北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终8206号上诉人（原审被告）：赵东东，男，1988年7月13日出生，住北京市朝阳区。被上诉人（原审原告）：李伟，女，1983年5月5日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：李佳阳，北京市君泽君律师事务所律师。原审被告：北京智东国际投资管理有限公司，住所地北京市朝阳区北四环东路89号物业楼二层2025室。法定代表人：马伍萍。上诉人赵东东因与被上诉人李伟、原审被告北京智东国际投资管理有限公司（以下简称智东公司）委托合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初3476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵东东上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回李伟要求赵东东承担连带责任的诉讼请求。事实和理由：一审法院判决赵东东承担连带责任系法律适用错误。首先，赵东东早已经不是智东公司的股东，早在2018年赵东东就已经将智东公司的股权转让，后来智东公司的股权被受让人再次转让。赵东东与智东公司早已毫无关联。其次，智东公司并非一人有限公司，当时股东为赵东东与刘某2，并且赵东东仅仅是小股东，根本不可能存在财产混同情况。只有在一人有限公司才存在财产混同现象。第三，关于本次委托发生的费用问题，为了办理本次委托事项，公司所收款项已经向第三方支付完毕，并且一审时已经向法院提交证据。所收款项赵东东虽未直接交给公司，但已经为了办理委托事项向第三方公司支付。李伟辩称，同意一审判决，不同意赵东东的上诉请求和理由。李伟70万元代理费血本无归，导致无法交纳上诉费，所以没有上诉。赵东东需要承担连带责任，70万元委托代理费是打入到赵东东个人账户。本案合同签订时至今李伟只认识赵东东并和其联系，不认识该智东公司其他人，赵东东以智东公司名义和李伟签订合同是借空壳公司的名义，实际操作人是赵东东本人。赵东东收取李伟70万元，没有完成涉案合同委托的事项，经查询，智东公司没有办理涉案委托事项的资质。智东公司未参加诉讼，亦未发表陈述意见。李伟向一审法院起诉请求：1．判令解除李伟与智东公司签订的《委托工商新注册合同》；2．判令智东公司返还李伟服务费70万元；3．判令赵东东对智东公司的前述债务承担连带责任；4．本案诉讼费用由智东公司和赵东东负担。一审法院认定事实：2016年3月14日，李伟作为甲方与乙方智东公司签订《委托工商新注册合同》，约定如下：一、委托事项：委托办理工商执照核名、注册、组织机构代码、税务登记；委托办理前（后）置审批事项保监会批复保险代理业务许可；委托办理其他服务注册资金5000万元实缴，出验资报告。二、甲乙双方责任：A．甲方责任：1．为保证委托事项的正常有效进展，甲方应保证所提供资料符合工商、税务、银行等监管部门需要，符合相关法律、法规的认定条件、管理办法，如甲方提供的材料有所缺失，应按照乙方的要求及时补充提供资料并保证其完整性、真实性和合法性，因甲方不能及时提供所需证件，耽误变更进程乙方不予承担任何责任。2．甲方应及时提供相关材料，每次提供材料时甲乙双方均应签字确认（客服单），如甲方提供材料不及时，乙方完成委托事项的时间应顺延，至少顺延5个工作日（为工商预约时间），甲方应保证至少提前5个工作日提交乙方所需要的全部资料，如甲方在乙方通知补充材料后3天内仍未补齐资料的，乙方有权解除本合同，乙方收取的费用不予退还。……6．如遇国家相关政策调整及行政管理部门内部的组织机构变化，导致的所委托事项的变化、延迟或终止，则乙方不承担相关责任。……三、办理相关委托事项的时间约定：自2016年3月起（不含银行开户），共约80个工作日内（以工商局受理材料开始计算时间）完成甲方所委托事项。在约定时间内，如因登记材料或政策调整申请被核驳，需补交或修正材料的，领取证件时限顺延。如对时间约定需要补充说明时填写如下：乙方承诺在规定时间内办理完成所有委托事项，如未完成，甲方双方应协商解决，协商不成，乙方应全额退款。四、费用及支付方式：1．（1）本合同服务费总额为人民币160万元；（2）服务费支付时间：签订合同后甲方首次支付15万元，待乙方办理完营业执照付第二次费用20万元，乙方董事长通过任职考试付第三次费35万元，待乙方在办理全部代理事项交付给甲方后甲方向乙方支付余款90万元。2．合同履行过程中，甲方需增加其他服务，费用另议。温馨提示：关于收付款和交接资料原件，必须履行规范手续，防止手续不清或者不严谨造成误会，耽误您办事进度。交款时请尽量交到我公司出纳处，并获取盖有公司财务专用章的收款凭证（我单位指定收款工商银行：工商银行商务中心现代城支行×××，姓名：赵东东）。……合同附件载明，新注册公司拟用名称为“名品世家”，注册资本5000万元，注册地址朝阳区，自然人股东吴某2，股权比例100％，职位法人。2016年1月26日，李伟向赵东东账户转账20万元；2016年3月15日，李伟向赵东东账户转账15万元；2016年7月25日，李伟向赵东东账户转账35万元。2016年4月14日，名品世家保险代理有限公司（以下简称名品世家公司）成立，公司类型为有限责任公司，注册资本5000万元，成立时股东为陈某（认缴出资4500万元，出资期限2036年3月31日）、李伟（认缴出资500万元，出资期限2036年3月31日），经营范围为保险代理业务。2016年6月1日，陈某和李伟将全部股权转让给华夏五千年（北京）葡萄酒股份有限公司（以下简称华夏公司），华夏公司成为名品世家公司唯一股东。关于名品世家公司注册资本的缴纳情况。2016年5月9日，北京惠众佳源商贸有限公司（以下简称惠众公司）向李伟账户转账500万元，同日，李伟将该笔款项汇入名品世家公司。陈某也于当日将4500万元汇入名品世家公司的账户。名品世家公司则于当日将5000万元转账给惠众公司。同日，北京中靖诚会计师事务所（普通合伙）出具《验资报告》，载明截至2016年5月9日，名品世家公司收到陈某缴付的4500万元出资，李伟缴付的500万元出资，注册资本全部缴足。庭审中，李伟和赵东东均表示，名品世家公司的注册资本不是陈某和李伟以其自有资金出资，而是由智东公司找第三方机构垫资。同时，李伟称其与陈某均系华夏公司的员工，系暂时代持名品世家公司的股权，在名品世家公司成立后按照华夏公司的安排将全部股权又转让给华夏公司。但是，华夏公司实际也没有资金缴付注册资本，仍然需要智东公司寻找第三方机构垫资。一审诉讼中，赵东东向一审法院提交《名品世家公司关于申请经营保险代理业务的请示》《名品世家公司关于人民执行董事、高管人员的请示》《保险代理机构投资人基本情况登记表》《名品世家组织机构》《名品世家可行性报告》《专项资金托管协议》等证据，证明其已向北京保监局提交申请《经营保险代理业务许可证》的材料。李伟认可赵东东提交的该部分证据的真实性，但同时认为，该部分证据也证明了智东公司没有为名品世家公司申请到《经营保险代理业务许可证》。一审法院另查，智东公司系成立于2013年1月23日的有限责任公司，注册资本50万元，股东为贺某、刘某和姜某。2014年12月31日，股东变更为孟某一人。2015年10月22日，股东变更为刘某2和赵东东，同时，赵东东担任法定代表人。2015年12月23日，注册资本增加至300万元。2018年10月18日，股东变更为王某和吴某，法定代表人变更为王某。2018年12月10日，股东变更为成某和尚某。一审法院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：第一，智东公司是否应当返还李伟服务费70万元；第二，赵东东是否应当对智东公司的债务承担连带责任。关于焦点一。李伟与智东公司出具的《委托工商新注册合同》系其真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。合同约定，智东公司的受托事项为办理新公司的工商执照核名、注册、组织机构代码、税务登记，办理保监会批复保险代理业务许可，办理注册资金5000万元实缴、出验资报告。根据查明的事实，智东公司已经完成新公司即名品世家公司的工商登记事宜，并且为名品世家公司的股东垫付注册资金、办理验资报告，尚有办理保监会批复保险代理业务许可的受托事项未能办理完成。从合同内容可以看出，李伟与智东公司订立合同的根本目的系注册新公司并且新公司可以取得《经营保险代理业务许可证》，从而从事保险代理业务。但是，智东公司至今未能完成全部受托事项，致使李伟的合同目的无法实现，故李伟有权主张解除合同。虽然李伟主张于2018年11月30日向智东公司发送《律师函》，要求退还服务费，但其未提交证据证明其已送达给智东公司，故一审法院不认为解除合同通知在起诉前已经到达智东公司，应当认定李伟系以提起本案诉讼的方式向智东公司送达解除合同通知。一审法院系于2020年7月14日将本案起诉书等诉讼文件送达给智东公司，故《委托工商新注册合同》的解除日期应当为2020年7月14日。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案诉讼中，李伟认可其本人或华夏公司作为股东均无经济能力缴纳全部出资，需要智东公司或智东公司委托第三方代为垫资的事实。原中国保险监督管理委员会于2015年10月19日发布的《保险专业代理机构监管规定》（2015年修订）第七条的规定：“设立专业代理公司，其注册资本的最低限额为人民币5000万元，中国保监会另有规定的除外。保险专业代理公司的注册资本必须为实缴货币资本。”而根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，公司股东出资后不得抽逃出资。因此，如果名品世家公司申请《经营保险代理业务许可证》则其注册资本最低实缴5000万元，但是，名品世家公司的股东并无能力将注册资本全部实缴到位，李伟与智东公司约定的由智东公司或智东公司委托第三方代为垫资的行为也不能被法律所允许。故而，名品世家公司无法获批《经营保险代理业务许可证》并不能完全归责于智东公司，李伟作为委托人在明知其本人或华夏公司无力缴付出资的情况下仍委托智东公司办理，其本身也存在过错，应当承担相应的法律责任，李伟无权要求智东公司依照合同约定退还全部服务费，仅可主张退还部分费用。一审法院根据合同履行情况，依照公平原则，并结合双方当事人的过错程度，依法酌定智东公司退还李伟服务费20万元。关于焦点二。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”该款规定明确了法人人格否认制度，而适用法人人格否认制度的情形主要包括人格混同、过度控制和资本显著不足。其中，认定人格混同最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。本案中，赵东东认可由其个人收取本应由智东公司收取的服务费，并且表示此类合同项下的款项均由其个人收取。另外，赵东东在诉讼中也未举证证明其仅为代收款项，在收到款项后将其全部支付给智东公司。因此，赵东东的财产与智东公司的财产是存在混同现象的，并且不能作出有效区分，赵东东的行为已经构成人格混同的情形。虽然赵东东已于2018年10月18日将其持有的智东公司的股权转让给他人，但在本案交易发生时，其系智东公司登记的股东，且有与智东公司人格混同的现象，因此，李伟主张其对智东公司因本案产生的债务承担连带责任，于法有据，一审法院予以支持。智东公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，不影响一审法院根据查明的事实依法作出判决。据此，一审法院于2020年12月23日作出判决：一、确认李伟与北京智东国际投资管理有限公司于2016年3月14日签订的《委托工商新注册合同》于2020年7月14日解除；二、北京智东国际投资管理有限公司于判决生效之日起十日内返还李伟服务费20万元；三、赵东东对上述第二项确定的北京智东国际投资管理有限公司的给付义务承担连带责任；四、驳回李伟的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方均无新证据向本院提交。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据查明的事实，名品世家公司申请《经营保险代理业务许可证》则其注册资本最低实缴5000万元，但是，名品世家公司的股东并无能力将注册资本全部实缴到位，李伟与智东公司约定的方法亦无法实际解决该问题，因此对于名品世家公司无法获批《经营保险代理业务许可证》的问题，双方均有过错，现涉案合同解除后，一审法院根据合同履行情况，结合双方当事人的过错程度，酌定智东公司退还李伟服务费20万元并无不当，本院予以维持，并对赵东东有关所收款项已经全部向第三方支付完毕，不应退还的上诉意见不予采纳。关于赵东东是否应当对智东公司的债务承担连带责任的问题。《中华人民共和国公司法》第二十条规定“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，根据查明的事实，李伟向赵东东支付涉案合同项下款项时，赵东东系智东公司的股东，赵东东个人收取了本应由智东公司收取的涉案合同项下款项，且赵东东并未支付给智东公司，在庭审中赵东东亦表示钱款入个人账户方便，入公司账户麻烦，智东公司都是这样走账的，因此赵东东个人的财产与智东公司的财产存在交叉混同，导致各自财产无法区分，且赵东东此后已将其持有的智东公司的股权进行转让，本案诉讼过程中智东公司亦无正当理由拒不到庭参加诉讼，已经严重损害了债权人的利益，故赵东东应当对智东公司因本案产生的债务承担连带责任，一审法院对此认定正确，本院予以维持。至于赵东东所述其与新股东之间的关于债权债务的约定，应由赵东东与新股东另行解决。综上所述，赵东东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，公告费300元，由赵东东负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 慧审 判 员  张丽新审 判 员  张玉娜二〇二一年七月十二日法官助理  张思齐书 记 员  左 爽