湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1658号上诉人(原审被告)：福建省强鑫建筑工程有限公司，住所地福建省福州市长乐区航城街道郑和西路288号长山碧水2幢9号店面，统一社会信用代码913507815917285885。法定代表人：李文燕，执行董事。委托诉讼代理人：周元强，福建名仕律师事务所律师。委托诉讼代理人：高贤，福建名仕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：管玉全，男，1979年9月7日出生，汉族，住安徽省颍上县。委托诉讼代理人：朱书贵，男，1951年1月1日出生，汉族，住河北省石家庄市桥西区，系管玉全之同事。被上诉人（原审被告）：李光华，男，1968年4月8日出生，汉族，住福建省邵武市。原审第三人：葛军，男，1976年5月10日出生，汉族，住安徽省颍上县。上诉人福建省强鑫建筑工程有限公司（以下简称强鑫公司）因与被上诉人管玉全、李光华及原审第三人葛军债权人代位权纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初8964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人强鑫公司的委托诉讼代理人周元强、被上诉人管玉全及其委托诉讼代理人朱书贵到庭参加了诉讼，被上诉人李光华、原审第三人葛军经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。强鑫公司上诉请求：1.撤销原判，驳回管玉全对强鑫公司的全部诉讼请求，改判李光华承担返还工程履约保证金及利息的责任；2.本案诉讼费由李光华负担。事实和理由：一、强鑫公司与李光华之间并非工程挂靠施工关系。李光华与强鑫公司的负责人是朋友，在知悉有“岳阳星光休闲生态农庄施工项目工程”（以下简称涉案工程）后，李光华遂联系强鑫公司说其认识岳阳会仙农业发展有限公司（后更名为岳阳卓越农业科技发展有限公司）的人，可以牵线帮强鑫公司拿下涉案工程。经李光华牵线，最终强鑫公司与岳阳会仙农业发展有限公司签署《工程总承包项目协议》，因正式施工合同未签署，考虑到便于与岳阳会仙农业发展有限公司联络、沟通，故强鑫公司在《工程总承包项目协议》中将李光华列为委托人，但在2018年3月16日签署《工程承包施工合同》后，李光华就不是委托人。一审法院认定强鑫公司与李光华是工程挂靠施工关系错误，由此导致判决结果错误。二、李光华私自将项目工程转包给葛军，未经强鑫公司授权，也未经强鑫公司同意，系李光华的个人行为，且葛军交付的款项系李光华收取，并未支付给强鑫公司，管玉全提供的《收据》中的强鑫公司的公章系假章，故李光华的行为与强鑫公司无关，其行为的后果应由李光华自行承担，即一审判决强鑫公司返还工程履约保证金100万元无事实和法律依据。三、强鑫公司与葛军之间不存在任何债权债务关系，即强鑫公司不是代位权法律中规定的次债务人，故一审法院判令强鑫公司返还保证金100万元不但事实错误而且适用法律错误。旧《合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《合同法》司法解释（一）第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。根据前述规定，债权人行使代位权的顺序为：债权人（管玉全）→债务人（葛军）→次债务人（李光华），债权人行使代位权的条件为：债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当确定。本案一审判决的认定是：债权人（管玉全）→债务人（葛军）→次债务人（1.李光华；2.因款项重叠，一审法院将强鑫公司列为次债务人），但事实上，该100万元的债权债务关系是李光华与葛军之间的，强鑫公司与葛军之间并不存在任何债权债务关系，强鑫公司与葛军之间的这笔100万元债权债务是否存在还有争议，因此，一审法院以款项重叠为由认定强鑫公司为次债务人已经超出了法律规定的代位权中的次债务人范围。综上，一审判决强鑫公司返还保证金100万元错误，请求二审法院查明事实，依法改判。管玉全辩称，在涉案项目中，李光华是强鑫公司的“全权委托人”、“全权负责人”，不是单纯的联系人或个人行为。强鑫公司盖章开出的收款收据表明强鑫公司收到了葛军交纳的项目施工合同保证金100万元。强鑫公司称其收款收据上的公章系假章，但其并未提交证据支持，故强鑫公司的陈述不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李光华未提供答辩意见。葛军未提供陈述意见。管玉全向一审法院起诉请求：1.判决李光华、强鑫公司返还管玉全履约保证金100万元，并按月利率2％计算从2019年4月30日起至实际清偿之日止的逾期利息，互负连带责任；2.判决李光华、强鑫公司支付管玉全未履行合同发生的租赁施工房屋损失2.6万元；3.由李光华、强鑫公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：管玉全与李光华、强鑫公司、岳阳卓越农业科技发展有限公司（以下简称卓越公司）、葛军（本案第三人）建设工程施工合同纠纷一案［案号（2019）湘0602民初10496号，另案］，管玉全向一审法院提出诉讼请求：一、李光华、强鑫公司、卓越公司、葛军向其返还履约保证金100万元；二、李光华、强鑫公司、卓越公司、葛军向其支付以100万元自2018年3月20日起至2019年4月29日按每日0.5％计算违约金19万元，自2019年4月30日起至实际清偿日止按月利率2％至实际清偿日止的利息；三、李光华、强鑫公司、卓越公司、葛军赔偿因准备履行合同租赁房屋一年租赁损失2.6万元；五、李光华、强鑫公司、卓越公司、葛军负担本案诉讼费用。一审法院（2019）湘0602民初10496号民事判决查明：2018年1月23日，卓越公司（原名岳阳会仙农业发展有限公司）与强鑫公司签订《工程总承包项目协议》，约定正式施工合同在2018年2月30日前签订。2018年3月16日，卓越公司与强鑫公司签订《工程承包施工合同》，约定“岳阳星光休闲生态农庄施工项目”于2018年4月16日开工，强鑫公司按合同总价1％交纳保证金250万元，于签订合同时交50万元，余款三日内交清。2018年3月19日，李光华以强鑫公司名义与葛军签订《施工合同》，将上述项目中游泳池、垂钓区等项目分包给葛军，约定开工日期为2018年4月15日，工程造价不低于5000万元，按合同承包价的2％支付合同履约金100万元，李光华在法人或授权委托人处签字。葛军邀请同乡即管玉全参与项目，管玉全遂分别于2018年3月20日向葛军银行转账50万元、于2018年3月26日银行转账30万元、2018年3月30日转账20万合计100万元，葛军在分别收到款项当日将该款转账支付至案外人蒋静玲中国银行邵武五一九支行（尾号0784）账户，强鑫公司向葛军出具了履约金50万元收据，收据上经手人由李光华签字捺印。上述施工合同开工日到期后，约定工程未开工，经管玉全多次催促未果。2019年1月23日，李光华向葛军出具承诺书载明：“如开发商在2019年3月30日之前项目不能动工，李光华承诺无条件退还葛军100万元合同保证金（保证金在2019年4月30日前退还），并承诺采用法律程序向开发商追讨此项目交纳的工程保证金和开发商合同违约金，承诺法院诉讼的一切费用由李光华承担，法院追讨回来的补偿按李光华与葛军交纳的保证金比例补偿给葛军”。2019年2月10日，葛军向管玉全出具《承诺书》，承诺：“如开发商在2019年3月30日仍不能开工，4月30日前退还全部款项。若不能全部退还，按月2％支付利息”。上述期限届满后，工程未开工，葛军也未向管玉全退还保证金。后葛军将李光华出具的《承诺书》交付给管玉全，管玉全向李光华、强鑫公司催讨亦均未果。该判决书认为，管玉全应葛军邀请参与分包并实际交纳保证金100万元，案涉工程未按约定时间开工后葛军出具《承诺书》，承诺返还保证金100万元并承担逾期利息，对承诺人具有法律约束力，葛军均应按约定履行还款义务。故对管玉全要求葛军返还保证金100万元，并按承诺支付自2019年4月30日起至实际清偿日止按月利率2％的逾期利息的诉讼请求，一审法院予以支持；管玉全主张赔偿因准备履行合同租赁房屋一年租赁损失2.6万元，管玉全虽提交了租赁合同，但并未提供租金已支付证据，亦未提交证据佐证发生了租金损失，故一审法院对该部分诉讼请求亦不予支持。（2019）湘0602民初10496号判决书判决：一、限葛军在判决生效后十日内向管玉全返还保证金100万元，并按月利率2％计算从2019年4月30日起至实际清偿之日止的逾期利息；二、驳回管玉全的其他诉讼请求。案件受理费减半收取8592元，由管玉全负担792元，由葛军承担7800元。法院执行系统显示，管玉全申请强制执行上述判决书确定的内容，但葛军没有通过人民法院向管玉全履行义务。葛军未举证证明其履行了上述判决确定的义务，亦未举证证明其通过提起诉讼向李光华和强鑫公司主张了权利。2018年1月23日，强鑫公司（承包人）与建设方卓越公司签订的《工程总承包项目协议》约定，岳阳星光休闲生态农庄施工项目承包方式为包工包料全包，该项目由强鑫公司全权委托人李光华、齐全丽全权负责。管玉全于2018年3月20日向葛军银行转账50万元，葛军当日将该款转账支付至案外人蒋静玲中国银行邵武五一九支行（尾号0784）账户后，强鑫公司向葛军出具了履约金50万元收据，收据上经手人由李光华签字捺印。管玉全出具的微信资料显示，李光华取得了加盖卓越公司公章的2018年2月2日至2018年6月4日的收据5份，涉及强鑫公司李光华交来工程保证金共计165万元，其中2018年6月4日的收款收据载明卓越公司收到强鑫公司李光华交来工程保证金130万元。李光华通过微信向管玉全发送了以上收据的照片。一审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。本案中，李光华个人并无建筑工程施工资质。强鑫公司与卓越公司签订建设工程施工合同后，将相应工程交由李光华挂靠施工，李光华将工程违法分包给葛军，相应行为应当认定为无效，强鑫公司收到的葛军保证金应当在收到之日退还。管玉全于2018年3月20日向葛军银行转账50万元，葛军当日将该款转账支付至案外人蒋静玲中国银行邵武五一九支行（尾号0784）账户后，李光华向葛军出具了履约金50万元收据，一审法院（2019）湘0602民初10496号民事判决书已经对强鑫公司在收据上盖章的事实进行了认定，该50万元自然应当由强鑫公司退还给葛军。强鑫公司主张收据上加盖的公章为假，但没有在法定期间申请司法鉴定；且鉴定结果不会改变一审法院（2019）湘0602民初10496号民事判决书认定的上述事实，故对上述主张不予组织司法鉴定。葛军另外向蒋静玲同一账户支付的50万元（于2018年3月26日银行转账30万元、2018年3月30日转账20万），根据强鑫公司项目全权负责人李光华的承诺书内容，结合收款账号与强鑫公司盖章认可的上述收款账户系同一账户的事实，可以认定该50万元亦由葛军交由强鑫公司收取，应当由强鑫公司返还给葛军。强鑫公司逾期返还，应当支付逾期返还工程履约保证金产生的利息损失（按照LPR的标准，从2018年3月30日起算至债务清偿之日止）。李光华2019年1月23日向葛军出具承诺书：“如开发商在2019年3月30日之前项目不能动工，李光华承诺无条件退还葛军100万元合同保证金（保证金在2019年4月30日前退还）…”。现建设方项目没有动工，李光华对葛军的100万元保证金债务已于2019年4月30日到期；李光华迟延付款，应当按照LPR的标准向葛军支付逾期利息；李光华债务与强鑫公司上述债务的重叠部分，由强鑫公司与李光华承担共同清偿责任。葛军未通过诉讼向强鑫公司和李光华主张权利，可认定为怠于行使到期债权。管玉全对第三人葛军的100万元保证金及逾期利息债权已经由人民法院生效裁判文书确认。故管玉全有权申请代位行使葛军的权利。葛军以后向管玉全偿还的（2019）湘0602民初10496号民事判决书确定的债务，应当折抵本案李光华、强鑫公司的债务。管玉全申请的施工房屋租金等直接损失未经确认为葛军的到期债务，在本债权人代位权纠纷中不予处理。强鑫公司和李光华以及第三人葛军经一审法院合法送达传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。判决：一、由强鑫公司向管玉全返还工程履约保证金100万元，并支付逾期还款利息［按照LPR的标准，从2018年3月30日起算至债务清偿之日止；不超过葛军应当对管玉全承担的逾期还款利息（按月利率2％计算从2019年4月30日起至实际清偿之日止的逾期利息）］；二、对强鑫公司的上述债务，由李光华在返还保证金100万元及从2019年5月30日起算的逾期返还利息（按照LPR标准）范围内，承担共同清偿责任；三、驳回管玉全的其他诉讼请求。上述第一、二项确定的义务，限于判决生效后15日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费14034元，由管玉全负担234元，由强鑫公司、李光华共同负担13800元。本院二审期间，强鑫公司提交了以下证据：1.《工程总承包项目协议》；2.开标邀请函；3.中标通知书；4.《施工合同》，证明项目协议签订时间明显早于项目开标邀请、项目中标时间以及正式施工合同的签订时间，李光华仅为前期洽谈阶段的联络人，并非项目挂靠人、项目受托人，一审法院对本案各方法律关系认定错误。5.印章审批许可单，证明李光华在“收据”中所盖的假公章与强鑫公司的公章明显不同，强鑫公司无需承担其使用假公章所产生的后果。本院依法组织当事人进行了质证。本院认证如下：强鑫公司提交的证据1至证据4，与管玉全在一审及福州市长乐区人民法院提交的证据一致，本院予以采信。证据5，印章审批许可单形成于本案涉案合同之后，故本院不予采信。对一审法院查明的相关事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：强鑫公司与李光华之间的法律关系问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，在涉案工程的前期洽谈阶段，强鑫公司为了承包涉案工程，便通过李光华与发包人进行联系。2018年1月23日，发包人岳阳会仙农业发展有限公司与承包人强鑫公司签订了《工程总承包项目协议》，约定正式施工合同在2018年2月30日前签订，且协议载明涉案项目由强鑫公司的全权委托人李光华、齐丽全全权负责。2018年3月16日，岳阳会仙农业发展有限公司与强鑫公司签订《工程承包施工合同》，强鑫公司并未举证证明其在签订《工程总承包项目协议》和《工程承包施工合同》后，强鑫公司对李光华的全权代理授权即解除。后李光华代表强鑫公司与葛军签订《工程分包施工合同》，将强鑫公司承包到的涉案项目分包给葛军进行施工，约定合同签订当天交纳总承包价2%的合同履约金计人民币100万元。2018年3月20日，李光华收取了葛军涉案项目的保证金50万元并加盖了强鑫公司的公章。虽然强鑫公司主张上述收据上加盖的强鑫公司的公章系假章，但其并未提交充分证据予以证明，故葛军在交付保证金时有理由相信李光华系代表强鑫公司履行合同。而且，在涉案项目的后期履行阶段，亦是由李光华代表强鑫公司向卓越公司交纳保证金，强鑫公司并未指派他人负责案涉项目，亦未通过其他途径向发包方支付过保证金。因此，强鑫公司上诉认为李光华的行为不能代表强鑫公司的上诉意见不能成立，本院不予支持。涉案项目由于发包方的原因未能如期开工，且李光华承诺返还葛军100万元保证金，由于李光华系强鑫公司在涉案项目的全权代理人，且其系为履行涉案工程收取保证金，李光华的行为符合其职责，后果对强鑫公司具有约束力，故强鑫公司应当返还葛军100万元保证金，葛军应当返还管玉全100万元保证金。葛军怠于行使其到期债权，导致其不能履行对管玉全的债务，故管玉全有权代葛军向强鑫公司主张权利。综上所述，强鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由福建省强鑫建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 琛审判员 邵莉茜审判员 吴圣岩二〇二一年七月七日法官助理宋红燕书记员陈琼附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。