辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1523号上诉人（一审原告）：李纯新，男，1970年4月16日出生，汉族，农民。住所地：辽宁省大洼县。委托诉讼代理人：李春宝，男，1968年6月17日出生，汉族。住所地：辽宁省盘锦市兴隆台区。委托诉讼代理人：李纯胜，男，1969年4月16日出生，汉族，农民。住所地：辽宁省大洼县。上诉人（一审被告）：乔万鑫，男，1983年1月4日出生，汉族，农民。住所地：辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：侯剑兰，辽宁弘扬律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：赤峰市平庄建筑工程有限公司。住所地：内蒙古自治区赤峰市平庄宝山路北段东侧办公楼**。法定代表人：隋广臣，董事长。委托诉讼代理人：田晓光，该公司职员。上诉人李纯新、乔万鑫因与被上诉人赤峰市平庄建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服台安县人民法院（2020）辽0321民初2358号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李纯新上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、由对方当事人承担二审案件受理费。事实与理由：一、该判决在上诉人没有任何过错的事实上，让上诉人承担30%过错责任是错误的，只因上诉人是成年人就给责30%，与法与情相孛，需改判。二、营养费900元，根据辽宁省伤残赔付规定，应支持伤害住院期间营养费900元。另：判决中提到诉讼费、保全费5320元，而在判决中只判诉讼费，保全费只字未提，属于漏判。乔万鑫上诉请求：1.依法撤销台安县人民法院（2020)辽0321民初2358号民事判决，依法将本案发回重审或改判由张明义与上诉人、被上诉人赤峰市平庄建筑工程有限公司三方共同赔偿被上诉人李纯新910**.85元；2.本案鉴定费、一二审诉讼费除由被上诉人李纯新承担的部分外由张明义与上诉人、被上诉人赤峰市平庄建筑工程有限公司按比例承担。其理由为：本案中张明义系直接雇佣被上诉人李纯新就其从上诉人处分包的保温项目提供劳务，该部分事实上诉人提供了与张明义之间的通话录音已予以明确证明，原审判决仅因张明义当庭否认但未提供任何反驳证据的情况下，就以仅有录音没有书面合同为由，未予追加张明义为被告，未判决其承担共同的赔偿责任，完全违反了民事诉讼的举证规则，认定事实错误。结合庭审中其他当事人的陈述及口头转包事实在现实中存在的客观性，证据完全足以认定张明义系分包人之一。李纯新向一审法院起诉请求：被告平庄建筑公司为台安县牧原二场工程的总承包人，被告乔万鑫为该工程的项目部一位分包人，2020年8月，由乔万鑫和该项目部经理田晓光协商，请张明义帮助他们工地找技工干活，张明义找到我等多人干活，在建设保育4号猪舍的过程中，原告从跳板上跌落，造成跟骨粉碎性骨折，在盘锦骨科医院住院治疗。我属于二被告的雇员，二被告是雇主，负有共同赔偿责任。请求判令二被告共同赔偿我的人身损害损失150843.61元。一审法院认定事实：2020年8月1日，张明义通过朋友引荐去台安县牧原二场养猪工地，与项目部乔万鑫及经理田晓光协商，找到原告李纯新、温志民、张士学等人做技工干活。8月4日上午，在建保育4号猪舍施工过程中，原告李纯新不慎从跳板跌落，被送往盘锦市骨科医院治疗。诊断为：双跟骨粉碎性骨折，住院30天，于2020年9月2日出院。2020年12月10日，经辽宁正大司法鉴定中心鉴定，原告李纯新右跟骨粉碎性骨折内固定术后畸形愈合，评为10级伤残。原告的经济损失如下：一、医疗费：35703.61元；二、误工费：144.4元/天*129天=18627.6元；三、护理费：120元/天*30天=3600元；四、伙食补助费：100元/天*30天=3000元；五、交通费：500元；六、伤残赔偿金：31820元*20年*10%=63640；七、精神抚慰金：5000元；以上合计：130071.21元。上述事实有原告提供的住院病历、医药费发票、伤残鉴定书等及双方当事人的当庭陈述笔录在卷。上述证据经开庭质证及该院审查，可以采信，所证事实可以认定。一审法院认为，提供劳务一方因提供劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的民事责任。依据张士学、张明义、温志民等人的证实，可以认定原告与二被告间系雇佣关系，原告在工作过程中不慎从跳板跌落受伤，二被告作为接受劳务一方应当尽到安全保障义务，对原告受伤存在过错，应负主要责任，而原告在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，对侵权责任的发生亦应承担过错责任，应负次要责任。因此，原告的经济损失130071.21元中的70%即91049.85元由二被告承担。被告乔万鑫辩称外墙保温项目已转包给张明义，并申请追加其为被告一节，虽提供了乔万鑫与张明义二人的通话录音，但张明义当庭表示不是转包关系，且无书面合同，缺少必要的法律要件，故对此该院不予采信。对于平庄建筑公司在承包工程后私自将部分工程转包给无任何建筑资质的乔万鑫个人，违反法律强制性规定，故对原告的经济损失应负共同赔偿责任。关于原告主张的营养费、二次手术费，因原告未提供证据予以证明，该院不予支持。据此，一审法院依法判决如下：被告赤峰市平庄建筑工程有限公司、乔万鑫于判决生效后十日内共同赔偿原告李纯新经济损失91049.85元。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元及保全费1420元计5320元，由二被告承担2691元，由原告承担1209元，伤残鉴定费1500元，由二被告承担。本院二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院经审查认为，本案争议焦点为：1、一审法院对本案责任的划分是否正确；2、一审法院是否漏判上诉人李纯新的营养费及本案财产保全费；3、一审法院应否追加张明义为本案被告并判决其承担赔偿责任。关于本案第一个争议焦点。本院经审查后认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，上诉人乔万鑫作雇主或劳务关系的受益人，其应在保证提供生产工具的安全性、履行安全提醒的义务及进行现场安全生产监督方面存在不可推卸的责任和义务。而上诉人李纯新作为完全民事行为能力人，在工作过程中被所站立跳板上堆放的苯板和外墙网物绊倒并跌落摔伤，显然其对自身安全没有尽到足够的注意义务，故对其自身损害后果的发生存在一定的疏忽责任，对造成己方的损失理应自行承担相应次要的责任。一审法院综合各方对损害后果过错大小，确定乔万鑫及赤峰市平庄建筑工程有限公司承担本次事故的70%责任，李纯新承担本次事故的30%责任并无不当，本院予以确认。上诉人李纯新此项主张于法无据，本院不予支持。关于本案第二个争议焦点。首先，关于营养费的问题。本院经审查认为，营养费依法应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。由于上诉人李纯新在一、二审审理过程中均未提交医疗机构的医嘱或鉴定机构的鉴定结论对其应获营养费的必要性进行证明，故对其要求900元营养费的请求本院不予支持。其次，关于财产保全费的问题。经查，上诉人李纯新确于2020年9月1日交纳了财产保全费1420元，一审法院在对此费用进行了确认的情况下，却未判决该项费用应如何承担，显系不当，本院予以纠正。关于本案第三个争议焦点。上诉人虽在一、二审审理过程中均主张其已将发生案涉工程转包给了案外人张明义，张明义是李纯新的实际雇主，故应追加张明义为被告并判决由其承担赔偿责任。但本院经审查认为，首先，起诉谁为本案被告是原告的诉讼权利，李纯新在起诉时仅将赤峰市平庄建筑工程有限公司、乔万鑫作为本案被告，并未向案外人张明义主张权利；其次，上诉人虽然在一审审理过程中提交了其与案外人张明义的通话录音，拟证明其已将工程转包给张明义及张明义为李纯新的实际雇主，但因张明义在一审庭审过程中对此未予认可。而乔万鑫亦未能提供除此录音之外的转包合同或转账记录等其他证据证明自己的主张，故在现有证据情况下，本院无法确认乔万鑫的该项主张；最后，即使上诉人与案外人张明义之间的转包关系存在，关于案外人在本事故中是否应承担责任及应承担多少责任，上诉人乔万鑫亦可在对李纯新履行完赔偿义务后，另行向张明义主张相应权利，而该法律后果与李纯新并无直接的法律关系。综上，上诉人此项主张于法无据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费3900元及保全费1420元计5320元，由二被告赤峰市平庄建筑工程有限公司、乔万鑫承担3724元，由原告承担1596元；伤残鉴定费1500元，由二被告承担。二审案件受理费609元，由上诉人李纯新承担50元，由上诉人乔万鑫承担559元。本判决为终审判决。审判长  杨兴棠审判员  王宇明审判员  程义明二〇二一年七月十四日书记员  隋冰鑫