陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕05民终1418号上诉人（原审原告）：刘主安，男，1971年12月30日出生，汉族，住陕西省蒲城县。委托诉讼代理人：杨军，陕西尧山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付晓伟，男，1981年2月22日出生，汉族，住蒲城县。被上诉人（原审被告）：张继红，男，1979年6月27日出生，汉族，住蒲城县。被上诉人（原审被告）：曾卫，男，1981年10月18日出生，汉族，住陕西省蒲城县。上诉人刘主安因与被上诉人付晓伟、张继红、曾卫民间借贷纠纷一案，蒲城县人民法院审理后作出（2019）陕0526民初1127号民事判决，曾卫不服该判决提起上诉，本院审理后作出（2020）陕05民终420号民事裁定，将该案发回重审，蒲城县人民法院重审后作出（2020）陕0526民初2668号民事判决，刘主安不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。刘主安上诉请求：1.依法撤销蒲城县人民法院（2020）陕0526民初2668号民事判决，改判被上诉人张继红、曾卫承担连带责任支付10万元及利息；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定上诉人提交的二位证人证言，曾卫不认可，一审法院不予认定错误。两位证人是该笔借款的具体承办人和催要经办人，在法庭上充分说明了案涉借款的事实及后期催要的事实。案涉车辆首先抵押给蒲城县祥安汽贸公司，在抵押给上诉人明显没有效力，且没有办理抵押登记，一审认定该笔借款有财产抵押，担保人不承担责任错误。曾卫辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用准确，判决结果正确。上诉人在两次一审中，均未提交主债务诉讼时效中止、中段的相关证据材料，亦不能证明在保证期间内曾向保证人主张保证责任，被上诉人的保证责任已经免除。即使认定在保证期间内向被上诉人主张了保证责任，诉讼时效期间已经届满。付晓伟在本案借款中的抵押担保车辆，经刘主安担任法定代表人的蒲城县祥安汽贸公司转卖，转卖款不足以支付蒲城县祥安汽贸公司和刘主安的债务，被上诉人有理由怀疑，上诉人仅依据借款单据起诉，而拒不提交其掌握的债务实际履行证据的行为，涉嫌虚假诉讼。付晓伟、张继红未答辩。刘主安向一审法院起诉请求：1.要求被告付晓伟立即归还借款100000元及利息（利息按照月息2分计算，从2013年7月19日开始计算，计算到归还之日）；2.要求被告张继红和曾卫承担连带偿还责任；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告刘主安系蒲城县祥安汽贸有限责任公司的法定代表人。被告付晓伟于2013年7月19日从原告刘主安处借款100000元，双方约定借款期限为2013年7月19日至2014年1月19日，月利率3%，借款用途为经营大车，被告付晓伟于当日填写借据一份，被告张继红、曾卫在担保人处签名（签名为曾伟），借据中未约定担保期限，抵押物为陕e87433。原审时，被告曾卫认可，原告在2014年1月后2014年7月19日前主张过该笔债权。2018年8月，原告就该笔借款将被告付晓伟、张继红、曾卫起诉至法院要求三被告还款，后原告申请撤诉，2019年3月4日本院以（2018）陕0526民初3881号民事裁定书裁定准许原告撤诉。另查明，被告曾卫曾经在蒲城县祥安汽贸有限责任公司分期付款购买车辆，被告曾卫将该车辆出卖后，蒲城县祥安汽贸有限责任公司以被告曾卫为付晓伟该笔借款担保为由拒绝向其交付剩余车款55000元，并由公司经手人刘定安向曾卫出具证明一份，“因付晓伟在祥安公司借款，曾伟为付晓伟借款的担保人，曾伟现将自己陕EA2552车售出。公司现压曾伟伍万伍仟元整。此帐结清，无条件退还刘定安2017、7、18”。后被告曾卫以蒲城县祥安汽贸有限责任公司为被告向本院提起民事诉讼，要求返还该55000元，2018年6月19日本院作出了（2018）陕0526民初2039号民事判决书，判决蒲城县祥安汽贸有限责任公司于判决生效后20日内清偿原告转让款55000元。上述借条中的抵押物陕e87433，该车系被告付晓伟在原告所在蒲城县祥安汽贸有限责任公司购买的分期付款车辆，原告称该车于2013年10月以9万元出卖，所买车辆款全部用于清偿所欠蒲城县祥安汽贸有限责任公司车辆尾款。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告刘主安与被告付晓伟之间形成民间借贷关系的事实清楚，证据充分，应予认定，被告付晓伟作为借款人，应依约清偿借款及利息，但原、被告之间对利率约定过高，超出了国家对于利率的限制性规定，故对超出年利率24%的部分不予保护。关于被告张继红、曾卫是否应承担保证责任的问题，由于该笔借款既有保证又有债务人提供物的担保，法律规定，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。该笔借款抵押物在借款期内即被处分，被告付晓伟出卖该抵押物时，系通过原告所在的蒲城县祥安汽贸有限责任公司出卖的，现原告称出卖款为9万元，且全部用于支付被告付晓伟所欠公司车辆尾款，但其证据不充分，那么该车辆到底出卖了多少款项，其出卖后在清偿欠车辆尾款的情形下是否还有盈余，盈余是多少，原告未举证证明，致本院无法查清被告张继红、曾卫应负担的担保数额，原告应承担对其不利的法律后果，故被告张继红、曾卫不再承担保证责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告付晓伟于本判决生效后十日内返还原告刘主安借款100000元及利息（利息自2013年7月19日以年利率24%计至清偿之日）。二、驳回原告刘主安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告付晓伟负担。二审期间，当事人均没有提交新证据，二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，上诉人刘主安一审中申请证人刘定安、刘树刚出庭作证，证明其多次向曾卫催要借款，因刘定安系刘主安之弟、刘树刚系刘主安公司员工，均与刘主安存在利害关系，且上诉人再无其他证据佐证在诉讼时效期间内向被上诉人曾卫主张权利，故一审对证人证言未予采信符合相关法律规定。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定，民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。本案中，借款履行期限为2014年1月19日，曾卫作为保证人，保证期间为2014年1月20日至2014年7月19日，曾卫认可刘主安在2014年1月后2014年7月19日前主张过该笔债权，在保证期间内刘主安向保证人主张权利，从向保证人提出请求之日起开始计算保证债务诉讼时效期间，最长至2016年7月19日诉讼时效届满。上诉人无有效证据证明其在诉讼时效期间内向被上诉人曾卫主张权利，故曾卫关于其保证债务已过诉讼时效期间的抗辩理由成立。本案中，付晓伟以其车牌号为陕E87433车辆作为抵押物向刘主安借款，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十八条规定，以交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时成立。案涉抵押物未经登记，并不影响抵押权的成立。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。案涉抵押车辆虽然在蒲城县祥安汽贸有限责任公司做分期买卖抵押，该车辆处置后，刘主安仍应先就清偿车辆尾款后的余款范围内主张债权，刘主安系蒲城县祥安汽贸有限责任公司法定代表人，其提交的证据不足以证明该车辆处置后的价款全部用于清偿所欠车辆尾款，应承担举证不能的不利后果，一审因此认定保证人张继红、曾卫不再承担保证责任并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判处得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人刘主安负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨耀武审 判 员 李豪玲审 判 员 徐新卫二〇二一年七月二十日法官助理 秦江波书 记 员 李 燕