北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终11017号上诉人（原审被告）：程沸龙，男，1987年11月5日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：汤晓勤，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丁，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京互联创业投资合伙企业（有限合伙），主要经营场所北京市朝阳区朝阳北路237号楼3层301内510号。执行事务合伙人：北京华科财富投资管理有限公司（委派李新为代表）。委托诉讼代理人：王伟，北京市盈科律师事务所律师。原审被告：薛凌昊，男，1984年7月4日出生，汉族，住上海市浦东新区。原审被告：上海咯恪商务咨询有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区华申路221号1幢1层201室。法定代表人：张宁。上诉人程沸龙因与被上诉人北京互联创业投资合伙企业（有限合伙）（以下简称互联创业企业）及原审被告薛凌昊、上海咯恪商务咨询有限公司（以下简称咯恪公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初68107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法适用普通程序进行了审理。本案现已审理终结。程沸龙上诉请求：1.撤销一审法院判决，依法改判程沸龙无需向互联创业企业给付股权回购款11639600元、无需赔偿互联创业企业律师费265000元、无需赔偿互联创业企业保全保险费23125元或发回重审；2.一、二审诉讼费用由互联创业企业自行承担。事实与理由：程沸龙不是《上海莅傲市场营销有限公司Pre-A轮融资及股东协议》（以下简称《融资协议》）的合同相对方，更不是《融资协议》约定的应当承担回购义务的“现有股东”，其虽知晓《融资协议》的合同内容，但从未表示同意承担《融资协议》项下的义务或受《融资协议》约束。一审判决适用法律错误，具体如下：一、程沸龙在签订《融资协议》时，是作为咯恪公司的时任法定代表人，代表咯恪公司签署协议，而并非以程沸龙个人的身份签订《融资协议》，程沸龙不是《融资协议》的合同相对方，《融资协议》对程沸龙无约束力。二、一审判决错误地将“对协议条款知情”作为程沸龙受协议约束的充分条件。《融资协议》第6.8.5条约定，“本协议条款对各方及其继承人和受让人均具有约束力”，但这一约定只能对协议的相对方产生效力；只有当协议的相对方通过法律的规定或协议的约定使其继承人或受让人受到《融资协议》的约束，《融资协议》的内容才能对该等继承人或受让人有效。本案中，程沸龙作为《融资协议》中明确载明的“现有股东”上海莅盛科技控股有限公司（以下简称莅盛公司）的受让人之一，并未与互联创业企业或莅盛公司约定过由程沸龙承担《融资协议》项下的回购义务或受《融资协议》约束，程沸龙仅仅是知晓《融资协议》的内容，“知晓”不意味着“同意”，互联创业企业没有任何证据证明程沸龙同意承担《融资协议》中莅盛公司的回购义务。事实上，一审判决也仅认定程沸龙是“对协议条款知情”，但却籍此认定程沸龙应当履行《融资协议》约定的义务，显然是没有任何法律和事实依据的。三、履行回购义务是股权转让之前股权出让人负有的合同义务，如回购条件成立，应由莅盛公司根据《融资协议》的约定由莅盛公司承担，要求由程沸龙承担应当有程沸龙的明确表示或双方的明确约定。1.莅盛公司与互联创业企业签署回购条款，构成莅盛公司对投资人的承诺，而莅盛公司与程沸龙签订的《股权转让协议》中并没有关于要求程沸龙承担回购义务的约定，因此，如回购条件成立，互联创业企业应向莅盛公司主张权利，而非程沸龙。2.程沸龙与莅盛公司签署的《股权转让协议》约定，“股权转让前的债权债务由原股东承担，股权转让后的债权债务由新股东承担”。本案的回购义务是基于莅盛公司所签署的《融资协议》所形成的，其形成时间在股权转让之前，因此应当由莅盛公司承担。尽管回购条款的触发发生在股权转让之后，但由于回购义务的设定在股权转让之前，双方在发生股权转让时可以预见回购义务所可能产生的回购结果，因此要求程沸龙承担该后果应当以程沸龙作出明确表示或双方有明确约定为前提。四、互联创业企业在签订《融资协议》时的真实意思表示是并不要求程沸龙承担回购义务。《融资协议》由互联创业企业拟定，其第1.4条约定，“本轮融资的同时或本轮融资后，现有股东拟将所持有公司股权分别转让给实际控制人和新注册的合伙企业即公司核心人员持股平台，转让比例由相关方自行确定，但实际控制人对公司的控制地位不受改变”。显然，互联创业企业在整个融资过程中不仅是明知甚至是策划将现有股东所持有的目标公司全部股权转让予包括程沸龙在内的多人名下，这一点互联创业企业在一审庭审中也已确认。在这一情形下，互联创业企业在拟定《融资协议》时仍然将回购义务设定为由“实际控制人和现有股东”负担并对“现有股东”这一概念明确定义为咯恪公司和莅盛公司；本案一审中，互联创业企业也没有将其他受让莅盛公司股权的其他股东作为被告起诉，其中包括与程沸龙一样既受让了莅盛公司股权又代表莅盛公司在《融资协议》末尾签字的薛某某。由此可见，要求程沸龙承担回购义务根本不是互联创业企业签订《融资协议》时的真实意思表示。五、一审判决由程沸龙、薛凌昊和咯恪公司承担回购责任，但却没有明确各方应如何承担，也未查明筑梦公司其他公司是否应当承担回购责任，属于事实不清。《融资协议》没有约定现有股东、实际控制人各方承担回购责任的形式和比例，而一审判决仅判定三方承担回购责任，没有判定各方承担的份额。对此，程沸龙认为，程沸龙仅持有目标公司18.6667%的股权，如前所述也不应当承担回购义务，却需与咯恪公司、实际控制人共同承担回购义务，没有事实和法律依据。同时在一审庭审时，程沸龙已明确告知法庭，莅盛公司股权的受让人不止程沸龙一人，目标公司还有其他股东，理应将其他股东一并列为被告，而一审判决对前述事宜没有予以查明，属于事实不清。六、一审中，互联创业企业提出了追加被告的申请，一审法院应予查明，程沸龙没有收到是否追加的裁定，一审法院程序违法。互联创业企业辩称，同意一审判决。事实和理由：1.根据真实的交易结构和交易背景，真实的对赌应当为投资人互联创业企业与实际控制人薛凌昊、创始人程沸龙及其他自然人股东。虽然《融资协议》签订时的股东为莅盛公司和咯恪公司，但是程沸龙作为创始人，在协议签署之前，是明确告知互联创业企业两个公司股东仅仅是一个临时性的持股平台，后续会发生变更转换，为自然人持股。《融资协议》第1.4条对此交易结构的安排也做了明确的约定和说明。2.为了使作为投资人的互联创业企业与实际控制人、股东对赌的目的不落空，且配合上述持股结构的安排，《融资协议》第6.8.5条，明确约定了《融资协议》对继承人和受让人是具有约束力的，如此约定，是为了约束受让后获得股权的自然人股东，对此程沸龙是知晓的。3.在《融资协议》第9.1.4条明确约定，为了实现协议之目的，即为了投资及对赌回购的安排，根据具体情形即持股平台的重新安排，《融资协议》第1.4条尽快签署相关协议及后续的股权转让协议，并采取进一步行动，即在股权转让时要求股权的受让方概括性地承受《融资协议》及回购的义务。4.为了配合《融资协议》第6.8.5条，在随后签订的股权转让协议第一条第二款做了专门的约定，约定附属于股权的其他权利，随股权转让而转让，即各受让股东包括程沸龙同意受让股权及附属于股权上的其他权利，当然也包含着《融资协议》中回购义务。5.从实际履行的角度讲，程沸龙受让股权后已经实际履行了《融资协议》项下原股东的承诺，放弃优先购买权，以自己的行动认可了概括性承受《融资协议》的全部权利义务，因此，现在也应当承担对赌回购义务。综上可见，《融资协议》的全部权利义务，包含本案的回购义务是依附于股权而存在的，所以一审法院认定的事实清楚，适用法律正确。6.《融资协议》第6.1.4条约定，薛凌昊、咯恪公司、程沸龙共同承担回购责任，即连带承担回购责任，共同是并列的关系，二者是不分责任大小，每个人均有义务承担全部或部分责任，该特征与连带责任一致，应当是三者之间承担连带责任。为避免歧义退一步讲，请求二审法院明确薛凌昊、咯恪公司、程沸龙连带给付股权回购款。7.是否追加股权转让后的其他股东，如薛某某、蔡某某和徐某某等为共同被告是互联创业企业作为一审原告的处分权，体现在互联创业企业未请求其他股东为共同被告的情况下，一审法院未对其责任予以认定，是严格遵循着不告不理的原则，系适用法律正确适用事实认定清楚。咯恪公司、薛凌昊未发表答辩意见。互联创业企业向一审法院起诉请求：1.薛凌昊、咯恪公司、程沸龙共同回购互联创业企业持有的筑梦（上海）文化科技有限公司（以下简称筑梦公司）18%的股权（对应注册资本为21951216元），回购价款为9000000元投资款本金加上优先股息金额（以9000000元为基数，其中5000000元自2017年4月27日起至实际给付之日止，其中4000000元自2017年9月30日起至实际给付之日止，均按照年利率15%的标准计算）；2.薛凌昊、咯恪公司、程沸龙向互联创业企业赔偿因本案实际支出的律师费265000元、保全保险费23125元，共计288125元；3.薛凌昊、咯恪公司、程沸龙承担本案的诉讼费、保全费及公告费。一审法院认定事实：2017年4月14日，互联创业公司与筑梦公司（原名称为上海莅傲市场营销有限公司，2017年9月6日变更为现名称）、薛凌昊、咯恪公司（原名称为上海加众金融信息服务有限公司，2019年8月1日变更为现名称）、莅盛公司签订《融资协议》，内容为：鉴于筑梦公司系一家根据中华人民共和国法律成立并有效存续的有限责任公司，注册资本人民币1000000元；在本协议签署之日，公司的股权结构为：莅盛公司出资670000元，持股67%，咯恪公司出资330000元，持股33%。为谋求公司的进一步快速发展，公司和全体股东均希望投资人按本协议约定参与公司的新一轮股权融资，而投资人基于公司和全体股东提供的有关信息，亦有意参与公司的Pre-A轮融资。有鉴于此，各方同意签订本协议如下。第1条，Pre-A轮融资。1.1在受制于本协议条款和条件的前提下，以公司Pre-A轮融资后估值为50000000元为基础，投资人向公司投资人民币9000000元，认缴公司新增注册资本219512元，其中219512元将作为公司的新增注册资本，占Pre-A轮融资后公司在“充分稀释的基础”上的18%的股权，其余将作为溢价进入公司的资本公积金。公司从投资人获得上述投资的事项在本协议中称为“Pre-A轮融资”。为避免疑问，除投资人参与本轮融资外，其他股东均在此明确和不可撤销地放弃其针对本次Pre-A轮融资的优先认缴权。1.2公司应确保将本次股权融资所得资金用于公司业务的扩展、研发、生产、资本性支出及其拟从事业务相关的一般流动资金。未经投资人事先同意，公司不得将投资本金用于偿还公司或者股东债务、非经营性支出、与公司主营业务不相关的其他经营性支出、委托理财、委托贷款和期货交易等其他用途。1.3本轮融资完成后，公司的注册资本及股权结构如下：莅盛公司出资670000元，持股54.94%；咯恪公司出资330000元，持股27.06%；互联创业企业出资219512元，持股18%。1.4本轮融资的同时或本轮融资后，现有股东拟将所持公司股权分别转让给实际控制人和新注册的合伙企业即公司核心人员持股平台，转让比例由相关方自行确定，但实际控制人对公司的控制地位不受改变。1.5作为激励政策，当公司满足下列条件其一时，投资人有权决定将所持有的3%公司股权无偿转让给公司的实际控制人或实际控制人指定的公司核心人员或其他主体，因该股权激励产生的相关税费由受让方承担；（1）公司2017年实现的经审计的扣除非经常性损益后的净利润超过6500000元（以投资人认可的具有证券业务资格的会计师事务所出具的专项审计报告为准）；（2）公司在2018年6月前完成下一轮股权融资，投前估值不低于100000000元，且融资到账金额不低于10000000元。第2条，Pre-A轮融资的执行。2.1投资人将按照本条约定分期支付投资本金。在下述全部条件满足且收到公司出具的全部条件已满足的书面证明及相关文件后的十个工作日内（投资人可自行豁免以下任何先决条件，但豁免不影响投资人后续行使与之相关的任何权利），其应向公司的专项账户支付其在上文第1.1条中所认缴的首期投资本金5000000元：（3）公司已取得本次交易所必需的股东会、董事会决议和所有政府批准（如适用），投资人提名的董事人选已获决议通过；（4）公司、现有股东和投资人已适当签署并交付了最终文件，其格式及内容均符合本协议中的约定并令投资人满意；（5）公司与关键管理人员和员工（具体名单详见附表一）重新签署了劳动合同和保密、竞业禁止协议，并且其格式和内容令投资人满意；（6）团队提供一份完善的商业计划书；（7）自本协议签署之日起，公司资产、人员及业务未遭受任何重大不利影响，且公司的发展前景未发生任何重大不利变化；（8）公司、现有股东及实际控制人在本协议中所作声明与保证均真实、准确和完整；（9）公司、现有股东及实际控制人在交割之前应履行的各项承诺均已完成；（10）公司或投资人已聘请具有证券业务资格的会计师事务所为公司出具2016年度审计报告（合并），且审计内容经投资人认可。2.2首期出资后，在下列条件全部满足或被投资人豁免的情况下，投资人将支付其余4000000元投资本金：（1）投资人支付首期投资本金之日起三个月内，公司按照会计师要求完成对公司及控股子公司即上海聪码数字科技有限公司和上海思莅文化传媒有限公司的财务规范工作，包括并表处理，清理往来账、重新财务核算等事项，调整后的财务状况须符合最新的会计准则要求：（2）公司、现有股东及实际控制人在本协议中所作声明与保证继续有效，不存在其他违约情形；（3）投资人根据审计报告要求公司解决或承诺解决的其他事项。若上述条件既未全部满足也没有被投资人豁免，则投资人将不予支付该部分投资款。本协议项下投资人的投资本金将调整为5000000元，并按公司投后估值46000000元重新调整投资人持股比例为10.87%。此种情况下，本协议第1.5条约定的事项将不再适用。2.3上文第2.1条全部条件成就且投资人已向公司完成首期出资的这一事件称为“交割”。交割发生之日为Pre-A轮融资的“交割日”。公司指定银行信息：开户名：筑梦公司；开户行：兴业银行上海浦东支行；银行账号：×××。2.4公司应于交割日向投资人出具加盖公司公章的收据和出资证明书（出资证明书应记载公司名称、成立日期、注册资本、股东名称、认缴出资额、持股比例、出资额缴付日期、出资证明书编号和出具日期），证明投资人已完成相应的出资义务并享有本协议及公司章程规定的相应股东权利；并于此后的四十五日内完成关于公司章程修改、股东、董事变更的工商登记，向投资人提供工商机关打印的变更材料。公司应登记和留存股东名册，该股东名册经各股东签署并加盖公司公章后由董事会留存，并向投资人提供原件。第3条，声明与保证。3.1公司与现有股东、实际控制人的声明与保证。公司及现有股东、实际控制人特此分别并共同地向投资人作出本协议附件二所列明之各项声明和保证。公司及现有股东、实际控制人特此承认并认可，投资人对本协议和其他交易文件的签署均基于上述声明和保证。3.2投资人的声明与保证。投资人特此向公司及现有股东作出本协议附件三所列明之各项声明和保证。投资人特此承认并认可，公司及现有股东对本协议和其他交易文件的签署基于其上述声明和保证。3.3对有关权利主张的了解。一方所知悉的其他各方的任何信息（不论是实际知悉的抑或是应当知悉的）、以及一方或其代表进行的任何调查，均不妨碍该一方根据本协议提出任何权利主张，亦不应因此而减少其根据本协议应获得的赔偿金额。任何一方均不得以另一方知晓或应当知晓相关情况信息为由，对抗该另一方就该等情况而向一方提出的任何权利主张。3.4继续有效。3.4.1本协议各方均应被视为在交割日分别重新作出了各自的上述声明和保证，如同该等声明和保证系在交割日所作，且该等声明和保证内提及的本协议签署日期应被替换为交割日；但是，对于已明确说明系根据某一特定日期存在的事实和情况所作出的声明或保证，应仍被视为是根据在该特定日期存在的事实和情况而作出的声明或保证。3.4.2在交割日后，各方的声明和保证应继续有效（即便另一方在交割之时知晓或有理由知晓存在任何不实声明或违反保证的情形）。第4条，承诺。4.1公司和现有股东承诺。（1）本协议签署后至工商变更完成期间，公司应当且现有股东应当促使公司（包括子公司、下同）在正常业务过程中开展业务，并尽最大努力保持商业组织的完整，维持同第三方的关系并保留现有管理人员和雇员，保持公司拥有的或使用的所有资产和财产的现状（正常损耗除外）；（2）公司应及时书面告知投资人以下事项，且非经投资人同意不得从事：公司的股本结构、财务状况、资产、负债、业务、前景或经营方面对公司产生或可能产生任何重大不利影响的变更；签署包含非正常条款（包括但限于长期、条件苛刻的条款）的协议以及关于签署事项的任何协议或提议、意向；（3）本协议签署后，应由公司以公司名义统一签订新的版权等业务合同、公司可视情况授权子公司实施；子公司已签署的业务合同（包括但不限于版权合同，已向投资人披露）继续由子公司实施或转移到公司名下，所获得的全部收益将纳入公司合并报表体现；子公司不得未经投资人同意以终止版权协议、转授权等任何方式对现有版权进行处置；（4）根据审计结果且经投资人认可，若公司对实际控制人或现有股东存在负债，则应在合理期限内以债转股、豁免债务等形式予以解决，若实际控制人或现有股东对公司负有债务（包括以公司名义对外举债的情形），则应在本协议签署后的三个月内全部清偿；关于审计报告外、公司未向投资人披露的任何潜在债务均由实际控制人和现有股东承担；（5）公司和现有股东承诺尽最大努力使公司在本协议签署之日起的四十八个月内，在为投资人接受的证券交易所实现合格IPO或新三板挂牌或被并购（“合格IPO”是指根据证券法等相关法律法规的一次以包销方式进行的公开发行），并尽最大努力缩短上市或挂牌后投资人所持股票的锁定期；（6）公司和现有股东将促使其实际控制人完成在本协议项下的各项承诺（特别是下文第4.2条规定之各项承诺）。4.2实际控制人承诺。（1）实际控制人特此向投资人承诺，其将促使公司如期履行本协议项下的各项承诺（包括但不限于上述第1.2条和第4.1条所做之各项承诺），并就此承担连带责任；（2）实际控制人均在此向投资人承诺：未经投资人另行书面同意，其必须在公司全职工作并尽最大努力发展公司业务，且其任职期限应自交割日起不低于五（5）年或合格IPO或挂牌（以时间发生早者为准）；未经投资人另行书面同意，其目前和将来不会直接或间接地投资或参与经营与公司业务相关联或相竞争的业务，亦不得直接或间接地担任该等公司的经理、董事、雇员或顾问，其不会使用或占用公司任何资产或权益从事任何非公司行为，否则收益全部归公司所有；未经投资人同意，实际控制人及其所控制的其他公司（若有）应采取合理措施避免与公司发生任何不符合市场公允价格的交易行为；（3）实际控制人进一步承诺，其将督促公司的高级管理人员遵守相关竞业禁止义务；公司关键管理人员应与公司签订令投资人认可的雇员保密、竞业禁止协议书；（4）若实际控制人因以往遗留问题而引发与原用工单位有关的任何纠纷（包括但不限于与原用工单位之间的争议、出资及任何应付款项以及原用工单位的潜在责任、专利使用问题、同业竞争问题、竞业禁止问题、保密问题等），实际控制人应自行负责解决，确保公司免受任何影响。（5）如果公司有发生或源于在交割日之前的任何税负、负债和责任（包括但不限于任何违规行为所引发的责任，例如，违反税务、工商、知识产权、海关、卫生、消防、环保、建设、安全生产、运输、员工社会保险和住房公积金缴纳等方面法律法规所引发的责任及在公司存续期间发生的债务清偿、违约责任等）未在公司向投资人披露的基准财务报表、本协议的各项附件和附表中体现，则实际控制人应自行承担该等税负、负债和责任，并使公司和投资人免受任何影响；若公司先行承担并清偿上述税负、负债和责任，则其应当在公司实际承担后的五个工作日内向公司全额赔偿。第5条，公司治理。5.1在交割后，公司股东会选举产生新一届董事会，其中一名由互联创业企业提名。各股东均应在公司股东会上投票同意相关股东按上述原则提名之董事人选。若任何股东后续需要变更其提名的董事，其他股东应当在股东会上投票同意。此外，投资人有权指定一名董事会观察员，有权列席董事会会议。5.2公司必须且不少于每半年召开一次董事会，就公司经营中应该由董事会决议的事项进行统筹决策，经营管理层应勤勉尽职的根据董事会的决策及授权推进公司经营。5.3公司从事以下行为前需取得投资人或其委派的董事（视情况而定）的同意：（1）增加或减少投资人股权的数量，变更投资人权利；（2）修改公司章程；（3）分配任何红利；（4）公司发行任何证券，合并、兼并、公司重组和/或其他导致公司及公司控股公司大部分资产转移，或使得公司和/或控股公司控制权发生变化的交易；（5）变更公司经营方向的新业务开发、拓展，或在正常业务经营之外许可或以其他形式转让公司的任何源代码、软件、域名或网站、专利、版权或著作权、商标或其他知识产权；（6）以公司任何财产或者资产提供或承诺提供借贷、保证、抵押、质押或其他任何形式的担保或者在其上设置任何其他权利负担；（7）与任何股东、董事、管理人员、雇员或上述人员的关联方进行交易；……第6条，投资人的特别权利。6.1对现有股东股权转让的限制、优先购买权及共同出售权。6.1.1自交割日起到公司合格IPO或在新三板挂牌（以时间早者为准）之前，未经投资人书面同意，现有股东不得出售、转让、赠予、质押或以其他方式处置其所持有的公司股权。为避免疑问，投资人不因拒绝出具该书面同意而承担购买或处置该等股权的义务。6.1.2若投资人同意现有股东向第三方（包括未出售股权的其他现有股东）提议出售其全部或一部分股权，其应首先允许投资人自行选择：（1）以与受让方相同价格和条件，优先于拟受让方向转让股权的股东购买全部或部分该等股权；或（2）以同样的条款和条件向拟受让方出售部分或全部该等拟受让方拟购买的目标股权。6.2反稀释。在中国法律法规允许的范围内并受限于必需的中国政府机关批准或登记，公司在合格IPO或挂牌前（以时间早者为准）决定引进新投资人或采取其它任何行动导致摊薄投资人在公司中股份比例，则应经过投资人事先书面同意。且如果该等新股的每百分比股权单价（“新低价格”）低于投资人每百分比股权单价，则投资人将有权获得反稀释保护，投资人有权采用加权平均计算的价格进行调整，以使得发行该等新股后投资人对其所持的公司所有股权权益（包括本次融资和投资人额外股权）所支付的平均对价相当于新低价格，但员工持股计划下发行股权，或经董事会及投资人批准的其他激励股权安排下发行股权应作为标准的例外情况。如因中国法律的限制，公司无法向投资人直接授予补偿股权，则投资人有权要求现有股东承担公司于前款项下的反稀释义务，为此目的，并作为一项全面反稀释的保护措施，现有股东应当以零对价或法律允许的最低对价向投资人转让其对公司持有的股权，以使得转让该等额外股权后，投资人对其持有的公司股权权益所支付的平均每百分比股权单价相当于新低价格。现有股东将按照各自持有的公司股权占现有股东共计持有的公司股权比例或另行约定的股权转让比例向投资人转让补偿股权。6.3优先认购权。6.3.1在公司合格IPO或在新三板挂牌前（以时间早者为准），如公司增加注册资本或类似行为，投资人有权但无义务，以同等条件优先于股东和第三人，从公司购买其持有的公司股权的比例对应的新发行的股权。6.3.2如果投资人选择不认购或者不认购其享有对应比例的全部该等增加的注册资本，则公司可以与其他潜在认购人（包括现有股东）就投资人放弃认购部分签署相应的增资合同，但该增资合同不能约定比提供给投资人的条件（包括但不限于价格条件）更为优惠的条款和条件。6.4提前退出（回购）。6.4.1当触发下列任何一项回购条件时，投资人有权要求实际控制人及现有股东以相当于第6.4.2条所列金额回购其所持有的全部或部分股权，并且实际控制人和现有股东应在收到投资人书面要求后的1个月内收购投资人所持有的全部或部分公司股权并按照第6.4.2条规定支付全部对价：（1）公司2017年实现的经审计的扣除非经常性损益后的净利润未达到5000000元，或者以后任意一个会计年度的净利润增长率不足30%（实际利润以实际控制人和投资人共同聘请的具有证券业务资格的会计师事务所出具专项审计报告为准）。（2）公司在交割后四十八个月内未能以投资人认可的条件进行合格IPO或新三板挂牌，或投资人所持股权未以投资人接受的价格被并购；（3）公司、实际控制人出现重大诚信问题，尤其是公司出现投资人不知情的账外现金销售收入；（4）公司、实际控人或现有股东违反其在本协议中所作的任何声明、保证或承诺（特别是与竞业禁止、公司治理及投资人特别权利相关的约定）且未能及时补救；（5）公司因诉讼、第三方行使抵押权等原因丧失任何重大资产（包括但不限于房产、设备、知识产权等）的所有权、使用权或其他重要权利，或者，存在上述潜在风险并且在合理时间内（最长不超过三个月）未能采取有效措施消除该风险；（6）现有股东所持有的公司股权因第三方行使质押权等原因，致使公司的实际控制权发生转移，或者，存在此种潜在风险并且在合理时间内（最长不超过三个月）未能采取有效措施消除该风险；（7）未经投资人或其提名的董事事先同意，公司的生产经营、业务范围发生实质性调整；或者（8）根据投资人的合理判断，其它致使投资人继续持有公司股权将给投资人造成重大损失或无法实现投资预期的事件。6.4.2为本第6.4条之目的，实际控制人或现有股东收购投资人所持公司全部或部分股权的价格等于投资本金（若投资人仅要求回购部分股权，则本第6.4.2条的投资本金应指对应该部分股权的部分投资本金，下同）加上投资本金对应的每年百分之十五的优先股息之金额，再加上历年累积的、对应该部分股权的所有其他未分配利润（其中不满一年的红利按照当年红利的相应部分计算金额，如有）之金额。6.4.3否决合格IPO或新三板挂牌。若公司符合规定的合格上市或挂牌之条件，且投资人同意上市或挂牌，但由于现有股东或实际控制人的原因导致上市或挂牌决议未能通过，或由于管理层不尽最大努力配合导致上市未能按上市计划及时间表进度如期进行，则投资人亦有权要求实际控制人和现有股东按照回购条款中约定的金额回购其所持有的全部或部分股权。6.5领售权。6.5.2自本协议签订且完成交割之日起且在公司合格IPO或在新三板挂牌前（以时间较早者为准），若有真实第三方愿意以本轮融资后估值的5倍以上的金额收购公司全部股权，或满足其他各方约定的领售条件时，投资人有权提议向第三方转让其持有的公司股权，并要求现有股东一起向第三方转让其持有的公司股权；现有股东有义务按照投资人与第三方协商确定的条款和条件，并按照投资人的转让比例向第三方转让股权。6.5.3在此情况下，现有股东（或其寻找的投资人）对投资人所持公司股权有优先购买权，即现有股东（或其寻找的投资人）有权按照前述投资人与第三方协商确定的价格、条款和条件购买投资人所持公司全部股权。6.6清算。6.6.2如果在公司上市前发生清算（包括公司的清算、解散、全部资产或实质性全部资产出售以及导致公司控制权变化的任何形式的收购与兼并等）。对于公司清算后的剩余财产，投资人有权优先于现有股东以现金、知识产权和公司其他资产等方式获得以下各项之和的清算优先额（“清算优先额”）；（A）全部投资本金；（B）按投资本金每年15%计算优先股息之金额；以及（C）公司已宣布但未向投资人分配的所有其他可分配利润之金额。在投资人回收了其全部清算优先额之后，投资人和现有股东将按照各自的持股比例参与剩余财产的分配。6.6.3如果届时的法律、法规不允许公司将公司清算后的剩余财产直接优先分配给投资人，则现有股东在获得公司剩余财产后应对投资人进行补偿，以保证上述约定能得以实质执行。为避免疑义，实际控制人应对此补偿义务承担连带责任。6.7投资人股权的转让。不论公司章程或者本协议有任何不同规定，投资人有权自行向第三方转让其持有的公司股权，其他股东在同等条件下按其持股比例对此项股权转让享有优先购买权，但是，在投资人向其关联方转让公司股权时，其他股东同意放弃优先购买权。投资人的特别权利可与其持有的股权一并转让（向公司的竞争方转让除外），前提是给予公司书面通知且受让方承诺其将承担转让投资人于最终协议及公司章程等文件项下的所有义务。6.8特别承诺。6.8.2公司或者任何现有股东拟实施本第6条项下约定之拟议事项之前，应以书面形式提前30日将相关情况告知投资人。为避免疑问，若公司或者任何现有股东（视情况而定）未按照上述约定通知投资人，则其不得实施相关拟议事项（不论投资人是否行使其在有关条款项下的权利）。6.8.3公司现有股东特此承诺，其将及时采取全部必要的行动和及时签署必要的文件以履行本第6条的约定，包括但不限于：放弃其针对有关股权的优先购买权、同意并保证在公司股东会上批准相关文件和作出有关决议、促使其提名的董事批准相关文件和作出有关决议等。6.8.4投资人的权利应优先于或至少相当于所有其他股东（包括随后的各轮融资的投资人）的权利。若本第6条的任何约定因中国法律强制性规定而无法得以直接实现，各方应尽最大努力寻求替代解决方案，以在符合中国法律强制性规定的情况下实质实现该等权利。中国法律下处理该等权利的详情会在各方进行讨论及咨询律师之后达成的最终交易协议中反映。6.8.5本协议应使各方及其各自允许的继承人和受让人受益，并且对各方及其各自允许的继承人和受让人均具有约束力。第7条，违约与赔偿。7.4因一方违反本协议而使另一方发生任何费用、承担任何责任或蒙受任何损失的，一方应赔偿其他方并使其免受影响。但如发生本协议第8.2条所约定之情形，且实际控制人未在本协议第8.2条约定的期间内将约定的投资本金连同相关利息退还给投资人，则公司和实际控制人须向投资人支付金额相当于有关违约金额的25%的违约金。7.5在不限制上述条款一般性规定的前提下，就因一方在本协议或其根据本协议交付的其他文件或证据中所作的任何声明、保证、承诺或约定的不准确或因其违反该等声明、保证、承诺或约定而导致的、或与之相关的、或以之为依据的所有权利主张、损失、责任、损害赔偿、判决、税务核定、罚款、和解赔偿、成本或开支（统称为损失，包括另一方在任何诉讼、程序或其它情况下发生的利息、罚款支出及其支付的合理律师费、专家费、人员费用、顾问费和开支等），一方均应向其他方作出赔偿、为之辩护、并使其免受损害。第8条，终止。8.4不论本协议或其他协议是否有任何相反规定，在发生任何下述情况下，本协议应被终止并且兹此拟议的交易应被放弃（为本第8条之目的，公司及现有股东应被视为一方，投资人应被视为另一方）；（1）如果交割在本协议签署后的第60日或终止日之前没有发生，投资人书面通知公司终止本协议并放弃本协议拟议的交易；（2）审计结果与公司向投资人披露的信息存在重大不一致情况，且会对投资人的利益造成重大不利影响；（3）在终止日或之前，各方同意终止本协议并放弃本协议拟议的交易；（4）如果一方实质性违反本协议的任何规定，并且在另一方发出违约通知后14日内该违约没有得到救济，另一方在终止日或之前书面通知终止本协议并放弃本协议拟议的交易。8.5如果本协议根据上述第8.1条的规定终止，则在受制于下文第8.3条的前提下，本协议应失效并不再具有任何效力。若届时投资人已向公司支付投资本金，则公司及实际控制人应连带保证，在本协议终止后的5个工作日内将投资本金连同相关利息（按投资本金在自投资人实际支付投资本金之日起至投资人回收上述款项期间年复利百分之十五计算）退还给投资人。除以上约定及相关的违约责任之外，任何一方均不就本协议的终止对另一方负有任何责任。本协议授予每一方的终止权独立于该一方所享有的任何其它权利和救济权，并且无损于该等权利。……协议中还约定了附则等其他条款。该协议落款处公司处盖有筑梦公司的印章及法定代表人、授权代表薛凌昊签字；实际控制人处有薛凌昊签字；现有股东处有咯恪公司盖章及法定代表人、授权代表程沸龙签字、莅盛公司盖章及法定代表人、授权代表薛某某签字；投资人处有互联创业企业盖章及执行事务合伙人、授权代表李新签字。2017年4月27日，互联创业企业向筑梦公司汇款5000000元，摘要为投资款。同日，筑梦公司向互联创业企业出具收款凭证，内容为：今收到互联创业企业第一笔股权投资款5000000元，占公司10%的股份；第二笔投资款4000000元将在公司符合合同约定的标准后汇出，总投资额9000000元占公司18%的股份。2017年9月30日，互联创业企业向筑梦公司汇款4000000元，摘要为投资款。2017年6月1日，莅盛公司作为甲方（出让方）与乙方（受让方）程沸龙签订《股权转让协议》，内容为筑梦公司注册资本1000000元，甲方出资670000元，占67%。根据有关法律、法规规定，经本协议各方友好协商，达成条款如下：第一条，股权转让标的和转让价格。甲方将持有的标的公司18.6667%股权（作价186667元）转让给乙方。附属于股权的其他权利随股权的转让而转让。股权转让前的债权债务由原股东承担，股权转让后的债权债务由新股东承担。受让方应于本协议签订之日起30日内，向出让方付清全部股权转让价款。2017年9月6日，筑梦公司股东变更为薛凌昊、薛某某、程沸龙、上海尚境企业管理合伙企业（有限合伙）、徐某某、互联创业企业、蔡某某。其中互联创业企业出资219512元，程沸龙出资186667元。另查一，互联创业企业、薛凌昊、筑梦公司共同委托致同会计师事务所（特殊普通合伙）对筑梦公司2017年、2018年的财务报表进行审计。2019年10月22日，致同会计师事务所（特殊普通合伙）作出致同专字（2019）第3701ZC6863号审计报告，审计意见为筑梦公司2017年度、2018年度连续两年出现严重亏损。筑梦公司提供的财务报表显示，2017年度合并利润表收入1019039.31元，归属于母公司的净利润为-3256418.12元；2018年度合并利润表收入6778200.5元，归属于母公司的净利润为-5992351.52元。截至2017年12月31日、2018年12月31日，筑梦公司报表归属于母公司的所有者权益分别为-2597838.45元和-4590189.9元，已资不抵债。另查二，互联创业企业在本案中申请财产保全，2019年6月28日，中华联合财产保险股份有限公司北京分公司为互联创业企业出具保险单。2019年7月2日，中华联合财产保险股份有限公司北京分公司为互联创业企业开具发票一张，服务名称为保险服务、诉讼责任险2019版保费，金额23125元。另查三，2019年5月23日，互联创业企业与天津金诺律师事务所（以下简称金诺律所）签订《民事诉讼委托代理合同》，约定互联创业企业委托金诺律所代理其与莅盛公司、咯恪公司、薛凌昊、程沸龙合同纠纷一案，代理阶段：前期基础代理阶段（包括申请立案、财产保全）、一审、二审。代理费用前期基础阶段为15000元，一审为250000元，二审为200000元；其中前期基础代理费用于本协议签订之日起5日内由委托人向受托人一次性支付；一审代理费自本案正式开庭前5日内由委托人向受托人一次性支付；二审代理费自本案被提起上诉之日起5日内由委托人向受托人一次性支付，若本案不被提起上诉，则不予收取二审代理费。2019年5月23日，金诺律所向互联创业企业开具律师服务费发票一张，金额为15000元；2019年10月15日，金诺律所向互联创业企业开具律师服务费发票三张，金额合计250000元。另查四，互联创业企业于2019年6月18日向一审法院提交起诉状。一审诉讼中，互联创业企业称筑梦公司现不存在待分配利润。一审法院认为，互联创业企业与筑梦公司、薛凌昊、咯恪公司、莅盛公司签订的《融资协议》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方当事人均应按照协议约定全面履行各自的义务。关于回购条件是否达成的问题。《融资协议》签订后，互联创业企业依约向筑梦公司支付了投资款，已经履行了投资义务。根据《融资协议》6.4.1条约定，当筑梦公司2017年实现的经审计的扣除非经常性损益后的净利润未达到5000000元，或以后任意一个会计年度的净利润增长率不足30%，则互联创业企业有权要求实际控制人及现有股东进行回购。现审计报告显示筑梦公司2017年度、2018年度连续两年出现严重亏损，净利润均为负值，因此《融资协议》约定的回购条件已经成就，根据上述协议约定，协议落款处载明的实际控制人薛凌昊和现有股东咯恪公司、莅盛公司均应履行回购义务。根据《融资协议》第6.8.5条约定，本协议条款对各方及其继承人和受让人均具有约束力。2017年9月6日，程沸龙受让莅盛公司持有的筑梦公司的股权，被登记为筑梦公司的股东。且程沸龙作为咯恪公司时任法定代表人，在《融资协议》尾部处签字，对《融资协议》中的相关条款系知情的。因此程沸龙作为莅盛公司的受让人，应履行《融资协议》约定的回购义务。关于股权回购价款的问题。根据《融资协议》第6.4.1条约定，回购条件触发后，回购义务人在收到互联创业企业书面要求后的1个月内收购其持有的全部或部分筑梦公司的股权并支付全部对价款。回购价款为投资本金加上投资本金对应的每年百分之十五的优先股息之金额，再加上历年累积的、对应该部分股权的所有其他未分配利润。现互联创业企业并未举证证明其曾在本案起诉前向回购义务人提出书面的回购请求，故互联创业企业提起诉讼的行为应当认定为其根据《融资协议》约定向回购义务人作出通知的意思表示。本案中，互联创业企业于2019年6月18日本院提交起诉状，程沸龙、薛凌昊、咯恪公司应于2019年7月17日之前履行回购义务。互联创业企业向筑梦公司汇款5000000元的投资期间为783天（即2017年4月27日至2019年6月18日），汇款4000000元的投资期间为627天（即2017年9月30日至2019年6月18日）。现互联创业企业称筑梦公司不存在未分配的利润，因此回购价款为11639600元，即900+（500×15%×783÷365）+（400×15%×627÷365）+0。互联创业企业所主张的超出11639600元的回购价款的诉讼请求，与《融资协议》约定不符，一审法院不予支持。关于律师费和保全保险费的问题。根据《融资协议》第7.5条约定，违约方应赔偿守约方损失，包括一方在任何诉讼、程序或其它情况下发生的利息、罚款支出、及其支付的合理律师费、专家费、人员费用、顾问费和开支等。薛凌昊、程沸龙、咯恪公司存在违约，应当依法承担违约责任。互联创业企业为本案实际支出了律师费265000元和保全保险费23125元，属于互联创业企业遭受损失的范围，一审法院对该项诉求予以支持。需要说明的是，薛凌昊、程沸龙、咯恪公司履行回购义务后，互联创业企业持有的筑梦公司18%股份的变更登记事宜，各方应按照我国《公司法》及其司法解释的有关规定另行办理。薛凌昊、咯恪公司经一审法院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，不影响一审法院依据查明的事实作出判决。据此，一审法院于2020年12月判决如下：一、薛凌昊、咯恪公司、程沸龙于判决生效之日起十日内给付互联创业企业股权回购款11639600元；二、薛凌昊、咯恪公司、程费龙于判决生效之日起十日内赔偿互联创业企业律师费265000元；三、薛凌昊、咯恪公司、程费龙于判决生效之日起十日内赔偿互联创业企业保全保险费23125元；四、驳回互联创业企业的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。经本院询问，程沸龙认可筑梦公司于2017、2018年度处于亏损状态。另查，一审中，互联创业企业于2020年2月29日向一审法院申请追加薛某某、蔡某某、徐某某为本案被告；后互联创业企业于2020年11月23日的谈话中对上述追加被告申请予以撤回。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合全案案情及双方当事人诉辩称意见，本案二审争议焦点为程沸龙应否承担涉案回购义务。首先，程沸龙主张涉案回购条件并未成就，互联创业企业对此不予认可。根据《融资协议》的约定，回购条件为筑梦公司2017年实现的经审计的扣除非经常性损益后的净利润未达到5000000元，或者以后任意一个会计年度的净利润增长率不足30%。根据互联创业企业提交的审计报告显示，筑梦公司在2017、2018年度连续两年出现严重亏损；虽然程沸龙对于上述审计报告不予认可，但程沸龙自认筑梦公司于2017、2018年度处于亏损状态，与上述审计报告结论相符。根据上述事实，《融资协议》约定的回购条件已成就，义务人应依约承担回购义务，一审法院对此认定正确。程沸龙主张回购条件尚未成就，缺乏合同依据，且与其自认的事实不符，故本院不予采信。其次，根据涉案《融资协议》，虽然约定由实际控制人及现有股东承担回购义务，但同时在该协议6.8.5条约定，该协议对于各方及其各自允许的继承人和受让人均具有约束力。程沸龙代表咯恪公司签署《融资协议》，其个人对于《融资协议》的各项约定应属明知；程沸龙在受让莅盛公司转让的股权时，对于《融资协议》的上述约定及相应后果亦属明知，故程沸龙作为莅盛公司的受让人，应依约承担相应的回购义务，一审法院对此认定正确，且符合合同约定，本院予以维持。莅盛公司作为《融资协议》的签订方，程沸龙作为《融资协议》的实际签字人，均对《融资协议》的约定内容明知，故莅盛公司与程沸龙之间签订的《股权转让协议》的相关约定，并不能构成免除程沸龙承担回购义务的合法事由。根据《融资协议》的约定，当回购条件成就时，应由实际控制人或现有股东及其受让人共同承担回购义务，故一审法院判令由薛凌昊、咯恪公司、程沸龙共同承担回购义务，并无不当。程沸龙主张其不应承担涉案回购义务，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另，根据《融资协议》的约定，程沸龙作为违约一方，依约应赔偿守约方即互联创业企业的相应损失。互联创业企业为维护自身权益而支出的相应律师费和保全保险费属于合理损失，程沸龙应予赔偿，故一审法院认定程沸龙应与薛凌昊、咯恪公司共同赔偿该项损失，并无不当，本院予以维持。程沸龙主张其不应赔偿互联创业企业上述损失，依据不足，本院不予支持。综上所述，程沸龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审公告费300元，由程沸龙负担（已支付）。二审案件受理费92904元，由程沸龙负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  贾 旭审 判 员  姜 君二〇二一年七月二十日法官助理  杨 扬法官助理  李圆圆