江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终1673号上诉人（原审被告、反诉原告）：南通建工集团股份有限公司，住所地南通市段家坝路136号。法定代表人：张向阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾银飞，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王佩，江苏南昆仑律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：淮安市扬子钢结构工程有限公司，住所地淮安市清江浦区和平镇和平街17-1号。法定代表人：余秀萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱增干，江苏天玺律师事务所律师。原审被告：江苏南洋胡氏家居智造有限公司，住所地淮安市工业园区管委会208室。法定代表人：胡也国，该公司经理。委托诉讼代理人：戴敏，男，该公司员工。上诉人南通建工集团股份有限公司（以下简称南通建工公司）因与被上诉人淮安市扬子钢结构工程有限公司（以下简称扬子公司）、原审被告江苏南洋胡氏家居智造有限公司（以下简称南洋胡氏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019)苏0812民初10344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南通建工公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回扬子公司对其的全部诉讼请求或者发回重审；由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.原审判决对本案基本事实没有查清。上诉人与被上诉人之间签订的《专业分包合同》第12条约定了工程款的付款方式，但一审法院仅注意到了双方结算条款的一般约定，而对双方针对本工程专业分包而约定的特别条款，即上诉人如果累计向被上诉人支付工程款达到70%时，业主方南洋胡氏公司在该节点未按承发包合同约定足额向上诉人支付工程款时，后续的工程款由被上诉人向发包单位追讨，被上诉人没有理由继续要求上诉人支付。根据法律规定，上述条款属于特别约定，应当优先于一般约定。2018年6月12月，上诉人支付了被上诉人合同暂估价的70%款项1133万元，而根据合同约定当时南洋胡氏应支付上诉人工程款1520元，但实际支付300万元，远未能按照承发包合同约定的节点足额支付上诉人的工程款，因此并不具备付款条件，扬子公司后期工程款支付应由扬子公司和南洋胡氏公司共同承担，一审判决上诉人支付扬子公司500.9103万元工程款及相应利息没有事实依据。2.一审法院未能查明本案涉案工程的开工时间。本案的开竣工时间是必须查明的基本事实，一审法院仅以上诉人未能举证证明开工时间为由，对上诉人主张的工期延误违约金未予支持。根据一审法院查明的事实，本工程最迟于2017年末、2018年初开工，最迟在2018年12月份完工，双方提交的工作联系函均可以证明上述事实，被上诉人违反双方关于合同工期40天的约定是既定事实，开工时间的确定无非是进一步确定被上诉人违约天数，进而计算相应的违约金，但是一审法院对此问题未进一步查明。3.一审法院以禁止反言为由不准许上诉人就工程质量问题的维修方案及维修造价进行鉴定属于程序违法。上诉人虽在一审证据交换时不申请对维修方案及维修造价进行鉴定，但在法庭辩论终结前申请对维修方案及维修造价进行鉴定，属于进一步明确或者变更诉讼请求的行为，一审法院应当同意上诉人在一审中提出的对工程进行返工以及造价的鉴定。4.一审判决被上诉人履行维修义务，但如果上诉人将工程款全部给付被上诉人后，被上诉人不及时进行维修，上诉人将无法保障自己的权利，履行修复义务的判决在实践中可能会无法执行。因此，本案应发回重审。扬子公司辩称，1.案涉工程并非由南洋胡氏公司指定分包，胡氏公司也未提供担保，在一审期间，上诉人提交的案涉工程专业分包合同与被上诉人提交的专业分包合同是一致的，并且得到双方的确认，双方提交的合同中均没有所谓的担保方南洋胡氏公司的盖章或者签字。上诉人该行为属于反言行为，不应得到支持。2.即便南洋胡氏公司提供了担保，也不能免除上诉人的付款责任，专业分包合同12.3条是关于施工工程进度款的支付约定，在该条款后半部分还约定工程竣工验收结算后各方仍然按照合同支付工程款流程进行，即胡氏公司向上诉人支付工程款，上诉人再向被上诉人支付工程款。案涉工程于2019年8月23日总体竣工验收合格，至今已经有近2年之久，但是上诉人至今仍未与南洋胡氏公司办理竣工结算，更是一再拖延不与被上诉人办理竣工结算、不支付相应工程款，导致被上诉人只能起诉解决。况且，南洋胡氏公司向上诉人的付款情况，被上诉人并不知晓，因上诉人怠于向南洋胡氏公司办理竣工结算，致使被上诉人也无法向胡氏公司主张相应工程款。3.关于开工时间，上诉人所谓的工作联系函并不能确定已具备开工条件的时间，根据双方合同约定，当现场完全具备开工条件后，以上诉人发出的书面开工通知时间为准。实践中，即便是施工单位进场也并不能确认工程现场完全具备开工条件。4.关于案涉工程质量鉴定报告所提及与设计不符的相关内容并非等同于质量不合格，该工程已经完成了竣工验收，一个单体工程从开工到竣工过程中还存在工程工序验收，每一道工序都经过了建设单位、监理单位及总包单位的验收合格后方可开始下一道工序施工，即整个施工过程的工程质量得到了各方的共同确认。该工程于2019年8月23日进行了总体竣工验收，单位工程竣工验收证明书验收意见一栏明确载明“已完成图纸设计和合同约定所有工程量，工程质量资料齐全有效，工程整体质量较好，各分部项工程均合格，该工程评为合格工程”。而被上诉人只是该工程钢结构部分的专业施工单位，工程的总体进度和质量并不完全由被上诉人决定，即便在施工现场存在少量与设计不符的工艺做法，也已经得到了建设单位、设计单位、监理单位及总包施工单位等确认。5.案涉工程已经竣工验收合格，被上诉人承担的是保修责任，对保修责任的保证已经按合同约定预留了相应的质保金，即便被上诉人不能按合同约定履行维修责任，建设单位或总包单位在履行了合法的手续后，可以按约定扣留相应的质保金，况且上诉人仍然有另案主张的权利，故一审判决适当。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回。南洋胡氏公司辩称，我公司没有参与上诉人与被上诉人签订的工程分包合同，对双方合同内容并不知晓，上诉人一审时提交的分包合同上没有加盖我公司的印章，上诉人二审提交的专业分包合同我公司没有参与谈判，也没有授权人签字，该项目是由南洋胡氏公司委托诉讼代理人一手负责，其从来没有在这份合同上加盖过公章。我公司作为建设方对上诉人与被上诉人之间的纠纷不提出任何意见，请求法院根据合同对我公司是否适合参与本案作出认定。扬子公司向一审法院起诉请求：1.南通建工公司支付工程款5519685.05元及利息（以5009103.92元为基数，从2019年8月23日计算至实际付款之日；以510581.13元为基数，从2020年8月24日计算至实际付款之日；标准均按照同期银行贷款利率计算）。2.南洋胡氏公司在未付工程款范围内承担连带付款责任。南通建工公司向一审法院反诉请求：1.扬子公司支付工期违约金485603.7元；2.支付工程材料价差暂计10万元（包括其因使用的材料与其报价约定规格不符的价差及其实际使用的材料数量少于约定数量的价差以及材质不同的价差）；3.支付返工费、施工费用暂计100万元（包括其因未按图纸设计施工造成的返工费、漏项施工费用和材料费用）；4.支付工程质量整改违约金323735.8元；5.支付房屋租金、水电费15万元；6.支付48000元钢构除锈费；7.支付封堵费7万元；8.承担本案诉讼费用、鉴定费。一审法院认定事实：南洋胡氏公司将南洋胡氏（淮安）智能家居产业园一期工程发包给南通建工公司施工。2017年12月8日，南通建工公司（甲方）与扬子公司（乙方）签订《专业分包合同》，南通建工公司将南洋胡氏（淮安）智能家居产业园一期工程钢结构工程（具体为一号厂房、二号厂房和干湿木仓库）分包给扬子公司，合同约定：“承包范围及内容：钢结构的材料采购、制作、安装；所有图纸设计与工程规范要求的以及未取得政府主管部门验收或批准进行的测试检测及任何要求；所有在合同文件中及工程施工图中所提到和反映的钢结构相关全部工作内容（不含防火涂料、钢结构观光平台、玻璃幕墙等报价清单中未报价的项目）。承包方式：包工包料、包工期、包安全、包文明施工、包环境保护、包验收。合同工期：基础工程和甲方应提供的场地条件具备后，从甲方书面通知的进场之日起算40天内完成。因乙方原因导致总工期延误时，乙方需向甲方支付违约金，违约金为每延误一天，按每栋厂房每天1万元扣罚，按天累计；根据乙方进度计划设计的主体结构工程、屋面工程、墙面工程等中间控制节点时间，如节点延迟，每栋厂房每项节点每天罚款2000元，罚款额最高不超过合同总价款的3%。如各栋厂房能确保在要求竣工时间内交付，过程中节点处罚予以免除，如若不能在要求竣工时间内交付，过程中节点处罚和总工期处罚同时存在，罚款额不设限。此外，乙方还需承担业主方对甲方作出的不在3%内的和钢结构进度相关的其他处罚。因以下原因造成工期延误，经甲方书面确认工期相应顺延：a.因不可抗力的影响，包括连续下雨12小时以上。b.重大的设计变更、修改而增加的工作量，使乙方工程进度无法按原计划进行。c.非乙方原因的停电、停水造成停工时间连续8小时以上。d.业主原因的工期调整。e.甲方未能按约定提供图纸及开工条件（本工程以2017年11月28日全专业内审版和2017年12月3日修改版的电子版报价图纸为准）。f.甲方未能按约定支付工程款，致使施工不能正常进行。g.非乙方原因，行政主管部门和业主方作出的停工指令等。工程质量：乙方必须严格按经设计院、业主认可的本工程的施工图纸、设计说明、设计变更、技术核定单等工程文件，以及现行施工规范和国家、地方颁发的质量验收标准、要求组织施工。工程质量标准为一次性验收合格。因乙方原因质量达不到上述要求，乙方必须自行整改，使工程质量达到双方约定的标准，未在约定时间内完成整改，违约金为造价的2%，同时乙方必须承担由乙方原因造成的业主对甲方作出相应的质量违约赔偿处罚。合同造价：本合同价款采取固定单价合同承包方式，合同暂定总价为人民币16186790元。甲方委派姚海霞同志为驻施工现场甲方代表行使合同约定的权利，履行合同约定职责。甲方责任：在施工期间提供乙方施工用电源水源，在甲方支付工程款时相应扣除乙方施工用水用电费。付款及结算方法：本工程预付款为合同价的30%。每栋钢柱钢梁进场，甲方、监理检验原材料合格，安装完成且验收合格，乙方申请付款后7个工作日内，甲方支付乙方该栋厂房合同价的30%；每栋厂房屋面板原料材进场，甲方、监理验收合格，乙方申请付款后7个工作日内，甲方支付乙方该栋厂房合同价的10%；每栋厂房屋面板、墙面板安装完成，甲方、监理验收合格，乙方申请付款后，甲方支付乙方该栋厂房合同价的10%；工程整体完工并竣工验收合格且竣工结算经双方签字盖章，乙方申请付款后，凭决算报告向甲方申请剩余工程款，甲方接到申请报告后14个工作日内付至结算总价的97%。余下的3%为质量保证金，至乙方质量保修期满，应保义务全部履行完毕后无息返还，不免除甲方扣除乙方不按时保修而指定第三方保修产生的全部费用。施工过程中发生的工程相关罚款，在工程进度款中扣除。”2018年12月左右，涉案钢结构工程完工。2019年8月23日，南洋胡氏（淮安）智能家居产业园一期工程经竣工验收，验收意见为：1、已完成图纸、设计和合同约定所有工程量。2、工程质量齐全有效。3、工程整体质量较好。4、各分部分项均合格。5、该工程评为合格工程。另外，南通建工公司已支付扬子公司工程款合计11499686元（其中代付工资及检测费169686元）。一审审理过程中，经扬子公司申请，法院依法委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司对涉案钢结构工程造价进行鉴定。鉴定机构于2021年2月25日出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为1、审定金额16629505.12元。2、争议项389865.93元（竣工图与原图比较增加项目，总包、监理未签字认可的签证单，现场确实增加的项目）。扬子公司为此支付鉴定费151893.5元。经南通建工公司申请，法院依法委托淮安天地工程检测有限公司对涉案工程是否存在质量问题及是否存在违反设计图纸施工的情形进行鉴定。鉴定机构出具工程质量司法鉴定报告，鉴定意见为：（一）生产车间一：1.钢构件钢板厚度均符合设计要求。2.钢构件防腐涂层厚度符合设计要求。3.隅撑连接形式及数量符合设计要求。4.外墙构造做法不符合设计要求。（根据扬子公司淮安扬子钢结构工程有限公司陈述，外墙构造经过设计变更。但截止2020年10月22日，我单位仍未收到涉及该部分的经过法院质证的设计变更材料，故仍按照原图纸进行判定。）5.雨棚构造做法不符合设计要求。6.屋面部分：（1）内天沟构造做法不符合设计要求。（2）屋脊构造做法不符合设计要求。（3）女儿墙构造做法不符合设计要求。（4）屋面板构造做法不符合设计要求。（5）采光窗的根部做法不符合设计要求。（二）生产车间二：1.钢构件钢板厚度均符合设计要求。2.钢构件防腐涂层厚度符合设计要求。3.隅撑连接形式及数量不符合设计要求。4.外墙构造做法不符合设计要求。（现场检测过程中，扬子公司淮安扬子钢结构工程有限公司陈述，外墙构造经过设计变更。但截止2020年10月22日，我单位仍未收到涉及该部分的经过法院质证的设计变更材料，故仍按照原图纸进行判定。）5.雨棚构造做法不符合设计要求。6.屋面部分：（1）内天沟构造做法不符合设计要求。（2）屋脊构造做法不符合设计要求。（3）女儿墙构造做法不符合设计要求。（4）屋面板构造做法符合设计要求。（5）采光窗的根部做法不符合设计要求。（三）干湿木仓库：1.钢构件钢板厚度均符合设计要求。2.隅撑数量不符合设计要求，连接形式符合设计要求。3.外墙构造做法不符合设计要求。（根据扬子公司淮安扬子钢结构工程有限公司陈述，外墙构造经过设计变更。但截止2020年10月22日，我单位仍未收到涉及该部分的经过法院质证的设计变更材料，故仍按照原图纸进行判定。）4.雨棚构造做法不符合设计要求。5.屋面部分：（1）内天沟构造做法不符合设计要求。（2）屋脊构造做法不符合设计要求。（3）女儿墙构造做法不符合设计要求。（4）屋面板构造做法符合设计要求。（5）采光窗的根部做法不符合设计要求。（四）现场取彩钢板样品的力学性能及涂层厚度检测：生产车间一、生产车间二及干湿木仓库屋面板和女儿墙盖板截取的彩钢板样品的厚度和力学性能均符合设计要求。生产车间一、生产车间二及干湿木仓库外墙板因图纸中未明确设计要求，所以只给出试验实测结果，不进行判定。生产车间一屋面板和女儿墙盖板的涂层厚度符合设计要求，生产车间二及干湿木仓库屋面板和女儿墙盖板的涂层厚度不符合设计要求。生产车间一、生产车间二及干湿木仓库外墙板涂层厚度均符合设计要求。南通建工公司为此支付鉴定费253000元。2020年12月4日，法院组织双方对上述工程质量鉴定报告进行质证。经法院释明，南通建工公司明确表示要求扬子公司对鉴定报告中的质量问题进行维修，无需对维修方案及维修费用进行司法鉴定。扬子公司同意对鉴定报告中载明的质量问题进行修复。因南通建工公司不同意对维修方案及维修费用再行鉴定，故法院未对此委托鉴定。2021年3月19日法院开庭时，南通建工公司又要求对修复方案及费用进行鉴定。本案审理中，南通建工公司还要求扬子公司支付以下费用：1、工期违约金485603.7元，扬子公司对此不予认可，南通建工公司亦未提供相关证据予以证明。2、材料价差10万元，扬子公司对此不予认可，南通建工公司亦未提供相关证据予以证明。3、工程质量整改违约金323735.8元，扬子公司对此不予认可，南通建工公司亦未提供相关证据予以证明。4、房屋租金、水电费15万元，南通建工公司对此提供租房协议书1份、结算单1份，证明扬子公司为涉案工程施工从南通建工公司租赁房屋2间，每间400元（含水电费）。经双方结算，2018年2月10日前产生住宿及水电费计3500元。扬子公司对3500元费用予以认可，但对南通建工公司主张的15万元不予认可。5、钢构除锈费48000元，南通建工公司对此提供会议纪要和协议各一份，证明施工过程中因钢结构生锈，南通建工公司要求扬子公司进行除锈，因扬子公司未除锈，南通建工公司自行委托其他公司除锈，支出费用48000元。扬子公司对除锈费不予认可。6、封堵费7万元，南通建工公司对此提供费用报销审批单、分堵承包协议、收据，证明扬子公司未按图纸施工，导致产生一个空隙，南通建工公司请人进行封堵，支付费用7万元。扬子公司对此不予认可，认为投标报价单没有该项费用，扬子公司为按图施工，施工图上没有这个设计，在造价鉴定中也没有这项费用。南通建工公司也未将其委托第三方施工的情况告知扬子公司。本案审理中，经扬子公司申请，法院依法对南通建工公司存款696万元或其他等额财产进行保全。经南通建工公司申请，法院依法对扬子公司3260339.5元存款或其他等额财产进行了保全。一审另查明，一审庭审中南通建工公司明确表示其至今未与南洋胡氏公司完成结算，南洋胡氏公司欠付南通建工公司工程款金额不明确。一审法院认为：一、关于涉案合同效力的认定问题。双方签订的《专业分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政性法规的强制性规定，内容应属合法有效，双方均应依约履行。二、关于本诉部分。1、关于工程总价款及欠付工程款的认定问题。经鉴定，无争议工程款数额为16629505.12元，法院予以认定。有争议的款项数额为389865.93元，该部分项目在原施工图中没有，但在竣工图中存在，现场也实际存在。工程施工过程中，总包单位、监理单位、建设单位对该部分施工均未提出异议，且经过竣工验收合格。该项目应视为工程增量，相应的工程款应予认定，所以涉案工程总造价为17019371.05元。根据合同约定，工程竣工验收后，南通建工公司应支付结算总价的97%，即16508789元。南通建工公司已经支付扬子公司11499686元，尚欠5009103元。因在质保期内涉案工程出现质量问题，扬子公司要求支付剩余3%的质量保证金缺乏合同依据和法律依据，法院不予支持。待维修完毕后，扬子公司可另案主张。南通建工公司称其至今未与南洋胡氏公司结算，南洋胡氏公司欠付金额不明确，故法院对扬子公司要求南洋胡氏公司承担欠付连带责任的请求不予支持。2、关于利息计算问题。根据合同约定，工程整体完工并竣工验收合格且竣工决算经双方签字盖章乙方申请付款后，凭决算报告向甲方申请剩余工程款，甲方接到申请后14个工作日内付至结算总价的97%。涉案工程竣工验收的时间为2019年8月23日，南通建工公司应在合理的时间内与扬子公司进行结算，但至今南通建工公司未与扬子公司进行结算，致使扬子公司不得不通过司法鉴定的方式确定工程价款，因此法院酌定竣工验收后3个月内（即2019年11月23日）付至工程价款的97%，即16508789元。已付11499686元，欠付5009103元，此款利息应从2019年11月23日起算。三、关于反诉部分。1、关于工期延误违约金问题。根据双方举证，南通建工公司并未根据合同约定按期支付工程进度款，南通建工公司亦未提供证据证明具体的开工时间。扬子公司施工过程中，南通建工公司亦未向扬子公司发函主张工期延误。另外，南通建工公司未能举证证明扬子公司施工的具体天数。因此，法院对南通建工公司反诉要求支付工期延误违约金的主张不予支持。2、关于维修问题。根据鉴定意见书，扬子公司施工的南洋胡氏(淮安)智能家居产业园一期工程的钢结构工程存在诸多质量问题，南通建工公司要求扬子公司进行维修，符合双方约定，且扬子公司亦表示同意，故法院对该请求予以支持。南通建工公司在法院释明后，明确表示要求扬子公司进行维修，不同意进行维修方案和费用鉴定，因此法院未就此委托鉴定。在此情形下，南通建工公司又于2021年3月19日申请维修方案鉴定，有违“禁止反言”的诉讼原则，法院对此不予支持。因法院已判决扬子公司履行维修义务，对南通建工公司主张扬子公司支付返工费及施工费的请求法院不予支持。3、关于材料补差问题。南通建工公司要求扬子公司支付材料价差100万元，南通建工公司对此并未举证，且法院已判决扬子公司进行维修，故对该请求法院不予支持。4、关于工程质量整改违约金问题。南通建工公司要求扬子公司支付工程质量整改违约金323735.8元，因南通建工公司就此并未举证，且无合同依据，对此请求法院不予支持。5、关于房屋租金、水电费问题。南通建工公司与扬子公司曾对2018年2月10日之前的住宿及水电费进行结算，计3500元，双方均无异议，法院对此予以认定。对于其余费用，因双方并未结算，南通建工公司亦未提供证据证明费用金额，法院对此不予认定。南通建工公司待取得相关证据后可另案主张。6、关于钢结构除锈费问题。南通建工公司要求扬子公司支付钢结构除锈费48000元，根据会议纪要显示，扬子公司施工过程中钢结构出现生锈状况，南通建工公司曾要求扬子公司进行除锈。因扬子公司未进行除锈，南通建工公司自行委托其他公司除锈。因此，该除锈费属于扬子公司应承担的费用，法院对该费用予以支持。7、关于封堵费问题。南通建工公司要求扬子公司承担封堵费7万元，扬子公司对此不予认可。因双方对此并无约定，南通建工公司要求扬子公司承担封堵费无合同依据，法院不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、南通建工公司于判决生效之日起30日内一次性支付扬子公司工程款5009103元及利息（以5009103元为基数，从2019年11月23日起至实际付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回扬子公司的其他诉讼请求。三、扬子公司于判决生效后60日内对淮安天地工程检测有限公司出具的工程质量司法鉴定报告中的南洋胡氏(淮安)智能家居产业园一期工程的钢结构工程质量问题进行维修。四、扬子公司于判决生效之日起30日内一次性支付南通建工公司房屋租金、水电费等合计3500元。五、扬子公司于判决生效之日起30日内一次性支付南通建工公司钢结构除锈费48000元。六、驳回南通建工公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费60545元（扬子公司预交），由扬子公司负担10545元，南通建工公司负担5万元。反诉案件受理费15229元（南通建工公司预交），由南通建工公司负担5229元，扬子公司负担1万元。本诉保全费5000元（扬子公司预交），由南通建工公司负担。反诉保全费5000元（南通建工公司预交），由扬子公司负担。鉴定费151893.5元（扬子公司预交），由扬子公司负担31893.5元，南通建工公司负担120000元。鉴定费253000（南通建工公司预交），由南通建工公司负担53000元，扬子公司负担20万元。本案二审期间，上诉人提交专业分包合同原件一份，拟证明南洋胡氏公司作为担保方应承担付款责任，扬子公司无理由向上诉人主张工程款。扬子公司质证意见为，上诉人与被上诉人一审中均提交了相互确认的专业分包合同，且两份合同均没有南洋胡氏公司的印章，即上诉人最终提供给被上诉人的分包合同是没有南洋胡氏公司作为担保方盖章的合同。且上诉人二审提交的分包合同原件又与上诉人上诉期间提交的分包合同复印件并不一致，故对该合同中南洋胡氏公司加盖印章的时间真实性和途径合法性无法确认。南洋胡氏公司质证意见为，我公司没有派人参与该合同的谈判和签订过程，对于该合同上加盖我公司印章的事实没有印象。本院审查认为，对该证据的证明目的不予采信。本院二审经审理确认一审查明的事实。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的合同签订、合同履行以及工程验收等法律事实均发生于2021年1月1日《民法典》施行前，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。关于上诉人南通建工公司所提因发包方南洋胡氏公司未能按照承包合同约定足额支付上诉人工程款，上诉人欠付扬子公司的剩余工程款应由扬子公司向发包方追讨，扬子公司无理由要求上诉人继续支付的上诉理由，本院认为，首先，当事人应积极、正当的履行诉讼义务，避免诉讼资源的浪费。一审中上诉人提起反诉所提交的落款时间为2017年12与8日的《专业分包合同》与被上诉人起诉所提交的《专业分包合同》内容一致，且均无南洋胡氏公司作为担保人签字或者盖章，双方当事人对于对方提交的合同真实性、合法性、关联性均不表异议，上诉人在一审答辩中亦未提出案涉工程款应由南洋胡氏公司支付的抗辩。上诉人在上诉期间以及二审当庭又分别提交了签订日期均为2017年12月8日但并非同一样本的加盖南洋胡氏公司公章的《专业分包合同》复印件和原件。上诉人称其通过南洋胡氏公司加盖了该公司的印章，但未将该合同交南洋胡氏公司留存，合同原件由上诉人公司保管。扬子公司称上诉人从未向其交付过加盖有南洋胡氏公司公章的《专业分包合同》，南洋胡氏公司认为该合同所加盖的公司印章未经过公司同意，亦无公司相关人员的签字认可，故上诉人持有该合同原件却未向一审法院提交，并在一审庭审中认可被上诉人提交的专业分包合同，现上诉人二审中提交新的合同样本，又未能对其一审未能提交该证据的原因作出合理解释，其对于逾期举证行为具有主观上的重大过错，同时不能对加盖南洋胡氏公司印章的形成过程以及交付被上诉人持有该合同的事实予以举证，其真实性不能确认，故应承担怠于举证的不利法律后果。因上诉人一审提交的分包合同并无南洋胡氏公司作为担保方盖章，上诉人亦未以该担保条款为由向扬子公司提出抗辩，故一审法院未将其作为争议焦点进行审查并无不当。其次，《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。本案中，案涉工程并非发包方指定分包给扬子公司。承包人南通建工公司自行与分包人扬子公司签订《专业分包合同》，将钢结构工程分包给扬子公司，根据合同的相对性原理，南通建工公司是扬子公司的合同相对人，亦是支付工程价款的义务主体。而上诉人南通建工公司起草的分包合同第12.3约定，若担保方（发包人南洋胡氏公司）不能按承包合同约定足额支付南通建工公司工程款，则扬子公司后期工程款的支付由担保方南洋胡氏公司与扬子公司共同担负，扬子公司不得要求南通建工公司继续支付，但不免除扬子公司继续履行完本合同约定的全部内容和应承担的责任和义务。该条款变相免除或者转移了上诉人的剩余工程款支付责任，即如果发包人对承包人具有违约付款行为，则不论分包人扬子公司是否存在违约行为，承包人有权拒付分包人剩余工程款，而分包人扬子公司只能向发包人主张工程款和自行承担。该逃避合同履行义务和转嫁风险的条款明显是对扬子公司作为债权人行使权利的不正当限制，不符合合同法的上述规定。再次，涉案钢结构工程于2018年12月左右完工，2019年8月23日，南洋胡氏（淮安）智能家居产业园一期工程经竣工验收，但截至本案二审期间，上诉人作为承包人尚未与发包人南洋胡氏公司进行结算，南洋胡氏公司称尚欠上诉人500万元左右工程款，没有支付是因为上诉人不着急要钱。上诉人称南洋胡氏公司尚欠480万元左右，因工程存在漏水问题，故没有要求发包人支付。因扬子公司与南洋胡氏公司并不存在合同关系，双方无法按照总包合同或者分包合同约定结算工程款，上诉人在承包工程竣工验收后未及时与发包人结算，现又拒付分包人工程款，故其主张应先由发包人南洋胡氏公司直接支付扬子公司工程款，之后再与承包人南通建工公司对账的上诉理由不能成立。关于上诉人所提一审法院必须查明涉案工程的开工时间的上诉理由，经查，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因此，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据双方合同约定，合同工期为基础工程和甲方应提供的场地条件具备后，从甲方书面通知的进场之日起算40天内完成。故上诉人作为甲方对于案涉基础工程和提供的场地已具备施工条件并且书面通知被上诉人进场的事实承担举证责任，而上诉人自认没有向被上诉人发出开工通知。此外，虽然合同约定工期为40天，但合同同时约定了甲方未能按约定支付工程款，致使施工不能正常进行、重大的设计变更、修改而增加的工作量，使乙方工程进度无法按原计划进行等工期相应顺延的7种情形。根据一审当事人提交的工程变更确认单、现场工程量签证单、施工图纸会审、设计变更记录以及竣工图证实案涉工程存在增量的情形，上诉人亦未按照合同约定足额支付工程款，故上诉人未能举证证明开工时间及被上诉人工期延误的具体天数，其主张被上诉人支付违约金的证据明显不足，应当自行承担举证不能的法律后果。关于上诉人所提一审法院应当准许上诉人就工程质量维修方案及维修造价申请鉴定的上诉理由，经查，因启动和实施建设工程司法鉴定活动程序复杂、耗费审限，一审法院于2020年12月4日向上诉人释明是否对工程质量鉴定报告中质量问题申请维修方案鉴定，上诉人南通建工公司明确表示不需要另行出具维修方案，被上诉人进行施工达到设计要求和合同约定即可。扬子公司亦同意对质量问题进行修复，故法院未再委托鉴定。2021年3月19日，一审法院在询问双方对于工程维修费用能否达成调解意见时，上诉人提出被上诉人至少应支付300万元修复费的意见，因双方未能达成调解意见，一审法院遂作出判决。上诉人于2021年3月16日、30日仍然发函要求被上诉人履行维修义务。故上诉人在工程造价鉴定和工程质量鉴定意见作出后，明确表示不申请鉴定，而时隔三个多月后再次口头提出维修方案鉴定，有故意拖延诉讼之嫌，不符合诉讼效率和诉讼诚信原则，上诉人所提一审未准许其鉴定申请程序违法的上诉理由不能成立。关于上诉人所提一审判决被上诉人履行维修义务可能会无法执行，上诉人支付工程款后的权利将无法保障的上诉理由，经查，上诉人提交的《工程质量保修书》第二条质量保修期约定为：1、钢结构主体工程为设计文件规定的工程合理使用年限；屋面防水工程和外墙面防渗为5年。2、保修期从整体工程全部验收合格备案完成之日开始起算。3、在保修期内出现的质量问题，由扬子公司负责维修并承担维修费用。第三条缺陷责任期与质量保证金约定：分包工程缺陷责任期限为24个月，自工程竣工验收合格备案之日起计算，质量保证金为合同总价的3%。一审法院已经按照合同约定在上诉人的欠付工程款中扣留了3%的质量保证金，并判决扬子公司对于工程质量问题履行维修义务。如扬子公司逾期未履行判决，上诉人有权根据双方质量保修责任的约定另行组织维修，所产生的维修费用在质保金中扣除，不足部分，上诉人有权向被上诉人追索。故工程经竣工验收合格或者发包人实际使用后，工程质量问题不能成为上诉人拒付到期工程款的合理抗辩，工程质量确有问题的，被上诉人应承担工程质量保修责任，该上诉理由无法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人南通建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60545元，由上诉人南通建工集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 陶 锐审 判 员 马玉宝二〇二一年七月十五日法官助理 何 倩书 记 员 谈 晓