辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终771号上诉人（原审原告）：王新生，男，1966年12月12日出生，汉族，住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：李兴显，辽宁腾昱源律师事务所律师。委托诉讼代理人：兰雪，辽宁腾昱源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任宏春，男，1978年11月30日出生，汉族，住辽阳市白塔区。上诉人王新生因与被上诉人任宏春合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2020）辽1002民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人王新生及其委托诉讼代理人李兴显，被上诉人任宏春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王新生上诉请求：一、请求依法撤销辽阳市白塔区人民法院（2020）辽1002民初413号民事判决，依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决以主张的借条价款在庭审时未对相关借条进行举证，鉴定前未提供该借条原件进行质证，而认定借条与本案没有关联性不予支持，没有事实和法律依据。1、《鉴定报告》中的材料费借用单据被上诉人是认可的，当庭承认部分是自己使用的材料，部分材料应由发包方提供，一审判决全部不认可，违背客观事实。《鉴定报告》中的材料费借用单据均有被上诉方人员签字，被上诉人始终没有异议，当庭承认自己只使用了一部分，而且明确了系防水材料的那张借条内容，另一部分材料是上诉人应当供应，不应该扣除的费用。但一审判决中被上诉人认可的部分材料费用也没有支持，明显违反法律和客观事实，况且根据《工程劳务分包合同》中关于价款约定中明确约定承包价款中包括材料，即材料费用应当由被上诉人承担。2、《鉴定报告》中要求鉴定的人工费就是在承包价款中扣除材料款后的费用，材料费鉴定是鉴定中不可缺少的组成部分。鉴定申请要求鉴定人工费实质就是要求鉴定出承包价款后减去材料费后的费用，鉴定材料费符合鉴定要求。3本案鉴定不适用新的证据规定。本案鉴定在新的证据规定实施之前，本案原告起诉时间是2020年1月10日，鉴定实施的时间在2020年5月之前，不适用2020年5月1日起施行《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”。二、一审判决认定任宏春支付赔偿79万元，且因上诉人与被上诉人也没有垫付的约定，而不支持返还，属于认定事实错误，适用法律不当。判决书在本院经审理查明判决书第6页第三段：“施工过程中发生事故致陈某一人死亡，辽宁建发项目承包人即被告任宏春向其家属支付工亡待遇赔偿790,000元”。法院审理查明的这一事实明显与客观事实及证据相矛盾，如果是被上诉人支付了赔偿款，上诉人也不可能向其主张，而且受害人家属也不可能向上诉人出具收条，更何况庭审时被上诉人也并不否认赔偿款系上诉人支付的事实，可见一审查明的事实与客观事实不符。本院认为判决书第8页第三段“协议书记载的赔偿主体系被告任宏春，其提供的收条系向原告王新生出具，原告王新生与被告任宏春也没有就上述赔偿款项的支付方式达成任何垫付的约定，故原告王新生主张被告任宏春返还上述款项没有事实与法律依据”。一审判决明显适用法律不当，协议书记载的赔偿主体系任宏春，这一事实证明此项赔偿应当由被上诉人任宏春承担，收条系向上诉人王新生出具说明款项系上诉人王新生支付，由于上诉人将工程承包给被上诉人，上诉人向被上诉人支付工程款，受害人家属闹事无法进行施工，影响工程进度，上诉人替被上诉人垫付赔偿款非常正常，更何况合同中明确约定，此款应当由被上诉人承担，所以一审认定返还没有依据，违背事实和法律。三、一审判决不支持未履行工资发放5万元违约金，违背事实和法律。一审判决以上诉人主张因被上诉人未履行合同发放工资的违约金5万元，不属于同一法律关系而不支持，主张可以另诉，这样不仅侵害上诉人的合法权益，而且还浪费司法资源，造成诉累。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，况且如果一审认为借条的鉴定程序违法，应当重新进行鉴定，不能再违背客观事实的情况下做出裁决，请求二审法院依法审理，支持上诉人上诉请求。补充上诉意见：一、鉴定报告中借条部分鉴定意见，根据本案事实一审法院应当依法做出认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》未经质证的鉴定材料，只有不能做为鉴定依据时，该部分鉴定意见才不能做为认定事实的依据。但在一审庭审时，被上诉人对借条本身并无异议，只是承认一部分是自己使用了，另一部分是应当由上诉人提供的，而不应当扣除，但一审法院仅以未经质证而不予支持，违背法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号）第三十三条规定：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证”。第三十四条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据”。二、《鉴定报告》中所谓建筑面积有争议部分的造价，被上诉人并没有施工，因此不属于应支付工程款的范围。而且这部分鉴定费用，也应当由被上诉人承担，原审法院不予处理，违背事实和法律。上诉人一审提供了建设单位出具的证明，证明中对于被上诉人施工时发生事故的赔偿费用及费用负担，一审判决并未查明，仅仅以上诉人没有与被上诉人就垫付费用达成垫付约定为由，不支持上诉人主张。一审法院对事故赔偿费用应当由谁承担，实际赔偿费用又是由谁支出，并未进行审理查明，所以一审判决事实不清。任宏春辩称：一、白塔区人民法院一审判决中对原告相关材料未对白塔法院说明，未对材料质证，未通过白塔区人民法院直接串通鉴定机构欺瞒白塔区人民法院下审计报告不予支持。我方认为事实清楚符合法律依据。原告提及借条中有我方借原告方防水材料一事，我方是从原告方借过防水材料，但是是私人行为与本工程无关，应由原告另案起诉。原告诉状中回避了如何不通过白塔区人民法院质证直接串通鉴定机构给出不合法的鉴定报告，如原告所说法律规定质证的时间节点问题，那原告为何不在一审时提出，为何只向一审法院提供了部分材料。一审时我方就向一审法院提出追究鉴定机构法律责任，本庭我方依旧坚持此观点，追究鉴定机构未按法院质证书内容鉴定，串通原告出具没有法律依据的鉴定文书。故我方认为此鉴定报告不具备法律效力。二、原告提出工程死亡赔偿79万元一事，一审时我方提出此案在宏伟区安监局有当时的调查记录，当时市安全监督站、宏伟区维稳大队、宏伟区安监局、建发建筑公司等部门全部参加了调查。记录了造成死者陈某死亡的原因及经过和责任。责任是王新生代表的建发建筑公司租赁未经检验合格的设备出现事故将我方工人陈某崩死。责任主体是王新生代表的建发建筑公司而不是我方，为安抚家属情绪我方出面调解，王新生代表的建发建筑公司出钱。如果责任在我方原告会不让我方出具任何书面文字及借据？三、一审判决不支持未履行工资发放五万元违约金。我方认为一审判决合理合法，有充分法律依据。四、我方提及一件原告回避本庭的问题，合同中原告为建发建筑公司代表，合同是我与建发建筑公司签订的合同。本案中诉讼主体应该是建发建筑公司而不是王新生本人，原告回避诉讼主体，浪费司法资源，希望本庭调查清楚，驳回原告无理请求，维持一审原判。五、我方诉求：维持一审原判，驳回原告无理上诉请求。认定为终审判决，不得上诉。王新生向一审法院起诉请求：2011年10月18日辽宁建发建筑工程有限公司（以下简称建发）与原告签订《2011年工程承包合同书》，将辽化龙泽花园A2、A4、A6、A9、A10五栋楼承包给原告，承包范围土建、水暖、电气及图纸要求的全部内容；工程地址在宏伟区第四生活区；承包方式采取包工包料方式，原告自主经营、自负盈亏，按业主合同要求自行垫付工程款；结算和工程款拨付方式为原告自行与业主进行工程决算。2012年7月30日原告与被告签订《工程劳务分包合同》将辽化龙泽花园A2、A4、A6住宅楼及地下车库承包给被告按建筑物的建筑面积承包人工费，承包单价为320元/平方米。被告职责包括对施工作业人员要搞好安全教育、管好安全生产，杜绝发生死亡事故和重伤事故（如果发生质量和安全事故，一切责任由被告承担）。2013年7月24日原告与被告签订《补充协议》，主要内容为原告将辽化龙泽花园A区2、4、6号住宅楼及地下车库承包给被告，承包单价为320元/平方米，同时为增加的工程量原告向被告支付8万元。合同签订后，被告陆续组织施工，原告向被告付人工费情况如下：2012年10月19日为基础加深人工费付款3万元，2012年10月28日为基础加深人工费付款7万元，2012年12月31日为人工费付款85万元，2013年2月8日为人工费付款5万元，2013年5月27日为人工费付款30万元，2013年6月18日为人工费付款200万元，2013年6月19日为人工费付款42万元，2013年7月5日为人工费付款50万元，2013年8月9日为人工费付款69万元，2013年8月12日为人工费付款71万元，2013年9月12日为人工费付款85万元，2013年9月18日为人工费付款15万元，2013年9月29日为人工费付款100万元，2013年10月30日为人工费付款40万元，2013年10月30日为人工费付款1万元，2013年12月3日为人工费付款5万元，2014年1月23日为人工费付款60万元，2014年4月1日为人工费付款10万元，2014年5月7日为人工费付款15万元，2014年6月11日为人工费付款50万元，2014年9月7日为人工费付款50万元，2015年1月21日为人工费付款5万元，2015年2月26日为人工费付款20万元，2015年5月8日为人工费付款5万元，以上款项合计为1,233万元。另外，被告在组织施工过程中发生事故，导致一人陈某死亡，原告代替被告支付赔偿款79万元。原告申请对工程面积造价和借条价款进行鉴定，辽宁建信工程造价咨询事务所做出了辽建信预算字（2020）第421号《鉴定报告》，鉴定为：建筑面积无争议面积部分造价12,773,340.80元,建筑面积有争议造价223,276.80元，借条价548,581.88元。根据原告与被告签订的《工程劳务分包合同》，第七条第4款规定：“被告如发生安全事故，其各项费用由乙方（被告）全额承担，其中包括上级部门的罚款（包括发生重大机械设备事故）”。根据合同约定被告任宏春在施工过程中应扣除的费用共计21,272,988元，其中：1、被告任宏春未完工程人工费用462,720元。其中有地下停车场地面没施工、2#、4#、6#楼进户地面没施工、未清理建筑垃圾渣子未清理等。2、被告任宏春项目丢失材料费用（详见建信审计报告）共计：548,581.88元。3、被告任宏春项目借用材料费用：76,428元4、被告任宏春项目事故处理费用及罚款费用共计104,000元。其中陈某事故处理费用89万元、建发集团现场安全生产检查监督管理不合格罚款10万元乙方截留工人工资导致上访或停工依据合同第七条第3项应罚款5万元。以上总计共计2,127,729.88元。根据鉴定报告原告应付被告1,273,340.0元应扣款项2,127,729.88元=10,645,610.92元。原告多付款项等于已付费用11,900元一应付款项10,645,610.92元=1,304,389.08元。原告现申请返还多付费用1,304,389.08元。原告提出诉讼请求：1、依法判令被告返还多付费用1,304,389.08元。2、案件受理费、司法评估费由被告承担。任宏春一审辩称：1、原告提供证据原告与辽宁建发建筑工程有限公司签订的合同中有两点法院不可采信，第一点合同中原告王新生为项目部经理并不能代表建发，本案中我是与辽宁建发建筑工程有限公司签订的劳务合同，王新生只是代表建发签合同，本案王新生不能作为诉讼主体故本案诉讼不成立，请求法官驳回原告申请。第二点我与建发签订的劳务合同为龙泽花园A2A4A6号楼，原告提供的原告与建发的承包合同中A2A4A6楼不是打印的是原告自己添加上去的，且造价、建筑面积、施工日期竣工日期等都与本案不符，故我认为证据是原告伪造的不应采信，还要追责原告提供为证的法律责任。2、原告提供收据25份，谎称1,195万元，请法官核实其金额，我核实为1,188元，与我给法院提供的金额一致，这再次证明了原告对证据的真伪的可信度及对法律的不尊重。3、原告提供证据原告提供工伤死亡垫付收据及宏伟区安全监督管理局罚款收据。那就请原告出具宏伟区安全监督管理局的调查报告，造成工伤死亡的真正原因是什么，是原告偷工减料、租用不合格的设备造成的还是因为我管理不当造成的。4、原告提供的领取材料单不能作为证据，因为我和建发建筑公司的合同就是劳务合同，也就是说我带领工人给建发公司干劳务不包括材料，材料本应该有建发公司提供。故本证据无效。5、原告提供的关于楼内地面和地下车库地面的情况说明不能证明与本案有关，第一点地下车库情况说明没有说明A2A4A6号楼，A区还是后添写上去的，且没有标明年月日，辽阳辽化建筑安装工程处是国企单位不可能犯这么低级的错误。第二点室内地面情况说明中说由开发商统一取消分包给别的施工单位，我想说明的是A2、A4、A6楼设计不是精装房，不可能给住户提供成品地面说开发商分包给别的施工单位那就请出具分包合同及付款明细，还有这两份情况说明如果是真的那就应该都是由开发公司提供但是两份盖章却不同，一份辽阳辽化房地产经营开发有限责任公司一份是辽阳辽化建筑安装工程处，而实际开发单位是辽阳市宏伟区龙泽房地产开发有限公司，故可以认定两份情况说明都是原告及代理律师伪造的。6、关于张永祥清理建筑垃圾和拆模板的事，我要问张永祥几个问题：你说你带人干了两个多月，几个人、每人一天多钱、王新生怎么给你的工程款、打没打收条、你怎么把工资给的工人、工人签字没有、干活的时候你在没在现场、都清理的那几个楼、清理的什么部位是四周还是一面两面、6号楼你清理的什么、里面举架多高、都清理出来了什么、这份情况说明是什么时候写的、谁写的、年月日？7、原告提供证据对于鉴定结果我方已经提出了异议不能作为证据。8、原告提供证据工人提起法律诉讼案我和原告都是第三人，原告污蔑我串通工人请拿出证据，且工人诉讼也与本案无关。一审法院认定事实：2012年7月30日，王新生与任宏春签订《工程劳务分包合同》一份，王新生将其承包的辽宁建发建筑工程有限公司的的部分工程，约定由任宏春承包辽化龙泽花园A-2#-4#-6#住宅楼及地下车库。合同第二条约定“2、工程价款按建筑物的建筑面积承包人工费及其他材料进行承包，建筑面积执行辽宁省计算建筑面积规范计算。承包单价：320元/平方米。”合同第七条约定“3、如乙方截留工人工资，导致工人上访或停工，其产生的后果由乙方承担法律责任。如有上述现象出现，罚款5万元。”“4、乙方如发生安全事故，其各项费用由乙方全额承担，其中包括上级部门罚款（包括发生重大机械设备事故）。”2013年7月24日，王新生与任宏春因图纸变更及建设单位要求签订《补充协议》一份，王新生向任宏春支付人民币80,000元工程款用于A6#楼地沟变更为夹层及由任宏春方单独施工地下车库的新增工程量。合同签订后，任宏春陆续组织施工，2012年9月19日，任宏春在施工过程中发生事故致使陈某一人死亡，辽宁建发及项目承包人即任宏春向其家属支付工亡待遇赔偿款共790,000元。2013年9月12日，辽宁建发向辽阳市宏伟区安全生产监督管理局缴纳安全生产监督罚没收入100,000元。王新生申请对涉案工程人工费进行司法评估鉴定，辽宁建信工程造价咨询事务所做出了辽建信预算字（2020）第421号《鉴定报告》，鉴定结论写明：“建筑面积无争议面积部分造价12,773,340.80元，建筑面积有争议造价223,276.80元，借条价款548,581.88元。”王新生向任宏春支付工程款情况如下：2012年10月19日为A4、A6楼支付基础加深人工费30,000元，2012年10月28日为A4、A6楼基础加深支付人工费70,000元，2012年12月31日为人工费支付850,000元，2013年2月8日为A4、A6楼支付人工费50,000元，2013年5月3日为A4、A6楼一层至九层支付人工费1,650,000元。2013年5月27日为A2楼支付人工费300,000元，2013年6月18日为A4、A6楼支付人工费2,000,000元，2013年6月19日为A4、A6楼支付人工费420,000元，2013年7月5日为A2楼1-9层支付人工费500,000元，2013年8月9日为A2、A4、A6楼支付人工费690,000元，2013年8月12日为A2楼支付人工费710,000元，2013年9月12日为A4、A6楼支付人工费850,000元，2013年10月29日为A2、A4、A6楼支付人工费1,000,000元，2013年10月30日为A2、A4、A6楼支付人工费100,000元，2013年10月30日为龙泽花园A2、A4、A6楼支付人工费付款400,000元，2013年12月3日为龙泽花园A2、A4、A6楼支付人工费50,000元，2014年1月23日为龙泽花园A2、A4、A6楼支付人工费600,000元，2014年4月1日为龙泽花园A2、A4、A6楼支付人工费100,000元，2014年5月7日为龙泽花园A2、A4、A6楼支付人工费150,000元（2014年2月3日垫资），2014年6月11日为龙泽花园A2、A4、A6楼支付人工费500,000元，2014年9月7日为龙泽花园A2、A4、A6楼支付人工费500,000元，2015年1月21日为龙泽花园A2、A4、A6楼支付人工费付款50,000元，2015年2月26日为龙泽花园A2、A4、A6楼支付人工费200,000元，2015年5月8日为龙泽花园A2、A4、A6楼支付人工费付款50,000元，以上款项合计为11,880,000元。一审法院所确认的上述事实有王新生提供的工程承包合同书、工程劳务分包合同、工伤赔偿协议书、保证书、辽阳银行存取款凭证及收条、缴款书回单，任宏春提供的工程劳务分包合同，鉴定报告及王新生、任宏春双方的陈述笔录在卷为凭。一审法院认为：王新生将其承包的工程分包给任宏春施工，双方签订《工程劳务分包合同》及《补充协议》各一份，意思表示真实，双方签字并已实际履行，故一审法院予以确认。王新生主张任宏春返还多付费用1,304,389.08元，其中对于王新生主张的借条价款548,581.88元，该部分该款虽列入辽建信预算字（2020）第421号《鉴定报告》中，但王新生在庭审时并未对相关借条进行举证，鉴定前亦未提供该借条原件进行质证，故无法认定该组借条借款与本案存在关联性，故对该部分费用，王新生应承担举证不能的法律后果，一审法院对该借条价款费用不予支持。其中对于王新生主张的工亡费用1,040,000.00元，王新生提供2013年9月12日非税收入一般缴款书一份，该份缴款书仅能证明辽宁建发建筑工程有限公司向辽阳市宏伟区安全生产监督管理局缴纳款项人民币100,000.00元，无法证明与本案涉案工程或任宏春存在任何关联性，以及缴款的具体事由，故一审法院对该款项不予认定。对于王新生主张的陈某赔偿费用890,000.00元，其提供的协议书记载的赔偿主体系任宏春，其提供的收条系亦向王新生所出具，王新生与任宏春也没有就上述赔偿款项的支付方式达成任何垫付的约定，故王新生主张任宏春返还上述款项没有事实与法律依据，一审法院不予支持。对于王新生主张的王新生未履行合同发放工资的违约责任人民币50,000.00元，系双方之间因违约责任发生的纠纷，与王新生要求返还多付款项不属于同一法律关系，其可另行主张权利，一审法院不予支持。其中对于王新生主张的未完工程人工费用462,720.00元，王新生并未提供完整足够的证据证明该费用的施工发生，未完工程的具体范围，施工的具体过程，而经庭审陈述，其表示该费用系“自己计算的”，故其主张的该部分费用，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。因本案鉴定报告对未涉及的部分予以鉴定，超出鉴定范围，故程序上存在瑕疵，对于鉴定费用，王新生虽未提供相关鉴定票据，但该费用应由其自行负担。综上，王新生的诉求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，判决：驳回王新生的诉讼请求。案件受理费16,539.50元，已减半收取8,269.75元，由王新生负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查，上诉人与被上诉人签订《工程劳务分包合同》中第二项施工内容及范围中有关装饰部分里面约定的地面面层部分被上诉人未施工，上述事实有双方陈述在卷为凭。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于上诉人王新生上诉主张在工程款中应扣除借条价款548,581.88元一节，上诉人上诉称借条中涉及材料系在被上诉人包料范围内并主张该部分款项应由被上诉人承担，但一审时上诉人未提供借条原件，且根据双方签订的《工程劳务分包合同》可知借条中涉及的材料未在合同约定的被上诉人提供材料范围内，故上诉主张将该部分款项在的工程款中扣除依据不足，上诉人后又诉称借条涉及的材料系被上诉人向其借的，是否用于案涉工程其亦不清楚，如涉及借用关系的争议，因与本案非同一法律关系，其可另行处理。关于上诉人上诉主张在工程款中应扣除被上诉人未完成地面部分的工程人工费用462,720.00元一节，被上诉人认可《工程劳务分包合同》约定的地面面层的工程其没有施工，但上诉人未就该部分工程涉及的费用提供充分证据证明，且即使按上诉人主张的数额计算，在鉴定意见有关双方无争议部分的工程款中扣除其主张数额，上诉人现给付被上诉人工程款亦不足额，故对上诉人该上诉主张本院不予支持。关于上诉人上诉主张应在工程款中扣除其向陈某家属支付工亡费用890,000.00元及辽宁建发建筑工程有限公司因现场安全生产检查监督管理不合格缴纳100,000.00元罚款，因涉及案外人且有关工伤一事的责任认定及赔偿主体等系涉及侵权的法律关系，与本案非同一法律关系，其可另行主张。关于上诉人主张的未履行合同发放工资的违约责任人民币50,000.00元，涉及的系违约责任发生的纠纷，原审法院认定其另行处理并无不当。综上，上诉人主张其多给付被上诉人工程款1,304,389.08元，请求返还依据不足，本院不予支持。综上所述，王新生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,539元，由上诉人王新生负担。本判决为终审判决。审判长 杨 墅审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇二一年七月五日法官助理王首智书记员胡子健