辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终1480号上诉人（原审被告）：丹东市五龙背土木建筑工程有限公司，住所地丹东市振安区五龙背镇。法定代表人：牛玉胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：牛绪江，该公司员工。委托诉讼代理人：李全有，辽宁正辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乔宪英，女，1967年8月18日出生，满族，无业，住锦州市凌河区。上诉人丹东市五龙背土木建筑工程有限公司与被上诉人乔宪英买卖合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2020）辽0711民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。丹东市五龙背土木建筑工程有限公司上诉请求：撤销太和区法院（2020)辽0711民初509号民事判决书，将案件发回重审或依法改判。事实与理由：一、被上诉人诉讼主体不适格，法院受理其起诉并作出实体判决不当。其一、被上诉人在起诉状中称自己没有职业，其在庭审时提交的“加油记录卡”上也未载明或证明被上诉人是涉案柴油的合法售油人或该卡的合法持有人。其二、被上诉人诉称其销售的柴油是成品油，国家规定包括柴油在内的成品油实行“许可证经营制度”（危险化学品经营许可证）；本案中被上诉人是无职业的自然人，其在未取得经营许可证的情况下销售柴油属违法行为，如销售数量达到规定的标准则构成犯罪。判决书在未有确认被上诉人是“加油记录卡”的持有人，销售柴油己取得经营许可证的情况下判决上诉人支付其油款不当。其三、如被上诉人在销售柴油时取得了经营许可证或是其代理己有合法经营权的公司、非法人组织销售的柴油，那么，被上诉人诉讼主体不适格，其被代理的售油企业或非法人组织具备诉讼主体条件。民事诉讼法第119条规定：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人、和其他组织；有具体的诉讼请求事实、理由。一审法院在被上诉人诉讼主体不适，未取得涉案柴油经营许可证的情况下受理其起诉并对案件作出实体判决，无事实和法律根据。二、一审法院对上诉人在答辩期间提出管辖异议不予审查和裁定程序违法。上诉人2020年6月13日收到太和区法院北郊法庭邮寄的起诉状和开庭传票未提交应诉答辩状，上诉人在6月23日上午的庭审应诉答辩时对案件管辖提出异议时未超法定的答辩期间，独任法官以“不予审理”为由拒绝。《民事诉讼法》127条，最高法院《关于适用民事诉讼法的解释》第223条均规定：当事人在提交答辩状期间提出管辖异议，法院应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的法院；异议不成立的，裁定驳回。一审法院对上诉人在提交答辩状期间对案件提出的管辖异议不审不裁，审判程序明显违法。三、一审判决书认定事实错误，以被上诉人提交的证人证言和所谓调取的“结算协议”为据，错误认定上诉人欠付被上诉柴油款。(一）、被上诉人在本案中共提交两组证据，一组是加油记录卡，一组自称是证人何某、任某、李某三人出具的书面证言；关于加油记录卡本身证明的事实和效力问题上诉人在本诉状的前面已阐述，在此不重复。上诉人认为一审法院采信三证人的证言不具有合法性、真实性和有效性。其一、被上诉人提交的三张加油记录卡上共有五个人的68次签名，其中三名证人在三张卡上有62次签名。此事实情节证明：三名证人与被上诉人和案外人关文波之间可能存在着纠纷，存在着谁购买的柴油，谁使用涉案柴油，谁应支付油款的利害关系，故，三人证言的真实性存在问题；其二、被上诉人提交三人书面证言时未向法庭出具三证人的身份证明，三份书面证言的合法性和有效性存在问题；其三、三名证人未出庭作证是以书面方式提供的证言，且未出庭作证无正当理由。最高法院《关于民事诉讼证据若干规定》第68条第三款规定：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”上诉人认为一审判决以三人证言作为定案根据实属违法。(二)、一审法院调取并作为定案根据的“结算协议”不具有合法性、真实性，有效性，该协议是案件承办人“拼接”“拼凑”起来。其一、判决书述称“结算协议”是从中铁十二局集团第三工程有限公司朝凌客专TJ-3标二工区项目部（以下简称中铁十二局项目部）调取的，但是调取的复印协议书并未加盖该项目部证明是从该单位复印的印章；其二、此“结算协议”用肉眼就能看出是两份不同内容的材料“拼接”或“拼凑”起来的，两张纸上打印的内容互不衔接。其三、印有“结算协议”字样的那张纸的下方结尾处乙方代理人处有关文波、郭晓东的个人签名模糊，且未加盖上诉人的单位公章；在甲方代理人处即没有甲方印章又没有甲方的代理人的个人签名。其四、在没有“结算协议”字样的这张纸的结尾处甲、乙双方都分别盖有公章和乙方代理人签名（详见“结算协议”)。上诉人认为：案件承办人作为基层法庭的庭长和员额法官，将不合法不真实不具有证明效力的“结算协议”，“拼接”、“拼凑”在一起作为定案的依据，必定造成案件事实的认定错误，且有虚构事实证据枉法裁判之嫌。四、一审判决遗漏当事人。案外人关文波不是上诉人单位的员工，在本案中上诉人只是临时委托授关文波以上诉人名义与中铁十二局项目部订立和履行“劳务协议”。除此外上诉人对其未有任何事项的委托和授权。但是上诉人在本次诉讼时发现关文波在代理上诉人履行劳务协议期间，还以“大连北山建筑劳务有限公司”施工负责人的身份与中铁十二局项目部进行机械费的结算，此结算单上不仅盖有大连北山公司的公章且还有现场施工负责人关文波的名章（该结算单庭审时己提交）。据此，上诉人认为关文波、何某代理大连北山建筑劳务公司与中铁十二局项目部签订《机械租赁合同》，并予以结算机械使用费是关文波的个人行为与上诉人无关。案外人何某、任某、李某、关文波代表大连北山公司履行与中铁项目部的《机械租赁合同》，从被上诉人处购买机械使用的柴油的事实看，大连北山公司及关文波、何某等人理应是本案的当事人，原审判决遗漏了当事人程序违法。以上所述是上诉人不服一审判决的事实和理由，也是本案的事实。一审判决对本案的事实认定错误，遗漏当事人，导致案件的错误判决。为此，上诉人恳请锦州市中级法院的办案法官能够明查秋毫，依据本案事实和相关法律判决撤销一审判决书。乔宪英辩称，一、上诉人提出答辩人诉讼主体不适格问题，没有事实根据。答辩人乔宪英于2018年1月15日与白营举签订合伙经营加油站协议书，而合伙人白营举早于2017年8月8日就租赁了义县瑞哲加油站，答辩人向上诉人供油有授权经营委托书证明。且在市场监督管理局允许经营范围内。诉诉讼主体适格。二、因诉讼双方系买卖合同关系，合同实际履行地点和供油实际交付地点是在锦州市太和区大薛街道三屯村。故锦州市太和人人民法院对此案具有属地管辖权，而上诉人作为事实上的债务人，提出管辖异议没有事实和法律依据。三、原审认定事实正确。1、“原告”向加油卡的持有者供油，在没有相反证据的情况下，应认定为向该工程供油，买卖关系明确。”2、原审法院依职权调取的，由实际施工负责人“乙方代理人”签订的《结算协议》上，明确记载了“实行劳务和机械综合单价承包的桩基等工程”的工程性质，并且约定“乙方所有外欠物资、设备、人员工资款等与甲方无关，由乙方自行负责。”说明结算时，双方已经一并结算了“机械综合单价”的价款。如果其中不包括本案所涉油料款，被告丹东市五龙背土木建筑工程有限公司的有责任提供其与中铁十二局集体第三工程有限公司的详细结算清单予以证明，在被告丹东市五龙背土木建筑工程有限公司未能提供详细借款清单的情况下应当认定该案所涉及的油料款已经结算完毕，应由被告丹东市五龙背土木建筑工程有限公司承担向原告乔宪英的给付责任，该认定有理有据是正确的。3、关于被告丹东市五龙背土木建筑工程有限公司所提出的工程实际负责人关文波并非其员工，该工程是关文波借用被告人名义承揽之主张。因丹东市五龙背土木建筑工程有限公司未能提供证据予以证实，不应支持，原审认定是正确的。乔宪英向一审法院起诉请求：1.要求被告支付油款92861元；2.案件诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月，被告五龙背建筑工程公司承建了中铁十二局集体第三工程有限公司朝凌客专TJ-3标二工区项目部的三屯特大桥桩基工程，该工程已于2019年1月11日结算完毕。施工过程中（即2018年4月18日至同年8月10日），施工车辆及相关设备所使用的柴油均是由原告乔宪英提供，经核算油款总计为272861元。期间，被告负责该工程的现场负责人关洪（文）波支付油款180000元，剩余92861元，至今没有支付。一审法院认为，通过原被告双方所提交的证据以及在庭审过程中的陈述，可以认定，本案所涉中铁十二局集体第三工程有限公司朝凌客专TJ-3标二工区项目部的三屯特大桥桩基工程的施工期间，确实使用了原告乔宪英所供应的柴油。尽管被告五龙背建筑工程公司以加油卡的计量分卡上的签名并非都是工程现场负责人关文波为由，试图否认原告乔宪英向该工程供应柴油的事实及数额。但按照常理推断，关文波作为该工程的现场总负责人，不可能事无巨细，每一次加油都亲自到场。施工工作人员在施工过程中，持加油卡进行加油并签下自己的名字，符合一般常理。原告向加油卡的持有者供油，在没有相反证据的情况下，应认定为向该工程项目供油。买卖合同关系明确。故本案的争议焦点在于，被告五龙背建筑工程公司是否为应向原告承担油款给付责任的主体。对此，应从以下几个方面予以考量。首先，关于被告五龙背建筑工程公司与案外人中铁十二局集体第三工程有限公司的关系。尽管五龙背建筑工程公司提供了《劳务承包合同》和《劳务协议》各一份，拟证明被告方与中铁十二局签订的是劳务协议，以此否认双方的建设工程承包关系。但《劳务承包合同》本质上属于承揽合同。本案中，《劳务承包合同》和《劳务协议》虽然名称不同，但其基本内容大体一致，并且均符合《合同法》中关于建设施工合同的主要条款内容的规定，故案外人中铁十二局集体第三工程有限公司与被告五龙背建筑工程公司的关系，应认定为建设工程的发、承包关系。五龙背建筑公司为本案所涉施工项目的实际施工方。其次，关于被告五龙背建筑工程公司与案外人中铁十二局集体第三工程有限公司之间进行结算时，结算款项是否包含本案所诉争的油料款。对此，五龙背建筑工程公司提供了项目结算单和中铁十二局集体第三工程有限公司与案外人大连北山建筑劳务有限公司签订的《机械租赁合同》，拟证明购买油料的价款作为“燃料动力费用”，应由大连北山建筑劳务有限公司负责结算。但《机械租赁合同》所体现的租赁机械作业承包期限为2018年7月30日至2019年4月30日，而本案的油料供应时间为2018年4月18日至2018年8月10日，两者之间的重叠期仅为11天。并且从案外人何澎的证言来看，《机械租赁合同》的真实性存疑，不能作为认定事实的依据。而项目结算单上，没有任何能够代表中铁十二局集体第三工程有限公司的公章，仅能说明五龙背建筑工程公司与案外人大连北山建筑劳务有限公司或有转承包关系，不足以证明铁十二局集体第三工程有限公司与大连北山建筑劳务有限公司存在直接的发、承包关系。其相应责任应由五龙背建筑工程公司承担。另外，本院依职权调取的，由实际施工负责人作为“乙方代理人”签订的《结算协议》上，已经明确记载了“实行劳务和机械综合单价承包的桩基等工程”的工程性质，并且特别约定“乙方（即被告方）所有外欠物资、设备、人员工资款等与甲方无任何关系，由乙方自行负责”。说明结算时，双方已经一并结算了“机械综合单价”的价款。如果其中不包括本案所涉油料款，被告五龙背建筑工程公司有责任提供其与中铁十二局集体第三工程有限公司的详细结算清单予以证明。在被告五龙背建筑工程公司未能提供详细结算清单的情况下，应当认定办案所涉油料款已经结算完毕，应由被告五龙背建筑工程公司承担向原告乔宪英的给付责任。最后，关于被告五龙背建筑工程公司所提出的，工程实际负责人关文波并非其员工，该工程系关文波借用被告名义承揽之主张。因五龙背建筑工程公司未能提供证据予以证实，本院不予支持。综上,依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百七十五条之规定,判决如下:一、被告丹东五龙背土木建筑工程有限公司于判决生效后10日内，给付拖欠原告乔宪英的购油款92861元。二、驳回原告乔宪英的其他诉讼请求。如未按本判决所确定的期间履行给付金钱的义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1061元（已减半收取），由被告丹东五龙背土木建筑工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一是被上诉人诉讼主体是否适格。二是一审程序是否合法。三是上诉人是否欠付被上诉人加油费用，如有欠付数额如何确定。关于第一个争议焦点问题。民事权益受到他人侵害或者与他人发生民事争议的自然人、法人和非法人组织，可以提起民事诉讼。本案乔宪英作为完全民事行为能力的自然人，在其民事权益受到侵害时，有权提起民事诉讼，民事诉讼主体适格。乔宪英是否取得经营许可，系行政监管的范畴，不影响其民事诉讼的主体资格。乔宪英持有柴油使用者签字的“加油记录卡”，在无相反证据证明乔宪英不是“加油记录卡”债权人的情形下，有理由确认乔宪英即是“加油记录卡”的债权人，乔宪英有权就“加油记录卡”记载的债权提起民事诉讼。关于第二个争议焦点问题。人民法院对当事人提出的管辖权异议，应作出裁定。一审法院对上诉人提出的管辖权异议口头驳回，未作出书面裁定，却有不当之处，但因本案系合同纠纷，合同履行地法院即本案一审法院对本案依法拥有管辖权，故一审法院虽对管辖权异议未作出书面裁定，但口头驳回异议对上诉人的权利并未造成实质影响。从节省司法资源、减少当事人诉累的原则考虑，上诉人提出的上述程序违法应发回复审的上诉理由，不予支持。关于第三个争议焦点问题。一审法院依职权调取的《结算协议》，系甲方中铁十二局集体第三工程有限公司朝凌客专TJ-3标二工区项目部与乙方丹东市五龙背土木建筑工程有限公司于2019年1月11日签订的，盖有甲乙双方印章。该《结算协议》载明乙方实行劳务和机械综合单价承包的桩基等工程，亦载明关文波全权代表乙方签订结算协议，充分证实丹东市五龙背土木建筑工程有限公司承包的本案桩基工程包括劳务和机械，且全权委托关文波进行桩基工程款的结算，故被上诉人乔宪英有理由相信关文波给其施工机械加供柴油的行为系职务行为，法律后果应由丹东市五龙背土木建筑工程有限公司承担。上诉人一审提供的证据亦不能否定该《结算协议》证实的事实，故被上诉人以其持有的“加油记录卡”向上诉人主张供油费用，依法应予支持。关于本案所欠柴油款数额的问题。被上诉人在一审时提供的证人何某、任某、李某通过微信传送的书面证言，虽不能单独作为证实案件事实的依据，但其与“加油记录卡”、《结算协议》相互印证，根据高度盖然性的证明标准，能够证明关文波、何某、任某、李某等签字确认的“加油记录卡”上签字的客观真实性，亦能证明何某、任某、李某等签字确认均系关文波的委托，从而证实上诉人欠付被上诉人加油费用数额为92861元。综上所述，丹东五龙背土木建筑工程有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费1061元（已减半收取），被上诉人乔宪英已预缴，由上诉人丹东五龙背土木建筑工程有限公司负担1061元，于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由被上诉人乔宪英负担0元，应予退还1061元。二审案件受理费2122元，上诉人丹东五龙背土木建筑工程有限公司已预缴，由上诉人丹东五龙背土木建筑工程有限公司负担2122元。本判决为终审判决。审判长  赵济伟审判员  郭慧峰审判员  赵洪全二〇二一年七月六日法官助理韩雨露书记员暴思洋