辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终1576号上诉人（原审被告）：锦州众和劳务代理有限公司，住所地辽宁省锦州市凌河区安富里16-125号。法定代表人：刘秀军，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：任福祥，辽宁吉伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈光浩，辽宁吉伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘均文，男，1990年1月1日出生，汉族，工人，住锦州市太和区。被上诉人（原审被告）：葛树权，男，1982年6月18日出生，汉族，无职业，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：沙桂艳，辽宁华峰律师事务所律师。上诉人锦州众和劳务代理有限公司因与被上诉人潘均文、葛树权劳动争议一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人锦州众和劳务代理有限公司的委托诉讼代理人任福祥、沈光浩、被上诉人潘均文、被上诉人葛树权的委托诉讼代理人沙桂艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦州众和劳务代理有限公司上诉请求：一、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院2020年10月26日作出的（2020）辽0703民初295号民事判决书，依法驳回被上诉人的诉讼请求；二、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：被上诉人潘均文早在与上诉人锦州众和劳务代理有限公司签订劳动合同之前，就已经与凌河区韦德健身会所确立了劳动合同关系。2017年1月1日，被上诉人潘均文与上诉人锦州众和劳务代理有限公司签订《劳务派遣劳动合同》，是因为原审被告凌河区韦德健身会所为了给被上诉人潘均文缴纳远远低于公司水平的社会保险，三方的真实意思并非是被上诉人与潘均文与上诉人锦州众和劳务代理有限公司确立劳动合同关系并将其派遣至凌河区韦德健身会所，依据《民法总则》第一百四十六条的规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，因此被上诉人潘均文与上诉人锦州众和劳务代理有限公司之间不存在劳动关系，自然不负有给付工资及未休年假工资的法律义务。潘均文辩称，维持原判。葛树权辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。潘均文向一审法院起诉请求：1.判令被告支付2019年8月1日至2019年9月2日工资8533.33元；2.判令被告支付2019年2月、3月工资9942.60元；3.判令被告支付拖欠工资赔偿金（9942.60+8533.33）×25%=4618.98元；4.判令被告支付2019年未休年休假工资530.62×5×300%=7959.3元；5.判令被告支付2019年1月至2019年9月的加班工资50077.87元；6.判令解除与被告锦州众和劳务代理有限公司的劳动关系；7.诉讼相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年1月1日原告潘均文（乙方）与被告锦州众和劳务代理有限公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定双方签订二年以上的固定期限合同，从2017年1月1日起至2018年12月31日止。双方劳动合同附件约定：经双方协商一致，甲方派遣乙方到凌河区韦德健身会所工作，用工单位地址锦州市凌河区百货B座7楼。2019年1月1日双方又签订了《劳动合同续订书》，续订合同起止日期为2019年1月1日至2020年12月31日止。该合同在锦州市人力资源和社会保障局备案。原告潘均文在2016年3月即开始在凌河区韦德健身会所工作，至2019年8月31日期间在该健身会所任城市经理一职，因缴纳保险需要，原告与被告锦州众和劳务代理有限公司签订了劳务派遣合同。凌河区韦德健身会所系由被告葛树权个人经营的个体工商户组织，现已注销登记。2020年1月7日原告潘均文向锦州市凌河区劳动争议仲裁院申请锦州众和劳务代理有限公司、凌河区韦德健身会所支付拖欠工资及赔偿金、未休年假工资、加班工资，该院经审查以被申请人凌河区韦德健身会所单位已注销，申请人申诉主体不适格，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，于2020年1月14日做出锦凌劳仲不字（2020）第7号不予受理案件通知书。一审法院认为，劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣人员订立劳动合同，并支付报酬，把劳动者派遣至其他用工单位，再由其他用工单位向派遣机构支付服务费的一种用工形式。本案原告潘均文在签订劳务派遣合同前虽然已经在凌河区韦德健身会所工作，但2017年1月1日，原告潘均文与被告锦州众和劳务代理有限公司签订《劳务派遣劳动合同书》以后，双方建立了劳务派遣关系。被告锦州众和劳务代理有限公司为用人单位，凌河区韦德健身会所为用工单位。被告锦州众和劳务代理有限公司明知原告与韦德健身会所之间的关系及目的，为一己私利，视合同及国家法律不顾，仍然签订劳务派遣合同，应当承担相应的法律责任。其作为用人单位，应当向原告支付劳动报酬，其与凌河区韦德健身会所之间的法律关系，本案不予调整。关于原告第一项诉讼请求主张2019年8月1日至2019年9月2日工资一节，因原、被告双方提供工资表不一致，均无法证明原告工资情况。但原告主张其8、9月工资为8000元/月，在庭审中，被告葛树权亦自认与原告约定工资底薪为8000元/月，故应认定原告工资为8000元/月。虽被告葛树权辩称该笔工资已经支付，但原告潘均文、被告葛树权均认可工资为本月支付上一月工资，从原告潘均文、被告葛树权提供工资流水情况看，最后一次支付工资为2019年8月30日，应为2019年7月工资，故原告主张2019年8月工资符合法律规定，本院予以支持。原告主张的9月1日、2日工资，其提供考勤表仅为8月1日至8月31日，无法证明其9月上班情况，故本院不予支持；关于原告诉讼请求第二项主张被告支付2、3月工资9942.60元一节，其庭后向本院明确表示仅要求支付3月工资9942.60元[（23522元+26191元）×20%=9942.60元]。根据原告提供的3月份工资表、微信聊天记录能够佐证被告葛树权拖欠原告2、3月工资20%未给付的事实。虽被告葛树权辩称该笔工资已经支付，但未能提供相应证据，故本院对此辩解不予支持；关于原告第三项诉讼请求主张工资赔偿金一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，应由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的应当向劳动者加付赔偿金。而本案中原告并不属于法律规定的逾期情况，故对原告该项诉讼请求不予支持；关于原告第四项诉讼请求主张未休年休假工资一节，《职工带薪年休假条例》第二条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假；第三条：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，故原告享有带薪年休假5天的权利。第五条：对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中，原告潘均文工作至2019年8月31日，年度内已工作时间为243天，按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定折算后，其应当享受带薪年休假的天数为3天（243天/365天×5天）。原告工资为8000元/月，故其2019年1月1日至8月31日的未休年休假工资差额应为3310.34元（8000元/月÷21.75天×3天×300%）；关于原告第五项诉讼请求主张加班工资一节，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告潘均文、被告葛树权向本院提交了原告考勤记录，但由于本案原告工作行业的特殊性，其工作性质、工作规律不同一般的工作人员，并非一直处于工作中，因此即便是存在周末工作的情形，无法确定是否属于加班，故本院对其主张的加班费不予支持；关于原告第六项诉讼请求，因原告与被告锦州众和劳务代理有限公司已经明确合同双方已自愿解除，且原告庭审中已放弃该项请求，故本案不予调整。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第五十八条、第八十五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告锦州众和劳务代理有限公司于本判决生效后10日内给付原告潘均文2019年8月1日至8月31日期间工资8000元；二、被告锦州众和劳务代理有限公司于本判决生效后10日内给付原告潘均文2019年3月工资9942.60元；三、被告锦州众和劳务代理有限公司于本判决生效后10日内给付原告潘均文2019年未休年假工资3310.34元；四、驳回原告潘均文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告锦州众和劳务代理有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于上诉人锦州众和劳务代理有限公司提出案涉《劳动合同书（劳务派遣文本）》并非各方当事人真实意思表示、应属无效的主张。经查，双方于2017年1月1日签订《劳动合同书（劳务派遣文本）》，于2017年1月9日在锦州市人力资源和社会保障局进行备案。上诉人履行代缴社会保险费等合同义务，直至合同期限届满。现上诉人以被上诉人潘均文签署该劳动合同之前就已经与被派遣的用工单位凌河区韦德健身会所确立了劳动合同关系、签订劳务派遣合同的目的是给被上诉人潘均文缴纳远远低于工资水平的社会保险为由，主张案涉《劳动合同书（劳务派遣文本）》无效，但未能提交证据证明被上诉人潘均文与凌河区韦德健身会所之间曾存在劳动合同关系，故对上诉人此项上诉主张本院不予支持。关于上诉人主张带薪年休假工资应由被上诉人葛树权支付一节，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第十二条第一款规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。第十四条第一款规定，劳务派遣单位的职工符合本办法第三条规定条件的，享受年休假。根据上述法律规定，职工享受带薪年休假待遇的基本前提是与用人单位的劳动合同履行期限，且支付主体为用人单位。上诉人作为案涉《劳动合同书（劳务派遣文本）》中用人单位主体一方，应承担向被上诉人潘均文支付未休年休假工资报酬的责任，上诉人的此项上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人锦州众和劳务代理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人锦州众和劳务代理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 钟 鸣审判员 韩晓武审判员 安剑凌二〇二一年七月九日法官助理范宇文书记员李丹妮