贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终1778号上诉人（原审被告）：朱长姐，女，1968年2月1日生，汉族，住贵州省威宁彝族回族自治县。特别授权委托诉讼代理人：王明嫣，系贵州厚度律师事务所律师，执业证号：15202201711564709。特别授权委托诉讼代理人：周苇，系贵州厚度律师事务所律师，执业证号：15202202011204190。被上诉人（原审原告）：贵州棕楠建筑工程有限公司，住所地：贵阳市观山湖区金阳南路景怡东苑超市1层22号，统一社会信用代码：91520190095024039T。法定代表人：蒋才福，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：曾婧炜，系北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201202011231531。特别授权委托诉讼代理人：吴宝峰，系北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201910145769。上诉人朱长姐因与被上诉人贵州棕楠建筑工程有限公司（以下简称“棕楠公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初3101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱长姐上诉请求：1.撤销贵州省水城县人民法院作出的（2020）黔0221民初3101号民事判决，将本案发回重审或依法改判上诉人与被上诉人之间自2018年11月27日起至今存在事实关系；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，未依法采纳被上诉人自认的对上诉人有利的陈述，违反自认的法律规则。1.在仲裁阶段，被上诉人明确承认了上诉人在其承建的水城县朝阳棚户区工程项目上班，上诉人所从事的工作内容是被上诉人的业务组成部分，且上诉人受伤后被上诉人为其垫付了部分医药费，证明被上诉人认可上诉人在其工地上班的事实，但被上诉人在一审中却辩称上诉人不是其招用，显然前后陈述相互矛盾，明显是为了推卸责任。2.在水城县双水街道办事处组织上诉人与被上诉人双方就赔偿事宜进行调解的过程中，被上诉人已经明确认可上诉人系其招用的临时工，并表示上诉人上了三天班，并且也承认了积极配合上诉人住院等事宜，在调解过程中，被上诉人陈述为上诉人购买了人身意外险，并要求上诉人配合进行保险理赔等事宜。虽然一审中，被上诉人予以否认以上事实，但被上诉人却没有合理的理由说明在调解中心的陈述，相反，可以得出被上诉人一审陈述系为了推卸责任，扭曲事实。二、一审法院在被上诉人未提交任何证据支持的情况下，采纳被上诉人的主张，违反举证责任归责原则。1.被上诉人陈述将案涉工程的防水工程承包给了证人季某1，但整个庭审中均未出具相应的承包协议，根据举证责任归责，被上诉人应承担举证不能的后果。2.一审庭审中，证人季某1当庭表示：“防水班组组长季某1制作工资表提交给被上诉人，由被上诉人直接发放工资给上诉人”，显然，上诉人的工资由被上诉人发放，并非是证人季某1发放，证人季某1就是被上诉人的带班组长，并不是被上诉人所称的承包人。上诉人完全有理由相信被上诉人是为了推卸责任与证人串通虚构承包的事实。3.若被上诉人与证人之间真实存在承包关系，那么应提交结算单据、打款凭证等能印证真实承包的证据材料，但被上诉人至今没有任何有力证据证明被上诉人与证人存在承包关系，其应承担举证不能的后果。4.劳动者不负有认定劳动关系的举证义务。当今社会，劳动用工存在不规范化，大部分用人单位通常不按照《劳动合同法》的规定与劳动者签订书面劳动合同、规避社保不进行实名申报、不为劳动者购买保险。用人单位以上做法使劳动者无法收集与用人单位建立劳动关系的相关证据。对于考勤记录、工资花名册等证据属于用人单位所掌管，劳动者也无法提供，以上证据属于用人单位举证义务。同样，既然被上诉人拒不提交与上诉人相关的证据，也应承担举证不能的后果。三、一审法院在判决书中论述“上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同，说明被上诉人没有将上诉人招用为其成员的意思表示”。以签订书面《劳动合同》作为认定劳动关系的条件显然加大了劳动者的举证难度，当今社会用工普遍不规范，大部分建筑企业均未与劳动者签订书面劳动合同，但不能因此认定劳动者所从事的业务不是用人单位所安排。既然用人单位安排工人从事其所承建的工程业务，就应该视为双方达成了用工合意。根据劳社部发［2005］12号文件的规定，事实劳动关系的建立不以意思表示为前提，只要客观上满足上述文件的规定即建立劳动关系。既然上诉人上班的工地系被上诉人承建的工地，上诉人在上班期间从事业务系被上诉人的业务组成部分，上诉人上班期间接受被上诉人管理人安排与管理，并约定支付相应的劳动报酬，那么上诉人与被上诉人之间的用工形式就完全符合建立劳动关系的构成要件。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法撤销或发回重审。棕楠公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，双方之间不存在劳动关系，上诉人所谓被上诉人在一审中进行了于己不利的自认完全是无稽之谈。（一）《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：劳动关系的成立必须同时具备：“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。上诉人不受被上诉人的劳动管理。黔水劳人仲字［2020］第70号裁决书认定：上诉人在工作期间，其日常工作由防水班组负责人季某1安排和管理，工资报酬也是由季某1自主决定。该事实恰恰证明被上诉人是受季某1个人管理，并非是受上诉人管理，被上诉人与上诉人不存在隶属关系。防水班组负责人季某1并非上诉人单位管理人员，季某1与上诉人亦不存在劳动关系，季某1所雇佣人员更不应当与上诉人构成劳动关系。上诉人也没有提出任何被上诉人的劳动规章制度适用其本人的证据。因此，上诉人、被上诉人双方根本不具备劳动关系的实质要件，双方不存在劳动关系。被上诉人未从事上诉人安排的有报酬的劳动。在劳动仲裁中，被上诉人向仲裁庭提交了“棕楠建司水城县朝阳棚改项目考勤表”复印件，并在庭审中提交了原件核对，该考勤表有工人的签字捺印佐证，考勤表上未体现防水班组考勤记录，恰恰证明防水班组人员并非被上诉人聘用和招录人员，上诉人并非被上诉人聘用和招录人员，双方不存在劳动关系。上诉人在仲裁及一审阶段陈述中（仲裁笔录第四页），明确知晓其为季某2雇佣和管理，并与“季总”口头约定了劳动报酬标准，并非从事被上诉人安排的有报酬的劳动。上诉人所从事的工作内容虽然是被上诉人业务组成部分，但上诉人并非是由被上诉人招录或聘用，而是由季某1个人雇佣，上诉人接受季某1管理，上诉人工资也由季某1发放，因此，不能仅仅因为上诉人所从事的工作内容是被上诉人业务组成部分就认定其与被上诉人存在劳动关系。（二）上诉人恶意歪曲事实，所谓自认完全是无稽之谈。仲裁调解的会议记录中明确载明：上诉人工作三天，是防水组私人老板所雇佣的临时工，医疗费皆为季某1负担（一审笔录中第六页中，证人季某2对此也有明确表述），该记录经双方确认签字，可见上诉人由季某2进行管理，由季某2负担受伤后的6000多元生活费及医疗费，仲裁及一审相关文件中从未有任何记载被上诉人负担相关任何费用的描述。此外并不存在所谓的“为上诉人购买了人身意外险”，商业保险是被上诉人为整个项目工程所购买，并非单独为上诉人购买。上诉人未告知任何人而擅自出院，之后无法再取得联系，致使防水班组无法通过当时尚在有效期内的商业事故保险进行处理，上诉人存在逃避沟通的主观恶意，由此导致的损失扩大应当由其自行负责。二、被上诉人已充分举证证明双方不存在劳动关系，上诉人在仲裁及一审过程中主张劳动关系存在，但未曾提供能证明其劳动者身份的证据，应当承担举证不能的不利后果。（一）上诉人为实际施工人季某1招用的劳动者，被上诉人作为承包人与其之间不构成劳动关系。在劳动仲裁中，被上诉人向仲裁庭提交了“棕楠建司水城县朝阳棚改项目考勤表”复印件，并在庭审中提交了原件核对，该考勤表有工人的签字捺印佐证，考勤表上未体现防水班组考勤记录，恰恰证明防水班组人员并非被上诉人聘用和招录人员，上诉人也并非是由被上诉人聘用和招录人员，双方不存在劳动关系。《最高人民法院办公厅关于印发的通知》（法办（2011〕442号）中规定：“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持”、《最高人民法院关于对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》中进一步明确：“实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系”。证人季某1的证人证言证实：1.案涉防水班组为证人季某1私人承包，其为承包防水班组的实际施工人，与上诉人不存在劳动管理关系；2.上诉人朱长姐为季某1自行雇佣的临时小工，由季某1自行决定招用被上诉人、自行负责考勤管理、自主决定被上诉人的报酬标准，并在事故发生后自主负担了上诉人的医疗和生活费用；3.季某1的考勤情况虽然需反馈给上诉人，但上诉人仅是出于保障农民工的合法权益、维护社会稳定的目的，依据考勤情况将农民工的劳动报酬从季某1的工程款中进行扣除；上诉人并不对考核情况进行审核，对实际施工人自行雇佣的人员数量、报酬标准、发放金额等皆不进行管控；该统一扣除的款项实际上是季某1承包防水工程的工程款的一部分，并非劳动法意义上的工资；4.案涉防水部分工期仅20天，工期短暂，被上诉人客观上也完全没有长期用工的需求和可能。综上，本案中，季某1为承包防水班组的实际施工人，被上诉人为其招用的临时小工，上诉人作为实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人，对于季某1招用上诉人一事毫不知情，也没有任何建立劳动关系的意思表示，因此不能任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。（二）被上诉人在仲裁及庭审过程中主张劳动关系存在，但未曾提供能证明其劳动者身份的证据，应当承担举证不能的不利后果。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。上诉人在仲裁申请中主张劳动关系存在，对于这一积极事实，上诉人有义务提供用人单位向劳动者发放的“工作证”、“工作服”等能够证明身份的证件、考勤记录或提供与争议事项有关的属于用人单位掌握的认定劳动者身份的证据。综上，上诉人陈述与事实不符，其上诉请求缺乏事实和法律依据，恳请依法驳回，维持原判。另补充：关于本案的时效问题，上诉人2018年12月2日受伤，于2020年1月7日申请劳动仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款、第三款的规定，上诉人未在法定期限内提起劳动仲裁申请。上诉人主体识别有误，是其自身原因造成，不存在不可抗力或与不可抗力相当的正当理由，故应当依法驳回其劳动仲裁申请。上诉人在仲裁阶段主体识别错误，更说明其先前根本不知道被上诉人的存在，正是因为其一直知晓自己系私人老板雇佣，才会出现主张劳动关系存在但无法识别主体的问题。上诉人不可能知晓被上诉人的规章制度，更谈不上接受被上诉人的劳动管理，以及从事由被上诉人安排的有报酬的劳动活动，双方之间根本不存在建立劳动关系的意思表示。棕楠公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决原告棕楠公司与被告朱长姐之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月27日，朱长姐经人介绍到棕楠公司分包给季某1施工的工地从事楼房防水工作，约定每天报酬150元。2018年12月2日，朱长姐在工地受伤住院治疗。《水城县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》（黔水劳人仲字〔2020〕第70号）裁决如下：“确认申请人朱长姐与被申请人湖北棕楠建筑工程有限公司之间自2018年11月27日起存在劳动关系。”一审法院认为，确认劳动关系存在与否，需重点考察劳动者与用人单位之间是否有财产从属性和人身从属性的基本特征，用人单位向劳动者发放工资和对劳动者进行管理是确定劳动关系的重要标志。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。根据上述规定，本案庭审中，季某1认可该施工工程系其承包施工，与原告不存在劳动关系，朱长姐系季某1聘用的临时工。仲裁中，朱长姐也认可该工地由“季总”负责，约定每天报酬150元，原告的考勤记录上未记载被告参与考勤，被告也未举证证实系其原告招聘用工。原被告双方也未签订劳动合同，说明原告并没有将被告招用为其成员的意思表示，朱长姐被季某1招用在棕楠公司承包的工地工作，完成工作任务，享受劳动报酬，原被告双方不存在用工关系，因此，被告对原告不具有身份上的依附性，双方具有平等的主体地位，说明双方之间不存在劳动关系。综上所述，朱长姐与棕楠公司之间不存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：原告贵州棕楠建筑工程有限公司与被告朱长姐之间不存在劳动关系。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告贵州棕楠建筑工程有限公司负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本案二审的争议焦点：1.上诉人朱长姐与被上诉人棕楠公司之间是否存在事实劳动关系；2.上诉人朱长姐是否在仲裁时效期间内提出劳动仲裁申请。本院认为，关于双方当事人之间是否存在事实劳动关系的问题。本案中，上诉人的入职、工作安排、工资均系上诉人与一审证人季某1协商确定，根据季某1关于季某1与被上诉人之间并无劳动关系，季某1从被上诉人处承包防水工程，上诉人系季某1临时招用的小工的证言，在上诉人不能提交证据推翻证人证言的情况下，不能确认季某1的行为能够代表被上诉人，故无法确认双方当事人之间就成立劳动关系达成合意、双方当事人之间存在管理与被管理关系的事实。一审判定双方当事人之间不存在劳动关系并无不当，应予维持。关于朱长姐申请仲裁时是否超过仲裁时效期间的问题。根据水城县劳动人事争议仲裁委员会作出的黔水劳人仲字〔2020〕第70号仲裁裁决查明的事实，朱长姐于2019年4月28日以中国水利水电第九工程局有限公司为被申请人向水城县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，于2019年11月14日以贵州棕楠建筑工程有限公司为被申请人向水城县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，而朱长姐于2018年12月2日受伤，因此，朱长姐提出劳动仲裁申请并未超过一年的仲裁时效期间，被上诉人关于超过仲裁时效期间的抗辩理由不成立。综上所述，朱长姐的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朱长姐负担。本判决为终审判决。审判长 徐 芳审判员 朱会峰审判员 何与芹二〇二一年七月二日法官助理胡金丽书记员王颖慧