河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终7133号上诉人(原审原告)：杨兴磊，男，1986年5月12日出生，汉族，住河南省原阳县。委托诉讼代理人：马自芳，河南春秋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张绍平，男，1982年11月5日出生，汉族，住河南省民权县。被上诉人（原审被告）：陕西雄峰钢构装饰工程有限公司，住所地陕西省西安市国际港务区新筑镇农具厂路南01号，统一社会信用代码91610000766309319P。法定代表人：杨立智,经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：张永存，北京大成（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新郑市鸿泽房地产开发有限公司，住所地河南省郑州市新郑市中兴路与文化路交叉口向北50米路西，统一社会信用代码91410184MA486LHJ5F。法定代表人：李波，总经理。委托诉讼代理人：孙魏，男，1988年3月11日出生，汉族，住郑州市管城回族区，系该公司员工。上诉人杨兴磊因与被上诉人张绍平、被上诉人陕西雄峰钢构装饰工程有限公司（以下简称雄峰公司）、新郑市鸿泽房地产开发有限公司（以下简称鸿泽公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2021）豫0184民初1855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张向军独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人杨兴磊的委托诉讼代理人马自芳，被上诉人张绍平、雄峰公司的共同委托诉讼代理人张永存，被上诉人鸿泽公司的委托诉讼代理人孙魏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨兴磊上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人之间施工项目明确、施工面积和施工单价明确具体，上诉人在一审时提交的证据足以证明其诉求。上诉人施工项目仅售楼部建筑基础的木工、钢筋和打灰三项，不包含二次结构等其他项目，三项单价、建筑面积都不存在争议，涉案工程早已完工，上诉人完全履行了约定的施工内容，被上诉人应当向上诉人支付剩余工程款。被上诉人擅自降低约定的项目单价，恶意增加二次结构施工费，其主张没有法律依据。张绍平、雄峰公司、鸿泽公司辩称，一审判决认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。杨兴磊向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告向原告支付农民工工资62176.5元及逾期付款的损失(从2020年7月28日起，以62176.5元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)标准为基础，加计50％计算逾期付款损失，直至实际付款之日止)；2、本案的诉讼费用及其他相关费用由被告承担。一审法院认定事实，被告鸿泽公司系新郑新城“熙悦居”钢结构、幕墙工程的建设单位，被告雄峰公司系该工程的承建单位，被告张绍平系被告雄峰公司在该工程中的现场施工负责人。2020年8月25日之前，该工程的现场施工负责人为刘博。2019年12月3日，陕西省西安市住房和城乡建设局为被告雄峰公司颁发了《建筑业企业资质证书》，载明其资质类别及等级为：环保工程专业承包三级、建筑装修装饰工程专业承包二级、钢结构工程专业承包二级。2020年8月25日,被告鸿泽公司（发包人、甲方）与被告雄峰公司（承包人、乙方）签订了《新郑新城熙悦居钢结构、幕墙工程施工合同》及《洽谈记录表》各一份，主要约定：1、工程名称为“熙悦居”，工程地点位于郑州市新郑市××新区××路北、文化路南；2、承包范围：新郑新城悦隽公馆项目钢结构、主体结构、水电、消防、幕墙及泛光照明工程、文勘费用代付等，含图纸范围内的全部工程内容；3、承包内容：包括完成承包工程图纸范围内主辅用材的供应、加工生产、运输到场、二次转运、安装、保护防护、维修维保等，完成规范要求的全部性能测试和材料送检；4、由乙方按合同约定以包工、包料、包单价、包运输、包损耗、包卸车、包成品保护、包施工、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包所有风险承担的所有形式承接；5、工程造价：工程总价款为人民币￥3489135.93元（含税价，税率9%），本合同采取固定总价形式；6、付款方式：本合同采用按节点付款方式。签订合同后30日内支付幕墙工程价款50%的预付款，全部工程竣工验收后30日内付至合同总价的85%，结算后付至95%，5%质保金，质保期2年。甲、乙双方在《新郑新城熙悦居钢结构、幕墙工程施工合同》及《洽谈记录表》中还对合同生效与解除、工期要求、质量标准、双方工作责任、文明施工、结算、工程保修、违约及争议解决等进行了具体的约定。2020年6月26日，原告杨兴磊代表农民工班组与被告张绍平通过微信达成了协议，主要约定：由原告施工班组对被告雄峰公司从被告鸿泽公司处承包的新郑新城悦隽公馆售楼部项目钢结构主体工程进行施工。原告杨兴磊发给被告张绍平（张鑫）的微信聊天记录中称“木工：沾灰面80一平方，包含小五金、铁丝、钉子、电锯、支模板、拆模板；钢筋：基础、柱、地梁，按占地60一平方，一层板、二层板、三层顶板、四层顶上造型一平方30元按层计算，包含制作、绑扎、扎丝、垫块；打灰、柱墩、柱、地梁，算一个面积，正负零底板算一个面积，4.5米一个面积，8米一个面积，按层计算，一平方20元。哥哥你看看，有啥问题咱在商量”。被告张绍平在微信回复中称“木工有点高了吧，是不是有点高了吧？那天他跟我说的是50度呀，是不是高了问高不高”。本案在审理过程中，原告杨兴磊与被告张绍平均没有向一审法院提交双方已经对施工单价达成一致意见的证据。原告杨兴磊与被告张绍平通过微信聊天联系后，原告杨兴磊即组织人员对涉案工程进行了施工。原告杨兴磊在施工过程中，被告张绍平共计向原告支付了施工费用50000元。2020年7月25日，原告杨兴磊在与被告张绍平委派的工地施工人员“箫刘正”的微信聊天记录中称“占灰面积计算，一平方150元，包含：支模板、打灰、小五金、工具”。“箫刘正”在微信回复中称“这个可以分开算”、“支模按展模，打灰按立方”。据此可以证明双方对施工的价格仍存在争议。后由于原告杨兴磊与被告张绍平在工程二次结构施工价格上没有形成一致意见等原因，原告杨兴磊即带领其施工班组离开了涉案工地。原告杨兴磊及被告雄峰公司均向一审法院提交了被告张绍平给原告杨兴磊出具的“结算单”，该结算单中载明“钢筋:正负零以下15.6×24米=374.4平方×60元=22464元、木工374.4×80元=29952元、打灰374.4×20元=7488元，合计59904元÷48个，不含下料制作每个工1248元；正负零以下没有赔钱。正负零以上扎柱子4个工×300元=1200元、扎一层顶板22.5×4=90-4.96、22.5×3.8=85.5-4.96、1.9×7.8=14.82,（合计）180.4平方×15元=2706元；扎二层顶板24×15.6=374.4平方×15元-4平方=5616元；扎顶层板3×5.7=17.1平方×15元=256.5元；打一层顶板180.4平方×12元=2164.8元；二层顶板374.4平方×12元=4492.8元；三层顶板17.1平方×12元=205.2元；（上述）应付几项合计76545.3元-已付5万-代付16910元。扣顶层钢筋移位处理4个工×300元=1200元，支模费用14510元、打灰1200元。下余9635.3元，因随意转包给别人，质量不合格，处罚10000元（公司）。情况说明：基础独立柱移位严重，导致钢结构改动、运吊车费用（费用合计26700元）”。被告张绍平出具的该“结算单”中载明的施工项目和单价及结算方式与原告杨兴磊主张的各项费用计算方式依然存在较大的差异。被告鸿泽公司向一审法院提交的电子回单、电子商业承兑汇票、供应商抵房明细确认单及房屋认购书等付款、抵款凭证等证据能够证实，鸿泽公司已经按照其与被告雄峰公司的合同约定的付款比例履行了付款义务。原告杨兴磊在其向一审法院提交的起诉状中称“在施工过程中，原告代表班组与被告就二次结构的施工费用没有达成一致，也没有对钢结构主体之外的二次结构进行施工”。原告在庭审中称其主张的诉讼请求62176.5元，包括：“正负零以下”项目款59904元、“绑扎钢筋项目”款28933.5元、“打灰项目”款19289元、“点工费用”4050元，共计112176.5元，扣除被告张绍平已经支付的工程款50000元后，剩余62176.5元。原告主张的施工单价分别为：木工沾灰面80元/平方米，扎钢筋基础柱和地梁（按占地面积）60元/平方米，正负零以上的一层地板、二层地板、二层楼顶和三层楼顶30元/平方米，打灰正负零以下的（按占地面积）20元/平方米计算，正负零以上的（按照楼层面积计算）20元/平方米。原告主张的施工项目分别为：实际施工面积正负零以下为374.4平方米（包含木工、扎钢筋基础柱、打灰和地梁，施工面积均为374.4平方米），一层地板为383.71平方米（扎钢筋基础柱和打灰的施工面积），一层顶施工面积为184.1平方米（扎钢筋和打灰的施工面积），二层顶为379.13平方米（扎钢筋和打灰的施工面积），三层出入口为17.51平方米（扎钢筋和打灰的施工面积），其计算的面积依据是以被告张绍平提供的基础坑面积测量的。被告张绍平及被告雄峰公司对于原告主张的施工项目及施工面积均提出了异议，认为原告的施工项目及施工面积为：正负零以下的施工面积为374.4平方米，施工项目为绑扎钢筋（60元/平方米）、木工（80元/平方米）、打灰（20元/平方米）,正负零以上原告实际施工项目为绑扎钢筋和打灰，扎钢筋按照15元/平方米计算，打灰按照12元/平方米，施工项目一层面积已经包含在正负零以下的内容中，与原告所述的一层地板施工面积383.71平方米（扎钢筋基础柱和打灰的施工面积）不符，原告重复计算，多计算了383.71平方米的施工量。具体如下：扎钢筋项目，二层原告施工面积为180.4平方米，三层原告施工面积374.4平方米，四层原告施工面积17.1平方米，单价为15元/平方米；打灰项目，二层原告施工面积为180.4平方米，三层原告施工面积374.4平方米，四层原告施工面积17.1平方米，单价为12元/平方米。被告鸿泽公司在庭审中称其对原告杨兴磊与被告张绍平及雄峰公司之间约定的具体施工项目及价款均不知情。本案在审理过程中，被告雄峰公司向一审法院提出申请，要求对其交给原告杨兴磊的工程量及造价进行鉴定。庭审中，原告杨兴磊及被告张绍平和雄峰公司之间就原告实际施工的项目、施工面积及双方约定的价款或者劳务费用造价标准均没有达成一致的意见。以上事实，有原告向一审法院提交的被告之间的洽谈记录表、原告与被告张绍平的微信聊天记录、原告制作的工程结算单、被告张绍平制作的结算单、建筑工地工人工资册等证据，被告雄峰公司提交的工程施工合同以及项目负责人变更书、原告与张绍平的微信聊天记录、张绍平及肖银龙的施工笔记、证人陈某以及孟纯青证言等证据，被告鸿泽公司提交的工程施工合同、被告雄峰公司的资质材料、电子回单、电子商业承兑汇票、供应商抵房明细确认单及房屋认购书等付款、抵款凭证等证据与原、被告的当庭陈述予以证实。一审法院认为，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于原告主张的工程劳务款支付责任承担主体的问题。本案中，原告杨兴磊与被告张绍平及雄峰公司之间虽然没有签订书面的劳务施工合同，但依据原、被告双方向一审法院提交其与被告张绍平之间的微信聊天记录及张绍平出具的“结算单”等证据，能够证明原告系涉案施工项目的实际施工人员。同时，依据庭审查明的事实亦可以确认涉案工程的承建人为被告雄峰公司，该公司委派被告张绍平作为涉案工程的工地施工负责人，张绍平在涉案工地的行为应系履行被告雄峰公司的职务行为，张绍平应承担的相应责任依法应当由被告雄峰公司承担，故被告张绍平对原告的劳务工程款不应承担支付责任。再次，依据被告鸿泽公司提交的证据材料及三被告在庭审中的陈述，被告鸿泽公司将涉案工程发包给具有施工资质的被告雄峰公司施工，且已经按照其与被告雄峰公司之间的合同约定履行了其相应的付款责任，同时原告与被告鸿泽公司之间亦不存在直接的施工合同关系，故被告鸿泽公司在本案中亦不应承担向原告支付劳务工程款的责任。因此，一审法院对原告要求被告张绍平及被告鸿泽公司承担支付劳务工程款的诉讼请求依法不予支持。关于原告主张的劳务工程款如何计算的问题。原告杨兴磊主张其在涉案工程中的实际施工项目、施工面积及施工项目的单价，即劳务工程款的结算依据，与被告张绍平及雄峰公司辩称依据被告张绍平出具的“结算单”中原告实际施工项目、施工面积及施工项目的单价存在较大的差异，且原、被告至今亦没有对原告施工的工程项目、施工面积及施工价款进行确认并结算。故一审法院据此确认原告依据现有的证据材料无法确认其实际施工项目、施工面积及施工项目的单价及总价款，即原告主张的劳务工程款没有相应的事实依据，可待原、被告双方对原告实际施工的工程项目、施工面积及施工项目的单价进行确认并结算后另行向被告主张相应的权利为宜。因此，原告杨兴磊在本案中的诉讼请求没有事实依据，依法不应得到支持，其主张支付的逾期付款利息亦无法得到支持。关于被告雄峰公司提出对原告杨兴磊实际施工的工程量及造价进行鉴定的问题。本案在庭审中，由于原告杨兴磊及被告张绍平和雄峰公司之间就原告实际施工的项目、施工面积及双方约定的施工项目价款无法达成一致的意见。故一审法院确认原、被告双方依据现有的证据材料对原告实际施工项目、施工面积及施工项目的单价等存在较大的差异，即使委托鉴定机构对整个涉案工程劳务款项进行造价鉴定，最终亦无法确认原告实际施工项目的劳务施工费用总的数额，同时亦无法确认被告应向原告支付的剩余劳务施工费用的数额。一审法院据此认为对被告雄峰公司提出的鉴定申请依法不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告杨兴磊的诉讼请求。案件受理费1354元，减半收取为677元，由原告杨兴磊负担。本院二审期间，各方均未向法庭提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中上诉人杨兴磊要求被上诉人向其支付工程款62176.5元并支付利息，其应当提交充分证据证明其主张。一审法院审理期间，各方当事人对于本案上诉人杨兴磊实际施工面积及施工单价等均存在较大争议，上诉人杨兴磊所依据的计算清单系其单方书写，并没有被上诉人签字确认，被上诉人张绍平出具的清单中载明的内容上诉人又不予认可。一审法院结合以上事实，确认上诉人杨兴磊的诉讼请求缺乏事实依据，并据此判令驳回其诉讼请求并无不当。故上诉人杨兴磊上诉要求被上诉人支付工程款62176.5元及利息的请求，证据不力，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1354元，由上诉人杨兴磊负担。本判决为终审判决。审判员  张向军二〇二一年七月二日书记员  黄奕潇