北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终7697号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市亚丹柜业有限公司，住所地广东省广州市花都区花东镇华侨经济开发区实验区8号B房。法定代表人：蔚永红。上诉人（原审被告）：张孝贞，男，1969年12月6日出生，户籍地广东省广州市越秀区。以上二上诉人之共同委托诉讼代理人：杨莉，广东国智律师事务所律师。以上二上诉人之共同委托诉讼代理人：安建须，广东国智律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北财富文化发展有限公司，住所地湖北省襄阳市南漳县城关镇三道河水库镜湖路99号1号楼411室。法定代表人：郭建春，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：胡瑜飞，天津满华律师事务所律师。原审被告：蔚永红，男，1971年10月15日出生，户籍地河南省襄城县。委托诉讼代理人：杨莉，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：安建须，广东国智律师事务所律师。原审被告（反诉原告）：亚丹生态家居（荆门）有限公司。法定代表人：张孝贞。委托诉讼代理人：杨莉，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍广梅，广东国智律师事务所实习律师。原审第三人：北京财富传媒文化发展有限公司，住所地北京市通州区中关村科技园区通州园光机电一体化产业基地政府路2号。法定代表人：刘青，经理。委托诉讼代理人：胡瑜飞，天津满华律师事务所律师。上诉人广州市亚丹柜业有限公司（以下简称广州亚丹公司）、张孝贞因与被上诉人湖北财富文化发展有限公司（以下简称湖北财富公司）、原审被告蔚永红、原审被告亚丹生态家居（荆门）有限公司（以下简称荆门亚丹公司）、原审第三人北京财富传媒文化发展有限公司（以下简称北京财富公司）合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初3599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张孝贞及其与上诉人广州亚丹公司、原审被告蔚永红的共同委托诉讼代理人安建须、杨莉，被上诉人湖北财富公司、原审第三人北京财富公司的委托诉讼代理人胡瑜飞，荆门亚丹公司的委托诉讼代理人杨莉、伍广梅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广州亚丹公司、张孝贞上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回湖北财富公司诉讼请求第一项、第二项。2.撤销一审判决第二项，改判张孝贞不承担保证责任。3.撤销一审判决第四项，改判支持广州亚丹公司的反诉请求。4.诉讼费由湖北财富公司承担。事实和理由：一审法院事实认定不清、法律适用错误，错误判决广州亚丹公司向湖北财富公司支付1200万元及违约金，应依法改判。一、案涉1200万元的支付条件不成就，因案外人海南椰岛（集团）股份有限公司（以下简称椰岛公司）的业务并非《户外广告发布合同》约定的支付1200万元款项相对应的业务，湖北财富公司、北京财富公司并未按照合同约定给广州亚丹公司介绍业务。二、湖北财富公司、北京财富公司在本案合同履行过程中存在严重违约行为，应承担相应的赔偿损失责任。即便法院不支持湖北财富公司、北京财富公司退还广告发布费1840万元及利息，也应当判令湖北财富公司、北京财富公司向广州亚丹公司退还广告发布费1268.86万元，并赔偿利息及律师费等。三、案涉《户外广告发布合同》的正当性、合法性严重存疑，一审判决对湖北财富公司诉讼请求的支持，助推了其不法意图的得逞。湖北财富公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。三方本基于各自需求，通过多边互采同期走账的模式达成多方共赢，但广州亚丹公司、张孝贞不信守承诺、扭曲事实。一审关于湖北财富公司为广州亚丹公司与椰岛公司介绍业务成功的事实认定正确，证据充分，湖北财富公司依照合同约定履行了相关广告发布义务，依法应得到判决支持。案涉《户外广告发布合同》合法有效，双方就合作内容协商一致，应有约必守，违约方承担违约责任。广州亚丹公司及其代理人主张法院助推不法意图，是对合作情况及商业模式的错误构想，并无相应证据证明。张孝贞是广州亚丹公司与荆门亚丹公司的实际控制人，是《户外广告发布合同》的签约代表。一审依据《户外广告发布合同》第十二条以及《担保法》司法解释第三十二条第二款规定，确认张孝贞的保证责任，事实认定清楚，法律适用正确。荆门亚丹公司、蔚永红辩称，同意广州亚丹公司、张孝贞的上诉请求。北京财富公司述称，不认可广州亚丹公司、张孝贞在上诉状中陈述的事实和理由，其上诉请求没有事实和法律依据。湖北财富公司答辩内容有事实和法律依据。请求驳回广州亚丹公司、张孝贞的上诉请求，维持一审判决。湖北财富公司向一审法院提出诉讼请求：1.广州亚丹公司、荆门亚丹公司立即给付湖北财富公司广告发布费1200万元；2.广州亚丹公司、荆门亚丹公司向湖北财富公司支付违约金1050万元（按合同总款的30%计算）；3.蔚永红、张孝贞对上述欠付的广告发布费及违约金承担连带担保责任；4.诉讼费由广州亚丹公司、荆门亚丹公司、蔚永红、张孝贞承担。广州亚丹公司、荆门亚丹公司向一审法院提出反诉请求：1.湖北财富公司向广州亚丹公司、荆门亚丹公司退还已支付的广告发布费1840万元；2.湖北财富公司向广州亚丹公司、荆门亚丹公司支付利息，以1840万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利息6%，自2017年12月30日起计算至实际支付之日止；3.湖北财富公司支付律师费35万元；4.广州亚丹公司、荆门亚丹公司支付解除保全担保费用25万元；5.湖北财富公司承担反诉费用。一审法院认定事实：湖北财富公司提交如下证据：1、《户外广告发布合同》。该合同约定甲方为广州亚丹公司，乙方为北京财富公司，该合同约定：一、广告发布之媒体：见附件一广告画面首次上刊及发布期限内换刊时的广告制作安装费依据附件所述标准执行。二、发布期：上述媒体的发布期为2年，自2018年1月8日起至2020年1月8日止。甲方应于发布期起算日前15日向乙方提供符合政府有关广告发布要求之画面电子稿件及核准或备案所需相关文件；否则因甲方迟于此等稿件与文件或其他原因致使实际上刊日晚于约定起算日期的，以约定起算日作为发布起算日。因乙方原因致使广告发布迟于上述约定起算日的，发布期于约定期满后按日顺延。实际上刊日早于上述实际上刊日的，以约定起算日作为发布期起算日。三、广告发布内容：亚丹相关广告宣传内容（包柱媒体竖版画面及字体，灯箱媒体横版画面及字体）。四、广告发布费及广告制作费。本合同项下广告发布费总额为人民币3500万元整，本合同项下广告制作安装费以附件所述为准。广告画面的更换，需按照本合同的有关约定由乙方负责制作和安装广告画面。甲方在任何情形下均不得自行更换广告画面，如甲方擅自更换广告画面，乙方有权随时予以拆除，因甲方擅自更换广告画面所引发的所有损失或责任，均由甲方承担。如在发布期间乙方擅自更换甲方的广告画面，甲方有权要求乙方承担因为擅自更换广告画面所引发的所有损失或责任。乙方收到甲方支付的广告发布费或是广告制作费后，应据实开具发票。五、付款及付款方式。甲方按下述之付款时间向乙方分期支付广告发布费用：1、本合同签订当日向乙方支付广告发布费总额的66%，付款金额为2300万元。2、由乙方向甲方介绍业务成功付款当日，付款金额1200万元。乙方每年为甲方免费更换广告画面2次。多于两次甲方应于每次换刊前七个工作日内一次性向乙方支付换刊的制作安装费。付款方式仅限于银行汇款，乙方有权拒绝接受其他支付方式。甲方的上述付款义务不得因任何行为而迟延，即使是双方另有口头约定或是乙方存在未履行相应义务之行为，否则均视为甲方违约。六、广告备案条款。1、广告的内容如需有关部门核准或备案，甲方必须配合乙方进行并提供所需全部材料，甲方所提供的广告内容如未能通过有关部门核准或备案，则甲方需按照要求及时改正。改正期间不影响发布期的计算。七、甲方权利义务。1、甲方保证其提供的广告内容或画面符合国家及地方政府有关规定，并保证不侵犯其他任何人有关权益；2、甲方应按照本合同约定日期及方式向乙方支付广告发布费及制作安装费。3、甲方负责广告画面的设计，并于本合同第二条中约定的时间向乙方提供广告画面的电子稿件，画面必须符合相关部门的核准要求。4、甲方如需在发布期内更换画面，应委托乙方进行制作安装，并应提前15日书面通知乙方，甲乙双方应就换刊工作签署书面文件。八、乙方权利义务。1、首次上刊及每次更换画面时乙方负责在广告画面核准或备案完毕甲方确认完小样后7个工作日内完成广告画面的上刊及换刊工作（因恶劣天气、政府法规政策等不可抗力因素导致画面上刊延误除外）。2、合同发布期内，乙方应保持广告画面无破损，如发现此情况乙方应于接到通知后2个工作日内完成修复工作。……九、违约责任1、甲方未按合同约定时间向乙方支付首次上刊的广告发布费及安装制作费的，每迟延一日按应付金额的百分之一向乙方支付违约金。迟延付款超过10个工作日，乙方有权解除本协议，并有权要求甲方按照合同总款的30%向乙方支付违约金。2、甲方未按本合同的约定向乙方支付换刊安装制作费，乙方有权拒绝向甲方提供换刊服务。3、因甲方原因导致乙方无法如期发布甲方广告时，自乙方书面通知催告甲方之日起10日内甲方未消除其原因的，视为甲方单方违反合同约定。乙方有权选择继续履行合同或单方解除合同。4、因甲方原因提前解除本协议的，乙方已收取本合同项下的全部费用不予退还。另甲方应按本合同总款的30%向乙方支付违约金。5、因乙方原因导致逾期发布广告的，每逾期一日顺延一日发布；乙方发布广告时间不足一日的，按日顺延。6、乙方如在合同执行期间擅自转让媒体、终止履行合同（政府征用及其他公益性广告不在此限）的，乙方应退还已收取但未实际进行广告发布期间的广告发布费……给甲方。7、一方违约致使另一方通过诉讼或仲裁程序追究该违约方违约责任时，守约方为此所实际支付的诸如公证费、律师费等费用视为守约方损失的一部分。由违约方给予全部赔偿。十、广告发布监测。1、本合同项下广告发布的监测系指双方对于广告画面的持续发布、广告发布效果等及广告画面的更新所进行的确认、2、监测报告（具体内容由乙方确定）为广告发布监测的表现形式，其提交方式以电子邮件发送监测报告（电子版照片为主），以当面呈交或邮寄监测报告（纸制）为补充，甲方反馈意见的提交亦同。3、甲方的电子邮箱地址为：×，乙方电子邮箱地址为：×，甲乙双方保证上述电子邮箱地址的真实性……4、乙方通过发送电子邮箱方式向甲方提交监测报告（电子版）的，甲方应于乙方发送成功之日起24小时内作出回复。逾期不回复的，视为甲方对此份监测报告无任何异议……十二、保证、保密与披露。1、鉴于本合同的性质，甲方的法定代表人及本合同的授权代表同意作为甲方的保证人，对甲方因履行本合同而产生的任何债务向乙方承担无限连带责任，保证期间为主债务履行完毕之日止。该合同最后一页系附件一，系表格方式，注明媒体类型、媒体区域、媒体位置、媒体形式、单价、发布时间、制作费、数量、制作费，实际结算价为3500万元。广州亚丹公司及荆门亚丹公司对该证据的真实性认可，但称附件显示的数额计算约为2300万元，并非3500万元。湖北财富公司称3500万元系合同总价款，广州亚丹公司及荆门亚丹公司的计算的2300万元系将单价相加，但合同除了单价之外还有数量。2、《户外广告发布合同》补充协议。该协议甲方为广州亚丹公司，乙方为北京财富公司，丙方为荆门亚丹公司，丁方为湖北财富公司（乙方的子公司）。该协议约定，甲方与乙方于2017年12月28日签订《户外广告发布合同》（以下简称：原合同），合同项下广告发布费总金额3500万元，经四方友好协商，有关补充协议事项如下：1.甲方同意乙方将原合同中乙方的权利义务概括转让予丁方，由丁方享有原合同的全部权利，并承担全部义务；丁方同意全部受让原合同中乙方的全部权利义务。2.原合同广告发布总金额3500万元，其中2500万元广告发布由丁方为甲方实施，甲方已支付广告费1300万元由乙方为丁方代收1300万元，其余1200万元由甲方向丁方支付，1000万元广告发布由丁方为丙方实施，广告费由甲方代丙方向丁方支付，乙方已为丁方代收。3.发票开具：丁方需向甲方开具增值税专用发票2500万元，丁方需向丙方开具增值税专用发票1000万元。4.本合同作为原合同的补充协议，具有同等法律效力，如本补充协议与原合同相冲突，以本补充协议为准，本补充协议未另行约定的仍以原合同为准。该合同尾部甲方处广州亚丹公司加盖公章，乙方处北京财富公司加盖公司，丙方处荆门亚丹公司加盖公章，丁方处湖北财富公司加盖公章。广州亚丹公司及荆门亚丹公司对该证据的真实性认可。3、广告发布验收报告。画面上刊时间均发生在2018年1月份，均在2018年1月10日之后，验收内容，1.结构：完好、牢固；2.画面：清晰、平整、符合要求；3.照明完好，符合要求；4.上刊时间：按时，未延误。5.全部验收合格。该证据显示，除了合同约定的高铁站之外，北京财富公司还在其他高铁站为亚丹定制家具发布广告，注明为空档期赠送。广州亚丹公司及荆门亚丹公司对该证据的真实性认可，但认为只能证明广告上刊，但不能证明湖北财富公司按照合同约定更换画面。4、工商银行网上银行电子回单。该回单显示2017年12月29日广州亚丹公司向北京财富公司转账2300万元。广州亚丹公司对该证据的真实性认可。5、橱柜、鞋柜、户内门、鞋柜等采购合同。该合同甲方为椰岛公司，乙方为广州亚丹公司，合同工程量为浴室柜3000套、橱柜3000套、鞋柜3000套，门10000套，合同价款为2794.5万元。合同尾部椰岛公司处手写时间为2017年12月25日。北京财富公司称椰岛公司系其客户，之后北京财富公司发布了广州亚丹公司的广告，椰岛公司才会同意采购广州亚丹公司的货物，北京财富公司促成椰岛公司和广州亚丹公司的合同之后，广州亚丹公司同意与北京财富公司签署合同，所以将广告费分为两部分，签署合同当天广州亚丹公司就可以付款。广州亚丹公司称其与椰岛公司签署合同的时间为2017年12月25日，广州亚丹公司与湖北财富公司签署广告合同的时间为2017年12月28日，两个合同没有任何关系，该笔业务不是湖北财富公司促成的。6、电汇凭证。系椰岛公司向广州亚丹公司的付款凭证，时间均为2017年12月29日，共计2793.9万元。7、交易成功确认书。内容为，北京财富公司：我集团开发的椰岛小城项目，使用贵公司战略供应商库，经由贵司推荐及履行我公司必要内部程序，确定如下交易成功：1.于2017年12月25日与广州亚丹公司签订《橱柜、鞋柜、户内门、鞋柜等采购合同》，合同总金额2794.5万元；2.于2017年12月22日与浙江友邦集成吊顶股份有限公司签订《铝扣板吊顶》采购合同，合同总额17.4万元；3.……对证据6、7广州亚丹公司称椰岛公司并未出庭确认公章的真实性，与本案的关联性亦不认可。8、电子邮件记录。显示2018年3月6日和2018年6月28日，发件人为孔某（电子邮箱：×），收件人为×和×。后附的内容为“亚丹投放监测”2018.09，各站点广告发布的照片，有部分照片与纸质报刊一并拍摄，部分时间为2018年12月，部分照片上未显示时间或时间不清晰。四被告对该证据的真实性不认可，上述两个电子邮箱并非双方在合同中约定的收取监测报告的电子邮箱，其并未收到任何监测报告。广州亚丹公司及荆门亚丹公司提交如下证据：1、《户外广告发布合同》。内容同湖北财富公司提交的一致。2、《户外广告发布合同补充协议》。内容同湖北财富公司提交的一致。证明湖北财富公司无权起诉蔚永红及张孝贞。3、转账凭证。显示2017年12月29日广州亚丹公司向北京财富公司转账2300万元。4、公证书四份（汉口、沈阳南、漯河西、信阳东）。证明湖北财富公司及北京财富公司并未履行上刊及更换画面的合同义务。公证的主要内容为公证员经广州亚丹公司的代理人邓宜林的请求，前往上述四处高铁站对广告的实景现状进行了拍摄，后附照片。其中沈阳南高铁站的拍摄时间为2019年12月29日，其他高铁站的拍摄时间为2019年12月30日，沈阳南高铁站还留有亚丹定制家居的广告画面（与2017年12月上柜的画面一致，没有变化），其他高铁站已经撤柜。5、律师费发票及担保费发票。律师费发票证明广州亚丹公司及荆门亚丹公司因湖北财富公司及北京财富公司的违约行为导致的维权损失，担保费发票证明湖北财富公司恶意查封导致的损失。6、挂号信函收据、关于张某1广告画面下画的通知。挂号信函收据显示盖章为2019.03.13.11天河东，寄达地北京，收件人姓名为孔香伟，资费4.2。邮寄的材料为“关于张某1广告画面下画的通知”，内容如下：致财富传媒，2019年个性化、年轻化、场景化的营销成为新的主流，各类品牌已逐步告别泛明星化代言的粗放式营销时代，为打造更加年轻化、场景化的亚丹品牌，亚丹家居将持续以：“怕甲醛、选亚丹”的环保理念为核心，同步进行整体营销升级，通过签约小猪佩奇IP授权……此外，我司与张某1先生代言合同已经终止（终止时间为2019年2月28日），现正式通知亚丹合作伙伴财富传媒，烦请于2019年3月26日前完成全国所有张某1高铁广告画面下画工作，并发送张某1广告下画报告予我司，以免引发不必要的侵权纠纷，若因延期下画引起的一切法律责任，将由贵司自行承担。右下方加盖广州亚丹公司的公章。亚丹公司据此证明其曾经要求湖北财富公司下画及换画。7、电子邮件截屏。显示2019年6月5日，发件人为：×，收件人为×，附件有两个，名称分别为“佩奇户外产品广告海报20190517”“佩奇户外产品广告海报转曲”。据此证明广州亚丹公司已将换画的内容发送给孔香伟。8、微信聊天记录。聊天一方显示为：财富传媒天下名品孔香伟（以下简称：孔），另一方为广州亚丹公司工作人员（以下简称：亚丹），2019年7月4日16:50，亚丹：“孔总，上画情况现在是已经完成了嘛？”孔：“没有，这个是不可能完成的工作，您看看那个多少钱呢”。亚丹：“啊？什么意思？不是先上不是赠送部分么？”……亚丹：“上画报告大概啥时候有？嘿嘿”孔：“看换的情况，到时候出。”2019年7月22日，亚丹：“孔总，我又来了。”孔：“哦。”亚丹：“长春西和大连、沈阳南也已经换完了是嘛？”孔：“还没有呢。”亚丹：“啊？为啥呢……”孔：“大连北、郑州东、汉口的没换呢。”亚丹：“上次不是说就北方那三个站么？这次又变了。”2019年11月21日9:33：“孔总，请问今天可以提供换画清单吗？”此后，孔香伟未给予明确答复。广州亚丹公司还提供其公司邢总与孔香伟的微信聊天记录，2019年7月1日，邢：“您好，请这周把全国所有张某1的广告换画。”孔：“我们会尽快更换，但由于咱们画面今天才确定好色，并且后期更改过画面内容，要重新进行备案。”……2019年8月2日，邢：“这一期的上画报告，啥时候能搞定啊。”孔：“通道联排效果很好的，我催下。”9、警告函，内容如下：“致北京财富传媒文化发展有限公司：因代言人变更需要，我司向贵司提出尽快更换新广告画面的需求，过程如下：1.2019年3月6日，发出《关于张某1广告画面下画的通知》，要求于2019年3月26日前完成全部张某1下画工作；（详情详见附件1）2.2019年6月5日，我司提供了最新的小猪佩奇广告画面，并于2019年7月1日确认了广告画面小样，要求贵司尽快换画；（详情详见附件2）3.2019年7月1日至今，多次敦促贵司完成换画工作。但我司发现，截至目前，合同内签署的相当多广告位并未进行画面更换工作（详见附件3：《财富传媒高铁广告换画报告》。根据合同中“八、乙方权利义务第1条，首次上刊及每次更换画面时贵司负责在广告画面核准或备案完毕我司确认小样后7个工作日内完成广告画面的上刊及换刊工作。”条项，现对贵司发出严重警告，我司因换画延误问题已被张某1所属经纪公司发出警告，请贵司尽快更换画面，并在该函收到后立即落实换画工作并向我司提交全国高铁换画工作报告，我公司保留追究贵公司延误换画给我公司造成经济损失的权利。）”广州亚丹公司提交EMS快递单，显示单号为×，及投递明细，显示寄出方为广州亚丹柜业，收件人为孔香伟，电话×，地址为北京市通州区，寄出时间为2019年8月30日，显示2019年9月2日，收发室赵文峰签收。湖北财富公司对证据1、2、3的真实性认可，但对证明目的不认可。对证据4，湖北财富公司认为，首先广告合同到期的时间为2020年1月8日，1月8日当天开始连续下柜，拍摄的照片不能确定是最初刊登广告的位置。对证据5的真实性认可。对证据6-9的真实性认可，双方对换刊一事一直在磋商，但没有达成一致意见，亚丹一方一直拖延付款，影响到公司的经营计划，故对该证据的证明目的不认可。湖北财富公司补充其实际控制人宋某与张孝贞的微信聊天记录，宋某保存张孝贞的微信名称为：“亚丹张某”。亚丹张某：“这个月不行呀，好多要债的。”之后2019年9月29日向对方发送语音。宋某：“付了吗”亚丹张某：“还没钱呀，哥们。”宋某：“一部分也没有吗，我这都没法跟股东们解释”。上述记录没有注明时间，后面为2019年10月11日的微信聊天记录。湖北财富公司还提交了2020年2月二人的聊天记录，二人在聊天中直接提到本案诉争的款项。广州亚丹公司及其他被告对该证据的真实性不认可，微信记录可进行删减，即使存在宋某向张孝贞催要款项，催要的款项也不明确。湖北财富公司称其与北京财富公司与张孝贞之间只有本案诉争的款项，无其他经济往来。一审另查，在本案审理过程中，湖北财富公司申请财产保全，一审法院依法查封了广州亚丹公司、荆门亚丹公司、蔚永红、张孝贞名下的银行账户及蔚永红持有的广州亚丹公司的部分股权、张孝贞持有的荆门亚丹公司的部分股权。一审法院认为，广州亚丹柜业公司（甲方）与北京财富公司（乙方）签署《户外广告发布合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应遵照合同约定履行。该合同约定广告发布费及广告制作费共计3500万元，该合同第五条约定付款时间，在本合同签订当日向乙方支付广告发布费2300万元，乙方向甲方介绍业务成功付款当日支付1200万元，并约定甲方的上述付款义务不得因任何行为而迟延，即使是双方另有口头约定或是乙方存在未履行相应义务之行为，否则均视为甲方违约。本案中，广州亚丹公司已支付合同款2300万元，双方当事人未对该笔款项提出异议，一审法院亦不持异议。关于第二笔款项1200万元，约定付款时间为湖北财富公司向广州亚丹公司介绍业务成功付款当日，一审法院认为，按照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，北京财富公司提交了广州亚丹公司与椰岛公司签署的合同、电汇凭证及成交确认书，证明北京财富公司促成广州亚丹公司与椰岛公司的业务，证明其介绍广州亚丹公司与椰岛公司业务成功，椰岛公司付款，广州亚丹公司否认北京财富公司介绍成功上述业务，但其并未提交任何证据证明其与北京财富公司约定应由北京财富公司介绍的业务及与该业务相关的其他事实以否认北京财富公司的主张，故一审法院根据法律规定，认定北京财富公司已为广州亚丹公司介绍业务成功并且广州亚丹公司于2017年12月29日取得了合同款项，广州亚丹公司应按照双方约定支付剩余广告发布费1200万元。又按照《户外广告发布合同》补充协议的约定，广州亚丹公司同意北京财富公司将原合同中乙方的权利义务概括转让给湖北财富公司，该协议第2条约定，原合同广告发布总金额3500万元，其中2500万元广告发布由湖北财富公司为广州亚丹公司实施，广州亚丹公司已支付广告费1300万元由北京财富公司为湖北财富公司代收1300万元，其余1200万元由广州亚丹公司向湖北财富公司支付，1000万元广告发布由湖北财富公司为荆门亚丹公司实施，广告费由广州亚丹公司代荆门亚丹公司向湖北财富公司支付，北京财富公司已为湖北财富公司代收。可见，本案诉争的1200万元广告发布费应由广州亚丹公司向湖北财富支付，协议并未约定由荆门亚丹公司支付，湖北财富公司主张荆门亚丹公司为实际受益人应当支付费用的意见，一审法院依法不予采纳。关于湖北财富公司要求蔚永红、张孝贞承担连带保证责任的意见，一审法院认为，按照《户外广告发布合同》第十二条保证、保密与披露第1款的约定：“鉴于本合同的性质，甲方的法定代表人及本合同的授权代表同意作为甲方的保证人，对甲方因履行本合同而产生的任何债务向乙方承担无限连带责任，保证期间为主债务履行完毕之日止。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”《户外广告发布合同》第五条约定北京财富公司向广州亚丹公司介绍业务成功付款当日，广州亚丹公司应付1200万元，椰岛公司向广州亚丹公司转账日期为2017年12月29日，计算两年为2019年12月28日，湖北财富公司提交微信聊天记录证明其曾在两年期间内向保证人张孝贞主张过权利，一审法院依法予以采信，故其要求张孝贞承担连带保证责任的请求，一审法院依法予以支持。对湖北财富公司要求蔚永红承担保证责任的请求，一审法院认为，蔚永红并未在合同上签字同意承担保证责任，事后亦未追认，故对该部分诉求，一审法院依法不予支持。对湖北财富公司主张违约金的请求，《户外广告发布合同》第一条规定广告发布之媒体，见附件一，广告画面首次上刊及发布期限内换刊时的广告制作安装费依附件所述标准执行，附件一载明的实际结算款为3500万元，故3500万元即首次上刊费。该合同第九条约定违约责任：“甲方未按合同约定时间向乙方支付首次上刊的广告发布费及安装制作费的，每迟延一日按应付金额的百分之一向乙方支付违约金。迟延超过10个工作日，乙方有权解除本协议……”按照该约定，广州亚丹公司应向北京财富公司支付违约金，但该条款约定的违约金较高，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”本案中，广州亚丹公司已通过抗辩及反诉方式请求调整违约金，一审法院依法对违约金的计算标准予以调整降低。一审法院结合本案的实际情况酌情支持湖北财富公司按照以未付款项为基数，按照中国人民银行同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准的四倍支持其违约金，对其主张过高部分，一审法院依法不予支持。对广州亚丹公司所称湖北财富公司未按照合同约定履行上刊及更换画面的合同义务，一审法院认为，双方合同约定北京财富公司的媒体发布期为2年，因乙方原因导致逾期发布广告的，每逾期一日顺延一日发布。因广告最终上刊发布需要双方的共同配合，现广州亚丹公司及荆门亚丹公司提交的证据不能证明系因北京财富公司的违约行为导致北京财富公司的媒体发布期不足2年，关于更换画面的合同义务，一审法院认为，合同约定北京财富公司有每年免费更换广告画面2次，但又约定广州亚丹公司支付3500万元的义务不得以任何行为而迟延，故即使北京财富公司存在未按约定免费更换广告画面的义务，广州亚丹公司仍应按合同约定的期限付款。关于广州亚丹公司所称其与张某1合作期限届满，但北京财富公司及湖北财富公司并未按照约定更换画面的意见，如广州亚丹公司因此产生其他损失，其可在损失产生后另行主张权利。关于广州亚丹公司及荆门亚丹公司的反诉请求，其要求湖北财富公司退还广告发布费1840万元及利息、律师费35万元、解封担保费25万元的请求，无法律依据，一审法院依法不予支持。一审法院于2021年2月作出判决：一、广州亚丹公司给付湖北财富公司广告发布费1200万元及违约金（以1200万元未付部分为基数，自2017年12月30日起计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，自2019年8月20日起计算至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的四倍计算，以1050万元为限），于判决生效之日起七日内执行清；二、张孝贞对判决第一项确定的债务承担连带保证责任，于判决生效之日起七日内执行清，张孝贞担保证责任后有权向广州亚丹公司追偿；三、驳回湖北财富公司的其他本讼请求；四、驳回广州亚丹公司、荆门亚丹公司的全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。广州亚丹公司、张孝贞向本院提交了五组证据：第一组证据《公证书》（宋某与张孝贞的微信聊天记录），证明北京财富公司、湖北财富公司一直是向广州亚丹公司追讨约2800万元中的500万元，而不是追1200万元，直到提起本案诉讼之后才提及1200万元，以及合同中约定的支付1200万元款项相对应的业务并非椰岛公司业务。第二组证据银行流水、网上银行款项来往列表，证明椰岛公司转账2794.5万元给广州亚丹公司的当天，广州亚丹公司即转账2300万元给北京财富公司，且转账的时间距离椰岛公司转账给广州亚丹公司的时间仅相差2分钟。第三组证据《补充协议书》，证明椰岛公司与亚丹公司签订合同后第四天就一次性支付了全部货款，却直到九个月后才又与广州亚丹公司、椰岛公司签订了《补充协议书》。第四组证据《广州市亚丹柜业有限公司2016-2020年度利润统计表》《审计报告（2016年-2020年）》，证明广州亚丹公司几乎一直处于亏损状态，不可能投入3500万元做广告。第五组证据《关于要求贵司诚信履行合同的函》、EMS快递底单、查询单，证明北京财富公司、湖北财富公司在17个为广州亚丹公司发布广告的高铁站点中的大部分站点一直未按广州亚丹公司的要求进行换画，或进行了提前下画，已构成严重违约。湖北财富公司、北京财富公司发表质证意见称，第一组证据：广州亚丹公司、张孝贞未提供公证书原件，聊天记录真实性无法核实；公证书第3页确认，本公证书对张孝贞展示的手机中内容真实性不予认定；关联性与证明目的不认可。宋某从未放弃追讨未支付的1200万元广告款，要求支付500万元是考虑到张孝贞的赖账心态的催收策略与分批还款计划，无放弃1200万元的意思表示。宋某并非北京财富公司与湖北财富公司的法定代表人，双方亦无书面签章确认微信聊天记录中的任何事项；宋某与张孝贞聊天记录从未否认与提及支付1200万元对应的椰岛业务。对第二组证据真实性认可，关联性和证明目的不认可。证据2.1证明目的相反，证明了广州亚丹公司向北京财富公司支付款项与椰岛公司向广州亚丹公司支付的2794.5万家居款的关系；证据2.2椰岛公司之所以向广州亚丹公司采购并支付家居款是因为北京财富公司主导的创新多边互采的商业模式。证据2.3采购家居的业务正式合同约定的业务，不存在其他业务的可能。对第三组证据真实性认可，关联性和证明目的不认可。证据2.1补充协议恰好证明了三方是多边互采的商业模式；证据2.2补充协议三方遵循意思自治、风险自负、有约必守，并无不妥。对第四组证据真实性无法核实，关联性和证明目的不认可。企业亏损与是否需要做广告，两者并无因果关系。对第五组证据真实性不认可，刘青的函件是虚拟地址，并非实际经营地，无法邮寄。孔香伟的函未质证原件，经询本人未签收，对关联性和证明目的不认可。按照合同要求，湖北财富公司、北京财富公司有权拒绝广东亚丹公司部分换刊要求，换刊是相互配合的行为。荆门亚丹公司、蔚永红对上述证据的真实性、关联性、证明目的均认可。湖北财富公司向本院提交如下证据：证据1.广州亚丹公司向北京财富公司发的《通知函》以及北京财富公司向广州亚丹公司发的《复函》，证明没有及时换刊不是湖北财富公司的原因造成的，是因为广州亚丹公司没有提供具体换刊内容、地点等。证据2.唐山站及惠州南站上刊证明，证明湖北财富公司按照合同约定完成唐山站4块及惠州南站4块广告完整上刊，有中铁世纪传媒广告有限公司（以下简称世纪传媒公司）提供的完整上刊证明。证据3.各站换刊照片及未提前下刊证明，证明广州亚丹公司正常换刊及未提前下刊。证据4.汇款凭证，证明椰岛公司提供8人部分汇款凭证、购房收据、收款通知书。广州亚丹公司、张孝贞、荆门亚丹公司、蔚永红共同发表质证意见：对证据1的真实性认可，关联性及证明目的不认可。广州亚丹公司已于2019年3月6日再次发函给北京财富公司要求其于2019年3月26日前将张某1高铁广告画面下画，并于2019年6月5日将小猪佩奇的广告画面通过邮件发送给北京财富中心要求换刊。证据2-4不属于二审新证据，真实性、关联性、证明目的均不认可。湖北财富公司在二审审理之后再提交证据已超过举证期限，法院不应接纳该部分证据。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议。1.该组证据中的照片未反映拍摄时间、地点，无法证明湖北财富公司、北京财富公司已按照合同约定完成了唐山站4块广告牌的上刊、换画，而且湖北财富公司一审提供的《唐山高铁站广告发布验收报告》明确载明经双方确认的唐山站广告牌数量为2块，并非4块。2.对于世纪传媒公司出具的《授权书》《唐山站“亚丹”品牌画面上刊证明》，首先，湖北财富公司并未提供证据原件予以核对，广州亚丹公司、张孝贞、荆门亚丹公司、蔚永红对该部分证据的真实性无法确认；其次，世纪传媒公司出具的上述证明属于证人证言，但其并未出庭作证，在湖北财富公司、北京财富公司未能提供其他证据予以佐证的情况下，不应依据世纪传媒公司出具的上述证明认定案件事实。3.对于《惠州南高铁站广告发布验收报告》，湖北财富公司并未提供原件予以核对，且其在一审阶段、二审开庭前、庭审过程中均未提供此份证据。另外，湖北财富公司提供的所谓惠州南站换画的照片，完全看不出来拍摄的地点，无法证明就是惠州南站。对证据3的真实性、合法性、关联性均不予确认，该组证据无法证明湖北财富公司的证明内容。本案中，双方在《户外广告发布合同》中约定的发布广告的站点共17个，而湖北财富公司在证据2中胡拼乱凑的照片最多也就二、三个站点。而且，该组照片完全无法反映出拍摄的时间、地点，更无法反映出具体的下画时间，也不能排除是在同一个地点进行了多次拍摄。对证据4的真实性、合法性、关联性均不予确认。湖北财富公司并未提供该组证据的原件予以核对，而且该组证据中的购房人、汇款人与湖北财富公司、北京财富公司并无关联，总的购房价款也才2千多万元，与湖北财富公司、北京财富公司庭审过程中的陈述不符，故广州亚丹公司、张孝贞、荆门亚丹公司、蔚永红对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。北京财富公司发表质证意见称，对上述证据的真实性、关联性、证明目的均认可。二审法庭辩论终结后，广州亚丹公司、张孝贞向本院邮寄鉴定申请，申请对湖北财富公司提交的证据2.唐山站及惠州南站照片的形成时间、是否存在重复拍摄、有无进行技术处理进行鉴定。另查明，《户外广告发布合同》约定：“乙方如在合同执行期间转让媒体，终止履行合同（政府征用及其他公益性广告不再此限）的，乙方应退还已收取但未实际进行广告发布期间的广告发布费（即甲方已付总额-广告发布费总额/应发布天数×实际发布天数）给甲方”。本院认为，综合全案案情及当事人诉辩称意见，本案的二审争议焦点为：一、广州亚丹公司支付剩余合同款1200万元的条件是否成就。二、湖北财富公司是否存在未按照合同约定履行上刊及更换画面的合同义务问题。三、湖北财富公司主张的违约金数额。四、张孝贞是否承担连带保证责任。一、广州亚丹公司支付剩余合同款1200万元的条件是否成就。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，《户外广告发布合同》约定，剩余广告发布款1200万元付款时间为湖北财富公司向广州亚丹公司介绍业务成功付款当日。北京财富公司提交了广州亚丹公司与椰岛公司签署的合同、电汇凭证及成交确认书等证据证明北京财富公司促成广州亚丹公司与椰岛公司的业务，证明其介绍广州亚丹公司与椰岛公司业务成功，椰岛公司已经付款。虽然广州亚丹公司否认北京财富公司介绍成功上述业务，认为系其他业务，但其并未提交充分证据否认北京财富公司的上述主张，结合湖北财富公司已经履行完毕广告发布义务的事实，一审法院认定北京财富公司已为广州亚丹公司介绍业务成功并且广州亚丹公司于2017年12月29日取得了合同款项，广州亚丹公司应按照双方约定于2017年12月29日支付剩余广告发布费1200万元，有事实与合同依据，本院不持异议。二、湖北财富公司是否存在未按照合同约定履行上刊及更换画面的合同义务问题。广东亚丹公司主张部分站台广告灯箱上刊数量不符合合同约定，但依据双方确认的《广告发布验收报告》及湖北财富公司补充提交的其他证据材料所载内容，可以相互印证湖北财富公司已经依约履行广告上刊义务，故广东亚丹公司的上述主张，依据不足，本院不予采信。《户外广告发布合同》约定“乙方如在合同执行期间转让媒体，终止履行合同（政府征用及其他公益性广告不再此限）的，乙方应退还已收取但未实际进行广告发布期间的广告发布费（即甲方已付总额-广告发布费总额/应发布天数×实际发布天数）给甲方”。根据广东亚丹公司提交的关于信阳东高铁站、漯河西高铁站、汉口高铁站2019年12月30日的《公证书》内容来看，湖北财富公司确有合同未到期部分广告灯箱广告提前下刊的情形，故该区间段的广告发布费应按照合同约定予以退还。依据广告发布费用、广告灯箱数量等因素，本院酌定湖北财富公司应于2019年12月30日退还广东亚丹公司广告发布费79909元。关于更换画面的合同义务，虽然根据双方提供的证据可以看出湖北财富公司在合同履行期间，更换广告画面确有迟延，但《户外广告发布合同》又约定广州亚丹公司支付3500万元的义务不得以任何行为而迟延，故广州亚丹公司仍应按合同约定的期限付款。关于广州亚丹公司所称其与张某1合作期限届满，但北京财富公司及湖北财富公司并未按照约定更换画面的意见，如广州亚丹公司因此产生其他损失，其可在损失产生后另行主张权利。广州亚丹公司以此为由不予支付剩余广告费，并要求退还广告费，本院不予支持。三、湖北财富公司主张的违约金数额。《户外广告发布合同》第一条规定广告发布之媒体，见附件一，广告画面首次上刊及发布期限内换刊时的广告制作安装费依附件所述标准执行，附件一载明的实际结算款为3500万元，故3500万元即首次上刊费。该合同第九条约定违约责任：“甲方未按合同约定时间向乙方支付首次上刊的广告发布费及安装制作费的，每迟延一日按应付金额的百分之一向乙方支付违约金。迟延超过10个工作日，乙方有权解除本协议……”按照该约定，广州亚丹公司未按期足额支付广告发布费，其行为已经构成违约，应向北京财富公司支付违约金。关于违约金额的计算方式，本院结合相关事实认定予以调整。四、张孝贞是否承担连带保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”《户外广告发布合同》第十二条保证、保密与披露第1款的约定：“鉴于本合同的性质，甲方的法定代表人及本合同的授权代表同意作为甲方的保证人，对甲方因履行本合同而产生的任何债务向乙方承担无限连带责任，保证期间为主债务履行完毕之日止。”《户外广告发布合同》第五条约定北京财富公司向广州亚丹公司介绍业务成功付款当日，广州亚丹公司应付1200万元，椰岛公司向广州亚丹公司转账日期为2017年12月29日，计算两年为2019年12月28日，湖北财富公司提交微信聊天记录能够证明其曾在两年期间内向保证人张孝贞主张过权利。故张孝贞主张其不承担连带保证责任，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。另，综合案件的上述分析，广州亚丹公司、张孝贞的鉴定申请，于法无据，本院不予准许。综上所述，张孝贞、广州亚丹公司的上诉请求合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定，判决如下：一、撤销北京市通州区人民法院（2020）京0112民初3599号民事判决；二、广州市亚丹柜业有限公司给付湖北财富文化发展有限公司广告发布费1192.0091万元及违约金（以1200万元为基数，自2017年12月30日起计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；以1200万元为基数，自2019年8月20日起计算至2019年12月29日，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的四倍计算；以1192.0091万元为基数，自2019年12月30日起计算至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的四倍计算，违约金总额以1050万元为限），于本判决生效之日起七日内执行清；三、张孝贞对判决第二项确定的债务承担连带保证责任，于本判决生效之日起七日内执行清，张孝贞承担保证责任后有权向广州市亚丹柜业有限公司追偿；三、驳回湖北财富文化发展有限公司的其他本诉请求；四、驳回广州市亚丹柜业有限公司、亚丹生态家居（荆门）有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。财产保全费5000元，由广州市亚丹柜业有限公司、张孝贞负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。一审本诉案件受理费154300元，由湖北财富文化发展有限公司负担62298元（已交纳），由广州市亚丹柜业有限公司、张孝贞负担92002元（于本判决生效之日起七日内交纳）；一审反诉案件受理费67900元，由广州市亚丹柜业有限公司、亚丹生态家居（荆门）有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费196800元，由广州市亚丹柜业有限公司、张孝贞负担196293元（已交纳161700元，剩余款项于本判决生效之日起七日内交纳），由湖北财富文化发展有限公司负担507元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  贾 旭审 判 员  姜 君二〇二一年七月七日法官助理  王慧君