江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终2808号上诉人（原审原告）：束云溪，女，汉族，1989年9月28日出生，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：韦唯，江苏远冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏和顺食品有限公司，住所地在江苏省盐城市大丰区大丰港经济区出口加工区纬三路南侧、经三路东侧。法定代表人：陆峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵中连，盐城市大丰区大丰港经济开发区法律工作者。上诉人束云溪因与被上诉人江苏和顺食品有限公司（以下简称和顺食品公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初4263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月17日立案受理后，依法组成合议庭审理。上诉人束云溪的委托诉讼代理人韦唯，被上诉人和顺食品公司的委托诉讼代理人邵中连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。束云溪上诉请求：撤销江苏省盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初4263号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.被上诉人拒不支付上诉人延长工作时间的工资报酬，被上诉人与上诉人签订的劳动合同中载明上诉人的工作岗位是销售助理，但在2020年9月底起，被上诉人安排上诉人代客服工作，该工作每天12个小时，节假日无休。上诉人一人做两份工作，但是被上诉人从未支付过第二份工作的报酬，也未支付过任何加班工资。上诉人加班是事实且加班工资的举证责任应当由用人单位承担。被上诉人在庭审中提交的工资表中所列的项目及数额均未显示被上诉人向上诉人支付过加班工资。上诉人从事的客服岗位工作强度大，工作量也大。虽然和顺食品公司在该平台上的销售额不高，成单率也低，但是仍有很大的咨询量，同时平台要求响应率，否则考核被上诉人，且手机端存在即登即下线的弊端，客户咨询的方式不是电话咨询，而是要求及时回复客户信息。这就要求上诉人每天12个小时在电脑旁实时在线。因为手机登录QQ客户端会有延时，因此上诉人必须12个小时在电脑旁工作。在上诉人兼任客服岗位期间，只有上诉人一人从事该份工作，上诉人并未被考核，这充分说明上诉人及时完成每天12个小时的咨询量，故被上诉人应当支付上诉人加班工资。2.被上诉人单方解除与上诉人的劳动关系，不符合法律规定的用人单位单方解除劳动合同的情形。被上诉人在法庭庭审中一直陈述其公司经营状况发生重大变化，但一直未能提供有效的证据，故被上诉人系违法解除与上诉人的劳动关系。根据国家企业信用信息公示系统查询结果显示，被上诉人和顺食品公司并未注销，仍处于存续状态，并未停止营业。因此依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。3.被上诉人依法应当支付上诉人应休未休年休假工资。上诉人自2017年入职以来，仅休过2017年、2018年的年休假。2019年1月1日至2020年6月30日均未休年休假，被上诉人应当向上诉人支付应休未休年休假工资合计9105.41元。4.关于年终奖的问题，自上诉人入职公司以来每年均有年终奖，于次年年底做账发放，现因被上诉人违法解除与上诉人的劳动合同，上诉人遂提前以2018年的标准向被上诉人主张要求支付2019年度的年终奖。和顺食品公司辩称，增加客服工作只是增加了上诉人的工作内容，且上诉人束云溪所从事的客服工作具有不确定性，下班之后回复客户的行为是尽职行为，且上诉人对被上诉人增加的工作量也没有提出过要求增加相应的劳动报酬的请求，故请求维持原判。束云溪向一审法院起诉请求：1.请求判决和顺食品公司向束云溪支付违法解除劳动合同赔偿金61613.01元；2.请求判决和顺食品公司向束云溪支付加班工资55735.92元；3.请求判决和顺食品公司向束云溪支付应休未休年休假工资9105.41元；4.请求判决和顺食品公司向束云溪支付2019年的年终奖2788元。一审法院经审理查明，束云溪于2017年4月5日进入和顺食品公司工作，双方于2019年4月5日签订的书面劳动合同约定：劳动合同期限从2019年4月5日起至2020年4月4日止…。劳动合同履行地为江苏省盐城市大丰区大丰港…乙方（原告束云溪）根据甲方（被告和顺食品公司）要求，经过协商，从事销售助理工作。甲方根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动乙方的工作岗位…甲乙经协商确认，甲方实行每天八小时工作制，平均每周工作四十小时，每周周一至周五工作，上午9时0分至12时0分，下午13时0分至17时0分，每周日为休息日…甲方应当每月至少一次以货币形式支付乙方工资，不得克扣或者无故拖欠乙方的工资。乙方在法定工作时间或依法签订劳动合同约定的工作时间内，提供了正常劳动，甲方向乙方支付的工资不得低于当地最低工资标准。甲方承诺每月10日为发薪日…甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法…甲方根据企业经营效益，当地政府公布的工资指导线、工资指导价位等，合理提高乙方的工资。乙方的工资增长办法按照内部工资正常增长办法等内容。2019年10月8日至12月底、2020年3月至6月30日期间，束云溪做销售助理的同时做客服工作，在单位工作时间仍为合同约定的周一至周五8小时/天，但在单位工作之外，束云溪也需长期在线，及时回复客户的咨询等问题。束云溪主张其在线时间为早上9点至晚上9点，双休日也需全程在线，对此和顺食品公司陈述客服确实需要长期在线，随时响应客户的咨询，但公司业绩很差，客服的工作量不是太大。束云溪提交了客服岗位工作及考核要求打印件、群聊记录打印件、与客户聊天的列表截图、5月31日至6月14日客服系统数据分析4页，证明其在兼任客服期间，节假日无休，每天至少工作12小时，5月31日至6月14日的工作饱满度为100%，平均响应时间为16秒。和顺食品公司对束云溪提交上述证据的三性均不予认可。2020年5月22日，和顺食品公司将公司厂房等全部出租给江苏大道农牧有限公司（以下简称大道农牧公司），公司多数员工也到大道农牧公司继续工作。2020年6月29日，和顺食品公司就与束云溪、张某解除劳动合同事宜行向本公司工会请示，和顺食品公司工会于当天作出同意的批示。2020年6月30日，和顺食品公司作出解除劳动合同通知，内容为：“束云溪：你于2017年4月入职我公司，现由于公司经营情况发生重大变化，经公司研究决定，并经请示公司工会同意，决定提前与你解除劳动合同，提出时间确定为2020年7月1日。敬请你在接到本通知之日起三日内到公司办理解除劳动合同和离职相关手续及工作交接手续，公司愿意向你支付一个月工资的代通知金，并按照我国法律法规进行解除劳动合同补偿和结算工资，逾期的，后果自负”。2020年7月份，和顺食品公司总经理陈建辉与束云溪协商，到大道农牧公司做仓管，束云溪未同意。2020年7月24日，束云溪向盐城市大丰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。因受理已超过5日，征求束云溪意见是否同意由该委继续审理，束云溪表示不同意。2020年7月31日，束云溪提起诉讼。另查，束云溪自2011年7月开始缴纳社会保险，2017年、2020年未休年休假，2018年、2019年各休年休假5天。束云溪陈述其2017年未休年休假，2018年休了，2019年休的5天应是2018年的年休假。审理中，和顺食品公司提交束云溪的工资表及社保个税工资数据，该工资表显示2019年7月至2020年6月，束云溪的应发工资分别为4075.86元、3800元、3800元、3500元、3495元、3775.86元、3500元、3000元、3773.45元、3647元、3500元、3800元；社保个税工资数据则载明束云溪2019年7月至2020年6月的工资分别为3800元、4075.86元、5267.44元、3800元、3500元、4211.75元、6563.86元、3500元、3000元、5020.93元、3647元、3889.5元，并载明2020年4月份个税工资中包含2020年春节发放实物福利费744元。和顺食品公司陈述如工资表和社保个税工资数据不一致，则以社保工资个税为准，束云溪对上述两份证据均无异议。审理中，双方均陈述束云溪2020年6月份的应发工资数额为3500元。关于束云溪主张的违法解除劳动合同赔偿金，在审理中询问束云溪如经审查不能得到支持，是否同意变更为经济补偿金，束云溪表示同意，并明确如果支付经济补偿金，则同时主张一个月的代通知金。对此，和顺食品公司亦表示，如果判决支持经济补偿金，则同意支付一个月的代通知金。一审法院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，和顺食品公司已整体出租给大道农牧公司，和顺食品公司已不再经营，双方之间的劳动合同客观上已无法履行，也缺乏就变更劳动合同内容进行协商的基础。在此情形下，和顺食品公司作出解除劳动合同通知，并明确告知束云溪：“愿意向你支付一个月工资的代通知金，并按照我国法律法规进行解除劳动合同补偿和结算工资”，故该解除劳动合同的行为并非违法解除。根据劳动合同法的规定，该解除劳动合同情形符合支付经济补偿金及代通知金的规定，和顺食品公司亦同意支付代通知金，为减少当事人讼累，依法予以确认。关于束云溪的工资标准，束云溪主张工资标准为8801.9元，但所举证据不足以证明该主张，和顺食品公司提交的工资表及社保个税工资数据中的部分工资数额存在差距，和顺食品公司陈述数额不一致的以个税工资数据为准，经对2019年7月至2020年5月期间的工资数额进行核算，个税工资数据总和高于工资表数据总和，不损害束云溪的合法利益，依法确认。双方均陈述束云溪2020年6月份的应发工资数额为3500元，故和顺食品公司应向原告束云溪支付代通知金4095.24元【（3800元+4075.86元+5267.44元+3800元+3500元+4211.75元+6563.86元+3500元+3000元+5020.93元+3647元+3500元-744元）÷12个月】、经济补偿金14333.34元（4095.24元×3.5个月）。关于束云溪主张的加班工资。束云溪在兼任客服期间，虽确需在工作之外回复客户的咨询等问题，但客户反映问题的时间具有不确定性，束云溪回复客户的内容具有零星性、时间也具有不确定性，不具有长期性、持续性的特点。基于客服岗位的特殊性，原告下班后回复客户的行为应视为一个负责任的劳动者的尽职行为。和顺食品公司在安排束云溪兼职客服工作时，束云溪未对额外的工作量提出相应的劳动报酬，在解除劳动合同以后以此为由主张加班工资，依据不足，故对束云溪主张的加班工资，依法不予支持。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。束云溪自2017年4月5日进入和顺食品公司工作，故其自2018年4月5日起享受带薪年休假。根据束云溪的工作年限，束云溪在和顺食品公司工作期间，一个年度内应享受5天年休假。原告在审理中陈述其2017年未休年休假，2018年休了年休假，2019年休的5天年休假应是2018年的年休假。根据规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。在被告没有跨年度安排束云溪年休假的情形下，束云溪的年休假应在当年内休完，束云溪主张的2019年休2018年的年休假无法律依据，其2019年客观上已休年休假，故对其2019年度的年休假工资，依法不予支持。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。和顺食品公司于2020年6月30日作出解除劳动合同通知，主张于7月1日解除劳动关系，故束云溪2020年1月1日至2020年7月1日享受年休假天数应为2天（183天÷365天×5天），束云溪主张和顺食品公司支付2.5天的年休假工资，和顺食品公司亦同意，依法予以确认。和顺食品公司辩称，束云溪工作期间已支付劳动报酬，故应再支付两倍的未休年休假工资，该辩称符合“按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，依法予以采信，故和顺食品公司应向束云溪支付未休年休假工资1882.87元（4095.24元÷21.75天×5天×2倍）。束云溪主张和顺食品公司支付年终奖2788元，但未能举证证明双方就年终奖做出了约定且其符合支付条件，和顺食品公司对此亦不予认可，故对束云溪的该项诉讼请求，依法不予支持。判决：一、江苏和顺食品有限公司于判决生效后10日内支付束云溪代通知金4095.24元、经济补偿金14333.34元、未休年休假工资1882.87元，合计20311.45元。二、驳回束云溪的其他诉讼请求。二审中,上诉人束云溪提交微信群截屏以及咨询截屏，拟证明上诉人束云溪的大额工作量。被上诉人和顺食品公司的质证意见是：1.该证据并无相关部门签章或证人签字，故对真实性、关联性、合法性均有异议。2.当时被上诉人经营业绩惨淡基本无销售，才增加了顺丰大当家平台销售，当时找上诉人调整工作内容时，上诉人是明知的且未提出任何异议。3.该平台是可以手机登陆的，平时响应时间含设置的自动回复时间，其提供的截屏并不能证明其工作量，甚至都不能证明其系本人在回复。4.根据上诉人提交的咨询列表可以从侧面证明其工作量，在正常工作日回复频次都不高，有的几天才回复一次，如2019年10月六天假期仅有两条回复，上诉人的工作量并不大。被上诉人和顺食品公司提交《关于进一步加强劳动纪律管理的实施办法》以及被上诉人销售情况明细分类账，拟证明被上诉人的销售额很低且成交量不大，同时单位的纪律管理办法中明确规定加班费申报必须以“加班申请单”、“实际考勤记录”两者结合才能申报加班费。束云溪在2017年4月就进入单位，前期也申报过加班，知晓加班必须填写申请单，但被上诉人从未收到过束云溪的加班单。上诉人束云溪的质证意见是：该证据没有提供公示的证明材料也没有束云溪的签字，额外增加的平台管理工作的时长是12个小时，这是常态化的工作时间，每天12小时全年无休，并没有明确要求加班必须填写加班单，反而是8小时之外不及时回复，跟正常工作时间一样考核。二审查明的其他事实与一审法院查明的一致，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于上诉人束云溪要求被上诉人和顺食品公司支付加班费的问题。经查，根据双方提交的证据，束云溪在回复客户反映情况的时间上具有不确定性、零散性，不具有长期性、持续性的特征，且和顺食品公司安排束云溪兼任客服时，束云溪并未提出异议，在工作期间内也未主张过加班费，现双方解除劳动合同后要求被上诉人支付加班工资依据不足，本院不予采信。关于上诉人束云溪称被上诉人和顺食品公司违法解除劳动合同的问题。经查，被上诉人在一审中已经提交了其与案外人江苏大道农牧有限公司签订的《租赁合同》、《委托书》等证据能够证明和顺食品公司已整体出租给江苏大道农牧有限公司，和顺食品公司实际已不再经营，故上诉人与被上诉人之间签订的劳动合同因客观情况发生重大变化，已经无法实际履行。故被上诉人作出解除劳动合同通知且向上诉人支付一个月的代通知金，该解除劳动合同的行为并不违法。关于上诉人主张应休未休年假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第五条，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。现上诉人束云溪称其2019年并未休公休假，一审法院仅支持2020年1月1日至2020年6月20日期间的未休公休假不当。对此，上诉人束云溪认可在2019年度休公休假5天，但认为该5天系2018年度的年休假。但根据规定年休假一般不跨年度安排，现在被上诉人没有跨年度安排束云溪年休假的情况下，束云溪的年休假应当在当年休完，束云溪在2019年已休年休假，其再次主张2019年度的应休未休年休假工资无法律依据。故一审法院支持束云溪2.5天的年休假工工资并无不当。关于上诉人主张2019年度的年终奖问题。年终奖的发放与否以及发放标准系由用人单位自主决定，被上诉人和顺食品公司称2019年度并未发放年终奖，现上诉人并无和顺食品公司与其就年终奖作出约定且其符合年终奖发放条件等证据。故对上诉人的该上诉理由，本院不予采信。综上所述，束云溪的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由束云溪负担。本判决为终审判决。审判长  岳维群审判员  张振福审判员  裴葭嘏二〇二一年七月九日书记员  严海文