河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终2804号上诉人（原审被告）：许艳艳，女，1985年3月20日出生，汉族，住河南省开封市顺河回族区。委托诉讼代理人：王亚文，河南中能律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：杜冰，河南中能律师事务所实习律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：张新丽，女，1989年12月16日出生，汉族，住河南省辉县。委托诉讼代理人：李金翰，河南百泉律师事务所律师，特别授权。上诉人许艳艳因与被上诉人张新丽民间借贷纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2021）豫0782民初1632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许艳艳的委托诉讼代理人王亚文，被上诉人张新丽及其委托诉讼代理人李金翰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许艳艳上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实错误，错误认定张新丽垫付合伙资金的事实与金额，应当在清算三人实际投入后再查明张新丽垫付事实是否存在、垫付金额是否准确。张新丽主张本案借款系基于上诉人与被上诉人及案外人陈国娜之间合伙投资美容院而产生的被上诉人替上诉人垫付的63144.3元（189433元三分之一）及三方合伙投资足疗店上诉人向被上诉人借款15556元，共计借款78700元。但是结合被上诉人提交的证据，其并未举证证明其实际投资189433元。《合作合同》中虽然约定共计投入189433元，但是同时注明了包含未付的39200元，此39200元理应扣除，一审法院并未认定此理应扣除部分便认定金额，明显属于事实错误。即便是扣除未付39200元部分后的投资款150233元，被上诉人也没有提交证据证明其已经实际投入，更没有证明案涉美容店已经收到相应的投入对价。同时，在美容院实际经营过程中，上诉人在上述被上诉人所谓“垫付”基础上，亦实际投入84324.85元用于支付房租、购买物品等美容院的生产经营活动。上诉人的投资行为也证明了双方案涉合伙款项的约定金额与事项是不确定的、可变的。即便被上诉人存在垫付行为，也应将上诉人投入的84324.85元计算入三人合伙总金额中，再根据合伙总金额进行清算，对比上诉人实际投入，差额部分才是上诉人应当支付部分。一审法院认定上诉人投入部分与本案无关，明显认定错误。故被上诉人主张的189433元的合伙款项是不真实、不确定的。即使被上诉人实际投入，也应以有证据证明的实际投入为准。被上诉人依据《借条》向法院主张借款金额，但案涉借条系合伙各方并未对账及清算的情况下，上诉人为争取被上诉人信任而出具，且双方在签署借条时已经说明具体金额等结算后再确定，《借条》只是证明借款事实存在，但是并不能证明实际借款金额就是借条显示金额。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定，一审法院在并未查明被上诉人实际投入金额、未查明实际借款金额，仅仅依据上诉人向被上诉人出具的欠条金额就认定借款事实的存在，明显属于事实认定错误，于法于理不符。二、一审认定事实错误，被上诉人并非实际出借款项4万元，且上诉人已经偿还被上诉人41854元，偿还数额超出出借数额，超出部分应当抵充上诉人垫付款项或者返还上诉人。被上诉人主张向上诉人出借各种款项共计4万元，但是结合被上诉人提交的证据材料，自2020年3月3日至2020年8月22日上诉人累计向被上诉人出借31400元，并非被上诉人主张的4万元。即便被上诉人主张权利，也应当以实际出借的金额为准。更重要的是，自2020年4月24日至2020年10月28日，上诉人已经累计向被上诉人转账41854元，数额已经超出被上诉人主张的4万元或31400元。一审法院以转账时间在前、出具《借条》时间在后为由，对证据的证明效力不予确认，实属荒唐。如前所述，上诉人出于对被上诉人的信任，出具《借条》作为债权凭证，但是双方约定了具体债权金额以结算为准。在双方未结算确定借款金额及还款金额的情况下，一审法院不予审查借贷事实是否存在，径行以《借条》和聊天记录就认定案涉借款为4万元，明显认定事实错误，枉法裁判。债权的存在与否，应当以是否实际发生为准，而不以债权凭证出具的时间为准。一审法院的认定明显违背常识。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定，对于被上诉人该项诉求应当予以驳回。张新丽辩称，第一，上诉人将双方之间存在的民间借贷法律关系与合伙清算混为一谈，是对法律规定的不了解以及为了掩盖其逃避责任的行为。在一审中被上诉人已经提交了35份收据以及63页的微信转账记录，足以证明被上诉人已实际履行出资义务，并且上诉人在一审庭审中，对这些证据并未提出异议，这些证据足以作为认定案件事实的依据。第二，关于上诉人所称其所出具的40000元借款已经偿还完毕，纯属无稽之谈。上诉人向被上诉人出具的40000元借条时间为2020年10月26日，而其在一审当中已经向法庭提交了其向被上诉人转账记录，但该转账记录均在该借条出具的时间之前，所以上诉人的主张没有任何事实及法律依据。上诉人曾经只向被上诉人还款4000元，但仅是这4000元，并要求被上诉人向上诉人更换欠条，如果如上诉人所说该40000元已经偿还，以上诉人的习惯，不可能不要求被上诉人更换欠条，上诉人的上诉仅仅是为了逃避责任、拖延时间。在卫滨区人民法院开庭审理时，上诉人当庭提出管辖权异议，在主审法官向上诉人释明双方所在地均有管辖权时，仍坚持提出管辖权异议，当时被上诉人正值孕期，怀孕八个月，在上诉人提出管辖权异议后，案件转由辉县市人民法院审理，此时开庭时被上诉人刚生产完毕，在月子期间出庭参加庭审。如今一审已经审理完毕，上诉人再次提起上诉，其拖延时间的目的非常明显。请求人民法院驳回上诉人的上诉，维持原判。张新丽向一审法院起诉请求：1、判令许艳艳偿还借款114000元，并按一年期贷款市场报价利率支付自2021年1月26日至借款还清之日止的利息；2、许艳艳承担诉讼费以及律师费5000元。一审法院认定事实：2020年2月和同年6月，张新丽和许艳艳以及陈国娜合伙在新乡市分别开办一间美容店和一间足疗店，期间，因许艳艳的资金不足，陆续向张新丽借款，并为张新丽出具了一份借据，该借据载明：欠款人许艳艳2020年4月7日至2020年6月12日欠张新丽现金78700元。此后，许艳艳偿还借款4000元，于2020年11月1日为张新丽更换了一份借据，约定2021年1月26日之前将剩余借款74700元偿还完毕，如逾期未还，许艳艳自愿承担债权人支出的交通费、通讯费、差旅费、律师费等。但借款到期后，经张新丽催要，许艳艳未依约偿还该笔借款。2020年3月至同年6月间，许艳艳以需还房贷、××和孩子交学费为由，陆续向张新丽借款共计40000元。2020年10月26日，许艳艳为张新丽出具了一份借据，约定该笔借款于2021年1月26日之前偿还完毕，如逾期未还，许艳艳自愿承担债权人支出的交通费、通讯费、差旅费、律师费等。但借款到期后，经张新丽催要，许艳艳未依约偿还该笔借款。一审法院认为，本案中，张新丽主张许艳艳拖欠其借款十一万四千元的事实，有张新丽向法庭提供的许艳艳出具的借据、借款转账凭证、证人证言等证据予以证实，且许艳艳对借据的真实性亦无异议，一审法院予以认定，许艳艳应依法偿还上述借款；至于张新丽主张的借款逾期利息，于法有据，一审法院予以支持；至于张新丽要求许艳艳支付律师费的请求，因许艳艳在借款时承诺如违约自愿承担律师费等费用，故对张新丽的该诉求，一审法院予以支持；至于许艳艳的答辩意见，因与一审法院查证事实不符，故对其辩解意见，一审法院不予采纳。依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第六百六十七条、第六百七十五条、第六百七十六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、许艳艳于判决生效后十日内偿还张新丽借款114000元，并按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付自2021年1月26日至借款还清之日止的利息；二、许艳艳于判决生效后十日内支付张新丽律师费5000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1340元，由许艳艳负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人张新丽提交的证据有：张新丽与许艳艳于2020年7月15日至8月19日的微信聊天记录，证明目的：双方在微信聊天记录中对40000元欠条和70000元款项的陈述可以证明该两笔借款真实存在，上诉人认可双方之间的借款关系。经质证，上诉人认为该证据不属于新证据，对证据形式的真实性无异议，对证据内容有异议，该聊天记录仅显示许艳艳同意向张新丽出具借条，但并未显示任何金额或是双方确认了金额。本院认为，因许艳艳认可证据形式的真实性，故本院对证据本身的真实性予以认定，该证据与本案具有关联性，本院结合案涉其他证据予以综合评定。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：1、张新丽、许艳艳、陈国娜为其三人合伙开办美容院、足疗店签订有《合作合同》，在该合同中三人对于投资款项、张新丽垫付款项、未付款项等进行了约定。2、二审庭审中，法庭就案涉相关事实对双方当事人均进行了询问，⑴经法庭询问张新丽‘如何认识许艳艳、借款经过’，其答：“认识许艳艳有十年，在一起上班认识的。从2020年过年后，我卖了房子拿到钱，说再开个店，一开始租房开美容院，在5月份又开了足疗店，然后把美容院和足疗店合并在一起”“一开始我和陈国娜一起商量投资，许艳艳又准备加入，投资款是三人各承担三分之一，因为许艳艳没钱，美容店的款让我借给她，我不是一次性垫付的，陆续垫款最后经过结算打的欠条。美容店是6万多，足疗店是1万多，总共78700元；4万元也是陆续出借的，其中有我替许艳艳偿还别人的1万元借款，还钱的对象是我姐的男朋友霍思佳，偿还了9150元，3万多元的款项是从2020年3月借款5000元到8月为止，基本都是转账，只有替她还款9150元是现金，累计核算是4万元，许艳艳把零头给我，然后打了张4万元的条”“美容院共投资18万元多，加上足疗店，总共投资大概30万元”“78700元是在2020年6月开业时算的账”；⑵经法庭询问张新丽‘是否认可许艳艳所主张的她投入了84324.85元的事实’，其答：“我只认可她在足疗店投资的8万多元，足疗店也是三个人各自出资三分之一，美容院18万，足疗店30万元，这30万元包括房租6万元，装修十五、六万，电器4万元左右，以及其他杂物等，物品是我们三人都有购买并统一记账”；⑶经法庭询问张新丽‘《合作合同》签订的情况’，其答：“《合作合同》签订的时间大概是2020年6月10日左右，其中的39200元是7月份的美容学费，在郑州未来路同福街一个店里交给了一个姓马的，我和许艳艳一起去交的现金；足疗店的23万元里有我交的13.8万元，许艳艳的4.7万元，剩下的陈国娜没交，这23万元是预计投资款，包括了房租”“《合作合同》和78700元欠条是同一天签的，之后许艳艳偿还4000元后更换了74700元欠条”“打40000元欠条时还没有还4000元”；⑷经法庭询问张新丽‘许艳艳所称还款41854元的情况”，其答：“这些不是许艳艳的还款，2020年7月时，三楼扩大了一倍，这些款是装修的费用和挣到的钱的利润分配，8月转款2000元或3000元是许艳艳用她的花呗扫我的码，我再把钱给她，从我这里套现，9月的5709元是她用了美容店成本价是5000多元的美容产品，用了之后把成本价交了，转给我是因为我去进的货”；⑸经法庭电话询问许艳艳本人‘与张新丽共同经营美容院、足疗店的投资金额’，其答：“美容院是张新丽先投资的，商量的是三个人每人投资三分之一，张新丽给我垫付投资款”“对美容院的投资数额为18多万元无异议”“《合作合同》上虽然写了足疗店投资23万元，但我没有看到票据”；⑹经法庭电话询问许艳艳‘投资美容院、足疗店的经过’，其答：“张新丽和陈国娜问我是否要一起经营，然后我就加入了，之后什么票据都没有让我看过，2020年快到五一时又跟我说再开家足疗店，但我没有那么多钱，张新丽说先帮我垫付、借给我钱，我自己投资的款项有8万多元”“签订《合作合同》时店刚开业，很多东西还没有买齐”“欠的房租之后交付过了”；⑺经法庭电话询问许艳艳‘张新丽称39200元系与你一起去郑州交的美容学费，是否认可’，其答：“我没有去交，我只知道有美容的学费，但是数额不清楚，我也没有接受培训”；⑻经法庭电话询问许艳艳‘对于2020年10月26日的40000欠条本身是否有异议’，其答：“对欠条本身没有异议，但我陆续偿还完了”“40000元是个人借款，与合伙没有关系，张新丽说算到店里的钱，但我已经用微信支付宝偿还完了”；⑼经法庭电话询问许艳艳‘还款记录均在出具欠条之前、为何在偿还完毕后出具借条’，其答：“我偿还完了，但张新丽说是店里的钱，我也不清楚，她说让我签欠条我就签了”；⑽经法庭电话询问许艳艳‘对垫付78700元、偿还4000元后剩下74700元的事实是否有异议’，其答：“对垫付没有异议，但张新丽是否投资到店里我不清楚”；⑾经法庭询问双方当事人‘合伙经营的美容院、足疗店现在是否还在经营、是否进行合伙清算’，双方均答：“不再经营，未进行合伙清算、同意进行清算”。3、张新丽与许艳艳于2020年7月至8月的微信聊天记录显示，许艳艳认可其欠张新丽款项未还，并向张新丽作出还款承诺。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案张新丽持其与许艳艳、陈国娜签订的《合作合同》，许艳艳向张新丽出具的2020年4月7日至2020年6月12日期间的78700元欠条，许艳艳分别于2020年11月1日、2020年10月26日向张新丽出具74700元的欠条和40000元欠条，双方的相关微信转账记录和微信聊天记录，以及陈国娜的出庭证言等证据向许艳艳主张偿还上述两笔借款本金及相应利息。许艳艳认可张新丽提交的《合作合同》，三份欠条以及双方的微信转账记录和聊天记录的真实性，其上诉主张40000元借款其已清偿、张新丽无证据证明已为其垫付投资款，应对合伙账目进行清算。许艳艳为证明其抗辩事实的存在所提交的证据为其投资明细和其于2020年4月至8月期间向张新丽的转款凭证。本院认为，综合双方当事人在本案审理中提交的证据以及双方对案涉相关事实经过所作陈述，首先可以对张新丽与许艳艳存在未清偿债务的事实予以认定，张新丽与许艳艳的微信聊天记录内容亦可印证该事实。其次，对于欠款数额的认定，本院认为，借据系载明借贷双方债权债务关系的书面凭证，在本案双方当事人还存在合伙关系或其他经济关系、双方在合伙期间又存在大量的频繁为合伙事务所进行转款的情形下，以许艳艳本人向张新丽出具的三份欠条载明的数额认定欠款数额更符合本案实际，且张新丽对于欠条的形成所作陈述与欠条内容相互印证，其陈述较之于许艳艳具有更高的可信度。许艳艳上诉所称的关于40000元欠款已偿还的依据为其于出具40000元欠条之前向张新丽的转款凭证，其以出具在欠款凭证之前的转款凭证对抗该欠款凭证的效力，不符合生活常理，其对于此点问题在法庭所作陈述亦不符合生活常理（其称“我也不清楚，她说让我签欠条我就签了”）；并且徐艳艳在回复法庭询问时对于张新丽为其垫付投资款的事实本身并无异议，其持有异议的是不清楚张新丽是否实际进行了投资，但结合张新丽、许艳艳、陈国娜签订的《合作合同》内容以及双方对于合伙经过所作陈述，对于张新丽为许艳艳垫付74700元投资款的事实已达到高度盖然性，足以认定。根据二审查明事实，张新丽和许艳艳均称其合伙经营的店铺现已不再经营、对于合伙事项未进行清算。如各方对合伙清算有争议纠纷，可另案主张。综上所述，许艳艳的上诉请求缺乏事实依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2580元，由许艳艳负担。本判决为终审判决。审判长  冯卓群审判员  浮代飞审判员  冯艳婷二〇二一年七月八日法官助理宋筱书记员张永强