陕 西 省 西 安 市 长 安 区 人 民 法 院 民 事 判 决 书（2021）陕0116民初5212号    原告：杜旗，男，汉族，1991年11月11日出生，住陕西省商洛市丹凤县。公民身份证号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。  委托诉讼代理人：王邦华，丹凤县148法律服务所法律工作者。  被告：西安思迅建筑劳务有限公司。  法定代表人：左鹏，系该公司总经理。  委托诉讼代理人：刘洋，陕西群鑫律师事务所律师。  被告：左茹，女，1984年6月25日出生，汉族，住西安市长安区。公民身份证号码: XXXXXXXXXXXXXXXXXX。  第三人：王景琨，男，1980年9月16日出生，住商洛市丹凤县。公民身份证号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。  原告杜旗诉被告西安思迅建筑劳务有限公司（以下简称思迅公司）及左茹、第三人王景琨合伙纠纷一案，本院于2021年3月19日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序由审判员种郁花独任审理，公开开庭进行了审理。原告杜旗及其委托诉讼代理人王邦华、被告思迅公司委托诉讼代理人刘洋及第三人王景琨到庭参加诉讼，被告左茹经本院合法传唤未到庭，本案现已缺席审理终结。  原告杜旗向本院提出诉讼请求：被告退还原告合作款人民币13万元及收益7万元，3‰赔付违约金9万元，共计29万元，被告及第三人连带责任。事实与理由：其与被告思迅公司及第三人签订合作协议，约定由其提供被告思迅公司中标项目所需资金，待款项回收被告思迅公司退还其投资款及分红。后其向被告思迅公司转款20万元，项目竣工后，被告未按协议约定退还其投资款，仅退还其投资款7万元，剩余投资款及收益款均未给付，其索要无果，故起诉望判如所请。  被告思迅公司辩称，左鹏和左茹系思讯公司员工，两人签字系职务行为，实际上系杜旗和思讯公司之间建立了合伙关系，且原告将合作款20万转入其公司账户，其公司已经将原告投资款全额退还并全额支付分红收益，请求驳回原告的诉讼请求。  被告左茹未到庭，提交书面答辩状辩称，其系思迅公司工作人员，曾作为该公司代表与原告杜旗签订《合作协议》。合伙关系属原告与思迅公司之间建立，其与原告之间并未形成合伙关系，也未收取原告投资款，没有退还原告投资款及支付分红款的义务，请求驳回原告诉讼请求。  第三人王景琨述称，原告与被告思讯公司及左茹为合伙关系，原告为两被告实际垫资了20万元，同意对被告的返还款项行为承担连带责任。  本院经审理认定事实如下：2019年12月24日，原告杜旗（称乙方）与被告思迅公司（称甲方）及第三人王景琨（称丙方）就西安市长安区皂河整体提升项目六大规格石料供货事宜签订《合作协议》，约定：项目所需货源由甲方思迅公司负责对接，乙方杜旗负责此次项目的资金保证，积极支持思迅公司开展相关工作，丙方王景琨负责监督和保证甲乙双方合作事宜。合作具体内容：1、根据甲方思迅公司中标项目,供应长安区皂河整体提升项目各类石料,所需资金由乙方杜旗提供五十万元,各种型号石料杜旗固定收益每吨30元, 杜旗收益不受项目收益影响；2、根据项目进度乙方杜旗向甲方思迅公司分5批每批10万元打入思迅公司指定账户,思迅公司向杜旗出具收据,杜旗保留转款凭证；3、皂河工程其他中标项目乙方杜旗拥有优先合作权,具体收益三方再行商议；4、根据工程建设方结算办法,工程资金结算时间为开票后45-60天,项目部回款后立即将分红部分以转账形式转给甲乙方,开票后60天之内甲方无法分红给乙方,甲方向乙方每天赔付违约金总金额的3‰；5、项目款回笼后,甲方退回乙方投资款及分红,如项目继续实施,乙方第二轮投入资金保证项目正常运转。上述协议上有原告杜旗及第三人王景琨签字按印，被告左茹在被告思迅公司代表一栏签字按印，该协议加盖有思迅公司公章。2020年1月1日及1月15日，原告分别向被告思迅公司转款10万元，共计20万元。后因疫情原因，原告未继续垫资。2020年9月4日，思迅公司法定代表人左鹏出具结算方式一份，载明：根据合作意向，双方商议给乙方下周一（9月7日）结算5万元，15号钱未到，月底给乙方5万，剩余部分下个月月初商议事宜。之后，被告思迅公司退还原告垫资款7万元。2021年3月19日，原告起诉至本院要求被告退还垫资款，并支付收益款及违约金。关于收益款吨位的计算方式，原告意见：以投资款除以被告石材采购单价计算，口头约定石材采购单价为105元，计算后吨位为1904吨，收益款为30*1904吨，合计57120元；被告思迅公司意见：同意按照原告所述方法计算收益款，但是石料采购价为每吨230元，计算后吨位为870吨；收益款按照原告实际投资款与合同约定款项的比例计算，每吨为30*20/50收益款为12元，收益款共计10440元。第三人王景琨意见：合同未约定总吨位，口头约定按照项目方结算的单据计算吨位。对于各自所述石材采购单价，原告未提供证据证明其说法，被告思迅公司提供其公司与高军之间的采购合同，证明石材采购单价为230元/吨。审理中，原告提供税票微信截图打印件，购买方名称为陕西诚承和贸易有限公司，证明出票日期为2020年7月13日；被告思迅公司质证意见：真实性及证明目的均不认可，无法证明与本案的关系。被告思迅公司提供2020年6月1日付款回单1份，记载的付款人为思迅公司，收款人为杜旗，金额18万元，用途为还款，以此证明已经退还原告全部垫资款并付清收益款。原告认可收到该笔款项，但是提出该款系思迅公司支付其劳务费，并非支付本案收益款及垫资费。又查明，除涉案合作关系外，原告挂靠被告思迅公司承接工程，并通过思迅公司账户收取工程款，思迅公司收款后转给原告。庭审中，因双方各持己见，本案未能调解。  上述事实，有合作协议、沙石料供销合同、付款回单以及庭审笔录等在卷佐证。  本院认为，原告与被告思迅公司签订的《合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规之规定，合法有效。上述协议签订后，原告累计向被告思迅公司支付垫资款20万元，被告思迅公司亦退还原告垫资款7万元，双方因剩余垫资款退还及收益款是否支付问题发生纠纷。根据原、被告各自陈述及提供的证据，本院认定双方存在以下争议焦点：1、固定收益单价。合同约定每吨30元，但原告未按约定提供50万元垫资费用，实际提供垫资款20万元，被告主张按照原告垫资比例计算收益单价，理由成立，本院予以采信。计算后，每吨收益款应为12元。2、收益款吨位。合作协议中对于收益款吨位并未约定，原告及被告思迅公司均认可以原告投资款金额除以被告采购石材的单价计算，但原告主张其与被告思迅公司口头约定石材采购价单价为105元，而被告思迅公司对此不予认可，提供其公司与其他人之间的采购合同，证明石材采购单价为230元。因原告主张的石材采购单价无证据证明，思迅公司亦不认可，故本院认定石材采购单价为230元，收益款吨位为思迅公司所述870吨。3、收益款金额。按照12元/吨*870吨，计算后为10440元。4、被告是否全部返还原告的垫资款20万元并付清原告收益款。原告的垫资款及收益款累计为210440元，原告认可被告已经退还7万元垫资款，余款金额为140440元。被告思迅公司提供的2020年6月1日金额为18万元的付款回单载明的收款人为杜旗，用途为还款，原告认可收到上述款项，其虽提出该款并非本案付款，系被告支付其劳务费，但该付款回单付款用途明确记载为还款，并非劳务费，故应认定为本案付款，计算后被告思迅公司已经付清原告收益款并全部返还原告垫资费。5、原告主张的违约金是否成立。合作协议履行中，原告未按约定支付50万元垫资款，其提供的发票购买人并非原告方，故其依据发票时间主张被告违反协议约定，并据此要求被告支付违约金，理由不成立，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条，《中华人民共和国民事诉诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：  驳回原告杜旗的诉讼请求。  案件受理费5650，原告已预交，由原告负担。  如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。                 审  判  员     种郁花                                    二O二一 年 七 月 一 日                          书  记  员     孙  雪