辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽08民终1744号上诉人（原审被告）：刘影，女，1967年9月27日出生，汉族，住盖州市。委托诉讼代理人：孙大为，盖州市兴辰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吉林省奥园房地产开发有限公司盖州分公司，住所地盖州市房山路28号。负责人：郭树魁，总经理。委托诉讼代理人：张希文，辽宁辰州律师事务所律师。上诉人刘影因与被上诉人吉林省奥园房地产开发有限公司盖州分公司民间借贷纠纷一案，不服盖州市人民法院（2020）辽0881民初3843号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘影上诉请求：1、请求依法撤销盖州市人民法院作出的(2020)辽0881民初3843号判决，依法改判驳回吉林省奥园房地产开发有限公司盖州分公司的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案一审认定事实不清，适用法律不当，应当依法驳回吉林省奥园房地产开发有限公司盖州分公司的诉讼请求或者改判，具体理由如下：阳光新城小区系吉林省奥园房地产开发有限公司盖州分公司开发建设、销售的商品房小区。2017年5月份起吉林省奥园房地产开发有限公司盖州分公司打出了“买房交首付，公司还贷款”的广告。2017年1月18日上诉人刘影在看了被上诉人公司发布的“阳光新城小区”商品房垫付首付、交首付返贷款的广告，并在与销售人员王晶商谈后确定：购买阳光新城小区11号楼1-2-12号商品房，房屋面积为59.36平方米，每平米3369.27元每平米，房款合计20万元，首付8万元，贷款12万元。双方未签订《商品房买卖协议》，同时在售楼处签订了《首付借款协议书》、《个人房屋抵押借款合同》、《协议书》。以上三份协议约定如下：《首付借款协议书》约定：乙方首付款为总房款的40%，8万元，目前只能交付4万元，甲方同意借给4万元作为首付款。《协议》约定：通过云联惠积分方式，约5年时间返还所购房产贷款部分。《首付借款协议书》、《个人房屋抵押借款合同》签订主体为上诉人与吉林省奥园房地产开发有限公司盖州分公司；《协议书》与上诉人签订的相对认为北京祥瑞祥房地产营销策划有限公司辽宁盖州分公司(该公司根本不存在，系虚假公司，公章来源不清楚)。一审庭审中吉林省奥园房地产开发有限公司盖州分公司承认系雇佣北京祥瑞祥房地产营销策划有限公司辽宁盖州分公司实施的阳光新城小区商品房销售行为。上诉人按照协议交付了4万元首付款，吉林省奥园房地产开发有限公司盖州分公司将交易商品房交付上诉人使用。上诉人下载了“云联惠APP”，从2017年5月份至2018年5月份返还了13个月资金共计2.8万元左右，再没有支付返款。2018年6月29日广州警方以涉嫌组织领导传销活动罪对云联惠组织者、经营者予以采取强制措施，2020年5月份成功侦破云联惠传销大案。通过以上事实，本案一审判决无论是案由、事实认定均存在重大瑕疵，导致案件判决错误。本案双方形成的关系属于合同纠纷，双方不存在民间借贷的任何事实情况。吉林省奥园房地产开发有限公司盖州分公司并未实际向上诉人支付4万元借款，而是为签订《商品房买卖合同》才签订的《首付借款协议书》、《个人房屋抵押借款合同》，双方没有实际借款的客观事实。一审案由为“民间借贷纠纷”明显错误。双方签订的《首付借款协议书》、《个人房屋抵押借款合同》是整个商品房销售行为的一个组成部分，是基于吉林省奥园房地产开发有限公司盖州分公司“买房交首付，公司还贷款”的广告内容和《协议书》、置业计划书的承诺才形成的合同。而实际上该合同签订存在重大误解、虚假承诺、系虚假宣传的结果。依据《广告法》第二条“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。本法所称广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。”通过该规定，可以证明：卖房返贷款的承诺主体应当是吉林省奥园房地产开发有限公司盖州分公司。该规定与《民法总则》162条规定相同。吉林省奥园房地产开发有限公司盖州分公司与上诉人刘影签订的《首付借款协议书》、《个人房屋抵押借款合同》合同无效。“卖房返贷款”的承诺直接影响了签订《首付借款协议书》、《个人房屋抵押借款合同》的是否签订；其次，“卖房返贷款”的承诺直接影响了商品房的销售价格，实际该小区同类房屋当时销售价格为2500元左右每平米，而合同价格为每平米3369.27元，才导致的首付款为8万元；并且，“卖房返贷款”的承诺直扰乱了正常的社会经济秩序，属于违法行为。基于违法行为、欺诈行为形成的《首付借款协议书》、《个人房屋抵押借款合同》属于合同无效，并且造成合同缔约过错和造成的损失应当由吉林省奥园房地产开发有限公司盖州分公司承担。综上所诉，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应当依法改判或发回重新审理。吉林省奥园房地产开发有限公司盖州分公司辩称，第一，阳光新城小区系答辩人开发建设，但在销售环节并不是答辩人公司直接进行销售，答辩人在建成“阳光新城”项目后，答辩人便将商品房的销售环节委托给北京祥瑞祥地产营销策划有限公司，并签订《销售代理协议》，由祥瑞祥公司负责销售阳光新城小区商品房，每售出一套商品房，答辩人向祥瑞祥公司支付销售额16%的佣金，答辩人并未向上诉人返还任何款项，答辩人完全是按照法律规定，委托的祥瑞祥公司进行销售商品房并支付佣金;至于上诉人与北京祥瑞祥公司签订的《协议》，约定通过云联惠白积分等方式返还购房款，与答辩人无关，也与本案不是同一法律关系，在北京祥瑞祥公司不履行义务时，上诉人可向北京祥瑞祥公司主张权利。第二，上诉人提出答辩人宣称“买房交首付，公司还贷款”的广告宣传并不属实，答辩人从未发布过相关信息的广告，因答辩人已将销售环节委托给祥瑞祥公司，并向其支付佣金，所以，答辩人不会在销售环节再次投入大量费用进行广告宣传。另外，上诉人也提到，其下载了“云联惠APP”，从2017年5月至2018年5月返还了2.8万元左右，这说明祥瑞祥公司按照与上诉人签订的《协议》履行了返款义务，现在因为祥瑞祥公司、云联惠出现问题，导致不能继续履行还款义务，这并不是答辩人的责任，答辩人从未承诺向上诉人返还购房款;而对于北京祥瑞祥公司，答辩人也是受害方，北京祥瑞祥公司因自身原因突然无法继续销售答辩人房屋，答辩人无奈之下只能另行委托其他公司进行销售，这给答人造成很大经济损失，另外，由于北京祥瑞祥公司未能与房者按时履行协议，导致购房者多次到答辩人公司寻求济、讨要说法，对答辩人公司造成不良影响，也直接导致房者后期不按时交纳物业费、不按时支付首付款借款。因此，对于北京样瑞样公司的行为，答辩人也深受其害。第三,上诉人是通过核揭贷款方式购买房屋，前提是必须签订《商品房买卖合间》，若《商品房买卖合同》，根本无法向银行办理按揭贷款，现上诉人按揭贷款已经办理完毕，井且每月正常向银行偿还贷款，答辩人也将房屋交付上诉人使用至今，所以，上诉人提出来有签订《商品房买卖合同》与客观事实不符。第四，上诉人与答辩人签订的《个人住房抵押借款合同》、《首付款借款协议书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，同时上诉人又向答辩人出具借条4份，内容为:“本人刘影因买房首付款不够，特向吉林省奥园公司借到人民币1万元，本人及产权共有人保证在承诺日期内还款(具体还款见欠款协议书)，逾期不还每日付所借款项的2%滞纳金¨¨¨而上诉人已经偿还了1份借条中约定的1万元首付款借款，这说明上诉人对欠答辩人首付款的事实是认可的，并也履行了，所以，答辩人与上诉人之间的民间借贷关系依法成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院公正裁判，依法驳回上诉人的上诉请求，以维护答辩人的合法权益。吉林省奥园房地产开发有限公司盖州分公司向一审法院起诉请求：1.要求被告给付原告购房首付款2万元及违约金（违约金以欠首付款的金额计算从借款之日起按照每日2%计算至起诉之日止）；2.各项诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年1月18日，刘影购买吉林省奥园公司销售的“阳光新城”小区11号楼1-2-12号房屋。房屋面积为59.36平方米，总房款200,000元，首付款80,000元，贷款12万。因自有资金不足，刘影向吉林省奥园公司借款4万元，用于付清认购房所需首付款。刘影与吉林省奥园公司于2017年1月18日签订《首付借款协议书》，协议约定：刘影应交首付款总房款8万元，但目前只能支付4万元达不到银行的按揭贷款的要求，吉林省奥园公司同意借给其4万元作为首付款；双方约定此借款在2021年1月18日之前还清。同日，双方签订《个人房屋抵押借款合同》，约定：借款总金额4万元，本借款用于购房的需要，不作为其他非法使用，借款期限自2017年1月18日起至2021年1月18日止；期限届满之日清偿；借款利息超出还款日，按借款额每日2%收取利息；抵押物名称盖州市阳光新城小区11号楼1单元2-3-12室住宅；第一次还款日期为2018年1月18日10,000元；第二次还款日期为2019年1月18日10,000元；第三次还款日期为2020年1月18日10,000元；第四次还款日期为2021年1月18日10,000元；未经吉林省奥园公司同意不得将抵押物出租、出售、转让、在抵押或以其他方式处分；等等。对该笔借款，双方未办理抵押登记。刘影为吉林省奥园公司出具欠条四份，内容包括：本人刘影因买房首付款不够，特向吉林省奥园公司借到人民币1万元，本人保证在承诺日期内还款（具体还款日期见欠款协议书），逾期不还每日付所欠款项的2%滞纳金，作为违约金及开发商在索要该款项时产生的所有费用（如律师费、执行费、人工费、交通费、起诉费等），由欠款人承担。刘影已经向吉林省奥园公司偿还1万元，尚欠2019年1月18日、2020年1月18日已到还款期的2万元未偿还。另有1万元未到还款期限，吉林省奥园公司未向本院提起诉讼。另查，吉林省奥园公司委托北京祥瑞祥房地产营销策划有限公司代理销售“阳光新城”小区。刘影与北京祥瑞祥房地产营销策划有限公司对案涉房屋签订《协议》，甲方北京祥瑞祥房地产营销策划有限公司、乙方为刘影，协议约定：在销售过程中，甲方与云联惠建立合作关系，甲方在云联惠为乙方支付一定的费用之后，云联惠以白积分的形式一次性支付到乙方的云联惠账户，再以每天按总积分万分之三至万分之五的比例，通过云联惠系统每天返给乙方；约5年左右时间返完所购房贷款部分，此部分为甲方馈赠给乙方，如没有按约定返款，乙方可要求甲方无条件退款，（注乙方把甲方先期返还所得的款数总额也无息返还给甲方，同时把所买楼房交还给甲方，甲方无息返还乙方先期交付的房款，甲乙双方也可以相互找差额）如甲方未按承诺履行，逾期每天按万分之0.5比例赔偿；乙方一次性购的，在乙方交完购房全款后七个工作日内开始返款。乙方按揭贷款的，在交付购房首付款并在银行办理完贷款手续，审批通过后五个工作日内开始返款；如买房怕涉及到退房时的装修情况，可选用卖方指定的装修公司进行装修，退房时卖方可将买房的装修费用返还，如不是甲方指定的装修公司进行装修，装修费用概不负责；等等。庭审中，刘影称云联惠按日返白积分履行至2018年5月。一审法院认为，刘影吉林省奥园公司的借款，有双方签订的《首付借款协议书》、《个人房屋抵押借款合同》、欠条为凭，双方之间的民间借贷关系依法成立，应受法律保护。借款到期后，刘影未按约定偿还借款，构成违约，应承担还款责任，故吉林省奥园房地产开发有限公司盖州分公司要求刘影偿还借款本金2万的诉讼请求理由成立，本院予以支持。双方约定的违约金过高，超出法律规定的标准，应从逾期还款之日起，即以1万元为基数分别从2019年1月19日、2020年1月19日起按原告吉林省奥园房地产开发有限公司盖州分公司起诉时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率四倍计算至起诉之日止。刘影辩称云联惠未按约定返白积分一节，与本案不是同一法律关系，可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零五条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，判决如下：被告刘影于判决生效后十日内偿还原告吉林省奥园房地产开发有限公司盖州分公司借款人民币2万元，并以1万元为基数分别从2019年1月19日、2020年1月19日起按原告吉林省奥园房地产开发有限公司盖州分公司起诉时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率四倍计算至起诉之日止。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取150元，由被告刘影负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。本院认为，关于上诉人与被上诉人双方之间的借贷关系是否合法有效的问题，根据原审中被上诉人提交的借条及首付借款协议等证据，能够证明上诉人向被上诉人借款属其真实意思表示，上诉人作为完全民事行为能力人，应当知晓签订相关协议及借条的法律后果，双方当事人在签订借款协议后，被上诉人已将出借首付款交付给上诉人且依约向上诉人交付了标的房屋，故在上诉人不能提供双方之间借款协议存在法定效力瑕疵的前提下，应当认定上诉人与被上诉人之间的借贷关系合法有效，上诉人依法应当按约定偿还借款。对于上诉人上诉认为被上诉人存在欺诈的主张，经查，与上诉人签订《协议》的是北京祥瑞祥房地产营销策划有限公司而非被上诉人，该公司属被上诉人委托销售楼房的销售方，并非被上诉人设立。并且经本院二审查明，北京祥瑞祥房地产营销策划有限公司已实际向上诉人返还了部分积分款，上诉人并无证据证明其与该公司之间签订的《协议》实际履行方为被上诉人。另外，本案并非商品房买卖合同纠纷，且被上诉人已实际取得案涉房屋并办理按揭贷款，而其所购买案涉房屋的价格等亦无显失公平或明显对其不利之处，在此情况下，其以北京祥瑞祥房地产营销策划有限公司欺诈为由而拒绝偿还被上诉人的借款于法无据。如其认为北京祥瑞祥房地产营销策划有限公司未按约定履行相关义务，其可另行主张权利。综上所述，上诉人刘影的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人刘影负担。本判决为终审判决。审判长  杨名环审判员  段建勇审判员  王 娣二〇二一年七月十九日法官助理刘丛博书记员李玮健