北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终6644号上诉人(原审被告)：北京外企市场营销顾问有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街14号355室。法定代表人：周士程，总经理。委托诉讼代理人：黄兴国，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李振楠，男，1985年1月14日出生，汉族，住北京市海淀区。上诉人北京外企市场营销顾问有限公司（以下简称外企公司）因与被上诉人李振楠劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初77711号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。外企公司上诉请求：1.请求判令外企公司无需支付李振楠2018年7月21日至2018年9月25日期间的工资3840.55元。2.请求判令外企公司无需支付李振楠2017年1月1日至2017年12月31日期间未休年休假工资2557.7元。3.请求判令外企公司无需支付李振楠违法解除劳动合同赔偿金116823元。事实和理由：一审法院仅凭无法与原件核对的病休证明复印件，以及无法证实实际投递、也无法证明邮寄内容的快递单就认定员工履行了请假手续是错误的。一审法院基于此对病假工资及赔偿金的判决也是不正确的。员工未能提交原件，仅凭复印件不能作为定案依据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，没有证明力无法证明其已经履行了请假手续。员工提交的邮寄单无法证明实际投递了，也没有表明邮寄的内容。按照此前判决及北京市高院的要求，未履行请假手续不上班构成违纪。李振楠辩称，同意一审判决，不同意外企公司的上诉请求，从李振楠入职到离职，所有的合同都是在原公司的要求基础上签署的，他们通过多次变更劳动合同的方式把李振楠从三星的员工变为他们公司员工，但是仲裁李振楠才知道这个公司。而且在李振楠病休期间，外企公司也派人去医院核实过，包括电话也核实过。李振楠向一审法院起诉请求：1.外企公司支付2018年7月21日至2018年9月25日期间的工资差额7926元；2.外企公司支付2008年7月21日至2018年9月25日期间延时加班费138115元；3.外企公司支付2008年7月21日至2018年9月25日期间休息日加班费239400元；4.外企公司支付2008年7月21日至2018年9月25日期间法定节假日加班费84404元；5.外企公司支付2008年7月21日至2018年9月25日期间未休年假工资15346元；6.外企公司支付违法解除劳动合同赔偿金116823元。一审法院认定事实：李振楠于2008年7月1日入职外企公司，担任导购员。李振楠主张劳动关系于2018年9月21日解除。外企公司主张劳动关系于2018年9月25日解除。李振楠主张其第一项诉讼请求按照最低生活保障金2200元计算，2018年7月21日至2018年9月25日期间休病假，其离职前12个月平均工资5563元。外企公司主张李振楠的工资构成为基本工资+提成，每月均不固定，认可仲裁查明的工资标准，离职前12个月平均工资5391.75元，外企公司称不认可李振楠休病假，其只收到截止到2018年7月底的病假条，2018年7月21日之前的工资已发放。李振楠提交了银行交易明细、病历材料，病历材料包含自2018年5月25日至2018年9月21日的病休证明书复印件，其中2018年9月21日的病休证明书记载全休七天，李振楠另提交了快递单，并称自2018年8月之后李振楠把病休证明书邮寄给其直管领导即督导朱海洋，也把病假条的照片发送其领导，外企公司在2018年7月还去医院核实过，外企公司请假流程是先给领导发送病假条的照片，之后再提交原件。外企公司主张不清楚去医院核实李振楠病假情况，2018年8月之后外企公司没有收到李振楠的病假条。李振楠主张其有休息日468天，延时加班2880小时，外企公司不认可存在加班并称李振楠是不定时工作制。李振楠提交了照片。外企公司提交了不定时工时审批文件。李振楠主张2008年7月21日至2017每年享有5天年假，2018年开始每年享有10天年假，均未休，要求支付30天的未休年休假工资。外企公司认可仲裁查明的未休年休假内容，外企公司在仲裁期间主张对于已超仲裁时效的未休年休假工资不予认可。李振楠主张其第一次收到外企公司解除劳动合同通知书的时间是2018年9月21日，称外企公司是在其病休期间违法解除劳动。外企公司主张因李振楠旷工，外企公司于2018年9月25日发出解除合同通知书。外企公司提交了员工手册、返岗通知及邮寄单、返岗通知和违纪警告信及邮寄单、警告信及解除劳动关系通知书，其中解除劳动关系通知书记载解除日期为2018年9月25日。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，李振楠提交了病休证明书复印件及快递单，结合双方陈述一审法院采信李振楠主张的病休时间，对于李振楠要求支付2018年7月21日至2018年9月25日期间工资差额的请求一审法院予以支持，一审法院依法核算具体数额。李振楠未就其主张的加班工资提交充分证据予以证明，且外企公司提交了不定时工时制的审批文件，故对于李振楠主张的加班工资，一审法院不予支持。根据李振楠提交的病休证明书及双方陈述，李振楠2018年已请病假累计3个月以上，故对于其要求支付2018年1月1日至2018年9月25日期间未休年休假工资的请求，一审法院不予支持。仲裁裁决李振楠2008年7月21日至2016年12月31日未休年休假工资已超仲裁时效，符合法律规定，一审法院予以确认。对于李振楠主张的2017年1月1日至2017年12月31日的未休年休假工资，一审法院予以支持，根据李振楠提交的银行交易明细，一审法院采信李振楠主张的工资标准并依法核算具体数额。外企公司在李振楠病假期间解除劳动关系欠妥，应支付李振楠违法解除劳动合同赔偿金，李振楠主张的数额符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，判决：一、外企公司于判决生效后7日内支付李振楠2018年7月21日至2018年9月25日期间的工资差额3840.55元：二、外企公司于判决生效后7日内支付李振楠2017年1月1日至2017年12月31日未休年休假工资2557.7元；三、外企公司于判决生效后7日内支付李振楠违法解除劳动合同赔偿金116823元；四、驳回李振楠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，李振楠向本院提交一份顺丰快递缴费的截图，证明李振楠的快递真实有效，当时将病假条快递给领导了。外企公司对李振楠提交的上述证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可，认为不能证明邮寄的内容，也不能证明是邮寄给外企公司的。外企公司二审中未提交新的证据。二审中，本院依法补充查明以下事实：经询，李振楠表示其通过打电话给其领导朱海洋进行的请假，并将病假条邮寄给了朱海洋。外企公司认可朱海洋是李振楠的业务领导，但主张不负责人事。又询，外企公司对于一审法院核算的李振楠2018年7月21日到9月25日的病假工资金额本身认可，但主张不应支付。关于离职前十二个月李振楠的工资标准，外企公司主张其仲裁查明的是5391.75元，但是如果法院认定应当计算至2018年9月25日，这个数额肯定多了，因为李振楠在7月之后是病假工资。李振楠认可2018年7月21日之后为病假工资，主张如果按此计算，其离职前12个月的平均工资是4701.2元，其二审中同意以此金额作为计算基数核算未休年休假工资和违法解除劳动合同的赔偿金。本院对一审法院已经查明的其他事实予以确认。本院认为，发生劳动争议，当事人应对自己提出的主张提交充分证据佐证，与争议有关证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提交，未能提交或提交的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不利的法律后果。二审期间，双方争议的焦点是：1.外企公司是否应当支付李振楠2018年7月21日至9月25日期间的工资差额；2.外企公司是否构成违法解除劳动合同，是否应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金；3.外企公司是否应当支付李振楠2017年未休年休假工资。对此，本院分别论述如下：关于第一个争议焦点，外企公司主张李振楠自2018年7月21日起旷工，未能提供劳动，故不应当支付相应的工资差额。李振楠则辩称其自2018年7月21日休病假，其通过电话向领导进行了请假，并邮寄病例材料。李振楠就其辩解意见提交了银行交易记录、病例材料和快递单复印件等证据，外企公司虽不认可上述病例材料和快递单复印件，但认可朱海洋是李振楠的业务领导；同时，外企公司提交的返岗通知中载明的发现李振楠脱岗时间亦是2018年9月4日，本案中未有证据显示外企公司在此前曾就其主张的李振楠旷工事宜进行过沟通。综合上述情况，以及本案中当事人的举证能力及证据提交情况，在外企公司未能提交其他充分证据反驳的情况下，一审法院认定李振楠主张的其自2018年7月21日起休病假具有高度可能性，并判令外企公司支付李振楠诉争期间的病假工资并无不当，本院予以确认。因外企公司对一审法院核算的上述期间的工资差额并无异议，本院亦不持异议。外企公司上诉关于其不应支付李振楠2018年7月21日至9月25日期间工资差额的意见不能成立，本院不予采信。关于第二个争议焦点，如前所述，因李振楠正处于病假期间，外企公司在病假期间解除与李振楠的劳动合同不符合法律规定，故一审法院认定外企公司构成违法解除，具有事实和法律依据，本院予以确认。关于违法解除劳动合同的赔偿金标准问题，二审期间，李振楠认可其离职前12个月的平均工资应为4701.2元，上述金额与其提交的银行交易明细以及其主张的2018年7月21日按病假工资计算的主张相符，本院予以确认。据此核算，外企公司应支付李振楠违法解除劳动合同的赔偿金金额为98725.2元。一审法院核算的金额有误，本院依法予以纠正。关于第三个争议焦点，外企公司认可李振楠在2017年应享受的年休假为5天，因外企公司未能举证证明其安排过李振楠休年假或支付过未休年假的工资补偿，故外企公司应当支付李振楠2017年的未休年休假工资，具体金额由本院按照李振楠二审期间认可的离职前12个月的平均工资予以核算。一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。外企公司上诉要求不支付上述未休年休假工资的请求不能成立。综上所述，外企公司的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持。一审判决认定事实有误，本院在查明的基础上依法予以纠正。依照依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初77711号民事判决第一项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初77711号民事判决第二项、第三项、第四项；三、北京外企市场营销顾问有限公司于本判决生效后七日内支付李振楠二〇一七年一月一日至二〇一七年十二月三十一日未休年休假工资2161.5元；四、北京外企市场营销顾问有限公司于本判决生效后七日内支付李振楠违法解除劳动合同赔偿金98725.2元；五、驳回李振楠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由李振楠负担5元（已交纳），由北京外企市场营销顾问有限公司负担5元（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费10元，由北京外企市场营销顾问有限公司负担5元（已交纳），由李振楠负担5元（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  田 璐审 判 员  刘 茵审 判 员  李 淼二〇二一年七月二日法官助理  霍思宇书 记 员  崔浩然