辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终10748号上诉人（原审被告、反诉原告）：大连虹宇建筑装饰工程有限公司，住所辽宁省大连市西岗区大同街157号1-2-4号。法定代表人：苏吉新，系该公司经理。委托诉讼代理人：王桂菊，女，1971年10月15日出生，汉族，系该公司员工，住辽宁省大连市金州区。委托诉讼代理人：郭志秋，辽宁社和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳其仕和悦房地产有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区方家栏路52号361。法定代表人：程绍富，系该公司经理。委托诉讼代理人：宋敏，辽宁智库律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨婕妤，辽宁智库律师事务所律师。上诉人大连虹宇建筑装饰工程有限公司（以下简称虹宇公司）因与被上诉人沈阳其仕和悦房地产有限公司（以下简称其仕和悦公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初11661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。虹宇公司上诉请求：要求改判。理由：1、给付工程款，增加工程款492279.55元（我们算出的总造价5738250-已付款3332563=2405687元，2405687元与一审判决的差额就是492279.55元）；2、要求支付逾期付款违约金100万元；3、要求赔偿停工损失560202元。其仕和悦公司辩称，要求维持原判，不同意给付上述三项。理由：我们认为虹宇公司的上诉请求没有任何合同和法律依据，不予支持。其仕和悦公司向一审法院的诉讼请求为：1、判令解除虹宇公司与其仕和悦公司于2018年6月13日签订的《其仕和悦住宅二标段外墙保温涂料工程施工合同》；2、判令虹宇公司向其仕和悦公司交付工程档案材料；3、请求法院判令虹宇公司承担工程维修费用828562.35元(最终以实际审定金额为准)；4、判令虹宇公司向其仕和悦公司给付(合同的第22页2.12条中约定的给付20%的合同总标的的6683509元违约金)违约金人民币1336701.80元；以上第3、4项诉求合计金额为2165564.15元；5、判令虹宇公司负担本案所需全部诉讼费用。一审审理期间，其仕和悦公司放弃请求判令虹宇公司向其仕和悦公司交付工程档案材料。诉讼请求第三项变更为请求法院判令虹宇公司承担工程维修费用即实际为虹宇公司撤场后的未完成的施工项目外墙保温进行收尾的工程款为905162元。虹宇公司向一审法院的反诉请求为：1、要求其仕和悦公司继续履行2016年6月13日签订的《其仕和悦住宅项目二标段外墙保温涂料工程施工合同》对工程进行竣工结算支付工程款；2、要求其仕和悦公司支付拖欠的工程进度款人民币224412.00元；3、要求其仕和悦公司支付逾期付款(工程进度款)违约金人民币1016278.6元(合同总价款×20%)；4、其仕和悦公司赔偿停工损失539850元(损失包括人工费及吊篮费用)；5、诉讼费由其仕和悦公司负担，合计为1780540.6元。一审审理期间，虹宇公司变更诉讼请求：1、要求其仕和悦公司继续履行2016年6月13日签订的《其仕和悦住宅项目二标段外墙保温涂料工程施工合同》，支付工程款2405687.00元(5738250.00-3332563.00)；2、要求其仕和悦公司支付逾期付款(工程进度款)违约金人民币1016278.6元(合同总造价5081393元的20%)；3、要求其仕和悦公司赔偿停工损失560202.00元；4、诉讼费由其仕和悦公司负担。一审法院认定事实：2018年6月13日，其仕和悦公司为甲方与虹宇公司为乙方签订了《其仕和悦住宅项目二标段外墙保温涂料工程施工合同》，约定：工程名称为其仕和悦住宅项目(原新宏久公司住宅)外墙保温涂料工程(下称本工程)。工程地址为沈阳市沈河区方家栏路，甲方指定地点。保温施工范围为其仕和悦住宅项目中的2#、3#、5#楼住宅保温工程施工，内容包括外墙保温、空调机位保温、门窗口侧边保温及窗口处保温砂浆及防水砂浆封堵、檐口保温、装饰线条、苯板花饰等以及除屋面保温和阳台地面保温以外的所有室外保温体系，连廊保温，同时包含所有脚手架孔的收口雨落水管连墙部位的收口，空调板、空调孔留孔室外栏杆固定部位保温二次收口，避雷带打胶配合交付前的外墙清洗等。凡本施工图纸载明的隐含的或按照施工惯例，应当属于乙方工作范围的均包括在本工程的工程内容内。乙方承诺其施工的保温工程满足沈阳市消防验收要求，能够通过消防部门的验收。工期暂定自2018年6月1日起至2018年10月15日止，具体以甲方书面通知时间为准。具体工程情况，详见专用条款。……工程造价：计价基础为本工程的计价基础详见专用条款和计价清单中相关条款。工程全部验收合格，且甲方在收到由乙方提交的符合合同要求的所有竣工资料后，乙方应在30日内向甲方申报完整的结算资料五份。无特殊情况，甲乙双方应在90日内完成竣工结算的核实工作。甲方未在上述期限内完成竣工结算，不视为甲方对乙方结算资料或结算值的认可。乙方应安排足够数量的工程造价人员，保证签证与合同结算核对所需的时间。因乙方原因影响结算款的支付由乙方负责。甲方结算资料接收人为甲方项目部，乙方须按以下要求报送完整结算资料；工程竣工验收合格及移交证明，结算汇总表及明细表，结算汇总表须加盖公章，明细表需加盖骑缝章。乙方向甲方及总包方递交完整的工程竣工档案资料，全部工程技术资料，(需提供与总包方的竣工资料移交单)，向甲方提供完整的竣工结算报告，双方进行结算。2019年3月16日，其仕和悦公司为甲方与虹宇公司为乙方签订《其仕和悦住宅项目二标段外墙保温涂料工程施工合同补充协议》，载明：《其仕和悦住宅项目二标段外墙保温涂料工程施工合同》(以下简称“原合同”)。经商定甲乙双方一致同意，将原合同约定的：第一部分协议书中：“1.1保温施工范围：其仕和悦住宅项目2#、3#、5#楼住宅保温工程施工；内容包括外墙保温、空调机位保温、门窗口侧边保温及窗口处保温砂浆及防水砂浆封堵、檐口保温、装饰线条、苯板花饰等，以及除屋面保温和阳台地面保温以外的所有室外保温体系，连廊保温，同时包含所有脚手架孔的收口、雨落水管连墙部位的收口、空调板、空调孔留孔、室外栏杆固定部位保温二次收口、避雷带打胶配合，交付前的外墙清洗等。1.2涂料施工范围：上述1.1条范围内保温工程完成后的涂料工程，还包括私家花园小院围墙、雨落水管、空调冷凝水管等涂料施工。”其中1.2条款中的施工范围从原合同中取消，即：删除第1.2条内容，甲乙双方不再执行此条款，同时与1.2条所有相关的乙方权利义务也随之取消，甲乙双方结算工程款时不再计入此部分造价，原合同1.2条所述工程内容，甲方有权另行委托他人进行施工，若施工期间需乙方配合时，乙方应当无条件配合，乙方若不予配合，则视为违约。2、乙方无条件配合甲方另委涂料施工单位的交接工作，确保外保温工程施工质量满足国家标准规范、地方规范要求，及其仕地产相关管理规定，并满足第三方评估标准。3、其他条款均按原合同编号为KC-HY(1)-HY-HT-施工-2018-13的《其仕和悦住宅项目二标段外墙保温涂料工程施工合同》的合同条款执行。4、本补充协议仅系对取消原合同1.2条所述施工内容而专门定，对本补充协议订立以前及以后双方所发生的与1.2条无关的其他履约事宜不产生约束力。……其仕和悦公司与虹宇公司产生纠纷，起诉来院。虹宇公司主张在诉争工程其仕和悦公司继续履行《其仕和悦住宅项目二标段外墙保温涂料工程施工合同》支付工程款2405687.00元，申请对《其仕和悦住宅项目二标段外墙保温涂料工程施工合同》项下2#3#5#楼外墙保温涂料工程造价及虹宇公司在施工中因其仕和悦公司的原因停工造成的停工吊篮租赁费、人工费、材料费损失进行鉴定，依法通过本院技术处委托辽宁中成建正工程管理咨询有限公司进行鉴定，该机构经鉴定后作出辽中成价鉴(2020)第0178号造价鉴定报告，结论为其仕和悦二标段2#3#5#楼外墙保温工程造价鉴定造价为5272837元。对该鉴定报告，其仕和悦公司、虹宇公司均提出异议，鉴定机构在书面异议回复中鉴定意见调整-52776元，调整为5220061元。另查明，其仕和悦公司已支付工程款3332563元。一审法院认为，其仕和悦公司与虹宇公司签订的《其仕和悦住宅项目二标段外墙保温涂料工程施工合同》及《其仕和悦住宅项目二标段外墙保温涂料工程施工合同补充协议》系当事人的真实意思表示，合法有效。虹宇公司系诉争其仕和悦二标段2#3#5#楼外墙保温工程的施工单位，现诉争工程已经竣工验收并投入使用，故其有权按全部工程造价主张工程款，同时虹宇公司作为施工方应按照合同约定履行义务，如构成违约，则应承担相应违约责任。关于其仕和悦公司主张解除《其仕和悦住宅二标段外墙保温涂料工程施工合同》问题。其仕和悦公司与虹宇公司签订《其仕和悦住宅二标段外墙保温涂料工程施工合同》及《其仕和悦住宅二标段外墙保温涂料工程施工合同补充协议》，虹宇公司完成项目工程足证已履行合同义务，故其仕和悦公司主张解除合同，不予支持。关于虹宇公司外墙保温工程造价问题。鉴定机构作出的鉴定报告认定外墙保温经鉴定其仕和悦二标段2#3#5#楼外墙保温工程造价鉴定造价5220061元，鉴定造价为该数额，故认定工程价款为5220061元，应由其仕和悦公司给付。关于其仕和悦公司应给付虹宇公司工程款价数额的问题。其仕和悦公司已实际支付工程款3332563元，其仕和悦公司主张虹宇公司存在施工质量等问题，未举证证明，保修期未满工程质保金本案中其仕和悦公司不予支付，故其仕和悦公司应当支付工程款为1626494.95元(5220061*95%-3332563)。关于其仕和悦公司主张虹宇公司支付维修费问题，其仕和悦公司认为虹宇公司施工存在质量问题未履行维修义务导致其产生维修费905162元，其仕和悦公司提交了证据2019年6月25日《关于2#、3#、5#楼外墙保温质量问题整改事宜》的函，此函也是被告大连虹宇公司提交的证据材料，该函件仅能证明施工中阶段性通知虹宇公司进行维修，对此虹宇公司提供证据予以反驳，并提供了验收证明，故对其仕和悦公司的该项主张不予采信，虹宇公司作为施工单位在质保期内应承担维修义务，但经通知不予维修才应承担相应维修费用，故该部分不应在工程款中予以扣减。关于虹宇公司的违约金支付标准问题。诉争工程已经竣工验收，虹宇公司提供证据移交其仕和悦公司竣工档案时间为2019年10月14日，其仕和悦公司主张未竣工，由此认定诉争工程竣工于2020年10月14日竣工，因此该日期应视为竣工验收之日，违约金过高应予以调整，故其仕和悦公司应于该日起给付工程款违约金以工程款为1626494.95元为基数(自2019年年11月25日起至2020年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算；自2020年8月20日起至本判决第一项义务履行完毕之日止以一年期贷款市场报价利率计算)。关于虹宇公司的停工损失问题。因证据不足，不予支持。一审法院判决：一、原告(反诉被告)沈阳其仕和悦房地产有限公司于本判决生效后10日内一次性给付被告(反诉原告)大连虹宇建筑装饰工程有限公司工程款1626494.95元；二、原告(反诉被告)沈阳其仕和悦房地产有限公司于本判决生效后10日内一次性给付被告(反诉原告)大连虹宇建筑装饰工程有限公司工程款违约金(以工程款1626494.95元为基数自2019年11月25日起至2020年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算；自2020年8月20日起至本判决第一项义务履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、原告(反诉被告)沈阳其仕和悦房地产有限公司于本判决生效后10日内一次性给付被告(反诉原告)大连虹宇建筑装饰工程有限公司鉴定费82640元；四、驳回原告沈阳其仕和悦房地产有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告大连虹宇建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件本诉受理费24122元，由沈阳其仕和悦房地产有限公司负担；反诉受理费38657元，由沈阳其仕和悦房地产有限公司负担19438.45元，大连虹宇建筑装饰工程有限公司负担19218.55元。二审期间，虹宇公司提交新的联系函，本院组织当事人进行了质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，虹宇公司与其仕和悦公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。现虹宇公司已完成案涉工程的施工，工程已竣工验收并交付使用，其仕和悦公司应当支付相应工程款。关于其仕和悦公司应当给付的工程款数额问题。通过依法委托鉴定机构进行鉴定，辽宁中成建正工程管理咨询有限公司作出辽中成价鉴(2020)第0178号造价鉴定报告，鉴定结果为案涉工程的鉴定造价为5272837元。鉴定机构在对其仕和悦公司、虹宇公司的异议进行书面异议回复后，调整为5220061元。根据已查明事实，其仕和悦公司现已支付工程款3332563元，因案涉工程尚未经过质保期，在本案中其仕和悦公司不予支付质保金。故其仕和悦公司应当给付的工程款数额为1626494.95元(5220061*95%-3332563=1626494.95元)，一审法院计算无误。对于虹宇公司主张增加其仕和悦公司给付工程款数额的上诉请求，本院不予支持。关于违约金的数额问题。其仕和悦公司竣工档案时间为2019年10月14日，故案涉工程的竣工验收之日为2020年10月14日。虹宇公司要求其仕和悦公司应当按合同约定承担合同价款的20%的违约金1016278.6元，该违约金过高予以调整，以未付工程款数额1626494.95元为基数于2020年10月14日起付，对于虹宇公司要求其仕和悦公司承担1016278.6元违约金的上诉请求，本院不予支持。关于停工损失的问题。虹宇公司提供证据不足以证明其主张，应当承担相应的举证责任，故对于虹宇公司的该项主张，本院不予支持。综上所述，虹宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38657元，由大连虹宇建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  相 蒙审判员  曹 杰二〇二一年七月二十日法官助理徐瑶书记员焦晓宇本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。