辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终11371号上诉人（原审被告）：沈阳全运村建设有限公司，住所地沈阳市浑**沈中大街**。法定代表人：张猛，系该公司董事长。委托诉讼代理人：单楠，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴梦寒，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地，住所地江苏省启东市人民中路**iv>法定代表人：杨晓东，系该公司董事长。委托诉讼代理人：孙博，系辽宁翰盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：马良，系辽宁翰盟律师事务所律师。上诉人沈阳全运村建设有限公司（以下简称全运村公司）因与被上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初9311号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。全运村公司的上诉请求：1、撤销(2020)辽0112民初9311号民事判决书，并依法改判上诉人不向被上诉人支付工程款及利息或将本案发回重审；2、由被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：上诉人与被上诉人建筑工程施工合同纠纷一案已经沈阳市浑南区人民法院一审审结，该判决部分事实认定不清，法律适用错误，依法应当改判或发回重审，理由如下：一、案涉工程招标文件中明确约定未经上诉人书面同意，被上诉人不得将合同工程分包给第三方，但被上诉人将工程违法分包给辽宁金熹建设工程有限公司，由辽宁金熹建设工程有限公司主张工程款而产生的损失应由被上诉人自行承担。本案中，参与案涉工程竞标的是被上诉人南通二建公司，上诉人发出的中标通知书显示中标人也为南通二建，工程联系函为南通二建公司签章，金熹公司的施工费用清单、全运村涂料汇总表等一系列文件中的落款名称及公章均为南通二建公司。被上诉人施工的案涉工程系通过招投标的《绿城沈阳全运村高层住宅项目外墙外保温工程》，招标文件第十二条明确约定“未经甲方书面同意，乙方不得将合同工程分包给第三方。”且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”上诉人没有向被上诉人支付工程款的义务。二、如金熹公司所施工的案涉部分工程通过质量验收，则应由杭州乐构公司支付工程款；如未竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，上诉人作为发包人不应支付工程价款。在辽宁省沈阳市中级人民法院(2019)辽01民终3372号案件(以下简称“已决案件”)判决书中已明确写明“乐构公司提出‘其与全运村公司口头达成协议，由乐构公司对金熹公司前期施工的工程量及工程质量进行验收，如果符合乐构公司的操作规范及工程质量，由乐构公司与金熹公司交接，向金熹公司支付工程款，不用全运村公司支付金熹公司工程款。’”如金熹公司工程通过质量验收，则应由乐构公司支付工程款；如未竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被告作为发包人不应支付工程价款。故无论该工程是否通过质量验收，上诉人均无给付工程款的义务。三、上诉人就案涉工程已与杭州乐构公司形成结算，全运村公司没有就案涉工程欠付南通二建公司工程款的情况，上诉人无工程款给付义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述规定系对合同相对性原则的突破，在适用上不应过于宽泛。发包人对实际施工人承担责任的必要条件是发包人欠付工程款。而被告作为发包人，案涉工程并未欠付任何工程款，该工程已与施工单位杭州乐构建筑装饰工程有限公司结算完毕并支付了工程款。司法实践中，无论是最高人民法院还是其他各级人民法院，其对实际施工人要求发包人承担责任秉持严格且审慎的态度，并同时要求实际施工人、承包人承担更多的证明责任。例如(2017)最高法民终144号民事判决书就表明，直接适用《解释一》第二十六条第二款应当满足以下条件，即“只有在转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人尚存在拖欠转包人和分包人工程款没有支付的情况”，“其突破合同相对性原则行使诉权时，应提供证据证明发包人可能欠付工程款，以及合同相对方有破产等严重影响实际施工人权利实现的情形”。具体到本案，金熹公司原则上应向南通二建主张工程款，金熹公司突破合同相对性原则向全运村公司行使诉权、南通二建向全运村公司主张连带责任时，应提供证据证明(1)南通二建公司没有对案涉工程支付工程款；(2)南通二建公司没有支付能力；(3)南通二建公司与全运村公司已经结算完成，全运村公司在案涉工程中存在工程款尚未支付的情况。然本案中，南通二建公司并未存在破产、严重债务困难、严重丧失商业信誉等没有支付能力的证据，全运村公司也没有就案涉工程欠付南通二建公司工程款的情况。被上诉人提供的证据，不足以要求上诉人承担给付责任。四、关于利息，即使上诉人承担连带责任，产生利息系因被上诉人迟延行使诉权导致的利息，不应由我方承担。已决案件终审判决系2019年4月送达被上诉人，被上诉人被执行后，未积极行使诉权，上诉人无义务也无知晓已决案件其他公司之间的执行进度，故即使上诉人承担连带责任，因被上诉人迟延行使诉权导致的利息，不应由我方承担。且已决诉讼中仅确定了南通二建应向金熹公司支付工程款，并未判决上诉人全运村公司应给付南通二建工程款，一审法院以已决判决书中判决的南通二建向金熹公司给付时间来确认上诉人的利息给付时间显然毫无事实与法律依据。五、根据(2018)辽0112民初3672号、(2019)辽01民终3372号判决，被上诉人南通二建应承担案涉工程款、诉讼费的给付责任，上诉人全运村公司仅在南通二建未履行时承担上述判决第一项义务的连带责任。在被上诉人南通二建被判决为付款义务人已向(2018)辽0112民初3672号、(2019)辽01民终3372号案件的原告金熹公司履行付款义务时，上诉人全运村公司作为判决第二项中的补充义务人不应对南通二建承担工程款给付责任。连带责任部分追偿权的行使应考虑到以下因素：一是根据公平和利益平衡原则来确定。我国《民法典》确认了民事活动应当遵循公平原则，公平以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体间的财产和人身关系、确定当事人间的民事权利和民事义务。根据已决案件法院认定的事实，南通二建公司中标后，辽宁金熹入场施工，成为涉案工程实际施工人。即，如存在欠付款项，南通二建应当对辽宁金熹承担完全给付责任。辽宁金熹公司以事实上的权利义务关系要求全运村公司承担连带责任，而根据中标文件条款、建设工程司法解释，以及全运村公司已就案涉工程与乐构公司结算，如再次给付工程款，系同一工程给付两次工程款，全运村公司不应承担工程款给付责任。二是根据过错程度进行区分。过错程度应从多方面综合考虑分为故意、重大过失和轻微过失。从《绿城沈阳全运村高层住宅项目外墙外保温工程》招标文件第十二条明确约定“未经甲方书面同意，乙方不得将合同工程分包给第三方。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”但被上诉人将工程违法分包给金熹公司的事实可以确认被上诉人南通二建存在故意的过错，而上诉人作为发包人并无过错，故上诉人不应承担南通二建向金熹公司给付的工程款。三是根据其他情况确定。在各地案件实务中，追偿人可行使全部的追偿权的情形为对于教唆、帮助未成年人侵权的，应由教唆、帮助人承担全部责任。以及损失较小，被追偿入主观恶性大的赔偿。上述行使全部追偿权的情形显然不符合本案案情。综上，请求沈阳市中级人民法院撤销(2020)辽0112民初9311号民事判决书，并依法改判上诉人不向被上诉人支付工程款及利息或将本案发回重审。南通二建公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、根据（2018）辽0112民初3672号民事判决书，判决被上诉人向实际施工方辽宁金熹建设工程有限公司（以下简称金熹公司）支付工程款278065元，案涉工程发包人即上诉人承担连带责任，结合该判决所适用的法律规定可以印证，法院判决上诉人承担责任的依据是发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，该判决书也认定上诉人欠付案涉工程的工程款，因此原审判决上诉人向被上诉人支付工程款正确。二、上诉人作为案涉工程的建设单位，因案涉工程而实际受益，被上诉人仅系案涉工程的施工方，不应承担最终工程款的给付责任。上诉人系案涉工程的建设单位，金熹公司系案涉工程的实际施工人，被上诉人仅系案涉工程的施工方，法院已判决被上诉人向实际施工人（金熹公司）支付工程款，上诉人在欠付工程款范围内承担连带责任，且判决生效后被上诉人也已经实际履行生效判决书。但被上诉人并非案涉工程的业主，不应由被上上诉人最终承担案涉工程的付款义务，而被上诉人作为建设单位，对于实际施工人所施工的工程负有向被上诉人结算及付款的义务，因此原审判决上诉人向被上诉人支付该部分工程款正确。三、案涉工程先由辽宁金熹建设工程有限公司实际施工，但上诉人随后将案涉工程另行发包给杭州乐构建筑装饰工程有限公司施工。无论是被上诉人还是辽宁金熹公司与杭州乐构公司均无合同关系，上诉人主张应当由杭州乐构公司支付工程款没有任何依据。并且在（2018）辽0112民初3672号案件审理过程中，上诉人并未与杭州乐构公司完成结算，如果上诉人对杭州乐构公司超额支付工程款，也应其自行承担相应后果。根据（2018）辽0112民初3672号民事判决书第9页，杭州乐构公司自述截至2018年6月12日未与上诉人完成最终结算，因此在金熹公司起诉上诉人及被上诉人的案件审理过程中，上诉人并未与杭州乐构公司完成结算。在案涉工程已经竣工验收合格的情况下，上诉人作为发包人在与杭州乐构公司结算时负有义务预留出金熹公司实际施工的部分工程的工程款。如果上诉人未将金熹公司施工的该部分工程款支付给乐构公司，则上诉人应当将该款项支付给被上诉人；如果上诉人已将该部分工程款支付给杭州乐构公司，属于上诉人自身过错与被上诉人无关，被上诉人仍应向上诉人承担付款义务，对于超付工程款部分，应当由上诉人另行向杭州乐构公司主张权利。南通二建公司向一审法院起诉请求:1、判令被告全运村公司支付工程款285,081.00元及利息（以285,081为本金，按照银行同期贷款利率，自2019年6月6日起计算至实际付清之日止，暂计10,000.00元）；2、由被告全运村公司承担案件受理费用。一审法院认定事实：2012年9月，被告全运村公司向原告南通二建公司发送《中标通知书》（由金熹公司签收），确定由南通二建公司为“绿城沈阳全运村高层住宅项目四标段外墙涂料工程（R16地块6#、7#、8#、9#、10#楼和R17地块15#、18#、19#、20#楼的第二立面）的中标人，中标范围包括涂料的供货、施工等事项，施工面积暂估43684平方米（最终面积以竣工图为准），工程暂定总价1,633,782.00元，要求南通二建公司在接到《中标通知书》后7日内到全运村公司签订工程承包合同，逾期视为自动放弃。2012年9月9日，被告全运村公司向原告南通二建公司发送《工程联系单》（由金熹公司签收），要求即日组织人员对中标工程开始施工，随后金熹公司于2012年9月14日进场施工，期间于2012年9月17日以南通二建公司名义向全运村公司发送《工程联系单》，就“墙体立面需要达到涂料施工标准”问题进行联系沟通，全运村公司于2012年9月20日向南通二建公司发送《工程管理部通知单》（由金熹公司签收），对“南立面个别阳台墙面真石漆收头位置”进行明确。2012年11月进入冬歇期后，金熹公司停止案涉工程的施工。2013年4月初，被告全运村公司通知金熹公司已将案涉工程另行发包给乐构公司，要求金熹公司撤场，金熹公司随后撤离施工现场。2013年4月15日，金熹公司以原告南通二建公司名义向被告全运村公司上报《全运村施工费用清单》，列明施工费用合计278,065.00元，全运村公司于2013年8月12日批注“此费用需同乐构协商，结算办理清晰，一并处理”。2017年6月5日，原告南通二建公司在金熹公司提供的《全运村涂料汇总表》以及统计的工程量表格上加盖印章。由于原告南通二建公司、被告全运村公司均未向金熹公司履行付款义务，金熹公司以南通二建公司、全运村公司为被告，以乐构公司为第三人，于2018年4月10日提起诉讼，要求南通二建公司支付工程款278,065.00元及逾期付款利息，由全运村公司在尚欠工程价款范围内承担连带责任。本院于2018年10月12日作出（2018）辽0112民初3672号民事判决，认定金熹公司借用南通二建公司资质中标并且实际施工，系案涉工程的实际施工人，全运村公司明知金熹公司对案涉工程进行施工，在未对已经完成施工的工程质量验收、工程造价结算的情况下，将案涉工程另行发包给乐构公司继续施工，应当对此承担责任，判令南通二建公司给付金熹公司工程款278,065.00元，由全运村公司对上述工程款承担连带责任。原告南通二建公司不服判决，提出上诉。沈阳中院于2019年4月16日作出（2019）辽01民终3372号民事判决，驳回上诉，维持原判；二审案件受理费5,921.00元，由上诉人南通二建公司承担。本院（2018）辽0112民初3672号民事判决发生法律效力后，南通二建公司、全运村公司均未履行该判决，金熹公司申请法院强制执行。在执行过程中，南通二建公司与金熹公司达成和解，由南通二建公司于2019年6月6日向金熹公司支付工程款275,000.00元，金熹公司于当日出具收条1份，确认收到南通二建公司工程（执行）款275,000.00元，南通二建公司支出执行费4,160.00元。原告南通二建公司要求被告全运村公司给付工程款275,000.00元未果，于2020年8月5日起诉来院。一审法院认为：生效的（2018）辽0112民初3672号民事判决认定金熹公司系案涉工程的实际施工人，判令原告南通二建公司向金熹公司支付工程款278,065.00元，由案涉工程发包人全运村公司承担连带责任，即全运村公司应当在欠付工程价款范围内对实际施工人金熹公司承担责任，南通二建公司履行付款义务后有权向全运村公司主张权利。原告南通二建公司已经向金熹公司支付工程款275,000.00元，有银行电子回单和金熹公司出具的收条证实，南通二建公司要求被告全运村公司在欠付工程价款范围内给付工程款275,000.00元，理由充分，本院予以支持。被告全运村公司未能向原告南通二建公司履行付款义务，应当由全运村公司从南通二建公司主张权利之日起承担逾期付款的利息损失，即自2020年8月5日南通二建公司提起诉讼之日起以275,000.00元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，向南通二建公司支付逾期付款利息。原告南通二建公司要求被告全运村公司支付二审案件受理费5,921.00元、执行费4,160.00元，因为相关款项支出系南通二建公司不服一审裁判和拒绝履行生效判决而应自行承担的诉讼费用，该部分诉求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决：一、被告沈阳全运村建设有限公司于本判决生效后10日内给付原告江苏南通二建集团有限公司工程款275,000.00元；二、被告沈阳全运村建设有限公司应当以275,000.00元为基数，自2020年8月5日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，向原告江苏南通二建集团有限公司支付逾期付款利息；三、驳回原告江苏南通二建集团有限公司的其他诉讼请求。如果被告沈阳全运村建设有限公司未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,726.00元，由被告沈阳全运村建设有限公司承担。本院二审期间，双方未提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，涉案工程由全运村公司向南通二建公司发出中标通知书，确定南通二建公司为工程的中标人。虽双方未签订施工合同，但涉案工程实际进场施工，全运村公司与南通二建公司形成了事实上的工程施工合同关系。虽南通二建公司将涉案工程交由案外人金熹公司实际施工，其双方合同无效，但在工程已交付，全运村公司未提出异议并允许继续施工的情况下，不影响全运村公司作为发包人就涉案工程向承包人南通二建公司给付工程款。有关工程款的给付数额问题，生效判决中，金熹公司作为实际施工人起诉南通二建公司及全运村公司，金熹公司以南通二建名义向全运村公司出具《全运村施工费用清单》，载明工程总造价为278065元，全运村公司收到后批注：“此费用同乐构协商，结算办理清晰，一并处理”。后全运村公司对上述费用一直未提出异议，诉讼中亦未举证否定上述工程总造价、未举证证明就上述费用已给付南通二建公司或金熹公司、未举证证明不欠付上述费用的事实。故一审法院依据金熹公司与南通二建公司和解协议确定的数额判定全运村公司给付南通二建公司的工程款数额符合客观实际及法律规定，本院予以支持。有关全运村公司提出的涉案工程款应由案外人乐构公司给付的问题，现并无证据证明全运村公司经与乐构公司协商或结算后由乐构公司给付金熹公司或南通二建公司工程款，因乐构公司系在金熹公司撤场后继续进行施工，全运村公司与乐构公司就相关工程款的结算及工程款给付与金熹公司或南通二建公司无关。有关全运村公司提出不应给付利息问题，全运村公司就涉案工程具有向南通二建公司付款之法定义务，在全运村公司未及时履行时，南通二建公司主张相应利息符合法律规定，一审法院确定利息起算点为南通二建公司起诉时间并无不当，本院予以支持。综上，全运村公司的上诉主张未能举有效证据加以证明、无事实及法律依据，一审法院结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理5726元，由沈阳全运村建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王彦艳审判员 王 纪二〇二一年七月二十二日书记员 宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。