辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终9099号上诉人（原审被告）：蔡巍巍，女，1980年10月8日出生，汉族，住沈阳市铁**。委托诉讼代理人：吴庆民，辽宁盛京律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安桂红，女，1982年1月17日出生，汉族，住辽宁省辽中县。原审第三人：广州市佳丝蔓服装有限公司，住所地广州市白云区庆丰二路第三工业区。法定代表人：杨桂荣，该公司总经理。上诉人蔡巍巍因与被上诉人安桂红、原审第三人广州市佳丝蔓服装有限公司劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初9645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蔡巍巍及其委托诉讼代理人吴庆民，被上诉人安桂红到庭参加诉讼。原审第三人广州市佳丝蔓服装有限公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席进行审理，现已审理终结。蔡巍巍上诉请求：请求撤销原判，依法改判。事实与理由：一、本案上诉人并非本案的诉讼主体，不应承担本案任何法律责任。原审判决认定：“原告一直在沈阳市铁西区佳丝蔓服饰店注册地沈阳市和平区南五马路248号工作。故原告向蔡巍巍主张权益符合法律规定。”，原审判决的这一认定实在令上诉人费解，上诉人认为，本案既然是劳动争议纠纷，原审判决就应该首先确认被上诉人与上诉人是否存在劳动关系，在没有确认劳动关系的情况下，原审判决主观臆断的认为被上诉人因其工作地点在沈阳市铁西区佳丝蔓服饰店和平店(已注销，以下简称和平店)，故认定被上诉人与上诉人存在劳动关系，并支持了被上诉人的诉讼请求，显然缺乏事实和法律依据，根据本案事实及证据，本案被上诉人从始至终与上诉人及和平店不存在劳动法律关系，而是与本案原审第三人存在劳动法律关系，因为被上诉人系原审第三人招聘录用，且被上诉人的工资、社会保险等一直都是由原审第三人负责支付，上述这一事实已在原审判决中加以认定，根据劳社部(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，足以证明被上诉人与本案第三人存在劳动关系，与上诉人及和平店无劳动法律关系，因此上诉人不是本案的诉讼主体，不应承担本案任何法律责任，原审判决判令上诉人与原审第三人共同承担被上诉人的解除劳动合同经济补偿金和医疗保险费实为错误。二、关于设立和注销的和平店与原审第三人的法律关系。本案第三人为方便该公司的产品在沈阳销售，聘请并授权蔡巍巍以其个人名义在沈阳市和平区市场监督管理局登记设立和平店，设立和平店的资金、场地租赁、装修、产品提供等方面均由原审第三人出资投入，特别是在经营的几年来，在该店地址工作的所有员工(包括上诉人在内)的人员招聘、人员管理、人员工资、保险等均由原审第三人具体负责，员工与和平店不存在劳动关系，而和平店与原审第三人的关系也仅仅是两个法人单位合作上的法律关系，对上述事实，被上诉人主观上完全是明知的，特别是在本案诉讼之前，被上诉人一直都是在与原审第三人的法定代表人杨桂荣协商解决他们之间的劳动争议、劳动补偿等方面的问题，此间从未找过上诉人，然而，被上诉人采取编造事实的手段，将和平店和上诉人作为被告诉至原审法院，原审判决本应在已经查明上述事实的情况下，依据法律规定作出正确的判决，但令人遗憾的作出了由上诉人与原审第三人共同承担被上诉人劳动法律责任的错误判决。综上，上诉人认为，原审判决无论在事实的认定上以及法律的适用上均为错误，严重侵害了上诉人的合法权益，故上诉人特提出上诉，恳请上级人民法院撤销原审判决，对此案重新审理，并依法改判。安桂红辩称，同意一审法院判决。广州市佳丝蔓服装有限公司未到庭。安桂红向一审法院起诉请求：1.判令被告支付2019年12月至2020年5月期间工资14400元；补办2014年11月至2018年社会保险；支付未签订劳动合同双倍工资129600元；支付提前终止合同赔偿金2400元×5.5个月=13200元。合计157200元；2.判令被告承担本案诉讼费。诉讼过程中，原告撤回工资和未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求；变更补办2014年11月至2018年7月期间社会保险为支付自2014年11月至2018年7月期间的医疗保险费12864.89元；变更违法解除劳动合同赔偿金的数额为41160元（3430元×6个月×2倍）；增加支付失业金损失32580元，支付诉讼保全费1306元和保单担保费500的诉讼请求；并明确上述诉讼请求由被告和第三人共同承担。一审法院认定事实：原告主张于2014年11月入职沈阳市铁西区佳丝蔓服饰店和平店任营业员,工作地点为该店注册地即沈阳市和平区南五马路248号，工资2400元加提成，工资支付由现金和银行转账，2020年5月30日被辞退。为证明其主张,原告提供了工资表、银行交易明细、微信截图、工作照片、证明材料、医疗和养老缴费证明。被告对工资表不予认可，并称从工资表可以看出原告基本工资是1680元，但认可第三人曾向自己和包括原告在内的其他员工支付过现金，抗辩原告工资由第三人法定代表人杨桂荣支付，原告的保险由沈阳易才人力资源有限公司为其缴纳，原告在沈阳市铁西区佳丝蔓服饰店和平店注册地即沈阳市和平区南五马路248号工作不代表与该店存在劳动关系。第三人对工资表予以认可，亦认可原告的工资由其支付，但抗辩证明材料是第三人法定代表人杨桂荣写的，沈阳市铁西区佳丝蔓服饰店和平店为个体工商户，该店经营者形式上被告蔡巍巍，实际由第三人法定代表人杨桂荣经营。经查，工资表载明包括原告安桂红、另案原告郑丽华在内员工的基本工资、个人销售及提成、扣保险等数据，原告2019年6月工资3399元、7月工资2781元、8月工资3337元、9月工资4041元、10月工资3830元、11月工资2730元、12月工资2711元、2020年1月工资2908元、2月工资2374元、3月工资2956元、4月工资3051元、5月工资4906元，经计算，平均工资为3252元；银行交易明细载明2014年12月25日、2015年1月16日、2月15日、3月16日、4月15日、5月19日，7月16日等交易地点为高柜、柜面（原告称交易地点为高柜、柜面的均是工资），自2015年8月支付人为第三人法定代表人杨桂荣；保险缴费证明载明自2018年8月由沈阳易才人力资源有限公司缴纳至2020年6月；证明材料由杨桂荣于2020年5月31日出具，其上载明“我是杨桂荣，是广州市佳丝蔓服装有限公司的法人，据我了解安桂红和郑丽华二人是沈阳市铁西区佳丝蔓服饰店和平店的员工。经安桂红和郑丽华陈述，二人分别是在2014年11月、2015年1月入职参加本店工资”；微信截图内容载有时尚佳丝蔓、地点沈阳市和平区南五马路**附近及相关销售指标。为证明原告与被告不存在劳动关系，被告提供了第三人于2020年6月23日出具并加盖单位公章和法定代表人署名的证明，载明沈阳市铁西区佳丝蔓服饰店和平店经营者不是实际经营者，实际经营者为广州市佳丝蔓服装有限公司杨桂荣；提供了第三人委托沈阳易才人力资源有限公司为沈阳市铁西区佳丝蔓服饰店和平店员工缴纳社会保险的委托合同及被告的银行交易明细，交易明细载明被告部分月份工资有杨桂荣支付。原告对上述证据均不予认可。第三人认可沈阳市铁西区佳丝蔓服饰店和平店实际经营者为杨桂荣，称原告与被告没有关系。关于离职时的具体情况，原告提供了报警记录，称2020年5月15日店长杨旸告知店里可能要撤店，由线下转为线上，店里物品打折促销，因当时尚欠其2020年2月、3月、4月工资及欠缴保险，随于5月19日提起仲裁。5月31日，店里负责送货的张海山要把货拿走，为索要拖欠的工资和2018年8月之前的保险，阻拦了张海山拉货，于是张海山报警。同时，原告又称2020年5月29日收到拖欠的2020年2月、3月、4月工资，2020年7月1日收到2020年5月工资。现原告以灵活就业人员补缴了2014年11月至2018年7月期间的医疗保险，医疗保险缴费比例为6.8%，原告个人缴费额12864.89元（252.62元×8个月+276.08×12个月+289.2×12个月+310.28元×12个月+337.21元）。另查明，沈阳市铁西区佳丝蔓服饰店和平店经营者为本案被告蔡巍巍，该店于2020年6月17日注销。第三人主张被告蔡巍巍为其沈阳区域经理。2020年5月19日，原告以被告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：支付工资、补办保险、支付未签订劳动合同双倍工资、支付提前终止合同赔偿金。该委于当日以不符合案件受理范围为由作出沈和劳人仲不字[2020]893号不予受理通知书。原告不服，诉至本院。一审法院认为，关于解除劳动合同经济赔偿金问题。本案中，原告一直在沈阳市铁西区佳丝蔓服饰店和平店注册地沈阳市和平区南五马路248号工作，根据原告提供的交易明细，结合杨桂荣签字的载有原告于2014年11月入职的证明材料，一审法院确定原告于为2014年11月入职沈阳市铁西区佳丝蔓服饰店和平店。被告蔡巍巍为该店工商登记经营者，现该店于2020年6月17日注销，被告蔡巍巍为第三人公司区域经理，负责该店铺的日常管理，加之原告提供的杨桂荣签字证明材料已明确载明原告为沈阳市铁西区佳丝蔓服饰店和平店的员工。故原告向被告蔡巍巍主张权益符合法律规定。原告自述2020年5月15日接到店长杨旸通知，可能要撤店，店里物品打折促销，为索要工资及欠缴的保险于5月19日提起仲裁。5月31日，店里负责送货的张海山要把货拿走，为索要工资和保险，对张海山拉货进行阻挠，于是张海山报警。由此足见，原告离职的原因为店铺撤柜，属支付经济补偿金的情形。故被告蔡巍巍应向原告支付解除劳动合同经济补偿金19512元（3252元×6个月）。关于医疗保险费问题。《中华人民共和国社会保险法》规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。故被告应向原告支付2015年1月至2018年7月期间单位应承担的养老保险费12864.89元。关于失业金损失问题。因未经仲裁前置程序，故一审法院不予审理。关于第三人责任承担问题。诉讼过程中，原告明确本案诉讼请求向被告和第三人共同主张。而根据原告提供的银行交易明细，自2015年8月工资由第三人法定代表人杨桂荣支付，保险亦由第三位委托的沈阳易才人力资源有限公司缴纳缴纳，结合庭审中，第三人认可杨桂荣是沈阳市铁西区佳丝蔓服饰店和平店实际经营者的情况。故第三人对上述款项承担共同责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：一、被告蔡巍巍、第三人广州市佳丝蔓服装有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告安桂红解除劳动合同经济补偿金19512元；二、被告蔡巍巍、第三人广州市佳丝蔓服装有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告安桂红医疗保险费共计12864.89元；三、驳回原告安桂红其他诉讼请求。如被告、第三人未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告蔡巍巍、第三人广州市佳丝蔓服装有限公司负担；案件申请费1306元，由被告蔡巍巍、第三人广州市佳丝蔓服装有限公司负担344元，由原告安桂红负担962元。二审中，上诉人蔡巍巍提供原审第三人广州市佳丝蔓服装有限公司出具的证明、情况说明（杨旸、张海山、庞旭的书面证人证言）等证据，拟证明被上诉人安桂红与原审第三人存在劳动关系。被上诉人安桂红对此不予认可，并主张其与原沈阳市铁西区佳丝蔓服饰店和平店存在劳动关系。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人蔡巍巍是否应承担民事责任问题。《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，原沈阳市铁西区佳丝蔓服饰店和平店具备用人单位主体资格，被上诉人入职于该和平店并实际在该店提供劳动，故应确认被上诉人与原沈阳市铁西区佳丝蔓服饰店和平店存在劳动关系。关于原审第三人于2021年6月22日出具的证明，虽载明被上诉人与其设立劳动关系，但该证明内容与该公司法定代表人于2020年5月31日韩桂荣出具的证明材料所载内容相矛盾，且未能提供有效证据加以佐证或对其前后矛盾的表述作出合理解释，故本院对该份证明，不予采信。根据相关法律规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。因沈阳市铁西区佳丝蔓服饰店和平店于本案一审诉讼过程中注销工商登记，故上诉人作为该店经营者应对原沈阳市铁西区佳丝蔓服饰店和平店的劳动债务承担责任。关于上诉人主张其并非实际经营者问题。根据现有证据及双方庭审陈述，可以证明上诉人实际参与了原沈阳市铁西区佳丝蔓服饰店和平店的经营管理，故上诉人该项主张，缺乏事实依据，本院不予支持。关于原审第三人证明原沈阳市铁西区佳丝蔓服饰店和平店的实际经营者是原审第三人或其法定代表人韩桂荣问题。原审第三人作为本案利害关系人，其出具的证明并无有效证据予以佐证，故本院不予采信。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”之规定，一审法院判决由蔡薇薇与原审第三人共同承担本案劳动争议项下的各项给付义务正确，本院予以维持。关于工资标准问题。一审法院以被上诉人离职前十二个月的平均工资作为给付经济补偿金的标准正确，本院予以维持。上诉人主张按基本工资计算，于法无据，本院不予支持。综上所述，蔡巍巍上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由蔡巍巍负担。本判决为终审判决。审判长  赵明静审判员  程 慧审判员  刘风霞二〇二一年七月一日法官助理李元旬书记员李莱茵本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。