辽宁省锦州市中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2021）辽07刑终157号   原公诉机关辽宁省义县人民检察院。   上诉人（原审被告人）才某，男，满族，1997年9月16日出生于辽宁省义县，小学文化，无业，户籍地及捕前住址辽宁省义县。因本案于2020年4月28日被刑事拘留，同年6月2日被取保候审，2021年4月19日被依法逮捕。现羁押于辽宁省义县看守所。   上诉人（原审被告人）代某，男，满族，1994年10月27日出生于辽宁省义县，初中文化，无业，户籍地辽宁省义县，捕前住辽宁省锦州市古塔区。因犯交通肇事罪于2015年6月12日被判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案于2020年4月30日被刑事拘留，同年6月2日被取保候审，2021年4月19日被依法逮捕。现羁押于辽宁省义县看守所。   上诉人（原审被告人）张某，男，满族，2000年4月17日出生于辽宁省义县，初中文化，无业，户籍地及捕前住址辽宁省义县。因本案于2020年6月19日被取保候审，2021年4月21日被依法逮捕。现羁押于辽宁省义县看守所。   原审被告人宁某，男，汉族，1997年1月15日出生于辽宁省义县，小学文化，无业，户籍地及捕前住址辽宁省义县。因本案于2020年4月28日被刑事拘留，同年6月2日被取保候审，2021年4月19日被依法逮捕。现羁押于辽宁省义县看守所。   辽宁省义县人民法院审理义县人民检察院指控原审被告人才某、代某、张某、宁某犯开设赌场罪一案，于2021年4月25日作出(2021)辽0727刑初29号刑事判决。宣判后，才某、代某、张某不服，提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭审理了本案，通过阅卷，讯问上诉人才某、代某、张某及原审被告人宁某，认为本案事实清楚，且不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，被告人才某、代某、张某、宁某在2019年期间下载手机赌博软件“大满贯”在手机上进行赌博。“大满贯”手机软件的注册用户可在平台内充值货币兑换成游戏金币（金币与人民币的比例为1:1)，充值完成后就可参与平台内的各项赌博项目，平台的赌博项目有“斗地主”、“疯狂捕鱼”、“炸金花”等，平台会对赢钱的用户进行抽头牟利，玩家也可将游戏币提现到绑定的银行卡。同时，该赌博平台为使其获得更大范围的推广，吸引更多赌客参赌，谋取更大的非法利益，设定了“全民推广（代理）”模式，任何注册会员均可做代理，每个会员可在平台内生成唯一的二维码，转发、提供二维码给他人扫码、安装、注册即可成为代理，并根据下线参赌流水按照比例返佣金（平台利润分成）。下线参赌流水越多，平台返佣金的比例就越高，各级代理以金字塔式层层获得返点佣金。   2019年8月至2020年4月期间，被告人才某为赚取赌博软件推广佣金，通过微信朋友圈发放广告等方式推广“大满贯”赌博软件，发展直属会员与团队会员，并从自己发展的直属会员和团队会员赌资中抽取利润人民币1204800元。本案案发后，X机关已依法扣押才某部分违法所得人民币247500元。   2019年9月至2020年4月期间，被告人代某为赚取赌博软件推广佣金，通过微信朋友圈发放广告等方式推广“大满贯”赌博软件，发展直属会员与团队会员，并从自己发展的直属会员和团队会员赌资中抽取利润人民币474700元。   2019年11月至2020年4月期间，被告人张某为赚取赌博软件推广佣金，通过微信朋友圈发放广告等方式推广“大满贯”赌博软件，发展直属会员与团队会员，并从自己发展的直属会员和团队会员赌资中抽取利润181800元。   2019年10月至2020年4月期间，被告人宁某为赚取赌博软件推广佣金，通过微信朋友圈发放广告等方式推广“大满贯”赌博软件，发展直属会员与团队会员，并从自己发展的直属会员和团队会员赌资中抽取利润44500元。   2020年4月27日，被告人才某被抓捕到案。同日，宁某经传唤到七里河派出所接受询问，在询问时发现宁某涉嫌犯罪，后移送至义县X局执法办案中心。同月29日，代某主动到X机关投案自首。同年6月19日，张某主动到X机关投案自首。   原审法院认为，被告人才某、代某、张某、宁某为赌博网站担任代理进行推广，并参与赌博网站利润分成，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重，应依法惩处。本案是共同犯罪，四被告人在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法减轻处罚。代某、张某主动到案后，能够如实供述犯罪事实，是自首，依法从轻处罚。宁某经治安传唤到案后，主动如实供述犯罪事实，是自首，依法从轻处罚。才某被抓获到案后，能够如实供述犯罪事实，是坦白，依法从轻处罚。才某案发后，能够退缴部分违法所得，酌予从轻处罚。因四被告人拒不全额退赃，不具有认罪认罚表现，对于公诉机关的部分量刑建议，不予采纳。   原审法院经公开开庭审理，对涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人才某、代某、张某、宁某的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等情况，综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一、三款、《最高人民法院、最高人民检察院、X部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条之规定，判决：一、被告人才某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；二、被告人代某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；四、被告人宁某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；五、扣押未随案移送的被告人才某已退缴违法所得人民币247500元，由X机关依法处理。扣押在案的手机三部，依法予以没收；六、追缴被告人才某剩余违法所得人民币957300元，代某违法所得人民币474700元，张某违法所得人民币181800元，宁某违法所得人民币44500元，依法予以没收，上缴国库。   上诉人才某、代某、张某均以原审判决量刑重为由提出上诉。   原审被告人宁某对原审判决无异议。   经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，有案件来源、抓捕经过；证人于某、李某1、薛某1、李某2、谈某、付某、何某、王某1、王某2、朱某、薛某2、高某、周某等人的证言；物证手机；手机截图照片；微信支付交易明细截图；才某手机大满贯账号截图照片；宁某手机大满贯账号截图照片；银行流水明细、交易明细清单；电子证据检查工作记录；义县X局网安大队情况说明、办案截图照片；现金交款单；返佣流水明细表；辨认笔录；提取笔录；光盘；调取证据清单、接收证据清单；随案移送清单；认罪认罚具结书；刑事附带民事判决书；户籍证明及照片；上诉人才某、代某、张某及原审被告人宁某的供述与辩解等证据予以证实。   上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法均予以确认。本院审理过程中，各上诉人及原审被告人均未提供新的证据。本案事实清楚，证据确实、充分。   本院认为，上诉人才某、代某、张某及原审被告人宁某以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，其行为已构成开设赌场罪。四人抽头渔利数额累计均达到3万元以上，属情节严重，应依法惩处。才某、代某、张某、宁某明知是赌博网站，而为赌博网站担任代理并接受投注，属于开设赌场罪的共犯。在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法减轻处罚。代某、张某主动投案，宁某经传唤到案，均如实供述主要犯罪事实，是自首，依法从轻处罚。才某被抓捕到案后，如实供述犯罪事实，是坦白，依法从轻处罚。案发后，才某退缴部分违法所得，酌情从轻处罚。关于才某、代某、张某所提原审判决量刑重的上诉理由，经查，原审判决根据才某、代某、张某、宁某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，并充分考虑具有从犯、自首、坦白、部分退缴违法所得等法定、酌定量刑情节，在法定刑幅度内科刑并无不当，故该上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。根据相关规定，刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或司法解释。司法解释的形式包括“解释”、“规定”、“批复”、“决定”，原审判决引用《最高人民法院、最高人民检察院、X部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》不当，应予纠正。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 倪 凯   审判员 李合军   审判员 王兴周   二〇二一年七月五日   法官助理徐明哲   书记员刘继娟