文书内容辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽14民终1515号上诉人（原审被告）：绥中县自然资源事务服务中心，地址辽宁省绥中县文化路圣帝雅阁小区北侧。法定代表人：王玉常，该中心主任。委托诉讼代理人：石伟，该中心工作人员。委托诉讼代理人：解坡，辽宁兴连律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦皇岛市山海关长城建筑安装工程有限公司，地址河北省秦皇岛市山海关区角山路北营子。法定代表人：黄志，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐真理，河北昊海律师事务所律师。原审第三人：贺相飞，男，1981年8月30日出生，汉族，农民，住辽宁省绥中县。原审第三人：修传文，男，1968年1月11日出生，住河北省秦皇岛市海港区。上诉人绥中县自然资源事务服务中心因与被上诉人秦皇岛市山海关长城建筑安装工程有限公司、原审第三人贺相飞、修传文建设工程施工合同纠纷一案，不服绥中县人民法院（2019）辽1421民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。绥中县自然资源事务服务中心（以下简称绥中自然资源中心）委托诉讼代理人石伟、解坡，秦皇岛市山海关长城建筑安装工程有限公司（以下简称山海关长城公司）的委托诉讼代理人徐真理，第三人贺相飞到庭参加诉讼。原审第三人修传文经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绥中自然资源中心上诉请求，撤销原判，依法改判上诉人不承担工程款给付义务。二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审事实认定不清，适用法律错误。一、本案不具备进行工程结算的条件，判令上诉人按照鉴定结论支付工程价款依据不足。根据法律规定，工程竣工后，发包人根据施工图纸及说明书，国家颁发的施工验收规范和质量检测标准进行验收。验收合格后，才能按照约定支付价款。本案中，在未对已建工程量进行核算，未对工程质量进行检验的前提下，仅凭工程造价鉴定报告，就判令按照鉴定意见支付工程款，明显属于依据不足，结果显示公平。二、本案不是不可抗力导致的无法继续施工，是被上诉人自身过错导致的无法继续履行施工义务。法律意义上的不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。包括自然灾害如台风、洪水、地震等，政府行为，社会异常事件。不可抗力认定非常严苛。石块掉落的原因在所不论，但上诉人认为此次事件不属于不可抗力。首先，被上诉人作为专业的建设工程施工单位，本项目的施工地点在五花顶，本就属于在山上进行施工作业。施工单位在施工前应当进行相应的准备，作出风险预案，预料到可能发生落石的行为，自然应该作出相关防范措施避免意外事故的发生。其次，本案是属于“包干”性质的建设工程，由被上诉人包工、包料、包安全、包质量的实施承包。即使是因为被上诉人的过错导致未预料到落石及落实造成的损害后果，被上诉人也不应以此理由来拒绝继续施工，导致工期被无限拖延。其应积极对现场进行排险、排除妨害、恢复施工条件，在设置防护措施保障安全的前提下继续按照工程项目要求进行施工。因此，本案上诉人没有任何过错，不存在违约情形，是被上诉人违反合同约定的义务，未完成案涉建设工程项目。三、被上诉人主张上诉人支付工程款没有事实依据，上诉人不是本案承担给付工程款义务的主体。本案涉及的工程项目“绥中五花顶省级自然保护区龙门山生态旅游建设项目”系由绥中五花顶省级自然保护区管理处与辽宁东戴河新区宏叶旅游开发有限公司(以下简称“宏叶公司”)合作开发的。双方约定：景区的开发权及经营权归宏叶公司所有，公司负责全部的建设资金。因此，即使被上诉人承建的工程具备进行工程结算的条件，也应由宏叶公司对其进行结算。为了便于查清案件事实，恳请追加宏叶公司作为本案的当事人。综上，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。山海关长城公司辩称，被上诉人在实际施工的过程中，因意外事件导致已建工程部分受到损害，就损失的承担问题双方进行协商，但是在没有协商一致的情况下，上诉人又将工程发包给其他单位使用，最终导致了合同无法继续履行，对此上诉人是存在过错的，一审判决解除合同，根据法律规定上诉人应当向被上诉人支付相应的工程价款。上诉人称造成无法继续施工是因为被上诉人的过错造成的，这不是事实。首先事故发生在由上诉人管理的自然保护区范围之内，其赋有管理义务和责任。其次上诉人作为工程的发包方，对施工现场的安全赋有责任，在没有排除安全隐患的情况下，将工程发包给被上诉人进行施工，最终造成了相应的损失，这个过错应该是上诉人的过错，而不是被上诉人的过错。宏业公司是否和上诉人之间有合作关系，与本案没有关联性，被上诉人是经上诉人双方协议承包的该项工程，双方应该根据合同的约定履行合同义务，所以我们认为一审判决所认定的事实是清楚的，适用法律也是准确无误的，审判程序合法，应当予以维持。贺相飞辩称，我对一审判决认可，一审判决合理合法，评估机构也是在法院摇号产生的。我同意被上诉人的答辩意见。修传文未提交答辩意见。原告秦皇岛市山海关长城建筑安装工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除原、被告于2018年5月14日签订的《绥中五花顶省级自然保护区龙门山景区工程施工合同》；2.判令被告立即给付工程款人民币35万元，赔偿原告经济损失人民币25万元。庭审中变更诉讼请求为给付工程款1324260.76元。3.由被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月14日，原告秦皇岛市山海关长城建筑安装工程有限公司为乙方，绥中县五花顶省级自然保护区管理处为甲方，双方签订《绥中五花顶省级自然保护区龙门山景区工程施工合同》，合同约定工程名称为绥中五花顶省级自然保护区龙门山生态旅游建设项目，工程地点绥中县永安乡塔子沟村，工程内容为：1.悬挑栈道约700米(栈道宽度不低于1.8米)；2.登山步道约2000米(栈道宽度不低于1.8米)；3.索道170米长。工程总造价预估人民币叁佰柒拾万元，按竣工后实际竣工验收的工程量结算总工程款。工程造价：1.栈道每延长米2000.00元(含侧防护栏)；2.登山步道每延长米425.00元(侧防护栏材料及防腐木路面材料由甲方提供)；3.索桥双方暂估价壹佰伍拾万元，最终价格按图纸造价实行；4.本价格是含增值税价格。甲、乙双方签订合同后，10个工作日内开始进场施工，竣工日期为2018年9月30日。付款方式：1.每月30日前，已经完成的工程经甲、乙双方和监理验收合格，甲方于次月5号前支付上月工程款的80%，甲方逾期未付工程款，乙方有权停工，待甲方工程款付清后乙方继续施工，由此造成的工期延误由甲方负责，与乙方无关，施工总工期顺延；2.剩余工程款，至整体工程全部竣工验收合格之日起1个月内结清，结算总价工程款的95%，剩余5%为工程质保押金；3.先期预付工程款伍拾万元，甲、乙双方协商按付款比例抵扣；4.本工程质保期为一年，从竣工验收之日开始计算，质保期内，乙方须保证及时履行保修义务。合同还对工程规格及要求、承包方式、双方责任义务等内容进行了约定。合同签订后，原告开始施工。2018年8月13日，在施工现场的上方掉落山石，使原告当时在建部分工程受损。后被告未向原告秦皇岛市山海关长城建筑安装工程有限公司给付已完成工程款。现原告诉至法院，请求解除合同并判令被告给付工程款。另查明，经葫芦岛市中级人民法院委托葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司对鉴定申请人原告秦皇岛市山海关长城建筑安装工程有限公司提出对绥中五花顶省级自然保护区龙门山生态旅游建设项目工程造价予以鉴定，鉴定意见为：绥中五花顶省级自然保护区龙门山生态旅游建设项目造价：1324260.76元。再查明，在诉讼过程中，绥中县五花顶省级自然保护区管理处合并至绥中县自然资源事务服务中心，原绥中县五花顶省级自然保护区管理处已不具备法人资格，其民事责任应由绥中县自然资源事务服务中心承担。一审法院认为，建设工程施工合同是指发包方(建设单位)和承包方(施工人)为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。原告秦皇岛市山海关长城建筑安装工程有限公司与被告绥中县自然资源事务服务中心存在《绥中五花顶省级自然保护区龙门山景区工程施工合同》关系，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应履行各自义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”施工现场掉落巨石损坏已建工程且不能施工，系因不可抗力致使不能实现合同目的，案涉合同《绥中五花顶省级自然保护区龙门山景区工程施工合同》应予解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故本案中，案涉合同解除后，被告应当向原告给付已建设工程部分的工程款1324260.76元。综上所述，原告秦皇岛市山海关长城建筑安装工程有限公司合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、解除原告秦皇岛市山海关长城建筑安装工程有限公司与被告绥中县五花顶省级自然保护区管理处之间的《绥中五花顶省级自然保护区龙门山景区工程施工合同》；二、被告绥中县自然资源事务服务中心于本判决生效后十日内给付原告秦皇岛市山海关长城建筑安装工程有限公司工程款1324260.76元；三、第三人贺相飞、修传文在本案中不承担民事责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16718.00元，鉴定费30000.00元，由被告绥中县自然资源事务服务中心负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院二审认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为，本案诉争的工程停工后，上诉人至一审开庭前未要求被上诉人继续施工，在其答辩意见和反诉中也未提出要求继续履行合同，可见双方均不存在继续履行合同的意愿，加之被上诉人明确表示要求解除合同，故一审判决双方解除合同符合本案的实际情况。由于合同不再履行，双方应就被上诉人完成的工程量给付相应的工程款。该工程存在合同，合同约定了完成工程的给付造价。但由于本案合同未履行完毕，被上诉人完成的不是合同整体，有些工程无法适用合同约定的造价计算工程价款。一审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构，对被上诉人完成的工程量和工程造价进行鉴定，做出的鉴定意见符合法律规定，一审法院依据该鉴定意见作为被上诉人完成工程价款的依据并无不当。关于上诉人提出的是否应追加辽宁东戴河新区宏叶旅游开发有限公司为本案被告人的上诉理由，本院认为，一审审理期间，上诉人答辩和庭审时，从未提出要求追加辽宁东戴河新区宏叶旅游开发有限公司为本案被告人，且上诉人与被上诉人签订合同时，辽宁东戴河新区宏叶旅游开发有限公司未参加合同的签订，不是该合同的相对人，故该上诉请求，不予支持。综上所述，绥中县自然资源事务服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16718元由绥中县自然资源事务服务中心负担。本判决为终审判决。审判长  唐铁刚审判员  薛 丽审判员  葛 飞二〇二一年七月十二日            本件与原本核对无异      书记员  张 影本判决书援引的相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；