江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终1826号上诉人（原审被告）：新疆金晶节能新材料有限公司，住所地新疆五家渠市甘莫东路4444号。法定代表人：徐鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱小芹，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通承悦装饰集团有限公司，住所地江苏省南通市通州经济开发区世纪大道999号12楼。法定代表人：曹雪峰，该公司副董事长。委托诉讼代理人：俞春雷，江苏清心律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：乌鲁木齐耀星源盛安全玻璃有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市米东区化工工业园盛达东路1999号。法定代表人：孙长军，该公司执行董事兼总经理。上诉人新疆金晶节能新材料有限公司（以下简称金晶公司）因与被上诉人南通承悦装饰集团有限公司（以下简称承悦公司）、乌鲁木齐耀星源盛安全玻璃有限公司（以下简称耀星源盛公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初6123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金晶公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四项，改判驳回承悦公司的诉讼请求；2.由承悦公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定金晶公司与承悦公司解除合同，与事实不符。金晶公司在一审庭审中明确，与承悦公司签订合同后，因无法生产将案涉合同项下的全部订单转给耀星源盛公司，亦追加耀星源盛公司为第三人，耀星源盛公司也是按照承悦公司提供的样品进行生产加工，充分证明该合同已经转让给耀星源盛公司，承悦公司对此明知，故一审判决认定金晶公司为诉讼主体于法无据，本案应当解除承悦公司与耀星源盛公司之间的合同。2.一审判令金晶公司支付逾期付款利息亦属错误。承悦公司提供的样品颜色与甲方的要求不符，应当由其自行承担过错责任，金晶公司不应当支付逾期付款利息。3.因承悦公司的过错造成甲方不收取产品，故承悦公司应当自行承担受损损失。4.金晶公司不是合同相对方，也不是实际施工人，一审判令金晶公司承担保全申请费亦于法无据。承悦公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，请求驳回金晶公司的上诉请求。耀星源盛公司辩称，同意金晶公司的上诉请求。金晶公司和承悦公司签订合同后，由耀星源盛公司负责加工，玻璃样品由承悦公司和山东厂家确认，承悦公司指定厂家将玻璃原片发过来，耀星源盛公司加工成玻璃板块，然后送到承悦公司的工地。玻璃安装后和承悦公司提供的样品颜色不一样，承悦公司就不允许耀星源盛公司加工的玻璃进入工地，山东厂家发过来的玻璃已经全部加工完毕，送到工地的玻璃又让耀星源盛公司拉回。案涉玻璃的样品、厂家均由承悦公司指定，耀星源盛公司只是再加工，现玻璃颜色和样品不一致，与耀星源盛公司无关，也给耀星源盛公司造成了很多麻烦和损失，承悦公司的诉讼请求不应该得到支持。由于耀星源盛公司没有钱，所以没有提起上诉。承悦公司向一审法院起诉请求：1.解除承悦公司、金晶公司于2019年7月份签订的《新疆卓郎智能纺机创新中心室外装饰工程玻璃采购合同》（以下简称玻璃采购合同）；2.判令金晶公司返还承悦公司预付款560000元及利息25783元（按全国银行间同业拆借中心利率自2019年8月1日计算至2020年9月1日），之后的利息仍按此计算至实际给付之日；3.判令金晶公司赔偿承悦公司损失1509977.5元；4.判令金晶公司承担违约金229933.4元；5.判令金晶公司承担本案保全费5000元。一审法院认定事实：一、承悦公司与金晶公司的合同签订及履行情况2018年12月，承悦公司与案外人卓郎新疆智能机械有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由承悦公司承包智能纺机装备制造项目技术中心、连廊、门卫室内、外装饰项目设计与施工工程，工程内容为建筑装饰施工面积22381㎡，幕墙施工面积20050㎡，幕墙及外装饰工程开工日期为2018年11月18日，竣工日期为2019年7月30日。承悦公司陈述，案涉工程的实际开工日期迟延，竣工日期也延迟。为采购工程所需的中空镀膜玻璃，承悦公司于2019年1月向社会公开招标，金晶公司参与了投标，在第一中标人弃标后，承悦公司与金晶公司签订了玻璃采购合同，约定由金晶公司向承悦公司提供各种规格的钢化玻璃，暂定总价2299334元，其中包括运输费、保险费、增值税发票等相关费用。具体的规格、数量、含税价如下：（1）6Low-e+12AR+6+12AR+6双银双中空钢化玻璃641㎡，含税价249元；（2）8Low-e+12AR+8+12AR+8双银双中空钢化玻璃3852㎡，含税价299元；（3）12Low-e+12AR+12+12AR+12双银双中空钢化玻璃240㎡，含税价460元；（4）8Low-e+12AR+8双银中空钢化玻璃2137㎡，含税价221元；（5）10Low-e+12AR+10双银中空钢化玻璃1334㎡，含税价270元；（6）6Low-e+12AR+6+12AR+6双银双中空弯弧钢化玻璃16㎡，含税价490元；（7）8Low-e+12AR+8+12AR+8双银双中空弯弧钢化玻璃26㎡，含税价520元；（8）6Low-e+12AR+6（彩釉）+12AR+6+1.14pvb+6双银双中空彩釉钢化玻璃54㎡，含税价440元。上述玻璃数量合计8300㎡。还约定，在金晶公司交付货物前，承悦公司有权以书面要求金晶公司对合同货物的设计、加工工艺、数量进行更改。交货期限43天（8月底结束），金晶公司应在2019年8月5日前，按合同约定开始供货，将货物运至承悦公司指定地点。第一次供货在2019年8月5日前，供货数量500㎡；第二次供货在2019年8月15日前，供货数量2000㎡；第三次供货在2019年8月25日前，供货数量2000㎡；第四次供货在2019年9月5日前，供货数量2000㎡；第五次供货在2019年9月15日前，供完剩余所有玻璃。延迟交货情形：不可抗力、因承悦公司对设计、加工工艺更改和供货数量增加后，经承悦公司书面同意可以顺延期限(如发生供货期需延长，金晶公司应在承悦公司指令发出后四十八小时内申请延期，逾期未提出，视为无延期)，非以上原因金晶公司不得以任何理由延迟交货；如金晶公司有以下违约行为，承悦公司有权终止本合同，由此造成的一切损失及后果由金晶公司承担：（1）无故单方面中途停止供应合同货物或未经承悦公司书面同意将权利义务转让给第三方；（2）因自身原因逾期交货超过15天……因金晶公司原因导致合同解除的，金晶公司应向承悦公司承担合同价款10%的违约金。2019年7月29日，承悦公司通过背书方式向金晶公司交付了560000元的承兑汇票，金晶公司同日又背书转让给了耀星源盛公司。2020年5月6日，金晶公司向承悦公司出具承诺书，承诺于2020年5月31日退还玻璃货款560000元。承悦公司陈述，金晶公司已交付玻璃225.647㎡，但因存在色差已全部退还金晶公司。二、承悦公司与山东国兴玻璃有限公司（以下简称国兴公司）合同签订及履行情况因金晶公司未能按约供货，承悦公司于2019年9月19日与国兴公司签订玻璃采购合同，约定由国兴公司向承悦公司提供各种规格的钢化玻璃，具体的规格、数量及含税价为：（1）6Low-e+12AR+6+12AR+6双银双中空钢化玻璃280㎡，含税价300元；（2）8Low-e+12AR+8+12AR+8双银双中空钢化玻璃3600㎡，含税价340元；（3）8Low-e+12AR+8双银中空钢化玻璃1507㎡，含税价250元；（4）10Low-e+12AR+10双银中空钢化玻璃1319㎡，含税价320元；（5）6Low-e+15AR+6双银中空钢化玻璃42㎡，含税价210元。总数量6748㎡，总价2115650元，按实际签收单结算。交货期限约定，双方选择以下交货期限供货：收到订金并确认尺寸后30天内完成，第一次供货在2019年9月29日前，供货数量700㎡，第二次供货在2019年10月6日前，供货数量700㎡，第三次供货在2019年10月13日前，供货数量700㎡。合同还约定，货物运输至承悦公司指定地点新疆乌鲁木齐经济开发区头屯河区白鸟湖卓郎项目部工地，相关费用由承悦公司承担。2020年4月27日，承悦公司又与国兴公司签订《玻璃定做加工合同》，约定国兴公司向承悦公司提供不同规格的玻璃，具体规格、数量及价格为：（1）6超白（双银）+12Ar+6+12Ar+（6+1.14PVP+6）,1.41㎡，单价510元；（2）10超白双银+12Ar+10，13.56㎡，单价330元；（3）6超白（双银）+12Ar+6+12Ar+6,7.32㎡，单价320元；（4）8超白（双银）+12Ar+8+12Ar+8,8.28㎡，单价360元；（5）8超白（双银）弯+12+8弯+12+8弯,3.39㎡，单价660元；（6）送检样品8超白（双银）+12Ar+8+12Ar+8,7.81㎡，单价360元；（7）送检样品8超白（双银）+12+8+12+8,7.81㎡，单价340元。总数量49.58㎡，以实际加工面积结算。截止2020年6月11日，承悦公司已向国兴公司付款2824825.44元，其中包括承悦公司于2019年9月20日向国兴公司支付的预付款100万元。国兴公司向承悦公司开票总额为1568813.72元，其中2019年12月13日增值税发票载明的规格型号为12Low-e+12AR+12+12AR+12双银双中空钢化玻璃，数量160㎡，价税合计112000元，即含税单价为700元。承悦公司陈述，国兴公司实际供货数量如下：6Low-e+12AR+6+12AR+6双银双中空钢化玻璃727.72㎡；8Low-e+12AR+8+12AR+8双银双中空钢化玻璃3708.5㎡；12Low-e+12AR+12+12AR+12双银双中空钢化玻璃231.17㎡；8Low-e+12AR+8双银中空钢化玻璃1520.78㎡；10Low-e+12AR+10双银中空钢化玻璃1319.34㎡；6Low-e+12AR+6+12AR+6双银双中空弯弧钢化玻璃14.32㎡；8Low-e+12AR+8+12AR+8双银双中空弯弧钢化玻璃22.46㎡。另查明，本案诉讼过程中，承悦公司申请对金晶公司的财产进行保全，已向一审法院交纳保全申请费5000元。一审法院认为，本案的立案案由为买卖合同纠纷，但从当事人的陈述及案涉合同内容来看，案涉钢化玻璃需根据原告指定的规格和尺寸进行加工制作，本案应系承揽合同纠纷。由于案涉合同并未约定承揽人具有安装义务，因此，本案不属建设工程施工合同纠纷，不适用专属管辖的规定。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.承悦公司与金晶公司签订的玻璃采购合同对于金晶公司是否具有约束力；2.如该合同对金晶公司具有约束力，承悦公司以金晶公司迟延供货为由主张解除合同并由金晶公司返还货款、赔偿各项损失能否得到支持；3.承悦公司能否同时主张损失赔偿与违约金。对于争议焦点，分别进行评析如下：一、关于承悦公司与金晶公司签订的玻璃采购合同对于金晶公司是否具有约束力问题。金晶公司认为，其与承悦公司签订玻璃采购合同后根据承悦公司的指示已将合同的权利义务转移给了耀星源盛公司，合同实际上由承悦公司与耀星源盛公司履行。对此一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，首先，承悦公司与金晶公司签订玻璃采购合同后，金晶公司接收了承悦公司支付的预付款，虽然金晶公司在收到该预付款后旋即转给了耀星源盛公司，但金晶公司未能举证证明其已与承悦公司之间达成了由耀星源盛公司履行合同义务而其退出合同关系的合意，亦不能证明承悦公司知晓案涉承揽工作由耀星源盛公司完成；其次，金晶公司于2020年5月6日向承悦公司出具承诺书，承诺向承悦公司退还货款560000元，这显然与其关于合同权利义务已经转移的辩解意见相矛盾；最后，即便承悦公司确实与金晶公司约定由耀星源盛公司履行供货义务，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，金晶公司的合同责任也不能就此免除。因此，一审法院对金晶公司的该辩解不予采信，金晶公司系所涉合同的当事人，该合同对金晶公司具有约束力，其应当按照合同约定诚信履行。二、关于承悦公司主张解除讼争合同并由金晶公司返还货款、赔偿各项损失问题。承悦公司以金晶公司未能按约供货导致合同无法履行为由要求解除合同，一审法院注意到，讼争合同约定，金晶公司逾期交货超15天承悦公司即有权终止合同，而金晶公司不能证明其已按约向承悦公司交付了定作物，现承悦公司已另向国兴公司定作了工程所需玻璃，故承悦公司、金晶公司之间的合同本身已无继续履行的可能，因此，承悦公司要求解除讼争合同具有事实和法律依据。根据《合同法》第九十六条的规定，一方行使解除权解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。承悦公司未举证其何时向金晶公司发出解除合同通知，一审法院依据金晶公司承诺返还价款的时间，确认讼争合同已于2020年5月6日解除。金晶公司作为履行供货义务的一方，对于实际供货情况依法负有举证证明责任，但本案中其未提交任何相关证据。承悦公司提出金晶公司曾向其交付的225.647㎡玻璃因存在色差问题已全部退回金晶公司，虽未提供相应的退货证据佐证，但基于金晶公司的承诺退款行为，一审法院对该事实予以确认，故金晶公司应向承悦公司返还价款560000元。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。依据上述法律规定可见，合同解除后，守约方仍可要求违约方赔偿损失，但应以实际损失为基础，损失与违约行为具有直接关联，且在违约方订立合同时所能预见的范围之内。关于承悦公司主张的各项损失，分项认定如下：1.防寒门帘费用。承悦公司主张金晶公司未按约提供幕墙玻璃，其为保障其他装修部分不被冻坏而采购门帘产生了20218元的材料费损失，承悦公司为此提供了采购门帘的20218元发票，但未提供相应的采购合同或者付款凭证，发票的开具日期为2019年11月21日，当时乌鲁木齐已经入冬，若幕墙玻璃未能到位，承悦公司采用防寒门帘进行封堵符合实际情况，但承悦公司承接的案涉工程分为室内装修与室外装修部分，根据其提供的安装门帘照片无法判断所采购的防寒门帘全部用于封堵室外幕墙玻璃缺口以及是否用于案涉工程，且根据承悦公司与国兴公司的合同约定，国兴公司应在收到订金后30天内供货完毕，即国兴公司应于2019年10月20日前供货完毕（承悦公司于2019年9月20日向国兴公司预付了100万元），承悦公司提供的证据不能证明其采购门帘时尚未安装幕墙玻璃的范围，亦不能推定如金晶公司按约供货则必然不会产生此项费用，故对该部分损失碍难认定。2.胶水费用。承悦公司主张其为安装防寒门帘及粘贴框锁购买胶水发生了83160元的费用，但承悦公司自认安装玻璃幕墙也需使用胶水，且其提供的2019年7月12日胶水采购发票早于讼争玻璃采购合同约定的第一次供货之前，故一审法院对胶水采购费用与本案违约损失的关联性不予认定。3.人工费用。承悦公司主张其组织人工安装防寒门帘、粘贴副框、搬运玻璃共发生932个人工，按照每个人工350元计算，人工费损失为326200元。为此，承悦公司提供了2019年10月、11月的零工签证单，由于该证据系承悦公司内部流转文件，未能提供监理单位的监理记录佐证，一审法院亦无法确认该签证单内容的真实性，且粘贴副框、搬运玻璃的人工费用与金晶公司迟延供货行为无关。基于第一点所述，一审法院无法判断承悦公司采购门帘进行安装是否必然因金晶公司的违约行为所导致，故承悦公司主张的该项人工损失均不能得到支持。4.玻璃差价。承悦公司认为因金晶公司不能按约交货，其另行向国兴公司采购所涉玻璃，由此多支付了335763元的差价。一审法院认为，金晶公司未按合同约定向承悦公司交付定作物，承悦公司为完成案涉工程的施工另行向案外人国兴公司定制相应规格型号玻璃所产生的差价损失，应由金晶公司承担。就承悦公司所主张的335763元差价如何计算问题，承悦公司认为系根据其与金晶公司合同中第（1）至（7）项钢化玻璃价格及其与国兴公司约定的相应规格的玻璃单价，按照国兴公司实际供货数量分别计算出总价款，两者之间的差额为335763元。一审法院审核认为，首先，就该七种规格的钢化玻璃，除第（3）项12Low-e+12AR+12+12AR+12双银双中空钢化玻璃及第（6）项6Low-e+12AR+6+12AR+6双银双中空弯弧钢化玻璃外，其余规格的玻璃均在承悦公司与国兴公司签订的合同中有所体现，能够据此确定承悦公司另行定制相应规格玻璃的单价；对于第（3）项12Low-e+12AR+12+12AR+12双银双中空钢化玻璃，虽然承悦公司未提供其与国兴公司订立的相应合同，但一审法院注意到国兴公司向承悦公司开具的增值税发票中包含该规格的玻璃，根据发票载明的数量及金额，可以确定该款玻璃的含税单价为700元/㎡，承悦公司现按照610元/㎡的单价进行计算，一审法院予以确认；对于第（6）项6Low-e+12AR+6+12AR+6双银双中空弯弧钢化玻璃，虽然承悦公司与国兴公司的合同及国兴公司开具的发票中均无体现，但就该规格玻璃的单价，承悦公司与金晶公司约定的系490元/㎡，而承悦公司认为其与国兴公司约定的仅400元/㎡，即该款玻璃其另行定制减少了价款，因承悦公司自认的单价无损于金晶公司的利益，一审法院对此予以确认。其次，按照上述确定的承悦公司另行定制的玻璃价格及承悦公司主张的国兴公司实际供货数量计算，七种规格玻璃的总价款为2443155.10元，承悦公司已向国兴公司付款总额为2824825.44元，因此，一审法院对承悦公司主张的供货数量予以确认。但就第（1）项6Low-e+12AR+6+12AR+6双银双中空钢化玻璃，承悦公司与金晶公司合同约定的数量仅为641㎡，承悦公司按照国兴公司实际供货727.72㎡计算超出了金晶公司订立合同时所预见的范围，故仍应按641㎡计算差价；对于其余规格的玻璃，承悦公司主张的国兴公司实际供货数量均小于承悦公司与金晶公司合同约定的数量，故可以按照国兴公司实际供货数量计算差价。最后，根据上述七种相应规格的玻璃确定的价格及数量进行计算，如承悦公司、金晶公司之间的合同能够正常履行，则承悦公司所需支付的总价款为2085798.88元，现金晶公司未能履行合同，承悦公司另行向国兴公司定制所支付的总价款为2417139.1元，差额为331340.2元，该七款玻璃的差价损失应由金晶公司承担。5.运输费用。承悦公司认为其与金晶公司约定的合同价格包含运输费用，而其向国兴公司约定的合同价格中不包含运费，运费由其另外支付，因此产生了363225元运费损失。一审法院审核认为，承悦公司与淄博鲁运运输有限公司签订的货物运输合同中约定淄博至乌鲁木齐每车运费20800元，其已向该公司实际付款208000元，该公司也开具了相应的运费发票，对该运费发生的真实性予以认定；承悦公司提供了上海鑫德物流有限公司开具的三份增值税发票，其中一份金额为13625元的增值税发票载明系车间至工地铝门窗运输费，承悦公司自认该费用与本案损失无关，其余发票中载明运输的货物为玻璃，运输起止地为临淄至乌鲁木齐，且承悦公司提供了相应124800元的付款凭证，对该笔运费的实际发生亦予以认定；对于承悦公司提供的山东智奇物流有限公司开具的12000元增值税发票及淄博学军运输有限公司开具的4800元增值税发票，根据发票的记载及承悦公司实际付款情况，一审法院对该运费的真实性也予以认定。综上，一审法院确认承悦公司向国兴公司定制玻璃另支付运费349600元。但金晶公司位于新疆五家渠市，距案涉工程所在地乌鲁木齐头屯河区距离较近，而国兴公司位于山东淄博，距工程所在地三千多公里，金晶公司在与承悦公司签订合同时约定合同价格中包含运费仅能考虑到其向承悦公司供货所需负担的运输费用，对于承悦公司另从千里之外的山东淄博运输玻璃不应在其所能预见的范围之内，承悦公司也未举证证明其无法就近采购，因此，在已经支持承悦公司主张的玻璃差价的情况下，一审法院对该笔损失不予支持。6.钢管扣件租赁费。承悦公司主张因金晶公司的违约行为导致其工期延误三个月，为此多支付钢管扣件租赁费141411.5元。承悦公司提供了其与乌鲁木齐市米东区平安建筑设备租赁站签订的租赁合同、2019年7月1日至2019年11月14日期间的钢管扣件租赁费明细、租赁费发票及付款凭证，租赁合同约定钢管租金为0.015元/米/天，普通铸铁扣件租金为0.013元/个/天。承悦公司明确，其按照幕墙面积8400㎡，每平方米使用钢管7.5米、扣件4.5个计算，每天钢管扣件的租金为1436.4元（8400×7.5×0.015+8400×4.5×0.013）。对于承悦公司主张的钢管扣件日租金金额是否合理有据，一审法院审核认为，乌鲁木齐市米东区平安建筑设备租赁站向承悦公司开具的租赁费发票的金额与租赁费明细载明的总金额均为324234.57元，但发票中注明“内装117275.6元、外装206958.97元”，可见，2019年7月1日至2019年11月14日期间案涉工程室外装修部分使用的钢管扣件租赁为206958.97元，据此计算室外装修工程平均每日的钢管扣件租赁费为1642.53元（206958.97元÷126天），承悦公司按照1436.4元/日计算未超出该金额，应予确认。关于工期延误时间。承悦公司与金晶公司合同约定的第一期交货时间为2019年8月5日，2019年9月15日需交货完毕，但金晶公司第一期交货义务即未能按约履行，承悦公司在合同约定的交货期限届满后于2019年9月19日与国兴公司重新签订了合同，并约定2019年9月29日开始交货，2019年10月20日前交付完成。金晶公司的违约行为势必会造成承悦公司工期延误，但案涉工程包括室内部分与室外部分，承悦公司自认工程的开工日期本就迟延，也未提供证据证明案涉工程何时竣工，故不能证明其整体工程工期具体延误的时间，承悦公司主张工期迟延三个月没有依据，一审法院按照两份合同约定的最终交货期限确定工期延误35天（2019年9月15日至2019年10月20日），金晶公司应向承悦公司赔偿该期间的钢管扣件租赁费50274元（1436.4元×35天）。7.管理人员工资。承悦公司主张因金晶公司的违约行为导致其工期延误三个月，为此多支付了管理人员工资240000元。对于工期延误时间问题一审法院已作认定，不再赘述。对工资数额承悦公司提供了新疆卓郎内外装项目部2019年员工工资表，但该证据系承悦公司单方制作，也未提供相应的付款凭证，在无其他证据佐证的情况下，一审法院无法据此认定外装工程的管理人员人数及工资数额，故对该损失不予认定。综上，一审法院认定金晶公司赔偿数额为381614.2元（玻璃差价331340.2元、钢管扣件租金50274元）。三、关于承悦公司同时主张损失赔偿及违约金问题。讼争合同约定，如因金晶公司原因导致合同解除的，金晶公司应向承悦公司承担合同价款10%的违约金，承悦公司据此主张金晶公司承担违约金229933.4元。一审法院认为，根据《合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”的规定可见，违约金的性质是“以补偿为主、以惩罚为辅”，以赔偿守约方的损失为主要功能。针对金晶公司的违约行为，一审法院已根据承悦公司主张的各项损失的实际情况支持了381614.2元，损失已得到弥补，其再主张金晶公司承担违约金于法无据。金晶公司认为因工期延误发包方可能进行罚款，该违约金是为弥补将来发生的罚款损失，因该损失目前并未实际发生，一审法院对此不予支持。综上所述，承悦公司、金晶公司签订的玻璃采购合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。金晶公司未能按约履行合同义务，承悦公司有权依据合同约定及法律规定解除合同并要求金晶公司返还已付款项，金晶公司因其违约行为应向承悦公司赔偿损失381614.2元。承悦公司主张的其余损失证据不足，不予支持。金晶公司未能按照承诺的日期向承悦公司返还价款，应自2020年6月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向承悦公司支付逾期付款利息，承悦公司主张自2019年8月1日起支付利息没有依据，不予支持。承悦公司为本案诉讼支出的保全申请费，属于必要的合理费用，应由金晶公司给付承悦公司。据此，一审法院判决：一、确认承悦公司与金晶公司签订的《新疆卓郎智能纺机创新中心室外装饰工程玻璃采购合同》于2020年5月6日解除；二、金晶公司于判决生效之日起十日内返还承悦公司560000元并支付逾期付款利息（按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率自2020年6月1日计算至实际给付之日）；三、金晶公司于判决生效之日起十日内赔偿承悦公司损失381614.2元；四、金晶公司于判决生效之日起十日内给付承悦公司保全申请费5000元；五、驳回承悦公司其他诉讼请求等。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。耀星源盛公司提交其公司法定代表人与山东莱芜玻璃厂王坤的电话录音，证明案涉玻璃样品和玻璃原片系由山东莱芜玻璃厂和承悦公司两家确定。金晶公司质证认为：对该证据的真实性、合法性、关联性认可。承悦公司质证认为：1.金晶公司在一审中曾提到过该录音，但是其没有提交，二审中不能作为新证据。2.耀星源盛公司一审无正当理由并未到庭，该份证据不能作为新证据。3.对录音的真实性无法确认，录音对象也无法明确，不具有相应的法律效力。相关录音内容不能排除金晶公司未按照合同提供与样品一致的货物的责任，故不能达到耀星源盛公司的证明目的。本院认证如下：承悦公司对录音的真实性不予确认，耀星源盛公司未能提交其他证据证明录音中相关人员的身份，本院对该证据的真实性不予确认。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，本院二审中询问金晶公司：既然其认为已经将案涉合同项下的订单全部转移给了耀星源盛公司，为何没有让承悦公司与耀星源盛公司重新签订合同？金晶公司回答：因为是招投标合同，中标方是金晶公司，如果把合同转了，承悦公司是不同意的，整个标就要废掉。本案二审争议焦点为：1.金晶公司有无将案涉合同项下的权利义务全部转移给耀星源盛公司，承悦公司是否有权解除案涉合同；2.如案涉合同符合解除条件，承悦公司是否有权要求金晶公司返还货款并赔偿相应损失。本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案系承揽合同纠纷，案涉合同签订以及加工行为发生于《民法典》实施前，且不属于前述司法解释所规定的《民法典》溯及及适用的具体情形，故本案应适用《民法典》施行前的法律及司法解释。金晶公司未能按照合同约定履行供货义务，承悦公司有权依据合同约定及法律规定解除案涉合同，金晶公司应当向承悦公司返还已付款项并赔偿相应损失。具体理由如下：关于争议焦点1，金晶公司主张其已将案涉合同项下的全部订单转移给了耀星源盛公司，承悦公司对此不予认可，金晶公司未能进一步提交证据证明其与承悦公司、耀星源盛公司之间已达成由耀星源盛公司履行合同义务而其退出合同关系的合意，依法应承担举证不能的不利后果。且根据金晶公司二审中的陈述，案涉合同是招投标合同，如果把合同转了，整个标就要废掉，承悦公司是不同意的，故不能认定案涉合同项下的权利义务全部转移给了耀星源盛公司，该合同的履行主体仍为金晶公司。结合实际履行情况，承悦公司系直接向金晶公司支付预付款，亦是由金晶公司向承悦公司出具承诺书，承诺退还货款560000元，表明承悦公司、金晶公司已经作为合同主体履行了部分合同义务。即便承悦公司、金晶公司约定案涉承揽工作由耀星源盛公司完成，也属于第三人代为履行行为，根据《合同法》第六十五条的规定，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任，金晶公司的合同责任亦不能免除。案涉合同约定，金晶公司逾期交货超过15天承悦公司即有权终止合同，现金晶公司未能提交证据证明其在合同约定的期限内向承悦公司交付了定作物，而承悦公司已另行向国兴公司定作了工程所需玻璃，故案涉合同已无继续履行的可能，承悦公司有权依据合同约定以及法律规定行使解除权。因承悦公司未举证证明其何时向金晶公司发出解除合同通知，一审法院依据金晶公司承诺返还价款的时间，确认案涉合同已于2020年5月6日解除并无不当。关于争议焦点2，金晶公司上诉主张承悦公司提供的样品颜色与甲方的要求不符，但其对此未能提供充分证据证明，本院不予采信。根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉合同解除后，承悦公司要求金晶公司返还已支付的价款560000元，合法有据，应予支持。金晶公司于2020年5月6日出具承诺书，承诺于2020年5月31日退还玻璃货款560000元，但其未能按照承诺的日期返还价款，应向承悦公司支付自2020年6月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息。关于承悦公司主张的损失，因金晶公司未能按约交货，导致承悦公司另行向国兴公司采购玻璃，由此产生的差价损失331340.2元应由金晶公司承担。另，案涉合同约定第一期交货时间为2019年8月5日，2019年9月15日需交货完毕，但金晶公司未能按约履行第一期交货义务，承悦公司与国兴公司于2019年9月19日重新签订合同，并约定于2019年9月29日开始供货，2019年10月20日前交付完成，一审法院根据两份合同约定的最终交货期限确定工期延误35天并无不当，对该期间产生的钢管扣件租赁费50274元应由金晶公司承担。案涉合同解除系因金晶公司违约导致，而保全申请费5000元属于承悦公司为本案诉讼支出的必要的合理费用，故该费用应由金晶公司承担。综上所述，金晶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20000元，由上诉人新疆金晶节能新材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周锦明审 判 员 陈 卓审 判 员 戴志霞二〇二一年七月一日法官助理 李晓晴书 记 员 李 妍