文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终1465号上诉人（原审原告）：吴国伟，男，1956年8月13日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：周锋，江苏蠡湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈一帜，江苏蠡湖律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：江阴市青阳镇人民政府，住所地江阴市青阳镇府前路189号。负责人：朱佳虎，该镇镇长。委托诉讼代理人：孙梦姣，江苏振强律师事务所律师。原审第三人：江阴市旌阳房地产开发有限公司，住所地江阴市青阳镇青塑路2号。法定代表人：徐晓军，该公司总经理。上诉人吴国伟因与被上诉人江阴市青阳镇人民政府（以下简称青阳镇政府）、原审第三人江阴市旌阳房地产开发有限公司（以下简称旌阳公司）债权人代位权纠纷一案，不服江阴市人民法院（以下简称江阴法院）（2020）苏0281民初5066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吴国伟上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、旌阳公司作为建设方承建青阳镇的拆迁安置小区项目，青阳镇政府系拆迁安置房的回购主体。青阳镇政府应当支付旌阳公司回购款，包括工程利润。青阳镇政府应当按照江阴市价格认定中心于2012年8月21日出具的澄价证[2012]063号《关于江阴市青阳镇青东拆迁安置房二期南区房屋回购价格认证结论书》支付管理费（53.09元/平方米）及利润（79.63元/平方米），按面积20542平方米计2,726,334.24元。二、根据2019年12月28日青阳镇政府对其申请信息公开的回复，其申请的“旌阳公司负责建设的江阴市青阳镇南村头拆迁安置房项目所涉的资金筹措和房款的结算文件”信息不存在，说明尚未支付上述管理费与利润。三、案涉工程于2014年竣工验收，并已经有审核报告，青阳镇政府应当支付工程款包括管理费和利润。四、关于债务人的债权是否要到期的问题，《民法典》第五百三十五条规定“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外”，相比《合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，……”之规定，删除了“到期”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第2条之规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，当时的法律司法解释有规定适用当时的法律司法解释规定，但是适用民法典规定更加有利于保护民事主体合法权益的，应当是适用民法典的规定。而本案尚在审理阶段，关于代位权的次债权是否到期的问题应当适用民法典的规定。四、青阳镇政府作为回购主体，否认按照其提供的《回购认证书》结算，又拒绝提供真实的回购价，法院应当对其主张的按《回购认证书》予以认定，即青阳镇政府尚未支付管理费与利润。五、其根据查询工商登记资料发现，旌阳公司系青阳镇政府控制的公司。被上诉人青阳镇政府辩称：一、旌阳公司对其并不存在到期的应收债权。1.价格认证书所做的是预算，是政府工程财政支出所需，其中管理费和利润均是其内部做项目预算时的预估，并不是在竣工后审计所得，不应当按照该内部预算来计算工程承包人实际经营得失；工程承包是一个商业行为，必然受市场影响以及自身经营影响导致盈利或亏损。2.关于青东拆迁安置房二期南区的回购价格并不明确，根据澄政发（2011）139号文件中关于回购结算方式的规定，业主单位在安置房交付使用六个月内支付总房款的80%，剩余款项待小区评审后统一结算支付，而本案所涉项目尚未进行小区评审，回购款总价尚未明确。该项目工程审定价9915万余元，而其已经支付9775万余元，根据上述约定，青阳镇政府支付款项早已超过80%。另外根据该文件关于税费的约定，在安置房销售过程中由开发建设单位负责开具房屋销售发票，并按规定向税务部门申报纳税，但旌阳公司作为开发公司尚未开具相应的房屋销售发票，也未向税务部门申报纳税。3.旌阳公司向其借款10803400元用于竞买案涉土地，尚未归还，双方之间的账目需要进行统算才能得出结论。二、其需要旌阳公司交付的应当是可以办理房屋产权登记证的房屋而非现在的无证房屋，所以旌阳公司实际并未完成其交付的义务，据此，其支付全部回购款的条件尚未成就。三、旌阳公司对其不享有到期应收债权，所以也就不存在怠于行使其到期债权的情况。综上，吴国伟并不具备行使代位权的条件，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人旌阳公司未作陈述。吴国伟向一审法院起诉请求：判令青阳镇政府立即支付2726334.24元。事实和理由：宜兴市建工建筑安装有限责任公司（以下简称建工公司）与旌阳公司、上海玛汉实业有限公司（以下简称玛汉公司）建筑工程施工合同纠纷一案，无锡市中级人民法院（以下简称无锡中院）作出（2013）锡民初字第0054号民事判决，判决旌阳公司应向建工公司支付工程款15048999元及利息等。后建工公司申请法院强制执行，在执行过程中，其与建工公司自愿达成协议，对该判决书中旌阳公司应支付给建工公司的工程款，全部由其享有。无锡中院作出（2016）苏02执299号执行裁定书，变更其为案件的申请执行人。旌阳公司、玛汉公司至今仍均未履行生效的判决义务。因旌阳公司建造了青阳镇政府的拆迁安置房项目，该项目均已安置村民入住，应视为已经竣工。但旌阳公司至今未与青阳镇政府进行房款结算。该款项中包含旌阳公司就上述工程项目应得的利润2726334.24元，旌阳公司也未积极向青阳镇政府追索该笔到期债权，旌阳公司怠于行使其到期债权的行为已经对其享有的债权造成了巨大损害，根据合同法第73条的规定，其特提起诉讼。青阳镇政府一审辩称：旌阳公司对于其并不存在到期债权，应驳回吴国伟的诉讼请求。旌阳公司一审未到庭陈述。一审法院查明事实如下：（一）吴国伟对旌阳公司的主债权2013年5月28日，宜兴建工诉至无锡中院，要求旌阳公司、玛汉公司支付结欠的工程款，无锡中院于2015年5月6日作出一审判决：一、旌阳公司于判决生效之日起十日内向宜兴建工支付工程款15048999元及利息（自2013年1月24日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、玛汉公司对旌阳公司的上述第一项付款义务承担连带责任；三、驳回宜兴建工的其他诉讼请求。旌阳公司不服该判决，上诉至江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）。江苏高院经审理后，驳回上诉，维持原判。上述民事判决生效后，因旌阳公司、玛汉公司未履行生效裁判文书确定的义务，宜兴建工向无锡中院申请执行。无锡中院于2016年5月12日立案受理，并于2016年11月14日出具执行裁定书，变更吴国伟为（2013）锡民初字第0054号民事判决的申请执行人。无锡中院执行过程中扣划被执行人旌阳公司银行存款183972.85元，发放申请执行人163972.85元，20000元转执行费。后无锡中院指定该案由江阴法院执行，江阴法院于2019年8月28日立案受理，并于2020年9月29日裁定：终结该案本次执行程序。（二）旌阳公司向青阳镇政府的次债权2012年，江阴市价格认证中心作出澄价证[2012]063号《关于江阴市青阳镇青东拆迁安置房二期南区房屋回购价格认证结论书》，该份价格认证结论书系青阳镇政府委托江阴市价格认证中心作出的。该结论书载明：该次认证标的为江阴市青阳镇青东拆迁安置房二期南区房屋的回购价格。江阴市青阳镇青东拆迁安置房二期南区规划总占地面积18461.7平方米，建筑房屋计容积率面积25612.2平方米，其中多层住宅建筑面积20542平方米，首层自行车库4075平方米，非住宅面积995.2平方米。小区不设地下人防设施，采用易地建设。价格认证结论为江阴市青阳镇青东拆迁安置房二期南区房屋的回购单价为每平方米3281.14元，计价面积20542平方米，回购价格为67401177.88元（含政府代收费用）,取值6740.12万元。该结论书后附有青东拆迁安置小区南地块安置房回购价格测算汇总表，其中管理费2%为53.09元/平方米，利润3%为79.63元/平方米。2013年，旌阳公司将江阴市青阳镇北环路北侧拆迁安置房工程发包给江阴市桐岐建筑安装工程有限公司（以下简称桐岐建筑公司）施工，并签署了施工合同。一审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，吴国伟对旌阳公司享有主债权由执行裁定为证，法院依法予以确认。本案的争议焦点是：旌阳公司对青阳镇政府的次债权是否确实存在以及具体数额。现行法律规定了次债务关系需具有非人身属性、到期性、金钱给付性，而这些法定条件所隐含的本质，则是通过法庭审理，能够认定债务人对次债务人享有到期确定的债权。当然，当债务人对次债务人的到期债权尚不能予以确定时，债权人的代位权将无法实现。本案中，吴国伟提供了《关于江阴市青阳镇青东拆迁安置房二期南区房屋回购价格认证结论书》作为证据。根据该证据仅能证明涉案安置房工程在施工前青阳镇政府委托江阴市价格认证中心制作的内部价格测算，但是青阳镇政府与旌阳公司之间是否存在商品房回购法律关系，以及青阳镇政府是否结欠旌阳公司回购款项、结欠款项的具体金额、该款项有无到期等问题需要层层递进逐步深入予以查明，但吴国伟均未提供证据证明。青阳镇政府与旌阳公司之间债权债务关系尚未厘清，根据现有的证据不足以证明旌阳公司对青阳镇政府享有到期的具有金钱给付内容的债权，故应驳回吴国伟的诉讼请求。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：驳回吴国伟的全部诉讼请求。一审案件受理费28070元（吴国伟已预交），由吴国伟负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审补充查明，青阳镇政府一审中提交江苏智汇锡建工程项目管理有限公司于2017年1月14日出具的《关于拆迁安置房工程二标段工程结算的审核报告》，载明：建设单位旌阳公司，施工单位桐岐建筑公司，审定金额9915万元。青阳镇政府另提交其与桐岐建筑公司于2020年7月8日出具的资金支付情况，载明：审定价9915万元，自2014年9月至2019年2月共支付9次计9775万元，尚有140万元工程质量保证金尚未支付。二审中，青阳镇政府提交证据票据，是财政直接支付凭证，用途是一河一路安置房土地出让金及履约保证金，是旌阳公司于2012年11月20日向其借款10803400元，用于向江阴市国土资源局缴纳的关于案涉地块的土地竞买费用，但旌阳公司至今未归还给其。经质证，吴国伟对真实性无法确认，并认为：如果是涉案安置房小区的土地出让金以及履约保证金，恰恰可以证明青阳镇政府实际支配了旌阳公司，该笔资金系开发成本，与其主张的利润无关。本院认为：债权人行使代位权，就债务人与次债务人之间的债权，应当满足确定性。本案中，吴国伟与旌阳公司之间的债权经生效判决确认，系已决债权；而旌阳公司与青阳镇政府之间的债权未经确认，尚有争议，系未决债权。据此，吴国伟需举证证明旌阳公司对青阳镇政府享有确定的债权。吴国伟所依据的澄价证[2012]063号《关于江阴市青阳镇青东拆迁安置房二期南区房屋回购价格认证结论书》，就认证的回购总金额67401177.88所对应的回购价格测算汇总表中，列有管理费2%（53.09元/平方米）、利润3%（79.63元/平方米），现青阳镇政府抗辩该认证价格系预算价格，不是最终的结算价，在此情形下，该内部的测算价格能否适用于青阳镇政府对外与旌阳公司的结算，既无当事人约定亦无法律法规的强制性规定，吴国伟的该主张缺乏关联性。就吴国伟对青阳镇政府的举证提出质疑，根据“谁主张谁举证”的原则，吴国伟首先负有举证责任，在其未能充分证明其主张成立的前提下，仅凭其猜测和推理来否认青阳镇政府的证据，不必然得出其主张成立的结论。况且，青阳镇政府另提出旌阳公司尚有欠款未归还、其有代付工程款的情形，均导致其与旌阳公司之间的债权债务关系在本案中无法查清。另外，在债权数额无法查清的情况下，无须审查该债权是否到期的问题。综上，吴国伟不能充分证明旌阳公司对青阳镇政府存在确定的债权，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28070元，由上诉人吴国伟负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年七月二日书记员  陆焱琳