江西省新余市渝水区人民法院 民 事 判 决 书 (2016）赣0502民初1841号 原告李秋华，男，汉族，1975年3月21日生，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。 委托代理人兰勇、龙蔚，江西辰盛律师事务所律师。 被告何水牛，男，汉族，1957年2月2日生，江西省樟树市人，住江西省樟树市。 被告钟博，男，汉族，1965年12月12日生，江西省分宜县人，住江西省新余市分宜县。 委托代理人陈华，江西弘杰律师事务所律师。 被告江西省山海建筑有限公司，住所地分宜县城钤山西路。 法定代表人黄海，该公司董事长。 委托代理人罗增光，江西钤阳律师事务所律师。 原告李秋华（以下简称原告）与被告何水牛（以下简称第一被告）、钟博（以下简称第二被告）、江西省山海建筑有限公司（以下简称第三被告）买卖合同、民间借贷纠纷一案，本院于2016年5月24日受理后，依法组成合议庭，并于2016年8月15日公开开庭进行了审理，原告李秋华及其委托代理人兰勇、龙蔚，被告钟博委托代理人陈华、被告江西省山海建筑有限公司委托代理人罗增光到庭参加诉讼，第一被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告诉称，第三被告承建了新余市林盛房地产开发有限责任公司（以下简称林盛公司）在本市“公园华府”土建工程项目，第二被告系第三被告新余项目部负责人，第一被告系第三被告新余市项目部经办人。第一被告为山海公司新余项目部向原告购置钢材及借款100万，购置的钢材及借款均用于前述项目；第一、三被告于2012年8月21日出具委托书，委托林盛公司从其工程款中向原告支付购置钢材款，林盛公司至今未付。截止2015年11月17欠到钢材款、借款、利息合计450万元，该款项至2016年5月17日止已产生利息64.8万元。原告在诉前多次要求上述被告偿还欠款及利息未果。为此，原告特诉至法院，请求法院判令：1、三被告共同偿还原告欠款450万元及利息64.8万元（利息以450万元为本金，按约定月利率2分4厘计算，从2015年11月17日起暂计至2016年5月17日止，应计算至实际付清止）；2、本案诉讼费由三被告承担。 第二被告辩称：1、第一被告不是山海公司新余市项目部的经办人，而是公园华府项目二期部分工程的实际施工人，是第一被告个人与原告之间存在钢材买卖合同关系与民间借贷关系；2、第二被告与原告之间不存在买卖合同关系与民间借贷法律关系，因此第二被告不是本案的适格被告，原告诉请要求第二被告偿还其欠款没有任何事实与法律依据，理应驳回；3、根据原告提供的2015年11月17日由第一被告个人书写的借条可以证明第一被告与原告之间是一个民间借贷的法律关系，因此本案应定性为民间借贷纠纷，贵院立案庭所立案由与本案证据不符，是错误的。 第三被告辩称：1、第三被告从未与原告发生买卖关系，原告诉称的208万元钢材款是与第一被告个人所发生的买卖关系，原告提供的相关的证据也印证了第二被告的主张，因此第三被告与原告不存在任何法律意义上的买卖合同关系；2、第三被告与原告不存在民间借贷关系，原告诉称截止到2015年11月17日，第一被告共欠钢材及借款450万元，而且原告诉讼的请求也是450万元，第二被告认为原告从2012年8月21日买卖钢材款的208万的转变到2015年11月17日的借现金450万元，是原告与第一被告之间产生的民间借贷关系，第三被告既不是借款关系的当事人也不是法律意义上的担保人；3、第三被告从未接到原告的电话及书面催款的通知。综上所述，请求法院驳回对第三被告的起诉。 原告为证明其诉讼主张，向本院提交以下几组证据： 一、建设工程施工合同两份，拟证明：1、第三被告承建了林盛公司开发的公园华府二期工程的事实，即第三被告是公园华府二期楼房的承包人；2、第二被告作为委托代理人在该合同签字；3、该合同第十一条第38.1项约定承包人不得转包和分包。 经质证，第二被告对该组证据的真实性没有异议，对证据与本案的关联性有异议，根据原告向法庭提供的2015年11月17日的借条可以证明原告与第一被告是民间借贷关系而不是施工关系；2、第二被告作为第三被告的委托代理人在其中一份施工合同上签字，但不能证明第二被告向原告借款或者购买钢材；3、虽然在施工合同中约定不得转包或者分包，但是这是第三被告与林盛公司之间的约定，是否追究违约的权利是属于林盛公司的权利。 经质证，第三被告提出其质证意见与第二被告一致，另外是否分包这是另外一个法律关系，与本案的买卖合同或者民间借贷关系是没有关联的。 本院认为，第二、三被告对该组证据的真实性没有提出异议，本院对该组证据予以认定。 二、2012年8月21日第一、三被告向原告出具的《委托书》一份，拟证明：1、2012年8月21日，第一、三被告与原告进行了钢材买卖的结算，截止到2012年8月19日，第一、三被告共拖欠原告钢材款2088800元，第一、三被告应共同承担支付钢材款的责任；2、第一、三被告向原告购买的钢材用于了公园华府工程建设；3、第一、三被告共同委托林盛公司在工程款中分期分批支付给原告，原告多次催促三被告支付，但至今未支付给原告。 经质证，第三被告提出对这组证据的真实性、合法性持有异议，对公章的真实性没有异议，对这份委托书先盖章后写字有异议，对关联性有异议，1、原告与第一被告之间的买卖关系，不能说明原告与第一、三被告进行了结算；2、第三被告与原告不存在事实上的买卖关系，第三被告与原告没有任何的债权债务，因此该委托不能认定第三被告就是本案的债权债务当事人，该证据不能达到原告所要证明的目的并当庭申请对委托书上的公章进行鉴定，鉴定该委托书是先写字后盖章，还是先盖章后写字。 经质证，第二被告表示同意第三被告的意见，1、根据该份委托书可以明确反映出所书写的笔迹是在加盖公章之后，公章形成的时间比委托书所书写的笔迹形成的时间更早，因此本证据存在第一被告伪造该委托书损害他人利益的嫌疑，因此对该份证据的合法性有异议；2、根据该份证据不能证明第二、三被告与原告之间存在买卖合同关系，因为该份证据是一份委托书，是委托林盛公司支付款项给原告，而不是结算第二、三被告欠原告多少钢材款，特别是在委托书中明确载明本人也就是第一被告欠原告钢材款208万元；3、关于该证据的关联性也持有异议，根据原告提供的2015年11月17日的借条，证实原告与第一被告之间是民间借贷关系而不是买卖合同法律关系，因此该份证据与原告的诉请缺乏关联性，并向法院当庭申请对委托书上的字迹是否为第二被告书写进行笔迹鉴定。这份委托书出具的时间是2012年8月21日，也明显超过了法律规定的诉讼时效。 本院认为，该委托书是第一被告及第三被告新余项目部向原告出具的，第三被告对该公章的真实性没有异议，但认为是先盖章后写字的，第二被告也提出同样的质证意见并申请对委托书是否为第二被告书写进行鉴定，本院认为，第三被告已认定了公章的真实性，该公章是否为第二被告书写及是先盖章后写字还是先写字后盖章都不影响对证据的认定，故对第二、三被告的鉴定申请本院不予采纳，对原告提供的该组证据予以认定。 三、补制网银回单、借条，拟证明:1、第一被告在负责第三被告新余项目部时由于工程需要资金，向原告借款100万元，该款项也用于了第三被告承建的公园华府建设工程上；2、证实第一被告拖欠原告款项450万元，该款项中包含2088800元钢材款、1000000元借款、钢材款及借款利息；3、本案的基础法律关系是买卖合同关系，根据法律规定应该以基础法律关系审理本案；4、根据委托书证实第一、三被告是承担连带责任，根据>第17条，本案未超过诉讼时效。 经质证，第二被告提出对这组证据补制网银回单的真实性没有异议，对第一被告书写的借条的真实性无法确认，对原告该组证据的证明内容提出以下意见：1、根据该组证据不能证明第一被告负责山海公司新余项目部，更不能证明第一被告代表第二、三被告因工程缺少资金向原告借款100万，该组证据只能证明第一被告向原告借款450万元；2、原告认为本案的基础法律关系是买卖关系，因此适用按照基础法律关系来处理本案，但是根据原告向法庭提供的证据可以反映原告与第一被告之间本身就存在两个法律关系，买卖关系与民间借贷关系，而这两种法律关系在2015年11月17日第一被告出具给原告的借条最终确定了双方之间的法律关系全部转化为民间借贷关系，同时确认债务的相对人为第一被告，而非第二、三被告；3、据第二被告所知，第一被告一直在支付原告的相关款项，而根据原告的证明内容反映委托书上所确认的数额及银行转账的金额一分未付，明显与事实不符。 经质证，第三被告表示其质证意见与第二被告一致。 本院认为，第二、三被告对原告提供的补制网银回单及借条真实性未提出异议，本院予以认定。但因原告向本院表示2015年11月17日，第一被告向原告出具的借条上的金额450万元包含2088800元钢材款、1000000元借款、钢材款及借款利息，对借条上第一被告所认可的金额本院将依照相关法律规定计算后予以认定。 四、原告申请证人喻某、陈某出庭作证证言。 （一）证人喻某证言：（1）2010年年底到2011年下半年，证人替原告送钢筋至第三被告承建的公园华府项目部过程中认识了原告；（2）第一被告及项目部负责人在工地上收货；（3）第一被告和项目部其他人在工地旁边租住的民房里办公，拟证明：1、原告送的钢材用于第三被告承建的公园华府项目中；2、第一被告及其他的办公地点设在项目部，原告有理由相信第一被告是代表第三被告购买钢材。 经质证，第二被告提出首先对证人作证的证言真实性有异议，根据刚才证人作证，明显在回避被告代理人提问的关键事实，对于原告代理人所提问的问题记得一清二楚，因此第二被告认为证人在法庭上所陈述的事实与原告及其代理人之间进行了事先沟通或串谋；其次第二被告认为证人的证言不能够证明原告的证明内容，不能适用表见代理。 经质证，第三被告表示其质证意见与第二被告一致。 本院认为，喻某的证言可证明其在2010年底至2011年下半年送钢材到公园华府项目部工地上，关于收货人的姓名喻某表示除了第一被告其他人记不清了、第一被告办公地点上面是否挂了牌子也记不清楚，故本院认为喻某的证言不能证明原告的第二点证明目的。 （二）证人陈某证言：（1）原告是加州公司的投资人，证人是加州贸易公司的业务员，证人与第一被告和另外一个人谈的销售钢材的业务，当时约定送1000多吨左右钢材到公园华府工地上；（2）公园华府工地上由第三被告承建；（3）证人送钢筋的时候，中途有一段时间被告没付款，后来找到第一、二被告催钢材款，第一、二被告结算后写了一个委托书给原告；（4）原告拿到委托书后多次向第一、二被告及林盛公司催款；（5）何四莲曾是加州公司的财务出纳，拟证明：1、原告销售的钢材用于了第三被告承建的公园华府工程；2、原告催促林盛及第一、二被告拖欠钢材款的事实；3、2012年8月21日该委托书出具的一个过程证明具有真实性；4、原告是与第三被告项目部负责人第二被告及第一被告洽谈的买卖钢材款的事实。 经质证，第二被告对该证人证言的真实性有异议，1、证人与原告之间存在利害关系；2、证人陈述在2012年8月出具的委托书之后还去催过钢材款，实际上公园华府在2011年的8月份就已经竣工验收，不可能在2012年出具委托书封顶之后再去催款；3、根据证人陈述买卖合同没有签书面合同，而且结算了之后，收条已经被收走了，既然是跟第三被告结算，原告不可能在结算没有盖章确认的情况下把收条给第三被告，而现在只能拿出跟第一被告结算的相关单据，这就证明了证人及原告所陈述的事实不真实。 经质证，第三被告质证意见与第二被告一致。 本院认为，证人陈某虽曾是加洲贸易公司的员工，但是证人所说的话与第二被告提供的江西省丰城市人民法院调查笔录共同证明了，原告所送的钢材送至公园华府，并与第一被告进行结算这一事实，故对原告销售的钢材用于了第三被告承建的公园华府工程，2012年8月21日经结算第一被告向原告出具委托书的这一事实予以认定。 （三）证人何某证言：加州公司主要业务是钢材贸易证人何某曾在加州公司担任财务，2013年10月21日原告要其转帐100万给第一被告，拟证明：原告委托何某代其转账100万给第一被告，原告交付了100万借款给第一被告。 经质证，第二被告提出，根据证人证言原告与第一被告存在多层的法律关系，有民间借贷，有买卖合同关系，但这些法律关系在2015年11月17日通通转化为原告与第一被告个人之间的民间借贷法律关系。 经质证，第三被告质证意见与第二被告一致。 本院认为，被告未对证人何某证言提出异议，本院认定2013年10月21日原告委托何某代其转账100万给第一被告，该100万为第一被告向原告的借款。 六、原告申请法院的调查取证证据：说明书一份，转账凭证4份，拟证明：第三被告在承建新余林盛公司开发的公园华府成立了一个项目部，该工程的所有款项都由该项目部管理。由于林盛公司与第三被告存在利害关系，原告多次调取施工合同补充协议，林盛公司都不予配合。 经质证，第二被告提出对于这些款项作为第三被告从未委托林盛公司支付款项给朱锁冬。 经质证，第三被告提出不清楚。 本院认为，原告申请法院调取的《说明》一份虽然没有由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，但综合原告举证的转帐凭证四份，可以证明林盛公司在2013年多次将工程款转入朱琐冬个人卡的事实，与《说明》上的内容相符，故对该组证据，本院予以认定。 第二被告向本院提供证据如下： 一、江西省丰城市人民法院调查笔录共2页，拟证明：原告起诉的钢筋款是第一被告个人与原告之间的买卖合同关系，第二、三被告与原告之间不存在买卖关系。 经质证，1、原告提出该笔录第一页的情况与事实不符，第一被告与第二被告在丰城的工程上是合伙关系；2、该笔录第二页的内容恰恰证明了原告送钢筋至公园华府的事实，最终结算欠钢材款300多万元，并且第一被告于2015年的11月向原告出具了一份欠条，这些事实与原告提供的委托书、“借条”相符；3、该份笔录不能证明第二被告所说的只是第一被告拖欠原告的钢筋款，因为原告提供的委托书属于第一被告债务的加入。 经质证，第三被告提出该份证据恰恰能够证明本案的债权债务是第一被告与原告发生的，与原告提供的委托书予以印证，与第三被告没有关系。 本院认为，原告及第三被告未对该份证据真实性提出异议，本院对该组证据予以认定。 二、江西省丰城市人民法院开庭笔录共11页、付款清单2页、银行回执、拨款申请单、银行转账凭证3页，拟证明：第一被告在帮第二被告管理丰城林安建设项目过程中，挪用第二被告的工程款，分别在2014年8月21日、2015年2月13日支付给原告所在公司财务何四莲150万元，因此原告起诉被告450万元的借款构成是不真实的，实际上第一被告一直在陆续归还和支付原告钢筋款和借款。 经质证，原告提出该证据与本案没有关系，也不能证明第二被告所要证明的目的，1、第一被告的调查笔录第一页称2014年12月底终结了第二被告与第一被告的关系，50万元不存在挪用的问题；2、该100万也只是丰城项目当中的工程款项，与本案的钢材款及借款没有关系；3、事实上第二被告逃避支付原告的款项、货款故意在丰城项目称是其雇佣的工作人员，在新余工程中就称与第二被告没有关系。 经质证，第三被告提出对该组证据内容第三被告不清楚，根据第一被告的陈述供应钢材到2013年，公园华府在2011年8月12日之后不存在供应钢材关系，因为工程已经竣工了。 本院认为，原告及第三被告未对该份证据真实性提出异议，本院对该组证据予以认定。 第三被告向本院提供证据如下： 一、施工合同补充协议，拟证明：第三被告新余项目部将二期工程12#、13#、14#A、B分包给第一被告，第一被告是上述项目的实际施工人。一切债权债务均由第一被告个人承担。 原告质证提出：1、对该组证据的三性及证明目的均有异议，根据建筑法的第26、29条的规定，建筑工程是不得分包及转包给自然人的，既然工程被告声称实际施工人是第一被告，原告也有理由相信，第一被告代表的是第三被告购买钢材；2、该协议既有大量的施工管理方面的内容，其中第一条的第（三）款第四项中约定了甲控乙供材料范围包括钢筋第5分项第2点约定项目部主要组成人员必须与招标文件相符，从该协议也就可以证实第三被告对第一被告享有管理和控制的权利，不能改变第三被告的建筑施工主体地位；3、该协议即使是真实存在，也是属于内部管理性协议，或者是一份非法转包、违法分包的协议，对原告不产生法律效力，由于第一、二被告在公园华府是以第三被告的名义活动，原告有理由相信第一、二被告是代表第三被告。 经质证，第二被告提出对证据的三性及证明目的没有异议，根据这份合同，印证了丰城法院对第一被告所做的询问笔录里面谈到的第一被告与原告的买卖关系。 本院认为，原告虽然对施工合同补充协议的三性提出异议，但综合施工合同补充协议及第二被告提供的证据一调查笔录，可认定第一被告承包了林盛·公园华府公司部分工程，故对该组证据真实性予以认定。 二、12#、13#、14#A、B工程验收备案表共4份，拟证明：第一被告及分包的工程于2011年8月12日通过竣工验收，在此之后第一被告不存在为此工地购买钢材等其他材料的事实。 经质证，原告提出：1、该组证据与本案没有关联性，不能证明第三被告所要证明的证明目的，这份证据证明了12#、13#、14#A、B楼是第三被告承建的；2、根据交易习惯结算有可能是在竣工完成之后，结算事实也是在竣工之后结算的，原告举证的2012年8月21日委托书是一份结算单，并且第三被告已经在上面加盖了公章进行确认。 经质证，第二被告提出对该组证据没有异议。 本院认为，原告及第二被告没有对该组证据真实性提出异议，本院对该组证据予以认定。 三、证明一份，拟证明：林盛公司没收到2012年8月21日的这份委托书，该委托书不能证明第三被告与原告存在债权关系。第三被告是在收到法院的传票时才看到委托书。 经质证，原告提出对该份证据合法性有异议，真实性无法确定，公司法人出具的证明应该有制作人签名，该份证明说明第三被告与林盛公司存在利害关系，第三被告可以在林盛公司自由的调取证据，而原告多次向法院申请调取都无法调取。林盛公司称没有收到2012年8月21日的委托书，不能否定第一、三被告没有出具这份委托书的客观事实以及法律效力，也不代表林盛公司对此事不知情。 经质证，第二被告提出对该组证据没有异议。 本院认为，原告及第二被告对该组证据的真实性未提出异议，原告虽然对该组证据合法性提出异议，但未向本院提供证据证明其已将委托书交付给了林盛公司，故对该份证据本院予以认定。 四、银行往来账户明细文件，拟证明：第一被告通过第三被告新余项目部的户头两次支付给何某共计20万元钢材款，第一被告一直在陆续支付原告的钢材款，原告诉请的450万元构成与事实不符。 经质证，原告提出：1、该查询结果并不能反映第一被告支付20万元给何某的账户上；2、第一被告出具的借条是在2015年的11月17日出具的，该两笔款项是在第一被告出具借条之前支付的，该借条对前面已经支付的进行了结算；3、第三被告称是从第三被告新余项目部户头转账至何某账户上，这也恰恰证实了第一被告代表了第三被告购买钢材的事实。转账也是用项目部的户头转的，发生的买卖关系是原告与第三被告之间发生的；4、即使该20万确实是支付给了原告，这也是支付之前的利息，与后面的结算没有关系。 经质证，第二被告提出对该组证据没有异议。 本院认为，原告虽然提出该组证据不能证明第一被告支付200000元给何某账户，但在庭后提交的书面代理词认可2012年9月28日、2012年12月7日第三被告新余项目部向原告转款两次，合计200000元，故对该组证据，本院予以认可。 根据上述已认定的证据和原、被告的陈述，本院认定如下事实： 2010年9月6日，林盛公司与第三被告签订《建设工程施工合同》二期A区报建合同、二期B区报建合同两份合同，合同约定：第三被告承包林盛公司林盛公园华府二期工程部分工程，工程地点新欣北大道1123号，工程内容一般土建工程·水电安装，该合同还约定了工程承包范围、质量标准、合同价款等内容，第二被告在第三被告委托代理人处签字。2010年11月9日，第三被告与第一被告签订《施工合同补充协议书》该协议书约定：第三被告将林盛·公园华府二期工程12＃楼、13＃楼、14A＃楼、14B＃楼、12＃楼和13＃楼人防、地下车库分包给第一被告承建。原告是加州贸易公司的投资人，多次派人送钢材到公园华府二期工程。2012年8月21日，第一被告向原告出具委托书一份，该委托书写明“本人在公园华府工程建设中截止到2012年8月19号为止，总欠钢材商李秋华人民币贰佰零捌万捌仟捌佰元整（2088800元）。现委托新余市林盛房地产开发有限公司在我工程款中分期分批支付给李秋华。委托人：何水牛/委托单位：江西省山海建筑公司新余项目部/2012年8月21号。”第三被告新余项目部通过项目部15052001290259175帐号分别于2012年9月28日、2012年12月7日向何某汇款二笔，每笔100000元。2013年10月21日，原告委托何某向第一被告汇款100万元，该款项为第一被告向原告借款。原告及其哥哥李秋保是丰城林安物流发展有限公司的实际控制人，丰城林安物流发展有限公司挂靠江西省国利建设集团有限公司承建丰城林安国际商贸物流城一期工程，丰城林安物流发展有限公司将物流城y5＃、y6＃楼发包给第二被告进行施工，y5＃、y6＃工程总价为34572794元。丰城林安物流发展有限公司以江西省国利建设集团有限公司名义向第二被告支付工程款，2014年8月21日，丰城林安物流发展有限公司向何四莲转款1000000元，该款项为第一被告向原告的还款。2015年2月12日，第一、二被告向丰城林安物流发展有限公司提交了《工程建设项目拨款申请单》，要求丰城林安物流发展有限公司向何四莲6222081505000429526帐号转款500000元，拨款用途注明为：代扣钢材款。2015年2月13日，国利建设丰城林安国际商贸城项目部向何四莲6222081505000429526帐号转款500000元。2015年11月17日，第一被告向原告出具借条一份，该借条上写明“借条/今借到李秋华现金计币肆佰伍拾万元整，（4500000），月息按2分4计算。此据/经借人何水牛/2015.11.17号。”2016年8月30日，本院对原告询问中，原告表示第一被告借条上4500000元是由2088800元货款加上1000000元借款从结算或打款日开始以月息两分四计算利息至2015年11月17日，再扣除2014年8月21日丰城林安物流发展有限公司转给何四莲的1000000元得出4500000元。同日，第二被告代理人表示，第二被告与丰城林安物流发展有限公司、江西省国利建设集团有限公司建设施工合同纠纷一案，最后以调解结案，在调解中第二被告认可2014年8月21日丰城林安物流发展有限公司向何四莲转款1000000元可以抵扣工程款1000000元，2015年2月13日转款500000元未予以认可，未扣除工程款。2016年7月4日，林盛公司出具《说明》一份，该《说明》内容为“我公司把工程款直接转入朱琐冬个人卡，是受江西省山海建筑有限公司新余项目部股东口头委托直接转入，朱琐冬本人也是江西省山海建筑有限公司新余项目部的出纳，管理江西省山海建筑有限公司新余项目部的全部资金进出。”林盛公司分别于2013年7月18日、2013年9月11日、2013年9月17日向朱琐冬转帐3000000元、200000元、1500000元。 另查明，原告是加州公司投资人，何某、何四莲曾是加州公司财务。 本院认为，本案属于买卖合同、民间借贷纠纷。原告与第一被告之间的买卖及民间借贷行为，属双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。2012年8月21日，第一被告向原告出具的《委托书》上虽然没有约定利息及利息的计算方式，但是根据第一被告欠原告的货款、借款金额及2015年11月17日第一被告向原告出具的借条，可知，第一被告所欠原告的货款及借款实际是结算或借款之日起按月息二分四计算逾期付款利息的，但因该借条没有第三被告的盖章且第三被告认为该借条与其无关，故原告与第一被告约定的利率不适用于第三被告。第三被告新余项目部通过项目部15052001290259175帐号于2012年9月28日向原告还款100000元、2012年12月7日向原告汇款100000元、2014年8月21日，第一被告通过丰城林安物流发展有限公司向原告还款1000000元，以上款项都未约定归还的是属于货款本金还是逾期利息，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，因双方未约定归还是属于本金还是逾期利息，本院根据法律规定确认是先还逾期利息后还本金，另外，原告与第二、三被告还对利息以及利息的计算方式发生争议，本院认定应在法律规定范围内按月息两分计算逾期付款利息，超出部分，本院不予支持。故本院认定，是先归还原告2012年8月19日至2012年9月28日的货款利息54308.80元（2088800元×2%÷30天×39天＝54308.80元）后，再归还原告货款本金45691.2元（100000元－54308.80元＝45691.2元），故截至2012年9月28日，第一被告尚拖欠原告货款本金2041716.27元（2088800元－45691.2元＝2043108.8元）；2012年12月7日汇款100000元先归还了2012年9月29日至2012年12月7日货款2043108.8元的逾期付款利息为93983元（2043108.8元×2%÷30天×69天＝93983元）后，再归还原告货款本金6017元（100000元－93983元＝6017元），截至2012年12月7日，第一被告尚拖欠原告货款2037091.8元（2043108.8元－6017元＝2037091.8元）；2012年12月8日至2014年8月21日货款2037091.8元的逾期付款利息为（2037091.8元×2%÷30天×622天＝844714.07元），故截至2014年8月20日，第一被告拖欠原告货款本金2037091.8元，利息844714.07元。2013年10月21日，原告向第一被告汇款1000000元，该款项打入了第一被告的个人帐户，且原告没有举证证明该款项与第三被告之间有任何关系，故该款项为第一被告个人向原告借款。第一被告向原告借款1000000元应按月息二分计算逾期付款利息，2013年10月21日至2014年8月21日借款1000000元产生的利息为（1000000元×2%÷30天×300天＝200000元），2014年8月21日，第一被告向原告还款1000000元，截止2014年8月21日，第一被告拖欠原告货款及借款利息1044714.07元（844714.07元＋200000元＝1044714.07元），扣除第一被告还款1000000元，截至2014年8月21日，第一被告尚欠原告货款本金2037091.8元、借款1000000元、利息44714.07元（1044714.07元-1000000元＝44714.07元）。虽然，第一被告2015年11月17日向原告出具的借条上认可拖欠原告本金4500000元，经本院查明，第一被告实际拖欠的本金货款本金2037091.8元、借款1000000元。故对原告诉请要求第一被告偿还原告货款2037091.8元、借款1000000元及利息1326366.81元（2014年8月22日起至2016年5月17日，3037091.8元×2%÷30天×633天＝1281652.74元；1281652.74元+44714.07元＝1326366.81元）并从2016年5月18日起以3037091.8元为本金按月息二分计算逾期付款利息的诉请，予以支持，超出部分，不予支持； 对原告要求第二被告对上述款项中承担偿还责任的诉请，本院认为，第二被告未与原告之间发生任何买卖借贷关系，故对原告的该诉请，本院不予支持； 原告在庭审中和庭后提交的书面代理词中强调，第一、二被告以第三被告的名义在原告处购买钢材及向原告借款的行为属于表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，”表见代理发生的时间点为订立合同时，在本案中该时间点为原告与第一被告实际发生买卖关系时，判断第一被告的行为是否属于表见代理就是判断原告与第一被告发生买卖关系时原告是否有理由相信第一被告有第三被告的代理权。在本案中，原告仅从送货地点为第三被告所承建的公园华府，认定与其发生买卖合同关系的为第三被告，未达到善意第三人的善意且无过失构成要件，不构成表见代理，对原告的该辩称意见，本院不予认可。 关于第三被告是否在出具的委托书责任范围内承担责任，本院认为，2012年8月31日，第一、三被告向原告出具的委托书上写道“本人在公园华府工程建设中截止到2012年8月19号为止，总欠钢材商李秋华人民币贰佰零捌万捌仟捌佰元整（2088800元）”，根据原告与第一被告之间钢材买卖关系，本人指的是第一被告，第一被告认可拖欠原告货款2088800元，第二句“在我工程款中分期分批支付给李秋华”，第一被告挂靠第三被告承包了林盛公司的工程，第一被告是工程的实际施工人，故“我”指的也是第一被告。因林盛公司与第三被告之间签订了《建设工程施工合同》，原告想要从林盛公司获得工程款，必须依靠第一、三被告的协助。第三被告盖章表示其同意协助原告从林盛公司获取相应的工程款，但第三被告未尽到管理的义务，仅2013年7月18日当天林盛公司就在第三被告新余项目部股东口头授意下向第三被告新余项目部出纳朱琐冬转帐3000000元工程款项，但截至本案判决之日，第三被告新余项目部仅于2012年9月28日向原告还款100000元、2012年12月7日向原告汇款100000元，故第三被告应对第一被告所欠货款在1888800元（2088800元-100000元-100000元＝1888800元）范围承担连带清偿责任，超出部分，本院不予支持。 对第二、三被告提出该《委托书》已过诉讼时效的辩称意见，本院认为该委托书未明确工程款分几批次及每批工程款的支付时间，诉讼时效不应从出具《委托书》之日起开始计算，故对第二、三被告提出该《委托书》已过诉讼时效的辩称意见，本院不予认可。 据此，依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二十一条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告何水牛应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告李秋华货款货款2037091.8元、借款1000000元及利息1326366.81元并从2016年5月18日起以3037091.8元为本金按月息二分计算逾期付款利息至款项付清之日止； 二、被告江西省山海建筑有限公司对上述款项在1888800元的范围内承担连带清偿责任； 三、驳回原告李秋华的其他诉讼请求。 本案案件受理费47836元，财产保全费5000元，合计52836元，由原告李秋华承担7926元，由被告何水牛承担44910，被告江西省山海建筑有限公司对其中的19549元连带承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。 审 判 长  张 可 人民陪审员  龚建美 人民陪审员  陈联生 二〇一六年十一月二十八日 书 记 员  黎 青