宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁05民终500号 上诉人（原审原告）：杨某1，个体户，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：张某1、孙某，宁夏永东律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：尹某，个体户，住宁夏回族自治中卫市。 被上诉人（原审被告）：潘某1，个体户，住宁夏回族自治区银川市永宁县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：张某2，宁夏君元律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：河北奥欧凯电力设备安装有限公司。 法定代表人：路某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨某2，宁夏君元律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 原审第三人：张某3，住宁夏回族自治区中卫市。 上诉人杨某1因与被上诉人尹某、潘某1、河北奥欧凯电力设备安装有限公司（以下简称奥欧凯公司），原审第三人张某3不当得利纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2020）宁0502民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨某1上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院(2020)宁0502民初1514号民事判决，并改判支持杨某1的一审诉讼请求，即要求依法判令尹某、潘某1、奥欧凯公司向杨某1返还商砼款89460元，并支付资金占用期间的利息18809元，共计108269元(89460元×4.35％／年÷12月／年×58月，自2014年1月1日至2019年11月1日，共计58月)；2.本案一、二审诉讼费由尹某、潘某1、奥欧凯公司负担。 事实及理由：（一）本案属于不当得利纠纷，法律关系为潘某1、尹某无合法依据使用了杨某1提供的C35型防冻商砼，取得了不当利益，应向杨某1返还商砼款。一审案由认定错误，事实认定错误，判决错误。1.本案为不当得利纠纷，杨某1与潘某1、尹某之间不存在买卖合同关系。根据《民法典》第118条的规定，民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。不当得利是与合同之债并列存在的作为独立的债的发生原因。根据《民法典》第985条的规定，得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益。本案中，潘某1、尹某是基于其签订的《铁塔基础合同》使用的奥欧凯公司指定供应的C35型防冻商砼。杨某1与潘某1、尹某从未书面或者口头达成过供应商砼的协议。双方之间也没有买卖商砼的合意，也不存在其他法律基础。但潘某1、尹某使用杨某1提供的C35型防冻商砼属实，获取了不当利益。故杨某1与潘某1、尹某之间属于不当得利纠纷。2.因潘某1、尹某获取了不当利益，杨某1作为受损失方有权要求潘某1、尹某返还不当利益89460元。根据一审中双方提供的证据及认定的部分事实，阿拉善盟万泰建砼有限责任公司(以下简称万泰公司)向潘某1、尹某承建的1-20号、45-55号铁塔基础供应商砼805.5方，每方单价为360元，共计89460元。万泰公司已根据与奥欧凯公司、杨某1等人达成的协议，以欠付的杨某1的运输费折抵了供应的C35型防冻商砼的费用89460元。故现在潘某1、尹某未支付任何费用使用了89460元的C35型防冻商砼，杨某1作为受损失方，有权要求潘某1、尹某返还不当利益89460元。（二）杨某1与潘某1、尹某之间不存在买卖关系，即使存在合同关系，也是杨某1与奥欧凯公司之间存在买卖关系，基于该买卖关系，奥欧凯公司应当向杨某1支付商砼款89460元。根据一审中双方提供的证据及认定的部分事实，奥欧凯公司是涉案工程的总承包方，在其与潘某1、尹某达成的合同中明确约定了商混由奥欧凯公司指定供给，费用从工程款中扣回。在实际履行中，奥欧凯公司、杨某1、万泰公司达成协议，由万泰公司向中卫市恒基伟业20MWP光伏电站项目1-20号、46-55号铁塔基础工程供应商砼，商砼费用从万泰公司欠付杨某1的运输费中折抵，奥欧凯公司将商混费从潘某1、尹某的工程款中扣回后支付给杨某1。根据该事实，奥欧凯公司与杨某1之间存在买卖合同，但是根据一审中奥欧凯公司提交的证据，其已向潘某1、尹某付清所有的工程款，其中并未扣回商砼费用。故杨某1以不当得利纠纷直接起诉了潘某1、尹某。一审越过奥欧凯公司直接认定杨某1与潘某1、尹某之间存在买卖关系，事实认定错误，判决错误。（三）本案属于不当得利纠纷，不存在时效问题，即使认定杨某1与奥欧凯公司存在买卖关系，因杨某1一直在向奥欧凯公司追索债务，奥欧凯公司也一直在积极的给杨某1处理该笔款项，故至今本案并未经过诉讼时效。 尹某、潘某1答辩称：从杨某1一审的诉讼请求分析，杨某1主张的是商砼款，应对供应商砼向谁主张返还承担举证责任，而不是随意提起一个不当得利诉讼，让法院来调查由谁返还。杨某1至二审上诉期间至今不能确定本案法律关系，一会诉称是不当得利，一会认为是合同关系，杨某1既然认为与奥欧凯公司存在买卖关系，为何还要在上诉中坚持一审的诉讼请求，一审判决审理时，已经释明杨小平要明确法律关系和诉讼请求，否则要承担败诉的不利后果。故一审判决结果不论从程序上、实体上、结果上并无不当。杨某1怠于行使诉讼权利，提起的本案诉讼争议发生的时间为2013年，截止提起一审起诉时已经七年之久，杨某1在七年间未采取任何合法方式索要债权，现利用诉讼技巧将本案未在诉讼时效内主张的债权以不当得利诉至法院，以此手段试图获得法院支持的行为不应支持。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 奥欧凯公司答辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，判决结果适当。杨某1要求奥欧凯公司向其返还商砼款没有任何依据，奥欧凯公司没有使用过杨某1及万泰公司的商砼，奥欧凯公司也已经向张某3、尹某、潘某1付清了全部工程款，奥欧凯公司也不存在没有合法依据取得不当利益的事实，因此，杨某1基于不当得利纠纷要求奥欧凯公司向其支付商砼款的请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 张某3述称：我用商砼是事实，但款已经全部付清了。杨某189460元的商砼款是潘某1和尹某欠的，应该由潘某1和尹某偿还。潘某1的父亲和黄犇、杨某1还有我商量用万泰公司的防冻混凝土，按时按量给我们提供，因奥欧凯公司资金紧张，杨某1就用石料顶付商砼款，我用的商砼款付给杨某1了。 杨某1向一审法院起诉请求：1.依法判令尹某、潘某1、奥欧凯公司向杨某1返还商砼款89460元，并支付资金占用期间的利息18809元（89460元×4.35%/年÷12月/年×58月，自2014年1月1日至2019年11月1日）；2.本案诉讼费由尹某、潘某1、奥欧凯公司负担。 一审法院认定事实：2013年11月21日，奥欧凯公司（合同发包方、甲方）与尹某、潘某1（合同承包方、乙方）、与张某3的委托人杨某1分别签定的《20MW光伏电站铁塔基础施工合同》内容一致。主要约定：商混由甲方指定供给，费用由施工总价中据实扣除等内容。合同履行中，张某3承建该项目21－45号铁塔基础，潘某1、尹某承建1－20、46－55号铁塔基础。上述工程已于2013年完工并实际投入使用。此后，张某3及潘某1、尹某分别通过诉讼方式向奥欧凯公司主张工程款，一审法院依法作出裁决后，奥欧凯公司已依法全部履行。潘某2系潘某1父亲。2017年5月12日，潘某2出具《欠条》1张，载明“中卫市恒基伟业20兆瓦光伏电站处线铁塔基础工程有尹某和潘阳签定了承包合同。当时有总包黄犇牵头，有潘某2、张某3、杨某1四人到左旗万泰商混站订立了商品砼。有潘某2出面确定1号至21基础的砼用量，之后46号至50号铁塔的钢筋笼子和地角螺栓有张某3加工好后拉到工地上有了，用46号至50号铁塔。以上材料合计壹拾叁万左右，（具体金额以对账后，以实际金额为准）。对账有尹某和潘某1对账后以实际金额支付给张某3，如不对账此款有尹某和潘某1支付。注：当时有总包黄犇答应给扣除。到至今以分文没付。特此证明”。潘某2在欠条下方签字、捺印。2019年3月16日，万泰公司出具《付款说明》，主要写明“2013年11月份，杨某1自奥欧凯公司分包了中卫市恒基伟业20MWP光伏电站项目中的20MWP光伏电站外输线路铁塔基础的建设工程。在2013年11月底于2013年12月初，该公司向上述项目的施工现场的1－20#、46－55#铁塔供应C35型防冻商砼248.5方，价值共计89460元，杨某1以此前向该公司供应的破碎石料款抵付供应的前述商砼款。” 一审法院认为，焦点一，本案属于何种纠纷。奥欧凯公司与杨某1之间并无任何直接关系。虽奥欧凯公司与尹某、潘某1、与张某3之间分别签订的《20MW光伏电站铁塔基础施工合同》约定“商混由甲方指定供给，费用由施工总价中据实扣除等内容”约定履行，但奥欧凯公司未按照该约定履行，是对合同约定内容的变更。杨某1非该合同的当事人，无权要求奥欧凯公司不得变更合同内容，必须按照合同约定指定商砼供应商。若本案纠纷属不当得利纠纷，奥欧凯公司在履行上述合同中并未获得不当利益，杨某1主张奥欧凯公司返还商砼款的诉讼请求，于法无据，不予支持。原告杨某1提交的付款说明、恒基伟业光电杨某1结算单、万泰公司混凝土送货单17张、《20MW光伏电站铁塔基础施工合同》（奥欧凯公司与潘某1、尹某签订）及张某3提交的潘某1父亲潘某2出具的《收条》，均可以证实万泰公司以抵付破碎石料款的方式，代杨某1向中卫市恒基伟业20MWP光伏电站项目中的20MWP光伏电站外输线路铁塔基础的建设工程的1－20#、46－55#铁塔供应C35型防冻商砼。而潘某1、尹某承建1－20、46－55号铁塔基础工程。杨某1与潘某1、尹某之间形成的是买卖合同关系。若本案纠纷为不当得利纠纷，则潘某1、尹某在该买卖合同关系中并不存在“没有合法根据，取得不当利益”的事实，杨某1基于不当得利纠纷，主张潘某1、尹某返还商砼款的诉讼请求，不予支持。焦点二，关于本案是否已过诉讼时效的问题。本案案由若为不当得利纠纷，奥欧凯公司于2020年4月向潘某1、尹某支付工程款后，如存在不当得利，该时间即是侵权行为时间，本案并未过诉讼时效。若本案案由为买卖合同纠纷，则涉案工程已于2013年12月完工并交付使用，潘某1、尹某即使存在不及时支付商砼款的违约行为，其违约行为早已发生，杨某1在时隔７年之久才主张权利，且未提交证据证实存在时效中止、中断的情形，则本案已过诉讼时效。一审法院当庭询问杨某1是否变更案由，且释明如不作变更会导致诉讼请求无法实现，杨某1明确表示对案由不作变更。综上，杨某1主张尹某、潘某1、奥欧凯公司返还商砼款并支付资金占用期间利息的诉讼请求，依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，判决：驳回杨某1的诉讼请求。案件受理费2036元，公告费300元，由杨某1负担。 二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。对一审查明的事实予以确认。 本院认为：杨某1一审中仅以案外人潘某2出具《欠条》来证明，潘某2、杨某1、张某3、奥欧凯公司在中卫市恒基伟业20MW光伏电站项目代表黄犇四人到万泰公司，与万泰公司达成了供应商砼的协议，由万泰公司向中卫市恒基伟业20MW光伏电站1-20号、46-55号铁塔基础项目供应C35型防冻商砼的事实，在尹某、潘某1、奥欧凯公司均对该证据的真实性及证明目的不予认可的情形下，无法达到尹某、潘某1、奥欧凯公司在工程施工中使用了杨某1通过抵顶而来的商砼，即无奥欧凯公司、万泰公司、尹某、潘某1、杨某1关于商砼款支付的合意，且在涉案工程中，杨某1是代张某3签订塔基施工合同的，不是涉案工程的实际施工人。根据一审查明的事实，张某3、潘某1、尹某分别通过诉讼方式向奥欧凯公司主张了涉案工程款，一审法院作出裁决后，奥欧凯公司已依法全部履行了义务，不存在奥欧凯公司在履行合同中获得了不当利益。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，因此，杨某1提供的证据不足以证明尹某、潘某1、奥欧凯公司没有法律根据取得了不当利益，一审驳回其诉讼请求并无不当。 综上所述，杨某1的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2036元，由杨某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈文普 审判员  孙 静 审判员  谈 雪 二〇二一年七月七日 书记员  张 旭 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；