陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书        （2021）陕02民终313号          上诉人（原审被告）：何章所，男，1957年5月12日出生，汉族，铜川市耀州区人，住陕西省铜川市耀州区。     委托诉讼代理人：焦耀龙，铜川市"148"法律服务所基层法律服务工作者。     被上诉人（原审原告）：朱时统，男，1970年2月3日出生，汉族，浙江省温州市人，住浙江省温州市鹿城区。     委托诉讼代理人：杨小玲，陕西意新律师事务所律师。     上诉人何章所因与被上诉人朱时统委托合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院（2021）陕0204民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何章所及其委托诉讼代理人焦耀龙，被上诉人朱时统的委托诉讼代理人杨小玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。     何章所上诉请求：1.对（2021）陕0204民初431号民事判决依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由为：1.一审对案件的基本事实没有查清。委托靳某某协助提水泥不是上诉人擅自行为，而是面对一时难以提到水泥，上诉人与被上诉人协商后达成委托他人从中帮忙提货的共识，当选定时任药王山派出所所长靳某某时，上诉人和被上诉人共同当面将水泥提单交于靳某某之手，并且言明将来提货完成后给予靳某某一定的好处费。至于靳某某从中怎么操作上诉人也不知情，被上诉人认为自己不知情不符合事实。2.一审适用法律错误。一审判决是2021年4月6日作出的，此时《中华人民共和国合同法》已经失效，该判决仍适用原法律条款，显然与2021年1月1日起实施的《中华人民共和国民法典》相违背。3.根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，本案在一审过程中，被上诉人作为原告，没有提供支持其主张的任何证据，仅凭其虚构的口头陈述认定其主张成立是不正确的。本案是一起合伙人的共同口头委托，被歪曲成上诉人是受托人，缺乏证据支持。一审可以追加靳某某为第三人或被告，靳某某完全能讲清案件的真实情况。请求二审在查清案件事实的基础上予以改判或者发回重审。     朱时统答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。1.一审已经查清了案件事实。一审根据何章所的当庭陈述和谈话笔录中的叙述认定的基本事实，何章所明确表示当时欠86125元煤款，因为水泥厂没有钱，打算用水泥冲抵煤款，朱时统同意，至于何章所什么时间拿到水泥提单、什么时间给的靳某某，何章所从来没有告诉过朱时统，朱时统事后对超越代理权的行为也没有追认。2.一审适用法律正确。本案的法律事实发生在民法典实施之前，根据最高人民法院有关司法解释，就应当适用之前的法律规定。3.被上诉人认为不应当列靳某某为第三人或被告，受托人何章所在从事受托活动过程中，未征得委托人朱时统的同意，擅自将被代理人水泥提单交给了靳某某，事后朱时统明确拒绝追认，何章所应当对朱时统的损失承担赔偿责任。4.被上诉人提起诉讼时起诉了靳某某，靳某某说和他没有关系，被上诉人就撤回了对靳某某的起诉。综合以上几点，请求二审驳回上诉，维持原判。     朱时统向一审法院诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告何章所返还原告冀东水泥厂425号水泥313.2吨(提单)或者赔偿原告损失86125元；2.判令被告承担本案一切诉讼费用。     一审法院认定事实，一、双方当事人无争议的事实：1.2006年，朱时统以铜川市耀州区照金后芋园煤矿名义给陕西秦岭水泥股份有限公司送煤，后由何章所同陕西秦岭水泥股份有限公司结算,该煤款折抵为水泥提单。水泥共计495吨，每吨275元。总金额为136125元。其中86125元(共计水泥313.2吨)属于朱时统。该提单由何章所持有。2.何章所陈述如要提取水泥，每吨加付20元，313.2吨共计6264元，朱时统同意扣减。3.铜川市耀州区照金后芋圆煤矿于2009年8月28日注销，该矿投资人为何章所。     二、双方当事人有争议的事实：何章所陈述其是好意为朱时统帮忙，自己也属于受害者，水泥提单交给靳某某帮忙提水泥，现自己也未提到水泥，自己不应给朱时统付款。朱时统认为何章所将水泥提单交给靳某某，自己事前事后均不知情，煤款是何章所和陕西秦岭水泥股份有限公司结算的，折抵水泥之事事后也同意,但其从未见到水泥提单。一审法院认为，何章所陈述自己将提单交给靳某某(涉及朱时统86125元水泥提单)，因而其持有朱时统水泥提单的事实予以认定。     一审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，朱时统以铜川市耀州区照金后芋园煤矿名义给陕西秦岭水泥股份有限公司送煤，后由何章所同陕西秦岭水泥股份有限公司结算,该煤款折抵为水泥提单，该提单由何章所持有，应认定朱时统和何章所之间已经形成了委托合同关系，本案的案由应为委托合同纠纷，立案时的买卖合同案由应予变更。何章所陈述其在办理水泥提单时每吨垫付20元，该事务朱时统事前虽不知晓，但朱时统也同意扣减。何章所将水泥提单交给他人，给朱时统造成损失，应予赔偿。何章所辩称其属好意，自己也未得到水泥，不应赔偿朱时统损失的理由不能成立。何章所应赔偿朱时统损失86125元，扣除每吨加付的20元，共计6264元，何章所赔偿朱时统79861元。何章所是否提取水泥提单上的水泥或将水泥提单交给靳某某均与本案无关，如有纠纷可另案起诉。依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六、四百零四条、四百零六条规定判决：何章所在判决生效后十日内赔偿朱时统损失79861元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1953元，减半收取计976.5元，由何章所负担并直接支付朱时统。    二审期间，上诉人何章所提交了以下证据：1.录音光盘1张及文字版1份，证明何章所把水泥提单和水泥卡交给了靳某某。2.朱时统和何章所出具的《情况反映》1份，证明朱时统和何章所共同委托靳某某要账，靳某某将水泥提单拿走后没有还回来。经质证，被上诉人朱时统对录音的真实性不认可；认为《情况反映》系何章所找人代写，自己不识字，没有看内容，何章所也没有向其宣读内容，自己也不认识靳某某，自己没有将水泥提单交给靳某某，不清楚何章所和谁把水泥提单交给了靳某某。因上诉人何章所提交的录音不能证明案涉水泥提单交给靳某某的事实；朱时统对《情况反映》的内容不予认可，称自己不认识靳某某，本院与靳某某谈话时靳某某也称其不认识朱时统，故本院对上诉人提交的两份证据的证明目的不予采信。     双方当事人对一审查明的双方无异议的事实在二审中均无异议，本院查明事实与一审一致。     本院认为，本案的争议焦点是：何章所是否应向朱时统赔偿79861元。朱时统委托何章所对其以铜川市耀州区照金后芋园煤矿名义给陕西秦岭水泥股份有限公司供应煤炭的款项进行结算并催要，双方之间形成了委托合同关系。何章所对煤款结算后本应及时将结算单或者煤款返还朱时统，但因收货方未能支付煤款，何章所又将煤款折抵为水泥提单，折抵后的水泥提单没有给付朱时统，朱时统可以向何章所主张权利。现何章所已不能向靳某某返还水泥提单，其应当按照水泥提单价值向朱时统进行赔偿，双方当事人均认可水泥提单中朱时统的货款价值为79861元，一审判决由何章所向朱时统赔偿79861元并无不当。何章所抗辩称其经朱时统同意并和朱时统一起将水泥提单交给了靳某某，因朱时统和靳某某均不认可，何章所也没有提供充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。     关于本案的法律适用问题，因双方当事人争议的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》实施之前，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条的规定，应当适用当时的法律规定，一审适用《中华人民共和国合同法》正确，上诉人认为一审适用法律错误的理由不能成立。     另外，靳某某并非本案必要共同诉讼当事人，朱时统提起诉讼后，又申请撤回对靳某某的起诉，一审予以准许亦无不当。     综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：     驳回上诉，维持原判。     二审案件受理费1953元，由上诉人何章所负担。     本判决为终审判决。                  审 判 长 郭玉荣    审 判 员 梁 勇    审 判 员 张 鲜       二〇二一年七月十九日                     法官助理 郑况纳                  书 记 员 杨晓娜             1