内蒙古自治区乌海市中级人民法院民事判决书（2021）内03民终462号上诉人（原审被告、反诉原告）：乌海市通用时代商贸有限公司。法定代表人：安强。委托诉讼代理人：苗慧荣，内蒙古天晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张艳忠，1977年2月2日出生，住内蒙古自治区乌海市。委托诉讼代理人：张祥（系张艳忠之父），男，汉族，住内蒙古自治区乌海市。上诉人乌海市通用时代商贸有限公司因与被上诉人张艳忠合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院（2019）内0302民初3349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人乌海市通用时代商贸有限公司的委托诉讼代理人苗慧荣，被上诉人张艳忠的委托诉讼代理人张祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乌海市通用时代商贸有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或者改判支持上诉人在一审的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人在一审提出对案涉商铺的租金标准申请鉴定，一审法院未予指定并委托具备资格的鉴定部门进行鉴定，违反了法定程序。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人，协商不成的，由人民法院指定。上诉人在一审提出了鉴定申请，一审法院应当指定并委托具备资格的鉴定部门进行鉴定。同类案件（通用时代广场负一层），一审法院委托了内蒙古乌海市国力资产评估事务所对租金进行鉴定，鉴定部门作出《资产评估报告书》后，一审法院依据评估报告作出了判决。而对通用时代广场1-3层，一审法院却未指定并委托具备资格的鉴定部门进行鉴定，违反了法定程序。二、上诉人在一审反诉主张案涉商铺2019年5月1日至2020年4月30日的租金按购房款的4％并扣除10％管理费后支付，符合案涉商铺的实际租金水平，特别是2020年新冠疫情对市场经营的严重影响，故上诉人的反诉请求应予支持。张艳忠辩称，不同意上诉人的意见，应按合同约定。张艳忠向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的通用时代广场委托经营合同；2.判令乌海市通用时代商贸有限公司向其支付商铺租金49202元（租金请求付至商铺实际交还之日，暂自2019年5月1日至2020年4月30日为49202元）；3.判令乌海市通用时代商贸有限公司向其支付逾期违约金（以49202元为基数，按每日千分之五计算，自2019年7月1日起至实际支付之日止）；4.乌海市通用时代商贸有限公司承担全部诉讼费。乌海市通用时代商贸有限公司向一审法院反诉请求：1.变更双方签订的通用时代广场委托经营合同书第二条约定的回报金额，判决张艳忠自2019年5月起，每年按购房款546685元的4%、扣除10%管理费后，给张艳忠支付回报金额。一审法院认定事实：2014年1月27日，张艳忠与内蒙古银泰房地产开发有限公司签订“商品房买卖合同”，购买通用时代广场三层商铺11号房，建筑面积35.27平方米，按建筑面积计算销售，价款431881元，合同约定张艳忠一次性付款。2014年5月5日，张艳忠与乌海市通用时代商贸有限公司签订“通用时代广场委托经营合同书”，约定张艳忠将其购买的商铺委托乌海市通用时代商贸有限公司经营，委托经营期限为10年，自2015年5月1日起至2025年4月30日止，租金按购房款8％至12％的比例每两年递增1％，张艳忠每年按租金的10％向乌海市通用时代商贸有限公司支付管理费，乌海市通用时代商贸有限公司给付张艳忠的租金为扣除管理费后的实际金额。合同载明张艳忠购房总房款为546685元。合同还对违约责任进行约定，即乌海市通用时代商贸有限公司如未按时向张艳忠支付回报金额，应承担违约责任，除本合同规定支付甲方应得回报金额外，应自第三十一天起，每逾期一日按拖欠回报金额5‰，向张艳忠支付违约金。2019年5月1日，乌海市通用时代商贸有限公司未能给付张艳忠租金，故张艳忠诉至原审法院。一审法院认为，张艳忠购买的位于“通用时代广场”内的商铺，与所在楼层及整体商场是不可分割的组成部分，在使用功能上受整体部分的限制，依据《物权法》第七十条“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”的规定，属建筑物的区分所有权。张艳忠请求解除双方的委托经营合同，未能说明是否为商场内多数业主的意愿，能否维护多数的利益，故不予支持。张艳忠与乌海市通用时代商贸有限公司签订的十年期委托经营合同，合同约定内容对双方均有拘束力，经双方协商、法定单方或仲裁、审判机关裁决，可以解除或变更。该合同是乌海市通用时代商贸有限公司对张艳忠购买商铺返租再管理经营，双方及经营商铺均能获利的约定，合同的权利、义务是各自的，但获取的利益是共分的，因此在利益上是共同依赖的。张艳忠诉请乌海市通用时代商贸有限公司按合同的约定以购买商铺总价款的9％给付暂自2019年5月1日至2020年4月30日期间的租金49202元，乌海市通用时代商贸有限公司辩称因商场外部情形的变化，导致连年亏损，已无力按合同约定再负担租金，在诉讼中提交2015年至2018年1月-4月的收支明细，张艳忠不认可，称该表系乌海市通用时代商贸有限公司单方制作，乌海市通用时代商贸有限公司表示可由第三方机构鉴定，但张艳忠表示与其要求给付租金无关。张艳忠系通用时代商场地上商业房业主，相同部分业主于2018年诉讼租金，诉讼调整租金比例至6％，鉴于张艳忠的长久利益及权利义务的公平原则，张艳忠此次诉讼租金比例仍确定为6％给付，对张艳忠的诉讼请求不予支持。乌海市通用时代商贸有限公司反诉请求，因不能提交属非市场原因的证据，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”、第二百二十六条“承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。”《中华人民共和国民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”第一百七十六条“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”规定，判决：一、乌海市通用时代商贸有限公司给付张艳忠自2019年5月1日至2020年4月30日期间的租金32801元（以委托经营合同载明购房总价546685元计，按6％租金比例给付），乌海市通用时代商贸有限公司于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回张艳忠的其他诉讼请求；三、驳回乌海市通用时代商贸有限公司的反诉请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人张艳忠与上诉人乌海市通用时代商贸有限公司签订十年期委托经营合同，合同约定内容对双方均有拘束力。上诉人主张按同类案件（通用时代广场负一层）的评估鉴定结论来确定本案诉争商铺租金比例，但本案调整的诉争商铺与上诉人主张的同类案件评估资产的地理位置并不一致。被上诉人张艳忠系通用时代商场地上商业房业主，相同部分业主于2018年诉讼租金，诉讼调整租金比例至6％，故本案中，一审判决将张艳忠此次诉讼租金比例确定为6％并无不当，本院不作调整。综上所述，乌海市通用时代商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费620.03元，由乌海市通用时代商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 李世超审判员 杨 硕审判员 张新峰二〇二一年七月十九日书记员 尉 兰