辽宁省本溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽05民终775号上诉人（原审被告）桓仁东方客运公司，住所地辽宁省桓仁满族自治县桓仁镇向阳街。法定代表人刘莫鹏，该公司经理。委托诉讼代理人胡家德，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）刘姜，男，1971年10月18日出生，汉族，辽宁省桓仁满族自治县人,桓仁漫谷度假小镇司机，现住辽宁省桓仁满族自治县。上诉人桓仁东方客运公司与被上诉人刘姜劳动合同纠纷一案,不服辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2020）辽0522民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。桓仁东方客运公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审判决适用法律错误。我公司与刘姜在签订劳动合同之前双方系劳务合同关系。刘姜于2004年2月由我公司雇佣做替班司机工作，即我公司司机因故不能从事客运驾驶工作时，由刘姜替工。在没有替班时，刘姜有权自主支配时间做其他工作。刘姜曾受雇于私人线路的客运工作，有时在出租场内搞自营车辆的运输工作。从事我公司替班司机工作时，其报酬由我公司支付。受雇于私人线路客运工作时，其报酬由私人业主支付。没有替班或没有私人雇佣时，则自营出租车，其报酬是自己的运费收入。刘姜自2004年至2013年间曾常常中断没有报酬，其中最长的中断时间为15个月，其次还有中断11个月。这充分证明双方之间不是劳动合同关系。刘姜提出答辩：不同意桓仁东方客运公司的上诉意见。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回桓仁东方客运公司的上诉请求，维持原判。刘姜向一审法院起诉请求，判令：1.与桓仁东方客运公司从2004年1月1日至2017年3月31日期间存在事实劳动关系；2.要求给付11个月的双倍工资合计88000元(按照每月工资4000元计算)；3.要求给付从2004年1月1日起至2017年3月期间13年3个月的工资款合计636000元(按照每月工资4000元计算)；4.要求补缴从2004年1月1日起至2017年3月份期间的医疗保险、养老保险、失业保险等社会保险，其中应补缴养老保险金291765元(具体数额以社保统筹为依据)；5.要求给付从2004年1月1日起至2017年3月期间的住房公积金；6.要求给付从2004年1月1日至2017年3月1日的加班费用395513元；7.要求给付经济补偿金12个月合计48000元(每月工资4000元计算)；8.要求给付经济赔偿金96000元。一审法院认定的事实是：刘姜于2004年2月到桓仁东方客运公司工作，具体职位为客运司机。2004年2月至2016年9月期间，桓仁东方客运公司与刘姜未签订书面的劳动合同，期间刘姜为桓仁东方客运公司工作的状态中断过三次，中断的期间分别是：2004年3月至2015年1月，中断11个月，2005年9月中断1个月。2011年10月至2012年12月中断15个月，中断期间刘姜受私营线路承包人雇佣，私营线路的承包人给刘姜开工资，桓仁东方客运公司在中断期间未给刘姜支付工资。2016年10月1日，刘姜和桓仁东方客运公司签订书面的劳动合同，该合同约定刘姜从事公营车司机工作，为不定时工作制：桓仁东方客运公司在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，应采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。2017年3月28日，刘姜与桓仁东方客运公司之间解除了劳动合同。另查明，桓仁东方客运公司的司机(含公营线路司机和私营线路司机)上岗前均需取得内部准驾证，开公营车辆的司机受公司调度安排。再查明，2008年1月刘姜工资为800元(工资表为刘江)，2月工资800元，3月工资800元，4月工资800元，5月工资800元，6月工资450元，7月工资800元，8月工资800元，9月1670元，10月工资1244元，11月工资729元，12月工资1419元。一审法院认为：(一)本案仲裁期间列案由为确认事实劳动关系纠纷，根据原告刘姜在仲裁委员会的申请书，刘姜申请仲裁的事项包括确认事实劳动关系和要求二倍工资差额，及无固定劳动合同待遇三项，因此，本案案由定为劳动合同纠纷为宜；(二)刘姜要求桓仁东方客运公司缴纳保险、公积金，支付工资款、加班费、经济补偿金等诉讼请求，这些诉讼请求未经仲裁裁决，因劳动争议类案件需要仲裁前置，而这些诉讼请求未经仲裁前置，因此，对于上述诉求，本院不予审理。(三)在2004年2月至2016年9月期间的大部分时间刘姜在桓仁东方客运公司工作，在桓仁东方客运公司管理下从事有报酬的劳动，且其从事的客车司机工作是桓仁东方客运公司的主营业务，上述事实符合事实劳动关系特征，因此认定2004年2月至2016年9月期间内除三段工作中断期间的其他时间，双方为事实劳动关系；根据桓仁东方客运公司提供的工资表证明，刘姜有三次工作中断，即2004年3月至2005年1月份11个月的中断，2005年9月份中断1个月，2011年10月至2012年12月份中断了15个月。工作中断期间，中断期间刘姜受私营线路承包人雇佣，私营线路的承包人给刘姜开工资，桓仁东方客运公司在中断期间未给刘姜支付工资，不符合事实劳动关系的特征，故中断期间刘姜和桓仁东方客运公司之间不存在事实劳动关系，其余时间双方成立事实劳动关系。(四)在2004年2月至2016年9月期间，刘姜和桓仁东方客运公司之间没有签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，应向劳动者支付双倍工资，因桓仁东方客运公司已经支付了工资，因此，应判决再给一份即可，又因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日实施，因此，应该给付的期间为2008年2月-12月共11个月，这期间工资总额为10312元。在此之后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条四款规定，视为已签订无固定期限劳动合同，这期间不符合拒绝签订无固定期限劳动合同的情形，因此，不支持二倍工资的诉讼请求；(五)无固定期限劳动合同是指用人单位和劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。在没有出现法律规定的或双方约定的解除劳动合同的条件时，双方要继续履行劳动合同规定的义务，在出现法定、约定解除条件时，无固定期限劳动合同仍可解除。本案刘姜与桓仁东方客运公司之间已经解除了劳动合同，因此，刘姜要求订立无固定期限劳动合同的诉讼请求，不能得到支持。据此，一审判决如下：1.刘姜和桓仁东方客运公司在2004年2月1日至2004年3月1日，2005年2月1日至2005年8月31日，2005年10月1日至2011年9月31日，2013年1月1日至2016年9月30日期间事实劳动关系存在；2.桓仁东方客运公司于判决生效后立即给付刘姜2008年2月-12月的二倍工资差额10312元；3.驳回刘姜的其他诉讼请求。案件受理费10元，由桓仁东方客运公司负担。本院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。本院认为：依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人桓仁东方客运公司提出其与被上诉人刘姜于2016年10月1日签订劳动合同之前双方用工关系属于劳务关系的主张，对此不能提供确实充分的证据予以证明。根据上述司法解释的规定，应由桓仁东方客运公司承担举证不能的不利后果。针对桓仁东方客运公司提出的上诉意见，一审判决已作详实论述，本院不再赘述。一审判决，并无不当之处，本院依法予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由上诉人桓仁东方客运公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  高广明审判员  潘秀菊审判员  孙 源二〇二一年七月十六日法官助理彭译萱书记员回娜附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。