贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔04民终793号 上诉人（原审原告）：万程，男，汉族，1987年11月7日生，贵州省安顺市人，住贵州省安顺市西秀区。 委托诉讼代理人：丁毅，贵州朗智律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：贵州贵航云马汽车工业有限责任公司，住所地：贵州省安顺市经济技术开发区迎宾大道川渝安顺工业园。统一社会信用代码：91520490551909579E。 法定代表人：程建荣，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张帅，陕西诺冠律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：于志群，湖南通达恒信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原审第三人：中航贵州飞机有限责任公司，住所地：贵州省安顺市经济技术开发区宋旗镇。统一社会信用代码：91520490215672023L。 法定代表人：符德，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄洁，女，汉族，1977年6月9日生，住贵州省安顺市西秀区。代理权限：特别授权代理。 上诉人万程因与被上诉人贵州贵航云马汽车工业有限责任公司（以下简称云马公司）、原审第三人中航贵州飞机有限责任公司（以下简称贵飞公司）劳动争议一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初5098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 万程上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费、保函费、保全费等费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人自2006年7月与贵飞公司签订劳动合同后，经贵飞公司派至被上诉人处工作，截止2020年6月30日一直为被上诉人提供劳动。1、2006年7月至2019年3月31日与贵飞公司签订合同后，由贵飞公司分配至被上诉人处工作，有上诉人期间多次代表公司对外签订销售合同等证据证实，并有贵飞公司出具的证明证实。2、2019年4月1日至6月30日为保证云马公司改革后的顺利运营，根据双方约定，该时间为过渡期，委派46名员工至云马公司工作，上诉人在2019年3月31日发布的《汽车工业公司留用人员名单》第24位。2018年10月12日，贵飞公司将持有的云马公司的100%股权对外出让。2019年4月11日，贵飞公司对其在云马公司员工作出安置方案，上诉人在安置文件名单之列，系云马公司留用人员名单第24位，留用时间为2019年4月1日至6月30日。3、2019年7月5日，贵飞公司与被上诉人签订《劳动用工协议书》，派出含上诉人在内的14名员工到被上诉人处工作，期限自2019年7月1日至2020年6月30日。上诉人提供的银行流水足以证明被上诉人与上诉人之间的关系。二、一审认定事实不清，适用法律错误，上诉人诉请应全部得到支持。1、上诉人已超额完成1000万元销售指标，月工资为1万元，被上诉人应发12个月工资。2019年8月19日支付的14753.65元包括提成5990元，工资仅为8763.65元；2020年3月20日支付的48529元包括提成44553元，工资仅为3976元。因此，截止2020年6月30日被上诉人已发放费用金额58381.42元，尚欠61618.58元。2、2017年10月19日，被上诉人与都匀市绿景清洁有限公司签订《设备车辆销售合同》，合同金额629.7万元。2020年4月27日，上诉人向被上诉人提出提取都匀市绿景清洁有限公司支付货款180325元千分之八的提成1442元，被上诉人公司总经理已审批，至今未发放，被上诉人应当承担支付义务。3、2019年3月30日，贵州黄平金凤资产有限责任公司与被上诉人签订《买卖合同》，金额21058000元，并在此后分两次付款共计380万元。上诉人作为主导销售业务员，成交价格远高于销售员价格，按被上诉人公司云销字（2019）001号文件规定，上诉人应当提取的提成金额为45600元。4、2020年6月10日，上诉人向被上诉人提出支付分别与息烽县兴氡康农业发展有限公司及息烽县温泉镇人民政府签订合同的两笔扣留款共计12365元。5、2019年11月18日，被上诉人与黄平县住建局签订买卖合同，合同金额1365万元，随后该合同款项已分两次支付共计250万元，按照被上诉人云销字（2019）001号销售政策补充规定，上诉人应得提成款45.775万元。三、上诉人已超额完成《销售目标责任状》的销售金额，被上诉人应返还收取的目标保证金2万元并奖励上诉人2万元。四、一审法院未将上诉人已经发生的诉前保全保函费2300元、保全费5000元在判项中作出处理，属于遗漏诉讼请求。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，遗漏诉讼请求，上诉人的诉讼请求具有充分证据支持，请求二审法院依法发回重审或查明案件事实改判支持上诉人全部诉讼请求。 云马公司未作答辩。 贵飞公司未作陈述。 万程向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告劳务费用金额61618.58元，2020年7月25日以后的资金占用利息以年利率6％计算至劳务费用全部履行完毕时止。2、判令被告支付原告1689476.48元（销售提成金额1628388.58元，资金占用利息61087.9元），2020年7月25日以后的资金占用利息以年利率6％计算至销售提成全部履行完毕时止。3、判决被告支付原告40000元（已扣取的目标保证金2万元，奖金2万元，资金占用利息157.8元），2020年7月25日以后的资金占用利息以年利率6％计算至目标保证金及奖金全部履行完毕时止；4、本案的诉讼费、保全费、保函费等由被告承担。一审审理中，原告变更第二项诉请为：判令被告支付原告2055576.48元（销售提成金额1994488.58元，资金占用利息61087.9元），2020年7月25日以后的资金占用利息以年利率6%计算至销售提成全部履行完毕时止），黄平县财政局2020年9月30日支付的100万相应的提成金额的资金占用利息自2020年10月1日以年利率6%计算至销售提成全部履行完毕时止。 一审法院认定事实：2018年7月18日，原告万程与第三人贵飞公司签订《劳动合同》，合同类型和期限：第一条第二款约定为无固定期限，自2018年9月1日起至法定终止条件出现时止，工作内容和工作地点：第二条约定原告同意从事技能岗位工作，担任技能职务。工作地点为贵飞公司。2019年7月5日，第三人贵飞公司与被告云马公司签订《劳动用工协议书》，第一条协议用工期限：本协议自2019年7月1日起至2020年6月30日止。第二条约定内容及费用：1．第三人贵飞公司为支持被告云马公司快速发展，贵飞公司派出马德斌等14名员工（具体名单见附件）至被告处工作，派出人员劳动关系仍在第三人贵飞公司。第三人派出人员在被告工作期间的日常管理、工作任务安排、业务培训、薪酬待遇等由被告负责。2．第三人派出人员的费用、绩效、住房增量补贴、工作餐补贴等由被告发放。社会保险和住房公积金等费用由被告承担，由第三人代为申报和缴纳，第三人、被告双方每季度结算一次，具体结算日期为下一个季度开始10日内。若被告未及时结算，第三人有权从下一季度起停止代缴。原告也在第三人派出14名人员之列。第三条甲方的权利义务：6．派出员工停止为被告提供劳务后，第三人有义务协助被告回收派出员工的出入证件和劳动用品等。2017年3月15日，被告云马公司颁发：关于下发《2017年销售政策》的通知［云汽（2017）011号］，第一条销售薪酬：销售薪酬由底薪和提成构成。计算公式：销售薪酬=底薪＋提成（税前）。第二条：底薪，底薪=标准薪酬的70％=年功工资＋增量补贴。底薪按月发放。第三条：提成，提成=（销售价格-销售底薪-销售费用）×提成比例-招待费用。提成与销售额、利润、回款率挂钩，根据考核发放。第六条：差旅费，差旅费标准：按照公司《差旅费管理办法》执行。销售人员在1-9月份完不成当年销售额度的50％时，从10月起不能向公司借支差旅费用，从取得票据之日起2个月内必须报销，超期费用自行承担。第七条提成比例第二项：除安顺市（西秀区、开发区）以外的省内其它地区，按照回款额的千分之八比例提成。第四项：按销售员底价销售的，超出销售员底价的部分扣税（20％）后提取50％。第七项：以上提成比例，只选一条，不能重复计算。第八项：由公司运作的项目，提成减半计算。第九项：经公司同意转卖的产品（指不是云马品牌的外购产品），回款后，按利润的20％计算提成。第八条提成条件：一、完成全年任务的30％，同时回款达到此销售额的80％及以上，即可开始计算提成；之后订单，按照一单一结的方式，每一单合同履行回款后，即可开始计算提成；二、当年实现的销售（1-11月），下一年回款的，按照提成额的50％计算，之后回款的不能计算提成。第九条：产品价格分市场报价、销售员底价。具体按公司产品价格表执行。报价原则：销售人员根据区域价格，可考虑订单情况，结合当时因素，确定订单实际签约价格。2019年3月28曰，被告颁发云马汽车公司文件［云销字（2019）001号］，2019年4月28日，被告颁发云马汽车公司文件［云销字（2019）001号］销售政策补充规定。销售政策补充规定载明：一、销售政策：现阶段业务人员或相关销售团队实行低价销售＋溢价返还的销售政策。即公司给定业务员或相关销售团队较低的价格，业务员或相关的销售团队根据市场自行确定销售价格，超出部分扣除22％费用（其中20％税金，2％给销售内勤补贴）后全额返还给业务员或相关销售团队，相关公关费或信息费佣金等由业务员或相关销售团队负责，公司不再额外支付费用。二、工资及费用：业务员的工资实行先领后扣的方式。即业务员的工资及相关费用由公司先行垫付，年终从各销售提成中扣除，若销售提成＜工资及费用总额，则列入淘汰考核名单，具体视其销售回款率及年终销售总额情况确定。三、提成：所有提成均以回款为前提，提成进度与回款率同步，根据回款比例，由业务员提请审批提成费用，公司为每位业务员建立专用提成账户，回款后提成的78％自动转入个人账户，团队合作项目由项目负责人分配个人在项目中的提成比例交财务备案，财务按照各人的比例进行分配。四、费用提取：个人账户的资金可以随时提取，由本人向财务部门提出申请，经主管领导审批后即可领取，但最多不能超出账户余额的80％，在下一次回款金额未到位之前不能重复申请，账户最后的20％在离职前一次性提取。五、费用及差旅费标准：等级：初级费用：4500元，差旅费额度：4500元，销售指标：200万元；中级：费用：5500元，差旅费额度：5000元，销售指标：300万元；高级：费用：7000元，差旅费额度：6000元，销售指标：500万元；特级：费用：10000元，差旅费额度：8000元，销售指标：1000万元。2019年7月1日，原告万程与被告云马公司订立了《销售目标责任状》，约定：销售责任人为万程，考核公司为云马公司，原告负责黔南、息烽县区域的产品销售、品牌宣传、品牌推广，完成年销售目标（装备）1000万元。1、完成的销售目标必须为实物、装备，环卫服务等非实物订单不计入目标任务内；3、销售目标的完成以签订的销售合同金额为依据；4、销售目标半年考核一次，半年内未完成全年销售额40％的，工资、费用将按第一等级的标准发放，九个月内未完成全年销售额60％的，工资、费用发放标准将再降一级处理；全年完成销售额不足销售目标50％的，次年工资、费用标准将参照上一年度所完成额的对应标准发放。五、权限范围：1、所有人员在本区域内销售；2、跨界销售的需征得被跨界销售人员认可或双方协商合作完成，所产生的销售额仍按区域划分。目标责任书执行时间2019年7月1日-2020年6月30日，为期一年，目标任务完成公司优先签订第二年责任状。七、销售提成方式：销售提成以回款为依据，具体参照“云销［2019］001号［补充文件］”之规定执行。八、为保证销售目标的实现，目标责任人自责任书签订之日起向公司缴纳目标保证金人民币贰万元整（20000.00元），该款从每月费用中扣除2000元，直至扣满为止；责任人期满，若全面完成目标任务，则公司将双倍返还上年度的目标保证金；若未完成任务，则公司有权扣除上述目标保证金。另查明：被告提交工资表显示工资金额为141022.65元。再查明：安顺市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月27日作出安市劳人仲不字（2020）第22号不予受理通知书，载明：“万程你向我委递交的诉贵州贵航云马汽车工业有限责任公司支付工资、销售提成及目标保证金等劳动争议仲裁申请书已收悉。经审查，不符合受理提交，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定，本委决定不予受理。主要理由为申请人的仲裁事项不属于劳动人事争议受理范围。” 一审法院认为，本案中，第三人与被告签订《劳动用工协议书》，将原告派到被告处工作，由被告对原告进行管理并发放工资待遇及各项福利，故本案应属于劳动争议纠纷。关于原告要求被告支付原告劳务费用61618.58元，2020年7月25日以后的资金占用利息以年利率6％计算至劳务费用全部履行完毕时止的诉请，被告主张已经全部支付完毕，支付金额为141022.65元，原告提交的个人账户交易明细显示工资收入金额与被告提交的工资表金额不完全一致，且被告未提交足额向原告支付的依据，故结合以上证据计算，被告尚需向原告支付工资为17424.68元，原告主张的资金占用利息无依据，故不予支持。关于原告要求被告支付原告2055576.48元（销售提成金额1994488.58元，资金占用利息61087.9元），2020年7月25日以后的资金占用利息以年利率6％计算至销售提成全部履行完毕时止、黄平县财政局2020年9月30日支付的100万相应的提成金额的资金占用利息自2020年10月1日以年利率6％计算至销售提成全部履行完毕时止的诉请，对其中被告同意发放扣留的12635元，法院予以支持，原告诉请的其余部分金额，因部分合同未发生在履行劳动用工协议期间，申请中并未有同意支付的意见，且其所举证据不能证实系其完成的业务及不属于原告负责辖区范围内的业务，故对其诉请法院不予支持。原告主张的资金占用利息无依据，故不予支持。关于原告要求被告支付原告40000元（已扣取的目标保证金2万元，奖金2万元，资金占用利息157.8元），2020年7月25日以后的资金占用利息以年利率6％计算至目标保证金及奖金全部履行完毕时止的诉请，因未有被告同意支付的意见，且原告所举证据不足以证实其符合退还保证金的条件，故对其诉请法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条的规定，判决：一、被告贵州贵航云马汽车工业有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告万程工资人民币17424.68元。二、被告贵州贵航云马汽车工业有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告万程提成款人民币12635元。三、驳回原告万程的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由被告贵州贵航云马汽车工业有限责任公司承担。 本院二审期间，上诉人万程提交证据如下：一、1.贵飞公司人力资源部出具的证明一份，拟证明上诉人2006年7月就入职贵飞公司，截止2020年6月30日一直在被上诉人云马公司处提供劳动。二、2.往来款项询证函，3.工业品买卖合同，4.福泉市人民政府采购询价函，5.息烽县西山镇村镇建设服务中心垃圾设施采购项目采购方案，6.移动式垃圾箱采购合同，7.设备车辆销售合同，8.销售合同，9.车辆、设备移交清单，10.销售合同、申请，11.2020年4月27日提成申请，该组证据均为复印件，拟证明上诉人自2006年开始在被上诉人处工作，工作内容是签订合同与交付货物等。三、12.贵州黄平金凤资产有限责任公司项目投标文件授权书、中标通知书、买卖合同、上诉人办理回款180万元凭证、上诉人办理回款200万元凭证，13.黄平县住建局项目投标文件授权书、中标通知书、买卖合同、回款150万元凭证、黄平县财政局支付100万元货款凭证，14.被上诉人颁布的涉诉产品销售提成基准价及市场指导价格表，15.退款申请，该组证据均为复印件，拟证明上诉人在黄平作出的行为，均是代表被上诉人，并且被上诉人也认可上诉人在黄平地区销售的事实。四、16.2020年1月22日提成申请，拟证明被上诉人认可2019年3月及11月上诉人在黄平的销售行为，并同意支付提成款项。五、17.支付保函费及保全费凭证，拟证明上诉人因提起诉前保全，支付了2300元保函费及5000元保全费。六、证人姚某证言：我是贵飞公司职工，2008年从云马飞机制造厂到云马公司当市场部长，万程大概在2012年、2013年到云马公司当销售员；黄平区域的负责人一直在变动，应该没有相应的文件明确，文件明确万程的负责区域是黔南，但因为黄平区域的负责人员要么辞职，要么不在该区域，我们都默认万程负责黄平区域，我们钉钉的考勤也能体现；云马公司的销售人员有互相协助的情况。 被上诉人云马公司提交与张小超签订的《销售目标责任状》一份，拟证明黄平区域的销售由张小超负责。 原审第三人贵飞公司未提交新的证据。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对上诉人提交的证据1真实性无异议，但证明目的不予认可，该证明仅写明2006年7月参加工作，不能证明上诉人一直在被上诉人处工作；对证据2-11真实性不予认可，证明目的不予认可，上诉人曾系贵飞公司员工，在2018年12月股权出让之前，贵飞公司持有百分之百云马公司股权，因此，该组证据不能证明上诉人是被上诉人公司员工；对证据12-15真实性无异议，但根据双方签订的销售目标责任状约定，上诉人主张的其负责区域外的黄平销售业务不能依照公司制度进行提成计算；对证据16的真实性及证明目的均不予认可，该申请未加盖公司公章，未经公司审核通过，且该申请后面有手写内容，按常理经手写后会将原件返还上诉人；对证据17真实性无异议，但认为上诉人的诉请被驳回，保全费不应由被上诉人承担，且保险费并非必然发生的支出；对证人姚某证言不认可，证人称万程负责区域为黔南，实际为黔南、息烽，且证人证言中出现可能、应该等疑问词，证人对黄平区域是否有负责人的问题前后陈述不一致，可见证人对销售员负责区域不是十分了解，证人也称销售员存在互相协助的情况，因此计算销售业务提成时应严格按照销售区域计算。上诉人对被上诉人提交的证据证明目的不予认可，认为该证据所载销售区域不包括黄平，且仅凭该证据无法证明黄平区域销售由张小超负责。贵飞公司对上诉人提交的证据1无异议，对上诉人提交的其他证据及证人证言、被上诉人提交的证据，认为系上诉人与云马公司之间的事，与其无关。 经审查，上诉人及被上诉人提交的证据均不属于二审新证据，且与本案基本事实无关，达不到其证明目的，云马公司及万程关于证明目的的质证意见本院予以采纳，对此不再赘述，本院依法对上诉人及被上诉人二审提交的证据不予采信。 本院经审查，对一审查明的事实予以确认。 本案二审的争议焦点为：1、云马公司是否欠付上诉人工资61618.58元；2、上诉人主张云马公司应向其支付的各项提成应否支持；3、上诉人主张的双倍退还保证金应否支持；4、一审法院是否遗漏诉请。 本院认为，关于争议焦点一，上诉人主张应得工资12万元，仅支付了58381.42元，尚欠61618.58元，理由是一审认定的已付工资金额中包括提成。上诉人主张云马公司2019年8月19日支付的14753.65元及2020年3月30日支付的48529元两笔款项中分别有5990元及44553元是提成而非工资，不应作为发放工资予以扣减，应提供证据予以证明。上诉人未能提供证据予以证明，应承担不利后果，一审法院将两笔款项全部作为已发放工资扣减事实清楚，证据充分，上诉人主张尚欠工资为61618.58元本院不予支持。 关于争议焦点二，一、上诉人主张负责都匀市绿景清洁有限公司《设备车辆销售合同》回款应得提成1442元，但其提交的证据《申请》中审批意见为：“可按原政策办理”，并非同意支付。该合同签订时间为2017年10月19日，按照云马公司《2017年销售政策》，提成与销售额、利润、回款率挂钩，根据考核发放；当年实现的销售（1-11月），下一年回款的，按照提成额的50%计算，之后回款的不能计算提成。上诉人要求云马公司支付2020年4月27日回款的提成，与公司的销售政策不符，本院不予支持。二、上诉人主张负责贵州黄平金凤资产有限责任公司《买卖合同》应得提成45600元，该合同签订时间为2019年3月30日，不在云马公司与贵飞公司约定的劳动用工协议期间及云马公司与上诉人签订的销售目标责任状约定的执行时间内，上诉人的相应待遇如何确定无相应的合同依据。上诉人主张各方口头约定其与贵飞公司成立劳动关系，由云马公司支付其相应的劳动报酬，云马公司对此不予认可，上诉人无证据证明其主张，本院不予采纳。故上诉人的该项提成诉请，本院不予支持。三、上诉人主张负责息烽县兴氡康农业发展有限公司《工业品买卖合同》及息烽县温泉镇人民政府《工业品买卖》应得扣留提成款共计12635元，一审判决已予以支持。四、上诉人主张负责黄平县住建局《黄平县生活垃圾收运系统村级收集设备车辆销售合同》应得提成45.775万元，该合同签订时间为2019年12月10日，在上诉人与云马公司签订《销售目标责任状》约定的目标责任书执行时间内。根据该《销售目标责任状》约定，上诉人负责的销售区域为黔南、息烽县，同时约定所有人员在本区域内销售；跨界销售的需征得被跨界销售人员认可或双方协商合作完成，所产生的销售额仍按区域划分。黄平县属于黔东南，不在上诉人负责的销售区域内，该区域内相应的销售依约不计入上诉人的销售额，上诉人主张相应的提成无合同依据。 关于争议焦点三，从双方约定来看，并非是上诉人单独向云马公司交纳2万元保证金，而是云马公司从应发工资中每月扣留2000元作为保证金，上诉人主张的工资已经按照应发工资扣除实发工资予以支持，上诉人所举证据亦不足以证明其符合双倍返还的条件，上诉人要求云马公司按双倍返还方式，返还保证金4万元，没有事实依据，本院不予支持。 关于争议焦点四，一审已驳回万程的其他诉讼请求，不存在遗漏诉请问题，上诉人万程申请诉前保全的金额及诉请金额与得到支持的金额差距较大，且保险费不属于主张权利必然产生的费用，本院依法对上诉人主张的保全申请费及保险费不予支持。 此外，关于上诉人在二审中撤回对原审第三人贵飞公司的起诉的问题，本案实际用工主体是云马公司，但贵飞公司与上诉人签订劳动合同，与上诉人存在劳动关系，云马公司作为实际用工主体是基于与贵飞公司的约定，因此贵飞公司是本案必须参加诉讼的主体，上诉人在二审中撤回对贵飞公司的起诉，于法无据。 综上所述，万程的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由万程负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 刘 玉 审判员 洪 云 审判员 陈雯贞 二〇二一年七月十四日 法官助理贺云雪 书记员熊心怡