甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2021）甘08民终859号上诉人（原审原告）：闫某，男，汉族，住甘肃省平凉市。被上诉人（原审被告）：平凉市崆峒区实验幼儿园，住所地甘肃省平凉市隍庙巷16号。法定代表人：刘某，该幼儿园园长。委托诉讼代理人：车某，甘肃胜友律师事务所律师。上诉人闫某因与被上诉人平凉市崆峒区实验幼儿园（以下简称崆峒区实验幼儿园）劳动争议纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2021）甘0802民初1203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。闫某上诉请求:1.依法改判崆峒区实验幼儿园支付闫某赔偿金91000元（上年度月平均工资3250元，计算14年）；2.崆峒区实验幼儿园支付未给闫某缴纳社会保险造成的损失519699.6元（2019年月最低缴费基数3093.45元，计算20年，70%比例计算）；3.诉讼费由崆峒区实验幼儿园承担。事实和理由:1.闫某与崆峒区实验幼儿园存在无固定期限劳动关系。每次签订合同不是闫某主张签订，而是崆峒区实验幼儿园提出签订合同，闫某配合签订，闫某从未主动提出订立固定期限劳动合同，更没有想到自己会被辞退。因此，闫某连续在崆峒区实验幼儿园处工作14年，形成无固定期限劳动合同关系，崆峒区实验幼儿园突然解聘闫某，行为违法。如果崆峒区实验幼儿园执意解聘闫某，就应当继续为闫某按照法律规定每月支付最低生活保障金，保障闫某的最低生活标准。如果崆峒区实验幼儿园不愿意支付最低生活保障金，就应当向闫某支付赔偿金。2.闫某要求崆峒区实验幼儿园支付赔偿金91000元。闫某在崆峒区实验幼儿园处工作14年，形成无固定期限劳动合同关系。闫某在崆峒区实验幼儿园处工作至六十岁时，已经连续工作11年，应当退休，但因崆峒区实验幼儿园过错，未给闫某缴纳养老保险，造成闫某达到退休年龄不能享受领取养老金待遇。闫某六十岁后又在崆峒区实验幼儿园处工作3年，连续在崆峒区实验幼儿园处工作14年，双方是无固定期限劳动合同关系，崆峒区实验幼儿园现在无故解聘闫某，属于法律规定的违法解除或终止无固定期限劳动合同关系，崆峒区实验幼儿园应当向闫某支付赔偿金。3.未给闫某缴纳社会保险造成的损失519699.6元，崆峒区实验幼儿园应当赔偿。计算方式按照2019年最低缴费基数3093.45元，计算20年，按70%比例计算。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第五项规定，闫某在崆峒区实验幼儿园处工作，崆峒区实验幼儿园应当为闫某缴纳养老保险而未缴纳，崆峒区实验幼儿园存在过错，闫某依法主张自己的权利，受法律保护。崆峒区实验幼儿园辩称，请求驳回上诉，维持原判。1.一审计算的经济补偿金符合法律规定，至于工资一审双方核对全都一样，一审计算是完全正确的；2.未缴纳社会保险的问题不属于人民法院受理范围，闫某应在法定期限内向社会保险经办机构投诉反映。闫某向一审法院起诉请求：1.判决确认闫某与崆峒区实验幼儿园存在劳动关系，双方系无固定期限劳动合同关系；2.判令崆峒区实验幼儿园支付赔偿金136000元（按照月平均工资3400元，计算20年）；3.判令崆峒区实验幼儿园支付未给闫某缴纳社会保险造成的损失519699.6元（2019年月最低缴费基数3093.45元，计算20年，按70%比例计算）。一审法院认定事实：闫某系崆峒区香莲乡观殿村前庄社农民。1986年至1992年，闫某在崆峒区实验幼儿园担任厨师工作，1992年因闫某自身原因离职。2007年9月1日，闫某再次到崆峒区实验幼儿园担任厨师工作，期间，双方多次签订临时工劳动合同。2017年8月26日，闫某年满六十周岁，双方均没有提出终止劳动合同事宜，闫某继续在崆峒区实验幼儿园担任厨师工作。2021年1月15日，崆峒区实验幼儿园辞退闫某。闫某遂向平凉市崆峒区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2021年1月29日，平凉市崆峒区劳动人事争议仲裁委员会作出[2021]区人社仲不字第18号不予受理案件通知书，以闫某已超过法定劳动年龄，不属于劳动争议仲裁受理范围为由，决定不予受理。2021年2月4日，闫某提起诉讼。另查明，闫某被辞退前十二个月的工资分别为：（1）2020年2月份工资3200元；（2）2020年3月份工资1930元；（3）2020年4月份工资1930元；（4）2020年5月份工资2130元；（5）2020年6月份工资3300元；（6）2020年7月份工资3400元；（7）2020年8月份工资3300元；（8）2020年9月份工资3150元；（9）2020年10月份工资3400元；（10）2020年11月份工资3500元；（11）2020年12月份工资3250元；（12）2021年1月份工资2865元；以上十二个月工资共计35355元，月平均工资为2946.25元。一审法院认为，一、闫某与崆峒区实验幼儿园是否存在劳动关系，是否形成无固定期限劳动合同关系。崆峒区实验幼儿园在答辩中提出闫某已满六十周岁，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款规定，闫某与崆峒区实验幼儿园之间属于劳务关系，不是劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，闫某系崆峒区香莲乡农民，没有享受职工养老保险待遇，也没有领取退休工资，不应适用该条规定认定双方为劳务关系。劳动法规定的劳动者是达到法定年龄，具有全部或者部分劳动能力，并实际参加社会劳动，以自己的劳动收入为生活资料主要来源的自然人。劳动法没有将年满六十周岁的自然人排除在劳动者的范围之外，年满六十周岁的自然人，在不损害自己身体健康的情况下，能够完成用人单位的工作任务，就是合法的劳动者。本案中，闫某虽已达到了法定的退休年龄，但闫某实际完成了崆峒区实验幼儿园安排的工作，其生活资料主要来源是在崆峒区实验幼儿园劳动的工资收入，故闫某符合劳动法规定的劳动者资格。闫某是有劳动能力的劳动者，崆峒区实验幼儿园是有合法用工资格的用人单位，双方主体资格及建立劳动关系均不违反法律或者行政法规强制性规定，故应认定闫某与崆峒区实验幼儿园之间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“……有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”本案中，闫某在崆峒区实验幼儿园连续工作满十年，且闫某提供的临时工合同证明双方连续订立了二次以上固定期限劳动合同，故闫某与崆峒区实验幼儿园之间已形成无固定期限劳动合同关系。二、闫某与崆峒区实验幼儿园的劳动争议是否超过仲裁时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”本案中，闫某在崆峒区实验幼儿园先后工作两段时间，对其主张的赔偿金和不能补办社会保险而造成的损失也应分段分项审查。1、闫某在崆峒区实验幼儿园第一段工作时间从1986年起到1992年止（双方无法陈述准确日期），对于第一段工作期间的赔偿金及不能补办社会保险而造成的损失，闫某应根据上述规定在1992年离职后一年内向崆峒区实验幼儿园主张权利。因闫某没有提供证据证明其曾在法定期限内主张过此项权利，故对于1986年到1992年期间的赔偿金及不能补办社会保险而造成的损失，已超过申请仲裁1年的仲裁时效，不予支持。2、闫某在崆峒区实验幼儿园第二段工作时间从2007年9月1日起至2021年1月15日止，闫某已在法定期限内申请了仲裁，双方此段有关赔偿金的争议未超过申请仲裁的时效。三、闫某要求崆峒区实验幼儿园支付赔偿金问题。闫某依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条及第八十七条规定，要求崆峒区实验幼儿园支付赔偿金136000元。因该法第八十七条规定的“违反本法规定解除或者终止劳动合同”的情形系违反该法第四十条用人单位在解除劳动合同时，没有遵守法定的程序的情形及第四十二条用人单位不得解除劳动合同的情形，而崆峒区实验幼儿园解除与闫某的劳动合同，主要是闫某已超过法定退休年龄。综上，闫某要求崆峒区实验幼儿园支付赔偿金没有法律依据。四、崆峒区实验幼儿园是否应向闫某支付经济补偿金的问题。甘肃省人力资源和社会保障厅、甘肃省高级人民法院颁布的《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接座谈会会议纪要》第31条规定：“劳动者在用人单位连续工作超过法定退休年龄，未享受养老保险待遇或领取退休金，发生争议后向用人单位主张经济补偿金的，应予支持。”故崆峒区实验幼儿园应支付闫某2007年9月1日至2021年1月15日期间的经济补偿金。本案闫某虽未提出支付经济补偿金的诉请，但为减少诉累，及时保护劳动者的合法权益，应判处崆峒区实验幼儿园向闫某支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”综上规定，崆峒区实验幼儿园应支付闫某13年半的经济补偿金，每年按闫某被辞退前十二个月平均工资2946.25元计算，共计39774.38元。五、闫某要求崆峒区实验幼儿园支付不能补办社会保险造成的损失问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第一条“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：……（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷；……”的规定，闫某有权要求崆峒区实验幼儿园赔偿不能补办社会保险而造成的损失。但《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”综上规定，缴纳社会保险的最高年龄应为法定退休年龄前，所以闫某只能要求崆峒区实验幼儿园支付2007年9月1日起至其年满六十周岁前不能补办社会保险而造成的损失。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”本案中，闫某截至2017年8月26日年满六十周岁，其要求崆峒区实验幼儿园赔偿不能补办社会保险而造成的损失，应在其年满60周岁起一年内提出申请，故闫某应在2018年8月26日前申请仲裁，现已超过申请仲裁的时效，故对闫某的该项诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款之规定，判决：一、平凉市崆峒区实验幼儿园与闫某于2007年9月1日至2021年1月15日期间存在无固定期限劳动合同关系；二、限平凉市崆峒区实验幼儿园于判决生效之日起十日内支付闫某经济补偿金39774.38元；三、驳回闫某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由崆峒区实验幼儿园负担。二审中双方当事人均未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为崆峒区实验幼儿园应否向闫某支付赔偿金91000元、未给闫某缴纳社会保险造成的损失519699.6元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的,劳动合同终止:……(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;……(六)法律、行政法规规定的其他情形。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》是国务院颁布的行政法规,其中第二十一条规定的劳动合同终止的情形属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第六项规定的“法律、行政法规规定的其他情形”。根据上述规定,只要劳动者满足依法享受基本养老保险待遇,或达到法定退休年龄中的任何一种情形,其与用人单位之间的劳动关系即行终止。本案中,闫某于2017年8月26日年满六十周岁,达到法定退休年龄,闫某与崆峒区实验幼儿园之间的劳动关系至2017年8月26日已经终止;2017年8月27日后,闫某继续在崆峒区实验幼儿园处工作至其离职前,双方之间形成的是劳务关系。一审判决确认崆峒区实验幼儿园与闫某于2007年9月1日至2021年1月15日期间存在无固定期限劳动合同关系不当，二审予以纠正。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年,仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算;因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断,从中断时起,仲裁时效期间重新计算;因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。”闫某要求崆峒区实验幼儿园支付赔偿金及未缴纳社会保险造成的损失，属于劳动争议,应当遵守《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》关于仲裁时效的规定。闫某作为一个完全民事行为能力人,在与崆峒区实验幼儿园成立劳动关系期间,应当知悉崆峒区实验幼儿园是否为其缴纳养老保险金及其他权利义务。闫某与崆峒区实验幼儿园的劳动关系于2017年8月26日终止,故闫某应于2018年8月25日前申请劳动仲裁。闫某于2021年1月29日才申请仲裁，亦未提供证据证明在2018年8月25日前,其曾向有关部门请求权利救济,或者因不可抗力、有其他正当理由,致使仲裁时效中断、中止。闫某未在法律规定的仲裁时效期间主张权利,因此其主张的赔偿金及未缴纳社会保险造成的损失,超过法定仲裁时效,应不予支持。一审判决崆峒区实验幼儿园支付闫某经济补偿金39774.38元，崆峒区实验幼儿园未上诉，是对其权利的处分，本院予以尊重。综上所述，闫某的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持平凉市崆峒区人民法院（2021）甘0802民初1203号民事判决主文第二项；二、变更平凉市崆峒区人民法院（2021）甘0802民初1203号民事判决主文第一项为：平凉市崆峒区实验幼儿园与闫某于2007年9月1日至2017年8月26日期间存在无固定期限劳动合同关系；三、驳回闫某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由闫某负担；二审案件受理费10元，由闫某负担。本判决为终审判决。审判长 摆建军审判员 宫在霞审判员 杨振兴二○二一年七月十五日法官助理 徐 芸书记员 史鹏飞