江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1600号上诉人（原审原告）：彭波，男，1985年9月16日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：蔡镇峰，江苏首诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：远发新材料股份有限公司，住所地江苏省宿迁经济技术开发区通达大道91号。法定代表人：赵倩倩。委托诉讼代理人：徐毅，江苏钟吾律师事务所律师。上诉人彭波因与被上诉人远发新材料股份有限公司（以下简称远发公司）劳动争议纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初6567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。彭波上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实及理由：1.劳动合同法明确要求用人单位应当在双方实际建立劳动关系起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，但本案中，彭波签订的仅是空白的书面劳动合同，远发公司也利用该劳动合同侵犯了彭波的利益。所以应认定双方未签订书面劳动合同，远发公司应承担支付双倍工资的责任。2.一审法院认为彭波在2020年2月9日至2月15日、19日至21日共缺勤10天不当。一审法院认定的依据主要是远发公司两个门卫的证人证言和体温登记表，但上述两名证人系远发公司在职员工，与远发公司存在利害关系，且证人仅记得彭波的出勤情况，却不记得其他同级别高管的出勤情况，明显不符合常理。体温登记表非直接证据，一审法院认为未签字即未上班，该推理差强人意，何况体温登记表中大多数签字并非彭波本人签字。3.远发公司解除劳动合同程序不合法。工会主席刘某在内的多人均不是远发公司员工。虽然远发公司当庭提交了宿迁经济技术开发区总工会出具的证明，但经过彭波投诉，该证明原件已经在一审结束后被工会收回，所以此次工会主席刘某所组织签署的相关会议纪要、答复函等均属于无效文件。在一审庭审结束后，远发公司从未补交新的合法文件。远发公司二审辩称，1.远发公司已经提供了完整的劳动合同书原件，双方对必备条款进行了约定，且双方在实际履行过程中也支付了劳动报酬等。2.远发公司提供的证人证言已经能够证明彭波在考勤管理中弄虚作假。3.远发公司解除劳动合同程序合法。彭波向一审法院起诉请求：1.判令远发公司解除劳动合同违法，支付非法解除劳动合同赔偿金57572.5元，补发错误认定缺勤扣发的2020年2月工资5022元；2．判令远发公司支付自2019年2月23日至2020年1月22日未签订书面劳动合同双倍工资差额230290元。一审法院认定的事实：远发公司（甲方）持有彭波（乙方）签名的《劳动合同书》（载明签订时间为2019年1月23日，并加盖了远发公司印章），《劳动合同书》载明了劳动合同期限、工作内容和地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险等法律规定的必备内容，彭波在《劳动合同书》每一页均签名确认，并在附件中声明予以签名确认。其中，彭波的工作内容为远发公司人资部门的总监，劳动报酬实行的是综合年薪＋福利相结合的办法，基本工资确定为15000元；试用期为2019年1月23日起至2019年4月23日，试用期期间彭波的工资待遇为12000元/月（或合同约定工资的80%）。同时，附件中载明“…本人现确认在签署本合同前，本人已收到并签字确认甲方给予的《员工手册》、《员工信息登记表》及《入职须知》…”《劳动合同书》第八条规定，乙方如果一月内不履行请假手续，不来公司上班连续三天以上的，一年之内累计六天以上的或者严重违反劳动纪律及甲方规章制度的，甲方可以即时解除本合同，且不用支付经济补偿金。第十条规定，劳动合同一式两份，甲、乙双方各持一份。一审庭审过程中，彭波提供一份其主张来源于远发公司员工李某处的《劳动合同书》复印件及与李某的微信聊天记录，认为远发公司未加盖公章，且该份《劳动合同书》上关于基本工资、试用期工资及期限均未填写，故彭波与远发公司之间并未签署书面劳动合同。2020年2月7日，远发公司工作人员在微信群发布《通知》，载明“一、请公司各部门负责人于2020年2月9日（正月十六）正常上班…”2020年2月份远发公司人资部部门考勤统计表中，2020年2月9日至29日，记录彭波均为出勤，彭波对此签字确认。2020年4月13日，远发公司工会委员会就远发公司拟解除与彭波劳动关系事项，向远发公司作出同意解除的答复。2020年4月16日，远发公司以快递方式向彭波寄送解除劳动合同通知，载明“彭波：您与我公司于2019年1月23日签订的《劳动合同》，因你个人工作严重失职，通过猎头招聘招商总监事宜未按照合同约定及时履行跟进手续，给公司造成直接损失39600元；并且经核实发现您2020年2月份和3月份考勤故意弄虚作假。以上情况严重违反了我公司相关规章制度。本公司在告知工会且工会无异议的情况下，决定从2020年4月14日起与您解除劳动关系。”次日，彭波收到了该通知。后彭波向宿迁市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求远发公司支付工资、违法解除劳动合同赔偿金以及二倍工资。2020年8月10日，该仲裁委员会分别作出宿劳人仲案字（2020）第86-1以及86-2号仲裁裁决，裁决对赔偿金、二倍工资的仲裁请求不予支持，远发公司应当向彭波支付工资72889.24元。其中，在已经生效并履行完毕的（2020）第86-2号仲裁裁决中，认定彭波在2020年2月份，9日至15日、19至21日，未向远发公司提供劳动，故对于彭波作为申请人提出的请求远发公司按照2020年2月全勤标准支付工资的仲裁请求，认定不符合法律规定，不予支持。截止到法庭辩论终结前，彭波仅提供了未得到远发公司认可的微信聊天记录截屏用以推翻已经生效的（2020）第86-2号仲裁裁决认定的该部分事实。因彭波不服（2020）第86-1号裁决，引起本案诉讼。一审另查明，2019年1月至4月期间，远发公司按照12000元/月标准，支付了彭波三个月试用期工资，彭波在此期间作为远发公司人资部门的负责人在远发公司支付员工（包括彭波本人）的付款通知单上签名确认。一审法院认为，关于彭波与远发公司之间是否签订劳动合同的问题。劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。经查，远发公司提供的《劳动合同书》中，对劳动合同期限、工作内容和地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险等法律规定的必备内容已经进行了明确约定，且彭波在该份《劳动合同书》每一页上均签名确认，表明其对该份《劳动合同书》予以认可，并就双方的薪资待遇等内容达成了一致。彭波庭审中向一审法院提交了《劳动合同书》复印件以及微信聊天记录，用以证明远发公司最早于2020年3月16日才在《劳动合同书》加盖公章，且基本工资和试用期工资等相关约定并未填写，故彭波与远发公司之间并未签订书面的劳动合同。一审法院认为，远发公司提交了完整的《劳动合同书》原件，对双方之间的劳动合同期限、工作内容和地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险等法律规定的必备内容进行了明确的约定，且彭波与远发公司均按照该份《劳动合同书》的约定履行了双方的权利义务。而彭波提交的《劳动合同书》，系复印件，且仅是基本工资、试用期期限以及试用期工资存在空白，但是双方在履行过程中对于基本工资、试用期期限及试用期工资均进行了实质的履行，彭波对此亦未提出异议，且彭波作为远发公司人资部负责人对远发公司员工（包括彭波自己）的工资均进行了签名确认。换言之，即使彭波提交的《劳动合同书》确系来源于远发公司，该份《劳动合同书》也是远发公司所应持有的。远发公司作为用人单位，在实际履行中已经履行了支付劳动报酬、保障福利等义务，远发公司可以在己方持有的《劳动合同书》上随时进行盖章确认。彭波若想要证明双方之间不存在书面劳动合同，其应当提供由己方持有的未加盖远发公司印章的劳动合同。且根据远发公司提交的《劳动合同书》第十条规定，彭波与远发公司双方应当各执一份劳动合同，结合彭波作为一名长期从事人力资源管理的从业者，其应当提供己方持有的劳动合同用以证明彭波与远发公司之间未签订书面劳动合同。因此，一审法院认定彭波与远发公司之间签订了劳动合同，对于彭波的第二项诉讼请求不予支持。关于彭波请求认定远发公司解除劳动合同违法，支付非法解除劳动合同赔偿金以及补发错误认定缺勤扣发的2020年2月工资5022元的诉讼请求。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。经查，彭波与远发公司签订的《劳动合同书》第八条约定，乙方如果一月内不履行请假手续，不来公司上班连续三天以上的，一年之内累计六天以上的或者严重违反劳动纪律及甲方规章制度的，甲方可以即时解除本合同，且不用支付经济赔偿金。经查，已经生效的（2020）第86-2号仲裁裁决认定在2020年2月9日至2月15日、19日至21日，彭波未向远发公司提供劳动，且截止到法庭辩论终结前，彭波提供了其自称与远发公司员工的微信聊天记录用以证明其在上述时间段内向远发公司提供劳动。但该聊天记录没有得到远发公司的认可，彭波也没有提供其他证据推翻生效的法律文书认定的事实，故一审法院对于彭波在2020年2月9日至2月15日、19日至21日未向远发公司提供劳动的事实予以确定，即彭波一个月内不履行请假手续，不来公司上班连续三天以上的，一年之内累计六天以上。同时，在考勤表上载明的上述时间段内，却记录彭波均为全勤，彭波对此进行签字确认。彭波的行为严重违反劳动纪律，与其作为人力资源总监应当履行的职责严重相悖，故远发公司依法解除了与彭波的劳动合同关系，并履行了通知工会的义务。关于彭波提出的工会组成不合法的意见，远发公司已经成立了工会委员会，并于2019年3月22日得到了宿迁经济技术开发区总工会的批复，且对成员也作了明确，远发公司作为用人单位依据双方签订的《劳动合同书》第八条以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条的规定，在单方解除劳动合同关系时履行了通知工会的义务，工会亦履行了监督的义务，符合法律规定，彭波提出的确认远发公司解除劳动合同违法，支付非法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。彭波提出的补发错误认定缺勤扣发的2020年2月工资5022元的诉讼请求，在（2020）第86-2号仲裁裁决中已经予以认定该项仲裁申请不符合法律规定，且该裁决双方均未提起诉讼，已经生效，故对于该项诉讼请求，不予支持。综上，本案经调解不成，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十九条、第四十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回彭波的全部诉讼请求。案件受理费10元，由彭波负担。二审中，彭波为证明其在2020年2月9日至15日、19日至21日出勤向本院提供以下证据：1.彭波与侍环宇的微信聊天记录：载明2020年2月21日16时05分，侍环宇在微信中向彭波发送了两份文件。2.证人侍环宇到庭证言，主要内容：侍环宇从2019年年底到2020年上半年是远发公司的员工，彭波当时是侍环宇领导。在远发公司工作期间，公司对侍环宇正常考勤，疫情期间没有正常考勤，根据公司要求，侍环宇2月份除了节假日之外都正常上班。侍环宇去的时候，彭波也去的。疫情期间，人力资源部是赵某、彭波和证人侍环宇值班的。彭波一审提供的与侍环宇的聊天记录属实。在微信聊天记录中，2月11日侍环宇喊彭波去开会、2月15日侍环宇喊彭波去赵某办公室的时候，彭波都在公司。侍环宇和远发公司签订的合同除了个人基本信息外都是空白的。公司员工的劳动合同是在董秘办负责。疫情期间，需要在门卫处测量体温，不记得是否需要登记体温情况。疫情刚开始的时候，公司是点外卖给员工吃的，后来食堂开放了，就在食堂吃的。3.证人李某到庭证言，主要内容：李某在2017年12月到2020年6月在远发公司工作，一审中彭波提供的其与李某的微信聊天记录属实。疫情期间，人力资源部是彭波、侍环宇、李某、王某上班，陈梦卓是否去上班记不清了。2月21日上午11时47分，李某发微信给彭波：“彭总，吃饭了”，是因为当时疫情期间不允许堂食，是李某去拿盒饭的，拿回来后怕饭凉了就喊彭波去办公室吃饭（李某和彭波在一间办公室），当时彭波好像去上厕所的，具体记不清了。证人李某大概是在2月13日左右开始去上班的，2月21日之前都在，证人在此期间不需要考勤，都是电子表格登记，证人在的时候，彭波也都在。当时需要在门卫测量体温，但不需要登记。李某和远发公司也签订了劳动合同，但仅填写了个人基本信息，其他都没有填，合同一开始是放在人资部的，后来都被收回去了。远发公司质证认为，对证据1不予认可，无法证明彭波在公司工作，证据2、3证人证言均不予认可。侍环宇的证人证言存在相矛盾之处，如其称在食堂吃饭，但对是否看到彭波在食堂吃饭不清楚，其陈述疫情期间需要测量体温与远发公司一审提供的证据相互印证；李某陈述的疫情期间上班人员和侍环宇陈述的人员并不一致，李某称与彭波在一个办公室工作不符合疫情管理规定。本院认证意见：证据1仅能反映双方在微信上有文件往来，不能证明彭波在按规定到远发公司工作，证据2、3待下文一并分析认定。二审中，本院查明的事实与一审查明的事实相一致。本案二审争议焦点为：一、彭波与远发公司之间是否签订劳动合同；二、远发公司解除劳动合同是否违法。关于第一个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”本案中，彭波主张双方未签订书面劳动合同，但远发公司在一审中提供了《劳动合同书》，该劳动合同书对双方的权利义务关系等进行了较为齐备的约定，且双方均签字盖章，彭波对该签字也无异议，仅主张基本工资、试用期及试用期工资等部分内容系后添加。彭波在一审中提供了《劳动合同书》复印件及李某微信聊天记录以证明其主张，但彭波与李某微信聊天记录仅提及公司印章加盖问题，并未称基本工资、试用期等内容系后添加，故仅依据《劳动合同书》复印件不足以证明上述内容系后添加。即使上述内容系后添加，但双方在实际履行过程中就基本工资等内容均进行了实质履行且未产生异议；而且彭波在该公司系从事人力资源管理岗位，岗位相较于一般的劳动者，彭波具有较高的维护自身权益的能力，远发公司的上述行为并未损害彭波的权利。故一审法院认定双方签订劳动合同并对彭波要求二倍工资的主张未予支持并无不当。关于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，对于已为仲裁机构生效裁决所确认的事实，无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，宿迁市劳动人事争议仲裁委员会已经于2020年8月10日作出宿劳人仲案字[2020]第86-2号仲裁裁决，并认定“2020年2月份，9日至15日、19日至21日，申请人未向被申请人提供劳动”，并据此核算彭波2020年2月份应发工资为9078.79元，该仲裁裁决已经生效并履行完毕。现彭波认为其2020年2月9日至15日、19日至21日均到公司上班，并在二审中申请证人李某、侍某出庭作证。但一审中远发公司提交的、彭波认可的两份2020年2月份人资部考勤统计表中并未载明侍环宇在2020年2月份出勤情况，其中一份（三人均签字确认）考勤表上载明李某在2020年2月9月至14日期间并未到公司上班，故上述两名证人证言不足以推翻已生效的仲裁裁决认定的事实。故一审法院认定彭波在2020年2月9日至15日、19日至21日未按规定到远发公司工作并据此认定彭波行为严重违反劳动纪律并无不当。关于解除劳动合同程序问题，远发公司在解除涉案劳动合同前通知了工会，工会也予以了监督。彭波主张该工会不合法，但该工会的成立得到了宿迁市经济开发区总工会的批复，工会成员也得到了该总工会的证明，故对彭波的该项主张，本院不予支持。综上，现有证据不足以证明远发公司解除彭波的事由或程序存在违法之处，故彭波要求确认解除劳动合同违法并主张赔偿金的请求不应支持。关于彭波要求补发2020年2月份工资的请求，实为否认宿劳人仲案字[2020]第86-2号仲裁裁决，而该仲裁裁决已经生效且履行完毕，故对彭波的该项请求，一审法院未予支持亦无不当。综上所述，彭波的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人彭波负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  段 娜二〇二一年七月二十二日书记员  郑露露