山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终1105号 上诉人（原审原告）：王朵朵，女，1975年5月22日出生，汉族，运城市盐湖区银湖东街。 委托诉讼代理人：邓媛，山西众志诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：上海浦东发展银行股份有限公司运城分行，营业场所：运城市盐湖区中银大道365号。 负责人：王晖，行长。 委托诉讼代理人：邓亚琛，山西大懿律师事务所律师。 上诉人王朵朵因与上诉人上海浦东发展银行股份有限公司运城分行（以下简称“浦发银行”）金融委托理财合同纠纷一案，双方均不服运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初8757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。双方当事人的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人王朵朵上诉请求：1、依法撤销运城市盐湖区人民法院作出的（2019）晋0802民初8757号民事判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求，判决被上诉人上海浦发发展银行股份有限公司运城分行赔偿上诉人王朵朵损失本金228837.53元及利息（利息按照人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年5月21日至2019年2月19日至款项给付之日止的利息，以上诉人损失本金228837.53元为基数计算）；合计310620.76元。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人浦发银行在向上诉人提供金融服务过程中，未尽到适当性义务、告知说明义务、信息披露义务、未指派适格的人员提供理财服务，并存在重大服务过失。（一）未尽到适当性义务；1、不了解产品；2、不了解客户；3、未将适当的产品销售给适合的消费者。（二）未尽到告知说明义务。（三）未尽到信息披露义务；1、被上诉人负有向上诉人进行主动、充分、持续披露信息的法定义务及合同义务。第一，被上诉人负有信息披露的法定义务。第二，被上诉人负有信息披露的约定义务。第三，被上诉人的相关行为也进一步证明其负有信息披露义务。2、被上诉人在本案中未尽到信息披露义务。3、被上诉人应承担举证不利的后果。（四）未指派适格的理财人员向上诉人提供理财服务。1、向上诉人推介案涉理财产品及后续服务的人员为曹鑫；2、曹鑫不具备从事理财服务资格，却违规提供理财服务；3、曹鑫在提供金融服务中存在过错，导致上诉人发生损失；4、曹鑫的行为系职务行为，相应的后果应由被上诉人承担。二、被上诉人的过错与上诉人的损失之间存在直接的因果关系，而上诉人不存在任何过错，被上诉人应承担上诉人的全部损失。三、一审法院审理有失公正。本案主要证据由被上诉人所掌握，上诉人作为消费者处于天然的证据劣势，但一审法院却未能秉承公平公正的原则审理本案，理由如下：第一，曹鑫作为知悉本案关键事实的重要人员，上诉人申请一审法院通知曹鑫出庭作证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定，“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”，但一审法院却未准予上诉人申请曹鑫出庭作证的申请。第二，由于上诉人在诉讼前曾多次与被上诉人工作人员沟通损失如何处理事宜，并进行了现场录音。结合录音的内容，可以证明与本案具有直接的关联性，能够证明上诉人的主张。一审庭审中由于被上诉人仅有两名诉讼代理人出庭，并无工作人员在场，一审法院完全可要求被上诉人进行庭后核实，但却仅以“……该2组证据为电子证据，无法核实录音相对方的情况”为由，未采纳上诉人提供的两份关键的录音证据。以上，可以说明一审法院在本案中有失公正，导致上诉人的诉讼权利未能得到充分保障。综上所述，上诉人的损失均系被上诉人的过错所导致，其应承担上诉人全部损失，但一审法院却判由不存在任何过错的上诉人自行承担损失的70%，该责任分配明显不公。因此，请求贵院支持上诉人的上诉请求，撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。 上诉人浦发银行上诉请求：一、请求撤销盐湖区人民法院（2019）晋0802民初8757号民事判决，驳回被上诉人王朵朵的原审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人王朵朵承担。事实与理由：一、本案案由是金融委托理财合同纠纷，上诉人仅为案涉理财产品的代理销售机构，在推介产品时已向被上诉人充分揭示了案涉理财产品的风险，履行了适当性义务。案涉理财产品的赢亏后果应当由被上诉人自行承担。原审认定上诉人与被上诉人之间构成个人理财服务法律关系，系认定事实错误，适用法律错误。二、原审认定上诉人在未完成对被上诉人的风险承受能力的评估情况下即认为其属于进取型投资者，并向推介了案涉高风险等级的理财产品，系事实认定错误。三、原审认定上诉人提供的证据不能证明履行了告知说明义务，也系认定事实错误。四、被上诉人的损失系投资风险，与上诉人的推介行为无任何因果关系。且其实际损失数额应为143936.55元，与其风险承受能力相匹配。综上所述，上诉人仅是案涉理财产品的代销机构，不是《长江资管祥瑞9号第一期集合资产管理计划资产管理合同》的合同相对人。在被上诉人作为客户购买案涉理财产品时，上诉人已经尽到了适当性义务，不存在任何过错。被上诉人在了解案涉理财产品的相关信息后，确认同意购买，并自愿承担投资风险，其所受损失系投资风险，且实际损失数额仅为143936.55元，也在其自认的风险承受能力范围内，故该损失应当由被上诉人自行承担。原判认定事实错误、适用法律错误，判决有失公允，恳请贵院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。 王朵朵对浦发银行的上诉答辩称，一、答辩人王朵朵在上诉人浦发银行处购买其代销的案涉理财产品，双方之间成立个人理财服务法律关系，且由于上诉人浦发银行在提供服务过程中存在综合过错，导致王朵朵的损失发生。一审法院认定的前述事实、以及适用法律并无不当，上诉人浦发银行主张的第一项上诉理由不能成立。二、一审法院认定“浦发银行在未完成对王朵朵的风险承担能力的评估情况下，即认为王朵朵属于进取型投资者，并推介案涉高风险等级的理财产品”，查明的该事实正确，上诉人浦发银行主张的第二项上诉理由不能成立。三、一审法院认定“浦发银行不能证明履行了告知说明义务”，查明的该事实正确，上诉人浦发银行主张的第三项上诉理由不能成立。四、案涉理财产品第一期的分红与第二期的损失属于两个独立事件，不能将王朵朵第一期取得的分红折抵第二期的损失，王朵朵损失的本金为228837.53元，超过本金总额的10%。因此，上诉人浦发银行主张的第四项上诉理由不能成立。综上所述，一审法院查明事实基本清楚，但责任分配显失公平，请求贵院依法撤销一审判决，驳回上诉人浦发银行的上诉请求，并改判支持答辩人王朵朵的一审全部诉讼请求。 浦发银行对王朵朵的上诉答辩称，一、王朵朵与浦发银行之间不存在委托关系，浦发银行并非《资产管理合同》的相对人，因此双方并不存在金融理财委托合同纠纷，王朵朵起诉浦发银行要求赔偿理财损失无事实和法律依据。二、王朵朵应当根据该《资产管理合同》的约定行使其权利、履行其义务。因理财产品的投资风险造成的损失，应由王朵朵自行承担。二、浦发银行已经尽到适当性义务和告知说明等义务。三、王朵朵所受损失系投资风险，与浦发银行的推介行为之间没有必然的、直接的因果关系。 原审原告王朵朵向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告浦发银行运城分行赔偿原告王朵朵损失本金228837.53元及利息（利息按照人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年5月21日至2019年2月18日期间的利息，以原告王朵朵所投本金1900000元为基数计算，自2019年2月19日至款项给付之日止的利息，以原告王朵朵损失本金228837.53元为基数，暂计至2019年10月28日为69616.7元）；2、依法判令本案的诉讼费由被告浦发银行运城分行承担。 一审法院认定事实：2017年8月2日，被告浦发银行运城分行为原告王朵朵进行风险评估，并填写了《上海浦东发展银行个人客户风险评估报告（2014版）》，被告浦发银行运城分行未在该评估报告中计算原告王朵朵的评估得分，未填写原告王朵朵的风险等级。原告王朵朵在被告浦发银行运城分行提供的《上海浦东发展银行证券公司集合资产管理计划电子签名合同业务申请表》、《上海浦东发展银行证券公司集合资产管理计划电子签名约定书》、《上海浦东发展银行特定多个客户资产管理计划委托人风险揭示及业务须知》上签名，上述文件的内容均系通用的一般性条款，并没有案涉基金的具体内容，尤其是关于赎回期及赎回方式的内容。同日，原告王朵朵在被告浦发银行运城分行处购买祥瑞9号第一期基金，基金风险等级：E-高风险，客户风险等级：E-进取型，交易金额：1900000元。该基金第一期到期后，原告王朵朵未能完成赎回，其投资被转到第二期。2018年5月22日，原告王朵朵取得分红81900.98元。2019年2月21日，原告王朵朵赎回基金，赎回金额为1671162.47元，本金损失为228837.53元。 同时查明：长江证券（上海）资产管理有限公司与上海浦东发展银行股份有限公司签订了《长江证券（上海）资产管理有限公司集合资产管理计划代理推广协议》及《集合资产管理计划代理推广协议之补充协议》，长江证券（上海）资产管理有限公司委托上海浦东发展银行股份有限公司代销推广长江资管祥瑞9号1期集合资产管理计划。根据《长江资管祥瑞9号第一期集合资产管理计划资产管理合同》显示，长江资管祥瑞9号第一期集合资产管理计划的管理人为长江证券（上海）资产管理有限公司，托管人为上海浦东发展银行股份有限公司深圳分行，推广机构为上海浦东发展银行股份有限公司（代销）、长江证券（上海）资产管理有限公司。本集合计划不设固定管理期限。管理人有权在资产全部变现后选择终止本集合计划。本集合计划原则上每9个月开放一次，开放期为每9个月结束后的首2个工作日，具体开放期以管理人公告为准。其中，委托人在开放期的第1个工作日可以申请参与或退出业务，在开放期的第2个工作日仅可申请参与但不可办理退出，管理人有权根据情况调整开放期，具体届时见管理人公告。除上述开放期外，管理人有权设置临时开放期，临时开放期的具体时间、开放状态见届时管理人公告。本集合计划的风险等级为R2等级，适合推广对象为风险承受能力经本集合计划推广机构根据投资者适当性管理规范评估为C2、C3、C4和C5合格投资者。委托人必须根据本集合计划推广机构规定的手续，在开放日的业务办理时间内向推广机构提出退出申请。 另查明：案件审理过程中，原告王朵朵申请一审法院到被告浦发银行运城分行处调取被告员工花名册及被告内部对事件进行调查或对涉事人员进行处分的相关材料。被告浦发银行运城分行向一审法院提供了《浦发银行运城分行关于王朵朵诉金融委托理财合同纠纷案中相关员工情况的说明》，该说明载明：“民事诉讼状中的“曹辛”实际姓名为曹鑫，在2017年时为深圳市银雁金融服务有限公司太原分公司以劳务派遣方式在我行大堂经理岗位工作，主要负责日常上门客户的接待、引导等事宜。起诉状中“长江资管祥瑞9号一期”产品是由张静向客户进行推介和销售的。张静的工号为11073381，为我行正式员工，2017年时任理财经理岗位，具备个人理财业务的岗位资格”；被告浦发银行运城分行还向一审法院提供了其向运城银保监会出具的《浦发银行运城分行关于王朵朵投诉情况的报告》，该报告载明：“第一期开放未能赎回原因，该产品是由我行分行营业部理财经理为王朵朵办理的，王朵朵在开放期前未联系过该理财经理提出赎回需求，只是曾于5月15日向社区员工咨询新增资金买什么理财产品时顺便问了下产品到期日，原话为：“你给我查下那笔190，几号到期，好像快了吧”，该社区员工回答：“应该就月底那两天”。王朵朵没有再询问具体日期，也未与销售产品的理财经理进行联系”。对原告王朵朵申请调取的处罚材料，被告运城浦发银行运城分行当庭回答：“就原告申请调取的处罚材料，再次向法庭说明，就案涉事件发生后，原告向银监局进行了投诉，银监局对我行的相关情况进行了调查，之后形成了我方向法庭提交的情况报告，且至今为止，作为主管部门的银监局并未对我行进行处分或处罚，足以说明我行及工作人员并无违规之处，原告所申请调取的证据材料本身并不存在，我行无法提供”。 一审法院认为，当事人在订立合同过程中有其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。被告浦发银行运城分行系涉诉基金的代销机构，其推介原告王朵朵购买了涉诉基金，原告王朵朵在被告浦发银行运城分行处完成购买行为，故双方之间形成个人理财服务法律关系。被告浦发银行运城分行在对原告王朵朵进行风险评估时，并未在评估报告中填写王朵朵的风险等级，在未完成对原告王朵朵风险承受能力的评估情况下即认定原告王朵朵属于进取型投资者，并向其推荐了涉诉具有高风险的理财产品；被告浦发银行运城分行提供的《上海浦东发展银行证券公司集合资产管理计划电子签名合同业务申请表》、《上海浦东发展银行证券公司集合资产管理计划电子签名约定书》、《上海浦东发展银行特定多个客户资产管理计划委托人风险揭示及业务须知》均为格式条款，未对案涉基金的风险等内容进行明确说明，其提供的视频资料亦无法证实其对案涉基金进行了明确的说明，使原告王朵朵充分了解该基金的特点、风险和收益，故被告浦发银行运城分行提供的证据不能证明其履行告知说明义务；根据《长江资管祥瑞9号第一期集合资产管理计划资产管理合同》的内容，原告王朵朵应按被告浦发银行运城分行规定的手续进行赎回，但被告浦发银行运城分行并未明确告知原告王朵朵如何办理赎回手续，且在原告王朵朵向其员工询问赎回期时，向原告王朵朵提供了错误的赎回时间，综上所述，被告浦发银行运城分行在向原告王朵朵推荐案涉基金时，存在过错，违反了作为基金代销机构应当承担的适当性义务，故对于原告王朵朵基于购买涉诉基金遭受的损失，被告浦发银行运城分行应当承担相应的赔偿责任。鉴于原告王朵朵在基金赎回时，未能足够的谨慎，与其损失亦有一定的因果关系，故一审法院酌定按7：3分配责任，由被告浦发银行运城分行向原告王朵朵赔偿本金损失68651.26元及利息损失。对原告王朵朵主张的以原告王朵朵所投本金1900000元为基数计算自2018年5月21日至2019年2月18日期间的利息，一审法院认为上述利息并非原告王朵朵的实际损失，故对该项诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、参照《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第七条、第八条第一款之规定，判决：一、被告上海浦东发展银行股份有限公司运城分行于本判决生效之日起十日内赔偿原告王朵朵本金损失68651.26元及利息损失（以68651.26元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率，从2019年2月21日起计算至款还清之日止）；二、驳回原告王朵朵的其它诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5777元，减半收取2889元，由被告上海浦东发展银行股份有限公司运城分行负担889元，由原告王朵朵负担2000元。 本院二审期间，浦发银行提供一份浦发银行业务凭证回单，证明王朵朵在购买案涉理财产品之前，从浦发银行购买了华信证券的理财产品，该理财产品的风险等级是高风险，同时，风险等级的评估也是进取型。证明王朵朵本人具有一定的投资理财经验，其投资等级属于进取型，可以购买高风险产品。 王朵朵的质证意见为：1、该业务凭证也是由浦发银行做出的，不能真实反映王朵朵的风险承受能力，与本案无关，不予采信。2、本案中王朵朵损失是由浦发银行综合过错导致，而并非基于浦发银行未尽到适当性义务这一单一方面的理由。浦发银行试图以尽到所谓适当义务来掩盖其他过错这一理由不能成立。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一审判决是否正确。双方上诉人均认为一审判决不正确，应予改判。本案经一、二审审理查明，造成王朵朵的损失双方均存在过错。王朵朵作为投资理财方，没有尽到谨慎及记住赎回时间、按时赎回的责任。浦发银行在向王朵朵推荐案涉基金时，违反了作为基金代销机构应当承担的适当性义务，且在王朵朵向其员工询问赎回时间时，向王朵朵提供了错误的赎回时间，对于王朵朵的损失，因双方均存在过错，本院认定双方各承担50%的责任，一审法院认定按7：3分配责任不当，应予纠正。浦发银行赔偿王朵朵的损失为114418.76元（228837.53×50%）。王朵朵主张的利息，没有法律依据，不能予以支持。综上所述，王朵朵的上诉请求部分成立，本院予以支持；浦发银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初8757号民事判决第二项； 二、变更山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初8757号民事判决第一项为上海浦东发展银行股份有限公司运城分行于本判决生效后十日内赔偿王朵朵损失114418.76元。 如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5777元，减半收取2889元；二审案件受理费3032元，共5921元；由王朵朵负担2448元，由上海浦东发展银行股份有限公司运城分行负担3476元。 本判决为终审判决。 审判长  张山平 审判员  梅智勇 审判员  解和吉 二〇二一年七月五日 书记员  宁园园