江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1768号上诉人（原审被告）：宿迁都林园林绿化工程有限公司，统一社会信用代码913213913239846658，住所地江苏省沭阳县盛源华庭50号商铺。法定代表人：赵丹，该公司总经理。上诉人（原审被告）：赵丹，男，1987年4月9日出生，住江苏省沭阳县。二上诉人共同委托诉讼代理人：何刚，江苏华脉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西建工第一建筑有限责任公司，统一社会信用代码913600006937085883，住所地江西省南昌市青云谱区何坊西路333号。法定代表人：唐勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘之悦，江西志谦律师事务所律师。上诉人宿迁都某园林绿化工程有限公司（以下简称都某公司）、赵丹因与被上诉人江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2021）苏1322民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人都某公司、赵丹的委托诉讼代理人何刚，被上诉人建工公司的委托诉讼代理人潘之悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。都某公司、赵丹向本院上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判驳回建工公司的一审诉讼请求。理由如下：1.一审法院未追加涉案合同的挂靠人骆某为当事人参加诉讼，导致未查明骆某与案外人胡某忠之间存在何种法律关系。案外人骆某借用都某公司资质与建工公司签订施工合同，骆某再将案涉工程分包给胡某忠，并由胡某忠完成施工，故骆某领取工程款有合法依据。2.涉案合同签订于2017年12月18日，胡某忠与都某公司签订合同的时间在2018年6月5日，如果胡某忠与建工公司之间存在直接合同关系，那建工公司于2018年10月26日至2019年3月27日分三次向都某公司、骆某及骆某妻子沈海棠支付工程款，却不向胡某忠支付工程款，明显有悖常理。3.涉案合同系骆某借用都某公司资质签订，都某公司未参与合同内容的协商、洽谈及签订过程，欠缺签订合同的真实意思表示，不是案涉合同的实际相对方，对此，建工公司也是明知的，其也直接向骆某及沈海棠付款，故建工公司不应向都某公司主张合同权利。退一步讲，都某公司作为被挂靠人仅对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失与骆某对发包人承担连带责任，一审法院不应对此处的损失作扩大解释，将超付工程款也视为在此损失范围内。即使超付，也是建工公司自己支付的，不是都某公司与骆某导致，且不存在超付工程款的情况。涉案合同总价为450000余元。4.一审法院认定建工公司已向都某公司支付427000元不是事实。建工公司仅向都某公司支付了300000元，且都某公司已立即转账给骆某及其妻子沈海棠，其余款项均是建工公司未经都某公司同意或者授权直接支付给骆某，故不能将骆某收取工程款的行为视为都某公司的行为。综上，建工公司提起本案诉讼系虚假诉讼，请求依法改判。建工公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由如下：1.屈某是建工公司的员工，持有项目部的印章，2017年12月18日其代表建工公司与都某公司签订了建设工程施工合同，建工公司后按照合同约定向都某公司共计付款472000元。但胡道忠向沭阳县人民法院起诉建工公司后，建工公司才知道都某公司从未施工涉案工程，屈某因此另找胡某忠施工，与胡某忠签订了施工合同。都某公司将建工公司支付的472000元中的272000元转付给了胡某忠，对胡某忠剩余的工程款不支付，也不向建工公司返还多支付的款项。2.胡某忠诉建工公司一案的判决书已经生效，该判决书认定都某公司从未履行与建工公司施工合同约定的施工内容。胡某忠自认收到的272000元是屈某代表建工公司指示他人支付，说明胡某忠施工的工程并非都某公司向其转包。3.在胡某忠案件审理过程中，沭阳县人民法院与都某公司法定代表人赵丹及公司员工骆某通话，赵丹认可骆某是挂靠其公司，即认可骆某对外代表都某公司，而骆某认可与建工公司签订施工合同但未进行施工，并收取了建工公司48万元，以上证据证明都某公司、骆某均未履行合同义务，胡某忠系工程的实际施工人，建工公司在判决生效后履行了向胡某忠支付全部工程款的义务。都某公司从未实际履行合同，应当返还收取的工程款。建工公司向一审法院起诉请求：判令都某公司、赵丹返还建工公司工程款480000元及利息（自2018年11月20日起按年利率6%计算至付清款之日止）。一审法院认定事实：2017年12月18日，建工公司与都某公司签订《建筑工程施工合同》，约定都某公司承建沭阳县行政中心绿化工程，合同价款为548664元等。甲方落款处加盖江西建工第一建筑有限责任公司沭阳县政务服务中心新建工程项目部印章。2018年9月21日，赵丹向建工公司出具承诺书，内容载明“本人赵丹（身份证：），与宿迁都某园林绿化工程有限公司签订的关于沭阳政务中心园林绿化工程《绿化工程合同》，关于该合同中内容及风险已知，若因本人未能履行合同造成的一切经济及法律责任均由个人承担，与江西建工第一建筑有限责任公司无关”。同日，都某公司向建工公司出具金额为300000元的收条一份，注明“先写收条后打款”。后建工公司于2018年10月26日转账给都某公司300000元。2018年11月20日，署名“骆某”、“赵丹”向建工公司出具金额为100000元的收条一份，载明款项性质为沭阳县政务中心绿化工程款。2019年3月27日，建工公司转账给沈海棠72000元。署名“赵丹”向建工公司出具金额为80000元的收条一份，载明“今收到江西建工第一建筑有限责任公司绿化苗木款80000元整（捌万元整）。此款委托汇入以下账户：开户行：工商银行宿迁市沭阳县支行，营业室网点号600，姓名：沈海棠，账号：62×××76”。2018年6月5日，案外人胡某忠与建工公司签订《绿化工程合同》，约定胡某忠承建沭阳县行政中心绿化工程，工程总造价为380000元等。甲方落款处由建工公司工作人员屈某签字确认并加盖江西建工第一建筑有限责任公司沭阳县政务服务中心新建工程项目部印章。2019年7月13日，建工公司工作人员屈某向胡某忠出具《验收及接受证明》，载明“沭阳行政中心绿化工程建工公司按合同约定工期竣工，且竣工后一年养护期已经到期，经我公司验收合格，现我公司予以接受并负责养护”。胡某忠已领取涉案工程款272000元。后胡某忠诉至一审法院要求建工公司支付工程款108000元及利息。一审法院于2020年8月19日作出（2020）苏1322民初5783号民事判决：建工公司应于判决发生法律效力之日起十日内向胡某忠给付108000元及利息（自2019年7月14日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。现该案件已经生效。一审法院另查明，沈海棠于2018年10月26日、2019年3月27日分别向胡某忠转账200000元、72000元。案外人骆某陈述，其借用都某公司资质与建工公司签订涉案合同，但未进行施工。建工公司工作人员屈某联系其他人员进行施工，但按照都某公司签订的合同进行付款。两份合同的差价部分系对都某公司承建其他项目的补偿，已收取建工公司支付的工程款480000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，根据都某公司及案外人骆某陈述，结合骆某出具收款收据等能够证实骆某借用都某公司资质与建工公司签订《建筑工程施工合同》，故该合同应属无效。依照合同法第五十八条之规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。都某公司辩称其将涉案工程转包给案外人胡某忠，且工程已经完工并经验收合格。但根据胡某忠向建工公司主张工程款案件中查明的事实即建工公司与胡某忠直接签订合同，结合骆某陈述系建工公司工作人员屈某直接联系其他人员进行施工，都某公司不认识胡某忠等，一审认定都某公司及骆某未按照合同约定履行施工义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。此处的损失不仅仅系指建设工程质量不合格，也包括因出借资质造成的超付工程款等损失。本案中，都某公司出借资质给案外人骆某，骆某对外代表都某公司。都某公司及骆某均未施工，但领取建工公司支付的工程款，故建工公司要求都某公司返还已收取款项并支付资金占用期间的利息损失，有事实和法律依据，予以支持。关于返还款项的金额问题。都某公司主张其仅收取300000元，但案外人骆某认可收取建工公司支付的工程款480000元。根据双方交易习惯、转账凭证和骆某出具的收据等能够认定骆某收取工程款代表都某公司。建工公司陈述其中80000元收条扣除税金8000元后实际转账72000元，故认定建工公司已向都某公司支付合计472000元。都某公司辩称其已向案外人胡某忠支付272000元，建工公司不予认可。根据胡某忠的陈述及都某公司出具的转账凭证，以及建工公司未提供证据证实其直接向胡某忠付款，一审法院对胡某忠自认收取的272000元系都某工地支付予以确认。上述款项在胡某忠向建工公司主张工程款案件中已认定为已付工程款进行扣减，故该款项不应予以返还。综上，都某公司应向建工公司返还200000元并自占用该款项之日起支付利息损失。根据建工公司主张的利息起算时间即2018年11月20日，结合都某公司收取款项的时间，确定以128000元为基数，自2018年11月20日起，以72000元为基数，自2019年3月27日起，均按年利率6%计算利息。关于赵丹应否承担责任的问题。赵丹以个人名义向建工公司出具承诺书，明确载明“本人赵丹”、“个人承担”等字样，说明赵丹在签字时应当明知其是作为个人进行的行为。故赵丹出具的承诺书构成债务加入，应与都某公司共同承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，一审判决：一、都某公司、赵丹应于判决发生法律效力之日起十日内向建工公司返还200000元及利息（其中以128000元为基数，自2018年11月20日起至实际给付之日止，以72000元为基数，自2019年3月27日起至实际给付之日止，均按年利率6%计算）；二、驳回建工公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计4250元，由建工公司负担2100元，都某公司、赵丹负担2150元。二审中，上诉人都某公司申请证人骆某、屈某出庭作证。证人骆某的证言主要内容为：“我借用都某公司的资质承建涉案工程。胡某忠的项目是从我的手中转包的。胡某忠与屈某是朋友关系，屈某介绍胡某忠来做的分包项目。胡某忠是我雇佣的工作人员。我当时与胡某忠谈的是38万元，合同价是54万元，按照节点，建工公司付钱给我们，我们就给钱给胡某忠。建工公司实际付款38万元，其中有10万元的条据未付款。建工公司与胡某忠签订合同只是为了保障胡某忠拿到工程款。我没有到现场施工，只是隔三岔五到现场看一下，参与管理。我付给胡某忠27.2万元工程款后，胡某忠也没有找我要过工程款。”证人屈某的证言主要内容为：“我是建工公司涉案项目的现场负责人。骆某要求我出庭作证。骆某对涉案项目中标提供很大的帮助。我与骆某、胡某忠三人都是相互认识的，天天都在项目上，胡某忠说他38万元就能做这个工程，然后我就用项目部章跟胡某忠签订合同。当时我们三个人一起谈的就是38万元做出来，但是两个人要提供税票的，胡某忠要给38万元税票给骆某的。我当时没有要求骆某与胡某忠直接签订合同，胡某忠不放心骆某。施工结束后，胡某忠要求我出具验收及接收证明，我就出具了。江西建工付钱给骆某，骆某就把钱给胡某忠了。”都某公司、赵丹质证认为，证人证言是客观真实的，能够证明案涉工程是建工公司发包给骆某挂靠的都某公司，骆某又将工程分包给胡某忠。胡某忠与建工公司签订的施工合同仅是一种担保，是防止骆某不付款，他们之间没有直接的合同关系。建工公司在胡某忠起诉的案件中也否认与胡某忠之间有合同关系。建工公司质证认为，证人陈述不属实，证人解释胡某忠与骆某或者与都某公司之间没有签订合同的原因是担心骆某或都某公司不付款，所以胡某忠与建工公司签订了合同，明显不符合事实也违背常理，胡某忠若是骆某或都某公司找来的实际施工人，胡某忠完全可以与都某公司签订施工合同，并且在胡某忠起诉建工公司的案件中，胡某忠明确表示与骆某不认识，其认可的工程款的支付都是屈某代表建工公司安排人支付。本院对证人骆某、屈某的证言认定如下：证人骆某与本案具有利害关系，且证人骆某的证言与其之前的陈述前后矛盾，本院对其证言不予采信。证人屈某的证言并不能证明涉案工程系骆某转包给胡某忠，本院对其证言不予采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。根据诉辩双方的主张，本案二审的争议焦点为：建工公司能否请求都某公司返还已经领取的涉案工程款，返还数额如何确定。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，骆某借用都某公司资质与建工公司签订涉案建设工程施工合同，该合同系无效合同。因该合同无效，且都某公司及骆某未按照合同约定履行施工义务，都某公司依据上述合同领取的工程款应当予以返还。都某公司上诉主张骆某借用其公司资质承接涉案工程后，骆某又将案涉工程分包给案外人胡某忠，并由胡某忠完成施工，故骆某、都某公司实际履行了合同约定的施工义务。但（2020）苏1322民初5783号原告胡某忠诉被告建工公司、第三人都某公司建设工程施工合同纠纷一案中，都某公司及骆某明确陈述，其虽签订施工合同，但未进行施工，故该案判决书认定“都某公司认可其未对涉案工程进行施工，本院确认胡某忠系涉案工程的实际施工人”。因上述判决书已经生效，具有既判力，都某公司未能提供充分证据推翻上述判决书认定的内容，且都某公司也未能对其本次主张与上述案件中的陈述相互矛盾做出合理解释，故本院对都某公司的该主张不予支持。都某公司主张涉案合同系骆某借用其资质签订，都某公司未参与合同内容的协商、洽谈及签订过程，欠缺签订合同的真实意思表示，不是案涉合同的实际相对方，对此，建工公司也是明知的，其也直接向骆某及沈海棠付款，故建工公司不应向都某公司主张合同权利，更不能要求都某公司对建工公司超付的工程款承担连带责任。但涉案合同系因没有资质的骆某借用有资质的都某公司名义签订而无效，无效的原因在于都某公司出借资质给骆某，其作为无效合同的相对方应当承担合同无效而产生的法律责任，故都某公司的主张没有法律依据，本院依法不予支持。关于都某公司应当退还的工程款数额。建工公司依据与都某公司签订的合同约定向都某公司及代表都某公司的骆某合计支付472000元，因（2020）苏1322民初5783号案件中认定都某公司向胡某忠支付的272000元视为建工公司向胡某忠支付的工程款，故都某公司尚应退还工程款200000元。都某公司主张建工公司仅向都某公司支付了300000元，且都某公司已立即转账给骆某及其妻子沈海棠，其余款项均是建工公司未经都某公司同意或者授权直接支付给骆某，故不能将骆某收取工程款的行为视为都某公司的行为。但都某公司将收取的300000元款项转付给骆某或其他人是都某公司的自由处分行为，除了（2020）苏1322民初5783号案件中认定的272000元外，其余均与建工公司无关，都某公司负有向建工公司返还款项的义务。因骆某系以都某公司名义依据都某公司与建工公司之间的合同约定收取工程款，且都某公司在此前从未对此提出异议，故应当认定骆某系代表都某公司收取工程款，由此产生的返还工程款义务应当由都某公司承担。故都某公司的上述主张没有事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，都某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8500元，由上诉人宿迁都林园林绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  沈 阳审判员  赵迎娣二〇二一年七月十五日书记员  袁 满