新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终564号 上诉人（原审原告）：石河子市西环商贸有限责任公司，住所地石河子市西环路13小区111号。 法定代表人：谭跃清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许娟，新疆文舵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周建新，男，1968年3月21日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：尹丽娟，新疆新石律师事务所律师。 上诉人石河子市西环商贸有限责任公司（以下简称西环商贸公司）因与被上诉人周建新劳动争议一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初8774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西环商贸公司的委托诉讼代理人许娟，被上诉人周建新的委托诉讼代理人尹丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西环商贸公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人不支付被上诉人解除劳动合同补偿金199500元；二、由被上诉人负担二审诉讼费及送达费用。事实与理由：（一）被上诉人持续旷工15天以上，严重违反劳动纪律及公司规章制度的相关事实清楚，证据确实充分。原审中上诉人提交解除劳动关系证明书、2018年11月至2019年1月的考勤表、公司总经理熊焰与被上诉人的短信截图，以及2019年1月4日、1月9日的通知及现场照片、公司章程等相关证据，足以证实上诉人解除与被上诉人劳动关系，无论是实体上还是程序上均合法有效。（二）一审法院对部分事实认定错误。1．一审判决中提到的关于公司解除与周建新劳动关系，上诉人未提交公司董事会形成的决议。根据公司章程第十八条第七项，经理有权决定聘任或解除应由董事会决定聘任或解除以外的负责管理人员，即熊焰有权直接解聘周建新，无需经过董事会讨论通过。2．一审法院没有认定上诉人举证的考勤表，却认定了被上诉人举证的考勤表，但被上诉人举证的考勤表上加盖的公章系法院裁定予以作废的公章，故被上诉人举证证实的考勤表不具有法律效力，一审法院认定错误。3．关于岗位职责、考勤和请假制度等相关规章制度。一审法院已经查明相关规章制度一直张贴在办公室的墙上，亦组织员工学习过。被上诉人在明知公司规章制度情形之下，故意违反考勤和请假制度，被上诉人存在主观过错的情形，却因此获得赔偿，于法相悖。（三）关于周建新实际上有无去上班的情节认定，原审认定错误。2020年12月25日，在法官的主持下，双方去查看了周建新所谓的其办公室及西环公司以前及现在的办公场所。根据周建新的陈述，其为西环的副总，实际上却是在堆放杂物的仓库上班。经查证，2013年至2019年3月，西环公司的办公场所在西环商场地下一层，所有员工均有正式的办公室，正常在办公室上班登记考勤。结合被上诉人在一审中提交的视频及录音资料，并不能证明被上诉在公司上下班，因为公司到公司办公室并不需要经过视频中显示的员工送货通道。上诉人所称上班地点与被上诉人公司办公室是完全不同的，两条道路方向也不一致。加之该视频也不能够证实全年365天周建新每天都通过该通道的事实。被上诉人主张其每天上班打考勤，与客观事实不符，与常理不符，（四）一审判决违背了最基本的司法公正原则，若以此为例，将会给公司及社会造成不良的影响。一审查明，确实存在被上诉人不服从公司管理的事实，但一审法院仍然判令上诉人向被上诉人支付双倍赔偿金。本案中，被上诉人存在过错，却最终拿到了赔偿金；上诉人按照规定依法与被上诉人解除劳动关系，却需要向其支付双倍的赔偿金。若以此为例，员工在明知公司规章制度的情形之下，仍然不遵守公司规章制度，不服从公司的正常管理，故意违反考勤请假制度，藐视公司领导，公司以其违反规章制度为由解除劳动合同，还需要向其支付高昂的赔偿金，公司将无法正常的运营，公司领导将无法正常对员工进行管理。同时也会给公司及其他员工造成非常不良的影响，给社会造成不良风气。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不准确。请求二审法院撤销原判，支持上诉人的上诉请求。 周建新辩称：被上诉人一审提交证据证实了被上诉人未缺勤的情形。上诉人以被上诉人违反公司规章制度为由，解除双方劳动合同，属于违法解除。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人认为考勤表上加盖的公章是合法有效的，并且在仲裁及原审中对此已经查明，不存在加盖作废公章的事实。 西环商贸公司向一审法院起诉请求：1．原告不支付被告解除劳动合同赔偿金199500元；2．诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告西环商贸公司于2002年7月4日依法在石河子市城区市场监督管理局登记注册，属于有限责任公司（自然人投资或控股）。 被告称其于1991年6月进入原告公司工作，负责物业管理，从事水暖工工作。2008年7月5日，原、被告签订书面劳动合同，劳动合同期限为2008年7月5日至2011年7月4日。劳动合同到期后，双方又分两次续签劳动合同至2017年7月4日。2017年7月5日，其与原告签订了无固定期限劳动合同，合同约定：“乙方（本案被告）从事公司副总，物业岗位工作。乙方的工作地点为水暖工、西环商场”。2019年1月4日，原告以被告连续旷工长达15日以上、严重违反劳动纪律及公司规章制度为由，解除了与被告之间的劳动关系。 原、被告因此发生争议，2019年2月21日，被告向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：被申请人（原告）支付申请人（被告）违法解除劳动合同赔偿金199500元。石河子市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月26日作出石劳人仲裁字〔2019〕282号《仲裁裁决书》，裁决：被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金199500元。 另查：1．原告为被告缴纳了1991年9月至2018年12月期间的各项社会保险费； 2．庭审中，原告委托诉讼代理人熊焰称：“我们认可1991年9月至2018年12月期间原、被告之间存在劳动关系，但不认可解除劳动关系前被告的工资为每月5700元。我们在2019年2月之前一直在公司附楼地下室办公，当时被告也应当在那里办公，他是知道我们办公地点的，当时我们的规章制度就贴在地下室墙上。之后，我们搬到公司附楼三楼办公后，一直沿用这些规章制度。我上任后是从2018年11月开始做账的，之前都是王某某1、王某某2做账。2018年11月至12月，被告没有来上班，我们就没有给被告发过工资。我认可爱家超市西环店员工上班送货通道后面我们有个库房，但不认可那是被告的办公地点。”被告则辩称：“原告公司有一套会计凭证，我们也记了一套会计凭证，这是公司管理的问题，王某某2一直是总经理，工资也一直是公司王某某2给我发工资。” 3．经核实原告工商信息，2018年10月19日，原告的法定代表人由王某某1变更为谭跃清。 一审法院认为：该案的争议焦点是，原告与被告解除劳动关系的行为是否符合法律规定。劳动合同的解除是用人单位和劳动者在劳动合同履行中的重大事项，用人单位单方解除与劳动者之间的劳动合同，应当具备充分理由，且符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“……用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”被告已在原告单位物业岗位从事水暖工多年，2017年7月5日，原、被告签订了无固定期限的劳动合同，劳动合同书上有被告签名，并加盖有原告单位公章，法定代表人或委托代理人处有“王某某2”签名，该劳动合同合法有效，双方已按此合同履行。原告对劳动合同的真实性提出的异议与事实不符，该院不予采信。庭审中，原告陈述被告旷工15天以上、严重违反劳动纪律及公司规章制度，并据此解除了双方之间的劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”根据上述法律规定，原告作为用人单位应当就被告实施了其所主张的严重违反劳动纪律及公司规章制度的行为提供充分证据予以证明。同时，原告还应就其对被告作出解除劳动关系的处理程序是否合法进行举证。否则其应当承担举证不力的后果。结合原、被告的陈述及举证、质证情况，该院认为，原告没有提交充分有效的证据证明被告存在持续旷工15天以上、严重违反劳动纪律及公司规章制度的情形，原告解除与被告的劳动合同的行为，应属于违法解除。理由如下：（一）旷工是指劳动者在正常工作日不请假或请假未批准的缺勤行为。庭审中，被告就其出勤情况提供了2018年10月至2018年12月期间的工资表、记账凭证、2018年10月至2019年1月期间考勤表、视频资料，能够证实上述期间其向原告提供了劳动，并领取工资的事实。原告对此虽不予认可，并就被告“旷工”事实提供了短信截图通知、只显示被告旷工月份2018年11月至2019年1月期间的考勤表，但该考勤表仅有现任公司总经理熊焰、考勤员张文辉签字确认，原告没有提供单位工作人员到岗时考勤表的签字情况以作对比，或支付员工工资的凭证来证实上述期间被告工资的领取情况，从而侧面反映出被告的出勤情况。原告提供的证据仅能证明被告不服从管理的事实，却无法反驳被告上班的事实，其没有尽到举证责任，应当承担举证不能的不利后果。故原告认定被告存在旷工事实的证据不足。原告以被告严重违反劳动纪律及公司规章制度为由与被告解除劳动合同，不符合法律规定。（二）原告与被告解除劳动关系的程序违反法律规定。庭审中，原、被告提交的证人证言证实原告公司没有设置工会。原告就其解除与被告劳动关系处理程序提供了考勤和请假制度、2019年1月3日原告公司董事会会议记录、2019年1月4日发送给被告的通知、2019年1月9日发送给被告的通知及送达该通知的照片。但原告未提交考勤和请假制度是经该公司职代会议讨论通过的相关证据。从2019年1月3日原告公司董事会会议记录内容看，只有参会人员陈述意见，未见原告公司董事会形成的决议。而2019年1月4日发送给被告的解除劳动关系的通知内容仅能反映出原告将与被告解除劳动关系的“结果”进行了告知，所依据的规章制度及法律规定并不明确。2019年1月9日的通知及送达照片仅能反映出原告通知被告前往单位办理劳动关系解除后的社保转移手续，且原告称该通知由被告儿子签收，并未送交至被告本人，亦有违法律规定。关于双方劳动关系解除的时间。原告于2019年1月4日向被告发送与被告解除劳动关系的通知，于同年1月9日向被告发送要求被告办理社保转移的通知，并于当日给被告出具了解除劳动关系证明书。故双方劳动关系于2019年1月9日解除。关于被告在原告单位的工作年限。被告自述其1991年6月起在原告单位工作，原告仅认可被告1991年9月至2019年1月与其存在劳动关系，但其并未举证证明被告的工作年限。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十三条规定，原告应当承担举证不能的不利后果。该院采信被告的陈述，认定被告1991年6月起在原告单位工作。原告解除与被告劳动关系的行为违法，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条规定支付被告赔偿金。关于赔偿金的计算标准。被告提供了2018年10月至12月期间的工资表、被告社保缴费明细单，证实其月工资为5700元，而原告未提供由其掌握的员工工资表，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，应当承担举证不能的不利后果，该院以被告主张的月工资标准作为计算基数。仲裁阶段，被告仅向原告主张了17.5个月的违法解除劳动合同赔偿金，其主张未超过上述法律规定核算的数额，该院予以支持。 综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十三条之规定，判决：原告石河子市西环商贸有限责任公司于该判决生效后十日内支付被告周建新违法解除劳动合同赔偿金199500元（计算公式为：5700元／月×17.5个月×2倍）。案件受理费免予收取。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，用人单位单方与劳动者解除劳动合同，应当符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条等规定。首先，上诉人认为被上诉人严重违反公司规章制度，但未能提供充分有效的证据证实被上诉人确实存在旷工的事实。一审中，上诉人提交了考勤表、短信截图证明被上诉人2018年11月至2019年1月期间存在旷工事实，而被上诉人也提交了相应的工资表、记账凭证、考勤表、视频资料等反驳证据，证明其在上述期间提供了劳动、领取了工资。即使被上诉人提供的考勤表因其加盖的公章被法院裁定予以作废而不应采信，上诉人也无法否认被上诉人虽然被考勤记录为旷工，但又领取了工资的基本事实。被上诉人未在规定的地点上班以及考勤记录为旷工但又给其发放工资等情形，仅能反映出上诉人内部管理等方面存在问题，但认定被上诉人存在旷工事实的证据并不充分。其次，上诉人未能提供证据证实，其作出的直接涉及劳动者切身利益的考勤和请假制度，经过了职工代表大会或者全体职工讨论通过。相关理由与一审相同，不再赘述。上诉人提出根据公司章程总经理有权直接解聘被上诉人，无需经过董事会讨论。该事实即便成立，也不能因此认定上诉人解除与被上诉人的劳动关系符合法律规定。一审法院确认双方劳动关系解除的时间、被上诉人在上诉人单位工作的起始时间，以及赔偿金的月工资计算标准、计算数额准确适当，本院予以确认。 综上，上诉人西环商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人石河子市西环商贸有限责任公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  杨新宝 审判员  商 栋 审判员  胡少丽 二〇二一年七月五日 书记员  常莎莎