辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终1193号上诉人（原审被告）：湖北凌志装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区郭琴路6号。法定代表人：欧阳德志，该公司董事长。委托代理人：孙建民，辽宁铭扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳市于洪区京幕鑫幕墙配件销售中心，住所地沈阳市于洪区洪湖北街116-1号。经营者：黄力佳，女，1989年2月16日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托代理人：秦冰，女，1963年12月24日出生，住沈阳市皇姑区。上诉人湖北凌志装饰工程有限公司（以下简称凌志公司）因与被上诉人沈阳市于洪区京幕鑫幕墙配件销售中心（以下简称京幕鑫幕墙配件销售中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初2203号民事判决，向本院提起上诉。本院依法立案并组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。凌志公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定本案案由为建设工程施工合同纠纷不准确，直接导致一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人之间不是建设工程施工合同关系，而是买卖合同关系。上诉人从被上诉人处购买玻璃幕墙配件，由丁天智负责施工。被上诉人只是配件的经销者，合同的实际施工人为丁天智。二、一审法院未将本案的实际施工人追加为本案的第三人，没有查清本案的基本事实。一审时上诉人已经向一审法院提出追加本案的实际施工人丁天智及配件购买人胡林军为本案的第三人，并向一审法院提供了凌志公司向案涉工程实际施工人丁天智支付工程款的证据，该证据足以证明该工程不是被上诉人施工。一审法院应当根据上诉人凌志公司的申请或依职权将二人追加为本案的第三人并对实际施工工程量予以司法评估。三、上诉人已将买卖合同相关款项支付给被上诉人，被上诉人以扩大劳务分包合同起诉上诉人，被上诉人不具有劳务分包资质，也不是案涉工程的实际施工人，人民法院不应支持被上诉人的诉讼请求。京幕鑫幕墙配件销售中心辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律准确，该案为建筑工程施工合同纠纷的案由定性清晰准确。一审审理举证证据可以充分说明该案为建筑工程施工合同关系。二、上诉人所述未追加第三人导致没有查清本案的基本事实不属实。一审法院对双方提交的证据加以质证，上诉人在一审中也承认给付被上诉人工程款、劳务费共计267万元，对事实进行了充分的阐述和说明。上诉人凌志公司称将买卖合同相关的款项给付了被上诉人，这说明了被上诉人的诉讼地位，所给付的是部分工程款，是按照扩大劳务合同中的内容来支付的。京幕鑫幕墙配件销售中心向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告支付所欠工程款1197403.5元；2、请求人民法依法判令被告支付欠款产生的利息，从2013年5月20日起至实际给付之日止按照5年期银行同期贷款利率主张；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：2012年9月28日，原告作为乙方（承包方）与被告作为甲方（发包方）签订《扩大劳务分包合同》，工程名称为：抚顺亿丰五金品牌中心小商铺工程（一标段）外墙装饰工程；承包范围：钢化玻璃扶手的施工（包括所有材料装卸、搬运、上楼等费用都由乙方承担，甲方不予支付其它费用）；本工程以经双方确认的（人工费及主辅材料综合报价单）为结算依据，合同价款以最终实际面积结算价款为准，580.05元/㎡。合同价款的支付：每月上报工程形象进度，于下月20日支付已完成的上月进度人工费的75%进度款，工程完工后经甲方确认工程款拨付至进度的85%进度款。竣工验收并结算审定，工程备案且经建设方确认后一个月内付至审定值总价的95%，其余5%为质保金，在免费质保期满一年后经建设方确认无质量异议后付清所有工程款（不计利息）。开工日期定于2012年10月20日，竣工日期定于2013年5月20日。甲方派驻胡林军为工地代表对工程质量、进度进行监督检查，负责设计图纸问题的处理，工程中间验收及隐蔽工程验收，负责协助和配合乙方解决工程中出现的问题。合同乙方签字人员为叶元城。2013年12月15日，对原告施工的签证部分进行工程量确认，价款合计56475元，载明的施工单位为“叶元城”，加盖有“湖北凌志装饰工程有限公司抚顺项目部”印章并有胡林军签字。2015年1月30日，对原告施工的玻璃栏杆工程进行工程量确认，按竣工图计算为6570米，载明的施工单位为“叶元城”，有胡林军及预算部王禄梅签字。就前述工程，被告已付原告工程款2670000元，另通过以房抵顶工程款形式支付原告195047元，合计2865047元。一审法院认为，承包人未取得建筑业企业资质与发包人签订的建设工程施工合同无效。本案原告京幕鑫幕墙配件销售中心不具有劳务作业法定资质，其与被告凌志公司签订的《扩大劳务分包合同》应为无效合同。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。案涉整体工程于2015年1月交付建设单位，应视为验收合格，因此，原告有权参照合同约定要求被告支付工程款。本案的争议焦点为案涉工程的工程款数额如何认定，被告凌志公司已付原告的工程款数额及尚欠数额。首先明确主体问题，被告主张案涉工程系由案外人胡林军施工，胡林军从原告处购买原料，并将劳务部分交予丁天智施工，但被告对此节并未提交任何证据证明，仅申请追加胡林军和丁天智作为第三人参加诉讼。民事诉讼的第三人，是指对当事人争议的诉讼标的具有独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，从而参加到他人已开始的诉讼中去的人。被告凌志公司申请追加胡林军和丁天智以第三人身份参加诉讼，那么，胡林军、丁天智只能以无独立请求权第三人身份参加诉讼，而法律规定的无独立请求权第三人参加诉讼的方式仅为第三人申请或者法院依职权追加，而本案被告申请追加的目的仅为查清案件事实，于原告而言，其作为诉讼的主动发起人，享有主张由谁承担责任的权利。而法院处理案件的一个原则为不告不理，法院是根据原告的请求决定请求是否合理，是否应予支持。具体到本案而言，原告京幕鑫幕墙配件销售中心以被告凌志公司为被告主张权利，并向一审法院提交了《扩大劳务分包合同》及工程量确认单等证据，其已经完成了其具有诉讼主体资格的基本举证义务。而被告并未提供证据证明案涉工程系由案外人实际施工，其申请追加案外人参加诉讼也仅是为了查清案件事实，不属于必须参加诉讼的当事人，被告欲证明其主张可申请二案外人以证人身份参与诉讼，现被告举证情况不能达到其证明目的。综合原、被告双方的举证情况，一审法院认定，原、被告之间存在合同关系，原告有权要求被告支付款项。关于案涉工程的工程款问题，原告提供了有胡林军及甲方工作人员签字的工程量确认单，被告虽否认胡林军有结算权，但原、被告双方签订的合同中明确写明胡林军为工地代表，且其中的一张工程量确认单中亦加盖有被告公司抚顺项目部印章，因此，应当认可两份工程量确认单的效力；两份确认单记载的承包人为叶元城，叶元城亦是合同中原告公司的代表人，且合同履行中原告公司的接洽人亦为叶元城，同时，被告向一审法院提交的付款明细中将原告公司及叶元城作为一个整体，因此，一审法院认为涉及到本合同的相关事宜，叶元城即代表原告公司。被告的鉴定申请没有法律依据，一审法院不予准许。综上，应当以工程量确认单载明的工程量计算工程款，根据合同确定的计价方式，合同内工程款应为6570*580.05=3810928.5元，签证部分工程款为56475元，合计3867403.5元。关于被告已付款问题，双方对现金支付部分2670000元无异议，争议在于以房抵顶工程款195047元的确定，被告向一审法院提交了原告与丁元智的顶房协议、转让申请、支付审批单、商品房买卖合同等证据，以上证据能够形成证据链，证明以房抵顶工程款的成立。综上，被告已付原告工程款2865047元。故被告应付原告工程款1002356.5元。综上所述，关于原告主张的判令被告支付原告工程款1197403.5元一节，一审法院支持合理部分为1002356.5元。关于原告主张的由被告支付欠款利息一节，因原、被告双方签订的合同为无效合同，原告基于该无效合同的请求权仅为工程款的补偿，不存在逾期支付的利息问题，故对于原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、湖北凌志装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付沈阳市于洪区京幕鑫幕墙配件销售中心工程款1002356.5元；二、驳回沈阳市于洪区京幕鑫幕墙配件销售中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费19188元，由湖北凌志装饰工程有限公司负担13821元，由沈阳市于洪区京幕鑫幕墙配件销售中心自行负担5367元；保全费5000元，由湖北凌志装饰工程有限公司负担。由湖北凌志装饰工程有限公司负担部分随上述款项一并给付沈阳市于洪区京幕鑫幕墙配件销售中心。二审期间，上诉人凌志公司向本院提供2020年10月11日的陈朋杰和胡林军的电话录音一份。证明：凌志公司的工程是由胡林军进行施工。被上诉人京幕鑫幕墙配件销售中心质证意见：该录音不能作为证据使用，不符合录音证据使用规则，录音的取得及内容的真实性、合法性及与本案的关联性都不能确认，该录音不能说明被上诉人的证明目的。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案二审有以下争议焦点：焦点一，本案案由是否应确定为建设工程施工合同纠纷。焦点二，本案是否应追加丁天智、胡林军为本案第三人。焦点三，上诉人是否应向被上诉人支付涉案工程款。关于焦点一，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。本案上诉人与被上诉人签订的《扩大劳务分包合同》虽然是无效合同，但双方实际施工范围系“外墙装饰工程”，属于建设工程施工合同纠纷范围，且双方依照该合同约定实际施工并验收合格，现上诉人提出其与被上诉人系买卖合同关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。上诉人主张案涉工程系由案外人胡林军施工，并将劳务部分交予丁天智施工，但上诉人对此未提交充分证据证明，本案系上诉人与被上诉人之间建设工程合同纠纷关系，且双方均在《扩大劳务分包合同》上盖有公章，可以确认双方之间有履行该合同的合意，本案不属于案件事实无法查清的情形，故一审法院对上诉人提出追加丁天智、胡林军为本案第三人的请求未予支持，并无不当。关于焦点三，本院认为建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。现上诉人以被上诉人不具有劳务分包资质，也不是案涉工程的实际施工人为由，拒绝支付涉案工程款的抗辩理由，没有法律依据，本院不予支持。依据双方当事人提交的证据，一审法院确认涉案工程款1002356.5元，比较合理，本院予以维持。综上，凌志公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19188元，由上诉人湖北凌志装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 帆审判员 李依桐审判员 李 艳二〇二一年七月一日书记员 王红艳