广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终1033号上诉人（原审被告）：广州市学伟电子产品有限公司。住所地：广东省广州市番禺区大石街石北路南二路明盛工业园2栋501。法定代表人：刘学伟，该公司经理。委托诉讼代理人：陈丽诗，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：TCL集团股份有限公司。住所地：广东省惠州市仲恺高新技术开发区十九号小区。法定代表人：李东生，该公司董事长。委托诉讼代理人：温丽莉，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王辉，广东南英律师事务所律师。原审被告：上海寻梦信息技术有限公司。住所地：上海市长宁区娄山关路533号2902-2913室。法定代表人：孙沁，该公司董事长。委托诉讼代理人：林欢，广东纬韬律师事务所律师。上诉人广州市学伟电子产品有限公司（以下简称学伟公司）因与被上诉人TCL集团股份有限公司（以下简称TCL公司）及原审被告上海寻梦信息技术有限公司（以下简称寻梦公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初3213号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。学伟公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回TCL公司全部诉讼请求；或者发回重审。事实和理由：1.一审法院认定被诉行为构成商标侵权错误。（1）侵权比对的对象错误。首先，权利商标确定错误。本案TCL公司主张的注册商标是第1792882号“王”商标和第4190928号“TCL王牌”商标，但一审中，TCL公司却一直以“王牌”的突出使用来主张请求，学伟公司明确提出“王牌”并非注册商标，不具有注册商标专用权。本案与“王牌”商标无关，无论学伟公司是否有单独或突出使用“王牌”均与TCL公司在本案中主张的两个注册商标无关。其次，被诉标识确定错误。被诉标识是“天下王牌”或“王牌天下”，学伟公司完整的、未分裂的使用了被诉标识，并未单独使用“王”或“王牌”，也不存在突出使用行为。因此，在进行商标比对时应当将“天下王牌”或“王牌天下”与TCL公司“王”或“TCL王牌”注册商标分别进行比对。（2）一审法院将第4190928号“TCL王牌”注册商标的主要部分和具有识别力与显著性的部分认定为“王牌”错误。第4190928号“TCL王牌”注册商标是组合商标，其主要部分和具有识别力与显著性部分是“TCL”三个字母，而并非“王牌”或“王”。被诉标识是“天下王牌”或“王牌天下”，不包含“TCL”三个字母，因此，被诉标识与本案注册商标不相同也不相似，不构成侵权。（3）一审法院未将第1792882号“王”注册商标与被诉标识“天下王牌”或“王牌天下”进行侵权比对，直接认定二者构成近似，属于遗漏侵权比对。学伟公司从未单独或突出使用过“天下王牌”或“王牌天下”中的“王”字，且被诉标识中的“王”是正楷字体，并未进行变形处理。因此，被诉标识与涉案注册商标不相同也不相似，不构成商标侵权。消费者看到被控实物能够清楚辨认品牌就是“天下王牌”或“王牌天下”，施以一般注意力即可与涉案注册商标进行区分。2.一审法院认定被诉标识并非是对第21192955号“天下王牌”、第21993086号“王牌天下”注册商标的合法使用，认定错误。“天下王牌”或“王牌天下”是学伟公司合法注册的商标，在核定商品上使用该标识的行为是合法使用行为，不构成商标侵权。如前所述，学伟公司是规范使用自己的注册商标，并未以改变显著特征、拆分、组合等方式使用第21192955号“天下王牌”、第21993086号“王牌天下”注册商标，属于对注册商标的合法使用。3.一审法院判赔金额高达10万元，缺乏依据。（1）被诉侵权情节轻微，被诉侵权时间短，获利轻微，且学伟公司不存在主观恶意，不存在TCL公司所述严重情节。并且，学伟公司在收到本案诉讼材料前已经停止了被诉产品的生产销售。（2）一审法院在考虑判赔因素时遗漏审理了对判赔金额和判决结果有实质性影响和重要性影响的商标知名度因素、电视机产品特点因素以及“王牌”不具有商标专用权等因素。TCL公司提交的商标知名度的证据并非“TCL王牌”“王”两个注册商标，而是与“TCL”注册商标有关。但“TCL”注册商标与“TCL王牌”“王”两个注册商标并不相同，“TCL”注册商标的知名度不等于“TCL王牌”“王”注册商标的知名度，三者不能混淆。且没有证据显示“TCL王牌”被商标局认定为驰名商标，也没有证据证实该商标在中国乃至世界同行业中获得了较高知名度和美誉度。一审法院将“TCL”注册商标的知名度等同于“TCL王牌”“王”注册商标的知名度，明显错误。“TCL王牌”“王”两个商标是旧电视机时代即2005年左右的老品牌，早已被市场淘汰，TCL公司提交的上述两个品牌销售的证据均为2005年左右。涉案两个品牌是早已淘汰的过时品牌，缺乏品牌价值，不应支持TCL公司高额索赔要求。（3）TCL公司申请了大量不同的商标，从商标申请时间看，从1985年开始推出TCL品牌，每过一年不同电视机新品种申请对应的具体商标品牌。几十年下来，其保留下来的商标是“TCL”商标以及少数副品牌。明确市场上推销的电视机为超薄电视、曲面电视等具备云端和互联网功能等先进技术的产品，而这些产品对应的注册商标是“TCL”“TCLQLED”“TCLXESS”等，并非“TCL王牌”“王”两个商标。本案被诉侵权产品是智能高清电视机，是新时代产品，并非“TCL王牌”“王”两个商标对应的过时电视产品。消费者能够将二者清晰的区分，不会造成混淆。TCL公司辩称，1.一审法院认定学伟公司侵犯TCL公司注册商标专用权，认定事实清楚，适用法律正确。（1）根据《商标审查标注》第三部分第四点关于商标近似的认定，比对如下：①关于“天下王牌”“王牌天下”与“TCL王牌”商标比对，虽然学伟公司享有“天下王牌”“王牌天下”注册商标专用权，但实际使用商标形式表现为突出使用“王牌”二字，与其核定使用商标表现形式不同，其放大“王牌”二字，使得“王牌”成为整个商标的主要识别部分。涉案注册商标“TCL王牌”为中英文结合商标，二者均未进行特殊化设计，且字体大小相同，根据中国消费者识别和记忆习惯以及考虑到TCL品牌创立时英文普及程度不高，消费者通常将“王牌”作为其产品的代称。学伟公司突出使用“王牌”二字与涉案商标重合，容易使得相关公众对产品或服务来源产生误认，构成近似商标。②关于“天下王牌”“王牌天下”与“王”商标比对，学伟公司突出使用“王牌”二字，其中“王”字为艺术化字体，与TCL公司“王”字商标在读音、含义、字形方面完全相同，构成近似商标。（2）学伟公司在产品销售页面使用“王牌”商标，被诉侵权产品的包装箱、显示屏、使用说明书、保修卡等显著位置突出使用“王牌”字样，与其标注的其他字样相比，字体大且突出，明显具有增强商标显著性和区分度的作用，具有识别商品来源的功能，属于商标性使用。虽然被诉侵权产品同时标注有“天下”二字，但是该标识没有知名度，而TCL公司品牌知名度较高。相关消费者看到“王牌”或者“王”通常都会联想到与TCL集团有某种关联。一审法院认定学伟公司构成商标侵权正确。（3）行为人的正当使用不会导致消费者对商品或服务来源产生混淆，学伟公司使用被诉侵权标识的行为不属于合理使用，明显是恶意攀附涉案注册商标。该使用行为会导致混淆。2.一审法院判赔10万元合理。首先，TCL公司在使用涉案注册商标时，是将“TCL”与“王牌”共同使用，该商标经过广泛、积极的使用，无论是“TCL”还是“王牌”在视频播放器领域已经与TCL公司形成了紧密对应关系。即使被认定为驰名商标的是“TCL”，该商标指代的产品知名度当然地覆盖TCL公司名下所有商品，且涉案商标包括TCL，消费者会自认而然地将涉案商标与驰名商标等同认定。其次，涉案商标在家电行业具有较高的知名度和美誉度，企业规模在行业内名列前茅。学伟公司申请了诸多与知名电视品牌相似的商标，均被商标局驳回。即使作为生产者，其难以生产众多品牌产品，可见其自始即有傍名牌的故意。3.关于“TCL王牌”商标的显著性部分。该商标中“TCL”指代的是生产者TCL公司，其核心部分应为“王牌”二字；学伟公司上诉认为“TCL王牌”商标主要部分、具有识别力的显著性部分是“TCL”三个字缺乏依据。据此，TCL公司请求二审法院维持一审判决。寻梦公司辩称，请求二审法院维持一审法院对寻梦公司责任的认定。TCL公司向一审法院起诉请求：1.判令学伟公司立即停止制造、销售侵犯TCL公司第1792882号“”、第4190928号“”注册商标专用权商品的行为，销毁库存侵权产品，寻梦公司立即停止销售侵犯TCL公司第1792882号“”、第4190928号“”注册商标专用权商品的行为；2.判令学伟公司、寻梦公司赔偿TCL公司的经济损失人民币30万元（包括TCL公司为制止侵权行为所支付的取证费、律师代理费、交通住宿费等）。一审法院认定事实：第1792882号“”商标核定使用商品类别为第9类：电话机、电视机、计算机等，注册有效期限自2002年6月21日至2012年6月20日止，续展注册有效期自2012年6月21日至2022年6月20日止。2004年2月3日，该商标经核准变更，注册人名义由TCL集团有限公司变更为TCL公司。第4190928号“”商标核定使用商品类别为第9类：MP3播放机、计算机、电视机等，注册有效期限自2007年1月7日至2017年1月6日止，续展注册有效期至2027年1月6日，商标注册人系TCL公司。广东省广州市南粤公证处于2018年7月30日出具的(2018)粤广南粤第5618号公证书记载，2018年7月20日，张某受TCL公司的委托代理人深圳市安盾知识产权服务有限公司的转委托，向该公证处申请对其浏览、打印的有关网页页面图像办理保全证据公证。同日，张某在该处公证员及工作人员的监督下，使用该处计算机和网络，在网页浏览器键入mobile.yangkeduo.com，用用户名、密码登录后，搜索180704-353××××××××2535的订单，显示店铺名称为“王牌天下官方旗舰店”的“王牌天下高清液晶电视机32寸42寸50寸55寸60寸65寸75智能网络平板”商品链接，该商品购买价格为659元，点击查看物流，显示物流公司为顺丰快递，运单编号为765529876556。广东省广州市南粤公证处于2018年7月26日出具的(2018)粤广南粤第4165号公证书记载，2018年7月5日，张某受TCL公司的委托代理人深圳市安盾知识产权服务有限公司的转委托，向该公证处申请对其收取网络购买商品的行为办理保全证据公证。2018年7月6日，快递人员将快递单号为765529876556的包裹送至该公证处。张某在该处公证员及公证人员的监督下，拆开包裹，公证员对包裹及内装物品进行了拍摄，然后封存交张某保管。经一审当庭拆开公证封存实物，内有电视机一台，产品使用指南一本，遥控器一个，合格证一个，挂架一套。其中，电视机正面下方居中位置和背面的标签均有“”标识；合格证正面有“”标识；产品使用指南正面有“”标识。另外，电视机背面的标签及说明书背面均标注制造商为学伟公司；合格证背面标明“学伟公司专用”字样；TCL公司主张上述标识中天下二字是缩小字，突出使用“王牌”二字，其中“王”字与涉案第1792882号“”注册商标的写法一致，构成相同，与涉案第4190928号“”注册商标构成近似，均构成侵权。学伟公司确认涉案公证购买店铺是其经营，被诉侵权商品是其生产、销售。学伟公司认为被诉侵权标识与TCL公司的涉案两商标不相同不近似。理由：1.TCL公司的“”商标经过技术化加工处理，“王”字是第一笔一头大一头小，左粗右小，且右边的尾部像闪电一样的轮廓，被诉侵权标识中的“王”字是规范的正楷字体，哪怕第一笔粗，但不存在明显的闪电轮廓，消费者能区分两个商标不相同不近似，整个实物使用过程中均是“天下王牌”或是“王牌天下”四字，从未突出或者使用“王”字，不会混淆；2.TCL公司的“”商标是组合商标，必须是“TCL”加上“王牌”的使用方式，而非仅仅是“王牌”单独使用，“TCL”是该标志具有显著性和主要识别力的部分，且“王牌”在申请商标权时被驳回，没有商标专用权，TCL公司也没有举证王牌具有显著性和知名度，所以两者是没有关联性，不存在混淆。TCL王牌不能与TCL的知名度混淆，没有TCL，王牌本身什么都不是，被诉侵权标识是“王牌”加“天下”或者“天下”加“王牌”，四字从未拆分，消费者能够清晰辨认是个完整的商标，尽管产品使用指南上“天下”做了略微变小，但依然不影响其整体性、组合式的表达，并没有改变显著特征，也没有超出商标核定范围，消费者可以清晰辨识两者不一样，所以不存在混淆。寻梦公司同意学伟公司上述比对意见。一审庭审中，TCL公司明确指控学伟公司生产及销售侵权商品、寻梦公司销售侵权商品的行为，侵犯TCL公司第1792882号、第4190928号注册商标专用权，且认为学伟公司、寻梦公司共同销售侵权商品，要求学伟公司、寻梦公司承担连带赔偿责任，理由是：1.拼多多商城是寻梦公司经营和开办，在拼多多商城的涉案店铺对外展示商品详情、价格发布、收款等信息中都无法查看到除寻梦公司之外的第三方，在拼多多商城上显示的店铺名不是完整有效的工商主体名称，具体指向不明确；2.寻梦公司所提交的拼多多平台合作协议中约定的收款方为寻梦公司；3.寻梦公司实际收取平台费的同时还收取销售产品的提成，结合拼多多平台发布的店铺经营者信息不充分，难以使消费者确认除拼多多之外的其他经营者，使寻梦公司所称的实际经营者较难被追究法律责任，扩大了消费者的维权难度；4.寻梦公司经营范围包括销售电子产品。TCL公司另提交QQ邮箱电子邮件一份。内容记载发件人为kefufankui@pinduoduo.com，正文显示“您的订单号为180704-353946174452535申请的商家信息已审核通过”，所附图片为学伟公司的营业执照。学伟公司对此不予确认。寻梦公司确认上述邮件是其发送的，认为拼多多已经向TCL公司披露商家信息，已经尽到法定义务。为证明“TCL”“TCL王牌”品牌的知名度情况，TCL公司提交如下证据：1.“TCL”品牌在2017(第23届)中国品牌价值100强评价中居全国电视机制造业第一位的证书；2.2005年12月“TCL王牌薄典B03”获畅销型号的证书；3.TCL王牌彩电荣获“中国家庭消费十大信誉品牌第一名”的证书及奖牌；4.TCL王牌被评为2005年度平板彩电最具人气品牌证书；5.TCL王牌被评为2005年度平板彩电最受消费者喜爱品牌证书；6.TCL王牌专卖店图片（部分地区）,其中多家专卖店门面招牌有“TCL”“”标识。学伟公司、寻梦公司对上述证据均不予确认，并认为“TCL”品牌不等同于“TCL王牌”品牌，更不等同于“王”品牌，两者不能混同，知名度不能混淆，“TCL”旗下有众多品牌，本案主张的“TCL王牌”品牌是旧电视机时代即2005年左右的老款厚身电视机品牌，早已被市场淘汰，不具有知名度，更非驰名商标。上述证据中所提到的“TCL王牌”时间仅为2005年，TCL公司也无法提供更新的“TCL王牌”时间证明。而证据2的“TCL”品牌价值时间2017年9月25日，可见该证书所指的“TCL”品牌价值与本案主张的“TCL王牌”及“王”无任何关系；不确认TCL王牌专卖店情况，未经公证不具有客观性，照片的内容、时间、地点、真实性均无法证明，所谓的“TCL王牌”是空调，洗衣机等，并没有电视机，电视机是“TCL”，而非“TCL王牌”。为证明学伟公司后期销量继续增加，TCL公司提交拼多多截图2张，右下角显示日期为2018年8月，分别记载“智能网络电视机58寸55寸50寸42寸32寸26寸超清电视机已拼8679件”字样，店铺名称为“王牌天下官方旗舰店”，下方显示“已拼11888件”字样。学伟公司、寻梦公司对此不予确认，认为未经公证，不具有客观性，该页面显示的主体与学伟公司无关。寻梦公司还认为该证据显示的页面的状况与本案的侵权商品不具有关联性，上面显示销量不能代表侵权商品的销量。为证明TCL公司一直有使用第1792882号“”商标，TCL公司提交江苏省南京市钟山公证处出具的（2019）宁钟证经内字第3148号公证书，记载：2019年4月4日，TCL公司的代理人王某该处造作公证处办公计算机，登录www.tcl.com网址，浏览一款名为“49英寸TCL王牌电视机”商品详细信息，随后登录“www.miitbeian.gov.cn”在工信部IPC/IP地址/域名信息备案管理系统主页查询www.tcl.com对应的备案信息。该公证书所附图片显示，www.tcl.com为TCL公司主办的TCL官网首页网址，产品介绍中显示该款电视机正面下方标有“”标识。学伟公司、寻梦公司对上述证据的真实性予以确认，但认为该公证时间是2019年4月4日，而第1792882号“”商标的撤销时间是2018年11月19日，也就是说撤销起点时间是2016年11月19日，因此该公证时间对是否被撤销掉的状态来说是没有意义的，TCL公司在2019年3月份收到商标局的撤销资料，在其大量的诉讼当中，也有当事人提出过撤销的情况，所以TCL公司在撤销事后制作的商标使用对本案没有参考价值，与本案无关；公证书内容只是涉及TCL王牌的名称，电视机显示的评价为零，也没有购买数量的信息，且没有显示电视机的型号，可见事后制作的痕迹很明显，不符合常理，另外也没有看到单独使用过第1792882号“”商标。页面显示不出来电视机的铭牌是什么内容，且没有实物对应。综上，均无法证实TCL公司有真正使用到“TCL王牌”或者“”的电视机。TCL公司该公证书反而更明显看到其官网的每一页都突出TCL三个字母的商标，所以对消费者来说，所认知的也就是TCL三个字母的商标，并非涉案两商标。学伟公司为第21192955号“”注册商标的注册人，核定使用商品范围为第9类电视机、视频显示屏等。上述商标专用权期限为2017年11月7日至2027年11月6日。学伟公司为第21193086号“”注册商标的注册人，核定使用商品/服务项目为第9类：电视机、荧光屏、视频显示屏等，商标专用权期限为2017年11月7日至2027年11月6日。商标查询信息显示，学伟公司于2018年8月1日在第35类申请“”商标，申请/注册号为32619890，于2018年11月19日在第9类申请“”，申请/注册号为34758692，上述两商标状态均为等待实质审查。学伟公司于2017年9月6日在第9类申请“”商标，申请/注册号为26268207，现状态为驳回复审中；于2018年8月1日在第35类申请“”商标，申请/注册号为32628878，现状态为申请被驳回，不予受理等，该商标已失效。根据学伟公司提交的第1792882号“”商标的流程状态打印件显示，该商标于2019年3月21日正在处于“撤销连续三年停止使用注册商标”的“受理通知书发文”阶段，该商标现状态为“注册”。根据申请/注册号第4190927号“王牌”商标的流程状态打印件显示，该商标于2006年11月22日正在处于“驳回复审”的“补充材料收文”阶段，该商标现状态为“申请被驳回、不予受理等，该商标已失效”。TCL公司确认上述事实，但认为第1792882号“”商标尚未被撤销。学伟公司另提交了第12392272号“”商标查询信息、TCL公司官方商城的微信官方头像以及TCL公司电视机产品的对外宣传资料，拟证实2013年至今TCL公司在电视产品对外宣传及使用的是第12392272号商标及“TCL”商标。TCL公司不确认对外宣传资料的真实性，对其他证据的真实性予以确认，且认为作为电子产品行业的知名企业，根据企业的运营方针，可存在多个品牌和产品线，上述证据并不能证明学伟公司可以合法使用涉案两商标。寻梦公司对上述证据予以确认。寻梦公司为证明其已尽到事前和事后审查义务，提交如下证据：1.涉案店铺基本信息，显示有学伟公司的入驻基本信息，包括公司名称、经营地址、经营范围、经营执照照片、法定代表人名称及身份证正反面照片、第21193086号“”商标注册证照片等；2.拼多多平台合作协议，第2条合作方式约定，商家在拼多多开店成功后，应当根据法律、法规和平台规则发布商品（包括服务，下同）、提供售前售后服务、提供商品免费包邮服务及其他各项服务。寻梦公司负责拼多多平台的日常维护、技术支持，保证平台的正常运作；3.涉案店铺协议签署记录，显示2017年10月31日、12月8日及2018年9月10日、12月26日“王牌天下官方旗舰店”（店铺编号为889092）分别签订的《拼多多平台合作协议》V2.5、V3.0、V3.1、V3.2；4.涉案订单信息及商品操作日志，显示订单编号为“180704-353946174452535”对应的商品ID为164048190，商品名称为“王牌天下高清液晶电视机32寸42寸50寸55寸60寸65寸75智能网络平板”，2018年9月29日拼多多平台对ID为164048190的商品操作详情为“下架：未说明理由”，2019年4月26日对ID为164048190的商品操作详情为“禁售”；5.拼多多网站知识产权维权投诉指引，在拼多多官网首页设置有“维权投诉指引”，包括知识产权投诉受理情形、通知程序、答辩程序、注意事项、争议解决、知识产权处理流程、图片图书侵权处理、联系方式等项目。TCL公司确认上述证据，但认为寻梦公司与学伟公司所签署的有关协议体现出了寻梦公司在学伟公司的销售过程中经营平台收取款项的有关事实；确认已经下架被诉侵权商品，认为下架原因是因为TCL公司的投诉而非学伟公司自主下架；投诉指引不能使寻梦公司在经营平台过程中不披露有关经营者的相关主体信息，不能证明寻梦公司属于网络服务提供者。学伟公司确认上述证据，并认为其是在具有合法注册商标“王牌天下”情况下才启动该平台销售，不存在侵权故意；上述证据证明其在收到本案起诉材料前已于2018年9月29日下架被诉侵权商品，TCL公司诉称的侵权事实早已不存在，对比取证购买时间，时间才两个月，其侵权情节尤其轻微。TCL公司明确请求法院酌情确定经济损失及合理费用，并考虑涉案两商标及品牌的知名度，学伟公司、寻梦公司的侵权情节以及TCL公司支出的合理费用等因素；合理费用包括取证费、律师费、交通住宿费，本案仅主张1000元，提交两张公证费票据（均备注有相应公证书号）予以证实。寻梦公司对公证费用不予确认，认为发票主体与委托代理人不符，且公证费用涉及多个主体。同时，TCL公司未提交证据证实学伟公司库存侵权产品，但认为学伟公司作为制造商，其生产产品的过程必然是批量生产，推定其有库存。另查明，学伟公司成立于2015年4月7日，公司类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本为5000万元，经营范围为电子元件及组件制造、日用家电设备零售、家用电器批发、电视机制造、货物进出口等。寻梦公司成立于2014年1月9日，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资），注册资本1000万元，经营范围包括网络科技、计算机软硬件领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，电子商务等。一审法院认为：TCL公司是第1792882号“”、第4190928号“”注册商标的权利人，上述两注册商标均处于有效保护期内，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受法律保护。根据(2018)粤广南粤第4165号、(2018)粤广南粤第5618号公证书及学伟公司庭审中自认生产、销售被诉侵权商品的事实，可认定学伟公司生产、销售被诉侵权商品。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。判断是否属于商标性使用，主要结合被控侵权标识是否起到识别商品来源的功能予以认定。本案中，学伟公司在其生产、销售的被诉侵权电视机的产品正面、背面标签、产品保修卡、产品使用指南等使用“”“”“”等标识，上述标识的“王”字进行了变形处理，且“王牌”二字对比“天下”二字明显较大且突出使用，故上述“王牌”使用形式属于突出使用，能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。此外，学伟公司虽为第21193086“”、第21192955号“”注册商标的注册人，但涉案标识对其中“王牌”二字进行变形并突出使用，涉案标识均与第21193086“”、第21192955号“”商标具有显著性差别，故被诉侵权商品上使用涉案标识的形式，并非属于使用第21193086“”、第21192955号“”注册商标的情形。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，在认定商标相同或近似时，不仅要考虑文字的字形、读音、含义等要素，还要以相关公众的一般注意力为标准，对商标的整体及主要部分进行比对，并结合涉案商标的显著性和知名度等。经比对，学伟公司所生产、销售的被诉侵权商品的产品正面、背面标签、产品保修卡、产品使用指南等突出使用“”，其中的“王”字与TCL公司第1792882号“”商标字形相似；“王牌”二字与TCL公司第4190928号“”注册商标中的“王牌”二字文字、读音、含义均相似；上述商标使用形式容易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源与TCL公司注册商标的商品有特定的联系，故一审法院认定被诉侵权标识与TCL公司第1792882号“”、第4190928号“”商标均构成近似。被诉侵权商品与TCL公司第1792882号商标、第4190928号商标核定使用的商品“电视机”属于同类商品，故被诉侵权商品属于侵犯第1792882号、第4190928号商标专用权的商品。学伟公司使用被诉侵权标识于商品之上，并销售被诉侵权商品，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。由于TCL公司没有证据证实学伟公司尚存有库存，且判令停止生产、销售侵权商品已足以制止被诉侵权行为，故对TCL公司要求销毁库存产品的主张，一审法院不予支持。至于学伟公司抗辩称TCL公司第1792882号“”商标因三年没有实际使用被撤销，因该商标尚未实际被撤销，且TCL公司提交的证据显示其该商标在TCL公司的部分店面及TCL公司官网中被实际使用，故对于学伟公司该抗辩，一审法院不予采纳。关于寻梦公司的责任问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第三十六条第二款、第三款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。本案中，寻梦公司通过对学伟公司的资质审查，并与学伟公司签订《拼多多平台合作协议》，约定寻梦公司负责拼多多平台的日常维护、技术支持，保证平台的正常运作，并在拼多多网站首页设置维权投诉指引；根据寻梦公司提交的商品管理操作日志，其在2018年9月29日已将涉案商品作下架处理，作为网络服务提供者，寻梦公司对拼多多平台上大量的商品信息和交易情况，已履行与其管理能力和技术能力相应的监督和管理职责，尽到合理的注意义务。同时，TCL公司提交的证据尚不足以证明学伟公司与寻梦公司对涉案商标侵权行为具有共同的意思联络，不符合侵权责任法第八条规定的情形。因此，对TCL公司指控寻梦公司未尽到合理义务，与学伟公司构成共同侵权，要求其承担连带责任的诉请，一审法院不予支持。关于赔偿数额问题，鉴于双方未举证证明TCL公司因被侵权所遭受的实际损失以及学伟公司因侵权所获得的利润，一审法院综合考虑以下因素：1.学伟公司的经营规模、经营区域、经营期间、获利情况以及电商行业的实际经营方式与现状；2.TCL公司品牌及商标知名度；3.TCL公司为维权所支出的合理开支等因素，酌情确定学伟公司应赔偿TCL公司经济损失及合理费用共计10万元。对TCL公司诉请金额超过上述酌定部分的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第三十六条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二、三项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、学伟公司在判决发生法律效力之日起停止生产、销售侵犯TCL公司第1792882号“”、第4190928号“”注册商标专用权的商品；二、学伟公司在判决发生法律效力之日起七日内赔偿TCL公司经济损失10万元（含合理费用）；三、驳回TCL公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5800元，由TCL公司负担3867元，学伟公司负担1933元。本院审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，学伟公司提交了两组证据。第一组证据，拟证明“王牌”的含义、理解及使用。1.《新词语大词典》（1978-2018）相关注释。该词典对“王牌工业”一次的注释为“在某一范围内重点发展的、产品的品种、质量以及竞争力都是第一流的工业部门”，对“王牌商品”一次的注释为“质量过硬、竞争力强的商品”。2.《通用规范字典》（辞海版）相关注释。3.《新华大词典》相关注释。证据2、3中关于“王”的注释包括可读作“wang”（二声），其含义包括“最强的”，如“王牌”；也可读作“wang”（四声）。4.《新编学生新华词典》相关注释。其中，“王”的含义包括“同类中为首的、最大的或最强的”，如“王牌”“百兽之王”等。5.《现代汉语词典》相关注释。6.《现代汉语大词典》（商务国际）相关注释。7.《新华汉语词典》相关注释。8.《现代汉语词典》相关注释。证据5-8关于“王牌”的注释基本相同，即一是桥牌等游戏中最强的牌；二是比喻最强有力的人物、手段等。9.《新编学生常用字词典》相关注释。其中，“王”的含义包括最强的、最好的、最突出的。10.“王牌”一词的百度百科释义。即扑克牌游戏中最强的牌，比喻最有力的人物、手段、事务等。第二组证据，拟证明“TCL王牌”组合商标的主要部分、显著性部分。TCL公司主副品牌策略等。11.关于认定“TCL”商标为驰名商标的通知。（2019）厦鹭证内字第102382号公证书记载：商标局于1999年1月5日出具《关于认定“TCL”商标为驰名商标的通知》，通知内容为TCL公司注册并使用在电话机、电视机商品上的“TCL”商标为驰名商标。12.财经网2019年9月29日报道一篇。该报道题为《TCL推旗下高端副品牌》，主要内容为TCL集团召开2016年秋季新品发布会，宣读推出旗下高端副品牌“XESS”，主推高端家电生活娱乐产品。13.TCL公司官网2010年3月30日报道一篇。该报道题为《TCL宣布“家庭互联网战略”全面升级》，主要内容为2009年，通过推出mitv互联网电视产品群、停产大屏幕非互联彩电，以及四次互联网电视的自动在线升级，TCL的家庭互联网战略已经浮出水面……从宣布“告别旧电视，进入互联网电视时代”、到停产40吋以上大屏幕非互联网电视，再到连续四次全球后台自动升级，TCL开启了互联网电视元年。2010年初，包括三星、LG、索尼在内的多数企业，都宣布将推出相关产品，互联网功能已成为时下彩电的标配。14.TCL公司官网关于电视机产品的销售页面。上述页面显示2020年7月20日进入TCL官网搜索49英寸TCL王牌电视机、王牌、TCL王牌以及49英寸等关键词，显示产品均为0，说明TCL公司已经没有生产TCL王牌电视。15.相关消费者调查问卷。拟证明相关消费者近几年来没有看到过“TCL王牌”及“王”的电视机产品或相关宣传，以及相关消费者认为“王牌天下”“天下王牌”与“TCL王牌”“王”不相同、不近似，也不会混淆。TCL公司质证后认为，对证据1-5的真实性、合法性认可，关联性不认可，该商标属于有效状态，是否具有显著性，可由学伟公司在商标局进行认定。证据6-10没有原件，对真实性、合法性、关联性均不认可，证明内容认可，证明目的不认可该商标在注册授权以来，结合中国人对品牌的认识习惯，“王牌”二字是该商标的主要呼叫部分，具有识别性及显著性。尽管TCL商标被认定过驰名商标，但不能否认“王牌”二字在“TCL王牌”商标中识别作用，在实际使用中消费者通常以王牌作为部分产品的简称。证据12-14没有原件，对真实性、合法性、关联性均不认可，即使TCL公司有主副品牌策略，也不能否认TCL公司对涉案注册商标的专有权。对证据15的真实性、合法性、关联性均不认可，上述60份调查问卷来源不明，不是由第三方机构或相关权威机构提供；填写对象身份不明，无法证明是否能代表相关消费者；调查问卷设计问题是否可科学、规范，无法保证问卷的客观性。寻梦公司质证后认为，对证据1-13的真实性、合法性、关联性均确认，对证据14的真实性、合法性、关联性由法院认定。关于“王牌”的含义，还具有对商品品质的描述，结合商标局对“王牌”商标申请的驳回，可以看出其通用性是得到官方的确认的。TCL公司提交证据如下：1.国家知识产权局《关于第1792882号第9类“王”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》。该决定于2019年7月24日在作出，主要内容为该局经审查认为，TCL公司提交的商标使用证据有效，申请撤销理由不能成立。该局决定驳回撤销申请，第1792882号第9类“王”注册商标不予撤销。2.商标许可使用合同。许可人为TCL公司，被许可人为广州索杰电子有限公司（以下简称索杰公司），协议记载TCL公司许可被许可人在2017年5月20日至2018年5月20日期间使用第1792882号第9类“王”注册商标，许可方式为普通许可，许可使用费为750元。3.（2017）宁钟证经内字第9940号公证书（以下简称9940号公证书）。该公证书记载2017年11月28日登录拼多多商城，搜索“王牌电视”后点击购买一款名为“王牌聚蕙”的平板液晶电视机，制造商为索杰公司；该电视机产品使用说明书上标有“王牌聚蕙”商标，该商标右上角标有“TM”字样；购物清单盖有索杰公司公章，并记载商品名称为“王牌电视机”，卖家承诺本王牌电视机由TCL公司授权生产。4.（2017）潍潍城证民字第4843号公证书（以下简称4843号公证书）。该公证书记载2017年6月30日，刘某在河北省赵县“北国电器赵县店”购买了带有“罗马仕/ROMOSS”标识的充电宝一个。上述证据拟证明TCL公司在2015年7月至2018年7月期间有持续使用第1792882号“王”及第4190928号“TCL王牌”注册商标。学伟公司质证后认为，证据1的真实性无法确认，无法确认该份撤三决定是否已经生效，并且该决定突出的是“计算机”商品并非电视机，因此对本案不具有参考意义。证据2的真实性、合法性、关联性无法确认，该合同可能系伪造，TCL公司与索杰公司不存在真实的商标许可关系。理由如下：首先，该合同未在商标局备案，真实性难以确认；TCL官网会向消费者公开该公司所有关联企业信息，但并未披露索杰公司信息。其次，该合同仅有TCL公司单方骑缝章，索杰公司仅在最后一页盖章，且合同上未显示法定代表人信息及签名；许可条款非常简单，该合同约定许可费750元，而支付时间、方式另行协商，该许可费太低，且TCL公司并未提交实际支付的证据；许可合同第8条约定，索杰公司仅需提供一台标有TCL公司等信息的样机给TCL公司保管，但第8条却约定，产品只需要标明索杰公司名称、产地，但商标权人信息却只字不提。再次，索杰公司在2020年7月16日已经注销，经查该公司未在登记地址从事经营活动，且被工商部门在2016年11月、2017年8月、2019年10月被列入经营异常名单；索杰公司在2019年7月还被广州市番禺区市场监督管理局因违反产品质量法第二十六条第二款的规定作出过罚款及没收经检验不合格的液晶电视机3台的处罚；索杰公司还申请了“王牌聚蕙”“王牌TC”“酷K王牌”等商标，从该商标申请行为看，索杰公司与TCL公司不存在正式的商标许可关系。第四，该合同只涉及“王”这个商标，并不涉及“TCL王牌”商标；并且许可合同时间是2017年至2018年，与TCL公司应提供2015年至2018年持续三年实际使用的时间也不对应。对证据3的真实性、合法性、关联性均不确认，公证书显示的产品销售页面及产品实物上显示的商标是“王牌聚蕙”并非涉案注册商标“王”，该公证书不能证明TCL公司授权索杰公司使用注册商标“王”；购物清单显示的时间与公证购买时间不一致，商标名称及授权声明均显示是“王牌电视”及“王”，与公证实物不一致；发票没有标注电视机品牌，亦不能证实是前述公证书所载内容。对证据4的真实性、合法性、关联性均不确认，该公证书上显示的商标与涉案注册商标“TCL王牌”及“王”均无关。为证明TCL公司与索杰公司的商标授权不真实，学伟公司庭后提交了如下补充证据：1.三个通话记录及文字稿（附光盘），拟证明索杰公司与TCL公司签订不存在真实的商标许可关系。2.第22294264号“王牌聚蕙”商标查询信息。拟证明索杰公司是该商标申请人，9940号公证书显示的商标为“王牌聚蕙”，且在产品实物及说明书该商标右上角还显示有TM标志。3.索杰公司信用报告。该报告显示索杰公司于2020年7月16日注销，工商部门在2016年11月、2017年8月、2019年10月以“通过登记的住所或者经营场所无法联系”为由将索杰公司列入经营异常名单；广州市番禺区市场监督管理局于2019年9月25日作出穗番市监处字（2019）141212号行政处罚决定书，对索杰公司因违反产品质量法第二十六条第二款的规定作出过罚款及没收经检验不合格的液晶电视机3台的处罚。TCL公司于2021年1月7日提交书面质证意见认为：证据1所涉三个录音证据来源不明且通话双方身份无法确定，且有些问题属于引导式提问，因此该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。并且，TCL供公司与索杰公司签订的《商标许可使用合同》时间为2018年7月5日之前，不存在为本案诉讼而事后伪造证据的情况，该授权是双方真实意思表示，故该授权合同是合法有效的。证据2、3所涉商标查询信息与索杰公司企业信用信息报告与本案无关，对其关联性不予认可。二审中，TCL公司明确其曾以“王牌”二字申请注册第4190927号商标，但商标局未核准注册；TCL公司称未核准注册的原因并非缺乏显著性，但其未提交证据予以证明。另查明，本院于2020年6月2日作出（2019）粤73民终8065号民事判决书，该判决认定学伟公司、广州天下王牌电子产品有限公司在其生产、销售的被诉侵权电视机的外包装、商品正面、背面标签、商品保修卡、商品使用指南等使用“”“”等标识。学伟公司、广州天下王牌电子产品有限公司使用的这些被诉侵权标识与TCL公司所有的“”注册商标构成了近似。据此，二审判决：学伟公司在本判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵害TCL集团股份有限公司第4190928号“”、第1792882号“”注册商标专用权的产品，同时判决学伟公司与广州天下王牌电子产品有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内连带赔偿TCL集团股份有限公司经济损失及合理费用10万元。该判决已经发生法律效力。本院认为，本案为商标侵权纠纷。《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日施行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”涉案侵权行为发生在民法典实施前，故本案应当适用民法典实施前的法律、司法解释的规定。根据双方的诉辩意见，本案争议焦点是被诉侵权商标与TCL公司主张保护的TCL公司第1792882号“”、第4190928号“”注册商标是否构成近似商标以及如构成侵权，一审判决赔偿数额是否合理。一、关于二审证据的采信问题《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。”二审期间，学伟公司及TCL公司在二审中均提交了证据，本院组织当事人对对方二审提交的证据进行质证，符合上述法律及司法解释的规定。对双方二审提交的证据进行审查后，本院具体评述如下：学伟公司提交的关于“王牌”含义的第一组证据即证据1至10，来源于《新词语大词典》《新华大字典》《现代汉语大辞典》，第一组证据为汉字“王”及词组“王牌”的含义、理解等，而TCL公司在本案中主张保护的权利商标中含有汉字“王”或者“王牌”，故上述证据与本案存在关联性，本院予以采信。证据1即关于认定“TCL”商标为驰名商标的通知，与TCL公司及其品牌“TCL”相关，故本院亦予以采信。证据12至13所涉报道虽然与TCL公司品牌战略相关，但与涉案注册商标及侵权事实等均无关，且仅凭上述两篇报道无法证实学伟公司证明目的，故本院对上述证据均不予采信。证据14显示的搜索时间为2020年7月份，即使上述网页真实，因本案侵权行为发生时间为2018年7月20日，故该份证据无法证实涉案侵权行为发生前三年第4190928号“TCL王牌”注册商标的实际使用情况，故本院对该份证据不予采信。证据15即消费者调查问卷，因上述问卷调查机构及调查对象等均不明确，真实性难以确定，本院对此不予采信。TCL公司提交国家知识产权局《关于第1792882号第9类“王”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，学伟公司对其真实性、无异议，且该证据与TCL公司在本案中主张保护的注册商标相关，故本院对该份证据予以采信。TCL公司提交了商标许可使用合同、9940号公证书拟证明其2015年7月至2018年7月期间将第1792882号注册商标“王”许可给索杰公司使用的事实，学伟公司庭后补充提交了三份证据拟证明TCL公司与索杰公司商标许可关系不真实，因本院二审认定被诉标识“王牌天下”“天下王牌”与第1792882号注册商标“王”不构成近似商标，具体理由详见下述分析。故，对第1792882号注册商标“王”是否实际使用的问题，本院不再审查，因而对TCL公司二审提交的商标许可使用合同、9940号公证书等证据，本院亦不再审查。二、关于被诉侵权行为是否成立的问题根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,容易导致混淆的,属侵犯注册商标专用权的行为;销售侵犯注册商标专用权的商品的,属于侵害注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定,商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。第十条规定,人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行:(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，TCL公司主张被诉商品正面、背面标签、产品保修卡、产品使用指南等使用“”“”“”等标识侵犯其享对第1792882号“”、第4190928号“”注册商标享有的专用权。首先，将被诉“”“”“”等标识与第1792882号注册商标“”进行比对，本案被诉标识均由四个汉字构成，与权利商标相比，仅有“王”相同，而被诉四个标识中的“王”并未突出使用，且未使用艺术字体“”，故二者不构成近似标识。一审法院认定二者构成近似不当，本院予以纠正。其次，将被诉“”“”“”等标识与第4190928号注册商标“”进行比对，被诉标识虽然均由“王牌”和“天下”两个词语组成，但特别突出了“王牌”二字，而“”商标中的“TCL”“王牌”均为显著识别部分，故被诉标识与涉案注册商标“”已经构成近似。学伟公司未经TCL公司许可，在电视机产品上使用与TCL公司注册商标“”近似的标识，使普通消费者产生混淆，误认为其产品为TCL公司生产的产品。因此，学伟公司的行为构成了商标侵权。三、关于一审判赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国商标法》(2013年修正)第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案一审法院考虑本案判赔数额时将被诉侵权标识侵犯第1792882号注册商标“”的情节亦纳入考量范围内，因本院二审对此予以纠正，故上述请求情节不应再纳入考量范围。本院在确定赔偿数额时，考虑到本案侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素；同时考虑到在生效判决中，学伟公司已就其生产、销售带有“王牌天下”“天下王牌”电视机的行为承担赔偿10万元的责任。综合以上因素，本院判决学伟公司赔偿TCL公司3万元。关于停止侵权行为的问题，因本院于2020年6月2日作出的生效判决已经判令学伟公司承担停止生产、销售侵害TCL集团股份有限公司第4190928号“”注册商标专用权的产品的责任，本案侵权行为发生时间为2018年8月份，故对此不再重复处理。综上所述，学伟公司的上诉请求缺乏事实和法律依据部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：一、撤销广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初3213号民事判决第一项、第三项；二、变更广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初3213号民事判决第二项为：广州市学伟电子产品有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内赔偿TCL集团股份有限公司含维权合理支出在内的经济损失30000元；三、驳回广州市学伟电子产品有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5800元，由TCL集团股份有限公司负担2610元，广州市学伟电子产品有限公司承担3190元；二审案件受理费2300元，由TCL集团股份有限公司负担690元，广州市学伟电子产品有限公司承担1610元。本判决为终审判决。审 判 长  彭 盎审 判 员  江闽松审 判 员  张 姝二〇二一年六月二十四日法官助理  李云端书 记 员  郑志豪书 记 员  钟佳倩