辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终1012号上诉人（原审被告）：韩超，男，1977年10月28日出生，汉族，住辽宁省沈阳市大东区。委托诉讼代理人：秦冰，辽宁省企业法律顾问协会法务人员。被上诉人（原审原告）：湖北凌志装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区郭琴路6号。法定代表人：欧阳德志，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张宏飞，辽宁民威律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓红，辽宁民威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳大鑫铝业有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区造化镇郭大桥村。法定代表人：陆恩伟，该公司执行董事。上诉人韩超因与被上诉人湖北凌志装饰工程有限公司（以下简称凌志公司）、沈阳大鑫铝业有限公司（以下简称大鑫公司）建设工程合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初2471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。韩超上诉请求：1、撤销原审判决，驳回凌志公司诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，适用法律不当。对上诉人提交的证据，在被上诉人认同的情况下，法院不予认可，虽然在二被上诉人签订的扩大劳务分包合同第二条第二项中约定总价款包含税金等，但在实际结算中已经扣除税款钱，合同中双方约定的干花岗岩幕墙综合单价分析表为每平方米177.56元，但双方实际结算时的价款为每平方米172.12元。凌志公司提供的核算工程量，其是不开具发票的，如开具发票应由凌志公司另行支付税金。在工地施工过程中，所有工程量单价分析表都是施工方一方出具，在合同中附页，是合同的一部分，这也是工程惯例，如凌志公司有异议可以鉴定真伪。上诉人在施工中干的就是人工费，在该案审理过程中上诉人提出过，可以申请对方监理负责人到庭但未予记录应允。根据增值税管理条例在双方税金约定不明的情况下，本案虽合同中约定税金，且在结算过程中未按合同附页含税金的价格进行核算，按合同法有关规定，受益方是凌志公司一方，抵扣方也是凌志公司一方，所以即便开具发票税金也应由凌志公司承担。一审中对上诉人提供的，凌志公司负责人胡某（合同第三条第二款指定的工程负责人）微信交谈所阐明的事实法院未予考虑。胡某是被上诉人单位的监理及唯一的工地负责人，怎么实施的合同，什么情况下签订的合同，结算是按什么标准进行的，都一清二楚。凌志公司说胡某行为不能代表凌志公司，与合同约定不符。凌志公司始终都知道上诉人在工程施工中的地位，所以在具体执行合同过程中，在抚顺亿丰小商业外墙施工队总工程量结算中予以扣除了税金款。发票一事是凌志公司拿税金，大鑫公司开具发票。增值税发票管理办法实施细则规定：增值税纳税义务是应在发生时间开具。根据增值税的计税原理，其税金也是应由凌志公司承担。因为凌志公司知道上诉人在具体施工中地位，知道不能开具发票，所以在具体执行过程结算量的时候才约定予以扣除了税金。同样减少了应付款。纵观凌志公司的其它涉及该项目的合同，人工费都没有开具过发票。一审法院判决上诉人承担税金及开具发票是不可能的行为，在法律关系上上诉人不具备开具发票的法律义务，上诉人只是干的人工费，实际也是因为干人工费被上诉人从来没要求过开发票，所以才扣除的。二、该案件主要当事人大鑫公司未能出庭，其送达地址不清，凌志公司有意回避让其参与诉讼，没有进行公告送达。被上诉人凌志公司辩称，原审判决适用法律正确，认定事实清楚，二审法院应当依法维持凌志公司和大鑫公司的合同约定合同总价款中包含税金，所以应当由韩超开具相应的建筑行业增值税专用发票。韩超提出的实际结算价格中已经扣除了税款与客观事实不符。凌志公司有与韩超进行过结算。所谓的结算单，均是项目代表人胡某单方出具的，双方并没有实际进行过对账，所以该费用当中也不可能扣除税金。根据发票管理办法规定，收款方有向付款方开具发票的法定义务。上述法定义务，韩超一方并没有实际履行。根据人民法院判决以及最后的执行结果，凌志公司已经全额支付了工程款项，韩超应当依据相关法律法规的规定，以及合同的约定开具专用的增值税专用发票。韩超提出的个人不具备开票主体资格并不成立。根据税务管理规定，其个人也是可以开具建筑业相应发票。原审法院已经充分了保障了双方的诉讼权利，不存在程序有错误和不妥的地方。被上诉人大鑫公司未答辩。凌志公司向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告共同向原告开具票面金额为11511607元的建筑业增值税专用发票；2、案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：2012年9月13日，大鑫公司与凌志公司签订一份扩大劳务分包合同，双方对工程内容、价款、结算方式进行了约定。合同第二项中约定“竣工验收经结算审定，工程备案且经建设方确认后一个月内付至审定总价的95%（提供全额发票），支付款项时承包方发包方提供等额符合国家规定，合格发票和由国家税务部门提供的大鑫公司缴税单据（缴税单据需加盖大鑫公司的财务专用章）”。同日，大鑫公司（甲方）与韩超（乙方）签订一份工程内部承包协议，约定大鑫公司承揽的凌志公司总承包的抚顺亿丰东北五金品牌中心一期外墙装饰工程，由韩超进行干活施工，并约定施工中发生的税金由韩超承担，由大鑫公司代扣代缴。2019年8月30日，韩超以实际施工人的身份提起诉讼要求大鑫公司支付上述工程的工程款，凌志公司及工程发包方沈阳亿丰新抚置业有限公司承担连带给付责任。经一审法院（2019）辽0404民初2767号、抚顺中级人民法院（2020）辽04民终1039号民事判决确认案涉工程款为11511607元，并判决大鑫公司给付拖欠工程款880675元，凌志公司承担连带给付责任。上述判决已通过执行程序执行完毕。大鑫公司与韩超未向凌志公司开具增值税专用发票。一审法院认为，根据最高人民法院《第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十四条承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。本案中，凌志公司与大鑫公司于2012年9月13日签订的扩大劳务分包合同已经（2019）辽0404民初2767号、抚顺中级人民法院（2020）辽04民终1039号民事判决确认有效，该合同中约定承包方即大鑫公司应当提供符合国家规定的发票，故大鑫公司应当履行开具发票的义务。同时，韩超的实际施工人身份亦已经上述生效判决确认，并已经实际取得了案涉工程的工程价款。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。韩超对其提供的应税劳务应当依法缴纳税款并向凌志公司开具发票。综上，对凌志公司主张大鑫公司与韩超共同向其开具票面金额为11511607元的建筑业增值税专用发票的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告韩超、沈阳大鑫铝业有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向原告湖北凌志装饰工程有限公司开具符合法律规定的金额为11511607元的发票。案件受理费100元，由被告韩超、沈阳大鑫铝业有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。韩超提交其2021年6月7日与凌志公司派驻工地的负责人胡某的微信聊天截屏打印件、电话录音。证明：实际上双方约定的是结算工程款不包括税款，双方签订的大鑫公司与凌志公司扩大劳务合同是格式合同，实际结算不是按合同约定的每平米177.56元结算的，实际结算金额是按照每平方米172元。胡某也承认该工程项目所有的单位不论是劳务还是供应商都开具的是收据，发票都是由凌志公司代缴。凌志公司对上述证据的质证意见为：无论韩超一方是否提供原始载体，该微信聊天记录无法确认对方是否是胡某本人，内容是否是由其本人发送。胡某在2014年2月份以后就不再凌志公司处工作，其本人为工地的代表，在合同中明确约定其工作范围为对工程进度进行监督检查，负责设计图纸问题，处理工程中间验收即隐蔽工程，负责协助和配合乙方解决工程中出现的问题。是否开具发票，如何结算费用，均不属于其工作职责，其也无权作出决定和判断。韩超申请证人胡某出庭作证，胡某证实：凌志公司在案涉工程施工过程中分包出去的工程，分包人从来没有给凌志公司开过发票，只开收据。凌志公司对胡某证言的纸张意见为：证人说其对工地现场的工程量进行签订和确认，与案件中凌志公司提供的与大鑫公司之间的承包合同不符，根据合同内容胡某是工地代表，其权限是工程质量、进度进行监督和检查，负责设计图纸及问题处理，工程中间验收及隐蔽工程验收，负责协助和配合乙方解决工程中出现的问题，从合同内容可以证明胡某不具有对外签字认可工程量权利，不具备由其决定是否开具发票的权利。凌志公司、大鑫公司二审中未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，凌志公司与大鑫公司签订的扩大劳务分包合同四、2.约定：甲方派驻胡某为工地代表对工程质量、进度进行监督检查，负责设计图纸问题的处理，工程中间验收及隐蔽工程验收，负责协助和配合乙方解决工程中出现的问题。本院确认的上述事实，有扩大劳务分包合同在卷为凭，以上证据已经一审法院开庭质证，本院予以采信。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。凌志公司与大鑫公司签订的扩大劳务分包合同已经生效民事判决认定为有效，双方在分包合同中明确约定支付款项时由承包方提供发票，凌志公司在本案起诉前已经支付了工程款，但韩超、大鑫公司并未开具发票。韩超主张实际履行扩大劳务分包合同过程中，经与凌志公司辽宁分公司总经理陈朋珂口头协商，双方约定结算价款不包括税款，韩超不开具发票，由凌志公司统一开具发票，凌志公司对韩超的主张不予认可。韩超二审中申请证人胡某出庭作证并提交了其与胡某的微信聊天记录。凌志公司与大鑫公司签订的扩大劳务分包合同四、2.约定：甲方派驻胡某为工地代表对工程质量、进度进行监督检查，负责设计图纸问题的处理，工程中间验收及隐蔽工程验收，负责协助和配合乙方解决工程中出现的问题。依照上述约定，胡某在案涉工程施工过程中的权限并不包括对合同约定的结算价格、是否开具发票进行变更的权利，胡某出庭时亦陈述其仅对工程量进行确认，故本院对韩超二审提交的新证据及胡某的证言均不予采信。韩超主张其与凌志公司辽宁分公司总经理陈朋珂口头协商变更了扩大劳务分包合同中由大鑫公司开具发票的约定，但韩超对其该项主张未能提交相应的证据予以证明。案涉亿丰工程的其他劳务分包项目是否由承包方开具发票，均不能否定凌志公司、大鑫公司在扩大劳务分包合同中约定由大鑫公司开具发票的事实。综上，韩超提交的现有证据，不足以证明其主张的已经对扩大劳务分包合同中由大鑫公司向凌志公司开具发票的约定进行了变更的事实，故一审法院判令韩超、大鑫公司开具发票有事实和法律依据，本院予以维持。另，一审法院以直接送达方式向大鑫公司送达开庭传票并无不当。综上所述，韩超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十三条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由韩超负担。本判决为终审判决。审 判 长 王向军审 判 员 王 炜审 判 员 田 丰二〇二一年七月五日法官助理杨茜怡代书记员 孙 悦