辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3851号上诉人（原审被告）：大连天河大厦有限公司，住所地大连市沙河口区西安路22-38号。法定代表人：刘震海，公司总经理。委托诉讼代理人：范荣，上海君澜(大连)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连中岳物业管理有限公司，住所地大连市沙河口区中山路572号25层11号。法定代表人：崔媛源，公司总经理。委托诉讼代理人：王楠，辽宁金石律师事务所律师。委托诉讼代理人：王杰，辽宁金石律师事务所律师。上诉人大连天河大厦有限公司因与被上诉人大连中岳物业管理有限公司排除妨害纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2021）辽0204民初1096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大连天河大厦有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决依据的《天河公寓物业服务合同》并不是合法有效的合同，依据一个无效合同所作出的判决必然没有事实和法律依据。二、一审法院仅仅因为被上诉人与第三方中山公园街道永顺社区居民委员会签订的《天河公寓物业服务合同》中约定的移交给被上诉人进行物业服务的区域包括案涉场地，就认定被上诉人有权利对案涉场地进行物业管理，显系认定事实错误。1.案涉场地的物权归属尚不明确，是否属于全体业主共有需要通过建筑物区分所有权予以认定。一审判决中明确认定“案涉场地是属于被告的专有部分还是属于全体业主共有不明确。”“关于案涉场地的物权归属争议，因与本案不属于同一法律关系，相关权利人可以另行通过建筑物区分所有权予以认定。”2.如果案涉场地系上诉人的专有部分，那么被上诉人与中山公园街道永顺社区居民委员会签订的《天河公寓物业服务合同》中关于案涉场地的规定，应认定为由第三人履行的合同，根据民法典第五百二十三条的规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”暂且不论该合同的效力，即使该合同有效，上诉人作为第三人，没有义务履行该合同中为上诉人设立的债务，被上诉人只能向合同的相对方中山公园街道永顺社区居民委员会主张违约责任。三、一审判决认为“被上诉人作为天河大厦的物业服务企业，对妨害物业服务与管理的行为，具有恢复原状、停止侵害、排除妨害等请求权。”那么前提是有妨害物业服务与管理的行为，但案涉场地并不属于被上诉人的物业服务管理区域，也并没有侵害其他业主的权利，妨害被上诉人进行物业服务管理，一审判决却要求上诉人腾空场地并恢复为原始空场状态，没有事实及法律依据。大连中岳物业管理有限公司辩称,不同意上诉人的上诉请求，案涉小区的物业服务合同是合法有效的，物业公司仍然在案涉小区提供物业服务。诉争的场地已经查明是在小区的红线图范围内，属于物业管理区域，物业公司有权对上述区域内的场地进行物业管理。上诉人的上诉请求及理由均没有法律依据，不应支持。大连中岳物业管理有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即腾空违法占用的物业管理场地；2.判令被告支付2018年8月1日至实际腾退之日的场地占用费暂至2020年8月为40万元。一审法院认定事实：1993年10月12日，被告取得沙河口区民权街地块国有土地使用证，该地四至为西至永长街，南至永胜巷，北至民权街，东至长兴街道办事处办公楼、住宅区。被告在该地块上建设天河大厦公寓楼。据原告提供的建设图纸记载，该大厦东侧有地下锅炉房一处。本案双方所争议的场地为地下锅炉房顶部经回填覆盖形成与地表齐平的空场，该场地在锅炉房使用期间做煤场使用。之后，由于供暖并网，该锅炉房弃用，该处场地于2017年9月由被告租赁给案外人经营使用。2018年8月1日，大连市沙河口区中山公园街道办事处永顺社区居委会（甲方）与原告（乙方）签订《天河公寓物业服务合同》，合同载明天河公寓建筑面积24525.12平方米，建筑结构为24层框架结构，1栋楼，2个单元，共4部电梯，可收费户数220户。双方约定甲方将天河公寓全权委托给乙方进行物业管理服务，本物业的全体业主、物业使用人均应履行本合同并承担相应的义务。合同第六条约定，乙方有权向业主或物业使用人按照本合同约定的物业管理服务标准收取物业服务费、电梯使用费，有权使用物业管理办公用房及永顺社区居委会移交给乙方的所有用房及地下场所，并对有关用房及场所（地）依法经营、租赁及相关管理。合同还约定了双方的其他权利义务。之后，原告进驻提供物业服务。被告在本案庭审中提供《大连市商品房价格审批表》一份。根据该审批表记载，天河大厦公寓楼总建筑面积24700平方米，其中住宅22024平方米，公建2051平方米，其他625平方米。被告陈述本案所争议的地下锅炉房面积是计算在“其他625平方米”的面积中，未计算在天河公寓的住宅面积中。一审法院认为，本案双方所争议的场地为地下锅炉房顶部经回填覆盖形成与地表齐平的空场，该场地在锅炉房使用期间做煤场使用，由于供暖并网，该锅炉房弃用后被告将案涉场地出租给案外人使用。在本案中，原告认为案涉场地属于全体业主共有，被告主张案涉锅炉房及场地应归被告所有，被告具有使用、收益的权利，但双方均未提供证据证明案涉争议标的物的物权归属，致使案涉场地是属于被告的专有部分还是属于全体业主共有不明确。而按照物权法律规定，所有权人对自己的不动产享有收益的权利，原告作为物业服务企业，对案涉场地不享有所有权，故其也不享有以所有权为基础的收益的权利，故其主张被告向其给付案涉场地的使用收益，无事实及法律依据，不予支持。关于案涉场地的物权归属争议，因与本案不属于同一法律关系，相关权利人可以另行通过建筑物区分所有权予以认定。关于原告主张被告腾空案涉场地的诉请一节。原告基于与中山公园街道永顺社区居民委员会签订的《天河公寓物业服务合同》，对天河大厦公寓及相关场地进行物业管理，原告也实际提供物业服务，合同约定移交给原告进行物业服务的区域包括案涉场地，原告作为天河大厦的物业服务企业，对妨害物业服务与管理的行为，具有恢复原状、停止侵害、排除妨害等请求权。被告将案涉场地出租给他人进行商业经营，改变了原场地用途及原状，现原告要求被告腾空场地并恢复为原始空场状态，具有法律及事实依据，予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国物权法》第三十九条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]8号）第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告大连天河大厦有限公司于本判决生效之日起二十日内将位于大连天河大厦东侧场地（原煤场）腾空并恢复原状；二、驳回原告大连中岳物业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3650元（原告已预交），已减半收取，由原告负担1825元、被告负担1825元，给付时间同上。二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，本案系物业服务纠纷，大连中岳物业管理有限公司基于与中山公园街道永顺社区居民委员会签订的《天河公寓物业服务合同》，对天河大厦公寓及相关场地进行物业管理，提供物业服务，物业服务合同约定移交给大连中岳物业管理有限公司服务的区域包括案涉场地。大连天河大厦有限公司将案涉场地出租给他人进行商业经营，改变了原场地用途及原状。大连中岳物业管理有限公司作为天河大厦的物业服务企业，对妨害物业服务与管理的行为，具有恢复原状、停止侵害、排除妨害等请求权，现大连中岳物业管理有限公司要求大连天河大厦有限公司腾空场地并恢复为原始空场状态，与法有据，一审予以支持正确，本院予以确认。综上所述，大连天河大厦有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人大连天河大厦有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  隋广洲审判员  高明伟审判员  胥涛勇二〇二一年七月十二日书记员  钟梓瑞