河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀06民终2483号 上诉人（原审被告）：保定市信达建筑工程有限公司，住所地河北省保定市满城区环城北路东段7区36号。 法定代表人：王福贵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：崔超，河北满星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京华远建业建设集团有限公司，住所地北京市丰台区小屯路甲2号1号楼底商1-7。 法定代表人：刘连芳，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵峰，男，1959年9月10日出生，汉族，住河南省项城市，系该公司职工。 上诉人保定市信达建筑工程有限公司（以下简称信达公司）因与被上诉人北京华远建业建设集团有限公司（以下简称华远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2020）冀0684民初3926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 信达公司上诉请求：1、请求依法撤销高碑店市人民法院（2020）冀0684民初3926号民事判决，并依法改判；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，程序不合法，案件处理适用法律错误。被上诉人华远公司作为原告起诉上诉人信达公司建设工程施工合同纠纷，其基本事实是：涉案工程甲方为高碑店市地产开发有限公司，工程名称为万象国际一期1＃、2＃商业楼，实际施工人肖义成借用上诉人资质、以上诉人的名义与甲方龙安泰公司签订合同，并承建了涉案整体工程。肖义成与上诉人签订挂靠协议，明确约定：肖义成对工程实行自负盈亏、独立核算、独立承担责任。对此信达公司已经向一审法院提交了挂靠协议，并提交了同为肖义成施工的同一工程的另外纠纷案件的生效判决书，即高碑店法院（2016）冀0684民初3556号民事案件，该案件判决书证实肖义成与信达公司挂靠关系的基本事实，但是一审法院未予认定，导致同一法院对同类纠纷认定基本事实不相同的结果。本案一审中，被上诉人没有证据证实上诉人与被上诉人之间存在施工合同关系，其出示的合同并未加盖信达公司的公章，该合同上加盖的是工程项目章，但是信达公司并没有该项目章，也没有授权肖义成将该防水工程分包给被上诉人，一审法院仅凭不存在的项目章认定信达公司委托肖义成与被上诉人订立施工合同，认定事实错误。从一审中被上诉人的诉状及出示的证据以及上诉人提交的证据可以看出，涉案整体工程尚未最终结算，被上诉人诉称的质保金仍未到期，而且仍在甲方龙安泰公司，被上诉人要求给付条件尚不成就。被上诉人部分工程款的支付及工程量的确认都是肖义成及其他个人的行为，自始至今既没有经过信达公司账目往来，也没有经过信达公司加盖公章及负责人签字确认，更没有与信达公司核对过账目、追索过工程款。应当认定被上诉人施工期间对肖义成的挂靠行为及独立承担责任是明知的，按照相关法律规定，被上诉人的工程款应当由与其有合同关系的具体施工人结算。为利于解决纠纷，上诉人在一审开庭前，依法书面向法庭提交追加实际施工人肖义成及工程甲方龙安泰公司为本案共同被告，法庭应当依据最高院关于适用民诉法的解释第七十三条的规定处理，但一审法院既没有裁定驳回申请，也没有通知其参加诉讼。由于一审程序违法，导致案件基本事实不能查清。在被上诉人提交的证据不能证实具有合法性、真实性、关联性的情况下，尤其被上诉人自起诉至今始终没有提供任何证据证明那些在完工单上签字的人是否都与工程有关的情况下，确认了被上诉人工程量的证据，明显属于证据不足的裁判。涉案工程实际施工人肖义成与信达公司系挂靠关系，龙安泰公司是涉案开发单位，从其向信达公司提供的数据看，工程施工至今工程款尚未结算清，且被上诉人的质保金也还在龙安泰公司，本案的处理与肖义成及龙安泰公司均有直接关联，其不参加诉讼不利于案件事实的查明和处理。信达公司提出追加肖义成和龙安泰公司为本案的共同被告，符合法律规定。一审法院既未准许追加被告，也未驳回申请，违反法定程序，应予纠正。被上诉人明知实际施工人肖义成是信达公司挂靠人，且肖义成也是其双方合同的相对人，肖义成应承担相应责任，龙安泰公司作为发包方亦应在欠付款范围内承担责任。信达公司不是该合同相对人，不承担被上诉人所主张的任何责任。请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决并作出改判。 华远公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2013年10月26日，上诉人委托授权肖义成与答辩人签订《北京市建设工程施工合同》一份，发包方为上诉人信达公司，承包方为答辩人华远公司，合同发包方盖有信达公司项目部专用章，发包方委托代理人肖义成。案涉建设工程合同，系合同双方当事人的真实意思表示，不违背我国法律强制性规定，合同合法有效，对合同双方当事人具有法律约束力。案涉建设工程施工合同纠纷，上诉人应当对尚欠答辩人的工程款及利息承担给付责任，一审法院判决被告给付工程款及逾期付款利息并返还质保金，不违背我国法律规定。二、肖义成与上诉人所签订的建设工程挂靠协议无效。上诉人诉称，肖义成与上诉人签订的挂靠协议，明确约定：肖义成对工程实行自负盈亏、独立核算、独立承担责任。上诉人诉称的建设工程挂靠协议，依照我国《建筑法》第26条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第2条之规定，案涉建设工程挂靠协议自始无效。三、上诉人应对肖义成的代理行为承担责任。本案肖义成代表上诉人与答辩人签订的建设工程施工合同，对答辩人完成的工程量、工程款进行签字确认，并加盖上诉人项目专用章，肖义成系代理行为。依照我国《民法典》第162条之规定，肖义成以被代理人的名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。请求二审法院查清事实，依法驳回上诉，维持原判。 华远公司向一审法院起诉请求：请求法院判令被告给付我公司工程款135390.5元及自2016年6月29日起的逾期付款利息，并给付我公司质保金54250元及自2018年11月1日起的逾期付款利息，本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2013年10月22日，被告保定市信达建筑工程有限公司与肖义成签订了项目部目标管理责任状（挂靠协议），约定肖义成以被告名义对高碑店市地产开发有限公司的建筑工程进行施工，并任命肖义成为本工程项目负责人，对本工程安全生产，质量管理负全面责任。被告于当天与高碑店市地产开发有限公司签订了协议书，约定被告承包高碑店市地产开发有限公司位于保定市的建设工程。2013年10月26日，原告北京华远建业建设集团有限公司（原名北京华远恒辰防腐工程有限公司）与被告签订了北京市建设工程施工合同，约定被告将上述万象国际1＃、2＃公寓楼的防水项目工程发包给原告承建，承包方式为包工包料，工程项目为地下室底板及地下室立墙均采用ＳＢＳ4ｍｍ厚防水卷材，单层单价50元／㎡，室内卫生间采用1.5ｍｍ厚聚氨酯防水材料，单价35元／㎡，屋面采用ＳＢＳ3ｍｍ，厚3ｍｍ+3ｍｍ材料，单价82元／㎡，在补充条款中约定，地下室底板面积约2100㎡，地下室立墙面积1950㎡，室内卫生间面积2680㎡，屋面面积1280㎡，防水工程总造价为401260元，上述施工项目完工后，被告均应给付60%工程款，在该1＃、2＃公寓楼防水工程完工后付余下的35%工程款，剩下的5%工程款为质保金，质保期为5年，以原告施工完工日期为准，到2018年10月31日付清质保金。原告依约定对上述防水项目工程进行了施工，并在施工期间又增加了被告承包的位于的屋面，卫生间防水项目工程。被告按原告的施工进度，其自2013年11月21日至2016年5月30日由该项目负责人肖义成及带班人员刘侠等人分六次为原告出具了完工单。后原告对万象国际1＃、2＃公寓楼室内卫生间进行了第二次防水涂料完毕后，被告于2016年6月28日为原告出具了完工单。原告承建的万象国际1＃、2＃公寓楼，金融街1＃、2＃楼房的防水工程，总工程款共计649640.5元。在被告给付了原告部分工程款460000元后，因其欠原告工程款135390.5元及质保金54250元未付，原告于2019年12月30日通过微信方式向肖义成发送了上述防水工程量及工程款清单，并于2020年1月20日又向肖义成催要所欠工程款189640.5元，肖义成对此未提出异议。上述事实有原、被告于开庭时的陈述笔录，由原告提交的其与被告签订的北京市建设工程施工合同，肖义成等人签字的完工单，原告制作的防水工程量及工程款清单及与肖义成的微信聊天记录，有被告提交的其与肖义成签订的项目部目标管理责任状（挂靠协议），其与高碑店市地产开发有限公司签订的协议书等证据证实，予以确认。 一审法院认为，被告承包了高碑店市地产开发有限公司位于保定市的建设工程后，其任命肖义成为本工程项目负责人，并对本工程安全生产、质量管理负全面责任。2013年10月26日，被告委托肖义成与原告签订了北京市建设工程施工合同，并在该合同上加盖了被告项目专用章，约定被告将承包的万象国际1＃、2＃公寓楼的防水项目工程发包给原告承建，原告依约定进行施工期间，其又增加了被告承包的位于的屋面，卫生间防水项目工程。依据原告的施工进度，被告的该项目负责人肖义成及带班人员刘侠等人于2016年6月28日前分别为原告出具了完工单，该工程款共计649640.5元。在肖义成负责给付了原告部分工程款460000元后，因其对所欠原告工程款135390.5元及质保金54250元未付，原告通过微信方式向肖义成发送了上述防水工程量、工程款清单及欠款数额后，肖义成并未提出异议。综上，肖义成作为被告任命的承建万象国际1＃、2＃公寓楼的建设工程项目负责人，其将上述建设工程的防水项目发包给原告承建后，对所欠原告工程款135390.5元及质保金54250元，被告作为发包方应按约定承担给付义务，逾期付款应承担违约责任。被告辩称，肖义成与我公司系挂靠关系，其以我公司名义在承包了高碑店市地产开发有限公司的万象国际1＃、2＃公寓楼的建设工程后，我公司并未授权肖义成将上述防水项目工程发包给原告承建，故应追加肖义成及高碑店市地产开发有限公司作为本案被告，且我公司不应承担给付原告工程款及质保金的义务，其辩称理由，因依据不足，应不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条之规定，判决：被告应给付原告工程款135390.5元及逾期付款利息（利息自2020年11月20日起按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清欠款之日止）；被告应给付原告工程质保金54250元及逾期付款利息（利息自2020年11月20日起按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清欠款之日止）；上说所判第一、二项内容，被告应于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2046元，由被告负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于上诉人信达公司应否就案涉工程款及质保金承担给付责任的问题。本案中，上诉人与高碑店市地产开发有限公司就案涉工程承包事宜签有协议书，其与肖义成签有项目部目标管理责任状，其任命肖义成为案涉工程项目负责人，对工程安全生产、质量管理负全面责任。后肖义成以上诉人的名义与被上诉人华远公司签订北京市建设工程施工合同，并加盖了保定市信达建筑工程有限公司项目专用章。被上诉人按照合同约定进行了相关施工。基于上述事实，本案中作为合同相对方的华远公司有理由相信作为案涉工程项目负责人的肖义成之行为系代表上诉人信达公司所为，其行为后果应由上诉人承担相应法律责任。故信达公司在华远公司已如约履行合同义务情形下，应对案涉工程款及质保金承担给付责任。信达公司上诉称其与肖义成系挂靠关系，其不应承担给付责任。本院认为，其与肖义成之间的关系及约定，不能成为抗辩华远公司主张工程款项的正当理由，上诉人关于其不应承担给付责任的主张，法律依据不足，不应支持。原审法院认定事实、适用法律、审理程序均无不当，上诉人关于原审事实、程序及判决不当的上诉理由，不能成立，对其要求改判的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，保定市信达建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4092.81元，由上诉人保定市信达建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  康珍惠 审判员  杨玉龙 审判员  王志强 二〇二一年七月二十六日 书记员  李雪朔