北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终6864号上诉人（原审被告）：重庆国美安必迅物流有限公司，住所地重庆市渝北区龙兴镇迎龙大道19号。法定代表人：陈萍，执行董事。委托诉讼代理人：张松杰，女，该公司员工。委托诉讼代理人：陈杨，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：同运瑞柏（上海）物流有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：刘奇，总经理。委托诉讼代理人：高骏，江苏狮山律师事务所律师。委托诉讼代理人：邬国珍，江苏狮山律师事务所律师。上诉人重庆国美安必迅物流有限公司（以下简称安必迅公司）因与被上诉人同运瑞柏（上海）物流有限公司（以下简称同运瑞柏公司）运输合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初40535号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安必迅公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，发回重审或改判在运费中抵扣同运瑞柏公司应支付的违约金273347.82元及损害赔偿金70435元，抵扣后安必迅公司无需支付同运瑞柏公司运费；2.本案二审诉讼费由同运瑞柏公司承担。事实与理由：一、根据双方签订的涉案合同，同运瑞柏公司在合作期间有以下几项需向安必迅支付的款项未支付，根据涉案合同约定安必迅有权暂停结算运费，这些项目包括：（1）KPI、客诉考核违约金14650元；（2）违约金273347.82元，同运瑞柏公司和上海xx物流有限公司的代为承运，即是明知又有合意，形成事实上的转托承运关系，双方自2019年11月起停止合作，安必迅有权要求同运瑞柏公司按涉案合同第二十条第6款的约定，按照双方10月的运费45557.97元6倍的标准支付违约金，共计273347.82元；（3）损失赔偿70435元：同运瑞柏公司在合作期间将派单系统的账号密码借给第三方上海xx物流有限公司使用，造成安必迅公司的机器丢失，同运瑞柏公司为了挽回机器丢失所造成的不利结果，向安必迅公司的仓库借用了多台机器，至今未归还，给安必迅公司造成了损失，应在运费中扣除。二、涉案合同第二十条第9款约定“如乙方（同运瑞柏公司）在本合同项下有需向甲方（安必迅公司）支付的任何款项，甲方均有权停止就本合同及双方签署的其他任何合作项下乙方已履行尚未支付的运费进行结算，并暂停向乙方付款，直至乙方对前述违约行为进行补救，且甲方有权在尚未向乙方支付的运费中扣乙方应向甲方支付的款项”，故安必迅公司有权根据合同暂停付款，且不构成违约，同运瑞柏公司无权要求安必迅公司支付未付款产生的违约利息。综上所述，涉案合同项下有多项因同运瑞柏公司原因产生的阻碍付款的事实存在，安必迅公司有待同运瑞柏公司将上述情况处理完毕后再支付运费的先履行抗辩权。同运瑞柏公司在拒绝处理、拒绝赔偿的情形下，即要求安必迅公司支付其运费和逾期付款利息没有任何事实和法律依据。同运瑞柏公司辩称，同意一审判决，不同意安必迅公司的上诉请求和事实理由，请求维持一审判决。同运瑞柏公司向一审法院起诉请求：1．判令同运瑞柏公司与安必迅公司签订的《送货服务合同》自2020年1月6日解除；2．判令安必迅公司向同运瑞柏公司支付运费173727.76元；3．判令安必迅公司向同运瑞柏公司支付逾期付款利息（以173727.76元为基数，自2020年1月6日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4．本案诉讼费由安必迅公司负担。一审法院查明事实：同运瑞柏公司提交一份安必迅公司（甲方）与同运瑞柏公司（乙方）签订的《送货服务合同》，载明：甲乙双方本着平等互利原则，就乙方为甲方运送电器类商品业务，经过友好协商达成以下合同条款，以供双方共同遵守；乙方为甲方指定货物提供搬抬送货服务，本合同项下的履约保证金，乙方于2019年3月21日已缴存安迅物流有限公司处履约保证金五万元，签订保证金共享协议后，本合同项下无需另交保证金；合同期满或甲乙双方协商一致终止合同或本合同解除事项发生时，在合同终止或本合同解除后一个月后，将甲方确认乙方无任何遗留问题且乙方无任何违约行为后，一次性将剩余履约保证金（不计利息）退还乙方；甲乙双方约定的配送服务政策见附件一，甲乙双方约定的运费结算标准见附件二；甲方在每月底前根据乙方提供的符合甲方要求的送货派车单据，顾客回执联以及甲方要求乙方提供的其他资料将上月26日至本月25日的运费总单及明细交予乙方，乙方授权人员核对无误后，在运费总单及明细上签字确认，甲乙双方在《＊＊年＊＊月份运费结算确认单》上盖章确认运费结算无异议后，甲方根据乙方提供的可抵扣增值税专用发票结算运费，若双方对运费存在异议，应在五个工作日内协商解决，争议期间乙方不得停止服务，否则视为乙方违约；货物已经甲方交付乙方，风险随之转移，乙方在运输过程中出现的货物损坏、丢失等，均由乙方在事发后一周内按照零售价赔偿甲方；甲方有权对乙方涉及本合同约定的各项工作进行监督、检查及KPI考核，由此产生的经济处罚，由甲方向乙方出具书面的《业务联络单》（见附件6），由双方授权人签字并盖章予以确认，如乙方在接到甲方出具的《业务联络单》后两日内不做任何回复，则视同乙方同意《业务联络单》内容，甲方有权从最近一次付款中直接进行扣款而无需经过乙方再次确认；甲方依据本合同约定向乙方支付运输费；乙方应向甲方提供符合税法规定的增值税专用发票，如因乙方未提供合法发票、提供虚假发票或提供其他不符合税务规定或合同约定的发票，甲方有权延期支付费用且不承担任何责任，直至提供上述发票时止；因此给甲方造成损失的，甲方有权要求乙方赔偿全部损失，并且乙方还应向甲方支付相当于上述损失一倍的违约金；甲方不履行合同的，乙方有权提出履行合同的书面要求，甲方在接到该要求后十日内应履行合同，否则甲方应承担相应的违约责任；乙方不履行合同的，甲方提出履行合同的书面要求十日内必须履行合同，否则甲方有权终止合同并不退还保证金作为违约金；未经甲方书面同意，乙方不得将本合同约定义务转托给除乙方以外的任何第三方，否则甲方有权随时解除合同，并要求乙方承担相当于最近1个月运费总额的6倍或者合同解除前六个月运费总额为标准的违约金。一审诉讼中，同运瑞柏公司提交载有其公司员工张亮与安必迅公司员工王某微信聊天记录的《公证书》（2020沪新虹桥证经字第422号），证明双方的开票、对账及付款记录。其一，2019年9月3日，王某向张亮发送《安迅往来对账函（同运瑞柏）》《重庆安迅往来对账函（同运瑞柏）》《罚款模板-同运》，《重庆安迅往来对账函（同运瑞柏）》中载明，安必迅公司确认截止2019年8月25日，安必迅公司的应付款为64480.99元。《罚款模板-同运》中载明，同运瑞柏公司2019年7月罚款金额总计3150元。其二，2019年10月3日，王某向张亮发送《安迅往来对账函（同运瑞柏）》《重庆安迅往来对账函（同运瑞柏）》《罚款模板-同运》，《重庆安迅往来对账函（同运瑞柏）》中载明，安必迅公司确认截止2019年9月25日，安必迅公司的应付款为63688.8元。《罚款模板-同运》中载明，同运瑞柏公司2019年8月罚款金额总计2450元。其三，2019年11月6日，王某向张亮发送《安迅往来对账函（同运瑞柏）》《重庆安迅往来对账函（同运瑞柏）》，《重庆安迅往来对账函（同运瑞柏）》中载明，安必迅公司确认截止2019年10月25日，安必迅公司的应付款为45501.14元。其四，2019年11月14日，王某向张亮发送《罚款模板-同运》，载明同运瑞柏公司2019年9月罚款金额总计1600元。同运瑞柏公司称其向安必迅公司主张的运费173727.76元系上述三个月的运费及一笔56.83元运费的总和。安必迅公司认可上述对账金额的真实性，但主张应分别扣除相应的罚款，罚款金额共计14650元。安必迅公司称，在同运瑞柏公司提交的《公证书》中已经载明2019年4月至2019年8月期间需要扣除同运瑞柏公司运费的金额共计12600元，2019年4月至6月的扣费金额7000元已经扣除，尚余2019年7月和2019年8月的5600元尚未扣除。除此之外，安必迅公司尚未向同运瑞柏公司发送的《承运商扣款确认函》中应扣款金额共计9050元，安必迅公司提交《关于上海分公司2019年10月承运商运营质量考核通报》《关于物流系统客诉处罚通报（2019年10月1日-2019年10月20日）》《关于物流系统客诉处罚通报（2019年9月1日-2019年9月15日）》《关于上海分公司十一承运商运营质量考核通报》《关于上海分公司2019年9月物流配送服务及日常管理通报》《关于物流系统客诉处罚通报（8月19日-31日）》《关于上海分公司承运商专项处罚通报》《关于安迅物流2019年7月延期不规范的处罚通报》《关于物流系统客诉处罚通报（2019年7月15日-2019年7月31日）》及《关于上海分公司2019年8月物流配送服务及日常管理通报》予以证明。同运瑞柏公司称仅同意扣除金额是2019年8月的2450元，其余罚款不同意扣除，另外，扣款均是在当月进行的。安必迅公司提交（2019）沪0118刑初1486号刑事判决书、《永乐家电连锁商品暂借单》《损失承担确认书》等证据，证明同运瑞柏公司在履行合同过程中存在违约情形，应当从同运瑞柏公司的运费中扣除违约金306900元及商品暂借费70435元。针对违约金及商品暂借费，安必迅公司在本案中不提起反诉。同运瑞柏公司对此不予认可，同运瑞柏不应对被盗货物承担责任。安必迅公司提交一份名称为《关于安迅上海分公司xx等车队借机商品处理申请OA备案》的文件报批单，载明：报送时间2019年11月19日，密级秘密，需最终审批人阅知；上海分公司xx车队前期利用系统漏洞侵占商品，并盗用其他车队操作码变卖套现，物流为解决顾客先行借机送货，并监察介入审查并xx车队朱杰移送司法机关，物流根据前期借机情况进行整理，对xx车队及涉及其他三家车队借机商品价值共计499039元；同运瑞柏（上海）物流有限公司涉及xx车队商品共32件，涉及金额156628元，按分配比例应承担损失135283.78元，但目前同运车队不予确认称公司内部审计，故暂不确认损失承担确认书，我司已对其7-10运费进行暂扣未结算。同运瑞柏公司提交《催款函》及快递签收记录证明同运瑞柏公司曾于2019年12月26日向安必迅公司发送《催款函》主张欠付运费。《催款函》载明：同运瑞柏公司与安必迅公司于2019年3月21日签署《送货服务合同》，合同签署后，同运瑞柏公司依约履行合同义务，但安必迅公司2019年8月、9月、10月的货款至今未付，经多次催要至今仍拖欠同运瑞柏公司货款共计173727.76元未付，同运瑞柏公司未按合同约定履行支付到期付款的义务，已构成违约，请同运瑞柏公司本着友好诚信、互惠互利之原则，在收到此催款函通知书后10日内将上述逾期未付的货款汇付同运瑞柏公司账户。同运瑞柏公司称，由于安必迅公司未按《催款函》载明时间付款，故自2020年1月6日起向安必迅公司主张逾期付款违约金。安必迅公司对催款函真实性不予认可并否认收到该《催款函》。一审法院另查，安必迅公司于2020年7月17日收到本案起诉状及证据材料。以上事实，有《送货服务合同》《安迅往来对账函（同运瑞柏）》《重庆安迅往来对账函（同运瑞柏）》《罚款模板-同运》、（2019）沪0118刑初1486号刑事判决书、《永乐家电连锁商品暂借单》《损失承担确认书》《公证书》《关于安迅上海分公司xx等车队借机商品处理申请OA备案》及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，同运瑞柏公司与安必迅公司签订的《送货服务合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，应属合法有效，双方均应按合同约定履行。同运瑞柏公司主张《送货服务合同》自2020年1月6日解除，虽同运瑞柏公司未向安必迅公司发送解除通知，但鉴于双方合同履行情况及合同约定，安必迅公司未履行合同主要义务，已构成违约，影响合同目的实现，故一审法院确定同运瑞柏公司与安必迅公司签订的《送货服务合同》自2020年7月17日解除。合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，安必迅公司认可未扣除应扣款的结算金额为173727.76元，一审法院对此不持异议。问题是安必迅公司应从上述款项中扣除的金额是多少。针对罚款一节，安必迅公司提交证据证明2019年7月至2019年10月期间应扣款罚款共计14650元，并称上述罚款并非是在罚款发生当月予以扣除。虽然同运瑞柏公司仅同意未扣除的罚款只有2019年8月2450元，但根据双方的合同履行情况以及一审法院查明的事实，同运瑞柏公司仅认可应扣除罚款2450元的意见，一审法院不予采纳，安必迅公司从同运瑞柏公司运费中扣除的罚款金额应为14650元。针对违约金及赔偿金，安必迅公司提交（2019）沪0118刑初1486号刑事判决书、《永乐家电连锁商品暂借单》《损失承担确认书》《关于安迅上海分公司xx等车队借机商品处理申请OA备案》等证据，证明同运瑞柏公司在合同履行过程中存在违约行为并对安必迅公司造成损失，根据合同约定及刑事判决书所查明的事实，不能认定安必迅公司货物的被盗结果系同运瑞柏公司造成，安必迅公司要求同运瑞柏公司承担违约金及赔偿金的意见，一审法院不予采信。综上，安必迅公司应向同运瑞柏公司支付的运费应为159077.76元。安必迅公司迟延付款，已构成违约，现同运瑞柏公司向安必迅公司主张自2020年1月6日起计算逾期付款利息，一审法院不持异议，安必迅公司应在支付159077.76元运费的基础上另行向同运瑞柏公司支付以159077.76元为基数，自2020年1月6日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的逾期付款利息损失。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认同运瑞柏（上海）物流有限公司与重庆国美安必迅物流有限公司签订的《送货服务合同》自2020年7月17日解除；二、重庆国美安必迅物流有限公司于判决生效之日起7日内给付同运瑞柏（上海）物流有限公司运费159077.76元；三、重庆国美安必迅物流有限公司于判决生效之日起七日内给付同运瑞柏（上海）物流有限公司利息（以159077.76元为基数，自2020年1月6日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回同运瑞柏（上海）物流有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，安必迅公司提交了证据1.顾客签收单、证据2.往来余额对账函，用以证明在同运瑞柏公司系统上打出的单子加盖案外公司公章，故同运瑞柏公司存在转包行为；证据3.考核统计表及处罚通报，用以证明之前总公司对同运瑞柏公司也进行过罚款，双方对账当时已经抵扣了，双方履行过程中存在罚款情形；证据4.电子回单，用以证明同运瑞柏公司发生转包行为当月，安必迅公司已经将款项结算完毕，但结算的并非本案货款。本院组织当事人进行了证据交换和质证。同运瑞柏公司不认可证据1、3的真实性，认可证据2、4的真实性，不认可全部证据的证明目的，主张同运瑞柏公司一审提交的刑事判决书已经明确认定货物损失不应由同运瑞柏公司承担，是案外公司盗用同运瑞柏公司账户窃取对方货物。本院对证据2、4的真实性予以确认，对全部证据的证明目的不予确认。同运瑞柏公司未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、同运瑞柏公司是否存在转包行为；二、同运瑞柏公司是否应支付损失赔偿金。关于焦点一，安必迅公司主张同运瑞柏公司存在转包行为，即（2019）沪0118刑初1486号刑事判决书载明的案外人朱某在上海xx物流有限公司负责承运电器的行为，但上述刑事判决书明确载明案外人朱某系趁其他承运商不注意，秘密打印其他承运商提货单窃得电器，安必迅公司提交的证据也不足以证明系同运瑞柏公司将电器承运工作转包给上海xx物流有限公司，故本院对安必迅公司关于同运瑞柏公司存在转包行为并据此要求违约金的主张不予支持。关于焦点二，安必迅公司称借用货物损失是指在发生（2019）沪0118刑初1486号刑事判决书载明的盗取行为后，因被盗取的货物对应的单子还是需要正常配送，故同运瑞柏公司向安必迅公司借用了同样的货物进行配送，现要求同运瑞柏公司支付借用的该部分货物的金额。对此本院认为，安必迅公司主张的货物损失的实质，还是认为同运瑞柏公司应对因案外人盗取而丢失的电器承担责任，但是同运瑞柏公司作为相应电器的承运人，在承运单项下电器被盗取的情况下，只是对安必迅公司提供的替代电器进行了承运配送，在现有证据无法证明该部分电器系因同运瑞柏公司原因被盗取的情形下，安必迅公司要求仅作为相应电器承运人的同运瑞柏公司承担责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，安必迅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3775元，由重庆国美安必迅物流有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜丽霞审 判 员 龚勇超审 判 员 孙承松二〇二一年七月五日法官助理 黎 铧书 记 员 刘 波