广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤18民终1564号上诉人（原审原告）：茶陵县德昌房地产开发投资有限公司连南分公司。住所地：广东省连南瑶族自治县三江镇五星管理区（下老墟）。负责人：苏德昌，该公司董事。委托诉讼代理人：蒋文顺，广东沁森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴超亮，男，1972年12月26日出生，汉族，住湖南省宁远县××××××××××。上诉人茶陵县德昌房地产开发投资有限公司连南分公司（以下简称德昌房地产公司）因与被上诉人吴超亮建设工程合同纠纷一案，不服广东省连南瑶族自治县人民法院（2020）粤1826民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。德昌房地产公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人返还工程垫付款1631680.94元；2、确认双方于2018年6月28日签订的《连南县昌盛豪庭劳务清包结算单》无效；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、合同签订后，被上诉人与工人进场施工至2017年8月25日。显然，实际工期已有23个月之久，超出了约定的15个月工期，但一审法院对被上诉人违约的事实没有审查认定。《劳务大清包施工合同》第二条约定了工程项目，但被上诉人只履行了木工、铁工、泥工这三项工程。被上诉人没有履行能力无法完成约定工程，所以上诉人为了尽快完工另外找其他工人替代施工。由于被上诉人履行能力不足拖延工程，故上诉人找其他工人完成，且为此实际支付的工程款应由被上诉人返还上诉人或在工程款中予以扣减。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第二条的规定被吸收进《中华人民共和国民法典》，不应适用于本案。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释（2020）25号第二十四条的规定，应折价补偿工程款给承包人，而不是参照合同约定支付工程价款。《劳务大清包施工合同》无效，则合同约定的计价方式也无效，但一审法院认定《连南县昌盛豪庭劳务清包结算单》有效并确认了被上诉人的8753120元工程款是错误的。被上诉人只完成木工、铁工、泥工这三项工程，现涉案工程经验收合格，上诉人请求参照实际工程的工价折价补偿给被上诉人符合法律规定。故在被上诉人预支5767055元工程款抵减木工、铁工、泥工三项工程款后，被上诉人应将剩余部分予以返还上诉人。二、被上诉人应在其未完成的项目工程范围内根据上诉人与其他实际施工人的结算依据、支付证明合理地折价返还上诉人代付的工程款。涉案工程已经验收合格，足以证明《劳务大清包施工合同》中约定的多项工程项目是合理存在并已完工，且上诉人已提供充足的证据证实找其他实际施工人完成剩余项目工程。相反，被上诉人没有证据证实其全面履行了合同约定的多项工程或提供反驳上诉人的证据，其应当承担举证不能的法律后果。故被上诉人应在其所得的工程款内予以扣除或者其所多预支的工程款内予以返还。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审人民法院予以纠正。吴超亮辩称：不同意上诉人的上诉请求，上诉人的上诉请求和理由没有事实依据，同意一审判决的认定。德昌房地产公司向一审法院提出诉讼请求：1．判决吴超亮向德昌房地产公司返还款项731690.80元；2．判令吴超亮承担合同违约金50000元；3．判令解除德昌房地产公司、吴超亮双方于2019年6月5日签订的以首层叁号、贰号商铺抵押担保支付剩余工程款的《协议书》；4．本案诉讼费用由吴超亮承担。开庭前，德昌房地产公司将诉讼请求第一项增加为“判令吴超亮向德昌房地产公司返还款项人民币1631680.94元”。诉讼请求第二项变更为“判令吴超亮承担损失赔偿50000元”。一审法院认定事实：2015年9月23日，德昌房地产公司法定代表人苏德昌作为发包方、吴超亮作为承包方签订《劳务大清包施工合同》约定：“广东省清远市连南县名庭百辉项目因施工生产需要，经双方友好协商，由吴超亮提供技术熟悉的承建制劳务班及相应的技术管理人员承包该项目劳务施工。一、工程概况：1.工程地点：连南县黄埔东路南门大桥，2.工程名称：名庭百辉，3.工程说明：投影面积约30000平方米；二、承包施工范围和工期：1.总期以德昌房地产公司发出进场通知之日起，正常开工15个月内全部完成。2.吴超亮负责木工周转材料，木方、模板、螺母、螺杆、木工胶管、门架、内装、外装、木工、铁工、水工、泥工、塔吊、人货梯由吴超亮负责，含砼泵车；……四、德昌房地产公司负责提供主结构，主材料、钢筋、混泥土、水泥、红砖、沙石子、墙面砖、钢丝网、外墙油漆涂料、内墙油漆涂料，工程由德昌房地产公司负责；五、精装工程：大理石、花岗岩、文化石、水磨石、入户门、防火门、五金、铝合金门窗、玻璃幕墙、职台、栏杆、钢结构、防水、园林绿化、管道煤气、防雷工程、人防工程以及回填工程、水区道路、水电安装由德昌房地产公司负责；六、承包工单价：乙方从七层以上到封顶按投影面积计算，每平方米460元计算，此单价不含税金，吴超亮负责毛坯房交楼；……十二、双方权利、责任、义务：……2.根据《材料需用计划》，及时提供材料钢材，并运至施工现场。德昌房地产公司提供材料退场费用由其自行解决；……十四、建筑意外伤害保险由德昌房地产公司负责统一购买。在理赔时1万元以内与德昌房地产公司无关，1万元以上由德昌房地产公司出面保险公司处理，保险公司付以外的，由甲方80%，乙方承担20%。十五、甲方现有材料做价卖给乙方，品种材料明确：现有模板、方条、螺杆、蝴蝶扣、门子管架、上托、步步紧等单价1300000元整。两个月内没有开工，甲方退还材料款，材料归还甲方，如果乙方需要材料，材料款就不退，两个月内不计息，超过两个月按两分利息计算……。”合同签订后，吴超亮与工人进场施工至2017年8月25日，共完成总工程量18305.8平方米、装修面积1955.6平方米。后因履行合同产生纠纷，吴超亮停止施工由案外人段新明继续进场施工。2018年6月28日，德昌房地产公司法定代表人苏德昌与吴超亮结算后出具连南县昌盛豪庭劳务清包结算单，确认劳务清包工程款为8753120元；2018年9月25日，德昌房地产公司代表人杨浩与吴超亮进行工程款预支结算，确认吴超亮预支工程款为5767055元。2019年6月5日，德昌房地产公司与吴超亮签订协议书约定：德昌房地产公司为了让吴超亮的剩余工程款有保障，愿意用德昌房地产公司首层商铺贰号、叁号抵押给吴超亮代替剩余工程款。银行放款日付款，商铺单价按每平方米壹万元给乙方，不付款用商铺抵押给乙方。另两个商铺价值不够的话，应支付剩余工程款。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，案涉工程的承包人吴超亮不具有建筑施工企业资质或相关资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质的，应当依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效，故德昌房地产公司与吴超亮签订的《劳务大清包施工合同》无效，该合同自始不发生法律效力。经一审法院（2019）粤1826民初83号生效判决书所确定事实，案涉工程已经连南瑶族自治县建设工程质量安全监督站出具《建设工程质量监督报告》，确定工程质量验收，该验收报告视为吴超亮所做工程已验收合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉《劳务大清包施工合同》虽认定为无效合同，但德昌房地产公司、吴超亮主张参照该合同认定相关费用事宜，一审法院予以支持。德昌房地产公司请求判令吴超亮向德昌房地产公司返还款项人民币1631680.94元，其增加部分诉讼请求经一审法院送达缴费通知后仍拒不缴纳，一审法院按其自动撤回对该部分诉讼请求处理。根据当事人的诉、辩主张及一审法院查明的事实，本案的争议焦点应为：1.吴超亮是否应返还德昌房地产公司垫付款731690.80元；2.吴超亮是否应支付违约金50000元；3.德昌房地产公司与吴超亮于2019年6月5日签订的协议书是否予以解除。关于吴超亮是否应返还德昌房地产公司垫付款731690.80元的事实。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审法院认定意见如下：1.安全员工资360000元，案涉《劳务大清包施工合同》虽约定安全生产为吴超亮的合同义务，但德昌房地产公司聘请安全员的行为并未经吴超亮授权或认可，且其未提供付款凭证证实德昌房地产公司支付安全员工资的事实，一审法院对该项费用不予认可；2.垃圾清理费260000元，根据案涉《劳务大清包施工合同》第十二条第2项约定，德昌房地产公司根据《材料需用计划》，及时提供材料钢材，并运至施工现场，其提供材料退场费用由其自行解决，该条款明确约定德昌房地产公司负责提供材料及材料退场费由其承担，故一审法院对于该费用主张不予支持；3.吊笼工人工资6000元，德昌房地产公司未提供证据予以证明，一审法院不予认可；4.施工保险费62100元，德昌房地产公司因该项费用未在案涉《劳务大清包施工合同》中予以约定撤回对该项费用的主张，一审法院予以准许；5.人货梯司机工资8000元，根据案涉《劳务大清包施工合同》第二条第2项约定，人货梯由吴超亮负责提供，德昌房地产公司未提供证据证明付款事实，一审法院不予认可；6.塔吊司机工资60000元，根据案涉《劳务大清包施工合同》第二条第2项约定，塔吊由吴超亮负责提供，德昌房地产公司除提供收款人单方出具的收条外，未提供其他付款凭证辅助证明付款事实，一审法院不予认可；7.塔吊租金、进退场费用、违约金、受理费等434040.80元，根据案涉《劳务大清包施工合同》第二条第2项约定，塔吊由吴超亮负责提供，德昌房地产公司主张垫付吊塔租金金额较大，且未经吴超亮确认，仅提供单方制作的清单、结算单不足以客观真实地证明存在付款事实，故对于该塔吊租金相关费用主张一审法院不予支持。此外，株洲市第八建筑工程有限公司与广州市旺豪机械设备租赁有限公司案件受理费与本案不存在关联，一审法院不予认可；8.诉讼费60000元，该费用不是因案涉当事人存在纠纷产生，与本案不存在关联，一审法院对该主张不予支持；9.材料余款300000元，一审法院已在（2019）粤1826民初435号案件中对该款项予以处理，故本案不作处理；综上，对德昌房地产公司主张为吴超亮垫付731690.80元款项的诉请，一审法院不予支持。关于吴超亮是否应支付赔偿款50000元的问题。案涉《劳务大清包施工合同》未对相关事项予以约定，德昌房地产公司亦未提供证据证明吴超亮存在侵权行为，故一审法院对该诉请不予支持。关于德昌房地产公司与吴超亮于2019年6月5日签订的协议书是否予以解除的问题。德昌房地产公司与吴超亮签订的协议书是双方当事人真实意思表示，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条规定，该协议书不存在法律规定的约定解除及法定解除的情形，故对于德昌房地产公司主张解除协议的诉请一审法院不予支持。判决：驳回茶陵县德昌房地产开发投资有限公司连南分公司的全部诉讼请求。案件受理费11616.90元，由茶陵县德昌房地产开发投资有限公司连南分公司负担。本院二审期间，德昌房地产公司向本院提交了一份《清远市建设工程规划管理验收合格证》（南规验[2020]11号），拟证明在吴超亮退场后，吴超亮未完成的工程均由德昌房地产公司另行找到其他施工人完工并验收合格，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合各方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：德昌房地产公司主张向吴超亮代垫付了相应的款项，并主张返还的请求是否成立。本案中，吴超亮与德昌房地产公司订立并履行了《劳务大清包施工合同》后，于2018年6月28日订立《连南县昌盛豪庭劳务清包结算单》，确认劳务清包工程款为8753120元，结算单中有手写“其中包括借支款没有扣除，另工地齐宅开支没计算”。为此，双方于2018年9月25日订立《工程预支总单》，确认吴超亮预支了工程款5767055元，该预支总单最后二行关于“其中公司代付未扣搭吊款----，人货梯款----，保险费----，楼层未完成的收尾费----”是空白，依常理，上述款项是空白，应理解为没有发生或双方未达成一致意见，因此，在吴超亮起诉德昌房地产公司支付工程款后，德昌公司主张扣除相应的款项没有结算的依据。对于德昌房地产公司主张扣除的其它费用，原审法院已作一一论述，并无不当，本院予以认同，不再重复。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19485.13元，由上诉人茶陵县德昌房地产开发投资有限公司连南分公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇二一年七月十二日书记员  范小婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。