江苏省常州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）苏04刑终221号原公诉机关常州市新北区人民检察院。上诉人（原审被告人）吕迎东，男，1977年12月22日出生，汉族，初中文化，无业，住江苏省盐城市滨海县。2000年1月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二千元。2016年9月因赌博被罚款人民币五百元。现因本案于2020年12月1日被刑事拘留，2021年1月6日被逮捕。现羁押于常州市看守所。原审被告人陈灶林，男，1966年7月5日出生，汉族，初中文化，务工人员，住江苏省常州市钟楼区。2010年6月因赌博被罚款人民币五百元，收缴赌资人民币一千七百五十元。现因本案于2020年11月7日被刑事拘留，2020年12月11日被逮捕。现羁押于常州市看守所。原审被告人徐炳华，男，1975年5月15日出生，汉族，初中文化，务工人员，住江苏省常州市金坛区。1996年3月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年。2007年2月因赌博被罚款人民币五百元。2009年8月因赌博被罚款人民币五百元。现因本案于2020年12月1日被刑事拘留，2021年1月6日被逮捕。现羁押于常州市看守所。原审被告人于和冬，男，1983年2月27日出生，汉族，初中文化，无业，住江苏省盐城市滨海县。2004年3月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。2007年3月因嫖娼被行政拘留十五日，并处罚款人民币二千元。2012年4月因赌博被罚款人民币五百元。2018年11月因赌博被行政拘留三日，收缴个人赌资人民币五千八百元。现因本案于2020年12月1日被刑事拘留，2021年1月6日被逮捕。现羁押于常州市看守所。原审被告人吕涛城，曾用名吕套成，男，1978年6月22日出生，汉族，初中文化，无业，住江苏省盐城市滨海县。2002年12月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一千元。2011年2月因赌博被罚款人民币五百元。2011年3月因赌博被罚款人民币五百元。2011年9月因非法持有管制刀具被罚款人民币二百元。2013年8月因吸毒被行政拘留十日。2014年1月因非法持有管制刀具被行政拘留三日。现因本案于2020年12月1日被刑事拘留，2021年1月6日被逮捕。现羁押于常州市看守所。原审被告人陈国华，男，1975年10月2日出生，汉族，初中文化，无业，住江苏省盐城市滨海县。因本案于2020年12月1日被刑事拘留，2021年1月6日被逮捕。现羁押于常州市看守所。原审被告人马中文，男，1968年11月28日出生，汉族，初中文化，无业，住江苏省淮安市涟水县。现因本案于2020年12月1日被刑事拘留，2021年1月6日被逮捕。现羁押于常州市看守所。原审被告人陈康，男，1990年6月2日出生，汉族，初中文化，务工人员，住江苏省常州市钟楼区。2016年3月因赌博被罚款人民币四百元。现因本案于2020年11月7日被刑事拘留，2020年12月11日被逮捕。现羁押于常州市看守所。常州市新北区人民法院审理常州市新北区人民检察院指控原审被告人陈灶林、徐炳华、吕迎东、于和冬、吕涛城、陈国华、马中文、陈康犯诈骗罪一案，于2021年6月15日作出(2021)苏0411刑初97号刑事判决。宣判后，原审被告人吕迎东对刑事判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：2020年11月初，被告人陈灶林、徐炳华共谋以赌博作弊的方式诈骗被害人白某钱财，由被告人陈灶林负责安排地点和召集参与诈骗的人员，由被告人徐炳华负责联系被害人。后被告人陈灶林联系被告人吕迎东，由被告人吕迎东安排被告人于和冬、吕涛城、陈国华、马中文参与诈骗，并约定分得诈骗金额的三成。2020年11月3日下午，被告人陈灶林、徐炳华、陈康、于和冬、吕涛城、陈国华、马中文等十余人在常州市新北区××镇××巷村委××号，被告人陈灶林假装赌档老板，被告人徐炳华假装和被害人白某共同推庄赌博，被告人陈康扮演放水钱的人，被告人于和冬、吕涛城、陈国华负责换牌控制输赢，被告人马中文扮演赌客，致使被害人白某输掉人民币现金18000余元并欠下人民币160000元的债务，后又向被害人白某索要赌债，因被害人发现被骗而未得逞。2020年11月5日，被告人陈灶林明知被害人白某报警，仍在现场等待，后如实供述上述事实。被告人徐炳华、吕迎东、马中文、陈康归案后如实供述上述事实。被告人陈灶林、徐炳华、于和冬、吕涛城、陈国华、陈康自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，认罪认罚且签字具结。被告人马中文当庭表示认罪认罚。上述事实，被告人陈灶林、徐炳华、吕迎东、于和冬、吕涛城、陈国华、马中文、陈康在开庭审理过程中亦无异议，并有证人许某、金某等人的证言、被害人白某的陈述、辨认笔录及照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、电子证据检查工作记录、人口基本信息、违法犯罪经历查询情况说明、行政处罚决定书、刑事判决书等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人陈灶林、徐炳华、吕迎东、于和冬、吕涛城、陈国华、马中文、陈康以非法占有为目的，共同虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。系共同犯罪。起诉指控既遂部分的数额，表述不当，予以纠正。被告人陈灶林、徐炳华、吕迎东、于和冬、吕涛城、陈国华、马中文、陈康诈骗犯罪既有既遂，又有未遂，既遂部分，数额较大，未遂部分，数额巨大，对于未遂部分，依法予以减轻处罚，减轻处罚后，既、未遂部分所对应的量刑幅度相同，以诈骗罪既遂处罚，未遂部分作为酌情从重处罚情节在量刑时予以体现。被告人陈灶林、徐炳华、吕迎东在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人于和冬、吕涛城、陈国华、马中文、陈康在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人陈灶林在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人徐炳华、吕迎东、马中文、陈康归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人陈灶林、徐炳华、于和冬、吕涛城、陈国华、马中文、陈康认罪认罚，依法予以从轻处罚。被告人于和冬、吕涛城、陈国华、马中文、陈康预缴罚金，酌情予以从轻处罚。被告人陈灶林、陈康有劣迹，酌情予以从重处罚。被告人徐炳华、吕迎东、于和冬、吕涛城有前科劣迹，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一、三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，被告人陈灶林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。被告人徐炳华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元。被告人吕迎东犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。被告人于和冬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。被告人吕涛城犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。被告人陈国华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。被告人马中文犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。被告人陈康犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。责令被告人陈灶林、徐炳华、吕迎东、于和冬、吕涛城、陈国华、马中文、陈康继续退赔被害人白某损失。上诉吕迎东上诉称量刑过重，请求判轻。理由如下：1、其没有分取约定的三成，陈灶林给其的是帮他去赌的佣金，那天其没有时间，陈灶林让其联系别人帮他赌博；2、其只联系了于和冬和马中文两个人，让马中文联系的陈灶林；3、其未安排于和冬、吕涛城以及陈国华进行分工；4、不在赌博现场，对现场的事情不知情。本院经审理查明的事实和证据与原判决认定的事实和证据一致，且上列证据均经原审庭审质证，各证据来源合法，客观真实，与本案相关联，具有证明效力，本院对此予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。二审期间,上诉人未提交新的证据。本院认为，上诉人吕迎东、原审被告人陈灶林、徐炳华、于和冬、吕涛城、陈国华、马中文、陈康以非法占有为目的，共同虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。系共同犯罪。上诉人吕迎东、原审被告人陈灶林、徐炳华在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人于和冬、吕涛城、陈国华、马中文、陈康在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。原审被告人陈灶林在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。上诉人吕迎东、原审被告人徐炳华、马中文、陈康归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原审被告人陈灶林、徐炳华、于和冬、吕涛城、陈国华、马中文、陈康认罪认罚，依法予以从轻处罚。原审被告人于和冬、吕涛城、陈国华、马中文、陈康预缴罚金，酌情予以从轻处罚。原审被告人陈灶林、陈康有劣迹，酌情予以从重处罚。上诉人吕迎东、原审被告人徐炳华、于和冬、吕涛城有前科劣迹，酌情予以从重处罚。关于上诉人所提量刑过重的上诉理由，经查，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。各人在共同犯罪的过程中按不同的分工和作用共同导致了犯罪结果的发生，上诉人吕迎东在原审被告人陈灶林的电话要约下，联系原审被告人于和冬、马中文，并通过于和冬联系原审被告人吕涛成、陈国华，在明知是帮助原审被告人陈灶林通过赌博手段诈骗被害人、于和冬等人善于运用赌博手段“做手脚”诈骗被害人的前提下，约定分成，虽未直接参与，但其是整个诈骗犯罪活动的重要一环，原审被告人于和冬等人在不认识陈灶林的前提下，经上诉人吕迎东联系才得以参与整个犯罪活动，且诈骗数额应当以共同犯罪的数额进行认定，不以其实际分得的获利计，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 宏审 判 员  戴明慧审 判 员  林 青二〇二一年七月十六日法官助理  于军辉书 记 员  谈 燕