辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终4216号上诉人（原审原告、并案被告）：李平，男，1979年5月15日生，汉族，户籍地黑龙江省五大连池市。被上诉人（原审被告、并案原告）：大连市中山区中山园酒店，住所地辽宁省大连市中山区同兴街17号。经营者：程芳。委托诉讼代理人：蒲英华，该酒店财务工作人员。委托诉讼代理人：马庆，该酒店工作人员。上诉人李平因与被上诉人大连市中山区中山园酒店（以下简称中山园酒店）劳动争议纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2021）辽0202民初984号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李平上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实及理由：原审法院未能查明事实，侵害上诉人合法权益，对于仲裁的裁决结果予以否认，李平提供的证据不予采信，以单位出具的未有李平签字确认的假证明出勤表工资单为证据，判断李平周六、周日、法定节假日全部休息，并且将李平被石正军微信通知强行辞退未能上班，判定为单位要李平回去上班而李平不回去，从而判定李平与单位解除合同与事实不符，没有做到公平公正。李平被单位起诉应合并审理，但379号社保案件没有合并审理不当。本案的事实是：1.劳动合同是李平通过劳动监察大队索要回的；2.李平休息是石正军厨师长告知程芳强行辞退；3.辞退后拖欠工资款至今没能发放给李平本人；4.单位出具考勤表、工资单无李平签字，系伪造；5.李平每周六周日法定假日均无休息；6.每月领取工资由李平签字领取确认；7.合同期间，单位未能给李平缴纳社会保险费用。中山园酒店辩称，不同意上诉人的上诉意见。李平不是被强制辞退，是李平不来上班。仲裁开庭时中山园酒店同意其继续上班但被拒绝，中山园酒店也接受其不继续上班，故属于协商解除合同，一审判决也判了一个月工资。针对一审第二项诉讼请求不符合《劳动法》第四十条支付代通知金的情形。针对一审第三项诉讼请求，李平连续工作一年，折算后年假不足1天，所以没有年假。针对一审第四、五、六项诉讼请求，李平没有证据证明其加班。针对一审第七项诉讼请求，中山园酒店同意一审判决。针对一审第八项诉讼请求，与李平第一项诉讼请求矛盾。一审判决支持了李平一审第九项诉讼请求。针对第十项诉讼请求，李平在劳动仲裁时没提过，所以不应当审理。李平向一审法院起诉请求：要求被告给付1.强行辞退赔偿金17,816.57元；2.未提前通知解除的代通知金11,069元；3.年休假赔偿款项2817元；4.延超时加班款项4469.40元；5.休息日加班款项15,610.40元；6.法定节假日款项1778.40元；7.拖欠工资赔偿款600元；8.未续签合同赔偿1200元；9.疫情生活费补偿3375元；10.社会保险的补交款（2019年6月30日至2020年8月13日），按照法律法规执行，由单位赔偿款项内扣除本诉讼费，诉讼所有费用由中山园酒店承担。中山园酒店向一审法院起诉请求：1.判令原告不予承担加班费21,858.20元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告于2019年6月30日到被告处工作，劳动合同期限自2019年6月30日至2020年7月31日止。原告岗位为厨房凉菜工，被告没有为原告缴纳社保和公积金，劳动合同约定为计时工资，工资为1810元/月。上午9点-21点为工作时间，下午14:00-16:30为休息时间，吃晚饭时间半小时。除春节外，其他法定节假日不休息。因2020年春节疫情停工，被告统一安排原告2020年1月24日-2020年5月27日、2020年7月28日-7月31日休息，2020年8月份原告工作四天，被告未支付工资。疫情停工放假期间，被告未支付原告生活费。2020年8月13日之后原告未再到被告处工作。原告2019年11月16日收到工资4490元，2019年12月17日收到工资4490元，2020年1月16日收到工资4490元，2020年5月29日收到工资3100元，2020年7月16日收到工资5466元。其工作日日平均工资为200元/天。再查，原告作为申请人，于2020年9月14日向大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，被申请人为中山园酒店，仲裁请求为：要求被申请人支付：1.2019年6月30日-2020年8月14日期间平日延时加班、休息日加班、法定节假日加班的加班费76,300.47元；2.2020年1月23日-2020年5月27日、2020年7月26日-8月3日、8月8日-8月13日疫情期间生活费补偿3375元；3.拖欠的8月份工资600元；4.2019年6月30日-2020年8月13日期间未休年假工资2817元；5.违法解除劳动合同赔偿金17,816.57元；6.未提前通知解除的赔偿金11,069元。后大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会作出大中劳人仲案字[2020]711号仲裁裁决书。裁决：一、被申请人中山园酒店自裁决书生效之日起五日内支付申请人李平2019年6月至2020年8月期间加班工资合计21,858.20元（4469.40元+15,610.40元+1778.40元）；二、被申请人裁决书生效之日起五日内支付申请人2020年1月23日-2020年5月27日、2020年7月26日-8月3日、8月8日-8月13日疫情期间生活费补偿3375元；三、被申请人自裁决书生效之日起五日内支付申请人2020年8月份工资600元；四、驳回申请人其他仲裁请求。双方当事人均不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。一审法院并案审理。一审法院认为，本案争议的焦点问题主要涉及如下几点：一、原、被告间的合同是否解除，解除是否属于违法解除。本案中，原、被告间的合同期限至2020年7月31日止。合同到期后，原告继续在被告处工作。原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。原告在工作四天后未再工作。原告的理由为被告对其辞退。在原告诉至仲裁直至一审法院审理期间，原告表示不再到被告处工作。被告亦同意不再任用原告，上述双方意思表示，应视为双方劳动合同到期后的协商一致自行解除。对此一审法院予以认可。故原告主张的赔偿金、代通知金、未续签合同赔偿的请求，一审法院不予支持。因双方劳动合同到期双方一致同意解除，原告在被告处工作满一年，被告应支付一个月的经济补偿金。即按原告每月实领的工资数4490元予以支付。原告在合同到期后在被告处工作的工资，被告应予给付。被告对此亦予以认可。根据原告的实际领取工资标准，应给付原告2021年8月份欠付工资600元。二、关于原告是否存在法定节假日、休息日加班。庭审中，被告提交了考勤表。考勤表中未有体现原告节假日加班。原告虽对该考勤表不予认可，但未能提出反驳证据，且未能提出己方加班的证据。关于原告每日工作时长，双方劳动合同约定的工资为计时工资，按照法律规定，其应为日工作八小时。而根据原告实领工资数额，超过合同约定的月工资标准，应视为已就每日延时加班的工资作了计付。根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现原告未能提交相应证据，故对其主张，一审法院不予认可。故对其主张的法定节假日、休息日加班费，延时加班工资的主张，一审法院不予支持。三、关于原告主张的2020年1月23日-2020年5月27日、2020年7月26日-8月3日、8月8日-8月13日疫情期间生活费补偿3375元。该项主张被告予以认可，一审法院予以照准。关于原告主张的带薪年休假款项，因原、被告的劳动合同期限为一年，原告未有在其他单位工作连续工作至入职被告处的证据。按法律规定，带薪年休假为工作一年以上。原告入职被告处至双方解除合同，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1天，不足一天的部分不享受年休假，故对原告的该项主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（五）项、第三十四条、第四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中山园酒店支付李平解除合同经济补偿金4490元；二、中山园酒店支付李平2020年1月23日-2020年5月27日、2020年7月26日-8月3日、8月8日-8月13日疫情期间生活费补偿3375元；三、中山园酒店支付李平2020年8月份欠付工资600元；上述一至三项中山园酒店支付李平款项，于判决生效之日起十日内给付。若中山园酒店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回李平其他仲裁请求及诉讼请求；五、驳回中山园酒店的其他仲裁请求及诉讼请求。本案诉讼费20元（原告预交10元，被告预交10元），由原告李平负担10元，被告中山园酒店负担10元。二审中，双方当事人均未提交新的证据，除案涉双方签订的《劳动合同书》中未约定“工作时间为上午9点-21点”外，本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、中山园酒店是否应当支付延时、周休、法定节假日加班费；二、中山园酒店是否应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。针对第一个争议焦点，本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，李平未能提交有效的证据证明其所主张加班的事实，根据双方陈述，中山园酒店采用人工考勤，中山园酒店已提交其考勤表，李平虽不认可，但未能提交有效的证据予以否定，原审法院对李平提出的各项加班费未予支持并无不当。本院予以确认。针对第二个争议焦点，本院认为，本案中，双方当事人签订的劳动合同中约定的劳动合同期限为2019年6月30日至2020年7月31日止。合同到期后，李平于2020年8月又提供了四天劳动，中山园酒店未提出异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。在此情况下，任何一方均有权提出终止劳动关系。本案中虽双方均主张系对方提出终止劳动合同的意思表示，但此节事实不影响中山园酒店应当承担支付经济补偿金的法律责任的后果，原审判令中山园酒店支付李平解除劳动合同经济补偿金4490元，中山园酒店未提起上诉，视为其服从该判决，原审此项判决并无不当，本院予以确认。关于李平主张原审法院应当合并审理其依据大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会作出的中劳人仲不字[2020]第379号《不予受理决定书》诉请的中山园酒店补交社会保险的诉讼请求一节，本院认为，在一审庭审中，原审法院已向其释明本案系劳动争议案件，仅针对大连市中山区劳动人事争议仲裁委员作出的大中劳人仲案字[2020]第711号《仲裁裁决书》作为案件的审理依据，依据《中华人民共和国劳动法》第八十三条的规定，李平针对前述《不予受理决定书》不服，应当另行提起诉讼，原审对此未予审理并无不当。关于李平一审诉请未提前通知解除的代通知金11,069元、年休假赔偿款项2817元、未续签合同赔偿1200元等其他诉讼请求，上诉人的主张无事实及法律依据，原审判决未予支持并无不当，本院予以确认。综上，李平的上诉请求不予成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李平负担。本判决为终审判决。审判长  于晓梅审判员  宁 宁审判员  刘婷娜二〇二一年七月六日书记员  杜玉洁