陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕07民终581号上诉人（原审被告）：陕西古汉实业发展有限公司汉中分公司，住所地：汉中市汉台区。负责人：卢洪飞，系该公司负责人。上诉人（原审被告）：陕西古汉实业发展有限公司，住所地：西安市碑林区别墅。法定代表人：冉立虎，系该公司执行董事。二上诉人共同委托诉讼代理人：马鑫，陕西锐博律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：白栋升，系陕西古汉实业发展有限公司汉中分公司员工。被上诉人（原审原告）：湖北远景防水有限公司西安分公司，住所地：西安市浐灞生态区。负责人：罗礼仁，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨明宇，陕西权诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴雪迪，陕西权诚律师事务所实习律师。上诉人陕西古汉实业发展有限公司汉中分公司（以下简称“古汉实业汉中分公司”）、陕西古汉实业发展有限公司（以下简称“古汉实业公司”）因与被上诉人湖北远景防水有限公司西安分公司（以下简称“远景西安分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2020）陕0702民初4817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人古汉实业汉中分公司、古汉实业公司共同委托诉讼代理人马鑫、白栋升，被上诉人远景西安分公司委托诉讼代理人杨明宇到庭参加诉讼。现已审理终结。古汉实业汉中分公司、古汉实业公司上诉请求：请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.上诉人是因为工作人员的失误，错记开庭时间，导致未到庭参加庭审，并不是主动放弃答辩及参加庭审。2.双方合同约定保修期五年，自竣工验收合格之日起计算，交付使用的工程有质量问题，在保修期内，被上诉人应承担保修责任，应当在接到保修通知后当日内派人保修，若在接到事故通知后未到达事故现场抢修，上诉人有权从保修款中直接扣除相应保修款项。被上诉人所作防水工程在保修期内多次发生质量事故，上诉人多次通知，被上诉人置之不理，未采取任何保修措施，上诉人为此涉诉，并支付赔偿款。上诉人只得委托其他公司保修，已支付的工程款及涉诉费用远远高于应返还的质保金，所以上诉人不用向被上诉人支付118852元质保金。远景西安分公司答辩称，1.一审法院适用法律正确，程序合法，被答辩人的上诉理由不能成立。一审法院依法向被答辩人送达了开庭传票，被答辩人未按照传票时间出庭参与案件审理，系因其记错导致，自身原因不是法定抗辩理由，故一审法院缺席审理正确。2.因被答辩人在质保期内就维修一事没有通知答辩人，答辩人事先不知情，诉中对此不予认可，且另案所述漏水责任与答辩人无关。综上，应驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。远景西安分公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令第一被告向原告支付光辉社区C1区一期防水工程项目质保金118852元，第二被告承担连带清偿责任；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年12月6日，原告远景西安分公司与被告古汉实业汉中分公司签订《防水工程分包工程施工合同》。该合同约定原告对光辉社区C1区1～4#楼、6～7#楼及地下车库基础底板及侧墙防水工程施工，另对质量、工期、竣工验收、职责等进行了约定。合同第十三条约定：保修期五年，保修期自工程竣工验收合格之日起计算；甲方（被告古汉实业汉中分公司）在工程竣工验收合格质保期满后一月内一次性付清质保金。2014年10月1日，原告远景西安分公司与被告古汉实业汉中分公司签订《防水工程分包工程施工合同》。该合同约定原告对光辉社区C1区1#、2#、3#、4#、6#、7#、8#楼屋面防水；1#、2#、3#、4#、6#、7#、8#楼厨房、卫生间防水；地下车库顶板防水进行施工，并对质量、工期、竣工验收、职责等进行了约定。合同第十四条约定：保修期五年，保修期自工程竣工验收合格之日起计算；甲方（被告古汉实业汉中分公司）在工程竣工验收合格质保期满后一月内一次性付清质保金。2016年1月27日，被告古汉实业汉中分公司与原告远景西安分公司签署了工程量现场确认单，对以上工程进行了验收，并对工程款支付情况及保证金118852元进行了确认。2016年1月27日，监理单位陕西中建西北工程监理有限公司对该工程量现场确认单进行了验收盖章。2017年9月21日，被告古汉实业汉中分公司出具了情况说明，对2016年1月27日的结算再次进行确认。一审另查明，被告古汉实业汉中分公司系被告古汉实业的分公司。一审法院认为，原告与被告古汉实业汉中分公司签订的《防水工程分包工程施工合同》为双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应当按照合同的约定履行合同义务。原告依约完成工程后，被告应依照约定履行支付保证金的义务。被告古汉实业汉中分公司系被告古汉实业的分公司，不具有法人资格，但其依法登记，领取了营业执照后，仍有相对独立性，有一定的民事责任承担能力。故被告古汉实业汉中分公司应对工程质保金118852元承担支付义务，被告古汉实业承担补充责任。被告古汉实业汉中分公司、被告古汉实业经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩，应承担相应的法律后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:限被告陕西古汉实业发展有限公司汉中分公司在判决生效后二十日内支付原告湖北远景防水有限公司西安分公司工程质保金118852元；被告陕西古汉实业发展有限公司对上述款项承担补充责任。案件受理费2677元，由被告陕西古汉实业发展有限公司汉中分公司、陕西古汉实业发展有限公司负担。本案二审审理期间，二上诉人为证实其上诉请求，提交证据为：1.上诉人身份证明材料，拟证明诉讼主体资格适格。2.远景公司和古汉实业公司签订的防水工程分包工程施工合同及古汉实业公司汉中分公司和远景公司签订的防水工程承包合同，拟证明案涉工程施工范围，以及合同约定被上诉人在保修期内的维修责任。3.工程量现场确认单、领条、电汇凭证收条，拟证明上诉人对收取被上诉人质保金118852元不持异议。4.（2019）陕0702民初1263号民事判决书，拟证明因为屋顶漏水，上诉人向购房户赔偿各项费用及诉讼费用（含律师费）共计23563.80元。5.汉中佳珅物业公司工作联系函，拟证明佳珅物业公司多次告知古汉实业汉中分公司案涉房屋漏水，需要维修。6.工程签证单、王小兵、程开亭案律师收费单，拟证明中天西北集团光辉项目部应古汉实业公司汉中分公司的要求对案涉房屋进行维修，工程费用共计140755元，王小兵、程开亭案支出费用23563.80元，合计支出164318.80元。并申请证人姜某某出庭作证，姜某某证言主要内容为：证人系中天建设第五公司的员工，其受古汉实业汉中分公司委托，维护了光辉社区C区，1、2、3、4、6、7、8号楼屋面和通风井的渗漏水，4号楼通风井和8号楼屋面渗漏水进行了整体防水施工，8号楼重新做了整个屋面四分之一的整体防水保护层，1、2、3、4、6、7、8号楼当时是业主把原防水施工单位和证人叫到一起，让原防水施工单位进行防水维修，维修的时候原防水施工单位查渗漏隐患，证人公司做土建部分，防水还是原防水施工单位进行维修。经质证，被上诉人远景公司对证据1、2、3均无异议，对证据4、5、6不予认可，认为王小兵案判决书与本案没有关联性，对于该案中的维修问题被上诉人始终没有接到二上诉人的通知，被上诉人是防水分包单位，漏水形成原因不清楚，不能证明是被上诉人施工造成的责任问题，依据这些证据扣除质保金无事实依据。对证人证言不认可，证人自述是中天建设第五公司的员工，但没有相关委派手续，中天建设第五公司是案涉项目的总包单位，且目前仍与古汉实业公司在履行相关合同，其所述的维修费用还没有进行结算，真实漏水原因不能证明是被上诉人造成的，证人所在公司与古汉实业公司存在利害关系，证言客观性存疑。被上诉人远景公司提交照片打印件两页共计八张照片、工作联系单两份、情况说明一份，拟证明被上诉人按照合同约定将防水工程做好后，超过原来的落水口，雨水无法往外排出，主体工程的施工方就重新打孔安装落水管，破坏了被上诉人做好的防水层，主体施工方将原有防水层破坏后，上诉人让被上诉人重新做防水，由于不是因为质量问题，不属于维修范围，所以上诉人给被上诉人出具了工作联系单，就被上诉人重新做防水的费用另行给付，但至今未结算支付。防水层是个整体，只要一个地方被破坏，就会整体窜水，防水层下面还有个保温保护层，防水被破坏后，保温保护层就会吸收大量的水，积水后很长时间都不会干。经质证，二上诉人对照片真实性不认可，认为除有一张照片外，其他照片看不出来拍摄地点，工作联系单有签字，认可，总承包方确实在施工过程中对落水管进行了调整，但女儿墙穿墙管施工是在本次施工之前就已经发生渗漏水问题，也电话通知被上诉人进行防水维修了，之后屋面出现不同位置渗漏水，渗漏点位不在女儿墙穿墙位置，主要渗漏水在烟道、屋面板等位置。经审核，对二上诉人提交的证据1、2、3予以采信，证据4、5、6及证人证言的真实性予以认定，但前述证据不能证明是因为被上诉人工程质量原因造成的渗漏水，对其证明目的不予认定。对被上诉人提交的照片和工作联系单予以采信，情况说明系其单方出具，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：上诉人主张因质量问题产生的维修费用应当从案涉质保金中予以扣除的请求是否应予支持。上诉人古汉实业公司与被上诉人远景西安分公司分别签订的《防水工程分包工程施工合同》、《防水工程承包合同》均约定：交付使用的工程存在质量问题，在保修期内，乙方（远景西安分公司）应承担质量保修责任。乙方应当在接到报修通知后当日内派人保修。若乙方在接到事故通知后未到达事故现场抢修，甲方（古汉实业公司）有权从保修款中直接扣除相应金额保修款项。本案中，二上诉人认为因被上诉人施工质量问题，导致其另行委托维修施工，因此产生的维修费用应当从应退质保金中予以扣除。从汉中佳珅物业公司向上诉人发出的工作联系函、相关工程签证单以及（2019）陕0702民初1263号民事判决书显示，案涉工程确实存在局部漏水、渗水的问题。但对于造成漏水、渗水的原因，双方各执一词，上诉人认为系被上诉人施工质量问题所致，但其未按照合同约定及时向被上诉人发出维修通知。在二审审理期间，被上诉人陈述其防水工程施工完毕并经验收后，因落水口重新安装、排气管出口改道、所有外飘窗顶与屋面之间的墙体开过水道是在防水完工验收后开的，部分墙体是空心砖砌的，导致屋面串水等非施工质量问题造成的漏水、渗水，其提交了双方结算以后发生的工作联系单及现场照片予以证实。根据合同条款约定，上诉人直接从保修金中扣除维修费用的条件应为，出现质量问题后，上诉人在及时通知被上诉人后，被上诉人怠于维修，上诉人自行组织人员维修。在出现质量问题后，及时发出维修通知既是上诉人的权利，也是其应当履行的义务，因为只有及时发出维修通知，双方才能对漏渗水原因以及维修责任进行确定，因二上诉人未按照合同约定及时向被上诉人发出维修通知，导致漏渗水原因无法查清，且根据被上诉人提交的证据显示，在防水工程施工完毕后，案涉工程主体施工方又对部分工程进行了变动，对防水工程造成一定程度的破坏也是客观事实。综上，二上诉人提交的证据不足以证明其委托第三方维修的工程系因被上诉人施工质量问题所致，故本院对其上诉请求不予支持。综上，二上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2677元，由上诉人陕西古汉实业发展有限公司汉中分公司、陕西古汉实业发展有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈耀斌审 判 员 李小艳审 判 员 李 晓二〇二一年七月六日法官助理 金 庆书 记 员 张译心