河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终1397号 上诉人（原审原告）：刘玉莲，女，1969年9月20日出生，满族，住承德市双桥区。 委托诉讼代理人:金振良,河北尚丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人:包德荣,河北尚丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：承德避暑山庄蒙古包度假村，住所地承德市双桥区离宫万树园。 法定代表人：辛宇，职务：经理。 委托诉讼代理人：陈建民，河北德律律师事务所律师。 上诉人刘玉莲因与被上诉人承德避暑山庄蒙古包度假村劳动争议一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2020）冀0802民初3502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘玉莲的委托诉讼代理人金振良、包德荣，被上诉人承德避暑山庄蒙古包度假村的委托诉讼代理人陈建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘玉莲上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.改判被上诉人向上诉人支付加班费14793.00元；3.改判被上诉人向上诉人补足2018年11月、2019年11月非因本人原因停业工资1900.00元；4.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.本案中，不但上诉人与派遣单位承德鸿雅伟业人力资源管理咨询有限公司的劳动合同约定的是普通八小时工作制，就连被上诉人主张的其单位实行综合工时制没有获得劳动行政部门审批，不符合法律规定，一审法院直接援引《关于企业实行不定时工作制和综合计时工作制的审批办法》属于适用法律错误。2.一审法院并未准确对被上诉人每年11月份至次年3月份淡季停业以及在前述时间内向上诉人发放最低生活保障80%的生活费进行定性，属于认定事实不清。被上诉人每年11月至次年3月份停业的原因是因为其继续经营会严重亏损，被上诉人在一审中提交的淡季停业请示文件只是其向主管单位报批的管理性内部文件，该文件记载的关于对上诉人调休的事项并不是与上诉人协商的结果，该调休对上诉人不产生法律效力，不能据此认定被上诉人对上诉人进行了调休。法律规定的可调休是休息日加班，不包括延长工作时间及法定节假日的加班。被上诉人每年停业期间向上诉人发放的生活费，标准为最低工资标准的80%，与加班工资不同，上诉人主张的加班费标准为正常工资的150%，不能以此生活费抵消加班费。3.原判决认定被上诉人单位领导签批的审批单，其效力仅限于使上诉人相信可以据此主张权利，上诉人作为劳动者不提供加班审批单还能提供什么？如果真的如一审判决认定的被上诉人工作时间的特殊性，可以实行不定时工作制，那么被上诉人还何必要去统计、制作加班审批表？这样的话，恰恰相反上诉人与用人单位承德鸿雅伟业人力资源管理咨询有限公司签订劳动合同是劳动关系权利义务的最基本体现，其中明确记载的被上诉人实行的是八小时工作制，被上诉人作为用工单位应依据《劳动合同法》第六十二条之规定向上诉人支付加班费。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 承德避暑山庄蒙古包度假村辩称，上诉人并不存在加班的事实，根据本案的实际情况，上诉人在我单位实行的是综合工时制，上诉人每天工作的时间为4至5个小时，每周工作的时间是20至25个小时，按照劳动法规定的工作时间还相差很远，因此，上诉人的实际工作时间并不超过法定的标准工作时间。我公司作为承德市文物局的下属单位，在对工作时间进行安排和调整时，均以书面的形式向承德市文物局请示并得到批复。根据我国现行的相关法律法规的规定，企业可以根据自身的实际情况灵活安排工作日和休息日。上诉人并不是短时间来我单位进行工作，上诉人的工作日每年基本都是一致的，期间也没有提出过任何异议。因此，上诉人要求支付加班费的诉讼请求无事实依据和法律依据。我公司每年放假期间均给每名劳动者支付了最低生活保障，所以不存在再支付放假停业期间加班工资的情况。 刘玉莲向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付2018、2019年度加班工资14793.00元；2.被告向原告补足2018年l1月、2019年11月非因原告本人原因停业工资共1900.00元；3.由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原告于2018年11月1日与承德鸿雅伟业人力资源管理咨询公司签订劳务派遣合同。2020年4月1日，原告与承德鸿雅伟业人力资源管理咨询公司经协商一致，书面解除劳动合同关系，承德鸿雅伟业人力资源管理咨询公司向原告支付经济补偿金3789.98元及代通知金2526.65元。 一审法院认为，承德避暑山庄蒙古包度假村是兼餐饮与客房服务的企业，在服务特点上具有季节性和时间不特定性。原告通过劳务派遣到被告单位工作，作为被告的工作人员依法享有包括休息和休假在内的劳动者权益。庭审期间，原告提交的存休审批单显示在合同期间内不同月份有原告存休的记录，同时被告所提交的每个年度各月考勤明细表也注明了原告在不特定时间有休息和休假的记录。结合被告提交的承德避暑山庄蒙古包度假村每年经营淡季停业的请示文件，能够证实每年的3、4月至10月为被告经营时间，11月1日至次年2、3月为停业时间。被告实际营业时间7-8个月，其余时间安排员工放假并领取最低生活保障工资，这一经营模式体现了企业不定时工作制的特点。承德避暑山庄蒙古包度假村作为以餐饮和客房服务为主的企业，事实上很难实现《中华人民共和国劳动法》规定的劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时，以及保证劳动者每周至少休息一日的工时制度。很多像原告一样的工作人员要经常加班加点，接待随时可能到访的游客和食客。原告的辛苦付出不言自明，但是严格按照劳动法规定的时间作息，用人单位的工作将很难有序运转。正是出于这样考量，中华人民共和国劳动部在充分保障劳动者休息和休假权利的前提下，针对一些特殊行业企业作出了相对宽泛的规定，印发了《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的通知，该办法有条件地允许像被告这样的企业“可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法”，要求“在保障职工身心健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成”。承德避暑山庄蒙古包度假村采取旺季工作，淡季休息，平时安排轮休，正是结合企业经营特点作出的合理安排，相比很多需要常年持续工作的企业员工，原告的工作时间相对集中，一年中休息和休假时长接近工作时长，体现了工作的特殊性。同时必须说明的是，被告承德避暑山庄蒙古包度假村在录用原告时未向原告事先充分释明休息和休假办法，有关负责人还在存休审批单上履行了签名审批程序，使原告有理由相信经过领导签批的存休单是可以用来主张权利的，这在很大程度上也深深地伤害了原告和其他员工的感情。一个企业的凝聚力来自于众人的努力，企业制度包括用工制度的合理性一定意义上体现了企业对员工的人文关怀。一纸劳动合同承载的是企业与员工之间的理解和信任，与其让辛辛苦苦的员工在存休审批单上签名，并把审批单留存在档案柜里，不如在经济上给予员工一些实实在在的回馈。综上，由于承德避暑山庄蒙古包度假村工作时间的特殊性，符合法律规定的可以实行不定时工作制和综合计算工时工作制的企业，故原告主张被告承德避暑山庄蒙古包度假村按照定时工作制支付加班工资和补足停业期间首月工资的请求，本院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决：驳回原告刘玉莲的诉讼请求。案件受理费10.00元，由原告刘玉莲承担。 二审查明的事实为，刘玉莲与用人单位承德鸿雅伟业人力资源管理咨询有限公司签订了书面《劳动合同书》，双方约定的为8小时标准工时工作制。承德鸿雅伟业人力资源管理咨询有限公司将刘玉莲派遣到承德避暑山庄蒙古包度假村工作。刘玉莲在承德避暑山庄蒙古包度假村的工作岗位是厨师辅助人员，承德避暑山庄蒙古包度假村在经营期间，刘玉莲于2018年、2019年工作中存在加班，承德避暑山庄蒙古包度假村出具的有部门负责人、主管副总经理或总经理签字的存休审批单载明，刘玉莲的存休时间54.5天，其中2018年加班51天，2019年加班3.5天。 本院认为，本案争议的焦点一，承德避暑山庄蒙古包度假村应否支付刘玉莲加班费，如应支付需支付加班费的具体数额。用人单位安排劳动者加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费，用人单位应当提交至少两年的考勤记录及工资台账备查。本案中，刘玉莲与承德鸿雅伟业人力资源管理咨询有限公司签订了劳动合同，双方建立了劳动关系。承德鸿雅伟业人力资源管理咨询有限公司将刘玉莲派遣到承德避暑山庄蒙古包度假村工作，工作时间按照与派遣单位签订的合同约定系标准工时工作制，承德避暑山庄蒙古包度假村并未提交证据证明其经行政主管部门批准实行的是不定时工作制或综合计算工时工作制。因度假村的工作性质，承德避暑山庄蒙古包度假村经常安排刘玉莲双休日及节假日加班，二审审理中，承德避暑山庄蒙古包度假村承认职工加班有存休，亦承认为刘玉莲出具了工作期间加班存休单，但其未能出具刘玉莲因存休已进行补休，或者不能安排补休已支付加班费的相关证据，故承德避暑山庄蒙古包度假村应当支付刘玉莲工作期间的加班费。关于加班费的计算问题，刘玉莲2018年加班51天，2019年加班3.5天，累计54.5天。刘玉莲月工资为2600.00元，加班费计算方法：2600元/月÷21.75天×54.5天×150%=9772.50元。故承德避暑山庄蒙古包度假村作为用工单位应当支付刘玉莲加班费9772.50元。争议的焦点二，承德避暑山庄蒙古包度假村应否支付刘玉莲停业期间的工资。《工资支付暂行规定》第十二条规定：非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应该按劳动合同规定的标准支付劳动者工资，超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常的劳动，支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低生活标准，若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。本案中，承德避暑山庄蒙古包度假村每年11月1日至次年3月为停业时间，停业期间，安排员工放假并发放最低生活保障工资。由于承德避暑山庄蒙古包度假村停业期间，刘玉莲并未向承德避暑山庄蒙古包度假村提供劳动，承德避暑山庄蒙古包度假村向刘玉莲发放生活费，符合法律规定，故刘玉莲提出应向其支付停业期间工资的上诉请求，于法无据。 综上所述，上诉人刘玉莲的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条、第六十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销河北省承德市双桥区人民法院（2020）冀0802民初3502号民事判决； 二、被上诉人承德避暑山庄蒙古包度假村于本判决生效后十日内一次性支付上诉人刘玉莲加班工资9772.50元； 三、驳回上诉人刘玉莲的其他诉讼请求。 如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10.00元，二审案件受理费10.00元，合计20.00元，均由被上诉人承德避暑山庄蒙古包度假村负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 冉雪芳 审 判 员 罗乐平 审 判 员 赵 辉 二〇二一年七月二日 法官助理 张 浩 书 记 员 郝雨辰 附法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条用工单位应当履行下列义务： （一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必须的培训； （五）连续用工的，实行正常的工资调整机制； 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。