辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7138号上诉人（原审原告）：杜某，女，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：李思浓，辽宁卓政律师事务所律师。委托诉讼代理人：李星，辽宁卓政律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：韩某1，男，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：韩某战，男，汉族，住沈阳市沈河区。上诉人杜某与韩某1离婚纠纷一案，沈阳市大东区人民法院作出（2018）辽0104民初3898号民事判决书，韩某1对判决不服提出上诉，沈阳市中级人民法院审理后作出（2019）辽01民终1083号民事裁定书，裁定发回重审，沈阳市大东区人民法院重审后作出（2019）辽0104民初7491号民事判决书，杜某、韩某1均对判决不服，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。杜某上诉请求：1.请求二审法院依法变更一审判决第九项，判令共有现金各自分得50%；2.请求二审法院依法撤销一审判决第十项；3.本案诉讼费用由韩某1承担。事实与理由：1.一审判决认定韩某1与大连彤德莱餐饮管理集团有限公司的借款系夫妻共同债务认定错误。双方分居多年，仅有一方签字，杜某不知情也没有追认，借款用途用于装修改造，不是家庭日常生活支出，故不应认定为是夫妻共同债务。彤德莱火锅店装修改造产生费用，不需要投资人实际支付，以借款的形式记录，借款合同的双方没有发生借款本金的支出，韩某1也不能提供证据证明借款的去向，对借款关系的真实发生没有尽到充分的举证责任。韩某1的借款金额按照全体投资人的投资比例计算，则店铺装修的费用在120万元左右，超出了合理支出；2.一审法院对韩某1从股票中提取的现金39万元按照杜鹃40%、韩某160%的比例分配，不符合公平原则，应当按照各自50%的比例分配；3.一审判决未对离婚诉讼期间韩某1取得的彤德莱火锅店收益进行分配，同时未查明雪松店、崇山中路店和于洪家乐福店注销登记后店铺的剩余资产也没有进行分配，对此，杜某保留在另案中提起诉讼分割上述财产的权利。韩某1辩称：借款是因为店面需要升级改造，缴纳改造费用，如果不缴纳，店面的股份就没有了，因为疫情我没有收入，只能靠借款。孩子被劝退，给孩子找的体校念书，缴纳孩子的费用。韩某1上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判夫妻共同财产韩某1分得80%，杜某分得20%，婚生子归杜某抚养；2.杜某承担本案一、二审全部诉讼费。事实与理由：1.杜某在韩某1患病期间不尽夫妻扶助义务，遗弃了韩某1和未成年的孩子，构成了婚姻法规定的遗弃家庭成员的行为，杜某也没有为家庭财产作出过贡献，应当充分考虑到家庭财产贡献程度，合理的进行分配，韩某1分得80%，杜某分得20%比较合理合法；2.婚生子应当判决由杜某抚养，多年来，杜某不尽母亲的抚养义务，也不给付抚养费，韩某1身体有疾病，没有时间和精力照顾孩子，孩子辍学在家。杜某辩称：双方感情破裂及分居之前，是双方共同生活共同抚养孩子，韩某1的理由不属于多分的情况，不同意二八比例分配。杜某向一审法院起诉请求:1、判决杜某、韩某1离婚，并平均分配夫妻共同财产；2、诉讼费由韩某1承担。一审法院认定事实：杜某与韩某1于1999年7月经人介绍相识，××××年××月××日登记结婚，婚后生有一子韩某2（××××年××月××日出生）。婚后夫妻感情一般，后因经济问题产生矛盾，于2016年12月分居至今，造成夫妻感情破裂。韩某1婚前购买一处位于沈阳市大东区房屋，婚后由杜某、韩某1共同偿还部分贷款，数额为15万元。婚后双方购买位于沈阳市大东区车位一处，花费23.3万元，使用权50年。婚后双方购买车牌号为辽Ａ×××××奔驰S300汽车，系杜某母亲出资30万元作为首付，余下贷款为杜某、韩某1婚后共同偿还，现由韩某1使用，双方对该车现价认可为26万元。婚后双方购买车牌号为辽Ａ×××××丰田RAV4汽车，现由杜某使用，双方对该车现价认可为12万元。经询问大连彤德莱餐饮管理集团有限公司沈阳分公司，韩某1在沈阳投资12家彤德莱火锅店，分别为太原南街新店（投资额20万元、投资占比13.33%）、新店（投资额50万元、投资占比33.33%）、崇山中路店（投资额10万元、投资占比8%）、方家栏店（投资额30万元、投资占比23.07%）、滑翔新店（投资额24万元、投资占比16.55%）、三台子新店（投资额15万元、投资占比9.8%）、沈北淘乐新天地新店（投资额4万元、投资占比4%）、河畔新店（投资额22万元、投资占比19.64%）、雪松店（投资额15万元、投资占比11.11%）、新光新店（投资额10万元、投资占比7.14%）、于洪家乐福店（投资额20万元、投资占比13.33%）、中街天润广场店（投资额8万元、投资占比5.44%）。在盘锦投资盘锦双台子韩某彤德莱火锅店（投资额10万元），在大连投资中山区友好彤德莱火锅店（投资额5万元）。在本案审理期间，雪松店、崇山中路店、于洪家乐福店已注销工商登记。对此经询问杜某，表示在本次诉讼中暂不处置。韩某1的投资方式属于合伙经营，韩某1与其他合伙人仅提供资金，不参与经营，具体的经营由大连彤德莱餐饮管理集团有限公司沈阳分公司负责，大连彤德莱餐饮管理集团有限公司沈阳分公司收取利润总额20%加营业额1.7%作为费用。经函告大连彤德莱餐饮管理集团有限公司沈阳分公司，释明如下事项：1.作为以上门店的合伙人，在拟分割韩某1在门店的投资款时，是否主张行使优先受让权购买韩某1所持有的份额；2.是否同意杜某因取得韩某1的投资份额从而成为新的合伙人；3.是否同意韩某1退伙或退还属于杜某的财产份额。以上彤德莱火锅店的其他投资人表明，一致认为不参与杜某、韩某1的离婚纠纷，不购买韩某1股份，不同意杜某成为新合伙人，不参与、不表态。一审法院函告大连彤德莱餐饮管理集团有限公司，释明如下事项：1.韩某1在贵司是否有投资，具体数额是多少；2.韩某1在贵司享有多少股份，股份现价值为多少；3.如韩某1在贵司享有股份，会依法予以分割，对此贵司有何意见。大连彤德莱餐饮管理集团有限公司回函，载明韩某1系公司股东之一，公司注册资本为2167万元，韩某1出资20万元，持股比例约为0.92%。该公司非上市公司，对股东持有的股份价值不做评估。对于韩某1股份的处置意见，建议由韩某1继续持有股份。2019年5月27日，一审法院受理邵某与韩某1、沈阳市铁西区彤德莱火锅肇工、沈阳市区彤德莱火锅河畔店、大连市中山区友好彤德莱火锅店、盘锦市双台子区韩某彤德莱火锅店合同纠纷一案，邵某提出诉讼请求：1.韩某1名下沈阳市铁西区彤德莱火锅肇工50万元投资中5万元系由邵某实际出资，应由邵某直接享有该5万元相应的投资损益（包括店面升级二次认购出资股本的相应权益），由沈阳市铁西区彤德莱火锅肇工直接给付邵某；2.韩某1名下沈阳市区彤德莱火锅河畔店22万元投资中7万元系由邵某实际出资，应由邵某直接享有该7万元相应的投资损益，并由沈阳市区彤德莱火锅河畔店直接给付邵某；3.韩某1名下的大连市中山区友好彤德莱火锅店5万元投资系由邵某实际出资，应由邵某直接受享有该5万元相应的投资损益，并由大连市中山区友好彤德莱火锅店直接给付邵某；4.韩某1名下盘锦市双台子区韩某彤德莱火锅店60万元投资中的10万元系由邵某实际出资，应由邵某直接享有该10万元相应的投资损益，并由盘锦市双台子区韩某彤德莱火锅店直给付邵某；5.韩某1向邵某支付利润分配款49685元及相应逾期利息（自2018年11月起至实际给付之日止，暂计至2019年7月，按同期人民银行贷款基准利率计算；其中铁西区彤德莱火锅店肇工店17285元，沈阳市彤德莱火锅河畔店8400元，大连市中山区友好彤德莱火锅店24000元）；6.本案诉讼费由韩某1承担。沈阳市大东区人民法院经审理作出（2019）辽0104民初8501号民事判决书，判决：一、被告韩某1名下向被告沈阳市铁西区彤德莱火锅肇工投资款中有5万元系由邵某出资，由邵某享有该5万元的投资损益；二、被告名下向沈阳市区彤德莱火锅河畔店投资款中有7万元系由邵某出资，由邵某享有该7万元的投资损益；三、被告名下向被告大连市中山区友好彤德莱火锅店投资款中有5万元系由邵某出资，由邵某享有该5万元的投资损益；四、被告名下向盘锦市双台子区韩某彤德莱火锅店投资款中有10万元系由邵某出资，由邵某享有该10万元的投资损益；五、被告沈阳市铁西区彤德莱火锅肇工店、沈阳市区彤德莱火锅河畔店、大连市中山区友好彤德莱火锅店、盘锦市双台子区韩某彤德莱火锅店于本判决生效后，在分红款发放之日，将邵某应得分红款直接给付邵某；六、被告于本判决生效之日起10日内给付邵某分红款49685元及逾期付款利息（利息的计算标准为从2018年11月30起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）。该判决现已生效。2019年6月5日，韩某1与大连彤德莱餐饮管理集团有限公司签订借款合同两份，载明韩某1因投资彤德莱火锅店店面升级改造，向大连彤德莱餐饮管理集团有限公司分别借款16万元、40万元，每月利息为未还款金额的1%，按月收息。其中16万元用于装修改造太原南街店，借款期限自2019年5月至2020年11月，韩某1同意大连彤德莱餐饮管理集团有限公司将款项打入郭某军账户，韩某1以所投资的彤德莱火锅店应当分配的红利按月进行分期还款。韩某1同意大连彤德莱餐饮管理集团有限公司直接从所投资的店面运营卡中扣除当期全部红利用于还款，直至借款清偿为止。韩某1通过向大连彤德莱餐饮管理集团有限公司借款的方式投资了多个彤德莱火锅店，存在红利的店面借款清偿后，该店面的红利还应当继续偿还韩某1未发生红利店面的借款或还未清偿的其他店面的借款，直至所有借款全部还清。另40万元用于装修改造太原南街店，借款期限自2019年5月至2020年12月，其与条款与上述相同。2019年6月14日，大连彤德莱餐饮管理集团有限公司通过银行转账方式将16万元给付郭某军银行账号，将40万元给付韩某1银行账号。截至2020年8月，以上借款韩某1累计已还本金为14490.32元，已还利息为36709.68元，尚欠本金为545509.68元，尚欠利息为43640.77元。韩某1在一审时所持有的股票为“美资股份”，一审时双方作价100元。一审后，韩某1将该股票全部卖出，购买了“赛伍技术”。2020年8月12日，韩某1通过出售股票提款39万元。其后，韩某1将全部资金购买“浩丰科技”，截至2020年11月11日，韩某1持有股票数78500，参考市值803840元。另查明，韩某1称于2007年7月1日向韩某3借款30万元，庭后提交银行汇款凭证，打款的汇款人并非韩某3，而为吴某某，且汇款时间为2004年1月19日及2004年2月17日。韩某1称2011年3月19日向杨某某借款24万元，汇款人也非杨某某本人。韩某12014年6月30日向杨某某借款40万元，只提供借据，无出借人银行转账等相关证据。韩某1称吴某某为其妹夫，杨某某为其母亲。此外，韩某1称于2015年6月15日向韩某3借款20万元、2015年7月1日向韩某3借款50万元、2017年3月31日向韩某3借款5万元、2017年5月12日向韩某3借款25万元。上述款项，经调取韩某1账号073334998013033XXX个人活期明细信息表明，韩某1于2013年11月13日向韩某3转入钱款16万元、2015年1月9日向韩某3转入钱款62.5万元、2015年6月6日向韩某3转入钱款20万元、2015年6月25日向韩某3转入钱款20万元、2018年2月24日向韩某3转入钱款20万元、2018年3月20日向韩某3转入钱款2万元、2018年5月31日向韩某3转入钱款2万元。一审法院认为，杜某、韩某1婚后夫妻感情一般，后因经济问题产生矛盾，造成夫妻感情破裂，故对杜某离婚请求准予。鉴于婚生子韩某2现与韩某1共同生活，故婚生子韩某2由韩某1抚养为宜。杜某享有探视的权利,韩某1有协助的义务。探望的方式、时间由双方协商。关于杜某要求分割韩某1在彤德莱火锅店投资的财产份额分割问题。《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条的规定，新合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第十七条之规定，人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资，另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理：(一)其他合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人地位；(二)其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可以对转让所得的财产进行分割；(三)其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，可以对退还的财产进行分割；(四)其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。”本案中，韩某1在大连彤德莱餐饮管理集团有限公司及9家彤德莱火锅店的投资是双方婚后积蓄，韩某1拥有的该合伙企业的一定财产份额理应属于夫妻共同财产。杜某不是彤德莱火锅店的合伙人，但其通过离婚财产分割取得了彤德莱火锅店一定份额的所有权。经函告大连彤德莱餐饮管理集团有限公司及大连彤德莱餐饮管理集团有限公司沈阳分公司，韩某1投资的彤德莱火锅店的其他合伙人既不同意转让，也均不愿意行使优先受让权购买韩某1所持有的份额，同时也不同意韩某1退伙或者退还已经属于杜某的财产份额。经释明，杜某亦主张成为合伙人。因此，依照上述法律规定，视为全体合伙人同意韩某1转让份额与杜某，杜某从韩某1处分得一半投资占比，杜某依法取得合伙人地位。同时，根据大东区人民法院（2019）辽0104民初8501号民事判决书的判决内容，韩某1在新店的投资额中有5万元属于邵某，在河畔新店的投资额中有7万属于邵某，对此，应按生效判决的内容在韩某1相应的投资额中予以扣减。另，韩某1在大连市中山区友好彤德莱火锅店投资款中5万元属于邵某，盘锦市双台子区韩某彤德莱火锅店投资款中10万元属于邵某。以上两处韩某1的总投资款即分别为5万、10万，判决生效后，韩某1代持的投资款全部转给邵某，韩某1已不再为该两处火锅店的合伙人，故无需进行财产分割。在本案审理期间，因韩某1投资的雪松店、崇山中路店、于洪家乐福店三家火锅店已注销工商登记，经询问杜某，其表示对以上三店可暂不处置，故在本次诉讼中不予分配。关于杜某、韩某1夫妻关系存续期间共同债务的问题。韩某1在经营期间，向大连彤德莱餐饮管理集团有限公司借款56万元用于韩某1参与投资的火锅店的升级改造，该笔借款属于夫妻共同生产经营范畴，为夫妻共同债务，应平均予以分配。同样由上述，杜某依法取得彤德莱火锅店合伙人地位，但在取得合伙人投资份额的同时亦应对韩某1经营期间所负的债务承担同比例责任。关于杜某要求分割韩某1持有股票的问题。依据华泰证券2020年11月11日出具的对账单，韩某1现有股票数为78500股（股票名称：浩丰科技、股票代码：300419），杜某应分得39250股。关于韩某1从股票中提取现金39万元的问题。韩某1主张提款用于婚生子韩某2的教育投入，但未提供证据予以证明，考虑到韩某2一直由韩某1抚养，平时的日常开销及教育投入均由韩某1负担，依照公平原则，韩某1在该39万元中应予以多分。关于韩某1主张其在大连彤德莱餐饮管理集团有限公司的出资有案外人邵某、韩某份额的问题。对此，韩某1提供了共同投资协议书作为证据，其中载明三人共同投资总额为50万元，三人各出资166670元，各投资人应于2009年4月14日前将出资额存入指定的农业银行。但该协议书中载明的金额与向大连彤德莱餐饮管理集团有限公司函告反馈的信息不符，且韩某1并未提供上述金额的转款凭证，故对韩某1的此项抗辩主张不予支持。关于韩某1主张在彤德莱火锅店有代持他人投资款的问题。对此，韩某1提供了韩某的银行流水明细、微信聊天记录作为证据，其中显示韩某1与韩某存在不定期的资金往来，但明细附言中并未显示资金为何内容，故该银行流水明细无法进一步证明韩某1的主张，而微信聊天记录反映出的内容并不明确，在没有其他辅助证据的佐证下，对韩某1的此项抗辩主张无法支持。关于韩某1主张2007年12月17日向案外人韩某3借款30万元、2011年3月19日向案外人杨某某借款24万元，2014年6月30日向杨某某借款40万元的问题。因前两笔汇款人与借据欠款人并非同一人，时间久远，均为正常夫妻关系存续期间发生，第三笔款仅为书写欠条，且为亲属关系，无确切证据证明借贷关系存在，故此不予认定。关于韩某1主张其于2015年6月15日起向韩某3借款的问题。因韩某1自2013年11月13日起至2018年5月31日止，转给韩某3的钱款数额大于韩某3转给韩某1的数额，故对韩某1所称向韩某3借款，存有外债的主张不予认定。对于韩某1主张向夏某某借款问题，是否存在，可由债权人另行告诉。一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第十七条之规定，判决如下：一、准予杜某与韩某1离婚；二、婚生子韩某2（××××年××月××日出生）由韩某1抚养，杜某于2018年12月起，每月给付子女抚育费1500元，至子女十八周岁时止；三、坐落于沈阳市大东区房屋一处，归韩某1所有，韩某1给付杜某房屋补偿款7.5万元；四、坐落于沈阳市大东区车位一处，由韩某1承租使用，韩某1给付杜某车位补偿款11.65万元；五、车牌号为辽Ａ×××××丰田RAV4一辆（现在杜某处）归杜某所有，杜某给付韩某1折价款6万元；六、车牌号为辽Ａ×××××奔驰S300轿车一辆（现在韩某1处），归韩某1所有，韩某1给付杜某折价款13万元；七、杜某分得韩某1在大连彤德莱餐饮管理集团有限公司及9家彤德莱火锅店投资占比的一半，成为大连彤德莱餐饮管理集团有限公司股东（杜某持股比例约为0.46%、韩某1持股比例约为0.46%）及9家彤德莱火锅店合伙人，具体店面及投资占比为：太原南街新店（杜某投资占比约为6.67%、韩某1投资占比约为6.67%）、新店（杜某投资占比约为15%、韩某1投资占比约为15%）、方家栏店（杜某投资占比约为11.54%、韩某1投资占比约为11.54%）、滑翔新店（杜某投资占比约为8.28%、韩某1投资占比约为8.28%）、三台子新店（杜某投资占比约为4.9%、韩某1投资占比约为4.9%）、沈北淘乐新天地新店（杜某投资占比约为2%、韩某1投资占比约为2%）、河畔新店（杜某投资占比约为6.70%、韩某1投资占比约为6.70%）、新光新店（杜某投资占比约为3.57%、韩某1投资占比约为3.57%）、中街天润广场店（杜某投资占比约为2.72%、韩某1投资占比约为2.72%）；八、杜某分得韩某1在华泰证券持有股票39250股（股票名称：浩丰科技、股票代码：300419、可用数：78500股）；九、杜某与韩某1共同共有现金39万元，杜某分得15.6万元（39万元×40%），韩某1分得23.4万元（39万元×60%）；十、韩某1尚欠大连彤德莱餐饮管理集团有限公司借款本金545509.68元、利息43640.77元（截至2020年8月），该笔债务由杜某与韩某1各承担50%；十一、驳回原、被告的其他诉讼请求。以上三至九项中的给付款项杜某及韩某1于判决书发生法律效力后一个月内给付对方。如未按判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6800元，由杜某承担3400元，由韩某1承担3400元。本院二审中，当事人没有提供新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，一审法院经庭审质证的各项证据，本院亦予确认。本院认为，杜某、韩某12016年分居至今，杜某起诉离婚，韩某1同意离婚，一审准予双方离婚，本院予以维持。关于婚生子韩某2（××××年××月××日出生）抚养权问题，婚生子韩某2与韩某1长期共同生活，形成稳定的生活环境，一审认定婚生子韩某2由韩某1抚养，并无不当，本院予以维持，对韩某1上诉提出应由杜某抚养婚生子的上诉主张，本院不予支持。关于韩某1提出杜某遗弃家人、对家庭财产贡献少，韩某1应分得80%、杜某分得20%共同财产的上诉主张。杜某与韩某1因感情不和而分居，韩某1未能举证杜某存在遗弃家庭成员的行为，韩某1该项上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于杜某上诉提出一审判决韩某1与大连彤德莱餐饮管理集团有限公司的借款系夫妻共同债务认定错误的问题。韩某1在分居期间，向大连彤德莱餐饮管理集团有限公司借款56万元用于火锅店的升级改造，该笔借款属于韩某1对太原南街店的投资，且杜某分得韩某1在该店投资占比的一半，并成为大连彤德莱餐饮管理集团有限公司股东，韩某1该笔投资属于夫妻共同生产经营范畴，故借款也应为夫妻共同债务予以平均分配，一审该项认定并无不当，本院予以维持。关于杜某提出一审对韩某1股票提现39万元应平均分配的问题。韩某1称该笔取款用于婚生子韩某2的教育投入，一审考虑到分居期间韩某1抚养婚生子韩某2，日常生活开销及教育消费均由韩某1负担，故在分劈该财产时对韩某1予以适当多分，该项认定并无不妥，本院予以维持。关于杜某提出一审判决未对离婚诉讼期间韩某1取得的彤德莱火锅店收益进行分配，未查明雪松店、崇山中路店和于洪家乐福店注销登记后店铺的剩余资产进行分配的问题。一审审理期间经询问杜某，其表示对已注销的三家店可暂不处置，故一审在本次诉讼中不予分配，并无不当。对于杜某的该项诉讼请求，可另行主张。综上所述，上诉人杜某、韩某1的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13600元，由上诉人杜某、韩某1各负担6800元。本判决为终审判决。审判长 孙 硕审判员 洪 淳审判员 赵楠楠二〇二一年七月六日书记员 侯书颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回。