广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂0103民初6752号 原告：黄家儒，男，1967年3月29日出生，汉族，住南宁市。 委托诉讼代理人：吴振林，广西作一律师事务所律师。 被告：韦景红，男，1978年8月15日出生，壮族，住广西武鸣县。 被告：广西南宁银创非融资性担保有限责任公司，住所地：南宁市青秀区东葛路18-1号嘉和·自由空间A座1112号房。 法定代表人：韦景红，该公司总经理。 以上二被告共同委托诉讼代理人：农永才，广西中钧律师事务所律师。 以上二被告共同委托诉讼代理人：于厚达，广西中钧律师事务所实习律师。 第三人：黄河，男，1963年4月28日出生，壮族，住南宁市邕宁区。 原告黄家儒与被告韦景红、广西南宁银创非融资性担保有限责任公司（以下简称银创公司）、第三人黄河合同纠纷一案，南宁市武鸣县人民法院于2016年4月12日立案受理，被告韦景红于答辩期内提出管辖权异议，该院裁定移送至本院审理。本院于2016年7月13日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄家儒及其委托诉讼代理人吴振林，被告韦景红、银创公司的共同委托诉讼代理人农永才，第三人黄河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄家儒向本院提出诉讼请求：1、被告韦景红、银创公司连带退还原告黄家儒加盟费17.5万元及支付违约金（计算方式为以17.5万元为基数，从2015年12月26日起按每日3‰计至债务履行完毕之日止）；2、本案诉讼费用由被告韦景红、银创公司承担。事实和理由：2015年1月11日，黄家儒、黄河和韦景红签订了一份《广西南宁银创非融资性担保有限责任公司设立子公司合同的协议》（以下简称《设立协议》）,银创公司在该协议上盖章确认。协议约定：1、韦景红委托黄家儒、黄河设立和运营广西南宁银创非融资性担保有限责任公司的子公司；2、子公司名称为广西南宁银创担保集团第十分公司；3、子公司实行由黄家儒、黄河负责承包，自主经营、自负盈亏的经营管理模式；４、子公司设立独立财务账户，实行独立核算，自负盈亏；５、黄家儒、黄河接受韦景红的委托，成立子公司前必须向总公司交加盟费35万元，子公司若要退加盟费，以往融资款全部按2%来计算利息；成立子公司后融资利率按2.5%计算利息并每月结算……。协议签订后，黄家儒、黄河依约向韦景红转账支付加盟费35万元，其中黄家儒支付了17.5万元，黄河支付了17.5万元。2015年9月24日，黄家儒、黄河与韦景红、银创公司达成退出加盟的合意，双方签订了《关于退出广西南宁银创非融资性担保有限责任公司合作的决定》，约定：１、黄家儒、黄河退出加盟；２、韦景红、银创公司分别向黄家儒和黄河各退还加盟费17.5万元。2015年12月16日，黄家儒、黄河达成各自行使追索加盟费权利的合意。2015年11月12日，韦景江向黄家儒出具了《承诺书》，其承诺于2015年12月25日前退还加盟费17.5万元。韦景红、银创公司没有依约履行退款义务，构成违约，应当承担相应违约责任。 被告韦景红辩称，韦景红不是本案的适格被告，其是银创公司的法定代表人，只有银创公司才有资格设立涉案子公司，但韦景红没有资格设立。同时，《设立协议》的落款部分加盖的是银创公司的公章，韦景红在上述合同中代表的是银创公司的行为，不是个人行为。黄家儒找到韦景红强迫其在2015年11月12日的《承诺书》中签字，该承诺书不是韦景红的真实意思表示。综上，请求驳回原告黄家儒对被告韦景红的诉讼请求。 被告银创公司辩称，一、2015年1月11日，《设立协议》约定加盟费为35万元，按照市场交易习惯，一经加盟，公司已收取的加盟费用不予退还；二、《设立协议》第五条约定，只有子公司才有权主张退还加盟费，黄家儒作为个人没有权利主张退还加盟费。综上，请求驳回原告黄家儒对被告银创公司的诉讼请求。 第三人黄河对原告黄家儒提出的全部诉讼请求无异议。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年1月11日，韦景红作为甲方，黄河、黄家儒作为乙方，双方签订《设立协议》，主要内容是：一、甲方委托乙方设立和运营银创公司的子公司，子公司名称为“广西南宁银创担保集团第十分公司”，由乙方到南宁市邕宁区工商局办理公司登记手续，注册地址为南宁市邕宁区新兴街**。二、子公司实行由乙方负责承包，自主经营、自负盈亏的经营管理模式，子公司成立后，甲方与子公司另外签订内部经营管理承包协议，子公司的一切人事组织安排由乙方负责。三、乙方接受甲方委托成立子公司前，必须向总公司交加盟费35万元，子公司若要退加盟费，以往融资款全部按2%来计算利息，成立子公司后融资利率按2.5%计算利息并每月结算。四、乙方接受甲方委托，负责子公司（办事处）设立后的一切运营工作，并负责支付子公司（办事处）运营所需的一切费用，只限于子公司（办事处）所在地从事甲方需要的代理房地产、车辆各类资产抵押贷款服务等工作。五、乙方要按协议规定每年按时向甲方支付管理费，每年管理费为0.15%，即每100万元/年的管理费为1500元。 合同签订后，黄家儒分别于2015年1月13日、2015年2月5日、2015年2月17日向韦景红的银行账户汇入7万元、9万元和1.5万元，共计17.5万元。 2015年9月24日，黄家儒、黄河向银创公司出具《关于退出广西南宁银创非融资性担保有限责任公司合作的决定》，约定：黄河、黄家儒签订《设立协议》后，办理了广西南宁银创非融资性担保有限责任公司第十分公司（以下简称银创第十分公司）的工商登记手续，向银创公司支付加盟费35万元，其中黄河支付17.5万元，黄家儒支付17.5万元；银创第十分公司注册登记后，因开展公司业务需要较多时间，业务内容繁琐，黄家儒、黄河称其工作忙，未能抽出更多时间开展公司业务，使得公司一直未能开展业务，正常运营，故黄河、黄家儒请求银创公司注销银创第十分公司，并退还加盟费35万元。2015年11月5日，韦景红在该决定的落款处签写“同意”。 2015年11月12日，韦景红出具《承诺书》，载明：“本人于2015年12月25日前退回黄家儒银创第十分公司加盟费壹拾柒万伍仟圆正（175000.00元）。到期不还，加盟费按每日千分之三收取违约金。” 另查明，2015年11月6日，南宁市邕宁区工商行政管理局作出（南）登记企销字[2015]第16940号《准许注销登记通知书》，该局经审查银创第十分公司注销登记申请，决定准许注销登记，其中载明银创第十分公司的负责人为黄家儒，企业类型为有限责任公司分公司。 再查明，2015年11月16日，黄河出具《证明》，称《设立协议》已解除，黄河同意黄家儒以个人名义通过仲裁、诉讼等方式，向银创公司及其法定代表人韦景红主张退还黄家儒个人出资的加盟费17.5万元。 本院认为，银创公司在《订立协议》中甲方处加盖了公章，并根据该协议内容可知，银创公司在本案中存在合同利益。虽然韦景红参与《订立协议》的签订，但其并不享有合同利益，《订立协议》的合同相对人应为黄河、黄家儒与银创公司。根据《订立协议》内容及合同履行情况可知，双方约定公司设立对象应为银创第十分公司，属于银创公司的分支机构，而非子公司，是双方当事人错误使用了子公司的概念。此外，虽然该协议约定“乙方接受甲方委托成立子公司前，必须向总公司交加盟费35万元，子公司若要退加盟费，以往融资款全部按2%来计算利息，成立子公司后融资利率按2.5%计算利息并每月结算”，但黄家儒是加盟费的付款义务人，其有权主张退款，而银创第十分公司并非合同相对人，不能作为申请退还合同款项的主体。银创公司主张黄家儒无权申请退款的抗辩理由不成立，本院不予采信。 本案中，黄河、黄家儒因经营问题向银创公司提出书面申请，要求注销银创第十分公司并退还加盟费，韦景红签字同意，银创公司及韦景红均认可韦景红在申请书中的签字行为属于职务行为，其行为代表银创公司，本院对此予以确认。因此，银创公司应按照约定向黄家儒退还其已付加盟费17.5万元。此外，韦景红向黄家儒书面承诺退还加盟费17.5万元并约定逾期付款违约金，构成债务加入，黄家儒主张韦景红承担共同还款责任，本院予以支持。韦景红辩称《承诺书》是其被迫作出的不真实意思表示，但未能提供证据证明，应承担举证不能的后果，本院对其抗辩主张不予采信。 对于违约金。如前所述，韦景红未能依约偿还欠款，构成违约，应承担相应违约责任。因黄家儒未能举证证明其实际损失数额，其可预见损失即为银行利息损失，现黄家儒要求按日息3‰支付违约金，已过分超过韦景红所造成的损失即银行贷款利息的百分之三十，故依法进行调整，违约金应以17.5万元为基数，自2015年12月26日起按中国人民银行规定的同期贷款利率上浮30%分段计付至实际清偿之日止。对黄家儒主张超出部分，本院不予支持。此外，由于《订立协议》未对违约金作约定，黄家儒依据韦景红出具的《承诺书》要求银创公司支付违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告广西南宁银创非融资性担保有限责任公司向原告黄家儒退还加盟费17.5万元； 二、被告韦景红对被告广西南宁银创非融资性担保有限责任公司的上述债务承担共同还款责任； 三、被告韦景红向原告黄家儒支付违约金（计算方式以17.5万元为基数，自2015年12月26日起计按中国人民银行规定的同期贷款利率上浮30%分段计付至实际清偿之日止）； 四、驳回原告黄家儒的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费4010元，由被告广西南宁银创非融资性担保有限责任公司、韦景红共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提交副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上述案件受理费（收款单位：待结算财产款项中院诉讼费专户，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××17），逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  刘羽斯 代理审判员  农艳芳 代理审判员  覃柳莹 二〇一六年十一月二十四日 书 记 员  覃雪婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。