四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川08民终434号 上诉人（原审被告）：中建科技成都有限公司，住所地四川省成都市天府新区天府大道南段288号，统一社会信用代码91510100343089123B。 法定代表人：乔龙，董事长。 委托诉讼代理人：吕欢，中建科技公司四川分公司公司律师。 委托诉讼代理人：马强，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川曌信建设工程有限公司，住所地四川省广元市利州区万缘新区2号路国投大厦17楼，统一社会信用代码91510800MA6256783B。 法定代表人：杨飞，执行董事。 委托诉讼代理人：张强，四川天称律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄杰，四川天称律师事务所律师。 原审被告：四川开智置业有限公司，住所地四川省广元市昭化区葭萌路68号5楼6号，统一社会信用代码91510811MAGH65GHGD41。 法定代表人：胡基雄，执行董事。 委托诉讼代理人：何国泉，四川力发律师事务所律师。 上诉人中建科技成都有限公司（以下简称中建科技公司）与被上诉人四川曌信建设工程有限公司（以下简称曌信公司）原审被告四川开智置业有限公司（以下简称开智公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省广元市昭化区人民法院（2020）川0811民初805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中建科技公司的委托诉讼代理人马强、吕欢、被上诉人曌信公司的委托诉讼代理人张强、黄杰、原审被告开智公司的委托诉讼代理人何国泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中建科技公司的上诉请求：撤销原判第二项，改判驳回曌信公司第二项、第三项诉讼请求或发回重审。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:一、《支付委托书》并非中建科技公司真实意思表示，未委托曌信公司向开智公司支付1000万元履约保证金，不应当承担向曌信公司返还履约保证金的义务，一审认定事实错误。1.《支付委托书》上加盖的中建科技公司印章系伪造，并非中建科技公司真实公章，中建科技公司未委托曌信公司向开智公司支付1000万元履约保证金。另一方面，从《支付委托书》所载明的内容看，第二段载明：“委托人（即中建科技公司）于2019年7月20日经过比选，综合评审，确定受托人（曌信公司）为委托人分包项目的中标人，并签订了《合作协议书》、《项目建设工程施工合同》等相关文书……”但事实上，中建科技公司与曌信公司从未签订前述《合作协议书》、《项目建设工程施工合同》，因此，《支付委托书》从内容上而言也不存在真实性；2.中建科技公司与开智公司签订的《广元市昭化区元坝镇金桂御府项目建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第3.6条履约担保约定：合同签订30日内，承包人提供1000万元公司资金余额账户证明。中建科技公司与曌信公司签订的《主体结构工程劳务分包合同》第三部分专用条款第3.6条第17.1约定：担保形式为履约保证金，担保金额为700万元。据此，中建科技公司仅负有向开智公司提供1000万元公司资金余额账户证明作为担保义务，而非向开智公司支付1000万元作为履约保证金。同时，中建科技公司也仅具有要求曌信公司支付700万元作为履约保证金的权利。中建科技公司没有任何法律依据及理由要求曌信公司向开智公司支付1000万元；3.中建科技公司与曌信公司签订的《主体结构工程劳务分包合同》签订时间为2019年10月31日，而曌信公司向开智公司转账1000万元的时间为2019年8月12日、9月12日、9月25日。均在合同签订之前。在未签订合同情况下，曌信公司并无向中建科技公司支付任何履约保证金的义务，中建科技公司不可能委托、曌信公司也不可能同意受中建科技公司的委托向开智公司转账1000万元。二、昭化住建局于2012年1月22日又向曌信公司退还180万元履约保证金，即便中建科技公司需承担返还义务，也只需要向曌信公司返还20万元。三、一审判决仅以2020年1月20日公布的一年期LPR利率计算有误。对曌信公司的资金占用损失应按照每月公布的一年期LPR利率据实计算。四、曌信公司投保诉讼财产保全责任保险的费用并非其实现权利所必须产生的费用，该费用不应由中建科技公司承担。庭审中补充意见为：中建科技公司与曌信公司签订的《主体结构工程劳务分包合同》应属无效合同。即使中建科技公司负有支付迟延退还履约保证金的资金占有损失的义务，应按起诉之日起即2020年8月10日起按照每月公布的一年期LPR利率据实计算，且双方应该根据各自过错合理分担该部分损失。 曌信公司答辩称：一、中建科技公司是否应承担退还保证金以及支付资金占用利息责任问题。（一）曌信公司是基于中建科技公司委托向开智公司交付了涉案保证金，中建科技公司就应当按照合同约定承担退还义务。1.杨晓成系项目中中建科技公司的项目经理，其中以中建科技公司名义委托曌信公司付款的行为，应系职务行为，效力及于中建科技公司。在本案中的《支付委托书》、《履约金退还保证书》、《工程联系单》均载明履约保证金由中建科技公司委托曌信公司支付给开智公司的事实，并且中建科技公司要求开智公司退还曌信公司的事实。2.无论《支付委托书》上的公章是否系伪造，杨晓成签字《履约金退还保证书》、《工程联系单》系客观真实的，曌信公司基于杨晓成系中建科技公司的项目经理，有理由相信其作出的意思表示代表中建科技公司。中建科技公司申请对《支付委托书》上的公章真实性进行鉴定也无必要。3.本案分包合同中关于项目经理职责的约定并无限制项目经理交接函件、委托支付等具体限制，即使有限制，也不能以在后的约定去约束之前的行为。4.分包合同约定本合同经双方盖章、签字、交纳保证金后生效。结合履行事实，本案已经交纳的保证金就只有此1000万元履约保证金，也能印证中建科技公司收到了涉案保证金。5.开智公司陈述的关于保证金收取的事实与曌信公司陈述一致，分包合同约定了保证金这一事实。昭化住建局主持三方协调，要求中建科技公司认可退还事实后，才退还大部分保证金。曌信公司的转账回单上备注了保证金这一事实，均印证了曌信公司是基于中建科技公司的委托，向开智公司交付了涉案保证金。（二）分包合同约定履约保证金退还时间为2020年1月20日。中建科技公司未及时退还，又合同解除非曌信公司原因所致。曌信公司有权要求中建科技公司自转账之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算资金占用利息。一审判决并无不当。二、保函费系中建科技公司未及时退还保证金才酿成本案纠纷，曌信公司采取诉讼保全属于本次诉讼的必要费用，理应由中建科技公司承担。 开智公司未在法定期限提交书面答辩状。 曌信公司向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告中建科技签订的《主体结构工程劳务分包合同》已解除；2.判决二被告立即共同退还原告履约保证金1000万元并支付资金占有利息（利息计算方式：一、200万元部分的利息，从2019年8月12日起至款项付清之日止，以200万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、400万元部分的利息，从2019年9月12日起至款项付清之日止，以200万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、另400万元部分的利息，从2019年9月25日起至款项付清之日止，以200万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.本案的诉讼费、保全费、保函费等全部诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：1.2018年9月14日，昭化区政府与泊尘贝尔签订《昭化区城区农资公司片区棚户区改造项目招商投资补充协议》，就泊尘贝尔开发昭化区城区农资公司片区棚户区改造项目进行了约定。为此，泊尘贝尔的实际控制人胡基雄成立了开智公司。 2.2019年5月19日，开智公司向中建科技出具《中标通知书》，双方签订了《广元市昭化区元坝镇金桂御府项目建设工程施工合同》，中建科技中标取得涉案项目（开智公司将此项目取名为金桂御府）的施工总承包权。 3.2019年5月22日，开智公司向中建科技发出《进场通知书》，要求中建科技及时组织人员、物质、设备进入涉案项目施工。 4.2019年11月12日，中建科技向曌信公司发出《中标通知书》，2019年10月31日，中建科技与曌信公司签订了《主体结构工程劳务分包合同》。 5.2020年3月13日，昭化区政府向泊尘贝尔发出《关于解除的函》，2020年3月14日，开智公司法定代表人以及泊尘贝尔公司胡基雄签收了此函。 6.原告在本案立案后，申请财产保全，于2020年8月18日经广元市贵商村镇银行向中国人民财产保险股份有限公司广元市分公司转账支付了诉讼保全责任保险费用1万元，中国人民财产保险股份有限公司向原告出具了增值税专用发票。 7.在审理过程中，昭化住建局于2020年10月9日、2020年11月11日、2020年12月10日三次分别向原告退还履约保证金200万元、400万元、200万元，共计800万元。 当事人对有争议的事实的举证质证情况如下： （一）原告曌信公司提交的证据: 1.原告中建科技向曌信公司出具的《支付委托书》,证明中建科技要求原告交纳1000万元履约保证金，并且支付到开智公司银行账户。 被告中建科技质证认为委托书中加盖的公章是伪造的，内容虚假，并申请鉴定。 2.绵阳市商业银行出具的《电子回单》及广元市贵商村镇银行出具的《跨行转账电子凭证》，证明原告分别于2019年8月12日、2019年9月12日、2019年9月25日按照中建科技的要求向开智公司转账交付200万元、400万元、400万元（共计1000万元）。 被告中建科技认为收款人是开智公司，与中建科技无关，且转账依据的支付委托虚假、不符交易习惯。并举同样证据证明曌信公司三笔款项的支付时间均早于《主体结构工程劳务分包合同》的签约时间2019年10月31日，三笔款项并不是中建科技委托曌信公司支付给开智公司。 3.昭化住建局出具的《四川省行政事业单位资金往来结算票据》,证明在原告按约交纳了1000万元保证金后，开智公司又将此保证金作为其应交昭化区政府保证金转入昭化住建局，昭化住建局于2019年9月26日向开智公司出具了票据。 被告中建科技不予认可，认为与其无关。 4.2019年12月27日，曌信公司签章与中建科技负责人签字的《履约保证金退还证书》。证明原告向中建科技去函要求退还1000万元保证金，中建科技项目负责人杨晓成、商务经理陈飞宇在2019年12月31日签字确认涉案1000万元保证金的交纳经过，并且同意退还原告保证金1000万元。 被告中建科技不予认可，认为达不到原告的证明目的。 被告开智公司认为上列1～4组证据反映的是中建科技收取了1000万元履约保证金，应当由中建科技退还原告。 5.2020年3月2日，开智公司向曌信公司出具的《关于履约保证金的复函》。证明开智公司确认受中建科技委托收到曌信公司1000万元履约保证金，要求原告与中建科技协调退还事宜，协调一致后，其同意积极退还。 被告中建科技认为应以开智公司核实为准。 被告开智公司认为其只是协助处理案涉项目遗留问题，不是承诺向原告退还履约保证金。 6.2020年3月2日，开智公司与曌信公司签章确认的《企业询证函》。证明截止2019年12月31日，开智公司欠原告1000万元，开智公司在数据证明无误处签章、签字确认。开智公司应当承担退还原告保证金的责任。 被告中建科技认为与其无关，但其亦举出该证据认为该1000万元并不是中建科技委托支付，实质为开智公司与曌信公司之间的债权债务纠纷。 被告开智公司认为其是配合原告内部财务审核，不是处理案涉项目遗留问题，不是退还原告保证金的意思表达。 7.2020年3月23日，中建科技向开智公司制发的《工程联系单》。证明2020年3月18日，中建科技收到昭化住建局的昭住建查封[2020]第001号决定书，要求终止该项目工程施工，同时中建科技再次向开智公司提出退还原告分三次交纳的保证金。 被告中建科技承认其项目负责人杨晓成认可，但认为杨晓成无权代表公司，《工程联系单》上面是先盖的章，再打的字，并申请对是否先印后文进行鉴定。 被告开智公司对其关联性有异议，并举此证据证明《工程联系单》载明的是原告受中建科技委托，支付给案外人万兴瑞公司的投资款，认为开智公司不仅不需要向原告退还履约保证金，还需要与案外人万兴瑞公司结算。 8.2020年3月25日，开智公司向昭化住建局提出的《关于申请退还昭化区农资片区开发项目履约保证金的报告》以及《文件送达签收函》。证明（1）2020年3月13日，昭化区政府与泊尘贝尔解除了招商投资协议；（2）再次确认1000万元保证金是原告按照中建科技之要求，转入开智公司，开智公司用此保证金交入了昭化住建局作为其履约保证金；（3）开智公司向昭化住建局申请退还此保证金，以退还原告。从此内容上看，开智公司也愿意承担退还原告保证金的责任。 被告中建科技认为开智公司从来未通知过中建科技，委托存在重大疑问。并同样举出该报告，证明（1）开智公司承认其将曌信公司支付的1000万元的款项作为履约保证金转账至广元市昭化住建局政府保证金专户。（2）若案涉1000万元确系中建科技委托曌信公司支付，开智公司与曌信公司之间无直接的合同关系，在退还该笔保证金款项时应当先由开智公司支付至中建科技，再由中建科技支付至曌信公司，或者由中建科技出具授权开智公司将保证金退还给曌信公司的委托手续。但对于案涉1000万元的退还，开智公司直接向昭化住建局申请退还至开智公司账户，随后由开智公司直接向曌信公司退还，这并不合理也不符合正常逻辑。 9.2020年4月23日，开智公司向曌信公司出具的《关于履约保证金的复函》。证明开智公司在2020年4月23日来函称正在协调退还事宜，退还时间在2020年5月10日前。 被告中建科技认为应以开智公司核实为准，如果原告是受中建科技委托，那么应退到中建科技。并同样举出该证据证明开智公司当时正在协调广元市昭化住建局直接向曌信公司退还案涉1000万元款项，开智公司与曌信公司无直接的法律关系，但在函件中却对中建科技只字未提，从文字表述上来看该笔款项的退还与中建科技却无任何关联，如果中建科技确实是委托曌信公司向开智公司支付了履约保证金，那么开智公司的回复函件就不符合常理也不符合正常逻辑，由此可以说明，曌信公司向开智公司支付履约保证金的行为并不涉及中建科技，而是曌信公司与开智公司双方自行协商。 10.2020年5月7日，开智公司向昭化住建局出具的《申请》。证明开智公司向昭化住建局再次提出申请，确认了1000万元的款项来源，请住建局退还给原告。 被告中建科技认为是开智公司和原告的意见。 被告开智公司认为是中建科技委托原告向开智公司交纳的履约保证金，证明三方意思表示，对上列第8～10组证据质证认为其仅是配合协商处理，并不是返还承诺。 11.2020年8月4日，原告向中建科技发出的《关于解除的通知》以及《文件交接登记表》。证明由于开智公司丧失开发权利，合同约定解除条件已经成就，原告按照合同通用条件19.2条、专用条件16.1.2条的规定，原告于2020年8月4日向中建科技制发了《关于解除的通知》，要求解除双方的合同关系，并且要求中建科技退还保证金、支付利息、就已完工程进行结算、支付工程款、赔偿窝工损失等。中建科技项目负责人杨晓成于2020年8月5日签收了此《通知》，双方的合同关系已解除。 被告中建科技认为不能达到原告的证明目的，杨晓成没有权限，不应对中建科技发生效力；开智公司由于不知情不发表质证意见。 （二）被告中建科技所举证据： 1.《房地产联合开发合作协议》，证明案涉工程系由开智公司与万兴瑞公司共同投资开发；协议第2.4条约定：“为方便管理，甲方（即开智公司）股东胡基雄承诺转让公司1%股权给乙方（即万兴瑞公司）指定人员牟涛。公司及股东会的行为、决议，须全体股东一致同意方可执行。”作为万兴瑞公司指定人员的牟涛参与了案涉工程的实际运作，并对案涉工程的运作拥有决定权，事实上，牟涛也确系案涉一系列行为的实际操控人。 原告对其三性不予认可，认为曌信公司与万兴瑞公司、牟涛没有任何合同关系也不可能代其交纳投资款。被告开智公司对其关联性有异议，认为证明目的不成立，并同样举此证据证明是开智公司与案外人的联合开发协议，与本案原告及被告中建科技无关，中建科技要求追加万兴瑞公司参加诉讼的理由不成立。 2.开智公司向昭化住建局出具的《关于缴纳项目建设履约保证金并提交相关文件的复函》，证明案涉工程系由开智公司从四川勇任房地产开发有限公司处接手，受昭化住建局要求，开智公司需向昭化住建局交纳1000万元保证金，由住建局督促勇任公司办理一系列的变更手续，开智公司方能继续进行案涉工程的开发。基于此，万兴瑞公司要求曌信公司直接向开智公司转账1000万元，并作为万兴瑞公司的投资款。 原告对其真实性予以认可，但对其关联性证明目的不予认可。被告开智公司没有异议。 3.《关于对四川开智置业有限公司来函的回复》，函件第1条显示“但我公司已于2019年9月24日前委托相关单位把1000万打入相关账户”。此处所指的2019年9月24日前打入的1000万元与原告所主张的1000万元履约保证金金额一致，且付款时间也基本一致，收款人均为开智公司，所以这里的1000万元与原告向开智公司支付的1000万元为同一笔钱。前述款项的支付过程中建科技毫不知情，所谓的委托支付履约保证金根本不存在。 原告称其不清楚，对其三性均不予认可。被告开智公司认为中建科技的证明目的不成立，万兴瑞公司认可该1000万是其投资款，中建科技在相关工作联系中也已认可，所以万兴瑞公司交纳的1000万与本案原告、开智公司没有关系。 4.《员工离职申请表》及《工作交接清单》，证明杨晓成已于2020年4月30日离职，且工作也已于2020年7月20日完成了交接，杨晓成已不再是中建科技的员工，不能再行使其在职位期间的职权。但杨晓成在2020年8月仍然在中建科技不知情的情况下代中建科技签收文件（关于解除《主体结构工程劳务分包合同》的通知），由此可知，杨晓成的行为完全出于其自身目的，包括上述《工作联系单》中杨晓成的签字确认，杨晓成的行为不能代表中建科技。 原告称其之前并不知情，是中建科技单方制作，无其他方签字认可，也无社保作证，杨晓成是基于合同行为。原告及被告开智公司对其三性及证明目的均不予认可， 5.2020年11月5日，昭化住建局、开智公司、中建科技、曌信公司签署的《备忘录》。证明案涉履约保证金为开智公司向曌信公司的借款，与中建科技无关。 原告质证认为该《备忘录》不是对资金性质的确认，且昭化住建局、开智公司没有签章。 被告开智公司称对此不知情，且对该证据的真实性、合法性提出异议，认为不能达到中建科技的证明目的。 （三）被告开智公司除举出《工程联系单》、《房地产开发合作协议》外，还举出《解除房地产开发合作协议的通知》、被告中建科技的《说明》，综合证明案涉项目系开智公司与万兴瑞公司联合开发，万兴瑞公司向开智公司交纳的1000万投资款，正是本案被告中建科技委托原告向开智公司转入的1000万元，所以被告开智公司收取的是万兴瑞公司1000万的投资款，而与本案原告、被告无任何关系。被告开智公司由于项目终止开发，需与万兴瑞公司清算才能处理。 原告质证认为证据所指向的万兴瑞公司与开智公司的合作，与原告方没有任何关系，对其三性及证明目的均不予认可，即使二被告与万兴瑞有其他合同关系，并不及于原告，原告也不同意中建科技追加万兴瑞公司的申请。 被告中建科技质证认为万兴瑞公司是开发主体，牟涛是代表，无论本案结果如何，万兴瑞公司都应根据房地产开发合作协议承担责任。对《说明》的真实性予以认可，但不能达到开智公司的证明目的，不能证明万兴瑞公司是受中建科技委托支付的1000万。解除函也不能达到开智公司的证明目的。 （四）被告中建科技申请对被告开智公司在建行广元万源新区支行51×××02账户是否为被告开智公司与原告瞾信公司共管账户进行调查，本院调取了该账户的开户申请及印鉴卡片。 被告中建科技认为该证据真实、合法、有效。该账户是开智公司设立，印鉴卡片上预留了原告法定代表人苟克坚的印鉴，两位联系人分别为瞾信和开智的员工。该账户是原告转入1000万保证金的账户，被告开智公司也是通过该账户转给昭化住建局。由此认为该账户是开智公司和瞾信公司共管，账户没有脱离原告的实际占有，转入保证金是开智公司和瞾信公司的共同意思表示，案涉保证金与中建科技没有关联。 原告对其关联性及证明目的不予认可。认为不能反映此账户系由原告方与开智公司共管，即使存在原告与开智公司共管的情况，那么原告方也是为了保证1000万资金专款专用的安全性，不能否认原告接受中建科技委托交付给开智公司的事实。原告是否共管该账户与中建科技是否委托原告支付保证金并不矛盾。 被告开智公司认为被告中建科技的证明目的不成立。被告开智公司开立该账户与原告共管的目的，即原告受中建科技委托支付保证金，保证该款专款专用。 对有争议的证据，本院结合证据内容、当事人的举证质证意见以及各方均无异议的事实及证据，综合认证如下： （一）关于原告所举证据。根据中建科技与原告曌信公司签订的《主体结构工程劳务分包合同》约定，曌信公司向中建科技交纳履约保证金700万元为合同生效条件之一，且各方当事人对合同成立均无异议，原告所举的第1～4组证据所表现的内容能够与分包合同的内容相互印证，原告交纳的保证金为1000万元，虽然交纳保证金的时间在先，合同签订时间在后，但合同签订后原告并未再向中建科技交纳履约保证金，第4组证据《履约保证金退还证书》载明原告向中建科技要求退还1000万元保证金，也经中建科技项目负责人杨晓成、商务经理陈飞宇进行了签字确认，再结合第7组证据《工程联系单》载明中建科技案涉工程项目部向开智公司函告退还案涉1000万元履约保证金的事实，应当认定原告为了承揽工程预先交纳了履约保证金，交纳方式为中建科技委托其向开智公司交纳，《委托支付函》是否伪造，中建科技是否需要向开智公司支付履约保证金并不影响该客观成立的事实；第7组证据《工程联系单》的内容表现为被告中建科技同意终止项目施工并要求开智公司退还1000万元，中建科技认为该联系单的形成为先盖的章，再打的字，并申请对是否先印后文进行鉴定，但其对印章及内容的真实性并未提出异议，被告开智公司的异议在该联系单中也无记载，故二被告的异议不能成立，该证据应当予以采信；第5、6、8、9组证据内容反映开智公司先后函告原告其配合退还保证金、确认欠原告1000万元、要求昭化住建局退还1000万元、函告原告预计2020年5月10日前退款等事实，对内容的真实性各方均无异议，第5组证据能够反映其抗辩意见，但第6、8、9组证据均不能证明其抗辩理由成立，故对该部分证据应予采信；第10组证据内容显示开智公司2020年5月7日向昭化住建局申请“根据三方意见，我公司委托贵局直接将此款退回四川曌信建设工程有限公司”，虽然被告中建科技认为是原告和开智公司的意见，但结合前述证据及本案审理过程中昭化住建局根据该申请退还800万元给原告的事实，应当认定为三方的共同意思表示；第11组证据《关于解除的通知》为原告向被告中建科技发出，要求解除双方的合同关系，并且要求中建科技退还保证金、支付利息、就已完工程进行结算、支付工程款、赔偿窝工损失等，中建科技项目负责人杨晓成于2020年8月5日签收了此《通知》，被告中建科技认为不应对中建科技发生效力，但并未对证据内容的真实性提出异议，故对该证据予以采信。 （二）关于被告中建科技所举证据。《房地产联合开发合作协议》表现为案涉工程系由开智公司与万兴瑞公司共同投资开发，《关于缴纳项目建设履约保证金并提交相关文件的复函》系开智公司向昭化住建局出具的，这两份证据均与原告及被告中建科技没有关系，与本案讼争的事实没有关联性，本院不予采纳；《关于对四川开智置业有限公司来函的回复》既未加盖公章，也没有相关人员签名，且与本案讼缺乏关联性，本院不予采纳；《员工离职申请表》及《工作交接清单》反映杨晓成于2020年7月20日申请辞职并进行工作交接，但并未提交证据证明中建科技向原告及开智公司进行了告知，故不能达到其证明目的；《备忘录》表现为昭化住建局、开智公司、中建科技、曌信公司共同签署，但昭化住建局及开智公司均未签字盖章，原告及开智公司均对其合法性提出异议，故该证据不能达到中建科技的证明目的。 （三）关于被告开智公司所举证据。《解除房地产开发合作协议的通知》与前述《房地产开发合作协议》均反映万兴瑞公司与开智公司合作开发，与原告方没有关系，被告中建科技的《说明》虽然载明万兴瑞公司系其下游合作单位，但并没有相关证据佐证，该《说明》向谁出具也不明确，相关证据也没有反映出原告所交纳保证金1000万元就是万兴瑞公司的投资款。故被告开智公司所举证据不能达到其证明目的。 （四）关于本院调取的证据。被告开智公司在建行广元万源新区支行设立51×××02账户时，其印鉴卡片上印模为开智公司财务章、开智公司法定代表人及原告时任法定代表人印章，可以认定该账户为原告与被告开智公司共管账户，但账户共管仅能证明原告转入该账户1000万保证金、被告开智公司转出该1000万元保证金的事实通过了共管人的许可，并不影响原告所交款项的基本属性。 一审法院认为，（一）中建科技与原告签订的分包合同已于2020年8月5日解除。 本案当事人对泊尘贝尔设立开智公司进行昭化城区农资公司片区棚户区改造项目、开智公司与中建科技签订《广元市昭化区元坝镇金桂御府项目建设工程施工合同》、中建科技与曌信公司签订的《主体结构工程劳务分包合同》等均无异议，原告与被告中建科技间的劳务分包合同该项成立。分包合同明确约定“如因建设单位的原因致使本合同无法履行，或因建设单位原因造成工程停建或缓建达到专用条件约定时限的，甲方和乙方可以解除本合同”，昭化区政府2020年3月14日向泊尘贝尔发出《关于解除的函》后，客观上开智公司的业主地位已丧失，相应地中建科技也丧失了施工总包人地位，合同目的已不能实现，合同履行不能，曌信公司与中建科技约定的解除条件已成就，曌信公司2020年8月5日向中建科技发出《关于解除的通知》符合合同约定和法律规定。 （二）中建科技应当退还保证金并承担违约责任。 杨晓成系涉案项目中建科技的项目经理，虽然被告中建科技举证证明杨晓成于2020年7月20日离职，但其并未告知原告，故杨晓成以中建科技名义在案涉工程项目实施过程中的行为，应系职务行为，效力及于中建科技。原告曌信公司的转账回单上注明了款项性质即履约保证金，被告中建科技否认《支付委托书》的成立，但其后的《履约保证金退还证书》、《工程联系单》是客观真实的，载明了履约保证金由中建科技委托曌信公司支付给开智公司及中建科技要求开智公司退还的事实；再者，分包合同约定“本合同自经双方加盖公章并经法定代理人或委托代理人签字、乙方向甲方交纳履约保证金后生效”，结合中建科技与曌信公司关于涉案项目的劳务分包事宜客观上已经履行这一事实，而本案已经交纳的就只有此1000万元履约保证金，也能印证中建科技收到了涉案的履约保证金。故此，应当认定原告受中建科技之托向开智公司交付1000万元的事实成立。 中建科技申请对《支付委托书》上该公司的公章真实性进行鉴定，而该印章是否真实并不影响案件的基本事实，故对中建科技的该项申请不予准许；被告中建科技还申请对《工程联系单》中文字与用印的先后顺序进行鉴定，其理由是在该《工程联系单》载明的日期“2020年3月23日”前申请人已将项目部印章收回，但申请人没有举证证明，且申请人也没有对该《工程联系单》的内容及印章的真实性提出有异议，再者先文后印还是先印后文系申请人公司内部管理行为，故对中建科技的该项申请不予准许。 按照分包合同约定，履约保证金的退还时间为2020年1月20日，中建科技应当按约及时向原告退还，对其逾期退款使曌信公司损失的资金利息，应当承担赔偿责任。虽然合同于2020年8月5日解除，但约定退还保证金的时间在合同解除前，故曌信公司有权要求中建科技自2020年1月21日起，按照全国银行间同业拆借中心2020年1月20日公布的贷款市场利率（一年期4.15%）计算资金占用利息，原告要求从其支付保证金之日计算资金占用利息不应获得完全支持。结合原告的诉讼主张，其应当获得的资金利息计算方式为：1.以200万元为基数自2020年1月21日至2020年10月9日为59805元（200万元×4.15%÷365天×263天）；2.以400万元为基数自2020年1月21日至2020年11月11日为134619元（400万元×4.15%÷365天×296天）；3.以200万元为基数自2020年1月21日至2020年12月10日为71630元（200万元×4.15%÷365天×315天）；4.未退还的200万元应当自2020年1月21日至款项付清之日按年利率4.15%计付。 因被告中建科技怠于履行义务，致原告通过诉讼解决，原告为保障其合法权益，向本院申请财产保全过程中投保了诉讼财产保全责任保险，为此支付了保险费10000.00元，该损失应由被告中建科技承担。 （三）开智公司应当与中建科技向原告承担退还保证金及违约责任的连带责任。 在案涉工程项目实施过程中，开智公司系项目开发主体（业主），讼争履约保证金的流向表明该款由开智公司进行处分，在《关于履约保证金的复函》、《企业询证函》、《关于申请退还昭化区农资片区开发项目履约保证金的报告》、《关于履约保证金的复函》、《申请》等证据中，开智公司确认了其下欠曌信公司1000万元履约保证金、履约保证金的交纳经过、预计于2020年5月10日退还曌信公司涉案保证金等事实，开智公司的上述意思表示，应当认定为其向曌信公司作出承担退还保证金责任的承诺，昭化住建局在应当退还开智公司的情况下，也是根据开智公司的《申请》向曌信公司退还了部分保证金，故开智公司的行为已构成债务加入，曌信公司有权要求其与被告中建科技承担退还保证金及违约责任的连带责任。 （四）不应追加昭化住建局和万兴瑞公司为本案当事人。 民事诉讼法规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。2020年10月19日和2020年11月4日，中建科技分别申请追加昭化住建局和万兴瑞公司为本案第三人参加诉讼。经审理查明昭化住建局与本案原告及被告中建科技均无合同关系，万兴瑞公司仅与开智公司存在合同关系，与原告及中建科技并无关联，本案处理结果同昭化住建局和万兴瑞公司没有法律上的利害关系，故本院不予追加。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百五十二条、第五百六十二条第二款、第五百六十三条第一款第一项、第五百六十六条第一款规定，判决：一、确认被告中建科技成都有限公司与原告四川曌信建设工程有限公司2019年10月31日签订的《主体结构工程劳务分包合同》于2020年8月5日解除；二、被告中建科技成都有限公司于本判决生效后十日内向原告四川曌信建设工程有限公司退还履约保证金2000000.00元，支付资金占用利息（已退还8000000.00元部分的利息为266054.00元，另以2000000.00元为基数，自2020年1月21日至款项付清之日按全国银行间同业拆借中心2020年1月20日公布的贷款市场利率即年利率4.15%计付），并赔偿损失10000.00元，被告四川开智置业有限公司承担连带责任；二、驳回原告四川曌信建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30880.00元，由原告四川曌信建设工程有限公司负担5280.00元，被告中建科技成都有限公司和被告四川开智置业有限公司共同负担25600.00元；诉讼保全费5000.00元，由被告中建科技成都有限公司和被告四川开智置业有限公司共同负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。 另查明：二审中，上诉人中建科技公司与被上诉人曌信公司、原审被告开智公司对2021年1月22日、2021年3月26日昭化住建局分别将履约保证金180万元、20万元转入曌信公司账户予以认可。 本院认为，上诉人中建科技公司与被上诉人曌信公司所签订的《主体结构工程劳务分包合同》，因签订合同时，涉案工程并未取得建设工程规划许可证，其行为违反法律、行政法规强制性规定，应属无效合同。中建科技公司上诉主张合同无效的理由成立，本院予以支持。曌信公司一审请求确认双方签订的《主体结构工程劳务分包合同》已解除没有法律依据。一审判决认定不当，本院予以纠正。关于中建科技公司是否收到曌信公司履约保证金1000万元的问题。本院认为，中建科技公司涉案工程的项目经理杨晓成于2019年12月27日在曌信公司出具的《履约保证金退还证书》上签字确认了曌信公司向开智公司支付履约保证金1000万元系受中建科技公司的委托的事实，杨晓成系中建科技公司员工，其行为系职务行为，对中建科技公司具有法律效力。曌信公司主张中建科技公司收到曌信公司履约保证金1000万元的事实成立。中建科技公司上诉虽提《支付委托书》加盖的公章系伪造，否认收取了保证金的理由，但与杨晓成、中建科技公司都参与、确认退还保证金的客观事实相矛盾。其理由不成立，本院不予支持。关于履约保证金退还问题。本院认为，中建科技公司依据无效合同所收取的履约保证金1000万元，曌信公司依法享有请求返还的权利，中建科技公司应承担返还责任。按照分包合同约定，履约保证金的退还时间为2020年1月20日，中建科技公司未按约退还，曌信公司主张占用履约保证金的资金利息，本院予以支持。二审中，曌信公司已确认中建科技公司、开智公司退还其履约保证金1000万元。本院对曌信公司一审庭审中时所主张变更履约保证金1000万元的利息的计算方式，鉴于其一审判决后未提起上诉，予以确认。其利息具体计算方式为：1.以200万元为基数的利息，从2020年1月21日起至2020年10月9日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2.以400万元为基数的利息，从2020年1月21日起至2020年11月11日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。3.以200万元为基数的利息，从2020年1月21日起至2020年12月10日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。4.以180万元为基数的利息，从2020年1月21日起至2021年1月22日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。5.以20万元为基数的利息从2020年1月21日起至2021年3月26日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。中建科技公司上诉主张利息起算点应按曌信公司起诉之日起即2020年8月10日计算的理由与合同约定的履约保证金的退还时间不符；其主张双方应该根据各自过错合理分担该部分利息损失的理由未举证证明曌信公司存在过错。其理由不成立，本院不予支持。关于曌信公司投保诉讼财产保全责任保险的费用10000元是否由中建科技公司承担的问题。本院认为，中建科技公司未按约退还履约保证金，致曌信公司提起诉讼后向法院申请财产保全而投保了诉讼财产保全责任保险，为此支付了保险费10000.00元，该费用并非曌信公司支出的合理费用，且双方并未就该费用承担进行约定，曌信公司请求中建科技公司承担缺乏事实和法律依据。一审判决该损失应由中建科技公司承担不当，本院不予支持。中建科技公司上诉所提曌信公司投保诉讼财产保全责任保险的费用并非其实现权利所必须产生的费用，该费用不应由中建科技公司承担的理由成立，本院予以支持。鉴于开智公司在《企业询证函》中确认欠曌信公司履约保证金1000万元的事实，应推定开智公司对履约保证金负有退还义务。一审判决开智公司对中建科技公司所承担的责任承担连带责任，开智公司未提起上诉，本院不予审理。 综上所述，中建科技公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第（二）项规定，判决如下： 撤销四川省广元市昭化区人民法院（2020）川0811民初805号民事判决； 上诉人中建科技成都有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人四川曌信建设工程有限公司支付履约保证金1000.00万元的资金占用利息（1.以200万元为基数的利息，从2020年1月21日起至2020年10月9日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.以400万元为基数的利息，从2020年1月21日起至2020年11月11日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.以200万元为基数的利息，从2020年1月21日起至2020年12月10日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；4.以180万元为基数的利息，从2020年1月21日起至2021年1月22日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；5.以20万元为基数的利息从2020年1月21日起至2021年3月26日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。原审被告四川开智置业有限公司承担连带责任。 驳回被上诉人四川曌信建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30880.00元，由被上诉人四川曌信建设工程有限公司负担5280.00元，上诉人中建科技成都有限公司和原审被告四川开智置业有限公司共同负担25600.00元；诉讼保全费5000.00元，由上诉人中建科技成都有限公司和原审被告四川开智置业有限公司共同负担。二审案件受理费25600.00元，由上诉人中建科技成都有限公司负担20000.00元，被上诉人四川曌信建设工程有限公司负担5600.00元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 洪 审判员 陈明义 审判员 王振茂 二〇二一年七月二十一日 书记员 曾梦佳