陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕07民终661号上诉人（原审被告、反诉原告）：李明忠，男，生于1970年8月10日，汉族，农民，住西乡县。委托诉讼代理人：王骞，陕西锐博律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳宜，陕西朝扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：范立强，男，生于1973年7月3日，汉族，农民，住西乡县。委托诉讼代理人：余永兴，西乡县“148”法律服务所法律工作者。上诉人李明忠因与被上诉人范立强合伙协议纠纷一案，不服陕西省西乡县人民法院（2020）陕0724民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李明忠不服一审判决，上诉请求：1、依法改判上诉人不承担责任或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实不清。1、上诉人与被上诉人双方并未对麻柳沙场的收入进行结算。范立强提交的《麻柳沙场收入总账》，上诉人认可部分收入系沙场收入，但该收入账并不是所有的收入，其中漏列了多项收入。该收入账系2019年11月27日双方在上诉人的笔记本上计算了部分后，双方签字后，被上诉人又将该收入账誊抄在自己的纸张上，之后双方均认为账务未计算完毕，被上诉人又将上诉人笔记本收入用笔划掉，但由于上诉人的疏忽大意并未划掉范立强誊抄的一份。在原审庭审过程中，上诉人提交了一份自行书写的收支表及相应的单据，该单据均系由双方的会计范立富记载的收入，该证据以及能够证实麻柳沙场的收入远远不止《麻柳沙场收入总账》记录的14笔收入。在庭审过程中，范立强对于其他部分收入不能做出合理解释，只是陈述账目已经销毁对上述不予认可。漏列的账目及售卖砂石的情况系客观存在的，有范立富签字的单据予以佐证。即使这部分收入并未与案外人进行结算，那么上诉人与被上诉人的收入总账也系不完整的账目，应当与案外人结算后双方再另行计算。原审却在账务未进行最终结算的情况下以被上诉人提交的《麻柳沙场收入总账》来认定双方的收入明显系认定事实错误。其次，关于熊本兵的收入，双方在2019年11月的收入总账中，就未将该收入计算在内，在熊未出庭作证前，被上诉人只认可16万元，但在法院通知其出庭作证后该收入又变为26万多，这一点也能够充分证实双方账务并不是完整的账务。2、关于2017年9月11日陕西程远建设工程公司给范立强汇款54万XX公路XX段挡墙涵洞的工程款。2014年3月31日程远公司黄某某与上诉人签订劳务承包合同，2014年8月9日上诉人与被上诉人签订合伙协议，由上诉人总负责。工程竣工后，被上诉人未经上诉人同意私自将票据拿走与黄某某结算工程款，也不将结算情况告知上诉人。2020年1月，上诉人前往黄某某家中，黄某某交付了一张2017年9月11日给范立强的电子汇单，金额为54万元，该收入未计入收入账内。被上诉人在原审庭审中辩称该款项系被上诉人与程远公司关于水沟工程的工程款，并提交了反驳的证据，该证据不能证实该工程款系水沟的工程款，因为付款的时间范立强还在施工过程中，根据一般的交易习惯，工程在未竣工前，发包方是不可能支付工程款的；另外付款54万元时，挡墙工程已经竣工多时，所以该款项系挡墙的工程款。二、由于双方争议过大，账目不清，合伙人之间对合伙开支、对外债权债务以及盈余亏损情况存在较大争议，但合伙账目规范、齐全，或虽缺少账目或账目不清，但合伙人对做帐情况能统一口径的，法院在审理过程中，应当及时引导当事人申请委托审计，如果双方都不愿提出申请的，法院可以依职权委托审计部门对合伙账目进行审核或清算。由于双方账目混乱未经过有资质的部门对双方收支情况进行审计，法院仅根据一份不完整的账单判决程序上明显违反法律规定。被上诉人范立强答辩称：一、原审认定事实清楚，适用法律正确，请二审依法维持原审判决，驳回被上诉人的请求。《麻柳沙场收入总账》是答辩人和被答辩人在麻柳沙场的全部收入，根本不存在漏列了各项收入。答辩人和被答辩人经过长达三年的算账，并且是经过三番五次反复的算账，算账的李家荣都是被答辩人请来帮忙的。账算清楚后，答辩人和被答辩人以及算账的参加入李家荣都才在《麻柳沙场石总账》共同签名，是答辩人和被答辩人的真实意思表示一致，算账结束后，当众将账目销毁。被答辩人反复无常，无理取闹，在没有任何真凭实据的情况下，强词夺理，其说法违反生活常识和客观规律，被答辩人是笔记本的持有人，笔记本在被答辩人的手里，如果账未算清，被答辩人不同意，答辩人能接触得了被答辩人手中的笔记本吗？二、被答辩人自行书写的收支表，原审依法不予采信，理由充分，完全符合对证据采信的规则，并无不当之处。按被答辩人的说法，双方不予认可，没有对方的签字，自己单独书写的收支表，都能作为证据使用的话，答辩人也可以书写一份收入表，作些假账，被答辩人认可吗？被答辩人认为“收入总账也系不完整的账目。”被答辩人举证不能，应承担不利后果。原审法院在开庭前和开庭中途，由简易程序转换成普通程序，几次休庭给了被答辩人充分的时间来收集证据，但其未有提供任何证据能证明自己的主张成立。三、答辩人和被答辩人签订的合伙经营合同，经营范围是西乡到大河红色旅游公路改建工程D标项目部的砌石工程。于2016年5月全部完工。合伙结束后，2016年9月20日答辩人单独和黄某某签定了施工合同。施工内容、混凝土排水沟、截水沟、急流槽及砌石防护工程制作收入。于被答辩少一李明忠没有任何关系，2017年9月11日陕西程远建设工程有限公司，通过长安银行给答辩人汇的540000元是答辩人和黄某某签订的施工合同排水沟工程款，与答辩人毫无任何关系，在原审过程中被答辩人也承认合伙结束后，答辩人和被答辩人各自承包工程的事实。综上，原审判决认定事实淆楚，程序合法，适用法律正确，判决客观公正，请二审驳回被上诉人的请求，维持原审判决。范立强向一审诉请：判决由被告给付现金619269元。李明忠反诉请求：由范立强返还工程投资款126088元。一审认定事实如下：2014年1月10日，李明忠与西乡县峡口镇麻柳村村民委员会签订《河道管理承包合同》，XX村XX店子河段。2014年3月，陕西程远建设工程有限责任公司（以下简称程远公司）与李明忠协商，由李明忠承包XX乡XX公路改建工程D标段防护浆砌石挡墙砌筑工程（以下简称D标段挡墙工程）的劳务，但未正式签订合同。范立强得知后与李明忠协商共同承包该工程。2014年7月21日范立强、李明忠（乙方）共同与程远公司（甲方）签订劳务承包合同，约定：“……工程名称：西乡县XX路防护浆砌石挡墙砌筑……浆砌石挡墙砌筑单价为230/m³，该单价为综合单价包括：人工费、材料费（石料由甲方提供，乙方负责装运）、施工机械费、管理费、施工水电费及工人食宿费等为完成砌石工作发生的一切费用均包含在单价内。……1.甲方每月10日前支付乙方上月验收合格工程的70%工程款（现金或转账）。2.工程款支付：承包工程段所有工程完成经验收合格后，甲方除扣押5%的质量保证金外，其余部分一月内付清。剩余5%保证金业主验收合格后两月内付清。3.甲方付乙方工程款时，乙方必须提供民工考勤表，并附带民工身份证号及联系电话。……”协议签订后，范立强、李明忠在李明忠承包的西乡县XX镇XX村河段开始修建沙厂，当年夏季经相关权利人授权后在相应河段开始采沙。范立强（乙方）、李明忠（甲方）2014年8月9日签订合伙经营合同，约定：“甲乙双方于2014年3月协商共同开发XX镇XX村河滩沙石材料合伙经营，以及XX乡XX公路改建工程D标项目部承揽工程合伙经营，双方本着公平、自愿、互利的原则协商签订本合同。一、甲乙双方自愿合伙经营开发河滩及XX乡XX线路D标项目部的砌石工程，自3月份开发以来，截止本合同签订之日前总投资386596元，甲方67264元，乙方319332元（以财务反应出为准）。二、甲乙双方共同出资、共同经营、共同劳动、风险共担、利益共存、盈亏共同承担。三、经甲乙双方协商，由于甲方资金力量不足，出资不等，在本合同签订以前核算的项目，除去平均出资部分，剩余乙方多出资222068元按银行政策贷款连本带息算入合伙经营范围内共同承担。……五、每月工资表及财务支付账目凭据，由会计保管原件，另复印二份，并由甲乙双方签字后各执一份。六、财务收支情况由甲乙双方协商决定，所有结算及财务进账时由双方共同办理，并由二人签字后进入甲乙双方公账，账号由范立强办卡，李明忠设置密码，办理公帐之日起，由乙方范立强再注资20万元整（按银行正常贷款连本带息共同承担）……”合同签订后，双方按照约定各自向范立强名下的银行账户（密码由李明忠设置）注入约定资金共计586596元（含双方签订合同之前已投入资金）。双方一致认可合伙事务分为D标段挡墙工程、麻柳沙厂经营两部分，合伙盈余、亏损双方平均分摊。合伙经营合同签订后，主要由范立强与程远公司进行接洽、结算、领取D标段挡墙工程款、接洽部分沙厂买卖及材料采购，由李明忠负责D标段挡墙工程、施工管理、麻柳沙厂日常经营管理，双方共同就两个合伙项目分别指定了财务管理人员。范立强、李明忠（甲方）与杨某某、赵某某（乙方）2014年8月26日签订协议约定：XX街XX店子桥约3.5公里全段河滩提供给乙方筛沙石使用，同时对于沙石、燃油、人工机械等费用均作出了约定。2018年2月6日，李明忠、范立强与赵某某进行了结算。2019年1月30日，范立强、李明忠与赵某某、杨杰共同达成协议约定：“经当事人协商2017年底支付杨杰捌万叁仟捌佰捌拾柒元（￥83887.00）（用于支付运费）。此笔欠款李明忠、范立强各承担肆万壹仟玖佰肆拾元（￥41940.00）。”2015年3月31日，熊某某（甲方）与李明忠、范立强（乙方）签订协议约定XX镇XX村XX路混凝土路面所需的石子供应及运输承包给乙方。2016年1月10日，范立强与熊某某进行结算并向熊某某出具领条领取尾款162000元，该领条载明：“今领到熊本斌（滨）XX公路硬化工程沙石款，共计壹拾陆万贰仟元整，￥162000.00元（共计叁仟陆佰方，每方45元）。”审理中，李明忠、范立强一致认可向熊某某提供了沙夹石5186.4方（每方单价40元）、碎石1259.5方（每方45元），即二人的合伙事务从熊某某处领取的货款总额应为264133.50元（5186.4方×40元/方+1259.5方×45元/方）。2016年9月25日，程远公司与范立强对当年工程进行结算并出具了金额为607315元的结算单。2017年1月22日，程远公司再次向范立强出具结算单载明：“范立强在D标项目部承包挡土墙、涵洞工程及其他工程共计1893046元，扣除14年、15年、16年借支，剩余金额328404元。”2017年8月26日，范立强、李明忠共同提供票据，邀请李家荣、朱跃贵算账，最终形成《西乡县XX路防护浆砌石挡墙砌筑工程承包工程算账记录》，双方一致认可以下事项：D标段挡墙工程总收入2500361元，总支出2583881元；范立强、李明忠对合伙事务既有垫付资金，也存在提前预支费用现象，经结算应从合伙资产中退还李明忠垫付款84328元。2017年9月18日李明忠向范立强出具领条领取了现金30000元。审理中，李明忠认可该30000元应抵扣垫付款，即合伙资产应退还其垫付款金额为54328元（84328元-30000元）。2017年11月2日，范立强、李明忠共同邀请李家荣为其算账，最终达成《麻柳沙石总账》，双方将共同投资款386596元（其中李明忠投资67264元，范立强投资319332元）计入麻柳沙厂合伙事务中，除将范立强在《合伙经营合同》中约定投资的200000元作为一项支出计入账目列支外，还对范立强、李明忠的其他垫支费用进行了计算、列支（不包含应向赵某某支付款项）；双方当场签字认可截止2017年11月2日支出合计2634760元。此后双方均未就合伙事务再有支出。2019年11月27日，范立强、李明忠共同在合伙经营合同复印件末页背面签订《2014、2015、2016、2017年工程结算单，麻柳沙厂收入帐》，列出各项收入共计十三项，认可麻柳沙厂四年总收入为1629492元（审理中双方一致认可清单计算错误，总收入实际应为1630892.50元）；同时第十四项约定：“不含熊本兵15年打学某某的毛纱材料款”，双方一致认可此处“熊本兵”即指熊某某。签订该结算单后，由范立强对外进行结算、收取合伙事务的欠款，双方未再就熊某某应付款项共同进行结算。另查明，程远公司（甲方）、范立强（乙方）2016年9月20日另行签订施工合同约定XX乡XX沟工程。范立强、李明忠一致认可范立强2016年承包的前述工程项目不属于双方的合伙事务。一审法院认为，范立强、李明忠协商一致签订的合伙经营合同，是双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。双方约定的两项合伙事务早已终结，但因在签订合伙经营合同时未对经营管理作具体约定，也未对合伙经营的财务账册进行规范操作，致使合伙账目混乱、长期未作清算，引起本案纠纷，双方应共同承担相应的责任。对于双方合伙承包的D标段挡墙工程收入、支出情况，双方一致认可，对于双方无异议的事实，应予确认；即就D标段挡墙工程，应由范立强向李明忠支付现金54328元。对于双方在麻柳沙厂结算中的其余争议焦点分别评判如下：（一）关于双方结算时是否漏列杨保乾、李钊名下应收款项的问题。从现有证据看，双方2019年11月27日对麻柳沙厂收入进行核算时，已对包括杨保乾、李钊名下应收款项进行了核对、确认并共同签字确认，李明忠现提出异议，但未提交充分证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。故对李明忠要求按其主张核算合伙收入的诉讼请求，不予支持。（二）关于双方结算时是否在张培荣名下多计算了支出的问题。双方一致认可2017年11月2日共同对经营麻柳沙厂期间支出项目进行核算时在张培荣名下计入两笔220000元，李明忠现提出异议麻柳沙厂在张培荣名下实际只应有一笔220000元，但未提交充分证据证明其主张，且其主张于2017年11月2日结算支出签字确认的行为前后矛盾，故对李明忠要求减少220000元合伙支出的主张，不予采纳。（三）关于在赵某某、杨杰名下的应付款项应否计入本案合伙债务中的问题。范立强、李明忠与赵某某、杨杰共同达成协议、共同进行结算并共同向赵某某、杨杰出具了欠条，双方基于协议、欠条已另行成立法律关系，应由相关权利人另行主张权利，不宜作为本案审理范围。结合双方经当庭核对的收入支出情况，麻柳沙厂合伙事务总收入为1630892.50元+264133.50元=1895026元，扣除支出2634760元，亏损额为739734元，该亏损额应由双方平摊，即由李明忠、范立强分别承担369867元。考虑到实际由范立强对外进行了结算，该款应由李明忠向范立强支付后由范立强对外结算，扣除D标段挡墙工程合伙事务范立强应向李明忠支付的54328元，李明忠实际应向范立强支付的亏损额为315539元（369867元-54328元）。一审遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由李明忠于判决生效之日起30日内向范立强支付合伙债务分摊款315539元；二、驳回范立强的其他诉讼请求；三、驳回李明忠的反诉请求。案件受理费9994元，由范立强负担4997元，李明忠负担4997元；反诉案件受理费2870元，由李明忠负担。二审中，上诉人李明忠提交：1、长安银行电子回单一份；2、陕西程远建设工程公司证明一份；3、程远公司2020年工商年度报告一份；预证明程远公司转给范立强的54万元系西乡至大河红色旅游区XX公路XX段涵洞挡墙工程尾款。范立强质证称：电子回单在一审已经出具过，是认可的；对程远公司证明的真实性怀疑，不确定出具人的身份，汇款时间前后矛盾，我们签合同的相对人也不是程远公司，故无法证明54万元系西乡至大河红色旅游区XX公路XX段涵洞挡墙工程尾款。上诉人李明忠另外还补充提交：1、一审已提供过的账本及三张照片，称在一审开庭后找到范立富、范立培等对账本进行了补签名；用以证明一审对账目的计算有误应改正。2、一审已提交过的22万元欠条复印件和照片，称是一审庭审后找到张培荣让其对欠条进行了说明，用以证明该22万元不是本案的工程内容。范立强质证称：一审开庭四次，对账目内容也多次核算，上诉人又将这些重复计算的账目拉进来，我不认可，我只认可双方签字的对账单；对三张照片真实性也不认可；对欠条复印件，首先无法确定字迹是不是张培荣写的，而且本案沙场支出帐根本就没有涉及张培荣这笔帐，欠条的纸张也有拼接的情形。经审理查明，对一审判决认定的案件事实，本院依法予以确认。另查明，一审对本案进行了四次开庭审理，李明忠在一审第二次庭审中认可范立强向法庭提供的《2014、2015、2016、2017年工程结算单》上其本人的签名及指纹，但对该结算单上涉及赵发东、李会家、杨保乾、周军、李钊、熊本兵、李学家名下账目均称少算了，范立强对这些账目如何计算得来分别进行了解释。审判人员询问李明忠有无确实证据印证其主张时，李明忠称除了自己或者他人所记录的账目外没有其他证据提供。一审第二次庭审中，李明忠对2017年11月2日李家荣给双方计算的《麻柳沙石总账》质证称：“总账上面的数额是我们当时核算的，我也签了字，但是总支出多算了22万元”，范立强对此也进行了解释；李明忠称“提交一份麻柳沙场总收入计算表，这个表是我们中午整理写出来的”，并提交一叠没有整理的账本，称有些是范立培记的、有些是范立富记的；范立强对此称“没有我的签名我是没法认的”、“没有我的签字，我不认可”。审判人员询问除了账本外还有无别的证据提交，李忠明称“没有了”。李明忠对双方2017年8月26日“西乡县XX路防护浆砌石挡墙砌筑工程”《承包工程算账记录》质证称“属实，无异议……只是收入有漏记”。一审第三次庭审中，范立强提供有关证据证明54万元系支付其水沟工程款，李明忠对此予以否认但称没有反驳的证据提交；李明忠提交部分自己记账或他人记账复印件等，范立强对此均不予认可。本院认为，首先关于上诉人李明忠上诉提出原审认定事实不清问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第六十五条规定“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”纵观李明忠在一审庭审中对范立强提供的证据的质证意见及对案件事实的陈述，其对范立强提供的证据部分内容不予认可，但其除了向法院提供自己记录的账目或称系他人记录的账目外，再无其他确凿证据证明其主张，且其陆续提供的所谓他人记录的账目材料也没有签名，范立强对这些材料均不认可。故一审对李明忠提供的证据材料不予认定，且未支持其反诉请求，并无不当。李明忠在二审中提交的其在一审庭审后找人补签名的他人记录的账目等材料，范立强仍然不予认可，本院对这些材料的内容及材料签名的真实性、客观性等均无从查证核实，故对这些材料均无法认定。由此，一审采信证据确实充分，认定事实清楚。关于上诉人提出的一审程序问题。本案中，范立强为支持其诉讼请求，已经向法院提供了与李明忠共同算账并签名的《2014、2015、2016、2017年工程结算单》、《麻柳沙石总账》、“西乡县XX路防护浆砌石挡墙砌筑工程”《承包工程算账记录》等书面证据，完成了举证责任。李明忠对这些证据部分内容不予认可，应当提供确实充分的证据来证明其反驳主张及反诉请求，即该方面举证责任完全在李明忠，但其在一、二审提供的所谓证据材料，均无法被采信，更无法达到其证明目的，应当承担举证不能的不利法律后果。另一方面，从一审庭审笔录不难看出，一审办案法官也多次提示李明忠的举证问题，而且对其陆续提供的所谓证据材料也已采取了宽容态度。就本案证据方面而论，也无需人民法院依职权启动司法鉴定程序；况且，依职权启动鉴定程序，是由人民法院根据具体案件情况经严格审查评议后决定的，并非无视法律规定随意而行。因此，一审程序并无违法之处。综上，上诉人李明忠的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7867元，由上诉人李明忠负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 平审 判 员  张 杪审 判 员  岳 媛二〇二一年七月十二日法官助理  张菊红书 记 员  李 洋1