文书内容安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖01民终4166号上诉人（原审原告）：合肥日升干粉砂浆有限公司，住所地安徽省肥东县撮镇镇振兴村，统一社会信用代码91340122586111022。法定代表人：郑玉霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：倪有良，安徽胜悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾凡千，安徽胜悦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏省江建集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区引江路11号，统一社会信用代码91321012608797601X。法定代表人：鲍玉龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨一伟，安徽协利律师事务所律师。委托诉讼代理人：王**，安徽协利律师事务所律师。原审被告：江苏省江建集团有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市瑶海区长江东路504号宝业东城广场写字楼1号楼1003室，统一社会信用代码91340100764799748F。负责人：陈峰，该公司总经理。原审被告：文辉，男，1981年9月18日生，汉族，住四川省武胜县。上诉人合肥日升干粉砂浆有限公司（以下简称合肥日升公司）因与上诉人江苏省江建集团有限公司（以下简称江苏江建公司）、原审被告江苏省江建集团有限公司安徽分公司（以下简称江苏江建公司安徽分公司）、文辉买卖合同纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2020）皖0121民初2971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。合肥日升公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判江苏江建公司偿付合肥日升公司货款3270749.96元，并承担违约金778423元（以合同约定应付而未付款为基数，按月利率1.5%自违约情形发生之日起暂分段算至2020年4月30日，之后以欠款总额为基数顺延计算至款清之日止。详见违约金计算表）；2.一、二审诉讼费用均由江苏江建公司承担。事实和理由：一、原审法院货款方面存在认定事实错误。原审法院在审理过程中，偏听偏信江苏江建公司一面之词，认为双方对货款没有进行结算，从而要求双方重新对货款进行结算，这即违背了本案的事实，也与合同约定不符。首先，按照二期合同第四条第2项约定“双方约定每月月底对账一次，次月20日前支付已供货款的70%，每月结算一次，依次类推”。从合肥日升公司一审提交法庭的分月结算单及汇总结算单可以看出，涉及新慧二期的供货均是按月在供货后的次月月初进行了结算，江苏江建公司指定的结算人文新学在结算单上进行了签字确认，其并没有对结算单上的数量及价款提出任何异议，根据二期合同第三条第2项的约定只要指定对账人在结算单上签字确认就视为对账完成，而原审法院却要求双方重新对账核算，显然与相关事实相悖的，之后在通过依据合同核算后，关于二期的结算单与重新核算的货款相一致，却又以开票另加4%约定无效予以核减了182890.80元，这里开票另加4%的费用，首先不是合肥日升公司的单方行为，而是双方的合意，江苏江建公司也是明确表示同意的，而这4%的费用并非税，而是之前合肥日升公司给予江苏江建公司运输费、装卸费等方面的优惠。这样，经双方协商后，将这部分让利或优惠部分予以免除，江苏江建公司也表示同意，不仅在补充协议作出意思表示，也在结算时明确注明，这并不违反相关法律强行性规定，一审法院对此部分予以扣减，是违背事实的。此外，在三期货款的结算中，又认为《调价补充协议》生效日期是2018年12月21日，所以在2018年7月至12月期间的货款应下浮5%进行结算，又扣减货款61929.42元，这一事实认定也是错误的，因为调价协议中明确载明的是“自2018年6月1日起预拌砂浆单价按供货当月合肥市场信息价不下浮结算”。该补充协议合肥日升公司于2018年6月1日即将其交予江苏江建公司，江苏江建公司接收后一直没有将其签署反馈给合肥日升公司，直至2018年12月21日才将补充协议签署完毕交予合肥日升公司，因此，双方的合意达成时间应为2018年6月1日，即使如一审认定的生效时间是2018年12月21日，根据协议内容，不下浮应自2018年6月1日起，所以，原审扣减2018年7月至12月期间信息价5%计61929.42元，没有事实依据，是明显的事实认定错误。综上，原审法院基于错误的事实认定从而确认实际所欠货款总额，属于认定事实错误，应当予以纠正，而应以双方签字确认的结算单为依据确认供货总额。二、原审法院在违约金的判决方面存在适用法律错误。1.原审法院关于违约金的起算时间存在认定错误。（1）合肥日升公司与江苏江建公司签订的二期《购销合同》中明确约定，付款方式和期限约定为：“双方约定每月月底对账一次，并于次月20日前支付已供货款的70%，每月结算一次，以此类推，余款在供货结束（供货结束以现场大批量供货后15日内未供货为标准）后六个月内结清”。合肥日升公司自2017年1月7日至2018年9月9日为江苏江建公司的新慧翠湖天地二期B区项目工程工地供应了干粉砂浆20007.56吨，货款总计达到4755160.88元。按照双方签订的二期《购销合同》中关于付款期限的规定，江苏江建公司应当自次月的20日就应将已供货款的70%支付合肥日升公司，此后虽江苏江建公司分期支付了部分货款，合肥日升公司予以接受，并不代表江苏江建公司可免于承担因迟延付款造成的违约责任，因为根据法律规定只有出现不可抗力或合同约定的免责情形时，才能免除违约方的违约责任，但本案中并没有此种情形，因此依照合同约定，江苏江建公司迟延支付货款造成违约的违约金的起算点应为2017年3月20日开始，进行分段计算违约金，而不是从2019年4月起开始笼统的计算违约金。按照双方当事人合同约定的次月20日前支付70%货款及供货结束后六个月付清全部余款计算，合肥日升公司自2018年9月9日最后一次交付货物于江苏江建公司，顺延六个月至2019年3月8日截止，江苏江建公司仅仅分批支付了货款3550000元，仍然欠合肥日升公司货款1205160.88元。显然江苏江建公司违反了合同约定，迟延付款。合肥日升公司最后一次交付货物的实际时间为2018年9月9日，其计算违约金的时间也应当为此后顺延六个月，即2019年3月8日，而非原审法院判决的自2019年4月开始计算，因此，原审法院对于违约金的起算时间点存在错误。（2）合肥日升公司自2018年6月2日至2019年12月11日，为江苏江建公司新慧翠湖天地三期工程项目共计供应了干粉砂浆等15367.84吨，价值5365589.98元，除了已支付部分货款330万元外，仍然欠货款2065589.08元。而合肥日升公司同江苏江建公司签订的三期《购销合同》中明确规定付款方式为每月1日前江苏江建公司在确认上月预拌砂浆供应量后15日内，按照确认货款100%向合肥日升公司支付货款，尾款在供货结束后（供货结束以现场大批量供货后15日内未供货为标准）六个月内结清。即江苏江建公司需在合肥日升公司上月供应货物后15日内100%支付货款，至迟不得超过次月15日。但是自2018年6月2日合肥日升公司供货后，江苏江建公司迟迟未支付上月欠款，直至2018年12月才支付部分货款300000元，显然其已经构成了迟延履行，迟延履行时间的起算点应当自2018年7月1日开始起算。虽然合肥日升公司之后继续供货，但并不免除江苏江建公司承担因迟延履行造成的违约责任。江苏江建公司直至2019年12月11日为止，共计分期支付了货款330万元，但仍然欠款2065589.08元。按照双方合同规定的付清全部欠款的时间为供货结束后六个月，即违约金的起算时间点应确认为2020年5月10日，此时间点同原审法院判决所确定的时间存在一定的差距，此时应当以实际全部欠款为基数至货款结清时止计算违约金，即从2020年5月10日起计算全部欠款的违约金数额，并非自2020年11月起开始计算。因此，原审法院关于三期货款违约金的起算点亦存在认定错误。显然与事实不符。综上所述，江苏江建公司关于合同违约金起算点的认定，都与实际合同违约金起算时间不一致，原审法院却以合肥日升公司接受江苏江建公司逾期付款的瑕疵履行即免除了其迟延付款的违约责任，其既违背了双方的合同约定，且无任何法律依据。2.原审法院关于违约金的计算标准存在错误。当事人双方在原《购销合同》中明确约定：“甲方未能够按时付款，应承担违约责任并赔偿因违约造成的经济损失，违约金按照合同总价款的日千分之一计算。”后因政策及原材料上涨，以致于双方就砂浆价格调整达成了补充协议，协议将违约金调整为：“甲方未能够按时付款，应承担违约责任并赔偿违约造成的经济损失，违约金按照同期银行贷款利率的四倍计算”。根据合同变更原则，关于合同的违约责任，以补充协议为准。其次，合肥日升公司在起诉时按照实际欠款为基数以月利率1.5%进行计算，此种方法极大的减轻了江苏江建公司的违约成本，而在实践中上按照安徽省高级人民法院民事工作会议的精神，买卖合同的违约金约定不超过月利率2%的可予以保护，合肥日升公司按照月利率1.5%为标准计算违约金，显然是合肥日升公司在合同规定下进行的自我权利处分，是法律赋予合肥日升公司权利能力范围内自由处分。《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款明确规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。原审法院在江苏江建公司未要求降低违约金标准，仅答辩未违约的情况下，即按照LPR贷款市场利率标准计算违约金，显然是视法律明文规定于不顾地在偏袒江苏江建公司，是在鼓励和助长违约行为，这与法律所倡导建设诚信社会和诚信交易时背道而驰的也是无事实和法律依据的。本案中，双方当事人签订的《购销合同》，对于因合同造成的逾期违约约定了违约金的计算方法，理应按照双方当事人的约定来计算违约金的赔偿数额，如认为过高，也应在适当范围内进行调整，而不应直接调整降至按LPR贷款市场报价利率为标准来计算违约金，原审法院直接以LPR贷款市场报价利率为标准计算违约金进行判决违反法律规定，显然是适用错误的。江苏江建公司辩称，关于合肥日升公司提出货款方面的问题，其观点不能成立，应以江苏江建公司上诉事实和理由予以认定。关于合肥日升公司提出的违约金问题，一审法院将案涉违约金予以调减，按LPR贷款市场报价利率为标准客观正确，但对于起算点存在异议，具体理由详见江苏江建公司上诉事实和理由。江苏江建公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判江苏江建公司向合肥日升公司支付货款2210947.59元（注：与一审判决本金差额为826905.87元）；2.由合肥日升公司承担本案的上诉费用。事实和理由：一审法院关于新慧翠湖天地二、三期货款总额认定有误，应予纠正。一、一审法院认定二期总供货款4572270.08元有误，实际应为3937672.07元，扣除已付款3550000元，尚欠387672.07元。本案双方对二期供货量均无异议，但对结算单价双方存在争议较大。虽然合肥日升公司向法庭提供了每月结算单，除了供货量，也有供货单价和金额，但江苏江建公司实际施工人文辉安排的收货人员仅对供货数量予以确认，并注明结算单价需按双方合同约定执行。故客观上，双方并未就总供货款予以确认。案涉《合肥市建设工程预拌砂浆产品购销合同》、《承诺函》、《预拌砂浆购销合同补充协议》中约定结算单价按市场信息价下浮或加价，但明确备注有“不含税”及“开票加4%”的内容，而市场信息报价本身即存在“不含税市场价”和“含税市场价”，故双方的真实意思应该是执行不含税市场价进行下浮，后开票时加4%税款。故虽然双方就供货量无争议，但合肥日升公司主张的结算单价不符合双方合同约定，应予调整。此外，案涉买卖合同客观上全部依法开具税票，双方并不存在规避税法，损害国家利益，只是就税赋双方如何承担以及各方承担比例的约定，不违反法律规定，应视为有效。故一审法院按合肥日升公司提供的含税市场价进行结算，仅扣除4%增加的税款182890.08元，无事实和法律依据，应予纠正。基于上述事实，并结合案涉供货数量，同时依据市场信息价表，江苏江建公司计算二期总供货款为3937672.07元（已包含4%税款，具体见江苏江建公司提供的计算明细），扣减双方无争议的已付款3550000元，实际二期尚欠款为387672.07元。二、一审法院认定三期总供货款5303659.66元也存在错误，实际应为5123275.52元，扣除已付款3300000元，尚欠1823275.52元。首先，对于一审法院查明2018年7月至2018年12月供货款1176658.93元，应按双方合同约定下浮5%，是客观正确的，故该部分应扣减61929.42元。其次，双方合同约定的增值税票税率为16%，但自2019年4月至2020年5月，实际开票税率为13%，中间存在税差，故该时间段存在税差额103859.14元应予扣除。此外，合肥日升公司关于2019年10月至2020年5月期间的结算单价并未实际按含税市场信息价执行，存在错误计算货款76525元，该部分不符合双方合同约定，也应予以扣除。故三期实际供货款应为5123275.52元，扣除已付款3300000元，尚欠1823275.52元，一审法院对此认定存在错误。三、一审法院关于违约金的认定，也存在错误，江苏江建公司并未违约，不应当承担违约金。首先，双方合同虽分为二期、三期，但客观上两个项目存在交叉施工供货，且货款均为滚动付款，仅为案款结算方便，才分割为二期355万元，三期330万元。期间，合肥日升公司也一直连续供货，并未就付款提出过任何异议。其次，按首期供货合同付款时间点的约定，江苏江建公司均在约定的时间点和约定的付款比例按期支付，部分时间点上还存在超付的情形。第三，至合肥日升公司起诉之时，客观上并未至双方合同约定停供后六个月内付清的约定时间点。虽然至本案二审期间，已超过付款时间，但基于双方的诉争及合肥日升公司的查封，导致江苏江建公司无法支付，故责任不在江苏江建公司。故江苏江建公司不存在违约，一审判决由江苏江建公司承担违约责任，也不符合客观事实。合肥日升公司辩称，江苏江建公司的上诉理由和请求均不能成立。关于货款，江苏江建公司认为二期货款应当是尚欠387672.07元，显然是错误的。江苏江建公司认为货款不包括税金，按照合同中约定是不含税价，但是基于对方不要求开具发票的情况下。按照承诺函“最终结算时，贵公司要求开具税务发票时，税费另计”，所以江苏江建公司在计算货款时没有计算税款，更没有计算相关费用，显然与双方签字确认的货款数额存在差距。江苏江建公司称送货单上双方没有对总货款进行结算确认，显然是错误的。合同上签字确认即视为对账完毕，合同中有明确约定。不仅是文新学签字，最终汇总时还有文辉签字确认。两个人签字并没有对数量和价款提出任何异议，所以从签字来说，完全可以说是江苏江建公司对货款以及价款的确认。江苏江建公司一直纠缠“经核实供货数量无误，单价按双方合同约定执行（货单已收回）”，错误认为双方未结算。实际上从送货单和汇总表上看，双方对送货的数量和价款都进行了确认。这个送货单和法院要求双方重新进行计算时不含税价加上税款完全吻合，所以送货的数量和价款已经签字确认了。关于4%的费用，并不是税。双方按照税务机关调整的税率进行结算的。关于三期的货款也存在错误。除了61929.42元，合肥日升公司在上诉状中也进行了阐述。从调价补充协议上，三期自2018年6月1日开始调价，文辉签字是2018年12月1日，不存在下浮5%的问题。江苏江建公司仍然坚持下浮5%与事实不符。双方在结算时按照当时的调税进行了结算，江苏江建公司也签字确认了，不存在有税差的问题。三期也不存在差额问题，应当以合肥日升公司提交的证据为准。关于违约金，江苏江建公司认为其不存在违约问题，显然与事实不符。双方约定，按月进行结算，每月对账一次，次月20日之前支付上月70%货款。第二份合同是按照货款100%向合肥日升公司支付货款。从合同约定来讲，对方一直认为是滚动付款，与事实不符，应当是分期付款。如果是江苏江建公司没有按照合同约定和约定的比例支付货款，就已经构成违约。关于违约金，按照LPR贷款市场报价利率为标准计算是错误的。合肥日升公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令江苏江建公司、江苏江建公司安徽分公司连带清偿所欠合肥日升公司干粉砂浆货款3270749.96元，并承担违约金390376.49元（以合同约定应付而未付款为基数，按月利率1.5%暂计算至2020年4月30日，计340764.24元，之后以欠款3270749.96元为基数暂计算至2020年5月31日计49612.25元，其后顺延计算至款清之日止）合计3663050.17元；2.诉讼费用由江苏江建公司承担。一审法院认定如下事实：2016年11月16日,合肥日升公司(乙方)与江苏江建公司(甲方)签订了一份《合肥市建设工程预拌砂浆产品购销合同》,合同约定:乙方为甲方承建的“新慧·翠湖天地二期B区”工程（以下简称二期工程）提供预拌砂浆；砂浆供应的产品规格、数量及价格中的单价按《合肥建设工程市场价格信息》正刊当月信息价格优惠让利8%，项目合计用量约5000吨，以现场实际发生量为准，上述价格均含运输费及装卸费；付款方式:供货数量以乙方出厂磅单或发货单、甲方签字确认为准，每月月底对账一次，次月20日前支付已供货款的70%，每月结算一次，余款在供货结束（供货结束以现场大批量供货后15日内未供货为准）后六个月内全部付清；违约责任:甲方未按时付款,应承担违约责任并赔偿违约造成的经济损失,违约金按合同总价款的日千分之一计算等等，合同加盖了江苏江建公司公章和合肥日升公司合同专用章。同日，合肥日升公司向江苏江建公司出具《承诺函》一份，承诺预拌砂浆货款结算时在原合同的基础上再优惠市场信息价的21%，即最终价格为：按供货当月信息价下浮29%（不含税），最终结算时，要求开具税务发票时，税费另计；袋装砂浆单价按当月信息价不下浮计算。2017年1月6日，双方又签订《预拌砂浆购销合同补充协议》一份，约定案涉项目所需的加气块专用砂浆单价中散装加气块专用砌筑砂浆310元/吨，散装加气块专用抹面砂浆320元/吨。袋装单价在散装价格基础上另加40元/吨包装费，以上价格不包含税费，其他条款按原合同执行。同年3月25日，合肥日升公司向案涉工程项目部出具《调价函》一份，称因原材料价格上涨，定于2017年3月1日起将各品种型号预拌砂浆价格在原执行价格基础上调35元/吨，项目部于5月16日同意按原基础上调25元/吨，开票加4%。同年6月10日，合肥日升公司与江苏江建公司订立《预拌砂浆购销合同补充协议》一份，约定干粉普通防水砂浆单价在同型号普通抹灰砂浆单价基础上另加20元/吨。2017年11月1日，因生产成本加大，双方就二期工程项目预拌砂浆价格订立《调价补充协议》一份，约定自2017年11月1日起预拌砂浆单价按供货当月合肥市场信息价不下浮结算；本协议为原合同及其补充协议的修改与补充，与原合同具有同等效力，若有矛盾抵触之处，以本协议为准；本协议未涉及事宜，均按原合同约定执行；协议下方注明：自2017年12月1日起预拌砂浆单价按当月合肥市场信息价下浮4%结算，如需开票另加4%结算，信息价不下浮。上述补充协议及调价函的甲方均由文辉签字并加盖“江苏省江建集团有限公司安徽分公司新慧·翠湖天地二期项目部（以下简称翠湖天地项目部）”章。2017年1月7日起,合肥日升公司开始向二期工程工地供应干粉砂浆，自2017年2月起，双方每月结算，合肥日升公司出具的《项目结算单》载明供应砂浆的数量、单价，金额，甲方收货人文新学在每月的项目结算单上签字确认供货数量，同时注明单价按合同约定执行。至2018年9月，合肥日升公司供应二期工程预拌砂浆20007.56吨，合肥日升公司按照双方约定的优惠比例、加价计算的不含税货款共计4572270.08元，开增值税发票另加4%，合计4755160.88元。江苏江建公司自2017年6月至2019年3月，分十三期支付了合肥日升公司货款355万元。2018年5月24日，合肥日升公司（乙方）与江苏江建公司（甲方）就新慧·翠湖天地A1#-A3#、A5#-12#、A15#、A17#、A18#、A20#及A区地下车库工程（以下简称三期工程）签订一份《合肥市建设工程预拌砂浆产品购销合同》,合同约定：散装砂浆单价按合肥建设工程市场价格信息正刊当月信息价下浮5%结算，本项目合计用量约8000吨，以现场实际发生量为准，袋装产品单价在散装单价基础上另增加45元／吨，上述价格均含运输费、装卸费和税费（税率16%）；付款方式:每月1日前甲方在确认上月预拌砂浆供应量后15日内，按确认货款100%向乙方支付货款，尾款在供货结束（供货结束以现场大批量供货后15日内未供货为准）后6个月内结清；违约责任:甲方未按时付款,应承担违约责任并赔偿违约造成的经济损失,违约金按银行同期贷款利率四倍计算；合同还对其他事项进行了约定，由文辉在合同上签名并加盖江建公司公章。同年6月1日，双方签订了《调价补充协议》一份，约定自2018年6月1日起预拌砂浆单价按供货当月合肥市场信息价不下浮结算；预拌砂浆中如需添加防水剂、防冻剂，其单价在同规格型号砂浆单价基础上另加20元/吨；本协议为原合同及其补充协议的修改与补充，与原合同具有同等效力，若有矛盾抵触之处，以本协议为准；本协议未涉及事宜，均按原合同约定执行；自双方盖章签名之日起生效；2018年12月21日，文辉在《调价补充协议》上签名。自2018年6月2日起,合肥日升公司开始向三期工程工地供应了干粉砂浆，自2018年7月起，双方每月结算，合肥日升公司出具的《项目结算单》载明供应砂浆的数量、单价，金额，甲方收货人文新学在每月的项目结算单上签字确认供货数量，同时注明单价按相关约定执行或者金额请文总（文辉）确认。至2019年12月，合肥日升公司供应三期工程预拌砂浆15367.84吨，合肥日升公司按照双方约定计算的货款共计5365589.08元。江苏江建公司自2019年1月至2020年1月，分八期支付了合肥日升公司货款330万元。2020年5月，合肥日升公司又供应三期工程预拌砂浆29.52吨，合肥日升公司出具的《项目结算单》载明货款金额11923.72元。合肥建设工程市场价格信息公布的信息价包含了含税市场价、不含税市场价，2017年1月至2018年4月的含税市场价为含17%进项税，2018年5月至2019年3月的含税市场价为含16%进项税，2019年4月的含税市场价为含13%进项税。2019年10月开始，每月《价格信息》发布的材料价格为上个自然月时间段内的材料市场价格。2019年11月开始，合肥市预拌砂浆每立方米约为1.6吨。2018年6月至2019年9月，合肥日升公司就二期工程、三期工程向江苏江建公司开具了增值税专用发票。2020年6月4日，合肥日升公司向一审院申请诉前财产保全，申请冻结江苏江建公司、江苏江建公司安徽分公司银行存款360万元或查封其同等价值的其他财产，支付保全费5000元。一审法院认为：合肥日升公司与江苏江建公司签订的二期工程《合肥市建设工程预拌砂浆产品购销合同》、《承诺函》、《预拌砂浆购销合同补充协议》中的“不含税”条款的约定，意在销售方不开具增值税发票给购货方，或购货方不要求销售方开具增值税发票。该约定违反了《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条和《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三条的规定，属于无效条款。本案中，江苏江建公司对合肥日升公司的预拌砂浆供货量无异议，但对预拌砂浆的总货款及单价、应否支付违约金发生争议。关于总货款及单价。合肥日升公司出具的二期工程《项目结算单》中的单价是以每月公布的含税市场价为基准，按照优惠让利比例得出的，二期工程的货款4572270.08元，应为含税价的货款，合肥日升公司作为纳税人应依法开具增值税发票给江苏江建公司，合肥日升公司要求江苏江建公司支付开增值税发票另加4%，即182890.80元，于法无据。合肥日升公司出具三期工程《项目结算单》中的单价是以每月公布的含税市场价按每立方米1.8吨或1.6吨得出的，文辉与合肥日升公司就三期工程的《调价补充协议》生效日期是2018年12月21日，生效之前的预拌砂浆单价应按双方之间的《合肥市建设工程预拌砂浆产品购销合同》的信息价下浮5%结算，即2018年7月至2018年12月期间的货款应为1176658.93元（1238588.35元×95%），与合肥日升公司出具的结算单的金额相差61929.42元（1238588.35元×5%），即至2019年12月，合肥日升公司供应三期工程预拌砂浆的货款应为5303659.66元（5365589.08元-61929.42元），综上，二期工程尚欠货款1022270.08元（4572270.08元-3550000元），三期工程尚欠货款2015583.38元（5303659.66元-3300000元+11923.72元）。关于应否支付违约金。本案中，江苏江建公司与合肥日升公司在两份合同中约定了逾期付款违约金“按合同总价款的日千分之一计算”、“按银行同期贷款利率四倍计算”，违约金应以弥补因违约而造成的守约方损失为主，本案中按日千分之一、银行同期贷款利率四倍计算违约金，显然过高，可调整为按中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准计算违约金。江苏江建公司与合肥日升公司在购销合同项下存在多笔交易，若合肥日升公司在向江苏江建公司供应三期项目预拌砂浆时，要求江苏江建公司在上月供应后15日内100%支付货款，合肥日升公司在江苏江建公司逾期支付货款时即应及时明确通知江苏江建公司存在违约行为，但合肥日升公司仍接受江苏江建公司逾期付款的瑕疵履行，故可以认定三期项目的货款结清日期亦应为供货结束后六个月。合肥日升公司诉请要求江苏江建公司支付下欠货款，有事实依据，予以支持；江苏江建公司安徽分公司系江苏江建公司的分支机构，不具有企业法人资格，且其不是案涉购销合同的相对人，与合肥日升公司没有合同关系，合肥日升公司要求江苏江建公司安徽分公司与江苏江建公司连带清偿所欠货款，于法无据。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，判决：一、江苏江建公司于判决生效之日起十日内支付合肥日升公司货款3037853.46元；二、江苏江建公司于判决生效之日起十日内支付合肥日升公司逾期付款违约金（其中，二期项目逾期付款违约金以1022270.08元为基数，从2019年4月起按照银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按照中国人民银行公布的银行间同业拆借利率计算至款清之日；三期项目逾期付款违约金以2003659.66元为基数，从2020年6月起，按照中国人民银行公布的银行间同业拆借利率计算至款清之日；三期项目逾期付款违约金以11923.72元为基数，从2020年11月起，按照中国人民银行公布的银行间同业拆借利率计算至款清之日）；三、驳回合肥日升公司的其他诉讼请求。以上款项，汇至户名：长丰县人民法院代管款，账号：20000011287110300000018101002738，开户行：安徽长丰农村商业银行股份有限公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36184元，减半收取为18092元，保全费5000元，合计23092元，由江苏江建公司负担18000元，合肥日升公司负担5092元。二审期间，合肥日升公司向法庭提交证据：证据1最高额授信借款合同、最高额抵押合同、最高额保证合同、贷款借据，证明合肥日升公司在给江苏江建公司供货期间，因合肥日升公司垫资供货不是货到付款，致使合肥日升公司需要资金向合肥德善小额贷款股份有限公司借款450万元，月利率1.45%，合肥日升公司主张违约金按照月利率1.5%进行计算，仅只能弥补合肥日升公司的贷款利率损失，其他损失都还没有计算，比如抵押担保费用。证据2安徽肥东湖商村镇银行的借款借据，借款是450万元，年利率9.135%，也是在供货期间，证明目的同证据1。江苏江建公司对上述证据发表质证意见：对证据1和证据2，鉴于合肥日升公司提供的都是复印件，真实性无法确认。即便是真实的，与本案也不具有关联性。本案是买卖合同纠纷，需要充分考虑到在买卖交易中合肥日升公司已获利，即便存在购买人付款违约的情况下，也应当调整违约金的基数。经审查，合肥日升公司二审提交的证据能够证明合肥日升公司在给江苏江建公司供货期间，因合肥日升公司垫资供货，造成其贷款支付利息的损失。二审查明，合肥日升公司一审提交的起诉状诉请江苏江建公司尚欠其货款3282673.68元。一审开庭笔录中，合肥日升公司诉请江苏江建公司尚欠其货款变更为3270749.96元。合肥日升公司上诉状诉请江苏江建公司尚欠其货款为3270749.96元。一审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为：合肥日升公司与江苏江建公司签订的两份《合肥市建设工程预拌砂浆产品购销合同》合法有效，合肥日升公司依约履行了供货义务，江苏江建公司理应按照约定支付货款。关于二期工程货款，经双方结算合计货款4755160.88元，由案涉工程实际施工人文辉签字确认且同意增加4%发票费，并有合同约定的江苏江建公司收货对账人文新学签字的二期项目结算单进行佐证，予以确认，一审法院扣减该4%费用不当。关于三期工程货款，虽然《调价补充协议》落款处文辉的签字日期为2018年12月21日，但该协议中明确约定“自2018年6月1日起预拌砂浆单价按供货当月合肥市场信息价不下浮结算”，虽落款时间在后，但是对协议内容的确认，故预拌砂浆单价不下浮的起算点日期应为2018年6月1日，一审对2018年6月1日至2018年12月21日的供货下浮5%，处理不当。经双方结算，三期工程货款合计应为5365589.08元，有合同约定的江苏江建公司收货对账人文新学签字确认的三期项目结算单佐证。因江苏江建公司自2017年6月至2019年3月，分十三期支付了合肥日升公司二期工程货款355万元；自2019年1月至2020年1月，分八期支付了合肥日升公司三期工程货款330万元。2020年5月，合肥日升公司又供应三期工程预拌砂浆29.52吨，合肥日升公司出具的《项目结算单》载明货款金额11923.72元。综上，二期工程尚欠货款1205160.88元（4755160.88元-3550000元），三期工程尚欠货款2077512.8元（5365589.08元-3300000元+11923.72元），总欠款合计3282673.68元（1205160.88元+2077512.8元）。合肥日升公司在一审庭审中变更起诉主张为欠款3270749.96元，低于其诉状诉请3282673.68元，视为合肥日升公司对自身权利的处分，应予支持，故江苏江建公司应支付合肥日升公司总欠款3270749.96元。江苏江建公司逾期支付货款，构成违约，应承担违约责任。综合考虑合肥日升公司诉请、贷款利率损失、合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等因素，本院酌定违约金按月利率1%的标准计算。结合合肥日升公司供货情况、江苏江建公司付款时间及数额、合肥日升公司对违约金主张的处分（违约金计算表及说明）情况，截止2020年4月30日，二期工程违约金156670.91元（见附表1），三期工程违约金70505.25元（见附表2），违约金合计227176.16元。此后的违约金，二期工程违约金以1205160.88元为基数，自2020年5月1日起，按月利率1%的标准顺延计算至款清之日止；三期工程70%货款部分按合同未付款455912.35元，违约金应以455912.35元为基数，自2020年5月1日起，按月利率1%的标准计算至2020年6月30日；三期工程截止2020年7月1日欠款本金2065589.08元，违约金应以2065589.08元为基数，自2020年7月1日起，按月利率1%的标准计算至款清之日止；三期工程于2020年5月份供货本金11923.72元，违约金以11923.72元为基数，自2020年11月1日起，按月利率1%的标准计算至款清之日止。综上所述，上诉人合肥日升公司的上诉请求部分成立。上诉人江苏江建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销安徽省长丰县人民法院（2020）皖0121民初2971号民事判决；二、江苏省江建集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付合肥日升干粉砂浆有限公司货款3270749.96元及逾期付款违约金227176.16元（暂计至2020年4月30日。此后的违约金，二期工程违约金以1205160.88元为基数，自2020年5月1日起，按月利率1%的标准顺延计算至款清之日止；三期工程违约金以455912.35元为基数，自2020年5月1日起，按月利率1%的标准计算至2020年6月30日；三期工程违约金以2065589.08元为基数，自2020年7月1日起，按月利率1%的标准计算至款清之日止；三期工程违约金以11923.72元为基数，自2020年11月1日起，按月利率1%的标准计算至款清之日止）；三、驳回合肥日升干粉砂浆有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36184元，减半收取为18092元，保全费5000元，合计23092元，由江苏省江建集团有限公司负担20000元，合肥日升干粉砂浆有限公司负担3092元。二审案件受理费25101元，由江苏省江建集团有限公司负担22000元，合肥日升干粉砂浆有限公司负担3101元。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  项 红审判员  王 倩二〇二一年七月八日法官助理陈庆宾书记员许晓童附：本案适用相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。            附表1：      二期工程违约金计算表（截止2020年4月30日）                                                                                                                        发货时间              发货量(吨)              金额（元）              按合同      应付款（元）              付款时间              付款金额（元）              按合同      未付款（元）              违约期间              违约时间（月）              月利率              违约金（元）                  2017年02月份              513.40              86718.18                                                                                                        1%              0.00                   2017年04月份              2571.58              489975.69              60702.73                                             60702.73                                             1%              0.00                   2017年05月份              411.30              89304.47              342982.98                                             342982.98                                             1%              0.00                   2017年06月份              719.31              155777.71              62513.13               2017.06.28（商承）              500000.00              -437486.87                                             1%              0.00                   2017年07月份              2512.45              545340.78              109044.40                                             109044.40                                             1%              0.00                   2017年08月份              4545.96              972086.39              381738.55               2017.09.20              250000.00              131738.55                                             1%              0.00                   2017年09月份              3366.86              706121.44              680460.47               2017.09.29              200000.00              480460.47                                             1%              0.00                   2017年10月份              523.32              109044.00              494285.01                                             494285.01                                             1%              0.00                   2017年11月份              612.10              173266.97              76330.80                                             76330.80                                             1%              0.00                   2018年01月份              694.15              209989.61              121286.88                                             121286.88                                             1%              0.00                   2018年03月份              1294.19              370125.76              146992.73               2018.03.08              200000.00              -53007.27                                             1%              0.00                   2018年04月份              1128.67              323241.23              259088.03               2018.04.02              100000.00              159088.03                                             1%              0.00                   2018年05月份              341.70              99505.29              226268.86               2018.05.22              600000.00              -373731.14                                             1%              0.00                   2018年07月份              299.31              86472.09              69653.70                                             69653.70                                             1%              0.00                   2018年08月份              413.56              134532.97              60530.46               2018.08.10              100000.00              -39469.54                                             1%              0.00                   2018年09月份              59.70              20767.50              94173.08               2018.09.13              50000.00              44173.08                                             1%              0.00                   开增值税发票另加4%              182890.80              14537.25               2018.09.18              150000.00              -135462.75                                             1%              0.00                   2018年10月份                                            128023.56               2018.10.24              100000.00              28023.56                                             1%              0.00                   2018年11月份                                                           2018.11.06              200000.00              -200000.00                                             1%              0.00                                                                2018.11.12              100000.00              -100000.00                                             1%              0.00                   2019年3月份                                                           2019.03.08              1000000.00              -1000000.00                                             1%              0.00                   小计              20007.56              4755160.88              3328612.62                             3550000.00              -221387.38                                                                               2019.4.01                                                                                         1205160.88               2019.4.01-2020.04.30              13.00               1%              156670.91                                                                                                                                                                                            合计                             4755160.88                                            3550000.00              1205160.88                                                           156670.91                  备注：次月20日付70%，尾款6个月内付清。违约金按月利率1%计算。                                                                                                                              附表2：      三期工程违约金计算表（截止2020年4月30日）                                                                                                                                      发货时间              发货量(吨)              金额（元）              按合同应付款（元）              付款时间              付款金额（元）              按合同      未付款（元）              违约期间              违约时间（月）              月利率              违约金（元）                  2018年07月份              604.59              156977.24                                                                                                        1%              0.00                   2018年08月份              483.71              130853.86              109884.07                                             109884.07               2018.8.15-2020.4.30              18.50               1%              20328.55                  2018年09月份              506.17              139000.71              91597.70                                             91597.70               2018.9.15-2020.4.30              17.50               1%              16029.60                  2018年10月份              502.75              149916.21              97300.50                                             97300.50               2018.10.15-2020.4.30              16.50               1%              16054.58                  2018年11月份              868.35              323926.96              104941.35                                             104941.35               2018.11.15-2020.4.30              15.50               1%              16265.91                  2018年12月份              938.75              337913.37              226748.87                                             52188.74               2020.1.15-2020.4.30              3.50               1%              1826.61                  2019年01月份                                            236539.36               2019.01.04              300000.00                  2019年02月份              673.55              222862.32              0.00                                                 2019年03月份              1086.79              350231.77              156003.62                                                 2019年04月份              2136.59              722863.43              245162.24               2019.04.29              400000.00                  2019年05月份              1975.77              718129.32              506004.40               2019.05.22              200000.00                  2019年06月份              1863.10              661306.57              502690.52               2019.06.06              500000.00                  2019年07月份              1575.06              588670.01              462914.60               2019.07.05              300000.00                  2019年08月份              798.77              283590.31              412069.01               2019.08.13              500000.00                  2019年09月份              59.99              21604.20              198513.22                                                 2019年10月份              421.48              165784.80              15122.94                                                 2019年11月份              751.94              339156.67              116049.36                                                 2019年12月份              120.48              52801.33              237409.67               2019.12.26              300000.00                  2020年01月份                                            36960.93               2020.01.23              800000.00                  小计              15367.84              5365589.08              3755912.36                             3300000.00              455912.35                                                                               合计                             5365589.08                                            3300000.00              2065589.08                                                           70505.25                  备注：次月15日付70%，尾款6个月内付清。违约金按月利率1%计算。