四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川34民终711号 上诉人（原审原告）：四川圣爱融创资产管理有限公司。住所地：四川省成都市 。 法定代表人：赖筱蓉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周晓东，四川德卓律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：四川省金时代房地产开发有限公司。住所地：四川省德昌县 。 法定代表人：王世全，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑森，四川朗晟律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原审第三人：德昌县德州镇时代尚锦第一届业主委员会。住所地：德昌县 。 负责人：曾小伟，该业主委员会主任。 上诉人告四川圣爱融创资产管理有限公司（以下简称：圣爱公司）与被上诉人四川省金时代房地产开发有限公司（以下简称金时代公司）、第三人德昌县德州镇时代尚锦第一届业主委员会（以下简称主委员会）物业服务合同纠纷一案，不服四川省德昌县人民法院(2020)川3424民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人圣爱公司上诉请求：一、请求发回重审，或改判支持上诉人一审诉求；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:一、一审认定“被告所有的约6000平方米建筑面积约定不明确”与事实不符，上诉人与业委会签订的《物业服务合同》服务区域包括被上诉人所有面积。二、原审法院判决依据与事实不符。原审认为“无法查清原告与第三人签订物业服务合同时被告是否同意”与事实不符。业务会陈述续签合同时在微信上发布并进行了公示。2017年-2018年上诉人与被上诉有过多次往来函件，可知被上诉人对物业服务知情。被上诉人与上诉人磋商签订协议并支付电费，往来函件应视为对物业服务合同的追认。原审法院依据“第三人产生是否合法有效”否定原告主张错误。原审法院依据物权法第七十六条驳回诉请适用法律错误，本案业委会的陈述和合同履行三年多时间被上诉人并无相反意思表示，被上诉人称其不同意签订合同违背常理。一审没有查明被上诉人占有小区建筑面积数和占比。上诉人与业委会签订的合同合法有效，对全体业主有约束力，被上诉人并未提起确认合同无效之诉。 被上诉人金时代公司辩称：上诉人一审仅提供物业合同，无面积、位置、计算依据、工作内容等证据，诉请无法可依。根据物业合同可以明确，未交付使用的商铺是清水房，物业公司未管理和提供服务，也未提供证据证明其诉请，应承担举证不利的责任。小区业委会成立不合法，一审庭审业委会陈述所有表决事项都是在微信群通知，小区业主表决未将被上诉人拉入微信群，上诉人对业委会决议不知情，合同对金时代公司无约束力，物业合同上诉人只签了住宅部分504户，对商业部分未管理过。上诉人诉请的电费无法可依。 业委会未到庭审提供书面意见陈述：一、业委会成立合法，一审已经提交相关证据。二、业委会依法行使职权。与圣爱公司签订物业合同通过开会、微信的方式进行了公示，物业公司按照约定提供服务。三、上诉人进驻小区提供服务至今，服务态度和质量多数业主表示满意。四、业主档案资料，原物业公司在撤离时，未将业主档案在内的物管资料移交业委会和圣爱公司。 圣爱公司向一审法院起诉请求：：1.请求判令被告支付2017年3月1日至2020年3月31日期间物业公共服务费本金263972.06元，违约金158169.20元（以263972.06元为基数，自欠费日起至实际付清日止，按每日1‰计息，暂计至2020年3月31日）；2.电费2017年3月1日至2020年3月31日期间本金25680元违约金14059.8元(以25680为基数，自欠费日起至实际付清日止，暂计至2020年3月31日)，以上两项合计461881.06元；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：“时代尚锦”小区系被告开发，2017年2月26日，德昌县德州镇“时代尚锦”小区第一届业主委员会代表“时代尚锦”小区住户与原告签订物业合同，2018年3月30日，原告与被告签订《协议》约定“时代尚锦”地下停车场由被告自行管理，但就属被告所有的约6000平方米的建筑面积约定不明确，原告遂于2020年7月13日以被告未按约定向原告交纳物业公共服务费起诉至一审法院，要求判如所请。 一审法院认为：原告要求被告支付6203.81平方米建筑面积管理费的诉讼请求，因原告未提供双方签订的合同，原告与第三人签订的物业服务合同要求被告支付管理费，庭审中无法查清第三人与原告签订该协议时，被告是否知道同意，且第三人的产生是否合法有效，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条“业主决定建筑区划内重大事项及表决权，下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项，决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，因原告未提供与第三人签订的物业服务合同是否包含被告所有的6203.81平方米建筑面积，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的司法解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证实，但法律另有规定除外，在作出判决前当事人未能提供证据或者不足以证明事实主张的，由负有举证证明的当事人承担不利后果”。据此，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法的司法解释》第九十条之规定，判决驳回原告四川圣爱融创资产管理有限公司的诉讼请求。案件受理费8228元，减半收取4114元，由原告四川圣爱融创资产管理有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 上诉人向本院提交的证据有： 第一组：《请求法院调取证据或责令被告举证申请》、邮寄单、邮寄查询单。证明一审法院未查明事实，上诉人已尽到举证责任，被上诉人未提供业主信息应当承担举证不利的后果，该证据已投递，由法院签收。被上诉人质证：对该组证据三性无异议，对证明目的有异议，不能证明上诉人尽到举证责任，也不能证明被上诉人应当提供业主信息。 第二组：（2018）川3424民初638号民事判决书、（2019）川3424执318号执行裁定书。证明：第一届业委会成立合法，金时代公司未向前期物业公司移交相关材料，上诉人未收到物业档案资料没有过错。被上诉人质证：该组证据不能证明金时代公司未向恒盛公司移交物业档案。 第三组：《工作致函》及回复5份。证明上诉人多次与被上诉人就物管工作、催费进行书面交涉，被上诉人明知上诉人进入案涉小区并接受上诉人提供的物业服务。对该组1、2份真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，第2份是对保险进行协商不是认可接受上诉人提供的物业服务。对3、4、5份三性均有异议。 第四组：《前期物业服务管理合同》，合同占地面积、商品用房面积等信息与本案服务合同一致，证明被上诉人所称与预售面积不一致属正常情况，物业合同包含住宅和商铺。被上诉人质证：对三性无异议，对证明目的有异议。 被上诉人向本院提交的证据有： 《商品房预售许可证》复印件一份，证明物业服务合同与预售许可证载明的内容和面积不一致。上诉人质证：对真实性无异议，对证明目的有异议。通过上诉人提交的第四组证据可知存在不一致的地方属于正常现象。 以上证据本院将结合本案案情综合予以评判。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实依法予以确认。另查明：“时代尚锦”小区第一届业委会与圣爱公司签订的《物业服务合同》第一条合同涉及的建筑区划基本情况包括了总建筑面积和商业总建筑面积，第七条对住宅面积物业服务费和商业用房服务费进行了约定。二审庭审中被上诉人陈述大概还有8、9千平方米的商铺还未售出，如果在2017年还多点。 本院认为,本案的争议焦点为1.上诉人是否向被上诉人提供了物业服务，所主张的物业服务费和违约金是否应当予以支持？2.上诉主张的电费和违约金是否应当予以支持？ 关于物业服务费和违约金问题。本案上诉人向被上诉人主张物业服务费和违约金，被上诉人金时代公司以没有和上诉人圣爱公司签订过合同，签订合同时没有通知金时代公司，没有经过金时代公司追认为由提出抗辩，按照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”，被上诉人金时代公司的该项抗辩理由不成立，本院不予支持。金时代公司同时提出上诉人主张的物业服务费没有计算依据，上诉人没有向其提供过物业服务提出抗辩，但经本院审查，第三人“时代尚锦”小区第一届业委会与圣爱公司签订的《物业服务合同》第七条对商业用房的服务服务费进行了明确的约定，且二审庭审中被上诉人陈述还未售出的商铺大概还有8、9千平方米未售出，因此，从上诉人提供物业服务开始至本案起诉时，被上诉人仍然为该8、9千平方米商铺的所有人，为案涉合同约定商业用房的业主之一，而上诉人以其中的6203.81平方米主张物业服务费并未超出被上诉人拥有商铺的面积范围，依据物业服务合同和该面积是可以计算出物业服务费的，按照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”，被上诉人辩解上诉人物业费没有依据和上诉人未向其提供物业服务的理由不成立。被上诉人同时辩解称第三人“时代尚锦”小区第一届业委会成立不合法，因此金时代公司不是案涉物业服务合同的相对人，经本院审查，“时代尚锦”小区第一届业委会经有关机关登记设立，该业委会在未经有关机关的确认无效和撤销的情况下合法有效，能够按照有关规定行使职责，故，被上诉人辩解业委会成立不合法，其不是合同相对人的理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人上诉请求被上诉人给付物业服务费及违约金的理由成立，对上诉人主张的物业服务费263972.06元本院予以支持，上诉人主张的违约金158169.20元是以263972.06元为基数，自欠费日起至实际付清日止，按每日1‰计息过高，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本院予以调整，违约金以263972.06元为基数，自欠费之日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期贷款利率予以计算，从2019年8月20日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。 关于上诉人主张的电费及电费违约金问题，因上诉人提供的证据不充分，不能证明被上诉人未缴纳电费的事实，按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人四川圣爱融创资产管理有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，一审判决认定事实不清，判决不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款；《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、撤销四川省德昌县人民法院(2020)川3424民初647号民事判决； 二、由四川省金时代房地产开发有限公司在收到本判决之日起十五日内支付四川圣爱融创资产管理有限公司物业管理费263972.06元，并以263972.06元为基数，自欠费之日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期贷款利率计付利息，从2019年8月20日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息； 三、驳回四川圣爱融创资产管理有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费8228.00元，减半收取4114.00元四川省金时代房地产开发有限公司负担；由二审案件受理费8228.00元，由四川省金时代房地产开发有限公司负担5260.00，由四川圣爱融创资产管理有限公司负担2968.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘志涛 审 判 员 杨发蓉 审 判 员 郑 坚 二〇二一年七月十四日 法官助理 杨 波 书 记 员 沈晓林