河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终8295号上诉人（原审被告）：张彦青，男，1991年6月2日出生，汉族，住河南省兰考县。被上诉人（原审原告）：赵三涛，男，1973年12月12日出生，汉族，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：柳富元，郑州市中原区建设路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：张文新，男，1972年9月7日出生，汉族，住河南省方城县。原审被告：马岳飞，男，1995年12月8日出生，汉族，住河南省上蔡县。原审被告：刘文玉，男，1963年11月2日出生，汉族，住河南省荥阳市。上诉人张彦青因与被上诉人赵三涛、张文新，原审被告马岳飞、刘文玉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2021）豫0182民初2545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张彦青上诉请求：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由赵三涛、张文新承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、张彦青将涉案工作交付给张文新，与张文新形成承揽合同关系。张彦青将涉案工作承揽给张文新，张文新组织工人到涉案工地拆除房屋，张彦青按拆卸楼板7元／块包干给张文新结算费用，在双方的微信聊天中张文新对此也明确承认，且赵三涛、张文新在工作中的工具也由赵三涛、张文新自己提供。根据《中华人民共和国合同法》第251条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。显然本案张彦青与张文新之间系承揽合同关系，一审法院对上述事实没有查明，造成本案事实不清，适用法律错误。2、赵三涛系张文新雇佣，赵三涛与张彦青之间不存在劳务关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。因此，赵三涛的损失应由张文新承担，张彦青不应对赵三涛的损失承担赔偿责任。综上，本案张彦青与张文新形成承揽合同关系，张彦青与赵三涛之间不存在劳务关系，一审判决认定事实不清，适用法律错误，张彦青请求二审法院在查明事实的基础上，撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。被上诉人赵三涛辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公正公平。一、张彦青称：将涉案工作交付给张文新，与张文新形成承揽合同关系。本案并非是张彦青所说的事实，一审时己查明，张文新、赵三涛、李振庭仅只是在张彦青、马岳飞承包拆卸刘文玉的房屋给予劳务报酬，三个人拆卸的水泥板每块板7元，共拆除多少都是平分的，张文新并没有从中提取任何高于赵三涛、李振庭费用和利益。张彦青、马岳飞并与房主签订拆房合同，其中约定如出现人员伤亡事故及其他一切意外情况，房主刘文玉不承担任何责任，尽管工具是张文新一方提供以及结算费用，仍然是三人共同共有，平均分配。其三人是张彦青、马岳飞雇佣关系。二、张彦青称：赵三涛系张文新雇佣，并非是事实。而是他们经常在一块劳动，哪里有活，通知一下，想去干咱就一块去。张文新并不是雇佣赵三涛、李振庭他们几个人的。张彦青称：张彦青拆卸楼板7元一块，包干给张文新结算费用，双方聊天中张文新对此也明确承认，作为农村出来打工者，张文新也根本不知道什么是包干的，也并不知道这个名词怎么运用，是什么意思，这个聊天是赵三涛诉到法院后，张彦青设法套取张文新的聊天记录，张彦青明显是在推卸责任。三、荥阳市法院判决下发后，赵三涛并不满意该判决。一是拆卸房屋时本人没有过错，是自然倒塌的。二是判决让赵三涛承担30％的责任，按三七责任划分是不应该的。三是事故发生起诉后，鉴定误工六个月的休息时间，但至今赵三涛不能参加劳动，内伤也比较严重近一年了。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判，保护赵三涛的合法权益。被上诉人张文新辩称，没有人给我说过承包的事情，卸下一块板7元，是马岳飞给我说的。刚开始马岳飞给我打电话，干活的时候马岳飞没有在场，是张彦青在场。我们几个干活的人是平均分的钱。原审被告刘文玉述称：我有张彦青签订的协议，协议是张彦青打印好，我签的字，协议中约定出现安全事故和我无关。张彦青的上诉和我无关。原审被告马岳飞未到庭、未答辩。赵三涛向一审法院起诉请求：1．请求判令被告赔偿原告医疗费48648.01元，后续治疗费13000元，误工费36000元，护理费9000元，住院生活补助费1900元，营养费570元，交通费800元，被抚养人生活费35153元，残疾赔偿金139000元，鉴定费2614.4元，精神损害抚慰金10000元，以上共计296685.41元；2．被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：被告刘文玉为荥阳市京城办狼窝刘村村民，因城市发展该村面临拆迁，其自建的三层民房在拆迁范围内，2020年7月25日，经中间人徐建松介绍，被告刘文玉（甲方）与被告张彦青（乙方）签订《拆房协议》一份，主要内容为“1．甲方将所有拆除范围内的房屋让乙方拆除，拆下所有材料归乙方所有，乙方不负责清运垃圾。2．拆房款楼板每块30元整，钢梁每米50元整，断板不算。3．在拆房过程中出现任何安全事故，与甲方无关。4．在拆房过程中如有外界干扰由甲方负责，乙方概不负责。5．乙方给甲方定金9000元，余款完工结算，工程结束后付清全款。如果甲方违反，甲方将给乙方双倍补偿”。并在该协议下方附加备注：本房从开始拆工期为一个月，本房签订合同日半月内开拆，如有一方违约双倍补偿。后被告张彦青的合伙人马岳飞与第三人张文新电话联系，双方就拆卸楼板的价格协商一致，拆卸一块楼板7元钱，2020年8月9日，第三人张文新通知之前曾和其一起干活的原告赵三涛、证人李振庭等人一起拆卸楼板，张文新他们每人劳务费都是按照拆卸楼板数和实际工作量进行分配。2020年8月12日，原告赵三涛在拆卸房屋最后一层时，突然墙体倒塌，原告随水泥板落地后倒地摔伤。随即被送往荥阳市中医院救治，由于伤情较重两天后于2020年8月14日转入郑州市骨科医院，2020年8月31日出院，实际住院共19天，出院诊断为：胸12椎体爆裂骨折、左足第四、五趾骨骨折。其中在荥阳市中医院花费医疗费用共计1876.35元（1175.55元＋686元＋14.8元），在郑州市骨科医院花费医疗费用共计46771.66元（46175.66元＋36元＋280元＋280元），以上共计48648.01元。2020年8月12日事故发生当日，被告张彦青通过微信向第三人张文新支付2000元，随后张文新将该2000元交给原告垫付了医疗费。后双方就损害赔偿问题协商未果产生纠纷。原告申请对伤残等级、误工期及后续治疗费用等进行鉴定，各方当事人共同选定的鉴定机构河南同一司法鉴定中心于2021年2月4日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为赵三涛胸12椎体粉碎性骨折并椎管内骨性占位构成九级伤残，其损伤后误工期6个月，其后续骨折固定物取出费用13000元左右。原告对以上鉴定垫付诊查费、鉴定费等共计2614.4元（714.4元＋1900元）。一审另查明，原告赵三涛曾于2019年1月1日在郑州市××新区××龙又一城申请了公共租赁住房，签订了《郑州市公共租赁住房租赁合同》后一直在该区居住，办理有暂住证。2019年6月13日，原告赵三涛与郑州市职业介绍中心签订了人事代理服务合同书，办理了人事代理手续。原告赵三涛夫妻生育抚养有两个儿子，长子赵佳琦，2005年1月30日出生，次子赵佳浩，2017年6月12日出生。国家统计局河南调查总队最新发布的河南省人身损害赔偿标准为：上年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资为46858元／年，上年度河南省城镇居民人均可支配收入34750.34元／年，上年度河南省城镇居民人均生活消费支出20644.91元／年。一审法院认为，被告刘文玉作为案涉民房房主，其将该民房的拆除工作承包给被告张彦青及其合伙人马岳飞，并与被告张彦青签订了拆房协议，双方约定以拆下来的楼板和钢梁折价作为拆房款，且明确约定在拆房过程中出现任何安全事故与刘文玉无关。之后被告马岳飞电话联系第三人张文新拆卸楼板，双方约定拆卸一块楼板7元钱，张文新叫上曾与其一起干活的原告赵三涛及证人李振庭等人一起拆卸并按照拆卸楼板块数分配劳务费，在拆卸至最后一层楼板时因墙体倒塌导致原告摔伤，以上事实有当事人陈述、拆房协议、证人证言等在卷为凭，原审法院予以认定。原告住院病历显示的“从树上跌落”与查明的事实不符，应系打印错误。因案涉拆迁房屋为普通民房，作为房主的被告刘文玉将拆房事宜交给被告张彦青、马岳飞后，并未对之后拆房劳务及人员进行安排和管理，对原告摔伤没有过错，故其不应承担赔偿责任。被告张彦青、马岳飞作为拆房工作的承揽人，其将拆房事宜告知第三人张文新后最终由第三人与原告等人一起拆卸，原告等人从被告张彦青、马岳飞处以每拆卸一块楼板7元获得的劳务费按照劳务成果按劳分配，第三人张文新并未在此劳务事项中多分劳务费，其与原告等人属于平等的共同提供劳务者，原告等人自带的简单拆卸工具只是辅助劳务所用，不能以此认定被告张彦青、马岳飞与第三人张文新之间属于劳务分包关系，被告张彦青、马岳飞与原告赵三涛等人之间符合雇佣劳务关系的特征，双方成立雇佣劳务关系。被告张彦青、马岳飞作为承揽拆卸民房的雇主，尽管对此没有明确要求相关资质，但其在拆卸房屋事项中能够赚取所拆卸楼板等材料的差价作为利润，其应为从事拆卸楼板的原告等劳务者提供相应的安全拆卸工具及搭建脚手架、支撑固定墙体、安全绳、安全帽等基本安全防护措施，并负有现场监督提醒义务，原告作为从事拆卸劳务的人员，应对自己在拆卸楼板中存在的安全风险具有审慎注意义务，亦可主动要求雇主提供基本安全保障，故双方均有过错。根据双方的过错责任大小及本案实际情况，原审法院酌定由被告张彦青、马岳飞对原告赵三涛的受伤损失承担70％责任，原告自行承担30％责任。关于原告计算主张的医疗费48648.01元、后续治疗费13000元、护理费9000元（100元／天×90天）、营养费570元（30元／天×19天）、交通费800元（包含爱心救护480元）、鉴定费2614.4元，均属住院期间及出院后的正常花费，上述费用有相关医疗票据、鉴定意见及发票、交通费票据等在卷为凭，且符合河南省人身损害赔偿计算标准，原审法院予以认定。关于原告计算主张的误工费、住院伙食补助费，因本案原告一家自2019年起就在郑州市××新区租房居住生活，原告平时从事劳务服务工作，主要收入来源于其在城镇打工的劳务收入，但其未能提供稳定的月工资收入相关证据，原审法院参照上年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资46858元／年作为误工费计算标准。因原告误工期经鉴定为6个月，故误工费应计算为23429元（46858元÷12×6）。根据原告受伤情况及当前河南省人身损害赔偿标准，原审法院酌定原告住院伙食补助费为950元（50元／天×19天）。关于原告计算主张的残疾赔偿金及被扶养人生活费，因原告提供的公共租赁住房租赁合同、居住证等证据证实其一家人早已在城镇居住生活，故其残疾赔偿金及被扶养人生活费应按照城镇居民标准进行计算。依据原告伤残等级、被扶养人年龄及扶养义务人人数，原告计算主张的残疾赔偿金为139000元（34750.34元／年×20年×0.2），符合河南省人身损害赔偿标准，原审法院予以认定。但被扶养人生活费应按照赔偿标准计算为33031.86元（20644.91元／年×16年÷2×0.2）。以上各项费用共计271043.27元（医疗费48648.01元＋后续治疗费13000元＋护理费9000元＋营养费570元＋交通费800元＋鉴定费2614.4元＋误工费23429元＋住院伙食补助费950元＋残疾赔偿金139000元＋被扶养人生活费33031.86元），按照70％计算为189730.29元。关于原告主张的精神损害抚慰金，根据原、被告的过错程度及侵权损害后果等情况，原审法院酌定由被告张彦青、马岳飞支付原告精神损害抚慰金7000元。综上，被告张彦青、马岳飞应支付原告赵三涛人身损害各项费用损失共计196730.29元，原告超出的部分诉讼请求，原审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十七条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告张彦青、马岳飞于判决生效之日起十日内共同支付原告赵三涛医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、二次治疗费等各项费用损失共计196730.29元；二、驳回原告赵三涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2815元，由原告赵三涛负担698元，被告张彦青、马岳飞负担2117元。本院二审期间，被上诉人赵三涛提交一份赵三涛住院的荥阳市中医院病历首页，显示是从建筑物或房屋结构上跌落或跌出，是修改后的病历，重新盖章。其他当事人均未提供新证据。针对赵三涛提交的证据，上诉人张彦青质证称，我认为修改的病历不属实；被上诉人张文新质证称，赵三涛就是从房屋摔下来的，我在场，该病历首页记载属实；原审被告刘文玉质证称，对赵三涛提交的证据没有异议。本院经审查认为，对被上诉人赵三涛二审提交的荥阳市中医院病历首页真实性予以认定。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，刘文玉将民房拆除工作承包给张彦青及马岳飞，刘文玉与张彦青签订了书面的拆房协议，张彦青、马岳飞安排人员具体进行拆除工作。赵三涛经张文新介绍到张彦青、马岳飞承包的拆房工地上，接受张彦青、马岳飞的安排、指示，为张彦青、马岳飞提供劳务。张彦青、马岳飞与张文新约定的“拆卸一块楼板7元钱”是劳务报酬结算的一种方式，张彦青、马岳飞与张文新之间并不存在承包关系。张文新与赵三涛等人共同进行拆卸楼板工作，赵三涛与张文新之间属于平等的共同提供劳务，并非雇佣关系。张彦青上诉认为赵三涛受张文新雇用，张文新应当承担本案责任的理由，依据不足，不能成立。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成自己损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。赵三涛在从事劳务活动中因墙体倒塌导致赵三涛摔伤，张彦青、马岳飞作为接受劳务一方，应当对赵三涛的损失承担相应的赔偿责任。赵三涛在提供劳务过程中，未尽到谨慎注意义务，自身亦存在过错，应自行承担相应的民事责任。一审法院结合本案的具体情况，认定赵三涛的损失应由其本人承担30%，张彦青、马岳飞承担70%的责任较为适宜，并无不当。综上所述，张彦青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4234元，由张彦青负担。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  陈 涛审判员  谢宏勋二〇二一年七月十六日书记员  刘 洋