北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终8417号上诉人（原审被告）：孙杰，男，1971年12月18日出生，住北京市西城区。委托诉讼代理人：张思星，北京九稳律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯珊，北京九稳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京九州风雷新三板投资中心（有限合伙），住所地北京市朝阳区大鲁店文化街16号3幢1层1032。执行事务合伙人：西藏昆吾九鼎投资管理有限公司（委派易凌杰为代表）。委托诉讼代理人：郭楠楠，北京速执律师事务所律师。上诉人孙杰因与被上诉人北京九州风雷新三板投资中心（有限合伙）（以下简称九州投资中心）股权转让纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初9500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙杰上诉请求：依法发回重审或改判孙杰不承担股权回购责任；上诉费由九州投资中心承担。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律均存在严重错误，主要理由如下：一、孙杰与九州投资中心签署的《补充协议》依法应当认定为无效协议。1.既然是原协议的《补充协议》，那么就应该由原协议的签定人员进行签订，但是该份《补充协议》并没有原协议的乙方签字，更没有丙方中其他14位人员的签字。2.《补充协议》的主要内容是针对经营业绩以及股权回购进行了约定，但是有关股权回购的相关内容缺乏事实和法律依据，且严重侵害了其他股东的合法权益，应属无效约定。二、一审法院程序违法。1.本案审理结果将与原协议中的乙方即浙江东阳天沐影业股份有限公司（以下简称天沐影业公司）以及丙方的其他14位股东具有重大利害关系，但是一审法院并未听取或追加他们为本案第三人，侵害案外人的合法权益。2.一审法院原同意针对2018年天沐影业公司净利润做出审计，后又无故取消，使得原本能够查清的重要案件事实未能查清。三、一审法院未能审慎查明以及遗漏重要案件事实，导致本案判决错误。1.天沐影业公司2018年净利润已经达到2080万元，对此，注册会计师贾俊伟已出庭作证。即便针对净利润有争议，亦可通过重新审计予以查清。2.2019年销售业绩是否同比下降50%的相关内容，不应作为本案实体内容进行审理。孙杰与九州投资中心的约定仅是针对2016、2017、2018年的约定，并未涉及2019年以后的业绩约定。假若理解为包含了2019年以后的业绩约定，也即说明孙杰应该承诺和保证九州投资中心的投资只能永久有收益却无风险，这与投资中收益和风险并存的客观事实、经济规律以及相关法律规定严重不符。综上，一审法院未能充分考虑《补充协议》的有效性、未能充分考虑案外人的合法权益，未能正确理解协议约定的相关内容，不仅违反相关法律规定，且有违经济规律和客观事实，致使做出了错误判决。九州投资中心辩称：同意一审判决，不同意孙杰的上诉请求。一、《补充协议》并非必须由增资协议所有人员签订，孙杰所提没有任何法律依据。二、一审法院程序合法。1.根据合同相对性，本案与其他股东无关，一审法院无需追加其他股东为第三人。2.一审法院并未同意重新审计，且事实上也无重新审计的必要。因此，在天沐影业公司披露的新三板年报足以证明事实的情况下，无必要进行再次审计，法院程序完全合法。3.天沐影业公司2019年销售收入同比下滑超过50%，也一样触发回购条款，九州投资中心据此也有权要求孙杰依约回购股份。综上，一审法院认定事实清楚，程序与法律适用均合法有效，孙杰上诉无任何事实与法律依据，请求驳回其上诉请求。九州投资中心向一审法院起诉请求：1.孙杰给付九州投资中心股权回购款556.4万元×（1+15%）的n次方（n为投资年限，精确到月，自2016年7月26日至实际给付之日）；2.诉讼费由孙杰承担。一审法院认定事实：2016年7月22日，甲方九州投资公司与乙方天沐影业公司、丙方孙杰、孙宏、杨春燕、张琪、刘婧宇、牛丽燕、陈炜、李康、凤进、刘頔、张铎、张效君、吴忠仪、张帅、苏爱文共同签署《增资扩股协议》，第一条约定，本协议指《增资扩股协议》及各方就增资扩股协议约定事项共同签订的补充协议和相关文件。实际控制人指对通过直接或间接持股对乙方具有控制力的自然人，特指丙方之孙杰。本次增资指乙方拟以每股10.7元的价格发行不超过150万股股份，其中甲方出资556.4万元，认购乙方52万股股份，占投资后乙方总股本比例不低于3.4667%。会计年度指乙方的会计年度，每年的公历1月1日至12月31日为一个完整的会计年度。净利润指根据中国企业会计准则核算得到的乙方某一会计年度的归属于母公司股东的净利润，且以扣除除收到的文化专项基金奖励外的其他各项非经常性损益前后较低者为准。如果乙方向中国证券监督管理委员会报送的商事申报材料或向全国中小企业股份转让系统报送的公开转让挂牌申报材料与乙方提供给甲方的财务报告及其他材料中的净利润数据有差距，则实际净利润取数据低者。非经常性损益指乙方发生的与主要经营业务无直接关系，以及虽与主要经营业务相关，但由于其性质、金额或发生频率，影响了真实、公允地反映乙方正常盈利能力的各项收入、支出。具体计算口径以中国证监会当时发布的有效规定为准。第三条约定，乙方和丙方同意甲方以增资形式投资于乙方，甲方承诺按本条约定的价格及金额，以现金出资的形式增资于乙方。经各方协商确定，本次增资价款系根据乙方投前估值除以1350万股乘以甲方拟认购的乙方股份数量，乙方投前整体估值为144445000元，甲方以现金形式向乙方增资556.4万元，占增资后乙方总股本的比例不低于3.4667%，增资款中52万元计入乙方的股本，其余部分计入乙方的资本公积，经过本次增资，乙方的股本由原来的1350万股增加至不超过1500万股。同日，甲方九州投资公司与乙方孙杰签署《补充协议》，第1.1条约定，鉴于甲方本次增资为溢价增资，所支付的增资价款高于本次增资时所获天沐影业公司股份对应的天沐影业公司净资产价值，因此，本次增资完成后，乙方对天沐影业公司未来一定时间内的经营业绩进行承诺：天沐影业公司2016年实现净利润1600万元，2017年实现净利润2000万元，2018年实现净利润2600万元。第2.1.2条约定，如果出现以下任何一种情况：（1）天沐影业公司2016年实现净利润低于1000万元，或者2017年实现净利润低于1600万元，或者2018年实现净利润低于2080万元；或者（2）天沐影业公司任意一年度的销售收入同比下降50%以上；或者（3）天沐影业公司董事会决议及/或股东大会决议天沐影业公司在境外上市而甲方就此决议持反对意见的；或（4）乙方控制的天沐影业未经甲方书面同意，未按照增资扩股协议第4.5条约定的资金使用用途；或者（5）未经甲方书面同意，乙方控制的天沐影业公司终止部分业务或者变卖主要经营性资产账面值超过乙方当时净资产20%、重大资产收购、关联方收购、关联方拆借的。则甲方有权选择在上述任何一种情况出现后要求乙方受让甲方持有的全部或部分天沐影业公司股份，乙方承诺予以受让，受让价格应保证甲方本次投资的年复合投资收益率不低于15%，具体按照以下公式确定：受让价款=投资款556.4万元×（1+15%）n-甲方届时因已转让部分天沐影业公司股份所取得的收入-甲方已获取的现金补偿金额、利润分红金额及已获取的其他款项。第2.1.4条约定，本补充协议第2.1.2条所述受让最迟在甲方通知要求受让之日起三个月内执行完毕，其公式中，n代表甲方持有股份的时间，时间从甲方增资款汇到乙方验资账户之日开始计算，到甲方收到所有受让价款之日结束（n精确到月，如两年三个月n=2.25）。如果在甲方根据本补充协议第2.1.2条通知要求受让起三个月内，上述受让未能执行完毕（以乙方足额支付根据本补充协议第2.1.2条所列公式计算出的受让价款为准），则就乙方逾期未付的受让价款，甲方有权按年利率30%加收罚息，如果逾期期间不为整数年的，则按实际逾期天数相应折合罚息利率，例如，逾期天数为300天，则罚息利率为300/365×30%。2016年7月26日，九州投资公司向天沐影业公司账户汇款556.4万元，摘要为：增资款。天沐影业公司2018年年度报告中第十一节财务报告记载，审计报告编号为（2019）京会兴审字第11010028号，审计机构名称北京兴华会计师事务所（特殊普通合伙）（以下简称兴华会计师事务所），审计报告日期2019年4月16日，注册会计师姓名贾俊伟、张磊。审计意见处记载，我们审计了天沐影业公司合并及母公司财务报表，包括2018年12月31日的合并及母公司资产负债表、2018年度的合并及母公司利润表、合并及母公司现金流量表、合并及母公司所有者权益变动表以及相关财务报表附注。我们认为，后附的财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了贵公司2018年12月31日的合并及母公司财务状况以及2018年度的合并及母公司经营成果和现金流量。该份审计报告中合并利润表记载，截至2018年12月31日，天沐影业公司营业收入74588263.76元，营业总成本55931816.96元，营业利润20844708.98元，利润总额22182129.61元，净利润20553174.75元（按经营持续性分类：持续经营净利润20553174.75元；按所有权归属分类：少数股东损益-273009.54元，归属于母公司所有者的净利润20826184.29元）。据天沐影业公司2018年年度报告中第三节会计数据和财务指标摘要记载，截至2018年12月31日，计入当期损益的政府补助3228362.18元，除上述各项之外的其他营业外收入和之处297320.63元，非经常性损益合计3525682.81元，所得税影响数877511.72元，少数股东权益影响额（税后）0元，非经常性损益净额2648171.09元。天沐影业公司2019年年度报告中第十一节财务报告记载，审计报告编号为（2020）京会兴审字第11010040号，审计机构名称兴华会计师事务所，审计报告日期2020年4月18日，注册会计师姓名贾俊伟、李学艺。审计意见处记载，我们审计了天沐影业公司合并及母公司财务报表，包括2019年12月31日的合并及母公司资产负债表、2019年度的合并及母公司利润表、合并及母公司现金流量表、合并及母公司所有者权益变动表以及相关财务报表附注。我们认为，后附的财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了贵公司2019年12月31日的合并及母公司财务状况以及2018年度的合并及母公司经营成果和现金流量。该份审计报告中合并利润表记载，截至2019年12月31日，天沐影业公司营业总收入14036265.34元，营业总成本29647906.56元，营业利润-16371083.49元，利润总额-16463678.61元，净利润-12485605.17元（按经营持续性分类：持续经营净利润-11356573.63元，终止经营净利润-1129031.54元；按所有权归属分类：少数股东损益-338709.46元，归属于母公司所有者的净利润-12146895.71元）。据天沐影业公司2019年年度报告中第四节管理层讨论与分析记载，公司营业收入较上年减少81.18%，主要原因为：受市场影响，本期公司未进行大规模投资的拍摄项目，待售剧只有电视剧《红腰鼓》，但该剧本未实现大规模发行销售，导致营业收入下降，另外其他剧目均处于二轮多轮销售阶段，价格偏低，故营业收入减少。庭审中，孙杰主张，2018年财务报告有误，具体体现在：1.2018年，天沐影业公司将《战天狼》的母带寄送给黑龙江广播电视台和山西广播电视台，取得营业收入398490.57元，按照权责发生制，该笔费用应该记在2018年的营业收入，但实际却记在2019年的营业收入中；2.2018年天沐影业公司多记了城建税和教育费附加，该两笔税费也应记在2019年；3.2018年天沐影业公司在营业外收入多记了312635.62元，该费用为债权人放弃的利息，应该记在营业内收入；4.2018年天沐影业公司收到政府补助1040100元，该笔费用应计算在营业内收入，而非营业外收入。为证明其主张，孙杰申请作出（2019）京会兴审字第11010028号审计报告的注册会计师贾俊伟出庭。庭审中，贾俊伟表示，其为兴华会计师事务所合伙人，并在（2019）京会兴审字第11010028号审计报告上签字，该份审计报告确实有瑕疵，但是没有达到修改审计报告的重要性标准，所以也没有启动修改审计报告的程序。另查，天沐影业公司原名称东阳天沐影业有限公司，于2013年5月23日注册成立，2016年3月9日变更为现名称，同日，公司的组织形式由有限责任公司变更为股份有限公司。2017年2月21日，在全国中小企业股份转让系统挂牌，其中九州投资中心持股130万股，占比3.15%。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，双方签署的《增资扩股协议》《补充协议》均发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，故本案应适用《中华人民共和国合同法》的规定。《增资扩股协议》及《补充协议》属各方真实意思表示，不违反法律法规的效力性强制性规定，属合法有效合同，各方均应依约履行合同义务。本案的争议焦点在于孙杰的回购条件是否成就。《补充协议》第2.1.2条约定，如果出现以下任何一种情况：（1）天沐影业公司2016年实现净利润低于1000万元，或者2017年实现净利润低于1600万元，或者2018年实现净利润低于2080万元；或者（2）天沐影业公司任意一年度的销售收入同比下降50%以上……则九州投资公司有权选择在上述任何一种情况出现后要求孙杰受让甲方持有的全部或部分天沐影业公司股份。而《增资扩股协议》第一条约定，净利润指根据中国企业会计准则核算得到的天沐影业公司某一会计年度的归属于母公司股东的净利润，且以扣除除收到的文化专项基金奖励外的其他各项非经常性损益前后较低者为准。非经常性损益指天沐影业公司发生的与主要经营业务无直接关系，以及虽与主要经营业务相关，但由于其性质、金额或发生频率，影响了真实、公允地反映乙方正常盈利能力的各项收入、支出。本案中，天沐影业公司2018年年报明确记载截至2018年12月31日，归属于母公司的所有者的净利润为20826184.29元，该年度非经常性损益净额为2648171.09元（计入当期损益的政府补助之和+除上述各项之外的其他营业外收入和支出-所得税影响数），由此，天沐影业公司2018年净利润低于2080万元。孙杰主张2018年年报中的审计报告存在四点瑕疵，但根据出具（2019）京会兴审字第11010028号审计报告的注册会计师贾俊伟的证人证言，该审计报告并未达到应予修改的重要性程度。因此，在年度报告未有修改的条件下，孙杰的回购义务应以天沐影业公司公布的年度报告为准。另外，《补充协议》第2.1.2条约定的回购条件系并列关系，其中第（1）款约定了三年中天沐影业公司需取得的净利润作为回购条件，但第（2）条未有关于年限的约定，且第（1）款与（2）为并列关系，从文义角度应当理解为，在九州投资中心投资天沐影业公司过程中，任意一年度天沐影业公司的销售收入同比下降50%以上，九州投资中心都有权要求孙杰回购股权。据天沐影业公司2019年年度报告记载，公司营业收入较上年减少81.18%，主要原因为：受市场影响，本期公司未进行大规模投资的拍摄项目。由此，天沐影业公司2018年净利润低于2080万元，且2019年销售收入同比下降50%以上。九州投资公司有权要求孙杰回购九州投资中心持有的天沐影业公司全部股份。《补充协议》约定，孙杰的受让价格应保证九州投资中心本次投资的年复合投资收益率不低于15%，具体按照以下公式确定：受让价款=投资款556.4万元×（1+15%）n-九州投资中心届时因已转让部分天沐影业公司股份所取得的收入-九州投资中心已获取的现金补偿金额、利润分红金额及已获取的其他款项。而n代表九州投资中心持有股份的时间，时间从九州投资中心增资款汇到天沐影业公司验资账户之日开始计算，到九州投资中心收到所有受让价款之日结束。庭审中，双方认可九州投资中心在持股期间未对外转让股权，且天沐影业公司亦未进行现金补偿，九州投资中心于2016年7月26日将投资款汇入天沐影业公司账户，因此，孙杰应以556.4万元×（1+15%）n，n代表投资年限，自2016年7月26日至实际支付回购价款之日，按四舍五入计算。庭审中，孙杰表示，九州投资中心主张的年化15%的复利实为违约金，超过全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍，应酌情予以降低。对此法院认为，《补充协议》关于受让价款及计算方式的约定，实际上是双方协商一致对股权投资收益及回购价款的约定，并非违约金，但该回购价款不应超过合理范畴，法院依据公平原则，将回购价款的年化收益率限定为24%。综上，一审法院判决：孙杰于判决生效之日起十日内给付北京九州风雷新三板投资中心（有限合伙）股权回购款556.4万元×（1+15%）n（n为投资年限，精确至小数点后两位，不满整月的则采用四舍五入法计入，自2016年7月26日至实际给付之日，年化收益最高不超过24%）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，孙杰向本院提交如下证据：1.孙杰与北京兴华会计师事务所（特殊普通合伙）财会服务合同纠纷案仲裁申请书、鉴定申请书、缴费通知，缴费凭证；2.孙杰诉天沐影业公司损害股东利益责任纠纷案民事起诉状、诉讼服务告知书；3.孙杰诉九州投资中心确认合同无效纠纷案民事起诉状、网上立案截屏。孙杰依据上述证据主张本案应当中止审理。九州投资中心对上述证据真实性认可，不认可证明目的。本院认为，综合当事人的诉辩意见及查明的事实，本案现争议焦点为：1.《补充协议》是否无效；2.孙杰是否应向九州投资中心支付股权回购款；3.本案是否应中止审理。关于争议焦点一。《补充协议》系孙杰与九州投资中心真实签署，主要内容涉及因九州投资中心投资天沐影业公司，天沐影业公司的实际控制人、法定代表人、股东孙杰向九州投资中心作出的业绩承诺、股权回购等权利义务关系，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，孙杰以《补充协议》系格式条款及无《增资扩股协议》中其他当事人签名确认等为由主张二者签订的《补充协议》无效，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于争议焦点二。《补充协议》第2.1.2条约定，如果出现以下任何一种情况：（1）天沐影业公司2016年实现净利润低于1000万元，或者2017年实现净利润低于1600万元，或者2018年实现净利润低于2080万元；或者（2）天沐影业公司任意一年度的销售收入同比下降50%以上......则九州投资中心有权选择在上述任何一种情况出现后要求孙杰受让九州投资中心持有的全部或部分天沐影业公司股份。根据天沐影业公司2018年和2019年年度报告，天沐影业公司2018年度净利润低于2080万元且2019年度销售收入同比下降50%以上，符合双方合同约定的股权回购情形，九州投资中心要求孙杰受让其持有的天沐影业公司股份于法有据，应予支持。一审法院综合双方合同约定及公平原则，酌情确定的股权回购款支付方式并无不当，本院予以维持。孙杰虽主张2018年年报中的审计报告存在四点瑕疵，但根据出具（2019）京会兴审字第11010028号审计报告的注册会计师贾俊伟的证人证言，该审计报告并未达到应予修改的重要性程度。孙杰另主张《补充协议》第2.1.2条第（2）款，仅指2016-2018年度销售收入的下降，并不包括2019年度销售收入下降，该主张与合同表述不符，且无相反证据推翻，本院对此不予采信。关于争议焦点三。二审期间，孙杰主张本案应中止审理，本院对此不予准许，现针对其理由分别论述如下：1.孙杰诉天沐影业公司损害股东利益责任纠纷一案与本案不具有关联性，本案无需等待该案审理结果，本院对其该项中止审理的理由不予采信；2.孙杰申请仲裁要求北京兴华会计师事务所（特殊普通合伙）对其2018年度财务报表重新审计，该仲裁结果虽与《补充协议》约定的股权回购条款有关，但天沐影业公司出现了股权回购的两种情形，即使2018年度净利润未低于2080万元，亦不影响九州投资中心依据《补充协议》第2.1.2条第（2）款关于任一年度销售收入同比下降50%的约定行使股权回购权，故其该项中止审理理由本院不予采信；3.《补充协议》的效力确认之诉虽与本案有关，但因本案立案、审理在前，且本案系《补充协议》的履行之诉，法院审理过程首先会确认《补充协议》的效力，在效力确定的基础上才会判决当事人是否履行《补充协议》，事实上，孙杰在一审时并未主张《补充协议》无效，其上诉主张的无效理由亦不成立，本案一审、二审均确认《补充协议》有效，无需等待另案确认《补充协议》的效力，故本院对其该项中止审理的理由亦不予采信。综上所述，孙杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73274元，由孙杰负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东军审 判 员 江 惠审 判 员 邢 军二〇二一年七月十四日法官助理 冯 妍法官助理 张燕欣法官助理 刘 栋书 记 员 高 明