文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终2544号上诉人（原审原告）：江苏源天投资有限公司，住所地无锡市梁清路**。法定代表人：李彦玉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张复友、李峰，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：无锡昌硕市政基础设施一期投资中心（有限合伙），住，住所地无锡市梁溪区南湖大道****/div>执行事务合伙人：江苏源天投资有限公司。委托诉讼代理人：黄晓晨、徐挥，江苏瑞莱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡市市政公用产业集团有限公司，住所地无锡市，住所地无锡市解放东路**法定代表人：周乙新，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈召利、许心韵，江苏云崖律师事务所律师。上诉人江苏源天投资有限公司（以下简称源天公司）、无锡昌硕市政基础设施一期投资中心（有限合伙）（以下简称昌硕中心）因与被上诉人无锡市市政公用产业集团有限公司（以下简称市政公司）合伙企业纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2021）苏0213民初1173号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年4月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。源天公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持源天公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由市政公司承担。事实与理由：一、一审判决适用法律严重错误，且在江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）有类案的前提下，法院应遵循已生效的裁判规则。本案作为合伙企业纠纷，对于涉案除名事由，应当适用《合伙企业法》第四十九条规定，并以《合伙协议》第5.7.1条作为审理本案的依据。本案所涉纠纷在《合伙企业法》中有明确规定，因此不能参照《公司法》及相关司法解释的规定。《合伙企业法》第四十九条规定的除名应适用于有三人或三人以上合伙人的合伙企业，两个合伙人的合伙企业不能进行除名。根据最高人民法院的相关规定，人民法院裁判案件时应当进行类案检索并根据类案的裁判规则进行裁判，源天公司在一审中提交了多个类案供法院参考，其中江苏高院（2016）苏民申5201号案件与本案情况非常相似，该案裁定理由：“由于支点事务所仅有两名合伙人，一方对另一方作出除名决议，并不符合“经其他合伙人一致同意”的条件。且如果仅有两名合伙人的合伙企业中，允许一方将另一方除名，则只剩下一方投资主体经营，亦违反了《合伙企业法》第十四条规定的‘合伙企业应当具有两个以上合伙人’的法定要件。据此，两个合伙人将对方从支点事务所除名的决议均为无效。”一审法院应当遵循该生效文书确定的裁判规则进行裁判。二、对于本案五个争议焦点的法律适用，依次分析如下：1.市政公司是否是适格的被告主体。本案不能参照《公司法》及其司法解释的规定。案涉合伙决议从会议发起、召集，直到会议召开与决议形成完全是市政公司单方面形成，除名决议上加盖的亦是市政公司的印章，本案本质上是因昌硕中心的有限合伙人权利的滥用及对普通合伙人权利的侵犯所致，故市政公司当然是本案的被告。2.源天公司是否在法定期限30天内提起除名决议无效之诉。《合伙企业法》第四十九条并未明确要求被除名人以谁为被告提起诉讼，以市政公司作为被告并无不当。该规定赋予被除名人通过诉讼形式保障权利，无论是针对作出除名决议的其他合伙人，还是针对合伙企业，只要在30天内提起诉讼，都应当视为有效行使了权利。3.源天公司取消市政公司的表决权是否有效。该争议焦点应为市政公司对本案除名决议是否有表决权，而不应扩张评价《合伙协议》条款的效力问题，更不应评价与本案并无关联的第三方签订的《合伙协议》条款的效力。源天公司根据合伙协议约定，于2019年11月7日书面告知市政公司，其自2019年2月11日起已经成为违约合伙人，该通知已发生法律效力，在市政公司未提起诉讼确认该通知无效之前，该通知始终有效，在本案中也不能对其予以评价。退一步讲，涉案《合伙协议》完全符合基金业协会的相关要求，签署前履行了告知义务，协议中都是常规条款，如认定格式条款无效，将对整个私募基金行业造成冲击。4.除名决议的程序是否合法。源天公司在收到市政公司召开临时合伙人会议的函件后，并未否定本次提议，而是鉴于市政公司要求讨论的会议议题并无相应议案，故要求市政公司补充议案，这是合理合法的要求。相反，源天公司在收到议案后当日即发函通知市政公司召开临时合伙人会议，并附上相应议案，后在市政公司缺席的情况下依法形成决议，整个程序符合法律规定及合伙协议约定。截止目前，该决议依然没有被法院撤销或确认无效。而市政公司在收到源天公司的会议通知后，非但没有参加会议，仍然擅自单独召开所谓的临时合伙人会议并单方作出将源天公司除名的决议，程序是违法的。5.除名决议的除名理由是否成立。市政公司并未就其作出除名决议时所依据的事实和理由进行举证，故首先应当承担举证不能的法律后果。退一步讲，即使其系依据2020年7月7日提出的关于除名的议案进行除名，亦应围绕该议案中提出的四点理由：一是市政公司认为源天公司作出的投资计划无法实现；二是市政公司对于淮安PPP项目，源天公司尚无任何额外募资行为；三是市政公司认为源公司实缴出资比例较低且未能按比例提供淮安PPP项目的履约担保；四是市政公司认为源天公司在未经公开招标情况下将中国水利水电第十四工程局有限公司替换为南通四建集团有限公司。对于源天公司提出的该观点，一审法院并未予以回应。一审法院提出的七个理由，基本上与市政公司的除名决议没有任何关联，将审理重心转移到其他与除名无关的理由，而且相当一部分理由客观上是不存在的。三、一审判决存在多处逻辑错误。1.一审法院认同案涉除名决议系市政公司单方面作出，又认为市政公司不是本案适格被告，所作认定前后逻辑矛盾。2.一审法院认为，市政公司作为合伙企业昌硕中心的有限合伙人，所作出的合伙人代表合伙企业昌硕中心的意思。但是，在本案庭审中，昌硕中心多次表示完全不认同市政公司除名的理由与决议，亦表明不认同市政公司的观点，但一审却将市政公司的观点视为昌硕中心的观点，存在逻辑矛盾。3.源天公司作为原告，也系昌硕中心的执行事务合伙人对外代表昌硕中心，又要以昌硕中心作为被告，将源天公司置于既为原告又代表被告的荒唐处境，说明一审法院在理解和适用上出现了逻辑错误。四、一审认定的部分事实错误，部分事实不存在，且对源天公司提出相关事实的核查请求未予回应。1.一审查明源天公司与市政公司于2017年11月15日另行签署一份《合伙协议》在登记机关备案，但实际用于备案的《合伙协议》签署日期为2018年6月5日。2.一审认定“源天公司在执行合伙事务过程中有不当行为，违反了其作为执行事务合伙人应当尽到的义务和职责，损害了合伙企业及有限合伙人的利益，必然给合伙企业造成损失。”但事实上，没有任何证据证明合伙企业存在损失，所谓存在损失是一审法院主观推定。3.一审中，鉴于市政公司在庭审中拒绝回答源天公司关于《合伙协议》的签订、投资决策是否经市政公司内部决策流程以及市政公司向江苏省证监局举报源天公司的详细内容及证监局就举报内容作出何种调查结论，源天公司向一审法院提交了调查申请书，但一审完全未予理涉。五、对于案涉的五个争议焦点，一审判决的理由与市政公司的观点几乎完全一致，与源天公司的观点却完全不同，100%采信了市政公司的意见，实属罕见，源天公司对一审判决结果的公正性、客观性提出强烈质疑。昌硕中心向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判确认市政公司以昌硕中心名义作出的“除去源天公司在昌硕中心执行事务合伙人、普通合伙人等身份”的决议无效，或发回重审；2.一、二审诉讼费由市政公司承担。事实与理由：一、《合伙企业法》第四十九条关于合伙人除名权的规定不适用于仅有两名合伙人的合伙企业，故市政公司行使除名权缺乏法律依据。二、《民法总则》第一百零八条规定“非法人组织除适用本章规定外，参照适用本编第三章第一节的有关规定。”但是，该规定中并不涉及法人决议的规定，也不涉及《公司法》及相关司法解释的适用，故涉案合伙企业纠纷不得参照《公司法》及其司法解释的规定。《合伙企业法》四十九条并未明确规定决议无效之诉的被告主体身份，一审法院以主体问题作为审查本案是否在法定期限内提起诉讼缺乏法律依据。三、市政公司就涉案除名决议召集、召开合伙人会议不符合《合伙协议》的约定，程序违法。且因市政公司未完全履行出资义务而已被源天公司认定为违约合伙人，限制表决权，故即使市政公司要发起临时合伙人会议，其意见也不应计入表决范围。市政公司公司主张的除名理由缺乏事实依据，不能成立，一审认定除名理由包括但不限于未设立投资决议委员会、投资项目未经决策、未履行后续募集义务等，均不符合客观事实。市政公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判。事实与理由如下：一、本案系除名决议效力纠纷，一审中，源天公司作为被除名的合伙人，既是本案的原告，又继续以执行事务合伙人的名义代表昌硕中心参加本案诉讼，昌硕中心实际代表源天公司的意志，二者具有直接利益冲突。一审判决后，源天公司继续以执行事务合伙人的名义代表昌硕中心提出上诉，实际上代表源天公司的意志，不利于保障合伙企业和其他合伙人的合法利益。因此，请求二审予以纠正，不再准许源天公司以执行事务合伙人的名义代表昌硕中心提出上诉，或者在二审程序中指定市政公司代表昌硕中心参加本案诉讼。二、《民法总则》第三章第一节的规定，包括营利法人、非营利法人和特别法人，营利法人包括公司在内，法人的一般规定当然包括公司在内的一般规定。无论是法人还是非法人组织，其作出的决议在法律性质上并无本质区别。《合伙企业法》除了第四十九条外，出现“经其他合伙人一致同意”的表述还有第二十二条、第二十五条、第四十八条，分别涉及合伙人转让财产份额、出质财产份额等。《合伙企业法》对于两合伙人的合伙企业与三个以上合伙人的合伙企业在法定权益上并未区分，上述规定自然未将两合伙人的合伙企业排除在适用范围之外，否则条款会以“但书”形式作为例外规定。关于江苏高院（2016）苏民申5201号案件，在裁判文书网上并未查询到该案件，且该案也并非最高院颁布的指导性案例，不是必须进行参考。市政公司查询到深圳市前海合作区人民法院（2018）粤0391民初255号民事判决，该案的裁判理由中分别从文义解释、体系解释、当然解释、目的解释和当事人的行为五个方面来论证《合伙企业法》第四十九条应当适用于仅有两名合伙人的情况。三、源天公司作为基金管理人于2017年11月分别签订了涉案《合伙协议》和《无锡文旅一期产业投资中心（有限合伙）合伙协议》，合同条款基本相同，显然属于源天公司预先拟定的格式条款，因源天公司未提示或说明义务，依据《民法典》的相关规定，《合伙协议》第3.4.3条与3.5.4条不应成为合伙协议的内容。而且，除名权是《合伙企业法》赋予合伙人的一项固有的法定权利，不得以合伙协议予以剥夺或限制。四、昌硕中心将《合伙企业法》第四十九条规定的“不正当行为”理解为合伙企业为自身谋取不正当利益的行为，于法无据。通过检索相关规定，擅自处理合伙企业事务的行为、竞业行为和自我交易行为，损害合伙企业谋取私利的行为，侵犯其他合伙人知情权的行为，均应当被认定为“不正当行为”。就本案而言，除名理由是否成立应当审查案涉除名决议作出时源天公司是否存在《合伙企业法》第四十九条第二项、第三项所列的除名理由，法律并未明确要求除名决议必须一一列明被除名人的种种违法违规事实，而且也不现实。源天公司未按照会议通知的时间、地点出席会议，视、地点出席会议辩的机会，通过一审调查事实已充分证明案涉除名决议作出时，源天公司存在法律规定的情形，因此除名决议依法成立。关于除名程序问题，源天公司在收到市政公司要求召开临时合伙人会议的申请后，要求提供补充议案实质上是拒绝召开临时合伙人会议，此后市政公司自行召集临时合伙人会议是合法有效的。源天公司向一审法院提出诉讼请求：确认市政公司以昌硕中心的名义于2020年7月24日作出的“除去源天公司在昌硕中心中执行事务合伙人、普通合伙人等身份”的决议无效。一审法院认定事实如下：2017年4月21日，源天公司在中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会）登记备案为私募股权、创业投资基金管理人。2017年11月，源天公司与市政公司签订2017年11月合伙协议，约定双方共同设立合伙企业，合伙企业名称为昌硕中心,源天公司作为该合伙企业的普通合伙人，市政公司作为该合伙企业的有限合伙人。其中第3.4.3条约定，“首次交割日后，普通合伙人可以根据合伙企业的项目投资情况和资金需求独立决定发出要求合伙人提前（分期）缴付出资的缴款通知。缴款通知中应列明本次应缴付出资金额及缴付日期，并说明前一次实缴出资的资金使用情况。缴款通知应于其载明的该次出资的缴付日期至少15个工作日前送达各合伙人。各合伙人应按照普通合伙人不时发出的缴费通知的要求按时、足额地缴付出资。”第3.5.1条约定，“如任一有限合伙人在收到缴款通知后，未能按照缴款通知的要求按时、足额缴纳应缴付出资的，普通合伙人有权给予该有限合伙人15个工作日的宽限期，普通合伙人应当将宽限期以书面方式通知该未按时缴纳出资的有限合伙人。在缴款通知的缴款期限届满后，该有限合伙人应就逾期缴付的金额向合伙企业支付每日万分之二的滞纳金，并于缴付出资时一起缴付到位。该滞纳金的缴付不增加该有限合伙人持有的合伙企业份额。本条项下的滞纳金应在普通合伙人和除此有限合伙人之外的其他有限合伙人之间根据其届时的实缴出资比例进行分配。”第3.5.2条约定，“如该有限合伙人在前述宽限期内仍未履行出资义务并支付相应滞纳金，普通合伙人有权以书面通知方式认定该有限合伙人为违约合伙人”。第3.5.4条约定，“普通合伙人有权在认定其为违约合伙人后独立决定对该违约合伙人采取如下一项或多项措施：（1）该违约合伙人无权再作为合伙人缴付后续出资，其认缴出资额相应较少，违约合伙人对本协议项下所有应由有限合伙人同意的事项均失去表决权并且其认缴及实缴出资额不应被计入表决基数；……”第3.6.1条约定，“合伙企业的拟募集规模为351000万元，设立时认缴出资总额为36000万元，各合伙人的出资情况详见本协议附件一所列。普通合伙人有权独立决定在首次交割日起24个月之内（‘后续募集期’），进行一次或者数次后续募集，……”第5.7.1条约定，“执行事务合伙人应基于诚实信用原则为合伙企业谋求利益，根据法律、法规及本协议规定所取得的权限执行合伙企业的日常管理事务。若因执行事务合伙人的故意不当或者重大过失行为，致使合伙企业受到损害，执行事务合伙人应承担赔偿责任，并且有限合伙人有权按照本协议约定的条件和程序将其除名。”第7.5.1条约定，“普通合伙人应组建投资决策委员会，对项目的投资、投后管理及退出等重大事项进行专业决策。”第7.5.2条约定，“投资决策委员会的决议职权范围：（1）决定合伙企业的项目投资；（2）决定合伙企业向投资组合实体委派董事、监事等事宜；（3）投资后投资组合实体权益管理相关事宜；（4）投资后权益的调整、变现、退出方案及其执行过程中的调整；（5）其他重大事项。”第7.6.1条约定，“合伙企业所作出的每一笔投资决定（包括项目投资与现金管理）及投资流程，普通合伙人应将上述投资决议、投资流程和投后管理内容及时进行存档。”第7.7.1条约定，“合伙企业应经合伙人会议同意选择合格资质的银行作为托管机构，该托管机构亦应符合相关法律法规的要求。”第11.1.1条约定，“合伙企业每年至少召开一次年度会议，其内容为沟通信息及普通合伙人向有限合伙人报告合伙事务执行及项目投资情况。”第11.2.2条约定，“经普通合伙人或代表合伙企业60%以上实缴出资额的有限合伙人提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”第11.2.3条约定，“临时合伙人会议一般由普通合伙人召集和主持，普通合伙人不能履行职责或不履行职责的，由有限合伙人推举一名有限合伙人主持。”第12.3.2条约定，“合伙企业的审计机构应具有有关法律法规及中国基金业协会要求的资质，其聘任、解聘或更换应经合伙人会议同意。”第13条对信息披露作了详细约定。第15.10.2条约定，“当本协议的内容与各合伙人之间的其他协议或者文件内容相冲突的，以本协议为准。若本协议有多个版本且内容相冲突的，以在中国基金业协会备案的版本为准。”附件一约定各合伙人的出资方式、出资额、出资比例及缴付期限，其中约定普通合伙人源天公司认缴出资额为1000万元，2018年4月10日前缴付50万元，2018年5月31日前缴付10万元，剩余940万元于2027年12月31日前全部缴付完成；有限合伙人市政公司认缴出资额为35000万元，2018年4月10日前缴付1000万元，2018年5月31日前缴付6000万元，剩余28000万元于2027年12月31日前全部缴付完成。2017年11月，源天公司与无锡文旅公司、无锡市园林古典建筑有限公司、无锡市绿化建设有限公司签订《无锡文旅一期产业投资中心（有限合伙）合伙协议》，与2017年11月合伙协议的合同条款基本相同。2017年11月15日，昌硕中心在无锡市梁溪区市场监督管理局登记成立，源天公司为普通合伙人及执行事务合伙人，有限合伙人为市政公司。合伙企业的认缴出资总额为3.6亿元，其中普通合伙人源天公司认缴出资额为1000万元，有限合伙人市政公司认缴出资额为3.5亿元。源天公司与市政公司于2017年11月15日另行签署一份《合伙协议》，在登记机关备案。2017年12月26日，市政公司出具承诺函，载明，“兹有昌硕中心，为我司认缴出资35000万元作为有限合伙人，针对2017年12月29日昌硕中心作为联合体成员投标的淮安市里运河文化长廊-中国漕运城、板闸遗址公园PPP项目，我司承诺，如本项目中标，我司作为昌硕中心将进行出资，以满足本项目PPP合同等相关法律文件规定的昌硕中心的资本金出资义务。”2018年1月11日，江苏省政府采购中心向无锡文旅公司、无锡文旅一期产业投资中心（有限合伙）（以下简称文旅中心）、中国水利水电第十四工程局有限公司（以下简称中水电十四局）、昌硕中心组成的联合体发出《中标通知书》，载明，“经评标委员会综合评审，并报经采购人确认，贵公司已成为JSZC-G2017-285号淮安市里运河文化长廊PPP项目的中标供应商。”2018年1月22日，淮安市里运河文化长廊规划建设管理办公室（后变更为淮安市大运河文化带规划建设管理办公室，以下统称淮安管理办公室）与无锡文旅公司、文旅中心、中水电十四局、昌硕中心签署《淮安市里运河文化长廊-中国漕运城、板闸遗址公园PPP项目合同》。源天公司与浦发银行南京分行签订了《募集结算资金专用账户监督协议》，昌硕中心与浦发银行南京分行签订了《私募股权投资基金托管协议》。2018年4月24日，昌硕中心在基金业协会完成备案，管理人为源天公司，托管人为上海浦东发展银行股份有限公司。2018年6月5日，源天公司与市政公司签署一份《合伙协议》，在登记机关备案。2018年6月7日，无锡文旅公司、文旅中心、南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）、昌硕中心签署《联合体协议书》，约定联合体各方的职责分工为：无锡文旅公司总体负责项目公司的组建和日常运营管理，牵头项目公司进行项目资金筹措及投融资管理工作以及日常财务管理；文旅中心和昌硕中心负责本项目出资；南通四建承接中水电十四局的相关股权和责任及义务，负责本项目施工总承包义务。2018年6月8日，无锡文旅公司、文旅中心、南通四建、昌硕中心签署《联合体补充协议（一）》，约定联合体成员的工作职责为：无锡文旅公司总体负责项目公司的组建和日常运营管理，牵头项目公司进行项目资金筹措及投融资管理工作以及日常财务管理工作；南通四建承担本项目施工总承包及管理任务；文旅中心和昌硕中心的工作职责为承担本项目投资及相关专业施工任务。由于PPP主合同约定建安工程造价让利为7%，低于建筑市场平均让利幅度，因此将产生高于市场正常利润水平的超额利润，此部分超额利润应为联合体投资方收益，总承包单位及其他各参建分包单位应将此超额利润返还给联合体投资方，具体返还方式另行商议。南通四建实际施工任务超出1亿元时，超出部分除正常按第（1）款返还给联合体投资方超额利润外，须另行向联合体投资方分享正常施工利润，具体比例另行商议。2018年8月14日，淮安漕运城公司在淮安市行政审批局登记成立，注册资本为71902万元。2018年9月5日，淮安漕运城公司出具《关于淮安中国漕运城、板闸遗址公园PPP项目合同测算差异的主要方面》，载明：按照2018年8月30日淮安漕运城PPP项目补充合同洽商会备忘意见，经对PPP合同及实施方案梳理和测算，经综合分析，本项目因少计财政缺口补助计算基数及利率差等因素，按年金公式计算累计少计金额为154219万元，按财政部公式计算累计少计金额为203134万元；运营方面，合同及实施方案预期过于理想化，无法实现。2019年2月14日，源天公司向市政公司发出《昌硕中心缴付出资通知》，通知市政公司将人民币18768.3万元于2019年2月20日前汇至以下账户：银行名称：浦发银行无锡南长支行，账户名：江苏源天投资有限公司-无锡昌硕市政基础设施基金，账号：×××55，备注／款项用途：出资款。2019年3月20日，源天公司向市政公司发出《昌硕中心缴付通知书（二次催缴函）》，通知市政公司将人民币19742.14万元于2019年3月22日前汇至以下账户：银行名称：浦发银行无锡南长支行，账户名：江苏源天投资有限公司-无锡昌硕市政基础设施基金，账号：×××55，备注／款项用途：出资款。2019年7月26日，源天公司向市政公司发出《昌硕中心付出资通知（三次催缴函）》，通知市政公司于收到本函之日起一周内将人民币1.50683亿元汇至以下账户：银行名称：浦发银行无锡南长支行，账户名：江苏源天投资有限公司-无锡昌硕市政基础设施基金，账号：×××55，备注／款项用途：出资款。2019年8月16日，源天公司向市政公司发出《昌硕中心缴付出资催缴函》，通知市政公司将应缴出资1.50683亿元人民币汇至以下账户：银行名称：浦发银行无锡南长支行，账户名：江苏源天投资有限公司-无锡昌硕市政基础设施基金，账号：×××55，备注／款项用途：出资款。2019年8月23日，源天公司出具了昌硕中心2018年度基金投资管理报告，其中包括无锡嘉誉会计师事务所有限公司于2019年3月26日出具的昌硕中心2018年度审计报告。2019年9月2日，无锡文旅公司、淮安漕运城公司致淮安管理办公室《关于提请向政府报告淮安漕运城PPP项目有关问题的函》，载明本项目在合规性方面存在严重的问题，诸如项目整体立项、整体环评、可研报批等前期工作方面的缺失，按财政部有关文件规定，为不得入库（财政部PPP综合信息平台）项目，已入库的应退库整改，本项目违反PPP政策规定的相关条款，基本明确，属于典型的违规清库项目。2019年11月7日，源天公司向市政公司发出《昌硕中心告知函》，载明源天公司认定市政公司构成违约，正式通知市政公司于2019年2月21日起被认定为“违约合伙人”。2020年3月20日，市政公司委托北京市盈科（无锡）律师事务所向源天公司发《律师函》，提出源天公司存在违法、违规行为，要求其整改，无权要求市政公司缴付出资，无权追究市政公司逾期出资和违约合伙人的责任。2020年3月25日，无锡方盛会计师事务所有限公司出具昌硕中心2019年度审计报告。2020年3月30日，市政公司委托北京市盈科（无锡）律师事务所向源天公司发《律师函》，提出募集结算资金专用账户不明确，缴付出资15698.4万元没依据，要求源天公司提供昌硕中心财务资料、对外投资项目资料、投资者查询账号等。2020年5月12日，淮安管理办公室通知淮安漕运城公司，终止《淮安市里运河文化长廊-中国漕运城、板闸遗址公园项目PPP合同》、《淮安市里运河文化长廊-中国漕运城、板闸遗址公园PPP项目承继合同》。2020年5月24日，源天公司向市政公司发出《昌硕中心告知函》，载明：根据《合伙协议》的约定，自2019年2月21日开始，对市政公司采取如下多项措施：（1）“违约合伙人”对《合伙协议》项下所有应由有限合伙人同意的事项均失去表决权并且其认缴及实缴出资额不被计入表决基数；（2）自2019年2月21日起，合伙企业进行现金分配时，普通合伙人仅支付可供分配给“违约合伙人”现金的50%，保留其余50%的现金，保留的现金用于支付违约合伙人违约日后应支付的滞纳金、管理费、合伙费用及其他因其违约行为引起且经普通合伙人判定合理的费用及给合伙企业带来的损失。（3）在按照《合伙协议》第九条进行收益分配时，普通合伙人将以“违约合伙人”实缴出资的80%计算其收益分配比例。2020年7月1日，市政公司向源天公司发函，提议召开昌硕中心2020年第3次临时合伙人会议，会议议题：审议昌硕中心执行事务合伙人（普通合伙人）除名的议案。2020年7月3日，源天公司以昌硕中心的名义回函，要求市政公司补充议题的《议案》。2020年7月7日，市政公司向源天公司发出《关于召开昌硕中心2020年第3次临时合伙人会议的通知》，会议召开时间：2020年7月24日上午9时30分，会议召开地点：无锡市梁溪区解放东路800号市政公用大厦1009会议室，本次会议议题：审议昌硕中心执行事务合伙人（普通合伙人）除名的议案（具体议案作为通知附件）。2020年7月8日，源天公司以昌硕中心的名义向市政公司发出《昌硕中心2020年第2次合伙人临时会议通知》，会议时间：2020年7月24日上午9时30分，会议地点：太湖大道1888号无锡太湖皇冠假日酒店3楼灵山厅，会议议题：审议昌硕中心执行事务合伙人（普通合伙人）除名的议案。2020年7月24日，市政公司在无锡市××路××号××室召开昌硕中心2020年第3次临时合伙人会议并作出决议，审议通过了除去源天公司在昌硕中心中执行事务合伙人、普通合伙人等身份，源天公司缺席。市政公司于2020年7月24日通过电子邮件将该决议发送给源天公司，并于2020年7月27日通过ＥＭＳ将该决议寄送给源天公司，源天公司确认于2020年7月28日收到案涉除名决议。源天公司在收到案涉除名决议后不服，以市政公司作为被告，于2020年8月20日向本院提起诉讼，要求确认案涉除名决议无效，本院经审查后于2020年9月7日立案，案号为（2020）苏0213民初7812号。2020年9月27日，源天公司在该案中向本院申请追加昌硕中心作为共同被告。2020年10月23日，本院作出裁定，驳回源天公司的起诉。源天公司不服，提起上诉，二审裁定撤销一审驳回起诉裁定，指令一审法院继续审理。2020年12月24日，中国证券监督管理委员会江苏监管局（以下简称证监会江苏监管局）向源天公司作出《关于对源天公司采取责令改正行政监管措施的决定》（文号：（2020）123号），载明：源天公司未按照合伙协议约定及《私募投资基金信息披露管理办法》第十六条规定，按季度向投资者披露私募基金信息，违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十四条规定。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十三条规定，决定对源天公司采取责令改正的行政监管措施。以上事实，有私募基金管理人公示信息、合伙协议、私募投资基金备案证明、国家企业信用信息公示系统网页打印件、募集结算资金专用账户监督协议、私募股权投资基金托管协议、基金投资管理报告、律师函、缴付出资通知、2020年7月1日函、2020年7月3日函、2020年7月7日2020年第3次临时合伙人会议通知、2020年7月8日2020年第2次合伙人临时会议通知、2020年第3次临时合伙人会议决议、2020年第2次合伙人临时会议决议、快递运单、运单查询信息、关于对源天公司采取责令改正行政监管措施的决定及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为，根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、市政公司是否是适格的被告主体；二、源天公司是否在法定期限30天内提起除名决议无效之诉；三、源天公司取消市政公司的表决权是否有效；四、除名决议的程序是否合法；五、除名决议的除名理由是否成立。关于第一个争议焦点，源天公司认为，案涉除名决议是由市政公司以昌硕中心的名义作出并由市政公司通知源天公司的，除名决议上盖的印章也是市政公司的印章，在决议上签字的人员均是市政公司的工作人员或其聘请的律师，其实质是市政公司单方以昌硕中心的名义实施了侵害源天公司合法权益的行为。因此，市政公司是本案当然的适格被告。市政公司认为，案涉除名决议是以合伙企业昌硕中心的名义而非合伙人市政公司的名义作出。依照《民法总则》第一百零八条的规定，非法人组织参照适用法人的有关规定。参照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第三条的规定，“原告请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不成立、无效或者撤销决议的案件，应当列公司为被告。对决议涉及的其他利害关系人，可以依法列为第三人。”确认除名决议无效之诉，应当以合伙企业为被告，可以列其他合伙人为第三人。因此，市政公司不是本案适格的被告，源天公司与市政公司就案涉除名决议不存在直接的法律关系，应当驳回源天公司对市政公司的诉讼请求。昌硕中心认为，源天公司以市政公司为被告提起的请求依法确认市政公司以昌硕中心的名义于2020年7月24日作出的“除去源天公司在昌硕中心中执行事务合伙人、普通合伙人等身份”的决议无效的诉讼符合《合伙企业法》第四十九条规定的决议无效之诉，诉讼主体已由原审案件的生效裁定认定，市政公司为适格被告。另外，昌硕中心作为合伙企业仅有源天公司和市政公司两名合伙人投资，案涉决议由市政公司发起、召集、召开的临时合伙人会议所形成，其效力对源天公司和市政公司的影响较大，故从查明事实和保障当事人权益的角度而言，市政公司也必须作为决议无效之诉的被告。一审法院认为，依照《中华人民共和国民法总则》第一百零八条的规定，非法人组织（包括合伙企业）参照适用法人的有关规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第三条第一款的规定“原告请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不成立、无效或者撤销决议的案件，应当列公司为被告。对决议涉及的其他利害关系人，可以依法列为第三人。”本案中，案涉除名决议系以合伙企业的名义而非合伙人名义作出，市政公司作为合伙企业昌硕中心的有限合伙人，所作出的合伙人会议决议是代表合伙企业昌硕中心的意思，一经作出，其法律效果应归属于合伙企业昌硕中心，源天公司请求确认案涉除名决议无效，应当以合伙企业为被告，对决议涉及的其他合伙人可以依法列为第三人。因此，源天公司的意见于法无据，市政公司不是本案适格的被告主体，应当驳回源天公司对市政公司的诉讼请求。关于第二个争议焦点，源天公司认为，《合伙企业法》第四十九条未规定应当以合伙企业为被告或者作出除名决议的合伙人为被告，或者以合伙企业与作出除名决议的合伙人为共同被告，只要被除名人在30日内行使了诉权就符合法律规定。市政公司认为，《合伙企业法》第四十九条第三款规定，“被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”案涉除名决议于2020年7月24日作出并同日送达源天公司，依据《合伙企业法》第四十九条第三款的规定，源天公司应当在2020年8月23日前向人民法院起诉合伙企业昌硕中心行使异议权利。但是，源天公司起诉市政公司合伙企业纠纷一案于2020年9月7日被立案受理，后于2020年9月27日才申请追加合伙企业昌硕中心为共同被告。如前所述，确认除名决议无效之诉，应当以合伙企业为被告，因此源天公司仅起诉市政公司一方时，不属于按照《合伙企业法》第四十九条第三款规定行使异议权利的情形，待其申请追加合伙企业昌硕中心为共同被告行使异议权利时，自接到除名通知之日起算早已超过三十日。因此，源天公司已经丧失异议权利，除名决议已生效。一审法院认为，依据《合伙企业法》第四十九条第三款的规定，本案中，市政公司于2020年7月24日通过电子邮件将案涉除名决议发送给源天公司，并于2020年7月27日通过EMS将该决议寄送给源天公司，源天公司确认于2020年7月28日收到案涉除名决议。源天公司对案涉除名决议有异议的，应当以合伙企业为被告，对决议涉及的其他合伙人可以依法列为第三人。源天公司于2020年8月20日申请立案，被告为市政公司，诉讼请求为确认市政公司于2020年7月24日作出的《昌硕中心2020年第3次临时合伙人会议决议》通过“除去源天公司在昌硕中心中执行事务合伙人、普通合伙人等身份”的决议无效。源天公司于2020年9月27日才申请追加合伙企业昌硕中心为本案共同被告，显然已经超过法律规定的起诉期限。关于第三个争议焦点，源天公司认为，根据2017年11月合伙协议第15.10.2条的约定，双方的权利义务应当以2017年11月的合伙协议为准，2018年6月签订的合伙协议是出于工商登记需要而签。根据2017年11月合伙协议第3.4.3、3.5.1、3.5.2、3.5.4条的约定，市政公司有按照源天公司通知提前缴纳投资款的义务，而非市政公司抗辩的出资期限未到。本案中，市政公司违反其在淮安项目投标阶段的承诺及双方合伙协议的约定，在收到源天公司的出资通知并经屡屡催缴后，拒不按期足额缴付出资，已构成违约。源天公司根据合伙协议的约定，于2019年11月7日认定，认定市政公司自2019年2月11日起已成为违约合伙人。2020年5月24日，源天公司根据合伙协议约定的权限，向市政公司发出通知，对其采取了包括剥夺表决权在内的多项限制措施。因此，源天公司依据双方协议约定及市政公司的违约事实，取消市政公司的表决权，完全于法有据，是合法有效的。市政公司认为，源天公司采取所谓取消市政公司表决权的措施，缺乏事实与法律依据。首先，从源天公司在2017年11月分别与市政公司和无锡文旅公司签订的合伙协议内容来看，两份合伙协议的条款几乎完全一致，2017年11月版合伙协议明显系源天公司为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与市政公司协商，并谎称这是中国基金业协会制定的示范文本，不得修改，未遵循公平原则确定双方的权利义务，也未采取合理的方式提示市政公司注意加重有限合伙人责任、排除有限合伙人主要权利等与其有重大利害关系的条款（包括但不限于合伙协议第3.4.3条、第3.5.4条），依据《民法典》第四百九十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第九条的规定，这些条款不应成为合伙协议的内容。市政公司认为，应当按照2017年11月合伙协议附件一的内容确定其出资义务，源天公司无权单方变更市政公司的出资期限，要求其提前出资。此外，该2017年11月合伙协议已被全体合伙人于2018年6月5日签署新的合伙协议所替代。2017年12月26日的《承诺函》仅仅重申市政公司承诺按照合伙协议的约定履行出资义务，并未承诺提前出资。事实上，市政公司不仅按期履行了已到期的出资义务，还自愿提前履行了部分未到期的出资义务，累计实缴出资为264786326.61元，不存在违约情形。退一步来说，即使源天公司有权要求市政公司提前出资，源天公司发出的缴付出资通知不符合2017年11月合伙协议第3.4.3条有关“说明前一次实缴出资的资金使用情况”的约定，其指定的收款账户也不是私募基金的托管账户，开户行不是托管行及监督机构浦发银行南京分行，账户名不是合伙企业名称，明显是源天公司另行以自己的名义私自在浦发银行无锡南长支行开设的银行账户，违反《私募投资基金募集行为管理办法》第十二条、第十四条规定，市政公司有权拒绝出资。再退一步来说，即使市政公司构成逾期出资，源天公司仅仅取消市政公司表决权的措施也不符合2017年11月合伙协议第3.5.4条第（1）项的约定，是无效的。2017年11月合伙协议第3.5.4条第（1）项约定，“该违约合伙人无权再作为合伙人交付后续出资，其认缴出资额相应减少，违约合伙人对本协议项下所有应由有限合伙人同意的事项均失去表决权并且其认缴及实缴出资额不应被计入表决基数。”取消表决权和取消后续出资是2017年11月合伙协议第3.5.4条约定的一项完整的、独立的措施，不能分割、部分采取。其次，除名权是《合伙企业法》第四十九条授予合伙人行使监督权的一项固有的法定权利，源天公司无权剥夺。因此，源天公司采取所谓取消市政公司表决权的措施，既不符合2017年11月合伙协议的约定，也违反了《合伙企业法》第五条、第四十九条规定，应当认定无效。昌硕中心与源天公司的意见一致，并认为在《合伙企业法》中并无任何禁止合理限制违约合伙人表决权的约定或者行为。一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第四百九十六条规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第九条规定，“民法典施行前订立的合同，提供格式条款一方未履行提示或者说明义务，涉及格式条款效力认定的，适用民法典第四百九十六条的规定。”源天公司作为基金管理人于2017年11月分别签订的《昌硕中心合伙协议》和《无锡文旅一期产业投资中心（有限合伙）合伙协议》除涉及投资者的信息和数据有所差别外其他合同条款基本相同，显然属于源天公司预先拟定的格式条款。2017年11月合伙协议附件一明确约定各合伙人的出资方式、出资额、出资比例及缴付期限，但是第3.4.3条约定源天公司有权要求市政公司提前出资，第3.5.4条约定源天公司有权要求取消市政公司的表决权，均与市政公司有重大利害关系，源天公司未履行提示或者说明义务，市政公司主张上述条款不成为合同的内容，法院予以确认。此外，除名权是《合伙企业法》第四十九条授予合伙人的一项固有的法定权利，不得以合伙协议予以剥夺或限制。源天公司认为，依据2017年12月26日承诺函和2017年11月合伙协议第3.4.3条、第3.5.4条的约定，要求市政公司提前缴纳出资并取消其表决权，于法无据。关于第四个争议焦点，源天公司认为，一、《合伙企业法》第四十九条适用三名及三名以上的合伙人，不适用仅有两名合伙人的合伙企业，昌硕中心仅有两名合伙人，不适用《合伙企业法》第四十九条的规定；二、市政公司在案涉除名决议作出前或者作出时，对除名的事由没有相应的事实和证据材料，事后补充的材料不能改变作出除名决定时所依据的理由，所以案涉除名决议程序不合法；三、根据2017年11月合伙协议第11.2.3条约定，源天公司在收到市政公司2020年7月1日提议召开合伙人会议的函后，立即于2020年7月3日回函要求市政公司补充议案，源天公司于7月8日收到议案后当日即发函，通知市政公司于2020年7月24日上午在无锡太湖皇冠假日酒店3楼灵山厅召开昌硕中心作出2020年第2次合伙人临时会议（备注：市政公司所称第3次临时合伙人会议与源天公司所称的第2次临时合伙人会议为同一次会议，议案相同），并附上了议案。从这一过程可以看出，源天公司不仅积极响应了市政公司要求召开临时合伙人会议的提议，而且立即作出了安排，根本不存在不能履行职责或不履行职责的情形，市政公司根本无权自行召集和主持合伙人临时会议。但市政公司置合伙人约定的程序于不顾，擅自单独召开了所谓的临时合伙人会议并单方作出将源天公司除名的决议。显而易见，此除名决议在程序上是违法的；四、源天公司于2020年7月24日召开临时合伙人会议并作出决议，否决了市政公司的议案，符合合伙协议的约定，程序上合法，决议行为成立生效，与案涉除名决议内容相反，由此也可以看出，案涉除名决议属于无效决议。市政公司认为，一、源天公司将《合伙企业法》第四十九条规定理解为不适用合伙企业仅有两名合伙人的情形，是错误的。我国《合伙企业法》除了第四十九条以外，出现“经其他合伙人一致同意”的规范表述还有第二十二条第一款、第二十五条、第四十八条第二款，分别涉及合伙人转让财产份额、出质财产份额以及合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人时转为有限合伙人。《合伙企业法》关于合伙人人数底限为两个，对于两个合伙人的合伙企业与三个以上合伙人的合伙企业在法定权益上，合伙企业法并未予以区分，前述三个条款系《合伙企业法》的组成部分，自然未将仅有两个合伙人的合伙企业排除在适用范围之外，否则条款会以“但书”形式作例外规定。如果将“经其他合伙人一致同意”理解为“其他合伙人”应是两个或两个以上，全体合伙人应是三个或三个以上，那么仅有两个合伙人的合伙企业合伙人也将被排除前述三个条款的法定权利，不仅不符合条文规定的原意，也与权利限制须明示的民事立法原则相违背。故依体系解释，我国《合伙企业法》关于“经其他合伙人一致同意”的规范表述不应理解为“其他合伙人”为两个或两个以上；二、案涉除名决议的除名理由是否成立，应当依据《合伙企业法》第四十九条的规定进行审查，关键在于案涉除名决议作出时源天公司是否存在《合伙企业法》第四十九条第二项、第三项所列的情形，法律并未明确要求除名决议必须一一列明被除名人的种种违法违规事实，而且市政公司在向源天公司发出临时合伙人会议通知时，已经附上除名的议案，列举了除名理由，但是市政公司未按照通知的时间地点出席会议，视为自行放弃了申辩的机会。因此，除名理由是否成立，应当以本案查明的事实和《合伙企业法》第四十九条的规定予以确认；三、市政公司于2020年7月1日向源天公司提议召开临时合伙人会议。但是，源天公司于2020年7月3日回函以补充提供议案的无理要求变相拒绝召开合伙人会议，视为放弃会议召集权。因此，市政公司有权自行召集合伙人会议，于2020年7月7日向源天公司发出临时合伙人会议通知。源天公司在收到会议通知后又于2020年7月8日就同一事项发出合伙人会议通知，是无效的。退一步来说，即使按照2017年11月合伙协议第11.2.2条和第11.2.3条的约定，只要有限合伙人提议召开临时会议，就应当召开临时会议，并未要求必须提交所谓“议案”。普通合伙人不履行职责的，应当由有限合伙人召集和主持。此外，按照《合伙企业法》第四十九条的规定，除名决议只要经过被除名人以外的其他合伙人一致同意即可，并非必须召开合伙人会议，被除名人对其除名事项不享有表决权，更无权否决该除名事项。因此，源天公司于2020年7月24日作出的所谓否决对其除名事项的决议是无效的。因此，市政公司有权于2020年7月24日按照会议通知的时间、地点自行召开临时、地点自行召开临时合伙人会议并通过除名决议上，除名决议的程序符合法律规定。昌硕中心与源天公司的意见一致。一审法院认为，依据2017年11月合伙协议第11.2.2条和第11.2.3条的约定，市政公司于2020年7月1日向源天公司提议召开临时合伙人会议，源天公司于2020年7月3日回函要求市政公司补充提供议案，于法无据。因此，市政公司自行召集和主持临时合伙人会议，符合约定。市政公司于2020年7月7日向源天公司发出临时合伙人会议通知，按照会议通知的时间、地点召开临时合伙、地点召开临时合伙人会议，书面通知源天公司，程序合法有效。此外，根据《合伙企业法》第四十九条第一款的规定，除名决议只要经过被除名人以外的其他合伙人一致同意即可，被除名人对除名事项不享有表决权。源天公司主张于2020年7月8日就同一事项发出合伙人会议通知，召开昌硕中心作出2020年第2次合伙人临时会议并作出决议，否决有限合伙人市政公司提交的《关于昌硕中心执行事务合伙人（普通合伙人）除名的议案》，于法无据，法院不予支持。关于第五个争议焦点，源天公司认为，案涉除名决议理由不成立。本案中，根本不存在2017年11月合伙协议中约定的将源天公司除名的情形。案涉除名决议陈述的情形及市政公司陈述的除名情形根本不存在。退一步讲，即使有也不适用，因为合伙协议中已将法定的“执行合伙事务时有不正当行为”除名情形删除了，在民法领域，只要约定不违反法律的禁止性规定，则约定的效力当高于法定。市政公司所述内容均属于对源天公司无中生有的不实指控，其中部分内容将不能归责于源天公司执行合伙事务的事由强加于源天公司，淮安项目从参与投标开始，市政公司的主要领导多次参与了对项目的实地考察和决策，宜都项目本身就是市政公司自始控制至今，现在市政公司倒打一耙将责任推给源天公司，属于商业上不道德行为，应当得到法律的否定性评价。市政公司无任何真凭实据证明源天公司有任何故意或重大过失造成合伙企业重大损失的情形。相反，2018年度基金投资管理报告、2019年度审计报告恰恰证明了源天公司尽心尽责履行执行事务合伙人的管理义务。证监会江苏监管局责令改正的决定，是在市政公司向管理机关举报后经管理机关三个月的调查后产生的，仅证明了源天公司缺少季报这一缺陷，这一缺陷对合伙企业未造成任何实质性损害。而且，造成这一缺陷的责任正是在于市政公司，其控制的项目公司拒不向源天公司提供有关项目进展资料，且拒不缴纳合伙费用导致源天公司无钱赴项目所在地进行实地调查。同时，证监会江苏监管局责令改正的决定从反面证明了源天公司在履行职责上已无任何其他瑕疵。市政公司混淆了一般违约行为和除名条件，在整个合伙协议履行中，双方都存在一定的违约行为，如果一方认为对方有违约行为，可以追究对方的违约责任，合伙企业法对除名设定了严格的程序和条件，显然管理中的不规范和瑕疵的行为，不能等同于除名的条件。因此，案涉除名决议在实体上理由不能成立，不符合《合伙企业法》第四十九条规定的除名条件。市政公司认为，一、源天公司主张合伙协议的约定排除适用《合伙企业法》第四十九条的规定，缺乏法律依据。依据《合伙企业法》第四十九条第一款第（四）项的规定，合伙协议约定的除名理由是对《合伙企业法》第四十九条第一款第（一）（二）（三）项规定的法定除名理由的补充，而非排除适用；二、源天公司在执行合伙事务时有诸多不正当行为，因故意或者重大过失给合伙企业造成损失，符合《合伙企业法》第四十九条第一款第（二）（三）项规定的情形，除名理由成立。具体来说，主要体现在以下方面：（一）源天公司执行合伙事务时有不正当行为。1.擅自执行合伙事务，主要表现为：（1）2017年11月合伙协议第7.7.1条规定，“合伙企业应经合伙人会议同意选择合格资质的银行作为托管机构，该托管机构亦应符合相关法律法规要求。”但是，从源天公司提供的《私募股权投资基金托管协议》、2018年度托管报告可知，源天公司违反上述约定，未经合伙人会议决议，擅自聘任浦发银行南京分行为托管机构；（2）2017年11月合伙协议第12.3.2条规定，“合伙企业的审计机构应具有有关法律法规及中国基金业协会要求的资质，其聘任、解聘或更换应经合伙人会议同意。”但是，从源天公司提供的2018年度、2019年审计报告可知，源天公司违反上述约定，未经合伙人会议决议，擅自聘任无锡嘉誉会计师事务所有限公司（2018年度）、后又擅自聘请无锡方盛会计师事务所有限公司（2019年度）为审计机构；（3）2017年11月合伙协议第7.5.1条的约定，“普通合伙人应组建投资决策委员会，对项目的投资、投后管理及退出等重大事项进行专业决策。”第7.6.1条规定，“合伙企业所作出的每一笔投资决定（包括项目投资与现金管理）及投资流程，普通合伙人应将上述投资决议、投资流程和投后管理内容及时进行存档。”但是，源天公司违反上述约定，未设立投资决策委员会，在对外投资过程中，未经投资决策委员会决议，擅自决定投资淮安PPP项目、宜都PPP项目。2.玩忽职守，不按规定履行职责，主要表现为：（1）2017年11月合伙协议第11条的约定每年至少召开一次年度会议。但是，源天公司根本未召开2018年年度合伙人会议；（2）如前所述，源天公司违反《私募投资基金募集行为管理办法》第十二条、第十四条和与浦发银行南京分行签订的《私募股权投资基金托管协议》、《募集结算资金专用账户监督协议》的约定，未使用募集结算资金专用账户（即托管账户）统一归集私募基金募集资金，另行以自己的名义在浦发银行无锡南长支行私设银行账户向市政公司收取募集资金，逃避监管，侵占基金财产；（3）从《关于淮安中国漕运城、板闸遗址公园PPP项目合同策算差异的主要方面（2018年9月5日）》的内容来看，淮安PPP项目合同存在重大缺陷，社会资本方将可能因此遭受15-20亿元的巨大损失。从《关于提请向政府报告淮安漕运城PPP项目有关问题的函（2019年9月2日）》的内容来看，淮安PPP项目在合规性方面存在严重问题，存在违规清库风险。由此可见，源天公司在投资淮安PPP项目前，根本未经尽职调查，玩忽职守，严重失职失责；（4）从源天公司提供的中标通知书及PPP项目合同可知，中标时联合体成员之一为中水电十四局。但是，源天公司在淮安PPP项目合同签订后，擅自将中水电十四局变更为南通四建，通过签订《联合体补充协议（一）》等方式非法索要工程量和施工利润，为自己谋取利益；（5）如前所述，源天公司滥用管理人的权利，擅自要求市政公司提前出资，且自己不同比例出资，任意取消市政公司的表决权，严重损害市政公司的合法利益；（6）源天公司在明知财务专用章交给市政公司保管的情况下，在扬子晚报刊登遗失公告，骗取刻制了新的财务专用章，企图侵占、挪用基金财产。源天公司的上述行为，明显违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条的禁止性规定。3.不按规定履行信息披露义务，侵害有限合伙人的知情权。自合伙企业成立以来，源天公司从未向市政公司提供基金业协会指定的信息披露备份平台的用户名、密码，从未按照《私募投资基金信息披露管理办法》第十六条至第十八的规定以及2017年11月合伙协议第13条的约定向市政公司提交合伙企业季度管理报告及专项报告，也未及时、全面、完整地向市政公司提交合伙企业的年度报告，严重滞后且内容十分不完整，有重大遗漏，市政公司无法及时了解昌硕中心的投资运营情况，严重侵害市政公司的知情权。需要注意的是，证监会江苏监管局于2020年12月24日作出《关于对源天公司采取责令改正行政监管措施的决定》（文号：（2020）123号），明确认定源天公司在管理私募基金昌硕中心过程中，未按照合伙协议约定及《私募投资基金信息披露管理办法》第十六条规定按季度向投资者披露私募基金信息，违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十四条规定，证监会江苏监管局决定对源天公司采取责令改正的行政监管措施。但是，源天公司至今尚未整改。源天公司不但未补充提供合伙企业成立以来真实、合法、完整的月度、季度、年度报告，反而试图以提供所谓的“2020年第四季度基金报告”证明其已经完成整改，明显缺乏事实依据。此外，源天公司已经于2020年7月24日被依法除名，无权对昌硕中心继续管理，也无权出具2020年第四季度管理报告。需要特别说明的是，证监会江苏监管局认定源天公司信息披露违规，并不能因此推定源天公司在管理私募基金昌硕中心过程中不存在其他不正当行为。源天公司也自认在履行合伙协议过程中有违约行为，管理中有不规范和瑕疵的行为。昌硕中心认为，无论市政公司的除名理由是依据《合伙企业法》第四十九条还是本案所涉及的两个版本的《合伙协议》均缺乏事实依据，包括：对于市政公司所指出的在信息披露义务、投资决策委员会决策、聘任审计机构方面的问题，或不符合事实或仅是未产生实质性影响的瑕疵，根本谈不上内部管理混乱；对于对外投资项目所涉及的问题，在源天公司之前还涉及项目公司、项目公司其他股东等主体，且所涉事务也远远超出合伙事务，并无证据证明能够简单归咎于源天公司。一审法院认为，《合伙企业法》第四十九条第一款规定，“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由。”《合伙企业法》第五条规定，订立合伙协议、设立合伙企业，应当遵循诚实信用原则。全体合伙人在签订合伙协议、设立合伙企业、执行合伙事务时，应当讲诚实、守信用，以善意的方式处理有关问题。对于执行事务合伙人而言，更应当遵循诚实信用原则，忠于职守。在履行自己的职责和行使权力的过程中，应当对合伙企业以及其他合伙人承担适当、合理履行职责和行使权力的注意义务，承担最大限度维护合伙企业以及其他合伙人的利益，不得为自己谋取私利的忠实义务。如果执行事务合伙人在执行合伙企业事务时有不正当行为的情形，说明该合伙人违背合伙人之间的相互依赖和彼此忠诚义务，其他合伙人在其利益受到损害时，可以决议将该合伙人除名。结合案件查明的基本事实可以认定，源天公司作为普通合伙人及执行事务合伙人，在执行事务、履行职责中，确实存在诸多不规范、不符合约定、不符合法律之处，主要表现在：（1）源天公司违反2017年11月合伙协议第7.7.1条的约定，未经合伙人会议决议，聘任浦发银行南京分行为托管机构；（2）源天公司违反2017年11月合伙协议第12.3.2条的约定，未经合伙人会议决议，聘任无锡嘉誉会计师事务所有限公司为昌硕中心的2018年度审计机构，聘请无锡方盛会计师事务所有限公司为昌硕中心的2019年度审计机构；（3）源天公司违反2017年11月合伙协议第7.5.1条的约定，未设立投资决策委员会，对外投资项目未经投资决策委员会决议；（4）源天公司未按照2017年11月合伙协议第11.1.1条的约定每年至少召开一次年度会议；（5）源天公司未提供证据证明监督机构浦发银行南京分行按照《募集结算资金专用账户监督协议》附件一的要求向其签发了开户通知书，源天公司向市政公司发出的缴款通知上载明的收款账户（银行名称：浦发银行无锡南长支行，账户名：江苏源天投资有限公司-无锡昌硕市政基础设施基金，账号：×××55），开户行不是监督机构浦发银行南京分行，账户名也不是合伙企业的名称；（6）自昌硕中心成立之日起，源天公司未按季度向市政公司披露私募基金信息，已被证监会江苏监管局采取责令改正的行政监管措施；（7）源天公司以昌硕中心的名义对外投资宜都ＰＰＰ项目和淮安ＰＰＰ项目，认缴的投资总额合计61709.84万元，超过昌硕中心的认缴出资总额3.6亿元。源天公司不仅未开展任何后续募集行为，而且滥用执行事务合伙人的权利要求市政公司提前出资，昌硕中心在淮安ＰＰＰ项目逾期出资的主要责任在于源天公司。源天公司在执行合伙事务过程中有不正当行为，违反了其作为执行事务合伙人应当尽到的义务和职责，损害了合伙企业及有限合伙人的利益，必然给合伙企业造成损失，该损失金额目前虽然尚无确定金额，但损失是客观存在的。因此，市政公司作出决议将源天公司除名，有正当理由，于法有据。综上，市政公司不是本案适格的被告主体，源天公司未在法定期限内提起除名决议无效之诉，源天公司取消市政公司的表决权无效，案涉除名决议的程序合法，除名理由成立，案涉除名决议合法有效。源天公司的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：驳回源天公司的诉讼请求。案件受理费80元减半收取为40元，由源天公司负担。经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，源天公司补充提供以下证据：1.预约认购意向书；2.投资者基本信息表（2017年10月9日）；3.投资者风险测评问卷（2017年10月9日）；4.关于投资者背景信息的调查问卷（2017年10月9日）；5.投资者类型及风险匹配告知书及投资者确认函（2017年10月13日）；6.合规投资者承诺函（2017年10月13日）；7.合规投资者确认函（2017年10月18日）；8.风险揭示书（2017年10月18日）；9.冷静期确认书（2017年11月10日）；10.回访确认函（2017年11月13日）。证明市政公司在签署2017年11月份基金备案版合伙协议之前，源天公司尽到了相应的提示和说明义务，使得市政公司充分了解私募基金的投资风险，在预约认购及签署基金备案版合伙协议后，经过了冷静期后最终予以确认。市政公司质证认为：1.从证据形成时间看，该证据形成于一审起诉之前，源天公司曾在一审中提供了该证据，但在质证前又撤回，而且在二审中源天公司也表示没有新证据提交，明显属于故意逾期提供证据。2.从证据内容看，该证据与本案事实无关，该证据均是源天公司提供的格式文本，合伙协议签署时间在2017年11月6日，但证据1-8是在合伙协议之前签署，并非是对合伙协议条款的提示与说明，市政公司签署这些文件不能免除源天公司在签订合伙协议时对市政公司有重大利害关系的条款应当履行的提示或说明义务。昌硕中心质证认为：对证据的真实性无异议，对证明目的也无异议，足以说明案涉2017年11月基金备案版合伙协议系双方充分协商一致后签订的，且系基于私募基金的特点确定的合同条款，并非格式合同，对于其中的约定对协议双方甚至昌硕中心都具有约束力，包括但不限于违约合伙人认定等。上述事实有源天公司提供的上述证据及双方当事人的书面意见在卷佐证。本案二审的争议焦点为：一、市政公司是否为本案适格被告，源天公司提起除名决议无效之诉是否符合法律规定。二、合伙企业昌硕中心仅有两个合伙人组成，是否适用《合伙企业法》第四十九条的规定。三、源天公司认定市政公司为违约合伙人，这一行为的效力是否应通过法律程序予以认定。四、市政公司召集合伙人会议并作出除名决议的程序是否合法。五、市政公司作出除名决议的理由是否成立。关于争议焦点一，本院认为：《合伙企业法》第四十九条的含义为：一、该条所称开除退伙，是指当某一合伙人违反有关法律、法规或合伙协议的规定时，被其他合伙人开除合伙的情形。根据本条的规定，对合伙人予以除名的程序如下:一是经其他合伙人的一致同意。对合伙人除名，是合伙企业的重大事项，是合伙人作为一个整体的强制性决定，必须经其他合伙人的一致同意。这主要是考虑到合伙企业是典型的人合企业，合伙人之间存在密切的人身信赖，在管理上，则要求全体合伙人共同管理。就法定权利而言，全体合伙人都享有业务执行权。这与公司的管理方式并不不同。因此，法律上赋予每一位合伙人平等的经营管理权，这就要求重大事项必须经合伙人的一致同意。二是合伙企业作出除名决议。也就是说，经过其他合伙人一致同意后，还必须以合伙企业的名义作出决议。除名决议一般采用书面形式，并载明除名事由。三是将除名决议书面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。二、关于开除退伙的起诉。开除退伙应当通过书面形式说明开除事由，以便于被除名人及时了解相关情况以及采取相应的措施或者反应。被除名人对除名决议有异议的，其可以在接到除名通知之日起30日内，按照管辖的规定向人民法院起诉，请求该合伙企业的开除退伙决定无效。根据对《合伙企业法》第四十九条上述释义，对合伙人作出除名决议需经过其他合伙人一致同意后，还必须以合伙企业的名义作出决议。本案中，因源天公司系合伙企业昌硕中心的执行事务合伙人，具体负责昌硕中心的经营管理，故市政公司虽以昌硕中心名义对源天公司作出除名决议，但合伙人决议无法加盖昌硕中心印章，仅有市政公司盖章及中介机构人员签字。由于昌硕中心仅有两名合伙人，市政公司以昌硕中心名义作出决议，而昌硕中心并不认可该决议，因此，该决议也仅是市政公司的单方意思表示。源天公司与昌硕中心的意见是一致的，如市政公司不作为本案被告，而仅以昌硕中心为本案被告，则原被告之间没有争议事实，没有利益冲突，并不能构成本案之诉。因此，从诉的构成及诉讼利益角度看，市政公司必需作为本案被告参与诉讼。关于源天公司提起诉讼是否超过法定期限的问题，首先，基于上述理由，源天公司于2020年7月28日收到案涉除名决议，于2020年8月20日以市政公司为被告申请立案，并未超出法律规定的起诉期限。其次，市政公司本就是源天公司利益冲突的相对方，因此，不论市政公司的被告主体是否适格或者是否遗漏昌硕中心作为被告诉讼主体，均不能否定源天公司在2020年8月20日已经行使诉权的事实。因此，源天公司提起诉讼并未超过法定期限。关于争议焦点二，本院认为：根据《合伙企业法》第四十九条中“一致同意”的字面解释，作出除名决议的合伙人应是两个或两个以上，因此适用应是合伙人为三个或三个以上，在仅有两个合伙人的合伙企业中，当一方诉求另一方除名时，不存在“经其他合伙人一致同意”的情形，即在仅有两个合伙人的合伙企业中，一方无权对另一方作出除名决议。如果在仅有两个合伙人的合伙企业中，允许一方对另一方作出除名决议，则只剩下一方投资主体经营，该企业将丧失“合伙”的法律特征，因合伙人不具备法定人数而面临解散，当合伙企业要解散时，意味着要清算、处分合伙财产，行使除名权已没有任何实质意义。从另一角度分析，如果其中一个合伙人被除名后，新的合伙人加入合伙企业继续经营，对被除名的合伙人经营期间所产生的盈利或亏损、债权债务难以查清，对承担无限责任的普通合伙人而言加大了风险，更容易产生新纠纷。综上，涉案合伙企业昌硕中心系仅有两个合伙人的合伙企业，如果合伙人源天公司存在违反合同约定或法律规定的情形，致使合伙企业无法继续正常经营，市政公司可以通过要求清算后解散合伙企业的途径解决更为合适。综上，源天公司提起诉讼未超过法定期限，且仅有两个合伙人组成的合伙企业不宜适用《合伙企业法》第四十九的规定，因此，源天公司要求确认市政公司以昌硕中心的名义于2020年7月24日作出的“除去源天公司在昌硕中心中执行事务合伙人、普通合伙人等身份”的决议无效请求，本院予以支持。鉴于本院对前两个争议焦点已作出认定，争议焦点三、四、五不影响本案二审裁判，故对该三个争议焦点不再予以审查和认定。综上，源天公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决适用法律错误，本案予以改判。据此，依照《中华人民共和国》民事诉讼法第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销无锡市梁溪区人民法院（2021）苏0213民初1173号民事判决；二、确认无锡市市政公用产业集团有限公司以昌硕中心名义于2020年7月24日作出的“除去江苏源天投资有限公司在昌硕中心中执行事务合伙人、普通合伙人等身份”的决议无效。一审案件受理费40元，二审案件受理费80元，合计120元（江苏源天投资有限公司预交），由无锡市市政公用产业集团有限公司负担，并于本判决发生法律效力之日起五日内直接支付给江苏源天投资有限公司。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二一年七月十三日书记员  魏依雯