江苏省盐城市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏09民终2780号上诉人（原审原告）：刘志刚，男，1967年10月11日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：徐连成，江苏嘉运鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张正朋，男，1966年9月27日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。原审被告：王鹏，男，1976年3月3日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。上诉人刘志刚因与被上诉人张正朋、原审被告王鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初3727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘志刚上诉请求：改判支持刘志刚的一审诉讼请求。事实与理由:刘志刚在一审的诉讼请求是确认刘志刚付给王鹏的108000元系为张正朋垫付，应计算在刘志刚直接付给张正朋的工程款3303000元之外。对该诉讼请求刘志刚已经完成了举证义务证明该108000元系张正朋付给刘志刚的3303000元工程款之外的付款。现张正朋虽然主张该108000元已包含在刘志刚付款3303000元中（具体含在2011年1月30日的800000元收条中），但张正朋并未能就其主张提供相关有效证据加以证实。在此情形下，应认定张正朋未能就自己的诉讼主张举证，应由张正朋承担不利的后果，原审判决举证责任分配明显不当。请求支持刘志刚的诉讼请求。张正朋未到庭陈述答辩意见。王鹏未到庭陈述意见。刘志刚向一审法院提出诉讼请求：确认刘志刚付给王鹏的108000元系为张正朋垫付，如不确认则请求判令王鹏返还该108000元。一审法院经审理查明，2007年6月12日，江苏省大丰高级中学（以下简称大丰某2学、甲方）与盐城丰某1房地产开发有限公司（以下简称丰某1公司、乙方）签订江苏省大丰高级中学教师公寓项目开发建设合同一份，载明：“一、项目名称：江苏省大丰高级中学教师公寓。地址：江苏省大丰高级中学新校区北侧。二、项目建设规模及主要技术指标：主要建设规模：总建筑面积51493㎡（其中住宅40800㎡，商业1525㎡，会所2540㎡，底层车库6628㎡）；总户数305户（其中：A型117户，B型168户，C型20户）；汽车车位216辆；自行车车位330辆。主要技术经济指标：小区基地面积36960㎡；容积率1.39；建设密度24.5%；绿化率35.6%；集中绿地率11.3%。以上指标以甲方提供的规划图和建筑施工图为准。三、项目开发建设范围：按甲方提供的规划图、施工图纸和大丰建行造价审查中心出具的编制说明（附件2），包括小区建筑、道路、绿化、景点、管网、供电、供水、供气、周边围墙（永久性铸铁围墙）、基础设施等全部建设项目等”。2008年2月4日，丰某1公司（发包方）与大丰市晨阳建筑安装工程有限责任公司（承包方，以下简称晨阳公司）签订了建设工程施工合同一份，载明：“工程名称：大丰高级中学教师公寓楼。工程地点：大丰高级中学北侧、飞达西路北侧地块。工程内容：大丰高级中学教师公寓楼工程1#-12#宿舍楼及会所、商业用房的桩基、土建、水电安装等施工图全部内容（具体工程量见发包人提供的《建筑工程预算书》为准）。合同工期：开工日期2008年2月22日，竣工日期2008年9月22日，合同工期总日历天数210日历天。工程质量标准：合格。合同价款叁仟玖佰零陆万零捌佰壹拾陆元整。工程款进度款支付：全部公寓楼（商业用房除外）至±0.00，并验收合格后，付合同价款的5%；全部公寓楼二层结构封顶后付合同价款的20%；全部公寓楼、会所、商业用房主体封顶后付合同价款的40%；工程竣工验收合格并经审计（指变更部分）后付至最终结算价款的95%；扣留最终结算价款的5%作为质保金按约定期限（扣留承包人应维修而未维修由发包人维修发生的费用）无息返还等”。2008年2月4日，刘志刚向晨阳公司缴纳了履约保证金5万元。2008年2月18日，晨阳公司作出关于聘用丰某2工程项目负责人的决定，聘请刘志刚等7人担任大丰高级中学教师公寓1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#楼及会所，9#、10#、11#、12#楼项目组负责人。2008年4月26日，刘志刚又向晨阳公司缴纳履约保证金15万元。2008年4月26日，刘志刚（乙方）与晨阳公司（甲方）签订了《协议书》一份，载明：“一、项目概况：本工程地点位于大丰高级中学北侧。5#、3#教师公寓楼总建筑面积约为9791.98㎡，桩基础上全框架6+1层。现场三通一平工作已到位，能够满足施工要求。二、承包内容：施工图纸中所有全部内容（以开发公司提供的预算书中的工程量为准）。三、承包方式：本工程实行双包（包工包料）的承包方式，乙方（刘志刚）必须强化施工安全责任感，精心组织每道工序的施工，自负盈亏。四、工期要求：从开发商要求开工之日到乙方竣工交付之日计180日历天（不含桩基础施工天数），不能按期完工的，每拖延一天罚款5000元，不足一日按一日计算。五、质量要求：按图纸设计要求和相关规范要求执行。如最后竣工不能一次性验收合格，除必须立即无条件整改到合格外，另外如因此而造成延期交付，则每延迟一天罚款人民币5000元，不足一日按一日计算。六、履约保证：本协议签订之日，乙方需向甲方交纳的履约保证金每幢壹拾万元，计人民币贰拾万元整。其退还方式为：基础全部到±0时返还5%，主体二层全总封顶返还20%，主体全部封顶后返还40%，工程竣工全部验收合格后返还全部余款。七、材料供应：1.钢材必须是宝钢、南钢、永钢、沙钢、马钢中任一厂家的；2.砂子必须是河砂，江砂一律不得进场；3.水泥为西团、新丰、磊达中任一家产品；4.砖头可选择市机砖一厂、二厂、大龙、南阳、新团任一厂家；5.水电材料的品牌按总包合同的约定执行；6.门窗、屋瓦由所有项目经理共同在甲方指定的分包商中确定。7.乙方如擅自调整材料品牌，除必须在事前征得开发商和现场项目监理工程师的允许外，此材料复检费必须由乙方全部承担。八、工程付款：基础全部到±0时付5%，主体二层全部封顶时付20%，主体全部封顶后付40%，工程竣工全部验收合格后付至审计（变更或调整的部分）后总价的95%，余款5%作为质量保修金按约定的时间无息返还（具体见甲方与开发商的总包合同中的《房屋建筑工程质量保修书》）。九、工程结算：本工程经双方协商，乙方同意以固定总价款柒佰贰拾肆万陆仟零陆拾伍元整；（住宅740.0元/㎡。其中桩基：50.0元/㎡；水电：68.0元/㎡，含10.0元/㎡分包管理费）最后结算面积按房屋产权部门核定的为准，包干完成甲方提供的该工程设计施工图纸上的全部内容（以开发商提供的《工程预算书》为准；漏算的工程量以开发商的签证按总承包合同中的有关变更的约定结算）。十、变更计算：变更部分综合单价按《江苏省建筑装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》及相关规定经审计后下浮20%纳入总结算。……十八、管理费用：本工程按总造价的1%收取公司管理费用（不包括附属工程），公司在每次支付工程款时按比例扣收，最后以实际开票价计算。十九、其他：1.本工程施工过程中遇到的一切地方矛盾及由此发生的费用由乙方自行协调处理，与甲方无关；2.本工程办理各种施工（安全）证件费用和施工过程中必需发生的其他费用由乙方自理；3.甲方如遇特殊情况，需要由乙方多开本工程结算价以外数额的发票时，由甲方承担此多开部分的税金；4.施工期间如遇材料价格上涨或其他方面需调整事宜，按甲方与开发商签订的补充条款予以调整列入决算等。2008年5月12日，刘志刚（甲方）与张正朋（乙方）签订了《内部土建双包协议书》一份，载明：“一、甲方承建的大丰市丰某2教师公寓3#、5#楼，建筑面积约9700平方米给乙方双包，具体内容以甲方与晨阳公司签订的大合同为准。二、甲方预交的20万元的保证金与乙方无关，付款方式也与乙方无关。另外在工程开工时甲方帮乙方垫付的40万元材料款，主要用于钢筋、钢材，其余工程垫支款由乙方自己负责（包括工程质量进度、安全），一切都与甲方无关。三、工程保修金大合同是5%，甲方支付2%，乙方支付3%，甲方所垫付的人民币40万元在工程款付至95%时，甲方全部收回在工程垫支的40万元材料款。四、甲方按工程总造价的3%的收取利润。五、甲方前期交付的塔吊基础和工棚材料、人员工资等一切费用由乙方支付。六、乙方必须在本月15号前人员、材料进场，如不进场甲方有权终止本协议。如单方违约，违约方赔偿对方损失壹万元人民币。七、此协议一式叁份，双方各执一份，签字后生效。”刘志刚、张正朋分别在协议书末尾甲方、乙方处签名。上述协议签订后，张正朋即组织人员、机械、材料等进行了丰某2教师公寓3#、5#楼实际施工。张正朋从被告王鹏处购买砂石，结欠砂石款108000元。刘志刚自晨阳公司等处取得案涉工程的工程款后亦向张正朋进行了部分支付。2011年1月30日，张正朋向刘志刚出具了收条一份，载明：“今收到刘志刚丰某23#、5#楼工程垫支款合计肆拾万元整。￥400000.00元。今收人：张正朋.2011.元.30”。张正朋在该收条左下方另加注：“（注合计5张收条合并①2008.6.20230000.00②2008.10.1430000.00③2008.11.1940000.00④2009.3.1150000⑤2009.4.1550000.00）”。同日，张正朋又向刘志刚出具了收条一份，载明：“今收到刘志刚丰某23#、5#楼工程款计贰佰陆拾捌万整。￥2680000.00元。今收人：张正朋.2011.元.30”。张正朋在该收条左下方另加注：“（注合计8张收条合并①2009.5.1240万②2009.6.980万③8.155万④9.125万⑤10.1010万⑥10.278万⑦2010.2.1280万⑧2010.4.2820万”。2011年2月1日，张正朋向刘志刚出具了付条一份，载明：“今付刘志刚丰某23#、5#楼工人工资贰拾万元整。￥200000.00元。张正朋.2011.2.1”。2011年6月22日，盐城市恒源建筑安装有限公司登记设立。2011年11月7日，恒源公司与晨阳公司签订了合并协议一份，约定合并后的公司名称为恒源公司，晨阳公司的资产归恒源公司所有，所有债权债务由恒源公司承继。同日，晨阳公司在工商行政管理部门办理了注销登记手续。2020年10月23日，本院作出（2020）苏09民终1120号民事判决，该案的民事判决书载明：“对于刘志刚主张其支付给王鹏的108000元、吴斌的13000元在第3笔3303000元之外另行扣除的问题，张正朋认为上述款项已经包含在前述3303000元当中，因刘志刚仅提交了王鹏出具的证据及吴彬收条，张正朋并未在上述条据中签字，故根据现有证据一审法院对刘志刚该主张不予采信。”2020年8月3日，刘志刚向一审法院提起诉讼。审理中，刘志刚将诉讼请求变更为：确认原告刘志刚付给王鹏的108000元系为被告张正朋垫付，应计算在刘志刚直接付给张正朋工程款3303000元之外。一审法院另查明，刘志刚指示案外人周友才（音）代张正朋向王鹏支付货款108000元的事实清楚，刘志刚与张正朋双方庭审中均予以认可。对于该108000元是否包括在2010年2月12日张正朋出具给刘志刚金额为80万元收条中，后再次结算时该80万元收条又被统计在总金额为3303000元的《张正朋付刘志刚工程款统计表》内。刘志刚、张正朋对108000元是否在80万元收条内各执一词，但双方均未能提供足以证明其各自事实主张的证据。一审法院认为，刘志刚以向王鹏主张追偿权为由提起诉讼，名义上是追偿权纠纷，但实质上是刘志刚与张正朋之间因建设工程施工合同所产生的工程款纠纷，基础法律关系为建设工程施工合同。刘志刚在承接案涉丰某2教师公寓3号楼、5号楼工程后转包给张正朋，因为双方在结算、支付工程款时没有保存完整的结算及支付凭证，已就工程款支付问题发生多起纠纷。刘志刚主张确认刘志刚付给王鹏的108000元系为张正朋垫付，应计算在刘志刚直接付给张正朋工程款3303000元之外，因刘志刚指示案外人周友才（音）代张正朋向王鹏支付货款108000元的事实清楚，庭审中刘志刚、张正朋、王鹏对此均已认可，一审法院已记入笔录，无需一审法院以判决的形式予以确认。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”刘志刚作为支付工程款的一方，其对工程款支付数额、方式及具体指向负有举证责任。刘志刚在本案中未能提供足以证明其事实主张的证据，其应当承担相应的不利后果。刘志刚的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回刘志刚的诉讼请求。案件受理费2460元，由刘志刚负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，刘志刚提起本案诉讼，虽要求确认其付给王鹏的108000元系为张正朋垫付，并主张如不确认则请求判令王鹏返还该108000元。但因各方当事人对该垫付行为已均予以认可，刘志刚本案诉讼的实质系刘志刚与张正朋之间就建设工程施工合同因工程款结算问题所产生的纠纷。经查，就刘志刚主张的其为张正朋垫付给王鹏的108000元款项是否系刘志刚直接付给张正朋工程款3303000元之外的付款问题，前案生效判决已经对此作出相应的认定与处理，对刘志刚关于其支付给王鹏的108000元系3303000元之外的另行付款并要求扣除的主张未予采信与支持。故刘志刚提起本案诉讼的实质是否定前案生效裁决结果，属于重复起诉，依法应驳回起诉。刘志刚以其在本案中已经举证而张正朋未能提供相反证据为由，要求对其诉讼请求作出处理与判决，其主张无法律依据，本院不予支持。一审法院实体处理本案依据不足，本院予以纠正。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，裁定如下：一、撤销江苏省盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初3727号民事判决；二、驳回刘志刚的起诉。一审案件受理费2460元，由一审法院退还刘志刚；刘志刚预交的二审案件受理费2460元，由本院退还刘志刚。本裁定为终审裁定。审判长  刘圣磊审判员  孙曙光审判员  郑娟娟二〇二一年七月十二日书记员  周 洋附录法律条文《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁决结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。