安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终718号 上诉人（原审被告）：安徽省民和置业有限公司，住所地安徽省蒙城县汽车产业园区。 法定代表人：陈保堂，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：蒙城庄子国际大酒店有限公司，住所地安徽省蒙城县城南新区庄子大道与政通路交叉口。 法定代表人：陈帅帅，该公司总经理。 二上诉人共同委托诉讼代理人：王琦，安徽佑安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽欧阳设计装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区翡翠路西侧海雨大厦1306室。 法定代表人：欧阳小建，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王良其，安徽王良其律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐建，安徽王良其律师事务所律师。 上诉人安徽省民和置业有限公司（以下简称民和置业）、蒙城庄子国际大酒店有限公司（以下简称庄子大酒店）因与被上诉人安徽欧阳设计装饰工程有限公司（以下简称欧阳装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2015）蒙民二初字第00399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 民和置业、庄子大酒店上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回欧阳装饰公司请求民和置业、庄子大酒店返还履约保证金80万元的诉讼请求；2.改判驳回欧阳装饰公司对民和置业的诉讼请求；3.一、二审案件受理费等由欧阳装饰公司承担。事实与理由：一、一审法院认定民和置业、庄子大酒店提供的证据不足以证明欧阳装饰公司违约从而做出民和置业、庄子大酒店返还欧阳装饰公司履约保证金80万元错误。1、欧阳装饰公司未按照合同约定和法律法规规定的条件组织人员进场和材料进场,经业主、监理通知后仍未履行,已经构成根本性违约。根据法律法规等规定,对建筑装饰企业及人员等作出专门规定:《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》(二),对二级的企业资信、技术条件、技术装备和管理水平有具体要求,其中技术条件要求企业技术负责人具有不少于6年从事装饰装修工作经历,具有二级及以上注册建造师执业资格或中级及以上专业技术职称,企业具有二级及以上注册建造师(结构工程师、项目经理)执业资格的专业技术人员不少于5人。《建筑法》第十二条至第十四条、《建造师执业资格制度暂行规定》第三条、第十六条,《注册建造师执业管理办法》(试行)第四条、第十条等对建筑装饰企业的设立条件及技术人员要求作出规定,同时,建设部、人社部关于《关于建设行业生产操作人员实行职业资格证书制度有关问题的通知(建人教[2002]173号)》规定了建筑行业五大员实行资格准入制度。对建筑装饰企业进场施工人员的条件和标准作出专门约定和规定,欧阳装饰公司声称的人员已经进场不能成立。首先,合同约定的装饰企业是二级,欧阳装饰公司应提供二级装饰企业的相应的资质而未提供;其次,合同约定的项目经理是徐世军,欧阳装饰公司应将徐世军建造师证原件提交给民和置业、庄子大酒店和监理公司,并将建造师证原件押在民和置业、庄子大酒店,欧阳装饰公司未提供。再次,欧阳装饰公司人员进场不符合合同约定和法律法规等规定,未派具有资质的人员进场,不符合人员进场的条件,视为欧阳装饰公司人员未进场。欧阳装饰公司抗辩取消对建筑装修资质的审查,建筑装饰企业需要具有相应的资质才能进行装饰设计和施工,且合同中已经约定承包人资质等级是装饰二级,欧阳装饰公司已经在合同上盖章确认,欧阳装饰公司对此抗辩理由不能成立。一审法院审理时,民和置业、庄子大酒店提供的证据四及证人证言证明经业主、监理公司通知,欧阳装饰公司仍未派具有资质的人员进场,欧阳装饰公司已经构成根本性违约。2、欧阳装饰公司抗辩声称民和置业、庄子大酒店先行违约理由不能成立。合同第5条就工程款数额和工程价款支付作出约定:其中在“人员进场和材料进场10个工作日内,支付合同价的15%预付款”。但欧阳装饰公司未履行人员进场和材料进场的义务,民和置业、庄子大酒店不应支付该笔预付款,是欧阳装饰公司先行违约。3、欧阳装饰公司也未按照合同约定的时间和数额缴纳履约保证金，存在违约行为。合同签订时间2015年5月15日,约定开工时间2015年5月20日,而欧阳装饰公司在2015年6月6日才缴纳履约保证金;合同约定履约保证金是合同总价的10%即81万元,欧阳装饰公司实际缴纳履约保证金80万,存在违约行为。4、按照合同约定,欧阳装饰公司应向民和置业、庄子大酒店支付违约金并赔偿损失。欧阳装饰公司于2015年7月9日单方面提出解除合同,直接影响该装饰工程的工程进度,导致酒店开业日期延迟72日以上,给民和置业、庄子大酒店造成重大损失。根据双方签订的合同8.1.5、11.1、11.2等条款规定,“延误一日向民和置业支付合同金额3‰的违约金175万元并赔偿民和置业、庄子大酒店损失。一审法院无视以上事实,认定民和置业、庄子大酒店提供的证据不足以证明欧阳装饰公司违约从而做出民和置业、庄子大酒店返还欧阳装饰公司履约保证金80万元的错误判决。二、履约保证金就是履行合同的保证金,欧阳装饰公司未履行合同义务,且提出解除合同,涉案履约保证金80万元应归民和置业、庄子大酒店所有,欧阳装饰公司无权主张返还。法院应判决庄子大酒店收回欧阳装饰公司的履约保证金,而不是判令民和置业、庄子大酒店返还欧阳装饰公司履约保证金,一审法院对此判决明显错误。三、关于合同效力的认定,一审法院认定事实错误、适用法律不当。民和置业、庄子大酒店与欧阳装饰公司在合同中约定,欧阳装饰公司资质等级是装饰二级,欧阳装饰公司一直未能提供。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,应认定为双方签订的《装饰装修工程施工承包合同》无效,导致合同无效的责任方是欧阳装饰公司,法院应判令民和置业、庄子大酒店收回欧阳装饰公司的履约保证金并赔偿民和置业、庄子大酒店损失。四、一审法院判令民和置业、庄子大酒店共同返还履约保证金更是错上加错。虽然民和置业于2015年5月15日签订了《庄子国际大酒店装饰装修工程施工承包合同》,但是,2015年6月13日,庄子大酒店与欧阳装饰公司签订了《合同变更协议》,合同主体已经由民和置业变更为庄子大酒店,欧阳装饰公司在《合同变更协议》盖章、签字认可,涉案合同的权利和义务由庄子大酒店享有和承担,欧阳装饰公司向民和置业主张权利属于诉讼主体不适格。综上所述,一审法院认定事实错误,适用法律不当,造成判决错误。请二审法院查明案件事实,撤销原判,改判驳回欧阳装饰公司请求民和置业、庄子大酒店返还履约保证金80万元的诉讼请求,改判驳回欧阳装饰公司对民和置业的诉讼请求。 欧阳装饰公司辩称，1、欧阳装饰公司严格按照合同约定于2015年5月20日派施工人员进场装修，5月27日大量施工材料进场，严格按照施工进度，保质保量的进行施工，但是，民和置业、庄子大酒店均未按照合同约定时间节点即欧阳装饰公司施工人员及材料进场10个工作日内向欧阳装饰公司预付合同总价款15%的预付款后，欧阳装饰公司多次催促民和置业、庄子大酒店，要求支付合同预付款，民和置业、庄子大酒店均不予理睬，民和置业、庄子大酒店未按时足额支付工程预付款的行为直接表明其并无实际履约的诚意和能力，是对欧阳装饰公司合法利益的直接侵害，构成严重违约。2、民和置业、庄子大酒店在上诉状中主张欧阳装饰公司违约毫无事实与法律依据，且对其主张未提供任何有效证据佐证及法律支持。民和置业、庄子大酒店所列举的相关部门规定仅仅系行政管理、行业管理手段，并不影响双方合同的成立和生效，且在前期合同订立过程中民和置业、庄子大酒店对欧阳装饰公司企业资质和人员情况已充分知悉，根据欧阳装饰公司依法注册登记经营范围，可知其完全具备从事室内外装饰设计、施工；水电安装施工等经营权限。民和置业、庄子大酒店主张欧阳装饰公司私自施工更是不符合事实和常理，欧阳装饰公司按照合同约定的时间于人2015年5月20日进场装修施工，并在其进场后数天内即2015年5月28日及以后购买大量装饰材料进场，并业经民和置业、庄子大酒店单位责任人员在进场报告单上审查签字。3、民和置业、庄子大酒店上诉称欧阳装饰公司未按合同约定时间和数额缴纳履约保证金行为违约无事实依据。欧阳装饰公司与民和置业、庄子大酒店合同约定缴纳合同总价款10%的履约保证金，但并未明确约定缴纳保证金的时间，因此在合同履行过程中欧阳装饰公司均可以履行，相较于民和置业、庄子大酒店未按照合同约定的时间节点支付的工程进度款而言，欧阳装饰公司已经于2015年6月4日实际缴纳了80万元保证金，因此对合同的履行根本没有实质影响。4、欧阳装饰公司施工过程中因民和置业、庄子大酒店未按约定支付预付款，在多次催促的情况下均未予履行，直接说明民和置业、庄子大酒店无履行合同能力，当然属于严重违约，因此根据合同约定欧阳装饰公司解除与其合同关系合理合法，对于其主张的损失，完全系由民和置业、庄子大酒店自己造成。对于欧阳装饰公司缴纳的履约保证金依法也应当返还。5、欧阳装饰公司与民和置业签订承包合同后并按照约定将案涉保证金于2015年6月4日转入民和置业账户，后与庄子大酒店签订《合同变更协议》，该变更协议并非系原合同双方主体之间签订，非合同权利义务转让的法律要件，但可视为添加合同履行主体，即民和置业和庄子大酒店为共同发包方，享有合同权利义务。因此对于欧阳装饰公司的保证金应当由民和置业、庄子大酒店承担共同返还的义务。 欧阳装饰公司向一审法院起诉请求：1、确认欧阳装饰公司、民和置业、庄子大酒店之间有关庄子大酒店的《装饰装修工程施工承包合同》于2015年7月10日依法解除；2、判令民和置业、庄子大酒店返还欧阳装饰公司履约保证金80万元，支付欧阳装饰公司已完工程项目款（已完工程项目价款待鉴定后明确）及违约金243万元；3、本案诉讼费用由民和置业、庄子大酒店共同负担。 一审法院查明事实：2015年3月，民和置业为蒙城庄子国际大酒店室内装饰工程施工发布招投标文件，规定中标人拟派项目主要管理人员持证上岗（中标单位项目经理需把建造师证押在公司，工程竣工验收后返还）；投标人要提供项目经理及项目管理人员配置，项目经理资格证书复印件等资料。同年5月15日，欧阳装饰公司（乙方）中标后与民和置业（甲方）签订装饰装修工程施工承包合同，合同约定：乙方承包庄子国际大酒店第一标段5-11层客房部分装饰工程，包工包料，总价款810万元，乙方提供履约保证金为合同总价的10%（含2%农民工工资保证金，工程竣工结算后返还）；总工期150日，开工日期2015年5月20日，竣工日期2015年10月19日；由甲方委托的专业设计公司于开工3日前向乙方提供满足施工需要的设计图纸及技术要求；甲方应于乙方施工人员及材料进场10个工作日内向乙方预付合同总价款15%的预付款；甲方供应和乙方采购的材料、设备按约定到达指定地点前应通知对方，双方应对材料、设备进行共同验收，主要材料应由双方选定样品样本，经双方验收后封存，作为材料供应和竣工验收的实物标准；甲方派驻工地代表为邵振，乙方派驻项目经理为徐世军；若双方不能按合同约定履行自己的各项义务，应承担相应的违约责任，包括支付违约金、赔偿因违约给对方造成的经济损失；另外，双方还对其他事项进行了约定。合同签订后，欧阳装饰公司为涉案装饰工程施工安排人员及材料进场，于2015年6月4日向民和置业支付履约保证金80万元。同年6月13日，欧阳装饰公司与庄子大酒店签订《合同变更协议》，将原合同发包主体由民和置业变更为庄子大酒店。在施工过程中，2015年6月5日以后，因施工现场与图纸不符欧阳装饰公司对部分装饰工程提出技术变更方案，6月15日因施工存在质量隐患等问题庄子大酒店向欧阳装饰公司发出停工通知，要求限期3天全面整改，验收合格后方可继续施工，到6月25日，民和置业、庄子大酒店对部分变更方案予以认可。2015年7月3日，庄子大酒店支付欧阳装饰公司工程款81万元。2015年7月10日，欧阳装饰公司以民和置业、庄子大酒店未按合同时间节点支付预付款121.5万元为由致函民和置业要求解除双方签订的装饰装修工程施工合同，3日内退还履约保证金80万元及利息，赔偿材料损失及人员工资90万元。庄子大酒店于同年7月11日以欧阳装饰公司违约为由致函欧阳装饰公司要求支付延误工期违约金145.8万元，并赔偿损失400万元，3日内拆除违规工程，否则，庄子大酒店代为拆除，由欧阳装饰公司支付拆除费用2万元，扣留履约保证金80万元；又于7月17日致函欧阳装饰公司要求3日内拆除违规工程，逾期后果自行承担。 一审法院认为，欧阳装饰公司与民和置业签订的装饰装修工程施工合同及与庄子大酒店签订的合同变更协议合法有效，各方应当按照合同约定全面履行自己的义务。施工中，双方多次发生争执，欧阳装饰公司于2015年7月10日提出解除合同，庄子大酒店于7月11日回复要求欧阳装饰公司赔偿损失，未对解除合同的效力提出异议，视为同意解除合同，双方施工合同于2015年7月10日解除。合同解除后，因违约责任不明，民和置业、庄子大酒店提供的证据不足以证明欧阳装饰公司违约，其应当返还欧阳装饰公司履约保证金80万元，欧阳装饰公司的该项诉讼请求予以支持。欧阳装饰公司要求民和置业、庄子大酒店支付已完成工程款及违约金243万元，因双方在施工过程中没有按照约定办理相关交接手续，解除合同后双方没有及时妥善处理已经完成的工程，诉讼前涉案工程已不存在，无法鉴定已完成工程款，合同解除前庄子大酒店已支付欧阳装饰公司工程款81万元，视为对欧阳装饰公司已完成工程质量的认可，予以认定，其余工程款不予支持；欧阳装饰公司提供的证据不足以证明民和置业、庄子大酒店违约，对违约金请求亦不予支持。民和置业、庄子大酒店要求欧阳装饰公司支付违约金并赔偿损失，因民和置业、庄子大酒店未提起反诉，已另案起诉欧阳装饰公司，本案不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、安徽欧阳设计装饰工程有限公司与安徽省民和置业有限公司签订的装饰装修工程施工承包合同于2015年7月10日解除；二、安徽省民和置业有限公司、蒙城庄子国际大酒店有限公司于本判决生效后10日内返还安徽欧阳设计装饰工程有限公司履约保证金80万元；三、驳回安徽欧阳设计装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32640元，由安徽欧阳设计装饰工程有限公司负担20840元,安徽省民和置业有限公司、蒙城庄子国际大酒店有限公司负担11800元。 本院二审期间，双方均未提供新证据，本院对一审采信的证据及认定的事实予以确认。本院查明事实同一审。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1.案涉合同效力如何认定；2.民和置业、庄子大酒店是否应返还履约保证金80万元。 关于争议焦点一，案涉庄子大酒店招标须知中要求投标人资质等级为建筑装修施工贰级以上（含贰级）。2015年5月15日，民和置业与欧阳装饰公司签订《装饰装修工程施工承包合同》，合同约定由欧阳装饰公司施工庄子国际大酒店装饰工程第一标段（5-11层客房部分装饰工程），总价承包810万元。《建筑企业资质等级标准》第23条规定建筑装修装饰工程专业承包资质分为一级、二级,第23.3.2条规定，二级资质承包工程范围:可承担单项合同额2000万元以下的建筑装修装饰工程，以及与装修工程直接配套的其他工程的施工。欧阳装饰公司并未举证在签约时符合施工资质要求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的合同无效。合同解除以合同的成立和生效为前提，案涉合同无效，不适用合同解除制度，一审判决合同解除不当，本院予以纠正。 关于争议焦点二，民和置业、庄子大酒店是否应返还履约保证金80万元。案涉合同无效，依据法律规定，合同无效，对于已取得的财产履约保证金80万元应予返还。虽案涉装饰装修项目是由民和置业与欧阳装饰公司在2015年5月15日签订，但庄子大酒店与欧阳装饰公司在2015年6月13日签订《合同变更协议》，该协议约定发包方由民和置业变更为庄子大酒店，即作为合同甲方主体已发生变更，民和置业已不是合同当事人，相应的权利义务应由变更后的合同主体承担，即应由庄子大酒店承担返还履约保证金的义务。一审认定民和置业承担履约保证金返还责任不当，本院予以纠正。经查欧阳公司已实际进行施工，庄子大酒店以其未履行合同义务为由，主张履约保证金不应返还，无法律依据，本院不予支持。 综上，一审认定合同效力不当，民和置业、庄子大酒店的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省蒙城县人民法院(2015)蒙民二初字第00399号民事判决； 二、蒙城庄子国际大酒店有限公司于本判决生效后十日内返还安徽欧阳设计装饰工程有限公司履约保证金80万元； 三、驳回安徽欧阳设计装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费32640元，由蒙城庄子国际大酒店有限公司负担22848元，由安徽欧阳设计装饰工程有限公司负担9792元；二审案件受理费11800元，由蒙城庄子国际大酒店有限公司负担8260元，由安徽欧阳设计装饰工程有限公司负担3540元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张贝贝 审 判 员 罗 胜 审 判 员 王肖红 二〇二一年七月十四日 法官助理 周 薇 书 记 员 韩苗苗