辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5727号上诉人（原审原告）：郭菊珍，女，1963年12月15日出生，汉族，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：汤宪丽，辽宁水平律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周震廷，男，1983年4月8日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：张何双，辽宁北城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连邦尔物业管理有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区花园街48号6号车库。法定代表人：危光友，总经理。被上诉人（原审被告）：危光友，男，1971年1月22日出生，汉族，住重庆市綦江县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王莹，上海君澜（大连）律师事务所律师。上诉人郭菊珍、周震廷因与被上诉人大连邦尔物业管理有限公司（以下简称“邦尔物业”）、危光友侵权责任纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2021）辽0202民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人郭菊珍的委托诉讼代理人汤宪丽、上诉人周震廷的委托诉讼代理人张何双、被上诉人危光友及其与被上诉人邦尔物业的共同委托诉讼代理人王莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭菊珍上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判邦尔物业、危光友、周震廷赔偿上诉人各项损失225213.24元；2.上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、郭菊珍、邦尔物业以及邦尔物业法定代表人危光友之间构成明显雇佣关系，依法应当承担直接的雇主责任，周震廷作为发包人，将装修工程发包给邦尔物业。案发当天郭菊珍在机场大商建材市场与危光友见面，危光友买了防水布、大白料、石膏，开车将郭菊珍带到周震廷房屋处，危光友交代具体的工作，故邦尔物业和危光友负责购买材料，提供工作设备“梯子”，雇佣郭菊珍进行具体施工操作，郭菊珍受危光友指令，双方之间雇佣事实清楚，雇佣法律关系明确。郭菊珍与危光友录音内容没有瑕疵，郭菊珍主张医疗费，危光友未否认，表示明天过去看看，危光友将郭菊珍送往医院后支付了3000元。危光友没有证据证明是向雷到周震廷家中查看施工现场并商谈施工费用。二、周震廷作为发包人，将装修工程发包给了邦尔物业，对郭菊珍受伤也应承担赔偿责任。周震廷没有注意到危光友和邦尔物业的施工工具，应当与雇主承担连带赔偿责任。周震廷作为装饰装修受益人，同样负有提供安全施工条件的义务。三、一审判决认定的责任比例错误，郭菊珍作为劳务提供者，对梯子突然断裂无任何过错，梯子由邦尔物业提供，郭菊珍正常使用了一天，无法提前判断梯子会不会断裂。一审判决郭菊珍自行承担20%责任明显不公平。四、一审判决赔偿数额计算错误。1.残疾赔偿金应适用一审辩论终结前一年度即2020年城镇居民人均可支配收入47380元计算，数额为94760元。2.护理费，职业工资指导价位通知中公布的12小时护理人员日平均工资为150-200元，郭菊珍按150元主张，应为13500元。3.误工费计算标准有误，应按大连市职工平均工资计算，2018年大连职工平均月工资为7299元，误工费应为43794元。4.交通费，上诉人提供了相关发票，实际支出为396.7元，一审判决酌定数额低于实际支出。周震廷对郭菊珍的上诉请求辩称，1.周震廷不应与邦尔物业、危光友共同承担赔偿责任，周震廷知道被上诉人邦尔物业经营服务范围有室内室外装饰装修，故不存在周震廷知道雇主没有相应资质的情形，故不应对二被上诉人的赔偿责任承担连带责任。2.郭菊珍作为完全民事行为能力人，具备判断安全生产条件的能力，并且作为一个熟练的长期从事刮大白技术工作的人，有能力判断该条件下是否能够进行技术作业，故其对从梯子上摔下来应承担一部分比例的过错责任，而不是任何责任都不承担。3.不同意郭菊珍的赔偿数额，护理费应以实际发票为准。郭菊珍是2018年3月27日受伤，应按照2017年公布的大连市职工平均月工资6824元计算误工费。邦尔物业和危光友对郭菊珍的上诉请求共同辩称，首先，邦尔物业和危光友既没有购买材料，也没有提供梯子，更没有参与该工程事项，只是出于帮助朋友的角度考虑，介绍其进行施工，不存在郭菊珍受危光友指令的问题，故危光友、邦尔物业与郭菊珍没有形成雇佣关系，出于人道主义出借给郭菊珍3000元。其次，关于梯子突然断裂的问题，郭菊珍是实际施工者，梯子是其必备工具，其作为长期施工人，应该对必备工具的安全性予以充分考虑，故对梯子断裂导致的损失其应该承担明显的过错责任。周震廷上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回郭菊珍的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定郭菊珍系周震廷雇佣明显违背客观事实，郭菊珍和邦尔物业、危光友多次在庭审中自认郭菊珍不是周震廷雇佣的，郭菊珍均陈述不认识周震廷，也不是周震廷给其支付报酬。二、郭菊珍陈述其是经向雷介绍认识危光友，为危光友干活的，危光友和邦尔物业陈述是其介绍向雷来承担案涉装修，故向雷没有出庭说明情况，此节内容没有查明，一审法院认定周震廷雇佣郭菊珍属事实未查明。三、一审判决适用法律错误，周震廷是定作人，将案涉房屋内的装修承揽给其他人，作为定作人不应承担雇佣关系中的雇主责任。四、周震廷给郭菊珍入院时支付的5000元，一审判决没有扣除。五、一审判决认定郭菊珍精神损失费过高，应为5000元，认定护理费没有依据。郭菊珍对周震廷的上诉请求辩称，郭菊珍事先未曾见过周震廷，更没有与周震廷进行关于粉刷大白事宜的交涉与协商，是案外人向雷打电话说危光友有点活要干，介绍一天含餐是260元，不含餐是270元。第二天郭菊珍在机场前大商建材市场与危光友见面，危光友购买材料后开车拉郭菊珍到达周震廷房屋处，并指示如何干活，危光友叫人送来梯子，危光友将责任推给向雷是不成立的。周震廷作为房屋所有者，是郭菊珍提供劳务的直接受益人，对其受伤一事应该承担连带赔偿责任。邦尔物业和危光友对周震廷的上诉请求辩称，危光友不认识郭菊珍，危光友在机场住，去机场附近接郭菊珍纯粹帮忙。危光友及邦尔物业从未在庭审中自认郭菊珍不是周震廷雇佣。一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求维持。郭菊珍向一审法院起诉请求：被告邦尔物业公司和被告危光友共同赔偿原告残疾赔偿金94760元（2020年城镇居民可支配收入47380元×20年×10%）、医疗费42022.54元、误工费43794元（2018年大连市职工平均月工资7299元×6个月（180天））、护理费13500元（150元/天×90天）、住院伙食补助费4300元（100元/天×43天）、营养费6000元（100元/天×60天）、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2440元、交通费396.7元、后续治疗费8000元、合计225213.24元。被告周震廷对上述损失承担连带责任。一审法院审理查明：被告周震廷系大连市中山区青溪南街179号2单元1-2房屋的业主，被告大连邦尔物业管理有限公司对该小区实施物业管理和服务，被告危光友系该物业公司的法定代表人。2018年3月，被告周震廷预对其房屋进行装修，被告危光友得知后主动称其能够寻找施工人员施工。同年3月25日，在被告危光友的联系下，“向雷”等人员到被告周震廷家中查看施工现场，并商谈施工费用。原告称施工结束后由被告危光友向其支付费用，被告危光友予以否认，原告对此未能提供直接证据证明；被告周震廷称其与被告危光友商谈的施工费用价格，待工程结束后由其向被告危光友支付，被告危光友予以否认，对此被告周震廷亦未提供直接证据证明；同年3月26日，原告及其他施工人员与被告危光友共同来到被告周震廷家中进行施工，下午5时许，由于梯子断裂，原告从梯子上摔落致伤。原告称梯子系被告危光友提供未能提供直接证据证明。原告受伤后的当日入住大连大学附属中山医院进行治疗，于2018年4月17日出院，诊断为左肱骨外科颈粉碎性骨折，左肘部皮肤擦伤。期间，被告于2018年3月26日给付原告3,000元，原告丈夫出具了“收条”，载明：今收到危光友人民币叁仟元，暂借医疗费。原告称款项已收到，但收条系由被告危光友提供的空白纸上签的字，内容是后填写的。原告对此未能提供证据证明；2018年4月1日，原告的儿子为被告周震廷出具了“收据、借条”，载明：今收到周震廷先生人民币五千元用于借付医疗费。原告对此未予否认。庭审过程中，原告提供了其于2018年4月8日与被告危光友的电话通话录音和2018年4月17日起儿子与被告危光友的电话通话录音，主要拟证明原告在被告周震廷家中施工系受被告危光友雇佣。2018年5月28日，原告再次入住大连大学附属中山医院治疗，同年6月16日出院。原告为了治疗合计支付医疗费42022.54元（含住院费用和门诊费用），支付交通费396.7元，各被告对原告发生的上述费用及提供的相关证据无异议，但均认为与己无关。本案在审理过程中，经原告申请，一审法院经大连市中级人民法院委托了大连衡泰法医司法鉴定所对原告的伤情进行了鉴定。结论为原告的伤情构成10级伤残，需后续治疗，大约费用8,000元，或可按实际发生额处理，需1人护理90天，需给予60天的营养费用。2019年11月11日，该鉴定所又出具了“司法鉴定意见补充书”，意见为原告的合理休治时间为180天。为此原告支付鉴定费2,440元。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷案，原告自认系为被告大连邦尔物业管理有限公司和被告危光友提供劳务时受伤，由于上述二被告否认，原告对此除自述外，还提供了两份录音证据拟证明原告受雇于上述二被告。原告与上述二被告形成何种法律关系，应由原告举证证明，现原告提供的证据不能证明二被告同时雇佣原告。根据各方当事人的陈述，原告是由“向雷”引荐与被告危光友相识，没有直接证据证明被告危光友雇佣原告为被告周震廷施工，也没有直接证据证明施工费用由被告危光友或被告物业公司向原告支付。故不能认定原告的施工行为系向上述二被告提供劳务；关于被告周震廷称其将自家的装修工程经被告危光友承包给被告物业公司，由于二被告否认，而被告周震廷未能提供其他相关证据佐证，故不能认定其双方存在发包与承包的合同关系。被告危光友系被告物业公司的法定代表人，而被告周震廷系被告物业公司提供服务区域的业主，当物业公司发现业主需要装修的施工人员，为业主引荐具体施工人员符合物业服务精神，应属常理。原告在被告周震廷家中施工受伤，应认定为原告是提供劳务的一方，被告周震廷系接受劳务的一方，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，原告的身体伤害应适用过错责任，应针对自身的过错承担相应的责任，完全由接受劳务的一方（周震廷）承担责任显失公平。根据各方当事人对原告摔伤事故经过的描述，原告使用梯子（旧）进行劳务，操作上应有注意防范危险的意识，故其摔伤存在疏忽过错，可以减轻被告周震廷的责任。而被告周震廷提供劳务工具及劳务施工环境等疏忽安全保障，故责任比例应由被告周震廷负担80%，原告负担20%。关于原告称各被告为其支付了医疗费，拟证明被告存在过错的侵权责任问题，被告对此提供了原告丈夫和儿子的收条、借条予以抗辩，被告即使支付了医疗费，也不能必然认定支付款项的人员存在过错，且从收条、借条载明的内容上看，并非直接为原告垫付医疗费。由于被告对该费用未提出主张，故不予处理。关于原告提供的两份录音资料，由于该证据的取得方式存在瑕疵，且其内容并不能证明被告对原告陈述的事项的认可，故不能证明原告待证事实。关于原告的诉讼请求数额及计算依据问题，司法鉴定机构对原告的伤情已进行了鉴定，原告依据鉴定意见书提出诉讼请求，事实依据充分。关于原告要求的各项赔偿标准，其中医疗费各被告对原告提供的医疗收款凭证均无异议，故认定42022.54元为原告的合理损失；关于原告请求的残疾赔偿金事实依据充分，但适用标准错误，应按照法庭辩论终结前上一年度即2020年度大连市人均可支配收入41880元的标准进行计算，合计为83,760元（41,880元×20年×10%）；关于原告请求的住院伙食补助费4300元、营养费6000元、精神损害抚慰金10000元，事实和法律依据充分，予以认定；关于原告请求的交通费，根据原告的治疗情况酌情认定300元为合理；关于原告请求的护理费，根据原告的伤情部位及住院天数，综合评定每日130元为宜，合计11,700元（130元/天×90天）；关于原告请求的误工费，由于原告没有固定工作，且已超过法定退休年龄，应按照2020年度大连市人均可支配收入41880元的标准计算其误工损失，合计20,940元（41,880元×0.5年）；关于原告请求的后续治疗费8,000元事实和法律依据充分，予以认定。上述原告合理损失合计187,022.54元，原告应自己负担20%，被告周震廷负担80%，即149,618元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告周震廷赔偿原告郭菊珍各项损失合计人民币149,618元。于本判决发生法律效力之日起十日内付清。若逾期给付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告郭菊珍的其他诉讼请求；诉讼费7,120元（含鉴定费2,440元），原告负担2,390元，被告周震廷负担4,730元。本院二审审理查明，一审判决查明事实中“同年3月25日，在被告危光友的联系下，向雷等人员到被告周震廷家中查看施工现场，并商谈施工费用”以及查明事实中关于郭菊珍和周震廷对各自主张的事实未能提供直接证据的表述，本院不予认定，一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院补充查明：邦尔物业营业执照中的经营范围包括：“室内外装饰装修工程”。二审审理过程中郭菊珍明确其与邦尔物业存在雇佣关系，周震廷主张其将室内装修工程发包给邦尔物业。另查，郭菊珍提供一份与危光友的通话录音，主要内容是郭菊珍表示没有钱支付医疗费，询问危光友能否支付部分医疗费，危光友回复“你那个，我有时间，我过去一趟看一看吧，明天”；郭菊珍陈述其没有钱了，危光友询问郭菊珍：“你手术做完没了？”，郭菊珍陈述：“我手术做了，你明天过来啊”，危光友回复：“好”；郭菊珍要求危光友支付其日工资270元，且表示危光友没有管中午饭，并要求危光友明日过来，危光友回复：“到时再说吧哈”。邦尔物业和危光友一审审理过程中对录音真实性不予认可，本次二审审理过程中认为无法确定录音中系危光友本人，且该录音是非法录音，是案发后郭菊珍有预谋的录音，录音中只有郭菊珍自己的陈述，对方并没有予以证实。再查，一审审理过程中郭菊珍和邦尔物业、危光友认可郭菊珍摔伤原因是梯子横撑断裂。郭菊珍主张梯子系邦尔物业提供，周震廷主张未提供过梯子，危光友和邦尔物业亦主张未提供过梯子。本院确认上述事实，有录音、邦尔物业的营业执照、一审和二审审理笔录在案为凭。本院认为，本案争议焦点是郭菊珍与邦尔物业是否存在雇佣关系、周震廷应否承担连带赔偿责任、郭菊珍是否存在过错以及郭菊珍的合理损失数额。关于郭菊珍是否与邦尔物业存在雇佣关系。第一，郭菊珍和周震廷均主张周震廷将房屋室内装修工程发包给邦尔物业，且郭菊珍受雇于邦尔物业，郭菊珍和周震廷陈述内容一致；第二，邦尔物业和危光友主张其将工程介绍给案外人“向雷”，由“向雷”与周震廷协商装修费用，“向雷”购买材料后委托危光友将材料和郭菊珍一起拉到案涉工地，即系“向雷”承包了案涉工程，邦尔物业和危光友对此没有提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果；第三，危光友在施工当天拉着装修材料和郭菊珍一起到达案涉房屋现场，施工期间也到施工现场查看，在郭菊珍受伤后亦为郭菊珍支付医疗费3000元，即便3000元收条中载明款项性质为借款，危光友的上述行为也均与仅作为物业公司经理介绍工人给业主装修、剩余事项由业主和承包人直接协商、出现问题亦由双方自行解决和处理的习惯做法不符；第四，郭菊珍提供的录音能够证明郭菊珍受伤后直接向危光友要求支付医疗费和工资的事实，危光友未在录音中否认与郭菊珍存在雇佣关系，未拒绝郭菊珍的请求，未要求郭菊珍向“向雷”主张权利，还询问郭菊珍手术情况并表示次日去医院看望郭菊珍，足以证明郭菊珍主张的雇佣事实存在，邦尔物业和危光友对录音内容的解释不具有合理性，亦无录音中与郭菊珍对话的人员不是危光友本人的相应证据，故该份录音证据以及证明事项均应予以采信；第五，邦尔物业的经营范围包括室内外装饰装修工程，可以承揽室内装修工程。因此，危光友作为邦尔物业的法定代表人和经理，其上述行为均代表邦尔物业，本案与郭菊珍形成雇佣关系的主体亦应为邦尔物业，邦尔物业在雇佣郭菊珍粉刷案涉房屋大白过程中出现郭菊珍从梯子上摔落的事实，邦尔物业应为此承担赔偿责任，郭菊珍的此项上诉请求，本院予以支持。危光友系邦尔物业的法定代表人，系履行职务行为，故郭菊珍要求危光友承担赔偿责任于法无据，本院不予支持。关于周震廷应否承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案事故发生在民法典施行之前，应适用当时的法律和司法解释规定。而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，郭菊珍明确与邦尔物业存在雇佣关系，邦尔物业经营范围又包括室内装饰装修，故周震廷不存在明知邦尔物业无相应资质的问题。此外，郭菊珍在本案中主张断裂的梯子系邦尔物业和危光友提供，未主张系周震廷提供，故根据郭菊珍自己主张的案件事实也无法支持其主张周震廷存在过错而要求周震廷承担责任的诉讼请求，郭菊珍主张周震廷系案涉劳务的接受方和受益方故应承担连带赔偿责任亦于法无据。因此，郭菊珍在本案中要求周震廷承担连带赔偿责任的上诉请求不符合上述司法解释规定，本院不予支持。至于案涉梯子系周震廷提供还是邦尔物业提供，周震廷和邦尔物业对此存在争议，邦尔物业承担雇主赔偿责任后另行解决，本案不予认定。关于郭菊珍是否应承担部分责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案中，郭菊珍与邦尔物业之间不是个人之间形成的劳务关系，故不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，应适用以上司法解释规定，由雇主承担赔偿责任。而且，郭菊珍从梯子摔落的原因是梯子断裂，郭菊珍对此没有故意或重大过失，不存在可减免侵权人责任的情况。因此，一审判决郭菊珍自行承担20%责任错误，本院予以纠正。关于郭菊珍主张的部分损失合理性问题。第一，郭菊珍起诉时间在辽宁省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作实施之前，本案不属于试点案件范围，不能适用大连市全体居民人均可支配收入标准，而本次一审法庭辩论时间是2021年3月17日，故郭菊珍的伤残赔偿金应按照2020年度大连市城镇居民人均可支配收入47380元计算，数额应为94760元，郭菊珍此项上诉请求，本院予以支持。第二，郭菊珍的护理费部分，一审法院按照每天130元计算并无不当，本院予以确认，郭菊珍此节上诉请求，本院不予支持。第三，郭菊珍的误工费部分，郭菊珍未提供证据证明其平均收入情况以及相同或相近行业职工平均工资情况，其要求按照大连市职工平均工资标准计算误工费，不应予以支持，一审法院按照2020年度大连市人均可支配收入41880元计算，本院不予调整，郭菊珍和周震廷提出的此节上诉主张，本院均不予支持。第四，交通费部分，一审法院酌定300元合理，郭菊珍的此节上诉请求，本院不予支持。第五，精神损害抚慰金部分，郭菊珍构成十级伤残，一审法院认定精神损害抚慰金为10000元并无不当，周震廷主张过高的上诉理由，本院不予采纳。以上郭菊珍的各项损失数额为：医疗费42022.54元、残疾赔偿金94760元、住院伙食补助费4300元、营养费6000元、精神损害抚慰金10000元、交通费300元、护理费11700元、误工费20940元、后续治疗费8000元，合计198022.54元。扣除危光友已支付的3000元，邦尔物业应向郭菊珍赔偿195022.54元。周震廷支付给郭菊珍的5000元，本案不予处理。综上所述，郭菊珍的部分上诉请求，本院予以支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回；周震廷的上诉请求，本院予以支持。一审判决结果不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市中山区人民法院（2021）辽0202民初357号民事判决；二、被上诉人大连邦尔物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人郭菊珍各项损失合计195022.54元；三、驳回上诉人郭菊珍的其他上诉请求和诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费7120元（含鉴定费2440元），由上诉人郭菊珍负担955元，由被上诉人大连邦尔物业管理有限公司负担6165元，大连邦尔物业管理有限公司负担部分于本判决生效之日起七日内向大连市中山区人民法院缴纳，逾期未缴纳依法强制执行；上诉人郭菊珍预交的二审案件受理费1690元，由上诉人郭菊珍负担418元，由被上诉人大连邦尔物业管理有限公司负担1272元，大连邦尔物业管理有限公司负担部分于本判决生效之日起七日内向本院缴纳，逾期未缴纳依法强制执行；上诉人周震廷预交的二审案件受理费3290元，由上诉人郭菊珍负担，于本判决生效之日起七日内向本院缴纳，逾期未缴纳依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 金 艳审判员 司玉峰审判员 郑福一二〇二一年七月二十七日书记员 姜 珊