文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终2550号上诉人（原审原告、反诉被告）：江阴协圣精密科技有限公司，统一社会信用代码91320281MA1MEM099D，住所地江阴市周庄镇世纪大道南段**。诉讼代表人：孟公严。委托诉讼代理人：储凌玄。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江阴市宝隆烘干机械有限公司，统一社会信用代码91320281573831557Q，住，住所地江阴市夏港街道西城路**/div>法定代表人：柳建平，该公司经理。委托诉讼代理人：周晓月，江苏普悦律师事务所律师。上诉人江阴协圣精密科技有限公司（以下简称协圣公司）因与被上诉人江阴市宝隆烘干机械有限公司（以下简称宝隆公司）对外追收债权纠纷一案，不服江阴市人民法院（2020）苏0281民初4017号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年4月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。协圣公司提出上诉请求：1.撤销一审判决，支持协圣公司的诉讼请求，驳回宝隆公司的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由宝隆公司承担。事实与理由：1.一审适用《合同法》第二百六十四条规定属适用法律错误，本案应适用《民法典》第五百六十六条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。宝隆公司应返还协圣公司预付款30万元。根据《民法典》第四百四十七条规定，享有留置权的前提是债务人对该动产享有所有权，涉案合同解除后，宝隆公司返还预付款，设备归宝隆公司所有，不存在宝隆公司对设备享有留置权的说法。2.涉案合同明确为销售合同，仅凭宝隆公司提供的图纸，不能证明涉案产品是定制产品，很多标准产品也是有图纸的，并且宝隆公司提供的图纸不能证明是适用于涉案产品，因此，一审认定涉案合同为定作合同是错误的。3.宝隆公司用于证明损失的证据系其单方制作，无法确认真实性，也没有证明力，其提供的发票也与主张的损失金额不符，且没有相应的付款凭证，是否真实发生无法确认。退一步讲，即使有损失，也应当是购买原材料等直接损失，不应包含可得利益损失，宝隆公司主张的损失中包含了利润。因此，一审法院全额认定宝隆公司主张的损失无任何合理依据。宝隆公司二审辩称：1.首先，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件适用当时的法律司法解释的规定，但是法律司法解释另有规定的除外。引起本案民事纠纷的法律事实是在民法典施行前发生，应当适用当时的法律、司法解释的规定，故应适用《合同法》的规定。其次，协圣公司提出的《民法典》第五百六十六条在《合同法》中对应的条款是第九十七条，其规定的内容为合同解除后尚未履行的终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。该规定是总则部分的规定，案涉合同为定作合同，属于分则有名合同的承揽合同，分则中有规定的优先适用分则的规定，故应适用《合同法》第二百六十四条规定。再次，根据法律规定，尚未履行的终止履行，应当是截止解除的时间点，还未履行的就不再履行，对于已经履行的根据履行情况和合同性质选择适用，而且基于公平原则，不能让违约方受益，而由守约方承担全部损失。本案实际履行情况为宝隆公司履行至定作物定做完成可发货，协圣公司履行至付定金30万元，双方合同解除。合同解除前已经支付的30万元应当作为对价，属于宝隆公司所有。因协圣公司违约导致合同解除，对宝隆公司造成的损失应当由协圣公司承担。2.案涉合同是典型的定作合同，定作物是根据协圣公司的具体要求，宝隆公司使用自己的原材料、以自己的技能、设备和劳力制作出特定的产品，而且设备的尺寸是根据协圣公司场地尺寸制作的，双方约定的验收标准是按照技术方案协定的参数进行验收，并不是参照国家标准。3.对于损失的认定，参照解除时应当付款的标准，虽然不能弥补宝隆公司的实际损失，但是是一个合理的参考标准。宝隆公司已将定作物制作至可发货，协圣公司认为损失范围仅包括原材料的购买等实际损失，但同时又不认可宝隆公司提供的原材料购买依据，过分加重了宝隆公司的举证责任。宝隆公司在一审反诉时提供的证据可以看出，实际损失远大于定作价款的60%，只是为了平衡双方的利益，最终以解除时间点应该履行的标准作为参考依据。综上，一审认定事实正确，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。协圣公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令宝隆公司返还30万元及利息（以300000元为基数，自2019年1月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费由宝隆公司负担。宝隆公司向一审法院提出反诉请求：1.请求法院确认协圣公司因单方解除合同造成宝隆公司损失64.8万元；2.请求法院判令对协圣公司支付的定金30万元在协圣公司应支付宝隆公司的定作价款范围内予以抵销；3.宝隆公司对协圣公司定作的二台K**-60空心浆叶干燥机及配套设备享有留置权，并有权就该财产在34.8万元内折价或拍卖、变卖后优先受偿；4.本案诉讼费由协圣公司负担。一审法院认定事实如下：2017年10月28日，宝隆公司与协圣公司签订《销售合同》一份，主要内容为：协圣公司向宝隆公司购买ＫＪＧ-60空心桨叶干燥机2台、ＰＤ0.8-7米2.2ＫＷ变频调速传送带3台、ＰＤ1-20米5.5ＫＷ变频调速1套、ＬＴ5000Ｌ料仓2个、ＬＴ干料仓2个、斗式提升机2套，价格共计108万元。该合同项下产品应符合双方协定要求，技术协议作为合同附件，验收标准按照技术方案协定的参数进行验收，达到预期的干燥效果，该工程为交钥匙工程，宝隆公司负责设备的调试安装。收货单位协圣公司，联系人赵某，联系电话183××******，收货地点周庄世纪大道888号，交货时间为预付定金到账后50天内发货。货款结算方式预付款为合同金额的30%，发货前付至全款的60%，安装调试结束后付款至全款的90%，余款10%检测达标后6个月内结清，质保一年。货物安装调试后一周内进行验收，一个月内提出异议，否则视为合格，本设备保修期为1年，宝隆公司保证设备的安全使用年限为8-10年（除协圣公司人为损坏或者操作不当等因素造成的设备损坏外）。合同落款处协圣公司委托代表为赵经理，沈建新在协圣公司处签名。2018年2月5日，宝隆公司向协圣公司出具收据一份，主要内容为收到协圣公司桨叶设备预付款30万元。2019年1月21日，江阴市人民法院作出（2019）苏0281破申3号民事裁定，裁定受理协圣公司破产清算一案，并于同日指定江苏开炫律师事务所、江苏公勤会计师事务所有限公司联合体为协圣公司管理人。2019年2月，协圣公司管理人向宝隆公司发出催收函。2019年2月19日，宝隆公司向协圣公司管理人回函，主要内容为：2017年10月28日协圣公司向宝隆公司采购两台60型桨叶干燥机，合计金额108万元。按照合同约定支付定金后，宝隆公司在合同约定时间50天内制作结束，并多次以电话、短信、文字形式催促协圣公司支付进度款提货进场，协圣公司以各种理由不予提货，截止目前已逾期15个月，该行为已经严重违约，令宝隆公司蒙受重大损失。给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求返还定金。协圣公司的违约行为造成宝隆公司损失，宝隆公司将向协圣公司提出赔偿。一审中，赵某出庭作证陈述，他是协圣公司工程部经理，2017年10月28日，协圣公司与宝隆公司签订空心桨叶干燥机等设备的《购销合同》一份，用于新的污泥处理车间使用，他负责与宝隆公司衔接，合同约定协圣公司支付定金50天后提货，在交货期内，宝隆公司销售经理柳俊成多次催促公司提货，协圣公司也于2018年5月份委派他与商务部人员前往宝隆公司验货，经检验，设备确实已具备交付条件，但是协圣公司因资金紧张至今未能向宝隆公司提货。他在协圣公司工作到2018年7月底，从2018年3月底开始在协圣公司和江阴中奕达轻合金科技有限公司（以下简称中奕达公司）两边跑，他的社保一开始在中奕达公司，后来转到协圣公司，然后又转到中奕达公司。本案争议焦点为：一、本案所涉合同为买卖合同还是定作合同；二、本案所涉30万元款项系定金还是预付款；三、本案所涉合同解除后，30万元款项是否需要返还协圣公司；四、宝隆公司损失如何确定。关于争议焦点一，宝隆公司主张案涉合同为定作合同，并提供了2017年10月28日协圣公司与宝隆公司签订的《销售合同》及2017年10月26日赵某签字确认“同意按此图定制”的图纸2份。协圣公司对证据真实性无异议，但认为该合同为销售合同。关于争议焦点二，协圣公司认为本案所涉的30万元不是定金而是预付款，根据担保法规定，定金数额不得超过合同标的的20%，而本案所涉合同标的为108万元，也就是定金数额不得超过216000元，且销售合同明确约定预付款为合同金额的30%，宝隆公司出具的收据也载明是预付款。宝隆公司认为其并非法律专业人事，因为合同同时约定预付定金到账后50天发货及预付款为合同金额的30%，所以在收到协圣公司30万元承兑汇票的时候就出具了收到预付款，实际上就是定金。赵某的证词也证明了这30万元是定金。关于争议焦点三，协圣公司认为2019年1月21日，协圣公司被江阴市人民法院裁定受理破产，管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知协圣公司，视为解除合同，合同解除后，宝隆公司应返还预付款，设备未交付，所有权仍归宝隆公司所有。宝隆公司同意协圣公司解除合同的法定理由，但认为本案所涉合同是在2017年10月28日订立的，协圣公司也是基于该销售合同约定向宝隆公司支付了30万元，该笔债务的原因发生在破产申请一年前，因此宝隆公司有权主张抵销。对此，协圣公司认为，宝隆公司对协圣公司返还预付款的债务是发生在协圣公司破产裁定受理之日起两个月之后，故宝隆公司要求抵销的诉讼请求无法律依据。审理中，宝隆公司表示如法院认为该30万元系协圣公司应当支付的货款，不存在返还和抵销问题，则由法院依法认定。关于争议焦点四，宝隆公司认为其在收到30万元定金后按约完成了定作义务，但是协圣公司安放设备的车间没有及时竣工，此后协圣公司经营困难无力支付设备款，导致设备至今未提取，造成宝隆公司损失1369856元，扣除协圣公司已支付的30万元尚有损失1069856元，现宝隆公司仅要求协圣公司赔偿损失34.8万元，并提供以下证据：1.案涉定作设备照片，证明设备已制作完成；2.宝隆公司业务员柳俊成与协圣公司实际控制人沈建新的短信聊天记录，2018年4月16日柳俊成“请问地基部分什么时候结束，设备大概什么时间进场”，2018年5月21日柳俊成“沈总，您于2017年10月28日采购的两台60型桨叶干燥机，原定于预付定金到账后50天内提货，一周内验收，目前已经2018年5月21日迟迟催促尚未提货，请于2018年5月22日将发货款汇至我公司账户，我公司安排发货，否则我公司将自行处理该设备，正式函件会在本周内寄到贵公司，谢谢配合”。2018年5月24日柳俊成“沈总，这周还能提货吗”。2018年5月24日沈建新“我们苏总联系你”。3.赵某证人证言，如上文所述。协圣公司质证认为照片内容真实性无法确认，对短信内容真实性无法确认，赵某于2018年3月与协圣公司解除劳动关系，2018年5月不能再代表协圣公司验收设备。另外，协圣公司认为合同解除后，承揽人主张的损失应当是原材料购买等直接、实际损失，不应包含可得利益损失。审理中，协圣公司未提供证据证明曾催过宝隆公司发货。以上事实，有民事裁定书、决定书、收据、销售合同、照片、短信截图及审笔录等证据在卷佐证。关于争议焦点一，一审法院认为，定作合同是指承揽人按照定做人的具体要求，使用自己的原材料，以自己的技能、设备、劳力等，制作出特定成品，定作人接受该成品并支付报酬的合同。本案所涉合同约定了技术要求，验收参数，由宝隆公司负责制造、安装调试，并且宝隆公司提供了合同约定的协圣公司联系人赵某签字确认的设备制造图纸，结合合同约定内容，可以认定案涉合同为定作合同。关于争议焦点二，一审法院认为，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。定金合同从实际交付定金之日起生效。本案中，案涉合同并未明确约定定金数额，且定金合同是实践合同，定金合同从实际交付定金之日起生效，而宝隆公司出具的收据载明的收款事由为桨叶设备预付款，并非定金，故协圣公司交付的30万元应为预付款。关于争议焦点三，一审法院认为，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同，本案中，宝隆公司对协圣公司主张解除合同的理由无异议，故法院确认案涉合同最晚在2019年3月21日已解除。关于合同解除后，协圣公司支付的30万元预付款宝隆公司是否需要返还的问题，法院认为，首先需要认定案涉设备所有权问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十四条规定，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。而留置权的成立须以占有债务人的动产为要件，因此，赋予承揽人对工作成果的留置权，自然以该工作成果归定作人所有为前提。在合同解除后，因定作人原始取得定作物，承揽人应当将已完成部分的工作成果交付定作人，而定作人预付的款项，作为定作物的部分已付对价自然应属承揽人所有，无需返还，亦不存在抵销问题。关于争议焦点四，一审法院认为，宝隆公司向法院提交的证据结合协圣公司在进入破产程序前公司经营困难的实际情况，宝隆公司所主张的案涉设备已制作完成，可以按约发货安装调试，是协圣公司未能按约支付发货款导致合同未能继续履行的事实具有高度可能性。另外，如宝隆公司未按约制作设备并主动要求交付，协圣公司按常理会向宝隆公司催要，但审理中，协圣公司并未提交催要的证据，故法院认定本案所涉合同宝隆公司至少已履行至发货阶段，其损失应包括已完成工作量的原材料、劳动报酬及可得利益损失等，案涉合同仅剩运输、安装调试、测试未履行，现宝隆公司主张的损失仅为参照合同约定的发货前的60%货款，应属合理，法院予以支持。综上，案涉合同标的为108万元，合同标的的60%为64.8万元，扣除协圣公司已支付的30万元，宝隆公司的损失还有34.8万元。宝隆公司合法占有协圣公司所有的案涉设备，并对协圣公司享有到期债权，故宝隆公司对案涉设备享有留置权，宝隆公司要求有权在34.8万元内就该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的诉讼请求，应予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第五十三条，《中华人民共和国合同法》第二百六十四条，《中华人民共和国担保法》第八十二条、第八十四条、第九十条、第九十一条之规定，作出判决：一、确认宝隆公司对协圣公司享有债权34.8万元，并对协圣公司定作的2台K**-60空心桨叶干燥机及配套设备享有留置权，有权在34.8万元内就该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。二、驳回协圣公司的诉讼请求。本诉案件受理费6046元，（协圣公司已预交）由协圣公司负担。反诉案件受理费减半收取3260元（宝隆公司已预交），由协圣公司负担。宝隆公司预交的案件受理费由法院退回，协圣公司应负担案件受理费在判决生效之日起十日内向法院交纳。二审中，双方对一审查明的事实无异议，也未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：一、涉案合同的性质是买卖合同还是定作合同；二、宝隆公司的损失应如何认定，是否可以行使抵销权；三、宝隆公司是否可以行使留置权。关于争议焦点一，本院认为：涉案设备是根据协圣公司确认的设备制造图纸，按照协圣公司的场地尺寸等具体要求，宝隆公司使用自己的原材料、以自己的技能、设备和劳力制作出特定的产品，双方约定设备应符合技术协议的要求，并按照技术方案协定的参数进行验收，因此，涉案合同符合定作合同的特征。关于争议焦点二，本院认为：合同签订后，协圣公司支付了30万元预付款，宝隆公司进行设备的制作。根据宝隆公司与协圣公司相关人员的短信记录，可以证明宝隆公司于2018年4月已完成设备的制作，并催告协圣公司提货，同时要求协圣公司支付发货款。根据合同约定，发货前应付至总价款的60%即64.8万元，宝隆公司向协圣公司催告提货付款时，付款条件已经成就，故此时应视为宝隆公司已经对协圣公司享有相应的债权。之后，由于协圣公司进入破产清算程序，涉案合同解除，尚未履行的终止履行。宝隆公司已经完成制作的设备无法交付，其在一审中提供的制造成本的明细以及购买材料发票等证据可以证明宝隆公司的实际损失情况，因此，其在本案中按总价款60%主张实际损失64.8万元依据充分，本院予以支持。《企业破产法》第四十条规定“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：(一)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的;(二)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的;但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外;(三)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的;但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外”。本案中，协圣公司支付预付款与宝隆公司要求协圣公司支付提供款的事实均发生在破产申请受理之前，均属于破产申请受理前已经实际形成的债权债务，且不存在《企业破产法》规定的除外情形，因此，宝隆公司要求债务抵销符合法律规定。关于争议焦点三，根据法律规定，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。留置权系法定权利，无需当事人约定，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。本案中，宝隆公司催告协圣公司提货付款时，付款条件已成就，协圣公司的债务已届履行期，故此时起宝隆公司即已享有法定留置权。虽然之后协圣公司进入破产清算程序，但法律并未规定企业进入破产清算程序后其债权人不得行使留置权，故宝隆公司仍可依法行使留置权。综上，协圣公司的上诉意见依据不足，本院不予支持。一审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6520元，由上诉人协圣公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二一年七月十五日书记员  魏依雯