江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021）苏02民终2297号上诉人（一审被告）：无锡拍字节科技有限公司，统一社会信用代码91320214MAlXH0X44G，住所地江苏省无锡市新吴区弘毅路8号金帛座502室。法定代表人：ＬＵＺＨＥＮＹＵ（吕某），该公司董事长。委托诉讼代理人：张坤，江苏瑞莱律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：周勋，男，1973年4月8日生，户籍地湖南省长沙市岳麓区，现住江苏省无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：赵波，湖南银联律师事务所律师。上诉人无锡拍字节科技有限公司（以下简称拍字节公司）因与被上诉人周勋劳动合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2020）苏0214民初3158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。拍字节公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回周勋的诉讼请求。事实和理由：1．本案系劳动案件，但因周勋拒不提交证据材料而未经劳动仲裁前置程序，一审程序不当。2．考核制度存在瑕疵系周勋所致。及时有效地为公司制定和实施劳动人事纪律制度属于周勋的工作职责,但因周勋的拖放、怠工，至2019年4月公司内容管理所需的基本制度均未建立完成。故一审法院认定的“考核标准不清”系周勋未完成本职工作所致。且周勋担任公司财管主管,在任职期间出现逾期办理税务登记、逾期纳税申报、虚报发票等行为,均能反映出周勋不具备该岗位的基本职能技能和职业准则要求,不能胜任本职工作。3.其公司解除周勋的理由中包括违反规章制度的行为,但一审法院未予审查。4.其公司属于私营单位,应按照私营单位就业人员收入数据计算周勋的经济赔偿金,经核算为46071.75元。周勋答辩称,一审事实认定清楚,适用法律正确,请求维持原判。理由如下:1.劳动仲裁委员会做出了不予受理通知书,证明劳动仲裁的前置程序已经完成,周勋有权向人民法院提起诉讼,人民法院应当受理该案进行审理。2.拍字节公司解除劳动合同的理由是不能胜任工作任务而不是违反规章制度,故人民法院审查的范围是考核情况以及用人单位认定劳动者在不能胜任工作后,是否经过培训或者调整工作岗位。从拍字节公司主动主动支付经济补偿金来看,并非因劳动者存在过错而解除劳动合同.3.一审认定的经济赔偿金数额亦无不当。周勋向一审法院起诉,请求判决:1.确认拍字节公司单方解除劳动合同违法,判令拍字节公司继续履行劳动合同;2.判令拍字节公司补发自2020年2月18日起至恢复劳动关系之日止的全部工资(按税前30000元/月标准)。一审中,针对拍字节公司的抗辩意见,周勋变更诉讼请求为,如果拍字节公司不愿意继续履行合同,法院也认为没有继续履行的基础,则由拍字节公司:1.支付违法解除劳动合同的赔偿金(以月工资30000元*1.5月*2的标准计算);2.支付未开具离职证明造成的收入损失（以月工资30000元为标准，自离职之日2020年2月18日起计算至判决生效之日止）。一审法院经审理查明：2019年周勋与拍字节公司签订劳动合同，约定周勋担任副总经理，合同期限自2019年1月1日起至2021年12月31日止，基本工资为每月税前300叻元。周勋与拍字节公司均认可双方劳动合同关系自公司设立时（2018年n月22日）即成立。2019年4月24日，拍字节公司吕某向周勋发送名为“与Ｊａｍｅｓ（周勋）的讨论会议记录4月23日”的邮件1份，附件载明：与会人员为周勋、吕某、陶某、胡某、潘某，给周勋的意见及预警为：部门预算收支细节统计的预期不能达到；能力强，但工作积极性不高，大家感觉不够用心；根据之前的股权分配协定，工作没能做到位；需要更严格地把控报销，每个报销都必须合理，周勋反馈为：今后在融资方面会加强贡献度；将会严格控制费用，做好把关；发挥专业经验，确保合规运营；会以创业者心态全身心工作；股份分配问题可以谈。该邮件内容：我们要信任队友，人总在不断进步……公开讨论利于大家互相理解……给Ｊａｍｅｓ（周勋）的建议和预警是为了将来合作中塑造一位强有力的战友，我们相信，只要摆正心态，以Ｊａｍｅｓ的能力和经验，必然会在大家共同事业中取得巨大成功！2019年12月19日，拍字节公司向全体员工发布业绩考核工作的电子邮件。12月30日，拍字节公司向全体员工发送2019年度部门绩效考评议程，考核形式是pPt报告加各部门领导互相打分；全员绩效分为优异、优秀、合格、不合格四个等级；绩效结果的使用‘绩效成绩为优异者给予表彰，为优秀、优异者有资格参加当年度职位晋升;绩效成绩不合格者,从下一年度起取消基于绩效合格领取的补贴,扣除当年度绩效薪资,进行绩效改善,并告知绩效成绩两次不合格者,予以解聘处理。2020年1月3日,拍字节公司向全体员工告知部门业绩考核评分规则。1月6日,周勋接受了该次绩效考核会议的请求并参与考核。后经考核,周勋综合得分为55.95。2020年1月17日,拍字节公司将绩效考核不合格的结果通过电子邮件告知周勋,同时向其发送《员工辞退通知书》1份,载明“你在2019年4月因工作不满足公司考核要求,被公司约谈,公司综合考虑,给予你再次考核机会,但在2019年的年度绩效考核中,你的考核结果仍为不合格。你已不能胜任所任岗位,根据《劳动合同法》及公司规章制度的规定,应给予你辞退处理请你在接到本辞退通知后,在2020年2月17日前办理相关离职手续”。2月16日,周勋邮件回复称上述通知属于非法解除劳动合同关系,其不同意、不承认、不接受,坚决要求拍字节公司恢复其正常劳动关系。2月26日,拍字节公司向周勋发送电子邮件,称“公司与你终止劳动合同关系是因为你在职期间不能胜任工作所致,如你对此有异议,可通过合法途径予以解决。公司今将《无锡市终止或解除劳动关系登记备案单》送达,你须于2020年2月28日前归还公司财物…”附件《无锡市终止或解除劳动关系登记备案单》载明,终止解除劳动合同原因为“用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同(劳动关系)”。2月28日,拍字节公司向周勋转账支付41476.32元,注明交易用途为2月薪资及补偿金,拍字节公司陈述以上款项包括截至2月17日的工资12804.43元(扣除未归还公司电脑等代扣款6988元),按2019年度职工平均工资（年度工资95093.04元）三倍计算的1.5个月的经济补偿金35659.89元。周勋则表示以上款项是工资及奖金。4月28日，拍字节公司向无锡市新吴区新安街道工会寄送与周勋解除劳动合同关系的相关材料，同日，拍字节公司向全体员工发送电子邮件，通知公司已于2月17日与原CFO周勋解除劳动合同关系，现决定撤销该职位，CFO应承担的人力资源、行政及后勤管理职责由殷晓蓉负责，应承担的财务管理职责由陶晶晶负责，应承担的财务融资等职责由王诚负责。2020年5月12日，周勋向无锡市新吴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称新吴区劳动仲裁委）申请仲裁，请求确认解除违法、继续履行劳动合同、支付2020年2月18日起的工资等。同年5月15日，新吴区劳动仲裁委作出《不予受理通知书》，告知周勋的申请缺少初步材料，并且未能补充，决定不予受理，同时告知如对通知不服，申请人可在十五日内向人民法院起诉。周勋遂提起本案诉讼。另查明，2019年5月24日，拍字节公司通过电子邮件方式向全体员工公示员工手册，员工手册人事管理制度第27条第2项规定：“年度考核：各部门按照年初制定的工作目标及关键指标进行绩效考核，至少每半年做一次绩效跟踪，每年十二月开展年度绩效考核工作”；第28条规定：“绩效考核结果由行政人事部保存，是确定薪酬及奖金、调职的重要依据”。第36条第3项规定“有下列行为（包括但不限于）之一的，公司视为严重违反规章制度，有权不受通知期限制解除劳动合同，且不支付任何经济补偿金……因个人失职、故意拒绝执行指派工作任务或违反公司操作规程对管理造成严重影响或造成公司经济损失5000元以上的……提供虚假个人资料、涂改单据、文件，虚报虚领公款公物及其他对公司有任何蓄意欺骗及严重不诚实行为的”。诉讼中,周勋称考核依据、流程必须提前公告并经被考核确认才合法,故2020年4月23日召开的会议并非业绩考核而是高级合伙人之间的批评与自我批评,且内部邮件亦载明是工作预警和调整建议。其对2019年终的考核事实予以确认,但对考核不合格的结果不认同,其在接到通知后即提出异议,但拍字节公司未给予申诉途径。拍字节公司称,周勋工作职责包括财务管理、融资、行政人事管理三部分,第一次考核时,在财务管理方面,其制作的财务预算不符合公司经营要求导致各部门因没有明确预算标准而难以推进工作;融资方面,其没有及时对接天使轮投资,没有开展实质融资接洽工作而导致公司融资滞后,与政府对接财政补贴亦无进展;行政人事管理方面,其没有起草员工手册,且在他人起草后拖延审批。拍字节公司另向法院举证如下:1.公司税务登记信息截图1份、增值税进项税损失汇总及对应发票1组、审计报告利润表1份,证明周勋在2019年1月9日完成公司税务登记,因2018年未办理税务登记,造成公司5000元以上的经济损失,其中2019年之前的发票不能进行进项税抵扣,产生损失17848.59元;2018年发生的管理费用75611.96元无法在应纳税所得额中扣除进而产生企业所得税损失。拍字节公司称因2019年4月尚未发现周勋履职不尽责给公司造成税费损失的问题,故在2019年4月23日的会议中未提及。周勋称未及时申报纳税造成增值税进项不能抵扣并非其责任。国家税务总局实行三证合一，税务登记必须公司法定代表人本人持身份证、公章至税务局录入公司信息，其于2018年12月24日将相关情况微信告知法定代表人吕某，而吕某迟延录入信息导致不能纳税申报。2．审计会所向公司反馈2019年度审计调整分录的邮件及附件1份、无锡市新吴区税务局出具的《限期责令改正通知书》1份，证明周勋未尽财务管理职责，其制作的财务报表将2019年度可以税前扣除的费用错误计入不可税前扣除的科目，将2019年度的固定资产错误计入费用，且未按照规定期限办理纳税申报和报送纳税材料。周勋称，审计报告中未出具任何负面审计意见，列举的会计分录调整属于科目重分类和对经济业务的不同看法，未必正确，且对财务报表未产生实质性影响，属于年底的汇算清缴正常调整，以符合税务规定，会计业务工作会随着经济业务形态的变化而变化，对于《限期整改通知书》，2019年10月因税务局系统升级造成很多公司无法及时在网上申报所得税并收到此通知，实际上拍字节公司在收到此通知之前即至税务局作了解释并进行税务零申报，未对公司造成实际损失。3、钉钉差旅报销记录1组、差旅报销虚报虚领情况汇总及对应问题票据1组，证明2019年7月至2019年12月期间，周勋通过公司钉钉系统进行差旅报销中存在虚报虚领，造成公司经济损失。周勋称其不存在虚报虚领事项，报销需在系统经过严格审批，最终网银打款也是经由吕攘宇审批同意，其提交的报销单据均符合报销要求，若不符合，责任在审批人。4、2019年度拍字节公司股东大会会议资料、周勋2019年工作计划,证明拍字节公司于2019年1月10日召开股东大会,明确“运营与管理”的目标及工作计划为“半年内基本完善公司的组织架构与运营制度;一年内完成基本员工的招聘”,“财务情况”的工作计划为“确保现金流健康,第二笔资金2020之前到位;两年内完成下一轮融资对接”。周勋迟延两个月提交工作计划,工作计划中包含“行政及后勤管理”、“人力资源”、“财务管理”,未提及融资与政府对接的内容。周勋认为该证据与拍字节公司是否依法定程序考核、是否依法解除劳动合同关系无关。5.证人吕某、陶某、潘某、胡某的书面证言4份,该四份证人证言均表示对周勋的工作表现不满意,几位创始人于2019年4月23日召集开展内部股东会,就周勋的工作情况进行批评、警告,希望其能调整改进以达到原先预期。周勋认为拍字节公司未在举证期内申请证人出庭,证人亦未当庭作证,且上述证人与拍字节公司为利益共同体,故证人证言效力较低甚至不具有证据效力。不能胜任工作的认定必须经专业培训、调岗或经两次考核不合格,若证人证言属实,亦无法证明拍字节公司解除劳动合同关系程序合法。一审法院认为,周勋已向劳动仲裁部门提出确认解除劳动合同违法、恢复劳动关系等仲裁申请,劳动部门在不予受理的同时书面告知,可向人民法院提起诉讼,应当认定已经过劳动争议仲裁前置程序,可以提起本案诉讼。本案争议焦点有以下几点:一、拍字节公司与周勋的劳动合同是否合法解除;二、如果违法解除劳动合同,本案中是否适合继续履行;三、相应的责任如何认定。关于双方劳动关系是否合法解除,首先需要明确的是,拍字节公司系以周勋两次考核不合格、不能胜任工作这一理由解除劳动合同，还是以以上理由加上周勋严重违反公司规章制度两项理由解除劳动合同。拍字节公司称《员工辞退通知书》载明“根据《劳动合同法》及公司规章制度的规定，应给予你辞退处理”，此处所涉规章制度为造成公司5000元以上的损失及虚报冒领公款的事项。而在2020年2月26日拍字节公司发送给周勋的电子邮件中明确载明“公司与你终止劳动合同关系是因为你在职期间不能胜任工作所致”，《无锡市终止或解除劳动关系登记备案单》中亦明确“用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同（劳动关系）”。《员工辞退通知书》或其他与解除劳动合同有关的证据材料中，并未有周勋存在造成5000元以上损失及虚报冒领公款的认定，故《员工辞退通知书》所表述的“公司规章制度的规定”结合上下文应当是指公司关于两次考核不合格予以解聘的考核制度。另，若拍字节公司按《劳动合同法》第三十九条“严重违反用人单位规章制度”解除劳动合同，则无需支付经济补偿金，而拍字节公司于通知解除合同期满后的1个月2020年2月28日向周勋支付经济补偿金，亦可印证拍字节公司并非依此理由解除与周勋的劳动关系，故对拍字节公司关于其同时以两项理由解除劳动合同的抗辩意见，法院不予采纳。关于拍字节公司依据两次考挂不合格的考核制度解除劳动合同的有效性，本案中，2019年4月23日召开的会议，与会人员仅为周勋、吕某、陶某、胡某、潘某5人、参与范围小，考抹标准不清，未形成应由行政人事部保存的考核结果，且从邮件及证人证言内容来看，会议系对周勋工作中存在的问题提出建议及预警的内部谈话，非正式绩效考核，也未有不能胜任工作或者考核不合格的结论意见。而2019年年终,周勋经考核不合格、不能胜任工作,即便该次考核成立,仍不能满足两次考核均不合格才能解除劳动合同的要求。而且,考核制度涉及劳动者切身利益和重大事项,有制定程序、内容合法等要求,2019年12月底实施的考核办法在效力上亦存有瑕疵。拍字节公司以此为由解除劳动合同,依据不足。另外,我国《劳动合同法》规定的无过失性辞退中,劳动者不能胜任工作,需经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作,用人单位才可以提前三十日书面通知的方式解除劳动合同。拍字节公司未按上述程序执行。综上,拍字节公司系违法解除与周勋的劳动合同。《劳动合同法》第四十八条规定:用人单位违法解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当支付经济赔偿金。劳动合同属继续性合同,且具有人身属性,当事人间是否信赖是合同能否继续履行的实质性要素。周勋原任拍字节公司副总经理,高级管理人员,负责财务、行政、融资等事务,其岗位职能对于拍字节公司业务正常开展具有较强的不可替代性,并且其岗位职责已被其他人员替代;从双方的交流过程来看,双方间缺乏信任,已无继续履行基础,强令继续履行难免会滋生是非。从构建和发展和谐稳定劳动关系的《劳动合同法》立法目的出发,周勋继续履行劳动合同的请求,法院不予支持。《劳动合同法》第八十七条规定:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条第一款规定,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。周勋月工资高于无锡市2019年度职工月平均工资三倍，故对其主张的经济赔偿金标准依法予以调整，核定其经济赔偿金应当为76986.75元，扣除已发的经济补偿金35659.89元，还应支付赔偿金为41326.86元。关于周勋主张的未出具解除劳动关系证明的赔偿责任，因拍字节公司已经在解除劳动关系后及时办理了相关手续并向周勋送达《无锡市终止或解阶劳动关系登记备案单》，应当认定已向其出具相关证明，周勋关于未开具离职证明所致收入损失，没有事实依据，法院不予采纳。另外，关于周勋所称违法解除劳动合同的赔偿责任，该项赔偿责任按《劳动合同法》的前述规定为法定赔偿责任，即双倍的经济补偿金，周勋再行主张该项赔偿责任，无事实及法律依据，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、确认拍字节公司违法解除与周勋的劳动合同关系；拍字节公司于判决发生法律效力之日起五日内支付周勋违法解除劳动合同的经济赔偿金差额部分41326.86元；二、驳回周勋的其他诉讼请求。二审中，对于一审法院查明的事实，本院经审理予以确认。本院认为，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当支付经济赔偿金。本案中,拍字节公司以周勋两次考核不合格、不能胜任工作为由解除劳动合同,依据不足,且未有进行培训或者调整工作岗位的程序,以证明周勋仍不能胜任工作,故拍字节公司的解除行为违法。在劳动合同已经不能继续履行的情况下,一审法院判令拍字节公司支付周勋赔偿金正确。关于拍字节公司的上诉意见,本院评判如下:第一,周勋向新吴区劳动仲裁委提出仲裁申请,新吴区劳动仲裁委在不予受理的同时书面告知,可向人民法院提起诉讼,故已经过劳动争议仲裁前置程序,一审法院受理周勋提起的诉讼并无不当。第二,拍字节公司认为解除周勋的理由中包括违反规章制度,所涉规章制度为造成公司5000元以上的损失及虚报冒领公款的事项,而与解除劳动合同有关的证据材料中,并未有周勋存在造成5000元以上损失及虚报冒领公款的认定;另一方面,根据拍字节公司发送给周勋的电子邮件、《无锡市终止或解除劳动关系登记备案单》载明的解除事由来看,均系“不能胜任工作”,不包括拍字节公司所述事项。第三,计算赔偿金以本地区上年度职工月平均工资为标准,经核算一审法院计算正确。综上,拍字节公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人无锡拍字节科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 顾 妍审判员 张朴田审判员 韦 苇二〇二一年七月六日书记员 刘天奇