辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终1061号上诉人（原审原告）：张塞军，男，1962年10月5日出生，汉族，工人，住辽宁省锦州市古塔区。委托诉讼代理人：周锐（张塞军之妻），1962年5月1日出生，汉族，司机，住辽宁省锦州市古塔区。委托诉讼代理人：刘瑞年，辽宁卫华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：锦州长义房地产开发有限公司，住所地锦州市凌河区云飞街二段27号。法定代表人：刘文志，该公司总经理。委托诉讼代理人：张成，该公司法律顾问。上诉人张塞军因与被上诉人锦州长义房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703民初1316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张塞军的委托诉讼代理人周瑞、刘瑞年，被上诉人锦州长义房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张塞军上诉请求：一、请求撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703民初1316号民事判决，予以改判或发回重审；二、请求确认山水花园3号楼4单元6层65号楼房判归上诉人所有，并判令被上诉人协助办理该楼房的房照等相关手续；三、13万元已抵顶房款，依法应计算上诉人已交付房款中；四、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、委托建房协议书尽管曾明确约定了上诉人购买的是山水花园3号楼4单元3层C户型住宅，但该协议书签定生效，被上诉人未经上诉人同意擅自将此房出售给他人，导致上诉人无法正常入住使用，后经被上诉方的工作人员同意批准，由原安置的山水花园3号楼4单元3层C户型住宅调整为山水花园3号楼4单元6层65号，上诉人除一审提交委托建房协议书上被上诉方工作人员的更改签字，同时也有被上诉人处负责办理入住的张成手写的入住费用明细表，更重要的是上诉方现有新的证据，由被上诉人加盖合同专用章的收款收据等，能充分说明被上诉人早己认可并同意上诉人入住3号楼4单元6层65号楼房的事实。2、13万元抵顶了房款，这在被上诉人处负责办理入住手续的张成书写的入住费用明细表中有清晰明确的认定，13万元计入了上诉人应交的房款内；其二，季晓燕曾是被上诉人处的法人代表，对于13万元抵顶房款一事，季晓燕在职时并没有反对，而是完全认可的；其三，上诉人可以提供被上诉人处的工作人员可以明确证明13万元抵顶房款的证据。一审判决既然判定《委托建房协议》有效，那么依法就应将山水花园3号楼4单元6层65号楼判归上诉人所有，而一审并未如此判，实属认定事实错误。锦州长义房地产开发有限公司辩称，应驳回张塞军的诉讼请求。张塞军提出的事实与理由与客观实际完全不相符。答辩人将张塞军缴纳的16万元返还给张塞军，张塞军不要，工程到2012年底竣工后开始办入户手续，答辩人向张塞军提出补缴订金和增加面积13.92平方米的款项，张塞军没有补缴和办理物业费等款项。张塞军向一审法院起诉请求：1.要求依法确认原告与被告签订的《委托建房协议》合法、有效；2.要求依法判决山水花园3号楼4单元6层65号楼房归原告所有，并要求被告协助办理山水花园三号楼4单元6层65号的相关手续；3.要求被告支付违约金（按日万分之五计算，自2009年2月1日至2014年1月1日按支付购房款总额29万元，按日万分之五计算。2014年1月1日至办理房照完毕期间的违约，按房款总额29万元，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算）；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2007年11月25日，甲方张塞军与乙方锦州长义房地产开发有限公司签订《委托建房协议》一份，约定，“根据互惠互利原则，经甲、乙双方协商，就甲方委托乙方建房一事达成协议如下：一、地址：南临青年公园、西临厚生街，规划总占地面积3.1万多平方米。二、房屋位置：待规划图纸经市有关部门审批后由甲方按交款顺序自选位置及楼层。三、房屋建设：乙方负责房屋建设的一切事宜，并以乙方名义办理建设过程中的相关手续。四、建筑面积：3号楼4单元3层C户型：二室二厅103.86㎡。以上面积为标准层住宅面积，实际面积以产权测绘中心测绘报告为准。实际住宅面积与预订面积误差不超过±5%。五、价格标准：1、住宅部分：起价1980元∕㎡，楼层差价：1层加5%，2、5层加8%，3-4层加15%，6层不增不减。2、车库：待定。3、上述代建价格为包干价格，超支或结余由乙方承担。六、入户时间：2008年12月末。七、交款方法及时间：1、房款总额计算方法：（住宅总价）=代建房型实际建筑面积×（2480元∕㎡×层数差）+（附属部分总价）阁楼建筑面积×1000元∕㎡+仓库建筑面积×1000元∕㎡+车库价格。2、交款时间及方法：（1）本协议签订时每户交订金A户型30万元；B户型25万元；C户型26万元；D户型22万元。（2）其余部分在楼房封顶后一周内结清。（3）如甲方需要办理按揭贷款，先按上述时间交付现金，待贷款到账时返还多余部分房款。八、乙方除配套费用外，不再收取其他费用。入户时按国家和市有关部门规定收取代收费用。物业管理费每月0.5元∕㎡（按住宅建筑面积计算）。九、建筑标准（见附件）。十、楼层及位置待规划审批后由甲方自选，并由甲乙双方签订《商品房购销合同》和《物业管理协议》，以便为甲方办理房照手续。十一、甲方在办理入户前可以更名，乙方提供协助，并收取一定费用。十二、回购约定：甲方在入户前一个月提出申请，并同乙方签订回购协议。在甲方交情全部房款的情况下，乙方按住宅建筑面积每平方米加价300元予以回购。并于入户后三个月内返还本金及加价款。如已办理按揭贷款的客户须承担按揭贷款的全部费用及更名费用。十三、违约责任，如乙方延期交工一个月以上，按超过一个月以上的时间和甲方已交房款的日万分之五支付违约金；甲方延期付款，按欠交房款的日万分之五支付滞纳金。十四、其它事宜双方协商解决。”张塞军在该协议甲方处签名，此后原告共交款160000元，现四张收款收据原件均在原告处。该小区建设过程中，经政府相关部门批准，原告所购买房屋由原设计规划楼高六层变更为实际楼高十层。房屋竣工后，原告于2014年1月1日入住到该小区3号楼4单元6层65号房屋，协议中约定的3号楼4单元3层房屋被告已另行出售。一审法院认为，原告张塞军与被告锦州长义房地产开发有限公司于2007年11月25日签订的《委托建房协议》，系双方真实意思表示，符合合同的成立要件，合法有效。原、被告双方均应按照合同履行自己的权利、义务。按照该合同，原告购买了山水花园“山水花园3号楼4单3层C户型”住宅，并已交付现金160000元。但原告并未按照合同足额交付房款，其所提交的案外人季晓艳欠王坤13万元的欠条及没有签名盖章的复印件楼房算账单并不能证明顶账13万元的事实，且原告要求确认归其所有的3号楼4单元6层65号楼房并非《委托建房协议》中约定的房屋，其所提交的《委托建房协议》首页下部缩写“3号4-6层西”字样无任何人签名或盖章，无法认定原告所陈述的相关事实，故对原告要求依法判决山水花园3号楼四单元六层65号楼房归其所有，并由被告协助办理与其相关手续的请求不予支持。双方在协议中约定，入户时间为2008年12月末，如乙方延期交工一个月以上，按超过一个月以上的时间和甲方已交房款的日万分之五支付违约金，因原告已于2014年1月1日入住小区内其他房屋，故违约金应自2009年2月1日起计算至2013年12月31日。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《商品房销售管理办法》第三十条规定，判决如下：一、原告张塞军与被告锦州长义房地产开发有限公司签订的《委托建房协议》有效；二、被告锦州长义房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付原告张塞军自2009年2月1日至2013年12月31日以160000元为基数，按照日万分之五计算的违约金；三、驳回原告张塞军其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5650元，原告张塞军及被告锦州长义房地产开发有限公司负担各2825元。二审中，张塞军提交了燃气费收款收据、投保单、物业登记表，拟证明被上诉人认可上诉人居住3-65号房屋的事实，被上诉人对上述证据不予认可。本院认为，上述证据仅能表明上诉人现居住在3-65号房屋，但不能证明被上诉人同意将3-65号房屋出售给上诉人，故不能达到上诉人的证明目的，本院不予采纳。对于双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现上诉人要求确认山水花园3号楼4单元6层65号楼房归上诉人所有，因仅仅依据其提交的《委托建房协议》下部缩写的“3号4-6层西”字样，无法认定上诉人主张的事实，其所提交的收款收据等证据也仅能证明其现居住在该房屋内，上诉人现有证据并不能证明被上诉人同意将该房屋出售给上诉人。原审未予确认该节事实，认定正确。关于上诉人要求确认13万元抵顶房款一节，因上诉人在一审时并未提出该项诉求，且涉及到案外人，其可另案处理。综上所述，张塞军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5650元，由上诉人张塞军负担。本判决为终审判决。审判长  王玉龙审判员  高 帆审判员  王金业二〇二一年七月二十三日法官助理文涛书记员张采琳