贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民再67号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市南明区龙洞堡见龙洞路138号。 法定代表人：陶华碧，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵立华，贵州恒易律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马敬国，贵州恒易律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：西南建工集团有限公司贵州分公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区中华中路龙港国际中心东单元17层2号。 法定代表人：徐贵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱凤飞，贵州瀛黔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高成智，贵州瀛黔律师事务所律师。 再审申请人贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司（以下简称贵阳老干妈公司）、西南建工集团有限公司贵州分公司（以下简称西南建工贵州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）黔27民终424号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院作出（2020）黔民申2763号民事裁定，裁定指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭进行了开庭审理，再审申请人贵阳老干妈公司委托代理人赵立华、马敬国，再审申请人西南建工贵州分公司委托代理人朱凤飞、高成智到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 贵阳老干妈公司再审请求：一、依法撤销本院（2020）黔27民终424号民事判决第二、三、五、六项；二、维持本院（2020）黔27民终424号民事判决第一、四项；三、一、二审本诉及反诉案件受理费、鉴定费由被申请人西南建工贵州分公司承担。其主要事实和理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原判决无证据证明案涉工程达到支付尾款56.3万元以及退还保证金100万元的条件。余海源非涉案工程的现场负责人，对《工程竣工验收报告单》的签收行为系无权代理，即便余海源有权对涉案工程的竣工验收发表决策意见，余海源签注的《工程竣工验收报告单》仅记载有“已签收”，《工程竣工验收报告》还有贵阳老干妈公司行政综合部经理雷东签注“不同意”、内控部经理吴祥禄签注“没有任何依据追溯，不同意支付”的记载。故《工程竣工验收报告单》不能证明贵阳老干妈公司已经同意涉案工程通过了竣工验收。2.原判决认定案涉工程符合双方约定无证据支持。西南建工贵州分公司并未实际完成合同约定的工程量，构成违约。根据监理例会《会议记录》披露，西南建工贵州分公司施工过程中还存在无序施工、多次停工、拖工、返工等违约事实，西南建工贵州分公司交付的工程标高达不到验收标准，工程项目未通过老干妈公司竣工验收。老干妈公司曾多次告知西南建工贵州分公司，在西南建工贵州分公司对上述工程质量问题不予修补的情况下，老干妈公司才委托第三方公司进行维修，由此产生的维修工程款应由西南建工贵州分公司承担。（二）原判决适用法律错误。1.西南建工贵州分公司未按双方合同约定提交竣工资料、竣工结算书及11%增值税专用发票，双方至今未完成工程款结算，合同约定的剩余工程款支付条件尚不成就，原判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条判决贵阳老干妈公司支付违约金错误。2.原判决按每日0.5%的标准计算违约金无法律依据，且不符合常理。双方合同约定的每日0.5%的标准支付违约金，年利率达180%，远远超出我国现行法律有关违约金（利息）的规定，严重违法。若按此标准，西南建工贵州公司工期延误265天，应向贵阳老干妈公司支付高达3922万元的违约金，即西南建工贵州公司向老干妈公司主张的工程总价款比其应当支付给老干妈公司的违约金还少将近1000万元，该约定不合理。3.在西南建工贵州分公司拒绝维修的情形下，贵阳老干妈公司委托第三方对工程进行维修后才加以使用，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，贵阳老干妈公司向西南建工贵州分公司主张197，599.14元的维修工程款应当得到支持。 西南建工贵州分公司再审请求：1、依法撤销本院（2020）黔27民终424号民事判决；2、依法改判贵阳老干妈公司支付西南建工贵州分公司合同价款内工程尾款563000元，并支付逾期违约金（违约金以563000元为基数，按照每日0.5%的标准从2017年9月25日计算至付清之日止）；3、依法改判贵阳老干妈公司退还工程保证金1000000元；4、依法改判贵阳老干妈公司支付西南建工贵州分公司因工程量增加而支出的工程款1352953元；5、依法改判贵阳老干妈公司支付西南建工贵州分公司机械闲置费4440000元；6、依法改判驳回贵阳老干妈公司的全部反诉请求；7、本案一、二审及再审诉讼费用由贵阳老干妈公司承担。其主要事实和理由：（一）原判决以双方签订《挖方区淤泥开挖费用增加补充协议》已增加工程款为由，驳回西南建工贵州分公司要求因标高增加而应支付工程款的诉讼请求，属于认定基本事实缺乏证据证明。《挖方区淤泥开挖费用增加补充协议》中关于工程总价增加部分的内容，在合同前文部分已经明确，未包括更改道路标高所增加的费用。《挖方区淤泥开挖费用增加补充协议》所载“本工程后续施工的一切风险和未知因素”，应系西南建工贵州分公司在知晓施工范围及设计方案后所能评估及预期的，但本案因道路标高设计存在缺陷所产生的风险是西南建工贵州分公司无法预期的。（二）原判决认定对于绝大部分停工不是可归责于贵阳老干妈公司的原因造成，进而对西南建工贵州分公司有关机械闲置的损失不予支持的认定，既违反《工程承包合同》的约定，又缺乏证据予以支撑。西南建工贵州分公司于2016年9月27日向贵阳老干妈公司提交的《关于工期延长的报告》中因贵阳老干妈公司原因导致西南建工贵州分公司机械设备闲置共计71日，除西南建工贵州分公司提供照片、视频及现场监理赵绍全一审出庭陈述证实外，有相应《监理例会会议纪要》进行佐证。贵阳老干妈公司现场负责人余海源、刘欣、谢银邦及贵阳老干妈公司项目负责人等分别在《关于工期延长的报告》上签字认可上述情况属实，并同意延长工期80天。由此可知，因上述拆迁、坟墓迁移，输油管道改道等问题导致西南建工贵州分公司机械设备闲置71日的事实贵阳老干妈公司已经知晓并认可。同时，根据双方签订《工程承包合同》第二条第1款的约定“甲方提出工程总体要求、主要技术指标及为乙方提供施工作业条件”，提供符合施工作业条件系贵阳老干妈公司的义务，上述因拆迁、管道拆除安装、场地滑坡等导致停工系贵阳老干妈公司未提供合适施工作业条件导致，依约应由贵阳老干妈公司承担相应违约责任。（三）原判决认定对于工程逾期系由西南建工贵州分公司所致的认定，缺乏证据予以证明。工程逾期并非因西南建工贵州分公司原因导致，系贵阳老干妈公司未按照合同约定提供符合作业条件的场地导致，西南建工贵州分公司不应承担违约责任。 西南建工贵州分公司向一审法院提出如下诉讼请求:1、判决被告支付原告合同价款内工程尾款56.3万元；2、判决被告退还原告工程保证金100万元；3、判决被告支付原告因工程量增加而增加的工程款1352953元；4、判决被告支付原告机械闲置费198万元；5、判决被告向原告支付逾期付款违约金，违约金以56.3万元为基数，按照每天0.5％计算，从2017年9月25日计算至被告将工程款付清之日止；6、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第四项诉讼请求为：判决被告支付原告机械闲置费444万元，也就是在原有基础上增加246万元。 贵阳老干妈公司反诉称:反诉人因建设“老干妈油制辣椒产业园贵定工厂”项目，通过招投标，被反诉人中标该项目，双方于2016年5月9日签订《老干妈油制辣椒产业园贵定工厂一期土石方工程承包合同》，约定工程总造价为2260万元，工期为合同生效后3个月内完工。合同签订后，被反诉人进场施工，期间经双方协商后签订了两份《补充协议》，将工程总造价变更为2960万元。后因被反诉人的原因致使工期延期至2017年8月23日才向反诉人提交竣工验收申请，被反诉人未在约定的期限内完成施工已构成违约，应向反诉人支付违约金50万元。后将违约金变更为200万元，增加一条诉讼请求，要求被告因委托第三方施工，造成的损失197599.14元由原告方承担。 一审审理查明，2016年5月4日，原告为参加投标向被告交付了100万元保证金，同月通过招投标方式中标被告“老干妈油制辣椒产业园贵定工厂”项目一期土石方工程，双方于2016年5月9日签订《老干妈油制辣椒产业园贵定工厂一期土石方工程承包合同》，合同约定：工程为总包干，工程价款为2260万元，工期为三个月，工程款支付方式是按月完成工程量的70％支付进度款，工程竣工验收合格后，乙方在10日内提交竣工资料编制和提交完整的竣工结算书，经甲方审核后，10日内一次性付清剩余工程款。合同签订后原告立即进场施工，在施工过程中，2016年8月12日，在监理公司主持召开的例会上，原告提出施工图纸中道路标高比附近建筑物低50厘米至100厘米，如场平将会形成一条深约一米、宽约六米的水沟的问题，会议明确场平回填问题由施工单位与被告方的余海源沟通处理，同时会议决定工期延至2016年9月17日。后因被告将施工方案确定的“爆破”变更为“机械破碎”，难度和成本增加后，原、被告于2016年9月9日签订《补充协议》和《挖方区淤泥开挖费用增加补充协议》，确定工程总价由2260万元调整为2920万元。在施工过程中，2016年9月18日，原告因高边坡施工出现安全隐患，向被告方紧急报告，要求被告方及时安排专业队伍进场进行高边坡处理。2016年9月27日，因施工现场需要拆迁的农户未迁出导致村民阻工、西南输油管道改道未处理完、施工场地坟墓迁移等原因影响施工，原告向被告方提出要求延长工期的报告，2016年10月12日至22日，被告方现场负责人及公司相关领导签字同意在原合同基础上工期延长80天。2016年12月21日，因淤泥清理和淤泥区出现坚硬石层需要开挖，原告向被告提出延续工期27天，被告方现场负责人及相关领导签字同意延期。至此，经双方协商同意工期顺延的终止时间应为2017年1月5日。在此之前，原告已将竣工的工程交付被告，监理公司也撤出施工现场，被告方也实际使用原告完成的工程。2017年2月20日，原告又向被告递交“被迫停工的请示报告”，称“因边坡施工部位出现山体滑坡现象，存在较大的安全隐患，并在2月19日中午接到昌明镇政府的通知，已被迫停工，请求被告方作出相关处理意见”。该请示报告送达了监理方和被告方现场负责人余海源。2017年3月14日，原告致函被告方称因边坡开挖出现山体滑坡，政府部门要求停工，现无法施工，要求被告方对已竣工的工程进行验收，被告未作答复，也未验收。2017年5月15日，昌明经济开发区管委会对老干妈油制辣椒产业园西南建工场地平整“护坡段”剩余的土石方量专题会议议定：一、西南建工目前开挖总量共计3.2万立方米，剩余的0.8万立方米尚未开挖。……。在认可上述议定事项后，认定西南建工“护坡段”的场地平整（土石方开挖）工作完成。2017年8月23日，原告西南建工贵州分公司向被告方提交书面竣工验收报告和验收报告单，被告方现场负责人余海源签收后，被告仍然未与原告验收。2017年10月9日，原告西南建工贵州分公司向被告方提交关于道路部分标高的调整、增加工程量的说明函，同月31日原告又再次向被告方提交关于道路部分标高的调整、增加工程量的说明，监理部门在该说明书上签字认可原告所述情况属实，要求建设方审核工程量。 一审另查明，原告从开工至2017年1月5日前，因施工场地内拆迁、输油管道改道、爆破等问题，造成停工机械闲置共71天。2017年2月20日至5月15日，因边坡施工出现山体滑坡现象，原告被迫停工两次，共计82天。原告因合同外土方回填增加的工程量经贵州百胜工程建设有限公司现场鉴定为：一、6公里外开挖土石方运距工程造价是938052.93元。二、5.5公里外开挖土石方运距工程造价是913095.35元。工程开工至2017年1月19日止，被告已支付原告工程款2903.7万元，尚欠56.3万元未付。被告因原告未完成的边坡工程委托中国建筑第一局（集11团）有限公司和中建四局第三建筑工程有限公司施工，共支付工程款197599.14元。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，原、被告均应遵守并受其约束。2016年5月4日，原告为参加投标向被告交付了100万元保证金，同月通过招投标方式中标被告“老干妈油制辣椒产业园贵定工厂”项目一期土石方工程，双方于2016年5月9日签订《老干妈油制辣椒产业园贵定工厂一期土石方工程承包合同》，在施工过程中，原、被告于2016年9月9日签订《补充协议》和《挖方区淤泥开挖费用增加补充协议》，确定工程总价由2260万元调整为2960万元。该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。被告未按合同约定完全提供可施工的场地，致使施工场地内的拆迁户未全部搬迁，坟墓未迁移，输油管道未改道，影响了原告按期施工，被告有一定的责任；原告在被告方工期顺延后的时间内仍未完成施工，原告也存在过错，因此，双方在履行合同中都存在违约行为。原告依照合同约定完成了老干妈油制辣椒产业园贵定工厂一期土石方工程，被告也支付大部分工程款，该合同已于2017年8月23日履行完毕，双方已经履行了合同主要义务。原告诉请要求被告支付工程尾款56.3万元退还保证金100万元，符合合同约定和法律规定，予以支持。原告诉请要求被告支付新增加工程量而增加的工程款1352953元。因该工程是合同以外的增加的工程，造成该工程的产生是被告方的设计出现瑕疵后，要求原告重新场平回填施工，被告应承担场平回填的费用。经鉴定机构鉴定，增加的工程造价（场平回填）应以6公里外开挖土石方运距的工程造价为依据，即工程造价为938052.93元。关于机械闲置费问题，在履行合同过程中，被告提供的施工现场因未完全解决农户的拆迁、坟墓迁移以及工程设计出现瑕疵，导致原告施工出现阶段性停工，后通过协商，被告已通过延长工期的方式弥补原告的损失。2017年1月以后，原告所做的边坡开挖工程，应属于原告延期施工的工程，其所产生的机械闲置的损失，原告应自行承担。原告诉请的支付逾期付款违约金损失，同样道理，一审法院也不予支持。贵阳老干妈公司反诉，1、要求原告（反诉被告）支付逾期完工的违约金200万元。一审法院认为在履行合同中，被告也存在违约，故对被告之反诉请求，本院不予支持。2、被告要求原告因委托第三方施工，支付的工程款197599.14元，2017年5月15日贵昌开专纪（2017）11号会议纪要的规定，原告予以支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，判决：一、被告贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司支付原告西南建工集团有限公司贵州分公司工程尾款五十六万三千元（￥563000.00元），新增工程款九十三万八千零五十二元九角三分（￥938052.93），两项共计一百五十万一千零五十二元九角三分（￥1501052.93）；二、被告贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司退还原告西南建工集团有限公司贵州分公司保证金一百万元（￥1000000.00）；三、原告西南建工集团有限公司贵州分公司支付被告贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司委托第三方施工，支付的工程款十九万七千五百九十九元一角四分（￥197599.14）；四、驳回原告西南建工集团有限公司贵州分公司的其他诉讼请求；五、驳回被告贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司的其他反诉请求；本诉案件受理费68480元、反诉案件受理费19981元、鉴定费20000元，共计108461元，由原告承担54000元，被告承担54461元。 西南建工贵州分公司上诉请求:一、请求二审维持（2017）黔2723初1421号民事判决第一项、第二项、第五项；二、请求二审法院撤销（2017）黔2723初1421号民事判决第三项、第四项，改判驳回贵阳老干妈公司对上诉人反诉请求和支持上诉人在一审中的第四项诉求以及改判支持上诉人在一审中的第五项诉求；三、一审、二审诉讼费、鉴定费由贵阳老干妈公司承担。 贵阳老干妈公司上诉请求:一、撤销（2017）黔2723初1421号民事判决第一项、第二项，改判驳回西南建工贵州分公司在一审的全部诉讼请求；二、维持（2017）黔2723初1421号民事判决第三项；三、判决西南建工贵州分公司支付上诉人违约金200万；四、本案一审本诉及反诉案件受理费、二审案件受理费、鉴定费由西南建工贵州分公司承担。 二审审理过程中，上诉人西南建工贵州分公司提交照片及视频，拟证实因贵阳老干妈公司被延长工期的事实。经审查，西南建工贵州分公司不是新证据，不予认定。上诉人贵阳老干妈公司提交了《强夯平面布置图》、《老干置换土石方清理工程合同》、《工程竣工验收单》、《结算审核报告》、《0.8万方土石方工程建设工程预算书》、《合同工程量方格图》、《收方红线范围完成方格图》、工程签证单等证据，拟证实西南建工贵州分公司未完成0.8万方置换工程、该部份工程由贵阳老干妈公司委托第三方完成，但是贵阳老干妈公司未对0.8万方置换工程提出上诉，二审不予审查。二审对一审认定的事实予以确认。 二审认为，双方在一审中均未对0.8万方置换工程提出诉讼请求，二审对此予以确认。因此，贵阳老干妈公司二审中以西南建工贵州分公司未完成0.8万方置换工程为由主张抵扣工程款，不予支持。 关于余海源是否系贵阳老干妈公司施工现场负责人。虽然双方在签订的《老干妈油制辣椒产业园贵定工厂一期土石方工程承包合同》中指定的发包方贵阳老干妈公司现场负责人是谢银邦，但在施工过程中发包方余海源与西南建工贵州分公司接触较多并代表发包方签收材料。因此，即使由余海源签收材料后还需经贵阳老干妈公司内部审批，但不能否认在施工现场余海源实际就是代表贵阳老干妈公司。 西南建工贵州分公司按合同施工后，向贵阳老干妈公司提出竣工验收申请。2017年9月25日余海源在工程竣工验收报告单上签注“已签收”；同年9月26日对西南建工贵州分公司竣工验收报告上余海源签注“该工程现已完工，验收合格，详见附件，经与施工方协商，未完成部分不作扣罚，按合格验收处理，报公司相关领导指示”；同年9月27日，贵阳老干妈公司认可的现场负责人刘涛签注“同意按合格验收处理”。因此，该工程已竣工验收且已交付贵阳老干妈公司，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，贵阳老干妈公司应当支付西南建工贵州分公司工程款。对于西南建工贵州分公司之前所交纳的投标保证金也应根据约定予以返还。 关于工程量。原审原告西南建工贵州分公司主张按设计施工会出现一条深沟，故改变施工标高增加了工程量，贵阳老干妈公司应支付增加部份的工程款。双方在《老干妈油制辣椒产业园贵定工厂一期土石方工程承包合同》中已约定本工程为包干价2260万元，“施工方案更改或增加项目，工程量由甲、乙双方确认后另行签订补充协议”。从监理例会会议纪要可以看出，西南建工贵州分公司在2016年8月12日前就已经知道淤泥增加了工程量和按设计施工会出现一条排水沟、也会增加工程量的问题。双方于2016年9月9日再次进行协商增加的工程款，在《挖方区淤泥开挖费用增加补充协议》中增加工程款的具体明细包含“淤泥开挖，难度系数增大”、“场地找平费用”和“挖方区及填方区修路费用”，2016年9月9日双方在《补充协议》和《挖方区淤泥开挖费用增加补充协议》，将工程总价由2260万元增加至2960万元。虽然此后西南建工贵州分公司向贵阳老干妈公司提出过标高不符实际会导致深沟问题，但是，双方对此并未再次签订补充协议。所以2016年9月9日双方补充协议增加的费用应该包含了西南建工贵州分公司主张按设计施工会出现一条深沟、改变施工标高增加了工程量的工程款。且《挖方区淤泥开挖费用增加补充协议》中已约定西南建工贵州分公司“已评估本工程后续施工的一切风险和未知因素”不再增加任何费用。因此，贵阳老干妈公司主张增加工程款已经包含更改标高增加工程量的款项有理，应予支持；对西南建工贵州分公司增加工程款项的请求应不予支持，一审支持其增加工程款项的请求不当，应予改判。 关于贵阳老干妈公司主张支付第三方工程款197599.14元的问题。贵阳老干妈公司主张支付该工程款是由于西南建工贵州分公司标高不符合要求，又委托第三方建设而支出的费用。西南建工贵州分公司认为其不应当承担该费用。首先，该工程已经经过贵阳老干妈公司代表余海源、刘涛确认“合格”；其次，该工程已经交付贵阳老干妈公司使用，若存在不符合设计要求、标准，应在验收时向西南建工贵州分公司反映并要求其及时整改。但是，贵阳老干妈公司在接手工程后，并未提出工程质量问题。因此，应认定西南建工贵州分公司所施工的工程是双方约定要求的，对贵阳老干妈公司该项请求，应不予支持。一审支持贵阳老干妈公司该项请求不当，应予改判。 关于西南建工贵州分公司停工机器闲置损失主张。西南建工贵州分公司主张贵阳老干妈公司未按约定提供施工作业条件，导致施工中存在村民阻工、处理管道等问题停工造成其机器闲置损失，应由贵阳老干妈公司承担。从监理例会会议纪要可以看出，在施工过程中，确实存在因村民阻工、处理管道问题而停工的情况。但是，结合施工单位和监理单位的晴雨表可以看出，由于村民阻工、处理管道等问题仅断续造成半天或一天的停工，绝大部份停工不是可归责于贵阳老干妈公司的原因造成。而且，经过双方协商，发包方贵阳老干妈公司同意延长工期。因此，西南建工贵州分公司将停工机器闲置损失归责于贵阳老干妈公司未按约定提供施工作业条件没有依据，不予支持。 在诉讼中，双方均确认，西南建工贵州分公司已于2017年8月将完工的工程已交付贵阳老干妈公司。贵阳老干妈公司现场负责人刘涛也于2017年9月27日在西南建工贵州分公司提交的竣工验收报告上签字“同意按合格验收处理”。根据双方在《老干妈油制辣椒产业园贵定工厂一期土石方工程承包合同》中约定贵阳老干妈公司应在验收后十日内即2017年10月7日一次付清剩余工程款。但是，贵阳老干妈公司一直未支付工程尾款56.3万元，一审判决贵阳老干妈公司支付工程尾款56.3万元适当，应予维持。双方在《老干妈油制辣椒产业园贵定工厂一期土石方工程承包合同》中约定逾期付款按应付款的0.5%每天承担违约责任。因此，贵阳老干妈公司应从2017年10月8日起以56.3万元为基数按每天0.5%计算违约金至支付完毕时止。 虽然双方在《老干妈油制辣椒产业园贵定工厂一期土石方工程承包合同》中约定了工期为三个月，但在施工过程中，双方对工程延期已达成一致意见，工程期限延长。而本案涉案工程于2017年9月27日才由贵阳老干妈公司签字竣工验收。因此，贵阳老干妈公司主张西南建工贵州分公司工程已逾期，应予支持。西南建工贵州分公司施工工程逾期265天，双方在《老干妈油制辣椒产业园贵定工厂一期土石方工程承包合同》中约定逾期竣工西南建工贵州分公司应每天按工程总造价的0.5%承担违约金，故西南建工贵州分公司应承担违约金3922万元（2960万元×0.5%×265天）。贵阳老干妈公司主张违约金200万元，系其对权利的处理，本院予以确认。 综上所述，上诉人西南建工贵州分公司的部份上诉理由、上诉人贵阳老干妈公司的部份上诉理由分别成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省贵定县人民法院所作的（2017）黔2723初1421号民事判决； 二、贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司在本判决生效之日起五日内支付西南建工集团有限公司贵州分公司工程尾款五十六万三千元（￥：56.3万元）及利息（从2017年10月8日起以56.3万元为基数按每日0.5%计算至实际付清之日止）； 三、贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司在本判决生效之日起五日内返还西南建工集团有限公司贵州分公司保证金一百万元（￥：100万元）； 四、西南建工集团有限公司贵州分公司在本判决生效之日起五日内支付贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司工程逾期违约金二百万元（￥：200万元）； 五、驳回上诉人西南建工集团有限公司贵州分公司其他上诉请求； 六、驳回上诉人贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 西南建工贵州分公司交纳一审案件受理费68480元、鉴定费20000元、二审案件受理费43901元，贵阳老干妈公司交纳一审案件受理费19981元、二审案件受理费42808元，分别由西南建工贵州分公司、贵阳老干妈公司各自承担。 本院再审审理中，二再审申请人举证和质证情况如下： 贵阳老干妈公司提交以下证据：1、贵阳建筑勘察设计有限公司出具的《老干妈油制辣椒产业园-贵定工厂一期工程土石方测量技术报告》，证明涉案工程合同约定工程量：总挖方量884703.7m3、总填方量989396.0m3；西南建工公司实际完成工程量：总挖方量735990.3m3、总填方量790461.8m3；西南建工公司未完成《合同》约定的工程量；因西南建工公司施工工程标高不合格，另行委托中国建筑第一局（集团）有限公司、中建四局第三建筑工程有限公司施工，共支付工程价合计197599.14元。2、贵阳建筑勘察设计有限公司出具《老干妈油制辣椒产业园-贵定工厂一期工程土石方测量》（第二次），证明涉案工程合同约定工程量：总挖方量884703.7m、总填方量989396.0m3；西南建工公司实际完成工程量：总挖方量735990.3m3、总填方量790461.8m3；西南建工公司未完成《合同》约定的工程量；因原告施工工程标高不合格，被告另行委托中国建筑第一局（集团）有限公司、中建四局第三建筑工程有限公司施工，共支付工程价合计197599.14元。3、贵州贵明实业有限公司和贵定县服务有限公司签订的老干妈置换土石方清理合同和相应的结算审核报告，证明管委区会议纪要认定的剩余未开挖的0.8万方土石方开挖及平整项目，已由第三方施工并竣工验收，该工程审定的460434.65元，该款项应当从西南建工所剩余的工程款中扣除。4、经济合同评审记录表，证明老干妈公司和西南建工签订补充协议的时间为2016年12月，该审批表系老干妈公司对该份合同进行了内部评审记录。 西南建工对上述证据质证意见为：第一、二份证据均不是新证据，对证明目的持异议。2017年1月13日，专题会议确认西南建工84.47万m3，2017年5月11日技术报告系老干妈单方委托，没有施工单位、监理单位参与，对真实性客观性有异议。对第三份证据三性均不认可，合同没有签订时间，和本案没有关联性。第四份证据是复印件，且认为不属于新证据，对证据三性均持异议，内部审批表是老干妈的内部文件，无法核实真实性。 西南建工提交以下证据：1、1.2.6.7.8.10.14.18共8期的监理会议纪要，证明降雨影响工期36天，由爆破转为冷开挖，顺延工期80天，因为现场勘察设计不符，顺延工期27天，共计耽误143天，都是由于甲方的原因。2、竣工验收报告，证明2017年1月西南建工已经完成工程总量93%，剩余4万方左右的工程量因不具备施工条件，无法继续施工，西南建工多次向老干妈公司申请竣工验收，直到2017年3月14日，老干妈公司才收取了西南建工贵州分公司的竣工资料，签收后未作答复。 贵阳老干妈公司对上述证据的质证意见为：对第一份证据，认可真实性，但不认可证明目的，会议纪要所载明的关于工期延误，工期延长，均不是老干妈公司原因导致的，是承包人施工组织的问题。第二份证据，看不清是谁签收的，对三性均不认可，本身竣工验收报告形式上不符合双方工程承包合同的约定，西南建工在一、二审向法院提交过竣工报告，时间是9月23日，2017年5月17日昌明管委会会议内容，并不是1月或3月完成的工程内容。张洲不是合同约定的管理负责人，没有签收权限，无法证明老干妈公司收到过。 本院再审庭审后，贵阳老干妈公司和西南建工贵州分公司又各自向本院提交证据一份。本院组织双方进行了质证，质证情况为：贵阳老干妈公司提交《经济合同评审记录表》一份，证明第二份补充协议是在2016年12月12日完成合同审批后才签订。西南建工贵州分公司对该证据无异议，认可第二份补充协议签订时间为2016年12月而不是2016年9月。西南建工贵州分公司提交《关于施工单位通知停工的回复》证明对于标高增加工程款，贵阳老干妈公司承诺后期审核后进行结算，但未履行其书面承诺。贵阳老干妈公司质证认为双方在2016年12月签订的第二份补充协议的第三条已明确约定不向西南建工贵州分公司支付费用。 本院对贵阳老干妈公司、西南建工贵州分公司提交的上述证据的真实性予以认可。 本院再审审理中，贵阳老干妈公司提交书面变更诉讼请求申请书，将其一审反诉请求变更为：1、请求判令西南建工贵州分公司支付工程逾期竣工违约金39，220，000.00元；2、请求判令西南建工贵州分公司支付因施工工程质量问题另行委托第三方施工产生的工程款197，599.14元；3、请求判令西南建工贵州分公司支付因委托第三方实施西南建工贵州分公司未完成的工程款460，434.65元；4、案件受理费、财产保全费、鉴定费由西南建工贵州分公司承担。 经本院再审审理查明，除对原审查明双方于2016年9月9日签订《挖方区淤泥开挖费用增加补充协议》不予认定外，其余事实予以认定。双方签订《挖方区淤泥开挖费用增加补充协议》的时间应为2016年12月。 本院再审认为，综合再审申请人贵阳老干妈公司、西南建工贵州分公司的再审请求及理由，归纳本案的争议焦点为：1、对贵阳老干妈公司再审中变更的诉讼请求是否应进行审理；2、工程保证金是否应退还、工程尾款56.3万元是否应支付及逾期付款违约金标准；3、贵阳老干妈公司是否应支付标高增加的工程款938052.93元；4、西南建工贵州分公司是否应支付贵阳老干妈公司因委托第三方施工产生的工程款197599.14元；5、西南建工贵州分公司主张停工机器闲置损失以及贵阳老干妈公司主张的工程逾期违约金是否应予支持。 关于焦点1，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四百零五条“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。”的规定，因贵阳老干妈公司在本院再审审理中变更的诉讼请求超出了原审诉讼请求，应不予审理。 关于焦点2，因双方均确认西南建工贵州分公司已于2017年8月将完工的工程已交付贵阳老干妈公司。贵阳老干妈公司现场负责人刘涛也于2017年9月27日在西南建工贵州分公司提交的竣工验收报告上签字“同意按合格验收处理”。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，贵阳老干妈公司应当支付西南建工贵州分公司工程款。对于西南建工贵州分公司之前所交纳的投标保证金也应根据约定予以返还。根据双方在《老干妈油制辣椒产业园贵定工厂一期土石方工程承包合同》中约定贵阳老干妈公司应在验收后十日内即2017年10月7日一次付清剩余工程款。但贵阳老干妈公司一直未支付工程尾款56.3万元，二审判决贵阳老干妈公司支付工程尾款56.3万元正确。对于二审判决按每日0.5%的标准计算违约金是否正确的问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，双方合同约定逾期付款违约金每天0.5%,年利率高达180%，超过上述法律规定，故应予调整。本院酌情调整为按年利率24%计算违约金。故对二审判决第二项予以改判。 关于焦点3，西南建工贵州分公司主张按设计施工会出现一条深沟，故改变施工标高增加了工程量，贵阳老干妈公司应支付增加部份的工程款。从2016年8月12日第十期监理例会会议纪要记载的内容看，西南建工贵州分公司与贵阳老干妈公司对按设计施工会出现一条排水沟并增加工程量的问题进行过协商，协商的结果为由西南建工贵州分公司与贵阳老干妈公司余海源具体沟通。之后，双方于2016年9月9日签订《补充协议》增加工程款660万元、于2016年12月签订《挖方区淤泥开挖费用增加补充协议》增加工程款40万元，具体明细包含“淤泥开挖，难度系数增大”、“场地找平费用”和“挖方区及填方区修路费用”。从上述经过看，如涉及增加工程款问题，双方均通过签订补充协议予以解决，而对于本案因标高增加工程费用，双方并未再次签订补充协议，且西南建工贵州分公司委托代理人在二审庭前质证中陈述增加标高具体实施是在2016年11月以后。故二审认定《补充协议》增加的费用应该包含了西南建工贵州分公司主张改变施工标高增加的工程费用较符合客观事实。且《挖方区淤泥开挖费用增加补充协议》中已约定西南建工贵州分公司“已评估本工程后续施工的一切风险和未知因素”不再增加任何费用。故二审对西南建工贵州分公司主张的标高增加工程款不予支持并无不当。 关于焦点4，由于涉案工程已经交付贵阳老干妈公司使用，且贵阳老干妈公司亦未提供证据证明在交付使用后向西南建工贵州分公司提出过工程质量问题。故二审未支持贵阳老干妈公司该项诉请并无不当。 关于焦点5，因双方在履行合同的过程中均存在一定的违约行为及综合本案具体情况，本院认为对于西南建工贵州分公司请求支付停工机器闲置损失和贵阳老干妈公司诉请支付工期逾期违约金损失均不再予以支持，故对二审判决第四项予以撤销。 综上，西南建工贵州分公司、贵阳老干妈公司的再审理由部分成立，对双方的再审请求予以部份支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持本院（2020）黔27民终424号民事判决第一、三项； 二、撤销本院（2020）黔27民终424号民事判决第四、五、六项； 三、变更本院（2020）黔27民终424号民事判决第二项为：贵阳老干妈公司于本判决生效之日起五日内支付西南建工贵州分公司工程款56.3万元及利息（从2017年10月8日起按年利率24%计算至实际付清之日止）； 四、驳回西南建工贵州分公司的其余诉讼请求； 五、驳回贵阳老干妈公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 西南建工贵州分公司交纳一审案件受理费68480元、鉴定费20000元、二审案件受理费43901元；贵阳老干妈公司交纳一审案件受理费19981元、二审案件受理费42808元，分别由西南建工贵州分公司、贵阳老干妈公司各自承担。 本判决为终审判决。 审判长 袁 慧 审判员 林 玲 审判员 李永进 二〇二一年七月十四日 法官助理冯雪梅 书记员李茂源