江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏09民终2194号上诉人（原审原告、反诉被告）：施建华，男，1961年5月17日出生，汉族，住射阳县。委托诉讼代理人：戴海霞，江苏一正律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏宇鹏新材料科技发展有限公司，住所地江苏省射阳开发区创业路30号。法定代表人：刘胜超，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘晓荣，该公司顾问。委托诉讼代理人：张仕美，江苏德佳律师事务所律师。原审第三人：江苏八星建设工程有限公司，住所地射阳县临海镇兴盛街285号。法定代表人：陆守东，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆山，该公司员工。原审第三人：姜专兵，男，1964年5月29日出生，汉族，住江苏省启东市。上诉人施建华因与上诉人江苏宇鹏新材料科技发展有限公司（以下简称宇鹏公司）、原审第三人江苏八星建设工程有限公司（以下简称八星公司）、姜专兵建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2019）苏0924民初4021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。施建华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持施建华诉讼请求或发回重审；2.案件受理费、鉴定费由宇鹏公司承担。事实与理由：一、一审认定“宇鹏公司与八星公司之间的厂房、4幢小楼建设工程施工合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同”错误。2016年10月14日八星公司与施建华签订《工程内包协议书》约定：甲方将承包的宇鹏公司在射阳经济开发区范围内的建筑工程分包给乙方，甲方向乙方收取35万元作为管理服务费等。该协议实质是施建华借用八星公司资质承建工程。在施工之前，宇鹏公司知晓施建华借用八星公司资质承建厂房，且认可由施建华完成8幢厂房的施工任务，因此宇鹏公司与施建华之间直接形成权利义务关系，而宇鹏公司与八星公司不存在建设工程施工合同关系。没有施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工，建设工程施工合同应认定无效。因此，一审法院认定“宇鹏公司与八星公司之间的厂房、4幢小楼建设工程施工合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同”错误。二、上海赛勇建筑装潢有限公司（以下简称赛勇公司）与施建华之间不存在任何合同或协议，因此，一审认定“赛勇公司与施建华之间的转包合同，均为无效合同”、“后姜专兵代表赛勇公司将其中1-3#厂房转包给施建华实际施工”均为错误认定。施建华借用八星公司资质承建工程，实际承建1至10#厂房中1至3#和6至10#厂房中8幢厂房。8幢厂房的工程进度款都是由宇鹏公司打到八星公司与施建华的共管账户，包括赛勇公司承建的2幢。所以不存在赛勇公司转包给施建华施工一说。施建华与赛勇公司之间就施建华实际施工的1至3#厂房无任何结算依据。结算应在形成直接权利义务关系的宇鹏公司与施建华之间进行，而不应将8幢厂房的工程款进行割开计算。因此8幢厂房不存在超付的问题，实际结算下来仍差欠26.9414万元。10幢厂房的工程款除了2019年1月30日支付的200万元到姜专兵个人账户，其余都是打到八星公司与施建华的共管账户。2018年初宇鹏公司与施建华之间发生矛盾，宇鹏公司于2019年1月30日向姜专兵个人账户付200万元，明显是恶意支付行为，该支付行为与施建华无关联。三、一审认定培训中心、宿舍楼桩基工程的桩基工程款下浮15%无法律依据和合同依据。鉴定报告鉴定说明第5点表述为“宿舍三和培训中心桩基工程、14项合同外工程由于双方合同未约定下浮率，故此部分鉴定造价未考虑下浮，但是在工程招投标时通常下浮15-20%，最终由法院决定是否采纳”，并非一审表述的“并建议下浮率在15-20%”。培训中心、宿舍楼工程的合同及补充协议没有约定下浮率的问题，相反补充协议约定了按市场价格执行。根据建设工程工程量清单计价规范的规定，在合同无效的情况下，应根据法律法规、相关国家标准进行计价，没有规定下浮率问题。鉴定说明也强调是在工程招投标时通常下浮15-20%，而培训中心和宿舍楼并没有进行招投标。四、《关于工程款协调会会办纪要》不是结算协议，而是对双方附相应权利义务的协议，会办纪要中甲方即宇鹏公司的义务是甲方须将待建工程应在2018年5月中旬完成招标工作，6月由乙方低价承建。签订会办纪要后，宇鹏公司没有按会办纪要要求履行将待建工程完成招标工作，6月由施建华承建。相反2018年1月22日双方已签订培训中心、宿舍楼工程施工协议，乙方进场施工。施工过程中，2019年2月宇鹏公司将已发包给乙方的工程另发包他人。宇鹏公司的行为严重违反了会办纪要第2条的约定。施建华出具的两份承诺书分别于2018年4月9日(会办经要签订后的第一天)、2018年4月23日(会办经要签订后的第十五天)，从两份承诺形成时间即可看出两份承诺书是建立在签订会办纪要的基础上出具的，建立在宇鹏公司将待建工程给施建华承建的基础上。宇鹏公司违反了会办纪要约定义务，两份承诺书自然失去了有效的基础条件，且2018年4月23日的承诺书的第一条强调了以实际结算为准，并没有认可1277万元意思表示。因此，应按鉴定意见13051307.14元核算工程款。五、鉴定报告中争议部分围墙工程、土方购买费用、电费、窝工停工损失应予计取，理由如下：(一)、围墙工程，一审中法庭通过现场查勘和证人调查核实围墙加高部分工程是由施建华组织人员施工。但一审判决中对此没有说明不予计取的理由，该部分547410.26元工程款应予计取为施建华的工程款。(二)、土方购买费用，我方向法庭提交了购买渣土的协议和朱和平的付款记录，证实土方购买人是施建华。被告庭审中虽陈述购买了900万元的土方，但并没有提交相应证据证明，其所作的陈述为虚假陈述。施建华作为实际施工人，室内还土和暗沟回填的土方必然是其购买施工，该部分1799732.634元，一审判决一分钱都不予计取无依据亦不符合情理。请求二审法院查明事实后计取为施建华的工程款。(三)、电费，宇鹏公司于2017年4月25日案涉工程实际投入使用，在此后所产生的79031.61元电费应由宇鹏公司承担。(四)、窝工停工损失，2018年1月22日双方已签订培训中心、宿舍楼工程施工协议后，施建华即组织人员施工，机器、材料进场，但在施工过程中宇鹏公司单方违约另发包他人施工，造成施建华人、材、及窝工停工，施工队伍被迫于2019年2月撤场。鉴定机构虽没有给出准确的损失金额，但被迫停工窝工直至最后撤场是不争的事实，且停工窝工的原因是宇鹏公司原因所导致，因此产生的实际损失理应由宇鹏公司赔偿。宇鹏公司辩称，施建华的上诉理由均没有事实依据，也不符合法律的规定，一审判决认定事实错误，适用法律不当，为此宇鹏公司也提出上诉。施建华在上诉状中提出2018年4月23日的承诺书第一条认定以实际结算为准错误，第一条明确约定，八星公司承建宇鹏公司的合同内所有的工程款项，已履行完毕（以实际对账为准），并非是施建华说的以实际结算为准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，双方之间就案涉工程已经进行了结算，并且宇鹏公司已经履行完毕，施建华在一审诉讼过程中，并未向一审法院提供2018年4月23日以后与宇鹏公司又发生了新的业务关系，同时，也没有证据证明经过对账在上述的所有合同工程中出现宇鹏公司还要向此支付工程款的证据，因此一审法院对双方已经结算的工程再进行重新鉴定并进行所谓的结算是严重违反司法解释的上述规定的，截止2018年4月23日双方之间就案涉工程工程款，宇鹏公司已经和八星公司及施建华全部结算完毕，双方争议的承诺书，施建华要履行的提供工程资料、税务发票，其他的作为宇鹏公司已经全部履行了自己的义务，一审法院就应当按照上述司法解释第十二条的规定并结合宇鹏公司的反诉依法驳回施建华对宇鹏公司要求支付工程款的诉讼请求，并支持宇鹏公司反诉的要求是交付工程资料和向宇鹏公司出具发票的反诉请求，详见宇鹏公司上诉状。关于合同的效力问题，合同效力是有效的，即使无效也不影响工程款的结算。关于下浮15%的问题，即便承诺书不能作为依据，一审法院对十三项下浮也是没有依据的。关于围墙工程等问题，宇鹏公司经进行了结算，在2018年4月8日会议纪要中已经全部结算。围墙是施建华承建的，土方是宇鹏公司承建的，电费不是宇鹏公司缴纳的，误工损失宇鹏公司不承担，且还存在延期交房的事实。八星公司述称，关于合同效力问题由法院依法认定，宇鹏公司与施建华之间的合同八星公司不清楚，关于下浮问题、结账协议问题、围墙、土方、电费及工程会议纪要八星公司均不清楚。姜专兵述称，关于合同效力由法院依法认定，宇鹏公司与施建华之间没有协议，姜专兵与施建华之间也没有协议，姜专兵与宇鹏公司是有内部协议的，姜专兵没有将工程分包给施建华进行施工，1-5#厂房本来都是姜专兵承建的，但是实际1-3#是施建华承建的，是被施建华抢走的，施建华要做就给他做，但是姜专兵要求施建华将所有工程资料进行完善，还有检测费都是由施建负担，宿舍楼的桩基工程都是施建华承建的，工程协调会议姜专兵没有参加，围墙是施建华承建的，但围墙的顶部是开发区承建。宇鹏公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持宇鹏公司反诉请求。事实与理由：1.一审判决支持施建华的部分诉讼请求没有事实和法律依据。案涉工程宇鹏公司和施建华之间的工程款经射阳县经济开发区管委会协调上诉人已于2018年4月23日全部支付完毕，施建华的承诺书表述的清清楚楚。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条之规定，施建华的请求不应得到法院支持。2.一审审理选择性的引用鉴定结论有失公允。宇鹏公司和施建华以及八星公司之间就案涉工程款早在2018年4月23日就结清。既然一审判决对案涉相关工程造价委托了鉴定机构进行了鉴定，而一审判决对施建华有利的鉴定意见予以采信，对宇鹏公司有利的鉴定意见，却不予采信明显不当。3.一审判决要宇鹏公司承担8万元的鉴定费，没有法律依据。案涉工程宇鹏公司和施建华以及八星公司之间的账目已经结清，并且提供了施建华的承诺书和结账依据、转账凭证。施建华的鉴定申请本就不应得到法院允许，法院既然允许被上诉人鉴定，那么对有明确的鉴定结论就应该采信，对施建华强揽的1300多万工程也应按下浮15%与宇鹏公司结算工程款，一审判决却以双方已结清完毕为理由不予理涉，实难让上诉人信服。施建华辩称，1.宇鹏公司上诉的第一点意见与施建华上诉的第四点的意见是一致的，不是结算协议，而是对双方相关权利义务的协议，如果施建华违约就按照1277万元进行结算，如果对方违约就应当按照2129万元进行结算。2.工程价款鉴定是在法院的组织下进行，但一审对部分鉴定结论不采用是错误的，鉴定结论应当为13051307.14元，但是并没有认定该金额，施建华对这一鉴定损失不承担责任，退一步既然鉴定已经出来，就应当按照鉴定来核算工程款。3.关于鉴定费负担的问题，由法院进行认定。八星公司述称，因为八星公司全程未参与，故请求法院依法认定。姜专兵述称，请求法院依法认定。施建华向一审法院起诉请求：1.判令宇鹏公司支付工程款1500万元，并从2018年4月25日起至实际支付之日，按照同期中国人民银行贷款基准利率计算利息。2.施建华对上述工程款具有优先受偿权。宇鹏公司向一审法院反诉请求：1.判令施建华返还超付的工程款96.23万元；2.判令施建华返还100万元工程款；3.判令施建华交付工程款发票及完整的工程资料。一审法院认定事实：2016年9月26日，施建华出具承诺书一份，载明：本人在宇鹏公司项目用地内搭建的临时设施和铺筑的施工通道等均不计入工程总造价之中，一切投入和损失由施工方承担，与投资方宇鹏公司无关。2016年10月14日，八星公司（甲方）与施建华（乙方）签订《工程内包协议书》，约定：甲方将承包的宇鹏公司在射阳经济开发区范围内的建筑工程内包给乙方，甲方向乙方收取35万元作为管理服务费等。2016年11月4日，八星公司中标宇鹏公司新厂房建设工程，中标价为2042.9万元，建筑面积29268m2,单价698元/m2。2016年11月6日，宇鹏公司（发包人）与八星公司（承包人）签订两份《建设工程施工合同》，内容基本一致，分别约定：八星公司承建宇鹏公司生产车间的土建、钢结构、安装、消防工程，按招标议定价按建筑面积每平方米698元，一次性包定，总价为2042.9万元。合同专用条款第23.2条约定本合同价款采用固定总价方式确定；第47.4条约定所涉及工程的所有检测费用均由甲方承担（凭税票）；第47.6条第6项约定施工现场的三通一平工作由甲方提供（即：施工现场临时用水、临时用电和临时施工道路）如委托乙方施工的，费用由甲方承担。两份合同分别于2016年12月23日、12月28日至住建部门备案。2018年1月31日施建华支付检测费11万元，发票的付款人名称为宇鹏公司。合同签订后，施建华组织工人进场施工。2016年11月10日，宇鹏公司（甲方）与上海赛勇建筑装潢有限公司（乙方，以下简称赛勇公司）签订《宇鹏新材料厂房施工协议书》一份，约定赛勇公司承建宇鹏公司1-5#共5幢厂房，合同总价为2042.9万元。赛勇公司法定代表人姜专兵在公司盖章处签名。后姜专兵代表赛勇公司将其中1-3#厂房转包给施建华实际施工。2017年5月1日，宇鹏公司（发包人）与八星公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定八星公司承建宇鹏公司办公楼、研发中心、宿舍一、宿舍二、消声器车间、职工宿舍、宿舍三、仓库的土建、安装等所有工程，合同价为4945.17万元。该份合同于2017年9月11日至住建部门备案。2017年5月4日，朱某代表宇鹏公司（甲方）与施建华（乙方）签订《宇鹏新材料二期施工协议书》，约定：宇鹏新材料二期工程甲方采取议标的方法，确定施工单位，经双方协商，甲方二期工程办公楼、专家楼、研发中心、招待所四幢楼建筑层数三层，总建筑面积10009.72平方米，由乙方采取大包干方式进行施工；按照双方议定价格每平方900元一次性包定，税收甲方与乙方另行商定；本工程总价900.8748万元，付款方式为工程正负零甲方付15%，一层四檐齐付15%，二层四檐齐付20%，屋面封顶付20%，粉刷结束并验收完毕付20%，以上总付款为总价的90%，按工程总价的10%预留质量保证金，待工程完工并通过竣工验收一年后，据实返还；江苏宇鹏公司及代理人朱某和乙方签订的备案合同仅作为办理相关手续之用。后刘晓荣代表宇鹏公司（甲方）与施建华代表八星公司（乙方）签订《宇鹏新材料厂房施工协议书》，约定：甲方厂房工程经招标由乙方采取大包干方式进行施工，按招标价格每平方698元一次性包定，一口价，总建筑面积为29268平方米，总价为2042.9万元；付款方式为正负零甲方付15%，四檐屋檐檐口完工付15%，房屋墙体砌好，屋面盖好付15%，地坪粉刷好付20%，竣工验收合格付25%，以上总付款为总价90%；按工程总价的10%扣留质保金，待工程完工并通过竣工验收一年后据实返还；原宇鹏公司及代理人朱某和乙方签订的合同仅作为报建备案之用。2017年5月24日，经建设单位宇鹏公司、监理单位江苏苏伟项目管理有限公司、施工单位八星公司、设计单位四方验收，1-3#、6-10#8幢厂房质量合格。2018年1月22日，宇鹏公司（甲方）与施建华（乙方）签订《宇鹏公司培训中心施工协议书》，约定：培训中心工程采取议标的方式，经双方协商由乙方采取包工包料的模式进行施工，总建筑面积12569.67平方米，按1100元/m2固定总价的方式进行结算（建筑工程总价为：12569.67*1100=13826614.64元，税金在内，可用材料发票抵充）；付款方式为工程桩基工程完工付工程总价的15%，施工至正负零时再付工程总价的15%，三层封顶时再付工程总价的10%等内容。2018年4月8日，经沈某、高俭协调见证，刘晓荣（甲方）与施建华（乙方）签订《关于工程款协调会会办纪要》，主要内容为：双方本着友好诚信的态度，在原施工合同的框架基础上，就乙方提出的合同外已实施的14个项目工程款事项，协商后达成以下共识：1.关于8幢厂房、4幢办公楼的税金问题，乙方承担3.41%，甲方承担8%左右，并达到办理不动产权登记证的要求；2.甲方待建工程由甲方或开发区邀请组织招标，乙方按最低的建设总价承建，但甲方不得故意压低招标总价，一旦由乙方承建时，在开工前必须签订施工合同，严格按合同法操作，甲方应在5月中旬完成招投标工作，6月确保开工建设；3.乙方提出的14个项目的金额，经双方协商为1277万元（光伏工程除外），暂冲借款50万，实付1227万；4.关于资金的付款方式，由乙方提供各承包工程队及材料商的明细表和资金总额给甲方，在开发区的监督下由甲方将资金款打入各分包单位及材料供应商账户，不得挪作他用；5.自本会办纪要签订后，甲方在壹拾伍天内兑付资金款，乙方叁天内打开宇鹏公司铁门，确保甲方人员正常开展工作；6.乙方需配合甲方完成合同内外已实施工程办理不动产权登记证所需材料的收集、整理、完善等工作，并达到办证要求；7.以上条款甲乙双方必须严格遵守执行，若甲方违约按乙方所报工程量2129万金额兑现，若乙方没有完成约定工作量，待后续工程中扣款100万，直至完善时退还100万；8.此会办纪要作为原施工合同的补充性材料，经双方签字后具备原合同同等法律效力。双方确认形成增项清单，施建华在清单下方签名备注“1-13个项目确认单”。其中第14个项目钢结构屋面变更工程被施建华划去，宇鹏公司在该项备注栏里注明“不存在，此项目待做光伏企业到场后，由光伏企业承担”。2018年4月9日，施建华向宇鹏公司出具承诺书一份，载明：通过双方友好协商，在2018年4月8日达成共识并通过了开发区的见证协调，将不合规的工程经过双方友好协商不合规的实际工程总价为1277万元，在春节前宇鹏公司为了安定我公司多付了工程款150万元，这次只能归还50万元，实际兑现1227万元。我公司4月23日前收到此工程款将在开发区的监督下将全部的工程款兑现工程货款及农民工工资，不会挪作他用，八星公司与宇鹏公司再无工程款纠葛，若再发生矛盾一切责任由我公司承担一切后果。2018年4月23日，施建华出具收条一份，载明：今收到宇鹏公司合同外的工程款壹仟贰佰贰拾柒万元整。同日，施建华出具承诺书一份，载明：八星公司及全权代表人施建华就承建宇鹏公司建筑工程项目承诺如下：一、八星公司承建宇鹏公司合同内所有工程项目款已履行完毕（以实际对账为准）；二、施建华为宇鹏公司承建的合同外工程经双方确认工程总价款为1277万元（其中扣减施建华合同内超付的工程款50万元），宇鹏公司支付给施建华该款项后，八星公司、施建华与宇鹏公司再无任何工程款纠葛，八星公司、施建华基于上述工程和第三方的任何往来和纠纷均与宇鹏公司无关；三、施建华承诺的所有工程扫尾工作必须在本协议签订后二个月完成；四、施建华承诺在本协议签订后十五天内向甲方报送完整的符合工程竣工验收的所有工程资料，并全力配合工程建设主管部门对所建工程的竣工验收；五、宇鹏公司支付施建华壹仟贰佰贰拾柒万元后，由施建华提供建筑材料发票用于冲抵宇鹏公司支付施建华的合同外工程款。以上所涉工程8幢厂房（1-3#、6-10#）、4幢小楼（办公楼、专家楼、研发中心、招待所）相关工程由施建华施工结束，并由宇鹏公司实际使用。对双方2017年5月1日施工合同约定的宿舍楼工程和2018年1月22日施工协议书约定的培训中心工程，仅由施建华完成桩基工程，其余工程并未由施建华负责施工。施建华主张其于2019年2月退场，宇鹏公司主张施建华于2018年4月11日退场。2018年6月20日，施建华向宇鹏公司交付工程资料26本，在场人刘监理、王某出具收条，载明：今收到八星集团公司1-10号厂房土建基础主体装饰屋面等分部分项工程资料全套、各项材料检测报告全套合计26本（不含水电消防、钢结构资料，此资料待审核后由施工单位负责移交档案馆，共贰拾陆本）。经双方对账，施建华确认收到8幢厂房合同内工程款3131.02万元（其中支付6-10#厂房工程款2200万元），增项工程款1227万元，4幢小楼工程款890万元，宿舍楼、培训中心桩基工程款294万元。宇鹏公司对账目无异议，但认为8幢厂房中1-3#厂房账目由其公司与赛勇公司姜专兵结算，不认可与施建华结算。又查，2020年3月5日，赛勇公司出具情况说明，表示1-5#厂房工程款宇鹏公司已全部付清。2020年9月21日，八星公司出具情况说明，表示经赛勇公司同意，1-5#厂房1900万元工程款打入我公司账户，后因施建华在1-3#厂房施工过程中未按图纸施工，赛勇公司为了防止结算时发生矛盾，要求将200万元工程款打入赛勇公司账户，按约宇鹏公司已将工程款超付支付完毕。再查，八星公司具有建筑工程施工总承包三级资质，赛勇公司不具备施工资质。审理中，根据施建华申请，一审法院委托江苏建博工程管理咨询有限公司对办公楼等4幢小楼，培训中心、宿舍楼桩基工程，14个设计变更项目以及三通一平工程造价进行鉴定，鉴定机构于2020年6月16日出具建博价鉴[2020]0309号鉴定意见，结果为：（一）鉴定总价26702354.67元，其中4幢小楼9097560.9元，设计变更及合同外14个项目13051307.14元，宿舍三、培训中心桩基工程4443486.63元，工程检测费110000元。（二）有争议部分：1.围墙工程，由于施建华提供的材料无设计、监理、宇鹏公司签字盖章，故将此部分列为争议项，共计金额547410.26元；2.1-3#、6-10#厂房钢结构屋面变更工程，施建华无法提供原件，此两项争议可现场踏勘，但由于宇鹏公司未配合现场勘查，未能现场查看，将此部分列为争议项，共计金额1249127.89元；3.卷宗内包含的一张江苏省社会保险费专用收据，施建华提交的证据目录载明该保险是为二期工程宿舍三和培训中心工程备案时所缴纳的费用，由于无法核实其所缴纳具体工程项目和险种，无法判断此费用应由何方承担，该部分费用共计80177.5元；4.经过双方质证，双方均提供了土方购买的收据，我司在鉴定过程中无法判断土方具体购买人，该部分费用为室内地坪变更灰土556805.896元、暗沟回填灰土229156.392元、道路灰土基层75993.856元、室内回填土937776.49元，合计1799732.634元；5.卷宗内包含的一张国家电网的电费明细单，施建华称此单据为工程试车电费，但由于无任何书面资料载明试车时间，同时该电费明细表内的电费是否全部是试车时所发生的电费也无法判断；6.卷宗内包含的一张施建华给其员工发放工资的工资单一张及汇款明细，但是由于施建华无法提供相关停工证据，我司在鉴定时无法确认此部分是否为停工期间所产生的人工闲置费用；7.八星公司与宇鹏公司签署的4幢小楼的备案合同，由于该合同未描述合同形式，也未明确结算方式，故暂认定其为总价合同，总合同价为11011330元，但施建华与宇鹏公司签署的4幢小楼施工协议，其工程造价经鉴定为9097560.9元，现鉴定报告以9097560.9元计入鉴定总价，两份合同差价共计1913769.1元；8.施建华称10幢厂房间的道路平整、土方回填、路床整形是由其施工的，但是未能提供相关证据，故我司在鉴定时未考虑相关费用。鉴定说明第5项指出宿舍三和培训中心桩基工程、14项合同外工程由于双方合同未约定下浮率，故此部分鉴定造价未考虑下浮，但是在工程招投标时通常下浮率为15-20%，最终由法院决定是否采纳。施建华预交鉴定费380000元。另根据施建华申请，一审法院裁定对宇鹏公司的银行存款1500万元予以冻结或查封其他等额财产。一审法院认为：本案的争议焦点是：1.相关合同效力如何认定；2.尾欠工程款金额如何认定；3.施建华是否享有建设工程优先受偿权；4.反诉请求能否支持。1.关于第一个争议焦点合同效力认定问题。宇鹏公司与八星公司之间的厂房、4幢小楼建设工程施工合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。宇鹏公司与赛勇公司之间的厂房建设工程施工合同、八星公司与施建华的转包合同、赛勇公司与施建华之间的转包合同以及宇鹏公司与施建华之间的厂房施工合同、宇鹏公司与施建华之间的4幢小楼施工合同、宇鹏公司与施建华之间关于培训中心、宿舍楼建设工程施工合同，因施工方不具备施工资质，违反了法律的强制性规定，均为无效合同。2.关于第二个争议焦点尾欠工程款金额如何认定。虽然合同无效，但因部分工程已验收合格，部分工程已投入使用，故施建华可以参照合同约定要求宇鹏公司支付拖欠的工程款。各部分的工程款情况分项述之：关于8幢厂房，施建华主张按照合同约定的单价698元/m2计算，总建筑面积为45243m2，工程总价为31579614元，已收到31310200元，尚欠工程款为269414元。经查，6-10#厂房价款为2042.9万元，宇鹏公司已付2200万元，实际超付157.1万元。关于1-5#厂房，是宇鹏公司发包给赛勇公司，后赛勇公司又将其中的1-3#厂房分包给施建华施工，鉴于宇鹏公司与赛勇公司已经结清工程款，作为备案的承包方八星公司也予以认可，施建华如认为差欠工程款应向工程分包方赛勇公司主张，不应向宇鹏公司主张，故该部分请求，不予支持。关于4幢小楼，一审法院采纳鉴定意见，应按2017年5月4日双方合同约定的以实际面积计算工程价款为9097560.9元，施建华已收到890万元，尚欠工程款为197560.9元。关于培训中心、宿舍楼桩基工程部分，鉴定意见认为工程造价为4443486.63元，并建议下浮率在15%-20%。综合双方签订的其他项目工程，均是固定单价，常规意义上固定单价较定额组价都有下浮，而培训中心工程双方约定的是固定单价，也应当有下浮，故一审法院采纳鉴定意见15%的下浮率，认定桩基工程款为3776963.64元（4443486.63元×85%），施建华已收到294万元，尚欠工程款为836963.64元。关于13个增项部分，双方在会办纪要中约定按照1277万元计算增项工程款，宇鹏公司要求按照该约定结算，对此施建华方不予认可并申请司法鉴定。一审法院认为，结合会办纪要的内容以及之后施建华出具的两份承诺书，均表明施建华认可增项工程款为1277万元，并表示宇鹏公司支付该款项后，八星公司、施建华与宇鹏公司再无任何工程款纠葛。且经鉴定，增项部分工程款与双方实际结算的价格相差不大，不存在刻意压低工程款的情形。故一审法院认定增项部分工程款为1277万元，施建华已收到1227万元，尚欠50万元在合同内超付的工程款中予以抵扣。鉴定意见不能全部采用的法律后果应当由施建华自行承担。关于1-3#、6-10#厂房钢结构屋面变更工程，由于双方在签订会办纪要时没有计算该部分费用，但根据施建华提供的设计院图纸、签证单复印件以及施建华实际施工了该部分工程的事实，宇鹏公司应当支付该部分工程款，又由于宇鹏公司未能配合鉴定机构现场勘验，故一是法院采纳鉴定意见按照设计图纸计算的造价1249127.89元。该部分工程由于是增项工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，不再考虑下浮率。关于检测费11万元，根据合同约定应由宇鹏公司承担，开出的发票付款人名称是宇鹏公司，施建华代付了该费用，故该费用应由宇鹏公司返还给施建华。关于宇鹏公司主张为施建华向刘某代付50万元桩基款问题，施建华主张其与刘某尚未结算，有可能不足50万元，不同意该代付行为。一审法院认为，由于施建华与刘某尚未结算，故是否差欠50万元无法认定，也就无法确认该代付行为是否合理，能否冲减问题，且宇鹏公司的代付款并未征得施建华同意，又发生在本案诉讼期间，故本案工程款中暂不扣减该50万元，可待施建华与刘某结算桩基款后权利人再行主张该款项。综上，扣减超付的1571000元，宇鹏公司尚欠工程款为4幢小楼尾款197560.9元+桩基工程尾款836963.64元+增项工程未付款50万元+厂房钢结构屋面工程款1249127.89元+检测费11万元-超付款1571000元=1322652.43元。施建华主张超出部分，不予支持。关于施建华主张合同内工程款中有强行扣款的610万元要求返还问题，鉴于在另案刘晓荣与施建华民间借贷审理中双方已确认将该610万元认定为施建华的还款，故该笔款项应当认定为施建华的已收工程款，不存在返还问题，对其该部分请求，不予支持。关于逾期利息损失问题，施建华主张自2018年4月25日起至实际支付之日止，按照同期中国人民银行贷款基准利率计算利息。一审法院认为，由于厂房是2017年5月24日验收合格，根据双方合同约定竣工验收合格后一年内付清工程款，故厂房的增项部分钢结构屋面变更工程款，应自工程竣工验收合格后一年内付清，即自2018年5月24日起算逾期付款利息。由于宇鹏公司超付了1071000元工程款（1571000元-50万元），故该部分工程款实际差欠178127.89元（1249127.89元-1071000元）。关于4幢小楼，施建华主张2017年11月交付使用，宇鹏公司辩称一直未交付，双方均未提供证据证明，一审法院认定自施建华退场后计算逾期付款利息。关于宿舍楼及培训中心桩基工程部分，由于施建华主张其系2019年2月退场，故该部分工程款应自2019年3月1日起计算逾期付款利息。关于检测费，因双方并未约定付款时间，故应自主张之日起计算逾期付款利息损失。综上，宇鹏公司应自2018年5月24日起至2019年2月28日止，以178127.89元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率；自2019年3月1日起至2019年7月2日止，以1212652.43元（178127.89元+197560.9元+836963.64元）为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率；自2019年7月3日至2019年8月19日，以1322652.43元（1212652.43元+11万元）为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率；自2019年8月20日至实际给付之日，以1322652.43元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息损失。施建华主张的利息起算点，缺乏事实和法律依据，依法予以调整。3.关于第三个争议焦点建设工程优先受偿权能否支持问题。根据规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，结合各个项目的应付款时间，4幢小楼工程尾款及宿舍楼与培训中心的桩基工程尾款的应付款时间，至施建华起诉未超出6个月的除斥期间，故施建华对该部分的工程欠款依法享有建设工程优先受偿权，予以支持。关于厂房的钢结构屋面工程尾款，应付工程款时间为2018年5月24日，至起诉之日已超过6个月，故该部分工程款不享有优先受偿权。检测费及利息不属于工程款价款，依法不享有优先受偿权。4.关于第四个争议焦点反诉请求能否支持问题。关于宇鹏公司主张施建华返还超付的工程款96.23万元问题，经计算合同内工程超付的工程款已抵算其他工程欠付工程款，故该部分请求，不予支持。关于宇鹏公司主张施建华返还100万元工程款问题。虽然在2018年4月8日的会办纪要中双方约定若施建华没有完成约定工作量，待后续工程中扣款100万，直至完善时退还100万，但由于双方对后续停工的原因各执一词，无法确认导致停工的过错方是哪一方，故宇鹏公司主张该部分费用，缺乏事实依据，不予支持。关于宇鹏公司主张施建华交付4220.77万元的工程款发票及完整的工程资料问题。由于施建华陈述仅开具三四百万的工程款发票，宇鹏公司主张其开具4220.77万元工程款发票，未超出剩余已付工程款未开发票的金额，故对该请求，予以支持。关于工程资料交付问题，虽然施建华已经向宇鹏公司提交了26本施工资料，但其提交的收条中载明仅是1-10#厂房土建基础主体装饰屋面等分部分项工程资料全套、各项材料检测报告，并不包含水电消防资料，也不包括4幢小楼的完整工程档案资料和培训中心、宿舍楼的桩基工程档案资料，故该部分工程的竣工资料应由施建华移交宇鹏公司。综上，施建华部分的诉讼请求及宇鹏公司部分的反诉请求，具有事实和法律依据，予以支持，其余予以驳回。一审法院判决：一、宇鹏公司于判决生效之日起十日内，向施建华支付工程款1322652.43元及利息（自2018年5月24日起至2019年2月28日止，以178127.89元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率；自2019年3月1日起至2019年7月2日止，以1212652.43元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率；自2019年7月3日至2019年8月19日，以1322652.43元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率；自2019年8月20日至实际给付之日，以1322652.43元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、施建华对其承建的位于射阳经济开发区江苏宇鹏新材料科技发展有限公司的办公楼、专家楼、研发中心、招待所4幢小楼工程的拍卖或者折价款在欠款197560.9元范围内享有优先受偿权；对培训中心、宿舍楼工程的拍卖或者折价款在欠款836963.64元范围内享有优先受偿权；三、施建华在宇鹏公司支付上述第一项给付义务后十日内向宇鹏公司移交税务机关开具4220.77万元建安税务专用发票，同时移交案涉1-3#厂房、5-10#厂房的水电消防和钢结构资料，4幢小楼的完整工程档案资料以及培训中心、宿舍楼的桩基工程档案资料；四、驳回施建华的其他诉讼请求；五、驳回反诉宇鹏公司的其他反诉请求。案件受理费111800元（施建华预交），反诉费6712元（反诉原告宇鹏公司预交），合计118512元，由施建华负担104650元，宇鹏公司负担13862元。保全费5000元（施建华预交），由施建华负担4670元，宇鹏公司负担330元。鉴定费380000元，由施建华负担294600元，宇鹏公司负担85400元。二审审理中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于宇鹏公司与八星公司之间的厂房、4幢小楼建设工程施工合同的效力问题。经查，八星公司对案涉工程具有施工资质，故宇鹏公司与八星公司签订建设工程施工合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定有效合同，并无不当。上诉人施建华主张借用八星公司的资质签订的合同，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于工程价款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，施建华于2018年4月23日出具的承诺书明确载明，施建华就承建宇鹏公司建筑工程合同内与合同外的工程项目款已履行完毕，八星公司、施建华与宇鹏公司再无任何工程款纠葛，现上诉人施建华主张相应工程价款，并申请对相应的工程造价进行鉴定，不符合上述规定，一审法院同意施建华对部分的工程价款进行鉴定，并对鉴定中部分价款予以认定依据不足，本院予以纠正。综上，施建华的上诉请求不能成立，应予驳回；宇鹏公司上诉请求成立，应予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省射阳县人民法院（2019）苏0924民初4021号民事判决；二、施建华于本判决生效后十日内向江苏宇鹏新材料科技发展有限公司移交税务机关开具4220.77万元建安税务专用发票，同时移交案涉1-3#厂房、5-10#厂房的水电消防和钢结构资料，4幢小楼的完整工程档案资料以及培训中心、宿舍楼的桩基工程档案资料；三、驳回施建华诉讼请求；四、驳回江苏宇鹏新材料科技发展有限公司其他反诉请求。一审案件受理费111800元（施建华预交），由施建华负担，反诉费6712元（江苏宇鹏新材料科技发展有限公司预交），由江苏宇鹏新材料科技发展有限公司负担；保全费5000元（施建华预交），由施建华负担；鉴定费380000元，由施建华负担。二审案件受理费128504元，由施建华负担。本判决为终审判决。审判长  张金星审判员  张晨阳审判员  荀玉先二〇二一年七月二十六日书记员  黄 慧