山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终883号上诉人（原审原告）：晋城晋煤太阳石煤化工交易中心股份公司，住所地：山西省晋城市开发区凤台东街2123号万通商业广场2号楼16层，统一社会信用代码：×××。法定代表人：成某，任总经理。委托诉讼代理人：赵某，山西赵某律师事务所律师。委托诉讼代理人：麻某，女，汉族，1981年2月21日生，现住晋城市城区黄**街661号银杏小区7号楼2单元501室，身份证号码：×××，系公司职工。被上诉人（原审被告）：北京晋煤太阳石化工有限公司，住所地：北京市北京经济技术开发区地盛北街1号院26号楼2单元201室，统一社会信用代码：×××。法定代表人：廉某，任执行董事。委托诉讼代理人：姬某，山西赛林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：晋能控股装备制造集团有限公司（原名称：山西晋城无烟煤矿业集团有限责任公司），住所地：山西省晋城市城区北石店镇，统一社会信用代码：×××。法定代表人：宣某，任董事长。委托诉讼代理人：周某，山西赛林律师事务所律师。原审第三人：晋城市阿尔戈商贸有限公司，住所地：山西省晋城市城区黄**街A区华西小区3号楼西侧物业办公楼三层，统一社会信用代码：×××。法定代表人：成某，任执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李某1，男，1945年11月11日出生，现住晋城市城区凤台西街842号汽配小区2号楼1单元201室，身份证号：×××，系该公司顾问。上诉人晋城晋煤太阳石煤化工交易中心股份公司（以下简称“晋城煤化工交易中心”）因与被上诉人北京晋煤太阳石化工有限公司（以下简称“北京太阳石公司”）、被上诉人晋能控股装备制造集团有限公司（以下简称“晋能装备制造公司”）、原审第三人晋城市阿尔戈商贸有限公司（以下简称“阿尔戈公司”）损害公司利益责任纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2020）晋0502民初2314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人晋城煤化工交易中心法定代表人成某及其委托诉讼代理人赵某、麻某，被上诉人北京太阳石公司委托诉讼代理人姬某，晋能装备制造公司委托诉讼代理人周某，阿尔戈公司委托诉讼代理人李某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、撤销山西省晋城市城区人民法院（2020）晋0502民初字2314号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，实际导致上诉人不能正常运营的根本原因系被上诉人北京太阳石公司滥用股东权利，且被上诉人北京太阳石公司与晋能装备制造公司身份混同。2.一审法院适用法律错误，被上诉人北京太阳石公司是控股股东，上诉人召开股东会时而作为控股股东北京太阳石公司不到场参会，股东会决议没有意义。3.上诉人现有证据足以证实负债金额，一审法院应当按照持股比例对责任承担予以划分，而非一刀切的全部驳回。4.被上诉人北京太阳石公司与被上诉人晋能装备制造公司存在人格混同，二者应当承担连带赔偿责任。另外，一审中，我们向一审法院法院申请调取北京太阳石公司的法定代表人廉某在晋能装备制造公司兼职资料，以此证明晋能装备制造公司和北京太阳石公司构成了人格混同，但当时一审法院对于调取证据的申请置之不理，既没有书面驳回也没有再笔录中进行记载，我们认为这是违反法定程序。被上诉人北京太阳石公司答辩称，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。具体理由：1.一审法院认定事实清楚；2.一审法院适用法律正确；3.上诉人提交的用于证明负债的证据是不客观的；4.北京太阳石公司在上诉人运营过程中没有滥用股东权利；5.上诉人所主张的损失应该自行承担；6.上诉人现有的损失和债务是由阿尔戈公司和高管造成的。被上诉人晋能装备制造公司答辩称，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。具体理由有以下几个方面：一、晋能装备制造公司不应该是本案的适格被告。被上诉人北京太阳石公司是独立的法人，是独立的民事行为主体，上诉人晋城煤化工交易中心的股东是北京太阳石公司和阿尔戈公司，并非晋能装备制造公司。二、二被上诉人没有实施损害公司利益的行为，真正损害公司利益的是阿尔戈公司和成某。1.上诉人公司董事是否到位，被上诉人北京太阳石公司是否召开上诉人晋城煤化工交易中心的股东会，并不会导致公司亏损。2.本案中，北京太阳石公司其实不是控股股东，公司章程上所约定的表决程序和董事会的表决程序要求三分之二以上通过方可执行，而本案中北京太阳石公司的董事是三名，阿尔戈公司的董事是两名，没有任何一方可以强行通过公司的决议。3.上诉人的实际控股人是阿尔戈，更确切地说是法定代表人成某，北京太阳石公司只有股东之名，而无控制之实，关于上诉人所说亏损的1920万元，实际是上诉人设立前期所需的费用，将“费用”的概念偷换成“亏损”概念。与此同时，阿尔戈公司利用实际的经营管理人的身份随意作出对自己有利的财务数据，故意提高费用数额。现在上诉人面临的困境是大宗商品远期交易平台，这个平台是要有前置的行政许可才可以正式运营的。三、滥用股东权利导致公司利益受损，从构成要件上来说要有两点，第一点是控股股东形成关联交易，第二点从结果上来说导致公司利益受损。而本案中北京太阳石公司不同意召开股东会，并非关联交易，也并非会导致上诉人利益受损。原审第三人答辩称，意见同上诉人一致，公司的损失不是我们造成的。晋城煤化工交易中心向一审法院诉讼请求：1、判处两被告负连带责任赔偿原告债务损失1920万元；2、诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实如下：原告晋城煤化工交易中心由被告北京太阳石公司和第三人阿尔戈公司共同发起成立，成立日期为2016年1月22日。被告北京太阳石公司认缴出资额2550万元，出资比例51%；第三人阿尔戈公司认缴出资额2450万元，出资比例49%。两公司认缴出资时间均为2019年12月31日。原告晋城煤化工交易中心《章程》规定：公司股东大会由全体发起人股东组成，是公司权力机构，股东大会应每年召开一次年会；股东大会会议由董事会召集，董事长主持，董事长不能履行职务时，由三分之二以上董事共同推举一名董事主持。单独或合计持有公司百分之三十以上股份的股东请求时，可以召开临时股东大会。原告晋城煤化工交易中心董事会成员共5人，由被告北京太阳石公司委派3人，分别为贾某、李某2、李某3；由第三人阿尔戈公司委派2人，分别为成某、王某1。被告北京太阳石公司委派的贾某任董事长，第三人阿尔戈公司委派的成某任总经理，并担任原告晋城煤化工交易中心的董事兼法定代表人。原告晋城煤化工交易中心设立监事会，成员共3人，分别为杨某、邢某、王某2。杨某任监事会主席，邢某是职工监事，二人均是被告北京太阳石公司的人员。原告晋城煤化工交易中心陈述，被告北京太阳石公司派驻的董事成员贾某、李某2、李某3因违法违纪被调查不能正常履职，2017年元月，贾某被发文停职。监事主席杨某、财务负责人巩某等人都在协助调查贪腐案件中。之后北京太阳石公司拒绝委派新的董事，导致公司无法正常运营，给原告晋城煤化工交易中心造成损失。提供有网页打印页，内容为《晋能装备制造公司北京太阳石化工有限公司原执行董事、总经理贾某接受监察调查》。2016年9月18日、2016年12月21日，被告晋能装备制造公司、被告北京太阳石公司联合发文，向晋城市人民政府金融工作办公室两次报送《关于批准晋城晋煤太阳石煤化工交易中心股份公司正式运营的请示》，文件编号分别为太阳石字（2016）27号、太阳石字（2016）33号，请求批准原告晋城煤化工交易中心正式运营。2017年8月8日，原告晋城煤化工交易中心向晋能装备制造公司公司发出《煤化工交易中心关于落实注册资本金的请示》，请求集团公司督促被告北京太阳石公司注入资本。2018年11月27日，原告晋城煤化工交易中心向被告北京太阳石公司发出《关于晋城晋煤太阳石煤化工交易中心股份公司业务开展的请示》，恳请作为股东的被告北京太阳石公司向上级部门、集团公司积极请示、协调，争取尽快开展业务。2018年11月29日，被告北京太阳石公司向原告晋城煤化工交易中心发函：《关于对晋城晋煤太阳石煤化工交易中心股份公司业务运营工作事项的意见》，载明：我公司正积极协调推进股权重组公司。目前股权重组推进期间，请你公司暂停上线供应链融资模式及相关业务开展工作，不得对外借款，待股权重组工作完成后，再开展相关业务运营工作。2019年3月11日，原告晋城煤化工交易中心向被告北京太阳石公司发函：通报了公司近期经营情况，并要求尽快召开股东大会，对相关事项进行决议。2019年4月10日，被告北京太阳石公司向原告晋城煤化工交易中心复函，意见有二项：一、晋城煤化工交易中心的具体负责运营的股东方和日常经营管理者，需针对列出的员工工资未正常发放、未缴纳房屋租金、应付款项超过付款期限、资金短缺等问题提出具体的解决方案，通过共同协商达成共识。二、2019年1月集团公司委派审计部对交易中心进行专项审计，针对审计发现的问题，集团公司责成太阳石公司与交易中心沟通解决，经多次沟通，截止目前未达成一致意见。综上，近期还不具备召开股东会的条件，希望双方加快协商，及早对存在问题提出解决方案，核清账目、理清资产，实现交易中心正常运行，为推动股权转让程序顺利进行做好铺垫。2019年4月13日，原告晋城煤化工交易中心向被告北京太阳石公司书面《关于更换晋城晋煤太阳石煤化工交易中心股份公司董事长的请示》，内容为：2019年4月10日中共晋城市纪律检查委员会、晋城市监察委员会通报晋能装备制造公司北京太阳石化工有限公司原执行董事、总经理贾某涉嫌严重违法，目前正接受调查，尽快根据相关程序更换晋城煤化工交易中心董事长，召开股东大会，重新选举新的董监高人员并变更工商登记信息。2019年7月10日，原告晋城煤化工交易中心向两方股东发出《关于召开临时股东会议的通知》，拟定会议召开时间第一时间为2019年7月15日，第二时间为2019年7月26日，审议事项为：1、审议晋城煤化工交易中心总经理成某的工作报告；2、审议《改选晋城煤化工交易中心董事会的方案》；3、讨论研究关于第三方股东的方案；4、讨论关于晋城煤化工交易中心的其他事项。2019年7月12日，被告北京太阳石公司书面回复，认为根据《章程》，召开临时股东会需提前十五日通知股东，北京太阳石公司系于7月10日接到通知，不同意于7月15日召开临时股东会。2019年7月17日，被告北京太阳石公司向原告晋城煤化工交易中心发出《关于对晋城煤化工交易中心召开临时股东会议的意见》，具体的回复意见有四项：一、关于晋城煤化工交易中心股权重组事项，建议抓紧研究制定解决方法，再确定召开临时股东会议时间，我们高度重视引入第三方进行战略合作，请你公司积极解决历史债权债务及相关费用等问题，为顺利开展合作提供条件；二、关于《通知》中所列审议事项中关于改选晋城煤化工交易中心董事会的方案，由于我公司正在进行股权转让，时机不合适，待问题解决后一并改选；三、关于《通知》中所列审议总经理成某工作报告，建议在双方确认召开临时股东会前5个工作日交至我公司进行审议；四、对于《通知》所列审议事项中其他事项，请明确事项内容，建议于会前5个工作日将议案交至我公司进行审议。2019年7月30日，被告北京太阳石公司向原告晋城煤化工交易中心发出太阳石函（2019）18号《关于对晋城煤化工交易中心书面股东会议的意见》，内容为：一、我公司不同意《总经理成某工作报告》的部分内容。二、鉴于《《总经理成某工作报告》的部分内容不利于双方股东的利益，应当秉持合理节约的原则，严禁不必要的费用支出，实现公司价值最大化，维护双方股东的利益。2019年8月6日，被告北京太阳石公司向原告晋城煤化工交易中心发出太阳石函（2019）19号《关于对晋城煤化工交易中心书面股东会议的意见》，内容为：一、建议修改晋城煤化工交易中心《章程》，延长股东认缴出资期限三年或以上；二、鉴于北京太阳石公司目前经营状况较差，已无能力对晋城煤化工交易中心出资，我公司现提出退出煤化工交易中心股权，请你公司积极办理并转告对方股东积极配合；三、我公司仅同意临时股东会的书面会议方式，不同意你公司提出的“书面股东会议的议事规则”。2019年8月9日，被告北京太阳石公司向原告晋城煤化工交易中心发出太阳石函（2019）20号《关于退出晋城煤化工交易中心股权的意见》，表示：我公司将退出煤化工交易中心股权，请转告阿尔戈公司我们将选择以下退出方式：股权转让，阿尔戈公司如果同意接受全部股权，首先变更煤化工交易中心为有限责任公司，我公司与阿尔戈公司签订股权转让协议。在2个月内完成股权的转让。如果阿尔戈公司不同意接受股权或在2个月内无法完成股权转让，我公司将采取解散清算的方式进行股权退出。2019年12月27日，原告晋城煤化工交易中心向被告北京太阳石公司发出《股款催缴函》，要求被告北京太阳石公司尽快缴纳其认缴的出资2550万元。被告北京太阳石公司陈述，原告晋城煤化工交易中心成立后，其也向晋城市人民政府金融工作办公室请示批准运营，文件编号分别为太阳石字（2016）27号、太阳石字（2016）33号，但未获批准，并举证《山西省清理整顿各类交易场所联席会议办公室关于防范违规交易场所投资风险的公告》，用以证明原告晋城煤化工交易中心不能运营的原因系未获山西省政府批准，不具备运营资格。根据国家企业信用信息公示系统《企业信用信息公示报告》记载，晋城煤化工交易中心2017年度报告显示，2016年3月1日阿尔戈公司实缴出资额500万元，北京太阳石公司实缴出资额0元。2018年度报告显示，两股东出资额均为0元。2019年度报告显示，2019年12月30日阿尔戈公司实缴出资额513.49万元，北京太阳石公司实缴出资额0元。原告晋城煤化工交易中心先后做了两次审计，第一次审计由被告北京太阳石公司委托山西晋城陈明会计师事务所有限公司审计，山西晋城陈明会计师事务所有限公司于2018年10月8日出具晋城陈明财审（2018）0087号《关于对晋城晋煤太阳石煤化工交易中心股份公司财务报表的审计报告》,审计结果显示公司累计亏损1799万元，原告晋城煤化工交易中心主张加上后续公司运营支出、房租、员工工资120.89万元等，共计损失1920万元。被告北京太阳石公司认为第一次审计存在虚高，进行了第二次审计，由晋能装备制造公司审计部审计，于2019年1月16日出具晋煤集审报字（2019）1号审计报告，该报告第四项审计发现的主要问题、意见及建议为：（一）实收资本调入长期借款并计提利息193.75万元。（二）租用车辆超标，租车费用过高。（三）负担了应由阿尔戈公司承担的律师费31.6万元。（四）多计费用41.64万元。(五）年人均工资过高。审计评价为原告晋城煤化工交易中心自成立以来，股东出资不到位，被告北京太阳石公司选派的董、监事未按公司章程约定履行职责，原告晋城煤化工交易中心未与业务单位、银行等正式展开合作，未开展实质性经营业务，无经营性收益，截至2018年9月，累计亏损808.22万元。原告晋城煤化工交易中心和第三人阿尔戈公司认可第一次审计结果，被告北京太阳石公司认可第二次审计结果。另查明，被告北京太阳石公司的股东共21家，其中被告晋能装备制造公司持股所占比例为60%，系该公司的控股股东。2019年9月2日，被告北京太阳石公司将原告晋城煤化工交易中心列为被告，向晋城市中级人民法院提起公司解散诉讼。晋城市中级人民法院作出（2019）晋05民初223号民事判决书，判决驳回北京太阳石公司的诉讼请求。北京太阳石公司不服，上诉至山西省高级人民法院，山西省高级人民法院作出（2020）晋民终52号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2020年11月30日，山西晋城无烟煤矿业集团有限责任公司因企业重组，变更为被告晋能控股装备制造集团有限公司，并办理工商变更登记。一审法院认为，一、关于被告晋能装备制造公司主体是否适格的问题。《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条、第一百四十九条规定，因损害公司利益而承担赔偿责任的主体包括公司股东、董监高以及关联交易中的实际控制人等。本案中，被告晋能装备制造公司并非本案原告晋城煤化工交易中心的股东或董监高成员，也并未对公司进行过关联交易牟取不正当权益。原告晋城煤化工交易中心主张被告晋能装备制造公司系被告北京太阳石公司的控股股东、实际控制人，故应列其为本案被告，根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一款第（三）项规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系，协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”被告晋能装备制造公司与被告北京太阳石公司均系独立法人，其系被告北京太阳石公司的控股股东，而非实际控制人。被告晋能装备制造公司抗辩被告北京太阳石公司是独立法人、被告北京太阳石公司作为原告股东的行为与其无关、其没有侵权行为等的意见成立，予以采信。被告晋能装备制造公司作为本案被告主体不适格。二、关于被告北京太阳石公司有无滥用股东权利情形损害公司利益的问题。原告晋城煤化工交易中心主张被告北京太阳石公司滥用股东权利主要有在其派驻的董事被处分后未积极派驻董事导致公司无法运转；被告北京太阳石公司不召开和参加股东大会；被告北京太阳石公司未履行出资义务；被告北京太阳石公司提起公司解散诉讼等。关于原告晋城煤化工交易中心主张被告北京太阳石公司未积极派驻董事，系滥用股东权利并且造成公司无法正常运营。原告晋城煤化工交易中心董事会组成中,被告北京太阳石公司按照公司章程委派贾某、李某2、李某3且经过股东大会选举任命贾某任原告晋城煤化工交易中心董事长,李某2、李某3为董事;第三人阿尔戈公司委派成某、王某1且经过股东大会选举为董事,并聘任成某担任原告晋城煤化工交易中心总经理、法定代表人。虽然被告北京太阳石公司派驻的三名董事在晋能装备制造公司或者北京太阳石公司人事任免发生了调动，其中董事长贾某被晋能装备制造公司党委停职，但是该人事任免并不影响三名董事在原告晋城煤化工交易中心的身份和职务。按照《公司章程》和《公司法》相关规定，选举和更换董事、监事是股东大会的职权，在未经原告晋城煤化工交易中心股东大会决议正式免除董事身份前，三名董事的身份还在，有权履行董事职责。如果董事怠于履行董事职责，不召开董事会，是董事没有尽到忠实勤勉义务，与股东无关。关于原告晋城煤化工交易中心主张被告北京太阳石公司拒绝召开及参加股东会，系滥用股东权利并且造成公司无法正常运营。根据《中华人民共和国公司法》第一百零一条：“股东大会由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。”《中华人民共和国公司法》第一百零三条：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议股东所持表决权的三分之二以上通过。”原告晋城煤化工交易中心公司章程中第十三条规定：“股东大会应当每年召开一次年会，有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会……（三）单独或合计持有公司百分之三十以上股份的股东请求时……”原告晋城煤化工交易中心虽提交了大量其书面要求被告北京太阳石公司参与召开股东大会的函件，但在被告北京太阳石公司怠于行使其股东权利的情况下，第三人阿尔戈公司持股49%，其完全可以自行召集和主持股东会，并形成相应决议。被告北京太阳石公司不出席股东会并非滥用股东权利。关于原告晋城煤化工交易中心主张被告北京太阳石公司不履行出资义务，系滥用股东权利并且造成公司无法正常运营。股东履行出资义务不应认定为滥用股东权利，原告晋城煤化工交易中心完全可以就此提起股东出资纠纷诉讼，要求被告北京太阳石公司履行出资义务，而不应将履行出资义务与滥用股东权利相混淆。关于原告晋城煤化工交易中心主张被告北京太阳石公司提起公司解散诉讼系滥用股东权利。被告北京太阳石公司提起公司解散诉讼系法律赋予其的权利，公司是否具备解散条件系法院审理范畴，并非滥用股东权利。关于原告晋城煤化工交易中心主张公司不能正常运营均系被告北京太阳石公司行为导致，但从双方提交证据来看，晋城煤化工交易中心要建立的是集信息、交易、物流、支付结算和金融服务为一体的大宗商品交易中心，需要经晋城市人民政府金融办公室批准运营，被告北京太阳石公司两次向晋城市人民政府金融办公室请示都未获批准。故晋城市煤化工交易中心不能运营的原因不应归责于被告北京太阳石公司。综上，原告晋城煤化工交易中心提供的证据无法证实被告北京太阳石公司具有滥用股东权利损害原告晋城煤化工交易中心利益的行为。关于原告晋城煤化工交易中心主张的损失能否认定、是否应由被告北京太阳石公司承担的问题。原告晋城煤化工交易中心主张的1920万元损失,系根据2018年10月8日成明会计师事务所审计报告的1799万元亏损，加上2018年10月1日到2019年12月31日公司发生的运营支出、房租、员工工资等费用120.89万元计算得来。以上费用系其公司运行过程中的运营支出，不应认定为系损失并归责于被告北京太阳石公司。根据查明事实，被告北京太阳石公司并无滥用股东权利损害原告晋城煤化工交易中心利益的行为，故其主张的审计报告中1799万元债务也不应归责于被告北京太阳石公司。且被告指出该份报告存在债务虚高以及将出资调为借款并计息的问题，在当庭询问中，原告晋城煤化工交易中心法定代表人成某称2016年3月10日第三人阿尔戈公司转给晋城煤化工交易中心的500万元系实缴出资，2018年的审计报告中693.75万元负债系将上述出资转为借款并计息。故该份审计报告并不能客观反映原告晋城煤化工交易中心客观真实的亏损情况，也无法达到以上损失系被告北京太阳石公司造成的证明目的。关于第三人阿尔戈公司是否应当承担责任的问题。被告北京太阳石公司及被告晋能装备制造公司均主张1920万元损失系第三人阿尔戈公司私用公章、滥用职权产生的金额，且第三人阿尔戈公司存在滥用控制人和经营管理者身份，利用数据作假的方式虚构交易中心债务，是真正导致交易中心受损的责任主体，无证据佐证，不予采信。综上所述,原告晋城煤化工交易中心要求二被告承担连带责任赔偿1920万元损失的诉讼请求，提供的证据不足以证实其诉讼请求成立，一审不予支持。故判决:驳回原告晋城晋煤太阳石煤化工交易中心股份公司的诉讼请求。二审中，二审查明事实同一审一致，本院对一审查明事实予以确认。本案争议焦点：北京太阳石化工公司以及晋能装备制造公司是否存在滥用股东权利情形从而导致公司利益损失的情形，晋城煤化工交易中心主张二被上诉人共同负担连带赔偿公司损失1920万元能否予以支持？本院认为，关于晋能装备制造公司主体是否适格，是否存在损害上诉人公司利益的问题。被上诉人北京太阳石化工公司与被上诉人晋能装备制造公司系两个独立法人，上诉人提供的证据不能证明二被上诉人系股东与公司人格混同并承担连带责任；同时，上诉人提交的证据也不能证明晋能装备制造公司符合《中华人民共和国公司法》第二十一条、第二百一十六条规定的“实际控制人从事关联交易损害公司利益”情形。因此，晋能装备制造公司作为本案被告主体不适格，上诉人将晋能装备制造公司列为被告不当。关于北京太阳石化工公司是否存在滥用股东权利情形从而导致公司利益损失的问题。被上诉人北京太阳石化工公司作为上诉人晋城煤化工交易中心的股东，是否参加公司股东会行使表决权，是股东依法享有的法定权利。被上诉人北京太阳石化工公司怠于行使公司法规定及公司章程约定的股东权利时，视为其放弃对公司表决权。然而，其他股东仍可以依法组织召开股东会，从而形成公司经营决议，故被上诉人北京太阳石化工公司未参加股东会不应认定为滥用股东权利。公司董事长及部分董事未依法参加董事会时，公司及其他高级管理人员可以依法组织召开董事会研究决定相关事项；另外，本案上诉人的董事长及部分董事虽系被上诉人北京太阳石公司推荐、委派，但上述人员和上诉人签约并成为上诉人的董事长及董事后，受到上诉人《章程》及内部规定管理和制约，其参加公司经营管理均系个人履职行为，即使未尽到忠实勤勉义务，也应依法追究其个人责任。上诉人主张1920万元金额公司损失，其中多数为上诉人筹备运营过程中发生的必要开支费用，而非因违法行为而导致的“损失”，上诉人诉称的定损基数1920万元没有事实和法律依据。综上，上诉人认为被上诉人北京太阳石化工公司未参加股东会、其委托董事未尽勤勉义务系滥用股东权利不当，其要求被上诉人北京太阳石化工公司承担损害公司利益责任的理由不能支持。关于上诉人所述一审法院没有为其调取证据的问题。上诉人作为提起诉讼一方，负有举证责任，其只有在举证不能的情况下方能向法院申请调取证据，否则，当事人将举证责任完全推卸给法院，明显违背了“谁主张，谁举证”的举证责任原则。同时，上诉人所申请调取证据并不影响到案件定性，即使廉某担任被上诉人北京太阳石公司法定代表人，又在被上诉人晋能装备制造公司兼任职务，也并不必然可以认定二被上诉人之间存在股东与公司人格混同情形。故此，一审审理程序并无违法之处。关于被上诉人北京太阳石公司未履行出资的问题，和本案并非同一法律关系，可另行协商或诉讼解决。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能得到支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费137000元，由上诉人晋城晋煤太阳石煤化工交易中心股份公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张艳丽审 判 员 王天明审 判 员 焦瑛琴二〇二一年七月八日法官助理 陈文泽书 记 员 白丽娜