河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终2079号上诉人（原审被告）：焦作市东桂基金房地产开发有限公司，住所地：河南省焦作市山阳区东二环路银建28号楼北2号。法定代表人：罗元元，执行董事兼总经理。诉讼代表人：焦作市东桂基金房地产开发有限公司管理人。委托诉讼代理人：张峻山，河南法本律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓亮，河南法本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李军梅，女，1975年12月19日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。上诉人焦作市东桂基金房地产开发有限公司（以下简称东桂公司）因与被上诉人李军梅所有权确认纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2021）豫0811民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东桂公司上诉请求：1．撤销（2021）豫0811民初402号民事判决，发回重审或改判驳回李军梅的诉讼请求。2．一、二审诉讼费由李军梅承担。事实和理由：原审法院适用法律错误，认定事实错误，判决结果未考虑实际情况，依法应予改判。一、根据《企业破产法》第三十条和《破产法司法解释二》第二条规定，本案案涉房屋并不符合法律规定情形，案涉房屋物权未发生变动，应属于东桂公司的债务人财产，李军梅无权取回。2．虽《破产案件若干规定》尚未明确废止，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案应适用《破产法司法解释二》认定案涉房屋属于东桂公司的债务人财产。3．案涉房屋未完成物权变更登记，认定其属于东桂公司的债务人财产也符合《民法典》第二百零九条的规定。4．根据《破产法》第三十八条规定，取回权成立有两个条件：一是取回权申请人享有所有权；二是该财产由债务人占有。李军梅并不符合取回条件，不享有取回权。二、案涉楼盘属于烂尾楼盘，至今未竣工验收，无法办理不动产登记证，原审判决存在事实无法履行。1.虽然金桂苑项目五证在早期阶段已办理，但由于在项目实施过程中出现部分工程未施工完毕、超规划建设、消防验收不合格等问题导致整栋大厦处于未完工的烂尾状态。现东桂公司进入破产程序，目前后续工程建设无资金来源，案涉房屋无法竣工验收，故案涉房屋无法交付，案涉合同存在事实上无法继续履行的状况。2．东桂公司向购房人支付租金收益并不是基于购房人取得案涉房屋产权或向其交付案涉房屋的事实，案涉《委托经营管理人合同》的签订及租金支付仅是东桂公司商品房销售的交易方式，该交易方式不能证明李军梅已占有房屋或事实上取得房屋的所有权，也不属于法律意义上的交付。三、原审判决支持被上诉人的取回权并要求东桂公司办理所有权至被上诉人名下，实质是要求东桂公司对其原有债权在破产程序之外给予全额、个别清偿，违背了《破产法》公平受偿原则。四、案涉商铺仍系在建工程，非商品房，不属于东桂公司占有的不属于债务人的财产，即使是破产程序，也属于概括执行程序。本案在建工程不具备产权登记条件。五、移转所有权的合同义务，合同义务未履行完毕，买受人仅享有债权，而非物权。李军梅辩称，一审法院判决正确，请求驳回东桂公司上诉请求。一、涉案房屋不属于破产财产。李军梅与东桂公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，李军梅已支付全部购房款，李军梅也已接收了涉案房屋并交由东桂公司进行经营管理，李军梅收取租金。涉案房屋不属于破产财产。东桂公司负有向李军梅转移所有权的义务。二、东桂公司为李军梅协助办理案涉房屋所有权过户，李军梅可以此取得涉案房屋的相关权利，实现取回权。三、东桂公司声称案涉楼盘阑烂尾，一是没有提交足够的证据，二是和涉案房屋没有关系，三是东桂公司所述的违约行为并不是不履行法定义务的理由。四、本案不属于个别清偿，即使认定为个别清偿，也是合法有效的，不会损害其他破产债权人的合法权益。李军梅交付了商品房全部款项，对于其所购房屋的权利，因其具有特定性和优先性，故该债权的实现并不会构成对其他破产债权人合法权益的损害，因此，上诉人履行商品房买卖合同约定的交付房屋并办理所有权变更登记的义务，并非《企业破产法》第十六条所称的无效的个别清偿行为。李军梅向一审法院起诉请求：⒈确认位于焦作市××商业广场××号商品房所有权归李军梅享有；⒉东桂公司配合李军梅行使取回权，将位于焦作市××商业广场××号商品房的所有权过户到李军梅名下；⒊诉讼费由东桂公司承担。一审法院认定事实：2009年9月10日，东桂公司作为出卖人、李军梅作为买受人，双方签订商品房买卖合同，约定李军梅购买东桂公司建设的金桂苑商业广场一层30号商铺，建筑面积58.56平方米，总金额450795元，一次性付款；合同未约定房屋交付时间和条件，就基础设施、公共配套建筑约定以交房和图纸设计为准。李军梅于当日向出卖人交房款450795元，于2011年8月30日就购买该商铺办理了预告登记，2011年9月19日缴纳该商铺的房屋契税18031.8元。2009年9月10日，李军梅与东桂公司分别作为委托方（甲方）和受托方（乙方），签订了委托经营管理合同，约定甲方李军梅自愿将金桂苑商业广场一层30号预售商铺委托乙方东桂公司经营管理，以乙方名义同意对外招租和管理，自主经营、自负盈亏；委托经营期限10年，从2009年10月1日起至2019年9月30日止；乙方按约定向甲方支付目标租金收益。2011年11月21日、11月25日，李军梅名下中旅银行账户收到租金款13632元、2181元。焦作市公安消防支队于2008年12月23日作出焦公消审［2008］第0315号建筑工程消防设计审核意见书，认为东桂公司申报的金桂苑商业广场工程消防设计基本符合相关防火规范要求，同意施工，但设计中尚存在建筑、给排水、电气、暖通等专业方面的问题，按消防技术规范要求变更后方可施工；工程竣工后应报公安消防机构验收，经消防验收合格后方可投入使用。该支队于2012年5月3日作出焦公消验［2012］第0023号建设工程消防验收意见，认为金桂苑商业广场-2层至7层消防验收不合格，存在建施，电施、暖施，水施等问题，要求东桂公司进行整改，整改完毕后重新申报验收；该工程未经消防验收合格不得投入使用。2019年5月10日，焦作中院作出（2019）豫08破申1号民事裁定书，裁定受理申请人中国华融资产管理股份有限公司河南省分公司对被申请人焦作市东桂基金房地产开发有限公司的破产申请。2019年6月12日，焦作中院裁定该案由山阳法院审理。山阳法院于2019年8月7日作出（2019）豫0811破3号决定书，指定河南法本律师事务所担任东桂公司管理人；于2019年10月12日作出（2019）豫0811破3号公告，定于2019年12月23日上午9时在法院1号审判庭召开第一次债权人会议。李军梅于2020年6月21日收到的“焦作市东桂基金房地产开发有限公司管理人商铺购房人债权审查通知书”记载，李军梅申报债权870034.35元，管理人审核债权479799元。一审法院认为，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项规定，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物，不属于破产财产。本案诉争的金桂苑商业广场一层30号商铺虽未转移占有，但李军梅已经支付了全部房款，根据上述规定，该房屋应不属于债务人财产，东桂公司负有向李军梅转移所有权的合同义务。鉴于东桂公司已进入破产程序，李军梅起诉要求确认该房屋所有权归其享有，东桂公司配合其行使取回权，将该房屋所有权过户至李军梅名下，法院予以支持。东桂公司方辩解称在东桂公司未将该房产变更至李军梅名下之前，所有权归东桂公司所有，李军梅没有取回权，该辩解不能成立，法院不予采信。一审法院判决：一、位于焦作市××商业广场××号商品房所有权归李军梅享有；二、东桂公司配合李军梅行使取回权，于判决生效之日起二十日内将位于焦作市××商业广场××号商品房的所有权过户到李军梅名下。本案受理费减半收取为50元，由东桂公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，李军梅与东桂公司签订了房屋买卖合同并经过备案登记，且对涉案房屋已经完全支付对价，涉案房屋的楼层、编号、面积均具体明确,能够与其他房屋相区别,属于特定物买卖中,相对人已完全支付对价的特定物，符合《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第(五)项规定的情形,不属于破产财产，故李军梅要求东桂公司配合其行使取回权的请求应予支持。根据《中华人民共和国民法典》第二百零九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”的规定，不动产物权的设立需以登记为要件，涉案房屋未经验收,李军梅在本案中请求确认其对案涉房屋享有所有权、要求东桂公司将案涉房屋的所有权过户至其名下的主张,本院不予支持。综上所述，焦作市东桂基金房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第二百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2021）豫0811民初402号民事判决；二、焦作市东桂基金房地产开发有限公司配合李军梅行使取回权；三、驳回李军梅的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由李军梅负担30元，焦作市东桂基金房地产开发有限公司负担20元。二审案件受理费100元，由李军梅负担60元，焦作市东桂基金房地产开发有限公司负担40元。本判决为终审判决。审判长 朱 海审判员 鲁 明审判员 付明亮二〇二一年七月二十六日法官助理柳富丽书记员毛雪