江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3254号上诉人（原审原告)：常州铂隽装饰工程有限公司，住所地常州市天宁区红梅假日广场42号。法定代表人：黄春明，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊丽，上海市协力（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝浩，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘阳，男，1985年9月13日生，汉族，住常州市天宁区。被上诉人（原审被告）：潘颢文，男，1990年8月17日生，汉族，住常州市钟楼区。被上诉人（原审被告）：王敏亚，女，1985年5月19日生，汉族，住常州市武进区。被上诉人（原审被告）：赵静，女，1989年1月4日生，汉族，住常州市天宁区。上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：陆文彬，江苏铭勤律师事务所律师。上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：沈仕芫，江苏铭勤律师事务所律师。上诉人常州铂隽装饰工程有限公司（以下简称铂隽公司）因与被上诉人刘阳、潘颢文、王敏亚、赵静损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初6470号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人铂隽公司上诉请求：1.依法撤销常州市天宁区人民法院（2019)苏0402民初6470号民事判决，并直接进行改判；2.本案诉讼费用由四被上诉人共同承担。事实与理由：原审法院对案件多处重要事实认定错误、部分事实认定不清，错误理解、适应相关证据规则，直接导致适用法律错误，所作判决没有事实和法律依据，应予撤销。一、原审法院对争议焦点1归纳错误，客观上缩小了本案案由的适用范围，直接影响到原审被告主体资格的认定。根据《公司法》第147、148条的规定，损害公司利益责任纠纷的请求权依据除竞业禁止义务之外，还包括其他损害公司利益的表现行为，如违反对公司的忠实义务、利用职务便利收受贿赂等。为此，本案争议焦点1应是四被上诉人是否属于损害公司利益诉讼的适格被告，而不应仅局限于是否为竞业禁止诉讼的适格被告。本案中，被上诉人刘阳、潘颢文分别是上诉人的股东、股东和监事。在本案中，两被上诉人借助其担任股东（及监事）期间对上诉人业务、市场、营销负责的机会，未经上诉人同意，以其个人或者其他单位的名义从事与上诉人一样的业务，给上诉人带来直接的业务损失，违背了其对上诉人的忠实义务。即使暂不考虑其是否构成上诉人实质上的高级管理人员，两被上诉人尤其是潘颢文作为上诉人的股东抑或监事，根据《公司法》第20、149条的规定，也应成为本案纠纷的适格被告，而不仅是约定义务上的被告。原审法院认定两被上诉人形式上不具备本案法定的适格被告，属适用法律错误。二、原审法院对重要视听资料置若罔闻，导致本案多处重要事实认定错误、部分事实认定不清。(一）被上诉人刘阳、潘颢文在多个项目中违反竞业禁止义务，而不仅限于龙城福地项目。1、除录音中的自认之外，被上诉人刘阳、潘颢文私自承接三家村项目还有其他证据佐证，而非原审法院错误认定的“未有相关证据印证”。除2019年10月20日录音中的一再自认之外，还需要指出的是，被上诉人刘阳、潘颢文私自承接三家村项目还有上诉人提交的三家村项目现场视频、照片和录音为证。三家村项目现场的视频拍摄时间为2019年8月22日，视频画面中有“铂廷轻奢整装”的保护膜；施工现场的录音摄制时间为2019年9月21日，录音中现场工人明确该工地是由铂廷公司施工，老板姓潘；施工现场照片拍摄时间为2019年9月21日，照片中有三家村项目的具体单元号，有现场工人查询该项目潘老板的微信号。同时，因上诉人在原审中己提交证据证实被上诉人王敏亚、赵静尤其是后者长达几个月的时间内多次以其个人账号收取客户工程款，为进一步证实三家村项目的真实性，上诉人己向法院申请调取王敏亚和赵静有关这一项目的款项交易流水。2、即便仅有刘阳自认的录音作为证据，也足以作为认定两被上诉人私自承接三家村和刘阳朋友家项目的合法、有效证据，并非一定需要其他证据佐证。上述两个私单的自认并非偶然，而是刘阳一再确认，前后表述和意思表示均一致，已能够充分反映刘阳当时的真实意思表示，最为关键的是刘阳从未对录音中多处对己不利的陈述进行合理解释。(2)私自承接三家村的项目发生时间双方当事人并无争议，对刘阳朋友家的私单项目发生时间虽提出与录音中不一致的陈述但未提交任何合理证据解释，应不影响上诉人对被上诉人私自承接该两项目事实的认定，但原审法院对此的实际认定极为不负责任。在2019.10.20录音第8分04秒处刘阳陈述其朋友家的施工时间发生在“整个合作过程中”；第8分55秒黄春明陈述三家村项目“工地确实开工了，然后刚好遇到现在这么敏感的时候，从六月份开始大家都没信任感”，整段录音全文仅有这两处对私单项目的发生时间有所提及。综合前述有关三家村现场视频、照片、录音的实际摄制时间看，可以判断三家村项目私自承接并施工的存续时间大致在2019年6月至9月期间。原审中，上诉人明确主张被上诉人刘阳、潘颢文私自承接这两项目。对此，两被上诉人在原审全部庭审活动中：首先，从未对三家村项目的私自承接时间提出过异议。但原审法院在判决书认定“铂隽公司主张的三家村项目及刘阳私自承接其朋友房屋装修项目……刘阳认为该项目是在三方协议签订前”极不严谨，对该事实的错误认定实属不该和不负责任。其次，两人仅对刘阳朋友家项目的发生时间提出异议，且主张刘阳在录音原文中陈述的是刘阳朋友家项目的装修事宜发生在上诉人成立之前（原审第一次庭审笔录第7页）。但通观2019.10.20录音全部原文，仅在第8分04秒处刘阳明确表述的是其朋友家项目发生在三方股东“整个合作过程中”。刘阳在原审中作出与录音自认不一致的表述，应当提供相应的证据进行合理解释，否则原审法院采纳刘阳推翻自认的观点实在令人无法信服。(3)根据录音内自认的意思表示、私单发生时间的实际情况及上述法律规定，2019.10.20录音作为视听资料，不存在任何疑点和其他可撤销的法定事由(尤其是对三家村项目而言），即便没有其他证据印证也可当然作为认定事实的证据。两被上诉人在原审中对该证据质证认为该录音不合法、系偷录，但违反法律的禁止性规定、亦未违反公序良俗，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中所规定的不得作为认定案件事实的证据。原审法院未核实2019.10.20录音原文，枉顾事实和法律，错误对该段视听资料的效力进行否定，所述理由实在让人唏嘘和不解！3、翠竹新村和九洲花园项目除有尾款结算的争议外，最为重要的是该两项目交由上诉人承接，但这不能改变这两个项目最初均是由两被上诉人私自承接，不能改变两被上诉人恶意损害上诉人权益的这一行为已经违反了其对上诉人的忠实和竞业禁止义务。(二）上诉人三方股东对竞业禁止义务违约责任的承诺具备法律效力，原审法院因忽视、错误理解重要视听资料，认定本案没有约定竞业禁止义务的违约责任属严重错误。1、在上诉人公司章程和三方协议内虽未约定竞业禁止违约责任的内容，但三方股东在2019年6月27日和同年8月28日录音内对违约责任进行了充分、合法、有效的补充性承诺。(1)2019年6月27日录音译文第8页倒数第4-7行，被上诉人刘阳代潘颢文一并承诺：“以后”作私单被逮到了一次，按照合同金额的10倍进行罚款。第二次，撤销该股东在公司的一切权益：就是以后你好分红的，就是你在公司里面没有实质性的职务，说个说清楚来；为表诚意，被上诉人刘阳还特别强调“反正就是给到最真诚的保障”而不是随意的提议。潘颢文在现场未提任何异议。2019年8月28日第2页第14-15行黄春明陈述“上次你承诺给我，如果涉及到私单，被发现十倍罚款，这个也是你承诺的”，需要注意的是，这里用的是“上次”、“承诺”，而非提议；同时并特意提及被上诉人潘颢文“小潘这个你也认可的”。对此，潘颢文和刘阳再次认可。综合前后文，本次会议上对竞业禁止违约责任的陈述是对2019.6.27竞业禁止违约责任承诺的再次肯定和确认。上述两段视听资料是上诉人证实针对竞业禁止义务己补充承诺违约责任的极为重要的依据，但原审法院对此是否采纳及理由只字未提，是对上诉人合法权益的极大漠视，亦违反了法律规定。(2)2019年8月28日开会内容的微信总结中，三方再次对竞业禁止违约责任承诺进行了确认，潘颢文除提议退出公司外对其他内容没有任何异议，但原审法院将此粗暴认定为“退出”而非“提议退出”，完全无视8月28日起截至9月20日止潘颢文及其妻子赵静一直在负责上诉人的各项经营活动的证据和事实。2、即使不论潘颢文对2019年8月28日微信会议总结的回复是提议抑或决定，也不论上诉人三方股东结束合作的时间是否在2019年9月14日之后，录音内有关竞业禁止违约责任的承诺己经三方认可并生效，应对被上诉人刘阳、潘颢文产生法律拘束力。2019年6月27日录音中竞业禁止违约责任的承诺应当如何理解，将最终决定三方股东已就违约责任达成一致意见的主张能否成立。两被上诉人承诺的“以后”无论是从6月27日录音中的谈话背景、前后文抑或中文语义来看，是指上次股东激烈争吵后即自2019年6月27日起三方的合作事宜。暂且不论三方股东结束合作的时间是在2019年9月14日还是之后，即使按照本案中对上诉人最不利的结束合同时间2019年9月13日来看，2019年6月27日录音内所承诺的竞业禁止违约责任至少应适用于2019年6月27日起至同年9月13日止，那么案涉私单均在该承诺的约束期限内，应当承担相应的赔偿责任。(三）原审法院无视案件客观事实、对证据选择性采纳，对5000元定金的收益归属未进行判断，属认定事实不清，直接影响上诉人的相关诉讼请求能否得到支持。在龙城福地项目这一私单中，因被上诉人刘阳、潘颢文违反竞业禁止行为，直接导致上诉人丧失该项目己经和后续可能获得的收益，而由潘颢文的妻子即被上诉人赵静获得了该项目中己经收取的5000元这一收益。因龙城福地项目该5000元系定金且该项目中已约定对客户不利的违约条款，若如被上诉人所述该项目未实际动工亦即尚未发生任何成本支出，那么即便按照常州铂廷装饰工程有限公司的名义股东和实际股东人数进行分割，被上诉人刘阳、潘颢文及赵静显然也会获得部分纯收益。无论是根据公司法第148条抑或第20、149条，上诉人均有充分的理由要求判令将被上诉人获取案涉5000定金中的全部收益归上诉人所有或判令被上诉人赔偿上诉人因此受到的实际经济损失。原审法院完全无视原审相关证据和实际情况，仅以该5000元并非刘阳、潘颢文两人收取为由，对上诉人将收入归其所有及赔偿损失的请求置若罔闻。(四）案涉纠纷所产生的债务系因夫妻共同经营而产生，且所得收益均归夫妻共同享有，符合夫妻共同债务的法律和实务认定，原审法院将该类债务想当然地定性为股东的个人专属债务没有依据。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第3条，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，上诉人已经提交长达几个月、被上诉人妻子参与上诉人经营、管理的微信聊天记录、收付款的交易流水等证据，已能够证实被上诉人刘阳与王敏亚、潘颢文与赵静均系夫妻共同经营上诉人的事实。被上诉人刘阳、潘颢文从事违反竞业禁止行为，其中不仅有各自配偶协助、配合跟进客户、跟进项目进展、代为支付项目进度款等共同经营行为，且被上诉人刘阳、潘颢文因违反竞业禁止而获得的收益最终分配后必让其配偶获益。以原审法院己经认定的龙城福地项目这一私单为例，即便按照原审法院的说辞：案涉5000元是赵静代常州铂廷装饰工程有限公司收取，但是赵静作为铂廷的股东之一，最终必然将从该5000元定金中获得部分收益。该收益若不算是因潘颢文违反竞业禁止违约行为而得，那是从何而来？(五）除为实际股东之外，被上诉人刘阳实质上亦属上诉人的高级管理人员。(六）上诉人三方合作协议约定的截止日期虽为2019年9月13日，但事实上三方结束合作的实际时间应为2019年10月20日。三、原审法院认定案件事实错误导致多处适用法律错误。(一）原审法院己经认定本案中存在违反竞业禁止的行为，但未支持上诉人的任何诉讼请求，适用法律错误。暂且不论其他项目，原审法院在一审判决中己经明确认定被上诉人刘阳、潘颢文私自承接龙城福地项目的行为违反了其竞业禁止义务的约定，且己认定在该项目中己经收取客户定金5000元。在本上诉状第二部分第（三）点中，上诉人己经阐述赵静最终将必然会获取该5000元的部分收益，同理，刘阳和潘颢文亦然。那么，无论是根据《公司法》第148条抑或第20、149条，基于该5000元的认定及权益归属，应当判令其中部分收益归上诉人所有，并判令被上诉人赔偿上诉人因该项目丧失机会而遭到的实际损失。原审法院不顾案件实际情况，简单认定该5000元不属于收入，明显适用法律错误也极不尊重上诉人的合法权益。(二）原审法院对争议焦点1归纳错误，导致对原审被告的主体资格问题作了错误分析和部分的错误认定，系适用法律错误。原审法院仅适用公司法第148条，认定对被上诉人刘阳、潘颢文在形式上不具备作为原审被告的法定主体资格，适用法律明显错误。(三）原审法院未予准许上诉人提交的调查取证申请，系适用法律错误，侵犯了上诉人的重要诉讼权利。上诉人在提起本案诉讼的同时，己经提请原审法院调取被上诉人王敏亚、赵静在2019年1月1日至同年12月2日期间的交易流水。具体理由有：1、王敏亚、赵静为原审被告，并非案外人，且上诉人已提供充分证据证实王敏亚、赵静参与上诉人的经营管理，代为收取、支付上诉人的经营款项。2、暂不论三家村等项目，上诉人己经提交充分证据证实刘阳、潘颢文存在私自承接龙城福地项目的违约行为。3、若同意上诉人的调查取证申请，对三家村及刘阳朋友家项目是否实际私下承接将起进一步证实，也进一步证实王敏亚、赵静确实均与刘阳、潘颢文共同经营上诉人及其他违约项目。综合上述情况，上诉人的调查取证申请有着充分的事实和法律依据，理应得到法院支持。但在上诉人一再要求下，原审法院一直未予准许上述申请，且未给予答复和合理解释。综上所述，原审法院对本案争议焦点部分认定不准确，对多处重要案件事实认定错误，尤其是对本案私自承接的私单项目、三方股东竞业禁止违约责任承诺的法律效力之认定，导致对相关法律适用错误，请求二审法院查明事实后支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘阳、潘颢文、王敏亚、赵静辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。铂隽公司向一审法院起诉请求：1.判令四被告立即停止经营与原告同类的室内装饰工程各项业务；2.判令四被告共同赔偿原告各项损失1120000元，且被告刘阳、潘颢文不得参与分配该款项；3.依法判令四被告违反竞业禁止所得5000元归原告所有；4.本案诉讼费用全部由四被告承担。一审法院认定事实：铂隽公司于2018年1月11日经常州市天宁区市场监督管理局核准成立，法定代表人为黄春明，注册资本200万元。经营范围包括：室内装饰工程的设计、施工；装饰材料、建筑材料、家具、厨房设备、餐具、工艺美术品、字画、百货、五金产品、机电产品的销售；自营和代理各类商品及技术的进出口业务等。公司住所地为常州市天宁区红梅假日广场42号。铂隽公司章程显示：股东黄春明认缴出资80万元，刘阳认缴出资60万元，潘颢文认缴出资60万元，出资时间均为2038年1月31日，章程规定了股东会职权、执行董事职权、监事职权等公司治理各项内容，该章程由三位股东于2018年1月8日签署。2019年5月30日，铂隽公司修改章程，股东由刘阳变更为朱建训（刘阳母亲），其他未变更。铂廷公司成立于2019年7月31日，注册资本50万元，股东为赵静（兼执行董事，占股50%）和杨雪芬（占股50%）；经营范围：室内装饰工程设计、施工；装饰材料、建筑材料、办公家具、地板、橱柜、灯具、窗帘、厨房设备、餐具、工艺美术品、百货、五金产品、机电产品的销售。注册地址为常州市天宁区红梅假日广场40号。刘阳与王敏亚为夫妻，潘颢文与赵静为夫妻。2018年9月13日左右，铂隽公司股东黄春明、刘阳、潘颢文签署一份《合作协议书》，三方约定：1、铂隽公司下属二个部门，一为定制家居事业部，主要经营范围为定制家居，包含橱柜、衣柜、护墙板等产品；二为装饰工程事业部，主要经营范围为硬装修。两个部门财务统一管理，分开核算；由黄春明负责二个部的财务和资金管理以及定制家居事业部供应商对接工作，由刘阳、潘颢文共同负责二个部经营管理和市场运作。2、在合作前，黄春明主要经营地板地毯类产品，刘阳、潘颢文主要经营壁纸、壁布、窗帘、挂画类产品，三方签署协议后不得擅自自营或与他人合作装修建材品类产品（合作前已经营的产品除外），不得独资经营已合作的产品或项目，如因特殊情况，需征得其他两合伙人同意。3、三方筹建本公司总计投资50万，其中黄春明出资40万元，刘阳和潘颢文各出资5万元，投资封闭期为一年，一年内不得退伙；并特别约定合同以三方出资额到账开始生效。一年合作到期，若公司运营未能达到刘阳、潘颢文承诺业绩，黄春明有权收回所有投资40万元，并不承担公司所有债务。4、黄春明占有二个部各40%的股份，刘阳与潘颢文分别占有两个部的各30%股份。公司利润在按照规定进行各项提取后，按股东各占有股份比例在一个财务结算年度进行分配。5、合作期限为一年，自2018年9月13日起至2019年9月13日止，如公司正常经营，双方无意退出，则合作期限自动延续一年。协议书还就债权债务承担、入伙退伙、出资转让、合伙人权利义务、合伙终止等相关事项进行了明确。协议书最后明确本协议一式叁份，三方各执一份，签字生效。铂隽公司为证明其主张还提交了以下证据：1、2019年9月10日，刘阳和潘颢文以铂廷公司名义承接的龙城福地3-甲-1702装饰施工合同、报价单、支付宝转账记录，微信聊天记录公证书，合同由业主刘毅婷与铂廷公司签署，所附报价单以铂隽公司名义报价，装修定金由业主转给赵静。铂隽公司提交该证据用以证明刘阳、潘颢文违背竞业禁止义务。被告对该证据真实性认可，关联性不认可，认为该合同签订时因与黄春明已经产生经营矛盾，黄春明拒绝提供公章等经营所需手续，故暂时以铂廷公司名义签订合同，暂时收取了定金；报价单仍以铂隽公司名义出具，表明业务仍以铂隽公司承接，被告没有以自己名义或其他公司名义承接该工程的想法；黄春明妻子与业主早就系朋友关系，怀疑是黄春明为了本次诉讼而让业主欺骗被告与其签订该合同。2、提交2019年10月20日和21日的录音、视频及照片，以证明刘阳、潘颢文私自承接常州市三家村3栋甲单元303室家装工程，刘阳还自认曾私自承接其朋友房屋的室内装饰工程施工，违背竞业禁止义务。被告对录音、视频、照片的真实性、合法性、关联性均不认可，认为一是偷录不合法，二是不完整只截取部分，三是刘阳陈述帮朋友装修是在原告公司成立之前。3、提交2019年8月15日的谈话录音、黄春明与赵静的微信聊天记录截屏，以证明刘阳、潘颢文私自承接翠竹新村91栋3楼、九洲花园26-乙-602室家装工程，并违规收受工程款分别为40000元和15000元。被告质证意见为，录音证据不认可其三性，录音内容反映出因黄春明在收取工程款后拖欠装修工人费用及材料款，被告不得已垫付后向其报销，且被告在收取相应工程款后已经转账给了黄春明。4、提交铂廷公司合同书及家装工程预算表、相关录音、视频、照片等证据，以证明原告承接的鹤园新都2-甲-301室家装工程及御城25-甲-402室家装工程完毕后相应工程款未按约支付到原告，刘阳和潘颢文可能在上述工程后期私自承接家装工程或违规擅自收取工程款。被告质证意见为，该二项家装工程均是原告承接的工程，合同也是以原告铂隽公司名义签订的，恰恰排除了被告私自接单的情况。对录音、视频、照片三性均不予认可。5、提交铂廷轻奢整装-财务群微信聊天记录和首页截屏、铂廷轻奢整装-总群首页截屏、王敏亚与黄春明的支付宝转账回单、赵静与黄春明的微信聊天记录、赵静与黄春明的支付宝转账流水，以证明公司业务经营中两对夫妻均是以夫妻形式共同经营。被告质证意见为，对以上证据真实性认可，关联性不认可。以上证据中的微信群名为铂廷轻奢整装，黄春明也在群中，恰恰证明黄春明对于以铂隽或铂廷公司名义招揽业务是知情且认可的，也证明两个公司具有不可分的关联性，支付宝转账是被告代收了业主定金和工程款后转账给黄春明的，赵静在铂隽公司提供相应的经营帮助，垫付款项后向黄春明报销，更可以证明被告不可能私接工程和收取款项，也证明了黄春明存在拖欠工程费用的情况。6、提交商标注册证明书，证明铂廷轻奢整装是黄春明名下的香港企业已经注册的商标，黄春明在三方合作协议中只是同意将铂廷轻奢整装用于原告的宣传经营，被告明知该情况却恶意注册名为“常州铂廷装饰工程有限公司”恶意使用铂廷，对客户造成混淆，并给原告造成损失。被告质证意见为，该商标仅在香港注册，并未在大陆注册，不受大陆商标法保护，但该商标持有人为大洲国际实业有限公司，与黄春明没有关联。被告就抗辩主张提交下列证据：1、铂廷轻奢整装-核心群微信记录，证明被告潘颢文明确拒绝黄春明提出的所谓十倍赔偿提议；2、谈话笔录、身份证复印件、借记卡账户清单，证明案涉的几个装修工地的人工费均是黄春明进行结算，且均出现拖欠工人费用的情况，刘阳和潘颢文还垫付了部分工资；3、鹤园新都和御城项目的合同书、工程预算单转账记录、收据等证据，证明该二个项目均是以原告铂隽公司名义承接的，款项也已汇入黄春明账户中；4、微信聊天记录、转账记录，证明翠竹新村工程的收款、报销情况均是通知了黄春明，也向其进行了报销，目前尚有款项未报销；5、龙城福地项目的合同、报价单，证明三方出现矛盾后，黄春明拒绝提供公章等经营所需，导致无法以铂隽公司名义签订合同，但所附报价单仍以铂隽公司名义报价；6、微信聊天记录、转账记录，证明案涉几个装修工程由于黄春明拒绝履行义务，导致被告垫付了相应费用，且至今未予报销；7、工商档案查询，证明黄春明及其妻子吴佩佩共同投资常州德诺科沃装饰材料有限公司，将铂廷轻奢申请注册商标，证明铂隽公司与铂廷公司具有关联性，龙城福地项目使用铂廷名义有合理性；8、（吉宅龙城福地3-甲-1702）微信群微信聊天记录及用户信息截图等，证明龙城福地项目业主与黄春明及其妻子早就是朋友关系，其三人共同建立微信群。原告就被告提交的证据质证意见为：对铂廷轻奢整装核心群微信记录关联性不认可，该证据明确三方任何一方不得私自接单，否则应当承担十倍罚款等责任；装修工人作为证人证言未出庭作证，也无法确认黄春明拖欠工资；对鹤园新都和御城项目合同书真实性无异议，前期工程款也确实收取了，但后续工程款未收到；对翠竹新村工程项目的聊天记录、转账记录真实性无异议，黄春明已收取了工程款；对龙城福地项目的相关合同、报价单等证据真实性无异议，但装修合同加盖的是铂廷公司的印章，被告承接该项目后也未与黄春明交接过；对于案涉几个装修工程的相关聊天记录、转账记录，认为时间段不连贯，暂无法确认其真实性，关联性也不认可；对于德诺科沃公司的工商查询记录认为与本案无关联；对（吉宅龙城福地3-甲-1702）微信群聊天记录三性不予确认；对手机截屏所涉微信头像不发表意见。一审法院认为，本案争议焦点：1、四被告是否属竞业禁止诉讼的适格被告；2、被告是否违反了竞业禁止的义务；3、违反竞业禁止义务如何承担责任；4、王敏亚、赵静是否应分别对刘阳、潘颢文的债务承担共同还款责任。一、关于竞业禁止诉讼被告主体适格问题1、公司法对竞业禁止义务主体的规定。公司法第148条第一款第（五）项列举的“董事、高级管理人员未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”内容，即是对竞业禁止的法律规范。对于公司“高级管理人员”的定义，公司法第二百一十六第（一）项明确，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司的董事会秘书和公司章程规定的其他人员。可见，公司法对有限责任公司竞业禁止义务主体的规定包括董事、经理、副经理和财务负责人，并不包括普通股东及监事；如果股东在公司任职，担任董事、经理、副经理、财务负责人等职务，则该股东可以成为竞业禁止的义务主体。公司法之所以规定董事和高级管理人员为竞业禁止的义务主体，其根本原因就是该类人员均具有公司实际的经营决策权，可能利用职务便利为自己或他人谋取不当利益，出现道德风险。因此，法院认为竞业禁止被告主体是否适格的判断标准，最核心的是看其在公司是否享有实际的经营决策权。根据铂隽公司章程显示，四被告在公司均未担任董事及高级管理人员职务，形式上均不具备公司法规定的竞业禁止义务主体身份。2、股东之间约定竞业禁止义务的效力。公司法并不禁止股东之间通过协议形式约定竞业禁止义务，协议如无合同法规定的无效情形，则协议对各股东产生约束力。本案中，黄春明与刘阳、潘颢文三位股东曾于2018年9月13日前后签订一份《合作协议书》，有效期为2018年9月13日至2019年9月13日止。①关于该协议是否生效问题。协议既约定了三方出资到账开始生效，又约定签字生效，三方均在该协议上签了字。该合作协议签订于公司成立后，从公司出资情况反映，三股东均为认缴，并非实缴；认缴出资的最后期限为2038年1月31日，因此该协议所涉出资应属认缴出资中部分资金提前到位的约定；现原被告对是否出资到位、协议是否生效产生争议，双方也未提交出资的直接依据，但从被告按协议约定实际履行职务等情况综合判断，该协议已经实际履行，故可认为该协议实际上签字后即已生效。②合作协议约定：三方在合作协议签署后，不得擅自自营或是与他人合作装修建材品类产品（协议签署前已经经营产品除外），不得独自经营已合作的产品或项目，如因特殊情况，需征得其他两方同意。该约定内容表达的真实意思，应视为对三方竞业禁止义务的约定，对协议三方均具有约束力。③潘颢文自铂隽公司成立后一直具有股东身份，在公司担任监事职务，并按约参与公司经营管理和市场运作，具有一定的经营决策权，故其可以成为竞业禁止的适格被告；刘阳原为铂隽公司股东，于2019年5月30日将持有股份转让给其母亲朱建训，但其实际上仍按约与潘颢文共同负责公司家居事业部、装饰工程事业部的经营管理和市场运作，具有一定的经营决策权，故在合作协议有效期内仍应受协议约定的竞业禁止义务约束，可以成为竞业禁止的适格被告。刘阳、潘颢文享有的经营管理和决策权来源于三方协议，并不源于股东会决议或公司授权。王敏亚与赵静不属于竞业禁止的适格被告。二、关于刘阳、潘颢文是否违反了竞业禁止义务的问题原告铂隽公司明确主张刘阳、潘颢文违反竞业禁止义务的事实主要包括龙城福地、翠竹新村、九洲花园、鹤园新都、御城等家装项目，其中：龙城福地项目由铂廷公司与业主签订了装修合同，并由铂廷公司赵静收取了业主定金5000元；鹤园新都项目及御城项目均是以原告名义承接并签订的装修合同，所收款项也已汇入黄春明账户；翠竹新村项目与九洲花园项目工程款也已转账给黄春明；以上五个项目除龙城福地项目外，其余四个项目存在报销结算方面的争议。铂隽公司主张的三家村项目及刘阳私自承接其朋友房屋装修项目仅是刘阳在录音中自认，未有相关证据印证，且刘阳认为该项目是在三方协议签订前。法院认为，判断竞业禁止义务人是否违反竞业禁止义务应符合几个要件，即主体适格、利用职务便利、未经股东会同意、为自己或他人谋取属于公司的商业机会、该商业机会属于所任职公司的同类业务等。从原告主张的被告违反竞业禁止义务所依据的事实反映，翠竹新村项目、九洲花园项目、鹤园新都项目、御城项目均是原告承接的装修工程项目，双方争议的也均是尾款结算、报销费用等内容，故不符合竞业禁止行为的构成要件，有关结算和报销问题双方可另行主张。原告主张三家村项目及刘阳私自为朋友装修的事实未得到有效证据印证，法院不予确认。龙城福地项目符合竞业禁止构成要件，属刘阳、潘颢文违反竞业禁止义务约定的违约行为。三、关于违反竞业禁止义务的责任承担问题1、根据公司法第148条第二款规定，董事、高级管理人员违反竞业禁止规定所得收入应当归公司所有，这条规定体现的是损失补偿原则，即不因竞业禁止行为使公司应得收入减少，也不因竞业禁止行为使义务人获得不当利益。对于所得收入的理解，法院认为，该收入应当属于净收入，即应当在违规取得的款项中剔除所支出的合理成本，否则将与损失补偿原则相悖。2、公司章程和三方协议均未约定违反竞争禁止义务的违约责任承担方式；原告提交的2019年8月28日三方微信记录是对新的一年合作形式的商议内容，未经三方协商一致签署生效，且潘颢文明确表示在下一个协议签署前退出该合作模式；关于一方提议的私单被逮到按合同金额十倍罚款的意思表示未经三方共同认可，不能对三方产生约束力。3、关于原告诉讼请求的处理：①原告要求被告立即停止经营与原告同类的室内装饰工程各项业务。本案涉及的竞业禁止行为主要是刘阳、潘颢文利用职务便利为铂廷公司谋取商业机会的行为。铂廷公司作为独立注册的有限责任公司，潘颢文的妻子赵静仅是参股方，并不能当然认定铂廷公司是刘阳、潘颢文自己的公司，故不能禁止铂廷公司从事家装等业务，而应当禁止的是刘阳、潘颢文在三方协议有效期内利用职务便利为自己或铂廷公司等他人获得同类的商业机会，对王敏亚、赵静则不受竞业禁止义务的约束。现三方协议有效期已结束，尚未达成新的协议，故刘阳、潘颢文不再享有三方协议赋予的经营决策权，也不再受竞业禁止义务的约束。②原告要求被告共同赔偿各项损失1120000元，且刘阳、潘颢文不得参与分配该款项。原告未提交因被告违反竞业禁止义务造成其损失的有效证据，故该请求缺乏事实依据，法院不予采信。③原告要求被告因违反竞业禁止义务所得的5000元定金予以归还。该5000元定金是铂廷公司依据与龙城福地项目业主所签家装合同，赵静代表铂廷公司收取，并非刘阳、潘颢文所收取，不属于公司法148条第二款规定应当归入的收入，且该项目实际尚未施工，刘阳、潘颢文尚未从该项目中获取利益，故原告要求将5000元归原告所有无事实和法律依据，法院不予支持。原告要求王敏亚对刘阳、赵静对潘颢文分别承担夫妻共同债务，原告应当举证证明刘阳与潘颢文对铂隽公司负有债务，所负债务用于夫妻共同生活或共同经营等，不能举证证明则其主张不能成立。夫妻共同债务的判断依据是配偶因负债使另一方获益，刘阳、潘颢文即使因违反竞业禁止义务需向铂隽公司承担违约责任或所得收益归公司，也属于专属于债务人个人的侵权所负之债，其配偶并非因此获益，故夫妻承担共同债务的法律基础并不存在，原告该请求法院不予支持。综上，判决：驳回常州铂隽装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费14925元，保全费5000元，合计19925元，由常州铂隽装饰工程有限公司负担。二审中，铂隽公司提交了以下证据材料：1、项目完工确认单2页；2、报销单21页；3、2019年9月22日黄春明与刘阳的通话录音；4、2019年9月22日黄春明与潘颢文的通话录音；5、证人金某与刘阳的微信聊天记录1页；6、证人金某与潘颢文的微信聊天记录3页。上诉人认为，上述材料1-4共同证明2019年6月27日录音当中所商谈的有关经营上诉人的相关事宜，已经由三方实际遵照执行，比如财务制度、承诺遵守竞业限制义务。材料3是用于证明刘阳和潘颢文即使是到了2019年9月22日，仍认可对上诉人负有竞业禁止义务，也认可负责上诉人的接单义务，也就说明9月22日三方股东仍然合作，再次印证潘颢文对2019年8月28日三方微信群聊天中提出的退出合作的想法只是提议，进而证实2019年8月28日的微信群聊天内容潘颢文没有提出异议，也就是认可了接私单按照十倍罚款的违约责任。材料3、5、6共同证明刘阳、潘颢文确实私自承接三家村项目，而且在隐瞒不住后将该私单的设计费支付员工。为了证明四被上诉人私自承接三家村项目，铂隽公司申请证人金某、黄某出庭作证。刘阳、潘颢文、王敏亚、赵静发表质证意见称，对项目完工确认单和报销单的三性均不予认可，首先，该两份材料在本案一审中就已实际存在，从证据的性质上来说不属于本案二审的新证据。其次，该两组材料仅仅能说明上诉人对于所涉装修项目的相关报销内容并不能证明刘阳、潘颢文同意上诉人所谓的十倍罚款相关责任。对剩余材料的三性均不予以认可，首先这些材料在一审中已经实际存在，并不存在举证困难的情况，故并不属于新证据。其次通话录音中根本就没有提到任何所谓的十倍赔偿相关惩罚责任的承诺或者合议，上诉人所要证明的目的均是其主观臆断的推测，毫无实际的证据予以证明。二审中，双方对一审查明的事实无异议。但铂隽公司认为一审有遗漏的事实，即遗漏了2019年6月27日、2019年8月28日的录音以及2019年8月28日三方股东微信群聊天记录所反映的相关事实。该三份证据均是用于证实刘阳和潘颢文对违反竞业限制则按照合同价款的十倍承担违约责任这一情况进行了多次承诺和认可，是公司要求他们赔偿的依据。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，经审理查明，金某、黄某二人原系铂隽公司的设计师，双方自述分别于2019年9月、10月从铂隽公司离职，现均就职于湖北咸宁的全友家居。金某自述曾收取了潘颢文支付的300元设计费，其理解该钱款系三家村项目软装设计费用。黄某自述在铂隽公司期间，接受过黄春明配偶吴佩佩的上下级管理，从铂隽公司离职后，曾于2019年12月左右至2020年5月就职于常州上辰建材科技有限公司就职，吴佩佩是其在常州上辰建材科技有限公司的直属领导。另查明，常州上辰建材科技有限公司成立于2019年7月15日。2020年6月23日，吴佩佩工商登记为该公司股东。吴佩佩现为常州上辰建材科技有限公司登记的股东和监事。常州上辰建材科技有限公司的经营范围包括室内外装饰工程。上述事实，有常州上辰建材科技有限公司公开的工商登记信息、金某、黄某的证言笔录、双方的陈述等在卷佐证。本院认为，损害公司利益责任纠纷，是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。本案系黄春明作为执行董事、法定代表人，以铂隽公司名义起诉刘阳、潘颢文。黄春明系铂隽公司的执行董事，潘颢文系监事，而刘阳未明确为铂隽公司的高管，结合黄春明配偶吴佩佩、潘颢文配偶赵静均在铂隽公司存续期间投资经营装饰工程公司而刘阳亦未有异议的实际，铂隽公司主张以潘颢文、刘阳违反董事、监事、高级管理人员的忠实义务这一法律规定而应承担赔偿责任的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。本案中，铂隽公司多次表述三方股东结束合作的时间是2019年10月20日，并以此说明吴佩佩其后投资装饰工程公司的行为并不导致黄春明违反竞业禁止义务，故铂隽公司实际是以刘阳、潘颢文违反股东之间通过协议形式约定的竞业禁止义务而主张权利的。《合作协议书》中明确“三方签署协议后不得擅自自营或与他人合作装修建材品类产品（合作前已经营的产品除外），不得独资经营已合作的产品或项目，如因特殊情况，需征得其他两合伙人同意”，故在协议有效期内，三股东确实均负有相关义务。铂隽公司以此提告，应就股东实施了约定禁止的行为、该行为对公司利益构成侵害及侵害大小等，承担举证证明责任。本案中，鹤园新都项目及御城项目均是以铂隽公司名义承接并签订的装修合同，所收款项也已汇入黄春明账户；翠竹新村项目与九洲花园项目工程款也已转账给黄春明，故上述项目并未有公司利益受损的相关事实。三家村项目金某自述收取的是软装设计费，是否窃取铂隽公司的硬装项目，未有充分证据予以证明。龙城福地项目确系潘颢文、刘阳所接“私单”，一审认定违反竞业禁止义务并无不当。违反竞业禁止义务应承担损害赔偿责任，但在龙城福地项目中，5000元系赵静代表铂廷公司收取的定金，考虑到铂隽公司未就该项目中铂隽公司交易机会丧失所受之损失数额进行举证证明，各方亦未就“接私单十倍赔偿”一事达成确定的一致意见，故一审未支持铂隽公司要求被上诉人共同赔偿各项损失1120000元及返还5000元定金的诉讼请求，并无不当。综上所述，铂隽公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14925元，由常州铂隽装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 佳审 判 员  张 梅审 判 员  王 星二〇二一年七月六日法官助理  曾 璜书 记 员  周嘉怡