新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终455号 上诉人（原审被告）：郭国文，男，1975年7月22日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：张全，沙湾县大泉北郊法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：董志成，男，1972年4月29日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：衡燕（董志成之妻），女，住石河子市。 委托诉讼代理人：尹丽娟，新疆新石律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省泉州市东海建筑有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区泉秀路运通大厦3F。 法定代表人：张金池，该公司总经理。 委托诉讼代理人：莫滨华，广西广合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆福宁房地产开发有限公司，住所地新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）昆明路148号新捷小区1栋4层1单元401-1号。 法定代表人：蔡华楠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于文娟，新疆视观律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆福宁房地产开发有限公司石河子分公司，住所地石河子南山新区西一路。 代表人：陈允瑞，该公司经理。 上诉人郭国文因与被上诉人董志成、福建省泉州市东海建筑有限公司（以下简称东海公司）、新疆福宁房地产开发有限公司（以下简称福宁公司）、新疆福宁房地产开发有限公司石河子分公司（以下简称福宁石河子分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初6935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭国文及其委托诉讼代理人张全，被上诉人董志成及其委托诉讼代理人衡燕、尹丽娟，被上诉人东海公司的委托诉讼代理人莫滨华，被上诉人福宁公司的委托诉讼代理人于文娟到庭参加诉讼。被上诉人福宁石河子分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，本院对其依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人郭国文上诉请求：撤销一审判决，改判驳回董志成对上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院向上诉人送达传票程序不合法。自2019年8月14日立案至2020年9月18日收到一审判决书，上诉人未收到传票。上诉人2019年12月至2020年4月在四川老家，石河子家中无人。原手机号从2019年10月至今一直关机，自2019年10月使用新手机号码，至今未收到一审法院开庭的电话通知。上诉人询问一审书记员时，书记员说用当年判决书的送达地址有效，即2019年4月的另一个案件。上诉人自2019年8月至2020年9月家中未接到邮局送达的传票。二、董志成一审诉讼主体不适格。1.东海公司与张某签订承包工程合同，而张某与董志成又签订了楼房外保温工程。上诉人是张某聘用的管理人员，所有账目、工程量决算，进出钱款项目都是经张某经办签字认可，上诉人只是按照张某的指示完成所有工作。2.上诉人既未与东海公司签订合同，又未与董志成签订外保温工程合同，且上诉人未与东海公司直接决算，未经张某审阅、签字认可，工程款项是无法进出账的。3.被上诉人董志成起诉时未将张某作为被告，直接将上诉人列为被告要求赔偿，属于漏列被告。三、上诉人打的两个欠条虽然是其亲手出具，但这是张某授权上诉人立据，并特别注明“保证在交工后十五天支付此款（80000多元）”、“保证在交工之前全部付清（760000多元)”。“交工之前”是指工程已交工的前几天，工程款已到位，而不是指一个月以前或者几个月以前。况且该涉案工程至今未完工和移交，不存在支付欠款的事实，不应计算利息。另外，验收时，外保温是否合格(包含阻燃材料、施工程序、工艺质量等等)都未确定，如何支付欠款。四、一审案由确定为建筑工程分包合同纠纷正确，分包关系事实不清。一审认定“董志成与上诉人存在转包、分包工程合同关系”没有直接证据。东海公司、福宁公司提供的证言、证据都证明董志成的诉讼主体不适格，证据证言前后矛盾。二审庭审中，上诉人明确表示放弃关于一审法院送达程序违法的第一项上诉理由。 被上诉人董志成辩称，涉案工程系董志成实际施工，并由上诉人经手结算，于2017年8月给董志成出具欠条两张，内容非常清楚，上诉人应当承担给付责任。董志成作为原告主体适格，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人东海公司辩称，一审判决适用法律正确，程序合法，应当予以维持。东海公司非涉案项目的承包方、发包人，在本案中不应当承担任何责任。东海公司虽然与福宁公司签订过涉案项目的承包合同，但是福宁公司未按合同约定支付工程预付款，且工程存在拆迁等问题，经双方协商一致已经终止了承包合同的履行，东海公司从未参与涉案项目的建设、分包、转包，各方当事人均未提供证据证实东海公司参与涉案项目的建设、分包、转包，福宁公司及福宁石河子分公司从未向东海公司支付过工程款，东海公司也没向任何单位、个人支付过工程款、工资，可以证实东海公司不是涉案项目的承包方、发包人，本案中东海公司不应当承担任何责任。东海公司与董志成、上诉人不存在任何的合同关系，董志成、上诉人无权向东海公司主张权利。上诉人作为完全民事行为能力的成年人，应当知晓向董志成出具欠条的法律后果，依法应当对自己的行为承担民事责任。 被上诉人福宁公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。福宁公司与董志成之间没有任何合同及其他关系，上诉人与董志成之间的关系与福宁公司无关。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人福宁石河子分公司既未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 董志成向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款587600元及利息200567.47元（自2017年11月21日起利率按照20.48%计算至2019年7月21日）并自2019年7月22日起利率按照20.48%计算至款项全部付清之日止；2.判令被告支付工程保证金88000元及利息30037.33元（自2017年12月6日起按照20.48%计算至2019年8月6日）并自2019年7月22日起按照年利率20.48%计算至款项全部付清之日止；3.判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：福宁公司开发新疆石河子福宁新城（一期）项目。2012年，被告福宁石河子分公司将其开发建设的位于石河子南山新区的福宁新城一期住宅楼发包给被告东海公司承建。 2014年4月25日，原告董志成与张某签订外墙保温及涂料工程施工合同。约定工程名称为石河子福宁新城一期1＃、3＃、5＃商业楼及A户型花园洋房1＃-11＃楼，工程内容为外墙保温，包工包料。开工日期为2014年5月1日，工期为40天。合同工程量对所有施工内容均按实际完成面积计算，并扣除门窗洞口面积，合同单价一体酚醛板310元/㎡，一体板XPS290元/㎡，EPS板87元/㎡，XPS板120元/㎡，EPS板30厚73元/㎡，线条12元/㎡（此价为人工及材料合计的总价）。付款方式约定工程完工后付总工程款60%，余款在2014年12月31日前。留5%质保金，剩余工程款全部付清。工程竣工后一年内若无质量问题，质保期后一个月内5%质保金一次性付清。原告董志成组织人员进行了施工。2015年11月23日，经与项目管理人员核算，出具石河子福宁新城（一期）3＃、5＃商业楼，A户型1＃、2＃、3＃、5＃、6＃楼工程量结算单。被告郭国文在该结算单背面签注：“总余工程款1593100元-借支823500元，余769600元（柒拾陆萬玖仟陆佰元整）经手人郭国文2015年11月23日”。2017年8月10日，被告郭国文向原告出具书面欠条两份，欠条一内容为：“欠条我是郭国文，是石河子福宁新城一期1＃、3＃、5＃商业楼A户型花园洋房1＃-11＃的外墙保温及涂料工程施工合同（2014年4月25日签订）的实际承包管理人，我欠董志城总工程款1593100元，已付823500元，还欠769600元（柒拾陆万玖仟陆佰元）我保证在工地交工之前全部付清，若不能按期给付，按中国人民银行5.12‰的4倍利息给付欠款人郭国文身份证511×××258电话151×××565现住址石河子市2017年8月10日注以前付过10万未订、待查，2015年冬天已付10万2016年7000元一切以银行凭证”；欠条二内容为：“欠条我是郭国文，是石河子福宁新城一期1＃、3＃、5＃商业楼A户型花园洋房1＃-11＃的外墙保温及涂料工程施工（2014年4月25日签订）合同的实际承包管理人，我欠董志城质量保证金捌萬捌仟元整（88000元）我保证在交工后十五天之内付此款，若不能按期给付，按中国人民银行5.12‰的4倍利息给付欠款人郭国文身份证511×××258电话151×××565现住址石河子市2017年8月10日”。 另查，该院调取已生效的（2015）石民初5634号民事判决书，该判决查明：被告福宁石河子分公司由被告福宁公司设立，是被告福宁公司下属的无独立法人资格的分支机构。2012年，被告福宁石河子分公司将其开发建设的位于石河子南山新区的福宁新城一期住宅楼发包给被告东海公司承建。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案案由应如何确定，原告董志成的“实际施工人”身份能否确定；2.原告诉请给付工程款、质保金及利息损失等各项主张有无事实及法律依据；3.本案中各被告应如何承担责任。 第一个争议焦点，原告董志成于2014年4月25日与张某签订外墙保温及涂料工程施工合同，对于工程名称、内容、单价、工程款给付等予以约定，施工合同实际履行过程中，2015年11月23日经被告郭国文确认并在工程量结算单背面签注工程款支付情况，2017年8月10日，被告郭国文向原告出具书面欠条确认未付工程款及质保金相关情况，结合原告提供2017年11月21日结算协议复印件及庭审中各方陈述，各证据之间相互印证，可证实原告董志成与被告郭国文之间存在转包、分包工程合同关系，本案案由应确定为建筑工程分包合同纠纷。 第二个争议焦点，原告主张被告给付工程款、质保金、利息损失，2014年4月25日所签订外墙保温及涂料工程施工合同，庭审中，原告提供2015年11月23日工程量结算单，被告郭国文在该结算单背面签注工程款数额，2017年8月10日被告郭国文出具书面欠条，结合原告提供2017年11月21日结算协议复印件、庭审中各方陈述，可以认定原告董志成与被告郭国文之间存在工程分包合同关系，且被告以出具书面欠条的形式对于未支付工程款数额予以确认，被告郭国文应承担给付工程款及质保金的责任。庭审中原告自述尚欠工程款587600元、质保金88000元，原告所提供上述证据之间能够相互印证，该院对于原告主张未支付工程款587600元及质保金88000元予以采信。关于原告主张被告依据中国人民银行5.12‰的四倍计算利息损失，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理”，被告郭国文以出具欠条形式对未支付款项数额予以确认，原告主张利息损失不违反上述法律规定，结合本案利息损失应依据被告出具书面欠条之日计算至起诉止。 第三个争议焦点，原告主张被告东海公司与被告郭国文承担给付工程款和质保金的责任，被告福宁公司及被告福宁石河子分公司承担欠付工程款范围内的连带责任。庭审中，原告未提供相关证据证实被告东海公司与被告郭国文之间存在施工合同关系，亦未提供被告东海公司曾向其支付工程款项相关证据，原告提供2014年4月25日签订施工合同，后期经被告郭国文确认并以书面欠条形式予以确认，故原告所提供证据仅能证实与被告郭国文之间工程款结算关系，关于原告提供2014年4月25日施工合同、2015年11月23日工程量结算单、2017年8月10日被告郭国文出具书面欠条，仅能证实原告与被告郭国文之间结算对应工程款结算关系。故原告主张被告东海公司承担工程款及质保金给付责任没有合同依据；主张被告福宁公司及福宁石河子分公司在未支付工程款范围内承担连带责任未提供相关证据证实。因被告郭国文经该院传票传唤无正当理由未到庭，关于被告郭国文与被告东海公司、福宁公司、福宁石河子分公司福宁新城（一期）建设工程实际履行情况，被告郭国文承担施工对应工程是否结算的证明义务，结合本案原告主张外墙保温及涂料工程，应由被告郭国文承担对其不利的后果。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故对于原告主张被告东海公司、被告福宁公司、福宁石河子分公司承担给付责任的主张，因未提供相关证据，该院不予支持。 综上，2014年4月25日原告所签订施工合同，实际履行中，经被告郭国文确认并以出具书面欠条形式对未给付款项及利息予以约定，被告郭国文应承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决： 一、被告郭国文于判决生效后十日内给付原告董志成工程款587600元、质保金88000元，合计675600元； 二、被告郭国文于判决生效后十日内赔偿原告董志成逾期支付利息损失230604.8元； 三、驳回原告董志成对被告福建省泉州市东海建筑有限公司、新疆福宁房地产开发有限公司、新疆福宁房地产开发有限公司石河子分公司的诉讼请求。 案件受理费12862元，送达费540元，合计13402元（原告已预交），由被告郭国文负担，与前款同期给付原告董志成。 当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院依法予以确认。本院二审期间，当事人分别提交证据如下：1.上诉人提交东海公司与张某签订内部承包协议，证明工程款没有支付给上诉人，且因为资金原因2015年底工地停工，之后上诉人就联系不到张某。经质证，董志成认可该协议中关于张某从东海公司承包A户型的五栋楼及3号、5号商业楼的内容，但其不清楚该协议的真实性。另，董志成陈述“因我和张某认识，我于2014年5月1日与张某签订施工合同，2014年8月张某走后郭国文给我说工地由他接手全权负责，之后张某再没有来过工地。郭国文办理工程结算、安排工程款支付，郭国文和张某是上下级关系，张某是名义上的经理，郭国文是实际操控人。”东海公司对该协议的三性不认可，认为是复印件，没有落款时间，经现场比对公章，不是东海公司加盖公章，东海公司与福宁公司的合同已经终止，其未将工程分包、转包给任何单位和个人；福宁公司认为该证据虽为复印件，但该证据与其一审中提交的两份生效判决书内容相互佐证，可以证明工程承包人是东海公司。2.董志成提交其于2021年5月18日、6月24日现场拍摄照片、6号楼3楼301号购电收据和售水发票、石河子市成备方物业管理有限公司于2019年10月10日的通知单，通知5号楼的业主请缴纳2019年度的物业管理费。证实其施工工程全部交付，已入住，付款条件已成就；且证实别墅、商业楼最早使用的时间是2019年1月1日。经质证,上诉人认可照片是董志成施工现场，认可别墅及3号、5号商业楼没有交工，但已经使用，具体使用时间及情况不清楚；福宁公司认可少部分房屋已入住，但不认可已经达到竣工验收条件，对证据的三性均不认可。 另查，1.一审中，董志成提交2017年11月21日结算协议复印件，落款加盖福宁公司石河子分公司印章，该协议约定：“现工程基本完工，但没有验收，……1.乙方（郭国文）建造的甲方承建的新疆石河子市南山新区福宁新城的3#、5#号商业楼，A户型1#、2#、3#、5#、6#花园洋房的工程总造价为21342145元，甲方已支付20592398元工程款，现双方约定甲方再支付乙方70万元的工程款，双方之间的工程结算完毕。……4.剩余款项待验收合格后15天后付清。”此证据证实工程于2017年11月21日交工开始起算利息。经质证，上诉人对该证据的真实性无异议，认可其作为乙方在结算协议上签名，认可董志成在工地干活，但对2014年4月25日董志成与张某签订的外墙保温合同复印件不认可，其称从没见过这份合同；东海公司、福宁公司对该证据的三性不认可。 2.一审中，东海公司提交福宁公司于2020年6月15日给其出具的《关于福宁新城一期项目的有关情况说明》，该说明载明：“福宁新城（一期）项目为福宁公司开发的位于石河子南山新区的商住综合项目，项目分为住宅楼及商业两大部分。我公司原将一期项目分为两标发包给东海公司。根据双方约定，我公司需向东海公司预付10%的工程预付款，合计约700万元。由于我公司未向东海公司支付工程预付款，且工程项目存在拆迁等问题，经双方协商，东海公司放弃该项目的施工承包权，终止履行。福宁新城一期A1-1#—A1-11#住宅楼及1#、3#、5#商业楼由福宁石河子分公司实施。根据向福宁石河子分公司了解，福宁石河子分公司曾将福宁新城一期A1-1、A1-2、A1-3、A1-5、A1-6住宅楼及3#、5#商业楼工程交给郭国文施工，并已支付20592398元工程款给郭国文。目前福宁新城一期上述工程尚未验收。此外，石河子分公司未曾将项目工程分包给董志成，也未向董志成支付过任何工程款项”。此证据证实其与福宁公司的合同没有实际履行。 经质证，上诉人认可是福宁公司盖章，但认为没有给其支付那么多钱，内容不真实；董志成、福宁公司对该证据的真实性认可，但福宁公司认为表述内容与事实不符，工程和东海公司之间有关系，至于东海公司和谁签订的合同其不清楚，郭国文确实是现场操纵人、负责人，是现场实际施工人，工程款是代付给郭国文的，金额是对的，郭国文的工程款已付清，张某和工程无关，其不清楚这个人，涉案工程有近20%已经入住使用，但工程至今没有交工。 本院认为，二审中，上诉人明确表示放弃关于一审法院送达程序违法的上诉理由，本院不持异议，对此亦不作争议焦点审查。本案中，因郭国文、董志成系无施工资质的个人，郭国文将其承包工程中的外墙保温及涂料工程交于董志成实际施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定。”郭国文与董志成之间设定的建设工程分包合同关系因违反法律的禁止性规定，故为无效。根据上诉人的上诉请求和理由及被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：上诉人支付被上诉人工程款、质保金及利息有无事实和法律依据。 关于工程款、质保金问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本院认为，民事案件事实认定以优势证据证明原则为准，对案件的全部证据，应从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。根据查明的事实，董志成虽然与张启中签订了外墙保温及涂料工程施工合同，但从董志成提交的上诉人核算的工程量结算单、上诉人出具的两张书面欠条、上诉人认可的2017年11月21日结算协议及福宁公司给东海公司出具的《关于福宁新城一期项目的有关情况说明》及当事人庭审中的陈述内容，已经形成优势证据，可以证实郭国文系涉案工程的实际承包管理人，其与董志成之间就外墙保温及涂料工程设定了施工合同关系；经双方结算，上诉人欠付董志成工程款587600元、质保金88000元，事实清楚，证据充分，应予以确认。上诉人在欠条中承诺“交工之前及交工后15天内支付工程款、质保金，现涉案工程已使用，故上诉人理应支付董志成工程款及质保金。上诉人称其在涉案工地负责外勤、管理材料进出，其与董志成不存在合同关系及结算关系、原判决漏列张某为案件当事人的理由与案件事实及其自认的证据不符，本院不予采纳。 关于利息问题。因本案系建设工程施工合同纠纷，非民间借贷纠纷，且郭国文与董志成之间建立的建设工程分包合同无效，故董志成主张以约定的“中国人民银行5.12‰的四倍利息”计付利息损失的诉讼请求，本院不予支持。结合上诉人签字认可的工程量结算单、2017年11月21日的结算协议、董志成提交的涉案工程在2019年1月1日已开始使用的证据，董志成的利息损失应以675600元为基数，自2019年1月1日起按中国人民银行发布的一至五年期贷款利率4.75%计算至2019年12月31日，即为32901元［675600元×4.75%×1年（2019年1月1日至2019年12月31日）］；自2020年1月1日起按年利率4.75%计算利息至款项付清之日。 综上所述，原判决对利息损失计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2019）兵9001民初6935号民事判决第一项、第三项，即“一、被告郭国文于本判决生效后十日内给付原告董志成工程款587600元、质保金88000元，合计675600元；三、驳回原告董志成对被告福建省泉州市东海建筑有限公司、新疆福宁房地产开发有限公司、新疆福宁房地产开发有限公司石河子分公司的诉讼请求”； 二、撤销石河子市人民法院（2019）兵9001民初6935号民事判决第二项，即“二、被告郭国文于本判决生效后十日内赔偿原告董志成逾期支付利息损失230604.8元”； 三、上诉人郭国文于本判决生效后十日内支付被上诉人董志成利息损失32901元［675600元×4.75%×1年（2019年1月1日至2019年12月31日）］，并以675600元为基数，自2020年1月1日起按年利率4.75%计算利息至款项付清之日。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12862元，送达费540元，合计13402元（董志成已预交）；二审案件受理费12862元（郭国文已预交），前述费用合计26264元，由上诉人郭国文负担19815元，被上诉人董志成负担6449元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘巧贞 审 判 员 杨书钢 审 判 员 游绍群 二〇二一年七月五日 法官助理 王媛媛 书 记 员 矫 旭