四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川08民终140号 上诉人（原审原告）：安徽省兴丰建设工程有限公司。住所地，安徽省合肥市长丰县水湖镇长寿路122号。 法定代表人：张锦书，公司董事长。 委托诉讼代理人：阮华志，安徽省长丰县水湖镇法律服务所法律工作者。 上诉人（原审第三人）：汤永志，男，1981年11月9日出生，汉族，山东省荣成市人，现住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：何小波，四川华民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯晓华，四川华民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广元市昭化区青牛镇人民政府。住所地，四川省广元市昭化区青牛镇枫桥路5号。 法定代表人：吴世杰，镇长。 委托诉讼代理人：杨洪彦，单位工作人员。 委托诉讼代理人：肖晓宏，四川永升律师事务所律师。 上诉人汤永志、安徽省兴丰建设工程有限公司（以下简称兴丰公司）因与被上诉人广元市昭化区青牛镇人民政府（以下简称青牛镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服广元市昭化区人民法院(2020)川0811民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴丰公司上诉请求：一、撤销原判决第一项，改判将2802335.44元工程款支付给兴丰建设公司；二、支持上诉人主张的错审、漏审工程款5482363.35元。事实和理由，兴丰公司认可一审判决第二项所确认的金额，但不应将履约保证金163913元判决退还给汤永志，因该履约保证金系兴丰公司直接汇款给青牛镇政府保证金账户。瑞麒公司作出的《争议价款部分补充审计的回复》（川瑞麒造价[2018]72号）不客观公正，其否定存在漏审错审的意见不应被采信。山东咨询公司的审计报告应当作为本案认定案件事实的依据，漏审工程款应当计入本案工程总价款。原审认定汤永志是本案实际施工人属事实认定不当，案涉工程开工时是常心玉在负责施工，后是兴丰公司负责。 汤永志上诉请求：撤销原判第一项，判令青牛镇政府及兴丰公司在一审判决的2802335.44元基础上，增加支付工程款5482363.53元，并从2015年11月13日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清工程款之日止（支付利息的总金额按照欠付的工程款总额8284698.97元计算）。事实和理由，一审未准许汤永志申请对工程价款重新鉴定违反规定，应当准许对漏审、错审的部分进行鉴定；青牛镇政府明知汤永志是实际施工人且得到其认可，应当认定汤永志与青牛镇政府之间构成直接法律关系；一审不应依据四川省扶贫移民局的文件作为裁判依据；一审认可瑞麒公司的审计结论及回复，属认定事实错误；本案应依据青牛镇政府与兴丰公司之间所签合同、兴丰公司与汤永志所签内部承包协议中对工程量的约定确定汤永志的实际施工量；一审对各当事人之间的法律关系认定错误。 青牛镇政府辩称，案涉工程2015年完工，之后进行了一年多时间的审计，资料均来自汤永志。汤永志针对川瑞麒造价[2017]33号审计报告的异议，审计单位已作出明确书面答复未支持其意见，其主张漏审500余万元工程量没有事实依据，主张审计计价错误也与事实不符，案涉项目不存在错审、漏审。兴丰公司的主张是否成立应依据本案查明事实以及双方的法律关系依法判决。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回二上诉人的上诉请求。 兴丰公司向一审法院起诉请求：1.判令青牛镇政府支付欠付兴丰公司的工程款3178397.50元并按年利率6%支付利息；支付漏审、错审工程款5482363.50元及利息(利息自2019年7月30日起，按年利率6%计算)；2.判令青牛镇政府退还履约保证金163913元，并从2017年12月12日起按照同期银行贷款利率计算利息至保证金付清为止。 原审第三人汤永志向一审法院提出诉讼请求：判令兴丰公司支付工程款10719285.50元并支付利息，青牛镇政府在欠付的工程款范围内承担连带责任。 一审法院经审理查明：2012年8月10日，兴丰公司中标亭子口水利枢纽库区元坝区青牛乡居民点移民迁建基础设施工程。2012年8月18日，青牛镇政府与兴丰公司签订《建设工程施工合同》约定：工程项目为亭子口水利枢纽库区元坝区青牛乡居民点移民迁建基础设施工程，合同价款13251784元，资金来源为移民项目资金，工程完工后，以审计结论作为结算依据。工程竣工验收后，支付90%价款，剩余10%作为质保金，待质保期满后支付。当月17日，兴丰公司向青牛镇政府缴纳履约保证金1491913元。 2012年8月12日，兴丰公司与汤永志签订《建设工程承包合同》约定：工程项目为亭子口水利枢纽库区元坝区青牛乡居民点移民迁建基础设施工程，承包内容为按安徽省兴丰建设工程有限公司与青牛乡人民政府签订的承包合同的内容，承包合同总价13251784元（最终按业主决算价格）；兴丰公司收取汤永志陆万元管理费（按工程进度拨款扣除），除此之外的一切法定税、税费均按税务部门要求收取，兴丰公司代扣代缴。 汤永志承包工程后，以兴丰公司名义与常心玉、李杰签订《工程项目管理合同》，约定将亭子口水利枢纽库区元坝区青牛乡居民点移民迁建基础设施工程委托常心玉、李杰实施项目施工管理；管理范围：兴丰公司与广元市元坝区青牛乡人民政府签订的《建设工程施工合同》及补充合同的全部内容；管理方式：自主管理、独立核算、自负盈亏。后常心玉、李杰组织施工中途离场。 常心玉离场后，汤永志组织进行后续工程施工，兴丰公司先后派出丁华云、杨友正负责现场监督施工直至工程竣工验收。 2015年3月20日，汤永志与常心玉就常心玉施工情况进行了结算。 案涉工程于2015年11月13日经验收合格。 2016年12月16日，兴丰公司（汤永志）报告青牛镇政府，申请对亭子口水利枢纽库区元坝区青牛乡居民点移民迁建基础设施工程进行竣工结算审计，同日提交承诺书，就项目审计申报资料的真实、完整、有效予以承诺。2016年12月19日，青牛镇政府函告广元市昭化区扶贫和移民局，申请对亭子口水利枢纽库区元坝区青牛乡居民点移民迁建基础设施工程进行竣工结算审计。广元市昭化区扶贫和移民局委托四川瑞麒工程造价审计事务所有限责任公司（以下简称瑞麒公司）进行审计。2017年4月18日，广元市昭化区扶贫和移民工作局、青牛镇政府、兴丰公司在《建设工程造价竣工结算审核确认书》上签字并盖章，确认工程总造价审定金额为27131093元。2017年5月2日，瑞麒公司作出川瑞麒造价[2017]33号竣工结算审核报告，审计确认工程总造价为27131093元。在本院审理的（2017）川0811民初900号案件中，汤永志对川瑞麒造价[2017]33号竣工结算审核报告提出异议，认为存在漏审和错审。本院就汤永志提出的有争议十五项问题向瑞麒公司发出《补充审计函》，该公司就争议问题作出“关于竣工结算审核报告中争议价款部分补充审计的回复”（川瑞麒造价[2018]72号）。 2019年12月23日，在原审过程中，经组织兴丰公司、青牛镇政府、汤永志三方对账，确认案涉工程审计价款27131093元，青牛镇政府已支付工程款23935300元，欠付工程款3178397.60元，还应扣减青牛镇政府代支付94352.30元（支付罗长雄、创宇石材经营部、李国青、贾继明、左孔财等12户、王作刚的材料款、工程费及补偿款）；青牛镇政府收取兴丰公司缴纳的履约保证金1491913元，用于代支付工程款1328000元，应退兴丰公司保证金163913元。 在本案审理过程中，汤永志认可收取兴丰公司支付的工程款及青牛镇政府垫付的工程款等共计24328757.56元。 2011年3月17日，兴丰公司发文任命汤永志为兴丰公司广元办事处负责人。兴丰公司承建亭子口水利枢纽库区元坝区青牛乡居民点移民迁建基础设施工程后，汤永志为兴丰公司在该项目的施工负责人。 白牛村村道硬化工程系合同外项目，由王金平具体施工，青牛镇政府已将工程款7万元支付给王金平，该工程造价包含在川瑞麒造价[2017]33号竣工结算审核报告范围内。 另查明，广元市昭化区青牛乡人民政府于2019年10月乡镇合并行政区划调整为广元市昭化区青牛镇人民政府。 一审认为，本案争议焦点在于：一、案涉工程项目是否存在错审、漏审；二、汤永志是否为案涉工程的实际施工人；三、青牛镇政府欠付的工程款应向谁支付。 关于案涉工程是否存在错审、漏审。审查案涉工程项目是否有错审、漏审，关键看汤永志提交的材料是否应作为造价审计的依据。首先，2019年12月23日，经人民法院组织，兴丰公司、青牛镇政府、汤永志三方对账确认，对川瑞麒造价［2017］33号竣工结算审核报告确认案涉工程总造价为27131093元无异议；其次，合同约定案涉工程结算以审计为准，汤永志在具体施工中，应负责施工原始记录，竣工资料整理，在工程竣工后报有关机构审计。从庭审查明的事实可知，兴丰公司在申请对案涉工程进行审计时，其资料来源于汤永志，且兴丰公司在申报对案涉工程进行审计时，已对项目审计申报资料的真实、完整、有效予以承诺；第三，汤永志在本次庭审中提交的材料不能作为造价审计的依据。案涉工程为移民工程，款项来源为移民资金，作为业主的青牛镇政府仅负责工程的实施，其现场施工负责人在兴丰公司（汤永志）于2013年8月10日给广元市昭化区青牛镇人民政府就价格变化的《报告》上签字“属实，此为当地当时实际价格，审计时以审计公司确定价为准”，其意思表示清楚，审计时以审计公司确认价格为准，对此，不能认定为双方当事人对计价标准的重新约定；经查，汤永志提交的现场签证单编号×××01、×××06、×××09、×××10、×××11、×××12、×××14、×××15、×××16、×××17、×××09、×××22、×××23、ＱＮ-02-24均在川瑞麒造价［2017］33号审计报告中有援用，也即该部分内容均包含在川瑞麒造价［2017］33号审核报告中；依据四川省扶贫和移民工作局“关于开展亭子口水利枢纽移民综合监理监评工作的通知（川扶贫移民规按［2010］66号）和长江勘测规划设计研究有限责任公司亭子口水利枢纽建设征地移民工程设计代表处关于启用《亭子口移民单项工程用地实物指标变更现场签证单》的建议”，综合监理单位江河水利水电咨询中心在授权范围对移民工程实施过程中发生的设计变更有现场核定和签认权，在亭子口移民工程实际施工过程中发生的现场变更可适用签证单。亭子口移民单项工程现场签证单是由建设单位、发包方、单项工程监理单位、县区移民局、单项工程设计单位、综合监理、综合设代七方就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所做的签认证明，反映了施工现场实际发生的施工内容、产生的原因、产生的工程量等。汤永志提交的《工程数量确认表》仅有建设单位、施工单位、监理单位签字。结合瑞麒公司“关于竣工结算审核报告中争议价款部分补充审计的回复”（川瑞麒造价［2018］72号），认定案涉工程不存在错审、漏审问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“在诉讼过程中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，综上，对汤永志提出案涉工程有漏审、错审事项，请求重新审计的请求，案涉关系不存在漏审和错审。 关于汤永志是否是案涉工程的实际施工人。建设工程实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人，是在建设工程施工中实际投入资金、材料和人力进行施工的企业或个人。本案中，汤永志作为自然人，借用兴丰公司资质并缴纳管理费，挂靠在兴丰公司名下，负责案涉工程的施工，其与兴丰公司签订《建设工程承包合同》后，以兴丰公司名义与常心玉、李杰签订《工程项目管理合同》，约定将亭子口水利枢纽库区元坝区青牛乡居民点移民迁建基础设施工程以“自主管理、独立核算、自负盈亏”委托常心玉、李杰实施项目施工管理，后常心玉、李杰组织施工部分工程后离场，汤永志与常心玉、李杰就前期工程款进行结算后，对后续工程继续组织人力、机械进行施工。现工程已竣工并交付，汤永志系案涉工程的实际施工人。 关于青牛镇政府欠付的工程款应向谁支付。本案中，作为建设工程施工合同的向对方主张欠付工程款，同时，作为项目工程的实际施工人要求建设方青牛镇政府在欠付工程范围内支付工程款。那么，青牛镇政府欠付的工程款究竟应向谁支付。第三人汤永志作为案涉工程实际施工人，在签订合同后组织人力、机械施工，工程已竣工验收且交付使用，虽其与兴丰公司签订的建设工程施工合同无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及《解释》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，对第三人汤永志请求青牛镇政府在欠付工程价款范围内向其支付工程款的诉请，本院予以支持；兴丰公司在中标案涉工程后，未组织人力、机械等施工，虽青牛镇政府前期支付工程款是兴丰公司，但从庭审查明的情况看，兴丰公司也是在收到青牛镇政府支付的工程款后按约定转付给汤永志；兴丰公司虽与青牛镇政府签订建设工程施工合同，但其并未实际进行施工，对其要求青牛镇政府将欠付工程款支付给自己的诉讼请求，本院不予支持。 兴丰公司虽主张有漏审工程款5482363.53元，但未提交证据，应承担举证不能的责任；第三人汤永志虽对川瑞麒造价[2017]33号竣工结算审核报告提出异议，但其提交的证据不足以推翻该审核报告，且兴丰公司、青牛镇政府、汤永志在2019年12月23日三方对账时均认可案涉工程价款27131093元，故瑞麒公司川瑞麒造价[2017]33号竣工结算审核报告作为结算依据，青牛镇政府还欠付工程款3178397.60元，其中应扣减青牛镇政府代支付的94352.30元，应扣除由王金平施工的白牛村村道硬化工程款7万元，实际欠付工程价款为3014045.30元。汤永志认可已收到兴丰公司给付工程款及业主青牛镇政府代付工程款等共计24328757.56元，故青牛镇政府在欠付工程款范围内向实际施工人汤永志支付工程款2802335.44元（工程总价款27131093元-24328757.56元）。因案涉工程款的支付方式为青牛镇政府支付给兴丰公司，兴丰公司转支付给汤永志，青牛镇政府在支付实际施工人汤永志工程款2802335.44元后，对下余211709.86元工程款应支付给兴丰公司。关于利息，发包方青牛镇政府在2017年4月17日签字确认《建设工程造价竣工结算审核确认书》，故工程款应自此时给付，逾期未给付，应支付利息。 因汤永志与兴丰公司除案涉工程外还另有其他业务往来，本院两次要求双方在庭后对工程款的支付数额进行核对，但未提交双方均认可的核算结果，故对汤永志与兴丰公司之间的账务往来，本院在本案中不予处理。 案涉工程的履约保证金由兴丰公司缴纳，现工程竣工验收后，退还履约保证金的条件已成就，故对兴丰公司要求青牛镇政府退还履约保证金163913元并支付利息的诉讼请求，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释第九十条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、青牛镇政府于本判决生效后十日内向汤永志支付工程款2802335.44元及利息（利息以2802335.44元为基数，自2017年4月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、青牛镇政府于本判决生效后十日内向兴丰公司支付工程款211709.86元及利息（利息以211709.86元为基数，自2017年4月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、青牛镇政府于本判决生效后十日内向兴丰公司退还保证金163913.00元及利息（利息以163913.00元为基数，自2017年12月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；四、驳回兴丰公司的其他诉讼请求；五、驳回第三人汤永志的其他诉讼请求。 二审中，汤永志以其持有的12份工程量确认表，主张原审计报告存在漏审工程量、错计审计价，且影响到原审计结果中的计价计量（即其原提出的十五项异议内容），另外其提交青牛镇政府在其提交的书面《报告》的签字，主张应对现场采购材料调价。青牛镇政府认可该《报告》的真实性，但称此系汤永志申请调价的报告，但青牛镇政府并未签字同意以其申报价格结算。 青牛镇政府提交原审计资料中涉及现场施工变更的签证单，拟证实：若因施工需要进行现场变更，应由业主、施工方、设计方、监理方以及管理部门现场核实变更情况，确定变更工程量并制作签证单，且需七方主体签字确认，汤永志主张遗漏工程量的内容已在该部分签证单中部分体现，未能体现的系确实不应计入施工方的施工量，而汤永志本案诉讼中主张遗漏工程量的确认单仅三方签字，不符合本案对现场变更确认的程序和方式。 汤永志及兴丰公司质证认为，对青牛镇政府提交的原审计资料中的签证单的三性均无异议，但认为，该签证单中明确“具体工程量以三方核定为准”，审计资料中也有部分工程量确认清单，但不完整，自己持有的就是遗漏的工程量清单。所有工程量清单（含已在审计资料内的及汤永志自己持有的）均与现场签证单相对应，可证实变更的情况。 经核实，青牛镇政府提交的现场签证单编号×××01至ＱＮ-02-27签证单均有施工单位项目经理、单项工程监理单位、业主单位、移民局、地勘单位、涉及单位、综合监理等七单位签字签章。其中部分单位签字明确现场变更情况属实，另有部分单位签字意见为“工程量以现场核定为准或以业主、监理核定为准”。 对施工资料的保管、整理及移交，兴丰公司陈述从施工到最终出具审计结果，汤永志一直与兴丰公司人员一起准备资料、配合审计，对资料的完整性、解释以及审计结果其均知情。汤永志称，在资料移交前一日，自己的确一直与兴丰公司一起准备资料，但第二日兴丰公司私自将所有资料移交给业主；在审计过程中自己到审计单位协调，但审计单位仅认可业主和兴丰公司，不听取自己意见。 另查明，汤永志主张原33号审计报告计价错误的依据，是2013年8月10日兴丰公司向青牛镇政府的书面《报告》，主要内容为：部分材料是根据甲方（即青牛镇政府）指定采购，价格分别为水泥380元/吨，中（此文字被手写划掉）砂140元/方，碎（此文字被手写划掉）石120元/方，连砂石110元/方，临工120元/人天。恳请业主予以确认。青牛镇工作人员在该书面材料中签署“属实。此为当地当时实际价格，审计时以审计公司确认价为准。” 2021年6月17日，兴丰公司与汤永志通过庭外和解，签署书面和解协议，内容为：1、原审判决给汤永志的工程款2802335.44元,汤永志自愿放弃,请求广元市中级人民法院将该工程款判给安徽省兴丰建设有限公司;2、本工程所拖欠的工程款全部由兴丰公司承担(含工程亏损部分)；3、安徽省兴丰建设有限公司不再向汤永志主张任何权利;4、涉案工程错审、漏审部分的工程款由汤永志另行向兴丰公司和青牛镇人民政府主张权利;5、涉案工程款2802335.44元的诉讼费,由汤永志和兴丰公司各承担50%。 其余事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为：案涉项目系经兴丰公司与业主青牛镇政府以招投标程序签订中标合同后，再以内部承包形式，将整个项目转包给汤永志，案涉项目履约保证金也是由兴丰公司交纳，故应当认定，汤永志与兴丰公司之间属转包关系，该转包行为违反法律禁止性规定，双方所签合同无效。诉讼中汤永志辩称招投标事宜是由自己在负责，但未提交相应证据，对其辩解意见，本院不予采纳。 汤永志作为实际施工人，工程施工资料由其保管，工程竣工后理应由其整理并交付兴丰公司，兴丰公司再提交项目业主进行审计，一审认为工程审计资料的完整性和真实性应由兴丰公司及汤永志负责并无不当。兴丰公司、汤永志对原33号审计报告中已审计并确认的工程量予以认可，但汤永志认为原审计报告中部分项目计价有误，以及因兴丰公司未待其将所有施工资料交付，即自行向青牛镇政府提交审计资料，造成错误计价及漏审工程量，兴丰公司也认同汤永志的该主张。故本案争议焦点在于汤永志主张遗漏审计工程量的事实是否成立，是否存在错误计价，以及欠付工程款是否应支付给兴丰公司。 针对汤永志提出的川瑞麒造价〔2017〕33号审计报告有误的问题，原审法院在审理过程中要求审计机构予以回复，审计机构逐一根据合同约定及法律、法规规定进行了书面回复：其中第1项针对汤永志提出的单价调整，机构明确回复：按双方合同约定，确可能涉及调整，但报审资料（即竣工结算审核资料），没有看到根据合同约定由施工方提出符合合同约定的变更价，也无监理单位按合同约定确定或商定的价格。审理过程中，汤永志提交的12份工程量确认表，并无符合鉴定机构回复意见的计价依据，也未提交其他证据证实符合合同约定的变更价存在，故应当认定鉴定机构该的回复符合本案查明的事实。该回复第三项是针对价格调整，汤永志主张计价错误，应据以调整价格的证据材料即其提交的书面《报告》，但青牛镇政府并未确认以申请的价格作为最终审计价，而是签署“审计时以审计公司确认价为准”意见，一审未支持汤永志的该项异议也无不当。该回复中第四项针对人工价格调差、第五项针对挖石方单价同比让利、第六项针对取水头土建工程单价、第七项针对镇区道路取费、第八项针对埋石混凝土挡墙取费、第十项针对截洪沟取费、第十一项针对新组价、第十四项针对取水工程多扣减的问题，逐一根据合同和造价规范进行了明确回复，汤永志也对此发表了质证意见，虽其对审计机构的回复不予认可，但并未提出足以反驳的证据或法律依据，一审法院对其计价异议的意见不予采纳，并无不当，本院予以维持。 关于汤永志主张遗漏审计工程量的问题。汤永志主张审计中遗漏工程量的依据是其现持有的工程量确认表，该表中有施工方、青牛镇政府以及监理方的签字或签章。汤永志辩称已纳入审计资料的工程量变更签证单中虽确均有包括管理部门、业主、施工、设计、监理等七方主体的签字，但部分单位签字意见为“具体工程量以三方核定为准”，而自己持有的工程量确认表正好是三方签字，原审计资料工程量确认表中的量少于自己持有的工程量确认表，故应以自己现持有的工程量确认表计量重新或补充审计。对此，本院认为，一是川瑞麒造价〔2018〕72号回复中，第二项针对遗漏工程量、第六项针对取水头土建工程量、第九项针对签证单漏签、第十二项针对道路竖向工程扣减、第十三项针对场平竖向扣减、第十五针对模板及脚手架扣减等异议，审计机构明确说明原审计时施工单位没有提交结算计算资料；二是对汤永志现持有的工程量确认表，二审过程中青牛镇政府虽对这部分资料的形成原因陈述了各种理由，但并未否认这部分证据材料的真实性。以上争议均属于工程量范围的异议，确有必要核实审计工程量是否确存在遗漏工程量的事实，双方当事人对此又存有巨大争议，而核实该部分事实涉及专业知识，有待专业机构专业人员与原33号审计报告逐一核对后再行认定，确非仅依举证质证程序即可认定的事实。但本案长达数年的诉讼依然未能解决当事人争议的核心事实，若再次直接进入鉴定程序，势必再次延长审理期限，不能及时维护当事人实体权利，有违诉讼效率原则。本案业主青牛镇政府、承包人兴丰公司与实际施工人汤永志对一审已审核金额27131093元并无异议，且对已付款也均予以认可的事实，为最大限度保障当事人实体权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”之规定，本院决定对已经查明的事实部分，即川瑞麒造价〔2017〕33号审计报告所确认的工程量及对应的工程价款部分，依法先行判决。对汤永志提出异议即主张漏审工程量的部分，由其另行与业主协商或依法主张权利。在作出本判决前，本院已明确告知汤永志此后程序中的诉讼风险，汤永志明确表示自愿接受。 兴丰公司主张应收取下欠工程款，二审中汤永志也与兴丰公司自愿达成和解协议，对案涉工程欠付的工程款权利主体、盈利亏损承担，以及双方之间因案涉项目产生的其他权利义务进行了明确约定，此系双方对自己民事权利的自由处分，且未见有损他人权利之情形，本院予以确认。 综上，仅就已审计部分所涉工程量及价款，本院依据二审期间当事人之间达成的协议予以调整，对涉及本判决前述论述中关于双方有争议的工程量部分，留待双方另行处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、维持广元市昭化区人民法院(2020)川0811民初729号民事判决第二项、第三项，即：广元市昭化区青牛镇人民政府于本判决生效之日起十日内向安徽省兴丰建设工程有限公司支付工程款211709.86元及利息（利息以211709.86元为基数，自2017年4月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；广元市昭化区青牛镇人民政府于本判决生效之日起十日内向安徽省兴丰建设工程有限公司退还保证金163913.00元及利息（利息以163913.00元为基数，自2017年12月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）； 二、撤销广元市昭化区人民法院(2020)川0811民初729号民事判决第一项、第四项、第五项； 三、广元市昭化区青牛镇人民政府于本判决生效之日起十日内向安徽省兴丰建设工程有限公司支付工程款2802335.44元及利息（利息以2802335.44元为基数，自2017年4月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；四、驳回安徽省兴丰建设工程有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回安徽省兴丰建设工程有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回汤永志的其他诉讼请求。 一审案件受理费按原判执行。二审案件受理费119970元，由安徽省兴丰建设工程有限公司负担94970元，汤永志负担25000元。 本判决为终审判决。 审判长  杨卫东 审判员  王振茂 审判员  熊剑洪 二〇二一年七月十五日 书记员  黄可歆