江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终3175号上诉人（原审被告）：如东县沙庄废品收购部，住所地如东县马塘镇凌民街。经营者：徐宝山，男，1963年11月26日出生，住如东县。上诉人（原审被告）：阚红梅，女，1968年12月12日出生，住如东县。两上诉人共同委托诉讼代理人：孙永红，江苏通洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马福英，女，1929年8月16日出生，住如东县。被上诉人（原审原告）：于桂珍，女，1956年1月3日出生，住如东县。被上诉人（原审原告）：陈小银，女，1979年11月29日出生，住如东县。三被上诉人共同委托诉讼代理人：沈翔，北京大成（南通）律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：许蕾蕾，北京大成（南通）律师事务所律师。上诉人如东县沙庄废品收购部、阚红梅因与被上诉人马福英、于桂珍、陈小银提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省如东县人民法院（2021）苏0623民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。如东县沙庄废品收购部、阚红梅上诉请求：撤销原判，改判驳回马福英、于桂珍、陈小银的诉讼请求。事实和理由：一、马福英、于桂珍、陈小银直接向法院起诉属于程序错误。如东县沙庄废品收购部的性质是个体工商户，属于用人单位，根据法律规定，应当先按照《工伤保险条例》处理。一审法院认为陈某不是如东县沙庄废品收购部职工与事实不符。陈某与如东县沙庄废品收购部之间是劳动关系，马福英、于桂珍、陈小银未申请工伤认定而直接向法院起诉要求用人单位承担民事赔偿责任属于程序错误；一审法院未告知马福英、于桂珍、陈小银按照《工伤保险条例》规定处理而直接判决其承担责任也存在错误。二、一审判决认定其在提供劳动过程中未安排合理休息时间从而认定其具有过错并据此判决其承担20%的赔偿责任错误。1.没有规定禁止用人单位招收高血压患者从事体力劳动，且陈某在其处并未从事重体力劳动，故其在用工方面不存在过错。2.事发当天陈某在劳动过程中已经充分休息，且马福英、于桂珍、陈小银从未提出其未合理安排陈某休息时间，一审认定没有依据。3.陈某在发病后4天才死亡，超过《工伤保险条例》第15条规定“视同工伤”的48小时，不属于工伤，其更没有过错。因此，一审判决其承担陈某因突发疾病死亡的20%的赔偿责任属于违反法律规定加重其作为用工方的责任。马福英、于桂珍、陈小银辩称，一、如东县沙庄废品收购部与陈某系雇佣关系而非劳动关系。陈某在如东县沙庄废品收购部做零工，并未形成固定、长期、稳定的人身依附和管理关系，且陈某已经超过60周岁。在陈某与如东县沙庄废品收购部未形成劳动关系情况下，不应按照《工伤保险条例》处理，其直接起诉要求如东县沙庄废品收购部、阚红梅承担雇主责任程序并无不当，一审法院对陈某与如东县沙庄废品收购部的关系认定符合法律规定。二、如东县沙庄废品收购部、阚红梅对陈某的死亡负有过错。1.如东县沙庄废品收购部、阚红梅违法雇佣。事发时陈某已经属于老年人，法律禁止安排老年人从事危害健康的劳动。如东县沙庄废品收购部在明知陈某年老、曾患有脑出血并长期患有高血压的情况下，安排陈某从事铁矿等废品整理、加工、搬运等需要消耗大量体力的工作，有害陈某健康，甚至会增加脑出血疾病的发病率，存在过错。2.如东县沙庄废品收购部、阚红梅未提供安全工作环境。如东县沙庄废品收购部、阚红梅提供的工作环境会产生持续、大量噪音，且如东县沙庄废品收购部、阚红梅未向陈某提供任何保护措施。3.如东县沙庄废品收购部、阚红梅未及时救助。如东县沙庄废品收购部、阚红梅未在陈某发病第一时间将陈某送医抢救或呼叫救护车，也未通知其前往处理，而耽误2个小时后才将陈某送医，贻误了最佳救治时机。马福英、于桂珍、陈小银向一审法院起诉请求：1.如东县沙庄废品收购部、阚红梅赔偿其各项损失合计866437.99元；2.本案的诉讼费、保全费由如东县沙庄废品收购部、阚红梅承担。一审法院认定事实：如东县沙庄废品收购部系个体工商户，经营者登记为徐宝山，阚红梅系徐宝山配偶，二人共同经营民用废旧收购。陈某出生于1952年12月14日，马福英系陈某母亲，于桂珍系陈某配偶，陈小银系陈某之女。2020年12月4日16时许，陈某在如东县沙庄废品收购部劳动时身体出现不适，阚红梅到现场后扶陈某坐下休息，后发现不对，遂联系自己的女儿，其女儿于17时许开车送陈某至如东县人民医院抢救。阚红梅同时电话通知陈某女儿陈小银去医院，通话记录显示阚红梅拨打陈小银电话时间为12月4日17时51分。后陈某经抢救无效于2020年12月8日死亡，死亡原因为脑内出血。另查明，陈某生前在如东县沙庄废品收购部做零工，关于做零工的具体方式，马福英、于桂珍、陈小银陈述：近两年陈某平均每个月在如东县沙庄废品收购部工作五天。阚红梅陈述：我们来不及了才会请陈某来一次，有时候一个月来不到一次，陈某答应来最后又不来也是常事，2020年12月4日当天，陈某是八点半到的废品收购站，上午是整理塑料袋、塑料盒，下午是用机器剪铁管和钢筋头。关于陈某的身体状况，阚红梅陈述仅知道陈某患有高血压，不知道陈某曾经中风过。诉讼期间，经一审法院释明，马福英、于桂珍、陈小银未对陈某死亡与其劳务之间存在的关联性申请司法鉴定。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、马福英、于桂珍、陈小银提起诉讼程序是否合法及阚红梅是否系适格主体；二、如东县沙庄废品收购部、阚红梅对陈某的死亡是否承担赔偿责任。关于本案诉讼程序和主体的问题。个体工商户系《工伤保险条例》的适用范围，如东县沙庄废品收购部、阚红梅虽然辩称马福英、于桂珍、陈小银应当先行申请工伤认定，但本案中如东县沙庄废品收购部、阚红梅自己陈述，陈某系在其处打零工，有时一个月来不到一次，有时让他来他没空就不来，根据如东县沙庄废品收购部、阚红梅的陈述，一审法院可以确认陈某并不受如东县沙庄废品收购部、阚红梅管理，亦不存在隶属关系，并非如东县沙庄废品收购部、阚红梅职工的事实，如东县沙庄废品收购部亦未给陈某缴纳工伤保险，故马福英、于桂珍、陈小银选择按人身损害赔偿制度求偿，于法有据，诉讼程序合法。如东县沙庄废品收购部系个体工商户，经营者为徐宝山，阚红梅与徐宝山系夫妻关系，共同经营废品收购，本案系人身损害赔偿案件，马福英、于桂珍、陈小银以阚红梅作为共同被告提起诉讼，于法有据，阚红梅主体资格适格。关于如东县沙庄废品收购部、阚红梅对陈某的死亡是否承担赔偿责任的问题。本案陈某系在向如东县沙庄废品收购部、阚红梅提供劳务的过程中身体不适，后抢救无效死亡。我国侵权法规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据法律规定，本案应适用过错责任原则，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。根据谁主张谁举证的原则，马福英、于桂珍、陈小银对自己的主张负有举证责任。马福英、于桂珍、陈小银提供的陈某出院记录显示“右侧基底节丘脑区血肿破入脑室、脑积水、脑疝、高血压”，居民死亡医学证明书显示陈某死亡原因为“脑内出血”，马福英、于桂珍、陈小银提供的证据能够证明陈某死亡原因系自身疾病，故其自身应当承担主要责任。马福英、于桂珍、陈小银主张如东县沙庄废品收购部、阚红梅存在违法雇佣、未提供安全工作环境和未及时救助的过错，本案中，从常理和送医时间分析，如东县沙庄废品收购部、阚红梅并不存在救助不及时的过错，法律亦未禁止老年人提供有偿劳务，但是，案涉劳务系体力活，如东县沙庄废品收购部、阚红梅在对劳务者的选任上应负有谨慎注意义务，如东县沙庄废品收购部、阚红梅明知陈某系患有高血压的老年人而雇请其提供体力劳务，且在提供劳务过程中未安排合理休息时间，具有过错，应对陈某的死亡承担20%的赔偿责任。对马福英、于桂珍、陈小银诉请要求赔偿的损失，属于法律、法规规定应当赔偿的范围、项目和标准的，一审法院予以支持。综合马福英、于桂珍、陈小银的举证和如东县沙庄废品收购部、阚红梅的质证，能够认定马福英、于桂珍、陈小银造成的经济损失为：1.医疗费37892.29元。2.死亡赔偿金726211.2元（13年）。3.丧葬费49334.5元。4.精神损害抚慰金30000元。5.处理丧葬人员误工费酌定1080元。6.交通费300元。综上，依据《中华人民共和国侵权法》第三十五条、第十六条规定，一审判决：一、如东县沙庄废品收购部、阚红梅于判决发生法律效力之日起十日内赔偿马福英、于桂珍、陈小银损失168963.6元。二、驳回马福英、于桂珍、陈小银的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1128元、保全费4670元，合计5798元，由马福英、于桂珍、陈小银负担4638元，如东县沙庄废品收购部、阚红梅负担1160元。二审中，双方均未提供新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为，如东县沙庄废品收购部主张其作为用人单位，与陈某之间构成劳动关系，但其与陈某并未订立书面劳动合同，亦未为陈某缴纳社会保险。本案中，并无证据证明如东县沙庄废品收购部与陈某之间构成劳动关系。根据阚红梅在一审庭审中对陈某打零工的具体方式陈述，如东县沙庄废品收购部与陈某之间并不具有人身、财产关系上的从属性，因此如东县沙庄废品收购部、阚红梅的该项主张不能成立，其主张应先行申请工伤认定亦不能成立。至于如东县沙庄废品收购部、阚红梅的过错问题。如东县沙庄废品收购部、阚红梅作为雇主,雇佣60周岁以上的超龄劳动者从事体力劳动,应当对其身体状况进行相应的了解,并尽到谨慎注意义务。即便如东县沙庄废品收购部、阚红梅给陈某安排了合理休息时间，但如东县沙庄废品收购部、阚红梅在明知陈某为年满60周岁的老年人且患有高血压的情况下，仍然雇佣其进行体力劳动，并给其安排整理铁管、钢筋头等体力消耗较大的工作内容，具有一定过错，一审法院认定如东县沙庄废品收购部、阚红梅应对陈某的死亡承担20%的赔偿责任并无不当之处，本院予以维持。综上，如东县沙庄废品收购部、阚红梅的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2256元，由上诉人如东县沙庄废品收购部、阚红梅负担。本判决为终审判决。审 判 长  金 玮审 判 员  卢 丽审 判 员  曹 璐二〇二一年七月二十三日法官助理  朱钰婷书 记 员  倪宇骄