江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1399号上诉人（原审原告）：沭阳苏诚资产投资管理有限公司，住所地江苏省沭阳县上海南路与松江路交汇处东100米中国沭阳国际图书城售楼部。法定代表人：蒋华志，总经理。委托诉讼代理人：戚祥飞，江苏天帆（沭阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李二宝，江苏天帆（沭阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵生才，男，1966年8月21日出生，居民，住沭阳县。上诉人沭阳苏某资产投资管理有限公司（以下简称苏某公司）因与被上诉人赵生才建设工程施工合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2020）苏1322民初7930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人苏某公司不服一审判决向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，依法改判赵生才赔偿苏某公司工期延误损失暂计200万元。事实和理由：虽然苏某公司与赵生才签订的案涉施工合同无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。现一审法院已认定因赵生才的原因致使案涉工程存在工期延误，苏某公司主张赵生才赔偿工期延误损失有事实和法律依据。按照合同约定，赵生才工期每逾期一天赔偿损失3万元，按照该计算标准及一审法院认定的事实，工期逾期损失为942万元，本案上诉暂主张200万元。被上诉人赵生才二审辩称，请求依法驳回苏某公司的全部上诉请求。事实和理由:案涉2014年8月22日签订的合同相对人实际是赵生才和苏某公司，汇丰远公司是苏某公司找来的。一审法院虽未判决赵生才承担赔偿责任，但是一审法院在认定事实方面存在错误。案涉施工合同相关约定可以证明，一审法院认定2014年3月15开工是错误的，开工日期应当是2014年8月28日。苏某公司没有按照进度款付款，导致人赵生才资金链断裂，无法正常施工进而影响工期。即便本案存在工期延误也是由苏某公司的过错导致。案涉施工合同相关约定可以证明，苏某公司与赵生才对工期有新的约定，苏某公司认可了工期的顺延。因苏某公司增加了近2000万的额外工程量，影响工程竣工验收时间。故一审法院说理中确认工期逾期要求赵生才赔偿损失没有事实依据。一审原告苏某公司向一审法院提出诉讼请求：1.赵生才向苏某公司支付工期延误损失1035万元（自2014年9月21日起至2015年9月1日止，按30000元/天计算）；2.赵生才向苏某公司提供金额为4350万元的工程款增值税专用发票；3.赵生才向苏某公司交付施工影像资料2份。一审法院认定事实：2013年12月20日，苏某公司（乙方）与赵生才（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定乙方承建中国沭阳国际图书城工程。开工日期为2013年12月20日，竣工日期为2014年5月20日，合同工期总日历天数150天。同日，双方签订《补充协议》，第一条约定以房抵款：乙方的工程款全部用房屋和商铺冲抵，其中50%的工程款用商铺冲抵，50%的工程款用高层房屋冲抵等。第二条约定抵款房屋和商铺所在区域。第三条约定抵款房屋、商铺价格。第四条约定抵款房屋和商铺的确定和交付方式。第五条约定抵工程款商铺的返租经营：为培育市场，乙方同意将抵工程款所取得的商铺全部返租给甲方统一经营管理，并约定如下：1、租期三年，自市场正式营业之日起计算，租期届满后，是否续租另行协商。市场正式营业之前，返租商铺由甲方统一管理，双方均不计报酬……2014年8月22日，苏某公司（甲方）与江苏汇丰远土木工程有限公司（乙方）及赵生才（乙方全权委托人和履约担保人）签订《建设工程施工合同》，约定乙方承建中国沭阳国际图书城-市场工程。其中第二条约定工程承包范围：本工程市场部分施工图中包含的基础工程、土建工程、主体结构及初装修工程、室内水电安装工程、出户管工程（含强弱电、雨污排水由出户至接驳井）、保温工程（外墙装修工程、消防工程和土方工程除外）。第三条约定合同工期：开工日期2014年2月22日，竣工日期2014年9月21日，合同工期总日历天数210天。第五条约定工程价款：本合同采用固定总价合同，合同总造价4850万元。此合同价款中包含沭阳苏某资产投资管理有限公司在2014年5月，经过宿迁市审图中心审查的图书城市场部分的图纸中的所有工作内容（土方工程、消防工程、外墙幕墙和涂料工程除外），所有造价套用江苏省04年定额、人工费按江苏省2014年3月发布文件执行、本工程按三类工程取费、其它工程取费按双方约定执行等。第六条约定工程款结算及支付方式：工程款全部采用抵房的方式支付，抵房按照总价的50%抵商铺和50%抵高层两部分（详见合同抵房补充协议），具体如下：……乙方施工至主体封顶后即可到甲方处办理选房等相关手续，并确定最终所抵房屋的房号。第三部分专用条款第三条第8项约定工期延误：双方约定工期顺延的其它情况承包人因不可抗力原因和非承包人原因及一周内停电累计超过8小时，经监理工程师批准，工期顺延，因承包人原因而导致工期拖延，按每顺延一天处罚30000元计算，高不封顶，在支付承包人到期工程款中扣除。所有工期顺延，乙方必须持有甲方认可的有效签证。第六条第15项约定工程款（进度款）支付：所有工程款支付全部以房屋抵冲，具体抵冲的房屋及价格以双方签订的补充协议约定为准，最终以甲方开具的房屋购买合同和收据为支付完成依据，乙方才能享有房屋所有权利。每月进度款，按实际工程量85%抵房支付，项目竣工决算后，按决算款的95%抵房支付，留5%作为工程保修金，保修期满后按规定以房抵冲支付保修金尾款。第九条第20项约定承包人提供竣工图：承包人应在工程竣工后一个月内免费提供两套完整的竣工图纸和竣工结算资料，否则，每延迟一天向发包人支付合同价款万分之五的违约金。第十条约定违约、索赔和争议：11工期约定本工程的施工总工期为180天，承包人除通用条款第13条规定以外原因而造成工期拖延，承包人按每拖延一天扣罚10000元/天计算违约金，在承包人到期工程进度款或尾款中扣除。第十一条约定其他：5承包人在每次支付工程款（来句抵房房票）后一个月内，提供相应金额的正规建筑工程发票。2015年2月4日的业主联系单确认将市场装修的水磨石（一层、二层、三层）工作交由市场项目部施工。同年3月4日的业主联系单确认赵生才给予项目部每平方米7元的赶工措施费，项目部必须确保水磨石在2015年4月25日前完成。2015年4月27日的工程量签证单确认：四层层面防水卷材改为4mm厚耐根穿刺防水卷材，卷材价格在原有价格基础上增加80元/平方米，另外在卷材下部增加防水砂浆找平层；一层梁柱石材幕墙承包与我项目部施工，承包价格为900元/平方米。2015年8月31日，苏某公司（乙方）与赵生才（甲方）签订《备忘录》，约定“1、乙方在2015年9月1日将图书城市场全部移交甲方经营与管理，已完成土建部分视为合格。2、未完工作量限10日内完成，否则逾期每日罚款10万元整，已安装除外。3、如有质量问题按甲乙双方施工合同约定处理”。涉案工程于2015年8月20日经竣工验收合格，验收记录载明开工日期为2014年3月15日，竣工日期为2015年8月20日。赵生才于2019年6月19日诉至法院要求苏某公司支付工程款，主张已付款暂定为4350万元。2020年11月24日，沭阳县住房和城乡建设局作出沭建罚决（2020）83号行政处罚决定书，查明苏某公司建设的沭阳国际图书城-电商及文化创意中心、市场楼工程存在未按规定建立声像档案问题，决定对苏某公司处以9万元罚款。本案一审争议焦点为：1.被告主体是否适格；2.涉案工程是否存在工期延误，如延误是否系赵生才原因导致；3.如系赵生才原因导致，苏某公司主张的损失有无依据；4.赵生才应否向苏某公司开具工程款发票，金额如何确认；5.苏某公司要求赵生才提交影像资料有无依据。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，赵生才系借用江苏汇丰远土木工程有限公司资质与赵生才签订施工合同，故该合同应属无效。但与工程结算有关的工期等约定可以参照合同约定适用。关于本案争议焦点1，即赵生才主体是否适格。根据苏某公司、赵生才陈述及相关证据能够证实赵生才系借用江苏汇丰远土木工程有限公司资质与苏某公司签订施工合同，即苏某公司与赵生才双方在事实上形成建设工程施工合同关系，故苏某公司要求赵生才按合同约定履行义务，有事实和法律依据。关于本案争议焦点2，即涉案工程是否存在工期延误，如延误是否系赵生才原因导致。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分包按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。本案中，根据双方陈述，双方均认可实际履行的合同为2014年8月22日签订的施工合同，该合同约定工期为210天。赵生才主张实际开工日期为2014年8月28日，但未提供证据予以证实。苏某公司主张竣工日期为2015年9月1日，并提交备忘录，但该备忘录仅是载明赵生才于2015年9月1日将图书城市场全部移交苏某公司经营与管理，不能证明该日期系竣工日期。双方均未提供开工通知等书面材料，根据竣工验收记录中载明的开工日期和竣工日期，一审法院认定涉案工程开工日期为2014年3月15日，竣工日期为2015年8月20日，历时524天。赵生才辩称涉案工程延期系因苏某公司未及时足额支付工程款导致，但根据双方约定的付款方式及进度，赵生才未举证证明双方对工程量进行确认，即不能确定应支付工程进度款的金额和时间。且赵生才亦未提供证据证明其向苏某公司提出顺延工期的要求，也不能证明工程进度款的支付影响赵生才施工且需要顺延工期及顺延的期限，故一审法院对赵生才上述辩解理由不予采纳。赵生才还辩称因苏某公司要求增加工程量而顺延工期，根据其提交的业主联系单、签证单可以体现涉案工程存在部分工程量增加的事实。但赵生才没有提供证据证明增加的工程对工期的实际影响，故对赵生才该辩解理由一审法院亦不予采纳。关于本案争议焦点3，即苏某公司主张的损失有无依据。苏某公司主张按照合同约定的违约金条款计算工期延误损失，因涉案合同无效，不存在违约责任问题，即违约金条款不予以适用。苏某公司应就逾期所造成的实际损失进行举证，但苏某公司对此未提供任何证据，应承担举证不能的法律后果。苏某公司还主张图书城有公寓故存在逾期交房损失，但赵生才施工部分系市场工程，与公寓无关。综上，对苏某公司要求赵生才支付工期延误损失的诉求，一审法院不予支持。关于本案争议焦点4，即赵生才应否向苏某公司开具工程款发票，金额如何确认。作为接收工程款一方即赵生才，应当依据法律规定和合同约定向苏某公司出具所收取工程数额的发票，赵生才主张其收取工程款暂定为4350万元，故对苏某公司提出的要求赵生才出具金额为4350万元的发票主张，一审法院予以支持。关于本案争议焦点5，即苏某公司主张赵生才提交施工影像资料有无依据。作为承包人在施工后有义务向发包人提交施工过程中形成的相关施工资料，苏某公司主张该部分资料除影像资料外已经取得。苏某公司为证实其主张向本院提交行政处罚决定书，该处罚决定书能够证实苏某公司未按规定建立声像档案。建设工程声像档案主要是指在城市规划、建设、管理活动中直接形成的，具有保存价值的照片、底片（包括反转片）、影片、录像带、光盘及磁性载体，以声像为主，辅以文字说明的历史记录。该档案一般系建设方负责，施工方只负责施工的项目竣工验收文书资料，若建设方委托施工方负责声像档案资料制作，可签订合同进行约定，但涉案合同对此并未作出约定，故苏某公司要求赵生才提交施工影像资料，无事实和法律依据，一审法院不予支持。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第六条、《建设工程质量管理条例》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、赵生才应于判决发生法律效力之日起十日内向沭阳苏城资产投资管理有限公司出具金额为4350万元的发票；二、驳回沭阳苏城资产投资管理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83900元，由沭阳苏城资产投资管理有限公司负担83800元，赵生才负担100元。二审中苏某公司提交因其逾期交房赔偿业主逾期交房违约金损失清单及对应的起诉状、付款单、裁判文书等证据复印件一组，证明苏某公司因赵生才工期延误造成的逾期交房损失。赵生才对该组证据质证意见：对该组证据的真实性无法确认。即便苏某公司向相关人员赔偿了损失，其所提供证据也不能证明其赔偿损失的原因是因工期延误导致的。商品房的销售必须要取得销售许可证，交付必须符合交付条件。涉案工程于2015年8月20日经竣工验收合格，2015年9月1日赵生才已将案涉房屋交付给苏某公司，后期造成的逾期交房损失，与赵生才无关。本院对该组证据质证意见：本院对该组证据相关起诉状及裁判文书等证据的真实性予以确认。涉案工程于2015年8月20日经竣工验收合格，相关逾期交房诉讼的裁判文书认定案涉房屋于2015年10月16日已符合合同约定的交付条件。而苏某公司和相关业主约定的交房时间为2016年6月30日前。苏某公司提交的该组证据不能证明其支付的逾期交房损失与赵生才工期延误之间的关联性，故对上述证据本院不予采信。二审中赵生才未提交新的证据。二审查明事实与一审判决查明的事实一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。本案二审主要争议焦点：苏某公司主张按照合同约定的标准计算其工期延误损失能否得到支持。本院认为，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，苏某公司上诉主张本案应当按照双方合同约定的工期延误违约金计算方法判决赵生才向苏某公司支付工期延误损失暂计200万元。经审查，因案涉施工合同无效，双方约定的工期延误违约金条款亦无效，同时苏某公司亦未能举证证明因工期延误导致其产生实际损失。故一审法院对苏某公司的诉讼请求不予支持，并无不当。综上，苏某公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由苏诚公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  朱 海审判员  刘宗强二〇二一年七月十二日书记员  黄 莘