辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终1235号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司抚顺中心支公司，住所地：抚顺市新抚区。负责人：张松，该公司总经理。委托诉讼代理人：王玉荣，辽宁正太律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王利华,男,1962年6月14日出生,汉族,现住抚顺市东洲区。委托诉讼代理人：富银杰，辽宁辰远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵永峰,男,1973年9月23日出生,汉族,现住抚顺市新抚区。被上诉人（原审被告）：辽宁海韵旅游客运汽车有限公司，住所地：抚顺市东洲区。法定代表人：赵楠。被上诉人（原审被告）：中国医科大学附属第一医院，住所地：沈阳市和平区。法定代表人：尚红，该院院长。委托诉讼代理人：王迪，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：抚顺市中医院，住所地：抚顺市新抚区。法定代表人：赵恒山，该院院长。委托诉讼代理人：胡诗野，辽宁晨星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司，住所地：抚顺市顺城区。负责人：宁伯石，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁世伟，该公司员工。上诉人阳光财产保险股份有限公司抚顺中心支公司（以下简称阳光财险抚顺公司）因与被上诉人王利华、赵永峰、辽宁海韵旅游客运汽车有限公司（以下简称海韵公司）、中国医科大学大学附属第一医院（以下简称中国医大一院）、抚顺市中医院（以下简称抚顺中医院）、中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司（以下简称人保财险抚顺公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2020）辽0403民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人阳光财险抚顺公司的委托诉讼代理人王玉荣，被上诉人王利华的委托诉讼代理人富银杰，被上诉人中国医大一院的委托诉讼代理人王迪，被上诉人抚顺中医院的委托诉讼代理人胡诗野，被上诉人人保财险抚顺公司的委托诉讼代理人丁世伟到庭参加诉讼。被上诉人赵永峰、海韵公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。阳光财险抚顺公司上诉请求：1.撤销原判、发回重审或依法改判上诉人不承担被上诉人王利华因在住院治疗过程中导致其皮肤感染及坏死所发生的医药费24万余元及由此产生的相关各项经济损失。上诉人只承担被上诉人王利华因交通事故外伤造成的合理经济损失24万余元。2.对被上诉人王利华因道路交通事故造成左胫骨近端骨折，伴有腓骨骨折左腓骨远端骨折，小腿软组织挫伤，在其住院过程中造成其小腿皮肤感染及坏死是否存在医疗过错的成因及参与度进行司法鉴定。3.对被上诉人王利华左腿皮肤坏死导致其功能丧失75%评为八级伤残进行关联性司法鉴定。4.对被上诉人发生的医疗费按辽高法（2020）167号规定，乙类90%,丙类不承担赔偿责任，依法改判。5.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、2019年8月12日王利华因交通事故受伤，在抚顺中医院检查治疗，医生诊断：左胫骨远端骨折，伴腓骨远端骨折，小腿软组织挫伤，住院30天，在治疗的过程中皮肤感染导致坏死，抚顺中医院在其无法治疗的情况下转院到上一级医院治疗。2019年9月11日被上诉人在中国医大一院治疗4天后，又转回抚顺中医院治疗293天，三次住院药费254560.78元。被上诉人在一审向法院提交的证据中，申请人认为抚顺中医院在治疗期间造成其左腿皮肤感染至坏死的后果，抚顺中医院存在明显的医疗过错或者护理不当。其发生的254560.78元的药费不应该由上诉人全部承担。虽然一审法院己经对被上诉人医疗过错的参与度进行摇号鉴定，摇号至辽宁大学司法鉴定所以及北京法大司法鉴定所，两家鉴定机构均以超鉴定能力未能给与正常的鉴定，但是这并不代表其他机构就不能鉴定，一审法院判决上诉人不予接受。上诉人之所以不服一审判决的理由主要是本案确实存在被上诉人王利华在住院治疗过程中因存在医疗过错造成被上诉人皮肤感染坏死的事实，因此应当根据王利华不是因为外伤造成的皮肤感染坏死发生的医药费及相关费用分清责任依法改判，另外如果二审不能支持上诉人的上诉请求的话，那么根据被上诉人王利华在住院期间所发生的25万元医疗费其中乙类药发生75194.25元应当扣除10%,第二项丙类药发生25806.89元不属于保险赔偿责任，其法律依据是辽高法2020年12月31日发布实施的167号的规定。本案是因为在审理期间适用本条款，所以这部分不属于保险公司赔偿范围。王利华辩称，同意一审判决。被上诉人的各项损失系因交通事故产生，无论医院是否存在过错，上诉人均应对被上诉人进行先行赔付。原审已明确关于上诉人的申请事项可再行告诉解决。对扣除非医保项项目费用，上诉人应承担举证责任，且保险条款为格式条款，未对合同相对人进行告知义务。请求法院判令上诉人尽快履行赔偿义务。中国医大一院辩称，与我医院无关，同意一审判决。抚顺中医院辩称，本案与我医院无关，我医院不存在医疗过错，所有医疗行为均符合相关规定，上诉人无任何证据证明我医院医疗过程中存在过错。其次，本案案由为交通事故责任纠纷，与上诉人上诉所鉴定无关联性，不应在本案中合并审理，针对我医院的诉讼请求不是反诉的诉讼请求，反诉主体不符。上诉人也非原审原告，其另行提出的请求事项即司法鉴定并非本案审理的焦点。人保财险抚顺公司辩称，同意抚顺中医院的答辩意见。赵永峰、海韵公司未答辩。王利华向一审法院起诉请求：1、医疗费257545.59元、误工费31122.6元、住院伙食补助费32300元、营养费2000元、护理费42084.9元、辅助器具费475.68元、交通费2000元，复印费200元、残疾赔偿金190920元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费1000元，共计574648.77元。２、对原告的伤情进行伤残等级鉴定。3、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年8月12日6时50分许，被告赵永峰驾驶车辆牌号辽Ｄ×××××9的大型客车，沿抚顺市新屯路起步行驶事故地点（抚顺市东洲区路XX超市附近）时，与行人王利华刮撞，发生交通事故，致原告王利华受伤。后经交警部门认定，被告赵永峰负此次事故的全部责任、原告王利华无责任。当日，原告王利华被送至抚顺中医院入院治疗，住院30天(时间从2019年8月12日至9月11日止，期间二级护理)，出院中医诊断其为骨折病类（主病），血瘀气滞证（主证）；出院西医诊断其为胫骨近端骨折伴腓骨骨折（左）（主要诊断），腓骨远端骨折（左）、小腿软组织挫伤坏死、头皮挫伤（其他诊断）。后原告到被告中国医大一院门诊治疗若干天，于2019年9月15日再次回到抚顺中医院入院治疗，至2020年7月4日出院，共计住院293天，期间二级护理。出院中医诊断其为骨折病（主病），血瘀气滞证（主证）；出院西医诊断其为左胫腓骨陈旧性粉碎骨折（主要诊断），左小腿皮肤坏死伴感染、贫血（其他诊断）。住院期间原告王利华又至抚矿总医院门诊看病若干次。另查明，就原告王利华与被告阳光财险抚顺公司申请鉴定事宜（注：原告王利华申请鉴定伤残等级，被告阳光财险抚顺公司对是否存在医疗过错的成因及参与度、医药费合理性等申请司法鉴定），本院第一次委托司法鉴定后，2020年10月22日辽宁大学司法鉴定中心出具《不予受理说明》，以鉴定委托事项超出该机构技术条件或鉴定能力为由，予以退回。后在第二次委托司法鉴定期间，原告申请鉴定事项委托于抚顺市中心医院法医司法鉴定所进行鉴定，该机构于2020年12月3日出具的司法鉴定意见书中鉴定意见为：原告王利华左小腿损伤遗留左膝关节关节功能丧失，构成八级伤残。被告阳光财险抚顺公司申请鉴定事项委托于北京市法大法庭科学技术鉴定研究所，该所于2020年11月30日出具《不予受理函》，理由同上。又查明辽Ｄ×××××9大型普通客车在被告阳光财险抚顺公司投保有交强险及商业三者险100万元、不计免赔险，该起事故发生在保险期间内。该车辆机动车行驶证显示车辆所有人为被告海韵公司。庭审期间，被告阳光财险抚顺公司申请追加被告抚顺中医院为本案当事人，被告抚顺中医院主张因在被告人保财险抚顺公司投保有医疗责任险，申请追加人保财险抚顺公司为本案当事人，后又申请追加被告中国医大一院为本案当事人。再查明，原告王利华庭审期间主张精神损害抚慰金在交强险中优先受偿，并因本次事故所受伤害已治疗终结。一审法院认为，公民的身体健康权受到法律的保护。被告赵永峰驾驶大型客车与原告王利华发生道路交通事故，造成原告王利华受伤的后果，结合各方庭审陈述及交警部门调查内容，本院认定赵永峰在本次事故中负全部责任（100%）、王利华无责任。依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日由最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第九条之规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。而在本案中，尚无证据显示被告赵永峰系肇事车辆实际车主，故案涉赔偿费用中保险公司不应或不足赔付部分，与被告赵永峰无涉，应由机动车行驶证显示的车辆所有人被告海韵公司赔偿，如被告海韵公司偿付后与实际车主（注：如存在实际车主的情况下）存有争议，可另行告诉解决。鉴于此，因被告赵永峰驾驶的大型客车在被告阳光财险抚顺公司投保有交强险及商业三者险，依《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2012年9月17日由最高人民法院审判委员会第1556次会议通过）第二十一条第三款之规定，原告方的合理经济损失应由被告阳光财险抚顺公司在交强险责任限额范围内先行承担相应的赔付责任,后再依商业三者险保险合同内容，以投保车辆一方在事故中所负责任比例承担相应的赔付责任，如仍有不足的或不属于保险理赔范围的，由被告海韵公司按本案中责任比例予以赔偿。就原告王利华的合理损失部分,具体分述如下：原告方医疗费的诉求，本院依医疗费票据的数额，扣除医保统筹部分后确认为254560.78元（包括用血互助金）。住院伙食补助费部分，按原告住院时间323天和每天100元的标准计算。交通费部分，围绕原告方以就医为目的的相关支出予以审核，并考虑到原告伤情及多次、多地治疗情形，酌定为1500元。原告方的误工费诉求，因原告无证据佐证其具体误工情况，本院依《辽宁省道路交通事故损害赔偿项目及计算标准（试行）》第4条之规定，以无法证明最近三年收入状况且无法确定所从事行业的情形视之，按辽宁省2020年度全体居民人均可支配收入31820元／年÷365天×误工天数478天为计算标准，并兼顾原告方诉求范围为限计付（注：误工天数从事发日2019年8月12日始，到定残日前一天即2020年12月2日止）。原告住院期间护理费诉请，本院以2020年辽宁省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资128.68元／天且结合住院时间323天、每天1个人的标准予以计付。残疾辅助器具费、复印费、鉴定费等按票据数额计付。精神损害抚慰金部分，按《辽宁省道路交通事故损害赔偿项目及计算标准（试行）》第16条之规定根据原告方的伤残等级,确定为15000元。残疾赔偿金部分，按前述规定第11条之规定，按辽宁省2020年度全体居民人均可支配收入31820元／年×20年×八级伤残30%的标准计算。而原告方围绕着营养费诉求，因无相关医嘱及流食情况存在，本院对该节诉求不予支持。另，复印费、鉴定费不在保险公司赔付范围，应由被告海韵公司赔偿。而就被告阳光财险抚顺公司所主张的医疗过错和参与度，用药合理性等内容，因无相关司法鉴定意见，本院无法予以采信，故对于围绕被告中国医大一院、抚顺中医院、人保财险抚顺公司等相关主张本院不予采纳，并就此争议部分，被告阳光财险抚顺公司如有新的证据佐证，可再行告诉解决。综上所述，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日由最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2012年9月17日由最高人民法院审判委员会第1556次会议通过）第二十一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：原告王利华所受到合理的经济损失为568742.7元（包括：医疗费254560.78元、住院伙食补助费32300元、护理费41563.64元、交通费1500元、残疾辅助器具费475.68元、复印费300元、鉴定费1000元、残疾赔偿金190920元、误工费31122.6元、精神损害抚慰金15000元）；二、被告阳光财产保险股份有限公司抚顺中心支公司在交强险范围内赔付原告王利华医疗费10000元（项下包括：医疗费10000元）、赔付原告王利华伤残补偿费110000元（项下包括：精神损害抚慰金15000元、医疗费95000元）；三、超出交强险范围的损失，由被告阳光财产保险股份有限公司抚顺中心支公司在商业三者险范围内向原告王利华赔付447442.7元（项下包括医疗费149560.78元、住院伙食补助费32300元、护理费41563.64元、交通费1500元、残疾辅助器具费475.68元、残疾赔偿金190920元、误工费31122.6元）；四、被告辽宁海韵旅游客运汽车有限公司向原告王利华赔偿复印费300元、鉴定费1000元；五、驳回原告方其它诉讼请求。上述给付款项，在本判决发生法律效力后三十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5606元（原告已预交），由被告辽宁海韵旅游客运汽车有限公司负担。二审中，阳光财险抚顺公司提交与海韵公司的投保单、保险合同，欲证明：关于免责条款的告知，我们进行了详细的说明，而且海韵公司在条款中也有盖章及签署对免责条款的认同。王利华质证意见：1、上诉人一审并未提出该项主张，不适用辽高法167号文件。2、该份证据中不能体现具体的告知事项，也未明确刚刚上诉人所述的所谓医保政策，未逐条对合同相对人进行充分的说明，故该条款为无效条款。中国医大一院质证意见：与我方无关。抚顺中医院质证意见：该份证据与我们无关。人保财险抚顺公司质证意见：我方非合同当事人，与我方无关。本院经审查认为，阳光财险抚顺公司提交的上述证据中有关免责条款的表述为“……（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分……”，对此，阳光财险抚顺公司未提交证据进一步证明其向投保人对该条款中的具体内容进行了进行特别提示及明确说明，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、阳光财险抚顺公司就本案是否存在医疗过错的成因及参与度等申请重新鉴定是否应予准许；二、一审认定阳光财险抚顺公司赔偿的医疗费数额是否正确。关于焦点一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中，根据阳光财险抚顺公司的申请，本院已经先后两次委托有鉴定资质的鉴定机构就阳光财险抚顺公司主张的事项进行鉴定，均被鉴定机构以鉴定委托事项超出机构技术条件或鉴定能力予以退鉴。一审法院因无相关司法鉴定意见，对阳光财险抚顺公司关于抚顺中医院对王利华采取治疗措施不当、看护不当，故造成王利华小腿坏死所发生的医疗费用不承担赔偿责任的主张未予支持，并依据在案现有证据，判令阳光财险抚顺公司在保险理赔范围内承担王利华发生的经济损失并无不当，本院予以确认。阳光财险抚顺公司未能提交证据证明其主张的事实成立，亦不符合上述法律规定的可重新鉴定的情形，故对其要求重新鉴定的申请，本院不予准许。关于焦点二，关于阳光财险抚顺公司主张对医药费超基本医疗保险部分进行扣减的问题。阳光财险抚顺公司主张对非医保用药费用予以扣减，但对王利华就住院期间非医保项目治疗的非必要性、非合理性没有提供充分证据加以证实，阳光财险抚顺公司所主张的非医保用药并非王利华自主选择，不属于故意扩大损失。阳光财险抚顺公司仅在二审中指出王利华住院费用清单中有关非医保项目，但对非医保用药的种类，项目、范围、金额均没有提供社保部门的证明，故其应承担举证不能的法律后果，本院对阳光财险抚顺公司该项主张不予支持。一审依王利华提供的在医疗机构诊治所发生费用的相关凭据所认定医疗费数额正确，并据此判决阳光财险抚顺公司在保险理赔范围内予以赔偿并无不当，本院依法予以确认。综上，阳光财险抚顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5606元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司抚顺中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马开智审 判 员 李依桐审 判 员 张庆敏二〇二一年七月十九日法官助理王琪代书记员 唐瑀琪