江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终2650号上诉人（原审被告）：别素桃，女，1980年8月13日出生，汉族，住淮安市。上诉人（原审被告）：吴国军，男，1980年12月20日出生，汉族，住淮安市。委托诉讼代理人：徐飞，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周波，男，1988年6月2日出生，汉族，住连云港市灌南县。委托诉讼代理人：李冬明，江苏民盈律师事务所律师。原审第三人：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行，住所地淮安市清江浦区健康东路73号。负责人：杨军，该支行负责人。委托诉讼代理人：陈加龙，该支行职工。上诉人别素桃、吴国军因与被上诉人周波、原审第三人中国银行股份有限公司淮安清江浦支行（以下简称中国银行淮安清江浦支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2020）苏0891民初3630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人别素桃、吴国军上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回一审法院重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人明确首付款由65万元变更为70万元，一审庭审过程中被上诉人提供的录音等证据可以证明。2、根据上诉人与被上诉人签订的《房屋买卖居间合同》第九条第（三）款约定，因被上诉人截止起诉时未支付全部首付款，因此构成违约。因被上诉人已经构成违约，在庭审过程中上诉人向被上诉人传达解除《房屋买卖居间合同》。被上诉人2021年5月12日的履行行为在已经构成根本违约且合同被解除情形下，履行没有合同依据。因被上诉人违约，律师费用应当由被上诉人承担。3、通过被上诉人一审提供的录音文字整理材料可以证明被上诉人自认如果其能再凑到5万元，就支付70万元。因此即便从现有证据认定的法律事实，不能够认定由65万元的首付款变更为70万元，因被上诉人自认的事实，也可以认定。从本案房屋买卖合同的签订和履行情况来看，该房屋买卖合同的签订是上诉人别素桃个人签订，在签订合同的同时，上诉人吴国军正好回到签约现场的家中，立即提出首付款应该支付70万元，不是65万元，这是双方当事人都确认的，因吴国军当场提出异议，房屋买卖的相关条款对吴国军不产生效力。4、一审认定事实时，上诉人没有保留任何证据，认定该案的主要证据是被上诉人提供的录音证据，这份证据是被上诉人别有用心进行录制的，请法院对该份证据进行进一步审查，如果出现认定事实上的歧义和模糊，请作出对上诉人有利的判决。上诉人认为自己没有违约，是被上诉人违约，在被上诉人违约或者根本违约的情况下，能否通过其他当事人约定以外的方式来弥补自己的违约行为，请法院依法审查。被上诉人周波辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。1、上诉人与被上诉人没有将首付款65万元通过协商一致的方式变更为70万元。在一审庭审中，被上诉人的陈述及提交的证据中，没有任何自认已将首付款65万元变更为70万元。2、上诉人吴国军在明知合同已经签订的情况下，并没有对合同提出异议，也没有要求重新签订合同，该合同对其产生效力。3、被上诉人提供的录音证据，从合法性来讲，上诉人是明知该录音的，该证据合法有效。上诉人认为被上诉人别有用心录制并要求法院对录音的相关内容作出对上诉人有利的解释没有任何事实和法律依据。4、即使双方存在将65万元变更为70万元，被上诉人没有交付剩余的5万元，该行为也不构成根本性的违约，且在一审判决前，被上诉人已将相关的剩余款项全部预存到一审法院，所以上诉人要求解除合同没有法律依据。综上，一审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审第三人中国银行淮安清江浦支行述称，对买卖合同本身没有异议，要求按照贷款合同约定偿还银行贷款。周波向一审法院起诉请求：1、判令两被告继续履行《房屋买卖居间合同》，协助原告办理淮安市生态新城翔宇大道中天翡丽湾三期小区17号楼170602室房屋产权过户手续；2、判令两被告承担原告支出的律师代理费4万元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：淮安市中天翡丽湾三期小区17号楼170602室房屋系被告别素桃、吴国军共同共有，不动产权登记证号为苏（2016）淮安市不动产权第0102424号。被告别素桃、吴国军系夫妻关系，为购买案涉房屋向第三人中国银行淮安清江浦支行借款并办理抵押登记，截至2021年1月12日，尚欠本金276445.69元及利息等未偿还。2020年9月25日，原告周波（乙方）与被告别素桃、吴国军（甲方）、淮安名家房地产经纪有限公司（丙方）（以下简称名家房地产公司）签订《房屋买卖居间合同》，约定乙方购买甲方位于淮安市中天翡丽湾三期小区17号楼170602室房屋，总价款为150万元，办理产权过户时产生的契税及转让手续费等由乙方承担，个人所得税由乙方承担；在合同签订当日，乙方需向甲方支付购房定金5万元；乙方于2020年10月15日前支付首付款60万元，尾款90万元由乙方向银行申请贷款，并按银行贷款放款程序一次性交付给甲方；甲方应在2021年10月1日内将该房屋交付给乙方；乙方支付定金后，若甲方悔约，不将上述房屋出售给乙方，甲方同意按上述定金额双倍赔偿乙方，若乙方违约，不购买该房屋，则无权要求返还已付定金，该定金归甲方所有；若乙方逾期付款，每逾期一日，乙方均应按该房屋价格的万分之五支付违约金，逾期超过十个工作日，甲方可解除本合同，甲方将乙方已付房款退还，并按前述乙方悔约条款处理；若甲方或乙方违约，违约方需承担守约方包括但不限于律师代理费、诉讼费、交通费等费用；补充协议约定另带一车库（车位）5万元，甲方居住期间物业费、水电费、燃气费由甲方负担；合同还对三方其他的权利义务进行了约定；合同甲方落款处有别素桃签字确认并按捺手印，还签有“吴国军（代）”，乙方落款处有周波签字确认并按捺手印，中介方淮安名家房地产经纪有限公司盖章确认。合同签订后当日，原告周波依约支付定金5万元，被告别素桃出具相应收条；2020年9月29日，原告周波支付首付款35万元，被告别素桃出具相应收条。2020年10月12日，原告周波与妻子孟姗姗为购买案涉房屋向中国银行股份有限公司淮安分行申请贷款，贷款金额为90万元，被告别素桃、吴国军亦到场予以配合并申请将90万元贷款划款至其银行账户。2020年10月15日，原告周波支付首付款25万元，被告吴国军出具相应收条。2020年11月2日，原告周波、被告别素桃、吴国军及中介名家房地产公司郭健等人在案涉房屋内就履行合同相关事宜进行协商。原告周波称银行贷款90万元已通过审批，通知被告别素桃、吴国军于2020年11月6日前协助原告办理案涉房屋过户手续，以便向银行设立抵押并申请银行放款；被告吴国军、别素桃称首付款已口头变更为70万元，因原告周波还欠5万元首付款至今未付，构成违约，不同意协助办理过户手续，并表示不同意再出售案涉房屋。原告周波对于该5万元解释称，双方约定是由其想办法，如能凑齐该5万元则借给被告，待被告收到90万元银行贷款后再还给原告，双方并未变更首付款为70万元。后因案涉房屋未办理过户及抵押，中国银行股份有限公司淮安分行未予放款。原告周波因与两被告就继续履行案涉合同协商未果，于2020年11月4日与江苏民盈律师事务所签订《民事案件委托协议》，并支付律师代理费4万元。2021年5月12日，原告周波将剩余房款90万元提存至一审法院账户。一审法院认为，原、被告之间签订的《房屋买卖居间合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告周波依约支付定金5万元、首付款60万元，剩余房款90万元亦向银行申请贷款，但因案涉房屋未进行过户抵押导致银行未放款，在审理过程中已将该90万元提存至法院账户，可认定原告周波已履行合同约定的付款义务。因原告周波及第三人中国银行淮安清江浦支行均同意通过代偿剩余贷款本息的方式涤除抵押权，该款项亦可从提存的90万元房款中予以扣除，在涤除抵押权后，本案已无履行障碍，故对于原告周波要求被告别素桃、吴国军协助其办理淮安市中天翡丽湾三期小区17号楼170602室房屋产权过户手续的诉讼请求，法院予以支持。履行本案判项后，被告别素桃、吴国军可至法院领取剩余提存款项。对于原告周波主张两被告承担律师代理费4万元，因案涉合同约定违约方需承担守约方支出的律师代理费，故对该项诉讼请求，法院亦予以支持。被告别素桃、吴国军辩称案涉首付款双方已口头变更为70万元，但未能提供相反证据证明，且根据原告及中介均陈述该5万元系借款，再结合双方去银行申请贷款金额仍是90万元的情况，对被告辩称法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告周波于判决发生法律效力之日起十日内代被告别素桃、吴国军向第三人中国银行淮安清江浦支行清偿被告别素桃、吴国军与第三人中国银行淮安清江浦支行签订的关于淮安市中天翡丽湾三期小区17号楼170602室房屋的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》（编号：2015年中城零借字24809724号）项下未清偿债务；二、第三人中国银行淮安清江浦支行于上述债务清偿之日起三日内消灭淮安市中天翡丽湾三期小区17号楼170602室房屋的抵押权；三、被告别素桃、吴国军于上述抵押权消灭之日起十五日内协助原告周波办理淮安市中天翡丽湾三期小区17号楼170602室房屋产权过户手续；四、被告别素桃、吴国军于判决发生法律效力之日起十五日内向原告周波支付律师代理费4万元；五、驳回原告周波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，保全费5000元，由被告别素桃、吴国军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供2020年11月19日吴国军与中介郭健的通话录音一份，证明首付款已经由书面合同约定的65万元变更为70万元的事实，另外证明中介公司在一审中的陈述不符合实际。被上诉人质证认为，首先，对通话录音的真实性，因通话的另一方是案外人，是否是房产中介不清楚，无法查实。房产中介郭经理没有到场接受双方质证，其真实性不予认可。其次，从该内容的关联性可看出整个录音中通话的另一方均是用“嗯”等语气词来进行回答，从未明确认可吴国军的说法，而在一审庭审中我方提交的录音是在上诉人与被上诉人均在场的时候进行录制的，中介郭经理明确说明双方并没有将首付款65万元变更为70万元达成一致意见，被上诉人也没有认同将65万元变更为70万元。所以从两份证据的效力的概然性来讲，被上诉人在一审庭审中提供的录音更具有真实性。二审谈话结束后，上诉人吴国军又向法庭申请郭健出庭作证，以证明其与被上诉人周波在签订合同时已将涉案房屋买卖的首付款由65万元变更为70万元。郭健陈述上诉人与被上诉人曾就涉案房屋买卖的首付款进行过协商，但并未达成变更意见。本院经审查认为，上诉人提交的录音材料无法证明其证明目的，对该证据本院不予采信。郭健的陈述无法证明上诉人的证明目的，不能支持上诉人的上诉主张。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，上诉人主张双方对涉案房屋买卖首付款已口头约定由65万元变更为70万元，并提供了一份其与中介的通话录音，同时结合一审时被上诉人提交的录音证据予以证明。本院认为，首先，上诉人提交的通话录音，其内容无法证明上诉人与被上诉人已就涉案房屋买卖的首付款进行了变更的事实，而从被上诉人一审提交的录音证据内容审查看，双方就首付款问题出现争议，但最终并未达成一致意见，被上诉人自始至终未认可涉案首付款由65万元变更为70万元，该证据也无法证明上诉人的主张。其次，双方在签订的《房屋买卖居间合同》中明确约定：“在合同签订当日，乙方需向甲方支付购房定金5万元；乙方于2020年10月15日前支付首付款60万元，尾款90万元由乙方向银行申请贷款，并按银行贷款放款程序一次性交付给甲方”，根据查明的事实，被上诉人依据书面合同及时支付双方约定的首付款后，上诉人协助被上诉人到银行申请了90万元的银行贷款。从上诉人的行为可以看出，双方并未就涉案房屋买卖的首付款达成变更意见，否则上诉人协助被上诉人申请贷款的数额理应为85万元而非90万元。综上，本案现有证据不足以证明上诉人的主张，理应由其承担不利后果，故对其主张，本院不予支持。关于律师代理费问题，双方在合同中明确约定，违约方需承担守约方包括但不限于律师代理费、诉讼费、交通费等费用，因上诉人未能依据合同约定协助被上诉人过户构成违约，故被上诉人因本案支出的律师代理费理应由上诉人承担，一审判决并无不当。综上，上诉人别素桃、吴国军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人别素桃、吴国军负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 俊审 判 员  马玉宝审 判 员  于晓萍二〇二一年七月三十日法官助理  毛学梅书 记 员  费婉燕