辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3902号上诉人（原审被告）：毕海岩，女，汉族，1994年1月23日生，户籍地辽宁大洼县，现住沈阳市东陵区。委托诉讼代理人：王阳，辽宁碧海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于洋，男，汉族，1970年2月2日生，住庄河市。委托诉讼代理人：叶绍云，辽宁昌汉律师事务所律师。上诉人毕海岩因与被上诉人于洋民间借贷纠纷一案，不服庄河市人民法院（2020）辽0283民初2303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毕海岩上诉请求：1、请求撤销辽宁省庄河市人民法院(2020)辽0283民初2303号民事判决书，将本案发回重审或依法改判为上诉人不向被上诉人支付借款20万元；2、本案诉讼费及上诉费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院事实认定不清，适用法律错误，具体理由如下：一、上诉人与被上诉人之间不存在债权债务法律关系，缺少借贷关系成立的必要条件，本案在民间借贷的基础上进行审判显然错误。本案当中，被上诉人系由于看到上诉人在微信朋友圈中发布的系所在的北京中普利诚投资管理有限公司(以下简称：中普公司)经营的理财产品时产生理财兴趣，主动联系上诉人在中普公司投资理财，并以其自己的名义与中普公司签订《出借咨询与服务协议》，签订上述《出借咨询与服务协议》后，被上诉人也是将款项直接支付给中普公司，并非支付给上诉人。根据相关法律规定和司法实践当中已经形成的观点来看，借贷关系的成立需要借贷双方之间具备借贷的合意和和借贷的行为的实际发生，而就本案来说，第一，上诉人与被上诉人之间并无关于借贷的合意，并非上诉人向被上诉人借款所用，实际上是被上诉人与中普公司之间的投资关系；第二，被上诉人的款项并未支付给上诉人，而是向中普公司支付，因此，上诉人与被上诉人之间并不存在实质上的借贷关系。二、上诉人向被上诉人出具的借条及在录音文件中的相关表述，前提是被上诉人在中普公司投资理财，上诉人作为工作人员从事业务工作，而非独立产生，不应当认定为债的加入。被上诉人在与中普公司签订《出借咨询与服务协议》后，要求上诉人出具借条并在通话过程中向上诉人表示想要赎回投资款项，上诉人作为中普公司的工作人员，加之被上诉人又是通过上诉人在中普公司理财，为了稳定被上诉人的情绪，上诉人才做此表述。但此后，由于中普公司出现经营危机等特殊情况，已经由相关政府相关部门制定了债务清偿资金发放方案，被上诉人系中普公司的理财客户，亦可以按照方案参与债务清偿，这才是解决被上诉人资金切实有效的方式。人民法院审理案件应当审查清楚案件的真实争议，不应当仅依靠借条或录音证据中的只言片语就草率的作出认定，将原本不应当承担责任的上诉人作为主要的债务承担责任人，这样的审理结果不符合法理和立法原则。二审法院应当慎重审查，纠正原审法院的错误观点。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院在查清事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。补充：三、根据关于做好网络借贷互联网金融机构良性退出工作的意见（国家整治办函126号），本案中对于被上诉人作为中普公司集资参与人的资金，中普方面已经出具了清偿方案，被上诉人应当依据其与中普公司签订的出借咨询与服务协议，按照中途职务，按照中普公司职务清偿方案实施细则、中普公司关于首期清偿工作结束公告的通知等规定，依法依约进行申报，参与清偿。据上诉人了解，自2020年8月24日至2021年2月期间，中普公司已经组织并实施了对集资参与人进行统一申报清偿的实施方案，被上诉人符合参与清偿的标准，而实际上集资参与人的清偿比例已经达到了22.5%，在此情况下，除上诉状中已经明确的事实和理由外，上诉人认为被上诉人应当向中普公司主张返还其相应的投资款。请求人民法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。于洋辩称,不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。从被上诉人提供的微信聊天记录和通话录音完全可以证明是上诉人和被上诉人之间形成债权债务关系，而一审法院认定为中普公司是实际借款人的理由是被上诉人曾经根据上诉人的要求签订了两份《出借人登记信息表》，被上诉人认为无论该款项是中普公司借款还是上诉人借款，上诉人均有偿还的义务，因为其通过以各种方式表示愿意承担此笔款。因此我方认为一审法院判决是正确的，希望法院维持原判。于洋向一审法院起诉请求：1、要求被告偿还借款本金20万元并承担借款本金10万元自2018年3月30日起至给付之日止按约定月利率10%计算的利息约2万元、承担借款本金10万元自2018年4月26日起至给付之日止按约定月利率7.3%计算的利息约1万元，总计23万元；2、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原、被告系朋友关系。被告系北京中普利诚投资管理有限公司（以下简称中普公司）的业务员。2018年3月30日，原告看到被告微信朋友圈发布理财产品后，通过被告与中普公司签订“出借咨询与服务协议”，合同编号分别为：0880101149210{部分内容为：甲方：于洋，证件类型：居民身份证，证件号：2102251970××××××××，乙方：北京中普利诚投资管理有限公司……第六条资金出借及回收方式四季丰出借金额：100000元，大写：壹拾万元整，意向出借起止日期：2018年3月至2019年3月……签署日期：2018年3月30日}。当日原告将10万元通过POS机刷卡方式支付给中普公司。同时，被告向原告出具借据，内容为：“今借到于洋（2102251970××××××××）人民币10万元（大写：壹拾万元整），于2019年3月30日一次性还清。本金壹拾万元整，利息壹万元贰仟元整，借款人：毕海岩，身份证号：2111211994××××××××，借款日期：2018年3月30日”。2018年4月26日，原告再次通过被告与中普公司签订“出借咨询与服务协议”及补充协议，合同编号分别为：0880101161791{补充协议部分内容为：甲方：于洋，乙方：北京中普利诚投资管理有限公司，甲、乙双方于2018年4月26日签订了《出借咨询与服务协议》（合同编号：0880101161791，以下简称原合同）。一、资金出借及回收方式……1.1.1出借金额：100000（小写），壹拾万元整（大写）……签署日期：2018年4月26日}，当日原告将10万元通过POS机刷卡方式支付给中普公司。同时，被告向原告出具借条，内容为：“今借到于洋（出借人身份证号：2102251970××××××××）人民币10万元（大写：壹拾万元整），于2018年8月26日一次性还清。本金壹拾万元整。利息贰仟玖佰叁拾叁元整，借款人：毕海岩，身份证号：2111211994××××××××，借款日期：2018年4月26日”。2018年10月10日，原告作为出借人对其在2018年3月30日、2018年4月26日签订的编号为0880101149210、0880101161791的合同进行自然人信息等情况登记，并分别在出借人处签字捺印。2019年5月4日，原告通过电话向被告索要案涉款项，通话内容为：“于洋（以下简称于）：喂，毕海岩吧。毕海岩（以下简称毕）：你哪位。于：我是你曾经在我这借款借了两笔20万的那个于洋。毕：嗯嗯，你说。于：你现在这两笔借款都到期了，咋现在还一点动静都没有呢。毕：现在他们说就是5月末或6月份左右他能提出方案。于：问题是之前的钱我不是借给别人我是借给你的，你现在这钱到期了你一点动静都没有，你有点太不讲究了。毕：关键是他那边没给我信，我没法跟你说呀。于：我跟别人说不上话，我只能跟你说。毕：那倒是，那倒是。于：我当初借钱是借给你，并不是借给别人，别人我都不相信（嗯嗯，是），因为我相信你，我才让你打个借条（对对），你现在又说别人咋咋回事那跟我都没有关系（恩），那你现在第一时间你得安排给我还款啊，你现在连句话都没有呢。毕：我现在想还，你也知道，我现在工作也换了，我不是得有来源吗，我要是有来源，手里有，我肯定就给你，现在是肯定还不了。于：那你的意思是你现在还不了，你得有一个还款计划啥的呀。毕：我这边有一个线上的，但是前阵逾期了，要不逾期的话8月份我就拿回来了，我有线上的钱，到了我就先给你。于：太坑人了。毕：政府现在接这事了，政府办事墨迹，一直在审，一直在审，他这个钱拿不回来，我这边就没有，我这边要是有能不那啥吗，你就是冲着我才那啥的，我不能不管，也不能那啥，你就是冲着我，也不是冲着公司，再说了，像你说的，在这公司你认识谁呀，你不就认识我吗。于：那你也不能说那我也不知道你那公司是啥样的公司，你那公司要是不给你钱，我这钱就得找你要。毕：我那肯定还不了，政府接了，这事肯定就不会不了了之，那不可能。于：你这钱我找谁都不好使，我只能找你。毕：对对对，这肯定是得找我，你找别人你找不上话也说不上话。于：你得研究给我整个还款计划，你不能总这么拖着我。毕：这我指定得给你个说法，要不然不可能让你，你找谁去呀，你只能找我。你这个电话换了呀……”。另查明，被告毕海岩在提交答辩状期间，对一审法院管辖权提出异议，认为一审法院对本案没有管辖权，请求将本案移送至沈阳市浑南区人民法院审理或告知原告向石家庄仲裁委员会申请仲裁解决。一审法院经审查后，于2020年5月27日作出（2020）辽0283民初2303号民事裁定书，驳回被告毕海岩对本案管辖权提出的异议。该裁定书已发生法律效力。诉讼中，被告毕海岩于2020年7月24日向一审法院提出了司法鉴定申请，要求对原告提交的借据、借条中借款人“毕海岩”的签名进行笔迹鉴定。2020年10月29日，大连恒锐物证司法鉴定所出具司法鉴定意见书：1、借款日期：2018年3月30日《借据》中“借款人：”处“毕海岩”的签名不是毕海岩本人书写。2、借款日期：2018年4月26日《借条》中“借款人：”处“毕海岩”的签名不是毕海岩本人书写。2020年12月7日，原告于洋向本院提出了司法鉴定申请，一、对其提供的录音资料中的电话录音是否是“毕海岩”本人与原告的通话。二、对被告提供的“出借咨询与服务协议”尾部甲方签字“于洋”是否是于洋本人书写进行鉴定。2020年12月9日，被告毕海岩向本院提交一份关于视听资料证据的意见，主要内容为：一、通话录音是毕海岩本人的声音；二、该份通话录音系原告偷录，取得方式不合法，法院不应采信；三、被告在通话录音中的陈述意在表明其作为中普公司的员工，在积极帮助原告与公司、政府沟通协调返款事宜，并不是认可其与原告存在借贷事实，原、被告之间也不存在借贷关系。2020年12月21日，辽宁明鉴司法鉴定中心作出辽宁明鉴【2020】终鉴第66号终止鉴定告知书，主要内容为：出借咨询与服务协议尾部甲方签字“于洋”是否本人书写。因检材是复制件，不具备检验条件，致使本次鉴定终止。庭后，原告将庭审时提供的通话录音的原始载体提交法庭，本院经审查后，依法确认该份录音资料的真实性。一审法院所确认的上述事实，有出借咨询与服务协议、出借人信息登记表（自然人）、POS签购单、中国工商银行自助服务终端凭条，当事人陈述及原、被告之间的通话录音等证据在案为凭，这些证据已经开庭质证和一审法院审查，可以采信。一审法院认为：合法的债权债务关系受法律保护。债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案争议的焦点为：原告应否对案涉借款承担偿还责任。一、从原告在2018年10月10日签订的两份“出借人信息登记表（自然人）”中载明的合同内容与其在2018年3月30日、2018年4月26日与案外人北京中普利诚投资管理有限公司签订的编号为0880101149210、0880101161791的合同内容来看，原告所确认的“出借人信息登记表（自然人）”中载明的合同编号、合同签订方式、合同签订时间、负责签订合同的业务员、合同本金、出借款到期日、合同剩余本息、首次出借日期、首次出借本金等信息即为原告最初与案外人北京中普利诚投资管理有限公司签订的出借咨询与服务协议。对此，一审法院认为，虽原告称系被告请其配合到公司领钱后给原告，才签了这个表，但依照法律规定应视为原告对在2018年3月30日、2018年4月26日与中普公司发生的两笔理财投资的追认，一审法院予以确认。二、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断来确定本案事实所形成的法律关系及所产生的法律后果。本案原告于2019年5月4日通过电话向被告索要案涉款项，从通话时间来看，是在2018年10月10日原告签字确认2018年3月30日、2018年4月26日与中普公司两笔理财投资之后。从通话内容可以看出，被告在向原告询问案涉借款如何偿还时，被告称“我现在想还，你也知道，我现在工作也换了，我不是得有来源吗，我要是有来源，手里有，我肯定就给你，现在是肯定还不了……”。被告虽然作为中普公司的业务员，但综合全部通话内容来看，其是以个人名义承诺并同意履行原告向其主张的案涉债务。该意思表示视为被告毕海岩个人作出的承诺，其法律行为符合债务加入的特征。债务加入又称并存的债务承担，是指原债务人并不脱离原债务关系，而由第三人加入到原存的债务关系中来，与原债务人共同承担对债权人的债务。债务加入一般须以合同为之，但不限于合同形式。债务加入有四个法律特征：一、以原债务的有效存在为前提；二、第三人与原债务人承担同一内容的债务；三、第三人与原债务人共同承担责任；四、第三人享有原债务人所享有的对债权人的抗辩权，但第三人不得以其与债务人之间的关系为理由（债务承担的原因）对抗债权人。本案被告向原告表示愿意加入债务时，原告在合理期限内未明确拒绝的，原告可以请求被告在其承诺的范围内承担清偿责任。故一审法院对原告要求被告承担偿还借款之诉讼请求，予以支持。关于被告辩称，其与原告之间的通话录音系原告偷录，取得方式不合法。最高人民法院曾经作出《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》，将录音证据的合法性标准限定为经对方当事人同意，但是我国现行法律对非法证据的判断标准为是否以侵害他人的合法权益或者违反法律禁止性规定的方法而取得，即除以侵害他人的合法权益（如故意违反社会公共利益和社会公德侵害他人隐私）或者以违反法律禁止性规定的方法（如窃听）取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。本案原告提供的通话录音是其在与对方协商还款的过程中所产生，并未侵害对方合法权益或违反法律禁止性规定、虽在未经对方同意的情况下私下录音取得的证据，但能够作为法院判案的依据。关于案涉借款利息的问题。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。本案唯一的被告向原告出具的借据因鉴定非被告书写，一审法院依法不予确认。被告与原告通话录音中只是原告提出20万元借款如何偿还，未提出利息问题，应视为被告对案涉借款利息方面未作出承诺，故对原告要求被告承担案涉借款利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，对原告合理的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，判决：一、被告毕海岩于本判决发生法律效力后10日内偿还原告于洋借款20万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费7150元（案件受理费4750元，鉴定费2400元），原告于洋负担2400元，被告毕海岩负担4750元。本院二审期间，毕海岩提交了《“中普”债务清偿方案实施细则》、《“中普”第二期债务清偿方案实施细则》等书面材料，于洋认为上述材料不属于新证据且与本案无关联性不同意质证。于洋提交了与毕海岩的微信聊天记录，证明在北京中普利诚投资管理有限公司(以下简称：中普公司)出现投资理财不能赎回问题后，毕海岩与于洋协商了如何由其向于洋还款。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据本案的事实、证据，可以确认于洋将20万元通过毕海岩转入中普公司进行理财投资，此后，毕海岩加入了该债务自愿承担相应的还款义务。故一审法院认定毕海岩属于对案涉20万元债务债的加入并判令毕海岩应予偿还并无不当，本院予以确认。毕海岩提出的上诉人与被上诉人之间不存在债权债务法律关系不能成立。至于中普公司是否出台清偿方案等举措，在中普公司未实际向于洋清偿案涉债务前，于洋向毕海岩主张20万元债务应当予以支持。综上所述，毕海岩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元，由毕海岩负担。本判决为终审判决。审判长  隋广洲审判员  胥涛勇审判员  高明伟二〇二一年七月二十日书记员  张婉莹