辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终6068号 上诉人（原审原告）：中国移动通信集团辽宁有限公司瓦房店分公司。住所地：辽宁省瓦房店市长春路西段211号。 责任人：韩方东，该公司经理。 委托诉讼代理人：孙雪峰，辽宁华夏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李洁，辽宁华夏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大连香洲温泉公园有限公司。住所地：辽宁省瓦房店市谢屯镇前进村。 法定代表人：郑家柱，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈臻,辽宁征信律师事务所律师。 上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司瓦房店分公司（以下简称中国移动瓦房店公司）因与被上诉人大连香洲温泉公园有限公司（以下简称香洲公司）电信服务合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2021）辽0203民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国移动瓦房店公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，包括违约金的计算方式及专线接入设备（数据设备机柜、PTN设备、PXB交换机设备、数据机柜、光纤收发器各一套）的返还。主要理由为：1.上诉人主张的违约金计算标准的法律依据是《中华人民共和国电信条例》，一审无权就该行政法规规定的违约金计算标准进行调整。本案为电信服务合同纠纷，属于我国电信条例的调整范围。上诉人依据该电信条例的规定主张违约金，该违约金的计算标准属法定，而非当事人之间的约定。本案中，上诉人为案涉业务铺设了专线，购买了交换机等专业设备、软件，并支付了相应的安装施工费用。且双方约定服务期限为8年，但因被上诉人长期欠费，致使上诉人于2019年7月初停止提供服务，使得上诉人预期三年的可得利益无法实现。上诉人损失巨大，所以我国电信条例规定的违约金标准为日3‰。2.上诉人依法终止提供案涉业务服务，双方业务使用协议依法终止，根据《中华人民共和国电信条例》第三十四条第二款的规定，上诉人依约取回设备符合法律规定及双方的约定。双方当事人在案涉业务使用协议中也明确约定，双方终止业务合作后，上诉人有权收回设备。 香洲公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。 中国移动瓦房店公司向一审法院起诉请求：一、香洲公司向中国移动瓦房店公司支付2018年2月至2019年6月互联网专线包月费34万元，语音专线包月费17万元，共计51万元及违约金（违约金按照电信条例规定的日3‰的标准，每月以3万元为基数，自每月业务发生后的次月1日起计算至欠费付清之日止，暂计算至2020年6月30日的违约金929,970元）；二、香洲公司根据协议约定向中国移动瓦房店公司返还专线介入设备（包括数据设备机柜、PTN设备、PXB交换机设备、数据机柜、光纤收发器各一套）。 一审法院认定事实如下：2014年9月11日，中国移动瓦房店公司（乙方）与香洲公司（甲方）签订《互联网专线协议》一份，约定：甲方使用乙方互联网专线业务；资费标准为2万元/月，计费周期为一个自然月；甲方应自业务开通时通过支票方式按月向乙方交纳使用费；乙方负责两端网络接入设备调测的工作，同时乙方根据合作内容为甲方专线接入所需硬件设备，包括：数据机柜、光纤收发器等，甲方拥有乙方提供设备的使用权，所有权归乙方，双方终止业务合作后，乙方有权收回；任何一方未履行本协议项下的任何一个条款均被视为违约，违约方应承担因自己的违约行为而给守约方造成的经济损失；协议有效期为八年。同日，中国移动瓦房店公司（乙方）与香洲公司（甲方）签订《VOIP语音专线业务使用协议》一份，约定：甲方使用乙方VOIP语音专线业务；资费标准为最低消费1万元/月，计费周期为一个自然月；甲方应自业务开通时通过预存方式按月向乙方交纳使用费；乙方负责专线网络接入及相关设备调测工作，同时乙方根据合作内容为甲方专线接入提供所需硬件设备，包括：数据机柜、PIN设备、PBX交换机等，甲方拥有乙方提供设备的使用权，所有权归乙方，双方终止业务合作后，乙方有权收回；任何一方未履行本协议项下的任何一个条款均被视为违约，违约方应承担因自己的违约行为而给守约方造成的经济损失；协议有效期为八年。2019年3月22日，中国移动瓦房店公司向香洲公司出具《欠费催缴函》，要求香洲公司支付2017年10月至2019年2月期间欠付的互联网专线使用费17万元、VOIP语音专线使用费34万元，合计51万元。香洲公司于2019年4月15日至2019年5月29日期间，分多笔向中国移动瓦房店公司支付费用合计12万元。之后香洲公司再未支付任何费用，香洲公司欠付自2018年2月至2019年6月期间费用合计51万元，中国移动瓦房店公司于2019年7月停止向香洲公司提供电信服务。 一审法院认为，中国移动瓦房店公司与香洲公司签订的《互联网专线协议》、《VOIP语音专线业务使用协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，属合法有效，双方均应按照约定履行各自义务。中国移动瓦房店公司已按照约定提供了电信服务，香洲公司未按约定支付费用，香洲公司的行为已构成违约，应承担相应的民事责任，故中国移动瓦房店公司主张香洲公司支付互联网专线包月费34万元、语音专线包月费17万元的诉讼请求有事实及法律依据，一审法院予以支持。关于违约金，中国移动瓦房店公司主张按照《中华人民共和国电信条例》第三十四条的规定以所欠费用每日支付3‰的违约金，该条例属于行政法规，其规定的违约金标准过高，不符合法律规定，香洲公司亦提出中国移动瓦房店公司主张的违约金标准过高，案涉两份合同约定违约方应承担因其违约给守约方造成的经济损失，香洲公司逾期交费，应支付中国移动瓦房店公司资金占用期间的利息损失，故对于违约金一审法院调整为以每月所欠资费3万元为基数，自香洲公司每月欠费之日起至款项付清之日止，利率分段计付：2019年8月20日之前按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计付。关于中国移动瓦房店公司主张返还相关设备的诉讼请求，案涉两份合同仍在有效期内，一审庭审中经一审法院释明，中国移动瓦房店公司仍未要求解除合同，故中国移动瓦房店公司主张返还设备缺乏法律依据；并且香洲公司一再表示其目前经营困难才出现违约行为，待近期恢复营业后仍愿意继续履行合同，希望中国移动瓦房店公司考虑双方长期合作关系以及拆除设备对其恢复经营造成的影响，给其一段缓冲期，对此，一审法院认为，虽然香洲公司违约在先，但香洲公司系从事餐饮温泉项目的公司，2020年之后因受新冠××疫情影响，香洲公司难以恢复正常经营，面对不可抗力之疫情，在不损害中国移动瓦房店公司合法利益前提下，中国移动瓦房店公司应协助香洲公司恢复经营、渡过难关，推动经济社会健康发展，因此，基于以上两点，对于中国移动瓦房店公司主张返还设备的诉讼请求，一审法院暂不予支持。若香洲公司在合同有效期内继续违约，中国移动瓦房店公司可另行主张解除合同并返还设备。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、大连香洲温泉公园有限公司于本判决生效之日起十日内支付中国移动通信集团辽宁有限公司瓦房店分公司自2018年2月起至2019年6月期间互联网专线包月费34万元、语音专线包月费17万元，合计51万元及违约金（以每月所欠资费3万元为基数，自香洲公司每月欠费之日起至款项付清之日止，利率分段计付：2019年8月20日之前按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计付）；二、驳回中国移动通信集团辽宁有限公司瓦房店分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8862元，由中国移动瓦房店公司负担3200元，香洲公司负担5662元。 本案二审审理过程中，双方当事人均未提交新证据。本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为，被上诉人针对其逾期给付服务费所应承担的违约金计算标准及上诉人是否有权收回讼争的电信设备。 关于违约金的计算标准，上诉人与被上诉人签订的《互联网专线协议》、《VOIP语音专线业务使用协议》均系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。被上诉人对于上诉人主张的尚欠服务费金额没有异议，且亦认可逾期给付服务费的事实。被上诉人应就其逾期付款承担相应的违约责任。但对于违约金的计算标准，双方在上述协议中未作出明确约定，一审考虑因疫情给被上诉人经营环境带来的客观影响等因素，酌定被上诉人按照同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率给付违约金，并无不妥。上诉人主张应按照《中华人民共和国电信条例》规定的日3‰计算违约金，该条例虽然是行政法规，但该违约金计算标准并非强制性规定，在双方当事人并未明确约定按照日3‰计算违约金的情况下，上诉人该节主张，本院不予支持。 关于讼争电信设备的返还问题，结合本案事实，被上诉人自2018年2月开始欠付案涉相关电信服务费，上诉人在向被上诉人发出《欠费催缴函》，明确不足额缴费将关停全部业务之后，被上诉人仍未全额支付尚欠费用，上诉人遂于2019年7月停止向被上诉人提供电信服务。虽然上诉人未在《欠费催缴函》中使用“解除合同”的表述字样，但“关停业务”亦可理解为告知被上诉人，上诉人将终止履行合同义务。在上诉人实际停止提供电信服务以后，被上诉人并未向上诉人提出异议。由此可以认定，双方当事人均没有继续履行案涉合同义务的意思表示。案涉《互联网专线协议》、《VOIP语音专线业务使用协议》的履行状态可以认定为终止。根据双方当事人在《VOIP语音专线业务使用协议》中的约定，上诉人提供的所有硬件设备的使用权归上诉人所有，双方终止业务合作后，上诉人有权收回。故，上诉人主张被上诉人返还专线介入设备，包括数据设备机柜、PTN设备、PXB交换机设备、数据机柜、光纤收发器各一套，符合双方约定和法律规定，应予支持。 综上所述，上诉人中国移动瓦房店公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销大连市西岗区人民法院（2021）辽0203民初692号民事判决第二项； 二、维持大连市西岗区人民法院（2021）辽0203民初692号民事判决第一项。 三、大连香洲温泉公园有限公司于本判决生效之日起十日内返还中国移动通信集团辽宁有限公司瓦房店分公司专线介入设备，包括数据设备机柜、PTN设备、PXB交换机设备、数据机柜、光纤收发器各一套； 四、驳回中国移动通信集团辽宁有限公司瓦房店分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取8862元，由中国移动通信集团辽宁有限公司瓦房店分公司负担5662元，大连香洲温泉公园有限公司负担3200元；二审案件受理费17724元，由大连香洲温泉公园有限公司负担6381元，中国移动通信集团辽宁有限公司瓦房店分公司负担11343元。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 迪 审 判 员  王 歆 审 判 员  王家永 二〇二一年七月二十九日 法官助理  王秀颖 书 记 员  曾 悦