湖南省蓝山县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘1127民初376号 原告：成攸春，男，1966年1月15日出生，汉族，湖南省蓝山县人，住湖南省蓝山县。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：程建海，湖南昱众律师事务所律师。 被告：永州市华森混凝土有限公司。 法定代表人：雷菁菁，该公司经理。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：雷志发，男，1968年7月8日出生，汉族，湖南省蓝山县人，住湖南省蓝山县。 委托诉讼代理人：谭青生，湖南谭青生律师事务所律师。 原告成攸春诉被告永州市华森混凝土有限公司（以下简称“华森混凝土公司”）追索劳动报酬纠纷一案，本院于2021年2月5日受理后，依法适用普通程序，于2021年3月29日在本院第六审判庭公开开庭进行了审理，原告成攸春及其委托诉讼代理人程建海，被告华森混凝土公司的法定代表人雷菁菁及其委托诉讼代理人雷志发、谭青生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告成攸春诉称，请求法院判令：1、由被告华森混凝土公司支付原告成攸春劳动报酬267296元；2、由被告华森混凝土公司为原告成攸春补缴2015年2月至2020年3月的社会保险费（若不能补缴，则予以现金赔偿）；3、案件受理费由被告华森混凝土公司承担。事实和理由：2015年2月18日，原告成攸春与被告华森混凝土公司订立《劳动合同》，被告聘请原告从事销售工作，劳动合同期限定为一年。之后原告积极开展业务，为被告承揽了多笔业务。合同期满后。虽然被告没及时与原告续签合同，但被告仍持续聘请原告，原告也一直在努力开展业务，期间促成了湖南国天建筑工程有限公司蓝山分公司等多笔业务。2018年7月1日，被告又与原告订立《业务员劳动合同》，该合同到期后，原告与被告的劳动关系仍然继续保留，直至2020年2月，被告单方解除与原告的劳动关系。由于被告与原告没有在劳动合同中约定劳动报酬，从2018年1月4日起，被告给付原告的劳动报酬是由业务提成（原告每销售1方混凝土，提成8元）和销售提成（按被告实际收到的销售金额的7‰计算）两部分组成。截止目前，被告仍拖欠原告劳动报酬共计267296元，其中：湖南国天建筑工程有限公司蓝山分公司的1、2、6、10栋的第10单、第11单、第12单合计45267.5元（其中业务提成32644元、销售提成12623元）；8-9号楼的业务提成113276元；1-2号楼的大门和2号楼共计108752.5元（其中业务提成83608元、销售提成25144.5元）。另外，原告在被告上班期间，被告一直没有为原告缴纳养老保险等社保。2020年7月1日，原告以劳动报酬纠纷起诉被告至蓝山县人民法院，后该院以未先劳动仲裁为由裁定驳回原告的起诉。2020年11月24日，原告向蓝山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年11月30日，该仲裁委员会裁定不予受理。综上所述，被告拖欠原告的劳动报酬、不依法为原告缴纳养老保险等行为，严重侵犯了原告的合法权益，故向法院提起诉讼。 被告华森混凝土公司辩称：（一）华森混凝土公司原系蒋日球为法人代表的公司，2015年5月28日雷志发购买了该公司。2015年2月蒋日球与原告签订了为期一年期限的劳动合同。一年之后，雷志发没有与成攸春签订劳动合同，虽在2018年7月1日被告与原告签订了《业务员劳动合同》，但实质上是委托代理劳务合同。其理由是：1、合同中不约定每月固定工资，无工资报酬的合同，是劳务合同；2、答辩人委托原告将货款代理收回，给予收回货款7‰的劳务费，是劳务合同，不是劳动合同，答辩人与原告是平等的主体关系；3、从原告提交的《蓝山县劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书》的证据得到了充分的证明，该通知是以不属于劳动人事争议处理范围，不予受理，不属于劳动人事争议，就不是劳动关系。且原告在收到该通知之日起十五日内没有就是否属于劳动关系的性质认定进行起诉，而是直接起诉要求给付劳动报酬和补缴社会保险费。所以原告没有起诉劳动关系性质的确认之诉，原告没有解决是否属于劳动合同的性质。故原告要求补缴社会保险费的请求应不予支持。（二）原告要求给付劳动报酬267296元的请求同样不成立。其理由如下：1、劳动仲裁委员会已认定原告的仲裁申请不属于劳动争议处理范围，界定了双方的关系不是劳动关系，不是劳动关系就不存在给付劳动报酬。2、原告提出金盘蓝山第1栋、第2栋、第6栋、第10栋的第10单、11单、12单、第8-9号楼，被告每销售一方就给原告8元的业务提成的请求不成立。首先，原、被告没有签订每方给8元的书面合同，也无口头约定；第二、被告给付的每方8元，是给采购员童顺清的回扣款，不是给原告成攸春；第三、由于材料采购员要回扣费是违法犯罪行为，该款不能直接打到童顺清的银行账户，只好打到唐新春的账户里；第四、如果是给原告的报酬，没有必要打到唐新春的账户圼，应当直接打到成攸春的账户里，原告提供的唐新春《账户对账单》得到了证实；第五、为了保密和公司做账，叫原告写收条或领条，只是叫成攸春顶名，但该费用不是给原告；第六、销售一方给8元回扣费，不是原告讲的数量，只是被告与童顺清约定的部分混凝土方数量，不是所有的混凝土数量，该给童顺清的回扣费已经给完付清；第七、原告没有证据证实答辩人要给其每方8元的销售款，也没有证据证明要给多少数量的范围；第八、原告要求每方给8元的销售款267296元，是原告单方的想象，把给童顺清的却当成给了他自己，把给童顺清部份货款回扣费当作全部货款的比例提成款；第九、被告该给原告7‰的报酬，已结清给付完毕；第十、被告公司还雇请了其他人，其他的人都没有按每方8元给付提成，不可能单独给成攸春；第十一、被告公司答应给童顺清部分货款按每方8元的回扣费，原因是童顺清承诺保证货款按时给付。综上所述,原告没有证据证明被告每销售一方要给原告8元的提成费，没有证据证明金盘蓝山的1、2、6、10栋房屋的第10单、第11单、第12单、第8号楼、第9号楼、第1-2号楼的大门，是原告销售的；没有证据证明原告所称房屋的所有混凝土每销售一方都要给8元。故原告的诉请无事实依据和法律依据。 在庭审质证中，被告对原告出示的证据1、2、3、4、7、8、9、17无异议，对其他证据有异议。原告对被告提交的证据1、2无异议，对证据3有异议。 本院认定，对双方当事人未提出异议的证据本院予以确认，对有异议的证据分析认证如下； 原告方提交的5号证据，该合同系原告与曾昌武为法定代表人的永州市华森混凝土公司所签，与本案无关联性，对该证据不作认定。 原告方提交的6号证据，该合同虽然名为劳动合同，从其内容来分析，该合同对缴纳社保、工资标准都未作约定、也未约定用人单位为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护、劳动风险的承担等，因此该合同更符合劳务合同的法律特征，故本院对该证据的真实性予以采信，对其关联性和证明目的不予采信。 原告方提交的10、11、12、13、14、15、16号证据，对该证据真实性予以采信，原告提供该七份证据的目的，是要求被告给付原告按每销售一方混凝土应给付其8元的业务提成，因原告未提交书面的证据证实，且被告当庭对该事实予以否认，故对该七份证据的关联性、证明目的，本院均不予采信。 对被告提交的证据3，该证据与本案无关联性，对该证据本院不作认定。 综合以上诉讼证据的认证情况和当事人在庭审中的陈述，本院对本案的事实认定如下：原告成攸春与华森混凝土公司于2015年2月18日订立《劳动合同》，该公司聘请原告从事销售工作，劳动合同期限定为一年（2015年2月18日至2016年2月6日），该公司当时的法定代表人为蒋日球。期间，华森混凝土公司原法定代表人蒋日球于2018年5月将该公司转让给雷志发、雷菁菁等人。2018年7月1日，原告成攸春与被告华森混凝土公司签订了《业务员劳动合同》，合同期限为一年，即自2018年7月1日起至2019年7月1日止。原告成攸春为被告从事销售混凝土业务，未约定月工资，双方口头约定原告每销售一方混凝土并收回货款，被告按收回货款总额7‰的比例给付原告劳务费。2019年7月1日合同期满后。双方未续签合同。自2018年10月至2019年5月期间的提成款115537元，以及自2019年6月至2020年元月24日的提成款45114.7元，共计160651.7元。均由被告华森混凝土公司按约定的比例给付了原告成攸春，并将原告交付的50000元押金退还给原告。原告认为被告系单方解除与被告之间的合同，于2020年7月1日原告以要求被告给付其劳动报酬款229973.7元，原告向本院提起诉讼，本院以该案系劳动争议案件，应由劳动仲裁机关先作出仲裁为由，于2020年10月29日作出了（2020）湘1127民初918号民事裁定书，驳回原告成攸春的起诉。2020年7月24日，原告成攸春向蓝山县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动（人事）争议处理范围为由，于2020年11月30日作出蓝劳人仲不受字〔2020〕7号不予受理通知书。原告收到该通知书后，未对该通知书不服向法院提起确认劳动关系之诉。于2021年2月5日原告以要求被告给付其劳动报酬267296元及要求被告补缴其自2015年2月至2020年3月期间的社会保险费为由向本院提起民事诉讼。 本院认为，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案原、被告之间的追索劳动报酬民事纠纷发生于民法典施行以前，应当适用《中华人民共和国合同法》之规定。本案争议的焦点主要有两个方面：一、原告与被告是否存在劳动合同关系，被告是否应为原告补缴自2015年2月起至2020年3月期间的社会保险费；二、被告是否应给付原告所称的劳动报酬267296元。首先原告与被告是否存在劳动合同关系，下面从分析劳动关系与劳务关系的区别与联系。按照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”因此，劳动关系是指劳动者在劳动过程中与用人单位建立的社会关系。而劳务关系是指按照双方的书面合同或者口头约定，由劳务提供人向劳务接受者人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的经济关系。两者的共同之处表现为一方提供劳动，并支付劳动报酬。两者的区别在于：1、主体性质及双方关系不同。劳动关系的双方不仅存在经济关系，还存在人身关系，行政隶属关系，劳动者除提供劳动之外还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等。劳务关系的双方主体之间仅仅存在经济关系，不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、法律主体地位平等。2、劳动者以谁的名义提供劳动不同。劳动关系中，用人单位允许或要求劳动者以用人单位员工的名义工作，劳动者对内被视为用人单位的一员，对外代表用人单位或者用人单位的工作人员。而劳务关系中，劳务提供者以自己的名义提供劳务服务，劳务接受者也不认可劳务提供者是其员工。3、劳动报酬的支付方式不同。劳动关系中，用人单位按月或者约定按月向劳动者支付劳动报酬。而劳务关系中，劳务接受人按双方约定支付报酬，具体支付方式以双方约定为准。侧重于以劳务行为的结果为给付标的的合同。本案原、被告于2018年7月1日签订的劳动合同，但从该合同的内容来分析，原告作为被告推销混凝土的推销员，双方之间不存在行政隶属关系，而是一种平等的关系，原告以自己的名义为被告推销混凝土，双方的法律地位平等。且合同中没有约定原告必须遵守被告制定的出勤考核制度，也没有约定原告的月工资及有关社保的交纳等事项，原告只是按双方的口头约定领取劳动报酬，即原告为被告销售混凝土并将货款收回，被告按收回货款总额的7‰给付原告劳务费。双方签订的合同是双务、不要式合同。因此，原、被告之间的关系符合劳务合同关系的法律特征。因此，当原告认为其与被告之间存在劳动争议，故向蓝山县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁时，该劳动仲裁委员会经审查认为，原告与被告之间的关系不属于劳动（人事）争议处理的范围，该仲裁委员会下达了不予受理通知书，原告收到该通知书后，未在法定期限内就此事向法院提起诉讼，证明原告已经接受了原告与被告的关系不是劳动关系而是劳务关系的事实。故原告与被告之间不存在劳动合同关系，原告不是被告单位的员工。原告与被告的劳务关系不受劳动法的调整而是受合同法的调整。因此，原告起诉要求被告为其补缴社会保险费，无事实依据和法律依据。故对原告要求被告为其补缴2015年2月至2020年3月期间的社会保险费的诉讼请求，本院不予支持。二、被告是否应给付原告所称的劳动报酬267296元（原告认为每销售1方混凝土，被告应给付其8元的业务提成）。本案已经查明：被告按双方约定已经给付原告自2018年10月至2020年元月期间的提成款160651.7元，原告也认可被告已给付了上述款项。被告的行为符合合同法的有关规定。现原告认为被告应给付其劳动报酬267296元，因原告未提供书面证据予以证实，且被告并未认可与原告有该事项的约定，即使双方有该方面的约定，因该约定与我国现行法律相违背，原告的该项请求无法律依据。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。原告的该项诉讼请求，无事实依据和法律依据，原告应承担举证不能的后果。故对原告要求被告给付其劳动报酬267296元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告成攸春的全部诉讼请求。 案件受理费5310元，由原告成攸春负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 审 判 长  孙文富 人民陪审员  廖小姮 人民陪审员  彭 琼 二〇二一年七月六日                                   法 官 助 理 刘 鹏                                   书 记 员 黄月玥 附本案原告、被告提交的证据清单 原告提交的证据 1、原告居民身份证；拟证明原告的主体资格； 2-4、被告的工商登记、华森混凝土公司原股东决定、华森混凝土公司新股东决定；拟证明1、被告的主体资格；2、证实原法定代表人蒋日球于2018年5月28日将该公司100%股份转让给雷志发，该公司实际控制和支配人是雷志发。 5、劳动合同书；拟证明2015年2月18日，被告与原告签订劳动合同，被告聘请原告人事销售工作，劳动合同期限定为12个月，原被告双方系劳动合同关系。 6、业务员劳动合同；拟证明2018年2月18日，原告与被告签订劳动合同，被告聘请原告人事销售工作，劳动合同期限定为12个月，原被告双方系劳动合同关系； 7、民事裁定书；拟证明2020年7月1日，原告以劳动报酬纠纷起诉被告至蓝山县人民法院，后法院以未先经劳动仲裁为由裁定驳回原告的起诉。 8、不予受理通知书，拟证明原告向蓝山县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，2020年11月30日，蓝山县劳动人事争议仲裁委员会裁定不予受理。 9、业务员销售提成表，拟证明被告给付原告的销售提成是按被告实际收到的原告促成销售的金额7‰计算的事实。 10-11、账户对账单、华森混凝土有限公司的对账表，拟证明被告给付原告的业务提成是按原告促成销售的方数，按一方8元的事实。 12、预拌混凝土销售合同，拟证明原告于2018年1月4日与湖南国天建筑工程有限公司蓝山分公司洽谈成功，签订初步混凝土供货合同。 13、预拌混凝土销售合同，拟证明原告促成湖南国天建筑工程有限公司蓝山分公司与被告于2018年3月28日签订预拌混凝土销售合同，由被告为“金盘蓝山城”项目提供混凝土。 14-15、华森混凝土公司的对账表、成攸春要求给付的劳动报酬计算表，拟证明被告拖欠原告劳动报酬共计267296元。 16、华森混凝土公司税务发票签收明细记录，拟证明原告作为被告的业务员，在湖南国天建筑工程有限公司蓝山分公司给付被告混凝土货款后，由原告送税务发票，签收的明细记录。 17、证据收据、收条、领款凭单，拟证实在上一次诉讼中，被告向法院提供的证据，其中收条证明被告按收回货款金额7‰支付给原告销售提成，领款凭单证实被告按一方8元支付原告业务提成。另外上述支付是由雷志发批准的，证实雷志发是被告公司的实际控制人。 被告提交的证据 1、销售提成结算，拟证明2018年10月至2019年5月成攸春总收回货款为16505338.25元，总提成115537元（按总额的7‰）。 2、收条，拟证明2019年6月至2020年1月24日成攸春总收回货款为6444959元，已给付原告销售总提成款为45114.7元。 3、对账表，拟证明2020年5月15日前童顺清下欠货款265737元因未保证及时，违约处罚25万元，不再给8元的回扣费，以前的承诺解决。 附相关法律条文 附一、本判决主要法律依据： 《中华人民共和国合同法》 第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。 第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件， 适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。