新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终431号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆西部合盛硅业有限公司，住所地新疆石河子经济技术开发区北四东路37-1号。 法定代表人：罗立国，董事长。 委托诉讼代理人：翟淑婉，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：王东盛，新疆循序律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告)：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆石河子市北泉镇6小区153栋。 法定代表人：刘金奇，董事长。 委托诉讼代理人：梁宏春，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。 上诉人新疆西部合盛硅业有限公司（以下简称合盛公司）因与上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2018）兵9001民初1632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人合盛公司的委托诉讼代理人翟淑婉、王东盛、上诉人北泉公司的委托诉讼代理人梁宏春、安文江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 合盛公司上诉请求：一、撤销原判决第二、三、四、五项，依法改判驳回北泉公司全部反诉请求或将本案发回重审。二、北泉公司承担本案一审本诉和反诉全部案件受理费以及二审全部案件受理费。事实和理由：一、涉案《建设工程施工合同》系固定价格合同，北泉公司在合同约定的固定价款以外主张支付价款，明显与合同约定不符，没有事实根据。二、北泉公司在一审程序中没有提交符合约定或者法律规定的足以证明需要增加合同价款的证据，其主张支付所谓增加的合同价款没有证据证明。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案合同系固定价格合同，北泉公司无权申请进行工程造价鉴定，一审法院准许其鉴定申请，违反上述司法解释规定，鉴定意见不具有真实性和合法性，不能作为认定案件事实的证据。四、一审判决支持北泉公司关于利息损失的诉讼请求没有事实和法律依据，并且计算标准和计算方法也没有依据。综上所述，一审判决部分事实认定不清，并且存在错误，作出判决证据不足，审核采信证据不符合法律规定。二审中补充，按照北泉公司在一审中变更后的反诉请求关于利息损失的计算方式，北泉公司提出的反诉请求超过了诉讼时效。 北泉公司针对合盛公司的上诉辩称，一、合盛公司上诉称双方签订的建设工程施工合同系固定价合同与案件事实即双方合同中约定不符，对此原审判决已经给予了明确的表述，双方在合同中约定的价格系可调价格，同时在合同相关的补充条款中，对于可调价格的范围及方法，均作了明确的约定。合盛公司提出的第一、二、三条的上诉理由均不能成立。本案也不适用合盛公司所引用的最高院的相关司法解释的规定，因为合同中各方当事人已经有了明确的约定，合盛公司有关固定价格的上诉理由不能成立。二、关于原审判决的利息计算，按照相关法律规定，本案的建设工程合盛公司已经实际接收并使用，北泉公司依据实际接收使用的期限计算相应的利息损失符合法律规定，合盛公司提出的有关利息损失的请求同样不能成立。三、合盛公司在上诉中补充提出有关超过诉讼时效期间的理由，与案件事实不符。根据原审中各方当事人出具的相关证据材料以及来往的交接信函，本案不存在已过诉讼时效期间的情形，合盛公司补充的上诉理由不能成立。合盛公司提出的各项上诉理由不能成立，请求依法驳回。 北泉公司上诉请求：一、撤销原判决第一项，变更第二项增加给付工程款254196.8元;二、判令被上诉人分担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原判决认定事实部分错误。1.北泉公司在原审中提供了各类报告及交付使用交接单、函等证据，合盛公司虽在庭审中不予确认，但无法否认签字人系其工作人员的身份，且在其后的核实过程中并没有向法庭回复明确意见，依据民事诉讼证据的规定，应当认定北泉公司提供证据的效力和证明的事实。2.原审认定北泉公司交付完整的竣工资料是在双方均严格履行建设工程施工合同义务的情形下，施工方完成的工作内容。本案中，合盛公司没有按照合同义务履行先期办理并交付争议工程项目的各项手续、未经验收即使用、未按约支付工程款等导致该建设施工合同及项目工程不是在正常状态下完成，相关的竣工资料也不是北泉公司一方可以形成，故判决北泉公司按照正常合同履约状态下交付竣工资料与案件事实不符。二、原判决将合盛公司向管理部门缴纳的劳保统筹费254196.8元计入已付工程款不当。劳保统筹费向政府相关部门缴纳，按照一定程序审核返还；现本案争议工程项目由于未能按照合同严格履行，导致各项手续不够完备，将政府部门收取的费用直接确认为已付工程款，而实际北泉公司是否能获得存在不确定性。 合盛公司针对北泉公司的上诉辩称，一、北泉公司的上诉请求没有事实和法律依据。首先双方签订的建设工程施工合同中明确约定了北泉公司应当向合盛公司移交的竣工资料名称、数量和相关要求。北泉公司应当严格按照合同履行义务，一审判决北泉公司按照合同的约定以及具体的内容，向合盛公司移交相关资料正确，北泉公司要求撤销一审判决第一项请求不能成立。二、北泉公司要求增加给付工程款254196.8元没有事实和法律依据。该笔款项经一审查明，合盛公司已将该款交付到法定的部门，并且是以北泉公司的项目和名义缴纳的，因此应当计入已付工程款，一审判决对该笔款项的认定正确，北泉公司的该项请求同样没有事实根据，不能成立，请求驳回北泉公司的上诉请求。 合盛公司向一审法院起诉请求：1.判令被告履行建设施工合同约定的义务，立即向原告交付完整竣工资料（包括但不限于竣工图三份、签字盖章齐全竣工资料二份、结算书二份）；2.被告承担诉讼费及送达费。 北泉公司向一审法院反诉请求：1.反诉被告支付反诉原告工程款2190763元；2.反诉被告赔偿利息损失1204919.65元；3.由反诉被告承担诉讼费及鉴定费。 一审法院认定事实：2010年6月20日，原、被告签订建设工程施工合同。约定被告承建新疆西部合盛硅业厂区办公楼、职工食堂工程。工程内容：办公楼、职工食堂的建筑、装饰、水暖、电照安装等施工图中内容。合同工期：开工日期2010年6月25日；竣工日期2010年12月25日。合同价款：8888000元。合同4.1条：发包人向承包人提供图纸日期和套数：开工前柒日提供全套施工图纸四套。合同5.2条：发包人委托的职权：对施工现场的工程质量、进度负责，认真规范，确保工程顺利完成。设计变更、增项等签字。合同8.1条：发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：……（4）工程地质和地下管线资料的提供时间：施工前将地勘报告提供给承包方；（5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：建筑施工许可证等手续办理完毕……。合同9.1条：承包人应按约定时间和要求，完成以下工作：（1）需由设计资格等级和业务范围允许的承包人完成的设计文件提交时间：工程竣工后7日内完成……。合同10.1条：承包人提供的施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间：在水准点和坐标控制点位置交验，图纸会审和设计交底完成后5个工作日内向监理工程师提交详细的施工组织设计，施工计划及开工报告，且每月18日提交监理工程师签字认可的进度计划报表及施工方案。工程师确认的时间：从签收之日起7日内予以确认，逾期则视为已认可。合同23.2条：本合同价款采用可调价格合同。方式（1）确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：无。风险费用的计算方法：无。风险范围以外合同价款调整方法：无。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：施工图预算加甲方代表确认的设计变更、现场签证、材料代换、基础超深、零星用工等进入结算。结算按施工期间的定额站人工、材料等调差文件执行。材料价格风险费用计取按新建标（2008）4号文件执行。合同第23.3条：双方约定合同价款的其他调整因素：按通用条款23.3（1）（2）款执行。合同第24条：工程预付款：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订后承包方人员、部分机械到场7日内发包方向承包方预付合同价30%的工程预付款。合同25.1条：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：完工后三日内。合同第26条：工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：二层主体完支付合同总价的30%，主体封顶支付合同总价的20%，装饰装修完支付合同总价的10%，工程全部验收合格留3%保修金，剩余工程款一周内付清。合同第八条：工程变更。由设计部门出具的设计变更，甲方及甲方委托的监理签证认可生效。合同第32.1条：承包人提供竣工图的约定：竣工验收（初验）五日内提供竣工图叁份，签字盖章齐全竣工资料贰份，结算书贰份。合同第47条：补充条款（1）本工程最终以经济签证加设计变更进入工程结算；（2）执行施工期间的政府各种法律法规文件；（3）合同价款中不包括屋面板上水泥砂浆找平、外墙薄抹灰、周边地面及非周边地面挤塑板、屋面构架保温、楼地面CL7.5轻骨料混凝土垫层、残疾人坡道，如施工另计。基础防腐改为热沥青；（4）按办公楼、职工食堂招标内容说明执行；（5）职工食堂9月30日室内具备设备安装条件。该合同附件工程质量保修书，质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1.土建工程为两年，屋面防水工程为五年；2.电气管线、上下水管线安装工程为两年；3.供热及供冷为两个采暖期及供冷期；4.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为一年。工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。 合同签订后，北泉公司进行施工，合盛公司认可向被告支付工程款8252596.8元，其中包含向石河子市建筑企业劳保费用行业统筹管理站缴纳劳保统筹费254196.8元。被告认可原告已付款为7998400元，认为不应当包含劳保统筹费，因为虽然劳保统筹费最后要退还给被告计算工程款，但现在原告仅向相关部门缴纳了劳保统筹费，并未向被告退还该笔费用。 2018年12月6日，被告申请对新疆西部合盛硅业厂区办公楼、职工食堂项目实际造价进行鉴定。该院委托石河子市天正工程造价咨询有限公司对涉案工程实际造价进行鉴定。该公司于2019年10月31日作出工程造价鉴定意见书。经原告申请鉴定人员出庭，鉴定人员明确表示收到本院委托事项及相关材料，在移交鉴定材料清单中法院明确鉴定申请、鉴定事项，附有相关开庭笔录、图纸、决算资料，且明确图纸、决算资料原告未认可，但该公司认为工程实际造价就是图纸中的工程量造价，违背了鉴定委托事项的内容，且明确表示未进行现场勘查即作出鉴定意见书，该鉴定明显违反法定程序，故对该鉴定意见书该院不予采纳，相关鉴定费用石河子市天正工程造价咨询有限公司应当立即退还被告。后被告于2020年3月27日申请重新鉴定，该院依法另行委托新疆诚成工程项目管理有限公司进行鉴定。该公司于2020年6月30日出具工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：新疆西部合盛硅业厂区办公楼、职工食堂项目工程实际造价为10189163元。原告对该鉴定意见书提出异议，申请鉴定人员出庭。被告为本次鉴定支出鉴定费100000元。 被告另提供以下证据： 1.报告及交付使用交接单。证实涉案工程满足竣工条件，原告于2010年11月5日接收并使用。原告认为该组证据无原告的签字、盖章，所以不认可，但认可涉案工程于2011年2月开始使用。该组证据中均无原告公章，签字人员亦无法核实是否代表原告行使权利，故对该组证据该院不予确认。但原告认可涉案工程于2011年2月开始使用，故该院确认涉案工程交付使用验收合格的日期为2011年2月。 2.函等。证实被告多次催促原告办理竣工手续和结算付款等事项，但原告均未答复。原告认为该组证据系被告单方制作不予认可，且无法证实被告证明的问题。因该组证据系被告单方制作，且即便原告收到有关函件也无法证实因原告的原因无法竣工验收，故对该组证据该院不予确认。 3.建筑安装工程结算书。证实涉案工程的造价为10357243.9元。原告对该组证据不认可。因该组证据系被告单方委托制作，故该院对该组证据的真实性不予认可。 一审法院认为，原告与被告签订的建设工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”原告与被告应恪守合约，全面履行各自的义务。本案争议焦点为：1.被告是否应当向原告交付完整的竣工资料及竣工验收报告；2.原告是否应当向被告支付工程款，数额是多少。 关于争议焦点一。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”双方合同约定：承包人提供竣工图的约定：竣工验收（初验）五日内提供竣工图叁份，签字盖章齐全竣工资料贰份，结算书贰份。现涉案工程早已交付使用，故根据法律规定和双方约定，被告应当向原告交付完整的竣工资料（竣工图三份、签字盖章齐全的竣工资料两份、结算书两份）。关于竣工验收报告，因双方在庭审中均认可涉案工程并未组织竣工验收，故并不存在竣工验收报告，且出具竣工验收报告并非被告单方的义务，故对该项诉讼请求，该院不予支持。 关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”在本案中，原告已经使用涉案工程的情况下，应当视为原告已经接受并获得案涉的主要合同权利，被告交付资料仅为合同附随义务，并非支付工程款的前提条件，支付工程款的条件已成就。首先，关于工程造价，经该院委托鉴定部门出具的鉴定意见为涉案工程造价为10189163元。原告虽对鉴定意见提出异议，但经法院审查以及鉴定人员出庭对相关异议进行答复，该鉴定意见程序合法、依据充分，应当予以采纳。理由如下：1.关于合同约定是固定价还是可调价格合同问题。双方合同23.2条：本合同价款采用可调价格合同方式（1）确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围无。风险费用的计算方法：无。风险范围以外合同价款调整方法无。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：施工图预算加甲方代表确认的设计变更、现场签证、材料代换、基础超深、零星用工等进入结算。结算按施工期间的定额站人工、材料等调差文件执行。材料价格风险费用计取按新建标（2008）4号文件执行。合同47条：补充条款（1）本工程最终以经济签证加设计变更进入工程结算。根据合同的约定可以得出虽然在合同价款的方式中，括号里面表明的数字“1”，但根据该合同内容中文字打印的为“可调价格合同”，文字打印的效力明显高于数字注明的效力。在“1”中未作任何约定，但在“2”可调价格合同中对合同价款的调整作了明确约定，在补充条款中亦明确工程最终以经济签证加设计变更进入工程结算，故本案双方合同的计价方式应当为可调价格合同。2.关于鉴定时作为参考的图纸、变更签证等材料的问题。庭审中，该部分证据提供质证的为原件，原告委托诉讼代理人认为需要核实，并非原告所说的全是复印件，且在鉴定过程中原告单位人员到场签字进行确认，在鉴定过程中鉴定部门亦并非仅依据该部分材料进行鉴定，故鉴定依据合法。3.关于原告提供的鉴定文件的名称等问题，双方合同中有约定，且鉴定报告中均明确注明，故鉴定意见应当予以采纳。关于已付工程款问题。双方存在争议的已付工程款为劳保统筹费254196.8元是否应当计算在已付工程款中。因被告认可原告已向相关部门缴纳了该笔费用，且该笔费用最终应当退还被告，故该笔款项应当计算为已付款。综上，原告欠付工程款的数额为1936566.2元（10189163元-8252596.8元）。原告未及时足额给付被告工程款，应当承担利息损失，但被告计算利息损失的时间、利率有误，该院予以调整，数额为827882.05元[1936566.2元×4.75%×9年（2011年3月至2020年3月）]。被告为此支出的鉴定费为合理损失，应当由原告承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，判决： 一、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日起三日内给付原告新疆西部合盛硅业有限公司完整的竣工资料（竣工图三份、签字盖章齐全的竣工资料两份、结算书两份）； 二、原告新疆西部合盛硅业有限公司给付被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司工程款1936566.2元； 三、原告新疆西部合盛硅业有限公司赔偿被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司利息损失827882.05元； 四、原告新疆西部合盛硅业有限公司给付被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司鉴定费100000元； 上述二、三、四项合计2864448.25元，原告新疆西部合盛硅业有限公司于判决生效之日起十五日内给付被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司； 五、驳回原告新疆西部合盛硅业有限公司其余诉讼请求； 六、驳回被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司其余反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费50元（原告新疆西部合盛硅业有限公司已交纳），由原告新疆西部合盛硅业有限公司自负；反诉案件受理费17081元（被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司已交纳），由原告新疆西部合盛硅业有限公司负担15000元，与前款同期给付被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，由被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司自负2081元。 二审中，上诉人提交新建筹函（2013）16号文，证明合盛公司缴纳统筹金按70%的比例在条件具备时返还施工企业，另外30%是作为调剂补助费上缴政府财政，因此在本案中合盛公司缴纳统筹金的70%作为已付款，其余30%不能视为已付款。经质证，合盛公司对该证据形式真实性无异议，提出是否现行有效需要回去核实，如有效，按照该通知1.2.3条规定，建设单位按照预交的社会保险费竣工结算时多退少补，是退给施工方，也就是建筑企业，基本保险费的比例70%，调剂补助费是30%，其主体都是建筑施工企业，调剂补助享受的范围是自治区内的建筑施工企业，上解调剂补助费的主体也是建筑施工企业，因此由建设单位预交的全部劳保统筹费，都应当算作已经支付的建筑工程款。双方对原审认定的事实均无异议，本院依法予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本案争议焦点为：1.上诉人北泉公司原审反诉是否超过诉讼时效；2.上诉人合盛公司是否应当给付上诉人北泉公司工程款、利息及鉴定费，如给付，工程款及利息数额如何确认；3.上诉人北泉公司是否应交付上诉人合盛公司完整的工程竣工资料。 关于焦点一，根据查明的事实，合盛公司与北泉公司对涉案工程并未进行竣工验收和结算，而是在一审诉讼中通过鉴定确定的工程造价，且北泉公司在一审中提交的证据反映，北泉公司多次向合盛公司发函要求决算及支付工程款，故北泉公司原审反诉并未超过诉讼时效。 关于焦点二，案涉工程已经交付合盛公司使用多年，合盛公司理应支付北泉公司工程款。关于合同是固定价还是可调价格合同，双方合同中对合同价款文字表述为采用可调价格合同方式，而数字却写为（1），（1）在合同中为固定价合同，与采用可调价格合同方式存在矛盾。但根据合同中固定价合同和可调价格合同约定的具体内容，结合双方补充条款中明确工程最终以经济签证加设计变更进入工程结算的约定，原审认定双方合同的计价方式应当为可调价格合同并无不当，合盛公司关于本案合同系固定价合同与事实不符，本院不予采信。原审根据北泉公司的申请对涉案工程造价进行鉴定并不违反法律规定。关于合盛公司缴纳的劳保统筹费254196.8元是否应计入已付工程款，因该费用合盛公司缴纳后，在工程竣工后，退还给施工企业即北泉公司，故原审将该费用计入已付工程款并无不当。合盛公司认可涉案工程于2011年2月开始使用，其尚欠北泉公司工程款，应当承担利息损失，原审利息损失的计算符合法律规定。综上，原审判决的工程款数额、利息数额及鉴定费并无不当，应予维持。 关于焦点三，涉案工程早已交付使用，作为施工企业的北泉公司应当向建设方合盛公司交付完整竣工资料。由于涉案工程并未组织竣工验收，故不存在竣工验收报告。原审判决北泉公司应交付合盛公司的其余竣工资料，即竣工图三份、签字盖章齐全的竣工资料两份、结算书两份符合法律规定及双方合同约定，应予维持。 综上所述，上诉人合盛公司及北泉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34829元，由上诉人新疆西部合盛硅业有限公司负担29716元（已交纳），上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司负担5113元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘巧贞 审判员 杨书钢 审 判 员 游绍群 二〇二一年七月五日 法官助理 王媛媛 书 记 员 董雯靖