江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终2372号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘伟，男，汉族，Ｉ960年7月15日出生，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：范培军，江苏常金律师事务所律师。委托诉讼代理人：张立新，江苏常立律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏德朗尼工业自动化有限公司，住所地常州市金坛区经济开发区河山环路**。法定代表人：徐利清，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶华伟，江苏华东律师事务所律师。上诉人刘伟、江苏德朗尼工业自动化有限公司（以下简称德朗尼公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服常州市金坛区人民法院(2017)苏0482民初6229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘伟上诉请求：撤销一审判决第一项，依法支持本诉部分我的诉请；本案一、二审案件受理费、保全费均由德朗尼公司负担。事实与理由：一审认定合同外增量工程我的证据不足，属于认定事实不清，应当予以纠正，理由：1.常州市金坛区人民法院（2016)苏0482民初2226号民事判决书、江苏省常州市中级人民法院（2016)苏04民终4117号民事判决书，均已认定德朗尼公司与江苏科达建设工程有限公司（以下简称科达公司）签订建设工程施工合同，承包范围为土建、水电及门窗安装，并约定工程量按每平米1000元为固定总价。生效判决具有既判力，已判定合同相对方为德朗尼公司与科达公司，与广泽公司无关。本案争议所指向的工程范围应以科达公司签订的合同所列明承包范围为准，此为无争议的事实，已为生效裁判所确认。2.常州市金坛区人民法院（2016)苏0482民初2226号民事判决书第5页，认定原法定代表人结算单中载明的总平方数为7878.29平方米，并涉及门卫、围墙、河塘等，工程款认定是按照科达公司合同约定1000元每平方米计算而得出，故争议双方是按照科达公司合同履行并实行的固定单价，并非固定总价。判决书第5页第四段“本院认为”部分，认定我系挂靠于科达公司承建工程，此为生效判决已查明事实，应当在本案中加以适用。3.我一审提交的城建档案资料，可见1-4车间工程建设主管部门规划许可时建设时规模为7839平方米，而后在领取所有权证之前经测绘确定1-4车间建筑面积为7828.29平米，竣工验收备案表记载的面积也为7828.29平方米，而土地使用权证书上记载的工业用地使用权面积为10407平方米，由此可见我主张的室外增量工程是处于车间1-4车间工程建筑面积之外，面积上可以看出有着明显的区分，室外工程面积与1-4车间工程面积并不重合。而就增量工程量在2015年12月10日我与德朗尼公司原法定代表人殷明结算时并未涉及，可视为本案所涉增量工程量尚未结算。一审法院认定我的增量工程无法证明，依据不足。德朗尼公司答辩称，请求二审维持一审法院关于驳回刘伟诉讼请求的判决。德朗尼公司上诉请求：维持一审判决第一项；撤销一审判决第二项，依法改判支持我公司反诉或者将本案发回重审；诉讼费用由刘伟承担。事实与理由：一、案涉工程虽经竣工验收合格，但存在与设计图纸严重不符的质量问题，刘伟仍应承担相应的质量责任。案涉地下雨水管自工程交付使用不久就发生严重堵塞，本案鉴定机构虽只对现场进行过一次初步勘验，但已经发现雨水管完全与设计图纸不符，且雨水管存在严重变形、堵塞等质量问题，不能排除雨水管因质量或施工问题导致变形、堵塞。雨水管为隐蔽工程，竣工验收合格及其他任何书面证明均不能对质量问题的客观事实形成有效对抗。《建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”本案质量问题是刘伟在施工过程中故意偷工减料、违反诚实信用原则而导致，其交付的工程本身不符合工程设计图纸和施工技术标准。《建筑法》第八十条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”据此，工程验收合格不等于工程真正合格，因施工人的原因发生质量事故的，其依法仍应承担民事责任。任何法律、法规均没有工程一经验收合格，施工人对之后出现的任何质量问题均可免责的规定。一审法院以案涉工程已经过竣工验收并投入使用为由，不支持我公司反诉请求，无法律依据。另外，案涉地下雨水管已经进入鉴定程序，我公司要求对雨水管“与设计图纸不符合处，对雨水管是否存在变形、变形程度、堵塞、堵塞程度以及造成质量问题的原因进行鉴定”。案涉地下雨水管为隐蔽工程，查明地水管发生质量问题的原因，才是判定责任的重要依据，仅以通过竣工验收为由径行判决，不符合审判程序。二、本案应参照相关判例判决。1.江苏省高级人民法院《江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案再审民事判决书》《最高人民法院公报》2014年第8期（总第214期）;2.最高人民法院（2014)民提字第00015号《长春永信集团汽车贸易有限公司与四川星星建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书》；3.最高人民法院（2019)最高法民申5769号《大连市政设施修建有限公司（原大连市政设施修建总公司）、北方华锦化学工业股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》。三、一审法院适用实体法正确，但却作出了相反判决。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。但该法律规定恰恰适用于刘伟败诉。刘伟答辩称，德朗尼公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回，一审法院驳回其全部反诉请求正确，应予维持。理由：1.根据《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》第3条第6款之规定，案涉工程已经竣工验收合格并实际交付使用多年，德朗尼公司申请质量鉴定应当不予准许。2.导致质量问题的原因很多，是否是施工导致，德朗尼公司也无证据证明，也没有证据证明我未按约施工，故德朗尼公司主张质量问题，缺乏事实依据。3.德朗尼公司接受本案工程并使用的行为应该视为其对工程质量的认可，且实际使用后又以工程存在质量问题为由主张损失，该主张不能成立。4.案涉工程是室外道路工程，属于合同外增量工程，双方对于质量问题并未进行约定，不在房屋建筑工程保修范围之列，且工程已于2015年年底竣工验收并交付使用，德朗尼公司主张的雨污水管道如有质量问题应该在交付后显而易见，而非在我主张工程款时才提起反诉，德朗尼公司在本次诉讼前从未向我主张过权利，故可以认定其已经超出了合理的异议期限。刘伟向一审法院起诉请求：1.判令德朗尼公司立即给付我工程款（所指德朗尼公司厂区内道路、下水道、污水管道、污水井）人民币861215.65元，并承担自2017年9月19日起至实际给付之日止的逾期利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案评估费74200元由德朗尼公司承担；3.本案全部诉讼费由德朗尼公司承担。德朗尼公司向一审法院反诉请求：刘伟承担雨水管修复费用200000元（以鉴定结果为准）；案件受理费由刘伟承担。一审法院查明：根据已生效判决查明事实，刘伟挂靠科达公司承建了德朗尼公司厂房工程，工程的竣工验收备案表中载明的开工日期为2014年5月26日，竣工验收备案时间为2015年11月20日。一审院认为本案争议焦点为：德朗尼公司厂区内道路、下水道、污水管道、污水井是否属于增量工程；二、是否存在质量问题。对此一审法院认为：一、当事人对自己的主张应当提供证据加以证明，现刘伟认为案涉工程属合同外的增量工程，主要观点为工程为固定单价，施工是按科达公司合同履行，合同范围不包括案涉工程。江苏省常州市中级人民法院就相关问题查明：“2014年3月3日刘伟以江苏广泽建设有限公司（以下简称广泽公司）名义就案涉工程与德朗尼公司签订一份《建设工程施工合同》，后因广泽公司资质问题，刘伟以科达公司名义与德朗尼公司签订案涉《建设工程施工合同》。德朗尼公司主张实际履行的合同为前一份合同。刘伟认为两份合同的权利义务内容基本一致”，而前述广泽公司签订合同中工程范围包括厂区道路等工程。涉案工程为增量工程刘伟应进一步举证加以证实，结合双方举证及已生效判决书查明事实，刘伟主张涉案工程为增量工程依据不足，其诉讼请求法院不予支持。包括涉案工程在内的整体工程于2015年底竣工验收并交付使用，德朗尼公司要求对案涉工程质量问题进行鉴定，刘伟不同意鉴定，就此问题一审法院亦组织双方多次协商，最终未能达成一致意见。对此一审法院认为，包括案涉工程在内的工程已经经过竣工验收并投入使用，现德朗尼公司要求对质量进行鉴定并要求赔偿相应损失，无法律依据，法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：一、驳回刘伟全部诉讼请求；二、驳回江苏德朗尼工业自动化有限公司全部诉讼请求。本诉案件受理费6206元、保全费5000元，由刘伟负担，反诉案件受理费2150元、保全费5000元，由江苏德朗尼工业自动化有限公司负担。二审中，刘伟提交广泽公司法务人员王锦芳于2021年1月12日出具的情况说明，证明广泽公司与德朗尼公司签订的建设工程施工合同未实际履行。本案当事人实际履行的是德朗尼公司与科达公司签订的施工合同。德朗尼公司质证称，无论是广泽公司还是科达公司与我公司签订的合同，实际履行施工义务的人都是刘伟，且实际履行的就是2014年3月3日我公司与刘伟以广泽公司名义签订的这份合同，广泽公司未履行该合同是正常的。根据一审法院2020年10月18日庭审查明的事实，刘伟也认可广泽公司与科达公司的合同内容基本一致，他是按照广泽公司的合同履行的。经阅看一审案卷，二审查明以下事实：一、2014年3月3日刘伟以广泽公司名义就案涉工程与德朗尼公司签订一份《建设工程施工合同》（以下简称合同一），后因广泽公司资质问题，刘伟以科达公司名义与德朗尼公司签订了案涉《建设工程施工合同》（以下简称合同二）。二、2015年常州市金坛区人民法院立案受理了原告科达公司诉被告江苏德朗尼玻璃机械有限公司（2015年9月2日改为现名）建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2015）坛民初字第839号，科达公司于2015年9月8日撤回起诉。三、2016年常州市金坛区人民法院立案受理了原告科达公司诉被告德朗尼公司、第三人刘伟建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2016）苏0482民初2226号。该案中，刘伟作为有独立请求权的第三人提出请求：判令德朗尼公司支付相应的工程款及相关的逾期付款利息。该案查明：2015年12月10日，德朗尼公司法定代表人殷明向刘伟出具一份单据，主要载明：德朗尼总平方数7878.29平方米；门卫为51.8976平方米；围墙8万元；河塘混凝土5万元；砂浆15万；车间加高7.5万。注：原合同包含在内未做到的，在以后结账中扣除。2016年10月14日，该法院以实际施工人为刘伟而非科达公司为由，驳回了科达公司要求德朗尼公司支付工程款的诉请，并判令德朗尼公司向刘伟支付相应的工程款及利息。科达公司不服一审判决，上诉至江苏省常州市中级人民法院，二审案号为（2016）苏04民终4117号。该案二审法院除查明前述第一、二项事实外，还查明德朗尼公司主张实际履行的为合同一，刘伟则认为两份合同的权利义务内容基本一致。后二审法院维持了一审判决。四、本案一审中，德朗尼公司提交了其向金坛区城建档案馆调取的备案合同，即合同一，证明刘伟所称“因广泽公司资质原因不具备挂靠条件”系谎言，欺骗了德朗尼公司，刘伟在利益的驱动下变更了挂靠主体，双方实际履行的并非合同二。刘伟对于该证据的真实性未予以否认，但坚称双方实际履行的是合同二。五、2020年12月10日，一审法院委托的鉴定机构常州市安贞建设工程检测有限公司向一审法院发出《司法鉴定委托退回函》，主要内容为：就一审法院委托的对德朗尼公司工程质量进行鉴定的委托事项，鉴定机构查勘现场时要求双方明确鉴定内容且提供相关证明材料，双方均表示无法当场确定。后鉴定机构又多次询问鉴定申请方材料准备情况，但均未收到明确回复和书面材料，因鉴定期限的限制，将案件及相关书面材料一并退回法院。二审另查明：合同一工程名称为：江苏德朗尼玻璃机械有限公司车间一厂房、水电消防、雨污排水工程、厂区室内外路面铺设工程。工程面积为7839平方米，合同总价为766万元（此价格为固定价，市场材料涨或跌，此价格都不变）。合同订立时间为2014年4月22日。合同二工程名称为：新建厂房。工程规模：约7839平方米，工程暂定价7783.9万元，合同订立时间2014年4月22日。二审中，双方均称二者之间只有本案工程争议。对于2015年12月10日结算单中的“原合同”的认定，德朗尼公司认为，原合同即指合同一，该结算单中已经对增量部分进行了计算，刘伟再行主张没有依据。道路、雨污水工程施工完毕是在2015年9月10日，整个工程验收合格是在2015年11月20日，结算单出具日期为2015年12月10日，此时全部工程均完工并完成验收，而在结算单中却未提到本案争议的道路、雨污水工程，说明该款项包含在合同总价中，也与合同一约定的施工范围一致。所谓“原合同中没有做到的在总款项中扣除”是指刘伟尚有消防工程还没有做完。二审查明的其他事实与原审一致，二审依法予以确认。本院认为：一审判决结果正确，二审予以维持。理由及依据如下：一、关于合同的效力。本案中，合同一、合同二系刘伟分别借用广泽公司、科达公司的资质与德朗尼公司所签订，均因违反了法律法规的强制性规定而无效。德朗尼公司对于挂靠的事实应为明知。二、关于刘伟的主张。刘伟称双方实际履行的是合同二，其在本案中主张的工程量系合同范围之外的增量，德朗尼公司对此主张不予认可。二审认为，合同一、二均签订于2014年4月22日，合同面积均为7839平方米，但合同相对人、价款金额以及价款是否可调均存在明显的差异。对于为何在同一日期内签订两份不同的合同，刘伟未能给出合理解释，双方约定的施工范围有待进一步分析查证：首先，2015年12月10日的结算单据对于“门卫”、“围墙”、“砂浆”等合同增项均特别列明价格，并注明“原合同中包含在内未做到的，在以后结账中扣除”，系工程竣工验收合格后双方总结算的凭证，但其中未提及“道路、雨污水工程”额外结算，不能证明刘伟在本案中主张的“道路、雨污水工程”等工程包含在合同施工范围之外；其次，涉案工程的备案合同为合同一，可以认定合同一中的施工范围系双方真实意思表示；最后，结合刘伟在其他案件中“两份合同的权利内容基本一致”的表述，应对刘伟作不利的认定。据此，一审判决驳回刘伟的诉讼请求并无不当。三、关于德朗尼公司的上诉主张。涉案工程已于2015年11月20日竣工验收，至今已五年多。一审中德朗尼公司虽申请对工程质量进行鉴定，但因无法提供鉴定机构所需的鉴定材料而导致鉴定不能，故应由德朗尼公司承担举证不能的法律后果。德朗尼公司的反诉主张因证据不足不能得到支持，一审判决并无不当。综上，刘伟、德朗尼公司的上诉意见，均缺乏事实和法律依据，依法不能成立，二审不予支持。一审判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6206元，由刘伟、江苏德朗尼工业自动化有限公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长 袁海燕审 判 员 王 莹审 判 员 卢文忠二〇二一年七月一日法官助理 潘 军书 记 员 朱羲玲