山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）晋08民终2544号 上诉人（原审被告）：山西键键铝业科技有限公司。 法定代表人：高志鹏。 委托诉讼代理人：展文强。 委托诉讼代理人：胡凯。 上诉人（原审被告）：高子力。 被上诉人（原审原告）：河津市小梁建筑工程有限公司。 法定代表人:张敬珉。 委托诉讼代理人:扆有志。 上诉人山西键键铝业科技有限公司（以下简称键键公司）、高子力因与被上诉人河津市小梁建筑工程有限公司（以下简称小梁公司）合同纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2016）晋0881民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人键键公司的委托诉讼代理人胡凯、展文强，上诉人高子力，被上诉人小梁公司的委托诉讼代理人康有志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 键键公司上诉请求：改判本案应付工程款为35万元，并中止审理。事实及理由：（一）一审程序违法。1、鉴于小梁公司并非实际施工人，上诉人起诉要求确认施工合同无效。合同有效与否，直接关系小梁公司是否具有主张工程款的主体资格。本案审理须以确认合同无效纠纷的案件审理结果为依据，本案应中止审理。2、2015年4月，上诉人为建设1号车间钢结构工程，经人介绍与案外人田运彪就施工事宜协商。案外人田运彪以小梁公司名义与键键公司签订建筑工程施工合同，约定的项目经理为蔡新光。合同签订后，小梁公司从未派遣过任何施工人员到上诉人处施工，合同约定的项目经理蔡新光也从未到过施工现场。为查清事实，上诉人申请追加案外人田运彪为本案第三人参加诉讼，但一审法院未答复。3、一审中，上诉人申请法院责令小梁公司提供其收取工程款后支付的相关财务资料，以证实小梁公司仅仅是挂靠，并未实际施工。4、上诉人申请调取纪检部门对本案合同有关的材料，一审亦未调取，程序违法。（二）合同价款实际为300万元，合同签订为370万元是上诉人与实际施工人协商，为处理一些施工费用而确定的数额。一审中，小梁公司的代理人田运彪陈述，该70万元为给高子力的回扣。纪检部门对此进行了调查，证实工程价款为300万元。上诉人申请法院调取该材料，法院却未调取。 小梁公司辩称，（一）一审程序合法，被上诉人是诉争合同的相对人，也是实际施工人，被上诉人具有诉讼主体资格，根据最高人民法院建筑施工合同若干问题解释第二条的规定，建设工程经验收合格，承包人就有要求发包人支付工程款的主体资格。上诉人起诉请求合同无效，不影响被上诉人请求工程款。一审程序合法。（二）一审认定事实清楚，合同约定工程款为370万元，实际的工程款也是370万元。请求驳回上诉，维持原判。 小梁公司向一审法院起诉请求：1、归还拖欠的工程款105万元，承担5％滞纳金；2、高子力承担连带责任。一审法院认定事实：小梁公司与键键公司20l5年签订建设工程施工合同约定，由小梁公司承建键键公司1号车间钢结构工程，工程总造价370万元，因发包方或承包方违约应向对方支付5％滞纳金。20l5年12月8日，经验收交付键键公司使用。键键公司支付工程价款250万元。2015年4月29日，高子力出具了资金担保书载明，高子力愿为键键公司向小梁公司提供支付工程款370万元的担保。履行过程中，键键公司增加工程项目，工程造价33500元。键键公司与高子力主张合同约定价款为300万元，而非370万元，实际施工人并非小梁公司，而是案外人田运彪。小梁公司否认，键键公司与高子力未提供证据证实。关于合同价款，键键公司称，由于护坡、围墙等工程系附近村民所干，因财务手续需要，在与田运彪协商时将70万元加入合同总造价中；小梁公司否认，称因键键公司以后还有钢结构工程让小梁公司做，这70万元其实是承诺给高子力的回扣，但因回扣未给，故出具70万元借据作为保证。键键公司主张，实际施工人为案外人田运彪，小梁公司否认，称田运彪系公司员工。键键公司主张，本案工程须招投标，合同无效。小梁公司称，本案工程非公共设施，招投标不是必经程序，合同有效。一审法院认为，本案工程不属招投标法规定的必须进行招投标的范围，合同有效。工程竣工验收后，键键公司即应如约支付工程相应价款，并承担与其过错相适应的违约责任。高子力在资金担保书中未载明承担担保责任的方式，其应向键键公司对应付工程款承担连带保证责任。关于合同造价，合同约定工程总造价370万元，键键公司虽辩称合同价款应为300万元，小梁公司否认，键键公司未提供证据证实，对键键公司之辩称不予采信。关于实际施工人，键键公司仅陈述案外人田运彪为实际施工人，而未提供证据证实，无法采信。根据合同约定，违约方应向对方支付5％滞纳金，该条款为违约金计算办法，键键公司因其未支付工程款而构成违约，应向小梁公司支付违约金。判决：一、被告山西键键铝业科技有限公司支付原告河津市小梁建筑工程有限公司工程款1050000元并按应付工程款5％支付违约金；二、被告高子力对上述应付款承担连带清偿责任。 本院在二审庭审中，双方当事人对下列事实没有异议，本院予以确认：第一、小梁公司与键键公司20l5年签订建设工程施工合同，约定工程造价为370万元。第二、20l5年12月8日，工程进行验收。第三、键键公司支付工程价款250万元。第四、2015年4月29日，高子力出具资金担保书载明。第五、键键公司增加项目工程，造价33500元。 根据上诉请求及被上诉人答辩意见，本案当事人争议的主要焦点有两项：（一）一审程序是否违法？（二）合同价款是300万元，还是370万元？ 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 针对程序争议，当事人未提供新证据。本院查明，一审合议庭在庭审中告知键键公司，纪检部门以案件尚未结案为由表示不宜配合调查，（原审卷宗第154页）。 针对实体争议，键键公司提供以下新证据： 1、2015年12月2日《竣工验收证明书》，从工程监理公司即山西鲁班工程项目有限监理公司处取得，内容：工程名称：山西键键铝业科技有限公司1号车间钢结构工程，建筑面积：8370.61平方米，层数：一层，工程地点：永济市铝深加工工业园关铝生活区路南，工程造价：300万元，落款处“施工单位”栏加盖有小梁公司公章印文，证明本案工程造价是300万元。被上诉人小梁公司质证认为，该证明书上加盖的印章是小梁公司印章，但证明内容存在问题，工程款应是370万而不是300万，小梁公司负责人没有签字，该证明的出具属于工作失误，该证明应作废。本院查明，该证明书的落款处验收意见栏，分别为建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位五个栏目，其余四个栏目均为空白。 2、2015年12月8日被上诉人项目负责人展文强与上诉人项目负责人田运彪之间的通话录音，证明本案工程价款为300万元。被上诉人小梁公司质证认为，该录音资料不属新证据，录音时间是2015年12月8日，应该在一审时提供；对录音资料内容的真实性有异议，不能证明是被上诉人项目负责人和上诉人总经理之间的对话。 上诉人还称，小梁公司的委托代理人在一审庭审中陈述，第一次付款推迟一个月，第二次该付135万元时，分三批付了100万元；该陈述中“第二批应付工程款金额135元”的内容，（原审卷宗第156页），可以印证工程总造价是300万元，即：300万元×45%=135万元。本院查明：《建设工程施工合同》第12.4.1条约定，关于付款周期的约定：主钢架立起，付工程总造价50%，竣工验收后付45%，留5%质保金一年后付清。小梁公司对上述庭审记录及合同约定的内容没有异议；但解释称，工程款是370万，当时答应给高子力70万回扣，所以，在起诉前小梁公司一直是按300万来索要，所以一审时的原告代理人田运彪在陈述45%时是按照原索要款300万来计算的。 本院对上述证据审核认为：被上诉人对上诉人提供的录音资料的真实性有异议，被上诉人也没有申请对该录音资料的真实性进行专业鉴定，故其真实性本院无法核实，该录音资料的证明力本院不予确定。关于被上诉人的委托代理人在一审庭审中的陈述，双方当事人各自均有不同解释，本院仅以此当事人陈述内容，无法得出上诉人在一审中承认工程造价为300万元的结论。上诉人在二审中提供的《竣工验收证明书》中的验收意见栏目中，除施工单位栏加盖公章印文外，其余栏目均为空白，也无相关负责人签名确认，也未签署时间，形式要件不完整，且无其他证据相印证，该证据的证明力，本院难以确认；综上，双方当事人签订的建设工程施工合同约定的工程总造价为370万元的事实，本院予以认定。 本院认为，本案当事人在本案中讼争的法律关系是建筑工程施工合同的法律关系，本案适用有关合同法及相关法律规范。现围绕本案焦点问题具体评析如下：（一）关于程序问题。1、键键公司已经起诉要求确认合同效力，该案已经二审审理并判决，所以本案不必中止审理。2、键键公司申请追加田运彪为本案第三人参加诉讼，并没有充分证据证明。3、上诉称，本案工程属案外人挂靠小梁公司资质施工，未提供相应证据。（二）关于合同价款。双方当事人应按照合同约定的固定造价370万元履行。综上所述，键键公司的上诉请求，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11325元，由山西键键铝业科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毛松伟 审判员  张山平 审判员  冯国荣 二〇一六年十一月十七日 书记员  王晓红