辽宁省锦州市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）辽07民终1784号   上诉人（原审原告、反诉被告）：杨文友，男，1975年3月21日出生，工人，住内蒙古自治区通辽市。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：锦州睿阳电子科技有限公司，住所地辽宁省锦州市经济技术开发区丛山路10号。   法定代表人：张绍魁，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王猛，辽宁安行律师事务所律师。   上诉人杨文友因与被上诉人锦州睿阳电子科技有限公司（以下简称睿阳电子）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2020）辽0791民初1117号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人杨文友、被上诉人睿阳电子的委托诉讼代理人王猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   杨文友上诉请求：一、依法撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2020)辽0791民初1117号民事判决第一、二项；二、改判支持上诉人的诉讼请求；三、一审、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决对事实认定，审判程序及适用法律均存在错误。1、原审对法律关系认定紊乱。原审判决对于本案的基础法律关系，即涉案双方是企业之间建筑施工合同关系，还是施工雇用关系缺乏客观真实性的认定。认为双方签订了合同就应按合同全面履行欠妥。因上诉人没有施工企业的资质，也没有挂靠其他符合施工主体资格的企业，故被原审法院确认该合同无效是正确的。合同被确认无效之后，本应按主体工程、附属工程的实际发生的工程量予以决算。2015年4月12日，被上诉人施工负责人刘辉与上诉人杨文友就工程发生的价款事宜进行了决算，将决算明细累计的总价由原来的2705599.58元扣减了505599.58元，最终决算价格为人民币220万元。上诉人对此没有异议，双方签字予以确认。而双方对付款时间本来是有约定的，依据是上诉人与被上诉人所签合同第五条内容。2015年4月12日为决算时间，而工程的验收还早于决算时间。按照建设部和国家工商行政管理局制定的《建设工程施工合同》（示范文本）通用条款对竣工结算做了详细规定，延期付款时间仅为验收之后，故上诉人起诉时对欠款本金和利息计算起始时间确定为2015年4月27日，这是有据可查的，而被上诉人否定欠款数额，又没有任何证据给予佐证。原审否定结算约定时间，却引用合同法第六十二条第四项作为依据，认为履行期限不明确的，债务人可以随时履行。2、依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定：“当事人在诉讼前对建设工程价款结算达成协议的，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”原审判决第一项确认自2018年9月12日起计算利息，没有事实依据，肆意曲解和错误引用合同法相关规定属于适用法律错误。在原审开庭辩论终结和陈述之后，被上诉人提出有新的证据，即提出调取锦州滨海新区X分局治安大队的询问刘辉、太忠等人的笔录，对该笔录另行质证之后，被上诉人又提出申请鉴定，仍然获得了准许。其鉴定申请已经错过请求的期限，远射不但没有当庭驳回其鉴定申请，还获得了准许，严重的违背审判程序和最高人民法院的司法解释，属于程序违法。3、鉴定结果没有参考价值。鉴定的结果确认上诉人施工的人工费只有19万元，使用材料折价为48万元，该结果因缺少当事人的积极配合。鉴定单位只对地面以上进行了鉴定，而相对的主体工程的其他附属工程并没有进行鉴定。例如对被上诉人办公大楼水电设施的维修等等，还有民工的停工、待料，进场初期的伙食费主体工程暂设的供电，这些都是漏项。故鉴定的实际价值太低。而被上诉人施工负责人所作出最终决算220万元。却是包括主体及附属工程等决算结果，综合了上诉人份内份外的全部人工费，再扣除上诉人所购买的材料款项及后期被上诉人直接供料等因素，扣除50万元，总价决算为220万元是准确的也是符合客观实际的。被上诉人支付款85万元后，实际尚欠工程劳务费135万元。4、税费缴纳问题。上诉人是个人带队为被上诉人干活，不是企业单位施工，没有增值税计算基础数据，不能让上诉人承担增值税和企业所得、合同印花税、城市维护建设税及其他小税种等税收。原审认为双方签订的协议是自愿的，如果自愿约定法律禁止行为、违背行业规则行为是不能给予法律保护的。中华人民共和国税收征收管理办法实施细则第三条第二款明确规定：“纳税人应当依照税收法律行政法规的规定履行纳税义务，其签订的合同、协议等与税收法律行政法规相抵触的，一切无效，”纳税人不得以税款负担约定为由进行抗辩。让上诉人缴纳上述税种是毫无关联和不着边际的，若纳税上诉人只属于个人所得税的纳税义务人。刘辉在X机关的第一次询问笔录明明白白的承认：“我和杨文友是雇佣关系，我不欠农民工工资，睿阳电子工程公司还欠杨文友220万元。X分局对太忠的询问笔录还记载了政府拨款1210万。去了税还剩7328229元。此笔录完全证明了纳税义务人己经将各种税费缴纳完毕，如上诉人再承担税费，相当于法院逼迫不应缴税的当事人为国家多纳税。5、关于材料款承担问题。若按照被上诉人在原审反诉的说法，上诉人还要承担148万多元的材料费再加上不应有的税费应当给建设方返回48万多元。原审庭审时，被上诉人的诉讼代理人（会计）硬说己付给上诉人105万元，经上诉人反驳和指正最后其自认15万元为自己书写和签字。被上诉人为工程的建设方，同行业都知道，建筑安装材料应由其自行承担，双方需在材料单上签字确认即可。原审判决责令施工方承担部分材料款是没有先例的，也没有法律依据。请二审法院维护和支持上诉人的上述主张。   睿阳电子辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应驳回上诉，维持原判。   杨文友向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告向原告支付工程尾欠款人民币135万元及其利息（自2015年4月27日起至给付之日止）；2、诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2014年10月1日，原被告签订《锦州睿阳电子科技有限公司厂房工程水电施工合同》，合同约定了工程概况、质量和验收、工程付款方式、承包内容等，其中工程地点为：锦州龙栖湾新区电子信息产业园，承包方式为：包工包料，工程计算方式：按08定额三类取费，税费由原告负责，被告另提造价的5%。原告于2014年初工程开始施工，2015年4月12日，原被告双方在决算汇总表上签字确认：“锦州睿阳电子科技有限公司三个厂房一个仓库电气和水暖工程总价款2,705,599.58元，注明经双方友好协商，最终决算价格2,200,000元整”。2017年10月28日，原被告双方就工程款问题签订书面协议。该协议确认：“原告施工总价款预算为220万元，决算确认工程款数额为210万元。甲方已付工程款85万元，尚欠125万元，另扣工程代开发票税款448,140元整，剩余工程款合计90万元整”。审理中，被告向本院申请对于涉案工程的人工费和材料费进行鉴定，本院组织当事人于2020年11月18日在锦州市中级人民法院随机摇号确定州骋项目管理咨询有限公司进行工程造价鉴定。2020年12月21日，州骋项目管理咨询有限公司向锦州市中级人民法院出具《司法鉴定意见书》。鉴定意见：“工程总造价为783,758.21元，其中材料费总价为481,801.25元，人工费总价为199,151.17元”。   一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告作为自然人不具有施工资格，其与被告签订的建设工程施工合同无效。原告在与被告锦州睿阳电子科技有限公司签订完建筑施工合同后，进场施工，该工程经双方多次协商已经签订决算书，被告亦未提出工程质量存在问题，故原告请求参照合同约定支付工程价款的诉求，应予支持。被告应当给付对原告欠付的工程款。关于工程款数额的问题。2017年10月28日，原被告双方就工程款问题签订书面协议。该协议确认：“原告施工总价款预算为220万元，决算确认工程款数额为210万元。甲方已付工程款85万元，尚欠125万元，另扣工程代开发票税款448,140元整，剩余工程款合计90万元整。”该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，属于双方当事人对权利的处分，本院予以支持，被告于2017年10月28日结算尚欠原告工程款90万元整。关于被告提交证据证明已经支付105万元工程款的问题，经查，上述证据的形成时间均为2017年10月以前，原被告双方于2017年10月28日签订的书面协议中认可的已支付85万元属于双方当事人的协商一致意见，故对于被告的观点不予采信。关于该90万元工程款是否包含材料款的问题。上述协议中没有对于材料款问题单独进行约定，是否可以认定210万工程款均为人工费用。结合案外人锦州新大华机电有限公司提交的与被告之间的材料款的给付情况说明，案外人锦州新大华机电有限公司与被告之间关于材料款的计算分四次，至2018年结算完毕，故关于材料款未在上述协议中明确符合客观实际。关于该问题，原告认为计算的210万元均属于人工费用，被告认为合同约定包工包料，结算的工程款没有将材料款计算在内。针对该争议的焦点，经原告申请，本院组织对于工程造价进行司法鉴定，鉴定意见为：“涉案工程总造价为783,758.21元，其中材料费总价为481,801.25元，人工费总价为199,151.17元。”该鉴定意见的人工费用为199,151.17元，同210万元的费用相差悬殊，结合原被告于2014年10月1日签订的《锦州睿阳电子科技有限公司厂房工程水电施工合同》中约定由原告包工包料，本院对于涉案工程款包含材料款的事实予以采信。根据施工合同约定，应由原告负责材料费用，故原告的第一项诉求的金额应当为90万元工程款扣除材料款后的数额。关于材料款如何确定的问题。被告提交的证据3、6仅能证实案外人锦州新大华机电有限公司与被告之间存在如何给付材料款的事实，不能客观反映全部材料用于涉案工程。原告亦未提交其领取的材料具体数量和确认的价格，本院综合上述证据综合采信州骋项目管理咨询有限公司出具《司法鉴定意见书》对于材料款的认定，即涉案工程三个厂房一个仓库电气和水暖工程材料费总价为481,801.25元。关于原告认为尚遗漏其他工程没有鉴定的问题。经本院庭审核实，原被告之间的施工合同和结算书均表示涉案工程为三个厂房一个仓库，没有涉及其他工程，故原告如有其他施工问题不属于本案审理范围，本院不予处理。关于原告诉求的利息起算点问题。《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。具体到本案，由于双方对于劳务费用的履行期限约定不明确，且对于材料款的确认双方存在分歧，故对于逾期利息应当从原告索要且款项确定之日起算即锦州大华机电设备有限公司最后一次收到被告锦州睿阳电子科技有限公司给付材料款之日（2018年9月12日）。关于原告诉求的利息利率问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息（2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。原被告之间对于欠付工程款利息标准没有约定，故被告应当按照上述规定给付逾期利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条的规定，判决如下：一、被告锦州睿阳电子科技有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告杨文友剩余工程款418,198.75元及利息（利息以418,198.75元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2018年9月12日计算至实际给付之日止）；二、驳回原告杨文友的其他诉讼请求；三、驳回被告锦州睿阳电子科技有限公司的反诉请求。本诉案件受理费16,950元，由原告杨文友负担11,699.28元，由被告锦州睿阳电子科技有限公司负担5,250.72元。反诉案件受理费3,939元由被告锦州睿阳电子科技有限公司负担。鉴定费15,675元由原告负担10,819.25元，由被告锦州睿阳电子科技有限公司负担4,855.75元。   本院二审期间，当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，依法予以确认。   本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人杨文友应对其主张的事实承担举证责任，如期不能提供证据或提供的证据不足以证明其主张的事实成立，则其应依法承担对其不利的法律后果。   关于上诉人杨文友主张的工程款数额问题。经查，上诉人在起诉状中主张被上诉人欠付工程款135万元，其计算依据是双方均认可工程款总额为220万元，被上诉人已支付工程款85万元，尚余135万元为支付。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则。本案所涉《水电施工合同》、《决算汇总表》、《协议书》均是双方当事人真实意思表示，且并不违反法律、法规的强制性规定，故应予确认合法有效。根据双方当事人签订的《水电施工合同》第5条第4项“工程款结算方式：按08定额三类取费。税费由乙方负责，甲方另提造价的5%。”的约定，上诉人作为完全民事行为能力人，其自愿承担涉案工程税费，是其对自己民事权利的处分行为，在上诉人无证据证明其在签订合同时受到被上诉人的胁迫、欺诈等行为的情形下，上诉人应当按照合同的约定承担涉案工程税费的义务。且《中华人民共和国税收征收管理法》对税款的征收虽明确规定了纳税义务人，但对于实际由哪一方当事人缴纳税款并未作出强制性的规定，故双方税款的约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。上诉人的“自愿约定法律禁止行为、违背行业规则行为是不能给予法律保护的。中华人民共和国税收征收管理办法实施细则第三条第二款明确规定纳税人应当依照税收法律行政法规的规定履行纳税义务，其签订的合同、协议等与税收法律行政法规相抵触的，一切无效。纳税人不得以税款负担约定为由进行抗辩。让杨文友缴纳上述税种是毫无关联和不着边际的，若纳税上诉人只属于个人所得税的纳税义务人。”主张，依法不能成立。双方当事人应当按照涉案《协议书》确认的90万元工程款数额作为计算上诉人剩余工程款数额的依据。上诉人主张尚欠工程款135万无事实及法律依据，依法不予支持。   关于双方当事人在涉案《协议书》中确认的90万元工程款是否包含材料款的问题。本院认为，双方当事人在《水电施工合同》中明确约定，工程承包方式为包工包料。且合同第5条第1项规定的工程款付款方式中，亦约定“包括人工费和材料费。”虽然在实际施工中，被上诉人支付了材料款，但双方当事人在《决算汇总表》、《协议书》中并未明确双方确认的工程款是在扣除材料款的情形下形成的。且根据《协议书》第一条中明确“工程款甲方预算为人民币贰佰贰拾万元”。此“甲方预算”应理解为“甲方”根据合同来预先计算。而合同中有明确规定上诉人包工包料，在上诉人不能提供证据证明该预算工程款中已剔除被上诉人支付的材料款外，则《协议书》中确认的剩余工程款90万元中应包括被上诉人支付的涉案工程材料款。故一审判决根据鉴定机构鉴定结论，将被上诉人支付的涉案工程材料款的数额予以扣减并无不当。   关于一审法院根据被上诉人的申请对工程造价进行鉴定是否合法及鉴定结论能否适用的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，双方当事人虽在《协议书》中对工程价款达成了协议，但双方当事人对《协议书》书中确定的工程价款是否包括涉案工程材料款存在不同的主张。故一审法院根据被上诉人的申请，将涉案工程造价进行鉴定，其目的是为了查明双方《协议书》中确认的工程价款中是否包含着涉案工程的材料款，而非是否定双方当事人确认的涉案剩余工程价款的数额。同时，在鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定时，一审法院组织双方当事人及鉴定机构对涉案已完工程进行了现场勘验，上诉人的委托诉讼代理人到场并在现场勘验笔录上签字，且上诉人的委托诉讼代理人对现场勘验的工程量并无提出异议。则根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，上诉人委托诉讼代理人对现场勘验笔录的自认应视为上诉人的自认。现上诉人又主张鉴定过程中遗漏工程量无事实及法律依据，依法不应支持。故一审法院根据鉴定机构的鉴定结果，确认双方当事人在《协议书》中确认的剩余工程价款中包括了被上诉人支付的涉案工程材料款并予以扣减，并无不当。上诉人的“被上诉人鉴定申请已经错过请求的期限，法官不但没有当庭驳回其鉴定申请，还获得了准许，严重的违背审判程序和最高人民法院的司法解释，属于程序违法”主张，无事实及法律依据，依法不予支持。   关于上诉人主张的欠付工程款利息一节。本院认为，各方当事人虽在《水电施工合同》中约定“整体四栋完工验收合格，付工程的97%”，但因上诉人在实际施工过程中，并未按照合同约定的承包方式施工，而是由被上诉人承担了工程用料的结算。施工完毕后，双方当事人对被上诉人承担的施工材料款数额均不能达成一致意见，无法确定被上诉人实际欠付上诉人的工程款数额。故一审法院以被上诉人最后一次向材料商支付材料款的时间作为未付工程款的利息起算日并无不当。   关于上诉人主张涉案220万元工程款中还包括了其他工程款的问题。本院认为，根据双方当事人《水电施工合同》的约定及《决算汇总表》均能认定，双方确认的工程价款针对的是三座厂房、一座仓库，并不能体现包括了其他工程款在内。故对上诉人的“双方当事人确认的工程价款中包括了其他工程价款”主张依法不予支持。   综上所述，杨文友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费16950元，由上诉人杨文友负担。   本判决为终审判决。   审判长 高 帆   审判员 王玉龙   审判员 王金业   二〇二一年七月二十六日   法官助理文涛   书记员高俊格