江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终1793号上诉人（原审原告）：戴其兵，男，1969年7月17日出生，住海安市。委托诉讼代理人：张小红，海安市胡集法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈军，男，1976年9月23日出生，住海安市。原审第三人：江苏中讯工程技术有限公司，住所地靖江市靖城靖北村三组（新建路203#）。法定代表人：刘红星。原审第三人：南通多普达通信工程有限公司，住所地海安市隆政街道兴太路88号。法定代表人：王军。上诉人戴其兵因与被上诉人陈军，原审第三人江苏中讯工程技术有限公司（以下简称中讯公司）、南通多普达通信工程有限公司（以下简称多普达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海安市人民法院（2020）苏0621民初2522号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。戴其兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：案涉款项的性质应当是借款而不是工程中的预付款。其是中间介绍工程的，而不是一审认定的其将案涉工程转包给陈军。其多次要求和陈军一起去原审第三人处结账，并发函要求陈军核对工程款、清退工程余料，过时责任由陈军负担。其多次通知陈军前去结账，陈军置之不理其才去结账。原审第三人反映陈军没有将工程做好，其也多次要求陈军进行整改，陈军如有异议应当承担举证责任。陈军未作答辩。中讯公司、多普达公司未作陈述。戴其兵向一审法院起诉请求：要求陈军立即返还借款34180.86元。一审审理中，变更诉讼请求为：陈军立即返还多支付的工程款34180.86元。一审法院认定事实：从2018年9月至2019年2月3日期间，戴其兵陆续向陈军合计转账54500元，分别为：2018年9月12日2000元；2018年9月26日500元；2018年10月9日、10月14日、10月28日、11月2日、11月10日、11月22日、12月2日各2000元；2018年12月5日、12月6日、12月14日、12月22日各1000元；2019年1月31日5000元；2019年2月1日11000元；2019年2月3日18000元。2019年2月3日，陈军向戴其兵出具借条（复印件）一份，载明：“今借到戴其兵现金陆万元整（60000.00）”。2019年，戴其兵曾向一审法院起诉要求陈军归还借款60000元。戴其兵提供的2019年12月6日庭审笔录中显示，陈军在该案庭审中辩称：“我没有向原告借款，原告所付的款项是2018年9月原告将承接的墩头、周吴、姜堰三个工程给我做，预付的生活费和工人工资。2018年12月1日我回原告因为天冷、太远，我不做了，我们没有结账。2019年1月要发工人工资，我要求原告先支付一点钱给我发工人工资。原告总共转账54500元，借条上差额5500元是原告算的利息。另外原告给付我现金1000元让我送礼，人家没有要，所以原告合计给我55500元。我要求原告结账后多退少补。”后戴其兵申请撤诉。2018年，中讯公司将梁徐三林村光缆工程分包给戴其兵，多普达公司将周吴村干线工程和杜楼村网改工程转包给戴其兵，后戴其兵将上述三个工程转包给陈军，由陈军实际施工。其中杜楼村网改工程，陈军并未全部施工完毕，还有部分4.0防锈铁丝未退给多普达公司，后多普达公司对该工程进行了整改。2020年2月25日、3月20日，戴其兵分别与中讯公司、多普达公司就相关工程款结算完毕。对于梁徐三林村光缆工程，双方对于工程款、扣除的款项没有争议，双方一致同意工程款按戴其兵与中讯公司结算明细中的数额7596.14元结算。对于周吴村干线工程和杜楼村网改工程，双方一致陈述工程款按决算单的75%结算。戴其兵提供的周吴村干线工程结算审定单中工程施工费为7284.10元，结算造价审核汇总表中包含人工费（除税价）6138.80元、乙供材料费（除税价）14.55元、机械、仪表费（除税价）918.59元、税金212.16元，合计7284.10元。戴其兵提供的杜楼村网改工程结算审定单中工程施工费为64716.20元，工程竣工结算审核表中包含人工费（除税价）51549.68元、机械、仪表费（除税价）11281.58元、税金1884.94元，合计64716.20元。建筑安装材料费审价表中记载，其中4.0铁丝，数量为700公斤，每公斤为6.71元，根据双方的陈述50公斤为1捆。建筑安装工程量审价表中记载，架设吊线，1000米/条，7条，综合工日14.05工日，竣工结算综合工日98.35工日。工程审价总表中记载，人工费按综合工日×40计算。庭审中，陈军同意按工程结算审定单中的数额结算周吴村干线工程和杜楼村网改工程的工程款，即周吴村干线工程施工费为7284.10元、杜楼村网改工程施工费为64716.20元。对于周吴村干线工程中扣除吊车费800元，陈军予以认可。一审法院认为：虽然戴其兵提供了陈军向其出具的借条，但双方之间并不存在借贷合意，而是基于陈军承包戴其兵的三个工程进行施工，在陈军出具借条时双方就工程款尚未结算，戴其兵给付陈军的款项系预付工程款，双方之间应当按照建设工程施工合同纠纷进行处理。对于工程款的数额，其中双方一致确认梁徐三林村光缆工程的工程款数额为7596.14元。周吴村干线工程结算审定单中工程施工费为7284.10元，杜楼村网改工程结算审定单中工程施工费为64716.20元，根据双方陈述的工程款按决算单的75%结算，周吴村干线工程和杜楼村网改工程的工程款合计应按54000.23元[（7284.10元+64716.20元）×75%]结算，戴其兵主张仅按人工费的75%结算以及按其与多普达公司结算的工程款数额结算给陈军，缺乏相应的依据。上述三个工程的工程款合计61596.37元。关于戴其兵主张扣除的赔偿款、整改费用等，除双方一致确认周吴村干线工程中扣除800元吊车费外，对双方有争议的费用应当由戴其兵进行举证，否则不利后果由其自行承担。戴其兵主张周吴村干线工程扣除赔偿款1000元，陈军不予认可，戴其兵对该赔偿款缺乏相应的证据加以证实，一审法院不予采信。戴其兵主张杜楼村网改工程扣除赔偿款3000元，因戴其兵未提举证证明陈军未退还铁丝的数量，故根据陈军自认的数量，一审法院酌情按6捆计算，根据建筑安装材料费审价表中记载的单价，未退还的材料费为2013元（6.71元/公斤×50公斤×6捆），应当予以扣除。戴其兵主张杜楼村网改工程扣除整改费用合计19241元，仅凭其与多普达公司的结账清单依据不足，根据双方的陈述可以确认陈军未完成工程中的软吊部分，依据建筑安装工程量审价表以及工程审价总表中记载的吊线长度、综合工日、人工费计算方式核算，软吊费用为3934元（98.35工日×40元/工日），应当予以扣除。关于戴其兵主张光缆附挂未做，陈军确认光缆附挂未做但认为不在其施工范围内，因戴其兵未举证证明光缆附挂属于陈军的施工范围并明确具体费用，故戴其兵主张扣除对该部分费用一审法院不予支持。综上，戴其兵应当给付陈军工程款54849.37元（61596.37元-800元-2013元-3934元）。关于戴其兵已付款项，陈军向戴其兵出具了60000元借条，但双方之间并非借贷关系，而是戴其兵陆续向陈军付款后，陈军以借条形式确认已收到预付工程款60000元，借条中载明的数额可以作为认定预付工程款的数额。除此之外，陈军认可戴其兵曾给付其1000元现金，故一审法院确认戴其兵向陈军预付工程款61000元。综上，陈军应当返还戴其兵多付的工程款6150.63元（61000元-54849.37元）。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、陈军于判决生效后10日内返还戴其兵工程款6150.63元。如陈军未按照一审法院判决指定的期限履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回戴其兵的其他诉讼请求。案件受理费655元，由戴其兵负担537元，由陈军负担118元。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，虽然戴其兵就其主张的借款，提供了陈军向其出具的借条等证据，但借条上所载款项发生在陈军承接戴其兵转包的工程施工期间，戴其兵本人在其起诉向陈军主张借款的民间借贷案件中也陈述，他（陈军）说是工人要吃饭，因此该款项与工程相关，一审据此将该款项认定为预付工程款并无不当。戴其兵上诉主张其与陈军不是转包关系，与其关于通知陈军一起去结账、要求陈军整改的陈述，以及戴其兵与原审第三人实际进行结算的事实相矛盾，对其该项上诉理由，本院不予采纳。综上，戴其兵的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费655元，由上诉人戴其兵负担。本判决为终审判决。审判长 吕 敏审判员 季建波审判员 胡 皓二〇二一年七月十六日书记员 陈嘉怡