北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终4028号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京嵩天建筑工程劳务有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号3号楼4060房间。法定代表人：张俊海，经理。委托诉讼代理人：贺海东，河北振功律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京新特鸿业建筑装饰工程有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇北郊农场办公楼726室。法定代表人：田文东，董事长。委托诉讼代理人：王凌云，男，北京新特鸿业建筑装饰工程有限公司员工。委托诉讼代理人：陶亮，北京苏京律师事务所律师。上诉人北京嵩天建筑工程劳务有限公司（以下简称嵩天建筑公司）因与上诉人北京新特鸿业建筑装饰工程有限公司（以下简称新特鸿业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初10418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嵩天建筑公司上诉请求：1.变更一审判决第二项为：新特鸿业公司于判决生效后七日内支付嵩天建筑公司工程款1656068.28元；2.撤销一审判决第四项，改判驳回新特鸿业公司关于停工期间违约金的诉讼请求；3.一审本诉案件受理费、反诉案件受理费、保全费、鉴定费及上诉费用全部由新特鸿业公司承担。事实和理由：1.双方合同的解除并非嵩天建筑公司的违约行为所致。按照2019年1月27日的《协议书》的内容来看，嵩天建筑公司保证工种及人员数量的前提为新特鸿业公司满足施工条件，但新特鸿业公司未就其已经满足施工条件予以证明，应当承担举证不能的不利后果。实际上，双方产生纠纷的根本原因系新特鸿业公司提交工作面迟延导致延误工期，增加嵩天建筑公司的成本，并且新特鸿业公司迟延支付进度款、不签署增项签证单，构成违约，由此导致2018年6月9日至6月13日停工。即使嵩天建筑公司未按照协议要求的时间和人数履行《协议书》构成违约，但结合新特鸿业公司多次违约、嵩天建筑公司投入巨大等因素，嵩天建筑公司在短期内未达到人数，“违约”情形非常轻微，不足以导致合同解除，不宜认定系嵩天建筑公司原因导致合同解除。2.新特鸿业公司应当支付嵩天建筑公司工程款1656068.28元。嵩天建筑公司认可一审判决认定的实际施工的总工程款为3732681.28元，但不应适用合同中关于“按照原合同约定分项单价的60%予以计算工程款产值”的约定。嵩天建筑公司并非导致合同解除的违约方，且即使嵩天建筑公司违约，违约金的金额也应仅限于守约方的实际损失。嵩天建筑公司认为应当按照总工程款的金额扣减保证金及工作服、安全帽的金额后的95%计算应付工程款。3.嵩天建筑公司不应支付新特鸿业公司违约金9万元。嵩天建筑公司不存在违约行为，且即使嵩天建筑公司违约，违约金的金额也应当以实际损失为限。4.双方在每月支付月进度款前已经对合同内施工项对应的产值进行了确认，不存在造价鉴定的必要，一审法院亦未采信鉴定意见，鉴定费应当由新特鸿业公司承担。合同外增加的施工项对应的产值，嵩天建筑公司在一审中多次提出由双方核对金额以避免鉴定费的支出，但新特鸿业公司为逃避付款责任，拒不承认增项，更不核对金额，在经过鉴定机构出具鉴定意见并被一审法院采纳的情况下，鉴定费亦应当由新特鸿业公司承担。新特鸿业公司辩称，不同意嵩天建筑公司的上诉请求和理由。新特鸿业公司上诉请求为：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持新特鸿业公司的一审全部反诉请求，驳回嵩天建筑公司一审诉讼请求中除要求确认双方合同于2019年3月7日解除之外的其他全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由嵩天建筑公司承担。事实与理由：1.嵩天建筑公司延误工期，应当对此承担违约责任。2.一审法院未查明施工范围、工程量以及验收过程，特别是隐蔽工程的验收；一审法院未对《现场签证单》进行审查，双方合同中约定了变更、洽商的具体流程及结算依据，不应将《现场签证单》作为鉴定依据。3.一审法院未查明嵩天建筑公司恶意讨薪的行为。4.工程款尚不具备结算条件，按照合同约定，变更、洽商工程款的结算，应当以建设单位给发包人结算书审计完成的工程项目工程款为准，一审法院判令新特鸿业公司支付工程款和管理费是错误的。涉案工程未达到鲁班奖、长城奖级别，应当追究嵩天建筑公司的违约责任。5.一审法院对于举证责任分配错误，应当由嵩天建筑公司举证证明其完成的具体施工项目和工程量。6.一审中的三次鉴定结果均不符合法律规定，新特鸿业公司没有见到鉴定机构的司法鉴定许可证和司法鉴定人执业证，同时，鉴定意见书违反司法鉴定文书规范的要求，只加盖了公章，没有加盖司法鉴定专用章。鉴定结果不够客观明确，也不是具体的结果，送检的检材虽然经过双方质证，但是双方对于检材的意见相悖，一审应该确定哪些证据可以作为检材的样本，但一审法院直接将所有的检材送至鉴定机构，导致鉴定意见没有客观的结果，也没有针对性和具体性的结果，鉴定意见中又建议委托单位认定相关资料的结算效力之后再参考鉴定意见。嵩天建筑公司辩称，不同意新特鸿业公司的上诉请求和理由。本案不存在应当发回重审的法定情形。嵩天建筑公司向一审法院起诉请求：1.确认双方所签《医疗综合楼等14项（昌平区回龙观西城区旧城保护定向安置房配套医疗建设工程项目）工程住院楼装饰劳务分包施工合同》已于2019年3月7日解除；2.判令新特鸿业公司给付嵩天建筑公司工程款1788450.70元；3.判令新特鸿业公司给付嵩天建筑公司管理费用245133.7元；4.判令新特鸿业公司给付嵩天建筑公司因新特鸿业公司原因导致停工的停工费、窝工费40250元；5.判令新特鸿业公司给付嵩天建筑公司因新特鸿业公司未经嵩天建筑公司同意擅自将窗台板、卫生间墙地砖两项工程发包第三方施工而导致的嵩天建筑公司预期利益损失15657.23元；6.判令新特鸿业公司给付嵩天建筑公司月进度款逾期支付利息2639.50元；7.判令新特鸿业公司给付嵩天建筑公司因非嵩天建筑公司原因造成工期延长，从而增加嵩天建筑公司管理费、文明施工费、临水临电维护费、工期延长房租及电费损失488400元；8.本案诉讼费用全部由新特鸿业公司承担。新特鸿业公司向一审法院反诉请求：1.判令嵩天建筑公司向新特鸿业公司返还《劳务分包合同》合同内超付款项913563.86元；2.判令嵩天建筑公司向新特鸿业公司支付停工期间的违约损失90000元；3.判令嵩天建筑公司支付以非正常方式讨薪的违约损失60000元；4.判令嵩天建筑公司赔偿给新特鸿业公司造成的损失共计1301673.34元；5.本案诉讼费由嵩天建筑公司承担。一审法院认定事实：2018年3月28日，新特鸿业公司（发包人）与嵩天建筑公司（承包人）签订《医疗综合楼等14项（昌平区回龙观西城区旧城保护定向安置房配套医疗建设工程项目）工程住院楼装饰工程施工劳务分包施工合同》（以下简称《劳务分包施工合同》）。合同第一条约定：工程地点为昌平区回龙观镇回龙观村；建筑面积为18000㎡。合同第二条约定：工程承包采用包工包部分材料、施工净面积综合单价；承包范围为住院楼的精装修工程、电气工程、给排水工程；劳务作业内容为清工及辅料。合同第三条约定：合同工期185日历天；开工日期2018年3月30日；竣工日期2018年9月30日。合同第四条约定：对以下原因造成完工日期推迟的，工期相应顺延：1、不可抗力；2、设计变更和工程量增加；3、发包人未能按合同约定日期支付劳务费，致使施工不能正常进行；4、承包人以书面形式提出申请，但仍未能从发包方获得施工必需的指示、工程材料、图纸等，致使施工不能正常进行；5.一周内非承包人原因停水、停电、停气或安排任务不及时造成停工、窝工累计超过8小时。合同第十三条约定：本工程的承包合同价款采用项目清单固定综合单价、施工净面积综合单价；分包合同价款包括所有相关的直接费、其他直接费、间接费等一切费用；本工程的合同价款总额约4000000元，除经发包人和承包人双方书面确认的工程变更外，均依照本合同约定的价格单价执行，不再调整；本工程发包人另行支付承包人管理费用合计250000元，此费用在工程竣工验收合格后与当月进度款一并无息支付。合同第十四条约定：合同签订生效后，经双方协商，乙方同意无首付款，即甲方不支付乙方首付款，承包人按发包人要求组织加工生产；发包人按月度工程产值的百分比（75%）向承包人支付工程款，进度款产值计算周期为一个月，即每月25日至次月24日为一进度款结算周期，每月25日前承包方在本批次项目报项目部验收合格后，将进度工程量报告报项目部审核复测（复测前必须附有质量验收合格书，否则不予核算不合格项目工程产值），每月10日前预算部完成月度产值报告，每月15日后（7工作日内）支付进度款，进度款付款金额计算方法为总产值乘以百分之七十五减以往月度已支付进度款，工程全部完工后，经发包方工程管理部及项目部联合验收合格签署验收单后，15日内支付至承包工程款总额的80%，工程由建设单位、工程总包、监理、发包人四方验收合格签字后，承包方递交结算资料于发包方，发包方应在接到承包方结算资料40个工作日内对结算资料进行整理并审核，审核结果以书面形式告知承包方，如承包方对审核结果有异议则双方依据实际情况协商解决。审核结果经双方签字确认30个工作日后支付至承包工程款总额的95%（以四方竣工验收合格记录单日期为准）；承包工程款总额的5%做为工程质量缺陷保证金，质保期为2年。合同第十五条约定：施工中建设单位对原设计进行变更，发包人应在变更前7天向承包方发出书面变更通知，并于5天内，并提供变更的相应图纸和说明。由非承包人原因造成的变更导致合同价款的增加及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延；因变更减少工程量，合同价款应相应减少，工期相应调整，但该情况须经发包人具体负责人签字确认并经项目经理审核后方能执行；由承包人原因造成的变更费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担（损失补偿总额不能超出分包合同价款的5%），延误的工期不予顺延。合同第二十二条约定：承包单位未经发包人公司或项目部通知擅自停工，给发包方造成工期及经济损失，将处罚每停工一天50000元违约金；承包人以非正当方式（包括10人以上围堵、占据施工现场、发包人办公场所；以任何手段阻止施工现场正常施工、发包人正常办公秩序；阻塞交通；攀爬塔吊、建筑物、广告牌等，以及《国务院信访工作条例》（国务院第431号令）第二十条规定的行为）向发包人提出要求的，承包人支付违约罚款60000元。合同第二十四条约定：因承包人违约造成的合同解除或承包人自愿解除合同，在工程款结算时，已完工分项目合格部分，将按原合同约定分项单价的60%予以计算工程款产值，不合格的不予计算结算工程款产值，给发包方造成重大损失的另行计算损失赔偿金。双方另签订了《补充协议》，主要内容为：针对合同文件第十三节的第4条，内容为：本工程发包人另行支付承包人管理费用合计人民币250000元，现双方把此条修改为：本项目装饰部分工程结算费用含装饰部分洽商签证（只包含木瓦油，不包含零工），此费用在工程完工后另行增加8%，以四方验收单日期为准与当月进度款一并无息支付。2019年1月27日，新特鸿业公司（甲方）与嵩天建筑公司（乙方）签订《协议书》，内容为：“经甲乙方友好协商，为满足工期要求，只要甲方满足施工条件，乙方保证于2019年2月20日至3月1日期间陆续最低进场瓦工16人，油工18人，木工12人，小工6人，水电焊工10人。其中2月20日至2月22日期间乙方保证各工种进场施工人数不低于计划进场人数的50%即31人。否则甲方有权对乙方进行每日5000元人民币的处罚，直至乙方劳动力满足施工要求为止，是甲方原因导致、同等担责。本协议与双方的劳务合同具有同等法律效力，双方签字生效”。该《协议书》签订后，嵩天建筑公司并未依约复工。嵩天建筑公司称，《协议书》是在新特鸿业公司的胁迫下签订，如果不签订就不支付进度款，且新特鸿业公司未能提供复工的条件。新特鸿业公司对此不予认可，嵩天建筑公司也未能举证予以证明。双方均认可双方之间合同关系于2019年3月7日解除。合同履行过程中，新特鸿业公司分多次向嵩天建筑公司支付进度款1745122.93元，每次支付时都有双方确认的《工程劳务分包进度款支付计算表》，该表中详细记录了当前施工总产值金额、违约违规处罚金额、实际支付金额等项目。最后一次《工程劳务分包进度款支付计算表》中记载，当前施工总产值金额为2530137.24元；扣除25%后应付款总产值1897602.93元；工作服、安全帽需缴纳2480元；以往已支付工程款金额累计1521979.26元；履约保证金扣除150000元；实际剩余产值为632534.31元；本次应支付工程款金额为223143.67元。嵩天建筑公司称，新特鸿业公司迟延支付进度款构成违约，但嵩天建筑公司未能举证予以证明。嵩天建筑公司认为，截止撤场时其已经完成合同内的产值2530137.24元（与最后一次《工程劳务分包进度款支付计算表》中记载一致）。新特鸿业公司对此不予认可，并向法院申请对嵩天建筑公司施工的合同内已施工工程的造价进行鉴定。法院依法委托北京华银科技集团有限公司（以下简称华银公司）进行鉴定。在鉴定过程中，嵩天建筑公司提交其单方制作的《施工范围及施工界面表》作为检材，新特鸿业公司对该证据不予认可；新特鸿业公司提交有业主、总包方、监理方盖章确认的《施工形象进度统计表》作为检材，嵩天建筑公司认为该份材料无嵩天建筑公司的确认，故不予认可。华银公司于2020年12月16日出具华银【2020】造价鉴字第016号《工程造价鉴定意见书》，结论详见附件1。在该结论中，华银公司将双方的前述主张分别列明。在合同履行过程中，工程产生了增项。嵩天建筑公司向法院提交60份现场签证单（工程量确认单），其中的40份有新特鸿业公司的项目经理孟庆华签字，另外20份缺少确认手续，嵩天建筑公司以此证明其合同外增项的工程量。新特鸿业公司不认可该组证据，认为该组证据不符合形式和实质要件。另，新特鸿业公司将合同内的窗台板、卫生间墙地砖工程另行发包给了第三方，因此嵩天建筑公司要求新特鸿业公司支付预期利益损失。本案审理过程中，嵩天建筑公司申请对增项部分的工程造价以及预期利益损失进行鉴定，法院依法委托华银公司进行鉴定。华银公司于2019年12月9日出具华银【2019】造价鉴字第028号《工程造价鉴定意见书》，结论详见附件2。关于该鉴定结论中“20份缺少确认手续的项目”，嵩天建筑公司提交的现场签证单（工程量确认单）上只有嵩天建筑公司方的项目经理欧阳祖武签字，并附有施工时的现场照片。华银公司的现场勘验记录记载，其中有8项现场可见，另外12项因现场已隐蔽、找不到对应房间、勘验无法核实等原因导致现场无法确认。针对该20项增项，新特鸿业公司未能举证证明系由他人另行施工。新特鸿业公司认为，华银【2019】造价鉴字第028号《工程造价鉴定意见书》中涉及的工程量有部分属于合同内的工程量，不属于增项，故新特鸿业公司向法院申请对案涉洽商变更工程是否属于合同内施工内容进行区分鉴定。华银公司于2020年4月2日出具华银【2020】造价鉴字第010号《工程造价补充鉴定意见书》，认定有8项包含在合同报价范围内，有2项无法确定是否包含在合同报价范围内。经梳理，“40份存在确认签字的项目”中，有5项包含在合同报价范围内（金额为74470.18元），有1项无法确定是否包含在合同报价范围内，其余34项不包含在合同报价范围内；“20份缺少确认手续的项目”中，有3项包含在合同报价范围内（金额为13016.93元），有1项无法确定是否包含在合同报价范围内，其余16项不包含在合同报价范围内。嵩天建筑公司认为，因新特鸿业公司的原因导致工期延长、停工、窝工，但嵩天建筑公司未能提交充分证据予以证明。新特鸿业公司认为，嵩天建筑公司存在以非正常方式讨薪的行为，根据合同的约定应当支付违约金，但新特鸿业公司未能提交充分证据予以证明。一审法院认为：嵩天建筑公司与新特鸿业公司签订的《医疗综合楼等14项（昌平区回龙观西城区旧城保护定向安置房配套医疗建设工程项目）工程住院楼装饰工程施工劳务分包施工合同》《补充协议》《协议书》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，均属合法有效，双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。现双方均认可双方之间的合同关系已于2019年3月7日解除，对此法院不持异议。但需指出，嵩天建筑公司未依《协议书》的约定复工构成违约，其违约行为是导致合同解除的直接原因。嵩天建筑公司称，《协议书》是在新特鸿业公司的胁迫下签订，如果不签订就不支付进度款，且新特鸿业公司未能提供复工的条件，但其主张缺乏事实依据，法院不予采纳。关于案涉工程款的数额，法院认定如下：一、合同内的工程款。1、在华银【2020】造价鉴字第016号《工程造价鉴定意见书》中，嵩天建筑公司提交的《施工范围及施工界面表》系其单方制作，无新特鸿业公司的确认，故依据该份材料做出的鉴定结论法院不予采信；2、在华银【2020】造价鉴字第016号《工程造价鉴定意见书》中，新特鸿业公司提交的《施工形象进度统计表》虽然有业主、总包方、监理方的确认，但依据该份材料做出的鉴定结论法院亦不予采信，理由有三：首先，《施工形象进度统计表》没有嵩天建筑公司的确认，很难客观反映嵩天建筑公司的实际工作量。其次，新特鸿业公司未能提交其将案涉工程另行发包给他人的相关结算资料以辅助证明《施工形象进度统计表》的可信度。最后，依据该《施工形象进度统计表》计算得出的合同内工程款数额为1596538.02元，远远低于新特鸿业公司已经支付的进度款数额（进度款系按照产值的75%支付），更远远低于最后一次《工程劳务分包进度款支付计算表》中记载的当前施工总产值金额2530137.24元，新特鸿业公司认为其超付进度款缺乏事实依据，也与常理相悖，更不符合合同的约定。基于以上论述，本案不能以华银【2020】造价鉴字第016号《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论来确定合同内的工程款数额。鉴于双方历次结算进度款时均对当前施工总产值数额进行了明确，且根据惯例，发包方在审核支付进度款时均需对已经完成产值进行审查，故根据证据的高度盖然性的证明标准，法院对《工程劳务分包进度款支付计算表》予以采信，认定合同内的工程款数额为2530137.24元。二、增项部分的工程款数额：1、华银【2019】造价鉴字第028号《工程造价鉴定意见书》中“40份存在确认签字的项目”部分对应的金额857510.55元，因该部分增项有新特鸿业公司的项目经理孟庆华签字，故法院对此予以确认，但需扣除属于合同报价范围内的项目对应的金额74470.18元，实际认定783040.37元；2、华银【2019】造价鉴字第028号《工程造价鉴定意见书》中“20份缺少确认手续的项目”部分对应的金额432520.60（鉴定结论中的数额存在计算错误，此处予以纠正），虽然此部分增项无新特鸿业公司的确认，但嵩天建筑公司提交的现场签证单（工程量确认单）上除了有嵩天建筑公司方的项目经理欧阳祖武签字之外，还附有施工时的现场照片，且华银公司的现场勘验记录也记载有部分可见，现新特鸿业公司未能举证证明此部分工程系由他人另行施工，故法院对此予以确认，但需扣除属于合同报价范围内的项目对应的金额13016.93元，实际认定419503.67元。综上，增项部分的工程款数额为1202544.04元。需指出，虽然华银【2020】造价鉴字第010号《工程造价补充鉴定意见书》中认定有2项无法确定是否包含在合同报价范围内，但考虑到嵩天建筑公司的确对此2项进行了施工，作为发包方的新特鸿业公司亦未能举证证明此2项已经包含在合同报价范围内，故法院认定此2项属于增项。综合前述，嵩天建筑公司实际施工的总的工程款数额应为前两部分之和，即3732681.28元。关于嵩天建筑公司要求新特鸿业公司支付工程款的诉讼请求，虽然嵩天建筑公司构成违约，但其实际进行了施工，故其要求新特鸿业公司支付工程款的合理部分法院予以支持。新特鸿业公司认为有部分项目不合格，但其未能举证予以证明，法院对其主张不予采纳。合同中约定“因承包人违约造成的合同解除或承包人自愿解除合同，在工程款结算时，已完工分项目合格部分，将按原合同约定分项单价的60%予以计算工程款产值，不合格的不予计算结算工程款产值，给发包方造成重大损失的另行计算损失赔偿金”，从该条款的文义进行分析，所谓的按照60%结算工程款实际上属于违约金的计算方法，而违约金的数额过分高于实际损失的，当事人可以请求人民法院予以调整，现嵩天建筑公司在本案审理过程中提出过相应请求，故法院结合新特鸿业公司在反诉中提出的赔偿损失的请求，充分考虑新特鸿业公司的实际损失，对违约金的计算方法予以调整，判令新特鸿业公司按照85%的比例支付工程款。具体计算方法为：（总工程款3732681.28元-工作服、安全帽费用2480元-履约保证金150000元）×95%（扣除5%质保金）×85%-已付款1745122.93元=1145889.60元。关于履约保证金及质保金，双方可另行处理。关于嵩天建筑公司要求新特鸿业公司支付管理费用的诉讼请求，双方在《补充协议》中约定“本项目装饰部分工程结算费用含装饰部分洽商签证（只包含木瓦油，不包含零工），此费用在工程完工后另行增加8%，以四方验收单日期为准与当月进度款一并无息支付”，根据该约定，法院对嵩天建筑公司的此项诉讼请求中的合理部分予以支持，数额为234542.68元。关于嵩天建筑公司要求新特鸿业公司支付停工费、窝工费的诉讼请求，嵩天建筑公司未能提交充分的证据证明因新特鸿业公司的原因导致停工、窝工，故法院对该项诉讼请求不予支持。关于嵩天建筑公司要求新特鸿业公司支付预期利益损失的诉讼请求，嵩天建筑公司未依约复工构成违约，导致双方解除合同，故嵩天建筑公司无权向新特鸿业公司主张预期利益损失，法院对该项诉讼请求不予支持。关于嵩天建筑公司要求新特鸿业公司支付进度款逾期支付利息的诉讼请求，嵩天建筑公司未能举证证明新特鸿业公司存在逾期支付进度款的情形，故法院对该项诉讼请求不予支持。关于嵩天建筑公司要求新特鸿业公司支付非嵩天建筑公司原因造成工期延长，从而增加嵩天建筑公司管理费、文明施工费、临水临电维护费、工期延长房租及电费损失的诉讼请求，法院认为，案涉工程存在增项，且嵩天建筑公司也未能提交充分的证据证明因新特鸿业公司的原因导致工期延长，故法院对该项诉讼请求不予支持。关于新特鸿业公司要求嵩天建筑公司返还超付款的反诉请求，如前所述，新特鸿业公司尚欠嵩天建筑公司部分工程款未付，故法院对该项反诉请求不予支持。关于新特鸿业公司要求嵩天建筑公司支付停工期间的违约损失的反诉请求，双方在《协议书》中约定，嵩天建筑公司保证于2019年2月20日至3月1日期间陆续最低进场瓦工16人，否则新特鸿业公司有权对嵩天建筑公司进行每日5000元人民币的处罚，但嵩天建筑公司自2019年2月20日起直至合同解除之日均未能安排复工，故新特鸿业公司依据约定要求嵩天建筑公司支付违约金90000元的反诉请求，法院予以支持。关于新特鸿业公司要求嵩天建筑公司支付以非正常方式讨薪的违约损失的反诉请求，新特鸿业公司未能举证嵩天建筑公司存在非正常讨薪的行为，故法院对该项反诉请求不予支持。关于新特鸿业公司要求嵩天建筑公司赔偿损失的反诉请求，如前所述，法院在判令新特鸿业公司应付工程款的数额时已经考虑因嵩天建筑公司的违约行为给新特鸿业公司造成的损失，故法院对该项反诉请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、确认北京新特鸿业建筑装饰工程有限公司与北京嵩天建筑工程劳务有限公司签订的《医疗综合楼等14项（昌平区回龙观西城区旧城保护定向安置房配套医疗建设工程项目）工程住院楼装饰工程施工劳务分包施工合同》于2019年3月7日解除；二、北京新特鸿业建筑装饰工程有限公司于本判决生效后七日内支付北京嵩天建筑工程劳务有限公司工程款1145889.60元；三、北京新特鸿业建筑装饰工程有限公司于本判决生效后七日内支付北京嵩天建筑工程劳务有限公司管理费234542.68元；四、北京嵩天建筑工程劳务有限公司于本判决生效后七日内支付北京新特鸿业建筑装饰工程有限公司停工期间的违约金90000元；五、驳回北京嵩天建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求；六、驳回北京新特鸿业建筑装饰工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。经审查，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，嵩天建筑公司与新特鸿业公司签订的《劳务分包施工合同》《补充协议》《协议书》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。现双方均认可双方之间的合同关系已于2019年3月7日解除,本院对此不持异议。工程开工后，组织人员进行施工是承包人的基本合同义务。在新特鸿业公司与嵩天建筑公司于2019年1月27日签订《协议书》之后，嵩天建筑公司并未如约保证相应工种人数进场，未如约复工，存在违约行为。嵩天建筑公司上诉所称新特鸿业公司未按照《协议书》的约定满足施工条件，因而嵩天建筑公司未保证相应工种人数进场的行为不构成违约的上诉理由，因嵩天建筑公司并未就新特鸿业公司未满足施工条件提供证据予以证明，本院对此不予采信。《劳务分包施工合同》第十四条约定：乙方同意无首付款，即甲方不支付乙方首付款，承包人按发包人要求组织加工生产；发包人按月度工程产值的百分比（75%）向承包人支付工程款，进度款产值计算周期为一个月，即每月25日至次月24日为一进度款结算周期，每月25日前承包方在本批次项目报项目部验收合格后，将进度工程量报告报项目部审核复测（复测前必须附有质量验收合格书，否则不予核算不合格项目工程产值），每月10日前预算部完成月度产值报告，每月15日后（7工作日内）支付进度款，进度款付款金额计算方法为总产值乘以百分之七十五减以往月度已支付进度款，工程全部完工后，经发包方工程管理部及项目部联合验收合格签署验收单后，15日内支付至承包工程款总额的80%。在《劳务分包施工合同》实际履行过程中，新特鸿业公司分多次向嵩天建筑公司支付进度款1745122.93元，每次支付时都有双方确认的《工程劳务分包进度款支付计算表》，该表中详细记录了当前施工总产值金额、违约违规处罚金额、以往已支付工程款金额累计、本次应支付工程款金额等项目。因此，一审法院结合前述合同约定、双方确认的《工程劳务分包进度款支付计算表》和实际付款数额，认定合同内的工程款数额为2530137.24元的处理思路，并无不当。对于新特鸿业公司上诉认为一审法院未查明施工范围、工程量以及验收过程等的上诉理由，本院不予采信。对于合同外的工程款数额，一审法院已经区分“有新特鸿业公司的项目经理孟庆华签字的增项”“虽无新特鸿业公司确认，但有施工现场照片且有现场勘验记录，新特鸿业公司并未提供反证的增项”“确已施工，但新特鸿业公司并未举证证明包含在合同内的增项”三个部分分别作出细致论述。新特鸿业公司上诉认为不应将《现场签证单》作为鉴定依据，但并未提供证据支持其该项理由，本院对此不予采信。新特鸿业公司上诉认为尚不具备结算条件的理由，本院认为，现双方之间的合同关系已经解除，新特鸿业公司应当就嵩天建筑公司已经完成部分的工程款予以支付，本院对新特鸿业公司的该项上诉理由不予支持。《补充协议》中对于管理费有明确约定，一审法院据此计算管理费的数额，并无不当。新特鸿业公司上诉认为其不应当支付管理费，无事实和法律依据，本院不予支持。对于嵩天建筑公司应当承担的违约责任，本院认为《劳务分包施工合同》中关于“按原合同约定分项单价的60%予以计算工程款产值”的约定，即为《劳务分包施工合同》关于“因承包人违约造成的合同解除或承包人自愿解除合同”所致的违约责任的违约金的计算方法，一审法院综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则对于违约金的计算方式作出酌定，所作处理并无不当。嵩天建筑公司上诉所称其并非违约方，且前述违约金的计算结果超出新特鸿业公司的实际损失，但并未就此提供证据予以证明，本院对此不予支持。一审法院依据《协议书》的约定，支持新特鸿业公司要求嵩天建筑公司支付违约金90000元的反诉请求，具有事实和法律依据，嵩天建筑公司认为其不应当支付该笔违约金，于法无据，本院不予支持。对于新特鸿业公司上诉所称涉案工程未达到鲁班奖、长城奖级别，应当追究嵩天建筑公司的违约责任的上诉理由，本院认为，如前所述已经对嵩天建筑公司应当承担的违约责任予以酌定，对新特鸿业公司的该项上诉理由，本院对此不予支持。一审法院对鉴定费用负担比例的决定，并无不当，对于嵩天建筑公司的该项上诉请求，本院不予支持。经核查，新特鸿业公司在一审程序中并未对于鉴定程序提出异议，鉴定程序并无明显不当，一审判决对于鉴定结果采信与否等做出合理分析，并无不当，本院对于新特鸿业公司的该项上诉理由不予支持。综上所述，嵩天建筑公司和新特鸿业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39652元，由北京嵩天建筑工程劳务有限公司负担9927元（已交纳），由北京新特鸿业建筑装饰工程有限公司负担29725元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王茂刚审 判 员 王爱红审 判 员 刘国俊二〇二一年七月十九日法官助理 刘 瑾书 记 员 陈 雪附件1：项目名称：医疗综合楼等14项（昌平区回龙观西城区旧城保护定向安置房配套医疗建设工程项目）工程序号编号项目名称工程造价（元）备注11安装工程476928.15听证会议笔录中，双方当事人确认金额22依据图纸及监理等单位确认的施工形象进度统计表进行计算施工形象进度统计表签字确认单位包括：被告方、监理单位、总包方、建设单位32.1依据图纸进行计算的项目42.1.1已完成综合单价涵盖全部工序的项目189534.09工序完工项目，执行合同约定价格项目52.1.2综合单价涵盖工序可能存在未完的项目二选一，适用价格问题62.1.2.1按合同约定价格完成比例计价的项目922565.65被告方认为在结算时不应包含合同约定价格中未完工序的施工费用72.1.2.2按合同约定价格计价的项目1247111.86原告方认为无论合同约定价格中的工序是否全部完成，均应以合同约定价格进行结算82.2存在的争议问题以下金额不包含在上述费用中，是否需要计入结算费用，需视合同约定的计量规则进行确定。92.2.1涉及7-11层墙面踢脚位置的涂料原告方要求增加的工程量，认为应以现场照片所示情况计算,被告认为应按图纸施工，不应计算踢脚位置的涂料102.2.1.1按合同约定价格完成比例计价的项目3562.07被告方认为在结算时不应包含合同约定价格中未完工序的施工费用112.2.1.2按合同约定价格计价的项目5593.70原告方认为无论合同约定价格中的工序是否全部完成，均应以合同约定价格进行结算122.2.2洗手台钢架项目工程量计算规则没有明确约定，原告方认为应计算水平和垂直投影面积，被告方认为只计算水平投影面积（两个计算工程量及两种计价规则）132.2.2.1按完成比例调整合同约定价格项目（被告方）3948.06依据被告方理解的计算规则计算工程量，单价执行被告方认为的在结算时不应包含合同约定价格中未完工序的施工费用价格142.2.2.2按完成比例调整合同约定价格项目（原告方）7626.14依据原告方理解的计算规则计算工程量，单价执行被告方认为的的在结算时不应包含合同约定价格中未完工序的施工费用价格152.2.2.3执行合同约定价格项目（被告方）8704.00依据被告方理解的计算规则计算工程量，单价执行原告方认为的合同约定价格162.2.2.4执行合同约定价格项目（原告方）16812.80依据原告方理解的计算规则计算工程量，单价执行原告方认为的合同约定价格173依据原告方提供《施工范围及施工界面表》进行计算以下内容包括：监理等单位确认的施工形象进度统计表与《施工范围及施工界面表》中的差异项目183.1与监理等单位确认的施工形象进度统计表房间存在的差异为监理等单位确认的施工形象进度统计表中没有的房间193.1.1按合同约定价格完成比例计价的项目272647.71203.1.2按合同约定价格计价的项目361128.48213.2与监理等单位确认的施工形象进度统计表相同房间但施工项目存在的差异223.2.1按合同约定价格完成比例计价的项目350710.90233.2.2按合同约定价格计价的项目414239.06243.3与监理等单位确认的施工形象进度统计表的房间及施工项目均相同，但完成程度差异费用完成程度包括工程量和工艺完成度差异253.3.1工程量的差量工序进度为部分完成或全部完成263.3.1.1按合同约定价格完成比例计价的项目47038.19273.3.1.2按合同约定价格计价的项目67414.22283.3.2工艺完成度差异1528.18该数据已包含序号7中293.3.3工艺完成度差异(存在的争议问题(涉及7-11层墙面踢脚位置的涂料))840.50该数据已包含序号11中303.3.4既包含工程量差也包含工艺完成度差异65515.14313.4无法计算项目（按合同约定价格计价的项目）19811.30数据为《施工范围及施工界面表》中数据附件2：工程造价明细表工程名称：医疗综合楼等14项（昌平区回龙观西城区旧城保护定向安置房配套医疗建设工程项目）工程序号编号单位工程名称单位金额（元）备注11现场签证单涉及内容21.140份存在确认签字的项目31.1.1执行定额计价部分元526248.3141.1.2执行约定价格或签证价部分元331262.245小计857510.55序号3+461.220份缺少确认手续的项目71.2.1执行定额计价部分元258529.6681.2.2执行约定价格或签证价部分元173947.869小计432477.52序号7+8101.2合计元1289988.07序号5+9112窗台板、卫生间墙地砖的预期利润元15657.2312总计元1305645.30序号10+11