安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖03民终945号 上诉人（原审被告）：安徽隆福房地产开发有限公司，住所地安徽省怀远县万福镇人民政府国土所二楼202室，统一社会信用代码91340321355138623H。 法定代表人：宫开英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：金伟，安徽辉泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈明玥，安徽辉泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋凯，男，1962年8月15日出生，汉族，居民，住安徽省怀远县。 委托诉讼代理人：张云培，安徽润天（蚌埠）律师事务所律师。 上诉人安徽隆福房地产开发有限公司（以下简称隆福公司）因与被上诉人宋凯建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初2482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 隆福公司上诉请求：一审判决认定事实和适用法律错误，且程序违法，请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回宋凯一审诉请，并承担本案鉴定费、诉讼费用。事实和理由：一、本案《鉴定意见书》确定的5#楼工程造价远大于实际工程造价，5#楼由宋凯施工部分实际工程造价为200万元左右，《鉴定意见书》确定的工程造价为3065070.99元，《鉴定意见书》不能作为认定本案工程款的依据。二、一审法院认定隆福公司向宋凯支付206.7万元工程款，与事实不符。隆福公司已向宋凯支付251万元工程款，代付农民工工资117621元，案涉5#楼真石漆由隆福公司另找他人施工，施工费用86000元应从工程款中扣除。以上费用已超过宋凯对5#楼施工部分的工程造价。一审法院对隆福公司实际付款金额未能全部认定，显属错误。三、本案施工合同无效，一审法院未扣减管理费和税费，显属不当。因宋凯系自然人，其没有资质签订建设工程施工合同，本案合同应属无效。宋凯系个人施工，未发生管理费用，也不能提供建筑业发票。管理费和税费应从工程款中扣除。四、一审法院审理本案程序违法。一审法院开庭传票及《鉴定意见书》于2020年12月25日下午同时寄到隆福公司代理人办公室，通知12月28日上午九点开庭。代理人因不在办公室，且因26、27日是休息日，未能实际收到上述文件，造成未能参加12月28日的庭审，未能对鉴定意见书提出异议，且未能申请鉴定人出席法庭接受质询。庭审后，隆福公司向一审法院寄送《重新鉴定申请书》，但一审法院未予准许。宋凯在一审第二次庭审中当庭变更诉讼请求，法庭未给隆福公司答辩及举证期限。一审法院的上述行为，剥夺了隆福公司参加庭审、申请鉴定人出庭接受质询以及申请重新鉴定等权利，诉讼程序严重违法。 宋凯辩称，一、鉴定意见书真实、可信，可以作为本案工程款的依据。隆福公司称工程实际造价为200万元左右，但并未提供任何反证，鉴定机构作为权威机构，既审查了全案证据材料，又实地勘查了现场，对双方有争议的工程量进行了详细勘查并形成勘查记录，最后在双方均认可的情况下由双方签字确认，至此，双方对工程量再无争议。鉴定机构是隆福公司和宋凯按照鉴定机构选取规则，通过摇号的方式选中，并由怀远县人民法院委托的。鉴定意见具有客观性，当然可以作为认定工程款的依据。二、隆福公司称向宋凯支付251万元明显与事实不符，实际上，宋凯只收到206.7万元。2017年12月27日，隆福公司支付的40万元，是施工前隆福公司拖欠的工人工资，40万元由宋凯代付，该40万元与本案无关。一审庭审时，隆福公司已经自认与本案无关（2482号一审卷第311页），二审时再拿出来说一遍，无非是想混淆视听。三、代付的农民工工资117621元，与宋凯无关。隆福公司称的代付农民工工资117621元，并提供了工人工资名单，经宋凯查看，这些名单人员均是瓦工班组工人，而宋凯已将瓦工活分包给了葛某进行施工，一审中，宋凯提供了宋凯与葛某签订的分包协议，上述工人均是葛某雇佣，与宋凯无关，工人工资应由葛某进行支付而不是宋凯支付。实际上，宋凯早已于2018年9月28日付清全部瓦工分包人葛某的工程款。一审中，宋凯提供了四大班组工程款结清证明，其中包括瓦工班组葛某出具付清的收条和付清工程款承诺书。经宋凯与葛某沟通，上述117621元工人工资确是葛某拖欠，而且是在宋凯接手该工程前所拖欠，也就是说，在宋凯介入该工程前，隆福公司因为拖欠前期工程施工人葛树广工程款，葛树广又拖欠葛某工程款，葛某又拖欠农民工工资，表明这117621元与宋凯没有任何关系，后期宋凯接手后，已经将全部工程款支付给了分包人葛某。宋凯不拖欠任何工人工资。四、86000元的真石漆，鉴定机构在鉴定时已经将其扣除，隆福公司可能没有认真审查鉴定报告（2482号一审卷第610页）。所以，隆福公司称在从工程款中扣除86000元属于重复扣除要求，应予驳回。五、管理费和税费不应当扣除。因为管理费是宋凯借用他人资质，宋凯从自己应得的工程款中拿出一定费用给他人，宋凯给不给别人管理费、给多少都是宋凯与他人之间的事情，与隆福公司无关，也就是说无论宋凯要不要支付给别人管理费，隆福公司支付给宋凯的工程款都是不变的。隆福公司应当支付给宋凯的工程款与宋凯支付给他人管理费两者没有任何关系。税金是国家强制缴纳的，无论实际施工人是个人还是单位，均必需缴纳。所以税金不能扣除，正是因为宋凯是个人，不便于缴纳税金，才借用了别人的资质，其目的也是方便缴纳税金。综上，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，隆福公司的上诉理由均不成立，请求依法驳回隆福公司的上诉请求。 宋凯向一审法院起诉请求：1．请求法院裁决被告支付原告S5号商业楼剩余工程款共计1047446.78元及利息（以1047446.78为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2018年12月15日至2020年4月30日），后期利息以1047446.78元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2020年5月1日计算至实际付清时止。2．请求法院裁决被告支付原告垫付的人工费149050元及利息（以149050为基数，按月利率1.5%计算，从2018年9月25日至2020年4月30日），后期利息以149050元为基数，按月利率1.5%计算，从2020年5月1日计算至实际付清时止。3．请求法院裁决被告支付原告垫付二期项目板房费用剩余款6936元及利息（以6936为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年11月27日至2020年4月30日），后期利息以6936元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2020年5月1日计算至实际付清时止。4．诉讼费、诉前财产保全费由被告承担。宋凯当庭变更诉讼请求：1．请求法院裁决被告支付原告工程款1047446.78元-49375.79元（差价）-149050（前期垫付人工费）=849020.99元。（以849020.99元为基数，从2019年1月14日按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日按一年期LPR计算至实际付清时止）；2．请求法院裁决被告支付原告垫付的人工费149050元及利息（以149050为基数，按月利率1.5%计算，从2018年9月25日计算至实际付清时止）；3．请求法院裁决被告支付原告垫付二期项目板房费用剩余款4246.67元，不主张利息；4．诉讼费、诉前财产保全费5000元及鉴定费145000元由被告承担。 一审法院认定事实：2016年4月，隆福公司开发的万福镇龙福新苑S5号楼交由安徽博艺建设工程有限公司施工建设，双方签订了《建设工程施工合同》一份，后因安徽博艺建设工程有限公司无法继续施工。2018年3月，隆福公司找到宋凯，要求宋凯接手，对剩余的工程进行施工。2018年3月7日，宋凯与隆福公司签订《龙福新苑小区一期项目工程5号楼补充协议》，约定了由宋凯继续对剩余工程进行施工；按实签证计算工程量及工程造价等内容。协议签订后，宋凯首先垫付了隆福公司此前欠付的安徽博艺建设工程有限公司施工期间的人工费149050元，并与隆福公司约定从垫付之日起按月利率1.5%计算利息。2018年9月25日，隆福公司对宋凯垫付人工费盖章确认。宋凯施工期间，隆福公司陆续支付宋凯工程款206.7万元。2018年7月26日，该工程经竣工验收合格。2018年12月14日，该工程备案并交付使用。案件审理过程中，经双方当事人同意，该院委托北京中立鸿建设工程咨询有效公司对案涉工程造价进行鉴定，鉴定的工程造价金额为3065070.99元（含前期工程垫付的149050元人工费）。宋凯交纳鉴定费145000元。另查明，宋凯于2020年4月5日向该院申请诉前保全，该院作出（2020）皖0321财保76号民事裁定书，查封安徽安徽隆福房地产开发有限公司名下的部分房产，宋凯交纳保全费5000元。又查明，宋凯在施工中增加了二期板房项目，隆福公司于2019年2月3日支付该项目工程款17万元，该板房项目鉴定造价成本为134035.9元。 一审法院认为，因宋凯不具备建设工程施工资质，其与隆福公司签订的《龙福新苑小区一期项目工程5号楼补充协议》无效。但因宋凯已按约定实际完成施工，且竣工合格并交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，宋凯有权要求隆福公司支付工程款。关于工程价款，因鉴定价款3065070.99元中包含了人工成本149050元，宋凯已单独主张，该部分款项应从鉴定的工程造价金额中予以扣除，再扣除隆福公司已支付的工程款2067000元，隆福公司尚欠宋凯工程款为849020.99元（3065070.99元-149050元-2067000元），该款隆福公司应予支付，并应支付逾期付款利息。宋凯主张该利息从交付使用后的2019年1月14日开始计算起算，于法有据，该院予以支持。关于宋凯请求法院裁决隆福公司支付宋凯垫付的人工费149050元及利息（以149050为基数，按月利率1.5%计算，从2018年9月25日至2020年4月30日，后期利息以149050元为基数，按月利率1.5%计算，从2020年5月1日计算至实际付清时止）的诉请，该院认为，因双方就该笔款项利息约定为月利率1.5%，虽高于中国人民银行同期同类贷款利率，但隆福公司并未提供证据证明其已分期分批给付的工程款中包含该人工费，且该费用系宋凯支付安徽博艺建设工程有限公司施工期间隆福公司欠付的人工费用，实际系宋凯替隆福公司偿还的欠款，并非宋凯施工垫资，故该院对宋凯的该项诉请，予以支持。因隆福公司已支付二期项目板房费用170000元，已超过实际造价167544.87元（该板房费用票据成本134035.9元，加上25%的利润33508.97元），故对该诉请不予支持。宋凯已交纳的鉴定费145000元，由宋凯负担29000元，隆福公司负担116000元。隆福公司负担的部分由其直接支付给宋凯。隆福公司辩称5号楼真石漆部分由他人施工，该项工程款应予以扣除，但未提供证据予以证实，该院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十四条的规定，判决：一、安徽隆福房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付宋凯工程款849020.99元及利息（以849020.99元为基数，以849020.99元为基数，从2019年1月14日按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清时止）；二、安徽隆福房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付宋凯垫付的人工费149050元及利息（利息以149050元为基数，按月利率1.5%计算，从2018年9月25日计算至实际付清时止）；三、安徽隆福房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付宋凯鉴定费116000元；四、驳回宋凯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16820元，减半收取8410元，保全费5000元，由原告宋凯负担997元，由被告安徽隆福房地产开发有限公司负担12413元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 隆福公司提交了证据1．万福镇人民调解委员会的证明一份，证明Ｓ5号楼施工方宋凯所欠农民工工资117621元，经该委调解，由隆福公司代付。证据2.（1）网上转账电子回单21页，证明隆福公司代宋凯支付农民工资支付凭证。（2）2018年10月9日农民工起诉项目部的欠条、工资表、民事调解书（共37页），证明宋凯申请的证人葛某因拖欠涉案农民工工资，于2018年4月9日被起诉后，于2018年10月15日在怀远县法院的主持下达成和解，确认葛某拖欠农民工资金额及付款期限。（3）2019年初农民工起诉葛某的欠条、民事调解书、民事裁定书（共29页），证明证人葛某因拖欠农民工工资，于2019年再次被起诉，其陈述2018年就付清了农民工资，显系虚假陈述，该证言依法不应采信，葛某出庭陈述已经付清了涉案农民工工资，显系和宋凯串通，隆福公司代付农民工资117621元属实。证据3．案涉农民工书写的情况说明8页，证明陈传平、陈永正、陈长堆、周国强、马士路、王柱、王守国、刘保军8位农民工2018年到2019年去法院起诉讨要农民工资，由隆福公司付清。证据4．重新鉴定申请书和邮寄回执，证明一审法院未接受隆福公司的邮寄文书，没有让鉴定人出庭作证。 宋凯质证意见：对证据1的真实性有异议，宋凯Ｓ5号楼工程款已付清，万福镇人民调解委员会对于Ｓ5号楼的具体施工情况并不清楚，其出具的该份证明的内容不真实，2018年9月28日宋凯已支付Ｓ5号楼葛某班组所有的工程款，宋凯没参与万福镇人民调解委员会的调解，2020年6月16日隆福公司支付上述农民工工资与本案无关；对证据2中的欠条、工资表的三性均有异议，欠条、工资表均为复印件，也没有备注内容和项目，与本案无关。对民事调解书的真实性无异议，但对关联性有异议。其中有的调解书已明确债务人是葛某，不应在宋凯的工程款中扣除。欠款是在2019年所欠，5号楼工程在2018年9月已经完工。马守风调解书载明金额3020元，隆福公司实际支付3424元，我方认为多出的404元，与本案无关，不应由我方支付。刘忠双调解书载明金额11364元，隆福公司实际支付14364元，我方认为多出的3000元，与本案无关，不应由我方支付。陈长堆调解书载明金额5832元，隆福公司实际支付9324元，我方认为多出的3492元，与本案无关，不应由我方支付。陈传平调解书载明金额13374元，隆福公司实际支付6374元。隆福公司向陈长学支付3660元，没有相应调解书，也没有备注内容和项目，与本案无关，不应由我方支付。陈永闪调解书载明金额1255元，隆福公司实际支付1155元，是2019年欠的钱，与本案无关。陈长凯调解书载明金额1882元，隆福公司实际支付4862元，是2019年欠的钱，与本案无关。隆福公司向陈学轮支付5793元，没有调解书，与本案无关。陈永正调解书载明金额5755元，隆福公司向支付5855元，是2019年的钱，与本案无关。对证据3的三性均有异议，上述情况说明属于证人证言，根据证据规则，应当申请证人出庭作证，对于不出庭作证的证人提供的书面说明不应予以采纳。对证据4的真实性有异议，隆福公司提交的邮寄凭证显示的日期是2020年11月31日，鉴定意见书出具日期是2020年12月15日，隆福公司在鉴定意见书出具日期之前邮寄的材料，明显不可能是重新鉴定申请，一审法院于2020年12月31日作出一审判决，隆福公司在2021年1月7日向一审法院邮寄的材料也不可能是重新鉴定申请。 二审中，宋凯申请证人葛某出庭作证。葛某陈述，其负责的瓦工班组与宋凯之间的工程款于2018年结清，2018年中秋节后一个星期左右，宋凯妻子杨萍在万福镇政府现场向其雇佣的工人发放了工资。 隆福公司质证意见：葛某的一部分陈述属实，一部分不属实。葛某所讲的事实和我们报案的事实基本是一致的，但是葛某对发放时间没有如实陈述，实际上时间差了有1年左右。5号楼建设工程不仅仅是瓦工，即使葛某瓦工班组的工人工资都领取了，也不代表其他工种的工人工资都发放了。 宋凯质证意见：对证人证言无异议。 本院认证意见：隆福公司提交证据1、2的证明目的是隆福公司代宋凯支付了农民工工资117621元。宋凯对此提出异议。经查，怀远县法院调解书载明的款项有：（2018）皖0321民初5759号民事调解书载明的200元（陈永正）＋（2018）皖0321民初5792号民事调解书载明的8260元（朱立敏）＋（2018）皖0321民初5762号民事调解书载明的4716元（王守国）＋（2018）皖0321民初5772号民事调解书载明的13374元（陈传平）＋（2018）皖0321民初5774号民事调解书载明的7300元（孙立秀）＋（2018）皖0321民初5775号民事调解书载明的5832元（陈长堆）＋（2018）皖0321民初5777号民事调解书载明的12252元（王柱）＋（2018）皖0321民初5778号民事调解书载明的5300元（马守良）＋（2018）皖0321民初5780号民事调解书载明的3180元（陈永元）＋（2018）皖0321民初5782号民事调解书载明的3020元（马守风）＋（2018）皖0321民初5784号民事调解书载明的14221元（刘保军）＋（2018）皖0321民初5786号民事调解书载明的9587元（马士路）＋（2018）皖0321民初5787号民事调解书载明的14186元（周国强）＋（2018）皖0321民初5789号民事调解书载明的14000元（马守义）＋（2018）皖0321民初5791号民事调解书载明的10848元（刘长功）＋（2018）皖0321民初5793号民事调解书载明的4060元（刘伟）＋（2018）皖0321民初5794号民事调解书载明的11364元（刘忠双）＋（2018）皖0321民初5769号民事调解书载明的4980元（陈长凯）＋（2018）皖0321民初5764号民事调解书载明的9703元（陈学轮）＋（2018）皖0321民初5761号民事调解书载明的6260元（陈长学），以上合计162643元，经审查，葛某支付68000元，隆福公司支付94643元，因上述拖欠农民工工资的事实发生在2018年宋凯承包涉案工程期间，隆福公司支付的94643元属于业主为承包人垫付的款项，隆福公司依法有权要求从工程款中予以扣除。（2019）皖0321民初925号民事调解书载明的5492元（陈长堆）＋（2019）皖0321民初325号民事调解书载明的8000元（刘忠双）＋（2019）皖0321民初920号民事调解书载明的1112元（刘保军）＋（2019）皖0321民初921号民事调解书载明的1255元（陈永闪）＋（2019）皖0321民初922号民事调解书载明的1904元（马守风）＋（2019）皖0321民初923号民事调解书载明的5755元（陈永正）＋（2019）皖0321民初924号民事调解书载明的1882元（陈长凯），以上合计25400元，经审查，2019年上述7名农民工起诉葛某索要的是2016年葛某拖欠的工程款，并非宋凯承包涉案工程期间所形成的债务，隆福公司即便垫付了农民工工资也不应向宋凯追偿。由上，隆福公司提交的证据1、2能够证明，隆福公司合计代付的宋凯施工的5号楼的农民工工资金额为94643元。隆福公司提交的证据3不符合证人应当依法出庭作证的民事诉讼证明规则要求，依法不予认定。隆福公司提交的证据4属于文字不清晰、信息不完整的邮寄回执，不足以证明其已向一审法院邮寄了重新鉴定申请书，亦达不到隆福公司的证明目的。 关于证人葛某证言的证明力问题，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》等规定，业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资。业主隆福公司先行垫付案涉工程农民工工资后，有权向承包人宋凯进行追偿，宋凯若认为其向葛某多支付了瓦工班组工人工资，可依法向实际施工人葛某进行追偿，故葛某陈述的案涉工程款已结清的意思效果仅发生于葛某和宋凯之间，达不到宋凯拒不付款的证明目的。 隆福公司对中立鸿鉴字[2020]0005号鉴定意见书的内容提出异议，本院要求鉴定人北京中立鸿建设工程咨询有限公司对此做出书面答复，隆福公司在收到鉴定人北京中立鸿建设工程咨询有限公司的书面答复后仍有异议，申请鉴定人北京中立鸿建设工程咨询有限公司出庭作证，并预交鉴定人出庭费用3700元，本院依法通知鉴定人北京中立鸿建设工程咨询有限公司出庭，鉴定人北京中立鸿建设工程咨询有限公司注册造价工程师施明惠出庭作证。 隆福公司对鉴定人证言的质证意见：吴奇峰签字不是同一个人的笔迹，不予认可鉴定意见书上的吴奇峰签字。排除吴奇峰，鉴定人只有施明惠一人，不符合鉴定规范，鉴定程序违法，应不予采信。在没有约定安全文明施工费由谁承担情况下，应由人民法院认定，不应以鉴代审。本案是“营改增”之前的老项目，鉴定人却坚持11%的增值税税率无问题，鉴定人按照增值税11%计价无依据。鉴定人陈述隆福公司对鉴定意见书没有提出异议不符合实际情况，因为鉴定人没出具鉴定意见书时，隆福公司无法提出异议。实际施工的工程量与图纸有出入，应当去现场勘查，在双方当事人存在争议没有签字情况下，鉴定人只去一次没有依据，对争议较大的工程量，应当补充鉴定、重新核实。案涉工程5号楼有图纸，但是只是依据预算和签证。鉴定人没有尽责履行鉴定义务，对隆福公司有异议的工程量没有核实清楚。隆福公司对鉴定依据不予认可，不应当作为鉴定依据。 宋凯对鉴定人证言的质证意见：对鉴定人证言无异议。 本院认证意见：鉴定人北京中立鸿建设工程咨询有限公司是具备鉴定资格的专业鉴定机构，鉴定依据的鉴定资料真实有效，并按照鉴定程序出具征求意见稿征求双方意见，双方均对征求意见稿发表了意见，鉴定人据此正式出具了中立鸿鉴字[2020]0005号鉴定意见书，该鉴定意见书估价金额和计价方式符合当事人约定的相关工程费用定额规范，但是能否证明本案工程实际造价金额，应结合全案证据予以综合分析认定。 经审查：隆福公司对一审查明事实中“宋凯施工期间，隆福公司陆续支付宋凯工程款206.7万元”有异议，实际支付了251万元扣除40万与本案无关的前期费用，实际支付了211万元，一审法院漏查了隆福公司代付农民工工资11.7621万元，对一审法院查明的其余事实没有异议；宋凯对一审法院查明的事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。 另查明：隆福公司陈述，根据已付工程款计算清单以及付款凭证，隆福公司向宋凯已付款金额为2313621元，其中，扣除安徽博艺建设工程有限公司收取宋凯的管理费和税费43000元、真石漆甲方付款86000元、甲方代付农民工工资117621元，已付款金额为2067000元；隆福公司另支付给宋凯合伙人邹田春54万元。宋凯对隆福公司已付工程款金额为2067000元予以认可。 又查明：案涉工程龙福新苑S5#商业竣工验收备案表载明开工日期为2016年6月25日，竣工验收日期为2018年10月26日。 本院认为，本案二审的争议焦点是：案涉工程款如何认定，一审诉讼程序是否违法。 关于案涉工程款如何认定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，因宋凯不具备建设工程施工资质，隆福公司与宋凯之间签订的《龙福新苑小区一期项目工程5号楼补充协议》无效，但宋凯已按约定实际完成施工，且竣工合格并交付使用，宋凯有权要求隆福公司参照合同约定支付工程款。鉴于双方当事人在上述协议中约定依据定额计价方式，履行合同过程中又发生了工程变更，故一审法院委托鉴定机构进行工程造价鉴定。北京中立鸿建设工程咨询有限公司根据一审法院的委托，出具中立鸿鉴字[2020]0005号鉴定意见书，鉴定案涉工程造价金额为3065070.99元（含前期工程垫付的149050元人工费）。因当事人对工程量存在较大争议，二审期间经本院主持双方进行现场勘验，当事人自愿就存在争议的工程量及其价款达成协议，并在《S5号楼工程项目争议工程量确认结算书》上签字盖章，双方均同意在计取安全文明施工费和扣除税金情况下，依据上述争议工程量确认结算书，从鉴定意见书载明的工程造价总额3065070.99元中扣减工程款102164.6元。因宋凯已对人工成本149050元单独主张，该部分款项亦应从上述工程款金额中扣除。隆福公司代宋凯支付案涉工程农民工工资94643元，该部分款项依法应从上述工程款中扣除。因中立鸿鉴字[2020]0005号鉴定意见书对真石漆工程款8.6万元已按甲方支付名义核减，故隆福公司支付的施工费用8.6万元不应再从工程款中扣除。隆福公司当庭主张扣除安全文明施工费75838.66元，因《龙福新苑小区一期项目工程5号楼补充协议》约定土建、装饰、安装依据相关工程费用定额计价，隆福公司亦未提供证据证明案涉工程施工过程中发生过安全事故或者不文明施工行为，中立鸿鉴字[2020]0005号鉴定意见书将属于不可竞争费用的安全文明施工费计入工程造价，并无不当，安全文明施工费金额不应从上述工程款中扣除。隆福公司上诉主张扣减管理费，但未明确主张的金额，亦未提交扣减管理费的相应证据，本院不予支持。案涉补充协议第二条第二款约定：“税金执行增值税税率11%计算（如本项目未执行增值税税率则按原定额规定的税率）”。隆福公司上诉主张“按原定额规定的税率”计算，并当庭陈述案涉增值税税率应按照3.539%计取，隆福公司庭后提交的建筑工程取费表又要求按照3.475%计取。宋凯主张“税金执行增值税税率11%计算”。双方当事人对案涉工程缴纳税金数额存在较大争议。本院认为，双方约定的本案增值税税率的计取标准以及计税基数存在不确定性，双方当事人均无确实证据否定对方当事人的税率主张，故实际施工人宋凯可在向税务机关实际缴纳相应税金后，以税务机关核定征收的票据金额为依据，另行要求隆福公司负担，故本案可从鉴定意见书载明的案涉工程造价总额中扣除11%的增值税税金。再扣除隆福公司已支付的工程款2067000元，即为宋凯应得工程款。由上，隆福公司尚欠宋凯工程款金额为：563524.76元（3065070.99元-双方同意扣除的争议工程价款102164.6元-宋凯单独主张的代付人工成本149050元-代付农民工工资94643元-建筑工程税金41393.22元-装饰工程税金27979.4元-安装工程税金19316.01元-已付款2067000元），该款依法应由隆福公司向宋凯支付。隆福公司关于一审法院认定案涉工程款金额错误的上诉请求，部分成立，本院依法予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，案涉工程已于2018年12月交付使用，宋凯主张该利息从交付使用后的2019年1月14日起算，于法有据，隆福公司依法应从2019年1月14日起按法定利率向宋凯支付工程款利息。宋凯已交纳鉴定费145000元，由宋凯负担69483元，隆福公司负担75517元，隆福公司负担的部分由其直接支付给宋凯。二审中，隆福公司交纳鉴定人出庭费用3700元，由宋凯负担150元，隆福公司负担3550元，宋凯负担的部分由其直接支付给隆福公司。 关于一审诉讼程序是否违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。期间开始的时和日，不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。一审法院送达第二次开庭传票存在程序瑕疵，但不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定的严重违反法定程序的情形，隆福公司上诉之后，依法行使了对鉴定意见书提出异议、申请鉴定人出庭作证等各项诉讼权利，本庭通过充分保障隆福公司行使各项诉讼权利的方式，对一审法院存在的程序瑕疵进行了纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案中，宋凯在一审第二次庭审时，根据鉴定机构的鉴定意见书载明的工程造价金额，减少了诉讼请求金额，系当事人对其诉讼请求的部分放弃，并非《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定的“当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的”情形，不需要另行给予隆福公司答辩和举证期间，隆福公司认为一审法院程序违法，不能成立。 综上所述，隆福公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初2482号民事判决第二项； 二、撤销安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初2482号民事判决第一、三、四项； 三、安徽隆福房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付宋凯工程款563524.76元及利息(以563524.76元为基数,按中国人民银行同期贷款利率，从2019年1月14日起算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，从2019年8月20日起算至实际付清时止）； 四、安徽隆福房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付宋凯鉴定费75517元； 五、宋凯于本判决生效之日起十日内支付安徽隆福房地产开发有限公司鉴定人出庭费用150元； 六、驳回宋凯的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16820元，减半收取8410元，保全费5000元，合计13410元，由宋凯负担6436元，由安徽隆福房地产开发有限公司负担6974元。二审案件受理费14827元，由宋凯负担2825元，由安徽隆福房地产开发有限公司负担12002元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 凯 审 判 员  王宇堂 审 判 员  陈二伟 二〇二一年七月十三日 法官助理  马兆云 书 记 员  张智瑶 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；