辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7412号上诉人（原审原告）：金一龙，男，1963年5月26日出生，朝鲜族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：张洪潮，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：白思琦，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张怀伏，男，1964年7月22日出生，汉族，住沈阳市和平区.委托诉讼代理人：范国祥，辽宁邦言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁圣亚房地产开发有限公司，住所地沈阳市浑南新区彩霞街15-1号(5-1-2)。法定代表人：李荣，该公司执行董事。上诉人金一龙因与被上诉人张怀伏、辽宁圣亚房地产开发有限公司（以下简称“圣亚房产公司”）案外人执行异议之诉一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初7261号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金一龙上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院忽视上诉人于诉讼过程中提交的凤翔花园二期工程已经结算的发票及验收单等证据，从而认定案涉抵账工程未进行结算，是明显错误的，应予纠正；二、一审判决中所述的因福城公司未能取得案涉房产的商品房预售许可证，从而认定上诉人与福城公司签订的《认购协议书》无效一事，该问题沈阳市中级人民法院已经通过类案（2020）辽01民终9588号、10542号、10543号等民事判决书予以纠正，即认定“关于案涉房屋尚未取得商品房预售许可证的问题，虽然《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定未取得商品房预售许可订立的商品房预售合同无效，但该规定系为维护房地产市场秩序以及购房人利益，同时鉴于预售许可为行政管理手段，没有预售许可应承担行政责任，而无预售许可又系房地产开发一方过错造成，不应以此否定案涉商品房买卖合同的效力。因此，为统一法律适用，本案上诉人与福城公司签订的《认购协议书》也不应否认其合同效力；三、由于本案系案外人执行异议之诉案件，上诉人仅应当对首次查封案涉房产的申请人提出执行异议，而现案涉房产存在皇姑区人民法院是首次查封还是浑南区人民法院是首次查封的矛盾问题，且上诉人已经在一审过程中明确向法庭提出，要求确认本案案涉房屋的首次查封法院，但一审法院却为查清该事实，对该关键问题进行回避，未予确定。综上，一审法院认定事实错误，侵害了上诉人的合法权益，请求二审法院予以纠正，依法支持上诉人的上诉请求。张怀伏辩称，一、本案的房屋处分权的权利主体应为辽宁圣亚房地产开发有限公司；二、涉案房屋有关的买卖合同应属于无效的买卖合同；三、上诉人的权利并不能排除强制执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，上诉人需要支付对价超过50%，上诉人依据无效或福成公司无权处分合同，申请排除强制执行，不符合上述法律规定，并且上诉人陈述福成公司拖欠其工程款，并没有任何的法律文书确认，无法证明履行了付款义务，并且收款主体并非涉案房屋的权利主体，故上诉人不具有排除强制执行的权利。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。圣亚房产公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。金一龙向一审法院起诉请求：1.请求立即停止执行沈阳市浑南新区明波路15号3-8-2号房产，对该房产解除查封；2.判令沈阳市浑南新区明波路15号3-8-2号房产归原告所有；3二被告承担案件受理费用。一审法院审理查明：2003年4月，辽宁凤祥房地产开发有限公司(甲方)与辽宁福城房地产开发有限公司(乙方)签订一份《联建协议书》约定，本协议签订的建设项目，指规划图上所标注的位置：1#楼及2#楼的一半(东至伸缩缝)，建筑面积暂按12,811.00平方米计算(以施工图和规划许可证为准).本协议甲方收取费用，是根据市政府各有关规定的缴费标准，统称为联建费。标准为按建筑面积每平方米收取900.00元。甲方负责办理该项目的前期手续，包括立项、计划、报建、规划、消防、商品房销售许可证等一切与开工有关的手续。甲、乙双方共同组织商品房销售工作。甲方配合乙方办理各项开工手续，协调乙方与相邻联建单位的关系。乙方负责该项目的全部建设资金投入及设计、监理、总承包、人防、消防等费用。乙方承担的联建费用合计每建筑平方米900.00元，合计1,152.99万元。建筑工期为18个月，从开始之日起计算。。另查明，辽宁福城房地产开发有限公司(甲方)与沈阳市卧龙铝塑门窗厂(乙方)于2009年10月11日签订《塑钢窗制作安装合同》，约定工程范围：凤翔花园二期1号楼，工程单价塑料平开窗279.00元/平方米，平开上悬每一扇增加94.00元。付款方式：乙方同意甲方拿十五层A-1户型单元西侧号房源抵塑料窗工程款。2012年5月30日，原告金一龙(乙方)与辽宁福城房地产开发有限公司(甲方)签订一份《福城阁认购协议书》，甲方将“福城阁”15号楼3-8-2、建筑面积124.77平方米商品房屋出售给乙方，总价为698,712.00元，一次性付清。原告自认支付房款现金170,500.00元，其余款项是工程款顶账。原告并未与辽宁福城房地产开发有限公司签订《顶账协议》。金一龙未提交其与辽宁福城房地产开发有限公司结算的证据，亦未提供其施工工程总价款的数额的证据。再查明，申请执行人张怀伏与被执行人辽宁圣亚房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年10月17日作出(2018)辽0112民初12577号民事调解书，双方当事人自愿达成如下协议：一、解除原被告之间关于沈阳市浑南区明波路15号福城阁1号楼2单元3楼2号住宅的商品房买卖合同；二、被告辽宁圣亚房地产开发有限公司于2019年11月17日前给付原告张怀伏人民币791,000元；三、双方就本无其他纠纷。在执行过程中，本院于2018年2月27日查封了备案在被执行人辽宁圣亚房地产开发有限公司名下的位于沈阳市浑南区房屋。原告金一龙对本院执行沈阳市浑南新区明波路限公司名下的位于沈阳市浑南区房产有异议，向本院提出书面申请。本院于2020年年6月1日作出(2020)辽0112执异42号执行裁定书，驳回金一龙的异议请求。原告金一龙不服该裁定，向本院提起案外人执行异议之诉。又查明，辽宁凤祥房地产开发有限责任公司于2011年3月11日进行名称变更登记，变更为辽宁圣亚房地产开发有限公司。一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，审查重点为案外人金一龙就执行标的即涉诉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求能否得到支持的问题.根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的；案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；(二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判，”又根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应子支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，原告并未与辽宁福城房地产开发有限公司签订合法有效的书面买卖合同。至本案起诉前，原告亦未举证证明案涉房屋已经取得商品房预售许可证，故原告与辽宁福城房地产开发有限公司签订的《认购协议书》违反法律强制性规定，应属无效。关于原告金一龙已支付的价款是否超过合同约定总价款百分之五十的问题。原告自认：已经交付房款现金170，500.00元，其余是工程款顶账；原告仅与辽宁福城房地产开发有限公司签订《塑钢窗制作安装合同》、并未签订《顶账协议》。原告亦未提交其与辽宁福城房地产开发有限公司结算的证据。案涉《塑钢窗制作安装合同》属于单价固定的合同，原告并未提供证据证明其施工工程总价款的数额，则其目前仅提供支付房款现金170，500.00元的证据，该数额(170，500.00元)并未超过合同约定总价款的百分之五十。原告提交《凤翔花园二期工程门窗面积汇总表》系其单方出具，本院不予采信。原告金一龙的请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，本院对其诉讼请求，不予支持。关于案涉房屋是由本院或沈阳市皇姑区人民法院首次查封的问题，应二院执行部门协商处理，在本案中不予确定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：驳回原告金一龙的诉讼请求。案件受理费10,787.00元，由原告金一龙承担。二审中，当事人未提供新证据。另查明，2019年8月27日，沈阳市皇姑区人民法院根据申请执行人辽宁建设实业集团沈阳电力安装工程有限公司的申请，作出（2019）辽0105执3418号民事裁定，查封包括案涉房屋在内的多套房屋。后金一龙以案外人的身份向皇姑区人民法院提出书面异议，请求停止查封案涉房产。2019年8月29日，皇姑区人民法院作出（2019）辽0105执异197号执行裁定书，驳回金一龙的异议请求。金一龙遂提起案外人执行异议之诉。皇姑区人民法院作出（2019）辽0105民初11420号民事判决，驳回金一龙的诉讼请求。后金一龙不服该判决，上诉至本院。本院于2020年10月11日作出（2020）辽01民终11065号民事判决，驳回上诉，维持原判。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，被上诉人圣亚房产公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、质证及辩论的权利。本案为案外人执行异议之诉，故审查的重点为案外人金一龙就位于沈阳市浑南区产是否享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求能否得到支持的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”关于案涉《福城阁认购协议书》的效力应如何认定的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，虽辽宁福成房产开发有限公司至今未取得案涉房屋的商品房预售许可证明，但上述规定系维护房地产市场秩序以及购房人利益，且预售许可为行政管理手段，没有预售许可应承担行政责任，而无预售许可又系房地产开发一方过错造成，不应以此否定商品房买卖合同的效力。故一审法院径行认定金一龙与辽宁福城房地产开发有限公司签订的房屋认购协议书应属无效不当，应予纠正。关于金一龙就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应子支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，一方面，虽金一龙主张其已实际支付房款现金170,500元，剩余款项528,212元是用工程款顶账，但因沈阳市卧龙铝塑门窗厂与辽宁福城房地产开发有限公司仅签订《塑钢窗制作安装合同》、并未签订《顶账协议》，且金一龙亦未提交沈阳市卧龙铝塑门窗厂与辽宁福城房地产开发有限公司结算的相关证据。而金一龙提供的《凤翔花园二期工程门窗面积汇总表》又系其单方出具。故仅凭本案现有证据，无法确认金一龙与辽宁福城房地产开发有限公司存在以房抵账的真实性。至于金一龙主张支付房款现金170，500.00元，因该数额并未超过合同约定总价款的百分之五十。故一审法院认定金一龙的请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条所规定的情形并无不妥；另一方面，因业已生效的（2019）辽0105民初11420号民事判决和（2020）辽01民终11065号民事判决业已认定金一龙的请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。综上，金一龙就案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。本院对金一龙的该项上诉主张不予支持。综上所述，金一龙的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,787元，由上诉人金一龙负担。本判决为终审判决。审判长  姜会军审判员  金 鑫审判员  赵 智二〇二一年七月八日法官助理刘冰青书记员赵博文本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。