湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘民终665号上诉人（原审被告、反诉原告）：中彩建工园林集团有限公司。住所地长沙市芙蓉区八一路10号1226房。法定代表人：尹绍田，该公司执行董事。委托代理人：郑昌料，湖南海天律师事务所律师，被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南省益力盛电子科技有限公司。住所地湖南省攸县江桥街道乌坳村坝上组。法定代表人：陈吉霖，该公司董事长。委托代理人：陈宏义，湖南弘一律师事务所律师。委托代理人：黎飞仙，湖南弘一律师事务所律师。上诉人中彩建工园林集团有限公司（以下简称中彩公司）因与被上诉人湖南省益力盛电子科技有限公司（以下简称益力盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院（2013）株中法民四初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中彩公司的委托代理人郑昌料，被上诉人益力盛公司的委托代理人黎飞仙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人中彩公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项；2、变更原审判决第二项，在原有判项基础上增加由益力盛公司支付150万元工程款利息；3、要求益力盛公司支付停工、窝工损失2983015.9元和工程量减少而造成中彩公司合理利润减少损失2114791.45元；4、一、二审诉讼费用由益力盛公司承担。事实和理由：1、益力盛公司与中彩公司于2011年4月8日签订的《湖南省建设工程施工合同》因违反法律禁止性规定应为无效，由此中彩公司不应承担基于《湖南省建设工程施工合同》之约定所产生的违约金；2、原审法院认定工程迟延验收的责任全部归责于中彩公司不符合事实；3、原审法院驳回中彩公司停工窝工损失及合理利润损失不符合事实和法律规定；4、原审法院认定益力盛公司欠付中彩公司的工程款利息有误。被上诉人益力盛公司辩称：1、原审法院认定案涉《湖南省建设工程施工合同》有效，认定事实清楚，适用法律正确；2、中彩公司将涉案工程肢解转包给没有施工资质的个人，施工能力严重不足，是工程延期的根本原因，因此，中彩公司主张不承担延期责任的理由不能成立；3、原审判决驳回中彩公司停工、窝工及合理利润损失正确；4、中彩公司主张150万元的迟延付款利息没有依据。益力盛公司向一审法院起诉请求：1、判令中彩公司就其违约行为向益力盛公司支付违约金6694048.84元及利息；2、判令中彩公司承担诉讼费用。中彩公司向一审法院反诉请求：1、判令益力盛公司支付工程款3255529元及利息；2、判令益力盛公司赔偿停工、窝工及减少工程量造成的利润损失共计8328040.5元；3、判令益力盛公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2010年10月16日，益力盛公司与湖南京鑫建设有限公司（后更名为中彩建工园林集团有限公司）签订一份协议书，协议约定由中彩公司承建益力盛公司新厂区的工程建设。协议对工程的工期、造价、付款方式进行了约定，同时约定中彩公司必须建立统一的施工组织，不得将工程对外转包；还约定未尽事宜双方在签订施工合同时另行商定。中彩公司于2010年11月4日进场施工。2011年4月8日，双方签订一份《湖南省建设工程施工合同》，合同约定总工期为150天，即2010年11月4日至2011年6月30日竣工验收，延误工期的，每延误十天，中彩公司应按工程总造价的2%向益力盛公司支付违约金。该工程实际于2012年7月15日竣工验收并交付益力盛公司使用。该工程经结算，双方确认工程款总额为2335.8165万元，双方在庭审中协商确认益力盛公司已付工程款数额为2035万元。在审理过程中，中彩公司提出要求对停工损失及减少工程量的损失进行司法鉴定，益力盛公司也对迟延交工所遭受的工时、税收等损失申请进行司法鉴定，经原审法院委托湖南建业会计师事务所有限公司作出了（湘建会（2014）会鉴字第003号《司法鉴定意见书》、鉴定意见为：一、益力盛公司在中彩公司延期交工期间支付项目部的各项费用共481601元；二、我们无法确定深圳市益力盛电子有限公司之客户订单无法转移至益力盛公司导致益力盛公司承担的深圳地区相对于湖南攸县地区的人工工资成本差异额；三、关于益力盛公司被迫承担的在延期交工期间深圳市益力盛电子有限公司税收政策导致的进项税无法抵扣造成的税收损失，根据《中华人民共和国增值税暂行条例》和《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》，我们认为：相关客户订单在益力盛公司与在深圳益力盛生产对增值税税负不产生影响；四、益力盛公司在延期交工期间与损失资金相关的机会成本为16900.79元。经委托湖南建业管理咨询有限公司作出湘建咨询（2015）050号《司法鉴定报告》，结论为：益力盛公司新厂区建设工程承包施工途中被责令停工整改的全部损失、工期延长的全部损失、工程量减少所造成的利润等全部损失的工程造价为：5097807.35元。另查明：中彩公司在施工过程中，将工程分解转包给自然人谭志勇、陈顺德、谭雪生、刘中阳等人施工（其中谭志勇承包1号公寓、2号公寓、食堂的建设施工，陈顺德承包1号厂房、2号厂房的建设施工，谭雪生承包3号厂房的建设施工，刘中阳承包研发楼的建设施工）。中彩公司将工程转包后，向承包人收取了3%的管理费。还查明，2013年4月10日，益力盛公司与中彩公司项目负责人欧育新签订一份《协议书》，其内容是：甲方（益力盛公司）、乙方9（中彩公司）就双方于2011年4月8日签署的湖南省益力盛电子科技有限公司新厂区《建设工程施工合同》达成如下协议：一、乙方不再参与第一期、第二期工程施工（有关第一期、第二期工程的区分见双方于2010年10月16日签署的协议书），甲方有权将该工程发包给其他方。二、以上协议在双方签字盖章后即发生法律效力。一审法院认为：案件系建设工程施工合同纠纷。双方争议的焦点是：一、双方于2011年4月8日签订的《建设工程施工合同》是否合法有效？二、导致工程延期竣工验收是谁造成的？三、双方各自诉讼请求能否得到支持？原审法院分析如下：一、关于双方于2011年4月8日签订的《建设工程施工合同》是否合法有效的问题。2010年10月16日，双方签订了一份协议，协议约定：由中彩公司承建益力盛公司新厂区的工程建设。中彩公司亦于2010年11月4日进场施工。2011年4月8日，双方签订一份《湖南省建设工程施工合同》，上述协议和合同均系双方当事人真实意思表示，不违反法律的规定，均合法有效，且合同已实际履行。中彩公司提出，2010年10月16日双方签订的协议书合法有效，而2011年4月8日签订的《施工合同》因益力盛公司签字时没有取得建设工程规划许可证和工程施工许可证而无效。取得建设工程的规划许可和施工许可是建设规划行政部门的管理要求，没有取得以上两证，并不违反法律的强制性规定，只是违反行政许可的管理规定，不必然导致建设施工合同的无效。攸县住房和城乡建设局证明因益力盛公司的新厂区项目一期工程系该局工业园招商引资项目，根据县工业园管理的特殊性，当时该企业先开工，施工许可证后补办。故双方2011年4月28日签订的《湖南省建设工程施工合同》合法有效。二、导致工程延期竣工验收是谁的原因造成的问题。案件中，双方互指对方是导致工程延期竣工验收的责任方。益力盛公司认为中彩公司自身管理不善，且将工程分解转包给没有施工资质的自然人，导致工程延期竣工，经查中彩公司确有将工程分解转包给自然人的行为，该行为是导致工程中施工管理不善，而致工程延期竣工的主要原因。中彩公司方认为系益力盛公司没有办理好施工许可证，是导致工程延期竣工的原因。益力盛公司的新厂房一期工程系攸县工业园招商引资项目，可以先施工后办许可证，故益力盛公司没办施工许可证不是导致工程延期竣工的原因；中彩公司还认为益力盛公司的施工现场没有达到施工条件，益力盛公司的地质勘查不准确，益力盛公司变更设计图纸且还通知研发楼停止装修工程等是造成工程延期竣工的原因，但中彩公司没有提供确实的证据予以证实，上述原因均应有现场签证确认并可顺延工期。中彩公司还提出，益力盛公司没有按约定支付工程款，是导致延期竣工的原因，双方签订的《湖南省建设工程施工合同》的约定，中彩公司在完成主体工程时付工程总造价的35%，内外装修完毕付到总造价的70%，竣工验收完毕付到总造价的95%，余款5%在一年内付清。按上述约定，中彩公司在完成全部工程达到竣工验收条件时，益力盛公司应付到工程总造价的70%，而中彩公司没有证据证明益力盛公司当时没有支付工程款至工程总造价的70%，故中彩公司的上述理由均不构成是益力盛公司原因致工程延期的事实，致工程延期竣工的责任在中彩公司方。三、双方各自的诉讼请求能否得到支持的问题。（一）益力盛公司诉请要求中彩公司支付违约金6694048.84元，并就上述应付违约款项自2013年4月28日起按同期银行贷款利率支付利息，直至本息付清时止。案件中，确因中彩公司原因导致工程延期竣工验收，中彩公司应当支付因延期竣工的违约金，但双方在合同中约定的违约金比例过高，益力盛公司在起诉时虽放弃了部分违约金，但原审法院认为其要求仍高，违约金应不超过工程总造价的10%为宜，双方经结算确认工程总造价为23358165元，故中彩公司应当支付益力盛公司延期竣工的违约金2335816.5元，但益力盛公司要求违约金计算利息的诉请缺乏法律依据，不予支持。对中彩公司反诉请求益力盛公司支付工程款3255529元的诉讼请求，因在庭审中，双方确认已付工程款20350000元，故益力盛公司还应当支付被告工程款3008165元，原审法院对中彩公司要求支付工程款的诉讼请求，予以支持，但对超出3008165元的部分，不予支持；中彩公司反诉要求益力盛公司支付2011年6月30日起至该工程欠款付清时止的利息，原审法院认为，工程竣工验收后，益力盛公司应当及时支付工程款，其未及时支付，应以3008165元为基数按照人民银行规定的同期银行贷款利率支付自工程竣工验收之次日起至该工程欠款付清时止的利息，故对中彩公司的该项反诉请求，予以支持；中彩公司反诉提出要求益力盛公司赔偿因其原因造成停工、窝工及减少工程量而造成的损失8328040.5元，如前所述，该工程延期交工系因中彩公司原因所致，故其要求益力盛公司赔偿其停工窝工的损失的反诉请求，不予支持，其要求赔偿因减少工程量的损失，因中彩公司项目负责人欧育新于2013年4月10日与益力盛公司签订《协议书》，明确不再参与第一期、第二期工程施工，故其要求赔偿因减少工程量的损失，不予支持。关于双方申请鉴定的鉴定结论，因益力盛公司是依据合同约定提出的违约金，其提出鉴定的目的，为证明其损失，但鉴定机构无法确定深圳市益力盛电子有限公司之客户订单无法转移至湖南省益力盛导致湖南益力盛承担的深圳地区相对于湖南攸县地区的人工工资成本差异额，不代表益力盛公司没有损失，对该鉴定结论，原审法院仅作参考；对中彩公司提出鉴定的鉴定结论，因根据查明的案件事实，延期交工及后期工程不再施工均是其原因所致，故对该鉴定结论不予采用。判决：一、由中彩公司在判决生效之日起十日内支付益力盛公司违约金2335816.5元；二、由益力盛公司在判决生效之日起十日内支付中彩公司工程款3008165元，并以3008165元为基数按照人民银行规定的同期银行贷款利率支付自工程竣工验收之次日起（即2012年7月16日）至该工程欠款付清时止的利息；三、驳回益力盛公司要求过高违约金部分及支付违约金利息的诉讼请求；四、驳回中彩公司要求益力盛公司赔偿其停工窝工的损失及赔偿因减少工程量的损失的反诉请求。一审本诉案件受理费59731元，由益力盛公司承担29865.5元，由中彩公司承担29865.5元；反诉案件受理费50211元，由中彩公司承担25105.5元，由益力盛公司承担25105.5元。双方各自缴纳的鉴定费用，各自承担。双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、本案所涉《湖南省建设工程施工合同》的效力应如何认定；2、益力盛公司是否应当支付中彩公司损失；3、益力盛公司是否应当支付中彩公司150万元工程款利息。一、关于本案所涉《湖南省建设工程施工合同》的效力应如何认定的问题。中彩公司二审中称其与益力盛公司在签订《湖南省建设工程施工合同》前已经签订关于涉案工程的《协议书》，该协议书系在益力盛公司招投标行为之前就合同的主要内容进行的约定，属于严重违反《中华人民共和国招标投标法》的行为，根据该法五十五条之规定，案涉《湖南省建设工程施工合同》当属无效。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条之规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”该条款的前提为依法必须进行招标的项目。而中华人民共和国国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定，本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。本案涉案工程经结算，双方确认的工程款总额为2335.8165万元，中彩公司亦未提交充分证据证明涉案工程符合必须进行招标的其他情形，故益力盛公司与中彩公司所签订的《湖南省建设工程施工合同》并未违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定。上述协议和合同均为双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。二、关于益力盛公司是否应当支付中彩公司损失的问题。中彩公司二审中主张导致延期竣工验收的原因主要为：1、益力盛公司没有及时办理国有建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证；2、益力盛公司未提供基本的施工条件；3、地址勘验报告错误、施工图纸设计变更、签证迟延；4、益力盛公司因装修设计变更致停工不即时通知中彩公司复工导致不符合竣工验收条件；5、益力盛公司没有按照约定支付备料款、进度款；6、益力盛公司没有按规定的时间组织竣工验收；7、益力盛公司增加公寓3、4号栋的桩基工程施工。本院认为，本案中攸县住房和城乡建设局证明因涉案项目一期工程系该局工业园招商引资项目，根据补办的施工许可证载明的开工日期2010年11月4日可以看出，行政主管部门对涉案工程先开工是明确认可的，故并不会出现对正常施工产生影响的情形。对于施工现场没有达到施工条件、地质勘查不准确、设计变更导致延期、未按合同约定支付进度款或预付款等原因，中彩公司未提供充分证据予以证明，《湖南省建设工程施工合同》中约定以上情况经发包方现场代表或监理工程师签证后，可相应顺延，中彩公司亦未提供可顺延工期的现场签证，应承担举证不能之责任。综上，中彩公司称涉案工程因益力盛公司原因导致延期竣工验收并交付的理由均不能成立。经查，中彩公司将涉案工程分解转包给不具备施工资质的自然人导致施工管理不善，系导致涉案工程竣工验收时间比约定的时间迟延一年多的主要原因，故对于中彩公司要求益力盛公司支付停工、窝工损失的上诉请求，本院不予支持。原审法院酌情要求中彩公司支付益力盛公司按工程总造价的10%的违约金并未显失公平，符合法律规定，本院予以维持。中彩公司还主张要求益力盛公司支付工程量减少而造成中彩公司合理利润减少损失2114791.45元。本院认为，因中彩公司项目负责人欧育新于2013年4月10日与益力盛公司签订《协议书》，明确不再参与第一期、第二期工程施工，且益力盛公司将二期工程转给第三方施工，中彩公司于本案起诉前就此也一直未向益力盛公司提出过书面异议，故对于中彩公司的该项上诉请求，本院不予支持。三、关于益力盛公司是否应当支付中彩公司150万元工程款利息的问题。中彩公司认为该150万元工程款系益力盛公司在一审程序中支付，故应当按照迟延支付工程款性质支付利息。本院认为，本案涉案工程中标价为18086726.6元，一审中益力盛公司支付中彩公司150万元，双方在庭审中经协商确认益力盛公司已付工程款数额为2035万元，其中包括该150万元，益力盛公司支付的工程款总额已超过中标价格，虽然此后的鉴定结论认定涉案工程总造价为2335.8165万元，但益力盛公司对该150万元并无迟延支付的故意，故益力盛公司不应再支付中彩公司150万元工程款利息。综上所述，上诉人中彩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64773元，由上诉人中彩建工园林集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾志红代理审判员  唐雨松代理审判员  樊 航二〇一六年十一月十八日代理书记员  粟雅莉