广州知识产权法院民 事 判 决 书（2021）粤73民终2424号上诉人（原审原告）：上海玄霆娱乐信息科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区******6幢101室、201室。法定代表人：程武,该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙玉龙，北京市京悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丽彩，北京市京悦律师事务所律师。上诉人(原审被告)：广州阿里巴巴文学信息技术有限公司，住所地广东省广州市天河区××××××××××××广电平云广场B塔13层自编03单元（本住所限写字楼功能）。法定代表人：吴嘉，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘捷文，广东洛亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张兆明，广东洛亚律师事务所律师。上诉人(原审被告)：广州神马移动信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区××××××××××××广电平云广场B塔12层自编01单元（本住所限写字楼功能）。法定代表人：吴嘉，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘捷文，广东洛亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张兆明，广东洛亚律师事务所律师。上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称玄霆公司）因与上诉人广州阿里巴巴文学信息技术有限公司（以下简称阿里文学公司）、广州神马移动信息科技有限公司（以下简称神马公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服广州互联网法院（2020）粤0192民初45623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人玄霆公司的委托诉讼法代理人孙玉龙和刘丽彩、上诉人阿里文学公司和神马公司的共同委托诉讼代理人刘捷文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。玄霆公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判支持玄霆公司一审第二项、第三项、第四项诉讼请求，第二项诉讼请求金额计算说明：按照每千字80元稿酬标准计算所得。事实和理由：一、玄霆公司是国内著名原创网络文学运营商，涉案作品系玄霆公司推出的著名网络小说，为玄霆公司创造了可观的经济收益。涉案作品具有非常高的经济价值：在玄霆公司自营平台中，作品字数为1220233，按照0.05元/千字计算，每位用户阅读作品需要支付61.01元。按照10000位书友购买阅读该作品计算，涉案作品在平台的销售额约为61.01元×10000＝61.01万元，所以涉案作品的市场价值应不低于61.01万元。二、书旗小说客户端下载量巨大、市场占有率高、受众者多，侵权影响范围巨大。阿里文学公司、神马公司最迟在2015年3月即开始侵权，至2021年2月2日作出判决前，仍处于侵权状态。据此可以推定，书旗小说免费阅读全本缓存的涉案作品下载量应至少等于或高于上诉人QQ阅读平台的收费阅读下载量，也就是阿里文学公司、神马公司给玄霆公司造成的实际损失应不少于61.01万元。三、玄霆公司的一审诉讼请求金额远远低于实际损失额，仅是依据《国家版权局、国家发展和改革委员会令（第11号）》公布的《使用文字作品支付报酬办法》第五条基本稿酬标准的最低标准每千字80元来计算的。被诉侵权作品属于文字作品，应至少适用此办法按每千字80元来计算。四、关于第三项请求律师费和公证费等合理开支应全额支持。本案律师工作时间不少于60小时，根据行业相应平均每小时收费2000元计算，律师费用远远高于诉讼请求的实际已支付的20000元金额。阿里文学公司和神马公司辩称，一、一审法院认定神马公司对涉案作品的简介、章节目录等进行了编辑、整理，向公众提供涉案作品的阅读及缓存服务，缺乏事实和法律依据。二、“书旗小说”APP未实施损害玄霆公司权益的行为。三、涉案作品属于违规作品，不应获得著作权法保护。四、一审判决赔偿金额过高。阿里文学公司和神马公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回玄霆公司的全部诉讼请求；2.玄霆公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定神马公司对涉案作品的简介、章节目录等进行了编辑、整理，向公众提供涉案作品的阅读及缓存服务，缺乏事实和法律依据。“神马搜索”系一款移动网络搜索引擎，作为网络服务提供者，根据用户的搜索行为，为用户提供搜索、链接、实时转码、自动临时存储等合理服务。神马公司提供的服务是基于用户的搜索行为，所有的搜索结果均来源于网络，后缀名为“.SMBOOK”的文件是基于用户搜索行为产生的缓存文件，涉案作品内容并未存储于神马公司的服务器上，神马公司没有向用户提供涉案作品内容。二、“书旗小说”APP未实施损害玄霆公司权益的行为。1.“书旗小说”APP仅为电子阅读平台，平台上的内容来源于网络或用户设备。阿里文学公司运营的“书旗小说”APP是一款手机阅读软件，主要为用户提供在线阅读、本地电子阅读服务。用户可以通过“书旗小说”阅读设备内已有的电子文档。用户在平台通过“神马搜索”获得的作品内容均来源于网络，并非来源于平台，“书旗小说”本身不存储任何小说作品，阿里文学公司未向用户提供小说作品内容。2.阿里文学公司和神马公司均系独立企业法人，业务范围不重叠，没有侵害玄霆公司权益的意思联络。“书旗小说”APP平台上的诸多内容均引自第三方平台，相应的内容和服务由第三方平台提供，阿里文学公司不参与第三方平台的运营或经营活动，亦不会对第三方平台提供技术支持。以目前的技术条件，阿里文学公司无法一一审查核实平台上每天发布的海量信息。3.“书旗小说”APP已于2016年4月底停止使用“神马搜索”引擎，相关搜索链接已断开，涉案作品已经无法向用户展示。玄霆公司在一审中未提供证据证明阿里文学公司和神马公司存在持续向用户展现涉案作品的行为，且玄霆公司亦明确在“书旗小说”APP找不到涉案作品内容，一审法院认定阿里文学公司和神马公司的侵权行为持续发生，并作为判决数额的考量因素，与客观事实不符。三、涉案作品属于违规作品，不应获得著作权法保护。涉案作品内容低俗，与社会主义文化背离，未向社会传达正面效果。涉案作品有十三章内容色情低俗，另有五章属于政治敏感内容。四、一审判决赔偿金额过高。涉案小说作品在玄霆公司运营的阅读平台上保持较高的用户量，玄霆公司并未受到用户流失和经济损失。玄霆公司自2019年起向阿里文学公司和神马公司提起批量诉讼，存在重复诉讼的可能，并企图利用司法程序达到商业牟利的目的。在类似案件中北京、上海等地的判决每本小说仅赔偿数千元。庭审中，阿里文学公司和神马公司确认本案不涉及重复诉讼。玄霆公司辩称，一、阿里文学公司和神马公司共同构成侵害玄霆公司信息网络传播权。针对阿里文学公司和神马公司的持续侵权情况，2020年11月15日登陆“书旗小说”APP客户端仍能看到侵权小说作品，侵权作品为待上架状态，配有封面、图片、作品简介，向用户表明随时可以恢复所有内容，证明阿里文学公司和神马公司未停止侵权行为，我方权益仍处于被侵权状态。二、涉案作品具有巨大经济价值，并非低俗低趣味小说。三、一审判赔数额明显过低，无法弥补维权成本及作品价值。四、阿里文学公司和神马公司主观过错明显，其侵权行为极大打击了玄霆公司等类似网络文学平台及创作者的积极性，不利于网络文学行业创新及知识产权保护。请求二审法院驳回阿里文学公司和神马公司的全部上诉请求。玄霆公司向一审法院起诉请求：1.判令阿里文学公司和神马公司立即停止侵权，并删除客户端及服务器中《不灭传说》侵权作品；2.判令阿里文学公司和神马公司赔偿经济损失54400元及合理维权费用律师费20000元、公证费2800元；3.判令阿里文学公司和神马公司承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实及裁判理由见广州互联网法院（2020）粤0192民初45623号民事判决书。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第一项、第十条第一款第十二项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、阿里文学公司和神马公司于判决生效之日起立即停止实施侵犯玄霆公司信息网络传播权的行为；二、阿里文学公司和神马公司于判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿玄霆公司15000元；三、驳回玄霆公司的其他诉讼请求。一审案件受理费865元，由玄霆公司负担350元，阿里文学公司和神马公司共同负担515元。二审期间，玄霆公司提交以下新证据：（2014）海民（知）初字第20029号判决书，拟证明涉案文学作品为原创文学作品，经济价值及IP价值高，拥有庞大的读者群体及市场受众，阿里文学公司和神马公司的侵权行为给玄霆公司造成了极大经济损失。阿里文学公司和神马公司针对上述证据，发表质证意见如下：与（2014）海民（知）初字第20029号判决书中的文学作品相比，涉案文学作品缺乏知名度和商业价值，且作品属性不同，该判决书认定的行为性质与本案不同，不具有参考性。阿里文学公司和神马公司提交以下新证据：1.案件统计表；2.《国家新闻出版署关于进一步加强网络文学出版管理的通知》（国新出发【2020】11号）及网络新闻；3.（2020）沪73民终51号民事判决书；4.网络新闻。证据1拟证明玄霆公司通过批量维权，打击竞争对手，以达到其商业垄断的目的；证据2拟证明国家持续开展各种扫黄打非活动，集中清理各种夹杂“黄暴毒”、宣传迷信及与社会主义价值观背离的文化出版物，净化网络不良内容。玄霆公司上架的小说，不应当被著作权法所保护；证据3拟证明玄霆公司在上海起诉神马公司约278件诉讼案件，最终判决金额为200万元，平均单本小说判赔金额7194元，该案件与本案性质完全相同，本案一审判决金额畸高于上海知识产权法院判决金额近5倍，严重不合理；证据4拟证明玄霆公司旗下各大文学平台，一边通过欺骗作者与之签订“霸王”条款，压榨作者，剥夺作者权利，一边以维护作者权益的名义，运用司法手段打击竞争对手，以实现其行业垄断、赚取巨额商业利润的目的。玄霆公司针对上述证据，发表质证意见如下：证据1合法性确认，真实性和关联性不确认，玄霆公司是以付费阅读作为商业模式运营的公司，作品通过QQ阅读平台向用户进行收费阅读，玄霆公司每年花费大量资金购买原创文学作品，阿里文学公司和神马公司的行为给玄霆公司造成极大的经济损失。本案应以涉案作品经济价值、侵权行为给玄霆公司造成的经济损失、阿里文学公司和神马公司获利、阿里文学公司和神马公司侵权的情节及过错等酌定赔偿数额，一审判决赔偿金额无法弥补玄霆公司的损失。该证据反而证明阿里文学公司和神马公司侵权行为恶劣，已经达到恶意侵权的程度，可以适用惩罚性赔偿，阿里文学公司和神马公司的大肆侵权行为是对知识产权及原创文学领域的破坏和极大不尊重。证据2真实性和合法性确认，关联性不确认，该证据不能证明涉案作品为“黄暴毒”作品，涉案作品均为合法合规出版作品，且有正规合法纸质出版物，应受著作权法保护。阿里文学公司和神马公司提交的证据无明确指出涉案作品为“黄暴毒”作品，阿里文学公司和神马公司不能凭主观臆断就认定涉案作品为涉黄涉毒作品；证据3真实性和合法性确认，关联性不确认，涉案作品的判决赔偿金额应依据作品的具体经济价值予以确定，并且参考经济损失情况、阿里文学公司和神马公司获利情况、侵权情节及过错情况，每部作品的价值不同，判决赔偿金额亦不相同，该判决不具有任何参考价值；对证据4真实性、合法性及关联性均不确认，阿里文学公司和神马公司为达诉讼利益，故意列举不利于玄霆公司的社会舆论新闻，该文字内容失实，与本案信息网络传播权之诉无关。本院认为，阿里文学公司和神马公司、玄霆公司提交的上述新证据均与本案待证事实无关联性，本院均不予采信。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为侵害作品信息网络传播权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.神马公司是否侵害玄霆公司的信息网络传播权；2.阿里文学公司、神马公司是否构成共同侵权；3.一审判决赔偿金额是否合理。关于神马公司是否侵害玄霆公司信息网络传播权的问题。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第二款规定，通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。本案中，玄霆公司在一审中提交的（2016）京国信内民证字第15637号公证书记载，通过“书旗小说”APP中的神马搜索，可以对涉案作品进行搜索、全文浏览、查看章节目录和全文缓存等操作。神马公司上述行为属于通过信息网络向用户提供作品的行为。一审法院据此认定神马公司侵害玄霆公司涉案作品的信息网络传播权并无不当。神马公司上诉称涉案作品未存储在神马公司的服务器上，其仅提供搜索、链接、实时转码以及自动临时存储等合理服务。对此，本院认为，涉案作品在神马搜索中可进行全文浏览或缓存，但点击搜索结果中的第三方网址链接进行跳转后，跳转页面网址与标注的来源网址并不一致，且页面或显示出错，或显示该小说不存在，这与搜索、链接、实时转码、临时存储的技术特征不符。因此，在神马公司未提交充分证据证明涉案作品存储在他人服务器上的情况下，本院对神马公司该上诉主张不予支持。神马公司未经玄霆公司许可，通过信息网络向用户提供作品的行为，已构成对玄霆公司信息网络传播权的侵害，依法应承担赔偿损失的民事责任。此外，神马公司、阿里文学公司还称玄霆公司上架的小说夹杂“黄暴毒”内容，不应当被著作权法所保护，并提交《国家新闻出版署关于进一步加强网络文学出版管理的通知》予以证明。本院认为，上述通知仅能证明国家新闻出版署进一步加强网络文学出版管理和规范行业秩序，不能证明涉案作品为“黄暴毒”小说，神马公司、阿里文学公司仅以此主张涉案作品不受著作权法保护，依据不足，本院不予支持。关于阿里文学公司、神马公司是否构成共同侵权的问题。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。由此可知，对于不同性质的网络服务提供者应当适用不同的归责标准，由于阿里文学公司并未直接提供涉案作品的浏览和缓存，仅在阿里文学公司对于神马公司使用其网络服务实施侵权行为具有过错时才需要承担侵权责任，而该过错的标准应结合网络的特点及网络传播作品的特点、所提供的服务及行为、所涉及的作品及技术现状等因素综合加以判定。本案中，首先，神马搜索引擎系“书旗小说”软件中内嵌的、唯一的搜索引擎，“书旗小说”软件直接向用户提供小说在线阅读以及根据用户选择提供可以跳转使用第三方服务的链接服务等功能，需借助神马搜索实现，一审法院由此认定阿里文学公司与神马公司就在线阅读等服务存在深度的合作，并无不当。其次，阿里文学公司经营的“书旗小说”软件,作为移动阅读领域具有较高知名度的主体，理应知悉其软件内嵌的唯一搜索引擎的技术原理，其对神马搜索引擎如何向用户提供小说的在线阅读和下载主观上应为明知或应知，一审法院据此认定阿里文学公司与神马公司存在侵权的共同意思联络，并无不当。阿里文学公司上诉主张其未参与侵权行为，不存在共同意思联络。对此，本院认为，如前所述，阿里文学公司虽未直接向公众提供涉案作品，但其作为专业的移动阅读软件运营公司，有能力亦有义务对其软件中内嵌的唯一搜索引擎的运行方式进行监管，但是阿里文学公司不但未尽此义务，还与神马搜索进行深度合作，为神马搜索中出现的侵权作品提供了包括查阅书评、查看阅读记录等服务，主观上存在过错，应当就本案侵权行为与神马公司承担共同侵权责任。关于一审判决赔偿金额是否合理的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，在玄霆公司因阿里文学公司和神马公司的侵权行为造成的损失及阿里文学公司和神马公司的侵权获利无法确定的情况下，一审法院综合考虑涉案作品知名度、总字数、法定稿酬支付标准及收费模式，同时考虑阿里文学公司和神马公司的侵权行为性质、持续时间、主观恶意及玄霆公司为制止侵权行为进行公证取证、聘请律师出庭、批量维权案件分摊支出等因素，酌情确定赔偿数额，符合法律规定，且酌定的赔偿数额并无明显不当。二审中，玄霆公司上诉主张以《使用文字作品支付报酬办法》第五条规定按每千字80元计算本案损失赔偿数额，并要求全额支持其维权费用开支诉求。本院认为，涉案作品为网络小说，在玄霆公司自营阅读平台收费“0.05元/千字”，系以阅读字数收费为主要盈利模式，该类网络小说大多具备字数较多、情节重复冗长的特点，因此本案不宜直接依据作品字数、法定稿酬支付标准来计算损失赔偿数额，仅在酌定赔偿时予以参考。至于合理费用，玄霆公司于一审期间提交了50000元律师费发票和2800元公证费发票，但无其他证据佐证本案律师费支出即为20000元，而涉案公证书涉及多部小说作品的取证过程，玄霆公司根据该公证书提起批量维权诉讼，故律师费和公证费应当在各案中予以分摊，故玄霆公司要求全额支持其主张的合理维权费用依据不足，本院不予支持。此外，阿里文学公司和神马公司亦上诉称玄霆公司批量维权诉讼目的为打击竞争对手，一审判决赔偿金额畸高。对此，本院认为，阿里文学公司与玄霆公司同为专业的移动阅读软件运营公司，神马公司作为阿里文学公司内嵌的、唯一的搜索引擎运营商，阿里文学公司和神马公司未经涉案作品著作权人的许可，擅自在其运营的“书旗小说”软件向网络用户提供涉案作品，结合阿里文学公司和神马公司的经营性质及各方当事人在移动阅读领域的高知名度，阿里文学公司和神马公司上述行为并不具有善意，为故意侵权。玄霆公司依据其拥有的著作权权利对阿里文学公司、神马公司提起批量维权诉讼，为法律赋予的民事权利和诉讼权利，行为正当，不应以此认定玄霆公司系恶意维权。因此，综合以上认定，一审法院酌情确定本案赔偿金额为15000元并无不当，本院予以维持。综上所述，玄霆公司、阿里文学公司和神马公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1530元，由上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司负担750元，广州阿里巴巴文学信息技术有限公司和广州神马移动信息科技有限公司共同负担780元。本判决为终审判决。审 判 长 谭海华审 判 员 屈 昕审 判 员 裘晶文二〇二一年六月十五日法官助理 耿照阳书 记 员 盛燕冰