四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终7436号 上诉人（原审被告）：中国人民解放军西部战区总医院，住所地四川省成都市金牛区蓉都大道270号。 法定代表人：代方国，院长。 委托诉讼代理人：江敏，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟雨珂，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何琼芬，女，1978年9月23日出生，汉族，住四川省西充县。 被上诉人（原审原告）：杜文莲，女，1927年8月15日出生，汉族，住四川省西充县。 被上诉人（原审原告）：李炫静，男，1999年5月15日出生，汉族，住四川省西充县。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：袁小兵，四川怀石律师事务所律师。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：王宣淇，四川永茂律师事务所律师。 上诉人中国人民解放军西部战区总医院(以下简称西部战区总医院)因与被上诉人何琼芬、杜文莲、李炫静医疗损害责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初7746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月15日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人西部战区总医院上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判；一、二审诉讼费由何琼芬、杜文莲、李炫静承担。事实和理由：1.四川基因格司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》认定上诉人过错参与度30%-50%，对上诉人明显不公，该鉴定意见书不应被采信。鉴定人没有考虑李明兵的病情变化和李明兵自身的因素，鉴定结论缺乏客观性。2.鉴定人资质、鉴定能力存疑，《司法鉴定意见书》上载明的鉴定人中有三名鉴定人的执业证号与网上查询不一致，执业机构也存在不一致的情形。 被上诉人何琼芬、杜文莲、李炫静辩称，1.上诉人存在误诊行为，生效判决对此也有认定。上诉人的误诊延误了李明兵最佳治疗时间，耽误了李明兵的长期生存期。2.鉴定机构和鉴定人员资质不存在问题，被上诉人认为上诉人至少要承担同等至主要责任，被上诉人是因为经济困难希望早日得到赔偿金才没有上诉。 何琼芬、杜文莲、李炫静向一审法院起诉请求：1.判令西部战区总医院赔付何琼芬、杜文莲、李炫静医疗费9701.82元、丧葬费34633.5元、被扶养人生活费21139元、死亡赔偿金723080元、误工费36056.79元、护理费22800元、住院伙食补助费800元、营养费3800元、交通费2000元、精神损害抚慰金100000元，各项损失共计954011.11元，除精神损害抚慰金已考虑责任比例外，其余由西部战区总医院赔偿70%，西部战区总医院共计赔付（954011.11元-100000元）×70%+100000元=697807.9元（一审庭审中，何琼芬、杜文莲、李炫静将医疗费金额变更为9716.82元）；2.案件诉讼费由西部战区总医院承担。 一审法院认定事实：2016年11月3日，李明兵（1966年6月4日出生）因“右侧上颌后牙外侧包块1年”入西部战区总医院治疗，同年11月14日出院，住院11天，被诊断为“右侧上颌骨瘤”，接受“右侧上颌包块探查切除术、Ａ7拔出术”及对症支持治疗。出院医嘱及建议：1、保持口腔卫生，清淡饮食；2、间隔3个月复诊，检查肿瘤有无异常增生及复发迹象。2017年11月30日，李明兵因“右侧上颌骨骨瘤术后1年，复发3月余”第二次入西部战区总医院治疗，同年12月11日出院，住院11天，被诊断为“右侧上颌骨骨瘤术后”，接受“右侧上颌骨部分切除术、口腔修复膜修补术”及对症支持治疗。出院医嘱及建议：1、保持口腔卫生；2、术后1周拆除口内缝线，并查看病理报告；3、勿用患侧咀嚼；4、1月后复诊，以后间隔3月复诊；5、不适随诊。2018年12月18日，李明兵因“右侧上颌骨骨肉瘤术后1年，右侧面部麻木1＋月”入南充市第五人民医院治疗，同年12月28日出院，住院10天，被诊断为“右侧上颌骨骨肉瘤术后复发、胆囊息肉”。出院医嘱及建议：院外继续治疗。2019年3月13日，李明兵因“右侧上颌骨骨肉瘤术后2＋年，右侧面部肿胀伴麻木3＋月”第二次入南充市第五人民医院治疗，同年4月19日出院，住院37天，被诊断为“右侧上颌骨骨肉瘤术后复发、胆囊息肉、癌性疼痛ＮＲＣ3分轻度疼痛、低钾血症”，接受放、化疗抗肿瘤治疗。出院医嘱及建议：院外继续治疗。2019年5月13日，李明兵因“右侧上颌骨骨肉瘤术后2＋年，复发未足量放疗后3＋周”第三次入南充市第五人民医院治疗，同年5月27日出院，住院14天，被诊断为“右侧上颌骨骨肉瘤术后复发未足量放疗后”，接受放、化疗抗肿瘤治疗。出院医嘱及建议：1、注意休息，适当运动，加强营养，避免感染；2、每周复查1-2次血常规；……4、上级医院继续治疗。2016年11月3日至2019年5月27日，李明兵在西部战区总医院、南充市第五人民医院住院期间产生医疗费共计71538.51元，其中医疗保险报销32827.44元，李明兵实际支付住院费38711.07元；李明兵还在四川大学华西医院、四川省肿瘤医院、南充市第五人民医院、西部战区总医院门诊治疗产生门诊医疗费共计4611.89元。在2016年11月9日至2019年7月4日期间，多家医院对李明兵两次右侧上颌骨包块切片标本病理诊断不一致：西部战区总医院于2016年11月9日对编号为1621825的检材出具常规病理诊断报告，载明“病理诊断：（右侧上颌骨包块）考虑骨瘤，请结合临床其他检查”；西部战区总医院于2017年12月12日对编号为1722776的检材出具常规病理诊断报告，载明“病理诊断：（右侧上颌骨包块）病变符合骨瘤，局部囊肿形成，囊壁衬覆纤毛柱状上皮，间质黏液变性，伴较多慢性炎细胞浸润”；高新达安医学检验所于2018年12月25日对编号为1722776的检材出具检验结果报告单，载明“会诊意见：右上颌骨送检组织见大量成熟编织骨组织，局部可见软骨样及梭形细胞增生区域，核大，深染，核分裂像可见，结合影像学符合颌骨骨肉瘤。（本例已经四川省人民医院专家会诊）”；四川大学华西医院于2019年3月8日对编号为1621825、1722776的检材出具院外会诊病理报告，载明“病理诊断：右上颌骨大量增生之不成熟骨、不成熟软骨及异形梭形细胞，并见分泌骨基质及少许核分裂；切片内见多灶坏死。病变符合软骨母细胞性骨肉瘤改变”；四川省人民医院于2019年7月4日对编号为1621825的检材出具会诊病理诊断报告，载明“……结合临床考虑为肿瘤××变。” 2019年5月28日，一审法院立案受理李明兵诉西部战区总医院医疗损害责任纠纷一案，立案案号（2019）川0106民初6572号。李明兵在（2019）川0106民初6572号案中的诉讼请求为：1.请求判令西部战区总医院赔偿李明兵住院医疗费、门诊费共计61120元；2.请求判令西部战区总医院赔偿李明兵误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费（误工费从2016年11月14日计算到实际付清之日，按照四川省城镇全部单位就业人员平均工资计算为146677.5元，护理费在住院期间计为9600元，伙食费在住院期间计为1800元，营养费住院期间计为1800元，交通费暂计5000元），共计164877.5元；3.请求判令西部战区总医院赔偿李明兵精神损害抚慰金200000元；4.请求法院指定鉴定机构进行司法鉴定，以确定李明兵的伤残等级，并据此主张残疾赔偿金；5.西部战区总医院承担案件诉讼费用。以上暂计425997.5元。诉讼中，李明兵变更诉讼请求为：1.住院医疗费、门诊费共计43322.96元；2.误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费（误工费从2016年11月14日起计算至实际付清之日止，按四川省2018年城镇全部单位就业人员平均工资计算为183362元，护理费在住院期间为14920元，住院伙食补助费为8300元，营养费住院期间为8300元）共计219882元；增加诉讼请求：司法鉴定费用10000元。 在（2019）川0106民初6572号审理过程中，李明兵向一审法院提出司法鉴定申请，鉴定事项为：1.西部战区总医院对患者李明兵的医疗行为是否存在过错；2.如存在过错，该医疗过错与患者现存损害后果之间是否具有因果关系及过错参与度。各方当事人摇号选定并经本院委托，四川基因格司法鉴定中心于2019年9月6日出具川基鉴［2019］临鉴字第1070号《司法鉴定意见书》，载明：五、分析说明1.西部战区总医院对李明兵的医疗行为是否存在过错鉴定。关于诊疗义务，西部战区总医院于2016年11月9日、2017年12月12日分别对编号为1621825、1722776的检材出具常规病理诊断报告，载明“病理诊断：（右侧上颌骨包块）考虑、符合骨瘤”；同时，2016年11月14日出院诊断：右侧上颌骨瘤，2017年12月11日出院诊断：右侧上颌骨骨瘤术后。复阅编号为1621825、1722776（由患方提供，经医方确认）的两组切片均考虑为骨肉瘤，同时参考四川大学华西医院、四川省人民医院的病理诊断报告，判断西部战区总医院对李明兵两次诊疗的过程中均存在误诊，未尽到与医疗水平相应的诊疗义务，存在一定过错。关于告知义务，本次送检材料中，西部战区总医院两次出院医嘱载明“1月后复诊”“间隔3个月复诊”等内容，医方就患方疾病复发等相关问题进行了详尽告知，尽到了告知义务，不存在过错。2.西部战区总医院对李明兵的医疗行为中存在的医疗过错与李明兵的损害后果是否存在因果关系及过错参与度比例鉴定。据《临床诊疗指南-口腔医学分册》骨瘤的治疗原则及方案为：“一般可予完整摘除……”；骨肉瘤的治疗原则及方案为：“1.以手术广泛切除为主；辅以化疗有望减少远转率；2.切除不彻底者可考虑辅以大剂量放疗，并配合化疗；3.已有远处转移者，一般只有行化学治疗等姑息行治疗”。李明兵上颌部肿块系骨肉瘤，西部战区总医院的诊断错误，对其采取了不恰当的治疗方案，延误了其接受针对治疗的时间，与李明兵治疗后肿块反复复发以致发展到目前阶段并花费大量治疗、诊断费用的损害后果具有一定因果关系。李明兵的面部肿块系自身疾病，且在出院后未按出院医嘱定期复诊，与其自身疾病进展至目前状况也具有一定的因果关系。六、鉴定意见1.西部战区总医院对李明兵的医疗行为存在一定医疗过错。2.西部战区总医院对李明兵的医疗行为中存在的医疗过错与李明兵的损害后果存在因果关系，过错参与度比例为主要原因等。该次鉴定的鉴定费10000元由李明兵垫付。 2019年11月6日，一审法院作出（2019）川0106民初6572号《民事判决书》，判决如下：“一、西部战区总医院于判决生效之日起十日内向李明兵支付76662.66元；二、驳回李明兵的其他诉讼请求。案件受理费7690元，减半收取计3845元，由西部战区总医院负担2691.5元，李明兵负担1153.5元。”西部战区总医院，李明兵就前述判决均未在法定期限内提起上诉，西部战区总医院已向李明兵履行（2019）川0106民初6572号《民事判决书》确定的义务。（2019）川0106民初6572号《民事判决书》对李明兵的各项损失认定如下：“医疗费43322.96元（医疗保险未报销的住院医疗费38711.07元+门诊医疗费共计4611.89元）、误工费8925.12元（以2018年四川省居民服务业平均工资标准39249元/年为基数计算，为39249元÷365天×住院83天=8925.12元）、精神损害抚慰金21000元（西部战区总医院将李明兵面部右上侧颌骨骨肉瘤误诊为骨瘤，对李明兵采取了不恰当的治疗方案，延误了李明兵接受针对性治疗的时机，目前面部肿块不断增大，病情进一步恶化，造成李明兵工作和生活极大困难，必然造成李明兵精神损害）、鉴定费10000元、护理费9960元（120元/天×住院83天）、营养费1660元（住院83天×20元/天）、住院伙食补助费4150元（50元/天×住院83天）、交通费1500元。前述除精神损害抚慰金21000元外，其余共计79518.08元，西部战区总医院赔偿其中70%，即55662.66元，加上精神损害抚慰金21000元，西部战区总医院共计应赔偿76662.66元。” 2019年12月6日，李明兵至四川省西充县人民医院住院治疗，于2019年12月8日出院，出院诊断：“1、骨肉瘤术后复发放化疗后；2、癌症疼痛；3、右侧输尿管结石伴扩张、右肾积水；4、膀胱占位”，出院医嘱及建议：“1、避免受凉，合理饮食……3、10-14天左右回医院复查……”。2020年3月18日，李明兵至四川省西充县人民医院住院治疗，于2020年3月20日出院，出院诊断：“1、骨肉瘤术后复发放化疗后；2、癌症疼痛；3、营养不良”，出院医嘱及建议：“1、避免受凉，流质饮食；2、不适随访”。2020年4月7日，李明兵至四川省西充县人民医院住院治疗，于2020年4月7日出院，入院诊断：“恶性肿瘤晚期药物镇痛治疗”，出院诊断：“恶性肿瘤晚期药物镇痛治疗”。2020年5月5日，李明兵至四川省西充县人民医院住院治疗，住院期间李明兵病情仍进行性加重，家属放弃积极治疗，最终于2020年5月14日21时11分心跳呼吸停止，死亡出院，出院诊断：“1、骨肉瘤Ⅳ期；2、癌症疼痛；3、恶病质；4、低血容量休克；5、反流性食管炎；6、电解质代谢紊乱”，出院医嘱及建议：“死亡出院。”四川省西充县人民医院出具的《居民死亡医学证明（推断）书》载明：“死亡原因：骨肉瘤”。前述2019年12月6日至2020年5月14日期间，李明兵四次住院治疗，共计自费支付了住院医疗费7975.95元（第一次1061.92元+第二次2540.05元+第三次1407.76元+第四次2966.22元），其余为医疗保险报销。李明兵在2019年11月6日后还产生门诊医疗费1740.87元。 2020年8月27日，一审法院指定了四川基因格司法鉴定中心对西部战区总医院的过错行为与李明兵的死亡后后果之间是否存在因果关系以及原因力大小进行鉴定。2020年11月24日，四川基因格司法鉴定中心出具川基鉴[2020]临鉴字第1931号《司法鉴定意见书》，其上载明：“1、关于死亡原因分析……根据现有送检文证材料，李明兵死亡原因系上颌骨肉瘤发展至终末期，肿瘤相关恶病质、多器官功能衰竭死亡。2、关于医疗行为过错与死亡之间因果关系及参与度分析，骨肉瘤时起源于间叶细胞恶性增殖产生骨样基质所构成的骨肿瘤，影响其愈后的因素一般主要包括肿瘤的部位、是否存在转移及转移部位以及对化疗的组织学反应等，目前认为一般采用手术及放化疗等综合治疗。由于骨肉瘤恶性程度高，对于早期发现的骨肉瘤患者五年生存率较高，但一般仍然认为颌面部骨肉瘤预后较长骨骨肉瘤预后差，但目前尚没有能完全根治方法。据提供送检材料，对于本例被鉴定人，医方的诊疗行为过错主要表现为因误诊以及由于误诊延误患者早期获得合理治疗，致使患者错过了最佳治疗时机，减少了患者预期生存时间概率，丧失生存机会。根据现有送检材料，本例被鉴定人李明兵系因上颌骨肉瘤发展至终末期，肿瘤相关恶病质、多器官功能衰竭死亡，其死亡系因恶性肿瘤发生发展至终末期所致，其肿瘤的复发、进展、死亡与早期未能进行合理诊治存在一定因果关系。据送检材料，结合目前骨肉瘤治疗的五年生存率及颌面部骨肉瘤较长骨骨肉瘤预后差等多种因素综合考虑，西部战区总医院对李明兵诊治过程中存在过错，该过错与死亡之间存在因果关系，以次要到同等因素为宜，建议参与度30%-50%（医学标准）。鉴定意见为：西部战区总医院对李明兵诊治过程中存在过错，该过错与死亡之间存在因果关系，以次要到同等因素为宜，建议参与度30%-50%（医学标准）。”西部战区总医院垫付此次鉴定的鉴定费8000元。2020年12月17日，四川基因格司法鉴定中心出具川基鉴函字[2020]法临-204-2号《关于医方就李明兵（死亡）案对基因格司法鉴定报告的质证意见的回函》，内容包括：“本机构和相关鉴定人资质无问题。鉴定人资质依法向四川省司法厅申请并获得。关于网络查询鉴定人资质鉴定人在不同机构出现是由于鉴定人在变更执业地点后相关网络未及时更新。我机构指定了四位鉴定人（含临床医学和法医学相关背景），其中两位鉴定人系高级职称的鉴定人（杨绍奇、龚道银均为副主任法医师），两位为教育部重点建设的全国知名高校四川大学（华西医学中心）毕业，其中一位为医学博士学位。本次鉴定组成符合司法部、司法厅相关部门对医疗损害鉴定的鉴定机构和鉴定人的相关规定和要求。” 一审法院再查明，何琼芬与李明兵为夫妻关系。何琼芬与李明兵只生育子女一人，即李炫静。李在法（已去世）与杜文莲为夫妻关系，两人生育子女共6人。 一审庭审中，何琼芬、杜文莲、李炫静向一审法院出示了笔记本、考勤表、成都轨道中心07地块工费结算单照片打印件、成都轨道中心07地块工时统计照片打印件，拟证明李明兵从事建筑行业。 一审法院认定上述事实，主要采信了当事人身份信息、民事判决书、居民死亡医学证明、病历、医疗保险住院费用结算单、门诊医疗费发票、客户收付款入账通知、司法鉴定意见书、鉴定费发票、以及当事人陈述等证据。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，根据四川基因格司法鉴定中心出具的川基鉴[2020]临鉴字第1931号《司法鉴定意见书》中载明的内容，西部战区总医院在诊疗活动中存在过错，西部战区总医院应对李明兵死亡的后果承担赔偿责任。该案的争议焦点为西部战区总医院是否应按四川基因格司法鉴定中心出具的川基鉴[2020]临鉴字第1931号《司法鉴定意见书》中确认的过错参与度30%至50%承担责任。医疗损害责任纠纷案件中的过错参与度是指“在医方的过错行为与患者自身疾病共同存在的案件中，诸因素共同作用导致暂时性损害、永久性功能障碍和死亡，医方的过错行为在其中所起作用的定量分割（或因果比例关系）”，参与度的概念表明事故相关损伤对于事故后果的介入程度，即确定各原因在损害结果发生中所起作用大小。该案中，根据四川基因格司法鉴定中心出具的川基鉴[2020]临鉴字第1931号《司法鉴定意见书》中的分析意见，西部战区总医院在对李明兵的诊疗过程中存在误诊，由于误诊延误李明兵早期获得合理治疗，致使李明兵错过了最佳治疗时机，减少了李明兵预期生存时间概率，丧失生存机会，一审法院对川基鉴[2020]临鉴字第1931号《司法鉴定意见书》确认的过错参与度予以采信，并酌情按40%认定参与度。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应赔偿残疾生活补助费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，一审法院对西部战区总医院应赔偿的费用作如下认定： （一）医疗费9716.82元，李明兵在2019年12月6日至2020年5月14日期间四次住院治疗，共计自费支付了住院医疗费7975.95元，还产生门诊医疗费1740.87元，共计9716.82元有门诊医疗费发票和医疗保险住院费用结算单证明，一审法院予以认定。 （二）丧葬费34633.5元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：“解释”）第二十七条“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”之规定，一审法院确定李明兵丧葬费按照2019年四川城镇全部单位就业人员平均工资标准69267元/年计算，为34633.5元（69267元/年÷12个月×6个月）。 （三）被扶养人生活费21139元，根据《解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，因杜文莲已年满75岁，2019年四川省城镇居民人均消费支出为25367元，故杜文莲的被扶养人生活费为21139元（25367元×5年÷抚养义务人6人）。 （四）死亡赔偿金723080元，根据《解释》第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，李明兵的死亡赔偿金按照2019年四川城镇居民人均可支配收入36154元/年计算，为723080元（36154元/年×20年）。 （五）误工费1932.49元，因何琼芬、杜文莲、李炫静出示的笔记本、考勤表、成都轨道中心07地块工费结算单照片打印件、成都轨道中心07地块工时统计照片打印件无法核实来源，加之李明兵在（2019）川0106民初6572号案件中对按2018年四川省居民服务业平均工资标准39249元/年为基数计算误工费未提起上诉，而李明兵主张的误工期间主要在2019年，故一审法院按2019年四川省居民服务业平均工资标准44085元/年为基数计算误工费，误工期间按住院16天，误工费为1932.49元（44085元÷365天×16天） （六）护理费1920元，一审法院按120元/天，住院16天计算护理费为1920元（120元/天×16天）。 （七）住院伙食补助费800元，一审法院按50元/天，住院16天计算住院伙食补助费为800元（50元/天×16天）。 （八）营养费320元，一审法院酌情按20元/天，住院16天计算为320元（20元/天×16天）. （九）交通费2000元，一审法院对李明兵2019年12月6日后就医产生的交通费及办理丧葬事宜产生的交通费认定为共计2000元。 （十）精神损害抚慰金3000元，鉴于西部战区总医院已经在（2019）川0106民初6572号案件中赔偿李明兵本人精神损害抚慰金21000元予以弥补李明兵本人疾病恶化所受精神损害，加之李明兵的死亡结果还有李明兵本身疾病发展的原因，故一审法院酌情认定西部战区总医院应赔偿何琼芬、杜文莲、李炫静精神损害抚慰金3000元。 前述（一）至（十）项中，除精神损害抚慰金3000元已经考虑西部战区总医院的过错参与度外，其余九项共计795541.81元，应由西部战区总医院按参与度比例赔偿其中40%，即318216.72元（795541.81元×40%）。对本次司法鉴定所产生的鉴定费8000元，西部战区总医院也应按责任比例承担其中40%，即3200元（8000元×40%）。综上，在扣除西部战区总医院已经垫付的鉴定费8000元后，西部战区总医院还应支付何琼芬、杜文莲、李炫静赔偿款316416.72元（318216.72元+精神损害抚慰金3000元+鉴定费3200元-已支付鉴定费8000元）。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、西部战区总医院于判决书生效之日起十日内向何琼芬、杜文莲、李炫静支付赔偿款316416.72元；二、驳回何琼芬、杜文莲、李炫静的其他诉讼请求。案件受理费5389元，由西部战区总医院负担3059元，何琼芬、杜文莲、李炫静负担2330元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。西部战区总医院认为颌面部骨肉瘤预后较长骨骨肉瘤预后差，目前无完全根治方法，在李明兵出院后未按照医嘱定期复诊的情况下，四川基因格司法鉴定中心认定西部战区总医院过错参与度为30%-50%对西部战区总医院明显不公，对该鉴定意见不予认可，并向本院提交《申请有专门知识的人出庭申请书》及《李明兵（死亡）案鉴定人出庭接受质询申请书》，申请鉴定人及为李明兵治疗、病理检测的专家吴坡、陈易华出庭，就专业问题向鉴定人发问并质询。经审查，本院对西部战区总医院的申请予以准许。西部战区总医院就下列问题提问：一、关于鉴定人是否具有肿瘤专业、口腔专业的相关医学背景的问题及鉴定人鉴定资质问题；二、关于确定诊疗过错行为与李明兵死亡之间参与度为30%-50%的依据问题。 四川基因格司法鉴定中心的鉴定人接受西部战区总医院的质询，就相关问题作如下答复：一、鉴定人资质问题，鉴定人卢某取得医师执业证，专业方向是普外科；四名鉴定人的执业机构均为四川基因格司法鉴定中心，鉴定人转所之后均需重新颁证，通过颁证的时间可以印证。鉴定能力问题，本案鉴定过程中咨询过肿瘤科、口腔科的专家，但相关医生基于各种原因不愿意签名存档。二、过错及参与度问题，西部战区总医院的过错在于医院发现李明兵颌骨有肿物形成，切下肿物进行病理检测没有诊断出是恶性肿瘤，而诊断为良性增生，存在误诊的行为。对于误诊的判断，鉴定人已经考虑了当时的诊疗水平，西部战区总医院作为三级甲等医院应当具备很高的诊疗水平。颌骨骨肉瘤确实属于少见病历，一般常见于青少年，以前骨肉瘤治愈率很低，但2020年骨肉瘤生存率能达到60%-70%，颌骨骨肉瘤虽少见，但是能够通过病理检测予以诊断。由于西部战区总医院的误诊，导致李明兵的早期治疗不能按照颌骨肉瘤进行对症治疗，错过了早期治疗机会，进而影响其生存率。关于参与度的依据，鉴定人查询文献之后发现五年生存期在40%-50%左右，故得出了30%-50%的参与度结论。关于李明兵未按医嘱复诊的问题，西部战区总医院对李明兵做了两次手术，医生能够意识到有复发，李明兵未按医嘱复诊与李明兵的愈合有一定关系，但影响不大。 本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因李明兵就诊及损害的法律事实发生于民法典实施前，故本案适用当时的法律、司法解释。结合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为四川基因格司法鉴定中心的鉴定意见是否应当被采信。对此，本院评析如下： 四川基因格司法鉴定中心的鉴定意见是否应当被采信，应当从证据审核的要求出发，审核鉴定意见是否合法、客观、科学。关于鉴定资质问题，经核实，鉴定意见上载明的四名鉴定人在鉴定期间均在四川基因格司法鉴定中心执业，也具备相应的鉴定资格。对此，四川基因格司法鉴定中心出具《关于医方就李明兵（死亡）案对基因格司法鉴定报告的质证意见的回函》，对鉴定人执业机构、执业资格进行说明。关于鉴定结论依据是否充分问题，西部战区总医院主张鉴定意见未考虑骨肉瘤的隐蔽性、好发部位、好发年纪、当时诊疗水平及李明兵未按医嘱及时复诊对疾病诊断及死亡后果的影响。对于以上专业问题，司法鉴定意见书有较为充分的说理，而且四川基因格司法鉴定中心的鉴定人也在二审中对上述质疑进行了答复，并接受了西部战区总医院的质询。结合鉴定意见书的内容及二审鉴定人接受质询的过程使法院及各方当事人对本案的医疗行为有了更客观的认识。四川基因格司法鉴定中心及鉴定人具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，出具的鉴定意见推理符合逻辑，在客观、科学的基础上进行了临床结合法医的综合判断。鉴定意见属于科学证据，具有较高的证明力。西部战区总医院不认可鉴定意见，并提出鉴定人专业等鉴定能力问题，但西部战区总医院的上述理由均不足以推翻四川基因格司法鉴定中心的鉴定结论，且前案鉴定意见已就西部战区总医院的医疗行为作出误诊的判断，西部战区总医院并未对该鉴定意见提出异议，故一审法院采信四川基因格司法鉴定中心出具的鉴定意见符合证据审核和举证证明责任分配的要求。一审法院在采信鉴定意见的基础上酌情确定西部战区总医院承担40%的赔偿责任符合客观事实和法律规定，本院二审予以维持。 综上所述，西部战区总医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6046.22元，由中国人民解放军西部战区总医院负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  牛玉洲 审判员  孙 韬 审判员  陈丽华 二〇二一年七月十三日 书记员  万 琦