河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终1835号 上诉人（原审原告）:河南德仁建设工程有限公司，住所地河南省南阳市卧龙区武侯街道崔庄社区崔东组。 法定代表人：段均德，职务：经理。 委托诉讼代理人：冯祎琳，河北华川（宽城满族自治县）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:郝宗义，男，1965年7月26日出生，满族，住河北省承德市滦平县。 委托诉讼代理人：王文喜，河北滦峰律师事务所执业律师。 上诉人河南德仁建设工程有限公司因与被上诉人郝宗义劳动争议纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2021）冀0824民初810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南德仁建设工程有限公司的委托诉讼代理人冯祎琳，被上诉人郝宗义的委托诉讼代理人王文喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 河南德仁建设工程有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判判令上诉人不支付给被上诉人医疗费差额部分16591.59元、住院伙食补助费2780.00元、停工留薪期工资58368.60元、住院护理费8952.78元、一次性伤残补助金40857.32元、一次性工伤医疗补助金50516.64元、一次性伤残就业补助金20206.66元、鉴定费600.00元，合计198872.59元；一二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：双方不存在任何劳动关系，没有签订劳动合同，被上诉人实际上是王京涛雇佣的，上诉人与王京涛签订了工程挂靠协议，王京涛雇佣包括被上诉人在内的工人进行施工，上诉人与被上诉人不符合劳动关系的构成要件，故上诉人不应支付被上诉人工伤待遇；上诉人一审提交的生效判决已经证明工人由王京涛雇佣，和上诉人没有关系；被上诉人是2018年受伤，工伤待遇应以2017年社平工资标准计算。 郝宗义辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。现有生效裁判文书已经确认了双方存在劳动关系，故上诉人应当支付被上诉人工伤保险待遇；个人挂靠被法律禁止，仍应由被挂靠企业对外承担相应责任；被上诉人在上诉人承建的工地为上诉人提供劳动，上诉人与王京涛之间是何关系与被上诉人无关；一审中上诉人并未提交可以证明王京涛是实际施工人的证据，应当承担不利后果。 河南德仁建设工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令原告不支付给被告医疗费差额部分16591.59元、住院伙食补助费2780.00元、停工留薪期工资69600.00元、住院护理费21047.76元、一次性伤残补助金48720.00元、一次性工伤医疗补助金50516.64元、一次性伤残就业补助金20206.66元、鉴定费600.00元，合计230062.65元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告河南德仁公司是依法注册成立的企业法人单位，具有用工主体资格。2018年9月25日起至2018年10月7日，被告郝宗义在原告河南德仁公司承包的滦平县集中供热第二热源供热工程建设项目工地从事木工工作，双方未签订书面劳动合同，原告未给被告缴纳工伤保险。2018年10月7日上午，被告郝宗义在工作时受伤，被送至滦平县中医院住院治疗，住院病案记载被告郝宗义“入院日期为2018年10月7日，出院日期为2019年5月16日，实际住院221天。”其中2019年2月23日至2019年5月16日期间，共82天，没有诊疗记录。被告郝宗义治疗共产生医疗费36591.59元，案外人王京涛支付了其中20000.00元，被告郝宗义垫付了差额16591.59元。被告郝宗义住院治疗期间，案外人王京涛自2018年10月7日至2018年12月5日护理被告60天。2019年5月24日，河北省承德市中级人民法院作出（2019）冀08民终1637号终审民事判决书，判决原告河南德仁公司与被告郝宗义之间存在事实劳动关系。2019年10月18日，承德市人力资源和社会保障局出具冀伤险认决字[2019]08249009号《认定工伤决定书》，认定被告郝宗义所受伤害属于工伤。2020年9月19日，承德市劳动能力鉴定委员会出具《初次鉴定结论书》，鉴定被告郝宗义的伤残等级为十级，停工留薪期10个月。2020年12月9日，被告郝宗义向滦平县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除原、被告之间的劳动关系，并由原告给付被告医疗费、停工留薪期工资等各项工伤待遇合计335959.68元。2021年1月28日，滦平县劳动人事争议调解仲裁委员会作出滦劳人仲案字[2020]371号仲裁裁决书，裁决：一、2020年12月9日申请人（郝宗义）与被申请人（河南德仁公司）解除劳动关系；二、被申请人（河南德仁公司）一次性支付申请人（郝宗义）医疗费差额部分16591.59元、住院伙食补助费2780.00元、停工留薪期工资69600.00元、住院护理费21047.76元、一次性伤残补助金48720.00元、一次性工伤医疗补助金50516.64元、一次性伤残就业补助金20206.66元、鉴定费600.00元，合计230062.65元；三、申请人（郝宗义）的其他仲裁请求本委不予支持。2021年2月8日，原告河南德仁公司不服仲裁裁决，向本院起诉。根据河北省统计部门公布的数据，2017年河北省在岗职工月平均工资为5438.83元，2018年全省在岗职工月平均工资为5969.41元，被告郝宗义受伤前12个月（2017年10月7日至2018年10月7日）在岗职工月平均工资为（5438.83元*3个月+5969.41元*9个月）÷12个月=5836.76元。2018年河北省居民服务和其他服务业年平均工资为39947.00元（每天109.14元）；2019年本省在岗职工年平均工资为75775.00元（每月6314.58元）、居民服务和其他服务业年平均工资为42115.00元（每天115.38元）。 一审法院认为，因工作原因受到事故伤害且经工伤认定，依法享受工伤待遇。本案中，原告河南德仁公司与被告郝宗义之间存在事实劳动关系已被生效的民事判决书所确认，原告河南德仁公司未提交相反的证据予以推翻，故原、被告双方存在事实劳动关系。2018年10月7日，被告郝宗义在原告河南德仁公司工地处工作中受伤，已经由承德市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经承德市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为十级伤残，原告河南德仁公司作为用人单位，在没有为被告缴纳工伤保险的情况下，依法应支付被告郝宗义因工伤所发生的各项工伤待遇。关于被告郝宗义工伤待遇项目及费用，本院认定：1、医疗费差额部分16591.59元，有被告郝宗义提供的医疗费票据及本院调取的病案信息证实，且被告在仲裁阶段，已将案外人王京涛垫付的20000.00元从总医疗费36591.59元中予以扣减，故原告应给付被告所垫付的医疗费16591.59元，本院依法予以确认。2、住院伙食补助费2780.00元，病案信息记载被告郝宗义住院天数为221天，但其中2019年2月23日至2019年5月16日期间，均无医院关于被告的诊疗记录，故该82天应予以扣减，被告住院伙食补助费为139天*20.00元=2780.00元。关于原告河南德仁公司提出被告存在挂床现象，住院天数不合理的主张，因其未提交相关证据予以证实，本院依法不予支持。3、停工留薪期工资58367.60元，被告郝宗义停工留薪期10个月，有承德市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论予以证明，本院依法予以确认。根据《工伤保险条例》的有关规定，职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。本案中，被告郝宗义系从事建筑行业木工工作，原、被告双方均没有提供考勤表、月工资发放记录等相关材料证明被告郝宗义的工资状况，故本院结合被告郝宗义受伤前12个月的河北省职工月平均工资5836.76元予以认定，即5836.76元*10个月=58367.60元。4、住院护理费8952.78元，结合被告郝宗义的伤残等级和住院情况，本院认为被告住院期间确需人员提供护理。因被告郝宗义在仲裁阶段对案外人王京涛护理两个月的事实予以认可，故2018年10月7日至2018年12月5日共60天护理期应予以扣减，又因被告郝宗义自2019年2月23日至2019年5月16日期间没有诊疗记录，故该82天的护理期本院亦不予支持。被告郝宗义向原告主张护理费的期限依法认定为2018年12月6日至2019年2月22日，共79天。护理人员原则上为一人，因被告郝宗义未提交护理费的相应票据，故本院依法酌定护理费标准参照河北省居民服务和其他服务业年度平均工资计算，原告应支付被告郝宗义2018年12月6日至2018年12月31日共26天住院护理费：109.14元*26天=2837.64元；2019年1月1日至2019年2月22日共53天住院护理费：115.38元*53天=6115.14元，合计8952.78元。5、一次性伤残补助金40857.32元，被告郝宗义因工致残被鉴定为十级伤残，有承德市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论予以证明，本院依法予以确认。依据《工伤保险条例》的规定，十级伤残补助金为7个月的本人工资，故被告郝宗义的一次性伤残补助金为5836.76元*7个月=40857.32元。6、一次性伤残就业补助金20206.66元，根据《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》及有关规定，原告河南德仁公司作为用人单位，应支付被告一次性伤残就业补助金。被告被认定为十级伤残，一次性伤残就业补助金为解除劳动关系时河北省上一年度职工平均工资的4个月工资，应以2019年度河北省职工月平均工资6314.58元*4个月计算，即25258.32元。但因被告郝宗义于2020年12月9日向仲裁申请与原告解除劳动关系时已经年满55周岁，距离法定退休年龄不足5年，一次性伤残就业补助金应减少20%，故原告最终应向被告支付的一次性伤残就业补助金为25258.32元*80%=20206.66元。7、一次性工伤医疗补助金50516.64元，根据《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》及有关规定，故原告河南德仁公司作为用人单位，应支付被告一次性工伤医疗补助金。被告被认定为十级伤残，一次性工伤医疗补助金为解除劳动关系时河北省上一年度职工平均工资的8个月工资，即6314.58元*8个月=50516.64元。8、鉴定费600.00元，有被告郝宗义提交的鉴定费收据予以证实，本院依法予以确认。以上1-8项费用合计198872.59元。关于原告河南德仁公司提出不予支付被告工伤保险待遇的诉讼请求，因未提交相关证据予以证实，本院依法不予支持。对于被告郝宗义主张过高、事实及法律依据不足的部分诉求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十七条，《河北省工伤保险实施办法》第二十七条、第二十八条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、原告河南德仁建设工程有限公司与被告郝宗义自2020年12月9日起解除劳动关系；二、由原告河南德仁建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告郝宗义医疗费差额部分16591.59元、住院伙食补助费2780.00元、停工留薪期工资58367.60元、住院护理费8952.78元、一次性伤残补助金40857.32元、一次性伤残就业补助金20206.66元、一次性工伤医疗补助金50516.64元、鉴定费600.00元，合计198872.59元。 本院二审审理期间，双方当事人未提交新证据，本院二审查明认定的事实和一审法院查明认定的事实一致。 本院认为，上诉人河南德仁建设工程有限公司是依法注册成立的企业法人单位，具有用工主体资格。2018年9月25日起至2018年10月7日，被上诉人郝宗义在上诉人河南德仁建设工程有限公司承包的滦平县集中供热第二热源供热工程建设项目工地从事木工工作，双方未签订书面劳动合同，2018年10月7日上午，被上诉人郝宗义在工作时受伤，后河北省承德市中级人民法院（2019）冀08民终1637号民事判决书判决上诉人河南德仁建设工程有限公司与被上诉人郝宗义之间存在事实劳动关系，故上诉人认为其与被上诉人不存在劳动关系的主张于法无据，本院不予支持；承德市人力资源和社会保障局冀伤险认决字[2019]08249009号《认定工伤决定书》认定被上诉人郝宗义所受伤害属于工伤，上诉人河南德仁建设工程有限公司未给被上诉人郝宗义缴纳工伤保险，应当承担工伤保险待遇给付责任；被上诉人郝宗义于2020年12月9日提起仲裁申请与上诉人河南德仁建设工程有限公司解除劳动关系，双方解除劳动关系时间应为2020年12月9日，依照《河北省工伤保险实施办法》第三十四条之规定，一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金应以解除劳动关系时本省上一年度职工月平均工资为标准进行计算，故上诉人河南德仁建设工程有限公司认为工伤保险待遇应以2017年社平工资为标准进行计算的主张于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人河南德仁建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币10.00元，由上诉人河南德仁建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 冉雪芳 审 判 员 罗乐平 审 判 员 赵 辉 二〇二一年七月二十二日 法官助理 于 一 书 记 员 郝雨辰