辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽09民终681号上诉人（原审原告）：大连骏锋建设工程有限公司，住所地辽宁省庄河市光明山镇前杨村。法定代表人：玉崇强，系公司经理。委托诉讼代理人：姜树恒，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘明继，辽宁鑫晟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：阜新海港置业有限公司，住所地阜新市海州区滨河路2-108网。法定代表人：肖海文，系公司经理。委托诉讼代理人：孙宝义，辽宁群越律师事务所律师。委托诉讼代理人：原爱学，辽宁普达律师事务所律师。上诉人大连骏锋建设工程有限公司（以下简称骏锋公司）因与被上诉人阜新海港置业有限公司（以下简称海港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新市海州区人民法院作出的（2019）辽0902民初2681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人骏锋公司的委托诉讼代理人姜树恒、刘明继与被上诉人海港公司的委托诉讼代理人孙宝义、原爱学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。骏锋公司上诉请求：一、请求撤销原审判决第一项，依法改判支持上诉人一审诉讼请求并按照法律规定给付欠工程款利息；二、被上诉人承担案件受理费。事实及理由：一审判决认定工程款数额及增加临时拆除塔吊费用正确。但一审认定海港公司已付工程款部分错误，认定上诉人未完工部分错误，判决给付工程款支付逾期利息错误。一、已付工程款部分。1、一审认定“2013年11月26日、2014年1月23日原告向阜新荣信小额贷款公司借款200万及75万元，被告已经代偿本金以此折抵工程款”错误。两笔借款的借款人是靳永信，阜新海宇房地产开发有限公司为担保人，阜新荣信小额贷款公司就该两笔欠款已经在阜新市太平区人民法院起诉，案件正在审理中，但原审法院仍然用该两笔款项折抵工程款，显然错误。2、一审认定“2014年12月21日原告向被告法定代表人肖海文借款350万折抵工程款”错误。一审中，被上诉人提供了该份证据的复印件，上半部分文字非常模糊，上诉人多次要求被上诉人提供证据原件，但直至判决，上诉人也未能看到原件，一审判决以复印件作为定案依据，违反了证据规则，错误。3、一审认定“2014年8月6日原告向刘丽红借款100万元被告已代为偿还本金100万元折抵工程款”错误。从证据看，该份协议只有借款人处为靳永信签字，其它当事人处无签字，协议未成立。从实际履行看，借款人未收到该100万元，一审法院据此认定此款折抵工程款，没有依据，错误。4、一审认定“2014年10月7日被告付工程款50万元”错误。该条内容为“此款转在邹强的工行卡上，收款人：靳永信”，该笔款项与该工程无关。5、一审认定“外委工程、水岸新城一期A座、B座、C座地热款、检测费、被告供混凝土费用合计7,200,620.46元”不正确，其中被告供混凝土单据中有两笔50万、20万是被上诉人与上诉人签订施工协议前发生的，不是供给上诉人使用的混凝土，应当在总款中予以扣除。6、一审认定“2013年10月15日被告给付工程款200万”错误，被上诉人并没有支付上诉人该笔工程款。以上六笔款项认定被上诉人给付工程款，而给付工程款的举证责任在于被上诉人，被上诉人的证据并不充分，不能达到证明目的。一审法院对给付工程款的事实认定无事实和法律依据，应予纠正。二、未完工程部分。上诉人与被上诉人签订施工协议后，完成了协议全部工程内容。被上诉人称有未完成工程，提供了两个证人出庭作证。但该两个证人均与上诉人有施工协议，并且上诉人支付给了两个证人的施工款，证人证言虚假，按照证据规则的规定，证人证言的效力低于书面证据的效力。退一步说，即使两个证人给被上诉人干了工程，那也不是上诉人与被上诉人签订施工合同内的内容，他们是否施工与上诉人无关。未完成部分包括了本次双方鉴定的内容，故不应当认定上诉人有未完工程。合法有效的合同不得任意变更，如果上诉人未施工全部合同内容，双方应当有口头或者书面的补充协议，仅凭几个实际施工人签订协议就认定上诉人未完成施工协议内容，于法无据，侵害了上诉人的合法权益。三、关于逾期利息。该工程上诉人施工完毕并交付工程，2016年春季已经竣工验收。相关法律对于逾期支付工程款的利息有明确规定，一审判决不符合法律规定。综上，一审判决认定部分事实错误，发包方少支付工程款1531万元，请求二审法院查清案件事实，依法公正判决。被上诉人海港公司辩称：一、对原审不合理之处我方已上诉，上诉人在一审起诉中已经自认我方支付的工程款不包括未完工程，上诉人所称已付工程第一条，上诉人从阜新荣信小额贷款公司的借款合同，因小额贷款公司不信任骏锋公司，财务将款给肖海文手里，上诉人没有偿还小额贷款公司的钱，是答辩人偿还的，此款一审中做为支付上诉人的工程款。上诉人所称第二、三、四、五、六条答辩人有证据证明此款系上诉人所借没有偿还，一审中上诉人也同意此款项做为支付工程款。因此原审对以上款项认定正确。二、上诉人建设施工的工程中未完工程系由第三人施工建设。一审中答辩人已经提供证人、证人已出庭做证，证明未完工程系由第三人完成，原审判决正确。三、关于上诉人所称利息，双方没有进行决算，从原告起诉之日起支付利息也是正确的。海港公司上诉请求，请求一、鉴定评估中关于水岸新城一期（1）地下室挖土方及土方回填造价198万元。（2）地下室回填后二次地面砼主材30万元。（3）地下室电气部分桥架、配电柜、电缆、部分穿线86万元，应在判决支付的工程款予以扣除。二、鉴定评估中关于水岸新城一期地下室防水单价认定108万、钢筋单价约5000元/t明显与事实和同期市场价格不符，造价差额301.5万元应在判决支付的工程款中予以扣除。三、原审判决诉讼费及鉴定费由上诉人全部承担错误，应依法划分。四、本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认定原告施工的水岸新城工程总价款为70659052.89元有部分事实认定错误。鉴定评估中关于水岸新城一期：（1）地下室挖土方及土方回填造价198万元。（2）地下室回填后二次地面砼主材30万元。（3）地下室电气部分桥架、配电柜、电缆、部分穿线86万元，合计为3140000元，上述工程由上诉人施工、购买材料，不是原告施工，应在判决支付的工程款予以扣除。二、鉴定评估中地下室防水和钢筋单价与同期市场价格不符，预算主要差异如下：1、地下室防水单价评审中心66元/m2，价格偏高，此项建设单位施工，一个地下室防水项目就是108万，防水附加层不应该单独套定额，2008定额附加层含在防水定额项目中。在2020年12月16日开庭时，双方认定防水包含屋面、卫生间、地下室总价是105万，（地下室是总防水面积的2/5，按该比例多算64.8万元应扣除）。2、钢筋工程量1091t，单价约5000元/t，建设单位钢筋工程量783t，单价约3700-4000元/t。钢筋主材价格没有定额站公布的当期价格上价，造价差额236.7万。三、评审中心预算价格来源违法。评审中心的评估价格来源于施工单位错误。在评审预算时，应该遵循预算原则，价格应该读取官网定额站分布的当期价格信息，而不是要施工单位提供，庭审时评审单位承认向施工单位询价，与施工单位串通，违背了建筑法。四、要求评审中心提供预算的计算底稿包括广联达建模图形。五、原审原告诉讼请求是21081340.84元，应交诉讼费是160056元，判决诉讼费都由上诉人承担明显与规定不符，鉴定费60000元应由双方平均分担。于2021年6月3日补充上诉事实及理由：一、就案涉地下室部分的工程款争议，因涉及查明案件事实的专门性问题，原审法院应当委托工程造价司法鉴定，鉴定机构应具备工程造价咨询企业资质，同时鉴定人亦应具有注册造价工程师执业资格，但实际情况是鉴定机构和鉴定人均不具有相应的资质、资格。骏峰公司曾于2020年1月16日申请就案涉工程进行造价司法鉴定，法院通过摇号指定了一家具备资质的鉴定机构，但由于骏峰公司未在规定期限缴纳费用且无法联系，7月7日鉴定申请被退回。10月，经双方协商一致，由原审法院委托“阜新新思域评估有限公司”进行该项司法鉴定工作，后者于2020年12月2日出具了价格评估报告书。该公司仅是一般的价格评估机构，不具备资产评估资质，建设工程造价咨询企业资质。参与鉴定工作的两个鉴定人，其中一人仅具有造价员职业证书，名单显示其在另一个机构——阜新兴达建筑工程有限责任公司，且已于2018年12月31日过期，其造价员职业证书显属违规挂靠。另一个陈明英则是价格鉴证师，两个鉴定人不具备鉴定资质。相关法律规定，进行司法鉴定应选取具备资格的鉴定人。当事人协商一致选择鉴定机构的，人民法院应当审查协商选择的鉴定机构是否具备鉴定资质及符合法律、司法解释等规定。法院委托鉴定机构指定鉴定人的，应当严格按照相关规定审查鉴定人的专业能力、执业范围、鉴定资格、资质证书有效期等。而原审法院未依据相关规定对鉴定机构和鉴定人的资质、资格进行审查，径直委托该机构和鉴定人开展鉴定工作，违背了相关法律规定应予纠正。二、鉴定材料未经法庭质证。原审法院委托鉴定时间为2020年10月，彼时《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释【2019】19号已经施工，该司法解释规定，未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。原审法院在鉴定机构开展鉴定工作之前，并未组织双方当事人对鉴定材料进行质证。后来上诉人才发现鉴定结论所依据的工程图纸、建模、施工预算书、钢材报价单等材料的争议极大，多数都是骏锋公司单方制作并提供，在事先未经质证的情况下即作为检材提供给鉴定人使用，鉴定程序违法，损害了海港公司的正当权利。三、鉴定意见明显依据不足。鉴定机构曾先后向原审法院提交过两份不同的鉴定报告，上诉人当庭指出混凝土工程量过高，鉴定机构后来才答复因为小数点点错了位置，仅此一项纰漏涉及误差达200余万元。此外，鉴定报告还有两处意见明显依据不足：1、一是地下室防水工程，二是地下室钢筋单价过高。最后，鉴于鉴定报告中的三大硬伤，该报告不能作为认定本案事实的依据，现上诉人申请重新鉴定。原告骏锋公司向原审法院起诉请求：被告给付原告工程款21,081,340.84元及迟延给付利息。原审法院认定事实，原告大连骏锋建设工程有限公司（乙方）与被告阜新海港置业有限公司（甲方）于2012年10月24日签订《协议书》。内容为：第一条甲方开发的项目“阜新水岸新城一期工程”位于原阜新矿务局医专院内，北临新华路，南临新华路小学，西临阜新市海州区保健街，东临居民住宅占地面积6783.52平方米，拟建两栋十七层楼房。按建筑面积计算，第一层至楼顶每平方米包干造价为1,350元，实际建筑面积以楼号施工图为准，超出设计图纸部分按双方签证执行。基础部分（含地下室）按工程预算计算工程造价，按辽宁省2008预算定额，三类取费标准。第二条甲方同意将上述第一条两栋楼房包工包料按照第一条确定价款承包给乙方施工。其中：主体工程工程款占工程总造价的60%，装饰工程工程款占工程总造价的40%。第三条乙方同意在本协议签订时，向甲方交人民币捌拾万元（80万元）做为本项工程的履约保证金。第四条工期从双方签订本协议之日算起，工期为24个月，总计730天。工程进度：2012年度，完成基础施工；至2014年10月初全部工程竣工。第五条乙方垫付资金建到第十层，甲方陆续付乙方主体工程已完工程量总价80%的工程款，在主体工程全部完工后再付已完工程量80%的工程款，内外装饰完工后再付已完工程量80%的工程款，工程竣工验收合格后30日内，付至工程总造价90%的工程款，在工程结算审定后，10日内付完工程结算余款，扣除3%保修金。第六条乙方必须具有房屋建筑施工总承包贰级以上资质。第七条凡因施工所发生的应由施工企业缴纳的各种税费，均由乙方承担。第八条若甲方资金紧张应提前15日通知乙方（乙方要有心理准备提前准备资金便于工程顺利进行），甲方用乙方所建的楼房以低于市场价格顶所欠工程款，并允许乙方出售，甲方不得以任何理由不给乙方办理相关手续。第九条消火栓系统和消防系统专用水池在承包范围内。第十条下列三项单项工程不在乙方承包范围内，包干及预算造价中不含以下三项造价。由甲方外委施工队施工，并另行支付工程款。（1）消防系统（除消火栓系统和消防系统专用水池外）图纸内所有施工项目。（2）电梯系统（图纸内所有施工项目）。（3）1—2层外墙大理石石板及骨架部分材料和人工。第十一条乙方对甲方外委工程施工队的要求：（1）甲方外委施工队伍的形象进度须跟上乙方的形象进度，不得影响乙方正常施工，并承担检测费用。（2）甲方外委施工队伍的工程档案必须及时、准确、完整，工程完工后完整的移交给乙方统一归档，否则乙方不承担工程档案存在问题而影响工程交工。（3）在施工过程中，甲方外委施工队伍出现的一切质量事故、安全事故、经济纠纷以及法律上的责任均与乙方无关。（4）甲方外委单体工程在施工期间涉及到乙方的问题由甲乙双方另行协商解决并签署相关协议。（5）工程施工期间，甲方外委施工队伍须无条件服从项目部管理，并对参加施工的所有人员办理建筑团体意外伤害保险和工伤保险，自行缴纳全部费用。第十二条如遇地质条件复杂，出现工程小型变化增量，在5万元以下，不改变合同价款，超过5万元双方按签证执行。第十三条为保证工程质量，乙方施工用的钢材、混凝土、塑钢门窗、单元进户门、外保温材料和珍珠漆按甲方指定的生产厂家和品牌采购，由乙方协商价格并付款，报甲方同意、备案。第十四条凡是甲方拨付工程款，必须拨至乙方账户。若甲方私自拨付工程款给乙方项目部，乙方不予认可，所造成不良后果甲方应承担全部法律责任。第十五条本协议是《建设工程施工合同》专用条款47条补充条款的正式内容，是《建设工程施工合同》的组成部分，有关条款如与《建设工程施工合同》相抵触的，均按本协议条款执行。第十六条其他有关事项的约定，以《建设工程施工合同》为准。第十七条本协议一式四份，甲、乙双方各执两份。第十八条工程竣工验收交付、双方结清工程款后，本协议自行失效。第十九条本协议双方签字盖章后生效。2012年11月5日，原告缴纳施工保证金300,000元。协议签订后，原告方实际施工建设水岸新城一期A座、B座、C座三栋楼房及合同外工程滨河路小学二层楼项目，但部分工程未实际完工。该项目于2018年12月21日经竣工均收合格。原告方于2020年1月16日申请就水岸新城一期工程及滨河路小学工程进行造价鉴定，因申请人未在规定期限内缴纳费用且无法联系，2020年7月7日，该鉴定申请被退回。本院组织原被告双方多次协商、对账后。水岸新城一期A座、B座、C座三栋楼房网点及住宅施工量经本院及双方确认为：网点面积合计10617.026平方米，A座住宅面积6419.194平方米，B座住宅面积9415.30平方米，C座住宅面积10164.12平方米，网点及住宅面积合计36,615.64元，工程造价每平方米1,350元，工程价款合计49,431,114元。地下室部分经双方共同认可，本院委托阜新新思域价格评估有限公司鉴定评估为18,241,398.89元，花评估费60,000元。滨河路小学二层楼地下室面积为514平方米，地上面积1815平方米，面积合计2329平方米，工程造价每平方米1,260元，工程价款合计2,934,540元。即水岸新城一期A座、B座、C座三栋楼房及合同外工程滨河路小学二层楼项目工程价款合计70,607,052.89元。另施工期间2015年6月增加临时拆除塔吊费用52,000元。被告已付工程款认定如下：2013年7月9日被告以四合路东印刷厂后院租金折抵工程款100,000元，2013年7月23日被告以银通南楼902住宅折抵工程款1,200,000元，2013年9月3日7#网点折抵工程款7,021,000元，2013年9月3日转账付工程款500,000元，2013年9月21日被告以水岸新城一期AB座3#网点折抵工程款6,700,000元，2013年9月29日被告为原告代付税款395,200元，2013年10月15日被告为原告代付钢材款3,535,361元，2013年10月15日被告付工程款2,000,000元，被告为原告代付砼款合计6,630,000元，2013年11月26日原告向阜新荣信小额贷借款2,000,000元被告已代为偿还本金2,000,000元折抵工程款，2014年1月23日原告向阜新荣信小额贷借款750,000元被告已代为偿还本金750,000元折抵工程款，2014年5月23日被告以水岸新城一期C座461住宅折抵工程款447,000元，2014年6月8日被告以水岸新城一期C座2102住宅折抵工程款840,000元，2014年8月12日被告以滨河路23-9房屋折抵工程款1,886,000元，2014年8月12日被告以新华路74-14房屋折抵工程款2,380,000元，2014年12月21日原告向被告法定代表人肖海文借款折抵工程款3,500,000元，2014年9月2日被告付工程款400,000元，2014年9页3日被告付架管租费644,814元，2014年9月26日被告以水岸新城一期房屋三户折抵工程款1,497,627元，2014年8月6日原告向刘丽红借款1,000,000元被告已代为偿还本金1,000,000元折抵工程款，2014年11月25日被告付工程款500,000元，2014年12月9日被告代为承担钢材款1,095,360元，2014年10月7日被告付工程款500,000元，2015年3月31日被告以水岸新城一期房屋三户折抵工程款1,478,981元，2015年6月16日被告为原告代付吊车租赁费697,038元，2016年2月6日被告付工程款200,000元。上述费用合计47,898,381元。外委工程确认为：水岸新城一期门窗总价1,350,000元，外墙涂料560,000元，加气砖及红砖675,000元，防水1,050,000元，电线电缆800,000元，王某损坏门窗37,732.50元，消防工程（消火栓系统）600,000元，门650,000元。水岸新城一期A座、B座、C座三栋楼房地热面积住宅部分合计16351.22平方米，网点面积合计8471.279平方米，地热总面积合计24822.499平方米，单价40元每平方米，地热价款为992,899.96元。被告承担检测费用合计333,833元。被告供混凝土费用151,155元。上述费用合计7,200,620.46元。原审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案双方签订施工协议后，原告履行了施工合同，被告应按合同约定给付工程款。工程总价款经本院认定为70,659,052.89元，被告已付工程款47,898,381元，外委工程、水岸新城一期A座、B座、C座地热款、检测费、被告供混凝土费用合计7,200,620.46元。原告施工未完工被告施工收尾部分，根据庭审情况、双方证据等本院认定为4,860,000元。故被告尚欠原告工程款10,700,051.43元。关于利息给付一节，因该工程约定基础部分按工程预算计算工程造价，双方未经决算、评估，故应自判决生效之日起计算。施工保证金因工程现已竣工验收，被告应予返还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十条之规定判决：一、被告阜新海港置业有限公司给付原告大连骏锋建设工程有限公司工程款10,700,051.43元；二、被告阜新海港置业有限公司返还原告大连骏锋建设工程有限公司施工保证金300,000元；上述款项于本判决发生法律效力之日起十日内付清。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费160,056元（已收100,000元、缓收60,056元），保全费5,000元，鉴定费60,000元，合计225,056元，由被告阜新海港置业有限公司承担。本院二审期间，上诉人海港公司围绕争议焦点一鉴定机构资质、程序、鉴定人员是否符合法律规定，鉴定结论是否正确提供新证据：增值税普通发票一组；2013-4至2014-5期间钢材报价；证明在骏锋公司施工期间，海港公司还有其他工程项目采购钢材，同一时期购买钢材的单价为3400元-3500元/吨之间，与原审鉴定意见中的单位约为5000元/吨相差较大，我方认为材料的实际价格应以实际发生为准，对此如果骏锋公司不能证明其实际购买的价格达到价格认定中的价格标准而仅是一种单方的报送给鉴定机构的送审价则该鉴定意见中钢材价格不应做为法院认定的依据。以上二组证据能证明防水、钢材实际发生价格与鉴定意见中认定的价格差距较大，且能证明鉴定依据明显不足。骏锋公司质证意见：增值税发票对于钢材价问题与本案没有关联性，也没有任何参考价值。而且并非向海港公司举证所说的在相同期间其公司购进钢材的发票，发票显示购买钢材的单位为阜新新宇建筑公司，销售公司为某个体户，而且钢材的规格与鉴定中的也不完全一致，个体户销售的非国标钢材价格，往往低于国标价格，在本案中没有参考价值。本院认为，该组证据系海港公司单方提供，对于钢筋单价问题，在原审时鉴定机构的鉴定人员出庭作证，对单价已做说明，是按照施工方给的价格表来的，综合预算价、信息价、实际购买价综合评定。另从双方签订的《协议书》第十三条约定，乙方（骏锋公司）施工用的钢材等按甲方（海港公司）指定的生产厂家和品牌采购，由乙方协商价格并付款，报甲方同意、备案。故该组证据不能否定鉴定机构作出的钢筋单价。对该组证据二审中不予采信。本院依职权从鉴定机构调取鉴定的检材地下室图纸28份，海港公司质证意见是：28份图纸与施工图一致。骏锋公司质证意见是：真实性、关联性没有意见。本院认为，该组证据真实、合法，有本案具有关联性，本院予以确认。上诉人骏锋公司围绕争议焦点三即未完工程款数额是否正确提供新证据：证人杨某、王某证言，证明证人证实没有未完工程。海港公司向证人提某的电气工程、挖土方回填、桥架施工等不是证人与骏锋公司的承包施工内容。证人陈述客观真实，能证明地下室以上部分，根据劳务分包合同约定没有未完工程。所以一审庭审笔录第五、六页海港公司所提出的第五项20、21、23、25、36相对应的施工内容是骏锋公司完成的。不属未完工程。海港公司质证意见证人与骏锋公司具有利害关系，其证言证明力较弱，证人的表述陈述地下室没有未完工程，经过我方发问后，排除了电气、桥架、混凝土、装基回填等与地下室部分相关内容，其证言与代理人发问的回答不一致，不稳定。同时从骏锋公司申请该证人出庭作证的证明内容看，也不能证明骏锋公司主张的内容。因为海港公司所提出的未完工程恰恰都是上诉状提到的相关内容。该证人证言与海港公司在一审中提到的未完成部分没有关联性。骏锋公司提供的证人没能证明海港公司提出的地下室未完工程是由证人所干。证人不能证明与骏锋公司签订的合同完全施工完毕，因为证人庭审中陈述从2014年3月至年底，阜新在冬季12月份无法施工，证言不属实，庭审中承认骏锋公司全部支付其人工费，支付多少款项不清楚，显然与正常的交易习惯不符；证人证实与海港公司原审中提供的未完工程没有关联，因为+-0以上相关的未完工程系由第三人施工完成，不是证人。海港公司在原审中提出的未完工程明细53项，造价总计938万元，原审法院根据双方举证、质证的情况最后认定为486万元，骏锋公司申请二位证人出庭所证明施工内容与海港公司所主张未完工程内容关联性较弱，海港公司所主张的未完工程地下室部分电气、地上部分安装（电梯等与一审内容一致）对于我方所主张的没有相应的证据。证人一所述不真实，排水泵与水壁是一套的共总2万元，水壁只占几百元。本院认为，两位证人与骏锋公司具有利害关系，其施工的内容也不是一审中海港公司主张的未完工程，对于该证人证言不予采信。上诉人海港公司围绕争议焦点五即地下室部分工程是否是海海港公司自行施工，工程款数额是多少，如何给付，提供新证据：1、工程施工承包协议书（与案外人）；2、收条、发票；3、陈振有、杨奇签字确认的地下室、消防、电气工程量清单。证明原审鉴定报告中地下室部分土方及部分电气工程是由海港公司委托案外人施工的。海港公司另外关联公司阜新新宇建筑安装有限责任公司，该公司有施工资质。地下室土方钩机是新宇公司提供的。土方具体施工是由新宇公司的尚振东与案外人梁欢（实际施工人）实际完成的。海港公司与梁欢进行了实际结算并给付了工程款。骏锋公司质证意见：1、复印件真实性有异议，工程名称及地点与案涉工程不符，我们干的是医专的排土工程，对方提供的地点在哪我们不清楚。如果是海港公司外委工程应按约定由三方共同签订，违反约定对外所签的施工协议无效。对给付款项及工程均有异议，我方不认可海港公司提出的主张。本院认为，《工程施工承包协议书》中约定的工程地点为新华路西段路北，而本案案涉工程位于，协议书不能证明排土工程是由海港公司组织施工的。且一审中，对该部分款项已经在未完工程部分予以认定，对该组证据不予支持。故对海港公司提出的地下室部分应付工程款数额认定错误的主张不予支持。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为，关于海港公司提出的鉴定意见书程序不合法不能作为证据使用、申请重新鉴定的主张。一审时，鉴定机构的选取是由双方当事人自行寻找，一审法院依照当事人意愿选定，并非法院在司法鉴定机构名录中选取。在鉴定意见书中，对鉴定机构、鉴定人员的信息均如实披露。海港公司对于鉴定机构、鉴定人员均未提出异议。鉴定机构的鉴定使用的施工图纸二审中经双方质证，系案涉工程施工图纸，故对海港公司该项主张不予支持。关于骏锋公司提出的已付工程款数额认定错误的主张，一审判决结合双方提供的证据及各自认可的数额认定的已付工程款为47898381元，骏锋公司对于其一审期间自认数额提供不出计算依据，二审期间亦未提供新证据证明原审判决认定错误，故对骏锋公司的该项主张不予支持。关于骏锋公司提出的未完工程款数额认定错误的主张，原审法院对双方当事人提供的证据经过质证、认证，认定未完工程款为4860000元，骏锋公司二审中提供的证人证言仅能证明其施工了案涉工程部分工程，不能证明该部分工程属于未完工程，不能证明原审判决对未完工程量认定错误，故对骏锋公司提出的该项主张不予支持。关于骏锋公司提出的应支付欠付工程款逾期利息的主张，骏锋公司2015年离场时还有部分工程未施工完毕，双方就案涉工程一直未进行过决算。依据现有证据，案涉工程于2018年12月21日竣工验收备案，海港公司自认放户时间为2018年12月份，即12月份开始实际使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，本院酌定自2018年12月22日起开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款逾期利息。对于骏锋公司提出的该项主张予以支持。关于海港公司提出的地下室部分工程的工程款应予扣除的主张，原审法院依据相关证据已经将地下室部分工程的工程款予以扣除，二审中海港公司提供的证据不足以证明其主张的部分工程是由海港公司自行组织施工，故对于海港公司提出的该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持阜新市海州区人民法院（2019）辽0902民初2681号民事判决第二项即被告阜新海港置业有限公司返还原告大连骏锋建设工程有限公司施工保证金300,000元；二、撤销阜新市海州区人民法院（2019）辽0902民初2681号民事判决第一项即被告阜新海港置业有限公司给付原告大连骏锋建设工程有限公司工程款10,700,051.43元；三、变更阜新市海州区人民法院（2019）辽0902民初2681号民事判决第一项为上诉人阜新海港置业有限公司给付上诉人大连骏锋建设工程有限公司工程款10,700,051.43元及逾期利息（自2018年12月22日起至实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息数额）。四、驳回上诉人阜新海港置业有限公司其他诉讼请求五、驳回上诉人大连骏锋建设工程有限公司其他诉讼请求。上述款项于本判决发生法律效力之日起十日内付清。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费160,056元（已收100,000元、缓收60,056元），保全费5,000元，鉴定费60,000元，合计225,056元，由上诉人大连骏锋建设工程有限公司负担87，645元，由上诉人阜新海港置业有限公司负担137，411元。二审案件受理费273，716元，由上诉人大连骏锋建设工程有限公司负担113，660元，由上诉人阜新海港置业有限公司负担160，056元本判决为终审判决。审判长  赵荣志审判员  陈 鹏审判员  黄 华二〇二一年七月五日书记员  娄 岩