北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终7937号上诉人(原审被告)：广东珠江工程总承包有限公司，住所地丰顺县汤坑镇湖下开发区铜湖路22-23号。法定代表人：姚通业，董事长。委托诉讼代理人：李传慧，男，1979年10月1日出生，汉族，广东珠江工程总承包有限公司职员。被上诉人(原审原告)：黄冰，男，1982年3月16日出生，汉族，河北省邯郸市临漳县临漳镇西岗村农民，住北京市通州区。委托诉讼代理人：薛福生，北京市天正律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：河北鑫库建筑劳务分包有限公司北京分公司，住所地北京市房山区良乡长虹西路翠柳东街1号-2591。负责人：郭庆东，总经理。委托诉讼代理人：王向锋，男，1991年4月16日出生，汉族，河北鑫库建筑劳务分包有限公司北京分公司职员。被上诉人(原审被告)：谭本仁，男，1962年6月30日出生，汉族，住重庆市开县。上诉人广东珠江工程总包有限公司（以下简称广东珠江公司）因与被上诉人黄冰、河北鑫库建筑劳务分包有限公司北京分公司（以下简称河北鑫库公司）、谭本仁建设工程合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初22068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。广东珠江公司上诉请求：1、撤销一审法院判决第一项，依法改判广东珠江公司不承担连带责任或发回重审。2、一、二审案件受理费由黄冰、河北鑫库公司、谭本仁承担。事实和理由：第一、广东珠江公司与黄冰不存在任何合同关系，不应向其承担任何责任。根据合同相对性原则，只有存在合同关系，方才能主张权利义务，而广东珠江公司与黄冰并不存在合同关系，不用向其承担任何责任。根据黄冰提交的施工合同，黄冰仅是河北鑫库公司的授权代表，其签字行为代表的是河北鑫库公司而并不是自己，合同双方为谭本仁与河北鑫库公司，黄冰无权依据该合同主张并不存在的施工行为。即使依据该合同计算出来的造价费用，也与黄冰无关。广东珠江公司仅与谭本仁存在合同关系，并已按照联营协议约定履行了相应权利义务。第二、广东珠江公司对谭本仁无合同欠付款，不应对谭本仁的个人债务承担任何责任。广东珠江公司与谭本仁的联营协议已经对工程款支付进行了明确约定，广东珠江公司也已经按照合同约定按时足额支付工程款，并且因为谭本仁涉及刑事案件无法办理结算，广东珠江公司也已经办理结算，已经超额支付工程款。根据法律及相关司法解释的规定，广东珠江公司应当仅在欠付工程款范围内承担责任，但目前广东珠江公司不存在欠付金额，也就不应当承担任何付款责任。第三、广东珠江公司不应承担工程保证金返还责任。工程保证金并不属于工程款，即使该费用属实，也应当由收取人返还。根据合同相对定原则，广东珠江公司并未收取黄冰的任何费用，也不应当承担返还责任。第四、黄冰主张的已付款金额错误。根据广东珠江公司提交的支付给河北鑫库公司的凭证、收据，可以得知，广东珠江公司在得到谭本仁授权支付的情况下，已经支付2001329．17元。而谭本仁自己实际的支付情况我方并不掌握，故而实际的已付款金额应该远远大于2001329．17元。另黄冰收到谭本仁材料款16129元，而黄冰自认的收到的款项并不包含这一笔，说明黄冰刻意隐瞒了其自谭本仁处收到的款项，对此，黄冰叙述不实，刻意隐瞒，其相关陈诉均存在虚假的可能性。该项情况一审法院未能查证。同时，相关凭证中显示在河北鑫库公司施工期间，其所应当承担的水电房租罚款费用共计50511．63元，也应由河北鑫库公司承担。故仅就目前广东珠江公司了解的款项金额，已支付河北鑫库公司共计2067969．8元，未掌握的暂时无法确定。对于已付工程款，一审法院未能如实查证，事实不清。黄冰、河北鑫库公司辩称，服从一审判决。谭本仁未答辩。黄冰向一审法院起诉请求：1、广东珠江公司、谭本仁给付黄冰工程款3055631．91元并给付利息（自2016年5月1日开始至被告给付之日，按同期人民银行贷款利率计算）；2、鉴定费70000元、诉讼费由广东珠江公司、谭本仁承担。一审法院认定事实：广东珠江公司系北京市通州区珠江国际家园二期建设项目的总承包方，其与谭本仁签订联营施工合同。2014年8月21日，谭本仁（甲方）与河北鑫库公司（乙方）签订《珠江国际家园项目二次结构及装修工程联营施工合同》，约定项目名称为珠江国际家园二期一区东商住楼项目，工程地点为北京市通州区永顺镇耿庄，联合体甲方为广东珠江公司，乙方为河北鑫库公司，甲方作为珠江国际家园二期一区东商住楼项目的总承包方，将该项目C9号楼二次结构及装修工程交由乙方负责施工，乙方承包范围为图纸范围内从主体结构层（不含）至装饰装修面层（包含）以及为完成装饰装修及交楼所必须的所有工作内容，具体以甲方谭本仁与广东珠江公司签订的《北京珠江国际家园二期一区东项目商品房建筑安装工程联营施工合同》中约定的除主体结构及主体结构图纸范围内的预留预埋以外的二次结构及装修工程承包范围为准，包括但不限于相关楼号图纸及总包合同承包范围内或者为完成相关楼号交楼所必须的楼内二次结构及装修工程、屋面工程、外立面工程、室外工程，甲方负责对联营承包工程的总体协调，并对工程的质量、安全生产、施工进度、文明施工进行指导、监督，负责协调建设方与乙方办理相关结算手续，乙方负责全面组织承包范围内工程的具体施工及相关工作，即乙方以包工包料、包质量、包工期、包机械、包安全及安全事故的处理、包公共关系维护、包预结算的编制、包管理团队的标准配置、包临时设施、包安全文明施工、包风险、包成品保护、包竣工交楼、包税费等方式进行综合承包，合同还约定了计价原则、计价方式，其中，乙方工程结算总价款税前下浮6%作为甲方管理及配合费，税金暂定为5．69%（具体以建设方对总包方扣减的税金为准，由总包方代扣代缴），乙方承包范围内的安全文明施工费、保险费、临时设施费、工程及生活水电费、垃圾清运及消纳费、外协公关费及来自建设方、政府各职能部门的扣款罚款等所有费用均由乙方负责承担，甲方可代扣代缴，但必须在乙方最近期工程进度款中扣除；收款单位为黄冰，收款账号为×××，开户行为农业银行八里桥支行，合同还约定了其他内容，该合同的落款处甲方为谭本仁签字，乙方为河北鑫库公司加盖的公章，黄冰在授权代表人处签字。此外，合同附件3承诺书中载明“本人将在签署本工程合同前，向甲方缴纳人民币70万元作为承接本工程的工期进度、工程质量、安全生产、文明施工、工伤等履约保证金”，该承诺书落款处乙方承诺人为黄冰签字，甲方接受承诺人处为谭本人签字。2014年4月16日，谭本仁出具收据，载明“今收到黄冰交来国际家园一区东项目装修质量保证金柒拾万元”。在案件审理过程中，黄冰申请对涉案小区东南商住楼（9号楼含商业配套）二次结构、地上室内的墙面及顶棚装修、楼梯台阶的抹灰、屋顶的屋面工程、室外钢梯工程、外墙外保温样板工程、地下室回填土进行工程造价鉴定。北京建基业工程管理有限公司（以下简称建基业公司）接受委托后，经过对施工图纸、联营施工合同、庭审笔录等案件资料进行审阅，涉案项目为住宅及商业用房，施工内容部分为隐蔽工程，住宅及商业用房均已经投入使用，可能现状已经发生变化，现场勘察对鉴定意义不大，为了案件的顺利推进，建基业公司向法院邮寄涉案工程案件的《问题函》，其内容为施工范围、施工时间、施工做法等问题，后建基业公司收到法院转交的资料（黄冰的回复、广东珠江公司的回复及隐蔽工程检查记录等），根据法院转交的资料及当事人的回复对涉案工程中黄冰承接的工程进行工程造价鉴定。2020年8月24日，建基业公司出具鉴定意见书，其鉴定意见为：工程造价金额(总包金额，未考虑总包向建设单位让利)为5515121．82元，依据联营施工合同，工程价款下浮18%，下浮之后金额为4522399．89元，总包代缴税金为253254．39元，扣除总包代缴税金之后金额为4269145．5元，再扣除黄冰应向河北鑫库公司缴纳费用30000元，黄冰应得工程款为4239145．5元。工程造价金额（黄冰应得工程款金额）为4239145．5元。黄冰将该报告作为证据提交，以此证明广东珠江公司、谭本仁应该支付4269145．5元，广东珠江公司认可该报告的真实性，但对黄冰实际施工的地方不认可，认为没有证据证明黄冰是涉案工程的承包人，黄冰交给河北鑫库公司的费用不能算作工程款。庭审中，黄冰称其借用河北鑫库公司名义，其是实际施工人，河北鑫库公司没有参与工程施工，所有的工程款均不要求河北鑫库公司承担付款责任；河北鑫库公司称谭本仁及广东珠江公司对其没有付款义务。关于工程竣工情况，黄冰称2015年应该已经竣工；广东珠江公司称2015年底左右已经竣工，已经投入使用了，性质是住宅，基本已经销售完毕了。关于保证金70万元，黄冰称在本案中整体主张，工程款共计4265916．8元，减去已经支付的两笔共1910284．89元，该191万多元包含70万保证金，其直接抵扣了。关于工程是否结算，黄冰与谭本仁均称没有结算。此外，案件审理中，广东珠江公司提交河北鑫库公司水电房租罚款应扣款明细，主张应扣款明细金额为50511．63元，该费用应从谭本仁支付的工程款中扣除；黄冰对上述证据表示不认可；河北鑫库公司表示不予质证，与其公司无关。一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对自己提出的主张应当提供充分确实的证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。被告谭本仁经传票传唤未到庭参加诉讼的，可以缺席判决。根据查明的事实，广东珠江公司在取得涉案项目后，其并未严格按照法律、法规的规定对涉案项目进行管理、建设，反而以签订“联营施工合同”，成立所谓“联营共同体”的方式，违法将不得分包、转包的工程乃至整个项目转交由根本不具备建设工程开发、施工资质的谭本仁进行开发、建设、管理。故一审法院认为广东珠江公司与谭本仁订立之所谓联营施工合同，实为转包合同，转包工程范围已违反法律法规的强制性规定，且谭本仁不具备相关从业资质，故广东珠江公司之转包行为应属非法转包，广东珠江公司与谭本仁签订的联营施工合同系双方刻意规避法律法规的强制性规定，应属无效。此后，谭本仁又与河北鑫库公司签订联营施工合同，结合本案证据，该份联营施工合同主体实际系谭本仁与黄冰，黄冰系实际施工人，谭本仁上述分包行为违反法律法规的强制性规定，违背法定程序，且黄冰不具备相应施工资质，故该份联营施工合同亦应属无效。但涉案工程已竣工验收投入使用，被告均未提出质量异议，故黄冰请求支付工程款，一审法院予以支持。广东珠江公司辩称其已经超额支付工程款，但黄冰与谭本仁均称未结算，且广东珠江公司提供的证据不足以证明已付清涉案工程款，故对其该项意见，一审法院不予采纳。关于工程款数额，结合建基业公司出具的鉴定意见书，一审法院认为应为4269145．5元，因黄冰已经收到1910284．89元，且谭本仁收取了黄冰700000元保证金，故谭本仁一共应支付3058860．61元（包含保证金），现黄冰主张3055631．91元，一审法院不持异议。关于广东珠江公司主张应当抵扣水电房租费用的意见，因与本案不属于同一法律关系，且涉案联营合同无效，故对其该项意见，一审法院不予采纳。关于广东珠江公司主张应当抵扣罚款的意见，因涉案联营合同无效，且建设方没有处罚权，故对其该项意见，一审法院不予采纳。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故黄冰主张利息损失，理由正当。合同无效可视为双方对欠付工程款利息没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因黄冰未举证证明竣工验收时间，且黄冰与广东珠江公司均认可2015年底竣工，故黄冰主张从2016年5月1日起计算利息并无不妥。判决：谭本仁给付黄冰工程款3055631．91元及利息损失（以3055631．91元为本金，自2016年5月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起七日内执行清，广东珠江工程总承包有限公司对该笔债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31246元，由广东珠江工程总承包有限公司、谭本仁共同负担，于判决生效之日起七日内交纳。鉴定费70000元，由广东珠江工程总承包有限公司、谭本仁共同负担，于判决生效之日起七日内交纳。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理认定的事实与一审法院一致。本院认为，我国法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的应认定无效。现有证据表明，谭本仁不具备相关从业资质，从广东珠江公司与谭本仁订立的联营施工合同约定内容看，涉案联营施工合同转包工程范围违反了法律、行政法规的强制性规定，广东珠江公司与谭本仁之间的转包行为应属违法转包，广东珠江公司与谭本仁签订的联营施工合同应属无效。谭本仁与河北鑫库公司签订联营施工合同主体实际系谭本仁与黄冰，黄冰系实际施工人，黄冰不具备相应施工资质，该份联营施工合同亦应属无效。广东珠江公司对涉案联营施工合同无效具有过错，广东珠江公司应基于其过错承担相应的责任，故本院对广东珠江公司有关“广东珠江公司与黄冰不存在任何合同关系，不应向其承担任何责任，广东珠江公司不应承担工程保证金返还责任，广东珠江公司不承担连带责任”的上诉理由和请求不予采纳。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，当事人应对其主张所依据事实成立承担举证证明的责任。本案中，在广东珠江公司目前提供的证据不能证明建基业公司出具鉴定结论不具有证明力的情形下，结合涉案工程已经竣工验收并投入使用、且当事人未向一审法院提出质量异议的情形，一审法院认定谭本仁给付黄冰工程款3055631．91元及利息损失的意见并无不妥，故本院对广东珠江公司有关“对于已付工程款，一审法院未能如实查证，事实不清，广东珠江公司对谭本仁无合同欠付款，不应对谭本仁的个人债务承担任何责任”的上诉理由和请求不予采纳。综上所述，广东珠江工程总承包有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31245元，由广东珠江工程总承包有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张印龙审 判 员 何灵灵审 判 员 周艳雯二〇二一年七月十五日法官助理 陈文文法官助理 王永基书 记 员 王 艳