新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终684号 上诉人（原审被告）：张本友，男，1961年11月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。被上诉人（原审原告）：新疆鸿霖有机复合肥有限公司，住所地新疆喀什地区疏勒县工业园区山东物流园仓储贸易区。法定代表人：谢勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐振亚，湖南大湘律师事务所律师。上诉人张本友因与被上诉人新疆鸿霖有机复合肥有限公司（以下简称鸿霖复合肥公司）建设工程施工合同纷纠一案，不服新疆维吾尔自治区疏勒县人民法院（2020）新3122民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张本友上诉请求：一、撤销新疆维吾尔自治区疏勒县人民法院（2020）新3122民初538号民事判决第一项，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审采信的鉴定程序不合法，鉴定意见不具有真实性和客观性。被上诉人提供的《鉴定意见书》中并未包含检测机构的相应证书、检测报告未经检测人员签字、检测时也没有通知上诉人到场参加，程序违法，鉴定结论不真实。2、被上诉人主体不适格。涉案工程已经被人民法院查封扣押后，进行审计评估后正处于拍卖过程中，目前涉案工程被上诉人仅具有名义上的所有权，不具有占有、使用等权属。3、本案违反“一事不再理”的原则。被上诉人已对涉案工程的质量问题，向人民法院提起诉讼，并被依法驳回。如果地基和主体结构存在质量问题，在涉案工程竣工之初就已产生，被上诉人没有主张或者没有提供证据主张，均应当视为对民事权利的处分行为。因此，人民法院已经对工程质量问题进行了裁决，被上诉人再次提起诉讼违反了“一事不再理”原则。鸿霖复合肥公司辩称，上诉人提出的“一事不再理”问题，根据最高人民法院关于适用民事诉讼法解释第274条的规定，该案不属于重复起诉，上诉人提出的前一个案件是工程欠款合同纠纷，并不是一个案由进行的审理。根据有关法律规定当事人一方有权利委托有关鉴定部门进行鉴定，原审人民法院对此已经做出认定，详见一审判决书。上诉人所说的涉案工程已经拍卖了，并且在拍卖中没有提出工程质量问题，该说法不存在，我方有民事权利能力也有行为能力申请工程质量鉴定，涉案工程并不存在程序不当问题。“试验检测员”并不是实习的人员，是对该试验结果进行检测，鉴定意见并无任何错误。上诉人所说的在执行阶段进行的和解协议，与本案无关。鸿霖复合肥公司向一审法院起诉请求：1、判决被告对施工的地基基础工程和主体工程履行加固、维修义务，并达到合格工程质量标准；2、判决被告承担司法鉴定费用60,000元：3、本案诉讼等相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年5月18日，被告张本友借用中国第四冶金建设有限责任公司名义与原告签订了《工程合同书》，约定由被告张本友承建原告发包工程，工期为2011年5月18日至2011年10月31日，承包方式为包工包料，工程范围为办公楼、宿舍楼、厂房、车库、维修车间、食堂、道路等附属工程（乙方为甲方施工的所有工程），合同书约定工程质量按国家建设部行业标准JGJ73-91《建筑装饰工程施工验收规范》等执行，若工程质量问题属于乙方责任的乙方无偿保修一年。合同签订后原告将合同项下的建设工程交由被告张本友施工，后因原告与被告产生纠纷，被告张本友完成了对办公楼、宿舍楼、ABC区厂房基础工程及附属工程的施工后，被告张本友退出了施工现场，施工期间被告张本友完成了总体工程的地基基础工程和主体结构的施工，原告对剩余工程另行进行了施工。因该工程价款问题本案被告张本友将本案原告鸿霖复合肥公司诉至法院，本案原告鸿霖复合肥公司反诉本案被告张本友施工工程质量不合格并要求其返工和维修，因该工程未经竣工验收本案原告擅自使用，并且本案原告鸿霖复合肥公司反诉质量不合格部分不属于地基基础和主体结构质量问题，本案原告的反诉请求被驳回。现原告鸿霖复合肥公司单方委托新疆中远工程检测有限公司对该案涉案工程进行工程质量鉴定，该鉴定机构出具新疆中远［2019］鉴字第113号《鉴定意见书》显示，办公室：基础混凝土垫层厚度（50mm～120mm）不符合设计及规范要求、基础截面尺寸（出台高度240mm～260mm）不符合设计及规范要求、个别基础混凝土强度不符合设计要求、一层个别框架柱混凝土强度不符合设计要求、一层个别楼梯梁混凝土强度不符合设计要求；宿舍楼：基础截面尺寸不符合设计要求、一层个别楼梯梁混凝土强度不符合设计要求；库房车间：基础混凝土垫层厚度不符合设计及规范要求、基础截面尺寸不符合设计及规范要求、室内地坪局部有开裂下沉现象不符合规范要求；餐厅：东北角墙体有贯通裂缝现象不符合规范要求、基础有下沉现象不符合规范要求；地坪：厂区室外地坪有起砂开裂现象不符合规范要求、厂区室外地坪个别部位有下沉现象不符合规范要求。现原告要求被告对其施工的地基基础和主体结构履行加固、维修义务，并达到合格工程质量标准。一审法院认为，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。被告张本友借用中国第四冶金建设有限责任公司新疆分公司名义与原告签订了《工程合同书》，该合同根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工签订的合同应当被认定为无效，但被告张本友为实际施工人，因其施工致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权依法要求其在合理期限内无偿修理或者返工、改建，另该院向原告释明可以请求施工资质出借方即中国第四冶金建设有限责任公司承担连带责任，原告以与被告均向中国第四冶金建设有限责任公司出具过承诺书承诺工程所发生的纠纷与该公司无关为由，未要求中国第四冶金建设有限责任公司承担责任，被告张本友作为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”被告张本友应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案工程办公楼、宿舍楼、ABC区厂房基础工程及附属工程的施工于2012年5月已完工，虽未经竣工验收，但该工程设计使用寿命为50年目前尚在使用年限内，地基基础工程和主体结构质量是法定质量保证要求，被告有义务履行维修加固义务并使其达到设计规范或相关合格工程质量标准。关于被告张本友不认可原告单方委托的工程质量鉴定意见书，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”被告不认可鉴定意见书并认为质量是合格的，但其提出的反驳理由不足以否定原告委托鉴定机构出具的鉴定意见，且被告提交的测绘报告和资产评估报告并不涉及工程质量问题，被告提交的证据不足以否定该鉴定意见，经该院释明被告张本友明确不再申请另行鉴定，经审查鉴定机构新疆中远工程检测有限公司具备工程质量鉴定资质，且无证据显示鉴定程序严重违法等情形，该院对该鉴定意见书予以确认。该鉴定意见书明确包含地基基础工程和主体结构在内多处工程质量均存在质量问题，因未竣工验收原告已经擅自使用工程，被告仅有义务对地基基础工程和主体结构承担法定质量保证责任，且（2013）喀民初字第45号民事判决书、（2015）新民一终字第212号民事判决未对地基基础工程和主体结构进行审理。关于原告要求被告承担鉴定费用60,000元，该费用为原告自行收集证据启动诉讼程序而产生，且工程在移交时原告未进行工程质量验收，该费用由其自行承担。关于诉讼费，由败诉方负担。综上所述，对原告的诉讼请求予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告张本友于本判决生效后十日内开始对其施工的原告新疆鸿霖有机复合肥有限公司工程的地基基础工程和主体结构履行维修、加固义务（根据新疆中远工程检测有限公司出具的新疆中远［2019］鉴字第113号《鉴定意见书》中确定的存在质量问题的地基基础工程和主体结构进行维修、加固），并达到该工程设计及规范要求，加固、维修义务于六个月内履行完毕；二、驳回原告新疆鸿霖有机复合肥有限公司其他诉讼请求。案件受理费650元，由被告张本友负担。本案二审期间，双方当事人均未有新证据向本院提供。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对该事实予以确认。本院认为，综合上诉人张本友的上诉意见与被上诉人鸿霖复合肥公司的答辩意见，本案的争议焦点是：一、被上诉人单方委托的新疆中远工程检测有限公司作出的鉴定意见能否作为定案依据。二、被上诉人作为本案的诉讼主体是否适格。三、被上诉人是否属于重复起诉。本院结合查明的案件事实和在案证据分析评判如下：1、关于被上诉人单方委托第三方作出的鉴定意见能否作为定案依据的问题。经查，被上诉人鸿霖复合肥公司于2019年11月2日单方委托鉴定机构对疏勒县新疆鸿霖有机复合肥有限公司的办公楼、宿舍楼、钢构厂房的土建部分及厂区地坪进行工程质量鉴定，并依据该鉴定报告让张本友对案涉工程的地基下沉等主体质量问题承担加固、维修责任。首先，该鉴定系鸿霖复合肥公司单方委托，对方当事人张本友不予认可，鸿霖复合肥公司单方提供的鉴定材料也未经张本友确认。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定，人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托法院的名称；（二）委托鉴定的内容、要求；（三）鉴定材料；（四）鉴定所依据的原理、方法；（五）对鉴定过程的说明；（六）鉴定意见；（七）承诺书。鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。本案张本友提出被上诉人鸿霖复合肥公司单方委托的鉴定机构作出的鉴定意见程序违法，因鉴定人没有鉴定资格证书，鉴定人没有签名。经查，被上诉人鸿霖复合肥公司单方委托的鉴定机构为新疆中远工程检测有限公司，鉴定人为张超、乔国强。该鉴定意见书中的新疆维吾尔自治区住房城乡建设领域专业人员测试证明，可以印证该两名鉴定人有鉴定资格，但该鉴定意见书的落款处没有鉴定人员的签字，故该鉴定意见存在重大瑕疵。再次，该鉴定意见书中“说明”部分载明，疏勒县新疆鸿霖有机复合肥有限公司的办公楼、宿舍楼、钢构厂房的土建部分及厂区地坪工程质量进行鉴定为新疆鸿霖有机复合肥有限公司单方委托，该工程于2011年完工，现场勘验时已装修使用，本次鉴定仅对工程现状质量进行鉴定，不对其原因及因果关系进行分析。因导致工程主体存在质量问题的因素较多，如违背建设程序、地质勘查失真、设计差错、施工与管理不到位、自然环境因素等。本案，张本友在2011年12月底将案涉附属工程施工完毕，该工程未经竣工验收，鸿霖复合肥公司即开始使用涉案工程距其单方委托鉴定已近7年之久，且鸿霖复合肥公司未能提供充分的证据证实涉案工程出现的主体质量问题系张本友施工造成的事实。综上分析，被上诉人鸿霖复合肥公司单方委托的鉴定机构所作出的具有重大瑕疵的鉴定意见，不能单独作为本案的定案依据。被上诉鸿霖复合肥公司应承担举证不能的不利后果。一审法院在没有重点审查鉴定意见的说明、鉴定人员是否签名的情况下，仅凭张本友没有足够的理由反驳和申请鉴定，直接对该鉴定意见予以认定，并判决张本友对主体工程承担维修、加固责任，显属适用法律有误，处理结果不当。2、关于被上诉人的诉讼主体是否适格的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据查明的事实，张本友是案涉工程的实际施工人，被上诉人作为案涉工程的发包人，有权要求上诉人对案涉工程地基基础工程和主体结构质量存在问题承担责任。故被上诉人作为本案的诉讼主体适格，上诉人提出的因案涉工程被司法拍卖，购买人自行维修、加固是应当承担的义务，被上诉人主体不适格的上诉意见，没有法律依据，本院不予支持。3、关于被上诉人是否属于重复起诉的问题。经查，上诉人提到被上诉人已经对涉案工程的质量问题，向人民法院提起诉讼，但根据本案查明的事实，被上诉人未就案涉工程地基基础工程和主体结构质量问题提起诉讼，且（2013）喀民初字第45号民事判决、（2015）新民一终字第212号民事判决亦未对地基基础工程和主体结构是否存在质量问题进行审理，故被上诉人在本案中的诉讼不属于重复起诉。对上诉人提出的本案违反“一事不再理”的原则的上诉意见，本院不予支持。综上，上诉人张本友的上诉请求部分成立，对成立的部分予以支持。被上诉人新疆鸿霖有机复合肥有限公司提供的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的不利后果，对其诉讼请求，应予驳回。一审判决适用法律有误，处理结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区疏勒县人民法院（2020）新3122民初538号民事判决。二、驳回新疆鸿霖有机复合肥有限公司的诉讼请求。一审案件受理费650元、二审案件受理费100元，均由被上诉人新疆鸿霖有机复合肥有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   刘春光审  判  员   徐元华审  判  员   胥 英二 〇 二 一 年 七 月 十 五 日书  记  员   侯双妹