辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终4737号上诉人（原审被告、反诉原告）：大连市金州区光明建江木器沙发厂，住所地辽宁省大连市金州区红塔小阎家楼357号（金宏全工业园区）。经营者：钟建江，该厂厂长。委托诉讼代理人：刘文水，辽宁志方联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连惠德建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连市金州区站前街道马家村。法定代表人：马魁东，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹立群，大连金普新区正福法律服务所法律服务工作者。上诉人大连市金州区光明建江木器沙发厂因与被上诉人大连惠德建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大连市金州区光明建江木器沙发厂上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人诉讼请求或者发回重审；2、维持一审判决第二项；3、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决关于56,000元安措费问题的认定有误。建设单位应按工程造价的2.45%向质检站支付安措费。按行业惯例，开工时，建设单位将该费用交给施工单位，由施工单位交给质检部门，竣工后由施工单位从质检部门取回充抵工程款。2007年6月，被上诉人的工作人员胡万顺收取了上诉人56,000元的转账支票，按照上述惯例，该56,000元在工程竣工后应由被上诉人从质监站取回并充抵工程款，但双方对账时被上诉人拒不承认收到这笔款，一审庭审中亦不承认这笔款。胡万顺系被上诉人指派的案涉工程负责人，其收取支票的行为理应代表被上诉人，原审判决认为支票存根只能证明胡万顺取走了支票，不能证明被上诉人收到了支票是不对的。如果被上诉人对于这笔款是否实际支出提出质疑，也应当由被上诉人承担举证责任。原审在被上诉人没有对此提供证据的情况下即不采信上诉人的证据是错误的。原审认定的案情将56,000元计入第一项工程的已付工程款，又将该56,000元从第二项工程款的安措费171,712元中扣除，均无事实依据。而最终又不支持上诉人的这一抗辩意见，事实不清。二、原审判决关于应当计付工程款利息观点是错误的。利息的支付须基于无正当理由拒付工程款。本案中，上诉人拒绝付工程款有三个理由。一是被上诉人拒不开具发票。上诉人自2007年至2013年间给付被上诉人工程款400多万元，多次要求开具发票，被上诉人始终予以拒绝。没有发票，致使上诉人投资建设的厂房无法做为固定资产进账，并计提折旧。这对上诉人的发展及经济利息构成了损害。开发票在双方的合同中是有约定的，拒开发票是违约行为。那么被上诉人应对其这一违约行为承担什么责任呢?唯一公平的裁判是不支持其利息请求。被上诉人拒开发票违反的是“从合同义务”而不是“附随义务”。从合同义务规定在合同法136条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条明确规定，普通发票和增值税专用发票属于合同法136条中规定的单证和资料。由于该从合同义务与主合同义务在履行和存续上均具有牵连性，所以上诉人享有同时履行抗辩权。也就是说上诉人有权在被上诉人拒不开具发票的情况下拒付工程尾款。从这个意义上讲也不应当判上诉人支付利息。附随义务规定在合同法第60条中，附随义务不能单独诉请履行，不产生同时履行抗辩权。一审判决认定被上诉人拒开发票违反附随义务属于适用法律不当。上诉人拒付工程尾款的第二个理由是双方签订了接层施工合同，由于被上诉人将开工手续弄丢没有实现接层。2012年9月24日，双方签订《施工合同书》，约定上诉人厂房的综合楼接层工程由被上诉人承建，因开工许可证上的施工单位不是被上诉人，被上诉人将该证和建设规划许可证取走办理变更手续，但最终手续没办成，还把许可证弄丢。致使规划许可证过期，接层工程无法动工。上诉人多次要求被上诉人找到丢失的文件并以此做为支付工程尾款的条件，但被上诉人至今没有将文件交还。上诉人拒付工程尾款的第三个理由是2007年被上诉人承建的综合楼、车间工程外墙龟裂，双方曾就维修问题签订协议，约定由被上诉人负责铲除重新抹灰，并约定维修合格后才能支付2007年工程尾款，如不合格上诉人有权不付款。但被上诉人并未按约定的维修方案重新抹灰，只是做了简单的处理，工程质量至今仍不合格。上述拒开发票、接层工程不能实现以及工程质量问题，均成为上诉人拒付工程款的理由，在此种情形下，判令上诉人支付利息有失公平。三、原审判决认定上诉人在诉讼时效期间经过后同意履行债务是错误的。1、原审判决以2019年11月30日的电话录音做为上诉人同意履行债务的依据。这种以口头方式作出的同意履行债务的意思表示必须是“明确”的。然而在这通电话录音中，上诉人根本就没有表示愿意履行，更谈不上明确表示了。2、意思表示的构成要件要求有因在的意思。原审判决通过通话记录认定上诉人“此时也是同意给付剩余工程款的，只不过是附条件的，即原告开发票和把建工许可证给被告”，倘若如此，那么上诉人因心的“真意”就不是附条件给付，而是通过设置条件3、以达到拒付的目的。因为到税务局补开2007年和2013年即应当开具的发票会产生包括滞纳金、罚款在内的大额税负，至于找到丢失多年的建工许可证则几乎是不可能的。4、上诉人提出反诉要求被上诉人为2007年工程项目开具290万元发票，为2012年工程开具277万元的发票，该开具发票的义务是被上诉人于2007年和2012年工程项目完工后即应履行的义务，上诉人主张这一权利，是将此权利还原到2007年和2012年的时点，与诉讼时效期间届满以后是否同意履行债务无关。更何况开具发票的金额与实际收付款金额在税法上并不要求必然一致。原审判决以反诉请求开具发票推定上诉人放弃诉讼时效抗辩权没有事实和法律依据。大连惠德建筑工程有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决事实清楚适用法律清楚，请求维持原判。大连惠德建筑工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告（反诉原告）立即支付工程款本金1,293,388元；2、判令被告（反诉原告）立即支付迟延支付工程款利息（1、以629,100元为基数，自2011年10月12日始至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2、以664,288元为基数，自2016年1月1日始至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、诉讼费用由被告（反诉原告）承担。大连市金州区光明建江木器沙发厂向一审法院提起反诉请求：1、判令反诉被告给反诉原告开具金额为290万元的工程款发票（2007年工程）；2、判令反诉被告给反诉原告开具金额为277万元的工程款发票（2012年工程）。一审法院认定事实：2007年5月22日之前，原、被告双方签订了一份《建设工程施工合同》，约定被告（反诉原告）的综合楼1#、厂房2#、3#、地面、基础、门卫、锅炉房等由原告（反诉被告）承建，采用可调价格，按实际发生结算。2007年5月22日，双方又补签一份《协议合同》，对付款方式进行了约定，即工程款于2009年5月30日全部付清；工程项目及价款约定，车间土建1,369,000元，综合楼土建1,019,200元，两项工程价款合计为2,388,200元；车间房盖双T板由被告（反诉原告）采购，原告（反诉被告）负责施工安装；综合楼地面、卫生间的瓷砖、综合楼办公室及员工宿舍的门由被告（反诉原告）采购，原告（反诉被告）负责施工安装；另约定，当工程量发生变化时，按实际发生结算，工程款相应变动。协议签订后，原告（反诉被告）进行施工，于2007年12月7日竣工验收合格交付被告（反诉原告）使用。被告（反诉原告）于2007年12月10日取得该工程竣工验收备案表。截止2011年10月11日，该工程被告（反诉原告）已给付原告（反诉被告）工程款2,270,900元（含以沙发、床垫抵顶部分工程款及56,000元安措费），但原告（反诉被告）没有向被告（反诉原告）开具工程款发票。2016年11月24日，原被告（反诉原告）共同确认上述工程价款为2,900,000元。被告（反诉原告）尚欠原告（反诉被告）工程款629,100元至今未付。2012年9月24日，原被告（反诉原告）签订了一份《施工合同书》，约定，被告（反诉原告）的4#铁艺车间土建工程由原告（反诉被告）承建，合同工程价款300万元，一次性包死；工程价款支付方式：全部工程款在被告（反诉原告）拿到备案证后两年内付清，如果被告（反诉原告）两年内未付清，应按照同期贷款利率支付从领取备案证之日起所拖欠的工程款利息直至付清之日。合同签订后，原告（反诉被告）依约进行施工，并于2013年12月5日竣工验收合格交付被告（反诉原告）使用。被告（反诉原告）于2013年12月30日取得该工程竣工验收备案表。截止2014年4月18日，该工程被告（反诉原告）已给付原告（反诉被告）工程款2,105,712元，其中含安措费115,712元（171,712元减去56,000元），但原告（反诉被告）没有向被告（反诉原告）开具工程款发票。2016年11月24日，原被告共同确认上述工程价款为2,770,000元，被告（反诉原告）尚欠原告（反诉被告）工程款664,288元至今未付。一审法院认为，原被告订立的《施工合同书》、《协议合同》均系双方真实意思表示，合法有效，应予保护。原告（反诉被告）依约进行施工，两项工程均经竣工验收合格交付被告（反诉原告）使用，在双方确定工程总价款后，依约向被告（反诉原告）索要欠付工程价款及利息合法合理，应予支持。关于工程款利息的起算时间问题，一审法院认为，2007年5月份的综合楼、厂房工程被告（反诉原告）于2007年12月10日取得该工程竣工验收备案表。双方在补签的《协议合同》中对付款方式进行了约定，即全部工程款应于2009年5月30日全部付清。但截止2011年10月11日，被告（反诉原告）仅给付原告（反诉被告）工程款2,270,900元，尚欠原告（反诉被告）629,100元至今未付。被告（反诉原告）应自2009年5月31日起开始计算欠付工程款利息，但原告（反诉被告）只主张自2011年10月12日起以629，100元为基数开始计算欠付工程款利息，系对自己财产权利的自愿处分，一审法院予以准许。关于利率标准，一审法院予以调整为：自2011年10月12日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计息；自2019年8月20日起至欠款付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。2012年9月24日施工的4#铁艺车间工程，被告（反诉原告）于2013年12月30日取得该工程竣工验收备案表。按合同约定，全部工程款应在被告（反诉原告）拿到备案证后两年内付清，即2015年12月30日前付清。如果被告（反诉原告）两年内未付清，应按照同期贷款利率支付从领取备案证之日起所拖欠的工程款利息直至付清之日。截止2014年4月18日，该工程被告（反诉原告）已给付原告（反诉被告（反诉原告））工程款2,105,712元，尚欠原告（反诉被告）工程款664,288元至今未付。按约定，被告（反诉原告）应自取得该工程竣工验收备案证之日即2013年12月30日起按照同期贷款利率支付所拖欠的工程款利息，但原告（反诉被告（反诉原告））只主张自2016年1月1日起，以664,288元为基数开始计算欠付工程款利息，系对自己财产权利的自愿处分，一审法院予以准许。关于利率标准，一审法院予以调整为：自2016年1月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计息；自2019年8月20日起至欠款付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。对被告（反诉原告）提出的原告（反诉被告）请求被告（反诉原告）给付工程款的诉讼时效已过的抗辩意见。一审法院认为，在2019年11月30日原告（反诉被告）法定代表人与被告（反诉原告）经营者钟建江之间的电话录音中，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）催要工程款，被告（反诉原告）经营者钟建江说当时把账都对完了，钱都给原告（反诉被告）弄好了，只要原告（反诉被告）开发票和把建工许可证给被告（反诉原告），被告（反诉原告）就把工程款给原告（反诉被告）。说明此时被告（反诉原告）也是同意给付原告（反诉被告）剩余工程款的，只不过是附条件的，即原告（反诉被告）开发票和把建工许可证给被告（反诉原告）。另，被告（反诉原告）提起反诉，请求原告（反诉被告）向被告（反诉原告）开具双方结算确认的5,670,000元工程总价款发票，再一次表明被告（反诉原告）同意给付原告（反诉被告）5,670,000元工程款，其中当然包括欠付原告（反诉被告）的工程款。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第二十二条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”，虽然原告（反诉被告）在2019年11月30日和提起诉讼时向被告（反诉原告）催要工程款诉讼时效期间已过，但被告（反诉原告）已经向原告（反诉被告）作出同意履行义务即给付欠付工程款的意思表示，现又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩，一审法院对被告（反诉原告）该抗辩意见不予支持。对被告（反诉原告）提出的原告（反诉被告）方工作人员从被告（反诉原告）处取走面额为56,000元转账支票的安措费，应计算在被告（反诉原告）已给付原告（反诉被告）工程款之内，从未付工程款中扣除的辩解意见。一审法院认为，被告（反诉原告）提供的支票存根只能证明原告（反诉被告）方工作人员从被告（反诉原告）处取走票面金额为56,000元的转账支票，不能证明该款已经支付给原告（反诉被告）。被告（反诉原告）也未能提供该款已经付出的证据。另，结合双方认可安措费按工程合同总价款2.45%的比例提取的事实，案涉两个工程的安措费不可能超过原告（反诉被告）认可被告（反诉原告）已经支付的171,712元，故一审法院对被告（反诉原告）该辩解意见不予采纳。对被告（反诉原告）提出的案外人王忠义在被告（反诉原告）处购买沙发、床款36,100元应计算在被告（反诉原告）已给付原告（反诉被告）工程款之内，从未付工程款中扣除的辩解意见。一审法院认为，当事人提供证据应提供原件。被告（反诉原告）提供的证明系复印件，原告（反诉被告）不予认可。被告（反诉原告）再未能提供相关证据证明其主张。故对被告（反诉原告）该辩解意见不予采纳。对被告（反诉原告）提出的判令原告（反诉被告）给被告（反诉原告）开具金额为5,670,000元的工程款发票的反诉请求。一审法院认为，建设工程施工合同是双务合同，支付工程款是合同的主要义务，开具发票是合同的附随义务。案涉2012年9月24日原被告（反诉原告）签订的《施工合同书》第七条第6项约定，原告（反诉被告）在完成土建工程后应及时开发票给被告（反诉原告），其中200万元工程款发票，100万元材料款发票。故原告（反诉被告（反诉原告））应按照该约定及时向被告（反诉原告）开具该工程2,770,000元工程款发票。案涉2007年5月的工程，虽然双方没有约定何时开具工程款发票，但作为发包方的原告（反诉被告），开具工程款发票是原告（反诉被告）的法定义务。原告（反诉被告（反诉原告））既然主张被告（反诉原告）给付工程款，就应向被告（反诉原告）开具对应的工程款发票。故对被告（反诉原告）上述反诉请求予以支持。对原告（反诉被告）提出的，因税率发生了变化，原来是3%，现在是9%，现在开具发票造成税款损失应由被告（反诉原告）承担的辩解意见。一审法院认为，开具工程款发票是原告（反诉被告）的法定义务。原告（反诉被告）已经收到被告（反诉原告）工程款4,376,612元，但没有及时向被告（反诉原告）开具相对应发票，因税率差形成的损失系自身原因造成，不能由被告（反诉原告）承担。另，原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）承担开具工程款发票造成的税率差损失尚未发生，不能在本案中一并处理。故对原告（反诉被告）该辩解意见不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第三条、第五条、第七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条、第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第七十条第二款、第七十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、被告（反诉原告）大连市金州区光明建江木器沙发厂于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）大连惠德建筑工程有限公司工程款1,237,388元及利息（利息计算方法：1、以629,100元为基数，自2011年10月12日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计息；2、以629,100元为基数，自2019年8月20日起至欠款付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；3、以664,288元为基数，自2016年1月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计息；4、以608,288元为基数，自2019年8月20日起至欠款付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。二、原告（反诉被告）大连惠德建筑工程有限公司于判决生效后十日内向被告（反诉原告）大连市金州区光明建江木器沙发厂出具金额为5,670,000元的建设工程统一增值税发票。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8320元（其中反诉费100元），保全费5000元，合计13,320元（原告预交13,220元，被告预交100元），由原告（反诉被告）大连惠德建筑工程有限公司负担100元；由被告（反诉原告）大连市金州区光明建江木器沙发厂负担13,220元。本院二审诉讼期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2007年6月28日，上诉人将56,000元安措费以支票转账的方式存入被上诉人指定的银行安措费专用账户，该支票由被上诉人工作人员领取。2013年5月10日，上诉人以银行汇款方式支付被上诉人安措费171,712元。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《施工合同书》、《协议合同》均系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。被上诉人对案涉工程现已施工完毕，双方对两项工程的工程造价已形成一致意见，本案争议的焦点问题是一、被上诉人领取的56,000元转账支票应否计为上诉人已付工程款；二、案涉工程欠款的利息应否保护；三、案涉纠纷是否已超过诉讼时效。一、上诉人向被上诉人开具的转账支票记载付安措费56,000元，该支票已由被上诉人领取，应视为上诉人已履行支付工程款的义务。至于该支票上的款项是否已由被上诉人实际占有不属上诉人应担负的举证责任，被上诉人不能佐证上诉人向被上诉人出具的支票存有涉案款项兑现不能的事实，则该支票载明的款项应认定为上诉人已支付案涉工程款的事项。另外，本案并非系对安措费的支付标准进行审查，上诉人于2007年6月28日、2013年5月10日分别向被上诉人支付两笔不同金额的安措费，无论该款项是否为安措费，因被上诉人已经收取上述费用，即应认定在被上诉人已经获取的工程款之内，故，一审判决认定上诉人已支付被上诉人工程款的数额错误，上诉人主张案涉56,000元安措费应计算为上诉人已付款之项具有事实依据，本院应予支持。二、案涉两项工程均经竣工验收合格并交付使用，上诉人应及时向被上诉人支付工程的对价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。具体本案，双方已针对两项工程约定了支付工程款的条件，一审法院据此确定上诉人应承担案涉工程款的利息符合合同约定及法律规定，上诉人上诉拒绝承担案涉工程款的利息不具有事实法律依据，首先，建设工程合同本质是双务合同，合同抗辩范围限于对价的义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对价关系。其次，案涉合同并未约定，一方不及时开具工程款发票，另一方有权拒绝支付工程价款，也即，双方并未将开具发票视为与支付工程价款同等的义务；最后，上诉人向被上诉人支付工程款，被上诉人即使未及时向上诉人开具相关发票，上诉人可因此造成的损失向被上诉人主张损失赔偿。同理，上诉人以被上诉人丢失开工许可证等文件及工程存有质量问题，以此作为拒绝承担拖欠工程款的利息，本院均不予以支持。三、对上诉人提出的被上诉人主张支付工程款已超过诉讼时效一节，本院认为，诉讼时效制度的立法本意是督促权利人及时行使其权利，维护确定化的社会关系。本案中，被上诉人与上诉人在2019年11月30日电话录音中可见，此前，双方针对案涉工程款进行了对账，且上诉人并未否认并承诺附有条件地给付被上诉人案涉工程款项，此情形符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释[2008]11号）第二十二条“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”之规定，故上诉人对被上诉人主张案涉工程款主张已过诉讼时效的理由，本院不予采纳。综上所述，大连市金州区光明建江木器沙发厂的上诉请求部分有理，本院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项之规定，判决如下：一、维持大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初463号民事判决第二项；二、变更大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初463号民事判决第一项为：大连市金州区光明建江木器沙发厂于本判决生效后十日内给付大连惠德建筑工程有限公司工程款1,237,388元及利息（利息计算方法：1、以629,100元为基数，自2011年10月12日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计息；2、以629,100元为基数，自2019年8月20日起至欠款付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；3、以608,288元为基数，自2016年1月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计息；4、以608,288元为基数，自2019年8月20日起至欠款付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回大连惠德建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8320元（其中反诉费100元）、保全费5000元，合计13,320元（大连惠德建筑工程有限公司预交13,220元，大连市金州区光明建江木器沙发厂预交100元），由大连惠德建筑工程有限公司负担1300元、由大连市金州区光明建江木器沙发厂负担12,020元；二审案件受理费16,440元（大连市金州区光明建江木器沙发厂已预交），由大连市金州区光明建江木器沙发厂负担1200元、由大连市金州区光明建江木器沙发厂负担15,240元。本判决为终审判决。审判长  孙利颖审判员  杨 威审判员  谢燕鹏二〇二一年七月五日书记员  杨 宁