江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2513号上诉人（原审原告）：于健，男，1965年1月10日生，住如皋市。上诉人（原审原告）：冒郎健，男，1963年5月20日生，住如皋市。两上诉人委托诉讼代理人：宋红波，江苏政纬律师事务所律师。两上诉人委托诉讼代理人：吴文科，江苏政纬律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：如皋绿源置业有限公司，住所地如皋市城北街道（经济开发区大厦八楼809室）。诉讼代表人：吴建新，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：刘欢，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。上诉人于健、冒郎健因与被上诉人如皋绿源置业有限公司（以下简称绿源公司）别除权纠纷一案，不服如皋市人民法院（2019）苏0682民初10138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于健、冒郎健上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.本案不属于别除权纠纷，一审法院按照别除权审理本案属于定性错误。2.案涉三套住宅(如皋“××××”××-××、××-××、××-××)在绿源公司进入破产程序前早已完成交易，房屋所有权属于上诉人，不属于绿源公司的破产财产。3.就该三套住宅及其所对应的购房款项而言，上诉人对绿源公司不存在破产债权，绿源公司应履行为上诉人办理房屋产权登记手续的行为义务，此系双方业已履行完毕的商品房买卖合同之附随义务。4.一审法院确认绿源公司有权解除与上诉人之间的房屋买卖合同是罔顾事实任意裁决，无事实与法律依据，严重损害上诉人合法权益。5.一审法院一方面确认本案为别除权纠纷，一方面又适用我国合同法第四十四条、第九十四条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》处理本案，属适用法律严重错误。绿源公司辩称：1.案涉三套住宅应纳入破产财产范畴。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条曾将“尚未办理产权证或者产权过户手续，但已向买方交付的财产”排除出破产财产范畴，但该规定为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释。随着《中华人民共和国企业破产法》的施行，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》原则上应不再适用。且《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第二条对不应认定为破产财产的情形作出了不同于前述司法解释第七十一条的规定，根据新法优于旧法的法律适用规则，本案应适用《破产法司法解释二》的规定。案涉房产不符合《破产法司法解释二》第二条“不应认定为债务人财产”中的任一情形，不应排除在破产财产之外。另认定案涉房产是否属于破产财产，应依据我国物权法规定的不动产物权变动登记生效原则以确定。因案涉房产尚未变更登记，不产生物权变动效力，所有权归属绿源公司，属于破产财产范畴。江苏省高级人民法院《破产案件审理指南（修订版）》中也明确“商品房权属尚未办理变更登记，买受人以实际支付全部购房款或以实际占有为由主张实际取得商品房权属的，不予支持”。2.管理人有权解除案涉三套住宅所对应的商品房买卖合同，相应的商品房买卖合同尚未履行完毕，若继续履行，则构成对个别债权人的违法清偿。在此情形之下，管理人有权解除合同。3.于健、冒郎健不符合消费性购房人的优先保护条件，其并未实际支付购房款，而是以向绿源公司出借的款项抵作购房款，并非正常的消费行为。消费性购房人优先保护是基于生存权优于其他权利的原则，应审慎划定消费者的认定标准，根据买受人名下有无其他用于居住的房屋等因素综合确定是否纳入优先保护范围。一审法院认定于健在如皋市市区范围内已有一套商品房，且管理人也将“××××”××-××商品房列为可继续履行的合同范围，以保护其基本居住权利。现于健主张我公司应就另三套住宅继续履行，不应予以支持。请求驳回上诉，维持原判。于健向一审法院起诉请求：判令绿源公司继续履行与本人签订的关于如皋“××××”××-××、××-××、××-××三套住宅的商品房买卖合同，由绿源公司承担全部诉讼费用。审理中，一审法院通知冒郎健作为原告参加诉讼。于健、冒郎健变更诉讼请求为：1.判令绿源公司继续履行与于健签订的关于如皋“××××”××-××、××-××、××-××三套住宅的商品房买卖合同，绿源公司协助办理产权登记；2.确认于健、冒郎健对前述三套住宅享有商品房消费者的优先权；3.确认绿源公司2019年10月28日解除商品房买卖合同通知书中涉及前述三套住宅的解除通知不发生法律效力；4.由绿源公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月18日，绿源公司作为甲方，冒郎健、于健作为乙方签订《借款协议书》一份，约定：“一、甲方因资金周转需要向乙方借款人民币壹仟万元整。二、借款期限：自2012年11月18日起至2013年3月30日止。三、利率按年利率18%计算，利息自甲方收到乙方壹仟万元之日起计算，到期还清本息。四、保证条款：甲方自愿以10号楼中的20套房屋作为抵押，抵押方式为2012年11月18日甲方与乙方签订房屋买卖合同，单价为3000元/平方米，乙方两人各签10套。甲方还清本息后双方所签的房屋买卖合同自行作废。”冒郎健、于健在乙方处签名，绿源公司在甲方处加盖公章。同日，于健、冒郎健向绿源公司交付1000万元。2014年7月18日，于健与绿源公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：0999）一份，约定：于健向绿源公司购买××新村××××第××幢××单元××的房屋（建筑面积125.04平方米、阁楼66平方米），合同约定，房屋总价款为1050720元，该款于2014年7月18日一次性付清，绿源公司应在2014年7月31日前将该房屋交付于健。2014年8月5日，于健再次与绿源公司签订《商品房买卖合同》三份（合同编号：0894、0895、0896），约定：于健向绿源公司购买××新村××××第××幢××单元××号（建筑面积97.12平方米）、××幢××单元××号（建筑面积94.94平方米）、××幢××单元××号（建筑面积130.81平方米），合同约定，××幢××单元××房的总价为388480元，××幢××单元××号房的总价为379760元，××幢××单元××号房的总价为523240元，合同中均约定前述购房款均于2014年8月5日一次性付清，绿源公司应在2014年8月31日前向于健交付房屋。2014年10月29日，绿源公司向于健分别开具了以上四套商品房的销售不动产统一发票，发票金额与商品房合同总价相同。以上四套商品房总价为2342200元。绿源公司管理人对案涉四份商品房买卖合同中的单价予以认可。绿源公司作为甲方与于健作为乙方签订了落款日期为2014年8月12日的《购房协议书》一份，载明：甲方与2012年11月18日向乙方借款壹仟万元整，用于“××××”项目开发，约定年利率18%，还款日为2013年6月30日。至2014年4月30日，乙方尚欠甲方柒佰万元整，经双方协商，达成协议。一、甲方将“××××”项目16#商业楼二楼（建筑面积共2272.67平方米，二层1421.98平方米）、××号楼××单元××、××号楼××单元××、××号楼××单元××、××号楼××单元××房以700万元整出售给乙方，乙方愿意以上述价格向甲方认购该房。乙方以甲方所欠柒佰万元整作为购房款。二、甲方承诺：1.保证对出售的房产拥有独立产权。2.保证该出售房屋未予出租。3.自签订本协议起，保证将该房屋按约定价格700万元整出售给乙方，期间不得反悔或将房屋出售给第三人。4.甲方在2017年12月31日前协助乙方办理好产权。5.自签订本协议起，甲方将该房屋交予乙方使用。三、甲方若违反上述承诺，自2014年4月30日起按年利率20%计算返还所欠乙方款项。四、协议自双方签字或盖章之日起生效。五、协议一式两份，双方各执一份。绿源公司在甲方处加盖公章，于健在乙方处签字。于健与绿源公司签订以上商品房买卖合同时，于健、冒郎健对绿源公司享有的合法债权不少于2342200元。2014年10月29日，绿源公司向于健出具不动产统一发票后将××××××幢××室、××幢××室、××幢××室、××幢××室房屋交付于健，以上四套房屋水电用户名均为于健。于健、冒郎健陈述，购房协议书中的××-××与签订的商品房买卖合同中的××-××不一致是笔误，16号商业楼因为没有预售许可未签订买卖合同也未开票。冒郎健陈述，借款合同中的款项由其和于健二人共同出借，其对于健签订购房协议书以及商品房买卖合同的行为是认可的，房子交付以后，其和于健协商好了××-××、××归其所有，××-××、××-××归于健所有。于健、冒郎健称其与家人早已入住使用案涉四套房屋。另查明，2018年1月30日，一审法院作出（2018）苏0682破2号民事裁定及决定书，依法裁定受理绿源公司清算组对绿源公司的破产清算申请，并指定绿源公司清算组担任绿源公司管理人，北京市炜衡（南通）律师事务所吴建新律师为管理人负责人。2018年3月23日，于健向绿源公司申报债权，要求为案涉四份商品房买卖合同涉及的房屋办理相关产权证。绿源公司购房户债权表显示于健主张物权权利的标的物包括××-××、××-××、××-××、××-××、16号楼二楼商铺。管理人审核认为仅有××-××室的买卖合同可继续履行。于健于2019年4月28日向绿源公司管理人提出异议，认为其申报的××-××室（××-××为笔误）、××-××、××-××、××-××室以及16号楼二层商铺均应被列入可继续履行部分。对此，绿源公司管理人于2019年10月28日作出债权异议回复及解除商品房买卖合同通知书载明：“答复如下：1.继续履行与××-××房（房价为1050720元，建筑面积为125.04+66平方米）有关的商品房买卖合同，其余即××-××室、××-××室、××-××室三套住房及16号楼二楼商铺商品房买卖合同予以解除；2.你有权对在扣除1050720元后的债权余额向管理人申报，该债权作为普通债权处理，根据破产法规定债权的利息计算至人民法院裁定受理之日即2018年1月30日，申报债权时应提供必要的债权形成的证据。另管理人发现绿源公司××××××号楼××、××、××、××、××、××、××、××、××网签也在你名下，但未能发现其他你与此9套房产有关的信息或资料，你也从未就此9套房向管理人主张任何权利，现管理人明确告知该9套住宅为绿源公司破产财产，就此9套住宅管理人不向你履行任何义务。”同时管理人告知于健如有异议，在收到通知书后十五日内向一审法院提起诉讼，逾期管理人将提交人民法院依法裁定。再查，冒郎健名下在如皋市有一套商品房位于如城镇××园××庭××幢××室（建筑面积189.66平方米），其家庭人口七人。于健在如皋市有一套商品房位于如城街道××园××庭××幢××室（房屋面积189.66平方米），于健所在家庭人口五人。一审法院认为，本案实为破产派生诉讼，性质上属于别除权纠纷，故案由应由商品房买卖合同纠纷调整为别除权纠纷。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。按照该批复所确定的权利保护顺位，为了保护个人消费者的居住权，交付了全部或大部分款项的消费性买受人债权具有优先性，优先于建设工程价款优先权和抵押权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”是否属于法律优先保护的消费性买受人债权的范围应参照上述规定进行认定，对于商品房消费者名下虽有一套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以视为符合上述规定的精神。本案中，首先，于健与绿源公司已将借款2342200元转化为××××××幢××室、××幢××室、××幢××室、××幢××室商品房的房款，并签订了书面商品房买卖合同，绿源公司也向于健开具了相应的销售发票，用于抵销房款的2342200元。借款的共同出借人冒郎健对于健签订商品房买卖合同并以借款抵销房款的行为予以认可，故应视为于健已支付该四套商品房的全部价款。其次，四套房屋的商品房买卖合同的买受人及销售发票中的买受人、水电开户的户主均为于健，故于健为四套房屋的买受人，冒郎健并非四套房屋的买受人，签订商品房时期待取得所有权的人亦为于健。于健名下在如皋市已经有一套商品房，考虑到于健的家庭人口情况，又因绿源公司管理人已经将××幢××室的商品房买卖合同列为可向于健继续履行的合同以保护其基本居住权利，于健要求确认对××幢××室、××幢××室、××幢××室商品房也享有消费性购房人的优先权，没有法律依据，一审法院难以支持。如继续履行××幢××室、××幢××室、××幢××室商品房买卖合同，将构成个别违法清偿，故绿源公司管理人有权解除合同，于健、冒郎健要求确认2019年10月28日解除商品房买卖合同通知书中涉及前述三套住宅的解除通知不发生法律效力，一审法院不予支持。判决：驳回于健、冒郎健的诉讼请求。案件受理费16424元，由于健、冒郎健负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理，对一审法院认定的案件事实予以确认。本案二审争议焦点为：讼争的三套房产对应的商品房买卖合同应否继续履行，于健、冒郎健对该三套房产是否享有消费性购房人的优先权？本院认为，关于本案案由问题。别除权是对债务人特定财产享有担保物权或其他优先权的权利人，对该特定财产享有的优先受偿权利。本案中，因于健、冒郎健系在绿源公司破产清算程序中主张确认其对讼争三套住宅享有优先权，一审法院据此将本案案由确定为别除权纠纷，并无不当。关于案涉商品房买卖合同应否继续履行的问题。《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。”本案中，绿源公司向于健、冒郎健借款，并以签订房屋买卖合同的方式提供担保。在2014年8月12日的《购房协议书》中，于健明确以绿源公司尚欠的700万元作为讼争房产等的购房款。讼争三套住宅所对应的商品房买卖合同确系在绿源公司破产申请受理前成立，于健以欠款抵作购房款后，绿源公司未将房产过户登记至其名下。于健主张绿源公司应继续履行并为其办理过户登记手续，绿源公司管理人则通知其解除合同。就此本院认为，该合同从形式上看确属相对人已履行完毕而债务人未履行完毕的合同。但如继续履行该商品房买卖合同，即意味着于健对绿源公司原享有的普通借款债权将通过以房抵债的方式全额得到清偿，这属于前述我国破产法第十六条中关于个别清偿的情形，有违破产程序公平清理债权债务的立法目的，管理人有权遵守破产财产最大化标准予以解除。至于案涉商品房买卖合同解除后的法律后果，绿源公司管理人已在解除通知书中明确告知。关于于健能否就讼争房产主张商品房消费者优先权的问题。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”据此，讼争三套房产的权属尚未办理变更登记，未过户至于健名下，仍属于绿源公司破产财产范畴，由管理人依据我国破产法相关规定处置。如前所述，于健并未实际支付购房款，而是以绿源公司尚欠的借款抵作购房款，其主张商品房消费者优先权实际是要求从对讼争房产的物权期待权推进为物权，对其原借款全额清偿。但消费者应是基于生活需要而购买、使用商品或接受服务，而于健并非基于居住需求的真实意思而购买讼争房产，其首要目的是消灭原有债务。另从其名下网签有十余套绿源公司房产亦可以看出其身份有别于普通商品房消费者，故其主张没有法律依据，本院不予支持。综上所述，于健、冒郎健的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16424元，由上诉人于健、冒郎健负担。本判决为终审判决。审判长  刘丽云审判员  张 敏审判员  王作杰二〇二一年七月二十三日书记员  周文彧