新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终669号  上诉人（原审被告）：刘雪青，男，1985年2月8日出生，住新疆维吾尔自治区乌苏市。 上诉人（原审被告）：夏莹凤，女，系上诉人刘雪青妻子，1984年11月4日出生，住新疆维吾尔自治区乌苏市。 共同委托诉讼代理人：苗园，新疆燎原律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：夏莹丹，女，1984年11月4日出生，住新疆维吾尔自治区乌苏市。 委托诉讼代理人：杨雪荣，新疆威广联律师事务所律师。 上诉人刘雪青、夏莹凤因与被上诉人夏莹丹合伙合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院（2020）新4202民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭，通过对当事人谈话调查及阅卷，认为事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘雪青、夏莹凤上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人要求上诉人支付合伙利润634000元、鉴定费8000元、保全费2520元的诉讼请求。事实和理由：1．一审判决认定上诉人刘雪青与被上诉人存在合伙关系错误。被上诉人既没有参与所谓的合伙种植土地，也没有签订书面合伙协议。被上诉人提供间接证据两份录音以及证人的证言均不能证明双方有口头合伙协议，以及合伙中的权利义务内容及出资数额、盈余分配、债务承担等事项，因此一审认定双方存在合伙关系是错误的。2．一审法院以鉴定意见作为定案证据错误。鉴定意见所涉鉴定事项为收入、开支、利润，不属于专门性技术问题，属于当事人举证事实，一审法院在无证据证实的情况下，委托鉴定违反《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》。鉴定人员签字不属于本人书写，没有职业证书。证人参与鉴定活动，鉴定程序违法。鉴定人员向部分人员做北疆片区棉花市场调查，其中一人是被上诉人找的，按北疆片区作出评估结果以及被上诉人帮鉴定机构找被调查人员的行为，违反法律要求，鉴定程序违法。一审法院委托鉴定的程序不合法，选择鉴定机构时，一审法院没有告知上诉人，是按照被上诉人意愿选择。鉴定意见的依据不真实，不客观。鉴定意见所依据方式不科学。3．即使被上诉人所称的合伙关系成立，鉴定意见合法有效，一审法院判决上诉人向被上诉人支付合伙利润634000元也无事实及法律依据。634000元利润是按双方平分的方式计算得出的，被上诉人在起诉书中明确确认的事实是双方口头约定，按照出资比例进行利润分配，故被上诉人要求按平分利润无事实依据。被上诉人需举证证实双方分别投入多少，否则如何按比例分，一审按照利润均分无事实依据，违背被上诉人诉讼请求。被上诉人在起诉书中明确确认2018年利润约26万元左右，一审法院如支持被上诉人的请求，也只能按26万元进行分配，而不是按照鉴定意见的2018年利润521337.6元进行平均分配。如合伙关系成立，依据村委会证明刘雪青整合土地投入的12万元是否应算作合伙投入。被上诉人通过银行共计向刘雪青转账786745元，期间刘雪青给被上诉人转账支付借款及利息957840元，以上二项之差171095元是不是也应抵扣。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。 夏莹丹辩称，1．一审法院认定答辩人与两上诉人合伙关系准确。一审中两上诉人均认可被上诉人提供的两上诉人与马某某的通话录音属实，同时马某某系双方的朋友出庭作证证实上诉人与被上诉人是合伙关系。关于合伙不仅录音可以证实，马某某及录音中提及的蒋某某也出庭予以证实。被上诉人提供的被上诉人、两上诉人、蒋某某及村委会书记的谈话录音，两上诉人对录音的真实性认可。该录音也清楚反映合伙、投资及种地亩数的情况。2．一审法院以鉴定意见作为定案证据正确。鉴定机构是有资质的，上诉人称鉴定损失、开支、利润不属于专门性技术问题，一审中委托的种植面积、合伙投入、利润均没有证据错误。被上诉人提供了在自治区棉花目标价格改革信息平台上调取的刘雪青名下的登记亩数及缴纳棉花的公斤数，提供的录音证据证实上诉人与被上诉人自认的亩数，提供八十四户村调取的种植面积及上诉人刘雪青发给被上诉人的聊天记录等予以证实。上诉人称鉴定中鉴定人员签字不是本人所签及没有执业证，提出异议后，鉴定机构人员出庭接受质证和答复时对鉴定签名重新签字确认，就上述问题已经解决。鉴定程序合法，通知上诉人并让上诉人选鉴定机构，上诉人拒不配合。鉴定时通知上诉人到场上诉人也拒不到现场，一审法院让上诉人提供证据，上诉人也不提供任何证据。一审法院也问上诉人是否重新鉴定，但两上诉人拒不提重新鉴定。上诉人称鉴定依据不真实错误。鉴定依据的面积是上诉人自认面积基础上去除有争议的面积后确认的，上诉人自认面积960亩，鉴定确认面积941.3亩。上诉人上诉称鉴定有漏项，鉴定后可以重新鉴定，是一审中上诉人自己放弃权利。鉴定机构人员已经出庭接受质证，在鉴定书中有明确表述，保险费是被上诉人出资。录音中，夏莹凤表述被上诉人出资，刘雪青管理，利润平分，所以被上诉人认可。再依据法律规定，对于合伙能查清出资比例的按出资比例，查不清的按照平分，是有法律依据的。被上诉人在诉状中称当年利润26万元，第二年三、四十万，两年利润合计60万元左右，上诉人理解为总共利润是26万元是自己理解错误。综上，一审判决认定事实清楚，程序正当，请求驳回上诉，维持原判。 夏莹丹向一审法院起诉请求：1．判令原告与两被告自2020年1月1日起解除合伙关系；2．判令两被告向原告支付合伙期间的利润分成约634,000元；3．判令原、被告共同经营的920亩土地中的一半土地460亩的经营权归原告所有。 一审法院认定事实：原告夏莹丹与被告夏莹凤系双胞胎姊妹，被告刘雪青系夏莹凤丈夫。2017年10月，二被告向原告提出合伙承包土地经营，原告同意。于是2017年11月原、被告在乌苏市八十四户乡八十四户村承包土地540亩，由刘雪青对外签订土地承包合同并进行管理。原、被告双方口头约定，按照出资比例进行利润分配。承包合同签订后，原告按照双方约定进行了出资，并种植棉花。2018年秋收完毕后共同偿还银行贷款利息后，双方将各自出资也收回。经决算，当年利润约26万左右，刘雪青提出，将该利润作为第二年的投资款，暂不分红，原告同意。2019年双方在原540亩的承包土地上又新增承包380亩土地，承包面积为920亩，用于种植棉花和西红柿。双方又进行了投资，并用承包的土地在银行贷款92万元用于生产经营。2019年底，原告与两被告多次在朋友的主持下算账，2019年利润约50万元，但两被告迟迟不支付利润款，原告多次找亲朋好友协调未果。现向法院提起诉讼。庭审中经原告申请，一审法院委托新疆臻冠达农业科技有限公司对原告与二被告合伙种植土地期间的收入、开支及利润进行鉴定，鉴定结果为原告与二被告在2018年和2019年合伙种植土地期间的收入为4126690.20元，开支为2857254.70元，利润为1269435.50元。原告支付了8000元鉴定费，原告申请诉讼保全，支付保全费2520元。一审法院认为，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理。本案中，原告夏莹丹与被告刘雪青、夏莹凤系合伙关系，依法予以确认。合伙出资经营土地种植，所得的利润理应共同分配。故原告主张解除合伙关系，被告支付原告利润的一半634000元，被告支付鉴定费、保全费的诉讼请求符合法律规定，予以支持。原告要求被告将460亩土地的经营权交原告经营的请求，因该土地系短期租赁经营，非合伙财产，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。综上，判决：一、解除原告夏莹丹与被告刘雪青、夏莹凤的合伙关系；二、被告刘雪青、夏莹凤应当于本判决生效后十日内支付原告夏莹丹合伙经营期间的利润634000元；三、被告刘雪青、夏莹凤应当于本判决生效后十日内支付原告夏莹丹鉴定费8000元，保全费2520元；四、驳回原告的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。被上诉人提供证据：1．乌苏市众德农资经销部出具的收款收据一张，乌苏市农丰收农资有限公司销售单五张，保险缴费凭据一张。证明：被上诉人支付农资款及保险费135962元的事实，五张收据中“已付清”三个字，均为夏莹凤书写，被上诉人给上诉人现金，由夏莹凤去交钱，把票据给了被上诉人，以上证据和一审出具的证据合计金额为1473605元。 刘雪青质证称，对乌苏市农丰收农资有限公司销售单五张的真实性认可，保险费也认可，都是我付的，不是被上诉人给我的钱。对乌苏市众德农资经销部出具的票据我没见过，不认可。夏莹凤质证称，单据上的“已付清”是我写的，钱是我丈夫支付的，是用我们自己的钱付的。和农资店老板算完账以后，我写的已付清，不清楚单据为什么在被上诉人处。 2．微信转账记录。证明：我方在2019年10月4日给刘雪青转账19000元。上诉人质证称，认可。 被上诉人提供的证据销售单、保险缴费凭据，上诉人认可，本院对销售单、保险缴费凭据的真实性予以确认；对收款收据，上诉人不认可，但不能举证反驳被上诉人出示的证据原件的真实性，故本院对该证据的证据效力予以确认；对微信转账记录，上诉人认可真实性，本院对该证据的证据效力予以确认。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本案争议焦点：1．双方当事人之间是否为合伙关系，如是合伙，是否应解除；2．鉴定意见能否作为定案依据，上诉人应否向被上诉人支付利润634000元，鉴定费及保全费应否由上诉人负担；3．一审审理程序是否存在违法情形。 本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”被上诉人夏莹丹起诉认为与上诉人刘雪青、夏莹凤成立合伙关系，陈述未签订书面协议，上诉人不认可合伙关系，则根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。”被上诉人承担证明合伙关系的举证证明责任。对此，被上诉人提供录音及两个无利害关系人出庭作证证明其与上诉人之间存在以出资数额、盈余分配等事项为内容的口头协议。被上诉人举证补贴清单、西红柿销售单据、夏莹凤记账明细、机动地缴费凭证、银行流水、微信转账单、发货单等证据证明双方具备共同出资、合伙经营等合伙的其他条件。上诉人未能举证证明出庭证人与双方存在利害关系，因此一审结合上诉人认可的录音证据采信证人证言效力，并综合上述证据认定双方成立合伙关系正确。由于最高人民法院修改《民事案件案由规定》，将合伙协议纠纷变更为合伙合同纠纷，自2021年1月1日起施行，故本案案由为合伙合同纠纷。 上诉人与被上诉人合伙种植土地，上诉人未向被上诉人给付合伙期间利润，使被上诉人不能实现合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。被上诉人起诉要求解除合同符合法律规定，一审予以支持正确。合伙终止，上诉人应向被上诉人分配合伙期间的利润，合伙期间利润经司法鉴定确认为1269435.50元。上诉人不认可鉴定意见，鉴定机构人员出庭进行了答复，上诉人未提出重新鉴定，亦未提供应重新鉴定及反驳鉴定意见的有效证据，因此一审采信鉴定意见并无不当，上诉人称一审审理程序违法的主张不成立。因双方未确定出资比例，故参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”一审确认双方平均分配利润正确，即上诉人向被上诉人给付利润1269435.50元÷2=634717.75元，被上诉人主张给付利润634000元系对其诉讼权利的行使，不违反法律规定，一审予以支持正确。因上诉人未向被上诉人分配利润，被上诉人为实现债权支出的鉴定费、保全费，一审判决由上诉人承担并无不当。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10245元，由刘雪青、夏莹凤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  印新红 审 判 员  刘 琳 审 判 员  张 玲  二〇二一年七月二日  书 记 员  刘楚妍