河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终3864号上诉人（原审原告）：王麦霞，女，汉族。委托诉讼代理人：李军徽，洛阳市涧西南昌路法律服务所法律工作者。特别授权。被上诉人（原审被告）：韩磊，男，汉族。被上诉人（原审被告）：牛爱枝，女，汉族，系韩磊母亲。被上诉人韩磊、牛爱枝共同委托诉讼代理人：孙雪坤，河南润合律师事务所律师。特别授权。上诉人王麦霞与被上诉人韩磊、牛爱枝不当得利纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王麦霞的委托诉讼代理人李军徽，被上诉人韩磊的委托诉讼代理人孙雪坤，被上诉人牛爱枝及其委托诉讼代理人孙雪坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王麦霞上诉请求：1、请求撤销洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初583号民事判决，并将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、上诉人认为原审法院认定上诉人将13万元人民币汇入被上诉人韩磊名下的中国工商银行账户内的事实正确；但其他事实均认定错误，并且缺乏关键证据，适用法律错误，程序违法。（一）上诉人并非委托被上诉人牛爱枝以“丈夫王成立”名义进行外汇投资，而是委托被上诉人牛爱枝以“王麦霞”名义向境外公司投资。（二）外汇投资和向境外公司投资有根本区别：1、外汇投资，结合本案而言即俗称的“炒汇”，我国目前合法的炒汇方式是在有结售汇业务资格的金融机构开户交易（即实盘交易），而另一种“境内金融机构开办外汇保证金交易业务”早于2008年即被银监会叫停。2、根据我国《外汇管理条例》等有关规定，境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。而国际贸易等经常项目外汇收支除要求具有真实、合法的交易基础外，还必须按照外汇管理部门实行银行结汇制和进出口收汇付汇核销制度。3、本案中的向境外公司投资适用《外汇管理条例》资本项目外汇管理规定，即按照国务院外汇管理部门的规定办理登记，并受其监管。而本案被上诉人并没有办理相关登记。（三）一审判决认定被上诉人牛爱枝于2014年11月14日，以王成立的名义向香港环球金融国际集团有限公司（以下简称香港公司）投资2万美金的事实错误，并且缺乏关键证据。1、一审中，上诉人提交了香港公司的注册信息，足以证明该公司为香港地区企业，为境外机构；该香港公司在北京经营。那么，相对于境内机构而言，该公司收入人民币为收入外汇行为，适用我国外汇管理规定，在被上诉人牛爱枝未办理外汇登记也不具备外贸交易背景的情况下，境内人民币通过被上诉人境内普通人民币结算账户汇入香港公司是一种毫无根据的神话。2、在洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民三初字第515号案中，被上诉人称该13万元人民币通过网上支付宝转账支付，而在本案中又增加了用其弟弟农业银行卡向该香港公司汇款的虚假、矛盾陈述，一审法院不应采信该陈述。为此，上诉人在本案一审中提交我国关于境外机构收付汇及非金融机构（支付宝）支付服务的有关金融法规供人民法院参考，以证实：通过境内金融机构或非金融机构向境外机构汇款，不论是传统柜面办理还是网上转账支付，境内金融机构或非金融机构均保存有汇款的纸质业务凭证或电子数据，被上诉人提交其汇入该香港公司合法、真实的汇款证据即可证明其陈述，但被上诉人并没有该证据，因此不应采信其虚假陈述；并且通过被上诉人庭前申请法院调取（2015）涧民三初字第515号案卷宗材料这一行为，即可看出：被上诉人并未向该香港公司汇款，否则可以申请人民法院调取银行或支付宝公司的支付凭证等证据。3、被上诉人提交的投资协议书、香港公司网站截图不真实、不合法、与其待证事实无关联。（1）（2015）涧民三初字第515号案卷宗中有王成立、王麦霞名义的投资协议书两份，该两份投资协议书没有王成立、王麦霞签字，并且其印章印文是复印形成，两份协议上的印章边角、线条边缘、线条粗细一致，所盖位置一致，因此，该协议是伪造的。（2）香港公司网站截图系在手机上截屏，没有原手机供核对；并且，该网站截图所显示的栏目为：财务管理中的收益提取，最后登录时间为：2015年1月2日11时。登录该栏目需要输入用户名和一级密码，提取收益需要输入二级密码，被上诉人可以使用多个投资人的账户密码登录网站，足以说明上诉人等投资人并未掌握该网站的账户密码，该网站的所有投资人账户密码均是被上诉人控制的，其是否向香港公司汇款不言而喻。（3）被上诉人提交的牛建楼《中国农业银行银行卡交易明细清单》未经质证，与被上诉人的待证事实无关联、不真实；通过支付宝绑定农业银行卡进行转账，其清单“摘要/附言”项均有“支付宝转支”类字样，该清单并没有显示支付宝转支，不能证明被上诉人的待证事实。（四）被上诉人对于其向香港公司汇款的事实应当承担举证责任，如举证不能，应当返还上诉人人民币13万元整。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，在被上诉人没有提交真实、符合外汇等金融管理规定的汇款证据的情况下，一审法院认定上诉人请求被上诉人返还不当得利的主张证据不足，系将被上诉人反驳上诉人诉讼请求的举证责任转嫁给上诉人，不公平、不合理的加重了上诉人的举证责任，为适用法律错误并且程序违法。（五）根据《银行卡业务管理办法》第二十八条第三款规定：“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。”二被上诉人长期使用银行卡，并且上述规定于被上诉人开卡时，银行均于告知，二被上诉人故意违反金融管理规定，应当向上诉人承担连带清偿责任。对此，请二审法院调阅（2015）涧民三初字第515号案卷宗中的庭审笔录、被告答辩状、原被告提交证据及证据目录、证人证言和本案原告提交的参考依据和原告代理词等全部卷宗材料，以查明事实、判断真伪。二、与本案有关的法律规定（一）关于香港地区企业在中国境内的有关规定1、根据香港特别行政区政府公司注册处的查册结果可以确定：香港环球金融国际集团有限公司系经香港政府批准、注册的私人股份有限公司，参照《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第二条、第三十七条、第六十九条规定可知：香港企业应当按照我国有关规定申请企业法人登记，取得企业法人营业执照后可以刻制公章，开立银行账号。2、同时，《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》第二条、第十八条规定：香港地区企业经登记主管机关核准登记注册，领取营业执照后，方可开展生产经营活动。未经审批机关批准和登记主管机关核准登记注册，不得在中国境内从事生产经营活动。（二）香港地区企业在中国境内人民币结算账户开立使用的规定。1、根据中国人民银行《境外机构人民币银行结算账户管理办法》（银发〔2010〕249号）第二条、第三条、第四条、第六条、第十一条规定：香港地区企业依法办理人民币资金收付可以在中国境内银行业金融机构开立人民币银行结算账户，用于依法开展的各项跨境人民币业务；其账户账号前缀均为“NRA”，账户名称应使用中文或英文名称全称并与其在香港地区合法注册成立的证明文件记载的名称全称一致。2、根据国家外汇管理局综合司《关于开展支付机构跨境电子商务外汇支付业务试点的通知》汇综发〔2013〕5号）第二条、第十九条、第二十一条规定可知：支付宝办理的外汇支付业务应当具有真实交易背景；并按照交易性质审核每笔交易的真实性并留存交易信息、收支明细等相关材料备查，在客户登记有效内持续保存，客户销户后，纸质材料至少保存3年、电子数据至少保存五年。3、根据《非金融机构支付服务管理办法》第三十四条和《非金融机构支付服务管理办法实施细则》第三十九条规定可知：支付宝对客户身份信息和支付业务信息的保管期限自业务关系结束当年起至少保存5年。通过上述规定可以清楚的看到：我国为了货币和金融体系的安全、稳定，监管十分严苛，货币的结算、支付等信息均有迹可寻。假如在与境外企业没有任何合同等法律关系的前提下，就能在中国境内将人民币汇入境外企业，那么中国的金融秩序恐早已崩溃了。三、关于不当得利的认定。本案中，被上诉人本应将上诉人的13万元投资款依照承诺汇入所谓的“香港环球金融国际集团有限公司”，但真实情况是被上诉人收到上诉人的13万元人民币后，并未汇入该境外公司，而是据为其有，该13万元人民币被上诉人应予返还。综上所述，上诉人的诉请既有客观事实也有相关证据加以证明，并有充足的法律依据予以支撑；被上诉人牛爱枝、韩磊的辩解没有任何真实、符合外汇等金融管理规定的付款证据加以证明，更没有法律依据加以支持，请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。韩磊、牛爱枝共同答辩称：1、被上诉人牛爱枝与上诉人都是北京九鼎华美投资管理有限公司、香港环球金融国际集团有限公司的投资理财客户，2014年11月13日上诉人通过王小花联系到牛爱枝，托付被上诉人为其办理13万元的理财，并告诉名字写成其丈夫王成立，后上诉人将王成立的个人信息告知给牛爱枝，并将委托理财的13万元转入韩磊的账户（韩磊账户是牛爱枝以韩磊的名义开立的），11月14日牛爱枝按照上诉人的要求将13万元的投资款支付给香港公司，香港公司收到款后，向上诉人寄送了资金委托管理与担保协议书，该协议书上记载投资人为上诉人丈夫王成立，金额为13万元人民币，后由于九鼎公司、香港公司不能支付投资利息，不能退还投资本金，包括牛爱枝、王小花、王麦霞等洛阳十几名投资人，多次到北京讨要投资款，九鼎公司、香港公司负责人解释资金紧张，会给出具还款合同，但要求上交原签订的协议书，经过协商，牛爱枝、王麦霞等人交回了协议书原件，手里留存的都是复印件，一审法院查明被上诉人牛爱枝按上诉人要求将款13万元转给香港公司是按上诉人要求的委托理财行为。一审中，被上诉人牛爱枝向法庭提交的投资协议书、香港公司网站截图、王成立短信截图，充分证明上诉人让牛爱枝代其理财的行为，牛爱枝的行为不属于法律规定的不当得利，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，依法予以维持，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。王麦霞向一审法院起诉请求：1、判令被告韩磊返还原告人民币13万元整；2、判令被告牛爱枝就上述款项向原告承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明：2014年11月，王麦霞委托牛爱枝以其丈夫王成立的名义进行外汇投资。2014年11月13日，王麦霞将13万元人民币汇入韩磊名下的中国工商银行的账户内。2014年11月14日，牛爱枝以王成立的名义向香港环球金融国际集团有限公司（以下简称香港公司）投资2万美金（按合同约定汇率计算为13万元人民币），该香港公司出具《资金委托管理与担保协议书》，该协议书显示投资方的姓名为原告丈夫王成立，银行卡号为王成立名下账户，联系方式为王麦霞的联系电话。2014年12月24日，该香港公司执行总裁等涉嫌非法吸收公众存款被立案调查，致使无法按合同约定返还投资收益。2016年1月，王麦霞起诉至法院要求返还其投资款。庭审中，因王麦霞不同意调解，致法院调解不能。一审法院认为：2014年11月，王麦霞委托牛爱枝以其丈夫王成立的名义进行外汇投资，后王麦霞将13万元人民币汇入韩磊名下的中国工商银行的账户内。该事实双方均不持异议，且有银行转款凭证在卷资证，该院予以认定。在王麦霞转款的第二日，即2014年11月14日，牛爱枝便以王成立的名义向香港公司投资2万美金，该事实有投资协议书、香港公司网站截图、王成立微信截图相互印证，可以证实牛爱枝履行了王麦霞的委托并进行了投资。由于香港公司不能返还投资收益，该责任后果不应由牛爱枝承担。故王麦霞请求被告返还不当得利的主张，证据不足，该院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告王麦霞的诉讼请求。本案受理费2900元，由原告王麦霞承担。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：本案争议的核心问题是牛爱枝是否将王麦霞委托的13万元人民币投资款如数投入至香港公司。对此牛爱枝提供了投资协议书、香港公司网站截图、王成立微信截图等证据，王麦霞虽对该部分证据不予认可，但又未能提供支持其主张的相关证据。目前香港公司执行总裁等因涉嫌非法吸收公众存款罪被立案调查，香港公司的网站也被查封，相关涉案事实有关部门正在调查中，现有证据尚不能证实王麦霞的上诉主张能够成立。故本院对王麦霞的上诉不予支持。如有关部门今后的调查结果与本案认定事实有冲突，王麦霞可根据新证据情况，另行主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人王麦霞承担。本判决为终审判决。审 判 长 李庆刚审 判 员 于 磊代审判员 卢媛媛二〇一六年十一月四日书 记 员 周 颖