甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终2270号上诉人（原审被告、反诉原告）：赵胜利，男，1962年8月8日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人:刘俊红，甘肃荣庆律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杜红兵，男，1954年4月23日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人:李菊红，甘肃佳运律师事务所律师。委托诉讼代理人:李苗田，甘肃佳运律师事务所律师。上诉人赵胜利因与被上诉人杜红兵返还原物纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初7010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵胜利上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.本案全部诉讼费用由杜红兵承担。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律不当。2001年7月14日，杜红兵出具借条，表明借到赵胜利6300元，到期归还不了房子归赵胜利。2002年1月20日，杜红兵出具借条，借赵胜利6300元，但至今未还，承诺从2002年12月15日起每天承担违约金20元。同日，杜红兵出具《借房条》，载明杜红兵的房子出借赵胜利的朋友暂住一个月，杜红兵还清赵胜利借款，赵胜利将房子和钥匙归还杜红兵。2001年1月20日，杜红兵欠付赵胜利工程款10715元，并出具欠条，约定2002年2月20日前一次付清，如付不清可以拿涉案房屋抵押。2002年3月21日，杜红兵出具欠条，约定2002年4月15日前一次付清欠款9015.16元，如不能按约定偿还应付违约金每月600元。上述两笔工程款欠款共计19730.16元。以上4笔款项杜红兵均以涉案房屋为抵押，亦约定杜红兵未按约定还款时，涉案房屋归赵胜利所有。根据2001年法律规定，借条中约定到期不归还借款房子归赵胜利所有不违反法律规定。2001年11月12日，双方以涉案房屋抵顶借款约定生效，且杜红兵已经交付钥匙和相关权利证书。自此，双方已经按约定履行完毕。因国家政策变动，涉案房屋可以办理产权证时，赵胜利一直未找到杜红兵，导致未能办理过户。赵胜利对涉案房产享有债权，且实际占有使用。杜红兵辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。案涉房屋本身登记在杜红兵名下，也是杜红兵本人购买，应该是杜红兵单独所有。赵胜利长期占用系无权占用。抵顶条款是无效条款，担保法和现在的法律对流质条款都规定为无效条款，赵胜利称房屋抵顶是无效的。杜红兵向一审法院起诉请求：1.判令赵胜利限期腾出兰州市城关区××街道××路××号××单元××层××室房屋;2.判令赵胜利向杜红兵支付自2003年12月入住至2020年7月的房屋占用费167400元，此后的房屋占用费按每月1200元计算;3.判令赵胜利向杜红兵支付2003年至2014年的暖气费9600元整；4.本案的诉讼费由赵胜利承担。赵胜利向一审法院反诉请求：1.请求判令双方就兰州市城关区红山根东路297号第1单元302室房屋买卖关系成立，并向赵胜利办理过户手续；2.本案的所有诉讼费用由杜红兵承担。一审法院认定事实：1999年9月13日，杜红兵从兰州铁路局购得涉案房屋兰州市城关区××街道××路××号××单元××层××室，2003年杜红兵将涉案房屋发票号012016的《成本价出售公房领取房屋所有权证专用卡》和钥匙交给赵胜利，赵胜利实际控制使用涉案房屋至今并交纳了涉案房屋2013年至2019年的暖气费。2014年4月25日，杜红兵在兰州市住房保障和房地产管理局对该房屋进行了产权登记，并于2014年5月7日取得兰房权证（城关区）字第3××7号房屋所有权证书，证书记载：房屋坐落兰州市城关区××街道××路××号××单元××层××室，建筑面积33㎡，房屋所有权人为杜红兵，共有情况为单独所有，产权比例100%。现杜红兵诉至法院要求赵胜利返还涉案房屋并支付自2003年12月起至房屋腾退之日的占用费。另查，杜红兵自认姓名曾笔误为“杜鸿兵”，赵胜利自认姓名曾书写为“赵生林”。发票号012016的《成本价出售公房领取房屋所有权证专用卡》上记载的兰州市城关区红山东路211号71号楼302室房屋即涉案兰州市城关区××街道××路××号××单元××层××室房屋。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国物权法》第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。第三十四条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。本案中，杜红兵请求赵胜利返还房屋并支付自2003年至腾房之日的房屋占用费，其应当对自己系涉案房屋所有权人、2003年至今赵胜利系无权占有的事实承担举证证明责任。据查明的事实，兰房权证（城关区）字第3××7号房屋所有权证书记载的涉案房屋所有权人即杜红兵，杜红兵系涉案房屋权利人，但根据杜红兵在其起诉状中“2003年底，杜红兵应赵胜利要求将其位于兰州市城关区××街道××路××号××单元××层××室的房屋交由赵胜利居住”的表述及一审庭审中回答法庭对赵胜利如何入住涉案房屋的提问时所答“2003年借住”的陈述，再结合赵胜利对相关事实的陈述，可以认定赵胜利自2003年至杜红兵起诉腾房之日实际占有使用涉案房屋系经杜红兵同意，赵胜利基于杜红兵的允诺占有使用涉案房屋，并非无权占有。因双方对赵胜利占有使用涉案房屋期间的相关费用并无约定，杜红兵要求自2003年起计算房屋占用费的诉求无事实及法律依据。杜红兵自起诉要求赵胜利腾房之日起，对允诺赵胜利占有使用涉案房屋的意思表示做出了变更，赵胜利即丧失了继续占有使用涉案房屋的正当性，赵胜利应当向权利人杜红兵返还房屋并支付自杜红兵起诉之日起至房屋腾交之日的占有使用费。关于占用费计算标准，杜红兵主张按每月1200元计算，赵胜利认为数额过高，涉案房屋租价为600元，考虑双方意见及市场情况，酌定赵胜利按每月900元标准向杜红兵支付自2020年7月21日至涉案房屋腾交之日的占用费。故对杜红兵要求赵胜利腾交房屋的诉讼请求予以支持，对杜红兵要求赵胜利支付自2003年至房屋腾交之日的房屋占用费的诉讼请求合理部分予以支持。关于杜红兵要求赵胜利向其支付2003年至2014年的暖气费9600元的主张，如前所述，双方对于赵胜利使用涉案房屋期间的相关费用没有约定，杜红兵也未针对该项诉求提供证据，对该项诉讼请求不予支持。关于赵胜利主张其与杜红兵就涉案房屋成立买卖关系，并要求杜红兵向其办理房屋过户手续的抗辩理由及反诉请求，因赵胜利提交的现有证据无法证明其与杜红兵就涉案房屋达成过买卖合意，或对办理房屋过户手续进行过约定，在杜红兵对此否认的情况下，赵胜利除单方陈述外，再未提交证据进一步佐证其就涉案房屋与杜红兵存在买卖协议，故赵胜利认为其与杜红兵之间存在房屋买卖关系，要求杜红兵将涉案房屋过户至其名下的主张缺乏证据支持，于法无据，对赵胜利的反诉请求不予支持。判决：一、赵胜利于判决生效后十日内向杜红兵腾交兰州市城关区××街道××路××号××单元××层××室房屋【兰房权证（城关区）字第3××7号】；二、赵胜利以每月900元的标准向杜红兵支付自2020年7月21日起至房屋腾交之日的占用费；三、驳回杜红兵的其他诉讼请求；四、驳回赵胜利的全部反诉请求。本院二审期间，赵胜利围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵胜利提交其自述的书面材料一份，证明房屋抵顶的详细过程。提交书面证人证言二份，证明2002年，杜红兵确将房屋抵押给赵胜利。杜红兵认为赵胜利的自述材料不是证人证言，没有证据支持，与本案无关。证人证言与赵胜利原审中其代理人陈述不符，证人证言不能证明双方对房子进行过户，只能证明当时有担保的约定，对证据真实性和内容均不认可，对于抵顶房屋的事实也不予认可。赵胜利申请两名证人出庭作证。证明双方因工程款约定抵押房屋的事实。杜红兵认为证人与赵胜利关系熟悉，陈述具有不公正性，且两名证人陈述前后矛盾，对要钱的地点陈述不一致，证人所说的借钱抵房子是抵押行为而不是抵债行为。对赵胜利二审提交的证据及争议的事实，本院认定如下：赵胜利提交的证据来源合法，综合全案予以审查，其二审中提交的证据与本案有关联，本院予以确认。本院审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点是杜红兵的诉讼请求有无事实依据和法律依据。首先，审查本案证据，房屋所有权证书记载的涉案房屋所有权人为杜红兵，杜红兵系涉案房屋权利人。赵胜利提交借条等证据主张双方之间存在房屋抵顶事实。经审查，现有证据不足以证明双方之间就以房屋顶账或抵押进行过明确合意，赵胜利本人亦无法明确陈述其意图，而2001年7月14日借条中所写“到期归还不了房子归赵生林”的表述，根据《中华人民共和国担保法》第四十条规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。赵胜利主张双方对房屋在前述借条中进行了抵押约定，但依法流质条款无效，且双方未就房屋抵押进行相关登记手续。赵胜利后又陈述双方为顶账，但就顶账双方之间形成合意证据不足，后续借条中对还款约定亦进行了变更。此后，双方亦未对房屋所有权进行变更登记等。但结合双方当事人陈述基本按证据，不排除双方之间因借款关系的存在，自2003年至杜红兵起诉腾房之日，赵胜利应杜红兵同意实际占有使用涉案房屋。现杜红兵起诉要求赵胜利腾房，应当认定其不再允许赵胜利占有使用其房屋，自此赵胜利丧失了继续占有使用涉案房屋的正当性。赵胜利应当向杜红兵返还房屋。其次，因双方对赵胜利占有使用涉案房屋期间的相关费用并无约定，原审对杜红兵要求自2003年起计算房屋占用费的诉讼请求不予支持并无不当，但赵胜利仍应当向杜红兵支付自杜红兵起诉之日起至房屋腾交之日的占有使用费。经审查，原审酌定赵胜利按每月900元标准向杜红兵支付自2020年7月21日至涉案房屋腾交之日的占用费并无不当。再次，双方对于赵胜利使用涉案房屋期间的相关费用没有约定，杜红兵也未针对该项诉求提供证据，对杜红兵要求赵胜利向其支付2003年至2014年的暖气费9600元的诉讼请求不予支持并无不当。最后，赵胜利主张其与杜红兵就涉案房屋成立买卖关系，但其在庭审中的主张及提交的现有证据无法证明其与杜红兵就涉案房屋达成过买卖合意，或对办理房屋过户手续进行过约定，现没有证据对双方之间买卖关系的成立予以证实，原审对赵胜利的反诉请求不予支持并无不当。对于双方之间的其他经济纠纷，可收集证据另行主张。综上所述，上诉人赵胜利的上诉请求不能成立。一审判决认定本案事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6740元，由赵胜利负担。本判决为终审判决。审判长  徐晓曦审判员  邓代林审判员  关 涛二〇二一年七月七日书记员  岳媛媛