河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀04民终1431号 上诉人（原审原告、案外人）：史香珠，女，1963年11月28日出生，汉族，住河北省邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：郝晋华，河北十力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：吕继军，男，1968年10月10日出生，汉族，住邯郸市邯山区。 原审第三人（被执行人）：河北锦强房地产开发有限公司，住所地邯郸冀南新区辛庄营乡北豆公村。 法定代表人：卓涛，该公司执行董事。 上诉人史香珠因与被上诉人吕继军、原审第三人河北锦强房地产开发有限公司（以下简称锦强公司）案外人执行异议之诉一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2020）冀0402民初3179号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人史香珠的委托诉讼代理人郝晋华，被上诉人吕继军到庭参加诉讼。原审第三人锦强公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 史香珠上诉请求：1、撤销邯郸市邯山区人民法院（2020）冀0402民初3179号民事判决书；2、依法改判停止对邯郸市邯山区房屋的执行，确认上诉人对该房屋享有所有权；3、判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院有漏审、漏判的情形。一审案件中上诉人第二个诉请内容是对被执行房屋请求确认所有权，并为确权诉请事宜按照房屋的价值缴纳了对应的诉讼费用，对上诉人在一审中的此诉请一审法院在实际审理及判决中没有涉及，故一审判决遗漏了该部分内容当予撤销。二、上诉人是案涉房屋的实际所有权人，享有善意买受人的合法权益，该民事权益具有足以排除强制执行的效力。三、上诉人对被执行的房屋主张实体权利，只要符合最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定第二十八条或第二十九条的任何一条规定即可排除强制执行，故一审法院适用法律错误，应予以纠正。按照司法实践二者是选择适用关系，符合其中一条规定即可排除申请执行人对相关不动产的执行。一审法院在已查明确认上诉人完全符合该规定的第二十八条的情况下，又以被执行人系房地产开发企业为由，错误适用第二十九条审理本案，是弄混了该两条规定的适用条件及逻辑关系，严重侵害了上诉人的合法权益。四、上诉人夫妇名下仅有一套涉案房屋，其名下另一套房产早于2020年1月18日出售给他人并收取了房屋对价款，且当时完成了房屋交付，购房人实际占有该房屋，一审虽予以了确认，但却以所提交证据不能证明房屋买受人真实存在且该房产具备过户条件而未过户为由不予采信，上诉人延后办理过户手续是由于疫情所致，该房屋已在房管部门完成正式过户手续，上诉人名下除案涉房屋没有其他居住房产。一审认定事实错误，应予纠正。综上，上诉人对案涉房屋享有合法的民事权益，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八，具有足以排除强制执行的效力，即便适用该二十九条规定，也因该案涉房屋是上诉人唯一一套住房，不应当被执行，望依法审查并予以改判，排除对涉案房屋的执行，确认上诉人享有合法的所有权。另补充，2020年1月18日上诉人与田亚辉签订了房屋买卖合同，将马头铁西的房屋卖给了田亚辉，同日支付了房款，2020年12月29日办理不动产登记，取得了不动产权证书，上诉人不知道邯山法院对案涉房产查封的时间，也没有通知上诉人，不存在卖房使案涉房产为唯一房产的情形。 吕继军辩称，购房款为现金支付，没有银行流水，真实性不认可。一审判决正确，应予维持。 史香珠向一审法院起诉请求：1.请求停止对房屋的执行，并解除查封；2.依法确认房屋归原告所有（房产价值173232元）；3.本案诉讼费及其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：史香珠于2011年5月28日与磁县辛庄营乡北豆公村村民委会建房委员会签订了购房协议书，史香珠以173232元的价格购买3号楼1单元6层12号房产，史香珠2011年5月28日交纳了购房款173232元，涉案房屋已实际交付史香珠。被告吕继军与第三人锦强公司民间借贷一案，该案本院已执行立案，并于2019年1月25日以（2017）冀0402执174号之四执行裁定书及（2017）冀0402执174号协助执行通知书，查封了磁县辛庄营乡北豆公村鑫佳苑小区3号楼1单元6层12号史香珠购买的房屋。原告得知以后向本院提出执行异议，本院作出（2020）冀0402执异109号执行裁定书，裁定：驳回史香珠的异议请求。史香珠对该裁定不服，向本院提出案外人执行异议之诉。 另查明：1.磁县辛庄营乡北豆公村村民委员会建房委员会已将房产和土地使用权转让给第三人锦强公司管理；2.位于邯郸市邯山区马头铁西4号院1号楼4单元3号房产一套登记在史香珠名下，史香珠提交了2020年1月18日其与田亚辉签订的房屋买卖合同约定将该套房产卖给田亚辉，房款145000元，约定付款方式为田亚辉配偶王晓招商银行卡向史香珠配偶田全国建设银行卡支付房款；3.2016年磁县辛庄营乡区划调整归邯山区管辖。 一审法院认为，原告史香珠于2011年5月28日与邯郸市邯山区辛庄营乡北豆公村村民委会建房委员会签订的购房协议书有效，史香珠以173232元的价格购买3号楼1单元6层12号房产，史香珠2011年5月28日交纳了购房款173232元，涉案房屋已实际交付史香珠。邯郸市邯山区辛庄营乡北豆公村村民委员会建房委员会已将房产和土地使用权转让给第三人锦强公司管理。史香珠购买的邯郸市邯山区3号楼1单元6层12号房产是史香珠用于居住的房屋。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购买商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案的关键问题是史香珠有无其他用于居住的房产，现已查明史香珠名下另有一套住房为邯郸市邯山区马头铁西4号院1号楼4单元3号房产，史香珠虽提供了房屋买卖协议证明将该房产已卖给田亚辉，但其提交的证据并不能足以证明房屋买卖真实存在且该房产具备过户条件而未过户，故对于史香珠已将该房产出售其名下没有其他用于居住的房产的主张不应采信。史香珠认为该案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，本院认为，本案被执行人系房地产开发企业，不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定。故对史香珠的诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，判决：驳回史香珠的诉讼请求。案件受理费3765元，由史香珠负担。 二审期间，史香珠提交了冀（2020）邯郸冀南新区不动产权第××号不动产权证书，证明邯郸市冀南新区马头铝厂住宅小区1号楼4单元3号，买卖时间为2020年1月18日，史香珠名下只有案涉房屋一套住房。吕继军对该证据不予认可，提交的证据与本案无关。 二审与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2012年锦强公司取得涉案房产所在小区的预售许可证。 本院认为，本案争议的焦点问题为史香珠对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条的规定，史香珠应当就其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，史香珠虽主张向村委会购买了案涉房屋并实际合法占有，但根据查明的事实，涉案房屋的相关手续登记在锦强公司名下，其并不是向锦强公司购买，且在案涉房屋被查封时，史香珠名下另有一套住房为邯郸市邯山区马头铁西4号院1号楼4单元3号房，该房屋系在案涉房屋被查封后出售，故史香珠排除执行的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或第二十九条的规定，其所提排除执行并确认案涉房屋归其所有的主张不能成立。由于史香珠系商品房消费者，一审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定不属适用法律不当。关于史香珠上诉称一审对其确认案涉房屋所有权的诉请漏审漏判的问题，一审判决虽然对其关于确认所有权的请求未进行表述，但该诉讼请求的成立建立在可以排除执行的基础之上，因一审法院认为上诉人的权利不足以排除执行，进而驳回其诉讼请求，应当包含前述请求，故该理由不予支持。 综上所述，史香珠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3765元，由上诉人史香珠负担。 本判决为终审判决。 审判长  张艳芬 审判员  米秉华 审判员  张树刚 二〇二一年七月十二日 书记员  陈 波