辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5169号上诉人（原审原告）：大连香洲田园城开发有限公司，住所地辽宁省大连市瓦房店市谢屯镇前进村。法定代表人：王黎明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李欣，女，该公司员工。委托诉讼代理人：陈臻，辽宁征信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连世晟建筑工程有限公司，住所地大连普湾新区复州湾镇迟屯委。法定代表人：李焕珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：林军，男，该公司法律顾问。原审第三人：刘洪涛，男，1971年8月7日生，汉族，住普兰店市。上诉人大连香洲田园城开发有限公司（以下简称“香洲田园城”）因与被上诉人大连世晟建筑工程有限公司（以下简称“世晟公司”）、原审第三人刘洪涛建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省瓦房店市人民法院于2018年11月5日作出（2017）辽0281民初1131号民事判决。香洲田园城不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日作出（2020）辽02民终586号民事裁定，撤销上述判决，发回重审。重审后，辽宁省瓦房店市人民法院于2021年3月15日作出（2020）辽0281民初4133号民事判决，香洲田园城不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人香洲田园城的委托诉讼代理人陈臻，被上诉人世晟公司的委托诉讼代理人林军，原审第三人刘洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。香洲田园城上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持香洲田园城的全部诉讼请求及判令世晟公司交付养老社区13、14号楼及养老社区东区7、8、11、12号楼工程档案的合同义务，刘洪涛协助世晟公司履行交付养老社区9、13、14号楼工程档案；2、世晟公司返还香洲田园城多支付的工程款1万元，本案具体数额待司法鉴定后予以追加；3、诉讼费由世晟公司及刘洪涛承担。事实和理由：一、本案应当对案涉工程造价进行司法鉴定。（一）大连市中级人民法院明确指出本案应当鉴定。本案二审发回重审的（2020）辽02民终586号裁定“香洲田园城就其诉讼请求事项申请鉴定，是依法行使其诉讼权利，在缺少明确的不准许该鉴定的法定事由，鉴定机构亦未出具明确的本案不具备鉴定条件意见的情况下，对香洲田园城的鉴定申请应予以准许并组织鉴定”。（二）本案原审引以认定不予鉴定的理由错误。1、本案可以查明香洲田园城已支付的工程款数额。第一，本案世晟公司为承包人，该节事实有《建设工程施工合同》支持且原审也予以认定；第二，本案刘洪涛及刘本庆为实际施工人，原审认为无法认定刘本庆与本案的关系，认定错误。在世晟公司的答辩中，其陈述了刘洪涛、刘本庆是实际施工主体且在《建设工程施工合同》签章处有刘本庆的签名，世晟公司加盖公章予以确认，故可得出刘洪涛、刘本庆为本案的实际施工人。所以本案世晟公司为承包人，刘洪涛及刘本庆为实际施工人。本案香洲田园城是将案涉工程款支付给了作为承包人的世晟公司，其中包括两部分：一部分是由承包人世晟公司直接收取的工程款，另一部分是实际施工人的农民工工资部分。根据我国的建设工程司法解释，实际施工人可以突破合同相对性直接起诉发包人，在发包人欠付承包人的工程款范围内主张权利。考虑到维护农民工利益，防止承包人世晟公司擅自挪用农民工工资，进而导致实际施工人依据上述规定再次向香洲田园城主张权利，故香洲田园城将农民工工资部分直接支付给了实际施工人，实际上是代世晟公司向实际施工人支付的。对于该部分款项，世晟公司作为承包人从未提出异议，也从未就香洲田园城已支付给实际施工人的款项再次向发包人进行主张，则应当认定发包人支付给实际施工人的农民工工资部分数额属于已支付给承包人世晟公司的工程款数额，故无论从形式上，香洲田园城作为发包人将工程款支付给了世晟公司还是刘洪涛或是刘本庆，都是支付给承包人的工程款数额，将以上各部分等数额计总，即为香洲田园城已支付的工程款数额，故可查清。2、原审因香洲田园城无法证明实际支付的工程款数额不允许鉴定错误。首先，支付的工程款数额能够查清；其次，退一步讲即使香洲田园城没有证明最终支付的实际数额，但有一部分已经被认定为本案支付的工程款数额，原审法院在各方没有决算也没有进行鉴定的情况下是无法认定工程造价一定高于已经认定的工程款数额的；第三，无论是刘本庆能否到庭还是已支付的工程款数额能否得到证明或者查清，本案都应当进行鉴定。大连市中级人民院发回重审裁定是在上一次一审后作出的，上一次一审也没有查清已付款数额，刘本庆也没有出庭，大连中院仍然认为应当予以鉴定。而且，本案的工程造价可以明确香洲田园城、世晟公司、实际施工人刘洪涛、刘本庆互相之间的债权债务关系，是本案的重要事实，进行司法鉴定即便是假如香洲田园城返还工程款的请求没有得到支持，那也应该是在作出鉴定后结合已查明的已付工程款后人民法院才能得出的结论，现未鉴定就直接得出香洲田园城的诉讼请求不能得到支持是错误的。二、香洲田园城关于移交工程档案的诉讼请求应当得到支持原审以案涉工程在刘洪涛承建后又发包给他人完成为由，认定不能确定案涉工程的全部档案资料均在世晟公司及刘洪涛处，不支持香洲田园城诉讼请求是错误的。首先，世晟公司及刘洪涛至少进行了大部分案涉工程的施工，按照常理其施工的部分必定掌握工程档案。在此情况下，在世晟公司及刘洪涛没有证据证明已将案涉相关施工档案交付给了香洲田园城或者案外人的情况下，应作出世晟公司及世晟公司握案涉工程档案资料并应交付给香洲田园城的认定。其次，在本案2018年10月29日第一次一审庭审时，当审判长询问刘洪涛工程档案在哪时，刘洪涛陈述“我已经做完了，在被告公司档案员手里，由于我未交费，档案拿不出来”，在第二次一审中，世晟公司答辩称档案在刘洪涛及刘本庆处，结合世晟公司及刘洪涛两次庭审的表述，可证明档案在世晟公司或刘洪涛处且二者对于档案的内容是明确知晓的，世晟公司及刘洪涛应当交付给香洲田园城。至于是否需要香洲田园城明确交付工程档案的具体资料。首先，香洲田园城可以明确具体要求世晟公司及刘洪涛交付档案的具体内容；其次，在原审中如果人民法院认为关于移交档案的诉讼请求香洲田园城需要进一步明确，原审法院应当予以释明让香洲田园城进行明确，而不应未经释明而以香洲田园城未明确具体档案交付内容而径行裁判驳回香洲田园城的该项诉讼请求。世晟公司公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、香洲田园城主张的事实没有法律依据和事实依据，世晟公司并不欠香洲田园城的工程款项，反而香洲田园城拖欠世晟公司工程款。二、香洲田园城没有提供有证明力的证据，说明香洲田园城的主张事实不符。三、关于移交工程档案的诉讼请求，因为依据双方的合同关系，世晟公司认为香洲田园城违反了合同的约定也无权提出上述的主张要求。首先，违反了《建设工程施工合同》第3条，关于工程款的支付方式和时间问题，因为香洲田园城拖欠了工程进度款，导致这个工程无法及时完工，也涉及到施工档案和图纸都无法实施。其次，因为香洲田园城干预了世晟公司管理力，香洲田园城直接与刘洪涛包括施工人员去进行资金结算，越过了世晟公司的权利，所以香洲田园城实际上是控制世晟公司管理权，在此情况下造成了工程管理的混乱原因是由香洲田园城所引起的。刘洪涛述称，不同意上诉人的上诉请求。香洲田园城说的多支付刘洪涛1万元，请香洲田园城拿出多支付刘洪涛工程款数额证据，因为香洲田园城每次给9、13、14号楼工人工资都有刘洪涛签字和世晟公司开的收款收据为准，香洲田园城说已超资给刘洪涛的工程款，而没到刘洪涛手里一分钱，刘洪涛可以举证瓦房店法院判决的高志军（音译）所建的9、13楼保温工程150多万元，请问香洲田园城一次付清刘洪涛的工程款，我怎么能欠下外债呢，以瓦房店判决书作证。香洲田园城向一审法院起诉请求：1、判令被告交付养老社区9号、13号、14号楼及养老社区东区7号、8号、11号、12号楼工程档案的合同义务，第三人刘洪涛协助被告履行；2、判令被告返还原告多支付的工程款1万元人民币，具体数额待司法鉴定后追加；3、被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2011年9月2日，原、被告签订《建设工程施工合同》，该合同约定工程项目名称为“前进园区养老社区一期”，工程地点在瓦房店市，甲方（原告）将此工程发包给乙方（被告），工期自2011年8月17日起至2012年7月30日。该合同约定，工程完工具备竣工验收条件，乙方（被告）应当按照当地主管部门工程竣工验收有关规定及本合同要求，对工程质量自检合格并符合本合同要求的向甲方提交工程竣工报告及完整竣工资料，其中包括符合工程档案管理及交付使用所需的按规定应由乙方办理的全部文件、资料，工程档案经相关部门预验收并取得建设工程档案初检合格证明，然后，甲方组织进行验收。合同签订后，第三人刘洪涛组织工人施工，其承建三栋楼房，原、被告均无异议。在施工过程中，原告向被告支付工程款，部分支付款项的收款收据有第三人签字确认，被告加盖公章。原告及第三人均称第三人承建的工程未竣工，便由原告接管另行组织施工完毕。至今，被告及第三人未向原告移交工程档案等全部工程文件、资料。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，予以确认。原、被告均应按照合同约定履行合同义务。关于原、被告之间是否属于合同相对方，被告主张系原告借用其资质，原告支付管理费，经查，原、被告签订的《建设工程施工合同》有明确并完整的关于施工项目的合同内容，并未有关于借用资质的约定，且原告多次向被告支付工程款，据此，认定原、被告的《建设工程施工合同》真实、有效。第三人主张原告借用被告的资质，与其在原审提交的《承包合同书》及原审庭审的陈述不符，故对第三人的上述主张不予采信。综上，被告未提供有力的证据证明其主张，故对其辩解不予采信。关于被告及第三人是否应当向原告交付施工档案，根据原、被告签订的《建设工程施工合同》约定，工程具备竣工验收条件后，乙方应向甲方交付工程竣工报告及完整的竣工资料。据此，被告具有向原告交付竣工资料的合同义务，第三人应当予以协助。第三人以原告拖延支付工程款为由进行抗辩，无法律依据及合同约定，故对第三人的辩解不予支持。经查，第三人承建的部分工程因故停工后，原告又发包给他人完成工程项目，故原告应当明确其诉请被告及第三人交付的具体工程资料，经当庭询问，原告未能明确，据此，不能确定涉案工程的全部竣工资料均在被告及第三人处。故对原告的该项诉请不予支持。原告可明确具体的工程资料后，另行诉讼。关于被告应否返还原告多支付的工程款1万元，原告提交的收款收据大部分系刘本庆所签字确认，且第三人否认与其有关，仅有少部分收款收据系第三人签字确认，原告自认第三人与刘本庆领取的工程款混同，无法区分第三人实际所得。据此，原告并未明确第三人实际领取款项的数额。关于原告提交的载明刘本庆签名款项的收据，因刘本庆未到庭，不能确认与案涉工程有关，且无证据证明刘本庆与本案原、被告及涉案工程有关联。故不能依据收款收据认定原告支付被告工程款的数额。综上，原告未提供充分的证据证明被告及第三人实际领款数额，故对原告的该项主张不予支持。关于是否准许原告申请工程造价鉴定，原告基于其诉请被告返还多支付的工程款而提交该申请，现原告未提供充分的证据证明被告实际领款数额，故即使进行工程造价的鉴定，也不能证明原告多支付工程款，且诉请的涉案工程包括刘本庆施工的工程，因刘本庆未到庭，不具备鉴定的条件，故对原告的申请，不予准许。综上，当事人对自己的主张应当提供证据证明，否则应当承担举证不能的责任。原告未提供有力的证据证明其主张，故对其诉请不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告大连香洲田园城开发有限公司的诉讼请求。案件受理费9800元，公告费860元，由原告大连香洲田园城开发有限公司负担。本院二审查明。香洲田园城在一审诉讼期间撤回对刘本庆的起诉。本院查明的其它事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。具体本案，香洲田园城请求世晟公司返还多收取的1万元工程款，香洲田园城应对支付款项的数额及接受主体承担举证责任。经查，香洲田园城提交的收款收据含案外人刘本庆所签字领取的款项，而刘洪涛否认刘本庆收款及施工与其有关联，同时，香洲田园城主张案涉工程刘洪涛与案外人刘本庆均为实际施工人，香洲田园城不能举证其支付款项与世晟公司实际领取案涉工程款的数额，故香洲田园城请求世晟公司返还多领取的工程款无事实依据。香洲田园城申请对案涉工程造价进行鉴定，基于前述，香洲田园城不能举证世晟公司已受领的案涉工程的对价，无论该工程造价是否经鉴定予以确定，与香洲田园城请求世晟公司返还工程款的诉请不具有判断的事实基础，故，基于诉的利益而言，一审对香洲田园城请求对案涉工程进行鉴定未予支持并无不妥。关于世晟公司及刘洪涛是否应当向香洲田园城交付施工档案一节，一审判决基于本案实际施工的状况及香洲田园城明确具体的工程资料后，由香洲田园城另行进行诉讼，并未剥夺香洲田园城的诉讼权利，本院予以照准。另外，本案系发回案件，由于香洲田园城于本次一审中变更诉讼请求，故案件受理费相应应予以调整，原一审中香洲田园城已预交的案件受理费中多缴纳的部分应予以退回。综上所述，大连香洲田园城开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费9800元（大连香洲田园城开发有限公司已预交），收取100元，由大连香洲田园城开发有限公司负担，余款9700元由一审法院予以退回；公告费860元，由大连香洲田园城开发有限公司负担。二审案件受理费3782元（大连香洲田园城开发有限公司已预交），收取100元，由大连香洲田园城开发有限公司负担，余款3682元由本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  孙利颖审判员  杨 威审判员  谢燕鹏二〇二一年七月十五日书记员  连亚妮