江苏省沭阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2015）沭开民初字第02752号 原告：张兆雨，男，1962年1月29日出生，沭阳县人，居民，住沭阳县。 委托诉讼代理人朱雷霆，江苏沂淮律师事务所律师。 被告：江苏帝都建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市东海县牛山镇花园路与富华路交汇处。 法定代表人唐金利，该公司董事长。 委托诉讼代理人朱绍军，系该公司分公司负责人。 被告：孙军，男，1979年2月24日出生，南京鼓楼区人，居民，户籍地南京市鼓楼区。 委托诉讼代理人叶裴，江苏恒有律师事务所律师。 被告：江苏博亚照明电器有限公司，住所地沭阳县经济开发区萧山路28号。 法定代表人毛尚竹，该公司总经理。 委托诉讼代理人鲍恩成，江苏德沛律师事务所律师。 原告张兆雨诉被告江苏帝都建设工程有限公司（以下简称帝都公司）、孙军、江苏博亚照明电器有限公司（以下简称博亚照明公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月14日立案受理后，依法由审判员方捷独任审判，于2016年1月21日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人朱雷霆、被告孙军委托诉讼代理人叶裴、被告帝都公司委托诉讼代理人朱绍军到庭参加诉讼；因鉴定，裁定转为普通程序审理，于2016年4月28日组织听证，原告张兆雨及被告博亚照明公司委托诉讼代理人鲍恩成到庭参加听证；后依法组成合议庭，于2016年10月31日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人朱雷霆、被告孙军委托诉讼代理人叶裴、被告博亚照明公司委托诉讼代理人鲍恩成到庭参加诉讼，被告帝都公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张兆雨向本院提出诉讼请求：被告孙军给付原告工程款153750元，被告帝都公司承担连带责任；被告博亚照明公司在尚欠工程款范围内对上述欠款承担连带责任。事实与理由：被告孙军与被告江苏帝都建设工程有限公司之间系挂靠关系。2014年3月8日，被告帝都公司与被告博亚照明公司签订协议书一份，约定由被告帝都公司承建被告博亚照明公司位于沭阳县经济开发区萧山路28号的1号和2号厂房，并约定于2014年3月8日开工，2014年8月8日竣工，工程内容为土建、钢结构、2号厂房水电安装，合同总价款2551610元。被告孙军系该工程实际承包方。2014年3月18日，被告孙军将上述工程中的1号厂房钢结构部分分包给原告施工，并签订了建设工程承包合同，施工期限为2个月，工程价款为221400元，工程款按进度支付。合同签订后，原告4月中旬组织施工，2014年5月9日，原告与被告孙军签订补充协议，约定被告孙军将2号厂房钢结构工程转包给原告施工，工程价款按原合同计算。2014年6月底，原告完成1号厂房全部钢结构工程及2号厂房钢结构工程中的预埋丝、大梁、丝杆工程。被告孙军工地代表余晶晶与原告工地代表签订了钢结构工程量确认书。现2号厂房尚有工程款153750元未付。被告孙军挂靠被告帝都公司施工，被告孙军将工程发包给原告，被告帝都公司应当承担连带责任；被告博亚照明公司作为发包方，应当在尚欠工程款范围内承担连带给付责任。 被告帝都公司辩称：被告帝都公司与被告博亚照明公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告帝都公司承建被告博亚照明公司厂房工程属实。后被告帝都公司将承包的上述工程分包给被告孙军施工，并收取被告孙军的管理费用。后因被告江苏博亚照明电器有限公司未按照合同约定的进度将工程款汇至被告帝都公司帐户，而是直接将工程款向被告孙军支付，后工程停工。被告帝都公司与被告博亚照明公司于2014年11月9日签订《合同终止协议书》，约定终止双方签订的《建设工程施工合同》，终止该合同后，涉案工程上的债权债务均由被告博亚照明负责，与被告帝都公司之间无关。 被告孙军辩称：对挂靠被告帝都公司承建涉案1、2号厂房属实，后与原告签订《建设工程施工合同》一份，约定将承包的涉案工程1号厂房钢结构工程分包给原告施工。2014年5月9日，又与原告签订补充协议一份，约定将承包的涉案工程的2号厂房钢结构工程分包给原告施工，价格按原合同价款执行，因此涉案2号厂房的总工程价款应与1号厂房工程价款相同，即为221400元，根据已鉴定出的原告已完成的工程量占总工程量的比例，再计算出原告应得工程款。目前，涉案工程已经交付被告博亚照明公司实际使用，被告之间的工程款尚未最终结算，但被告博亚照明公司尚欠被告孙军工程款100万元左右。 被告博亚照明公司辩称：原告向被告博亚照明公司主张工程款无法律依据，原告与被告博亚照明公司之间不存在合同关系。被告博亚照明公司将涉案工程发包给被告帝都公司承建，由被告孙军实际施工，被告帝都公司与被告孙军系被挂靠与挂靠关系。被告孙军因涉嫌刑事犯罪，导致工程停工给被告博亚照明公司造成损失。被告博亚照明公司委托宿迁四通工程咨询有限公司对被告孙军已完工的工程量进行鉴定，经测算被告孙军所施工的工程量占全部工程量的47.5%，即1212014.7元，被告博亚照明公司已经向孙军支付工程款110万元，同时在工程停工期间，被告博亚照明公司为被告孙军垫付农民工工资113000元，为被告孙军向被告帝都公司支付管理费40000元。综上，被告博亚照明公司支付给被告孙军的工程款已超出被告孙军实际完成的工程量价款，原告也未提供证据证明被告博亚照明公司尚欠工程款，因此请求驳回原告的诉讼请求。 本院经审理查明：2014年3月8日，被告帝都公司与被告博亚照明公司签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称：江苏博亚照明电器有限公司5#-1厂房、2#厂房；工程承包范围：图纸内的土建、钢结构、水电安装、5#-1厂房水电不做；合同工期：开工日期2014年3月8日，竣工日期2014年8月8日；合同价款：金额贰佰伍拾伍万壹仟陆佰壹拾元（2551610元）……。该工程由被告孙军挂靠被告帝都公司实际承建。 2014年3月18日，被告孙军（甲方）与原告张兆雨（乙方）签订《建设工程承包合同》一份，约定：被告孙军将其承揽的被告博亚照明公司厂房工程中1#厂房钢结构工程分包给原告张兆雨施工，工程期限为2个月；工程价款工程总价：人民币贰拾贰万壹仟肆佰元（￥221400元）；付款方式：钢柱完成付20%，层面完成付20%，墙板、钢结构全部完成付20%，验收后付20%，交付使用付15%，余款5%工程保修金，一年内付清；甲方指派余晶晶为工地代表，乙方指派王青为工地代表，工地代表负责协调双方的相关事宜。在工程履行过程中甲方工地代表的所有签名视为甲方行为，乙方工地代表的所有签名视为乙方行为。 2014年5月9日，被告孙军与原告张兆雨达成增加工程量的补充协议，约定被告孙军将其承揽的被告博亚照明公司2#厂房钢结构工程分包给原告施工，面积1500平方米，价格按原合同价执行。 被告孙军在施工过程中因拖欠农民工工资，涉嫌犯罪被沭阳县公安机关拘留，涉案工程施工进度暂缓。施工期间，被告孙军以领取现金并出具收条的形式向被告江苏博亚照明电器有限公司领取工程款合计110万元。2014年11月9日，被告帝都公司与被告博亚照明公司签订《合同终止协议书》一份，甲方：江苏博亚照明电器有限公司，乙方：江苏帝都建设工程有限公司。约定：一、所签订的《建设工程施工合同》，于2014年11月9日予以终止，双方不再履行，终止合同时甲方负责处理沭阳政府、开发区管委会相关的手续确认；二、合同终止后甲方承担乙方在该项目上所发生的一切经济债务及相关的工程纠纷，因该项目施工期间所发生的一切纠纷及债务与乙方无关，前期施工者（孙军）所完成的工程量及已支付、未支付工程款与乙方无关，且甲方与孙军的任何纠纷与乙方无关，由甲方负责解决，之前或未来所产生的纠纷甲方承担负责处理；四、甲方在合同终止协议签订前支付合同工程总价2551610元的3%费用给乙方76548.3元人民币，作为乙方为该项目的管理费（不含税）。此管理费本应由施工者孙军支付，由于孙军中途放弃该项目，故由甲方代付……。 后经原告指派的工地代表余晶晶与被告孙军指派的工地代表王青对原告承包的涉案钢结构工程已完工部分进行工程量确认，双方工地代表一致确认：1号厂房所有钢结构安装工程全部完成；2号厂房预埋丝、大梁、丝杆已完成。 2014年10月22日，被告江苏博亚照明电器有限公司单方委托宿迁四通工程咨询有限公司（以下简称四通工程咨询公司）对被告孙军已完成部分的工程量进行测算，测算结果为：已完成工程量约占该工程测算总造价的47.5%。 2014年12月1日，被告博亚照明公司与沭阳县向明建筑安装工程有限公司签订协议书，约定由被告沭阳县向明建筑安装工程有限公司承建涉案工程中被告孙军未完成的工程。目前，涉案工程已交付被告博亚照明公司使用。 后原告与被告之间关于涉案工程的工程款支付发生争议，原告提起诉讼，本院于2015年9月15日作出（2015）沭开民初字第00619号民事判决书，该判决已生效。该案判决中仅处理了1号厂房的工程款支付问题。现原告就2号厂房的工程款纠纷向本院提起诉讼。 在本案审理过程中，为了确定原告张兆雨已经完工的涉案2号厂房钢结构工程占2号厂房总工程量的比例，经原告申请，本院依法委托江苏天园项目管理集团有限公司进行鉴定。该鉴定机构于2016年10月8日出具天园基鉴字（2016）23号鉴定报告书，鉴定意见载明：博亚照明公司2号厂房已完成工程量占总工程量的比例为41.96%。原告为本次鉴定支出鉴定费用5000元。经过质证，原、被告对该鉴定意见的真实性、合法性、关联性均无异议，本院依法予以确认。 另查明：原告张兆雨、被告孙军均无从事相应工程施工资质。 上述事实，由原告陈述、被告答辩、《建设工程施工合同》、《建设工程承包合同》、测算报告、工程量确认书、（2015）沭开民初字第00619号民事判决书、鉴定报告书、鉴定费发票等证据证实，本院依法予以确认，并在卷佐证。 本案的争议焦点为：1、原告施工的被告博亚照明公司2号厂房钢结构工程的工程价款具体数额？2、原告要求被告帝都工程对涉案工程款承担连带责任并要求被告博亚照明公司在欠付工程款范围内对其应得工程款承担连带责任，是否能够成立？ 针对第一个争议焦点，本院认为，被告孙军挂靠被告帝都公司承建被告博亚照明公司发包的涉案工程，后又将1、2号厂房的钢结构工程分包给原告施工，而原告不具备相应工程的施工资质，因此原告张兆雨与被告孙军之间签订的建设工程承包合同无效，鉴于涉案工程由原告张兆雨施工部分已经过双方工地代表确认合格，且涉案厂房已由被告博亚照明公司实际使用，可视为涉案工程质量合格，原告主张的工程价款可以参照其与被告孙军之间签订的建设工程承包合同内容要求支付。根据原告张兆雨与被告孙军签订的关于2号厂房钢结构工程的补充协议，2号厂房钢结构工程面积1500平方米，价格按原合同价格执行。该补充协议中的原合同即指双方签订的1号厂房钢结构工程承包合同，该合同载明工程价款为221400元。庭审中，经过原告张兆雨与三被告确认，本案2号厂房的工程价款的计算方式为206元/平方米×2号厂房总面积1500平方米×已完成工程量占总工程量的比例，充分说明双方认可涉案2号厂房的工程款计算方式是参照1号厂房钢结构工程承包合同的单价进行计算。根据原、被告在关于1号厂房工程款纠纷案件的审理过程中双方认可1号厂房的总面积为1080平方米，因此该工程单价为205元/平方，因此本案2号厂房工程价款正确的计算方式应该为205元/平方米×2号厂房总面积1500平方米×已完成工程量占总工程量的比例。关于2号厂房钢结构部分已由原告张兆雨完工部分的工程量，已经原告张兆雨与被告孙军指派的工地负责人确认，且经过本院委托鉴定，2号厂房已完工部分占总工程量的41.96%。因此，本案2号厂房由原告张兆雨完工部分的工程价款为129027元。被告孙军辩称，2号厂房总工程价款仍应为221400元。因被告孙军在庭审中已经认可对于原告施工部分的工程价款的计算方式，同时原告与被告孙军签订的补充协议约定的价格按原合同执行，因1、2号厂房总面积不同，在补充协议已经载明2号厂房总面积为1500平方米的情况下，此处的价格应当是指工程单价。综上，对被告孙军的该辩解意见，本院不予采纳。 关于第二个争议焦点，本院认为，被告孙军不具有从事建筑施工活动资质以具备从事建筑活动资质的被告帝都公司名义承建被告博亚照明公司工程，被告孙军与被告帝都公司系挂靠与被挂靠关系。参照《江苏省高级人民法院》第二十五条规定“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任”。本案中，被告孙军挂靠被告帝都公司名义承建涉案工程，后将其中钢结构工程分包给同样不具备施工资质的原告施工，被告帝都公司作为被挂靠单位应当对被告孙军欠原告张兆雨的工程款承担连带责任。原告现要求被告帝都工程对被告孙军尚欠工程款承担连带责任，本院予以支持。被告帝都公司辩称，其公司与被告江苏博亚照明电器有限公司签订《合同终止协议书》，涉案纠纷与其公司无关。该终止协议书签订时间系在原告与被告孙军签订涉案工程承包合同且已经实际施工之后，不能免除被告帝都公司在原告实际施工时已经产生的法律责任，且被告帝都公司与被告博亚照明公司之间的约定不能对抗合同第三人，故对被告帝都公司该辩解理由，本院不予采纳。 针对被告博亚照明公司是否应对涉案工程款承担责任。原告主张被告博亚照明公司作为涉案工程的发包方应当在欠付工程款范围内对其工程款承担连带责任。根据被告博亚照明公司与被告帝都公司签订的建设工程施工合同载明，工程总造价2551610元。被告孙军挂靠被告帝都公司实际承建工程，后工程未能全部完工即因被告孙军涉嫌经济犯罪导致工程停工，根据被告博亚照明公司自行委托宿迁四通工程咨询有限公司对被告孙军已完工部分工程量作出的造价测算，已完工程量约占工程测算总造价的47.5%，即1212014.75元。被告孙军认可已收取工程款110万元，对于被告博亚照明另行提出的代其支付工人工资113000元以及代其支付管理费40000元，被告孙军均予以否认，被告博亚照明公司提供的证明无被告孙军签字认可，无法达到其证明目的，本院对被告博亚照明公司主张的垫付部分款项不予采信。庭审中，被告孙军、博亚照明公司均表明双方之间的工程款尚未最终结算，因被告孙军中途停工导致被告博亚照明公司另行将后续工程委托他人承建。对于被告博亚照明公司自行委托鉴定的工程价款，被告孙军、帝都公司均不予以认可，在本案中，三被告也未提供充分证据证明被告孙军已完工部分的工程价款，因此本案中无法确定被告博亚照明公司是否尚欠被告孙军、帝都公司工程款及具体数额，故对原告要求被告博亚照明公司在尚欠工程款范围内承担连带责任，本院不予支持。被告帝都公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。 综上，调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告孙军应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告张兆雨支付工程款129027元，被告江苏帝都建设工程有限公司对被告孙军的上述债务承担连带责任； 二、驳回原告张兆雨的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3375元（已由原告预交1688元），保全费1270元，鉴定费5000元，合计9645元，被告孙军、江苏帝都建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费3375元（户名为宿迁市财政局国库处，帐号为46×××80，开户行为中国农业银行宿城支行，征收单位为宿迁市中级人民法院）。 审 判 长  周 妮 人民陪审员  凌海波 人民陪审员  黄超勤 二〇一六年十一月十一日 法官 助理  王东洁 书 记 员  陈胜康 书 记 员  柴 杰 附录法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经本庭许可中途退庭的，可以缺席判决。