陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕10民终309号 上诉人（原审原告）：沈成存，男，1960年10月9日出生，汉族，住渭南市潼关县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：白宁，陕西雅世律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：寻重录，男，1964年4月27日出生，汉族，国家税务总局商洛市商州区税务局干部，住商洛市商州区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：程永睿，陕西善存律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：寻垣晔，女，1988年12月18日出生，汉族，长安银行商洛分行职工，住商洛市商州区，系寻重录之女，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：程永睿，陕西善存律师事务所律师。 原审第三人：吴俐萍，女，1965年1月13日出生，汉族，住商洛市商州区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：张友民，系吴俐萍丈夫，住商洛市商州区。 原审第三人：王保卫，男，1971年9月16日出生，汉族，住商洛市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 原审第三人：王斌，男，1965年4月17日出生，汉族，商洛平治房地产有限责任公司法定代表人，住商洛市商州区XX路商洛市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：程永睿，陕西善存律师事务所律师。 原审第三人：寻重阳，男，1953年9月9日出生，汉族，陕西五金矿产国际贸易股份有限公司退休职工，住西安市碑林区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：焦伟，陕西善存律师事务所律师。 上诉人沈成存因与被上诉人寻重录、寻垣晔、第三人吴俐萍、王保卫、王斌合伙协议纠纷一案不服商州区人民法院(2018)陕1002民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月18日公开开庭进行了审理。上诉人沈成存及其委托诉讼代理人白宁与被上诉人寻重录、寻垣晔、原审第三人王斌的委托诉讼代理人程永睿、原审第三人王斌、原审第三人王保卫、原审第三人寻重阳的委托诉讼代理人焦伟到庭参加了诉讼，原审第三人吴俐萍经本院传票传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 沈成存上诉请求：撤销一审判决，依法支持上诉人退股、分红的诉讼请求。 主要事实与理由：一、一审法院认定基本事实不清，直接导致判决错误，恳请二审法院予以纠正。 1、上诉人实际投资款为500万元，并非425万元。上诉人一审出具的李波及第三人王斌署名的收据证明上诉人的投资款为500万元。鉴定意见中认定的425万元财务凭证，来源于馨苑大厦的财务记录，并不能真实的反映案件事实，不应采信。 2、上诉人实际仅分得70902室房屋一套，面积206．1平方米(已售与黄雅莉，总价680130．00元)。并未收取购房款1820010元，账目记载下账1820010元与事实严重不符合。财务凭证中的记载并无上诉人签字确认，不应作为定案依据。 3、根据全体合伙人于2015年12月19日、12月24日及2016年1月3日所形成的会议记录，可以明确看到，彼时全体合伙人已经就项目的退本、分红事宜进行了相关决议，即合伙项目已经基本完结，且积累了利润，进而形成了分红的决议，一审法院认定分红尚不具备条件，与案件事实严重不符。 案涉合伙人共五方主体，已经于2015年就项目退本分红事宜形成了具有法律效力的会议记录，其中被上诉人及三位第三人均已经返还了投资本金，甚至存在超额返还的情形，但上诉人仅分得一套房屋的分红，本金分为未退。本案一审庭审中，被上诉人曾明确当庭表示，愿意先给上诉人退还投资本金，再谈分红问题，一审法院却未能充分尊重当事人的意愿，径行干预并不违反法律强制性规定的会议记录，进而做出了对上诉人极度不公平的判决结果，恳请二审法院对此予以纠正，判令被上诉人返还上诉人的投资本金。 被上诉人寻重录、寻垣晔答辩称，一审法院已查明上诉人实际投资款为425万元，上诉人名下是三套房，其已签字认可，馨苑大厦的税款未缴纳，尚不具备分红条件。上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原审第三人王斌述称观点与被上诉人寻重录、寻垣晔答辩观点一致。 第三人王保卫、吴俐萍述称，退股分红事宜以股东会议记录为准，上诉人的投资款为425万元，同意予以退还。 原告沈成存向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告依法清算馨苑大厦商住楼项目的账目及对股东履行退还投资和分红；2.本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定主要事实：2008年12月，原告沈成存经其同学李波介绍，参与投资位于商洛市商州区的馨苑大厦商住楼项目。2015年11月前，原告沈成存一直由其李波出面参与该项目的合伙事务，2015年12月原告沈成存开始直接以合伙人身份参与合伙会议等事务。被告寻重录、第三人王斌、王保卫、吴俐萍丈夫张友民从馨苑大厦商住楼项目开始至今一直参与合伙事务，合伙的馨苑大厦商住楼项目在商洛平治房地产有限责任公司名下运转。合伙开始时，各合伙人就案涉合伙项目未签订书面的合伙协议，合伙期间一般以召开合伙人会议的形式研究决定合伙事务。 2016年1月3日会议记录记载，经各股东会议研究决定，从2008年6月至2016年项目结束，决定给每位股东按分工职责大小给予工资、津贴等一次性发放，详细情况见清单。具体分红方案：共分两次分红，第一次按2009年元月以前按总投资的60%，第二次按2009年至2010年8月底按总投资的40%分红；关于账务核算问题，研究决定在2016年元月10日以前账务算清。如果在检查账务过程中，经查有经手人不对或者出现差错，责任由经手人负责，该退的退，直至由股东股金中下账，账务核算完毕后，按股东决议分房。但外债（外欠账务）按各股东比例大小承担，待金额到账后，再分房。经各股东签字后生效，永不反悔。签字人处分别签有王保卫、王斌、全玉萍、吴俐萍、沈成存。此后，原告沈成存在查账期间，与寻重录、王斌发生争议，查账终止。后，原告沈成存向有关部门控告其同学李波及寻重录。 2016年1月7日，本院在审理原告王斌与被告沈成存民间借贷纠纷一案中，作出（2016）陕1002民初19号民事裁定书，对被告沈成存在商洛平治房地产有限责任公司投资的425万元及其收益，在639万元的限额内予以保全，禁止支取、转让、处分等妨害执行等行为。2016年5月间，沈成存向本院起诉商洛平治房地产有限责任公司，请求法院确认其为商洛平治房地产有限责任公司的股东、投资金额为425万元；请求法院判令被告配合对其股东身份进行工商登记。后，在该案审理过程中，原告沈成存申请撤回起诉，本院予以准许。2019年3月29日，本院在审理原告商洛市环境保护局与被告商洛平治房地产开发有限责任公司、商洛秦东建设有限责任公司财产损害赔偿纠纷一案过程中，制作有（2018）陕1002民初2128号民事调解书，各方当事人达成的调解协议内容为：一、被告商洛市平治房地产有限责任公司赔偿原告财产损失及鉴定费共计30万元，限本调解书生效之日起60日内履行完毕；二、原告放弃要求被告商洛秦东建设有限责任公司承担赔偿责任的请求；三、原一审所收取原告诉讼费5800元，由原告负担。 2019年2月26日，陕西天煜工程造价咨询有限公司商洛分公司，接受商洛平治房地产有限责任公司委托就馨苑大厦商住楼工程出具工程结算书，结算总造价为30,511,269.16元，其中人工土石方工程28,819.44元，机械土石方工程333,740.09元，土建工程29,354,431.53元，电气工程633,365.26元，电气预埋1-7层工程360,824.18元，给排水工程697,943.17元，甲供及分包工程-5,577,490.92元，签证单4,679,636.41元。 据馨苑大厦商住楼项目的财务账簿记载：沈成存投资款425万元，寻重阳投资款544万元，王保卫投资款491.50万元，张友民投资款250万元，王斌投资款1,853,254元，合伙项目实收资本18,958,254元。2009年12月4日，案涉的馨苑大厦商住楼项目交纳土地出让金16,293,312元、支付拍卖佣金13万元，取得土地使用权。随后，馨苑大厦商住楼项目的勘察、设计、配电、用水、用电等前期准备工作相继展开，2010年度开始陆续支出地勘费、水勘工程费、设计费、拉电、供水等费用。2010年7月6日，商洛平治房地产有限责任公司（发包人）就馨苑大厦商住楼的土建、水电安装工程与商洛秦东建设有限责任公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同价款暂定39,277,941元。施工过程中，从2012年起发包人陆续支付承包人工程进度款27,668,088元。馨苑大厦商住楼项目主体完工后，发包人与承包人就上述《建设工程施工合同》项下的工程造价决算发生争议，现商洛秦东建设有限责任公司已将商洛平治房地产有限责任公司诉至本院，主张案涉项目的未付工程款等。馨苑大厦商住楼项目的电气工程（变压器、高低压配电柜、配电箱、发电机组及配电设备施工）、基坑边坡支护工程、消防工程、防水工程、门窗工程、电梯安装、燃气管道施工等陆续进行。合伙项目进入土建等主体施工阶段时，各合伙人的绝大部分投资款已支出，为完成合伙项目，经合伙人商议后，陆续向他人拆借资金用于项目中各项费用的开支。随着馨苑大厦商住楼项目的住房及商铺的售出，案涉项目先后缴纳土地使用费2,859,815.70元、相关税费等，归还借款本息、支出其他相关费用等。在售房过程中，部分房款转入商洛平治房地产有限责任公司的账户中，部分转入被告寻垣晔账户中，部分以现金等方式收取。另据合伙项目的财务账簿（截止2018年4月30日）记载：寻重阳前期投资544万元，中途从廉政所交10万元中转入5万元，按合伙人会议决议从以房款下账5,347,990元，从项目中借款9万元，其投资款账面余额为52,010元。王保卫前期投资491.5万元，按合伙人会议决议以房款下账5,138,500元，补交10万元，其投资款账面余额-123,500元挂账。沈成存前期投资425万元，按合伙人会议决议以房款下账1,820,010元，借款3万元，其投资款账面余额2,399,990元。张友民（即吴俐萍）前期投资250万元，按合伙会议决议以房款下账2,294,750元，其投资款账面余额205,250元。王斌前期投资1,853,254元，中途从廉政所交10万元中转入5万元，按合伙会议决议以房款下账2,449,370元，从外挂账中转入219,942元，其投资款账面余额-326,174元。 鉴定机构陕西华平鼎会计师事务所做出的陕华平鼎专审字[2020]第004号《专项审计报告》，分别就馨苑大厦商住楼项目的项目合伙投资情况、各合伙购房挂账情况、工程开发支出情况、商铺及住宅销售情况及商洛平治房地产公司在运转馨苑大厦商住楼项目中公司经营状况等方面进行了审计，其审计结论为：经审计，该公司截止2018年4月30日资产总额审定数52,792,132.50元、负债总额审定数24,416,493.74元、所有者权益总额审定数28,375,638.76元。2010-2018年4月30日期间，共实现收入76,006,424.09元，成本62,474,278.70元，税金及附加4,094,760.63元，利润总额9,437,384.76元。截止2018年4月30日，该公司经营期间共发生开发成本79,398,645.41元。共建造商铺14间，住宅84套，共销售商铺10间，住宅78套，按销售清册及合同等统计，销售总价合计80,060,408.56元，已回款56,531,035.62元，未收回金额23,529,372.94元，未销售商铺4间，住宅6套。同时，陕西华平鼎会计师事务所在其审计报告中特别强调以下事项：一、现金及银行账户情况。根据委托方提供的账务记录情况，该公司共开立银行账户两个，基本开户行：商洛市商州区农村信用合作联社营业部，账号2708012801201000025744；一般开户行：商洛市商州区农村信用合作联社营业部，账号27080128012100000000202。截止2018年4月30日，该公司货币资金账面余额11,457,120.12元，为账面结转余额。委托方未提供该公司银行流水及银行对账单，审计未实施现金监盘和银行函证程序，不能确认实有库存现金和银行存款余额。二、购房协议签订情况。该公司共销售商铺10间（提供购房协议1份，其余均未提供）、住房78套（提供购房协议5份，其余均未提供），未提供购房协议的销售总价，根据委托方提供的销售明细表确认，其他无销售总价的商铺、住宅，以账面已收款暂定总价。在项目概况中，销售数据依据上述现有资料统计，而上述资料并不能满足会计核算处理要求，故部分销售金额未计入收入中，请报告使用者充分理解销售金额和收入包含的内容差异。三、购房款收款情况。根据委托方提供账务记录，该公司已收回房款56,531,035.62元，其中现金收取44,502,428.62元，通过银行转账收款12,028,607元（转入公司基本账户6,527,852元，转入寻垣晔个人账户5,500,755元）。鉴定机构说明，在审计过程中，其单位根据商洛平治房地产有限公司2010年至2018年4月期间（不包括2013年度）经营账簿、凭证及其他相关资料，票据基本为收据、领条、白条，其仅对委托方提供的数据进行整理汇总，不对业务真实性发表审计意见。 鉴定机构对项目合伙人以馨苑大厦商住楼项目中以房屋对应价款返还投资款事宜以合伙人购房挂账形式进行表述，其中寻重阳购房挂账金额为5,347,990元（商铺1间，住宅8套），王保卫购房挂账金额5,138,500元（商铺1间，住宅6套），沈成存购房挂账金额1,820,010元（住宅3套），王斌购房挂账金额2,449,370元（住宅5套），吴俐萍购房挂账金额2,294,750元（住宅5套）。以上5人购房挂账金额合计17,050,620元。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。本案中，原告沈成存从其同学李波处得知被告寻重录及第三人吴俐萍丈夫张友民、王保卫、王斌在商洛市商州区XX大厦商住楼项目后，愿合伙投资该项目。馨苑大厦商住楼项目初期由李波代原告出面参与合伙事务，后期原告直接参与合伙事务，各合伙人对原告的合伙人身份均未提出异议，故原告为案涉合伙项目的5位合伙人之一；被告寻重录与第三人寻重阳在案涉合伙项目中的合伙人身份问题，据案涉项目的财务账簿记载第三人寻重阳向合伙项目投资544万元，而合伙项目中的会议记录等资料显示被告寻重录实际参与合伙事务，虽然其2人均陈述寻重阳口头委托其弟弟寻重录全权处理其投资的合伙项目相关事务，但在本次诉讼前，其2人之间在合伙项目中的委托关系从未向其他合伙人披露过，且在本次诉讼中，大部分合伙人不认可寻重阳的合伙人身份，故按照个人合伙关系认定的基本原则，寻重录应为案涉合伙项目的5位合伙人之一，其与寻重阳基于合伙项目投资管理的委托关系，属其2人内部关系；第三人吴俐萍与其丈夫张友民相较，张友民实际参与合伙事务较多，但其2人系夫妻关系，其他合伙人对吴俐萍的合伙人身份亦无异议，故第三人吴俐萍为5位合伙人之一；第三人王保卫、王斌的合伙人身份，其他合伙人均无异议，故原告沈成存与被告寻重录及第三人吴俐萍、王保卫、王斌之间就XX大厦商住楼项目形成个人合伙关系，该5人投资的馨苑大厦商住楼即为合伙人合伙经营期间积累的财产。在合伙期间，经合伙人会议研究决定以馨苑大厦商住楼的房屋返还各合伙人的投资款，除原告沈成存外，其他合伙人对以房款下账各人投资款的金额均无异议，其中被告寻重录的544万元投资款（财务账中记载在寻重阳名下），以馨苑大厦商住楼房款形式已返还5,347,990元（财务账中记载在寻重阳名下）；第三人王保卫的491.5万元投资款，以房款形式已返还5,138,500元；第三人吴俐萍的250万元投资款，以房款形式已返还2,294,750元；第三人王斌的1,853,254元投资款，以房款形式已返还2,449,370元；原告沈成存的425万元投资款，虽然账面显示以房款形式返还1,820,010元，但其中标记为“陈娟”的20402号房屋，在财务账中未找到对应的凭据，该房款578,200元，不应从沈成存投资款中下账，标记为“黄雅莉”的70902号房屋、标记为“赵丹”的20602号房屋，均有对应的财务凭据，故原告沈成存以馨苑大厦商住楼的房款形式返还的投资款应为1,241,810元。从上述各合伙人投资款的返还情况来看，原告沈成存与被告寻重录、第三人吴俐萍的投资款均未足额返还。现馨苑大厦商住楼绝大部分房屋已出售，所收房款已入账，鉴定机构的审计报告及原告的证据不能证明被告寻重录占有或控制合伙财产，亦无证据证明被告寻重录将5位合伙人的项目投资款用于投放高利贷谋取私利，故原告向被告寻重录主张退还投资款的诉求，因证据不足，本院不予支持。关于分红，因案涉合伙项目还有应收款项、未销售的房屋等未处理，另有需缴纳的税费、应付而未付的工程款等未结清，鉴定机构的本次审计报告系合伙项目的阶段性审计意见，故5位合伙人合伙经营的馨苑大厦商住楼项目的最终盈亏情况目前无明确的结果，分红尚不具备条件，故原告要求被告寻重录为其分红，因证据不足，不予支持。被告寻垣晔非案涉项目的合伙人，其在馨苑大厦商住楼项目的经营过程中系兼职出纳，其应合伙人要求，以其个人名义在银行开设账户，用于馨苑大厦商住楼项目相关款项的收支等。在购房人向寻垣晔在本案中的个人银行账户转账或直接存入房款后，销售部门将购房人的房款收据底联与银行凭证入账；寻垣晔从其在本案中的个人银行账户支出款项时，需有其他合伙人的指示、监督与配合，才能完成，鉴定机构的审计报告及原告的证据不能证明被告寻垣晔将案涉项目的资金或其他合伙财产据为已有，故原告要求被告寻垣晔退还投资款并分红，亦因证据不足，本院不予支持。原告预交的鉴定费193,000元，系原告为清算合伙期间的账务而支付的费用，故由各合伙人平均分摊38,600元较为公平；原告向鉴定机构预交的出庭费用3000元，系原告及第三人吴俐萍、王保卫申请鉴定机构出庭接受质询而增加的费用，由其三人均摊。综上，故依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告沈成存要求被告寻重录、寻垣晔返还投资款及分红的诉讼请求。二、被告寻重录、第三人王斌分别向原告沈成存支付鉴定费各38,600元，第三人王保卫、吴俐萍分别向原告沈成存各支付鉴定费及鉴定机构出庭费用39,600元；限被告寻重录、第三人吴俐萍、王保卫、王斌于判决生效之日起15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46,800元，由原告沈成存负担。 二审审理中，双方当事人均未提供证据。二审审理查明的案件事实，与一审认定一致。 本院认为，上诉人沈成存自愿与被上诉人寻重录及第三人吴俐萍、王保卫、王斌在商洛市商州区XX大厦商住楼项目，各方当事人之间已形成合伙关系。根据馨苑大厦商住楼项目的财务账本记载，沈成存投入股金425万元，而且2016年5月，沈成存曾经向法院起诉商洛平治房地产有限公司要求确认投入股金425万元，因此，沈成存认为其投资500万元的事实不成立。沈成存尽管只承认给其分配了一套房屋折抵了680130元的股金，但是，根据财务凭据可以证明给其分配了两套房屋折抵股金1241810元，一审对此认定正确。合伙人的利润分配和亏损分担，应当按照合伙合同的约定办理，没有约定或约定不明的，由合伙人协商决定。本案中，全体合伙人已经形成决议，将合伙人的实际投资款通过分配房屋的方式予以退回，除上诉人通过分配住房仅退回股金1,241,810元外，其他四名合伙人的实际投入股金已经基本通过分配房屋的方式全额退回，且在本案审理期间，各合伙人均同意给上诉人先退回股金，只是如何退还未能达成一致意见，故上诉人要求退回股金差额的上诉请求，应予支持，但需要明确的是该退还股金只是从合伙资产中将沈成存应得部分析出，不影响一审法院在另案中对沈成存在该项目中的股金及分红利益的保全措施。关于分红问题，因为合伙项目还有应收款项、应付款项未处理，目前尚不具备分红条件，沈成存要求分红的请求不成立，待条件具备后可另行主张。综上所述，一审判决认定事实清楚，但部分判决不当，二审予以纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销商州区人民法院(2018)陕1002民初318号民事判决第一条，维持第二条； 二、限寻重录于判决生效十五日内以馨苑大厦商住楼合伙项目的资产向沈成存退还剩余股金3008190元，第三人吴俐萍、王保卫、王斌予以配合； 三、驳回沈成存的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费46,800元，由沈成存负担16800元，寻重录负担30000元；二审案件受理费46,800元，由沈成存负担16800元，寻重录负担30000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 尤永刚 审 判 员 卢洛军 审 判 员 文改云 二〇二一年七月十二日 法官助理 刘庆华 书 记 员 付 静 1