安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终2947号 上诉人（原审原告）：王二汉，男，1983年5月6日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县经济开发区。 上诉人（原审原告）：李莉，女，1987年3月2日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。 上述二位上诉人共同的委托诉讼代理人：朱怀良，安徽梨苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：砀山德毅置业有限公司，住所地安徽省宿州市砀山县经济开发区310国道与科技路交叉处，统一社会信用代码9134132105446998XK。 诉讼代表人：安徽华人律师事务所，系公司破产管理人。 委托诉讼代理人：马闪，安徽华人律师事务所律师。 上诉人王二汉、李莉因与被上诉人砀山德毅置业有限公司（以下简称德毅公司）取回权纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2021）皖1321民初1848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王二汉、李莉上诉请求：撤销一审判决，改判支持王二汉、李莉对案涉房屋的取回权，并由德毅公司负担本案一二审诉讼费用。事实和理由：一、案涉房屋属于特定物，不属于破产财产，购房户有权行使取回权。1.《中华人民共和国破产法》实施后，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》未被废止，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条规定的四种情形并未否定《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项“特定物买卖中尚未转移、占有，但相对人已完全支付对价的特定物，不属于破产财产”。2.不满足交房条件的房屋，也属于尚未转移占有的特定物。首先，王二汉、李莉所购买商品房的楼层、房号、面积均具体明确，与其他房屋相区别，系特定物；其次，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项规定的“尚未转移占有”，不仅包括可以转移占有但尚未转移的情形，也应包括客观上不符合交付条件尚无法转移占有的情形；最后，王二汉、李莉交付余款后，案涉房屋并不属于破产财产，进而王二汉、李莉享有取回权。二、一审法院认定事实错误，适用法律错误。王二汉、李莉已将案涉房屋首付款付清后采取办理了房屋备案登记，有德毅公司及房屋管理部门的直接认可。综上，请求二审撤销原判，支持王二汉、李莉的上诉请求。 德毅公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）、案涉房屋属于在建工程，现代城项目属于一个整体，未经竣工验收，不具备单独处置的条件。（二）、案涉房屋属于破产财产范围。第一、根据不动产物权变动登记原则，案涉房屋尚未变更物权登记，也不具备变更登记条件，仍属于在建工程，只能属于开发商德毅公司。第二、王二汉、李莉依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”，认为案涉房屋不属于破产财产。但这种理解是错误的，理由如下：1.案涉房屋不属于“特定物”，不具备单独处置条件，与其他破产财产不可分割。2.2002年9月1日生效的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》是为了适应1988年11月1日生效的《中华人民共和国破产法（试行）》作出的，而《中华人民共和国破产法（试行）》已被废止，2006年6月1日生效的《中华人民共和国企业破产法》就债务人财产重新作出了规定。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”，第一百零七条规定“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产”。也就是说，《中华人民共和国企业破产法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》已对债务人财产（或破产财产）范围重新作出界定。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》已经丧失适用的必要性且与《中华人民共和国企业破产法》第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条相冲突，不能作为判断破产财产范围的法律依据。3.根据2007年10月1日生效的《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国民法典》第二百零九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，法律规定的除外情形只包含合法建造房屋的原始取得、继承、生效法律文书导致物权变动三类，结合本案实际情况，王二汉、李莉并未办理不动产所有权登记手续，因此案涉房屋属于德毅公司的财产。二、案涉《商品房买卖合用》属于法律上或者事实上不能履行的合同。第一、2020年12月2日，砀山县人民法院作出（2019）皖1321破1号民事裁定书宣告德毅公司破产，德毅公司已经失去民事主体资格和行为能力，不具备继续履行合同的权利能力。第二、现代城项目自2012年开始至破产受理日，始终没有规范的施工手续，施工、监理等正常资料缺失，项目建设过程存在大量分解、肢解分包，公司设立至今未开通税务账户，项目未经竣工验收即存在占有情况，存在重大安全隐患。管理人接受指定后，第一时间在项目门口张贴告知函，要求占有人搬离，否则发生的一切安全事故与受理法院、管理人无关。同时，将上述情况告知受理法院及砀山县人民政府。综上，德毅公司已经完全丧失建设现代城项目的可能，符合《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民法典》第五百八十条的规定。三、德毅公司的现实情况。第一、德毅公司未建立有效经营管理团队、未建立公司财务账、甚至未开通税务专管账户，其经营不规范。德毅公司开发的现代城项目随意挂靠施工、层层频繁分包转包、更换施工人、施工质量监管缺失、施工资料完全缺失、施工手续极不完善。德毅公司对外随意高息举债、甚至不惜以债养债，德毅公司的实际控制人以及众多德毅公司的债权人均被相关部门定罪量刑或采取刑事强制措施。第二、现代城项目所有可售房屋存在一房多卖（抵）的情形，且绝大部分房屋均存在一套房屋多个权利人主张的情况，甚至部分人员占用部分房屋（目前仍然是在建工地），部分人员的占用可能导致整个项目转让的受阻，损害大部分债权人的权益，这也与《中华人民共和国企业破产法》规定的公平清偿原则相悖。综上，请二审判决驳回王二汉、李莉的上诉请求。 王二汉、李莉向一审法院起诉请求：1、依法确认王二汉、李莉享有德毅置业公司的破产债权457,917元；2、本案诉讼费用由德毅承担。诉讼中，王二汉、李莉将诉讼请求变更为请求涉案房屋的物权。 一审法院认定事实：2014年1月16日，王二汉、李莉与德毅公司签订《商品房买卖合同》，合同载明：王二汉、李莉购买德毅公司开发的现代城6幢503号商品房，该房建筑面积为138.26平方米，单价为每平方米3,312元，总价款457,917元。2014年1月17日办理了商品房购销合同登记备案。德毅公司没有向王二汉、李莉交付案涉房屋，也没有为王二汉、李莉办理房屋所有权转移登记手续。2018年12月29日，砀山县人民法院受理了德毅公司破产清算一案，并指定安徽华人律师事务所担任破产管理人。2020年12月2日，砀山县人民法院作出（2019）皖1321破1号民事裁定书，宣告德毅置业公司破产。 一审法院认为，德毅公司已宣告破产，案涉房屋是否属于德毅公司的破产财产，继而判断王二汉、李莉能否取回涉案房屋，是本案的争议焦点。 对于涉案房屋是否是破产财产，王二汉、李莉是否有权取回，应当从案涉买卖合同的履行过程，房屋是否实际交付、是否办理变更登记，是否产生物权变动效果等方面，并结合相关法律规定综合进行判断。案涉房屋系不动产，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”。本案中，首先，德毅公司虽与王二汉、李莉签订《商品房买卖合同》并进行了备案登记，但涉案房屋并未竣工验收，不具备交付条件。德毅公司也未交付房屋，亦未办理房屋所有权变更登记，相关法律、行政法规、司法解释亦未例外规定此种情形下买受人可以直接取得房屋所有权，故王二汉、李莉尚未取得案涉房屋所有权。王二汉、李莉虽称因购买涉案房屋向砀山县农村信用社合作联社东城信用社借款，但在王二汉、李莉尚未取得案涉房屋所有权的情形下，王二汉、李莉不能取回涉案房屋。王二汉、李莉可主张合同债权。其次，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十八条规定：“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用。”《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项系对《中华人民共和国破产法（试行）》的解释，现《中华人民共和国破产法（试行）》已被废止，且该司法解释虽然未被明文废止，但是其与现行法律、司法解释不一致的内容，按照上述规定，不应再被适用。因此，在案涉房屋尚未完成所有权转移登记的情况下，案涉房屋仍属于德毅公司的财产。 综上所述，王二汉、李莉的诉讼请求不成立，依法不予以支持。一审依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款，《中华人民共和国企业破产法》第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回王二汉、李莉的诉讼请求。一审案件受理费40元，由王二汉、李莉负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，对于案涉房屋是否是破产财产，王二汉、李莉是否有权取回，应当从案涉买卖合同的履行过程，房屋是否实际交付、是否办理变更登记，是否产生物权变动效果等方面，并结合相关法律规定综合进行判断。本案中，王二汉、李莉主张其二人与德毅公司签订商品房买卖合同，已全额付清了购房款，并在房管部门办理了商品房购房合同登记备案，其已取得房屋所有权。但案涉房屋并未竣工验收，仍属于在建工程，不具备交付条件，德毅公司亦未向王二汉、李莉交付案涉房屋。虽王二汉、李莉在房管部门办理了备案登记，但根据物权法定原则，登记备案并不具有物权的效力。因案涉房屋并未办理所有权过户登记，即便王二汉、李莉已全额缴纳购房款，在房管部门办理备案登记，其二人仍不享有案涉房屋的所有权。现有证据不能改变案涉房屋系德毅公司的资产，属破产财产的事实。一审判决依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条之规定，认定案涉房屋不属于王二汉、李莉所有，并无不当。王二汉、李莉主张应适用《最高人民法院关于审理企业破产财产案件若干问题的规定》第七十一条第五项的规定，确认案涉房产不属于破产财产的主张，无事实和法律依据，本院不予支持 综上，王二汉、李莉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由王二汉、李莉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 欧阳顺 审 判 员 宋 莉 审 判 员 许劲松 二〇二一年七月十六日 法官助理 赵如如 书 记 员 刘 相 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。