辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终1355号上诉人（原审被告）：锦州众和劳务代理有限公司，住所地辽宁省锦州市凌河区安富里16-125号。法定代表人：刘秀军，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：任福祥，辽宁吉伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈光浩，辽宁吉伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙圆圆，女，1988年12月26日出生，土家族，健身教练，住辽宁省锦州市古塔区。被上诉人（原审被告）：葛树权，男，1982年6月18日出生，汉族，无职业，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：沙桂艳，辽宁华峰律师事务所律师。上诉人锦州众和劳务代理有限公司因与被上诉人孙圆圆、葛树权劳动争议一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人锦州众和劳务代理有限公司的委托诉讼代理人任福祥、沈光浩、被上诉人孙圆圆、被上诉人葛树权的委托诉讼代理人沙桂艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦州众和劳务代理有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人孙圆圆的诉讼请求。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人孙圆圆早在与上诉人签订劳动合同之前，就已经与凌河区韦德健身会所确立了劳动合同关系。2017年11月1日，被上诉人孙圆圆与上诉人签订《劳务派遣劳动合同》是因为原审被告凌河区韦德健身会所为了给被上诉人孙圆圆缴纳远远低于公司水平的社会保险，三方的真实意思并非是孙圆圆与上诉人确立劳动合同关系并将其派遣至凌河区韦德健身会所，依据《民法总则》第一百四十六条的规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，因此被上诉人孙圆圆与上诉人之间不存在劳动关系，自然不负有给付工资及未休年假工资的法律义务。孙圆圆辩称，请求维持原判。葛树权辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。孙圆圆向一审法院起诉请求：1.判令锦州众和劳务代理有限公司、葛树权支付2019年8月1日至2019年9月2日工资8140元；2.判令锦州众和劳务代理有限公司、葛树权支付工资赔偿金8140元×25%=2035元；3.判令锦州众和劳务代理有限公司、葛树权支付2019年未休年假工资330.97元/天×5天×300%=4964.55元；4.判令锦州众和劳务代理有限公司、葛树权支付2019年1月至2019年9月的加班工资32天×330.97元/天×200%=21,182.08元；5.判令解除与锦州众和劳务代理有限公司的劳动关系；6.诉讼费用由锦州众和劳务代理有限公司、葛树权承担。一审法院认定事实：2017年11月1日甲方锦州众和劳务代理有限公司与乙方孙圆圆签订《劳动合同书》一份，约定乙方同意由甲方派遣到用工单位工作，并服从用工单位的管理，签订二年以上的固定期限合同。双方劳动合同附件约定：经双方协商一致，甲方派遣乙方到凌河区韦德健身会所工作，用工单位地址辽宁省锦州市百货大楼B座七、八、九层。甲方派遣乙方到用工单位的派遣期限为二年，自2017年11月1日至2019年12月31日，担任商业经营辅助类岗位工作，工作时间为标准工时工作制。乙方每日工作时间不超过八小时，每周工作不超过40小时，乙方每月基本工资不低于锦州市最低工资标准,该合同在锦州市人力资源和社会保障局备案。孙圆圆在2016年即开始在韦德健身会所工作，因缴纳保险需要，孙圆圆、锦州众和劳务代理有限公司、凌河区韦德健身会所签订了劳务派遣合同。凌河区韦德健身会所系由葛树权个人经营的个体工商户组织，现已注销登记。2020年3月5日，孙圆圆向锦州市凌河区劳动争议仲裁院就本案相关诉讼请求申请仲裁，该仲裁院于2020年3月5日作出锦凌劳仲不字（2020）第9号不予受理案件通知书，以申请人申诉主体不适格为由做不予立案处理。一审法院认为，劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣人员订立劳动合同,并支付报酬,把劳动者派遣至其他用工单位,再由其他用工单位向派遣机构支付服务费的一种用工形式。本案孙圆圆在签订劳务派遣合同前虽然已经在凌河区韦德健身会所工作，但2017年11月1日，孙圆圆与锦州众和劳务代理有限公司签订《劳务派遣劳动合同书》以后，双方建立了劳务派遣关系。锦州众和劳务代理有限公司为用人单位,凌河区韦德健身会所为用工单位。锦州众和劳务代理有限公司明知孙圆圆与韦德健身会所之间的关系及目的，为一己私利，视合同及国家法律不顾，仍然签订劳务派遣合同，应当承担相应的法律责任。其作为用工单位，应当向孙圆圆支付劳动报酬，其与凌河区韦德健身会所之间的法律关系，本案不予调整。孙圆圆工作至2019年9月2日，按照孙圆圆提交的证据，其2019年8月至9月2日期间共发生课时费8140元。葛树权虽陈述已于2019年8月30日向孙圆圆支付两笔工资共计7832元。但结合本案双方提供的工资发放记录，该款项应为拖欠的应发放给孙圆圆的7月份的工资，故认定拖欠孙圆圆2019年8月1日至9月2日期间工资的情况属实，对孙圆圆该项诉讼请求依法予以支持。关于孙圆圆要求的工资赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》规定，未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，应由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的应当向劳动者加付赔偿金。而本案中孙圆圆并不属于法律规定的逾期情况，故对孙圆圆该项诉讼请求不予支持。《职工带薪年休假条例》第二条规定:机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假;第三条:职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天,故孙圆圆享有带薪年休假5天的权利。第五条:对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定:用人单位与职工解除或者终止劳动合同时,当年度未安排职工休满应休年休假的,应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬,但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中,孙圆圆工作至2019年9月2日,已工作时间为245天,按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定折算后,其应当享受带薪年休假的天数为3天(245天/365天×5天)。孙圆圆2019年8月前12个月的月平均工资为7198.67元,故其2019年1月1日至9月2日的未休年休假工资差额应为2978.8元(7198.67元/21.75天×3天×300%)。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定:“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。”孙圆圆向一审法院提交了其月休息4天的考勤记录，但由于本案孙圆圆工作行业的特殊性,其工作性质、工作规律不同一般的工作人员,并非一直处于工作中,因此即便是存在周末工作的情形,无法确定是否属于加班,故一审法院对其主张的加班费不予支持。关于孙圆圆主张与锦州众和劳务代理有限公司解除劳动合同问题，因双方的劳动合同已经期满，劳动合同终止，故无需法院再行判决。综上所述,依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十五条,《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第五十八条、第八十五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条规定,判决:一、锦州众和劳务代理有限公司于本判决生效后10日内给付孙圆圆2019年8月1日至9月2日期间工资8140元；二、锦州众和劳务代理有限公司于本判决生效后10日内给付孙圆圆未休年假工资2978.8元；三、驳回孙圆圆其他的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由锦州众和劳务代理有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人锦州众和劳务代理有限公司主张案涉《劳动合同书（劳务派遣文本）》并非各方当事人真实意思表示，应属无效。经查，该《劳动合同书（劳务派遣文本）》于2017年11月1日签订后，于2017年11月22日在锦州市人力资源和社会保障局进行了备案。上诉人收取管理费并履行代缴社会保险费等合同义务，直至合同期限届满。现上诉人以被上诉人孙圆圆签署该劳动合同之前就已经与被派遣的用工单位凌河区韦德健身会所确立了劳动合同关系，签订劳务派遣合同的目的是给被上诉人孙圆圆缴纳远远低于公司水平的社会保险为由，主张案涉《劳动合同书（劳务派遣文本）》无效，但未能提交证据证明被上诉人孙圆圆与凌河区韦德健身会所之间曾存在劳动合同关系，故对上诉人此项上诉主张本院不予支持。关于上诉人主张带薪年休假工资应由被上诉人葛树权支付一节，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第十二条第一款规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。第十四条第一款规定，劳务派遣单位的职工符合本办法第三条规定条件的，享受年休假。根据上述法律规定，职工享受带薪年休假待遇的基本前提是与用人单位的劳动合同履行期限，且支付主体为用人单位。上诉人作为案涉《劳动合同书（劳务派遣文本）》的用人单位主体一方，应承担向被上诉人孙圆圆支付未休年休假工资报酬的责任。上诉人的此项上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人锦州众和劳务代理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人锦州众和劳务代理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 钟 鸣审判员 韩晓武审判员 安剑凌二〇二一年七月九日法官助理周雨薇书记员张丹