文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏02民终2483号上诉人（原审被告）:福建省南平市金辉实业有限公司，住所地福建省南平市东山路2号。法定代表人：康家茂，该公司执行董事。委托诉讼代理人：林新榕。委托诉讼代理人：任建民，福建胜畴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:无锡龙工房地产开发有限公司管理人，住所地江苏省无锡市滨湖区观山路299号C栋13层。负责人：阳学周，该管理人负责人。委托诉讼代理人：李萍，江苏崇宁律师事务所律师。原审被告:上海颐鸿投资有限公司，住所地上海市松江区新桥镇新站路361号。法定代表人：付金华。原审被告:福建五洲集团有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区丰泽街中银大厦19层。法定代表人：康丽珠，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖志云，福建温陵律师事务所律师。上诉人福建省南平市金辉实业有限公司（以下简称金辉公司）因与被上诉人无锡龙工房地产开发有限公司管理人（以下简称龙工公司管理人），原审被告上海颐鸿投资有限公司（以下简称颐鸿公司）、福建五洲集团有限公司（以下简称五洲公司）与破产有关的纠纷一案，不服江苏省无锡市新吴区人民法院(2020)苏0214民初5503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金辉公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回龙工公司管理人一审诉讼请求。事实与理由：1、一审判决直接采信龙工公司管理人单方提供的《专项审计报告》属于程序不合法。龙工公司管理人一审提供的锡方正专审【2019】第211号《专项审计报告》系其单方委托审计机构作出，且未经债权人会议通过，该审计报告只是简单反映龙工公司的财务状况，不具备完整性，不符合公司法和会计准则规定，不能真实反映龙工公司财务经营状况，无论从程序还是内容均不能证明龙工公司分配给金辉公司的3200万元为股东分红。实际上，该款系金辉公司依据2007年4月28日《合同书》约定应取得的承包金(投资收益)。2、《合同书》明确约定龙工公司由五洲公司承包经营，金辉公司和颐鸿公司不参与龙工公司的经营管理，由五洲公司向金辉公司和颐鸿公司支付承包金，即便《合同书》约定承包金的支付主体是五洲公司，并非龙工公司，但因五洲公司承包经营龙工公司，五洲公司通过龙工公司向金辉公司支付承包金3200万元，与金辉公司无关，应由五洲公司承担相应法律责任，但一审并未判决五洲公司承担任何责任。此外，根据《合同书》约定，五洲公司以其在龙工公司的股权作为应付给金辉公司承包金的担保，故由龙工公司转给金辉公司承包金并无不妥。3、龙工公司明知金辉公司已在2014年12月前取得3200万元，但龙工公司从未要求金辉公司归还，现龙工公司管理人要求金辉公司归还3200万元已过诉讼时效。4、龙工公司管理人作为原告提起本案诉讼主体不适格。破产管理人既无独立的财产又不具备民事主体资格要素，不能代表破产企业对外行使职权。龙工公司管理人辩称，1、案涉专项审计报告系管理人在破产清算过程中考虑到节省破产费用、避免重复工作，经法院同意后，委托执行程序中法院摇号确定的审计机构作出，合法合规，不存在私自委托情形，且金辉公司针对《专项审计报告》并没有提交足以反驳的证据或理由，无需重新鉴定。该审计报告与各方均无异议的龙工公司2011年度、2014年度审计报告反映的利润分配情况一致，足以证明龙工公司2011年、2014年的亏损及利润分配情况以及违法分红的情况。金辉公司关于3200万元不是分红的上诉理由恰恰佐证了违法分红的事实。2、龙工公司向金辉公司支付的3200万元并非2007年4月28日《合同书》约定的承包金，龙工公司并非合同签订主体，无论该份合同真实与否均对龙工公司不产生任何约束力，且该合同书约定承包金的返还主体是五洲公司，金辉公司收取龙工公司支付的款项缺乏事实和法律依据。3、龙工公司进入破产程序后，经专项审计才发现龙工公司存在违法违规分红情况，从专项审计报告于2019年的12月20日出具之日至本案起诉之日不足一年时间，并未超过诉讼时效。4、龙工公司进入破产清算程序后，由法院指定的管理人全面接管公司，代表公司履行义务、对外追索债权，故本案由龙工公司管理人提起诉讼主体适格。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。五洲公司辩称，1、案涉专项审计报告并非由法院委托经过公开程序确定的审计机构作出，所谓两次分红只是摘录了财务凭证中写的“分红”，不符合财务制度。2、2007年4月28日《合同书》客观存在，股东对龙工公司除投入注册资本外，还另外投入了一些资金，故有权将投入的资金拿回，至于龙工公司如何记账，股东无法控制。3、即使两次所谓分红能够成立，侵害的是龙工公司以及龙工公司股东及债权人的权益，本案已经超过诉讼时效。4、龙工公司管理人提起本案诉讼主体不适格，在龙工公司尚未注销前，龙工公司管理人仅能代表其诉讼，而不能以自己名义提起诉讼。颐鸿公司未答辩。龙工公司管理人一审诉讼请求：1、金辉公司立即返还违规分红合计3200万元及相应利息（以350万元为基数，自2011年11月1日起至2014年12月31日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以3200万元为基数，自2015年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以3200万元为基数自2019年8月20日起至实际归还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、颐鸿公司、五洲公司对金辉公司的上述付款义务承担连带责任。一审法院认定事实：2018年8月11日，申请人丁倩、戴杰以龙工公司未能清偿到期债务为由，向一审法院提出申请，要求对被申请人龙工公司进行破产审查。该院作出（2018）苏0214破申8号民事裁定书，裁定受理丁倩、戴杰对龙工公司的破产清算申请。2018年10月8日，该院作出（2018）苏0214破7号决定，指定江苏崇宁律师事务所担任龙工公司的管理人。2019年12月20日，方正事务所出具锡方正专审（2019）第211号《专项审计报告》，该审计报告载明：龙工公司账面反映共发生两次股东分配，第一次是2011年10月，共分配650万元，其中金辉公司350万元，颐鸿公司300万元，第二次是2014年12月，共分配5580万元，其中金辉公司2850万元，颐鸿公司2730万元。具体到金辉公司，2011年10月7日凭证显示，龙工公司进行利润分配，金辉公司分红350万元，账面反映2011年1月至3月通过银行转账给金辉公司形成应收款项1400万元，当年10月通过冲减邹琍琼个人往来款1050万元和账面进行利润分配350万元将应收款1400万元全部冲平。2014年12月144号凭证显示，龙工公司进行利润分配，金辉公司分红2850万元，账面反映2013年至2014年11月通过银行转账给金辉公司形成应收账款2850万元，在2014年12月通过账面进行利润分配处理将之前形成的应收款2850万元全部一次冲平。两次利润分配合计3200万元，均未有附件也未见相关股利分配决议，且根据龙工公司提供的历年财务报表显示，2011年度和2014年度账面全部处于亏损状态，另当时股东应包括颐鸿公司及五洲公司三个股东，但股东分红却只有两个股东，明显不符合财务会计制度。诉讼中，龙工公司管理人举证龙工公司2011年度及2014年度审计报告，该两份审计报告均来源于无锡市新吴区市场监督管理局。该两份审计报告显示，龙工公司2011年度及2014年度的投资方均为五洲公司、金辉公司、颐鸿公司，其中五洲公司出资比例35%、金辉公司出资比例35%、颐鸿公司出资比例30%；2011年度、2014年度龙工公司均处于亏损状态；2011年度龙工公司未分配利润本年减少数为650万元，其中其他650万元，2014年龙工公司未分配利润本年减少数为5580万元，其中本年分配利润5580万元。金辉公司对该两份审计报告的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为该审计报告是龙工公司单方委托制作，金辉公司对此不知情。颐鸿公司对该两份审计报告形式上的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为与本案没有实际关联，不存在分红及串通侵害公司利益行为。五洲公司对该两份审计报告真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为房地产公司在项目清盘前每一年的审计都应该是亏损状态，项目没有清盘利润就无法统计，两份审计报告记载的公司亏损是正常的，本案之前所谓分红根本不存在，三股东李斌、金辉公司、五洲公司对转出款项的性质早有约定，不能视为恶意串通。诉讼中，金辉公司、颐鸿公司、五洲公司均举证李斌、邹琍琼作为甲方，五洲公司作为乙方于2007年4月28日签订的《合同书》1份，该《合同书》载明：龙工公司现有股东三名，其中李斌占股30%，邹琍琼占股35%，五洲公司占股35%，经公司全体股东召开股东大会，一致同意由五洲公司对公司实行承包经营，从事公司现有土地的房地产开发；全体股东共同确认公司现有资产包括坐落于无锡市鸿山镇后宅的土地使用权，公司账户存款余额200万元等；乙方确认已于2007年5月31日接受第一条所列全部资产，承包期限五年，自拆迁完成之日起至第五周年满止；为确保房地产项目的顺利开发，全体股东同意按照出资比例筹集投资资金3000万元（包括前述第一条公司账户存款余额人民币200万元），乙方应在承包期第二年届满前向李斌、邹琍琼两位股东归还上述投资资金1950万元；乙方应向甲方上交税后承包金10010万元，具体付款期限为承包期第二年届满前向甲方支付650万元，其中应付李斌300万元，应付邹琍琼350万元，承包期第三年届满前向甲方支付3445万元，其中应付李斌1590万元，应付邹琍琼1855万元；3、从楼盘第三期销量达到80%开始向甲方支付5915万元，其中应付李斌2730万元，应付邹琍琼3185万元，该款最迟不得超过承包期限第五年届满前支付完毕；甲方享有在合同约定时间收回投资款和获取应得税后承包金的权利，乙方应当严格按照合同约定归还甲方投资资金和上缴税后承包金，不得以任何理由拒绝或者延迟付款。金辉公司、颐鸿公司、五洲公司认为该《合同书》反映龙工公司由五洲公司实际经营，各方对龙工公司的投资收益作有约定。龙工公司管理人质证称龙工公司并非该《合同书》的签订方，对该《合同书》的真实性无法确认。2015年11月10日，金辉公司与五洲公司签订股权转让协议，约定金辉公司将其持有的龙工公司35%的股权以1400万元的价格转让给五洲公司。另外,金辉公司举证2007年-2009年期间向龙工公司支付投资款的流水明细汇总及凭证、龙工公司与金辉公司2011年-2014年银行流水明细汇总表及转账凭证，以证明其于2007年-2009年期间向龙工公司支付投资款3255万元，后五洲公司承包龙工公司后按照《合同书》约定，向其支付承包金及偿还投资款。关于2007年-2009年期间流水及汇款凭证，龙工公司管理人认可邹琍琼于2009年1月9日支付70万元、于2007年5月17日支付70万元、于2009年3月6日支付105万元、于2009年4月14日支付175万元、于2009年6月4日支付175万元，认可谢劲梅于2007年12月7日支付105万元、郑金妹于2009年8月20日支付350万元，但表示无法核实其余汇款的真实性。龙工公司管理人认为其确认收到款项的付款凭证载明的付款人均非金辉公司，其无法核实真实性的付款凭证的收款人均非龙工公司，不能证明金辉公司向龙工公司支付投资款3255万元的事实，且无论上述款项是否对龙工公司的投资款，均与本案无关。龙工公司管理人对2011年-2014年流水明细及转账凭证真实性无异议，认为根据2007年4月28日的《合同书》，承包金支付主体为五洲公司，而非龙工公司，故龙工公司支付的3200万元并非承包金，在龙工公司没有付款义务的情况下，金辉公司应返还该3200万元。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百六十六条第五款规定，股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。本案中，龙工公司2011年及2014年的股东均为金辉公司、颐鸿公司、五洲公司，该两年度审计报告显示龙工公司在2011年及2014年均处于亏损状态，龙工公司于2011年分配利润650万元，于2014年向分配利润5580万元。法院受理丁倩、戴杰对龙工公司的破产清算申请后，龙工公司破产管理人委托方正事务所进行审计，相应专项审计报告载明2011年10月7日凭证显示，龙工公司进行利润分配，金辉公司分红350万元，账面反映2011年1月至3月通过银行转账给金辉公司形成应收款项1400万元，当年10月通过冲减邹琍琼个人往来款1050万元和账面进行利润分配350万元将应收款1400万元全部冲平，2014年12月144号凭证显示，龙工公司进行利润分配，金辉公司分红2850万元，账面反映2013年至2014年11月通过银行转账给金辉公司形成应收账款2850万元，在2014年12月通过账面进行利润分配处理将之前形成的应收款2850万元全部一次冲平。综合年度审计报告及《专项审计报告》，在龙工公司处于亏损状态的情况下，龙工公司于2011年及2014年共计向金辉公司分红3200万元，金辉公司应将收取的3200万元退还龙工公司。现龙工公司要求金辉公司返还违规分红合计3200万元及相应利息（以350万元为基数自2011年11月1日起至2014年12月31日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，以3200万元为基数自2015年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，以3200万元为基数自2019年8月20日起至实际归还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于法有据，法院依法予以支持。关于金辉公司辩称其取得的3200万元为2007年4月28日《合同书》项下的承包金而非股东分红的意见。2007年4月28日合同书涉及的甲方为李斌、邹琍琼，乙方为五洲公司，该《合同书》系甲乙双方对龙工公司的资产及承包经营、利润所作约定，对甲乙双方具有约束力。龙工公司并非《合同书》的签订方，《合同书》载明的承包金付款义务方为五洲公司而非龙工公司，龙工公司向金辉公司支付的案涉3200万元无法认定为《合同书》项下的承包金。金辉公司的上述意见亦与2011年、2014年年度审计报告载明的内容相悖。故对金辉公司的上述抗辩意见，法院不予采信。金辉公司辩称龙工公司管理人提供的《专项审计报告》不能作为认定金辉公司取得违规分红的依据，该《专项审计报告》为龙工公司管理人在法院裁定受理对龙工公司的破产申请后并指定管理人后委托第三方审计机构进行审计出具，案涉分红内容与龙工公司留存在工商行政部门的年度审计报告相吻合，法院予以采信，且金辉公司的举证亦不足以推翻上述《专项审计报告》，故对金辉公司的该抗辩意见，法院不予采信。金辉公司辩称金辉公司于2014年收到承包金，已经过了六年多，本案已过诉讼时效的意见，法院认为，龙工公司将不应分配的利润分配给金辉公司，伤害的是龙工公司及债权人的利益。2019年12月20日，方正事务所受龙工公司管理人委托出具锡方正专审（2019）第211号专项审计报告，龙工公司管理人知晓相关违规分红情形。本案诉讼时效应从龙工公司管理人知晓违规分红之日即2019年12月20日起计算，故本案并未超过诉讼时效，对金辉公司的该抗辩意见，法院不予采信。本案中，龙工公司管理人以颐鸿公司、五洲公司共同侵权为由要求颐鸿公司、五洲公司对金辉公司的付款义务承担连带清偿责任。金辉公司系基于“股东将违反规定分配的利润退还公司”的法律规定而承担还款义务，该义务的产生并非侵权行为，而以公司违反法律规定分配利润为前提，颐鸿公司、五洲公司在本案中并非构成共同侵权，现无相关依据表明颐鸿公司、五洲公司应对金辉公司的还款义务承担连带责任，故龙工公司管理人以颐鸿公司、五洲公司共同侵权为由要求其承担连带清偿责任，于法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百六十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百八十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，一审法院判决：一、金辉公司于判决发生法律效力之日起十日内支付龙工公司管理人违规分红3200万元及利息（以350万元为基数，自2011年11月1日起至2014年12月31日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以3200万元为基数，自2015年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以3200万元为基数自2019年8月20日起至实际归还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回龙工公司管理人的其他诉讼请求。案件受理费201800元、财产保全费5000元，合计206800元（此款已由龙工公司管理人预交），由金辉公司负担（龙工公司管理人要求其预交的诉讼费206800元由法院予以退还，故金辉公司应在判决发生法律效力之日起十日内向法院缴纳诉讼费206800元）。二审经审理，对原审法院查明事实予以确认。二审中，金辉公司针对其上诉意见，提供：证据1收条，称2007年3月25日原龙工公司法定代表人李斌向金辉公司出具一份收条，确认已收到邹琍琼（代表金辉公司）收购李斌、吴美英龙工公司股权定金400万元，证明2007年3月25日金辉公司已经是龙工公司的股东。证据2情况说明，称本案二审受理后，金辉公司从龙工公司原法定代表人康志煌处取得由龙工公司于2018年7月6日出具的情况说明，该情况说明是在执行程序中法院委托方正会计师事务所对龙工公司进行审计，龙工公司针对账册中将2011年至2014年期间龙工公司向金辉公司、颐鸿公司进行投资收益返还错误记载为股东分红而向审计机构作出的说明，证明龙工公司已确认案涉款项性质并非股东分红。证据3龙工公司现任股东颐鸿公司及上海沪地实业有限公司所做的情况说明，证明本案龙工公司管理人没有召开债权人会议，也没有通知两个股东。证据4金辉公司、邹琍琼等人共同出具的款项说明，证明金辉公司曾委托邹琍琼、谢劲梅、郑金妹、金泰商贸公司支付给龙工公司3255万元，均系金辉公司按照《合同书》履行的投资款。经质证，龙工公司管理人认为龙工公司的情况说明不真实，经向审计机构核实，审计机构明确表明未见过该情况说明，审计报告中也未体现该情况说明内容，并申请对该情况说明形成时间进行鉴定；李斌的收条与本案无关；上海颐鸿公司及上海沪地实业有限公司所做的情况说明与本案无关，不足以推翻专项审计报告；款项说明真实性无法判断，龙工公司仅收到其中1050万元汇至龙工公司账户的款项，且已悉数返还给金辉公司。五洲公司对收条及款项说明的真实性表示不清楚，对情况说明无异议，该情况说明也印证了审计报告中认为记载为股东分红不符合财务会计制度的描述。经当事人确认，本案二审争议焦点为：1、程序上，龙工公司管理人是否主体适格？是否应对一审采信的专项审计报告重新审计？2、实体上，金辉公司是否应当返还案涉3200万元？龙工公司的诉请是否超过时效？关于焦点1程序方面的问题，本院认为，金辉公司的理由均不成立，主要理由如下：关于管理人的诉讼主体是否适格，《企业破产法》规定，人民法院受理破产申请后，管理人负责接管债务人的财产，管理人成为债务人财产的实际控制者，因此，对外追收债权、向股东追收未缴出资、抽逃出资的主体均为管理人，相关主体拒绝清偿的，管理人可以向法院起诉强制其清偿。因此，龙工公司管理人有权作为原告提起本案诉讼。关于是否应重新审计问题，本院认为，案涉审计报告中关于龙工公司存在两次利润分配的描述系基于龙工公司财务凭证中记载“股东分红”、“利润分配”的内容，各方对龙工公司财务凭证中有此记载的事实均无争议，对于是否为记载错误以及所涉款项性质是否为股东分红存在争议，该争议亦是本案审理焦点，对于该争议焦点审理并非完全依靠审计报告结论作出认定。此外，方正事务所系龙工公司在执行程序中一审法院摇号确定，在破产程序中龙工公司管理人经法院同意委托的审计机构。无论从审计程序还是审计必要性角度论，均不符合重新审计的规定，故本院对金辉公司要求重新审计的申请不予支持。关于焦点2实体方面的问题，本院认为，金辉公司应当返还案涉3200万元，主要理由如下：首先，根据公司法规定，公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。案涉3200万元系金辉公司分别于2011年和2014年从龙工公司处取得，龙工公司账面反映两次款项支出均为利润分配，该账务处理与龙工公司对外公示的2011年度及2014年度审计报告相符。金辉公司二审中提供盖有龙工公司印章的情况说明，欲证明上述账务记载错误，但该情况说明标注日期为2018年7月6日，却未体现在之后作出的专项审计报告中，即未被审计机构采纳，故不足以推翻之前已对外公示的审计内容，本院对该情况说明不予采信，亦无必要对该书证形成时间进行鉴定。根据龙工公司原始凭证记载、年度审计报告以及《专项审计报告》，金辉公司取得案涉3200万元从形式上表现为股东利润分配，金辉公司作为龙工公司股东，即使实际不参与公司经营管理，但其仍有权查阅公司财务账簿等会计凭证，对于该两笔款项作为利润分配形式取得应当推定为知晓，且未提出异议。其次，金辉公司、五洲公司关于该3200万元系五洲公司依据2007年4月28日《合同书》约定通过龙工公司支付给其的承包金(投资收益)的主张不足以解释金辉公司以利润分配形式取得的合理性。依据《合同书》约定，付款义务主体为五洲公司，五洲公司作为龙工公司股东，即使实际由其承包经营，但股东财产与公司财产相独立，五洲公司在未出具任何委托付款、借款等合法手续的情况下无权让龙工公司无偿承担其债务，更不应将该款记载为利润分配，金辉公司作为收款人，同时也是龙工公司股东，应当对此禁止明知，不存在合理收款的善意。最后，案涉3200万元并非金辉公司除注册资本金以外另行向龙工公司投入的款项。一方面该3200万元在龙工公司账面上体现为利润分配，另一方面从金辉公司提供的款项说明来看，仅有1050万元进入了龙工公司账户，从龙工公司2011年10月7日凭证显示，该1050万元已在2011年1月至3月龙工公司通过银行转账给金辉公司形成应收款项1400万元中冲减，金辉公司二审中亦对此事实予以了确认。因此，在各方均确认金辉公司取得案涉款项之时，龙工公司不具备利润分配条件的情况下，金辉公司取得款项缺乏法律依据，应当予以返还。至于五洲公司与金辉公司之间的债权债务关系，可另行主张。关于本案诉讼时效问题，龙工公司以金辉公司违规分红为由起诉，违规分红行为损害的是公司和债权人的利益，现龙工公司已进入破产程序，龙工公司管理人在2019年12月20日取得《专项审计报告》时才发现权利受损情形，由其代表公司和全体债权人提起本案诉讼并未超过诉讼时效。综上，金辉公司的上诉意见不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费201800元，由金辉公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 君审判员 贾建中审判员 陈迪金二〇二一年七月九日书记员 吴 兰