北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终8852号上诉人（原审被告）：于锡光，男，1972年12月3日出生，汉族，住北京市东城区。被上诉人（原审原告）：金大勇，男，1990年10月23日出生，回族，住北京市丰台区。上诉人于锡光因与被上诉人金大勇合伙合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初17729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人于锡光、被上诉人金大勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于锡光上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法发回重审或者判决驳回金大勇的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由金大勇承担。事实和理由：一、本案一审查明的事实不清、证据不足，依此作出的判决结果不合情合理也不合法。《合作协议》中约定“各类运营方式双方沟通决定”，双方合作的实际情况是，于锡光以自己的人脉关系承租案涉主食厨房，金大勇出资用于店铺经营。2019年4月于锡光退伙是因为多次向金大勇提出经营建议但金大勇拒不采纳，实际上双方合作关系已经破裂。至2019年4月于锡光提出退伙时，主食厨房经营并未处于亏损状态。因此于锡光不应承担2019年之后合作店铺发生的亏损。二、金大勇在一审所提供的所有账目明细与店铺实际支出有很大出入，与事实不符，不符合店铺经营的正常营业流水情况。一审法院在审理案件时未能准确认定此项事实。三、本案案情复杂，一审法院适用简易程序审理不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于简易程序审理的有关规定。本案是因合伙行为引发的纠纷，因双方合作早已破裂导致本案事实真相较难查清，因此本案不应当适用简易程序审理，一审法院在审判程序适用上不合法。金大勇辩称，同意一审判决，一审认定事实清楚，适用法律正确，不同意于锡光的上诉请求。于锡光称其2019年4月退出了合伙，但双方之前的协议约定，可以退出合伙，但是不能单方面的退出，要平摊损失或者利润。金大勇在一审时已经提交了各种账单，账单内容清楚。金大勇向一审法院起诉请求：1.判令于锡光向金大勇支付合伙亏损款80967.465元；2.判令于锡光返还金大勇押金2万元；3.判令于锡光支付资金占用费，以100967元为基数，自2019年12月2日起至实际给付之日止，按年化利率3.85%计算；4.本案诉讼费由于锡光承担。一审法院认定事实：2018年11月30日，甲方于锡光与乙方金大勇签订《合作协议》，约定“甲方与乙方经过沟通协商，决定由乙方出资人民币伍万元整，用于北京市物美超市马家堡店主食厨房的运营承租。双方合作运营，前期招商引资费用主要用于乙方投入回收。回本后，乙方每月占总利润的百分之三十，以超市财期回款后立即结算。各类运营方式双方沟通决定。”金大勇依约出资5万元并交付给于锡光。于锡光将上述款项中的2万元支付给超市作为押金，2019年12月超市将2万元押金退还给于锡光。经一审法庭询问，双方认可在本案一审庭审之前未对合作期间的经营进行过结算。经一审法院当庭核对，确认：双方合作期间即2018年12月3日至2019年10月底，超市结账668738元，金大勇向承包商（杜聪、陈志红、崔记）结账511149.97元，故毛利润合计157588.03元（由金大勇收入）。合作期间发生员工薪资101651.87元，员工房租37737元，多点及美菜进货款29934.44元，鸡肉进货款76452元，进货运费1824.56元，以上各项成本支出合计247599.87元（由金大勇支出）。支出与毛利冲抵后，经营期间亏损90011.84元（由金大勇支付）。于锡光提出在经营期间购买设备支出6860元，金大勇认可此支出。一审法院另查，合作期间金大勇将其经营档口中的大饼摊位转给吴桐和杜聪，转让费共计56088元，其中2018年12月12日杜聪向于锡光支付5000元，2019年3月5日吴桐向金大勇支付3万元，2019年3月7日杜聪向金大勇支付21088元。截至2020年12月25日金大勇向杜聪支付超市押金2万元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案合同的签订与履行均发生于民法典实施之前，故应适用当时的法律。本案中，金大勇和于锡光签订的《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。虽然协议名称是《合作协议》，但从协议内容和当事人庭审陈述看，金大勇和于锡光共同经营“主食厨房”、共同结算并分配利润，故双方之间系合伙关系。现金大勇以经营“主食厨房”亏损的50%向于锡光主张权利，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”。首先，因《合作协议》中未约定债务承担问题，故本案无法通过协议约定确定金大勇与于锡光间的债务承担问题。其次，对于出资比例，金大勇出资5万元，虽然于锡光称其在双方经营过程中购买过机器设备花费6860元，但该6860元已经算入双方经营期间的成本支出，成本支出不同于出资，故于锡光实际未出资。但若以于锡光未实际出资而确定其不承担债务或亏损，有悖于合伙关系利益共享、风险共担的基本原则，故于锡光必定需要承担合伙亏损。《合作协议》中约定利润的分享比例是金大勇30%、于锡光70%，虽然根据风险利益对等原则，金大勇可承担亏损的30%，但现金大勇以亏损的50%向于锡光主张权利，视为其放弃部分民事权利，符合当事人自由处分民事权利的原则。综上，一审法院基于公平原则和当事人自由处分民事权利原则，确认由金大勇和于锡光平均分担双方经营期间的亏损。本案中，如何确定金大勇和于锡光合伙经营期间的亏损成为裁判关键。根据一审法院查明的事实，金大勇实际支出108923.84元（50000元出资+90011.84元亏损-31088元大饼摊位费），于锡光实际收入48140元（50000元金大勇出资+5000元大饼摊位费-6860元设备支出）。双方经营期间，总支出254459.87元（247599.87元金大勇支出+6860元于锡光支出），总收入193676.03元（157588.03元毛利润+31088元金大勇收的大饼摊位费+5000元于锡光收的大饼摊位费），总亏损60783.84元，因金大勇支付的5万元属于合伙出资，合伙期间的亏损应当先从该合伙出资中支出，故若不考虑5万元出资是否实际抵扣，从应然的角度来看，扣除5万元合伙出资，“主食厨房”仍有10783.84元亏损，此部分亏损应由双方均担，即金大勇和于锡光须分别另行支付5391.92元来弥补此亏损。那么，从应然的角度来看，双方为经营“主食厨房”，金大勇应当支出55391.92元（50000元出资+5391.2元亏损），于锡光应当支出5391.92元。现金大勇实际支出108923.84元，故其有权向于锡光主张53531.92元（108923.84元-55391.92元）。现于锡光实际收入48140元，其除了退回此48140元外，还须支付其应当承担的亏损5391.92元，两项合计53531.92元（与金大勇有权向于锡光主张的款项相同）。综上，于锡光应当向金大勇给付53531.92元。关于金大勇单独再向于锡光主张返还2万元押金的诉求，一审法院认为，该2万元押金属于金大勇的合伙出资，当合伙产生亏损时，合伙出资应当先行支付，根据一审法院以上的论述和计算过程，2万元押金已经囊括在5万元出资里一同抵扣亏损，金大勇无权再向于锡光另行主张返还。对于金大勇要求于锡光支付资金占用费的诉请，因在本案一审庭审之前双方未对合伙期间的经营进行过结算，且金大勇未举证证明双方未及时结算的过错在于锡光，故一审法院认为，金大勇要求于锡光支付资金占用费的诉求无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于于锡光提出的其已于2019年4月退伙，不应承担后续亏损的答辩意见，金大勇对此不认可，认为双方合作到2019年10月底。一审法院认为，双方并未对该“退伙”事宜达成书面协议，也未进行过结算，于锡光于2019年12月仍向超市主张退回2万元押金，故一审法院不采信于锡光的此项答辩意见。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、自该判决生效之日起十日内，于锡光向金大勇支付合伙款53531.92元；二、驳回金大勇的其他诉讼请求。如果于锡光未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，于锡光提交以下证据：证据1，王**和石雪威的证人证言，证明于锡光自2019年5月以后就没有再去超市档口，未再参与合伙经营。证据2，金大勇与于锡光订货情况的微信聊天记录，证明订货记录可以显示自2018年11月至2019年5月，金大勇经营的汇兴居的订货数量与超市档口的订货数量是相同的，2019年5月14日之后所有的订货记录不再区分汇兴居及超市档口。金大勇对于锡光提交的上述证据发表如下意见：上述证据不属于二审新证据，认可其真实性，但不认可其证明目的。对于锡光在二审期间提交的证据，本院认定如下：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。首先，于锡光在二审中向本院提交的证据均未在一审举证期限内提交。其次，王**的证人证言仅表示其在2019年5月之后未再见到于锡光到主食厨房档口，石雪威表示对于双方合作的具体情况仅系听于锡光所说，于锡光提交的订货记录亦无法直接反映出双方合伙的实际情况。故上述证据与于锡光是否实际退出合伙之间均缺乏关联性。综上，对于锡光在二审中提交证据的证明效力本院不予认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”首先，于锡光主张其于2019年5月已退出合伙经营，但其未提交相应证据证明其向金大勇发出了退伙通知或双方就其退伙事宜进行了确认。且双方在本案一审庭审之前对合作期间的经营情况未进行过书面结算。其次，于锡光主张金大勇提供的账目与实际情况不符。但根据一审庭审笔录记载，于锡光在一审庭审中明确认可经营期间亏损为90011.84元，现于锡光对此不予认可，但未提交充分证据推翻其在一审的陈述，故对其该项主张本院不予支持。综上，于锡光关于其已于2019年5月退伙的主张缺乏事实及法律依据，一审法院根据双方核对情况，认定于锡光应向金大勇支付货款53531.92元并无不当，本院予以维持。关于于锡光主张一审程序违法一节，经查，一审法院适用简易程序审理本案不存在严重违反法定程序的情况，于锡光的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，于锡光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2398元，由于锡光负担。本判决为终审判决。审 判 员  胡 君二〇二一年七月十五日法官助理  李超男书 记 员  史雨晨