河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终4269号上诉人（原审被告）：刘建国，男，汉族。委托诉讼代理人：张建正，河南绿洲律师事务所律师。一般代理。被上诉人（原审原告）：马有治，男，汉族。被上诉人（原审原告）：马刚治，男，汉族。被上诉人马有治、马刚治共同委托代理人：周景发，宜阳县法律援助中心指派，河南明耀律师事务所律师。一般代理。被上诉人（原审被告）：王万宗，男，汉族。原审被告：洛阳市宜阳建安工程有限公司。住所地：宜阳县城关镇红旗西路。法定代表人：李备振，执行董事。上诉人刘建国与被上诉人马有治、马刚治、王万宗及原审被告洛阳市宜阳建安工程有限公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2016）豫0327民初1394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘建国及其委托诉讼代理人张建正，被上诉人马有治、马刚治及其委托诉讼代理人周景发，被上诉人王万宗到庭参加了诉讼。原审被告建安公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法进行缺席审理。本案现已审理终结。刘建国上诉请求：一审判决认定事实不清，证据不足。一、马有治、马刚治并未举出刘建国欠其工程款的证据。1、刘建国在与马有治签订的《施工合同》第二条第3项约定“乙方应缴主管部门的工程质量保证金，待工程验收合格付款时一并退回（共计20万）”该条款约定表明，马有治承包的蓄水池的造价是15万元，并非20万元，因为20二字的含义是包括保证金为20万元，由于马有治未实际交纳保证金，故可推定每个蓄水池造价为15万元。被上诉人并未举出蓄水池造价为20万元的证据，一审判决在缺乏证据的情况下，认定每个蓄水池造价为20万元，属事实不清。2、马有治、马刚治在一审中并未举出刘建国欠其工程款的债权凭证，一审法庭也未收集到相应证据，所作判决属证据不足。二、刘建国与马有治的工程尚未决算。争讼的工程虽已竣工，但尚未最后验收，马有治所施工的蓄水池，还有闸阀房等配套工程未完成施工，仅此一项就应扣减36654.57元，被上诉人还应扣除标志牌费用2550元，扣除应缴的税金35880元。工程尚未进行最终决算，双方还未算账，究竟是否还欠被上诉人的工程款，目前尚不明确，因此，一审判决刘建国支付被上诉人工程款17万元缺乏事实依据。基于上述理由，刘建国认为，一审判决认定事实不清，马有治、马刚治的诉讼请求缺乏证据支持，故请求二审法院撤销一审判决第一项，改判驳回其诉讼请求，或者发回重审。马有治、马刚治答辩称：1.上诉人上诉理由不成立，依法应当予以驳回。被上诉人在一审中有充分证据证明刘建国拖欠工程款的事实，且刘建国已支付了39万元工程款项。施工合同和一审中提交的银行流水和王万宗陈述内容能够印证马有治、马刚治合伙施工三个蓄水池工程，每个蓄水池净得工程款20万元，一共60万，后又追加了3万元工程量。刘建国仅支付了39万元，剩余款项一直拖欠至今。2.上诉人与被上诉人工程实际上已经决算，并且该工程已经投入使用，不存在未竣工验收未决算问题。发包方早已将工程款支付到位。故上诉人上诉理由不能成立。王万宗答辩称：望维持原判。建安公司未到庭进行答辩。马有治、马刚治向一审法院起诉请求：判令刘建国、王万宗、建安公司给付所欠马有治、马刚治工程款240000元，并互负连带责任；被告承担本案的诉讼费。一审法院经审理查明：2012年9月10日，建安公司同宜阳县农业综合开发办公室签订《宜阳县2012年农业综合开发增量资金土地治理项目（张坞项目区施工1标）施工合同》，约定建安公司承包宜阳县2012年农业综合开发增量资金土地治理项目（张坞项目区）施工1标段工程，所承包工程含150m3钢筋砼蓄水池3座，该合同实际承包人系刘建国，刘建国和建安公司系挂靠关系。2013年1月28日，以刘建国为甲方、马有治为乙方签订《施工合同》，约定甲方将张午镇竹平渠农业开发项目工程中的第一标段上龙村的1个配套蓄水池工程转让给乙方施工，同时约定“乙方应缴主管部门的工程质量保证金，待工程验收合格付款时一并退回。（共计20万元）”；同日，以刘建国为甲方、王万宗为乙方签订《施工合同》，约定刘建国将张午镇竹平渠农业开发项目工程中的第一标段七峪村、七峪坡村的两个配套蓄水池工程转包给王万宗，同时约定“乙方应缴主管部门的工程质量保证金，待工程验收合格付款时一并退回。（共计40万元）”。2013年3月9日，王万宗同马刚治签订《施工合同》，王万宗将其所承包的两个蓄水池工程转包给马刚治，约定内容同刘建国与王万宗所签订的《施工合同》。马有治、马刚治承包工程后，组织工人进行了施工，将三个蓄水池建成，后期又增加3万元工程量，3个蓄水池已经验收合格。从2014年6月10日起，刘建国分多次以转账或现金形式向马有治支付了部分工程款，其中2016年2月5日通过银行转账向马有治支付90000元，2014年6月10日、2014年10月25日、2014年11月11日、2015年6月30日，马有治向刘建国出具了4份收据，4份收据显示收到工程款共计370000元。一审法院认为：宜阳县2012年农业综合开发增量资金土地治理项目（张坞项目区）施工1标段工程承包人为建安公司，但实际承包人为刘建国。刘建国将其承包的工程中的两个配套蓄水池工程转包给王万宗，王万宗又以同样的合同内容将工程转包给马刚治，王万宗并未实际参与施工，刘建国已经认可是马有治施工队承建了三个配套蓄水池，并直接向马有治支付工程款，故王万宗辩称其同该蓄水池工程已脱离关系，理由成立，该院予以采信，马有治、马刚治要求被告王万宗支付工程款，理由不足，该院不予支持。建安公司作为被挂靠公司，只收取管理费，三个配套蓄水池工程是刘建国以自己名义对外发包的，故原告要求建安公司支付工程款，理由不足，该院不予支持。马有治承认其和马刚治是合伙关系，在建造三个配套蓄水池工程上两个人均有投资，王万宗也称其是将工程转让给了马有治、马刚治二人，故对刘建国辩称马刚治不具备本案的诉讼主体资格该院不予采信。刘建国辩称马有治施工队承建的三个配套蓄水池约定价为60万元，但应扣除保证金15万元，还应摊销其他税金和费用，刘建国同马有治和刘建国签订的《施工合同》虽然约定有保证金，但并未约定数额，且保证金在工程验收后应予退还，马有治、马刚治承认并未交纳保证金，也不存在退还，保证金从工程款中扣除不符合双方合同约定，刘建国也未提交其他证据予以证明，且王万宗也称当时约定的每个配套蓄水池工程价200000元不含保证金，故对刘建国的该辩称该院不予采信。对于工程后期追加的30000元工程，刘建国予以认可，该院予以确认。马有治、马刚治承认其收取刘建国支付的工程款共计为390000元，但刘建国辩称其共计向马有治支付工程款460000元，并提交了马有治书写的收据4份及转款凭证1张，对此马有治、马刚治称2014年10月25日所出具的100000元收条显示为“两次10万元”，该收条包含2014年6月10日出具的收条中的60000元，同时2015年6月30日出具的收条中的200000元包含2014年11月11日所出具收条中的10000元，但马有治、马刚治均未提交证据予以证明，该院不予采信，故对刘建国辩称其向马有治支付460000元工程款该院予以采信。综上，三个配套蓄水池工程由刘建国对外发包，马刚治、马有治实际施工，马有治、马刚治要求刘建国支付工程款，理由正当，该院予以支持。三个配套蓄水池及后期追加的工程总价款为630000元，扣除刘建国已支付的460000元，刘建国应向马有治、马刚治支付工程款数额为170000元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、限被告刘建国于本判决生效后十日内支付原告马有治、马刚治工程款170000元。二、驳回原告马有治、马刚治其他诉讼请求。本案受理费4900元，由被告刘建国负担3470元，原告马有治、马刚治负担1430元。如不按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，刘建国以建安公司名义与宜阳县农业综合开发办公室签订的合同工程内容包括拦河坝、排灌站、架设输变电线路、埋设地埋管、衬砌田间农渠、蓄水池等多项工程，本案所涉蓄水池工程只是其中一项，刘建国虽上诉称马有治、马刚治尚有闸阀房、标志牌等工程未作，加上应扣除该交的税金等需扣减工程款7万余元，但刘建国提供的证据不能证明这些工程及款项属于马有治、马刚治承包施工的合同范围，故对此上诉理由本院不予采纳。关于蓄水池造价应为20万还是15万元的问题，因刘建国与马有治、马刚治的合同系由王万宗转包，王万宗当庭表示，刘建国与马有治、马刚治的合同内容是由王万宗本人起草，当时约定的蓄水池每个造价即为20万元，同时刘建国也不能证明其与宜阳县农业综合开发办公室就蓄水池的结算价格，故对刘建国的该条上诉理由本院亦不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理3700元，由上诉人刘建国承担。本判决为终审判决。审 判 长 李庆刚审 判 员 于 磊代审判员 卢媛媛二〇一六年十一月十四日书 记 员 邵羽菲