新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终938号  上诉人（原审被告）：新疆兵团水利水电工程集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区北京南路946号金坤大厦综合楼续建1栋14层办公1。 法定代表人：王庆林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：雷涛，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：张国强，新疆鸿疆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周唐，男，1975年2月2日出生，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：武庆忠，新疆同创律师事务所律师。 原审被告：江崇华，男，1976年2月16日出生，住陕西省佛坪县。 原审被告：新疆兵团水利水电工程集团有限公司托里县分公司，住所地新疆维吾尔自治区托里县喀拉盖巴斯陶南路。 主要负责人：曲学武，该分公司董事长。 委托诉讼代理人：罗建江，男，该分公司职工。 原审被告：托里县库甫乡人民政府，住所地新疆维吾尔自治区托里县库甫乡。 法定代表人：木合亚提·木汗，托里县库甫乡人民政府乡长。 原审被告：托里县托里镇人民政府，住所地新疆维吾尔自治区托里县复兴北路。 法定代表人：加拿提·乌拉孜别克，托里县托里镇人民政府镇长。 原审被告：托里县铁厂沟镇人民政府，住所地新疆维吾尔自治区托里县铁厂沟镇电站路。 法定代表人：沙亚哈提·木哈太，托里县铁厂沟镇人民政府镇长。 原审被告：托里县阿克别里斗乡人民政府，住所地新疆维吾尔自治区托里县阿克别斗里乡。 法定代表人：叶斯波勒·特了汗，托里县阿克别里斗乡人民政府乡长。 原审被告：托里县多拉特乡人民政府，住所地新疆维吾尔自治区托里县多拉特乡加尔巴斯村。 法定代表人：撒那提·赛提肯，托里县多拉特乡人民政府乡长。 上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司（以下简称水利水电公司）因与被上诉人周唐及原审被告江崇华、新疆兵团水利水电工程集团有限公司托里县分公司（以下简称水利水电托里分公司）、托里县库甫乡人民政府（以下简称库甫乡政府）、托里县托里镇人民政府（以下简称托里镇政府）、托里县铁厂沟镇人民政府（以下简称铁厂沟镇政府）、托里县阿克别里斗乡人民政府（以下简称阿克别里斗乡政府）、托里县多拉特乡人民政府（以下简称多拉特乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区托里县人民法院（2020）新4224民初898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的证据，经过阅卷、询问当事人，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 水利水电公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判水利水电公司不承担责任；2．一、二审诉讼费由周唐承担。事实和理由：一审法院适用法律错误，致使判决错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号，以下简称《建工司法解释》）第二十六条规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。水利水电公司作为发包方已经支付全部工程款，并且超付了工程款，不存在欠付工程款的情况，不应当承担连带责任。 周唐辩称，水利水电公司并非本案的发包人，而是违法分包人，不适用“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定。水利水电托里分公司与库甫乡政府、托里镇政府、铁厂沟镇政府、阿克别里斗乡政府、多拉特乡政府签订的商品采购合同实为建设工程施工合同，前述各政府是发包人，水利水电托里分公司是承包人，水利水电托里分公司又将该工程转包给江崇华，江崇华再次将工程转包给周唐。由于水利水电托里分公司系水利水电公司的分公司，违法分包的责任应由水利水电公司及其托里分公司一并承担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 江崇华未提交陈述意见。 水利水电托里分公司未提交陈述意见。 库甫乡政府、托里镇政府、阿克别里斗乡政府未提交陈述意见。 铁厂沟镇政府及多拉特乡政府述称，同意周唐的答辩意见。 周唐向一审法院起诉请求：1．判令江崇华支付工程款93万元，返还履约保证金20万元，合计113万元；2．判令水利水电公司、库甫乡政府、托里镇政府、铁厂沟镇政府、阿克别里斗乡政府、多拉特乡政府在各自所欠付的工程款范围内承担责任；3．判令被告承担自2019年2月至工程款付清为止的利息；4．诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年10月13日，水利水电托里分公司（乙方）与多拉特乡政府（甲方）签订了《商品采购合同》，合同编号：2016-BTSDTL-CL-03，主要内容如下：双方就多拉特乡商业中心制造加工定作事宜协商一致，交货日期：2016年11月10日。合同总价3,119,424元。乙方负责甲方订购商品的安装工作，包括因安装需要的基础部分施工，基础部分的施工只限于安装区域内的地面硬化、安装需要的基础梁、预埋件。对于安装区域内土方工程、旧房拆迁等工作由甲方负责，如因工期等原因甲方需要乙方来完成。验收以乙方提供甲方确认的图纸为基础，以乙方提供的产品合格证、材料合格证、订货清单、收货验收单、签证单为验收依据等。2016年10月7日，周唐（乙方）与江崇华（甲方）签订了《劳务协议书》，约定：一、劳务名称：托里县村级阵地“5＋2”项目；二、劳务承包范围：村委会、村民服务中心基础带主材施工，其余钢结构部分甲方提供，装修部分主材甲方提供。施工面积5000平方米，甲供主材最终从乙方单价中以发票价扣除，乙方带材料部分乙方提供发票，劳务费甲方承担。三、劳务分包计价标准：按建筑面积每平方米1,330元计算，以甲方与业主结算面积为准。……七、承包方式及内容：乙方包工包料（土建部分的混凝土、钢筋）其它主材甲方供，包质量，包工期，包安全，包文明施工等。合同暂定总价665万元……八、履行保证金。本合同乙方需缴纳的合同履约保证金为5%等。2016年10月11日，周唐向江崇华交纳履行保证金20万元。周唐与江崇华签订《劳务协议书》签订后，周唐依约进行了施工。2019年2月3日，江崇华对周唐已完工程量进行竣工结算，并向周唐出具工程结算单，周唐施工面积4000平方米，工程款154万元，材料已扣除，人工已付清。2017年12月26日，水利水电托里分公司支付劳务工资70万元。另查明，2016年12月20日水利水电托里分公司（甲方）与江崇华（乙方）签订了《联营合作协议书》，主要内容如下：工程名称，多拉特乡阿克赛村、沙依巴克村等村民服务中心及村委会商品采购合同，包工包料，包质量，包工期，包安全，甲方将本工程按主合同全部工程施工部分内容及责任充分地完全地转移给乙方，乙方严格履行主合同，执行并承担主合同规定的全部工程施工甲方的全部责任、义务、违约条款及费用。合同暂定价605.5万元。乙方独立经营、自筹资金、自负盈亏、自担国家规定、地方行政部分及业主征收的所有税收的经营原则，承担工程所发生的一切费用及责任。 一审法院认为，库甫乡政府、托里镇政府、铁厂沟镇政府、阿克别里斗乡政府、多拉特乡政府将工程发包给水利水电托里分公司，水利水电托里分公司又将工程违法分包给江崇华，江崇华与周唐签订了《劳务协议书》，从周唐提交的证据来看，案涉法律关系应定性为建设工程施工合同关系。根据《建工司法解释》第一条规定，案涉承包协议均属无效合同，但依据《建工司法解释》第二条规定，案涉工程现已验收合格并交付使用，周唐有权向被告主张工程价款。周唐主张的工程价款，有江崇华签名确认的结算单据，故一审法院对周唐主张的工程款154万元予以支持。因被告已支付劳务工资70万元，现尚欠84万元。关于周唐主张返还履约保证金20万元，因工程已竣工结算，故一审法院对周唐该项主张予以支持。对于周唐主张自2019年2月至工程款付清为止的利息，《建工司法解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《建工司法解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。江崇华出具工程结算单的时间为2019年2月3日，但未约定付款时间，故被告应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向周唐支付欠付工程款利息，至偿清时为止。关于水利水电公司及其托里分公司是否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。水利水电托里分公司将案涉工程违法分包给江崇华，江崇华又交给周唐施工，故水利水电托里分公司应当承担连带责任。由于其系分公司，责任应由总公司承担，故一审法院对周唐要求水利水电公司承担连带责任的诉请予以支持。关于库甫乡政府、托里镇政府、铁厂沟镇政府、阿合别里斗乡人民政府、多拉特乡政府是否承担责任的问题。本案并无相关证据证实发包人欠付工程款的事实，故一审法院对周唐该项诉讼请求不予支持。判决：一、江崇华于判决生效后十日内支付周唐工程款84万元，履约保证金20万元，合计104万元；二、江崇华于判决生效后十日内支付所欠周唐工程款104万元的利息，自2019年2月3日起至偿清时为止，按2019年中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；三、水利水电公司对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回周唐的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，水利水电托里分公司（甲方）与江崇华（乙方）签订了《联营合作协议书》，约定甲方按工程最终结算价款为基数按5%收取管理费用。水利水电公司于二审调查中认可水利水电托里分公司系案涉工程的承包人，江崇华挂靠水利水电托里分公司在托里施工了包括案涉工程在内的多个工程项目。 本院认为，本案的争议焦点：水利水电公司在本案中应否承担连带清偿责任。依据查明事实，案涉工程的发包人系库甫乡政府、托里镇政府、铁厂沟镇政府、阿克别里斗乡政府、多拉特乡政府，水利水电托里分公司系承包人。因此，水利水电公司上诉认为其为案涉工程发包人及适用《建工司法解释》第二十六条有关发包人规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《建工司法解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。水利水电托里分公司与江崇华签订的《联营合作协议书》，证明水利水电托里分公司向江崇华出借建筑施工资质承建工程，并收取管理费用。本案中，江崇华借用水利水电托里分公司的建筑施工资质中标包括案涉工程在内的多个工程后，将工程肢解分包给没有施工资质的周唐实际施工。依据前述规定，水利水电托里分公司与江崇华之间借用建筑施工资质的行为，以及江崇华与周唐之间违法分包的行为均无效。经查明，水利水电托里分公司与江崇华之间未进行结算，其上诉主张已向江崇华超付工程款，但未提交证据予以证明。周唐收到的工程款均由水利水电托里分公司支付。同时，水利水电托里分公司至今亦未与发包人进行结算，也未积极主张工程款。水利水电托里分公司违法出借建筑施工资质，收取管理费，但疏于管理，导致案涉工程违法分包，其对工程款的结算亦不积极，致使至今仍拖欠周唐的工程款。水利水电托里分公司系水利水电公司依法设立的分公司，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，分公司民事责任由公司承担。据此，一审法院判令水利水电公司对案涉债务承担连带清偿责任并无不当。综上所述，水利水电公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,160元，由上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  印新红 审 判 员  刘 琳 审 判 员  张 玲  二〇二一年七月二日  书 记 员  刘楚妍