江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终2476号上诉人（原审原告）：姜劲松，男，1968年11月3日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：罗来峰，江苏六仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：涟水县科达建设工程有限公司，住所地涟水县保滩镇工业集中区周集点。法定代表人：刘桦，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘冰，江苏捍华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：涟水县汉邦置业有限公司，住所地涟水县涟城镇安东南路西侧。法定代表人：嵇春林，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘方舟，江苏钟山明镜（淮安）律师事务所律师。原审被告：涟水县江南房地产开发有限公司，住所地涟水县涟城镇今世缘大道139号。法定代表人：许秀英，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟钰杰，该公司员工。上诉人姜劲松因与被上诉人涟水县科达建设工程有限公司（以下简称科达公司）、涟水县汉邦置业有限公司（以下简称汉邦公司）、原审被告涟水县江南房地产开发有限公司（以下简称江南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服涟水县人民法院（2020）苏0826民初4061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人姜劲松上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判由两名被上诉人就一审判决第一项内容与江南公司承担连带责任，并判决上诉人享有就涉案工程拍卖、变卖所得的价款优先受偿的权利；2、本案一、二审诉讼费用由两名被上诉人及江南公司共同承担。事实和理由：1、一审法院认为汉邦公司与姜劲松签订的以房抵款协议是附生效条件的协议，因条件未成就，故协议未生效属认定事实不清。首先，汉邦公司一直未具体说明需提供哪些具体的财务手续，而上诉人已经举证提供了收条、委托书等证据，足以符合一般的财务手续要求。其次，以房抵款协议约定的六套房屋已被汉邦公司抵押给案外人，导致以房抵款协议实际上无法履行，汉邦公司明显违约在先，恶意阻止了合同的有效履行。根据法律规定，恶意阻止条件成就的，视为条件成就。因此，以房抵款协议合法有效，且已生效。2、一审法院适用法律错误。首先，汉邦公司应在债务加入这一法律关系下承担连带责任。汉邦公司用涉案商品房代江南公司支付上诉人工程款，符合债务加入的构成要件，其应与江南公司共同承担付款责任。一审法院以“以房抵款协议”条件未成就为由认为汉邦公司不负连带责任无法律依据。其次，汉邦公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。发包人是否已足额支付工程款的举证责任在发包人，一审法院未将该举证责任分配给汉邦公司属适用法律错误。在汉邦公司不能举证证明已付工程款数额的情况下，应对江南公司欠付上诉人的全部工程款承担连带责任。第三，上诉人应当享有工程价款优先受偿权。一审法院认为上诉人超过主张优先权的期限没有法律依据；第四，江南公司挂靠科达公司与汉邦公司签订施工合同，作为被挂靠人，科达公司应对江南公司欠付上诉人的工程款承担连带责任。一审法院以科达公司与上诉人之间不存在合同关系认定其不应承担责任没有法律依据。被上诉人科达公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人汉邦公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告江南公司辩称：1、本案上诉人姜劲松与金海存在利害关系，姜劲松系金海的亲妹婿，金海系我公司原法定代表人，但金海对我公司不享有任何股权，金海利用职务便利，与上诉人形成结算单，该结算单的形成，我公司的实际控制人及公司高管均不知情，因此我公司对金海经手与上诉人形成的结算单不予认可。2、上诉人在我公司处施工的脚手架工程量及工程价款，双方需要重新结算，金海经手结算的工程量侵害了我公司的利益，因此，我公司认为一审法院认定事实错误，请求二审予以纠正，或将本案发回重审。姜劲松向一审法院起诉请求：1、判令被告江南公司支付原告所欠工程款4896760元及利息（利息以4896760元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2020年4月9日起计算至实际支付日止）；2、判令被告科达公司、汉邦公司对被告江南公司所欠的工程款及利息承担连带责任；3、判令原告对涉案工程享有建设工程优先受偿权；4、案件诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2015年6月21日，被告江南公司与被告汉邦公司签订1份《协议》，约定2015年6月21日与科达公司签订的《建筑工程施工合同》仅作为备案办理施工手续之用，不作为任何用途，28#、29#楼、回3-回6#楼施工合同以江南公司与汉邦公司签订的实际合同为依据。2015年6月22日，被告汉邦公司（发包人）与被告科达公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定将中央城回3#楼、回4-1#楼、回4-2#楼、商4-商6#楼及共有地下室发包给科达公司施工，合同对工期、价款等进行了约定。2015年7月1日，双方就中央城·常青路步行街回5#、回6#楼土建、安装工程签订了《建设工程施工合同》。2016年7月28日，被告江南公司与原告姜劲松签订《建筑施工合同书》，约定将中央城回3#楼、回4-1#楼、回4-2#楼、回5#楼、回6#楼的脚手架搭设工程分包给原告姜劲松，合同对面积、单价、价款、付款方式及违约责任等方面进行了约定。2019年11月12日，原告姜劲松与被告江南公司就中央城脚手架工程进行结算，被告江南公司欠付原告姜劲松5278273元。2020年4月8日，原告姜劲松与被告汉邦公司签订《以商品房抵付工程款协议》，约定为解决中央城回6#楼复工交房问题，因姜劲松认为江南公司尚欠回6#楼架子工程款，脚手架不拆其他工种无法进行，被告汉邦公司用中央城的6套商品房代被告江南公司支付原告姜劲松4896460元工程款（回6#楼架子工）。双方同意在姜劲松办理有效财务手续之后，由汉邦公司与姜劲松或姜劲松指定的第三方签订《商品房买卖合同》。最终以姜劲松与江南公司结算的工程款为准，并由江南公司向汉邦公司出具工程款支付手续，以抵付以上商品房房款。该协议自双方签字盖章商铺网签到姜劲松或姜劲松指定人名下后生效。后原告姜劲松出具1张收条，确认收到被告汉邦公司支付的回6#楼架子工工程款4896760元。一审法院认为，第一，关于被告江南公司是否应当向原告支付4896760元及利息问题，被告江南公司与原告姜劲松签订《建筑施工合同书》，应当按照合同约定向原告支付款项，且被告江南公司在庭审中认可4896760元系与原告结算形成，故被告江南公司应向原告支付该4896760元，并自结算之日的次日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息。第二，关于被告科达公司是否应当对被告江南公司欠付原告的款项承担连带责任问题，根据2015年6月21日被告江南公司与被告汉邦公司签订的《协议》约定，被告汉邦公司与科达公司签订的《建筑工程施工合同》仅作为办理备案施工手续之用，不作为任何用途，能够认定被告汉邦公司将其开发建设的涟水县中央城小区部分工程交由被告江南公司开发建设，因被告江南公司并无开发资格和建筑资质，故仍由被告汉邦公司与具备建筑资质的被告科达公司签订《建筑工程施工合同》，实际系被告江南公司借用被告科达公司名义与被告汉邦公司签订《建筑工程施工合同》，原告又与被告江南公司签订《建筑施工合同书》，承揽案涉楼房的架子工，故原告与被告科达公司之间并无合同关系、挂靠与被挂靠关系、分包或转包关系，原告要求被告科达公司承担连带责任，无事实和法律依据，法院不予支持。第三，关于被告汉邦公司是否应当对被告江南公司欠付原告的工程款及利息承担连带责任问题，首先，原告主张被告汉邦公司按照双方签订的《以商品房抵付工程款协议》属于债务加入，要求被告汉邦公司承担连带责任，但该协议约定了生效条件，现该条件未能达到，故该协议未生效，被告汉邦公司就该协议而言，不应承担给付款项的责任；其次，原告主张被告汉邦公司按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包方应在欠付工程款范围内承担连带责任，但被告江南公司、汉邦公司均不能说明被告汉邦公司是否欠付以及欠付被告江南公司工程款数额，故被告汉邦公司不应承担连带责任。第四，关于原告对涉案工程是否享有工程价款优先受偿权问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”原告与被告江南公司于2019年11月12日即对脚手架工程款进行了结算，原告直至2020年8月14日才诉至法院，已超六个月的限期，故法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告江南公司于判决生效后十五日内给付原告姜劲松搭建脚手架费用4896760元及利息（计算方式：以4896760元为基数，自2020年4月9日起至实际给付之日止，按照LPR计算）；二、驳回原告姜劲松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45974元、保全费5000元，合计50974元，由被告江南公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人姜劲松提交淮安市仲裁委员会调解书[2017]淮仲调字第0055号及债权申报表各一份，证明汉邦公司欠付江南公司巨额工程款，汉邦公司应在欠付工程款范围内与江南公司对姜劲松的工程款承担连带责任。科达公司质证认为，对于两份证据由法庭依法认定其证明力，与科达公司无关。汉邦公司质证认为，对调解书的真实性没有异议，但汉邦公司与江南公司在仲裁之前已经签订了协议，双方约定因工程江南公司尚未竣工，尚在建设中，汉邦公司同意暂按江南公司申请仲裁的数额结算，待工程结束时，由双方协商或交由第三方审计确认；对债权申报表的真实性没有异议，汉邦公司与江南公司资金往来频繁，双方并没有组织对账，也未审计确认。江南公司质证认为，对调解书及债权申报表的真实性没有异议。汉邦公司提交由其与江南公司签订的备忘录两份，证明因为案涉工程涉及到民生，汉邦公司在仲裁前与江南公司签订了备忘录，双方虽商定以2.1亿余元作为定价，但从备忘录里看，双方同时约定了工程款需要协商或者由第三方审计。因汉邦公司没有审核，江南公司不得以仲裁结果向汉邦公司提出其他要求。上诉人质证认为，对于复印件备忘录的真实性由法院审核，对盖章备忘录的真实性没有异议，但与本案诉争的焦点没有关联。备忘录的内容与调解书的内容可以证明汉邦公司与江南公司就涉案工程款已经确定2.1亿余元的数额，不管工程何时结算，但2.1亿余元是自认的结果，与本案上诉人主张的几百万元相比，悬殊巨大，最终结算的差额不可能不涵盖几百万。科达公司质证认为，该两份备忘录与科达公司无关，对于其真实性、关联性由法庭依法认定，如该两份证据系真实的，可以说明本案相关的工程的施工以及工程款的给付均与科达公司无关。江南公司质证认为，对两份备忘录不清楚。本院对上诉人及汉邦公司提供的证据的真实性予以采信。本院经审查，确认一审法院查明的事实。关于上诉人所提其与汉邦公司签订的以商品房抵付工程款协议的效力问题。本院认为，双方签订的该份协议中明确约定“本协议自双方签字盖章商铺网签到乙方或乙方指定人名下后生效”，因此该协议系附生效条件的协议，而从查明的事实看，该条件尚未成就，故该份协议尚未生效。上诉人认为汉邦公司恶意阻止条件成就，应视为条件成就，以房抵款协议合法有效且已生效，但并未提供证据证明，故上诉人依据此协议要求汉邦公司承担连带付款责任的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于汉邦公司应否对江南公司欠付上诉人的工程款承担连带责任问题。首先，汉邦公司与上诉人之间签订的以房抵款协议并未生效，故从债务加入角度来看，汉邦公司不应承担连带责任。其次，从一、二审查明情况来看，江南公司与汉邦公司仅是在涉案工程施工中途对工程款有过仲裁调解，但对涉案工程整体已施工部分，双方之间并未进行最终的审计结算。且江南公司虽然进行了债权申报，但该债权目前也仍在审计当中，因此，汉邦公司是否欠付江南公司工程款以及欠付的金额无法确认，故上诉人要求汉邦公司在欠付工程款范围内承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。关于上诉人是否应当享有工程价款优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，上诉人姜劲松并非与发包人汉邦公司直接订立施工合同的承包人，故其不享有案涉建设工程价款的优先权，对该上诉理由，本院不予采纳。一审法院说理不当，本院予以纠正。关于科达公司应否对江南公司欠付上诉人的工程款承担连带责任的问题。首先，从查明的事实看，汉邦公司与科达公司所签订的《建设工程施工合同》仅是出于备案办理施工手续需要，并非实际履行的施工合同；其次，江南公司系以自己名义与汉邦公司签订了协议，承接本案工程，同时又以自己名义与上诉人签订了建设施工合同书，其对外承包、分包案涉工程时均未借用科达公司的名义，故其与科达公司之间并非挂靠与被挂靠关系。上诉人姜劲松与科达公司之间亦无直接合同关系，故其要求科达公司承担连带责任的诉求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人姜劲松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45974元，由上诉人姜劲松负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 俊审 判 员  马玉宝审 判 员  于晓萍二〇二一年七月二十三日法官助理  毛学梅书 记 员  费婉燕