甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终730号上诉人（原审原告）：甘肃华英建筑安装工程有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区临夏路83号。法定代表人：周万伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈海虎，甘肃佳运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周致来，男，1955年3月14日出生，汉族，住甘肃省景泰县。委托诉讼代理人：李世文，甘肃法翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周应龙，男，1986年3月21日出生，汉族，住甘肃省景泰县。被上诉人（原审第三人）：张占龙，男，1966年1月5日出生，汉族，住甘肃省榆中县。被上诉人（原审第三人）：马积海，男，1954年8月22日出生，汉族，住甘肃省榆中县。上诉人甘肃华英建筑安装工程有限责任公司（以下简称：华英公司）因与被上诉人周致来、周应龙、张占龙、马积海建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省皋兰县人民法院（2020）甘0122民初694号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华英公司上诉请求：1、请求撤销原审判决并依法改判支持华英公司的诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费用由周致来、周应龙承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一审法院带有选择性、偏向性、片面地认定证据，甚至对周致来、周应龙在庭审中自认的不利事实也不予认定，是造成本案判决错误的重要原因，具体表现为:一、一审法院错误的认定周应龙不是实际施工人，不承担连带责任。二、一审法院错误的认定关于税金没有进行约定。在华英公司提交的证据《建筑建设协议》、《关于康顺项目分批事宜》上明确约定税金由施工方支付。一审法院却罔顾事实，对于华英公司提交的证据是否采信及不予采信理由均没有论述，武断认定关于税金无证据证明进行了约定，明显错误。三、一审法院错误的认定关于维修费没有进行约定。四、一审法院错误的认定不应返还已收但未施工的坡道散水工程款。五、一审法院对于周致来、周应龙延期交工及应支付违约金的诉讼请求没有进行处理，遗漏了华英公司的诉讼请求明显错误。周致来答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，华英公司的上诉请求无事实及法律依据，请二审法院依法驳回其诉讼请求。周应龙答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，华英公司的上诉请求无事实及法律依据，请二审法院依法驳回其诉讼请求。张占龙答辩称：请求支持华英公司的上诉请求。马积海答辩称：请求支持华英公司的上诉请求。华英公司向一审法院起诉请求:一、依法判令周致来、周应龙连带偿还华英公司工程款136880元，税金438110.67元;二、依法判令周致来、周应龙连带支付华英公司违约金280000元;三、依法判令张占龙、马积海对税金438110.67元与周致来、周应龙承担连带偿还责任;四、本案诉讼费用、保全费等全部由周致来、周应龙承担。一审法院认定的事实：2016年9月4日，康顺公司(发包人)与华英公司(承包人)签订《建设工程施工合同》，康顺公司将位于皋兰县九合镇何家沟的兰州货运西站(康顺物流园)8-11#、14-17#仓库工程发包给华英公司施工，该合同主要内容为:第一部分协议书，工程内容8-11#、14-17#仓库总建筑面积19714.24平方米。其中8-9#仓库建筑面积4404.4平方米，10-11#仓库建筑面积4404.4平方米，14-15#仓库建筑面积3967.6平方米，16#仓库建筑面积3632.72平方米，17#仓库建筑面积3305.12平方米;工程承包范围为施工图纸及附件文件内容规定的土建、安装项目，合同期限为2016年9月5日至2016年11月30日，合同每平方米1080元，合同总造价21291379.2元。华英公司将10、11、14、15#仓库的地基与基础土建工程以单价每平米355元的价格(包括水、电、暖不含消防)承包给周致来施工完成，2017年6月25日，该工程验收合格，10、11、14、15#仓库总面积8372平方米，工程价款为2972060元。周致来另外施工完成了签证编号为001、004、005、006号《工程签证单》，10、11#仓库的土建工程和签证编号为007-011号《工程签证单》14、15#仓库地坪增加卸货平台、排水沟、水泵井土建工程，2017年11月26日，华英公司出具的《工程签证结算总价》及两份《工程结算书》证实周致来完成的工程签证单的工程款为1911360.67元;上述共计4883420.67元。一审法院认为，华英公司与康顺公司签订《建设工程施工合同》后，将合同项下的施工项目分包于无建筑施工资质的周致来施工，该分包行为违反法律强制性规定无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，周致来完成了合同项下的土建及基础工程，为实际施工人，其施工的工程已交付康顺公司使用，华英公司主张由周应龙承担连带责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。涉案工程中关于未施工项无事实依据，且关于税金及维修费无证据证明双方进行了约定，故对华英公司要求周致来、周应龙返还已经支付的坡道散水工程款45708元、维修费91172元、偿还税金438110.67元的诉讼请求，一审法院亦不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第一条第(一)项、第二条规定，判决:驳回甘肃华英建筑安装工程有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费已减半收取6175元，保全费4795元，由甘肃华英建筑安装工程有限责任公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，周致来与华英公司因本案涉案的位于皋兰县九合镇何家沟的兰州货运西站(康顺物流园)10#、11#、14#、15#仓库工程款纠纷一案，本院于2020年7月7日作出（2020）甘01民终1245号民事判决书，该生效判决书中判决甘肃华英建筑安装工程有限责任公司于判决生效后三十日内支付周致来10#、11#、14#、15#仓库工程款1688844.67元。本院认为，本案双方的争议焦点是华英公司的各项诉讼请求有无事实及法律依据。华英公司向一审法院起诉的各项诉讼请求:一、依法判令周致来、周应龙连带偿还华英公司工程款136880元，税金438110.67元;二、依法判令周致来、周应龙连带支付华英公司违约金280000元;三、依法判令张占龙、马积海对税金438110.67元与周致来、周应龙承担连带偿还责任。关于工程款136880元，华英公司陈述该款项是由维修10#、11#仓库产生的维修费91172元和因10#、11#、14#、15#仓库北面散水坡项目未施工应扣减45708元工程款两部分组成，但华英公司提交的证明维修10#、11#仓库产生的维修费91172元的证据：维修项目单价、记账凭证、收据等证据所反映的维修金额、支付金额与所主张的金额无法相对应。对于涉案工程中关于10#、11#、14#、15#仓库北面散水坡项目是否属于周致来承包的工程范围内、扣减数额45708元、该45708元已经向周致来支付等事实亦无相关证据印证。故对华英公司要求周致来、周应龙返还已经支付的坡道散水工程款45708元、维修费91172元的诉讼请求，一审法院不予支持并无不当。关于税金438110.67元，双方对税金未进行约定，华英公司向周致来主张该项费用无事实依据。关于违约金280000元，本院在（2020）甘01民终1245号民事判决书中认定华英公司与康顺公司签订《建设工程施工合同》后，将合同项下的施工项目分包于无建筑施工资质的第三人周致来施工，该分包行为违反法律强制性规定无效，华英公司与周致来之间的建设工程施工合同被认定无效，则该协议中所有条款当然无效、自始无效，这其中就包括违约条款，华英公司依据协议中的该条款主张违约金无事实及法律依据，本院不予支持，一审判决对华英公司的该项诉讼请求未处理不当，本院予以纠正。关于周应龙、张占龙、马积海应否与周致来承担连带偿还责任，本院在（2020）甘01民终1245号民事判决书中认定周致来是本案涉案工程项目的实际施工人，且华英公司主张违约金无事实及法律依据，故华英公司主张由周应龙、张占龙、马积海承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。综上，华英公司的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12350元，由甘肃华英建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李文军审判员  白丽娟审判员  李 娜二〇二一年七月一日书记员  达 君