辽宁省锦州市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）辽07民终1509号   上诉人(原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司义县支公司，住所地锦州市义县中兴街39号。   负责人：许健，该公司经理。   委托诉讼代理人：张飞云，辽宁少卓律师事务所律师。   委托诉讼代理人：唐振东，辽宁少卓律师事务所实习律师。   被上诉人(原审原告）：金惠有，男，1962年10月16日出生，满族，铁路职工，住锦州市凌河区。   委托诉讼代理人：凌凤艳，女，1963年3月16日出生，汉族，退休职工，住锦州市凌河区。   委托诉讼代理人：鹿若志，男，1951年9月1日出生，汉族，退休职工，住锦州市古塔区。   原审被告：高铁军，男，1971年7月6日出生，汉族，住锦州市凌河区。   原审被告：刘颖，女，1978年5月6日出生，汉族，住锦州市古塔区。   原审被告：富邦财产保险有限公司锦州中心支公司，住所地锦州市太和区昆明街36号楼第4层、1层大厅东侧南屋。   负责人：刘伟，该公司经理。   委托诉讼代理人：袁咏煦，该公司职员。   上诉人中国人民财产保险股份有限公司义县支公司因与被上诉人金惠有、原审被告高铁军、刘颖、富邦财产保险有限公司锦州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703民初793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司义县支公司的委托诉讼代理人张飞云、唐振东，被上诉人金惠有及其委托诉讼代理人凌凤艳、鹿若志，原审被告富邦财产保险有限公司锦州中心支公司的委托诉讼代理人袁咏煦到庭参加了诉讼，原审被告高铁军、刘颖经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   中国人民财产保险股份有限公司义县支公司上诉请求：请求撤销原审判决第一项内容中要求上诉承担误工费用39414.18元及要求上诉人承担诉讼费用、鉴定费用等程序性费用1912元的内容，依法驳回被上诉金惠有主张误工费用的诉求，改判上诉人不承担诉讼费和鉴定费用。事实和理由：1.根据原审庭审提交证据材料来看，被上诉人金惠有已经向原审法院提交了工资明细，由此可以看出被上诉人在受伤治疗期间单位是给原告支付工资，不存在误工费这一事实。由于被上诉人系辽宁铁工建设集团有限公司锦州分公司的职工，被上诉人单位系国有企业，每个月都会为被上诉人缴纳社会保险，根据《社会保险法》的规定，是按职工本人工资缴纳其个人部分，现被上诉人金惠有提供了证据但证据不符合法律形式，原审就当依法驳回其诉讼请求。2.原审法院关于被上诉人金惠有误工期鉴定没有成功的原因是上诉人没有缴纳鉴定费，这与事实不符。关于被上诉人误工期提出鉴定是上诉人提出的，上诉人没有缴纳鉴定费用不符合常理，上诉人的公司员工一直与鉴定机构保持联系，并预交了相关的鉴定费用，经上诉人员工与鉴定机构领导沟通反馈的结果是因为被鉴定人未到鉴定机构导致没有鉴定成功。因此，关于被上诉人没有鉴定误工期这一问题情况调查，原审法院属于事实认定不清。3.原审适用法律错误。根据《民事诉讼法》中关于谁主张谁举证原则，被上诉人未提交相应证据应当承担对其不利的法律后果。现原审法院支持上诉人的诉求是依照其职权调取的被上诉人单位企业机读档案为依据，这有失法律的公平与公正。被上诉人未能提供其误工费主张的证据就当由其承担不利的法律后果，综观原审裁判结果，原审法院错误的要求上诉人承担不利的法律后果，原审法院依照其职权调取相关证据就当向被上诉人单位和人力资源社会保障局调取被上诉人工资情况及社会保险缴纳情况，以维护法律的公正。关于被上诉人的工资是否发放问题，调取被上诉人的社会保险情况是最直接最有利的证据。另外，上诉人是基于保险合同参加诉讼，其产生的程序性费用并非保险条款约定的内容，根据《合同法》中合同相对性原则，诉讼费等程序性费用不应当由上诉人承担，一审法院判决上诉人承担诉讼费用属于适用法律错误。综上所述，原审法院认定事实部分不清、适用法律错误，恳请二审法院撤销原审判决，依法改判。   金惠有辨称，一审法院认定事实清楚，除了误工费损失赔偿以外适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求并增加我的误工费赔偿数额。   富邦财产保险有限公司锦州中心支公司辨称，我公司已经按照一审判决书向被上诉人全额履行赔偿责任，本案上诉人的上诉请求未超过交强险限额，我公司不同意承担二审诉讼费、鉴定费。   高铁军、刘颖未到庭亦未提交书面答辩意见。   金惠有向一审法院起诉请求：1.判令被告1赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、后续治疗费121112.46元；2.被告2负连带责任，被告3、4在保险范围内承担赔偿责任。   一审法院认定事实：2019年1月17日6时55分许，被告高铁军驾驶车牌号辽Ｇ×××××的小型客车，沿延安路由东向西行驶至延铁园门前时因操作不当与骑电动车由北向南横过延安路的金惠有相撞，致原告金惠有受伤，车辆损害的交通事故。原告金惠有被送至锦州医科大学附属第三医院经急诊诊断后住院治疗，2019年2月13日，行右锁骨骨折切开复位内固定术，住院42天，住院期间二级护理42天。出院诊断为浅表性脑内出血、脑振荡、锁骨骨折、肋骨骨折。共花费医疗费46395.5元。又查明，锦州市X局交通警察支队凌河大队第210703420190000145号道路交通事故认定书认定在此次事故中，被告高铁军负事故的全部责任，原告无责任。再查明，2020年7月2日，经原告申请本院委托锦州市中级人民法院技术处摇号确定锦州辽希司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为1、金惠有择期取内固定物需捌千元人民币。2、金惠有右侧锁骨中段骨折不够成伤残等级评定条件。原告预交鉴定费720元，鉴定检查费115元。另查明，辽Ｇ×××××的小型客车的所有权人系被告刘颖，该车在被告中国人民财产保险股份有限公司义县支公司投保交强险，赔付限额总计为12.2万元，其中死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元。在被告富邦财产保险有限公司锦州中心支公司投保第三者责任险50万元（不计免赔）。庭审中，因明确涉案车辆保险公司信息，原告主张被告变更为中国人民财产保险股份有限公司义县支公司。   一审法院认为，在本次交通事故中，锦州市X局交通警察支队凌河大队认定被告高铁军的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，应承担全部责任，原告金惠有无责任，具有事实和法律依据，故对其作出的道路交通事故认定书予以采信。该车已在保险公司投保了交强险和商业第三者责任险，被告中国人民财产保险股份有限公司义县支公司应在交强险各分项限额内进行赔偿，超出交强险的部分，由被告富邦财产保险有限公司锦州中心支公司在商业第三者责任险限额内承担赔偿责任。关于原告主张的医疗费，应以医疗部门开具的医药费收据结合住院时长作为赔偿标准，原告主张46410.1元系对自己权利的处分，不违反法律规定，予以支持。关于原告主张的伙食补助费，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每日50元结合住院时长确定。关于原告主张护理费，按照2019年辽宁省居民服务业工资标准，结合护理等级及护理天数予以计算。关于原告主张的误工费，其主张按照每月应发工资给付一节，其提供的证据不足，不予支持，因其所在单位辽宁铁工建设集团有限公司锦州分公司所属行业为铁路、道路、隧道和桥梁工程建筑，故应按照2019年辽宁省建筑业平均工资标准结合误工天数计算，被告中国人民财产保险股份有限公司义县支公司提出对原告金惠有误工期进行鉴定，本院委托锦州市中级人民法院技术处摇号确定锦州市中心医院法医司法鉴定所进行鉴定，但因被告人保公司未预交鉴定费经催缴后仍未缴费，2020年9月25日，锦州市中心医院法医司法鉴定所出具退回司法鉴定委托函。故原告金惠有的误工时间应以医院出具的诊断书及病历记载的时间为准。原告主张的交通费，住院期间按照每天4元标准结合住院时长计算；关于原告主张的二次手术费用，以鉴定结论为准；关于原告主张的鉴定费，系原告为确认其伤残程度所支付的必要的、合理的费用，由被告中国人民财产保险股份有限公司义县支公司负担。关于原告主张的复印费，因其提供了相关票据，应由被告高铁军负担。综上，对于原告诉讼请求中的合理部分依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条（六）项、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、原告金惠有因交通事故所造成的人身及财产损失共计102157.28元（赔偿明细表附后），由被告中国人民财产保险股份有限公司义县支公司于本判决生效后七日内，在交强险限额内赔偿原告金惠有55647.18元；二、原告金惠有因交通事故所造成的人身及财产损失共计102157.28元，在扣除交强险保险金55647.18元后，余额为46510.1元，由被告富邦财产保险有限公司锦州中心支公司于本判决生效后七日内在商业第三者责任险限额内赔偿原告金惠有46510.1元；三、被告高铁军于本判决生效后七日内赔偿原告金惠有复印费46.4元；四、驳回原告金惠有的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2544元，由被告中国人民财产保险股份有限公司义县支公司负担1192元，被告富邦财产保险有限公司锦州中心支公司负担964，原告金惠有负担388元。鉴定费720元，由被告中国人民财产保险股份有限公司义县支公司负担。   二审中，上诉人向本院提交了一份保险公司员工与鉴定所贾院长的微信聊天截图及误工期鉴定申请书，拟证明其申请的误工期鉴定被退回的原因系被鉴定人未到场，而非上诉人未缴费，故二审申请重新鉴定。对于微信聊天截图本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人对真实性有异议。经本院审查，2020年9月25日，在锦州市中心医院法医司法鉴定所给锦州市中级人民法院出具的退回鉴定委托函上明确写明由于原被告双方就鉴定费用一事协商不妥，故退回贵单位的委托。故对该微信截图的真实性、合法性及关联性本院不予采信，对上诉人要求重新鉴定的申请亦不予准许。被上诉人向本院提交了辽宁铁工建设集团有限公司锦州分公司出具的收入证明及工资条，因该证据在一审质证时上诉人对其没有制作人及单位负责人签字提出异议，现被上诉人提交更加完善的证据系对一审提交证据的补强。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人对工资减少收入证明的真实性、关联性不予认可，对工资明细的真实性、合法性，请法庭综合确认。经本院审查，对该证据的真实性予以确认。另，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，针对上诉人的上诉请求，综合诉辨双方的意见，本案争议的焦点为：被上诉人金惠有是否存在误工损失及误工期应如何计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，被上诉人金惠有是辽宁铁工建设集团有限公司锦州分公司职工，其单位已经出具收入证明、工资条等证据证明金惠有存在减少工资收入的情况，结合本次交通事故给被上诉人造成的损害，足以认定存在误工损失，上诉人认为被上诉人单位在其治疗期间是照常支付工资的，故不存在误工费损失，因未能提供相应证据推翻上述证据，对此应承担举证不能的法律后果。至于被上诉人抗辩的一审判决误工费赔偿标准有误，因其未提出上诉，对该主张二审法院不予调整。关于误工期的计算问题，依照上述司法解释，应以受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，而被上诉人金惠有在锦州医科大学附属第三医院住院治疗42天，出院后依医院出具的诊断书休息，一审法院结合医疗机构出具的诊断书及病历记载的时间确定误工期为256天并无不当。关于上诉人主张的不应承担诉讼费、鉴定费等程序性费用一节，因鉴定费属于受害人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，按照《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，应当由保险公司承担。至于诉讼费，属于人民法院根据案件具体情况及裁判结果作出的决定，保险公司作为案件一方当事人，应承担相应的诉讼费用，对此上诉主张本院不予支持。   综上所述，中国人民财产保险股份有限公司义县支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2544元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司义县支公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 赵 佳   审判员 王争妍   审判员 潘 妍   二〇二一年七月七日   法官助理孙潇   书记员王月