湖南省安仁县人民法院 执 行 裁 定 书 （2021）湘1028执异43号 案外人：伍石林，男，汉族，居民。 委托诉讼代理人：李志军，湖南锦昇律师事务所律师。 申请执行人：陈俊霞，女，汉族。 委托诉讼代理人：李俞明，系陈俊霞丈夫。 被执行人：曾庙光，男，汉族。 第三人：江西银鹰建设集团有限公司 法定代理人：王为银，该公司总经理 在本院执行申请执行人陈俊霞与被执行人曾庙光买卖合同纠纷一案中，案外人伍石林于2021年7月12日对安仁县人民法院对江西银鹰建设集团有限公司S316县安仁志周家坳公路改造计划A1标段桥梁部分项目中工程款570603元的扣留提取执行行为提出书面异议。本案受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 案外人伍石林提出异议：请求撤销湖南省安仁县人民法院(2021)湘1028执恢160号协助执行通知书，终止对第三人江西银鹰建设集团有限公司S316线安仁至周家坳公路改造工程A1标段桥梁部分项目中的工程款570603元的扣留提取执行行为。事实与理由：第三人江西银鹰建设集团有限公司S316线安仁至周家坳公路改造工程A1标段实际施工人是伍石林，曾庙光及其弟弟曾某某只对A1标段桥梁部分项目进行了施工。2012年9月29日，第三人江西银鹰建设集团有限公司与安仁县公路工程有限责任签订《s316线安仁至周家坳公路改造工程A1合同段施工合同协议书》，该协议体现，A1段道路长约为3公里，大桥1座设长288.04米，加上其他构造物，工程签约合同价为34137291元，市政加宽部分造价约为3000万元，而桥梁工程合同金额为17652589.65元。在实际施工过程中，因部分工程量减少，送审金额由原来的66680869.78元变成了62976214元,2019年2月25日，安仁县审计局对A1标段进行了审计,审定结果为60193989.38元。市政部分工程审计结果比财评少8.73%，公路部分工程审计结果少合理定价10.68%。据此，可以判定曾庙光及其弟弟曾某某所施工的桥梁部分项目工程价款要低于合同金额17652589.65元，就算只按审计结果的比例87.3%计算,桥梁工程也只有16111518元，根据曾庙光及其弟弟曾某某领取工程款数据统计，其直接从安仁县公路建设养护中心领取工程款有16183750之多，其在申请人处领取的工程款有820万之多，以上合计24383750元。从申请人处领取的工程款(含以押金方式领取的工程款)约1000万元的税金系伍石林代缴，按69%的税率计算，曾庙光应承担的税金包括建安税、材料税约为100万元，应缴的管理费约为68万元，还有申请人代其支付计量资料、决算资料约40万。据此计算，被申请人曾庙光的桥梁工程款16111518元核减税金、管理费后，只应领取的工程款为14331518元，而其实际领取工程款有24383750之多。由此，可判定曾庙光在S316线安仁至周家坳公路改造工程A1标段工程上已无任何工程款，现贵院裁定扣划提留S316线安仁至周家坳公路改造工程A1标段项目上的工程款570603元实质上是扣划提留属伍石林的工程款。 为此，申请人特向贵院提出执行异议，恳请贵院依法查明案事实，支持伍石林的异议请求。 申请执行人陈俊霞辩称：安仁县人民法院(2021)湘1028执恢113号、160号协助执行通知书，是法院依照法定程序作出的执行处理行为，没有违反法律规定，是维护答辩人合法权益的正义之举，是维护法律尊严的正当行为。伍石林错误地把曾庙光列为被申请人，曾庙光在本案的诉讼地位应当是第三人，伍石林在申请书所讲事实不符合客观情况，不具备真实性,不能排除执行。1、2012年10月3日，第三人江西银鹰建设集团有限公司(曾用名江西省银鹰建设工程有限公司)的项目部文件任命曾庙光、伍石林为安仁S316线安仁至周家坳公路改造工程M1标项目部主要负责人。另外，同日该公司又单独授权曾庙光对安仁S316线安仁至周家坳公路改造工程M1标段桥梁部分施工。结合伍石林在申请书里的自认，可见曾庙光不但是A1标段该桥梁工程的单独实际施工人，而且同时和伍石林为除桥梁工程以外的公路改造工程共同实际施工人。伍石林讲曾庙光和其弟弟曾某某只对A1标段桥梁部分项目进行施工，曾庙光只是该桥梁项目的实际施工人说法是不成立的；2、伍石林在申请书所讲工程款的事实不符合客观情况，不具备真实性。申请执行人虽然不知道整个工程款具体的结算情况，但伍石林讲帮曾庙光代缴税金按6.9%的税率计算，包括建安税、材料税约100多万元，申请执行人就认为不具备真实性。一则国家有材料税一说，二则建安税在营改增以前，不管是选择一般计税还是简易计税，税率都不会是6.9%。更何况第三人江西银鹰建设集团有限公司于2013年10月3日授权曾庙光全权办理安仁至周家坳公路改造工程A1合同段永乐江大桥及桥台所在工程量的拨款事宜。曾庙光根本不需要伍石林代缴税款和管理费用；三、异议申请人在本案中混淆了执行异议和执行异议之诉的区别,把二者混为一体。1、执行异议为执行程序，执行异议之诉为审判程序，两者的程序不同，审查标准也不同。执行异议以形式审查为主，而执行异议之诉才进行实体审查，依据该执行标的所指涉的实体法来进行判断。本案是执行异议案件，不是执行异议之诉案件，理应适用《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》来处；2、根据《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：(一)案外人是否系权利人；(二)该权利的合法性与真实性；(三)该权利能否排除执行。”同时该规定第二十五条第一款第五项规定了对案外人是否系权利人判断标准，“其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。曾庙光、伍石林之间并没有内部合同对工程款分配作了约定剩余工程款都归伍石林所有。 该规定第二十六条规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照不同情形，分别处理。伍石林、曾庙光之间也没有另案生效法律文书对工程款分配作出了判决。综上所述，申请执行人认为曾庙光不但是桥梁段的实际施工人而且是整个A1标段的实际施工人。伍石林在没有提交合同或另案生效法律文书来证明剩余的工程款全部归其所有，就不能排除强制执行。伍石林的异议根本就不成立，应当裁定驳回。申请执行人认为，只要该工程还有款项还没付完，法院就有权进行扣划。 被执行人曾庙光辩称：曾庙光与伍石林共同承建S316县安仁志周家坳公路改造计划A1标段，其中曾庙光承建桥梁部分及三百米路面，工程量约2500万，曾庙光已拿了1240多万，其弟拿了大概820万，共计2060万元，故还有约500万的工程款。 本院查明：本院在执行申请执行人陈俊霞与被执行人曾庙光买卖合同纠纷一案中，依据已经发生法律效力的湖南省安仁县人民法院（2020）湘1028民初1215号民事调解书，责令被执行人陈俊霞履行生效法律文书确定的30万元及利息的义务，但被执行人曾庙光至今未履行生效法律文书确定的义务。本院于2021年7月5日作出（2021）湘1028执恢160执行裁定书，裁定冻结、划拨被执行人曾庙光存款570603元或查封、扣押、提取相应价值的其他财产；同日对安仁县公路建设养护中心、江西省银鹰建设工程有限公司协助执行通知书，协助扣留、提取曾庙光在江西省银鹰建设工程有限公司所有的S316线安仁至周家坳公路改造工程A1标段项目上的工程款570603元。伍石林认为曾庙光在江西省银鹰建设工程有限公司所有的S316线安仁至周家坳公路改造工程A1标段项目上的工程款已全部拿走了，剩下的工程款是伍石林所有，而提出异议。 伍石林提出S316线安仁至周家坳公路改造工程A1标段项目由江西省银鹰建设工程有限公司中标承建，但实为伍石林借用该公司资质实际承建，并提供了2012年9月29日江西银鹰建设集团有限公司与安仁县公路工程有限责任签订《s316线安仁至周家坳公路改造工程A1合同段施工合同协议书》，承包人一方的法定代表人或其委托代理人处签字人为伍石林，2012年10月6日该公司向伍石林发出授权委托书，授权伍石林为工程建设和工程款结算代理人。伍石林和曾庙光均认可实际为伍石林与曾庙光合作承包，其中曾庙光负责承建桥梁和桥梁附近一段300米的路面承建。实际施工过程中，伍石林和曾庙光、曾某某分别领取了工程款。该工程经审计局审计，工程造价为60193989.38元。付工程款清单为4659.39万元（伍石林）、1240万元（曾庙光），应付工程款余额100万元。 本院认为，本案争议焦点是：一、伍石林与曾庙光是不是实际承建人；二、法院对所涉工程款余额100万元能否对曾庙光执行。关于焦点1，异议人伍石林提供了2012年9月29日江西银鹰建设集团有限公司与安仁县公路工程有限责任签订《s316线安仁至周家坳公路改造工程A1合同段施工合同协议书》，承包人一方的法定代表人或其委托代理人处签字人为伍石林，2012年10月6日该公司向伍石林发出授权委托书，授权伍石林为工程建设和工程款结算代理人。实际施工过程中，伍石林和曾庙光、曾某某分别领取了工程款。伍石林和曾庙光均认可该工程为双方共同承建，其中曾庙光承建桥梁和附近300米路面，本院认可该涉案工程系伍石林和曾庙光共同承建；关于焦点2，余额100万元中曾庙光还有不有执行资格的问题，由于审计局审计的结论工程造价为60193989.38元，是对整个工程的总体审计，至于曾庙光所承建的部分工程量并没有与伍石林承建的部分明确分开，目前无法确认曾庙光所建的工程量是多少；另外，双方对承担的税费、管理费等费用也存在争议。曾庙光系s316线安仁至周家坳公路改造工程A1合同段承建人之一，在共同承建人之间没有明确清算账之前，法院不能排除对工程承建人之一的曾庙光的执行。故案外人伍石林的异议理由不成立，应当驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）执行程序若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条规定，裁定如下： 驳回异议人伍石林的异议请求。 案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 审 判 长  张斌斌 审 判 员  伍文清 审 判 员  侯志刚 二〇二一年七月二十六日 代理书记员  王媛媛 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）执行程序若干问题的解释》 第十五条案外人对执行标的主张所有权或者其他足以阻止执行标的的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议不成立的，裁定驳回异议； （二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为； （三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为； （四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定成立或者相应部分异议成立。