江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏12民终1369号上诉人（原审被告、反诉原告）：黄小虎，男，1974年8月11日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：肖翠美，女，1978年8月2日生，汉族，住泰兴市,系黄小虎配偶。被上诉人（原审原告、反诉被告）:邬建华，男，1973年9月21日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：周文凯，江苏福坤律师事务所律师。上诉人黄小虎因与被上诉人邬建华农村建房施工合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2020）苏1283民初2948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄小虎上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一审、二审诉讼费用由邬建华负担。事实和理由：一、一审判决认定“邬建华施工完毕，黄小虎于2018年6月装修完毕后居住至今”，证据不足。1.邬建华没有提交任何证据证明施工完毕且建筑质量合格；相反，黄小虎提供的证据可以证明邬建华违约停工、拖延工期、工程并未完工、施工质量存在问题等事实。2.因案涉施工合同无效，邬建华工程未完工、出现质量问题拒绝保修，故按合同约定尾款不应支付。3.给付讼争工程款必须扣除黄小虎另行委托他人施工所支出的工程费用、保修费用、违约费用等，以贯彻权利义务相一致原则。二、一审判决以讼争双方的交易习惯及邬建华在案涉合同下方注明“2017年3月4日前已付18万(包括水电材料已付清）”为依据，认为黄小虎1月24日转账2万元与1月25日收条2万元为同一款项，认定事实错误。1.黄小虎在2017年3月4日当天给付邬建华2万，3月4日前给付邬建华18万，总计20万。2017年1月23日、24日、25日各给付邬建华3万、2万、2万元。2.—审法院未采纳黄小虎提供的证据。因2017年3月4日收条、1月24日转账和1月25日收条均为2万元，一审判决认定1月25日收条载明的2万未实际支付，又认定3月4日的2万元为3月4日前所付，最终否定黄小虎主张的截至3月4日共计给付20万的事实，没有依据。3.讼争双方交易习惯的事实是邬建华没有隔天出具收条的惯例。4.关于涉案合同下方注明的“2017年3月4日前已付18万（包括水电材料已付清）”，若该备注内容属实，黄小虎已给付的金额为18万，扣减水管材料8728元，应该是171272元，明显与事实不符。故讼争2017年1月24日与2017年1月25日的2万元应为两笔款项。三、关于卫生间面砖未能镶贴的费用，一审法院只扣减1600元与市场价格明显不符。案涉工程的卫生间属于包工包料工程，合同约定黄小虎只提供面砖，辅材（黄沙、水泥、防水材料）及人工（包水管子、刷防水、试防水、贴砖等）都是邬建华承包，一审扣减的1600元只能完成一个卫生间的工程量，事实是三间三层共五个卫生间面砖未能镶贴。邬建华辩称：一审认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。其一，案涉合同履行过程中，黄小虎多次要求变更面积、材料等内容，导致邬建华工程总价款增加4万多元。考虑到工程鉴定成本等，邬建华并未主张增项的费用。其二，一审法院根据查明的事实，认定案涉工程完工日期为2018年2月16日，合理、合法。黄小虎后续对房屋装修并入住，应当视为对房屋质量无异议。又，关于黄小虎主张的质量问题，一方面其并未提交权威机构出具的质量检测报告予以证明，另一方面也不属于本案审理范围，应另行主张。其三，对于黄小虎辩称案涉合同无效，因农村建房施工合同不等同于建设工程施工合同，案涉合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，应认定有效。邬建华已履行完合同项下义务，故黄小虎主张工程未完工，其另行委托他人施工并产生相关费用缺乏事实和法律依据。其四，关于案涉合同工程款，一审法院认定合同总价28万元，黄小虎实付224818.1元事实清楚，证据充分，上诉人尚欠付工程款应为55181.9元。对于黄小虎提及的“有争议”的2万元，黄小虎支付的每一笔工程款无论是现金还是转账，邬建华均出具收条，事实上1月25日收条对应的就是1月24日的转账记录，故不应重复计算，一审法院依照交易习惯认定转账2万元及收条2万元实际为同一笔工程款，于法有据。其五，对于卫生间瓷砖镶贴问题，因黄小虎无法提交相关证据证明具体金额，邬建华自认扣减1600元有利于黄小虎，一审法院据此予以扣减并无不当。邬建华向一审法院起诉请求：1.判令黄小虎给付工程款103072元及三年期利息14688元（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.75%计算），共计117760元。2.黄小虎承担案件诉讼费。黄小虎向一审法院提出反诉请求：1.判令邬建华赔偿损失10万元。2.邬建华承担案件诉讼费。一审法院认定事实:2016年10月31日，邬建华与黄小虎签订建设工程施工合同一份，黄小虎将位于泰兴市姚王镇阡垈村方阡六组45号三间三层楼房建设工程发包给邬建华，合同约定：发包人甲方黄小虎，承包人乙方邬建华，为三层砖混结构（粘土多孔砖砌筑），屋面带釉平瓦，窗为单层玻璃窗145元/㎡；外墙砖、卫生间面砖由甲方提供乙方负责贴面砖；房屋四周500mm砼散水坡、1个化粪池；一层高度3.4米、二层高度3.3米、三层3.2米、开间3.8米、4米、进深10.5米；围墙、平房、化粪池不计价；年底主体封顶，按总价28万元结算，签合同付定金1万元，地圈梁结束付3万元，一层现浇结束付5万元，三层现浇结束付5万元，余款在工程结束除5%（一年）质保金付清。合同签订后，邬建华进场施工，2017年工程结束，黄小虎于2018年进行装修，并于当年6月份搬进案涉房屋居住至今。合同中约定的卫生间瓷砖未镶贴、单层玻璃窗未能安装，双方口头约定玻璃窗以145元/㎡的价格自合同总价中进行扣减。后黄小虎尚欠部分工程款未能支付，邬建华致诉一审法院。一审另查明，黄小虎于2016年11月1日向邬建华支付现金1万元、2016年11月7日支付现金2000元、2016年11月20日支付现金15000元、2016年11月27日支付现金1万元、以转账方式支付3万元、2016年12月3日支付现金4000元、2016年12月22日以转账方式支付3万元、2017年1月5日支付现金9000元、2017年1月23日支付现金3万元、2017年3月4日支付现金2万元、2017年3月12日支付现金5000元、2017年5月1日支付现金900元、2017年5月10日支付现金1万元、2018年2月8日支付现金2260元，上述款项合计178160元。2017年4月24日黄小虎为邬建华代付货款900元、2017年5月12日代付货款276元、2018年2月14日代付货款8728元，合计代付货款9904元。一审审理中，邬建华申请诉讼保全，一审法院于2020年5月22日作出（2020）苏1283民初2948号民事裁定书，裁定冻结黄小虎银行存款117760元或查封其同等价值的财产。黄小虎申请对案涉房屋工程质量缺陷进行司法鉴定，未按期缴纳鉴定费用而退回鉴定，黄小虎于2020年10月27日申请撤回反诉。2020年11月28日，一审法院组织现场勘验，讼争双方一致确认：厨房窗的总面积为11㎡、顶层四个小窗户总面积为6㎡。一审法院认为，根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条第二款的规定，在村庄、集镇规划区内，从事建筑施工的个体工匠建筑二层（含二层）以上的住宅，须按有关规定办理施工资质审批手续。邬建华系不具备施工资质的个人，故双方签订的相关施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。虽然双方签订的施工合同无效，但邬建华已经施工完毕，涉案房屋已由黄小虎居住使用，黄小虎于2018年6月装修完毕后居住至今，故黄小虎仍应参照合同约定向邬建华支付相应工程款。关于案涉工程款的总金额问题。邬建华主张合同约定工程款总价28万元，因双方变更部分合同内容，导致实际造价超出43472元，总造价应为323472元。黄小虎当庭否认，并辩称在签订书面合同的同时进行了口头约定，前门走廊应往前延伸3.5米，但邬建华没有实际施工。一审认为，合同明确载明承包形式为“包工包料”、“房屋按总价28万元结算”，即使工程在施工过程中对用料、进深、走廊等项目进行了变更，邬建华并未能举证证明双方对合同总价进行了增加或重新约定，其要求案涉房屋按总造价323472元计算，不符合合同约定，不予支持。案涉房屋的总造价应按合同约定28万元进行结算。关于黄小虎尚欠工程款的金额问题。邬建华对黄小虎已支付178160元（不含2017年1月25日收条20000元及2017年1月24日肖翠美转账20000元）无异议、对代付货款合计9904元无异议，予以确认。双方对2017年1月24日肖翠美转账2万元及2017年1月25日邬建华出具的2万元收条是否为同一笔付款存在争议。邬建华陈述仅收到一笔2万元，转账次日补写的收条。黄小虎辩称是两笔款项，共支付了4万元。一审法院认为，首先，自2016年起至2018年期间，黄小虎陆续支付多笔工程款，其中有现金支付，亦有转账方式进行支付，即使黄小虎以转账方式支付工程款，邬建华也向黄小虎出具同样金额的收条。从双方支付方式的惯例来看，肖翠美于2017年1月24日向邬建华转账2万元，邬建华于次日出具收条更符合双方的交易习惯，邬建华的陈述更具合理性。其次，合同下方载明“2017年3月4日前已付18万元（包括水电管已付清）”，根据黄小虎提交的收条及转账记录可得出，截至2017年3月4日收条涉及金额为18万元，若2017年1月24日肖翠美转账2万元与1月25日的收条2万元为两笔账，则截至2017年3月4日收款金额应为20万元，明显与当时的记录不符，故2017年1月24日肖翠美转账2万元及2017年1月25日邬建华出具的2万元收条实为同一笔款项，一审法院确认黄小虎共支付工程198160元(178160元+20000元)。关于因邬建华未安装窗户而应扣减工程款金额问题。邬建华对一楼窗户总面积17.1487㎡、二楼窗户总面积32.5336㎡、三楼窗户面积32.13㎡、卫生间面积5.7㎡无异议，故确认该部分应扣减工程款金额为12689.1元〔（17.1487㎡+32.5336㎡+32.13㎡+5.7㎡）×145元/㎡〕。一审庭审中，双方对房顶窗及厨房窗的面积有争议，经组织双方现场勘验，双方一致确厨房窗面积为11㎡，顶层四个小窗户总面积为6㎡，予以确认，应扣减金额为2465元〔（17㎡+6㎡）×145元/㎡〕。对顶层前后两个装置应认定为门或是窗双方存在争议，邬建华认为应当是门，黄小虎认为应当是老虎窗。一审法院认为，门是指建筑物的出入口或安装在出入口能开关的装置，窗户是主要用来提升室内采风、通风功能的装置，老虎窗应是开在屋顶上的天窗。案涉房屋顶层前后两个装置外面尚有天台，其作用明显是用来进出房屋，故应认定为门，该部分安装费用不应从合同总价中扣减。讼争双方一致认可卫生间的面砖未能镶贴，对该部分人工费，黄小虎未能举证证明具体费用的金额，邬建华认可扣减1600元，予以确认。对黄小虎辩称存在未完成的工程，包括卫生间防水、瓷砖未贴、平房未做、院墙未做、水电没有做完、外墙瓷砖未贴完等，并且存在墙面不垂直、裂缝、水管漏水等质量问题，以88000元包给他人做完，不欠邬建华工程款。黄小虎申请证人钱某、戴某出庭作证、公安部门的询问笔录、图片等证据并不能证明邬建华未完工、存在质量问题及不拖欠工程款的事实，且邬建华已于2018年6月装修完毕且居住至今，故对该辩称意见，不予采纳。综上，黄小虎尚欠邬建华工程款为55181.9元（280000元－198160元－9904元－12689.1元－2465元－1600元）。邬建华主张自2017年3月5日起按银行间同业拆借利息4.7%计算至起诉之日起的利息，一审法院认为，双方签订的合同约定“签合同付定金10000元，地圈梁结束付30000元，一层现浇结束付50000元，二层现浇结束付50000元，三层现浇结束付50000元，余款在工程结束除5%（一年）质保金付清”，邬建华主张2017年3月份完工，5月份交付，但未能提交证据证明。黄小虎认可2017年底完工，2018年6月份装修后搬入居住至今。结合证人戴某的证言，一审法院确认工程结束日期为2018年2月16日（农历年），黄小虎应付工程款266000元（扣减质保金14000元），实付工程款224818.1元，黄小虎应于2018年2月16日支付工程款41181.9元，2019年2月16日支付工程款14000元，故利息应以41181.9元为基数，自2018年2月16日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年2月16日；以55181.9元为基数，自2019年2月17日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；以55181.9元为基数，自2019年8月20日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至起诉之日（2020年5月18日）。关于黄小虎申请撤回反诉的问题。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，一审中黄小虎申请撤回反诉，符合法律规定，予以准许，并依法对本诉部分进行判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、黄小虎于判决生效之日起十日内支付邬建华工程款55181.9元及利息(利息应以41181.9元为基数，自2018年2月16日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年2月16日；以55181.9元为基数，自2019年2月17日按按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；以55181.9元为基数，自2019年8月20日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年5月18日)。二、驳回邬建华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2655元，保全费1109元，合计3764元，由邬建华承担1882元，黄小虎承担1882元（此款邬建华已垫付，黄小虎应在判决生效之日起十日内加付给邬建华），反诉受理费1150元，由黄小虎承担。黄小虎二审中围绕上诉请求向本院提交下列证据：证据一，照片一组，用以证明案涉房屋并未完工，且存在质量问题。证据二，微信转账记录、收条等一组，用以证明因案涉工程未完工，黄小虎重新找人施工共垫付27427元。证据三，林某证人证言，用以证明关于卫生间瓷砖镶贴费用，黄小虎系按1600元一个卫生间的标准给付费用。对前述证据，邬建华经质证认为，对证据一，真实性不予认可，不能实现黄小虎的证明目的。对证据二，真实性同样无法确认，合法性、关联性也不予认可，邬建华已履行完案涉房屋的建设施工义务。对证据三，真实性不予认可。邬建华二审中未提交新证据。关于黄小虎二审中提交的新证据，本院认证如下：证据一，客观上无法实现其证明目的；证据二，真实性及与讼争纠纷的关联性无法确认，本院均不予采信。证据三，本院将结合案件事实综合认定。二审查明的事实与一审查明的事实无异，本院予以确认。二审中，本案的争议焦点：一、涉案《协议书》尾款及质保金支付条件是否成就；二、2017年1月24日肖翠美转账2万元与2017年1月25日邬建华出具的2万元收条是否为同一笔款项；三、一审法院扣减因卫生间面砖未能镶贴的人工费1600元是否于法有据。关于争议焦点一，《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质[2004]216号）第三条规定，对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。本案中，根据约定讼争房屋为“三层砖混结构（粘土多孔砖砌筑）”，已经超出了农民自建低层住宅的范围，应适用《中华人民共和国建筑法》的相关规定。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，要取得从事建筑活动的相关资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。邬建华没有从事两层以上楼房建设工程的施工资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。因邬建华个人并无施工资质，故案涉《房屋盖建合同书》应认为无效。又，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案《协议书》约定：“余款在工程结束除5%（一年）质保金付清”。本案中，黄小虎自认2018年6月份即已住进讼争房屋，据此应视为黄小虎已接收了房屋并验收合格、投入使用，可以参照合同约定支付价款。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（法释〔2018〕20号）第八条规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。根据案涉《协议书》约定，讼争房屋保质期一年；现保质期已届满，黄小虎在此期间内并未就房屋质量问题向提出异议，故讼争质保金的返还条件亦成就。邬建华要求根据《协议书》支付尾款及质保金，并无不当，本院予以支持。黄小虎辩称给付案涉工程款必须扣除其另行委托他人施工支付的工程费用、保修费用、违约费用等，没有事实依据，本院不予支持。关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本院认为，2016年起至2018年期间，黄小虎多次向邬建华支付工程款，其中有现金支付，也有转账交付，即使黄小虎以转账方式支付工程款，邬建华亦向黄小虎出具对应金额的收条，故讼争双方存在通过出具收条以确认工程款已支付的交易惯例。据此，肖翠美于2017年1月24日转账2万元，邬建华于次日出具2万元的收条，更具高度可能性。一审法院认定该两笔款项实为同一笔款项，于法有据，本院予以支持。黄小虎在明知讼争双方有出具收条结算的前提下，未要求邬建华补打2017年1月24日的收条，与双方交易习惯明显不符；其辩称1月24日、1月25日各向邬建华支付2万元，本院不予采信。关于争议焦点三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，讼争双方均确认卫生间面砖未能镶贴，对该部分人工费，邬建华认可扣减1600元，系其对自身权利的处分，客观上亦有利于黄小虎，本院予以照准。黄小虎申请证人林某出庭作证，拟证明其系按1600元一个卫生间的标准给付人工费用，林某镶贴了四个卫生间面砖，共支付6400元。经查，2018年12月30日，林某出具《收条》一份，载明“今收到黄小虎88000元（房屋扫尾款）”。一方面，该部分款项是否实际支付需要黄小虎进一步提供证明予以证明；另一方面，林某二审中陈述“88000元是打包价，没有具体分项费用”，“卫生间镶贴按照市场价大体估了一下”，黄小虎庭审中也自认“88000元里面有部分费用并不涉及邬建华的工程量”，据此，仅依据林某的证人证言，尚不能证明黄小虎主张的该节事实存在，相应举证不能的法律后果，应由其自行负担。综上所述，黄小虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2655元，由黄小虎负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  高云审判员  吴玫审判员  陈雨二〇二一年七月八日书记员  周佳