辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽07民终1636号上诉人（原审被告）：黑山德科美医疗器械有限公司，住所地锦州市黑山县大虎山镇天福润佳苑门市1号。法定代表人：郭凤霞，该公司经理。委托诉讼代理人：刘宏生，辽宁同兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺旭，该公司职员。被上诉人（原审原告）：沈阳世纪龙华彩钢板净化设备有限公司，住所地沈阳市于洪区沈大路158号。法定代表人：张军，该公司经理。委托诉讼代理人：于浩俊，辽宁鼎晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵长富，该公司职员。上诉人黑山德科美医疗器械有限公司因与被上诉人沈阳世纪龙华彩钢板净化设备有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省黑山县人民法院（2020）辽0726民初2016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黑山德科美医疗器械有限公司委托诉讼代理人刘宏生、贺旭，被上诉人沈阳世纪龙华彩钢板净化设备有限公司委托诉讼代理人于浩俊、赵长富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑山德科美医疗器械有限公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定上诉人己经使用被上诉人施工的“口罩车间净化工程”从而判令上诉人支付工程款系认定事实错误。本案被上诉人为上诉人施工的是“口罩车间净化工程”，而非普通的口罩车间工程,净化设备和相关工程才是本案涉及的工程的主体内容和双方签订的合同的根本要求和目的，一审判决错误的将口罩生产设备在该车间内的调试行为认定为“口罩车间净化工程”的使用是严重的认定事实错误根据上诉人与被上诉人于2020年4月4日签订的《建设施工合同》的约定，案涉工程为“口罩车间净化工程”，根据合同签订的内容和施工重点，以及被上诉人的专业施工能力判断，案涉工程的最主要的施工内容为净化工程，即要达到10万级的净化能力。如果不是需要达到10万级的净化能力，那么，任何一个施工队伍均可以施工，同时施工费也不会这样高。在被上诉人施工完毕后，该净化工程因质量问题没有投入使用。这一点上诉人于一审时提供的2020年4月9日，辽宁省药品监督管理局与锦州市市场监督管理局对上诉人进行医疗器械生产现场核查的证据可以充分说明，该证据证明虽然口罩生产设备在车间内进行了调试生产，但均为“非无菌”状态下的试生产和调试。这一事实可以完整的、充分的证明被上诉人施工的净化工程没有使用。如果向被上诉人主张的和一审判决认定的那样是使用了，则被上诉人施工的净化工程是不合格工程。另外，目前工程现场还在，完全可以通过对工程现场的情况判定被上诉人承建的口罩车间净化工程是否使用和工程质量是否合格。一审判决在没有上诉人己经使用了口罩车间净化工程的证据的情况下，仅依据口罩车间已经对口罩生产设备调试和试生产来认定口罩车间净化工程己经使用，没有事实依据和法律依据。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，在口罩车间净化工程没有使用和该工程不符合双方签证的施工合同约定的结算的情况下，判令上诉人支付工程余款错误。因此，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。补充：本案建设工程施工合同是包含净化彩钢板维护结构部分施工以及十万级洁净通风系统部分，洁净区域地面部分等共计五部分的施工，十万级洁净通风系统等部分根本就没有开机试运行过，只是在彩钢板结构厂房内进行了口罩机的调试工作，并没有进行生产，或者是试生产，因上诉人采购的口罩机质量问题和十万级洁净通风系统没有进行验收和开机试运行，所以整个的工程并没有投入使用，被上诉人也没有按照协议的约定提供验收申请书，因此一审法院认定的上诉人使用了建设工程没有事实依据。被上诉人沈阳世纪龙华彩钢板净化设备有限公司辩称，1、根据辽宁省医疗器械器械生产许可现场核查记录表中记载，可以证明第一，此次是一次生产程序记载了生产的原料以及生产过程，并非调试程序；2、在此等级表中，最下面一行，记载了生产环境控制情况，本次申报产品为非无菌，生产车间按十万级设计施工，目前未能对环境进行检测，已签订委托检测协议，也就是此次现场核查，生产环境成为核查的一项，并且明确记载了安装设备的登记，设备已经使用，所以一审判决正确，请求维持原判。沈阳世纪龙华彩钢板净化设备有限公司向一审法院起诉请求：请求被告向原告支付剩余工程款64800元人民币及利息1000元，总计65800元，利息按中国人民银行同期贷款利率自2020年4月1日起至款项付清之日止并由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2020年3月4日（合同上为4月4日，双方认可为笔误），原告（乙方）被告（甲方）双方签订建设施工合同，约定由乙方承建黑山德科美医疗器械有限公司口罩车间净化工程。合同中计划开工时间为2020年3月8日，计划竣工时间为2020年3月22日，合同金额为285000元，付款方式为：1、工程预付款100000元；2、材料到现场安装人员到现场付80000元；3、工程主体完工，地面铺设前，支付工程款50000元；4、工程完工经甲乙双方验收合格后7日内，支付工程款55000元；质保期为一年，质量保证金在竣工之日起满一年后。合同约定“工程竣工后，乙方应及时向甲方提请验收申请书，甲方应在五日内组织验收并给予认可并提出修改意见，乙方应及时修改。若甲方未在五日内组织验收或提出修改意见，则视为竣工验收报告被认可。工程竣工后、甲方组织验收前，应禁止使用该工程，一旦使用则视为工程验收合格。”双方后来就增加的材料及费用进行了签证，增加的工程款项为6300元，工程款共计291300元，现被告方已支付了230000元工程款，尚有61300元未支付。对于该工程，被告承认2020年3月末竣工。2020年4月9日，辽宁省药品监督管理局与锦州市市场监督管理局对被告公司进行医疗器械生产现场核查，针对被告生产品种一次性使用医用口罩（非无菌）、医用外科口罩（非无菌）提出不符合项若干，并要求整改。一审法院认为，原被告双方签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律规定，合法有效，双方当事人应依约履行。双方争议焦点系工程是否经过验收或未经验收已经使用，即被告应否给付剩余的工程款。原告没有证据证明按合同约定提供验收申请书，但被告已在该车间生产口罩，事实上已经使用了该工程，根据合同的约定“工程竣工后、甲方组织验收前，应禁止使用该工程，一旦使用则视为工程验收合格”，被告使用该工程，应视为对工程质量的认可，应按合同约定支付剩余的工程款项。被告以检验不合格为由，认为工程质量不合格，鉴于该检验系对生产的检测，而非对建设工程的验收，故被告的答辩意见本院不予采纳。对原告要求的3500元的工程签证费用因被告否认，且无被告方盖章或签字认可，本院不予支持。对原告要求的逾期付款利息，证据显示2020年4月9日被告已使用该车间，视为实际交付，原告要求的逾期付款的利息应自2020年4月9日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告黑山德科美医疗器械有限公司于判决生效后十日内一次性给付原告沈阳世纪龙华彩钢板净化设备有限公司工程款61300元，并给付自2020年4月9日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回原告沈阳世纪龙华彩钢板净化设备有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费723元（已减半收取），由被告黑山德科美医疗器械有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点系涉案工程是否工程验收或未经验收已经使用，上诉人是否依约履行给付被上诉人相应的工程款。依据双方达成的《建设施工合同》第十条的约定：“工程竣工后，乙方（被上诉人）应及时向甲（上诉人）提请验收申请书，甲方应在五日内组织验收并给予认可及时修改。若甲方未在五日内组织验收或提出修改意见，则视为竣工报告被认可。工程竣工后甲方组织验收前，应禁止使用该工程，一旦使用则视为工程验收合格。”对于该工程，上诉人一审时自认2020年3月末竣工。2020年4月9日，辽宁省药品监督管理局与锦州市市场监督管理局对上诉人公司进行医疗器械生产现场核查，针对上诉人生产品种一次性使用医用口罩（非无菌）、医用外科口罩（非无菌）提出不符合项若干，并要求整改。上述事实可以证明工程竣工后上诉人并没有组织该工程的验收，且在尚未验收情况下，进行了试运行。因此，原审法院对此节事实认定清楚，判决由上诉人承担给付被上诉人剩余工程款并无不当。综上所述，上诉人黑山德科美医疗器械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1446元，由上诉人黑山德科美医疗器械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 钟 鸣审判员 安剑凌审判员 韩晓武二〇二一年七月十六日法官助理马铭阳书记员张丹