辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终991号 上诉人（原审被告）：陈亚娟，女，1969年4月7日出生，汉族，无职业，住本溪市平山区。 委托诉讼代理人：李伯特，辽宁文扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩啸，辽宁文扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘建辉，男，1971年5月25日出生，汉族，无职业，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：汪传生，辽宁瞰法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴永利，男，1960年7月4日出生，汉族，无职业，住丹东市元宝区。 委托诉讼代理人：张越，辽宁万鹏律师事务所律师。 上诉人陈亚娟因与被上诉人刘建辉、吴永利消除危险纠纷一案一案，不服辽宁省丹东市元宝区人民法院（2020）辽0602民初1903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈亚娟上诉请求：一、撤销丹东市元宝区人民法院（2020）辽0602民初1903号民事判决；改判驳回刘建辉对陈亚娟的诉讼请求；二、诉讼费用全部由两名被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定吴永利已经将涉案房屋交付给陈亚娟错误。陈亚娟与吴永利只是签订了房屋买卖协议，因房屋过户问题，吴永利既未交付房屋，也未交付钥匙，陈亚娟从未居住使用过涉案房屋。买卖合同中标的物是否已经交付的举证责任在出卖方，而不在买受人。吴永利一审并未提供任何证据证明其已经交付房屋，而陈亚娟则提供了证人证言，证明吴永利并未交付房屋钥匙，钥匙都没有交付谈何交付房屋。一审判决认定该房屋已经交付没有任何依据。二、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。该条规定的非常明确，建筑物、构筑物倒塌造成损害，是由建设单位和施工单位承担责任，不是由使用人和管理人承担责任，一审判决认为该条仅是对建设单位和施工单位的连带责任和追偿权的规定，不是责任承担的规定，属于错误理解。按照《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条规定，房屋即使交付，陈亚娟也不应当承担任何责任。 刘建辉辩称：一审判决适用法律和认定的事实都是正确的，请求维持原判。 吴永利辩称：一、陈亚娟是涉案房屋的实际占有人、使用人和管理人，刘建辉的损失应当由陈亚娟予以赔偿。二、吴永利在收取陈亚娟全部购房款后，将涉案房屋的证照全部交付给陈亚娟，并办理了委托公证。在长达九年的时间里陈亚娟从未提出任何异议，现称吴永利没有将涉案房屋交付给陈亚娟与事实不符。三、吴永利原系养殖户，涉案房屋出售后，吴永利即搬离涉案房屋，陈亚娟称吴永利没有交付理由不能成立。请求二审依法驳回上诉，维持原判。 刘建辉向一审法院起诉请求：一、判令两名被告立即将因护坡围墙倒塌而堆积在原告所有房屋及院落范围内的砖石料、泥沙等杂物全部清除，排除对原告清理、维修受损财产造成的妨碍；二、判令两名被告立即对倒塌护坡进行加固维修，消除再次发生倒塌、滑坡等危险；三、判令两名被告立即赔偿原告财产损失96000元（其中棚厦毁损损失50000元、厕所和鸡舍及农用手推车毁损损失2500元、棚厦内财物毁损损失3500元、维修受损房屋费用40000元。以上为暂定损失额，最终损失额依评估鉴定意见确定；四、请求人民法院依法判令两名被告立即赔偿原告房屋居住价值损失（按照同类住房租金，自2020年8月23日起计算至房屋修缮恢复居住功能止。自2020年8月23日暂计算至2020年10月23日为2000元；五、案件全部诉讼费用由两名被告承担。本案原告系要求两名被告共同承担责任，或由法院在查明事实的基础上依法判决。因为原告现在也不清楚涉案房屋是谁的，原告也不清楚两名被告买卖房屋事项及房屋产权归属，原告跟两名被告沟通过，两名被告都说房子不是他们的，一个说房屋卖了，一个说没拿钥匙，房屋没过到她的名头，因此原告只能要求两名被告共同承担，或由法院在查明事实的基础上依法判决。事实和理由：原告所有位于丹东市元宝区的房屋（房权证辽丹元宝字第××号，建筑面积114.8平方米)及棚厦东南侧与被告吴永利（房权证登记所有权人）的房屋后侧护坡围墙相邻。2011年6月1日，吴永利与被告陈亚娟签订房屋买卖协议，协议约定：吴永利将前述坐落于黑沟村二组的房屋售予陈亚娟，“房照3207号128平方米院内所有建筑物归陈亚娟所有（包括大棚两个，生产房一个，南面墙归上院所有）”。2011年7月5日，吴永利及其妻肖萍共同出具委托书，全权委托陈亚娟办理该房屋登记过户手续等事项。同日，双方就上述买卖协议和委托书在辽宁省丹东市元宝公证处办理了公证。2020年8月23日，上述以吴永利为所有人、已售予陈亚娟的房屋后侧的护坡围墙倒塌砸在原告所有的棚厦和厕所、鸡舍上，将厕所和鸡舍及存放在旁边的农用手推车全部砸毁掩埋。同时，造成棚厦顶棚掉落、墙壁开裂、倾倒，棚厦内存放的木门、卫浴材料和蜂窝煤等财物损坏，棚厦内安装的锅炉因顶棚毁坏引起雨水渗漏而锈蚀损坏；同时，还造成紧邻棚厦一侧的主屋墙壁开裂，雨水渗漏入屋内，并致房屋出现安全隐患，影响原告居住、使用至今。该围墙倒塌后，两名被告迟迟未对倒塌现场进行清理和维修，导致大量砖石、泥沙和其他杂物堆积在原告棚厦和院落内，致使原告至今无法对受损财物进行清理和维修，并存在再次发生倒塌、滑坡等危险。根据民法总则、民法通则和侵权责任法的相关规定，两名被告作为倒塌护坡围墙的所有人和管理人应对因围墙倒塌造成的损害承担侵权民事责任。原告为维护自身合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法作出公正判决。 一审法院认定事实：原告所有砖木结构建筑面积114.8平方米房屋住宅（房权证辽丹元宝字第××号）与所有权人登记为吴永利的砖瓦结构建筑面积128平方米房屋住宅共同坐落在丹东市元宝区，两房坡下坡上相邻，坡下原告房屋及棚厦东南侧与坡上所有权人登记为吴永利房屋的后侧护坡围墙相邻。2020年8月23日，该护坡围墙倒塌砸在原告院内并给原告房屋棚厦等财物造成损毁。诉讼中，原告损失经司法程序鉴定评估，辽宁中朋土地房地产与资产评估有限公司于2020年12月3日作出辽中朋评报字（2020）第079号《资产评估报告》，评定原告损失金额为44701元。其中，棚厦（内含锅炉房）和主房一侧内墙为38297元、燃煤锅炉750元、围墙900元、鸡舍500元、厕所500元、农用手推车200元、蜂窝煤300元、卫浴1000元、梨树2棵800元、租房损失1454元。原告为此评估，支出评估费3000元。诉讼中，陈亚娟除对租房损失1454元一项提出异议，认为原告房屋卧室没有受损，不影响居住，对上述其他评估原告的各项损失，均表示没有异议；原告表示租房损失1454元是房屋现在受损不能居住，其在外租房的钱。 另查，所有人登记为吴永利的涉案房屋连同其所建后侧护坡围墙，吴永利于2011年6月1日卖给了被告陈亚娟，距今已9年有余，双方当初签订有《买卖协议》，并办理由陈亚娟到房管部门办理登记过户手续等事项的委托公证。陈亚娟购买该房屋的目的是为动迁增值，自其购买后就一直闲置，没有居住。2016年5月及2020年8月份，陈亚娟曾去过该房屋查看，每次去都通知吴永利到现场。该房屋至今没有办理产权转移登记手续，现房屋所有权证记载的所有权人仍是吴永利。陈亚娟在本案事故发生后，于2020年10月16日曾向一审法院起诉吴永利与妻子肖萍请求确认买卖合同无效，并返还房款、赔偿利息损失等。该案已经一审法院审理并作出（2020）辽0602民初1789号民事判决，陈亚娟对此不服提出上诉，该判决尚没有发生法律效力。现在本案中，陈亚娟申请证人出庭作证，以证明涉案房屋的钥匙吴永利尚未交付，经过庭审质证，一审法院当庭确认仅凭证人的当庭证言认定吴永利没有交付涉案房屋，显然证据不足。原告在事发后曾与吴永利和陈亚娟协商解决，但未果。现倒塌的护坡围墙所产生的砖石料、泥沙等杂物仍堆积在原告所有房屋及院落范围内，倒塌的护坡围墙也没有修复。 一审法院认为，公民的合法财产受法律保护，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险，造成不动产或者动产毁损的，并可以请求赔偿损失。本案中，吴永利在2011年6月1日将涉案房屋出卖给陈亚娟后，虽然房屋所有权人至今没有变更，但吴永利对该房屋实际已不享有占有、使用和管理的权利。而陈亚娟为动迁增值购买涉案房屋后，多年来，长期放任房屋闲置，显然没有尽到管理和维护职责，致使房屋后侧护坡围墙倒塌，给原告造成损害，对此而产生的法律后果，应依法由陈亚娟全部承担。因原告没有提供相关证据证明倒塌房屋护坡围墙仍是由吴永利占有、使用和管理,故吴永利在本案中不承担责任。对陈亚娟辩解涉案房屋没有交付，其并不是涉案房屋的管理人或使用人，因双方买卖房屋至今已9年有余，陈亚娟对此又没有提供充足的证据证明，故不予采信。至于陈亚娟辩解根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条的规定，护坡墙是吴永利修建的，所以责任应由吴永利承担的观点，因根据该法条规定的内容，“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”主要是对建设单位与施工单位的连带责任以及建设单位、施工单位对其他责任人的追偿权的规定，故陈亚娟的该辩解观点显然于法相悖，不能成立，亦不予采纳。对本案原告赔偿金额的确定，因陈亚娟对通过评估确定的原告各项损失数额，除对租房损失1454元一项存有异议外，对其他各项损失均表示没有异议，对此予以确认，即陈亚娟应赔偿原告各项损失共计43247元（44701元-1454元）。对评估的1454元租房损失一项，因诉讼中原告表示该笔租房损失是其房屋现在受损不能居住，其在外租房住的钱，但又没有提供与此相关联的证据证明，其请求赔偿证据不足，故不予支持。 一审法院判决：一、被告陈亚娟于本判决生效之日起十日内立即将护坡围墙倒塌而堆积在原告刘建辉所有房屋及院落范围内的砖石料、泥沙等杂物全部清除，排除对原告清理、维修受损财产造成的妨碍；二、被告陈亚娟于本判决生效之日起十日内立即对倒塌护坡围墙进行加固维修，消除再次发生倒塌、滑坡等危险；三、被告陈亚娟于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘建辉各项财产损失共计43247元；四、驳回原告刘建辉的其他诉讼请求。如果被告陈亚娟未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。评估费3000元，由被告陈亚娟负担（于本判决生效之日起十日内给付原告）；案件受理费2250元，由原告刘建辉负担1369元，被告陈亚娟负担881元。 二审中，被上诉人吴永利向本院提供本院（2021）辽06民终638号民事判决书。证明：上诉人与被上诉人吴永利确认合同无效纠纷一案，经丹东市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。被上诉人吴永利向上诉人交付房屋手续的同时也交付了房屋。因此，上诉人在本案中诉称未交付房屋是不正确的，不应得到支持，该判决已经发生法律效力。 上诉人陈亚娟的质证意见为：对证据的真实性没有异议。即使涉案房屋已经交付，根据民法典关于建筑物、构筑物侵权责任的规定及丹东市中级人民法院和其他法院类似判决，本案应当由护坡墙的建设方即被上诉人吴永利承担责任，上诉人不应当承担责任。 被上诉人刘建辉的质证意见为：没有意见。 本院的认证意见为：上诉人吴永利提供的该证据与本案具有关联性，能够证明案件事实，且各方当事人对证据的真实性均没有异议，本院予以采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认，另查明：陈亚娟与吴永利、肖萍确认合同无效纠纷一案，丹东市元宝区人民法院作出（2020）辽0602民初1789号民事判决，该民事判决认定：“签名同日，原告（即陈亚娟）将28万元购房款如数交付被告（即吴永利和肖萍），被告亦将双方合同约定的买卖房屋，以及房屋所有权证和丹东市农民住宅用地批复通知书等房屋相关手续一并陈亚娟。”该院判决：一、确认陈亚娟与吴永利于2011年6月1日签订的《买卖协议》无效；二、吴永利和肖萍共同返还其所收取陈亚娟的购房款28万元；三、驳回陈亚娟的其他诉讼请求。陈亚娟不服该判决，上诉至本院。本院于2021年6月23日作出（2021）辽06民终638号民事判决，对一审查明的事实予以确认，并判决：驳回上诉，维持原判。该判决已经发生法律效力。 本院认为，关于上诉人陈亚娟主张一审判决认定吴永利已经将涉案房屋交付给陈亚娟错误一节。因已经发生法律效力的本院（2021）辽06民终638号民事判决和丹东市元宝区人民法院（2020）辽0602民初1789号民事判决认定：签名同日，陈亚娟将28万元购房款如数交付吴永利、肖萍，吴永利、肖萍亦将双方合同约定的买卖房屋，以及房屋所有权证和丹东市农民住宅用地批复通知书等房屋相关手续一并陈亚娟。陈亚娟在本案中该项上诉主张与生效判决认定事实相悖，且未提供有效证据证明生效判决认定事实确有错误，故对其该项上诉主张，本院不予采信。 关于陈亚娟主张本案应适用《中国人民共和国侵权责任法》第八十六条第一款规定，由建设单位和施工单位承担赔偿责任一节。《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。”该条第一款系针对因建设单位、施工单位原因造成建筑物、构筑物倒塌情况下责任主体及追偿问题的规定，主要针对的是“豆腐渣”工程。而本案中，上诉人未提供有效证据证明系因建设单位、施工单位的原因造成涉案护坡围墙倒塌，或者该护坡围墙存在建筑质量不合格的情形。故其主张适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条第一款的规定，由建设单位和施工单位承担赔偿责任，依据不足。因陈亚娟与吴永利、肖萍自2011年6月1日签订《买卖协议》时该护坡围墙即存在，协议签订当日吴永利将约定的房屋交付给陈亚娟，直至该护坡围墙倒塌造成被上诉人刘建辉损失时已长达九年，在此期间陈亚娟是涉案房屋的实际占用人和使用人，应当承担涉案房屋及护坡围墙等设施的维护和修缮义务。虽然陈亚娟与吴永利签订的《买卖协议》被生效判决认定无效，但并不影响《买卖协议》被确认无效前该房屋及护坡围墙由陈亚娟实际占有使用这一事实的认定。故一审判决陈亚娟承担因涉案护坡围墙倒塌给刘建辉造成各项损失的赔偿责任，并无不当。 综上所述，陈亚娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2250元，由上诉人陈亚娟负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄日宏 审判员  孙雪松 审判员  李 欣 二〇二一年七月十六日 法官助理槐福鹏 书记员王秀文