贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔26民终1692号上诉人（原审原告）：天柱县众暖电热电器厂，住所地：贵州省天柱县凤城镇北部新区3栋7-8号。投资人：陈守曹。被上诉人（原审被告）：吴育胜，男，1974年9月20日出生，侗族，农民，住天柱县。上诉人天柱县众暖电热电器厂（以下简称天柱众暖厂）因与被上诉人吴育胜劳动争议纠纷一案，不服贵州省天柱县人民法院（2016）黔2627民初894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。天柱众暖厂上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判被上诉人支付63000元的罚款给上诉人；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人不存在劳动关系，而是一种底薪加提成的劳务承包关系，所以双方没有签订劳动合同。假设就按劳动关系来处理，被上诉人必须遵守上诉人制定的规章制度，而被上诉人从未到上诉人的单位签到上班，累计旷工长达7个月（期间上诉人发现被上诉人去蓝田寨头承包土地搞蜜柚基地开发和在渡××村搞三江蜜柚基地建设），按照我厂规章制度的规定应予处罚每月4倍工资罚款，罚款数额为3000元×4×7=84000元。这样一来就不是上诉人要支付给被上诉人21000元的一倍工资，而是他要接受84000元的罚款，两者相抵被上诉人应支付63000元的罚款。吴育胜辩称：一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律法规正确，应当予以维持。上诉人的上诉理由纯属无稽之谈，应当驳回其上诉。天柱众暖厂向一审法院起诉请求：请求判决原、被告之间不存在劳动关系，原告不承担仲裁裁决所列费用即支付被告2015年6月28日至2016年1月31日期间未签订劳动合同的1倍工资21000元，为被告交纳2015年6月至2016年1月的社会养老保险义务，2016年2月4日所扣押金2000元以及经济补偿金3000元。一审法院认定事实：2015年5月28日原告聘请被告从事销售推广业务工作，职务为业务经理，双方约定月薪为3000元。原告发放被告工资至2016年1月31日，在发放工资时原告扣押了被告2000元工资。原、被告劳动关系存续期间双方一直未签订劳动合同，被告工作期间，原告未为被告缴纳社会养老保险费。2016年3月20原告向被告发出涉及薪资变更的短信息，内容为：“吴总你好！因公司业务调整从2016年2月1日起取消底薪，改为40元／平米提成，市场价格368—398元／平米，视面积大小和远近而灵活定价。”被告认为原告取消底薪存在严重违约，遂于2016年4月14日向天柱县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年5月26日天柱县劳动人事争议仲裁委员会作出天劳人仲案字（2016）第13号仲裁裁决书，裁决：1、解除原告与被告的劳动关系；2、原告支付被告2015年6月28日至2016年1月31日期间7个月的1倍工资21000元；3、原告为被告缴纳2015年6月至2016年1月期间由原告承担的社会养老保险费；4、原告退回被告押金2000元；5、原告支付被告经济补偿金3000元。原告不服该仲裁裁决，于2016年6月6日向本院提起诉讼。诉请如前。另查明：2016年2月、3月没有被告推销业绩记录，被告从2016年2月起开始从事与原告业务无关的业务。一审法院认为：原、被告争议的双方之间是存在劳务关系还是劳动关系问题。根据劳社部发（2015）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”的规定，原告提供的工作证、名片、2015年6月至2016年1月工资发放记录、被告的任职情况以及请假条，符合该条规定，故应认定自2015年5月28日至2016年1月31日原、被告之间存在事实劳动关系。此期间，原告未与被告订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”故原告应支付从用工之日起满一个月的次日即2015年6月28日起至2016年1月31日期间7个月的1倍工资21000元（原已发放一倍工资）。因原告在与被告劳动关系存续期间未为被告缴纳社会养老保险金，被告申请解除劳动关系，符合法律规定，在解除劳动关系时，原告还应支付被告经济补偿金，被告在原告处工作8个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者本人在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿”的规定，故原告应支付被告经济补偿金3000元。《中华人民共和国劳动法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证或者以其他名义向劳动者收取财物。”故原告收取被告押金2000元应予退回给被告。综上，本院对原告主张与被告之间不存在劳动关系，不承担支付被告2015年6月28日至2016年1月31日期间未签订劳动合同的1倍工资21000元；2016年2月4日所扣押金2000元以及经济补偿金3000元的请求，不予支持。被告在劳动期间，原告未为被告缴纳社会养老保险金，征缴社会保险费是社保管理部门的职责，不属人民法院案件受理范围，当事人应向社保部门寻求解决。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款之规定，判决：解除原告天柱众暖厂与被告吴育胜的劳动关系；二、原告天柱众暖厂支付被告吴育胜2015年6月28日至2016年1月31日期间未签订劳动合同的1倍工资21000元；三、原告天柱众暖厂退回扣押被告吴育胜的押金2000元。四、原告天柱众暖厂支付被告吴育胜经济补偿金3000元。上述款项在本判决生效后10日内付清。案件受理费10元，减半收取5元，由原告天柱众暖厂负担。本院二审举证期限内，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审的一致。本院认为：关于双方当事人是否存在事实劳动关系的问题。从被上诉人提供的工作证、名片、2015年6月至2016年1月工资发放记录、被上诉人的任职情况以及请假条来看。被上诉人于2015年5月28日至2016年1月31日，在上诉人单位从事销售业务工作，工资由上诉人发放，接受上诉人的管理。因此，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条：“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，双方当事人在2015年5月28日至2016年1月31日期间存在事实劳动关系。关于上诉人应否支付被上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资问题。2015年5月28日至2016年1月31日，被上诉人在上诉人单位工作，双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，上诉人应当自用工满一月的次日起至用工满一年时止每月向上诉人吴育胜支付二倍工资。因上诉人2015年6月28日至2016年1月31日已发放被上诉人一倍的工资，故上诉人仍需向被上诉人支付2015年6月28日至2016年1月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资的差额21000元。关于上诉人是否应向被上诉人支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位存在未依法向劳动者缴纳社会保险费等情形之一的，劳动者提出解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿。上诉人为被上诉人缴纳社会保险费是其法定义务，因上诉人未为被上诉人缴纳社会保险费，被上诉人要求解除与上诉人之间的劳动合同，并要求上诉人支付经济补偿金，符合法律规定，原审法院判决上诉人支付被上诉人经济补偿金正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”的规定，上诉人收取被上诉人押金2000元违反上述法律规定，故原审法院判决上诉人退回收取被上诉人2000元押金并无不当。关于上诉人要求对被上诉人处以旷工罚款的请求是否应支持的问题。根据被上诉人的工作岗位性质是从事销售推广业务工作，不适合每天到上诉人单位打考勤，结合上诉人已发放被上诉人工作期间的全部工资，表明被上诉人是严格遵守上诉人制定的规章制度，不存在旷工的问题。上诉人称被上诉人上班期间累计旷工长达7个月之久，未能提供合法有效的证据予以佐证，也不合常理，故上诉人的此请求，本院不予支持。综上所述，天柱县众暖电热电器厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天柱县众暖电热电器厂负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 杨德丽审判员 欧阳平二〇一六年十一月十六日书记员 彭开渠