北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终9224号上诉人（原审原告）：温炎，男，1980年3月24日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：邵茜，北京市浩天信和律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖群，北京市浩天信和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王春苗，女，1983年8月18日出生，汉族，住辽宁省宽甸满族自治县。委托诉讼代理人：杨苗苗，北京市华品律师事务所律师。委托诉讼代理人：任丽娜，北京市华品律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：吴金涛，男，1971年6月7日出生，汉族，北京市东城区。委托诉讼代理人：杨苗苗，北京市华品律师事务所律师。委托诉讼代理人：任丽娜，北京市华品律师事务所实习律师。上诉人温炎因与被上诉人王春苗、被上诉人吴金涛合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初17239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年7月1日公开开庭审理了本案。上诉人温炎的委托诉讼代理人邵茜、肖群，被上诉人王春苗及被上诉人吴金涛的共同委托诉讼代理人杨苗苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温炎上诉请求：1.撤销一审判决或改判支持温炎的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由王春苗、吴金涛承担。事实和理由：一、一审判决认定事实及适用法律错误。（一）青岛信带通网络科技股份有限公司（以下简称信带通公司）作为新三板挂牌非上市公众公司，其股份的转让交易应当受《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《中华人民共和国合同法》的法律规定及按照《非上市公众公司监督管理办法》《全国中小企业股份转让系统股票转让细则》（以下简称《转让细则》）等规定进行依法处理。王春苗私下转让股份的行为已经违反了《公司法》第一百三十八条的强制性规定，《股权代持协议书》无效。（二）王春苗作为信带通公司的董事、第二大股东、发起人/实际控制人/一致行动人之一，对新三板相关知识非常了解，且已取得了新三板董秘资格证书，理应清楚根据国家关于全国中小企业股份转让的法律规定。同时，其应严格按照《公司法》第一百四十一条第二款、《非上市公众公司监督管理办法》第二十一条等规定履行董事的法定义务，且根据信带通公司《青岛信带通网络科技股份有限公司章程》（以下简称《公司章程》）第二十三条规定，公司股东转让其股份应及时告知公司，同时在登记存管机构登记过户，根据《一致行动协议》第二条第3款约定，任何一方不得单独出售股份。因此，王春苗的转让代持行为违反了《公司法》《非上市公众公司监督管理办法》等法律规定、《公司章程》规定及其作为一致行动人的义务。因此，《股权代持协议书》无效。（三）吴金涛时任信带通公司总经办副总经理，作为温炎的直属领导，清楚知悉温炎就是一名普通员工，根本不了解股份转让及《公司章程》的相关规定，便利用其作为温炎直属领导的优势地位，故意诓骗温炎与其配偶王春苗签署《股权代持协议书》，并要求温炎支付12万元。吴金涛在明知法律不允许的情况下，仍合谋以股份转让交易为幌子，欺骗温炎签署《股权代持协议书》并骗取钱财，违反了诚实信用原则。（四）信带通公司于2016年12月29日在全国中小企业股份转让系统（以下简称股转系统）挂牌，2018年2月2日，温炎与王春苗签署《股权代持协议书》，温炎并于签约当日向王春苗支付12万元。在信带通公司挂牌之后，其股份转让应当通过依法设立的交易所（即股转系统）完成，股东通过私下签署协议试图转让其股份的行为无效。由于吴金涛故意设局欺骗且违反了法律的强制性规定，温炎自始至终从未取得、也根本不可能取得该部分股份。因此，王春苗收取的12万元无任何合同和法律依据，属于不当得利，温炎有权要求王春苗全额返还。（五）温炎也不具备投资者条件。二、一审法院未全面如实记录庭审活动，违反法定程序且严重损害温炎的诉讼权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定：“书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录...当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正”，一审法院应当将温炎在一审庭审过程中发表的全部意见如实进行记录，而一审法院却对温炎发表的“《股权代持协议书》因违反《公司法》第一百三十八条效力性强制性规定”等重要意见均不予记录。温炎要求在一审庭审笔录中进行补充，一审法官却不予理睬。在温炎的坚持要求下，一审法官依然没有同意在庭审笔录中进行补正，而是告知温炎在庭后提交书面代理意见。出于对一审法官的尊重和信赖，温炎在庭后提交了书面代理意见，然而一审判决中并未提及温炎庭后提交的代理意见中的任何内容。一审法院未如实全面记录庭审活动的行为不仅严重违反了法律规定，损害了温炎的诉讼权利。且一审法院故意遗漏对温炎有利的重要法律依据和辩论意见，径直作出严重错误的一审判决，有违公平公正原则。王春苗、吴金涛共同辩称，不同意温炎的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求驳回温炎的上诉请求，维持原判。第一，双方签订的《股权代持协议书》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的相关规定，《股权代持协议书》有效；第二，双方《股权代持协议书》已经签订近3年了，温炎起诉是因为温炎发现信带通公司现在处于亏损状态，现在温炎应当依法承担相应责任，不认可温炎上诉请求。除上述意见外，王春苗另外辩称，《股权代持协议书》是在2018年2月2日签字，王春苗当时只是信带通公司的出纳，不是信带通公司的董事会秘书，温炎当时是信带通公司的运营总监，而且是北大毕业的高材生，但温炎说不知道自己是怎么取得股东资格的，对此王春苗持异议。温炎向一审法院起诉请求：1.确认温炎与王春苗签署的《股权代持协议书》无效；2．判令王春苗、吴金涛共同向温炎返还120000元；3.判令王春苗、吴金涛按照中国人民银行同期贷款利率标准共同向温炎支付自2018年2月2日起计算至实际支付之日止的资金占用费；4.判令王春苗、吴金涛承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：王春苗系信带通公司股东。2018年2月2日，温炎作为甲方向乙方王春苗签署《股权代持协议书》约定，一、甲方自愿委托乙方作为自己对“信带通公司”的名义持股人，并代为行使股东权利，持有公司股权份额中的6万股额。每股价2元，总金额为人民币12万元整……。同日，温炎向王春苗履行了协议约定的12万元。截至一审庭审时，王春苗仍系信带通公司股东。另王春苗与吴金涛系夫妻关系。一审法院认为，温炎与王春苗签订的《股权代持协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效。现温炎以该协议违反《转让细则》相关规定为由，认为双方签订的《股权代持协议书》无效，一审法院认为双方签订的系代持协议，与《转让细则》中规定无逻辑适用关系，且《转让细则》中关于转让的规定属管理性规定，故一审法院对温炎关于确认双方协议无效的主张不予支持。基于此认定，一审法院对温炎关于要求王春苗返还款项并支付资金占用费及吴金涛共同承担上述责任的诉讼请求均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回温炎的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。温炎提交证据1：《公司章程》《证明》，证明：王春苗私下转让股份的行为违反《公司章程》第二十三条规定，且信带通公司不知情。证据2：《一致行动协议》《说明》，证明：王春苗私下转让股份的行为违反《一致行动协议》第二条第3款约定，且其他一致行动人不同意王春苗私自转让股份。证据3：《关于修改的公告》，证明：根据《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理办法》第4条至第7条规定，投资者参与挂牌公司股票交易等相关业务应具备相应的条件，而温炎不符合《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理办法》中规定的投资者的各项条件，因此，温炎根本无法取得股份、更无法进行交易。王春苗、吴金涛发表质证意见：《公司章程》和《一致行动协议》真实性认可，证明目的不认可。《证明》和《说明》真实性不认可，因为不能确认是本人签字，证明目的也不予认可。《关于修改的公告》，真实性认可，证明目的不认可，这个法规不是效力性强制规定，不能影响双方签订的《股权代持协议书》效力。本院对《公司章程》《一致行动协议》《关于修改的公告》的真实性予以认可，《证明》《说明》属于书证，没有相关人员出庭接受质询的情况下，真实性不予认可。相关证据的证明目的在本院认为部分进行评述。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。温炎主张双方签订的《股权代持协议书》因违反了《公司法》第一百三十八条、《非上市公众公司监督管理办法》等法律规定、《公司章程》规定及其作为一致行动人的义务，因此，《股权代持协议书》无效。本院认为，《股权代持协议书》第二条约定，温炎委托王春苗代为行使的权利包括：由王春苗将受托行使所代表股权，在信带通公司股东登记名册上具名，以股东身份参与相应活动，代为收取股息或红利，出席股东会并行使表决权，以及行使公司法与公司章程授予股东的其他权利。可见，温炎对股权代持的意思表示是真实、明确的，双方并没有约定要进行股东名册工商登记变更，所以本案纠纷不适用《公司法》第一百三十八条。而温炎所称的其他规定并不是效力性强制规定，温炎以此主张《股权代持协议书》无效，没有法律依据，本院不予支持。关于温炎所述吴金涛通过欺骗手段让温炎签署《股权代持协议书》，其并没有对此事实提交相应的证据，应承担举证不能的不利后果，本院不予采信。关于温炎主张一审法院庭审笔录记录不全，违反法定程序，要求发回重审的上诉理由，本院认为，其主张的事实不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的严重违反法定程序的事由，对其此项上诉主张，本院不予支持。综上所述，温炎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2886元，由温炎负担。本判决为终审判决。审 判 员  潘 伟二〇二一年七月九日法官助理  刘 婷书 记 员  佟世祺