辽宁省锦州市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）辽07民再39号   上诉人（原审被告）：司宝玉，男，1961年4月5日出生，汉族，农民，住辽宁省锦州市松山新区。   委托诉讼代理人：钱建平，男，住辽宁省锦州市古塔区，由锦州市松山新区松山街道办事处水手营子村（前甸子）村民委员会推荐。   上诉人（原审被告）：河北飞龙家禽育种有限公司，住所地河北省石家庄市鹿泉区杜家村西北。   法定代表人：王胜军，该公司董事长。   委托诉讼代理人：高鑫，辽宁金钟律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马建伟，辽宁金钟律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：毕育敏，女，1964年3月10日出生，汉族，工人，住辽宁省锦州市凌河区。   委托诉讼代理人：周英波，男，住辽宁省锦州市凌河区，由锦州市盛誉饲料厂推荐。   上诉人司宝玉与被上诉人毕育敏财产损害赔偿纠纷一案，辽宁省锦州市太和区人民法院（以下简称太和区法院）于2014年9月19日作出（2013）太松民初字第00197号民事判决。司宝玉、毕育敏不服，向本院提起上诉。本院于2015年5月25日作出（2015）锦民一终字第00073号民事裁定，发回太和区法院重审。太和区法院在重审过程中，依毕育敏申请追加河北飞龙家禽育种有限公司（以下简称飞龙公司）为本案被告，于2016年6月16日作出（2015）太松民初字第00527号民事判决。司宝玉、飞龙公司不服，向本院提出上诉。本院于2016年12月20日作出（2016）辽07民终1556号民事裁定，发回太和区法院重审。太和区法院于2017年8月10日作出（2017）辽0792民初106号民事判决。司宝玉、飞龙公司不服，向本院提出上诉，本院于2018年1月22日作出（2017）辽07民终2150号民事判决。毕育敏不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2019年1月14日作出（2018）辽民申3828号民事裁定，提审本案。并于2019年12月19日作出（2019）辽民再143号民事裁定，发回太和区法院重审。太和区法院于2020年12月14日作出（2020）辽0792民初922号民事判决。司宝玉、飞龙公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人司宝玉及其委托诉讼代理人钱建平、上诉人飞龙公司的委托诉讼代理人高鑫、被上诉人的毕育敏的委托诉讼代理人周英波出庭参加诉讼。本案现已审理终结。   司宝玉上诉请求：撤销太和区法院（2020）辽0792民初922号民事判决，查明事实，予以改判。事实与理由：一审法院认定的事实不清，枉法裁判。1、一审原告购买鸡雏后，死亡的原因是什么？到这次一审判决为止，没有法律上的法律认定。2、鸡雏具体的死亡时间，死亡数量没有具体数量和法律证明依据，一审原告称六个月后批量死亡，六个月后不是鸡雏了，没有任何证据证明批量的死亡数额。3、一审法院认定的损失是评估鉴定，这份一审法院认定的所谓评估报告实在没有任何实物的情况下，根据一审原告自己提供整个养鸡投入评估的。4、至于购买鸡雏的过程上诉人与被上诉人说法各执不同，一审法院认定没有法律依据。5、一审原告未死亡鸡雏是多少，处理收益是多少，一审法院没有查明。6、飞龙公司出售的种鸡是经过动检疫过的，被上诉人毕育敏饲养的种鸡8个月左右己经出售沈阳冷冻厂，出售种鸡时必须经过动监所检疫后没有病才能出售，所以证明该种鸡没有病。如果没有经过检疫是违法行为，冷冻厂也不可能收购种鸡。综上，本案判决事实不清，证据不足导致结果错误，请求二审法院撤销原判予以改判。   针对司宝玉的上诉请求，飞龙公司辩称，没有意见。同意撤销原审判决。   毕育敏辩称，一审法院认定的事实清楚，证据确实充分，请求维持一审判决。   飞龙公司上诉请求：一、撤销太和区法院（2020）辽0792民初922号民事判决，并依法改判。二、一、二审诉讼费用由被告承担。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律均有错误，理由如下：一、一审法院既然引用《侵权责任法》四十三条，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，但是没有事实和有效证据证明产品存在缺陷，鸡雏死亡的原因至今未查清。因此，被上诉人毕育敏没有请求赔偿的基础，一审法院的判决没有事实和证据支持，应当予以改正。二、一审法院在评估报告存在诸多漏洞、错误和不合理的地方，评估所依据的材料也是不客观不真实的，法院却直接采纳，明显错误。法院既要对评估报告进行形式和内容的审查，又应当组织涉案各方对评估报告进行质询，而不是对评估报告使用拿来主义，无论对错直接作为依据使用。三、省高院发回重审时已经明确要求一审法院审理毕育敏作为养殖户，是否具备大规模养殖种鸡的技术条件及是否具备相应资质和许可，对于鸡雏的死亡是否有关联，一审法院无视种鸡养殖需要具备的技术条件的情况下，未审理与鸡雏死亡原因关联性的情况下，混淆种鸡养殖和普通养殖户概念，直接认定毕育敏养殖不需要任何条件，是错误的。综上所述，望二审法院依法改判。   针对飞龙公司的上诉请求，司宝玉的答辩意见同其上诉意见。   毕育敏辩称，一审法院认定的事实清楚，证据确实充分，请求维持一审判决。   一审法院重审过程中，毕育敏起诉请求：各被告赔偿原告经济损失349357.60元。事实与理由：2012年3月，原告与被告司宝玉约定，从被告司宝玉手中购买北京爱拔益加的“AA+”种鸡，7月8日，被告向原告交付用北京爱拔益加家禽育种有限公司专用物品箱装载的鸡雏，并附送《北京爱拔益加的“AA+”》饲养手册一本及北京爱拔益加免疫程序表一份。原告索要其他相关检疫证明时，被告以事后邮寄为由拒付，并保证有问题他负责。到此，原告内心确认接收的即为北京爱拔益加的“AA+”鸡雏，鸡雏引进后，原告严格按照饲养手册进行饲养管理，但鸡雏开始零星患病，当饲养至60天起开始批量死亡。经兽医解剖诊断，确诊为白血病和马利克病，属于种源遗传所致。原告多次找被告要求与鸡场当面协商解决，同时索要该批种鸡的相关手续，被告以各种理由推诿。后来，被告找来鸡场技术员过来看，交谈中得知，该鸡雏并不是北京爱拔益加的“AA+”种鸡，而是河北飞龙的“AA+”种鸡，技术员承认种鸡患有白血病和马利克病，属种源遗传，并承认自己是飞龙公司的工作人员。二被告有意实施欺诈，用河北飞龙“AA+”种鸡冒充北京爱拔益加的“AA+”的鸡雏，以不合格的鸡雏代替合格的鸡雏卖给原告，给原告世行巨大的经济损失。各被告依法应对原告承担连带赔偿责任。   司宝玉辩称，根据原告的诉讼请求，被告作如下答辩第一原告所述不实。第一点，原告所述对鸡的解剖为兽医，那么没有看到兽医相关出的证据和证明。第二，对于鸡的死亡，到目前原告没有提供相应的对鸡的病理解剖的法医学鉴定。第三对于原告增加诉讼请求之后的依据是评估报告，那么这个评估报告是他整个养鸡过程中的整体投入而不是死亡鸡雏的损失。第四本案经过几次的庭审，到目前为止，对于原告没有提供具体的死亡基数的相关的法律上的真实的这样一个数据证明。第五点，评估报告，评估单位明确阐明是根据原告口头提供的相应的数据而做的，没有真实的现场勘查。所以这个报告既不真实也不符合相应的法律规范。   飞龙公司辩称，同意上述司宝玉的答辩意见。补充一点就是之前在一审的时候法院去石家庄鹿泉市动检所调查取证过，飞龙公司的种鸡是经过了检验检疫证明的，也具有种鸡的简易书证明书，所以飞龙公司提供的种鸡是不存在原告所述的种源性疾病，不存在任何问题。原告所发生的损失是其自身养殖操作不规范不具有养殖的资质和条件所造成的。   一审法院认定事实：2012年3月，原告毕育敏准备投资养鸡，在锦州市松山新区租了一个养鸡场，并委托当地老养鸡户柳庆田帮助种鸡。柳庆田又联系被告司宝玉，约定由被告司宝玉为原告购买北京爱拔益加家禽育种有限公司生产的“AA+”种鸡，嗣后，原告把购买2000只鸡雏款（每只24元）48000元交给柳庆田，柳庆田又将该款转交给被告司宝玉。同年7月8日早晨，司宝玉陪同运送鸡雏的专用保温车将2000套鸡雏（包括雌鸡2080只、雄鸡300只）送抵原告处，并随鸡雏附带一本《爱拔益加AA+父母代种种鸡生产性能指标》，当时未按照规定随鸡雏附带引种证明等相关手续。鸡雏引进后，原告按照饲养手册进行管理，鸡雏出现零星患病，当饲养至60天起开始批量死亡。原告多次找被告要求与提供鸡雏的公司当面协商解决办法，同时索要该批种鸡的相关手续。通过被告司宝玉联系，飞龙公司派遣技术员来锦州地区查看，飞龙公司负责锦州地区的区域经理李金英曾来当地与养殖户协商。原告在双方协商未果的情况下到锦州市松山新区动物卫生监督所举报，锦州市松山新区动物卫生监督所于2013年4月22日作出对司宝玉案件处理答复：经查，司宝玉引进肉种鸡雏未向辽宁省动物卫生监督所申报，引进到本地时未附动物运输检疫证明，作出停止违法行为，罚款68440元的行政处罚。5月28日，作出责令改正通知书，要求司宝玉限期按要求予以改正。2013年2月1日，原告毕育敏与同批另一养殖户李立新到锦州市X局松山X分局经税侦大队报案，X机关经侦查后未按刑事案件作出处理。另查，被告司宝玉从事种蛋收购业务。飞龙公司为了销售方便，将被告司宝玉设定为本地各养殖散户的“龙头”，公司区域销售经理直接与龙头联系销售事宜。本次销售行为，被告司宝玉共为四户养殖散户购买飞龙公司生产的爱拔益加AA+父母代种鸡，其中李立新2000套鸡雏、毕育敏2000套鸡雏、柳庆田2000套鸡雏、史玉莲400套鸡雏，一共6400套鸡雏。被告司宝玉按照每套24元的单价收取各养殖户的鸡雏款，按照每套23元的价格汇款至飞龙公司区域销售经理指定的账户。2012年7月7日，飞龙公司用冀Ａ×××××号专用保温箱式货车装载6400套鸡雏在河北省石家庄市鹿泉市飞龙家禽育种有限公司起运，7月8日早晨运抵锦州市调整路口，被告司宝玉在路口接车后随车陆续将鸡雏分别运抵四户养殖户。再查，爱拔益加AA+父母代种鸡为美国安伟捷公司的种鸡品种，爱拔益加（音译）即是AA+（英文缩写），北京爱拔益加家禽育种有限公司及飞龙公司均经营此品种种鸡。原告李立新向太和区法院提出损失评估申请，原告申请鉴定范围：一、非正常死亡的病死鸡雏，在存栏期间的饲料费、人工费、水费、电费、房屋费、取暖费、给鸡治病的费用及打疫苗的费用、鸡舍消毒费等；二、非正常处理的鸡雏，在存栏期间的饲料费、人工费、水费、电费、房租费、给鸡治病的费用及打疫苗的费用、鸡舍消毒费等；三、预期可期待的利益损失。原告引进的是种鸡，故对成批非正常死亡，未实现养殖目标，请求评估。现双方均无病死鸡的样本提存。   太和区法院在原审案件中依据原告申请，委托本院技术处确定鉴定机构，本院技术处组织当事人摇号确定由锦州正大资产评估事务所进行鉴定，锦州正大资产评估事务所于2016年3月22日出具了锦正评资报字（2016）第2号评估咨询报告书，太和区法院开庭审理时对该鉴定报告进行了质证。评估报告书内容为：1、防疫药品费：8635元；2、防疫人工费18029元；3、饲料费用：151730元；4、雏鸡取暖费：3240元；5、雏鸡照明电费：69.60元；6、断喙费用：1190元；7、治病药费：18097元；8、转群人工费：640元；9、消毒药费：10530元；10、购买鸡雏费用：48000元；11、鸡舍维修及购买养鸡设备费用：23200元；12、饲养人工费：48000元；13、人工受精费：11520元；14、房租：15000元；15、蛋多多、维生素及葡萄糖费用：27470元；16、电费及购煤款：11207元；17、养殖费用合计：396557.60元；18、卖蛋和处理鸡的收入17200元；19、死亡鸡雏的损失349357.60元（为序号18和序号17两项之差）。太和区法院开庭审理时对该评估咨询报告书进行了质证，原告对评估报告没有意见，被告司宝玉未提出异议，被告飞龙公司认为，该评估报告不具有客观性，没有证明效力。   辽宁省高级人民法院民事裁定书中指出毕育敏作为养殖户，是否具备大规模养殖种鸡的技术条件及是否需要相应资质和许可。经查询辽宁省高禽养殖场和养殖小区备案管理办法中规定：家禽养殖场、养殖小区需达到以下规模标准、鸡存栏量1万只以上。那么本案中原告饲养鸡的量不属于家禽养殖场和养殖小区，应定义为养殖户，而对养殖无特别规定。   一审法院认为，被告飞龙公司是爱拔益加AA+种鸡生产者，被告司宝玉是被告飞龙公司在锦州地区的龙头，被告司宝玉一次性从被告飞龙公司购入6400套种鸡，通过每只种鸡提1元钱赚取利润，将种鸡销售给四户养殖户，被告应为被告飞龙公司爱拔益加AA+种鸡销售者。被告飞龙公司用该公司的冀Ａ×××××号专用保温箱式货车将种鸡雏运抵锦州，在接收种鸡雏时，应视为原告毕育敏与被告司宝玉、被告飞龙公司的产品销售合同成立、生效并实际履行。《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定，因产品存在缺陷造成损失的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。原告在养鸡60天后，鸡雏批量死亡，被告司宝玉、被告飞龙公司应对原告的损失承担赔偿责任，因此，被告司宝玉、被告飞龙公司分别作为爱拔益加AA+种鸡的销售者、生产者应赔偿原告的损失，二被告负连带赔偿责任。原告毕育敏向锦州正大资产评估事务所陈述其出售鸡雏为1400只，该评估咨询报告书是依据其提供的数据依法作出，故应以其提供的数据为准。锦州正大资产评估事务所于2016年3月22日出具的《评估咨询报告书》中已经确定死亡鸡雏的损失349357.60元。因此，被告司宝玉、被告飞龙公司应共同赔偿原告死亡鸡雏的损失349357.60元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条规定，判决：一、被告司宝玉、被告飞龙公司于判决生效后二十日内赔偿原告毕育敏经济损失349357.60元。二、驳回原告其他诉讼请求。如未能按判决指定的期间履行上述确定的给付金钱义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6541元，评估费10174.76元，共计16715.76元，由被告司宝玉承担8357元，被告飞龙公司承担8358.76元。   本院二审中，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，依法订立并生效的合同受法律保护，合同当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。飞龙公司用该公司的冀Ａ×××××号专用保温箱式货车将种鸡雏运抵锦州，毕育敏接收了鸡雏，应视为毕育敏与飞龙公司的产品销售合同成立、生效并实际履行。本案中，飞龙公司委托司宝玉在锦州地区联系养殖户销售种鸡，每销售一套种鸡给司宝玉1元钱“好处费”，飞龙公司与司宝玉形成了事实上的委托代理关系，每套1元钱的“好处费”应看作代理费用。合同履行过程中产生的权利与义务应由飞龙公司承担。毕育敏委托柳庆田联系购买种鸡，形成了无偿代理关系，柳庆田找到司宝玉联系购买种鸡，司宝玉未收取代理费用，亦形成了无偿代理关系。司宝玉在本案中居间地位，其不是经营者。关于本案所涉种鸡死亡原因的问题。种鸡死亡是造成损失的直接原因，种鸡死亡是管理饲养不当造成还是种源性疾病造成是本案的焦点问题。为证明种鸡死亡是种源性疾病造成的，被上诉人向原审提供了李立新与柴金明的电话录音资料及李立新与司宝玉的电话录音资料，并提出锦州市松山X分局经税侦大队对李金英的询问笔录及锦州市松山新区动物卫生监督所对柳庆田的询问笔录，以证明种鸡死亡是种源性疾病造成的。经审查，李立新与司宝玉的电话录音内容没有涉及种鸡死亡的原因，柴金明在电话录音中对种鸡是否是肿瘤疾病或者是马利克疾病均无肯定性陈述。锦州市松山X分局经税侦大队对李金英的询问笔录及锦州市松山新区动物卫生监督所对柳庆田的询问笔录均未涉及种鸡死亡的原因。上述人员并非拥有种畜禽病因鉴定资质的人员，亦无证据证明肿瘤疾病或者是马利克疾病系种源性疾病。且鸡的死亡是在养殖数月后开始出现，因此，本案无充分证据证明案涉种鸡死亡系种源性疾病造成。但飞龙公司不能提供出售种鸡时应出具的检疫证明等相关材料，应承担相应的责任。根据本案的双方过错程度及案件具体情况，飞龙公司对毕育敏损失349357.60元承担20％的赔偿责任为宜，即赔偿毕育敏人民币69871.52元。司宝玉作为受托人，没有故意或者重大过失，对于种鸡的死亡不承担责任。本案并无侵权的事实，不是侵权案件，而是买卖合同纠纷案件。原审以财产损害赔偿纠纷立案审理是错误的，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2020）辽0792民初922号民事判决；   二、河北飞龙家禽育种有限公司于本判决生效后二十日内赔偿毕育敏经济损失人民币69871.52元；   三、驳回毕育敏的其他诉讼请求；   四、驳回司宝玉、河北飞龙家禽育种有限公司的其他上诉请求。   如未能按判决指定的期间履行上述确定的给付金钱义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费6541元，毕育敏已预交，由河北飞龙家禽育种有限公司负担1308元，于本判决生效之日起七日内向辽宁省锦州市太和区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行；由毕育敏负担5233元，应予退还1308元。评估费10174.76元，由河北飞龙家禽育种有限公司负担2035元，由毕育敏负担8139.76元。二审案件受理费6541元，司宝玉、河北飞龙家禽育种有限公司已预交，由毕育敏负担5233元，于本判决生效之日起七日内向本院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行；由河北飞龙家禽育种有限公司负担1308元，应予退还河北飞龙家禽育种有限公司1962.5元，退还司宝玉3270.5元。   本判决为终审判决。   审判长  王利民   审判员  姚雪峰   审判员  刘树林   二〇二一年七月七日   法官助理韩双   书记员项彦琳