辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5427号上诉人（原审被告)：大连市金州区炮台街道广文村民委员会，住所地辽宁省大连市金州区炮台街道广文村,统一社会信用代码54210213ME00193865。法定代表人：王永践，该村委会主任。委托诉讼代理人：马金鹏，辽宁竞业律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘世东，男，1967年7月14日生，汉族，住辽宁省大连市金州区。委托诉讼代理人:王善忠，辽宁王善忠律师事务所律师。委托诉讼代理人:苏华君，辽宁王善忠律师事务所律师。原审被告：刘伟，男，1971年8月7日生，汉族，住辽宁省大连市金州区。委托诉讼代理人：刘立明（刘伟堂兄），男，1967年3月10日生，汉族，住辽宁省大连市金州区。上诉人大连市金州区炮台街道广文村民委员会(以下简称广文村)因与被上诉人刘世东、原审被告刘伟建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院(2021)辽0213民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广文村上诉请求：1、依法撤销大连市金州区人民法院(2021)辽0213民初192号民事判决书，依法改判上诉人无需在原审被告刘伟欠款范围内承担连带给付责任或发回重审。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在关联关系，上诉人将案涉水泥道承包给原审被告刘伟，被上诉人并非案涉水泥道的承包主体。一审法院仅依照刘伟的陈述便认定被上诉人系案涉水泥路的实际施工人缺少事实依据。认定被上诉人是否是实际施工人，应从其是否存在施工行为、是否参与施工合同的签订和履行以及是否存在投资或者收款行为等方面进行考量，最高人民法院也多次在案例指导以及观点集成中阐述要结合上述内容审慎认定实际施工人身份，防止借用实际施工人名义，规避法律责任或损害发包人的合法权益。二、退一步来说，即使可以认定被上诉人是案涉道路的实际施工人，在被上诉人无相关证据说明其要求上诉人承担的工程款系劳务分包关系中的农民工工资的情况下，无权要求上诉人在欠付工程款的范围内承担给付责任。三、再退一步，即使上诉人应在欠付工程款范围内承担给付责任，因案涉水泥路存在质量问题，现已几乎无法正常使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定，案涉水泥路的工程款数额应当予以调减。水泥路不同于常规建设工程施工合同纠纷案中的建筑，村中的水泥路系村民生活中必经的道路，上诉人虽未进行验收，但村民基于生活中的便利以及需要自行使用案涉的水泥道路，并不能直接等同于上诉人对案涉水泥路质量的认可。更何况根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，案涉水泥路系主体结构存在质量问题，上诉人也有权要求调减案涉工程款的数额。四、根据被上诉人诉称，案涉水泥路的完工时间为2012年的4月，至被上诉人起诉之日已超过8年之久，在此期间，被上诉人从未向上诉人主张过工程款，亦没产生其他足以导致诉讼时效中止或者中断的法定情形。原审被告刘伟在2012年的4月6日、4月10日以大连昊源建筑工程有限公司的名义向上诉人开具了两张总额为617,600元的建筑业统一发票，要求上诉人付款，而被上诉人的权利义务也是基于上诉人与原审被告刘伟之间的建设工程承包关系，因此其诉讼时效应当从2012年4月10日开始计算，而原审被告刘伟对诉讼时效的追认并不能及于上诉人本身。因此上诉人的诉请已经超过时效，其对上诉人的诉请依法应当予以驳回。退一步来讲，即使双方未明确约定付款时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条的规定，被上诉人陈述案涉水泥路的完工交付时间为2012年4月，那么上诉人应付款的诉讼时效应当自2012年4月开始起算，至被上诉人起诉之日起，已经超过了三年的诉讼时效，被上诉人对上诉人的诉请依法应当予以驳回。五、被上诉人的诉请是否突破了合同的相对性与实际施工人是自然人还是公司并没有关联关系，与被上诉人请求支付工程款的性质有关，被上诉人请求支付款的内容只能是欠付农民工的工资。上诉人对取自上诉人处的记账凭证等材料的真实性予以确认并加盖公章的行为并不能等同于对诉讼时效的追认，这其中也体现不出上诉人具有向被上诉人还款支付工程款的意思表示，也不能等同于上诉人承认对被上诉人的工程欠款。此外建设工程司法解释规定的利息起算与该条规定的应付款时间之间并不冲突，即使上诉人应该向被上诉人支付工程款，付款时间也应该按照该条的规定起算。刘世东辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。理由：1、上诉人将涉案水泥道承包给刘伟，刘伟将全部工程转包给被上诉人，刘伟在一审中已如实向法庭陈述，被上诉人以实际施工人的身份起诉刘伟支付欠付工程款，并要求上诉人作为发包人在欠付工程款范围内承担给付义务，主体资格合法。2、案涉工程是村内使用的水泥路，被上诉人是带领一队工人进行施工，上诉人作为发包人欠付刘伟60余万元工程款，刘伟就没有钱付给被上诉人，被上诉人也就没有钱支付给工人工资，这里的工人工资自然也是农民工工资。被上诉人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条的规定提起诉讼，适用法律正确，应当得到支持。3、上诉人在未进行验收后就已实际使用被上诉人完成施工的水泥路，在被上诉人主张工程款时又提出质量问题，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，不应得到支持。上诉人向被上诉人提供的村委会的相关账目中一直记载欠付工程款617,600元，其也从未向施工人提出质量问题应当减少工程款。上诉人提供的照片是2021年拍摄，案涉工程水泥路距今使用近十年，按一般工程的质保期也早已过期，上诉人提出质量问题没有任何法律和事实依据。4、本案没有过诉讼时效。被上诉人在启动诉讼之前到上诉人处查询相关记账凭证，上诉人向被上诉人提供了欠付617,600元的凭证，充分说明其对该笔欠款的认可，刘伟作为转包人也明确被上诉人多年来积极主张权利，刘伟也积极向上诉人村委会主张权利，村委会从未否认该笔账，均认可。5、上诉人主张的利息从应付工程价款之日开始记付，但本案中被上诉人并未向上诉人及刘伟主张利息，不应适用该条款。刘伟述称，没有答辩意见。刘世东向一审法院起诉请求：1、被告刘伟支付工程款617,600元;2、被告广文村在欠付工程款范围内承担给付责任;3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：根据被告广文村的记账凭证,案涉工程系被告刘伟从被告广文村承包后转包给原告实际施工,案涉工程工程总价款1,606,600元,已付989,000元，尚欠617,600元。一审法院认为，被告广文村将案涉工程发包给被告刘伟，被告刘伟又转包给原告,原告已完成施工,被告刘伟对欠付617,600元工程款无异议,应承担付款责任。对原告提出的要求被告广文村承担连带给付责任的诉讼请求,一审法院认为,被告广文村作为发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。据此，一审法院《中华人民共和合同法》第二百六十九条,《最高人民法院(关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一))》第四十三条第二款的规定，判决:一、被告刘伟应于判决生效后十日内向原告刘世东支付工程款617,600元;二、被告大连市金州区炮台街道广文村民委员会对判决上述欠款承担连带给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4988元、保全费3670元,共计8658元(原告已预交),由被告刘伟与被告大连市金州区炮台街道广文村民委员负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，上诉人广文村将案涉工程发包给原审被告刘伟，原审被告刘伟又将该工程转包给被上诉人,被上诉人已完成全部工程施工，上诉人已实际使用该工程超过九年，被上诉人作为案涉工程实际施工人有权向原审被告刘伟主张其无异议的未付的工程款617,600元人民币。同时，被上诉人作为案涉工程实际施工人亦有权依法主张上诉人在欠付的617,600元人民币工程款的范围内承担责任。故一审法院判决原审被告刘伟向被上诉人刘世东支付工程款617,600元，并判决上诉人对欠付的617,600元人民币工程款承担付款责任有事实和法律依据，本院予以支持。关于上诉人提出的案涉水泥路存在质量问题，工程款数额应当予以调减的规点，本院认为，案涉水泥路工程竣工后未经验收上诉人擅自使用至今已九年有余，无据证明在被上诉人向其主张工程款之前其提出过质量异议，其质量异议依法不应得到支持。关于上诉人提出的诉讼时效问题，鉴于上诉人在一审庭审中承认原审被告刘伟有积极索要的行为，该行为发生诉讼时效中断的法律效果。综上所述，上诉人广文村的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9976元，由上诉人大连市金州区炮台街道广文村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  唐庆福审判员  王 亮审判员  范瑞瑶二〇二一年七月十九日书记员  邵 将