湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘06民终1213号上诉人（原审原告）：张伟雄，男，1964年9月5日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区委托诉讼代理人：毛懿鹏，湖南湘杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南网电电力建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区金井路99号颐和佳园5栋N单元16层1601房。法定代表人：邹金光，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾璐璐，北京中伦文德（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南长岳高速公路建设有限公司，住所地湖南省岳阳市青年东路1198号。法定代表人：梁志雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐纯海，湖南昌言律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛家宝，湖南昌言律师事务所实习律师。上诉人张伟雄、上诉人湖南网电电力建设工程有限公司（以下简称网电公司）与被上诉人湖南长岳高速公路建设有限公司（以下简称长岳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2020）湘0624民初1331号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张伟雄上诉请求：请求依法撤销一审判决并改判：（1）、长岳公司向张伟雄支付工程款114万元，（2）、由网电公司向张伟雄支付工程款465714.06元及资金占用期间的损失（以465714.06元为基数自2018年10月30日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日和以465714.06元为基数自2019年8月20日起按照年利率3.85%的标准计付至实际清偿之日止）。事实与理由：一、张伟雄系本案工程的实际施工人，有生效判决为证。在一审中，长岳公司、网电公司与张伟雄确认长岳公司欠付张伟雄的工程款为114万元，认定张伟雄与网电公司为挂靠关系，一审判决没有判决发包人长岳公司在欠付工程价款范围内承担责任，属适用法律错误。二、一审判决仅判决网电公司向张伟雄支付工程款29320元，漏算了以下款项：1、2018年6月1日张伟雄代网电公司支付了税款6万元。2、网电公司结算错误导致重复扣税171698.42元、68495.64元。3、一审判决张伟雄支付网电公司管理费136200元，于法无据。上述款项网电公司应退还张伟雄。综上，请求支持上诉请求。网电公司辩称，1、网电公司已超额支付工程款，不应承担向张伟雄支付工程款及利息的义务。双方系合作关系，并约定由网电公司与长岳公司签订合同。张伟雄按3%向网电公司支付管理费，网电公司可获得80万元项目的利润分成。网电公司将收取的工程款扣除税金、管理费、利润后支付经张伟雄。2018年8月，项目竣工验收，网电公司收到工程款284万元，开具增值税发票454万元，目前，已实际缴纳税金866551.54元，网电公司向张伟雄支付工程款185万元。因曹成文一案，网电公司支付36万元工程款及资金占用费，在结算时应进行扣除。目前，网电公司实际收到的工程款为284万元，扣除管理费13.62万元，税金866551.54元，支付张伟雄185万元，支付给曹成文36万元及资金占用费，网电公司超额支付1185351.54元。张伟雄要求支付工程款43.2万元及利息没有依据。二、长岳公司有义务支付剩余工程款及违约金，应向网电公司支付，再由网电公司与张伟雄结算。工程已验收合格，长岳公司有义务支付剩余款项及承担违约金。为防止诉累，长岳公司支付款项后，应再由网电公司与张伟雄最终结算。长岳公司辩称，张伟雄的上诉理由不能得到支持,其混淆了实际施工人的概念。挂靠的实际施工人无权突破合同相对性向发包人主张工程款，依照合同相对性原则应按合同分别处理，张伟雄与长岳公司之间不存在法律关系，不能直接向长岳公司主张工程款。合同中明确了开票付款的前提条件，本案长岳公司的付款条件未成就，无需支付相应款项。一审法院适用法律正确。网电公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项中网电公司向张伟雄支付工程款29320元及资金占用的损失（以29320元为基数自2018年10月30日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日和以29320元为基数自2019年8月20日按照年利率3.83%的标准计付至清偿之日止），改判驳回张伟雄的诉讼请求。2、本案的诉讼费用由张伟雄承担。事实与理由：一、网电公司已超额支付工程款，一审判决属认定事实错误，应予以撤销。本案中，网电公司实际开具增值税发票454万元，而实际收到项目工程款284万元，依据约定税费由张伟雄承担，网电公司扣除税费、管理费、张伟雄允诺的利润后将剩余工程款支付给张伟雄。一审时，法院组织人员一同至税务局进行核实。雨花区税务局与法院人员就案涉工程涉及的税费，依据网电公司提交的明细，对税种、税率、计算方式的合法性、合理性进行一一确认。税务局表明有些税费的完税证明具有技术上的提供不能，网电公司作为合同相对人、开票人，为税务缴纳义务主体，税务局认可网电公司主张的866551.54元税费的合法性、合理性。网电公司扣除税费、实际已支付的187.8万元工程款、代为支付劳务费383752.7元、管理费136200元，即使不将允诺的80万元利润计算在内，网电公司已实际超额支付工程款424504.24元，一审判决属认定事实错误。二、一审判决由张伟雄、网电公司再到相关部门办理退税手续的方式，将简单程序复杂化、易形成诉累，不利于问题的实质性解决。涉案工程的税率、税种、金额已经一审法院与税务局核实确认。一审判决张伟雄自行到税务局缴纳，网电公司再办理退税手续，实属程序复杂化。张伟雄提交的1214号民事判决书，第三项倒数第四行中明确扣除税金和管理费后将钱付给张伟雄。请求支持上诉请求。张伟雄辩称，一、本案中网电公司认为多缴纳、多支付款项没有证据予以证实，一审中网电公司提交的是预交的税务发票，也就是说网电公司没有缴纳。二、一审中已经向税务部门查询确认，税收张伟雄可以自行缴纳，不需要网电公司代缴，税收缴纳不属于法院审理范围。同时合同中没有约定什么税收由网电公司代缴，本案应由张伟雄自行缴纳税收。长岳公司辩称，张伟雄与网电公司之间的合同关系，长岳公司不知情，对张伟雄与网电公司之间的结算、税费、往来款项从未参与，不知情。该行为违反网电公司与长岳公司之间的合同约定。张伟雄向一审法院起诉请求：1、判令长岳公司支付工程款114万元，并以114万元为基数自2018年3月起至款项付清之日按万分之一支付违约金；2、依法解除其与网电公司的挂靠关系，网电公司向张伟雄支付工程款60.2万元，并按年利率6%支付从2018年10月30日起至款项付清之日的利息；3、网电公司与长岳公司承担本案的涉诉费用。庭后，张伟雄变更第一项诉讼请求，放弃要求长岳公司支付违约金的诉讼请求。一审法院认定事实：2018年6月，网电公司授权张伟雄代表他公司全权处理他公司与长岳公司就长岳高速公路上电力杆线路迁移项目的有关事项，网电公司向张伟雄出具了一份授权书。2018年6月7日，张伟雄借用网电公司的名义与长岳公司签订了《岳望高速公路项目建设场地内超高压电力线路改迁工程施工合同》(以下简称施工合同)，签订合同的目的为长岳公司委托网电公司负责岳阳至望城高速公路建设场地内2处35KV/110KV电力线路迁改工程，施工合同中第五条合同费用中约定本迁改工程包干费用为568万元，长岳公司无需为实现本合同的所有责任和义务再向网电公司支付任何其他费用；第六条第四款中约定长岳公司在向网电公司支付费用前，网电公司应向长岳公司提供等额有效发票，否则长岳公司有权拒绝或延迟支付，由此造成的损失由网电公司自行承担。施工合同中对其他的权利义务进行了详细约定。长岳公司的法人代表及张伟雄代表网电公司在施工合同上签名及盖章。施工合同的相对人虽为网电公司与长岳公司，但网电公司承建项目的实际承包人为张伟雄，网电公司向张伟雄收取相关管理费用。网电公司在答辩状中自认挂靠费按3%的比例收取，但在庭审过程中否认存在挂靠关系以及挂靠费的比例问题。2018年6月15日，张伟雄借用网电公司名义与案外人曹成文签订了一份“施工分包合同”，张伟雄将岳望高速K75、K95二处的基础施工等项目以42万元综合单价包干的方式分包给曹成文。2018年9月15日，张伟雄再次借用网电公司的名义与案外人湖南岳阳湘岳电力有限公司签订了《35千伏界城线、110千伏瞭洪周高压线路迁改经济补偿合同》，张伟雄将其从长岳公司处承包的部分工程以130万元综合单价包干的方式转包给案外人湖南岳阳湘岳电力有限公司。之后，张伟雄又借用网电公司的名义将其从长岳公司处承包的部分工程以40万元的价格包干转包给案外人湖南兴亚建设工程有限公司。案外人湖南岳阳湘岳电力有限公司和湖南兴亚建设工程有限公司完工后，经长岳公司、网电公司与张伟雄三方协商由长岳公司代网电公司将170万元工程款分别支付给两公司。2018年8月，案外人曹成文从张伟雄处分包的工程竣工验收后，张伟雄尚欠36万元工程款未支付给案外人曹成文。本案涉案工程于2018年9月29日全部完工。长岳公司除支付上述170万元工程款外，另支付284万元工程款给网电公司，合计支付工程款454万元。网电公司收到上述工程款后，支付了187.8万元给张伟雄。网电公司同时称他公司为上述工程合计交纳了866551.54元税款，上述税款应当由张伟雄承担，他公司主张上述税款应在支付给张伟雄的工程款中予以扣除。张伟雄对网电公司提交的412727.27元增值税无异议，对其余四十余万元税款不予认可。张伟雄与网电公司就存在争议的税费问题无法达成一致意见。另查明，1、案外人曹成文就张伟雄尚未支付的36万元工程款向一审法院提起了民事诉讼，一审法院依法作出了（2019）湘0624民初3252号民事判决书，判决张伟雄支付案外人曹成文工程款36万元及资金占用期间的损失，网电公司对张伟雄的上述债务承担连带清偿责任。后网电公司不服该判决向岳阳市中级人民法院提起上诉，岳阳市中级人民法院作出了（2020）湘06民终1214号民事判决书，岳阳市中级人民法院作出了驳回上诉，维持原判的判决。之后，网电公司合计支付了383,752.7元工程款给曹文成。2、针对长岳公司提起的反诉，一审法院于2020年12月10日作出了（2020）湘0624民初1331号民事裁定书，裁定驳回长岳公司提起的反诉。3、经一审法院到长沙市雨花区税务局核实，长沙市雨花区税务局工作人员表示可由张伟雄自行缴纳税费，再由网电公司到税务局办理退税手续。经核实，增值税的税率为10%。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、张伟雄与网电公司是否存在挂靠关系以及挂靠费是否应当计算；二、张伟雄要求网电公司支付60.2万元工程款及逾期利息（以60.2万元为基数自2018年10月30日起按年利率6%付至实际付清之日止）的主张能否得到支持；三、张伟雄是否有权要求长岳公司支付114万元工程款。针对以上焦点问题，分析认定如下：关于焦点一，湖南省岳阳市中级人民法院在（2020）湘06民终1214号民事判决书中已经确认张伟雄与网电公司系挂靠关系，在网电公司未提交相反的证据予以推翻上述判决书认定的事实，一审法院依据上述判决书认定张伟雄与网电公司存在挂靠关系。关于管理费即挂靠费，张伟雄与网电公司存在争议，张伟雄称网电公司按施工合同承包价格的3%收取挂靠费，网电公司称张伟雄同意出50万元给他公司。张伟雄与网电公司的陈述能证实双方就支付挂靠费达成了一致意见，但关于挂靠费数额双方均未提交证据予以证明。张伟雄与网电公司的口头挂靠合同因违反相关法律的强制性规定而无效，张伟雄与网电公司对挂靠合同的无效均有过错。考虑到网电公司在张伟雄与长岳公司签订施工合同确实为张伟雄提供了便利并协助张伟雄办理了相关手续，网电公司为履行合同发生了必需的开支，一审法院从公平原则的角度出发，酌情认定张伟雄在本案中需支付136，200元（454万元×3%）挂靠费给网电公司。其余114万元工程款的管理费可参照上述比例进行结算。除管理费外，张伟雄无需再另行支付其他费用给网电公司。关于焦点二，张伟雄与网电公司均认可长岳公司支付了284万元工程款给网电公司，网电公司已支付187.8万元工程款给张伟雄。且经本院核实，网电公司代张伟雄支付了383,752.7元工程款给案外人曹成文。张伟雄与网电公司存在争议的款项为网电公司为涉案工程缴纳的税款是否应当扣除。施工合同中签订的主体虽为网电公司与长岳公司，但施工合同中的实际承包人为张伟雄，从权利义务对等的角度出发，施工合同中约束网电公司的部分实际上约束的是张伟雄，张伟雄应当为涉案工程缴纳相应的税费。网电公司提交了相关票据证明他公司为涉案工程已经缴纳了八十余万元税款。张伟雄对网电公司提交的部分票据不予认可。根据一审法院与网电公司、长岳公司核实的情况，一审法院可以确定网电公司为涉案工程缴纳了412,727.27元增值税。关于网电公司缴纳的其余四十余万税款，根据票据载明的内容无法确定是网电公司为涉案工程所缴纳的税款，在张伟雄不予认可且网电公司未进一步提交证据证明票据与本案存在关联性的情形下，应由网电公司承担举证不能的法律后果，一审法院对网电公司抗辩的该四十余万税款在本案中不予认定。加之，依据向税务机关调查了解的情况，网电公司主张的其余税款可由张伟雄自行到税务部门进行缴纳，张伟雄为涉案工程缴纳税款后，网电公司再到相关部门办理退税手续，此种操作模式亦不会损害网电公司的合法权益。关于焦点三，张伟雄依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定，张伟雄要求长岳公司支付114万元工程款。在本案中，张伟雄与网电公司系挂靠关系，挂靠情形并不适用于上述条款的规定，张伟雄作为挂靠人不能突破合同的相对性直接向长岳公司主张权利，故对张伟雄要求长岳公司支付114万元工程款的请求，不予支持。综上，长岳公司虽已就涉案工程支付了284万元工程款网电公司，但结合网电公司支付给张伟雄、网电公司代张伟雄垫付的费用以及张伟雄应当支付给网电公司的费用合计为2，810,679.97元（187.8万元+383,752.7元+136,200元+412.727.27元），故网电公司还应当支付29,320元给张伟雄。对张伟雄另要求网电公司支付五十余万的诉讼请求，不予支持。张伟雄同时要求网电公司自2018年10月30日起按年利率6%的标准支付利息至还清之日止。网电公司迟延支付的行为给张伟雄造成了资金占用期间的损失。因张伟雄与网电公司就工程款的支付时间和标准未进行约定，参照相关法律的规定，资金占用期间的损失从应付工程价款之日计付，张伟雄主张从2018年10月30日开始计算，该项主张符合法律规定，予以支持。关于支付标准，2018年10月30日至2019年8月19日期间的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。2019年8月20日至实际清偿之日止，参照2020年5月的贷款市场报价利率即年利率3.85%计算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、湖南网电电力建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起二十日内向张伟雄支付工程款29,320元及资金占用期间的损失（以29,320元为基数自2018年10月30日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日和以29,320元为基数自2019年8月20日起按照年利率3.85%的标准计付至实际清偿之日止）；二、驳回张伟雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19,921元，由张伟雄承担19,421元，湖南网电电力建设工程有限公司承担500元。二审期间，上诉人张伟雄、上诉人网电公司与被上诉人长岳公司均未向本院提供证据。二审期间，就本案工程涉及缴纳税费的问题，本院前往国家税务总局长沙市雨花区税务局核实，向税务局税征科相关负责人咨询相关问题，并制作了咨询笔录。张伟雄、网电公司、长岳公司对该咨询笔录的真实性、合法性、关联性均无异议。二审经审理查明，就本案工程涉及缴纳税费的问题，本院前往国家税务总局长沙市雨花区税务局工作人员核实，了解如下情况：1、本案工程以网电公司名义向税务局缴纳税费，不是以工程项目缴税，也不能以单个项目进行申报纳税。现在属于预交税款，待工程结束后，统一结算，多退少补，但多缴纳的税款抵网电公司其他工程项目的应缴税款。2、就本案工程项目，网电公司是纳税义务人，不能将其已缴纳税款退回，再由个人缴纳税款。3、按照相关税收的文件规定，2016年5月1日之前，预交税款的税率为2%，之后的税率为3%。4、本案中网电公司提供的税票没有注明项目名称，是以公司名义预交税款，无法看出是本案工程的全部税款。对具体为哪段时期的缴税也看不出来。5、企业所得税以项目所在地按千分之二预交，项目核算表确认的税率是正确。6、四流合一指合同流、发票流、资金流、物流，四流要一致。个人不能代开专用发票，不存在个人开发票给长岳公司，有财务风险。一审查明的其他事实，二审予以确认。本院认为，本案争议焦点：一、张伟雄主张网电公司支付465714元及资金占用期间损失能否支持。二、张伟雄主张长岳公司支付工程款114万元能否支持。本案中，网电公司向张伟雄出具授权书，委托张伟雄代表公司与长岳公司签订施工合同，网电公司与张伟雄之间无书面合同约定，由张伟雄负责施工和分包等各项工作，网电公司向张伟雄收取相关管理费。岳阳市中级人民法院作出的（2020）湘06民终1214号民事判决，认定张伟雄与网电公司形成挂靠关系。网电公司上诉称双方系合作关系，无证据证实，对该观点本院不予采纳。二审期间，张伟雄、网电公司、长岳公司对一审法院在工程款总额、已付工程款、管理费数额上的认定未提出异议。根据一、二审查明的事实，张伟雄系挂靠在网电公司名下实际施工，张伟雄为案涉工程的实际施工人，就合同约定的568万元工程款，网电公司存在欠付工程款的事实。焦点一、双方当事人对工程总款、已支付款项、管理费等无异议，网电公司提出缴纳的税款应当在支付的工程款中予以扣除。关于网电公司提出缴纳866551.54元税款应当在工程款中扣除的问题。本案中，张伟雄与网电公司未签订书面协议，亦无关于案涉工程税费代扣代缴事宜的约定。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十八条第一款“税务机关依照法律、行政法规的规定征收税款，不得违反法律、行政法规的规定开征、停征、多征、少征、提前征收、延缓征收或者摊派税款”的规定，双方在未约定的情况下，当事人应缴纳的个人所得税如何征收以及税额的问题属于税务部门依法行使其行政职能的范围，不属于人民法院判决确定的范围。此外，本院向国家税务总局长沙市雨花区税务局工作人员核实，无法确定网电公司提供的税票中缴纳的税款均为本案案涉工程所缴纳的税款，且该税款缴纳均为增值税预缴税款，并非最终实际征收的税款。本案工程于2018年9月29日就已全部完工，张伟雄就全部工程款在本案中主张权利，尽管张伟雄认可部分税票，但网电公司提供的税票经长沙市雨花区税务局工作人员核实不是最终实际征收税款的税票，为预缴税款，且长岳公司应当支付的114万元工程款的税款数额尚不确定，网电公司亦未提供相关税票，故不宜通过扣除部分代缴税款计算张伟雄应得工程款，张伟雄应积极配合网电公司提供开具本案工程项目完税凭证时所需相关资料。如网电公司以后能证明其代张伟雄缴纳税款，取得完税凭证，可另行主张权利。长岳公司应当按照合同约定向网电公司支付114万元工程款。长岳公司就涉案工程向网电公司支付了284万元，扣减网电公司已支付给张伟雄1878000元，网电公司代张伟雄垫付的费用383752.7元及张伟雄应支付给网电公司的管理费用136200元后（1878000元+383,752.7元+136,200元）网电公司还应支付442047.3元。因网电公司存在欠付工程款，张伟雄主张利息，本院予以支持，利息按一审判决确定的标准予以计算。焦点二、关于张伟雄是否有权要求长岳公司支付114万元工程款的问题。（2020）湘06民终1214号生效民事判决已认定张伟雄与网电公司形成挂靠关系，在挂靠关系下，张伟雄系以网电公司名义订立和履行合同，其与作为发包人的长岳公司之间不存在合同关系，且张伟雄无法证实长岳公司对其挂靠网电公司而实际由其进行工程施工的情况是明知，长岳公司亦提出就合同订立及履行只认网电公司，故对实际完成施工的工程价款，张伟雄仅能依照挂靠关系向网电公司主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定不适用挂靠情形。据此，张伟雄在本案情形下无权以自己的名义直接向长岳公司主张权利。故对张伟雄的该主张，本院不予支持。综上，张伟雄的部分上诉请求成立。一审判决认定事实有误，处理不当，应予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省湘阴县人民法院（2020）湘0624民初1331号民事判决；二、限湖南网电电力建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起二十日内向张伟雄支付工程款442047.27元及资金占用期间的损失（以442047.27元为基数自2018年10月30日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日和以442047.27元为基数自2019年8月20日起按照年利率3.85%的标准给付至实际清偿之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回张伟雄的其他诉讼请求。本案一审案件受理费19921元，由张伟雄负担10000元，湖南网电电力建设工程有限公司负担9921元。二审案件受理费20454元，由张伟雄负担10454元，湖南网电电力建设工程有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  胡铁霞审判员  程 鹏二〇二一年七月十六日法官助理许进书记员潘烨