江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1487号上诉人（原审原告）：潘武卫，男，1966年1月12日出生，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：吴长前，江苏彭邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沭阳县中医院，统一社会信用代码12321322469673835R，住所地江苏省沭阳县上海中路28号。法定代表人：陆启兵，该院院长。委托诉讼代理人：杨威，该院医患办主任。委托诉讼代理人：嵇力，该院医患办干事。上诉人潘武卫因与被上诉人沭阳县中医院医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初7393号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人潘武卫的上诉请求为：撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。本案在判决时《中华人民共和国民法典》已经生效，判决所依据的法律应当适用民法典侵权编第六章医疗损害责任的法律规定。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，驳回潘武卫诉讼请求错误。二、一审法院以潘武卫在（2019）苏1322民初12574号案件审理过程中，交通事故相对方主张沭阳县中医院的诊疗行为存在过错，且该过错与潘武卫的伤残后果之间存在因果关系申请鉴定。潘武卫明确表示不同意鉴定推断潘武卫已放弃向沭阳县中医院主张损害赔偿的权利错误。1.（2019）苏1322民初12574号民事案件是交通事故损害纠纷，审理的重点是交通事故中双方的过错及责任承担问题。而上诉人此次起诉是基于沭阳县中医院在为潘武卫诊疗过程中是否存在过错进行认定。上诉人在被上诉人处医治过程中先后进行14次手术，被误诊为二型糖尿病患者，同时造成感染，沭阳县中医院存在明显过错。在没有对医疗行为是否存在过错进行鉴定的情况下，一审法院推定沭阳县中医院诊疗行为存在过错，潘武卫放弃要求沭阳县中医院承担赔偿责任而驳回上诉人起诉错误。2.潘武卫一审起诉时已经提出鉴定申请，因没有启动鉴定程序，对于被上诉人的医疗行为是否存在过错以及过错程度都不明确，只有通过鉴定才能确定。一审法院没有启动鉴定程序，驳回上诉人起诉错误。被上诉人沭阳县中医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。潘武卫向一审法院提出的诉讼请求：1.判令沭阳县中医院向潘武卫赔偿医药费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通住宿费等暂定20000元（待评残后残疾赔偿金、三期费用、精神抚慰金等再行变更）；2.本案诉讼费、鉴定费由沭阳县中医院承担。一审法院认定的事实：2017年10月30日21时20分，程某醉酒后驾驶冀Ａ×××××小型轿车沿沭阳县潼悦路由北向南行驶至与悦来镇花园庄土路交叉路口南侧25米处，将对向行驶潘武卫驾驶的未经登记的普通二轮摩托车（附载王某）撞倒，致两车损坏，潘武卫、王某受伤，事故发生后程某驾车逃逸。该起交通事故经交警部门处理，认定程某负此次事故全部责任，潘武卫、王某无责任。事故发生后，潘武卫至沭阳县中医院治疗（住院期间2017年10月30日至2018年4月13日，计164天），出院诊断：左侧股骨远端开放性粉碎性骨折清创术后感染、左髌骨骨折、左侧髌腱部分断裂、左侧股外侧肌部分断裂、左腓总神经损伤、全身多处软组织挫伤、肝损害、贫血、低蛋白血症2型糖尿病。出院医嘱：避风寒，继续抗感染营养神经抗凝预防血栓换药等治疗，检测控制血糖，嘱注意休息，加强营养，注意保持伤口敷料创面钉道清洁干燥，门诊换药2-3天/次，至伤口愈合后门诊拆线，据换药情况决定何时拔出引流管；门诊复诊每月一次，据复查情况决定何时可负重活动，骨折愈后择期去除内固定外固定支架，在医师指导下适当行功能锻炼，骨科门诊随诊等。一审法院另查明：潘武卫在沭阳县中医院治疗期间的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费已经诉讼途径获得赔偿。潘武卫在沭阳县中医院治疗出院后进行了后续治疗，并因左股骨远端创伤后骨髓炎入住南京应天骨科医院治疗43天，出院后又继续治疗，合计支出医疗费97493.85元。2019年8月20日，潘武卫又诉至一审法院，请求判令程某、中煤财产保险股份有限公司河北分公司赔偿其医疗费98039.85元、残疾赔偿金283200元、精神抚慰金15000元、误工费63200元、护理费10880元、营养费4896元、住院伙食补助费2350元、交通费13244.6元、鉴定费3850元、车损2000元、拖车费150元，合计496810.45元。该案诉讼中，经潘武卫申请，一审法院依法委托宿迁东院司法鉴定所对潘武卫伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，该鉴定所于2019年11月15日出具的司法鉴定意见书“鉴定意见”载明：1.被鉴定人潘武卫因交通事故致左股骨远端开放性粉碎性骨折等，经相关治疗，目前遗留左膝关节伸直位固定屈曲不能,经计算属功能位内左膝关节功能丧失100%;2.被鉴定人潘武卫误工期以伤后480日为宜，护理期以伤后300日为宜，营养期以伤后300日为宜。经程某申请，一审依法委托泗洪县人民医院司法鉴定所对潘武卫的后续治疗费用及潘武卫的伤害后果与交通事故是否存在因果关系，如存在因果关系，对交通事故因素参与度进行鉴定，该鉴定所于2019年11月18日出具的司法鉴定意见书“鉴定意见”载明：被鉴定人潘武卫因交通事故致左股骨远端开放性粉碎性骨折等损伤，继发创伤性骨髓炎后续治疗与原交通事故严重损伤存在直接因果关系。对潘武卫的请求，一审法院认为应予支持的项目、金额为医疗费97493.85元、住院伙食补助费774元（18元×43天）、营养费1360元（10元×136天）、护理费10880元（80元×136天）、误工费40863元（47200元/365天*316天）、车损500元、拖车费150元、交通费3000元、残疾赔偿金283200元（47200元×20年×0.3）、精神损失抚慰金12000元。一审法院于2020年3月16日作出（2019）苏1322民初12574号民事判决，内容为：一、中煤保险河北公司于判决生效之日起十日内赔偿潘武卫各项损失378026.8元（款项汇至潘武卫指定账户，账号：62×××62，户名：潘武卫，开户行：江苏新沂农村商业银行）；二、程某于判决生效之日起十日内赔偿潘武卫各项损失72194.05元（款项汇至潘武卫指定账户，账号：62×××62，户名：潘武卫，开户行：江苏新沂农村商业银行）；三、驳回潘武卫的其他诉讼请求。案件受理费2784元，鉴定费5600元，合计8384元，由潘武卫负担261元，由程某负担8123元。中煤保险河北公司不服该判决，提起上诉。江苏省宿迁市中级人民法院于2020年6月4日作出（2020）苏13民终1721号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审法院又查明：2020年1月15日，一审法院对（2019）苏1322民初12574号案件公开开庭进行审理。庭审过程中，程学华在对泗洪县人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书质证意见为：对因果关系的鉴定有异议，并未调取沭阳县中医院病程资料，未对沭阳县中医院是否规范诊疗分析，不能判断潘武卫后续治疗及伤残是否是由于沭阳县中医院医疗过错造成的，应该注意的是中医院出院记录中记载潘武卫有二型糖尿病，治疗中使用大量治疗糖尿病的药物，应天医院住院病案中并未提及，因此程某申请补充鉴定沭阳县中医院诊疗是否对潘武卫的后续治疗及伤残具有因果关系。在一审法院询问潘武卫对程某提出补充鉴定的意见时，潘武卫表示不同意。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。潘武卫因交通事故受伤，其先后至沭阳县中医院、南京应天骨科医院住院治疗，其因人身损害产生的所有损失已由潘武卫通过诉讼途径向交通事故相对方主张权利。在（2019）苏1322民初12574号案件审理过程中，交通事故相对方明确主张沭阳县中医院的诊疗行为存在过错且该过错与潘武卫后续治疗、伤残后果之间存在因果关系并申请鉴定，如潘武卫亦认为沭阳县中医院的诊疗行为存在过错且对其造成损害后果，应当同意鉴定，通过鉴定程序以确定沭阳县中医院应承担的赔偿责任，而该案中潘武卫明确表示不同意鉴定，应认定为潘武卫已经放弃向沭阳县中医院主张损害赔偿的权利。潘武卫在上述诉讼中已经放弃向沭阳县中医院主张损害赔偿的权利，在人民法院已判决由交通事故相对方对其所有损失承担全部赔偿责任且相关民事判决均已发生法律效力后，潘武卫现又提起诉讼向沭阳县中医院主张权利并申请进行医疗损害鉴定，无法律依据，故一审法院对潘武卫的鉴定申请不予准许，对其要求沭阳县中医院赔偿损失的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回潘武卫的诉讼请求。案件受理费400元（潘武卫已预交），由潘武卫负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。上诉人潘武卫主张沭阳县中医院诊疗行为存在过错，其并未提供充分证据证明。潘武卫因案涉交通事故受伤，先后在沭阳县中医院和南京应天骨科医院住院治疗，其因人身损害产生的医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金、残疾赔偿金等所有损失，通过机动车交通事故责任纠纷案件已获得全部赔偿。宿迁市宿城区人民法院在审理潘武卫诉程某、中煤财产保险股份有限公司机动车交通事故责任纠纷案件中，泗洪县人民法院委托泗洪县人民医院司法鉴定所对潘武卫的伤害后果与交通事故是否存在因果关系和对交通事故因素参与度等事项进行鉴定，泗洪县人民医院司法鉴定所鉴定结论为潘武卫因交通事故致左股骨远端开放性粉碎性骨折等损伤，继发创伤性骨髓炎后续治疗与原交通事故严重损伤存在直接因果关系。在该案审理中，事故相对方程某申请对沭阳县中医院的诊疗行为是否存在过错、该过错与潘武卫后续治疗、伤残后果之间是否存在因果关系进行鉴定，但潘武卫明确表示不要求对沭阳县中医院的医疗行为是否存在过错进行鉴定，应认定为潘武卫放弃对沭阳县中医院进行医疗损害鉴定的权利。潘武卫在本次事故所造成的损失已获得全部赔偿之后又申请对沭阳县中医院医疗损害进行鉴定，本院对此不予支持。关于上诉人潘武卫主张一审判决应当适用民法典侵权编医疗损害责任的法律规定。本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。案涉交通事故和沭阳县中医院的诊疗行为发生在2017年，当时法律对此有明确规定，故一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》并无不当，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人潘武卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人潘武卫负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  段 娜二〇二一年七月十九日书记员  冯 邻