河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终7707号上诉人（原审被告）：河南富春建设工程有限公司。法定代表人：宋时桥，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡宝林，河南佐达胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱一枫，河南佐达胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江亚萍，女，1970年6月5日出生，汉族。委托诉讼代理人：刘功立，河南英协律师事务所律师。原审被告：宋时河，男，1964年12月14日出生，汉族。委托诉讼代理人：胡守强，北京市京师（郑州）律师事务所律师。原审被告：云孝峰，男，1973年10月28日出生，汉族。原审被告：河南大京江房地产开发有限公司。法定代表人：王广森，该公司总经理。上诉人河南富春建设工程有限公司（以下简称富春公司）因与被上诉人江亚萍及原审被告宋时河、云孝峰、河南大京江房地产开发有限公司（以下简称大京江公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初27478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人富春公司的委托诉讼代理人胡宝林，被上诉人江亚萍及其委托诉讼代理人刘功立，原审被告宋时河及其委托诉讼代理人胡守强到庭接受询问。原审被告云孝峰、大京江公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。富春公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回江亚萍的诉讼请求。2、由江亚萍承担本案诉讼费用。事实和理由：一、富春公司与江亚萍之间没有合同关系，江亚萍无权向富春公司主张工程款。1、依据《大孟寨城中村改造项目F-O1地块3#楼保温专业分包合同》，合同双方当事人为富春公司及河南倡硕建筑装饰工程有限公司（以下简称倡硕公司），江亚萍只是倡硕公司的员工在合同上签名，该行为只是代表倡硕公司的职务行为，江亚萍无权以自己的名义（作为原告）起诉富春公司，故此，江亚萍不具有原告的诉讼主体资格。2、如认定江亚萍是实际施工人，由于富春公司不是工程的发包人，仅是转包人，依据相关规定，江亚萍应以实际施工人的身份向该工程的发包人大京江公司主张权利，故此，一审判决富春公司支付江亚萍工程款适用法律不当。二、一审判决富春公司支付江亚萍工程款2470805.99元缺乏事实及证据依据。1、一审认定“2017年9月份，因宋时河、云孝峰通知停工”没有证据依据。2、倡硕公司承包的大孟寨城中村改造项目F-01地块3#楼保温工程，至今未施工完成，双方未办理已完成工程的结算。而江亚萍提交的检验合格证明，系大京江公司为了项目的验收，在后期补充部分材料后才检验合格，并非江亚萍提供保温材料的合格证明。3、云孝峰早已离职，且富春公司在该项目没有刻制项目章，工程量上项目部章不是上诉人的印章，一审以云孝峰签字认可的劳务工程量为据，判决支付工程款缺乏依据。4、富春公司与倡硕公司《大孟寨城中村改造项目F-O1地块3#楼保温专业分包合同》是不包括保温造型柱的，在江亚萍未提交任何签证单的情况下，一审仅凭云孝峰出具的劳务工程量，就认定造型柱工程款为1368481.77元，明显缺乏事实依据。5、宋时河已支付江亚萍工程款40万元，另因外墙保温工程施工时出现伤亡事故，赔偿65万元，依据云孝峰与江亚萍签订的协议，该赔偿款江亚萍承担35万元，并在江亚萍的工程款中扣除。因此，已付款应为75万元。6、一审已认定：富春公司尚欠江亚萍工程款1232366.64元未付，根据双方合同约定，应当支付95％为2470805.99元，计算错误。三、一审判决自2019年1月1日起支付欠付工程款2470805.99元的利息，没有依据。富春公司的付款条件是在工程完工，并收到发包人保温进度款时，才支付给倡硕公司，而本案保温工程并未完工，且富春公司至今未收到发包人的工程款，故富春公司没有支付工程款的义务。另外，云孝峰出具的证明，是在其离职后出具，且违背合同约定的付款期限的。另当庭补充，关于前期已付工程款，经公司财务查实，是付了45万元左右。江亚萍辩称，一、江亚萍是本案实际施工人，一审中江亚萍提供了相应的证据证明自己对该项目进行了实际投资并组织生产，名义上的施工单位没有参与项目施工。一审根据现行法律规定，认定江亚萍为实际施工人，是本案适格原告正确。二、工程款是根据富春公司项目部出具的完成工程量确认表并结合合同单价进行计算，金额是真实完整的。三、本工程质量符合合同要求，有检测单位出具的检测报告。且江亚萍完成的外墙保温工程已经被后续工种所覆盖，也已经被业主单位所实际占用。根据现行法律规定以及司法解释，完全可以认定工程质量合格。四、富春公司长期拖欠江亚萍巨额工程款，应当按照同期银行贷款利率支付利息。五、由于工程量确认表中有部分造型柱需等待房地产公司与富春公司进行认定，江亚萍为早些要到工程款，让一审法院对该部分工程量进行甩项，未予计算。江亚萍一审时明确认可只收到富春公司支付的工程款40万元。宋时河述称，其对富春公司的上诉意见认可。之所以在一审中没有提出工亡事故的分担问题，是因为其就诉讼的主体提出异议，并且认为工程量没有结算。双方在事故发生后就责任的分担进行了约定，宋时河已经把赔偿款全部支付了受害人家属。根据约定，其中30万元应当由江亚萍承担。云孝峰未作陈述。大京江公司未作陈述。江亚萍向一审法院起诉请求：1、判决富春公司向江亚萍支付工程款、利息、违约金共计3758232.32元（利息按同期银行贷款市场报价利率计算，自2019年1月1日开始计算，暂计算至2020年12月31日，实际计算至实际付清之日）；2、判决宋时河、云孝峰与富春公司承担连带责任；3、判决大京江公司对以上欠款在拖欠富春公司工程款的范围内承担补充责任；4、本案诉讼费由富春公司、宋时河、云孝峰、大京江公司承担。一审法院认定事实：2017年3月22日，江亚萍委托宋友廷以倡硕公司的名义与富春公司签署《大孟寨城中村改造项目F-01地块3#楼保温专业分包工程施工合同》，倡硕公司处由江亚萍及宋友廷签名，富春公司处有宋时河签名，合同约定就大京江公司投资开发、富春公司为总承包单位的大孟寨城中村改造项目F-O1地块项目进行施工。合同约定3#楼70厚热固型改性聚苯板保温板B1级，防火隔离带A级材料，地下部分80厚半硬质岩棉保温板耐火等级A级，外墙外保温按图纸、答疑、会审、图集规范规定的所有内容，燃烧性能A级。单价及结算方式，70厚热固型改性聚苯板保温板，79元；80厚半硬质岩棉保温板125元；线条部分，合同上内容及结算方式均被划掉。付款方式，根据建设单位付款情况支付，全部施工完成并提供各类试验报告，结算办理完成且工程验收合格后，按照建设单位实际支付本保温工程进度款的比例支付，最高不超过95％，余5％作为质量保证金。质保期为2年，工程保修期满后无息付清。倡硕公司与宋友廷于2017年3月31日签订《大孟寨城中村改造项目F-01地块3#楼保温专业分包》合作协议一份，由倡硕公司授权江亚萍自行组建施工项目部，以倡硕公司名义施工，宋友廷在代理人处签名，同时注明账户为江亚萍中国银行账户。合同签订后，江亚萍组织队伍进场施工，2017年9月份，宋时河、云孝峰通知江亚萍停工，至今没有复工。外墙保温线条认价单由富春公司和建设单位大京江公司约定，单价为包含利率及管理费共计14个点。富春公司为江亚萍出具大孟寨豫森城3#楼保温、聚苯板造型柱劳务工程量，并由云孝峰签字，加盖富春公司项目章。该劳务工程量显示工程量为：造型柱总计7508.06M，备注为造型柱单位以最终协商定价为准。现场施工外墙保温工程量为防火岩棉板2070.09。70厚真金板17387.41。劳务总价为1368481.77元。富春公司技术员安保元出证明，证明劳务工程量造型柱总计7508.06M为（6873.7＋489.6＋458.4＋95.68＋3.6-412.92）。2018年1月31日，宋时河、云孝峰向江亚萍承诺，2018年春节放假工资发放时间2月9日前发放50万元，项目负责人宋时河，云孝峰。2018年7月30日，云孝峰作出保证书，载明：大孟寨3#楼外墙保温工程给江亚萍2018年年底出结果，否则，由我负责结清。2019年元月31日，江亚萍与云孝峰、宋时河签订协议书一份，载明：豫森城3#楼对外墙保温工程因开发公司没有付工程款，项目承包人宋时河和云孝峰二人共同承诺给施工队自行解决100万元资金，由承包人江亚萍解决，项目部承担月息2分作为补偿，从2019年1月24日起至解决100万元为止。大京江公司委托河南建院建筑材料检测有限公司对热固型改性聚苯板进行样品检测，2017年8月21日，检验报告显示依据GB／T10801.1-2002GB8624-2012标准，样品不符合技术要求，燃烧性能不符合规定GB8624B1（Cs2，d1）级规定的要求。江亚萍提供涉案3#楼对石岩板、岩棉隔离带、热固型改性聚苯板、无机保温砂浆，进行检测，河南建工质量检测有限公司出具的检测报告结果均为合格。富春公司提供施工现场照片，显示江亚萍部分工程未干完，存在大量裸露部位未施工，升降机架未拆除，升降机架安装面外墙保温板未做，三楼以下外墙保温部分全部未施工，楼顶造型柱也未施工完成。江亚萍承认富春公司已向其支付工程款40万元。在诉讼过程中，依江亚萍申请，该院作出（2021）豫0105财保830号民事裁定书，对富春公司存款3665894.06元或相等价值财产进行查封。一审法院认为，江亚萍委托宋友廷与倡硕公司进行协议，以倡硕公司名义承揽富春公司涉案工程3#楼外墙保温工程施工，且富春公司项目负责人宋时河、云孝峰与江亚萍在施工过程中承诺支付工程款等情况，富春公司承认宋时河、云孝峰系其项目负责人，履行的职务行为，综上，可以认定江亚萍系涉案工程的实际施工人，与本案具有利害关系，具有本案原告诉讼主体资格。涉案工程虽然未施工完毕，但系因大京江公司未付工程款，富春公司通知停工所致，现涉案工程已使用江亚萍施工进行下一程序施工，且检验报告均为合格，对富春公司辩称江亚萍施工质量不合格，该院不予采信。因云孝峰、宋时河均系富春公司涉案工程的项目负责人，且云孝峰向江亚萍出具了施工的劳务工程量，载明江亚萍施工工程量为造型柱总计7508.06M，备注为造型柱单位以最终协商定价为准。虽然双方施工合同中将该部分内容划掉，但实际江亚萍进行了施工，云孝峰出具的劳务工程量中注明了部分造型柱工程量及价款，即图纸中工程量为6873.70元，总价为1368481.77元，故该部分工程款，富春公司应当支付。因江亚萍施工签证部分工程量，未注明单价，且未提供证据证明江亚萍、富春公司对此工程进行了协商定价，故该部分工程款，目前不具备结算条件，该院不予支持。云孝峰向江亚萍承诺于2018年年底结算未结算付款，应当支付逾期利息，江亚萍请求按照同期银行贷款市场报价利率计算，该院予以支持。外墙保温工程量防火岩棉板2070.09，单价为125元，共计258761.25元。70厚真金板17387.41，单价为79元，共计1373605.39元。富春公司已支付40万元，应予扣除。富春公司尚欠江亚萍工程款共计为1232366.64元未付，根据双方合同约定，应当支付95％，即2470805.99元。江亚萍未提供证据证明大京江公司所欠富春公司工程款具体情况，故其请求大京江公司在所欠支付工程款范围内承担补充责任，无事实依据，该院不予支持。宋时河和云孝峰系富春公司职工，系履行职务行为，江亚萍请求其承担连带责任，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，该院判决：一、河南富春建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向江亚萍支付工程款2470805.99元及利息，利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年1月1日起计算至实际付清之日止；二、驳回江亚萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36866元，由富春公司负担24237元，江亚萍负担元12629元。本院二审期间，富春公司提交证据1.2014年4月21日云孝峰与江亚萍签订的协议书一份，该协议书明确注明因3＃楼外墙保温劳务人员张太东在施工作业时发生工亡事故，甲方补偿35万元，余款全部由乙方江亚萍承担。证据2.银行转账凭证，宋时河通过银行转账赔偿了65万元。证据3.江亚萍与死者家属签订的赔偿协议一份，明确注明江亚萍赔偿死者家属65万元。证据4.住院费交费凭证一份，证明张太东到医院抢救，富春公司支付1万元医疗费应当由江亚萍承担。江亚萍质证认为，1.上述证据形成日期为2017年4月21日，富春公司未在一审中出示，其在二审中提交不属于新证据。2.从协议书可以看出补偿款35万元，是在工程计算后一次性支付给江亚萍，据此，该35万元至今没有支付给江亚萍。3.富春公司是本工程的总承包单位，对于工程现场负有全面的安全生产责任。对于在施工现场所发生的安全事故应该承担全面的最终的安全责任。富春公司向通过一纸协议将本应由自己承担的安全责任转嫁给江亚萍，与法律精神不符。4.通过富春公司提供的证据及其刚才的陈述，可以看出富春公司实际认可江亚萍系实际施工人的身份。关于付款凭证系复印件，真实性无法核对。宋时河经质证，对富春公司提交的证据的真实性、合法性以及证明目的均予以认可。65万元已经支付受害人家属，并非直接给江亚萍。按照江亚萍与富春公司签订的责任分担协议，其中的30万元应予扣除。本院经审查，对富春公司出示的证据予以认定。本院经审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：因郑州市大孟寨F-01地块工地3＃楼外墙保温劳务人员张太东在作业中从电动吊篮上（五层）摔至一层，经抢救无效身亡，经充分协商，江亚萍作为甲方，张太东家属作为乙方，在云孝峰、宋时河的见证下，于2017年4月21日达成一次性赔偿协议，主要约定甲方一次性赔偿乙方人民币65万元，该费用包括张太东后期安葬费及本人住院过程的工资、住院过程中全部陪护人员的工资、交通费、护理费、生活费、通讯费、全部亲属精神损害费等全部费用。同日，云孝峰作为甲方，江亚萍作为乙方，签订《协议书》一份，约定：甲乙双方就郑州市大孟寨F-01地块工地3＃楼外墙保温劳务人员张太东，2017年3月25日在3＃楼外墙保温作业中，因不按要求作业，从3＃楼电动吊篮上（五层）摔至一层，经过医院抢救无效身亡，甲方本着人道主义，考虑到乙方经济条件不足，经双方友好协商，甲方一次性补偿乙方人民币叁拾伍万元整，身亡者的一切责任和费用均由乙方承担，与甲方无任何关系。此补偿金工程完工后办理工程结算后一次性支付乙方。2017年4月25日，宋时河向张治铜转账支付65万元，转账摘要为：用于大孟寨工地张治铜父亲意外伤害赔偿款。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（××）以及多次转（分）包的承包人。本案中，江亚萍以倡硕公司名义承揽富春公司案涉3＃楼外墙保温工程施工，组织施工，同时收取工程款，一审法院根据双方举证，并结合合同履行情况，认定江亚萍为案涉工程实际施工人并无不当。富春公司关于江亚萍不具原告诉讼主体资格的上诉主张，于法有悖，本院不予支持。江亚萍已施工的劳务工程业已交付富春公司进行后续施工，且检验报告均为合格。富春公司关于江亚萍施工质量不合格的上诉理由不能成立。云孝峰作为项目负责人向江亚萍出具了施工的劳务工程量并加盖富春公司项目章。一审判决据以认定工程量以及工程价款并无不妥，富春公司按照双方合同约定，应当支付95%，为2470805.99元。根据二审中富春公司提交的证据，因在案涉工程施工作业过程中出现工亡事故，富春公司向死者家属支付赔偿金65万元，并经由江亚萍与富春公司协商，签署责任分担协议，由江亚萍承担其中的30万元，故该30万元赔偿金应从工程款中扣除。据此，富春公司应当向江亚萍支付的工程款项应为2170805.99元。富春公司的其他上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，河南富春建设工程有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。原审被告云孝峰、大京江公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初27478号民事判决第二项，即驳回江亚萍的其他诉讼请求；二、变更河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初27478号民事判决第一项为：河南富春建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向江亚萍支付工程款2170805.99元及利息，利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年1月1日起计算至实际付清之日止；三、驳回江亚萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36866元，由富春公司负担21294元，江亚萍负担15572元；二审案件受理费36866元，由富春公司负担21294元，江亚萍负担15572元。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  谢颂琳审判员  刘平安二〇二一年七月五日书记员  王 研