辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终1083号上诉人（原审原告）：王亮，男，1981年10月2日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。被上诉人（原审被告）：中粮糖业辽宁有限公司，住所地辽宁省营口仙人岛新区，统一社会信用代码91210881558152425D。上诉人王亮因劳动争议一案，不服盖州市人民法院（2020）辽0881民初4094号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王亮的委托诉讼代理人高丽娜、王忠启，被上诉人的委托诉讼代理人辽宁创越律师事务所律师刘宇、上诉人公司员工丁晓娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人的上诉请求：依法判决上诉人请求被上诉人支付因不出具解除劳动合同书面证明造成上诉人无法就业的工资损失45500元，同时判决该项诉讼请求不违反劳动仲裁前置规定，并纠正一审法院法律适用错误。事实和理由，盖州法院辽（2020）0881民初4094号判决，对于不出具解除劳动合同证明无劳动仲裁前置的认定是错误的。因为上诉人已于2020年7月14日就该项请求申请仲裁了，仲裁委认为不属于劳动争议处理处理范围，作出了不予受理案件通知书，我认为不予受理是不对的。我在一审判决送达15日内向一审法官递交了仲裁不予受理通知书，有原始证据序号17的凭证。对不出具解除劳动合同证明给劳动者造成的损失，在第二次仲裁和重审中都有诉求。重审前我拿出多个证据交给了一审法官，法官同其他证据都给退回来了，说不用重复提交。对重审判决以无劳动仲裁前置，不予处理的判决我不予认可。一重审中我提交了被上诉人不出具解除劳动合同证明导致上诉人无法再就业的事实和依据，提供了沈阳美达机电设备有限公司无前单位离职证明不能办理入职手续，不予录用的证明，及辽宁忠旺新员工入职流程，告知需将社保关系转入忠旺否则不予录用。还提供了人社网下载的参保信息终止日期。证明因被上诉人未给我出具解除劳动合同证明给我造成了损失。依照最高人民法院民事诉讼法解释第232条，在案件受理后法庭辩论中结束前，增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求可以合并审理，解除劳动合同与解除合同出具证明是具有因果关系的，没有劳动合同解除就没有解除合同的后合同义务，他们是基于同一项目而成立的，具有不可分割性应当合并审理。原审认为没有证据证明王亮不胜任所在岗位工作，我们认为是正确的，证据充分、判决合理，并判双倍的赔偿，我认为既然判双倍赔偿金就应该用非法解除劳动合同的法条，而不可再用非过失性解除劳动合同的法条。被上诉人的答辩意见：我公司与申请人解除劳动关系完全符合“劳动者不能胜任工作，经调整工作岗位仍不能胜任”时用人单位可以解除劳动合同的法定情形。1、申请人王亮因自身原因已经存在不能胜任原工作的情况，其本人也认可不能胜任原岗位的事实，并进行了调岗安排。王亮于2018年5月1日入职，任综控主超岗位工作，在岗时工作状态不佳，关注与工作无关的事情，主动学习能力不足，工作能力欠佳，对事物的理解能力不够，且不能很好的融入团队中。根据《辽宁糖业业绩考核管理办法》第29条、第13条第4款，年度累计两次被评为C级的员工，可根据实际情况进行岗位调整，调整员工在新岗位月度考核仍不能胜任的做劝退处理。2、在调岗后王亮没有珍惜企业给予的机会，其本人已经明确知晓公司的岗位职责和考核规定，仍然不能认真完成本职工作，其在安全任职理货员期间，消极怠工，不能完成基本工作内容，还缺少基本需要具备的高度安全敏感度、应急处置能力，其本人已经自认在岗时存在的问题，并认可自己仍然不能胜任工作并给企业造成损失的事实。公司于2019年4月初对王亮内部调岗一次，又在其他部门间调岗两次（过磅员、理货员），5月7日担任理货员期间，由于怠于履行基本职责，造成196件货物受损堵住，在整个发现问题、解决问题过程中，全程不参与，以消极态度应对。3、我公司与申请人解除劳动合同关系程序合法，给与的经济补偿也符合法律规定。针对申请人王亮的工作问题，在其任职的两个部门先后均反映其本人不能胜任岗位本职工作，根据《劳动法》第26条规定、《劳动合同法》第40条、46条、47条的规定，我公司已提前30日通知申请人解除劳动合同并按工作年限向其支付相应的经济补偿金，申请人已经与2020年5月24日正式签收公司发出的解除通知，但事后申请人不同意签收和办理解除劳动合同通知和领取经济补偿金手续。企业已经尽到用人单位应尽的法律责任、社会责任、道德责任。4、针对上诉人提出的没有出具书面解除通知的问题，我公司已经向王亮发出书面解除合同通知，是其本人拒绝接收。上诉人认为存在损失，并没有提供任何直接损失的证据。而且根据社保局三公开制度的相关内容上诉人是可以自己准备相关的社保转移资料的，并没有规定用人单位需要出具的相关材料。上诉人提供的沈阳米达机电提供的相关证明，无论真实性还是内容合理性均存在异议，我公司不予认可。王亮向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销盖劳人仲案（2019）第47号裁决；2、请求依法判决中粮糖业违法解除劳动合同，支付赔偿金8970.6元；3、被告不出具解除劳动合同证明致原告无法就业造成的工资损失63000元，出具合法的解除合同证明；4、依法判决被告不遵循劳动合同法第42、43条在不得以解除劳动合同的情况下，在没将解除事实和理由通知工会的情况下，非法解除劳动合同并给付赔偿金8970元；5、判决被告支付调岗降薪的3、4月份工资差额3511元。一审法院认定事实如下：2018年王亮与中粮糖业辽宁有限公司签订了劳动合同书，约定工作期限2018年5月1日至2021年4月30日，在中控主操岗位工作。中粮糖业辽宁有限公司制糖车间李时雨和仓储部王胜民证明王亮不能胜任本职工作，中粮糖业辽宁有限公司以王亮自身不能胜任工作岗位要求与其解除劳动合同，2019年5月23日中粮糖业辽宁有限公司通过微信发给王亮解除劳动合同通知书，要求王亮到公司办理手续，王亮回复无时间去公司。2019年5月24日，中粮糖业辽宁有限公司张贴公示，要求王亮做离职体检，公司于2019年6月24日正式解除与王亮的劳动合同关系。另查，王亮与中粮糖业辽宁有限公司为解除劳动合同纠纷向盖州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年12月2日作出盖劳人仲案字（2019）第47号仲裁裁决书，依照《中华人民共和国劳动法》第40条、46条、47条裁决，中粮糖业辽宁有限公司支付王亮经济补偿金4485.3元；驳回申请人王亮其它仲裁请求。仲裁裁决后中粮糖业辽宁有限公司已给付王亮4485.3元。一审法院认为，本案的争议焦点是中粮糖业辽宁有限公司与王亮解除劳动合同是否合法。中粮糖业辽宁有限公司提供的李时雨和王胜民的证实证明王亮不能胜任所在岗位的工作，仅凭单位部门负责人出具的情况说明不能证明王亮不能胜任工作的事实，因此中粮糖业辽宁有限公司属于无法定理由与王亮解除劳动合同，应向王亮支付相应的经济赔偿金，为2990.2×1.5个月×2=8970.6元。对王亮要求中粮糖业辽宁有限公司支付赔偿金的诉讼请求，应予支持。对于王亮的其他诉讼请求，因王亮在劳动仲裁时未提出该请求，根据劳动仲裁前置的法律规定，对王亮的其他诉讼请求，本院不予审理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条规定，判决如下：被告中粮糖业辽宁有限公司支付原告王亮经济赔偿金8970.6元，已支付4485.3元，尚需支付4485.3元，于本判决生效后10日内付清。案件受理费10元，由被告中粮糖业辽宁有限公司负担。二审查明的事实与原审一致。本院二审期间，被上诉人申请本单位员工田野、刘雨墨出庭作证，二位证人证明王亮不胜任工作岗位要求。本院认为，本案争议焦点是上诉人请求被上诉人支付不出具解除劳动合同证明要求赔偿的请求是否属于本院审理范围。因上诉人是针对盖劳人仲案字（2019）第47号仲裁裁决书提起的诉讼，在该仲裁裁决中，并没有提出该项请求，一审法院根据劳动仲裁前置的法律规定未予审理并不违反法律规定。至于上诉人所述，上诉人于2020年7月14日向盖州市劳动争议仲裁委员会提出过该项仲裁请求，盖州市劳动争议仲裁委员会以盖劳人仲不字（2020）第27号作出不予受理案件通知书。上诉人对该项仲裁裁决不服，可根据相关法律规定，依法另行诉讼。综上所述，王亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  莫丽艳审判员  郑玉霞审判员  刘文婷二〇二一年七月二日书记员  吕晓朦