北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终8707号上诉人（原审原告）：成都逸创信息技术有限公司，住所地成都高新区天晖中街56号1栋14层1405号。法定代表人：叶翔，总经理。委托诉讼代理人：李跃蓉，女，成都逸创信息技术有限公司职员。被上诉人（原审被告）：刘双，女，1988年2月5日出生，汉族，住河北省安国市。委托诉讼代理人：王跃华，北京长安律师事务所律师。上诉人成都逸创信息技术有限公司（以下简称成都逸创公司）因与被上诉人刘双劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初65091号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。成都逸创公司上诉请求：1.撤销一审判决，判决成都逸创公司不支付刘双2017年8月14日至2018年4月16日期间绩效工资差额人民币19448.28元。2.判决成都逸创公司不支付刘双解除劳动关系赔偿金人民币32000元。3.判决成都逸创公司不支付刘双生育津贴差额15587元。事实和理由：一、有关本案的事实本案的相关事实如下：1.2016年1月5日，成都逸创公司与刘双签订《劳动合同书》一份，约定合同的期限自2016年1月5日起至2019年1月4日止（第一条）；2.《劳动合同书》第十五条约定：“乙方（刘双）的正常时间月工资为人民币8000元，入职后的工资福利调整以甲方（成都逸创公司）相关制度为准；乙方应在发放工资日起的15日内提出工资核算异议（包括但不限于对正常工作时间工资、岗位津贴、加班费及各项津贴、其他奖金的核算结果的异议），否则视为当月工资发放准确无误，乙方自愿放弃任何追诉权利；甲方将根据乙方的考勤结果核发上月工资，乙方没有确认考勤结果的，视为认可甲方收集的考勤结果。”成都逸创公司制订的《员工手册》第3.1条第1项规定：“工资的主要组成部分为基本工资和绩效工资，其拆分比例根据实际岗位进行界定。目前，基本工资占工资总额的70%，绩效工资占工资总额的30%”。据此，刘双的月工资由5600元的基本工资与2400元的绩效工资组成，而并非刘双认定的基本工资为8000元。3.成都逸创公司于2017年7月23日邮件通知市场部员工执行绩效考核制度：“……文中绩效得分直接和绩效工资挂钩，如对文件内容有其他意见或异议，请在此邮件发送成功之日起3个工作日内反馈，如未反馈，视为接受并认同其内容，后续也请配合执行，该绩效考核方式自2017年8月1日起执行。”刘双已收到邮件且未提出过异议，应视为已接受成都逸创公司制定的绩效考核制度和执行规则。此后，在2017年10月至2018年4月间，刘双的绩效考核一直是“未合格”，事实上也反应刘双在生育复工后的6个月间长期无法胜任该工作（其生育时间是2017年4月21日至8月14日上班，仅休假115天，而按难产休假是143天，也少休息了28天，还没有完全恢复，即不能全力工作）。成都逸创公司内部下发的《市场部绩效考核指标（内容运营岗）》规定：“每月累计三周考核不合格扣除当月全部绩效工资”，因此成都逸创公司有权扣发其全部绩效工资2400元，其在此期间的实际月工资为5600元，符合事实，准确无误。即使无法认定扣除全部绩效工资，根据考核标准，事实上也反应刘双长期无法胜任该工作，也应当认定扣除一定比例的绩效工资。4.《劳动合同书》第四十九条约定：“乙方有下列行为之一的视为严重违反甲方的规章制度：……（六）连续旷工或累计旷工超过3天（含）的。”《员工手册》第2.2.5条规定：“……3、遇紧急特殊情况需请事假的，员工需在24小时内通过在线钉钉向直属上级提出申请，经批准后可休假，请假期间扣除全额工资。4.未经公司提前批准私自休假，一律按旷工处理……”。刘双在2018年4月7日、18日通过企业制定的请休假申请系统，发起了自2018年4月18日至4月28日长达9个工作日的休假申请。由于其提交的申请资料不符合成都逸创公司关于请休假资料的要求，由医院开具的证明为“建议休息”而非一定需要休息，且公司彼时任务繁重，故部门负责人拒绝了该请假申请，并给出了拒绝理由，希望刘双坚持到岗，处于人道主义考虑仍酌情给予刘双2018年4月18日至4月20日的3天休假。刘双应于2018年4月23日到岗复工，但实际未到岗，且未按照成都逸创公司要求提供就诊材料。更有甚者，在成都逸创公司人事行政部告知刘双目前的行为属于旷工，需忌快给出合理理由并按期到岗后，刘双本人仍拒绝到岗复工。成都逸创公司随后向刘双本人使用且唯一指定的企业工作邮箱发送了《限期返岗通知书》并邮寄了纸质版原件给刘双，并再次通过QQ和电话告知其尽快到岗，否则视为严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动关系，但刘双仍然拒绝到岗，故成都逸创公司依据《劳动合同书》及《员工手册》涉及严重违反公司规章制度的处理办法，因刘双不服从公司的统一管理，造成公司额外管理成本增加，决定与刘双“自2018年4月26日起无条件解除劳动关系”。《员工手册》作为《劳动合同书》的附件，与《劳动合同书》具有同等效力，刘双理应遵守。刘双未经成都逸创公司批准擅自休假，且在成都逸创公司通过电话、邮件等各种方式通知其到岗复工后仍拒绝到岗，根据《员工手册》和《劳工合同书》，刘双擅自休假的行为属于旷工，已构成对公司制度的严重违反，成都逸创公司有权根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定并按照《劳动合同书》的约定与其解除劳动关系。综合上述情况，刘双在生育复工后长期无法胜任该工作且明显不服从公司的统一管理，在公司做出让步（给予刘双2018年4月18日至4月20日的3天休假）的情况下，仍然不能理解和配合公司的安排，且拒绝必要的沟通，致使成都逸创公司对接和在其请假期间暂时接手刘双工作严重受阻，造成公司在该块的业务无法正常开展，增加公司的额外管理成本。故成都逸创公司依据《劳动合同书》及《员工手册》涉及严重违反公司规章制度的处理办法与刘双解除劳动关系不属于违法解除。5.刘双于2017年4月21日生产，按照《员工手册》2.2.8条第6条：入职2年内（以入职时间为准）申请产假的，产假工资按员工个人基本工资的80%发放，即8000*80%/30*143=30506.66元，而2017年9月5日，成都逸创公司通过北京众合天下管理咨询有限公司收到社保局发放的刘双生育报销5600元和津贴22546.33元，共计28146.33元，并于第二天2017年9月6日发放给刘双，刘双已就该笔款项出具收条，故应补发刘双生育费：30506.66-22546.33-7960.33元，而不是15587元，多出了7626.67元。6.以上佐证资料起诉时已提供，且在朝阳法院判决书诉讼请求中已有确认，故不再重复提供。二、朝阳法院裁决在认定事实和适用法律方面的错误。1.朝阳法院未查明刘双自2017年8月1日至2018年4月23日的绩效考核不合格，继而未查明成都逸创公司确有理由扣除刘双在此期间的全部绩效工资，认定事实存在错误。2.朝阳法院未查明刘双严重违反成都逸创公司制度的旷工行为，仅仅因为刘双提供的《诊断证明》是真实的，就根据《劳动合同法》第八十七条认定成都逸创公司违法解除了与刘双的劳动关系，认定事实和适用法律均存在错误。3.朝阳法院未查明双方认可的《员工手册》中的约定的生育费发放标准，多计算了7626.67元，而成都逸创公司只应该补发刘双生育费7960.33元，要求成都逸创公司补足刘双主张的生育津贴差额的认定存在明显错误。三、因受疫情严重影响，公司全员正在尽全力增收增效，开源节流，但这需要时间，恳请法官在判决后，给予6个月的分期支付，以使企业渡过难关，在此代表全体员工深表感谢。刘双辩称，同意一审判决，不同意成都逸创公司的上诉请求。1.产前休假15天，产后休假98天，是法律规定，而公司所谓的产前15天正好在双方所签提前休假协议内，休假期间不应该计算工龄不给补偿，是违法的。即便双方签订休假协议，这期间有产假，也要给予产假补偿。2.公司称刘双放弃产假，公司并没有提供证据说刘双放弃产假，而是成都逸创公司胁迫刘双上班，导致刘双没有享受到产假。3.关于请假的问题，成都逸创公司陈述先请的事假后请的病假，并不矛盾。请病假提供病例没有任何的冲突，而成都逸创公司所说是无中生有，这是不符合事实。诊断书是医疗出具的，而成都逸创公司否认这个事实应该提供相应的证据来推翻诊断证明是虚假或刘双并没有生病，而成都逸创公司并没有提供任何的证据来证明刘双提供的诊断证明是虚假，所以诊断证明是合法的。医生出具的休假都是建议性的，没有哪个医生出具的是必须休假的。而成都逸创公司纠结于是建议而不是必须，拒绝刘双请假，并违法解除劳动合同，一审对该事实已经查清认定，所以一审法院事实查明清楚，法律适用正确，所以应该驳回成都逸创公司的上诉请求。成都逸创公司向一审法院起诉请求：1．判决成都逸创公司不支付刘双2016年10月1日至2017年7月31日期间产假工资差额17533.33元；2．判决成都逸创公司不支付刘双2017年8月1日至2018年4月23日期间绩效工资差额36225.29元；3．判决成都逸创公司不支付刘双解除劳动关系赔偿金40000元。一审法院认定事实：刘双就本案诉争事项申请劳动仲裁。2019年3月23日北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字〔2019〕第09504号裁决书，裁决：1.成都逸创公司自本裁决生效之日起五日内，支付刘双2016年10月1日至2017年7月31日期间工资差额17533.33元；2.成都逸创公司自本裁决生效之日五日内，支付刘双2017年8月1日至2018年4月23日期间工资差额36225.29元；3.成都逸创公司自本裁决生效之日五日内，支付刘双违法解除劳动关系赔偿金40000元；4.驳回刘双的仲裁请求。刘双不服，诉至一审法院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人提交的证据和庭审情况，一审法院认定事实如下：刘双于2016年1月5日入职成都逸创公司，从事新媒体运营岗位，双方签订有期限自2016年1月5日至2019年1月4日的《劳动合同书》，约定试用期为3个月，月工资标准为8000元。关于刘双主张的工资差额，刘双称：2016年8月起刘双的工资由8000元涨到10000元，但是成都逸创公司2016年10月到2017年1月又按照8000元发放工资，每月少发了2000元，共4个月，合计少发8000元；2017年2月3日到2017年8月13日期间刘双提前休产假，应享受128天产假和15天难产假，成都逸创公司应按照每月10000元的工资标准支付上述期间工资，共计6个月零10个工作日，应该支付工资64597元；2017年8月14日至2018年4月23日期间，成都逸创公司实际按照每月5600元向刘双发放工资，应按照每月10000元补发工资，每月工资差额为4400元，成都逸创公司应支付刘双2017年8月14日至2017年8月31日期间工资差额2629.89元（4400元÷21.75天×13个工作日），应支付刘双2017年9月至2018年3月工资差额30800元（4400元×7个月），应支付刘双2018年4月1日至2018年4月16日工资差额2022.98元（4400元÷21.75天×10个工作日）；2018年4月17日至2018年4月23日双方劳动关系解除，刘双在休病假，按照规定，病假工资应为正常工资的80%，成都逸创公司应按照差额工资4400元的80%支付该期间的工资差额809.19元（4400元÷21.75天×5个工作日×80%）；上述期间工资差额总数为108859.06元。成都逸创公司对刘双的上述主张不予认可，称2016年10月到2017年1月刘双的工资没有从8000元涨到10000元，仅2016年9月多发了2000元，是临时性奖励；2017年2月1日和2月2日是春节假期，2月3日至8月13日期间双方签订有提前休假协议，这期间确实没有发放工资，但一直按照正常标准为刘双缴纳社会保险，也向刘双实际支付了生育津贴；2017年8月14日至2018年4月16日期间公司认可是按照5600元的基数发放，因为双方约定的每月8000元工资包括5600元基本工资和2400元绩效工资，该期间刘双的绩效考核一直不达标，故仅按照基本工资5600元发放工资；2018年4月17日至2018年4月23日期间工资没有发放，因为该期间刘双申请病假9天，但成都逸创公司仅同意3天病假，当时认为是事假，所以没有发放工资。就2016年8月工资上涨为10000元的主张，刘双提交工资条、其与公司人事刘瑶的QQ聊天记录以及三段通话录音作为证据，其中，工资条显示刘双2016年8月的薪酬工资为8000元，2016年9月的薪酬工资为10000元，2016年10月至2017年1月的薪酬工资为8000元。在QQ聊天记录和通话录音中刘双方多次表示给刘双多发的2000元是因为刘双兼职了一些其他工作且表现好而发放的奖励，需要根据刘双的工作表现决定是否恢复发放该奖励。刘双解释称2016年8月多发的2000元工资是以现金形式发放，当时公司让刘双提交了2000元的发票。成都逸创公司对上述证据的真实性认可，对证明目的不予认可，主张2016年8月并没有多发2000元工资，仅2016年9月多发了2000元，是临时性奖励，当时在北京工作的员工的工资是委托第三方支付，为了简化将临时性奖励2000元放到了“薪酬工资”项，2017年8月成都逸创公司才开始拆分工资条中的项目。2017年2月1日和2月2日是春节假期。2017年2月3日双方签订有《提前休假协议》，约定2017年2月3日到2017年7月21日刘双提前回家待产，成都逸创公司保留刘双工作机会，刘双正常产假期间的工资在扣除了刘双个人应缴纳的社保和公积金个人部分外，其他按《员工手册》相关规定办理，产假以外其余休假时间不予发放任何薪资。经查，《员工手册》第2.2.8条规定，入职1年内申请产假的，产假工资按国家生育津贴实际金额发放。经询，双方均认可刘双享有难产假15天。2017年8月14日（周一）刘双返岗工作。2017年8月14日到2018年4月17日期间成都逸创公司按照月5600元的工资标准向刘双发放工资。成都逸创公司称双方约定的工资8000元包括5600元基本工资和2400元绩效工资，因刘双绩效一直不达标，所以上述期间按照每月5600元计算工资。就此，成都逸创公司提交了其绩效考核制度、2017年7月25日通过电子邮件发送绩效考核指标文件、以及刘双2017年8月至2018年4月的绩效考核结果予以证明。刘双对上述证据均不予认可，称绩效考核制度是单方制定，是针对刘双一个人制定，没有得到刘双的认可，不具有法律约束力；成都逸创公司向刘双发送绩效考核文件时刘双还在休产假，刘双返岗后立即提出了异议；绩效考核数据的真实性、关联系和合法性均不予认可，是成都逸创公司单方制作，没有刘双的认可。经查，刘双提交的2017年9月14日的电子邮件显示刘双收到2017年8月的工资后向公司领导提出异议，称其基本工资是8000元，如果有绩效工资的话，也是8000以外的，公司制定的绩效考核制度不合理，且刘双一直没有同意，成都逸创公司事实上是在给刘双调薪，但未与刘双沟通。2018年5月7日，成都逸创公司向刘双发送解除劳动关系通知，内容为：自2018年4月23日起至今，刘双在未得到部门负责人及人事行政部、总经办批准的情况下擅自离岗，构成实质旷工超3个工作日，2018年4月26日起公司市场部、人事行政部多次与刘双邮件沟通，但刘双一直未按要求向公司提供有效请假证明（病例确诊报告、有缴费时间的缴费单据、住院通知等），也未按《限期返岗通知书》中的要求到岗复工，刘双上述行为严重违反公司劳动纪律及规章制度，符合《劳动合同书》第九章第三是一条、《员工手册》第十章第10.4条之规定，依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，公司决定自2018年4月23日起无条件解除与刘双的《劳动合同书》，自解除之日起，公司不再与刘双存在劳动关系。刘双不认可成都逸创公司的上述解除理由，主张公司违法解除劳动合同。经查，上述期间刘双向成都逸创公司申请了病假并提交了三份《诊断证明》，《诊断证明》载明的诊断建议为自2018年4月17日起休两周、自2018年4月26日起休两周、自2018年5月8日起休一周。成都逸创公司对刘双的请假申请均未批准，称当时要求刘双重新提交请假申请，可以审批3天，而且医院写明的是建议，不是责令，刘双无重大疾病或重大事故证明，未按照要求提供请假申请材料。另查，2017年9月28日，成都逸创公司向刘双发放生育报销和津贴28146.33元。经询，刘双称上述费用包含生育津贴22546.33元、检查和住院费用报销款5600元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，刘双主张2016年8月起其月工资从8000元涨到10000元，应当提供证据予以证明。对此，刘双提交的工资条并未显示其2016年8月的薪酬工资仍为8000元，刘双虽主张是按照成都逸创公司要求提供发票后成都逸创公司发放的现金，但未提供证据予以证明。虽然刘双2016年9月的工资确实多发了2000元，但仅多发了该一个月，而且成都逸创公司也多次解释是多发的2000元是因为刘双兼了一些其他工作且表现好而发的奖励，并非固定发放。此外，刘双2017年9月14日向成都逸创公司领导发送的电子邮件也明确称其基本工资是8000元。故一审法院认为，根据上述情况，刘双提供的证据尚不足以证明其2016年8月开始每月工资由8000元涨到10000元。一审法院对刘双要求成都逸创公司按照每月2000元的工资差额补发2016年10月至2017年1月工资差额的主张不予支持。2017年2月1日和2月2日是春节假期。2017年2月3日至2017年8月13日期间，根据双方签订的《提前休假协议》以及庭审中的陈述，该期间是刘双提前休产假期间，刘双并未出勤，双方明确约定了提前休假期间的工资发放标准，根据双方的约定和刘双的员工手册，刘双的产假工资应按照国家生育津贴实际金额发放，产假之外的提前休假期间，除刘双所享受的正常生育保险待遇外，刘双不享受薪金、奖金、公积金及其他福利、其他补贴。一审法院认为，双方的上述约定给予了刘双额外的产假期间，体现了对生育职工的照顾，该约定是双方自愿达成，亦不违法，应认定对双方具有法律约束力，故刘双要求成都逸创公司支付产假以外期间的工资的主张不应予以支持。关于产假工资，双方约定按照国家生育津贴实际金额发放。关于生育津贴的发放标准，《北京市企业职工生育保险规定》第十五条规定，生育津贴按照女职工本人生育当月的缴费基数除以30再乘以产假天数计算。生育津贴为女职工产假期间的工资，生育津贴低于本人工资标准的，差额部分由企业补足。因刘双的工资标准为每月8000元，故依据上述规定，成都逸创公司应向刘双支付生育津贴38133.33元（8000元÷30天×143天）。成都逸创公司提交的证据显示共计向刘双支付生育报销和津贴共计28146.33元，刘双称上述费用包含生育津贴22546.33元和生育报销5600元，因成都逸创公司未举证反驳，故一审法院采信刘双的主张。成都逸创公司应补足生育津贴差额15587元（38133.33元-22546.33元）。关于2017年8月14日至2018年4月16日期间的工资差额，该期间成都逸创公司按照每月5600元标准向刘双发放工资。成都逸创公司主张刘双每月8000元的工资中包含5600元基本工资和2400元绩效工资，该期间刘双绩效考核一直不达标，所以每月扣发2400元绩效工资。对此，一审法院认为，成都逸创公司关于刘双工资的构成的主张与双方签订的《劳动合同书》中约定的标准不符，而且成都逸创公司在劳动合同期间内单方拆分工资构成，并制定绩效考核制度，直接影响了刘双的工资数额，属于变更劳动合同内容，但却未与刘双协商一致，刘双亦一直未予认可，故一审法院认为成都逸创公司扣发绩效工资于法无据，成都逸创公司应按照每月2400元的标准向刘双补发该期间的工资差额。经核算，成都逸创公司应支付刘双2017年8月14日至2018年4月16日期间工资差额19448.28元（2400元÷21.75天×14个工作日＋2400元×7个月＋2400元÷21.75天×10个工作日）。关于2018年4月17日至4月23日期间工资，刘双自认该期间休病假，一审法院不持异议。根据《北京市工资支付规定》第二十一条的规定，劳动者患病或者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80％。依据该规定，成都逸创公司应支付刘双上述期间病假工资367.82元（2000元×80%÷21.75天×5天）。综合上述情况，经核算，成都逸创公司应支付刘双其主张的2016年10月1日至2018年4月23日期间工资差额共计35403.1元。关于劳动关系的解除，根据庭审查明的事实，刘双已经向成都逸创公司申请了休病假并提供了医院出具的诊断证明，成都逸创公司虽主张刘双提交的申请病假材料不符合公司的规定，但其未就公司的相关规定举证。而且，成都逸创公司在本案中提出的不批准病假的理由也缺乏法律依据，一审法院不予支持。成都逸创公司于2018年5月7日通知刘双因其旷工双方的劳动关系于2018年4月23日解除，明显属于违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，成都逸创公司应向刘双支付违法解除劳动关系赔偿金32000元（8000元×2个月×2倍）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、成都逸创信息技术有限公司于判决生效之日起七日内，支付刘双2016年10月1日至2018年4月23日期间工资差额35403.1元；二、成都逸创信息技术有限公司于判决生效之日起七日内，支付刘双违法解除劳动关系赔偿金32000元；三、驳回成都逸创信息技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、成都逸创公司是否应支付刘双工资差额及具体金额；二、成都逸创公司是否应支付刘双解除劳动关系赔偿金。关于争议焦点一，成都逸创公司主张刘双考核未合格故月工资为5600元。但《劳动合同书》中约定刘双月工资8000元，成都逸创公司在劳动合同期间通过《员工手册》变更劳动合同中工资部分的内容，未与刘双协商一致，不应对刘双产生效力，故成都逸创公司应补发扣发工资。成都逸创公司主张《员工手册》中规定产假工资为个人基本工资的80%，但该条款违反相关法律规定，不应作为确定刘双产假工资的依据，故一审法院认定成都逸创公司支付刘双工资差额并无不当，本院依法予以维持。关于争议焦点二，成都逸创公司主张刘双存在严重旷工行为应属合法解除，但本案中刘双已申请休病假并提供了医院出具的诊断证明。成都逸创公司未批准刘双休假，称刘双的申请材料不符合要求且诊断证明并非必须休息，但成都逸创公司未提供证据证明其主张，故一审法院认定成都逸创公司应支付刘双违法解除劳动合同赔偿金并无不当。综上所述，成都逸创信息技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由成都逸创信息技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 淼审 判 员  刘 茵审 判 员  田 璐二〇二一年七月九日法官助理  王雯雯书 记 员  刘 爽