河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终2710号上诉人（原审被告）：张红广，男，1972年10月30日出生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：张红波，河南奥博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马爽，男，1982年12月15日出生，汉族，住河北省衡水市安平县。委托诉讼代理人：姚争光，河南丁当律师事务所律师。原审被告：常乐乐，男，1982年9月19日出生，汉族，住滑县。上诉人张红广因与被上诉人马爽、原审被告常乐乐建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2020）豫0526民初9537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张红广上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，并改判为“驳回马爽对张红广的起诉”；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，直接导致了法律正确适用和对案件结果的裁判。1、被上诉人起诉上诉人明显主体资格错误。有案涉工程的承包方及发包方的证据可以充分证明上诉人在案涉部分工程中系职务行为，而非一审判决认定的与一审被告人系合伙关系。2、因案涉工程款并未由发包方完全支付，故不应判决由一审被告完全承担。3、被上诉人所施工部分的工程存在严重质量问题，且偷工减料，致使工程长期不能达标验收，后几经修复才勉强可以使用，即使需要结算也要依法依规扣除返工维修重做的各种费用和损失。4、一审认定上诉人在调解中同意工程款按34万元支付严重失实和错误。二、适用法律错误。一审以所谓的“在调解过程中的认可”而据此判决显然违背了民事诉讼法关于证据认定的基本原则，违背了事实认定的基本原则。三、程序违法。一审被告的司法鉴定申请，因某鉴定机构不明原因的不予受理，不是导致不能鉴定的法定事由；同时该不予受理的司法鉴定机构为一审法院指定，并非经客观筛查查找不到具有资质能力的鉴定机构；且作为申请人已经查找到具有资质能力的鉴定机构予以鉴定。所以在关键证据的调取和认定上存在违法情形。综上，望二审法院查明事实真相，改判如所请。被上诉人马爽答辩称，一、一审法院判决查明、认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。1、关于张红广主体资格问题。2019年8月6日，马爽作为乙方，张红广、常乐乐作为甲方，双方签订了《边坡防炉植草锚固挂网边坡绿化劳务施工作业合同》，根据合同的相对性，张红广作为本案当事人主体适格，且常乐乐也认可与张红广系合伙关系。2、根据合同的相对性，涉案工程的工程款，发包方是否完全支付给张红广和常乐乐，均不影响张红广、常乐乐向马爽支付工程款。3、关于涉案工程是否存在质量问题的情况，按照合同约定，在马爽的养护期过后，由张红广、常乐乐负责养护，在张红广与常乐乐养护期间内出现的质量问题不应由马爽负责。4、关于张红广称在调解过程中认可的数额问题，实际是对案件事实部分的一个询问笔录。张红广、常乐乐当时调解时均认可工程款数额按34万元履行，当时未达成调解，是因为张红广与常乐乐内部达不成一致意见所致。二、一审法院审理程序合法，适用法律正确。一审法院依法定程序委托鉴定，但委托的两个鉴定机构均作出了不予受理告知书。后来是作为申请人常乐乐主动申请撤回了鉴定申请，整个鉴定程序不存在任何违法情形。原审被告常乐乐答辩称，1、涉案工程的承包方系合作借用资质关系，并不是上诉人所称的职务行为，如果上诉人一再要求说是职务行为，要求上诉人提供能够证明其与公司是劳务合同关系的手续。2、涉案工程款未支付的原因是马爽存在一定的工程质量问题，导致不能按时验收，延误工程款的拨付，导致工程款一直没有履行到位。3、施工量只是当时出具了一个施工面积的丈量，不代表是验收手续，更不是结算依据。4、鉴定是法院委托鉴定，当时申请鉴定的主要目的就是鉴定工程质量问题。34万元是按照当时马爽施工的方量得出来总金额除去已经支付的，好像剩余是48万元左右，因为有质量问题不好认定如何结算，34万是经过一审调解得出来的，当时三方基本达成一致意见34万元，后来在如何支付上产生分歧，张红广认为其是职务行为，应该由我个人来承担责任。马爽向一审法院起诉请求：1、依法判令两被告共同向原告支付劳务费480148元及逾期付款利息；2、本案涉诉费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月6日，原告马爽作为乙方，被告常乐乐、张红广作为甲方，双方签订《边坡防护植草锚固挂网边坡绿化劳务施工作业合同》，甲方将武安市九龙山生态修复工程一标段项目部边坡植草施工交由乙方完成。合同第三条合同期限和合同金额约定：1、经双方协商一致，限定乙方于2019年8月10日至9月15日前完成相关作业任务。2、合同金额：按上述工作内容及质量要求，经双方协商，各单项工程金额按照以下附表《工程量清单》所列单价为准。《工程量清单》工程名称：边坡植草绿化工程。1、施工范围：乙方包含机械、人员、草籽、保水剂、粘合剂、化肥有机肥、防晒网、筛土机械、水车、铲车，所有人工机械材料、草籽品种包括黑麦草、高羊茅、波斯菊、刺槐或荆条、紫花苜蓿，甲方负责把土源送到筛土场地，并提供水，乙方负责筛土和倒运，养护期一个月保值率90%已上。2、价格挂铁丝网上边坡40元每平米。挂三维网的下边坡按24元每平米。3、结算：进场没有预付款，按工程量月结75%:施工完毕，计量了验收合格一个月后结20%。甲方交工后付余下5%，在甲方养护期间如出现垮塌乙方因与甲方沟通后双方商量取一个合适单价回来修复。4、如乙方根据甲方施工要求施工时，产生合同内未单独标注的施工费用时，需经甲方同意后，甲方一并计入乙方工程量，施工完成后按上述规定给予结算。5、工程量总数5万平米（上边坡下边坡具体以实际测量为准）。五、工程量及施工验收：1、乙方保证本工程的施工质量应符合国农标准、行业标准及甲方要求为准。如上述标准及甲方对乙方提出的技术要求不一致的，以较高要求的标准或技术要求为准，甲方按照较高的标准及技术要求进行验收。2、工程全部完工后乙方应组织甲方验收，如验收过程中存在质量问题，乙方应及时整改，并在整改完毕后再次组织甲方验收且经过甲方验收合格并甲方确认为止，并办理移交甲方。……合同签订后，原告马爽组织人员进行施工，并于2019年9月份按合同约定完成施工，于10月份将完成施工的工程交付被告常乐乐和张红广，被告常乐乐、张红广于2019年10月14日为原告马爽出具“施工方数测量”一份，上边坡17150（平方），下边坡16402（平方）。2020年1月23日，被告常乐乐通过微信向原告马爽发送“证明”一份，证明马爽劳务队在武安九龙山喷播项目中，施工面积上边坡17150方、下边坡16402方，支付马爽施工费用599500元，但提出因有40%的工程量不具备验收条件，导致所施工费用未能达到预期收益。可被告常乐乐在2020年11月8日与原告马爽的通话中陈述工程款未能支付是因为政府未支付工程款造成的。另查明，原告马爽认可被告常乐乐、张红广已支付其工程款599500元。案件审理过程被告常乐乐申请对马爽承建施工的武安市九龙区矿山生态修复工程一标项目边坡植草绿化施工以下部分的工程质量是否合格，并对修复重做返工的各项费用项目与金额进行评估鉴定：1、护坡主锚杆长度不够，造成滑坡塌方约2000平方米；2、速喷面积约3000平方米，没有绿化效果；3、没有合同中约定的灌木必备种子，导致没有达到合同约定的效果及要求；4、下边土坡应铺设三维网约4000平方米。法院依据被告常乐乐的申请，依法委托河南国信鉴定评估有限公司和河南众惠工程咨询有限公司进行评估鉴定，二公司分别于2020年12月28日、12月31日作出不予受理告知书。案件经开庭调解，原、被告均同意下欠原告马爽工程款按340000元支付，但因被告常乐乐与被告张红广之间就谁支付问题产生歧义，本案未能达成调解，被告常乐乐申请撤回反诉，法院将另行制作裁定书。一审法院认为，原告马爽与被告常乐乐、张红广签订的《边坡防护植草锚固挂网边坡绿化劳务施工作业合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按合同约定履行各自的义务。原告马爽已按合同约定完成合同施工并交付二被告，二被告并为原告出具了原告施工测量的工程量。但原、被告双方就施工过程的验收产生歧义，被告并在诉讼中提起反诉，本案开庭后经法院主持调解，原、被告均同意下欠原告工程款按340000元支付，被告常乐乐自愿撤回反诉。对被告下欠原告工程款340000元法院予以确认。故原告请求二被告支付其工程款340000元，于法有据，予以支持。其请求超出部分证据不足，不予支持。被告张红广与被告常乐乐系案涉合同的一方当事人，张红广抗辩系职务行为不承担责任的理由，证据不足，不予采信。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百一十八条、第五百七十七条、第五百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告常乐乐、张红广于本判决生效之日起十日内共同支付原告马爽工程劳务费340000元；二、驳回原告马爽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行本判决确定义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8502元，原告马爽承担2502元，被告常乐乐、张红广承担6000元。本院二审期间，当事人各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，张红广上诉主张其不是本案适格被告，其在本案中系职务行为。但案涉《边坡防护植草锚固挂网边坡绿化劳务施工作业合同》系张红广、常乐乐作为甲方，马爽作为乙方签订，并无河南广鼎工程建设工程有限公司印章，马爽对此也不予认可，张红广作为案涉合同当事人对案涉合同真实性也无异议，其在本案诉讼主体适格，张红广此项上诉主张，本院不予支持。关于张红广上诉主张案涉工程存在质量问题，其也未认可工程款按34万元支付的问题。因张红广就案涉工程存在质量问题的上诉主张，二审期间其并未提供证据予以证实，且在一审中，常乐乐提起反诉并申请对工程质量进行鉴定，后经一审法院委托河南国信鉴定评估有限公司和河南众惠工程咨询有限公司进行评估鉴定，二公司均不予受理，后常乐乐申请撤回反诉。一审法院在本案调解过程中，依据张红广、常乐乐2019年10月14日向马爽出具的施工方数测量，扣除双方认可已付款599500元，下欠工程款为480148元，在调解时常乐乐作为签订合同的甲方和张红广的合伙人，马爽作为签订合同的乙方为避免诉累及损失进一步扩大，均同意下欠工程款按340000元支付，一审法院综合本案事实及双方诉辩意见，判决下欠工程款480148元，由常乐乐、张红广酌情支付马爽340000元并无不当。一审法院审理程序经审查并无不当，张红广上诉主张一审程序违法，本院不予采信。综上所述，上诉人张红广的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6400元，由上诉人张红广负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二一年七月五日书记员 孟 菲