北京知识产权法院民 事 判 决 书（2021）京73民终1473号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京新鼎未来教育科技有限公司，住所地北京市房山区良乡凯旋大街建设路18号-D2001。法定代表人：阳丽娟，董事长。委托诉讼代理人：李鑫鹏，北京市嘉昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李娜，女，1981年11月9日出生，北京市嘉昊律师事务所实习律师，住山东省济宁市市中区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：乐清新浦英语培训中心有限公司，住所地浙江省温州市乐清市城东街道旭阳路瑞丰园1-2幢203室。法定代表人：屠碎娟，校长。被上诉人（原审被告、反诉原告）：屠碎娟，女，1987年5月3日出生，汉族，住浙江省乐清市。上诉人北京新鼎未来教育科技有限公司（以下简称新鼎未来公司）因与被上诉人乐清新浦英语培训中心有限公司（以下简称乐清新浦公司）、被上诉人屠碎娟特许经营合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）京0106民初12940号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。新鼎未来公司上诉请求：撤销一审判决第（二）项，并依法改判新鼎未来公司无需返还乐清新浦公司特许授权费；撤销一审判决第（四）项，并依法改判乐清新浦公司、屠碎娟支付上诉人违约金100000元；判令乐清新浦公司、屠碎娟承担本案一、二审全部案件受理费。事实和理由：一、关于特许授权费。首先，根据双方签订的授权号为cinostar071的《Cinostar国际少儿英语品牌授权特许经营协议书》（以下简称《特许经营协议书》）第六条第一款，1.1特许授权费即乙方为获得甲方的特许经营权向甲方支付的特许经营费用，乙方不得要求返还该费用。此费用为一次性特许授权费，双方明确约定乐清新浦公司、屠碎娟不得要求返还该费用。其次，一审法院认定乐清新浦公司、屠碎娟未如期缴纳管理费、违反同业禁止的行为构成违约，且该违约行为均属于根本违约，新鼎未来公司有权据此要求解除合同，即合同不能继续履行责任不在于新鼎未来公司。再次，商务部发布的《商业特许经营管理条例》将加盟费即特许授权费定义为“被特许人为获得特许经营权而向特许人支付的一次性费用”，这种入门费是一次性收取，不予返还的。二、关于违约金。根据法律规定，违约金的性质具有惩罚性，亦有赔偿非违约方因违约产生的损失的补偿功能，即使没有造成对方损失仍需支付。《特许经营协议书》第二十一条第一款约定：除本协议另有约定外，乙方违反本协议任一约定的，在经过甲方书面通知后十日内拒不改正的，甲方有权单方面解除本协议，乙方应向甲方支付至少人民币壹拾万元作为违约金，若不足以弥补甲方损失的，还应赔偿甲方的损失，同时甲方有权不退还乙方已缴纳的各项费用。《特许经营协议书》系双方自愿签订，该条款是双方合意，作为双方真实意思表示，合法有效，应予履行。一审法院认为违约金金额过高，酌情予以调整，但对如何认定金额过高没有释明，且新鼎未来公司认为违约金10万元并不高。除此之外，乐清新浦公司、屠碎娟在《特许经营协议书》尚未解除的情况下直接从事与“Cinostar国际少儿英语”相同的英语培训项目，违反了《特许经营协议书》第十七条第二款的约定，构成违约。从加盟商变成竞争对手，对新鼎未来公司来说，解除合同的损失远不止于财产损失，也不是违约金10万元能填平的。乐清新浦公司、屠碎娟辩称，同意一审判决，不同意新鼎未来公司的上诉请求。新鼎未来公司向一审法院起诉请求：1.判令解除新鼎未来公司与屠碎娟于2018年9月19日签署的授权号为cinostar071的《特许经营协议书》及新鼎未来公司与乐清新浦公司（协议签订时名称为乐清锦睿教育培训中心有限公司，以下简称乐清锦睿公司）、屠碎娟于2019年4月28日针对上述《特许经营协议书》签署的《三方协议书》；2.判令乐清新浦公司向新鼎未来公司支付自2019年9月19日至2020年3月18日两个季度的管理费15000元整；3.判令乐清新浦公司向新鼎未来公司支付违约金100000元整；4.判令屠碎娟对于乐清新浦公司上述第2、3项确定的给付金钱义务承担连带责任；5.本案诉讼费用由乐清新浦公司、屠碎娟承担。乐清新浦公司、屠碎娟向一审法院提出反诉请求：1.确认新鼎未来公司与屠碎娟于2018年9月19日签订的《特许经营协议书》及新鼎未来公司、乐清新浦公司与屠碎娟签订的《三方协议书》已于2019年9月19日解除；2.判令新鼎未来公司返还乐清新浦公司特许经营费255000元；3.判令新鼎未来公司返还乐清新浦公司管理费16667元；4.判令新鼎未来公司返还乐清新浦公司保证金10000元；5.判令新鼎未来公司支付乐清新浦公司违约金50000元；6.本案诉讼费由新鼎未来公司承担。一审法院认定事实：一、双方签订合同及履行的相关事实2018年8月18日，北京新诺阳光国际文化传播有限公司与新鼎未来公司签订《授权书》，约定北京新诺阳光国际文化传播有限公司将其所有的“Cinostar”商标的使用权授权给新鼎未来公司开展相关业务，授权期限自2018年8月18日至2026年10月20日。2018年9月19日，新鼎未来公司（甲方、特许授权方）与屠碎娟（乙方、被特许授权方）签订授权号为cinostar071的《特许经营协议书》，约定：甲方是拥有全国知名品牌使用权的教育科技有限公司，拥有“Cinostar”“外教中国”“行动英语”等商号和商标的使用权，并拥有一套先进的教学和管理体系，包含专属的智能课教学系统、语言课教学系统、在线教学系统、科学的教学方法、先进的管理系统、完善的学员管理系统以及全面周到的服务体系（以下统称为特许授权体系）的使用权。乙方愿意按照本协议所述条款和条件使用甲方拥有的商号、商标以及特许授权体系。双方本着自愿、公平和诚信的原则，特此签订本协议，以兹共同遵守。协议书第三条“特许授权内容”第2款2.1项、第3款3.1项约定，甲方许可乙方在许可期间和许可区域内，以本协议规定的方式使用甲方拥有使用权的商标或甲方使用的商品标识或图标、商号等，指定商标、商号的清单详列于本协议附件一。协议书第四条“许可区域”约定，在本协议有效期内，甲方许可乙方享有浙江省乐清市开设一家“Cinostar国际少儿英语”的权利。协议书第五条“许可期限”约定，甲方许可乙方开展特许授权业务及使用指定商标、商号的期间为自2018年9月19日至2022年12月19日止。协议书第六条“费用及支付方式”约定，1.1特许授权费即乙方为获得甲方的特许经营权向甲方支付的特许经营费用，乙方不得要求返还该费用，该费用包含甲方一次性为乙方提供的选址指导、投资人培训以及披露“Cinostar国际少儿英语”运营管理文件、教学材料、VI/SI等相关的管理服务项目，此费费用为一次性特许授权费，合同期满甲乙双方续约时无需再次缴纳；1.2甲方授予乙方品牌授权特许经营费用为255000元，自本协议签订的当日，乙方将该费用一次性汇至甲方指定银行账户；2.1年度管理费标准为每年共计50000元；2.2年度管理费为甲方授予乙方在本协议有效期内使用甲方经营资源开办“Cinostar国际少儿英语”授权中心并享受甲方提供给乙方的系统运营指导、支持服务、教师培训、管理平台等；2.3乙方应在本协议签订之日，向甲方指定的银行账户内一次性全额支付六个月管理费25000元，此后每三个月缴纳一次管理费，小计12500元；2.4除首次六个月的管理费，之后每三个月的管理费请于每年的6月19日、9月19日、12月9日、3月19日前向甲方的指定账户一次性支付，如乙方未能按时缴纳该费用，甲方将从乙方预存的其他费用中扣除，预存费用不足以支付的将按每天1%的标准收取违约金，乙方逾期时间超过一个月未缴纳未来三个月的管理费，甲方有权单方面解除该协议，停止对乙方的一切服务，乙方需按本协议第二十一条款办理一切应办理的事务；3.1为使本协议的相关条款能够得到切实的履行，乙方应在本协议签订之日向甲方指定银行账户一次性支付合同保证金10000元；3.2在协议执行期间，如乙方发生违约行为，甲方有权直接从其交纳的合同保证金中扣除相应金额，作为乙方向甲方承担违约或赔偿责任的方式。协议书第七条“特许经营权的授予及使用”约定，1.双方一致确认乙方在经营特许授权业务时其特许授权书或授权牌匾的名称为：Cinostar国际少儿英语xx中心；2.乙方不得使用“Cinostar”以及“行动”“新行动”“行动英语”“行动教育”“行动文化”“行动英语学校”“行动英语培训”“新诺”等名称或名义到教育、工商、财政、税务、劳动、文化等国家机关或政府职能部门进行注册或审批任何工商或机构等；6.乙方应在其开办的培训机构获得办学所需的营业执照（或教育办学许可证书）后，乙方员工到甲方接受培训前，与甲方签订补充协议，将本协议中乙方的权利、义务转让由上述营业执照（或教育办学许可证书）记载的企业（或组织）承接，同时乙方为该企业（组织）就本协议的继续履行承担连带责任，由于乙方原因造成未及时将本协议权利义务转移至该企业（组织）而造成的一切后果由乙方承担。协议书第十条“人力资源、培训及其他服务支持”约定，2.1投资人培训：本协议签订后，甲方对乙方投资人进行入门培训，并提供开业前期指导资料；2.2首期员工培训计划：乙方所聘请的校长、咨询师、教师、前台、市场等在正式上岗之前应到甲方指定的地点参加首期培训，培训合格，甲方将授予《培训合格证书》，若培训不合格的，应重新参加培训直至合格；2.4其它培训计划：甲方将通过不同方式开展一系列的后期培训，包括但不限于现场培训、网络视频培训等；2.5上门培训计划：若乙方因经营需要邀请甲方相关人员到乙方做专场培训或讲座的，应事先获得甲方书面同意，并按甲方要求进行会场布置、宣传等相关工作。协议书第十一条“广告宣传”约定，10.甲方会给乙方提供主网站下的一个子网站，作为乙方对外宣传的窗口，用于展示、宣传乙方的情况，子网站需乙方自己维护，定期更新内容。协议书第十七条“同业禁止”约定，2.乙方在本协议期间，除按照本协议约定开展特许授权义务外，乙方不得在任何区域内直接或间接从事，亦不得协助他人从事与甲方或甲方关联机构已经开设的培训项目相同或相类似订的项目。协议书第二十一条“违约责任”约定，1.除本协议另有约定外，乙方违反本协议任一约定的，在经过甲方书面通知后十日内拒不改正的，甲方有权单方面解除本协议，乙方应向甲方支付至少壹拾万元作为违约金，若不足以弥补甲方损失的，还应赔偿甲方的损失，同时甲方有权不退还乙方已缴纳的各项费用。协议书附件一“指定商标和指定商号”处“指定商标”为空白，“指定商号”为“Cinostar国际少儿英语”“Cinostar美国互动英语课堂”。屠碎娟分别于2018年9月19日、2018年9月28日、2018年9月29日向新鼎未来公司支付特许经营费、管理费、合同保证金共计290000元。屠碎娟另于2019年6月20日向北京新诺阳光国际文化传播有限公司支付款项12500元，新鼎未来公司认可该笔费用系北京新诺阳光国际文化传播有限公司代为收取屠碎娟的管理费。《特许经营协议书》签订后，屠碎娟与新鼎未来公司签署《选址确认书》，确认屠碎娟的具体办学地址为浙江省乐清市乐清区城东街道旭阳路瑞丰园，屠碎娟在该地址开办了新诺国际少儿英语乐清校区，并自2018年11月26日开始向新鼎未来公司申请物料。2019年4月17日，乐清锦睿公司成立。2019年4月28日，新鼎未来公司（甲方）、屠碎娟（乙方）与乐清锦睿公司（丙方）签订《三方协议书》，约定：甲、乙双方于2018年9月19日签订了《品牌特许经营协议书》，授权号：cinostar071，现将《特许经营协议书》中属于乙方享有的权利及承担的义务转由丙方承受，甲方对此不持异议，即《品牌特许经营协议书》的合同主体变更为甲、丙双方。本协议经甲乙丙三方签字盖章后，乙方不再享有《品牌特许经营协议书》约定的权利，也不再承担相应的义务。2019年5月9日，新鼎未来公司派运营督导Rita到屠碎娟的乐清校区下店指导，该运营指导于2019年5月10日开展预售转化，2019年5月11日进行开业彩排，2019年5月12日进行开业指导，2019年5月13日开展复盘总结，屠碎娟在“乐清校区授权校区支持反馈表”上填写“感谢Rita老师对开业下店的大力支持，相信我们以后会配合的更好，把乐清校区做好”。2020年6月24日，乐清锦睿公司名称变更为乐清新浦公司，乐清新浦公司开始启用“新浦英语”品牌进行经营活动。二、新鼎未来公司主张解除合同的事实和理由1.乐清新浦公司、屠碎娟未支付管理费，构成违约。屠碎娟共计向新鼎未来公司支付九个月的管理费37500元，新鼎未来公司主张上述管理费交纳至2019年9月18日，依据《特许经营协议书》第六条第2.3款、2.4款的规定，乐清新浦公司、屠碎娟构成违约，新鼎未来公司有权解除合同。乐清新浦公司、屠碎娟对此不予认可，主张乐清新浦公司是在2019年4月17日取得营业执照，2019年4月28日签订《三方协议书》承接了屠碎娟的特许经营合同关系，故《特许经营协议书》是在2019年4月28日才开始履行并使用新鼎未来公司的特许经营资源，2019年9月19日《特许经营协议书》及《三方协议书》均达到了解除条件，实际履行不到五个月，故要求新鼎未来公司返还四个月的管理费16667元。新鼎未来公司提交了落款日期为2019年12月2日的律师函及邮寄结果查询打印件，证明其向屠碎娟发出要求其支付管理费的律师函，该函于2019年12月6日签收，乐清新浦公司、屠碎娟认可收到该律师函。2.乐清新浦公司、屠碎娟在合同期限内更换品牌经营，违反《特许经营协议书》第十七条第2款约定的同业禁止。乐清新浦公司、屠碎娟对此不予认可，主张其于2019年9月19日向新鼎未来公司发送了解除通知之后，才更换的品牌。乐清新浦公司、屠碎娟提交《英浦教育去上学平台使用协议》、发票予以佐证，新鼎未来公司对证据不予认可，主张该证据恰恰证明了乐清新浦公司、屠碎娟存在违约行为。新鼎未来公司提交电话录音、微信公众号截屏，证明乐清新浦公司、屠碎娟一直在使用“新诺国际少儿英语”对外宣传，属于使用新鼎未来公司的商标、商号等经营资源，合同并未解除。乐清新浦公司、屠碎娟对此不予认可，称其使用的“新诺”并非新鼎未来公司的商标、商号，且《特许经营协议书》第七条第2款对“新诺”的使用是有限定的，该使用不违反合同约定。乐清新浦公司、屠碎娟另提交停课通知及复课通知，证明其因疫情影响，2020年2月7日至2020年5月14日期间，其未进行任何经营活动，新鼎未来公司对此认可。3.乐清新浦公司、屠碎娟属于违约方，依法没有解除权的情况下无理由单方要求解除合同构成违约。三、乐清新浦公司、屠碎娟主张解除合同的事实和理由1.新鼎未来公司对乐清新浦公司、屠碎娟提出的问题敷衍搪塞，一直拖延下店指导。新鼎未来公司、乐清新浦公司与屠碎娟均认可《特许经营协议书》对于下店指导没有约定，亦认可新鼎未来公司提供过下店指导，但乐清新浦公司、屠碎娟主张新鼎未来公司对乐清新浦公司、屠碎娟提出的下店指导申请敷衍搪塞，拖延提供，经乐清新浦公司多次要求下店指导，新鼎未来公司将乐清新浦公司的员工拉黑。乐清新浦公司、屠碎娟提交屠碎娟与新鼎未来公司员工王超华之间的电子邮件、乐清新浦公司股东张锦燕与新鼎未来公司运营督导Rita、Sally的微信聊天记录予以佐证。上述邮件显示屠碎娟于2019年8月7日向王超华发送邮件，申请教学督导NICK老师于2019年9月下店指导短期教研，王超华于2019年9月5日回复“同意，校区与督导沟通好下点时间”。上述张锦燕与Rita的微信聊天记录显示，2019年7月20日、21日，双方沟通邮件、midi账号的问题，对方回复中提到“Nicky排的是到9月份”，2019年8月7日，张锦燕提到外教问题、9月份Rita与Nick下店问题、下周开展工作的问题，对方回复中提到“母语国家的白人外教去乐清的一直再招聘，但是地区问题，确实不好招，你们自己当地中介有么？？然后九月份我排满了，Nicky下店得发oa邮件，把申请需求写一下，然后发给王超华，得她通过才可以。”张锦燕问“你是要下店吗”，对方回复“我目前到九月底是排满的了，你们是咋的了？有啥需求？”2019年8月24日，张锦燕再次就下店及账号问题询问，对方进行了回复，2019年9月6日、7日，双方就杭州校区的培训事宜进行了沟通2019年10月23日，张锦燕发送一条信息，对方回复一条语音信息。2020年6月15日显示张锦燕的微信已经被Rita拉黑。张锦燕与Sally的微信聊天记录显示，2020年6月15日张锦燕的微信已经被Sally拉黑。新鼎未来公司认为屠碎娟邮件申请的是9月份下店，其在9月5日回复不存在拖延，上述微信聊天记录并不完整，不能还原真实情况，不认可证明目的。关于微信拉黑的情况，张锦燕与Rita最后一次沟通是在2019年10月23日，当时屠碎娟明确要求解约，张锦燕被拉黑的时间是在2020年6月15日，时隔八个月，该督导Rita于2020年5月份离职了。Sally聊天记录显示最后一次沟通是2019年1月2日，张锦燕被拉黑的日期是2020年6月15日，时隔一年半，且该员工并非乐清校区的对接人，不负责该校区。新鼎未来公司提交“Cinostar-乐清校区对接群”的微信聊天记录，证明其合同签订后至2019年9月6日，新鼎未来公司对于乐清新浦公司、屠碎娟的经营一直给予运营指导、支持服务、教师培训等，双方始终处于良性沟通状态。该聊天记录显示自2018年12月4日开始至2019年9月6日，新鼎未来公司多次发出培训通知、培训资料，另外还体现一次下店指导、提供招聘建议等内容。乐清新浦公司、屠碎娟认可该证据的真实性，不认可证明目的，称2019年9月6日前双方确实在正常沟通，但是2019年7月20日之后新鼎未来公司就没有进行运营指导了，之前是正常运营指导的。2.《特许经营协议书》第十一条第10款约定新鼎未来公司提供子网站，但未提供。乐清新浦公司、屠碎娟提交网页截图打印件一份，该网页截图显示该网页上有五家校区，每个校区信息由左侧一张图片和右边校区名称、地址构成。乐清新浦公司、屠碎娟称根据约定，新鼎未来公司应当为乐清新浦公司、屠碎娟提供主网站下的子网站，子网站由乐清新浦公司、屠碎娟自己维护和更新网页，但新鼎未来公司并未提供子网页，上述网页也是与其他校区共用，乐清新浦公司、屠碎娟没有维护和编辑的权限。新鼎未来公司主张该网页证明新鼎未来公司提供了合同约定的子网站，在该网站可以展示校区照片、名称和地址，且修改方法告知过屠碎娟，乐清新浦公司、屠碎娟认为麻烦的情况下可以请新鼎未来公司协助帮助修改，乐清新浦公司、屠碎娟可以在云端登陆账户和密码，账户和密码可以与新鼎未来公司沟通取得，之后下载所有代码，下载到本地进行添加、修改，预览确认无误再上传到云端服务器，整个修改即完成。3.新鼎未来公司在宣传册中承诺提供外教，实际上没有提供外教。乐清新浦公司、屠碎娟提交宣传册一本证明该主张。新鼎未来公司不认可该宣传册来源于新鼎未来公司，称从未制作和发放过该宣传册，主张合同并未约定提供外教的义务。该宣传册系关于“cinostar新诺国际少儿英语”的相关内容介绍，但未显示新鼎未来公司的主体信息。经当庭登陆该宣传册上记载的网址www.cinostar.com勘验，该网页底部显示版权归属于北京新诺阳光国际文化传播有限公司。乐清新浦公司、屠碎娟主张北京新诺阳光国际文化传播有限公司与新鼎未来公司存在关联关系，且教材费和管理费是北京新诺阳光国际文化传播有限公司收取，二者存在人格混同的情形。新鼎未来公司主张二者是授权和被授权的关系，且北京新诺阳光国际文化传播有限公司代收款不违反法律规定。4.《特许经营协议书》约定新鼎未来公司提供入门培训和前期指导资料，但未提供。新鼎未来公司主张提供了入门培训和前期指导资料，但没有证据。5.《特许经营协议书》约定新鼎未来公司提供上岗之前的培训，考核并授予证书，实际上没有考核和授予证书。新鼎未来公司主张提供了培训和考核，但未就证书的问题明确意见。乐清新浦公司、屠碎娟主张教师、校长、前台接受过培训，但流于形式，没有考核，也没有证书。6.新鼎未来公司存在虚假宣传行为，包括：宣传有100多家店，但新鼎未来公司在2021年1月才取得特许经营备案，合同签订时不具有两店一年；宣传有十年经验，但新鼎未来公司实际上2018年才成立；宣传有三大教育基地，可提供外教，但实际上不具备。乐清新浦公司、屠碎娟主张上述虚假宣传体现在宣传册及www.cinostar.com网站中。新鼎未来公司认可《特许经营协议书》签订时不具备两年一年，但主张不影响合同效力和从事民事行为的主体资格，从双方合同履行一年多的情况来看，也不影响合同实际履行。新鼎未来公司主张乐清新浦公司、屠碎娟并未提供证据证明宣传册和网站是新鼎未来公司的。四、关于合同解除的时间新鼎未来公司主张乐清新浦公司、屠碎娟存在违约行为，要求解除合同，但新鼎未来公司未向乐清新浦公司、屠碎娟发出过解除通知，直接向一审法院提起诉讼，一审法院于2020年6月7日向乐清新浦公司、屠碎娟送达了起诉书副本。乐清新浦公司、屠碎娟主张其于2019年9月19日向新鼎未来公司发出解除通知，故合同解除时间为2019年9月19日，但乐清新浦公司、屠碎娟未提交于该日期发送解除通知的证据。乐清新浦公司、屠碎娟提交一份“Cinostar-乐清校区对接群”的微信聊天记录，显示2019年10月9日，屠碎娟与新鼎未来公司员工就解约问题进行沟通。2019年12月23日，屠碎娟向新鼎未来公司邮寄了律师函，明确《特许经营协议书》于2019年9月19日解除，并要求新鼎未来公司返还相应费用。2019年12月25日，邮件被签收。2019年12月26日，屠碎娟向“欧阳丽娟”发送短信，询问律师函是否已收到，对方回复“您好，已经收到，律师在处理。”新鼎未来公司认可该三份证据的真实性，但主张微信聊天记录不完整，不认可证明目的，同时主张乐清新浦公司、屠碎娟系违约方，无权解除合同。以上事实，有《特许经营协议书》《三方协议书》《选址确认书》《授权书》、电子回单、物料申请单、乐清校区授权校区支持反馈表、微信聊天记录、电话录音及双方当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为：新鼎未来公司与屠碎娟签署的《特许经营协议书》及新鼎未来公司、乐清新浦公司、屠碎娟签订的《三方协议书》系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行。各方当事人均认可诉争合同属于特许经营合同关系，一审法院对此不持异议。本案争议焦点在于：一、新鼎未来公司、乐清新浦公司与屠碎娟主张的对方存在的违约情形是否成立；二、双方各自成立的违约行为是否构成导致合同目的无法实现的根本违约；三、合同解除后的责任承担。一、乐清新浦公司、屠碎娟主张的新鼎未来公司存在的违约情形是否成立，以及是否构成根本违约。乐清新浦公司、屠碎娟主张新鼎未来公司对乐清新浦公司、屠碎娟提出的问题敷衍搪塞，一直拖延下店指导，构成违约。根据双方陈述，《特许经营协议书》对于下店指导的具体方式、期限并未进行明确的约定，现双方提交的微信聊天记录及邮件显示，新鼎未来公司在合同签订后以一定频率开展培训，并在开业时给予下店指导，就乐清新浦公司向新鼎未来公司申请运营督导九月份下店指导的问题，亦于九月初进行了相应的回复，乐清新浦公司、屠碎娟提交的证据难以证明新鼎未来公司存在拖延推诿的情形，故一审法院对于乐清新浦公司、屠碎娟的该项主张不予采信。乐清新浦公司、屠碎娟主张新鼎未来公司违反合同约定，未提供子网站构成违约。根据《特许经营协议书》约定，新鼎未来公司应当为乐清新浦公司、屠碎娟提供主网站下的子网站，作为对外宣传的窗口，并由乐清新浦公司、屠碎娟自行维护和更新。根据庭审查明的情况，现新鼎未来公司为新浦公司、屠碎娟提供的是网页中的一个版块，仅有图片、名称和地址三项信息，且没有相应的维护、更新途径，一审法院认定新鼎未来公司未完成此项合同义务，构成违约。乐清新浦公司、屠碎娟主张新鼎未来公司未提供入门培训和前期指导资料，前期上岗之前的培训没有考核及授予证书，流于形式，新鼎未来公司对此未提供证据证明其已经完成了合同约定的上述义务，一审法院认定新鼎未来公司构成违约。乐清新浦公司、屠碎娟主张新鼎未来公司在宣传册及网站中存在虚假宣传行为，但乐清新浦公司、屠碎娟未提供证据证明宣传册及网站系新鼎未来公司提供及经营，新鼎未来公司对此亦不予认可，故一审法院对乐清新浦公司、屠碎娟的该项意见不予采信。综上，一审法院认为新鼎未来公司在合同履行过程中存在未提供入门培训和前期指导资料，前期上岗之前的培训没有考核及授予证书、未提供子网站三项违约情形。关于上述三项违约情形是否构成根本违约。商业特许经营合同的根本目的是被特许人在特许人指导下使用特许人的相关经营资源，在特定经营模式下开展特许业务。本案中，《特许经营协议书》及《三方协议书》签订后，新鼎未来公司向乐清新浦公司、屠碎娟提供了授权的商标、标识及商号，协助进行了选址，提供了日常的培新、开业期间的下店指导等服务，乐清新浦公司、屠碎娟亦在新鼎未来公司的统一经营模式下，使用新鼎未来公司的经营资源开设了乐清校区，并实际开展经营。据此，诉争合同目的已经实现，新鼎未来公司前述存在的违约行为并不必然导致合同目的无法实现，乐清新浦公司、屠碎娟据此主张解除合同，于法无据，一审法院不予支持。且根据新鼎未来公司提交的电话录音、微信公众号截屏，乐清新浦公司在其主张的已经向新鼎未来公司发送合同解除通知的情况下，乐清新浦公司仍然在使用“新诺国际少儿英语”对外宣传，乐清新浦公司、屠碎娟虽然称“新诺”并非新鼎未来公司的商标、商号，合同对“新诺”的使用亦有明确的禁止使用范围，但根据新鼎未来公司提交的物料申请单，该申请单使用了“新诺国际少儿英语”的字样，体现了“新诺国际少儿英语”与“Cinostar国际少儿英语”之间存在特定联系，乐清新浦公司、屠碎娟使用“新诺国际少儿英语”对外宣传属于使用新鼎未来公司的经营资源，乐清新浦公司、屠碎娟要求确认《特许经营协议书》及《三方协议书》于2019年9月19日解除的诉讼请求，一审法院不予支持。二、新鼎未来公司主张的乐清新浦公司、屠碎娟存在的违约情形是否成立，以及是否构成根本违约。新鼎未来公司主张乐清新浦公司、屠碎娟未存在支付管理费的违约情形，根据合同约定，屠碎娟应当于合同签订当日一次性交纳首期六个月的管理费，之后每三个月交纳管理费，逾期不交超过一个月，新鼎未来公司有权解除合同，现屠碎娟共计向新鼎未来公司缴纳九个月的管理费，新鼎未来公司主张管理费支付至2019年9月18日，后续未交纳管理费的情形构成违约，一审法院对新鼎未来公司的该项主张予以采信。乐清新浦公司、屠碎娟主张应从2019年4月28日起算管理费的主张，没有事实依据，一审法院不予采信。新鼎未来公司主张乐清新浦公司、屠碎娟在合同期限内更换品牌经营，构成违约。根据庭审查明的事实，新鼎未来公司与乐清新浦公司、屠碎娟于2019年10月9日通过微信的方式沟通合同解除事宜，但双方未达成解除的合意。2019年12月14日，乐清锦睿公司对外签订《英浦教育去上学平台使用协议》，开始开展新浦英语业务，根据乐清新浦公司、屠碎娟提交的新浦英语的材料，新浦英语与“Cinostar国际少儿英语”均为少儿英语培训项目，乐清新浦公司、屠碎娟在合同尚未解除的情况下直接从事与“Cinostar国际少儿英语”相同或者类似的项目，违反了《特许经营协议书》第十七条第2款的约定，构成违约。新鼎未来公司主张乐清新浦公司、屠碎娟在没有解除权的情况下提出解除合同，构成违约，没有法律依据，一审法院不予支持。综上，乐清新浦公司、屠碎娟未如期缴纳管理费、违反同业禁止的行为构成违约，且该违约行为均属于根本违约，新鼎未来公司有权据此要求解除合同，一审法院对于新鼎未来公司主张合同解除的诉讼请求，予以支持。新鼎未来公司未向乐清新浦公司、屠碎娟直接发出合同解除通知，而是直接向一审法院提起诉讼，一审法院以向乐清新浦公司、屠碎娟送达起诉状副本的日期即2020年6月7日作为合同解除的日期。三、关于各方当事人的责任承担。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据《特许经营协议书》第七条第6款的约定，屠碎娟应当对乐清新浦公司就《特许经营协议书》的继续履行承担连带责任，故本案中乐清新浦公司应当向新鼎未来公司承担的责任，屠碎娟应当承担连带责任。关于特许经营费。根据《特许经营协议书》的约定，屠碎娟向新鼎未来公司一次性交纳特许授权费255000元，该费用包含新鼎未来公司一次性为屠碎娟提供的选址指导、投资人培训以及披露“Cinostar国际少儿英语”运营管理文件、教学材料、VI/VS等相关的管理服务项目，现乐清新浦公司、屠碎娟已经使用了新鼎未来公司的经营资源开展了业务，新鼎未来公司为乐清新浦公司、屠碎娟提供了选址指导、日常培训、信息披露、运营指导等服务，但鉴于合同的解除导致部分服务无法继续提供，新鼎未来公司应当将剩余部分的费用予以返还，具体金额一审法院综合考虑特许经营费的构成、合同的履行情况及双方过错程度酌情确定。关于管理费。根据《特许经营协议书》的约定，乐清新浦公司、屠碎娟应当于每季度缴纳，现乐清新浦公司、屠碎娟的管理费交纳至2019年9月18日，故对于新鼎未来公司要求其交纳之后两个季度管理费的诉讼请求，一审法院予以支持。同时根据《特许经营协议书》对于合同保证金的约定，一审法院对于新鼎未来公司主张从管理费的金额中扣除合同保证金的意见，予以支持。乐清新浦公司、屠碎娟主张返还管理费及合同保证金的反诉请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于新鼎未来公司、乐清新浦公司及屠碎娟各自主张的违约金，因《特许经营协议书》约定了乐清新浦公司、屠碎娟一方的违约责任，未约定新鼎未来公司一方的违约责任，故一审法院对于乐清新浦公司、屠碎娟要求新鼎未来公司支付违约金的反诉请求，不予支持，对于新鼎未来公司要求乐清新浦公司、屠碎娟支付违约金的诉讼请求，予以支持，但该违约金金额过高，一审法院酌情予以调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《商业特许经营管理条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、北京新鼎未来教育科技有限公司与屠碎娟于2018年9月19日签署的授权号为cinostar071的《国际少儿英语品牌授权特许经营协议书》及北京新鼎未来教育科技有限公司与乐清新浦英语培训中心有限公司、屠碎娟于2019年4月28日签署的《三方协议书》于2020年6月7日解除；二、北京新鼎未来教育科技有限公司于判决生效后七日内返还乐清新浦英语培训中心有限公司特许授权费85000元；三、乐清新浦英语培训中心有限公司于判决生效后七日内支付北京新鼎未来教育科技有限公司管理费15000元；四、乐清新浦英语培训中心有限公司于判决生效后七日内支付北京新鼎未来教育科技有限公司违约金25500元；五、屠碎娟就乐清新浦英语培训中心有限公司前述第三、四项确定的金钱给付义务承担连带责任；六、驳回北京新鼎未来教育科技有限公司的其他诉讼请求；七、驳回乐清新浦英语培训中心有限公司、屠碎娟的其他反诉请求。如未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人均未提交新证据。当事人对一审查明的事实予以认可，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据法律、司法解释的相关规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院根据在案证据认定：1.新鼎未来公司与屠碎娟签署的《特许经营协议书》及新鼎未来公司、乐清新浦公司、屠碎娟签订的《三方协议书》属于特许经营合同；2.上述合同系合同签订各方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。对一审法院认定的以上事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。另，本院确认：1.屠碎娟、乐清新浦公司就一审法院关于其一审反诉请求所进行的事实认定和法律适用予以认可，未提出上诉；2.就一审法院判决乐清新浦公司向新鼎未来公司支付管理费15000元、屠碎娟就此承担连带责任，屠碎娟、乐清新浦公司未提出上诉，新鼎未来公司于二审庭审中亦明确表示对管理费的一审判决予以认可；3.就一审判决确认涉案《特许经营协议书》、《三方协议书》于2020年6月7日解除的判项，各方当事人均无异议，亦未就此提起上诉。故以上属于当事人未提出上诉请求的，本院对此不予审理。围绕新鼎未来公司的上诉请求，本院确认本案争议焦点为：1.新鼎未来公司是否应当返还乐清新浦公司特许授权费，及一审判决返还的数额是否适当；2.乐清新浦公司是否应当支付新鼎未来公司违约金，及一审判决支付的数额是否适当。一、关于特许授权费新鼎未来公司上诉称《特许经营协议书》六.1“特许授权费”约定特许授权费是一次性费用；上诉称《商业特许经营管理条例》将特许授权费定义为“一次性”费用，故其无需返还该费用。对此，本院认为：第一，根据《特许经营协议书》查明，该合同六.1“特许授权费”之1.1载明：特许授权费即乙方为获得甲方的特许经营权向甲方支付的特许经营费用，乙方不得要求返还该费用（该费用包含甲方一次性为乙方提供的选址指导、投资人培训以及披露“Cinostar国际少儿英语”运营管理文件、教学材料、VI/SI等相关的管理服务项目），此费用为一次性费用特许授权费，合同期满甲乙双方续约时无需再次缴纳。结合该合同1.2、2、3等条款的规定，区别于管理费按年度、季度等分次支付方法，该合同中所称特许授权费的“一次性”应解释为在首次签约时一笔付清以及此后续约时无需再支付，方符合合同条款的通常理解。第二，根据《特许经营协议书》五.1的约定，该合同期限为2018年9月19日至2022年12月19日，即本案纠纷发生时该合同尚未期满，双方于本合同项下权利义务尚未履行完毕，更不涉及续约问题。第三，根据《商业特许经营管理条例》第三条的规定可知，特许经营费系被特许人按照特许经营合同使用特许人的经营资源开展经营而向特许人支付的相应的合同对价。一审法院根据在案证据查明新鼎未来公司存在未提供入门培训和前期指导资料、前期上岗之前的培训没有考核及授予证书、未提供子网站等三项违约情形，新鼎未来公司虽不予认可，但未能提供相应的反驳证据，本院依据现有在案证据对一审法院认定的上述三项违约情形予以确认。第四，《商业特许经营管理条例》并无将新鼎未来公司所称的将特许授权费定义为“一次性”费用的相关规定。基于上述分析，本院认为，截至一审法院判决解除《特许经营协议书》及《三方协议书》的2020年6月7日，上述合同尚未届满，双方于上述合同项下的权利义务亦未履行完毕；结合新鼎未来公司亦有2020年6月7日之前的合同履行期间的未能提供特许经营费相对应的培训、考核、提供资料等违约情形，新鼎未来公司应就其未如约履行部分以及因合同解除而不再履行的部分向乐清新浦公司退还相应的特许授权费。至于退还的数额，考虑到特许经营费的构成、合同的履行情况、双方过错程度，一审法院酌情确定85000元，数额适当，本院予以确认。新鼎未来公司虽上诉称乐清新浦公司、屠碎娟存在违约行为导致合同解除，但因一审法院在确定退还数额时已经考虑过当事人的过错程度等，新鼎未来公司亦未于二审中提出新的证据，故在无新的事实和理由时，本院对一审法院酌情确定的数额不再予以调整。二、关于违约金新鼎未来公司上诉称根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民法典》第五百八十五条之规定，违约金具有惩罚性，即便未造成损失亦应支付违约金；上诉称《特许经营协议书》第二十一条约定违约金系双方真实意思表示，且上诉称涉案合同未如约履行完毕，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，新鼎未来公司对未履行部分存在间接损失，双方约定的违约金十万元数额不高，一审法院对违约金进行调整未予以释明。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条之规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。具体到本案中，屠碎娟、乐清新浦公司以反诉及抗辩的方式提出了违约金过分高于实际损失的主张，一审法院认为新鼎未来公司主张的违约金过高并酌情调整为25500元。本院认为，一审法院认定新鼎未来公司主张的违约金过高并酌情判定的数额，符合以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量所作出的判定，其结论正确，数额适当，本院予以确认。新鼎未来公司称即便未造成实际损失亦应赔偿违约金，缺乏法律依据，本院不予支持。新鼎未来公司虽对一审法院判决的违约金数额不予认可，但未能提交证据加以证明，其此项意见缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。综上，北京新鼎未来教育科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1925元，由北京新鼎未来教育科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 洹审 判 员  姜丽娜审 判 员  夏 旭二〇二一年七月十二日法官助理  余丛薇书 记 员  刘媛玥