新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终980号 上诉人（原审被告）：何成强，男，1978年2月19日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。 委托诉讼代理人：杜江奇，新疆江奇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘金津，女，1981年7月17日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。 被上诉人（原审原告）：张小飞，男，1973年1月18日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。 委托诉讼代理人：王海芝，系被上诉人张小飞的妻子，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。 原审被告：王英萍，女，1967年6月12日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。 原审被告：单来喜，男，1967年8月19日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。 原审被告：李晓东，男，1979年2月8日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。 原审被告：刘静，女，1988年1月25日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。 原审被告：柴仓畔，男，1973年10月3日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。 原审被告：马俊，女，1980年6月10日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。 上诉人何成强、刘金津因与被上诉人张小飞、原审被告王英萍、单来喜、李晓东、刘静、马俊、柴仓畔民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2020）新2325民初1228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何成强及其委托诉讼代理人杜江奇、刘金津，被上诉人张小飞其委托诉讼代理人王海芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何成强、刘金津上诉请求：请求撤销（2020）新2325民初1228号民事判决的第一项、第三项。事实和理由：1.本案为虚假诉讼，被上诉人张小飞与原审被告王英萍恶意串通，虚构借款事实，被上诉人张小飞并没有给王英萍支付400000元借款，一审判决在未查清本案借款实际是否发生就草率下判，导致判决结果错误。2.一审判决未将借据中的抵押物金天地X号楼X单元XX室、XX室作为借款人优先受偿范围，从而加大了担保人的保证责任。3.本案借款发生于2016年12月3日，还款时间为2017年3月2日，担保期限约定为在还款到期后两年内承担责任。而本案一审立案时间为2020年7月16日，原审原告起诉时已超过担保期限，故应判令本案担保人不承担担保责任。4.被上诉人张小飞为职业放贷人，一审判决却按月利率2％判令承担利息不当，故本案应当判令不承担利息。五、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中第二十六条规定：出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应于支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。本案中约定利率明显高于市场报价利率四倍，但一审判决却按约定利率进行判决，明显错误。综上所述，一审判决认定事实错误，判决结果明显错误，请求二审法院依法纠正。 张小飞辩称，本案不是虚假诉讼，有明细可以证实40万元给何成强了。请求驳回上诉，维持原判。 张小飞向一审法院起诉请求：1．要求被告立即偿还借款本金400000元；2．要求被告支付利息160000元；3．要求被告从2018年11月3日起按照月利率20‰承担利息至本金还清为止。 一审法院认定事实：2016年12月3日，王英萍、单来喜因资金周转向原告张小飞借款，并出具借据一份，载明：“今有王英萍（身份证号，电话）、单来喜（身份证号，电话），现借到张小飞（身份证号码）人民币400000元，该款于2017年3月2日一次还清，承担月利息2％，若到期不还，从借款之日起承担2％月利息至还清之日止，并承担借款总金额32％的违约金……在还款时，先清息后还本……担保方式：连带责任担保；担保范围：本金、利息、本借条所产生的全部经济责任；担保期限：在还款到期后两年内承担责任。一、借款用途还款用途周转资金；二、以房子金天地5号8单元401室房产做抵押……五、以车牌号为×××的纳智捷车辆作抵押……借款人：王英萍、单来喜，担保人：单来喜、李晓东、刘静、柴仓畔、马俊、刘金津、何成强，借款日期2016年12月3日”。同日，出具收条一张，收款人：王英萍、单来喜证明收到张小飞借款400000元。合同中约定的房屋及车辆均未办理抵押登记。 张小飞向王英萍、单来喜交付款项时即扣除利息36000元，实际交付364000元。 一审法院认为，本案争议焦点是当事人借款本金400000元的确认。因本案为民间借贷纠纷，王英萍、单来喜向张小飞借款的事实，有借据为证，是双方当事人的真实意思表示，法院予以确认。现借条约定的还款期限已过，被告仍未偿还借款，故法院对于原告主张被告王英萍、单来喜承担还款责任的诉讼请求予以支持。对于实际借款本金的确认，双方均认可在借款时扣除利息36000元，民间借贷合同属于实践性合同，该利息应当从本金中予以扣除，故实际借款本金应为364000元（400000元-36000元）。对于利息，原告主张利息160000元（2016年12月3日至2018年11月3日期间利息），并要求被告承担剩余利息按照月利率2％自2018年11月3日至借款还清为止的诉讼请求，经核算，原告主张自2016年12月3日至2018年11月3日期间利息160000元并未超出合同约定，法院予以支持。庭审过程中，双方均认可被告王英萍已经在2017年分三次向原告张小飞共计支付了56000元的利息，故自2016年12月3日至2018年11月3日期间剩余利息应为104000元（160000元-56000元），并承担利息以本金364000元为基准月利率2％自2018年11月3日至本金还清为止。关于何成强辩称担保的前提是被告王英萍用房屋和车辆做了抵押，现在担保的条件已经发生变化，其不承担担保责任的辩解意见，本案中，原、被告虽然在借据中约定对王英萍、单来喜位于金天地小区X号楼X单元4X室的房屋及名下的×××纳智捷机动车设立抵押权，未经登记，不得对抗善意第三人，因涉案房屋并未办理抵押登记，双方抵押合同成立，但抵押权并未设立。×××纳智捷机动车的抵押权自合同生效时就设立，未经登记，不得对抗善意第三人。故被告何成强的不承担保证责任的辩解意见不能成立，法院不予采信。李晓东、刘静、柴仓畔、马俊、何成强、刘金津约定为该借款承担连带责任保证，且在保证期间内，应按照约定承担连带保证责任，张小飞可以就抵押的×××纳智捷机动车行使抵押权，就该机动车的变现款优先受偿，被告李晓东、刘静、柴仓畔、马俊、何成强、刘金津就原告的借款及利息在该机动车抵押权不能实现部分承担保证责任，担保人履行保证责任后，可以向王英萍、单来喜进行追偿。遂判决：一、被告王英萍、单来喜于判决生效之日起十日内给付原告张小飞借款本金364000元，支付利息104000元，并承担剩余利息以本金364000元为基准月利率2％自2018年11月3日至本金还清为止；二、原告张小飞可就抵押的×××纳智捷机动车行使抵押权，就该机动车的变现款优先受偿；三、被告李晓东、刘静、柴仓畔、马俊、何成强、刘金津对第一项判项在×××纳智捷机动车抵押权不能实现部分承担连带清偿责任；四、驳回原告张小飞的其他诉讼请求。 本院二审期间,双方当事人均未提交新证据。 二审查明事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、本案是否为虚假诉讼，借款事实是否成立；二、涉案房屋抵押权是否成立；三、上诉人何成强、刘金津应否承担利息；四、计算利息是否错误。关于上诉人何成强、刘金津提出的本案系虚假诉讼、借款事实不存在的上诉理由，根据原审被告王英萍、单来喜于2016年12月3日向被上诉人张小飞出具的借据证实，原审被告王英萍、单来喜借被上诉人张小飞现金400000元，被上诉人何成强、刘金津等六人以担保人身份在该借据上签名并捺手印；同日，原审被告王英萍、单来喜向被上诉人张小飞出具收据一份，上诉人何成强、刘金津等六人再次以借款担保人身份在该收据上签字并捺手印，说明借款事实真实存在，故对上诉人何成强、刘金津的该上诉理由不予采信。关于上诉人何成强、刘金津提出的原审法院未将借据中的抵押物金天地X号楼X单元XXX室、XXX室作为借款人优先受偿范围，加大了担保人保证责任的上诉理由，对于房屋抵押，我国实行的是“登记生效主义”，明确规定房屋抵押权的成立除当事人之间签订抵押合同外，还必须实行登记。本案中，涉案当事人仅在借据注明以房产作为抵押，但原审被告王英萍、单来喜用来提供抵押担保的房屋未在相关部门办理登记手续，故被上诉人张小飞对该房屋无权对抵押的房产行使拍卖、变卖后的优先权。因此，对上诉人何成强、刘金津的该上诉人理由不予采信。对上诉人何成强、刘金津称本案被上诉人张小飞为职业放贷人，不应判令利息的上诉理由，上诉人何成强、刘金津并未提供相应证据予以佐证其上诉理由，法院经核查，也无法认定张小飞为职业放贷人，故对上诉人何成强、刘金津的该项上诉理由不予采信。关于上诉人何成强、刘金津称原审判定利率错误的上诉理由，经过法院计算，原审主张的利息并未超过双方约定利率，故本院对上诉人何成强、刘金津的该上诉理由亦不予采信。 综上所述，何成强、刘金津的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费8320元，由何成强、刘金津负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行裁判文书确定的义务，逾期未履行的，应向人民法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  吕晓辉 审判员  闫 旭 审判员  钟明辉 二〇二一年七月十三日 书记员  姜 珍