陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕10民终331号 上诉人（原审被告）：山阳金川水电有限公司，营业场所：陕西省山阳县。 法定代表人：刘金成，系公司总经理。 委托诉讼代理人：郭勇辉、顾敏，湖北郧阳律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：徐某某，女，汉族，住陕西省山阳县。 委托诉讼代理人：陈敬炜，山阳县148法律服务所法律工作者。 原审被告：山阳金川水电有限公司薄岭水电站，住所地：陕西省山阳县。 负责人：陈吉宏。 上诉人山阳金川水电有限公司（以下简称“金川公司”）因与被上诉人徐某某、原审被告山阳金川水电有限公司薄岭水电站（以下简称“薄岭水电站”）劳动争议纠纷一案，不服陕西省山阳县人民法院（2020）陕1024民初1530号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人金川公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 主要事实与理由：一、被上诉人是临时聘用人员，且被上诉人2014年已达法定退休年龄，其与上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人无权要求上诉人支付经济补偿金、养老保险损失以及奖励工资。二、一次性奖励是上诉人原股东商洛丹源电力（集团）有限责任公司针对上诉人的特定岗位员工所发的特殊奖励，被上诉人不在奖励范围内，上诉人没有义务向被上诉人支付奖励金。 被上诉人徐某某答辩称，双方存在劳动关系，一审法院判决上诉人向被上诉人支付奖励工资，合理合法，应当予以维持。 原审被告薄岭水电站未陈述其意见。 徐某某向一审法院提出以下诉讼请求：1、要求确认原告与被告自2010年11月至2020年8月12日存在劳动关系。2、要求被告支付原告未签订劳动合同的11个月双倍工资14960元（2011年山阳县最低工资标准680元/月×11个月×2）。3、要求被告赔偿原告自劳动关系成立之日起至今的养老保险损失101977元（按照历年统筹地区XX镇非私营企业在岗职工年平均工资为基数×20%计算）。4、要求被告给予原告与其他劳动者同等待遇，支付原告奖励工资30000元、工资补发48000元。5、要求被告赔偿违法解除劳动关系赔偿金44000元（2000元/月×11个月×2）。 一审法院认定事实：金川司成立于1999年7月9日，为有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资），经营范围：水力发电、生产供应、种植业***（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。金川公司下设薄岭水电站、龙洞电站、东河电站。薄岭水电站成立于2004年12月1日，为有限责任公司分公司（国有控股），经营范围：水力发电、种植业**（以上经营范围凡涉及国家专项专营规定的从其规定）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 2010年底，徐某某到金川公司薄岭水电站从事炊事员工作。 2014年，金川公司原股东商洛丹源电力（集团）有限责任公司启动股权转让工作。2014年11月28日，金川公司作出“山阳金川水电有限公司员工一次性奖励方案”，载明：金川公司考虑到员工在工资待遇较低的情况下，仍能长期坚守工作岗位，遵守劳动纪律，维护企业稳定正常的生产和生活秩序。在公司股权实施转让时破例给予员工一次性特殊奖励，具体方案如下：1、奖励对象及范围：2014年1月1日以后在岗员工。2、奖励金额及方式：奖励金额=奖励基数/12*奖励系数*2014年实际工作月份。其中：站长，副站长、工会主席，站长助理、会计，技安员，行政助理、值班长、检修班长，值班员的奖励基数均为30000元，奖励系数分别为1.5、1.4、1.3、1.2、1.1、1。3、兑现时间：待股权移交完成后一次性兑现。该方案上职工代表徐堂顺等六人签字。奖励对象中涉及薄岭水电站员工25人，没有徐某某。 2019年1月30日，金川公司作出“山阳金川水电公司员工工资一次性补发方案”，载明：依据公司员工工资调整文件的精神，经职工代表研究，形成2015年1月至2018年12月的员工工资一次性补发方案：1、补发范围：2015年1月至2018年12月在职在岗员工（以工资考勤为准）；2、补发时间：2015年1月至2018年12月（共计48个月）；3、补发标准：在职在岗的员工按照1000元补发，龙洞水电站水毁缺岗放假的员工按照50%执行。该方案上职工代表徐堂顺等六人签字，共计补发工资38人，没有徐某某。 2019年4月8日，金川公司投资人（股权）由商洛丹鹤大酒店、商洛丹源电力（集团）有限责任公司等变更为汉成能源集团有限公司。2019年6月3日，商洛丹源电力（集团）有限责任公司出具承诺书，载明“山阳金川水电有限公司：我公司与金川公司股权受让方湖北汉成能源集团公司协商后，认为2014年《金川公司员工一次性奖励方案》总计1238690元和2019年1月形成的《金川公司员工工资一次性补发方案》1661350元，两者合计2900040元，该笔支出是金川公司股权转让资产评估后，股权移交前的重大支出。依照股权转让合同，该项费用由我公司承担。该款项已于2019年5月31日支付至你公司，请你公司尽快完成职工工资及奖励的代收代支工作，并向我公司提供有关兑现凭证。请你公司加强与税务部门进行沟通，按照财经法规做好账务处理，避免职工补偿误认定为营业收入。如税务部门认定该款项为营业收入，由此形成的增值税及附加由我公司承担。” 徐某某得知员工一次性奖励、工资一次性补发方案没有自己后，向金川公司索要未果。2020年4月15日，徐某某向山阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。山阳县劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月25日作出山劳仲不字[2020]5号“不予受理通知书”，决定：不予受理。徐某某遂于2020年5月9日向本院提起诉讼。诉讼过程中，徐某某于2020年7月29日申请撤回起诉。本院于2020年7月29日作出（2020）陕1024民初497号民事裁定书，裁定：准许徐某某撤回起诉。 同时查明，徐某某在金川公司工作期间，双方未签订劳动合同，金川公司未给徐某某缴纳社会保险。徐某某2010年12月工资为550元，此后工资不断调整，2019年8月至2020年6月工资分别为2000元、2000元、2000元、1994元、2000元、2000元、2000元、2000元、2000元、1996元、2000元，均由金川公司发放。 2020年7月13日，金川公司制作了“终止劳动合同通知书”，通知徐某某终止劳动合同。徐某某向山阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。山阳县劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月7日作出山劳人仲案字[2020]第17号裁决书，裁决：一、申请人（徐某某）与被申请人（金川公司）自2010年11月至2014年3月双方之间存在事实劳动关系。二、由被申请人（金川公司）赔偿申请人（徐某某）2010年11月至2014年3月的养老保险损失26237.04元；支付申请人（徐某某）一次性奖励工资8750元，以上两项共计34987.04元。三、驳回申请人（徐某某）的其他诉求。以上第二项款项限被申请人（金川公司）在本裁决书生效后15日内支付给申请人（徐某某）。徐某某遂起诉。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、原、被告是否构成劳动关系。原告徐某某认为其与被告金川公司构成劳动关系并请求法院予以确认，被告金川公司认为原告系被告公司的临时雇佣人员，不构成劳动关系。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”原告徐某某具有相应的劳动能力。被告金川公司为注册登记设立的有限责任公司，具有用工主体资格。被告金川公司认可徐某某为金川公司的炊事员，故本案用人单位应为金川公司。原告徐某某在金川公司工作期间从事炊事员工作，为金川公司员工提供餐饮服务，原告徐某某所从事的炊事员工作是被告金川公司正常生产经营活动的重要组成部分。原告徐某某于2010年底到被告金川公司从事炊事员工作，双方未签订劳动合同，但从原告徐某某提供的被告金川公司工资表能够证明原告徐某某的工资最早为2010年12月份，故原告徐某某到被告金川公司开始工作的时间确定为2010年12月。原告徐某某与被告金川公司虽然没有签订书面劳动合同，但客观上符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的情形，故原告徐某某与被告金川公司从2010年12月起形成事实劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；……”《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”但法律并未将劳动者达到退休年龄作为认定用人单位与劳动者之间法律关系的唯一条件，而是以劳动者是否依法享受基本养老保险待遇为条件。劳动者达到退休年龄并已经依法享受基本养老保险待遇的，与用人单位之间为劳务关系。对于已达到法定退休年龄，但未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位之间仍应为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。原告徐某某于1964年XX月XX日出生，至2014年3月15日满50周岁，达到国家规定的企业女职工年满50周岁退休的年龄，此时徐某某、金川公司均可以终止劳动合同，为徐某某办理退休手续，但徐某某、金川公司均没有选择终止劳动合同而是继续保持原有用工关系，原告徐某某也未依法享受基本养老保险待遇，被告金川公司制作的“终止劳动合同通知书”也反映双方仍然为劳动关系，故徐某某在2014年3月15日达到退休年龄后至离职前与金川公司的劳动关系处于持续状态，双方仍为劳动关系。 薄岭水电站为被告金川公司的分支机构，被告金川公司认可徐某某为金川公司的炊事员，徐某某的工资也由金川公司发放，故本案用人单位应为金川公司，并非薄岭水电站。原告徐某某要求确认其与薄岭水电站形成劳动关系，要求薄岭水电站承担相应责任的理由不能成立，不予支持。 二、被告应否支付双倍工资。原告要求被告支付原告未签订劳动合同的11个月双倍工资14960元。被告认为原告请求已过仲裁时效。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”原告徐某某2010年12月到被告金川公司工作，被告金川公司应当与原告徐某某签订劳动合同而未签订劳动合同，此后也一直未签订劳动合同，被告金川公司作为用人单位应当从双方劳动关系成立之日起向徐某某每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”原告徐某某从2010年12月到被告金川工作至2020年7月，其知道被告金川公司未与其签订劳动合同，但其一直未向金川公司主张权利，也未向有关部门请求权利救济。原告徐某某要求告支付从工作满一个月的次日起至工作满一年共计11个月的双倍工资，但从原告徐某某工作满一个月的次日至原告徐某某2020年4月15日第一次申请仲裁已经9年，超过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的仲裁时效。被告金川公司辩解原告徐某某请求已过仲裁时效的理由成立，予以采纳。原告该项请求理由不能成立，不予支持。 三、被告应否赔偿社会保险损失。原告要求被告赔偿原告自劳动关系成立之日起至今的养老保险损失101977元。被告金川公司认为被告与原告之间不存在劳动关系，被告无义务为原告缴纳社会保险，原告要求赔偿养老保险损失无事实及法律依据。经审查，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《中华人民共和国社会保险法》第十条规定“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”第五十八条第一款规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”上述规定可见，为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务。原告徐某某自2010年12月起在被告金川公司工作，被告金川公司依法应当自用工之日起三十日内为原告徐某某缴纳社会保险。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷；”由于被告金川公司没有为原告徐某某缴纳社会保险，而原告徐某某已达退休年龄，社会保险不能补缴，导致原告徐某某退休后无法正常享受基本养老保险待遇。故原告徐某某要求被告金川公司赔偿养老保险损失的请求理由符合法律规定，予以支持。 原告徐某某要求按照历年陕西省统筹地区XX镇非私营企业在岗职工年平均工资为基数×20%计算养老保险损失。经审查，《陕西省XX镇企业职工基本养老保险条例》第九条规定“基本养老保险费由企业和个人共同负担；企业按本企业职工上年度月平均工资总额的百分之二十缴纳；职工按本人上年度月平均工资收入的百分之四缴纳。从一九九八年起，职工个人缴费比例每两年提高一个百分点，直至百分之八。随着职工个人缴费比例的增长，企业缴费比例应当根据养老保险的实际承受能力适当下调，具体办法由省人民政府制定。”即企业职工基本养老保险的缴费比例为企业20%，个人8%。原告徐某某将应由被告金川公司缴纳的基本养 老保险费作为养老保险损失，符合法律规定，予以支持。根据陕西省历年基本养老保险缴费基数计算，被告金川公司应缴纳的从用工之日至徐某某达到退休年龄时的养老保险费应为：2010年30293元÷12×20%×1=504.88元，2011年34299元×20%=6859.80元，2012年39043元×20%=7808.60元，2013年44330元×20%=8866元，2014年48853元÷12×20%×3=2442.66元，共计26481.94元。 四、被告应否支付原告奖励工资、工资补发。原告要求被告给予原告与其他劳动者同等待遇，支付原告奖励工资30000元。被告金川公司认为原告请求无事实和法律依据，发放此款项的主体并非被告，而是被告公司的原股东，且发放对象有特定的要求和条件，即针对特定岗位的员工发放，而原告所在岗位不在发放范围内。经审查，金川公司在启动原股东股权转让工作时，于2014年11月28日作出“山阳金川水电有限公司员工一次性奖励方案”，决定公司股权实施转让时破例给予员工一次性特殊奖励，该奖励方案由金川公司提出并决定，该决定经金川公司职工代表签字同意，商洛丹源电力（集团）有限责任公司在转让自己持有的金川公司股权时是否奖励金川公司员工是其作为金川公司股东的权利，根本无需金川公司职工代表同意，且该奖励方案为“山阳金川水电有限公司员工一次性奖励方案”，而非商洛丹源电力（集团）有限责任公司奖励方案，故奖励员工的主体应为金川公司。“奖励方案”载明奖励对象及范围为“2014年1月1日以后在岗员工”，徐某某虽然并非金川公司通过政府人事部门招收的职工，但其受聘为金川公司的炊事员，与金川公司建立了劳动关系，仍然是金川公司的员工，金川公司在发放奖励时将原告徐某某排除在员工之外，侵害了原告徐某某的合法权益，原告应当享受与其他员工同等的待遇，获得相应的奖励。根据“奖励方案”载明的奖励金额及方式“奖励金额=奖励基数/12*奖励系数*2014年实际工作月份”，原告徐某某的奖励金可参照最低奖励系数1计算为30000元×1×12月=30000元。 原告要求被告支付工资补发48000元。经审查，2019年1月30日，金川公司作出“山阳金川水电公司员工工资一次性补发方案”，该方案载明补发范围为“2015年1月至2018年12月在职在岗员工（以工资考勤为准）；补发时间为2015年1月至2018年12月（共计48个月）；”原告徐某某虽然是被告金川公司的员工，但其工资为固定工资，原告也未提供证据证明被告金川公司拖欠其工资，原告请求理由不能成立，不予支持。 五、被告应否支付赔偿金。原告要求被告金川公司赔偿违法解除劳动关系赔偿金44000元（2000元/月×11个月×2）。经审查,徐某某达到法定退休年龄时，金川公司可以选择终止劳动合同，但是金川公司没有选择终止劳动合同，而是继续保持原有用工关系直至2020年7月13日通知徐某某离职。被告金川公司虽然制作了“终止劳动合同通知书”，但徐某某认为其没有收到，被告金川公司未提供证据证明其向徐某某送达了该通知书，也未提供证据证明其在通知徐某某离职时向徐某某支付了经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”徐某某虽然已达到退休年龄，但其无法享受基本养老保险待遇，金川公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定向徐某某支付赔偿金。徐某某离职前十一个月的平均工资为1999.09元，徐某某在被告金川公司工作9年8个月，赔偿金按10年计算为10年×1999.09元/月×2=39981.80元。 根据《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十四条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条一款、第五十八条一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条（五）项、第三十二条一款，《陕西省XX镇企业职工基本养老保险条例》第九条之规定，判决如下： 一、原告徐某某与被告金川公司自2010年12月至2020年7月13日双方存在劳动关系。二、由被告金川公司支付原告徐某某一次性奖励30000元。三、由被告金川公司赔偿原告徐某某基本养老保险损失26481.94元。四、由被告金川公司支付徐某某赔偿金39981.80元。五、驳回原告徐某某其他诉讼请求。上述内容限本判决生效之日起15日内履行。案件受理费10元，减半收取5元，由被告金川公司承担。 二审审理中，当事人均未提供证据。 二审审理查明的案件事实，与一审认定一致。 本院认为，本案二审争议的焦点主要是：1、被上诉人徐某某达到法定退休年龄后，与上诉人金川公司是否仍存在劳动关系；2、上诉人金川公司是否应向被上诉人徐某某支付奖励金。 关于焦点1，徐某某于2010年到上诉人下设的薄岭水电站工作时未达到法定退休年龄，双方形成劳动合同关系。徐某某在达到法定退休年龄后并未享受退休待遇，徐某某继续在金川公司工作，双方仍然属于劳动合同关系。上诉人称徐某某达到法定退休年龄后双方的劳动合同自动终止，双方之间不存在劳动关系，徐某某无权要求支付经济补偿金、养老保险损失及奖励工资的观点不能成立。 关于焦点2，金川公司的股东对金川公司的股权进行转让，为了奖励职工，金川公司制定奖励方案对2014年1月1日以后在岗员工进行奖励，该奖励方案上载明附奖励明细表。金川公司对其正式在岗职工发放奖金，徐某某是临聘人员，金川公司没有给徐某某发放奖金，徐某某虽然2014年在岗，但奖励明细表上并无徐某某的名字。该奖金不属于法定的应向劳动者支付的报酬，应属于用人单位自主管理范畴，用人单位有权自主决定该奖金发放的条件、对象、数额等奖励方案。因此，金川公司没有给徐某某发放奖金，并不违法，其称不应向徐某某发放奖金的观点成立，应予支持。一审认为徐某某是上诉人的员工，与其他员工享有同等待遇，应获得相应奖励金的观点不当，应予纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持陕西省山阳县人民法院（2020）陕1024民初1530号民事判决第一、三、四项，撤销第二、五项； 二、驳回被上诉人徐某某其他诉讼请求。 一审案件案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人山阳金川水电有限公司承担；二审案件受理费10元，由上诉人山阳金川水电有限公司与被上诉人徐某某各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 尤永刚 审 判 员 卢洛军 审 判 员 文改云 二〇二一年七月十三日 法官助理 李從熇 书 记 员 任梦娜