河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1760号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省志越建筑劳务有限公司。住所地：河南省郑州市惠济区大河西路1号。法定代表人：肖家斌，经理。委托诉讼代理人：李彬彬，该公司工作人员。委托诉讼代理人：卢桂青，河南好谦律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：焦作三建建设工程有限公司。住所地：河南省焦作市太行路50号。法定代表人：刘建军，总经理。委托诉讼代理人：张启平，河南善博律师事务所律师。委托诉讼代理人：张贺，河南善博律师事务所实习律师。原审被告：焦作鸿运置业有限公司。住所地：河南省焦作市马村区人民路3888号。法定代表人：陈彬彬，总经理。上诉人河南省志越建筑劳务有限公司（以下简称：志越劳务公司）因与被上诉人焦作三建建设工程有限公司（以下简称：三建公司）、原审被告焦作鸿运置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市马村区人民法院于2021年4月1日作出的（2020）豫0804民初1392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。志越劳务公司上诉请求：1、撤销(2020)豫0804民初1392号民事判决书第二项，改判驳回被上诉人的一审反诉请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院部分事实认定有误，上诉人没有逾期情形、不应承担违约金，一审判决中第二项应依法撤销、改判。首先，一审法院对“涉案工程于2016年6、7月份完工”的事实认定明显错误，涉案工程中由上诉人施工部分早已在2015年依约完工，因被上诉人不履行组织验收义务，且不属于上诉人施工内容的工程竣工验收严重滞后，造成涉案工程的竣工验收时间与上诉人的实际完工时间不符。其次，在合同工期之后，被上诉人仍多次向上诉人下达施工指令，要求上诉人对涉案工程继续施工。涉案工程的竣工验收也是在全部工程内容完成后实施，其内容还包括被上诉人其他分包工作。故被上诉人没有证据证明上诉人存在逾期完工的事实，工程竣工验收时间不能证明上诉人存在逾期完工的事实。三建公司辩称，1、一审法院事实认定正确，上诉人存在逾期竣工是不争的事实，应当依法向被上诉人承担违约金。上诉人与被上诉人于2015年5月25日签订补充协议，明确约定H组团于2015年7月10日完工，F组团于2015年6月10日完工。2015年4月26日上诉人出具承诺书，如未按目标工期完成，我自愿推迟一天罚款1万元。施工期间，被上诉人按期支付工程进度款，至2016年7月份，上诉人仍未完成H组团、F组团的有关工程，更未达到验收合格标准，这一点在一审中已由上诉人自认。2、涉案工程于2016年6、7月份完工，迟延工期一年之久，已构成违约，且上诉人不能证明其延误工期不是自身原因导致的。根据双方劳务大清包合同的约定，工期延误每天按大清包总价款的1‰计算赔付给甲方即被上诉人。按承诺上诉人应当承担违约金约500万元。被上诉人结合实际情况仅向上诉人主张违约金30万元。综上所述，一审法院认定上诉人存在逾期竣工的事实正确，且上诉人在一审中的陈述也对该事实表示认可。一审法院判决上诉人支付被上诉人30万违约金系事实清楚，证据确实充分，依法应当予以支持。志越劳务公司向一审法院起诉请求：1、判令被告三建公司立即支付所欠原告工程款318958.5元及逾期利息45000元（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利息自2017年1月17日暂计至2020年8月17日为45000元，此后利息按上述标准计算至实际清偿之日）；2、判令被告三建公司返还维修费40000元；3、判令被告焦作鸿运置业有限公司在欠付案涉工程价款范围内向原告承担清偿责任；4、案件受理费用由二被告负担。三建公司反诉请求：1、判令志越劳务公司支付三建公司垫付的工程维修费3万元；2、志越劳务公司赔偿三建公司迟延完工违约金暂计30万元；3、反诉费用由志越劳务公司承担。一审法院认定，2015年3月12日三建公司（甲方）与志越劳务公司（乙方）签订《劳务大清包合同》，约定志越劳务公司承包三建公司承建的鸿运国际商城I标段（组团号F）的施工工程，大清包总单价360元/㎡，双方对劳务承包内容与范围及双方责任等进行了具体规定，其中工人生活区水电费约定由乙方自理；工期延误每天按大清包总价款的1‰计算赔付甲方。2015年4月26日双方签订《补充协议》，增加H组团工程和取消内墙砌体、粉刷、内墙基础工作内容的事项，约定原合同劳务大清包单价360元/㎡调整为310元/㎡；H组团2015年4月26日开工，2015年7月10日地面、屋面、细部处理等达到验收合格；F组团开工时间2015年3月15日，2015年6月10日全部单体楼二次结构、内外粉刷、地面、屋面、细部处理等达到验收合格。2017年1月17日经原、被告双方结算，涉案工程款总计11375015.14元，志越劳务公司在施工期间借资9296056.64元。涉案工程于2017年4月12日竣工验收。2017年1月24日至2019年2月3日三建公司向志越劳务公司支付工程款共计176万元。志越劳务公司要求三建公司支付剩余工程款，三建公司认为志越劳务公司未按照合同约定按期完工，应承担延误工期的违约金及未尽维修义务的维修费，纠纷成诉。一审法院认为，志越劳务公司与三建公司签订的《劳务大清包合同》及《补充协议》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自的权利义务。志越劳务公司完成了鸿运国际商城I标段组团F、H的施工，三建公司应支付其相应的工程。2017年1月17日经双方结算，涉案工程款总计11375015.14元，扣除志越劳务公司在施工期间的借资9296056.64元及三建公司已支付的工程款176万元，剩余工程款318958.5元，故对志越劳务公司主张三建公司支付工程款318958.5元的诉请，该院依法予以支持。志越劳务公司主张的利息，因劳务大清包合同约定有全部单体楼竣工验收合格后剩余20元每平方为质保金，质保期一年，到期返还，不计利息，涉案工程于2017年4月12日竣工验收，到2018年4月11日不应计算利息，利息应自2018年4月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日，原告起诉超过部分，该院不予支持。三建公司辩称工程款应扣除水电费，因合同约定工人生活区水电费由志越劳务公司自理，但焦作三建提供的证据不充分，无法证明志越公司的用电量及缴纳电费的金额，故无法确定扣除水电费的数额，对其辩解该院不予支持。志越劳务公司主张三建公司返还维修费40000元，该费用系双方在工程款结算单中予以确认并同意扣除的，志越劳务公司也未提供相应证据证明其主张，故对该诉请，该院不予支持。志越劳务公司主张被告焦作鸿运置业有限公司对涉案工程款承担连带清偿责任，因三建公司将其承建的发包人是焦作鸿运置业有限公司的I标段组团部分分包给有资质的志越劳务公司进行施工，三建公司与志越劳务公司建立了合同关系，根据合同相对性原则，志越劳务公司要求被告焦作鸿运置业有限公司对涉案工程款承担连带清偿责任，无事实及法律依据，该院不予支持。三建公司反诉要求志越劳务公司支付其垫付的工程维修费3万元，因其提供的证据无法证明志越劳务公司未尽维修义务导致三建公司支付他人维修费，以及所垫付的具体数额，故对该诉请该院不予支持。关于三建公司要求志越劳务公司支付迟延完工的违约金30万元，因双方在补充协议中明确约定了H组团于2015年7月10日完工，F组团于2015年6月10日完工，根据志越劳务公司陈述涉案工程于2016年6、7月份完工，迟延工期一年之久，已构成违约，根据双方劳务大清包合同的约定，工期延误每天按大清包总价款的1‰计算赔付甲方，双方结算的工程款为11375015.14元，但三建公司并未举证证明工期延误对其造成的实际损失，三建公司主张违约金30万元，实际已对合同约定的违约金进行了适当调整，故对该诉请该院予以支持。志越劳务公司辩称结算单是在双方口头约定不再抵扣延误工期的罚款后形成的，三建公司否认双方有此约定，工程款的结算不能免除志越劳务公司的违约责任，志越劳务公司也未提供证据证明其延误工期不是因自身原因导致的，故对其辩解该院不予支持。一审法院判决：一、被告（反诉原告）焦作三建建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）河南省志越建筑劳务有限公司工程款318958.5元及利息（自2018年4月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）；二、原告（反诉被告）河南省志越建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）焦作三建建设工程有限公司违约金30万元；三、驳回原告（反诉被告）河南省志越建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）焦作三建建设工程有限公司的其他反诉请求。案件受理费7360元，由被告焦作三建建设工程有限公司负担6333元，原告河南省志越建筑劳务有限公司负担1027元。反诉案件受理费3125元，由反诉被告河南省志越建筑劳务有限公司负担2812.5元，反诉原告焦作三建建设工程有限公司负担312.5元。二审中，志越劳务公司提供如下证据：证据一：设计变更通知单八份。证明：从涉案工程开工之初，至2015年7月13日，被上诉人数十次向上诉人送达了设计变更通知，尤其是在2015年6月24日和7月13日送达的变更通知单在关键工期线路上进行了设计变更多达18项，正是由于被上诉人的原因造成涉案工程工期延长，超出了双方补充协议的约定。同时，该补充协议约定H组团于2015年7月10日达到验收合格，F组团于2015年6月10日达到验收合格。此时被上诉人尚未确定涉案工程如何变更，在关键节点上的施工步骤如何确定，因此本案工期延长的责任，应由被上诉人承担。双方在补充协议中约定的验收合格时间的条件已不能成就，并且组织工程验收的责任在总包单位即被上诉人。上诉人依约完成工程施工，其组织验收责任也应由上诉人承担。因此被上诉人陈述上诉人违反补充协议约定的验收合格时间是没有事实和法律依据。证据二：主体工程验收报告共12份。证明：涉案工程已于2015年8月21日经总包单位、设计单位、勘察单位、监理单位、建设单位五方验收，结论为合格。上诉人施工的涉案项目不存在逾期情形。证据三：装饰装修分部工程质量验收记录一份。证明：涉案工程的装饰装修部分于2016年7月26日通过五方验收，该部分施工内容与上诉人无关，系被上诉人发包工程。由于被上诉人发包的装饰装修工程拖延至2016年7月20日才验收合格，导致综合验收时间严重滞后。证据四：工程竣工报告共12份。证明：涉案工程由总包单位承包的全部内容已于2016年8月通过竣工验收，结论为合格，证明原一审法院认定的工程竣工验收时间是错误的。被上诉人作为总包单位，因其自身原因最终通过工程竣工验收的时间为2016年8月，而非一审判决认定的2017年4月。三建公司质证称：证据一不是新的证据，系复印件，无法予以质证，且上诉人自称自己从来没有接到相应的原件，而且让被上诉人来举证。上诉人没有接到相应的工程变更通知单，是无法进行工程变更的。根据法律规定，谁主张谁举证，上诉人对自己按期完工负有举证责任。证据二系复印件，并未对上诉人所施工程没有上诉人的签字盖章。该工程验收报告所涉及的施工起止时间是2015年5月20日到2015年8月21日同双方之间签订的合同及补充合同时间不一致。若上诉人认可该工程明显可以证明上诉人对主体工程已经迟延履行。关于证据三，上诉人自称同本案无关，但该验收记录也是复印件，即使根据复印件的内容，验收的时间也是2016年7月20日，工程竣工报告验收的时间也是2016年8月。在一审中，上诉人明确自认涉案工程于2016年6、7月完工，从验收记录和工程竣工报告也可以看出一审认定事实正确。关于工程认定的时间是根据上诉人陈述涉案工程于2016年6、7月份完工时延工期一年之久，已构成违约。证据四系复印件，且显示竣工验收的时间是2016年8月，足以证实上诉人迟延完工的事实。志越劳务公司2021年6月28日补充提供如下证据：在焦作市城乡规划研究院调取的涉案“鸿运国际商城”项目F组团（1-12栋）、H组团的结构主体验收报告、装饰装修分部工程质量验收记录、工程竣工报告和F、H组团的设计变更通知单等工程备案资料。证明：案涉工程从开工之初至2015年7月中下旬,三建公司数十次下发了设计变更通知，不断增加或改变原施工设计，造成上诉人大量返工和待工，合同工期内的设计变更应当顺延工期。2015年6月24日和7月13日即合同工期之后（H组团工程2015年6月10日达到验收合格，H组团工程2015年7月10日达到验收合格），三建公司又下发设计变更通知单，对F、H组团在关键工期线路上进行了多达18项设计变更；工期到期后的设计变更，已导致约定的完工期限变更并无法确定，故原合同工期条款不再发生效力、工期违约责任已不存在，上诉人没有工期逾期、不应当承担违约。按照建筑法律法规和总包合同约定，三建公司作为总包方负责组织和参加工程分部分项和综合验收工作，而上诉人作为劳务分包人没有资格参加。上诉人在赶工完成合同约定的案涉建筑主体劳务施工后，三建公司并未立即组织业主、监理等五方验收，而是拖延至2015年8月21日才通过结构主体工程验收，该验收报告显示：资料齐全、验收合格、观感好。三建公司在一审中提交的2016年8月工程竣工报告是案涉项目的综合验收报告，验收内容包含设计和合同约定的装修、电器、设备、外墙等全部内容；在该综合验收前，三建公司于2016年7月20日才完成了自己施工的装饰装修分部质量验收。因此，一审错误把涉案工程综合验收时间确定为上诉人劳务承包的完工时间。三建公司质证称，设计变更通知单有些是工程量减少的变更，有些是材料的变更，只会缩短工期，不会延长工期。验收报告是2015年8月21日是地基与结构分项验收，还有砌墙、地面、内外粉刷、地面、屋面等多项合同内容均没做，不能证实其施工工程2015年8月21日全部完工。分项工程的验收只是阶段性验收，反证了2015年志越公司未全部完工的事实。工程竣工验收报告明确载明整体工程竣工验收时间是2016年8月18日，足以证实志越劳务公司延期完工，应当承担违约责任。本院对当事人提供的证据认证如下：志越劳务公司提供的证据客观真实，依法予以采信。本院经审理查明，志越劳务公司施工的F组团工程及H组团工程于2015年8月21日经施工单位三建公司、监理单位、设计单位、建设单位、勘察单位五方分部验收合格。其他的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，三建公司与志越劳务公司签订《劳务大清包合同》、《补充协议》，约定志越劳务公司承包三建公司承建的鸿运国际商城I标段F组团和H组团工程的施工，合同约定H组团工程于2015年7月10日地面、屋面、细部处理等达到验收合格，F组团于2015年6月10日全部单体楼二次结构、内外粉刷、地面、屋面、细部处理等达到验收合格,双方又约定取消了内墙砌体、粉刷、内墙基础工作内容的事项，劳务大清包单价由360元/㎡调整到310元/㎡。志越劳务公司施工的F组团工程及H组团工程于2015年8月21日经施工单位三建公司、监理单位、设计单位、建设单位、勘察单位五方分部验收合格。同时志越劳务公司提供证据证明其在施工期间收到8份改动的设计方案，不能认定志越劳务公司存在严重违反合同的违约行为。志越劳务公司已向三建公司履行交付建设成果的主要合同义务，现有证据不能证明造成工期延误的原因在志越劳务公司单方，三建公司亦未举证证明其主张的志越劳务公司延误工期对其造成的实际损失。本院结合双方当事人的履约情况及过错程度，考虑到志越劳务公司存在轻微的违约行为，根据公平原则和诚信原则，酌定志越劳务公司向三建公司支付违约金15万元。因志越劳务公司二审提供证据导致案件改判，应承担上诉费用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省焦作市马村区人民法院（2020）豫0804民初1392号民事判决第一项、第三项及诉讼费部分；二、撤销河南省焦作市马村区人民法院（2020）豫0804民初1392号民事判决第四项；三、变更河南省焦作市马村区人民法院（2020）豫0804民初1392号民事判决第二项为：河南省志越建筑劳务有限公司向焦作三建建设工程有限公司违约金150000元；四、驳回焦作三建建设工程有限公司的其他反诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2900元，由河南省志越建筑劳务有限公司负担。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 张雪娇二〇二一年七月二十日法官助理王**书记员王向静