北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终7617号上诉人（原审原告）：北京国电龙源京海电气工程安装有限公司，住所地北京市海淀区香山南路魏家村甲97号。法定代表人：徐利平，董事长。委托诉讼代理人：沈君怀，北京市季诺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京华商远大电力建设有限公司，住所地北京市西城区前门西大街41号14号楼101室。法定代表人：王大为，执行董事。委托诉讼代理人：胡滨，男，1978年10月20日出生。委托诉讼代理人：李瑞娟，北京市亿中律师事务所律师。上诉人北京国电龙源京海电气工程安装有限公司（以下简称：国电龙源公司）与上诉人北京华商远大电力建设有限公司（以下简称：华商远大公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初53707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。国电龙源公司上诉请求：一、依法撤销朝阳区人民法院（2018）京0105民初53707号民事判决第一项，改判北京华商远大公司向国电龙源公司支付工程款2012232.22元；二、依法撤销判决第二项，改判以2012232.22元为基数计算利息；三、查明事实后将本案发回重审；四、一、二审诉讼费用由华商远大公司承担。事实及理由：一审法院最终认定工程造价为3312232.22元，我公司没有异议。工程造价3312232.22元减去华商远大公司已经支付的130万元，华商远大公司拖欠工程款本金部分应该是2012232.22元。但是，法院在无任何相关有效凭证前提下，酌定扣减了412232.22元。显然没有依据。理由如下：建设工程合同明确约定包工包料，双方在合同订立至今九年时间里，未对合同条款变更进行过任何修订、磋商。法院在审理过程中，也认定工程为专业分包而非劳务分包，对于华商远大公司主张包清工的说法不予采信，法院前面认定专业分包，后面酌情扣减钢材混凝土部分价款显然证据不足，前后矛盾。华商远大公司的财物账簿确实记载大量钢材混凝土材料计入涉案工程，但是仅仅是内部记账，单方行为，无法对抗双方签订的合同，在证明效力上孰轻孰重，法院应当清楚。证人身份和证言效力问题，李某1是利害关系人，拒付工程款始作俑者。王垒无法证明在建材经营部的合法身份，找不到送货单也不记得工地具体位置。采购单、发票、合同、银行凭证等记录的“新源大厦工程材料款”与实际不符，本案工程为：新源南路二期外电源土建工程。华商远大公司辩称，不同意国电龙源公司的上诉请求也不同意一审判决。双方是劳务分包不是专业分包。华商远大公司提供了设备和材料并进行逐步核算，应当从鉴定金额中扣减。华商远大公司上诉请求：1.请求依法撤销朝阳区人民法院做出的（2018）京0105民初53707号民事判决；2.依法改判，驳回国电龙源公司一审的全部诉求或发回重审；3.请求依法判决一审、二审诉讼费由国电龙源公司承担。事实与理由：一、一审认为华商远大公司未举证证明双方就承包方式进行变更与事实不符，且举证责任分配错误。华商远大公司已充分举证与国电龙源公司属于劳务分包，不属于专业分包。实际施工和合同履行中，国电龙源公司仅履行了劳务分包的内容。华商远大公司组织施工力量，投入资金材料完成涉案工程，该工程项目负责人、技术负责人、质量管理负责人和安全管理负责人均华商远大公司员工。故《工程造价鉴定意见书》竣工图部分的金额2589820.15元中包含现场所管理费142698.93元，企业管理费109203.51元应扣除。二、一审没有采信华商远大公司对《工程造价鉴定意见书》和《工程造价鉴定复议意见书》的异议意见，直接导致错误认定涉案工程造价为3312232.22元。华商远大公司认为工程治商没有原件不认可，但法院采信，违反了《民事诉讼法》的规定。关于竣工图纸鉴定金额的异议意见应采纳未采纳，导致一审认错误认定施工图部分的鉴定金额为2589820.15元。关于工程治商鉴定金额的异议意见应采纳未采纳，导致一审采信的工程治商金额1121733.22元错误。国电龙源公司主张的工程洽商1至洽商18均无原件，华商远大公司质证时明确表示对该组证据真实性、合法性和相关性均不认可，不能佐证工程洽商确实发生，国电龙源公司主张该部分洽商的金额702161.50元依据不足，不应得到支持。一审忽视了本工程中应以竣工图纸进行的结算，即便洽商真实也属于竣工图纸完成之前的过程性资料，在双方均认可竣工图的情况下，不应再计入工程洽商款。三、国电龙源公司主张的逾期支付工程款利息无事实根据，应全部驳回。国电龙源公司辩称，不同意华商远大公司的上诉请求。双方是专业分包合同，双方应该按照鉴定意见来结算。洽商函是原件，也交给了鉴定机构，真实性合法性关联性都没有问题。华商远大公司是总承包方，跟我公司签了土建的分包工程。华商远大公司与北京嘉里华远房地产开发有限公司（发包人）（以下简称嘉里华远公司）嘉里华远公司的合同里面写着不得分包。我公司以华商远大公司名义施工，所以洽商记录显示的是华商远大公司与嘉里华远公司。四方签字的竣工单也在我公司手里。鉴定时是以竣工图和洽商函为依据的，是客观现实，仅凭竣工图体现不了工程量。国电龙源公司向一审法院起诉请求：1.判令华商远大公司向国电龙源公司支付工程款2411553.48元；2.判令华商远大公司支付延期付款利息，以2411553.48元为基数，按照年利率7.05％的标准，自2011年5月1日起至实际付款之日止。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。2008年10月28日，案外人北京嘉里华远房地产开发有限公司（发包人）与北京华明远大供电工程安装有限公司（施工单位，名称变更后为华商远大公司）签订《朝阳区静安路、亮马桥路、工校西侧路电力管井工程施工合同》，约定，工程为位于朝阳区静安路、亮马桥路、工校西侧路电力管井工程，工期自2008年10月28日至2009年1月27日，合同总额为9992760元。2009年1月7日，国电龙源公司（承包方）与华商远大公司（发包方）签订《北京市建设工程施工合同（小型工程本）》，约定内容包括：工程名称为新源大厦二期外电源工程，工程地点位于工校西侧路、西里小区路、新源南路，承包范围为电力管井、管沟，承包方式为包工包料，工期自2008年12月28日至2009年3月27日，发包方、承包方驻工地代表有工程师李某1、项目经理王文忠；工程造价按照工程实际发生的施工项目（洽商），按照国家的施工定额预算进行工程结算，补充条款约定发包方提供电力管和电力井井盖。据《新源南路电力工程竣工验收记录》载：朝阳区静安路、亮马桥路、工校西侧路电力管井工程开工日期为2009年1月，竣工日期为2011年4月，已经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位验收合格。关于双方有争议的事实，法院查明如下：一、双方是否仅系劳务分包国电龙源公司主张双方之间存在建设工程施工合同关系，通过国电龙源公司的协调，华商远大公司自嘉里华远公司处承包工程，华商远大公司将其中的土建部分以包工包料的方式分包给国电龙源公司施工以作为回报；实际施工过程汇总，国电龙源公司是以华商远大公司名义进行的施工，所以施工过程中形成的洽商变更只能是以华商远大公司名义签署，无法体现国电龙源公司。为证明该主张，国电龙源公司提交的主要证据有多份《工程洽商记录》、收据、支出凭单、送货单、出库单、工程机械费用结算单等。华商远大公司对上述证据均有异议，主张洽商记录是华商远大公司与发包人之间的洽商，不是国电龙源公司、华商远大公司之间的洽商，与本案无关；国电龙源公司、华商远大公司之间只是劳务分包，而非专业分包，现场勘探、技术管理以及检查应对等都是华商远大公司负责的，华商远大公司也提供了土建的主要材料；国电龙源公司只是提供了瓦工、小工等劳务人员以及部分辅材。为证明上述主张，华商远大公司的主要证据有：1.《银行付款报销单》、《银行凭证》、《工程付款申请单》、发票、采购单、购销合同等，其中《银行凭证》载明摘要多为“付新源大厦工程材料款”、科目名称多含“（专）20080050新源大厦”，另有涉及双花小区配电室的凭证；华商远大公司提交了上述证据涉及供应商的工作人员彭耘、胡中华、王垒的证言，并申请王垒出庭作证，王垒称其在2009年全年都在送货，涉及本案的是将五金电料、架子管等货物送到工地，工地位于朝阳区，但具体位置记不清楚了，记得送货后是华商远大公司的人签收的，现在找不到交接单了。2.项目经理李某1的证人证言，李某1出庭作证称，证言内容与华商远大公司主张基本一致，另称施工相关手续、安全协议签订、现场勘探、多次应对检查都是华商远大公司负责的；国电龙源公司在现场的是王文忠，其人员有瓦工和小工，主要进行挖沟、指导国电龙源公司工人进行铺设等，土建工程在2010年9月中旬竣工，整体工程在2011年5月完工。国电龙源公司对上述证据均有异议，主张土建工程在2010年5月份已经完成，华商远大公司提交的证据发生在2010年5月之后，均与土建工程无关；国电龙源公司仅认可华商远大公司为工程提供了井盖；国电龙源公司亦不认可李某1的证人身份，李某1是华商远大公司的项目经理和员工，而且参与了涉诉纠纷的协商，与华商远大公司存在利害关系；证人全年都在送货，不能代表与涉案工程相关。华商远大公司另解释，财务付款时间具有延后性，不能简单以时间否认与土建工程相关。二、关于已付款金额国电龙源公司、华商远大公司均认可已付款130万元。另有10万元，双方有争议：华商远大公司主张，除双方认可的130万元以外，当时的项目经理李某1通过案外人北京华联光明电器安装工程有限公司出具转账支票，支付给了国电龙源公司10万元，该支票收款人处载明为“三河市京东卧龙陵园管理处”，金额为10万元，用途为“贷款”；证人李某2陈述了该10万元属于涉案工程款。国电龙源公司对此不予认可，仅认可已付工程款为130万元。三、关于诉讼时效国电龙源公司提交了录音、短信及通话记录、胡滨名片，证明国电龙源公司方的王文忠与华商远大公司方的李某1、胡滨的协商记录，胡滨是华商远大公司的合同预算部主任，用以证明双方在2012年至2017年期间多次就工程量核对、工程决算进行沟通；华商远大公司主张，经过核实，未收到上述短信，而且该部分证据也不能证明诉讼时效中断。诉讼中，经国电龙源公司申请，报请摇号后法院委托北京求实工程管理有限公司就涉案土建部分包括管沟井的工程总量和工程价款进行鉴定。北京求实工程管理有限公司经鉴定，作出《工程造价鉴定意见书》，国电龙源公司为此支出鉴定费68900元。鉴定结论为竣工图部分为2589820.15元、单独列项部分-工程洽商为1101482.65元；《鉴定意见书》明确，根据洽商内容，计算竣工图纸中不含的造价进行单独列项，分类列项为：签字齐全可计算部分为702161.5元、不可计算部分57854.59元、增加的部分工程量为341466.56元。《鉴定意见书》对华商远大公司提交的《银行付款报销单》、《银行凭证》、《工程付款申请单》、发票、采购单、购销合同等用以证明其提供材料的问题进行了分析，涉及井盖、钢管的费用双方均认可系华商远大公司提供，鉴定造价中未计取该项材料费用；涉及钢材鉴定造价为285766元，华商远大公司采购的钢材型号与本工程所用的钢材型号有相同部分，但本工程还有其他型号的钢筋；木材、材料款造价鉴定20996元（华商远大公司证据显示材料款230778元、木材58310元），该等材料不是一次使用，属于可周转多次使用的材料；砖部分鉴定造价为59615元，但造价鉴定中为红机砖、页岩砖；混凝土造价为442388元，华商远大公司采购的混凝土规格型号与本工程相同，但本工程还有其他型号的混凝土，且工程数量不同（证据显示800、造价鉴定为1200）另有显示配件款、材料款金额共计184500元的证据字迹不清，无法辨识具体配件和材料。国电龙源公司、华商远大公司对鉴定意见有异议，国电龙源公司主张部分洽商项目未计入造价范围，并附存疑的洽商条款；华商远大公司主张洽商记录内容包括在竣工图内，不应单独列项评估，此外竣工图中的主材部分均系华商远大公司提供，华商远大公司提供涉案工程主材及其他材料的费用应在竣工图造价中扣减，同时对挖图方式、付费标准等提出异议。经法院函询，北京求实工程管理有限公司另出具《工程造价鉴定复议意见书》，对国电龙源公司、华商远大公司的上述异议予以回复，并将工程鉴定造价结论明确为竣工图部分为2589820.15元、单独列项部分-工程洽商为1121733.22元。签字齐全可计算部分为722412.07元、不可计算部分57854.59元、增加的部分工程量为341466.56元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，国电龙源公司、华商远大公司约定由国电龙源公司采用包工包料的方式为新源大厦二期外电源工程包括电力管井、管沟进行施工，华商远大公司虽抗辩称双方仅是劳务分包，并非专业分包，但其未举证证明双方就承包方式进行变更，故法院对华商远大公司的该项抗辩意见不予采信。关于诉讼时效，国电龙源公司举证证明了其持续向华商远大公司主张权利，华商远大公司虽予否认，但未举证推翻，对华商远大公司提出的时效抗辩，法院不予采信。关于工程量及工程价款，双方约定按照工程实际发生的施工项目（洽商），按照国家的施工定额预算进行工程结算。华商远大公司虽主张工程已完成竣工验收，应以竣工图认定工程量；但在国电龙源公司、华商远大公司存在合同关系的情况下，华商远大公司未举证证明竣工图经国电龙源公司确认，亦未举证证明国电龙源公司对华商远大公司与发包方结算依据也无异议，更未举证证明双方对工程价款进行过结算确认，故华商远大公司的该项主张，缺乏依据。北京求实工程管理有限公司出具的《工程造价鉴定复议意见书》、《工程造价鉴定复议意见书》合法有效，法院予以采信。鉴定意见区分竣工图部分及洽商部分，同时明确，根据洽商内容计算了竣工图纸中不含的造价进行单独列项，也就是说，鉴定意见中竣工图部分及洽商部分并无重复。华商远大公司未举证证明其与发包方等竣工验收、结算时的依据包含了该部分洽商变更材料，考虑涉案工程特性，法院认为竣工图部分、洽商部分的合理部分均应认定为工程造价范围。根据鉴定意见，结合国电龙源公司证据形式，就洽商部分中的不可计算部分及增加部分工程量的金额共计399321.15元，法院不予确认；综上，法院认为涉案工程造价为3312232.22元。关于华商远大公司主张应予扣减的部分，法院认为，井盖、钢管并未计入造价鉴定中，不存在扣减问题；钢材、混凝土部分，华商远大公司的证据显示的钢材、混凝土与涉案工程有相同的部分，但规格型号、数量上又不完全对应，法院根据鉴定意见分析情况，酌情扣减；关于其他材料款、配件款、购买砖的款项，华商远大公司证据无法体现与本案的关联性，对其扣减的意见，法院不予采信。华商远大公司虽主张已支付国电龙源公司工程款共1400000元，但其中100000元的支票与本案无关，法院认定华商远大公司已付工程款为1300000元。综上，法院根据双方证据、陈述及鉴定意见，判令华商远大公司向国电龙源公司支付工程款1600000元。关于国电龙源公司主张的逾期付款利息，法院认为，双方虽未约定付款期间，但从合同工期来看，涉案工程约定于2009年3月27日完工，且整个工程项目于2011年4月竣工验收合格，国电龙源公司主张自2011年5月1日的逾期付款利息，于法有据，法院按照法定标准予以支持。判决如下：一、北京华商远大电力建设有限公司于判决生效后七日内支付北京国电龙源京海电气工程安装有限公司工程款1600000元；二、北京华商远大电力建设有限公司于判决生效后七日内支付北京国电龙源京海电气工程安装有限公司逾期付款利息，利息分两笔，均以1600000元为基数，第一笔按中国人民银行同期贷款利率的标准，自二〇一一年五月一日起计算至二〇一九年八月十九日，第二笔按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自二〇一九年八月二十日计算至实际支付之日止；三、驳回北京国电龙源京海电气工程安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费68900元，由北京华商远大电力建设有限公司负担（北京国电龙源京海电气工程安装有限公司已交纳，北京华商远大电力建设有限公司于判决生效后七日内直接支付给北京国电龙源京海电气工程安装有限公司）。一审案件受理费26092元，由北京华商远大电力建设有限公司负担（于判决生效后七日内交纳）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华商远大公司提交施工协议、施工合同、电力设施保护责任书、施工现场电缆保护协议书、设备投入使用批准书、监理公司田国辉的情况说明一份以及现场施工作业管理人员名单，用以证明华商远大公司对涉案工程进行了施工管理和相关技术资料的交底。国电龙源公司不认可所有证据的真实性、关联性和证明目的。国电龙源公司没有新证据提交。双方当事人对一审法院经审理查明事实无异议，本院经审理查明事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，国电龙源公司、华商远大公司签订的施工合同约定由国电龙源公司采用包工包料的方式为新源大厦二期外电源工程包括电力管井、管沟进行施工。华商远大公司主张双方之间仅系劳务分包关系，但未有证据显示双方就承包方式进行了变更，华商远大公司提交的证据亦不足以证明其主张成立，本院对其上诉主张不予采纳。关于双方争议的工程量及工程价款问题。双方签订的施工合同约定按照工程实际发生的施工项目（洽商），按照国家的施工定额预算进行工程结算。本案中，当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对涉案工程作出了相应的鉴定结论，鉴定意见区分竣工图部分及洽商部分，同时明确根据洽商内容计算了竣工图纸中不含的造价进行单独列项。华商远大公司虽对工程造价鉴定意见不予认可，但未提交相反证据予以推翻；华商远大公司亦未举证证明其与发包方等竣工验收、结算时的依据包含了该部分洽商变更材料，一审法院结合当事人的举证情况及涉案工程特性对于竣工图部分及洽商部分的合理部分予以认定，并对涉案工程造价予以确定，并无不当。关于华商远大公司主张应予扣减的部分，一审法院结合鉴定意见分析情况及在案证据酌情予以认定，亦无明显不当，国电龙源公司、华商远大公司的上诉主张，本院均不予采纳。现涉案工程已施工完毕且投入使用，华商远大公司应当向国电龙源公司支付工程款，一审法院判决华商远大公司支付国电龙源公司工程款及逾期付款利息并无不当，本院予以维持，国电龙源公司、华商远大公司的上诉请求及理由，本院均不予支持。综上所述，北京国电龙源京海电气工程安装有限公司、北京华商远大电力建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33575元，由北京国电龙源京海电气工程安装有限公司负担7483元（已交纳），由北京华商远大电力建设有限公司负担26092元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张 弘审 判 员 杨 夏审 判 员 申峻屹二〇二一年七月九日法官助理 吴 琳法官助理 曾琪惠