吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终2863号上诉人（原审原告、被告）：魏宝岩，男，汉族，1979年6月27日生，住长春市宽城区。委托诉讼代理人：张艳，女，汉族，1950年3月11日生，住长春市宽城区，系魏宝岩母亲。被上诉人（原审被告、原告）：山东明德物业管理集团有限公司吉林省分公司，住所地长春高新区高新路以北硅谷大街6-11号三佳村5号楼108-2室。法定代表人：潘振忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：王瑞，该公司人事经理。上诉人魏宝岩因与被上诉人山东明德物业管理集团有限公司吉林分公司（以下简称明德物业）劳动争议一案，不服长春新区人民法院（2021）吉0193民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。魏宝岩上诉请求：1.判令维护一审判决中给付二倍工资差额30800元，给付未休年休假工资1287.36元及出具解除劳动关系的书面证明；2.改判被上诉人明德物业给付上诉人魏宝岩解除劳动关系的经济补偿金（包括在长春师范大学的工作时间，共计2年半）3×2800=8400元；3.判令明德物业给付法定节假日（只计算1年）加班工资（5天）魏宝岩日工资2800／20.83=134.42元134.42×5×2=1344.2元；4.判令明德物业给付魏宝岩双休日工作加班工资。每日有效工作时间24小时4小时=20小时，魏宝岩小时工资134.42元÷8小时=16.8元，104／2=52天52×20×16.8=17472元；5.判令给付平日工作延时加班工资。365／2-52-5=125.5天125.5×2O＊16.8／2=21084元。事实和理由：魏宝岩于2016年10月入职长春师范大学主校区（长吉北路677号）消防控制室工作，月工资2100元。执行上岗24小时，休息48小时的工时制度，3班轮岗，一班二人。2018年3月份学校转变经营方式，将消防控制室的工作外包给明德物业经营。原岗位上的工作人员随之由被告人管理，每个人的月工资标准调至2800元，变成2班轮岗一班三人，执行上班24小时，休息24小时的工时制度，即早8点上班，次日早8点下班，刷脸考勤。无论双休日与法定节假日都如此轮岗上班。工作内容增加了门卫值班，在岗时间双人在17楼的各个楼层多次巡逻，并用点棒对准多个点位打卡。门卫值班与消防控制室混岗工作。每天写两个岗位的交接班记录，明德物业对魏宝岩的工作安排，已经严重违反了《劳动法》规定的加班极限（在特殊情况下，日加班不超过3小时，月加班不超过36小时的强制性规定）。明德物业多次表示要给劳动者缴纳各项社会保险费，但迟迟不落实，基于明德物业不为魏宝岩缴纳社会保险的违法行为，魏宝岩在3月末提出解除劳动关系。魏宝岩在2016年就在长春师范大学工作（消防控制室）一直到明德物业接手消防控制室工作是连贯未中断过的，是师范大学安排的，并非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，符合《劳动合同法实施条例》第十条的规定；最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）（2021年1月1日实施）第四十六条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。上诉人的情况完全符合这一司法解释第四十六条规定，应将师范大学的工作年限合并计算到被上诉人的工作年限，支付二年半依法按3×2800元=8400元经济补偿金。一审法院依长春师范大学与明德物业系两个独立主体，无关联或隶属关系，不支持上诉人的主张，是错误的无法律依据。关于加班的问题。按被上诉人《教学综合楼门卫管理岗位职责》要求：各班都必须认真填写门卫值班的交接班记录，对当班工作有明确祥实的记录，双人具体巡查打卡时间、次数与发生的各种问题处理情况等一应具全都要记载。因此门卫当班交接记录，明确记录了魏宝岩及当班工友的有效工作时间，完全可核算出超出标准工时制的加班加点时间，交接班记录由明德物业控制，法院应责令对方当事人提交。魏宝岩依据《最高法院关于适用的解释》一百十二条和最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第四十五条，在1月28日向新区人民法院提出书面申请（责令对方当事人提交书证的申请），无人接收，开庭前法官拒收，就强调让魏宝岩举证。同样魏宝岩作为申请人按着一审法院的规定，在举证期限届满前十日向一审法院提出证人出庭作证的申请，魏宝岩在开庭前没收到法官书面、口头的任何回应，证人故而没到庭，责任不在上诉人一方。这两个问题，完全阻碍了法庭查清事实，不知道是不是法官故意而为。魏宝岩不赞同一审法官与明德物业的观点，不是工作地点有床就可以休息睡觉，这没有必然性。要看明德物业对魏宝岩工作安排到底有多少休息与睡觉的时间，在这里床是明德物业碰磁用的道具。晚9点30分（21点半）开始清楼，这是最麻烦、难度最大的一次巡查，有的学生不想这个时间回宿舍楼东躲西藏，在17层楼上窜下跳，躲避清理。两个人一次从17层楼巡查清理下来就清不干净，时常是二次、三次反复清理。只要有老师、学生加班加点都必须陪同，仅这一次巡查清理下来都必须2个多小时，还有3个点的时候，巡查清理下来两个人都是精疲力尽，守在值班室门口的那名工友一个人忙的不可开交，根本没有休息的机会。这不是一个人巡查就能办到的事，明德物业竟然在庭审中说：一个巡逻，其余2人睡觉撒谎骗人无所不用其极。半夜1点30分（次日零晨1：30分）开始巡查打卡是比较轻松的一次，17层楼巡视下来也是1个多点，可以睡一会儿（这会不让睡人是无法再坚持的）清晨5点半起床，早6点又开始下班前最后巡逻打卡，之后做交接班前准备工作。如此严重超时的工作和劳动强度，不间断的有人离职。上诉人是最后一个辞职经培训、学习、考核上岗的消控员。剩下的人也都是被动的服从。大家唯一盼望的是等明德物业办理了各项社会保险，再做打算。被上诉人正好利用了这一点，在2019年，以办理社会保险，每个人必须签合同，因此大家都在空白的合同上签名，想不到其中有诈，这就是形成那份非全日制的用工合同的过程。《劳动合同法实施条例》第三十条明确规定：劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。因为违反法律法规这个合同是无效的，况且签定劳动合同，事实上没建立劳动关系。上诉人没有干过每天不超过4个小时，每周不超过24小时的工作，谁是山海源公司的人。山海源公司在哪里。只有明德物业心知肚明，可谓机关算尽，把自己算了进去。明德物业对上诉人的工作安排显然不是标准工时制，但至今没有出示过劳动行政部门的审批手续。为此依法不可以按综合计算工时制核定上诉人的加班加点工资，这是法律法规对用人单位的强制性规定，明德物业是滥用特殊工时制侵犯劳动者的合法权益。一审法院以上诉人知晓并工作一年没提出异议，将责任推给上诉人，不支持加班的观点是错误的，无法律和事实依据。一审法官解释24小时之外，再安排工作才叫加班，魏宝岩不认同。再者被上诉人在仲裁笔录中用极不真实的三段表述来折算，晚9点30分到早6点是8个半小时，平均每人还要工作是近3个小时，3段合计每天要工作18个小时30分，24小时中有效工作18个小时30分，这不是加班是什么。何况晚9点30分是学生还没离开综合教学楼，正是开始清楼，1点半还有巡查打卡，最保守计算这2段时间达到3个小时之多，有值班记录可查。24小时工作跨度是2天，前一日为16小时，后一日是8个小时，由此算来一年365天魏宝岩及工友们一年365天天天都在工作，严重剥夺了劳动的各项休息休假权利，日常又严重超时。一审法院在加班问题上，认定事实错误，支持明德物业工作性质属于综合计算工时，无法律依据。依据上述事实和理由不服一审法院关于经济补偿金与加班费的判决，请求二审法院依法支持上诉人魏宝岩的请求。明德物业二审辩称，魏宝岩的上诉没有法律依据，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。魏宝岩向一审法院起诉请求：1.明德物业给付魏宝岩未签订劳动合同的双倍工资差额30800元；2.明德物业给付魏宝岩年休假未休工资1287.36元；3.明德物业给付魏宝岩解除劳动关系的经济补偿金并加付50％的额外补偿金（包括在长春师范大学的工作时间，共计2年半）12600元；4.明德物业给付魏宝岩法定节假日加班工资并加付25％经济补偿金1680元；5.明德物业给付魏宝岩双休日工作加班工资报酬并加付25％的经济补偿金21840元；6.明德物业给付魏宝岩平日工作延时加班工资报酬及25％经济补偿金26355元；7.明德物业为魏宝岩出具解除劳动关系的书面证明。庭审中，魏宝岩放弃加付50％及25％额外补偿金的诉讼请求。明德物业在一审法院起诉请求：1.明德物业不同意支付魏宝岩2018年4月至2019年3月未签订劳动合同二倍工资差额30800元；2.明德物业不同意支付魏宝岩解除劳动合同经济补偿金8400元；3.明德物业不同意支付魏宝岩未休年休假工资1287.36元；4.明德物业不同意支付魏宝岩法定节假日加班费、双休日加班费及延时加班费；5.明德物业同意不为魏宝岩办理社保登记及缴纳社会保险；6.明德物业同意不支付魏宝岩返还其上岗培训费2000元；7.明德物业同意无需为魏宝岩办理社会保险及档案关系转移手续，并未魏宝岩出具解除劳动关系证明手续；8.明德物业同意无需归还魏宝岩劳动手册。一审法院认定事实：魏宝岩于2018年4月1日入职明德物业，岗位为消防控制员。2019年1月1日，魏宝岩与吉林省山海源经济技术合作有限公司签订了为期两年的书面非全日制劳动合同。明德物业未给魏宝岩缴纳社会保险。2019年3月30日，魏宝岩离职。魏宝岩在明德物业月工资标准为2800元。2020年2月20日魏宝岩向长春新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年12月28日作出长新劳人仲裁字［2020］第85号仲裁裁决书，裁决：一、于本裁决书生效之日起，明德物业立即支付魏宝岩二倍工资差额30800元、未休年休假工资1287.36元，共计32087.36元。二、于本裁决书生效之日起十五日内，明德物业为魏宝岩出具解除劳动关系证明手续。并将仲裁裁决书送达给双方。双方均不服仲裁裁决诉至法院。一审法院认为，针对魏宝岩离职时间这一问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，明德物业主张魏宝岩离职时间为2019年1月1日，但其未提供相关解除劳动合同手续予以佐证，故明德物业应承担举证不能的不利后果，况且庭审中明德物业认可魏宝岩在明德物业的工作年限至2019年3月30日，也承认2019年1月1日魏宝岩与吉林省山海源经济技术合作有限公司签订的非全日制劳动合同不影响魏宝岩与明德物业双方的劳动合同关系，故法院对魏宝岩于2019年3月30日提出与明德物业解除劳动合同的事实予以采信。（一）关于魏宝岩要求明德物业支付未签订劳动合同二倍工资差额30800元及明德物业要求不支付二倍工资差额30800元的诉讼请求，因庭审中明德物业未提供与魏宝岩签订的书面劳动合同相关证据，故法院认定双方未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，明德物业应支付魏宝岩未签书面劳动合同二倍工资差额30800元（2800元×11个月=30800元）。魏宝岩的该项诉讼请求，法院予以支持。明德物业的该项诉讼请求，法院不予支持。（二）关于魏宝岩要求明德物业支付其未休年休假工资1287.36元及明德物业要求不支付年休假工资的诉讼请求，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”及第五条“单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬”之规定，因明德物业在正常工资支付周期内已支付过魏宝岩一倍工资，故明德物业应支付魏宝岩未休年休假工资1287.36元（2800元÷21.75天×5天×200％=1287.36元）。明德物业的该项诉讼请求，法院不予支持。（三）关于魏宝岩要求明德物业支付解除劳动合同经济补偿金8400元及明德物业要求不支付经济补偿金8400元的诉讼请求，因明德物业未给魏宝岩缴纳社会保险，明德物业也未提供相应证据证明魏宝岩系个人原因离职，因此魏宝岩以明德物业未给其缴纳社会保险为由要求明德物业支付经济补偿金的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的有关规定，应予支持，双方均认可魏宝岩于2018年4月1日至2019年3月30日在明德物业工作了1年，魏宝岩在明德物业月工资标准为2800元，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，应保护魏宝岩经济补偿金2800元×1个月=2800元。魏宝岩还主张明德物业支付其在长春师范大学工作时间的经济补偿金，但长春师范大学与明德物业系两个独立主体，并无关联或隶属关系，魏宝岩可另行向长春师范大学主张权利，故法院对魏宝岩该部分诉讼请求及明德物业不支付经济补偿金的部分诉讼请求不予支持。（四）关于魏宝岩要求明德物业支付其法定节假日加班费、双休日加班费及延时加班费及明德物业要求不支付加班费的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因魏宝岩岗位为消防控制员，虽然上班时间为早8点至第二天早8点，上班24小时休息24小时，但实行3人一班轮流巡逻和在门卫（消防控制室）岗位，除了巡逻打点时间外均可以在门卫（消防控制室）休息，门卫（消防控制室）有床，双方均认可明德物业在门卫（消防控制室）为魏宝岩安排了休息场所和休息时间，且魏宝岩入职工作时就知道是去做消防控制员工作，明德物业已向魏宝岩交代了工作岗位、工作时间和工资，魏宝岩对明德物业提供的工作岗位、工作时间和工资予以认可并在此工作了1年，未提出过异议，明德物业每月支付给魏宝岩的工资就是其在消防控制员工作岗位上所工作时间的工资，明德物业并没有额外要求魏宝岩加班，而魏宝岩庭审中也认可消防控制员工作并不是标准工作时，应属于特殊工时，本案中魏宝岩所举证据不能充分有效证明其存在加班事实，应承担举证不能的不利后果，因此魏宝岩主张加班费的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。明德物业要求不支付加班费的诉讼请求，法院予以支持。（五）关于魏宝岩要求明德物业出具解除劳动关系书面证明的诉讼请求，因明德物业同意为魏宝岩出具解除劳动关系的书面证明，故魏宝岩该项诉讼请求，法院予以支持。（六）关于明德物业的其他诉讼请求，因仲裁委并未裁决保护，魏宝岩此次诉讼也未主张，故法院不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条之规定，原审判决：一、明德物业于判决生效之后立即支付魏宝岩二倍工资差额30800元、未休年休假工资1287.36元、经济补偿金2800元，共计34887.36元；二、明德物业于判决生效之后十五日内为魏宝岩出具解除劳动关系证明手续；三、驳回魏宝岩的其他诉讼请求；四、驳回明德物业的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由魏宝岩与明德物业各负担10元。本院二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，魏宝岩2016年10月到长春师范大学消防控制室工作，2018年4月明德物业通过承包形式接管该学校消防控制室，魏宝岩继续在原工作场所和工作岗位工作至2019年3月末。本院认为，魏宝岩提出，魏宝岩计算经济补偿金的年限应将其在长春师范大学工作的年限也计算在内，魏宝岩2016年10月到长春师范大学消防控制室工作，2018年4月明德物业承包该学校消防控制室，因此明德物业应向魏宝岩支付二年半的经济补偿金8400元（3×2800元=8400元）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕26号第四十六条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”。明德物业承认，该公司2018年4月接管长春师范大学的消防控制室时魏宝岩就在该岗位工作。魏宝岩属于仍在原工作场所、工作岗位工作的情形，劳动关系的主体变更为明德物业，并且明德物业未与魏宝岩签订书面劳动合同，符合上述司法解释规定的工作年限合并计算的情形，魏宝岩工作年限应认定自2016年10月起至2019年3月末，明德物业应向魏宝岩支付经济补偿金的数额为3个月的工资即8400元（2800元×3=8400元）。关于魏宝岩主张的加班费，因魏宝岩工作岗位为值守类岗位，工作场所有休息床铺，其承认上班24小时休息24小时，魏宝岩工作期间对工作性质有充分了解，值守24小时休息24小时，应当认定已经安排了串休时间，其所主张的加班费不应得到支持。综上所述，魏宝岩的上诉请求部分成立；一审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕26号第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持长春新区人民法院（2021）吉0193民初196号民事判决第二项；二、撤销长春新区人民法院（2021）吉0193民初196号民事判决第三、四项；三、变更长春新区人民法院（2021）吉0193民初196号民事判决第一项为“被上诉人山东明德物业管理集团有限公司吉林省分公司于本判决生效后立即支付上诉人魏宝岩二倍工资差额30800元、未休年休假工资1287.36元、经济补偿金8400元，共计40487.36元”；四、驳回上诉人魏宝岩的其他诉讼请求；五、驳回被上诉人山东明德物业管理集团有限公司吉林省分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费10.00元均由被上诉人山东明德物业管理集团有限公司吉林省分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  梁欣华审判员  姜晓健审判员  杨 洋二〇二一年七月七日书记员  王一安