四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终6972号 上诉人（原审被告）：吴斌，男，1963年3月9日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：李环，四川知石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡凤蓉，女，1951年8月2日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：钱曼宇，四川兴立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省房地产开发建设公司，住所地：四川省成都市成华区府青路立交桥侧南洋大厦。 法定代表人：赵留京，职务不详。 上诉人吴斌因与被上诉人胡凤蓉、四川省房地产开发建设公司（以下简称省房地产公司）抵押权纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2020）川0104民初7326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吴斌上诉请求：撤销一审判决，依法查清事实后改判抵押权有效，驳回胡凤蓉的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由胡凤蓉、省房地产公司承担。事实和理由：一、一审法院关于胡凤蓉与省房地产公司签订的《商品房买卖合同》的认定错误。1.房屋买卖合同上的预售许可证虚假无从查证，胡凤蓉与省房地产公司签订房屋买卖合同的基本事实不存在，也从未办理备案登记。2.胡凤蓉不能陈述看房、买房的细节，也不能提交买房资金取出、转入、支出的流水凭证，胡凤蓉支付现金的方式不符合购买房产的交易习惯。3.胡凤蓉无证据证明商铺的交付及占用。二、一审法院以仲裁文书中胡凤蓉与省房地产公司自认的内容认定成都市锦江区房屋（以下简称案涉房屋）早已出售给胡凤蓉错误。案涉房屋2012年被抵押，2013年被法院查封，在事实上不可能办理产权证，仲裁委却将办理房屋权属登记的义务作为了调解内容。三、吴斌系善意取得抵押权。吴斌在办理借款和抵押登记时已经尽到与之能力匹配的审查义务，案涉房屋在当时无预售备案、无预告登记、无买卖备案、无限制登记、无查封和抵押，且产权登记在省房地产公司名下，其物权登记状态具有公信力，不应对抵押权施加过高的义务。吴斌及中介均到现场查看过案涉房屋的现状。综上，即使胡凤蓉的买卖行为在先，吴斌对案涉房屋取得的抵押权也属于善意取得。 被上诉人胡凤蓉辩称，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人省房地产公司辩称，吴斌在成都市锦江人民法院的拍卖中获得了700多万元的拍卖款，吴斌已经受偿99%，利息按照24%计算，拍卖时已作结算，吴斌无权再就案涉房屋行使抵押权。请求驳回上诉，维持原判。 胡凤蓉向一审法院起诉请求：1.确认省房地产公司与吴斌签订的《借款担保合同》无效；2.判令省房地产公司、吴斌依法注销对成都市锦江区房屋（房屋唯一号5890613）的抵押登记；3.案件诉讼费由省房地产公司、吴斌承担。 一审法院认定事实：2006年10月23日，胡凤蓉与省房地产公司签订《商品房买卖合同》，约定：胡凤蓉购买省房地产公司开发的位于成都市锦江区，面积为10.53平方米，房价为842400元；合同生效后胡凤蓉一次性付清房款；省房地产公司应当在2006年12月31日前将经验收合格的商品房交付胡凤蓉使用；省房地产公司应在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由省房地产公司提供的资料报产权登记机关备案。当日，胡凤蓉向省房地产公司付清了上述房屋的全部购房款842400元，省房地产公司出具收据。胡凤蓉一直占有、使用上述房屋至今，并向物管公司缴纳了相应的水电费等。 2012年6月6日，吴斌与赵留京、省房地产公司、成都京顺投资管理有限公司、魏加强签订《借款担保合同》，约定赵留京向吴斌借款300万元，借款期限为2012年6月9日至2013年6月8日，省房地产公司向吴斌提供成都市锦江区大科甲巷43号1号-3号（附号）1层的房号分别为3784575、3784576、3784577、5890613的四间商铺的合法房产作为该次借款的抵押担保物。吴斌分次转至赵留京银行账户共计300万元。当日，省房地产公司就成都市锦江区大科甲巷43号1号-3号1层房屋办理了抵押登记，抵押人为省房地产公司，抵押权人为吴斌，债权金额为300万元。同日，省房地产公司的《股东会决议》载明公司股东同意以本公司的上述房屋为赵留京向吴斌贷款提供抵押担保。 2018年9月18日，成都仲裁委员会作出（2018）成仲案字第630号调解书，载明：胡凤蓉与省房地产公司确认成都市锦江区，该房屋目前存在抵押及查封情况，省房地产公司承诺于2018年12月31日前解除案涉房屋的所有抵押及查封，并协助胡凤蓉办理该房屋的不动产权证，向胡凤蓉支付逾期办证的违约金8424元。 2019年2月1日，成都市中级人民法院依据生效的（2018）成仲案字第630号调解书向成都市不动产登记中心出具《协助执行通知书》，要求将省房地产公司位于成都市锦江区房屋产权单独办理至胡凤蓉名下。 2019年5月15日，胡凤蓉向国家税务总局成都市锦江区税务局第一税务所缴纳印花税、契税，对应缴费地址为：成都市锦江区，建筑面积9.39平方米。 一审法院另查明，2012年5月，省房地产公司在成都市住房和城乡建设局办理了案涉房屋的产权登记。不动产登记信息载明：前述房屋登记抵押在吴斌、李军名下，抵押权为有效状态。 一审庭审中，胡凤蓉陈述其购买案涉房屋后一直在自用；省房地产公司陈述通过中介办理的抵押登记；吴斌陈述其不清楚案涉房屋是在售商品房，其通过资金中介向省房地产公司法定代表人赵留京出借款项。 一审法院认定上述事实，主要采信了《商品房买卖合同》、收据、税收完税证明、不动产登记信息摘要、（2018）成仲案字第630号调解书、协助执行通知书、水电费收据、《借款担保合同》、公证书、房屋所有权证、房屋他项权证、股东会决议、章程、转账凭证等证据。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第二条规定，“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”可见，不动产登记并非确定物权的唯一依据。根据生效仲裁调解书、法院的《协助执行通知书》以及税收完税证明，胡凤蓉从省房地产公司所购买的案涉房屋现地址已变更为成都市锦江区。虽然案涉房屋登记在省房地产公司名下，但案涉房屋早已出售给胡凤蓉，且胡凤蓉已支付完毕购房款并入住至今，其系该房产的真实权利人，（2018）成仲案字第630号调解书已确认省房地产公司协助胡凤蓉办理案涉房屋的产权登记手续，故省房地产公司无权对案涉房屋予以处分。结合《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得该处分权，该合同有效”，本案中，胡凤蓉对省房地产公司的抵押行为既未追认，省房地产公司亦未在之后取得处分权，故吴斌与省房地产公司签订的《借款担保合同》无效。 关于吴斌取得抵押权，是否符合善意取得的条件。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。故抵押权的取得，亦适用善意取得的规定。本案中，根据《商品房买卖合同》及缴纳水电费收据可知，胡凤蓉占有、使用案涉房屋至今。省房地产公司作为房地产开发企业，其开发的楼盘必然用于出售。根据胡凤蓉签订的《商品房买卖合同》可知，案涉楼盘至少从2006年开始销售，到2012年吴斌办理抵押登记，如此之长的时间里，该楼盘不可能尚未出售。吴斌出借大额资金，在为保障自身权益欲办理抵押登记时，未对房屋出售情况、使用情况进行核实，其行为明显具有重大过失，其抵押权也依法不构成善意取得。综上，吴斌与省房地产公司签订的《借款担保合同》属于无效合同，而吴斌亦不属于善意取得，故基于无效合同而办理的抵押登记亦无效，吴斌与省房地产公司应协助胡凤蓉注销案涉房屋的抵押登记。 综上所述，胡凤蓉的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条、第一百八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十六条的规定，判决：一、确认省房地产公司与吴斌签订的《借款担保合同》无效；二、吴斌与省房地产公司应于判决生效之日起五日内协助胡凤蓉注销位于成都市锦江区房屋（房屋唯一号5890613）的抵押登记。案件受理费减半收取6112元，由省房地产公司、吴斌负担。 二审中，被上诉人胡凤蓉向本院提交水、电费票据，拟证明案涉房屋由胡凤蓉在使用。经质证，吴斌对证据的真实性无异议，但认为票据载明的信息与案涉房屋无关联，且票据的时间在抵押之后，不能达到胡凤蓉的证明目的。省房地产公司认可证据的真实性，但认为需要进一步补强证据。 本院经审查认为，上述证据虽来源真实，但证据内容与本案待证事实无直接关联，本院不予采信。 根据一审在案证据，本院二审另查明如下事实： 1.2012年6月7日，吴斌、赵留京、省房地产公司、成都京顺投资管理有限公司、魏加强就签订的《借款担保合同》进行公证，取得了《具有强制执行效力的债权文书公证书》。 2.2019年10月15日，成都市锦江区人民法院作出（2018）川0104执恢513号之三执行裁定书，载明“本院在执行吴斌与赵留京、四川省房地产开发建设公司、成都京顺投资管理有限公司、魏加强借款合同纠纷一案中，本院依法对被执行人成都京顺投资管理有限公司所有的位于成都市锦江区房产进行了拍卖，取得拍卖款15125308元。本案与本院另案参与分配，依法取得债权金额7562654元（含执行费65048元）。本院依法扣除执行费65048元后，将余款7464510元已全部支付给申请执行人吴斌。......本院确认申请执行人吴斌有债权......”，裁定终结本次执行程序。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因本案法律事实发生于民法典实施前，故适用当时的法律、司法解释。结合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.《借款担保合同》的效力；2.吴斌就案涉房屋是否取得抵押权。针对以上争议焦点，本院分述如下： 本案系抵押权纠纷，抵押合同是设立抵押权的基础，故本案首先应解决案涉《借款担保合同》的效力问题。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，吴斌作为借款合同的出借人，其有权要求借款人为其借款债权提供物或债的担保，作为借款人到期不履行还款义务时实现其债权的保证。省房地产公司与吴斌签订的《借款担保合同》主体适格、意思真实自愿，不违反法律、行政法规的强制性规定。被抵押房屋登记在省房地产公司名下，且设置抵押经过了省房地产公司股东会决议同意。本案诉讼中，省房地产公司陈述称案涉房屋抵押前已出卖给胡凤蓉，之后双方的房屋买卖行为经过仲裁调解予以确认，但综合本案审理查明的事实，能够证明省房地产公司将案涉房屋抵押给吴斌并办理抵押登记时，产权机关并无胡凤蓉购买该房屋的备案登记。综上，鉴于案涉房屋登记在省房地产公司名下，胡凤蓉无证据证明吴斌与省房地产公司存在恶意串通等行为导致《借款担保合同》无效的法定情形，故《借款担保合同》应为合法有效。 关于吴斌是否取得案涉房屋抵押权。本院已认定《借款担保合同》系有效合同，吴斌、省房地产公司也依据《借款担保合同》的约定就案涉房屋办理了抵押登记。抵押登记具有公信力，吴斌办理抵押登记时，案涉房屋并不存在异议登记、预告登记或查封等其他限制不动产权利的情形，吴斌作为一般民事主体依据其认知水平及对不动产档案的了解程度，在办理抵押登记时审核了案涉房屋的权属状况，已尽到了与之能力匹配的基本审查义务，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，其抵押权应受法律保护。一审法院认定《借款担保合同》无效，进而认定吴斌存在重大过失，不构成抵押权善意取得适用法律不当，本院二审予以纠正。 省房地产公司关于吴斌债权已清偿的抗辩理由，从本案现有证据显示吴斌申请执行的案件处于终本状态，省房地产公司也未提交证据证实吴斌的债权已经得到全部清偿，故吴斌的抵押权目前尚不具备消灭的条件。 综上所述，吴斌的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销成都市锦江区人民法院（2020）川0104民初7326号民事判决； 驳回胡凤蓉的诉讼请求。 一审案件受理费6112元及二审案件受理费12224元，均由胡凤蓉负担。 本判决为终审判决。 审判长  谷金霞 审判员  孙 睿 审判员  陈丽华 二〇二一年七月六日 书记员  万 琦