江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终1632号上诉人(原审被告)：史晴云，男，1965年2月1日出生，住江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：李云峰，江苏新苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾某，男，1953年1月9日生，住江苏省南通市通州区。被上诉人（原审被告）：通州区张芝山镇明锐五金店，住所地江苏省南通市通州区张芝山镇居委会五组。经营者：杜明锐。委托诉讼代理人：杨卫忠，江苏清心律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄仲兵，男，1963年6月18日出生，住江苏省南通市通州区。委托诉讼代理人：施振新，南通市通州区张芝山法律服务所法律工作者。上诉人史晴云与被上诉人顾某、通州区张芝山镇明锐五金店（以下简称明锐五金）、黄仲兵因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院(2020)苏0612民初5610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史晴云上诉请求：撤销一审判决，改判驳回要求上诉人史晴云承担赔偿责任的请求。事实和理由：1.一审判决认定事实有误，举证责任分配严重不当。明锐五金对顾某被明锐五金厂房围墙倒塌致伤的事实无异议，一审判决认定顾某未能提供证据证明明锐五金的工人开叉车致墙体倒塌显然不当，应当由围墙的管理者、使用者明锐五金予以举证。只要不是顾某自身原因致伤，就应当由围墙的管理者、使用者明锐五金承担侵权责任。2.上诉人并非接受顾某劳务的当事人。上诉人销售彩钢瓦材料给明锐五金老板杜相洁，并不负责安装。黄仲兵在通州区张芝山镇从事安装、电焊业务比较有名，其也有自己门店。上诉人将黄仲兵介绍给杜相洁，由黄仲兵与杜相洁自行商谈具体安装事宜，并由双方直接结算支付报酬。上诉人仅仅是介绍人，并不收取报酬，也不支付报酬给黄仲兵。黄仲兵与顾某两人自带切割机、电焊机、榔头等专门施工工具到现场施工，受明锐五金老板现场安排、指挥、管理。一般而言，彩钢安装行业中由雇主提供全部工具，充分说明黄仲兵、顾某并非随上诉人做工，而是自行安装施工。3.案涉事故发生后，应明锐五金老板杜相洁多次请求，上诉人才与另外三人胡明成、周新玉、周新海将其旧厂房屋顶修缮好了，账单明细：材料班子610元、2支方管300元，4人半天工资600元（每人150元），合计1510元，上诉人将每人150元工资粉转给其他三人胡明成、周新玉、周新海，该旧厂房屋修缮不是包工包料，上诉人只是提供材料，工钱由每人均分。顾某受伤前的车棚安装维修业务系由黄仲兵和顾某两人承接，与顾某受伤后上诉人应杜相洁邀请帮忙修缮是两个独立的业务。4.一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，为更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会经济秩序，更有利于弘扬社会主义价值观，本案应适用《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第二款、第一千二百五十二条第二款规定处理，更为合理恰当。5.一审判决说理不充分。顾某受伤系明锐五金围墙倒塌所致，非顾某自身原因所致，与现场指挥不当没有任何关系。且施工现场西游杜相洁安排、指挥，与上诉人无关。顾某辩称，这个活是五金店谈下来了，他请了黄仲兵、黄仲兵不能做，请我帮忙去做。黄仲兵辩称，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，与客观事实不符。一审法院认定事实清楚、适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。明锐五金辩称，一审诉讼程序合法、查明事实清楚，认定法律关系正确。我方承担的赔偿责任比例过高，史晴云承担的责任比例过低。上诉人上诉理由没有依据，请求维持原判。顾某向一审法院提出诉讼请求：1.判令史晴云、明锐五金共同赔偿顾某因伤造成的损失98616.7元，黄仲兵是否承担责任由法院判决；2.本案的诉讼费由史晴云、明锐五金承担。一审法院认定事实：2019年7月15日，顾某和黄仲兵至明锐五金处为案涉车棚搭建彩钢瓦屋顶。案涉车棚原有南、北、西三面墙体。顾某在车棚南墙外立柱子过程中，因南墙倒塌被砸伤。同日，顾某被送往南通市通州区第三人民医院入院治疗，于同月26日出院，共住院11天。出院诊断为“右胫腓骨中上段骨折”。顾某的伤情经南通三院司法鉴定所鉴定，结论为（以下简称鉴定意见书）：顾某因围墙倒塌致右胫腓骨中上段粉碎性骨折，未达成伤残等级；建议误工期限以240日为宜，护理期限以90日为宜（其中2人护理11日，1人护理79日），营养期限以90日为宜。顾某支出鉴定费2100元（其中伤残等级鉴定费为1200元、三期鉴定费用为900元）。另查明，史晴云系没有字号的个体经营者，经营范围为彩钢瓦加工、销售。案外人杜相洁系明锐五金经营者杜明锐的父亲。案涉车棚位于南通市通州区张芝山镇居委会五组，由明锐五金店实际使用。事故发生后，明锐五金先行给付了顾某5000元。又查明，杜相洁因案涉车棚漏雨需要做彩钢瓦屋顶找到史晴云。后史晴云打电话给黄仲兵，黄仲兵又打电话联系了顾某。搭建车棚使用的切割机、电焊机、榔头均是顾某和黄仲兵自带。顾某受伤后，史晴云带人完成了案涉车棚的立柱和彩钢瓦屋顶的搭建，杜相洁支付史晴云材料、人工费等共计1500元。审理中，顾某陈述，1.其有活干叫黄仲兵，黄仲兵有活干叫其。与黄仲兵互相存有帮对方做工的行为。一般结账时先用工时互抵，工时不够按300元/天计算。2.施工现场由杜相洁安排被告黄仲兵，再由黄仲兵与其沟通。明锐五金陈述：1.案涉车棚搭建彩钢瓦并没有征得车棚出租人同意或有关部门的审批。2.棚搭建彩钢瓦屋顶是为了使原有车棚加宽加高。3.杜相洁的行为代表明锐五金。史晴云陈述：1.杜相洁之前向其购买了立柱用的方管。2.车棚后续由其带人做好，加上之前的方管等材料以及点工费用合计1500元。3.案涉车棚不好包工包料，需要按照杜相洁的指示后施工。但之前杜相洁曾告知其要拆除后重建。一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。本案中，主要存在以下几个争议焦点：关于顾某与史晴云、明锐五金、黄仲兵之间的法律关系如何认定。依照法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，顾某未能提供证据证明明锐五金的工人开叉车致墙体倒塌的事实。首先，顾某与明锐五金之间，因明锐五金为车棚屋顶修建找到史晴云，又由史晴云联系黄仲兵；施工前史晴云及黄仲兵至施工现场，由明锐五金阐述了大致施工内容，即拆除重建；结合施工工具由顾某及黄仲兵自带，施工材料均由史晴云提供的事实，即使杜相洁在施工现场曾有指示行为，但从指示内容看并非对顾某等人如何劳动完成工作的指挥，而是对现场车棚拆除及重建顺序的安排和对施工质量的监督；明锐五金并未与顾某及黄仲兵形成控制、支配和从属的关系。其次，在顾某与黄仲兵之间，双方平时互为介绍，并存在结算时工时互抵的情况，而顾某亦认可其参与工程，系黄仲兵根据史晴云要求，故顾某与黄仲兵之间亦不存在控制、支配和从属的关系。最后，在顾某与史晴云之间，因施工前，明锐五金与史晴云联系，后由史晴云联系黄仲兵至施工现场；而施工期间，施工材料均由史晴云提供，事故发生后，史晴云又负责将案涉工程收尾，且史晴云未能就其主张的介绍行为进一步举证。综上，故一审法院认为顾某与史晴云符合提供劳务的法律构成要件。关于史晴云、明锐五金、黄仲兵之间的责任问题。因施工前，明锐五金已向史晴云阐述了施工内容。但史晴云作为接受劳务方，在事故当天，未到现场进行指挥，对本起事故的发生存有一定的过错。而明锐五金作为定作方，其未经批准对案涉车棚进行改建，且现场倒塌的墙体系由明锐五金使用及管理，故明锐五金亦存有过错。顾某在拆除工程中，靠近外墙进行立柱施工，本身未尽到安全注意义务，对本起事故的发生亦存有一定的过错，应适当减轻侵权人的责任。综合本案实际情况，结合各方的过错程度，对于顾某的损失，一审法院酌情由史晴云承担40%的赔偿责任，明锐五金承担40%的责任，顾某承担20%的责任。关于顾某的损失范围。根据顾某提供的证据及各被告的质证意见，一审法院认定如下：1、医疗费，顾某主张医疗费为9290.7元。其电子发票120.5元系为鉴定伤残而支出的费用，应予剔除。经审核，顾某医疗费损失9203.3元。2、住院伙食补助费196元、营养费900元，符合法律规定，予以支持。3、护理费，顾某主张13130元（101天*130元/天）。因顾某未能就护理标准提供证据，一审法院参照当地护理标准为125元/天计算，依法支持12625元（101天*125元/天）。4、误工费，顾某主张43200元（240天*180元/天）。误工时间有司法鉴定意见书为据。庭审中，顾某提供了通州区张芝山镇决心村村委会证明，结合其在从事劳务过程中受伤的事实，一审法院酌情参照2018年度江苏省建筑业在岗职工平均工资65699元/年计算，依法支持43199.34元（240天*65699元/年）。5、交通费，一审法院酌情支持300元。6、鉴定费，经审核，医疗费用的120.5元系鉴定伤残等级而支付的费用，依法认定顾某鉴定费损失2220.5元，列入诉讼费中处理。综上，除鉴定费外，顾某因伤造成损失合计66423.64元（9203.3元+196元+900元+12625元+43199.34元+300元）。应由史晴云赔偿26569.46元（66423.64元*40%）；由明锐五金赔偿26569.46元，扣除已垫付的5000元，明锐五金尚需赔偿21569.46元；其余损失由顾某自担。综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、史晴云于判决后效后十日内赔偿顾某因伤造成的损失为26569.46元；二、明锐五金于判决生效后十日内赔偿顾某因伤造成的损失为21569.46元；三、驳回顾某的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费886元，鉴定费2220.5元，合计3106.5元（顾某已垫付），由顾某负担1589.5元，史晴云负担837元，明锐五金负担680元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是因案涉车棚南墙在更换彩钢瓦过程中倒塌致顾某受伤引起的人身损害赔偿纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案不应当适用民法典的规定，而应当适用《中华人民共和国侵权责任法》及相关司法解释的规定。关于围墙倒塌的原因，明锐五金认为是由于将旧彩钢瓦取走后，墙面失去了顶上压力及牵引力导致倒塌；史晴云、顾某主张明锐五金的工人在车棚里用叉车作业才导致围墙倒塌。由于各方均没有充分证据证明案涉围墙倒塌的确切原因，现该围墙已经重新修葺完毕，故本院只能综合现有的证据进行认定。案涉车棚本身年久失修，加之顾某、黄仲兵在施工过程中移除彩钢瓦、立柱打洞的行为亦可能对围墙的稳固产生一定影响，两方面的原因力大小无法区分。顾某靠近围墙进行施工，自身亦未尽安全注意义务。由于史晴云未能到现场进行指挥，其也表示“如果我做的话，必先让老杜将需要拆除的车棚全部拆除后，然后我们才能做，也就是再立柱”，也即其未到场导致施工工序不尽合理。因案涉工程系由史晴云进行承揽，史晴云联系黄仲兵进行施工，黄仲兵又联系顾某一起施工。黄仲兵、顾某之间平时互相介绍活计，并在结算时互抵工时，不存在控制、支配和从属关系。案涉施工材料由史晴云提供，事故发生后，亦由史晴云将案涉工程收尾，故黄仲兵、顾某均系为史晴云提供劳务。综合各方之间的法律关系以及各方的过错程度，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第二十六条、第三十五条规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，一审酌情认定由史晴云承担40%的赔偿责任，明锐五金承担40%的责任，顾某自身承担20%的责任并无不当。综上，史晴云的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费837元，由史晴云负担。本判决为终审判决。审判长 钱 锋审判员 刘彩霞审判员 高 雁二〇二一年七月二日书记员 李 熹