辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽03民终2458号上诉人（原审原告）：盛万祥，男，1948年11月29日出生，汉族，住岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：王发久，1956年11月17日出生，满族，住岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：刘天飞，辽宁德奎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十二局集团第三工程有限公司，住所地山西省太原市万柏林区西线街39号。法定代表人：张建斌，该公司经理。上诉人盛万祥因与被上诉人中铁十二局集团第三工程有限公司（以下简称中铁公司）排除妨害纠纷一案，不服岫岩满族自治县人民法院（2021）辽0323民初766号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人盛万祥的上诉请求：依法撤销原一审裁定，指令一审法院对本案进行审理。事实和理由：(一）原裁定认定事实错误。原裁定认定的案件事实为：“争议的土地，中铁公司同案外人李兆仁、李兆义签订了承包合同，李兆仁持有2008年10月5日岫岩满族自治县人民政府颁发的土地经营权证，证号为256号。该土地使用权证四至据盛万祥陈述，和盛万祥持有的自留山执照位置重叠”，该案件事实是没有证据予以证明的事实。盛万祥所陈述的由被上诉人侵占的土地位于其自留山内，从没在法庭上陈述过该被侵占的土地与案外人存在着使用权权属争议且其自留山执照与案外人李兆仁的土地使用权证“位置重叠”这一事实。一审法院认定的被上诉人与案外人签订的“承包合同”及案外人持有的“土地经营权证”这两个证据事实，更是没有证据予以证明的事实。因为，一审庭审是因被上诉人未到庭而缺席审理的，该“承包合同”和“土地经营权证”这两份复印件，是一审法官本人向法庭出示、宣读证据内容并详细说明和解释了证据所能够证明的案件事实的，而当上诉人代理人询问这两份复印件的证据来源时，法官的说明是，被上诉人的公司职员通过微信发到法官的微信里并由法官从微信里复印出来的，而且该职员并不是本案的诉讼参入人，也没有代理资格及公司出具的任何可以证明其身份的任何手续。庭审中，虽然代理人因该两份证据复印件不是证据原件且证据来源不合法，而对法官代替被上诉人提供的该两份证据拒绝进行质证，致使该“承包合同”和“土地经营权证”未经质证而无法确认其证据资格及任何证据价值，依法则不能作为本案的证据事实予以认定。即使该两份证据事实是真实存在的，如果没有其他证据事实予以认证，也不能证明和认定本案所涉的上诉人所诉的由被上诉人占用的土地，是在上述的“承包合同”和“土地经营权证”范围之内。即原裁定所认定的上述有关本案由被上诉人占用的土地存在着权属争议的事实，则是没有证据予以证明而依法不能予以认定的案件事实。退一步说，如果一审法院经审查发现有存在土地权属争议事实的可能，则应追加案外人及村集体土地所有权人作为诉讼参入人进入本案审理，才能查清本案是否存在土地争议事实，而且还必须查明本案是否存在着上诉人所诉的占地侵权这一前提事实，才能对本案案由及管辖等程序事项作出判断。一审法院所认定的本案存在土地权属争议的事实，只是法官的主观臆断而没有客观证据予以证明和支持，总之，原裁定认定的事实是没有依据的错误事实。(二）原裁定适用法律错误。原裁定以本案案涉土地使用权不明确存在争议的案件事实而适用《土地管理法》第16条的行政处理程序的规定，认为本案不属于法院民事诉讼范围和管辖并作出驳回上诉人起诉的裁定适用法律错误。首先，原裁定认定的案涉土地存在使用权争议的案件事实因没有证据予以证明而依法不能予以认定，则其不具有适用《土地管理法》的任何前提余地。其次，本案案由应为侵权责任纠纷或者是物权保护中的恢复原状、排除妨害纠纷，而不是土地使用权行政确权纠纷。本案双方之间的法律关系是民事主体间因占用土地而产生的民事侵权责任，双方的纠纷为侵权纠纷，上诉人所诉请被上诉人承担的民事责任即为停止侵害、排除妨害、恢复原状及赔偿损失，属于人民法院民事诉讼的范围。即使本案被占用的土地存在土地使用权争议的事实，则该争议的事实也只是构成本案侵权纠纷中确定侵权事实的一个部分案件事实而已，而且，所争议的土地使用权性质为民事权利，其农村土地使用权及承包经营权、经营权的权属争议，根据《农村土地承包法》第55条及最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定，则属于人民法院民事诉讼的受案范围。再次，根据《农村土地承包法》第56条“任何组织和个人侵害土地承包经营权、土地经营权的，应当承担民事责任”的规定，本案侵害土地使用权或土地承包经营权案件，即使在伴随权属争议的情形下，确认土地使用权权属则成为解决侵权案件的前提。而一审法院以《土地管理法》第16条规定为依据，认为土地所有权和使用权争议应协商或由人民政府处理，以此排除人民法院的受理，根据《农村土地承包法》第55条的规定，此种处理办法违背法律，即使案件涉及土地使用权争议，该争议也属于人民法院受案范围。如将当事人的诉求及该侵权案件拒之门外，只求当事人与案外人的权属争议的行政解决而不顾当事人之间民事侵权事实的存在及民事侵权案件的解决，实为拒绝裁判，将司法渠道为当事人关闭，使矛盾集中到政府，诱发社会秩序危机。故而一审法院应当受理本案的侵权纠纷，如有案涉的土地权属争议，则应依法予以一并处理。综上，原裁定认定事实错误，证据严重不足，适用法律错误，依法应当予以撤销。本案案由应属于侵权责任纠纷，即使涉及土地使用权权属争议，依法亦属于人民法院民事诉讼的受案范围，故应当依法指令一审法院对本案进行审理。被上诉人中铁公司未作答辩。盛万祥向一审法院起诉请求：请求中铁公司立即停止侵害，恢复原状，并赔偿恢复耕地所需要的费用以及停止耕种期间的损失，中铁公司给付修复通行柞蚕场的费用。一审法院认定事实：争议的土地，中铁公司同案外人李兆仁、李兆义签订了承包合同，李兆仁持有2008年10月5日岫岩满族自治县人民政府颁发的土地经营权证，证号为256号。该土地使用权证四至据盛万祥陈述，和盛万祥持有的自留山执照位置重叠。盛万祥认为其自留山执照取得在先，并具有更高的法律地位，中铁公司的行为构成侵权，应当依法排除妨害并赔偿其经计损失，故诉至该院。一审法院认为，该案盛万祥持有的自留山执照和案外人李兆仁持有的土地经营权证均是岫岩满族自治县人民政府颁发，且二人是同村不同组的村民，所以该案件争议的土地到底属于哪个村民组、经营权属于盛万祥还是属于案外人的问题，属于土地使用权不明确。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理，个人之间、个人和单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理”的规定，本案不属于人民法院管辖。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定：驳回盛万祥的起诉。案件受理费100元，予以退还。本院认为，上诉人盛万祥主张被上诉人中铁公司侵占的土地位于其自留山内，上诉人持有“自留山执照”，执照标注四至为“东至山夹、南至河沟、西至沟、北至场边”，被上诉人中铁公司因中国铁建股份有限公司海城二号院项目部与案外人李兆仁签订了“弃土场临时占地协议”而占用李兆仁承包的北河套下方荒滩用地，李兆仁持有“农村土地承包经营权证”，上面标注四至为“东：瓦沟大桥、南：耕地地边、西：王代先房后、北：后山山根”，上述“自留山执照”、“农村土地承包经营权证”均系岫岩满族自治县人民政府所颁发，上诉人与李兆仁是同村不同组的村民，本案争议土地属于二人所在瓦沟村的哪一个村民组、使用权属于盛万祥还是李兆仁现双方存有争议，属于土地使用权不明。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理，个人之间、个人和单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理”的规定，本案不属于人民法院管辖，原审驳回上诉人盛万祥的起诉正确。综上所述，上诉人盛万祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭 盈审判员 廖晓艳审判员 宋 锦二〇二一年七月七日书记员 王晓溦