北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终8858号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘洪飞，男，1973年3月17日出生，住河北省保定市定兴县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：荣顺杰，男，1966年12月26日出生，住北京市海淀区。上诉人刘洪飞因与被上诉人荣顺杰农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初9235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘洪飞上诉请求：1．撤销一审判第一项，依法改判荣顺杰支付刘洪飞工程款12万元；2．撤销一审判决第二项，依法改判驳回荣顺杰的反诉请求；三、一、二审诉讼费由荣顺杰承担。理由：一、刘洪飞已经履行建房义务，且有增项工程，虽确有部分工程未作，但荣顺杰也应履行给付相应工程款的义务，对于应给付金额，一审法官行使自由裁量权幅度过大，且没有说明计算方法和依据。二、根据荣顺杰提供的其与张东生2018年8月27日签订的租赁协议可以清楚得出，荣顺杰已经将其宅院出租，荣顺杰没有通知刘洪飞进行竣工验收，应属于擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第9条的规定，该日即为工程竣工日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第14条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。因此，应撤销一审判决第二项，驳回荣顺杰的该项反诉请求。综上，请求二审法院支持刘洪飞的上诉请求。荣顺杰辩称：不同意一审判决，但没有提起上诉，不同意刘洪飞的上诉请求。我已经支付23万元工程款，刘洪飞要求太高，我要求刘洪飞支付维修款，他的工程存在质量问题。2018年5月底合同已经终止。刘洪飞一审所罗列的加项没有征得我的同意，我不认可。刘洪飞向一审法院起诉请求：一、判令荣顺杰给付刘洪飞工程款122547．4元；二、本案诉讼费用由荣顺杰负担。荣顺杰向一审法院提出反诉请求：1．判令刘洪飞支付工程未完工、以及施工中未按合同约定使用材料以及质量不合格造成的经济损失款共计365588．34元；2．判令刘洪飞支付违约金23000元；3．判令刘洪飞承担反诉受理费。一审法院认定事实：2018年年初，甲方荣顺杰、乙方刘洪飞签订《协议书》，约定工程以大包的方式交由刘洪飞施工，工程款23万元。施工要求：1．房屋结构（见图纸）：按图纸施工。2．北房：内墙抹灰、下线管、外墙做保温（温板厚度为国标5公分，为阻燃型）、喷涂真石漆（或贴墙砖）。屋顶做防水、保温（保温板厚度为国标5公分，为阻燃型），挂中等琉璃筒瓦。东边露台三面女儿墙，西面露台南面和西面为罗马柱。地面打垫层，铺设水地暖管（甲方负责费用），找平。卫生间、厨房做好上下水。东房：一层：地面垫平，打垫层（比马路高出35公分），内墙抹灰、下线管。室内预留两处上、下水。外墙做保温（保温板厚度为国标5公分，为阻燃型），喷涂真石漆（或贴墙砖）。二层：四面均为37，屋顶为现浇铸。均匀分成五个房间，每间都有卫生间，隔断墙为24，卫生间墙为12。内墙抹灰、下线管、外墙做保温（保温板厚度为国标5公分，为阻燃型）、喷涂真石漆（或贴墙砖）屋顶做防水、保温（保温板厚度为国标5公分，为阻燃型），房顶为平顶。二层楼道安装好扶手。楼梯为旋转不锈钢，到达二层且有盖。门前由墙根到马路牙水泥铺设好（按70元/m2单独计费，厚度12cm）。3．材料。砖：红机泥砖（确保是泥砖），普通黄沙。水泥：抹墙的均为金隅水泥425，砌墙用的国标325。顶板金、主筋12国标螺纹，副筋10国标螺纹，扣铁10国标螺纹。顶板厚度12公分，混凝土C30．采用单层双向筋。4．下水管为PVC110，上水管PPR4分，上下水管出外墙。5．两个化粪池：所有卫生间的下水管都通到化粪池里。6．回水井建好，并能交付使用。荣顺杰共向刘洪飞给付现金23万元。刘洪飞认可散水未作，应进行扣款。双方存在的分歧及证据有：一、增项工程刘洪飞主张有如下工程：1．院南边路边挡土墙，长25．6米，二四墙；2．砌围墙三段：（1）长14．08米、高4．0米，（2）长5．36米、高4．3米，（3）长2．4米、高3．5米；3．小房一间，长2．3米、宽2．3米、高2．2米；4．院内外垫土方：院内面积长23．2米×宽9．63米×深1．15米（院西侧深1．5米、东边深0．8米），院外面积长25．8米×宽3．76米×深1．3米；5．东房前平整场地、打夯，长30．15米×宽9．23米×深0．25米。以上工程工程款合计88664．95元。另有零星工程量：1．安装窗口GRC装饰窗套；2．外墙瓦檐下防水上刮抗裂砂浆、腻子；3．安装水槽和外墙窗口上面装饰花；4．露头安装罗马柱；5．拆除女儿墙、渣土清理外运；6．一层地面二次浇注砼垫层；7．一层地面二次回填土；8．二次顶板增加绑扎一层钢筋；9．二层顶板浇注补差价；10．卸瓦；11．东房外面地面做雨水井；12．北房、北门面房、东门面房增加一道污水管道；13．东北露台增加开关、预留电源；14．东面门面房增加厕所5个；15．东面门面房增加厕所安装污水管道。零星工程量合计33882．45元（根据刘洪飞提供的清单该数据应为32882．45元）。荣顺杰认可有如下增项：1．西院墙两段，14米、5．36米，价款13820元；2．东院墙一段，2．4米，价款1440元；3．大门前垫道及垒挡土墙，2000元；4．装雨水管、窗套，工时费600元；5．院落回填土，1700元；6．垒两个雨水井，200元。厕所、窨井属于合同约定范围内。对于刘洪飞主张的部分增项工程，荣顺杰表示：1．卸瓦，这是荣顺杰为刘洪飞介绍工程，刘洪飞许诺免费做的零活，且卸瓦半个小时，索款600元，价格过高；2．安装罗马柱，东露台原设计为垒女儿墙，并挂琉璃瓦，因刘洪飞反悔不同意挂琉璃瓦，后改为由荣顺杰购买罗马柱，刘洪飞负责安装；3．一层地面二次回填土及二次打垫层，因刘洪飞施工失误造成，不应由荣顺杰负担费用；4．二次顶板补差价，刘洪飞施工失误造成；5．顶板筋增加，因刘洪飞所用钢筋未达和他约定的粗细，要求重新返工，刘洪飞才增加钢筋作为弥补；6．雨水井，仅做了两个，第三个未完工，第四五个仅挖了坑；7．污水管道，刘洪飞未经荣顺杰同意，厨房、卫生间共用一根管道，被发现后，又增加了一根；8．东露台预留线管、卫生间、污水管道，属于合同约定；9．小房一间，属于北房的一部分，属于操作间，属于事先沟通好的施工范围。刘洪飞表示，荣顺杰的陈述可以佐证上述增项工程系由刘洪飞施工。2018年6月，双方曾因工程款发生争议，刘洪飞曾向荣顺杰出具工程清单，清单显示尚欠94442．1元未付。后经民警调解，荣顺杰向刘洪飞支付2万元。刘洪飞向荣顺杰出具上载日期为2018年6月10日，内容为“今收到荣顺杰该房款30000元”的收条。二、房屋质量问题荣顺杰主张，涉诉房屋有如下质量问题：1．房屋漏水，因漏水，房屋租赁合同解除，产生损失18万元，东门脸房损失1．7万元；重新做防水，花费了人工费材料费34884．9元；2．室外楼梯，改造花费1800元；3．保温板，合同约定为阻燃型，实际使用材料可燃（视频中可见保温板可以点燃），重贴保温板并新喷真石漆，费用84997．2元；4．房顶挂瓦，未用水泥挂瓦，下雨时，沙子及钉子被冲到地面，需重新挂瓦，13030元；5．房屋四周未打散水，3015元；6．院子回填土二次挖开，800元；7．脊瓦数计算错误，导致二次运输费500元；8．水泥，西墙重新抹灰，费用4104元。刘洪飞表示，挂瓦的水泥砂浆出现裂纹必然出现，现有施工技术无法解决；且出现问题，荣顺杰应通知刘洪飞进行维修，但荣顺杰从未通知进行维修，因荣顺杰已经接收房屋，刘洪飞仅对地基基础、结构安全承担责任，对其他质量问题不同意承担维修责任。刘洪飞委托代理人表示，因刘洪飞属于第二手，刘洪飞接手时，地基工程、房屋主体结构已经由上一手施工完毕，故对地基工程、主体工程也不承担责任。三、违约责任荣顺杰主张，合同约定2018年4月底完工，2018年6月10日尚未完工，故支付总房款的10%作为违约金。双方签订的《协议书》第七条工期约定：从2018年3月2日至2018年4月底。逾期未完工，乙方给甲方造成的一切经济损失由乙方赔付甲方，并支付违约金总房款的10%，逾期一个月，合同自动终止。一审法院认为：合同双方均应按照约定全面履行自己的义务，刘洪飞已履行建房义务，荣顺杰应履行给付相应工程款的义务。2018年6月，刘洪飞曾向荣顺杰出具工程清单，清单显示尚欠94442．1元未付。后经民警调解，荣顺杰向刘洪飞支付2万元。即使存在欠款，目前的欠款总额不应超74442．1元。根据双方所提交的证据可见，刘洪飞的确存在部分工程如散水等未施工的内容，也同时存在多项增项工程，一审法院结合双方的陈述，对未施工工程、增项工程对应的工程款予以酌定，对于未打散水、未挂瓦的款项，一审法院在本诉中予以处理，反诉中不予考虑。荣顺杰反诉要求刘洪飞支付工程未完工、以及施工中未按合同约定使用材料以及质量不合格造成的经济损失款365588．34元，刘洪飞作为施工人，应就其施工部分的质量问题保修承担责任，荣顺杰提交的证据可以证明保温板可以点燃，不符合合同约定；房顶挂瓦、防水等均存在问题，由于荣顺杰自行进行了维修，刘洪飞应支付相应的维修费用，对于维修费用一审法院予以酌定。另双方约定质押款1．5万元，质押期为交付工期后一年，该部分费用应属于质量维修保证金性质，对于维修费用，一审法院优先自该费用中予以扣除，不足的部分，由刘洪飞另行支付。对于荣顺杰主张的房屋租赁损失，该主张属于间接经济损失，没有法律依据，一审法院不予支持。针对荣顺杰要求刘洪飞给付违约金的诉讼请求，因双方存在增项工程，相应的工期也应予以顺延，一审法院对此不予支持。据此，一审法院于2021年3月19日判决：一、荣顺杰给付刘洪飞工程款三万元，于判决生效之日起七日内履行；二、刘洪飞给付荣顺杰房屋维修款一万五千元，于判决生效之日起七日内履行；三、驳回刘洪飞的其他诉讼请求；四、驳回荣顺杰的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，荣顺杰提交证据如下：照片10页，证明房屋瓦已经脱落，墙上挂的水泥每次下雨都被雨水冲落。刘洪飞发表质证意见：对该证据的真实性和关联性均不认可。对当事人的二审新证据，本院将结合其他事实进行综合认定。刘洪飞二审未提交新证据。本院对一审经审理查明的事实予以确认。本院认为：本案二审争议焦点为荣顺杰应给付刘洪飞工程款数额问题。荣顺杰与刘洪飞签订《协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自已的义务。协议签订后，刘洪飞进场施工。2018年6月，刘洪飞曾向荣顺杰出具工程清单，清单显示尚欠94442．1元未付，故应以清单确认的金额为依据，计算荣顺杰应向刘洪飞支付的工程款。此后，荣顺杰实际向刘洪飞支付2万元，故据此可以认定荣顺杰确存在未向刘洪飞足额给付工程款的情形，欠付款项数额为74442．1元。但据本案已查明事实，刘洪飞存在未施工部分以及部分施工存在质量问题，故一审法院结合未施工工程、增项工程对应的工程款酌定荣顺杰应给付刘洪飞工程款三万元，刘洪飞给付荣顺杰维修款一万五千元，并无明显失当，本院不再予以调整。关于刘洪飞上诉主张本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的上诉意见。因本案系农村建房施工产生的争议，而非建设工程施工合同纠纷，故不适用上述司法解释。综上所述，刘洪飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6310元，由刘洪飞负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 沈 放审 判 员 万丽丽审 判 员 玄明虎二〇二一年七月十六日法官助理 刘旭萌法官助理 向 玗法官助理 陈亢睿