辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终260号上诉人（原审被告）：抚顺罕王重工铸锻有限公司，住所地辽宁省抚顺县拉古乡拉古村。法定代表人：孟庆怀，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：边琦，辽宁铭扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：温忠孝，辽宁铭扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国一冶集团有限公司，住所地湖北省武汉市青山区36街坊（青山区工业路3号一冶科技大楼）。法定代表人：宋占江，该公司董事长。委托诉讼代理人：许良洲，该公司法务。委托诉讼代理人：尹兴邦，该公司法务。原告中国一冶集团有公司（以下简称“一冶公司”）与被告抚顺罕王重工铸锻有限公司（以下简称“罕王公司”）建设工程施工合同纠纷一案，抚顺市望花区人民法院于2018年9月14日作出（2017）辽0404民初262号民事判决。一冶公司不服该判决，提起上诉。本院于2019年6月17日作出（2018）辽04民终2386号民事裁定，发回重审。上诉人因与被上诉人一案，不服辽宁省抚顺市号民事判决，向本院提起上诉。抚顺市望花区人民法院于2020年10月21日作出（2019）辽0404民初2272号民事判决，罕王公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罕王公司的委托诉讼代理人边琦、温忠孝，被上诉人一冶公司的委托诉讼代理人许良洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罕王公司上诉请求：1、撤销原审判决，驳回一冶公司诉讼请求；2、诉讼费、鉴定费由一冶公司负担。事实和理由：一、一审法院认定双方签订的《厂房内回填土施工合同》，应在“三通一平”之后，即一冶公司依据上述合同主张“三通一平”的工程款不当，而本次诉讼的诉讼内容亦是“三通一平”工程款，因此，罕王公司应当支付一冶公司该部分的工程款。以上是法院判决的事实和基础。但以上事实纯属一审法院的想象，没有任何事实依据。具体理由如下：1、一审一冶公司陈述事实（诉状内容），2011年，一冶公司与罕王公司签订《厂房内回填土施工合同》，合同签订后，一冶公司依据合同履行了施工义务。要求支付《厂房内回填土施工合同》工程款。一冶公司陈述基础事实与一审法院认定事实相互矛盾。2、罕王公司出示的证据证明的内容上看：（1）《工程会议记录》、（2）中国一冶于2011年6月20日制作的《炼钢车间主厂房、废钢间及旋流井06月份工程进度款申请表》、（3）2011年6月13日，中国一冶以（一冶罕项001）向中钢设计院出具《工程报告》，次日，中钢设计院向罕王公司转送工程报告。以上三组证据说明，一冶公司在签订《厂房内回填土方施工合同》前没有进行“三通一平”工作，一冶公司在报告自认“6月20日主厂房基础可以施工完毕，但进场时所作的场地标高方格网已经呈报相关单位和部门，至今没有最终确认，施工平面三通一平就要开始，场地平整迫在眉睫”。以上证据可以证明“三通一平”不是一冶公司实施。一审法院擅自判令给付“三通一平”工程款超出一冶公司的诉讼主张。二、辽宁长城工程造价咨询有限公司（2020）抚中法委字第15号《抚顺拉古铁厂炼钢厂房内回填土方工程造价鉴定报告》评估值不适用本案。辽宁长城工程造价咨询有限公司做出工程款1581114.54元，是在《炼钢厂房回填土工程合同》签订前完成的“三通一平”情况下，更为重要的是回填土已经回填至设计基础顶标高位置。鉴定报告说明中明确说明回填土现状没有达到设计基础顶标高；案涉回填土是一冶基础施工后形成，在此情况下，计算工程量目前不能满足计算的需要。工程造价1581114.54元只是按设计标准的“三通一平”工程款的预算值。综上，一审判决认定事实错误，而且超出一审一冶公司诉讼请求判决，采用鉴定理论值而非真实发生作为判决依据。恳请二审人民法院撤销一审判决，因一审一冶公司主张事项证据不足，驳回其诉讼请求。被上诉人一冶公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉状明确阐明了场地方格网在6月20日之前就已经上报，而且三通一平也没有施工，这说明后续的三通一平就是被上诉人施工。一冶公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款3247517.366元及利息（从2012年4月1日起至给付之日止），本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告罕王公司将抚顺罕王重工铸锻有限公司重工铸锻项目一期工程整体发包给案外人中钢集团工程设计研究院有限公司（以下简称“中钢公司”），并于2011年3月31日，中钢公司作为发包人与原告一冶公司作为承包人签订《建设工程施工合同》。2011年，原告一冶公司作为承包方与被告罕王公司作为发包方签订《厂房内回填土方施工合同》，约定：工程名称炼钢厂房内回填土方的推平、碾压、夯实；工程地点，拉古铁厂院内；工程造价，根据2011年6月22日会议内容决定，炼钢厂房内土方分别由主体承包单位进行夯实，土方由甲方按夯实进度提供，单价按辽宁省建筑工程2008版定额中的子目执行，取费按主体工程招投标费率执行，总价按实际回填量及单价确定；工程日期，开工日期2011年7月1日，竣工日期2011年9月30日。（2017）最高法民终8号民事判决书确认，原告一冶公司于2011年4月7日进入施工现场，被告罕王公司将按照合同约定应由其负责的场地平整工作交由一冶公司，并要求一冶公司承担炼钢区域的测量工作。原告一冶公司于2011年4月28日将测量资料提交被告罕王公司，罕王公司于2011年6月17日确认，方格网确认后，一冶公司开始进行超深开挖、充填、放坡等场地平整施工。本案审理过程中，原、被告双方对原告施工的工程内容、及已完工工程量的造价未达成一致意见，原告一冶公司就此向一审法院提交对抚顺拉古铁厂炼钢厂房内回填土方工程已完成工程量的工程造价进行评估鉴定的申请，一审法院组织双方当事人到抚顺市中级人民法院技术处摇取辽宁长城工程造价咨询有限公司受理原告该项申请。2020年6月12日，该咨询公司出具《工程造价鉴定报告》，鉴定结论载明：本次对涉案工程土方回填施工工程量及工程造价的鉴定，由于双方当事人对于需要鉴定的土方回填工程所处的施工阶段存在争议，双方提供的部分证据存在矛盾，鉴定机构分别按照不同的证据作出选择性意见。1.根据鉴定申请人提供的相关证据材料计算的本工程场地土方回填工程造价鉴定金额为1581114.54元。2.鉴定人基于双方当事人提供的鉴定材料及工程方面的专业知识、经验等发表的其他相关鉴定意见在鉴定情况说明。另在鉴定情况说明载明，根据双方当事人签订的《厂房内回填土方施工合同》约定的合同工期为2011年7月1日-2011年9月30日，中国一冶集团有限公司提交的《当月工程形象进度确认表》中监理签证日期为2011年9月24日，该表显示完成的工程量120000m，炼钢厂房回至-0.5m。而抚顺罕王重工铸锻有限公司提供的2011年6、7月工程形象进度相关明细表显示，2011年6、7月涉案工程部分单体工程的基础已经处于施工状态，如果该证据反映实际施工情况，从施工内容和工序安排上应认为基础与土方回填同时施工。上述证据支持了抚顺罕王重工铸锻有限公司提出的涉案工程的施工工序为施工方进场后在原始地坪条件下直接开始进行涉案单体工程的基础施工，基础施工完毕后进行基础土方回填至基础设计顶标高的意见。原告支付鉴定费50000元。一审法院认为，本案争议焦点为《厂房内回填土方施工合同》所涉工程在整体工程施工中所处阶段及原告能否向被告主张“三通一平”施工内容的工程款。案件审理过程中，原告提交《厂房内回填土方施工合同》证明双方存在合同关系并已经实际履行，但对原告已经施工工程是否属于该合同所涉工程，原、被告双方各执己见，原告认为合同所约定的工程即应为主体工程开工建设之前的“三通一平”中场地平整的内容，并就此向一审法院提交了合同及统计相应工程量数据的材料，但被告对此不予认可，被告认为合同所涉工程应为炼钢厂房基础工程施工后的土方回填工程。就已经查明事实所显示的时间节点来看，案涉主体工程的“三通一平”工作虽确实经由被告罕王公司发包给原告一冶公司负责施工，但“三通一平”中场地平整系原告一冶公司在2011年4月进场施工后就着手测量工作，并于2011年4月28日将测量数据资料交付被告罕王公司，即双方就“三通一平”中场地平整内容由原告一冶公司施工的合意形成于2011年4月28日前，原告一冶公司方能实施上述测量行为。而反观原告为证明其诉讼请求向一审法院提供的《厂房内回填土方施工合同》，虽未载明签订时间，但根据合同内容中工程造价部分“根据2011年6月22日会议内容”及该合同所涉工程的开工日期2011年7月1日，可以推定合同签订时间。易言之，原告一冶公司与被告罕王公司就“炼钢厂房内回填土方的推平、碾压、夯实”工程由原告一冶公司施工的合意形成于2011年6月22日至2011年7月1日期间。综上，原、被告双方签订的《厂房内回填土方施工合同》应在“三通一平”之后，即原告依据上述合同主张“三通一平”的工程款不当。但原告确对场地的“三通一平”进行了施工，而本次诉讼的诉讼内容亦是“三通一平”的工程款，因此，被告应当支付原告该部分内容的工程款。关于工程款数额：依据辽宁长城工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》，载明的工程造价鉴定金额为1581114.54元。该鉴定报告的鉴定依据主要为“场地方格网报验申请表”，该表系被告要求原告承担方格网测量工作进而产生的，该表同时存档于监理单位，因此，以该表作为鉴定依据并无不当，且鉴定程序合法，故鉴定载明的金额1581114.54元应当予以采信。关于原告主张的由被告支付工程款3247517.366元一节，一审法院支持合理部分为1581114.54元；关于原告主张的由被告支付利息一节，因双方对原告施工的“三通一平”施工内容未签订合同，现对施工内容、工程款的数额等均双方未达成一致，故对原告的利息请求，一审法院不予支持。关于被告辩称的原告负有对不合格的基础工程进行整改的义务，整改必然对本案案涉工程产生影响，但本案的案涉工程实为“三通一平”，产生于基础工程之前，与原告的整改义务不必然产生联系，因此，被告的该项辩解没有法律依据，一审法院不予采信；关于被告辩称的原告的诉讼已超过诉讼时效一节，就涉案整体工程的整体诉讼始于2012年并持续至2017年，相关当事人均包含有本案双方当事人，原告在此期间主张权利，并未超过诉讼时效，被告该项辩解没有法律依据，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，判决：一、被告抚顺罕王重工铸锻有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告中国一冶集团有限公司工程款1581114.54元；二、驳回原告中国一冶集团有限公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32780元，由被告抚顺罕王重工铸锻有限公司负担19030元，由原告中国一冶集团有限公司负担13750元；鉴定费50000元，由原告中国一冶集团有限公司与被告抚顺罕王重工铸锻有限公司各负担25000元。由被告负担部分随上述工程款一并给付原告。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。罕王公司提交以下证据：第一组证据：《工程报告》，是2011年6月14日一冶公司给中钢院出具的，中钢院转给我们的。证明：双方签订《炼钢厂房内回填土施工合同》前的场地回填的土源没有着落、场地平整工程没有落实、场地方格网未确认、场地平整工作是否由中国一冶公司承担未确认，一审判决认定双方签订《炼钢厂房内回填土施工合同》时一冶公司完成“三通一平”工作错误。第二组证据：2011年6月20日，一冶公司《炼钢车间主厂房、非钢间及旋流井工程06月份工程形象进度申请表》。证明：该证据中的当月工程形象进度确认中进行了主体基础部分的施工，并没有确认一冶公司进行了“三通一平”的施工，一冶公司没有达到“三通一平”基础上进行了主体基础施工，2011年6月20日前一冶公司仅施工主体基础工程，未实施所谓“三通一平”工作。第三组证据：2011年3月16日至2011年6月28日《工程会议纪要》（26次会议）。证明：在上述期间内一冶公司没有进行“三通一平”的施工。2011年3月16日—2011年3月29日，东地公司和顺盛公司进行了土地平整。罕王公司的一期工程，所有施工队伍施工状况，一冶公司未实施“三通一平”工作，中国一冶主体基础工程施工在双方签订《炼钢厂房内回填土施工合同》前已经开始施工。一冶公司对上述证据的质证意见为：对证据一，真实性认可，从报告的内容看出是4月7日施工，但因为场地没有平整，施工电源和水源前期施工无法正常开展。说明了施工场地没有达到三通一平的标准，前期只是做了一些施工准备工作，也说明了场地方格网上报了要求确认和场地平整工作是否由一冶公司承担，该证据不能证明罕王公司所证明的目的。对证据二，真实性没有异议，对证据的关联性有异议，该证据是主厂房施工合同的工程款进度申报，此案工程不包括在主厂房施工合同内，因此该进度申报表没有“三通一平”工程款，该证据与本案无关。对证据三，真实性没有异议，但是罕王公司提交的证据有遗漏，6月22日的会议纪要没有提供。一冶公司认为东利公司和顺盛公司施工的范围与一冶公司施工范围不一致，该会议纪要可以看出，他们施工的是桩基工程，本案一冶公司要的是土方的工程款，罕王公司提供的2011年4月27日会议纪要中第4条写明了，施工单位是4月28日将现有场地地坪标高测量数据上报，并算出土方量，甲方进行复测，经各方签字确认进行交接，施工单位负责现场土方回填，业主提出回填方案，费用单独结算，同时将测量数据提交给设计院，由设计院计算实际土方量，这就解释了我们合同中约定不清楚的内容。也说明了场地方格网的时间是一冶公司施工前的实际状况。一冶公司二审未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一冶公司对罕王公司提交的《工程报告》、2011年3月16日至2011年6月28日《工程会议纪要》的真实性没有异议，本院予以采信。罕王公司提交的第二组证据与本案诉争的款项不具有关联性，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，一冶公司2011年6月14日向总包单位中钢公司提交工程报告中载明：“施工平面三通一平就要开始，场地平整迫在眉睫，靠近山边的施工通道至今没有形成，场地回填的土源也没有落实。场地平整工程没有落实，已经严重影响下一步施工准备，请尽快确认场地方格网，落实场地平整工作是否由我单位承担，尽快确定计价方式及相关事宜”。一审法院（2017）辽0404民初262号卷宗中2017年9月25日的庭审笔录记载，一冶公司确定案涉工程的施工内容为“施工中对土方的回填、夯实，如有三通一平未完成的也属于施工范围”。再查明，辽宁长城工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定报告》载明：八、鉴定情况说明2、本次对涉案工程土方回填施工工程量及工程造价的鉴定，由于双方当事人对于需要鉴定的土方回填工程所处的施工阶段存在争议，双方提供的部分证据存在矛盾，鉴定机构分别按照不同的证据作出选择性意见，由委托人判断使用。（1）根据鉴定申请人提供的场地方格网报验申请表、方格网基准点图、方格网尺寸图、方格网网点编号图、项目土方工程方格网测量表格、工程形象进度确认表等相关证据材料中的数据、信息及鉴定申请人提交的关于申请鉴定的已完工程工作内容等的说明，按基础开挖施工前的场地土方施工阶段进行考虑，计算场地原始地坪至回填顶标高（即设计基础顶标高-0.5m）土方回填工程量，并根据当事人提供相关合同等鉴定证据材料和鉴定项目适用的法律、法规、规章、专业标准规范、计价依据、相关文件等对涉案工程相关工程造价进行鉴定。（2）根据双方当事人签订的《厂房内回填土方施工合同》约定的合同工期为2011年7月1日--2011年9月30日，中国一冶集团有限公司提交的《当月工程形象进度确认表》中监理签证日期为2011年9月24日，该表显示完成的工程量120000m3，炼钢厂房回至-0.5m。而抚顺罕王重工铸锻有限公司提供的2011年6、7月工程形象进度相关明细表显示，2011年6月、7月涉案工程部分单体工程的基础已经处于施工状态，如果该证据反应实际施工情况，从施工内容和工序安排上应认为基础与土方回填同时施工。上述证据支持了抚顺罕王重工铸锻有限公司提出的涉案工程的施工工序为施工方进场后在原始地坪条件下直接开始进行涉案各单体工程的基础施工，基础施工完毕后进行基础土方回填至基础设计顶标高的意见。如果按照基础土方施工考虑，计算实际回填土工程量，目前鉴定证据材料不能满足计算要求，需要提供包括设计基础顶标高（-0.5m）以下埋设的所有基础、构筑物所在开挖位置的原始地坪标高数据的施工场地原始地坪标高方格网数据及施工完毕的地场方格网数据。3、根据罕王提供图纸显示的信息，土方回填的顶标高应为基础顶标高即-0.5m，但是鉴定机构与双方当事人进行现场勘察时，目测现场多处基础周围的回填土未回填至基础顶面。因此按图纸相关设计要求和信息及2020年5月26日现场勘察的实际情况判断，涉案工程基础土方回填工程未按设计要求全部施工完成。关于已完工程量的工程造价的鉴定，需要当事人提供测绘机构对现场已完成回填土方工程量的测量结果确定的工程量进行计算。4、如果双方当事人提供补充证据资料，我们将对报告结论进行修正。本院确认的上述事实，有《工程造价鉴定报告》、罕王公司二审提交的工程报告及双方当事人的陈述在卷为凭，以上证据已经庭审质证，经本院审查，予以采信。本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为如何确定案涉工程价款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。罕王公司二审提交的一冶公司2011年6月14日向总包单位中钢公司提交的工程报告中载明请尽快落实场地平整工作是否由一冶公司承担，并确定计价方式，故一审法院认定双方就“三通一平”中场地平整内容由一冶公司施工的合意形成于2011年4月28目前与事实不符，本院予以纠正。本案中，一冶公司提交的起诉状中写明其依据双方签订的《厂房内回填土方施工合同》提起诉讼，要求罕王公司支付案涉工程价款。《厂房内回填土方施工合同》约定的工程名称为炼钢厂房内回填土方的推平、碾压、夯实，承包内容为土方推平、碾压、夯实。一冶公司在庭审中亦确定其施工内容为“施工中对土方的回填、夯实，如有三通一平未完成的也属于施工范围”，一冶公司亦未与罕王公司签订场地“三通一平”工程施工合同，故一审法院在一冶公司并未主张“三通一平”工程价款的情况下，将一冶公司在本案中主张的工程价款确定为签订《厂房内回填土方施工合同》前由一冶公司施工“三通一平”的工程款系认定事实错误，本院予以纠正。关于辽宁长城工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定报告》，该鉴定在鉴定情况说明中已经明确根据申请人提供的相关证据，按基础开挖施工前的场地土方施工阶段进行考虑，计算场地原始地坪至回填标高（即设计基础顶标高-0.5M）土方回填工程量计算得出的本工程场地土方回填工程造价鉴定金额为1581114.54元。根据本案现有证据，可以认定一冶公司并非系在基础开挖施工前进行的场地土方回填，鉴定机构及双方当事人现场勘察时已经确定回填土方未达到设计标高，故一审法院将鉴定意见中根据申请人提交的证据计算得出鉴定金额1581114.54元认定为一冶公司施工的案涉工程价款与事实不符，本院予以纠正。《厂房内回填土方施工合同》中约定总价为按实际回填量及单价确定，但并未约定实际回填量的确定方法。辽宁长城工程造价咨询有限公司在鉴定意见中已经明确，按照基础土方施工考虑，计算实际回填土工程量，目前鉴定证据材料不能满足计算要求，需要提供包括设计基础顶标高（-0.5m）以下埋设的所有基础、构筑物所在开挖位置的原始地坪标高数据的施工场地原始地坪标高方格网数据及施工完毕的地场方格网数据并结合现场已完成回填土方工程量的测量结果才能确定。现经本院询问，双方当事人均不能提交鉴定机构需要的上述证据材料，依据现有证据，在不能确定一冶公司施工中实际回填土方量的情况下，无法认定一冶公司施工的案涉工程价款的准确数额，一冶公司的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，罕王公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初2272号民事判决；二、驳回中国一冶集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费32780元、鉴定费50000元，均由中国一冶集团有限公司负担。二审案件受理费19030元，由中国一冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王向军审 判 员 王 爽审 判 员 秦 梦二〇二一年七月二十日法官助理杨茜怡代书记员 孙 悦