辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民再68号再审申请人（原审原告）：营口四方房地产开发有限公司，住所地营口市老边区青花大街东131号。法定代表人：张恩波，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘克萍，辽宁开宇律师事务所律师。被申请人（原审被告）：营口市自然资源局老边分局(原营口市国土资源局老边分局)，住所地营口市老边区花园路9号。负责人：赵家洪，该局副局长（主持工作）。委托诉讼代理人：张武先，辽宁百运律师事务所律师。委托诉讼代理人：李学勇，该局工作人员。被申请人（原审被告）：营口市老边区人民政府，住所地营口老边区东湖大街35号。法定代表人：王正刚，该区区长。委托诉讼代理人：杨振凤，营口市老边区。委托诉讼代理人：（2021年4月14日前）马琳，辽宁睿智律师事务所律师。委托诉讼代理人：（2021年4月15日后）孙桂帅，辽宁睿智律师事务所律师。再审申请人营口四方房地产开发有限公司与被申请人营口市自然资源局老边分局、营口市老边区人民政府建设用地使用权纠纷一案，营口四方房地产开发有限公司于2015年11月2日向本院提起诉讼，本院于2015年12月25日作出（2015）营民一初字第00068号民事判决。该判决发生法律效力后，营口四方房地产开发有限公司申请再审。本院于2016年12月9日作出（2016）辽08民申222号民事裁定再审本案。本院于2019年10月28日作出（2017）辽08民再12号民事判决，营口四方房地产开发有限公司不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉。辽宁省高级人民法院于2020年3月20日作出（2020）辽民再18号民事裁定本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人营口四方房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘克萍、被申请人营口市自然资源局老边分局的委托诉讼代理人张武先、李学勇，被申请人营口市老边区人民政府的委托诉讼代理人马琳、孙桂帅、杨振凤到庭参加诉讼。本案已审理终结。再审申请人营口四方房地产开发有限公司申请再审称，2013年10月15日被申请人为我方发放《营口市老边区重点建设工程放线审批表》，要求我方开工建设案涉工程项目，我方按照其要求施工，但因被申请人原因工程停工，故被申请人均应承担损失赔偿责任。我方在一审中向法庭提交了《勘察设计合同》、《建筑、景观设计合同》、《审图合同》、《监理合同》、《打桩合同》、水电设计安装合同等，已经提供足够的证据证明损失数额。评估机构大连鼎盛在参与了庭审质证的前提下，对于我方提供的大部分审计评估鉴定资料，仍以未经法院认可为由拒收，其收取巨额鉴定费用而未履行职责。一审法院对此避而不谈，却认定我方不能提供鉴定资料而无法鉴定属于认定事实错误。大连鼎盛不但部分拒收我方提供的鉴定资料，且拒绝进行现场查勘，不履行工作职责，违背了司法鉴定机构独立性、客观性、专业性的工作原则，不具备司法鉴定机构的专业精神和专业技能。我方向一审法院技术处申请更换审计评估机构，但一审法院没有任何回复，存在程序违法的情况。请求撤销原判、依法改判。被申请人营口市自然资源局老边分局辩称，原告在未与答辩人签订《国有建设用地使用权出让合同》，未取得该土地使用权及经有关部门批准的情况下，即便真的在土地上进行了工程施工建设，由此产生的相关费用也应当由原告自行承担。原告要求对该费用进行评估鉴定，本身无实质性意义，也会产生鉴定费用，从而扩大损失。故此请求法院不支持原告的鉴定申请，依法作出公正的判决被申请人营口市老边区人民政府辩称，无论是从民事合同相对性的原则，还是从原审的判决及再审的裁定内容，老边区人民政府都不应当作为赔偿的主体进行相应赔偿。原告在没有相关手续的情况下进行的投入行为有过错，也应当承担与其过错相应的损失。营口四方房地产开发有限公司向本院起诉请求：一、要求营口市自然资源局老边分局返还四方公司购地款28,420,000元及利息200万元(以最终确定利息数额为准)；二、要求老边区政府赔偿四方公司经济损失(以双方最终确认数额为准)；三、本案诉讼费用由被告承担。(2015)营民一初字第00068号民事判决认定事实：2010年11月23日，原告通过公开挂牌出让方式从第一被告处竞得编号为2010-64(营东新城12号)地块的国有建设用地使用权，土地面积为83052平方米。原告竞得该地块后先向第一被告缴纳了部分土地出让金26，000，000.00元、征地费2，420，000.00元。原告与被告营口市国土资源局老边分局未签订书面《国有建设用地使用权出让合同》。原告未取得相关的建设工程施工批准手续，对部分工程进行了施工，要求老边区政府赔偿46，978，845元。该判决认为，原告通过公开挂牌出让方式从第一被告处竞得编号为2010-64(营东新城12号)地块，并已交付了部分土地的出让金。双方未签订《国有建设用地使用权出让合同》，第一被告应承担违约责任，因此对于原告缴纳的土地出让金26，000，000.00元及征地费2，420，000.00元应予以返还。关于原告提出赔偿请求及对出让土地上的投入进行审计一节，该判决认为，原告在未与第一被告签订《国有建设用地使用权出让合同》，未取得该土地使用权及经有关部门批准的情况下，在该土地进行工程施工建设，由此产生的相关费用要求审计及被告赔偿，本院不予支持。据此判决：1.营口市国土资源局老边分局返还原告营口四方房地产开发有限公司土地出让金26，000，000.00元及利息(利息从2015年11月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算)；2.营口市国土资源局老边分局返还原告土地征地款2，420，000.00元及利息(利息从2015年11月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算)；3.驳回原告营口四方房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费422，700.00元，由原告负担262，074.00元，营口市国土资源局老边分局负担160，626.00元。（2017）辽08民再12号民事判决认定事实：在再审过程中，双方当事人均同意对损失进行审计确认。因本院几次与双方沟通进行下一步审计鉴定，但双方在2017年8月28日前仍未就鉴定事项及范围进行确认，因此本院于2017年8月28日裁定中止本案诉讼。2019年2月12日本院作出（2017）辽08民再12号民事裁定书裁定恢复诉讼。本院于2019年3月6日依法确定了大连鼎盛工程造价咨询有限公司作为评估机构，并与评估机构去现场进行了勘察。因再审申请人申请对其建设投入及开发施工投入费用进行评估，本院通知再审申请人于2019年9月13日前针对其提交本院及评估机构的证据明细表中的每一项证据提供全部详细的发票、图纸及其它证据材料。再审申请人在本院指定期间内未能提供，评估机构向本院提交了涉案司法鉴定项目由于缺少鉴定资料不能进行鉴定的说明函。本院所确认的上述事实，有本院2019年9月6日的通知书、评估部门2019年10月8日的“关于（2019）营中法鉴字第0146号司法鉴定项目由于缺少资料不能进行鉴定的退卷函”等在卷为凭。该判决认为，再审申请人通过公开挂牌出让方式从被申请人营口市自然资源局老边分局处竞得编号为2010-64（营东新城12号）号地块，并已交付了部分土地的出让金。双方未签订《国有建设用地使用权出让合同》，被申请人营口市自然资源局老边分局应承担违约责任，因此原审判决对于再审申请人缴纳的土地出让金26,000,000.00元、征地费2,420,000.00元及利息予以返还正确。关于再审申请人提出的赔偿请求及对出让土地上的投入进行审计评估一节，本院依法确定了大连鼎盛工程造价有限公司作为评估机构，因在本院指定的期限内再审申请人提供的鉴定资料经评估机构审查认为不具备鉴定条件，无法开展鉴定工作，评估机构已向本院出具不能进行鉴定的函，故对再审申请人对出让土地上的投入损失数额无法确定，再审申请人应承担举证不能的法律后果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定判决：维持本院（2015）营民一初字第00068号民事判决书。（2020）辽民再18号民事裁定认为，本案存在的主要问题是，在案件所涉赔偿问题中，相关损失无法进行司法鉴定的原因及责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”第五十九条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”本案中，在一审审理过程中，双方当事人均同意对损失进行审计确认。一审法院于2019年3月6日依法确定了大连鼎盛工程造价咨询有限公司作为评估机构，并与评估机构去现场进行了勘察，且通知四方公司于2019年9月13日前针对其提交人民法院及评估机构的证据明细表中的每一项证据提供全部详细的发票、图纸及其它证据材料。四方公司提交了《勘察设计合同》、《建筑、景观设计合同》、《审图合同》、《监理合同》、《打桩合同》、水电设计安装合同等证据材料及相应的收据发票等证据。评估机构于2019年10月18日向人民法院提交《关于(2019)营中法鉴字第0146号司法鉴定项目由于缺少资料不能进行鉴定的退卷函》，该函指出因四方公司无法提供完整的资料，导致评估机构无法开展审核鉴定工作。四方公司不服该鉴定意见函并提出异议，认为自己已经提交了充分的鉴定材料。在此情形下，关于四方公司是否提供了充分的鉴定材料的问题，鉴定人依法应当出庭接受当事人质询。但在一审中，鉴定评估机构并未出庭接受四方公司的质询，一审法院亦未安排当事人重新组织鉴定，导致本案此节基本事实不清，尚难以认定四方公司的实际损失数额，其可能对裁判结果产生实质性的影响。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定：一、撤销营口市中级人民法院(2017)辽08民再12号民事判决；二、本案发回营口市中级人民法院重审。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：1.再审申请人提供《营口市老边区重点建设工程放线审批表》一份，证明争议工程是老边区的重点工程，虽然没有签订土地出让合同，但当时领导提出先上车后买票。被申请人对该证据有异议，提出2014年5月国家土地监察到营口进行巡视，发现老边区用地不符合用地的法律规定，下令整改。因被申请人的异议不能否认该证据的真实性，故本院对该证据的真实性及证明内容均予以确认。2.根据再审申请人的申请，本院委托营口大地测绘科技咨询有限公司对争议工程的场地的回填土方进行检测。该公司出具了测绘报告，对该测绘报告，三方当事人均无异议，本院予以确认。3.根据再审申请人的申请，本院委托辽宁诚信工程造价咨询有限公司对争议地块上的投入工程造价进行评估审计，该公司作出辽诚信建审（2021）第016号审计评估报告。再审申请人对该报告确认投入10，134，626.79元无异议，对不予确认的8，287，310.00元有异议，认为其中的7，833，030.00元是再审申请人支付的农民工工资和工程款，申请鉴定机构对该款项作出已经实际支付的确认，并出具补充报告。被申请人对该报告确认部分提出异议，认为数额过高，另报告涉及的围挡、大门等投入拆除时应有残值。对双方的异议，鉴定机构派员出庭作出了相应的解释，关于残值扣除问题，因为残值没有处理，需要二次评估。因被申请人不能提供证据证明评估报告确认部分的数额过高，本院对确认部分的投入10，134，626.79元予以确认。4.根据再审申请人的申请，辽宁诚信工程造价咨询有限公司出具回复函，证明再审申请人提出的7，833，030.00元属实发生支付。再审申请人对该回复函无异议，被申请人有异议，认为该费用应包含在桩基础工程鉴定造价中，而本次报告造价不包括桩基础，且桩基础工程缺少必要的资料，不能确定该支付是否用在桩基础工程上。因审计机构已明确该费用属实发生支付，故本院对再审申请人有7，833，030.00元的投入予以确认。本院对一审查明的再审申请人竞得争议土地的过程及缴纳部分土地出让金、征地费的事实予以确认，另查明：2010年11月23日，营口市国土资源局老边分局与再审申请人签订了成交确认书。2013年10月25日，由老边区住建局及主管区长签字对争议地块出具了“营口市老边区重点建设工程放线审批表”，后再审申请人在该土地上进行施工建设。2014年5月国家土地监察到营口进行巡视，发现老边区用地不符合用地的法律规定，下令整改。因本案争议地块未签订《国有建设用地使用权出让合同》，再审申请人未取得该地块土地使用权证，故被责令停工。对于再审申请人的投入，本院委托营口大地测绘科技咨询有限公司和辽宁诚信工程造价咨询有限公司对争议地块上的回填土进行测绘及投入进行工程造价审计评估。2020年12月28日，营口大地测绘科技咨询有限公司出具测绘报告，确认场地面积为92764平方米，场地回填量为62894立方米。2021年3月19日，辽宁诚信工程造价咨询有限公司作出辽诚信建审字（2021）第016号“营口四方房地产开发有限公司在2010-64（营东新城12号）地块上的投入进行工程造价审计评估鉴定报告”，该报告记载：鉴定申请人营口四方房地产开发有限公司在2010-64（营东新城12号）地块上的投入报审金额为34，493，539.91元，经审核确认的金额10，134，626.79元，待确认的金额为14，103，437.80元，审核不予确认的金额为8，287，310.00元。因再审申请人对不予确认部分的7，833，030.00元提出异议，并于2021年4月16日申请评估机构出具补充报告。2021年4月20日辽宁诚信工程造价咨询有限公司出具答复函，内容为：营口四方房地产开发有限公司诉营口市老边区政府、老边区自然资源局案件中，关于我公司出具的[辽诚信建审字（2021）第016号）]报告中，“地块上投入费用不确认统计表的7，833，030.00元”问题，我公司认为支付农民工工资和工程款均是工程款，应包含在桩基础工程鉴定造价中，因桩基础工程缺少资料，本次报告造价不包含桩基础工程造价，故不应体现在确认工程造价中。但按照提供的原始资料属实发生支付。另查明：一审判决作出后，关于土地出让金、征地费返还的判项已执行完毕。再审申请人表示本次再审的诉讼请求与原审一致，并于2021年4月27日申请对待确认费用14，103，437.80元及不确认454，280.00元，合计14，557，717.80元撤诉。再查明:再审申请人营口四方房地产开发有限公司成立于2010年4月28日,从2010年到2014年案涉工程停工之日，除本案项目外,没有开发其他项目。本院认为，本案争议的焦点问题是，1.再审申请人损失的数额是多少。2.其损失是否应当得到赔偿。3.谁应当承担赔偿责任。4.责任比例应如何确定。关于第一个焦点问题，根据辽宁诚信工程造价咨询有限公司的审计报告，已确认投入的数额为10，134，626.79元，另辽宁诚信工程造价咨询有限公司确认再审申请人支付农民工工资和工程款7，833，030.00元，故有证据证明的损失数额应为17，967，656.79（10，134，626.79元+7，833，030.00=17，967，656.79）元。对于再审申请人要求撤回待确认费用及不确认费用合计14，557，717.80诉讼请求的申请，因不违反法律规定，本院予以支持。关于第二个焦点问题，虽然再审申请人与营口市国土资源局老边分局未签订书面《国有建设用地使用权出让合同》，也未取得争议地块的土地使用权证，但其是基于“营口市老边区重点建设工程放线审批表”进行的建设施工，对其损失应当得到适当的赔偿。故对再审申请人此项诉讼请求的合理部分，本院予以支持。关于第三个焦点问题，本案争议土地是由营口市国土资源局老边分局与再审申请人签订了成交确认书，因机构改革营口市国土资源局老边分局已更名为营口市自然资源局老边分局，其系政府土地管理部门，应当由其承担赔偿责任。故对再审申请人要求营口市自然资源局老边分局承担赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持，其要求老边区人民政府承担赔偿责任的诉讼请求本院不予支持。关于第四个焦点问题，建设工程施工过程中，定位放线是施工的依据，需要审批，审批合格后才能施工。“营口市老边区重点建设工程放线审批表”是再审申请人施工建设的基础条件，故营口市自然资源局老边分局对本案再审申请人损失的发生存在过错，应承担相应的责任。再审申请人在未签订书面《国有建设用地使用权出让合同》，也未取得争议地块的土地使用权证的情况下施工建设，其对本案损失的发生也存在过错，也应承担相应的责任。根据本案的实际情况，由再审申请人与被申请人营口市自然资源局老边分局各承担50%的责任，即被申请人营口市自然资源局老边分局赔偿再审申请人营口四方房地产开发有限公司8，983，828.35元。关于再审申请人要求被申请人承担全部责任的诉讼请求，本院不予支持。关于本案是否应当委托评估审计的问题，因本案在原再审程序中当事人均同意进行鉴定，并已进入了鉴定程序。省法院发回重审意见也是查清不能鉴定的原因及责任，故本案应该继续进行鉴定，以确定再审申请人的投入数额。关于被申请人提出的残值问题，因实物存在，在相关责任人承担责任后，可通过实物处分权移交的方式解决残值问题。关于本案适用法律问题，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实发生于2013年至2014年，故本案应适用《中华人民共和国民法通则》的相关规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一款第（七）规定，判决如下：一、维持本院（2015）营民一初字第00068号民事判决第一项[即：营口市国土资源局老边分局返还原告营口四方房地产开发有限公司土地出让金26，000，000.00元及利息(利息从2015年11月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算)]、第二项[即：营口市国土资源局老边分局返还原告土地征地款2，420，000.00元及利息(利息从2015年11月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算)];二、撤销本院（2015）营民一初字第00068号民事判决第三项（即：驳回原告营口四方房地产开发有限公司的其他诉讼请求）;三、被申请人营口市自然资源局老边分局于本判决发生法律效后十日内赔偿再审申请人营口四方房地产开发有限公司损失8，983，828.35元；四、准许再审申请人营口四方房地产开发有限公司对待确认费用14，103，437.80元及不确认费用454，280.00元，合计14，557，717.80元撤诉；五、驳回再审申请人营口四方房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费422，700.00元，再审申请人营口四方房地产开发有限公司撤诉部分的诉讼费109，146.00元，减半收取54，573.00元。由被申请人营口市自然资源局老边分局负担228，819.00元，再审申请人营口四方房地产开发有限公司负担139，308.00元，应予退还再审申请人营口四方房地产开发有限公司54，573.00元。测绘费80，000.00元、司法鉴定费251，346.20元，合计331，346.20元，由再审申请人营口四方房地产开发有限公司和被申请人营口市自然资源局老边分局各负担50%，即165，673.10元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  王启香审判员  宁晓东审判员  赵 群二〇二一年七月十二日法官助理徐叶纭书记员吕晓朦