文书内容江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终2116号上诉人（原审被告、反诉原告）：南通三建钢构有限公司，住所地南通市海门区包场镇福建路16号。法定代表人：汤卫东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周新建，江苏泰临律师事务所律师。委托诉讼代理人：施靓，江苏泰临律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏杰瑞钢结构有限公司，住所地徐州市铜山区汉王镇工业园。法定代表人：孙杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙杰，湖北立丰律师事务所上海分所律师。上诉人南通三建钢构有限公司（以下简称三建公司）因与被上诉人江苏杰瑞钢结构有限公司（以下简称杰瑞公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南通市海门区人民法院（2020）苏0684民初5859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三建公司上诉请求：撤销原判，改判驳回杰瑞公司的一审诉讼请求、支持三建公司的一审反诉请求；本案一、二审诉讼费用由杰瑞公司承担。事实和理由：1.一审法院要求三建公司给付未安装的夹层楼板的款项与客观实际不符。本案中，杰瑞公司虽向三建公司交付了部分夹层楼板，其中已安装部分的面积为13851.7平方米+94平方米(楼层增加部分)，未安装部分为640.62平方米，现场堆放的为1750平方米，但未安装部分及现场堆放的部分并非因三建公司现场项目停工不用所致，而是因杰瑞公司交付的该部分夹层楼板存在裂纹和锈蚀、编号错误、框架未焊满等质量问题，导致三建公司无法使用，且杰瑞公司又未能及时解决上述质量问题。对此，有三建公司提交的联系函及照片、杰瑞公司的回复函等予以佐证。根据案涉《钢骨架轻型板采购合同》第7.1条的约定，杰瑞公司在接到三建公司的异议后应及时进行更换，如果杰瑞公司不予调换，三建公司有权不予支付该部分货款并有权处置。因此，一审法院在杰瑞公司未将质量不合格的夹层楼板更换之前，判决三建公司给付该部分工程款依据不足，其认定杰瑞公司对夹层板未能安装并无过错显然与事实不符。双方当事人之所以在合同中约定“具体结算数量以实际安装夹层板面积为准”，就是因为杰瑞公司生产的产品在运输及安装的过程中可能会出现质量问题，或尺寸不符合安装实际的问题，所以才约定按实际安装的面积为准。现杰瑞公司实际安装的数量与其诉请主张之间存在较大差距，一审法院要求三建公司全额支付未安装部分的货款，违背了双方之间订立合同的宗旨，不符合当事人约定自由原则，客观上破坏了双方之间的意思自治。2.一审法院认定三建公司虽支付了3091200元，但依然存在违约行为，所发出解除合同通知不发生解除合同的效力，进而要求三建公司按照杰瑞公司已经发货的数量支付货款，该节事实认定显然与双方关于货款支付方式的约定及合同的实际履行方式相矛盾。案涉《钢骨架轻型板采购合同》中关于货款支付方式存在多种表述，其中合同第1.4条约定“以上数量为暂估值，具体结算数量以实际安装夹层板面积为准”；第6.1条约定“非本合同中甲方(三建公司)联系人签收的送货单，视为甲方未收到相应材料，对甲方不具有效力，甲方不予付款”；第7.1条约定“乙方在收到甲方异议后应及时进行更换，若乙方不予更换，甲方有权拒付该批货款”。上述付款方式与合同第8.2.2条的约定均存在矛盾之处，而事实上双方之间的款项履行已经变更为杰瑞公司先提供票据，三建公司再给付货款，并按照实际安装面积计算货款。因此，一审法院以合同第8.2.2条的约定认定三建公司存在违约行为，与客观实际不符，应予纠正。3.杰瑞公司并未履行双方在合同中约定的争议解决程序，已存在违约行为，依法应承担相应的违约责任。首先，双方当事人在合同中就争议解决的程序进行了详细的约定，其中包括应向对方发出书面和解申请书，告知对方争议、纠纷或权利主张之事实及依据，三个月的和解期限等。前述关于纠纷解决程序的约定对双方当事人均具有约束力，各方均应严格执行。其次，杰瑞公司在提起本次诉讼前，虽向三建公司发送了律师函，但该律师函的发送时间是2020年9月16日，而其提起诉讼的时间是2020年11月10日，起诉时间距律师函发送时间前后不足三个月，不符合双方之间的合同约定。第三，在杰瑞公司发送律师函之前，双方之间的联系函均系为合同履行进行的沟通和反馈现场存在的问题，此时双方并无纠纷，更无任何一方提出和解的书面申请。因此，工作联系函不构成一审法院认定的所谓“双方多次通过往来函的方式就因履行合同所产生的争议进行沟通和磋商”，也不符合双方之间合同约定的争议解决程序。但一审法院却未能认定杰瑞公司违约，反而判决驳回三建公司的反诉请求，显然违背了双方当事人意思自治原则且不符合法律规定，二审法院依法应予纠正。杰瑞公司辩称：1.杰瑞公司向三建公司实际供货数量是16336.32平方米及三建公司未提货的2523.14平方米，此数量系双方最终的结算报告所示。三建公司对其收到的所有货品均进行了验收和检验，存放在其工地处。2.杰瑞公司在实际施工过程中的函件可以显示，所谓的质量问题是由于三建公司野蛮装卸及野蛮施工的原因导致。且即使出现这些原因，杰瑞公司也已经进行了更换。编号错误并不表示质量存在问题，将安装顺序调整过来，就可以安装到现场。3.三建公司收到杰瑞公司提供的所有货物后项目出现问题，停工至今无法施工。杰瑞公司已安排人员至现场查验，发现所有货物均已不见，且据现场人员所述，此工地停工后至今没有进行施工，也不存在将货物实际使用的情况。4.合同中约定的以安装量作为结算依据，明显违反了公平原则。杰瑞公司仅是案涉合同的供货方，实际由三建公司进行安装。杰瑞公司只要将合格的产品交给三建公司，合同义务即完成。5.自2018年8月双方进行结算后，双方不再发生任何货物往来，杰瑞公司就未提货物及前期已发货物的工程款问题，多次发函、电话、微信及上门要求三建公司共同解决后续问题，但三建公司至今未予解决。杰瑞公司已经履行了合同所约定的协商和调解的义务。综上，请求驳回三建公司的上诉请求。杰瑞公司向一审法院起诉请求：1.要求三建公司支付货款492012.3元，审理中杰瑞公司将数额变更为586396.65元；2.要求三建公司支付违约金117000元。三建公司向一审法院提出反诉请求：1.要求杰瑞公司返还三建公司超付的货款371788.5元，并以此为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付自起诉之日至实际履行之日的利息；2.要求杰瑞公司支付违约金351000元。一审法院认定事实：2017年12月18日，三建公司因其承建的海南海花岛2#岛三（一）期、三（二）期、三（三）期及3#岛二（一）期、二（二）期、三期夹层钢结构工程项目建设需要与杰瑞公司签订了一份《钢骨架轻型板采购合同》，向杰瑞公司采购钢骨架轻型板（夹层楼板），合同的主要内容为：暂定拟采购的夹层楼板数量为60000平方米，每平方195元，合计11700000元（含税）；2018年1月31日前拟交货量为60000平方米，具体根据甲方（三建公司）现场项目情况分批交货；合同单价为固定单价，合同履行期间不予调整；数量为暂估值，具体结算数量以实际安装夹层楼板面积为准；合同总价已包含材料的直接费用、运输费、技术指导等乙方（杰瑞公司）执行本合同义务项下所有费用；乙方根据甲方提供的蓝图为设计依据，深化设计完成后经甲方确认后进行排版、生产，提供现场安装技术指导，负责现场尺寸复核，并根据深化图纸对产品进行编号，以便清点查找；乙方根据甲方项目部施工计划双方协商制定发货计划，并待货款分批次到达乙方指定账户之日起15天内负责将该批次产品运抵甲方指定地点；甲方联系人为汤健，其权限为发出供货通知、负责对数量、质量进行初步验收，并签收送货单作为核对供货量的依据；合同签订后15日内，甲方分批次支付该批次总额的20%预付货款给乙方，乙方按2000平方米一个批次进行生产，甲方支付至该批次货款97%后，乙方提供相应17%的增值税发票，甲方见票后支付剩余货款后，乙方发货；质保金为供货额的3%，质保期为一年，自工程完工之日开始计算，质保期满后3个月内无息退还；甲方应按时支付乙方每批次货款，但有7天宽限期。如逾期则为违约，甲方应当对未付款部分按照同期银行贷款基准利率计算违约金，累计以合同结算价1%为上限；乙方擅自解除合同或根本性违约的，应按合同总价的1%支付违约金，并赔偿实际损失；甲方有权随时调整乙方供应范围，乙方不得据此向甲方索赔损失及利润；因本合同引起的争议等，一方欲通过诉讼方式解决的，必须在起诉前向对方发出书面和解申请书，并告知对方争议、纠纷或权利主张之事实及依据，对方收到该通知之日起3个月为和解期限，若未能达成和解的，可采取诉讼方式解决争议。一方违反上述和解程序直接提起诉讼的，应当按合同暂定总价的3%承担违约金等。合同签订后，杰瑞公司即依照三建公司的加工计划单及图纸加工夹层楼板并供货，由三建公司进行安装。在合同履行过程中，双方就履行中所产生的纠纷和争议多次通过工程联系单（函）的形式进行反馈、沟通。三建公司主要意见是杰瑞公司所交付的夹层楼板存有尺寸不符、编码有误、室外堆放过长产生锈蚀以及供货迟延的问题。杰瑞公司则表示尺寸不符部分系安装人员未仔细核对安装位置所致，其余尺寸确属不符可进行复测后另行加工，编号有误及锈蚀系在室外堆放时间过长所致，供货延迟系三建公司未依照约定预付货款。2018年8月25日，经杰瑞公司与三建公司共同测量，确认夹层楼板已安装13851.7平方米，楼层变更增加94平方米（已安装），未安装640.62平方米，现场堆放1750平方米，共计16336.32平方米。2018年8月31日，经杰瑞公司与三建公司共同测量，确认杰瑞公司加工的夹层楼板库存为2523.14平方米，目前存放在杰瑞公司位于徐州的仓库。2018年11月21日，三建公司以杰瑞公司已交付的夹层楼板约1500平方米因存在质量问题无法安装，且供货延迟为由，函告杰瑞公司解除双方于2017年12月18日签订的《钢骨架轻型板采购合同》，并要求杰瑞公司于收函后三日内完成维修和更换。杰瑞公司则回函称，裂纹和锈蚀系三建公司野蛮施工、随意堆放所致；编号错误及框架未焊满的问题已经解决；三建公司既未按照约定支付预付款也未按约提取已经生产完成的夹层楼板，已经构成了违约。三建公司共已支付货款3091200元，具体明细如下：            序号              金额（元）              时间                  1              500000              2017.12.25                  2              500000              2018.1.9                  3              500000              2018.3.8                  4              78000              2018.4.25                  5              300300              2018.5.8                  6              78000              2018.5.8                  7              300300              2018.5.14                  8              78000              2018.5.14                  9              378300              2018.5.28                  10              78000              2018.6.14                  11              300300              2018.6.14                  合计              3091200      2020年9月16日，杰瑞公司委托湖北立丰律师事务所上海分所向三建公司发出了一份《律师函》，要求三建公司于收函后3日内支付货款492012.3元。三建公司则回函称其已超付货款371788.5元，并要求杰瑞公司予以返还。另查明，海花岛项目目前因其他原因处于停工状态。审理中，杰瑞公司与三建公司均表示双方所签订的《钢骨架轻型板采购合同》已停止履行，且此后亦不再履行。杰瑞公司称目前存放于徐州仓库的2523.14平方米的夹层楼板运输至海花岛项目所在地的运输费用为陆运约14000元至22000元，海运约10000元；三建公司则称陆运约18000元，海运10000元。一审法院认为，杰瑞公司与三建公司所签订的《钢骨架轻型板采购合同》系双方自愿达成，且不违反法律强制性规定，应属合法有效，双方均应照此遵守，享有权利并承担义务。三建公司虽然于2018年11月21日以杰瑞公司存有违约行为函告要求解除双方之间的《钢骨架轻型板采购合同》，但未能提供证据证明杰瑞公司存有其所称的违约行为。此外，依照约定，三建公司应支付生产批次货款的20%预付款，并待发货前支付至该批次货款的97%，余3%作为质保金，待完工后3个月内无息返还。现根据杰瑞公司与三建公司于2018年8月25日、31日测量确定的数据，杰瑞公司已交付16336.32平方米夹层楼板，已生产未发货夹层楼板2523.14平方米，故三建公司就已交付夹层楼板部分应当在发货前支付货款16336.32×195×97%=3090015元（取整），质保金95567元（取整）；就已生产未交付的夹层楼板部分应支付的预付款2523.14×195×20%=98402元（取整），合计3188417元。现三建公司仅支付了3091200元，故应当认定三建公司未依照合同约定履行相应的付款义务。据此，三建公司作为违约方，其所发出的解除合同通知不具有解除合同的效力，不能据此确认双方之间的《钢骨架轻型板采购合同》已解除。因杰瑞公司与三建公司所签订的《钢骨架轻型板采购合同》仅约定夹层楼板的单价，具体数量视项目情况分批交货，现杰瑞公司与三建公司于2018年8月底对于杰瑞公司已交付（含未安装）及未交付的夹层楼板的数量进行了测量、清点，此后三建公司未再采购，杰瑞公司与三建公司在审理中均明确表示不再履行，故应认定双方所签订的合同于2018年8月底终止。虽然双方约定“具体结算数量以实际安装面积为准”，根据合同文义及合同目的，该表述的实质意思为由杰瑞公司依照三建公司所提供的计划单及图纸负责生产，三建公司负责安装，杰瑞公司确保所交付的夹层楼板均符合安装要求，并承担因无法安装所产生的维修、更换义务。现三建公司所负责的海花岛项目因其他原因已经处于停工状态，将已生产完毕的夹层楼板继续安装已不具有现实性，杰瑞公司对于交付的夹层楼板未能安装并没有过错，故以已安装面积确定结算数量对于杰瑞公司不甚公平，也不符合合同目的。杰瑞公司已交付但尚未安装的夹层楼板可计入合同价款，但应当由三建公司负责保管，待海花岛项目恢复建设后由三建公司自行安装，如因尺寸等质量问题未能安装的，仍应由杰瑞公司承担相应的维修、更换义务。杰瑞公司已经依照计划生产了2523.14平方米的夹层楼板，因三建公司未依约支付货款而未能交付，应视为已交付，由三建公司自行提取，相应的运输费用可从货款中予以扣除。根据当事人在庭审中的陈述，可酌定运输费（陆运）为18000元。据此，三建公司应当向杰瑞公司支付货款（16336.32+2523.14）×195=3677595元（取整），扣除运输费用18000元及已支付的3091200元后，还需支付568395元。关于逾期付款违约金的问题。双方约定货款最迟于工程完工后三个月内付清，但现海花岛项目非正常停工，无法确定相应的完工日期，而双方所签订的合同已于2018年8月底实际终止，且三建公司于2018年11月21日函告解除合同，虽该通知不发生解除合同的效力，但基于三建公司的立场，可视为其自认2018年11月21日双方应当结算货款，即以2018年11月21日确定为完工之日，故三建公司应当于2019年2月21日前支付全部货款。因双方约定三建公司未按照约定支付货款的，应当以未付款部分为基数按同期银行贷款基准利率计算违约金，故三建公司应当以568395元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2019年2月22日至2019年8月19日的逾期付款违约金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日至实际履行之日的逾期付款违约金。杰瑞公司与三建公司在合同履行过程中及2018年8月之后多次通过往来函的形式就因履行合同所生争议进行沟通和磋商，符合合同约定的争议解决程序，且杰瑞公司直至2020年11月才提起诉讼，故应当认定杰瑞公司已经在起诉前与三建公司进行了充分的磋商，三建公司反诉所称的杰瑞公司未按照约定提起和解程序，已构成违约的反诉请求不应予以支持。据此，一审法院判决：一、三建公司于判决生效之日起十日内向杰瑞公司支付货款568395元，并以此为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2019年2月22日至2019年8月19日的逾期付款违约金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日至实际履行之日的逾期付款违约金；二、驳回杰瑞公司的本诉其他诉讼请求；三、驳回三建公司的反诉诉讼请求等。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，三建公司二审中称，在其要求解除案涉合同之前，没有其他供货方向其供应夹层楼板。但从三建公司向一审法院提交的证据来看，2018年6月15日的工程联络单（编号为NTSJ-HHD-2018）载明收件单位为海南宏锋建材有限公司，工程名称为南通三建海南海花岛3#岛夹层钢结构安装项目，而三建公司提交的部分收件单位为杰瑞公司的工程联络单载明的工程名称亦为南通三建海南海花岛3#岛夹层钢结构安装项目。本案二审争议焦点为：1.三建公司是否应当向杰瑞公司支付案涉未安装部分夹层楼板的货款；2.双方关于货款的支付方式有无发生变更；3.杰瑞公司是否存在违约行为。本院认为，三建公司负责的海花岛项目系因其他原因处于停工状态，且杰瑞公司对于部分夹层楼板未能安装不存在过错，亦不存在违约行为，三建公司应当向杰瑞公司支付未安装部分夹层楼板所对应的货款。关于争议焦点1，三建公司上诉主张未安装部分及现场堆放的部分夹层楼板并非因三建公司现场项目停工不用所致，而是因杰瑞公司交付的该部分夹层楼板存在裂纹和锈蚀、编号错误等质量问题导致其无法使用。对此本院认为，从三建公司一审提交的证据来看，工程联络单中既未加盖杰瑞公司的印章，也无杰瑞公司相关人员的签字，照片中的夹层楼板亦没有杰瑞公司的标识，且从三建公司提交的2018年6月15日的工程联络单来看，同时期还存在其他厂家向三建公司供货的情形，而杰瑞公司在向三建公司的回复函中明确提出“裂纹和锈蚀系三建公司野蛮施工、随意堆放所致”、“编号错误及框架未焊满的问题已经解决”，结合双方于2018年8月25日、2018年8月31日共同测量时，三建公司未再提出质量异议的事实，本院认定三建公司有关案涉夹层楼板存在质量问题导致其不能使用的主张不能成立。因三建公司负责的海花岛项目系因其他原因处于停工状态，杰瑞公司对于部分夹层楼板未能安装不存在过错，且目前将杰瑞公司已经生产的夹层楼板全部进行安装不具有现实性，如双方仍按合同约定“具体结算数量以实际安装夹层板面积为准”履行，对杰瑞公司有违公平，故杰瑞公司已经交付但尚未安装的夹层楼板所对应的货款可计入合同价款，由三建公司按照合同约定履行付款义务。对于杰瑞公司已经按照计划生产而未交付的2523.14平方米夹层楼板，系因三建公司未按约支付货款而导致杰瑞公司未能交付，应视为已交付，一审法院判令三建公司自行提取以及可从货款中扣除相应的运输费用，并无不当。关于争议焦点2，案涉《钢骨架轻型板采购合同》第8.2条约定的货款支付方式为：合同签订后15日内，甲方分批次支付该批次总额的20%预付货款给乙方，乙方按2000平方米一个批次进行生产，甲方支付至该批次货款97%后，乙方提供相应17%的增值税发票，甲方见票后支付剩余货款后，乙方发货；质保金为供货额的3%，质保期为一年，自工程完工之日开始计算，质保期满后3个月内无息退还。该合同第1.4条、6.1条、7.1条所约定的内容与上述第8.2条约定的付款方式并无矛盾之处，三建公司亦未提交证据证明双方在实际履行中已经变更为杰瑞公司先提供票据、三建公司再给付货款，依法应承担举证不能的不利后果，故本院对三建公司有关货款支付方式已经发生变更的主张不予支持。关于争议焦点3，案涉《钢骨架轻型板采购合同》虽约定，因本合同引起的争议等，一方欲通过诉讼方式解决的，必须在起诉前向对方发出书面和解申请书，但从实际履行情况看，杰瑞公司在2018年8月之后多次以函件的形式就履行合同产生的争议与三建公司进行沟通、磋商，并在2018年11月的函件中提出“请贵司在接到本函后三日内，支付相应合同款项将我司已生产的约2600平方的板材提走，否则，我司将要求贵司承担经济损失，同时针对贵司在履行合同过程中违约行为我司有权另行主张权利”，且杰瑞公司直至2020年11月才向一审法院提起诉讼，应当认定杰瑞公司已经履行合同约定的争议解决程序。三建公司主张杰瑞公司构成违约不能成立。综上所述，三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20918元，由上诉人南通三建钢构有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周锦明审 判 员 陈 卓审 判 员 戴志霞二〇二一年七月二十六日法官助理 李晓晴书 记 员 李 妍