北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终6112号上诉人（原审被告、原告）：德和盛电气（上海）有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：AlexandreLicina，总经理。委托诉讼代理人：王伟，北京市炜衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：王凯，男，1974年9月30日出生，汉族，无业（自述），住北京市石景山区。委托诉讼代理人：刘娟，北京市乾坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：张倩宜，北京市乾坤律师事务所律师。原审被告：上海外服（集团）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人：李栋，董事长。委托诉讼代理人：周云浩，男，上海外服（集团）有限公司职员。上诉人德和盛电气（上海）有限公司（以下简称德和盛公司）因与被上诉人王凯、原审被告上海外服（集团）有限公司（以下简称上海外服公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初39992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德和盛公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判其无需支付违法解除劳动合同赔偿金及竞业限制补偿金，上诉费由王凯承担。主要事实和理由：1.德和盛公司对王凯第一次调整岗位的真实原因是其不胜任工作，撤销了其带领团队的工作职责，调岗之后，王凯不仅不能胜任新岗位的工作，且在工作中存在明显的消极和怠慢，公司经与王凯协商后不能达成一致意见，故与其解除劳动合同。一审判决对此认定错误。2.德和盛公司在王凯离职后未要求其履行竞业限制义务，在职期间也未订立专门的竞业限制协议。在王凯离职时，公司已明确告知其可以在新单位获取工资报酬，亦可证明其无需履行竞业限制义务。3.一审判决认定王凯离职前十二个月平均工资的标准存在错误，双方解除劳动合同的时间是2019年8月14日，早于《关于按照法人单位从业人员平均工资计算经济补偿封顶基数的通告》发布的2019年8月16日，故不应适用该通告中确定的平均工资标准。王凯辩称，不同意德和盛公司的上诉请求及理由。上海外服公司同意一审判决。王凯向一审法院起诉请求：1.德和盛公司支付其违法解除劳动合同赔偿金755142.27元；2.上海外服公司对上述诉请承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由德和盛公司、上海外服公司承担。德和盛公司向一审法院起诉请求：1.其无需支付王凯2019年1月1日至2019年8月14日期间未休年假工资7309.3元；2.其无需支付王凯2019年8月15日至2020年4月22日期间竞业限制补偿金91206.75元；3.本案诉讼费用由王凯承担。一审法院认定以下事实：王凯曾于2010年7月12日至2015年7月11日期间与上海外服公司签有劳动合同，并被派遣至德和盛公司工作。王凯、上海外服公司以及德和盛公司签订一份《承诺书》，《承诺书》中甲方为德和盛公司，乙方为上海外服公司，丙方为王凯，内容显示：“……三方确认：乙方与丙方于2015年7月11日劳动关系结束，同时，丙方与甲方于2015年7月12日起建立劳动关系，并签订劳动合同。甲方承诺：丙方系于2010年7月12日进入甲方工作，无论丙方与甲方的劳动合同起始日期为何，所有涉及丙方工作年限计算问题（例如经济补偿金、福利待遇等），均应自该日起计算。丙方承诺：丙方理解并同意，上述劳动关系转变的过程中，发生的丙方与乙方结束劳动关系，乙方或甲方均不需向丙方支付任何经济补偿”。王凯与德和盛公司签订了一份期限为2015年7月12日至2020年7月11日止的劳动合同，其中合同中第11.1条款显示“员工同意在本合同终止后12个月内（‘竞业禁止期’），未经公司事先书面同意，员工不得直接或间接为或与公司所从事业务相竞争的个人或实体工作。若公司未根据以下第11.2款规定通知员工公司将放弃要求员工遵守竞业禁止，公司在竞业禁止期间应按月向员工支付员工合同终止前十二个月平均工资的30%作为经济补偿……”;第11.2条款显示“尽管有第11.1款的规定，员工承认和同意，公司有权在本合同终止/解除时通知员工，或在竞业禁止期内提前30天通知员工，放弃要求员工遵守第11.1款规定的竞业禁止……”。王凯在德和盛公司的最后工作时间为2019年8月14日，同日德和盛公司向王凯发送了《解除劳动合同通知书》，载有：“鉴于您在劳动合同期限内不能胜任大区经理的工作，经过调整工作岗位至大客户经理数月后，仍不能胜任工作。经公司研究决定：于2019年8月14日解除与您的劳动合同……”。德和盛公司当年7月至下一年6月为一个财年，王凯月工资为28000元，十三薪为28000元，每月车贴1000元，另外2018年7月发放了2018财年的奖金100932元，王凯2017财年的奖金高于2018年财年的奖金。王凯离职前十二个月的平均工资超过上年度北京市职工月平均工资三倍。关于劳动关系的处理情况，双方存在分歧。德和盛公司主张其公司对王凯上一年度工作进行了业绩考核，其考核结果为40分，已不能胜任华北区销售经理岗位，且在这一年中，王凯对下属管理、发展工作不到位，无论是拜访客户，还是工作量上明显下降，不能贯彻执行公司的政策和制度，均为不能胜任原工作岗位的表现，其公司将王凯调整为大客户经理。经调岗后王凯仍不能胜任工作，主要表现在王凯未办理任何请假手续的情况下无故旷工，且私自通知其他员工不去公司上班，王凯拒绝签收公司制定的新版员工手册，2019年5月起王凯拒绝在公司客户管理系统中更新其负责的客户资料。综上，德和盛公司依法与王凯解除劳动合同。为证明王凯不能胜任华北区销售经理岗位，德和盛公司提交了发送给王伟的电子邮件、亚历山大发送给王凯的电子邮件、绩效考核表、岗位调整、职位说明予以佐证，王伟的电子邮件显示：“王律师：这邮件是我们总经理对王凯担任华北区大区经理的表现进行的评价。特别指出对于下属的管理，发展特别差。工作量上：从2018年1月1日至2019年4月17日只写了103个拜访报告，这意味着每周只拜访2个客户，但一直不在公司出现。工作量上：从2019年4月1日-17日间仅发了42封邮件，其中27封对内部邮件，10-15封给经销商的邮件，0封给客户的。公司的政策不能贯彻执行，不能很好与内部同事合作，主动性差”；亚历山大发送给王凯的电子邮件（发送时间为2019年4月17日）显示：“……从总体上看：华北地区的销售额（2018-2019年财政年度）非常接近您的销售目标，我们都有信心你能在今年达成你的目标……你部门的销售团队朱某和彦某瑀表现相当差，缺乏对公司战略和主要目标的关注。为了制定我们的战略，我们最近宣布了组织调整，见附件。你将会成功重新定位风电行业细分市场的关键客户经理，将你的专业知识带给我们的客户，并加强我们的市场占有率……我们需要增加您的销售拜访，并与我们的主要客户保持密切联系……当我们对2018年1月1日至今天2019年4月17日期间进行检查时发现，你一共写了103份拜访，这意味着自2018年1月以来每周约有2次拜访报告。正如所述，报告的数量很少，没有反映你所在地区市场的潜力（当你是地区经理的时候，你的主要行业部门是风电），最重要的是没有反应你自己的潜力。最后，我想提醒你，在内部要保持良好和互相尊重的合作关系、充分、即使和独立地遵守公司的规则、政策和工具（行程、计划、客户关系管理系统等）……”；绩效考核表显示2019年4月19日作出考评结果，结果为40分；岗位调整显示王凯的工作岗位调整为大客户经理-风电行业，职位调整于2019年4月1日起生效；职位说明对王凯的职位进行了说明，公司方签字落款时间为2019年4月1日，王凯的落款时间为2019年4月17日。王凯对业绩考核表的真实性不认可，其不认可考核结果，其没有见过纸质的考核表，但其见过电子的考核表，考核日期是2019年4月19日，晚于调岗时间，对其余证据的真实性无异议，但对证明目的不认可。为证明王凯经调岗后仍不能胜任工作，德和盛公司提交了警告信、电子邮件、通知函、解除劳动合同通知书予以佐证。王凯主张其岗位变更系公司组织架构调整的原因，而非其不能胜任工作，其岗位调整的时间为2019年4月1日。为证明其主张，王凯提交了组织架构调整公告的电子邮件予以佐证，该邮件的发送时间为2019年3月29日，邮件附件为“人事公告……”，内容显示有：“……销售组织将由以下人员组成：全国销售经理，大客户经理，区域经理和一位销售助理……各销售代表的行业划分和相关客户的分配将在未来几天内由Ella通知，并将于2019年4月1日起生效”。德和盛公司对王凯提交的证据的真实性无异议，但主张公司进行组织架构调整恰是因为王凯不能胜任大区经理。德和盛公司主张其公司从未要求王凯履行竞业限制义务，因此其公司无需支付王凯2019年8月15日至2020年4月22日期间的竞业限制补偿金。王凯则主张其离职后一直在履行竞业限制义务，并提交了社会保险缴费记录（显示2019年9月至2020年3月期间没有缴费记录，2020年4月缴费单位名称为北京市石景山区人力资源公共服务中心）予以佐证。德和盛公司对证据的真实性无异议。德和盛公司和王凯均认可王凯2019年应享受年假10天，德和盛公司主张王凯已经休完了2019年的年假，因此无需支付王凯未休年假工资。王凯不认可德和盛公司的上述主张，但在庭后向法庭提交说明表示其自愿放弃2019年的未休年假工资，无需德和盛公司支付其2019年1月1日至2019年8月14日未休年假工资7309.3元。王凯以要求德和盛公司及上海外服公司支付违法解除劳动合同赔偿金、未休年假工资、竞业限制补偿金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该仲裁委裁决：1.德和盛公司支付王凯2019年1月1日至2019年8月14日未休年假工资7309.3元；2.德和盛公司支付王凯2019年8月15日至2020年4月22日竞业限制补偿金91206.75元；3.驳回王凯的其他仲裁请求。德和盛公司和王凯均不服该仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼，王凯起诉在先。一审法院认为：关于德和盛公司和王凯的劳动关系处理一节，德和盛公司以王凯不能胜任华北区大区经理工作为大前提，进而对王凯进行调岗，在王凯调岗后仍不能胜任工作的情况下解除了劳动合同。首先，需要探讨的问题是大前提是否存在。通过德和盛公司发布的人事公告可见组织架构调整生效的时间为2019年4月1日，王凯调整岗位至大客户经理的生效时间亦为2019年4月1日，如果其岗位调整的原因为王凯不能胜任大区经理的话，德和盛公司做出王凯不能胜任大区经理的判定时间应早于2019年4月1日，现德和盛公司在本案中提交的王凯不能胜任大区经理工作的证据的生成时间均晚于2019年4月1日。另外，德和盛公司提交的绩效考核表为其公司单方制作，王凯对考核结果亦不认可，德和盛公司提交的亚历山大发送给王凯的电子邮件的内容亦无法证明王凯不能胜任大区经理工作。因此，法院对德和盛公司所持的王凯不能胜任华北区大区经理工作的主张不予采信。在缺乏认定王凯存在不胜任工作的大前提下，德和盛公司以王凯不能胜任大区经理的工作，经过调整工作岗位至大客户经理数月后，仍不能胜任工作为由与王凯解除劳动合同缺乏事实依据，德和盛公司应支付王凯违法解除劳动合同赔偿金。鉴于王凯与德和盛公司、上海外服公司签署了《承诺书》，且非因劳动者的原因导致用工主体发生变化的情况下，工作年限应累计计算，因此应从2010年7月12日开始计算王凯的工作年限。经核算，德和盛公司应支付王凯违法解除劳动合同赔偿金603758.25元。对于王凯要求上海外服公司对德和盛公司的上述给付义务承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。关于竞业限制补偿金一节，根据双方签订的劳动合同来看，确有关于竞业限制的相关约定。现德和盛公司未能提交证据证明其公司曾明确告知王凯无需履行竞业限制约定，亦未能对王凯所持已履行竞业限制义务的情况提交相反证据予以反驳，其公司应承担不利后果，故德和盛公司应支付王凯2019年8月15日至2020年4月22日期间的竞业限制补偿金，鉴于仲裁裁决的金额未高于法定的标准，法院不持异议，予以采纳。关于未休年假工资一节，鉴于王凯自愿放弃其2019年的未休年假工资，并表示无需德和盛公司支付其2019年1月1日至2019年8月14日未休年假工资7309.3元，法院不持异议。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、德和盛公司于判决书生效后10日内支付王凯违法解除劳动合同赔偿金603758.25元；二、德和盛公司于判决书生效后10日内支付王凯2019年8月15日至2020年4月22日期间竞业限制补偿金91206.75元；三、德和盛公司无需支付王凯2019年1月1日至2019年8月14日未休年假工资7309.3元；四、驳回王凯的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本院仅围绕德和盛公司的上诉请求进行审理。因王凯主张德和盛公司应向其支付竞业限制补偿金，故本院认为其对自己确属《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定的可以订立竞业限制协议的人员范围不持异议，进而对其是否属于可以订立竞业限制协议的人员不再审查，直接确认德和盛公司可以与其订立竞业限制协议。根据双方签订的劳动合同来看，确有关于竞业限制的相关约定。现德和盛公司未能提交证据证明其公司曾明确告知王凯无需履行竞业限制约定，亦未能对王凯所持已履行竞业限制义务的情况提交相反证据予以反驳，故德和盛公司应依约支付王凯2019年8月15日至2020年4月22日期间的竞业限制补偿金。关于德和盛公司和王凯的劳动关系处理一节，德和盛公司以王凯不能胜任华北区大区经理工作为大前提，进而对王凯进行调岗，在王凯调岗后仍不能胜任工作的情况下解除了劳动合同。首先，需要探讨的问题是大前提是否存在。通过德和盛公司发布的人事公告可见组织架构调整生效的时间为2019年4月1日，王凯调整岗位至大客户经理的生效时间亦为2019年4月1日，如果其岗位调整的原因为王凯不能胜任大区经理的话，德和盛公司做出王凯不能胜任大区经理的判定时间应早于2019年4月1日，现德和盛公司在本案中提交的王凯不能胜任大区经理工作的证据的生成时间均晚于2019年4月1日。另外，德和盛公司提交的绩效考核表为其公司单方制作，王凯对考核结果亦不认可，德和盛公司提交的亚历山大发送给王凯的电子邮件的内容尚不足以证明王凯不能胜任大区经理工作。因此，本院对德和盛公司所持的王凯不能胜任华北区大区经理工作的主张不予采信。在缺乏认定王凯存在不胜任工作的大前提下，德和盛公司以王凯不能胜任大区经理的工作，经过调整工作岗位至大客户经理数月后，仍不能胜任工作为由与王凯解除劳动合同即缺乏法律依据，其应向王凯支付违法解除劳动合同赔偿金。非因劳动者的原因导致用工主体发生变化的情况下，工作年限应累计计算，因此应从2010年7月12日开始计算王凯在德和盛公司的工作年限。本案系因德和盛公司违法解除劳动合同而起，因此，从更有利于保护王凯合法权益的角度，一审法院参照北京市人力资源和社会保障局《关于按照法人单位从业人员平均工资计算经济补偿封顶基数的通告》中确定的标准计算德和盛公司应支付的违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。综上所述，德和盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由德和盛电气（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴博文审 判 员 张 瑞审 判 员 朱 华二〇二一年七月二十二日法官助理 孙 雪书 记 员 刘 佳