北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终7099号上诉人(原审原告、反诉被告)：东北金城建设股份有限公司，住所地沈阳市铁西区凌空二街四号甲。法定代表人：付明刚，总经理。委托诉讼代理人：崔晨雨，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：褚韶楠，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司，住所地河北省石家庄市长安区建设南大街45号。法定代表人：王长科，总经理。委托诉讼代理人：孙如岐，北京高文（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵军，北京高文律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：北京大宗房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区利泽中一路1号13层办公A12A02C。法定代理人：廉宗学，董事长。委托诉讼代理人：崔晨雨，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：褚韶楠，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。上诉人东北金城建设股份有限公司（以下简称建设公司）、中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司（以下简称兵器公司）因与被上诉人北京大宗房地产开发有限公司（以下简称大宗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初11280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。建设公司上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或改判兵器公司支付逾期交工违约金1025000元、经济损失1800000元及鉴定费100000元并驳回兵器公司的反诉请求；2．一审和二审的诉讼费由兵器公司承担。主要事实和理由：关于本诉：1．《建设工程施工专业分包合同》中双方约定的工期自2015年10月25日至2016年3月22日，如果兵器公司原因造成竣工日期拖延，每延误一天支付5000元违约金。但在合同履行过程中，兵器公司未能在约定期限内完工，直至2017年1月16日交工，兵器公司的行为严重影响了建设公司的整体施工进度。一审判决中鉴定机构对于工期的责任划分，认定兵器公司为205天，增加《因雾霾和雨雪天气停工统计表》后变更为147．5天。但鉴定所依据的文件系兵器公司提供，不能作为兵器公司减轻责任的依据；2．建设公司与业主方签订的《施工总承包合同》中约定，工期每延误一天，建设公司应当向业主方支付2万元的违约金。因为兵器公司的逾期交工行为，导致建设公司被工程的业主方处罚180万元罚款，造成了巨大的经济损失，兵器公司应当承担全部赔偿责任；3．因兵器公司的逾期交工行为，导致本诉的发生，因此一审受理费和工期鉴定费应当全部由兵器公司承担。关于反诉：1．一审判决对工程总造价金额的认定完全错误涉案《建设工程施工专业分包合同》系金额为1490万元的固定总价合同，根据合同第二条约定“合同价款以最终专家审核通过的设计图纸范围内的工程量为计算内容，以固定总价方式承包”，第10．1条第（3）项约定“无设计变更时固定总价不变。因设计变更或者甲方要求变更施工发生签证必须有甲方项目经理、甲方工程师、现场监理工程师签字方可生效，否则此治商变更及签证无效。”因此，在设计图纸范围内的工程量，均应按照固定总价进行结算，不应再另行对其造价进行审计。双方在履行过程中，只有2016年7月14日的变更设计通知单系符合《建设工程施工专业分包合同》约定的经过四方盖章签字的合同范围之外的增量工程，其余工作联系单、工程治商记录中均为合同内的工程量或未经建设公司同意，故不能将该部分金额额外列入工程造价。一审判决认定的涉案工程总造价17281960．15元突破双方当事人在合同中对1490万元固定总价的约定，严重破坏了法律法规中意思自治的基本原则。2．原审判决第二项违约金的认定是错误的。《建设工程施工专业分包合同》第12．2条约定：“施工完毕并验收合格且肥槽回填完毕并验收合格，乙方（兵器公司）应于14天内向甲方提交工程结算书，甲方应于28天内审核完毕，审核后15天内付至结算总价的95%，留5%的质保金，保修期满后支付剩余的保修金”。案涉工程并未进行验收，兵器公司也没有提交工程结算书，故建设公司的付款条件未达成，建设公司不存在逾期付款行为。3．一审判决建设公司支付停工、窝工损失10万元是错误的。兵器公司对其主张的反诉请求有责任提供证据加以证明，但兵器公司没有提供充足证据证实其遭受损失的事实。4．建设公司不存在逾期付款行为，故原审反诉的诉讼费及工程造价鉴定费、鉴定人出庭费应当由兵器公司承担。兵器公司辩称，不同意建设公司的全部上诉请求。大宗公司没有上诉，说明其认可承担连带责任的认定。关于工期的鉴定，双方均提出异议。建设公司在一审起诉状中自认有80多天是其自己造成的延误，不属于兵器公司责任，针对工期兵器公司也提出上诉。关于反诉，双方对于工程变更和增项存在争议，对方认可工程存在变更，变更情况应当以鉴定意见为准。兵器公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项至第七项，改判驳回建设公司的一审诉讼请求，支持兵器公司一审反诉请求；2．诉讼费、鉴定费由建设公司承担。主要事实和理由：一．《司法鉴定意见书》程序违法，结论错误，不应采纳。（一）鉴定人关于不能就基坑开挖延迟事项导致误工天数进行判断的说法不负责任，自相矛盾，导致结论严重错误。1．鉴定人关于不能就基坑开挖延迟事项导致误工天数进行判断的说法，对前述关于根据CFG桩数量确定施工期的内容进行了否定，自相矛盾。延误期限采用鉴定意见采用的比例法可知，3272根桩，需增加工期应为112天。2．基坑开挖前，CFG桩因不具备施工条件未能施工（土方开挖前，只能打护坡桩。下挖26米后，方可进行CFG桩施工）。基坑开挖后，施工人的免责施工期至少应为112天（3272根桩）。各方对2016年3月24日基坑开挖没有异议，即使当天下挖26米、我方立即开始打CFG桩，此时距合同约定竣工时间2016年3月22日已经延误了2日，应给施工人的免责施工期为112天+2天=114天。基坑开挖延迟导致应当给与施工人的免责施工期，应按134天计算较为合理。相应的延误责任应当归责于申请方、建设方。3．《司法鉴定意见书》错误明显，不尊重施工中的实际事实，不应采纳。如果基坑开挖导致工期延误应归责于申请方、建设方的天数如果不计算这112-134天，意味着施工人要想不承担2016年3月24日之后的延误责任，必须出现申请方安排的土方队伍将26米基坑当日完成、施工人当日完成剩余工作（3272根CFG桩）的荒诞场景。这样的《司法鉴定意见书》出具的鉴定结果，缺乏客观性、缺乏常识、有违公平原则。基坑开挖延迟导致施工人免责延误天数低于114天的鉴定结论，不具有合理性，法院不应采纳。（二）鉴定人掩饰错误，导致多处自相矛盾。1．《鉴定说明函》（鉴函［B19138］-3）第9条称“笔误错误”，承认2016．2．14-2016．3．23无工作面共计38天，其中2．7-2．23为春节假期15天”。《鉴定说明函》（鉴函［B19138］-4）第3页归责于申请方的天数与《鉴定说明函》中的数字不变，应当理解为鉴定人坚持该事项归责于申请方的天数23天。“2016．2．24-2016．3．23”，显然是数字计算错误，不仅仅是笔误。另外，3月24日基坑开挖，当日不可能有工作面。兵器公司认为，此处归责于建设公司的天数错误，应当纠正。2．《鉴定说明函》（鉴函［B19138］-3）第10条称未见《因雾霾和雨雪天气停工统计表》。出庭人鉴定人庭前亦未见过《因雾霾和雨雪天气停工统计表》。《鉴定说明函》认可收到该表，却在依据被申请方提供的资料对延误事件影响及责任进行划分内容中未依据此文件进行分析。显然，鉴定人在依据双方提供的资料对延误事件影响及责任进行划分内容中都未依据此文件进行分析。兵器公司认为，“未见”就是“未见”，不是未分析。鉴定人出具鉴定结论时未全面查阅鉴定材料，不仅不承认错误，还试图找借口混淆视听。该错误造成《司法鉴定意见书》误差，经《鉴定说明函》（鉴函［B19138］-4）书面认可的即有57．5天，超过原约定工期的30%。3．鉴定人没有分析《司法鉴定意见书》中认定的停工天数中前述涉及雨雪雾霾的天数与《因雾霾和雨雪天气停工统计表》统计停工天数是否重合，全部予以扣除，显然是最大限度减少了我方免责的天数、形式上减少了其遗漏《因雾霾和雨雪天气停工统计表》错误导致的误差。显然，《司法鉴定意见书》中认定归责于申请人或者建设单位的停工天数中涉及雨雪雾霾的天数并不一定导致全天停工。《鉴定说明函》（鉴函［B19138］-4）以《司法鉴定意见书》中认定的停工天数中归责于建设单位、申请方且涉及雨雪雾霾的天数与《因雾霾和雨雪天气停工统计表》统计停工天数重复为由予以扣除，却在第3页载明归责于建设单位、申请方的天数不变。也就是说，10天既归责于建设单位、申请方，又归责于其他主体（雾霾和雨雪）。鉴定人既不承认前期认定归责于建设单位、申请方的天数错误，又要将原归责于建设单位、申请方的天数归责于雾霾和雨雪，导致自相矛盾。鉴定人既然认定前述10天归责于建设单位、申请方的做法没错，就不能从《因雾霾和雨雪天气停工统计表》统计停工天数中扣除。5．《因雾霾和雨雪天气停工统计表》系监理公司出具、申请人提交的证据，目的是证明“兵器公司在施工期间合理的实际的停工天数”。建设方、总包方、监理方认可的证据，表明春节假期19天为“合理的实际的停工天数”，鉴定人视而不见，不公允，应系其掩饰错误、故意掩盖缩小鉴定误差的行为。兵器公司认为，春节假期19天不应由我方担责。6．合同14．1．2约定，施工期间发现地下不明物的，工期顺延一个月。《司法鉴定意见书》明明未对该条款进行分析，出庭鉴定人却称认为应当是重大地下不明物，不应当顺延一个月。兵器公司认为，合同工期应当顺延为180天。（三）《司法鉴定意见书》出具程序不合法《司法鉴定程序通则（2016）》第二十八条规定：“司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定。鉴定人超期完成鉴定，未见履行程序。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释（2019）19号）》第三十六条规定：“人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（七）承诺书。鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。”《司法鉴定意见书》中未见承诺书或者两位鉴定人的相应资格证明。张竹荪不懂鉴定程序导致其先在《司法鉴定意见书》署名又在复核材料署名，还是张竹荪本来就漏看甚至未看鉴定材料而只是在《司法鉴定意见书》及复核材料签名，鉴定机构应当作出解释。不能给出明确解释的，兵器公司认为存在“鉴定人员未实际参与鉴定，仅在鉴定报告上署名的情形”，《司法鉴定意见书》不应作为认定事实的依据。二、一审判决认定工程造价过程中，以部分工程量系延误产生为由认定该部分不应计入总造价，特别是将约定工作量结束、交工后发生的降水费用未计入工程总造价，系事实认定错误。（一）兵器公司认可《鉴定意见（国融价鉴［2018］001号）》是对工作联系单、设计变更通知单、工程治商记录中所涉各项目工程造价的鉴定金额。（二）根据合同约定，工作联系单、设计变更通知单、工程治商记录的签署，是各方对所涉各项目应单独计价的确认。鉴定涉及的全部项目都有依据，应计入实际发生的工程量总价之中。（三）关于增加降水费用承担责任的特别说明该项费用的产生，是降水工程量增加的结果。如果工程按期完工，降水工作应按约定执行，不再单独收费。但，建设公司违约，一是未及时提供必要施工条件，致工程未按期完工；二是基坑支护完成后，建设公司长期不进行肥槽回填。上述原因，致使降水费用大幅增加，应由违约方承担责任。兵器公司认为，工程总造价应依据《鉴定意见（国融价鉴［2018］001号）》测算的数值认定为19410472．42元。而一审法院只认定17281960．15元，扣减2128512．27元，严重偏离鉴定结果，缺乏事实依据，此举对施工单位，特别是对垫资施工的单位极为不公平。三、一审判决认定停工、窝工损失为100000元，系事实认定错误。本项目停工、窝工情况频发，兵器公司认为其中大多数可归责为建设公司管理失误（如开工日后未办理完成开工手续，致2015年10月29日至11月1日停工4天；前序工作协调不力致使兵器公司经常需要等待工作面等），特别是其中连续的48天（2016年2月6日至3月24日）完全是因建设公司工作安排上的重大过错（未取得渣土消纳许可证、工程建设涉及城市绿地树木审批）导致。加上政府部门通知停工、天气原因等，兵器公司承受的停工、窝工损失十分严重。四、一审判决未认定兵器公司的维权损失，系事实认定错误。工程交付后，兵器公司多次催促付款，在经区建委协调的情形下，建设公司仍执意拖延。在没有提交任何证据证明系兵器公司原因导致工期延误的情况下，提出高额索赔，应认定为采取诉讼手段拖延付款。兵器公司为维护自身合法权益，不得不聘请专业律师代理维权，支出了合理费用。此项支出50000元应由建设公司承担。五、一审判决判令兵器公司支付建设公司违约金730000元及经济损失300000元，系基于认定事实错误。施工过程中，兵器公司执行合同中关于工期的约定，接受建设公司的检查、监督，配合现场施工进度，对建设公司提出的要求尽力满足。对经洽商增加之工作量，兵器公司严格按照约定开展施工工作，未发生已方原因造成工期延误的情形。而建设公司管理水平仍未得到提高，造成窝工的情形时有发生。即，工程进度完全按照建设公司掌控进行，兵器公司不存在违约情形，不应支付违约金。作为总包方的东北金城建设股份有限公司负有保障工期的义务，应协调各分包单位相互配合，促进工程顺利施工。履约过程中，监理会多次指出，总包方机构不健全，人员不到位，协调工作不力，甚至提出拟要求更换总包方（详见对方证据）。工期延误之根本原因应归结为建设公司管理混乱、组织安排不当：一是进场工作联系单进行变更，造成兵器公司自开工当天即不能按计划开展工作，增加了工作量；二是未及时取得开工手续，造成停工、窝工损失；三是未及时取得渣土消纳许可证（其工作人员在施工过程中透露，在约定竣工日才取得许可）；四是需要在绿化带开路，未及时取得工程建设涉及城市绿地、树木审批，致渣土不能及时清运。种种原因导致前序工作不能及时开展，兵器公司不具备在期限内完成合同义务的条件。在约定工期内，未发生兵器公司责任造成的工期延误。相反，兵器公司按照合同约定，在不违反相关制度的前提下，尽全力配合施工进度。约定工期内，未见任何记录表明建设单位、总包方或监理方对兵器公司施工进度提出过正式质疑文件。即，工期延误根本原因系由建设公司引起，与兵器公司无涉，责任不应由兵器公司承担。建设公司辩称，1、CFG桩确实增加，增加了80根，对方依据3200根来主张工期，这3200根就是合同约定的数量，不应顺延；合同期限包含了春节假期。对方提交的材料已经明确因障碍物延期是2天，鉴定机构据此认定并没有问题。2．本案是固定总价合同，双方对变更通知书和联系单均发表了不同意见，鉴定机构已经告知一审法院如何认定需法院进一步判断；3．违约金、维权费等建设公司均不予认可。大宗公司辩称，不同意一审法院判决，不同意承担连带责任。其他意见同建设公司答辩意见。建设公司向一审法院起诉请求：1、判令兵器公司支付建设公司逾期交工违约金1025000元（计算方式：5000元／天×205天）；2、判令兵器公司支付建设公司经济损失1800000元；3、判令兵器公司承担鉴定费100000元。兵器公司向一审法院提出反诉请求：1、判令建设公司、大宗公司支付兵器公司工程款6870000元及相应违约金(违约金同书面计算公式)；2．判令建设公司、大宗公司支付兵器公司增量部分工程款余额832358元及相应违约金（违约金同书面计算公式）；3．判令建设公司、大宗公司支付兵器公司部分停工、窝工损失费用280000元；4．判令建设公司、大宗公司支付兵器公司因维权支出的律师费50000元；5．判令建设公司、大宗公司支付兵器公司承担本案鉴定费142840元、鉴定人员出庭费3000元。一审法院认定事实：2015年9月15日，建设公司（甲方）与兵器公司（乙方）签订《建设工程施工专业分包合同（支护降水地基处理等工程）》，约定工程名称望京大宗综合产业大厦项目边坡支护降止水、地基处理、打CFG桩等工程。承包范围土钉墙……护坡桩……桩顶连梁……。固定总价金额14900000元，开工日期2015年10月25日，竣工日期2016年3月22日，总日历天数为150天。……如果乙方无正当理由停工，或提出增加工程费用等要求，甲方有权利解除本合同，并且罚款500万元，罚款的金额可以从乙方已完成的工程价款中冲抵。……双方约定工期顺延的其他情况：非乙方原因影响工期，甲方确认同意顺延工期的，予以顺延，在顺延期间甲方不给任何补偿。如果是乙方原因造成竣工日期拖延，每延误一天支付5000元违约金，因土方单位不予配合造成工期的延误不在处罚范围内。……工程款（进度款）支付时间和方式：从开工之日起满一年后支付固定总价80％的款项，如果甲方未在约定时间内支付，拖欠款项按照同期银行基准贷款利息计算违约金。竣工结算价款的支付的时间和方式：施工完毕并验收合格且肥槽回填完毕并验收合格，乙方应于14天内向甲方提交工程结算书，甲方应于28天内审核完毕，审核后15天内付至结算总价的95％，留5％的质保金，保修期满后支付剩余的保修金。基坑边坡支护、降水施工保修至肥槽回填完毕，地基处理保修期一年，保修期从肥槽回填验收合格之日起计算……。大宗公司在上述《建设工程施工专业分包合同（支护降水地基处理等工程）》尾部甲方处签字盖章。2016年5月10日，建设公司支付兵器公司600000元，2016年12月12日，建设公司支付兵器公司2000000元，2017年1月21日，建设公司支付兵器公司2000000元，2017年7月17日，建设公司支付兵器公司3000000元，2018年2月2日，建设公司支付兵器公司430000元。2018年2月11日，建设公司支付兵器公司190000元。一审诉讼中，经兵器公司申请，一审法院委托北京国融兴华工程项目管理有限公司对上述项目工程量、造价进行鉴定。该鉴定机构作出《工程造价鉴定意见书》，其计算统计结果为依据现有鉴定资料，本工程可计算出的造价包括以下几方面：1、合同内造价为14900000元，2、合同内减商品混凝土为-3531580元，3、工作联系单造价为3466115．36元，4、设计变更通知单造价为210515．68元，5、工程洽商记录662381．77元，6、其他资料-1433491．5元。鉴定意见为依据现有鉴定材料，鉴定人所计算的相关洽商变更费用，详见本意见书《工程造价明细表》。鉴定人已经按照委托人要求单独列出每份洽商变更、工作联系单的费用，供委托人参考使用。针对上述造价是否可以计入结算价款的判断，依据京高法2012（245）号文件第34条的规定，涉及合同条款的解释及结算依据的判断均由委托单位自行认定。针对本案特殊性，建议委托人依据本意见书《工程造价明细表》各项内容逐一进行认定，并统计本案合同总价以及洽商变更、工作联系单累计的最终造价金额。后兵器公司为此次鉴定支付工程造价鉴定费142840元。一审诉讼中，经建设公司申请，一审法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对上述项目总工期、延期工期天数、合理工期天数及延期事由进行鉴定，后该鉴定机构作出《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为1、工程总共工期、延期天数计划开始时间2015年10月25日，实际完成时间2016年3月22日，计划工期150天，计划完成时间2015年10月25日，实际完成时间2017年1月16日，实际工期450天，延误总天数300天，2、依据申请方提供的材料无法具体计算延误事件及责任分配，依据被申请方提供的材料延误事件的影响及责任分配。依据申请方提供的资料进行责任划分建设、申请、被申请方、其他主体均无法判断，依据被申请方提供的资料进行责任划分建设单位32．5天、申请方36．5天、被申请方205天、其他主体26天，3、依据《北京市建筑工程工期定额》（2009年）对边坡支护降止水、地基处理、打CFG桩工程的定额工期进行计算，支护工程发、承包双方协商，最多增加50天，降水工程120天，地基处理233天。后建设公司为上述鉴定支付工期鉴定费100000元。兵器公司提出书面异议，2020年8月24日，该鉴定机构作出《鉴定说明函》，兵器公司申请鉴定人出庭，兵器公司就此支付鉴定人出庭费3000元。2020年11月2日，该鉴定机构作出《鉴定说明函》，其意见为依据被申请方提供的资料进行责任划分建设单位32．5天、申请方36．5天、被申请方205天、其他主体26天，增加《因雾霾和雨雪天气停工统计表》后的责任划分建设单位32．5天、申请方36．5天、被申请方147．5天、其他主体83．5天。一审法院认为，《建设工程施工专业分包合同（支护降水地基处理等工程）》系各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应全面履行。本案焦点为涉案工程总造价、剩余工程款及违约问题。第一、工程总造价及剩余工程款问题。依据《工程造价鉴定意见书》，针对鉴定各项分析，考虑勘察设计、文明施工、施工质量、工期延误导致的分担、后期设计变更等因素，一审法院认定涉案工程总造价为17281960．15元。在上述前提下，结合已付工程款、垫付混凝土款、抵扣款等，故一审法院确定剩余工程款（含质保金）为5176160．15元。第二、违约问题。建设公司延期支付工程款，其行为构成违约。依据《司法鉴定意见书》及回函，兵器公司延误工期，其行为构成违约。针对本诉，关于逾期交工违约金1025000元，涉案合同对此有约定，结合《司法鉴定意见书》及回函等，一审法院酌情确定违约金为730000元；关于损失1800000元一节，建设公司提供证据以证明涉案工程存在延期交工、质量问题、损失等，结合《司法鉴定意见书》及回函，考虑各方对逾期交工均存在责任、一审法院已支持建设公司之逾期交工违约金、建设公司关于经济损失的证据等因素，故一审法院酌情确定建设公司经济损失为300000元。关于工期鉴定费100000元一节，依据《司法鉴定意见书》及回函，考虑到双方违约行为等因素，一审法院对此予以酌情确定。针对反诉，关于工程款6870000元和增量工程款一节，鉴于一审法院上述意见，考虑到双方协商的结算时间、交工时间、质保期等，一审法院确定建设公司应支付兵器公司工程款5176160．15元；关于两项违约金一节，鉴于涉案合同的约定、双方之违约行为、工程款支付情况、会议纪要等因素，一审法院对已付工程款、未付工程款之违约金一并予以酌情确定。关于停工、窝工损失费用一节，依据《司法鉴定意见书》及回函，涉案工程确实也因非兵器公司原因发生停工，结合兵器公司就其停工、窝工损失的主张及证据，故一审法院酌情确定损失为100000元；关于律师费一节，鉴于各自违约行为等因素，一审法院对此不予支持；关于工程造价鉴定费142840元、鉴定人员出庭费3000元一节，依据《司法鉴定意见书》及回函，考虑到双方违约行为等因素，一审法院对此予以酌情确定。针对反诉，关于工程款6870000元和增量工程款一节，鉴于上述意见，考虑到双方协商的结算时间、交工时间、质保期等，一审法院确定建设公司应支付兵器公司工程款5176160．15元；关于两项违约金一节，鉴于涉案合同的约定、双方之违约行为、工程款支付情况、会议纪要等因素，本院对已付工程款、未付工程款之违约金一并予以酌情确定。关于停工、窝工损失费用一节，依据《司法鉴定意见书》及回函，涉案工程确实也因非兵器公司原因发生停工，结合兵器公司就其停工、窝工损失的主张及证据，故一审法院酌情确定损失为100000元；关于律师费一节，鉴于各自违约行为等因素，本院对此不予支持；关于工程造价鉴定费142840元、鉴定人员出庭费3000元一节，依据《司法鉴定意见书》及回函，考虑到双方违约行为等因素，一审法院对此予以酌情确定。据此，一审法院于2020年12月29日判决：一、东北金城建设股份有限公司、北京大宗房地产开发有限公司于判决生效后七日内连带支付中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司工程款5176160．15元；二、东北金城建设股份有限公司、北京大宗房地产开发有限公司于判决生效后七日内连带支付中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司违约金{计算方式：4312062．15元×自2017年12月26日起至2019年8月19日止×中国人民银行同期银行贷款利率＋864098元×自2018年12月26日起至2019年8月19日止×中国人民银行同期银行贷款利率＋5176160．15元×自2019年8月20日起至东北金城建设股份有限公司、北京大宗房地产开发有限公司实际支付上述款项之日止×全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率}；三、中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司于判决生效后七日内支付东北金城建设股份有限公司违约金730000元；四、中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司于判决生效后七日内支付东北金城建设股份有限公司经济损失300000元；五、东北金城建设股份有限公司、北京大宗房地产开发有限公司于判决生效后七日内连带支付中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司损失100000元；六、东北金城建设股份有限公司、北京大宗房地产开发有限公司于判决生效后七日内连带支付中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司工程造价鉴定费71420元和鉴定人出庭费1500元；七、中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司于判决生效后七日内支付东北金城建设股份有限公司工期鉴定费50000元；八、驳回东北金城建设股份有限公司其他诉讼请求；九、驳回中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为工程总造价、违约金数额的认定以及鉴定意见能否作为本案定案依据。关于争议焦点一。建设公司与兵器公司签订的《建设工程施工专业分包合同（支护降水地基处理等工程）》系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方均应全面履行。虽然双方合同约定的是固定总价，但该总价系与合同中确定的工程量相对应，如果实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，应当另行进行结算。本案中，根据兵器公司提交的工作联系单、工程洽商记录、变更设计通知单等以及鉴定机构现场勘验的情况，可以认定兵器公司在实际施工过程中存在工程增项，建设公司亦认可存在增项，现兵器公司已经对增项工程施工完毕，建设公司对兵器公司施工的增项工程应承担工程款给付责任。一审法院根据《工程造价鉴定意见书》，并综合考虑勘察设计、施工质量、设计变更等因素，最终认定涉案工程总造价17281960．15元并无不当。关于兵器公司主张降水费用应由建设公司承担的上诉意见，因兵器公司未提供充分证据证明降水费用增加系建设公司导致，故本院对其该项上诉意见不予采信。关于争议焦点二。根据双方合同约定：“如果是乙方原因造成竣工日期拖延，每延误一天支付5000元违约金，因土方单位不予配合造成工期的延误不在处罚范围内。”本案中，根据《司法鉴定意见书》，双方对于逾期交工均存在责任，结合双方提交的相关证据，一审法院据此酌情认定兵器公司支付建设公司违约金73万元，损失30万元，建设公司支付兵器公司损失10万元并无明显不妥，本院予以维持。关于争议焦点三。双方对于涉案工程总工期、延期事由及天数等存在争议，非专业人员难以作出准确判断，而启动鉴定程序并最终依据鉴定结论作出认定是对上述问题认定的必要程序。一审法院根据建设公司的申请，依法委托具有鉴定资质的北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对上述鉴定事项进行了鉴定，并作出《司法鉴定意见书》。兵器公司对鉴定报告提出异议，鉴定机构作出了书面答复，鉴定人员亦出庭接受了质询。故，一审鉴定程序合法，一审法院采信鉴定报告对案件事实作出认定，并无不当。兵器公司虽上诉主张对多项鉴定内容均存在异议，但均未能针对其异议提交反驳证据，故本院对兵器公司主张鉴定意见不能作为定案依据的上诉意见，不予采信。关于鉴定费负担问题。一审法院根据鉴定意见以及双方违约行为等因素认定由建设公司及金城公司分别负担鉴定费用并无不当。综上所述，建设公司、兵器公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费117533．43元，由东北金城建设股份有限公司29400元（已交纳），由中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司负担88133．43元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 沈 放审 判 员 万丽丽审 判 员 玄明虎二〇二一年七月七日法官助理 向 玗法官助理 刘旭萌法官助理 陈亢睿