陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕10民初15号 原告：陕西中京建工有限公司，住所地:陕西省西安市曲江新区。 法定代表人：谢刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖福录，陕西睿和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赖姿羽，泰和泰（西安）律师事务所律师。 被告：丹凤县科技和教育体育局，住所地:陕西省商洛市丹凤县。 法定代表人：方传亮，该局局长。 委托诉讼代理人：段玉强，男，系该局干部。 委托诉讼代理人：刘书义，陕西锐迈律师事务所律师。 被告：大秦建设集团有限公司，住所地:陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：张志军，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：董暄，陕西吉尔律师事务所律师。 第三人：陕西体育产业集团实业发展有限公司，住所地:陕西省西安市高新区内。 法定代表人：赵跃旗,该公司董事长。 委托诉讼代理人：闫庆勇，男，系该公司总经理。 第三人：汉水建设工程有限公司，住所地:陕西省汉中市汉台区。 法定代表人：黄山，该公司执行董事。 原告陕西中京建工有限公司（以下简称“陕西中京公司”）与被告丹凤县科技和教育体育局（以下简称“丹凤教体局”)、大秦建设集团有限公司（以下简称“大秦建设公司”)、第三人陕西体育产业集团实业发展有限公司（以下简称“陕西体育产业公司”)、汉水建设工程有限公司（以下简称“汉水建设公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。原告陕西中京公司的法定代表人谢刚、委托诉讼代理人肖福录、赖姿羽，被告丹凤教体局的委托诉讼代理人刘书义、段玉强，被告大秦建设公司的委托诉讼代理人董暄，第三人陕西体育产业公司的委托诉讼代理人闫庆勇，第三人汉水建设公司的法定代表人黄山均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告陕西中京公司向本院起诉请求：1、判令被告丹凤教体局向原告支付工程款10621256.97元，利息2455207元（2017年8月7日竣工，2017年11月19日完成工程竣工验收决算审定，2017年8月7日至2020年12月26日共计1237天按照银行贷款利率计算逾期付款利息），以上两项共计13076363.7元，2020年12月27日至实际清偿之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、判令被告丹凤教体局向原告支付违约金1714万元（2014年12月13日至2014年12月16日每日1万计4万元，2014年12月17日至2014年12月21日每日3万元计15万元，2014年12月22日至2014年12月26日每日5万元计25万元，2014年12月27日至2015年6月12日每日10万元计1670万元）；3、判令被告大秦建设公司对以上债务承担连带责任；4、本案诉讼费由二被告负担。庭审中，原告增加诉讼请求：判令第三人陕西体育产业公司对丹凤教体局的以上债务承担连带付款责任。事实和理由：2013年6月18日，被告丹凤教体局与案外人陕西远大工程项目管理有限公司（以下简称“远大公司”）签订了《工程建设项目招标代理协议书》，丹凤教体局委托远大公司对涉案工程—丹凤县体育场游泳馆进行招标，原告以第三人汉水建设公司名义投标并中标。2014年7月14日被告丹凤教体局和其委托的项目管理人陕西体育产业公司共同作为发包方，与承包方汉水建设公司签订了《建设工程施工合同》，约定由原告以被挂靠单位汉水建设公司名义承揽建设丹凤县游泳馆工程，合同总造价为14574081.25元，工程款按当月已完成工程量的80%支付，工程完工初验合格时付至工程总造价的90%，其余款项待工程竣工验收决算审定后除留3%的保修金外30日内一次付清。施工过程中，由于被告丹凤教体局不能及时支付工程进度款，涉案工程曾经一度中止施工，2014年12月8日，陕西体育产业公司、大秦建设公司、汉水建设公司在陕西体育产业公司召开会议，形成《丹凤游泳馆项目建设施工备忘录》，三方决定大秦建设公司加入到丹凤教体局的工程款债务之中，由大秦建设公司分五次支付原告工程款600万元，最后一次支付工程款的时间为2015年5月1日前，三方在备忘录中进一步约定了大秦建设公司不按期支付工程款的违约责任，但被告大秦建设公司并未按约定支付工程款。施工过程中，被告丹凤教体局通过第三人陕西体育产业公司账户陆续向原告账户支付工程款970万元。被告丹凤教体局多次向丹凤县政府打报告申请减免涉案工程报建费、增加水循环处理设备费。丹凤县财政局对案涉工程（包括丹凤县XX园）财政拨款2600万元，但被告丹凤教体局一直没有履行剩余工程款的支付义务。案涉工程于2016年5月份完工后，被告丹凤教体局又增加了锅炉房建设等项目，新增项目于2016年10月份完工。2017年8月7日，原告将涉案工程结算资料全部移交给了被告丹凤教体局，丹凤教体局、陕西体育产业公司、汉水建设公司共同聘请陕西昊华工程项目管理有限公司对工程款进行了最终审核。2017年11月19日，陕西昊华工程项目管理有限公司出具了《工程造价审核认证单》，最终审定涉案工程造价为20321256.97元。丹凤教体局、陕西体育产业公司、汉水建设公司均在《工程造价审核认定单》上签字盖章，对工程造价予以认可。原告认为，支付工程款是被告丹凤教体局的法定义务。合同法第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”被告丹凤县教体局作为项目拥有方，不可能只享有权利不承担义务。被告大秦建设公司自愿加入到丹凤教体局的债务之中，应与丹凤教体局一起承担工程款的支付义务，对剩余工程款的支付承担连带责任。庭审辩论中，原告提出，涉案合同的当事人是丹凤教体局和汉水建设公司，陕西体育产业公司作为共同发包人也是合同当事人，故丹凤教体局、陕西体育产业公司以及大秦建设公司应承担连带付款责任。 被告丹凤教体局辩称,一、丹凤教体局与原告没有签订过任何合同，没有向原告支付工程款的约定义务或法定义务。二、涉案游泳馆项目由陕西体育产业公司投资并承建，最终以审计工程款充抵丹凤朝阳项目土地使用费，支付工程款与丹凤教体局没有关系。三、陕西体育产业公司、大秦建设公司的朱涛、汉水建设公司在陕西体育产业公司召开会议，签订了《丹凤游泳馆项目建设备忘录》，丹凤教体局没有参与，也没有委托其他人参与，故该备忘录对丹凤教体局没有约束力。四、丹凤县有关部门已将丹凤朝阳项目用地提供给陕西体育产业公司使用，履行了合同义务，因此丹凤教体局并不欠陕西体育产业公司工程款，更没有向原告支付工程款的义务。综上，请求人民法院判决驳回原告对丹凤教体局的诉讼请求。 被告大秦建设公司辩称,大秦建设公司从来没有参与过涉案工程，对备忘录不予认可。朱涛系午时阳光公司的实际控制人，而非大秦建设公司的员工，其与大秦建设公司没有任何关系，故大秦公司对原告的起诉不予认可。 第三人陕西体育产业公司述称,一、建设工程施工合同是陕西体育产业公司与汉水建设公司签订，工程款已经支付了一部分。最初，丹凤县人民政府与陕西体育产业公司就丹凤县游泳馆和丹凤县XX园项目签订了一个框架协议，实际是BT合同，约定：丹凤县政府给陕西体育产业公司提供136亩土地开发房地产，陕西体育产业公司给丹凤县XX馆XX园两个公共项目。由于陕西体育产业公司房地产开发资质存在一定问题，没有拿到136亩的房地产项目（该项目最终给了陕西午时阳光房地产公司），但还想干游泳馆和幼儿园建设项目，便在之后和丹凤县政府签订了体育馆项目合同。2014年8月份政府叫停BT项目，并要求陕西午时阳光房地产公司向政府缴纳土地出让金，但该公司并未实际缴纳。游泳馆项目施工合同是陕西体育产业公司与汉水建设公司签订的，应当由陕西体育产业公司付款，但是与原告没有关系。陕西体育产业公司现在不能付款的原因是政府原因造成的。关于工程款数额问题，只要丹凤教体局认可，陕西体育产业公司就认可。原告主张的违约金没有法律依据，不予认可。 第三人汉水建设公司述称,汉水建设公司与原告的前身陕西奇鑫地矿建设工程有限公司签订有内部承包协议，约定汉水建设公司投标后，由陕西奇鑫地矿建设工程有限公司施工，汉水建设公司收取项目总造价的0.5%作为管理费，但汉水建设公司实际只收取了3万余元。请求支持原告的诉讼请求。 经审理查明：2013年1月24日，丹凤县人民政府与第三人陕西体育产业公司签订一份《合作协议》，约定：由第三人陕西体育产业公司采用BT模式为丹凤县政府建设丹凤县游泳馆，并采取定向招拍挂的方式取得丹凤朝阳项目用地，开发丹凤朝阳保障性住房项目。2013年6月4日，被告丹凤教体局和丹凤县住建局根据丹凤县政府通知，组织相关单位对丹凤县XX馆XX线。同年6月18日，被告丹凤教体局与陕西远大工程项目管理有限公司签订一份《工程建设项目招标代理协议书》，约定丹凤教体局作为委托方委托陕西远大工程项目管理有限公司承担丹凤县体育场（游泳馆）项目的招标代理工作。同年6月25日，丹凤教体局向丹凤县人民政府提交了《关于申请减免县体育场工程建设报建费的报告》（丹教体字[2013]62号），该报告中提到：“为了进一步加快县体育场建设进度，高标准顺利完成县体育场游泳馆建设，减轻体育场游泳馆工程建设资金压力，特申请将县体育场游泳馆工程建设的规费、报建费等予以减免。”同年7月1日，被告丹凤教体局与第三人陕西体育产业公司签订一份《丹凤县游泳馆项目建设合同》，约定：根据丹凤县人民政府与陕西体育产业公司就丹凤县游泳馆和丹凤朝阳项目建设签署的《合作协议》，丹凤县游泳馆由陕西体育产业公司投资，采用BT模式进行建设。合同第二条约定：“本项目甲乙双方采用BT模式合作，即投资—建设—移交的方式。游泳馆建设中所需资金均由乙方负责，整个筹备和建设过程中的地质勘查、设计费和工程监理费等由乙方支付，乙方以工程总承包方式实施工程建设，并将经验收合格的工程移交甲方，甲方按照审计单位对游泳馆的实际投资的最终审计金额冲抵丹凤朝阳项目土地费用。”该合同对项目工期、质量要求、项目造价等内容亦作了约定。2014年4月23日，汉水建设公司向丹凤教体局、陕西体育产业公司发出一份《工作联系单》，内容为：“丹凤县体育中心游泳馆工程从进场开工至工程主体结构封顶，因工程资金迟迟不到位致使钢结构网架定金无法支付，不能进行后续施工，我方多次催款，没有结果。现公司及项目部决定2014年4月30日起停工。”丹凤县体育运动学校在该工作联系单上签字盖章，并注明“情况属实，收到”字样。2014年4月28日，丹凤县游泳馆项目招标工作经商洛市建设工程招标管理办公室审定通过，中标通知书载明的招标代理单位为陕西远大工程项目管理有限公司商洛分公司，建设单位为陕西体育产业公司，中标单位为汉水建设公司。同年5月10日，被告陕西体育产业公司与汉水建设公司签订了一份建设工程施工合同，合同内容如下：一、工程概况：工程名称为丹凤县体育中心游泳馆项目，结构形式为框架、网架结构，建筑面积3637平方米，资金来源为政府投资。二、工程承包范围：以发包方工程量清单中描述的发包内容为准，或依据丹凤县体育中心游泳馆项目工程量清单、施工图纸、招标前答疑、招标文件中相应条款规定的内容为准。三、合同工期：总日历天数360天，开工日期2014年4月28日（具体开工日期以开工报告为准），竣工日期2015年5月23日。五、合同总价：14574081.25元。该合同第二部分通用条款第30.1约定：双方在专用条款内约定工程进度款结算支付方式。合同第三部分专用条款第30条约定：转账支付，转入乙方指定账户；涉及变更、签证的工程价款按照已完工程量随当月工程款同期支付。按当月已完工程量的80%支付工程款，工程完工达到初验付至工程总造价的90%，其余款项待工程竣工验收决算审定后，除留3%的保修金外30日内一次性付清。第39条违约责任部分约定：本合同通用条款第30.5款约定的发包人违约应承担的违约责任为：发包人如不按照合同约定付款，应按照同期银行贷款利率承担逾期付款的利息，并赔偿由此给承包人造成的损失，或执行《建设工程价款结算暂行办法》相关规定。合同对其他事项亦作了约定。同年7月15日，双方签订了《工程质量保修书》，其中第二条约定：“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据《建设工程质量管理条例》及国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为一年，屋面防水工程为一年；2、电气管线、上下水管线安装工程为一年；5、其他约定：地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。第四条约定：工程质量保修金为施工合同价款的3%,本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为肆拾叁万柒仟贰佰元，质量保修金银行利率以建设银行贷款利率计算。第五条约定：发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还发包人。第六条约定：“双方约定的其他工程质量保修事项：保修期满一周内返还所有保修费。同年11月19日，陕西午时阳光房地产开发有限公司向丹凤教体局出具委托书称：“县财政局通过你局拨入县XX园、丹凤县游泳馆建设资金2600万元，请贵局收到该款项后，不再拨入我公司账户，兹委托贵局将此款缴入县财政局非税收入专户，代替我公司缴纳项目土地出让金。”2014年12月8日，陕西体育产业公司、汉水建设公司在陕西体育产业公司董事会室签订了一份《丹凤游泳馆项目建设施工备忘录》，内容如下：“一、丹凤游泳馆项目建设复工方式：1、汉中市汉水建设工程有限公司于2014年12月9日开始复工搭外立面脚手架。2、2014年12月12日前朱涛将工程款100万元人民币汇入汉中市汉水建设工程有限公司账户。3、2014年12月19日前朱涛将工程款100万元人民币汇入汉中市汉水建设工程有限公司账户。4、2014年12月16日前朱涛将工程款100万元人民币汇入汉中市汉水建设工程有限公司账户。5、汉中市汉水建设工程有限公司必须在2015年2月10日前完成外立面所有装饰装修工程。6、2015年春节后3月6日汉中市汉水建设工程有限公司必须开工建设。朱涛将装饰装修工程款200万元人民币一周内汇入汉中市汉水建设工程有限公司。7、2015年5月1日前朱涛将100万元人民币汇入汉中市汉水建设工程有限公司账户。8、汉中市汉水建设工程有限公司必须在2015年5月15日竣工，并交付丹凤县教育体育局。二、三方本着相互尊重、互惠互利的原则，共同完成此建设项目。此游泳馆建设专项资金，任何一方不得他用。如违反挪作他用将追究个人刑事责任。如一方不遵照执行，每日罚工程建设管理费壹万元人民币，拖后五日其开始累计每日罚叁万元人民币，拖后十日起每日罚五万元人民币，十五日起每日罚十万元人民币，三十日内下停工通知进行清场，并向法院提请终止合同。”陕西中京公司法定代表人谢刚代表汉中汉水建设工程有限公司参加会议，朱涛以大秦建设集团有限公司名义参加了会议，二人均在该备忘录上签了字。2015年8月31日，丹凤教体局向丹凤县人民政府报送了一份《关于上报县体育场游泳馆水循环处理设备方案的报告》（文号为“丹教体发[2015]104号”）。2015年9月12日，汉中市汉水建设工程有限公司就游泳馆水循环处理设备建设方案向丹凤县教体局发出了一份《设备工程概况说明》，丹凤县体育运动学校和丹凤县教体局均在该文件上签了字并盖章。2015年9月28日，汉中市汉中建设工程有限公司以工程资金不到位无法继续施工为由向丹凤教体局和陕西体育产业公司发出一份《工作联系单》，决定自2015年10月10日起停工，丹凤县体育运动学校在该工作联系单上签字盖章，并注明：“情况属实，收到”字样。2015年10月28日，丹凤教体局向丹凤县人民政府报送了一份《关于上报县体育场游泳馆水循环处理设备方案的报告》（文号为“丹科教体字[2015]20号”）。2017年8月7日，汉水建设公司向丹凤教体局下属单位丹凤县体育运动学校移交了丹凤县游泳馆工程的施工资料和工程结算资料，其中包括施工质量管理和竣工验收资料以及游泳馆结算书，该校工作人员田某某在移交清单上签了字。2017年11月19日，根据丹凤教体局的委托，陕西昊华工程项目管理有限公司出具了丹凤县游泳馆工程的造价审核认证单，该认证单载明：“贵校（丹凤县体育运动学校）送来的丹凤县体育中心游泳馆工程竣工结算资料已经我公司审核完毕，该工程由陕西远大工程项目管理有限公司商洛分公司招标代理，陕西鼎盛建设项目管理有限公司监理，汉中市汉水建筑工程有限公司承建，2013年3月28日开工，合同工期360天，合同价14574081.25元，送审工程竣工结算造价20325083.97元，审核工程竣工结算造价为18966330.37元，核减工程竣工结算造价1358753.60元；依据合同第28款约定应计工程延期付开工预付利息，核增工程结算造价364735.60元，代建设单位缴费6项共990191元；审定造价20321256.97元。请贵校与汉中市汉水建筑工程有限公司复核认证，务必于2017年11月22日前在本认证单上签字并加盖公章后退还我公司，以便上报审定。”当日，丹凤教体局、陕西体育产业公司、汉水建设公司分别在该工程造价审核认证单的委托单位意见栏、建设单位意见栏和施工单位意见栏签字盖章。2019年3月5日，丹凤县体育运动学校出具一份证明记载：“兹证明丹凤县体育中心游泳馆项目已于2017年8月竣工。经陕西体育产业集团实业发展有限公司、丹凤县科技和教育体育局、汉中市汉水建设工程有限公司等三方同意，聘请陕西昊华工程项目管理有限公司进行现场勘查，据实结算造价审核，于2017年11月19日完毕。但该项目至今未进行初验，特报告陕体组织该项目验收工作。” 另查明，2017年12月24日，汉水建设公司西安分公司收到陕西奇鑫地矿建设工程有限公司丹凤县游泳馆工程管理费38000元。2018年5月7日，陕西省工商行政管理局向吴泽明发出《准予变更登记通知书》，同意陕西奇鑫地矿建设工程有限公司名称变更为陕西中京建工有限公司。 还查明，2014年1月23日至2015年9月23日期间，陕西体育产业公司分15笔向陕西奇鑫地矿建设工程有限公司支付丹凤县游泳馆项目工程款共计970万元,2016年1月19日至2017年3月24日期间，谢刚以个人借款形式从陕西体育产业公司领取260万元，以上共计1230万元。2015年9月21日，陕西奇鑫地矿建设工程有限公司向陕西体育产业公司付款60万元。 以上事实有原告陕西中京公司提交的《工程建设项目招标代理协议书》、《陕西省建设工程施工合同》、《丹凤游泳馆项目建设施工备忘录》、《丹凤县教育体育局关于申请减免县体育场工程建设报建费的报告》、《丹凤县教育体育局关于上报县体育场游泳馆水循环处理设备方案的报告》、《丹凤县科技和教育体育局关于上报县体育场游泳馆水循环处理设备方案的报告》、2014年11月19日陕西午时阳光房地产开发有限公司《委托书》、《丹凤县体育中心游泳馆资料移交清单》、《结算资料移交清单》、《陕西昊华工程项目管理有限公司工程造价审核认证单》、2019年3月5日丹凤县体育运动学校《证明》、2014年4月23日、2015年9月28日《工作联系单》各一份、《设备工程概况说明》、2013年6月18日丹凤教体局《委托书》、《丹凤县XX馆XX线记录》、汉水建设公司《收到条》、《准予变更登记通知书》、陕西体育产业公司向陕西奇鑫地矿建设工程有限公司支付工程款付款凭证，被告丹凤教体局提交的丹凤县人民政府和陕西体育产业公司签订的《合作协议》、丹凤教体局和陕西体育产业公司签订的《丹凤县游泳馆项目建设合同》、丹凤县体育中心游泳馆工程中标通知书，以及本院《质证笔录》、《庭审笔录》及《调查笔录》在卷佐证。经质证，当事人对上述证据的真实性均无异议。本院认为，根据当事人的起诉、答辩观点，本案争议的争议焦点为：1、涉案建设工程施工合同的发包方如何确定，丹凤教体局是否应向原告承担合同责任；2、涉案建设工程施工合同是否有效；3、原告请求支付工程款的条件是否成就以及建设方拖欠工程款数额如何确定；4、建设方欠付工程款的利息应当如何计算；5、原告依据《丹凤县游泳馆建设施工备忘录》请求本案当事人向其承担违约金1714万元的请求是否应予支持。 对以上焦点问题，本院评析如下： 关于涉案建设工程施工合同的发包方应如何确定以及丹凤教体局是否应当向原告承担合同责任的问题。从2013年1月24日陕西体育产业公司与丹凤县人民政府签订的《合作协议》、2013年7月1日丹凤教体局与陕西体育产业公司签订的《丹凤县游泳馆项目建设合同》的内容看，丹凤县游泳馆项目采用BT模式建设，即该项目由陕西体育产业公司投资建设，经验收合格后移交政府一方，由政府一方支付投资方陕西体育产业公司建设费用。BT模式是政府和民间资本合作的一种重要方式，在BT合作模式中，和施工方签订建设工程施工合同的主体是项目投资方而非政府一方，政府一方一般不和施工方直接建立建设工程施工合同关系。本案中，丹凤教体局虽然委托陕西远大工程项目管理有限公司对建设工程进行招标，但中标通知书载明的建设单位是陕西体育产业公司，而非丹凤教体局，在建设工程施工合同上签字盖章的发包方是陕西体育产业公司，亦非丹凤教体局（虽然该合同首部发包人栏内打印有“丹凤县教育体育局”字样，但丹凤教体局并未在合同上签字盖章），故本案建设工程施工合同的发包方（建设单位）应为陕西体育产业公司而非丹凤教体局。此外，本案游泳馆工程虽然由陕西体育产业公司投资建设，但在项目竣工验收合格后要移交给政府一方，项目产权最终应归政府所有，因此，丹凤教体局在项目实施过程中向政府打报告要求减免项目报建费，请示游泳馆水循环处理设备的建设方案，并在工程造价审核认证单上签字盖章行为，是代表政府一方行使《丹凤县游泳馆项目建设合同》的合同权利并履行该合同义务的行为，而并非履行建设工程施工合同中发包方权利并履行该该合同义务的行为，丹凤县体育运动学校接受工程竣工和结算资料的行为亦是如此。由上述事实不能推定丹凤教体局就是本案建设工程施工合同的发包方。在丹凤教体局并非建设工程施工合同的发包方的情况下，丹凤教体局对实际施工人不负有合同责任，故原告要求丹凤教体局支付工程款及利息，并承担违约金的诉讼请求本院不予支持。此外，陕西体育产业公司作为项目投资方（建设工程发包方）与施工方签订建设工程施工合同，其自行筹措项目资金，自担项目风险，其并不是丹凤教体局的委托代理人，故原告依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条之规定，主张丹凤教体局作为代理关系中的委托人应当向其承担责任的理由也不能成立。因本案建设工程施工合同的发包方是陕西体育产业公司，而原告在庭审中增加请求，要求第三人陕西体育产业公司与被告共同承担付款责任，故本案建设工程施工合同中发包方应承担的支付工程款及逾期付款利息的民事责任应由陕西体育产业公司承担。 关于涉案建设工程施工合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用资质承揽工程的，应当认定建设工程施工合同无效。本案中，中标通知书、建设工程施工合同上虽然记载的承包人是汉水建设公司，但原告和汉水建设公司均承认，本案工程是原告借用汉水建设公司资质施工，结合汉水建设公司已收取原告38000元管理费，以及原告的前身陕西奇鑫地矿建设工程有限公司实际收取涉案工程款之事实，本院对原告借用汉水建设公司资质承包工程的事实予以认定，据此，本案建设工程施工合同应为无效。 关于原告请求支付工程款的条件是否成就，以及陕西体育产业公司欠付工程款如何确定的问题。本案建设工程施工合同虽然无效，但自2017年8月7日原告提交了竣工验收资料以来，丹凤教体局和陕西体育产业公司不仅从未就工程质量问题向原告提出过异议，而且在工程造价审核认证单上签字盖章。上述事实说明丹凤教体局和陕西体育产业公司对原告作为实际施工人所完成的工程质量以及陕西昊华工程项目管理有限公司的工程造价审核结论均无异议，故原告有权按照审价结论请求陕西体育产业公司承担支付工程价款及逾期付款利息的民事责任。根据陕西昊华工程项目管理有限公司的工程造价审核结论，原告实际施工的丹凤体育场游泳馆工程造价为20321256.97元。关于已付工程款问题，原告对陕西体育产业公司于2014年1月23日至2017年3月24日期间共计向其支付1230万元无异议，但认为陕西体育产业公司于2015年9月21日向其借款60万元应抵扣已付工程款，故陕西体育产业公司已付工程款应为1170万元。陕西体育产业公司认为，原告为承揽本案工程，曾答应给陕西体育产业公司支付一笔管理费，为此，双方在建设工程施工合同之外另行签订了一份合同，该笔60万元就是原告按照合同约定支付的管理费，故不应抵扣已付工程款。经本院审查认为，首先，原告并未提供证据证明双方有关于管理费的约定，退一步讲，即使存在此类约定，但本案建设工程施工合同是通过招投标签订，原告为承揽工程在施工合同约定之外另行支付发包方“管理费”，明显违反关于招投标的法律规定，故陕西体育产业公司主张该笔60万元不应抵扣工程款的理由不能成立。据此，本院认定陕西体育产业公司已付原告工程款为1170万元，拖欠工程款为8621256.97元。 关于逾期付款利息问题。本案建设工程施工合同虽然无效，但逾期付款利息及质量保证金的返还问题应按照相关司法解释的规定并参照合同约定确定。本案合同约定，按月支付已完工程价款的80%，达到初验条件支付总造价的90%，竣工验收决算审定后30日内付至工程总造价的97%,质量保修期满后14天内，支付工程总造价3%的质量保证金及利息。因原告主张逾期付款利息自工程完工达到初验时开始计算，故在此之前的拖欠工程款利息问题本院不再考虑。2017年8月7日，原告提交了竣工验收资料，但无论是丹凤教体局还是陕西体育产业公司均未提出质量异议，也未及时组织验收，故应推定2017年8月7日本案工程已具备初验条件，当日，陕西体育产业公司应付工程总造价的90%—18289131.27元。2017年11月19日工程造价审定，故2017年12月19日陕西体育产业公司应付至工程总造价的97%—19711619.26元。关于质量保证金的返还期限问题，本案建设工程的《工程质量保修书》仅约定了质量保修期，但对于缺陷责任期约定并不明确，故本案质量保证金的返还期限应按照相关司法解释的规定确定。本案中，2017年8月7日原告提交竣工验收资料后，因发包人未及时组织验收导致该工程至今未通过竣工验收，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第八条第一款第（三）项规定，本案工程的质量保证金返还期限届满之日为：自原告提交竣工验收资料九十日后满两年，即2019年11月5日质量保证金返还期限届满，自当日起，陕西体育产业公司应付清全部工程款。结合工程的实际支付情况，本院认定陕西体育产业公司欠付工程款的金额和时间段为：2017年8月7日拖欠原告工程款6589131.27元（18289131.27元-11700000元）；2017年12月19日拖欠原告8011619.26元（19711619.26元-11700000元），2019年9月5日拖欠原告工程款8621256.97元。关于逾期付款利息问题，原告主张按照同期同类人民银行贷款利率计算符合合同约定，本院予以支持。据此，本院确定陕西体育产业公司支付逾期付款利息的计算方法为：2017年8月8日—2017年12月19日，以6589131.27元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息（参照合同约定，缺陷责任期内质量保证金应计息）；2017年12月20日—2019年8月19日，以8621256.97元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2019年8月20日起，以8621256.97元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计息，直至全部付清之日止。 关于原告能否依据《丹凤县游泳馆建设施工备忘录》请求本案当事人向其承担违约金1714万元的问题。首先，因丹凤教体局并未参加2014年12月8日关于丹凤县游泳馆建设的会议，也未在备忘录上签字，故原告依据备忘录请求丹凤教体局承担逾期付款违约金1714万元没有依据。其次，根据2014年12月8日的《丹凤县游泳馆建设施工备忘录》记载，朱涛是以大秦建设公司名义参加会议并签字，但大秦建设公司认为朱涛并无资格代表该公司参加会议并签字，而原告对朱涛具有代理或代表大秦建设公司参加会议的事实主张并未提供相应证据予以证明，故原告请求大秦建设公司向其承担民事责任的请求亦缺乏依据。最后，根据《丹凤县游泳馆建设施工备忘录》的约定，向实际施工人承担600万元付款责任的义务主体是朱涛而非陕西体育产业公司，故陕西体育产业公司也不应当承担1714万元违约金。 综上所述，原告陕西中京公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（二）项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第八条第一款第（三）项规定，判决如下： 一、由第三人陕西体育产业集团实业发展有限公司在本判决生效后30日内支付原告陕西中京建工有限公司工程款8621256.97元，并支付逾期支付工程款利息（利息计算方式为：2017年8月8日—2017年12月19日，以6589131.27元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2017年12月20日—2019年8月19日，以8621256.97元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2019年8月20日起，以8621256.97元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计息，直至全部付清之日止）； 二、驳回原告陕西中京建工有限公司的其他诉讼请求； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费192882元（原告已预交），由原告陕西中京建工有限公司承担110000元，由第三人陕西体育产业集团实业发展有限公司承担82882元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长  林小平 审判员  王金新 审判员  闫莉霞 二〇二一年七月八日 书记员  石珊珊 1