北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终8911号上诉人（原审原告、原审被告）：周亮，男，1988年6月16日出生，汉族，住山东省莘县。委托诉讼代理人:张雅然，北京杨梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国志，北京杨梅律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：北京天力宏德劳务服务有限公司，住所地北京市顺义区杨镇地区格吉路7-169号。法定代表人：吴童，总经理。委托诉讼代理人：董海燕,女,该公司员工。上诉人周亮因与被上诉人北京天力宏德劳务服务有限公司（以下简称天力宏德公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2021）京0113民初1549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法由法官杜丽霞独任，并公开开庭进行了审理。上诉人周亮之委托诉讼代理人张雅然，被上诉人天力宏德公司之委托诉讼代理人董海燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。周亮上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判：1.确认双方自2019年11月28日至2020年10月12日期间存在劳动关系；2.支付解除劳动关系经济补偿金12000元（12000元×1个月）；3.支付一次性伤残补助金84000元（12000元×7个月）；4.支付一次性工伤医疗补助金31776元（10592元×3个月）；5.支付一次性伤残就业补助金31776元（10592元×3个月）；6.支付2020年5月1日至2020年10月12日期间停工留薪工资66621元（12000元×5个月+12000元-21.75天×12天）；7.支付2020年7月1日至2020年10月12日期间生活费34097元（12000元×80%×3个月+12000元—21.75天×80%×12天）；8.支付2020年4月30日至2020年10月12日期间垫付的医疗费用3500元。事实与理由：周亮于2019年11月28日入职天力宏德公司，岗位是收派员，月工资12000元。2020年4月30日周亮在收派件途中受伤，经鉴定为工伤拾级，被上诉人未支付任何赔偿。庭审中，周亮变更其上诉请求为：撤销一审判决，改判：1.支付解除劳动关系经济补偿金12000元（12000元×1个月）；2.支付一次性工伤医疗补助金31776元（10592元×3个月）；3.支付一次性伤残就业补助金31776元（10592元×3个月）；4.支付2020年5月1日至2020年10月12日期间停工留薪工资66621元（12000元×5个月+12000元-21.75天×12天）；5.支付2020年7月1日至2020年10月12日期间生活费34097元（12000元×80%×3个月+12000元—21.75天×80%×12天）；6.支付2020年4月30日至2020年10月12日期间垫付的医疗费用3500元。后，周亮明确表示，不再主张2020年7月及8月的生活费。天力宏德公司辩称，同意一审判决，不同意周亮的上诉请求和事实理由。双方并未解除劳动关系。周亮向一审法院起诉请求：1.确认双方自2019年11月28日至2020年10月12日期间存在劳动关系；2.支付解除劳动关系经济补偿金24000元（12000元×1个月×2倍）；3.支付一次性伤残补助金84000元（12000元×7个月）；4.支付一次性工伤医疗补助金31776元（10592元×3个月）；5.支付一次性伤残就业补助金31776元（10592元×3个月）；6.支付2020年5月1日至2020年10月12日期间停工留薪工资66621元（12000元×5个月+12000元÷21.75天×12天）；7.支付2020年7月1日至2020年10月12日期间生活费34097元（12000元×80%×3个月+12000元÷21.75天×80%×12天）；8.支付2020年4月30日至2020年10月12日期间垫付的医疗费用3500元。天力宏德公司向一审法院起诉请求：1.天力宏德公司无需支付周亮停工留薪期工资48000元；2.本案诉讼费用由周亮承担。一审法院经审理认定事实如下：周亮于2020年10月12日向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.确认自2019年11月28日至2020年10月12日与天力宏德公司存在劳动关系；2.天力宏德公司支付解除劳动关系经济补偿金24000元；3.天力宏德公司支付一次性伤残补助金84000元；4.天力宏德公司支付一次性工伤医疗补助金31776元；5.天力宏德公司支付一次性伤残就业补助金31776元；6.天力宏德公司支付2020年4月30日至2020年8月30日期间停工留薪工资66621元；7.天力宏德公司支付2020年8月31日至2020年10月12日期间生活费34097元；8.天力宏德公司支付2020年4月30日至2020年10月12日垫付的医疗费用3500元。该委经审理，作出了京顺劳人仲字[2020]第6609号裁决书，裁决：1.周亮自2019年11月28日至2020年10月12日与天力宏德公司存在劳动关系；2.天力宏德公司支付周亮停工留薪期工资48000元；3.驳回周亮其他仲裁请求。周亮和天力宏德公司均不服该裁决结果，起诉至一审法院，形成本案诉争。周亮自2019年11月28日至2020年10月12日与天力宏德公司存在劳动关系，被安排至顺丰担任收派员，天力宏德公司为周亮缴纳了工伤保险。周亮于2020年4月30日受伤，2020年7月29日被认定为工伤，伤情为“右侧骰骨撕脱骨折”，北京市顺义区劳动能力鉴定委员会于2020年9月29日为周亮出具劳动能力鉴定、确认结论通知书，确认周亮的致残等级为拾级。经社保机构核准，周亮的一次性伤残补助金41622元已经支付给周亮。周亮主张以提起仲裁申请的方式告知天力宏德公司解除劳动关系，因此要求支付解除劳动关系经济补偿金，理由是未缴纳社会保险、未支付工伤待遇及劳动报酬、未提供劳动条件。天力宏德公司对此不予认可，称双方劳动关系并未解除，公司一直在为周亮缴纳社会保险，也不存在周亮所述情形。经查阅仲裁卷宗，周亮除在申请书请求事项中主张了解除劳动关系经济补偿金外，在申请书的事实与理由部分以及仲裁笔录中均没有周亮向天力宏德公司提出解除劳动关系的显示。截止本案法庭辩论终结，天力宏德公司为周亮缴纳社会保险至2021年1月。周亮主张其停工留薪期为6个月，2020年6月7日顺丰快递点的代理主管高阳跟周亮说老不上班就开除，其自6月9日开始就上了6天班，后来脚疼，受不了就去医院，去完医院之后跟高阳说完就回家休息了，停工留薪期满公司也没有安排周亮工作，说没有这个岗位。天力宏德公司对此不予认可，称停工留薪期满后公司就没有联系上周亮了，周亮也没有向公司提交任何病休证明，也不存在没有周亮的岗位的情形。周亮对此未提交证据。关于停工留薪期间，天力宏德公司开始主张为4个月，后又称根据周亮所述6月9日上班，主张停工留薪期应当计算到2020年6月8日。周亮主张其月工资为12000元，称其入职时承诺最低不低于12000元，工资是计件。周亮提交了招商银行账户历史交易明细表。该交易明细表显示周亮的月工资数额不等。天力宏德公司认可该证据的真实性，但称周亮的工资为2200元加计件提成，因此应当按照2200元计算停工留薪期工资。天力宏德公司提交了劳动合同及工资表。劳动合同显示约定周亮正常工作时间的工资为2200元，工资表显示应发工资扣除社会保险和个税后的实发工资数额与周亮实际收到的一致。周亮对劳动合同中本人签名认可，但称签字时劳动合同内容为空白，对工资表的真实性和证明目的不予认可。天力宏德公司发放了周亮2020年6月份工资2050.79元。天力宏德公司负担了周亮2020年5月及2020年7月之后的社会保险个人负担部分。天力宏德公司主张在计算停工留薪期工资时应当扣除相应期间社会保险个人负担部分。关于周亮主张的2020年4月30日至2020年10月12日期间垫付的医疗费用3500元，周亮表示没有医疗费用票据提交。一审法院认为，双方均认可自2019年11月28日至2020年10月12日存在劳动关系，一审法院对此予以确认。经社保机构核准，周亮的一次性伤残补助金41622元已经支付给周亮本人。故一审法院对周亮再行主张一次性伤残补助金的诉讼请求不予支持。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。根据周亮的伤情，参照停工留薪期目录S92.2应休停工留薪期4个月，周亮虽自认在2020年6月上过6天班，但根据周亮的伤情，宜确认周亮的停工留薪期为4个月，同时扣除上班6天。关于计算停工留薪期的工资标准，一审法院认为，周亮为派送员，其工资收入中计件提成比重较高，因此，一审法院从公平角度考虑，参照周亮发生工伤前的月平均工资计算停工留薪期工资，同时，此期间对于天力宏德公司负担的社会保险个人负担部分予以扣除。周亮主张2020年7月1日至2020年10月12日期间生活费，与其主张的停工留薪期工资期间重合，且周亮未提交证据证明天力宏德公司取消工作岗位、未安排工作，亦没有证据显示周亮向天力宏德公司申请休假，故一审法院对于周亮的该项请求不予支持。周亮虽然主张以提起劳动仲裁的方式提出与公司解除劳动关系，但其申请仲裁及仲裁开庭时并未明确向公司提出解除劳动关系，提出仲裁申请亦非法定告知途径，故对于其主张，一审法院不予采信。在未有证据显示双方已经解除劳动关系的情况下，对于周亮要求天力宏德公司支付解除劳动关系经济补偿金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的请求，一审法院不予支持。关于周亮主张的2020年4月30日至2020年10月12日期间垫付的医疗费用3500元，周亮明确表示没有医疗费用票据提交，一审法院对其诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条之规定，判决：一、周亮与北京天力宏德劳务服务有限公司自2019年11月28日至2020年10月12日存在劳动关系；二、北京天力宏德劳务服务有限公司于判决生效之日起7日内给付周亮停工留薪期工资42738.69元；三、驳回周亮的其他诉讼请求；四、驳回北京天力宏德劳务服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，天力宏德公司向本院提交社保缴纳记录5张，用以证明天力宏德公司为周亮一直缴纳社保到2021年5月，双方未解除劳动关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周亮认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的。本院对上述证据的真实性及证明目的予以确认。周亮未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、双方劳动关系是否已经解除；二、周亮停工留薪期工资如何认定；三、天力宏德公司是否应支付生活费及医疗费。关于焦点一，周亮上诉主张其2020年10月12日通过提起仲裁的方式解除了双方劳动关系，具体体现为其仲裁请求中包括了以劳动关系解除为前提的款项，但是其仲裁申请书及仲裁开庭陈述均未明确向天力宏德公司提出解除劳动关系，且截至二审庭审终结前，天力宏德公司一直为周亮缴纳社保，故在未有证据显示双方已经解除劳动关系的情况下，一审法院不支持周亮关于解除劳动关系经济补偿金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的请求并无不当，本院予以确认。关于焦点二，周亮上诉主张因其入职之时，天力宏德公司承诺月工资不低于1.2万元，故应按1.2万元的月工资标准计算其停工留薪期工资。对此本院认为，双方签订的劳动合同约定月工资为2200元，此外还有加班工资及绩效奖金，但是并未约定明确数额，因周亮从事的行业中计件提成具有较大的不稳定性，故在周亮没有证据证明其每月工资均应为1.2万元的情形下，一审法院按照周亮在发生工伤事故前的平均工资计算其停工留薪期工资并无不当，本院予以维持。关于焦点三，天力宏德公司二审中认可一审法院认定的停工留薪期工资与其主张的2020年7月及8月生活费存在重合情形，并明确表示不再主张2020年7月及8月生活费，本院对此不持异议。关于2020年9月1日至10月12日期间生活费，周亮认可其处于待岗状态，主张其主动联系天力宏德公司要求安排工作，但天力宏德公司予以拒绝，但是周亮未能就此举证且未提交请假的证据，故本院难以采信其相应主张。因周亮未提供劳动，故一审法院未支持其关于生活费的请求并无不当。关于医疗费，周亮未就其主张的医疗费用提供相应票据予以证明，一审法院不支持其相应请求亦无不当，本院予以确认。综上所述，周亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周亮负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 杜丽霞二〇二一年七月十三日法官助理 黎 铧书 记 员 刘 波