四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川06民终541号 上诉人（原审被告）：四川凯幸达建筑工程有限公司，住所地：成都市金牛区高新技术产业园区金科中路18号7层1号。 法定代表人：向祥辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄明建，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈学秦，四川君合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：梁森，男，1975年7月19日出生，汉族，农民，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：梁正甫，四川英冠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪强，男，1989年3月23日出生，汉族，农民，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人：杨志勇，四川君易律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁正亮，男，1973年9月1日出生，汉族，农民，住成都市龙泉驿区。 原审被告：四川中信合创房地产开发有限公司，住所地：四川省中江县仓山镇解放路97号。 法定代表人：杨涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张琳，女，该公司员工。 原审被告：四川蜀通建设集团有限责任公司，住所地：成都市高新区高朋大道22号。 法定代表人：龙恩弟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李树江，男，该公司员工。 上诉人四川凯幸达建筑工程有限公司（以下简称凯幸达建筑公司）、梁森与被上诉人汪强、梁正亮及原审被告四川中信合创房地产开发有限公司（以下简称中信合创公司）、四川蜀通建设集团有限责任公司（以下简称蜀通建设公司）、建设工程施工合同纠纷一案，凯幸达建筑公司和梁森不服四川省中江县人民法院作出的（2019）川0623民初2402号案民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人凯幸达建筑公司上诉请求：1.依法撤销四川省中江县人民法院作出的（2020）川0623民初2402号民事判决书第二项判决内容；2.依法改判驳回被上诉人汪强对上诉人凯幸达建筑公司的全部诉讼请求；3.依法判令被上诉人承担本案二审全部诉讼费用。事实与理由：1.原审法院认定原审被告梁正亮挂靠于上诉人分包了蜀通建设公司承包的中江县城南壹号土石方工程属于事实认定不清。上诉人从未从蜀通建设公司处分包案涉工程，从未参与该项目土石方工程施工。上诉人与梁正亮就案涉工程不存在挂靠关系，无论从工程承榄、施工、被上诉人的机械款支付来看，都是梁正亮的个人行为。2.原审法院判令上诉人作为挂靠公司应对上述支付义务承担连带责任属于法律适用错误。梁正亮并未挂靠上诉人承揽案涉工程，案涉工程承榄系梁正亮的个人行为，上诉人并非被挂靠单位，不应当承担任何责任。3.一审庭审中，汪强变更诉讼请求，并未给上诉人新的答辩及举证期限。 梁森二审辩称，对凯幸达建筑公司的上诉请求以及上诉事实和理由不持异议。 汪强二审辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 梁正亮二审未作答辩。 中信合创公司、蜀通建设公司二审述称，对于凯幸达建筑公司的上诉请求以及上诉事实和理由不持异议。 梁森向本院提出上诉请求：1.请求撤销四川省中江县人民法院（2020）川0623民初2402号民事判决，判决驳回被上诉人汪强对上诉人梁森的全部诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人汪强仅对本案所涉的土石方钩松工程进行了部分施工，此余的部分是上诉人租用的破碎机自己进行的施工。一审法院将土石方钩松的全部工程量都认定为汪强所完成的工程量，属认定事实错误。2.四川中衡安信工程管理有限公司出具的鉴定意见书，其鉴定依据明显不足，且鉴定意见和鉴定意见书中“鉴定分析”的第5条陈述的事实相矛盾，不能作为认定汪强完成工程量的依据。3.一审法院确认汪强完成的工程量，缺乏事实依据。本案属合同纠纷，根据举证规则，合同是否履行，由负有履行义务的一方承担举证责任。本案中，土石方钩松施工，属汪强的合同义务，至于合同义务足否履行以及履行情况，应由汪强承担举证责任。本案中，汪强应对其施工范围及完成面标高承担举证责任。4.一审法院认定上诉人梁森与梁正亮合伙共同挂靠凯幸达建筑公司承揽了本案所涉的土石方工程，缺乏事实依据。 汪强二审辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人梁正亮二审未作答辩。 中信合创公司、蜀通建设二审述称，本公司与本案无关。 凯幸达建筑公司二审辩称，对于梁森的上诉理由不持异议，梁森上诉内容说明凯幸达建筑公司与本案没有关系，一审法院判决错误。 汪强一审诉讼请求：1．请求判令被告梁正亮、梁森对原告实际施工的土石方开挖工程（含零星机械）进行结算，并由梁正亮、梁森连带支付下欠原告的工程款1327104.5元（含零星机械施工款20700元）；2．判令被告中信合创公司在欠付工程款的范围内，对梁正亮、梁森下欠原告的工程款承担连带支付责任；3.判令被告蜀通建设公司、凯幸达建筑公司对梁正亮、梁森下欠原告的工程款承担连带支付责任；4.本案鉴定费、保全费、诉讼费由被告承担。诉讼中，原告汪强变更第一项诉讼请求为：请求判令被告梁正亮、梁森对原告实际施工的土石方开挖工程（含零星机械）进行结算，并由梁正亮、梁森连带支付下欠原告的工程款1327104.5元（含零星机械施工款20700元），并自2019年7月29日起按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场利率标准支付利息至付清之日止。 一审法院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。原告提供的证据已能证明被告梁正亮挂靠于被告凯幸达建筑公司分包了被告蜀通建设公司承包的中江县城南壹号建设工程中的土石方工程部分。同时，被告梁森以自己的名义与原告签订了《土石方工程钩松施工合同》，将部分土石方钩松交与原告施工，故可以认定被告梁森是与被告梁正亮共同挂靠于凯幸达建筑公司。被告梁森虽辩称梁正亮并非挂靠于凯幸达建筑公司，自己也仅仅是梁正亮的员工，但并未提供相应证据予以证明，故一审法院对上述辩解意见不予采纳。 一审法院认为，被告梁正亮与梁森共同分包了案涉土石方工程，而被告梁森与原告签订了《土石方工程钩松施工合同》，原告已按合同约定履行了土石方钩松工程，故被告梁正亮、梁森亦应按照合同约定支付相关费用，被告凯幸达建筑公司作为挂靠公司，应对上述支付义务承担连带责任。对于原告方完成的土石方工程量，在本案诉讼中经四川中衡安信工程管理有限公司鉴定，推断性意见为121760.30m3。被告梁森虽不认可该鉴定意见，但未提供相关证据推翻该鉴定意见，故一审法院对该鉴定意见予以确认。根据鉴定意见和《土石方工程钩松施工合同》约定的单价计算，被告梁正亮、梁森应支付原告的工程款为1826404.5元。同时，被告梁正亮、梁森使用原告机械施工款20700元，故被告梁正亮、梁森共应支付原告1847104.5元。被告梁森虽辩称支付单价应以实方而非松方计算，但双方签订的合同中已明确约定，工程量的确认按现场实际土石方钩松后的方量计算，故一审法院对上述辩解意见不予采纳。根据被告梁森提供的相关证据，被告已向原告支付了300000元工程款，应和被告支付的油料款270000一并在扣除，故被告梁正亮、梁森还应支付原告1277104.5元。对于原告要求被告梁正亮、梁森对原告实际施工的土石方开挖工程进行结算的诉讼请求，因现场已较原告撤场时发生了重大变化，且原告方实际施工的工程量已进行了鉴定，故再进行结算已无必要。综上，原告诉请被告梁正亮、梁森连带支付下欠原告的工程款并承担相应利息的诉讼请求应予支持。对于被告中信合创公司和蜀通建设公司是否应当承担相应责任的问题，一审法院认为，中信合创公司在本案中并无过错，蜀通建设公司也无转包或违法分包行为，故不承担相应责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告梁正亮、梁森在本判决生效之日起30日内支付原告汪强1277104.5元及利息，利息计算方式为：以1277104.5元为基数，自2019年7月29日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场利率标准计算至本判决确定的支付义务履行完毕止；二、被告四川凯幸达建筑工程有限公司对上述支付义务承担连带责任；三、驳回原告汪强的其余诉讼请求。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二审中，梁森申请两位证人梁某1、梁某2出庭作证。 梁某1陈述，我认识梁森，通过一个土石方破碎的工程认识的，梁森施工的城南一号项目租用过我的破碎机。我安排的破碎机驾驶员， 破碎机型号是480。梁森大概是18年10月几号租用破碎机的，我在那里破碎了20来天。我到过城南一号现场，没有完全施工完成。我进场看过现场施工，对于地下室那部分出场情况不清楚。我不清楚进场施工期间，有没同样的与我们一样的土石方勾松的在现场，跟我们一起交叉作业或同时在共同作业。在2019年的时候，梁森或者梁振亮没有联系我涉及官司要求出庭作证。这次出庭作证是他们联系我的，我们是与梁森或是梁正亮都是现账支付工程款。我在工地的时间大概是2018年10月几号，我有时间就会到工地看下，看我机械工作情况，我的机械在里面进行土石方破碎。 梁某2陈述，我认识梁某1，我和他合伙做机械（破碎机）。梁森施工的城南一号项目，梁森租赁过破碎机，时间是在2018年10月初。租赁了20多天，租赁费是按照时间计算，1000元每小时，不包油。我在施工期间到了现场，现场我清楚施工城南一号一期我们去到现场的时候有人做过和我们从事一样的土石方勾松，进行同样的施工的。但是不清楚哪个做的。我们总共的结算价款没有结算出来，只是把油钱给我们了。 梁森对证人证言的陈述质证认为，证人证言与客观情况基本相符。证明了梁森自行施工了部分土石方勾松工程，汪强只是施工了部分土石方工程，有部分是梁森做的，关于方量双方都没有结算过。 汪强对证人证言的陈述认为，证人陈述情况存在同时或者交叉施工的情况，所以对其真实性无从评判。证人陈述的内容与本案案涉的争议之间不具备关联性。梁森在一审能申请证人出庭作证，在一审法院多次告知并释明的情况下，无正当理由故意不申请证人出庭应当承担不利后果，证人陈述的内容与争议事实无关联。 凯幸达建筑公司、中信合创公司、蜀通建筑公司对证人证言没有意见。 凯幸达建筑公司提供如下新证据，蜀通建筑公司与四川金乾机械设备租赁有限公司、金牛区锦业兴机械租赁服务部、双流文翔机械设备租赁服务站、金牛区建业兴机械租赁服务部所签订的四份机械设备租赁合同以及蜀通建筑公司与以上四家公司银行电子回单拟证明凯幸达建筑公司未承建该项目所涉及到土石方的一系列的施工，未参与本案工程的施工以及相应合同的履行。 汪强质证认为，凯幸达建筑公司提供的是扫描件，对真实性无法评判。不认可凯幸达建筑公司补充提交的证据的合法性，凯幸达建筑公司在本案一审无任何正当理由拒不到庭，拒不举证，应当承担举证不能的法律后果。该证据与本案没有关联性。城南一号是分为多期实施，从合同签订的时间与汪强签订进行施工和退场，是没有时间空间节点的一致性。 梁森对该证据没有异议，认为合同的履行是蜀通公司跟之前四个单位签的。中信合创公司对该证据没有异议。蜀通公司对该证据的无异议，并指出原件存放在我处。 蜀通公司提交了蜀通建筑公司与四川金乾机械设备租赁有限公司、金牛区锦业兴机械租赁服务部、双流文翔机械设备租赁服务站、金牛区建业兴机械租赁服务部所签订的四份机械设备租赁合同原件，该合同原件与凯幸达建筑公司提供的蜀通建筑公司与四川金乾机械设备租赁有限公司、金牛区锦业兴机械租赁服务部、双流文翔机械设备租赁服务站、金牛区建业兴机械租赁服务部所签订的四份机械设备租赁合同扫描件一致，拟证实凯幸达建筑公司并未在案涉工地有机械施工。同时提供了其与四川中信合创房地产开发有限公司结算材料（该结算报告产生一审后），证实其所承包所有的坚石、分解、破裂松动的工程的方量为98520.62方。梁森、凯幸达建筑公司对四份机械设备租赁合同原件真实性予以认可。汪强对四份机械设备租赁合同原件真实性没有异议，但是认为达不到对方证明目的，其认为四份机械设备租赁合同所涉的是指整个城南一号工程的机械租赁，但不一定是案涉汪强所实施工的土石方工程。中信合创公司认为四份机械设备租赁合同与自己无关。梁森、凯幸达建筑公司、中信合创公司对结算资料不持异议。汪强认为，结算书蜀通公司和中信合创公司的结算，是他们双方当事人认可的坚石部分的工程量，并不等于汪强所实施的坚石部分实际的工程量，其不认可蜀通公司和中信合创公司以坚石的工程量来证明汪强所实施的全部工程量。结算书的产生时间若在一审之前，属于上诉人凯幸达公司或者梁森、蜀通公司在一审中应当提交的证据，但一审法院及鉴定机构催促后其拒绝提交。结算书不能否认鉴定的三性以及一审判决对鉴定报告的结论。 对当事人各方在二审中所提交的以上证据及证人证言，本院将予以综合评判。 二审经审理查明，2018年7月23日，甲方梁森与乙方汪强签订土石方工程沟通施工合同，合同载明“工程名称中江县狮子山大道城南一号项目。承包工作内容：土石方钩松。工程范围：按甲方现场指定区域内进行土石方钩松施工。开工日期2018年7月23日，竣工日期年月日。工程量的确认：按现场实际土石方钩松的方量计算，土石方方量不少于10万立方。本合同采用土石方钩松综合单价包干合同，即乙方完成合同约定承包范围内土石方钩松工程内容和工作内容所需要的人工费、材料费、机械费（含机械设备等的进出场费）、管理费、保险费、利润等全部费用组成，不包含税金，其单价为15元/立方，以钩松后的实际方量计算。施工期间由甲方提供油料供施工（其中油料价格按照市场价格7.25/升执行，不管油价跌长均不作调整），甲方每月按乙方实际完成工程量的70%支付乙方工程进度款（扣除油料款），余款付款时间为60日内进行支付。若甲方不能按时支付工程款，乙方有权要求停工及退场，一切损失均由甲方承担。甲方保证乙方钩松的土石方料及时运走进行计量。甲方承诺保证每天外运土石方量至少达到2000立方，（以每月30天进行平均计算），若每天外运量未达到2000立方，造成的损失由甲方自行负责。乙方必须保证甲方每天供应钩松土石方量至少达到2000立方料，（以每月30天进行平均计算）否则甲方有权要求乙方增加机械设备或增加驾驶人员进行加班。若仍无法保证和满足甲方每天的最低要求量，甲方有权要求乙方退场”。合同对双方权利义务进行了其他约定。 合同签订当天，梁森与汪强对中江县城南一号原始数据坐标表及数据图进行了签字确认。后汪强对案涉的土石方进行了钩松施工。施工过程中，梁正亮、梁森向汪强支付工程款30万元。梁森向汪强提供机械设备的油料。汪强在起诉书及二审自认，梁森垫付的油料款为27万元。 因梁森、汪强对钩松的土石方量发生争议，汪强委托四川翔伟测绘有限公司对其钩松的土石方量进行测绘。四川翔伟测绘公司出具收方测绘计算图两张，一张总挖方为17978.60方，一张总挖方为121760.3方。 后汪强以梁森等未足额支付工程款起诉至中江县人民法院。在本案的审理过程中，中江县人民法院委托四川中衡安信工程管理有限公司对汪强钩松的土石方量进行鉴定，四川中衡安信工程管理有限公司作出鉴定意见为“经鉴定，涉案工程中的土石方工程量推断性意见121760.3立方米”。 梁森一、二审陈述，我们没有挂靠在凯幸达建筑公司。合同是我签订的，我是给梁正亮管理项目的，我只是梁正亮下面的管理人员，我只是他的员工。梁正亮授权我去和汪强签订的合同。我和梁正亮不是合伙关系，是梁正亮付的工程款。 汪强陈述，签订合同时候，我不清楚梁森是代表梁正亮，都是在施工中才知道他代表梁正亮。我是在结工程款时候，梁正亮转款付款的时候才知道。 二审中，经本院依法释明，汪强仍选择向梁森主张相关权利????。 蜀通建筑公司所提交的中信合创公司与蜀通建筑公司的结算报告载明“坚石、分解、破裂松动的工程的方量为98520.62方；石方开挖及内运：岩石类别：投标人自行考虑（含强风化、中分化、微分化岩、未分化岩）……23321.7方”。 以上事实有《土石方工程沟通施工合同》、照片、原始数据坐标表及数据图、四川翔伟测绘有限公司收方测绘图、鉴定意见、当事人陈述、结算书等证据予以证实。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用本案应适用《中华人民共和国合同法》的规定。本案中，梁森虽主张其系梁正亮的管理人员，系受梁正亮的委托和汪强签订的合同，但梁森并未提交证据证明其与汪强签订合同时，汪强知道其系受梁正亮的委托签订合同。另根据汪强在二审中的陈述，汪强是在施工中才知道梁森代表梁正亮，经本院二审释明，汪强仍向梁森主张其权利，根据中华人民共和国合同法》第四百零三条“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”之规定，并且案涉的《土石方工程沟通施工合同》系上诉人梁森与被上诉人汪强所签，汪强对案涉的土石方进行了钩松施工，故梁森应当向汪强承担工程款的给付责任。鉴于一审法院判决梁正亮、梁森共同向汪强支付工程款，梁正亮并未提出上诉，视为梁正亮对一审判决的认可，故应当由梁正亮、梁森向汪强支付工程款。关于梁正亮、梁森支付工程款的金额问题。一审法院委托四川中衡安信工程管理有限公司进行鉴定，该鉴定意见为“案涉工程中的土石方工程量推断性意见为121760.3立方米”。该鉴定意见系法院委托具有资质的鉴定机构按照法律规定作出。梁森虽对该鉴定意见提出异议，但其仅申请证人出庭作证，证人出庭所作的陈述并不能推翻该鉴定意见。此外，蜀通建筑公司所提交的中信合创公司与蜀通建筑公司的结算报告也载明“坚石、分解、破裂松动的工程的方量为98520.62方，强风化、中分化、微分化岩、未分化岩23321.7方”。该结算报告载明的总方量与鉴定意见作出的推断性意见方量相差不大，故四川中衡安信工程管理有限公司作出的案涉工程中的土石方工程量推断性意见为121760.3立方米应当予以采信，根据案涉的合同计算，汪强所钩松的土石方工程价款为121760.3*15=1826404.5元。关于汪强另外主张的零星机械施工款20700元，汪强提交了机械签证单，但该机械签证单系其单方制作，并没有梁森或梁正亮的签字认可，故不能证实零星机械施工费的产生，故对汪强所主张的零星机械施工款20700元不予支持。梁森虽主张其已支付给汪强的工程款及垫付的油料款合计为710000元，但其并未提交充分的证据予以证实。另外，汪强对梁森、梁正亮已支付的施工款300000元及汪强根据合同应承担的油料款270000并未提出上诉，二审中再次明确对以上金额予以认可，故该570000元应当在总工程款中予以扣除，综上，梁正亮、梁森向汪强支付工程款应为1826404.5-570000=1256404.5元。该工程款至今未付，为此给汪强所造成的资金利息损失应当依法予以赔偿。资金利息以1256404.5元为基数，自汪强起诉之日即2019年7月29日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场利率标准计算至付清时为止，故梁森所提的其不应当支付工程款的上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于梁正亮、梁森是否挂靠于凯幸达建筑公司，凯幸达建筑公司是否应当承担连带责任问题。本院认为，汪强在一审中仅向法院提交了汪强与案外人缪会金的微信聊天记录图片，该聊天记录图片显示缪会金向汪强发了一份其与凯幸达建筑公司所签订的工程机械租赁合同，合同上载明的使用地点为案涉的中江县城南一号项目，以上证据并不足以证实梁正亮、梁森两人挂靠于凯幸达建筑公司。同时凯幸达建筑公司及蜀通公司所提供的证据也证实凯幸达建筑公司并未在案涉项目工地施工，凯幸达建筑公司并非合同的相对方。汪强主张梁正亮、梁森挂靠于凯幸达建筑公司，凯幸达建筑公司应当承担连带责任问题无事实及法律依据。故上诉人凯幸达建筑公司所提“其非梁正亮、梁森挂靠单位，其不应当承担连带责任”的上诉主张成立，本院予以支持。 一审庭审中，汪强仅在支付工程款本金的基础上增加了要求支付资金利息的诉讼请求，一审虽未给予新的举证和答辩期间，但此情形并不属于严重违反法定程序的情形。 综上，梁森的上诉请求不能成立，本院不予支持。凯幸达建筑公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百零三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 撤销四川省中江县人民法院（2019）川0623民初2402号民事判决； 上诉人梁森、被上诉人梁正亮在本判决生效之日起30日内支付被上诉人汪强工程款1256404.5元及利息（利息计算方式为：以1256404.5元为基数，自2019年7月29日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场利率标准计算至付清时为止）； 驳回被上诉人汪强的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8372元，鉴定费54792元，合计63164元，由梁森、梁正亮承担59799元，汪强负担3365元。二审案件受理费16744元，由梁森负担15852元，汪强负担892元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 家 审 判 员  毛文婷 审 判 员  吴 剑 二〇二一年七月十五日 法官助理  蒋兮婧 书 记 员  马 涛