江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终3272号上诉人（原审被告）：江苏亮品建设工程有限公司，住所地江苏省建湖县城帝璟湾12-1号。法定代表人：仇兆飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：周建林，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王锦标，建湖县近湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：车立东，男，1995年11月1日出生，汉族，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：周春林，江苏凯申律师事务所律师。原审第三人：江苏克胜置业有限公司，住所地江苏省建湖县近湖街道镇北村盐淮路888号。法定代表人：吴伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：张连臻，江苏张连臻律师事务所律师。上诉人江苏亮品建设工程有限公司（以下简称江苏亮品公司）因与被上诉人车立东、原审第三人江苏克胜置业有限公司（以下简称江苏克胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2021）苏0925民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏亮品公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。首先，错误认定上诉人与被上诉人存在挂靠关系，双方之间仅存在项目负责的管理关系，并非挂靠关系，且江苏克胜公司项目上的所有费用均是由上诉人出资，对此有上诉人汇款给相关材料商的汇款凭证为证。被上诉人仅是上诉人单位的项目负责人，况且上诉人也如期发放了其相关报酬，亦有支付给其报酬的凭据。其次，上诉人与被上诉人之间仅是委托管理的合同关系，上诉人承建的项目所得应归上诉人公司所有，与被上诉人无关。江苏克胜公司在一审庭审中也阐释了该节事实。最后，上诉人与被上诉人的内部协议并未实际履行，虽然江苏克胜公司的项目由被上诉人洽谈，但被上诉人无任何资金和实力承建，故该内部协议并未实际履行。2.一审法院适用法律不当，由于一审法院认定事实错误，且未能充分维护上诉人的合法权益，而作出违背事实和法律的错误判决。车立东辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。上诉人与被上诉人之间签订了挂靠协议，且被上诉人对案涉工程进行了投资，也从上诉人处收到江苏克胜公司所付的工程款。江苏克胜公司述称，1.2019年12月2日，车立东以江苏亮品公司的名义与我公司签订《九龙华府18号、19号楼K2车库及三期工程不锈钢扶手制作安装协议》，合同价191428.50元（含税价及材料等价款），在施工期间又增加了工程量，工程最终结算价款261597.40元。我公司已将全部工程款汇入江苏亮品公司银行账户，车立东施工的工程经我公司验收合格并交付使用。2.车立东依据与江苏亮品公司订立的挂靠协议，以实际施工人的身份要求江苏亮品公司返还工程款148500元，我公司不持异议，具体金额由法庭审核确定。3.江苏亮品公司一审时无正当理由不到庭参加诉讼，一审判决后提起上诉，其上诉理由依法不能成立。我公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。车立东向一审法院提出诉讼请求：1.判令江苏亮品公司返还工程款15万元；2.诉讼费、保全费由江苏亮品公司承担。一审法院经审理查明：江苏克胜公司开发建设的建湖九龙华府住宅楼工程中不锈钢扶手工程对外发包，车立东以江苏亮品公司的名义于2019年12月2日与江苏克胜公司签订《九龙华府18号、19号楼K2车库及三期工程不锈钢扶手制作安装协议》，该协议约定工程价款为191428.5元（含税及材料等价款），工程在施工过程中，江苏克胜公司又增加工程量。2020年2月19日，车立东与江苏亮品公司补签一份挂靠协议书，约定江苏亮品公司收取车立东管理费1%。同年6月案涉工程验收合格。工程最终结算价款为261597.4元。2020年7月22日，江苏克胜公司将案涉工程余款15万元汇入江苏亮品公司账户，但江苏亮品公司未将该款支付给车立东。车立东多次追要无果，遂于2021年1月22日向法院提起诉讼。一审庭审中，车立东同意扣除15万元工程余款1%的管理费，同更诉讼请求为要求江苏亮品公司给付工程余款148500元。审理过程中，一审法院根据车立东的申请，依法对江苏亮品公司的银行存款予以查封。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案车立东挂靠江苏亮品公司承包江苏克胜公司发包的案涉不锈钢扶手工程，现该工程已验收合格并交付使用，江苏克胜公司已与江苏亮品公司结清全部工程款。江苏亮品公司未按约定将工程余款支付给车立东，车立东有权向江苏亮品公司主张权利。江苏亮品公司经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃庭审举证质证的权利，应承担相应不利法律后果。一审法院遂判决：江苏亮品公司于判决生效后十日内给付车立东工程款148500元。案件受理费3300元，减半收取1650元，财产保全费1295元，合计2945元，由江苏亮品公司负担。二审中，江苏亮品公司向法庭提交如下证据：第一组证据：案涉工程的材料购销合同三份，拟证明涉案工程所需材料是由上诉自己签订合同购买的。第二组证据：上诉人网银汇款电子回执五份，拟证明涉案工程所需材料的材料款是由上诉人账户汇出即材料款是上诉人出资，与被上诉人无关。第三组证据：江苏省增值税专用发票四份，拟辅助证明上诉人出资购买涉案工程相关建材的真实性。第四组证据：涉案工程发包方工程付款情况，拟证明江苏克胜公司对涉案工程的所有工程款并未支付完毕，尚有工程余款，一审判决认定江苏克胜公司所有工程款已支付完毕，与事实不符。车立东的质证意见：对第一、二、三组证据的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可，购销合同虽然是上诉人签订的，但实际是被上诉人付款，被上诉人将材料款转至上诉人账户后由上诉人向材料商支付。第四组证据中的江苏亮品公司收到的15万元未支付给被上诉人。江苏克胜公司质证意见：上述证据与我方均无关联性，不认可上诉人的证明目的，同意被上诉人的质证意见。涉案工程款我公司已付98%，还有2%质保金未到期，到期后才能支付。车立东向法庭提交如下证据：第一组证据：车立东与上诉人会计仇某桂某信聊天记录打印件、银行汇款凭证三份，拟证明上诉人支付给案外人的钢材款是由车立东汇到上诉人账户后由上诉人转支，涉案材料款是车立东实际支付的。第二组证据：银行汇款凭证两份，证明上诉人已将261597.4元中的9万元、16368.18元给付被上诉人，上诉人付给车立东的并非工资，而是案涉工程的工程款。另外，车立东还申请证人孙某、王某、周某出庭作证，三证人证言的主要内容为：2020年3、4月份，车立东组织包括三证人在内的工人在涉案工地从事不锈钢扶手制作工作。江苏亮品公司质证意见：1.仇某桂并非我公司会计，车立东支付材料款应直接支付至我公司账户后由我公司代为向供货方支付。2.通过我公司账户支付给车立东的所谓款项并非涉案工程的全部工程款，含上诉人与被上诉人之间其他往来、涉案工程的部分管理费用。在工程前期施工时，由于车立东迟迟不能组织材料进场施工，工程无法实际施工，为保证施工合同履行，上诉人只能自行购买建材并自行组织施工。项目材料是由被上诉人直接出资购买，被上诉人未能提供任何证据证明其委托上诉人购买，所以案涉工程所需材料是由上诉人直接购买的。3.对证人证言部分真实性予以认可，但从三位证人出庭来看，三位均系亲戚关系，且孙某与王某是夫妻关系，他们之间与被上诉人之间存在一定利害关系，因为车立东本来就是做不锈钢项目的，证人从事不锈钢焊接，势必会存在一定利害关系。江苏克胜公司质证意见：1.对车立东提交的证据的真实性和证明目的无异议。另补充：仇某桂是上诉人公司的代账会计，不仅在上诉人公司代账，还在另一建筑公司代账。对证人证言三性无异议，对车立东的证明目的予以认可。江苏亮品公司称证人之间存在亲戚关系，这也符合常理，因为干活的人通常系亲戚熟人，这也符合实际情况。本院认证后认为，江苏亮品公司虽提供了材料购销合同等，但根据车立东提供的转账情况、微信聊天记录以及申请三证人出庭作证情况来看，足以证实购买涉案材料的款项来源于车立东，江苏亮品公司提供的证据相较于车立东提供的证据，证明力明显较小，不足以实现其证明目的，本院不予采信。车立东所举系列证据，能够相互印证，已经形成完整证据锁链，本院予以采信。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，实际施工人是指无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人，实践中为最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。本案中，车立东个人没有资质，与江苏亮品公司签订挂靠协议书，借用其资质，挂靠协议中明确约定车立东为实际施工人。车立东投入资金，组织工人完成涉案不锈钢扶手制作工程，发包人江苏克胜公司对此亦予以认可，所以本案中认定车立东为实际施工人有充足的事实依据和法律根据。一审法院根据涉案工程结算情况、江苏克胜公司支付款项情况等认定由江苏亮品公司在扣除管理费的情况下，将收取的款项支付给实际施工人车立东，事实清楚，适用法律正确，结果适当。江苏亮品公司一审期间经法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，二审期间虽否认车立东的实际施工人身份，但没有向法院提供充分有效的证据证实涉案的不锈钢工程由其施工完成，江苏亮品公司提供的证据不足以反驳车立东提供的证据，故对其上诉主张，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由江苏亮品建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘圣磊审 判 员 周 陇审 判 员 谢超亮二〇二一年七月九日法官助理 徐 平书 记 员 张 育