北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终11516号上诉人（原审原告）：北京达盛环保工程有限公司，住所地北京市密云区河南寨镇密顺路18号产业基地办公楼420室-2984（河南寨镇集中办公区）。法定代表人：李军锋，经理。委托诉讼代理人：司思，北京君宪律师事务所律师。委托诉讼代理人：张艳娟，女，1982年10月22日出生，汉族，北京达盛环保工程有限公司员工，住北京市密云区。被上诉人（原审被告）：张生保，男，1971年6月10日出生，汉族，住北京市密云区。上诉人北京达盛环保工程有限公司（以下简称达盛公司）因与被上诉人张生保劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2021）京0118民初1938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员龚勇超独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。达盛公司上诉请求：一、请求判决撤销一审判决第三项；二、一、二审案件受理费由张生保负担。事实与理由：一、张生保于2019年10月9日入职达盛公司，在达盛公司的工作年限应当从入职日期开始计算，张生保因个人原因于2019年10月5日从隆盛公司离职，虽然其工作内容没有明显变化，但从法律上讲，张生保在已经与隆盛公司解除劳动合同后与达盛公司订立新的劳动合同，两个公司是不同的独立法人，如果张生保认为隆盛公司损害其利益的，可以另行主张权利，一审法院判决合并计算隆盛公司工作年限明显对达盛公司不公，额外加重达盛公司的责任。二、张生保作为保水员，其职责就是制止非法捕鱼等破坏水环境的行为，但其却实施捕鱼行为，严重有损其职责，达盛公司与其解除劳动合同正是履行严格保水职责的重要体现，一审法院认为达盛公司违法解除劳动合同从一定程度上不利于严格保水的价值导向。综上，一审法院的判决第三项有失公平，适用法律错误，应予纠正。张生保答辩称，同意一审判决，不同意达盛公司的上诉请求。达盛公司向一审法院提出诉讼请求：判令达盛公司无需支付张生保：1.2018年11月至2019年9月法定休假日加班工资2057.92元；2.2019年未休带薪年休假工资1213.79元；3.违法解除劳动合同赔偿金37024.91元；4.诉讼费由张生保承担。一审法院经审理查明：张生保于2014年10月1日入职隆盛公司，被安排至穆家峪镇政府工作，张生保称入职时工作内容为巡查开车，2016年被安排至保水大队任巡查员。2019年10月5日，张生保填写离职审批表，其上记载：离职原因个人原因，离职时间2019年10月5日，公司相关人员及张生保签字。2019年10月9日，张生保入职达盛公司，任内保员，双方签订劳动合同，约定合同期限为2019年10月9日至2024年10月8日，每月20日前以货币形式支付工资，月工资标准为北京市最低工资标准，加班工资以第九条约定工资为基数计算。张生保称系隆盛公司安排其与达盛公司签订劳动合同，达盛公司认可张生保自隆盛公司入职其公司后工作地点、工作内容未发生变化。2020年11月7日，达盛公司向张生保作出解除劳动关系通知书，其上记载：张生保同志：你于2020年10月27日在上班后擅离职守，故意不履行工作职责，严重影响了企业的信誉。你的行为严重违反企业规章制度，给公司对外经营造成了极坏影响。经公司研究决定，自2020年11月8日与你解除劳动关系。达盛公司为证明相关主张提交下列证据：1.劳动合同，证明张生保入职时间、岗位、工资标准及加班费约定等。2.新员工培训记录、在职员工培训记录，证明张生保接受过公司管理制度培训，有本人签字。3.入职登记表、社保缴费记录，证明张生保入职达盛公司时间。4.工作时间安排，证明张生保工作时间，有本人签字。5.公司管理制度、会议记录、签到表，证明公司管理制度经过职工代表大会讨论的民主程序。其中管理制度第五章员工劳动纪律管理制度奖惩规定中的处罚规定第（4）项下19）、22）分别规定故意不履行工作职责，使公司正常经营和信誉受到影响的；工作时间擅离岗位，玩忽职守或违规操作，造成停电、停水、停机重大事件或造成其他重大影响的，给予员工解除劳动合同处分。6.2019年10月至2020年11月考勤，证明张生保在达盛公司实际出勤情况，有本人签字。7.2019年10月至2020年11月工资表，证明张生保在达盛公司已全额领取带薪年休假及法定休假日工资。根据该工资表核算张生保解除劳动合同前12个月平均工资为3206.46元。8.张生保个人检查，证明张生保旷工时间，本人确认擅自离岗，影响重大，后果恶劣，应属严重违纪，有本人签字。9.工作例会记录及张生保对谈话内容确认签字视频，证明张生保2020年10月27日晚脱岗并非闹肚子，而是上班期间带领护水员捕鱼，执法犯法，部门付经理、当班队长与其谈话后，其未否认捕鱼事实，直接询问处理情况，说明其间接承认捕鱼事实，本人已签字确认。10.2020年10至12月保水员奖惩情况汇总表、穆家峪镇政府处理保水队员脱岗捕鱼结果，证明张生保与穆家峪镇政府护水员张凤一、张自全捕鱼，在2020年10月27日因脱岗捕鱼受到穆家峪镇政府罚款情况。11.隆盛公司付景军（戴帽子）与穆家峪镇政府保水网格员赵二林、赵宗军谈话视频，证明穆家峪镇政府护水员赵二林、赵宗军在2020年10月27日晚看到张生保带领张凤一、张自全到水库禁区非法捕鱼。12.委托服务合同及发票，证明隆盛公司与达盛公司之间服务约定，魏宝华及付景军均属于隆盛公司对达盛公司监管，也能证明二公司是独立法人，不存在混同用工情况。13.解除劳动关系通知书，证明依据国家规定依法与张生保解除劳动关系。14.隆盛公司2018年11月至2019年9月考勤表，证明张生保在隆盛公司实际出勤情况，有本人签字，同时证明隆盛公司已经安排张生保休带薪年休假。15.隆盛公司2018年11月至2019年9月工资表，证明如有法定休假日加班，公司已全额支付法定休假日加班工资。16.离职表，证明张生保在隆盛公司离职时间及离职原因。张生保对上述证据发表如下质证意见：1.真实性认可，加班费计算依据和工资标准约定不认可，没有相反证据。2.新员工培训记录真实性认可，但未学习过规章制度；在职员工培训记录真实性不认可，有涂改，且未学习过。3.真实性认可，但张生保在隆盛公司工作时间应计算在工作年限内。4.签字真实性认可。5.公司管理制度真实性不认可，之前未见过；会议记录、签到表签字人员不认识，证明目的不认可。6.真实性认可，证明目的不认可，均系在空白表上签字。7.真实性不认可，不认可工资结构，实发工资认可。8.真实性认可，证明目的不认可，张生保是因肚子疼到附近饭店找药吃。9.真实性认可，张生保陈述未脱岗，而是去找药吃，且会议主持人和参会人均系隆盛公司人员，证明隆盛公司与达盛公司混同用工。10.2020年10至12月保水员奖惩情况汇总表真实性认可，其上写明是在岗期间脱岗，不是去水库捕鱼，且惩罚结果是罚款100元，故汇总表中的事由、奖惩结果与达盛公司所述严重不符；穆家峪镇政府处理保水队员脱岗捕鱼结果真实性不认可，未加盖公章，也不能证明张生保私自脱岗，非法捕鱼。11.真实性、证明目的不认可，赵宗军因工作原因与张生保发生过口角，无法客观公正作证；达盛公司负责巡查网格员是否在岗，故达盛公司与网格员之间有利益关系，二人陈述不属实，且当时是11月晚上8点以后，在远处不能准确辨认。12.真实性认可，证明目的不认可，二者系关联公司。13.真实性认可，证明目的不认可，张生保收到该通知书，但不存在违纪行为。14.真实性认可，证明目的不认可，均系在空白表上签字。15.真实性不认可，不认可工资结构，实发工资认可。16.真实性认可，证明目的不认可，张生保实际并未离职，一直在工作，工资也是按照整月发放。2020年11月16日，张生保向北京市密云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称密云仲裁委）申请仲裁，要求达盛公司支付2018年11月至2020年11月法定休假日加班工资3843元、2014年至2020年未休带薪年休假工资7862元、违法解除劳动合同赔偿金49400元。密云仲裁委于2021年1月29日作出京密劳人仲字【2021】第181号裁决书，裁决达盛公司支付张生保2018年11月至2019年9月法定休假日加班工资2057.92元、2019年未休带薪年休假工资1213.79元、违法解除劳动合同赔偿金37024.91元并驳回张生保其他仲裁请求。达盛公司不服仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为：根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于法定休假日加班工资，因张生保认可入职达盛公司时间为2019年10月9日，同时认可在隆盛公司、达盛公司工作期间由二公司分别发放工资并缴纳社保，故2019年10月9日之前因张生保未与达盛公司建立劳动关系，达盛公司无需支付张生保2019年10月9日之前法定休假日加班工资。另，达盛公司提交隆盛公司2018年11月至2019年9月工资表、考勤表用以证明隆盛公司已足额支付张生保上述期间法定休假日加班工资，该工资表记载隆盛公司支付张生保法定休假日加班工资1462.08元，该考勤表记载张生保上述期间法定休假日工作4天。张生保对工资表真实性不认可，但认可工资表记载实发工资，对考勤表真实性认可，一审法院对上述证据均予采信。经核算，隆盛公司支付张生保2018年11月至2019年9月法定休假日加班工资未低于法定标准。综上，对达盛公司要求不支付张生保2018年11月至2019年9月法定休假日加班工资的诉讼请求，一审法院予以支持。关于未休带薪年休假工资，根据相关规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，达盛公司提交隆盛公司2018年11月至2019年9月考勤表记载张生保2019年2月5日、5月12日、6月3日、9月1日各休年假1天，张生保于2019年10月9日入职达盛公司后当年未再休带薪年休假。因张生保2019年享有带薪年休假天数为5天，隆盛公司已安排张生保休带薪年休假4天，张生保未休年休假为1天，达盛公司应支付张生保未休带薪年休假工资，具体数额一审法院予以核算；对达盛公司要求不支付张生保2019年未休带薪年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，达盛公司以张生保严重违反企业规章制度为由与其解除劳动关系，达盛公司应就张生保存在违反用人单位规章制度的行为、依据的规章制度经过民主程序制定且向劳动者履行告知义务、履行送达手续等承担举证责任。关于违反规章制度行为，达盛公司主张张生保擅离职守，故意不履行工作职责，违反公司管理制度第（4）项第19）、22）分项，然达盛公司提交证据不足以证明张生保的离岗行为造成上述严重后果，且根据达盛公司提交穆家峪镇政府保水队关于对网格队员处理结果记载对村级网格员张凤一、张自全每人进行100元罚款后调整岗位，对张生保交与其本人所处公司处理，达盛公司以此为由径行与张生保解除劳动合同，其行为有欠妥当。综上，一审法院认定达盛公司与张生保解除劳动合同构成违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金。关于张生保工作年限问题，张生保于2014年10月1日入职隆盛公司后一直在穆家峪镇政府工作，且张生保工作地点、工作内容未因主体变更发生变化，符合劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作情形，故张生保在隆盛公司工作年限应合并计算。对达盛公司要求不支付张生保违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、北京达盛环保工程有限公司无需给付张生保二○一八年十一月至二○一九年九月法定休假日加班工资二千零五十七元九角二分；二、北京达盛环保工程有限公司于判决生效之日起七日内给付张生保二○一九年未休带薪年休假工资二百零二元三角；三、北京达盛环保工程有限公司于判决生效之日起七日内给付张生保违法解除劳动合同赔偿金三万七千零二十四元九角一分；四、驳回北京达盛环保工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，达盛公司以张生保严重违反企业规章制度为由与其解除劳动关系，达盛公司应就张生保存在违反用人单位规章制度的行为、依据的规章制度经过民主程序制定且向劳动者履行告知义务、履行送达手续等承担举证责任。关于违反规章制度行为，达盛公司主张张生保擅离职守，故意不履行工作职责，违反公司管理制度第（4）项第19）、22）分项，然达盛公司提交证据不足以证明张生保的离岗行为造成上述严重后果，且根据达盛公司提交穆家峪镇政府保水队关于对网格队员处理结果记载对村级网格员张凤一、张自全每人进行100元罚款后调整岗位，对张生保交与其本人所处公司处理，达盛公司以此为由与张生保解除劳动合同有欠妥当，一审法院据此认定达盛公司与张生保解除劳动合同构成违法解除并判令达盛公司支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，张生保于2014年10月1日入职隆盛公司后一直在穆家峪镇政府工作，且张生保工作地点、工作内容未因主体变更发生变化，符合劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作情形，故在计算达盛公司应支付违法解除劳动合同赔偿金时应将张生保在隆盛公司工作年限合并计算。综上所述，达盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京达盛环保工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 龚勇超二〇二一年七月十六日法官助理 郭妍子书 记 员 刘 鸽