西 安 市 长 安 区 人 民 法 院 陕 西 省 西 安 市 长 安 区 人 民 法 院 民 事 判 决 书（2020）陕0116民初7844号 原告：黄少和。委托诉讼代理人：朱培。被告：西安市建总工程集团有限公司。法定代表人：万一。委托代理人：严乐。委托代理人：杜娟、郭晶。原告黄少和与被告西安市建总工程集团有限公司(以下简称西安建总公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，由审判员任秀丽独任，公开开庭进行了审理，原告黄少和的委托代理人朱培、被告西安建总公司的委托代理人严乐到庭参加第一次庭审、被告西安建总公司的委托代理人杜娟、郭晶到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告诉称，2012年4月7日，原西安市建筑工程总公司（后更名为西安市建总工程集团有限公司）与西安航天基地实业发展有限公司签订《建设工程施工合同》，合同签订后，原告黄少和以西安市建筑工程总公司第三分公司名义进行施工。2014年11月30日山水香堤（1#-8#楼及地下车库及会所）完成竣工验收。2017年2月9日，陕西正衡工程项目管理有限公司做出山水香堤（1#-8#楼及地下车库及会所）结算审核报告，最终审定造价为398634894.49元。2019年4月3日，原告与被告签订《承包协议书》，约定“甲方（被告）将上述17个工程项目交给乙方（原告）内部经营承包，由乙方组织管理，施工建设，乙方独立经营，独立核算，自负盈亏，不得损害甲方的企业信誉及品牌形象。甲方负责在每个工程项目竣工验收后按照内部经营承包协议与乙方进行结算，甲方负责向乙方支付工程款”。根据上述约定，被告在工程项目竣工验收后应当与原告结算并向原告支付工程款，但目前被告仍拖欠原告工程款未付，故诉至法院请求1、判令被告支付原告工程款18362039.79元及逾期支付工程款的利息4950864.98元（该利息金额以18362039.79元为基数按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付2014年11月30日至2019年8月20日期间的利息，同时支付以18362039.79为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月21日计算至实际给付之日止。）2、判决被告支付原告逾期支付工程款的利息449954.25元（该利息金额按照人民银行同期贷款利率2017年9月5日计算至2019年9月15日期间的数额，2019年9月15日以后利息按照人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2、诉讼费由被告承担。被告辩称，被告与原告之间为内部承包，而非挂靠关系。即使为挂靠关系，被告作为被挂靠方，并非工程款的支付责任主体，仅负有工程款的转付义务，就发包人未支付部分的工程款，被告不负有支付义务。原告作为实际施工人，与发包人之间形成事实上的建设工程施工法律关系，发包人为工程款的支付主体。西安市建筑工程总公司第三分公司已经取得的西安茂源建筑劳务有限公司11423416.58元债权及利息和支付给陕西华夏物资租赁有限公司的案件执行款630000元及利息，应包含在被告向原告的已付款中。经审理查明，2012年4月7日，原西安市建筑工程总公司（后更名为西安市建总工程集团有限公司即本案被告）作为承包人与西安航天基地实业发展有限公司作为发包人，双方签订双方就西安国家民用航天产业基地山水.香堤（1#-8#楼及地下车库和室外部分）建安工程施工签订编号为HTSY—香堤（2012）006号《建设工程施工合同》，合同约定了1#-8#楼及地下车库施工图纸和工程量清单包含的全部内容，其中包括地下室人防通风工程和入区大堂（会所）装修工程，以中标价413984859.02元为合同价，结算办法以经审查后竣工图的所示实际施工工程量加减工程变更及现场签证，按照投标文件中确定的投标预算工程量清单综合单价编制工程竣工结算，经审计并经双方确认即为工程结算价款。合同签订后，原告黄少和以西安市建筑工程总公司第三分公司名义进行施工。2014年11月30日山水香堤（1#-8#楼及地下车库及会所）完成竣工验收。2017年2月9日，陕西正衡工程项目管理有限公司做出山水香堤（1#-8#楼及地下车库及会所）结算审核报告，最终审定造价为398634894.49元。2019年4月3日，原告与被告签订《承包协议书》，约定“甲方（被告）将上述17个工程项目交给乙方（原告）内部经营承包，由乙方组织管理，施工建设，乙方独立经营，独立核算，自负盈亏，不得损害甲方的企业信誉及品牌形象。甲方负责在每个工程项目竣工验收后按照内部经营承包协议与乙方进行结算，甲方负责向乙方支付工程款”。被告已经向原告支付款项379979528.59元，其中工程款为365381591.28元、被告扣缴管理费12773056元、被告直接扣缴税金1824881.31元。原、被告双方均认可剩余工程款为18655365.90元未付，但原告少主张1990941.42元，即要求被告支付原告剩余工程款为16664424.48元，是因为该款项是西安市建筑工程总公司第三分公司当时未付给下游的西安茂源建筑劳务有限公司的，被告按照约定自负盈亏，应当承担。另查明，2017年9月12日，陕西省高级人民法院作出（2017）陕民终754号民事判决书判处西安茂源建筑劳务有限公司应向西安市建筑工程总公司第三分公司返还劳务费11423416.58元。该劳务公司为原告在涉案项目施工过程中的下游劳务公司。陕西省咸阳市中级人民法院作出（2016）陕04民终1366号民事判决书维持咸阳市秦都区人民法院（2015）秦民初字第02935号判决书第一条、第二条撤销第三条并改判，后判决生效，该案的原告陕西华夏物资租赁有限公司申请秦都区人民法院强制执行要求西安茂源建筑劳务公司支付租赁费999667.68元及违约金201271元，并返还相应的物件，西安市建筑工程总公司对上述债务承担二分之一的连带清偿责任等。秦都区人民法院从被告账户上扣划630000元。庭审中，原告认为案外人建工集团未经原告同意向西安茂源建筑劳务有限公司的农民工直接支付工资13414358元，根据法院判决西安茂源建筑劳务有限公司退还超付款11423416.58元，被告称西安市建筑工程总公司第三分公司名义上是被告的分支机构，实际上是被告为便于挂靠项目管理及财务收支为原告提供的平台和载体。涉案工程对下付款均是以西安市建筑工程总公司第三分公司名义请款，西安市建筑工程总公司第三分公司与原告系同一权利责任主体，西安市建筑工程总公司第三分公司的债权系原告取得的债权。故西安市建筑工程总公司第三分公司已取得的西安茂源建筑劳务有限公司11423416.58元债权及利息和支付给陕西华夏物资租赁有限公司的案件执行款630000元及利息应包含在被告向原告的已付款中。本院认为，本案的争议焦点是就涉案工程，原告与被告之间是否形成挂靠关系，原告主张的工程款及利息是否合法有据，被告应否给付及给付的金额。根据法律规定，转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务等。挂靠的特征：第一、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；第二、挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的手段和能力；第三、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任。本案中，被告西安市建总工程集团有限公司（原西安市建筑工程总公司）与西安航天基地实业发展有限公司签订《建设工程施工合同》。此后在涉案工程施工过程中，西安市建总工程集团有限公司第三分公司就案涉项目向被告交纳管理费12773056元、被告直接扣缴税金1824881.31元，而根据原、被告于2019年4月3日签订的《承包协议书》可以看出，西安市建总工程集团有限公司第三分公司系原、被告共同设立，该《承包协议书》亦明确了由原告作为该分公司的负责人，分公司由原告自主经营、独立核算、自负盈亏，不得损害被告的企业信誉及品牌形象。本院认为从上述事实及证据可以认定原、被告之间系通过将挂靠人设为其所属分公司、工程处、工程队、项目部、作业组等形式实施的挂靠模式，涉案工程系原告黄少和借用被告公司的资质以被告分公司的名义对外实际施工，原告黄少和应为涉案工程的实际施工人。原告与被告签订的《承包协议书》因违反法律法规的强制性规定而无效。原、被告之间签订《承包协议书》虽属无效，鉴于建设工程特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承办人建设的工程，实际上是承包人对于工程建设投入的劳务及建筑材料，故而无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿，为平衡当事人双方之间的利益关系，建设工程经验收合同的参照合同约定支付承包人工程价款。本案所涉建设工程已经竣工验收，因此被告公司应向原告支付剩余工程款。关于剩余工程款的具体数额，双方均认可未付款为18655365.90元，因原告在以西安市建总工程集团有限公司第三分公司名义施工过程中给下游的西安茂源建筑劳务有限公司超付款11423416.58元，后法院判决该劳务公司给西安市建总工程集团有限公司第三分公司返还。原、被告施工过程中由原告独立经营，独立核算，自负盈亏，该超付费用也是原告在实际施工过程中造成的，原告作为实际施工人，现西安市建总工程集团有限公司第三分公司已经取得该项债权，也实际上是原告享有该项债权，故该超付费用应从被告未给付原告的工程款项中予以扣除。就被告主张的被告支付给陕西华夏物资租赁有限公司的案件执行款630000元及利息应予以扣除，经查明在双方的对账中已经扣除，本院不予采信，不予扣除。经计算，被告应给付原告剩余工程款为7231949.32元。关于原告请求的逾期支付工程款利息，根据法律规定当事人没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，因涉案工程已于2014年11月30日竣工验收，因此对于原告请求被告按照中国人民银行同期贷款利率自2014年11月30日至2019年8月20日期间的利息，同时支付按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月21日计算至实际给付之日止的利息，本院依法予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条之规定判决如下：一、被告西安市建总工程集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告黄少和下欠工程款7231949.32元。二、被告被告西安市建总工程集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告黄少和利息（以7231949.32元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算向黄少和支付自2014年11月30日至2019年8月20日期间的利息；以7231949.32元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向黄少和支付自2019年8月21日计算至实际给付之日止的利息。三、驳回原告黄少和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费167264元，原告已预交，由原告黄少和承担100358元，由被告西安市建总工程集团有限公司承担66906元。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审  判  员     任秀丽     二〇二一年 七月 七 日   书  记  员     田  雨      1