江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1608号上诉人（原审被告、反诉原告）：宿迁恒鑫房地产开发有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区泰山路豫苑小区。法定代表人：周恒庆，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周敢，江苏宿众律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘汉云，男，1989年7月13日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：姜亚旭，江苏宏亮律师事务所律师。上诉人宿迁恒鑫房地产开发有限公司（以下简称恒鑫公司）因与被上诉人刘汉云商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2020）苏1311民初549号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人恒鑫公司的上诉请求为：1.撤销原审判决，改判驳回刘汉云原审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由刘汉云承担。理由：一、原审对于合同补充条款理解错误。双方订立的《商品房购销合同》第二十一条，合同补充条款为：甲方同意乙方先支付50%房款（陆拾万元整）将此房免租金给予乙方使用，在此期间如乙方退房，乙方将支付使用期间房租，甲方将不承担任何利息，待此房可办证之时，乙方必须支付剩余50%（或办理银行按揭贷款），否则甲方将停止乙方使用，并收回房屋（每年租金为叁万）。该补充条款有三层意思：1.刘汉云在支付50%房款（六十万元）后方可免租金使用房屋；2.刘汉云如果在支付50%房款后退房，应补足上述免付的房屋租金；3.待房屋可办证时，刘汉云必须支付剩余50%房款，否则恒鑫公司收回房屋，停止刘汉云使用。上述条款内容实际上主要体现双方对于能否提前使用房屋的约定。也就是说，补充条款实质上是对《商品房购销合同》第三条第二款的部分变更，将房屋不予使用变更为支付50%房款可以免租使用房屋，未变更的约定仍然对双方有效。刘汉云共计支付房款525000元，并未达到50%的付款比例。因此刘汉云并未实现免租金使用房屋的权利。虽然恒鑫公司在条件未成就的情况下将房屋交予刘汉云使用，但从未认可放弃上述合同权利。二、因刘汉云违约才导致最后房屋无法办证。同一时期恒鑫公司为了偿还银行贷款，按照类似情况向多人出售房屋，其他人均按照合同约定付清了房款，也办理了产权证书。本案纠纷产生的原因，也仅是因为刘汉云长期拖欠购房款，才导致房屋最后被拍卖，刘汉云构成根本违约。本案商品房购销合同中约定明确，相应的房屋租金也进行了明确约定，双方应按照约定执行。如果合同本身约定不明，一审法院可以进行裁量，但在约定较为清楚且并未违反法律法规禁止性规定的情况下，理应按照约定履行合同。三、本案刘汉云未按约定支付50%的购房款，刘汉云无权占有使用涉案房屋，按照合同其可主张的违约金仅为房屋增值的差价金额。而房屋的占有使用费属于其非法占用房屋给恒鑫公司的补偿，是占用房屋不当得利的返还，该占有使用费用并非合同违约金，不应纳入过错承担违约金的范畴。一审判决严重超出违约责任作为填补损失的范围。被上诉人刘汉云辩称，上诉人的上诉请求没有依据。关于上诉人补充的占有使用费用性质问题，依据房屋买卖合同，恒鑫公司将房屋交付给刘汉云，刘汉云就不存在非法占有。合同因恒鑫公司的原因导致无法继续履行，责任在于恒鑫公司。刘汉云是基于房屋买卖合同占有使用房屋，那么恒鑫公司就无权要求刘汉云支付所谓的租金。刘汉云向一审法院提出诉讼请求：1.判令恒鑫公司返还刘汉云购房款575000元；2.判令恒鑫公司赔偿房屋差价损失、房屋装修损失（待评估后确定）；3.诉讼费、保全费由恒鑫公司承担。诉讼中，刘汉云增加诉讼请求，要求解除双方签订的合同；判令恒鑫公司支付利息及赔偿损失853392元。恒鑫公司向一审法院提出反诉请求：1.判令刘汉云赔偿恒鑫公司经济损失870000元；2.判令刘汉云承担全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2012年10月11日，刘汉云（乙方）与恒鑫公司（甲方）签订《豫苑小区商品房购销合同》，约定刘汉云购买恒鑫公司开发的豫苑小区门面房东沿街A段103、104、105、203、204、205号，销售面积249.03平方米。售价每平方米4800元，总价为壹佰壹拾玖万伍仟叁佰肆拾肆元。合同第三条约定，付款时间及方式：一、乙方已付清首付房款壹拾伍万元整（￥150000）；二、2012年12月份付伍万元正（￥50000），2013年3月之前付房款壹拾万元整（￥100000），剩余捌拾玖万伍仟叁佰肆拾肆元（￥895344）乙方必须于2013年8月30日前付清，否则该房屋不予使用，并按合同第五条执行。合同第五条约定，乙方退房和逾期付款的违约责任，若非甲方原因，乙方提出退房，按已付款的20%向甲方支付违约金。乙方如未按合同第三条规定的时间付款，甲方对乙方的逾期应付款有权追究违约利息。自本合同规定的应付款期限次日起至实际付款之日止，月利息按同期贷款利率双倍计算。逾期超过30日后，则视为乙方不履行本合同，甲方有权追究乙方的违约责任，并赔偿房款的10%违约金，合同继续履行。以上甲方实际损失超过约定的违约金时，实际经济损失由乙方据实赔偿。合同第六条约定交房日期为2013年12月30日前。合同第二十一条补充条款约定，备注：甲方同意乙方先支付50%房款（陆拾万元整）将此房免租金给予乙方使用，在此期间如乙方退房，乙方将支付使用期间房租，甲方将不承担任何利息。待此房可办证之时，乙方必须支付剩余50%（或办理银行按揭贷款），否则甲方将停止乙方使用，并收回此房屋（每年租金为叁万）。对于合同中“备注”部分，是在签订合同后补签的。合同签订后，刘汉云交纳房款共计525000元（2012年10月12日已付首付150000元、2013年1月7日支付50000元、2013年2月1日支付50000元，2013年9月17日支付150000元，2014年1月29日支付75000元），恒鑫公司向刘汉云交付涉案房屋，刘汉云接收后即装潢使用。一审法院另查明：涉案房屋第一次抵押时间为2011年12月29日至2012年12月28日；2012年12月25日又在涉案房屋上继续设定5年抵押。2017年3月16日在涉案房屋上再次设立抵押，时间至2017年12月25日。2012年12月25日，民丰银行与周恒庆、祁某（借款人）、恒鑫公司（抵押人）签订《最高额抵押担保借款合同（个人）》，借款人向贷款人申请借款，抵押人自愿为借款人自2012年12月25日起至2017年12月25日止不超过八百万元的借款提供抵押担保。2017年3月16日，民丰银行取得豫苑小区A段105、205等商铺的不动产抵押登记证明；2017年3月17日取得103、203和104、204两套商铺的不动产抵押登记证明。民丰银行于2019年1月28日向一审法院申请实现担保物权，一审法院于2019年2月25日作出（2019）苏1311民特4号民事裁定书，裁定民丰银行对上述担保物享有优先受偿权。后民丰银行一审法院申请执行，在执行过程中对包含涉案房屋在内的财产进行拍卖。2020年5月25日，刘汉云以2048736元价格拍下涉案房屋。一审法院再查明：根据刘汉云申请，一审法院于2019年11月29日依法作出（2019）苏1311财保202号民事裁定书，查封恒鑫公司名下位于宿迁市宿豫区豫苑小区门面房东沿街A段102/202号、106/206号、108/208号、109/209号的房产，保全金额分别为600000元，共计2400000元。后根据恒鑫公司申请，一审法院于2020年7月14日依法作出（2020）苏1311民初549号民事裁定书，裁定查封刘汉云名下位于江苏省宿迁市宿豫区豫苑小区A段商铺商103-203、104-204号商铺同等价值财产，保全价值共计为900000元。在审理过程中，恒鑫公司申请对刘汉云就涉案位于宿豫区豫苑小区东门A段103、203、104、204、105、205共6间商铺从2012年10月11日至2020年5月30日期间的房屋占有使用市场价值进行评估，一审法院依法委托江苏中恒土地房地产资产评估咨询有限公司（下称中恒公司）对上述申请事项进行鉴定评估，后中恒公司于2021年1月21日作出房地产司法鉴定估价报告，估价结果为：本次评估确定该房地产于2012年10月11日至2020年5月30日期间在价值时点2020年11月10日的房屋占有使用市场价值为662200元，大写人民币陆拾陆万贰仟贰佰元整。恒鑫公司支出评估费12000元。2020年4月14日的开庭审理过程中，刘汉云与恒鑫公司对于解除合同均予以认可。一审法院认为，依法成立的合同应受法律保护，当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。刘汉云于2020年4月14日开庭时提出解除涉案合同，恒鑫公司当庭予以认可，同意解除涉案合同，对此一审法院予以确认，即涉案合同解除时间为2020年4月14日。对于涉案房屋刘汉云已交付的房款数额，刘汉云主张已付款为570000元，恒鑫公司不予认可，根据其提供的证据仅能证实付款的数额为525000元，故一审法院认定刘汉云已付房款的数额为525000元，因合同已解除，恒鑫公司应返还刘汉云已付房款525000元。关于交房时间，双方在第二次庭审中均认可是在2012年年底，故一审法院确认涉案房屋交付时间为2012年年底，对于恒鑫公司主张是2012年10月份交房，但未提供证据证明，一审法院对该主张不予支持。对于刘汉云主张2013年年初交房，其陈述与前次庭审陈述相互矛盾，且未提供证据证实，一审法院对该主张亦不予支持。对于合同付款条款适用问题，刘汉云在知晓涉案房屋存在抵押的事实后与恒鑫公司协商，在合同上增加“备注”部分的内容，该条约定的付款方式是对合同第三条内容的补充与变更，故对于付款方式等内容应以合同第二十一条即备注部分的内容为准，双方均应按签订的合同及补充的条款履行各自的义务。根据备注的条款约定，刘汉云应先支付50%的房款，本案房款合同价共计1195344元，50%房款即为597672元，刘汉云已付525000元，还余72672元未支付给恒鑫公司，刘汉云未按约定足额支付房款，存在违约。同时根据该条约定，“待此房可办证之时，刘汉云支付剩余50%的房款”。本案恒鑫公司自2011年至2017年期间不间断在涉案房屋上设立抵押，且没有涤除抵押权，导致涉案房屋一直未能达到办证条件，恒鑫公司存在违约。综上，刘汉云未足额交付50%的房款，该行为并未严重到致使合同目的无法实现，也不属于双方约定的解除合同情形。而恒鑫公司将案涉房屋设置抵押且未清偿贷款，导致涉案房屋无法办理权属证书，后案涉房屋又被法院查封拍卖，恒鑫公司存在严重违约，应对给刘汉云造成的损失承担赔偿责任。对于恒鑫公司辩称系因刘汉云未给付剩余房款才导致其无法清偿银行贷款进而无法办理权属证书。对此一审法院认为，根据双方合同约定，刘汉云在房屋可以办证之时才负有给付剩余房款的义务，而不负有先给付房款涤除涉案房屋抵押权的义务，故对于恒鑫公司该辩解意见一审法院不予支持。对于刘汉云于2020年8月18日向一审法院提出要求恒鑫公司支付已付房款利息的请求，一审法院认为，刘汉云该请求系增加的诉讼请求，且在法庭辩论终结后即庭审结束后提出，故对于刘汉云该主张一审法院不予理涉。综上，就本案具体赔偿数额，刘汉云主张其损失为853392元（拍卖成交价格2048736元-合同约定价格1195344元），因确系刘汉云实际损失，故一审法院依法予以采信。但考虑刘汉云在履行合同中确有未足额缴纳购房款的情况及合同其他具体履行情况，对刘汉云主张的损失853392元酌情支持682714元。恒鑫公司以刘汉云未按合同约定交付房款存在违约为由，主张刘汉云给付租金及贷款利率等合计870000元，对此一审法院认为，双方通过备注已经对涉案合同原约定的付款方式进行变更，双方应按补充变更后的合同履行各自义务，故恒鑫公司以合同原约定的付款方式主张刘汉云违约，一审法院不予支持。又因刘汉云确有未完全履行的行为，故对于恒鑫公司主张其给付房屋占有期间的租金损失一审法院予以支持，但刘汉云仅就其违约部分对上述租金损失承担责任。关于租金计算标准，恒鑫公司主张租金按80000元/年计算，刘汉云不予认可，且恒鑫公司亦未提供证据证实，故一审不予采信。审理过程中，根据恒鑫公司申请，一审法院依法委托中恒公司对案涉房屋的房屋占有使用市场价值进行评估，接受委托的中恒公司及其鉴定人员具备法定的鉴定资格，鉴定程序符合司法部《司法鉴定程序通则》的规定。且中恒公司出具的估价报告依据充分、客观公正，双方均未提出异议，故一审法院依法认定该估价报告作为一审法院的定案证据，确认案涉商铺于2012年10月11日至2020年5月30日期间的房屋占有使用市场价值为662200元。关于刘汉云就案涉房屋的使用期间，根据法庭调查及相关事实，一审法院认为应自2012年12月31日算至2020年5月25日为宜，经计算房屋占有使用市场价值为641773.46元，根据刘汉云违约行为的过错程度，酌情支持128355元（取整）。对于恒鑫公司主张刘汉云承担银行贷款利息、罚息等，对此一审法院认为，恒鑫公司向银行申请贷款，且双方合同中并未约定恒鑫公司向银行贷款本息等应由刘汉云偿还，故对于恒鑫公司该主张一审法院不予支持。综上，双方互负的损失冲抵后，恒鑫公司还应给付刘汉云已付购房款525000元及损失554359元（682714-128355）。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百二十条、第一百三十条、第一百三十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认2012年10月11日刘汉云与宿迁恒鑫房地产开发有限公司签订的《豫苑小区商品房购销合同》于2020年4月14日解除；二、宿迁恒鑫房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还刘汉云购房款525000元及赔偿损失554359元，合计1079359元；三、驳回刘汉云其他诉讼请求；四、驳回宿迁恒鑫房地产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费（本诉）19485元、案件受理费（反诉）12500元、保全费10000元、鉴定费12000元，合计53985元（其中刘汉云预付24485元、恒鑫公司预付29500元），由刘汉云负担10797元，宿迁恒鑫房地产开发有限公司负担43188元。二审中，上诉人恒鑫公司为证明自己的主张，向本院提供以下证据：1.刘汉云向民丰银行出具的承诺书一份，内容为：刘汉云（承租人）与恒鑫公司（出租人）承诺，若出租的房屋由银行行使抵押权，处置了房屋，则承租人与出租人之间的租赁合同终止。旨在证明刘汉云知晓涉案房屋长期抵押在银行的事实。2.编号为宿（2017）0010488的不动产权证书一份，所有权人是恒鑫公司，旨在证明在不动产权证附记中表明包括案涉房产在内的32间商铺，于2017年2月15日通过分割方式重新换发了不动产权证，该产权证的分割是为了便于恒鑫公司与江苏民丰农村商业银行的债务，涉案房屋是可以办证的。3.证人朱某证言，证实2012年4、5月，具体时间记不清了，其在恒鑫公司买过房屋，价格6000多元一平方，分期付款，当时买确实便宜一点，因是分期付款，比市场价略高一点，刘汉云也在恒鑫公司买房子的，当时恒鑫公司老板告知朱某房产抵押在银行，后把房屋尾款交清就办到产权证了。被上诉人刘汉云质证意见为：对证据1承诺书的来源不具有合法性，上面没有银行的印章，且存在张冠李戴的情形，在2012年12月12日，刘汉云确实承租恒鑫公司的房屋，但不是购买的涉案房屋，购买涉案房屋时间是2012年10月11日，刘汉云租赁的房屋是106、107号房屋，所以该承诺书与案涉房屋没有任何关联性。2013年年初，刘汉云才知道所购买的房屋也被恒鑫公司设置抵押权，恒鑫公司在房屋买卖合同签订后仍然将房屋抵押给民丰银行，明显存在恶意，所以应该承担责任。另外，承诺书上的刘汉云的签名不是其本人所签。对证据2产权证真实性没有异议，从该产权证上无法看出上诉人陈述32间商铺换发单独产权证，上面只是注明有换证登记，该产权证在2012年双方签订合同时从未向刘汉云出示过，刘汉云根本不知道存在一本所谓的大产权证。对证据3证人朱某证言，其陈述合同签订时间是2012年3-6月份，而恒鑫公司向民丰银行借款设立抵押权的时间是2012年12月25日，证人在2012年上半年就已经被告知下半年要抵押的事实，很显然证人在上诉人的要求下作伪证。2012年刘汉云购买房屋的价格是每平方4780元，而证人认为其以6000多元价格购买房屋是优惠的，证人的证言是虚假的。上诉人恒鑫公司对证人朱某的证言质证意见为：证人证言能够表明当时恒鑫公司均向同一批购房人告知房屋被抵押的情况，因房屋被抵押的特殊性，也均采用分期付款的方式。2017年经与民丰银行协调，在购房人交清购房款的情况下，均办理了产权证书，恒鑫公司明确告知购房人可以办理产权证，刘汉云未取得房屋产权证书是因其未按合同约定支付房款，导致恒鑫公司欠民丰银行债务，房屋被拍卖。本院认证意见为：证据1承诺书并未载明是涉案房屋，且承诺人也不是被上诉人刘汉云本人，该证据不能证明刘汉云在购房时知道涉案房屋被恒鑫公司抵押给银行。对证据2真实性予以确认，但不能证明涉案房屋在未涤除抵押的情况下可以办理产权证。证据3朱某的证言与本案没有关联性。二审认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院对此予以确认。本案二审争议焦点为：1.刘汉云占有使用涉案房屋是否应当支付占有使用费；2.刘汉云是否构成根本违约，以及导致涉案房屋未能办理产权证的原因是什么。关于第1争议焦点。本院认为，上诉人恒鑫公司与被上诉人刘汉云签订《豫苑小区商品房购销合同》，约定刘汉云购买恒鑫公司开发的豫苑小区门面房东沿街A段103、104、105、203、204、205号房屋。双方在合同第二十一条约定，恒鑫公司同意刘汉云先支付50%房款（陆拾万元整）将此房免租金给予刘汉云使用，在此期间如刘汉云退房，刘汉云将支付使用期间房租，恒鑫公司将不承担任何利息…。刘汉云交付部分购房款后，恒鑫公司将涉案房屋交付给刘汉云占有、使用。双方在合同中约定如刘汉云退房，刘汉云将支付使用期间房租。本案并不是刘汉云主动退房，而是因恒鑫公司借款后在涉案房屋上设置抵押，在欠款无法归还，抵押的房屋被拍卖，导致双方解除合同。因此，刘汉云不应承担占有房屋期间的全部租金。对于刘汉云未按合同约定支付50%房款，对此，刘汉云应承担相应的损失。一审法院根据刘汉云违约行为的过错程度酌定刘汉云承担占有房屋期间的租金损失为128355元亦无不当。关于第2争议焦点。本院认为，上诉人恒鑫公司在上诉状中认可补充条款是对《商品房购销合同》第三条第二款的部分变更，双方应按补充条款执行。根据合同补充条款约定，刘汉云先支付50%房款，待此房可办证之时必须支付剩余50%。合同约定涉案房屋总价款为1195344元，50%房款为597672元，刘汉云已付525000元，刘汉云虽未按约定足额支付50%房款，存在违约行为，但该行为并未达到合同目的无法实现情形，也不属于约定的解除合同情形，因此，刘汉云并不构成根本违约。刘汉云未交付剩余50%房款是因为涉案房屋还不符合办证条件，只有房屋符合办证条件，刘汉云才负有交纳剩余50%房款的义务。上诉人恒鑫公司应先涤除抵押，在涉案房屋符合办证条件后，被上诉人刘汉云才负有交纳剩余50%房款的义务，因此，导致涉案房屋不能办证的原因是恒鑫公司自2011年起在涉案房屋上一直设置抵押，涉案房屋并不符合办证条件，故上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人恒鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12500元，由上诉人宿迁恒鑫房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  段 娜二〇二一年七月二十三日书记员  冯 邻