湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0111民初1423号原告：肖守兵，男，1984年7月4日出生，苗族，户籍所在地湖南省沅陵县，现住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：刘霞，湖南瀛启律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄乐，湖南瀛启律师事务所律师。被告：株洲华锋钢结构有限公司。住所地湖南省株洲市茶陵县经济开发区。法定代表人：段锋华。委托诉讼代理人：向华，湖南挚友律师事务所律师。被告：谭守东，男，1981年12月10日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：谢攀，湖南金凯华律师事务所律师。第三人：铜仁市铜鑫汞业有限公司。住所地贵州省铜仁市万山区张家湾示范园区。法定代表人：朱兴伟。原告肖守兵（以下简称原告）诉被告株洲华锋钢结构有限公司（以下简称株洲华锋公司）、谭守东、第三人铜仁市铜鑫汞业有限公司（以下简称铜鑫汞业）合伙协议纠纷一案，本院受理后，于2019年6月12日作出（2019）湘0111民初526号民事判决。原告不服，上诉至长沙市中级人民法院，该院于2019年12月18日作出（2019）湘01民终9883号民事裁定，裁定撤销本院作出的（2019）湘0111民初526号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2020年6月24日公开开庭进行了审理，并于2020年7月27日裁定驳回了原告的起诉，原告上诉至长沙市中级人民法院，该院裁定指令本院继续审理。本院于2021年1月15日重新立案，并于2021年3月22日适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人刘霞、黄乐，被告株洲华锋公司的法定代表人段锋华及其委托诉讼代理人向华，被告谭守东及其委托诉讼代理人谢攀到庭参加诉讼。第三人铜鑫汞业经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认原告应享有的合伙净利润为892460.4元，由被告株洲华锋公司向原告支付利润892460.4元；2、请求依法确认以上款项中，第三人铜鑫汞业应付给原告及两被告的工程款余款941600元中的30%即282480元由原告享有，由被告株洲华锋公司向原告支付，第三人铜鑫汞业承担连带责任（详见利润分配表）；3、依法确认原告退伙；4、请求依法判决被告株洲华锋公司向原告支付项目投资款项400000元及垫付的材料费、人工费347040元，共计747040元；以上第1、2、4项诉讼请求由被告谭守东在1020000元范围内承担连带责任；5、由被告株洲华锋公司承担本案诉讼费、财产保全费等费用。事实与理由：2014年，被告株洲华锋公司承包第三人铜鑫汞业钢结构工程项目，并与原告、被告谭守东就承建该项目达成合伙协议，约定三方共同出资，共享收益。合伙期间，原告已经依约支付出资额以及项目代付款等。2015年10月12日，该项目经验收合格，被告株洲华锋公司与第三人铜鑫汞业就项目进行了结算。2016年2月24日，原告与两被告又签订《钢结构工程利润分配表》，就各方的合伙项目、出资、分配原则等再次进行确认。根据确认的内容，原告就该项目的合伙净利润比例应为30%。2016年12月27日，被告株洲华锋公司与铜鑫汞业在贵州省铜仁市中级人民法院就该项目的结算款项达成民事调解，确定该项目的工程款为5800000元，工程款分期支付。截至目前，第三人铜鑫汞业按照其调解书已支付被告株洲华锋公司至少4858400元。该款项为三方合伙的共同收益，但被告株洲华锋公司收到款项后，一直拒不进行合伙利润分配，原告多次要求共同分配利润遭拒。原告认为，各方的合伙事实成立，原告已履行合伙义务。三方签订的《钢结构工程利润分配表》真实有效，关于合伙事务以及分配原则等内容均不违反法律强制性规定，原告作为合伙人的利润分配请求权应当得到法律的保护。被告株洲华锋公司在收获项目工程款收益后，拒不向合伙人分配利润，侵犯了原告的合法权益。被告株洲华锋公司辩称，一、株洲华锋公司不是本案适格的被告;二、原告及被告谭守东未按照出资比例和利润分配履行出资义务，项目成本无法确认。项目成本分为两部分，一部分是材料成本，一部分是税收和实现工程款债权的费用，第三人铜鑫汞业没有按照协议及时支付工程款，工程款并没有全部收回，企业所得税也无法确定;三、合伙事务至今未完成;四、合伙事务结算条件不具备，也不宜由法院判决结算;五、合伙事务的净利润金额目前无法确定，不具备净利润分配条件;六、原告及被告谭守东出资的490000元已经由其采取从发包方铜鑫汞业借支方式变相获得了上百万元，后续施工过程中的资金和人工工资都是由株洲华锋公司和段锋华在承担。综上，原告诉请的事实与理由缺乏事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告谭守东辩称，案涉工程事实上已经完工，请求法院在查清合伙项目的营收和成本之后依法判决。关于原告诉请谭守东在1020000元范围内承担连带责任问题，谭守东确实在第三人铜鑫汞业处领取了1020000元，1020000元里有谭守东应该分得的收益，如果法院要求谭守东承担连带责任也没有异议。第三人铜鑫汞业未到庭亦未提交书面述称意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告株洲华锋公司的法定代表人为段锋华。2014年10月26日，被告株洲华锋公司（承包方）与第三人铜鑫汞业（发包方）签订《建设工程承包合同书》一份，被告株洲华锋公司承包第三人铜鑫汞业钢结构工程项目的施工。2016年2月24日，被告株洲华锋公司的法定代表人段锋华与原告、被告谭守东签订《钢结构工程利润分配表合伙股份比例》一份，约定，根据《个人合伙协议》的规定，合伙人经过协商，对于共同投资承建铜仁市铜鑫汞业有限公司钢结构工程项目利润分配达成一致意见，特签署本协议；合伙人信息载明的系个人信息（身份证号码、电话号码）；合伙的基本情况是由合伙人共同出资，以承建铜仁市铜鑫汞业有限公司钢结构工程项目为目的而结成；个人合伙财产经营情况以实际项目成本结算表为准，个人合伙在扣除成本后，可分配的净利润为合作项目合同所结算总价减去项目成本；个人合伙分配的基本原则，按照合伙人所商定的净利润分配份额进行分配，各合伙人应分配利润数额为段锋华占净利润的40%、谭守东占净利润的30%、原告占净利润的30%；本协议为合伙人利润分配协议，不能作为与本项目甲方结算的凭证。原告、段锋华、谭守东在上述协议上签名。后被告株洲华锋公司与第三人铜鑫汞业因钢结构工程项目工程款结算产生纠纷，被告株洲华锋公司向贵州省铜仁市中级人民法院提起诉讼，在该院的主持下，被告株洲华锋公司与第三人铜鑫汞业于2016年12月27日达成民事调解，调解书内容为：一、株洲华锋公司与铜鑫汞业一致确认铜鑫汞业在2016年12月26日止支付株洲华锋公司工程款暂确定为4900000元人民币(具体金额以最后结算为准);二、上述暂确定为4900000元的工程款具体付款方式为:第一期工程款由铜鑫汞业在2016年12月30日前支付500000元;第二期工程款在2017年2月28日前支付500000元;第三期工程款在2017年3月28日前支付500000元;第四期工程款在2017年4月28日前支付500000元;第五期工程款在2017年5月28日前支付500000元;第六期工程款在2017年6月28日前支付500000元;第七期工程款在2017年7月28日前支付500000元，共计3500000元；铜鑫汞业付清上述七期工程款后的余款，由铜鑫汞业在株洲华锋公司与其进行完成工程的门窗整改、增减工程量的结算、谭守东和肖守兵借支款项的核定认可、出具税务票据、协助竣工验收资料整理后三天内付清给株洲华锋公司；若铜鑫汞业逾期未履行上述约定的付款方式，未付款项由铜鑫汞业按照月利率2%支付逾期利息给株洲华锋公司。达成上述民事调解后，第三人铜鑫汞业向被告株洲华锋公司支付了部分款项，但铜鑫汞业与被告株洲华锋公司并未进行增减工程量的结算及原告、谭守东借支款项的核定认可等，也未进行案涉项目的最后结算。原告认为铜鑫汞业已向被告株洲华锋公司支付工程款4400000元，但未向其分配利润，于2019年1月9日诉至本院，请求判决由株洲华锋公司支付合伙利润。庭审中，原告向本院提交了购货清单、刷卡凭证、购货凭证、领款单、材料、人工成本核算表等证据，拟证明案涉项目的材料、人工成本。被告株洲华锋公司向本院提交了第三人铜鑫汞业财务明细分类账及付款凭证，拟证明原告及谭守东从案涉钢结构工程项目借支款项的情况；被告株洲华锋公司还提交了茶陵县人民法院民事调解书、律师代理合同、税务票据、钢结构成本清单等证据，拟证明案涉项目的成本。原告于2019年4月23日向本院申请对案涉钢结构工程项目的原始凭证、财务资料、财务状况以及利润数额进行司法会计审计。但由于双方提交的审计材料均为项目成本材料，无项目的营收材料，且双方提交的审计材料均不完备，与庭审中提交的项目成本证据存在不一致，最终未能审计。本院经审理认为，原告主张由被告株洲华锋公司支付合伙利润的前提和基础是原告、段锋华及谭守东就案涉钢结构工程项目的合伙事务进行结算，而合伙事务结算应当在被告株洲华锋公司与铜鑫汞业进行工程款最后结算的基础上才能进行，故本案合伙事务结算不具备前提条件，遂判决驳回原告的诉讼请求。原告对判决结果不服，上诉至长沙市中级人民法院。长沙市中级人民法院认为该案事实不清，发回本院重审。本案在重审过程中，原告向本院申请调查令，申请向第三人铜鑫汞业调取案涉工程的结算总价及付款情况。本院予以准许，第三人铜鑫汞业对此出具了《情况说明》，内容如下：1、该项目已竣工验收，于2016年已投入使用；2、根据（2016）黔06民初147号民事调解书结果，确认工程款为5800000元，我司于2016年12月26日止应支付的款项暂定为4900000元。除了需要株洲华锋公司开具发票之外，再无其他付款前提条件，即该工程现再无工程的门窗整改、增减工程量的结算、第三人谭守东和肖守兵借支款项的核定认可、协助竣工验收资料整理的事项。工程结算总价最后确认为5800000元；3、我司已向株洲华锋公司支付工程款4858400元（包括谭守东、肖守兵领取的款项），其中株洲华锋公司账户支付3700000元，余款株洲华锋公司开具足额发票后，我司即予以付尾款。《情况说明》附了第三人铜鑫汞业的付款记录，共计付款4858400元，其中向株洲华锋公司付款3700000元，向谭守东付款1020000元，向肖守兵付款138400元。被告株洲华锋公司认为第三人铜鑫汞业出具的《情况说明》内容与法院调解书确定的内容不一致，且因工程整改未完成，第三人铜鑫汞业没有跟株洲华锋公司进行最终结算。被告株洲华锋公司与第三人铜鑫汞业已达成的初步调解协议，第三人铜鑫汞业并未按约履行，进入执行程序后该案件已于2019年11月22日终结执行，株洲华锋公司至今未申请恢复执行。本案经本院主持调解，双方不能达成一致协议。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案引发纠纷的法律事实发生在民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。原告根据《个人合伙协议》主张退伙，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条的规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。本案中，双方在《个人合伙协议》中未对退伙进行约定，本院对原告主张退伙的诉讼请求予以支持。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条的规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。合伙事务结算应当在被告株洲华锋公司与第三人铜鑫汞业进行工程款最后结算的基础上才能进行。首先，被告株洲华锋公司与第三人铜鑫汞业在法院主持下达成的调解协议仅为初步协议，第三人铜鑫汞业也未按调解协议履行完相应的义务。其次，第三人铜鑫汞业出具的《情况说明》中载明“工程结算总价最后确认为5800000元”，仅有其陈述，没有相应其他证据材料佐证，且被告株洲华锋公司不认可，表明双方对工程结算尚有争议，并未进行最终结算。综上，合伙事务尚不具备清算和分配的条件，原告请求分配合伙净利润、工程款及返还已投入合伙项目的合伙款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告肖守兵退伙；二、驳回原告肖守兵的其他诉讼请求。本案受理费14362元，保全费5000元，合计19362元，由原告肖守兵负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  杨 华人民陪审员  黄忠伟人民陪审员  李玲芝二〇二一年七月十二日书 记 员  李佳妮附：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》52．合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。54．合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。