河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫03民终2494号上诉人（原审被告）:林州建总建筑工程有限公司。住所地：河南省林州市开元区太行路48号。统一社会信用代码：91410500795734525H。法定代表人：李怀增，该公司董事长。委托诉讼代理人：田杰、李小娟，河南焦点律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：乔正欣，男，1958年9月17日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。被上诉人（原审被告）：中电置业集团河南有限公司。住所地：河南省洛阳市老城区王城大道86号邙山镇政府院内便民服务中心二楼。统一社会信用代码：91410300679481831F。法定代表人：孙建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：耿虎、李书跃，河南九都律师事务所律师。特别授权。上诉人林州建总建筑工程有限公司（以下简称林州建总）因与被上诉人乔正欣、被上诉人中电置业集团河南有限公司（以下简称中电置业）为建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院(2015)老民初字第749号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林州建总委托诉讼代理人田杰、李小娟，被上诉人乔正欣，被上诉人中电置业委托诉讼代理人李书跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2011年,中电置业（发包方）与林州建总（承包方）签订《建设工程施工合同》，双方约定由林州建总承建中电置业中电阳光新城碧水湾小区13号、15号、16号、17号、18号、19号、20号、21号、22号楼（含地下车库）、社区用房的土建、水、电、暖安装及局部粗装饰，工程名称为中电阳光新城碧水湾小区（三标段），开工日期为2011年10月1日，竣工日期为2013年8月30日，工期为700天，合同价款为57141728.72元。2011年10月13日，林州建总碧水湾三标段项目部（甲方）与乔正欣（乙方）签订《协议》，载明：“甲乙双方经过友好协商，就中电阳光新城碧水湾三标工程施工达成如下协议：一、本标段设立林州建总中电阳光新城碧水湾三标项目部，根据总公司与甲方的要求，设立项目经理、总工程师各一人，五大员及管理人员若干人。各施工队接受项目部的统一管理，公共道路、施工用电用水设施、公共服务设施、宣传牌、标识等按公司及甲方要求统一规划，各种业务费用、项目部聘请人员的工资等费用根据合同额由各施工队分摊。五、甲方按合同总额8.8%收取管理费（包含税金）。八、各施工队还要执行中电置业与林州建总签订的总合同与各种协议。”该协议签订后，乔正欣即带领施工队对中电阳光新城碧水湾小区中的15号、17号楼和社区浴室进行施工，2013年3月30日，由乔正欣施工队施工的15号、17号楼和社区浴室经过竣工验收。中电阳光新城碧水湾小区（三标段）全部工程竣工后，2015年3月1日，中电置业与林州建总签订《中电阳光新城竣工均算汇签单》，双方约定中电阳光新城碧水湾小区（三标段）结算总造价为49143761.28元（不含社保费1592152.67元）。后双方于2015年4月11日进行了调整，最终总造价为49254420元，增加的110658.72元全部是计提的税金。双方最终的决算总造价实际应支付的工程款总额为47413176.76元（总造价扣除中电置业供材及水电费1841243.24元）。后经双方协商，林州建总同意中电置业按照合同规定在扣除工程质量保证金1422395.30元（按照合同约定扣除5%的质保金，中电置业实际按3%的质保金扣除）后，于2015年5月19日把应支付的剩余工程款3281505.90元支付完毕。中电置业共支付林州建总45990781.46元工程款，返还林州建总社保费1171448.8元（按73%的比返还）。中电置业与林州建总认可由乔正欣施工的15号、17号楼和社区浴室总造价分别为1264544.51元、1392459.39元、1211258.92元，共计3868262.82元。乔正欣的工程款由林州建总支付给中电阳光新城碧水湾小区（三标段）19号、20号、21号楼及地下车库的施工承包人孙利峰后，再由孙利峰转付给乔正欣，乔正欣共收取工程款2899403.20元。原审法院认为，通过法院查明的事实可以看出，被告林州建总与被告中电置业签订《建设工程施工合同》后，将其承包的林州建总碧水湾三标段项目中的15号、17号楼和社区浴室的施工工程承包给原告乔正欣，由原告乔正欣带领的施工队进行具体施工，工程款由被告中电置业支付给林州建总后，由被告林州建总支付给孙利峰，由孙利峰转付给原告乔正欣，故原告乔正欣与被告中电置业之间不存在合同关系，且被告中电置业已就林州建总碧水湾三标段的全部项目工程款与被告林州建总结算完毕（3%的质保金除外），故被告中电置业对原告乔正欣的诉求事项不承担责任。关于原告乔正欣的第一项诉求。根据原告乔正欣与林州建总碧水湾三标段项目部于2011年10月13日签订《协议》之约定，原告乔正欣应执行被告中电置业与被告林州建总签订的总合同与各种协议，故根据二被告双方认可的15号、17号楼和社区浴室总造价3868262.82元，扣除被告林州建总已经支付给原告乔正欣工程款2899403.20元及3%的质保金116047.88元（3868262.82元×0.03），剩余852811.74元工程款，被告林州建总应当予以支付，其中3%的质保金116047.88元，待被告中电置业向被告林州建总支付完毕后，原告乔正欣可向被告林州建总另行主张。关于原告乔正欣主张该工程款的利息之诉求，因被告中电置业向被告林州建总支付最后一批工程款的时间为2015年5月19日，故该工程款自2015年5月19日以后的利息，法院予以支持。关于原告乔正欣主张的第二项诉求。该项诉求实际为原告乔正欣施工期间项目上的日常开支，根据原告乔正欣与被告林州建总碧水湾三标段项目部签订的《协议》，原告乔正欣在施工期间的日常开支由原告乔正欣的施工队承担，故此项诉求，法院不予支持。关于原告乔正欣的第三项诉讼请求。该诉求实际为原告所缴纳税金与被告林州建总实际所缴纳税金的差额，因被告林州建总收取原告乔正欣的管理费中包含税金，其缴纳税金的多少与原告乔正欣无关，故原告的此项诉求，法院不予支持。关于原告乔正欣的第四项诉讼请求。社会保障费是为保证施工企业的劳动人员得到社会劳动保障而设立，由建设方缴纳，经相关社会保障管理部门统一管理，再拨付给施工企业。本案诉争的工程项目实际系由原告乔正欣带领的施工队施工，拨付给被告林州建总社保费实际是按林州建总碧水湾三标段全部项目社保费73%的比例返还，故原告乔正欣主张的社保费151015.06元中的73%即110240.99元，应由被告林州建总予以支付，超出部分，法院不予支持。关于被告林州建总所称在最后一次向孙利峰支付工程款时扣除孙利峰个人借款及利息之意见，因孙利峰对此不予认可，且此与本案不属同一法律关系，故法院不予采纳，各债权人可向孙利峰另行主张。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告林州建总建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告乔正欣工程款852811.74元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年5月20日至本判决确定的支付之日止）；二、被告林州建总建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告乔正欣社保费110240.99元；三、驳回原告乔正欣的其他诉讼请求。本案受理费17122元，由原告乔正欣承担3692元，由被告林州建总建筑工程有限公司承担13430元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。林州建总提起上诉称:一、原判决认定基本事实不清，前后矛盾。原审判决一方面认可乔正欣与林州建总碧水湾三标段项目部签订的《协议》，认为林州建总可收取管理费；另一方面，在计算应付款时却未根据该《协议》及《建设工程施工合同》之约定对乔正欣计取管理费，未将管理费从应付工程款中扣除。林州建总与中电置业签订的《建设工程施工合同》对中电阳光新城碧水湾小区（三标段）工程的合同价款、合同价款确定方式、合同价款包含的风险范围、合同价款的调整因素均进行了明确约定。根据《建设工程施工合同》约定，中电阳光新城碧水湾小区（三标段）合同价款为57141728.72元，此合同价已包括消检、电检费用，总包管理配合费、设备费、材料费、施工安装费、企业管理费、税金、利润、验收费用，到施工现场的云杂费、仓储保管费、成品、半成品保护费及合同包含的所有风险责任等各项标书的应有费用。根据乔正欣与林州建总碧水湾三标段项目部签订的《协议》约定，乔正欣要执行中电置业与林州建总签订的总合同与各种协议；林州建总碧水湾三标段项目部按合同总额的8.8%收取管理费（包含税金）。根据法律规定，建筑企业管理费系企业组织施工生产和经营管理所需的客观费用，包括税金等多项费用。因此，林州建总有权向乔正欣收8.8%收取管理费（包含税金），即有权将以《建设工程施工合同》确定的合同价款计算的相应管理费从林州建总与中电置业决算的付款额中予以扣除，原审判决在未扣除管理费的情况下即判决林州建总承担支付义务，认定事实不清，缺乏事实依据，对林州建总而言，显失公平。二、原判决认定事实、适用法律错误。1、原审判决将社会保险费支付给乔正欣个人，显属适用法律错误。根据中华人民共和国建设部《关于印发的通知》及洛阳市人民政府《关于对建设工程社会保险费实行统一管理的规定》的规定，建筑安装工程劳动保险费用实行统一计取标准、统一向建设单位收取、统一向施工企业调剂拨付的办法，社会保险费的拨付对象和使用主体，只能是施工企业，且施工企业需向社会保险费管理机构通报施工项目拨付的社会保险费的使用情况。乔正欣系个人，无权接受拨付和使用社会保险费。2、原审判决认定（案外人）孙利峰向林州建总所借借款，与本案不属同一法律关系，属认定事实及适用法律错误。本案涉及借款是林州建总项目部为了保证工程款顺利进行而向施工队提前预付的工程款，该款全部用于工程项目，理所应当从施工队的工程款中扣除。孙利峰及乔正欣提交的证据材料中显示有“扣代支老冯保温”支出项目和向林州建总项目部经理梁学进的借款的扣款支出项目，证明该两类扣款项目均系林州建总中电阳光新城碧水湾三标段的工程范围内的项目，且系林州建总中电阳光新城碧水湾三标段项目部及孙利峰、兰栓民、乔正欣等施工队均认可的扣款项目。因此，本案所涉借款应当从应付款中扣除。3、林州建总已付清全部应付款，原判决认定上诉人欠付工程款认定事实错误。根据各施工队签订的《协议》约定，中电阳光新城碧水湾三标段各施工队认可指定该工程的应付款由林州建总支付给孙利峰，再由孙利峰支付给各施工队，对此乔正欣在一审庭审中当庭认可并记录在案。现林州建总已将中电阳光新城碧水湾三标段的应付款全额支付给孙利峰，孙利峰收取了包括兰栓民、乔正欣在内的所有施工队的所有应付工程款，林州建总不但不欠孙利峰工程款，也不欠任何一个施工队的工程款。孙利峰应对乔正欣的应付款负清偿义务，不应当由林州建总承担。请求：1、裁定撤销原判决将本案发回重审，或依法改判驳回被上诉人乔正欣的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。乔正欣答辩：根据和上诉方林州建总签订的协议，我方按约定完成，且交付使用，不存在过错，讨要工程款是理所应当，本案诉讼费理应由林州建总全部承担。林州建总收取的管理费，实际是梁学进得到，林州建总只得了百分之一，在一审中梁学进出示一份所谓的项目经理证书，其中显示他对该标段承包。而真正项目经理是路柳生，在一审的证据中显示（中标书、文明工地证书）。而梁学进只是建设单位工程部的管理人员。工程结算汇签单，在施工单位签名处是梁学进，且印章也是伪造的、在一审中我方已申请鉴定。梁学进既当甲方又当乙方，显然这是一个权力寻租利益输送的典型案例。社保费是从工程造价中扣出来的，一审中被告人林州建总应全额退还、不应只退73%。我方和林州建总的协议中明确各项费用8.8%。在施工中相关费用和设施及保险的费用均是各楼号承担的。工程质保金3%已到期，验收证是2013年3月13日，到期为2015年3月30日，一审法院认为被告没收到而支持没有依据，按合同约定已到期，理应和工程余额一并支付给我方。林州建总收取的管理费不得按中标价，应按工程结算价收取。多收部分应退还。林州建总上诉中第二条就梁学进和孙利峰借钱一项，我方从来没有和他二人有借贷关系，况且个人借贷和工程结算不属同一法律关系。工程款从甲方拨付后，林州建总或梁学进应及时给我方支付，所收取的管理费在工程结算前已收完。请求二审支持我方一审的主张。中电置业答辩：我方不应承担质保金，应当维持一审判决。二审中，各方均未提交新证据。经审理查明，二审查证事实与原审认定相一致。本院认为，本案作为建设工程施工合同纠纷，上诉人林州建总作为施工方（乙方）在与建设方（甲方）被上诉人中电置业签订《建设工程施工合同》后，又于2011年10月13日以林州建总碧水湾三标段项目部作为甲方与被上诉人乔正欣作为乙方签订《协议》，违法将总承包合同中的中电阳光新城碧水湾小区中的15号、17号楼和社区浴室工程分包给并无施工资质的被上诉人乔正欣施工，故该2011年10月13日《协议》应为无效协议。但鉴于乔正欣施工队所实际施工的15号、17号楼和社区浴室经过竣工验收，为合格工程。乔正欣亦主张按照该《协议》要求林州建总支付工程款，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故一审参照2011年10月13日《协议》正确。但依照《协议》约定，上诉人林州建总应收取工程款总额8.8%的管理费，一审未予扣除有误，本院予以纠正。即被上诉人乔正欣所承包工程结算工程款为3868262.82元，扣除8.8%的管理费340407.13元、一审认定的应扣除的3%质保金116047.88元以及乔正欣认可收到的工程款2899403.20元，上诉人林州建总还应支付的工程款应为512404.61元。上诉人林州建总应扣除合同总额8.8%管理费的上诉理由成立，本院予以采信。但其上诉称应按原始合同总额扣除管理费的上诉理由，依据不足，本院不予采信。关于退还社保费应由何方收取一项，鉴于涉案社保费是先由施工企业即本案中实际施工人乔正欣缴付的，故工程验收竣工后所退还费用，自然应由乔正欣收取。一审对此认定正确，上诉人林州建总社保费不应返还乔正欣的上诉理由，依据不足，本院不予采信。关于上诉人林州建总所称案外人孙利峰个人借款应否从乔正欣工程款中扣除一项，本案作为建设工程施工合同纠纷，合同相对方为上诉人林州建总和被上诉人乔正欣，乔正欣依照《协议》约定向林州建总主张工程款，符合合同约定。至于案外人孙利峰与其他自然人之间的借款纠纷，与本案非同一法律关系。一审不作处理正确。综上所述，一审认定事实部分有误，判决确有不当。上诉人林州建总的上诉理由部分成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下:一、维持河南省洛阳市老城区人民法院(2015)老民初字第749号民事判决第二项；二、变更河南省洛阳市老城区人民法院(2015)老民初字第749号民事判决第一项为林州建总建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付乔正欣工程款512404.61元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年5月20日至本判决确定的支付之日止）；三、撤销河南省洛阳市老城区人民法院(2015)老民初字第749号民事判决第三项；四、驳回乔正欣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费17122元，由乔正欣承担9422元，由林州建总建筑工程有限公司承担7700元；二审受理费13430元，由乔正欣承担6043.5元，由林州建总建筑工程有限公司承担7386.5元。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  索如意审判员  赵淑婷二〇一六年十一月二十一日书记员  祁亚楠