江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1859号上诉人（原审被告）：江苏众创腾飞教育投资有限公司，住所地常州市钟楼区龙城大道**（新闸科技工业园）。法定代表人：许耀新，该公司执行董事。委托诉讼代理人：潘芳英，江苏东晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：周质文，江苏东晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常州安创建筑装饰工程有限公司，住所，住所地常州市钟楼区怀德南路****楼**div>法定代表人：杨红金，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐**，江苏禾邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴丽涵，江苏禾邦律师事务所实习律师。原审被告：新北区奔牛骅天马术培训中心，住所地常州市新，住所地常州市新**奔牛镇东桥村委div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>经营者：梁元旦，女，1990年2月18日出生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：潘芳英，江苏东晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：周质文，江苏东晟律师事务所律师。上诉人江苏众创腾飞教育投资有限公司（以下简称众创公司)因与被上诉人常州安创建筑装饰工程有限公司（以下简称安创公司）、原审被告新北区奔牛骅天马术培训中心（以下简称骅天马术中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初5043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。众创公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法予以改判；2.由安创公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院基本事实认定错误。(一）一审法院仅依据合同作出判决不当。安创公司主张工程款，但未能提供如开工报告、会议纪要、来往函件等证据来证明其参与了案涉工程的施工。在众创公司未能举证证明其实际参与了案涉工程施工的情况下，一审法院仅依据合同作出判决不当。(二）《建设工程施工劳务分包合同》是双务合同，安创公司在未举证证明参与了工程施工的情况下，主张工程款，于法无据。《建设工程施工劳务分包合同》系双务合同，合同当事人的债权债务互为对应。依据该合同，安创公司应当证明其参与了土建及钢结构工程的施工，众创公司据此应当支付工程款。现安创公司未能举证证明其实际进行了案涉工程的施工，其主张工程款的诉请不应得到支持。(三）《建设工程施工劳务分包合同》不能作为众创公司向安创公司付款的依据，且该合同与案涉工程无关。1.从该合同的签订过程来看，众创公司受骅天马术中心委托向工程施工方代付工程预付款。众创公司认为由于安创公司不是工程施工方，如果直接向其代付工程预付款不适当，便于2019年1月30日擅自与安创公司签订《建设工程施工劳务分包合同》以便代付工程预付款。现骅天马术中心发函明确表示对众创公司擅自签订合同的行为不认可，并且因付款对象并非工程施工方，要求众创公司追回该笔代付款。2.从该合同的约定内容来看，《建设工程施工劳务分包合同》中分包价为1187748.87元，与安创公司提交的审定单上的审定总价一致，相互矛盾。且安创公司既不是案涉工程劳务分包人，也不是案涉工程的施工方，案涉工程也并非《建设工程施工劳务分包合同》中的“学校土建及钢结构工程”，安创公司提交的该合同与本案涉工程无关。综上，《建设工程施工劳务分包合同》不能作为本案判定付款的依据，且该合同与案涉工程无关，一审法院在安创公司未提供证据证明其进行了案涉工程的施工的情况下仅依据合同作出判决错误，一审法院认定基本事实错误。二、一审判决适用法律错误。依据谁主张，谁举证之举证规定，安创公司对于自己主张的工程款应当提供充分的证据，如开工报告、会议纪要、来往函件等，证明其实际参与了案涉工程的施工。在安创公司未能提交任何证据证明其参与了工程施工的情况下，一审法院仅依据合同作出判决不当。综上所述，一审判决认定基本事实错误，适用法律错误，请求二审撤销一审判决，在查清事实后依法予以改判，维护众创公司的合法权益。安创公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。骅天马术中心述称，对众创公司的上诉无异议。安创公司不是涉案工程的承包方，也不是实际施工方，一审中安创公司未能提供如开工报告、会议纪要、来往函件等证据来证明其参与了工程的施工。在安创公司未能举证证明案涉工程系由其实施的情况下，一审法院径行作出判决不当。众创公司与安创公司无真实的合同关系，双方以虚假意思表示订立的《建设工程施工劳务分包合同》应当认定无效。在收到一审法院传票及起诉材料后，骅天马术中心才知道，众创公司未经答辩人许可，擅自与安创公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》（以下简称劳务分包合同）。众创公司不是工程承包人，安创公司也不是劳务分包人，众创公司与安创公司均与案涉工程无关，众创公司与安创公司之间没有真实的合同关系，众创公司仅仅是受骅天马术中心的委托向工程施工方代付一笔工程预付款25万元。在骅天马术中心不知情的情况下，众创公司擅自与安创公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，骅天马术中心于2020年11月2日向众创公司发函表示其与安创公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效。且安创公司并非工程的施工方，无权接收工程款，众创公司代付款支付对象错误，要求众创公司追回该笔代付款。安创公司向一审法院起诉请求：1.众创公司给付安创公司工程款937748.87元及逾期付款违约金300000元，暂合计人民币1237748.87元（逾期付款违约金从2019年2月1日起暂计算至2020年8月24日，实际计算至付清之日止）；2.骅天马术中心在众创公司欠付款项937748.87元范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由众创公司、骅天马术中心承担。一审法院认定事实：2019年1月30日，安创公司作为劳务分包人，与众创公司作为工程承包人签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，主要约定如下：第一，工程名称为学校土建及钢结构工程，分包范围为土建及钢结构工程，提供分包劳务内容土建及钢结构工程的劳务施工，合同价款1187748.87元；第二，分包开始工作日期2018年4月25日，按开工通知，结束工作日期2018年6月25日，总日历工作天数为60天，满足业主要求；第三，工程质量必须达到质量评定一次性验收合格等级；第四，劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为李暄，职务经理；第五，本工程综合结算总价包干1187748.87元，包干价在施工期间不得以任何理由调整；第六，审计结果出来后一周内支付工程总价的70%，剩余的30%审计结果出来后一年内付清；第七，工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按同期贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日1‰的违约金。上述合同签订后，众创公司共计支付了25万元工程款，剩余款项至今未付。经多次催要未果，安创公司遂向法院起诉，要求处理。一审另查明：一审庭审中，安创公司还向法院提交工程结算审定单一份，众创公司、骅天马术中心对此不予认可，认为无单位名称和盖章，且非原件；安创公司则主张该审定单与劳务分包合同系一体形成的，因为，合同的骑缝章也覆盖到了该审定单。一审庭审中，众创公司向法院提交《函》一份，证明签合同的行为未经被告骅天马术中心授权，应为无效，代付款也系支付对象错误，安创公司并非工程施工方，众创公司不应向安创公司代付工程款。一审再查明：在一审法院（2019）苏0411民初5958号案件审理过程中，因鉴定评估需要，案件承办人曾至案涉马术中心勘查现场，当时马场处于正常营业状态。一审法院认为：关于案涉劳务分包合同的效力问题。经审查，案涉合同加盖了安创公司及众创公司的公章，系双方真实意思表示，对安创公司及众创公司具有法律约束力。众创公司主张该合同非双方真实意思表示，但未提供足以推翻该合同的证据，且众创公司本身存在支付25万元的实际履约行为，故一审对该抗辩意见不予采纳。关于合同履行问题。一审认为，案涉合同已实际履行，主要理由如下：第一，案涉合同具备事后补签的特征。因为，约定的合同签订日期为2019年1月30日，而合同载明的分包开始及结束日期均在2018年，表明双方系为了结算需要补签了合同，实际的施工义务在合同签订前已履行。安创公司在诉状中所陈述案涉合同系补签的说法具有合理性；第二，双方对案涉工程造价已进行过审定。经审查，安创公司提供的审定单右边界位置有两处红色印泥形成的痕迹。经比对，上述痕迹与合同右边界处的骑缝章有吻合之处。表明该审定单较大概率系与合同一体形成的，双方对案涉工程造价进行过审定确认；第三，案件承办人在处理关联案件过程中曾到过现场进行勘查，当时骅天马术中心处于正常营业状态，这也可以佐证案涉工程已完工，且已投入使用；第四，案涉工程已完工是不争的事实，众创公司、骅天马术中心否认安创公司为施工方，但又未能进一步举证证明施工方另有其人，应承担举证不能的不利后果，故一审对众创公司、骅天马术中心认为安创公司非施工方的抗辩意见不予采纳。关于案涉工程造价问题。合同约定的总包干价为1187748.87元，且不得以任何理由调整，一审依法予以确认。关于付款问题。一审庭审中，当事人一致认可为25万元，一审依法予以确认。综上，一审确认众创公司在本案中拖欠安创公司的工程款为937748.87元。关于违约金。合同约定的每日1‰明显偏高，一审酌情调整为全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的四倍。对于时间起算点，合同约定所有工程款待审计结果出来后一年内付清，而一审庭审中，安创公司并未提供相关的审计报告，故一审酌定起算日期为安创公司向一审法院起诉之日的2020年8月24日。关于骅天马术中心的责任问题。经审查，骅天马术中心非合同相对方，安创公司主张其承担发包方的欠付责任，但未提供相应证据证明骅天马术中心对外支付工程款的情况以及是否存在欠付的情况，无法查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，故一审对该主张不予支持。关于诉讼费，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。为此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、众创公司于本案一审判决生效之日起十日内支付安创公司工程款937748.87元及违约金（自2020年8月24日起至实际清偿之日止，计算标准为全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的四倍）。二、驳回安创公司在本案中的其他诉讼请求。如果众创公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15960元，由众创公司负担。（该款安创公司已预交，安创公司同意由众创公司于本案一审判决生效之日起十日内直接支付给安创公司，法院不再退还。）二审中，安创公司提交以下证据：众创公司、常州昕弘建筑装饰工程有限公司（以下简称昕弘装饰公司）的工商登记表、微信聊天记录、庭审笔录、证据目录、工程结算审定单、委托书、单项工程结算汇总表、工程造价审定书、钢结构框架方案图、常州伯正建筑材料有限公司出具的向李暄提供建筑材料的证明，证明安创公司系常州奔牛马场土建、钢结构工程的施工方。众创公司、骅天马术中心质称，上述证据不能证明常州奔牛马场土建、钢结构工程是由安创公司施工。本院对各方当事人无异议的一审查明事实予以确认。根据安创公司、众创公司、骅天马术中心在一、二审中提交的证据及审理笔录，本院补充查明以下事实：一、关于案涉当事人的成立时间及法定代表人安创公司于2018年12月18日成立，法定代表人：杨红金。众创公司于2014年11月24日成立，法定代表人：许耀新。二、关于各方对奔牛马场土建、钢结构工程（以下简称案涉工程）施工方的陈述安创公司述称，案涉工程于2018年4月25日开工，于2018年6月25日结束，由安创公司施工，李晅负责该工程的施工。众创公司、骅天马术中心述称，案涉工程由昕弘装饰公司施工。本案中，安创公司述称案涉工程于2018年6月25日完工，安创公司是施工方，李晅负责该工程的施工。因二审审理查明安创公司于2018年12月18日成立，本案由此产生以下不合逻辑之处，即工程的施工方安创公司在工程结束后近六个月才成立。对于该与逻辑不合之处，二审要求安创公司提交合理说明。案外人李晅提交《情况说明》一份。该《情况说明》主要载明：我于2017年12月经朋友介绍认识众创公司曹新红，曹新红于2018年4月初让我为其妻子梁元旦位于奔牛丰奕园林内的奔牛马场(后更名为新北区奔牛骅天马术培训中心)进行阳光房办公楼和室外马棚的土建和钢结构施工(后简称“阳光房和马棚”)。经我与曹新红协商后于2018年4月25日开始施工。曹新红承诺，如果我能在2018年6月底前完成阳光房和马棚的土建和钢结构工作量并交付装饰装修，便在三个月内(即2018年9月30日前)一次性支付所有劳务报酬。当时双方口头约定阳光房和马棚的土建和钢结构为一口价人民币壹佰贰拾万元整。阳光房和马棚的土建和钢结构工作量于2018年6月25日交付装饰装修。在施工期间为方便及时沟通和了解现场情况，曹新红还建立了微信工作群。工程完工后，我于2018年9月中旬向曹新红提出三个月的付款期将近，要求兑现承诺及时支付劳务报酬，但是曹新红提出在2018年12月底支付劳务报酬，我同意曹新红的暂缓付款要求。2018年12月我再次向曹新红提出支付劳务报酬，曹新红否认当时口头约定的工程款数额，要求由第三方进行审计，审定后再一次性公对公转账支付劳条报酬，故我在2018年12月18日与杨红金、谈黎萍成立了安创公司，同意曹新红一方聘请江苏三维项目管理有限公司对阳光房和马棚的土建和钢结构工程进行审计，审计单位于2019年1月8日完成审计，并出具最终审定结果，工程结算审定单也由我本人签字，后众创公司的副总潘国正于2019年1月28日签字确认，最终审定价为人民币118748.87元。之后，安创公司与众创公司于2019年1月30日补签订劳务分包合同，合同上载明项目经理为本人李暄。合同签订后，众创公司并未按约定支付工程款，一周内仅支付安创公司人民币壹拾万元。从2019年4月开始，我以安创公司名义一直向众创公司催要劳务报酬，众创公司以各种理由推脱。至2020年1月23日，众创公司也仅支付人民币壹拾伍万元整。2020年4月我以安创公司名义再次向众创公司催要劳务报酬，但众创公司仍以各种理由推脱。无奈，安创公司向一审法院提起本案诉讼。安创公司对于李晅提交的《情况说明》无异议。众创公司、骅天马术中心对《情况说明》的真实性、合法性、关联性均不认可，主张：若李晅是实际施工人，这说明案涉工程并非由安创公司施工，李晅不是原告，其在本案中不享有原告的地位及权利，该法律关系及事实不能在本案中处理，李晅或其他人基于实际施工人应另案主张工程款。本院认为，众创公司的上诉请求不能成立。理由如下：首先，安创公司对于案涉工程在2018年6月25日完工无异议，而安创公司于2018年12月18日成立，据此可以认定安创公司不是案涉工程的施工方。由此，众创公司、安创公司于2019年1月30日签订的《劳务分包合同》不是双方的真实意思表示，应认定《劳务分包合同》无效。一审法院关于安创公司系案涉工程的施工方以及《劳务分包合同》为有效合同的认定不当，应予以纠正。其次，在本案中，众创公司、骅天马术中心主张案涉工程由昕弘装饰公司施工，但未提供证据证明，本院不予采信。根据《工程结算审定单》中“施工单位（章）经办人”处由李晅本人签名，结合李晅提交的《情况说明》，本院确认李晅是案涉工程的实际施工人。最后，本案中，虽然安创公司、众创公司之间由于虚假意思表示导致《劳务分包合同》无效，但不能否认其中隐藏的民事法律行为的效力。根据李晅提交的《情况说明》，李晅与安创公司之间存在债权转让关系，即李晅将其享有的案涉工程款债权转让给安创公司，由安创公司主张。同时，根据在签订《劳务分包合同》后众创公司已向安创公司支付25万元工程款的事实，可以证明众创公司已经收到李暄将案涉工程款债权转让给安创公司的通知，亦同意向安创公司支付案涉工程款。因此，虽然安创公司不是案涉工程施工方，但基于债权转让关系，其可以向众创公司主张案涉工程款债权。据此，虽然一审法院认定案涉合同效力及案涉工程施工方不当，但作出的判决结果正确。综上所述，一审判决认定合同效力及工程施工方不当，但结果正确，故对众创公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15940元，由众创公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴红娥审 判 员 王 莹审 判 员 袁海燕二〇二一年七月五日法官助理 骆云辉书 记 员 吴 洋