新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终1722号 上诉人（原审被告、反诉原告）：撒玉强，男，1953年6月15日出生，回族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：陈平平，新疆旭越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王艳红，新疆旭越律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：班秀兰，女，1955年6月13日出生，回族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：陈平平，新疆旭越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王艳红，新疆旭越律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：沙依巴克区长胜大队宏源砂石水稳材料厂，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区长胜大队。 经营者：撒玉强，男，1953年6月15日出生，回族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：陈平平，新疆旭越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王艳红，新疆旭越律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：唐德，男，1963年5月4日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 委托诉讼代理人：张维维，新疆鼎函律师事务所律师。 上诉人撒玉强、班秀兰、沙依巴克区长胜大队宏源砂石水稳材料厂（以下简称宏源砂石厂）因与被上诉人唐德建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初4505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂的共同委托诉讼代理人陈平平、王艳红与被上诉人唐德及其委托诉讼代理人张维维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂上诉请求：一、依法撤销（2020）新0103民初4505号民事判决第一项、第二项及第三项，依法改判驳回唐德的诉讼请求；二、依法撤销（2020）新0103民初4505号民事判决第四项，依法改判唐德向撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂支付违约金3,898,424.75元。三、由唐德承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据采信有误，判决我方向唐德支付工程款无依据。在一审庭审中，唐德提交了一份班秀兰于2014年11月20日书写的对账单，因该对账单的内容是由唐德事前准备好，仅仅是由班秀兰抄写的。班秀兰在抄写的过程中没有时间思考，在抄写完毕后，班秀兰才细看了被要求抄写的内容，因对抄写的内容不认可，故班秀兰最终并未在该对账单上进行签字确认。而唐德提供的该份对账单上的签字并不是班秀兰本人签字，且具有涂改的痕迹。一审法院以对账单为依据判决我方向唐德支付工程款无事实依据。二、一审法院判决我方向唐德文付利息无事实依据，也无法律依据。一审法院判决我方向唐德支付利息的起算时间自2014年11月20日始，至唐德起诉，已经五年有余。如按此时间起算，本案的诉讼时效已经远远超过法律关于诉讼时效的规定。现一审法院判决我方向唐德支付利息无依据。三、一审法院判决唐德不支付违约金无依据。2013年12月1日，唐德向我方出具保证书，具体内容为保证在2014年4月30日前全面交工，如不按期交工，至2014年4月30日前，每超一天罚款五万元。该保证书的内容不违反法律规定，系合法有效。但唐德自做出承诺书之日至2014年4月30日，唐德并没有按照约定向我方交付工程。唐德的违约行为，理应承担违约后果，即向我方支付违约金。综上所述，请求二审法院依法查明案件事实，支持我方的各项上诉请求。 唐德辩称，不同意撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂的上诉意见，撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂所述上诉事实和理由不成立。一、2014年11月20日班秀兰书写的对账单，均是班秀兰本人书写。班秀兰在书写对账单时具备完全民事行为能力，对账单的总造价也是依据2013年6月9日《建筑工程施工承包合同书》约定的单价计算，对已经支付的工程款也予以扣除，对账单载明的欠款也是本案真实情况，一审判决采信对账单并无不妥。二、关于诉讼时效。一审庭审过程中，我方出具了2015年9月19日、2015年8月22日，2017年10月19日共17份发货单，就是用以冲抵撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂工程款的材料款，同时证明了撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂起诉并没有超过诉讼时效。三、关于利息。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率利息。一审判令撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂向我方承担利息损失并无不妥。四、撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂无权主张违约金。我方未取得建筑业企业资质，不具备施工资质，涉案的《建筑工程施工承包合同书》无效，保证是基于该施工合同的补充，是对于完工时间的补充约定，同一样均属于无效约定。撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂无权依据无效合同的约定主张违约金。 唐德向一审法院起诉请求：1．要求宏源砂石厂支付工程款1,290,792元及资金占用期间利息372,312元（自2014年11月20日暂计至2020年05月20日，按银行同期贷款年利率为4.875％计算至付清全款为止）；2．撒玉强及班秀兰对上述欠付的工程款承担连带责任；3．本案诉讼费及邮寄送达费均由撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂承担。 撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂向一审法院反诉请求：1．请求人民法院判令唐德向撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂支付工程逾期交付违约金3,898,424.75元；2．本案诉讼费及邮寄送达费均由唐德承担。 一审法院认定事实：2013年06月09日，唐德（乙方）与宏源砂石厂撒玉强（甲方）签订《建筑工程施工承包合同书》，由唐德承建撒玉强发包的综合楼，计划三层，全框架，一层空高为4.5m，二层空高为3.2m，三层空高为3.2m，楼用途：一层为机修车间，二层为办公区，三层为本单位职工宿舍，由乙方提供施工草图，经甲方审核后，乙方按图施工，如有变动双方协商解决。承包方式：包工包料。工期为80天，自2013年06月10日至2013年09月10日竣工，交付使用。如80天没能交工，每天扣罚500元。双方的责任和义务：1．甲方对乙方的要求。在施工本工程的同时，四队宾馆工程要同时施工，四队没完的项目，主要指《室内地砖》、《电梯》、《室内粉刷》等结尾部分的工程量。2．此项工程要求、质量、工期，不拖欠本工程的工程款，但四队今年不再付款，工程结算后，余款以砂石、商砼对充宾馆工程欠款。3．乙方对甲方的要求：如果本项工程甲方按合同执行，不拖欠本项工程的工程款，四队宾馆剩余的工作量可以按甲方的要求完成，质量和工期都可以做到。4．乙方要求四队工程完工后及时验收，并参与结算。 2014年11月20日，班秀兰出具一张“对账单”，内容为：2013年宏源沙厂工人住宿楼，总面积：2962平方×980元=2,902,760元，预付款：2013年06月28日：300,000元，2013年08月18日：500,000元，2013年09月13日：700,000元，窗户款：111,968元，合计1,611,968元，总造价：2,902,760元-预付款：1,611,968元，下欠：1,290,792元。 庭审中，双方均同意将唐德使用的砂石料、混凝土款合计79,770元用于折抵撒玉强所欠部分工程款。 另查明，2013年12月01日，唐德出具保证书，内容为：关于撒总建设的两处工程：1．宏源砂厂、综合楼。2．四队宾馆、宾馆楼。由于各种原因，现在两处工程都没达到交付使用，现在我保证在2014年04月30日前全面交工，验收规范内“合格”。如不按期交工，指2014年4月30日前，每超期一天罚款五万元。 再查明，2011年，唐德与撒玉强口头约定，由唐德承建沙依巴克区长胜大队宏源砂石水稳材料厂宿舍楼工程、彩钢房工程。同时，2011年09月04日，唐德与撒玉强签订《工程施工协议书》，由唐德承建宾馆外围墙工程，包工包料，每平方200元，结账按实际面积计算，预付款按工程进度支付，工程完工15个工作日，预留3％保修费，其余全部结清。 2014年11月20日，班秀兰与唐德对账，结算单显示：2011年、2012年宾馆、围墙、彩钢房总造价：12,690,939元，预付款：760,000元，用混泥土和沙子（包括沙厂用的）3,870,907元（2011年-2014年所有用的），总造价：12,690,939元-预付7,600,000元-混泥土、沙子3,870,907元（注：混泥土：384,482元，沙子：488,425元），下欠：1,220,000元。 一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。2013年06月09日，唐德与宏源砂石厂签订《建筑工程施工承包合同书》，唐德为自然人施工，并不具备建设工程施工资质，依据该合同的相对方和施工地点及施工目的，符合农村建房施工合同，但是涉案工程为三楼层高建筑物，应严格执行《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的规定，因唐德并不具备法律规定的施工资质，涉案《建筑工程施工承包合同书》应归于无效，但是涉案施工综合楼已经由撒玉强占有使用，可以视为质量合格，唐德可以主张工程款。该合同载明的相对方为唐德与宏源砂石厂，撒玉强作为经营业主在合同上签字，因此，该合同相对方应视为唐德与宏源砂石厂，宏源砂石厂应向唐德支付工程款。 关于本诉的诉讼时效，一审法院认为，撒玉强不认可涉案工程班秀兰出具的“对账单”，同时双方之间存在货款折抵工程款问题，因此，双方之间涉案工程款并未进行结算，诉讼时效未起算，因此，本诉并未超过诉讼请求，对撒玉强的此辩称意见不予采信。 关于工程款的数额，2014年11月20日，班秀兰出具一张“对账单”，内容为：2013年宏源沙厂工人住宿楼，总面积：2962平方×980元=2,902,760元，预付款：2013年6月28日：300,000元，2013年8月18日：500,000元，2013年9月13日：700,000元，窗户款：111,968元，合计1,611,968元，总造价：2,902,760元-预付款：1,611,968元，下欠：1,290,792元，庭审后，撒玉强不认可该“对账单”下方与日期重叠部分“班秀兰”系班秀兰亲笔签字，但是认可该“对账单”下方日期及唐德签字外系班秀兰依据唐德所书写内容抄写而成，同时申请对“对账单”下方与日期重叠部分“班秀兰”签字进行笔迹鉴定。一审法院认为，撒玉强不认可“班秀兰”签字，但认可班秀兰依照唐德事先书写内容所抄写，而抄写的过程中必然加入班秀兰主观意识识别能力，可以对欠款数额是否存在误差进行判断，班秀兰抄写过程中并未对欠款数字提出异议，仍然依照唐德要求书写完成，同时，涉案沙依巴克区长胜大队宏源砂石水稳材料厂系家庭共同经营，班秀兰为家庭成员之一，一审法院对“对账单”载明的涉案工程欠唐德工程款1,290,792元的事实予以采信，对撒玉强提出的笔迹鉴定不再予以准许。庭审中，经对账，双方均同意将唐德使用的砂石料、混凝土款合计79,770元用于折抵撒玉强所欠部分工程款，因此，一审法院对唐德要求宏源砂石厂支付工程款1,290,792元的诉讼请求予以支持1,211,022元（1,290,792元-79,770元）。 关于撒玉强、班秀兰的责任，《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的以家庭财产承担。”涉案宏源砂石厂系家庭共同经营，班秀兰出具“对账单”的行为更加可以证实该事实，因此，一审法院对唐德要求撒玉强、班秀兰承担给付责任的诉讼请求予以支持，经释明，唐德放弃连带方式的共同责任。 唐德要求撒玉强支付资金占用期间利息372，312元（自2014年11月20日暂计至2020年05月20日，按银行同期贷款年利率4.875％计算至付清全款为止），一审法院认为，班秀兰于2014年11月20日向唐德出具对账单，双方涉案工程款欠款数额已经确定，理应予以支付，唐德主张自2014年11月20日计算工程款利息于法有据，但是计算有误，一审法院调整为（2014年11月20日-2019年08月19日）逾期付款利息为291,234.95元（1,290,792元×4.75％÷12个月×57个月），撒玉强自2019年08月20日至工程款付清之日，以实际欠款金额为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算向唐德支付利息。 关于撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂要求唐德支付工程逾期交付违约金3,898,424.75元的诉讼请求，唐德于2013年12月01日出具《保证书》，内容为：关于撒总建设的两处工程：1、宏源砂厂、综合楼。2、四队宾馆、宾馆楼。由于各种原因，现在两处工程都没达到交付使用，现在我保证在2014年4月30日前全面交工，验收规范内“合格”。如不按期交工，指2014年04月30日前，每超期一天罚款五万元。一审法院认为，唐德在《保证书》中承诺于2014年04月30日前全面交工，验收规范内“合格”，如不按期交工，指2014年04月30日前，每超期一天罚款五万元，关于唐德是否于2014年04月30日前完工验收合格，双方各执一词，唐德无书面证据证明完工交付时间，撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂与唐德的证人证言可以证明涉案综合楼撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂确实已经使用，撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂亦陈述综合楼虽在2014年7、8月未达到交付条件，但是工人确实入住，同时，唐德的证人证言陈述涉案工程综合楼2013年当年完工，与之相印证，撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂的证人证言亦陈述综合楼不存在质量问题，亦于当年年底完工，而唐德的《保证书》承诺于2014年04月30日前全面交工，同时结合本案查明事实，本院对唐德不存在逾期完工的事实予以采信，对撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂要求唐德支付涉案工程逾期交付违约金3,898,424.75元的诉讼请求不予支持。遂判决如下：一、沙依巴克区长胜大队宏源砂石水稳材料厂、撒玉强、班秀兰向唐德支付工程款1,211,022元（1,290,792元-79,770元）；二、沙依巴克区长胜大队宏源砂石水稳材料厂、撒玉强、班秀兰向唐德支付工程款利息291,234.95元（1,290,792元×4.75％÷12个月×57个月，2014年11月20日-2019年08月19日）；三、沙依巴克区长胜大队宏源砂石水稳材料厂、撒玉强、班秀兰自2019年08月20日至工程款付清之日，以实际欠款金额为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算向唐德支付利息；四、驳回沙依巴克区长胜大队宏源砂石水稳材料厂、撒玉强、班秀兰的诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点在于：1．唐德的起诉是否已过法定诉讼时效；2．唐德要求撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂支付工程款及工程款利息的诉讼请求如何认定；3．撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂要求唐德支付违约金事实及法律依据。围绕撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂的上诉意见及唐德的辩称意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对本案争议焦点问题，认定意见如下： 一、关于唐德的起诉是否已过法定诉讼时效的问题。撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂上诉认为唐德在一审诉讼请求已过诉讼时效。对此本院认为，唐德与撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂达成一致，用撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂的砂石料以及新疆高力建业混凝土有限责任公司的混凝土款折抵工程款，从一审双方提交的证据可以看出，最后一次发货单时间为2017年10月19日，上述事实可以看出双方最终的欠付款数额于2017年10月19日才予以确定，应从此时开始计算诉讼时效。一审法院受理时间为2020年6月1日，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条第一款：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”之规定，唐德的诉讼请求并未超过法定诉讼时效，对于撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂的上诉意见本院不予采信，一审法院对此认定正确，本院予以维持。 二、关于唐德要求撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂支付工程款及工程款利息的诉讼请求如何认定的问题。庭审中唐德提交2014年11月20日班秀兰出具的“对账单”一张，内容为：2013年宏源砂石厂工人住宿楼，总面积：2962平方×980元=2,902,760元，预付款：2013年6月28日：300,000元，2013年8月18日：500,000元，2013年9月13日：700,000元，窗户款：111,968元，合计1,611,968元，总造价：2,902,760元-预付款：1,611,968元，下欠：1,290,792元。撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂不认可该对账单下方与日期重叠部分“班秀兰”的签名系班秀兰本人亲笔书写，对此本院认为，首先，撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂认可该“对账单”除下方日期及唐德签字外系班秀兰依据唐德所书写内容抄写而成，仅就对账单上与日期重叠部分“班秀兰”的签字存在异议；其次，按对账单中住宿楼总面积及单价计算得出的住宿楼总造价，以及四笔预付款合计金额，撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂未提供充分证据证实上述款项存在与事实不符的情况，且在二审庭审后撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂出具的情况说明也能证实四笔预付款的真实性，对于总面积撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂亦未提供证据证实该数据存在错误，故对账单中记载的总造价及预付款金额均不存在错误之处，按此计算出的欠付款数额并无不当；再次，班秀兰作为完全民事权利能力人，在书写对账单的过程中应当对其抄写的内容进行识别，对其中的欠款数额等能够影响其自身权利与义务的内容应当具有主观判断能力，如与客观事实不符，班秀兰应当对欠款数额即时提出异议，或在对账单中明确写明异议的部分，现班秀兰未提供其提出过异议的相关证据，其应当对此承担相应的法律后果。综上，一审法院依据对账单认定欠付款数额并无不当，本院对此予以维持。因双方均同意将唐德使用的砂石料、混凝土款合计79,770元用于折抵撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂所欠部分工程款，一审法院在扣减砂石料、混凝土款后认定的撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂应向唐德给付的工程款数额并无不当，并按此款项数额为基数，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。……”之规定，计算应给付的欠付款利息于法有据，本院予以维持。 三、撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂要求唐德支付违约金是否具有事实及法律依据的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，唐德未取得建筑业企业资质，不具备施工资质，涉案的《建筑工程施工承包合同书》应为无效，唐德基于《建筑工程施工承包合同书》而出具的《承诺书》亦应为无效，现撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂基于《建筑工程施工承包合同书》向唐德主张违约责任缺乏事实基础，故撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂依据无效合同向唐德主张违约金，本院不予支持。 综上，撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49,604.77元（撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂已预交），由撒玉强、班秀兰、宏源砂石厂负担。 本判决为终审判决。 审判长 曾 敏 审判员 杨 扬 审判员 金爱民 二〇二一年七月九日 书记员 马 婷 1