辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终1812、1820号上诉人（原审原告、并案被告）：董庆广，男，1976年9月10日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。委托代理人：王军威，辽宁维典律师事务所律师。被上诉人（原审被告、并案原告）：鞍山安健建筑劳务有限公司，住所地鞍山市铁东区建国路14号。法定代表人：朱卫斌，系经理。委托诉讼代理人：张媛媛，辽宁蓝佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍钢建设集团有限公司营口钢结构分公司，住所地营口市鲅鱼圈区望海办事处临港工业园。法定代表人：张羽，系经理。上诉人董庆广因与被上诉人鞍山安健建筑劳务有限公司、鞍钢建设集团有限公司营口钢结构分公司劳动争议纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初6218号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。董庆广上诉请求：一、撤销一审判决，直接改判或将本案发回重审；二、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决第一项存在明显错误之处：(一)被上诉人鞍山安健建筑劳务有限公司（以下简称安健公司）自2020年1月11日起，停发工资，每月发给上诉人1011元；自2020年7月30日起，扣除基本社保费用，只给上诉人发放38元。故，一审判决第一项自本案判决生效后10日后，每月支付上诉人伤残津贴1921元，之前未发的部分怎么算？如按判决履行，将严重损害上诉人的合法权益。(二）依据《辽宁省工伤保险实施办法》第41条的规定“以劳动能力鉴定结论为工伤保险待遇计发依据的，自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月起开始支付”。本项判决也应该从2020年6月26日起计算给付起点。综上，上诉人请求二审法院依法改判。二、一审判决己经查明因被上诉人安健公司的原因，造成上诉人享受的工伤保险赔偿金额低于其应得赔偿，上诉人可以就差额部分向用人单位主张权利，却没有一并判决。上诉人请求二审法院依法判决被上诉人安健公司赔偿差额部分的伤残津贴。上诉人提供《人民法院报》刊载的生效案例可供参考[(2017)苏0803民初4835号，（2018)苏08民终1250号]。三、本案的用工单位与用人单位混同。用人单位安健公司系鞍钢建设集团有限公司独资设立，用工单位鞍钢建设集团有限公司营口钢结构分公司系鞍钢建设集团有限公司的分公司。上诉人主张二被上诉人应承担连带赔偿责任。鞍山安健建筑劳务有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。鞍钢建设集团有限公司营口钢结构分公司未发表答辩意见。董庆广向一审法院起诉请求：被告在保留与原告劳动关系的前提下，按月给付原告工资60%的伤残津贴每月2678.55元；一次性伤残补助金71428元；护理费5000元；医疗费3746.3元；案件受理费由被告承担。鞍山安健建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、请求撤销营开劳人仲字（2002)第363号仲裁裁决书第一项，或改判被告立即到原告处上班，原告从判决发生效力之日起，按月支付被告伤残津贴3201.33元*60%=1920元月；2、请求撤销营开劳人仲字（2002)第363号仲裁裁决第二第三项;一次性伤残补助金及后续治疗费均系工伤保险基金支付项目，裁定由原告支付无法律依据，依法应予以驳回。一审法院认定事实：经审理查明，2015年12月1日，董庆广与鞍健建筑劳务公司签订书面劳动合同，被派遣至鞍钢建设集团公司从事电焊工作，2018年11月7日原告在工作岗位上受伤，被送至营口经济技术开发区中心医院治疗。2019年6月19日，经鞍山市人力资源和社会保障局认定工伤。2020年6月26日，鞍山市劳动能力鉴定委员会做出劳监字（2020）2020050136号初次鉴定结论书，鉴定结论伤残等级情况为六级。另查，原告住院期间被告安健建筑劳务公司垫付了原告部分医药费，并以每月1500元的标准支付了原告护理费10个月。原告与被告安健建筑劳务公司对于工伤赔付项目中的原告的工资标准存有争议。被告安健建筑劳务公司认为原告工资标准应以社会保险部门出具的核定原告工伤的本人工资明细表3201.33元为准（原告受伤前12个月平均月缴费工资）。原告提供2017年11月至2018年10月工资卡转账明细48380元及原告妻子杨丽蓉银行卡转账5191元（原告自述此为加班工资）为标准，计算原告月平均工资。另原告提供了其后续治疗费用的票据金额为1654.5元，辅助器具费350元。一审法院认为，本案中，原告在工作期间受伤，经劳动行政部门认定为工伤，应依法享受工伤保险待遇。被告鞍健建筑劳务公司已经为原告缴纳了工伤保险，原告主张的一次性伤残补助金和医疗费应按照《工伤保险条例》的规定从工伤保险基金中支付。若因用人单位原因造成原告享受的工伤保险赔偿金额低于其应得赔偿，原告可就差额部分向用人单位主张权利。关于原告主张的伤残津贴，原告构成六级伤残，在被告鞍健建筑劳务公司没有具体为原告安排工作岗位的情况下，被告鞍健建筑劳务公司应按本人工资的60%按月发给伤残津贴。关于工资标准问题，被告安健建筑劳务公司认为原告工资标准应以社会保险部门出具的核定原告工伤的本人工资明细表3201.33元为准（原告受伤前12个月平均月缴费工资），原告认为应以2017年11月至2018年10月实发工资为标准计算。根据《工伤保险条例》“本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”的规定，本院支持按平均月缴费工资标准作为本人工资的计算依据，对于被告鞍健建筑劳务公司的观点本院予以采纳。被告鞍钢建设集团公司作为用工单位，对于原告主张的上述赔偿并无法定赔付义务。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十六条、之规定，判决如下:一、被告（并案原告）鞍山安健建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日后每月支付原告（并案被告）董庆广伤残津贴1921元（给付方式：每月的25日前给付）；二、驳回原、被告的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告（并案原告）鞍山安健建筑劳务有限公司负担。本院二审期间被上诉人提交上诉人工资明细表一份，证明被上诉人没有欠付上诉人工资。上诉人质证意见为对证据的真实性没有异议，数据准确。我认为停工留薪和伤残津贴应该接续，被上诉人应给付伤残津贴之前的全部工资。本院审理查明的事实与原审认定事实相一致。本院认为，关于上诉人主张本案存在用工单位与用人单位混同问题，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，鞍山安健建筑劳务有限公司与鞍钢建设集团有限公司营口钢结构分公司均为独立法人，上诉人虽主张上述用工单位与用人单位存在混同问题，应由二被上诉人承担连带赔偿责任，但并未充分举证证明其主张，依法应由上诉人承担举证不能的不利后果。关于上诉人主张停工留薪期应与伤残津贴发放时间接续问题，《工伤保险条例》第33条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。《辽宁省工伤保险实施办法》第41条规定，以劳动能力鉴定结论为工伤保险待遇计发依据的，自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月起开始支付。依据上述法律规定，因上诉人并未申请延长停工留薪期，故被上诉人按照12个月的期限向其发放停工留薪工资并无不当，且上诉人主张停工留薪期应与伤残津贴接续亦无明确法律依据。综上，上诉人该项诉请依据不足，本院依法不予支持。另，被上诉人已于上诉人停工留薪期满后逐月向其支付部分工资，经核算已超出其实际应支付给上诉人的伤残津贴数额。关于上诉人主张伤残津贴过低问题，本院认为，一审法院依据上诉人受伤前12个月平均缴费工资3201.33元计算其伤残津贴并无不当，本院依法予以确认。综上所述，上诉人董庆广上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人董庆广负担。本判决为终审判决。审判长  段建勇审判员  王 娣审判员  杨名环二〇二一年七月九日法官助理宫剑书记员杜梓琦