江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏12民终1357号上诉人（原审被告）：高钧，男，1985年11月2日生，汉族，户籍地靖江市，现住靖江市。委托诉讼代理人：瞿剑，靖江市弘毅法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘月明，男，1957年11月12日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：方正静，江苏信义诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛懿，江苏信义诚律师事务所律师。上诉人高钧因与被上诉人刘月明建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2020）苏1282民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高钧上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘月明诉讼请求；一审、二审诉讼费用由刘月明负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、虽然涉案合同中约定镂空段按70元/平方米计算，但高钧与发包方订立的总承包合同中只约定了按158元/平方米计算，并没有约定镂空段计算工程量。高钧也是按158元/平方米的价格分包给刘月明，没有赚取差价。若再另行计算镂空段工程量，不符合建筑行业行规。出具鉴定意见的鉴定人员也陈述，一般不再额外计算镂空段工程量。涉案合同样本系套打合同模板，忘记删除相应内容。二、关于高钧在一审中提交的罚款通知、项目部出具的后续施工费用20余万元的证明，一审法院认为没有相应的付款凭证，不予认可。虽然高钧无法提供对应的付款凭证，但确实按照行业惯例以现金方式支付了大部分费用；项目部负责人也予以认可，并称有证据拟提交法庭。一审法院未作任何调查，直接对该节事实不予认定，没有依据。刘月明辩称：首先，高钧将靖江市锦绣山河自在城四期30#、31#、34#、35#楼商品房模板工程分包给刘月明，双方于2019年6月30日补签《建设工程施工劳务分包合同》。该工程已竣工验收，经司法鉴定涉案工程造价为991344.64元，尚余120044.64元未支付，高钧应当支付该部分款项。其次，高钧并未提供任何证据证明其支付了后续施工费用20余万元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘月明向一审法院起诉请求：判令高钧立即支付工程劳务款294341元并支付自2019年8月1日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息。一审法院认定事实:高钧（甲方）将靖江市锦绣山河自在城四期30#、31#、34#、35#四幢商品房工程的模板工程分包给刘月明（乙方）施工，双方于2019年6月30日补签《建设工程施工劳务分包合同》1份，载明：“双方就锦绣山河自在城四期工程商品房工程模板工程劳务分包事项协商一致，订立本合同…图纸施工范围：30#/31#/34#/35#楼工程；特别说明：上述工程所涉及的施工范围，其具体施工安排必须遵守本工程建设单位与总包单位之间的约定（含图纸会审及变更）…承包形式：包工包料（包附材、包小型机械、包工期、包质量、包文明施工、电梯井及楼梯防护、安全生产）…分包结算依据：地上、地下按图纸实际建筑面积（扣除保温及装修后的结构计容建筑面积）计算，综合单价按158元/平方米计算，镂空段、地下室空旷处梁柱按模板接触面积70/平方米计算；（闷顶层1.2米以下不予以计算；1.2米—2.2米按当层实际面积一半计算；超过2.2米按楼层面积满算）计算规则结算，以上结算方式经甲乙双方一致认同，其他所有小屋面模板损失不再贴补，再无任何异议。模板工程分包结算价=图纸标注建筑面积（m2）×综合单价-乙方的违约金…付款方式：本合同内容施工完成后，由乙方向甲方提交工程结算单，2019年6月30日付款至已完成工程量的85%，2019年7月30日前付清余款…”。高钧已支付工程款84.6万元。以上事实有刘月明提供的《建设工程施工劳务分包合同》以及当事人陈述等在卷佐证，予以确认。一审审理中，刘月明申请对30#/31#/34#/35#楼图纸上的实际建筑面积以及图纸上标注的镂空段、地下室空旷处梁柱模板接触面积进行鉴定，一审法院依申请委托泰州天正房地产评估造价咨询有限公司进行鉴定，并向该司书面咨询“镂空段、地下室空旷处梁柱模板接触面积是否包含在图纸上的总建筑面积中”，该司鉴定人员于2020年11月30日到庭陈述：“一般来说，一层下面的基础不单独计算建筑面积，也不计算模板……但涉案合同上约定了地下室空旷处的梁柱模板接触面积，故在报告书中写明了该接触面积…±0标高以下的镂空段，正常来说不用考虑，但涉案合同上也约定镂空段，所以30#和31#±0以下的镂空段是要算梁柱模板面积”，讼争双方均认可鉴定机构上述意见，该工作人员另陈述：“按照双方签订的合同来看，设备平台不应当再计算，已经包含在单价中”，高钧对该意见亦无异议，刘月明则认为设备平台有梁有柱有板面，应当全部计算。后鉴定机构于2020年12月12日作出司法鉴定报告，鉴定结论为：建筑面积：30#1989.23m2、31#1974.75m2、34#1050.85m2、35#1050.85m2,镂空段及地下室空旷处模板接触面积：30#、31#两栋楼相同合计464m2;34#/35#两栋楼相同合计6.96m2。经质证，刘月明认为该鉴定意见依据的是建筑工程面积计算规范即GBT50353-2013，该规范只适用于工业与民用建筑工程建设全过程的建筑面积，而刘月明所作项目不是建筑全过程，仅是单立模劳务分包，也就是做多少算多少，故鉴定意见中第四部分“鉴定结论未包含部分”都应计算在内，据此计算，高钧还应支付294341元（已扣除8500元和凿除费用16800元）。高钧对该鉴定意见没有异议。一审法院认为，讼争双方对高钧将靖江市锦绣山河自在城四期商品房工程30#、31#、34#、35#四幢工程的模板工程分包给刘月明进行施工、双方于2019年6月30日补签《建设工程施工劳务分包合同》的事实无异议，因刘月明并非具备模板工程作业资质条件的企业，故该合同应为无效。高钧已提供证据证明涉案工程已竣工验收，可参照合同关于工程价款的约定折价补偿。讼争双方对刘月明的施工量存在争议，刘月明主张其在涉案工程图纸建筑面积外还有部分增补，高钧予以否认，刘月明又未举证证实，故对该主张不予采纳。刘月明另称图纸标注的建筑面积和实际建筑面积不符并申请鉴定，一审法院依法委托具备鉴定资格的鉴定机构进行鉴定，程序合法，形成的司法鉴定意见书依据充足，可以作为定案依据。刘月明虽对部分鉴定意见持有异议，但未能提供反证证明其异议成立，且鉴定人员针对异议已作出详尽解答，故对刘月明所持异议不予采纳。根据该鉴定意见，如刘月明完成施工，高钧应支付的工程款为158元/m2×（1989.23m2+1974.75m2+1050.85m2+1050.85m2）=958377.44元，70元/m2×（464m2+6.96m2）=32967.2元，合计991344.64元。高钧辩称刘月明撤场时并未完成全部工程量，刘月明予以否认，其又未举证证实，现刘月明仅认可从工程款中扣除8500元用于处理地下室二次结构的问题及16800元的凿除费用，并同意从诉请金额中予以扣减，予以照准。高钧虽主张其和项目部另行请人完善后续施工问题花费了20余万元，但其仅提供了项目部签字确认的清单，项目部负责人亦陈述签字仅认可施工事项，对花费金额并不知晓，高钧又未提供相关的付款凭证，故对该辩称不予认可。因高钧已支付84.6万元，故尚需支付120044.64元。因双方签订的合同约定于2019年7月30日前付清全部款项，逾期未付，高钧应支付逾期付款的利息损失，双方未约定利息计付标准，刘月明自2019年8月1日起至2019年8月19日止应按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条之规定，判决：高钧于判决发生法律效力之日起十日内给付刘月明工程款120044.64元并支付自2019年8月1日起至实际给付之日止的利息（自2019年8月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5715元由刘月明负担3015元、高钧负担2700元（高钧应负担的部分刘月明已交纳，高钧于判决生效后十日内交至一审法院）。高钧、刘月明二审中均未提交新证据；二审查明的事实与一审查明的事实无异，本院予以确认。二审中，本案的争议焦点：一、刘月明要求计算镂空段、地下室空旷处梁柱等部位的模板工程款是否于法有据；二、高钧辩称已支付后续施工费用201950元的事实能否予以认定。关于争议焦点一，原《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。涉案《建设工程施工劳务分包合同》虽因刘月明不具备模板工程作业资质而认定无效，但基于案涉工程已竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉劳务分包合同第三条明确约定，综合单价按158元/平方米计算，镂空段、地下室空旷处梁柱按模板接触面积70/平方米计算。据此，刘月明要求计算镂空段、地下室空旷处梁柱等部分的模板工程款，于法有据，本院予以支持。关于争议焦点二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。高钧辩称已支付后续施工费用201950元，本院不予采信，理由如下：一方面，高钧自认“无法提供相应的付款凭证”，相应举证不能的法律后果，应由其自行负担。另一方面，高钧又认为自在城四期锦绣山河项目部负责人已认可其实际支付该部分费用。经查，一审法院于2021年1月5日对自在城四期锦绣山河项目经理刘林锋、工程技术人员季武做了《谈话笔录》，该二人在笔录中明确陈述“只认可高钧找人做了这些项目，但具体花了多少钱，不清楚”。据此，高钧的这一辩解，亦未得到相关证人的确认，一审法院对该节事实不予采信，并无不当。综上所述，高钧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5715元，由高钧负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  高云审判员  吴玫审判员  陈雨二〇二一年七月六日书记员  周佳