部分工程交由冯统雨组织工人进场施工。冯统雨表示双方未签订书面合同，杨孝海口头表示将涉案工程中7．7公里工程承包给冯统雨，双方未约定工程款。本案审理中，各方当事人均认可涉案工程造价为包死价4300000元。经询，冯统雨表示涉案工程中，由其负责施工工程量大概为7公里，其中3公里由其实际施工，另外4公里由其垫付材料款，并将劳务分包给案外人徐怀林、姚美，涉案工程中剩余5公里左右由谁施工，其不清楚。杨孝海表示其未参与工程建设，工程均由冯统雨所做。李玉新、创新振腾二分公司均表示涉案工程共计12．8公里，冯统雨共施工2公里左右。创新振腾二分公司另表示冯统雨所主张由其施工的工程中，部分为徐怀林、姚美所施工。创新振腾二分公司另表示冯统雨施工存在多处质量不合格之处。冯统雨表示涉案工程已投入实际使用，创新振腾二分公司对此不认可，表示涉案工程目前处于荒废状态。一审审理中，冯统雨就工程量、创新振腾二分公司就工程质量申请鉴定。一审法院依法定程序分别委托北京广达精捷信工程咨询有限公司对冯统雨所施工的工程量及造价进行鉴定、委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所对冯统雨所施工的工程质量进行鉴定。关于工程量，经组织各方当事人到场测量工程量并参照杨孝海与创新振腾二分公司之间约定的合同价款，北京广达精捷信工程咨询有限公司向一审法院出具《工程价款鉴定书》，载明冯统雨所施工工程造价为700844．88元，无争议工程的造价为417985．37元，有争议工程的造价为282859．51元。其中，“无争议工程”为创新振腾二分公司与冯统雨均认可由冯统雨所施工的工程，共计1．859公里；“有争议工程”为冯统雨主张由其施工、但创新振腾二分公司主张非冯统雨施工的工程，共计1．084公里。杨孝海虽与鉴定机构及其他当事人到涉案工程现场，但未就冯统雨指认的工程量表示异议，且明确表示哪些为冯统雨施工并不清楚。关于工程质量，国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所于2020年12月21日函复一审法院，表示经现场勘验并查阅设计、合同资料，该所认为由于项目现场存在后期环境影响、现场情况比较复杂，资料中关于质量鉴定的依据不明确，难以作出明确鉴定，故该所退还一审法院的该项委托。冯统雨为工程量鉴定支付37410元。创新振腾二分公司员工王喜林曾以个人名义向冯统雨出借140000元。冯统雨认可收到上述工程款，但表示其只留下40000元，其余100000元分别给付徐怀林、姚美各50000元。创新振腾二分公司表示上述款项并非工程款，而是借款。一审法院认为，根据各方当事人的诉辩意见及庭审陈述，本案争议焦点有二，其一，冯统雨是否为实际施工人；其二，冯统雨施工的工程款数额；其三，利息应否支持。关于争议焦点一。实际施工人通常指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包人、挂靠人等。涉案工程由创新振腾二分公司承包后，转包给杨孝海。杨孝海转承包后，亦未进行实际施工。涉案工程部分工程最终由冯统雨提供人力、材料、资金实际进行建设施工，故冯统雨实际施工人的身份应予确认。通过各方当事人当庭陈述可知，杨孝海与冯统雨之间存在事实分包合同关系，因双方均无相应资质，故该事实分包合同无效。冯统雨依据实际施工人身份，有权向杨孝海主张工程款。而李玉新与冯统雨之间不存在合同关系，创新振腾二分公司既非涉案工程发包人，与冯统雨之间亦未存在合同关系，故冯统雨无权向李玉新、创新振腾二分公司主张工程款。创新振腾二分公司、李玉新未提交证据证明其与冯统雨、杨孝海之间存在合伙关系，故对于上述两方当事人之三人为合伙关系之辩称意见，一审法院不予采信。关于争议焦点二。冯统雨自本案起诉时称其施工工程合计3公里左右，创新振腾二分公司、李玉新均认可冯统雨施工工程为2公里。经各方现场测量，冯统雨指认的工程为2．943公里。测量过程中，杨孝海并未提出异议；创新振腾二分公司虽表示部分工程并非冯统雨施工，但未就此提交证据，故一审法院认定鉴定报告所涉2．943公里工程均由冯统雨组织施工。在杨孝海未对工程质量提出异议、创新振腾二分公司提交的证据不足以证明冯统雨所施工的工程存在质量问题的情况下，杨孝海应当足额向冯统雨支付工程款。关于工程款具体数额，杨孝海与冯统雨虽未签订书面合同，但双方均同意按照创新振腾二分公司与北京怡晨建筑工程有限公司签订的《通信建设工程施工合同》（作废）确定的工程款计算，一审法院对此不持异议。鉴定公司根据冯统雨具体施工的工程量，参照上述合同的确定的工程价核算冯统雨施工的工程造价为700844．88元，一审法院予以采信，故杨孝海作为合同相对方，应向冯统雨支付上述数额的工程款。关于争议焦点三。杨孝海未按时给付工程款，冯统雨确会因此产生损失，故冯统雨有权向杨孝海主张利息。因涉案工程并未交付，工程价款也未结算，故利息应为冯统雨起诉之日（2018年2月1日）起算。杨孝海经一审法院合法传唤未到庭应诉，放弃了发表答辩意见、举证反驳等诉讼权利，应承担举证不能的责任。据此，一审法院于2020年12月30日判决：一、杨孝海于判决生效之日起七日内给付冯统雨工程款七十万零八百四十四元八角八分；二、杨孝海于判决生效之日起七日内赔偿冯统雨迟延给付工程款利息（以七十万零八百四十四元八角八分为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，计算自二〇一八年二月一日起至二〇一九年八月十九日止；按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，计算自二〇一九年八月二十日至实际给付之日止）；三、驳回冯统雨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方均未提交新证据。本院二审另查明，创新振腾二分公司于2020年10月29日注销工商登记。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为冯统雨是否系实际施工人。实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，涉案工程由创新振腾二分公司承包后，转包给杨孝海。杨孝海转承包后，亦未进行实际施工，并将部分工程转包给冯统雨。根据冯统雨提交的垫付材料费明细显示，冯统雨对涉案部分工程提供人力、材料、并垫付资金，杨孝海在明细单上签字确认，且庭审中认可部分工程由冯统雨施工，故可以认定冯统雨系实际施工人。冯统雨作为实际施工人，有权向杨孝海主张工程款。现杨孝海主张其与冯统雨、李玉新之间系合伙关系，对此本院认为，合伙是指两个以上公民或法人组织之间按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动的民事合伙关系。合伙各方是否存在共同出资、共同经营行为，是认定合伙关系是否形成的重要因素。本案中，杨孝海、冯统雨与李玉新之间并未签订书面合伙协议，且杨孝海并未证明三方对于利润分配、风险共担进行约定，仅依据杨孝海针对三人工作分工的陈述，不能认定三方之间成立合伙关系，故本院对杨孝海该项上诉意见，不予采信。关于杨孝海主张冯统雨应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，向创新振腾公司以及发包人北京尤特莱特通信技术有限公司一并主张权利的意见，因当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，现冯统雨未起诉发包人北京尤特莱特通信技术有限公司，属于其处分自己权利行为，法院只能针对冯统雨的起诉请求进行审理，故本院对杨孝海该项上诉意见不予支持。关于杨孝海主张冯统雨施工工程存在质量问题，工程款应予扣减的上诉意见，因杨孝海现无证据证明涉案工程存在质量问题，且在一审诉讼中并未对此提出鉴定申请，故本院对其该项上诉意见，亦不予支持。因创新振腾二分公司于2020年10月29日注销工商登记，本案诉讼权利义务由总公司创新振腾公司承担。经核查，一审不存在程序违法之情形。综上所述，杨孝海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10808元，由杨孝海负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 沈 放审 判 员 万丽丽审 判 员 玄明虎二〇二一年七月八日法官助理 向 玗法官助理 刘旭萌法官助理 陈亢睿