辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终1849号上诉人（原审原告）：营口市鞍钢水业有限公司，住所地营口市鲅鱼圈绿色工业园61号。法定代表人：张勇，系公司董事长。委托诉讼代理人：李筱研，辽宁汇璟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王庆祥，男，1980年9月4日出生，满族，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：刘学敏，辽宁盛熙律师事务所律师。上诉人营口市鞍钢水业有限公司与上诉人王庆祥劳动争议纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2021）辽0804民初859号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。上诉人营口市鞍钢水业有限公司上诉请求：1.依法撤销营口市鲅鱼圈区人民法院作出的（2021)辽0804民初859号民事判决书，在查明案件事实的基础上依法裁判原告无需向被告支付延时加班费30340元；2、判令由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实错误，证据采信错误，适用法律错误，依法应当予以撤销，具体理由如下：一、原审判决证据采信错误，直接导致认定事实错误，2016年7月以前被上诉人不存在延时加班之情形，上诉人无需向其支付延时加班费。被上诉人提供的通话记录不是原件，且上面没有显示具体日期，无法体现系2008年12月至2016年7月期间的通话记录。且，其中中午时间段的通话记录也无法核实是工作电话还是私人电话,不能证明被上诉人中午一小时仍处在工作状态。原审法院采信不具有证明效力的证据，属于证据采信错误，进而认定事实错误，依法应当予以纠正。2016年7月以前，被上诉人从事库管岗位，工作时间为早八晚五，午休一小时，每天工作8小时，周末双休。午休一小时是用餐时间，可到食堂就餐或自行用餐及休息，该一小时是被上诉人自行支配的时间，没有履行工作职务，无需随时待命，不存在加班事实。被上诉人陈述没有午休和午餐时间，不是客观事实，也明显不符合常理，违背个人自然生活规律。故2016年7月以前，被上诉人不存在加班，原审判决认定事实错误。二、原审判决认定2016年7月以后被上诉人每月工作时间为180小时，属于认定事实错误。2016年7月以后，被上诉人工作时间为上24小时休72小时，综合计算其不存在延时加班的事实，上诉人无需向其支付延时加班费。2016年7月以后，被上诉人工作时间为上24小时休72小时，综合计算平均每周工作42小时，并未超过法律规定的周最长工时44小时。且，高位水池的工作在上班时间的24小时内工作强度会发生变化，也存在用餐和休息时间，被上诉人亦自认一个班两个人互相替班睡觉休息，也就是说，被上诉人在24小时内虽需履行一定的工作职责，却无需时刻处于工作状态，以其上班时间的连续时长计算实际工作时间，不符合实际情况，也不公平合理，应当进行适当折算。故2016年7月以后，被上诉人不存在加班，原审判决认定事实错误。三、上诉人已于2013年与被上诉人解除劳动关系，至今已达8年，被上诉人自身亦明知其与派遣公司签订劳动合同，并由派遣公司为其发放工资、缴纳社保，被上诉人要求上诉人支付2008年至2020年延时加班费，已超过法定一年仲裁时效。退一步说，至少应当区别对待及裁判：2013年以前的延时加班费，已超过仲裁时效，不应当再向上诉人主张；2013年-2016年，被上诉人与营口恒运劳务派遣有限公司签订劳动合同，这段时间的延时加班费，已超过仲裁时效，依法不应当得到支持;2016年-2020年，被上诉人与营口锦绣劳务派遣有限公司签订劳动合同，这段时间的延时加班费，因不存在加班事实，依法不应当得到支持。四、原审判决遗漏当事人，违反法定程序，依法应当予以纠正。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若千问题的解释(二)》第10条规定：“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告。争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接收单位为共同被告。”《劳动争议调解仲裁法》第22条规定：“劳务派遣公司或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳动派遣单位和用工单位为共同当事人。”本案中，被上诉人仅起诉作为接受单位的上诉人，不符合上述规定，劳动仲裁委及原审法院均应当依职权追加派遣单位为共同被告。上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系，在不进行追加的情况下，原审法院依照劳动争议案件受理本案并作出裁判，遗漏当事人，违反法定程序，明显存在错误。王庆祥辩称，仲裁及一审法院支持2016年以前存在延时加班事实正确。2016年7月以后的延时加班费仲裁认定正确，一审法院在此处时间计算上存在错误。本案不存在超出诉讼时效问题，是否将派遣单位作为被告，是答辩人的选择。被答辩人如认为派遣单位承担连带责任的情况下，其在仲裁阶段应按法定程序追加第三人，其未追加，视为其对该权利的放弃。王庆祥上诉请求：1、判令撤销鲅鱼圈区人民法院作出的（2021)辽0804民初859号民事判决书，改判支持原仲裁裁决；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担；事实与理由：一审判决认定部分事实错误，适用法律错误，应予撤销，维持原仲裁裁决书。理由如下：一、一审判决关于认定上诉人2008年12月至2016年6月期间的加班费无异议。但关于上诉人从2016年7月至2020年12月期间的加班费计算有异议。根据仲裁及一审认定的事实，从2016年7月至2020年12月期间，上诉人工作与休息完全采用的是上一休三的制度来进行，上诉人并没有什么周六周日及其他节假日。因此其计算周期应以满月满年的方式进行计算，而一审法院将周六周日及法定节假日去掉，采用法定工作日即每月21.75天的方式计算不符合上诉人的工作与休息制度。而仲裁以满年方式进行计算符合事实情况。因此上诉人此时间段的加班费仲裁计算正确，应予维持。二、关于年休假工资，应予维持仲裁认定。理由如下：《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”根据该条规定，安排年休假是单位的法定义务，是不需要劳动者提出申请就应当给予的，只是在安排年休假时需要尊重劳动者的意愿，是集中安排还是分段安排。单位因工作需要不能安排时，经职工本人同意，可以不安排，但法律同时也明确规定：对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。因此一审判决以劳动者未提出申请而对劳动者的未休年假工资不予支持，不符合法律规定。应予维持原仲裁关于此处的认定。营口市鞍钢水业有限公司辩称，王庆祥的上诉事实和理由不能成立。一，针对2008年到2016年延时加班的问题，⑴就该部分的延时加班费的主张已经超过仲裁和诉讼的时效；⑵、在此期间王庆祥也不存在加班的事实；⑶、一审判决计算也存在错误，不存在加班的事实；⑷、即便存在加班的事实，那么王庆祥应该找相应的劳务派遣单位来主张他的权利。二、关于未休假年工资，我们同意一审判决的意见。营口市鞍钢水业有限公司向一审法院起诉请求：恳请贵院撤销营开劳人仲字【2020】第607号裁决书及决定书，在查明案件事实的基础上依法裁判原告无需向被告支付延时加班费36368.53元及未休年休假工资2068.97元。同时，劳动仲裁委对于双倍工资的裁决，原告无异议，如贵院对被告的该项仲裁请求进行重新审理，原告再行增加诉讼请求。一审法院认定事实：原、被告于2008年12月1日建立劳动关系，被告从事水站库管工作，工作时间为早八点晚五点，工资标准为1500元/月。2016年6月1日，被告与案外人营口恒运劳务派遣有限公司及营口锦绣劳务派遣有限公司签订劳动合同，工作地点仍在原告处，被告被调到岗位水池工作，工作时间为上24小时，休72小时的工作模式，工资标准为1800元、并执行标准工时工作制，每日工作不超过8小时。再查，被告向营口经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提交了仲裁申请。该委于2020年2月1日作出营开劳人仲字【2020】第607号仲裁裁决书，一、原告营口市鞍钢水业有限公司支付王庆祥延时加班费36368.53元；二、原告营口市鞍钢水业有限公司支付王庆祥未休年休假工资2068.97元；三、驳回王庆祥其他仲裁请求。仲裁书送达后，原告营口市鞍钢水业有限公司不服，起诉至本院。一审法院认为，2008年12月至2016年6月期间原告与被告之间建立劳动关系，双方应履行各自的相应义务。庭审中双方对于被告早八晚五的工作时间予以认可，争议的焦点为被告中午休息1小时的期间。但根据被告工作的特殊性，通过被告提交的通话记录（送水电话）显示中午期间被告仍处于工作状态，而原告亦并未提供证据，证明中午期间不允许订水的相关证据，据此本院认为被告每日的工作时间超出了标准工时1小时，故原告应支付2008年12月至2016年6月期间被告超时工作的加班费25312元（1500元/月÷21.75天÷8小时×261小时×7.5年×1.5倍）；，原国家劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》中规定:“实行综合计算工时工作制的企业,在综合计算周期内如果劳动者的实际工作时间总数超过该周期的法定标准工作时间总数,超过部分应视为延长工作时间。如果在整个综合计算周期内实际工作时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数,只是该综合计算周期内的某一具体日(或周、或月、或季)超过法定标准工作时间,其超过部分不应视为延长工作时间。”从劳动部的解释可知,由于综合计算工时工作制是以一定的周期来计算劳动者的工作时间的。所以,只有在整个计算周期超过法定标准工作时间总数的部分,才能作为延长工作时间。根据中华人民共和国劳动和社会保障部劳社部发(2008)3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》,月工作日应为21.75天。分析被告工作时间的工时可知,其每月的工作时间为180小时，每月的超时工作时间为6小时（180小时-21.75天×8小时），故原告应支付被告2016年7月至2020年12月期间的延时加班费5028元（1800元/月÷21.75天÷8小时×6小时×12个月×4.5年×1.5倍）；关于未休年休假工资一节，被告并未提供其向用人单位要求年休假的请求，故对于被告的未休年休假工资一节本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告营口市鞍钢水业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告王庆祥延时加班费30340元；二、驳回原告营口市鞍钢水业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告营口市鞍钢水业有限公司负担。本院二审期间当事人未提交新证据，本院审理查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，根据王庆祥工作的特殊性以及其提交的通话记录显示中午期间其仍处于工作状态，而营口市鞍钢水业有限公司并未提供证据证明中午期间不允许订水的相关证据，一审法院据此认定王庆祥每日的工作时间超出了标准工时1小时，营口市鞍钢水业有限公司应支付2008年12月至2016年6月期间王庆祥超时工作的加班费25312元，于法有据，本院依法予以确认。关于王庆祥2016年7月至2020年12月期间的加班费一节，虽然王庆祥与案外人签订了劳动合同，但营口市鞍钢水业有限公司仍为用工单位，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定，加班费应由其支付。一审法院认定王庆祥每月超时工作时间为6小时，营口市鞍钢水业有限公司应支付王庆祥2016年7月至2020年12月期间的延时加班费5028元，并无不当。关于未休年假工资一节，王庆祥并未提供其向用人单位要求年休假的申请，故王庆祥要求支付年休假工资的请求，本院不予支持。关于仲裁时效一节，因王庆祥从2008年入职营口市鞍钢水业有限公司处工作至2020年，期间从未离开过其提供的工作岗位，其未给付加班费的行为为连续状态，故王庆祥要求给付加班费的请求未超仲裁时效。综上所述，营口市鞍钢水业有限公司、王庆祥上诉请求均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人营口市鞍钢水业有限公司负担10元，上诉人王庆祥负担10元。本判决为终审判决。审判长  段建勇审判员  王 娣审判员  杨名环二〇二一年七月九日法官助理宫剑书记员韩璐