江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终1911号上诉人（原审被告）：连云港市新诚化工有限公司，住所地灌云县临港产业区经八路。法定代表人：姚建永，该公司经理。委托诉讼代理人：刘广亮，江苏同科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏同合电气有限公司，住所地连云港开发区宋跳工业区，统一社会信用代码91320700767394439B。法定代表人：赵斯发，该公司总经理。委托诉讼代理人：江树春，江苏法哲律师事务所律师。上诉人连云港市新诚化工有限公司（以下简称新诚化工公司）因与被上诉人江苏同合电气有限公司（以下简称同合电气公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723民初1715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新诚化工公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2.由被上诉人承担案件受理费。事实与理由：一、被上诉人提供的低压柜不合格，存在重大安全隐患。被上诉人不具备生产2500A低压柜的生产资质，其提供的涉案低压柜无“铭牌”、无“CCC”认证、生产厂家无资质，是严重不合格产品，如果通电会造成起火爆炸重大安全事故。二、双方达成口头协议，合同已经解除。由于被上诉人提供的低压柜不合格，双方已达成口头协议，上诉人再支付4万元，被上诉人出具275000元（235000元+40000元）的发票，双方“两清”。否则被上诉人也不会接受这4万元并出具发票，而且等到诉讼时效到期前的几天才提起本案诉讼。三、涉案工程未经竣工验收，上诉人不应当支付工程款。退一步讲，即使合同没有解除，但一审时被上诉人也承认其提供的低压柜被拆除未经竣工验收，上诉人又另外支付30万元从台州市腾科机电有限公司购买了6台低压柜才通过验收。四、一审法院违反法定程序，未依法送达开庭传票。传票是2020年10月20日寄出，21日签收，开庭时间为23日上午8时50分开庭，未在开庭三天前送达上诉人，导致上诉人缺席开庭。五、一审法院鉴定内容及程序不合法。一审法院认为应当通过鉴定审理本案的思路错误，被拆除的柜体及部分配件无论在规格和质量上都不能达到设计要求，不能通过以上配件鉴定出符合本案低压柜标准的市场价格，上诉人被迫提出鉴定申请。同时，上诉人对鉴定费过高向一审法院提出书面异议，在未答复前一审法院以上诉人未缴鉴定费为由，终结鉴定程序，并由上诉人承担举证不能的后果，违反法律规定。六、被上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效。被上诉人同合电气公司答辩称：一、上诉人没有证据证明被上诉人提供的低压柜是不合格的，一审时上诉人提供的证人都是之后安装新低压柜的新工程承揽人或者与该承揽人有业务往来的人员，且通过被上诉人向灌云县供电局调取的相关证据显示涉案被上诉人安装的六台低压柜都通过了灌云县供电局的合格检验。相反，上诉人为了逃避涉案的低压柜是合格的鉴定，将涉案低压柜的所有零件全部进行拆分，移装到后安装的低压柜上。二、上诉人称双方达成了口头协议不是事实。被上诉人已经按照合同内容完成了所有的施工，上诉人在2017年5月2日支付了4万元之后便不予理睬，被上诉人多次向上诉人索要工程款，双方之间并没有达成任何口头协议。三、涉案工程竣工结束后全部进行了验收并合格。四、被上诉人认为上诉人主张一审法院送达开庭传票违反程序不能成立。该次庭审是第三次开庭，传票的送达时间是2020年10月19日，开庭时间是2020年10月23日，之间相差4天。五、一审法院鉴定内容及程序完全合法。是上诉人要求对柜体进行鉴定的，但是却没有依法缴纳鉴定费用，应承担后果。因上诉人的过错导致六台低压柜无法拆解进行鉴定，在上诉人没有证据证明低压柜不合格的情况下，一审法院已经酌减了5万元。六、上诉人在上诉状中陈述被上诉人是在快到诉讼时效的前几天提起的诉讼，被上诉人的起诉并未超过。即使超过诉讼时效，上诉人一审时并未提出诉讼时效的抗辩，所以一审判决是正确的。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。同合电气公司向一审法院起诉，请求判令：1.新诚化工公司向同合电气公司支付剩余工程款195000元与利息（利息以195000元为本金，从起诉之日起按年利率6%计算至实际给付之日止）；2.所有的诉讼费用由新诚化工公司承担。一审法院查明事实：一、2016年4月20日，同合电气公司（乙方）与新诚化工公司（甲方）签订配电工程施工合同，约定：一、工程概况1.工程名称：连云港市新城化工有限公司20KV配电工程。3.工程内容:为增容S11-1600/20变压器1台。高压柜3台与原有高压柜相连、低压柜6台与原1250KVA低压柜联络、桥架等。二、工程承包范围施工图设计、配电工程材料设备采购及安装、调试以及竣工验收，原有设备的拆除工作。四、合同价款及支付方式1.甲、乙双方共同确定的合同金额470000元。2.支付方式：合同签订后，甲方付合同金额的50%，货到现场付30%，供电公司验收合格后送电前付15%，送电后所剩5%作为质保金，质保期为半年。八、违约责任承包方责任：1.因施工造成质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工。二、2016年4月29日，同合电气公司出具收条确认新诚化工公司以银行承兑汇票的形式支付价款235000元（出票日期2016年4月26日）。2017年3月16日，同合电气公司向新诚化工公司出具了三张发票，金额共计275000元。2017年5月2日，同合电气公司出具收条确认新诚化工公司以银行承兑汇票的形式支付价款40000元（出票日期2017年4月24日）。三、涉案工程主设备清单载明的同合电气公司采购安装的型号GGD低压柜6台系连云港市吉贝电器制造有限公司生产。通过中国质量认证中心官网查询，连云港市吉贝电器制造有限公司不具备生产相应规格型号（主母线2500A）GGD低压柜的强制认证证书。在同合电气公司采购安装低压柜后涉案工程竣工验收前,新诚化工公司以其不符合合同约定（无铭牌，无“CCC”认证等等，严重不合格）为由予以拆除，并重新采购安装了台州市腾科机电有限公司生产的低压柜，该公司在制作低压柜的过程中拆解使用了同合电气公司提供的低压柜中的部分零部件。新诚化工公司拆除并保管的低压柜目前仅剩三个低压柜柜体及部分配件。2017年2月28日，灌云县供电公司出具受电工程竣工验收单，确认涉案工程经验收合格。涉案工程计划开工日期为2016年10月9日，施工单位为南通宾城送变电工程有限公司。四、2020年7月2日，一审法院根据新诚化工公司申请依法委托鉴定，鉴定程序最终因新诚化工公司经催交未在指定期间交纳鉴定费用而于2020年10月17日终结。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的主要问题如下：一、同合电气公司、新诚化工公司是否已就涉案工程达成两清协议？新诚化工公司主张已与同合电气公司达成两清的口头协议，因无确凿的证据证明，且同合电气公司不予认可，一审法院依法不予采信。二、本案争议的主要问题——低压柜问题。1.涉案低压柜合不合格，有没有价值？因同合电气公司采购安装的低压柜，无铭牌，无“CCC”认证，且生产厂家连云港市吉贝电器制造有限公司未取得相应规格型号低压柜的国家强制性产品认证证书，不具备生产资质，故对新诚化工公司主张的涉案6台低压柜为不合格产品的抗辩，一审法院依法予以采信；但是，不合格的低压柜对涉案工程而言没有直接使用的价值，并不等同于新诚化工公司主张的没有价值，新诚化工公司拆解并使用涉案低压柜配件的事实就足以说明。2.擅自使用及保管不当如何处理？鉴于涉案低压柜不合格但有价值，新诚化工公司应当妥善保管并及时通知同合电气公司取回，因擅自使用或保管不当造成灭失、毁损，应支付相应对价；但是，新诚化工公司对现存的未擅自使用的低压柜柜体及其配件，则无需支付对价。三、鉴定问题。1.为什么应当由新诚化工公司申请鉴定？首先，是新诚化工公司主张扣减低压柜相关价款，扣减金额应由新诚化工公司举证；其次，同合电气公司采购安装的低压柜不仅被新诚化工公司拆除并保管，更重要的是被新诚化工公司拆解并实际使用了不少配件；因此，根据证据规则应由新诚化工公司申请鉴定并预交鉴定费用。2.为什么不完全按新诚化工公司申请的内容鉴定？因为同合电气公司、新诚化工公司签订的是固定总价合同，工程内容除了设备采购外，还包括施工图设计，设备安装、测试及竣工验收，原有设备的拆除等等，即便按新诚化工公司申请内容（按市场价值鉴定合同约定的变压器1台、高压柜3台、低压柜6台）鉴定，也不能解决双方之间的争议。3.不预交鉴定费应承担什么法律后果？由于新诚化工公司未在指定期间预交鉴定费用，致使鉴定程序终结，故无法确定同合电气公司采购安装的被新诚化工公司拆除并保管的现存的低压柜柜体及其部分配件的市场采购价格（按合格产品标准计价），因此，应由新诚化工公司承担举证不能的不利后果，即一审法院对该部分价款不予扣减。四、诉讼时效问题。新诚化工公司以银行承兑汇票方式支付同合电气公司40000元的工程款的出票时间是2017年4月24日，同合电气公司提起本案诉讼的一审法院收件时间是2020年4月8日，故未超过诉讼时效。因此，对新诚化工公司主张的诉讼时效抗辩，一审法院依法不予支持。综上所述，一审法院酌情扣减涉案低压柜对应的利润、安装费、拆除费等等共计50000元后，新诚化工公司还应支付同合电气公司工程价款145000元（470000元-275000元-50000元）。对同合电气公司主张的利息，一审法院依法予以支持（以145000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年4月8日起计算至实际给付之日止）。为此，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、新诚化工公司于判决生效之日起十日内连带支付同合电气公司工程款145000元及其利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年4月8日起计算至实际给付之日止）；二、驳回同合电气公司其他的诉讼请求。案件受理费减半收取2100元，由同合电气公司500元，新诚化工公司负担1600元。二审期间，上诉人提供了灌云县人民法院开庭传票、法院专递邮件详情单及EMS物流信息查询材料各一份，证明一审法院送达程序违法，未提前三天内向上诉人送达开庭传票。被上诉人同合电气公司质证认为：对证据的真实性均没有异议，传票是第三次开庭的传票，邮寄时间是2020年10月20日，上诉人没有进行签收，是故意不签收。本院认证意见为：对上诉人提供的证据的真实性予以确认。被上诉人同合电气公司提供了传票一份（复印件），证明一审法院第三次开庭的传票邮寄时间是2020年10月19日，到开庭日即2020年10月23日相差四天，并未违反相关的规定。上诉人新诚化工公司质证认为：真实性没有异议，但仅能证明被上诉人送达程序合法，无法证明上诉人的送达程序合法。本院认证意见为：对被上诉人提供的证据的真实性予以确认。经审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审期间的争议焦点为：1、本案是否超过诉讼时效；2、上诉人是否还应向被上诉人支付工程款，如应支付，数额是多少；3、一审法院程序是否违法。本院认为，经审查，涉案的工程是被上诉人总承包，被上诉人在庭审中陈述其不具备承接涉案工程的资质，故上诉人将涉案工程发包给不具备资质的被上诉人施工，合同应为无效。但涉案工程已经于2017年2月28日验收合格并投入使用，被上诉人有权参照合同约定向上诉人主张工程款。关于第一个争议焦点问题，上诉人支付给被上诉人的最后一笔工程款4万元是以银行承兑汇票的形式支付的，出票时间是2017年4月24日，而一审法院查询其收到被上诉人起诉状的时间是2020年4月8日，此时并未超过诉讼时效，上诉人主张其未看到一审法院所认定收件时间的证据也没有经过其质证，本院认为即便以一审法院立案登记表上载明的时间，即2020年4月16日计算，被上诉人的起诉也并未超过诉讼时效。况且，上诉人在上诉状中明确自认被上诉人的起诉并未超过诉讼时效。综上，上诉人关于本案超过诉讼时效的主张不能成立，本院依法不予支持。关于第二个争议焦点问题，上诉人主张其向被上诉人支付4万元后已经与被上诉人口头达成了“两清”的协议，但是被上诉人对此不予认可，上诉人也并未提供证据予以证明，故本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。虽然涉案六台低压柜的生产商连云港市吉贝电器制造有限公司不具备生产2500A低压柜的强制认证证书，但是鉴于涉案的工程已经通过竣工验收，并且使用了这六台低压柜的部分零部件，且低压柜的剩余部分还在上诉人处，故一审法院综合上述事实，以及被上诉人的合同义务范围等，在合同约定的工程价款基础上酌情扣减5万元，并无不当，本院依法予以支持，故上诉人还应向被上诉人支付工程款145000元及相应的利息。关于第三个争议焦点问题，经审查，本案系被上诉人起诉要求上诉人支付工程款，而上诉人抗辩被上诉人所提供的低压柜不合格，没有价值，应扣减价款。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。故依据该条规定，一审法院将低压柜应扣减价款的举证责任分配给上诉人并无不当，在上诉人未能提供证据证明低压柜的价值且不同意被上诉人关于低压柜价值的意见的情况下，一审法院释明上诉人对现存低压柜及部分配件的市场采购价进行评估鉴定，亦并无不当，本院依法予以支持。上诉人作为鉴定的申请方应当依法在法定期限内缴纳鉴定费用，但上诉人经催缴后逾期仍未缴纳，一审法院因而终结鉴定程序并无不当。综上，上诉人关于鉴定内容及程序违法的主张不能成立，本院依法不予采信。关于一审法院传票送达程序问题，经审查，上诉人主张的该次传票送达程序针对的是一审法院的第三次庭审，且是对“司法鉴定结案函”及被上诉人一审自行制作的“新诚配电工程价格组成”进行质证。本院认为，虽然一审法院在第三次庭审的传票送达程序上存在瑕疵，但是上诉人在第三次庭审前即2020年10月20日已经向一审法院提交了对“司法鉴定结案函”的书面质证意见，二审期间上诉人也对被上诉人一审自行制作的“新诚配电工程价格组成”进行了质证，上诉人的诉讼权利已经得到了充分的保障，故上诉人关于一审程序违法导致其缺席审理的观点不能成立。综上，上诉人新诚化工公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4200元（新诚化工公司已预交），由上诉人连云港市新诚化工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 勇审 判 员  程 艳审 判 员  吴雪莹二〇二一年七月十三日法官助理  蒋 寻书 记 员  张 丹法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。