河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终7618号上诉人（原审原告）：郑州和一建筑劳务有限公司。法定代表人：邹小明，总经理。委托诉讼代理人：王建庭，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：张奇，河南良承律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：河南正商珑水置业有限公司。法定代表人：周兵，总经理。委托诉讼代理人：张冬，该公司员工。委托诉讼代理人：王建新，该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南正商商都置业有限公司。法定代表人：刘振强,总经理。委托诉讼代理人：马路鹏，该公司员工。上诉人郑州和一建筑劳务有限公司（以下简称和一劳务公司）、河南正商珑水置业有限公司（以下简称珑水置业）因与被上诉人河南正商商都置业有限公司（以下简称商都置业）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初8969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。和一劳务公司的委托诉讼代理人王建庭、张奇，珑水置业的委托诉讼代理人张冬、王建新，商都置业的委托诉讼代理人马路鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和一劳务公司上诉请求：1、撤销原判决第一项，改判为：珑水置业向和一劳务公司支付工程款4836665.2元，不服金额3165797.49元；2、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在未查清基本案件事实基础上，仅根据被上诉人单方提供的部分证据即认定案件事实错误。一审法院拒绝上诉人鉴定申请，不仅不符合法律规定，也从根本上导致案件事实不清。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。珑水置业、商都置业辩称，答辩人与被答辩人签订的《建设工程施工劳务分包合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同对计价标准、计价办法等有明确约定，双方应按照合同约定结算工程价款，并且案涉工程已经竣工验收交付使用。依据答辩人与被答辩人签订的《建设工程施工劳务分包合同》第5条约定，合同计价方式为固定单价合同，该单价除合同有约定外不因市场价格因素及其他任何因素而调整，被答辩人无权因其成本增加而要求增加其合同款项。依据答辩人与被答辩人签订的《建设工程施工劳务分包合同》18条约定，被答辩人无权对案涉工程设计进行变更，答辩人如需变更设计、签证等均应以答辩人签发且加盖答辩人印章的文件为有效文件，在一审庭审中，被答辩人对此并未提供有效的变更、签证文件。因被答辩人未按照合同约定与答辩人办理结算手续，答辩人于2019年12月25日向被答辩人邮寄《关于进行工程结算的函》。该函件中限期被答辩人与答辩人办理结算手续，如被答辩人逾期办理，则答辩人有权进行单方结算，由此造成的不利后果由被答辩人承担，被答辩人至今仍未提供合同约定的结算资料并与被答辩人办理结算，视为被答辩人放弃其合同权利，被答辩人应承担不办理结算和不能举证的不利后果。综上，被答辩人的上诉请求无事实和法律依据，请求法院查明事实，依法驳回被答辩人的上诉请求。珑水置业上诉请求：1、改判上诉人向被上诉人支付工程款931821.95元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人施工材料超量和外墙防水未施工项目，依据双方合同约定应予以扣除。被上诉人委托上诉人向案涉工程的农民工支付的工资693949元，应依法予以扣除。综上，请求二审法院依法纠正原审判决，改判支持上诉人的上诉请求。和一劳务公司辩称，双方签订的施工合同因违反法律强制性规定应当依法认定为无效。珑水置业引用该公司与和一劳务公司所签订的相关合同缺乏基本的法律依据。关于外墙防水问题，在一审程序中，法院已经查明该事实是由珑水置业未提供相关施工材料，且经和一劳务公司多次催促仍未履行，无法施工而导致，因此该相应款项不应当予以扣除。同时，双方合同中约定的价款也不包括该部分工程款。关于材料的问题双方所签订的合同，和一劳务公司仅提供劳务，所需全部建筑施工材料应当由珑水置业提供，因此其主张扣除相应材料款，与合同约定不符。关于农民工工资支付问题，双方在一审程序中已经就珑水置业实际付款部分已经查明，且没有相应的证据，因此依法不能成立。综上，珑水置业的上诉请求不仅与事实不符，且没有法律依据，依法应予以驳回。商都置业辩称，同意珑水置业意见。和一劳务公司向一审法院起诉请求：1．判令和一劳务公司、珑水置业、商都置业双方签订的郑州正商珑水上境多功能厅主体工程《建设工程施工劳务分包合同》、郑州正商珑水上境售楼部主体工程《建设工程施工劳务分包合同》无效；2．判令珑水置业、商都置业连带向和一劳务公司支付欠付工程款160万元（暂定为160万元，具体以具有合法鉴定资质的鉴定机构鉴定为准）；3．本案诉讼费用由珑水置业、商都置业承担。一审法院认定事实：2017年8月20日，商都置业（甲方）与和一劳务公司（乙方）分别签订《建设工程施工劳务分包合同【郑州正商珑水上境售楼部主体工程】》、《建设工程施工劳务分包合同【郑州正商珑水上境多功能厅主体工程】》，主要约定：第2条，甲方将位于郑州市郑新快速与南四环交叉东南十七里河南部的郑州正商珑水上境项目售楼部及多功能厅主体大清包工程分包给乙方，承包方式为包人工、包材料、包机械等。第5条，合同价款：合同单价为双方约定固定单价，面积为暂定建筑面积。其中，售楼部主体工程固定单价为780元／平方米，暂定建筑面积为3600平方米，暂定合同总价取整2808000元；多功能厅主体工程固定单价为780元／平方米，暂定建筑面积为5300平方米，暂定合同总价取整4134000元。上述固定单价包含地暖敷设（14元／㎡）、地暖保护层细石混凝土（10元／㎡），如上述两项不需劳务单位施工，则该项费用按照建筑面积单价扣除。上述固定单价除本合同中另有约定外不因市场价格因素及其他任何（如政府政策性调价等）因素而调整。该固定单价包含：人工费、由乙方承担的材料费及机械费、安全文明施工费、夜间施工费、其他直接费、管理费、综合费、利润、税金（增值税专用发票）、规费、临时设施费、赶工费、冬雨季及高低温施工措施费、风险金等各种费用。本合同建筑面积为暂定建筑面积，在工程结算时据实结算。建筑面积计算规则除外保温不计算面积外，其余均依据《建筑工程建筑面积计算规范（GB／T50353-2005）》进行计算。第6条，合同价款的支付：本工程全部施工完毕，经验收合格并交付发包人使用后进行结算。结算完毕后，无作业工人工资纠纷付至结算总价款的97％；结算总价款的3％作为质保金，自验收合格交付甲方使用之日起满一年后，按结算价款的3％扣除甲方代乙方垫付的质量维修费用后余款全部付清。第7条，合同价款结算：在合同固定单价的基础上，依据甲方正式下发的施工蓝图、本合同约定的建筑面积计算规则据实结算；待案涉工程竣工验收合格后甲乙双方开始办理结算手续，乙方向甲方递交完整的结算资料，双方按照合同附件《工程项目变更、签证及结算管理办法》的约定办理结算。附件五《工程项目变更签证及结算管理办法》第2条约定：工程竣工验收合格后，乙方提供完整的结算书、合同、设计变更单、签证单、合同外增加的隐蔽工程验收记录等与结算有关的全部资料，并经监理公司及甲方审核后，按照流程填写相应表单，最后报送甲方，以合同为依据，进行结算。该附件另约定了详细的结算规则及依据等内容。2017年11月28日，甲方商都置业（原开发主体）、珑水置业（变更后开发主体）与乙方和一劳务公司签订《建设工程施工劳务分包合同【郑州正商珑水上境售楼部／多功能厅主体工程】开发主体变更协议》，主要约定：鉴于甲方原因，建设工程施工劳务分包合同【郑州正商珑水上境售楼部／多功能厅主体工程】开发主体由商都置业变更为珑水置业，主体变更后，原商都置业在本合同中的权利义务关系同步转移至珑水置业，由珑水置业继续履行本合同未尽事宜，享有相关权利，履行相关义务，各方无异议。审理中，和一劳务公司称案涉工程系陆续交付，最晚于2017年11月份交付。和一劳务公司、珑水置业、商都置业均认可，案涉工程已实际投入使用。另查明，关于珑水置业、商都置业向和一劳务公司支付的工程款：2020年1月10日，和一劳务公司向珑水置业提交《进度确认及款项支付申请》两份，显示：郑州正商珑水上境项目售楼部工程，已支付金额2513360元；郑州正商珑水上境项目多功能厅工程，已支付金额3705780元。上述申请单均由和一劳务公司、珑水置业、商都置业相关负责人签字确认。2020年1月14日至2020年1月22日期间，珑水置业根据和一劳务公司的委托向工人支付工资375000元。和一劳务公司予以认可。以上珑水置业、商都置业共计向和一劳务公司支付案涉工程款6594140元。该院在审理过程中重点查明以下问题：1．关于案涉工程的实际建筑面积：和一劳务公司称实际建成面积应为合同约定面积，多功能厅5300平方米，售楼部3600平方米，共计8900平方米。珑水置业辩称合同显示以实际施工面积为准，按照竣工图纸，售楼部实际建成3658.25平方米，多功能厅5128.46平方米，共计8786.71平方米。另根据该院已生效的（2020）豫0104民初7194号民事判决书已查明的事实，和一劳务公司和案外人张勤英签订《混凝土施工合同》载明“和一劳务公司将承包范围为自基础到楼顶全部结束，承包方式为包工不包料的郑州市正商城珑水上境多功能厅售楼部混凝土工程施工任务承包给张勤英；本工程主楼工程量按照实际建筑面积进行计算。”和一劳务公司现场经理张继海于2017年12月10日向张勤英出具《砼班组张勤英工程量》一份，载明：“珑水上境多功能厅面积5016.17㎡，售楼部面积3592.52㎡。”2．关于实际施工中变量：和一劳务公司仅提交部分设计变更单进行证明，珑水置业予以认可。和一劳务公司同时称，案涉工程存在赶工期、窝工等情况，且双方约定的固定单价低于市场价格，造成和一劳务公司工程价款远超合同预算，故坚持要求对工程造价进行鉴定。该院在审理过程中就实际施工中变量问题多次向和一劳务公司释明，并要求和一劳务公司提交设计变更单、签证单等能够证明工程价款存在变量的证据。和一劳务公司称除珑水置业、商都置业认可的增量外，另“增加了大概两万方土方量，没有证据”。珑水置业提交《郑州正商珑水上境（生态城）售楼部主体工程结算定案表》及《郑州正商珑水上境（生态城）多功能厅主体工程结算定案表》各一份及相应计算依据，结算定案表按照双方约定进行计算，具体计算方式为：①在售楼部合同总价2808000元、多功能厅合同总价4134000元的基础上，还包含应付变更和签证费用（该项除包含和一劳务公司提交的变更通知单所涉增项外，另有部分增项系珑水置业根据其所持有书面材料自认的增项）、其他费用（含售楼部和多功能厅按照竣工图纸实际变更的费用、双方会议纪要确认增加的项目等）。其中售楼部应付变更和签证费用为289177.18元、其他费用342160.92元（含实际建筑面积增加45435元）；多功能厅应付变更、签证费用为486717.97元、其他费用415832.68元（含实际建筑面积减少扣减133801.20元）。②珑水置业辩称工程款还应扣除地暖未施工费用（售楼部3658.25×24元、多功能厅5128.46×24元）、施工材料超量、外墙五遍防水未施工费用。③珑水置业同时辩称其多次催促和一劳务公司办理结算手续，并于2019年12月25日向和一劳务公司邮寄《关于进行工程结算的函》，和一劳务公司不予结算。和一劳务公司称结算定案表系珑水置业单方结算不予认可；双方约定的合同价格低于市场价格，应对工程造价进行鉴定；对于珑水置业所称应扣除的费用，和一劳务公司于庭审后向该院提交《案件情况说明》一份，对地暖未施工予以认可，但认为施工材料超量和外墙防水工程未做并非该公司未按规定施工。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，双方纠纷的法律事实发生在民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。本案争议焦点为：一、关于案涉《建设工程施工劳务分包合同》、《开发主体变更协议》的效力及责任承担问题。二、案涉工程价款是通过工程造价鉴定予以认定，还是依据双方约定进行结算。三、和一劳务公司诉请工程款1600000元应否予以支持。一、关于案涉《建设工程施工劳务分包合同》、《开发主体变更协议》的效力及责任承担问题。案涉郑州正商珑水上境售楼部、多功能厅系正商珑水上境项目的附属工程，和一劳务公司与商都置业就案涉工程签订《建设工程施工劳务分包合同》，后经协商和一劳务公司又与商都置业、珑水置业签订《开发主体变更协议》。上述合同系各方当事人真实意思表示，并不存在无效的情形。各方应按照合同约定履行相应义务。因各方签订《开发主体变更协议》约定开发主体变更为珑水置业，且该协议签订后，付款义务已由珑水置业实际履行。故本案应由珑水置业承担支付工程款的责任。和一劳务公司主张商都置业承担付款责任，于法无据，该院不予支持。二、案涉工程价款是通过工程造价鉴定予以认定，还是依据双方约定进行结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价办法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，和一劳务公司与商都置业就案涉工程签订的两份《建设工程施工劳务分包合同》均明确约定：合同单价为双方约定固定单价（780元／平方米），该固定单价不因市场价格因素及其他任何因素而调整；建筑面积为暂定建筑面积，在合同固定单价的基础上，依据施工蓝图、合同约定的建筑面积计算规则据实结算；工程竣工验收合格后，和一劳务公司提供完整的结算书、合同、设计变更单、签证单、合同外增加的隐蔽工程验收记录等与结算有关的全部资料……以合同为依据，进行结算。据此，780元／平方米是双方约定的固定单价，案涉工程已于2017年底施工完毕并实际交付使用，双方应当依据合同约定的固定单价及实际建筑面积据实结算。如存在变量，应当由和一劳务公司提供相应的设计变更单、签证单及合同外增加的隐蔽工程验收记录等资料进行结算。现和一劳务公司主张因珑水置业要求赶工期等导致工程价款增加，亦应通过提交上述资料进行结算，而非通过鉴定确认。故和一劳务公司主张进行工程造价鉴定，于法无据，该院不予支持。三、和一劳务公司诉请工程款1600000元应否予以支持。（一）关于案涉工程实际建筑面积。双方明确约定“面积为暂定建筑面积”，“在合同固定单价的基础上，依据甲方正式下发的施工蓝图、本合同约定的建筑面积计算规则据实结算”。该院已生效的（2020）豫0104民初7194号民事判决亦查明：和一劳务公司与案外人张勤英明确约定“自基础到楼顶全部结束”、“按照实际建筑面积进行结算”，后和一劳务公司自行出具的工程量清单载明“多功能厅面积5016.17㎡，售楼部面积3592.52㎡”。现珑水置业依据合同约定的建筑面积计算规则自认：售楼部面积3658.25㎡；多功能厅面积5128.46㎡，该自认面积多于和一劳务公司自行出具的工程量清单，对和一劳务公司有利，该院予以认定。和一劳务公司主张合同暂定建筑面积与实际建筑面积一致，未提交证据证明，且与自行出具的工程量清单相悖，该院不予支持。（二）关于案涉工程中的变量问题。该院在审理过程中就固定单价基础上的变量问题多次向和一劳务公司释明，并要求和一劳务公司提交设计变更单、签证单等能够证明工程价款存在变量的证据，和一劳务公司仅提交部分设计变更单，而珑水置业、商都置业提交结算定案表及相应依据。该结算定案表包含了和一劳务公司提交的所有设计变更通知单，珑水置业在结算定案表中自认的增项亦对和一劳务公司有利，该院予以认定。珑水置业自认的增项为：应付变更和签证费用售楼部289177.18元、多功能厅486717.97元，其他费用售楼部342160.92元［含实际建筑面积增加（3658.25-3600）×780=45435元］、多功能厅415832.68元［含实际建筑面积减少扣减（5300-5128.46）×780=133801.20元］。对于珑水置业辩称扣减的地暖施工费，因双方在合同中对地暖施工明确约定“固定单价包含地暖敷设（14元／㎡）、地暖保护层细石混凝土（10元／㎡），如上述两项不需劳务单位施工，则该项费用按照建筑面积单价扣除”，和一劳务公司亦认可未对此进行施工，地暖施工量经计算为售楼部（3658.25×24）元，多功能厅（5128.46×24）元，该价款应予以扣减。对于珑水置业辩称的施工材料超量和外墙防水未施工的项目应予以扣除的问题，和一劳务公司不予认可，因双方约定的合同单价为固定单价，案涉工程早已实际交付，上述两项不应予以扣除。综上，虽然和一劳务公司主张对整体工程造价进行鉴定缺乏事实和法律依据，但和一劳务公司对案涉工程实际施工，珑水置业应当支付相应价款。因和一劳务公司未能提交充分证据证明工程增加量，珑水置业对此进行自认，该自认对和一劳务公司有利，该院予以认定。案涉两工程价款经计算，售楼部：合同总价2808000元＋应付变更和签证费用289177.18元＋其他费用342160.92元（含实际建筑面积增加45435元）-地暖施工费用87798元（3658.25×24）=3351540.1元；多功能厅：合同总价4134000元＋应付变更和签证费用486717.97元＋其他费用415832.68元（含实际建筑面积减少扣减133801.20元）-地暖施工费用123083.04元（5128.46×24）=4913467.61元。另根据合同第6条，双方约定的100％的付款节点已届至，珑水置业未提出质量问题，应全额向和一劳务公司支付工程款。上述工程款合计为8265007.71元，扣除珑水置业已支付的工程款6594140元，珑水置业还应向和一劳务公司支付工程款1670867.71元。鉴于和一劳务公司诉请的工程价款160万元为暂定价格，经审理，该院依法对和一劳务公司的鉴定申请不予准许，但以和一劳务公司、珑水置业、商都置业合同约定的条款为基础，根据双方提交的证据及当庭陈述、结合珑水置业自认的情况对其欠付和一劳务公司的工程款予以认定，该1670867.71元为珑水置业实际欠付和一劳务公司的工程款，故基于公平原则，该院认定，珑水置业应当向和一劳务公司支付的工程款为1670867.71元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、河南正商珑水置业有限公司于本判决生效之日起十日内向郑州和一建筑劳务有限公司支付工程款1670867.71元；二、驳回原告郑州和一建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19838元，由河南正商珑水置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。和一劳务公司为支持其上诉请求，提交新证据如下：1.录音一份，证明目的：和一劳务公司、珑水置业、商都置业在签订合同时珑水置业、商都置业明确承诺保证和一劳务公司不会亏损，并承诺完工后另行签订补充协议，因此，和一劳务公司、珑水置业、商都置业之间的涉案工程不应当依据双方合同价款结算，而应当依据实际工程量及市场价款进行结算。2.微信聊天记录一组，证明目的：珑水置业、商都置业通过员工已经明确承认和一劳务公司所实际施工土方量为38386.013立方米，其中增量部分为19086.913立方米。根据和一劳务公司、珑水置业、商都置业双方合同附件五第5条之约定，对上述土方量应当按照合同签订时定额标准中相应标准进行计算。3.工作联系函一份，证明目的：珑水置业、商都置业未提供基本的施工条件，即完成施工前的“三通一平”，导致和一劳务公司在承包范围内增加工程量且导致施工过程难度增大，费用大幅增加。珑水置业、商都置业在施工过程中，多次赶工，导致和一劳务公司大量使用帮工，费用大幅增加。由于赶工、额外增量等导致和一劳务公司施工费用增加已经实际发生，和一劳务公司要求增加费用证据充分。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》、《开发主体变更协议》均系当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，均应依照合同约定履行义务。双方合同已约定案涉工程结算方式为固定单价，合同建筑面积为暂定建筑面积，在工程结算时据实结算。依该约定，原审法院根据双方提交证据及本案案情等因素，认定珑水置业应当向和一劳务公司支付工程款1670867.71元，于法有据，本院予以维持。和一劳务公司二审中提交的证据不属于新证据且不能证明其证明目的，本院不予采信。和一劳务公司、珑水置业的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，和一劳务公司、珑水置业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43317元，由郑州和一建筑劳务有限公司负担32126元、河南正商珑水置业有限公司负担11191元。本判决为终审判决。审判长  杨彦浩审判员  李 黎审判员  秦 宇二〇二一年七月一日书记员  桑 琦