海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2021）琼97民终1457号   上诉人（原审原告）：李艳兵，男，1974年12月21日出生，汉族，广东省深圳市人，现住海南省儋州市。   上诉人（原审原告）：陈影，女，1981年4月14日出生，汉族，住海南省儋州市。   二上诉人共同委托诉讼代理人：钟兴，海南海大平正律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：海南鼎尚置业有限公司，住所地海南省儋州市那大镇兰洋北路与伏波路交汇处鼎尚时代广场B-215。   法定代表人：桂金德，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：郑盈，男，1984年11月28日出生，汉族，住海南省儋州市那大镇城北新区。系该公司员工。   上诉人李艳兵、陈影与上诉人海南鼎尚置业有限公司（以下简称鼎尚公司）商品房预售合同纠纷一案，均不服海南省儋州市人民法院（2020）琼9003民初3498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   李艳兵、陈影上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持李艳兵、陈影的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一审、二审案件受理费由鼎尚公司承担。事实和理由：一、一审判决本院认为部分缺乏证据予以证明，事实认定严重错误。1.一审判决中，鼎尚公司未能提供任何证据证明因市政配套设施不完备、供电不足等问题造成工期延误或施工无法进行的情况。诚然，根据鼎尚公司提供的证据确实可以证明其曾就市政配套设施不完备、供电不足等问题向儋州市政府进行反馈，但该问题是否严重到足以影响施工进度的程度，是否导致案涉工程停工，鼎尚公司提交的证据显然不能予以证明。一审法院在缺乏证据的情况下作出上述认定明显错误；2.一审判决认为“鼎尚公司为解决上述存在的问题，曾多次向儋州市人大常委会反映问题，并不存在不作为的行为”，但本案系民事纠纷而非行政纠纷，鼎尚公司作为或不作为与李艳兵、陈影的一审诉讼请求无关。二、纵观民法体系，除了在侵权责任法领域存在过错划分外，在合同法中并未就违约责任的承担进行任何过错划分的规定。一审判决突破法律规定，开创性的将法定的无过错的违约责任变为有过错划分的违约责任，缺乏事实及法律依据。另外，既然一审法院采取分段计算逾期交房违约金的方式，说明认可了鼎尚公司逾期交房的违约行为是持续性的，但一审法院又在其后认可违约金的上限，故说理部分存在前后矛盾的情况。综上，一审法院作出的判决未能查清案件基本事实，且部分事实认定不清，请求二审法院予以改判。   鼎尚公司辩称，鼎尚公司不应当支付迟延交房违约金，请求二审法院驳回李艳兵、陈影的全部上诉请求。鼎尚公司迟延交付房屋能够免责的原因符合法律规定及合同约定。根据鼎尚公司与儋州市政府签订的《鼎尚广场项目投资协议书》以及涉案《儋州市商品房买卖合同》第八条第二款第3项约定，涉案项目的五通一平系政府义务，由于政府至今没有解决项目的用电、周边道路、排污排水等问题，从而导致涉案房屋的迟延验收交付，可以据实顺延交房时间。1.根据双方合同约定，对于因市政配套设施不完备导致涉案房屋迟延验收、交房的情况，鼎尚公司没有义务以书面方式通知业主。况且口头、电话也都和买受人讲过，买受人也该清楚情况；2.一审判决认定案涉项目供电不足导致迟延交房错误。一审错误将没有高压电误认为是供电不足，与事实不符；3.由于政府没有按协议解决高压电、道路及排水排污问题，严重阻碍二期工程项目的施工及验收进度；4.鼎尚公司在商铺验收通过以后多次电话通知每位业主收房，但商铺业主以要求鼎尚公司支付违约金为由始终拒绝收房。此后，鼎尚公司再次以邮寄方式通知商铺业主收房，仍拒绝签收邮件被退回。   鼎尚公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回李艳兵、陈影一审的第二项请求；2.本案全部诉讼费用由李艳兵、陈影负担。事实与理由：一审判决事实认定不清，证据不足，适用法律错误。一、鼎尚公司延期交房既有市政配套设施不完备等客观原因，还存在买受人未按约缴纳相关税费等违约行为，出卖人可以延期交房的情形，一审判决片面理解为在涉案工程竣工验收后鼎尚公司就应当及时向买受人交房。一审判决认为鼎尚公司在履行合同过程中，未能及时向买受人通报市政配套建设缓慢及供电不足等问题，存在一定过错与事实不符，鼎尚公司已不断的向政府等有关部门反映案涉小区供电、排水等问题。鼎尚公司不存在迟延交房的违约行为，不应当支付违约金。二、一审判决因鼎尚公司没有履行书面告知义务而判定鼎尚公司承担合同约定的交房日期到验收之日的30%及验收之日后到审理之日的违约责任，明显属于法律适用错误。综上，请求二审法院支持鼎尚公司的上诉请求。   李艳兵、陈影辩称，1.鼎尚公司所提交的证据不足以证明政府通电问题及与其向业主逾期交房之间存在唯一且确定的因果关系，即便鼎尚公司与政府之间存在合同，但在合同履行中政府是否违约不应作为鼎尚公司对业主违约的免责事由，基于合同相对性原则，鼎尚公司应自行向政府追究违约责任，并非将风险转嫁至业主；2.鼎尚公司与业主签订的《儋州市商品房买卖合同》第二十六条中明确约定，涉及重大权益事项应当采用书面告知形式，但鼎尚公司自始至终从未以任何形式通知过业主其逾期交房的原因是与政府相关。即便鼎尚公司逾期向业主发出的交房通知书或者要求业主不得不签署的交房协议书中，均从未载明鼎尚公司所称的供电问题和市政配套设施不完备等问题；3.鼎尚公司在逾期竣工验收之后向业主发出收房通知，并不代表其履行了合同交房义务。鼎尚公司通知业主前来收房的时间已经晚于合同约定的收房时间，因此，鼎尚公司存在逾期交房的事实是确定的。   李艳兵、陈影向一审法院起诉请求：1.判令鼎尚公司向李艳兵、陈影履行鼎尚时代广场二期D栋B405商铺的交房义务；2.判令鼎尚公司向李艳兵、陈影支付逾期交房违约金63934.68元（暂计至2020年4月30日）；3.案件全部诉讼费用由鼎尚公司承担。   一审法院认定事实：2017年，李艳兵、陈影与鼎尚公司签订《儋州市商品房买卖合同》，合同约定：买受人陈影、李艳兵所购商品房为儋州鼎尚时代广场二期D栋二单元四层B4-05，房屋建筑面积共41.88平方米，房屋价款按建筑面积计价，每平方米7595.11元，总金额318083元。该合同第五条付款方式及期限约定：签订合同时，买受人（陈影、李艳兵）应支付总房款的53%（计：168083元人民币），并同时按按揭银行要求提交申请银行按揭的必备材料。余款：总房款的47%（计：150000元人民币）由银行提供按揭贷款支付，买受人在签订合同当日提供银行按揭所需手续。如果买受人按揭贷款申请获银行批准，买受人在收到出卖人（鼎尚公司）书面通知后五日必须到指定银行办理按揭贷款手续。买受人延迟提供银行按揭所需手续或延迟办理按揭贷款手续的，视为买受人逾期付款，买受人应按照本合同第六条约定承担逾期付款的违约责任。第八条交付期限约定：鼎尚公司应当在2018年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第3种条件（第3种条件为：该商品房经验收合格），并符合本合同约定的商品房交房买受人使用。但遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，鼎尚公司可以据实予以延期：1.因不可抗力且出卖人在事实发生之日起60日内告知李艳兵、陈影的；2.如合同约定的交付期限届满时，买受人仍未能依约向出卖人交付全部应缴款项（包括违约金、税费等）；3.政府部门对验收及市政配套、安装之延误及由于政府其他原因导致鼎尚公司不能按期交付；4.设计变更或施工中遇到异常困难及重大技术问题不能及时解决的；5.政府部门或公用事业单位对有关工程验收的延误或对有关文件批准的延误；6.买受人未按约定付清房款或未付清相关费用的；7.因国家法律法规、政策调整以及行政审批拖延、干预所致。第2至7点情形用下划线特别标示。第十一条出卖人逾期交房的违约责任约定：除本合同规定的特殊情况外，出卖人未能按本合同约定的期限交房，按下列方式处理（按逾期时间分别处理，不作累加）：1.逾期在90日之内，每逾期一天，李艳兵、陈影有权要求鼎尚公司每日按已付房价款的万分之三支付违约金，合同继续履行；2.逾期超过90日后，李艳兵、陈影有权单方面解除合同。李艳兵、陈影要求继续履行合同的，合同继续履行，鼎尚公司按逾期日数每日向李艳兵、陈影支付已付房价款万分之三的违约金；3.尽管有上述约定，但鼎尚公司向李艳兵、陈影支付的违约金总额最高不超过李艳兵、陈影已付房价款的百分之五。第3项文字用下划线特别标示。案涉合同还约定了其他事项。第十六条关于税款缴纳约定：李艳兵、陈影委托鼎尚公司代缴相关税款。案涉合同附件七补充协议的第六条第2点约定李艳兵、陈影在交付首期款的同时将契税、合同备案登记费、产权证办理费、房屋维修基金、印花税应缴款项交给鼎尚公司。   案涉合同签订后，李艳兵、陈影交齐购房款318083元，2018年2月4日，鼎尚公司向李艳兵、陈影开具168083元购房款的增值税普通发票；2018年11月21日，鼎尚公司向李艳兵、陈影开具150000元购房款的增值税普通发票。2020年4月27日，案涉房屋所处的儋州鼎尚时代广场二期D栋竣工验收合格。至今，鼎尚公司未与李艳兵、陈影办理交房手续。   另认定，2012年9月3日，鼎尚公司与儋州市人民政府签订《鼎尚时代广场（综合体）项目投资协议书》，约定：鼎尚公司在儋州市投资建设城市综合体（儋州鼎尚时代广场）项目，一期用地面积约120亩；儋州市人民政府负责在该地面南面规划修一条大道，连接兰洋北路和该地东面已规划的王桐路，与园地路一起围绕综合体形成一圈环形道路；儋州市人民政府负责出让土地五通一平（水通、电通、路通、土地平整、天然气、通信）。2014年8月6日，鼎尚公司及另外4家房地产公司联合向儋州市人民政府发出《关于恳请解决儋州市城北新区各项目用电需求的请示》称，由于城北新区用电量已超负荷，通讯信号也及其不稳定，为确保城北新区各大项目能够顺利建设并在规定的时间内竣工交付，恳请市政府协调儋州市电力公司加快进度尽快将美扶变电站修建完成并在城北新区房屋范围内修建一间开闭所以供城区内各项目进行用电接取。2017年2月20日，鼎尚公司向儋州市人民政府发出《关于请求尽快将高压外线电源电缆接入鼎尚时代广场的请示》称，现二期项目急需用电，根据我公司与政府签订的招商引资合同，必须是五通一平，通到鼎尚时代广场二期工程项目红线内。为了能够保障鼎尚时代广场二期工程能按期正常开业运营，特呈报告恳请政府予以大力支持，安排供电部门尽快将外线电源电缆接入到鼎尚时代广场二期项目。儋州市人民政府相关部门领导批示由市工信局牵头协调供电局尽快解决鼎尚时代广场二期项目用电问题。2019年10月19日，儋州市人大常委会办公室向儋州市政府办发出《关于转去省人大常委会调研组在我市调研发现问题的意见和建议的函》，其中包含了鼎尚公司提出的诉求：请儋州市相关部门解决供电容量严重不足问题。2020年7月25日，鼎尚公司向儋州市人民政府发出《关于请求尽快解决鼎尚广场南面市政规划路及配套设施报告》称，根据鼎尚公司与市政府签订的招商投资协议，政府负责解决相关配套设施，但至今相关部门用电和市政配套一直未予落实，故特请求市政府按照投资协议解决电力配套问题、南面道路及市政配套问题，市政府相关领导批示尽快落实解决。2020年7月27日，鼎尚公司向海南电网有限责任公司儋州供电局发出《关于请求解决鼎尚广场二期供电问题的报告》，请求尽快解决鼎尚广场二期D栋商业和F栋商住用电总量8350KVA问题。2020年8月17日，海南电网有限责任公司儋州供电局向儋州市人民政府办公室发出《关于解决鼎尚广场供电问题的意见》，其中明确鼎尚广场项目二期用电目前需统筹安排，儋州局110kV美扶变电站在政府出现电缆廊道建好后完全可以满足鼎尚公司的用电需求，该廊道预计今年10月可以完工。2020年8月28日，儋州市市政管理处儋市政[2020]79号文中明确：一、鼎尚广场周边的王桐路北段道路尚未建成，伏波东路与王桐路交叉口遇雨积水严重，影响周边群众生活及通行安全，需完善王桐路北段道路排水设施。二、鼎尚广场南侧与水上公园之间的市政道路系由政府投资建设，但目前尚未组织实施该道路工程建设。   一审法院认为，陈影、李艳兵与鼎尚公司签订的案涉合同系双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方均应恪守。关于案涉合同第八条第二款中关于出卖人可以据实延期的七点特殊原因的约定，第1点关于不可抗力的约定是有法律明确规定的，其他6点约定均以下划线形式特别标注，提醒买受人注意，且内容不违反法律法规的规定，故该款约定合法有效。但有两点需要明确：其一，该款约定的内涵应当理解为如果出现双方约定的特殊原因导致交房时间延迟，则出卖人可以据实延期交房，但涉案工程竣工验收后出卖人应及时向买受人交房，否则将承担相应的违约责任。其二，如果出现约定的特殊原因，出卖人负有及时向买受人通报相关情况的附随义务，以便双方协商，继续履行、解除或变更合同。   根据已查明的事实，鼎尚时代广场项目存在南面规划路建设、排水排污等配套市政建设缓慢和供电不足等问题。这些问题虽然不属于不可抗力的免责事由，但确实不是鼎尚公司所能完全控制的，也事实上影响到案涉工程的进展。鼎尚公司为解决上述存在的问题，曾多次向儋州市人大常委会反映，与儋州市政府及电力供应部门沟通以期尽快解决，故不存在不作为的情况。正如陈影、李艳兵所述以上问题在案涉合同签订之前已经存在，鼎尚公司亦预估到上述问题可能影响交房日期，故涉案合同第八条约定并特别提醒陈影、李艳兵因市政配套建设延误，可以延期交房，同时也积极与相关政府部门协商推进解决问题。但是鼎尚公司在案涉合同履行过程中，未能及时向陈影、李艳兵通报市政配套建设缓慢及供电不足等问题，存在一定的过错。故一审法院酌定鼎尚公司对自合同约定的交房日期2018年6月30日至验收合格之日2020年4月27日期间的逾期交房承担30%的违约责任。2020年4月27日案涉工程D栋竣工验收合格，已达到案涉合同约定的交房条件，鼎尚公司应及时向陈影、李艳兵交付案涉商铺，但鼎尚公司至今未通知陈影、李艳兵办理收房手续，存在违约行为。故陈影、李艳兵要求鼎尚公司履行房屋交付义务的主张有事实和法律根据，予以支持。关于鼎尚公司主张陈影、李艳兵未按约定付清全部应缴款项及相关税费，故鼎尚公司可据此延期交房的抗辩理由。一审法院认为，首先陈影、李艳兵并未拖欠鼎尚公司购房款，其次契税、房产证登记费、房屋维修基金、印花税等系陈影、李艳兵委托鼎尚公司代办产权证时需缴纳的费用，陈影、李艳兵未交或晚交这些费用并不会影响案涉房屋的交付时间，且这些费用需鼎尚公司核实或核实后通知陈影、李艳兵，现鼎尚公司亦未通知陈影、李艳兵缴纳上述税费。故鼎尚公司的该项抗辩理由缺乏事实与法律依据，不予采纳。   关于违约金的计算标准，鼎尚公司认为案涉合同约定标准过高，应予调低。一审法院认为，根据案涉合同约定计算出来的每月（按每月30日计算）违约金为2863元，并不明显过高，故一审法院不予调整，仍按案涉合同约定的标准即日万分之三计算。   关于案涉合同第十一条违约金“最高不超过已付购房款的百分之五”的约定效力问题，陈影、李艳兵认为，该条为无效格式条款，造成利益失衡。一审法院认为该条款系双方自愿约定，且用下划线特别提醒陈影、李艳兵注意，并非无效格式条款，该条款合法有效，对双方均有拘束力。因此，本案鼎尚公司向陈影、李艳兵支付的违约金最高不超过15904.1元（318083元×0.05）。   综上分析，鼎尚公司应支付给陈影、李艳兵的违约金应分两段计算，竣工验收合格之前违约金为19123.1元（318083元×0.0003/天×668天×0.3），竣工验收合格之日后至本案庭审辩论终结前（2020年8月31日）的违约金为12023.5元（318083元×0.0003/天×126天），合计35027.2元，已超过已付购房款的5%。故鼎尚公司应向陈影、李艳兵支付违约金为15904.1元，陈影、李艳兵主张逾期交房违约金超出部分，无事实与法律依据，不予支持。   综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、海南鼎尚置业有限公司于判决生效之日起十五日内向李艳兵、陈影交付鼎尚时代广场二期D栋B405商铺；二、海南鼎尚置业有限公司于判决生效之日起十五日内向李艳兵、陈影支付违约金等赔偿款15904.1元；三、驳回李艳兵、陈影的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费699.19元（李艳兵、陈影已预交），由李艳兵、陈影负担98.8元，由海南鼎尚置业有限公司负担600.39元。   二审中，鼎尚公司提交《物业管理服务委托合同》及《授权委托书》，拟证明海南鼎尚物业服务有限公司有权协助鼎尚公司办理案涉房屋的交房事宜。李艳兵、陈影质证认为对证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可，鼎尚公司无正当理由在一审期间未提交上述证据，且该证据从制作主体到内容均无法排除是鼎尚公司在一审判决后根据一审判决内容刻意制作以应付二审庭审。本院认为，《物业管理服务委托合同》及《授权委托书》客观反映海南鼎尚物业服务有限公司与鼎尚公司之间存在合同关系，基于业主通过物业公司办理相关收房事宜的事实，亦能证明物业公司取得了鼎尚公司的相关授权，故对两份证据的真实性、合法性、关联性及证明内容予以确认。   二审查明的事实与一审相一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点是：一、鼎尚公司对案涉房屋是否完成通知收房义务；二、鼎尚公司是否应当承担逾期交房违约金。   关于鼎尚公司对案涉房屋是否完成通知收房义务的问题。本案中，李艳兵、陈影与鼎尚公司签订的《儋州市商品房买卖合同》中约定的交房时间是2018年6月30日。鼎尚公司书面通知李艳兵、陈影收房是在本案一审判决之后发出，鼎尚公司辩解此前已通过电话的方式联系通知过李艳兵、陈影收房，庭审中，李艳兵、陈影亦自认接到过鼎尚公司电话通知，但由于鼎尚公司要求收房必须签收房协议，且不能保证电力使用，所以至今未收房。根据双方合同约定，鼎尚公司应当向李艳兵、陈影交付经验收合格的商品房。现案涉房屋已经验收合格，鼎尚公司亦已完成通知收房义务，李艳兵、陈影可先办理收房事宜，如收房后因电力使用等问题造成无法使用该房屋的，李艳兵、陈影可另行主张损失赔偿。   关于鼎尚公司是否应当承担逾期交房违约金的问题。李艳兵、陈影上诉主张鼎尚公司逾期交房，应当按照双方合同约定承担违约责任。根据一审查明事实，鼎尚公司建设案涉房屋所在项目鼎尚时代广场二期过程中，因电力、周边道路、排污排水等问题多次向儋州市人民政府及相关职能部门请示、报告，希望尽快协调解决，但时至今日，案涉房屋所在项目的电力问题仍未解决，只能依靠鼎尚时代广场一期商业用电为小区业主供电、周边道路积水及排污排水等政府部分负责的配套问题亦尚未落实。根据双方签订的《儋州市商品房买卖合同》第八条第二款第3项的约定：“但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：3.政府部门对验收及市政配套、安装之延误及由于政府其他原因导致出卖人不能按期交付；”案涉项目的五通一平，系政府部门的义务，案涉项目延迟验收，确实系市政配套设施未落实所致，且该情况至今还未得到妥善解决。故李艳兵、陈影上诉主张逾期交房违约金，于法无据，本院不予支持。本案是以市政配套设施不完备导致延迟交付房屋为基础，根据双方签订的《儋州市商品房买卖合同》约定为依据，鼎尚公司可以据实予以延期交房。且鼎尚公司在市政配套设施至今尚不完备的情况下，为了能尽快将房屋交付给业主，已作出自己的努力和担当，包括自行承担商业用电与居民用电之间差价等经济损失，从而使得大部分业主能在2019年12月收房，实现居住权。鼎尚公司上诉主张不存在违约行为不应承担违约金，有事实及法律依据，本院予以支持。一审判决认定鼎尚公司在合同履行过程中存在不当，本院予以纠正。   综上所述，一审判决认定事实清楚，但处理结果不当，应予改判。李艳兵、陈影的上诉请求不成立，予以驳回；鼎尚公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持海南省儋州市人民法院（2020）琼9003民初3498号民事判决第一项；   二、撤销海南省儋州市人民法院（2020）琼9003民初3498号民事判决第二项、第三项；   三、驳回李艳兵、陈影的其他诉讼请求。   一审案件受理费699.19元（李艳兵、陈影已预交），由李艳兵、陈影负担；二审案件受理费1398.38元（李艳兵、陈影已预交），由李艳兵、陈影负担，二审案件受理费1398.38元（海南鼎尚置业有限公司已预交），由海南鼎尚置业有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 雷琼艳   审判员 王天琳   审判员 管 娜      二〇二一年七月六日   法官助理 柯光辉   书记员 林 赏   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。