文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9021号上诉人（原审原告）：蒋和穆，男，1973年12月17日出生，汉族。委托诉讼代理人：唐海燕，广东达方律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄运媚，广东达方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市花都区圆玄中学，住所地广东省广州市花都区花城街梅花路9号。法定代表人：梁晓。委托诉讼代理人：吴晓彤，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁雪儿，广东广信君达律师事务所实习人员。上诉人蒋和穆因与被上诉人广州市花都区圆玄中学（下称圆玄中学）劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初3276号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。蒋和穆在一审的诉讼请求：1.圆玄中学立即向蒋和穆支付经济补偿金22919元；2.圆玄中学立即向蒋和穆支付2014年3月1日至2019年6月5日期间周六日加班工资70606元;3.圆玄中学立即向蒋和穆支付2014年3月1日至2019年6月5日期间法定节假日的加班工资37095元；4.圆玄中学立即向蒋和穆支付2014年4月1日至2015年3月1日未签劳动合同的差额工资36666.3元；5.圆玄中学立即向蒋和穆支付2019年6月1日至6月5日拖欠的工资958元；6.圆玄中学立即向蒋和穆支付2018年与2019年工作期间上调的工资差额7701元；7.本案诉讼费用由圆玄中学承担。一审法院判决如下：一、广州市花都区圆玄中学于判决发生法律效力之日起十日内向蒋和穆支付经济补偿金22918.5元。二、广州市花都区圆玄中学于判决发生法律效力之日起十日内向蒋和穆支付2019年6月1日至2019年6月5日工资958元。三、广州市花都区圆玄中学于判决发生法律效力之日起十日内向蒋和穆支付周末加班费292.6元，法定节假日加班费3765.52元。四、驳回蒋和穆的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州市花都区圆玄中学负担。判后，蒋和穆不服一审判决，上诉请求：1.依法改判圆玄中学向蒋和穆支付2014年3月1日至2019年6月5日期间周六日加班工资71647元；2.依法改判圆玄中学向蒋和穆支付2014年3月1日至2019年6月5日期间法定节假日加班工资8814元；3.依法改判圆玄中学向蒋和穆支付2014年4月1日至2015年3月1日未签劳动合同的二倍工资25542元；4.依法改判圆玄中学向蒋和穆支付2018年与2019年工作期间工资差额7701元；5.本案的全部诉讼费用由圆玄中学承担。主要上诉理由：一审判决认定事实错误，定性不正确。（一）包干制工资不成立。根据圆玄中学的表述，包干就是包含了单位社保、个人社保、单位和个人应交的住房公积金（圆玄中学未缴）、周六日及法定节假日加班费，其他能想得出的费用明目均可往里塞，在这笔钱里扣款。法律对包干制工资是有规定的，并不是一切由强势的用人单位说了算，约定的工资经折算后该正常工作时间工资不得低于最低工资标准。圆玄中学主张的包干制工资其实是掩人耳目的，不想支付每周六加班一天的加班工资，而且那种开放式的结构可以“海纳百川”，尽可能地使自己的利益最大化，不惜损害劳动者的合法利益，具有极大的隐蔽性、极强的迷惑性，法律不应该保护。2.从无口头或者书面的形式明确蒋和穆的工资构成有加班工资。圆玄中学所提交的工资表已经表明，明晰的是财政拨款、减单位社保、减个人社保、实收工资四项。一审法院认为双方履行的是双固定用工模式没有事实依据。3.花山中学曾纪成劳动争议一案证实学校所主张的包干制工资不需要另付加班工资之说不成立。花山中学与圆玄中学同属花都区公立学校，花都区教育局对辖区内公立学校保安实行统一招聘、统一培训考试、统一管理、统一薪酬。这四统一说明公立学校保安的工作和待遇具有很强的可比性。再次，曾纪成与花山中学的劳动合同明确约定了标准工时每周至少休息一天，这些情况均与蒋和穆一样，但一审法院的判决却不同。（二）周六日加班工资71647元。一审法院认为月休基本为4天，且有寒暑假休假，平均每月月休已超过4天，故对每月月休4天之外的加班事实不予采纳，这种判断有误。第一，月休不能保证4天是2018年4月之前，而非一审法院认定的2017年至2019年6月5日这一整个期间。如果不加法定节假日和寒暑假休息天数，基本上不能保证月休4天。第二，关于寒暑假休息问题。因为严重少人，圆玄中学处保安本质上没有周六日与寒暑假休息。蒋和穆在寒暑假休息的天数不能补上周六日加班的天数，而且寒暑假休息不影响蒋和穆在寒暑假之外的期间加班的事实，圆玄中学应当针对加班的情况支付加班费。结论：1.除特殊情况外，工作期间各年的寒暑假休息天数，没有超过应休而未休的年假+探亲假，故周六日加班必须另外支付加班费；2.即使不算年假探亲假，寒暑假休息天数也远少于平时周六日加班天数，不能以寒暑假有休息为由不支付周六日的加班工资。（三）法定节假日加班工资8814元。1.一审法院认为法定节假日的情况，2017年以前提交的证据不足，所以不采纳，经核实，还有2016年元旦节、清明节、国庆节各一天的加班情况。2.一审法院对2017年至离职期间法定节假日有三倍工资的天数统计有误，不是13天，而是19天，即2017年7天，2018年12天。一审法院对此项加班工资的计算标准也有误，采用最低工资标准2100元/月来计算加班工资不当，应以2017年日工资136元来计算。3.2017年之前的加班证据有两个，均由学校保管，蒋和穆申请一审法院调取，法院没有调取，另外在蒋和穆已经竭尽所能提供基础证据后，圆玄中学不予提供应当承担不利法律后果。4.根据有确凿证据的2017年-2019年上班加班情况以及排班规律，在保安人数未变的情况下，可以合理推知2017年之前加班天数存在，不宜一概否定蒋和穆自己当年就统计保管的上班加班数据。（四）未签订劳动合同的二倍工资差额25542元。根据劳动合同法第14条第3款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法实施条例》第七条规定，视为已经签订无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面合同。显然，立法以书面合同作为保障劳动者合法权益的要旨。从法理来分析，超过一年未签订劳动合同，无固期+1年的二倍工资这种制度设计相对于超过一年时效无任何处罚的一刀切裁判更符合情理、法理。（五）2018年上调工资补差7089元。花都区教育局给花都区财政局的文件，已经表明自2018年起上调工资为5万元一年，并且学校安保要由专业的保安公司来承担，该文件属于公告文件。据蒋和穆所知，许多学校早在2018年初就补发了上调工资的差额1667元。蒋和穆在立案之后即向一审法院申请调取该文件之原件，但是法院没有任何回应。蒋和穆已经提供了证据线索，尽到了举证责任，法院不能以举证不能苛责于蒋和穆。园玄中学完全可能克扣上调的工资，法院查证花都区教育局给圆玄中学的安保经费拨款账单即能解决问题。综上，请求二审查明本案全部事实，撤销一审判决，依法改判。圆玄中学答辩称，对于加班费，蒋和穆制作统计表的加班事实没有充分证据，根据蒋和穆一审提交的排班表、签到表等证据，蒋和穆制作的统计表与上述证据不符。劳动者应对两年前的加班工资进行举证，否则不应予以保护。即使存在加班的情况，也会进行补休，并非每月周末都会加班。从蒋和穆制作提交一审法院2016年上班加班休息情况一览表可知，2016年3、4、5月，2017年4、5、6月等至少月休四天。双方约定的工资，即使存在约定工资低于最低工资标准，一审法院已经认定应补足的差额，一审法院认定正确。蒋和穆要求适用职工探亲规定错误，探亲待遇是可以，并非必须享受，蒋和穆每年有休息的假期，完全可以自行探亲。未签订劳动合同二倍工资差额的请求超过仲裁时效，不应获得支持。仲裁裁决和一审判决认定正确。蒋和穆主张2018年与2019年工资差额缺乏依据。蒋和穆向一审法院提交的证据保安情况和政府采购说明，只是政府采购文件，不能证明工资实际上调，且蒋和穆没有提交双方达成一致的工资上调证据。二审中，蒋和穆向本院提交如下证据：1.一览表，拟证明其入职期间确实存在大量加班的客观事实，并不存在圆玄中学主张蒋和穆已经完全按照法定节假日或每周六日有休息，实际上工作时间远超过双方约定或者国家规定，圆玄中学应当支付蒋和穆休息日、法定节假日加班工资。2.花都区职业技术学院保安工资照片两张，拟证明2017年下半年花都区保安工资上调为5万元一年，圆玄中学向将蒋和穆支付的加班费、经济补偿金基数不正确，应予以补发。圆玄中学质证称，对于证据1的三性不予认可，是蒋和穆自行制作，并非客观证据，一审蒋和穆也交过其它统计表，一审开庭时法院要求蒋和穆列明统计表的相应证据，但蒋和穆并未能提交证据一一对应统计表的加班天数。对于证据2的三性不予认可，该证据并非原始证据，并非完整证据，并非蒋和穆单位的证据，该证据形成于2018年3月31日，不属于新证据，无法证明双方达成上调工资的合意，实际上双方也从未上调工资。本院经审查认为，蒋和穆提交的证据不能证明其上诉主张，本院不予采纳。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，结合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：（一）蒋和穆主张的未签订劳动合同的二倍工资差额应否支持？（二）一审法院对蒋和穆2014年3月1日至2019年6月5日期间周六日加班费及法定节假日加班费的认定是否正确？（三）蒋和穆主张的2018年上调工资补差7089元应否支持？关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。因为用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同而额外支付的一倍工资，是对用人单位未履行法定义务的惩罚，并非劳动者的劳动报酬，所以未签订书面劳动合同的二倍工资差额应受一年的仲裁时效的限制。本案中，蒋和穆于2014年3月1日入职，用人单位一直未与劳动者签订劳动合同，由于蒋和穆于2019年7月24日才就二倍工资问题提起仲裁，故蒋和穆关于2014年4月1日至2015年2月28日的二倍工资差额请求已经超过了一年的仲裁时效，一审法院不予支持并无不当，本院予以确认。蒋和穆关于应支付未签订书面劳动合同二倍工资的上诉理由，理据不足，本院不予采纳。关于加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，蒋和穆虽提交了2014年-2016年的加班统计表，但该统计表系其单方制作，其并未提交相对应的加班考勤证据予以佐证，不足以证明2017年以前的加班情况，一审法院对蒋和穆主张的2017年以前的加班事实不予采纳，并无不当。蒋和穆并未提交充分证据证明圆玄中学持有2014年至2016年的加班证据而拒不提供，故其上诉主张圆玄中学不予提供2017年之前的加班证据应承担不利法律后果，理据不足，本院不予采纳。关于周六日加班费。圆玄中学和蒋和穆虽并未签订劳动合同，但双方均确认实际履行的上班天数是每月休息4天，每天按照三班倒轮班，且蒋和穆每月的工资发放数额亦相对固定，故可以认定双方实际履行的是每月工作时间及工资报酬均相对固定的用工模式。一审法院结合查明的事实，认定蒋和穆每月工资中包含了每个周末上班一天8小时的加班费，并以最低工资标准核算蒋何穆在职期间的周六日加班费，且在此基础上判令圆玄中学向蒋和穆支付周六日工资差额，未违反法律关于最低工资标准的强制性规定，合理合法，数额亦无不当，本院予以认可。蒋和穆上诉请求圆玄中学支付周六日加班费71647元，本院不予支持。关于法定节假日的加班费。蒋和穆提交的证据不足以证明其2017年前存在加班的事实，一审法院结合蒋和穆提交的出勤表核算其2017年至2019年6月6日期间的加班时间为13天，并无不当。因圆玄中学每月向蒋和穆支付的工资中系已包含法定节假日的一倍工资，故圆玄中学尚应向蒋和穆支付工作期间的法定节假日加班费应为2510.34元（2100元/月÷21.75天×13天×2）。鉴于圆玄中学对一审判决并未上诉，视为其对一审认定的3765.52元法定节假日加班费不持异议，本院对此予以维持。蒋和穆二审提交的2017年至2019年6月6日加班时间的统计表对法定节假日统计有误，故其上诉主张2017年至离职期间有三倍工资的加班天数为19天并应按照2017年日工资136元核算加班费，并据此请求圆玄中学支付法定节假日加班费8814元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于2018年至2019年期间的上调工资问题。蒋和穆二审提交的花都区职业技术学院保安工资照片不完整，无其他证据佐证，真实性无法确认，而即使属实，亦只能证明其他学校的工资情况，并不足以证明圆玄中学保安的工资标准亦已上调，故蒋和穆上诉请求圆玄中学支付其2018年至2019年工作期间上调工资差额7089元，本院不予支持。一审法院核算蒋和穆的经济补偿金数额及2019年6月1日至2019年6月5日拖欠的工资数额，并无不当，本院予以维持。蒋和穆虽上诉称一审认定事实错误，但本院审理期间，蒋和穆提交的证据不足以证明其上诉主张，故对蒋和穆的上诉请求，本院均不予支持。综上所述，依照《》第第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人蒋和穆负担。本判决为终审判决。审判长 刘 敏审判员 乔 营审判员 李 婷二〇二一年七月五日本件与原件核对无异书记员 薛淑婷方蕾