北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终10152号上诉人（原审被告）：五八同城信息技术有限公司，住所地天津经济技术开发区南港工业区综合服务区办公楼C座二层210-02室。法定代表人：胡迪，经理兼执行董事。委托诉讼代理人：王晓宇，女，五八同城信息技术有限公司员工。委托诉讼代理人：肖哲晖，女，五八同城信息技术有限公司员工。被上诉人（原审原告）：书铭信息科技（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区泥城镇云端路1412弄15号2楼。法定代表人：王东东，执行董事。委托诉讼代理人：宋鹤年，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄灿灿，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。上诉人五八同城信息技术有限公司（以下简称五八公司）因与被上诉人书铭信息科技（上海）有限公司合同纠纷（书铭公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初1355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人五八公司的委托诉讼代理人肖哲晖、王晓宇，被上诉人书铭公司的委托诉讼代理人宋鹤年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。五八公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，改判驳回书铭公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉费由书铭公司承担。事实和理由：一审法院仅认定扣减20%的做法明显是不公平的。1.书铭公司的作弊行为的性质比根本违约的性质还要恶劣，其是利用不正当手段获取非法利益，已接近刑事打击的边缘，其一旦得逞将获取较大的非法利益，这种作弊行为比较隐蔽，又不好完全识别其全部的作弊行为，因此法律不应鼓励这种作弊行为，而是实施高额的处罚使其进行通过诚信履约来获取其应获取的利益。2.从五八公司在一审中提供的不完全证据已显示其作弊行为严重，因为涉及的数据量都是百万级以上的，而由于五八公司反作弊保密的需要，一审中提供的证明其作弊的数据仅是部分数据，但基于该部分数据也可以看出其实作弊行为的比例已非常高，一审法院酌定扣除20%明显偏低。3.从双方的合同也明确具体的分成政策由乙方来确定。在《58同城宝合作协议》的第3.2条中约定：“双方对通过甲方用户点击合作内容所推广的内容而带来的实际收入，按照乙方的分成政策结算”。书铭公司作为乙方，对其分成政策本就有自主权。4.五八公司有权根据涉案合同自主判断书铭公司合同履行情况和统计数据，决定向书铭公司实际分成款项金额，五八公司并未违约。相关规则是涉案合同重要组成部分。书铭公司辩称，认可一审判决，一审认定事实清楚，适用法律正确。五八公司上诉理由缺乏事实与法律依据，应予驳回。事实和理由：一、五八公司关于一审判决酌情扣减三月份结算费用的20%比例明显不公平的主张无事实及法律依据，不属于法定上诉理由。双方截止2019年2月的合作，书铭公司均系严格全面按照合同约定履行推广义务，双方均未对用户点击数、后台预计收益以及实际结算金额发生任何争议。针对五八公司提出的2019年3月、4月的数额异常盈亏，即不足当月后台数据3%的偶发性异常，书铭公司亦及时做了积极回应、解释及排除行为。在未提供任何直接证据证明书铭公司违反行为或存在获取非法利益的情况下，五八公司主张书铭公司涉嫌违法无事实依据。一审法院依据综合情况已经酌情扣减20%应结算金额，符合公平原则。二、五八公司就其主张书铭公司存在百万级作弊行为自始至终未能提供任何有效证据。三、五八公司未能提供任何其法定上诉理由。书铭公司向一审法院起诉请求：1．判令五八公司支付欠付的2019年3月及2019年4月的合作费用共计1075319.85元；2．判令五八公司支付逾期利息（以2019年3月未付合作费用1040735.08元为基数，自2019年5月1日起；以2019年4月未付合作费用34584.77元为基数，自2019年6月1日起；均按中国人民银行同期贷款利率的标准计算至实际支付之日止）；3．判令五八公司赔偿律师代理费50000元、公证费2000元，共计52000元；4．本案诉讼费用由五八公司承担。一审诉讼中，书铭公司明确第2项诉讼请求为：判令五八公司向书铭公司支付逾期利息（以2019年3月未付合作费用1040735.08元为基数，自2019年5月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的标准计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算；以2019年4月未付合作费用34584.77元为基数，自2019年6月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款基准利率的标准计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）。一审法院认定事实：2018年2月5日，花事公司作为甲方、五八公司作为乙方签订了变化为WBTC-I-2018-057《58同城宝合作协议》（以下简称057《合作协议》）。协议约定：甲方拥有并／或运营旗下惠锁屏／惠头条产品，拟使用58同城宝推广服务；乙方拥有并／或运营旗下58同城宝；甲乙双方在平等互利原则上，经友好协商，达成如下协议；推广代码是指通过58同城宝后台生成的机器代码，甲方通过附加推广代码等方式实现58同城宝推广；58同城宝推广是指，甲方在其推广空间嵌入58同城宝推广代码，甲方平台的用户点击推广代码对应的入口（包括但不限于图标、图片、文字链、链接等）进入同城宝推广页面，针对该用户在推广页面的继续点击行为，乙方将按照本协议及58同城宝相关规则向甲方计算和支付分成款项；58同城宝相关规则即58同城宝后台已经发布或将来可能发布的各种规范性文件，包括但不限使用说明、细则、规范、政策、通知、公告等规范性文件，58同城宝相关规则为本协议不可分割的组成部分，与本协议构成统一整体；实际收入为甲方平台为58同城宝带来的推广流量而产生之经乙方确认的推广服务收入（扣除乙方相关成本和法定税费后），该实际收入的数据以乙方统计为准；双方合作期限自2017年4月29日至2019年4月28日，在合作期限到期前一周，双方可协商进一步合作的方式，双方未达成一致的，本协议到期终止；双方对通过甲方用户点击合作内容所推广的内容而带来的实际收入，按照乙方的分成政策结算；双方每月前9个工作日前按本协议前述标准确定甲方上月的分成数额；甲方对分成如有异议，应在收到乙方统计数据后3日内书面向乙方提出，逾期视为甲方认可乙方提交的统计数据；该月分成一经确定，不得随意调整，除非有确凿证据证明统计数据错误；财务结算每月进行一次，根据双方确定的分成数额，甲方应在每月20日前出具等额分成的增值税专用发票且寄送到乙方处，乙方收到合规发票后于当月月底前，按照本协议约定向甲方支付上月的分成；若甲方在每月20日后出具等额分成的增值税专用发票且寄送到乙方处，乙方收到合规发票后于次月20日前，按照本协议约定向甲方支付上月的分成；双方确认，甲方没有确凿证据证明乙方统计数据错误的，以乙方统计数据为准；甲方有权在58同城宝自主选择推广代码并在其推广空间投放，但应按本协议及58同城宝线上相关规则要求等58同城认可的方式进行；甲方有义务保证其推广空间的正常经营，且不出现违反58同城宝相关规则的内容和行为；甲方应该通过正当手段引导用户点击58同城服务，而不能采用任何欺骗性质的行为，否则甲方将对由此给58同城造成的包括商誉在内的全部损失承担赔偿责任；乙方应在甲方按本协议约定的方式进行58同城宝推广时，依据本协议及58同城宝相关规则规定的计算方式和支付方法向甲方支付分成费用；乙方有权随时对甲方履行本协议的情况进行检查和监督，并保留判定甲方行为是否符合本协议及58同城宝相关规则要求的权利；本协议一方违反本协议中的保证、承诺或任何约定／法定义务的，即为违约；违约方对非违约方造成损失的，违约方应赔偿非违约方因此遭受的一切直接损失，包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、公证费以及非违约方为索赔而支出的合理调查费用等。2018年7月1日，花事公司作为甲方、五八公司作为乙方、书铭公司作为丙方签订了《之主体变更协议》（以下简称《主体变更协议》）。协议约定：甲乙双方于2017年12月21日签订了057《合作协议》，甲方基于原协议在乙方平台申请注册的58同城宝账户为ID上海惠锁屏，原协议有效期自2017年4月29日至2019年4月28日；现因甲方公司调整，拟变更主体，甲乙丙三方协商一致达成本协议；经甲方申请，自2018年7月1日（以下简称变更日）起，原协议项下的权利义务由甲方转让给丙方，丙方取代甲方成为原协议的一方；甲乙丙三方一致同意，以变更日为结算节点，甲乙双方结算变更日之前的合作分成费用，乙丙双方结算变更日（含）之后的合作分成费用；同时甲方、丙方应根据各自结算周期在乙方每期付款前开具等额发票；乙方收到发票后按原协议约定的付款方式、付款周期支付费用；本补充协议是原协议的组成部分，与原协议具有同等的法律效力；本补充协议与原协议不一致之处，以本补充协议为准；除本补充协议中明确变更或者修改的条款之外，原协议的其余部分条款应完全继续有效。书铭公司提交的58同城宝后台账户截图显示：登录上海惠锁屏，输入密码后，显示账户信息为用户名“上海惠锁屏”，财务信息公司全称为书铭公司；点击“媒体报告”查询2019年3月1日至2019年3月31日显示，入口点击量29577073，预估收入1900020.46元；2019年4月1日至2019年4月30日显示，入口点击量17798457，预估收入1004049.61元。五八公司认为该截图显示的数据仅为预估收入，并非最终实际收入。五八公司提交的微信聊天记录载明：2019年3月7日，五八公司工作人员称“惠头条还是有作弊，请尽快排查，如果周末还没整改，周一会进行处罚”，书铭公司工作人员回复“知道了”；2019年3月22日，五八公司工作人员称“惠头条的作弊还是很严重，如果还不进行调整，后期会直接查封账号，暂停合作”，书铭公司工作人员表示“好的，我们调整下”。2019年5月24日，五八公司员工通过电子邮件向书铭公司孙传翠、王东东、X、施天宇发出《关于同城宝合作相关推广费用事宜之催告公函》称：贵司来函已收悉，关于同城宝合作相关推广费用异议，函复如下，一、关于合作有效结算金额事宜；1.2019年2月有效结算金额1350746.5元，2019年3月有效结算金额859285.38元，2019年4月有效结算金额969464.84元，上述金额自始至今均可正常结算；……二、关于数据作弊事宜；1．针对贵司的作弊行为，我司已在2019年4月25日通过主题为《关于贵司2019年3月结算费用分歧的申诉公函》邮件中予以明确答复；2．针对贵司连续的作弊行为，我司已通过电话微信等方式多次沟通警告，但贵司仍无整改……2019年6月6日，书铭公司通过电子邮件回复称：2019年2月无争议结算金额为1350746.5元、2019年3月无争议结算金额为859285.38元、2019年4月无争议结算金额为969464.84元，合计无争议计算金额为3179496.72元；书铭公司认可这部分金额是无争议金额，因此于2019年6月5日开具无争议金额部分发票，并在后台发起申请结算和上传发票信息并邮寄；同时保留对其他有争议金额的合理追讨的权利和态度，具体为2019年3月争议金额1040735.08元，2019年4月争议金额为34584.77元，合计1075319.85元，将继续进行合理的追讨。2019年10月16日，书铭公司作为甲方、北京金诚同达（上海）律师事务所作为乙方签订了《诉讼代理服务协议》，约定甲方就其与五八公司之间在《58同城宝合作协议》纠纷项下争议诉讼一审事宜，特委托乙方代理；乙方为甲方提供本协议项下诉讼代理法律服务，甲方向乙方支付法律服务费用50000元，甲方应在本协议签署后3个工作日内向乙方支付首付款25000元，甲方应在委托诉讼事项立案成功后3个工作日内向乙方支付尾款25000元整，甲方尾款支付后5个工作日内乙方相应向甲方开具全部服务费金额的等额发票。2019年12月5日，北京金诚同达（上海）律师事务所开具了金额为50000元的律师费发票。2020年5月8日，书铭公司向北京金诚同达（上海）律师事务所转账25000元。关于公证费，2019年5月6日、5月13日，上海市闵行公证处分别向书铭公司开具金额为1500元、500元的发票，应税名称为公证费用。关于五八公司所称书铭公司存在作弊行为，五八公司称：书铭公司存在以下几种作弊方式，1．频繁点击行为，正常一个自然人的点击行为一般在一秒之内点击的次数也就一两次，但书铭公司进行的广告推广中出现了一秒一个用户点击10次（含）以上的行为；2．用户切换多城市，由于58同城属于本地服务平台，一个用户基本仅限于本地访问，基本上不太可能出现跨城市浏览，但书铭公司的推广中出现大量的跨多城市访问的情形；3．用户对多设备，在网络浏览中形成的cookie具有唯一性，也就是同一个cookie只能出现在一个设备上，在不同的设备上访问会形成不同的cookie，如果同一cookie在多个设备上出现，只能说明书铭公司对cookie造假；4．用户切换IP，正常情况下，用户在短时间内IP整体是相对固定的，IP重新获取的频率较低，且重新获取的大多是用户所在地；而书铭公司切换的IP却出现了跨城市的情形，有的甚至出现了一天切换了十几个城市的IP，这也说明了书铭公司作弊；5．用户切换多类目，正常情况下，用户在使用58同城平台的时候不会出现多类品访问的情况，如用户在同一时间段访问58同城找兼职或搬家公司，只会去需要的品类中查找，不会同时又访问搬家、又访问兼职、又访问电脑维修等；但书铭公司的推广中居然出现了一个用户一天访问116个类目；6．用户多天访问，对于58同城的本地服务来说，用户在平台找到相应的服务后就不再访问，只有新的需求才会访问，而书铭公司进行的推广中出现了用户连续多天访问多个城市多个类目的行为，明显不属于正常的使用；7．还有用户留存天数多、被识别作弊比例高、转化率低等特征；58同城本地服务的特点决定了用户的留存天数很低，基本是当天用完次日就不再使用，但书铭公司的用户留存天数明显高于其他平台；书铭公司的作弊识别率仅以20天的数据就被识别作弊率就高达71％，明显高于其他平台；58同城为本地信息服务，用户通过访问平台网站并进而打商家电话才是接进用户与平台商家可能成交的前提，所以多少次访问转化成一个电话是确定推广质量的一个指标之一，而书铭公司的1万次点击才能转化成3个电话，明显低于其他平台。根据五八公司提交的后台数据：1．频繁点击举例如下：点击IP为120.244.115，在2019年3月1日12：05：50点击类目保洁清洗12次，在12：16：42点击类目白事服务12次，在12：20：03点击类目家具维修12次；点击IP为223.77.49.175，在2019年3月4日14：45：55点击10次，14：46：24点击10次；点击IP为119.52.38.63，在2019年3月9日05：14：13点击类目餐饮加盟11次；点击IP为1.188.128.138，在2019年3月13日03：41：15点击类目管道疏通13次，在03：41：16点击类目管道疏通12次，在03：41：17点击类目管道疏通10次，在03：41：18点击类目管道疏通10次。2．用户切换多城市举例如下：用户点击IP101.246.209.41在2019年3月19日点击类目生活服务加盟，11：11展现城市包括哈尔滨、济南，11：12展现城市包括上海、北京，11：13展现城市为武汉、襄阳，11：14展现城市为临汾、北京、上海，IP所在地为哈尔滨；点击IP120.239.32.142，在2019年3月18日点击类目特色加盟，7：15展现城市为成都、福州、石家庄，7：16展现城市为成都、福州，7：17展现城市为郑州、福州，7：18展现城市为广州、郑州、福州，7：19展现城市为石家庄、郑州、石家庄，7：20展现城市为天津、成都、福州，7：21展现城市为郑州、上海、石家庄，7：23点击类目管道疏通／清洗，7：24点击类目白事服务，7：25点击管道疏通／清洗、白事服务，7：26点击家具维修、生活配送且展现城市为三亚，7：30点击房屋维修／防水，7：31点击白事服务，IP所在地均为茂名。3．用户切换IP举例如下：用户标识（cookies）相同的，如KJV1P1u4Fc0eKJbHb4jRyw的用户，在2019年3月19日8：02：43点击IP为61.158.148.90，IP所在地为郑州，8：17：40点击IP为61.158.149.52，IP所在地为开封，8：23：56点击IP为61.158.152.80，IP所在地为美国等。4．用户切换类目举例如下：同一用户标识，点击IP相同均为39.77.40.134，7：05：22点击类目家装服务，7：07：20点击类目建材，7：19：20点击类目家具，7：19：37点击类目工装服务，7：20：44点击类目搬家，7：21：27点击类目家具维修，7：23：58点击类目管道疏通，7：25：50点击类目家具维修等。一审诉讼中，书铭公司表示：虽然协议中约定了遵守协议及“58同城宝相关规则”，但五八公司从未向其提供该规则，书铭公司也未主动索要过规则；对于五八公司提出的作弊行为，书铭公司不予认可，认为系发生的概率事件，可能手机上放了一本书，也会出现频繁点击的情形，也可能是用户的网络环境出现了变化，也可能是部分用户恶意点击，但与书铭公司无关；对于微信聊天记录中五八公司称存在作弊行为时书铭公司答复“好的，我们调整下”只是一种话术。五八公司表示：经核实，书铭公司存在作弊行为，扣减金额为1017113.12元；因gap系统扣减金额偏高，五八公司进行了相应的调整；具体扣减的什么并没有说明；60％的扣减比例系五八公司根据系统的统计自行测算，相关信息书铭公司无法看到。一审法院认为，关于本案法律适用问题，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，故本案应当适用当时施行的法律、司法解释的规定。五八公司与花事公司签订的057《合作协议》、五八公司与花事公司、书铭公司签订的《主体变更协议》，均是各方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方均应按照约定履行各自的义务。根据协议约定，书铭公司在其推广空间嵌入58同城宝推广代码，书铭公司平台的用户点击推广代码对应的入口（包括但不限于图标、图片、文字链、链接等）进入58同城宝推广页面，针对该用户在推广页面的继续点击行为，五八公司将按照协议及58同城宝相关规则向书铭公司计算和支付分成款项。现书铭公司已进行了相关推广，五八公司亦向书铭公司结算了部分款项。就剩余款项，五八公司以书铭公司存在作弊行为为由予以扣除。就此一审法院认为，根据五八公司提交的证据，书铭公司在合作过程中确实存在着同一用户频繁点击、切换多城市、点击多类目等行为，上述行为有违常人使用习惯，书铭公司对此亦未作出合理解释，故五八公司关于书铭公司存在作弊行为的答辩意见，一审法院予以采信。关于作弊后应扣除的分成款金额，一审法院认为，双方协议中并未约定此情形下具体扣减比例，五八公司根据系统自行测算扣减60％的金额，没有依据，且该比例过高，故一审法院予以调整。2019年3月应结算金额1900020.46元、4月应结算1004049.61元，3月已结算859285.38元、4月已结算969464.84元。因4月已结算金额超过了90％，故五八公司扣除剩余4月未结算金额在合理范围。对于3月结算金额，一审法院酌情确定扣除20％，扣减已结算部分，五八公司应再向书铭公司支付660730.99元。因书铭公司存在作弊情况，五八公司对于争议款项未予结算，存在一定的合理事由，故一审法院对于书铭公司要求计算利息的起算点予以调整，调整为起诉之日即2020年1月3日；书铭公司存在作弊情形在先，由此导致双方结算发生争议，故对书铭公司要求五八公司支付律师费、公证费的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院于2021年3月作出判决：一、五八公司于判决生效之日起十日内向书铭公司支付结算款660730.99元；二、驳回书铭公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。五八公司提交证据1.（2020）沪01民终11522号民事判决书，证明书铭公司在为上海全酷文化传媒公司渠道的相关内容推广时，曾被优酷、今日头条、懂车帝等多家公司认定有作弊行为，并扣减结算行为，扣减结算费用，甚至不予结算。书铭公司作弊行为严重，在行业内产生严重不良影响。五八公司根据后台检测数据认定书铭公司存在作弊行为并予以扣减属行业内正常操作方式。证据2.专家意见书，证明书铭公司作弊行为严重，2019年3月实际作弊量高于60%，五八公司扣减比例明确且合理。另，五八公司向本院申请北京市网络行业协会电子数据司法鉴定中心司法鉴定人吴同出庭，证明书铭公司存在作弊，作弊量是高于60%。吴同称：其出庭系为了证明分析涉案数据存在的问题。2019年3月的涉案数据，按照58公司异常流量的标准进行日志的识别以及数据统计，其认为书铭公司作弊的数据为66.95%。书铭公司发表质证意见称，对证据1的真实性无异议，关联性、证明目的不认可，不能证明书铭公司在本案中存在流量作弊行为，五八公司可随意扣减结算比例的证明目的。该判决书的认定事实情况是有争议双方对结算金额已经进行了书面确认，有书面的结算单为依据；对证据2及吴同的证言陈述的真实性、关联性、证明目的均不认可。五八公司未在一审举证期内提交该证据，该证据不属于二审新证据。该组证据未经法定公正，其中关键数据信息被抹去，数据真实性无法核查。数据统计方法及单位前后矛盾，夸大当月异常数据。数据统计维度不合理。专家意见书中“点击量异常行为特征分析”大部分描述均为主观性的恶意猜测，没有任何确切依据，且存在故意歪曲、变相解读书铭公司提供服务的情况。五八公司认可吴同的证言真实性、关联性、证明目的。本院经审理查明的其他事实与一审经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合全案案情及当事人诉辩称意见，本案的二审争议焦点为：一审法院判定酌减的3月结算金额比例是否适当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据已查明的事实，五八公司提交的证据能够证明书铭公司在合作期间中存在同一用户频繁点击、切换多城市、点击多类目等行为，上述行为有违正常人点击使用习惯，故一审法院认定书铭公司在履约中存在一定的作弊行为，有据可依，本院不持异议。关于扣减的分成金额，现双方协议中并未约定在此情形下具体扣减比例，五八公司根据其系统自行测算扣减60%，依据不足，本院不予采纳。根据已付金额、双方履约的具体情况等，一审法院对双方3月结算金额酌情扣减20%，符合公平原则，本院对此不持异议。综上所述，五八公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10407元，由五八同城信息技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  贾 旭审 判 员  姜 君二〇二一年七月二十一日法官助理  王慧君