陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕04民终2170号 上诉人（原审被告）：马小刚，男，1971年12月2日生，汉族，农民，住陕西省彬州市，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人（原审原告）：张春喜，男，1960年3月15日生，汉族，农民，住陕西省佳县，身份证号：612XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：王智林，陕西许小平律师事务所律师。 上诉人马小刚因与被上诉人张春喜建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省彬州市人民法院（2019）陕0482民初434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人马小刚、被上诉人张春喜及其委托诉讼代理人王智林参加了诉讼。本案现已审理终结。 马小刚上诉请求：撤销一审判决第一条，依法驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决事实未查清，无裁判基础。事实上被上诉人所完成的合格的工程量造价究竟是多少，一审并未查清。2、一审推断性工程量按50%认定，首先造价鉴定机构对此未现场实勘，其次该推断性结论系被上诉人张春喜自述，且上诉人对此已明确表示不认可，对此再无其它证据证实。一审对此的认定即无事实基础，更无法律依据。将所有不合格工程按20%予以核减的依据不足。3、一审既然认定双方达成的口头协议无效，就应依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第三条（二）项以及解释（二）第三条予以裁处，而不应依据解释（一）第十三、十四条予以处理，显然属于法律适用错误。 张春喜答辩称：1、涉案工程自2015年5月底完工后，上诉人即安排人员向涉案工程放水、放鱼并投入使用至今已近六年，上诉人所述涉案工程“根本不能满足使用要求”的说法无任何事实依据。且涉案工程所包含的辅助工程存在的质量瑕疵系因自然使用及现场规划原因造成，并非答辩人的施工原因所致。退一步讲，即使涉案工程存在质量瑕疵，根据审理建设工程纠纷司法解释规定，在该工程未经竣工验收的情况下，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。一审审理过程中，上诉人并未以质量问题提起反诉，且一审法院在综合工程质量鉴定意见的基础上，已依法酌情扣减百分之二十工程款，而上诉人仍以单方所述“根本不能满足使用要求、不合格工程”为由提起上诉拒付工程款，无任何事实和法律依据。2、根据涉案工程的工程造价鉴定意见，并结合证人证言及一审合议庭成员现场查看情况，不确定工程量涉及的工程，如部分挡墙无法丈量一则系因上诉人其后建设房屋及其他设施而造成该工程形成隐蔽性工程，另则是由于该部分工程因所处山沟受山洪雨水泥流自然冲刷而致，答辩人对此并无过错。 张春喜向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款279555元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年4月份经案外人蒋汉卿介绍，原、被告达成口头协议，由不具备建筑施工企业资质的原告张春喜为被告马小刚所经营的彬州市虎家湾村生态园修建砌石滚水坝、垂钓区、小水池、吃水池、切石挡墙、生活饮水工程坝防渗面墙、水沟等项目，双方约定工程价每立方米300元，工程质量口头约定为“把活干好，有问题随时补修”。2015年6月30日工程施工完成，未经竣工验收被告马小刚即将该工程投入使用。 另查明，经原告张春喜申请，咸阳市中级人民法院指定华睿诚项目管理有限公司就本案涉及的工程量进行了鉴定，鉴定结论分为两部分，其中一部分为确定性鉴定结论，内容为：“浆砌石项目524.35m³、干砌石项目30.96m³、钢筋砼5.28m³、水泥粉煤灰砂石层88.15m³，再依据陕西省建设工程工程量清单计价规则（2009）、陕西建设工程工程量清单计价费率（2009）、2015年4月陕西省咸阳市材料信息价、市场价计算，工程价款为183719.73元”；另一部分为不确定性鉴定结论，内容为：“浆砌石项目221.52m³、干砌石项目214.27m³，再依据陕西省建设工程工程量清单计价规则（2009）、陕西建设工程工程量清单计价费率（2009）、2015年4月陕西省咸阳市材料信息价、市场价计算，工程价款为127609.37元”，原告张春喜支付鉴定费20000元。 再查明，经被告马小刚申请，咸阳市中级人民法院指定陕西环宇建设工程项目管理有限公司就本案涉及的工程质量进行了鉴定，鉴定结论为：由于该涉案工程为正规组织施工，发包人将涉案工程发包给不具有相应施工资质的民间工匠负责施工，且双方未对工程质量要求等进行约定，加之该项目亦没有进行合理规划，且工程交付使用近五年，期间的合理使用及维护亦会对其质量情况产生相应影响，最终导致涉案工程现状不尽如人意。具体情况如下：1、上游鱼池路边“挡水墙”不能满足挡水要求；下游鱼池路边“挡水墙”可以满足挡水要求；2、上游鱼池拦水坝护壁未发现明显异常，可满足使用要求；护壁表面的水泥砂浆面层已严重损坏，不能满足使用要求；下游两鱼池间坝体存在多处渗漏，其露点及周围部分不能满足正常使用要求；3、最下游鱼池钓台出现多处垮塌、架空，其垮塌、架空部位不能满足使用要求；被告马小刚申请工程质量鉴定鉴定费45000元。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同应当采用书面形式。本案中，虽然原、被告口头达成协议，约定由原告为被告所建设的工程施工，但是原告已经履行了该合同项下主要的义务，故原、被告之间口头达成的合同成立，可以适用建设工程合同相关法律及司法解释的规定；建设工程施工的承包人应当具有相应的施工资质，否则所签订的施工合同无效。本案中，原告张春喜系民间匠人，不具备相应的施工资质，故原、被告之间口头所达成的协议无效。原告要求按照鉴定意见上确定的工程量和工程造价由被告支付其工程价款，因鉴定意见上一部分为确定性鉴定结论，依法予以确认；关于另外一部分为不确定性鉴定结论，对于不确性定鉴定结论，被告虽不予认可，但应结合现场实际情况酌情予以认定百分之五十的工程量，故对于原告的主张，以上述247524.41元予以确定。同时，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，涉案工程未经竣工验收的情况下，被告马小刚即将工程投入使用，但在实际投入使用过程当中，因部分工程质量问题导致被告多次加固返修，被告亦存在损失，应依法酌情予以扣减百分之二十。综上，对原告主张之工程款按198019.52元予以支持。关于原告已经领取款项金额，原告诉称为30000元，被告主张为45000元，因被告对其此项主张未提供充分有效之证据予以印证，故依法以原告认可之金额予以认定。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告马小刚向原告张春喜支付工程款198019.52元（已付30000元，应再付168019.52元）；二、驳回原告张春喜其他诉讼请求。上述款项于本判决生效之日起十日内支付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5943元、鉴定费20000元，由被告马小刚承担20754.40元，剩余部分由原告张春喜承担；被告马小刚支出的鉴定费45000元，由被告马小刚自负36000元，剩余部分由原告张春喜承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，涉案工程2015年6月30日施工完成后，未经竣工验收上诉人即将该工程投入使用，至被上诉人起诉之日已近三年有余。依据法律规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，在涉案工程未经竣工验收的情况下，上诉人即将工程投入使用，一审法院考虑到上诉人在实际投入使用过程当中，因部分工程质量问题导致上诉人多次加固返修，并结合鉴定结论，酌情扣减百分之二十的工程款并无不当。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5943元，由上诉人马小刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 党晓辉 审 判 员 赵建辉 审 判 员 魏永锋 二〇二一年六月二十九日 法官助理 柯彦红 书 记 员 昝 鑫 1