辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽01民终10883号上诉人（原审原告）：吴延生，男，1958年4月28日出生，汉族，住辽宁省沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：马洪博，辽宁兴桓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张金玲，女，1972年2月6日出生，汉族，住辽宁省沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：王林雨，辽宁瀛沈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于军，男，1970年9月22日出生，汉族，住辽宁省沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：王林雨，辽宁瀛沈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宽甸尼西建筑劳务服务有限公司，住所地辽宁省宽甸满族自治县宽甸镇东环路（建行点式楼1单元104号）。法定代表人：于军，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王林雨，辽宁瀛沈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泛华建设集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号十二区42号楼。法定代表人：杨文，该公司经理。委托诉讼代理人：林柱，男，1979年10月9日出生，汉族，该公司员工，住湖南省常德市武陵区。上诉人吴延生因与张金玲、于军、宽甸尼西建筑劳务服务有限公司、泛华建设集团有限公司民间借贷纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2021）辽0114民初12号民事裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。吴延生上诉请求：请求二审法院依法撤销一审民事裁定书，发回原审人民法院继续审理。事实和理由：一审法院裁定中认定上诉人与被上诉人张金玲、于军不存在民间借贷的法律关系，而驳回上诉人的起诉，上诉人认为一审法院案件事实审查不清，导致适用法律错误。一、本案上诉人与被上诉人张金玲、于军虽然没有书面借条，二被上诉人以此狡辩为双方合伙经营工程施工，但本案客观事实及法庭庭审查明的事实均可以看出双方实为借贷。第一，合伙经营工程施工，那么利润是如何分配的，投资比例如何，双方均无口头或书面约定。故此行为不符合合伙经营的法律特点，另外，根据法庭查明的事实可以认定被上诉人张金玲、于军已经收到了劳务分包款两千余万元，二被上诉人均认可没有给上诉人进行分配，那么，如果是合伙经营为何不予分配利润，由此可证，双方并不存在合伙经营的事实。二、庭审时，被上诉人于军、张金玲均向法庭陈述“关于合伙分成的问题，我仅与吴延生及王颖协商过，双方约定：涉案工程完工后泛华建设集团有限公司分得500万元，林柱300万元，吴延生200万元，剩余利润均为于军所得”，如被上诉人陈述泛华与林柱也是本案的合伙人了。但实际上是因为泛华、林柱及吴延生让被上诉人张金玲、于军拿到了新希望的大项目，而按行业惯例支付给泛华、林柱、吴延生的返点费，上诉人吴延生为了二被上诉人能够顺利完工而在二被上诉人施工过程中为二被上诉人张罗借款及自己也对被二上诉人进行借款(有录音为证)，上诉人吴延生所应得的200万元并非合伙经营的利润，而是介绍工程的返点费。另外，按照行业惯例，对这样工程标的过亿的项目，不可能仅有200万元的利润，更不可能在没有施工前就确定准确的分配数额，正确分配利润方式应为利润百分比。所以，从上述客观事实不难看出，双方根本不存在合伙经营施工的法律关系。三、双方没有约定借款利息的问题，是因为如果涉案工程能够顺利完工，上诉人所得的利益远远高于借款利息。另外，从二上诉人与泛华签订的《劳务分包合同》中看，上诉人并不参加施工现场管理，工程质量追责承担等事宜，从庭审笔录上看，上诉人不承担任何经营风险，却享受固定利益200万元，故如果原告确实与二被上诉人之间存在合伙，那么该合伙关系也应依法确定为名为合伙，实为借贷的法律关系。一审法院的法律适用错误，如果该案是合伙纠纷或垫资返还纠纷，那么应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律程序若干问题的规定》第十四条，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。故请求二审法院撤销一审裁定，发回原审法院继续审理。张金玲、于军、宽甸尼西建筑劳务服务有限公司、泛华建设集团有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。吴延生向一审法院起诉请求：1.被告偿还所欠借款210万元；2.被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：于军系被告尼西公司法定代表人。于军与张金玲系夫妻关系。2019年，泛华公司(承包方、甲方)与尼西公司(分包方、乙方)签订《劳务分包合同》，双方约定，工程名称：通辽新好农牧有限公司哲南种猪场建设项目建筑、装饰、安装工程(三标段)。工程地点：通辽市科尔沁区哲南农场七队。建设单位：通辽新好农牧有限公司。分包工程范围：本标段内南父代一至四区、南祖代区、种猪培育区内的土建工程。承包方式：本分包合同采用固定包干总价合同。合同暂定总金额为人民币13015692元(其中：不含税总价12636594.2元，增值税税金379097.8元，税率3%)。乙方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为：于军，职务：项目经理，代表乙方行使职权，履行合同义务，处理施工过程中的相关事宜，承担相应的责任。分包工程计划开工日期2019年5月1日，计划竣工日期2019年10月12日。本分包工程的工期为165天，开工日期以甲方实际书面通知的开工日期为准。尼西公司出具委托书，内容为：本授权委托书声明：我于军系宽甸尼西建筑劳务服务有限公司法定代表人，现授权张金玲为我公司合法代理人，以本公司名义并代表我公司处理通辽新好农牧有限公司哲南种猪场建设项目建筑、装饰、安装工程(三标段)建设工程施工劳务分包工程以下事宜：招投标、合作洽谈、合同签订、工程结算、合同款领取等该工程施工过程中一切文件处理、签订及处理与之有关的一切事务及现场施工组织管理。在该工程履行期间，代理人所实施的行为具有法律效力，我公司均予以认可。另查明，2019年4月29日，吴延生分二次向张金玲转账共计1000000元。2019年4月30日，吴延生分二次向张金玲转账共计600000元。2019年10月21日，吴延生向张金玲转账500000元。吴延生表述，该款系张金玲向其借款，但未出具借条、收据、欠条等债权凭证。张金玲表述，该款系原告为涉案工程垫付材料款及人工费。再查明，2018年11月24日，吴延生向于军出具《收条》，内容为：今收到于军在投通辽新希望在建猪舍工程挂靠北京泛华沈阳公司的投标保证金肆拾万元整400000元，如中标后有双方共合承建。2021年3月25日，吴延生接受原审法院询问，吴延生陈述：“当时协商如果该项目挣钱给我300万元，该项目现在赔款共计800万元。整个现场人员、施工都是于军在管理，现在新希望公司并没有将全部工程款进行核算，泛华公司与于军结算完毕，结算工程款为2000多万元，但于军没有给我工程垫资款。一审庭审中，吴延生陈述：“关于合伙分成问题，我仅与于军协商过，王颖并未参与该工程管理及分成。双方约定：涉案工程完工后泛华建设集团有限公司分得500万元，林柱300万元，吴延生200万元，剩余利润均为于军所得。对于垫付工程款部分，双方没有约定。”张金玲、于军陈述：“双方为涉案工程的合伙关系。在中标后双方没有签订合伙协议，合伙人为泛华建设集团有限公司沈阳分公司，吴延生、中间人林柱、于军、王颖。”一审庭审中，吴延生提供与张金玲录音资料一份，用以证明吴延生与张金玲存在民间借贷关系，双方在该录音资料中未确认借款金额及约定还款时间。在该录音资料中，吴延生陈述：“你说我给你卡上转了356万块钱，一点也不返，我这边儿现在也老困难了。”吴延生表述：“吴延生多次向张金玲的借款，我实际上借给张金玲不止210万元，我大约共计356万元左右，目前只找到210万元的转款记录，剩余金额给予保留诉权。”经原审法院多次释明，吴延生坚持其与张金玲系民间借贷法律关系。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。本案中，根据2018年11月24日吴延生向于军出具的收条《收条》记载“中标后有双方共合承建”结合原、被告陈述，可证明在承接涉案工程初期，吴延生与张金玲及其他合伙人就利润分配达成初步合意，后双方进行垫资的行为符合合伙个人各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的行为模式，故吴延生与张金玲及其他合伙人就涉案工程形成合伙关系。现吴延生依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，根据原、被告陈述，原告向被告转款2100000元应为涉案工程垫付材料款及人工费，双方纠纷系因合伙原因产生纠纷，而非因民间借贷行为引起，吴延生仍应就借贷关系的成立承担举证责任。吴延生向被告转款2100000元大额资金，但未要求张金玲出具借据、收据、欠条等债权凭证，且吴延生未能准确陈述实际借款金额，明显不符合民间借贷行为交易习惯，故吴延生的证据不足以证明双方存在借贷法律关系，故原审法院对吴延生的意见，不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。本案中，经原审法院多次释明，吴延生坚持主张其与张金玲存在民间借贷法律关系，拒不变更诉讼请求。故吴延生主张的法律关系性质或者民事行为效力与本院根据案件事实作出的认定不一致，应驳回吴延生起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，裁定：驳回原告吴延生的起诉。案件受理费23600元，退还吴延生。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外”之规定，本案法律关系或者民事行为效力的认定，对裁判结果有重大影响，原审法院在对法律关系进行释明后，当事人拒不变更的，应根据查明的事实和证据，对本案进行实体审理，而非裁定驳回起诉，本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条所规定的不符合起诉条件应裁定驳回起诉案件的范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2021）辽0114民初12号民事裁定；二、本案指令沈阳市于洪区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 范 猛审判员 郭 文审判员 邰越群二〇二一年七月二十二日法官助理李飞书记员宋佳娜本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条：第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条：第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。