北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终8125号上诉人（原审原告、被告）：朱代兵，男，1983年12月14日出生，汉族，住北京市通州区漷县。委托诉讼代理人：刘建波，北京会友律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑莲莲，北京会友律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：北京市维世达德联企业管理咨询有限公司维世达诊所，营业场所北京市朝阳区光华路1号三层301单元。负责人：陈伟，医疗总监。委托诉讼代理人：杨保全，北京中银律师事务所律师。委托诉讼代理人：寇英杰，北京中银律师事务所律师。上诉人朱代兵与上诉人北京市维世达德联企业管理咨询有限公司维世达诊所（以下简称维世达诊所）劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初7749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。朱代兵上诉请求：撤销一审判决书第一项、第二项、第四项，改判维世达诊所向朱代兵支付2011年8月20日至2018年12月31日休息日加班费251522.59元、违法解除劳动关系赔偿金137840.64元。事实与理由：一、一审法院认定维世达诊所解除行为合法与事实不符、适用法律错误。1.一审法院认定朱代兵三次违纪与事实不符、适用法律错误。（1）2012年8月28日书面警告所载违纪事实不存在、举证责任分配不合法、处罚内容与处罚依据缺乏关联性。根据《民事诉讼法》、《劳动争议调解仲裁法》等法律规定，当事人有义务对自己的主张提供证据。在本案当中，维世达诊所主张朱代兵存在可给予警告处分的违纪行为，应当就朱代兵存在违纪行为的事实提供证据。但是在仲裁阶段、一审诉讼阶段，维世达诊所均未就此提供任何证据。朱代兵并未认可处罚结果。而且朱代兵系一名低学历蓝领工作人员，一审法院不要求用人单位就基本事实举证，反倒苛求朱代兵这样一名低学历工作人员对近十年前的一份书面警告提供异议证据，明显是举证责任分配不公，不符合法律规定。书面警告记载的警告事实是“与维修公司发生争执，几乎动手打架，给诊所造成不良影响”，处罚依据是“依据《维世达诊所规章制度及员工手册》第7-1-2条款规定”。维世达诊所在诉讼中提交的《规章制度及员工手册》第7-1-2条内容为“未完成工作职责范围内的工作任务的，如给诊所带来经济损失的，视情节轻重扣除薪金作为补偿，如未造成经济损失的，可视情节轻重给予书面警告处罚”。书面警告记载内容与处罚依据完全不具有关联性，单位没有提交任何证据证明员工有“未完成工作任务”的行为。（2）2019年3月20日书面警告所载事实不存在、缺乏处罚依据。维世达诊所2019年3月20日所作书面警告内容为朱代兵上班期间多次玩手机、睡觉，严重违反了规章制度。对此，维世达诊所提交了4张照片，但是仲裁、一审均未提交原件。首先，公司并未提供原件接受质证，对此朱代兵一方在仲裁、一审阶段均对此提出了质疑，认为其不符合证据规则。实际上，朱代兵在上班期间从未玩游戏、睡觉。相反，公司一方领导通过手机微信安排工作任务，朱代兵需时刻关注手机消息，双方在仲裁、一审阶段提交的微信记录也清晰显示了这一点，甚至朱代兵还需要向领导发送视频证明自己的情况。其次，公司主张的玩游戏、睡觉均是动态的持续行为，公司仅提交的照片，完全不能体现出照片中人物的具体行为、持续时间长短（持续时间是1秒钟？还是1小时？还是1天？）。更关键的是，在公司未提交原件的情形下，其提交的A4纸打印信息完全看不清楚照片中人物信息。结合微信记录显示的朱代兵上厕所、打水均需要向领导在微信中报告情形，不排除公司提供的照片系经过PS处理的。最后，庭审中维世达诊所提交的《规章制度及员工手册》根本没有规定玩游戏、睡觉等需要处以何种处罚，也未规定达到何种程度需要给予处罚。（3）2019年5月20日书面警告所载事实不存在、缺乏处罚依据。维世达诊所主张朱代兵“上班期间多次迟到、并于2019年3月5日下班未打卡，严重违反诊所劳动纪律的相关规定”。一审法院以录音内容认定朱代兵认可违纪事实，与事实不符。首先，朱代兵仅是在和公司人事人员谈论拖欠工资事项时谈到了此事，该公司私下录音对朱代兵有诱导性发问，结合录音内容也可以看出朱代兵是置气话“我迟到了，公司该怎么扣怎么扣”，是对迟到行为的假设。相反，在该录音中，公司人事清楚的说到了“咱公司有一个规定是这样的，就是每个月连续迟到不能超过三次，每个季度连续迟到不能超过五次，否则就是个书面警告”，即需要“月连续三次”或跨月时“季度连续五次”才能给予书面警告。其次，维世达诊所提交的考勤记录在公司的控制下，公司有修改权限，可以修改内容。维世达诊所提交的公证书形成时间是2020年6月18日，而且公证时使用的是诊所提供的电脑，未做初始化处理，不能证明电脑环境的清洁性，不符合公证要求，依法也不应当采信。另外，维世达诊所提交的公证书内容还显示了“异常卡明细表”，结合实际中发生的有时因设备或其他原因时发生的未能及时打卡情形，佐证了公司可做异常处理，但是公司掌握该证据而未提交，应当做不利于公司的解释。最后，公司提交的《规章制度及员工手册》规定，“迟到、早退现象严重的，经部门主管核实，给予书面警告”。公司并未规定何种情形属于“迟到、早退现象严重”，朱代兵即便存在迟到、早退情形，公司还应当证明达到了严重程度。同时，在本案中，公司也没有经过主管核实程序。2.维世达诊所解除劳动关系依据的规章制度不合法。根据《劳动合同法》第四条规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”，即规章制度的生效应当履行民主程序。在本案当中，维世达诊所提交的《规章制度及员工手册》未经过民主程序，不发生法律效力。且诉讼中，朱代兵一方多次对此提出异议，一审判决书未作任何回应。维世达诊所提交的《关于重申劳动纪律的通知》，同样没有经过民主程序，也没有进行告知和送达。首先，员工并未签收；其次维世达诊所虽然辩称进行了张贴公示，但是自始至终未提交公示的照片原件，不符合证据形式。尤其需要注意的是该通知内容有“本通知效力参照维世达诊所相关规章制度，并抄送工会备案”，可见公司人事、法务清晰知道关于本通知生效需履行的民主程序。3.维世达诊所解除程序违法。按照《劳动合同法》第四十三条之规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”一审庭审过程中，维世达诊所所提交了《解除劳动合同通知工会函》及《关于〈解除劳动合同通知工会函>的复函》，用于证明解除决定已事先通知工会。然其提交的《解除劳动合同通知工会函》显示，该函件出具的时间是2019年5月20日，但其中内容却显示为“…因在上班期间多次玩手机、睡觉，严重违反诊所规章制度和劳动纪律的相关规定，在2020年3月20日收到书面警告；因在上班期间多次迟到、并于2019年3月5日下半时未打卡，严重违反了劳动纪律的相关规定，在2020年5月20日收到书面警告。……”函件中提到的警告时间晚于函件出具的时间。同时《关于〈解除劳动合同通知工会函〉的复函》中落款处虽加盖工会委员会公章，但落款文字却是“北京市维世达德联企业管理咨询有限公司维世达诊所”，而不是“北京市维世达德联企业管理咨询有限公司维世达诊所工会委员会”。据此，朱代兵有合理理由怀疑上述两份文件存在造假嫌疑，通知工会文件形成时间晚于诉讼时间，维世达诊所未按照法律规定向工会履行通知程序，属于程序违法。二、一审法院认定加班事实错误，举证责任分配适用法律错误。一审庭审中，朱代兵已经提交微信聊天记录等资料，证明朱代兵自入职之日起即每周工作6天，对此朱代兵领导已经在微信中予以认可，同时维世达诊所在庭审过程中也予以认可，对此朱代兵已经对2011年8月20日至2017年6月17日期间休息日加班的事实进行了举证。维世达诊所主张朱代兵周六工作内容系值班，应当就值班安排进行举证，但并未对此提供证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果。一审法院在此情况下仍要求朱代兵就加班事实进行举证，属于事实认定不清，且举证责任分配不公。三、一审法院认定的2017年6月18日至2018年12月31日期间加班费计算标准错误。按照《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第22条之规定，劳动合同没有明确约定工资数额，或者合同约定不明确时，应当以实际发放的工资作为计算基数。加班费计算基数应包括“基本工资”、“岗位津贴”等所有工资项目。不能以“基本工资”、“岗位工资”或“职务工资”单独一项作为计算基数。故一审法院仅按照基本工资数额计算朱代兵2017年6月18日至2018年12月30日期间休息日加班费是错误的。维世达诊所在一审庭审中明确认可朱代兵工资构成除基本工资外，还有津贴补贴等，应当一并算入加班工资计算基数中。尤其一审判决已经认定了维世达诊所“未提交工资表以证明工资构成”，应当承担未举证的不利后果，按照朱代兵主张进行计算。另外，一审法院在本院认为部分所列计算公式及结果错误。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误。维世达诊所答辩称，不同意朱代兵的上诉请求。维世达诊所上诉请求：改判维世达诊所无需支付朱代兵2017年6月18日至2018年12月31日期间休息日加班费54712.74元。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判，主要理由如下。一、朱代兵并非每周固定工作6天，鉴于司机的工作性质，2017年6月18日至2018年12月31日期间仅个别周六出车值班，这从维世达诊所提交的朱代兵考勤记录公证书即可看出，故一审认定朱代兵这一期间每周六均加班，明显与事实不符。2017年6月18日至2018年12月31日期间朱代兵从事司机工作，周六偶尔有接送客户的任务时，朱代兵即出车，不出车时没有其他工作，可以正常在家休息。从维世达诊所提交给一审法院的（2020）京方圆内经证字第06097号公证书、（2020）京方圆内经证字第06116号公证书所公证的朱代兵考勤打卡记录可以看出，这一期间朱代兵周六仅偶尔出勤，并非每周六均上班。二、针对朱代兵周六偶尔值班出车的情况，维世达诊所在每月支付朱代兵工资时额外支付了综合加班费，并相应提交了朱代兵2017年6月至离职期间的工资表，一审法院在计算朱代兵加班费时并未予以扣除。一审判决第4页倒数第二段载明维世达诊所未提交朱代兵工资表，与事实不符。维世达诊所提交的朱代兵2017年6月至离职时的工资表明细，其中每月均明确列明“综合加班费”一栏，该栏金额即为维世达诊所考虑到朱代兵偶尔周六出车工作，支付朱代兵的加班费，一审法院在计算朱代兵加班费时并未予以扣除，明显不合理。三、根据维世达诊所《规章制度及员工手册》以及朱代兵签署的劳动合同，均约定加班需履行审批手续，未经批准的不视为加班，朱代兵在职期间未提交任何加班申请，主张加班费无依据。朱代兵2019年1月1日之前从事司机岗位，本身工作时间即灵活、不固定，其在职期间，从未对薪资数额及维世达诊所发放的综合加班费提出任何异议，应视为其认可，再行主张不应得到支持。同时，一审法院不考虑诊所司机岗位不接送客户时即完全可以休息，工作不饱和的工作性质，径行判决维世达诊所支付朱代兵2017年6月18日至2018年12月31日期间所有周六八小时的加班费，明显不合理。朱代兵答辩称，不同意维世达诊所的上诉请求，具体同朱代兵的上诉意见。朱代兵向一审法院提出诉讼请求：1．请求判决维世达诊所支付2011年8月20日至2018年12月31日休息日加班费251522.59元；2．诉讼费由维世达诊所承担。维世达诊所向一审法院提出诉讼请求：1.判决维世达诊所无需支付朱代兵2017年6月18日至2018年12月31日休息日加班费66052.41元；2.维世达诊所无需支付违法解除劳动关系赔偿金137840.64元；3.维世达诊所无需开具解除劳动合同证明。对当事人无异议的证据，一审法院认定如下：朱代兵于2011年8月20日入职维世达诊所，岗位为司机，双方签订了期限为2017年9月1日至2019年8月31日的劳动合同，约定朱代兵执行综合工时制，工资由基本工资和各种津贴等组成，月薪为3000元。2019年5月21日，维世达诊所向朱代兵发送了《员工辞职通知书》，以朱代兵“在工作过程中多次严重违反公司相关规章制度，且在收到书面警告及劝阻后仍拒绝改正”“严重违反用人单位规章制度”为由，通知朱代兵将其辞退。对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.朱代兵主2011年8月20日至2018年12月31日期间，每天工作8小时，每周工作6天，休息日加班1天，维世达诊所未支付加班费，提交了微信聊天记录予以证明。维世达诊所称朱代兵每周工作不超过40小时，个别周末休息日存在加班情况，已包含在已付工资的综合加班费中，且朱代兵未提交加班申请，因此不同意支付加班费，又称朱代兵工作时间不固定，有接送客户需求时即出车，不出车时没有其他工作，不需要每天坐班，但未提交综合工时制的审批手续。北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会的裁决书载明，维世达诊所认可朱代兵提交的微信聊天记录，主张朱代兵周六上班系值班，每周6天的工作时间不超过40小时。关于工资构成，维世达诊所称，朱代兵每月工资除固定补贴200元外，其他均为综合加班费，未具体核算，2017年9月前月固定工资为7000元，2017年9月起基本工资为7500元，未提交工资表。朱代兵称离职前月工资为7500+不固定加班费及不固定津贴。2.维世达诊所主张朱代兵严重违反该公司规章制度，累计收到3次书面警告，2019年累计迟到5次，因此与其解除劳动合同，依据为该诊所2011年4月版及2017年9月版员工手册以及该公司于2018年11月29日制订的《关于重申劳动纪律的通知》。维世达诊所第一次对朱代兵作出书面警告的时间为2012年8月28日，警告事由为“你与维修公司江苏建工沟通协调过程中，与维修公司发生争执，几乎动手打架，给诊所造成不良影响”；第二次书面警告作出时间为2019年3月20日，警告事由为“在上班期间多次玩手机、睡觉，严重违反诊所的规章制度和劳动纪律”，警告印有朱代兵上班时间玩手机、睡觉的照片且显示有日期；第三次警告时间为2019年5月20日，警告事由为“上班期间多次迟到、并于2019年3月5日下班时未打卡，严重违反诊所劳动纪律的相关规定”，并列明了迟到及下班未打卡的日期及打卡时间，迟到日期为2019年1月21日、3月18日、4月12日、4月15日及16日。上述三份书面警告中仅第一次警告有朱代兵签字。另维世达诊所提交了2019年5月20日该公司人力资源部职工袁泽与朱代兵的对话录音，显示朱代兵认可上述第三次书面警告中所载明的下班未打卡及迟到情况，并提交了2011年4月版员工手册、2017年9月版员工手册及朱代兵签收页或有朱代兵签字的回执，两份员工手册中均规定未完成工作职责范围内的工作任务的，如未造成经济损失，可视情节轻重给予书面警告处罚，累计给予员工3次书面警告的，属于严重违反劳动纪律，维世达诊所有权与其解除劳动关系。另该诊所提交了2018年11月29日作出的《关于重申劳动纪律的通知》及在打卡机旁张贴的照片，通知中规定，当月累计迟到3次（含）以上或年度内累计迟到5次（含）以上，属于严重违反劳动纪律，经给予书面警告，工作时间内不得从事与公务无关的行为，如睡觉、吃零食等，不得使用手机或电脑进行与工作无关的操作行为，如玩游戏。朱代兵认可收到三次书面警告，称迟到时间记不清了，但没有连续三次以上迟到和早退，没有玩手机、睡觉，对2012年的警告中的违纪事实不予认可，称签字仅代表收到该警告，对于两份员工手册及《关于重申劳动纪律的通知》不予认可。2019年6月18日朱代兵向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委裁决维世达诊所支付朱代兵2017年6月18日至2018年12月31日休息日加班费66052.41元、解除劳动关系赔偿金137840.64元、为朱代兵出具解除劳动关系证明，驳回了朱代兵的其他仲裁请求。朱代兵及维世达诊所均不服裁决诉至一审法院。一审法院认为，1．关于加班事实的存在，依据法律规定应由劳动者举证证明，而用人单位应当对劳动者的工资支付凭证保留两年备查，因此应对劳动者申请仲裁前两年的工资支付情况承担举证责任。因维世达诊所在仲裁时认可朱代兵每周工作6天，但称系值班，一审法院对朱代兵关于每周工作6天的主张予以采信。因维世达诊所未举证证明朱代兵周六工作内容系值班，一审法院对其认定为加班。但因维世达诊所主张加班费已支付，朱代兵亦认可已发工资中包含加班费，但称仅发放了延时加班费，未支付休息日加班费，故应由维世达诊所举证证明朱代兵申请仲裁前2年内即2017年6月18日后的加班费发放情况。对该日期前的工资及加班费发放情况应由朱代兵举证证明。审理中，维世达诊所未提交工资表以证明工资构成，因此应支付朱代兵2017年6月18日至2018年12月31日每周一天的休息日加班费，其标准根据双方陈述，2017年9月前应按照除加班费外的基本工资7000元计算，2017年9月后应按照7500元计算，金额总计应为7000/21.75*（1+5+4）+7500/21.75*（5+4+4+5）+7500/21.75*365*52=54712.64元。对于2017年6月18日前的工资构成应由朱代兵举证，但其未提供相应证据，因此一审法院不支持朱代兵要求支付此前加班费的请求。2．关于劳动合同的解除，维世达诊所提交的证据可以证明朱代兵存在第二次、第三次警告中所载明的工作期间睡觉、玩手机，迟到、下班未打卡等违纪情况，其因此对朱代兵作出警告处罚并无不妥。而2012年8月28日维世达诊所曾对朱代兵作出书面警告，朱代兵已签收且无证据显示其曾对此提出异议，应认定其认可该次警告。依据维世达诊所2011年及2017年版的员工手册，朱代兵累计收到三次书面警告，维世达诊所有权与其解除劳动合同，而未规定累计的期限。因此维世达诊所以朱代兵累计收到三次书面警告为由与其解除劳动合同，符合法律规定，一审法院支持其要求不支付朱代兵违法解除劳动关系赔偿金的请求。3．依据法律规定，维世达诊所应为朱代兵出具解除劳动合同证明，其以朱代兵未办理离职手续、未归还备用金为由要求不出具解除劳动合同证明的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十九条第二项、第五十条第一款规定，判决：一、维世达诊所于判决生效后七日内支付朱代兵二〇一七年六月十八日至二〇一八年十二月三十一日休息日加班费54712.64元；二、维世达诊所无需支付朱代兵违法解除劳动关系赔偿金137840.64元；三、维世达诊所于判决生效后七日内为朱代兵出具解除劳动合同证明；四、驳回朱代兵的其他诉讼请求；五、驳回维世达诊所的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，朱代兵向本院提交了2018年5月至10月的工资明细，证明公司提交的工资条中显示的工资构成与工资明细的工资构成不一致，没有所谓的综合加班费。维世达诊所发表质证意见称，真实性认可，合法性及证明目的不认可，不属于新证据，二审法院不应予以采纳。朱代兵提交的工资明细载明，维世达诊所向朱代兵支付了数额不等的餐费津贴，部分月份支付了工时结算、加班费。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于劳动合同的解除问题。本案中，维世达诊所向朱代兵发送了《员工辞职通知书》，以朱代兵“在工作过程中多次严重违反公司相关规章制度，且在收到书面警告及劝阻后仍拒绝改正”“严重违反用人单位规章制度”为由，通知朱代兵将其辞退。维世达诊所提交的证据可以证明朱代兵存在第二次、第三次警告中所载明的工作期间睡觉、玩手机，迟到、下班未打卡等违纪情况，其因此对朱代兵作出警告处罚并无不妥。而2012年8月28日维世达诊所曾对朱代兵作出书面警告，朱代兵已签收且无证据显示其曾对此提出异议，应认定其认可该次警告。朱代兵签字认可收到2011年4月版员工手册、2017年9月版员工手册，两份员工手册中均规定“未完成工作职责范围内的工作任务的，如未造成经济损失，可视情节轻重给予书面警告处罚，累计给予员工3次书面警告的，属于严重违反劳动纪律，维世达诊所有权与其解除劳动关系。”故维世达诊所以朱代兵累计收到三次书面警告为由与其解除劳动合同，符合法律规定。关于维世达诊所是否履行了通知工会的程序问题，维世达诊所在一审中提交了《解除劳动合同通知工会函》及《关于〈解除劳动合同通知工会函》的复函》，可以证明其在解除劳动合同前已通知工会，虽然维世达诊所向工会出具的《解除劳动合同通知工会函》中记载收到书面警告的时间为2020年3月20日、2020年5月20日，而根据双方陈述朱代兵收到警告的时间应为2019年3月20日、2019年5月20日，但仅因维世达诊所将年份写错这一瑕疵不能认定《解除劳动合同通知工会函》及《关于〈解除劳动合同通知工会函》的复函》为伪造，故对朱代兵的该项上诉主张本院不予采信。综上，一审法院根据本案实际情况认定维世达诊所系合法解除双方劳动合同并判决维世达诊所无需支付违法解除劳动关系赔偿金并无不当，故本院予以维持。关于加班费。维世达诊所在仲裁时认可朱代兵每周工作6天，现其在诉讼中主张朱代兵仅是偶尔在周六加班，但其并未提交充分有效的证据予以证明，故本院对维世达诊关于朱代兵仅是偶尔在周六加班的主张不予采信。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。关于2017年6月17日之前的加班费，朱代兵主张维世达诊所未支付，维世达诊所对此不予认可，朱代兵应就维世达诊所未足额支付其2017年6月17日前的加班费承担举证责任，现朱代兵未就此提交充分有效证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果，一审法院对其要求支付2017年6月17日之前的加班费的请求不予支持并无不当，故本院予以维持。关于2017年6月18日之后的加班费，维世达诊所提交的工资表无朱代兵签字，且朱代兵不予认可，本院难以据此认定维世达诊所已足额支付了朱代兵加班费，一审法院判令维世达诊所支付2017年6月18日之后的加班费并无不当。朱代兵上诉主张其加班费基数应包括津贴、补贴，但其未就维世达诊所长期、固定向其发放津贴、补贴提交充分有效证据予以证明，故对其该项主张本院不予采信。一审法院按照基本工资标准计算其加班费，并无不当，本院予以确认。综上所述，朱代兵、维世达诊所的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由朱代兵、北京市维世达德联企业管理咨询有限公司维世达诊所各自负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 孙承松审 判 员 杜丽霞二〇二一年七月十四日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽书 记 员 刘 畅