江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏04民终2600号上诉人（原审原告）：张咬富，男，汉族，1962年8月6日生，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：陆威，江苏扬翰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏金谷房地产集团有限公司，住所地常州市金坛区北环东路108号。法定代表人：钱志平，该公司总经理。委托诉讼代理人：倪卫东，江苏金谷房地产集团有限公司法务。委托诉讼代理人：吴海成，天津君辉律师事务所律师。上诉人张咬富因与被上诉人江苏金谷房地产集团有限公司（以下简称金谷公司）合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初3892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张咬富上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审法院对于法律适用及事实认定方面存在以下错误：一审法院认定金谷华城三号地块5号楼、地下室工程实际是上诉人施工，但根据一审上诉人与被上诉人提供的证据以及双方当庭的陈述，上诉人在该项目中实际的身份应当为建设施工合同的居间人以及项目负责人。因此，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定认定双方签订的合作协议书无效为适用法律错误。上诉人认为根据上述法律规定，即使上诉人被认定为实际施工人，应当被认定为无效的合同也应当是被上诉人与圣通公司签订的建设工程施工合同，而并非本案所涉的上诉人与被上诉人签订的合作协议书。金谷公司辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。1.关于本案涉及的事实问题，一审中已经阐明，即使涉诉的协议有效，但是因涉诉的工程至今不具备施工条件，因此不存在被上诉人违约的问题。2.关于本案一审中查明的张咬富是否是实际施工人的问题，在一审中张咬富及江苏圣通建设集团有限公司（以下简称圣通公司）出具的相关文件均已确认。3.无论张咬富是否实际施工涉诉工程，本案涉及的合作协议其约定均违反了建筑法、合同法及最高院关于建设工程司法解释的相关规定。法律法规明文规定不得将工程发包给没有任何施工资质的个人，而本案涉诉的合作协议明显属于违反国家强制性法律规定，依法应认定为无效。关于张咬富在上诉状中列明的上诉理由，补充说明一下，是上诉人以偏概全，在一审判决书中的综上所述部分，原审已经将相关的法律依据明确进行了释明，不存在所谓适用法律错误的问题。张咬富向一审法院起诉请求：1、请求法院判令金谷公司承担违约金900万元；2、金谷公司承担本案诉讼费、担保费及保全费。一审法院认定事实：2014年12月29日，金谷公司与张咬富签订了合作协议书。协议书约定：双方同意用王国平名下的金坛市华城发发建材经营部作为借款主体代为甲方向江南银行借款，甲方将金谷华城金绣苑5号楼、塘心楼及会所地块开发项目发包给乙方承建作为交换条件。协议书约定了借款合同的签订主体、保证人提供担保、还贷义务及损失赔偿等内容。协议书第三条确定金坛市华城发发建材经营部及王国平个人是名义上的贷款人，甲方是实际上的贷款人。第四条约定，在完成规划审批手续具备开工条件后，甲乙双方另行签订建设施工承包合同。第五条约定，如甲方以其他借口或理由推辞，不将塘心楼地块开发项目及金谷华城金绣苑5号楼发包给乙方承建，应承担违约责任。违约金按本协议借款合同标的的30%计算。钱志平在协议书甲方一栏签字并加盖公司印章，张咬富在乙方一栏签字。2015年1月15日，金谷公司向王国平开具收款1500万元的收据。金谷公司财务人员吴亚婷在收据上标注“2015.10.15还清后继续转贷，延用该收据”。2015年10月8日，江南银行与王国平签订最高额借款合同。2015年10月8日，苗腊珍（王国平之妻）签订最高额保证合同，为王国平的贷款提供连带保证责任。金谷公司签订最高额抵押合同，为王国平借款提供抵押担保。2015年10月13日、14日，江南银行向王国平发放贷款1500万元。2015年10月15日，金谷公司出具承诺书。承诺书内容：现由王国平以金坛发发建材门市部名义为江苏金谷房地产集团有限公司在江南农村商业银行贷款1500万元。金谷公司以会所房产证、土地证作抵押担保。此贷款由金谷公司使用，并由金谷公司承担还款和贷款利息责任。王国平将贷款银行卡和网银交由金谷公司保管，由金谷公司按期还款还息。若到期不还，将由金谷公司承担违约责任，王国平不承担任何还款义务和责任等等。钱志平在承诺书上签字，金谷公司加盖公章。2016年6月23日，金谷公司为发包人，圣通公司为承包人，签订了建设工程施工合同，工程名称为金谷华城三号地块5号楼、地下室工程。借款到期后，因王国平、苗腊珍、金谷公司不能按时归还贷款，向江南银行申请展期，贷款展期至2017年6月24日。2017年6月23日，钱志平出具承诺函。承诺函内容“今鉴由以王国平名义在江南银行贷款1450万元整。此贷款本金及利息由江苏金谷房地产集团公司偿还，与王国平夫妇无关。2017年11月6日，圣通公司向金谷公司发出工程联系单，要求金谷公司承担工期延误的损失。钱志平于2017年11月9日，在联系单上签署“请项目负责人张咬富来面谈”的字样。2018年11月13日，江南银行诉讼至一审法院，要求王国平归还借款本息。2019年4月29日，该院（2018）苏0482民初7796号民事判决书判决王国平向江南银行返还借款人民币13423706.74元及相应利息、律师费。江南银行有权以金谷公司抵押的财产优先受偿。苗腊珍对王国平的付款义务承担连带责任。2018年至2020年，张咬富因多起案件被一审法院限制高消费、纳入失信人名单。2019年底左右，工地现场管理人李旭平向金坛区信访局和劳动监察大队递交信访函和讨薪函，函中说明：张咬富聘请其2018年2月-2019年8月为施工现场管理负责人。2020年11月20日，李旭平又出具了说明，说明中载明：2018年期间，张咬富因自身原因脱离该项目管理，导致工程无法正常运行施工，经圣通公司与金谷公司商议，由其代表圣通公司对金绣苑项目负责施工。2020年4月18日、6月6日，圣通公司两次出具情况说明，内容为：我公司承建金谷华城三号地块5号楼、地下室工程项目，现在张咬富的协调下与江苏金谷房地产集团有限公司签订了建设工程施工合同，同时我公司也委任张咬富为该项目的负责人。一审另查明，金谷公司开发的常州市金坛区金谷紫金园、北环东路北侧地块建设工程规划设计方案总平面图制作于2015年10月，后因故变更，于2020年10月方重新制作，至今尚未获得规划审批通过。张咬富庭审中陈述的古石林公司开工建设的地块比邻金谷公司开发的地块。一审法院认为，关于2014年12月29日金谷公司与张咬富签订了合作协议书的效力的认定。该合作协议书应视为预约协议，系预定将来张咬富、金谷公司签订相应合同的协议。合作协议书的内容分为二个方面：一、张咬富用王国平名下的金坛市华城发发建材经营部作为借款主体为金谷公司贷款。二、金谷公司将金谷华城金绣苑5号楼、塘心楼及会所地块开发项目发包给张咬富承建。嗣后，张咬富履行了以王国平的名义贷款并交付给金谷公司的义务，金谷公司亦与张咬富挂靠的圣通公司签订建设工程施工合同，将金谷华城三号地块5号楼、地下室工程发包给张咬富。一审庭审中金谷公司代理人认为实际贷款并出借的人为王国平，协议约定的金坛市华城发发建材经营部并未履行借款义务，故合作协议未实际履行。经查，协议书约定了“双方同意用王国平名下的金坛市华城发发建材经营部作为借款主体代为甲方向江南银行借款”的内容，金谷公司对王国平与金坛市华城发发建材经营部之间的关系是明知的，且金谷公司在后续出具的承诺书中对该点进行了再次明确，故应当认定张咬富履行了协调借款的义务。金谷公司代理人该观点与事实不符，一审法院不予采信。金谷公司将金谷华城三号地块5号楼、地下室工程发包给张咬富，虽然签订合同的主体是金谷公司与圣通公司，但是圣通公司与张咬富均认可该项目实际是张咬富施工，故应认定金谷公司亦部分履行了合作协议书的内容。但是合作协议书约定的将金谷华城金绣苑5号楼、塘心楼及会所地块开发项目发包给张咬富承建，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，依法应认定为无效。本案中，张咬富认为合作协议有效，依据合作协议向金谷公司主张900万元违约赔偿责任，无法律依据，一审法院不予支持。况且，金谷公司的塘心楼及会所地块尚未开发建设，张咬富主张的古石林公司建设的项目地块并非金谷公司所有，张咬富的主张亦无事实依据。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）＞》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：驳回张咬富要求金谷公司承担违约金900万元的诉讼请求。案件受理费74800元、保全费5000元，合计人民币79800元，由张咬富负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据；二审查明的案件事实与一审相一致，本院予以确认。本院认为，关于双方合作协议书的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第十二条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。该法第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，金谷公司与张咬富签订的合作协议书约定金谷公司将相关建筑工程项目发包给张咬富承建，而张咬富并不具备承包建筑工程的资质，该约定违反了法律的强制性规定，应属无效。故张咬富主张金谷公司未依约将部分案涉建筑工程项目发包给其应承担违约责任并无法律依据，一审法院对此不予支持并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74800元，由上诉人张咬富负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢云云审 判 员 吴立春审 判 员 董 维二〇二一年七月十九日法官助理 叶 健书 记 员 徐琳钰