辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3959号上诉人（原审原告、并案被告）：修金昌，男，1962年12月12日生，汉族，住辽宁省大连市中山区。上诉人（原审被告、并案原告）：大连路阳科技开发有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区保灵街1-3号。法定代表人：李彦廷，董事长。委托诉讼代理人：傅帅，北京市盈科（大连）律师事务所律师。上诉人修金昌与上诉人大连路阳科技开发有限公司（以下简称路阳公司）劳动合同纠纷一案，均不服大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初5216-5217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。修金昌上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持修金昌一审全部诉讼请求。事实与理由：一审判决把修金昌试用期工资作为全额工资，认定修金昌工资标准每月为5500元错误，因工资基数错误，导致计算的拖欠工资数额、未签订劳动合同双倍工资数额错误。路阳公司克扣加班费和拖欠工资，按照法律规定，应加付50%赔偿金。路阳公司试用期违法及违法解除劳动合同，应支付违法试用期赔偿金、违法解除劳动合同赔偿金及代通知金。路阳公司辩称，不同意修金昌的上诉请求，路阳公司与修金昌之间不存在劳动关系，除同意支付修金昌2019年6月的工资4951.92元外，无需支付修金昌主张的其他款项。路阳公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判路阳公司无需向修金昌支付2019年6月至7月工资5952.86元、2019年2月至7月加班工资10114.80元、2019年3月14日至2019年7月2日未签订书面劳动合同二倍工资差额27836.27元；2.诉讼费由修金昌承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。修金昌2019年2月15日至2019年6月30日在路阳公司处提供劳务，2019年2月15日路阳公司要求修金昌提供与上一家单位的解除劳动合同证明书，修金昌以各种理由迟迟不予提供，基于用工风险，路阳公司无法与修金昌建立劳动合同关系。期间，路阳公司也未对修金昌进行管理。路阳公司要求同修金昌签订劳务合同，修金昌也一拖再拖，按双方约定，修金昌为路阳公司设计某种产品，但3个月时间修金昌没有提供任何一个方案，所以路阳公司终止了与修金昌的合作。路阳公司虽然采用按月支付工资的方式向修金昌支付报酬，但路阳公司的规章制度不适用于修金昌，也未对修金昌进行管理，所以双方之间不存在劳动关系。修金昌辩称，不同意路阳公司的上诉请求，理由与修金昌的上诉理由一致。修金昌向一审法院起诉请求：1.判令路阳公司支付拖欠工资27952.70元；2.判令路阳公司支付加班工资和拖欠工资50%补偿金12075.30元；3.判令路阳公司支付未签合同双倍工资差额38634.60元；4.判令路阳公司支付违法解除赔偿金10448.70元；5.判令路阳公司支付违法试用期赔偿金47978元；6.判令路阳公司支付一个月工资代通金10470元。路阳公司向一审法院起诉请求：1.同意支付修金昌2019年6月份工资4951.92元；2.无需向修金昌支付2019年2月至6月加班工资4914.80元；3.无需支付未签订书面劳动合同自2019年3月14日至2019年6月30日期间的二倍工资差额27330.53元；4.无需支付终止劳动关系经济补偿金3873.27元；5.诉讼费由修金昌承担。一审法院认定事实：修金昌在路阳公司工作期间，双方未签订书面劳动合同。庭审中，修金昌陈述其于2019年2月13日至2019年7月2日在路阳公司处工作。路阳公司认可修金昌工作时间为2019年2月15日至2019年6月30日，虽然路阳公司提交的打卡记录显示，修金昌于2月15日开始打卡，但结合路阳公司提交的2月份工资条载明的出勤天数为18天，庭审中修金昌陈述2月出勤13天，一审法院认定入职时间为2019年2月14日。修金昌提交了2019年7月1日-2日的打卡及工作照片，路阳公司未能提交7月打卡记录，综上，认定修金昌工作时间为2019年2月14日至2019年7月2日。2019年6月30日，路阳公司出具《解除劳动关系证明》，载明因修金昌试用期被证明不符合录用条件且未能按要求提供离职证明，公司无法与修金昌签订书面劳动合同及“就2019年6月1日的通知，现正式与您解除劳动合同关系”。修金昌称其于2019年8月6日仲裁过程中见到该证明，路阳公司未提交在此之前向修金昌送达该证明的证据。修金昌提交了与公司人员李玉龙的录音证据，录音中双方存在关于试用期的陈述，可以认定双方口头约定了试用期，但试用期限并未明确约定。路阳公司支付修金昌2月工资3000元、3月工资5278.46元、4月工资5510元、5月工资5500元，工资条载明2019年6月工资为4951.92元，但尚未领取。路阳公司提交的工资条中各月工资构成情况记载不同，2月工资由基本工资5000元和岗位绩效工资500元构成，3月-5月岗位绩效工资不变，基本工资分为3700元及未载明事项的1300元，6月工资表载明基本工资3700元，周六加班（工资）1300元，岗位绩效工资0元。仲裁阶段路阳公司提交的2-6月工资发放数额与本次提交的工资条相同，但工资构成不同，前述工资构成还包括代扣社保费用等，经核实，路阳公司并未为修金昌代缴社保。双方未就工资标准如何约定提供其他证据。修金昌就其与路阳公司的劳动争议向大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年9月12日作出大金劳人仲裁字〔2019〕第1805号仲裁裁决，裁决路阳公司支付修金昌2019年6月工资5447.12元及2019年2-6月加班工资4914.80元，未签劳动合同自2019年3月14日至2019年6月30日期间的二倍工资差额27330.53元，终止劳动关系经济补偿金3872.27元。修金昌及路阳公司均对该裁决不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。虽有证据证明，双方存在关于试用期的口头协商，但双方对于试用期限、用工期限、试用期工资比例等内容均未提交充分证据加以证明。修金昌所主张的工资标准因证据不足，不予认定。虽路阳公司提供的工资条中工资构成不尽相同，但实发数额一致，鉴于修金昌已按照该数额领取了工资，结合本案案情，认定修金昌工资标准为5500元/月，则工作日工资为252.87元/天（即5500元÷21.75天）。根据路阳公司仲裁阶段提供的6月工资表，修金昌2019年6月出勤24天，请假2小时，扣52.88元，6月工资应为5447.12元（5500元-52.88元）。2019年7月出勤2天，工资应为505.74元（即252.87元/天×2天）。前述欠付工资合计5952.86元，路阳公司应予支付。休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，根据路阳公司提交的打卡记录显示，修金昌工作期间休息日加班20天，路阳公司未提交证据证明为其安排补休，应依法支付加班报酬。因修金昌实际领取工资的2-5月工资表上均未载明已支付加班工资，故加班工资应予支付。加班工资为505.74元/天（即252.87元/天×200%），欠付加班工资应为10114.80元（即505.74元/天×20天）。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。在修金昌与路阳公司劳动关系存续期间，双方未签订书面劳动合同，路阳公司依法应当向修金昌每月支付二倍的工资。起算时间为用工之日起满一个月的次日，即2019年3月14日。修金昌有权主张2019年3月14日至2019年7月2日期间的二倍工资差额。2019年3月14日至2019年3月31日，出勤14天（包括11天工作日和3天休息日加班），工资为4298.79元（即252.87元/天×11天+505.74元/天×3天）。2019年4月-6月工资分别为5510元、5500元、5447.12元。2019年4月-6月休息日加班13天，工资为6574.62元（505.74元/天×13天），2019年7月1-2日，工资为505.74元（即252.87元/天×2天），故路阳公司应支付修金昌未签订书面劳动合同二倍工资差额27836.27元。本案中双方未签订书面劳动合同，系形成事实劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款的规定，解除事实劳动关系的，应依照劳动合同法第四十七条支付经济补偿。在一审法院认定路阳公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资情况下，修金昌主张支付违法解除劳动合同经济赔偿金，缺乏法律依据，一审法院不予支持。修金昌关于支付欠付工资的赔偿金、违法试用期赔偿金及工资代通金等诉讼请求，因缺乏事实和法律的依据，一审法院不予支持。路阳公司关于双方不存在劳动关系的抗辩意见及其他并诉诉讼请求，因证据不足，不予采纳及支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决：一、被告大连路阳科技开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告修金昌2019年6月-7月工资合计5952.86元、2019年2月-7月加班工资10114.80元、2019年3月14日至2019年7月2日未签订书面劳动合同二倍工资差额27836.27元，合计43903.93元；二、驳回原告修金昌其他诉讼请求；三、驳回并案原告大连路阳科技开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费5元，并案受理费5元，均由被告（并案原告）大连路阳科技开发有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，路阳公司认可修金昌于2019年2月15日至2019年6月30日期间在路阳公司工作，根据修金昌提交的工资条、解除劳动合同证明书，路阳公司提交的刷卡记录表、2-6月工资表等证据可以证明修金昌受路阳公司管理，从事路阳公司安排的有报酬的劳动，符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的劳动关系成立的条件。路阳公司主张双方不存在劳动关系的上诉理由不能成立。关于路阳公司拖欠工资数额一节，根据路阳公司提交的修金昌2月份工资条载明的出勤天数及修金昌提交的2019年7月1日至2日的打卡及工作照片，一审法院认定修金昌工作时间为2019年2月14日至2019年7月2日，并无不当。修金昌未能提交证据证明双方关于工资标准的约定，一审法院结合路阳公司提交的工资条及修金昌每月实领工资数额，认定修金昌工资标准为5500元/月，并根据修金昌2019年6月、7月实际出勤情况，认定路阳公司应支付修金昌欠付工资合计5952.86元正确，本院予以维持。关于路阳公司是否应支付加班工资一节，路阳公司提交的打卡记录显示，修金昌工作期间休息日加班20天，路阳公司未提交证据证明已为修金昌安排补休，修金昌实际领取工资的工资表亦未载明路阳公司已支付了加班工资，一审法院判决路阳公司支付修金昌加班工资10114.80元（即5500元÷21.75天×200%×20天），符合法律规定。关于路阳公司是否应支付未签订书面劳动合同双倍工资一节，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。一审法院判决路阳公司支付修金昌2019年3月14日至2019年7月2日期间的二倍工资差额27836.27元，符合法律规定。关于路阳公司是否应支付违法解除劳动合同赔偿金一节，用人单位单方作出解除劳动合同决定，对解除劳动合同的依据负有举证责任。路阳公司出具的《解除劳动关系证明》载明解除原因为修金昌试用期被证明不符合录用条件且未能按要求提供离职证明，但路阳公司对以上解除原因未能提供有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。修金昌在路阳公司工作不满六个月，应获得的赔偿金为半个月工资的双倍经济补偿金。故路阳公司应支付修金昌违法解除劳动合同赔偿金5500元。一审法院对修金昌主张的违法解除劳动合同赔偿金未予支持，无法律依据，本院予以纠正。关于修金昌要求路阳公司支付拖欠工资补偿金、违法试用期赔偿金、一个月工资代通金等上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，修金昌的上诉请求部分成立，应予部分支持；大连路阳科技开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初5216-5217号民事判决第一项；二、撤销大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初5216-5217号民事判决第二项、第三项；三、上诉人大连路阳科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付违法解除劳动合同赔偿金5500元；四、驳回上诉人修金昌的其他诉讼请求；五、驳回上诉人大连路阳科技开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费5元及并案受理费5元，均由大连路阳科技开发有限公司负担；二审案件受理费20元，由修金昌负担5元，大连路阳科技开发有限公司负担15元。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  于晓梅审判员  宁 宁二〇二一年七月十六日书记员  杨 宁附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。