辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽07民终1575号上诉人（原审原告）：王纯，男，1974年10月17日出生，汉族，无业，现住辽宁省锦州市古塔区。委托诉讼代理人：赵本国，辽宁言之鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁九局集团有限公司大连分公司，住所地辽宁省大连市西岗区创造街51号。负责人：何长江，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘籽馨，该公司职员。被上诉人（原审被告）：吉林省恒瑞集团有限公司，住所地吉林省长春市南关区西四道街47号。法定代表人：单长江，该公司总经理。委托诉讼代理人：李涛，该公司职员。被上诉人（原审被告）：辽宁中城物业管理有限公司锦州分公司，住所地辽宁省锦州市凌河区湖北路五段3-90号。法定代表人：邓春光，该公司总经理。委托诉讼代理人：段志伟，该公司员工。委托诉讼代理人：王宇，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司沈阳中心支公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区小西路87号。法定代表人：傅殿群，该公司经理。委托诉讼代理人：秦德，该公司员工。被上诉人（原审被告）：官瑞强，男，1984年7月8日出生，汉族，农民，现住黑龙江省哈尔滨市南岗区。上诉人王纯因与被上诉人中铁九局集团有限公司大连分公司、吉林省恒瑞集团有限公司、辽宁中城物业管理有限公司锦州分公司、中国太平洋财产保险股份有限公司沈阳中心支公司、官瑞强地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王纯上诉请求：一、请求依法撤销锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703民初682号民事判决书，依法改判支持上诉人一审诉求；二、一、二审的诉讼相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审理的事实不清，且事实认定错误。一审法院认定“原告正常步行至事故发生地，路面存在沟壑，其本身亦未尽到注意义务，故原告的伤情与其本身存在一定责任，应以30%为宜”没有事实依据。理由如下：1、案发时间是12月中旬晚上17时，依常识天己经很黑了。被上诉人没有设置相关的警示标志，是造成此次事故的主要原因。一审法院认定上诉人行至路面具有注意义务，没有事实依据。根据现场出警警方的出警记录及视频得知，现场没有相关的安全警示，未有警戒线、安全提示灯，是造成上诉人受伤的直接原因，上诉人的损害结果完全是被上诉人造成的，让上诉人承担30%的责任是错误的。2、被上诉人在本案事发路段施工，已经造成三四起相关的伤亡事故，相关记录在锦铁派出所都有报警记录及登记。频繁出现的人身伤亡事故足以看出在整个事件中被上诉人在施工过程中存在重大过错。理应由被上诉人承担全部侵权责任。因此，一审法院认定原告占30%责任没有事实依据，判决是错误的。二、一审法院适用法律错误。—审法院经审理查明，认为“原告诉求的误工费因其提交的证据不足以证明原告固定收入情况，故应参照2020年辽宁省全体居民人均可支配收入标准结合锦州市第二医院病历、诊断书及锦州医大附属一院司法鉴定所【2020】临鉴字第143号司法鉴定意见书认定的评残时间综合认定”是错误的。应该按照城镇职工在岗平均工资计算上诉人的误工费。理由如下：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十条第二款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，上诉人无固定收入，法庭上上诉人也不能举证最近三年的平均收入。按照相关司法解释，应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算误工损失。所以，上诉人主张按照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算上诉人的误工费。辽宁省2020年度城镇单位在岗职工平均工资是75264元/年。因此上诉人主张要求按照75264元/年计算误工费应为54643.7元。一审法院参照2020年辽宁省全体居民人均可支配收入标准31820元/年计算是错误的。综上所述，一审法院事实不清，事实认定错误，法律适用错误。因此，上诉人提起上诉，请二审法院依法查明事实，支持上诉人的诉讼请求。中铁九局集团有限公司大连分公司辩称，一、答辩人分包行为合法；二、赔偿责任不应由答辩人承担；三、涉案工程已投保工程一切险及第三者责任险；四、王纯自身应尽到安全注意义务。吉林省恒瑞集团有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。辽宁中城物业管理有限公司锦州分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。中城物业并非侵权主体，事故并未发生在小区内，且投保第三者责任险。中国太平洋财产保险股份有限公司沈阳中心支公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，维持原判。官瑞强辩称，施工现场有明显的设施，一审时提交了证据，认可一审判决。王纯向一审法院起诉请求：1、五被告连带赔偿原告因侵权造成的误工费、医疗费、交通费等相关损失244586.82元(治疗费84100.82元；护理费7978.47元；误工费54643.7元；伙食补助费3100元；交通费744元；残疾赔偿金63640元；精神抚慰金20000元；复印费160元；鉴定费1720元；二次手术及后续治疗费8500元)；2、要求五被告承担与本案诉讼相关的一切费用。一审法院审理查明：2019年12月13日17时，原告行至锦州市凌河区附近时，掉入该楼附近进行的自来水市政给水施工工程的沟壑中(该沟壑没有及时回填且仅有一处防护警示标志，未有警戒线、安全提示灯)，导致原告受伤。同日原告王纯被120急救中心送至锦州市第二医院急诊后转入骨八科住院治疗，经医院诊断为“右胫腓骨骨折”，住院治疗53天(2019年12月13日至2020年2月3日)，住院期间二级护理，共花费医药费、门诊检查费、120急救中心费用共计66546.95元，住院期间购买医疗用品378元。另原告遵照医嘱购买辅助器具费共计支付2900元。被告官瑞强为原告此次治疗垫付2万元医药费。原告出院后遵医嘱进行检查，共计支付挂号、检查费用402.7元。2020年6月17日原告再次到上述医院骨八科对原告的病情进行治疗，住院治疗9天(2020年6月17日至2020年6月26日)，住院期间二级护理7天，共计支付医药费、门诊检查费共计13098.37元。原告出院后遵医嘱进行检查，共计支付挂号、检查费用32元。2019年12月13日，接到原告朋友许强报警，锦州市锦铁派出所对上述事件出警并制作了接报警登记表，同日被告官瑞强与原告王纯达成协议书，载明“受害人王纯于2019年12月13日17时14分行至，由于中铁九局四公司进行自来水市政给水施工挖沟未做任何防护警示，导致受害人王纯掉入沟中。17点26分120急救车将受害人王纯送至锦州市第二人民医院，经医生检查和X光拍片，造成受害人王纯右小腿3处断裂性骨折。院方要求患者需缴纳伍万圆住院押金。因责任方现场负责人官瑞强身上没有足够现金，经与四公司项目李涛汇报后取得同意，住院押金先由受害人王纯本人垫付并承诺12月18日之前，住院押金伍万圆如何支付给受害人给予准确答复。如责任方不能履行承诺，由现场负责人官瑞强个人承担全部费用(即住院费、手术费、医疗费、医药费、二次手术费等因住院产生的一切费用)”。根据沈阳市人民政府业务会议纪要的精神，2018年5月10日，中国铁路沈阳局集团有限公司、沈阳市公用集团有限公司、中城集团签订《辽宁省铁路“三供一业”分离移交补充协议》(以下简称“补充协议”，在补充协议签署后，中城集团委托辽宁中城物业管理有限公司(以下简称“中城物业”)实施具体工作，被告辽宁中城物业管理有限公司锦州分公司作为中城物业的分公司负责小区的供水、物业管理工作。同时辽宁中城物业管理有限公司为其负责的上述工程与中国太平洋财产保险股份有限公司沈阳中心支公司签订沈阳铁路局“三供一业”分离移交(锦州房产段及铁岭市)供水、物业维修改造工程保险合同，并形成保险单号为ASHY13935019Q000002C的建筑工程一切保险单(上述事故发生在保险期内)，保险金额为1375373644元，其中第三者责任险每次事故限额为100000000元，工程承保范围为沈阳铁路局三供一业分离移交供水、物业维修改造工程，建筑安装工程一切险及第三者责任险。2019年4月17日辽宁中城物业管理有限公司与中铁九局集团有限公司签订沈阳铁路局“三供一业”分离移交(锦州房产段及铁岭市)供水、物业维修改造工程EPC总承包合同，此后中铁九局集团有限公司将EPC总承包合同中涉及本案的工程交付给被告中铁九局集团有限公司大连分公司，此后被告中铁九局集团有限公司大连分公司与被告吉林省恒瑞集团有限公司签订了施工专业分包合同，将本案涉诉工程交付给被告吉林省恒瑞集团有限公司，此后被告吉林省恒瑞集团有限公司将涉及本案工程中的劳务部分与被告官瑞强签订劳务合同。庭审中原告向被告申请对其右胫腓骨骨折的伤情及后续治疗费用进行司法鉴定，本院将该申请移交锦州市中级人民法院技术处选定鉴定机构，经锦州市中级人民法院技术处摇号选定锦州医科大学附属第一医院法医司法鉴定所为本案的鉴定机构，该机构于2020年9月3日作出锦州医大附一院司鉴所【2020】临鉴字第143、144号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“根据《人体损伤致残程度分级》5.10.612条之规定，被鉴定人王纯的右腓骨胫骨下段粉碎性骨折术后右侧踝关节功能障碍(丧失52.5%)构成10级伤残”；“被鉴定人王纯的后期手术取出内固定物手术费用共计约需捌仟伍佰元左右(不包括手术中及术后可能出现并发症及其他意外的医疗费用)”。原告预交鉴定费1720元。一审法院认为，被告官瑞强作为涉案工程的现场负责人，其未在涉案工程施工过程中设置安全有效的防护警示，而造成原告人身和财产损失，应承担相应的民事侵权责任。又因原告为正常步行至事故发生地，路面存在沟壑，其本身亦未尽到注意义务，故原告的伤情与其本身存在一定责任，应以30%为宜。在本案中，被告官瑞强系被告吉林省恒瑞集团有限公司承建该工程的具体施工人，而本案涉案工程的具体施工单位为被告吉林省恒瑞集团有限公司，故其与被告官瑞强均应为涉案施工工程造成原告损伤的事实负担连带赔偿责任(应以70%为宜)。但因案外人辽宁中城物业管理有限公司已在被告保险公司承保了建筑工程一切险保险，且被告保险公司的承保范围为沈阳铁路局三供一业分离移交供水、物业维修改造工程、建筑安装工程一切险及第三者责任险，本次涉案的工程系上述工程的一部分，故被告保险公司应在第三者责任险责任比例范围内承担赔偿责任，不足部分由被告官瑞强及被告吉林省恒瑞集团有限公司负担。关于原告诉求的医药费，应以医疗部门开具的医药费收据及医嘱内容作为赔偿标准。五被告虽辩称原告购买的体温计、床垫等医疗用品并未有相关的发票，但原告上述购买行为属于住院治疗过程中的必然支出，属于医疗常识，故应以支持。关于原告诉求的误工费，原告提交的证据不足以证明原告固定误工收入的情况，故应参照2020年辽宁省全体居民人均可支配收入标准结合锦州市第二医院病历、诊断书及锦州医大附一院司鉴所【2020】临鉴字第143号司法鉴定意见书认定的评残时间综合认定。关于原告诉求的护理费，应参照2020年辽宁省居民服务业平均工资标准，结合其护理等级及期限计算。关于原告诉求的住院伙食补助费，应参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准即每日50元，结合其住院天数确定。关于原告诉求的交通费，结合住院病历及原告伤情综合考虑按240元计算。关于原告诉求的复印费，因其未提交相应的证据，故不予支持。关于原告诉求伤残赔偿金一节，应按2020年辽宁省全体居民人均可支配收入标准，自定残之日起计算。关于原告诉求的精神抚慰金，应结合原告的伤情及伤残等级情况综合认定应以5000元为宜。关于原告诉求的后续治疗费用，应以司法鉴定意见书确认的费用为准。关于原告诉求的鉴定费，应以鉴定机构出具的相关票据为准。关于原告诉求的辅助器具费，应以其购买相关器具的发票为准。又因被告官瑞强在原告第一次入院时已垫付2万元医疗费用，故关于医疗费的赔偿应扣除上述数额，被告垫付的费用应由保险公司负责支付给被告。关于原告诉求被告中铁九局集团有限公司大连分公司及被告辽宁中城物业管理有限公司锦州分公司负担赔偿责任一节，因被告中铁九局集团有限公司大连分公司及辽宁中城物业管理有限公司锦州分公司并非本案侵权人，故原告的该项诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条(六)项、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司沈阳中心支公司于本判决生效后三十日内，在第三者责任险责任比例范围内赔偿原告王纯人身损失117397元(赔偿明细表附后)；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司沈阳中心支公司于本判决生效后三十日内，在第三者责任险责任比例范围内给付被告官瑞强垫付的医药费2万元；三、驳回原告王纯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1323元，由原告王纯负担580元，由被告官瑞强、被告吉林省恒瑞集团有限公司连带负担743元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于责任比例问题，事故发生时间是2019年12月13日15分，天色已晚，但是未达到完全看不见路况的程度，施工现场亦摆放了隔离护栏，在此情况下行人的一般注意就能够发现路面沟壑。虽然上诉人主张在事发路段已经造成了三、四起事故，但是相比与大量正常通过的行人而言，事故的发生仍然是特例，是偶然事件。因此，上诉人的疏忽大意也是事故发生的主要因素之一。因路面沟壑是施工所致，施工人对于该危险的发生有不可推卸的责任。且虽然施工现场摆放了隔离护栏，但是并不连贯，并不能完全排除行人进入施工现场。因此，施工人对于上诉人的摔伤也应当承担相应的责任。一审法院综合本案的实际情况，酌定上诉人自己承担30%责任，施工人及管理人承担70%责任有事实及法律依据。关于误工费标准问题，上诉人主张本人无固定收入，按照相关司法解释的规定，应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算误工损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十条第二款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。上诉人无固定收入，亦未能提供证据证明其职业情况，无法确定何种行业与上诉人职业相同或相近，也无法确定其收入标准，故不能参照受诉法院相同或相近行业的上一年度职工平均工资作为确定误工费的标准。一审法院参照2020年辽宁省全体居民人均可支配收入标准确定误工费有法律依据。综上所述，王纯的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1323元，上诉人王纯已预交1323元，由上诉人王纯负担。本判决为终审判决。审判长  赵济伟审判员  王 翔审判员  赵洪全二〇二一年七月十四日法官助理范玲书记员暴思洋