河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀10民终2788号 上诉人（原审被告）：梁彬，男，1982年6月3日出生，汉族，住霸州市。 被上诉人（原审被告）：霸州市信泽建设工程有限公司，住所地：霸州市益津中路小何庄综合商业楼，统一社会信用代码：91131081MA099K375E。 法定代表人：张羽佳，该公司经理。 委托诉讼代理人：梁雪静，河北贾俊清律师事务所律师。 原审原告：肖金双，男，1961年10月11日出生，汉族，住霸州市。 上诉人梁彬因与被上诉人霸州市信泽建设工程有限公司、原审原告肖金双提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省霸州市人民法院（2020）冀1081民初2454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，被上诉人霸州市信泽建设工程有限公司、原审原告肖金双到庭参加诉讼，上诉人梁彬经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梁彬上诉请求，撤销一审判决，发还重审或依法改判上诉人不承担赔偿责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人诉上诉人借款（提供劳务者受害责任）纠纷一案，一审判决认定事实不清、证据错误、适用法律不当，违背良心和正义，损害了上诉人的合法权益。上诉人是被上诉人公司职工，每天有固定工资，工资表在被上诉人单位，肖金双是公司招工招来的，上诉人带班记工报账，既不是承包人、也不是分包人，有证据可以证明事实真相。原审原告肖金双于2019年7月3日下午4时许，在被上诉人单位霸州市南孟十字街路旁工地上摔伤，从事拆广告牌工作。上班期间因工人肖金双摔伤，经霸州市中医院和廊坊市第四医院诊断原告为右腿平台骨折，有新的证据证明一审法院判决认定事实错误。 霸州市信泽建设工程有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。首先本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，而非上诉人上诉状中称的借款纠纷，其次上诉人及原审原告均不是被上诉人处的职工，被上诉人与上诉人双方是承包关系，在一审期间提交了向上诉人转款的凭证能证实，被上诉人与原审原告也并不相识，且原审原告认可上诉人向其发放劳动报酬的事实，现场也是接受上诉人的指挥，与被上诉人方没有关系，再者被上诉人作为承包人对原审原告的伤害事故没有任何过错，最后鉴于上诉人未到庭参与诉讼，建议法庭按撤诉处理。 肖金双辩称，一审法院判决有误，上诉人是代班的，不应当承担赔偿责任，应当一审被告公司承担全部责任，对于判决额有异议，应当按照工伤处理。 肖金双向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告赔偿原告医疗费6796.87元、住院伙食补助费100元、误工费25793元、护理费10350元、营养费3000元、鉴定费609元，合计46648.87元；2、一切诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实,2019年6月份，被告霸州市信泽建设工程有限公司通过招投标，取得霸州市南孟镇广告牌清拆工程，经与被告梁彬口头协商，将部分工程分包给被告梁彬，并于2019年6月30日向梁彬支付分包款28000元。2019年7月3日中午原告肖金双经他人联系到霸州市进行拆广告牌工作，口头约定每天工资200元。2019年7月3日下午4时许，原告在拆除广告牌时不慎摔伤，被告梁彬支付报酬100元（半日）。2019年7月3日，原告到霸州市中医院治疗，经诊断原告为右腿平台骨折，花费医疗费437.80元。2019年7月4日至2019年7月5日到廊坊市第四人民医院住院治疗，花费医疗费2730.65元。2019年7月18日、7月25日、8月5日、8月7日原告到廊坊市第四人民医院门诊治疗，共花费1531.82元。2020年10月14日原告到廊坊市第四人民医院复印病历花费5.2元。 诉讼过程中，经本院委托廊坊爱德堡司法医学鉴定中心对原告的伤情所需要的误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定中心于2020年12月30日作出（2020）残鉴字第774号司法鉴定意见书，鉴定意见建议为误工期150天，护理期90天，营养期60天。原告支付鉴定费609元。 一审法院认为，本案争议的焦点问题如下：一、本案应承担赔偿责任的主体是谁。依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务者自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告公司承包广告牌清理工程后，将部分工程分包给梁彬，由原告到现场提供劳务，被告梁彬按200元/天发放劳务报酬，即原告肖金双受雇于梁彬，双方已经形成雇佣关系。被告梁彬作为雇主对原告损失应承担责任，原告作为提供劳务者首先要熟练自己的工作环境，对自己的工作环境中可能存在的潜在风险有一定的认知程度，因其没有尽到上述义务而导致自身受伤的，具有过错，自行承担部分责任。被告霸州市信泽建设工程有限公司作为承包人，原告未提供证据证实其有过错，故不承担责任。二、原告的具体经济损失是多少。原告主张的医疗费用中由霸州市中医院、霸州市第四人民医院出具的票据共计4600.27元，本院予以支持；其他收据不符合证据形式要求，故对该治疗费用不予支持。原告主张住院伙食补助费100元，本院予以支持。对于原告主张的误工费（按建筑行业标准计算，误工150天，共25793元），本院不予采信，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于误工费的计算标准，误工费应按受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算，应为17307.53元（居民服务、修理和其他服务业42115元÷365天×误工天数150天）。对于原告主张的护理费（按居民服务业标准计算，护理90天，共10350元），本院予以采信。对于原告主张的营养费3000元、鉴定费609元，本院予以支持。交通费本院酌情支持200元。以上共计33266.8元。三、本案中的责任如何划分。本案原告肖金双受雇于梁彬，但原告作为完全民事行为能力人，在从事危险作业时，自身应尽到安全义务，由于原告疏忽大意造成自身受伤，原告也应承担部分责任。本院酌定，原告承担本次事故责任的20%，被告梁彬承担本次事故责任的80%。原告应承担33266.8元×20%=6653.36元；被告梁彬承担33166.4元×80%=26613.44元。被告梁彬经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证权利，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告梁彬于本判决生效后十日内赔付原告肖金双医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、交通费共计26613.44元。二、驳回原告肖金双的其他诉讼请求。案件受理费966元，由原告肖金双承担455元，被告梁彬承担511元。 二审中，当事人没有提交新证据。一审法院经审理查明事实属实，本院予以确认。 本院认为,本案主要争议系赔偿责任主体问题。梁彬主张，其系霸州市信泽建设工程有限公司员工，每天固定工资，工资表在霸州市信泽建设工程有限公司处，肖金双系霸州市信泽建设工程有限公司招聘，梁彬负责带班、记工、报账，一审期间，经依法传唤，梁彬未参加一审诉讼，其上诉主张有证据可以证明事实真相，但经本院依法传唤，梁彬不但未参加二审诉讼，亦未就其主张提供任何证据予以证实；同时，霸州市信泽建设工程有限公司对梁彬该主张不予认可，认为梁彬、肖金双均不是其职工，在一审期间提交的向梁彬转款的凭证能证实，梁彬与霸州市信泽建设工程有限公司是承包关系，霸州市信泽建设工程有限公司与肖金双之间不存在关系；一审期间，肖金双认可梁彬向其发放劳动报酬，施工过程中接受梁彬指挥，故一审法院认定霸州市信泽建设工程有限公司承包广告牌清理工程后，将部分工程分包给梁彬，由肖金双到现场提供劳务，梁彬按200元/天发放劳务报酬，双方形成雇佣关系，与被上诉人方没有关系，符合法律规定；二审期间，肖金双辩称梁彬代班，不应当承担赔偿责任，应当由霸州市信泽建设工程有限公司承担全部责任，并且应当按照工伤处理，肖金双不但就其主张未提供相应证据予以证实，且与其当庭陈述其系梁彬雇佣、劳务报酬由梁彬发放、劳务活动由梁彬安排等相互矛盾，故一审法院对肖金双的该主张不予认可亦无不妥。 综上所述，梁彬的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费465元，由梁彬负担。 本判决为终审判决。 审判长  盖秀红 审判员  韩静威 审判员  李成佳 二〇二一年七月十日 书记员  宋 超