文书内容江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1401号上诉人（原审原告）：杨丰凯，男,1962年7月13日出生，住泗阳县。上诉人（原审原告）：张理明，男,1970年2月12日出生，住泗阳县。二上诉人共同委托诉讼代理人：许强风，江苏八面锋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏元鼎建设工程有限公司，统一社会信用代码91321324798603002K，住所地泗洪县衡山北路9号经济开发区管委会东辅楼1F。法定代表人：许元昌，该公司董事长。委托诉讼代理人：洪涛，江苏拓荒者律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏朗润置业有限公司,统一社会信用代码91321323697892861P，住所地泗阳县众兴镇文城东路（朗润花园12#楼）。法定代表人：许海军，该公司董事长。管理人：江苏广陆律师事务所。委托诉讼代理人：王奋永，江苏广陆律师事务所律师。原审第三人：谢宗闪，男,1970年7月1日出生，住泗阳县。上诉人杨丰凯、张理明与上诉人江苏元鼎建设工程有限公司（以下简称元鼎公司）及被上诉人江苏朗润置业有限公司（以下简称朗润公司）及原审第三人谢宗闪建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初6179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨丰凯、张理明上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人150万元（不包括一审判决的已判决部分）；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院应判决被上诉人还应支付的款项包括：1.施工期间因元鼎公司的原因给上诉人造成损失，经双方协商，朗润公司书面承诺赔偿上诉人损失330000元，该部分费用应判决给上诉人。2.在施工期间，上诉人支付的农民工工资保证金和工程质量保证金当中，尚有128175元的农民工工资保证金和458000元工程质量保证金未退还，因工程早已完工经验收合格并实际交付多年，该部分费用应判决给上诉人。3.一审判决关于以物抵债四套房屋的认定是错误的，在双方签订以物抵债协议即商品房买卖合同的时候，该房屋已经被他人占有并持续至今，以物抵债协议没有实际履行，上诉人也不予认可该抵债行为。对于各方一致认可的12-1-201室房屋以房抵款的数额问题，在之前上诉人与谢宗闪合伙协议纠纷案件当中，本案法官已经认定以房抵款的数额为2491200元，不是2989440元，对同一事实由同一承办人处理，却做出了不同的认定，让人费解。4.对于鉴定报告502页附件“由法庭判定价款部分”，一审法院未予支持的理由是错误的，该部分工程均已实际施工并现在仍有现场，双方所签订的合同中也约定“图纸以外新增加的工程项目”为合同价款的调整因素之一，对于既有合同约定又有工程现场的变更工程量的价款，应当判归上诉人所有。5.因杨丰凯与元鼎公司所签订的合同是无效的，故合同中约定的管理费和下浮点的约定也因违法而无效，在实际施工过程中，元鼎公司没有参与案涉工程，没有任何的人力、财力的投入，没有任何管理行为，故让元鼎公司获得管理费和下浮的净利润于法无据，反而是对资质借用或者挂靠行为的变相的鼓励和纵容。元鼎公司辩称：1.上诉人主张的第一项损失33万元，是朗润公司的承诺，与元鼎公司没有关系。2.上诉人主张的第二项费用和元鼎公司无关，元鼎公司从未收到过该部分款项。3.关于以房抵款，房屋已经全部交付给上诉人，并办理了网签手续，房屋钥匙也交给上诉人了。鉴于在原审期间朗润公司已经进入破产程序，导致元鼎公司和上诉人之间对账没有完毕，在二审中元鼎公司将举证证明，双方之间就争议的工程款项，元鼎公司已经全部履行完毕。4.元鼎公司只应向上诉人支付合同内价款，上诉人在合同以外的施工，是和谁签的合同，是谁让上诉人做的，元鼎公司均不清。5.双方对工程结算总价最终都是认可的，现在上诉人不应再提出所谓下浮点问题。朗润公司破产管理人辩称：朗润公司在本案一审期间宣布破产，后期破产管理人对公司的财务账册不清楚，对涉案工程款是否支付也不清楚。本案二审中同元鼎公司的意见。谢宗闪未作陈述。元鼎公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨丰凯、张理明的一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用、鉴定费用、保全费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院对杨丰凯、张理明收到工程价款的认定错误。1.元鼎公司支付工程款包括两部分。一部分为现金，已实际支付15046185.7元；另外一部分为房屋，以房抵工程款4688896元（以下所称工程款均不包括以房抵工程款部分）。2.根据一审期间被上诉人陈述“被告大概付款1700万元左右，具体以原告领款时出具的相关手续为准”，这是被上诉人的自认，结合一审法院的认定“原告认可已付工程款合计11156980.70元”，显然二者的自认存在不合理之处。在被上诉人没有充分反证的情况下，应当作出对被上诉人不利的认定。3.被上诉人自认收到工程款1700万元左右有事实依据，根据被上诉人收到对账明细中记载朗润公司已经支付工程款15046185.7元，加上被上诉人自认以房抵工程款价值2491200元，两项合计约1740元，这和被上诉人陈述基本一致。4.依据被上诉人的自认已经领取工程款1700万元左右，一审法院认定工程总价款18946913.24元，两者相减约150万元，即使上诉人在没有充分证据的情况下，一审法院判决给付310万元也是对上诉人不公平的认定。（二）被上诉人实际已经超额领取工程款，应当返还给元鼎公司。1.以房抵工程款情况。一审法院已查明以房抵款4688896元已经清偿完毕。2.领取工程款情况。元鼎公司直接支付和朗润公司代付给被上诉人工程款共50笔，合计15046185.7元。其中被上诉人认为有争议的18笔，在该18笔款项中，除2笔扣款外，剩余16笔元鼎公司有充分证据证明被上诉人已经领取全部工程款，但因为被上诉人隐瞒其相关收款账户，导致一审法院认定不当。3.被上诉人应当向元鼎公司缴纳工程管理费用。涉案工程鉴定总价款为18946913.24元，按1%收取管理费为189469元，减去已经收取的15万元（争议第3笔241500元含收取的管理费），剩余39469元，由被上诉人向元鼎公司支付。4.被上诉人应当承担涉案工程相关税收。鉴定造价18946913.24元为含税造价，一审法院没有扣除税款部分，该部分为元鼎公司向税务机关缴纳。应计税率为6.43%，税款总计1218286.52元。减去被上诉人已经缴纳的144225元（争议第2笔52725元和第3笔91500元），剩余税款1074061.52元由被上诉人承担。综上所述，涉案工程总造价为18946913.24元，元鼎公司已经支付现金15046185.7元，加上以房抵款4688896元，实际支付工程款19735081.7元，超额支付工程款788168.46元。该超额支付部分请求二审法院判令被上诉人予以返还，同时因工程价款为含税造价，被上诉人还应承担缴纳税款的义务。杨丰凯、张理明辩称：1.对于已付工程款和工程总价款，元鼎公司应当提供其付款时相关的手续和银行流水。关于自认问题，一审期间朗润公司还陈述案涉工程应当在2300万元左右，但经鉴定总工程款连2000万也没有。2.抵款的四套房屋没有实际交付给杨丰凯、张理明，该四套房屋的对应价款不能作为已付款。对于12-1-201，该房屋以房抵款的数额在本案与杨丰凯三人合伙的案件中所认定的数额应当统一。3.管理费和下浮点的约定是违法的，不应当得到支持。4.关于税收问题，一审期间元鼎公司并没有提出该主张，二审中不应当予以处理。而且税收的问题应通过行政途径来解决，不宜在本案中通过司法途径处理。朗润公司述称：对元鼎公司的上诉没有意见。谢宗闪未作陈述。杨丰凯、张理明向一审法院起诉请求：1．被告元鼎公司支付工程款475万元及利息，利息自2018年4月1日起至实际还清之日止，按报价利率计算。2．被告元鼎公司返还原告保证金300000元；3．被告元鼎公司赔偿原告损失330000元。4．被告元鼎公司返还原告农民工工资保证金128175元。5．被告元鼎公司支付原告检测费47370元。6．确认被告朗润公司与鑫鼎公司未付工程款的数额。一审法院认定事实如下：2012年10月11日，杨丰凯（乙方）与元鼎公司（甲方）签订《建筑工程合同》，合同约定杨丰凯承包朗润花园27号、28号楼，并约定水电安装工程由甲方另行发包，水电承包人缴纳该栋楼土建承包水电总造价的2.5%的管理费用。价格由甲方直接与水电承包人核算。暂定价为850元/平方米。合同第六条约定合同采用可调价格合同，工程量清单少算，漏算，地材信息按泗阳县指导价调整，双方约定合同价款的其他调整因素为：1、发包方和监理方均认可的涉及变更和签证；2、图纸以外新增加的工程项目；3、施工时期的主材市场信息价涨跌超过合同主材价格10%。该条还约定工程款（进度款）的支付方式和时间为：……竣工验收合格并交付甲方后，经甲方和总监理工程师确认后工程竣工结算完成后，付至暂定总价的90%，工程竣工结算完成后付至工程结算总价的95%（包括前期付款），余款作为保修金，满两年付2%，满三年付3%。合同第八条约定所有的工程变更及签证必须在一周内以书面形式由发包方和监理方签字盖章认可。第九条约定：……承包人在提供完整的竣工结算及其资料后，经双方确认后，发包人应在收到承包人提供完整的竣工结算及其资料后50天内完成工程价款结算审核。……第十一条约定……承包方向发包方提供履约担保，方式为履约保证金，在签订合同当日提交发包人，如承包人未能在约定的时间内交纳履约保证金，发包方有权解除合同，重新发包。履约保证金在基础工程验收合格后退还50%，主体工程验收合格后全部退还。合同约定监理方项目负责人为杨某，发包方项目负责人为纪某，承包方项目负责人为杨丰凯。2013年10月28日，杨丰凯（乙方）与元鼎公司（甲方）签订《建筑工程合同》，合同约定杨丰凯承包朗润花园39号楼，土建、水电、安装（电梯除外）的工程，暂定价为1100元/平方米。合同第六条约定合同采用暂定价付款，最终决算方式确定。双方约定合同价款的其他调整因素为：1、发包方和监理方均认可的涉及变更和签证；2、图纸以外新增加的工程项目；3、施工时期的主材市场信息价涨跌超过合同主材价格10%。该条还约定工程款（进度款）的支付方式和时间为：……竣工验收合格并交付甲方后，经甲方和总监理工程师确认后工程竣工结算完成后，付至暂定总价的90%，工程竣工结算完成后付至工程结算总价的95%（包括前期付款），余款作为保修金，满两年付2%，满三年付3%。合同第八条约定所有的工程变更及签证必须在一周内以书面形式由发包方和监理方签字盖章认可。第九条约定：……承包人在提供完整的竣工结算及其资料后，经双方确认后，发包人应在收到承包人提供完整的竣工结算及其资料后50天内完成工程价款结算审核。……第十一条约定……承包方向发包方提供履约担保，方式为履约保证金60万元，在签订合同当日提交发包人，如承包人未能在约定的时间内交纳履约保证金，发包方有权解除合同，重新发包。履约保证金在基础工程验收合格后退还50%，主体工程验收合格后全部退还。合同约定监理方项目负责人为杨某，发包方项目负责人为纪某，承包方项目负责人为杨丰凯。案外人蒋某1对朗润公司的破产清算申请一审法院于2020年11月30日裁定受理，并指定江苏广陆律师事务所担任朗润公司的管理人。一审审理过程中，依据杨丰凯、张理明申请，一审法院依法委托江苏中信工程管理咨询有限公司对案涉工程的工程价款进行鉴定。该单位于2020年12月20日出具工程造价鉴定意见书终稿。鉴定结论为：泗阳县朗润国际花园27号楼土建、28号楼土建、39号楼土建和水电安装鉴定总价为18946913.24元。未包括502页附件二十八由法庭判定价款。杨丰凯支付鉴定费93670元。该鉴定意见书附件二十八为申请人提出异议需进一步举证由法庭判定有关价款统计表。具体内容为：            序号              分项工程名称              楼栋号              价款（元）              附件编号                  1              块料面层差价（图纸未设计现场已施工但没有相关签证）              27号楼              37748.00              详见第408页附件十三                  28号楼              35414.02              详见第416页附件十四                  39号楼              54936.19              详见第421页附件十五                  2              土方外运价款（申请人质证时提出，但没有证据）              27号楼              25818.99              详见第431页附件十六                  28号楼              27764.82              详见第437页附件十七                  39号楼              33206.30              详见第441页附件十八                  3              砌块改为实心砖差价价款（申请人提及的泗建发【2010】30号文要求）              27号楼              16948.84              详见第447页附件十九                  28号楼              19477.95              详见第454页附件二十                  39号楼              56204.09              详见第459页附件二十一                  4              顶层增加钢丝网片价款（申请人提及的泗建发【2010】30号文要求）              27号楼              7390.79              详见第466页附件二十二                  28号楼              13087.40              详见第472页附件二十三                  5              其他楼层增加玻纤网格布价款（申请人提及的泗建发【2010】30号文要求）              27号楼              58359.09              详见第477页附件二十四                  28号楼              66469.71              详见第483页附件二十五                  39号楼              164226.74              详见第489页附件二十六                  6              外墙乳胶漆改为真石漆差价（图纸设计为乳胶漆，申请人称实际施工为真石漆，鉴定人无法分辨）              39号楼              431066.29              详见第495页附件二十七                  7              发包方分包工程配合管理费（施工协议第十一条约定以分包工程款2.5%计算），其中27、28号楼包括太阳能热水器、进户门、储藏室门和车库门；39号楼包括太阳能热水器和消防工程      该鉴定意见出具后，杨丰凯在庭审中提出27号、28号、39号楼施工时天棚刮白下挂10公分，约17万元。该部分费用审计报告中未涉及，应该计算在杨丰凯施工的工程款内。39号楼是高层，施工时使用抗震的钢筋（带E钢筋）450吨，带E钢筋比不带E钢筋贵60元一吨，该部分多出价款为450×60=27000元，该部分费用也应向杨丰凯、张理明支付。本案的争议焦点为：1.杨丰凯、张理明所做工程的工程款数额；2.元鼎公司已付工程款的数额。关于争议焦点一，杨丰凯与元鼎公司签订的两份合同均约定合同价款调整的其他因素为：1.发包方和监理方均认可的设计变更和签证；2.图纸以外新增加的工程项目。附件二十八的第一项块料面层差价，按照施工图纸，该部分应为水泥砂浆，杨丰凯实际施工与图纸设计不符，亦未提供工程变更签证，且元鼎公司对此不予认可，故该部分费用不予支持。第二项土方外运价款，杨丰凯并未提供证据证明存在土方运输及运距，故该项费用不予支持。对于第3、4、5项，杨丰凯并未提供证据证明其实际进行了该项施工及工程变更签证，元鼎公司对此不予认可，故该部分费用不予支持。对于第6项，应为工程变更，杨丰凯仅提供验收材料的手机图片，不足以证明存在该工程变更，且即使存在该工程变更亦未能提供工程变更签证等证据证明被告同意该变更，现元鼎公司不予认可，故该项费用不予支持。对于第7项配合费，对于配合费，双方签订的合同约定承包人向分包施工单位收取分包工程款2.5%的配合管理费，该合同元鼎公司作为发包人，并不能直接认定为该条款中约定的分包施工单位，且杨丰凯并未提供证据证明分包工程的具体工程价款，故对该项费用不予支持。对于杨丰凯主张的天棚刮白下挂10公分价款及防震钢筋的差价问题，杨丰凯在鉴定初稿出具后未就该部分问题提出异议，且庭审中仅提供手机图片，故对其是否存在该项施工及施工的具体工程量、单价无法认定，故对该主张不予支持。综上杨丰凯施工的工程价款应为18946913.24元。关于争议焦点二，元鼎公司主张已付工程款为19986877元，其中包括以房抵款4688896元。杨丰凯认可已付工程款合计11156980.7元（10421780.7元+720200元+15000元）。关于4688896元以房抵工程款的问题，杨丰凯认可曾与朗润公司办理了关于位于朗润国际花园小区16-2-1104室、17-2-103室、17-2-104室、27-2-103室、12-1-201室房产的以房抵工程款的手续，现上述房产网签在第三人谢宗闪名下，但16-2-1104室、17-2-103室、17-2-104室、27-2-103室房产已由朗润公司另行出售，无法交付。12-1-201室房产实际抵款应为2491200元，而不是2989440元。且该房产无法办理不动产登记手续。元鼎公司仍应支付相应的工程款。因双方已办理了上述房产的网签手续，双方已达成了以房抵款的合意，至于能否交付及办理不动产权登记手续，系以房抵工程款合同的履行问题，如不能实际履行交付及办理不动产登记手续，杨丰凯可另行主张。对于12-1-201室房屋以房抵工程款的数额的问题，杨丰凯及第三人谢宗闪向朗润公司出具的承诺书中明确该房屋抵款数额为2989440元，故一审法院认定该房屋抵款的数额为2989440元。对于元鼎公司主张的其他已付款，元鼎公司并未提供证据予以证实，一审法院以杨丰凯自认的金额为准，故已付款为15845876.7元。元鼎公司仍应支付3101036.54元（18946913.24元-15845876.7元）。对于杨丰凯、张理明主张的利息问题，其主张自案涉工程竣工验收后支付，因双方合同约定，竣工验收交付使用后支付至暂定总价的90%，但双方均不能明确暂定总价的数额，故对杨丰凯、张理明该主张不予支持。一审法院支持自起诉之日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间公布的贷款市场报价利率计算。对于杨丰凯、张理明主张的检测费问题，其提供票据47张，其中检测费46张，合计金额46370元，购货发票一张，金额为1000元。对于检测费，按照苏建质【2004】372号文件的要求，自2004年12月1日起，江苏省新开工项目的建设工程质量见证取样检测，一律由建设单位直接委托工程质量检测机构进行。工程质量检测取样由施工单位负责。工程质量检测委托方改变后，原由施工单位承担的检测费将在测算的基础上，通过调整定额，费用由建设方直接支付给检测机构。施工单位按定额向建设单位收取式样制作、封样、送达等必要的费用。鉴定人出庭时陈述施工人应收取的检测费用已按照定额计入工程造价。杨丰凯、张理明主张检测费用为垫付费用，其应向建设方主张。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。案涉工程已经竣工验收，元鼎公司应按照合同约定支付工程价款。对于杨丰凯、张理明主张的返还保证金及农民工保证金的问题，杨丰凯、张理明并未提供证据证明其向元鼎公司缴纳上述费用，故对该请求不予支持。对于杨丰凯、张理明要求确认朗润公司欠付元鼎公司的工程款数额的问题，杨丰凯、张理明提供证据不足以证明元鼎公司、朗润公司之间未付工程款的数额。故对该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告江苏元鼎建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨丰凯、张理明工程款3101036.54元；二、驳回原告杨丰凯、张理明其他诉讼请求。二审期间，元鼎公司向本院提交朗润公司以及元鼎公司向杨丰凯、张理明支付工程款明细表18组及相关凭证16组。拟证明对于相关款项都已经支付，共支付50笔。一审期间被上诉人杨丰凯对50笔付款中的18笔不认可，对其他付款没有异议。杨丰凯、张理明质证意见：1.这些资料中都是朗润公司的章，应该是由朗润公司持有，但是二审期间朗润公司没有提供任何证据，反而由元鼎公司提供，与常理不符。2.这些资料都是复印件，无法证实其真实性。3.要确认这些材料的真实性，元鼎公司还应提供付款的银行流水。有些工程款项有可能办理付款的手续，但不一定已经真正支付。在没有银行流水的情况下，我方对付款行为均不予认可；如果有银行流水，我方将视流水的具体情况再确实是否认可。二审期间，杨丰凯、张理明向本院提交人民法院生效裁判文书四份，拟证明涉案的四套抵工程款房屋，其中三套房屋已被人民法院判决给案外人所有。本院认证意见：元鼎公司提供的证据均系复印件，杨丰凯、张理明不予认可，本院依法不予采信。杨丰凯、张理明提供的裁判文书本院予以采信，可以作为本案的证据使用。二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。二审另查明：（1）原告单某与被告朗润公司房屋买卖合同纠纷一案，江苏省泗阳县人民法院于2017年5月16日作出（2017）苏1323民初1352号民事判决书，判决：一、确认原告单某与被告江苏朗润置业有限公司于2014年10月1日签订的《朗润·国际花园合同确认单》有效；二、被告江苏朗润置业有限公司于本判决生效后二十日内协助原告单某将涉案17栋2单元103室房屋过户到原告单某名下；三、被告江苏朗润置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告单某逾期办证违约金（以501932元为基数，自2015年1月24日起支付至2017年5月16日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。朗润公司不服该判决，上诉至本院，本院经审理，于2017年12月22日作出（2017）苏13民终4275号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。该两份民事判决已发生法律效力。（2）原告刘某与被告江苏朗润置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，江苏省泗阳县人民法院于2017年8月30日作出（2017）苏1323民初5825号民事判决书，判决：一、被告江苏朗润置业有限公司于本判决生效后二十日内协助原告刘某将涉案朗润国际花园小区17栋2单元104室房屋过户到原告刘某名下；二、被告江苏朗润置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘某逾期办理房屋权属证书违约金（以516223元为基数，自2015年3月4日起至实际办理权属证书之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。该份民事判决已发生法律效力。（3）原告蒋某2与被告江苏朗润置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，江苏省泗阳县人民法院于2017年8月25日作出（2017）苏1323民初5303号民事判决书，判决：一、被告江苏朗润置业有限公司于本判决生效后二十日内协助原告蒋某2将涉案朗润国际花园小区27栋2单元103室房屋过户到原告蒋某2名下；二、被告江苏朗润置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告蒋某2逾期理房屋权属证书违约金（以499063元为基数，自2015年2月11日起至实际办理权属证书之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。该份民事判决已发生法律效力。本案的二审争议焦点为：一、杨丰凯、张理明主张的赔偿损失330000元以及返还农民工工资保证金128175元、工程质量保证金458000元，应否得到支持。二、本案以房抵款的款项数额应如何认定。三、对于鉴定报告502页附件“由法庭判定价款部分”，应如何认定。四、涉案工程价款中的管理费、下浮点以及税款应如何认定。五、元鼎公司已付工程款数额应如何认定。关于争议焦点一。本院认为，杨丰凯、张理明主张的赔偿款330000元，系朗润公司与杨丰凯之间签订的《补充协议》所约定；杨丰凯、张理明主张的农民工工资保证金及工程质量保证金，亦均由朗润公司出具《收据》。据此，杨丰凯、张理明主张由元鼎公司支付上述款项，缺乏事实和法律依据。在2020年12月25日一审庭审中，杨丰凯、张理明明确其诉讼请求系要求元鼎公司承担付款责任；而对于朗润公司，其仅要求确认朗润公司与元鼎公司之间未付工程款的数额。故杨丰凯、张理明关于赔偿款及农民工工资保证金、工程质量保证金方面的诉讼请求不能成立，一审法院予以驳回，是正确的。对杨丰凯、张理明该部分上诉主张，本院不予支持。关于争议焦点二。杨丰凯、张理明上诉提出，一审判决关于以房抵款四套房屋的认定错误，该房屋已经被他人占有并持续至今，以物抵债协议并没有实际履行。本院认为，根据杨丰凯、张理明于二审期间提供的人民法院生效法律文书，能够认定对于以房抵款四套房屋中的17-2-103室、17-2-104室、27-2-103室，经案外人单某、刘某、蒋某2将朗润公司作为被告提起房屋买卖合同纠纷诉讼，江苏省泗阳县人民法院已分别作出生效民事判决，判令朗润公司将上述三套房屋分别协助过户至单某、刘某、蒋某2名下。故17-2-103室、17-2-104室、27-2-103室相对应款项不应认定为元鼎公司已付款项，杨丰凯、张理明的该部分上诉主张成立，应予支持。关于款项数额，朗润公司的抵款明细中载明价款与备案至谢宗闪名下的合同价款一致，分别为17-2-103室抵款421792元、17-2-104室抵款427072元、27-2-103室抵款417408元，合计1266272元。该1266272元不应认定为元鼎公司已付款项。关于16-2-1104室，杨丰凯、张理明虽主张亦已被朗润公司另行出售，但未能提供证据证实，本院不予支持。该16-2-1104室抵款433184元，应认定为元鼎公司已付款项。如双方对该套房屋抵款协议的履行问题仍有争议，杨丰凯、张理明可另行主张。杨丰凯、张理明还上诉提出，对于12-1-201室房屋以房抵款的数额问题，应为2491200元，不是2989440元。本院认为，2017年8月15日杨丰凯、谢宗闪向朗润公司出具的《承诺书》载明，朗润花园12幢1单元201号房屋的实际抵款金额为2989440元，“因合同备案价格与实际存在价差498240元，承诺人承诺该差价部分不以任何理由向任何人包括不仅限于江苏朗润置业有限公司、公司负责人、本次买卖相关人员主张任何权利，现明确表示放弃该权利。”据此，12-1-201室房屋以房抵款的数额应认定为2989440元，对杨丰凯、张理明该上诉主张本院不予支持。关于争议焦点三。杨丰凯、张理明上诉提出，对于鉴定报告附件二十八（第502页）“申请人提出异议需进一步举证由法庭判定有关价款统计表”，该部分均已实际施工，按照合同约定，相应的变更工程量价款应判归杨丰凯、张理明所有。本院认为，依照双方合同约定，合同价款调整的其他因素为：1.发包方和监理方均认可的设计变更和签证；2.图纸以外新增加的工程项目。对于附件二十八中的第2项土方外运价款，杨丰凯、张理明未能提供证据证明存在土方运输及运距；对于第1、3、4、5、6项价款，杨丰凯、张理明均未能提供工程变更签证单，元鼎公司亦不予认可。故一审法院对于上述价款未予认定并无不当，杨丰凯、张理明该部分上诉主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点四。杨丰凯、张理明上诉提出，因杨丰凯与元鼎公司所签订的合同无效，故合同中约定的管理费和下浮点的约定因违法而无效，在实际施工过程中元鼎公司没有任何投入和管理行为，故元鼎公司不应获得管理费和下浮后的利润。本院认为，元鼎公司作为发包人与杨丰凯作为承包人签订建设工程施工合同，约定将涉案工程交给无施工资质的自然人杨丰凯承建，双方之间的施工合同违反法律强制性规定，应属无效。但涉案工程已经竣工验收合格，承包人杨丰凯请求参照合同约定支付工程价款，依法应予支持。双方所签订的施工合同对于工程价款已作出了明确的下浮约定，鉴定机构依据约定内容对涉案工程的造价最终予以相应下浮，并无不当。杨丰凯、张理明关于工程造价不应下浮的上诉主张不能成立，本院不予支持。元鼎公司上诉主张涉案工程价款中还应扣除剩余管理费39469元以及扣除剩余税款1074061.52元。本院认为，元鼎公司关于管理费的主张违反法律规定，不应当得到支持；元鼎公司未举证证明其实际支付税款情况，一审中亦未提出该项抗辩，故元鼎公司关于税款的主张亦不应当得到支持。关于争议焦点五。元鼎公司上诉提出，其已付工程款应为现金支付15046185.7元，加上以房抵款4688896元，共计19735081.7元。为支持其主张，元鼎公司向本院提交朗润公司及元鼎公司向杨丰凯、张理明支付工程款明细表18组及相关凭证16组。本院认为，因上述证据均系复印件，杨丰凯、张理明不予认可，故本院对元鼎公司所提供的该组证据不予采信，元鼎公司应承担举证不能的不利后果。杨丰凯、张理明于一、二审期间自认其收到的工程款现金为11156980.7元，本院予以确认。故，元鼎公司已付款项为14579604.7元（现金支付11156980.7元＋16-2-1104室抵款433184元＋12-1-201室抵款2989440元）。元鼎公司还应向杨丰凯、张理明支付工程款4367308.54元（18946913.24元－14579604.7元）。综上所述，元鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；杨丰凯、张理明的上诉请求能够部分成立，应予支持。因二审期间出现新证据，导致一审判决认定有误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初6179号民事判决第二项；二、变更江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初6179号民事判决第一项为：江苏元鼎建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付杨丰凯、张理明工程款4367308.54元。一审案件受理费50689元，保全费5000元，鉴定费93670元，合计149359元，由江苏元鼎建设工程有限公司负担138512元，由杨丰凯、张理明负担10847元。二审案件受理费49909元，由江苏元鼎建设工程有限公司负担46981元，由杨丰凯、张理明负担2928元。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  朱 海审判员  刘宗强二〇二一年七月十三日书记员  汪小婉