河南省安阳市北关区人民法院民 事 判 决 书（2015）北民初重字第12号原告：李守仁，男，1949年2月19日出生，汉族，农民，住安阳市龙安区。委托诉讼代理人：朱先贵，河南殷商律师事务所律师。被告：李勇，男，1972年6月14日出生，汉族，安阳市监狱干警，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：汪海涛，安阳市文峰区“148”法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李晓书，安阳市文峰区“148”法律服务所法律工作者。第三人：李涛，男，1974年3月生，汉族，住安阳市殷都区。第三人：蒋振宇，男，1973年12月26日生，汉族，住安阳市文峰区。第三人：陆晓东，男，汉族，1978年7月1日生，汉族，住安阳市文峰区。原告李守仁因与被告李勇、第三人李涛、蒋振宇、陆晓东合伙协议纠纷一案，于2010年7月9日向本院提起诉讼。本院作出（2010）北民一初字第935号民事判决。被告李勇不服判决，向安阳市中级人民法院提起上诉，安阳市中级人民法院作出（2014）安中民一终字第2871号民事裁定，将该案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李守仁及其委托代理人朱先贵，被告李勇及其委托代理人汪海涛、李晓书到庭参加诉讼，第三人李涛、蒋振宇、陆晓东经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李守仁向本院提出诉称请求：要求被告支付剩余出资3.4万元，应分盈余45371.27元，并从2008年5月27日按113371.27元支付利息至2009年11月5日，之后至判决生效日期按79371.29元支付利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计算。事实与理由：2007年7月下旬，原、被告和第三人共同商定，由原告出资10万元，第三人李涛、蒋振宇各出资5万元，合伙以六鑫公司的名义向安钢供冶金石灰。同年7月26日，原告按约定将10万元出资交于被告；同年9月下旬，原告又两次按被告的要求将3.1万元出资交于被告，在经营过程中，被告分三次退还原告出资6.3万元。故在被告记载19.2万元合伙人出资中，原告出资6.8万元。从2007年7月26日，原、被告及第三人先后以六鑫公司的名义向安钢供应冶金石灰4055.34吨，六鑫公司扣除地税、所得税、管理费和李红林应得款项，至2008年5月26日共向合伙人回款608795.34元（含押金7000元）。在608795.34元中，扣除购灰价354376.59元中、运费25833.3元、进项税56615.75元、管理费37658.1元、欠董保军货款1258元，盈余为133053.6元。合伙人权益为19.2万元加133053.6元，计325053.6元。其中120654元共同商定由案外人李福生掌管。李福生掌管的120654元其先后支付原告出资3.4万元，支付李涛出资5.2万元，解决合伙纠纷零星开支10543元，剩余24201元支付给蒋振宇。按被告账目反映，19.2万元合伙出资中，有原告的6.8万元；李涛的7万元；蒋振宇的3万元；被告的2.4万元。扣除李福生支付各出资人的款项，被告掌管的204399.6元中，尚有原告出资3.4万元，李涛出资1.8万元，蒋振宇出资5709元，李勇出资2.4万元以及盈余133053.6元。盈余按原告出资比例34.1%分，原告应得盈余45371.27元。原告向被告多次主张，被告拒不支付。被告李勇辩称，1、本案的争议焦点是合伙纠纷；2、原告诉讼请求无法律依据；3、原被告经营企业以实际运营，原告提出的退回出资无法律依据，其诉求应按合伙企业法第8、20、21、33、86条规定的相关程序进行，不能要求合伙退还出资；4、涉及到其他第三人的债权债务，按照原告的诉讼请求可能会侵害到其他第三人的权益。第三人李涛未答辩。第三人蒋振宇未答辩。第三人陆晓东未答辩。经查明案情认定事实如下：2007年7月，经案外人李福生牵头，原告李守仁、被告李勇及第三人李涛、蒋振宇、陆晓东五人商定，合伙以安阳市六鑫商贸有限责任公司的名义向安钢供应冶金石灰，未签订书面合伙协议，口头约定共同出资，每人按10万元出资。实际在原告李守仁出资10万元，第三人李涛、蒋振宇各出资5万元后，开始以六鑫公司的名义向安钢供冶金石灰。根据被告李勇提供账目第32页显示，合伙期间原告李守仁出资12.8万元、被告李勇出资2.4万元、第三人李涛出资8万元、蒋振宇出资5万元、陆晓东出资1万元，案外人李红林出资5万元，共计34.2万元。经营过程中，被告李勇负责合伙期间所有的账目的管理，先以六鑫公司的名义与安钢进行结算，再与六鑫公司结算，刚开始按三七分成（六鑫公司提三成，其他人按七成分配），后又按六鑫公司提10元/吨，其余款项归其他五人进行结算。实际履行过程中，并没有参与分配，直至2008年2月份合伙终止。2010年7月2日，安阳市六鑫商贸有限公司出具证明，2007年至2008年，李勇等人以六鑫公司名义给安钢上冶金石灰，除去合同约定提取的款项外，共给李勇转货款、运费及利润共计608795.34元（含押金），其中120654元由李福生结算，余款448141.34元以转账和现金的形式支付给李勇。经营过程中，被告李勇先后退原告李守仁出资6.3万元，案外人李福生将六鑫公司结算的120654元其中5.2万元支付给第三人李涛，2009年11月5日将3.4万元支付给原告李守仁，24201元支付第三人蒋振宇，剩余的用于合伙开支。在结算过程中，由于双方意见不统一，先后结算过五次，因纠纷诉至法院后，双方同意以2009年12月3日安阳市正大税务师事务所有限责任公司龙安分部的审查结果作为参考依据，双方对异议部分可以提出相关证据。根据合伙期间被告李勇记载的账目，经安阳市正大税务师事务所有限责任公司龙安分部审查，2007年7月-2008年2月21日期间，安阳市六鑫商贸有限责任公司石灰分公司股金为192000元，销售收入为609795.34元。其中，销售成本实付418673.28元，应付354376.59元；运费实付30158.30元，应付25833.30元；进项税实付83353.33元，应付84695.93元（07年7月21日-8月21日，14245.13元；8月21日-9月21日，35794.33元；9月21日-12月21日，10709.37元；董保军：23947.10元）。管理费用实付66316.60元，应付60316.60元（押金8000元，实收7000元）。应付账款：刘其林欠货款4000元，李红林支付运费款3358.5元，应付款项：李海新运费3500元，董保军货款1700元，应付1258.75（07年10月22日，24T*66=1584，六鑫提成10/吨，税金2.1/吨,贴息2.2%）。未入帐借款条64699.00元，预付款项：58581.26元，库存现金141175.41元。经庭审，被告李勇对上述数据予以认可，原告李守仁提出异议，应当按照应付款项支付相关费用，进项税及管理费用计算标准及项目有异议，后经原告李守仁委托，安阳市正大税务师事务所有限责任公司龙安分部在审查结果的基础上，结合被告提供的账目及原告异议，做出相关情况说明，安阳市六鑫商贸有限责任公司石灰分公司财务情况如下：一、收入，原收入609795.34元，（按退还押金8000元计算）实退还押金7000元后为608795.34元；二、成本，账上显示应付354376.59元；三、运费，帐上显示应付25833.30元；四、进项税应付56615.75元；五、管理费用，帐上应付为58756.60元；六、应收帐款，刘其林欠货款4000元；七、应付货款，董保军1258.75元；八、其他应收款，2331.28元，其中：董保军2007年8月21日-9月20日销售石灰375.1吨，应收1.进项税375.1吨*132.21=49591.97/1.17*0.17=7205.67元（已核算）2.应交增值税304.81元；3.应交地税30.48元；4.应交所得税377.60元。以上2-4项合计712.89元。董保军2007年9月21日-10月21日销售石灰1036吨，应收1.进项税1036吨*95.667=99111.01/1.17*0.17=14400.75元（已核算）2.应交增值税754.021元；3.应交地税75.40元；4.应交所得税798.37元。以上2-4项合计1618.39元。综上所述，利润计算情况如下：608795.34-354376.59-25833.30-56615.75-58756.60-1258.75+4000+712.89+1618.39=118285.63元（与股金无关系）。与2009年12月份李勇提供资料（库存现金）141175.41-（股金）192000=（利润）-50824.59计算结果的差异：1.进项税差异84695.93-56615.75=28080.18元；2.管理费用差异66316.60-58756.60=7560（7000元在2007年5月26日六鑫结算表已付李红林利润，560元重复计算）。3.应付账款-李海新运费3500元（见条付款）。4、未入帐借款条64699元；5.预付款58581.26元。6、应收帐款，刘其林欠货款4000元。应收应付有争议。7.应收款-董保军7918.56元，董保军16028.54元，共计23847.10元，当时未核算。当庭，原告李守仁认可合伙期间销售收入608795.34元、销售成本354376.59元、运费25833.30元、进项税56615.75元、管理费37658.10元、合伙人出资还有19.2万元，其中有原告李守仁出资6.8万元。上述事实，由原告李守仁提供的收到条、六鑫公司证明条、中国银行的存款汇单、六鑫公司结算单、银行汇款单、帐册、冶金石灰送货记录、开支票据、证人证言、结算表、情况说明，被告提供的帐册、审查结果、协议书以及当事人的当庭陈述等证据，予以证实。本院认为，原告李守仁、被告李勇以及第三人李涛、蒋振宇、陆晓东在案外人李福生的介绍下，在自愿、平等的基础上，口头约定以安阳市六鑫商贸有限责任公司的名义对安钢供应冶金石灰，各自出资、合伙经营、共同劳动、参与分配，经营过程中后案外人李红林入伙，虽未签订书面合伙协议，但均按照协议履行各自义务，是当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的协议，依法应予保护。本案合伙人投入的财产，应由合伙人统一管理和使用；个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。各方商定合作后，在实际经营中由于财务帐目及经营情况由被告李勇一人掌握，导致原告李守仁无法了解经营状况和财务状况。在解散后，按照被告提供的账目双方多次进行核对、清算，因被告李勇提供的账目中有关项目支出没有辅助票据，原告提出异议，酿成纠纷。被告李勇在合伙经营期间违反相关义务，其应承担违约责任。本案为合伙协议纠纷，不适用《中华人民共和国合伙企业法》。安阳市正大税务师事务所有限责任公司龙安分部虽然是原告李守仁单方委托于2013年12月2日作出的《情况说明》，但该《情况说明》是根据合伙期间被告李勇记载的账目作出的。参照安阳市正大税务师事务所有限责任公司龙安分部的审查结果及情况说明，可以证明在合伙经营期间，销售成本应付为354376.59元，冶金石灰的运费实付应为25833.30元，进项税应付56615.75元，管理费应付58756.60元，应付货款还有1258.75元，与2009年12月的审查结果存在的差异地方表现在其中进项税差异84695.93-56615.75=28080.18元，进项税系根据具体公式计算，且有提供的六鑫公司证明予以证实，故应当认定进项税的数额为56615.75元。管理费用差异66316.6-58756.60=7560元，因7000元在2007年5月26日六鑫结算表已付李红林利润，560元重复计算，故管理费用应认定为58756.60元。原告李守仁认为管理费用为37658.10元，但提供的证据不足以证明，且被告李勇不予认可，故原告的此项诉求，本院不予支持。另外应付账款李海新运费3500元、未入帐借款条64699元、预付款58581.26元，未提供相关证据，本院不予认定。应收帐款，刘其林欠货款4000元，系债权，双方认可，且帐上有记载，故本院予以认定。应收款-董保军7918.56元，董保军16028.54元，共计23947.10元，因该笔款项在2009年12月3日的审查结果进项税项目予以核算，但实际经营过程中未核算，流水账目中也未能准确反映，本院也不予认定。综上，在五方合伙经营期间，经核算合伙利润为118285.63元。原告李守仁投资金额的问题，因前期原告出资13.1万元，在经营过程中，被告李勇陆续退原告投资款6.3万元，双方认可账目结算时出资还有192000元，其中包括原告李守仁6.8万元，结算后案外人曾支付原告李守仁出资款3.4万元，故投资款中还有原告的3.4万元。因经营期间的财务由被告李勇负责，被告辩称合伙期间是亏损的，因被告提交的账目与原告结算时产生异议，且也未提供相关证据予以核实，故被告的答辩理由不成立。综上所述，由于被告的行为，导致原告在合伙期间的利益受损，原告要求被告李勇返还投资款3.4万元的诉讼请求，本院予以支持。因经营期间产生利润118285.63元，因合伙人实际上均未参与分配，仅是抽回投资款，现原告李守仁要求按照出资比例进行分配，本院予以支持，原告李守仁应当分配41892.83元。关于原告主张的利息损失问题，因合伙期间的账目未进行清算，支付数额不能确定，不属于应付而拖欠未付的情形，故不应计算利息损失，对原告的该项主张本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干意见的意见（试行）第五十二条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告李勇于本判决生效后十日内支付原告李守仁人民币75892.83元；二、驳回原告李守仁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1784元，由原告李守仁负担78元，由被告李勇负担1706元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安阳市中级人民法院。审 判 长  郭永革人民陪审员  赵 青人民陪审员  王海月二〇一六年十一月二十八日书 记 员  黄宝宝