江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终978号上诉人（原审原告、反诉被告）：李成仁，男，1954年12月5日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：陆光明，江苏新中一律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：盐城市大丰区鑫天农业有限公司（原大丰市鑫天服饰有限公司、盐城市大丰区鑫天服饰有限公司），住所地江苏省盐城市大丰区三龙镇工业集中区3幢、4幢。法定代表人：束长根，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李剑，江苏煜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：周其海，盐城市大丰区三龙法律服务所法律工作者。上诉人李成仁因与上诉人盐城市大丰区鑫天农业有限公司（以下简称鑫天农业公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2018）苏0982民初3209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李成仁上诉请求：1.依法改判鑫天农业公司在一审本诉判决基础上再承担工程款158625.6元，并驳回鑫天农业公司的一审反诉请求。2.一、二审诉讼费、鉴定费、保全费等由鑫天农业公司承担。事实和理由：1.原审法院认定部分事实不清，判决驳回李成仁的部分诉请错误。一审判决以双方确认的预算单替代工程造价鉴定结论中关于办公室食堂工程工程价款鉴定混淆了预算确认与结算确认的差别，且违背了李成仁一审主张，少支持李成仁工程价款计67841.3元。2.一审判决在李成仁已提供初步证据且鑫天农业公司确认厂房主体工程由李成仁独自施工的情况下，以李成仁未提供证据证明，仅按鑫天农业公司认可的厂房工程款59216元扣减已付工程款既不能不能反映厂房工程价款，也与李成仁收条中反映结清此前款项的时间节点的支付数额不符，致使与李成仁主张扣减的15万元相差90784元。3.一审在反诉部分质量等鉴定存在明显瑕疵(混凝土质量问题的鉴定未采用“回弹+取芯”标准，且在李成仁一审提出异议，经法院同意并已启动的补充鉴定程序中，只因各方到场后，鑫天农业公司单方拒绝后，一审法院竟放弃补充鉴定)不能作为李成仁承担质量问题责任的依据的情况下，判决支持鑫天农业公司相应诉讼请求明显错误。故请求二审法院驳回鑫天农业公司一审反诉请求。鑫天农业公司辩称，1.关于办公室、食堂工程，该部分工程双方已经结算完毕，李成仁在一审诉状及庭审中均予以认可结算总价为361771元，该部分经一审审理后确定鑫天农业公司代为支付水电、料工费合计2万元应核减。在一审中李成仁已明确第17项及第25项没有实际施工，应当扣减3200元，该结算为双方的最终结算。鑫天农业公司对该部分一审申请鉴定，是为了计算宿舍工程的下浮率。2.针对李成仁上诉认为厂房主体工程应当增加差额90784元，首先厂房主体工程李成仁是与鑫天农业公司的产权转让人迪美公司签订的工程施工合同，属于半拉子工程。李成仁应当举证迪美公司所有工程量对应的价款以及收到迪美公司的工程款，以便证明厂房主体工程剩余工程款数额。鑫天农业公司在一审中认可59216元，如不足，应当由李成仁继续举证。鑫天农业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法核减厂房工程款59216元、零星项目工程36115元、办公室工程中未施工的工程款3200元，工程款下浮37668元，合计金额136199元或发回重审；2.一、二审诉讼费用由李成仁承担。事实和理由：1.李成仁主张工程款系依据双方签订的《施工承包合同书》，对于该合同以外的工程量对应的工程价款，一审法院未能查明是否实际施工、是否由李成仁施工、施工的工程量是否在李成仁与迪美公司的施工合同中，李成仁亦未提供任何施工证据。鑫天农业公司基于尊重客观事实，认可了部分李成仁实际施工的工程，具体为零星工程中的1.2.3.4.5.6.7.9项，其余工程量与李成仁无关。同时在办公室、食堂的工程明细中，17、25两项合计工程款3200元李成仁并未实际履行，应当予以核减。李成仁陈述其实际施工了厂房工程，该部分工程量在李成仁与迪美公司的施工合同中，但李成仁在一审中未能对此进行举证。同时，李成仁在开始时陈述迪美公司未付工程款，实际差欠361000元，此后又认可迪美公司给付了49万元工程款，在此后又认可了迪美公司给付了39万元的工程款，以此来降低与迪美公司的工程量，达到厂房公司未与迪美公司结算的目的，该部分事实应当由李成仁进行举证，所以鑫天农业公司不应承担厂房工程款59216元。2.鑫天农业公司主张的因房屋质量问题维修费用，在计算工程价款时下浮了10%的比例。同时，办公室、食堂的工程鉴定价为430126.52元，而双方协商确认的价款为361771元，下浮比例为15.9%，故宿舍工程及增补工程在同时施工的情况下，其计算的工程款应当按照该比例下浮。3.双方签订的《承包合同书》因未有施工资质而无效，根据最高院及省高院的司法解释及意见，在工程验收合格后可主张工程款。本案工程均未能验收合格，经鉴定存在多处质量问题，故工程款应在质量问题处理完毕验收合格的情况下，李成仁才享有主张工程款的权利。4.鑫天农业公司不存在任何过错，申请质量鉴定发生的鉴定费用，因鉴定结果为确实存在多处质量问题，故鉴定费用应当由李成仁承担。李成仁辩称，1.关于鑫天农业公司的第一点上诉意见零星工程款的问题，结合相应的鉴定结论，一审判决支持该部分工程的工程款合法有效。2.关于厂房基础以上的工程，经双方确认是由李成仁建造，没有争议，鑫天农业公司并未就该部分工程的工程款向李成仁支付，所以李成仁有权主张该部分工程款。一审诉讼过程中鑫天农业公司认为该部分工程实际状况已改变，不适宜鉴定，故未予就该部分工程进行造价鉴定，后经李成仁核实，厂房基础以上的工程没有发生大的改变，可以进行相应的鉴定，李成仁不认可鑫天农业公司对该部分工程的工程价款作出自认59216元。请求法院调取相关证据或委托第三方机构进行鉴定，以确认由李成仁实际施工的该部分工程的工程价款。3.关于鑫天农业公司提到的工程款下浮问题，一审判决已经明确提出其抗辩理由无事实根据，不予支持。李成仁认为该部分判决是合法有效的。4.关于施工资质的问题，李成仁不具有相应的施工资质，但是案涉食堂、宿舍工程的建筑结构与民间建筑没有太多的差别，是否必须具备相应施工资质才能施工，请求二审法院审核。需要说明的是在李成仁主张案涉工程款之前，该部分工程已交付多年，鑫天农业公司已实际使用，是对工程质量方面的认可，而其抗辩的工程质量问题虽有法院委托的鉴定结论，但是鉴定结论未能按照鉴定标准采用回弹加取芯的标准进行合法鉴定，在鉴定结论出具后，李成仁提出异议，并经法院同意采用补充取芯的方法进行补充鉴定，该补充鉴定在实施的过程中因鑫天农业公司单方拒绝，导致未能进行相应的鉴定。所以，该鉴定结论不足以作为认定房屋质量问题的依据。鑫天农业公司不同意补充鉴定，应承担不利的法律后果，但一审法院未能采信李成仁的意见，也未能在判决书中予以回应。5.关于鑫天农业公司认为其不存在过错的问题，李成仁认为如果案涉工程必须由具备相应资质的施工单位进行施工，鑫天农业公司明显存在选人不当的问题，这一过错应占主要过错，也就是鑫天农业公司明知李成仁不具有相应的资质，仍然要求其进行相应的施工，所以对其施工可能导致的质量问题应当承担主要责任。一审判决将主要责任判由李成仁承担明显不具有公平合理性，李成仁不应当承担存在有瑕疵的结论引发的相关的鉴定费用。李成仁向一审法院提出诉讼请求：1.判令鑫天农业公司支付李成仁工程款人民币572603元；2.本案的诉讼费用由鑫天农业公司承担。鑫天农业公司向一审法院提出反诉请求：1.判令李成仁赔偿鑫天农业公司因其实际施工的办公室、宿舍存在质量问题产生的加固费用53495.1元；2.反诉费、鉴定费由李成仁承担。一审法院经审理查明，鑫天农业公司原名盐城市大丰区鑫天服饰有限公司（以下简称鑫天服饰公司），于2020年6月30日进行了名称和经营范围变更登记，并将原法定代表人许某变更为束长根。2013年9月25日，李成仁（乙方）与江苏迪美服饰有限公司（以下简称迪美公司、甲方）签订了《施工承包合同书》一份，载明：“一、工程范围：江苏迪美服饰有限公司（按实际面积计算）土建工程合计面积2880平方米。（含金刚砂）175元/平方米。二、工程价格：本工程预算价核定为人民币504000元（含税价）。三、工程标准：按图纸标准进行施工和验收。确保工程验收合格。地面厚度8厘米。四、施工工期：本工程施工工期从2013年9月26日至2013年11月26日，计60个晴天。五、工程结算：本工程原材料由乙方组织，实行包工包料。材料进场后，甲方先支付30%工程款给乙方；基础工程结束验收合格后支付30%工程款给乙方；其余工程款竣工验收合格后6个月一次性付清。六、安全责任：乙方必须切实做好施工安全管理工作，确保工程施工安全措施到位，万无一失，否则，一切安全责任均由乙方承担等”。李成仁及迪美公司法定代表人于某分别在该合同书下方签名。2014年4月24日，李成仁（乙方）与迪美公司（甲方）又签订了《施工承包合同书》一份，载明：“一、工程范围：1、江苏迪美服饰有限公司水泥路面156*9=1404（面积按实计算），工程单价按93元/平方米计算。要求垫碎砖15cm，砼15cm，混凝土由经贸中心负责到位；（现有路基碎砖；甲乙方按现场实收量计算）。2、厕所3*8=24平方米，内墙壁贴磁砖，屋顶吊天花。工程造价33000元。3、下水道ø40cm涵洞按120元/米计算，ø30cm涵洞按80元/米计算，窨井按每只500元计算。同等价乙方优先（现行价）。二、工程总价：本工程总价在上述工程竣工后按实计算（不含税金）。三、工程标准：按行业标准进行施工和验收，确保工程验收合格。四、施工工期：本工程施工工期从2014年4月28日至2014年6月8日，计40个晴天。五、工程结算：本工程原材料由乙方组织，实行包工包料。甲方在5月20日前先付前期基础工程所欠乙方工程款20万元整。8月20日前付清附属工程全部欠款”。上述协议签订后，李成仁即组织人员、机械、材料等进行了实际施工。在李成仁对迪美公司的工程进行施工过程中，2016年3月28日，迪美公司（甲方）与鑫天服饰公司（乙方）签订了资产转让协议书一份，载明：“甲方将大丰市三龙镇全民创业园土地及土地上现有基础设施资产转让给乙方所有，经双方充分协商，达成如下协议：一、甲方将大丰市三龙镇全民创业园的土地及基础转让总价格为250万元，公司名下的在建工程款28万元（李成仁24万元、卞其海土方款4万元）由乙方承担支付给上述二人，在签订资产转让协议时支付首付款100万元；2016年6月30日之前支付60万元资产转让价款；余款62万元自2016年10月30日之前一次性付清，上述款项均支付到于某的名下。乙方付清第一笔100万元资产转让价款后，十个工作日内，甲方协助乙方办理资产转让变更登记手续。二、甲方同意乙方签订资产转让协议后，由乙方进场负责施工建造厂房等”。2016年4月7日，鑫天服饰公司（甲方）与李成仁（乙方）在套用迪美公司与李成仁所签《施工承包合同书》的基础上又签订了与前述内容基本相同的《施工承包合同书》一份，载明：“一、工程范围：1、大丰市鑫天服饰有限公司水泥路面156*9=1404（面积按实计算），工程单价按93元/平方米计算。要求垫碎砖15cm，砼15cm，混凝土由经贸中心负责到位；（现有路基碎砖；甲乙方按现场实收量计算）。2、厕所3*8=24平方米，内墙壁贴磁砖，屋顶吊天花。工程造价33000元。3、下水道ø40cm涵洞按120元/米计算，ø30cm涵洞按80元/米计算，窨井按每只500元计算。同等价乙方优先（现行价）。二、工程总价：本工程总价在上述工程竣工后按实计算（不含税金）。三、工程标准：按行业标准进行施工和验收，确保工程验收合格。四、施工工期：本工程施工工期从2016年5月28日至2016年7月8日，计40个晴天。五、工程结算：本工程原材料由乙方组织，实行包工包料。甲方在6月20日前先付前期基础工程所欠乙方工程款20万元整。9月20日前付清附属工程全部欠款等”。上述协议签订后，李成仁组织人员、机械、材料等在其已施工的工程基础上继续进行了施工。2017年7月31日，李成仁以迪美公司为被告，鑫天服饰公司为第三人向一审法院提起诉讼，请求判令迪美公司支付工程款361000元并承付此款自起诉之日起至实际履行之日止按年利率6%计算的利息等。一审法院经审理后查明：2016年6月29日，鑫天服饰公司法定代表人许某在三龙经贸中心王某在场的情况下向李成仁出具了欠条一份，载明：“今欠原迪美服饰欠李成仁建筑款贰拾肆万元整（￥240000），鑫天公司许某，2016.6.29”。诉讼中，李成仁自认鑫天服饰公司已向其支付工程款611900元，并明确表示在该案中不要求鑫天服饰公司承担责任等。一审法院经审理后认为，2016年2月25日，迪美公司经大丰区三龙镇经贸中心工作人员朱某、王成前见证向李成仁出具361000元的情况说明，系对迪美公司欠付李成仁工程款的确认，据此一审法院认定迪美公司欠付李成仁的工程款金额为361000元。361000元中的12万元混凝土款已由迪美公司按照李成仁的要求支付给耿氏集团，对李成仁的该12万元诉请不予支持。李成仁既与迪美公司存在建设工程施工合同关系，又与鑫天服饰公司之间存在建设工程施工合同关系，且2016年2月25日迪美公司出具的情况说明、迪美公司与鑫天服饰公司之间的转让协议、鑫天服饰公司出具的24万元的欠条均由三龙经贸中心的工作人员见证或在场，同时迪美公司与鑫天服饰公司资产转让协议签订后，迪美公司与鑫天服饰公司均一致认可资产转让协议中所涉款项已经全部履行完毕，结合迪美公司、鑫天服饰公司、三龙经贸中心朱某、王某的陈述，考虑到李成仁与鑫天服饰公司工程款未结算的事实，及鑫天服饰公司法定代表人许某向李成仁出具的欠条，可以认定迪美公司欠付李成仁工程款24万元由鑫天服饰公司偿还的意思表示，李成仁接受了该欠条，应视为认可鑫天服饰公司的意思表示。一审法院确认，迪美公司与鑫天服饰公司资产转让协议签订后，鑫天服饰公司所付李成仁的611900元中包含代迪美公司支付所欠李成仁的24万元。2017年12月29日，一审法院作出（2017）苏0982民初4341号民事判决书，判决：一、江苏迪美服饰有限公司于判决生效后5日内给付李成仁工程款1000元，并承付此款自2017年7月31日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回李成仁的其他诉讼请求。判决作出后，当事人均未提起上诉。因李成仁与鑫天服饰公司之间就李成仁已施工的工程价款总额及鑫天服饰公司应付的工程款数额存在争议，2018年6月21日，李成仁向一审法院提起诉讼，答辩期间，鑫天服饰公司提起反诉。一审审理中，因鑫天服饰公司对李成仁主张的宿舍工程造价提出异议，李成仁遂申请鉴定。此外，为证明宿舍工程亦应进行下浮及相应的下浮率标准，鑫天服饰公司亦对办公室、食堂工程的工程造价申请鉴定。经一审法院委托，江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司于2019年4月10日作出工程造价鉴定意见书，载明鉴定意见为：1.委鉴标的鑫天服饰公司宿舍工程造价为：人民币205335.03元；2.委鉴标的鑫天服饰公司办公室食堂工程造价为人民币430126.52元。3.委鉴标的鑫天服饰公司零星工程造价为：人民币67686元。另，鉴定情况说明载明：……5.鉴定意见中的总价措施项目费用、规费及税金均未计取；6.提供的资料中未有下浮率，故鉴定意见未下浮……李成仁为此支付鉴定费5000元，鑫天服饰公司为此支付鉴定费5000元。因鑫天服饰公司对李成仁施工的工程质量提出异议，遂向一审法院申请鉴定，经一审法院委托，盐城圣洁建设工程质量检测有限公司于2019年6月24日作出司法鉴定意见书，载明：盐城市鑫天服饰公司办公用房、食堂检测鉴定结论为：根据现场检测、分析结果及《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015）第3.3.1条等相关条款规定，得出结论如下：基础分部工程：基础的尺寸、埋深符合《建筑地基基础设计规范》GB50007-2011的要求，应评定为合格。围护结构工程：所抽检部位墙体的砌筑砂浆强度等级均小于M5.0，房屋四角构造柱及窗台板带均未设置，对照《建筑抗震设计规范》GB5011-2010、《砌体结构工程施工质量验收规范》GB50203-2011应评定为不合格。混凝土结构工程：梁、构造柱、圈梁的混凝土强度等级均小于C20，对照《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）应评定为不合格。综上所述，该工程质量应评定为不合格。鉴于该房屋目前整体状况尚好，建议由房屋原设计单位或具有相应设计资质的单位对该房屋采取加固补强措施，并由相应施工资质的单位付诸实施。鑫天服饰公司宿舍检测鉴定结论为：根据现场检测、分析结果及《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015）第3.3.1条等相关条款规定，得出结论如下：基础分部工程：基础的尺寸、埋深符合《建筑地基基础设计规范》GB50007-2011的要求，应评定为合格。围护结构工程：所抽检部位墙体的砌筑砂浆强度等级均大于M5.0，混凝土普通砖的强度等级均大于MU10，符合规范的要求，但房屋四角构造柱及窗台板带均未设置，所抽检部位圈梁的混凝土强度等级均小于C20，对照《建筑抗震设计规范》GB5011-2010、《砌体结构工程施工质量验收规范》GB50203-2011应评定为不合格。综上所述，该工程质量应评定为不合格。鉴于该房屋目前整体状况尚好，建议由房屋原设计单位或具有相应设计资质的单位对该房屋采取加固补强措施，并由相应施工资质的单位付诸实施。鑫天服饰公司为此支付鉴定费30000元。后鑫天服饰公司申请对有质量问题的房屋加固修复方案进行鉴定，经一审法院委托，南京典筑建筑设计有限公司于2020年3月4日出具了建设工程司法鉴定意见书一份，载明了修复方案。鑫天服饰公司为此支付鉴定费22000元。针对上述修复方案，鑫天服饰公司又申请对宿舍及办公用房加固维修工程价款进行鉴定，经一审法院委托，江苏汇邦项目管理有限公司于2020年8月5日出具了工程造价鉴定报告一份，载明鉴定结论为人民币59439.06元，另注：鉴定造价未下浮，根据本工程的实际情况，市场下浮率在10%左右。鑫天服饰公司为此支付鉴定费3000元。一审审理中，鑫天农业公司提出其合计已向李成仁支付了工程款776800元，分别为：以现金方式支付的2016年4月2万元、2016年6月29日5万元、2016年8月10日2万元、2016年10月10日104900元，李成仁向原鑫天服饰公司法定代表人许某出具了收条三份，分别为：“今收到许某建房款伍万元整￥50000.00元。今付人李成仁，6.29”“今付到许某工程款贰万元整￥20000.00元。今付人李成仁.2016.8.10”“今付到壹拾万肆仟玖佰元整￥104900.00。以前厂房附属电缆沟结清。今付人李成仁.2016.10.10”；以银行汇款方式支付的款项包括：2016年8月17日3万元、2016年9月26日10万元、2016年10月10日104000元、2016年11月7日2万元、2016年11月14日2万元、2016年12月14日5万元、2017年1月25日27900元、2017年1月26日23万元。后经双方确认，2016年10月10日鑫天服饰公司的法定代表人许某实际仅通过银行转账104000元给李成仁，104900元的付条系李成仁对收到该104000元的确认。李成仁对于收到其他款项没有异议，但其同时提出虽鑫天服饰公司向其支付了相关工程款项，但该款与本案所涉工程并无关联性，系由鑫天服饰公司或其法定代表人许某向其支付的厂房建设费用，并未包含本案所涉的宿舍、办公楼、食堂和零星工程的费用。鑫天农业公司自认鑫天服饰公司受让迪美公司资产后，后续的厂房建设工程确系由李成仁继续施工，其亦认可厂房工程的工程造价为李成仁与迪美公司所签合同约定的504000元，但其对李成仁主张的鑫天服饰公司未付厂房工程款数额151200元[504000元×（1-70%）]提出异议，称应是李成仁最初陈述的59216元【厂房工程款504000元-[李成仁原陈述的与迪美公司结算的合计工程款（已付工程款490000元+诉讼主张工程款361000元）-李成仁实际为迪美公司施工的附属工程款406216元]】，李成仁称其系记忆有误，起诉迪美公司前实际取得的工程款应为39万元并非49万元。此外，鑫天农业公司提出，在案涉工程施工过程中，鑫天服饰公司许某曾代李成仁向电力工程施工人员陈某支付工程款2万元，并提交了收条两份，分别载明：“今收到许某工程款伍仟元整￥5000.00”“今收到鑫天服饰水电安装工本费贰万元整。￥20000.00”。李成仁仅认可鑫天服饰公司许某代为支付电工工程款15000元，鑫天农业公司提出李成仁出具的工程造价组成中水电料工费即为2万元，其并未超额支付。另，李成仁主张按鑫天服饰公司申请鉴定确定的办公室食堂的工程造价430126.52元计算其应得工程款，鑫天农业公司对此提出异议，经查，鉴定机构确定的办公室食堂的工程造价对比李成仁与鑫天服饰公司法定代表人许某一致确认的工程造价中有增加的项目，包括：雨蓬贴瓷砖514.22元、卫生间吊顶1962元。墙面乳胶漆24161.28元，经双方一致确认，雨蓬贴瓷砖系由李成仁组织人员施工并支付相应施工费用，卫生间吊顶及墙面乳胶漆系由鑫天服饰公司另行找人施工或支付相关费用。一审另查明，迪美公司出具了未署名日期的证明一份，载明：“兹有我司2016年3月28日与鑫天服饰有限公司签订资产转让协议书，除贰拾肆万元由鑫天服饰代付李成仁外，无其他任何由鑫天服饰代付款项，这24万元是我单位与李成仁之间的合同约定未完成部分：一、南北门卫加屋面。二、大门牌贴砖。三、东围墙补出口。四、厕所加挡墙。五、花池等。含我单位与李成仁在2013年9月25日合同书中未完成部分的151200元，其他所有账目于2016年3月28日前我单位已与李成仁全部结清。”迪美公司法定代表人于某在该证明末尾处签名并加盖迪美公司公章。2018年7月24日，盐城市大丰区三龙镇经济贸易服务中心出具了证明一份，载明：“兹有江苏迪美服饰有限公司与鑫天服饰有限公司于2016年3月28日签订的资产转让协议书中包括已形成的：一、156米×9米中心水泥路。二、东北角厕所3米×8米=24平方米。三、下水道40㎝201.5米，30涵洞198米，阴（窨）井19个。此部分2014年已经施工完毕，在迪美公司与鑫天服饰资产转让协议时已将该部分转让于鑫天服饰。特此证明。”一审法院认为，双方当事人虽在协商一致的基础上签订了建设工程施工协议，约定由李成仁对鑫天服饰公司的办公室、宿舍、食堂等进行施工，但因李成仁不具备相关工程的承包施工资质，故该协议应为无效。鉴于李成仁已按照协议约定进行了相关工程的施工，虽未办理相关的验收手续，但鑫天服饰公司已入驻使用，故李成仁主张鑫天服饰公司支付相应工程款，一审法院依法应予支持。虽鑫天服饰公司在诉讼过程中进行了公司名称、法定代表人及股权转让的变更，依照公司法的相关规定，有限责任公司名称、股东、法定代表人变更的，均属于公司登记事项的变更，除当事人有特别约定外，变更后的公司对变更前的公司债权、债务予以承继，故李成仁主张鑫天农业公司支付相应的工程款，一审法院亦应予支持。鉴于李成仁施工的相关工程存在质量问题，且经鑫天服饰公司申请，法定鉴定机构已就因质量问题造成的维修加固及相关费用进行了鉴定，故鑫天农业公司主张李成仁支付相关的维修加固费用，一审法院依法亦应支持。鑫天农业公司就相关维修加固费用自愿进行下浮主张，系其对自身权利的处分，一审法院依法予以认定。李成仁抗辩案涉房屋质量鉴定过程中存在使用器械不当的问题，且房屋已交付，其即不应对质量问题承担维修责任的依据不足，一审法院不予采纳。本案的争议焦点是：1.李成仁施工的工程总造价应如何确定？2.鑫天服饰公司的已付工程款数额应如何认定？关于争议焦点一，根据鑫天服饰公司与李成仁之间的协议约定，李成仁为鑫天服饰公司的宿舍工程、办公室食堂工程及部分零星工程进行了施工，因双方当事人之间未就宿舍工程及零星工程的造价达成一致意见，经李成仁申请后，法定鉴定机构就上述工程的造价已出具相关鉴定意见，故李成仁主张按照鉴定机构确定的工程造价合计273021.03元（205335.03元+67686元）计算宿舍及零星工程造价，依法应予支持。鑫天农业公司提出应对相关工程造价进行下浮后计算工程款，因双方之间并无关于工程造价下浮的约定，鑫天农业公司亦未能就双方之间存在工程造价按相应比例下浮的约定提供证据证实，且鑫天农业公司未有证据证明双方在办公用房食堂工程造价确定过程中有对工程造价下浮及下浮的比例进行磋商的过程，李成仁亦对此提出异议，故对鑫天农业公司的此项抗辩意见不予采纳。李成仁主张按鉴定机构确定的430126.52元计算办公室食堂工程造价，鑫天农业公司对此提出异议，鉴于双方之间已就办公用房食堂的工程造价协商一致确定为361771元，鉴定机构确定的办公室食堂工程造价430126.52元中包含的增项部分仅卫生间移门及雨蓬贴瓷砖系李成仁组织人员施工并支付相应施工费用，故一审法院对李成仁主张的超出362285.22元（361771元+514.22元）的部分不予支持。鑫天农业公司提出鉴定机构鉴定确定的零星工程造价中的杂工挖基础、前门卫加屋面、大门牌贴砖、东围墙补出口、厕所建隔墙和贴砖、北门卫配电房屋面、剩余材料、花池均系李成仁原为迪美公司已施工的工程，不应计入本案所涉工程造价中，经查，李成仁确曾在迪美公司资产转让后为鑫天服饰公司重新贴大门牌瓷砖、花池瓷砖，鑫天农业公司称系因原大门牌所贴瓷砖有质量问题的依据不足，一审法院不予采信。鑫天农业公司所称的杂工挖基础、前门卫加屋面、东围墙补出口、厕所建隔墙和贴砖、北门卫配电房屋面、剩余材料等均已包含在李成仁已为迪美公司施工的工程之中，虽提交了迪美公司未署明日期的证明，因李成仁对此提出异议，且鑫天农业公司未能就此提供其他辅助证据予以佐证，故一审法院对鑫天农业公司的该抗辩意见不予采纳。鑫天农业公司抗辩其与李成仁之间约定的办公用房、食堂工程建设过程中用砖应系红砖，李成仁实际施工过程中使用的系青砖，应核减相应工程款，李成仁对此提出异议，鉴于双方就办公用房、食堂工程一致确认的工程明细中并未明确工程用砖系红砖，且鑫天农业公司未能就双方存在此约定及实际使用的青、红砖的数量提供充分证据证实，故一审法院对鑫天农业公司的该意见不予采纳。综上，一审法院认定鑫天农业公司应支付的工程总额应为635306.25元（205335.03元+67686元+362285.22元）。关于争议焦点二，根据双方一致确认，鑫天服饰公司及其法定代表人许某合计已向李成仁支付工程款671900元，鉴于一审法院已有生效判决认定鑫天服饰公司或其法定代表人许某已向李成仁支付的工程款中有24万元系代迪美公司支付，故对鑫天农业公司主张已支付的工程款中的24万元不予认定其支付的本案所涉工程的应付工程款。李成仁称鑫天服饰公司或其法定代表人许某支付的其余工程款431900元并非本案所涉工程的工程款，而系其为鑫天服饰公司建设厂房的工程款，根据谁主张谁举证的原则，李成仁作为厂房工程的施工方，应就鑫天服饰公司应付厂房工程款的数额提供充分证据证实，鉴于其未能提供相关证据，鑫天农业公司亦仅认可其应支付的厂房工程款为59216元，其余部分均为本案所涉工程款，综合双方的陈述及各自的举证情况，一审法院认定鑫天农业公司已付本案所涉工程款为372684元（431900元-59216元）。李成仁主张鑫天服饰公司支付的工程款中还应当包含其为鑫天服饰公司进行厂房地坪加厚施工的2万元及电缆沟施工的29870元，鑫天农业公司对此提出异议，因李成仁未能举证证明厂房地坪加厚及电缆沟施工另行计算费用及费用数额已与鑫天服饰公司或其法定代表人许某达成一致意见，故对李成仁的该主张不予支持。关于鑫天农业公司主张其代李成仁支付的电力工程款2万元，李成仁虽仅认可其中15000元，但因相关电力工程施工人员系李成仁所委托，且鑫天服饰公司并未超额支付相关工程款，故一审法院对李成仁的该抗辩意见不予采纳。综上，一审法院认定鑫天农业公司已付工程款总额为392684元（372684元+20000元）。一审审理中，李成仁虽增加诉讼请求，但经一审法院释明后其未能在指定期限内补交诉讼费用，故对超出部分，一审法院不予理涉。综上，鑫天农业公司仍应支付工程款242622.25元（635306.25元-392684元），李成仁应向鑫天农业公司支付房屋维修款53495.1元。鉴于双方并无关于工程造价下浮的约定，鑫天服饰公司基于下浮率鉴定支出的鉴定费5000元，应由其自行承担。因鑫天服饰公司未与李成仁及时结清工程款并致本案诉讼及鉴定的发生，故李成仁预交的工程造价的鉴定费应由鑫天农业公司予以承担。鉴于本案所涉建设工程施工合同系无效合同，双方对于无效合同的签订均应负一定责任，且确因李成仁施工质量存在问题导致需对已建工程进行维修施工，故对已发生的就房屋质量及维修费用等鉴定发生的由鑫天服饰公司预交的费用，一审法院酌定由李成仁承担70%即38500元，由鑫天农业公司承担30%即16500元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，一审法院判决：一、鑫天农业公司于判决生效之日起10日内向李成仁支付工程款242622.25元、鉴定费5000元，合计247622.25元；二、驳回李成仁的其余诉讼请求；三、李成仁于判决生效之日起10日内向鑫天农业公司支付维修款53495.10元、鉴定费38500元，合计91995.10元。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9526元，诉讼保全费3020元，合计12546元，由李成仁负担7230元，由鑫天农业公司负担5316元；反诉案件受理费2300元，由李成仁负担。于判决生效之日起15日内汇缴至收款单位：盐城市大丰区人民法院（诉讼费）、收款银行：中国银行大丰支行营业部、收款账号：62×××77。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人约定由李成仁对鑫天农业公司的办公室、宿舍、食堂等进行施工，而李成仁不具备相关工程的承包施工资质，故双方之间的协议应为无效。因李成仁已按照协议约定进行了相关工程的施工，虽未办理相关的验收手续，但鑫天农业公司已入驻使用，故李成仁主张鑫天农业公司支付相应工程款应予支持。一、关于办公室食堂工程造价应如何确定的问题。本案中，李成仁主张按鉴定机构确定的430126.52元计算办公室食堂工程造价，鑫天农业公司对此提出异议，鉴于双方之间曾就办公用房食堂的工程造价协商一致确定为361771元，故本院对李成仁该上诉请求不予采信。双方曾就案涉办公用房食堂的工程造价协商一致，依据为李成仁起草、鑫天农业公司原法定代表人许某签字确认的预算单，该预算单载明办公室食堂预算价为361771元。鑫天农业公司主张该预算表中第17项闪伦电线3卷，单价为320元，总价为2880元系计算错误；第25项外墙空调管1280元，李成仁未施工；第28项防盗门窗15.5平方米未施工。李成仁认可第17项实际应为960元；在一审庭审时，李成仁亦认可第25项外墙空调管未施工；对于第28项李成仁在一审时陈述防盗窗没有做，并解释第28项防盗门窗15.5平方米是指防盗门的平方，当时制作预算单时将防盗门写成了防盗门窗。鑫天农业公司认可李成仁施工了防盗门，但其在一审时主张该部分包含在第26项门框的价款范围内，该解释明显不合理，故本院确定办公室食堂工程造价应扣减第17项闪伦电线的价差1920元及第25项外墙空调管1280元，合计3200元。二、关于鑫天农业公司支付的厂房工程价款应否在本案中审查，以及价款如何认定的问题。虽然李成仁提起诉讼请求的价款中不包含厂房工程，但双方对于鑫天农业公司支付给李成仁的款项系厂房工程还是其他工程无法区分，故一审法院在本案中对鑫天农业公司差欠李成仁的厂房工程价款予以审查并无不当。鑫天农业公司在一审审理中自认其应付给李成仁厂房工程款为59216元，现其上诉主张所有厂房工程款均应由迪美公司支付，该主张与其一审陈述相矛盾，其亦未作出合理解释，故本院对鑫天农业公司该上诉理由不予采信；李成仁主张对鑫天农业公司应向其支付的厂房工程价款进行鉴定，但根据一审查明的事实，案涉厂房现场已经改变，故无法鉴定，一审以鑫天农业公司的自认作为定案依据，并无明显不当。三、关于一审法院委托圣洁公司作出的鉴定结论能否作为证据使用的问题？圣洁公司在鉴定时系采用回弹法进行鉴定，李成仁主张根据住房和城乡建设部发布并于2015年9月1日施行的混凝土结构工程施工质量验收规范附录D规定，结构实体应采用混凝土回弹-取芯法强度检验。而住房和城乡建设部于2011年5月3日发布的回弹法检测会凝土抗压强度技术规程规定，自然养护而且龄期在（14-1000）天，抗压强度在10-60MPa可以采用回弹法，故本院认定李成仁要求补充鉴定的上诉理由不能成立，圣洁公司作出的鉴定结论在本案中可以作为证据使用。四、关于宿舍工程及零星工程的价款是否应参照办公室食堂工程鉴定的价格与双方签字认可的价格下浮比率进行下浮的问题。双方并未就宿舍工程及零星工程签订书面的合同，鑫天农业公司未能举证证明双方之间对宿舍工程及零星工程存在工程造价按相应比例下浮的约定，且鑫天农业公司未能举证证明双方在办公室食堂工程造价确定过程中有对工程造价下浮及下浮的比例进行磋商的过程，故一审法对鑫天农业公司主张宿舍工程及零星工程的价款参照办公室食堂工程鉴定的价格与双方签字认可的价格下浮比率进行下浮的主张不予采信并无不当。五、关于房屋质量维修费用应否下浮10%的问题。一审法院委托江苏汇邦项目管理有限公司就房屋质量维修费用进行工程造价鉴定，该鉴定结论载明房屋质量维修费用为人民币59439.06元，并注明鉴定造价未下浮，根据本工程的实际情况，市场下浮率在10%左右。故一审依据该鉴定结论认定房屋质量维修费用为53495.10元并无明显不当。六、关于部分零星工程的合同相对方是否系鑫天农业公司的问题。鑫天农业公司认为鉴定机构所作出的零星项目汇总表中的第8项杂工挖基础、第11至17项前门卫加屋面、大门牌贴砖、东围墙补出口、厕所建隔墙和贴砖、北门卫配电房屋面、剩余材料及花池等均已包含在李成仁为迪美公司施工的工程之中，但从李成仁和迪美公司签订的合同约定的工程范围内容无法看出该部分工程属于李成仁和迪美公司签订的合同内容，虽然鑫天农业公司提交了迪美公司的证明，但其未能就此提供其他辅助证据予以佐证，而李成仁对此提出异议，主张上述零星工程系在与迪美公司工程之外应鑫天农业公司要求进行的施工，故一审对鑫天农业公司的该抗辩意见不予采纳并无不当。七、关于一审鉴定费分配是否恰当的问题。一审法院系根据本案的审理情况对鉴定费进行的分摊，该分摊并无不当。综上，李成仁的上诉理由均不能成立，本院不予支持。鑫天农业公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省盐城市大丰区人民法院（2018）苏0982民初3209号民事判决第三项；二、变更江苏省盐城市大丰区人民法院（2018）苏0982民初3209号民事判决第一项为“盐城市大丰区鑫天农业有限公司于本判决生效之日起10日内向李成仁支付工程款239422.25元、鉴定费5000元，合计244422.25元”；三、变更江苏省盐城市大丰区人民法院（2018）苏0982民初3209号民事判决第二项为“驳回李成仁的其余一审诉讼请求”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9526元，诉讼保全费3020元，合计12546元，由李成仁负担7280元，盐城市大丰区鑫天农业有限公司负担5266元；一审反诉案件受理费2300元，由李成仁负担；二审案件受理费19052元，由李成仁负担9576元，盐城市大丰区鑫天农业有限公司负担9476元。本判决为终审判决。审判长 郑 治审判员 张晨阳审判员 谢超亮二〇二一年七月十六日书记员 成以琴