河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫03民终4072号上诉人(原审被告):中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司。住所地：洛阳市九都路副88号。负责人：刘建军，总经理。委托代理人：贺宪锋，河南诚然律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：张素霞，女。委托代理人：时海霞，河南松盛永进律师是事务所，特别授权被上诉人（原审被告）：杨峰，男。被上诉人（原审被告）：洛阳金牡丹出租汽车有限公司。住所地：洛阳市涧西区洛潼路南侧。法定代表人：张雅丽，董事长。委托代理人：吕铜亮，系该公司员工，特别授权上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司因与被上诉人张素霞、杨峰、洛阳金牡丹出租汽车有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司的委托代理人贺宪锋、被上诉人杨素霞的委托代理人时海霞、被上诉人杨峰到庭参加诉讼。被上诉人洛阳金牡丹出租汽车有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加庭审。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司上诉称：请求一、维持一审法院关于医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、车损的认定，改判上诉人承担误工费3500元，不承担残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金赔偿责任。上诉人共承担赔偿23656.5元。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、残疾赔偿金不应支持。张素霞十级伤残的鉴定意见明显缺乏依据。第一、鉴定意见查体情况明显与出院情况不符。鉴定时张素霞左肩外侧存在压痛，××例的出院情况明确显示，张素霞在出院时左肩无明显肿胀、压痛。因此肩部压痛真实性存疑。第二、鉴定意见依据一肢丧失功能10%以上之规定，认定张素霞十级伤残，明显没有依据。首先查体显示左肩关节外观无明显畸形。其次，鉴定意见认为肩关节活动受限，却没有肩关节功能测定过程及受限程度的计算结果。在没有一肢功能丧失程度的结果的情况下，就认定为十级伤残，明显缺乏依据。二、误工费。原判认定误工费6880元（1600元/月÷30天×129天），该认定事实不清，证据不足。第一、张素霞事故发生时有工作，十级月工资收入1500元。因此不应按洛阳市最低工资标准1600元/月计算误工费。第二、张素霞没有误工时间证明，也没有持续误工证明，因此不能计算至定残前一日，而且张素霞伤情不构成伤残。结合其误工证明开具时间和《人身损害受伤人员误工日评定标准》按70天计算，实际误工费为3500元。三、精神损害抚慰金。由于张素霞伤情不构成伤残，精神损害抚慰金不应支持。四、由于张素霞不构成伤残，被扶养人生活费不应支持。张素霞辩称：一、张素霞十级伤残鉴定结果应予认定，一审法院判决的残疾赔偿金应予支持。张素霞十级伤残鉴定结果是一审法院委托有资质的司法鉴定机构根据张素霞的伤情依法予以评定的，张素霞在一审鉴定前所提交的鉴定的材料也依法经过质证。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十七条规定，对由法院委托的司法鉴定机构出具的鉴定结论有异议，必须提供证据证明鉴定结论存在上述情形申请重新鉴定。上诉人在没有任何证据证明其主张的情况下否认鉴定结果，该主张不应支持。二、误工费计算标准及误工时间。张素霞误工费计算标准：一审法院按照洛阳市最低工资标准1600元/月计算张素霞误工费，是参考张素霞事故发生时及事故发生之前一年所在三个不同工作单位不同工资水平综合评定的结果。该计算标准实际上是低于张素霞事故发生之前14个月实际工资收入水平的，一审法院按照洛阳市最低工资标准1600元/月计算张素霞误工损失是国家法律规定的当地最低工资标准，应予支持。张素霞误工时间：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干无问题的解释》第二条第二款的规定，结合河科大二附院出院医嘱：张素霞出院后半年内避免体力劳动，故一审法院从张素霞2015年11月22日起计算至2016年3月30日，共计129天确定张素霞误工时间依法有据，应予维持。三、一审法院判决的精神损害抚慰金应予维持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干无问题的解释》因伤致残的赔偿项目中包含精神抚慰金。本次交通事故造成张素霞十级伤残，司法鉴定意见书予以认定。四、一审法院判决的被扶养人生活费于法有据应予维持。一审法院也是在上诉人没有任何证据证明该鉴定意见缺乏依据的情形下，被上诉人的重新鉴定申请未予准许。杨峰辩称：第一次的鉴定费已经支付，第二次我不再支付。上诉费用应由上诉人承担。一审判决我支付的费用我都给了对方了，司法鉴定机构是共同选定的机构，鉴定后又不认可，这不合理。张素霞向一审法院起诉请求：1、被告人保财险洛阳公司赔偿原告92047.6元。2、被告杨峰、金牡丹公司支付原告鉴定费1300元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月22日8时30分，被告杨峰驾驶豫Ｃ-×××××号轿车与原告张素霞骑电动自行车同向沿道南路由西向东行驶至水果市场门口处时，轿车右后视镜与电动自行车左侧相挂，造成车辆受损、原告受伤的交通事故。事故发生后，被告杨峰驾车将原告送往医院治疗，现场移动。2015年11月30日，洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队作出第2015112208号道路交通事故认定书，认定被告杨峰承担事故的全部责任，原告张素霞无责任。豫Ｃ-×××××号车辆在人保财险洛阳公司投保有机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险，第三者责任保险未购买不计免赔，事故发生在保险期间内。2015年11月22日至12月28日，原告张素霞在河南科技大学第二附属医院住院治疗36天，诊断为：左肱骨大结节骨折。出院医嘱为：1、继续休息，加强营养及护理；2、左上肢继续悬吊制动，半年内避免体力劳动。住院期间全程24小时陪护1人。原告住院期间共花费医疗费14170.54元，2016年1月30日河南科技大学第二附属医院放射费70元，2016年3月10日，洛阳市第六人民医院放射费390元，共计14630.54元。被告杨峰分别于2015年11月00日和2015年12月9日为原告垫付住院费1000元、1500元及放射费70元，共计2570元，原告本次诉讼未主张该放射费70元。2016年3月31日，洛阳景华法医临床司法鉴定所出具洛景华司鉴所［2016］临鉴字第111号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、张素霞左肱骨大结节骨折的伤情为Ｘ（十）级伤残；2、张素霞出院后的护理期限为25天。鉴定费用为1300元。另查明，2016年3月29日，洛阳市老城区邙山镇营庄村村民委员会出具证明，原告张素霞在该村建房一所，从2010年在该村长期居住。当日，洛阳市公安局邙山镇派出所社区警务大队出具证明，村委会出具上述证明内容属实。范勤荣系原告张素霞之母，1941年4月14日出生，住河南省××××组，由其四女一子共同赡养。2015年2月8日，洛阳大钧价格评估有限公司对原告电动自行车的估损总值为148元。原告花费停车费140元，定损鉴定费100元。被告杨峰与被告金牡丹公司系合作经营关系，杨峰将出租车纳入金牡丹公司从事出租汽车客运经营，接受金牡丹公司规范化管理。一审法院认为，原告张素霞与被告杨峰发生交通事故客观存在，予以确认。经交警部门认定，被告杨峰承担事故的全部责任，原告无责任，则被告人保财险洛阳公司作为被告杨峰所驾驶豫Ｃ-×××××号车辆的机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险保险人，应当在机动车交通事故责任强制保险各分项限额内承担原告的相应损失。超出部分，因被告金牡丹公司未给事故车辆的第三者责任保险购买不计免赔，且被告杨峰承担事故的全部责任，则被告人保财险洛阳公司在第三者责任保险限额内承担80%，被告杨峰承担20%，被告金牡丹公司承担连带赔偿责任。原告长期居住地为城镇，残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。原告因本次交通事故造成的损失有：医疗费14630.54元（14170.54元+70元+390元）；原告住院36天，住院伙食补助费1800元（50元/日×36日）；营养费为720元（20元/日×36日）；原告医疗费用共计17150.54元。护理费参照居民服务业工资计算为4758元[78元/日×（36日+25日）]；误工费原告主张从受伤之日其计算至定残前一日，即从2015年11月22日起计算至2016年3月30日，共计129天予以支持，按照洛阳市最低工资标准1600元/月计算为6880元（1600元/月÷30天×129天）；残疾赔偿金48782.9元；精神损害抚慰金酌定为3000元；被扶养人生活费按农村居民人均生活消费支出计算为643.8（6438.12元/年×5年×0.1÷5）；交通费酌定为600元；停车费140元，定损鉴定费100元，车辆定损148元，共计84003.24元。综上，被告人保财险洛阳公司应当在交强险限额内赔偿原告医疗费用10000元，误工费6880元，护理费4758元，残疾赔偿金48782.9元，精神损害抚慰金3000元，被扶养人生活费643.8元，交通费600元，车辆定损148元，共计74812.7元。超出交强险限额医疗费为7150.54元（17150.54元-10000元），被告人保财险洛阳公司在第三者责任险限额内承担5720.4元（7150.54元×80%），被告杨峰承担1430.1元（7150.54元×20%）。又因被告杨峰已向原告垫付医疗费2500元，被告杨峰不再承担医疗费，并就剩余部分1069.9元（2500元-1430.1元）向保险公司另行主张。人保财险洛阳公司应当再向原告支付4650.5元（5720.4元-1069.9元）。故此，被告人保财险洛阳公司应向原告支付各项赔偿共计79463.2元（74812.7元+4650.5元）。停车费140元，定损鉴定费100元，共计240元以及鉴定费1300元，由被告杨峰承担。被告金牡丹公司对被告杨峰承担部分承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，判决：一、限被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于本判决生效后十日内赔偿原告各项损失共计79463.2元。二、被告杨峰于本判决生效后十日内赔偿原告各项损失共计240元。被告洛阳金牡丹出租汽车有限公司承担连带赔偿责任。四、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2134元、鉴定费1300元，均由被告杨峰承担（被告承担费用已由原告垫付，待执行时由被告向原告一并清结）。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案所涉司法鉴定意见书，系由洛阳景华法医临床司法鉴定所出具，该鉴定机构是由上诉人与被上诉人共同选定、一审法院依法委托的具有鉴定资质的鉴定机构。上诉人虽对洛阳景华法医临床司法鉴定所鉴定的杨素霞伤残等级十级的鉴定意见不予认可，并申请重新鉴定，但未提供充分证据证明涉案司法鉴定意见书存在应准予重新鉴定或补充鉴定的情形，故对上诉人重新鉴定的申请本院不予准许。一审法院认定的杨素霞的残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金及被扶养人生活费并无不当，本院予以确认。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司洛阳分公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1195元，由中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李庆刚审 判 员 于 磊代审判员 卢媛媛二〇一六年十一月二十五日书 记 员 邵羽菲