辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽09民终791号上诉人（原审被告）：阜新磐基混凝土有限公司，住所地：辽宁省阜新市新邱区长营子镇大岗岗村。法定代表人：高安华，该公司经理。委托诉讼代理人：毕建宇、赵淑英，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王焕有，男，1963年6月26日出生，汉族，住辽宁省阜新市细河区。委托诉讼代理人：程海林，辽宁法随律师事务所律师。上诉人阜新磐基混凝土有限公司因与被上诉人王焕有建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新市新邱区人民法院（2020）辽0903民初581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月21日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人阜新磐基混凝土有限公司的委托诉讼代理人毕建宇、赵淑英，被上诉人王焕有及其委托诉讼代理人程海林到庭接受了询问。本案现已审理终结。阜新磐基混凝土有限公司上诉请求：一、撤销原判，驳回被上诉人诉请，支持上诉人反诉请求或发回重审；二、同意上诉人对被上诉人施工的部分工程质量和工程量的鉴定，并作为与被上诉人结算的依据。三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。一审法院以刘亚春签字的条，认定上诉人欠被上诉人工程款53.5万元，是错误的，没有事实依据。刘亚春不是法定代表人，也不是股东，也没有受上诉人及法定代表人的委托，他的欠条对上诉人是无效的。一审法院对被上诉人提供的欠条上既无上诉人单位公章、又无法定代表人签字的情况下，就认定上诉人欠被上诉人工程款53.5万元是错误的。真正事实是被上诉人承包该工程后，进入工地施工进度缓慢，以种种理由拖延工期，直到2019年10月份，经多次催促，被上诉人既不继续施工，也不交接，将未完工程放弃搁置。面对残留的工程，2019年10月24日，上诉人请阜蒙县公证处，对被上诉人所施工的工程部分，进行全程证据保全，即对工程进展的现状、各分段工程的质量等做了公证保全。10月末原告撤场。所以上诉人与被上诉人之间没有结算。二、一审的判决依据的证据不足。因被上诉人未工程整体施工，对所完成的部分工程，尚未对工程质量进行验收，对工程量也未做核算确认。其所施工完成的部分工程，没有经过验收合格，没有核算原告完成多少工程量，所以不能要求结算工程款。被上诉人与上诉人签订的《工程施工合同协议书》，明确约定，技术标准：按照现行国家施工验收规范执行；工程内容：商品砼站及院内商品混凝土施工，办公楼及休息室建设用房；工程工期：从2019年5月1日至7月15日；结算方式：工程竣工验收合格后，甲乙双方现场实收工程量，在双方工程量验收合格后，甲方结算工程款。协议签订后，被上诉人进行施工中，存在违约行为：(一)未按工期竣工，造成拖延工期，不能按期投入生产，造成经济损失。按约定应2019年7月15日交工，结果是被上诉人在2019年10月未完成整体工程任务，就离开施工现场。(二)被上诉人未按照要求标准施工，造成工程多出质量不合格。1、办公楼及休息室建设用房不但未完工(整个墙面未抹灰、顶槽孔未堵等)，还质量不合格，普遍存在砖墙墙角交接处磊砌不严、出现通天漏缝，墙体间存在漏缝等质量问题；2、地基础50个水泥基础桩质量不合格、存在安全隐患；3、上料仓基础未按图纸要求施工，由混凝土减力墙私自变更为砖混墙，所用的钢筋也不合格，造成墙体倒塌；4、两条斜送皮带、4个边墙质量不合格、发生倒塌；5、仓储区隔离带未按要求建高1.5米的混凝土砌筑石头墙，而是用石头未粘胶泥干磊，造成倒塌；6、拌和楼的基础不符合要求，预埋件与混凝土间有隔离，造成安全隐患。7、被上诉人在施工中，对上诉人提供的图纸，规定是混凝土板墙，但被上诉人偷工减料、私自改为砖墙，造成无法使用，之后拆除，造成质量不合格，存在安全隐患。被上诉人对所承包工程严重的不负责任，拖延工期、并在未完成整体工程，在未经质量验收、未确认工程量的情况下，就放弃继续施工。给发包方造成经济损失。三、一审法院剥夺了上诉人申请对被上诉人完成部分工程的质量及工程量的签订申请。在没有对被上诉人完成的部分工程存在严重的质量问题，没有结算的情况下，作出判决。综上，一审法院的判决没事实依据和法律依据。故提出上诉，请中级法院支持上诉人的请求。维护上诉人的合法权益。王焕有辩称，我方对原审判决无异议，要求驳回上诉人的上诉请求。上诉人认为原审认定错误，我方认为没有错误，上诉人欠被上诉人工程款53万元，是在双方对双方质量及工程量协商一致下打的欠条。原审法院认定刘亚春的行为是表见代理也是正确的，其行为代表上诉人，他是该公司的实际的所有权人，整个工程都是他与被上诉人和其他人签订的。上诉人提出工程质量，工程量的光盘证据，是在双方签订终止协议后形成的，与被上诉人无关。所有证据可以证明双方已经将工程量和工程质量协商一致后签订终止协议形成的上诉人欠被上诉人工程款的客观事实。王焕有向一审法院起诉请求：一、请求判令被告给付原告工程款53.5万元及利息；二、请求判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年5月1日被告法定代表人赵华与原告王焕有签订工程施工合同协议书一份，双方约定将磐基公司商品砼站及院内商品混凝土施工办公室及休息室建设用房工程发包给原告，承包形式为包工包料，合同价为110万元，工程工期为2019年5月1日至2019年7月15日。2019年10月11日，被告法定代表人赵华前夫刘亚春代表被告给原告出具欠条一份，载明欠原告工程款53.5万元，并承诺如2020年6月末之前不能一次性给付上述款项，则支付利息。在庭审中，法庭出示的工程施工合同协议、被告营业执照因原被告双方均无异议，本院予以确认。在庭审中，原告提供欠条，能说明被告欠付原告工程款的事实，故对该证据本院予以确认。对原告提供的顶账协议、收款收据，能说明原被告就签订的施工合同终止后，被告给付原告一套房屋抵工程款的事实，对该证据本院予以确认。对原告提供的武成立证言，能说明刘亚春代表被告在2019年10月份，双方就工程施工过程中出现的问题达成一致意见后，最后确认被告尚欠原告工程款53.5万元的事实，对该证言本院予以确认。对被告提供的阜蒙县公证书、视频光盘的真实性予以确认，但其不能证明被告不应给付原告工程款。一审法院认为：被告法定代表人得到被告授权与原告签订施工合同，该合同系双方当事人真实意思表示，故原被告之间存在合同关系，被告主体适格。刘亚春系被告法定代表人前夫，证人武成立证实了其代表公司从合同签订到施工到双方最后结算都进行了参与，且被告从未对其身份提出异议，故其行为应确定为表见代理行为，其所从事活动所产生的法律后果，应由被告承担。刘亚春代表被告出具的欠条，有刘亚春及原告签名，应是对涉案工程的结算，故对原告要求被告给付工程款的诉请本院支持。对被告辩称，原告施工工程存在质量问题一节，因被告在给原告出具欠条前，双方就工程施工过程中出现的问题已做了协商解决，且双方确定的工程款已剔除了因施工问题所带来的各方损失，故对被告庭后提交就涉案工程工程量、质量及物品损失的鉴定的申请，本院也不予受理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：被告阜新磐基混凝土有限公司于本判决生效五日内一次性给付原告王焕有工程款53.5万元，并给付自2020年7月1日起到判决确定之日止利息（利率按一年期市场贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9150元，由被告阜新磐基混凝土有限公司负担。本院二审期间，被上诉人围绕上诉请求申请证人王某出庭作证，证明签订施工合同和结算均是刘亚春签订负责。上诉人质证意见为证人不是上诉人员工，另外他说双方签订工程施工合同时在现场，但是没有说发包人是谁签字。对证人证言不认可。本院认为证人王某为施工合同的担保人和见证人，其证言与一审笔录中另一位担保人武成立的询问笔录相互印证，其证言具有真实性，故对证人王某的证言本院予以采信。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为，上诉人原法定代表人与被上诉人签订施工合同，该合同系双方当事人真实意思表示，刘亚春系上诉人原法定代表人赵华前夫，证人王某、武成立均证实了其代表公司从合同签订到施工到双方最后结算都进行了参与，且王亚春用自己的房产抵顶部分工程款时上诉人未提出异议，故其行为应确定为表见代理行为，其所从事活动所产生的法律后果，应由上诉人承担。刘亚春代表上诉人出具的欠条应是对涉案工程的结算，故对上诉人提出的刘亚春签订的欠条不能作为结算依据的主张本院不予支持。关于工程质量问题，因案涉工程为两个施工方承建完成，涉及两个施工方，如上诉人确实认为工程存在质量问题可另行解决。综上，阜新磐基混凝土有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9150元，由上诉人阜新磐基混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苑明珠审判员  朱有明审判员  杨晓光二〇二一年七月二日书记员  范云鹏