广西壮族自治区来宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）桂13刑终67号 原公诉机关广西壮族自治区忻城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）韦世军，男，1989年1月2日出生于广西壮族自治区罗城仫佬族自治县，汉族，大学文化，案发前，户籍所在地罗城仫佬族自治县，住南宁市。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪，2020年10月10日被来宾市监察委员会采取留置措施，2021年1月8日被刑事拘留，同年1月18日被逮捕。现羁押于忻城县看守所。 辩护人官羽翔，广西裕华律师事务所律师。 广西壮族自治区忻城县人民法院审理忻城县人民检察院指控原审被告人韦世军犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2021年3月30日作出（2021）桂1321刑初36号刑事判决。原审被告人韦世军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年6月29日公开开庭审理了本案。来宾市人民检察院指派检察员覃鹏出庭履行职务，上诉人韦世军及其辩护人官羽翔到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原判认定，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）及其第一分公司均为国有独资企业。2014年7月起，韦世军与一建公司签订劳动合同，被安排到一建公司第一分公司从事财务工作。2016年2月、7月，一建公司先后承建广西安全工程职业技术学院项目设计－采购-施工（ＥＰＣ）工程、广西第一工业学校综合实训大楼项目设计-采购-施工（ＥＰＣ）工程，由一建公司员工罗某担任安职院工程的项目经理。同时，一建公司与元都公司签订劳务合同，约定一建公司将安职院工程民工劳务费转到元都公司后，由元都公司负责向民工发放劳务费。2016年5月起，韦世军受一建公司第一分公司安排，担任安职院项目部核算员，负责上述工程的财务（含会计、出纳）工作。后经项目经理罗某同意，元都公司不直接发放民工劳务费，而是在收到一建公司转来的劳务费后，转入韦世军个人名义办理的广西北部湾银行卡（卡号:62×××13）。2016年6月至2020年5月，韦世军利用担任安职院工程核算员的职务便利，伪造资金使用计划表和借款凭证等侵吞公司财物，及挪用公司款项归个人使用超过三个月未还。具体如下: 一、贪污 2017年8月至2020年4月，被告人韦世军为填补其保管的项目劳务费的资金亏空及继续购买足球彩票，通过在《资金使用计划表》“项目经理”签字处将罗某真实签字剪贴后复印、在《借款凭证》“领款人签章”处委托吴某模仿罗某签名等方式，在计划项目支出时虚增工程劳务费支出，先后17次伪造资金使用计划表和借款凭证，以支付劳务费的名义套取一建公司资金共计2050万元。一建公司先后共将2050万元劳务费转到元都公司，元都公司在扣除税费等费用后，先后共将2036.1884万元转入韦世军的北部湾银行账户。韦世军收到元都公司转来的劳务费后，将786.75万元转入其名下的中国银行账户用于购买足球彩票及个人消费，将1263.25万元用于支付其因亏空未能支付的民工劳务费等费用。 二、挪用公款 2014年6月，被告人韦世军开始购买足球彩票。2016年6月，因购买足球彩票资金不足，韦世军开始挪用其管理的北部湾银行账户中元都公司转入的劳务费用于购买足球彩票，每次挪用0.1万元至36万元不等。截止2020年5月，韦世军从北部湾银行账户挪用劳务费合计1359.765526万元，用于购买足球彩票、个人消费至今未还。 案发后，韦世军向一建公司投案，如实交代其贪污、挪用公司款项的事实。韦世军家属退出赃款51万元。韦世军给一建公司造成的经济损失为2146.515526万元。 上述事实，有经庭审质证、确认的书证指定管辖决定书、立案决定书、留置决定书、人员基本信息、任职情况、营业执照、证明、到案相关材料、施工合同、会议纪要、劳动合同、财务管理制度及财务管理手册、银行交易清单、快递记录单、劳务费凭证、银行回单、项目劳务明细、项目劳务支出、项目收支明细表、项目支付劳务明细、微信支付宝交易明细、财务凭证、微信聊天记录、辨认材料，证人罗某、林某、马某、陈某1、潘某、李某、黄某、陈某2、黎某、邓某、胡某、闭有金、牙高峰、吴某、孙某、陈某3的证言，鉴定意见，被告人韦世军的供述等证据证实。 原审法院认为，被告人韦世军身为国有企业财务管理人员，在向公司申请工程资金时，伪造资金使用计划表和借款凭证侵吞公司财物，数额特别巨大，又挪用公款归个人使用超过三个月未还，数额巨大，其行为已触犯刑律，分别构成贪污罪、挪用公款罪。被告人韦世军犯数罪，实行数罪并罚。被告人韦世军案发后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚，根据本案的具体情况，决定给予从轻处罚；被告人韦世军家属代其退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（三）项和第二款、第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第六条第一款、第十九条之规定，判决:一、被告人韦世军犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二百万元；犯挪用公款罪,判处有期徒刑十一年，决定执行有期徒刑二十年,并处罚金二百万元；二、被告人韦世军赔偿给广西建工集团第一建筑工程有限责任公司经济损失2146.515526万元，扣除已退出的51万元尚欠2095.515526万元，限于判决生效后十日内付清。 韦世军上诉称：1.上诉人韦世军没有非法占有的主观故意,原判认定其犯贪污罪，事实不清，罪名不成立。2.其有自首情节，且认罪认罚，原判对其量刑过重。恳请二审法院在查明案件事实的基础上，撤销忻城县人民法院（2021）桂1321刑初36号《刑事判决书》，改判上诉人韦世军不构成贪污罪仅构成挪用公款罪。 辩护人官羽翔辩护称：1.原判认定上诉人韦世军贪污2050万元,数额计算错误，应认定为786.75万元。2.原判认定上诉人韦世军犯挪用公款罪定性错误,应定性为挪用资金罪。3.原判认定上诉人韦世军挪用公款涉案金额1359.765526万元,存在数额计算有误,部分数额既评价为贪污所得,又评价为挪用数额。4.量刑过重。上诉人韦世军贪污数额应认定为786.75万元、挪用资金数额为879.67万元,且有自首、退赃、认罪认罚等从轻减轻情节,建议数罪并罚执行刑期为15年,并处罚金90万元。 来宾市人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。上诉人的上诉理由均不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，上诉人韦世军收到元都公司转来2036.1884万元劳务费后，将786.75万元转入其名下的中国银行账户用于购买足球彩票及个人消费，将1249.4384万元用于支付其因亏空未能支付的民工劳务费等费用。原判认定韦世军将1263.25万元用于支付其因亏空未能支付的民工劳务费等费用计算数额有误,在此予以纠正。其余查明的事实和证据与一审相同。 针对上诉人韦世军的上诉理由和辩护人的辩护意见，综合评判如下： 1.关于上诉人韦世军的行为是否构成贪污罪及贪污数额问题。经查，上诉人韦世军为填补因挪用资金造成其管理项目劳务费账户上资金的亏空，通过在《资金使用计划表》“项目经理”签字处将罗某真实签字剪贴后复印、在《借款凭证》“领款人签章”处委托他人模仿罗某签名，虚增工程劳务费支出等方式，先后17次套取一建公司项目资金共计2050万元，将其中的786.75万元用于购买足球彩票及个人消费，1249.4384万元用于填补因挪用资金购买足球彩票而造成账户亏空的事实，有上诉人韦世军的供述及相关证人证言、书证、鉴定意见等证据相互印证，足以认定。韦世军身为国有企业财务管理人员，为填补因挪用资金而造成账户亏空，利用职务便利，采用伪造资金使用计划表、借款凭证等手段，占有公司财物，其行为完全符合贪污罪的构成要件，构成贪污罪。韦世军提出不构成贪污罪的上诉理由及辩护人提出认定韦世军贪污数额计算错误的辩护意见不成立。 2.关于上诉人韦世军挪用公款数额及定性问题。上诉人韦世军身为国有企业财务管理人员，利用其管理公司项目民工劳务费的便利，先后挪用公司民工劳务费1359.765526万元用于购买足球彩票及个人消费的事实，有韦世军的供述及相关证人证言、书证、鉴定意见等证据相互印证证实，足以认定。韦世军挪用公司项目劳务费，绝大部分是用于购买足球彩票，属挪用公款归个人进行营利活动。根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款（二）项“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚”的规定，案发前归还的数额只作为量刑情节考虑，而不是以最后未归还的金额来认定。因此，韦世军虽然用贪污所得的1249.4384万元来归还了部分挪用款，但并不影响对其挪用公款数额的认定。辩护人关于原判认定韦世军犯挪用公款罪定性错误及涉案数额计算有误的辩护意见不能成立。 3.关于原判对上诉人韦世军的量刑是否过重问题。韦世军贪污公款数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；挪用公款归自人进行营利活动，数额巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。原判根据韦世军的犯罪的事实及有自首、退赔部分赃款等情节，对其犯贪污罪、挪用公款罪合并执行有期徒刑二十年，并处罚金二百万元，量刑适当。韦世军及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见亦不成立。 本院认为，上诉人韦世军身为国有企业财务管理人员，为填补因挪用公款而造成账户亏空，利用职务便利，采用伪造资金使用计划表、借款凭证等手段，占有公司财物，数额特别巨大；利用职务便利，挪用公款归自人进行营利活动，数额巨大；其行为分别构成贪污罪、挪用公款罪。韦世军犯数罪，应实行数罪并罚。上诉人韦世军及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立。原判认定上诉人韦世军犯贪污罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。来宾市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的检察意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  韦文雷 审判员  郭信志 审判员  杨解光 二〇二一年七月十二日 书记员  赖思凯 附相关法律条文 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。