广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂03民终1762号 上诉人（原审被告）：桂林市三元爆破工程有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市七星区半塘路****。统一社会信用代码：91450300077135931K。 法定代表人：汤山元，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡基定，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：蒋鑫，广西大海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汤云知，男，1962年7月4日出生，汉族，农民，住广西壮族自治区全州县。 委托诉讼代理人：汤萍，女，1988年12月29日出生，汉族，公务员，住广西壮族自治区百色市右江区。系被上诉人汤云知之女。 委托诉讼代理人：周发平，男，1989年6月18日生，住广西壮族自治区百色市右江区。系被上诉人汤云知之女婿。 上诉人桂林市三元爆破工程有限公司因与被上诉人汤云知劳务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区全州县人民法院（2020）桂0324民初2993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人桂林市三元爆破工程有限公司的委托诉讼代理人蔡基定、蒋鑫，被上诉人汤云知及其委托诉讼代理人汤萍、周发平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 桂林市三元爆破工程有限公司上诉请求：一、撤销广西壮族自治区全州县人民法院（2020）桂0324民初2993号民事判决；二、改判上诉人给付被上诉人工程款95877.5元；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案案由错误，应予以纠正。被上诉人起诉选择案由为施工合同纠纷，庭审中被上诉人也没有改变案由，一审法院没有释明就改变案由侵犯了被上诉人的诉权，也侵犯了上诉人的答辩权。本案应以施工合同纠纷较妥，请求二审法院纠正。二、本案漏列当事人全州县卓峻房地产开发有限公司，应撤销原判决驳回被上诉人的起诉。本案处理结果同全州县卓峻房地产开发有限公司有法律上的利害关系，应追加为本案的当事人。三、一审判决认定事实不清，应该撤销。一审判决以广西北斗星测绘科技有限公司全州分公司的测算作为判决依据，于法无据，该公司不具有测绘的主体资质；该公司实际负责人与被上诉人配偶有亲属关系，违反《司法鉴定程序通则》有关回避的规定。因原始地貌已经被破坏，广西北斗星测绘科技有限公司全州分公司核算工程量不准确；一审法院未查明被上诉人实际施工的工程量，以总方量判决与法背道而驰，认定上诉人应给付被上诉人劳务费的数额错误。 汤云知辩称，一、一审查明的事实无可辩驳；二、一审判决对本案实际工程量的认定符合客观实际及证据规则；三、本案未遗漏必要的当事人；四、上诉人主张的全州县卓峻房地产开发有限公司认可的测绘数据不能作为认定本案待证事实的根据，也不能作为否定被上诉人主张的工程量的根据；五、希望上诉人诚信经营，尊重司法裁判。 汤云知向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告工程价款708555.9元，并从2020年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；2、由被告负担诉讼费用。 一审法院认定事实：被告承包了全州卓峻房地产开发有限公司发包的全州县荣和园土地平整爆破施工项目，该项目中的一部分石方作业交由原告的施工队施工，在施工期间，被告方的爆破工程师进行了现场指导。2018年4月，经广西六度土地勘测设计有限公司全州分公司勘测，该项目的总挖方量为206516.7m³。该工程总量中除去10071.1m³之外，其余的工程量被告交由原告实际施工。原、被告双方约定的工程单价为14元/m³。工程价款的付款方式为每完成3万m³则结算付款一次。至2020年8月14日，除了双方认可的无法且不用继续施工的地块B、C和D以外，原告已经按照约定完成了相应的工程量。2020年8月16日，双方委托广西北斗星测绘科技有限公司全州分公司对施工中另增加的A地块的工程量以及前述B、C和D地块的工程量进行测算。2020年8月19日，广西北斗星测绘科技有限公司全州分公司作出测算结果，A地块的工程量为59996.5m³,B地块的工程量为68128.5m³，C和D地块的工程量为813.5m³。之后，原告应被告的要求，还增加完成了额外的688m³的工程量。因此，原告完成的工程量为：206516.7-10071.1-68128.5-813.5+59996.5+688=188188.1m³。被告应当给付原告的费用为188188.1m³×14元/m³=2634633.4元。在整个施工过程中，被告承担了炸药、雷管等部分费用共计1926077.5元，应予扣除。因此，被告尚欠原告劳务费为2634633.4元-1926077.5元=708555.9元。在审理过程中，被告对原告主张增加的地块A的施工方量申请重新鉴定，该院依法经程序通过对外委托广西众泰行测绘规划有限公司进行测绘，广西众泰行测绘规划有限公司以原始地貌已被破坏，无法采集原始数据进行核算工程量，于2021年1月20日作出了无法进行鉴定的复函，该复函该院已送达双方当事人。 一审法院认为，本案原告为被告提供劳动服务，被告依约向原告支付劳务报酬，双方形成了劳务合同关系，因此，本案案由应为劳务合同纠纷。原告为被告提供了劳务，被告应当按合同约定给付原告劳务报酬，被告认为其并未与原告订立劳务合同，只是与案外人蔡秀昌订立的劳务合同，但出库单没有蔡秀昌的签名，只有原告汤云知的签名，对被告认为原告主体不适格的抗辩意见，没有事实及法律依据，该院不予支持。关于原告施工队所完成的工作量，原、被告双方共同委托有相关测绘的资质的广西北斗星测绘科技有限公司全州分公司对涉案项目中的地块A、B、C、D的平整工程进行测绘，被告对该测绘结果有异议，但未提供相应证据予以反驳，对广西北斗星测绘科技有限公司全州分公司对涉案项目中的地块A、B、C、D的平整工程进行测绘的结果，该院予以确认，对被告认为该测绘结果不应采信的抗辩意见，该院不予支持。被告认为原告在全州卓峻房地产开发有限公司处有借款，应当在劳务费中予以扣除，该借款与本案无关联性，该院不予处理。综上，对原告要求被告给付原告劳务费708555.9元的诉讼请求，有事实及法律依据，该院予以确认。原、被告未对逾期给付劳务费的利息进行约定，原告主张从2020年8月19日起计算利息的诉讼请求，无事实及法律依据，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告桂林市三元爆破工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告汤云知劳务费708555.9元；二、驳回原告汤云知的其他诉讼请求。案件受理费10884元，由原告汤云知负担150元，被告桂林市三元爆破工程有限公司负担10734元。 本院二审期间，当事人围绕上诉人请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人桂林市三元爆破工程有限公司提交了以下证据：证据一、土石方测绘委托书，证明上诉人委托广西北斗星测绘科技有限公司全州分公司鉴定时只是参考依据，最终要以结算为准。证据二、全州县卓峻房地产开发有限公司委托广西六度公司做的检测报告，证明增加的土石方量是19062.3㎡。被上诉人汤云知质证意见，关于证据一，测绘委托书是上诉人自己写的，与交给测绘公司的不一致，这个委托书上诉人任何时间都可以自己做一份，不能作为证据用；证据二，该测绘结果根本看不出是哪个工程，哪个地块，结果与本案无关。本院认为，上诉人提供的证据一不能否认委托测绘的数据，证据二有瑕疵，不能作为证据采信。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方意见，归纳本案争议焦点为：本案土石方总量是多少，被上诉人已完成的土石方总量是多少。 本院认为，2018年4月，经广西六度土地勘测设计有限公司全州分公司勘测，本项目地块的总挖方量为206516.7m³，除去10071.1m³之外，其余的工程量上诉人交由被上诉人实际施工，事实清楚，本院予以确认。2020年8月16日，双方共同委托广西北斗星测绘科技有限公司全州分公司对本项目地块不用继续施工B、C和D地块的工程量与另增加的A地块的工程量进行测算。测算结果为，B地块的工程量为68128.5m³，C和D地块的工程量为813.5m³，A地块的工程量为59996.5m³。广西北斗星测绘科技有限公司全州分公司《土石方计算综合成果表》说明3中明确，“项目单位对本次土方（实为土石方）计算结果有异议的应在领取土方计算成果资料起十五日内提出，十五日内未提出异议则视为已认可本次计算成果，在此请项目单位注意”。上诉人在接到本项目《土石方计算综合成果表》后长时间内并未提出异议，应当视为认可本次计算成果。一审判决被上诉人实际完成的工程量为188188.1m³，劳务费共计2634633.4元是正确的。上诉人应当支付尚欠被上诉人劳务费为708555.9元。全州县卓峻房地产开发有限公司不是本案必须参加诉讼的当事人，其与上诉人之间的权利和义务关系不是本案审理范畴。本案被上诉人为上诉人提供劳动服务，上诉人应当依约向被上诉人支付劳务报酬，双方形成了劳务合同关系，一审法院定性是正确的。 综上所述，桂林市三元爆破工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10884元，由上诉人桂林市三元爆破工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 王治斌 审 判 员 梁 露 二〇二一年七月八日 法官助理 郑 欣 书 记 员 秦 婧