江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏04民终2710号上诉人（本诉被告、反诉原告）：张学国，男，1966年11月28日生，汉族，住常州市新北区。委托诉讼代理人：程卫，上海市协力（南京）律师事务所律师。被上诉人（本诉原告、反诉被告）：常州强旭机械制造有限公司，住所地常州市武进区湖塘镇夏雷村。法定代表人：李庆国，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴敏，江苏常律律师事务所律师。上诉人张学国因与被上诉人常州强旭机械制造有限公司（以下简称强旭机械公司）承揽合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初3661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张学国上诉请求：依法改判驳回强旭机械公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未扣除上诉人5月11日前已付的20万元货款，一审查明事实不清。根据上诉人与被上诉人在2020年4月15日左右的微信聊天记录显示，上诉人向被上诉人订购550套油泵，因被上诉人资金紧张，上诉人在2020年4月17日支付5万，2020年4月21日支付10万，2020年5月10日支付5万，共计20万元。被上诉人微信上承诺收到第一笔款后8天内交一部分货，但从被上诉人提供的第一次供货时间可以看出，被上诉人直至2020年5月4日才交货20套，截止到结算前，交付的油泵数量仅99套，按照订购价每套600元计算，货款不到6万元，远不足20万货款。因被上诉人迟迟不交付货物，上诉人的客户也在不停催要货物，上诉人在不得已的情况下，于2020年5月11日将被上诉人处所有的材料、成品、半成品拖走。经双方清点，拖走的货物价值31万元，但其中包含了上诉人之前支付给被上诉人用于购买材料的20万元，但一审未将已支付的20万元货款扣除。二、2020年5月11日由上诉人书写、李庆国签字的《协议》载明，“齿轮交付从2020年5月12日起，每天交付贰拾伍套，截止5月18日前交付完毕，如有违约，愿意承担壹仟元每天”，一审根据被上诉人单方面的陈述，在无任何证据的前提下，认定该协议是在31万元协议之前作出并已作废，这与事实明显不符。作为上诉人与被上诉人在同一天书写的协议，如果该协议作废，则被上诉人势必会收回该协议或者在后协议中明确前协议作废，且也不会根据之前关于31万的协议要求上诉人承担同样的违约责任。更重要的是，张学国签订的协议签订时间2020年5月11日，而李国庆签字的协议，齿轮交付履行时间是2020年5月12日起，显然齿轮交付的协议在结算协议之后，由于该协议没有约定单价、总价和付款方式，齿轮费用理应包含在31万元中，但一审法院未将该齿轮金额予以扣除。三、被上诉人从2020年4月28日至2020年5月10日之间，陆续将上诉人向被上诉人要求加工的齿轮泵送到常州市常托热处理有限公司（上诉人同学厂里）淬火，该费用本应由被上诉人支付，但常州市常托热处理有限公司找到上诉人后，上诉人已经替被上诉人先行垫付，该费用应在结算金额中扣除，但一审法院认为该笔费用是常州长庆环保科技有限公司支付的。上诉人认为，本案系被上诉人与常州长庆环保科技有限公司（以下简称长庆环保公司）发生的往来，张学国是长庆环保公司的法定代表人，其与被上诉人之间所发生的交易往来，都是职务行为，故该笔淬火钱理应在上述款项中予以扣除。四、上诉人把材料拖回系因被上诉人迟迟不交货导致，被上诉人迟迟不交付油泵和齿轮的行为给上诉人造成很大损失。根据协议，被上诉人违约时间确定，上诉人所欠余款与被上诉人违约金相抵消，上诉人无需再支付给被上诉人款项。五、张学国的行为应是代表长庆环保公司的职务行为，故张学国诉讼主体资格不适格。被上诉人强旭机械公司辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确。第一、双方聊天记录反映，一套油泵的价格是1500元左右，而非上诉人说的600元。被上诉人的送货单显示，前期送货100套油泵及部分配件价值在20万元左右，所以该20万不可能包含在后面双方结算的31万之内。第二、对于两份协议被上诉人作出了合理的解释，但上诉人却无法合理解释为何会出现两份协议。第三、关于长庆环保公司支付的淬火费用，上诉人也未提供证据证明与本案有关联性。即使该淬火费用与本案具有关联性，但双方并未约定由谁承担，且淬火费用发生在双方结算之前，因双方已经明确结算金额，故该淬火费用不应计算在内。第四、上诉人从未向强旭机械公司披露过交易对象为长庆环保公司，强旭机械公司不知上诉人为长庆环保公司的法定代表人，且上诉人一直认可是其个人与强旭机械公司发生交易往来。第五、是否违约、谁违约，均与本案无关，因为双方对于本次交易已经做了结算，没有违约方面的争议。强旭机械公司向一审法院起诉请求：判令张学国支付货款310000元；判令张学国支付违约金62000元；本案诉讼费用由张学国承担。张学国向一审法院反诉请求：判令强旭机械公司退还货款45500元；判令强旭机械公司支付违约金62000元；反诉费用由强旭机械公司承担。一审法院查明，2020年4月，张学国向强旭机械公司订购加工一批油泵，并于2020年4月17日支付了50000元、于2020年4月21日支付了100000元、于2020年5月10日支付了50000元，合计200000元。在此期间，强旭机械公司陆续供应了部分油泵给张学国。2020年5月11日，双方因供货事宜产生争执，并进行了结算。张学国立《协议》载明：“截止到2020年5月11日，本人愿意把所有材料、半成品、成品一次性全部拿走，结算金额为叁拾壹万元（310000元），如有违约愿意承担每天1000元”。同日，张学国又立《协议》载明：“齿轮交付从2020年5月12日起，每天交付25套，截止5月18日交付完毕，如有违约，愿意承担1000元每天”，强旭机械公司的法定代表人李庆国在该《协议》下方签名。双方有争议的事实：一、关于强旭机械公司主张的货款310000元中是否需扣除200000元。张学国认为《协议》上结算金额为310000元是事实，但应扣除《协议》前预付的200000元，尚欠110000元。对此，强旭机械公司认为《协议》前张学国支付了200000元，但强旭机械公司已供应了约200000元的货物，《协议》当天，张学国拿走的货物有360000元，按310000元结算，所结算下来金额为310000元，不应再扣除200000元，提供了《协议》签订前供货的部分送货单。二、关于加工费45500元。张学国提供了《协议》1份、送（销）货单1份,认为结算当天强旭机械公司的法定代表人李庆国立据表明从2020年5月12日起至5月18日止，每天交付25套，而强旭机械公司至今未交付齿轮175套（7天*25套/天），其只能委托他人加工，每套齿轮的加工费为260元，应支出加工费45500元（175套*260元/套），此款应由强旭机械公司承担。对此，强旭机械公司认为，双方在2020年5月11日先商量从2020年5月12日起油泵中的部件齿轮先交付部分，当天下午张学国的妻子到强旭机械公司，不认可强旭机械公司的交付能力，不要求张学国进行交付，要求把所有的材料、成品、半成品结算全部拖走，形成了后一份《协议》，即结算的第一套方案即齿轮交付，后因张学国妻子不同意，又重新商量结算，结算金额为310000元，第一份《协议》作废。三、关于垫付的加工费24250元。张学国提供《情况说明》1份，增值税发票1份，认为因强旭机械公司未付加工费，已由其垫付24250元。该《情况说明》显示：强旭机械公司从2020年4月28日至2020年5月10日送到常州市常托热处理有限公司热处理加工一部分齿轮泵配件，加工费为24250元，已由常州长庆环保科技有限公司支付结清。以上事实由协议、光盘、微信聊天记录、送货单、情况说明、发票、谈话笔录、听证笔录及张学国、强旭机械公司在庭审中的陈述等证据予以证实。一审法院认为，强旭机械公司与张学国之间的加工承揽关系系双方当事人之间的真实意思表示，合法有效，受法律保护。关于强旭机械公司主张的310000元货款。强旭机械公司提供的《协议》载明截止2020年5月11日止，结算金额为310000元，如有违约愿意承担每天1000元。该《协议》为张学国本人所写并签名，根据该《协议》载明的内容，结合双方在庭审中的陈述及相关证据，可认定该《协议》系双方当事人之间的结算行为，截止至2020年5月11日止，结算金额为310000元，即张学国尚欠强旭机械公司货款310000元。张学国也未提供证据证明该结算金额中还应扣除5月11日前已付的200000元，故张学国要求扣除200000元的抗辩理由依据不足，一审法院不予采纳，强旭机械公司要求张学国支付货款310000元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于强旭机械公司主张的违约金。因该《协议》并非约定付款期限，无法确定违约的时间，且违约金明显过高，张学国也提出应予调整，根据本案的实际情况，结合强旭机械公司的实际损失，应从其起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的计算违约损失较妥。关于张学国主张的45500元加工费。张学国提供的《协议》能证明强旭机械公司应从2020年5月12日起，每天交付25套齿轮至5月18日，计175套，且该《协议》签订的时间系双方结算当日，而强旭机械公司认为该份协议已作废，但没有提供相应证据予以佐证，故应认定该份《协议》与张学国于5月11日签名的《协议》并列单独存在，但张学国提供的证据不能证明该《协议》上每套齿轮的加工费为260元，故张学国要求强旭机械公司支付因未供货需支付加工费45500元依据不足，张学国的该诉讼请求，一审法院不予支持。关于张学国主张的违约金，因依据不足，一审法院不予支持。关于张学国要求强旭机械公司支付其代付加工费24250元的主张。因张学国提供的《情况说明》载明24250元加工费是常州长庆环保科技有限公司支付给常州市常托热处理有限公司，且增值税发票上购买方名称也为常州长庆环保科技有限公司，并非由张学国支付，该加工费与本案无关联性，故对张学国的该主张不予支持。综上，一审判决：一、张学国于本判决生效之日起十日内支付强旭机械公司货款310000元，并承担该款自2020年7月1日起至实际付清之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约损失；二、驳回强旭机械公司的其他本诉诉讼请求；三、驳回张学国的反诉诉讼请求。案件受理费6880元，诉讼保全费2380元，反诉案件受理费1225元，合计10485元，由强旭机械公司负担1147元，由张学国负担9338元，由张学国于本判决生效之日起十日内将8113元直接支付给强旭机械公司。二审中，张学国提交《常州强旭机械制造有限公司发货清单》一联，交货日期载明“20年5月9日”，证明该发货清单内容与被上诉人在一审中提交的该发货清单内容不一致，缺少“盖板40套”字样，可以证明张学国未收到40套盖板且被上诉人提供的证据系伪造。强旭机械公司质证认为，根据一审庭审笔录，张学国认可强旭机械公司提供的送货单与张国学一方底联一致并表示对该送货单无异议。本院对于一审认定的事实予以确认。本院认为，关于张学国要求其支付被上诉人310000元货款中应扣除其2020年5月10日之前支付的200000元的主张。张学国2020年5月11日向被上诉人出具的字据应认定系双方对于截止到2020年5月11日往来金额的结算，张学国未提供充分证据证明其之前支付的200000元款项应包含在310000元款项中，故本院对其该主张不予采纳。关于张学国要求其支付被上诉人310000元货款中应扣除175套齿轮费的主张。根据被上诉人法定代表人李庆国于2020年5月11日向张学国出具的字据，应认定被上诉人应于2020年5月18日前向张学国交付齿轮175套。根据张学国提供的相关证据，可认定该齿轮单价为每套260元，175套计45500元，该款应从张学国支付被上诉人的货款中予以扣除。关于张学国要求扣除淬火费24250元的主张。因常州市常托热处理有限公司出具的《情况说明》中载明该淬火费由长庆环保公司垫付，且淬火费发票上的购买方亦为长庆环保公司，故该笔费用应由长庆环保公司另行主张，而不应由该公司法定代表人张学国以其个人名义主张，本院对该上诉理由不予采纳。关于张学国称其作为长庆环保公司法定代表人，其行为属于职务行为、其原审被告的诉讼主体资格不适格的主张。因张学国于2020年5月11日出具的结算字据上仅有张学国本人签名且未加盖长庆环保公司公章，现有证据亦不能证明张学国向强旭机械公司订购加工油泵的行为系代表长庆环保公司的职务行为，故本院对该主张不予支持。综上，上诉人的上诉理由部分成立，请求予以支持。一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初3661号民事判决第二项及诉讼费的负担部分；二、变更常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初3661号民事判决第一项为：张学国于本判决生效之日起十日内支付常州强旭机械制造有限公司货款264500元，并承担该款从2020年7月1日起至实际付清之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约损失；三、变更常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初3661号民事判决第三项为：驳回张学国的其他反诉诉讼请求。二审案件受理费8105元，由常州强旭机械制造有限公司负担1190元，张学国负担6915元。本判决为终审判决。审 判 长 张福荣审 判 员 董 维审 判 员 王昊东二〇二一年七月十六日法官助理 方 茜书 记 员 王沈宏