辽宁省大连市中级人民法院执 行 裁 定 书（2021）辽02执复246号复议申请人（被执行人）：大连房博士置业代理有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区黄河街70-1号。法定代表人：孙强伟，经理。委托诉讼代理人：王胜东，男，该公司员工。申请执行人：中国工商银行股份有限公司大连沙河口支行，住所地辽宁省大连市沙河口区成仁街1号。负责人：张波，行长。委托诉讼代理人：肖杰，辽宁瑾宸律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆玉娇，辽宁瑾宸律师事务所律师。被执行人：郭彦凯，男，汉族，1970年7月30日生，住辽宁省大连市甘井子区。复议申请人大连房博士置业代理有限公司不服大连市沙河口区人民法院（以下简称沙河口法院）（2021）辽0204执异72号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。沙河口法院查明，原告中国工商银行股份有限公司大连沙河口支行与被告郭彦凯、大连房博士置业代理有限公司金融借款合同纠纷一案，该院于2009年3月13日作出（2009）沙民初字第438号民事调解书：“1.被告郭彦凯于2009年3月20日前偿还原告中国工商银行股份有限公司大连沙河口支行借款本金3416666.73元，利随本清，如逾期偿还贷款本息，加倍支付迟延履行期间的债务利息；2.双方当事人签订的抵押合同合法有效，原告中国工商银行股份有限公司大连沙河口支行对被告大连房博士置业代理有限公司提供抵押的位于大连市西岗区民权街86号（证书编号：大房权证西单字第××号）、大连市西岗区大同街41-2号（证书编号：大房权证西单字第××号）、大连市西岗区大同街41-3号（证书编号：大房权证西单字第××号）、大连市西岗区黄河街70-1（证书编号：大房权证西单字第××号）的房屋享有优先受偿权，被告大连房博士置业代理有限公司在抵押登记的范围内承担还款责任；3.案件受理费34960元（原告已预付），退回原告17480元，由二被告共同负担17480元，给付时间同上。”后二被告未履行生效法律文书确定的义务，中国工商银行股份有限公司大连沙河口支行向该院申请执行。该院于2009年5月14日立案执行，执行案号（2009）沙执字第786号，执行标的为借款本金3416666.73元、利息215510.07元（截至2009年4月28日）、案件受理费17480元，合计3649656.8元及迟延履行利息。执行期间，该院于2009年6月8日作出（2009）沙执字第786号民事裁定书：“1.冻结或扣划被执行人银行存款3649656.8元；2.如银行存款不足，查封或扣押等值财产。”后经该院调查，得知（2009）沙民初字第438号民事调解书中确定申请执行人享有抵押权的三套房屋被大连市西岗区人民法院（以下简称西岗法院）首轮查封并拟进入拍卖程序。2009年10月15日，该院制作执行笔录询问申请执行人意见，申请执行人同意由该院“先办个债权凭证，终结（程序）执行”，等待西岗法院结果。该院遂于2009年11月25日向西岗法院出具（2009）沙执字第786号协助执行通知书，请求西岗法院“从拍卖大连房博士置业代理有限公司房屋中的拍卖款中付给工行大连沙河口支行3688456元”，并于2009年12月11日将案件报结，结案报告中结案方式一栏标注为“强制”。2010年5月13日，西岗法院委托大连古金拍卖有限公司对上述三套房屋进行公开拍卖并成交，成交金额420万元。2010年5月31日，大连市人力资源和社会保障局向市政法委出具大人社函[2010]36号函，提出虽然案涉房屋拍卖款应由工商银行优先受偿，但考虑到房博士公司拖欠员工工资金额较大、人数众多、集体上访、影响社会稳定，函请市政法委协调优先从拍卖款中解决员工工资问题。市政法委批示由大连市中级人民法院协调、指导西岗法院处理。2010年9月，西岗法院向本案申请执行人出具《关于拍卖大连房博士置业代理有限公司相关房产的函》，提出其已协助本案申请执行人在拍卖款中扣留3688456元，余款已支付给大连市人力资源和社会保障局用于解决236名职工工资问题，因房博士拖欠工资及社保基金达208万元，已给付的511544元很难满足职工，市政法委已有明确批示，建议工商银行承担该三套房屋的评拍佣金及公告费。2010年9月26日，大连古金拍卖有限公司向西岗法院出具确认函，载明拍卖佣金为16.6万元，公告费8630元。2010年11月23日，本案申请执行人在西岗法院领取房屋拍卖款3688456元。对于案涉（2009）沙民初字第438号民事调解书确定本案申请执行人享有抵押权的大连市西岗区黄河街70-1房屋，申请执行人于2020年6月28日提交评估拍卖申请书，请求该院恢复执行并对案涉房屋进行拍卖，该院恢复执行立案，案号（2020）辽0204执恢434号。2020年7月27日，该院作出（2020）辽0204执恢434号执行裁定书：“冻结、划拨被执行人郭彦凯、大连房博士置业代理有限公司存款人民币1230000元及迟延履行期间的债务利息或查封、扣押其他等值财产。”2020年8月4日，该院查封案涉房屋，经查，案涉房屋首轮查封法院为西岗法院，查封期限截至2021年9月24日，该院对案涉房屋的查封系轮候查封。2020年8月10日，该院向西岗法院出具（2020）辽0204执恢434号商请移送执行函，请求由该院负责执行案涉房屋。西岗法院于2020年8月18日向该院出具（2015）西执恢字第292号移送执行函，将案涉房屋移送该院执行。2020年8月19日，该院作出（2020）辽0204执恢434号之一执行裁定书：“评估、拍卖、变卖大连房博士置业代理有限公司名下位于大连市××××号的房屋。”同日，该院向异议人公告送达了本案执行通知书、报告财产令、限制消费令、执行裁定书（拍卖），并在公告中告知异议人拍卖案涉房屋的事项。另查，关于本案被执行人尚欠的款项，申请执行人认为截至2020年11月26日，被执行人尚欠本金、利息、迟延履行利息合计2488095.28元，异议人认为申请执行人的案款计算方式有误，双方未达成一致意见，因案涉房屋尚未拍卖，案涉利息及迟延履行金尚未最终确定，该院未作出具体执行行为对双方争议的案款金额进行确认。沙河口法院认为，本案被执行人作为异议人提出执行行为异议，主要争议焦点如下：1.本案恢复执行是否合法，申请执行人是否已放弃对案涉房屋的抵押权；2.申请执行人是否应当承担怠于申请执行的法律责任；3.本案对案涉房屋的拍卖程序是否合法，是否应当中止对案涉房屋的执行；4.关于案款数额的计算问题。关于第一个争议焦点。民事权利的放弃必须采用明示的意思表示才能发生法律效力，不宜在无明确约定或法律特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。本案中，申请执行人虽仅在西岗法院领取3688456元拍卖款，但并无证据证明其对剩余欠款及本案案涉房屋的抵押权表示过放弃。根据大人社函[2010]36号函、西岗法院《关于拍卖大连房博士置业代理有限公司相关房产的函》等证据显示，本案申请执行人未从西岗法院拍卖款中足额受偿的原因系异议人拖欠员工工资和社保基金，所涉金额较大、人数众多，为维护社会稳定，经过各方协调决定优先从拍卖款中解决员工工资问题，申请执行人在此过程中并不存在过错。关于（2009）沙执字第786号案件的结案问题，在本案执行笔录中，申请执行人同意由该院“先办个债权凭证，终结（程序）执行”，案件结案报告中结案方式一栏标注为“强制”，从现有证据来看，本案于2009年底的结案属于程序性终结，案件并未执行完毕。故本案恢复执行符合法定程序，异议人关于申请执行人放弃抵押权、案件已执行完毕的主张，不予支持。关于第二个争议焦点。首先，案涉房屋的首轮查封法院系西岗法院，该院对案涉房屋没有处置权，不能仅因房屋长期未拍卖认定申请执行人存在怠于申请执行的情况。其次，异议人作为本案被执行人，应当积极、主动履行生效法律文书确定的义务，在案涉房屋始终登记有抵押权且本案未执行完毕的情况下，异议人有主动履行债务避免自身损失扩大的义务，但异议人未提供主动履行义务的证据，其对自身损失的扩大负有一定责任。最后，现行法律对申请执行人怠于执行并无相关规定，异议人要求申请执行人承担怠于执行的法律责任，法律依据不足。故该院对异议人要求申请执行人承担怠于执行法律责任的主张不予支持。关于第三个争议焦点。首先，因本案尚未执行完毕，该院对案件恢复执行并拍卖案涉房屋符合法律规定。其次，关于拍卖裁定等法律文书的送达问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，公告送达应当在当事人下落不明或利用其它方式无法送达时适用，本案中，该院在下达拍卖裁定同日即对裁定进行公告送达，不符合相关法律规定。虽然本案裁定的送达程序存在瑕疵，但该程序瑕疵并未对异议人的合法权益造成实质性损害，异议人现已知晓拍卖相关事宜，申请执行人的抵押权亦需经对案涉房屋的拍卖实现，异议人仅以拍卖裁定等送达程序的瑕疵，不足以中止该院对案涉房屋的执行。故对异议人要求撤销拍卖裁定并中止对案涉房屋执行的主张，不予支持。关于第四个争议焦点。执行行为异议应当针对法院的具体执行行为提出，本案中，申请执行人或被执行人主张的案款数额均为单方面计算得出，法院并未对双方提出的数额及计算方式进行审查并作出执行行为予以认定，仅在当事人双方之间发生的案款数额争议不属于执行异议的审查范围。综上所述，异议人的异议请求无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，裁定如下：驳回异议人大连房博士置业代理有限公司的异议请求。复议申请人大连房博士置业代理有限公司向本院申请复议称，请求撤销（2021）辽0204执异72号执行裁定，停止对位于大连市西岗区××街××号房屋的执行，并解除查封。事实及理由：一、原审法院对本案执行情况没有查清。事实证明，案件已执行完毕，复议申请人已经完成了担保责任，并且申请执行人已经自行放弃了优先受偿权。沙河口法院在（2009）沙民初字第438号民事调解书生效后，于2009年下达了（2009）沙执字第786号民事裁定书，认定申请执行人对抵押房屋拥有优先受偿权，并据此在2009年11月25日向西岗法院出具了（2009）沙执字第786号《协助执行通知书》，要求西岗法院拍卖抵押房屋的拍卖款优先付给申请执行人本金3416666.73元，利息及其它费用271789.27元，合计3688456元，后在2010年5月12日拍卖三套房产后，西岗法院支持了沙执字第786号《协助执行通知书》，同意从420万元拍卖款中优先给付了申请执行人本金3416666.73元，利息及其它费用271789.27元，合计3688456元，并向申请执行人送达了《关于拍卖大连房博士置业代理有限公司相关房产的函》，其中明确写道“我院于2009年11月25日收到大连市沙河口区人民法院（2009）沙执字第786号《协助执行通知书》请求本院从拍卖款中给付工行大连沙河口支行3688456元，本院已协助将3688456元予以扣留，余款已给付社会保障局。”之后申请人执行人解除了抵押房屋的查封,（2009）沙民初字第438号民事调解书执行至此已经结束。案件已完结，复议申请人此时已经完成了担保责任。二、原审法院认为当时本案申请执行人未从西岗法院拍卖款中足额受偿的原因系异议人拖欠员工工资和社保基金，经过各方协调决定优先从拍卖款中解决员工工资问题，申请执行人在此过程中并不存在过错，此说法是明显错误的。首先，申请执行人对西岗法院所得的420万拍卖款是享有优先受偿权的，任何领导、任何人或是机构、组织都不能凌驾于法律之上,来剥夺其优先受偿的权利，其自行同意放弃除外。因相关各方没有向复议申请人征询对拍卖款使用及分配意见，而是自行对拍卖款进行了协商分配，会议纪要申请执行人也未能提供。但事实上420万元是完全可以覆盖申请执行人债务的（据显示当时本息共计390余万）,在此情况下,西岗法院按照2009年11月25日下的《协助执行通知书》优先付给申请执行人本金3416666.73元,利息及相关费用271789.27元，合计3688456元申请执行人是同意的，相关各方是协商好的，并不是强制的结果,（因当时西岗法院查封了复议申请人4套房产，但不含本案的案涉房屋，如执行款不够，西岗法院是可以再次拍卖复议申请人当时被查封的另一套房产）申请执行人对其他款项没有提出异议，也就是说申请执行人在此时就已经放弃了其优先受偿权和其他债权。所以因申请执行人自身原因造成的损失不应由复议申请人承担。其次，在西岗法院给申请执行人的《关于拍卖大连房博士置业代理有限公司相关房产的函》中明确写道“我院于2009年11月25日收到大连市沙河口区人民法院（2009）沙执字第786号《协助执行通知书》请求本院从拍卖款中给付工行大连沙河口支行3688456元，本院已协助将3688456元予以扣留，余款已给付社会保障局。”这个函也足以证明了西岗法院是优先按照《协助执行通知书》的要求办理的，之后余款才用于了支付相关工资的。而并不是向原审法院说的经过各方协调决定优先从拍卖款中解决员工工资问题。即使各方对执行款的使用有协商，那也是先满足了第786号《协助执行通知书》的要求之后再办理的。再有，复议申请人没有破产，更不存在资不抵债的情况，薪资问题不应优先解决。当年发生薪资纠纷后复议申请人与员工之间也一直在协调解决。当时公司有近1000名员工，但起诉的只是一小部分员工，造成这一部分人起诉的原因是因为他们抓住了复议申请人管理不当的漏洞，无底线的利用公司的资源进行私下成交（即走私单）造成的，被复议申请人抓过现行（走私单）后，迫使复议申请人被迫关停了部分分店，（被关停的分店都是好几个月甚至一年都没有业绩。这一部分人基本上都是被关停分店的人员，当时复议申请人也明确告知员工，公司要全面的调查走私单事件，调查清楚后会统一解决问题，但没想到一些受到了蛊惑的员工开始四处告状，迫使劳动保障局及西岗法院对复议申请人采取了强制执行措施，查封了复议申请人4套房产（不含本案的案涉房屋）并拍卖了其中有抵押的3套房产,所得拍卖款共计420万元。（后来复议申请人把薪资问题也解决了，西岗法院也解除了对其他房屋的查封，也就是说当时如420万执行款不够分配，西岗法院是可以再次拍卖复议申请人当时被查封的另一套房产，所以申请人有权认为，复议申请人没有破产，此拍卖款申请执行人是有优先受偿的，薪资债务也只能在申请执行人结清全额债务后执行，并不能优先执行，如果申请执行人认为还有其他债务也是自己造成的。三、原审法院认为本案于2009年底的结案属于程序性终结，案件并未执行完毕，恢复执行符合法定程序。此认定是明显错误的。复议申请人认为本案虽然于2009年底进行了程序性的终结，但不能够认定案件未执行完毕。因为本次恢复执行的依据之一就是根据2009年底的终结裁定及（2009）沙民初字第438号民事调解书作出的，但2009年底案件终结后，于2010年复议申请人就已经按照相关的法律文书履行了担保责任，申请执行人也按照（2009）沙执字第786号《协助执行通知书》的要求收到了执行款，此案在此时已执行完毕，但沙河口法院并未对该事实进行认定或说明，更没有再次作出裁定，也没有注明执行了多少债务，即使没有执行完那么还剩余多少债务，而导致本次执行法官都不知道在2010年已经执行了3688456元，案件已完毕。故复议申请人认为，申请执行人拿一个执行完之前作出的终结裁定和调解书要求恢复执行明显是错误的，一审法院在未尽到审查义务便受理并作出执行拍卖裁定更是错误的。四、原审法院对执行款入账时间节点，还款顺序等未能审查清；对是否还存有债务,债务金额，债务性质（是利息还是本金）也均未能查清。因以上这些问题涉及到案件是否执行完毕，是否还存有债务，还存有多少债务，这些问题又进而影响到是否应该对案涉房屋进行拍卖（案涉房屋的市场价值约7、8百万），所以在以上问题均未查清情况下原审法院就作出裁定明显是错误的。1、申请执行人的本息还款顺序明显有误。银行的对账单上显示，银行对收到的执行款项，先偿还了所欠利息718582.53元,剩余款项偿还了2333333.24元本金后，又以提前还款的方式冲抵了548084.23元本金，此还款方式明显错误，因为对于金融企业不良贷款的清偿顺序，财政部《关于印发〈金融企业实施有关问题解答>的通知》（财会20036号）进行了明确：“金融企业发放的贷款，无论是短期贷款还是中长期贷款，都应当遵循应计贷款及非应计贷款分别核算的原则，收到非应计贷款的有关还款时，应先冲减贷款本金，待本金全部收回后，如有余额再确认为利息收入，这里所指的非应计贷款，即贷款本金及利息逾期超过90天没有收回的贷款，以及。其他情况”，郭彦凯的借款已经成为不良贷款，逾期已超过90天，故银行在收到3688456元执行款，完全能够还清341万本金，并且法院也没有对此款项进行分类，注明哪些是本金，哪些是利息，所以银行应按照以上通知的要求先偿还本金，之后才能偿还利息。因此，银行在还款顺序明显有误的情况下显示还有剩余535249.26元本金明显有误，故申请人认为即使有未还清债务，也只能是利息，而非本金。哪怕是按照调解书所说,按照利随本清的计算方式计算,也不应该先还利息，后还本金，也应该是剩余一部分本金、一部分利息。2，执行款是西岗法院根据沙河口法院2009年11月25日下达的《协助执行通知书》要求扣留的，此款项是本金3416666.73元，利息及其它费用271789.27元，合计3688456元。所以此款项是包含了所有本金及利息的。故复议申请人认为即使后来还存在些其他债务，也是部分利息，而非本金。3、申请执行人的计算相关债务的时间节点明显有误。复议申请人认为计算时间点应以买受人交齐拍卖款计算，即截止时间为2010年5月19日根据银行的对账单显示，银行对执行款的入账时间为2010年12月3日，申请人认为以此时间节点计算本息明显有误，申请人的3套房产是2010年5月12日拍卖的，2010年5月19日，买受人就已经将拍卖款项支付完毕，而且420万元拍卖款申请执行人是可以优先受偿的，并可以完全偿还债务的。并且《民事诉讼法》中明确规定，对于执行依据所确定之债务的履行,无论是基于被执行人的主动行为或法院的强制执行，只要被执行人的相关财产已经脱离其有效控制，并用于履行生效的法律文书所确定的债务，生效法律文书确定的内容得以有效履行，就应依法停止计息。所以，工商银行以执行款入账时间计算本息是明显错误的，况且入账时间也不代表是银行收到此执行款项的时间，故复议申请人认为，计算债务的时节点应以买受人付清款项时为准，即应以2010年5月19日为准。4、因计算时间节点错误，导致计算结果明显有误。在2010年5月19日，买受人将拍卖款项付清时，据银行对账单显示，2010年5月21日，被执行人郭彦凯所欠债务共计为3941467.73元，银行执行款项为3688456元，差额约为253011.73元利息，而不应是535249.26元本金。5、入账金额与执行金额明显不符。执行款项为3688456元，但据银行对账单显示，银行于2010年12月3日入账金额共计为3600000元,与执行款项明显不符。6、综上所述，复议申请人认为，申请执行人对债务的还款顺序、计算时间节点、计算结果均存在明显错误，即使当时还有未履行债务，也应当视为利息，数额也应当约为253011.73元（以上已说明申请执行人已经放弃此部分债权）,而不应是535249.26元本金。所以复议申请人认为原审法院对以上事实均未能查清，就做出裁定明显是错误的。五、原审法院认为“对复议申请人要求申请执行人承担怠于执行法律责任的主张不予支持”的裁定是错误的。首先，原审法院认为“案涉房屋的首轮查封法院系西岗法院，本院对案涉房屋没有处置权，不能仅因房屋长期未拍卖认定申请执行人存在怠于申请执行的情况”。但事实是申请执行人在收到了3688456元执行款后，其自行对案涉房屋解除了查封造成的，放弃了首轮查封，之后西岗法院才成为了首封。对于申请执行人所说的徐州案件更是早已解决，查封也早就解除了。其次，原审法院认为“复议申请人作为本案被执行人,应当积极、主动履行生效法律文书确定的义务，在案涉房屋始终登记有抵押权且本案未执行完毕的情况下，异议人有主动履行债务避免自身损失扩大的义务，但异议人未提供主动履行义务的证据，其对自身损失的扩大负有一定责任”。但事实是被执行人在2010年案件执行完毕后，曾多次找到银行相关人员吴平等人，要求其提供账务明细，并解除对案涉房屋的抵押及查封，但吴平等人为了自身业绩不受影响，还对本案非应计贷款的本息采用错误的还款顺序，导致申请复议人又产生了新的巨额债务，并且对申请复议人采取拖延,隐瞒及其欺骗的手段，一直未能提供账务明细，只是说还没有弄好,但对案涉房屋申请解除了查封。故而复议申请人认为因申请执行人自行解除查封后所造成的损失及因自身原因所产生的债务应由申请执行人自行承担，而不应由复议申请人承担。六、原审法院认为只是“本案裁定的送达程序存在瑕疵”，是不够的,复议申请人认为执行法官已经涉嫌渎职、滥用职权，且执行程序更是严重违法。1、执行法官以不见，不询问当事人的手段，对事实真相置若罔闻，更是以“银行不会错”为办案理由及依据，对案件更是没有审查就作出裁定。在本案中，从2020年7月申请执行人申请恢复执行开始,直到2020年11月17日执行人员去案涉房屋贴封条后，复议申请人才知道案涉房屋已经要被拍卖了，之后复议申请人于第一时间联系了执行法官想了解具体情况，但没想到的是，其一直都不知道原来已经拍卖过3套房产，并拍得420万元，并且已经按照原审法院的协助执行裁定执行了3688456元，更别说对银行提出的债务明细的审查了。在此过程中申请执行人想看看材料，但其更是一直避而不见，直到案涉房屋已经完成评估，开始上拍后，才于2021年1月7日，在复议申请人的再三要求下与之见面，见面后问其案情也说不清楚，只说银行不可能错，问其万一错了呢，他说只要欠钱，哪怕就欠一万，我就可以拍房子，狂妄自大，目无法纪。在明知此案有可能有重大隐情的情况下，还一意孤行，还作出了错误的裁定，以达到其不良目的，对复议申请人造成重大损失。2、涉嫌伙同他人通过非法运作债务核销的方式侵吞国有资产，牟取不法利益。因为申请执行人在7月份提起恢复执行，2020年8月19日作出的执行裁定后，便于2020年8月26日把账目转为呆坏账，仅过2天，又于2020年8月28日把账目进行了核销。众所周知，金融企业对账目的核销应有严格的程序，最重要的一点就是必须要手段穷尽后仍未能执行的，才有可能进行核销。但在此案中，案涉房屋一直可以执行，如果有欠款在10年前就可以进行执行况且本案在核销前就已经下达了执行裁定，并3务对案涉房屋进行拍卖，所以核销程序根本就是有问题的。但为什么明知有问题还会核销呢，那就是因为核销后的债务，是可以通过相关资产公司的运作在市场上进行买卖，而且价格便宜，能够使整个案件的参与人员获得巨额的利益。（此涉嫌违纪情况，复议申请人已经向相关部门进行了实名举报）3、2020年8月19日，贵院做出执行裁定书，要求评估、拍卖本案案涉房屋，但裁定作出后执行人员并没有依法通知或送达异议人，而是选择在裁定下达当日就进行了所谓的公告送达。并于2020年11月17日在没有任何公告通知的情况下，对案涉房屋进行了换锁，并贴上封条，之后在复议申请人提出异议后又于2020年11月19日补贴《公告》通知，此过程足以证明办案程序以严重违反相关的法规程序，而使复议申请人的合法权益受到严重损害。本院对沙河口法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款规定“被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。”本案中，根据复议申请人所依据的事实及理由主要是以本案已经执行完毕，且申请执行人放弃了抵押房屋的优先受偿权为由主张排除对其的执行，因该理由属于本案执行依据生效后的实体事由，依据上述规定本案应参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。根据复议申请人的复议请求及依据的事实理由，本案系对沙河口法院执行复议申请人名下位于大连市西岗区黄河街70-1房屋采取的执行行为是否违反法律规定予以审查。本案审查的焦点是案涉债务是否已经全部清偿，执行案件是否已经执行完毕，申请执行人是否已经放弃本案的优先受偿权，沙河口法院是否能对案涉房屋采取执行措施。根据查明事实，2010年11月23日，申请执行人领取了房屋拍卖款3688456元，而根据复议申请人的复议理由其主张根据申请执行人的对账单显示至2010年5月21日，本案债务应为3941467.73元，也就是说申请执行人领取的3688456元执行款，复议申请人亦认可小于本案债务数额，且经审查，按照2009年5月18日起施行的《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》（法释[2009]6号）规定：迟延履行期间的债务利息=法律文书确定的金钱债务×同期贷款基准利率×2×迟延履行期间，至申请执行人领取3688456元执行款时，本案本金及迟延履行期间的债务利息的数额大于3688456元，故在申请执行人仅领取3688456元执行款情况下，本案债务并未清偿完毕。同时，根据执行笔录，申请执行人同意由沙河口法院“先办个债权凭证，终结（程序）执行”，沙河口法院据此认定本案于2009年底的结案属于程序性终结，案件并未执行完毕，并无不当。关于复议申请人主张申请执行人放弃优先受偿权一节，民事权利的放弃必须采用明示的意思表示才能发生法律效力，本案无据证明申请执行人明确放弃优先受偿权，复议申请人主张申请执行人放弃优先受偿权的理由本院不予支持。故在本案债务未清偿完毕，且无据证明申请执行人明示放弃优先受偿权的情况下，沙河口法院根据申请执行人申请恢复执行，并对复议申请人名下的案涉抵押房屋采取执行措施，并无不当。至于复议申请人主张，已经拍卖的三套抵押房屋拍卖款为420万元，沙河口法院仅执行了其中3688456元申请执行人在此时就已经放弃了其优先受偿权和其他债权一节的理由，本案虽三套抵押房屋拍卖款为420万元，申请执行人领取的执行款为3688456元，其余款项系因大连市人力资源和社会保障局因复议申请人拖欠工资及社会保险费，作出相应行政处理决定书，并申请西岗法院予以强制执行，为维护社会稳定，经过各方协调决定优先从拍卖款中解决员工工资问题，从该过程来看申请执行人在此过程中并不存在过错，也不能据此得出申请执行人放弃优先受偿的权利，复议申请人此节理由本院不予支持。关于复议申请人主张沙河口法院评估拍卖裁定未向其送达，程序违法一节，虽然本案裁定的送达程序存在瑕疵，但该程序瑕疵并未对复议申请人的合法权益造成实质性损害，复议申请人仅以拍卖裁定等送达程序的瑕疵，主张中止对案涉房屋的执行本院不予支持。关于复议申请人认为剩余本金有误一节，本案被执行人尚欠的款项，因沙河口法院对双方争议的案款金额未作出具体执行行为进行确认，复议申请人对此提出的异议缺乏相对应的执行行为，也就是说复议申请人并非是对已经存在的执行行为提出异议，其该节异议不属执行异议审查范围，沙河口法院对此不予审查并无不当。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回复议申请人大连房博士置业代理有限公司的复议申请，维持大连市沙河口区人民法院（2021）辽0204执异72号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  卢宏翔审判员  吕 颖审判员  金秀丽二〇二一年七月八日书记员  杨 宁