湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘09民终837号 上诉人（原审原告）：益阳鼎飞置业有限公司，住所湖南省益阳市。 法定代表人：熊山飞。 委托诉讼代理人：王海，湖南义剑（安化）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江**厦建设集团有限公司，住所浙江省东阳市。 法定代表人：金超锋。 委托诉讼代理人：董不亚，湖南理定明律师事务所律师。 上诉人益阳鼎飞置业有限公司（以下简称鼎飞公司）因与被上诉人浙江**厦建设集团有限公司（以下简称华厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省安化县人民法院（2021）湘0923民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎飞公司上诉请求：撤销一审判决，改判华厦公司立即将安化县某小区1＃、2＃、3＃地下室地面返工至合格工程或将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、案涉工程地下室存在发泡、起鼓、开裂是客观事实，其破损的现状在实地一眼可见，鼎飞公司提供了现场照片已佐证，一审法院未对此进行谨慎地查证；2、案涉项目虽已有住户入住，但并非由鼎飞公司擅自交付，而是由华厦公司与业主自行交付，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释(一)》第十四条规定的情形；3、一审法院认定案涉工程地下室地面属于装饰装修工程缺乏相应证据和法律法规、国家标准、行业标准的依据。我国《住宅建筑规范》第5.4.4条明确规定住宅地下室应采取有效防水措施，《地下室防水技术规范》亦对住宅地下室防水工程的施工工艺、方案作出了明确要求。案涉工程地下室地面正是由于华厦公司、徐某彬粗制滥造、不遵守施工规范导致破损严重。二、一审法院未依法释明当事人权利。在案涉工程地下室地面质量存在破损的客观情况下，一审法院应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释(一)》第三十二条之规定，向负有举证责任的当事人释明鉴定权利以及后果，只有在经释明后当事人不申请鉴定或未缴纳鉴定费用、拒不提供相关材料的情况下，由该当事人承担举证不能的后果。一审法院在对本案基本事实存疑的情况下，未向当事人释明权利便径行认定鼎飞公司举证不能，有失偏颇。 华厦公司辩称：一、根据鼎飞公司与华厦公司于2013年10月26日签订的《工程质量保修书》约定，装饰装修工程的保修期限为一年。案涉工程地下室车库地面不属地基基础及主体结构工程，不适用保修期限五年的规定，应属装饰装修工程。案涉项目自2018年3月份入住使用，其地下室车库地面已超过保修期限；二、一审法院另案作出的（2020）湘0923民初2060号民事判决已发生法律效力，该生效判决已确认案涉工程已超过合同约定的保修期限；三、湖南省高级人民法院作出的（2018）湘民再519号民事调解书，系鼎飞公司与华厦公司就案涉工程所作调解，双方在调解中已将案涉工程所涉及问题全部解决，协议约定“华厦公司与鼎飞公司就某小区建设工程所有纠纷已经全部了结，双方均不得以任何理由、任何形式向对方主张任何权利”，鼎飞公司的本次起诉属于重复起诉；四、鼎飞公司就质量主张仅提交照片，真实性无法确认，即使是案涉工程的照片，也不能证实存在质量问题。鼎飞公司陈述地面在养护期内被烧坏，施工方擅自变更设计方案及浇注返修，均无证据予以证实。相反，鼎飞公司与物业公司签订了物业合同，案涉项目入住及物业公司入驻使项目已于2018年3月被实际使用。鼎飞公司在项目实际使用后，起诉前未对此提出异议的情况下，又以质量问题主张权利应不予支持。请求驳回上诉，维持原判。 鼎飞公司向一审法院起诉请求：一、判令华厦公司立即将安化县某小区1#、2#、3#地下室地面返工至合格工程；二、本案诉讼费用由华厦公司承担。 一审法院认定事实如下：鼎飞公司于2013年初在安化县城南区××小区”房地产项目的开发。鼎飞公司与华厦公司于2013年10月26日签订《安化某小区工程建设工程施工合同》后，华厦公司以内部承包的形式将案涉工程承包给其员工徐某彬进行建设施工。鼎飞公司与华厦公司于2013年10月26日签订《工程质量保修书》，该协议第2条质量保修期约定，质量保修期从工程实际竣工验收合格之日计算，装饰装修工程的质量保修期为一年。“某小区”建设完工后，至今没有进行竣工验收，但业主已于2018年3月开始入住，安化九源物业管理有限公司系该小区的物业管理单位。至2020年初，该小区1＃、2＃、3＃地下室地面多处出现发泡、起鼓、开裂的现象，鼎飞公司认为地下室地面不合格，遂诉至法院，要求华厦公司返工至合格。 一审法院认为，鼎飞公司主张华厦公司建设的“某小区”1#、2#、3#地下室地面质量不合格，但未提交充分有效的证据予以证明，且未申请鉴定，应承担举证不能的法律后果，对鼎飞公司的诉讼请求，不予支持。“某小区”建设完工后，虽然没有进行竣工验收，但业主已于2018年3月开始入住，并已聘请相关物业公司进行管理，故应认定2018年3月为该工程的竣工日期，至今已有三年。地下室地面工程属于装饰装修工程，根据鼎飞公司与华厦公司签订的《工程质量保修书》之约定，装饰装修工程的质量保修期为一年。因此，即使案涉地下室地面工程质量不合格这一事实成立，也已经超出了鼎飞公司、华厦公司双方约定的保修期限，对鼎飞公司的诉讼请求，亦不应予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第三项、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决驳回鼎飞公司对华厦公司的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由鼎飞公司负担。 二审中，当事人均未向本院提交新证据。 在一审判决已查明基本事实的基础上，二审查明：2016年，因鼎飞公司欠付工程款，华厦公司将鼎飞公司诉至一审法院，该案历经多次审理，最终由湖南省高级人民法院于2018年11月16日以（2018）湘民再519号案件调解结案。调解书载明协议履行完毕后，华厦公司与鼎飞公司就某小区建设工程所有纠纷已经全部了结，双方均不得以任何理由、任何形式向对方主张任何权利。之后，华厦公司就该调解书向人民法院申请执行，人民法院已于2021年1月5日作出（2020）湘0991执168号执行案件结案通知书，确认案件已全部执行完毕。鼎飞公司另陈述，案涉工程地下室问题鼎飞公司于2020年初知晓，问题早在2018年相关业主就向类似业主委员会的业主自治机构反映，该机构也告知了鼎飞公司，鼎飞公司由于案涉项目所引发纠纷诉讼缠身一直未予处理。 本院认为，本案争议焦点为：鼎飞公司于本案中主张华厦公司将案涉工程地下室地面返工至合格工程能否得到支持。现评析如下： 首先，华厦公司与鼎飞公司就案涉工程所引发的建设工程施工合同纠纷案，已由湖南省高级人民法院于2018年11月16日以（2018）湘民再519号案件调解结案，双方就案涉工程所达成的调解协议已产生法律效力并对双方均具约束力；其次，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。本案中，案涉工程未经竣工验收但已于2018年实际使用。就争议的地下室地面，已作为地下停车位使用至今，亦无证据证明鼎飞公司于本案起诉主张地下室地面质量问题前，就此已向华厦公司提出质量异议。在鼎飞公司仅陈述施工方于施工中疏于管理、粗制滥造、不遵守施工规范及擅自变更原设计方案但未提交有效证据证明的情况下，结合前述案涉工程地下室的具体使用情况，其地面现状已难以反映工程完工时的实际情况。司法实务中，应严格把握工程质量鉴定程序的启动。案涉工程于2018年已实际使用至今，鼎飞公司在受理支付工程价款之诉且就案涉工程于2018年达成调解后，又行提起本案质量争议之诉且对其主张未予提交相应初步证据，应属不能启动鉴定程序之情形，亦存在即使案涉工程地下室地面现状存在问题，也难以界定质量问题具体成因责任之风险。鼎飞公司上诉所称鉴定权利之释明，应以需要鉴定为前提，本案一审中未予启动质量鉴定程序并无不当；最后，依前评析，一审判决以举证不能驳回鼎飞公司本案诉请并无不当，但论证案涉工程竣工日期及争议项目保修年限于本案中亦无必要，本院予以纠正。 综上所述，鼎飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由益阳鼎飞置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 柯 审判员 徐高龙 审判员 周佑明 二〇二一年七月九日 法官助理甘聪 书记员王玉婷