广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤12民终1252号上诉人(原审原告)：蓝仁才，男，1963年6月13日出生，汉族，住广西灵山县×××××××××××××××。上诉人(原审原告)：张启达，男，1966年12月16日出生，汉族，住广西灵山县××××××××××××××。两上诉人共同委托诉讼代理人：柳练兵，广东经国（肇庆）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：陈少明，男，1971年11月25日出生，汉族，住广东省肇庆市高新开发区城区×××××××××××××××××××。上诉人(原审被告)：罗桂池，男，1966年6月29日出生，汉族，住广东省佛山市三水区××××××××××。上诉人(原审被告)：植中庆，男，1978年2月24日出生，汉族，住广东省怀集县×××××××××××××××。三上诉人共同委托诉讼代理人：梁语，广东圣禾律师事务律师。上诉人蓝仁才、张启达因与上诉人陈少明、罗桂池、植中庆建设工程施工合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2020）粤1284民初2622号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蓝仁才、张启达及其委托诉讼代理人柳练兵、上诉人植中庆及其与陈少明、罗桂池的共同委托诉讼代理人梁语到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蓝仁才、张启达提出上诉请求：1撤销一审判决第一项，依法改判陈少明、罗桂池、植中庆多支付656400元；2.确认张启达为本案适格主体；3.本案一、二审受理费和保全费由陈少明、罗桂池、植中庆承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决错误。一、蓝仁才、张启达为陈少明、罗桂池、植中庆建设的商务酒楼工程，其地平面面积为梯形，前面长38.6米，后面长36.6米，宽11.5米，高七层，一层建筑面积为432.4平方米，加上楼梯间及电梯井等总投影面积为3825平方，以双方约定的600元/平方的价款计算，共计2295000元，但一审法院却以双方在合同中预估的工程款210万元作为该商务酒楼的工程总价款，明显与事实不符。该商务酒楼是蓝仁才、张启达严格按照双方确认的施工图纸进行施工的，且已施工完毕，其工程建设总量完全可以按照图纸计算出来，因此商务酒楼的建设施工总价款应该以实际建设工程总量3825平方乘以单价600元/平方来进行计算，价款为2295000元。二、商务酒楼四至七层用内墙进行区隔的工作，在修建菜市场以前就已经完工，图片中虽然看不太清楚，但蓝仁才、张启达购买材料、请人砌内墙的事实完全可以核查清楚。蓝仁才、张启达砌内墙工程量2895平方，按双方约定130元/平方计算，工程款为347400元，内墙的工程已经完工，陈少明、罗桂池、植中庆应当支付工程款。三、陈少明、罗桂池、植中庆向蓝仁才、张启达支付的工程款，全部是通过银行转账，只要把陈少明、罗桂池、植中庆向蓝仁才支付的款项加起来，就知道其支付了多少钱，用整个工程建设中陈少明、罗桂池、植中庆应向蓝仁才、张启达支付的工程款，减去银行转账的款项，就是陈少明、罗桂池、植中庆仍应支付给蓝仁才、张启达的工程款。本案中，陈少明、罗桂池、植中庆已付给蓝仁才、张启达的工程款为1936085元（包含其代付的砂石运费8525元），114000元的工程款实际是被计算在了商务酒楼的工程款内，所以即使菜市场工程的整个款项按陈少明、罗桂池、植中庆在一审中确定的金额计算，其还应向蓝仁才、张启达支付114000元工程款。四、张启达作为与蓝仁才一起合伙参与建设案涉工程的承建人，虽然没有在蓝仁才与陈少明、罗桂池、植中庆签订的工程承包合同中签名，但实际出资参与工程的承建，并在现场参与施工管理，对工程的一些子项目与蓝仁才一起共同对第三方进行分包，是该工程的实际承建人，其与蓝仁才达成口头协议合伙承建案涉工程，且陈少明、罗桂池、植中庆知道张启达在工地上参与施工管理。无论从事实还是从法律上，张启达都是承包人之一，是适格的主体，依法可以自己的名义主张工程款。综上，一审判决认定事实不清，请二审法院依法判决。陈少明、罗桂池、植中庆辩称，以一审法院查明的事实及上诉状内容为准。陈少明、罗桂池、植中庆提出上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回蓝仁才的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由蓝仁才承担。事实与理由：依据本案现有证据，案涉工程并未彻底完工，至少窗户、防盗网工程没有完工是清晰可见的，蓝仁才起诉要求陈少明、罗桂池、植中庆支付的工程款金额已被扣减完毕，陈少明、罗桂池、植中庆实际上已经没有拖欠任何工程款。案涉工程承包合同中楼房造价约210万元的约定只是陈少明、罗桂池、植中庆与蓝仁才对案涉楼房造价的初步估算，实际上双方是依据工程每个阶段的结算来确定工程款的。因此，一审法院直接依据合同认定210万元为案涉楼房实际造价与实际的工程款结算模式不符。综上，一审判决部分不当，请二审法院查明事实并支持陈少明、罗桂池、植中庆的上诉请求。蓝仁才、张启达辩称，1.承包合同中约定的210万元仅是初步估计，具体的工程款应当按照合同约定以案涉建筑物的投影面积计算，面积为3825平方米，以600元每平方米的价格计算，工程款应当为2295000元。2.案涉房屋4-7层内墙区隔工程款347400元，在一审判决结果中并没有计算进去。3.蓝仁才、张启达诉请的4层工程款也仅计算了1936085元，其中包含沙石运费8525元、酒楼工程款114000元。4.陈少明、罗桂池、植中庆支付的所有工程款经三方现场核对共计为1936085元，其中并没有扣减陈少明、罗桂池、植中庆所称的工程款，故陈少明、罗桂池、植中庆所称的未计入的工程款是不存在的。蓝仁才、张启达向一审法院提出诉讼请求：1.陈少明、罗桂池、植中庆连带向蓝仁才、张启达支付工程款1521335元；2.陈少明、罗桂池、植中庆承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：2017年3月底,陈少明、罗桂池、植中庆经人介绍与蓝仁才就修建商务酒楼事项达成一致，约定以包工包料的方式将该工程承包给蓝仁才。蓝仁才组织好人员及施工设备后，于2017年4月3日进场施工。2017年4月31日，蓝仁才就该工程与陈少明、罗桂池、植中庆签订《工程承包合同》，合同约定：工程名称：商务酒楼；工程地点：大沙镇岗美村委新农村；工程内容及承包范围：包工、包料；建筑规模：七层；工程造价：约210万元；质量等级：合格；从2017年4月3日开工，150天完成，法定假日、雨天及其他不能施工的天数除外；同时约定按照投影面积每平方米人民币600元结算工程款，在蓝仁才做好基础后陈少明、罗桂池、植中庆向蓝仁才支付10万元，此后每层完工经陈少明、罗桂池、植中庆验收合格后15天内向蓝仁才支付10万元工程款，整个工程完工验收合格后，陈少明、罗桂池、植中庆在一个月内支付工程款130万元，余留工程款约90万元分三期支付，每期6个月，共18个月内支付完毕；合同还约定了其他事宜。2017年12月底，蓝仁才所承建的该工程项目已基本完工。2018春节过后陈少明、罗桂池、植中庆决定在商务酒楼旁建设一个水泥台式带有顶棚的菜市场，便与蓝仁才、张启达约定，要蓝仁才将菜市场的地面平整后打好混凝土，然后在地面按要求建好租户经营用的水泥平台、市场周边的排水沟、排污管、砂井等，工程价款地面打混凝土以140元/平方按工程量的多少计算，排水沟、排污管、砂井以140元/平方按工程量的多少计算。2018年3月初蓝仁才按陈少明、罗桂池、植中庆的要求，开工建设菜市场工程项目。2018年4月22日，蓝仁才建设完成上述工程项目。2018年4月25日，因陈少明、罗桂池、植中庆建设商务酒楼和菜市场时没有办理建房手续，导致四会市规划局、四会市国土局、四会市大沙镇政府向其联合发出通知要求其搬离。2018年4月27日，商务酒楼及菜市场被三部门强制拆除。蓝仁才、陈少明、罗桂池、植中庆未对工程验收和结算，陈少明、罗桂池、植中庆已预付给蓝仁才价款1936085元（包含增加市场工程支付的114000元、44500元及代付砂石运费8525元）。因陈少明、罗桂池、植中庆欠蓝仁才建筑工程款，双方产生纠纷，蓝仁才遂诉至该院，提出上述诉求。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。蓝仁才与陈少明、罗桂池、植中庆签订的工程承包合同是双方真实意思的表示，也没有违反法律的相关规定，合同有效，受法律保护。关于张启达是否是本案适格主体的问题。张启达是成年的自然人，具有民事行为能力，其自认为在本案中与蓝仁才合伙承建了陈少明、罗桂池、植中庆的商务酒楼，是本案的适格主体。至于张启达在本案中是否具有实体权利，因建筑工程合同只有蓝仁才与陈少明、罗桂池、植中庆签订，并非合同的相对人，且张启达也未向该院提交双方合伙协议证明其合伙关系，因此该院不支持张启达具有权利。至于工程款的问题。蓝仁才与陈少明、罗桂池、植中庆签订的建筑工程合同中约定了建筑商务酒楼的工程造价约为210万元，商务酒楼已经基本完工，由于双方未对实际工程量核对结算该商务酒楼便因违法用地被行政部门强制拆除，已经没有进行实际工程量核算的可能，但蓝仁才确实已经基本完成建筑工程，因此陈少明、罗桂池、植中庆应当按合同约定的工程造价向蓝仁才支付工程价款。在庭审结束前陈少明、罗桂池、植中庆已经支付了工程款1777585元（1936085元-114000元-44500元）给蓝仁才，剩余322415元（2100000元-1777585元）应当予以支付。关于增加工程量的问题。蓝仁才诉称陈少明、罗桂池、植中庆在工程基本完工又要求增加4-7层楼房间加砌砖墙间隔及加建一个菜市场。加建菜市场双方有一份市场工程预算单，双方对菜市场建设工程有简单约定，庭审中,双方对陈少明、罗桂池、植中庆预支款项计算时有两笔款项分别为114000元和44500元是支付给这个市场增加建设的，双方对此均予以认可。在该市场工程预算单中，蓝仁才有“市场工程款已结清”的签署，时间为2018年4月30日。因此市场工程应已经完工双方已经结算，陈少明、罗桂池、植中庆亦已经付清工程款，蓝仁才的这一诉求理据不足，该院不予支持。蓝仁才主张4-7层楼层为陈少明、罗桂池、植中庆砌砖墙间隔房间的主张，因未能提供相应的证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果，该院不予支持。陈少明、罗桂池、植中庆辩称中认为其证据3中所列清单中的工程未完工的主张，因未能提供相应的证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第六十一条、第一百零九条、第二百六十九条，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、陈少明、罗桂池、植中庆应在该判决生效之日起十日内支付工程款322415元给蓝仁才。二、陈少明、罗桂池、植中庆对上述第一项债务相互承担连带责任。三、驳回蓝仁才的其他诉讼请求。本案受理费18492.02元（蓝仁才、张启达已预交），由蓝仁才、张启达负担14573.02元，由陈少明、罗桂池、植中庆共同负担3919元。二审中，蓝仁才、张启达向本院提交如下新证据：五张送货单，用于酒楼4-7层内墙区隔的泡沫砖，共计195立方，规格为10×20×60，拟证明在4-7增加了工程量。经质证，陈少明、罗桂池、植中庆认为对送货单的三性不予认可，双方并没有约定4-7层的内墙区隔工程，送货单仅可以证明蓝仁才、张启达向梁建国购买砖，无法证明砖是否使用在工程中。蓝仁才、张启达申请证人梁建国出庭，拟证明增加了4-7层楼房间加砌砖墙间隔。梁建国出庭陈述称有受雇于蓝仁才搬砖到案涉工地，4-7楼砌砖差不多完工，但对双方当事人工程纠纷的具体情况并不清楚。一审法院查明的事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故本案应适用当时的法律和司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”蓝仁才没有取得建筑施工的资质，案涉工程也没有办理合法用地手续、没有进行规划报建属违法建筑，双方签订的《工程承包合同》违反上述司法解释以及《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》的相关强制性规定，应属无效合同。一审判决认定案涉《工程承包合同》合法有效不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程因属违法建筑被相关部门拆除，双方无法进行验收结算的原因在于陈少明、罗桂池、植中庆一方，故虽然案涉《工程承包合同》无效，但工程已实际施工并基本完成，蓝仁才仍有权向陈少明、罗桂池、植中庆主张相应的工程款项。根据当事人的诉辩意见以及查明的有关事实，本案二审的争议焦点为：陈少明、罗桂池、植中庆应向蓝仁才支付工程款的数额。根据当事人的陈述以及现场照片等证据可知，案涉商务酒楼已经基本完工，但已被行政部门强制拆除，现已无法对实际工程量进行核算。案涉《工程承包合同》约定的工程造价约为210万元，在双方当事人均无法提供证据证实案涉工程的具体工程量的情况下，一审法院参照双方合同约定的价格认定案涉商务酒楼的工程造价为210万元并无不妥。至于蓝仁才称4-7层楼房间砌砖墙间隔增加工程量，其二审提供的证据及证人证言仅能反映上述楼层进行了砌砖，未能证实所增加的工程量。而陈少明、罗桂池、植中庆认为案涉工程并未彻底完工，也未能提供证据证实尚未完工部分的工程量。因双方当事人均无法提供证据证实增加或减少的工程量，本院对双方的主张均不予支持。对于菜市场增加的工程款，双方均确认该部分工程款已结清。陈少明、罗桂池、植中庆向蓝仁才支付的工程款1936085元扣除陈少明、罗桂池、植中庆确认支付菜市场的工程款114000元与44500元外，剩余1777585元均是在双方协商增加菜市场工程之前支付的款项，应认定为支付案涉商务酒楼的工程款。因此，陈少明、罗桂池、植中庆仍拖欠蓝仁才工程款322415元（2100000元-1777585元）。一审判决陈少明、罗桂池、植中庆向蓝仁才支付工程款322415元恰当，本院予以维持。至于张启达认为其与蓝仁才合伙承建案涉工程，享有向陈少明、罗桂池、植中庆主张工程款权利的问题。虽然张启达没有在案涉《工程承包合同》上签名，但蓝仁才确认其与张启达是合伙承建案涉工程，张启达也提供了参与该工程施工的相关证据，故应认定张启达与蓝仁才合伙承建案涉工程，张启达与蓝仁才应共同享有向陈少明、罗桂池、植中庆主张工程款的权利。一审判决认定张启达无权向陈少明、罗桂池、植中庆主张案涉工程款，且对张启达的诉求未作判项处理不当，本院予以纠正。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，蓝仁才、张启达的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。陈少明、罗桂池、植中庆的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实部分有误，实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持四会市人民法院（2020）粤1284民初2622号民事判决第二项；二、撤销四会市人民法院（2020）粤1284民初2622号民事判决第三项；三、变更四会市人民法院（2020）粤1284民初2622号民事判决第一项为：陈少明、罗桂池、植中庆应于本判决发生法律效力之日起十日内向蓝仁才、张启达支付工程款322415元；四、驳回蓝仁才、张启达的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费18492.02元（蓝仁才、张启达已预交），由蓝仁才、张启达负担14573.02元，由陈少明、罗桂池、植中庆共同负担3919元。二审案件受理费28856元（蓝仁才、张启达已预交10364元，陈少明、罗桂池、植中庆已预交18492元），由蓝仁才、张启达负担10364元，陈少明、罗桂池、植中庆负担18492元。本判决为终审判决。审 判 长  吴 文审 判 员  苏振业审 判 员  陈卓杰二〇二一年七月七日法官助理  张铭华书 记 员  魏珍珍