江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终1508号上诉人（原审被告）：江苏成人达己科创发展有限公司，住所地南通高新区新世纪大道998号江海圆梦谷3楼。法定代表人：刘东霞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王红明，北京市京师（南京）事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈国森，男，1980年11月16日生，住南通市通州区。委托诉讼代理人：张邢炜，江苏伟奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：李露，江苏伟奥律师事务所律师。原审被告：江苏与同建筑装饰工程有限公司，住所地南通市崇川区城东街道小石桥社区居委会附属用房。法定代表人：张宝军，该公司总经理。委托诉讼代理人：梅丛兵，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏冬云，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。上诉人江苏成人达己科创发展有限公司（以下简称成人达己公司）因与被上诉人陈国森、原审被告江苏与同建筑装饰工程有限公司（以下简称与同公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初6510号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。成人达己公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由陈国森负担。事实与理由：1.案涉装修合同约定，合同签订后单价不变，工程量按平方造价计算，说明案涉装修合同为固定单价合同，最终的工程量应当按照实际施工的面积计算。合同中虽约定总建筑面积为5854.65平方米，但其中包括每层的核心筒面积175.88平方米，陈国森并未对每层核心筒部分进行施工，应从总建筑面积中扣除未施工的879.4平方米，相应地扣减580404元工程价款。一审法院未查清陈国森实际施工量，直接以决算表上的金额认定工程款错误。2.一审法院认为案涉装饰工程汇总（竣工决算）的结算价与合同价十分接近应作为实际施工的工程价款依据错误。我公司虽然在案涉装饰工程汇总（竣工决算）上盖章，但该结算材料是出具给南通高新技术产业开发区科技新城管理委员会（以下简称高新区管委会）交苏州新天平工程咨询有限公司（以下简称新天平公司）进行审计，不具有与陈国森结算的合意，不能代表其实际施工的工程造价。根据建设工程施工实际，一般是由施工方制作竣工结算资料交发包人，发包人交由上一级进行竣工结算资料的审计。但该份材料由我公司单方制作，不应作为结算的依据，且该结算价格中包含98000元设计费，而案涉装修工程由我公司委托设计单位进行设计，相关费用由我公司负担，不应向陈国森支付。二审中，成人达己公司申请对“江海圆梦谷”11F-15F办公楼层装修的实际工程量进行司法鉴定。陈国森辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。与同公司辩称，一审法院认定事实基本清楚，判决与同公司不承担责任正确，请求二审法院依法判决。陈国森向一审法院起诉请求：1.成人达己公司、与同公司共同向本人支付工程款1339580.43元；2.成人达己公司、与同公司共同向本人支付逾期付款利息13323.24元（暂计算自2020年7月15日至2020年10月15日，2020年10月16日之后的逾期付款利息，以1339580.43元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，要求计算至实际履行之日）；3.本案诉讼费、保全费、诉讼保全担保保险费等诉讼费用由成人达己公司、与同公司共同负担。一审法院认定事实：陈国森为承接案涉工程，经与成人达己公司相关人员洽谈后，借用与同公司的资质，于2020年4月3日签订“江海圆梦谷”11F-15F办公楼层装修合同，合同的甲方为成人达己公司（总包单位）、乙方为与同公司（分包单位），合同约定：工程范围11-15层装修工程、安装工程（含地面找平、地毯铺贴、走道地砖、墙体砌筑抹灰、墙面腻子乳胶漆、天棚吊顶、天棚喷灰、线管开关插座配电箱预埋、电线灯具开关插座购买及安装、电动门、空调移位及增加空调、门及五金配件、走道内涉及消防系统水电点位移位等施工图纸范围内的所有装修和安装工程内容）；承包方式为包工、包料、包辅材及机械工具、包安全文明施工、包工期、包质量、包材料上楼、包验收、包风险等不确定因素已全部考虑到综合单价中。乙方在报价时考虑上述全部因素，合同签订后单价不变，工程量按平方造价计算；合同价款，本工程按照660元每平方米计算，总建筑面积为5854.65平方米，总价为3864069元；付款方式，施工完毕且经甲方验收合格后（一个月完成）支付至总价的95%，剩余5%作为工程质保金，保修期满后二年后无息返还。成人达己公司在合同甲方处盖章、王某在甲方签约代表处签名后将合同交给陈国森，后陈国森委托他人到与同公司，与同公司在合同乙方处加盖了公章，最后，陈国森在乙方签约代表处签名。陈国森根据装修合同约定组织人员进行了施工。案涉工程于2020年6月15日经成人达己公司验收合格。成人达己公司向陈国森出具了“江海圆梦谷11F-15F层装饰工程汇总”，决算价为3879166.35元。成人达己公司直接支付给陈国森工程款2345627.6元，另陈国森以借款形式从成人达己公司付款80000元。一审另查明，2019年12月6日，高新区管委会作为甲方，苏州启丰创业投资管理中心（有限公司）作为乙方，双方签订补充协议，约定：乙方将对江海圆梦谷未装修的楼层进行装修（暂定9层，5、8-15、24），装修补贴标准为每平方米550元，每层1170.93平方米；施工工程竣工经甲方验收合格后，甲方付至装修补贴款总价的95%，余款5%待工程保修期满（竣工验收合格满2年后）一次性付清；本协议补贴金额为固定价，要求运营单位按照不低于每平方米550元的标准进行装修。许某代表乙方在该补充协议上签名。一审审理中，陈国森申请证人许某出庭作证。许某陈述：其原来是成人达己公司的经理、股东。其不清楚成人达己公司与与同公司所签合同的内容，价格是他们定好的，工程我没有参与，从设计、报审、报价、合同签订、施工、付款，结算全部是王某负责的，没有让我参与这个事情。与同公司合同上的章不是我盖的，我从进入公司起就没有接触过公章，公章管理一直在办公室。我当时与高新区管委会签订的协议很清楚，每平方米是550元，面积是每层1170.93平方米，政府要求我们的装潢标准不能低于每平方米550元，政府以每平方米550元补贴给我们。成人达己公司申请证人王某出庭作证。王某陈述：其在成人达己公司具体负责江海圆梦谷大楼的运营。成人达己公司与与同公司的装修合同，是我朋友给我的，然后给当时的总经理许某看了之后直接打印。660元的价格也是许某确定的，总经理授权我把这份合同打印出来，具体的条款，具体细节部分我不清楚，我只负责打印出来签字。决算单是我做的，当时为了年终结算，总经理许某告诉我，根据合同来做，价格接近合同或者略高于合同，我把价格往上调，单价上或者面积上都会高于实际的一倍或者两倍，比如其中一共五个层面怎么可能用了八百立方米的砖呢？这是不现实的，我只是凑出来这个数字。还有抹灰的面积，实际只有5000多平方米，上面是7000多平方米，是不现实的。还有其他小的数额也相应的往上调。预算中的总表述中，没有人工费，只有材料费，作为做工程的，不可能没有人工费，这也不现实。合同和决算表上的公章是当时公司的陈飞盖的。许某看完了之后，拿给盖章的人去盖的，我跟他说许某已经看过合同了。一审法院认为，从案涉工程装修合同的签订过程、履行情况及付款情况，可以认定案涉工程装修合同系陈国森借用有资质的与同公司的名义与成人达己公司签订，陈国森系案涉工程实际施工人。成人达己公司在签订合同时也明知陈国森借用与同公司的名义承接案涉工程。陈国森借用与同公司的资质与成人达己公司签订案涉装修合同，与同公司作为被借用资质方，欠缺与发包人成人达己公司订立装修合同的真实意思表示，与同公司与成人达己公司不存在实质性的法律关系。陈国森主张与同公司将案涉工程转包给陈国森施工，与事实不符，故法院对陈国森要求与同公司支付案涉工程欠款的请求不予支持。陈国森作为案涉工程的实际施工人与发包人成人达己公司在订立和履行装修合同的过程中，形成事实上的法律关系，陈国森有权向成人达己公司主张工程款。陈国森借用与同公司的资质与成人达己公司签订案涉装修合同，违反法律禁止性规定，故该装修合同无效。案涉装修合同无效，但陈国森施工的工程已经验收合格，成人达己公司仍应参照合同关于工程价款的约定折价补偿陈国森。关于陈国森实际施工的工程价款。成人达己公司提供新天平公司的咨询报告书（初稿）复印件，主张陈国森实际施工的工程价款应为2675731.04元（审定价）。陈国森认为即使该证据属实，也与成人达己公司出具的决算书没有必然因果关系，成人达己公司的决算是按照双方签订的合同单价为依据作出的，高新区管委会委托新天平公司出具的审核报告并不能说明案涉工程的真实价格。双方之间有约定，应按约定执行。成人达己公司还提供设计合同及支付凭证，证明案涉工程是成人达己公司委托设计并支付了相应费用，主张应从陈国森的工程款中扣除98000元设计费。陈国森认为该设计费用不应由其承担，因双方合同中并不包含设计费的约定，在成人达己公司的决算书中也没有列项设计费。成人达己公司还提供请款申请单、付款回单，证明还支付过陈国森12万元。陈国森认可其中的8万元系其付款，另1万元和3万元系代成人达己公司缴纳的租地定金和代购绿化的费用。陈国森提供了两张增值税发票，陈国森申请的证人许某也证实了陈国森代购绿化的事实。对此，法院认为，案涉装修工程高新区管委会要求的装修标准不能低于每平方米550元，高新区管委会以每平方米550元补贴给成人达己公司，故成人达己公司与与同公司签订的装修合同约定每平方米660元的价格，不存在明显不合理之处，也不损害国家利益。成人达己公司主张许某与陈国森二人恶意串通的主要依据是王某的证言。王某具体负责江海圆梦谷大楼的运营，王某代表成人达己公司签订了案涉装修合同并向陈国森出具了竣工决算汇总，王某却陈述不清楚合同的具体条款、具体细节，其只是根据总经理（指许某）的授权把合同打印，决算也是根据许某的要求制作，且故意提高决算价格。王某的证言显然不符合常理，可信度低，且并无其他证据佐证，故法院不予采纳。成人达己公司与与同公司签订的装修合同约定的合同总价3864069元，是按总建筑面积5854.65平方米乘以每平方米660元计算的。每层核心筒部分在双方签订装修合同时已经装修完毕，双方对于核心筒部分无需陈国森再进行装修是明知的，故成人达己公司主张应按照每平方米550元以及实际装修面积（应扣减每层核心筒未施工面积175.88平方米）进行结算，没有依据，法院不予采纳。王某代表成人达己公司出具的装饰工程汇总（竣工决算），应作为确定陈国森实际施工的工程价款依据，该结算价也与合同价十分接近，故法院认定陈国森实际施工的工程价款为3879166.35元。关于陈国森的实际付款金额，除其起诉时自认的2345627.6元外，还应加上审理中认可的80000元。陈国森另从成人达己公司付取的40000元，系代成人达己公司缴纳的租地定金和代购绿化的费用，不能作为陈国森的已付款。按照装修合同约定，工程验收合格后，成人达己公司应向陈国森支付至总价的95%，即3685208.03元，成人达己公司已支付陈国森工程款2425627.6（2345627.6+80000）元，尚欠陈国森到期工程款1259580.43元，成人达己公司应予支付。案涉工程于2020年6月15日验收合格，成人达己公司应自2020年7月16日起支付逾期付款利息。陈国森支付的保全费5000元、诉讼保全担保保险费2976元，亦应由成人达己公司负担。据此，一审法院判决：一、成人达己公司于判决生效后十日内支付陈国森工程款1259580.43元及逾期付款利息（以1259580.43元为基数，自2020年7月16日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回陈国森的其他诉讼请求等。二审中，成人达己公司向本院提交以下证据：1.王某,许某及新天平公司审计人员的微信聊天记录，以证明一审中陈国森提交的江海圆梦谷11F-15F层装饰工程汇总（竣工决算）系我公司单方制作，出具给高新区管委会交新天平公司审计之用，缺乏与陈国森结算的合意，不应作为结算的依据。2.我公司重新制作的“江海圆梦谷11F-15F层装饰工程汇总”，以证明我公司依据新天平公司的审计报告重新制作该份规范的决算材料，我公司认可该份决算材料作为本案依据。3.新天平公司出具的审核报告及江海圆梦谷十三层办公室室内设计说明，以证明案涉工程每层核心筒陈国森均未施工，相应的面积应予以扣除。陈国森质证认为，1.对证据1不予认可，王某,许某均在一审审理过程中出庭作证，该证据不能达到其证明目的；2.对证据2的真实性不予认可，双方签订的装修合同明确约定按建筑面积5854.65平方米而非实际施工面积计算工程款，且成人达己公司在合同签订时明知核心筒无需施工；3.对证据3的关联性不予认可，不能以此否认双方签订的装修合同及成人达己公司出具的决算材料的效力。另查明，1.二审中，陈国森表示案涉装饰工程汇总（竣工决算）系成人达己公司王某向其出具，因该结算价与合同价近似，故未考虑设计费的问题。2.新天平公司出具的审核报告载明：扣减每层核心筒未施工面积175.88㎡……工程标底送审金额38979166.35元，审定金额2675731.04元，核减金额1203435.31元。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为：1.成人达己公司出具的装饰工程汇总（竣工决算）能否作为认定工程款的依据。2.成人达己公司要求扣减未施工的核心筒面积对应的工程款有无依据。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。本案中，一审法院以案涉装饰工程汇总（竣工决算）为依据认定工程总价不当，本院依法予以纠正。具体分析如下：1.关于案涉装饰工程汇总（竣工决算）。一般而言，经发包人与承包人双方确认的工程竣工结算文件，可以作为认定工程款的依据。但本案中，难以证明案涉装饰工程汇总（竣工决算）系双方当事人对工程量及工程款核对后形成的合意确认。首先，成人达己公司对于曾出具过该工程汇总不持异议，但提出该工程汇总并非与陈国森结算形成，系该公司为与高新区管委会进行结算故送交新天平公司审计所用。而从新天平公司出具的审核报告来看，送审金额与该工程汇总的结算价3879166.35元一致，可以印证成人达己公司所述用于审计之目的。其次，陈国森虽持有该份装饰工程汇总并据此主张工程价款，但未能对结算过程及该工程汇总的来源作出合理的解释说明。二审中，陈国森称该工程汇总系成人达己公司的王某向其出具，由于结算价与合同价近似而未予审核。陈国森的该陈述说明该工程汇总确实系成人达己公司单方出具且未经双方核对。同时，王某在一审中已明确表示其制作该工程汇总后交予当时的总经理许某，并否认用于与陈国森结算。二审中，陈国森却称该工程汇总是王某向其出具，该陈述与王某的证人证言相矛盾，也未提供其他证据加以佐证，难以证明该工程汇总系成人达己公司与其实际结算后形成。第三，案涉工程汇总中明确列明设计费98000元，而陈国森承接的案涉工程仅是装修及安装工程，不包括设计部分，双方也未在合同中就设计费98000元的负担作出约定。成人达己公司与陈国森的结算价中包含设计费，显然有违常理。第四，该装饰工程汇总的结算价3879166.35元，高出双方合同约定的总价15097.35元。但就该超出部分的组成，陈国森也未能提供证据证明案涉工程工程量有所增加或是存在其他增补费用。综合以上，案涉装饰工程汇总（竣工决算）难以认定系双方实际结算后形成，不应作为认定工程款的结算依据。一审法院以该工程汇总确定工程总价不当，本院予以纠正。2.关于陈国森实际施工的工程价款。案涉装修合同虽无效，但陈国森施工的工程已经验收合格，成人达己公司仍应参照合同关于工程价款的约定折价补偿陈国森。案涉装修合同约定“合同价款，本工程按照660元每平方米计算，总建筑面积为5854.65平方米，总价为3864069元”，同时也明确约定“合同签订后单价不变，工程量按平方造价计算”，说明案涉工程采用固定单价进行计价，结算时单价为660元每平方米不再调整，工程量应按承包人实际完成的工程量计算。虽然合同约定总建筑面积为5854.65平方米，但陈国森一审中认可签订装修合同时每层核心筒部分已装修完毕，结合新天平公司出具的审核报告，本院对每层核心筒未施工面积175.88㎡予以确认。故陈国森实际工程量为4975.25㎡（5854.65㎡-175.88㎡*5层）。二审中成人达己公司申请对实际施工量进行鉴定，本院不予准许。成人达己公司要求扣减未施工的核心筒面积对应的工程款，本院予以支持。案涉工程总价应为单价乘以实际施工面积，即3283665元（660元/㎡*4975.25㎡）。由于工程保修期尚未届满，成人达己公司现应向陈国森支付至总价的95%，即3119481.75元。二审中，双方对已付款2425627.6元均未提出异议，成人达己公司尚欠陈国森到期工程款693854.15元（3119481.75元-2425627.6元）。关于诉讼保全担保费，当事人申请财产保全时可采用多种担保方式，并非必然产生保全担保保险费，又因案涉装修合同对该费用的负担未作约定，故一审判决诉讼保全担保保险费2976元由成人达己公司负担不当，本院予以纠正。综上，成人达己公司的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初6510号民事判决第二项，即“驳回陈国森的其他诉讼请求”。二、变更南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初6510号民事判决第一项，即“江苏成人达己科创发展有限公司于本判决生效后十日内支付陈国森工程款1259580.43元及逾期付款利息（以1259580.43元为基数，自2020年7月16日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”为：江苏成人达己科创发展有限公司于本判决生效后十日内支付陈国森工程款693854.15元及逾期付款利息（以693854.15元为基数，自2020年7月16日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回陈国森的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8488元（已减半），由陈国森负担4092元，江苏成人达己科创发展有限公司负担4396元，保全费5000元，由江苏成人达己科创发展有限公司负担；二审案件受理费9604元，由陈国森负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱艳审 判 员 杨盛审 判 员 胡皓二〇二一年七月十五日法官助理 钱荣书 记 员 陈宁