北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终8978号上诉人（原审被告）：杨雄，男，1985年6月25日出生，回族，自由职业，住宁夏银川市金凤区。委托诉讼代理人：刘权，北京大铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京函数空间科技有限公司，住所地北京市西城区新街口外大街28号C座2层236号。法定代表人：赵亮，CEO。委托诉讼代理人：彭丽萍，北京市首信律师事务所律师。上诉人杨雄因与被上诉人北京函数空间科技有限公司劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初4120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨雄上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项，发回重审或改判北京函数空间科技有限公司支付我违法解除劳动关系赔偿金196000元，改判我无需返还北京函数空间科技有限公司24302.82元。事实与理由：2019年4月25日，北京函数空间科技有限公司以我旷工为由解除劳动关系，2017年9月我受北京函数空间科技有限公司安排去宁夏工作，主要负责西夏和兴庆两个无人超市的当地对接项目。项目谈妥后2017年11月北京函数空间科技有限公司在当地设立了分公司，此后我的工作场所变更为上述两个分公司，我不存在旷工的事由，北京函数空间科技有限公司属于违法解除与我的劳动关系，应支付我赔偿金。无人超市的运营管理及进货合同等都是我负责的，我垫付了大部分费用，远超过预借款，故不应返还北京函数空间科技有限公司24302.82元。北京函数空间科技有限公司辩称，同意一审判决，不同意杨雄的上诉请求及理由。北京函数空间科技有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决我公司无需支付杨雄2018年5月28日至2018年9月30日未签订书面劳动合同二倍工资差额58574.71元。2.请求法院判决我公司无需支付杨雄违法解除劳动关系赔偿金196000元。3.请求法院判决杨雄返还我公司剩余预借款40669.24元。一审法院认定事实：2012年8月17日杨雄入职爱摄汇（北京）信息技术有限公司，双方签有劳动合同。2015年8月17日杨雄作为乙方、爱摄汇（北京）信息技术有限公司作为甲方签订截止日期为2018年8月16日的劳动合同。该合同约定：乙方从事高级UI设计师工作；甲方根据业务经营需要，可临时性调整乙方的工作岗位，安排乙方临时性工作任务，但时间不超过12个月，乙方完成临时性工作任务后，继续履行合同约定的工作岗位，乙方如要求留在新的岗位，则必须与甲方协商，经得甲方同意后可变更劳动合同；乙方同意，在甲方安排的工作地点北京从事工作，因工作需要乙方同意甲方变更工作地点；乙方的工资标准为转正后14000。诉讼中双方均认可杨雄与爱摄汇（北京）信息技术有限公司的劳动关系于2017年8月31日解除。北京函数空间科技有限公司主张因该公司经营不善，杨雄主动提出入职北京函数空间科技有限公司。杨雄对此不予认可，就其主张北京函数空间科技有限公司未向法院提供任何证据。杨雄称其是在不知情的情况下查询社保缴费记录后得知已于2017年9月1日入职北京函数空间科技有限公司。双方均认可在2017年9月1日至2019年4月30日期间存在劳动关系，杨雄入职北京函数空间科技有限公司后双方未签订劳动合同。北京函数空间科技有限公司提供的钉钉系统显示，杨雄在2019年2月27日至3月6日期间请年假5天，3月6日至3月21日请陪产假15天，2019年3月22日至4月12日请假15天，请假事由为补休年假，北京函数空间科技有限公司当庭对钉钉系统的录屏过程进行了演示，杨雄对此不予认可。北京函数空间科技有限公司出具的考勤记录显示，自2019年4月15日起，杨雄未有出勤记录。杨雄对此不予认可，称其自2018年4月负责宁夏的项目后其工作地点即变更为宁夏，无法通过公司的钉钉系统进行考勤打卡。北京函数空间科技有限公司提供的打卡考勤制度显示，月旷工三天以上（含三天者）予以除名。北京函数空间科技有限公司提交杨雄与公司法定代表人赵亮的微信记录显示：4月15日赵亮发送微信“你上班的公司、职位、岗位都没有变化。我们只是在新的办公地点工作”。杨雄回复“具体什么职位，这个希望能详细的说明。说实话我现在也不知道我什么职位了”。赵亮回复“和原来一样，UI设计师。你自己要创业还是来北京工作，是你自己要选择的。来公司上班是任何公司最基本的规则了”。杨雄回复“基于我详细的职位，工作内容，部门归属，我希望能有详细的说明。另外，宁夏分公司这边法人情况希望也在您考虑范围内”。赵亮回复“可以明确说，你的职位、工作内容、部门和原来劳动合同完全相同。宁夏事务，需要的话可以出差处理”……杨雄回复“希望在确定回北京之前能把法人问题落实了”……赵亮回复“公司现在要求最基本的管理正规化”。杨雄回复“对于出差办公我这样就不正规了吗？”。赵亮回复“出差办公？你现在不是出差，是在家办公。出差是短期的”……“1、你工作的公司、职位、待遇都没有变化。2.银川相关事情，需要处理时，出差处理”。4月16日杨雄发送微信“另外，对于旷工这个事情，您决定，您说了算，我保留意见，现在我们先说分公司这个事情”。赵亮回复“我昨天说了，特别照顾你，可以安排1个月在北京工作，1个月在银川工作。这个如果也不能接受，那我就没有什么办法了。这个不是逼你走，是公司最基本的要求。哪个公司有人天天在家上班的”。杨雄回复“我在家上班，准确的说我在宁夏分公司上班”。2019年4月16日，北京函数空间科技有限公司向杨雄发出《上班通知书》，要求其2019年4月19日前回公司上班，北京函数空间科技有限公司称已通过微信通知杨雄，杨雄对此不予认可，称其并未收到该通知。2019年4月25日，北京函数空间科技有限公司通过微信向杨雄发送《通知书》，其内容为：“杨雄先生：你申请的年休假结束时间是：2019/4/12,应于2018/4/15日按公司发出的通知要求到北京公司报到上班。但自2018/4/15至2019/4/25共计九天，未到公司上班、未打卡且未向公司请假。根据公司相关制度，你的行为视同为旷工，旷工3日及以上按自动离职处理，因此，自2019年4月15日起，视为你从本公司自动离职”，北京函数空间科技有限公司称该通知以微信及快递的形式送达杨雄，杨雄认可于2019年4月30日收到该通知。北京函数空间科技有限公司主张杨雄月工资为12000元，杨雄表示在2012年8月17日至2017年8月30日期间其月工资14000元，2017年9月1日以后月工资为20000元。北京函数空间科技有限公司提交的工资明细表显示，2017年9月至2018年8月杨雄月工资总额为14000元，2018年9月至2018年12月杨雄月工资总额12000元，2019年1月至2019年4月杨雄月工资总额14000元，杨雄对工资明细表虽不予认可，但其认可每月工资实发数额与工资明细单一致。杨雄的社保缴费记录显示，2012年9月至2017年8月期间爱摄汇（北京）信息技术有限公司为其缴纳了社保；2017年9月至2018年4月期间北京函数空间科技有限公司为其缴纳了社保；2018年5月至2019年2月期间函数空间（北京）信息技术有限公司为其缴纳了社保。爱摄汇（北京）信息技术有限公司系有限责任公司（台港澳法人独资），成立日期为2012年4月19日，法定代表人赵亮。北京函数空间科技有限公司系有限责任公司（自然人独资），曾用名为一元生活（北京）网络科技有限公司，成立日期为2016年8月11日，法定代表人赵亮。函数空间（北京）信息技术有限公司系有限责任公司（台港澳法人独资），成立日期为2017年9月21日，法定代表人赵亮。2018年4月18日，北京函数空间科技有限公司银川西夏一分店成立，2019年5月8日该店因其他原因注销。2018年4月23日，北京函数空间科技有限公司银川兴庆一分店成立，2020年3月25日该店因其他原因注销。上述两个分店的法定代表人均为杨雄。北京函数空间科技有限公司主张杨雄在2017年9月至2019年1月期间借款18万元，其中已报销139330.76元，尚有40669.24元的款项因未提供相应票据未予报销并主张退还剩余金额。杨雄认可其在2017年9月至2019年1月期间借款18万元，其中已报销139330.76元，尚有40669.24元的款项未提供票据。杨雄主张因设立宁夏两家分公司其已垫付费用4万元及电费12400元，以上远超40669.24元，因此不同意退还剩余金额。杨雄向法院提交的垫付费用明细单显示金额共计24138.3元，其中部分有发票、部分仅有销货凭证。经北京函数空间科技有限公司核对，其只认可2019年1月22日金额为4321.10元（发票号为05115119）、2019年1月21日金额为964.8元（发票号为01427860）、2019年1月28日金额为2866.6元（发票号为00981871）、2018年11月1日金额为3471.92元（发票号为00065603）、2019年1月24日金额为3620元（发票号为01938097）、2018年6月11日金额为1122元（发票号为04902331）的六张发票，并同意予以报销，以上金额共计16366.42元。杨雄提供北京函数空间科技有限公司与宁夏众億传媒投资有限公司的合同书显示北京函数空间科技有限公司负责技术设备及运营管理，杨雄提交客户名称为该公司的电费专用收据若干，主张以该公司名义缴纳的电费12400元亦应由北京函数空间科技有限公司承担，北京函数空间科技有限公司对此不予认可。杨雄曾以函数空间（北京）信息技术有限公司为被申请人提起劳动仲裁，要求确认与该公司在2018年5月1日至2019年4月30日期间存在劳动关系并主张2018年6月1日至2019年4月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿。北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会认为：“杨雄与北京函数空间科技有限公司均认可2017年9月1日至2018年4月期间双方存在劳动关系，且在该案中杨雄亦认可自2018年5月1日起其工作地点、岗位及待遇与之前相比均未发生变化，据此应当认定2018年4月后杨雄的工作仍然是此前工作的延续，对杨雄进行工作管理、安排工作内容的依然为北京函数空间科技有限公司，杨雄与北京函数空间科技有限公司的劳动关系亦属于延续状态。且北京函数空间科技有限公司与函数空间公司均认可函数空间公司代北京函数空间科技有限公司向杨雄支付工资及缴纳社保的情况与本委认定的上述事实并不矛盾”故作出京西劳人仲字［2019］第3613号裁决书，驳回杨雄的仲裁请求。杨雄曾以爱摄汇（北京）信息技术有限公司（以下简称爱摄汇公司）为被申请人提起劳动仲裁，要求该公司支付违法解除劳动关系赔偿金及工资差额等。杨雄在该案中称其工作至2017年8月31日，此后在不知情的情况下社保的缴费方和工资支付方变更为北京函数空间科技有限公司。爱摄汇公司对杨雄的工作截止时间予以认可，主张由于公司经营不善，解散员工，公司的法定代表人单独成立了函数空间公司，杨雄提出入职新单位，法定代表人表示同意，故自2017年9月1日起杨雄正式入职北京函数空间科技有限公司。杨雄与爱摄汇公司均当庭认可双方的劳动关系于2017年8月31日解除。西城区劳动人事争议仲裁委员会认为：“爱摄汇公司与杨雄均认可双方劳动关系的解除时间为2017年8月31日。由于杨雄就其仲裁请求向本委提出仲裁的时间分别为2019年5月27日及2019年8月5日，杨雄的仲裁请求均已超过申请仲裁的时效”。故作出京西劳人仲字［2019］第3611号裁决书，驳回杨雄的仲裁请求。2019年5月27日，杨雄以北京函数空间科技有限公司为被申请人提起劳动仲裁，要求：1.确认双方在2017年9月1日至2019年4月30日期间存在劳动关系；2.北京函数空间科技有限公司支付2017年10月1日至2018年4月30日未签劳动合同二倍工资差额220000元；3.北京函数空间科技有限公司支付2012年8月17日至2019年4月30日违法解除劳动合同赔偿金280000元。2019年8月5日，杨雄变更第二项仲裁请求为要求支付2017年10月1日至2018年9月30日期间未签劳动合同二倍工资差额。北京函数空间科技有限公司在仲裁期间提出反申请，要求杨雄归还公司欠款40669.24元。2019年10月23日，西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字［2019］第3619、4343号裁决书，确认杨雄与北京函数空间科技有限公司在2017年9月1日至2019年4月25日期间存在劳动关系、北京函数空间科技有限公司支付杨雄2018年5月28日至2018年9月30日期间未签劳动合同二倍工资差额58574.71元、北京函数空间科技有限公司支付杨雄违法解除劳动关系赔偿金196000元、驳回杨雄的其他仲裁请求、驳回北京函数空间科技有限公司的仲裁反请求。该裁决作出后，北京函数空间科技有限公司及杨雄均不服，均于法定期限内起诉至法院。一审法院认为，双方均认可在2017年9月1日至2019年4月25日期间存在劳动关系，法院对此不持异议。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。杨雄在2019年5月27日申请劳动仲裁，故涉及2017年9月1日至2018年5月27日期间的请求已超出仲裁时效，法院对此不予支持。2018年5月28日至2018年9月30日期间双方确实未签订书面劳动合同，北京函数空间科技有限公司要求不支付该期间二倍工资差额的请求与事实不符，法院不予支持。爱摄汇（北京）信息技术有限公司、北京函数空间科技有限公司及函数空间（北京）信息技术有限公司的法定代表人均为赵亮，上述公司均作为用人单位为杨雄缴纳过社会保险，赵亮在微信中亦表示过“你的职位、工作内容、部门和原来的劳动合同完全相同”，可见三间公司之间是具有关联关系的。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，在计算工作年限时劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。故杨雄的工作年限应从2012年8月起计算。杨雄与爱摄汇（北京）信息技术有限公司曾签有劳动合同，该合同约定的月工资为14000元，且北京函数空间科技有限公司提供的工资明细表亦显示2018年5月至9月期间杨雄的月工资亦为14000元，北京函数空间科技有限公司应按此标准支付杨雄2018年5月28日至2018年9月30日期间未签劳动合同的二倍工资差额，具体数额由法院依法核算。劳动者应当完成劳动任务，遵守劳动纪律和职业道德。本案中，杨雄认可其早在2018年4月起就为设立北京函数空间科技有限公司银川西夏一分店及北京函数空间科技有限公司银川兴庆一分店长期在宁夏工作。杨雄对北京函数空间科技有限公司提供的考勤记录虽不予认可，但其并未提供相应反证，且其与赵亮的微信记录亦显示其曾有请假的事实，故法院对北京函数空间科技有限公司提交的考勤记录予以确认。杨雄在2019年2月即已履行请假程序，其假期休至2019年4月12日，休假届满其理应至公司上班。2019年4月15日其与赵亮的微信记录显示，赵亮多次在微信中告知公司的主体、职位、待遇都没有任何变化，并一再要求其返岗上班，在赵亮已作出明确表示的情况下杨雄仍对其职位、工作内容、部门归属等提出异议，在北京函数空间科技有限公司规定的上班时间内亦未返岗上班，其拒绝上班的行为已属严重违反劳动纪律的行为，北京函数空间科技有限公司以其旷工为由解除双方的劳动关系并无不当，北京函数空间科技有限公司无需支付其解除劳动关系的赔偿金，故对该项请求法院予以支持。有关杨雄的预借款部分，其认可已向北京函数空间科技有限公司借款18万元，并已报销139330.76元，法院对此不持异议。杨雄的预借款部分是否应予报销应当符合原告公司的财务报销制度。经北京函数空间科技有限公司核实其中的六张发票同意报销，法院对此不持异议。杨雄给付北京函数空间科技有限公司发票号分别为05115119、01427860、00981871、00065603、01938097、04902331的六张发票后，北京函数空间科技有限公司应将上述款项从预借款中予以扣除。杨雄提供的其他票据因不符合北京函数空间科技有限公司的财务制度其不予报销，剩余费用杨雄应当予以返还。一审法院判决：一、确认北京函数空间科技有限公司与被告杨雄在2017年9月1日至2019年4月25日期间存在劳动关系。二、判决生效之日起七日内，北京函数空间科技有限公司支付被告杨雄2018年5月28日至2018年9月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额58574.71元。三、北京函数空间科技有限公司不支付杨雄违法解除劳动合同关系赔偿金196000元。四、判决生效后七日内，杨雄返还北京函数空间科技有限公司24302.82元。五、驳回北京函数空间科技有限公司其他之诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2019年4月25日，北京函数空间科技有限公司解除与杨雄的劳动关系，理由为杨雄旷工。根据查明事实，杨雄于2018年4月起在银川工作，2019年4月，赵亮要求杨雄回北京工作，工作地点发生了重大变更，北京函数空间科技有限公司应与杨雄协商，在协商不能达成一致的情况下，以杨雄未到北京工作，视为旷工为由解除双方劳动关系，显属不当，构成违法解除。杨雄要求北京函数空间科技有限公司支付违法解除赔偿金于法有据，本院予以支持。杨雄提供的部分票据，因不符合北京函数空间科技有限公司的财务制度，无法与杨雄的借款相冲抵，一审法院判决杨雄返还北京函数空间科技有限公司24302.82元正确，本院予以维持。综上所述，杨雄的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市西城区人民法院（2020）京0102民初4120号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销北京市西城区人民法院（2020）京0102民初4120号民事判决第三项、第五项；三、本判决生效后七日内北京函数空间科技有限公司支付杨雄违法解除劳动合同关系赔偿金196000元。四、驳回北京函数空间科技有限公司其他之诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由北京函数空间科技有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由杨雄负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  史 伟审 判 员  张春燕审 判 员  管元梓二〇二一年七月十三日法官助理  郝晓飞书 记 员  马 双