辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽01民终8161号上诉人（原审原告、并案被告）：张勇，男，1986年11月17日出生，汉族，住址：沈阳市大东区。委托诉讼代理人：刘世华，系辽宁盛典律师事务所律师。上诉人（原审被告、并案原告）：富力（沈阳）房地产开发有限公司，住所地：辽宁省沈阳市大东区轩兴四街18-4号。法定代表人：杨培军，职务：董事长。委托诉讼代理人：朱晓明，系北京隆安（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：付振宇，系北京隆安（沈阳）律师事务所律师。上诉人张勇因与上诉人富力（沈阳）房地产开发有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初7644号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张勇上诉请求：对一审判决第5、6、7、8项维持，依法改判原审判决第一项，改判为富力（沈阳）房地产开发有限公司向我方支付2019年2月8日至2019年3月31日期间加班费5057.47元；原审判决第二项改为被上诉人向上诉人支付2017年9月17日至2020年4月28日在职期间应休未休6天带薪年假工资9874.44元，原审判决第三项改为被上诉人向上诉人支付生育津贴3712.93元，一审判决第四项改为被上诉人向上诉人支付一次性伤残就业补助金差额73788.10元。要求增加一审中未予审理的被上诉人向上诉人支付2017年9月17日至2018年9月30日期间未签劳动合同双倍赔偿92021元，2018年、2019年在职期间工装及各项福利待遇8700元，一审、二审诉讼费用由富力（沈阳）房地产开发有限公司承担。富力（沈阳）房地产开发有限公司上诉请求：撤销原审判决第一项、二项、五项、六项，并将第七项违法解除合同赔偿金调整成34747.02元，请求张勇承担一审、二审诉讼费用。张勇一审诉讼请求：1.请求法院依法判令富力房地产向张勇支付2019年2月8日至2019年3月31日期间加班费6896.55元；2.请求法院依法判令富力房地产向张勇支付2017年9月17日至2020年4月28日在职期间应休未休10天带薪年休假工资共计6896.55元；3.请求法院依法判令富力房地产向张勇支付在职期间完成工作的现金奖励1000元；4.判令富力房地产向张勇支付2017年9月17日至2018年9月30日期间未签书面劳动合同双倍工资赔偿92021元；5.请求法院依法判令富力房地产支付张勇生育津贴3712.93元；6.判令富力房地产向张勇支付2018年、2019年在职期间工装及各项福利待遇8700元；7.判令由工伤保险基金已支付到富力房地产账户张勇的一次性工伤医疗补助金46434元并支付利息（当庭撤回）；8.请求依法判令富力房地产支付一次性伤残就业补助金差额70704元；9.判令富力房地产向张勇支付在职期间绩效奖金未发放金额130089.66元；10.请求法院依法判令富力房地产支付违法解除劳动合同赔偿金81527元；11.请求法院依法判令富力房地产返还工资扣款2018年11月750元、12月工资扣款725.8元，共计1475.81元；12.判令由富力房地产承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：张勇于2017年9月17日入职富力房地产，从事房地产销售组长工作。双方于2018年10月1日签订劳动合同，约定期限为2018年10月1日至2020年9月30日，月工资标准5000元。2018年3月1日，张勇在乘坐出租车上班途中发生交通事故受伤。2018年5月9日，沈阳市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，对张勇所受的事故伤害，经中国医科大学附属第四医院诊断为：颈椎外伤，寰枢椎半脱位，脊髓损伤，腰部外伤，腰部软组织挫伤，鼻骨骨折，胸外伤，双肺挫伤，认定工伤。2019年3月7日，沈阳市劳动能力鉴定委员会作出《职工工伤、职业病致残程度鉴定结论通知书》，评定级别为十级，无生活自理障碍。2019年2月2日，张勇向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：1.2017年9月17日至2019年2月7日期间法定节假日、休息日加班费51513元及年假工资；2.2017年9月17日至2019年2月7日期间工作日延时加班费20064元。张勇在仲裁庭审时撤回年假工资的仲裁请求。该仲裁委员会于2019年3月18日作出沈劳人仲字【2019】198号仲裁裁决书。裁决：一、富力房地产于裁决生效之日起十五日内向张勇一次性支付拖欠2017年9月17日至2019年2月7日期间延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费共计42298.85元；二、对张勇的其他仲裁请求不予支持。富力房地产不服，向本院提起诉讼，本院于2019年12月2日作出（2019）辽0104民初6737号判决书，判决：一、富力房地产于该判决发生法律效力之日起十日内给付张勇加班费42298.85元；二、驳回原、被告其它诉讼请求。富力房地产不服，提起上诉，沈阳市中级人民法院作出（2020）辽01民终6368号民事判决，驳回上诉，维持原判。2020年4月27日，富力房地产给张勇送达《解除劳动合同通知书》，内容为张勇因绩效不达标等行为，违反公司《员工手册》相关规定，解除劳动合同。于2020年4月28日前办理离职交接手续，否则自行承担一切不利后果。另查，2018年12月7日至2019年3月31日，张勇累计销售房屋20套，成交金额14326689元，按照0.4%佣金比例计算，富力房地产欠付张勇佣金57306.76元。2019年4月1日至2019年9月31日，张勇累计销售房屋23套，成交金额17664247元，按照0.4%佣金比例计算，富力房地产欠付张勇佣金70657元。2019年10月15日，张勇销售顶层房屋1套，成交金额676099元，按照0.3%佣金比例计算，富力房地产欠付张勇佣金2028.30元以及额外奖励1000元/套。2019年4月1日至2020年3月31日，富力房地产向张勇实际发放工资69494元，解除劳动合同前十二个月平均工资为11931.61元[（69494元+70657元+2028.3元+1000元）÷12个月]。张勇自2017年9月至2018年2月，富力房地产向张勇实际发放工资59497.33元，未包括2017年9月延时加班34小时工资1465.52元、休息日加班310.5小时工资17844.83元及2018年1月法定节假日8小时的工资689.66元。张勇受伤前的月平均工资为13249.56元。2019年2月，张勇实际出勤19天，加班2天。2019年3月，张勇实际出勤25天，加班4天。富力房地产向张勇支付了一次性伤残就业补助金48938.67元及一次性工伤医疗补助金46434元。富力房地产已为张勇申领生育津贴3712.93元，但未予发放至本人，仅向张勇支付7天工资1609.2元（5000元÷21.75天×7天）。2020年6月5日，张勇向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：1.2019年2月8日至2019年3月31日期间加班费6896.55元；2.2017年9月17日至2020年4月28日在职期间应休未休10天带薪年假工资6896.55元；3.2018年11月病假工资扣款750元、2018年12月病假工资扣款725.8元；4.在职期间完成工作的现金奖励1000元；5.2017年9月17日至2018年9月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资赔偿92021元；6.护理假工资3712.93元；7.2018年、2019年在职期间工装及各项福利待遇8700元；8.一次性工伤医疗补助金46434元；9.一次性伤残就业补助金差额70704.88元；10.在职期间绩效奖金未发放金额130089.66元；11.违法解除劳动合同赔偿金78089.82元。该仲裁委员会于2020年7月22日作出沈劳人仲字[2020]573号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于裁决生效之日起十五日内向申请人一次性支付违法解除劳动合同赔偿金共计37170.48元（6195.08元/月×3个月×2倍）；二、被申请人于裁决生效之日起十五日内向申请人一次性支付2020年3月份工资与陪产假期获得生育津贴的差额共计1559.83元；三、被申请人于裁决生效之日起十五日内向申请人一次性返还2018年11月病假工资扣款和2018年12月病假工资扣款共计1475.81元；四、被申请人于裁决生效之日起十五日内向申请人一次性支付一次性伤残就业补助金的差额共计60734.61元；五、对申请人的其他仲裁请求不予支持。原、被告均不服，诉至本院。一审法院认为，关于张勇主张富力房地产向其支付2019年2月8日至2019年3月31日期间法定节假日、休息日加班费6896.55元问题。根据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。”张勇提供的2019年2、3月考勤表，能够证明其存在加班的事实，经核算，其2019年2月休息日加班2天、2019年3月休息日加班4天，富力房地产应支付张勇加班费2758.62元（5000元÷21.75天×6天×200%）。关于张勇主张富力房地产向其支付2017年9月17日至2020年4月28日在职期间应休未休10天带薪年休假工资共计6896.55元问题。首先，对于张勇主张的2017年、2018年未休年假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。张勇于2017年9月17日入职，应于2018年9月17日起开始享受带薪年假，2017年不享有年假，其主张2017年年假无事实及法律依据。张勇曾于2019年2月2日申请仲裁主张2017年9月17日至2019年2月7日期间的未休年假工资，后在仲裁庭审时撤回该请求，而仲裁委员会于2019年3月18日作出裁决，从该情况可以推断出张勇撤回该主张的时间应在2019年3月18日前，应按仲裁时效中断重新计算，张勇应于2020年3月18日之前重新主张。张勇于2020年6月5日申请本次仲裁，故对于富力房地产主张2017年、2018年未休年假工资已超过一年仲裁时效的抗辩，本院予以支持。对于张勇主张的2019年未休年假工资，富力房地产提供的休假申请流程表，能够证明张勇在2020年3月2日至3月6日休年假5天。张勇对该休假事实予以认可，但主张系2017年的年假。对此，本院认为，《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。张勇主张系2017年年假没提供相关证据且不符合《职工带薪年休假条例》规定，本院对张勇的该主张不予采信。对于富力房地产主张系2019年年假，符合法律规定，本院予以采信，故对张勇主张的2019年年假工资本院不予支持；对于张勇主张的2020年未休年假工资，经折算应休带薪年假为1天，故富力房地产应支付张勇未休年假工资1097.16元（11931.61元÷21.75天×1天×200%）关于张勇主张富力房地产向其支付2017年9月17日至2018年9月30日期间未签书面劳动合同双倍工资赔偿92021元问题。张勇于2017年9月17日入职，其主张未签订劳动合同双倍工资的时效期应在2019年9月17日前，其提出2020年5月14日得知权利被侵害，不符合常理。而其于2020年6月5日主张，已超过仲裁时效，且富力房地产对此提出抗辩，故本院不予支持。关于富力房地产是否应支付生育津贴问题。张勇在仲裁庭审时自认其已休陪产假7天，且富力房地产已支付其工资。因富力房地产已为张勇申领生育津贴3712.93元，而富力房地产已支付张勇7天工资1609.2元（5000元÷21.75天×7天），故应补差额2103.73元（3712.93元－1609.2元）。关于张勇主张富力房地产向其支付2018年、2019年在职期间工装及各项福利待遇8700元问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张勇未就存在工装及各项福利待遇8700元提供相关证据，故本院不予支持。关于张勇主张富力房地产向其支付由工伤保险基金已支付到富力房地产账户张勇的一次性工伤医疗补助金46434元并支付利息的请求，张勇当庭撤回，符合法律规定，本院予以准许。关于富力房地产是否应支付一次性伤残就业补助金差额问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”辽人社[2010]483号《关于贯彻实施新〈工伤保险条例〉的有关问题的通知》规定，一次性伤残就业补助金按照工伤职工本人受伤前12个月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资相比较，就高不就低，十级应支付8个月的平均工资。故富力房地产应向张勇支付一次性伤残就业补助金差额57057.81元（13249.56元×8个月-48938.67元）。关于张勇主张富力房地产向其支付在职期间绩效奖金未发放金额130089.66元问题。2018年12月7日至2019年3月31日，张勇累计销售房屋20套，富力房地产欠付张勇佣金57306.76元。2019年4月1日至2019年9月31日，张勇累计销售房屋23套，富力房地产欠付张勇佣金70657元。2019年10月15日，张勇销售顶层房屋1套，富力房地产欠付张勇佣金2028.30元。上述43套房屋富力房地产累计欠付张勇佣金129992.06元，富力房地产应予给付，本院予以支持。对于张勇主张富力房地产向其支付在职期间完成工作的现金奖励1000元问题，本院亦予支持。关于富力房地产是否应支付违法解除劳动合同赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”富力房地产以张勇因绩效不达标等行为，违反公司《员工手册》相关规定，解除劳动合同，其未提供员工手册相关内容，亦未提供张勇绩效不达标的相关证据，故本院认定富力房地产与张勇解除劳动合同系违法解除，应支付张勇赔偿金。结合张勇的工作年限，富力房地产应向张勇支付赔偿金71589.66元（11931.61元/月×3个月×2）。关于张勇主张富力房地产向其返还2018年11月、12月工资扣款1475.81元问题。富力房地产在仲裁庭审时对张勇主张的扣款数额无异议，且同意返还，故本院对张勇的该主张予以支持。一审法院判决如下：一、被告（并案原告）富力（沈阳）房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告（并案被告）张勇加班费2758.62元；二、被告（并案原告）富力（沈阳）房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告（并案被告）张勇休年假工资1097.16元；三、被告（并案原告）富力（沈阳）房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告（并案被告）张勇生育津贴差额2103.73元；四、被告（并案原告）富力（沈阳）房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告（并案被告）张勇一次性伤残就业补助金差额57057.81元；五、被告（并案原告）富力（沈阳）房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告（并案被告）张勇绩效奖金129992.06元；六、被告（并案原告）富力（沈阳）房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告（并案被告）张勇现金奖励1000元；七、被告（并案原告）富力（沈阳）房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告（并案被告）张勇违法解除劳动合同赔偿金71589.66元；八、被告（并案原告）富力（沈阳）房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告（并案被告）张勇2018年11月、12月工资扣款1475.81元；九、驳回原、被告其他诉讼请求。本案案件受理费10元、并案案件受理费10元，均由被告（并案原告）富力（沈阳）房地产开发有限公司负担。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于张勇主张富力房地产向其支付2019年2月8日至2019年3月31日期间法定节假日、休息日加班费6896.55元问题。根据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。”张勇提供的2019年2、3月考勤表，能够证明其存在加班的事实，经核算，其2019年2月休息日加班2天、2019年3月休息日加班4天，富力房地产应支付张勇加班费2758.62元（5000元÷21.75天×6天×200%）。关于张勇主张富力房地产向其支付2017年9月17日至2020年4月28日在职期间应休未休10天带薪年休假工资共计6896.55元问题。首先，对于张勇主张的2017年、2018年未休年假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。张勇于2017年9月17日入职，应于2018年9月17日起开始享受带薪年假，2017年不享有年假，其主张2017年年假无事实及法律依据。张勇曾于2019年2月2日申请仲裁主张2017年9月17日至2019年2月7日期间的未休年假工资，后在仲裁庭审时撤回该请求，而仲裁委员会于2019年3月18日作出裁决，从该情况可以推断出张勇撤回该主张的时间应在2019年3月18日前，应按仲裁时效中断重新计算，张勇应于2020年3月18日之前重新主张。张勇于2020年6月5日申请本次仲裁，故对于富力房地产主张2017年、2018年未休年假工资已超过一年仲裁时效的抗辩，本院予以支持。对于张勇主张的2019年未休年假工资，富力房地产提供的休假申请流程表，能够证明张勇在2020年3月2日至3月6日休年假5天。张勇对该休假事实予以认可，但主张系2017年的年假。对此，本院认为，《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。张勇主张系2017年年假没提供相关证据且不符合《职工带薪年休假条例》规定，本院对张勇的该主张不予采信。对于富力房地产主张系2019年年假，符合法律规定，本院予以采信，故对张勇主张的2019年年假工资本院不予支持；对于张勇主张的2020年未休年假工资，经折算应休带薪年假为1天，故富力房地产应支付张勇未休年假工资1097.16元（11931.61元÷21.75天×1天×200%）关于张勇主张富力房地产向其支付2017年9月17日至2018年9月30日期间未签书面劳动合同双倍工资赔偿92021元问题。张勇于2017年9月17日入职，其主张未签订劳动合同双倍工资的时效期应在2019年9月17日前，其提出2020年5月14日得知权利被侵害，不符合常理。而其于2020年6月5日主张，已超过仲裁时效，且富力房地产对此提出抗辩，故本院不予支持。关于富力房地产是否应支付生育津贴问题。因富力房地产已为张勇申领生育津贴3712.93元，该津贴与工资并非同一款项，一审判决将工资扣除无法律依据，本院予以纠正。关于张勇主张富力房地产向其支付2018年、2019年在职期间工装及各项福利待遇8700元问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张勇未就存在工装及各项福利待遇8700元提供相关证据，故本院不予支持。关于富力房地产是否应支付一次性伤残就业补助金差额问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”辽人社[2010]483号《关于贯彻实施新〈工伤保险条例〉的有关问题的通知》规定，一次性伤残就业补助金按照工伤职工本人受伤前12个月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资相比较，就高不就低，十级应支付8个月的平均工资。故富力房地产应向张勇支付一次性伤残就业补助金差额57057.81元（13249.56元×8个月-48938.67元）。关于富力（沈阳）房地产开发有限公司主张“大连黑咖公司按照合同第五条第一款第1项之约定，向上诉人支付了定金110万元，包销合同已实际履行。被上诉人主张的由其销售的42套房屋均属于包销合同内明确约定的包销房屋，该42套房屋均是由大连黑咖公司进行销售，而非是被上诉人主张的由其个人成功销售。案涉“富力·尚悦居”20#楼2单元4层4号、2#1-24-2号两个房屋均是用于冲抵与其他公司的债务，即顶账房，而非张勇主张的由其成功销售”问题。富力（沈阳）房地产开发有限公司提供的证据不能推翻张勇作为房屋销售经手人的事实，不能否定张勇在职期间完成的房屋销售工作，故其主张不应给付绩效奖金，无事实和法律依据，本院不予采信。关于富力房地产是否应支付违法解除劳动合同赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”富力房地产以张勇因绩效不达标等行为，违反公司《员工手册》相关规定，解除劳动合同，其未提供员工手册相关内容，亦未提供张勇绩效不达标的相关证据，故本院认定富力房地产与张勇解除劳动合同系违法解除，应支付张勇赔偿金。结合张勇的工作年限，富力房地产应向张勇支付赔偿金71589.66元（11931.61元/月×3个月×2）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初7644号民事判决第一、二、四、五、六、七、八项；二、撤销沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初7644号民事判决第九项；三、变更沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初7644号民事判决第三项“被告（并案原告）富力（沈阳）房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告（并案被告）张勇生育津贴差额2103.73元；”为：富力（沈阳）房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付张勇生育津贴差额3712.93元；四、驳回当事人其他诉讼请求。一、二审案件受理费，均由富力（沈阳）房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙卓审判员  李娜审判员  赵卫二〇二一年七月五日法官助理黄琳书记员刘伟娜