辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3928号上诉人（原审原告）：李伟，女，1980年11月15日生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：孙诚，男，汉族，1962年5月30日生，住济南市天桥区。上诉人（原审被告）：拉卡拉支付股份有限公司大连分公司，住所地大连市中山区祝贺街35号锦联大厦1506-1509房间。法定代表人：王铁军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张欣慰，辽宁昭明律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔一鸣，辽宁昭明律师事务所律师。上诉人李伟因与上诉人拉卡拉支付股份有限公司大连分公司（以下简称拉卡拉公司）劳动争议纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初7337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李伟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持李伟一审全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由拉卡拉公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足、严重的超裁裁判。1.一审判决认定双方已于2019年6月5日解除劳动合同，于法无据。李伟虽未对解除劳动合同提出异议，但并不能证明其无异议。劳动争议纠纷在诉讼前须进行劳动仲裁程序，因李伟在通过各种司法救助途径向拉卡拉公司主张权利，系解除劳动合同时效中断。2.拉卡拉公司单方解除劳动合同且未依法有效送达，李伟并不知晓。毕晓丹、王春旭是拉卡拉公司的管理人员，也是李伟的直接领导，其从事的是法人行为，代表的是拉卡拉公司，显然李伟的工作是在拉卡拉公司的安排下进行的。因李伟每日都将客户的资料整理后交付拉卡拉公司归档，即使李伟离职对客户也没有工作可交接。李伟从事的是具体的劳动，且劳动成果系拉卡拉公司工作的重要组成部分。劳动争议纠纷的举证责任在用工单位，用工单位持有对劳动者有力的证据不予出示，应承担举证不能的责任。二、一审判决适用法律错误，违背了以事实为依据，以法律为准绳的基本审判原则。1.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一项规定，“在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”故李伟追索未休年休假的劳动报酬，并未超出时效。一审判决认定超出仲裁时效，于法无据。2.《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》劳办发[1995]179号为现行有效的关于劳动合同解除通知送达的法律文件。对于在职员工仍然具有参照意义。用人单位通常可以采用的送达方式主要有：直接送达、邮寄送达和公告送达。劳动合同能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用电子邮件或公告方式送达，视为无效。拉卡拉公司辩称，不同意李伟的上诉请求。第一，拉卡拉公司于2019年6月5日通过电子邮件和微信方式通知李伟解除劳动合同关系。事后，李伟也通过劳动监察部门取得了拉卡拉公司于2019年6月5日作出的解除劳动合同证明书，充分证明拉卡拉公司的解除通知已有效送达，双方劳动关系已于2019年6月5日解除。第二，李伟在离职后与毕晓丹、王春旭的短信和微信记录体现的并非是李伟向拉卡拉公司提供劳动，而是由于其没有进行离职交接，仍掌握一些客户信息，因此将客户需求转达拉卡拉公司，这不是在拉卡拉公司安排下提供劳动，不需要支付劳动报酬。第三，带薪年休假不是劳动报酬，受仲裁时效限制，李伟主张未超过仲裁时效没有法律依据。第四，劳办发[1995]179号文件已失效，对本案没有参照意义。拉卡拉公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，依法改判驳回李伟关于法定休息日加班工资和延时加班工资的诉讼请求；2.撤销一审判决第四项，依法改判驳回李伟关于带薪年休假工资的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由李伟承担。事实与理由：一、一审法院仅凭朋友圈记录内容作为认定李伟加班费的证据缺乏事实和法律依据。拉卡拉公司与李伟签订的《劳动合同书》第三章第十一条及拉卡拉公司实施的《员工手册》2.1.6条第（2）款中均明确规定了加班审批制度。李伟在知悉该加班审批制度的前提下，未举证证明其系由拉卡拉公司安排加班或其加班已获得拉卡拉公司审批，一审法院径行认定李伟系“在拉卡拉公司安排下与同事有组织的进行”缺乏依据。一审法院关于李伟朋友圈记录内容“发布时间不可后补、可查看的人员包括同事和单位领导”的观点没有事实依据。众所周知，朋友圈属于个人社交平台，内容的编辑与发布具有极高的自主性，发布何种内容、何时发布、何人可见均可由发布方单方决定及操作，不具有公信力。此外，即使朋友圈记录内容涉及部分同事合照、条幅等，作为单一时间节点的图片也仅能反映某一特定时点的状态，无法证明李伟主张的加班时长，更无法证明李伟在法定休息日全天进行了加班，故一审法院按14天计算法定休息日加班工资、按18.5小时计算延时加班工资没有任何依据。二、一审法院关于未休带薪年休假工资的裁判有误。根据《职工带薪年休假条例》第五条“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”故是否跨年度安排带薪年休假应由用人单位决定，如无特殊说明，应认定为用人单位未跨年度安排带薪年休假，一审法院以“年休假可以跨年安排”为由认定李伟关于2018年度的带薪年休假未过仲裁时效错误。此外，即使认定李伟2018年度带薪年休假未过仲裁时效，根据《员工手册》第2.2.3条规定“年假优先使用，员工只有在休完年假后，方有资格申请休公司福利假及事假。假期扣除顺序默认为：年假、公司福利假、事假。”李伟已经休完2018年度带薪年休假，一审法院未查明此节事实，判决拉卡拉公司支付李伟2018年度带薪年休假工资错误。李伟辩称，不同意拉卡拉公司的上诉请求。一、拉卡拉公司通过劳动仲裁以及本案的一审审理，至今没有提供任何符合法律规定的与李伟解除劳动合同的有效证据，其以电子通讯的方式向李伟送达是违法的，不受法律保护；二、关于李伟加班的工作记录并非是李伟个人在网上发布，而是整个班组加班的同事向相关领导拍送的工作记录，符合证据使用的基本原则，且电子传真和影像视频都保留了原件；三、李伟的加班均是在拉卡拉公司的强迫下实行的加班；四、对于带薪年休假和拖欠工资的主张，根据法律规定，在公司没有向劳动者作出承诺前，以劳动者向国家机关主张时为法定时效。李伟向一审法院起诉请求：1.被告支付拖欠2019年6月至2020年4月期间11个月工资累计6.6万元；2.被告支付780个工作日延时加班费累计39000元（2016年11月18日-2020年1月31日三年，每天2个小时加班费，按每小时工资2倍计算，50元/小时）；3.被告支付70个双休日的加班费累计56000元（2016年11月至2019年11月三年中，平均每月两个周六、日拓展业务合计70个双休日的加班费，按日工资的2倍计算，400元/天）；4.被告补偿未休的20天年假工资12000元（2017年11月至2020年4月20天年假，按日工资的3倍计算，600元/天）。一审法院认定事实：原告与被告于2016年11月18日签订劳动合同，期限至2019年11月17日，合同约定税前工资3000元。2019年6月5日被告分别通过电子邮件和微信方式通知原告解除劳动关系，事由为“严重违反用人单位的规章制度”。被告为原告缴纳社会保险及公积金至2019年6月份。2019年11月26日原告向劳动监察部门投诉，2019年12月26日被告通过劳动监察部门向原告送达解除劳动合同证明书，载明解除时间为2019年5月31日，办理手续日期为2019年6月5日，原告已签收领取该文书。另查，原告微信朋友圈信息中有关于工作内容的发布，记录中可见工作场景、同事合影、工作开展内容的条幅等，从记录时间来看，原告主张的加班事实存在。2017年4月1日星期六、2017年5月6日星期六、2017年9月23日星期六、2018年3月10日星期六、2018年6月30日星期六、2018年4月21日星期六、2018年3月18日星期日、2018年4月22日星期日、2018年5月12日星期六、2018年5月20日星期日、2018年6月2日星期六、2018年6月9日星期六、2018年7月7日星期六、2018年9月22日星期六，原告法定休息日加班14天。2018年10月22日延时加班2.5小时、2019年1月2日延时间加班1.5小时、2019年1月22日延时加班0.5小时、2018年10月8日延时加班1.5小时、2019年3月5日延时加班4.5小时、2019年1月24日延时加班1.5小时、2020年2月21日延时加班2小时、2017年7月6日延时加班2小时、2017年9月18日延时加班2.5小时。共计延时加班18.5小时。再查，被告安排单位员工于2019年2月11日（周一）及12日（周二）统一休2019年度的年假。因本案相同诉请，原告于2020年6月23日向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于2020年9月14日作出大劳人仲裁终字[2020]第426号仲裁裁决书。原告不服该裁决，遂诉至一审法院。一审法院认为，劳动者取得劳动报酬的权利受到法律保护，加班工作的，应获得加班工资。本案被告于2019年6月5日向原告发出解除劳动合同的意思表示，并双方于同日履行解除合同手续，被告于同月将原告的社保关系及公积金关系从公司账号转出，故对被告认为双方的劳动关系于2019年6月5日解除、原告之后再未提供劳动的主张，一审法院予以认可。原告举证微信聊天记录、电话录音以证明其于2019年6月5日之后仍在继续工作，但其与毕晓丹、王春旭的短信及微信记录仅显示双方在沟通处理客户的相关事宜，不能证明原告是在被告的安排下从事劳动，且被告陈述原告离职未办理交接，所以原告协助对接工作的主张合理，一审法院予以采信，故一审法院认为原告的该节主张没有高度盖然性，一审法院不予采信。被告应支付原告2019年6月1日至2019年6月5日期间工资275.86元(3000元/月÷21.75天×2天)。关于原告主张的各项加班工资一节，用人单位应对劳动者的考勤记录即具体的出勤日期负举证责任，未予举证的应承担不利后果，一审法院认为原告举证的朋友圈记录内容有开展活动时同事的合照、开展工作的实景实时照片、所配文字与照片中的条幅、地点等信息能印证，且发布时间不可后补、可查看的人员包括同事和单位领导，具有较高的真实性和证明力，一审法院认为可以采信，作为原告有加班事实的证据，以能体现的时间作为认定原告加班的时长，故被告应向原告支付法定休息日加班工资3862元（3000元/月÷21.75天×14天×200%）、延时加班工资478.44元（3000元/月÷21.75天÷8小时×18.5小时×150%）。关于被告提出的以加班审批手续作为认定是否为加班的意见，一审法院认为原告所主张的加班均是在被告安排下与同事有组织的进行，并非私自单独决定加班，此种加班的情况，在用人单位不主动办理手续的情况下，不应强求劳动者履行加班审批手续。并一审法院认为支付加班工资应以加班事实存在为根本依据，用人单位的审批手续仅是认定加班事实存在的证据之一而不是唯一，认定是否为加班并不以用人单位作出认可的意思表示为先决条件，故一审法院对被告的该节抗辩不予采纳。关于原告要求被告支付2017年11月至2020年4月带薪年休假工资的请求，因劳动者带薪年休假是国家规定劳动者享有的基本福利待遇，未休假补贴属于以货币替代假期的补偿制度，属于劳动者福利待遇范畴，不属于劳动报酬争议，故被告提出关于年休假工资请求适用一年仲裁时效期间的抗辩意见，一审法院予以采纳。因年休假可以跨年安排，并原告于2020年6月23日提出劳动仲裁，故原告关于2018年度、2019年度的年休假工资诉请未过诉讼时效。被告认可原告每年应休年休假天数为五天，一审法院亦予以确认。因考勤记录或年休假申请审批手续属用人单位应掌握的证据，被告主张原告休了2018年度年休假但未提供证据，应承担不利后果，故一审法院不予采信，被告应向原告支付2018年度未休年休假工资1379.31元（3000元/月÷21.75天×5天×200%）。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定:“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”，因原告与被告间劳动关系于2019年6月5日解除，因此原告2019年度可以享受带薪年休假的天数为2天（155天÷365天×5天），鉴于被告已安排原告休该年度年休假2天，故原告要求被告支付2019年度带薪年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依据《工资支付暂行规定》第十三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定，判决：一、被告拉卡拉支付股份有限公司大连分公司向原告李伟支付2019年6月1日至2019年6月5日期间工资275.86元；二、被告拉卡拉支付股份有限公司大连分公司向原告李伟支付法定休息日加班工资3862元；三、被告拉卡拉支付股份有限公司大连分公司向原告李伟支付延时加班工资478.44元；四、被告拉卡拉支付股份有限公司大连分公司向原告李伟支付2018年度未休年休假工资1379.31元；上列一至四项被告应给付原告之款项，于判决发生法律效力之日起十日内付清；若逾期给付，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告李伟其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告拉卡拉支付股份有限公司大连分公司负担。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于李伟请求拉卡拉公司支付拖欠2019年6月至2020年4月期间工资一节，拉卡拉公司于2019年6月5日以电子邮件和微信方式向李伟发出解除劳动合同通知，同月将李伟的社保关系及公积金关系从公司账号转出，2019年11月26日李伟向劳动监察部门投诉，2019年12月26日拉卡拉公司通过劳动监察部门向李伟送达解除劳动合同证明书，载明办理手续日期为2019年6月5日，李伟已签收领取该文书。李伟主张拉卡拉公司解除劳动合同通知未向其有效送达，无事实依据。李伟提供的微信聊天记录、电话录音等证据，亦不能证明其在2019年6月5日之后仍从事拉卡拉公司安排的工作。一审法院认定双方的劳动关系于2019年6月5日解除，判决拉卡拉公司支付李伟2019年6月1日至2019年6月5日期间工资275.86元，并无不当。关于李伟请求拉卡拉公司支付双休日加班费一节，李伟举证的朋友圈聊天记录、周休日拓展营销方案、开展活动时同事的合照、工作实景实时照片等证据能相互印证，可以证明并非李伟个人决定加班。一审法院据此认定李伟所主张的双休日加班是在拉卡拉公司安排下与同事有组织的进行，判决拉卡拉公司支付法定休息日加班工资3862元，符合法律规定，本院予以维持。关于李伟请求拉卡拉公司支付工作日延时加班费一节，拉卡拉公司与李伟签订的《劳动合同书》第三章第十一条及拉卡拉公司《员工手册》2.1.6条第（2）款中均明确规定了加班审批制度。李伟在知悉该加班审批制度的前提下，未举证证明其存在加班事实系由拉卡拉公司安排或其加班已获得拉卡拉公司审批，应承担举证不能的不利后果。故对其该项上诉请求，本院不予支持。关于李伟请求拉卡拉公司支付带薪年休假工资一节，因带薪年休假工资属于福利待遇范畴，不同于劳动报酬，适用于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效期间规定。李伟未提供证据证明拉卡拉公司在2018年度因工作需要跨年度安排年休假，故一审法院对2018年度带薪年休假工资予以支持，无法律依据，本院予以纠正。李伟与拉卡拉公司之间的劳动关系于2019年6月5日解除,李伟2019年度可以享受带薪年休假的天数为2天，拉卡拉公司已安排李伟于2019年2月11日及12日休假。故李伟主张2019年度带薪年休假工资，一审法院不予支持正确。综上所述，上诉人李伟的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人拉卡拉公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初7337号民事判决第一项、第二项；二、撤销大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初7337号民事判决第三项、第四项、第五项；三、驳回上诉人李伟的其他诉讼请求。上述具有给付内容的款项于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人拉卡拉支付股份有限公司大连分公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人李伟负担5元，上诉人拉卡拉支付股份有限公司大连分公司负担15元。本判决为终审判决。审判长  于晓梅审判员  宁 宁审判员  刘婷娜二〇二一年七月七日书记员  张婉莹附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。