河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终8196号上诉人（原审原告）：徐长江，男，1971年11月6日出生，汉族。委托诉讼代理人：胡守强，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨如丽，北京市京师（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南辉鸿建筑劳务有限公司。法定代表人：易祖军，该公司经理。委托诉讼代理人：杨晓明，河南铭高律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨阳，河南铭高律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：易祖军，男，1973年12月6日出生，汉族。委托诉讼代理人：杨晓明，河南铭高律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨阳，河南铭高律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：碧源建工有限公司。法定代表人：艾东风，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：康丹丹，女，该公司员工。上诉人徐长江因与被上诉人河南辉鸿建筑劳务有限公司（以下简称辉鸿公司）、易祖军、碧源建工有限公司（以下简称碧源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初4343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人徐长江及其委托诉讼代理人胡守强、杨如丽，被上诉人辉鸿公司、易祖军的共同委托诉讼代理人杨晓明、杨阳，被上诉人碧源公司的委托诉讼代理人康丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐长江上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判辉鸿公司、易祖军、碧源公司向徐长江支付劳务工程款1631694.43元或发回重审；2.一、二审诉讼费用由辉鸿公司、易祖军、碧源公司承担。事实和理由：一、原审判决部分事实认定错误，依法应予改判或发回重审。1、一审判决未将案涉车库认定为徐长江施工范围，从而未对此部分工程款进行认定，系对徐长江所施工工程量及工程价款的认定错误。2、案外人刘传礼就案涉工程与徐长江并非合伙关系，且很早已离开案涉项目，其对工程款的结算并非徐长江的真实意思表示，依法对徐长江不具有法律效力。3、一审判决将应直接支付给徐长江的劳务工程款判决给张二龙、刘德军、周厚荣三人，系事实认定错误。二、原审法院适用法律错误，辉鸿公司、易祖军、碧源公司应共同承担向徐长江支付全部工程款的责任。辉鸿公司、易祖军辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、一审法院未将涉案车库认定为徐长江组织施工范围有事实依据。1、由徐长江与辉鸿公司的法定代表人易祖军2014年10月1日签订的《二次结构及装修劳务分包合同》可以看出，工程名称：木马村城中村改造安置房项目第三标段三号楼，并不包含地下车库。二者施工难易程度、综合单价也不同，二次结构劳务费采用综合单价是每平方米113元，地下车库的劳务费采用综合单价是每平方米90元。总包单位河南碧源路桥工程有限公司向辉鸿公司交底技术资料明确3＃建筑面积（标准层建筑面积1021.16平方——地下室负一、负二层1982平方）、幼儿园建筑面积以及车库建筑面积三部分，各自的面积都有明确的标准，显然不能混为一体。作为徐长江的合伙人刘传礼出庭作证证明“争议车库不是徐长江组织施工”。2、徐长江在上诉状认为涉案车库的实际施工人凌祖国与辉鸿公司、易祖军恶意串通是没有事实依据的，在一审中辉鸿公司、易祖军提交了辉鸿公司与凌祖国地下车库的施工合同，一审法院通过电话当庭向张斌、梁杰、张二龙、刘德军进行核实，足以证明涉案车库不是由徐长江组织施工。3、关于徐长江在上诉状中认为河南方迪工程造价咨询有限公司的豫方鉴[2021]001号鉴定意见书作为徐长江实际工程量和额外增加工程量全部工程造价而认定涉案车库是由徐长江组织施工实属认识错误。鉴定机构在报告中已有明确答复：“地下室二层车库是否为申请人徐长江施工我方无法识别，但车库面积已在鉴定汇总表中列出。”二、徐长江在上诉状和在庭审中不认可案外人刘传礼是涉案工程施工的合伙关系，对刘传礼的现场施工管理、工程款结算不予认可没有事实依据。三、徐长江并未按照合同约定时限完成其承包范围内的工程量，经其合伙人刘传礼、总包单位碧源公司、辉鸿公司的同意分包第三人完成，并据实结算，符合施工合同约定。周厚荣、刘德军、张二龙三位施工的工程款为1177689元，该三项工程款是经总包建设单位、辉鸿公司、刘传礼共同协商的结果，四、本案确属建设工程施工合同纠纷，由碧源公司将工程发包辉鸿公司，再由辉鸿公司将劳务分包给徐长江施工，徐长江认为原审法院适用法律错误,是对法律的误解。碧源公司辩称，碧源公司和辉鸿公司不存在任何合同关系，也不存在徐长江诉称的将涉案的劳务工程分包给辉鸿公司。所以徐长江诉称的让碧源公司承担连带责任的诉求没有事实和法律依据，应依法驳回其对碧源公司的上诉。徐长江向一审法院起诉请求：1．辉鸿公司、易祖军、碧源公司支付徐长江工程款1631694.43元；2．本案诉讼费用由辉鸿公司、易祖军、碧源公司承担。一审法院认定事实：2014年10月1日，徐长江（乙方）与易祖军（甲方）签订《二次结构及装修劳务分包合同》一份，主要约定：工程名称为木马村城中村改造安置房项目第三标段3号楼；工程地点为郑州市开元路与东风渠滨河路交叉口东南角；分包范围为本工程施工图纸及图纸会审和变更范围内的二次结构和装修（配合建筑、通风、水、暖、电设备施工图纸范围内的管线预留预埋、灯、器具安装等相关内容项目施工等），扫地出门；劳务作业内容包括通用部分、砌筑分项、钢筋分项、模板分项、砼分项、内抹灰、屋面除防水层以外的所有项目、地坪、图纸装修部分、业主、监理、项目、甲方指令变更、签证的其他项目；承包人根据工程需要向发包人提供管理人员、作业人员，可根据施工人员的素质及施工条件的需要而随时增减，但施工人数必须满足现场的施工要求，本工程必须是直属队伍施工，禁止转让、转包；对于以上工作内容，如乙方无能力按要求及时施工和无能力完成剩余工程量，甲方有权将其分项或者全部剩余工程量予以分割承包，无需经乙方同意，费用从乙方总工程款中扣除，乙方需无条件接受，或者乙方自行退场，甲方将按照合同扣除乙方违约金后再行结算；合同价款采用每平方米包干价计算，工程的合同价款，除经甲、乙双方书面确认的工程变更以外，不再调整；采用的劳务费综合单价为113元／㎡；合同价款的确定原则为，经过甲、乙双方协商一致确认，合同价款为固定单价，在约定的范围内合同单价不再调整，实际工程量在办理决算时双方共同确认；劳务作业工作完成，乙方向甲方递交完整的结算资料，双方按照合同约定的计价方式，进行合同价款的最终支付；施工中如需对原工作内容进行变更（甲、乙双方书面确认并经监理签认的变更可作为劳务价款结算的依据），甲方应提前以书面形式向乙方发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明，乙方按照甲方发出的变更通知及有关要求，进行需要的变更，包括更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸，或增减合同中约定的工程量，或其他有关工程变更需要的附加工作；乙方施工完毕，应向甲方提交完工报告，通知甲方验收，甲方应当在收到乙方的上述报告后7天内对乙方的施工成果进行验收，验收合格或者甲方在上述期限内未组织验收的，视为乙方已经完成了约定工作等。2014年11月25日，易祖军出具收条一份，载明：今收到3#楼二次结构工程保证金5万元。徐长江与辉鸿公司、易祖军确认：已支付徐长江款项2418898元；在合同外增加的工程量包括坪地补41660元（20830平方米×2元／平方米）、补周厚荣喷漆打点工序60690元（50575平方米×1.2元／平方米）、签证款17万元。在施工过程中，因徐长江施工人员不足影响进度，张二龙与刘德军、周厚荣分别对地坪及内粉等进行了施工，辉鸿公司与该三人结算确认的工程款分别为274205元、244197元及608057元，结算价格分别为12.5元／平方米、10元／平方米及12.5元／平方米。依徐长江申请，该院委托河南方迪工程造价咨询有限公司对徐长江与易祖军所签订的《二次结构及装修劳务分包合同》中的实际工程量和额外增加工程量（具体包含一层门厅面积、人防区面积、民建区面积、签证面积）全部工程造价进行鉴定。2021年1月12日，该公司作出的鉴定意见书鉴定意见为：该《二次结构及装修劳务分包合同》中的实际工程量和额外增加工程量全部工程造价为3823932.43元。该鉴定意见书所附的司法鉴定汇总表显示，所鉴定的实际工程量和额外增加工程量包括地下二层（建筑面积为6317.52平方米）、地下一层（建筑面积为1194.18平方米）、一层至二十六层（其中一层建筑面积为1017.07平方米，二层至二十六层各层建筑面积均为1007.26平方米）及屋顶层（建筑面积为129.84平方米），总建筑面积为33840.11平方米。徐长江与辉鸿公司、易祖军确认，鉴定意见中的地下二层包括3号楼的地下二层建筑面积1194.18平方米及周围车库的面积5123.34平方米。一审法院认为，徐长江无建筑施工资质，辉鸿公司将其承包的工程转包给徐长江施工，违反法律强制性规定，应属无效合同；徐长江已经履行了施工义务，其要求辉鸿公司支付下欠工程款的诉讼请求，该院予以支持。易祖军系辉鸿公司法定代表人，应认定其系代表辉鸿公司与徐长江签订合同，徐长江要求易祖军承担付款责任，该院不予支持；徐长江要求碧源公司承担付款责任，证据不足，该院亦不予支持。现有证据不足以证明徐长江承包并施工了车库工程，徐长江已施工工程应认定为3号楼合同范围内的工程及徐长江、辉鸿公司认可的增加工程；3号楼的建筑面积为28716.77平方米（33840.11平方米-5123.34平方米），3号楼合同范围内的工程款为3244995.01元（28716.77平方米×113元／平方米），合同外增加的工程工程款为272350元（41660元＋60690元＋17万元），上述工程款总额为3517345.01元，扣除已支付徐长江工程款2368898元（已扣除已退还的保证金5万元）及张二龙、刘德军、周厚荣三人的工程款1126459元（274205元＋244197元＋608057元），辉鸿公司尚欠付徐长江工程款21988.01元。关于徐长江称，辉鸿公司与张二龙、刘德军、周厚荣结算的价格过高的意见，该院认为，合同明确约定，如徐长江无能力按要求及时施工，辉鸿公司有权将其分项或者全部剩余工程量予以分割承包，费用从徐长江总工程款中扣除，徐长江需无条件接受，且徐长江并未提交证据证明结算价格明显高于市场价格，故对该意见不予采纳。辉鸿公司所提交结算清单并未经徐长江确认，故对结算清单载明的罚款、维修费用及垃圾费用，该院不予认定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，该院判决：一、河南辉鸿建筑劳务有限公司于判决生效之日起五日内支付徐长江工程款21988.01元；二、驳回徐长江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19485元、鉴定费40000元，由河南辉鸿建筑劳务有限公司负担28350元，徐长江负担31135元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，徐长江为证明涉案地下车库系由其完成向法院提交了《二次结构及装修劳务分包合同》、涉案车库施工图纸、证人证言、施工日志。但《二次结构及装修劳务分包合同》工程名称为“木马村城中村改造安置房项目第三标段3号楼”，并不包含地下车库。其所出示的涉案车库施工图纸系复印件，证人均未到庭接受法庭的调查和各方当事人的质询，施工日志系徐长江单方制作，且作为与徐长江共同承揽案涉项目的合伙人刘传礼也当庭认可“三号楼的车库不是我们干的”。鉴定意见书于附件1中明确回复“地下室二层的车库是否为申请人（徐长江）施工我方无法判别，但车库面积已在鉴定汇总表中列出。”据此，徐长江认为地下车库系由其承包并施工的上诉主张证据不力，同时辉鸿公司、易祖军对此亦不予认可，并提供反驳证据证明案涉车库系由案外人凌祖国施工完成。故，一审判决将徐长江已施工工程认定为3号楼合同范围内的工程及双方认可的增加工程并无不当。关于张二龙、刘德军、周厚荣施工费用应否从徐长江总工程款中扣除的问题。案涉合同明确约定，如徐长江无能力按要求及时施工，辉鸿公司有权将其分项或者全部剩余工程量予以分割承包，费用从徐长江总工程款中扣除。张二龙、刘德军、周厚荣就分项进行了施工，刘传礼对此也当庭予以认可，该三人施工费用应依约从徐长江工程款中扣除。徐长江的其他上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，徐长江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19287元，由上诉人徐长江负担。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  谢颂琳审判员  刘平安二〇二一年七月十九日书记员  王 研