宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）宁02刑终138号原公诉机关宁夏回族自治区平罗县人民检察院。上诉人（原审被告人）王少贵，男，1971年11月4日出生于宁夏平罗县，回族，原系平罗县红崖子乡乡长，户籍地平罗县城关镇，现住平罗县。2016年4月12日，因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于银川市看守所。原审被告人杨根兵，男，1964年12月1日出生于宁夏平罗县，汉族，初中文化，个体，户籍地平罗县城关镇，现住平罗县。2016年4月13日因涉嫌犯贪污罪被平罗县人民检察院取保候审。平罗县人民法院审理平罗县人民检察院指控原审被告人王少贵、杨根兵犯贪污罪一案，于2016年10月18日作出（2016）宁0221刑初109号刑事判决。判决宣告后，被告人王少贵不服，向本院提出上诉。本院受理后，经阅卷并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2014年下半年，在平罗县红崖子乡政府上报化解历年债务的过程中，被告人王少贵和被告人杨根兵合谋，利用王少贵担任红崖子乡乡长的职务便利，通过虚列拖欠田某某红崖子乡203省道两侧土方工程款380000元的债务工程合同、工程量签证单、竣工验收单等材料，将此债务列入红崖子乡政府2014年化解债务名单中上报。2015年8月份，平罗县红崖子乡政府拨付了债务化解款295328元，其中转账支付147664元、抵顶平罗县康佳花园15-1-601室价值147664元房屋一套。2016年5月16日，被告人杨根兵退回涉案款147664元及康佳花园15-1-601室钥匙2把。上述事实，有案件线索移送函、立案决定书、户籍证明、干部履历表、职务任免文件、中共红崖子乡文件、查封通知书、查封清单、扣押清单、现金缴款复印件、电汇凭证、资金往来结算票据、建设工程施工合同、一般建筑工程取费表、工程预算书、材料价差分析表、工程量签证单、竣工验收单、政府债务余额明细表、平罗县人民政府常务会议议决事项、关于对平罗县安置房剩余房源拍卖项目变更的函、公证书、拍卖目录、红崖子乡安置房认购竞拍确认表、财政局国资科证明材料、2014年宁夏回族自治区乡镇、村级债务统计表、平罗县2015年政府性债务情况统计表、债务承诺书、财政资金直接支付凭证、平罗县红崖子乡政府支出会签单、建筑业统一发票、田某某、杨根兵银行卡账户明细、业务凭证、电汇凭证、记账凭证、归案经过、证人田某某、周某、李某某、张某、朱某、王某某、顾某、付某、吴某某证言、被告人供述和辩解等证据证实。原判认为，被告人王少贵作为国家工作人员，伙同被告人杨根兵，利用王少贵职务上的便利，以虚构拖欠工程债务的手段，套取政府债务化解款项共计380000元，数额巨大，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人王少贵、杨根兵共同套取公款的行为系共同犯罪，在共同犯罪中二被告人作用相当。二被告人套取公款380000元，其中既遂295328元，未遂84672元，对未遂部分可依法从轻处罚。被告人王少贵犯罪后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人杨根兵犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。被告人杨根兵在提起公诉前，积极退赃，减少损害结果的发生，依法可以从轻处罚。被告人杨根兵符合缓刑适用的条件，可依法适用缓刑。关于辩护人提出由于涉案房屋未办理房屋产权登记手续，故本案既遂金额应为147664元的辩护意见。原判经查，本案书证及被告人供述和辩解可以相互印证，证实涉案房屋已由被告人杨根兵实际占有并使用，虽未办理产权登记手续，但不影响贪污罪既遂的认定，故对该辩护意见不予采纳。关于被告人王少贵辩护人提出被告人王少贵具有坦白情节，认罪态度较好、无违法犯罪记录，一贯表现良好，且系初犯等辩护意见，予以采纳。被告人王少贵辩护人提出的其他辩护意见，不予采纳。关于被告人杨根兵辩护人提出被告人杨根兵具有自首情节，且当庭自愿认罪、其系初犯，无违法犯罪记录、案发后被告人主动退还赃款和涉案房屋，建议对被告人杨根兵适用缓刑等辩护意见，予以采纳。被告人杨根兵辩护人提出的其他辩护意见，不予采纳。原判依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人王少贵犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金200000元（罚金已缴纳）；二、被告人杨根兵犯贪污罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金200000元（罚金已缴纳）；三、对扣押的赃款147664元、康佳花园15-1-601室房产一套予以没收、上缴国库。宣判后，原审被告人王少贵不服，提出上诉，对原判认定其犯贪污罪没有异议，但认为量刑过重，请求撤销原判，对其依法改判适用缓刑。理由为：1.本案涉案金额为380000元，但抵顶的康佳花园15-1-601号房屋没有办理权属登记，杨根兵没有实际取得所有权，对该房屋价值不应认定为既遂金额；2.上诉人虽涉嫌犯罪，但动机是为了化解债务，并无套取国家财产据为己有的主观故意，不是为了贪图个人享受、肆意挥霍、谋取私利；3.原判考虑到杨根兵在提起公诉前退回涉案款项而予以从轻处罚，但却未考虑上诉人没有实际取得款项的行为亦应对其从轻处罚。经审理查明，本院认定的事实与原判查明的事实一致，对原判认定的事实及证据予以确认。本院认为，上诉人王少贵身为国家工作人员，伙同原审被告人杨根兵，利用王少贵职务上的便利，以虚构拖欠工程债务的手段，套取政府债务化解款项380000元，数额巨大，其行为符合贪污罪的构成要件，原判认定其犯贪污罪正确。关于上诉人王少贵认为抵顶的康佳花园15-1-601号房屋没有办理权属登记，杨根兵没有实际取得所有权，该房屋价值不应认定为既遂金额的上诉意见，经查，王少贵和杨根兵合谋，利用田某某的名义虚构了红崖子乡政府拖欠田某某工程债务380000元的事实，并由红崖子乡政府将此债务列入2014年化解债务名单中上报，由田某某通过宁夏金锤拍卖行拍得平罗县康佳花园15-1-601号房屋一套，红崖子乡政府将工程款147664元支付到平罗县国有资产经营有限公司，用于代缴购置房屋价款，最终，涉案房屋已由杨根兵实际控制。根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》规定，贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等财产犯罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。故上诉人王少贵该上诉理由于法无据，不能成立。关于上诉人王少贵认为其犯罪动机是为了化解债务，并无套取国家财产据为己有的主观故意的上诉理由，因红崖子乡政府欠杨根兵的工程款具体数额及如何解决理应依规按程序如实上报，而上诉人王少贵和杨根兵却合谋利用红崖子乡政府化解债务的时机，虚构红崖子乡政府拖欠田某某工程款的事实，虚列上报化解数额，套取政府380000元并由杨根兵实际取得295328元，故其该上诉理由不能成立。关于上诉人王少贵认为“因杨根兵在提起公诉前积极退赃，减少损害结果的发生，原判对其予以从轻处罚，但没有考虑上诉人未实际取得款项的行为而亦应对其从轻处罚”的上诉理由，因《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项规定贪污数额巨大应判处三年以上十年以下有期徒刑，本案涉案数额380000元属“数额巨大”，应在三年以上量刑，原判对王少贵判处三年有期徒刑已对其如实供述及本案全部退赃的情节予以考虑，故对其该项上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确、量刑适当、审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉、维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  闫文梅审判员  高清浪审判员  马少英二〇一六年十一月二十八日书记员  马 静附：本裁定所适用法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。