辽宁省锦州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽07民终1103号上诉人（原审被告）：朱国龙，男，1976年1月29日出生，汉族，锦州九盛建安有限公司职员，现住锦州市凌河区。委托诉讼代理人：任艳、张苏瑞，辽宁博魁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李东虎，男，1982年9月5日出生，汉族，无固定职业，现住锦州市古塔区。被上诉人（原审被告）：李东红，男，1972年12月31日出生，汉族，无固定职业，现住锦州市古塔区。原审被告：辽宁婵娟食品有限公司，住所地锦州市太和区营盘乡工业开发区锦义街88-18号。法定代表人：张宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲁桂秋，辽宁润祺律师事务所律师。上诉人朱国龙因与被上诉人李东虎、李东红及原审被告辽宁婵娟食品有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2020）辽0711民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人朱国龙及其委托诉讼代理人任艳、被上诉人李东虎、李东红、原审被告辽宁婵娟食品有限公司的委托诉讼代理人鲁桂秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱国龙上诉请求：一、请求依法撤销锦州市太和区人民法院作出的（2020）辽0711民初335号民事判决书，依法改判或发回重审。二、请求判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定负一层冷库钢结构承包事实错误。朱国龙与辽宁婵娟食品有限公司签订的《施工协议》仅是双方2020年1月份在施工后，为了工程结算，而向工程造价咨询事务所咨询工程造价时使用。在一审庭审中已经明确，双方在2019年施工时口头约定的工程承包合同，仅为工程土建部分，并不包含负一层冷库钢结构部分。二、一审法院认定上诉人朱国龙为被上诉人李东虎的实际雇主与客观事实相悖。被上诉人李东虎与上诉人并未形成雇佣关系。辽宁婵娟食品有限公司需要找人施工负一层冷库钢结构，上诉人帮助婵娟公司联系问李东红能否承接该工程，在李东红确定承揽钢结构活后，婵娟公司与李东红达成工程承包协议，确定工程内容，婵娟公司直接向李东红支付承包款。同时，一审庭审时已经查明被上诉人李东虎是由李东红招聘雇佣，由李东红管理指挥工作，并由李东红发放工资。三、原审法院对上诉人朱国龙的责任问题认定错误。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”上诉人朱国龙既非雇主，也非工程发包人、分包人，因此不应承担被上诉人李东虎的人身损害赔偿责任。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。李东虎辩称：我从事负一层冷库钢结构工作，是给朱国龙干活的工人，他承包了负一层冷库钢结构的活，他说没有承包是假的。李东红辩称：朱国龙是否承包负一层冷库钢结构的活我不清楚，是朱国龙找的我负责负一层冷库钢结构工作，而后我找的李东虎。李东虎是我找来的和我一起干活，我是班长，李东虎的工资也是由我来开。辽宁婵娟食品有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求依法予以维持原判，驳回上诉人的上诉请求。朱国龙与答辩人签订的《施工协议》，明确了上诉人承包工程的内容，包含土建、电气、水暖、消防等全部内容。包含案涉负一层钢结构部分。并在工程进度款拨款方式中将工程分为“负一层冷库”“一层库房”“二层车间”等三部分。我方法定代表人张宏与上诉人依据此合同，委托锦州诚信工程造价咨询事务所有限公司对整个工程进行了工程造价咨询。是上诉人在施工过程中找到李东红，说“需要找钢结构的工人干活”，李东红表示“手底下有工人，能干”。上诉人将负一层冷库的钢结构活，交给李东虎。事实情况也如此，答辩人对上诉人雇佣李东红、李东虎施工负一层冷库钢结构毫不知情。李东虎摔伤一事也是事发2个月以后知晓。在上诉人施工期间，与答辩人发生不愉快，上诉人于2019年9月7日经过多次找领导协调，达成撤厂协议。这期间多家司和个人都找答辩人索要材料款、人工费。直接影响到企业的日常生产经营。而且上诉人与答辩人双方在施工协议中也约定，甲乙双方在确定最终造价总值后，甲乙双方首先确定农民工工资的发放。在这种情况下，答辩人于2019年12月9日分二次支付给李东红人工费、伙食费和支付给上诉人朱国龙购买焊条款等共计26万元。原审法院关于责任的认定是正确的。上诉人是工程的总承包人，为完成负一层冷库的钢结构工程，找到李东红，由李东红负责召集包括李东虎在内的工人进行施工，可以认定朱国龙是实际雇主，而且伤害事实的起因是工地上未安装健全的照明设施而引起的，所以，上诉人应当对李东虎的受伤事实承担赔偿责任。负一层冷库钢结构属于上诉人的承包范围，李东虎是为朱国龙施工所造成的受伤。李东虎向一审法院的诉讼请求：1、求法院判令被告给付原告因人身损害造成的各项经济损失288231.5元；2、被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2019年5月，原告应聘于被告李东红承包的，被告辽宁婵娟食品有限公司的地下冷库建筑工程，从事钢结构工作，每日工资200元。原告于2019年6月17日7时左右，在工地4米高的钢梁上摔下来，被送至中国人民解放军联勤保障部队第九六八医院治疗，经诊断为右跟骨开放性粉碎性骨折、左跟骨粉碎性骨折、胸12椎体压缩骨折、腰2右侧横突骨折，住院59天。又于2019年8月21日行跟骨内固定装置取出术，住院1天。因被告辽宁婵娟食品有限公司建设地下冷库没有经过审批，将该地下冷库发包给没有建筑资质的被告朱国龙，被告朱国龙又将地下冷库工程中的钢结构部分转包给没有资质的被告李东红，因此三被告应共同承担连带赔偿责任。双方就赔偿事宜无法协商一致，为维护原告合法权益，遂诉至法院。一审法院认定事实，2019年6月17日7时左右，原告李东虎在从事被告辽宁婵娟食品有限公司厂房工程，地下负一层冷库的钢结构工作过程中，由于工地没有安装健全的照明设施，不慎从4米高的钢梁上摔下造成受伤，被送至中国人民解放军联勤保障部队第九六八医院住院治疗，经诊断为右跟骨开放粉碎性骨折、左跟骨粉碎性骨折、胸12椎体压缩骨折、腰2右侧横突骨折。住院59天，其中一级护理4天，二级护理55天。又于2019年8月21日，在中国人民解放军联勤保障部队第九六八医院行跟骨内固定装置取出术，住院1天，一级护理。共花费医疗费65126.5元。经本院委托，锦州辽希司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，鉴定原告李东虎双足跟骨粉碎性骨折，畸形愈合评定为九级伤残，从受伤之日起（包括住院期间）护理期90日，营养期60日。另查明，原告李东虎系通过被告李东红到被告辽宁婵娟食品有限公司的厂房工程工地从事钢结构工作的。整改厂房工程施工前并未签订书面的施工合同。直至2020年1月3日，由被告辽宁婵娟食品有限公司的法定代表人张宏，与被告朱国龙签订了《施工协议》，所载明的工程内容为“设计图纸包含的土建、水暖、电气、消防等全部内容（在建未完工工程以实际工程发生为准）”，开工日期为“2018年9月2日”，约定工期为“因图纸变化未约定竣工工期”，并在工程进度款拨款方式中将工程分为“负一层冷库”“一层库房”“二层车间”等三个部分，办案所涉的负一层冷库工程，包含在《施工协议》约定的项目内容当中。张宏与被告朱国龙依据此合同，委托锦州诚信工程造价咨询事务所有限责任公司，对整个工程进行了工程造价咨询。被告朱国龙在施工过程中找到被告李东红，说“需要找钢结构的工人干活”，李东红表示“手底下有工人，能干”。被告朱国龙遂将负一层冷库的钢结构活，交给被告李东虎。实际发生人工费、伙食费和支付给被告朱国龙的购买焊条款等共计26万元。该款项由被告辽宁婵娟食品有限公司，以钢结构人工费的名义与被告李东虎进行了结算。一审法院认为，原告李东虎在从事被告辽宁婵娟食品有限公司发包的厂房工程的钢结构工作过程中，从4米高的钢梁上摔下受伤，造成李东虎九级伤残，花费医疗费65126.5元的事实清楚，证据充分。本案所争议的焦点在于，针对原告李东虎的受伤事实应由谁承担责任，以及承担责任的多少。首先，关于被告李东红的责任问题。原告李东虎系通过李东红到被告辽宁婵娟食品有限公司的厂房工程工地从事钢结构工作的。但从李东红提供《婵娟钢结构人工费（2019.5-7月）》清单来看，李东红召集包括原告李东虎、证人薛某和李东红自己在内的，约16名工人共同完成该工程的钢结构工作，实际发生人工费、伙食费和支付给被告朱国龙的购买焊条款等共计26万元。被告李东红仅是钢结构工作工人的实际召集者与现场管理者，负责向被告朱国龙和被告辽宁婵娟食品有限公司讨要工资款，因此不能认定被告李东红为原告李东虎的雇主，被告李东红对原告李东虎的受伤事实不承担赔偿责任。其次，关于被告朱国龙的责任问题。从被告朱国龙提供的其与被告辽宁婵娟食品有限公司法定代表人张宏签订的《施工协议》来看，其承包工程内容整个厂房工程的，包含土建、水暖、电气、消防等全部内容，负一层冷库的整体建造是其承包的工程内容的一部分。并非被告朱国龙在答辩过程中所生成的只是土建部分。朱国龙作为工程的总承包人，为了完成负一层冷库的拱结构工作，找到了被告李东红。由被告李东红负责召集包括原告李东虎在内的工人进行施工，可以认定被告朱国龙为原告李东虎的实际雇主，应当对李东虎的受伤事实承担赔偿责任。最后，关于被告辽宁婵娟食品有限公司的责任问题。被告辽宁婵娟食品有限公司作为工程发包方，以口头方式将全部工程发包给被告朱国龙，直至2020年1月3日才由其法定代表人造价咨询。原告在庭审辩论过程中，以《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第二款，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，主张被告辽宁婵娟食品有限公司的相关责任。但被告辽宁婵娟食品有限公司仅以被告朱国龙是锦州九盛建安有限公司项目经理为由，推定被告朱国龙具有相关建筑资质，却始终未向本院提交充分证据予以证明。而按照建设部印发的《建筑业企业资质管理规定实施意见》之规定，建筑业企业资质证书只授予在中华人民共和国境内从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等建筑施工活动，依法取得工商行政管理部门颁发的《企业法人营业执照》，符合《建筑业企业资质管理规定》和《建筑业企业资质等级标准》的建筑业企业。即自然人没有获得建筑资质的可能性。被告辽宁婵娟食品有限公司在应当知道被告朱国龙没有相应资质的情况下，将全部工程发包给朱国龙，应当承担连带赔偿责任。另外，关于原告李东虎的合理经济损失数额问题。医药费65126.5元，有正规医疗门诊收费票据为证，本院予以支持。住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天50元计算，原告实际住院60天×50元=3000伙食补助标准每天50元计算，原告实际住院60天×50元=3000元，本院予以支持。护理费按照2020年辽宁省居民服务、修理和其他服务业年平均工资46970元计算，以司法鉴定意见的90天作为确定护理期的依据，其中实际发生一级护理共计5天，46970元：365天×5天×2+46970-365天×85天=12225.07元。误工费按照原告受伤时从事建筑业，以2020年辽宁省建筑业年平均工资61211元计算为计算标准，自受伤之日起计算至伤残等级确定之日的前一天，即2020年7月20日，共计399天。原告误工费为61211元：365天×399天=66912.85元。营养费以司法鉴定意见的营养期60天作为依据，原告主张以每日30元为计算标准，本院酌定予以支持。原告营养费为30×60天=1800元。伤残赔偿金2020年辽宁省全体居民人均可支配收入31820元计算。原告于1982年9月5日出生，定残之日为2020年7月21日，可主张20年的残疾赔偿金。经鉴定，原告有九级伤残一处，以最高等级伤残等级九级20%为基数，伤残赔偿金应为31820×20%×20=127280元，本院予以支持。精神抚慰金原告主张10000元，鉴于原告李东虎双足跟骨粉碎性骨折，畸形愈合评定为九级伤残，综合本案案情，本院酌情予以支持。鉴定费1720元，有正规的增值税普通发票为证，本院予以支持。综上所述，原告李东虎的合理经济损失数额为：医药费65126.5元、住院伙食补助费3000元、护理费12225.07元、误工费66912.85元、营养费1800元、伤残赔偿金127280元、精神抚慰金10000元、鉴定费1720元，共计288064.42元。以上损失，鉴于本案伤害事实发生在建筑施工过程中，不能单纯地以被告朱国龙为自然人而认定为个人之间形成的劳务关系。加之，本案伤害事实的起因是建筑工地未安装健全的照明设施而引起的。作为雇主，被告朱国龙应当承担100%赔偿责任，被告辽宁婵娟食品有限公司对此应当承担连带赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，第十九条至第二十一条，第二十三条至第二十五条之规定，判决如下：一、被告朱国龙于判决生效后10日内赔偿原告李东虎各项损失288064.42元；二、被告辽宁婵娟食品有限公司对被告朱国龙的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。三、驳回原告李东虎的其他诉讼请求。如未按本判决所确定的期间履行给付金钱的义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费971元（已减半收取），由被告朱国龙和被告辽宁婵娟食品有限公司共同负担。本院二审期间，上诉人朱国龙提供了工程进度结算审定书和锦州诚信工程造价咨询事务所有限责任公司出具的《情况说明》。用来证明工程进度结算审定书是上诉人朱国龙与辽宁婵娟食品有限公司就所承包的工程量进行的结算。情况说明也是由该造价公司出具的。造价咨询公司是上诉人朱国龙和辽宁婵娟食品有限公司共同委托。用来证明的是本案的冷库钢结构不在朱国龙的结算范围内也不在合同范围内。虽然合同约定的是负一层，但是没有包括该部分。本院认为，一审认定案涉工程是辽宁婵娟食品有限公司与朱国龙之间进行的发包所依据的证据不足。现有证据不足以证明辽宁婵娟食品有限公司与朱国龙之间存有涉案工作的约定。朱国龙称其在案涉工程中只是为辽宁婵娟食品有限公司介绍了实际承包人李东红，该工程所涉一切均与其没有关系。查清该案所涉工程的实际承包人是确定由谁来承担李东虎所受损害的关键。现综合本案当事人的陈述与庭审调查情况，认定案涉工程为朱国龙与辽宁婵娟食品有限公司之间有工程合同证据不足。一审认定事实不清。辽宁婵娟食品有限公司未签订案涉工程的书面施工合同，应当综合工程全过程来认定谁是承包人。李东虎是李东红找来提供劳务，从事钢结构安装工作该事实无争议。其工资由李东红负责发放。案涉工程施工的组织与实施全部由李东红进行并向辽宁婵娟食品有限公司负责。案涉工程承包费由李东红与辽宁婵娟食品有限公司确定并由其领取，朱国龙从未参与。李东红从辽宁婵娟食品有限公司结算工资后向李东虎等工人发放，其自己在案涉工程中取得利益。朱国龙对此工程未取得任何利益和承担责任。案涉工程的验收与结算与朱国龙无任何关系。案涉工程施工过程中所涉问题都是由李东红与辽宁婵娟食品有限公司进行协商，朱国龙未参与。朱国龙对案涉工程的验收不负有任何责任。故对一审法院认定本案所涉负一层冷库钢结构工程是辽宁婵娟食品有限公司发包给朱国龙的事实认定存疑，现有证据不足，事实不清。认定辽宁婵娟食品有限公司的案涉工程发包给谁，应当以当事人的约定、工程所涉相关事实、工程建设所负责任、由谁对交付验收负有义务等综合来认定，即谁在该工程中向辽宁婵娟食品有限公司主张权利并负有义务，从而确认为实际承包人。一审法院以案涉工程在上诉人朱国龙与辽宁婵娟食品有限公司施工协议所约定的空间内，就认定是朱国龙所承包的工程显系不当。案涉工程是一独立的工程，不能以其在朱国龙承包工程的范围内就认定是其承包。该工程并非朱国龙与辽宁婵娟食品有限公司施工合同约定的内容，其是独立存在的。本案在审理过程中，询问辽宁婵娟食品有限公司时，其法定代表人张宏（案涉工程的实际发包人）未出庭，代理人对案涉合同是如何约定的说不清楚。另，在此次事故中，受害人李东虎在施工过程中自己是否尽到了谨慎义务，安全措施是否到位，是否存有一定的过错，应当一并查清。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，应予发回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2020）辽0711民初335号民事判决；二、发回辽宁省锦州市太和区人民法院重审。二审案件受理费1942元，上诉人朱国龙已预交1942元，予以退回。审判长 刘 畅审判员 王 波审判员 孙延庆二〇二一年七月十八日法官助理王昭懿书记员李科霏