贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终3559号上诉人（原审原告）：谢升华，男，汉族，1981年4月9日出生，住浙江省绍兴市越城区。委托诉讼代理人：姚玺，贵州尊达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遵义市永和城置业有限公司。住所地：贵州省遵义市新蒲新区镇人民政府。统一社会信用代码91520390322316104P。法定代表人：吴圣鹏，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：兰变蓉，公司员工。委托诉讼代理人：祖罗，公司员工。被上诉人（原审被告）：浙江泓恩市政景观工程有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区创智绿谷发展中心7幢1201室。统一社会信用代码91330104737755280L。法定代表人：王波英。委托诉讼代理人：何君兰，贵州与之律师事务所律师。上诉人谢升华因与被上诉人遵义市永和城置业有限公司（以下简称永和城公司）、浙江泓恩市政景观工程有限公司（以下简称泓恩公司）劳动争议一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2021）黔0302民初1788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢升华上诉请求：撤销一审判决，确认双方劳动关系从2015年9月1日至2021年1月1日，判决二被上诉人连带支付上诉人赔偿金170058.43元。事实与理由：1.一审判决适用定案的证据错误。《考勤记录》不能成为本案定案依据；被上诉人未提供有上诉人签字盖章的《员工手册（公司处罚制度）》，该制度不能成为用人单位处罚员工的依据；上诉人经常外出公干，实际上班时间不固定，被上诉人一审提供的《视频》不能成为定案依据。2.本案适用法律错误。二被上诉人系关联公司，并同时签订两份劳动合同，劳动工作年限计算按照第一次签订《劳动合同》的时间开始计算，二被上诉人承担连带责任。3.一审认定事实不清。泓恩公司已经同意支付上诉人45070.53元的离职补偿，可以证明泓恩公司承认其与上诉人存在劳动关系。永和城公司辩称：一、考勤记录系有电脑（指纹打卡系统）自动生成，是真实有效的，且能够证明上诉人考勤记录作假的事实。二、上诉人自2019年10月1日入职永和城公司以来，至2021年1月1日双方解除劳动关系止，在长达1年多的时间内，上诉人应完全清楚永和城公司关于员工考勤的相关制度，且上诉人在入职时已签署《入职承诺书》及《阳光城公司规章制度确认书》。三、永和城公司提供的视频系物业公司提供。永和城公司要求所有员工上下班均需打卡，若有特殊事项外出或出差，均需通过审批，通过方可执行。四、永和城公司与泓恩公司并没有达成要求上诉人轮流与两家公司签署劳动合同的相关表述。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。泓恩公司辩称：泓恩公司不是本案适格被告，2019年10月1日上诉人与永和城公司签订劳动合同后，单方面解除了与泓恩公司的劳动关系。上诉人没有证据证明泓恩公司派遣谢升华到永和城公司上班的事实，应当承担举证不利的后果。泓恩公司和永和城公司并未达成任何协议由两家公司轮流和谢升华签订劳动合同。请求驳回上诉人的上诉请求。谢升华向一审法院起诉请求：1．确认双方劳动关系从2015年9月1日至2021年1月1日为止。2.请求裁决永和城公司、泓恩公司支付违法解除劳动合同的赔偿金：15459.85元×5.5×2=170058.43元。一审法院认定事实：2015年9月1日，谢升华（乙方）与鸿恩公司（甲方）签订书面《劳动合同》，合同期限自2015年9月1日起至法定的解除条件或本合同约定的终止条件出现时止，乙方从事房产前期部职务，负责房地产方面的相关工作，工作地点在全国，甲方根据工作需要，委派或指派乙方到指定地方工作，乙方愿意服从。2019年10月1日，谢升华（乙方）与永和城公司（甲方）签订书面《劳动合同书》，合同期限自2019年10月1日至2022年9月30日，工作地点为贵州区，乙方月工资税前16667元/月；乙方有下列情形之一的，甲方可以随时辞退乙方并不再发放任何薪酬和不给予任何补偿，解除本合同：①严重违反乙方的岗位职责描述或甲方规章制度和行为准则的。在签订劳动合同的同时，谢升华还签名确认了《入职承诺书》、《阳光城集团股份有限公司公司规章制度阅读确认书》。永和城公司按时发放了谢升华的工资，谢升华月平均工资为15459.85元。永和城公司、鸿恩公司为谢升华缴纳了在职期间的社保。2020年12月30日，永和城公司向谢升华作出了《解除劳动合同告知书》，载明因谢升华严重违反公司管理制度，公司将于2021年1月1日正式与谢升华解除劳动合同关系。谢升华自述收到告知书后，其于2021年1月1日开始未继续到公司上班。随后，谢升华向遵义市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委于2021年1月8日作出遵市劳人仲字（2021）第55号《不予受理案件通知书》。谢升华遂提起本案诉讼。庭审中，谢升华主张与其建立劳动关系的是鸿恩公司，鸿恩公司与永和城公司系关联公司，工作年限应合并计算，永和城公司非法解除劳动关系，应承担双倍赔偿金；永和城公司主张谢升华严重违反公司管理及考勤制度，公司有权单方解除劳动合同，并不支付经济赔偿金；鸿恩公司主张与谢升华的劳动关系已经解除，与其无关，虽然永和城公司与泓恩公司之间确具有关联性，但不能以此推断谢升华的工作年限应合并计算。庭审中，永和城公司提供的谢升华指纹打卡记录显示谢升华考勤正常，但存在两个疑点：1.在2021年1月1日双方解除劳动关系后仍有谢升华的指纹打卡记录；2.监控视频显示谢升华在2020年12月28日、29日、30日上下班打卡时间内并未进入过办公区域，但指纹打卡记录显示其到岗打卡。一审法院认为，本案的争议焦点:1.与谢升华建立劳动关系的是永和城公司还是鸿恩公司；2.是否应把谢升华在鸿恩公司的工作年限合并计算为永和城公司的工作年限；3.永和城公司是否违法解除劳动合同。首先，根据庭审查明的事实，虽然谢升华在2015年9月1日与鸿恩公司签订了《劳动合同》，但是谢升华在2019年10月1日又与永和城公司签订了《劳动合同书》；其次，谢升华自2019年10月1日以来的工作岗位、工作内容亦是由永和城公司安排，谢升华接受的是永和城公司的管理；再者，谢升华的工资及相应的社保等均是由永和城公司负责支付和缴纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”的规定，对谢升华与永和城公司之间的劳动关系，予以确认。关于工作年限的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”之规定，谢升华与鸿恩公司的劳动合同中未对工作地点做明确约定，谢升华在庭审中并未举证证明，其到永和城公司工作是受到鸿恩公司的委派或者任命，亦未举证证明其2019年10月1日之前的工作场所、工作岗位与2019年10月1日之后的工作场所、工作岗位一致。虽然谢升华先后与鸿恩公司、永和城公司签订了劳动合同，且永和城公司、鸿恩公司之间有关联性，但是不能当然推定应把工作年限合并计算。故认定，谢升华在鸿恩公司的工作年限不应合并计算为永和城公司的工作年限。关于永和城公司是否违法解除劳动合同的问题。从永和城公司提交的指纹打卡记录与监控视频来看，在2021年1月1日双方解除劳动关系后且谢升华未上班的情况下仍有谢升华的指纹打卡记录；监控视频显示谢升华在2020年12月28日、29日、30日上下班打卡时间内并未进入过办公区域，但指纹打卡记录显示其到岗打卡。确实存在不合理的地方，谢升华亦未对不合理现象作出合理说明，故对永和城公司主张因谢升华严重违反公司考勤管理制度，永和城公司有权行使单方解除权的意见予以采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…；（二）严重违反用人单位的规章制度的；…。”的规定，永和城公司解除与谢升华的劳动合同关系，不违反法律规定，确认双方劳动合同关系解除时间为2021年1月1日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，结合永和城公司解除劳动合同关系不违反法律规定，亦不存在支付赔偿金的情形，故对谢升华主张鸿恩公司与永和城公司支付其赔偿金的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，判决：一、确认谢升华与遵义市永和城置业有限公司劳动关系期间为2019年10月1日至2021年1月1日，谢升华与遵义市永和城置业有限公司劳动关系已于2021年1月1日终止；二、驳回谢升华其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由谢升华负担。二审期间，上诉人谢升华向本院提交证据及证明目的如下：1.谢升华O/A自动化办公系统中的工作记录；拟证明谢升华的劳动关系一直在泓恩公司的名下，并且谢升华系泓恩公司买茅台酒的具体承办人。2.泓恩公司法定代表人的丈夫姚幸福与谢升华的微信聊天记录；拟证明2020年2月8日，谢升华回遵义复工被隔离，向泓恩公司进行了汇报，这个时间恰巧也在谢升华与永和城公司新签订的劳动合同履行期间，并且姚幸福知道谢升华的实际工作地点在遵义且没有提出异议，可见谢升华是泓恩公司委派到遵义进行工作的。3.姚幸福与谢升华2020年6月3日的微信聊天记录；拟证明谢升华就在遵义的项目工作进展，一直在向姚幸福进行汇报，可见姚幸福知道并委派谢升华来遵义工作。4.谢升华在O/A工作群的人员目录；拟证明谢升华一直在泓恩公司工作，其职位与劳动关系得到了泓恩公司的认可。5.姚幸福与谢升华2020年3月27日微信聊天记录；拟证明当时谢升华要去项目现场外出办公，其工作性质也需要外出办公。6.O/A自动化办公系统的审批记录。证明2016年7月13号晚上8点谢升华仍在为泓恩公司工作，具体事由为代购茅台酒十件，谢升华是具体承办人，可见谢升华同时在为永和城公司和泓恩公司工作，二者之间存在混同用工关系，所以计算谢升华的劳动时间应该从2015年的9月1日开始计算，而并非只从第二份劳动合同签订时间开始计算，同时证明谢升华和泓恩公司签订合同后就一直被派遣到遵义，工作地点就是永和城公司的地点，两公司应当承担连带责任。7.O/A系统中一个事情的工作流程截图，时间为2020年12月7日，谢升华一直在泓恩公司的工作系统中办理泓恩公司的业务工作，此时间也是在谢升华与永和城公司签订劳动合同之后，故两公司构成混同用工关系。8.泓恩公司微信工作群截图。拟证明2020年12月31日上诉人都还在泓恩公司的工作群中，直到2021年2月4日才被移出该工作群，上诉人一直在泓恩公司工作到2020年12月31日。永和城公司质证意见为：一、对1号证据三性不予认可，且截图显示时间是2017年1月3日，当时永和城公司并未与谢升华签订劳动合同，永和城公司与谢升华签订劳动合同时间为2019年10月1日。对2号证据三性不予认可，系微信截图且聊天对象备注为泓恩姚幸福，系上诉人自行备注，即使聊天对象确为姚幸福，也仅是上诉人个人与姚幸福之间的关系，永和城公司并未要求谢升华向姚幸福作私人性质的汇报；对第3号证据三性不予认可；该证据属于微信截图，对方名称可以随意备注，无法达到上诉人证明目的，即使聊天对方系姚幸福本人，因姚幸福为永和城公司董事，上诉人向公司董事汇报永和城公司相关工作亦是正常，不能仅因备注为“泓恩姚幸福”就认为存在混工。对4号证据三性不予认可；对5号证据的三性不予认可，达不到上诉人主张工作性质为外出办公的证明目的；对6号证据的三性不认可，达不到谢升华的证明目的。对7号证据的三性不予认可，达不到上诉人的证明目的。对第8号证据三性不予认可，涉及到聊天的相关群名称以及聊天记录均可伪造，甚至其离职后在几年时间未退群的情况也常见，该组证据达不到证明目的。泓恩公司质证意见如下：对1号证据的三性不予认可，谢升华提供的打印件自称是在O/A系统中截图下来的，但无法证明其来源的真实性和合法性。即便该份证据是真实的，时间的体现也是2016年和2017年，这两年确实是在泓恩公司工作，但并不是谢升华所述其劳动关系一直在泓恩公司。对2号证据的三性不予认可，证据来源无法确认，类似于微信聊天记录的备注是完全可以由谢升华本人进行变更和更改，其真实性无法核实，即便真实，此次聊天记录也只能证明姚幸福和谢升华的个人聊天，而无法证明谢升华是泓恩公司委派到遵义进行工作的证明目的。对3号证据的三性不予认可。对4号证据的三性不予认可，对来源真实性有异议，无法达到谢升华的证明目的。对5号证据的三性不予认可。对6号证据的三性不予认可，来源真实性存疑，即便真实，也不能够达到谢升华的证明目的，因为即便是泓恩公司委托永和城公司代购茅台酒，这只是一个委托购买的关系，而不是谢升华陈述的同时在为永和城公司和泓恩公司工作的情形。对7号证据的三性不予认可，该证据体现的是个人信息，该信息是否可以自己更改无法查实，无法达到其主张2020年12月7日都还在泓恩公司上班的证明目的。对8号证据三性不予认可，涉及到聊天的相关群名称以及聊天记录均可伪造，甚至其离职后在几年时间未退群的情况也常见，该组证据达不到其主张的证明目的。对于上诉人二审举证证据,本院评析如下:1号证据的工作记录时间显示为2017年,不能证明上诉人于2019年10月1日与永和城公司签订《劳动合同书》后仍与泓恩公司存在劳动关系。对于2号与3号关于上诉人与永和城公司法定代表人的丈夫姚幸福的微信聊天记录，不能证明姚幸福代表泓恩公司接受上诉人的工作汇报。4号证据关于上诉人在泓恩公司工作群的人员目录，同样不能证明上诉人在从事泓恩公司安排的相关工作。5号证据关于上诉人与姚幸福的微信聊天记录，该证据不能证明上诉人履行永和城公司工作职责而外出办公。6号审批记录显示的时间为2016年，不能证明上诉人于2019年10月1日与永和城公司签订《劳动合同书》后仍与泓恩公司存在劳动关系。7号工作流程截图不能证明泓恩公司认可上诉人是其公司员工。8号泓恩公司微信工作群截图不能证明在2019年10月1日之后，泓恩公司仍认可上诉人是其公司员工。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、谢升华的用工主体及工作年限如何确定；二、谢升华请求被上诉人支付经济赔偿金的理由是否成立。关于争议焦点一，谢升华与鸿恩公司于2015年9月1日签订《劳动合同》，双方建立劳动关系。在谢升华于2019年10月1日与永和城公司签订《劳动合同书》后，通常情况下，谢升华与鸿恩公司的劳动关系已解除。谢升华主张其与永和城公司签订《劳动合同书》后，与鸿恩公司仍存在劳动关系，谢升华应就其该主张承担举证责任。谢升华本案所举证据并不能证明其在2019年10月1日与永和城公司签订《劳动合同书》后，从事的是鸿恩公司安排的工作任务而非永和城公司安排的工作任务，或鸿恩公司认可谢升华系其员工；谢升华所举证据也不能证明其到永和城公司工作是受到鸿恩公司的委派或者任命，及谢升华与永和城公司签订劳动合同前后工作场所、工作岗位一致。虽然鸿恩公司与永和城公司存在关联关系，谢升华曾于2015年9月1日与鸿恩公司签订了《劳动合同》，但因永和城公司与鸿恩公司系不同的法人主体，谢升华自2019年10月1日以来的工作岗位、工作内容亦是由永和城公司安排，谢升华接受的是永和城公司的管理；谢升华的工资及相应的社保等均是由永和城公司负责支付和缴纳。综上，谢升华在本案中所举证据不足以证明其于2019年10月1日与永和城公司签订《劳动合同书》后，其与鸿恩公司仍存在劳动关系。因此，谢升华主张分别与二被上诉人签订的劳动合同的时间应合并计算的理由不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点二，根据谢升华于2019年10月1日签字确认的《阳光城集团股份有限公司公司规章制度阅读确认书》及《入职承诺书》，可以证明谢升华对《阳光城集团股份有限公司考勤休假管理办法》已熟悉了解，并认可其愿意接受该考勤休假管理办法的约束。永和城公司一审提供的监控视频可以证明谢升华在2020年12月28日、29日、30日未进过办公区，谢升华主张外出办公，但其并未对此举证证明该三天时间办理了外出报批手续或从事履行永和城公司工作职责的相关工作，该三天时间可认定为旷工。《阳光城集团股份有限公司考勤休假管理办法》明确规定：“员工单次连续旷工2天，年度累计旷工达3天的员工，视为严重违反公司规章制度，公司有权行使单方解除权，并不支付相应的经济补偿金”。因此，永和城公司解除其与谢升华的劳动合同关系不违反法律规定，谢升华主张被上诉人支付其赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，谢升华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由谢升华负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩高审判员  贺灿灿审判员  谭应勇二〇二一年七月十二日法官助理杨豪书记员王群惠