辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终1065号上诉人（原审被告）：营口熊岳输变电服务产业开发有限公司，住所地：鲅鱼圈区滨海工业区。法定代表人：马洪山，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔石根，辽宁海润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁正典铝建筑系统有限公司，住所地：中国（辽宁）自由贸易试验区营口市西市区新湖大街63号。法定代表人：任利刚，该公司经理。委托诉讼代理人：王美斯，辽宁同方（鞍山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐博，女，汉族，1986年7月10日出生，住海城市，该公司员工。上诉人营口熊岳输变电服务产业开发有限公司与被上诉人辽宁正典铝建筑系统有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初5737号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人营口熊岳输变电服务产业开发有限公司的委托诉讼代理人崔石根，被上诉人辽宁正典铝建筑系统有限公司的委托诉讼代理人王美斯、徐博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。营口熊岳输变电服务产业开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求(上诉金额:378000元）;2、一、二审案件受理费等全部费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清被上诉人主张权利的依据是双方签订的《施工合同》第7.2.2条约定本工程单体楼断桥铝合金门窗框、扇进场后，经甲方及监理方验收合格后，乙方以书面形式向甲方申请工程进度请款单，甲方需在收到乙方递交的书面请款单之日起3个工作日内支付已完成单体楼暂定总价款的10%(总额的80%)。该条约定的付款前提是被上诉人需将案涉工程的门窗框、扇安装完毕，并经上诉人验收合格后才能支付合同总金额的80%。上述约定是在合同继续履行的前提下，上诉人应当按照被上诉人的工程进度应当支付的工程进度款。现被上诉人主张解除合同，因案涉工程系未最终完工的建设工程项目，对已经完工的部分项目，上诉人已经支付了部分进度款，而进度款的支付系按工程节点付款，不必然等同于被上诉人已完工部分实际应得工程款，现一审判决解除双方之间的《施工合同》必须对被上诉人已完工的实际工程量进行确认后最终确定上诉人应付的工程价款，而一审判决在解除合同的前提下，仍按照工程进度款计算上诉人应付工程款，系事实认定不清。二、被上诉人无证据证明其采购的玻璃与案涉工程有关。关于玻璃款损失问题，被上诉人称2014年12月2日与案外人华鹰公司签订购销合同，为案涉的窗扇购买相应的玻璃进行安装，但其付款的时间为2019年，而且付款金额是32.6万元，而非2014年12月签订的购销合同中约定的26.8万元，无法证明被上诉人2019年支付的32.6万元是为案涉工程购买的玻璃款，同时该玻璃是否已经按照双方约定的框、扇规格进行相应切割及该玻璃是否为案涉工程使用而特定化，如果没有特定化，不能证明被上诉人存在损失问题。辽宁正典铝建筑系统有限公司辩称，一、本案一审认定事实清楚。首先上诉人在工程停工六年且工地在上诉人实际管控下提出对工程量进行鉴定明显是故意拖延诉讼的行为。整个施工工地几年中一直由上诉人自行管理。试想因上诉人管理不当，甚至上诉人自行拆除变现，导致窗框、扇全部变现是否就能认定被上诉人未完成任何工程量，答案显然是否定的。因此在目前情况下，鉴定工程量并不符合案件客观事实，而应结合其他证据及上诉人陈述予以认定。其次，合同总价款为1768159元，按合同中7.1和7.2.1约定70%价款为1237711元。上诉人已付130万元超过上述金额即超出部分为合同7.2.2中部分工程款。该条明确付款前提是上诉人与监理方验收合格后，向被上诉人支付合同总价款的80%。上诉人已经部分履行该条规定的行为，表明其已与监理方确认框、扇安装完毕，并验收合格。且，本案第一次一审现场确认框、扇安装完毕。因此工程节点应确定为窗框、扇安装完毕合格，上诉人未全额支付至总价款80%是上诉人恶意违约。二、关于玻璃关联性，原审已有充分证据证明被上诉人向华鹰公司采购的玻璃与上诉人和被上诉人合同附件约定的一致。辽宁正典铝建筑系统有限公司向一审法院提出诉讼请求：原告向本院提出诉讼请求：1、判令解除《断桥铝合金门窗制作、安装工程施工合同》；2、判令被告赔偿原告经济损失共564298.82元；3、判令被告按合同约定向原告支付逾期付款的违约金[包括施工合同总工程款的余款468159.56元及原告应给付大连华鹰玻璃制品有限公司(以下简称华鹰公司)的违约金96139.26元]至欠款全部付清之日止；4、判令被告自2015年1月15日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付欠款利息至全部付清之日止；5、诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：2014年10月28日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《断桥铝合金门窗制作、安装工程施工合同》（以下简称“合同”），主要内容如下：被告将熊岳大酒店铝合金门窗的制作、安装工程发包给原告，工程承包范围包括断桥铝合金门窗项目材料供应、门窗检测费用、措施费（但不包含总包配合费用及纱窗）、门窗制作、安装。工期60天。合同造价暂定1768159.56元，最终工程造价以双方共同盖章的工程竣工结算书确定的金额为准；本工程为固定综合单价合同，固定综合单价组成详见报价单中清单，综合单价乘实际工程发生量为完成本合同约定工程内容的费用。合同第七条付款条件及发票约定：支付方式：电汇支付，以款到账为准。7.1、预付款：本合同签订后3个工作日内甲方支付合同暂定总价款的20%作为工程预付款，此款项专用于铝型材、材料等材料的订货款；7.2、单体楼工程款支付（每栋楼为一个单体楼工程，本工程单体楼共计1栋）；7.2.1、本工程单体楼断桥铝合金门窗框、扇进场后，经甲方及监理方验收合格后，乙方以书面形式向甲方申请工程进度请款单，甲方需在收到乙方递交的书面请款单之日起3个工作日内支付已完成单体楼暂定总价款的50%；7.2.2、本工程单体楼断桥铝合金门窗款、扇安装完毕后，经甲方及监理方验收合格后，乙方以书面形式向甲方申请工程进度请款单，甲方需在收到乙方递交的书面请款单之日起3个工作日内支付已完成单体楼暂定总价款的10%；7.2.3、本工程单体楼断桥铝合金门窗玻璃进场，经甲方及监理方确认，乙方以书面形式向甲方申请工程进度请款单，甲方需在收到乙方递交的书面请款单之日起3个工作日内支付已完成单体楼暂定总价款的10%；7.2.4、本工程单体楼断桥铝合金门窗全部完工，乙方提供竣工报告，7个工作日内甲方及监理方组织验收，验收合格，乙方以书面形式向甲方申请工程进度请款单，甲方需在收到乙方递交的书面请款单之日起3个工作日内支付已完成单体楼安定总价款的7%；7.2.5、本工程质保金为本合同暂定总价款的3%；本工程质保期为一年，本工程质保期自工程全部完工经甲方监理方验收合格并移交之日起一年，质保金在质保期满后10个工作日内无息支付。7.3发票、甲方付给乙方工程款后并且材料发出后，乙方向甲方开具正规发票，其中70%为材料发票，其与为工程所在地正规建筑安装发票，工程发票待工程计算后一次性开具。合同第11.1条约定：甲方无故解除本合同的，甲方承担因此给乙方造成的直接损失，并承担直接损失5%的违约金。11.5条约定：若甲方逾期支付工程款，若超过十五日，则甲方自十五日期满之日起按万分之五支付违约金。合同附件：主要材料清单一览表中记载玻璃，规格为6单银low-e+9A+6+9A+6三层钢化，品牌信义，备注为：信义low-e原片。另查，合同签订后，原告自述其于2015年6月9日前将门窗框、扇安装完毕。按照合同约定，被告应支付原告工程款1414527.65元，被告已实际支付原告工程款130万元，其陈述2014年11月13日收到原告50万元，2015年6月9日收到原告80万元。后由于被告停工原因导致玻璃无法进场，剩余合同内容未履行。被告在原审第一次庭审时陈述：框和扇已经安装完毕属实，其余的关于工程款，对于已完工程款应该给80%，但是我们只给了130万元，安装时间点我们不清楚。除去玻璃款以外被告还欠11万余元，我们已经给付130多万元，因建设单位辽宁盈德建筑安装有限公司已停工所致。具体什么时间停工代理人不清楚。玻璃进场事宜，现在停工了，我方无权决定，且对方提出解除合同，我方也同意解除合同，对未履行部分及玻璃款项不应由我方承担。被告在原审第二次庭审时陈述：工程没有完工，而且也没有经过验收，并申请鉴定，我们发现施工工程设计不符的情形，对工程质量是否符合图纸设计要求标准进行鉴定。图纸上设计的是平开窗，现在看不出是平开窗。又查，2014年12月2日，原告（甲方）与华鹰公司（乙方）就乙方为甲方加工熊岳大酒店所需玻璃签订《供销合同》，约定：玻璃预算数量1630㎡，单价200元/㎡，预算合计金额326000元（含运费、含17%增值税专用发票），交货期限以甲方下达采购计划日期为准，乙方交货期为4个工作日。双方在违约责任中约定，甲方因自身原因未能按照合同规定付款、提货，每逾期一日，甲方须向乙方支付该批货款5‰的违约金。原、被告在合同中另对双方其他权利义务做了详细约定。再查，华鹰公司曾向原告发函催要货款，载明：我司与贵司于2014年12月2日签订熊岳酒店项目玻璃加工合同，该订单玻璃配置全钢中空，块数1111块，面积1630.19㎡，金额326938元。1、送货情况：块数12块(样板间)、面积15.45㎡、木箱包装运费900元；2、库存情况：块数605块、面积1239.2㎡、详见库存玻璃明细表；3、半成品：6mm白玻已钢化好的539块。以上产品在我司至今已存放1年时间，在此期间我司已多次联系贵司采购，但迟迟没有要货，占用生产用L架子9个，原片架子2个，发货用T型架子10个，带轱辘的架子2个，小板面已落地存放。请贵司尽快解决该订单玻璃问题，请在3日内回复解决办法。”2015年12月30日，原告回函华鹰公司，内容为“因甲方工程进度暂停，从2014年12月下单后，由原交货期2014年12月10日改为2015年初，因工程各种原因导致今年至今没有通恢复施工，经我方负责人与甲方落实，确定于2016年4月中旬开始施工。此批玻璃还需要再存放至工程施工为止，请贵司多多支持。”2017年10月28日，华鹰公司再次向原告发函催要货款，要求原告支付已生产的玻璃货款268153.73元。主要载明：我司与贵司于2014年12月2日签订熊岳酒店项目玻璃加工合同，该订单玻璃配置全钢中空（聚硫胶），块数1111块，面积1630.19㎡，单价200元/㎡，金额326038元。1、送货情况：块数12块(样板间)、面积15.40㎡、单价200元/㎡、木箱包装运输900元、应付金额3980元；2、库存情况：块数605块、面积1239.22㎡、单价200元/㎡、应付金额247844元；3、半成品：6mm白玻已钢化、数量527块、面积191.81㎡、单价33元/㎡、应付金额6329.73元；4、木箱包装费10000元。我司已将玻璃产品全部装箱完毕，请贵司尽快安排送货时间，并将应付货款结清。再查，2019年1月31日，原告支付华鹰公司玻璃款268000元，原告陈述该款系成本价，不包含运费。再查，原告在代理词中关于原告本次起诉的主张为：1、按照工程款114527.65元计算，并从2015年6月24日计算违约金，按照日万分之五计算，并支付以上欠款和违约金总和，自2019年1月31日起按照中国人民银行同期贷款利率支付原告之利息至给付之日止。2、玻璃款损失26.8万元及违约金96139.26元，如违约金不支持，应从2019年1月31日起按照中国人民银行同期贷款利率支付原告已付玻璃款的利息。一审法院认为，关于被告在原审第一次庭审中自认内容效力一节，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”、第九条“有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定”之规定，当事人自认的事实，对方当事人无需举证，如当事人欲撤回自认，应当符合上述法规第九条之规定，被告并未提供证据证明被告在原审庭审中自认符合上述法规第九条之规定，故被告自认框和扇已经安装完毕、除去玻璃款之外还欠原告11万余元、及玻璃没有进场系非原告原因所致的事实具有证据证明效力，本院予以确认。原告与被告签订的《断桥铝合金门窗制作、安装工程施工合同》是双方真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。现由于被告的原因导致合同无法继续履行，被告构成违约，且被告同意解除合同，故原告要求解除施工合同并要求被告承担违约责任有事实和法律依据，本院予以支持。关于工程造价一节，原告主张应给付工程款数额为114527.65元，被告陈述还欠11万余元，原告并未提供具体的工程造价数额，本院根据被告自认数额计算，被告认可为11万余元，故本院认定为110000元。关于原告诉请被告按照日万分之五支付逾期给付工程款的违约金一节，因原、被告在合同中对此作了明确约定，故双方均应遵照执行，本院予以支持。被告于2015年6月9日给付了原告工程款80万元，原告主张在2015年6月9日前将框、扇安装完毕符合实际，本院予以采信。但原告未提供证据证明具体的完工日期，故本院以2015年6月9日作为被告应付工程款的时间，按照双方约定，2015年6月24日应作为计算违约金的起算时间。关于原告主张支付华鹰公司的玻璃款损失268000元，本院认为，因原、被告签订的合同时间、原告自述被告付款时间和原告提供的其与华鹰公司之间签订的供销合同时间基本一致，且合同第7.1条约定的预付款即用于铝型材等材料的定货款，也说明双方合同的履行需要预定玻璃，原告提供的证据符合高度盖然性，可以证明从华鹰公司订购的玻璃系用于案涉工程使用。现华鹰公司已按照原告要求的尺寸制作好门窗玻璃，原告陈述现存放在华鹰公司库房内，该批玻璃系定制，原告无法或很难另作他用，故该批玻璃款应为原告的实际损失，应由被告赔偿原告。由于原、被告签订的施工合同解除，本院亦判定由被告赔偿原告玻璃款损失，那么原告自然应将其从华鹰公司订购的玻璃给付被告，在此过程中产生的相关合理合法费用，原告可待实际发生后另行向被告主张。关于原告诉请的利息一节，本院认为，对于被告所欠工程款，本院已确认由被告支付原告违约金，原告再行主张利息系重复请求，本院不予支持；对于原告支付华鹰公司的玻璃款损失，本院确定被告自2019年1月31日起按照中国人民银行同期贷款利率支付原告利息。关于原告主张的应赔偿华鹰公司的违约金96139.26元，因该违约金未实际发生，故不能认定为原告的实际损失，对原告的该项诉请，本院在本案中不予支持。关于原告主张的其他诉讼请求，因并无法律依据或事实依据，本院不予支持。关于被告申请对原告施工的工程是否符合图纸要求标准进行鉴定一节，本院认为，被告的该项申请内在包含了对工程量及工程质量的鉴定，在本案第一次庭审中，被告已认可原告将窗户框、扇安装完毕，因非原告原因导致的停工，本院不予准许该项鉴定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告辽宁正典铝建筑系统有限公司与被告营口熊岳输变电服务产业开发有限公司于2014年10月28日签订的《断桥铝合金门窗制作、安装工程施工合同》；二、被告营口熊岳输变电服务产业开发有限公司于本判决生效后10日内一次性给付原告辽宁正典铝建筑系统有限公司工程款110000元及违约金，违约金以110000元为基数，自2015年6月24日起至还清之日止，按日利率5?计算；三、被告营口熊岳输变电服务产业开发有限公司于本判决生效后10日内一次性赔偿原告辽宁正典铝建筑系统有限公司玻璃款损失268000元及利息，计息期间自2019年1月31日起至被告实际给付之日止，2019年1月31日起至2019年8月19日的利率按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后的利率，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计付；四、原告辽宁正典铝建筑系统有限公司于本判决生效后10日内将其从大连华鹰玻璃制品有限公司订购的熊岳大酒店工程所需玻璃（以2017年10月28日华鹰公司出具的催款函的记载为准）交付被告营口熊岳输变电服务产业开发有限公司；五、驳回原告辽宁正典铝建筑系统有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9443元，由原告负担3118元，由被告负担6325元。本院二审查明的事实、证据与一审认定的事实和证据一致。本院认为，首先，上诉人与被上诉人签订的《断桥铝合金门窗制作、安装工程施工合同》是双方真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。现由于上诉人的原因导致合同无法继续履行，上诉人构成违约，且上诉人同意解除合同，故被上诉人要求解除施工合同并要求上诉人承担违约责任有事实和法律依据，本院予以支持。其次，案涉工程已停工多年且工地在上诉人实际管控下，期间上诉人并未对施工的工程量及质量等提出异议，而是在本案诉讼进行多时的情况下提出对工程量进行鉴定，鉴定工程量并不符合案件客观事实，本案可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案中，上诉人于原审庭审中自认框和扇已经安装完毕、除去玻璃款之外还欠被上诉人11万余元、及玻璃没有进场系非被上诉人原因所致的事实。在二审中又予以否认，但并未提交证据推翻其上述自认的事实，亦不能进行合理说明，因此上诉人的自认具有证据证明效力，原审法院予以认定，并无不当。因原审庭审中上诉人自认框和扇已经安装完毕，双方合同中已明确约定框、扇安装完毕合格后，上诉人支付相应进度款。上诉人已经支付部分相应进度款说明上诉人及监理方已对工程量确认并验收合格。故一审法院根据本案相关证据及上诉人庭审中的自认，认定上诉人尚欠工程造价数额为11万元，并无不当。最后，上诉人提出被上诉人无证据证明其采购的玻璃与案涉工程有关。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据被上诉人提供的其与案外人华鹰公司签订购销合同、双方之间就该玻璃款的催款交涉及被上诉人的付款行为，可以证明被上诉人购买了相应的玻璃。上诉人与被上诉人签订的合同第7.1条约定的预付款即用于铝型材等材料的定货款，也说明双方合同的履行需要预定玻璃。被上诉人完成了相应的举证，而上诉人只是简单的否定该玻璃与案涉工程无关，根据双方当事人提供的证据进行审查，被上诉人提供的证据更符合高度盖然性原则，可以证明从华鹰公司订购的玻璃系定制且用于案涉工程使用。故该批玻璃款应为被上诉人的实际损失，应由上诉人赔偿被上诉人。故原审判令上诉人赔偿被上诉人玻璃款损失268000元及利息，亦无不当。综上，上诉人营口熊岳输变电服务产业开发有限公司的上诉请求不成立，依法应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理6970元，由上诉人营口熊岳输变电服务产业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二一年七月七日法官助理杨琳书记员孙玲