河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终8174号上诉人（原审原告）：李建欣，男，1982年12月2日出生，汉族，住河南省社旗县。委托诉讼代理人：赵龙生，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王盼，河南陆达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南省万赢房地产开发有限公司，住所地：新密市青屏大街与花园路交叉口。法定代表人：于东晓，该公司总经理。委托诉讼代理人：张志豪，河南长胜源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省郑州市新密市城关镇西街村村民委员会，住所地：河南省郑州市新密市城关镇西街村第四村民组。负责人：王庆和。原审第三人：郑州堃鑫商贸有限公司，住所地：新密市青屏大街西段万赢商务楼****。法定代表人：于长江，该公司总经理。委托诉讼代理人：张志豪，河南长胜源律师事务所律师。原审第三人：河南佳晟建筑工程有限公司，住，住所地：新密市青屏街办事处溱水路西段**/div>法定代表人：刘晓锋。原审第三人：祁洪涛，男，1968年3月17日出生，汉族，住河南省社旗县。原审第三人：张戈，男，1975年2月5日出生，汉族，住郑州市金水区。原审第三人：刘兆明，男，1977年2月11日出生，汉族，住河南省社旗县。上诉人李建欣因与被上诉人河南省万赢房地产开发有限公司（以下简称万赢公司）、河南省郑州市新密市城关镇西街村村民委员会（以下简称西街村委）、原审第三人郑州堃鑫商贸有限公司（以下简称堃鑫公司）、河南佳晟建筑工程有限公司（以下简称佳晟公司）、祁洪涛、张戈、刘兆明建设工程合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2021）豫0183民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。李建欣上诉请求：请求二审法院撤销新密市人民法院作出的（2021)豫0183民初327号民事判决书，改判支持李建欣的一审诉请，或依法发回重审。一审、二审诉讼费用由万赢公司、西街村委承担。事实与理由：一、李建欣的诉讼请求并不构成重复起诉。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条规定，重复起诉需要满足：（一）后诉与前诉当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。具体到本案，首先，李建欣提起的（2020）豫0183民初5201号民事案件的被告为祁洪涛、刘兆明、佳晟公司。李建欣提起的（2021)豫0183民初327号案件的被告为万赢公司、西街村委。李建欣提起的前后两个案件的当事人不同。其次，(2020）豫0183民初5201号诉讼的请求基础为刘兆明向李建欣出具的《7#、8#、9#钢筋工》结算单以及祁洪涛向李建欣出具的欠条，依据的是合同的约定。而(2021）豫0183民初327号李建欣起诉西街村委是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，起诉万赢公司是因为万赢公司存在转包行为，依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四十三条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。李建欣起诉西街村委、万赢公司均是依据法律的规定而非合同直接约定。故李建欣提起的前诉与后诉的诉讼标的也不同。李建欣在（2021)豫0183民初327号提出的诉讼请求具有法律依据，一审法院错误理解了法律关于重复起诉的规定，作出了错误的判决。二、李建欣为实际施工人，有权向万赢公司、西街村委起诉。根据最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第497页～498页明确写明关于实际施工人认定问题，即“实际施工人既可以是资质较低的施工企业，也可以是没有资质也没有企业建制的由包工头带领的农民工临时组成的施工队伍。有的施工队伍由包工头负责，包工头一方面对外揽工，向转包人、违法分包人和发包人承担保质保量完成施工任务的义务，另一方面负责招工，向其招来的农民工承担支付工资的义务。这种情况下，实际施工人应为包工头”。本案中，李建欣与刘兆明签订有《钢筋劳务制作安装协议》。根据协议，李建欣不仅要包安全、包质量、包工期、包文明施工、包验收，未按照协议约定履行义务时，还需要承担不同情形下的违约金。同时，李建欣从老家招来工人，积极履行《钢筋劳务制作安装协议》。所招来的工人工资均由李建欣本人承担支付义务。李建欣一审时提交的工分记录及部分发放工资的支付记录均可以证明上述事实。《钢筋劳务制作安装协议》从签订（2017年8月26日）到履行完毕（2018年8月27日）总计一年，假如李建欣领取的都是其本人的工人工资，一年62万余元的工资明显不符合常理。故李建欣应为法律规定的实际施工人。三、李建欣从未明确放弃欠款。李建欣在（2020）豫0183民初5201号民事案件中，所诉金额为25万元。当时因计算失误，少诉3000元，李建欣应获清偿的款项实际为253000元。权利的放弃应当有明确的意思表示才能产生相应放弃的法律后果。李建欣虽然少起诉3000元钱，但从未表示过该3000元钱放弃不要了。故李建欣仍有权就该3000元钱在本案一审中进行起诉。一审法院认为之前未起诉该金额之后就无权起诉，没有法律依据。四、即使李建欣起诉构成重复起诉，一审法院判决驳回李建欣的诉讼请求以及对诉讼费的处理也违反法律规定。一审法院即使认定李建欣构成重复起诉，应当裁定驳回起诉，诉讼费用也应当退还给李建欣。综上所述，一审法院认定事实及适用法律均存在错误之处。请求二审法院依法维护李建欣的权利。被上诉人万赢公司、原审第三人堃鑫公司共同辩称、一、李建欣系重复起诉，一审法院认定正确。第一，李建欣在一审庭审中自认新密市人民法院（2020）豫0183民初5201号生效判决书中250000元工资款包含于本案诉求，且款项性质相同，均为祁洪涛欠付的工人工资，两案诉讼标的相同。第二，在本次诉讼中，李建欣虽然增加万赢公司为本案被告，但不影响本案中承担民事责任的主体，也即本案当事人与已生效判决中的当事人是一致的。第三，新密市人民法院已经在(2020）豫0183民初5201号民事判决中认定该250000元劳务款由祁洪涛承担，本案中李建欣针对同一款项又诉请由万赢公司支付，其诉讼请求已经在事实上否定了（2020）豫0183民初5201号生效判决。因此，李建欣构成重复起诉，严重违反了一事不再理的审理原则，一审法院认定正确。二、李建欣所诉的工人工资款，不适用建设工程的相关法律及司法解释。在（2020）豫0183民初5201号关联案件中，新密法院认定的案由为追索劳动报酬纠纷，认定的款项性质为工人工资款，并判决由祁洪涛支付。本案一审庭审中，李建欣当庭自认两案中款项为同一笔款，且反复强调本案款项为工人工资。同时，结合李建欣提交的工人工资欠条等证据，可认定李建欣系农民工。根据建设工程合同纠纷司法解释及最高人民法院对于该类案件的裁判意见，农民工（班组）不属于法律意义上的实际施工人，李建欣与承包人形成的劳务关系不具备建设工程司法解释的前提条件，不适用建设工程司法解释。故李建欣诉请万赢公司和堃鑫公司支付工资款没有任何法律依据。综上，对于李建欣所诉劳务款，已经新密市人民法院在另案中判决由祁洪涛承担，且该判决款项已经新密市人民法院执行，李建欣针对同一笔款项起诉构成重复起诉。此外，李建欣所诉劳务款不适用建设工程司法解释，李建欣要求万赢公司和堃鑫公司承担责任没有事实和法律依据。请求人民法院依法驳回李建欣的上诉请求。被上诉人西街村委未到庭、未答辩。原审第三人佳晟公司、祁洪涛、张戈、刘兆明未到庭、未答辩。李建欣向一审法院起诉请求：1、判令被告一向原告支付工程款253000元及利息（利息以253000元为基础按人民银行同期贷款利率计算自2018年8月27日起至实际清偿之日）；2、判令被告二在欠付工程款范围内就第一项诉讼请求数额向原告承担付款责任；3、判令二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月26日，原告与第三人刘兆明签订了一份《钢筋劳务制作安装协议》，协议约定原告带领工人在新密市××段西侧丰德园安置小区楼房建设工程提供劳务，从事钢筋绑扎等工作。2018年8月27日，原告与第三人刘兆明经过结算，刘兆明向原告出具一张《7#、8#、9#钢筋工》，内容为“合计总面积17419平方米，单价36元，合计627084元，已付320000元，欠付307084元，落款劳务部刘兆明”。后经原告与第三人刘兆明、祁洪涛协商一致，该欠款由被告祁洪涛直接向原告支付。2019年1月1日，原告与第三人祁洪涛经过结算，祁洪涛向原告出具一张欠条，内容为“今欠新密丰德园7#、8#、9#楼工人工资277000元，落款项目部祁洪涛”。后因第三人祁洪涛未付款，原告诉至新密市人民法院，新密市人民法院经审理作出（2020）豫0183民初5201号判决，判决内容为：“一、被告祁洪涛于判决生效后十日内向原告李建欣支付工人工资款250000元；二、被告祁洪涛应当以250000元为基数，自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告李建欣支付资金占用期间的利息至欠款本金付清之日止；三、驳回原告李建欣的其他诉讼请求。”2017年4月19日，被告万赢公司与被告西街村委签订《补充协议》一份，协议第四项约定新密市城关镇西街村丰德园社区龙潭路两侧（即西街村龙潭路路南第八村民组用地，龙潭路以北西街村第九村民组用地）所规划及需承建的所有建设面积，归被告万赢公司开发承建。2017年5月6日，被告万赢公司与第三人佳晟公司签订《协议书》一份，协议第一项约定新密市城关镇西街村村委会将新密市城关镇西街村丰德园安置项目全部工程发包给佳晟公司施工，但整个城关镇丰德园安置项目均由万赢公司实际建设施工，万赢公司为整个安置区项目的实际施工人，佳晟公司不参与实际建设施工，万赢公司仅借用佳晟公司施工资质。2017年5月3日，被告万赢公司与第三人堃鑫公司签订《建筑安装工程承包合同》一份，协议主要约定被告万赢公司将丰德园社区基建工程部分发包给第三人堃鑫公司。2017年8月1日，第三人堃鑫公司与第三人祁洪涛签订《建筑安装工程承包合同》，协议主要约定第三人祁洪涛就案涉工程进行总包施工。一审法院认为，原告要求被告万赢公司向其支付工程款253000元，但根据原告庭审陈述，其诉求的253000元与其起诉祁洪涛、刘兆明、河南佳晟建筑工程有限公司（2020）豫0183民初5201号追索劳动报酬纠纷一案所主张的款项，系同一笔款项，而两个诉求款项误差3000元系原告自身原因导致。现新密市人民法院已经作出（2020）豫0183民初5201号民事判决书，判决祁洪涛向原告支付工人工资款250000元，且该判决双方当事人均未上诉已经生效，原告就同笔款项再次起诉要求被告万赢公司向其支付工程款253000元不符合法律规定。其次，原告以实际施工人身份主张涉案款项，但根据原告与第三人刘兆明签订的《钢筋劳务制作安装协议》和原告庭审陈述，实质是将案涉工程的部分劳务分包给原告，双方系劳务法律关系，而第三人祁洪涛向原告出具的欠条也明确显示为“工人工资”，故原告就涉案工程不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人。综上，原告要求二被告承担付款责任的主张，不符合法律规定，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告李建欣的诉讼请求。案件受理费5095元，由原告李建欣承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、本案李建欣的诉讼请求与（2020）豫0183民初5201号案件是否构成重复诉讼；二、李建欣是否是实际施工人，其诉讼请求有无事实和法律依据。本案李建欣起诉被告万赢公司、西街村委,请求判令万赢公司向李建欣支付工程款253000元及利息；西街村委在欠付工程款范围内向李建欣承担付款责任。关于李建欣的第一项诉讼请求，李建欣在本案起诉的253000元款项与其起诉祁洪涛、刘兆明、佳晟公司（2020）豫0183民初5201号追索劳动报酬纠纷一案中主张的250000元款项，是同一笔款项，李建欣称3000元系其在前案起诉时计算错误。就同一性质的款项，新密市人民法院已经作出（2020）豫0183民初5201号民事判决书（该判决已经生效），判决祁洪涛向李建欣支付工人工资款250000元。裁判生效后产生既判力，李建欣就同笔款项再次起诉要求万赢公司向其支付工程款253000元。李建欣就同一笔款项，向不同主体分别按照追索劳动报酬的工人工资和建设工程合同的工程款分别进行主张，李建欣的第一项诉讼请求，构成重复诉讼。关于李建欣的第二项诉讼请求，西街村委在欠付工程款范围内向李建欣承担付款责任问题。该诉讼请求与前诉请求权基础不同，不构成重复诉讼。但李建欣在（2020）豫0183民初5201号案件中主张欠付工人工资，本案中李建欣又按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定主张其是实际施工人，要求发包人承担欠付工程款范围内的责任。李建欣认为其是实际施工人的理由，与（2020）豫0183民初5201号案件李建欣的主张及生效判决矛盾，且李建欣要求西街村委在欠付工程款范围内承担责任的证据不足，一审法院经过实体审理后驳回李建欣的诉讼请求，并无不当。综上所述，李建欣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5095元，由李建欣负担。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  谢宏勋审判员  陈 涛二〇二一年七月九日书记员  刘 洋