辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终9679号上诉人（原审被告）：郝晟翔，男，1986年6月3日出生，汉族，住沈阳市沈河区。被上诉人（原审原告）：沈阳山海源人力资源有限公司，住所地沈阳市沈北新区道义南大街28-4号（1-11-19）。法定代表人：孟铀，该公司总经理。委托诉讼代理人：马灿，辽宁卓政律师事务所律师。委托诉讼代理人：李菲，辽宁卓政律师事务所律师。上诉人郝晟翔因与被上诉人沈阳山海源人力资源有限公司（以下简称“山海源公司”）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2021）辽0113民初1480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行审理。郝晟翔上诉请求：1、恢复与山海源公司的劳动关系，继续履行劳动合同，赔偿违法解除期间的工资保险等各种损失；2、2018年的未休的带薪年休假3,500元和2020年未休的8天带薪年休假；3、2020年末以十三薪形式发放的年终奖；4、如果不能恢复郝晟翔与山海源公司的劳动关系，则应判决山海源公司给付违法解除的9个月赔偿金3987.86×9=35,890.74元和一次性伤残就业补助金3987.86×8=31,902.88元和一次性工伤医疗补助金。事实和理由：郝晟翔伤残十级，属于部分丧失劳动能力，但用工单位沈阳大悦城发展有限公司先是在2020年9月22日仍然出具退工函至山海源公司，导致违法退工，后山海源公司解除劳动关系，一审法院判决显然法律适用错误。劳动者在被违法解除后对劳动合同继续履行还是选择赔偿金具有选择权，另外并不存在劳动合同已经不能继续履行的情形。山海源公司辩称，同意一审法院判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。山海源公司向一审法院提出诉讼请求：1．请求判令山海源公司无需与郝晟翔恢复劳动关系，不继续履行劳动合同；2．请求判令山海源公司无需向郝晟翔支付自2020年10月1日至2021年1月19日的工资14,000元；3．案件受理费由郝晟翔承担。一审法院认定事实：山海源公司、郝晟翔于2016年9月1日签订《劳动合同书》一份，约定山海源公司安排郝晟翔从事工作。合同期限自2016年9月1日至2019年8月31日止。郝晟翔的工资标准为2,000元/月。郝晟翔于当日被派驻到用工单位，从事控水工作，职位系控水维修工。2019年7月9日，山海源公司、郝晟翔双方续签《劳动合同书》，仍约定山海源公司安排郝晟翔从事工作，用工单位名称仍为大悦城。合同期限自2019年8月31日至2024年8月30日止（郝晟翔出示劳动合同中约定的期限）。郝晟翔于2019年6月22日夜班时摔伤骶骨，2019年12月12日经鉴定被认定为工伤，伤残等级为十级，无生活自理障碍。2019年10月13日郝晟翔返岗复工，但因身体原因不能胜任原岗位，经与用工单位协商，将郝晟翔调岗至工程电梯岗（综合维修工）的岗位，负责电梯等公共设备的巡查、维修、保养等工作，后因仍不能胜任于2020年9月22日被用工单位沈阳市大悦城发展有限公司向山海源公司出具退工函退工至山海源公司处。山海源公司同日向郝晟翔发出解除劳动合同（关系）通知书，要求郝晟翔于收到该通知书3个工作日内到人力资源部办理离职手续。另查，郝晟翔于2020年12月18日向沈阳市沈北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求事项为：1．恢复郝晟翔与山海源公司的劳动关系，继续履行劳动合同；2．补偿郝晟翔从解除劳动合同之日至恢复劳动关系之日期间即2020年10月1日至2021年1月19日工资14,000元、2018年全年14天带薪年休假工资3,500元、保险损失。该仲裁委员会于2021年2月26日作出沈北劳人仲字【2020】285号仲裁裁决书，裁决：撤销山海源公司2020年9月22日违法做出的与郝晟翔解除劳动合同的决定，恢复郝晟翔与山海源公司的劳动关系；山海源公司向郝晟翔支付2020年10月1日至2021年1月19日期间的工资14,000元及郝晟翔2018年带薪年休假工资3,500元。山海源公司不服，诉至一审法院。审理中，郝晟翔向一审法院提交书面申请，称如不能恢复山海源公司、郝晟翔之间的劳动关系，则要求山海源公司向郝晟翔给付71,293.62元，其中违法解决劳动合同的赔偿金为35,890.74元，按郝晟翔解除或终止劳动关系前12个月本人平均工资3,987.86元作为计发基数计算9个月；2018年14天带薪休假工资3,500元；一次性伤残就业补助金31,902.88元，以3,987.86元为基数计算8个月。山海源公司对此称如认定非法解除劳动合同也不同意恢复劳动关系，同意按合同约定的2,000元/月标准向郝晟翔支付经济补偿金计算4.5个月，一次性就业补助金同意按照郝晟翔解除合同前12个月实发工资计算7个月，对带薪年休假3,500元无异议。一审法院认为，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，山海源公司要求无需与郝晟翔恢复劳动关系，不继续履行劳动合同的诉讼请求，山海源公司于2020年9月22日向郝晟翔发出解除劳动合同通知书，郝晟翔在收到该通知书后未向山海源公司提供任何劳动，双方已经互不履行劳动权利、义务，无论双方是否办理解除手续，双方之间的劳动关系在实际上已经解除，故对山海源公司的该项主张，本院予以支持。关于郝晟翔提出如果不能恢复原、郝晟翔之间的劳动关系，则要求判令山海源公司向郝晟翔给付71,293.62元的抗辩意见，本案中，山海源公司与郝晟翔签订书面劳动合同并指派郝晟翔到用工单位工作，郝晟翔在工作中因摔伤而致残，经相关部门鉴定为工伤十级，无生活自理障碍。医疗期满后郝晟翔因不能继续胜任原岗位工作且在调岗后仍不能胜任而被用工单位退回山海源公司处，现郝晟翔在庭审中亦对上述事实无异议，故虽双方的劳动合同虽未到期，但山海源公司据此与郝晟翔解除劳动合同不属于违法解除劳动合同，故对郝晟翔要求山海源公司给付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。因山海源公司、郝晟翔双方劳动合同未到期，现山海源公司同意给付郝晟翔解除劳动合同经济补偿金，一审法院予以确认，关于计算标准，郝晟翔要求按照解除劳动合同前12个月平均应发工资3,987.86元计算，结合山海源公司的工作年限4.5年，一审发院予以支持，金额为17,945.37元。山海源公司对郝晟翔主张的带薪年休假3,500元无异议，一审法院予以确认。关于郝晟翔主张的一次性伤残就业补助金，郝晟翔经鉴定为十级伤残，故应按郝晟翔解除劳动合同前12个月平均应发工资3,987.86元/月的标准计算8个月，金额为31,902.88元（3,987.86元×8个月）。一审法院判决：一、山海源公司于本判决发生法律效力之日起三日内给付郝晟翔一次性伤残就业补助金31,902.88元、解除劳动合同经济补偿金17,945.37元、2018年未休年假工资3,500元，共计53,348.25元；二、驳回山海源公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由山海源公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审查，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，对于郝晟翔提出“恢复与山海源公司的劳动关系、继续履行劳动合同、赔偿违法解除其间的工资保险等各种损失及给付违法解除劳动合同赔偿金”的上诉请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，结合山海源公司《劳派公司管理制度》第四章：9、……派遣员工因严重违反用工单位的各种规章制度，或因不服从用工单位的指挥、管理和调度被退回的，视为严重违反本公司的规章制度，本公司有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第39条的规定与派遣员工解除劳动合同。郝晟翔2019年6月22日夜班时摔伤骶骨，2019年12月12日经鉴定被认定为工伤十级，无生活自理障碍。医疗期满后用工单位沈阳市大悦城发展有限公司于2020年9月22日以郝晟翔因“严重违反劳动纪律或我单位制定的内部规章制度，具体违反内容：《员工奖惩条例》中严重过失第3）条工作时间不接受工作安排或不遵守部门规章制度或工作流程的规定及第4）条不能在指定的工作时间完成工作且无任何理由延缓工作进度的相关规定”为由退回山海源公司。现郝晟翔已对上述事实无异议，山海源公司据此与郝晟翔解除劳动合同不属于违法解除劳动合同，故本院对郝晟翔此部分上诉请求不予支持，一审法院判决山海源公司给付郝晟翔一次性伤残就业补助金、解除劳动合同经济补偿金、2018年未休年假工资并无不当。郝晟翔提出“2020年未休的8天带薪年休假、2020年末以十三薪形式发放的年终奖”的上诉请求未经仲裁前置程序，故本院对郝晟翔该两项上诉请求不予审理。综上，郝晟翔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郝晟翔负担。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  董 菁审判员  孙晓芳二〇二一年七月二十二日书记员  张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。