吉林省通化县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉0521民初322号 原告：通化旭日房地产开发有限公司，住所地吉林省通化县。 法定代表人：刘毅，总经理。 委托诉讼代理人：迟泽东，吉林诚信律师事务所律师。 被告：张忠贵，男，1968年9月7日出生，汉族，通化县德红建筑装饰装潢有限公司经理，住吉林省通化县。 委托诉讼代理人：刘煜洲，吉林慧洲律师事务所律师。 第三人：徐显娥，女，1974年6月15日出生，汉族，个体，住吉林省通化县。 委托诉讼代理人：王振华，吉林常春律师事务所律师。 原告通化旭日房地产开发有限公司（以下简称旭日公司）与被告张忠贵、第三人徐显娥返还原物纠纷一案，本院于2021年5月12日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告旭日公司委托诉讼代理人迟泽东、被告张忠贵委托诉讼代理人刘煜洲及第三人徐显娥委托诉讼代理人王振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 旭日公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令张忠贵立即将占用的桂林山水城一期南侧从东向西排列25号门市房返还给旭日公司（房屋价值905080元）2.案件受理费由张忠贵负担。事实与理由：2010年6月，张忠贵作为实际施工人为旭日公司开发的项目进行施工。在施工过程中，双方于2010年7月9日达成协议，旭日公司将包括涉案25号门市房在内的多套房屋作为工程款抵顶给张忠贵。2010年8月18日，旭日公司与张忠贵又达成协议，张忠贵将旭日公司抵顶给其的部分房屋（包括涉案的门市房）又抵回给旭日公司。此后，旭日公司要求张忠贵返还占用的涉案门市房，张忠贵当时口头承诺同意参照旭日公司销售的价格购买该房屋。但是，当旭日公司要求给付购房款时，张忠贵却不认可购买此房屋。旭日公司诉至贵院，请求判令张忠贵立即将占用的桂林山水城一期南侧从东向西排列25号门市房返还给旭日公司。 张忠贵辩称，一、张忠贵系挂靠通化天河建筑安装工程有限责任公司（以下简称天河公司）名下为旭日公司施工，施工过程中，双方于2010年达成了以包括涉案房屋在内的多套房屋抵顶工程款协议，后旭日公司与天河公司未经张忠贵同意签订了冲回协议书，约定将涉案房屋在内的多套房屋收回。因涉案房屋已于2011年通过天河公司出售给本案的第三人，无法返还给旭日公司，因此旭日公司与张忠贵双方就工程价款进行结算和协商，张忠贵保留涉案房屋，并返还房屋抵顶后的工程差价款13万余元。张忠贵于2015年前分两次将该笔13万元支付给旭日公司，双方账目已结清，因此张忠贵不承担返还原物的责任。二、涉案房屋已出售给本案第三人，即使张忠贵应当承担返还责任，张忠贵已不再占有控制该标的，因此已无法返还。综上，旭日公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请予以驳回。 第三人徐显娥辩称，一、本案旭日公司与张忠贵之间不存在物权上的基础法律关系，旭日公司与张忠贵之间系建设施工合同法律关系，张忠贵系旭日公司开发房屋的实际施工人，旭日公司因欠张忠贵工程款，将诉争房屋抵顶给张忠贵后，张忠贵又将抵顶的包括诉争房屋在内的两户门市房于2011年11月22日卖给徐显娥。由于旭日公司原因，诉争房屋至今不能办理过户，徐显娥已实际占有、使用诉争房屋至今，故旭日公司已经不是涉案房屋的所有权人，无权要求返还。二、徐显娥购买诉争房屋后，一直占有、使用诉争房屋，是合法占有诉争房屋，并不是无权占有。并于2012年9月11日将包括诉争房屋在内的两处门市房转让给了案外人孙某，孙某对该房屋一直占有使用至今，旭日公司对此也知晓，十余年来也没有提出任何异议。诉争房屋交付后，所有的水电费、供热费均是孙某或徐显娥所交纳。另外说明一点，张忠贵同时将抵顶房屋中两套卖给徐显娥（24号、25号），旭日公司已于2021年3月18日为徐显娥办理了24号房屋的网签备案，证明旭日公司对抵顶工程款房屋的交易方式和模式、法律关系性质、结果是认可的、配合的。不可能存在同时一并处分的房屋存在不同的法律关系，既然24号门市旭日公司予以办理网签，不能因旭日公司与张忠贵存在工程款争议就否定之前已成立的以物抵债效力。综上所述，旭日公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，请求贵院依法驳回诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2010年6月15日，张忠贵挂靠天河公司与旭日公司签订《建筑工程施工合同补充条款》，约定由张忠贵承建旭日公司开发的部分楼盘，双方公司加盖印章，张忠贵签字。2010年7月9日，张忠贵与旭日公司签订《新建房屋抵顶工程款情况》，以包括本案争议的25号门市房在内的多套房产抵顶工程款，双方公司加盖印章，张忠贵签字。2010年8月18日天河公司与旭日公司签订《新建房屋抵顶工程款情况（张忠贵施工队）》，将包括案涉25号门市房在内的数处房产冲回给旭日公司，双方公司加盖印章，无张忠贵签字。同日，双方再次签订《新建房屋抵顶工程款情况（张忠贵施工队）》，又将数处房产抵顶张忠贵工程款。双方公司加盖印章，张忠贵在接收单位处签字。2013年8月19日，旭日公司出具收据，载明“人民币伍万元整，系收到张忠贵交来现金”。2015年12月2日，旭日公司再次出具收据，“人民币捌万叁仟玖佰伍拾贰元整，系收回二期D4-8号车库，面积19.08m2（张忠贵抵顶一期南侧门市-25号，面积158.23m2）”。 本院认为，旭日公司于2010年7月9日将案涉25号门市房抵顶给张忠贵，于2010年8月18日又将门市房收回，但在2015年12月2日旭日公司为张忠贵出具的收据中又将收到二期D4-8号车库83952元价款标注为“张忠贵抵顶一期南侧门市-25号，面积158.23m2”。张忠贵主张因涉案房屋已于2011年通过天河公司出售给本案的第三人，无法返还给旭日公司，因此旭日公司与张忠贵双方就工程价款进行结算和协商，张忠贵保留涉案房屋，并返还房屋抵顶后的工程差价款13万余元。而旭日公司于2021年1月6日起诉张忠贵，案由为房屋买卖合同纠纷，称旭日公司收回该门市房后，2013年8月双方达成口头协议，张忠贵同意以每平方米5500元的价格购买该门市房，于2013年8月19日给付5万元现金，于2015年12月2日用车库抵顶83952元，尚欠771128元，要求给付该款及利息。因为张忠贵不认可双方之间就25号门市房存在买卖关系，旭日公司撤回起诉。旭日公司本次从物权角度提起返还原物的诉讼，当事人可以变更诉讼理由和诉讼请求，但无法改变案件的客观事实。可见双方虽主张不一致，但均认可在2010年8月18日该门市房被旭日公司收回后，双方又进行了沟通协商，并达成一致，已对2010年8月18日天河公司与旭日公司签订的《新建房屋抵顶工程款情况（张忠贵施工队）》协议中将案涉25号门市房冲回给旭日公司的部分内容进行了变更。变更后双方达成的协议是张忠贵主张的继续抵顶，还是旭日公司原来主张的买卖，双方均未提供有力的证据加以证明，本院无法予以判定，双方的主张都是建立在工程款结算问题的基础上，只有对工程款进行结算后才能澄清本案事实，但双方均未主张对工程款进行结算，导致本案事实不清。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。旭日公司提供的证据不足以证明其主张，应当承担举证不能的后果，对其诉讼请求本院无法予以支持。且案涉25号门市房一直由第三人徐显娥占有使用，已不在张忠贵实际控制之下，即使旭日公司主张成立，张忠贵客观上也履行不能，故对旭日公司要求张忠贵返还25号门市房的主张本院亦无法予以支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第二十五条、第三十二条、第四十四条第一款、第七十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条规定，判决如下： 驳回通化旭日房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费12850元，减半收取计6425.00元，由通化旭日房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。 审判员  迟晓海 二〇二一年七月七日 书记员  翁健玮