江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终2398号上诉人（原审被告）：张玉香，男，1952年5月12日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：陈宗武，淮安市淮阴区四方法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：布丁酒店浙江股份有限公司徐州津浦西路分公司，住所地徐州市云龙区津浦西路228号1-3层。负责人：章建春。委托诉讼代理人：陈艳秋，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李超，上海市锦天城（南京）律师事务所实习律师。原审被告：赵祥武，男，1958年8月25日出生，汉族，住沛县。原审被告：黄刚，男，1970年8月3日出生，汉族，住徐州市经济开发区。原审被告：赵辉，女，1970年6月1日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。上诉人张玉香因与被上诉人布丁酒店浙江股份有限公司徐州津浦西路分公司（以下简称布丁酒店）、原审被告赵祥武、黄刚、赵辉合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初5502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张玉香上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人营业收入146578.12元。事实与理由：1.2018年8月15日至2020年8月14日酒店的营运收入为953803.8元，扣除经营承包费用，被上诉人还应支付上诉人146578.12元。一审判决上诉人支付被上诉人费用及利息明显错误。2.因疫情原因被上诉人应减免上诉人的经营管理费用137500元（55万/12×3）。3.除一审认定的已缴纳管理费外，上诉人还缴纳了47919.25元，应予以抵扣。被上诉人布丁酒店辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。原审被告赵祥武、黄刚、赵辉未陈述意见。布丁酒店向一审法院起诉请求：1.判决张玉香支付拖欠的委托经营管理费414481.57元；2.张玉香支付违约金30万元；上述两项合计：714481.57元；3.赵祥武、黄刚、赵辉就第一项、第二项诉请承担连带责任；4.张玉香、赵祥武、黄刚、赵辉承担本案诉讼费、保全费等全部费用。后增加诉讼请求：5.张玉香、赵祥武、黄刚、赵辉支付水电费欠款合计37220.30元。一审法院经审查查明：2018年8月15日，布丁酒店（甲方）与张玉香（乙方）签订《委托经营管理合同》，合同约定布丁酒店委托张玉香经营位于江苏省徐州市云龙区津浦西路228号的酒店，委托经营期限为2年，自2018年8月15日起至2020年8月14日止。该合同第三条“委托经营费”第一款“保证金”约定，合同签署时，乙方应向甲方支付3万元人民币的保证金。本合同到期后，乙方无违约行为的，甲方无息退还该保证金。第三条第二款“委托经营管理费”约定，委托经营管理费55万元/年，其中管理费53万元/年，品牌使用费2万元/年。乙方应于2018年8月5日向甲方支付2018年8月15日至2019年2月14日的委托经营管理费27.5万元，于2019年2月5日向甲方支付2019年2月15日至2019年8月14日的委托经营管理费27.5万元，于2019年8月5日向甲方支付2019年8月15日至2020年2月14日的委托经营管理费27.5万元，于2020年2月5日向甲方支付2020年2月15日至2020年8月14日的委托经营管理费27.5万元。第九条“合同提前终止”约定，在本合同有效期内，经甲乙双方协商一致，通过书面协商，可提前终止本合同。本合同有效期内，如该酒店所在物业依法被政府征用、因政府规划确需拆迁或发生其他甲乙双方不可预见亦不能控制等的不可抗力事件，可提前终止本合同。甲乙双方互不承担责任。第十一条“违约责任”11.1“一般违约责任”约定，甲乙双方严格按本合同约定履行义务。任何一方违反合同规定须承担违约责任。由违约方向守约方支付30万元的违约金，该违约金不足以弥补守约方所受到的损失的，守约方有权向违约方追偿。如在合同期内，因乙方违约、违法经营或违反相关法律规定，给甲方造成损失的，甲方可优先扣除相应金额的保证金作为违约金，保证金被扣除后，乙方应在保证金被扣除后10日内补足该保证金；保证金不足以弥补甲方损失的，甲方可依据本合同相关条款向乙方追偿，同时甲方有权单方面解除本合同而不视为违约。11.2“根本违约情形”约定，本合同在履行期内未出现法律所规定的不可抗力情形或本合同约定情形的，任何一方不得单方终止或解除合同，若提前终止或解除本合同的，视为违约，守约方有权要求违约方承担违约责任，由违约方向守约方支付50万元违约金，或根据其对守约方造成的损失，向守约方承担相当于损失双倍的赔偿责任。以上标准以金额大者为准。2018年8月16日，通过该酒店原店长张孝严的银行卡向布丁酒店转账支付30.5万元，款项备注为布丁徐州店承包费用。2019年7月2日，通过金娟的银行卡向布丁酒店转账支付14万元，款项备注为徐州承包费。自2019年3月起至2020年2月止，布丁酒店通过第三方费用抵扣张玉香应缴纳的委托经营管理费270518.43元。2018年8月29日，张玉香向布丁酒店转账1371.50元，客户附言为“15号前系统账美团艺龙”。布丁酒店主张该笔款项为《委托经营管理合同》签订之前布丁酒店的经营收益。2019年3月22日，布丁酒店浙江股份有限公司向张玉香转账201516.43元，该款项用途为“第三方徐州西站”。布丁酒店主张该笔款项为张玉香的经营收入。2020年3月30日，布丁酒店向张玉香发送《催款函》，通知张玉香尚欠布丁酒店委托经营管理费414481.77元未支付，布丁酒店已将张玉香交纳的3万元保证金作为违约金抵扣，要求张玉香交纳欠款并补足保证金。2020年3月31日，布丁酒店向张玉香、赵祥武、黄刚、赵辉发送《律师函》，通知张玉香尚欠委托经营管理费414481.77元未支付，赵祥武、黄刚、赵辉负有担保责任。2020年4月2日，张玉香委托淮安市淮阴区四方法律服务所向布丁酒店发函，内容为依据双方于2018年8月15日签订的《委托经营管理合同》第十一条11.2的约定，由于从2020年1月开始出现不可抗力的“疫情”导致合同无法履行，希望布丁酒店在收到函3日内，到徐州办理终止合同手续，如布丁酒店未在上述规定时间内办理，张玉香默认布丁酒店同意自行终止合同，由此产生的一切后果和损失由布丁酒店承担。张玉香辩称其发函是因为之前确实到布丁酒店公司谈过委托经营事宜，后来不确定自己是否在合同上签字，自己没有经营过，怕承担责任，所以发函解除合同。2020年4月7日，布丁酒店向淮安市淮阴区四方法律服务所和张玉香发送《通知函》，通知张玉香尽快支付委托经营管理费414481.77元，并明确表示不同意张玉香在函件中提到的单方解除《委托经营管理合同》的不合理要求，要求张玉香严格按照合同约定履行应尽义务，否则构成根本违约。如其仍不支付欠费，甚至单方解约，布丁酒店会通过法律程序追究张玉香的违约责任。2020年8月24日，业主代表王淑敏委托李旭华与布丁酒店进行交接。《物业交接单》载明，截止当日布丁酒店尚欠电费32959.55元、水费4260.75元未支付，合计37220.30元。另查明，2018年8月15日《人员名单表》上注明，交接人为张孝严，接手人为张玉香。2019年11月16日，张孝严在《住友酒店集团求职申请表》上注明，金娟与其是夫妻关系。对各方有争议的事实一审法院认定如下：2018年8月14日，布丁酒店（乙方）与张玉香（甲方）、赵祥武（丙方）、黄刚（丁方）、赵辉（戊方）签订《担保合同》，约定鉴于甲乙双方于2018年8月15日签署的《委托经营管理合同》，约定乙方委托甲方经营其酒店，现应乙方请求，丙方、丁方同意以其所有的车辆为甲方提供抵押担保；戊方同意以其所有的位于下淀粮库3＃-1-702的房屋为甲方提供担保。现出具以乙方为唯一受益人的、无条件的、不可撤销的担保。合同第一条担保的主债权为因甲方不履行、不完全履行、无法履行《委托经营管理合同》的约定，产生的乙方对甲方享有的债权。本保证担保及抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和乙方实现债权的费用。乙方实现债权的费用包括但不限于诉讼或仲裁费、财产或证据保全费等。合同对丙方和丁方用于担保的车辆信息和戊方用于担保的房屋信息进行了明确。合同约定本保证方式为连带责任保证，保证期间为：自本担保书生效之日起，自主债务履行期限届满之日起三年。该《担保合同》签订后，丙方、丁方和戊方用于担保的车辆、房屋并未办理抵押登记。布丁酒店主张该《担保合同》合法有效，张玉香、赵祥武、黄刚、赵辉均辩称在《担保合同》上的签字捺印不是本人所为，《担保合同》无效。一审法院认为，布丁酒店与张玉香之间存在委托经营管理关系。理由为：一是张玉香向布丁酒店发的函件。张玉香辩称其是因为不确定之前是否与布丁酒店签订过合同，怕承担责任才发函，但该辩解并未在函件中体现，函件中称是因为疫情原因导致其无法继续履行《委托经营管理合同》，希望终止履行该合同，并且明确引用了该合同中的条款，这与张玉香的辩解明显自相矛盾。另外，张玉香时隔一年半有余才想起来要发函解除不确定是否签订的合同亦明显有违常理。如果张玉香未与布丁酒店签订合同并实际接管和经营酒店，那么张玉香向布丁酒店发函要求解除合同时，必然要在函件中说明合同未实际履行，但其以合同签订一年多后才爆发的疫情作为解除合同的理由，显然不合常理。二是张玉香与布丁酒店及布丁酒店浙江股份有限公司之间有账务往来，可以印证双方之间有经济活动。而在一审庭审中，张玉香并未表示其个人银行卡曾出现遗失或借用给他人的情形。三是张玉香在《人员名单表》上注明其是接手人，时间为2018年8月15日，与《委托经营管理合同》签订的时间相同，亦能够印证《委托经营管理合同》的实际签订。故一审法院认定张玉香与布丁酒店签订《委托经营管理合同》并已实际履行具有高度盖然性，对张玉香主张《委托经营管理合同》上的签字捺印非其本人所为的抗辩意见，不予采信。对于其一审庭审中提出对于合同中是否系其本人签字进行鉴定的请求亦无必要。涉案《委托经营管理合同》合法有效，双方应当按照合同约定全面履行自己义务。关于张玉香欠付布丁酒店的委托经营管理费金额。布丁酒店称张孝严和金娟转账支付的30.5万元（其中3万元为保证金）和14万元为张玉香支付的委托经营管理费，属于布丁酒店对张玉香支付委托经营管理费的自认，又结合布丁酒店通过第三方费用抵扣张玉香应缴纳的委托经营管理费270518.43元，再有张玉香向布丁酒店支付的3万元保证金具有履约保证金性质，亦应予以抵扣，故张玉香尚欠布丁酒店委托经营管理费384481.57元（275000×3－140000－270518.43－30000）。关于张玉香应支付给布丁酒店的违约金数额。因本案合同纠纷发生在现行民法典生效以前，故本案应适用当时的法律和司法解释。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，布丁酒店要求张玉香支付30万元具有合同依据，但并未提交证据证明其因张玉香违约所造成的损失，本案合同约定的违约金明显过高。在张玉香以合同未成立为由提出抗辩，要求驳回布丁酒店全部诉讼请求的情况下，一审法院综合考虑张玉香违约给布丁酒店带来的损失、合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，酌定张玉香承担的违约责任为逾期付款利息，以384481.57元为基数，自2020年2月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至实际支付之日。关于赵祥武、黄刚、赵辉是否应当承担担保责任。赵祥武、黄刚、赵辉均辩称《担保合同》上的签字捺印非本人所为，《担保合同》无效。一审法院认为，即便《担保合同》有效，赵祥武、黄刚、赵辉亦不应承担担保责任。当事人以车辆、房产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。本案中赵祥武、黄刚、赵辉以车辆或房产为张玉香的债务提供担保，但并未依法办理抵押物登记，故该《担保合同》并未发生法律效力。对布丁酒店主张赵祥武、黄刚、赵辉应承担连带责任的诉讼请求，不予支持。关于张玉香是否应当支付布丁酒店水电费37220.30元。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中布丁酒店仅提交王淑敏出具的《委托书》和《交接清单》，并未提交王淑敏与本案双方之间的关系说明，亦无水电费具体使用数据明细等其他证据予以佐证，布丁酒店提交的证据不足以证明张玉香欠付水电费37220.30元。对布丁酒店的该项诉讼请求，亦不予支持。布丁酒店如有其它证据可以证明，可另行主张。综上，一审法院判决：一、张玉香于判决生效之日起三十日内支付布丁酒店委托经营管理费384481.57元；二、张玉香向布丁酒店支付违约金，以384481.57元为基数，自2020年2月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至实际支付之日；三、驳回布丁酒店的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11317元、保全费4092元，合计15409元，由布丁酒店负担5409元，张玉香负担10000元。二审中，上诉人提供工商银行转账凭证一份，证明2018年8月21日上诉人转账47919.25元给被上诉人作为委托经营管理费用。被上诉人二审提供记账凭证、财务付款申请表、增值税专用发票、商品盘点表一组，证明上诉人二审主张的47919.25元并非委托经营管理费，而是双方在涉案《委托经营管理合同》签订后，双方以2018年8月15日为时点，对酒店客房一次性用品和小商品进行盘点后的金额，加上折算出来的被上诉人已经预付的电信服务费和保险费。该凭证摘要处写明的用途“徐州店第三方收回费用”中第三方即为上诉人，意为被上诉人已经预付而从上诉人处收回的费用。上诉人对该证据不予认可，被上诉人提供证据无法证明其证明目的，且数额也与上诉人举证不符。原审被告赵祥武、黄刚、赵辉未予质证。二审经审理确认一审查明的事实。本院认为，本案双方为委托经营管理关系，本案布丁酒店诉讼请求为上诉人支付委托经营管理费，至于上诉人在经营酒店期间产生的营业收入，为独立诉讼请求，一审中上诉人并未提出反诉，故本院二审不予理涉，上诉人可另案主张。至于上诉人主张的2018年8月21日转账付款47919.25元，该摘要处写明为“徐州店第三方收回费用”，而上诉人支付管理费均会在摘要处注明为管理费，同时上诉人在2018年8月16日支付了2018年8月15日至2019年2月14日的委托经营管理费27.5万元及保证金3万元，当年管理费用已经付清，2018年8月21日再行支付款项明显与管理费无关。同时被上诉人二审所举证据可以证明该款的实际用途，故上诉人二审主张抵扣47919.25元无事实依据，本院不予支持。另外，上诉人主张因疫情减免委托经营管理费用，无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3232元，由上诉人张玉香负担。本判决为终审判决。审判长 王 纯审判员 李前兵审判员 庞海涛二〇二一年七月二十日书记员 张**平