辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽12民终965号上诉人（原审被告）：开原象牙山村镇银行股份有限公司，住所地辽宁省铁岭市开原市孙台路56号。法定代表人：胡希奎，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄强，该公司员工。委托诉讼代理人：富聿山，辽宁廉明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王文刚，男，1977年1月1日出生，汉族，住辽宁省开原市。委托诉讼代理人：高玉霞，铁岭市银州区途安法律服务所工作者。被上诉人（原审被告）：徐贵清，男，1950年9月16日出生，住开原市。被上诉人（原审被告）：开原市吉平房地产开发有限公司，住所地辽宁省铁岭市开原市文化路235号。法定代表人：朱国清，该公司经理。上诉人开原象牙山村镇银行股份有限公司（以下简称象牙山银行）因与被上诉人王文刚、徐贵清及开原市吉平房地产开发有限公司（以下简称吉平公司）执行异议之诉一案，不服辽宁省开原市人民法院（2020）辽1282民初2550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人象牙山银行委托诉讼代理人黄强、富聿山及被上诉人王文刚委托诉讼代理人高玉霞到庭参加诉讼。被上诉人徐贵清及吉平公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。象牙山银行上诉请求:撤销一审判决，并维持开原市法院执行局认定象牙山银行享有优先受偿权的裁定。事实与理由:本案中，吉平公司与象牙山银行已经签订了13套房产的抵押合同，且在开原市不动产登记中心网签在象牙山银行员工徐士卓名下的形式办理了网签登记备案手续，客观上已经完成了抵押贷款的手续，具备了抵押登记的效力，且象牙山银行己经将贷款合同抵押合同、网签备案等手续提交给法院。王文刚辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。象牙山银行虽与吉平公司签订保证合同，但未办理抵押登记，根据双方2018年7月6日签订的保证合同第十三条一款约定：本合同自甲、乙双方签字并盖章之日起生效，需办理抵押登记的，自到有关抵押登记机关办理完毕抵押登记手续之日起生效。但象牙山银行至今未与吉平公司就该房屋办理任何抵押登记。根据双方约定该合同尚未生效，依据法律规定抵押权未设立显然不具有优先受偿权。2、徐士卓虽与吉平公司签订房屋买卖合同，并办理网签登记，但徐士卓与吉平公司并无真实的房屋买卖关系，不存在购房事实，并且网签备案既不是预告登记也不是抵押登记，不具有物权效力，因此不具有优先受偿权。徐贵清及吉平公司未到庭，亦未提交书面答辩。王文刚向一审法院起诉请求：一、撤销（2020）辽1282执异116号执行裁定中象牙山银行对亿达香江家园小区28#楼1-3-1、1-4-1、1-5-1、1-6-1、1-7-1、1-8-1、1-9-1、1-10-1、1-11-1、1-12-1、1-13-1、1-14-1、1-15-1房屋享有优先受偿权的认定；二、判决王文刚对执行标的继续执行；三、诉讼费用由象牙山银行、徐贵清及吉平公司承担。事实与理由：原告王文刚与被告徐贵清、吉平公司民间借贷纠纷一案，开原市人民法院于2018年12月21日作出（2018)辽1282民初3523号民事判决书，判决徐贵清偿还王文刚196万元及利息，吉平公司对借款及利息承担连带偿还责任。王文刚于2018年11月26日将本案涉诉的13套房屋进行了诉前保全。2019年3月3日开原市人民法院对王文刚保全的本案涉诉的13套房屋进行评估拍卖。2020年7月16日被告象牙山银行对涉诉13套房屋提出异议，要求停止对涉诉13套房屋的执行。象牙山银行于2018年7月6日与李晓光签订借款合同，同日又与吉平公司签订保证合同，以该公司房屋作担保。2018年8月28日吉平公司与徐士卓签订房屋买卖合同11份（包括本案涉诉房屋）在不动产登记中心办理了网签备案。开原市人民法院于2020年8月10日作出(2020)辽1282执异116号执行裁定书，该裁定书驳回了象牙山银行的异议请求，却认定象牙山银行在处置上述财产时享有优先受偿权。辽1282执异116号执行裁定书仅以象牙山银行与吉平公司签订的保证合同及徐士卓与吉平公司签订的商品房买卖合同在开原市不动产登记中心网签备案，即认定象牙山银行在处置上述财产时享有优先受偿权没有法律依据。根据相关法律规定抵押权必须办理抵押登记，没有进行抵押登记的，就不成立抵押权，抵押权不成立当然不享有优先受偿权。而网签只是签订商品房买卖合同后的网络备案，作用是防止一房二卖，网签不是物权登记，不具有物权效力。辽1282执116号裁定对象牙山公司享有优先受偿权的认定显然是错误的。一审法院认定事实：王文刚与徐贵清、吉平公司民间借贷纠纷一案，本院于2018年12月21日作出（2018)辽1282民初3523号民事判决书，判决徐贵清偿还王文刚196万元及利息，吉平公司对借款及利息承担连带偿还责任。依王文刚的申请，本院于2018年11月26日，作出（2018）辽1282执保228号执行裁定书，对本案涉诉的13套房屋，即对亿达香江家园小区28#楼1-3-1、1-4-1、1-5-1、1-6-1、1-7-1、1-8-1、1-9-1、1-10-1、1-11-1、1-12-1、1-13-1、1-14-1、1-15-1房屋查封。在本院执行过程中，象牙山银行于2020年7月16日对涉诉13套房屋提出异议，要求停止对涉诉13套房屋的执行。本院于2020年8月10日作出(2020)辽1282执异116号执行裁定书，裁定驳回被告象牙山银行的异议请求，同时认定被告象牙山银行在处置上述财产时享有优先受偿权。王文刚对(2020)辽1282执异116号执行裁定书认定的象牙山银行在处置上述财产时享有优先受偿权不服，于2020年8月20日向本院提起执行异议之诉。另查明，象牙山银行于2018年7月6日与李晓光签订借款合同。同日，象牙山银行（乙方）又与吉平公司（甲方）签订保证合同，约定将包括本案诉争房屋在内的，共计21套住宅楼作为抵押物，同时，该合同第十三条第一款即13.1中约定“本合同自甲、乙双方签字并盖章之日起生效，需办理抵押登记的，自到有关抵押登记机关办理完毕抵押登记手续之日起生效”，但至本案法庭辩论终结前，未办理任何抵押登记。2018年8月28日吉平公司与徐士卓签订房屋买卖合同11份（包括本案涉诉房屋）在不动产登记中心办理了网签备案，徐士卓系象牙山银行职工，与吉平公司不存在真实的房屋买卖关系。一审法院认为，本案争议的焦点为象牙山银行是否对本案诉争的13套房屋即执行标的享有优先受偿权。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”和第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权至登记时设立。”的规定，象牙山银行对本案诉争的13套房屋，虽与吉平公司签订了抵押合同，但未办理抵押登记，根据双方合同约定，合同尚未生效，且根据法律规定，抵押权亦不发生法律效力，故象牙山银行不享有优先受偿权，不能对抗本院查封、执行。另象牙山银行以其职工徐士卓与吉平公司签订的包括本案诉争房屋在内的房屋买卖合同，虽在不动产登记中心办理了网签备案，但双方无真实房屋买卖关系，亦不具有优先受偿权。徐贵清、吉平公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的放弃，本院可依法缺席判决。综上所述，象牙山银行对本案诉争的13套房屋即执行标的既不享有优先受偿权，又不享有足以排除强制执行的民事权益，故对王文刚的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十三条第一项之规定，判决：一、被告开原象牙山村镇银行股份有限公司对亿达香江家园小区28#楼1-3-1、1-4-1、1-5-1、1-6-1、1-7-1、1-8-1、1-9-1、1-10-1、1-11-1、1-12-1、1-13-1、1-14-1、1-15-1房屋不享有优先受偿权；二、准许执行亿达香江家园小区28#楼1-3-1、1-4-1、1-5-1、1-6-1、1-7-1、1-8-1、1-9-1、1-10-1、1-11-1、1-12-1、1-13-1、1-14-1、1-15-1房屋执行标的。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17760元，由被告开原象牙山村镇银行股份有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，对于案涉房屋因上诉人开原象牙山村镇银行股份有限公司没有办理抵押登记，故抵押担保合同尚未生效，不享有抵押权。上诉人又以其员工徐士卓的名义与被上诉人开原市吉平房地产开发有限公司办理了该房屋买卖合同的网签登记，是债务人开原市吉平房地产开发有限公司的一种担保形式，是让与担保，认为该让与担保合同有效。但是，因没有完成财产权利变动的公示方式转让至债权人开原象牙山村镇银行股份有限公司名下，所以上诉人不享有优先受偿权，亦不享有足以排除强制执行的民事权益。上诉人认为其在开原市不动产登记中心网签在开原象牙山村镇银行股份有限公司员工徐士卓名下的形式办理了网签登记备案手续，客观上已经完成了抵押贷款的手续，具备了抵押登记的效力，享有优先受偿权的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人开原象牙山村镇银行股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17760元，由上诉人开原象牙山村镇银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹红鹰审判员  赵国忠审判员  姜福田二〇二一年七月五日法官助理耿煦杭书记员冯春阳