辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽08民终1827号上诉人（原审被告）：张宗顺，男，1964年1月12日出生，汉族，辽宁省营口市人，住所辽宁省营口市西市区。委托诉讼代理人：王功利，营口市正源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：营口市万泓建筑工程有限公司，住所辽宁省营口市西市区渤海大街48甲2号-422。法定代理人：王兆林，该公司经理。委托诉讼代理人：董莉，辽宁元久律师事务所律师。上诉人张宗顺因与被上诉人营口市万泓建筑工程有限公司劳动争议一案，不服营口市西市区人民法院（2021）辽0803民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。张宗顺上诉请求：一、请求依法撤销营口市西市区人民法院作出（2021)辽0803民初729号民事判决书；二、请求二审法院依法改判或发回重审，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系；三、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人张宗顺是经曹**江介绍于2020年7月30日到被上诉人公司在营口嘉辰有限公司承建厂房工地从事建筑木工，日工资每天370元，每月末开支，现金支付，专人考勤,并发放工作服，2020年7月31日下午上诉人在工地施工中使用电锯时受伤，公司刘军和木工领班将上诉人送到沈阳医学院附属中心医院住院治疗诊。诊断为右手1-5指神经肌腱血管损伤，右小指骨折。上诉人出院后与被上诉人公司协商工伤赔偿未果。被上诉人只答应上诉人公司在光大保险服务有限公司营口中心支公司投保了工伤意外险，并要求上诉人将住院手续交给了被上诉人公司，被上诉人公司给光大保险公司出具理赔申请。该保险公司将上诉人赔偿款已通过银行转入被上诉人公司银行账户中，上诉人诉至营口市西市区劳动人事争议仲裁委确认双方存在劳动关系，该仲裁委开庭审理后于2021年1月19日下发营西劳人仲案字(2021)第26号，双方存在事实劳动关系。被上诉人不服西市区劳动人事争议仲裁委的裁决结果，诉至营口市西市区人民法院，在一审庭审中，被上诉人提供营口中级人民法院案例，该案例为用工工种力工，与上诉人没有关联性，上诉人为建筑木工，被上诉人招用上诉人为建筑木工，上诉人在一审庭审中提供相关确认劳动关系的法律依据，一审法院并没有采纳，属于认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审法院作出(2021)辽0803民初729号民事判决书，依法改判上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。综上所述，上诉人被被上诉人招聘建筑木工，约定了劳动报酬为每日370元，每月末现金支付，被上诉人给上诉人发放工作服，为上诉人投保了工伤意外险，而被保险人企业基本信息为建筑工程，哪有工程就到哪里施工，不是集中生产企业，只能考核员工出勤在施工现场，而上诉人符合被上诉人合法用工资质等，其被上诉人招用的建筑木工完全符合用工条件。应予以认定双方存在事实劳动关系。虽然上诉人是通过个人介绍到被上诉人公司工作，但以上证据足以证明是给被上诉人工作，上诉人并不知晓被上诉人工程转包给不具备合法资质个人。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定：建筑施工，矿山企业等用人单位将工程（业务）会经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予以支持；（四）用工单位违反法律法规规定，将承包业务转包给了不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承但工伤保险责任的单位，被上诉人将工程转包给不具备主体资格的自然人违反法律、行政法规禁止性规定。应对上诉人承担用工主体责任。一审法院认定事实不清。被上诉人为上诉人发放工作服工作服，印有万泓建筑，被上诉人又为上诉人购买工伤意外保险，如果一审法院认为是自然人用工，那就是自然人用挂靠形式出现，根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（五）项个人挂靠其他单位对外经营其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任单位。该司法解释从保护劳动者的合法权益出发，以上法律规定可以看出，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，一审法院做出（2021)辽0803民初729号民事判决书，认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，运用正确的法律规定，撤销一审法院判决，依法改判上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。营口市万泓建筑工程有限公司辩称，第一，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。第二点，原审法院确认上诉人与答辩人不是劳动关系。上诉人是通过包工头子聘用的，工资也是由其发放。上诉人不受答辩人公司的管理与答辩人的公司不存在事实的劳动关系，只是雇佣关系。综上两点，请求合议庭驳回上诉人的上诉请求。营口市万泓建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：请求判决原、被告不存在事实劳动关系。一审法院认定事实：原告在承包营口嘉辰工程项目施工过程中，将部分工程转包给自然人刘军。原告于2020年7月30日经人介绍在刘军转包的工程中从事木工工作，于次日在工作中受伤。被告曾就案涉工程投保建筑施工人员团体意外伤害保险，被告于原告发生伤害事故后向保险公司申请理赔。一审法院认为，根据查明事实，本案被告系无施工资质的实际施工人所招用，被告受实际施工人的指派提供劳务，双方之间形成雇佣关系。至于实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人即本案原告与被告之间并没有建立劳动关系的意思表示，因此不能仅以原告系工程承包人、被告在工程中提供劳务即认定原、被告之间存在劳动关系。至于原告就案涉工程投保建筑团体意外险并为被告申请理赔，因该项保险为商业险，并非基于劳动关系而获得的工伤保险待遇，因此不能以此推定或视为原被告之间存在劳动关系。需要说明的是，尽管原告作为实际施工人前一手的具有用工主体资格的承包人，其与劳动者之间不存在劳动关系，但根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：”社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”原告将工程转包给不具备用工主体资格的自然人，违反法律、行政法规禁止性规定，其仍应对被告承担用工主体责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：原告营口市万泓建筑工程有限公司与被告张宗顺不具有劳动关系。案件受理费10元、由被告张宗顺负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案的争议焦点为双方是否存在劳动关系。首先，根据在案证据，可以认定上诉人于2020年7月31日在工地施工中受伤，但现有证据尚不能证明上诉人系由被上诉人直接招用并被安排在该工地工作，故不能认定双方存在人身和经济上的隶属关系。其次，本案中，上诉人主张其工作是由李连坤、刘军进行的面试录用，且日常工作受二人指挥，但现有证据尚不能证明李连坤、刘军系受被上诉人委托而代表被上诉人招用上诉人，故上诉人诉请本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张宗顺负担。本判决为终审判决。审判长 王 娣审判员 段建勇审判员 杨名环二〇二一年七月十二日法官助理贾文震书记员刘赫男