陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕04民终1660号 上诉人（原审原告）：天津金之峰装饰工程有限公司，住所地天津市静海区。 法定代表人：洪河江，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：权雄飞，陕西博硕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕月娟，陕西博硕律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：四川广兴威尔达建筑装饰工程有限公司，住所地。 法定代表人：彭洪，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈斌，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张蕾，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。 上诉人天津金之峰装饰工程有限公司因与被上诉人四川广兴威尔达建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2020）陕0402民初4335号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人天津金之峰装饰工程有限公司的委托诉讼代理人权雄飞、吕月娟与被上诉人四川广兴威尔达建筑装饰工程有限公司的委托诉讼代理人陈斌、张蕾到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 天津金之峰装饰工程有限公司上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用及保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人负责项目的商务洽谈及签约的全部的工作，促使被上诉人与陕西建工第六建设集团有限公司成功签订了《建设工程专业分包合同》，并且上诉人在一审提供证据足以证明其已经履行了《合作协议》约定义务，被上诉人应该按照协议约定向上诉人支付诉请款项，但一审法院对上诉人提交的证据不予认定明显错误；二、上诉人已经提交充足的证据证明被上诉人已经收到进度款的具体金额和时间，故一审法院以上诉人对此未予以证明为由驳回上诉人的诉请明显错误。 被上诉人四川广兴威尔达建筑装饰工程有限公司答辩称：一、创新港项目至今为止未结算，对外答辩人与陕六建未结算，对内答辩人与上诉人之间也未结算，合作协议约定第四条的决算条件暂时未达到。二、上诉人需要负责项目运营全过程及签约等全部义务，同时应与答辩人共同对整个项目进行全程管理，但上诉人在本项目开工仅一个月就单方擅自撤出项目，上诉人未按照双方协议履行义务，不应提取任何费用。三、所要提取的费用应该要计入成本，双方当事人均应该按照40%、60%来承担。四、《合作协议》第七条对于提取费用做出明确的限定，目前根本未达到提取条件。第一次进度款支付15万元，第二次进行进度款（2018.8.27）支付199万元，但是此时材料款已经高达936万元，项目资金严重不足。五、所谓提取的“费用”应该是上诉人为该项目所实际花销的费用，但上诉人未并提供任何花费相关证据，故答辩人有理由不予支付该款项。总之。答辩人认为上诉人的上诉理由及起诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 天津金之峰装饰工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告向原告支付欠款人民币5545284.2元及逾期付款违约金（自应付款之日2018年8月28日起至实际付款之日止，按贷款市场报价利率（LPR）计算）；二、由被告承担诉讼费、保全费及保全担保费（保险费120000元）。 一审法院查明事实如下：原告天津金之峰装饰工程有限公司与被告四川广兴威尔达建筑装饰工程有限公司签订《合作协议》，就“西安交大创新港保温装饰一体板项目”达成协议，约定：由被告公司为投标主体，项目由原、被告双方共同经营管理，被告负责提供优质产品及配套辅料，并负责该项目的技术支持工作，原告负责该项目的商务接洽及签约等全部工作；工程的利润分配比例为原告60%，被告40%；项目实施后，原告按项目决算总额的2%，提取商务接洽及招待费用，另按项目决算总额的12%提取其他各项商务费用；双方商定，该项目签约后，双方共同组建“创新港学生公寓工程项目部”，并设立专用账户，双方各自指派专人共同监督项目资金；原告提取各项费用，其各项手续必须符合国家相关的法律法规，在资金不影响整个项目运营及保证材料款的前提下，在第二次收回进度款后按合同金额的10%提走费用。2018年5月5日，被告四川广兴威尔达建筑装饰工程有限公司与案外人陕西建工第六建设集团有限公司签订《建设工程专业分包合同》，工程名称：西安交大科技创新港科创基地项目；分包范围：陕西建工第六建设集团有限公司承包范围内单体工程的外墙保温一体板工程；进度款支付时间节点及付款比例：按月进度支付进度款，每月结算验收合格的工程量，在建设单位支付给陕西建工第六建设集团有限公司进度款后7日内支付结算工程款的75%，工程竣工并经验收合格后办理完工结算，在建设单位支付给陕西建工第六建设集团有限公司竣工结算款后7日内，付至工程结算价款的97%，留3%作为质保金，两年保修期满后一个月内结清余款；工程竣工结算条件：1、分包范围内的工程全部完成，并经陕西建工第六建设集团有限公司、监理单位验收合格2、分包工程的全部技术、质量、管理资料整理齐全（五套），并交付陕西建工第六建设集团有限公司验收合格3、其他条件：现场机械及临时设施清理退场，工作面清理符合现场文明施工要求；工程竣工结算条件满足后，被告公司在7日内提交结算报告及完整的结算资料，陕西建工第六建设集团有限公司进行审核，分包工程结算必须经过陕西建工第六建设集团有限公司项目经理签字后方才有效。 庭审中，原告公司述称陕西建工第六建设集团有限公司与被告公司之间没有结算，原告公司与被告公司之间亦未进行结算。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告与被告签订合作协议虽约定“在资金不影响整个项目运营及保证材料款的前提下，在第二次收回进度款后按合同金额的10%提走费用”的条款，但原告未提举有效证据证明被告已收到的进度款具体金额和时间情况，故对原告的诉请本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告天津金之峰装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费53348元，保全费5000元（原告均已预交），由原告天津金之峰装饰工程有限公司承担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于上诉人提交的证据保全费发票和委托担保合同的真实性予以认可，对其证明目的不予认可。对被上诉人威尔达公司提交的第一组证据产品订购合同的真实性和证明目的予以认可。对被上诉人提交的第二组证据对账函的真实性和证明目的不予认可。 二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为：上诉人天津金之峰装饰工程有限公司一审诉请的依据是合作协议第七条的约定。该条约定：“乙方天津金之峰装饰工程有限公司提取各项费用，其各项手续必须符合国家相关的法律规定。提取时间为在资金不影响整个项目运营及保证材料款的前提下，在第二次收回进度款后按合同金额的10%提走费用。”但上诉人并未提供有效证据证明被上诉人收到的第二次进度款的具体金额和时间情况，也未提供证据证明提取该款项并不影响整个项目运营及保证材料款支付的相关情况，故一审法院结合已经查明的事实驳回上诉人的一审诉请并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费用53348元，由上诉人天津金之峰装饰工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇二一年六月二十二日 书记员  李姿言 附： 1、相关法律文件：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 2、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定死亡每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。