辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终4693号上诉人（原审被告）：大连市金州区站前街道福顺超市，经营场所辽宁省大连市金州区站前街道金泉路372号3号公建。经营者：景福顺，男，1969年1月19日出生，汉族，住黑龙江省望奎县。委托诉讼代理人：岳斐，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：蔡欣慧，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连福牛贸易有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区铁西街道办事处快马厂社区快马张屯。法定代表人：牛勇，该公司经理。委托诉讼代理人：衣维成，辽宁慧之林律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵文丽，辽宁慧之林律师事务所律师。上诉人大连市金州区站前街道福顺超市（以下简称福顺超市）因与被上诉人大连福牛贸易有限公司（以下简称福牛公司）侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初5062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。福顺超市的委托诉讼代理人岳斐、福牛公司的委托诉讼代理人邵文丽参加了本院的询问。本案现已审理终结。福顺超市上诉请求：一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销一审判决，并依法改判驳回福牛公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用全部由福牛公司承担。事实和理由：一、案涉公证书缺乏合法性和真实性，不能作为认定事实的依据。《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。所以公证事项应当由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。案涉公证书所涉公证机构为沈阳市恒信公证处，并无受理案涉公证事项的资格。因此案涉公证书缺乏合法性和真实性，不能作为认定事实的依据，公证书所涉的案涉饮料也不能作为认定事实的依据。二、案涉饮料中使用的“海乐·牛小浠”标识与福牛公司持有的第31086244号注册商标“牛小溪”既不相同，也不近似，不构成侵权。“海乐·牛小浠”标识与“牛小溪”相比，增加了案外人长春市海乐葡萄酒厂的字号“海乐”两字，同时使用“·”符号与“牛小浠”三字加以间隔，且“牛小浠”的“浠”字也有所区别，根本不会导致相关公众产生混淆。更重要的是，案外人长春市海乐葡萄酒厂在本案一审开庭前就已经向国家知识产权局申请“海乐·牛小浠”商标，目前该商标已通过初审公告。所以福顺超市认为案涉饮料中使用的“海乐·牛小浠”标识与福牛公司持有的第31086244号注册商标“牛小溪”既不近似，也不构成侵权。三、一审法院判定的赔偿数额过高。1.一审法院认为福顺超市已经签收福牛公司邮寄的停止侵权的通知，但福顺超市确实没有收到案涉通知，且通知的内容写的并不明确和具体，即使福顺超市收到也不能从通知中知道自己的行为属于侵权行为，所以福顺超市主观上并无侵权的恶意。2.福牛公司持有的第31086244号注册商标“牛小溪”于2019年3月才获得注册，即使法院认定侵权成立，福顺超市侵权的持续时间也很短，而且案涉商标的知名度有限，案涉商品的价值也很低，福顺超市的规模不大，属于小型超市，所以一审法院确定的赔偿数额过高。综上所述，一审判决存在事实认定错误，法律适用错误。福牛公司辩称，同意一审判决。一、异地公证不属于符合民事诉讼法第六十八条，是违反法律的规定，如果福顺超市对公证书的法律效力有异议，可以根据公证规则，行使法律赋予的救济权利，但是福顺超市仅限于法庭辩论的口头抗辩，并没有依照法定程序向公证处提出申诉或者复议。据此可以形成对福牛公司有利的判决。二、根据侵权产品上的商标与福牛公司的商标对比，极为相似，福顺超市的销售行为对福牛公司构成侵权。三、一审判决的数额符合法律规定。福牛公司向一审法院起诉请求：1.福顺超市立即停止销售侵犯福牛公司第31086244号注册商标专用权的商品；2.福顺超市赔偿福牛公司经济损失及为制止侵权行为所产生的维权合理费用共计30000元。一审法院认定事实：福牛公司于2018年5月22日提出商标注册申请，2019年3月7日经国家知识产权局核准注册了第31086244号“牛小溪”文字商标，核定使用商品项目为国际分类第32类，核定使用商品包括果汁、水（饮料）、矿泉水（饮料）、无酒精饮料、汽水等，商标注册有效期自2019年3月7日至2029年3月6日。福顺超市成立于2012年5月15日，经营场所位于辽宁省大连市金州区站前街道金泉路372号3号公建，经营范围包括预包装食品零售等。2019年9月9日，福牛公司向福顺超市邮寄停止侵权通知，通知载明福牛公司取得注册号为31086244号“牛小溪”商标，福牛公司发现福顺超市未经许可，销售带有“牛小浠”字样的饮品，侵犯福牛公司上述商标权，请福顺超市立即停止销售带有“牛小浠”字样的饮品，否则应当承担相应的法律责任。根据邮寄查询结果显示，福顺超市于2019年9月10日签收了福牛公司寄发的停止侵权通知。2019年10月10日，福牛公司向沈阳市恒信公证处申请证据保全，在公证人员的监督下，福牛公司的委托代理人于2019年10月15日来到辽宁省大连市金州区站前街道金泉路372号3号公建（牌匾名称：福顺超市），以普通消费者的身份购买产品共计支付了78.5元，其中带有“牛小浠”字样的饮品6元。同时对店面进行拍照，取得店面照片1张。沈阳市恒信公证处对上述购买过程出具了（2019）沈恒证字第11164号公证书，并将上述购买的产品进行了封存。当庭启封案涉封存产品，案涉封存产品为饮品二瓶，与公证书所附照片相同。二瓶饮品的瓶盖及瓶贴正面均有“海乐·牛小浠”的字样，瓶身标签上均显示“产品类型：果味型碳酸饮料；委托商：长春市海乐葡萄酒厂；被委托加工方：吉林省佰富特酒业有限公司”等字样。另查，2019年6月24日，案外人长春市海乐葡萄酒厂向国家知识产权局提出商标注册申请，申请注册“海乐·牛小浠”文字商标。截至法庭辩论终结前，前述商标未得到核准注册，商标状态为异议中。又查，福牛公司就本案支付律师费5000元。一审法院认为，福牛公司系第31086244号注册商标的商标权人，且上述注册商标在注册有效期内，福牛公司的合法权益应受法律保护。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均系侵犯注册商标专用权的行为。案涉饮料与第31086244号注册商标核定使用商品中的无酒精饮料属于同一种商品。将案涉饮料使用的“海乐·牛小浠”标识与第31086244号注册商标“牛小溪”进行对比，“牛小浠”与“牛小溪”均由三个汉字左右排列组成，前两个字完全相同，第三个字“浠”与“溪”虽然字不相同，但读音完全相同，整体上极为相似，“海乐·牛小浠”标识增加的“海乐·”字样不足以起到相应区分的作用，极易导致混淆。案涉饮料系侵犯福牛公司注册商标专用权的商品，福顺超市销售案涉饮料的行为系侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。福顺超市辩称福牛公司提供的公证书违反了证据程序规则中关于公证管辖的相关规定，不能作为认定事实的依据，因我国法律法规并未对跨区域执业的公证书效力予以否定，在公证书不存在法定的无效情形下，不应否定其证据效力，故对上述抗辩意见不予支持。关于赔偿数额，实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，福牛公司未能举证证明权利人因侵权行为所受实际损失及案涉商标许可使用费的数额，福顺超市的违法所得亦无法查清，故综合考虑注册商标的市场知名度，福顺超市的经营规模、经营范围、侵权行为的情节、主观过错程度以及福牛公司为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额。福牛公司因被告侵权行为所致经济损失及福牛公司为制止被告侵权行为所支付的合理开支，一审法院酌定为8000元。对福牛公司主张超出部分不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条之规定，判决：一、大连市金州区站前街道福顺超市立即停止销售侵犯大连福牛贸易有限公司第31086244号注册商标权的商品；二、大连市金州区站前街道福顺超市于判决生效之日起十日内赔偿大连福牛贸易有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支8000元；三、驳回大连福牛贸易有限公司的其他诉讼请求。如大连市金州区站前街道福顺超市未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由大连福牛贸易有限公司负担500元，大连市金州区站前街道福顺超市负担50元。本院二审期间，双方当事人均未补充提交新证据。一审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，福顺超市的被诉侵权行为发生在《中华人民共和国商标法》2019年第四次修正前，因此本案应适用《中华人民共和国商标法》（2013年第三次修正）。根据上诉人的上诉请求及事实和理由，本案的主要争议焦点包括：一、案涉公证书是否应当予以采信；二、被诉侵权产品的标识是否与案涉注册商标构成相近似；三、一审判决赔偿的经济损失及合理开支是否适当。一、案涉公证书是否应当予以采信《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。《公证程序规则》第十三条第三款规定，公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务。《公证机构执业管理办法》第三十六条规定，公证机构违反公证法第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。这些规定虽未明确表明跨执业区域出具的公证书的效力，但是结合相关法律法规出台的背景，可以知道设立公证执业区域制度的目的有二，一是方便当事人申办公证；二是保障公证机构法律地位平等，同时遏制不正当竞争。而公证书的效力体现在其应当作为认定事实的依据。因此，民事法律行为、有法律意义的事实和文书经公证机构公证产生的证明力与公证机构是否违反执业区域规定无必然联系。当事人和公证机构如果违反了此规定，并不导致公证书无效，故福顺超市以沈阳市恒信公证处无受理涉案公证事项的资格为由，认为其不能作为认定事实的依据的主张，本院依法不予支持。同时，福牛公司向沈阳市恒信公证处申请对其购买被诉侵权产品的行为进行公证保全，公证过程完整，合法有效，且福顺超市未提供相反证据足以推翻公证证明，故案涉公证书能够证明相关案件事实，应当予以采信。二、被诉侵权产品的标识是否与案涉注册商标构成近似《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权；第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该解释第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，福牛公司的第31086244号“牛小溪”文字商标，核定使用在第32类“无酒精饮料，汽水”等商品上，商标标识为“牛小溪”文字。以相关公众的一般注意力为标准，将被诉侵权标识“海乐·牛小浠”与第31086244号注册商标标识在隔离状态下进行整体比对和主要部分比对，二者均采用了读音相同、字形相近的文字“牛小溪/浠”，差别只在于“溪”与“浠”字的不同，标识的呼叫标准发音没有差异，二者整体结构和主要识别部分高度近似。被诉侵权产品标识被使用在“果味型碳酸饮料”产品上，构成在同一种商品上的使用。福顺超市主张，其标识中的“海乐·”字样足以区分，不构成混淆，对此本院认为，被诉侵权产品的标识仅增加了案外人长春市海乐葡萄酒厂的字号“海乐”两字，将其作为商标的组成部分使用，从公众认知角度区分功能较弱，不足以起到区分被诉侵权产品的标识与第31086244号注册商标标识的作用。因此，福顺超市销售的被诉侵权产品上的标识与第31086244号注册商标构成高度近似，使用在同一种商品上，容易使相关公众对两者的商品产生混淆，其行为已经构成侵犯注册商标专用权行为。关于福顺超市主张其被诉侵权标识已经由案外人长春市海乐葡萄酒厂申请注册商标一节，截至本案作出判决，福顺超市未能提供被诉侵权标识“海乐·牛小浠”获准注册为商标的证据，长春市海乐葡萄酒厂自始不具有注册商标专用权，故福顺超市的该项主张不足以作为其不构成商标权侵权行为的有效抗辩。三、一审判决赔偿的经济损失及合理开支是否适当《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额；赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该法第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，鉴于双方当事人均未能举证证明福牛公司因本案侵权行为遭受的损失或者福顺超市的侵权获利，亦未举证证明涉案商标许可费等，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、福顺超市的经营规模、经营范围、侵权行为的情节、主观过错程度以及福牛公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，判决福顺超市赔偿福牛公司经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理费用共计8000元，并无不当。福顺超市关于其未收到停止侵权的通知，且通知的内容不明确不具体，主观上没有侵权恶意的主张，本院认为，福牛公司举证证明其向福顺超市邮寄的停止侵权通知已签收，已经完成了基本举证义务，在福顺超市未提出相反证据足以推翻该部分事实的情况下，该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，福顺超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人大连市金州区站前街道福顺超市负担。本判决为终审判决。审判长  董英杰审判员  崔耀天审判员  张 燕二〇二一年七月二十八日书记员  钟梓瑞