四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川民再120号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）:丁乐，男，1973年1月1日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。 委托诉讼代理人:宋浩伟，四川凡高律师事务所律师。 委托诉讼代理人:范蜀黔，四川凡高律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）:成都新沁园商贸有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区星光中路99号。 法定代表人:刘忠，总经理。 委托诉讼代理人:张毅，重庆栋华律师事务所律师。 委托诉讼代理人:冉刚，重庆栋华律师事务所律师。 再审申请人丁乐因与被申请人成都新沁园商贸有限公司（以下简称新沁园公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2020）川01民终15056号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年4月6日作出（2021）川民申391号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人丁乐的委托诉讼代理人宋浩伟、范蜀黔，被申请人新沁园公司的委托诉讼代理人张毅、冉刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 丁乐申请再审称，1.二审判决认为申请人与被申请人之间的劳动合同的解除系由人民法院判决解除而非被申请人发出解除劳动合同通知而违法解除，因此被申请人不应当向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金。申请人认为该观点是对《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的错误适用，该条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。本案中，被申请人违法解除劳动合同的行为在(2019)川01民终17600号判决和(2020)川01民终15056号判决中均被确认，而由人民法院判决解除双方之间的劳动合同即属于该条后半段中的“劳动合同已经不能继续履行的”，符合本条规定用人单位应当支付赔偿金的要件。因此，二审判决改判不向申请人支付赔偿金系属法律适用错误。2.四川省成都市中级人民法院改判被申请人按成都市最低工资标准向申请人支付诉讼期间工资没有事实和法律的依据。如前所述，被申请人解除与申请人之间劳动合同的行为已被确认违法，申请人自然享有《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条所规定的要求继续履行劳动合同的权利或者不再履行劳动合同后获得赔偿金的权利。(2019)川01民终17600号判决作出之前，申请人一直要求继续履行劳动合同，在劳动仲裁及一审阶段均得到了支持，(2019)川01民终17600号判决认为该劳动合同没有继续履行的条件进而判决解除了该劳动合同。且不论(2019)川01民终17600号判决中作出的劳动合同无法继续履行的认定是否恰当，至少申请人在整个诉讼过程中没有任何过错。本案二审判决剥夺了用人单位在违法解除劳动合同时劳动者有权要求继续履行劳动合同的权利，将劳动者维护自身权益的行为视作放任损失扩大的过错行为，是事实认定和法律适用的错误。而事实上被申请人不接受(2019)川01民终17600号判决之前的仲裁裁决，提起起诉、上诉，造成诉讼过程拖延，才是真正有过错而且是应当承担全部过错责任的一方。因此，被申请人解除劳动合同造成申请人不能提供正常劳动而损失的工资收入，被申请人应当予以赔偿。二审判决改判被申请人按成都市最低工资标准向申请人支付诉讼期间的工资于法无据。 新沁园公司答辩称，1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，经济赔偿金和继续履行劳动合同不能同时主张，在丁乐已经主张经济赔偿金的前提下，不能再主张继续履行劳动合同并获取工资收益。2.丁乐主张继续履行劳动合同并要求支付2019年2月25日到2020年1月13日期间的工资，没有事实依据。3.新沁园公司与丁乐解除劳动合同，是在公司经营状况发生重大变化后，依据生效判决解除的，不属于违法解除，因此不应支付赔偿金。4.新沁园公司即使要支付丁乐2019年2月25日到2020年1月13日期间的工资，应按成都市最低工资标准支付更为合理。 新沁园公司向一审法院起诉请求:1.依法判令新沁园公司不向丁乐支付工资（2019年2月25日至2020年1月13日）425747.13元；2.依法判令新沁园公司不向丁乐支付赔偿金71300元；3.本案诉讼费由丁乐承担。一审法院认定事实:新沁园公司系重庆新沁园食品有限公司（以下简称重庆新沁园公司）的全资子公司。丁乐于2018年3月1日到重庆新沁园公司贵阳公司工作，双方建立劳动关系。2018年8月8日，重庆新沁园公司将丁乐调入新沁园公司担任营运企划总监，新沁园公司与丁乐于同日签订自2018年8月8日至2021年2月28日止的劳动合同。双方建立劳动关系后，丁乐在新沁园公司处任营运企划总监。 2018年11月16日，新沁园公司向丁乐发出解除劳动合同通知书，丁乐不服向成都市龙泉驿区劳动人事争议仲裁委（以下简称仲裁委）申请仲裁要求继续履行劳动合同并支付相应月份的工资。仲裁委作出裁决后，新沁园公司在法定期限内向一审法院起诉，一审法院作出（2019）川0112民初3222号民事判决，新沁园公司对该判决不服上诉至四川省成都市中级人民法院。2020年1月6日,四川省成都市中级人民法院作出（2019）川01民终17600号二审判决,判决确认新沁园公司与丁乐解除劳动合同的行为违法;双方的劳动合同自该判决生效之日起解除；新沁园公司于该判决生效后十日内支付丁乐工资（2018年11月25日至2019年2月24日）120000元。该判决于2020年1月13日生效。 丁乐在收到（2019）川01民终17600号民事判决书后向仲裁委申请仲裁，请求新沁园公司支付2019年2月23日至2020年1月13日工资427586.20元，拖欠工资赔偿金106896.55元，违法解除劳动合同赔偿金120000元。仲裁委于2020年3月31日作出裁决:新沁园公司于该裁决生效之日起十日内向丁乐支付赔偿金71300元，工资（2019年2月25日至2020年1月13日）425747.13元，合计497047.13元，品迭已支付的80000元后,新沁园公司实际应向丁乐支付417047.13元；驳回丁乐的其他仲裁请求。 新沁园公司就与丁乐劳动争议前一案，不服四川省成都市中级人民法院（2019）川01民终17600号民事判决向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院于2020年5月28日裁定驳回新沁园公司的再审申请。 一审法院认为，新沁园公司解除与丁乐的劳动合同行为经生效判决确认为违法解除，解除时间为2020年1月13日，新沁园公司是否应按每月40000元的标准支付丁乐2019年2月25日至2020年1月13日的工资425747.13元；新沁园公司支付丁乐赔偿金应如何计算系本案争议焦点。对此，一审法院认为，新沁园公司违法解除与丁乐的劳动合同关系，导致双方发生劳动争议。虽然在此期间，丁乐未为新沁园公司提供劳动，但责任不在丁乐而在于新沁园公司没有为丁乐提供从事劳动的条件，造成丁乐在此期间无工资收入，新沁园公司也无证据证明在其作出解除劳动通知书后，丁乐与他人建立有劳动关系，取得有相应的工资收入。在劳动合同正常履行情况下，丁乐的月工资为40000元，因此新沁园公司应支付该期间丁乐的工资，按每月40000元计算。双方认可此期间为10个月14天，因此新沁园公司应支付丁乐工资为425747.13元。生效判决认定双方劳动合同解除的时间为2020年1月13日，而双方建立劳动关系的时间为2018年3月1日，丁乐的工作年限已满1.5年不足2年，因此新沁园公司应按2个月的工资计算经济补偿。新沁园公司要求按1个月的工资计算，缺乏事实依据，一审法院不予支持。成都市2019年度职工月平均工资的三倍为19473元（6491元×3），而丁乐的工资远高于此金额。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定，应按职工月平均工资的三倍计算。仲裁按2018年度的职工平均工资计算新沁园公司应支付丁乐赔偿金71300元（17825元×2个月×2），丁乐未提起诉讼，应视为接受仲裁裁决，因此新沁园公司应支付丁乐赔偿金71300元。新沁园公司前期支付丁乐的80000元，应在本案中予以品迭。一审法院判决:一、新沁园公司于判决生效后十日内支付丁乐（2019年2月25日至2020年1月13日）工资425747.13元，赔偿金71300元，合计497047.13元，品迭已支付的80000元，还应支付417047.13元；二、驳回新沁园公司的诉讼请求。案件受理费减半后收取5元，由新沁园公司负担。 新沁园公司不服一审判决，上诉请求:1.依法撤销一审判决；2.依法改判新沁园公司不向丁乐支付2019年2月25日至2020年1月13日工资425747.13元；3.依法判令新沁园公司不向丁乐支付赔偿金71300元；4.案件受理费由丁乐承担。 二审中，各方当事人未提交新证据。二审法院经二审查明的事实与一审查明的事实基本一致；二审法院对一审查明的事实予以确认。二审法院补充查明以下事实:1.丁乐自2018年11月25日始未向新沁园公司提供劳动，新沁园公司亦未向丁乐提供劳动条件。2.新沁园公司在（2019）川01民终17600号案件审理过程中通过银行转账向丁乐支付了80000元，并主张该款项为经济补偿金和代通知金，丁乐认可收到该款项，但不认可新沁园公司通过此种形式支付款项，认为该款项金额也不符合（2019）川0112民初3222号民事判决的金额。二审法院认为，本案二审的争议焦点为:丁乐与新沁园公司的劳动合同解除时间，新沁园公司是否应向丁乐支付2019年2月25日至2020年1月13日期间的工资以及违法解除劳动合同的赔偿金。对此，二审法院评述如下: 一、关于新沁园公司与丁乐的劳动合同的解除时间问题。二审法院（2019）川01民终17600号民事判决已确定丁乐与新沁园公司的劳动合同于该判决生效之日即2020年1月13日解除。该判决是对双方发生既判力的生效判决，已经前诉裁判羁束的内容即案涉劳动合同的解除时间，当事人不得再次诉请裁判。因此丁乐与新沁园公司的劳动合同于2020年1月13日解除，新沁园公司关于解除劳动合同的时间的上诉理由不成立，二审法院不予支持。 二、关于新沁园公司是否应向丁乐支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。首先，（2019）川01民终17600号民事判决确认新沁园公司与丁乐解除劳动合同的行为违法，因此新沁园公司解除劳动合同的行为不发生合同解除的法律效果，新沁园公司发出解除劳动合同通知书（2018年11月16日）不发生案涉劳动合同解除的法律效力。在丁乐要求继续履行劳动合同的情况下，二审法院在（2019）川01民终17600号案件中鉴于双方已无继续履行合同的条件判决解除丁乐与新沁园公司的劳动合同，因此案涉劳动合同不是因新沁园公司发出解除劳动合同通知违法解除，而是由人民法院判决解除，故丁乐要求新沁园公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求缺乏事实依据，二审法院不予支持。 三、关于新沁园公司是否应向丁乐支付2019年2月25日至2020年1月13日期间的工资问题。如前所述，新沁园公司于2018年11月16日发出解除劳动合同通知书不发生案涉劳动合同解除的法律效力，案涉劳动合同处于继续履行的状态，而自2018年11月25日始新沁园公司未向丁乐提供劳动条件，丁乐亦未向新沁园公司提供劳动。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项“用人单位有以下情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（一）未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”的规定，法律赋予劳动者单方解除劳动合同的权利。本案中，在案涉劳动合同尚未解除、丁乐与新沁园公司因是否继续履行劳动合同陷入僵局时，丁乐在新沁园公司未提供劳动条件的情况下可以通过单方解除劳动合同避免工资损失的扩大。而丁乐在前案仲裁裁决后一直坚持要求继续劳动合同，从而导致与新沁园公司之间的僵局处于持续状态，放任工资损失的扩大，客观上丁乐在此期间也未向新沁园公司提供劳动，故二审法院综合考虑新沁园公司未提供劳动条件以及丁乐放任工资损失扩大等因素，按成都市最低工资标准确定丁乐在2019年2月25日至2020年1月13日期间的工资，按双方认可的该期间为10个月14天，该期间的工资应为18945.75元（1780元/月×10个月＋1780元/月÷21.75天×14天）。新沁园公司在（2019）川01民终17600号案件审理过程中向丁乐支付的80000元，新沁园公司主张该款项为经济补偿金和代通知金，而在本案中新沁园公司应向丁乐支付的款项是工资，经济补偿金、代通知金和工资是不同性质的款项，不能发生抵销或抵扣的后果。 二审法院判决:一、撤销四川省成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初3296号民事判决；二、新沁园公司不向丁乐支付赔偿金71300元；三、新沁园公司于判决生效之日起十日内向丁乐支付2019年2月25日至2020年1月13日期间的工资18945.75元；四、驳回新沁园公司的其他诉讼请求。 再审查明的事实与一、二审一致。 本院再审认为，本案争议的焦点问题是:1.新沁园公司是否应向丁乐支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题。2.新沁园公司向丁乐支付2019年2月25日至2020年1月13日期间的工资的金额如何确定的问题。 关于新沁园公司是否应向丁乐支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题。经审查，四川省成都市中级人民法院（2019）川01民终17600号判决书判决解除丁乐与新沁园公司劳动合同的前提是确认了新沁园公司与丁乐解除劳动合同的行为违法，但考虑到劳动合同确已不能继续履行的实际情况，作出了解除双方劳动合同的判决。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，新沁园公司解除劳动合同的行为违法已经生效判决所确认，且该判决在本院认为部分也确认“丁乐可就成都沁园公司违法解除劳动合同的赔偿金以及相应的工资损失另行主张权利”。因此，新沁园公司应向丁乐支付其违法解除劳动合同的赔偿金。二审判决在确认新沁园公司解除劳动合同的行为违法的情况下，以丁乐与新沁园公司之间的劳动合同不是新沁园公司发出解除劳动合同通知违法解除，而是由人民法院判决解除，判决新沁园公司不向丁乐支付赔偿金71300元属认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。本案仲裁裁决按2018年度的职工平均工资计算新沁园公司应支付丁乐赔偿金71300元（17825元×2个月×2），丁乐未提起诉讼，应视为接受该仲裁裁决，因此新沁园公司应支付丁乐赔偿金71300元。 关于新沁园公司向丁乐支付2019年2月25日至2020年1月13日期间的工资的金额如何确定的问题。经审查，自2018年11月25日始，新沁园公司未向丁乐提供劳动条件，丁乐亦未向新沁园公司提供劳动，丁乐在此期间确无工资收入。二审判决综合考虑新沁园公司未提供劳动条件以及在此期间丁乐确未向新沁园公司提供劳动的客观情况，判决按成都市最低工资标准确定丁乐在2019年2月25日至2020年1月13日期间的工资损失并无不当，本院予以确认。按双方认可的该期间为10个月14天，新泌园公司应支付丁乐该期间的工资应为18945.75元（1780元/月×10个月＋1780元/月÷21.75天×14天）。同时，新沁园公司在（2019）川01民终17600号案件审理过程中向丁乐支付了80000元，新沁园公司主张该款项为经济补偿金和代通知金，而在本案中新沁园公司应向丁乐支付的款项是赔偿金和工资损失，经济补偿金、代通知金和赔偿金和工资损失是不同性质的款项，不发生抵销或抵扣的后果。 综上所述，再审申请人丁乐的再审申请理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下: 撤销四川省成都市中级人民法院（2020）川01民终15056号民事判决及四川省成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初3296号民事判决； 成都新沁园商贸有限公司于本判决生效后十日内向丁乐支付因违法解除劳动合同的赔偿金71300元； 成都新沁园商贸有限公司于本判决生效后十日内向丁乐支付2019年2月25日至2020年1月13日的工资18945.75元； 驳回成都新沁园商贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半后收取5元，由成都新沁园商贸有限公司负担。二审案件受理费10元，由成都新沁园商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 可 审 判 员  周力非 审 判 员  朱圣镖 二〇二一年七月十四日 法官助理  罗佳琴 书 记 员  何 维