北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终7895号上诉人（原审被告、反诉原告）：邓维忠，男，1966年4月5日出生，住四川省遂宁市船山区。委托诉讼代理人：唐全洲，广东宝威律师事务所律师。委托诉讼代理人：田慧敏，广东宝威律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：罗开勇，男，1967年10月10日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：何花，北京市狄克律师事务所律师。原审被告：北京海平劳务有限责任公司，住所地北京市怀柔区北房镇幸福西街1号301室。法定代表人：刘俊强。原审被告：四川洪军建筑劳务有限公司，住所地遂宁市船山区荣兴巷69号米兰阳光1、2号楼底层8号。法定代表人：吴洪军。上诉人邓维忠因与被上诉人罗开勇，原审被告北京海平劳务有限责任公司（以下简称海平公司）、四川洪军建筑劳务有限公司（以下简称洪军公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初5320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓维忠上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判罗开勇归还邓维忠超额支付的款项245840元以及利息（以245840元为基数，从2020年3月31日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准计算至实际支付之日），或将本案发回重审；三、一审诉讼费、反诉费以及二审诉讼费由罗开勇承担。事实和理由：一、邓维忠提供的借款单经罗开勇及其工人签字确认，应认定是以借支的形式支付本案工程款，一审法院认定事实不清。为证明2013年12月29日下午8万元的给付情况，邓维忠提供了证人证言，因为疫情原因证人无法出庭作证，所以特意附上联系方式方便法庭核实，电话核实是在特殊情况下法院采取的变通形式，包括在两次开庭中，一审法院不止一次向罗开勇的人员电话核实情况，但是却故意忽略足以影响本案8万元给付情况的两份证言，选择性地采纳证人证言。对于董长生2014年6月7日领款3000元、6月23日领款5000元，一审法院以董长生否认代罗开勇领款为由不予认可，但董长生是反诉案件的第三人，当事人的陈述不能作为证人证言，其否认代领款项应该由董长生提供反驳证据，否则根据民事诉讼的盖然性，只能认定为罗开勇的工程款，董长生在借款单上签字就是最直接的证据，因为在结算之前通过借支方式支付工程款是双方之间形成的固定模式，但是这个模式仅限于罗开勇和邓维忠之间的工程款，不包括其他费用，如果按照董长生所说，是邓维忠应该付给董长生个人的，那应该出具收条，而不是借款单，这是根据日常生活经验法则可以推定的事实，无需举证。一审法院在证据如此明显的情况下听取罗开勇的单方陈述，有失偏颇。二、罗开勇提供的“卢占友”签字的3张结算单，无法证明其施工事实、工程量以及结算事实的情况下，一审法院对此予以认定，系错误适用证据规则。罗开勇就其索要工程款的主张，仅提供了5张结算单，邓维忠无异议的是：一、2013年12月24日的结算单，该结算上面明确施工范围仅是综合楼，不包括其他门面，加上总借支8万元，合计金额为251500元，二、签有朱勇名字的工程结算书，工程名称是大鹏物流综合楼及1号门面，虽然确认了工程款65060元，但没有扣除材料费以及总借支，所以不是最终金额，而且日期没有明确年份，所以无法确认结算日期。综上以上两个结算单就是罗开勇承包工程的范围，即综合楼和1号门面，总价款316560元。对于其他3张签有“卢占友”的工程结算书则不具有真实性和关联性，首先卢占友并不是邓维忠的管理人员，其次涉及的工程名称分别是：大鹏物流3号门面（主体结构）、大鹏物流公寓楼（主体结构）、大鹏物流3号门面（主体结构），这些工程是由其他木工班组完成，与罗开勇无关，一审法院却认定这三笔款项：理由一、罗开勇持有原件，一审法院的理由存在逻辑错误，罗开勇是否持有原件与是否做了工程无关联性，因为结算书的模板是罗开勇提供的，包括朱勇签字的结算书都是罗开勇打印的，所以其持有原件恰好可以说明是其单方制作的，罗开勇无法证明卢占友系邓维忠人员的情况下，就无法证明真实性和关联性。理由二、邓维忠认可罗开勇就相应工程进行施工，因为没有提供系他人所做的证据。首先，邓维忠并没有认可相应工程系罗开勇所施工，从始至终罗开勇所施工的工程只有综合楼和1号门面，其他工程本来让其做，但是因为罗开勇工人太少，长期只有4-5个人在工地，所以交由其他班组进行施工，至于没有提供系他人所做的证据问题，一审法院错误适用举证规则，工程款的举证责任在于罗开勇，罗开勇的证据不能证明其主张，应该由其承担举证不利的后果，但一审法院却把举证责任转嫁到邓维忠，违反了“谁主张谁举证”的原则，错误适用法律，再者，根据民事诉讼法司法解释99条第3款的规定，一审法院只是当庭询问罗开勇施工范围，邓维忠也陈述有其他木工班组施工的事实，并未给邓维忠举证期限和机会，违反法定程序。罗开勇辩称，同意一审判决，请求驳回邓维忠的上诉。海平公司未答辩。洪军公司未答辩。罗开勇向一审法院起诉请求：1．判令邓维忠立即清偿拖欠工资及工程款10万元，后变更为97750元,海平公司、洪军公司承担连带责任；2．判令邓维忠、海平公司、洪军公司立即支付损失，以97750元为基数，自2014年8月1日起计算至款项全部结清日止,按银行同期贷款利率计算；3．由邓维忠、海平公司、洪军公司承担本案的诉讼费。邓维忠向一审法院反诉请求：1．判令罗开勇归还超额支付的工程款项170907元，后变更为245840元及利息（自起诉之日起至付清之日止，按年利率6%的标准给付利息）；2．诉讼费由罗开勇承担。一审法院认定事实：2013年，邓维忠承包北京大鹏物流公司综合楼改造工程，将其中的木工工程分包给罗开勇。邓维忠另承包了大鹏物流3号门面、4号门面及公寓楼工程，其称这些工程的木工工程有一部分是罗开勇带人做的，有一部分交由其他人做。2013年12月24日，邓维忠与罗开勇签署结算单，内容为：“兹有罗开勇承支北京市首都机场岗山路大鹏物流公司综合楼改造工程结算如下：一、总支模：4900x55=269500元，二、扣未拆二层30000元，三、总借支80000元，四、总余额：159500元+小工地7000元=166500元+地圈梁125x40=5000元=171500元（拾柒万壹仟伍佰元正），注明：三层模未踢打及清理”。该结算书落款处同时签有“海平劳务公司周国平”字样。庭审中，双方对上述结算单无异议。罗开勇称结算单中扣除30000元的未拆二层在2014年的时候干完了，因此30000元邓维忠也应当支付。邓维忠对此不予认可。2014年8月1日，邓维忠的现场管理人员朱勇给罗开勇签署一张结算单，就大鹏物流综合楼及1号门面（主体结构）的施工确认罗开勇的施工结算金额为65060元，施工部位包括综合楼模板支拆面、1号门面模板支拆、零杂工。该结算单底部印有“四川洪军建筑劳务有限公司2012年12月24日”字样，但无该公司盖章。庭审中，双方对上述结算单结算金额亦无异议。庭审中，罗开勇另提交其称名叫“卢占友”于2014年8月1日签署的三张工程结算书，结算书模式与前述朱勇签字的结算书相同。其中大鹏物流公寓楼（主体结构）的结算金额为7559．33元，施工部位为支公寓楼模板、支拆公寓楼垫层模板，结算书右下角有“四川洪军建筑劳务有限公司2012年11月30日”字样，但无该公司盖章；大鹏物流3号门面（主体结构）的结算金额为108364．38元，施工部位为支拆模板、支拆二次结构圈梁、（邓工安排）扣剔打；大鹏物流4号门面（主体结构）的结算金额为65259．13元，施工部位为支拆模板、拆模板、扣除小弋突击款。上述3号门面和4号门面的工程结算书系原件。邓维忠主张共支付罗开勇工程款56．24万元，并提交借款单证明付款情况如下：2013年9月5日，付罗开勇3万元；2013年11月30日，付罗开勇3万元；2013年12月5日，付罗明付2万元；2013年12月29日，付罗开勇12万元，另有8万元双方有争议；2014年1月22日，付张虎成15000元，2014年4月17日，付罗华德2万元；2014年4月30日，付董长生1万元；2014年6月7日，付董长生3000元；2014年6月23日，付董长生5000元；2014年7月10日，付董长生7000元；2014年7月28日，付罗华德2400元；2014年8月14日，付罗开勇11万元；2014年11月28日，付罗开勇3万元；2014年12月25日，付罗开勇2万元；2014年（未注明月日），付罗开勇3万元；2015年2月4日，付罗开勇3万元。就2013年12月29日双方有争议的8万元，罗开勇称其上午拿了12万元之后在借款单上签了字，没有再拿过8万元。2020年12月22日庭审时，通过电话当庭与邓维忠本人核实，邓维忠称上午给了罗开勇12万元之后，罗开勇在借款单上签字，下午又给了罗开勇8万元，邓维忠又在结算单上写上“下午80000元”，写的时候罗开勇并未在现场。为证明下午又给了罗开勇8万元，邓维忠向法院提交张国成和邓成军的书面证言，二人均称邓维忠在当天下午给了罗开勇钱。罗开勇对书面证言不认可。关于2014年1月22日付张虎成的15000元，罗开勇称其不认识张虎成，张虎成也不是工地工人，不认可该笔钱系工程款；邓维忠未举证证明张虎成系罗开勇的工人。关于2014年6月7日付董长生3000元，罗开勇不认可，称该笔钱是返工费，本来房子已经盖好了，后来要拆除重建，补助3000元，这个钱是董长生收的，罗开勇表示不知情。罗开勇不认可2014年6月23日付董长生的5000元，称该钱是施工过程中停工期间给工人的窝工费，不应视为工程款。罗开勇不认可2014年7月28日付罗华德的2400元系工程款，称该钱是罗华德给邓维忠干私活的钱，与本案工程没有关系。庭审中，法院当庭与董长生电话联系，董长生称：其是罗开勇在大鹏物流工程的现场管理；2014年6月23日其领的5000元是生活补助费，当时上一个活已经干完了，邓维忠还想让工人干另一个活，工人等待期间给了两个月的生活费，这个钱直接发给了工人，没给罗开勇，不是工程款；2014年6月7日的3000元，是返工费，当时已经做好了3号门，但因为邓维忠拿来的图纸有问题，门要拆除重做，这个3000元是给的返工费，直接发给了工人。罗开勇未能提供罗华德的有效联系方式，法院无法与罗华德核实。除上述有异议的款项外，罗开勇认可邓维忠付款总额为45．7万元。庭审中，罗开勇提交一份其与邓维忠在2019年11月8日的录音，邓维忠说“估计还要等几天”，“开了庭了，还在谈判”，“他说的就这段时间，正在谈，还在商量，他又输了，我们又赢了，过后他又去上诉了一次，他又一拖半年”，“我们是公司和公司接的活，我去找张久，空找不到，张久还不接电话”，罗开勇“想办法给我整点”，邓维忠“嗯、知道了，好”。邓维忠称双方系2014年结算，而罗开勇在2019年起诉，诉请已经超过了诉讼时效。罗开勇以邓维忠挂靠海平公司、洪军公司为由要求两个公司承担连带付款责任，邓维忠不认可挂靠。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告海平公司、洪军公司经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。罗开勇承包了邓维忠的木工工程，邓维忠应根据罗开勇施工的工程款承担付款责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。罗开勇、邓维忠就其各自主张的事实承担举证责任，否则承担举证不能的不利后果。关于罗开勇施工工程款总额的确定。根据2013年12月24日双方的结算单，罗开勇的结算款总额为269500元-30000元+7000元+5000元=251500元。罗开勇主张结算单因未完工扣除的3万元于2014年已施工完毕，但其未就此举证证明，在邓维忠不予认可的情况下，法院对罗开勇的此项主张不予采信。关于四张工程结算书，朱勇签字的结算款65060元双方无异议，法院予以确认。关于邓维忠不认可的三张结算书，因罗开勇处持有原件，且邓维忠也认可罗开勇就相应工程的木工进行施工，若邓维忠不认可结算书的工程系罗开勇所做应提供相应的反证证明系他人所做。在邓维忠未举证证明的情况下，法院认定另外三张结算书的工程亦为罗开勇施工。综上，法院认定罗开勇施工的工程款总额为497742．84元。关于邓维忠已付工程款数额的确定。根据邓维忠举证及双方意见，双方无争议的付款金额为45．7万元，法院对此予以确认。对于双方有争议的金额，法院依次分析如下：1．关于2013年12月29日下午的8万元，邓维忠自述其在罗开勇签字之后、在罗开勇未在现场的情况下自书“下午80000元”，则邓维忠应举证证明其实际上确实给了罗开勇8万元，其提交的两份书面证言不能达到此证明目的，在罗开勇不认可的情况下，法院对邓维忠的该项主张不予采信。2．关于2014年1月22日付张虎成的15000元，罗开勇否认张虎成系其工人，也否认该笔钱系向其支付的工程款。邓维忠未能举证证明张虎成领取的该笔钱与罗开勇的工程有关，法院难以认定该笔钱是付罗开勇的工程款。3．关于董长生于2014年6月7日领的3000元及2014年6月23日领的5000元，董长生否认系代罗开勇领取的工程款，法院对此两项款项亦不予确认。4．关于2014年7月28日付罗华德的2400元。罗开勇应证明该笔款为罗华德接私活的钱，但其无法提供罗华德的电话法院无法与罗华德核实，且罗华德也代罗开勇接收过工程款，法院认定该笔2400元系邓维忠支付罗开勇的工程款。综上，法院认定邓维忠已付罗开勇工程款合计45．94万元。关于罗开勇的诉讼请求是否超过了诉讼时效。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定：诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。根据法院认定的工程结算书，双方于2014年8月1日结算。2019年11月8日，罗开勇给邓维忠打电话，明确表达了催要欠款的意思表示，且根据双方语言，罗开勇此次并非第一次向邓维忠催款，邓维忠在电话中也表达了等某个诉讼结束之后即同意付款的意思，因此，即使自双方结算至2019年11月8日，罗开勇的付款请求超过了诉讼时效，但邓维忠在2019年11月8日作出了同意履行的意思表示，现邓维忠主张罗开勇的诉讼请求超过诉讼时效，法院不予支持。据上，法院认定邓维忠应再行给付罗开勇工程款38343元，罗开勇要求邓维忠给付利息，理由正当，利息的起算时间自双方结算之次日即2014年8月2日起算。邓维忠反诉要求罗开勇返还工程款并支付利息，法院不予支持。结算单上“海平劳务公司”及工程结算书上“四川洪军建筑劳务有限公司”的字样不能证明邓维忠挂靠海平公司和洪军公司，罗开勇未能提出其他证据证明存在挂靠关系，其要求海平公司和洪军公司承担连带责任的诉讼请求法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条之规定，判决：一、邓维忠于判决生效之日起七日内给付罗开勇工程欠款三万八千三百四十三元并支付利息（以三万八千三百四十三元为基数，自二〇一四年八月二日起以中国人民银行同期贷款基准利率为标准计算至二〇一九年八月十九日止，自二〇一九年八月二十日起以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准计算至实际支付之日止）；二、驳回罗开勇其他诉讼请求；三、驳回邓维忠全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，邓维忠涉案木工工程分包给罗开勇，罗开勇进行了施工，邓维忠应根据罗开勇的施工情况向罗开勇支付工程款。关于罗开勇施工工程款总额，根据查明的事实，2013年12月24日邓维忠与罗开勇签署结算单载明，“一、总支模：4900x55=269500元，二、扣未拆二层30000元，三、总借支80000元，四、总余额：159500元+小工地7000元=166500元+地圈梁125x40=5000元=171500元”。罗开勇主张结算单中扣除的3万元已于2014年施工完毕，邓维忠对此不予认可，罗开勇并未提供证据予以证明，一审法院未予采信罗开勇的该项主张，并无不当。根据2013年12月24日双方的结算单，罗开勇的结算款总额为269500元-30000元+7000元+5000元=251500元。2014年8月1日邓维忠的现场管理人员朱勇给罗开勇签署的结算单确认罗开勇的施工结算金额为65060元，双方对该份结算单中的金额均无异议，本院对此予以确认。对于2014年8月1日卢占友签署的三张工程结算书，该三张结算书模式与2014年8月1日朱勇签字的结算书相同，罗开勇处亦持有原件，邓维忠对此不予认可，但并未提交充分有效证据证明该三张结算书中的工程系第三人施工，一审法院据此认定该三张结算书的工程为罗开勇施工，合法有据。邓维忠上诉主张一审法院在无法证明其施工事实、工程量以及结算事实的情况下，对该三张结算单予以认定系错误适用证据规则，对此本院认为，本案中邓维忠承包北京大鹏物流公司的改造工程，将其中的木工工程另行分包，其应充分掌握相关工程的施工情况，在罗开勇提供相应证据证明其施工工程款的情况下，邓维忠对此不予认可应提供反证予以证明，邓维忠的上述主张于法无据，本院不予采纳。综上，罗开勇施工的工程款总额为497742．84元。关于邓维忠已付工程款数额，双方无争议的付款金额为45．7万元，对于双方有争议的金额，邓维忠主张其在罗开勇签字之后、在罗开勇未在现场的情况下自书“下午80000元”，罗开勇对此不予认可，邓维忠提交的书面证言并不足以证明其实际上向罗开勇支付了该笔金额，一审法院对此不予采信，并无不当。关于2014年1月22日付张虎成的15000元，罗开勇否认张虎成系其工人，亦否认该笔款项系向其支付的工程款，邓维忠未提交充分有效证据证明张虎成领取的该笔款项与罗开勇施工的工程有关，一审法院对此未予认定，并无不当。关于董长生于2014年6月7日领取的3000元及2014年6月23日领取的5000元，董长生否认系代罗开勇领取的工程款，邓维忠未提交充分证据证明该两笔款项与罗开勇施工的工程有关，一审法院未予认定，亦无不当。关于2014年7月28日付罗华德领取的2400元，鉴于罗华德代罗开勇接收过工程款，罗开勇主张该笔款项系罗华德给邓维忠干私活的钱，与本案工程没有关系，但并未提交相应证据予以证明，其亦无法提供罗华德的联系方式，一审法院认定该笔款项为邓维忠向罗开勇支付的工程款，合法有据。邓维忠上诉主张其提供的借款单经罗开勇及其工人签字确认，应认定是以借支的形式支付本案工程款，缺乏依据，本院不予采纳。综上，邓维忠已付罗开勇工程款数额合计为45．94万元。一审法院根据罗开勇施工工程款总额及邓维忠已向罗开勇支付的工程款数额，认定邓维忠向罗开勇支付的工程欠款数额，并自双方结算次日即2014年8月2日起计算利息，合法有据。邓维忠要求罗开勇返还工程款并支付利息的反诉主张，缺乏依据。因结算单上“海平劳务公司”及工程结算书上“四川洪军建筑劳务有限公司”的字样并不能证明邓维忠挂靠海平公司和洪军公司，罗开勇未能提出其他证据证明存在挂靠关系，一审法院未予支持其要求海平公司和洪军公司承担连带责任的诉讼请求，并无不当。经审查，一审审理程序并未违反法律规定。综上所述，邓维忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。公告费560元，由邓维忠负担（已交纳）。二审案件受理费5738元，由邓维忠负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张印龙审 判 员 何灵灵审 判 员 周艳雯二〇二一年七月十三日法官助理 卫孚嘉法官助理 何 平书 记 员 王 艳