广西壮族自治区钦州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）桂07刑终134号原公诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。上诉人（原审被告人）韦小灵，男，1956年6月5日出生，汉族，中专文化，广西横县人，2001年5月20日起任灵山县供销社财会基建科科长，2012年7月18日起任灵山县供销社财会基建股股长，住灵山县。因涉嫌犯贪污罪，于2015年5月23日被刑事拘留，同年6月5日被灵山县人民检察院取保候审。2015年11月2日，灵山县人民法院对原审被告人韦小灵取保候审。辩护人潘传业，广西立辉律师事务所律师。原审被告人梁就庆，男，1967年5月21日出生，汉族，大专文化，广西灵山县人，2010年7月12日起任灵山县平南供销社主任，住灵山县。因涉嫌犯贪污罪，于2015年5月23日被刑事拘留，同年6月5日被执行逮捕。2016年2月3日，灵山县人民法院对原审被告人梁就庆取保候审。广西壮族自治区灵山县人民法院审理灵山县人民检察院指控原审被告人韦小灵、梁就庆犯贪污罪一案，于2016年8月4日作出（2015）灵刑初字第472号刑事判决，原审被告人韦小灵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。钦州市人民检察院指派检察员刁树锋出庭履行职务。上诉人韦小灵及其辩护人潘传业、原审被告人梁就庆到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2012年4月份，灵山县平南供销社在实施平南供销社日用消费品配送中心及连锁经营网络体系升级改造项目（“新网工程”）过程中，得到上级财政部门拨给的中央专项资金人民币150万元。2012年5月至7月期间，被告人韦小灵利用其负责该项目的督促、组织和验收的职务便利，伙同被告人梁就庆采用虚开购买网络信息设备及茶叶、土特产等发票报帐的手段，两次从平南供销社的“新网工程”建设项目中套取了中央专项资金共计人民币34806元用于共同分赃。其中，被告人韦小灵分得人民币29806元，被告人梁就庆分得人民币5000元。2015年5月20日，灵山县纪委根据群众举报，在灵山县平南供销社办公室将被告人梁就庆带到县纪委调查。次日，灵山县纪委根据被告人梁就庆涉嫌贪污一案的线索，在灵山县供销合作联社将被告人韦小灵带走调查。在接受调查期间，被告人韦小灵、梁就庆退出了赃款人民币34806元。2015年5月月23日，灵山县纪委将案件移送灵山县人民检察院。当日，被告人梁就庆、韦小灵均被刑事拘留。同年6月5日，被告人梁就庆被执行逮捕，被告人韦小灵被灵山县人民检察院取保候审。2016年2月3日，灵山县人民法院对被告人梁就庆取保候审。原判认定上述事实的证据有：立案决定书、案件移送函、到案说明、事业单位法人证书、企业法人营业执照、组织机构代码证及灵山县政府办公室文件、灵山县供销社任职文件、证明、户籍证明、基本情况、立项请示、批复文件及项目工程竣工报告、区供销社文件、区财政厅文件、财政拨款审批表、拨款凭证、建设工程结算审核报告等项目工程材料、记帐凭证及相关会计出纳帐务材料、证人莫某、黄某、谢某、潘某证言、被告人韦小灵、梁就庆的供述及自我交代、悔过书、户籍证明、暂押财物收据等。原判认为，被告人韦小灵、梁就庆身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用虚开发票报帐的手段结伙套取中央专项资金共计人民币34806元进行分赃，其中，被告人韦小灵分得赃款人民币29806元，被告人梁就庆分得赃款人民币5000元。被告人韦小灵、梁就庆的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条的规定，构成贪污罪。公诉机关指控被告人韦小灵、梁就庆犯贪污罪成立。在贪污共同犯罪中，被告人韦小灵、梁就庆经事前商量，由被告人韦小灵负责虚开报销票据，交由被告人梁就庆履行签批手续并套取出专项资金进行分赃。被告人韦小灵、梁就庆均积极参与实施贪污犯罪行为，均起主要作用，均是主犯，依法应当按其参与的全部犯罪处罚。被告人韦小灵、梁就庆自归案后至庭审过程中，均如实供述其共同贪污的犯罪事实，且被告人韦小灵、梁就庆在接受纪委调查期间已退出了全部赃款，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第九十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条的规定，判决：一、被告人韦小灵犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元；二、被告人梁就庆犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元。宣判后，被告人韦小灵不服，在法定期限内提出上诉。上诉人韦小灵及其辩护人提出韦小灵有自首情节，一审判决未认定韦小灵自首情节，属认定事实错误；量刑未考虑韦小灵自归案至庭审过程中，均如实供述犯罪事实，并退回了全部赃款的情节，量刑过重。要求二审法院改判为免予刑事处罚。原审被告人梁就庆辩称，其属于从犯，不是主犯，且其在纪委审查期间已退出了全部赃款，要求二审法院免予刑事处罚。钦州市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议二审法院对本案驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人韦小灵和原审被告人梁就庆犯贪污罪事实清楚，原判据以定案的证据，经庭审举证质证，查证属实。二审审理期间，上诉人韦小灵及其辩护人、出庭检察员没有提出新的证据。本院对原判认定的事实，采信的证据，予以确认。关于上诉人韦小灵及其辩护人提出韦小灵有自首情节的问题。根据两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》犯罪事实或者犯罪分子虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。经查，上诉人韦小灵是在工作单位被灵山县纪委办案人员带走调查谈话，缺乏到案主动性，其到案后虽然能如实供述其犯罪事实，但不符合自首的法定条件。故上诉人韦小灵的上诉理由及其辩护人提出的该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于原审被告人梁就庆提出其不是主犯的问题。经查，虽然梁就庆没有参与事前共谋，但其在明知套取公款的情况下仍积极参与，且其负责的报账环节对于非法占有公款起到主要作用，两人只是分工不同，但作用基本相当，应当认定为主犯。故其对此所诉称的理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人韦小灵、原审被告人梁就庆身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用虚开发票报帐的手段结伙套取中央专项资金共计人民币34806元进行分赃，其中，被告人韦小灵分得赃款人民币29806元，被告人梁就庆分得赃款人民币5000元。其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条的规定，构成贪污罪。本案中，上诉人韦小灵负责虚开报销票据，交由原审被告人梁就庆履行签批手续并套取出专项资金进行分赃。上诉人韦小灵、原审被告人梁就庆均是积极参与实施贪污犯罪行为，均起主要作用，均是主犯，依法应当按其参与的全部犯罪处罚。上诉人韦小灵、原审被告人梁就庆自归案后至庭审过程中，均如实供述其共同贪污的犯罪事实，且其在接受纪委调查期间已退出了全部赃款，依法可以从轻处罚。原判根据上诉人韦小灵、原审被告人梁就庆的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节对社会的危害程度及悔罪表现，依法对其所处刑罚并无不当。上诉人韦小灵的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，原审被告人梁就庆提出的辩护意见，均没有事实和法律依据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。钦州市人民检察院的意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  谭玉强审 判 员  黎 刚代理审判员  岳峙艳二〇一六年十一月七日书 记 员  何伟豪