北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终8660号上诉人（原审原告）：李积福，男，1981年12月25日出生，汉族，户籍所在地西安市碑林区。委托诉讼代理人：于磊，北京市正合律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡蕾，北京市正合律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：中曼石油天然气集团股份有限公司北京国际钻井工程分公司，营业场所北京市朝阳区安立路78、80号19层1901内1904室。负责人：朱逢学，总经理。委托诉讼代理人：张茜，北京启高律师事务所律师。委托诉讼代理人：李金凤，北京启高律师事务所实习律师。上诉人李积福与上诉人中曼石油天然气集团股份有限公司北京国际钻井工程分公司（以下简称中曼北京钻井分公司）因劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初59791号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。李积福上诉请求：撤销一审判决，改判支持李积福一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定的劳动合同解除时间存在错误。一审法院认定2015年11月16日，李积福与中曼北京钻井分公司的劳动合同解除，属于认定案件基础事实出现重大错误。理由如下：第一，2015年11月16日双方并未达成解除劳动合同的一致意思。根据《劳动合同法》及相关司法解释，解除劳动关系有单方解除和双方合意解除，本案是因中曼北京钻井分公司违法，2016年9月6日李积福单方面解除劳动合同。然而，一审判决认为2015年11月16日，双方均“无意继续履行劳动合同”，因此当日解除劳动合同。可见，一审判决混淆了无意履行和达成解除的概念，解除劳动合同除了不继续履行原劳动合同的合意，还包括支付拖欠工资及经济补偿问题的需要达成一致，同时通过签订解除、离职协议等形式最终完成。但是，此时双方并未达成一致，也没有任何书面或者口头方式完成解除的形式要件，双方对解除问题尚在协商过程中，因此2015年11月16日在实质和形式上都没有解除劳动合同。第二，中曼北京钻井分公司违法扣押李积福护照，以返还护照为条件逼迫李积福签署解除劳动合同书，严重侵害李积福合法权益。中曼北京钻井分公司安排李积福回国倒休后，一直扣留李积福护照，虽多次询问都被通知等候安排。在李积福多次要求安排工作和索要护照无果后，中曼北京钻井分公司逼迫李积福签署因自身原因要求解除合同的协议书，试图逃避支付经济补偿金的法律责任。因此，中曼北京钻井分公司在发送的邮件中意思非常明确，如果不签署其提供的协议书就不同意解除，也不归还护照。第三，在履行和解除劳动合同中，李积福不存在任何过错。一审判决第8页记载：“本院根据本案具体情况以及双方在劳动合同解除过程中存在的过错程度，判定由中曼北京钻井分公司向李积福支付解除劳动合同经济补偿金，具体数额由本院依法核算。”然而，在解除劳动合同过程中，李积福不存在任何错误，员工按照公司安排回国倒休等候进一步工作安排，有何过错？公司存在扣押护照、不缴社会保险、不签劳动合同、拖欠工资、强迫员工签署与事实不符的解除协议书，以上诸多严重违法、违背诚信的做法，一审法院没有予以有利制裁，反而认定李积福有过错？二、一审判决对本案判决金额的确定缺少事实及法律依据。一审判决认定中曼北京钻井分公司应当向李积福支付拖欠的工资、未签劳动合同双倍工资，已经解除劳动合同经济补偿金。但是，在具体金额的认定上没有依据事实情况，也未阐明是依据什么法律规定作出。李积福的工作为地质师，合同明确约定是年薪30万，而这个金额在当时也仅是平均水平。虽然合同同时还约定了境外工作时间和完成承包任务的要求，但根据《合同法》第45条的规定，由于中曼北京钻井分公司的原因导致条件未成就的，应视为条件成就。中曼北京钻井分公司扣留护照，不安排工作，不解除劳动合同，使李积福无法达成境外工作的条件，应当由中曼北京钻井分公司承担不利后果。可见，即便认为2015年11月16日劳动合同解除，中曼北京钻井分公司拖欠的工资应为18万余元，双倍工资差额9000余元，经济补偿金5万余元。据此，一审法院判决的款项金额都明显低于依照法律规定和双方约定确定的金额。综上，原一审判决认定事实错误，缺乏法律依据，对于中曼北京钻井分公司存在的诸多严重违反行为没有予以有力的打击和制裁，也没有充分保护弱势的李积福的合法权益。中曼北京钻井分公司答辩称，不同意李积福的上诉请求，具体同中曼北京钻井分公司上诉意见。中曼北京钻井分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李积福的一审诉讼请求。事实与理由：1.中曼北京钻井分公司不应支付李积福2015年4月1日至2015年11月16日期间工资。中曼北京钻井分公司已经于2015年3月1日与李积福通过电话通知的方式解除劳动关系，而李积福在此后也并未向中曼北京钻井分公司提供任何劳动，双方之间的劳动关系应被认定为自2015年3月1日已经解除。中曼北京钻井分公司已经将李积福的工资如数发放，且多发一个月工资6788元作为补偿。中曼北京钻井分公司收到李积福的邮件后，为了自己公司离职流程合规，因此给李积福发送邮件，要求其签署《解除劳动合同协议书》，实际上属于双方之间后补离职流程。如若让中曼北京钻井分公司支付李积福在此期间的工资，实属对中曼北京钻井分公司不公，因此中曼北京钻井分公司不应在支付李积福2015年4月1日至2015年11月16日期间的工资。2.中曼北京钻井分公司不应支付李积福2015年11月8日至2015年11月16日期间未签劳动合同双倍工资差额。同上，中曼北京钻井分公司与李积福已经于2015年3月1日解除劳动关系。因中曼北京钻井分公司与李积福是在2014年11月2日通过传真的方式签署的《劳动合同》，并约定劳动期间自2014年10月8日至2015年10月7日，且双方此次签署的劳动合同属于第一签署劳动合同，即使按照一审法院认定的双方解除劳动合同的时间是在2015年11月16日，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第82条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”中曼北京钻井分公司如若未与李积福续签劳动合同，也应该是在用工之日起的第二个月（即：2015年12月8日）向李积福支付双倍工资差额。因此，中曼北京钻井分公司不应支付李积福2015年11月8日至2015年11月16日未签劳动合同的双倍工资差额。3.李积福在职期间因其自身业务水平差，不能胜任工作，工作积极性不高，态度不端正，不能服从上级工作安排，不能及时完成工作，与同事相处不融治，没有团队意识等原因，导致中曼北京钻井分公司将其辞退，此种情况属于劳动者存在过错，因此，中曼北京钻井分公司无需向李积福支付解除劳动合同的经济补偿金。李积福答辩称，不同意中曼北京钻井分公司的上诉请求，具体同李积福上诉意见。李积福向一审法院提出诉讼请求：l.中曼北京钻井分公司向李积福支付自2015年4月至2016年9月拖欠的工资427327元；2.中曼北京钻井分公司向李积福支付未签署劳动合同的双倍工资25万元；3.中曼北京钻井分公司支付解除劳动合同补偿金42516元（每月按2015年北京市职工月平均工资的三倍计算，共2个月）。2016年9月28日，李积福以中曼北京钻井分公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，请求事项同本案诉请。2018年1月2日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2017]第00825号仲裁裁决书，裁决：一、中曼北京钻井分公司支付李积福2015年4月1日至2015年10月7日待岗生活费7500.78元；二、中曼北京钻井分公司支付李积福终止劳动关系经济补偿14081.55元；三、驳回李积福的其他仲裁请求。李积福不服仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。李积福于2014年10月8日入职中曼北京钻井分公司，双方于2014年11月2日签订期限自2014年10月8日至2015年10月7日止的劳动合同，约定李积福担任地质师岗位工作，工作地点在伊拉克，年薪30万元。李积福自2014年10月8日至2014年11月2日期间在国内准备出国事宜，2014年11月3日至2015年2月期间赴伊拉克工作。对于有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于劳动合同解除情况，中曼北京钻井分公司主张2015年3月1日安排李积福回国倒休，公司领导根据员工个人表现进行讨论评价，因李积福业务素质差、专业水平差、不能服从领导安排、不团结同志等原因，公司于2015年3月2日、3日左右电话通知李积福解除劳动合同。中曼北京钻井分公司就其上述主张提交如下证据：证据一、入职承诺，内容为“……本人在出国后如果因个人原因不能胜任本岗位工作，在境外工作不满三个月或两个月（根据本岗位的倒休制度）被遣返回国，同意薪资待遇按照所从事岗位月度薪资标准的50%执行……”；证据二、关于李积福的表现的电子邮件；证据三、证人证言，证人到庭进行了陈述。李积福主张“入职承诺”与中曼北京钻井分公司违法的事实无关，其不存在承诺书中关于“不能胜任工作，被遣返回国，因此薪资调整”的情况，因此不认可关联性；对电子邮件的真实性、关联性及证明目的均不认可，且表示该邮件发送日期在2017年，都已经是申请仲裁之后了；对证人证言的真实性不认可，李积福称证人目前还在中曼北京钻井分公司工作，与公司有利害关系，且其陈述的内容均没有其他的证据佐证，另外，通过证人证言也可以看出李积福在伊拉克工作期间是完成了相关的工作任务，其被安排倒休后没有再安排其他工作。李积福主张2015年3月1日其被中曼北京钻井分公司安排回国倒休，但自回国之后公司就没有再为其安排工作，对此公司也没有进行任何说明，护照也被公司扣留；其跟公司通过几次电话，也某；2015年11月16日中曼北京钻井分公司给其发了解除协议的邮件，也没有说明解除原因，并告知其只有签署了解除协议才能归还护照，但其没有同意；2016年9月6日其向公司发送了律师函，以公司拖欠工资、未缴纳社保为由与公司解除劳动关系。李积福就其主张提交如下证据：证据一、2015年11月15日李积福发送给公司的电子邮件，内容为：“张经理：闲了快一年了，中曼别耽误我人生，我要另找工作。请把我的护照邮寄到以下地址……”；证据二、中曼北京钻井分公司于2015年11月16日发送给李积福的电子邮件，显示内容为：“李积福，你好，附件是你的解除劳动合同协议，请打印后签字，然后扫描回传给我，谢谢。解除劳动合同协议盖章后会同护照一起尽快邮寄”、“解除劳动合同协议书，李积福，原中曼伊拉克项目地质工程师岗。因个人原因，向公司提出辞职。中曼北京钻井分公司和李积福经协商，双方同意自2015年11月16日起解除劳动关系。说明：由于个人原因，本人无法到公司办理离职手续，故发解除劳动合同协议签字扫描件办理离职”，李积福表示其本人不同意该协议内容，因此没有签字；证据三、律师函及快递回单，其中律师函显示内容有“……2015年10月，双方劳动合同到期后，贵公司依然通知李积福等待公司工作安排。虽经多方沟通，截至目前，贵公司未与李积福补签劳动合同，也未解除与李积福的劳动合同关系，并且违法拖欠工资，欠缴社会保险，扣押个人护照……李积福先生特委托本律师郑重向贵公司函告如下：一、从即日起李积福正式解除与贵公司之间的劳动合同关系。二、贵公司应立即向李积福返还个人护照。三、贵公司应立即向李积福支付拖欠的工资、补缴社保、支付未签劳动合同双倍工资、支付解除劳动合同经济补偿金……”，落款时间为2016年9月6日。庭审中，李积福表示自2015年3月1日至2016年9月6日期间其没有其他工作。中曼北京钻井分公司对上述证据的真实性及证明目的均不予认可，主张因李积福不能胜任工作，不服从领导安排，公司已于2015年3月1日与其解除劳动关系。另，庭审中，中曼北京钻井分公司表述2015年11月16日向李积福发送“解除劳动合同协议书”是因为公司员工误解李积福的意思，以为是李积福找工作需要离职证明类的材料，因此就发送了该邮件，但因为该员工已经离职，故无法核实相关情况。2.工资标准及发放情况，双方均认可李积福2014年11月至2015年2月实发工资分别为33710元、37313元、35951元、33711元。另，李积福主张工资发放至2015年3月，3月工资发放了6788元。中曼北京钻井分公司主张李积福于2015年3月1日之后就未再提供工作，多支付的一个月工资6788元系经济补偿金。对此，李积福不予认可，主张就是支付的2015年3月工资。另，双方均认可没有为李积福缴纳社会保险。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，中曼北京钻井分公司虽主张以李积福业务素质差、专业水平差、不能服从领导安排、不团结同志等原因，于2015年3月2日、3日左右电话通知李积福解除劳动合同，但其公司提交的证据既不能证明李积福存在上述可以解除劳动关系的行为，亦不能证明已经口头与李积福解除劳动关系的事实，李积福对此亦不认可，故一审法院对该公司关于双方劳动关系已经于2015年3月1日解除的主张不予采信。在双方劳动合同到期后，中曼北京钻井分公司未有明确不续订劳动合同的意思表示，且一直留存李积福的护照未予归还，因此对中曼北京钻井分公司关于“即使按照劳动合同约定的期限，双方劳动合同也于2015年10月7日终止”的主张亦不予采信。根据李积福2015年11月15日发送给公司的电子邮件显示有“中曼别耽误我人生，我要另找工作”的表述内容，可见李积福因公司长期未为其安排工作、发放工资，其亦有不再与公司继续履行劳动合同意思表示。中曼北京钻井分公司虽以其公司员工离职无法核实2015年11月16日向李积福发送“解除劳动合同协议书”邮件的情况，但其公司庭审中亦有“是员工误解李积福意思，因此发送了该邮件”的相关表述，故一审法院对中曼北京钻井分公司于2015年11月16日向李积福发送“解除劳动合同协议书”的事实予以确认，该事实表明其公司亦无意再与李积福履行劳动合同。因双方均表示无意继续履行劳动合同，故一审法院认定双方劳动合同于2015年11月16日解除。一审法院根据本案具体情况以及双方在劳动合同解除过程中存在的过错程度，判定由中曼北京钻井分公司向李积福支付解除劳动合同经济补偿金，具体数额由一审法院依法核算。关于李积福主张的2015年4月至2016年9月拖欠的工资，因一审法院认定双方劳动合同于2015年11月16日解除，故中曼北京钻井分公司应支付李积福2015年4月至2015年11月16日期间的工资，具体数额一审法院根据本案实际情况予以酌定。关于李积福主张的未签订劳动合同双倍工资，双方劳动合同于2015年10月7日到期，因一审法院已认定双方劳动关系于2015年11月16日解除，上述期间中曼北京钻井分公司未与李积福续订劳动合同，故应支付李积福未签订劳动合同双倍工资，李积福要求自2015年11月8日开始支付未签订劳动合同双倍工资差额，一审法院不持异议。具体数额亦由一审法院根据本案实际情况予以酌定。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中曼北京钻井分公司于判决生效后七日内支付李积福二〇一五年四月一日至二〇一五年十一月十六日期间工资50949.01元；二、中曼北京钻井分公司于判决生效后七日内支付李积福二〇一五年十一月八日至二〇一五年十一月十六日期间未签订劳动合同双倍工资差额1872.55元；三、中曼北京钻井分公司于判决生效后七日内支付李积福解除劳动合同经济补偿金24373.62元；四、驳回李积福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，中曼北京钻井分公司虽主张以李积福业务素质差、专业水平差、不能服从领导安排、不团结同志等原因，于2015年3月2日、3日左右电话通知李积福解除劳动合同，但其中曼北京钻井分公司提交的证据既不能证明李积福存在上述可以解除劳动关系的行为，亦不能证明已经口头与李积福解除劳动关系的事实，李积福对此亦不认可，故本院对中曼北京钻井分公司关于双方劳动关系已经于2015年3月1日解除的主张不予采信。在双方劳动合同到期后，中曼北京钻井分公司未有明确不续订劳动合同的意思表示，且一直留存李积福的护照未予归还，因此对中曼北京钻井分公司关于“即使按照劳动合同约定的期限，双方劳动合同也于2015年10月7日终止”的主张，本院不予采信。根据李积福2015年11月15日发送给公司的电子邮件显示有“中曼别耽误我人生，我要另找工作”的表述内容，可见李积福因公司长期未为其安排工作、发放工资，其有不再与公司继续履行劳动合同意思表示。中曼北京钻井分公司于2015年11月16日向李积福发送“解除劳动合同协议书”，该事实表明中曼北京钻井分公司亦无意再与李积福履行劳动合同。在此情况下，一审法院认定双方劳动合同于2015年11月16日解除并无不当。因中曼北京钻井分公司长期未为李积福安排工作和发放工资，致使李积福有不再与公司继续履行劳动合同意思表示，一审法院据此判令中曼北京钻井分公司向李积福支付解除劳动合同经济补偿金并无不当。中曼北京钻井分公司上诉主张不应支付未签订书面合同双倍工资差额。就此本院认为，因为用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期，因此不需要再给予一个月的宽限期，原劳动合同期满次日，即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日。故对中曼北京钻井分公司有关应自2015年12月8日计算双倍工资差额的主张，本院不予采信。关于工资、未签订书面合同双倍工资差额及解除劳动关系经济补偿金的数额问题。李积福上诉主张应以年薪30万元为基数计算。就此本院认为，2015年3月1日李积福被中曼北京钻井分公司安排回国倒休，李积福并未对公司安排倒休的行为提出异议，也无证据证明公司系以此为由故意拒绝支付约定年薪，劳动合同中约定了境外工作时间和完成承包任务的要求，李积福并未满足相关要求，故李积福主张的计算基数没有事实依据。一审法院根据本案实际情况酌情确定的2015年4月至2015年11月16日期间的工资和未签订书面合同双倍工资差额的数额并无不当，故本院予以维持。经本院核算，一审法院判决的解除劳动关系经济补偿金数额并无不当，故本院亦予以维持。综上所述，李积福、中曼北京钻井分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李积福、中曼石油天然气集团股份有限公司北京国际钻井工程分公司各自负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 孙承松审 判 员 杜丽霞二〇二一年七月二十一日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽书 记 员 刘 畅