山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终5116号 上诉人（原审被告）：淄博瑞佳耐火材料有限公司，住所地淄博市周村区。 法定代表人：孟红新，经理。 上诉人（原审被告）：孟红新，男，1973年4月3日出生，汉族，户籍地山东省邹平市，现住山东省邹平市。 二上诉人委托诉讼代理人：邱承涌，山东杰然律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛展业建设集团有限公司，住所地青岛市即墨区。 法定代表人：吕展业，总经理。 委托诉讼代理人：薛强，山东鲁宁（即墨）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓蕾，山东鲁宁（即墨）律师事务所实习律师。 上诉人淄博瑞佳耐火材料有限公司（以下简称瑞佳公司）、上诉人孟红新因与被上诉人青岛展业建设集团有限公司（以下简称展业公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院作出的（2020）鲁0282民初3539号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 瑞佳公司、孟红新上诉请求：1、撤销原判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定本案基本事实严重缺乏证据证明。首先，原判决应审查涉案路段的招投标事实。展业公司与瑞佳公司、孟红新买卖合同纠纷一案涉及的涉案道路两侧路段涉及非机动车道路路面砖及盲道砖铺设，属于涉及公共利益的大型基础设施的市政工程，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；因此，被上诉人主张涉案砖块用于黄河三路路面砖及盲道砖铺设，完全可以提供涉案路段的招标书及承包合同和施工材料，不可仅仅凭双方的微信聊天，原判决不能仅凭微信内容确认涉案砖块用于黄河三路。其次，被上诉人对自己提出的诉讼请求所依据的事实没有提供证据加以证明。被上诉人主张是涉案路段的承包方和施工方因为涉案路砖出现质量问题，需要返工从而有返工损失。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明的规定，被上诉人主张是涉案路段的承包方和施工方，也不能仅仅凭双方的微信聊天，应当提供相应的其他证据加以证明。如果涉案路段按照上述规定招投标，签订承包合同，这些证据，被上诉人完全有能力提供，被上诉人如果不是涉案路段的施工方，就存在虚假诉讼问题，其诉讼主体资格也令人怀疑。第三、被上诉人主张的返工损失不存在。从2020年3月27日被上诉人主张质量问题，截止到原判决送达，本案涉案路面没有任何的返工行为，也没有任何部门和发包方通知涉案路面需要返工。华航检测认证(青岛)出具的华航检测(2020)司鉴字第11-1号及立信国际工程咨询(青岛)有限公司(2020)01001号司法鉴定报告书，不能确定被上诉人的实际损失。华航检测认证(青岛)出具的华航检测(2020)司鉴字第11-1号鉴定书只是建议相关单位返工。涉案道路两侧路段路面砖及盲道砖的是否进行拆除、外运及重新铺装，系确定本案实际损失的依据，而实际损失是指损害实际造成的损失，不包括受害人预测、设想而实际并未发生的损失。尽管法院委托相关部门作出一份返工损失的报告，但也无法确定涉案路段具体的返工情况，根据双方的微信聊天内容：被上诉人的工作人员谈到“并不是所有的砖都有问题，只是部分”，这说明在具体返工时候是也会有区分，立信国际工程咨询(青岛)有限公司(2020)01001号司法鉴定报告书确定预估价，不是实际返工损失，如果确实需要返工，返工后，双方对返工的损失有争议，对此专门问题，才可完全可以通过司法鉴定确定具体损失，立信国际工程咨询(青岛)有限公司(2020)01001号司法鉴定报告书现在确定预估价完全是本末倒置，不能证实实际返工损失。第四、如果涉案路面砖返工造成相应损失，被上诉人没有履行验收货物义务，是造成损失的重要原因，被上诉人应自行承担相关损失。上诉人与被上诉人就涉案路面砖的买卖，合同中注明是此类产品均为定制产品”，更约定“产品交付时”，甲方(被上诉人)按国家质量标准验收，不合格，不收货。如果涉案路面砖有质量问题，被上诉人在验收时第一时间不收货，不进行下一步施工，完全可以避免涉案路面砖因质量问题造成的返工和相应损失。因此被上诉人没有履行合同约定验收义务，自身就存在违约行为，由此造成损失应由自身承担。本案涉及城市道路工程施工，《城镇道路工程施工与质量验收规程》其中规定预制人行道料石、砌块进场后，应经检验合格后方可使用。被上诉人也具有市政工程施工资质，更应清楚了解，如果被上诉人作为施工方严格按照上述规定作出检验，也能避免涉案路面砖的返工，从而避免损失的产生。民事法律关系中，根据诚实信用的原则，依据双方的约定履行自身合同义务。根据公平原则确定当事人之间的权利义务。原判决在被上诉人没有任何实际损失的情况，不问问题造成实际原因，强行将全部损失和责任强压给上诉人，这严重违背公平原则，也是对诚实信用原则的践踏。公平原则是一条司法原则，法官的司法判决要做到公平合理，才能令人信服。因此上诉人认为被上诉人没有履行验收货物义务，是造成自身损失的重要原因，应自行承担责任。第五、至于对华航检测认证(青岛)出具的华航检测(2020)司鉴字第11-1号鉴定书请求鉴定人员出庭接受书面申请，上诉人在2020年12月14日交付邮寄部门，没有超出指定时间。综上，原判决认定本案基本事实严重缺乏证据证明，也没有让被上诉人提供确实证据证明上诉人是涉案路段的承包方和施工方，实际返工损失不存在，严重违背客观公正的审判原则。 展业公司辩称，上诉人的上诉无事实和法律依据，原判决正确，应予维持。上诉人上诉的理由一审法院已经进行认定。 展业公司向一审法院起诉请求：1、判令瑞佳公司向展业公司赔偿因所供货物存在质量问题造成的经济损失586126.63元及利息；2、判令孟红新就上述经济损失承担连带责任；3、案件受理费、保全费、鉴定费、律师费由瑞佳公司、孟红新承担。 一审法院认定事实：2019年11月4日，展业公司(甲方)与瑞佳公司(乙方)签订《购销合同》，主要约定：1.甲方选用乙方提供的产品，产品名称：水泥透水砖、盲道行进、盲道止步，金额合计205196元。2.若甲方所需产品超出上述产品名称、品牌、型号、规格的部分，单价及数量由双方代表另行签字确认。本合同最终供货数量及合同金额，根据甲方实际收货数量据实结算。由于此类产品均为定制产品，无法退货。3.质量及技术要求：乙方所供的产品，质量应符合相关国家标准并需达到样品质量标准。4.验收办法：(1)产品交付时，甲方按国家质量标准抽检验收，不合格、不收货；(2)产品交付后，若甲方认为产品存在隐蔽质量缺陷或瑕疵，甲方应在产品交付后3天内书面通知乙方，否则，甲方无权以任何理由再向乙方主张产品质量异议。如因乙方产品出现质量问题，造成的损失，由乙方承担；(3)若甲方对乙方提交的产品质量监督检验机构检验报告有异议，双方应当共同委托第三方检验机构进行检验。5.交货时间、地点和方式：(1)时间：甲方定金到账后十天开始交货，到账15天内交货完成，最后一车可待甲方通知后第二天到货；(2)地点：乙方负责运至甲方青岛即墨工地。甲方负责卸车。6.结算及付款期限、方式：甲方支付总货款的30%作为定金，款交货时款到发货，发货时定金按每车3000元作为货款扣除，剩余定金最后一车结清。瑞佳公司系有限责任公司(自然人独资)，于2016年4月26日成立，法定代表人及股东为孟红新。展业公司为本案诉讼于2020年8月3日支付律师代理费16000元，于2020年11月30日向华航检测认证(青岛)有限公司支付鉴定费40000元，于2021年1月13日向立信国际工程咨询(青岛)有限公司支付鉴定费8792元。 对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.展业公司提交的孟红新与展业公司工作人员的微信聊天记录，拟证明：（1）展业公司所供产品用于黄河三路（共和路-新兴路）综合整治工程。（2）瑞佳公司所供产品自2020年3月起展业公司发现瑞佳公司所供产品出现质量问题，与瑞佳公司联系，但瑞佳公司未予处理。（3）2020年5月展业公司起诉后，瑞佳公司与展业公司工作人员联系，认可所供产品存在质量问题。瑞佳公司、孟红新质证称，对该宗证据的真实性无异议，但是不能证实展业公司的诉讼主张，展业公司工作人员谈到“并不是所有砖都有问题，只是部分”并建议瑞佳公司、孟红新和展业公司调解，但瑞佳公司、孟红新自始至终均没有自认透水砖存在质量问题。一审法院对该证据的真实性予以确认。该证据中孟红新于2019年10月22日称“工地位置发给我，我算一下运费”，展业公司工作人员回复“即墨区黄河三路”；展业公司工作人员于2020年3月27日发送路面照片两张，孟红新未作回复；2020年5月20日孟红新称“现在是必须面对了，我以为事情不大的话，拖一拖就差不多了，结果不行啊。”“哎呀，谁说不是呀，反正是怎么说就是年前那点砖，说实话，你还不知道吗，多急呀，你为什么跑来了呀，不就是说，哎呀我也不想发，但是你催的那么急，实际上就是养护时间不到啊，现在反正是说别都晚了。”展业公司工作人员于2020年5月20日称“现在我跟你说你就赶紧积极主动去联系一下展业，看看怎么处理然后撤诉。并不是所有砖都有质量问题，估计就是一部分，跟展业协商是给人家换一部分砖还是陪点损失就行了。动法律就对你不利，他们开始跟你联系你也不回复人家，展业是找律师落实好最后没办法才起诉你的”，孟红新回复“现在关键是谁负责这块，和谁联系，我也不知道啊”。一审法院确认，涉案砖块用于黄河三路，展业公司自2020年3月27日就涉案砖块质量问题与瑞佳公司、孟红新联系沟通。2.展业公司提交的2020年5月22日孟红新与展业公司工作人员刘新凤的通话记录，拟证明孟红新要求就本案进行协商处理，并在通话过程中表示愿意对所供货物的质量问题进行赔偿，进一步证明瑞佳公司、孟红新所供产品存在严重的质量问题。瑞佳公司、孟红新质证称，对该证据的真实性无异议，但该证据不能证实展业公司的诉讼主张，孟红新并未自认涉案透水砖存在质量问题，孟红新电话核实相关情况，本着诚实信用原则，积极处理问题，并不是自认涉案透水砖存在质量问题。一审法院对该证据的真实性予以确认。该证据中孟红新说：“你看东南那边，不靠近门口的地方都没问题，一点事情都没有，这说明什么问题”“北面的一块一块的，有的稍微好一点，有的就稍微差一点”。一审法院确认，孟红新主动找展业公司工作人员就本案赔偿事宜进行协商，孟红新了解涉案现场情况。3.华航检测认证（青岛）有限公司出具的华航检测[2020]司鉴字第11-1号《司法鉴定意见书》，鉴定结论：（1）流浩河三路（盛兴路-共和路）人行道鉴定区域内取样区域内的透水路面砖劈裂抗拉强度、透水系数、抗冻性不合格;取样区域内的透水路面砖透水系数、抗冻性不合格；取样区域内的透水路面砖劈裂抗拉强度、透水系数不合格。综合判定流浩河三路（盛兴路-共和路）人行道透水路面砖质量不合格；（2）流浩河三路（盛兴路-共和路）人行道鉴定区域内的盲道砖（触感引道路面砖）抗折强度、吸水率不合格，综合判定流浩河三路（盛兴路-共和路）人行道盲道砖（触感引道路面砖）质量不合格。修复方案：《城镇道路工程施工与质量验收规程》CJJ1-2008规定：预制人行道料石、砌块进场后，应经检验合格后方可使用。依据此条规定，流浩河三路（盛兴路-共和路）人行道现有透水路面砖和盲道砖质量均不合格，不得使用。建议相关单位对该区域透水路面砖和盲道砖进行返工，重新采购符合国家相关标准要求的透水路面砖和盲道砖，重新进行铺筑。展业公司对该鉴定意见书无异议。瑞佳公司、孟红新对鉴定意见书有异议，称该意见书现场取材不符合法定程序，取材的样本没有经过法庭质证，不符合鉴定程序；展业公司没有提供涉案路段的施工材料、施工合同以证实涉案路段的透水砖、盲道砖等是否为展业公司进行的施工，鉴于此，无法证明展业公司从瑞佳公司处所购透水砖、盲道砖用于涉案路段。根据《城镇道路工程施工与质量验收工程》CJJ1-2008规定，如果展业公司对涉案路段工程进行了施工，应根据上述验收规定，对铺设的路段进行检验，检验后方可使用，现已经使用，说明涉案砖块质量是合格的，如展业公司违反规定，未经验收擅自使用，后果应自行承担。瑞佳公司、孟红新认为该鉴定书的鉴定意见“质量不合格”不属于司法鉴定意见，因司法鉴定系对专门问题进行鉴定，而前述意见不属于对专门问题鉴定意见的表述。瑞佳公司、孟红新对鉴定机构的鉴定资格有异议，对鉴定人员是否有鉴定资质，申请鉴定人员出庭接受质询。经一审法院释明，瑞佳公司、孟红新未能在指定时间提交鉴定人员出庭接受质询的书面申请，应视为对鉴定意见书的认可。此外，一审法院于2020年10月27日向瑞佳公司、孟红新送达通知，通知瑞佳公司、孟红新于2020年10月30日上午9时进行现场勘查、质证及鉴定评估工作。瑞佳公司、孟红新未能在指定时间参与现场勘查、质证及鉴定评估工作，应视为对自己权利的放弃，故本案鉴定取材符合法定鉴定程序。瑞佳公司、孟红新称因展业公司对“水泥透水砖”提出质量问题，该问题并不是专门性问题，法院应对展业公司的鉴定申请进行审查并撤回委托鉴定，故瑞佳公司、孟红新未按指定时间及地点参与现场勘查、质证及鉴定评估工作。一审法院在充分征询双方意见的情况下，根据双方陈述及举证、质证情况，准许展业公司的鉴定申请，瑞佳公司、孟红新应遵循法定程序依法维护自身权益，故瑞佳公司、孟红新所称未到场事由非正当理由。根据查明事实，涉案砖块用于即墨区黄河三路即流浩河三路，且孟红新知晓现场情况，但孟红新拒不到场参与相关诉讼事宜，孟红新应承担由此产生的法律后果。瑞佳公司、孟红新所称涉案路段已经使用即应视为涉案砖块合格，该推论并不能推翻以科学手段作出的鉴定结果，不予采信。故，一审法院对该份鉴定意见书的合法性、关联性依法予以确认。4.立信国际工程咨询（青岛）有限公司出具的信咨青鉴字[2021]01001号《司法鉴定报告书》，鉴定结论：鉴定确认涉案工程造价：586126.63元。展业公司对该鉴定报告无异议。瑞佳公司、孟红新对该鉴定报告有异议，称该报告只是涉案道路如果需要拆除、重新安装的预测预估价，不能作为展业公司实际损失进行主张，故该鉴定与展业公司的实际损失无因果关系。一审法院对该鉴定报告的合法性依法予以确认，涉案道路虽尚未拆除，但鉴定机构使用专业技术手段对涉案道路两侧路段路面砖及盲道砖进行拆除、外运及重新铺装进行造价鉴定，符合鉴定目的，如待道路拆除重建后再行评估，无疑加重了当事人的诉讼负担，故一审法院对该鉴定报告的关联性予以确认。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.瑞佳公司应否赔偿展业公司经济损失及利息；2.瑞佳公司、孟红新应否负担鉴定费、律师费；3.孟红新应否承担连带责任。关于焦点1，展业公司向瑞佳公司购买涉案货物，并签订书面买卖合同，双方间买卖合同关系成立，瑞家公司应提供符合合同约定的货物。涉案砖块经鉴定质量不合格，瑞佳公司应承担由此给展业公司造成的经济损失。该损失经鉴定为586126.63元，瑞佳公司应当偿付展业公司。瑞家公司称展业公司未在合同约定期间内提出质量异议，存在过错，故对重新采购、铺筑的损失不予承担。一审法院认为，双方于合同中约定的检验期间为3日，对涉案砖块的透水系数、抗冻性等检验需要专业技术及器械方能进行，双方约定的检验期间过短，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。”故，本案中检验期间3日应为对外观瑕疵提出异议的期间。综合瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度，展业公司于2019年11月4日签订买卖合同，于2020年3月27日即向瑞佳公司主张质量问题，应视为在合理期间内提出。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，“买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持。”故，对瑞佳公司所称重新采购、铺筑的损失超过了瑞佳公司在订立合同时能够预见或应当预见的损失，不予承担的抗辩主张，不予支持。关于展业公司主张的利息，双方在合同中未作约定，且前述鉴定损失为586126.63元已经足以弥补展业公司损失，故对展业公司的该项主张不予支持。关于焦点2，瑞佳公司出售的货物存在质量问题，给展业公司造成损失，展业公司申请鉴定并支付鉴定费48792元，该费用瑞佳公司应偿付展业公司。展业公司、瑞佳公司未在合同中对律师代理费作出约定，故对展业公司要求瑞佳公司支付律师代理费的主张，不予支持。关于焦点3，瑞佳公司系一人有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”孟红新未能举证证明瑞佳公司财产独立于其个人财产，故应对瑞佳公司的债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第百五十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、淄博瑞佳耐火材料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿青岛展业建设集团有限公司经济损失586126.63元；二、淄博瑞佳耐火材料有限公司于本判决生效之日起十日内偿付青岛展业建设集团有限公司鉴定费48792元；三、孟红新对前述淄博瑞佳耐火材料有限公司第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回青岛展业建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10309元、保全费2020元，共计12329元(展业公司已预缴)，由青岛展业建设集团有限公司负担160元，由淄博瑞佳耐火材料有限公司、孟红新负担12169元，淄博瑞佳耐火材料有限公司、孟红新应在本判决生效之日起十日内直接支付青岛展业建设集团有限公司。 本院二审期间，二上诉人提交邮寄单一份，拟证明上诉状第5项内容，在2020年12月14日要求鉴定人员出庭的申请在3日内已经提交邮寄部门。 被上诉人展业公司质证称，对该证据的真实性和关联性均不认可，无法证明上诉人的待证事实。 本院认证认为，上诉人提交的证据无法显示邮寄材料内容，本院对该证据不予采信。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人瑞佳公司、孟红新主张涉案砖块未用于涉案黄河三路路段、被上诉人展业公司非涉案路段施工方的上诉理由，经查，孟红新与被上诉人展业公司工作人员的微信记录中载明孟红新于2019年10月22日称“工地发给我，我算一下运费”，被上诉人展业公司工作人员回复“即墨区黄河三路”。原判决认为涉案砖块用于涉案黄河三路即鉴定取样路段、被上诉人展业公司系涉案路段施工方并无不当。上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于上诉人瑞佳公司、孟红新主张司法鉴定报告书无法确定本案实际损失的上诉理由，经查，立信国际工程咨询(青岛)有限公司出具的(2020)01001号司法鉴定报告书系一审法院依法委托鉴定机构作出，虽用于涉案路段的涉案砖块尚未拆除，但拆除及重新铺装所需费用系合理的必要费用，该司法鉴定报告书系鉴定机构对涉案路段中涉案砖块拆除后、重新铺装的费用进行评估，原判决对该司法鉴定报告书予以采信并无不当。上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于上诉人瑞佳公司、孟红新主张被上诉人展业公司没有履行验货义务、应自行承担相关损失的上诉理由，本院认为，虽然双方签订的合同中约定检验日期为3日，但涉案砖块就透水系数、抗冻性等出现的问题系隐蔽瑕疵，须经专业检测才能发现，原判决依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第十九条，认定合同约定的检验期为对外观瑕疵提出异议、被上诉人展业公司在合理期间内提出质量异议并无不当。上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于上诉人瑞佳公司、孟红新主张其在一审法院指定时间内申请出具华航检测[2020]司鉴字第11-1号《司法鉴定意见书》的鉴定人员出庭，但除其陈述外，未提交充分的证据予以佐证。上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人瑞佳公司、孟红新的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10309元，由上诉人淄博瑞佳耐火材料有限公司、孟红新负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋丽华 审 判 员 王 晋 审 判 员 刘歆鑫 二〇二一年七月十六日 法官助理 任 臻 书 记 员 隋欣孜