辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终4972号之一上诉人（原审原告）：吕克，女，1985年8月23日出生，汉族，住址：辽宁省大连市金州区。委托诉讼代理人：浦凡,北京市京都（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连市金州区第四人民医院，住所地大连市金州区站前街道南山路1号。法定代表人：张仁忠，该院院长。委托诉讼代理人：秦绪东，辽宁盛力律师事务所律师。上诉人吕克因与被上诉人大连市金州区第四人民医院（简称金州四院）医疗损害责任纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初3445号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吕克上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人吕克的全部诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人金州四院对上诉人吕克父亲吕日鹏噎食预防未尽到高度注意义务，存在严重的过错。(一)被上诉人金州四院对患有严重精神疾病的上诉人吕克父亲吕日鹏的饮食安排不合理，这是导致噎食发生的根本原因。根据《精神卫生法》第六十六条：“医疗机构应当组织医务人员学习精神卫生知识和相关法律、法规、政策。从事精神障碍诊断、治疗、康复的机构应当定期组织医务人员、工作人员进行在岗培训，更新精神卫生知识。”的规定，被上诉人金州四院作为从事精神障碍诊断、治疗、康复的机构，应当定期组织医务人员、工作人员进行在岗培训，更新精神卫生知识。其业务人员应当具备精神疾病饮食、噎食抢救的必要知识和能力。针对精神分裂症患者的饮食，医院应当根据患者服用抗××药物出现的副作用而进行特殊的安排。在精神分裂症患者服用了抗××药物后会出现急性肌张力反应，会出现吞咽困难。因此，医院应当在饮食上予以注意，不应当让患者吃过硬或者难以吞咽的食物，比如大块的馒头、瓣状橘子等。上诉人吕克的父亲吕日鹏因患精神分裂症自2012年5月17日起至噎食死亡，一直在被上诉人金州四院住院治疗，被上诉人金州四院对吕日鹏负有进行照料和提供安全保障的义务，其作为二级甲综合医院，对于吕日鹏的身体条件、起居情况等应有更多的了解，在提供服务中应尽到充分的审慎注意义务。被上诉人具有专业的医护人员，其完全应当知道上诉人吕克的父亲吕日鹏因自身精神疾病和长期在医院接受治疗服用抗××药物，会引起吞咽反射迟钝等。因此，被上诉人金州四院应当对上诉人吕克的父亲吕日鹏的饮食予以注意。但是，在本案中，被上诉人金州四院却让可能会存在吞咽困难的吕日鹏吃大块的馒头、瓣状橘子，被上诉人金州四院的行为，是导致吕日鹏噎食的根本原因，被上诉人金州四院存在重大过错，具有不可推卸的责任。(二)被上诉人金州四院的医护人员，在吕日鹏进食期间，没有尽到高度重视义务。精神疾病患者用餐时，医护人员应严密观察进食情况，防止患者噎食发生，医院应当做到早发现、早抢救。被上诉人金州四院作为专业的医疗机构，应当对其工作人员进行充分的专业培训，护理人员应当具备相应的知识，在履职过程中尽职尽责。被上诉人金州四院工作人员在给吕日鹏喂餐时，只要被上诉人金州四院的工作人员尽到应尽的护理义务和谨慎的注意义务，完全可以避免吕日鹏因噎食死亡的后果。但是，在本案中，正是由于被上诉人金州四院的工作人员未尽到护理、谨慎的注意义务，才导致出现吕日鹏噎食的情况，因此，被上诉人金州四院对此存在过错，被上诉人金州四院应承担侵权赔偿责任。二、被上诉人金州四院的医护人员抢救不及时、抢救措施不得当，也是导致吕日鹏噎食死亡的重要原因。(一)被上诉人金州四院的护理人员没有采取针对噎食正确、有效的急救措施，且没有第一时间通知医护人员，存在严重的过错，被上诉人金州四院此应当承担责任。噎食发生后，需要清除口咽部食物，保持呼吸道畅通，用海氏急救法抢救，但是，根据事发时现场的视频显示，在吕日鹏噎食后，被上诉人金州四院指派的护理人员仅仅采取了拍背倒控抠取等行为，并没有采用海氏急救法进行救助，并且未通知医护人员，丧失了最佳的抢救时机，行为存在严重的过错，被上诉人金州四院此应当承担责任。(二)被上诉人金州四院的医护人员采取的救助不及时、措施不当，存在严重的过错。噎食发生地点与护士值班室仅一墙之隔，并且进餐区有24小时监控，但是，值班护士却在发生噎食情况后7分多钟才到现场实施救助，没有尽到医院应附有的管护义务，被上诉人金州四院的医疗护理行为存在严重的过错。另根据《护士条例》第十七条：“护士在执业活动中，发现患者病情危急，应当立即通知医师；在紧急情况下为抢救垂危患者生命，应当先行实施必要的紧急救护。”的规定，护士在发现病人情况危急时，应当立即通知医师。但是，在吕日鹏噎食护士到场后，在病情危急的情况下，在场的4名人员(其中包含两名护士)，均没有立刻通知医师，该行为违反了上述规定，存在严重过错。(三)被上诉人医师抢救行为不当。虽然在抢救过程中使用了海氏急救法，但是在实施该救助行为未奏效时，应当及时送院内的抢救室抢救，立即穿刺建立人工气道或气管切开等，暂时恢复通气。但被上诉人金州四院没有采取进一步的抢救措施。根据《侵权责任法》第五十七条：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”的规定，上诉人认为，虽然被上诉人金州四院实施了抢救行为，但存在急救措施不当，并未完全达到该医院应当尽到的相关水平，其应当承担赔偿责任。三、本案证据可以充分的证明被上诉人金州四院的护理、医疗行为存在过错，其应当承担全部赔偿责任，一审法院认定被上诉人金州四院仅承担10%的责任，与被上诉人的过错不相符。(一)上诉人父亲的死亡原因是明确的。根据《医疗事故处理条例》第十八条：“患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。”的规定，只有在患者死亡，医患双方不能确定死因或对死因有异议的，才有必要在规定时间进行尸检。而本案中，上诉人父亲吕日鹏在被上诉人金州四院的院内死亡后，被上诉人金州四院作为专业的医疗机构(医院)，合法认定了上诉人父亲的死亡原因，并开具了具有法律效力的死亡证明，明确了死亡为“噎食”死亡。该行为可以充分地说明，被上诉人对死亡原因是没有异议的。(二)被上诉人金州四院及其医务人员有过错，应当承担赔偿责任。上诉人认为，我国法律并没有明确规定诊疗行为是否存在过错应当以鉴定结论为依据，并且根据《侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”以及《侵权责任法》第五十八条的规定，在上诉人父亲死亡原因明确，现场视频可以充分的证明被上诉人金州四院的护理、医疗行为存在明显过错，并未完全达到该医院应当尽到的相关水平的情况下，被上诉人金州四院应当承担赔偿责任。综上所述，被上诉人金州四院对上诉人父亲进行护理、医疗中存在过错，并未完全达到该医院应当尽到的相关水平，直接导致了上诉人父亲死亡的后果，其应当承担全部责任。因此，上诉人请求二审法院依法查明案件事实，撤销一审判决，客观公正的审理和处理本案纠纷，支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。大连市金州区第四人民医院辩称，不同意上诉人上诉请求，上诉人上诉理由第一项没有事实依据；上诉理由第二项没有法定的鉴定结论作为依据；上诉理由第三项既没有事实依据也没有法律依据。吕克向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告丧葬费、死亡赔偿金、精神损失费合计金额901022元；二、判令本案诉讼费用等相关费用，全部由被告承担。原告请求的各项损失赔偿明细表：根据（辽高法2020.7号）的通知标准计算。按照2019年大连市全体居民人均可支配收入为40825元标准计算。具体如下：1、死亡赔偿金：40825×20-（40825×2）=734850元。2、丧葬费：7962×6=47772元。3、精神抚慰金：10000元。1-3上述金额合计：882622元。4、尸体运输和停放费用截止到2020年9月3日为：15400元。5、交通费1000元，虽然其未能提供交通费的发票，但是患者家属多来往被告医院，协商处理后事，必然发生交通费，6、误工费2000元，理由同上，多次来往处理后事，必然产生误工费损失。上述金额合计：901022元，全部应由被告承担。一审法院审理查明：原告吕克父亲吕日鹏因患精神分裂症自2012年5月17日起长期在被告金州四院住院治疗。2020年4月5日，吕日鹏在被告金州四院死亡。根据双方提供的现场监控视频，可以确认死者吕日鹏在其护理人员向其喂食橘子后发生噎食，其护理人员发现后即自行采取拍背倒控抠取等救治措施，未通知医护人员，约七分钟后，通知两位护士到场，四人共同进行救治，约11分钟后医生到场并进行急救，约25分钟后120急救人员到场进行急救，约两分钟后放弃急救，后离场。后被告在向原告出具的居民死亡医学证明（推断）书中记录吕日鹏死亡原因为噎食死亡。原告对此死亡原因无异议。本案审理过程中，原告向一审法院提出鉴定申请，请求对以下事项进行鉴定：1、自患者吕日鹏发生噎食时起至死亡时止，医院病房内安装了24小时无死角的监控，医护人员未能通过监控录像仔细观察患者吕日鹏的异常，未能在第一时间发现患者吕日鹏噎食，又未能及时地采取有效抢救措施，医院医护人员的行为包括医生赵贵文在吕日鹏宣布死亡后才出现的行为，是否违反了医疗常规？是否已经错过了抢救最佳时间？2、被申请人医院对患者吕日鹏所实施的医疗行为是否存在一定的过错？与吕日鹏的死亡结果是否存在一定的因果关系以及原因力大小？被告亦向一审法院提交了鉴定申请，请求对以下事项进行鉴定：1、噎食发生7分多钟后开始“海氏急救法”进行抢救是否已经错失了最佳抢救时间？2、“海氏急救法”进行抢救是否得当？3、被告的诊疗-抢救行为与患者吕日鹏死亡之间是否存在因果关系及原因力大小。双方当事人并共同选定司法鉴定科学研究院（位于上海）作为鉴定机构。一审法院在委托该鉴定机构进行鉴定的过程中，鉴定机构以必须出具尸检报告方能进行鉴定为由退鉴。后围绕尸检问题经与双方当事沟通，被告表示其已经联系到辽宁临床病理中心法医司法鉴定所可以进行尸检，鉴定死亡原因，即使冰冻3年5年也不影响鉴定结论，原告对此表示：因双方对噎食死亡没有争议，没有必要作鉴定，原告经咨询认为对于死因不明确的，双方有纠纷，一定要在死亡48小时或延长至7日时限内进行尸检，超出这个时限可以做但没有意义，没有法律根据，做出来也不准确，尤其是死者当日死亡就送到了火葬场冰冻保存，保存条件不是很好，故原告不同意进行尸检。基于没有尸检报告的事实，鉴定机构未受理一审法院的鉴定委托。另关于吕日鹏护理人员身份的问题，可以确认其两位护理人员系由被告金州四院选定，其费用在2019年底以前由大连保税区精神残疾人住院救助资金给予吕日鹏护理陪护费报销的补助，每天80元，由医院将陪护费付给护理人员，后因财政政策发生变化，2020年开始后的护理费用，救助资金不予负担，吕日鹏的护理人于连春出庭证词中表示2020年的看护费用“跟家属要，再不给就和他们借”，并表示已向原告吕克借款2000元。另，一审法院在审理另案原告文凤秀、原告王述东诉被告金州四院医疗损害责任纠纷一案中，死者王某于被告处食堂自行用餐时噎食死亡，该案经司法鉴定科学研究院鉴定，发现医方存在以下诊疗行为过错：（1）医方对患者噎食预防未尽到高度注意义务。××患者由于自身精神疾病和长期服用抗××药物，会引起吞咽反射迟钝等，进食时易发生噎食.××患者集体用餐时，医护人员应严密观察进食情况，防止患者噎食发生，医方应力争做到早发现、早抢救，本例根据送检书证材料和视频，患者王某用餐时无人巡视，发生意外后，护士和医生才先后进入用餐地点，故医方对于患者噎食的预防未尽到高度注意义务。（2）医方对患者壹食的抢救存在过错.噎食发生后需要清除口咽部食物，保持呼吸道通畅，用海氏急救法抢教，患者仰卧位，双手合力冲击患者腹部等抢救措施。本例患者坐位，护士反复叩背，抠出口腔内食物后，医生和护士轮流进行心肺复苏，故本例医方未采用海氏急救法抢救。此外，海氏急教法不能奏效时，医方可采用环甲膜穿刺术开通气道，本例医方亦未行环甲膜穿刺术。故医方对虑者噎食的抢救存在过错。关于诊疗过错行为与死亡的因果关系及原因力大小评定：在医疗损害司法鉴定实践中，原因力大小的把握存在一定的主观因素，因此鉴定人对于原因力大小的评定仅为供申判的参考意见，而非确定审判赔偿程度的法定依据，就本例而言，综合医方诊疗过错、患者自身情况、医疗机构水平和特点等，认为大连市金州区第四人民医院的诊疗过错是导致王某死亡的次要原因，建议原因力大小为20%-40%。另案死者王某系于封闭病房就医，吕日鹏系于开放病房就医。一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。原告要求被告对吕日鹏的死亡承担赔偿责任，应举证证明被告在诊疗活动中存在过错。而诊疗行为是否有过错应以鉴定结论为依据。现因原告拒绝对死者进行尸检，从而导致对被告是否存在诊疗过错不能进行鉴定，其责任应由原告承担。但考虑到被告在吕日鹏发生噎食后，应当注意但却未尽到注意义务，导致在十一分钟左右后医生才到场进行抢救，可能已丧失了抢救的有效时机，即使在没有鉴定结论的情况下，被告该项过错也是可以确认的。在此情况下，一审法院以没有科学的鉴定结论为依据而驳回原告的诉讼请求有欠公允。基于一审法院另一类似案件的鉴定结论，并考虑本案与另案存在部分事实差异，一审法院本着公平合理、诚实信用的原则，酌定被告对吕日鹏的死亡承担10%的赔偿责任。因被告依法仅承担诊疗过错责任，故被告是否应当承担赔偿责任应以被告对吕日鹏噎食抢救过程是否存在过错为依据，对救治行为发生前的事实要求被告承担诊疗责任没有事实以及法律依据。原告主张的下列赔偿项目合理：1、死亡赔偿金：40825×18=734850元；2、丧葬费：7962×6=47772元；3、精神损害抚慰金：10000元；4、交通费1000元；5、误工费2000元，合计：885622元。尸体运输费用已包含于丧葬费内，对此项请求一审法院不予支持。对停放费用因非必然发生的费用，不属于赔偿范围，一审法院不予支持。被告应当承担的赔偿数额为88562.2元。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（2021.1.1）第一条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民法总则》第一条、第六条、第七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十八条、第二十条、第二十二条、第二十九条的规定，一审法院作出判决。一审法院判决：一、被告大连市金州区第四人民医院于本判决生效后三十日内赔偿原告吕克医疗损害赔偿金88562.2元；二、驳回原告吕克的其他诉讼请求。如果未按本判决的指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6810元（原告已预交），由原告承担6000元，由被告承担810元。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实无异。本院认为，本案为医疗损害责任纠纷，归责原则适用过错责任原则。故上诉人对被上诉人是否存在过错承担举证责任。而被上诉人的诊疗行为是否存在过错及过错程度均应以鉴定结论为依据。现因上诉人拒绝对死者进行尸检，从而导致对被上诉人是否存在诊疗过错不能进行鉴定，故应由上诉人承担相应不利后果。综上，上诉人吕克上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13600元（吕克已预交13600元），由吕克负担。本判决为终审判决。审判长  陈姝丽审判员  王良家审判员  张萍萍二〇二一年七月十三日书记员  程添莹