安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖03民终941号 上诉人（原审被告）：安徽隆福房地产开发有限公司，住所地安徽省怀远县万福镇人民政府国土所二楼202室，统一社会信用代码91340321355138623H。 法定代表人：宫开英，总经理。 委托诉讼代理人：金伟，安徽辉泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈明玥，安徽辉泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋凯，男，1962年8月15日出生，汉族，居民，住安徽省怀远县。 委托诉讼代理人：张云培，安徽润天（蚌埠）律师事务所律师。 上诉人安徽隆福房地产开发有限公司（以下简称隆福公司）因与被上诉人宋凯建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初2483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 隆福公司上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或改判隆福公司按照实际工程量扣除已付工程款54万元向宋凯支付工程款（约120万元）；2．鉴定费、诉讼费由宋凯承担。事实和理由：一、本案《鉴定意见书》依据的鉴定材料不真实，《鉴定意见书》不能作为认定本案工程款的依据。（一）证人邹某和宋凯在本案工程（龙福新苑一期附属工程）中系合伙关系，邹某书写的“证明材料”及出庭证言与事实不符，依法不应采信。鉴定单位未能实地查实宋凯实际施工工程量，仅凭宋凯的合伙人邹某确认的相关资料作为鉴定依据，鉴定依据明显不足。鉴定单位以本案工程的合伙人邹某的“证明材料”及不实证言作为鉴定依据，该《鉴定意见书》依法不能采信。（二）《鉴定意见书》简单以“成本票据”2045213.23元乘以30%得出利润，没有任何依据。首先，“成本票据”系宋凯单方提供，隆福公司不予认可；其次，根据现行计价规范，材料费不能作为计算利润的计费基数。能够看出，《鉴定意见书》确定的“30%利润”显属错误。一审法院以该《鉴定意见书》作为认定本案工程款的依据，依法不能成立。二、一审法院支持宋凯25%的利润，没有法律依据，依法不能成立。因宋凯系自然人，其没有资质签订建设工程施工合同，本案合同依法属无效合同，也是法律所禁止的违法行为。而利润应当属合法取得，一审法院支持违法行为获得合法利润，想当然地酌定25%利润，没有事实和法律依据，显属错误。三、隆福公司已向宋凯合伙人邹某支付54万元附属工程工程款，该款应从应付给宋凯工程款中扣除。宋凯在施工过程中，隆福公司以借款的方式向宋凯合伙人邹某支付54万元，该款项应作为已支付宋凯的工程款，从应付宋凯工程价款中扣除。四、双方未对工程价款进行结算，一审法院判决隆福公司从2019年1月14日开始向宋凯支付利息，没有事实依据。双方当事人因未对工程价款进行结算，也未约定具体的付款期限，一审法院判决隆福公司从2019年1月14日开始向宋凯支付利息，没有事实和法律依据，显属错误。五、一审法院审理本案程序违法。（一）一审法院开庭传票及《鉴定意见书》于2020年12月25日下午同时寄到隆福公司代理人办公室，通知12月28日上午九点开庭。代理人因不在办公室，且26-27日是休息日，未能实际收到上述文件，造成未能参加12月28日的庭审，未能对6号鉴定意见提出异议，且未能申请鉴定人出席法庭接受质询。因鉴定意见确定的工程款金额，远大于案涉工程实际造价，如以此金额作为定案依据，对隆福公司明显不公。庭审后，隆福公司向一审法院寄送《重新鉴定申请书》，但一审法院未予准许。（二）宋凯在一审第二次庭审中当庭变更诉讼请求，法庭未给隆福公司答辩及举证期限，明显违法。一审法院的上述行为，剥夺了隆福公司参加庭审、申请鉴定人出庭接受质询以及申请重新鉴定等权利，诉讼程序严重违法。 宋凯辩称，一、鉴定意见书依据的鉴定材料真实、完整、可靠，鉴定意见应作为本案工程款的依据。隆福公司在上诉理由中称邹某是宋凯的合伙人完全是捏造。一审中，邹某出庭作证中明确供述，其是隆福公司副总，分管工程建设，协调班组工作，在涉案工程中，邹某是代表隆福公司一方的负责人。一审中，宋凯提供的能够佐证邹某系隆福公司分管工程建设的副总的证据有：1.涉案工程系邹某全权代表隆福公司与宋凯达成的口头协议，对此，双方均认可。2.另案一审证据“工程联系单”（2482号一审卷第175页、310-313页），邹某代表隆福公司签字并加盖隆福公司公章表示认可宋凯垫付前期工人工资149050元，隆福公司在邹某签字上加盖公章的行为即表示邹某是代表隆福公司的职务行为；3.一审证据“二期项目板房费用”176936元（2483号一审卷第151页），邹某在我方提供的票据上签字同意，隆福公司即将该笔费用17万元通过银行转账支付给我方（2482号一审卷第215页隆福公司一审举示证据“网上转账汇款电子回单”下方手写内容、上述“网上转账汇款电子回单”显示的117万元与2483号卷第296页宋凯妻子杨萍向隆福公司出具的100万元工程款之间的差额，即是隆福公司认可二期活动板房费用17万元的证据），隆福公司认可邹某签字确认的17万元板房费用，即表示认可邹某的身份。4.一审中，我方提供的证据“6号楼、8-10号楼工程补充协议”（2483号一审卷第273-278页），均是邹某代表隆福公司与实际施工人签字的协议。一审中，我方也申请了6号楼实际施工人王德路出庭作证，王德路证言证实了邹某代表隆福公司与王德路签订6号楼补充协议的真实性。邹某的一系列签字行为均得到了隆福公司或盖章认可，或直接支付工程款认可，与邹某一审时陈述其是隆福公司分管工程建设的副总吻合。邹某代表隆福公司的身份确定无疑。所谓的邹某与宋凯系合伙关系纯属捏造。一审中的鉴定机构是隆福公司和宋凯完全按照鉴定机构选取规则通过摇号的方式选中并由怀远县人民法院委托的，当初双方也都签字认可。一审中，鉴定机构不仅实地勘查了现场，核查了双方争议工程量，最后，隆福公司和宋凯对鉴定机构核查的双方争议的工程量均表示认可并在鉴定机构的勘查笔录上签字确认。双方对工程量已无任何异议。况且，我方在一审提供的所有票据均是按照当初的约定由隆福公司的负责人邹某、隆福公司的员工收料员常义、隆福公司与宋凯共同雇佣的施工员田乃亮、刘中林四人以及宋凯等人签字确认，一审中，邹某、田乃亮、刘中林均出庭作证证明了票据的真实性。鉴定机构出具的鉴定意见真实可信。二、宋凯和隆福公司当初约定：宋凯负责垫资施工，给予垫资额30%的利润，这一点不仅有隆福公司负责人邹某的认可，而且与双方前期的合作模式、习惯一致。在双方前期合作的二期项目板房中，双方采用的也是垫资额加30%的利润，二期项目板房的工程款隆福公司是认可并支付给我方的。一审法院认为30%利润相对较高，适当调整为25%已经对隆福公司有利。隆福公司所称的不应当支持利润完全是耍无赖。如果没有利润，恐怕只有傻子才愿意垫资施工。正如一审法院所称的也有违公平原则。《建设工程解释一》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。三、该工程是宋凯单独施工，与其他人无关，邹某是隆福公司的副总，邹某与隆福公司之间的纠纷与宋凯无关。再说本案是建设工程施工合同纠纷，隆福公司所称邹某与其存在借贷关系，是两个不同的法律关系。四、该工程双方其实已经进行了结算，在宋凯提供的结算票据上，隆福公司负责人邹某已经于2018年12月份签字同意。另外，邹某一审当庭陈述该工程系2018年年底完工并交付使用的。我方主张从2019年1月14日支付利息符合法律规定。综上，我方认为，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回隆福公司的上诉请求。 宋凯向一审法院起诉请求：1.请求法院裁决被告支付原告工程款共计2686520.99元及利息(以2686520.99为基数,按约定月利息1.5%利率计算,从2018年12月1日至2020年4月30日),后期利息以2686520.99元为基数,按约定月利息1.5%利率计算,从2020年5月1日计算至实际付清时止。2.诉讼费、诉前财产保全费由被告承担。原告当庭变更诉讼请求:1.裁决被告支付原告工程款共计2484530.53元〔2658777.2元（鉴定的工程款）-134035.9元（二期板房项目成本）-40210.77元（二期板房项目利润30%）〕及利息(以2484530.53为基数，从2019年1月14号按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日按一年期LPR计算至实际付清时止。)2.诉讼费、诉前财产保全费5000元，鉴定费109500元由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月，当事人约定，隆福公司将其开发的万福镇龙福新苑一期附属工程(包括围墙、地坪、土方、绿化、沥青道路、路灯、管道等工程)交由宋凯施工。宋凯遂按照隆福公司的要求进场垫资施工，2018年12月，案涉工程完工并交付使用，但对工程价款未进行结算。案件审理过程中，经双方当事人同意，该院委托北京中立鸿建设工程咨询有效公司对案涉工程造价进行鉴定，鉴定的工程价成本票据为2045213.23元；30%利润为613563.97元（2045213.23*30%）元，合计金额为2658777.2元。该鉴定价款中包含了非本案涉工程中的二期板房项目成本134035.90元和二期板房项目30%的利润40210.77元。宋凯交纳鉴定费109500元。另查明，宋凯于2020年4月15日向该院申请诉前保全，该院作出（2020）皖0321财保75号民事裁定书，查封隆福公司名下的部分房产，宋凯交纳保全费5000元。 一审法院认为，因宋凯不具备建设工程施工资质，隆福公司与宋凯之间关于万福镇龙福新苑一期附属工程承包行为无效。但因宋凯已按约定实际完成施工且工程已竣工并交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，宋凯有权要求隆福公司支付工程款。宋凯主张隆福公司应按鉴定的成本价2045213.23元加30%利润613563.97元计2658777.2元支付工程款，但其主张按30%的利润率计算工程价款，证据不足，隆福公司亦不认可，该院不予采纳。该院依据建设工程正常的利润率，酌定案涉工程的利润率为25%。此外，因鉴定价款中包含了非本案涉工程中的二期板房项目成本134035.9元，该部分鉴定价款应予扣减。以此计算，隆福公司欠付的工程款为2388971.66元｛2045213.23元-134035.9元+477794.33元［（2045212.23元-134035.9元）×25%］｝。因案涉工程于2018年12月交付使用，故隆福公司还应支付逾期付款利息，宋凯主张从交付后的2019年1月14日起计算利息，系对自身权利的处分，该院予以认可。故该院对宋凯要求隆福公司支付工程款2484530.53元及利息(以2484530.53元为基数,从2019年1月14日按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清时止）的诉请，部分予以支持。宋凯交纳的鉴定费109500元，隆福公司应当承担97372元，由隆福公司直接向宋凯支付。隆福公司辩称万福镇龙福新苑一期附属工程承包无效，不应支付工程款利润，有违公平原则，该院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十四条的规定，判决:一、安徽隆福房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付宋凯工程款2388971.66元及利息(以2388971.66元为基数,从2019年1月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款项实际付清时止）；二、安徽隆福房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付宋凯鉴定费97372元；三、驳回宋凯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33838元，减半收取16919元，保全费5000元，由宋凯负担3574元，由安徽隆福房地产开发有限公司负担18345元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 隆福公司提交了证据1.银行转账汇款回单9页，证明隆福公司向宋凯的合伙人邹某以借支的方式支付了54万元工程款；证据2.一审第一次开庭前几天徐珺和邹某之间的通话录音三段，证明宋凯和邹某是案涉附属工程的合伙人，邹某出具的证明材料及证言不能作为认定本案事实的依据；证据3.重新鉴定申请书和邮寄回执，证明一审法院未接受隆福公司邮寄的文书，没有让鉴定人出庭作证。 宋凯质证意见：对证据1中的80000元、200000元和10000元的三张银行回单复印件真实性有异议，对其余银行回单原件真实性无异议，540000元是隆福公司和邹某个人之间的借贷关系，因为银行回单上面注明的是借款，本案是隆福公司和宋凯之间的工程款纠纷，主体和法律关系均不一样，与本案没有关联性；对证据2的真实性、关联性、合法性均有异议，对话人的身份不能确定，是在什么情况、什么地点录制的不能确定，只能隐约听到其中一个人反复劝另一个人承认合伙但是那个人始终没认可，该录音属于证人证言，对于证人证言，隆福公司应当申请证人出庭作证，该录音被剪切为三段，完整录音没提交，且未出示录音原始载体，邹某一审出庭作证时否认是合伙；对证据3的真实性有异议，隆福公司提交的邮寄凭证显示的日期是2020年11月31日，鉴定意见书出具日期是2020年12月15日，隆福公司在鉴定意见书出具日期之前邮寄的材料，明显不可能是重新鉴定申请，一审法院于2020年12月31日作出一审判决，隆福公司在2021年1月7日向一审法院邮寄的材料也不可能是重新鉴定申请。 二审中，为核实当事人举示的涉及邹某的证据，本院通知证人邹某出庭作证。邹某对隆福公司提交的证据1的真实性无异议，但邹某认为隆福公司向其个人转账支付的54万元与本案无关，不是隆福公司支付给宋凯或者由其代收的案涉工程款；邹某对隆福公司提交的证据2的真实性无异议，但邹某认为其没听懂徐珺的谈话内容，其向徐珺汇报过宋凯垫资施工案涉工程的利润率是30%，其拿到返点之后也是返点给隆福公司，且其没有实际从宋凯处拿到返点，其没有向徐珺说过其和宋凯是合伙关系。 隆福公司质证意见：邹某没有如实陈述事实，其称对谈话内容不清楚，但是隆福公司提交的证据2能够证明邹某和宋凯是合伙关系，合伙人约定的利润率，其效力不能及于发包单位，利润率内容属实也要除以2，就是25%要除以2。 宋凯质证意见：对证人证言无异议。 本院认证意见：宋凯和案外人邹某对隆福公司提交的证据1、2的真实性予以认可，对该证据的真实性予以确认，关于证据1、2能否达到隆福公司证明目的这一问题，本院审查认为，（1）2018年9月25日载有金额为149050元的“工程联系单”（2482号一审卷第175页）之上有邹某的签字并加盖隆福公司印章，隆福公司针对一审法院2482号案件的上诉请求中并未对“宋凯垫付人工费149050元”提出异议，亦未对一审法院查明的事实“2018年9月25日，被告对原告垫付人工费盖章确认”提出异议，证明隆福公司曾对邹某的行为予以认可；（2）“二期项目板房费用”176936元（2483号一审卷第151页），邹某在宋凯提供的票据上签字同意，隆福公司提交的2019年2月3日金额为18000元的“网上转账汇款电子回单”下方手写内容及隆福公司一审庭审陈述表明，隆福公司已向宋凯支付二期活动板房费用170000元，隆福公司亦对邹某的行为予以认可；（3）宋凯一审中提交的“6号楼、8-10号楼工程补充协议”（2483号一审卷第273-278页）及6号楼实际施工人王德路的证人证言，证明邹某代表隆福公司与其他实际施工人签字；（4）一审中，刘中林、田乃亮、宫传奇的证人证言与邹某的证人证言能够相互印证，结合邹某在相应工程款支付和在宋凯施工资料签证过程中所处的地位和所起的作用，能够证明邹某的身份是代表隆福公司、负有领导管理责任的人员，隆福公司主张邹某是宋凯的合伙人，无权代表隆福公司订立合同，理据不足，本院不予支持。因邹某和宋凯均认为隆福公司向邹某个人转账支付的54万元与本案无关，又不能认定邹某的身份是宋凯的合伙人，隆福公司也未提交证据证明上述54万元实际用于宋凯工程施工，故本院对隆福公司向邹某付款54万元与本案的关联性不予认定，隆福公司可就此款另案主张权利。故证据1、2达不到隆福公司的证明目的。隆福公司提交的证据3属于文字不清晰、信息不完整的邮寄回执，不足以证明其已向一审法院邮寄了重新鉴定申请书，亦达不到隆福公司的证明目的。 隆福公司对中立鸿鉴字[2020]0006号鉴定意见书的内容提出异议，本院要求鉴定人北京中立鸿建设工程咨询有限公司对此做出书面答复，隆福公司在收到鉴定人北京中立鸿建设工程咨询有限公司的书面答复后仍有异议，申请鉴定人北京中立鸿建设工程咨询有限公司出庭作证，并预交鉴定人出庭费用3700元[本案中的鉴定人出庭费用,已在本院（2021）皖03民终945号案件中一并予以处理]，本院依法通知鉴定人北京中立鸿建设工程咨询有限公司出庭，鉴定人北京中立鸿建设工程咨询有限公司注册造价工程师施明惠出庭作证。 隆福公司对鉴定人证言的质证意见：吴奇峰签字不是同一个人的笔迹，不予认可鉴定意见书上的吴奇峰签字。排除吴奇峰，鉴定人只有施明惠一人，不符合鉴定规范，鉴定程序违法，应不予采信。在没有约定安全文明施工费由谁承担情况下，应由人民法院认定，不应以鉴代审。本案是“营改增”之前的老项目，鉴定人却坚持11%的增值税税率无问题，鉴定人按照增值税11%计价无依据。鉴定人陈述隆福公司对鉴定意见书没有提出异议不符合实际情况，因为鉴定人没出具鉴定意见书时，隆福公司无法提出异议。实际施工的工程量与图纸有出入，应当去现场勘查，在双方当事人存在争议没有签字情况下，鉴定人只去一次没有依据，对争议较大的工程量，应当补充鉴定、重新核实。案涉鉴定意见书没有票据、图纸属于重大瑕疵。鉴定人没有尽责履行鉴定义务，对隆福公司有异议的工程量没有核实清楚。隆福公司对鉴定依据不予认可，不应当作为鉴定依据。 宋凯对鉴定人证言的质证意见：对鉴定人证言无异议。 本院认证意见：鉴定人北京中立鸿建设工程咨询有限公司是具备鉴定资格的专业鉴定机构，鉴定依据的鉴定资料真实有效，并按照鉴定程序出具征求意见稿征求双方意见，双方均对征求意见稿发表了意见，鉴定人据此正式出具了中立鸿鉴字[2020]0006号鉴定意见书，鉴定行为符合鉴定规程、程序和方法，对于隆福公司提出的异议，鉴定人注册造价工程师施明惠已出庭作出合理说明，但是能否证明本案工程实际造价金额，应结合全案证据予以综合分析认定。 经审查：隆福公司对一审查明事实中的“鉴定的工程价成本票据为2045213.23元；30%利润为613563.97元（2045213.23*30%）元，合计金额为2658777.2元”有异议，中立鸿鉴字[2020]0006号鉴定意见书是按照实物鉴定法进行鉴定，但是鉴定单位未进行现场清点、核查，鉴定单位是按照宋凯提供的票据直接作为鉴定依据，根据现场勘查记录第八项附属部分参照主楼计价方式，如果参照主楼计价方式，就应当以清单计价方式鉴定，鉴定单位简单以人材机费用乘以30%没有依据，根据安徽省2018清单计价规范能够计算利润的只有人工、机械费用，材料费不应再次计算利润，对一审法院查明的其余事实没有异议；宋凯对一审查明事实无异议，对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。 另查明：一审庭审中，宋凯要求按照其与邹某之间的口头约定，以成本加酬金方式进行工程造价鉴定，隆福公司要求按照实际造价（清单计价）进行鉴定。宋凯于同日提交鉴定申请书，并于2020年12月8日交纳了鉴定费109500元。隆福公司未提交鉴定申请书和交纳鉴定费用。 本院认为，本案二审的争议焦点是：案涉工程款如何认定，一审诉讼程序是否违法。 关于案涉工程款如何认定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，因宋凯不具备建设工程施工资质，隆福公司与宋凯之间关于万福镇龙福新苑一期附属工程承包行为无效，但宋凯已按约定实际完成施工且工程已竣工并交付使用，有权要求隆福公司支付工程款。虽然双方当事人未就案涉工程价款达成书面协议，但是证人邹某出庭证明，2017年其以隆福公司名义找宋凯做涉案工程，与宋凯口头约定工程计价方式是宋凯垫资到5000000元，如果一期不到5000000元，就按照1.5%的利息计算，利润及税金是30%，上述证言能够与门口路（第一条路）对账单、第二条路对账单、绿化路灯对账单、裙楼对账单和情况说明等在卷证据相互印证，证明邹某与宋凯口头约定的工程计价方式是，按照宋凯垫资施工的成本价加30%的利润和税金核定工程款，并在工程结束后全部结清工程款。一审法院根据“成本加酬金”的计价方式委托鉴定机构进行工程造价鉴定，于法有据。在发包人隆福公司未提供反驳证据证明宋凯施工过程中形成的经由邹某、宋凯、常艺、田乃亮、刘中林等人签证的人工、材料、机械和其他工程费用单据存在错误的情况下，一审法院以上述工程费用单据支出金额扣除非案涉工程中的二期板房项目成本134035.90元，作为案涉工程的施工成本，并无不当。一审法院根据建设工程正常的利润率，将鉴定意见书中的利润率（含税金）从30%调减为25%，实际上已参照相关工程费用定额，对邹某与宋凯之间口头约定的利润率（含税金）进行了调整，考虑宋凯垫资施工期间还存在一定资金使用成本损失，一审法院对利润率（含税金）的认定，并无不妥，本院予以确认。隆福公司关于一审法院认定案涉工程款金额错误的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，案涉工程已于2018年12月交付使用，宋凯主张该利息从交付使用后的2019年1月14日计息，于法有据，隆福公司依法应从2019年1月14日起按法定利率向宋凯支付工程款利息。 关于一审诉讼程序是否违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。期间开始的时和日，不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。一审法院送达第二次开庭传票存在程序瑕疵，但不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定的严重违反法定程序的情形，隆福公司上诉之后，依法行使了对鉴定意见书提出异议、申请鉴定人出庭作证等各项诉讼权利，本庭通过充分保障隆福公司行使各项诉讼权利的方式，对一审法院存在的程序瑕疵进行了纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案中，宋凯在一审第二次庭审时，根据鉴定机构的鉴定意见书载明的工程造价金额，减少了诉讼请求金额，系当事人对其诉讼请求的部分放弃，并非《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定的“当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的”情形，不需要另行给予隆福公司答辩和举证期间，隆福公司认为一审法院程序违法，不能成立。 综上所述，隆福公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16377元，由安徽隆福房地产开发有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 凯 审 判 员  王宇堂 审 判 员  陈二伟 二〇二一年七月一日 法官助理  马兆云 书 记 员  张智瑶 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；