山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2021）晋09民终854号上诉人（原审原告）：五台县第二建筑有限公司，住所地:五台县新建路西。负责人:师泽昌，职务:经理。委托诉讼代理人：甄某，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：周某1，男，汉族，1960年4月16日生，宁武县新堡乡芦草沟村人,住忻州市。委托诉讼代理人：周某2，男，汉族，1984年8月2日生，山西省宁武县人，现住忻州市，周某1之子。委托诉讼代理人：银某，山西淳阳律师事务所律师。上诉人五台县第二建筑有限公司因与被上诉人周某1劳动争议一案，不服山西省忻府区人民法院(2020)晋0902民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人五台县第二建筑有限公司委托诉讼代理人甄某，被上诉人周某1委托诉讼代理人周某2、银某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。五台县第二建筑有限公司向本院上诉请求：1、撤销原判;2、改判上诉人不支付停工留薪期工资15120元和停工留薪期护理期13440元;3、改判上诉人不支付一次性伤残补助金50400元、一次性伤残就业补助金25920元、一次性工伤医疗补助金64800元;4、诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、承担保险责任与存在劳动关系两者截然不同。本案基本事实是被上诉人受雇于郭继光，而郭继光是承包了上诉人部分零活。根据根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》等相关规定，上诉人与被上诉人之间不构成劳动关系，即便上诉人需要承担工伤保险责任，那也与构成劳动关系是截然不同的。二、一审判决支付停工留薪期工资和停工留薪期护理费没有任何法律依据。1、关于停工留薪期限和停工留薪期护理期的确定。在山西省劳动和社会保障厅印发的《山西省工伤职工停工留薪期管理办法(试行)》(晋劳社工伤(2004)275号文)第三条中做出明确规定，“工伤职工停工留薪期由劳动能力鉴定委员会根据《山西省工伤职工停工留薪期分类目录》与医疗机构出具的诊断证明确认。经劳动能力鉴定委员会确认的工伤职工停工留薪期应以书而形式通知工伤职工、用人单位和经办机构。”此文件对于解决山西省范围内因停工留薪产生的争议问题具有法律上的约束力，应当成为解决此问题的依据。但是仲裁院在仲裁裁决书中，不顾275号文关于停工留薪确认主体和送达程序的规定，在被上诉人没有举证的情况下，单方认定被上诉人主张的停工薪期对上诉人具有约束力，并基于此作出仲裁裁决，是对相应法律的误读和误用，严重损害了上诉人的合法利益。再据山西省实施《工伤保险条例》办法规定，停工留薪期需经设区的市劳动能力鉴定委员会进行鉴定和确认;需要护理应当经收治的的医疗机构出具证明或相关鉴定机构出具意见。还有，最为重要的是，被上诉人提供的病历医嘱显示，其中有很长的时间没有医嘱，挂床现象严重，与实际住院期间相差甚远，应当将其中挂床的时间予以扣除。2、关于工资和护理标准的确定。按山西省实施《工伤保险条例》办法第27条明确规定，被上诉人在上诉人处工作不满一年，应当以职工实际工作月数的平均缴费工资为基数核定其工伤保险待遇。此外，根据劳社部发(2008)8号《关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知》，月计薪天数为2l.75天。一审法院仍以仲裁院的裁决2018年忻州市职工月平均工资计算护理费作为标准没有法律依据。三、一审判决上诉人支付一次性伤残补助金、伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金严重错误。1、一审遗漏该部分的说理。本案关于相关补助金的计算是最大的争议。在一审中，上诉人对相关补助金的诉讼请求和事实理由部分均有明确说明，而且在开庭中争议和调查重点也是围绕该部分进行的。但该一审判决在本院查明部分完全套用了仲裁的文书，在本院认为部分对该部分根本没有涉及，是有意规避还是遗漏，无法得知。对于如此重要的争议一审法院没有充分的论证和说理，照搬仲裁的内容，作出的判决难以服众。2、关于补助金的计算标准。按山西省实施《工伤保险条例》办法第27条明确规定，被上诉人在原告处工作不满一年，应当以职工实际工作月数的平均缴费工资为基数核定其工伤保险待遇。根据上述规定，本案中，被上诉人工作不满1年，计算相关项目应当以平均缴费工资为基数核定，并作相应的的递减，一审中上诉人也提供了忻州市相关缴费工资标准。一审法院无视这一法律明确规定，作出的判决严重错误。综上，一审法院的判决认定事实不清，适用法律错误，且在本院认为部分遗漏诉讼请求和争议焦点，作出的判决明显不当。请二审法院纠正一审法院错误，作出公平公正的判决，在维护被上诉人权益的同时，维护上诉人的合法权益。周某1辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持仲裁裁决及一审法院的判决。五台县第二建筑有限公司向一审法院起诉请求：1、判决原告不向被告支付停工留薪期工资15120元和停工留薪期护理费13440元；2、判决原告不向被告支付一次性伤残补助金50400元、一次性伤残就业补助金25920元、一次性工伤医疗补助金64800元3、诉讼费用由被告负担。4、确认原、被告之间不存在劳动关系。周某1向一审法院反诉请求：1、依法判决原告及被反诉人支付答辩及反诉人停工留薪期工资15120元和停工留薪期护理费13440元；2、依法判决原告及被反诉人支付答辩及反诉人支付一次性伤残补助金50400元、一次性伤残就业补助金25920元、一次性工伤医疗补助金64800元；3、判决原告及被反诉人向答辩及反诉人支付2倍工资37920元，已支付18960元，还剩余18960元；4、判决原告及被反诉人支付答辩及反诉人解除劳动合同的经济补偿金10800元；5、判决原告及被反诉人支付答辩及反诉人支付未缴纳社会保险补偿金9000元；6诉讼费由原告及被反诉人承担。一审法院认定事实：被告周某1于2019年2月12日到忻州古城开发袁家村项目工地做土木工作，该工程施工方为原告五台县第二建筑有限公司。2019年5月8日上午9时，被告在工地工作中,被工地工程吊车吊起的椽子碰撞到货车马槽边并挤压致伤，经送往忻州市人民医院诊断为：胸部闭合性损伤，双侧肋骨多发骨折。被告住院期间医疗费用已由原告全部支付,且原告支付申请人1000元生活费。2019年7月12日，经被告申请，忻州市忻府区劳动人事争议仲裁院作出忻府劳仲裁字（2019）第13号裁决书，裁决：1、确认申请人与被申请人存在劳动关系；2、被申请人于本仲裁裁决生效之日起十日内支付申请人工资14960元。2019年9月11日,忻州市人力资源和社会保障局对被告之损伤认定为工伤。2019年12月23日,忻州市劳动鉴定委员会鉴定被告劳动功能障碍程度为十级。另查明，原被告劳动关系存续期间，未给被告建立工伤保险。据此，仲裁院认为，申请人（被告）在工作时间，在工作场所因工作原因遭受工伤事故，经鉴定为十级伤残,应当享受相应的工伤保险待遣。被申请人（原告）在劳动关系存续期间未给申请人建立工伤保险，因此申请人的工伤待遇应当由被申请人全额支付。申请人主张的停工留薪期工资（误工费)和停工留薪期护理费（陪侍费）应计算为63天，停工留薪期的护理费按照2018年度忻州市职工月平均工资计算。因申请人距离法定退休年龄不足5年，故其主张的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金应递减40%。申请人主张的出院后的营养费、精神损失费因无法律依据，不予支持。本案经仲裁庭调解无果，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，山西省实施《工伤保险条例》办法第二十一条、第二十六条、第二十九条之规定，裁决如下：一、确认申请人与被申请人的事实劳动关系终止。二、被申请人支付申请人停工留薪期工资15120元,停工留薪期护理费13440元。三、被申请人支付申请人一次性伤残补助金50400元，一次性伤残就业补助金25920元,一次性工伤医疗补助金64800元。四、驳回申请人对被申请人的其他仲裁请求。上述应由被申请人支付给申请人的费用总计169680元,在核减被申请人支付申请人的1000元后余额为168680元，由被申请人在本裁决生效之日起十日内一次性支付被申请人。原告对仲裁裁决不服诉至本院，被告提起反诉。审理中，被告周某1撤回反诉。一审法院认为，原被告之间的关系已经忻州市忻府区劳动人事争议仲裁院生效裁决认定，双方存在劳动关系，就应当适用劳动法律法规进行调整。原告认为，被告在仲裁申请中要求支付误工费和陪侍费而不是停工留薪期工资和停工留薪期护理费，结合相关法律，这两个项目是截然不同的法律关系，计算依据、计算标准和适用法律也完全不同，但在仲裁裁决的认定部分对停工留薪期工资和停工留薪期护理费与误工费和陪侍费关系作了解释，括号内说明，停工留薪期工资和停工留薪期护理费就是误工费和陪侍费。仲裁裁决对被告停工留薪期工资和停工留薪期护理费认定支付63天具有法律依据。因此仲裁裁决并无不当。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《山西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十一条、第二十六条、第二十九条之规定，判决如下：一、原告支付被告停工留薪期工资15120元和停工留薪期护理费13440元；二、原告支付被告一次性伤残补助金50400元、一次性伤残就业补助金25920元、一次性工伤医疗补助金64800元。上述费用总计169680元,核减原告已支付被告的1000元后余额为168680元，原告在判决生效后十日内一次性支付被告。案件受理费10元，由原告负担。反诉费10元由被告负担。二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是被上诉人周某1工伤保险的五项待遇的数额是否适当？生效的仲裁裁决已经认定双方当事人存在事实上的劳动关系，故应当按劳动法律和行政法规裁判本案。涉案仲裁裁决和一审人民法院按照被上诉人周某1实际收入计算相关的工伤保险待遇不违反法律和行政法规的强制性规定，并无不当。按照上述基数标准，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《山西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十一条、第二十六条、第二十九条规定，一审人民法院判决上诉人承担被上诉人相应的工伤保险待遇，并无不当。综上所述，上诉人五台县第二建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人五台县第二建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王俊玲审判员 张胜利审判员 孙艳红二〇二一年七月五日书记员 李 霞