宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁05民终678号 上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏泽轩建筑工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市。 法定代表人：马泽，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马东文，吴忠市利通区金星法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：海明伟，男，住宁夏回族自治区固原市。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：沙万**，男，住宁夏回族自治区固原市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：丁朋军，宁夏平朔律师事务所律师。 上诉人宁夏泽轩建筑工程有限公司（以下简称泽轩公司）与被上诉人海明伟、沙万**建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2021）宁0521民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。 上诉人泽轩公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回沙万**、海明伟的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由沙万**、海明伟承担。事实与理由：一、原审认定事实不清、证据不足，泽轩公司与沙万**、海明伟签订的《墓穴砌护路面硬化地铺工程承包合同书》的合同内容至今未完成，发包方中宁元亨殡葬服务有限公司也未对此工程全部进行竣工验收，只验收了300个墓穴，197个墓穴未完成竣工验收工作。沙万**、海明伟持有的结算单仅是为了让二人向发包方索要工程款使用，并不是真正意义上活干完了出具的结算手续。二、因沙万**、海明伟至今未完成承包的涉案工程，故不存在双方于2020年8月31日就涉案工程结算的事实，且依据合同沙万**、海明伟要承担4%的管理费28500元，包括沙万**、海明伟使用泽轩公司的砖款209062元均未结算，8月31日的结算单未扣除4%管理费、质保金35000元及垫支的砖款209062元。三、泽轩公司与沙万**、海明伟同是涉案工程的分包人和实际施工人，与发包方发生建设工程施工合同法律关系，本案一审存在遗漏案外人中宁元亨殡葬服务有限公司。发包方给泽轩公司和沙万**、海明伟顶账二套房屋，可以证实以房抵顶工程款每套为41万元，两套共计82万元且已过户，依据国家税务系统自动生成的评估交易价格也是每套41万元，故泽轩公司已向沙万**、海明伟超付工程款。四、原审以沙万**、海明伟持有的收条复印件认定涉案抵顶房屋一套价值30万元，一套26万元，两套共计56万元缺乏事实及法律依据。五、泽轩公司向沙万**、海明伟超付的329062元工程款应予退回。另泽轩公司与沙万**、海明伟签订的合同仍在履行期限内，且质保期也未到期，活也未干完，沙万**、海明伟应继续履行合同，原审未认定判决解除双方合同，故泽轩公司认为该合同真实合法有效。综上，请求二审法院依法支持泽轩公司的上诉请求。 被上诉人沙万**、海明伟答辩称，一、一审认定事实清楚，泽轩公司尚欠沙万**、海明伟工程款195825元。1、涉案工程完工后，沙万**、海明伟与泽轩公司法定代表人马泽于2020年8月31日就涉案工程进行结算，经双方共同确认，截止工程结算单出具之日，泽轩公司欠付沙万**、海明伟工程款及损失共计865825元。2、双方结算后，泽轩公司共向沙万**、海明伟支付工程款11万元，其中发包方中宁县元亨殡葬服务有限公司支付农民工工资10万元，泽轩公司法定代表人马泽微信转账1万元。泽轩公司以位于沙坡头区鼓楼东街的两套房屋分别作价30万元、26万元及位于石空镇利鑫商业街的房屋作价20万元，三套房屋共作价76万元抵顶剩余755825元工程款。房屋顶账协议达成后，泽轩公司将鼓楼东街的两套房屋过户至沙万**、海明伟名下，但石空镇利鑫商业街的房屋因登记于他人名下无法办理过户手续，未能抵顶成功，泽轩公司欠付沙万**、海明伟的195825元工程款也一直推诿不予支付，故才引起本案诉讼。3、工程结算单中双方确定的工程款数额与付款收据、转账记录及房屋抵顶手续的总额大致相当，足以证实结算单出具后泽轩公司欠付沙万**、海明伟工程款865825元，泽轩公司通过现金支付、房屋抵顶等方式支付67万元，剩余195825元未付的事实。二、关于鼓楼东街的两套房屋抵顶数额问题。首先泽轩公司提供的关于鼓楼东街两套房屋抵顶价款41万元的顶账协议的主体为中宁县元亨殡葬服务有限公司与泽轩公司，该协议也是双方基于工程承包合同签订，协议中虽然约定将房屋过户至沙万**、海明伟名下，但因沙万**、海明伟并非协议主体，故泽轩公司与案外人协议确定的抵账数额与沙万**、海明伟没有关系。况且该两套房屋抵顶给泽轩公司后，泽轩公司与沙万**、海明伟按照实际市场价值就该房屋抵顶价款达成了新的合意，分别抵顶工程款30万元、26万元。沙万**、海明伟提供的收据中明确了房屋抵顶价款分别为30万元、26万元，泽轩公司当庭对该收据中公司法定代表人马泽的签字予以确认。其次，泽轩公司主张鼓楼东街两套房屋抵顶价款均为41万元没有依据且不符合常理。双方结算确定欠付工程款数额为865825元后，泽轩公司向沙万**、海明伟支付了工程款11万元之后又抵顶了三套房屋，如鼓楼东街两套房屋抵顶价款均为41万元，则泽轩公司已付工程款数额为93万元，加之抵顶石空镇的房屋20万元，付款总额达113万元，超付26万余元，泽轩公司作为专业从事建筑行业的企业，不可能也决不会多付工程款。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 被上诉人沙万**、海明伟向一审法院起诉请求：1.判令泽轩公司支付沙万**、海明伟工程款195825元；2.本案诉讼费由泽轩公司承担。泽轩公司反诉请求：1.判令沙万**、海明伟向泽轩公司退还超付工程款329062元；2.本案反诉费由沙万**、海明伟承担。 一审法院查明事实：2020年4月28日，沙万**、海明伟与泽轩公司签订《墓穴砌护路面硬化地铺工程承包合同书》一份，合同约定：泽轩公司将位于中宁县恩和镇卧龙岗陵园，墓穴砌护，路面硬化，墓位地面铺砖工程分包给沙万**、海明伟施工，工程承包期暂定一年，自2020年4月28日至2020年11月15日，双穴墓包工包料1450元/个；同时对工程质量进度及费用支付等事项进行了约定。合同签订后，沙万**、海明伟对上述工程进行了施工。2020年8月31日，沙万**、海明伟与泽轩公司就涉案工程进行结算，并签订《工程结算单》一份，结算单内容为：沙万**、海明伟已完成墓穴493个，每个单价为1450元，共计714125元；由于泽轩公司资金不到位，导致民政局下达责令停工通知，由此造成的所有损失全部由泽轩公司承担，欠沙万**、海明伟工程款及损失共计865825元，全由泽轩公司承担。后泽轩公司向沙万**、海明伟现金支付工程款11万元；泽轩公司以位于沙坡头区鼓楼东街全民创业城2B40、41号二套房屋向沙万**、海明伟抵顶工程款56万元，沙万**、海明伟向泽轩公司出具收条1份，内容为：现已收到中卫全民创业城2套房屋2B40、2B41，一套房屋价格30万元，一套房屋价格除过户费26万，出房人马泽，收房人沙万**、海明伟。上述二套房屋产权于2020年12月8日已变更登记至沙万**、海明伟名下。综上，泽轩公司共向沙万**、海明伟支付工程款67万元，尚欠沙万**、海明伟工程款及损失195825元至今未付。 一审法院认为，沙万**、海明伟与泽轩公司签订的《墓穴砌护路面硬化地铺工程承包合同书》、《工程结算单》、收条系双方当事人的真实意思表示，应受法律保护。泽轩公司未依约履行支付工程款的义务，属违约行为，应当承担相应的民事责任。对沙万**、海明伟要求泽轩公司支付工程款195825元的诉讼请求予以支持。关于泽轩公司辩称位于沙坡头区鼓楼东街全民创业城2B40、41号二套房屋以每套41万元，共抵顶工程款82万元，其已超付沙万**、海明伟工程款的辩解意见，其虽与中宁县元亨殡葬服务有限公司签订的顶账协议中载明该二套房屋每套价值均为41万元，但其与沙万**、海明伟均签字确认的收条中注明该二套房屋，一套房屋价格30万元，一套房屋除过户费价格26万元，该二套房屋产权已过户，已完成抵顶，根据合同相对性原则，沙万**、海明伟与泽轩公司是涉案合同中的当事人，该二套房屋的抵顶价格应以二人与公司签字确认的收条中注明的价格为准，即二套房屋抵顶价格应为56万元，故对泽轩公司的上述辩解意见不予采纳。对泽轩公司要求沙万**、海明伟退还超付工程款329062元的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款的规定，判决如下：一、泽轩公司于判决生效之日支付海明伟、沙万**工程款195825元；二、驳回泽轩公司的反诉请求。案件受理费减半收取2108元，反诉费3118元，共计5226元，由泽轩公司负担。 二审期间，上诉人泽轩公司向法庭提交工程结算单一份。证明：泽轩公司与沙万**、海明伟以及另外的施工队宋占强等多人于2020年8月31日达成工程结算单，结算海明伟、沙万**完成墓穴493个，工程款共计714125元，所造成的损失500700元是五个施工队的。需要说明的是给海明伟、沙万**2020年8月31日出具的另外一张结算单中的工程款也是714125元，但里面的损失共十项，该十项内容不能成立，沙万**、海明伟持有该工程结算单的目的是向元亨公司讨要工程款使用，并不是泽轩公司与沙万**、海明伟的最终结算单。 经质证，被上诉人沙万**、海明伟对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的不认可，该证据可以证明泽轩公司与沙万**、海明伟签订的工程结算单符合工程施工及结算的事实，对于完成的墓穴数额及单价双方意见一致。关于损失部分，该结算单中50余万元是五个工程队的损失，而泽轩公司与沙万**、海明伟结算单中的损失为15万余元，二者之间相差不大，况且因泽轩公司原因造成工程停工、窝工损失事实存在，因此双方结算的工程款数额及相应的损失符合客观事实。 被上诉人沙万**、海明伟未提交证据。 本院认为，上诉人泽轩公司二审提交的证据对于本案中沙万**、海明伟完成的工程价款714125元与一审时沙万**、海明伟持有的由泽轩公司出具的结算单中载明的完成工程量价款一致，本院仅对该部分证据的证明效力予以确认。 本院二审与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，在沙万**、海明伟完成从泽轩公司处承包的涉案工程后，泽轩公司于2020年8月31日向沙万**、海明伟出具了工程结算单，工程结算单中对于沙万**、海明伟已完工程价款714125元加之上损失数额151700元，泽轩公司确认共计应付沙万**、海明伟款项为865825元。一审已经查明泽轩公司通过现金及顶房支付67万元，对于下欠工程款数额195825元应如何支付的问题，因泽轩公司与沙万**、海明伟签订的合同中约定了在工程完工后扣除5%的质保金，因双方现对工程完工时间存在争议，但双方结算价款时间为2020年8月31日，本院确定该时间节点为沙万**、海明伟的完工时间，至二审审理期间合同约定的一年质保期尚未届满，故应核减沙万**、海明伟承担的5%质保金35706元（714125元×5%），在质保期届满后如工程质量不存在问题二人可再向公司主张。此外，合同中还约定泽轩公司提取4%的管理费，虽然该项费用在结算时未予核减，但该理由不能成为沙万**、海明伟拒付此项费用的正当合法事由。且提取管理费是双方当事人签订合同时达成的合意，泽轩公司在一审时就此问题亦提起反诉，故该项费用应在泽轩公司向沙万**、海明伟支付工程款时予以核减，经计算，该项管理费用为28565元（714125元×4%）。综上，泽轩公司下欠沙万**、海明伟的工程款为131554元（865825元-67万元-35706元-28565元），对泽轩公司上诉认为本案应扣除管理费和质保金的意见予以采纳。 因二审中泽轩公司提交的证据已经证实其与发包方元亨殡葬服务有限公司结算的沙万**、海明伟已完工程量价款为714125元，与沙万**、海明伟一审时提交的泽轩公司给二人结算的工程价款一致，故泽轩公司二审再行上诉认为沙万**、海明伟未完成承包的工程内容，沙万**、海明伟提交的结算单目的只是为了向发包方索要工程款的意见与事实不符，本院不予采纳。因元亨殡葬服务有限公司与泽轩公司系承发包关系的相对方，本案中泽轩公司与沙万**、海明伟系分包转包合同关系的相对方，一审时沙万**、海明伟作为原告并未将元亨殡葬服务有限公司列为被告要求参加诉讼并承担责任，因此根据不告不理的原则，本案不存在遗漏当事人情形，对泽轩公司上诉认为本案遗漏元亨殡葬服务有限公司错误的意见不予采纳。另虽然沙万**、海明伟一审时持有的由二人向泽轩公司法定代表人马泽出具的收到抵顶两套房屋的收条为复印件，但经核马泽的签字系其本人所签，故该收条能够证明泽轩公司通过以房顶付的方式向沙万**、海明伟支付工程款56万元的事实，至于泽轩公司与元亨殡葬服务有限公司抵顶房屋价格每套41万元的效力不能溯及到泽轩公司与沙万**、海明伟之间，对泽轩公司上诉认为其通过抵顶两套价值82万元的房屋加之现金付款已经超付的意见本院亦不予采纳。 综上，一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，判决结果欠妥，二审予以纠正。上诉人泽轩公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区中宁县人民法院（2021）宁0521民初194号民事判决； 二、上诉人宁夏泽轩建筑工程有限公司于本判决生效之日支付被上诉人海明伟、沙万**工程款131554元； 三、驳回上诉人宁夏泽轩建筑工程有限公司的其他上诉请求，驳回被上诉人海明伟、沙万**的其他诉讼请求。 一审案件受理费2108元，反诉费3118元，共计5226元，由上诉人宁夏泽轩建筑工程有限公司负担3200元，被上诉人海明伟、沙万**负担2026元；二审案件受理费4216元，由上诉人宁夏泽轩建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈文普 审判员  孙 静 审判员  谈 雪 二〇二一年七月十二日 书记员  李佰平 本案适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定 第一条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。