山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终1239号 上诉人（原审原告）：杨俊生，男，汉族，1956年5月24日出生，山西省闻喜县薛店镇。 委托诉讼代理人：任芙英，山西衡霄律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南英弟，女，汉族，1960年7月15日出生，运城市盐湖区解州镇。 被上诉人（原审被告）：运城市盐湖区昌圣祥面食专业合作社。住所地：运城市盐湖区解州镇府东街。 法定代表人：南英弟，合作社理事长。 以上二被上诉人委托诉讼代理人：武臻，师芬芬，山西法实威律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：薛志勇，男，汉族，1955年4月19日出生，临猗县临晋镇。 被上诉人（原审被告）：山西福甜食品有限公司。住所地：运城市盐湖区解州镇镇政府东10米。 法定代表人：闫晓丹，女，汉族，1987年5月14日出生，运城市盐湖区，公司董事长。 原审被告：王保青，男，汉族，1955年8月29日出生，山西省永济市，现住永济市。 上诉人杨俊生因与被上诉人南英弟、运城市盐湖区昌圣祥面食专业合作社（以下简称昌圣祥合作社）、薛志勇、山西福甜食品有限公司（以下简称福甜公司）及原审被告王保青合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初8748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨俊生及其委托诉讼代理人任芙英、被上诉人南英弟与昌圣祥合作社委托诉讼代理人武臻、被上诉人福甜公司法定代表人闫晓丹、原审被告王保青到庭参加诉讼。被上诉人薛志勇经本院合法传唤无故未到。本案现已审理终结。 杨俊生上诉请求：1.撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初8748号民事判决书第二项；2.改判昌圣祥合作社、南英弟立即归还杨俊生投资款35万元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日之后按照一年期贷款市场报价利率）赔偿自2008年8月28日起至实际履行之日止的损失（截止2020年5月31日利息为241946元），福甜公司对上述款项承担连带还款责任；3.判令南英弟、昌圣祥合作社、薛志勇、福甜公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定的基本事实错误，本案中，2008年5月30日签订的《入股协议书》，合作四方已协商变更，故《入股协议书》已无法律约束力，2008年10月11日进行了结算；二、一审程序严重违法，一审庭审未进行录音录像，违反庭审应全程录音录像的规定，对双方提交的证据区别对待；三、一审法院适用法律错误，南英弟应当与昌圣祥合作社共同承担归还杨俊生款项的责任，福甜公司与昌圣祥合作社人格混同，应承担连带责任；四、本案为设立公司纠纷，公司设立失败，应返还股款及利息。 南英弟、昌圣祥合作社辩称，一、原审判决认定事实清楚，《合作协议书》并不是对《入股协议书》的变更，只是细化了合作内容，杨俊生无任何证据证明四方于2018年10月11日进行了结算；二、原审程序合法，不存在程序问题；三、原审适用法律正确，不论是《入股协议书》还是《合作协议书》，签订合同的主体均为昌圣祥合作社，南英弟是职务行为，昌圣祥合作社与福甜公司承担连带责任没有法律依据；四、本案查明事实是四方实际履行了《入股协议书》，款项用于昌圣祥合作社经营，不存在认定和适用法律错误。 福甜公司辩称，福甜公司和昌圣祥合作社是完全独立的法人，不存在混同。 薛志勇未答辩 王保青述称，认可杨俊生意见。 杨俊生向一审法院起诉请求：1、依法解除杨俊生与三昌圣祥合作社、王保青、薛志勇之间签订的《合作协议书》；2、判令昌圣祥合作社和南英弟立即返还杨俊生投资款350000元，并按照中国人民银行同期贷款利率（2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）赔偿自2008年8月28日起至实际履行之日止的损失（截止2020年5月31日，利息为241946元）；3、本案的诉讼费用由昌圣祥合作社和被告南英弟承担；4、福甜公司就上述返还投资款与昌圣祥合作社承担连带责任。 一审法院认定事实：2008年5月30日，昌圣祥合作社作为甲方，王保青、杨俊生、薛志勇作为乙方，四方签订一份《入股协议书》，称“为了发展经济，共同致富，甲乙双方经充分协商，同意以共同参股的方式成立山西运城关公旅游食品有限责任公司，及经营昌圣祥面食专业合作社，现达成如下协议”，协议共九条，第一条约定，在山西运城关公旅游食品有限责任公司，手续没有完善之前，根据生产需要提前运作市场注入资金，购买设备，待公司手续完善之后，按公司章程办事；第二条约定，甲乙双方合作后，甲方所有的软硬件及设施所有权，归甲乙双方共同所有，任何人无权干涉；第三条约定，成立注册山西运城关公旅游食品有限责任公司及经营昌圣祥面食专业合作社，预算约需二百万元，南英弟占总股份50.5%为企业法人股，王保青占股份的25%，其中含技术股8%，杨俊生占合作股份的14.5%，薛志勇占合作股份的10%；第四条约定，王保青、杨俊生、薛志勇，第一次入股资金分别为15万元、20万元、15万元，需2008年5月31日前注入，剩余入股资金根据生产进展情况甲乙双方协调解决，以保证生产顺利进行；第六条约定，待工程结束，总投资评估结算后，甲乙双方对入股资金进行按股平衡，长退短补。2008年7月31日，昌圣祥合作社作为甲方，王保青作为乙方，杨俊生作为丙方，薛志勇作为丁方，四方签订一份《合作协议书》，约定共同投资、合作经营，成立股份合作制企业。其中第一条约定，甲方承诺其拥有的昌圣祥合作社的全部固定资产（包括厂房、设备、土地等）对其享有独立占有、使用的权利；第二条约定，经四方共同清算，截止2008年7月30日止，甲方代表昌圣祥合作社拥有资产折合人民币232万元；第三条约定，在合作期内，原始股本金不得作为其他用途，只能用在企业的经营和业务往来上，所有资金专款专用，独立核算；第五条约定甲方以清算后确认其在昌圣祥合作社享有的资产（作价人民币139.2万元）作为出资，乙方现共投入资金34.8万元，丙方现共投入资金34.8万元，丁方现共投入资金23.2万元；第六条约定股权份额及股利分配为股东昌圣祥合作社固定资产139.2万元占60%，股东王保青34.8万元占15%，股东杨俊生34.8万元占15%，股东薛志勇23.2万元占10%；第七条约定新合作社全权委托南英弟作为企业董事长兼总经理，处理企业所有事务；第八条约定股份合作企业成立后企业资金调控运作，不得与其他公司或经济实体混合使用，完全独立核算；第九条约定，四方加入股份，签字盖章后，任何一方不得抽回本金，如有股东退股，其所持股份由其他股东同等条件下优先认购，若其他股东不认购，退股方可把股份转让给第三方；第十一条约定，协议未尽事宜由四方股东共同协商解决，协议一式五份，各股东各执一份，见证方留存一份备案，自四方签字并经企业盖章确认后生效。南英弟在甲方处签名并加盖昌圣祥合作社公章，王保青在乙方处签名，杨俊生在丙方处签名，薛志勇在丁方处签名。2008年5月30日，昌圣祥合作社向杨俊生出具收到入股资金20万元的收条一份，加盖有昌圣祥合作社公章，南英弟在收条上签名；2008年7月10日，杨俊生向南英弟转账9万元，南英弟出具收到9万元入股资金的收条一份，并加盖昌圣祥合作社公章；2008年7月31日，南英弟向杨俊生出具收到入股资金5万元收条一份，并加盖昌圣祥合作社公章；2008年8月28日，南英弟向杨俊生出具收到股金1万元的收条一份。上述款项共计35万元。合作期间，王保青以昌圣祥合作社代表人或委托代理人的名义，购买了经济型食品包装机、月饼自动成型机、全自动包装机、墨轮打码机、3立方制氧机等设备，合同价共14.4万元，购买了中型汽车（送货车）价值5万元。昌圣祥合作社及南英弟称当时还购买了办公、生活用品及包装材料，称送货车已报废，其余设施设备现仍闲置。2008年10月11日，王保青、南英弟进行了结账，就结账后的应付欠款双方进行了分配。2014年12月29日，南英弟支付给杨俊生5000元。还查明：山西运城关公文化旅游食品有限责任公司至今未成立。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案各方当事人先后签订的《入股协议书》、《合作协议书》，系各方真实意思表示，未损害第三方及社会公共利益，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方均应按协议约定履行其义务。两份协议书约定成立山西运城关公文化旅游食品有限责任公司属实，杨俊生先后共投资35万元作为股金亦属实。因该公司至今未成立，且各方实际于2008年10月起即终止合作，均无继续合作的意愿，现杨俊生主张解除各方签订的《合作协议书》，不违反法律规定，予以支持；关于杨俊生要求昌圣祥合作社返还投资款35万元的诉讼请求，因根据各方签订的《入股协议书》，杨俊生投资目的为“成立山西运城关公旅游食品有限责任公司，及经营昌圣祥面食专业合作社”，合作期间各方购买了部分设施设备，并对昌圣祥合作社进行了经营，终止合作后杨俊生与昌圣祥合作社之间并未对合作经营期间的事务进行结算，杨俊生主张返还35万元并无依据，该诉讼请求理据不足，对杨俊生该诉讼请求及要求福甜公司就返还投资款承担连带责任的诉讼请求，不予支持。杨俊生可在双方结算后另行主张权利；南英弟系昌圣祥合作社的法定代表人，其行为为职务行为，杨俊生主张其与昌圣祥合作社共同返还投资款理据不足，对于杨俊生该诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、解除杨俊生与昌圣祥合作社、王保青、薛志勇之间于2008年7月31日签订的《合作协议书》；二、驳回原告杨俊生其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于原审程序问题，杨俊生主张的一审庭审未进行录音录像，并不影响其实体权利的行使，故对其关于原审法院程序违法的主张不予认可。关于2008年5月30日签订的《入股协议书》是否对各方当事人有法律约束力的问题，该协议书约定达成协议的目的是成立山西运城关公旅游食品有限责任公司及经营昌圣祥合作社，2008年7月31日四方为拓展市场而签订的《合作协议书》并不构成对《入股协议书》的否定，故一审法院认为《入股协议书》合法有效并无不当，对杨俊生认为《入股协议书》已无法律约束力的主张不予认可。关于杨俊生主张2008年10月11日已进行了结算的主张，其没有提供证据支持，至于王保青与南英弟达成的结算，因无其他股东签字，结合其结算内容陈述，不能证明各方对出资情况进行了结算，故对杨俊生该项上诉主张亦不予认可。关于杨俊生主张该案应为设立公司纠纷的问题与其原审诉讼请求不符，对其主张不予采纳。关于杨俊生主张福甜公司与昌圣祥合作社人格混同的问题，其主张不符合法律的相关规定，本院不予采信。 综上所述，杨俊生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9719元，由杨俊生负担。 本判决为终审判决。 审判长  解和吉 审判员  张山平 审判员  梅智勇 二〇二一年七月九日 书记员  苏 琳