甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终1331号上诉人（原审被告）：兰州铝业有限公司，住所地：甘肃省兰州市红古区兰州经济技术开发区红古园区凤凰路1号。法定代表人：孙波涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵爱军，北京市炜衡（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：车鸿霖，男，1981年5月29日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。上诉人兰州铝业有限公司因与被上诉人车鸿霖劳动争议一案，不服甘肃省兰州市红古区人民法院（2020）甘0111民初897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兰州铝业有限公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判上诉人对被上诉人主张的奖金、带薪休假期间的绩效工资及经济补偿金不承担支付责任；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判令上诉人向被上诉人支付奖金及带薪休假期间的绩效工资明显错误，请求依法改判。1.从一审上诉人提交的关于发放2019年4月至11月份奖励的通知可证明，上诉人每月都在制定奖励考核通知，而被上诉人在工伤期间明显不符合考核条件，故其要求上诉人为其支付考核奖励金，缺乏事实依据。2.被上诉人在受伤期间并未上班，其主张补发绩效工资明显无依据。且其主张绩效工资为每天50元，但其未提交证据证明绩效工资的发放依据和标准，故被上诉人的该项诉求不应支持，请求贵院改判。二、被上诉人要求上诉人支付经济补偿金于法无据。1.上诉人不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的任一情形，被上诉人工伤期间未严格执行上诉人单位的请销假制度，被上诉人连续旷工，严重违反公司的规章制度，故被上诉人要求支付经济补偿金于法无据。2.退一步讲，即便二审法院最终认定上诉人应支付被上诉人经济补偿金，而被上诉人自2005年11月到上诉人处工作，2020年2月离职，其经济补偿金的计算标准应为14.5个月，离职前的平均工资应为3896元，而一审法院在未具体查明被上诉人工作年限、离职前平均工资的情况下，按照被上诉人的主张径直作出判决，明显错误。综上所述,上诉人认为一审判令上诉人向被上诉人支付奖金、带薪休假期间的绩效工资及经济补偿金明显错误，请求依法改判。车鸿霖辩称，一、一审法院事实认定清楚，适用法律正确。1.被上诉人2002年12月入伍服兵役，2004年12月退伍，2005年10月被分配到上诉人处工作，未提供必要的劳动保护措施导致其耳朵听力神经受损，依法应支付经济补偿金。同时按照《中华人民共和国兵役法》和《军队转业干部安置暂行办法》、《关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见》第五条规定，军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄。因此，职工与企业解除劳动关系计发法定的经济补偿金时，退伍、转业军人的军龄应当计算为本单位工作年限，车鸿霖的工龄为17.5年。2.按照《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，在停工留薪期间原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，一审法院事实认定正确，并且在工伤期间被上诉人也不存在上诉人所述的严重违反公司制度现象。二、上诉人让被上诉人承担一、二审诉讼费，被上诉人服从一审法院判决，二审诉讼费让被上诉人承担无理无据。车鸿霖向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告向原告支付2019年2月19日-3月8日因工伤住院期间个人负担的医药费3476.5元人民币；支付2019年2月19日-3月1日住院期间伙食补助费230元，共计3706.5元；2.支付2019年2月和3月克扣的工资共计3117元；支付2019年5月至12月克扣的考核奖励金共计2510元；支付2019年3月和2020年2月克扣的带薪休假按休假天数扣除绩效50元/天，共计20天带薪休假1000元；3.支付经济补偿金80800.48元；4.支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资110812.08元。一审法院认定事实：原告车鸿霖于2002年12月入伍服兵役，2004年12月退伍。2005年10月分配至被告兰州铝业有限公司从事多功能天车操作工作。2005年11月至2015年12月期间，原、被告共签订两次固定期限劳动合同，之后未签订过无固定期限劳动合同。2019年2月19日，被告兰州铝业有限公司临时分配原告车鸿霖从事危害身体健康工作，且未提供必要的保护措施，导致原告耳朵听力神经受损，住院治疗。2019年9月9日，被兰州市人力资源社会保障局认定为工伤。2019年10月和12月伤情复发，再次住院治疗。2020年1月2日，原告车鸿霖向被告兰州铝业有限公司书面申请调整工作岗位，未得到答复。2020年1月9日，原告车鸿霖再次被安排在噪音非常大的现场作业，致使原告伤情不断加重。2020年2月18日，原告车鸿霖向被告兰州铝业有限公司递交了《解除劳动合同通知书》，并根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定向被告兰州铝业有限公司提出经济补偿要求。2020年3月2日，兰州铝业有限公司向原告车鸿霖提出的问题作出答复“因工伤住院造成的费用，按《工伤保险条例》执行；根据公司每个月下发的奖励通知要求，不管是工伤还是病假均不享受全年考核奖励；公司不存在欠缴社会保险费的情况；自收到通知书3日内到岗工作，否则公司有权按旷工处理，并停止发放工资及缴纳各项保险费用”。2020年5月20日，甘肃省劳动人事争议仲裁委员会作出甘劳人仲裁字【2020】第55号《仲裁裁决书》，裁定由被告兰州铝业有限公司向原告支付医药费3476.5元，伙食补助费230元，拖欠工资3117元，经济补偿金59630.67元，驳回了原告车鸿霖的其他仲裁请求。原告车鸿霖因不服甘肃省劳动人事争议仲裁委员会作出甘劳人仲裁字【2020】第55号《仲裁裁决书》，故向一审法院提起诉讼。一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案争议的焦点系原告车鸿霖提出要求被告兰州铝业有限公司医药费、伙食补助费、工资、经济补偿金、支付双倍工资的诉请是否符合法律规定。本案中，原告车鸿霖在被告兰州铝业有限公司工作中受伤，被告兰州铝业有限公司理应按期向其支付医药费、伙食补助费、工资、经济补偿金，原告车鸿霖提出要求被告支付医药费、伙食补助费、工资、经济补偿金的请求，合法有据，一审法院予以支持；但其提出要求被告兰州铝业有限公司支付双倍工资的诉请，无事实与法律依据，一审法院不予支持；被告兰州铝业有限公司提出原告的诉请均无法律依据，应当依法驳回的辩解理由，于法无据，一审法院不予采信。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十条、第七十三条、第九十一条及《工伤保险条例》第三十条、第三十三条之规定，判决：一、被告兰州铝业有限公司待本判决生效后十日内一次性向原告车鸿霖支付医药费3476.5元、伙食补助费230元、工资3117元、奖金2510元、带薪休假期间工资1000元、经济补偿金80800.48元；二、驳回原告车鸿霖的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告兰州铝业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一审判决上诉人向被上诉人支付奖金2510元、带薪休假期间工资1000元、经济补偿金80800.48元是否有事实和法律依据。关于上诉人是否应向被上诉人支付奖金2510元的问题。依据《工伤保险条例》第33条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。故一审判决被上诉人支付奖金2510元正确。关于上诉人是否应向车鸿霖支付带薪休假期间工资1000元的问题。依据《工资支付暂行规定》第十一条规定，劳动者依法享受年休假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。《职工带薪年休假条例》第二条规定，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。故一审判决上诉人向车鸿霖支付带薪休假期间工资1000元并无不当。关于上诉人向车鸿霖支付经济补偿金80800.48元是否有事实及法律依据的问题。经审查，2019年2月19日，上诉人临时分配车鸿霖从事危害身体健康工作，且未提供必要的保护措施，导致车鸿霖耳朵听力神经受损，车鸿霖依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定与上诉人解除劳动关系，并要求上诉人支付经济补偿金有事实和法律依据。但其中的1000元取暖费为职工福利，应不计入工资总额。车鸿霖解除劳动合同前十二个月的总工资为55648.22元。关于车鸿霖服兵役军龄和待安置工作期间是否应计算为工龄的问题。劳动和社会保障部办公厅《关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》（劳社厅函［2002］20号），军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄。根据以上规定，车鸿霖服兵役军龄应当计算为工龄。车鸿霖2002年12月入伍，2004年12月退伍，2005年10月至上诉人处工作，2020年2月18日，车鸿霖向兰州铝业有限公司递交了《解除劳动合同通知书》，故上诉人应向车鸿霖支付17.5个月经济补偿金，即55648.22元÷12个月×17.5个月=81153.65元，一审对经济补偿金计算有误，本院予以纠正。综上所述，兰州铝业有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，但对经济补偿金的计算有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市红古区人民法院（2020）甘0111民初897号民事判决第二项；二、变更甘肃省兰州市红古区人民法院（2020）甘0111民初897号民事判决第一项为：兰州铝业有限公司待本判决生效后十日内一次性向车鸿霖支付医药费3476.5元、伙食补助费230元、工资3117元、奖金2510元、带薪休假期间工资1000元、经济补偿金81153.65元；三、驳回车鸿霖的其他诉讼请求。案件受理费10元，由上诉人兰州铝业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金文丽审判员  刘桂刚审判员  杨亚娟二〇二一年七月二日书记员  禄 叶