北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京01民终4000号上诉人（原审被告）：北京物美综合超市有限公司，住所地北京市大兴区西红门镇中鼎北路1号2层228室。法定代表人：许少川，董事长。上诉人（原审被告）：物美科技集团有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼8层8852房间。法定代表人：张令，经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：戴晓娟，女，北京物美综合超市有限公司法务。被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐味正品果品开发有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区仓房沟北路178号泰翔大厦16层H座。法定代表人：陈新全，总经理。委托诉讼代理人：陈桂英，女，该公司员工。上诉人北京物美综合超市有限公司（以下简称物美超市公司）、物美科技集团有限公司（以下简称物美集团公司）因与被上诉人乌鲁木齐味正品果品开发有限公司（以下简称味正品公司）合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2021）京0107民初1485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。物美超市公司、物美集团公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审，或查清事实后改判；3.味正品公司负担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审事实认定不清。1.一审法院未审理物美超市公司、物美集团公司提出的诉讼时效问题。味正品公司主张的是招商保证金，转账时间为2016月11月10日，收据时间是2016年11月16日，物美超市公司、物美集团公司主张招商结束后，该款项返还，招商活动在该年11月底结束，味正品公司起诉状显示时间为2020年11月26日，明显已过诉讼时效。物美超市公司、物美集团公司通过2021年2月5日邮寄、2021年2月10日现场提交的方式向承办法官递交了两份代理意见，两份意见中均主张味正品公司的诉讼请求已过诉讼时效，且多次电话致电承办法官，提出诉讼时效问题，请求开庭审理，均被法官拒绝。该事实一审判决书中未提及。2.物美超市公司、物美集团公司在一审中以抗辩及反诉的方式提出了味正品公司应向物美超市公司、物美集团公司支付的配送费5000元与味正品公司请求物美超市公司、物美集团公司支付的5万元招商费进行抵销。但一审法院未审理物美超市公司、物美集团公司提出的抗辩和反诉，剥夺了物美超市公司、物美集团公司的诉权，从而导致一审判决显失公平。3.一审法院未审理物美超市公司、物美集团公司提出的追加第三人的请求。一审庭审中，物美超市公司、物美集团公司提出了将北京鼎立三通物流有限公司（以下简称鼎立三通公司）追加为本案第三人的申请，2021年2月10日再次提交了书面追加鼎立三通公司为第三人的申请，一审法院均未审查，一审判决亦未提及。二、一审裁判依据错误。一审判决认定“原告关于招商保证金仅是起到获得参加招商活动的资格，招商后无论是否签订最终合作合同，招商保证金都全额退还的意见，更符合行业惯例对招商保证金的惯常解释”。但味正品公司未提交任何证明该惯例的证据。实则，在零售行业，招商保证金的退还与是否中标密切相关，未中标的退保证金，中标签合同的招商保证金转化为质量保证金或者履约保证金。在零售行业供应商缴纳质量保证金或者履约保证金是惯例，中标后将招商保证金退还，再重新缴纳质量保证金或者履约保证金的做法是明显低效的。味正品公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。1.诉讼时效应以双方关于自营合同纠纷的二审判决时间为准。自2017年起，味正品公司一直与物美超市公司、物美集团公司沟通保证金退回问题，物美超市公司、物美集团公司也明确回复可以退，但因为涉及自营合同中双方的款项抵扣问题，所以一直没有办理。自营合同纠纷的二审判决时间为2020年5月26日，味正品公司的诉讼没有超过诉讼时效。2.鼎立三通公司在自营合同纠纷案中是作为第三人被味正品公司起诉的，在该案判决书第3页第2段，鼎立三通公司确认其不了解本案双方之间的纠纷，运输服务合同与物美超市公司、物美集团公司无关。故物美超市公司、物美集团公司所称涉及5000元配送费以及5万多元物流费的债权抵销事宜与本案的保证金没有任何关系。3.物美超市公司、物美集团公司就费用的问题曾在北京市石景山区人民法院对味正品公司提起两次诉讼，但最终结果都是其主动撤诉，相关问题在自营合同纠纷案中已经予以明确，所以物美超市公司、物美集团公司的本次反诉没有被一审法院受理。味正品公司向一审法院起诉请求：1．判令物美超市公司、物美集团公司退还招商保证金5万元；2．判令物美超市公司、物美集团公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年11月16日，物美超市公司向味正品公司出具的No.13XXX号收据显示：收到味正品公司招商保证金5万元整。物美超市公司、物美集团公司认可收到了5万元，表示招商保证金在签约成功后会转为质量保证金。味正品公司提交的(2018)京0107行初157号行政判决书和(2019)京01行终440号行政判决书，证明物美超市公司、物美集团公司提到欠他很多行政罚款，当时味正品公司针对食药局对物美的罚款也提起了诉讼，最终是撤销了食药局的处罚决定。物美超市公司、物美集团公司对证据判决书的真实性认可，认为与本案无关。味正品公司提交的（编号0607XX）乌鲁木齐银行网银记账凭证显示：2016年5月4日，竞标保证金5万元，付款人原告味正品公司，收款人物美集团公司；味正品公司提交的（编号01608XX）乌鲁木齐银行专用凭证显示：2016年10月12日，附言退保证金5万元，收款人味正品公司，付款人物美集团公司；味正品公司提交的（编号0099XX）乌鲁木齐银行网银记账凭证显示：2016年11月10日，附言保证金5万元，付款人味正品公司，收款人物美超市公司。证明味正品公司跟物美合作的另外一个合同，当时也汇款了竞标保证金，物美超市公司、物美集团公司退回了保证金；乌鲁木齐银行网银记账凭证（编号0099XX）物美超市公司、物美集团公司没有退给味正品公司。物美超市公司、物美集团公司对三份记账凭证的真实性认可，表示收钱和退钱物美超市公司、物美集团公司认可，但退的原因及是不是这笔钱不认可。庭审中，物美超市公司、物美集团公司称收到的是保证金；表示招商保证金在签约成功后会转为质量保证金；并且物美超市公司、物美集团公司以口头与味正品公司达成过抵销协议。对此物美超市公司、物美集团公司未提交证据予以证明。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，2016年11月16日，物美超市公司收取了味正品公司招商保证金5万元。味正品公司主张招商保证金应予退还，物美超市公司、物美集团公司辩称招商保证金在签约成功后转为质量保证金不应退还。双方就招商保证金的退还产生争议，味正品公司述称有过退还招商保证金的口头协议，物美超市公司、物美集团公司辩称与味正品公司达成过抵消口头协议，双方均不认可对方的意见，亦均无证据证明自己的主张。一审法院认为，对于招商保证金在没有特别约定的情况下，应按通常理解予以解释。味正品公司关于招商保证金仅是起到获得参加招商活动的资格，招商后无论是否签订最终合作合同，招商保证金都全额退还的意见，更符合行业惯例对招商保证金的惯常解释。味正品公司提交的2016年10月12日（编号01608XX）的乌鲁木齐银行专用凭证亦可佐证。故，一审法院对味正品公司的主张予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：物美超市公司与物美集团公司于判决生效之日起7日内退还味正品公司招商保证金5万元。二审期间，物美超市公司与物美集团公司向本院提交了一组新证据，两份运输服务合同、债权转让协议、债权转让通知书及发送记录，证明鼎立三通公司对味正品公司的5万多元的债权已经转至物美集团公司。味正品公司认可该组证据的真实性，不认可关联性、证明目的，认为该组证据与本案无关，鼎立三通公司作为单独一方，如果有其他的诉求可以对味正品公司另行起诉。且在自营合同纠纷案中相关费用已经明确扣除了。味正品公司向本院提交了一份新证据，即物美采购经理刘玉和味正品公司代理人2017年3月16日到3月21日的微信聊天记录，证明对方认可保证金是可以退的。物美超市公司与物美集团公司对该证据的真实性认可，证明目的不认可，认为该证据显示的时间是2017年3月，味正品公司的起诉时间是2020年11月26日，显然已经过了诉讼时效。本院经审查认为，因双方当事人对对方所提供新证据的真实性均认可，本院对其真实性亦不持异议。关于物美超市公司、物美集团公司提交的两份运输服务合同、债权转让协议、债权转让通知书及发送记录，因与本案无直接关联性，本院对该组证据的证明力不予确认。关于味正品公司提交的微信聊天记录，系双方关于保证金事宜的沟通，对于保证金能否退回以及未予退回的原因均有明确记载，与本案争议焦点相关，故本院对该份证据予以采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于物美超市公司、物美集团公司主张本案诉讼时效已过的问题。首先，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。根据一审庭审笔录记载，截至最后一次庭审辩论终结前，物美超市公司、物美集团公司未就本案诉讼时效已过提出明确抗辩。其次，从诉讼时效是否经过的实体审查来看，根据双方的微信沟通记录，双方关于保证金的退回问题自2017年3月21日起开始沟通，2017年4月12日刘玉回复“费用没够扣，暂时没退”。同年10月，味正品公司就自营合同货款结算向物美集团公司提起诉讼直至2020年5月26日该案二审审结。上述事实可见，味正品公司在向物美集团公司提起自营合同纠纷诉讼前即向其主张返还保证金，后因对方就费用抵扣提出异议，故味正品公司选择待诉讼完成明确双方款项给付义务后，再继续主张返还本案所涉保证金。味正品公司主张权利的对象相同，事由亦因同一、连续的商业合作关系而起，其维权行为符合正常的商业操作惯例，并非对其自身权益的漠视或放弃。故物美超市公司、物美集团公司主张本案诉讼时效已过的上诉理由不能成立。一审法院对此虽在文书中未予认定，但其处理结果并无不当。本院予以支持。关于物美超市公司、物美集团公司主张一审法院未将5000元配送费予以抵扣和未追加鼎立三通公司为本案第三人的问题。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百条的规定，双方互负债务，标的物种类、品质相同的，任何一方可将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律或按合同性质不得抵销的除外；双方互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。即无论是法定抵销还是约定抵销，行使抵销权的前提条件即当事人互负债务，相互享有对应债权。本案中，双方关于5000元配送费是否属于味正品公司未偿付债务一节并未达成合意，故物美超市公司、物美集团公司在据以抵销的债权不确定和存在争议的情形下，不能通过抵销而使不确定的债权得到清偿。此外，鼎立三通公司亦非本案适格诉讼主体，关于物美超市公司、物美集团公司对其享有的其他债权可在另案中进行主张。故对于物美超市公司、物美集团公司此项上诉主张，本院不予支持。关于物美超市公司、物美集团公司主张按照商业惯例，本案的招商保证金在招商成功后自动转为质量保证金或者履约保证金，故不存在返还一节。对此本院认为，在一审、二审诉讼中，物美超市公司、物美集团公司均未提举相应证据证明其曾与味正品公司就保证金的转换达成过合意，或公司存在相关的制度规定。故应承担举证不利之后果。物美超市公司、物美集团公司的其他上诉意见不影响本院依据现有证据所做出的判断，相关论述一审判决中亦已详述，本院予以认可，不再赘述。综上所述，物美超市公司、物美集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由北京物美综合超市有限公司、物美科技集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 利审 判 员  陈 实审 判 员  杨 力二〇二一年七月十九日法官助理  李晓桐书 记 员  李连漪