广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂06民终545号 上诉人（原审原告）：李雨桐，男，1997年12月18日出生，汉族，户籍所在地吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县，现住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。 委托诉讼代理人：李昆林，广西精一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱光任，广西精一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东兴京街旅游文化实业有限公司，住所：广西东兴市教育西路15号，统一社会信用代码：91450681315999090N。 法定代表人：陈昶铭，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：梁运干，广西同望律师事务所律师。 上诉人李雨桐因与被上诉人东兴京街旅游文化实业有限公司（以下简称京街公司）商品房预约合同纠纷一案，不服广西壮族自治区东兴市人民法院（2020）桂0681民初1848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 李雨桐上诉请求：1．撤销一审第三项判决；2．改判京街公司双倍返还定金60000元（以定金30000元的2倍算）；3．改判京街公司赔偿利息损失11378.72元（以购房款130000元为基数，分两段计算：①按照中国人民银行同期贷款利率自2018年9月18日起计至2019年8月19日，利息5262.29元；②按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起暂计至2020年10月19日，利患6116.43元；①、②利息合计11378.72元，以后利息计至全部款清之日）；4．本案一、二审诉讼费由京街公司承担。事实和理由：一审判决认定李雨桐违约属事实认定错误，且适用法律不当，是一错误的判决。京街公司违背诚信原则，将案涉房屋抵押才导致《东兴·京街项目商铺认购协议书》（以下简称《认购协议书》）不能履行，违约方是京街公司而非李雨桐，李雨桐没继续支付购房款并不构成违约。主要事实与理由如下：一、一审判决未就抵押房屋产生重大权利瑕疵导致《认购协议书》不能履行这一重要事实作出认定。李雨桐提供的证据证明，案涉房屋起到2020年12月9日仍处于抵押状态，而京街公司一直没催李雨桐支付余下购房款，说明其对案涉房屋抵押的法律后果是清楚的，知道如果履行《认购协议书》将会让其承担更重的违约责任。一审判决虽然确认了房屋抵押事实，却没能确认抵押造成案涉房屋存在重大权利瑕疵且导致了《认购协议书》没能履行这一事实。《物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。《担保法》第四十九条也规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。由以上法律规定可知，京街公司将案涉房屋抵押，造成了案涉房屋存在重大权利瑕疵，即使经李雨桐律师函催告仍不注销抵押，导致李雨桐购房目的无法实现，京街公司对这一审判决没能正确认定这一事实，属事实认定错误。二、一审草率地认定李雨桐没按时支付房款就构成违约，再次作出了错误的事实认定。一审（判决书第12—15行）认定：“……但由于原告并未按时足额支付购房款，被告才未与原告签订《商品房买卖合同》，故就认购协议书而言，是原告违约在先，未能签订《商品房买卖合同》的责任在原告，而不在被告”。一审判决的这一认定是仅凭李雨桐没继续支付购房款就轻率作出的，不问原因，同样是错误的认定。《合同法》第六十条规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。一审判决也认为协议双方负有将预约推进到本约义务。京街公司却无视前述义务，故意隐瞒案涉房屋抵押事实与李雨桐签订协议，且收取李雨桐30000元定金和130000元购房款后仍将案涉房屋持续抵押，没有履行其应尽的前述合同义务，已先行违约。在京街公司拒绝将案涉房屋解押的情况下，李雨桐如果支付全部购房款，将会使自己陷于极不利的境地。因为《担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”，李雨桐极有可能会支付完全款后却无法取得房屋。在此情况下，李雨桐完全有权按《合同法》第六十八条之“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”这一情形规定行使不安履行抗辩权，中止支付余下的房款，这当然不构成违约。三、一审判决因认定事实错误，不当地适用了法律导致作出了错误的判决。认购协议没能履行完全是京街公司的过错所造成，如果京街公司真的有诚信，有意愿履行协议的话，其在收到李雨桐律师函后，应当将案涉房屋解押，并与李雨桐协商支付购房款和签订《商品房买卖合同》事宜，李雨桐已发律师函进行了催告，但其仍没有履行这些义务，反而要求李雨桐支付全部购房款。京街公司的行为足以表明，其已不履行《认购协议书》义务，已经默示违约。根据《合同法》第九十四条的规定，李雨桐享有协议解除权，并有权依法要求京街公司返还定金、购房款和支付利息，但一审判决因认定事实错误和适用法律错误，作出了驳回李雨桐定金返还、利息支付请求的错误判决。（一）《认购协议书》的解除完全是京街公司的过错导致，是其不将案涉房屋解押，不履行义务所造成，李雨桐并无过错，不存在任何违约情形。因此，解除协议后，李雨桐有权根据《合同法》第九十七条规定要求京街公司返还购房款并支付利息，一审判决认定是李雨桐违约导致认购协议无法履行，并因此判决不支持李雨桐的利息支付请求是错误的。（二）因京街公司违约导致《认购协议书》无法履行，协议解除后，李雨桐有权根据《合同法》第一百一十五条及《担保法》第八十九条之规定，要求京街公司双倍返还定金。但一审判决因认定事实错误，不当地适用了《合同法》第一百一十五条“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”这一规定，这属于认定事实错误造成的法律适用错误，导致作出了不支持李雨桐定金返还请求的错误判决。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院支持李雨桐的全部上诉请求。 京街公司辩称，李雨桐知道案涉房屋处于抵押状态是在起诉之后才知道的，从李雨桐的起诉状里面也可看出李雨桐的起诉内容丝毫未提及房屋被抵押的事实和理由，且从李雨桐发给京街公司的律师函内容也可看出在发函的当时，李雨桐也没有提及案涉房屋是否存在抵押，但是根据《认购协议书》的约定，李雨桐应当在2018年10月18日前就应当付清全部购房款，也就是李雨桐以案涉房屋存在抵押而不履行认购协议书，实际上是因为李雨桐违约在前，实在没办法才以房屋存在抵押进行抗辩，行政部门的表示并不是法律上和事实上真实存在的不能实现合同目的的障碍，本案的《认购协议书》合同目的能否实现要看合同本身所约定的双方各自的义务是否履行。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李雨桐向一审法院起诉请求：一、解除李雨桐与京街公司签订的《认购协议书》；二、京街公司向李雨桐双倍返还定金60000元；三、京街公司向李雨桐返还购房款130000元，并支付利息11378.72元（利息以130000元为基数，分两段计算：①按照中国人民银行同期贷款利率自2018年9月18日起计至2019年9月19日，利息5262.29；②按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起暂计至2020年10月19日，利息6116.43元；①、②项利息合计11378.72元，以后利息计至全部款清之日）；四、本案诉讼费用由京街公司承担。 一审法院认定事实：2018年9月18日，李雨桐（乙方）与京街公司（甲方）签订了《认购协议书》，约定：乙方购买甲方开发建设的东兴，该商铺建筑面积为30.08平方米（实际建筑面积以房产部门测定为准）；总价款285000元，以分期付款方式支付，总期限三期，第一期为总房款的50.88％，即145000元，于2018年9月30日付清；第二期为总房款的29.47％，即84000元，于2018年10月18日付清；第三期为总房款的19.65％，即56000元，于2018年11月18日付清全款。在签订本认购协议书同时，乙方应一次性向甲方缴纳房号定金20000元；由于乙方认购的物业已取得预售许可证，双方同意在签订本认购书之日起七日内，以选定的付款方式向甲方支付房款，按认购协议书支付的房号定金则转为首期房款；双方同意，如乙方未按照协议书规定的期限到甲方营销中心按时付清款项的，不予签订《商品房买卖合同》，甲方有权解除本协议书，并将乙方所认购的商铺另行处置，定金不予退还；本认购协议书在双方签订《商品房买卖合同》时，乙方应归还给甲方；乙方已阅读了解了协议书须知全部内容，并认同其中的全部条款、项目收费；以上各协议条款，最终以实际签订合同内容为准；本认购协议书最终解释权归甲方所有。 认购协议书签订当天，李雨桐即支付30000元购铺定金，京街公司向其出具了收据。 2018年9月29日，李雨桐向京街公司支付了商铺款130000元，京街公司向其出具了收据。 2020年10月14日，李雨桐委托律师向京街公司邮寄《律师函》，主要内容为：李雨桐与京街公司签订认购协议书后，已向京街公司支付定金30000元和购房款130000元，认购协议书只是预约合同，李雨桐已按约定支付了定金，虽然协议中约定支付购房款的时间，但未约定有签订《商品房买卖合同》的时间，造成双方的权利义务不对等，加重了李雨桐的义务。李雨桐认为认购协议书中第三条关于在未签订正式的《商品房买卖合同》前支付购房款的约定为无效条款，李雨桐有权要求京街公司先签订正式的《商品房买卖合同》后再按约定支付购房款。李雨桐要求京街公司在收到《律师函》之日起3个工作日内向李雨桐提交正式的、完整的《商品房买卖合同》文本，供李雨桐审阅、协商，双方经协商一致，李雨桐将与京街公司签订《商品房买卖合同》并支付购房款，如京街公司拒绝提供，则视为京街公司怠于履行认购协议，不愿与李雨桐签订《商品房买卖合同》。上述《律师函》，经邮寄，京街公司的法定代表人陈昶铭于2020年10月15日签收。 李雨桐就本案于2020年10月23日向法院起诉。 李雨桐起诉后，于2020年12月9日向防城港住房保障中心查询，查询结果为：案涉商铺于2020年12月9日处于抵押状态。 另查明，京街公司于2016年5月9日取得案涉项目的国有土地使用证（证号：东国用（2016）第××号），在2016年5月16日取得案涉项目建设用地规划许可证（证号：地字第450681201600021号），在2016年5月26日取得案涉项目建设工程规划许可证（证号：建字第450681201600144号），在2016年5月30日取得案涉项目建设工程施工许可证（证号：编号450681201605300101），2016年8月12日取得了预售许可证（编号：东建房预字××号），在2019年8月21日取得了后续相应的预售许可证（编号：东房预字××号）。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实是在民法典施行前，适用当时的法律、司法解释的规定。 关于本案的案由应如何确定的问题，本案立案的案由为商品房销售合同纠纷，即认为双方当事人签订的《认购协议书》是正式的商品房买卖合同。原审法院认为，判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根据标准应当是当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅孤立地以当事人之间签订的协议之约定为依据，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商和有关的履行行为等事实，从中探寻当事人真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确界定。在本案中，双方当事人签订的《认购协议书》对商铺的坐落位置、面积、价款支付等进行了约定，但对商铺的交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、办理产权登记事实、违约责任等重要条款均未明确约定，尚不具备商品房买卖合同的基本特征。且该《认购协议书》还约定“各协议条款，最终以实际签订合同内容为准”、“认购协议书在双方签订《商品房买卖合同》时，乙方应归还给甲方”。可见，双方当事人明确要在将来订立一个新的商品房买卖合同，以最终明确双方之间的商品房买卖法律关系的具体内容。因此，该《认购协议书》不能认定为商品房买卖合同，而只能认定为为磋商购买商品房而签订的预约合同。故李雨桐请求以商品房销售合同纠纷作为基础法律关系来审理本案，进一步主张京街公司未取得预售许可证、将案涉房屋抵押，构成合同违约，没有事实和法律依据，原审法院不予支持，应将本案的案由确定为商品房预约合同纠纷。 关于在合同履行过程中，哪一方存在违约？合同违约的处理及违约方应如何承担违约责任的问题，原审法院认为，本案是商品房预约合同纠纷，双方当事人之间签订的《认购协议书》属于预约合同性质，双方形成了预约合同关系。该《认购协议书》属当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规等强制性规定，应属合法、有效的合同，受法律保护，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的合同义务。具有相应行为能力的人在意思表示真实的情况下签订的预约合同的合同条款，在双方当事人之间产生拘束力，非经当事人协商一致不得更改，否则构成对预约合同的违约。李雨桐没有按照《认购协议书》的约定，于2018年11月18日前向京街公司分三期付清购房款285000元，只支付了130000元，故李雨桐构成合同违约，应承担合同违约责任。在本案中，案涉《认购协议书》约定了定金条款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年3月24日最高人民法院审判委员会第1267次会议通过）第四条的规定：“如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；”在李雨桐违约的情况下，无权要求京街公司返还定金。故李雨桐要求京街公司双倍返还定金60000元的诉请于法无据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”又根据《中华人民共和国合同法》第四条规定：“当事人享有依法自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。李雨桐有权以自己的真实意思来表达意愿，决定是否订立合同设立民事法律关系，不宜强制干预。预约合同的当事人只是负有将预约推进到本约的义务，并无必须缔结本约合同的义务。在本案中，双方当事人签订《认购协议书》后，李雨桐拒绝按照《认购协议书》的约定先付清购房款后与京街公司签订本约合同；李雨桐提出先审查、磋商本约合同条款，待双方对本约合同条款达成一致后再付清购房款的磋商方案，京街公司亦不认可。原审法院认为，正式商品房买卖合同的签订必须建立在双方当事人平等、自愿、协商一致的基础上，为当事人合意的结果。现李雨桐无意与京街公司签订商品房买卖合同，不能强制李雨桐继续履行《认购协议书》的协议条款，否则会剥夺当事人的合同自由。目前双方就继续将预约推进到本约的磋商无法达成一致意见，属法律上或者事实上不能履行的情形。由于双方当事人对继续签订正式的《商品房买卖合同》缺乏合意，故对李雨桐请求解除双方签订的《认购协议书》的诉讼请求，原审法院予以支持。解除合同后尚未履行的终止履行，已经履行的可以要求恢复原状，因此对李雨桐要求京街公司返还购房款130000元的诉讼请求，原审法院予以支持。因李雨桐违约导致双方签订的《认购协议书》无法继续履行，故李雨桐主张由京街公司向其支付130000元购房款的资金占用利息的请求，原审法院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年3月24日最高人民法院审判委员会第1267次会议通过）第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，判决：一、解除李雨桐与京街公司签订的《认购协议书》；二、京街公司于判决生效之日起十日内返还李雨桐已付购房款130000元；三、驳回李雨桐的其他诉讼请求。案件受理费4320元，减半收取2160元（李雨桐已预交），由李雨桐负担766元，由京街公司负担1394元。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。双方当事人一致认可一审判决查明的“在签订本认购协议书同时，乙方应一次性向甲方缴纳房号定金20000元”存在笔误，金额应为“30000元”；双方当事人对于一审判决查明的其他事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案法律事实是在民法典施行前，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，适用当时的法律、司法解释的规定正确，本院予以确认。 双方当事人对一审判决第一项、第二项均未提起上诉，本院依法予以维持。 关于李雨桐要求京街公司双倍返还定金60000元有无事实和法律依据的问题。一审判决对《认购协议书》的性质及效力的认定正确，本院予以确认。本院认为，在所售房屋上设立抵押导致标的物存在重大权利瑕疵，对于买受人影响较大，即便是双方签订了正式的《商品房买卖合同》，如出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，买受人可以根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年3月24日最高人民法院审判委员会第1267次会议通过）第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”之规定，请求撤销《商品房买卖合同》并要求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失、承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。双方签订的《认购协议书》系预约合同，签订《认购协议书》的合同目的是推进订立本约。出卖人在订立《认购协议书》有责任和义务如实告知买受人所售房屋已经抵押这一影响订立本约的重要因素。本案中，京街公司未提交证据证明其在与李雨桐订立《认购协议书》时已如实告知涉案房屋已经抵押的事实，且至二审时抵押登记仍未注销，是导致双方未能订立《商品房买卖合同》的之一。李雨桐未按照《认购协议书》的约定按时支付购房款并协商解决涤除抵押事宜，亦是导致双方未能订立《商品房买卖合同》的之一。本院根据双方履行合同的情况，确定京街公司于判决生效之日起十日内返还李雨桐已付定金30000元；对于李雨桐要求京街公司赔偿利息损失，本院不予支持。 综上所述，李雨桐的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年3月24日最高人民法院审判委员会第1267次会议通过）第四条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区东兴市人民法院（2020）桂0681民初1848号民事判决第一项、第二项； 二、撤销广西壮族自治区东兴市人民法院（2020）桂0681民初1848号民事判决第三项； 三、被上诉人东兴京街旅游文化实业有限公司于判决生效之日起十日内返还上诉人李雨桐定金30000元； 四、驳回上诉人李雨桐的其他诉讼请求。 义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费4320元，减半收取2160元（上诉人李雨桐已预交），由上诉人李雨桐负担354元，被上诉人东兴京街旅游文化实业有限公司1806元。二审案件受理费1584.47元（上诉人李雨桐已预交），由上诉人李雨桐负担918.53元，被上诉人东兴京街旅游文化实业有限公司665.94元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 刘帅武 审 判 员 栾彩云 二〇二一年七月六日 法官助理 邹采伶 书 记 员 钟璐聪