江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终2510号上诉人（原审被告）：赣榆瑞慈医院，住所地连云港市赣榆区青口镇金海路53号。法定代表人：王修玉，该院院长。委托诉讼代理人：张学。委托诉讼代理人：刘永杰，江苏四季青律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张广明，男，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：张波。委托诉讼代理人：刘恩亭，连云港市赣榆区诚信法律服务所法律工作者。上诉人赣榆瑞慈医院因与被上诉人张广明医疗损害责任纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初5068号民事判决，向本院提起上诉,本院于2021年6月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赣榆瑞慈医院上诉请求：撤销一审判决，发回重审或直接改判。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。首先，徐州医学会的医疗损害鉴定书将“炎性肠病”和“炎性病变”混为一谈，显然是错误的。被上诉人张广明虽因术后出现了局部的“炎性病变”，但很明显不是“炎性肠病”，故上诉人不存在适用禁忌药物的问题。其次，上诉人与被上诉人之间根本不存在沟通不充分的问题。上诉人是一家二级丙等综合性医院，为被上诉人诊疗且亲自主刀手术的是一位从医数十年的主任医师，其无论是医学知识还是从医经验等，都十分丰富，在诊前、诊中及诊后，都与被上诉人及其亲属进行了充分的沟通与交流，手术征得被上诉人及其亲属的同意，不能仅依据在一张手术同意书上签字告知就认定沟通不充分。第三，针对被上诉人是否还纳的问题，鉴定书明确指出应由专家出具专家意见书方可，而一审法院对该意见视而不见，仅依据连云港市第一人民医院一位医生的诊断证明就认定被上诉人不用还纳，不能令人信服，该医生的个人意见不能代表专家意见。并且，该医生还是上诉人曾经的主治医生。连云港市第一人民医院是被上诉人的诊治医院，该院出具的任何意见都不能作为专家意见。事实上，被上诉人完全具备还纳指征，被上诉人之所以不还纳，就是因还纳与否的后果差异极大。被上诉人坚持不还纳的行为是其单方行为，对由此产生的一切后果，应当由被上诉人承担。二、上诉人的诊疗行为没有过错，上诉人完全是按照诊疗操作规程操作的，所采取的的诊疗措施无任何不当之处。张广明辩称，一审法院根据徐州医学会鉴定书中所查清的事实和鉴定结论进行认定是正确的，并且上诉人申请鉴定人出庭接受质询，一审法院通知了鉴定人到庭对上诉人提出异议的部分进行了解答。被上诉人根据连云港市第一人民医院肛肠科双博士医学专家张某主任的评估意见，考虑还纳风险较大，就向一审法院表示不去冒风险还纳。一审法院根据徐州医学会的鉴定书及鉴定专家的意见，在被上诉人回肠造口术一年半后根据张某主任出具的评估意见，由上诉人与被上诉人摇号选定鉴定机构，对被上诉人进行伤残及三期鉴定，其程序完全是合法的。应当驳回上诉，维持原判。张广明向一审法院起诉请求：1.判令赣榆瑞慈医院赔偿张广明各项损失及精神抚慰金620587.79元；2.本案诉讼费用由赣榆瑞慈医院承担。在诉讼过程中，张广明将第一项诉讼请求变更为：判令赣榆瑞慈医院赔偿张广明各项损失及精神抚慰金631346.79元。一审法院认定事实：2019年4月15日，张广明因“腹痛伴黑便、乏力1天”至赣榆瑞慈医院住院治疗，经诊断为消化道出血、直肠癌术后、冠心病。同日，张广明在赣榆瑞慈医院处住院治疗。2019年4月17日，赣榆瑞慈医院为张广明在腰麻下探查截石位4_8点肛内齿状线附近粘膜隆起、水肿明显，6点及一点状活动出血点，行内痔（止血+消痔灵4步注射）术。2019年4月21日，张广明肛门出血，送手术室在腰麻下肛门镜探查：肛管内及大量暗红色血凝块，吸净后探及截石位5、7点活动出血点，行“肛管血管结扎术”。2019年4月24日，张广明肛门出血，急送手术室后在全麻插管后置入肛门镜探查：肛管内及大量血凝块，吸净后探及截石位11、6点活动出血点，肛管内粘膜水肿明显，行“肛管血管结扎术”，并于当日因“便血10天”转入连云港市第一人民医院住院治疗。连云港市第一人民医院诊断为：肛门出血，手术后切口感染，直肠恶性肿瘤个人史，慢性浅表性胃炎，直肠息肉，胃息肉，中度贫血，出血性痔。2019年4月27日，连云港市第一人民医院为张广明行“肛门直肠探查+缝合止血术”。2019年5月2日，张广明因大便再次出血行“肛门直肠探查术+缝扎止血术+剖腹探查术+回肠造口术”。2019年5月21日，张广明出院，因自感肛门疼痛明显于当日再次入院治疗，2019年5月28日出院。2020年4月23日，一审法院委托徐州市医学会对医方的医疗行为是否存在过错，过错与治疗行为之间是否存在因果关系以及原因力大小，患者的护理期、误工期、营养期进行诉前鉴定。徐州市医学会于2020年5月21日出具徐州医损鉴（2020)025号医疗损害鉴定书，载明医方存在的过错：1.消痔灵注射液说明书中用药禁忌：①内痔嵌顿发炎、皮赘性外痔禁用；②感染性疾病、炎性肠病禁用。该患者为直肠癌术后，有放化疗病史，结合肠镜检查报告提示存在直肠炎性病变，医方予以消痔灵局部注射违反消痔灵用药禁忌；2.医方沟通不充分，患者为直肠癌术后，存在放化疗病史，且有服用拜阿司匹林史，医方术前未详细与患者或家属沟通术后存在反复出血可能，医方行三次手术，仅在一张手术同意书与患者或家属行签字告知，未就患者每次病情与患者或家属行针对性告知。因果关系分析：1.患者内痔术后反复出血及直肠下段粘膜多处糜烂、感染考虑与患者自身基础情况、消痔灵注射等因素有关；2.患者为直肠癌术后，有放化疗病史，该系列治疗会导致患者肠道存在炎症（根据2019年2月16日肠镜检查报告表明患者存在直肠炎症）、胃肠道粘膜质地变脆，结合患者服用拜阿司匹林史，患者术后有一定的风险会出血、感染；3.消痔灵是一种硬化剂，具有收敛、抑菌作用，局部消痔灵注射使注射部位发生无菌性炎症粘连而硬化，可使内痔萎缩消失，达到治愈。该患者为内痔出血，医方予以手术治疗符合医疗规范，但手术过程中医方予以消痔灵注射未充分考虑到患者基础情况（存在直肠炎性病变，患者肛管、直肠下端粘膜较脆），消痔灵作为硬化剂，会进一步增加患者术后出血、感染的风险。综上，鉴定意见为患者张广明痔疮术后反复出血及直肠下段粘膜多处糜烂、感染与医方的医疗过错行为有一定的因果关系，其原因力大小为同等因素。建议患者继续治疗，待肛门功能评估后再行伤残等级及三期评定。张广明为此预交鉴定费8000元。赣榆瑞慈医院因对该鉴定报告书有异议，遂申请鉴定人出庭接受质询。一审法院通知鉴定人员杨某到庭对赣榆瑞慈医院提出的异议部分进行解答，赣榆瑞慈医院支付鉴定人出庭费用2000元。关于伤残等级及三期评定的条件，鉴定人杨某认为，张广明应当在治疗结束后一年半到两年的时间，对肛门功能进行评估检查，在穷尽所有办法的情况下才考虑永久造口，这样对于患者的伤害最小。2020年7月7日，张广明在连云港市第一人民医院复查时，该医院出具的门诊综合病历载明：“患者1年前在外院行混合痔注射术，术后肛门反复出血，后在我院两次探查止血，最后行回肠造瘘术，局部抗感染，病情缓解。初步诊断：肛门和直肠狭窄。处理措施：永久性回肠造口，鉴于肛门直肠狭窄，局部疤痕明显，造口还纳后，有可能出现功能下降，不能正常收缩，风险较大，不建议还纳”。2020年8月23日，张广明因“造瘘口出血2天”再次住院，行“结肠镜检查+开腹探查+小肠部分切除+回肠造口术”，后于2020年8月31日出院。2020年9月1日，连云港市第一人民医院出具诊断证明，载明张广明经检查患肠出血，失血性休克，重度贫血，住院期间因病情需要外购人血白蛋白四瓶。上述治疗过程，张广明在赣榆瑞慈医院住院9天（2019年4月15日至2019年4月24日），在连云港市第一人民医院住院42天（2019年4月24日至2019年5月21日、2019年5月21日至2019年5月28日、2020年8月23日至2020年8月31日），共计支出医疗费55428.48元、外购药2989.03元。张广明向赣榆瑞慈医院预借40000元用于治病。另查明，2020年7月23日，张广明委托连云港市赣榆区人民医院司法鉴定所对张广明的伤残程度、三期、后续治疗费进行鉴定。鉴定意见为：1.被鉴定人构成四级伤残；2.综合评定本次损伤形成误工日至鉴定日前一日，营养期150日，护理期150日；3.被鉴定人由于永久性回肠造口，后期需定期更换造口袋及抗感染治疗，建议综合费用以400-500元/月计算。赣榆瑞慈医院对该鉴定报告不认可，认为张广明所进行的鉴定事项系单方委托，且当时还不具备伤残及三期评定的条件。经一审法院征询张广明本人意见，其表示连云港市第一人民医院的肛肠科主任张某认为“造口还纳后，有可能出现功能下降，不能正常收缩，风险较大，不建议还纳”，故决定不再进行造口还纳。鉴于张广明行造瘘手术已经长达一年半之久，且张广明本人表示考虑到风险问题不再进行造口还纳。一审法院委托连云港市东方医院司法鉴定所对张广明的伤残等级；误工、护理、营养期限进行法医学鉴定，伤残等级参照《医疗事故分级标准（试行)》标准评残。该司法鉴定所于2021年2月23日作出连东方司鉴所[2021]临鉴字第89号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人张广明2019年4月15日因“腹痛伴黑便、乏力1天”入住医院行痔疮手术，术后肛门反复出血、感染等，再次行肛门探查+止血+回肠造口（瘘）术。其回肠造瘘术后（未能回纳），构成医疗事故五级伤残；2.被鉴定人张广明其误工期限至第一次评残前一日、护理期限为150日、营养期限为150日。张广明为此预交鉴定费2300元。张广明又向一审法院提交鉴定申请，要求对后续治疗费进行鉴定。因后续治疗费尚未发生，且赣榆瑞慈医院不同意在本案中一并处理，故一审法院未予准许。再查明，张广明在连云港广德钢结构工程有限公司工作，月工资为4800元。2020年江苏省居民人均可支配收入中的工资性收入为24657元、经营净收入为5703元，2020年江苏省平均负担系数为1.84。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应承担赔偿责任。本案中，针对赣榆瑞慈医院的诊疗行为是否存在过错，过错与诊疗行为之间是否存在因果关系以及原因力大小等专门性问题，一审法院委托的徐州市医学会作出的鉴定结论为：患者张广明痔疮术后反复出血及直肠下段粘膜多处糜烂、感染与医方的医疗过错行为有一定的因果关系，其原因力大小为同等因素。故赣榆瑞慈医院应对张广明的损害后果承担50%的赔偿责任。关于赔偿金额，经审核确认如下：医疗费58417.51元（55428.48元+2989.03元）、住院伙食补助2040元（51日×40元/日）、营养费4500元（150日×30元/日）、误工费73380.82元（456日×4800元/月×12月/365日）、护理费15000元（150日×l00元/日）、残疾赔偿金670348.8元[(24657元+5703元)×1.84×0.6×20年]、精神损害抚慰金30000元（50000元×0.6)、交通费酌定800元，共计854487元，扣除赣榆瑞慈医院预借给张广明的40000元，赣榆瑞慈医院还应赔偿张广明人身损失387244元（854487元×50%-40000元）。关于鉴定费10300元（8000元+2300元），因该笔费用系为查明赣榆瑞慈医院的诊疗行为是否存在过错以及确定张广明损失而支出必要合理费用，且经鉴定，赣榆瑞慈医院的诊疗行为的确存在过错，故该笔费用应由赣榆瑞慈医院承担。另，鉴定人出庭费用2000元，因系赣榆瑞慈医院申请鉴定人出庭解答相关问题，故该笔费用应由赣榆瑞慈医院承担。关于后续治疗费，因该笔费用尚未实际发生，且赣榆瑞慈医院不同意在本案中一并处理，张广明可待实际发生后另案主张。综上，对张广明要求赣榆瑞慈医院赔偿各项损失共计397544元（387244元+10300元）的诉讼请求，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十二条、第二十三条，《医疗纠纷预防和处理条例》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：赣榆瑞慈医院应于判决发生法律效力之日起十日内向张广明赔偿各项损失共计397544元。案件受理费3557元，由张广明负担1169元，赣榆瑞慈医院负担2388元；鉴定人出庭费2000元，由赣榆瑞慈医院承担（张广明已预交，赣榆瑞慈医院于判决生效之日起十日内将上述费用支付给张广明)。本院二审期间，被上诉人提交了在官网下载的张某专家身份证明，证明上诉人为被上诉人推荐的主治医生是连云港市第一人民医院的双博士和肛肠科主任专家。上诉人经质证认为，网上搜索的材料不符合证据形式要求，也不符合新证据的要求，对该材料中关于张某的身份介绍没有异议。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，一审法院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，一审法院依法委托有鉴定资质的徐州市医学会对上诉人的诊疗行为是否存在过错，过错与治疗行为之间是否存在因果关系以及原因力大小等进行诉前鉴定。徐州市医学会出具的医疗损害鉴定书，明确载明上诉人存在的过错。因上诉人对该鉴定意见书中消痔灵禁忌症、医方告知等问题有异议，鉴定人以书面形式回复后又到庭接受质询，对上诉人提出的异议部分进行解答。上诉人对鉴定意见不予认可，但未能提供证据证明鉴定意见存在程序违法或依据不足等情形，故一审法院对鉴定意见予以采信并无不当。上诉人不服一审判决，又以消痔灵禁忌症、医方告知问题提起上诉，但并未进一步提供证据予以证明，故上诉人的该上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。关于被上诉人是否还纳问题，被上诉人根据连云港市第一人民医院肛肠科主任张某的诊疗意见，考虑到风险问题不再进行造口还纳，应当尊重被上诉人的意愿。根据已查明的事实，被上诉人在诊疗活动中受到损害，上诉人有过错，应当对被上诉人承担损害赔偿责任。综上，赣榆瑞慈医院的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3557元（赣榆瑞慈医院已预交），由赣榆瑞慈医院负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 张 奇审 判 员 马晓凤二〇二一年七月十六日法官助理 周 岚书 记 员 陈 恒法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在一审法院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。