北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终6702号上诉人（原审原告）：关欣，女，1983年8月13日出生，满族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：刘明辉，北京市道融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京减脂时代科技有限公司，住所地北京市朝阳区阜通东大街6号院3号楼10层1101内1。法定代表人：李宇欣，董事长。委托诉讼代理人：吴圣奎，北京亿达（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈红炜，北京市亿达律师事务所律师。上诉人关欣因与被上诉人北京减脂时代科技有限公司（以下简称减脂时代公司）平等就业权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初3496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人关欣及其诉讼代理人刘明辉，被上诉人减脂时代公司的诉讼代理人吴圣奎、陈红炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。关欣上诉请求：1.撤销一审判决，确认减脂时代公司对关欣实施了就业性别歧视行为；2.改判减脂时代公司向关欣停止侵害，公开赔礼道歉；3.改判减脂时代公司依法支付关欣精神损害抚慰金5万元，并承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。（一）化整为零肢解了系统性歧视行为。减脂时代公司对关欣实施了一系列排挤行为，包括：在早孕期被安排连续出差；架空岗位；提高请假审批标准并苛求关欣补齐已无法提供的单据；拖欠工资和生育津贴；跟踪骚扰；拒绝及时出具离职证明；要求赛迪网职员出具归咎于关欣的虚假证词才肯支付尾款，要关欣赔偿5000元等。本案排挤孕妇迫其辞职的情节具有典型性，侵犯了生育女职工的平等就业权，其损害后果重于解除劳动合同。根据专家意见和《消除对妇女一切形式歧视公约》第一条，就业性别歧视侵权的构成要件包括基于性别、若非因关欣是女性，没有怀孕，就不会被区别对待、排斥或限制甚至报复。一审判决认为“不足以认定减脂时代公司侵犯了关欣的平等就业权”，与专家意见相悖。如此认定固然有立法不完善的因素，但其根本原因在于一审法官未能透过现象看本质，未能用联系的、发展的、全面的观点看问题，而是用孤立的、静止的、片面的观点分析本案复杂的案情及隐性的歧视，把主要精力用于肢解系统性歧视行为、模糊边界上面。这种将每个具体行为孤立起来“就事论事”的做法割裂了一系列的不择手段且愈演愈烈的排挤孕妇迫其辞职的系统性歧视“战略”。因而未将减脂时代公司对关欣维权的报复行为认定为歧视的一种形式，而是确认减脂时代公司跟踪骚扰关欣与减脂时代公司指使客户作伪证“与平等就业权相关权利义务内容缺乏关联性，与本案并非同一法律关系，并不属于就业歧视的范畴”。（二）以“未通知”遮掩架空事实。本案最严重、最恶劣的歧视行为是减脂时代公司采取架空关欣岗位的手段排挤孕妇辞职。而一审判决却以减脂时代公司并未发布通知撤销“创新事业部”或由新成立的“品牌营销部”取代，亦未发布通知调整或撤销关欣的原有工作岗位为由，认定其属于用工自主权而“不存在就业歧视”。事实是关欣在担任“创新事业部”总监期间怀孕后，减脂时代公司通过成立“品牌营销部”取代了原有的“创新事业部”，减脂时代公司虽未发布通知，但已形成关欣无任何工作岗位及工作任务的事实，且被撤销了办公座位不再具备办公的起码条件。（三）将违法的排挤性制度认定为正常的人事管理。一审判决忽视了以下两点：1.请假制度在关欣怀孕前后发生了变化。原来请假只需发送邮件至上级领导及考勤专员，而新制度则要求必须有就医的详细资料，在病假结束销假时，需提供医院病历册、各种检查单据、医院收费证明等证明资料，均复印一份作为销假附件资料上交公司存档。2.请假制度的制定未经法定程序而自始无效。减脂时代公司新的请假制度既未经职工代表大会或者全体职工讨论即擅自更改已履行多年的请假审批标准，又没有公示，没有事先告知关欣。在关欣已经完成就医之后才通知关欣，苛求关欣补交已无法获得的医院诊断证明，不仅不合情合理，并且违反了《中华人民共和国劳动法》第四条与《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定，属于无效的规章制度。众所周知，对于尚未解除劳动关系的生育女职工，即使其不上班也应当发病假工资，除非已通知其确实构成旷工。本案并无关于长达14个月旷工的通知，但一审判决忽视长达14个月未发工资的事实及其以此胁迫生育女职工辞职的伎俩，与事实存在天渊之别。（四）一审判决认定关欣可自行找回邮箱密码等与事实不符。二、一审判决未与时俱进，社会影响消极。按照关欣一审中提交的判例，本案同样可以定性为推定解雇。（一）对减脂时代公司的理解已无边界。1.针对减脂时代公司采取架空关欣岗位的手段排挤生育女职工辞职的事实上的歧视行为，为减脂时代公司寻找借口“未发通知”。2.认为“请假行为不存在就业歧视”，无视减脂时代公司的请假制度在关欣怀孕前后曾发生未经民主程序且未公示的巨变，掩盖了其以提高请假标准，苛求关欣提供无法后补的诊疗记录以达到拒发工资、进而排挤生育女职工辞职的目的。3.在法律并未规定开具离职证明以双方不存在劳动争议为前提的情况下，一审判决对于减脂时代公司曾拒开离职证明导致关欣不能及时再就业认定为“鉴于双方彼时存在劳动争议且各执一词，双方对开具离职证明的前提条件存在争议应属于正常现象”。4.一审判决淡化歧视行为，将减脂时代公司实施的一系列就业性别歧视行为定性为“对孕期关欣的管理行为亦欠缺了一些温和的柔性举措和必要的人文关怀”。（二）对关欣的苛求已超出常理。1.对关欣在早孕期被安排出差这种排挤行为，依据专家意见，这是一种对女性的直接的就业性别歧视，违反了禁止就业性别歧视的法律规定。因为只有女性才能怀孕，所以不需要找类比对象证明区别对待。2.一审判决认定“关欣主张的邮箱密码被修改，邮箱密码关欣可自行找回”，违背事实。关欣被修改密码的邮箱为腾讯企业邮箱，由企业统一管理，个人是无法找回密码的。在一审庭审中，关欣无法打开企业邮箱也曾造成举证障碍。3.关欣因减脂时代公司未按时支付病假工资、生育津贴，迫于生计才不得不多次阶段性的申请仲裁，之后提起诉讼。减脂时代公司也曾起诉关欣侵犯商业秘密（已被驳回）以及侵犯其名誉权（已撤诉）。减脂时代公司以恶意架空职位，提高请假审批标准等手段排挤怀孕女职工，胁迫其辞职的行为，尤其是长达14个多月未发关欣工资（包括生育津贴），推延开具离职证明34天，导致关欣无法正常求职以获得经济来源。如果关欣不怀孕，其仍会继续做市场总监，月薪不低于2万元。怀孕之后关欣被架空了职位，很快收入归零。这种区别对待、排斥或限制甚至报复行为，侵犯了关欣依法享有的与男性平等的就业权。鉴于减脂时代公司除了执行仲裁裁决支付了病假工资5664.36元以外，仍然不发其他拖欠的工资，仍然将关欣依法举报、申请仲裁、提起诉讼视为“严重影响了公司的正常生产经营活动”“扰乱公司正常经营活动”的行为，这种不尊重关欣人格尊严和平等就业权、实施一系列就业性别歧视的行为仍在继续，已导致关欣患抑郁症。减脂时代公司依据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国侵权责任法》，应当承担侵权责任。综上，请二审法院依法改判，并审核一审的诉讼费。减脂时代公司辩称，同意一审判决，不同意关欣的上诉请求及理由。关欣向一审法院起诉请求：1.判令减脂时代公司停止侵害、公开赔礼道歉；2.判令减脂时代公司赔偿精神损害抚慰金5万元。一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一审中，关欣提交证据包括：1.2018年7月13日北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的京朝劳人仲字（2018）第01169号裁决书，裁决认定减脂时代公司向关欣支付病假工资5664.36元；2.《北京市申领生育津贴待遇核准表》，显示关欣的生育津贴于2018年3月19日由减脂时代公司领取；3.2018年4月24日的录音文字版，以证明减脂时代公司员工跟踪关欣的事实；4.2017年8月3日、8日减脂时代公司员工李某向关欣发送的邮件，以证明减脂时代公司存在排挤生育女职工，故意刁难、迫使关欣辞职的侵权行为，邮件主要内容为：请方便时到公司办理一下请病假手续，请病假需提供：北京市三甲医院证明（诊断证明书及休假建议条、门诊病历、医药费收据、挂号证明、住院记录等证明原件），病假结束销假时请提供：医院病历册、各种检查单据、医院收费证明等证明资料。请于2017年8月10日前就你2017年6月27日之后的请假申请，按照公司的管理要求提交相关医院证明材料，作为确定2017年7月份工资构成的依据，如不能按要求办理请假手续，7月份工资会暂停发放；5.减脂时代公司与客户的微信聊天记录，证明减脂时代公司要求客户出具拖欠客户款归咎于关欣个人的虚假证词；6.微信截图及飞机票行程单，证明关欣于2017年5月21日通知减脂时代公司裘总其怀孕了，减脂时代公司于次日安排出差购票，机票日期为5月23日；7.2017年7月20日、24日减脂时代公司员工刘某与关欣的微信聊天记录及文档《会议通知》，显示减脂时代公司新成立品牌营销中心等5个部门，关欣的此前“创新事业部”部门及工位被调整，关欣据此证明减脂时代公司以改换部门名称的方式架空了关欣的职位；8.邮件截图及微信截图，证明2017年8月28日减脂时代公司修改关欣邮箱密码，2017年9月16日减脂时代公司将关欣移出工作群；9.2017年5月31日的邮件截图，以证明关欣5月31日通过邮件请病假，裘某回复“同意”，关欣怀孕后才提高了请假标准；10.招商银行记录，以证明关欣收到生育津贴时间为2018年12月1日，减脂时代公司延迟发放长达8个多月，以此威胁、报复关欣；11.招商银行尾号9287账户自2017年7月1日至2018年7月1日的流水，显示减脂时代公司在2017年7月10日发放6月份工资，裘某个人账户补发6月工资之后，长达14个月减脂时代公司未发放工资，关欣无经济来源，生活窘迫，减脂时代公司以停发工资的行为来排挤关欣；12.招商银行尾号9287账户自2018年9月1日至2018年9月30日的流水，证明2018年9月6日减脂时代公司按照仲裁结果向关欣支付病假工资5664.36元，长达14个月减脂时代公司未发放工资；13.《解除劳动合同协议书》文档及《离职证明》，证明减脂时代公司要求关欣签订《解除劳动合同协议书》后才可开具《离职证明》，减脂时代公司以开具《离职证明》为要挟，要求关欣放弃一切合理的经济诉求，以报复、威胁关欣，减脂时代公司于2018年7月13日邮寄《离职证明》，拖延关欣34天，导致关欣无法求职以获得经济来源；14.民事起诉状及证据清单，以证明减脂时代公司恶意起诉关欣，并引导客户出具虚假邮件向关欣索赔，达到报复、恐吓、威胁的目的；15.基本医疗保险及社会保险补缴情况汇总表，以证明减脂时代公司未按关欣实际收入交纳保险费用，经关欣投诉后，减脂时代公司才进行补缴；16.2018年5月27日购买抗抑郁药支出147元的截图，以证明关欣因排挤、报复导致精神损害比较严重；17.辞职信回复邮件，以证明减脂时代公司对关欣辞职的回复，减脂时代公司提交证据中与邮件多处不一致。对以上证据，减脂时代公司称：证据1真实性认可，关联性不认可，证据2-9真实性、关联性均不认可，证据10真实性、关联性、证明目的均不认可，证据11真实性认可，证明目的不认可，证据12真实性、关联性、证明目的均不认可，证据13《解除劳动合同协议书》文档不认可，《离职证明》真实性认可，证据14真实性认可，证明目的不认可，证据15-17真实性、关联性、证明目的均不认可。一审中，减脂时代公司提交以下证据：1.关欣2018年6月8日提交的《辞职信》及减脂时代公司同意关欣辞职的回复，证明双方已经解除劳动关系；2.减脂时代公司副总裘某于2017年7月14日向关欣转账1万元，证明减脂时代公司向关欣提前预支2017年7月至12月病假工资1万元；3.2017年5月20日关欣发送的工作周报、工作邮件及微信聊天记录，以证明关欣2017年5月23日至5月27日的工作计划系其事先自行安排制定的，减脂时代公司领导得知关欣怀孕后，曾关心询问关欣出差行程安排；4.2017年5月23日减脂时代公司员工与关欣的微信聊天截图，证明关欣出差期间，减脂时代公司员工热心帮助关欣订酒店，主动关心关欣，并未排挤过关欣；5.关欣2017年5月27日在微信工作群中的聊天记录，证明关欣在出差期间所患疾病为鼻炎，而非“流产症状”；6.双方《劳动合同》《员工保密协议书》、（2017）京长安内经证字第37047号、39368号、55600号公证书，证明关欣作为减脂时代公司员工，有不得损害公司形象和利益的义务，对商业秘密负有保密义务，关欣通过公司微信工作群添加新员工，散布其与减脂时代公司劳动纠纷情况，影响减脂时代公司秩序和对外合作，关欣通过微信朋友圈泄露减脂时代公司员工薪资，违反保密协议，通过“媒媒哒”公众号散布诋毁减脂时代公司的信息；7.2017年8月13日微信群聊天记录截图，显示关欣生日当天，公司同事在微信群中祝其生日快乐，没有排挤、歧视的行为；8.案外人赛迪网的催款函、邮件截图、收据及与赛迪网协议，证明减脂时代公司向赛迪网支付了5000元尾款，并未要求关欣赔偿，关欣作为项目负责人因工作失职未按期完成此项目，严重影响减脂时代公司诚信及声誉，不存在要求合作方出具虚假证词的情况；9.2017年8月10日、2017年10月12日、2017年11月10日，关欣分别向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会立案，主张减脂时代公司支付2017年6月27日至2018年1月11日期间的工资等请求；10.北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的京朝劳人仲字（2017）第14275号、（2018）第01291号、（2018）第13752号裁决书，裁决认定减脂时代公司支付2017年10月11日至12月19日及2018年1月3日至1月11日期间的病假工资5664.36元，驳回关欣的其他仲裁请求；11.京朝劳人仲字（2018）第13752号立案通知书及中止审理通知书，以证明2018年7月11日关欣对生育津贴和生育保险数额申请了劳动仲裁，因关欣申请仲裁的金额与实际社保局给付的金额差距较大，减脂时代公司计划按照仲裁结果给付，2018年12月1日实际支付给了关欣；12.关欣请假及批假邮件截图，证明关欣自2017年6月12日开始陆续请假，减脂时代公司批准了6月份-7月份的请假（6月13日、14日、19日、20日、21日、26日，6月27日至7月11日），7月12日之后（7月12日-30日、7月31日-8月31日）的请假关欣未获准许自行休假，减脂时代公司此后通过邮件通知关欣办理病假手续属于对员工的正常管理，不存在提高请假审批标准的情况；13.京朝劳人仲字（2018）第13752号裁决书、(2018)京0105民初34100号判决书、(2018)京0105民初51317号判决书、(2018)京0105民初48783号判决书，证明关欣对减脂时代公司提起数次仲裁、诉讼，开庭数次，严重影响减脂时代公司的正常生产经营活动；14.社会保险稽核通知书两份及公积金中心案件调查通知书，证明关欣通过工商、社保等职能部门举报减脂时代公司6次，扰乱减脂时代公司正常经营活动；15.朋友圈截图，证明关欣发布与减脂时代公司长期斗争，招揽原离职员工集体诉讼，给减脂时代公司正常经营制造困难和麻烦。对以上证据，关欣称：证据1中的回复、证据8真实性不认可、关联性不认可，其他证据真实性认可，不认可关联性。一审庭审中，关欣申请专家证人刘某出庭作证称：我是中国政法大学的教授，根据政府批准的联合国相关文件，就业歧视有三个构成要件：1.基于法律禁止歧视的事由，作出限制、差别、歧视等差别待遇，造成不利影响；2.差别对待行为；3.对劳动者造成影响。司法实践中一些用人单位可能不会明确承认是基于法律禁止的事由，法官需要根据间接证据合理推断。虽然目前法律没有明确规定，没有遭到排挤而辞职的法律规定，但中国以前有案子判决引用了推定解雇的制度。一些司法实践中对于歧视的认定是“若非因”原则，在有时候怀孕不仅是其中一个原因，也是一些职工工作表现上有瑕疵，只要怀孕是认定的差别待遇，就可以认定歧视。一般认为怀孕其实是性别歧视的一种，基于怀孕不予录取或降低工资，单方解除合同，在实践中用人单位不会明确解除劳动关系，是用排挤手段推定解除劳动关系。排挤行为具体表现很多，比如给怀孕女职工增加不必要的工作任务，安排不必要的出差，提高考核标准，为了排挤改变以往的用人制度等。对此证据，减脂时代公司不认可。关欣提交2020年6月28日的《关于怀孕排挤与“平等就业权纠纷”的专家意见》，上有四川大学、中国政法大学、中国人民大学等13个大学教授的签名，主要内容有：1.“平等就业权纠纷”处于不可替代的地位。怀孕排挤及报复现象日益严重且具有普遍性，其中架空岗位、拒发工资的行为比辞退的损害结果更甚。怀孕排挤及报复行为的本质是迫使孕妇申请辞职，以规避劳动法对“三期”女职工的特殊保护；2.怀孕排挤及报复构成女性直接的就业性别歧视。只有女性才会怀孕，我国签署并批准的国际公约及发达国家和地区将此类针对孕妇的区别对待行为定性为对女性直接的就业性别歧视，采用国际通行的判断标准：若非因性别就不会受到如此区别对待。根据1980年我国批准的联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》第一条规定，“对妇女的歧视”指基于性别而作的任何区别，排斥或限制，其影响或目的均足以妨碍或否认妇女不论已婚未婚在男女平等的基础上认识、享有或行使在政治、经济、社会、文化，公民或任何其他方面的人权和基本自由。从表述可见认定标准着眼于结果上的客观事实，并未要求实施者主观心态有性别歧视的故意。2006年中国批准的《1958年消除就业和职业歧视公约》，该公约里就业歧视包括求职和入职后的两个阶段。基于性别的区别、排斥，损害就业或职业机会均等或待遇平等的行为，就构成就业性别歧视。怀孕排挤及报复行为构成性别歧视，符合四要件：有排挤及报复的故意、有区别对待、排斥或限制的行为、危及职业稳定、减少经济收入、影响职业发展和身心健康等损害结果、行为与结果存在因果关系。学术界将公约视为法律渊源之一，知识产权法庭引用过公约作为判决依据，在人权保障方面，引用非歧视公约符合基本法理，有利于弥补现行法缺失；3.《就业促进法》的适用范围涵盖招聘及就业全程。立法初衷旨在保护劳动者求职及整个职业生涯的平等就业权，司法宜采取广义“就业”概念等内容。对此证据，减脂时代公司不认可。另查，对于关欣的请假及工资发放情况，根据双方邮件往来、仲裁裁决书及判决书查明内容可知，1.2017年7月1日至2017年8月10日期间病假并未经过减脂时代公司同意，亦未提供医院病假证明，关欣主张病假工资不予支持；2.2017年8月10日至2017年10月10日，关欣提交了2017年8月31日、9月15日、10月8日的首都医科大学附属北京妇产医院诊断证明书显示：先兆流产，休假14天等内容，法院判决支持关欣自2017年8月31日至2017年10月10日期间的病假工资1544.82元；3.2017年10月11日至2018年1月11日，裁决支持关欣自2017年10月11日至12月19日及2018年1月3日至2018年1月11日期间的病假工资5664.36元；4.2018年7月4日，关欣就生育津贴、开具离职证明等内容提请劳动仲裁，2018年11月12日该仲裁案件中止审理。一审法院认为，自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案中，2019年1月1日起施行的《最高人民法院关于增加民事案件案由的通知》中第一部分“人格权纠纷”的第三级案由“9.一般人格权纠纷”项下增加一类第四级案由“1.平等就业权纠纷”。根据《中华人民共和国就业促进法》规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。综上，关欣、减脂时代公司曾存在劳动合同关系，关欣主张其在劳动合同履行过程中受到就业歧视，故关欣以平等就业权纠纷为案由起诉减脂时代公司并无不当。对于平等就业权，劳动部办公厅关于印发《关于＜劳动法＞若干条文的说明》中指出，“就业”是指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内，依法从事某种有报酬或劳动收入的社会活动。根据《现代汉语词典》释义，“平等”是形容词，指人们在社会、政治、经济、法律等方面享有相等待遇或泛指地位相等。平等就业权是求职者在招聘阶段及劳动者在劳动合同履行过程中依法享有的一项基本权利，兼具社会权利的属性和民法上的私权利的属性。就民事侵权责任而言，劳动者享有平等就业权应属于一般人格权的范畴，侵害劳动者平等就业权的行为应以是否侵害自然人人格尊严为主要考量和评判依据，其主要表现方式为就业歧视，就业歧视包含两个方面的基本要素：第一，存在差别对待的行为；第二，这种差别对待缺乏合理性基础，为法律所禁止。对于关欣主张减脂时代公司存在的各项就业歧视行为，一审法院基于减脂时代公司是否存在就业歧视行为、关欣的人格尊严是否受到侵害、减脂时代公司行为与关欣主张的损害结果之间是否存在因果关系及减脂时代公司是否存在主观过错的构成要件，分析认定如下：1.安排出差不属于就业歧视。2017年5月23日关欣出差虽在怀孕之后，但关欣并未举证证明减脂时代公司安排关欣出差违反了法律规定或双方劳动合同约定，亦未举证证明减脂时代公司存在从未安排其他怀孕员工出差的差别对待行为，关欣本人对孕期出差事宜并未提出过异议，且根据关欣、减脂时代公司提交的微信证据可知，减脂时代公司相关工作人员亦对关欣出差过程中出现的鼻炎、住宿等情况有所关怀慰问，故减脂时代公司安排关欣出差并无证据证明存在就业歧视。关欣主张2017年5月23日出差导致其出现发烧及流产征兆，但关欣对此并未提交门诊病历或诊断证明予以佐证，关欣在2017年5月27日的微信中自称为鼻炎而并未提及先兆流产事宜，关欣提交的2017年8月31日医院诊断证明提及先兆流产等内容，并无证据佐证关欣出差与先兆流产之间的因果关系。2.成立“品牌营销部”及调整办公座位不存在就业歧视。根据查明事实及证据可知，关欣担任减脂时代公司“创新事业部”市场总监，减脂时代公司于2017年7月20日新成立了“品牌营销部”等5个部门，减脂时代公司并未发布通知撤销“创新事业部”或由新成立的“品牌营销部”取代，亦未发布通知调整或撤销关欣的原有工作岗位，减脂时代公司内部调整行为所涉部门及人员变动情况并不限于关欣一人，减脂时代公司依法享有经营自主权，减脂时代公司成立新部门或招聘新员工应系其正当经营行为，现关欣举证并不足以证明减脂时代公司成立“品牌营销部”或调整办公座位的行为系针对关欣个人的缺乏合理性基础的差别对待，亦无证据显示减脂时代公司存在歧视关欣的主观故意。3.请假问题不存在就业歧视。根据查明事实及证据可知，关欣自2017年6月12日至2018年1月11日期间存在多次请病假的情况，减脂时代公司于2017年6月份亦确实存在未经审核医院诊断证明等文件而直接通过邮件同意关欣申请病假（包括1天、3天等）的情况，关欣此后通过邮件在7月12日申请在家办公19天、7月31日请假32天的申请并未通过减脂时代公司的邮件同意。减脂时代公司此前不经审核医院诊断证明等文件而同意关欣请病假的情况，并不能据此认为减脂时代公司必须要同意关欣此后提出的19天及32天的病假申请，减脂时代公司依法享有和行使自主人事管理权，对于关欣的连续休病假行为及此后提出的19天及32天的明显属于较长时间的病假申请，减脂时代公司要求审核关欣申请病假相关的医院诊断证明等文件合情合理，完全符合一般性的公司人事管理要求，关欣据此主张受到差别对待一审法院不予采信。4.发放工资及生育津贴不存在就业歧视。根据查明事实及证据可知，减脂时代公司员工裘某于2017年7月14日向关欣补发6月份工资1万元，对于2017年7月及此后的工资，关欣、减脂时代公司因7月份请假问题产生纠纷，关欣未经减脂时代公司同意自行休假的行为势必影响减脂时代公司当月对关欣的工资核算及发放。此后双方争议加剧，2017年8月10日关欣申请多起劳动争议仲裁并主张7月及此后的工资，鉴于双方对请假、病假工资、生育津贴等问题存在较大争议且双方已经通过法律途径解决的情况下，减脂时代公司提出按照生效裁决或判决支付工资及生育津贴并无不当，关欣的部分诉讼请求最终亦并未得到支持，减脂时代公司实际支付周期较长应为仲裁或诉讼产生的时间成本。故工资及生育津贴发放问题事出有因，并非针对关欣的缺乏合理性基础的差别对待，且减脂时代公司支付工资应当以关欣在法定工作时间内履行了正常劳动义务为前提，关欣并未举证证明减脂时代公司存在故意克扣或无故拖欠工资的侵犯劳动者合法权益的行为。5.邮箱密码、移出部分微信群、开具离职证明等情况不存在就业歧视。关欣主张的邮箱密码被修改、被移出部分微信群的问题，邮箱密码关欣应可自行找回，该部分微信群亦无证据证明系其从事劳动的必要性工具，并不能据此证明减脂时代公司存在歧视关欣的故意及行为。对于因开具离职证明产生的纠纷，鉴于双方彼时存在劳动争议且各执一词，双方对开具离职证明的前提条件存在争议应属正常现象，这并非缺乏合理性基础的差别对待，减脂时代公司亦已经向关欣开具离职证明，关欣并未举证证明减脂时代公司存在歧视关欣的主观故意及侵权行为。关欣主张的被跟踪骚扰、减脂时代公司指使客户作伪证、减脂时代公司认为关欣多次诉讼影响经营秩序的情况，应与平等就业权相关权利义务内容缺乏关联性，与本案并非同一法律关系，并不属于就业歧视的范畴，对此不再赘述。综上，平等就业权作为劳动者的一项基本权利毋庸置疑，身处孕期的女性在平等就业方面应当受到格外的重视和保护。本案中，虽然身处孕期的关欣因减脂时代公司的人事管理行为引发诸多冲突，减脂时代公司对孕期关欣的管理行为亦欠缺了一些温和的柔性举措和必要的人文关怀，但是，减脂时代公司行为是否构成法律上的侵权并非完全基于关欣的个人感受和认知，而是需要以一般人的标准和认识作为衡量基础、需要基于充分的证据认定事实、需要以明确的法律规定作为裁判依据。经一审法院结合平等就业权相关法律规定、侵权构成要件、查明的事实及证据规则、日常生活经验法则等因素综合分析，本案并不足以认定减脂时代公司侵犯了关欣的平等就业权，关欣的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。需要指出的是，关欣、减脂时代公司因请病假等原因引发涉及劳动争议、名誉权、侵犯商业秘密、平等就业权等多起关联仲裁及诉讼，虽系出于维护自身合法权益的目的，但客观上占用了大量的司法资源，关欣、减脂时代公司亦花费大量时间及精力疲于应诉，对正常的生产、生活势必有所影响。劳资双方出现矛盾纠纷，法律仅是化解矛盾的途径之一，服判息诉、定纷止争为法律所盼，和谐的劳资关系、融洽的人际关系亦有赖于劳动者与用人单位之间的相互包容、相互尊重、相互体谅，更多采取平等、理性的协商方式解决问题。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百零九条、第一百二十条，《中华人民共和国就业促进法》第三条、第六十二条之规定，判决：驳回关欣的全部诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，平等就业权是求职者在招聘阶段及劳动者在劳动合同履行过程中依法享有的一项基本权利。就民事侵权责任而言，劳动者享有的平等就业权属于一般人格权的范畴，侵害劳动者平等就业权的行为应以是否侵害自然人人格尊严为主要考量和评判依据，其主要表现方式为就业歧视，就业歧视包含两个方面的基本要素：一是存在差别对待的行为；二是这种差别对待缺乏合理性基础，为法律所禁止。本案中，关欣以平等就业权纠纷为案由起诉减脂时代公司，主张减脂时代公司对其实施了就业性别歧视行为，并要求减脂时代公司承担侵权责任。对此，结合关欣主张的减脂时代公司存在的各项就业歧视行为，本院从减脂时代公司是否存在就业歧视行为、关欣的人格尊严是否受到侵害、减脂时代公司的行为与关欣主张的损害结果之间是否存在因果关系以及减脂时代公司主观上是否有过错等方面进行分析。第一，关于关欣提出的孕期被安排出差的问题。关欣于2017年5月23日出差虽是在其怀孕之后，但关欣当时对孕期出差事宜并未提出异议，且关欣未举证证明减脂时代公司安排其出差违反了法律规定或双方劳动合同约定，亦未举证证明减脂时代公司就此对关欣存在差别对待行为。另根据关欣和减脂时代公司提交的微信记录可知，减脂时代公司相关工作人员对关欣出差过程中出现的鼻炎、住宿等情况予以关心慰问。关欣主张2017年5月23日出差导致其出现发烧及流产征兆，但关欣对此未提交证据予以证明，且关欣在2017年5月27日的微信中自称是鼻炎并未提及先兆流产等。虽然关欣提交的2017年8月31日的诊断证明提及先兆流产等内容，但无证据证明关欣2017年5月出差与先兆流产之间存在因果关系。因此，关欣主张其被安排出差属于减脂时代公司对其实施的排挤行为、就业歧视行为，证据不足，本院难以采信。第二，关于关欣提出的架空岗位的问题。关欣主张在其担任“创新事业部”总监期间怀孕后，减脂时代公司通过成立“品牌营销部”取代了原有的“创新事业部”，架空其职位。对此，本院认为，虽然减脂时代公司于2017年7月新成立了“品牌营销部”等5个部门，但现有证据不足以证明减脂时代公司撤销“创新事业部”或由新成立的“品牌营销部”取代“创新事业部”，且减脂时代公司未发布通知调整或撤销关欣的原有工作岗位。另外，减脂时代公司此次内部调整所涉部门及人员变动并不限于关欣一人，故关欣提供的证据不足以证明减脂时代公司成立“品牌营销部”或调整办公座位系针对关欣一人的缺乏合理性基础的差别对待行为，一审判决认定成立“品牌营销部”及调整办公座位不存在就业歧视并无不当。第三，关于关欣提出的提高请假审批标准的问题。根据在案证据显示，关欣在2017年6月12日至2018年1月11日期间曾多次请病假；2017年6月，减脂时代公司存在未审核医院诊断证明等材料而直接通过邮件同意关欣申请病假的情况；关欣于2017年7月14日通过邮件提出2017年7月12日-7月30日因病在家办公的申请、于2017年7月30日通过邮件提出2017年7月31日-8月31日的病假申请，均未通过减脂时代公司的邮件同意；2017年8月3日、8月8日，减脂时代公司要求关欣提供请病假相关的医院诊断证明书、休假建议条等证明材料。关欣上诉主张减脂时代公司的请假制度在其怀孕前后发生变化，提高请假审批标准并要求关欣补交医院诊断证明等属于排挤行为。对此，本院认为，对于关欣连续休病假的行为以及此后提出的较长时间（2017年7月12日-7月30日合计19天、2017年7月31日-8月31日合计32天）的病假申请，减脂时代公司要求关欣提供请病假的相关医院证明材料符合一般公司的人事管理要求，且关欣不能证明减脂时代公司要求其提供请病假的相关证明材料存在差别对待行为，故本院对关欣的该项上诉主张不予采信。第四，关于关欣提出的拖欠工资及生育津贴的问题。根据已经查明的事实，减脂时代公司员工裘某于2017年7月14日向关欣补发了6月份工资1万元；关于2017年7月及此后的工资，关欣和减脂时代公司就7月份的请假问题产生纠纷，关欣未经减脂时代公司同意自行休假的行为势必影响减脂时代公司当月对关欣工资的核算及发放；此后关欣自2017年8月10日开始申请多起劳动争议仲裁并主张2017年7月及此后的工资。鉴于双方对请假、病假工资、生育津贴等问题存在较大争议且双方已经通过法律途径解决，减脂时代公司提出按照生效裁决或判决支付工资及生育津贴并无不当，且关欣的部分诉讼请求最终并未得到支持。因此，关欣提出的工资及生育津贴问题并非针对关欣的缺乏合理性基础的差别对待，且关欣未举证证明减脂时代公司存在故意克扣或无故拖欠工资的侵犯劳动者合法权益的行为，故关欣以此为由主张存在就业歧视，缺乏事实依据，本院不予采信。第五，关于关欣提出的未及时开具离职证明等问题。鉴于双方当时存在劳动争议，对于开具离职证明的前提条件亦存在争议，故因开具离职证明产生的问题亦非缺乏合理性基础的差别对待，且减脂时代公司已向关欣开具离职证明。关欣主张的邮箱密码被修改、被移出部分微信群的问题，亦不能据此证明减脂时代公司存在歧视关欣的故意及行为。因此，关欣提出的上述问题亦不能证明减脂时代公司存在就业歧视。此外，关欣提出的被跟踪骚扰、减脂时代公司指使客户作伪证等情况，与平等就业权相关权利义务内容缺乏关联性。综上，根据平等就业权的相关法律规定及证据规则，结合侵权构成要件和已经查明的事实等，现有证据不足以证明减脂时代公司侵犯了关欣的平等就业权，关欣的上诉请求依据不足，本院难以支持。关欣上诉主张一审判决认定事实有误，缺乏依据，本院不予采信。综上所述，关欣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由关欣负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 巴晶焱审 判 员 蒋 巍审 判 员 石 煜二〇二一年七月六日法官助理 田子阳法官助理 孟 磊书 记 员 刘怡然