辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽民再230号抗诉机关：辽宁省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被申请人）：付玉霞，女。委托诉讼代理人：陈雨潭，辽宁华建律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘京华，辽宁华建律师事务所律师。申诉人（一审原告、二审被申请人）：傅玉学，男。委托诉讼代理人：陈雨潭，辽宁华建律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘京华，辽宁华建律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审再审申请人）：金玉琢，男。委托诉讼代理人：付艳霞，女。委托诉讼代理人：崔增平，辽宁成功金盟律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被申请人）：金玉旭，男。申诉人付玉霞、傅玉学因与被申诉人金玉琢、金玉旭民间借贷纠纷一案，沈阳市大东区人民法院于2012年5月10日作出（2012）大东民三初字第593号民事判决，已经发生法律效力。金玉琢向沈阳市中级人民法院申请再审，该院于2013年12月5日作出[2013]沈中立民申字第240号民事裁定，提审本案。沈阳市中级人民法院于2014年6月13日作出[2014]沈中民提字第5号民事判决，该判决生效后，付玉霞、傅玉学不服，向检察机关申诉。辽宁省人民检察院于2015年3月2日作出辽检民（行）监[2014]21000000342号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年11月19日作出（2015）辽立一民抗字第127号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员张崇利、潘松出庭，申诉人付玉霞、傅玉学及其委托诉讼代理人陈雨潭、刘京华，被申诉人金玉琢及其委托诉讼代理人付艳霞、崔增平到庭参加诉讼。被申诉人金玉旭经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结辽宁省人民检察院抗诉认为，沈阳市中级人民法院[2014]沈中民提字第5号民事判决认定案件的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。具体理由如下：经审查，本案从付玉霞、傅玉学的诉讼请求所述的内容，以及付玉霞、傅玉学庭审中出具的借款收据及房产抵押担保还款协议书等征据可以看出，出借人付玉霞、傅玉学要求法院判令金玉旭、金玉琢对其借款的本金及利息承担连带责任，即要求金玉琢对其签订的房屋抵押协议承担抵押担保责任，而非法院认定的连带保证责任。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，本案法院在诉讼过程中，所认定的法律关系的性质与当事人诉讼主张不一致的情况下，应向当事人释明，即告知当事人可以变更诉讼请求。因此，终审法院认定付玉霞、傅玉学要求金玉琢对金玉旭承担连带保汪责任的诉讼主张缺乏证据征明。另查，本案中双方争议的抵押物虽未办理登记。但双方当事人签订的抵押担保协议是双方当事人真实意思表示，抵押担保协议有效。本案金玉琢对于金玉旭借款所作出的抵押担保行为应当承担相应的民事责任，终审法院判决免除金玉琢的民事责任，系适用法律错误。付玉霞、傅玉学称，对检察机关的抗诉意见没有异议。金玉琢辩称，二审法院审理期间付玉霞、傅玉学坚持要求金玉琢承担连带责任的诉讼请求，并未主张其他形式的民事责任。本案中抵押协议第二条约定如不还清欠款，所抵押担保的房屋归付玉霞、傅玉学所有，这一约定违反有关规定。抵押担保所涉房屋并非金玉琢个人所有，而系与家人共同共有的房屋。根据法律规定，未经共同共有人同意，抵押行为无效。二审法院庭审中已向付玉霞、傅玉学解释了诉讼请求是否变更及坚持的后果，已尽到了释明的义务。付玉霞、傅玉学向一审法院起诉请求：要求金玉琢、金玉旭给付借款本息人民币811392元，诉讼费及保全费由金玉琢、金玉旭承担。一审法院认定事实：2007年10月13日、2007年12月20日、2008年7月20日（两次），金玉旭共四次向傅玉学、付玉霞出具借据，分别借款106600元、112000元、141800元、50000元，并分别约定借款利息为月息2分、2分、2分、3分。2011年8月30日，金玉旭分别在四张借据上注明“此条有效”。2012年3月10日，付玉霞、傅玉学、金玉旭、金玉琢四人共同签订了“房产抵押担保还款协议书”一份，确认金玉旭欠付玉霞、傅玉学410400元，利息至2012年2月20日止为400922元；并约定金玉琢以名下座落于沈阳市于洪区，面积为240平方米的二层小楼作抵押担保，到动迁变卖时，如不还清欠款，所抵押担保的房屋归傅玉学、付玉霞所有，由其二人自行处置，金玉琢、金玉旭无权干涉。一审法院判决：一、金玉旭于判决发生法律效力后15日内给付付玉霞、傅玉学借款人民币410400元；二、金玉旭于判决发生法律效力后15日内给付付玉霞、傅玉学借款利息（借款106600元自2007年10月14日起、借款11.2万元自2007年12月21日起、借款5万元自2008年7月21日起、借款141800元自2008年7月20日起，至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同类贷款利率的四倍计算）；三、金玉琢对上述一、二项承担连带给付责任；如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币11913元，减半收取人民币5956.5元，由诉讼保全费4670元，由金玉旭、金玉琢承担。金玉琢不服一审判决，申请再审请求：一审未通知金玉琢参加诉讼，剥夺了其辩论、质证的权利，程序违法；金玉琢不应承担连带责任，一审适用法律错误。二审法院再审认定的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，金玉琢提供抵押的房屋座落于沈阳市于洪区，该房屋的所有权证中载明的所有权人为金玉琢，共有人一栏为“5口人”。二审法院再审认为，首先，金玉旭应承担还款责任。一审中，傅玉学、付玉霞提供了金玉旭向其二人出具的借据，并于2011年8月30日以“此条有效”的形式对债权债务关系予以确认，且在房产抵押担保还款协议书中，金玉琢再次对借款给予了确认。此外，金玉旭在本案一审中签收了开庭传票，但未出庭，视为其自动放弃答辩的权利，因而对本案借款的真实性应予确认。金玉旭应按照其向傅玉学、付玉霞出具的借据，向二人偿还借款410400元及该笔借款的利息。第二，关于金玉琢应否承担连带责任问题。一审中，傅玉学、付玉霞的诉讼请求为“判令二被告连带给付欠款利息及本金811392元”，一审庭审中，该诉讼请求未变更。本案再审庭审中，二人最后陈述的表述仍为“坚持一审诉请”。由此可见，傅玉学、付玉霞一直坚持请求金玉旭和金玉琢连带偿还债务，即要求金玉琢承担连带保证责任，但根据其二人与金玉旭、金玉琢签订的房产抵押担保还款协议的内容，即使房产抵押担保关系成立，金玉琢也仅是以其房屋作为抵押物对金玉旭的债务向傅玉学、付玉霞承担抵押担保责任，而非保证责任。鉴于傅玉学、付玉霞并未主张对抵押物行使优先受偿权，且金玉琢所抵押的房屋还有其他共有人，在其他共有人未参加诉讼的情况下，法院对其抵押行为的效力不予审理。故傅玉学、付玉霞二人请求金玉琢承担连带责任的诉讼请求不应予支持。该院判决：一、撤销沈阳市大东区人民法院（2012）大东民三初字第593号民事判决第三项，即“被告金玉琢对上述一、二项承担连带给付责任”；第四项，即“驳回原、被告其它诉讼请求；二、维持沈阳市大东区人民法院（2012）大东民三初字第593号民事判决第一项，即“金玉旭于判决发生法律效力后15日内给付付玉霞、傅玉学借款人民币410400元”；第二项，即“金玉旭于判决发生法律效力后15日内给付付玉霞、傅玉学借款利息（借款106600元自2007年10月14日起、借款11.2万元自2007年12月21日起、借款5万元自2008年7月21日起、借款141800元自2008年7月20日起，至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同类贷款利率的四倍计算）”;三、驳回傅玉学、付玉霞其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11913元，减半收取5956.5元，诉讼保全费4670元由金玉旭承担。本院再审对二审法院认定的事实予以确认。本院再审认为，合法的借贷关系受法律保护。付玉霞、傅玉学与金玉旭之间的债权债务关系明确，金玉旭应承担还款责任。关于金玉琢是否应承担连带保证责任问题。案涉《房产抵押担保还款协议书》中约定，金玉琢以名下座落于沈阳市于洪区，面积为240平方米的二层小楼作抵押担保。《担保法》第三十三条第一款规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”金玉琢是以案涉房屋作为抵押物对金玉旭的债务承担抵押担保责任，付玉霞、傅玉学应依法主张对抵押物行使优先受偿权。付玉霞、傅玉学要求金玉琢对金玉旭的债务承担连带保证责任，没有事实与法律依据。关于二审法院是否应行使释明权问题。释明权是指法院为救济当事人在举证和质证过程中存在的能力上的不足或缺陷，通过发问、指导等方式以澄清或落实当事人所主张的某些事实，以引导和协助当事人对案件事实和主要证据进行有效和积极辩论的权利。行使释明权应尊重当事人的处分权，当事人拥有充分的、完全的对自己实体权利和诉讼权利的处分自由。释明权运用得当时有助于实现司法效率和司法公正，维护当事人的诉讼权利；运用不当时，影响司法中立的形象，造成案件未审先决和审理不公。本案中，付玉霞、傅玉学在一审时的诉讼请求为“判令金玉旭与金玉琢连带给付欠款利息及本金811392元”；在二审法院再审庭审中，二人最后陈述的表述仍为“坚持一审诉请”。可见付玉霞、傅玉学一直坚持主张金玉琢承担连带保证责任。关于《房产抵押担保还款协议书》的效力问题。《物权法》第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”因金玉琢所抵押的案涉房屋还有其他共有人，在其他共有人未参加诉讼的情况下，二审法院虽对该协议书的效力未予审理，但并不能因此认定免除金玉琢的民事责任。对金玉琢依法应承担的民事责任问题，付玉霞、傅玉学可另行主张权利。综上，二审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持沈阳市中级人民法院[2014]沈中民提字第5号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  孟凡永代理审判员  王 双代理审判员  邓宇喆二〇一六年十一月二十九日书 记 员  郭红艳