天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终3254号上诉人（原审被告）：天津京邦达供应链科技有限公司，住所地天津市东丽区华明高新技术产业区华丰路6号E座1-4236室。法定代表人：朱良生，执行董事。委托诉讼代理人：杨一品，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王名泉，天津秦天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郁双彦，男，1987年8月22日出生，汉族，住天津市宁河县。上诉人天津京邦达供应链科技有限公司（以下简称京邦达公司）因与被上诉人郁双彦劳动争议纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院作出的（2021）津0110民初1072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。京邦达公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中判决上诉人支付郁双彦赔偿金107504.28元，改判上诉人不支付该项费用;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认可一审判决判项的第一项中上诉人支付郁双彦未休带薪年休假工资6663.25元，但对于赔偿金不认可支付。上诉人已充分举证证明，自2020年7月27日至2020年8月5日期间被上诉人不履行工作职责，每日仅到岗不足半小时，严重脱岗，符合严重违纪公司有权辞退的情形。一审法院在被上诉人没有任何举证的情况下，直接认定其不在岗期间属于外出拜访客户，显然事实认定错误，被上诉人对其外出的情况应承担举证责任证明，否则，应承担举证不能的后果，认定其脱岗、擅自离岗的事实存在。上诉人提交的录音，被上诉人认可其工作职责包括人事管理、团队管理、经营管理，而被上诉人在此种出勤情况下根本无法完成以上工作职责。郁双彦辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。郁双彦向一审法院起诉，请求依法判决京邦达公司：1.支付违法解除劳动合同的经济赔偿金118771.25元；2.支付违法扣除的绩效工资共计5810.35元（包括2019年8月违法扣除3786.51元、2019年9月违法扣除742.06元、2019年11月违法扣除1281.78元）；3.支付2018年9月至2020年8月未休年假的年假工资12601.8元；4.支付2019年违法扣除的年终奖9391.06元；5.支付2018年9月1日至2020年2月29日期间的加班费共计104268.05元（包括平日延时加班工资26977.01元，双休日加班工资61328.76元，法定节假日加班工资15962.28元）。一审法院认定事实：2014年3月至2015年3月，郁双彦社会保险缴纳单位为江苏京东信息技术有限公司天津第一分公司。2015年4月至2019年9月，郁双彦社会保险缴纳单位为北京京邦达贸易有限公司天津市南开区第一分公司。2019年10月至2020年7月，郁双彦社会保险缴纳单位为京邦达公司。郁双彦与北京京邦达贸易有限公司北京分公司签订劳动合同，合同期限为2017年7月1日至2020年12月31日。2018年9月1日，郁双彦与京邦达公司签订劳动合同，合同期限为2018年9月1日至2020年12月31日，约定郁双彦的工作岗位实行不定时工时工作制度。北京京邦达贸易有限公司北京分公司、郁双彦、京邦达公司曾签订三方协议，协议约定北京京邦达贸易有限公司北京分公司与郁双彦的劳动关系于2018年8月31日解除，郁双彦入职京邦达公司，郁双彦在北京京邦达贸易有限公司北京分公司的工作年限合并作为郁双彦获得经济补偿的计算标准。郁双彦在职期间，京邦达公司未安排其休带薪年休假，未支付带薪年休假工资。2020年8月7日，京邦达公司以郁双彦2020年7月27日至2020年8月5日期间未履行工作职责、视为旷工、连续两天以上为由，与郁双彦解除劳动合同。2020年8月17日，郁双彦以主张赔偿金等为由申诉至天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会，该委于2021年1月12日作出津东丽劳人仲裁字[2021]第16-1、16-2号仲裁裁决书。津东丽劳人仲裁字[2021]第16-1号仲裁裁决书裁决京邦达公司支付2018年年假工资516.67元、2019年年假工资2923.53元、2020年年假工资1620.6元。津东丽劳人仲裁字[2021]第16-2号仲裁裁决书裁决驳回郁双彦的申诉请求。郁双彦对前述仲裁裁决不服起诉。《京东集团员工手册》前言载明，该手册适用于中华人民共和国境内实体及其分子公司和关联公司的全体职工。《京东集团员工手册》第四章第一节3.2规定“员工连续旷工2天（含）以上，或一年内累计旷工3天（含）及以上的，公司有权立即与员工解除劳动合同且不支付任何经济补偿。”员工手册签收单显示公司系京东集团品牌旗下的公司，系北京京东世纪贸易有限公司或北京京东世纪贸易有限公司的子公司、分公司或其他关联公司。北京京东世纪贸易有限公司系江苏京东信息技术有限公司股东，持有100%股份。一审法院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。关于赔偿金，本项诉讼请求的争议焦点在于解除的合法性问题。双方庭审中陈述的内容可以看出郁双彦的工作内容中包含外出拜访客户、监控视频可以显示郁双彦每日到岗，且京邦达提供的回访通话录音中亦显示郁双彦曾以电话形式拜访客户。郁双彦的工作包含外出拜访客户，在工作站点停留时间较短不等同于旷工，依据现有证据无法认定郁双彦的行为符合连续旷工2天以上，京邦达公司解除劳动合同事实依据不足，系违法解除，应支付赔偿金。关于计算基数，郁双彦认可京邦达公司提交的工资明细中实发工资数额，工资明细中社会保险扣款数额与保险查询情况对应，故对工资明细予以采信，以工资明细中扣除加班费和防寒防暑补贴后的应发工资核算离职前12个月平均工资为8269.56元。关于工作年限是否连续计算，郁双彦劳动合同存续期间与社会保险缴纳单位存在交叉，与郁双彦签订劳动合同的用人单位均系京东集团品牌旗下的公司，符合用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的情形，故郁双彦的工作年限折合6.5个月。核算赔偿金为107504.28元。关于违法扣除的绩效工资，绩效一般与业绩有关，数额大多并不固定，从郁双彦的收入情况来看，其主张的三个月份绩效差额并不过分低于其他月份，其该项主张无事实依据，不予支持。关于2018年9月至2020年8月未休年假的年假工资，按照郁双彦的入职时间折算，其2018年带薪年休假为1天、2019年为5天、2020年为3天，京邦达公司未安排休假，应依法支付带薪年休假工资。关于计算基数，以扣除加班费和防寒防暑补贴后的每年度平均应发工资进行核算。2018年计算基数为7672.85元，2019年计算基数为8128.42元，2020年计算基数为8049.36元。一审法院核算2018年至2020年应休未休带薪年休假工资为6663.25元，京邦达公司应予支付，郁双彦超过法院核算数额的主张无事实和法律依据，不予支持。关于年终奖，此项待遇一般与业绩考核有关，京邦达公司按照评定级别支付并无不当，郁双彦以此前的年终奖标准主张差额无事实和法律依据，不予支持。关于2018年9月1日至2020年2月29日期间的加班费，郁双彦系不定时工时工作制度，故其主张延时和双休日加班费无事实和法律依据。关于法定休假日加班费，郁双彦提交的工资截屏中有加班费一项，京邦达公司提交的工资明细显示存在法定休假日的月份大多支付了加班费，已经长期履行，且郁双彦所在岗位报酬数额与业务量有关，工资构成中亦有绩效奖励部分，此种报酬支付方式符合行业特点，也符合多劳多得的报酬支付原则，较为公允，郁双彦再行主张法定休假日加班费无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告天津京邦达供应链科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告郁双彦赔偿金107504.28元、未休带薪年休假工资6663.25元，共计114167.53元；二、驳回原告郁双彦的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告天津京邦达供应链科技有限公司负担。”二审期间，本院对上诉人提交证据的认证意见：因该证据不能证明其证明目的，故不予采信。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为，二审期间本案的争议焦点为：京邦达公司解除同郁双彦的劳动合同的行为是否构成违法解除，是否应支付违法解除合同赔偿金。围绕争议焦点阐述如下：本案中，京邦达公司解除同郁双彦的劳动合同且不支付赔偿金的理由是员工手册规定的员工有连续旷工2天及以上的情形，对此，审查京邦达公司提交的证据及双方陈述，京邦达公司对于站长职位没有强制打卡时间的规定，且郁双彦的工作内容中包含外出拜访客户，京邦达公司提交的回访通话录音中亦显示郁双彦曾以电话形式拜访客户。监控视频显示诉争期间除了2020年8月5日郁双彦全天未到岗外，7月27日至8月4日期间郁双彦均到岗，仅是在岗停留时间较短，基于以上事实，郁双彦不构成员工手册中规定的连续旷工2天及以上的情形，故一审法院认定京邦达公司解除同郁双彦的劳动合同行为系违法解除并无不当，本院予以维持。综上所述，京邦达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津京邦达供应链科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王福群审判员  李冬梅审判员  刘继永二〇二一年七月七日法官助理魏雅莹书记员杨学彤