北京知识产权法院民 事 判 决 书（2021）京73民终1471号上诉人（原审被告）：北京市渠道网络技术开发有限公司，住所地北京市丰台区科技园区航丰路5号1层101室。法定代表人：常松敏，总经理。委托诉讼代理人：李岩，女，1984年10月30日出生，安徽省渠道网络股份有限公司员工，住北京市房山区。委托诉讼代理人：张继兵，北京市赛思博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福州明视眼镜有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五一北路88号十三层。法定代表人：林天发，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄俐，广东卓建（福州）律师事务所律师。上诉人北京市渠道网络技术开发有限公司（以下简称渠道网络公司）因与被上诉人福州明视眼镜有限公司（以下简称明视眼镜公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）京0106民初25613号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法适用独任制审理了本案。本案现已审理终结。渠道网络公司上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判或发回重审；一、二审案件受理费由明视眼镜公司承担。事实和理由：作为明视眼镜公司指控侵权事实的唯一证据（2020）闽玉融证内民字第1271号公证书程序及援引内容存在瑕疵，一审法院不应将其作为认定案件事实的依据；一审法院对近似商品及服务的认定，独占许可的权利以及对公证书内容的认定有误。明视眼镜公司辩称，坚持一审判决，不同意渠道网络公司的上诉请求。公证形式是代为取证，是明视眼镜公司委托知识产权代理公司代为取证；对话场景附有光盘，并没有切割，两段对话是直接有联系的；一审法院对近似商品及服务的认定是正确的。明视眼镜公司向一审法院起诉请求：1.判令渠道网络公司将涉案域名bq477.datatjfx.com项下“明视眼镜”商标非法设置为关键词、标题的网络推广内容做下线处理并断开相关网站链接；2.判令渠道网络公司赔偿明视眼镜公司经济损失及合理开支共计15万元（其中律师费1万元、公证费550元、经济损失139450元）；3.本案诉讼费用由渠道网络公司承担。一审诉讼中，明视眼镜公司认可相应关键词目前已在涉案网站下线，并撤回了第一项诉讼请求。一审法院认定事实：2010年5月21日，明视眼镜公司经核准，在第44类眼镜行的服务项目上注册了第6801682号“明视眼镜及图”商标，有效期自2010年5月21日至2020年5月20日。经续展，该商标有效期至2030年5月20日。2012年4月21日，明视眼镜公司经核准，在第44类眼镜行、动物饲养的服务项目上注册了第8898279号“明视眼镜”商标，有效期自2012年4月21日至2022年4月20日。2020年9月27日，上述商标经核准进行了转让注册，受让人为福州鹏诚公司。明视眼镜公司另提交了福州鹏诚公司于2020年11月1日出具的《商标授权委托书》一份，授权方为福州鹏诚公司，被授权方为明视眼镜公司，委托书中载明：“一、许可方式：普通许可，被授权方有权以自己名义对渠道网络公司侵犯授权方的商标权及不正当竞争行为采取维权行动，包括但不限于工商行政部门举报、民事及刑事诉讼、协商和解等，被授权方以自己名义维权的，自侵权行为开始实施日起的全部侵权损害赔偿归被授权方所有，同时维权费用由被授权方承担……三、授权期限：自授权方取得商标权利之日至2021年12月31日……五、被授权方在签署日前实施了本商标授权委托书上提及的授权内容行为，授权方予以追认”。（2020）闽玉融证内民字第1271号公证书显示，2020年4月14日，明视眼镜公司的委托代理人林鋆在该公证处公证员及工作人员的现场监督下，使用该公证处提供的型号为iPhoneSE的手机进行了如下操作：运行“UC浏览器”程序，在搜索框中输入“明视眼镜加盟”，其中一个搜索结果显示为“明视眼镜加盟_加盟眼镜项目怎么样_前景如何？”，搜索结果下方的网络推广内容中显示有“明视眼镜加盟，商机项目，总部全程扶持，1-2人即可开店，操作简单，快速点击了解”等字样，下方显示有bq477.datatjfx.com的网址。点击该搜索结果，进入相应页面，网页标签处标注“易视康近视镜”，页面显著标注有“易视康视力提升”“做光明使者扬爱心事业”“采用古方物理疗法让您放心创业”等字样，页面内容还包括“易视康五部曲陪您看清世界”“操作起来省心项目不累事业名利双收拓宽人脉”“合作门店选择易视康视力提升”“总部全程帮扶告别运营难题健康产业的弄潮儿”“行动是成功的开始拯救孩子视界擦亮心灵之窗”等宣传介绍，上述页面中不含有“明视眼镜”字样的内容。此外，页面底端还有“版权所有渠道网络公司京ICP备13028716号”“投资有风险，请谨慎选择”“在线咨询”字样，点击“在线咨询”，在咨询对话框中进行对话，对话内容显示“你好，请问你是明视眼镜的官方加盟商吗？”“客服图像：是的”“嗯嗯，你是人工还是机器人？”“客服图像：人工”等。明视眼镜公司针对该份公证书支付公证费550元。一审诉讼中，经一审法院询问，明视眼镜公司主张渠道网络公司未经许可将“明视眼镜”设置为关键词，并在涉案链接名称和链接描述中多次使用“明视眼镜加盟”文字，并推广“易视康近视镜加盟”，足以使相关公众误认为该链接是明视眼镜公司的官方加盟项目，构成混淆，该行为既侵犯了明视眼镜公司对第6801682号、第8898279号商标享有的商标权，同时也构成了不正当竞争。针对经济损失，明视眼镜公司提交了《特许经营许可协议》复印件一份，欲证明其盈利模式及相应金额。特许经营合同未载明签订日期，授权经营地点为福州市闽侯县，特许使用费6万元。渠道网络公司对明视眼镜公司提交的上述材料的真实性和证明目的均不认可，主张上述合同无相应的付款凭证，不能证明交易的真实发生。此外，明视眼镜公司提交部分门店照片、公司所获荣誉照片、明视门店目录的复印件，欲证明其在全国开设了多家分店，在行业内具备一定的知名度和影响力，渠道网络公司对上述材料的真实性及证明目的均不认可。此外，明视眼镜公司提交ICP/IP地址/域名信息备案管理系统网站查询截图，显示datatjfx.com域名的网站首页网址为www.datatjfx.com，网站名称为“招商分析网”，备案号为京ICP备13028716号-26，主办单位是渠道网络公司。渠道网络公司对上述备案信息真实性予以认可，但主张相应关键词是涉案域名的推广账户的最终使用人北京英才昊德网络科技有限公司设置，并提交六安中视联动信息技术有限公司与广州聚禾信息科技有限公司签订的《阿里创新业务事业群智能营销平台合作协议》复印件及账户分配后台截图用以证明。明视眼镜公司对上述材料的真实性和证明目的均不予认可。上述事实，有明视眼镜公司提交的商标注册证、商标转让证明、《商标授权委托书》、（2020）闽玉融证内民字第1271号公证书、公证费发票、ICP/IP地址/域名信息备案管理系统网站查询截图及双方当事人陈述在案佐证。一审法院认为：明视眼镜公司主张权利的第6801682号、第8898279号商标处于注册有效期限内，其商标注册人享有的权利受到法律保护。上述商标于2020年9月27日经核准进行了转让注册，受让人为福州鹏诚公司，福州鹏诚公司于2020年11月1日出具《商标授权委托书》，许可明视眼镜公司以自己名义对渠道网络公司采取维权行动，并对委托书签署日前明视眼镜公司实施的委托书提及的授权内容行为予以追认，故明视眼镜公司有权对侵害上述商标的侵权行为提起本案诉讼。渠道网络公司关于“明视眼镜公司并非适格的权利主体”的辩称理由依据不足，一审法院不予采信。本案中，明视眼镜公司主张渠道网络公司将“明视眼镜”字样设置为UC浏览器的推广关键词，并在搜索链接的标题部分及标题下面的网络推广内容中使用“明视眼镜”字样，侵犯了涉案商标的专用权。对此一审法院认为，渠道网络公司添加涉案关键词，从而导致网络用户在搜索相关关键词时，涉案网站及所提供服务的链接出现在UC浏览器关键词商业推广链接结果中，此种设置关键词并在链接名称及描述中使用的行为，目的是链接到渠道网络公司运营的网站中并指向其提供的加盟服务，系在市场交易过程中对标识的商标性使用。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易造成混淆的属于侵犯商标权的行为。本案中，第6801682号商标的核定使用范围为第44类（眼镜行），第8898279号商标的核定使用范围为第44类（包含眼镜行），当消费者或其他经营者有意通过官网进一步了解明视眼镜公司提供的商品或服务，或有加盟意图时，以涉案商标文字部分或图形的名称作为搜索关键词进行搜索的可能性极大，渠道网络公司使用的涉案关键词含有“明视眼镜”字样，容易使这些消费者或经营者认为涉案加盟服务网站与涉案权利商标所标识的明视眼镜存在特定联系，故构成类似服务。同时，涉案链接名称和链接描述中多处使用“明视眼镜”文字，而该文字与第8898279号商标文字内容相同，只是字体不同，与第6801682号商标文字部分内容相同，只是字体不同，均构成近似。故一审法院认为渠道网络公司的该项行为侵害了明视眼镜公司对第6801682号、第8898279号商标享有的商标权。渠道网络公司关于“矫正近视镜在商标国际分类中属于第9类第0921小类，明视眼镜公司并未获得该类别的注册商标，无权对其权利进行扩大使用”的辩称理由依据不足，一审法院不予采信。此外，渠道网络公司在本案中还主张相应关键词是由客户自行设置，渠道网络公司无法控制，对此一审法院认为，涉案域名的ICP备案主体系渠道网络公司，渠道网络公司提交的《阿里创新业务事业群智能营销平台合作协议》，主体并非渠道网络公司，而其提交的账户分配后台截图亦无法体现渠道网络公司对涉案域名无法控制，故渠道网络公司提交的相应证据不足以证明其主张，渠道网络公司该项辩称理由一审法院亦不予采信。鉴于明视眼镜公司主张的被诉侵害商标权行为和不正当竞争行为相同，在一审法院已经认定该行为侵害商标权的情形下，不再适用反不正当竞争法对该行为进行评述。关于明视眼镜公司主张的经济损失，一审法院考虑如下因素酌情认定：1.结合明视眼镜公司提交的部分门店照片、门店地图搜索截图的情况，涉案商标尚未达到较高知名度之程度，且该部分证据并未提交原件，一审法院对该部分证据不予采信；2.虽然明视眼镜公司在本案中提交了特许经营合同，但对于该合同的实际履行情况并未提供相应证据予以证明，且并未提交原件，故一审法院对该部分证据不予采信；3.明视眼镜公司对其所受的具体损失以及渠道网络公司因侵权获利的具体情况未提交相应证据予以证明。据此，明视眼镜公司主张的经济损失过高，一审法院不予全部支持并结合上述因素酌情确定为1.8万元。关于明视眼镜公司主张的合理开支，虽然明视眼镜公司在本案中未提供律师费的相应票据，但鉴于其确有委托律师出庭，本院根据案件复杂程度、诉讼标的金额等具体情况对律师费酌情予以支持；此外，明视眼镜公司提交了公证费发票对公证费予以证明，故本院对于公证费金额予以支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条，第五十七条，第六十三条第一款、第三款规定，一审法院判决：一、北京市渠道网络技术开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿福州明视眼镜有限公司经济损失18000元；二、北京市渠道网络技术开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿福州明视眼镜有限公司合理支出2550元；三、驳回福州明视眼镜有限公司其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实均予认可，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据法律、司法解释的相关规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于本案中主张权利的商标的权属。一审法院根据商标注册信息、《商标授权委托书》等在案证据认定，第6801682号、第8898279号商标处于注册有效期限内，明视眼镜公司经授权有权对侵害上述商标的侵权行为提起本案诉讼，依据充分，结论正确，本院予以确认。渠道网络公司虽对此不予认可，但并未提出相反的证据，故对其相关上诉意见本院不予采纳。渠道网络公司上诉称本案一审中明视眼镜公司提交的公证书不应作为一审法院认定事实的依据。对此，本院认为，首先，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。为证明被诉侵权事实的存在，明视眼镜公司于一审中提交公证书作为证据，尽到了相应的举证责任。第二，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无须举证证明；当事人有相反证据足以推翻该事实的除外。渠道网络公司虽对本案中的公证书证据不予认可，但并未提交足以推翻该公证书所证明的事实的相反证据，故本院对其相关上诉意见不予采信。渠道网络公司上诉称关于一审判决对近似商品及服务的认定有误，渠道网络公司在近视镜类别上使用“明视眼镜”不构成侵权等。对此，本院认为，根据在案公证书等证据，渠道网络公司添加涉案关键词“明视眼镜”，从而导致网络用户在搜索相关关键词时，涉案网站所提供服务的链接出现在UC浏览器关键词商业推广链接结果中。首先，涉案链接名称和链接内容描述中使用的“明视眼镜”文字，与明视眼镜公司主张权利的第8898279号、第6801682号商标文字内容相同，字体不同，构成近似标识。其次，公众以“明视眼镜”为关键词进行搜索的初衷是寻找与明视眼镜公司提供的商品或服务相关的内容，渠道网络公司虽在涉案链接的搜索结果页面推广近视镜，但是根据公证书等证据，在点击该页面的“在线咨询”后，询问“你好，请问你是明视眼镜的官方加盟商吗？”“客服图像：是的”，结合眼镜行等服务类别与矫正近视镜等商品类别在涉及的商品或服务的内容、方式、消费人群等方面高度重合的关系，容易使公众认为涉案加盟服务网站与明视眼镜公司提供的服务存在关联，构成类似服务上的近似标识。第三，渠道网络公司称“明视”是视力明亮的意思，“眼镜”是商品通用名称，其系正当的描述性使用行为。但据在案证据，第8898279号、第6801682号商标仍为有效商标，渠道网络公司在涉案网站上的使用亦并非拆解或释意的使用方式，在公证事实中的咨询部分亦存在明显的引导公众混淆误认商品或服务来源的故意，足以认定其使用行为系商标性使用行为。第四，经查，渠道网络公司系涉案网站的ICP备案主体，渠道网络公司对此亦予以认可。综上，渠道网络公司实施的被诉行为属于未经许可在类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标，容易造成混淆的行为，构成侵害商标权的行为，渠道网络公司应当就此承担相应的侵权责任。渠道网络公司的上述上诉意见，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。渠道网络公司上诉称因其不构成侵权故不应承担赔偿责任。对此，本院认为，第一，如上段所析，渠道网络公司的被诉侵权行为构成侵害商标权行为，不再使用反不正当竞争法进行评述；渠道网络公司应就其侵权行为承担相应的侵权责任。第二，关于赔偿数额部分，一审法院综合考虑在案证据情况等因素酌情确定赔偿数额，并根据具体情况酌情确定律师费、根据公证费发票支持公证费的相关诉讼请求，依据充分，数额适当，本院予以确认。渠道网络公司虽不认可，但并未于二审审理期间提交证据。故此，渠道网络公司的此项上诉意见缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，渠道网络公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费314元，由北京市渠道网络技术开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  李 洹二〇二一年七月十五日法官助理  余丛薇书 记 员  刘媛玥