四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川04民终751号 上诉人（原审原告）：蔡宇，男，1975年12月26日出生，汉族，住四川省盐边县。 委托诉讼代理人：戴福成，攀枝花市东区炳草岗法律服务所法律服务工作者，执业证号：××。 被上诉人（原审被告）：攀枝花市西区恒兴金属容器厂，经营场所四川省攀枝花市**苏铁西路**，统一社会信用代码：92510403MA6214D25K。 经营者：郭魏，男，1987年10月3日出生，汉族，住山东省兖州市。 上诉人蔡宇因与被上诉人攀枝花市西区恒兴金属容器厂（以下简称恒兴容器厂）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省攀枝花市西区人民法院（2021）川0403民初355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 蔡宇上诉请求：1.撤销四川省攀枝花市西区人民法院（2021）川0403民初355号民事判决，依法改判蔡宇与恒兴容器厂之间存在劳动关系；2.一审、二审诉讼费由恒兴容器厂承担。事实和理由：一、一审未查清本案基本事实，攀西焊铆钳信息平台是什么性质、张俊威是以什么身份进入该平台招收电焊工、张俊威与恒兴容器厂在事实上和法律上是什么关系、张俊威未办理个体工商户登记手续为何与恒兴容器厂经营完全相同的项目、张俊威生产销售的产品是否以恒兴容器厂名义销售、销售发票是何处开具等上述疑点，应该由恒兴容器厂举证证明，一审认定蔡宇举证不力是错误的。二、一审适用法律错误，本案应适用劳动法和劳动合同法，这两部分别是1995年1月1日和2008年1月1日实施颁布的法律，而《关于确立劳动关系有关事项的通知》是部门行政通知，一审不适用法律而适用部门行政通知，所以适用法律是错误的，请二审予以纠正。三、蔡宇与恒兴容器厂之间存在事实劳动关系，张俊威没有用工资格，其只是恒兴容器厂的管理者，蔡宇是以恒兴容器厂名义网上招聘进厂工作的，考核电焊焊接的王师傅也是恒兴容器厂指派的，进厂谈工资日薪是恒兴容器厂的意思，张俊威只是转告，蔡宇的住院费是郭魏的妻子支付的，因此双方之间存在事实劳动关系。恒兴容器厂用有瑕疵的《厂房租赁协议》推卸责任，该租赁协议不能对抗蔡宇与恒兴容器厂之间确实存在事实劳动关系的基本事实。 恒兴容器厂经本院合法传唤未到庭接受法庭询问，也未向本院提交书面答辩意见。 蔡宇向一审法院起诉请求：1.确认蔡宇与恒兴容器厂之间存在事实劳动关系；2.诉讼费由恒兴容器厂承担。 一审法院认定事实：恒兴容器厂于2009年3月11日注册成立，经营者为郭魏，类型为个体工商户，经营，经营场所为攀枝花市**苏铁西路**范围为加工零售：金属容器、五金；电焊、氧焊服务。2020年3月27日，恒兴容器厂与张俊威签订《厂房租赁协议》，张俊威承租恒兴容器厂的厂房及场地从事金属容器经营。2020年7月21日，蔡宇和张俊威约定，蔡宇到恒兴容器厂的经营场地从事电焊工作。2020年7月23日，蔡宇在工作中受伤。当日蔡宇就诊于攀枝花市第二人民医院，后转入攀枝花市中心医院住院治疗，诊断为：1.右桡骨远端骨折；2.全身多处软组织挫伤。蔡宇于2020年8月3日出院，实际住院11天。蔡宇向攀枝花市西区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与恒兴容器厂之间存在劳动关系，该仲裁委于2020年12月10日作出攀西劳人仲案[2020]95号裁决书，裁决驳回蔡宇的仲裁请求。蔡宇对该裁决不服，向法院提起诉讼。 一审另查明，张俊威向蔡宇出具《事情经过说明》一份，该说明记载“蔡宇：男，44岁，身份证号510422197512××××，住攀枝花市盐边县××乡××水塘村××组，职业，焊接与热切割操作工，电话139××××6478。张俊威：男，30岁，身份证号370882199101××××，身份证住址：山东省济宁市兖州区××镇××村××号，现住攀枝花市西区××，职业，工程老板，电话136××××6653，张俊威他身边人都习惯叫他张威，实名张俊威。事情经过：蔡宇于2020年7月19日、7月20日在微信上，一个微信群里，微信群名：四川攀枝花焊铆钳信息平台（500）介绍焊工工作的工作信息交流群（群主：胡林祥：189××××9839）里看到这两天群主胡林祥，群友倪建旺都在发张威老板招聘焊工的信息，正好我前几天母亲生病辞工，正想找工作，于是就打电话给张俊威老板联系，电话里谈好每天300元，他长期有活干，西区格里坪恒兴制罐厂里的大水罐焊好后就去西昌那边干。于2020年7月21日正式开始在西区格里坪恒兴制罐厂里焊钢质大水罐，在干活第三天（7月23日）中午11点快12点时，由于太阳过大，头昏沉沉的，不慎从4米左右高的大水罐上摔下来，现在市中心医院接受住院治疗。特此说明。当事人张俊威，2020年7月29日”，恒兴容器厂在该说明落款处加盖公章。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有偿的劳动而产生的权利义务关系，其本质属性在于劳动者与用人单位之间存在从属（隶属）关系。参照《劳动和社会保障部门关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应以劳动者与用人单位是否具有人身上、经济上和组织上的从属性为考量依据。本案中，张俊威承租恒兴容器厂的厂房和场地从事金属容器经营，根据微信记录和事情经过说明可知，蔡宇按照与张俊威的约定，到恒兴容器厂的经营场地从事电焊工作，于2020年7月23日在工作中受伤。蔡宇的工资由张俊威确定，工作由张俊威安排。蔡宇提供的证据不足以证明恒兴容器厂与其有建立劳动关系的合意，亦不足以证明其与恒兴容器厂具有人身上、经济上、组织上的从属性，应承担举证不利的法律后果，其与恒兴容器厂之间不符合劳动关系的法律特征。故一审法院对蔡宇要求确认其与恒兴容器厂之间存在事实劳动关系的诉讼请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回蔡宇的全部诉讼请求。案件受理费5元，由蔡宇负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 一审法院审理查明的事实与本院经审理查明的基本事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是蔡宇与恒兴容器厂之间是否存在劳动关系。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，确定劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者与用人单位是否存在劳动法上包括人身上、经济上、组织上的隶属性关系，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件等因素综合确定。该通知是现行确立劳动关系是否成立的专门性规定，并未失效，也不违反劳动法和劳动合同法的相关规定，故蔡宇上诉提出一审适用该通知规定属适用法律错误的上诉理由不成立。根据本案查明的事实，首先，蔡宇与恒兴容器厂之间没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，双方之间既无协商工作内容及报酬的过程，也无劳动合同、缴纳社会保险记录、招聘登记表等记录，蔡宇自述是看到微信群名为四川攀西焊铆钳信息平台群主胡林祥发的招聘钳工的信息，后联系张俊威，张俊威提出每天工作9小时，每天工资300元，工作内容是张俊威和王师傅安排搞焊接，无法确认蔡宇与恒兴容器厂之间存在具有劳动法律关系意义上的人身隶属关系。其次，蔡宇提供的证据《事情经过说明》是张俊威出具，尽管有恒兴容器厂的盖章，但该说明仅是对蔡宇去场地干活的过程及事发当天的经过作出的说明，并未载明或确认蔡宇与恒兴容器厂存在劳动关系，且恒兴容器厂提供的与张俊威签订的《厂房租赁协议》，能够证明恒兴容器厂已将厂房及场地租赁给张俊威经营，蔡宇认为《厂房租赁协议》有瑕疵，对其真实性存疑，但并未提供充分有效的证据予以证明，蔡宇的工资是由张俊威提出每天300元，工作时间由张俊威安排每天9小时，具体工作内容由张俊威及王师傅安排搞焊接，蔡宇与恒兴容器厂在经济上亦不具有隶属性。最后，本案中没有证据证明张俊威、王师傅及微信群主胡林祥是恒兴容器厂的职工，或受恒兴容器厂的委托对外招聘劳动者，二审中蔡宇陈述在仲裁庭时，郭魏陈述把场地租给了张俊威，所以就推定张俊威是以恒兴容器厂的名义进行的招聘，其只是推定并无证据证明，且在上诉状中，蔡宇也将张俊威与恒兴容器厂在事实上和法律上是什么关系作为疑点提出，表明其自己也不清楚他们之间是什么关系，因此，蔡宇与恒兴容器厂之间在组织上亦不具有管理和被管理的隶属关系。综上，蔡宇未提供证据证明其受恒兴容器厂的劳动管理，从事的工作受恒兴容器厂安排，工作过程中受恒兴容器厂规章制度约束，故双方之间不具有劳动法律关系的本质特征，一审确认双方不存在劳动关系具有事实依据和法律依据，判决结果正确，本院依法予以维持，故对蔡宇要求确认与恒兴容器厂之间存在劳动关系的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，蔡宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由蔡宇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  顾 玉 审 判 员  李淑群 审 判 员  黄 雷 二〇二一年七月九日 法官助理  罗 军 书 记 员  丁海然