山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2021）晋11民终1159号上诉人(原审被告)：汾阳市泽中房地产开发有限公司。法定代表人：杨×。委托诉讼代理人：赵×，河南兴亚律师事务所律师。上诉人(原审被告)：林州建总建筑工程有限公司。法定代表人：李×1。委托诉讼代理人：李×2，河南世纪唐人律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张×，河北省新乐市人，现住新乐市。被上诉人(原审原告)：王×，河北省石家庄市人，现住石家庄市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李×3，河北世纪方舟（新乐）律师事务所律师。上诉人汾阳市泽中房地产开发有限公司（以下简称泽中公司）、林州建总建筑工程有限公司（以下简称林州公司）因与被上诉人张×、王×建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省汾阳市人民法院（2020）晋1182民初1097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。现已审理终结。泽中公司上诉请求：1.撤销山西省汾阳市人民法院（2020）晋1182民初1097号民事判决第一项，改判上诉人支付被上诉人张×、王×东方国际城2#、6#工程款3739343.94元；二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.根据上诉人与被上诉人林州公司A区2#、6#楼封建工程款对账函，双方确认最终决算金额为4766.83万元，已支付4179万元，尚未结算的工程款为587.83万元。扣除各项费用后，上诉人应当支付被上诉人林州建总建筑工程有限责任公司、实际施工人即被上诉人张×、王×的工程款为3739343.94元；2.一审法院认定“对于被告泽中公司辩称应予扣除的垃圾外费用、沉降观察费、节能验收配合费、吊基础费、罚款、支付万顺砖款、招待费、逾期完成违约金、质保金，因其与王×、张×没有直接的合同关系，一审法院不予处理，泽中公司可另行主张”是错误的。虽然上诉人与被上诉人张×、王×没有直接的法律关系，但扣险林州公司的各项费用，最终都应当由实际施工人承担。林州公司辩称，对泽中公司的上诉请求和理由无异议。1.林州公司通过招投标承建泽中公司开发的汾阳市东方国际城A区工程,因为工程较大,为按时按质交工交付工程。通过泽中公司介绍，并在张×、王×完全同意林州公司与泽中公司之间的合同以及林州公司各项管理制度的前提下，林州公司与张、王二人签定《内部承包协议》。按照该协议，张、王二人作为2#、6#楼项目负责人，享有林州公司的各项权利，同时履行义务。二人计取2#、6#楼结算款的30%的费用和利润。如果没有林州公司张、王二人无法承包2#、6#楼，更无法计提费用和利润。按照张、王二人的陈述，税金和各类规费都应当由林州公司缴纳不符合客观实际，税金和各类规费共计8%以上，但是林州公司只收取张、王二人1.3%的管理费，不符合林州公司盈利的目的。2.劳保统筹金及利息应当由张×、王×缴纳。3.张×、王×在起诉状中认可营业税和企业所得税应当由二人缴纳，那么印花税、工会经费、财务处理费、劳保基金等也应当实际施工人缴纳。4.张×、王×在林州公司不知情的情况下将工程违规转包给刑长松，施工期间现场管理混乱，工期滞后，工人因工资问题多次到市政府反映问题，泽中公司主张违约合情合理，但是该违约行为系张×、王×施工过程中造成，应当由张、王二人承担。张×、王×辩称，一审判决程序合法、认定事实清楚、证据确实充分、适用法律准确。泽中公司主张扣除的违约金、土建费、质保金的范围与一审中提出的扣除垃圾外运费、沉降观察费、节能验收配合费、吊桩基础费、罚款、王顺转款、招待费、逾期完工违约金、质保金完全重合，不应当扣除。关于工程逾期违约金，违约金是林州公司和泽中公司签订的，对张、王二人没有约束力，同时没有证据证明张、王二人有违约行为。土建施工应当扣除的费用没有张、王二人的确认，不应当扣除，案涉工程验收合同并已经交付使用，质保期已过，不存在扣除质保金的问题。因此，不应当扣除任何费用。如果泽中公司在本案中承担的连带责任导致其多支付款项应当在承担责任后向林州公司追偿。林州公司上诉请求：1.撤销山西省汾阳市人民法院（2020）晋1182民初1097号民事判决第一项，改判从被上诉人工程款中扣减3067674.72元，实际欠付被上诉人工程款为3289807.44元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.泽中公司依据与上诉人签订的《汾阳市东方国际城首期土建安装工程施工合同》，因上诉人承建的2#、6#工程延期交付，构成违约，要求上诉人支付违约金1703000元、前期费用83456.06元、垃圾清运费5600元、沉降观测费81600元、节能验收配合费10511.66元、吊桩基础6657元、罚款98150元、万顺砖款14560元、执行费2000元，这些费用为被上诉人施工中实际发生。上诉人认为工程施工合同是内部承包协议的一部分，泽中公司要求上诉人承担的上述费用应由实际施工人即被上诉人承担；2.2#、6#楼的劳保统筹金、印花税、工会经费、道路施工费、账务处理费等应由被上诉人交纳。泽中公司辩称，对林州公司的上诉请求和理由无异议。张×、王×辩称，二人是实际施工人，工程已经验收合格并使用，二人有权主张工程款，二人主体适格。一审对应当支付的款项计算正确。林州公司主张的扣减费用没有事实依据，不符合交易习惯。1.二人与林州公司不存在合同关系，根据合同相对性，林州公司主张的扣减款项与二人无关。2.林州公司主张扣减的违约金、后期费用、垃圾清运费、沉降观测费、节能验收配合费、吊桩基础、万顺转款、招待费、劳保统筹基金、印花税、工费经费、道路施工费、财务处理费等费用没有法律依据和事实依据。同时缴纳劳保统筹基金主体是泽中公司，非张、王二人，纳税是林州公司的义务，不可以转嫁实际施工人，财务处理费是林州公司为该公司的经营行为支付的必要合理费用，包含在提出的1.3%的利润中，不可以重复扣除。案涉工程的防水已经过质保期，不应当扣除质保金。张×、王×向一审法院起诉请求：1．判令被告林州公司支付工程款6409560.66元；2．从2017年10月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；3．被告泽中公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：被告泽中公司系经工商核准登记从事房地产开发与经营等的单位，被告林州公司系工商核准可承担各类房屋建设工程的施工单位。2013年12月26日，被告泽中公司与被告林州公司签订《汾阳市东方国际城首期土建安装工程施工合同》。该项目工程名称为汾阳市文峰街东段棚户区改造（东方国际城）项目A区、B区、C区、E区建筑安装工程。该合同第二条约定A区共7栋楼，计划开工日期为2014年3月15日。同日，原告张×、王×与被告林州公司签订《项目工程内部承包协议书》，工程名称为汾阳市东方国际城首期工程A区梅园2#、6#住宅楼,约定于2014年3月15日开工。2017年7月5日,原告张×与二被告就汾阳市东方国际城A区2#住宅楼土建安装工程结算,结算价为28538100元；2018年12月4日，原告张×与二被告就汾阳市东方国际城A区6#住宅楼土建安装工程结算,结算价为19130200元；两项工程款合计47668300元。被告林州公司从2014年9月6日至2019年7月15日期间，以银行转账、承兑等方式共支付原告工程款28177314.64元（包含代付邢长松3000000元）。原告认可工程款中应扣除商砼款5723900元、加气块款278480元、以车抵账款2400000元、利润提取及税金2829113元、项目部公共设施108787元、生活区居住设施227453元、水电费228826.7元、材料复试费18984元、资料费20000元、张×借款1000000元、维修费及林州公司代付费230251元、排气道检测分摊费用15000元、随礼款630元，以上扣除款共计13081424.7元。被告泽中公司于2017年9月4日发布公告称本案诉争工程房屋于2017年9月5日正式办理交房。2019年7月15日，本案诉争工程房屋竣工验收进行备案登记。截止2020年6月5日，被告泽中公司给付被告林州公司工程款共计41790000元。一审法院认为，本案争议焦点为原告与被告林州公司签订的《项目工程内部承包协议书》是否有效及剩余应付工程款数额。关于争议焦点一，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，本案中，原告张×、王×个人并无施工资质，其与被告林州公司签订的《项目工程内部承包协议书》应属无效。关于争议焦点二，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，原告施工完成后分别于2017年7月5日和2018年12月4日与二被告进行了工程款结算，确认了原告的工程款总额为47668300元。三方对于完成工程量已予以确认，原告要求参照该结算价款予以支付工程款，符合法律规定,一审法院予以支持。对于原告认可的应扣除的款项共计13081424.7元，系原告对自己权利的处分，一审法院予以确认。对于被告泽中公司抗辩要求扣除的水电费280905.2元，原告认可其中的228826.7元，对剩余52078.5元原告以其没有签字，不知情，专表不一定专用为由，不予认可。一审法院认为，被告泽中公司提供的水电费清单、票据系连续产生且原告认可了大部分费用，对于专表不一定专用亦没有提供相应证据予以佐证，一审法院对原告质证意见不予采纳，剩余水电费52078.5元应予扣除。对于被告泽中公司辩称应予扣除的垃圾外运费、沉降观察费、节能验收配合费、吊桩基础费、罚款、支付万顺砖款、招待费、逾期完工违约金、质保金，因其与原告没有直接的合同关系，本案中不予处理，被告泽中公司可另行主张。被告林州公司要求扣除劳保统筹金、院内外道路施工费、财务处理费、转账手续费、印花税及工会经费，其提供的证据不足以证明其主张，一审法院不予支持。综上，被告林州公司应当支付的剩余工程款为47668300元－林州公司已付工程款28177，314.64元－原告认可应当扣除款项13081424.7元－泽中公司应予扣除的水电费52078.5元=6357482.16元。关于原告主张的利息损失，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》，自2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告林州公司应从2017年9月5日，即房屋交付之日开始计付利息，原告请求从2017年10月1日起开始计付利息，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于被告泽中公司辩称其与原告之间不存在建筑施工合同关系，不是本案适格被告的意见，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故被告泽中公司作为发包方应在欠付被告林州公司工程价款的范围内承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告林州建总建筑工程有限公司于判决生效后十五日内支付原告张×、王×工程款6357482.16元及此款自2017年10月1日起至付清之日止的利息（2017年10月1日至2019年8月19日止的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后至付清之日止的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告汾阳市泽中房地产开发有限公司在欠付被告林州建总建筑工程有限公司工程价款范围内对上述款项承担连带责任；三、驳回原、被告的其它诉讼请求。案件受理费56666元，由原告张×、王×承担364元，由被告林州建总建筑工程有限公司承担56302元，被告汾阳市泽中房地产开发有限公司承担连带责任。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的基本事实同一审，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：林州公司应当支付张×、王×工程款的金额是多少？泽中公司是否应当承担连带责任？本案中,林州公司与泽中公司之间系建设工程施工合同关系，该关系成立并生效。林州公司与张×、王×之间系违法分包关系，但是案涉工程已经竣工验收并实际使用，张×、王×作为实际施工人有权主张案涉工程款。对此各方当事人人均无异议。对于结算总额47668300元和林州公司已付工程款28177314.64元双方亦无异议。现主要争议问题在于应扣款项的问题。根据庭审陈述张×、王×认可应当扣除款项13081424.7元，原审依据自认将该部分款项扣除于法有据并无不妥。同时结合在案有效证据，原审认为张×、王×未予认可的剩余水电费52078.5元应当予以扣除亦有事实依据。对于上述扣款三方均无异议。现争议的项目为：1、垃圾清运费、沉降观测费、节能验收配合费、吊桩基础费、道路施工费、后期费用、万顺砖款；2、违约金、质保金、罚款；3、劳保统筹基金、印花税、工会经费、财务处理费、招待费、执行费。关于第一项系公用设施费。根据林州公司与张×、王×签订的《项目工程内部承包协议书》第九条第四项“乙方应分摊以下费用：工程总指挥部、公用道路、公用卫生间、施工现场的公用消防设施等公用设施的建设费用及运行维护费用”之约定，属于公共设施费用的应当予以扣除。根据在案有效证据，其中垃圾清运费、沉降观测费、节能验收配合费、吊桩基础费、道路施工费系实际发生的案涉工程涉及的公用费用。具体数额为：垃圾清运费5600元、沉降观测费81600元、节能验收配合费10511.66元、吊桩基础费6657元、道路施工费8488元。而后期费用和万顺砖款没有有效证据证实涉及案涉工程，林州公司应当承担举证不利的后果，不予扣除。关于第二项违约金、质保金、罚款。关于罚款，林州公司与张×、王×之间确有约定，但是林州公司的罚款数额的证据系其自己出具的罚款单据，并无张×、王×二人的确认，且无其他有效证据予以佐证，不予扣除。关于质保金和违约金，系林州公司与泽中公司之间的约定，并不涉及张×、王×，不予扣除。泽中公司可另案主张。关于第三项劳保统筹基金、印花税、工会经费、财务处理费、招待费、执行费等费用，根据相关部门法及法律法规规定，缴费主体均为有资质的公司企业，本案案涉为林州公司和泽中公司，其中劳保统筹基金有文件明确禁止转嫁实际施工人，关于税金的缴纳税法有关于纳税人的明确规定，因此不予扣除。综上所述，应当扣除的项目为：垃圾清运费5600元、沉降观测费81600元、节能验收配合费10511.66元、吊桩基础费6657元、道路施工费8488元。共计112856.66元。扣除后林州公司应付张×、王×工程款为：林州公司应当支付的剩余工程款为47668300元－林州公司已付工程款28177314.64元－张×、王×认可应当扣除款项13081424.7元－泽中公司应予扣除的水电费52078.5元－二审查明应当扣除的款项112856.66元=6244625.5元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故原审认定泽中公司作为发包方应在欠付林州公司工程价款的范围内承担责任正确。综上所述，汾阳市泽中房地产开发有限公司、林州建总建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省汾阳市人民法院（2020）晋1182民初1097号民事判决第一项、第三项，即“被告林州建总建筑工程有限公司于判决生效后十五日内支付原告张×、王×工程款6357482.16元及此款自2017年10月1日起至付清之日止的利息（2017年10月1日至2019年8月19日止的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后至付清之日止的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”和“驳回原告的其它诉讼请求”；二、维持山西省汾阳市人民法院（2020）晋1182民初1097号民事判决第二项，即“被告汾阳市泽中房地产开发有限公司在欠付被告林州建总建筑工程有限公司工程价款范围内对上述款项承担连带责任”；三、林州建总建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付张×、王×工程款6244625.5元及此款自2017年10月1日起至付清之日止的利息（2017年10月1日至2019年8月19日止的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后至付清之日止的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回张×、王×的其他诉讼请求；五、驳回汾阳市泽中房地产开发有限公司、林州建总建筑工程有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费56666元，由张×、王×承担364元，由林州建总建筑工程有限公司承担56302元，汾阳市泽中房地产开发有限公司承担连带责任。二审汾阳市泽中房地产开发有限公司缴纳的案件受理费38722元，由汾阳市泽中房地产开发有限公司负担38000元，由张×、王×共同承担722元。二审林州建总建筑工程有限公司缴纳的案件受理费42319元，由林州建总建筑工程有限公司负担42000元，由张×、王×共同承担319元。本判决为终审判决。审判长 吕唤梅审判员 李智玲审判员 雷园园二〇二一年七月七日书记员 蔡 丽