江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终1826号上诉人（原审被告）：李明，男，汉族，住连云港市赣榆区。被上诉人（原审原告）：李文江，男，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：魏霞，江苏瑞里特律师事务所律师。原审第三人：董洪斌，男，汉族，住连云港市赣榆区。原审第三人：苏仕江，男，汉族，住连云港市赣榆区。上诉人李明因与被上诉人李文江，原审第三人董洪斌、苏仕江建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初7880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李明上诉请求：撤销一审民事判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案主体不明，被上诉人保全我105万元没有事实依据，我和董洪斌是有工程合同的，与其他人没有协议，105万元依据是一审法院的民事调解书，这份调解书可以看出105万是董洪斌的合伙人拖欠别人的钢筋款，对合作的工程造成的损失，这钱应由李文江负责的，我和李文江根本没有任何关系，不应由我承担。被上诉人李文江辩称，1.被上诉人与两位第三人是合伙关系，三合伙人共同从上诉人手中承包工程，工程款的具体数额至今没有结算，被上诉人起诉的数额仅是被上诉人施工的工程款数额，由于第三人董洪斌与上诉人李明是亲子舅关系，董洪斌至今没有向另外两位合伙人进行清算，故作为被上诉人起诉该工程款是有充分的事实根据的。2.原判决认定事实清楚，适用法律正确，虽然被上诉人起诉上诉人主张工程款，但由于被上诉人与两位第三人是合伙关系，所以原判决判令该105万工程款属于三位合伙人共同享有。3.上诉人把工程款用于归还其他工程的欠款，导致本工程无钱向三位合伙人支付，所以上诉人的上诉请求及事实和理由均不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审第三人董洪斌述称，我对上诉人的上诉没有意见，现在剩余工程款没有结清，我们还欠工地上的材料款和工人工资都没有付清，上诉人欠我们工程款，欠了97、98万元左右，已经结算过了，是我和上诉人结算的，我和其他人要等工人工资、材料款都结完后再进行结算。原审第三人苏仕江述称，工程款没有给，工程款要是给了就没有这个事了。李文江向一审法院提出诉讼请求：1.判令李明支付工程款105万元及利息（自起诉之日起至实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算），第三人负连带责任；2.诉讼费、保全费由李明承担。一审法院认定事实：2014年5月9日，李文江与董洪斌及案外人徐某某共同签订《协议书》一份，协议约定某项目一期21#-26#、36#楼工程（以下简称案涉工程）由三人共同投资承建，责任共担、风险盈利共摊。投资10万元为一股，待竣工结束后按投资股份多少进行分红。董洪斌月工资为5000元。李明认可其挂靠江苏某公司承揽了某项目一期工程，并将其中部分工程分包给第三人董洪斌施工，其对董洪斌与李文江及苏仕江之间的合伙关系不知情。董洪斌认可李明还有100多万工程款未付。李文江与董洪斌对徐某某将股份转让给第三人苏仕江的事实均无异议。一审诉讼过程中，李文江撤回要求第三人董洪斌、苏仕江承担连带责任诉讼请求。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：李文江提交《某项目一期建筑工程施工总承包合同》复印件一份，证明李明系工程的发包人，李文江及董洪斌、徐某某系承包人，承包的范围为16-26号楼、35-36号楼的土建工程（以下简称案涉工程）。该合同复印件落款处发包方有李明的签名，落款日期为2014年3月20日，承包方没有任何签名，亦无落款日期。合同的附件2分包项目暂定价格表的落款处发包方有李明签名，落款日期为2014年3月20日，承包方处有董洪斌、李文江、徐某某签名，落款日期为2014年5月8日。李明对上述证据的真实性不予认可，辩称其从未与李文江及徐某某签订过承包合同，而且李文江提交的合同复印件中仅有其本人签名，没有其他人签名，不能证明双方存在承包关系。合同附件2系其与董洪斌所签，李文江和徐某某的名字都是后添的，其并不知情。董洪斌辩称李明从未与李文江及董洪斌、苏仕江共同签订过承包合同。苏仕江表示其从未见过上述合同。一审法院经审查认为，李文江提交的合同系复印件，李明对其真实性不予认可，合同落款处没有承包人的签名，形式上亦不完备，合同附件2中承包方虽有李文江的签名，但不能排除后添的可能，因此，对上述合同的真实性一审法院依法不予采信。另查明，李文江于诉前申请保全了李明在江苏某建设集团有限公司的工程款105万元，并预交保全费5000元。一审法院认为，李文江与董洪斌及案外人徐某某签订《协议书》，约定共同投资承建案涉工程，三方形成合伙关系。徐某某将合伙股转让给苏仕江，李文江及董洪斌均无异议，因此，苏仕江取代了徐某某的合伙人地位。案涉工程虽系董洪斌从李明处分包，但实际系三位合伙人共同投资施工，因此，案涉工程的工程款应为合伙财产，应归合伙人共有。《最高人民法院关于适用的解释》第六十条的规定，在诉讼过程中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人应为共同诉讼人。第七十二条的规定，共同财产权受到他人侵害的，部分共有人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。李文江作为合伙人之一，单独提起追索工程款的诉讼，其他合伙人依法应为共同诉讼人，董洪斌、苏仕江未明确表示放弃对案涉工程款的实际权利，因此，二人应作为共同诉讼人参加诉讼。鉴于二人已作为第三人参加了本案诉讼，且合伙人之间对合伙事务尚存在争议，本案将二人视为具有独立请求权的第三人。李文江诉请的105万元工程款应为其与第三人董洪斌、苏仕江共同共有，李明应向三人共同支付剩余工程款。李文江自起诉之日起主张利息不违反法律规定，依法可予支持。利率可按全国银行同业折借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，对李文江诉讼请求，一审法院在合理、合法范围内予以处理。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十条、第七十二条之规定，判决：李明应于判决生效之日起十日内向李明、董洪斌、苏仕江支付工程款105万元及利息（利息自2019年12月18日起至实际给付之日起，按全国银行同业折借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费14250元，减半收取7125元，保全费5000元，均由李明负担。二审期间，李明、李文江及董洪斌等人均确认李明尚欠涉案工程款为97万元。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人应当全面履行自己的合同义务。本案并非合伙人之间因履行合伙协议产生的纠纷，故本案并非合伙协议纠纷，应为建设工程施工合同纠纷。李明认可尚欠涉案工程工程款97万余元，李文江、董洪斌均同意按照97万元计算尚欠工程款，苏仕江亦未提出反驳意见，故本案应按照当事人确认的97万元计算尚欠工程款。李明称为董洪斌等人垫付了材料款30余万元应当予以扣除，但未向法庭提交证据，且李文江对此不予认可，李明如有证据可另行主张权利。综上，基于二审中出现的新的事实，一审法院判决结果有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初7880号民事判决；二、李明于本判决送达后十日内支付李文江、董洪斌、苏仕江工程款97万元及利息（以97万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年12月18日起计算至付清之日止）；三、驳回李文江其他诉讼请求。一审案件受理费14250元，减半收取7125元，由李文江负担543元，由李明负担6582元；保全费5000元，由李明负担；二审案件受理费14250元，由李文江负担1086元，由李明负担13164元。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 张 奇审 判 员 马晓凤二〇二一年七月十二日法官助理 周 岚书 记 员 孙海荣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。