北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终6031号上诉人（原审原告）：北京众铭达汽车销售服务有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路3号院3号楼12层1503。法定代表人：李京武，董事长。委托诉讼代理人：舒克建，北京市慧学律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张志勇，男，1962年9月25日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：田燕刚，北京市律理律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴建新，北京市律理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李素平，女，1962年1月21日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：田燕刚，北京市律理律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴建新，北京市律理律师事务所律师。上诉人北京众铭达汽车销售服务有限公司（以下简称众铭达公司）因与被上诉人张志勇、李素平委托合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初20516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。众铭达公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，维持一审判决第一项，改判张志勇、李素平共同连带赔偿众铭达公司损失1610359.38元；二、本案诉讼费用由张志勇、李素平承担。事实及理由：一审判决事实认定存在部分错误，适用法律不当，应当依法予以纠正。一、一审判决以2015年6月12日作为起算日认定众铭达公司与张志勇、李素平进行股票交易的资金总额是错误的，2015年6月15日张志勇、李素平将众铭达公司资金300万元转入其个人股票账户时，其个人账户资金及股票余额分别为14186.42元及28500股潍才动力股票，此时张志勇、李素平的该股票并未与众铭达公司的资金产生混同，张志勇、李素平在一审中始终主张该笔股票为其单独所有并实际于2015年8月4日、2015年8月6日卖出完毕，因此应当以2015年8月6日作为双方资金实际混同日和共同资金起算日，此前的亏损与众铭达公司资金无关。一审判决认定众铭达公司投入资金为480万元与庭审证据不符，张志勇、李素平于2015年7月3日、2015年8月26日擅自从众铭达公司对公账户转入的80万元和100万元不应计入双方资金范围。张志勇、李素平未提交证据证明180万元经过众铭达公司的委托，且该180万元已经于交易期间退回。该180万元资金在张志勇、李素平处留存期间较短，且留存期间发生的股票交易为盈利交易，张志勇、李素平自认将该180万元归还众铭达公司对公账户，因此该180万元与众铭达公司委托资金300万元无关，不应计入双方资金总额。二、一审判决认定众铭达公司与张志勇、李素平构成委托合同关系，但是未考虑张志勇、李素平系众铭达公司高级管理人员的事实，判决众铭达公司与张志勇、李素平分担股票账户损失没有事实和法律依据。张志勇、李素平为众铭达公司高级管理人员，未经众铭达公司股东会或股东大会批准，利用众铭达公司资金进行委托股票交易，违反了《公司法》第一百四十八条第一款第四项的规定，属于《公司法》第一百四十九条规定的执行公司职务时违反法律规定给公司造成损失的情形，应当对此造成的损失承担全部赔偿责任。三、一审判决适用法律不当，应当予以纠正。由于一审判决认定双方委托股票交易资金起算日及总金额错误，未考虑张志勇、李素平在众铭达公司担任高级管理人员的身份，却单独适用合同法的规定判令众铭达公司分担损失，显然适用法律不当。张志勇、李素平辩称：同意一审判决，众铭达公司的上诉请求没有任何法律和事实依据，应予驳回。以资产混同且将众铭达公司投入的资金均计算为投入，并以此为基础计算并分割损益是正确的。双方资产混同自始开始，后投入的180万元属于众铭达公司的股票投资。一审判决对于双方委托合同法律关系的认定完全正确。众铭达公司混淆了委托合同纠纷和公司管理人员损害公司利益纠纷，并试图要同时适用这两种法律关系，是完全错误的。众铭达公司向一审法院起诉请求：1.张志勇、李素平共同连带赔偿众铭达公司损失1864700元；2.本案全部诉讼费用由张志勇、李素平共同承担。一审审理过程中，众铭达公司申请将第一项诉讼请求金额变更为1876000元。一审法院认定事实：张志勇与李素平曾任职于众铭达公司，2015年6月15日，张志勇审批签署支出凭单一张，显示是还张志勇往来款，该笔300万元于当日由众铭达公司账户转入李素平账户。张志勇、李素平提交2015年6月22日的微信聊天记录一份，该份微信由武帆发给李素平，内容为“姐今天务必把周游的51万转给他！489-51是438万！给我光大银行打入138万！你让哥做股票用300万！想念”。武帆认可聊天记录真实性，但称是李素平让其发的这条微信。张志勇、李素平提交公证书一份，该份公证书内容为众铭达公司及李京武出具给武帆的一份授权委托书，其中包含李京武委托武帆行使以下权利：一。代为行使众铭达公司法定代表人应行使的权力，包括但不限于涉及银行事务、工商登记、税务、审计、诉讼、与行业主管部门相关事务、高管任免及公司重大事项决策；二。代为参加公司股东会、董事会，代为投票、行使表决权、代为签署相关合同、法律文件等；三。代为办理2014年7月20日股东会关于公司股东股权变更所需进行的工商、税务、审计及需修改公司章程等相关事务。授权期限自2014年9月1日至2016年8月31日止。众铭达公司认为武帆是受众铭达公司法定代表人李京武委托行使公司管理权力，进入李素平账户炒股的钱都是众铭达公司的钱。武帆出庭陈述，炒股的钱都是公司的经营款，其从未委托炒股，是李素平与张志勇夫妻二人自行将钱转到二被告账户，再用于炒股也是二被告操作，武帆否认说过佣金一事。张志勇、李素平提交一份手写明细的复印件，并称此为武帆书写，用于炒股的300万是武帆找来过桥资金用于偿还银行贷款，续贷后公司还要将钱还给武帆，在手写明细中注明打入李素平账户300万，即是来源于公司应还给武帆的钱，故是武帆个人委托炒股，众铭达公司并非委托方。武帆对该份明细的真实性不予认可，并否认系由其书写。2017年2月13日，武帆手写：武帆进入股票300万，从今天按市值全部打出来，同时，把明细打出来，本周之内全部出来。2017年2月20日，李素平打入武帆账户100万元、112400元，2017年2月21日，李素平打入武帆账户11600元。众铭达公司提交李素平股票明细对账单，显示2015年6月15日时，李素平账户持有潍柴动力28500股，市值1021155元，资金余额14186.42元，总资产为1035341.42元。2015年6月15日，银行转证券300万元，2015年7月3日银行转证券80万元，2015年7月21日证券转银行56万元，2015年8月26日银行转证券两笔共计100万元，2015年11月16日证券转银行130万元，2017年2月17日，证券转银行1124000元，此时李素平股票账户持有天壕环境10万股，市值893000元，资金余额633.76元，总资产893633.76元。张志勇及李素平称，上述时间段内转入的480万，均是武帆委托进入股市，转出的186万元中，其中180万元转给武帆，6万元系给李素平。众铭达公司称后来众铭达公司又转给李素平账户共180万，后李素平转回众铭达公司账户180万，累计金额是480万，但是中间已经回转180万。张志勇、李素平提交交易明细统计一份，其中将武帆与李素平的部分分开统计，得出的数据是该账户中在2017年2月16日收盘后经统计属于武帆的剩余金额是1124000元。众铭达公司对此统计不予认可。2018年，众铭达公司以损害公司利益责任纠纷起诉张志勇、李素平，要求返还公司损失2252501元，其中即包含本案中进入股市的300万元中剩余的未返还的金额。生效判决认定上述300万元资金构成委托法律关系，与双方争议的损害公司利益责任纠纷不同，不宜一并审理。众铭达公司以关联交易损害公司利益责任纠纷一案提起诉讼，但其同意法院根据查明的情况确定本案案由。一审法院认为，根据查明的事实，武帆受众铭达公司及其法定代表人李京武之委托，代行部分法定代表人职权，武帆委托张志勇炒股，系履行其代理行为，相关后果应由公司承担，虽然武帆否认存在委托一事，但该陈述与其发送的微信消息不符，一审法院不予采信，故本案应为委托合同纠纷。张志勇、李素平认为系武帆个人委托炒股，但是武帆系李京武及众铭达公司受托人，其本人陈述资金为公司运营资金，张志勇、李素平未提交充分证据证明委托炒股资金为武帆个人财产，故一审法院认为委托合同关系存在于众铭达公司与张志勇之间。武帆于2017年2月13日要求本周之内将投资金额按市值全部打出，系作出解除委托的意思表示，委托合同解除后，张志勇应将结算后的委托款项返还众铭达公司。因张志勇与李素平系夫妻关系，且所有的委托款项均是进入李素平的股票账户进行交易，应视为李素平对该委托事项知情并与张志勇共同参与委托事项，故李素平应与张志勇共同承担返还委托款项的义务。现众铭达公司要求张志勇、李素平返还委托炒股的全部款项，但其系委托张志勇进行股票交易，本身具有一定的风险性，且其未提交证据证明张志勇、李素平在处理委托事务过程中存在故意或者重大过失，故一审法院对其要求返还全部委托款项剩余金额，不予支持。根据股票交易明细，自第一笔款项300万元转入至最后一笔款项1124000元转出，共计有480万元的资金转入李素平股票交易账户，而该股票账户中除了众铭达公司转入的投资款之外，还有李素平原本持有的股票资产及资金，在整个委托期间，该账户除了入账480万元、出账2984000元的交易之外，其余均为股票买卖交易。对于委托结束后应返还给众铭达公司的金额，一审法院认为，由于双方在整个委托期间未进行对账确认，可根据委托期间双方的投入比例对盈亏进行分担后，计算众铭达公司应得金额。根据双方提交的证据，2015年6月12日交易结束时，李素平股票账户资产为1035341.42元，此为李素平的投入，众铭达公司在此过程中共有480万元的投入，2017年2月13日起的当周交易结束时，李素平股票账户总资产为893633.76元，期间转出金额共计2984000元，委托期间李素平账户累计产生的价值有3877633.76元，根据双方资金比例，众铭达公司与李素平各自应得的金额分别为3189640.62元、687993.14元，但李素平仅向众铭达公司返还了2924000元，对于剩余未返还的265640.62元，张志勇与李素平应当承担赔偿责任。张志勇、李素平主张武帆承诺支付佣金，未提交证据支持，一审法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条、第四百一十条之规定，判决：一、张志勇、李素平于判决生效之日起十日内向众铭达公司支付265640.62元；二、驳回众铭达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2015年6月15日众铭达公司转入李素平账户300万元，系武帆代理众铭达公司委托张志勇炒股，同日李素平将该300万元转入股票账户，双方资金即发生混同，后众铭达公司又转给李素平账户180万元，均为委托炒股，上述480万元应当合并计为众铭达公司的投入，直至武帆2017年2月13日解除委托，要求按市值打出，双方应当根据投入比例对盈亏进行分担。一审判决按照双方2015年6月12日至2017年2月13日期间双方投入的资金比例计算盈亏分担并无不当。众铭达公司上诉主张应以2015年8月6日作为资金混同日，缺乏事实依据。其主张后转入的180万元不应计入双方资金范围，因该180万元双方并未单独结算，不能以张志勇、李素平已转出180万元为由即视为与原委托资金300万元无关。张志勇、李素平虽然为众铭达公司高级管理人员，但众铭达公司已经提起过损害公司利益责任纠纷之诉，本案审查的主要事实是武帆委托炒股的资金，众铭达公司认为张志勇、李素平给公司造成损失并要求承担全部赔偿责任，缺乏法律依据。综上所述，众铭达公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21684元，由北京众铭达汽车销售服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 琴审 判 员  李汉一审 判 员  卫 华二〇二一年七月十四日法官助理  谭雅媛书 记 员  何 柳