江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2404号上诉人（原审反诉原告）：南通中房建设工程集团有限公司，住所地南通市科泽路3号。法定代表人：曹毅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张健，江苏濠阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱娅瑜，江苏濠阳律师事务所律师。被上诉人（原审反诉被告）：南通嘉海钢结构有限公司，住所地如皋市长江镇天海路29号。法定代表人：俞红，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周永旺，江苏瀛慈律师事务所律师。上诉人南通中房建设工程集团有限公司（原南通市中房建设工程有限公司，以下简称中房公司）因与被上诉人南通嘉海钢结构有限公司（以下简称嘉海公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服海安市人民法院（2019）苏0621民初5357号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中房公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持我公司的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决在事实认定、举证责任分配和法律适用上存在错误。1.关于开、竣工日期。涉案分包合同明确约定涉案工程的开工日期为2017年7月12日，竣工日期为2017年9月30日，采用固定开、竣工日期的模式。（1）嘉海公司已于2017年6月18日实际进场施工，双方于2017年7月12日订立案涉分包合同，约定2017年7月12日为开工日期系双方真实意思表示，应将该日期认定为实际开工日期。虽合同中约定“开工日期以总包人批准的开工日为准”，但实际并未按此执行。开工报告提交和批准环节的缺失不导致实际开工日期的无法确定，不应成为嘉海公司不受施工期限约束的理由。（2）案涉分包合同明确约定竣工日期为2017年9月30日，具有不可变性，实际开工日期的变化不影响竣工日期约定的效力。工程各方根据工期延误的现状调整施工计划，不构成对约定竣工日期的修改。退一步讲，嘉海公司自认2018年1月15日为经修改的竣工日期，该日期也应视为双方修改后的竣工日期作为判断嘉海公司工期是否违约的依据。（3）嘉海公司在一审起诉状中自认实际竣工日期为2018年5月3日，其提交的《单位工程质量竣工验收记录》亦可证明案涉工程于2018年5月3日通过竣工验收。嘉海公司在一审证据交换中陈述案涉工程于2017年9月30日前完工，但未能提交任何施工资料，与事实相悖。2.关于工期延误的责任问题。（1）嘉海公司应就工程延误免责事由承担举证责任。一审法院要求我公司提供证据，系举证责任分配错误。嘉海公司虽抗辩我公司的土建施工影响了其钢结构的施工进度，但未能就具体情况进行说明，也未能提交施工联系单、签证等任何证据。（2）案涉分包合同对工期顺延的事由和需要履行的手续有明确的约定，本案不存在任何符合工期顺延要求的情形。（3）一审法院认定的工期延误的免责事由不能成立。一审认定我公司对工期延误负有重要责任缺乏依据。天气因素、钢构件的供应对工期造成影响不能构成嘉海公司的免责事由。3.一审法院未支持我公司增加的律师费没有法律依据。嘉海公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.中房公司曲解了合同本意，案涉分包合同约定的并非固定工期模式，固定工期不符合建设工程施工的实际情况。2.案涉工程是分部分项开工，签订合同时并不是全部工程具备开工条件。3.在合同约定的日期不能作为全部工程开工日期的情况下无法确定开工日期，不应认定我公司存在工程延期。4.《单位工程质量竣工验收记录》是整体工程的竣工验收记录，并非钢结构单项工程的验收记录，其记载的时间不能作为钢结构工程的完工、验收时间。5.中房公司在没有实际损失的情况下要求我公司赔偿2150000元，不符合立法本意。6.中房公司主张律师费没有事实和法律依据，其在本案中不属于无过错方，律师费的请求不应得到支持。中房公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令嘉海公司支付延误工期违约金2150000元（按每日10000元的标准，自2017年10月1日起算至2018年5月3日止）;2.判令嘉海公司赔偿律师费30000元、交通费损失600元。一审法院认定事实：2017年6月4日，中房公司与海盟公司签订一份建设工程施工合同，主要约定：海盟公司将其印染车间、综合楼、设备间土建安装工程施工图纸及工程量清单中所有内容发包给中房公司；计划开工日期为2017年6月5日，计划竣工日期为2017年10月22日；签约合同价为2450万元（固定总价）；因承包人原因延误工期，工期保证金不予退还，工期每推迟一天，处罚10000元，同时发包人有权要求承包人清退出场，所完成的合格工程量按60%计算，或者由发包人安排其他施工单位进行施工，所发生费用直接按实际费用2倍或者以上金额从承包人合同价款中扣除等。根据招投标合同备案表，中房公司总包工程规模为44622.49平方米。2017年7月12日，中房公司（总包方）与嘉海公司（分包方）签订一份分包合同，主要约定：中房公司将海盟公司印染车间钢结构制作、安装工程分包给嘉海公司施工（具体以施工图及海盟公司印染车间钢结构工程所有与钢结构有关内容含预埋铁制作安装）；分包范围以双方确认的施工图纸、工程报价书为准（所有钢结构主材料及维护材料由建设单位提供）；开工日期为2017年7月12日，竣工日期为2017年9月30日，合同工期以总包方同步（具体开工日期以总包方批准的开工日为准）（2017年8月20日所有钢结构主体结构结束；总包方土建工程8月5日要具备施工面，否则工期顺延；2017年9月10日A-F轴维护结束；2017年9月15日R-N轴维护结束；其余2017年9月30日N-G轴维护结束；钢结构分部分项全部结束四个时间节点需要总包方配合的事宜，分包方需提前7天向总包方书面申请）；因分包方原因延误工期，或未在规定的工期内完成，则除工期保证金不予退还外，工期每推迟一天，向总包方支付违约金10000元，以此类推，同时总包方有权要求分包方清退出场，所完成的合格工程量按60%计算，或者由总包方安排其他施工单位进行施工，所发生费用直接按实际费用的2倍或以上金额从分包合同价款中扣除，另外总包方视情节严重有权扣除部分或者全部工期保证金；其他按总包方同建设单位签订的总包合同通用条款中约定内容执行；分包工程进度计划以满足总包方工程建设总进度为原则，并应满足总包方在工程施工过程中的变化要求；合同工期可调情况执行总包合同中相对应的通用条款；分包方不能按约定的工期完工，应承担承诺的工期违约责任，违约金计算方法为每延误一天承担10000元违约金，违约金从分包方的履约保证金中直接扣除，不足部分从工程进度款中扣除；履约保证金为100000元，在钢结构分部分项竣工验收后5个工作日退还；工程质量标准为一次性验收合格；合同为固定单价合同（具体固定单价见附件钢结构工程报价书），暂定合同总价为3827559元；钢结构制作部分的增值税专用发票税率为17%，钢结构制作总价暂定为1757612元，钢结构安装和维护安装部分的增值税专用发票税率为11%，钢结构安装和钢结构维护安装的总额暂定为2069947元；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同组成部分；分包方向总包方承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内分担工程质量保修责任；总包方驻现场代表为丁洁祥，职务为项目副经理；分包方驻现场代表为吴胜鼎，职务为项目经理；在履行合同施工过程中，双方驻现场代表的行为均视为双方的行为；工期延误按合同通用条款及专用条款中的约定执行，双方约定工期顺延的其他情况为一周内非分包方原因停水、停电、造成停工累计超过10小时，工期顺延1天，遇雨、雪、暴风等恶劣天气造成无法施工，总包方不能按合同规定付款，因总包方因素造成不能施工，因不可抗力因素造成不能施工，因总包方或承包方委托的第三方未能及时对隐蔽工程和整体工程进行验收的情形，工期顺延，但需以书面签证为准；工程竣工验收结算时间周期为工程竣工后1个月内办理结算，超过此周期视同分包方送审金额；分包方违约，分包方将承担违约责任，由分包方赔偿因其违约给总包方造成的经济损失，并向总包方支付违约金；总包方有权直接从其履约保证金中扣除相应数量的违约金，同时，分包方应及时补齐履约保证金的差额，总包方也可以从工程款中直接补齐；竣工验收前，分包方需提供完整的竣工验收资料，竣工验收后1个月内提供完整的竣工结算资料，分包方提供的所有资料必须满足工程备案要求等。上述合同签订后，嘉海公司于2017年7月13日向中房公司支付保证金100000元。2017年7月20日，中房公司向嘉海公司发出联系单，内容为：目前印染车间A-F/1-9已具备钢柱吊装的条件，请安排人员于2017年7月21日进行安装。2017年8月3日，案涉工程各方召开例会并形成会议纪要，该纪要载明：监理方周工指出，质检员要加强质量检查力度，发现问题及时纠正，现在主要存在问题是进度，受高温影响是一方面，现场木工组施工人员还是不足，A-F轴钢结构安装进度缓慢，已经影响到土建施工……所以希望立即组织，增加木工组作业人员，项目部立即与钢结构加工厂对接，排个进度计划限期提供构件，以保证土建流水作业，各方共同努力，将延误的时间赶上来。施工方韩总（韩学军）表示：现在工地实际进度滞后，新的进度计划已按完成时间倒排，计划近期增加木工30人，Q、R、K、J轴的排架继续搭设，Q、R交14-27轴柱已经浇筑，G-P轴地面回填结束，A-F轴交1-9轴钢柱吊装完成90%，梁吊装18根……下周目标，Q、R轴柱梁砼浇筑完成，H-J轴排架模板结束，柱浇筑50%。施工方丁总（丁洁祥）说，昨天我们召开内部会议，并进行了详细分工，韩总主要抓钢结构计划及进度，吉经理负责印染车间现场全面工作，杨经理负责水池、综合楼、临时用房的全面工作，成工做好安全方面的管理；施工负责人张工及木工组黄工、钢筋组徐工负责质量；施工员缪工配合老杨、韩总，保证做到文明施工，落实责任，增加的施工人员到位后主抓进度，每天检查任务的完成情况。丁总负责材料供应、人员方面的调配和落实到位。明天两个木工班组到位；前期钢结构构件到场延误，已经影响到我们土建施工，必须要求构件尽快安装，形成流水作业，不可影响土建施工，钢结构吊装完成后钢筋组随时配料、绑扎，瓦工在木工支模完成后随时准备浇筑，确保工程进度要求的落实。建设方缪总表示，进度方面一是要满足甲方的要求，二是要满足政府的要求；合同进度的要求不能忽视，由于前期高温的耽误，如前20天还可以赶，后20天很难赶上来，希望项目部能够采取措施；钢结构方面前期耽误不大，主要是加工厂赶不上。希望总包要将进度要求、加工时间与工厂对家，计划一定要求详细，可要求加工厂限时构件要到位，不可以等……施工方吉总、杨总汇报了各工程按主体工程上的进度预计11月30日完工倒排出的进度计划各工序的安排，按进度计划，瓦工组的砌筑任务较大，如不精心组织，很有可能成为影响工期的主要问题。2017年8月28日，案涉工程各方召开例会并形成会议纪要，该纪要载明：施工方韩总表示，目前印染车间A-F轴1-9轴基础柱、圈梁浇筑全部完成，土方回填、碎砖碾压已完成，现主要任务是排架的搭设、框架柱的焊接；A-F/10-15轴钢梁部分已经完成了50%，与计划进度有滞后。印染车间P轴8.6米高、Q轴13、35处圈梁浇筑完成；H、J轴圈梁浇筑完成，K轴框架柱钢筋已绑扎、模板的安装已经基本完成。计划下周浇筑H/P交1-1/2、2/5-27轴4.77米标高处平台按上次排的计划完成50%浇筑；Q、R轴填充墙已经开始砌筑……下周的计划安排：印染车间计划完成A-F轴1-9轴6米柱的砼浇筑，A-F轴10-15轴完成基础柱、圈梁的砼浇筑；K、L、M、N轴4个轴线圈梁钢筋、模板以及砼的浇筑；P、Q、R轴的女儿墙及天沟的施工……钢结构安装李总（李斯伟）表示，钢结构按原计划时间节点30号来讲还有3天时间，还有12个轴线没有完成，今天已经加人、加设备，到明天中午10-27轴所有的构件全部发齐，争取完成30号的节点任务，保证框架的形成。后续G-R轴屋面梁构件陆续到场，P-R轴构件制作基本结束，H-P轴材料已经下料50%，按照计划制作这一块不用担心；P、R轴希望项目部尽快进行场地压实、排架的拆除。2017年8月28日，中房公司向嘉海公司发出工程联系单，内容为：截止8月28日，A-F交1-9轴仅完成1、2轴线的钢梁节点的焊接工作；A-F交9-18轴仅完成10-15轴钢梁、钢柱的吊装工作；A-F交18-27轴至今无人施工。与8月11日第二次排定的计划相比……8月25日完成A-F交9-18轴一层钢结构的安装工作，8月30日完成A-F交18-27轴一层钢结构的安装工作，已是远远滞后。现再次提醒贵公司，在本项目钢构件的材料进场方面，贵司需满足现场施工要求，抓紧时间组织生产，尽快进场；同时安装人员及吊装机械，需配备充足，合理安排，争取在既定的工期内，按时保质、保量、保安全完成安装任务。若现场施工进度继续延误，导致本项目合同工期违约，后果将不堪设想。本工程北区Q-R轴9月1日具备安装条件，届时贵公司需进场安装，请在近期内做好进场准备工作。2017年8月29日，中房公司向嘉海公司发出一份工程联系单，内容为：贵司施工的海盟公司钢结构部分其中A-F交1-9轴已完成钢梁、钢柱的安装工作。经检查，少数钢柱垂直度超过施工规范要求，具体为……为不影响叠合板安装等后道工序的施工，请贵公司尽快安排人员进行整改。2017年9月18日，中房公司向嘉海公司发出工程联系单，内容为：嘉海公司施工的钢结构部分，按照2017年9月10日排定的节点计划，其中A-F交10-18轴钢梁焊接工作，应于9月14日前完成，但至今为止仍无人员施工，已严重影响到后道工序的施工。另我司于2017年8月28日下发的工程联系单，要求贵司9月1日Q-R轴进场安装，但至今为止仅进场11根钢梁，今天刚刚在现场组装;H-J轴等其他轴线也陆续具备吊装条件。同日，嘉海公司向中房公司移交19-27/A-F轴，并告知中房公司19-27/A-F轴钢柱钢梁安装完毕，钢柱校正完成，可进行一层柱混凝土浇筑及土方回填施工等。2017年11月12日，海盟公司在建工程监理单位组织召开例会，并形成会议纪要一份，会议纪要载明：目前仍是钢结构施工未按进度计划完成，土建也有进度偏差……监理方提醒项目部距离甲方要求结束工期还有48天，要求会后项目部制定每天需要完成量的进度计划及时安排落实……重点是钢结构进度方面还需要抓紧时间……高翔等在该会议纪要中签名。2017年11月17日，中房公司发出工程联系单一份，内容为：贵公司施工的海盟公司钢结构部分H-R轴，截止11月16日，现场反吊顶施工仅安装完成N-P/1-14轴，Q-R轴屋面瓦施工仅完成10%，其余均未施工。而贵公司需总包配合的4#塔吊拆除，于11月2日完成；需总包配合H-P/l-14轴的毛地坪施工，除设备基础外，于11月4日完成;需总包配合H-P/14-27轴的毛地坪施工，除贵公司堆放的材料外，于11月16日完成。现再次提醒贵公司，需增加施工安装人员，材料配备充足，合理安排，在十一月底前，按时保质、保量、保安全完成H-R轴的安装任务。高翔在该联系单中签名并备注日期。2017年12月8日，中房公司发出工程联系单一份，内容为：贵公司施工的海盟公司印染车间钢结构分部工程，其中H-P轴，自11月11日开始进行反吊顶施工以来，进度缓慢，工程严重滞后。截止2017年12月8日，反吊顶施工仅完成一半还不到，工作量仅完成约1/3左右。A-F轴钢梁进场己有数日，但因缺少连接件，迟迟未能拼装及吊装。我项目部下一步计划：一、外墙脚手架的拆除工作。外墙脚手架拆除，现己开始,其中北立面的外墙脚手架己于12月8日拆除完毕；西立面的外墙脚手架计划于12月11日开始拆除；东立面的外墙脚手架计划于12月18日拆除完成。二、地坪浇筑。A-F轴的地坪已基本浇筑完成；P-R轴的地坪己基本浇筑完成；H-P轴的地坪浇筑计划于12月10日，由北向南开始浇筑。三、水暖管道及电缆桥架安装。因吊顶施工影响，水暖管道及桥架电缆安装至今未能全面施工，且其工作量较大，水暖管道及电缆桥架安装计划于12月12日开始安装。现特别提醒贵公司，在本项目钢结构材料方面，抓紧时间组织生产，尽快进场安装；同时增加施工人员，合理安排，确保所有钢结构分部工程尽快完成。若因贵公司的原因，使现场施工进度继续延误，影响到外墙脚手架的拆除，影响地坪浇筑，影响水暖管道及电缆桥架安装等，一切损失及后果将由贵公司承担。该工程联系单由高翔签收。2017年12月11日，嘉海公司梅春旭（法定代表人）、李斯伟向中房公司、海盟公司出具申请，内容为：为促使项目能够在2018年1月15日前完成，我司根据目前项目进度实际情况结合目标完成时间的需求，向贵司提出提前支付部分材料款和施工工程款的申请，申请海盟公司于12月13日代付800000元材料款，中房公司于12月13日支付工程款500000元。如贵司能根据以上时间和金额给付帮助和支持，我司确保根据以下时间节点完成该项目的建设任务:（1）A-F轴所有结构材料于18日前全部进场，12月22日前完成结构安装，2018年1月2日前完成吊顶安装，1月15日前完成该区域全部钢结构施工任务（包括该区域6个钢楼梯）；（2）G-H轴12月27日前完成结构吊装，2018年1月5日前完成不锈钢吊顶安装，1月13日前完成此区域全部钢结构施工任务；（3）H-K轴不锈钢材料于12月15日到现场，12月31日前完成吊顶安装，2018年1月10日前完成该区域全部钢结构施工任务；（4）K-P轴于12月23日前完成吊顶安装，2018年1月10日前完成此区域全部钢结构施工任务；若不能按照上述计划确保材料到场，我司同意由业主单位另行购买，并对我司处以所购物资价值1.5倍的处罚；为确保上述各个计划节点能按期完成并确保整个钢结构项目于2018年1月15日全部完工，具备验收条件，我司确保从2017年12月16日起，项目现场不少于3个安装队，每队人员不低于16人，若不能按计划节点保证施工人员数量，若连续3天不能达到承诺人员数量，我司愿意接受按照缺少人数每人每天400元的金额进行处罚，同时补足人员，确保工期；如连续未见成效，总包单位有权请其他单位进行抢工，由此产生的一切费用由我司负担。中房公司曹毅（法定代表人）及王杰在该申请中签字确认收到该申请。2018年1月10日，海盟公司在建工程监理部向中房公司项目部发出监理联系单，该联系单载明：如下事宜需安排或整改到位：1、钢结构反吊顶部位未能按施工工序顺序施工。应将檩条的拉条安装固定后再进行吊顶施工……4、施工进度与计划工期（后期修改为2018年1月15日竣工）存在较大偏差，特别是需要不锈钢吊顶的部分，到目前为止仍未组织施工……2018年1月16日，中房公司发出工程联系单一份，内容为：贵公司施工的南通海盟纺织科技有限公司印染车间钢结构安装工程，H-K轴搭设的移动脚手架，按我公司质安科要求，除上瓦的一边暂不设置防护栏杆外，其余三面必须按要求搭设安全防护栏杆，以确保安全。防护栏杆必须于2018年1月17日设置到位，逾期未整改到位，项目部将对此施工部位作出停工处理。因擅自施工而引发的安全事故，一切责任均由贵公司承担。特别提醒，贵公司每天上班前，对工人进行安全技术交底和安全教育，对临时用电要经常性检查；盖瓦前要落实好防护、防滑措施，高空作业人员扣好安全带，戴好安全帽，并系好安全帽带，确保安全生产。该工程联系单由高翔签收。根据中房公司提供的第8期监理月报载明：12月1日，查综合楼四层二次结构浇筑，砼梁有涨模现象，要求凿除后施工；要求1号塔吊拆除后需清理干净，下午浇筑叠合板上砼，小泵振捣不符合要求且浇筑前未浇水湿润，要求整改并报告甲方；12月2日，查综合楼过梁已经整改重浇，B轴西半边外墙面粉刷空鼓，需整改，查R轴外墙正在整改……该月报所附的2017年12月工程进度控制情况表载明：本月实际进度与合同工期（最后一次协调为2018年1月15日竣工），存在较大偏差，特别是钢结构安装进度较慢，本部已多次要求项目部调整进度计划，并提示倒排时间，立即采取措施，增加施工班组，督促钢结构加快安装进度。缩小工期偏差或将影响的工期赶出来。2018年4月11日，案涉钢结构工程经监理方验收合格，中房公司与监理方签订钢结构子分部工程质量验收记录。2018年4月23日，嘉海公司向中房公司移交案涉钢结构全套资料4份，双方签订交接单一份。2018年4月28日，中房公司发出工程联系单一份，内容为：贵公司施工的南通海盟纺织科技有限公司印染车间钢结构安装工程，截止4月28日仍存在以下事项未完成：1.门厅处钢梁未做防锈处理；2.南侧型钢混凝土部位还少一个上三层屋顶的钢爬梯未加工；3.部分反盖瓦未整理（南侧不锈钢吊顶部位和F轴交26-27轴）；4.南侧型钢混凝土部位部分连接板上高强螺栓至今未坚固；少数连接板上少高强螺栓；5.屋面上少数包边未打胶，或打胶未到位；少数彩钢瓦螺丝孔未打胶；东西山墙发泡剂突出墙面太多，需处理；6.型钢混凝土部位二层及三层少数钢梁己生锈，需做防锈处理；7.P-R轴有少数锡箔纸及胶带纸需处理；8.屋面垃圾清理未到位。望贵司重合同、守信用，严格遵守合同约定和协调会上的目标要求，采取有效措施，认真组织好剩余钢结构部分工程安装的施工。特别提醒，对工人进行安全技术交底和安全教育，要落实好防护、防滑措施，高空作业人员扣好安全带，戴好安全帽，并系好安全帽带，确保安全生产。该工程联系单由王帅签收。嘉海公司认为高翔、王帅系公司普通员工，无权签收上述联系单。中房公司主张高翔系嘉海公司现场施工安全员，接收施工方面的联系单属于其职权范围内的事务。王帅是嘉海公司现场管理人员，嘉海公司法定代表人还曾让中房公司就相关后续工作与王帅联系。2018年5月3日，案涉印染车间通过竣工验收，竣工验收记录载明：开工日期为2017年6月5日，完工日期为2018年4月28日，建筑面积为40961.91平方米（局部三层），验收日期为2018年5月3日。一审诉讼中，中房公司向一审法院提交一份印染车间开工报告，该开工报告载明中房公司定于2017年6月5日正式开工，申请日期为2017年6月1日。中房公司还向法院提交了印染车间验收记录及报验表，该证据载明：印染车间G-R轴地基与基础分部工程的综合验收日期为2017年7月3日（其中勘查单位的落款日期为2017年7月14日，并注明“补”字样）；印染车间A-F轴地基与基础分部工程的综合验收日期为2017年9月8日（其中勘查单位的落款日期为2017年7月14日，并注明“补”字样）;2017年7月16日至2018年3月20日期间，中房公司多次向监理单位报送钢结构工程质量报验表，该表均有嘉海公司吴胜鼎签字。一审另查明，本院于2019年7月30日作出（2019）苏06民终1818号民事裁定书，载明：本案双方应通过鉴定确定工程价款，嘉海公司在一审法院释明的情况下，仍拒不申请鉴定，属于故意逾期提供证据，中房公司可根据相关规定要求嘉海公司赔偿其相应损失。为处理案涉纠纷，中房公司在原审一审阶段花费律师代理费50000元，重审阶段又花费律师代理费30000元。本案一审的争议焦点：1.嘉海公司是否存在工期延误的违约行为？2.如果嘉海公司存在该违约行为，则中房公司主张的违约金是否应予调整？3.中房公司主张的律师代理费及交通费是否符合法律规定？一审法院认为：中房公司承包海盟公司案涉工程后，将其中的钢结构制作、安装工程分包给嘉海公司，嘉海公司具备相应施工资质，中房公司与嘉海公司均应按约履行分包合同确定的各自义务。本案第一争议焦点是，中房公司主张嘉海公司构成工期延误违约能否成立。结合现有证据及案涉工程的特点，法院认为中房公司该主张难以成立，理由如下：首先，中房公司未举证证明案涉钢结构工程的具体开工日期。分包合同第三条约定，开工日期为2017年7月12日，竣工日期为2017年9月30日，合同工期以总包方同步（具体开工日期以总包方批准的开工日为准）。根据该约定，钢结构工程的具体开工日期应以总包方批准的开工日为准。结合本案钢结构工程的施工需以中房公司的土建工程为前提，故中房公司不仅具有提供具备钢结构施工的场地条件，且对钢结构工程何时具备开工条件也负有通知义务。结合2017年7月20日的联系单及2017年8月28日工程联系单，可知中房公司告知嘉海公司A-F/1-9轴于2017年7月21日具备钢柱吊装条件及北区Q-R轴于2017年9月1日具备安装条件。但是，中房公司未举证证明A-F/10-27轴及G-P轴何时具备安装条件及已履行通知义务。此外，中房公司主张案涉工程在2017年6月1日已具备开工条件。但是，案涉开工报告系中房公司总包工程的开工报告，而非钢结构工程的开工报告。其次，印染车间钢结构工程的顺利推进需要嘉海公司和中房公司互相配合，非嘉海公司一方所能决定，中房公司仅以案涉工程未在合同约定日期竣工主张违约金依据不足。案涉印染车间系钢结构厂房，嘉海公司仅负责制作和安装部分，而地基与混凝土立柱等工程由中房公司负责施工，在中房公司完成混凝土立柱施工、保养前，嘉海公司难以继续进行吊顶等工程。事实上，从现有证据来看，中房公司对该工期延误也负有重要责任。如2017年8月3日的会议纪要载明，现场木工组施工人员还是不足……木工组施工部分系中房公司负责，这表明中房公司存在施工力量准备不足的情况。2017年8月28日会议纪要载明，钢结构安装李总（李斯伟）表示，P、R轴希望项目部尽快进行场地压实、排架的拆除。这表明嘉海公司在催促中房公司加快相关施工进度。2017年11月12日的会议纪要载明，目前仍是钢结构施工未按进度计划完成，土建也有进度偏差……这表明中房公司负责的土建部分也存在延误。2017年11月17日中房公司发出的工程联系单载明，需总包配合的4#塔吊拆除，于11月2日完成；需总包配合H-P/l-14轴的毛地坪施工，除设备基础外，于11月4日完成;需总包配合H-P/14-27轴的毛地坪施工，除贵公司堆放的材料外，于11月16日完成……这表明合同约定的竣工日期2017年9月30日届满后中房公司仍未完成其负责施工的部分，嘉海公司显然也无法在该日期竣工。再次，高温、钢构件供应等因素也对案涉工期产生了较大影响。根据分包合同约定，所有钢结构主材料及维护材料由建设单位提供。但从现有证据来看，合同履行过程中相关钢构件却变成了由嘉海公司采购，而钢构件能否及时供应很大程度上取决于建设方的资金是否及时到位及各方之间的联系、沟通等。如2017年8月3日的会议纪要载明，监理方姚总表示，建设方在资金到位的情况下，构件加工厂有责任满足工地需要要求……由于前期高温的耽误……此外该会议纪要还提到钢结构方面前期耽误不大，主要是加工厂赶不上。希望总包要将进度要求、加工时间与工厂对接，计划一定要详细等。可知案涉工程的工期受到钢构件供应、高温天气等方面的影响，且中房公司对钢构件供应不及时也负有相应责任。最后，案涉工期并未固定工期，中房公司应当举证证明嘉海公司未按其具体要求完成相应施工，及各自延误的天数。分包合同约定，分包工程进度计划以满足总包方工程建设总进度为原则，并应满足总包方在工程施工过程中的变化要求。因此，案涉工期实际并非固定工期，中房公司要求嘉海公司承担违约责任，其应证明其已经向嘉海公司告知相应进度计划及要求，且嘉海公司并未完成相应施工任务，以及嘉海公司延误的具体天数。比如，2017年8月28日中房公司向嘉海公司发出工程联系单载明，与8月11日第二次排定的计划相比……；第8期监理月报所附的2017年12月工程进度控制情况表载明，本月实际进度与合同工期（最后一次协调为2018年1月15日竣工）等，可以证明双方根据施工情况和计划适时调整计划和工期这一事实。综上，中房公司主张嘉海公司应按合同约定承担工期延误违约责任依据不足，法院不予支持。关于中房公司要求嘉海公司赔偿其律师费、交通费损失的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第三款规定：“当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。”法院就本诉部分作出判决后，南通市中级人民法院于2019年7月30日作出（2019）苏06民终1818号民事裁定书，认定本案双方应通过鉴定确定工程价款，嘉海公司在一审法院释明的情况下，仍拒不申请鉴定，属于故意逾期提供证据，中房公司可根据相关规定要求嘉海公司赔偿其相应损失。故中房公司有权要求嘉海公司赔偿其因逾期提供证据增加的必要费用。但是，具体案件是否需要聘请律师系由当事人自行决定，且上述规定中并未明确将律师代理费列为上述必要费用，故对中房公司主张的律师代理费法院不予支持。中房公司主张的交通费600元合情合理，亦符合上述规定，法院应予支持。据此，一审法院判决：一、嘉海公司于判决发生法律效力后十日内给付中房公司交通费损失600元；二、驳回中房公司的其他诉讼请求等。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理，对一审查明的基本事实予以确认。另查明，2020年8月20日，南通市中房建设工程有限公司进行工商登记变更，名称变更为南通中房建设工程集团有限公司。又查明，嘉海公司认可案涉工程最后一次协调的竣工日期是2018年1月15日，并主张根据该公司于2017年12月11日向中房公司出具的申请，案涉工程实际在2018年1月15日前已完工。还查明，一审中中房公司提供了7份2018年工程质量报验表，均有嘉海公司吴胜鼎签字，其中2018年1月15日之后有三张报验表（1月24日、2月8日及3月20日），3月20日的报验表中载明已完成钢屋面防火涂料涂装检验，监理验收意见为：验收合格，可进行后续施工。嘉海公司对上述工程质量报验表的真实性无异议。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.嘉海公司是否存在工期延误的违约行为；2.如存在违约行为，嘉海公司应承担何种违约责任；3.中房公司主张嘉海公司赔偿律师费30000元损失能否成立。本院认为，关于争议焦点1，嘉海公司存在工期延误的违约行为，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。中房公司与嘉海公司签订的分包合同中虽然约定了固定的开工日期及竣工日期，但根据现有的工程联系单、会议纪要及双方陈述，在嘉海公司进场施工后，确实存在着高温、钢构件供应以及需双方互相配合施工等影响工期的问题，并且在实际履行合同中双方对于竣工日期有过协调及计划变更，故中房公司上诉主张仍将原合同约定的时间作为实际开工日期及竣工日期与事实不符。虽然中房公司给嘉海公司的工程联系单中仅有两份是明确载明已具备安装条件并通知嘉海公司施工，其他部分工程的准确开工时间无法确定，但从2017年8月28日、9月18日、11月17日及12月8日的工程联系单记载来看，已包含了各工程具备安装条件并督促嘉海公司施工之意。同时结合案涉工程现已实际竣工的事实，说明确实如中房公司所述在实际履行中存在着书面通知以外的其他通知具备施工条件的方式。而2017年12月11日嘉海公司向中房公司出具申请，亦承诺各项施工任务建设完成的时间节点，其中并未提及有分项工程不具备施工条件的内容。鉴于中房公司无法举证通知其他部分工程具备开工条件的具体时间，故开工日期确实难以界定。但不能界定开工日期，并不必然导致不能确定不存在延误工期的事实。就本案而言，根据2017年12月11日嘉海公司向中房公司出具的申请、2018年1月10日的监理联系单、第8期监理月报，案涉工程最后一次协调的竣工日期为2018年1月15日。嘉海公司对约定的该竣工日期不持异议，仅是提出该公司在2018年1月15日前已完成施工。但对此事实，嘉海公司未能提供任何证据加以证明，仅称根据该公司的申请可知其已实际完工。而从2017年12月工程进度控制情况表、2018年1月16日工程联系单、2018年1月24日、2月8日及3月20日三份工程质量报验表可知，嘉海公司认为其已于2018年1月15日前竣工的主张与事实不符，该公司的确存在工期延误情形。中房公司上诉主张工程实际于2018年5月3日竣工验收，但该日期是针对整个印染车间的验收，而非案涉钢结构工程，故不应以该日期为实际竣工日期。完工日期与竣工日期不同，嘉海公司作为实际施工方，本应在施工完毕后及时提请竣工验收，但嘉海公司并未能提供相关证据证明，故本院以2018年4月11日中房公司与监理方验收合格的日期作为案涉工程实际竣工时间。综上分析，嘉海公司履行分包合同存在延误工期的违约情形，延误期限为2018年1月16日—4月11日。关于争议焦点2，嘉海公司存在延误工期的违约情形，应向中房公司承担相应的违约责任。中房公司上诉主张应按分包合同对延误工期的违约金约定以每日10000元的标准计算违约金，但该违约金的约定明显过高，本院对中房公司的该主张难以采信。在中房公司实际损失无法确定时，本院综合考虑案涉分包合同标的总价款、合同履行情况、当事人过错程度、一般建筑业企业产值利润率等因素，酌定嘉海公司向中房公司支付150000元违约金。关于争议焦点3，中房公司与嘉海公司签订的合同中，并未有如嘉海公司违约应赔偿中房公司律师代理费的约定，况且是否聘请律师代理诉讼案件是由中房公司自行决定，不属于必然会发生的费用，一审法院对中房公司主张的律师代理费不予支持并无不当。综上，中房公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持海安市人民法院（2019）苏0621民初5357号民事判决第一项，即“南通嘉海钢结构有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付南通中房建设工程集团有限公司交通费损失600元”；二、撤销海安市人民法院（2019）苏0621民初5357号民事判决第二项，即“驳回南通中房建设工程集团有限公司的其他诉讼请求”；三、南通嘉海钢结构有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付南通中房建设工程集团有限公司违约金150000元；四、驳回南通中房建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12112元，保全费2520元，合计14632元，由南通中房建设工程集团有限公司负担13608元，由南通嘉海钢结构有限公司负担1024元；二审案件受理费12112元，由南通中房建设工程集团有限公司负担11264元，由南通嘉海钢结构有限公司负担848元。本判决为终审判决。审 判 长  朱 艳审 判 员  杨 盛审 判 员  季建波二〇二一年七月十五日法官助理  钱 荣书 记 员  汤婷婷