北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终3093号上诉人(原审被告)：扬州江苏油田瑞达石油工程技术开发有限公司，住所地江苏省扬州市扬子江中路**扬州智谷研发中心**。法定代表人：郑海金，董事长。委托诉讼代理人：朱安山，江苏长威律师事务所律师。委托诉讼代理人：王爱琴，江苏长威律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：北京市天沐律师事务所，住所，住所地北京市海淀区中关村东路**世纪科贸大厦****div>负责人：昌孝润，主任。委托诉讼代理人：徐芳，北京市天沐律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭燕文，北京市天沐律师事务所实习律师。上诉人扬州江苏油田瑞达石油工程技术开发有限公司（以下简称江苏油田公司）因与被上诉人北京市天沐律师事务所（以下简称天沐律所）诉讼代理合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初34931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏油田公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回天沐律所的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由天沐律所承担。事实和理由：一、一审判决认为“根据委托代理合同约定天沐律所律师是否出庭系按照江苏油田公司要求和指示，而本案中天沐律所没有派律师出庭的原因，其称系江苏油田公司没有要求，江苏油田公司就要求天沐律所律师出庭没有提交证据，其主张系天沐律所拒不按照要求派律师出庭，江苏油田公司就此亦未提交证据予以证明，本院向其释明不利后果，其仍未提交证据，应承担不利后果，故本院对江苏油田公司关于系天沐律所拒不派律师出庭的主张不予采纳”系认定事实错误。理由如下：1.虚构事实。委托代理合同根本没有约定天沐律所律师是否出庭系按照江苏油田公司的要求和指示，一审判决的该项认定毫无根据。而且按照法律对委托代理的规定，天沐律所指派律师参加庭审代理是天沐律所的法定义务，根本无需江苏油田公司另行要求和指示。2.举证责任分配不当。（1）天沐律所从未指派律师作为江苏油田公司的诉讼代理人参与诉讼和执行，即未履行代理义务，天沐律所负有证明其不履行义务的正当理由的举证责任，而一审判决却错误地将天沐律所不派律师出庭原因的举证责任全部分配给江苏油田公司。（2）委托代理合同委托事项明确约定“如果一审败诉，二审则以乙方为主，甲方指定的律师事务所对乙方诉讼工作进行补强，协助诉讼工作的进行”，江苏油田公司与胜利油田分公司的买卖合同纠纷案件一审诉讼请求被江苏省扬州市中级人民法院全部驳回，一审完全败诉。依据前述约定，二审应以天沐律所为主要代理律所，但事实上天沐律所并未作为代理人参加二审审理活动。天沐律所在一审中称江苏油田公司拒绝其作为买卖合同纠纷案件的二审代理人没有提交任何证据加以证实，天沐律所负责人昌孝润律师一审作为证据提交的工作日志对此等将影响自身重大权益的事项亦没有记载，天沐律所作为专业的法律服务机构，搜集、保存对自身有利证据的意识和能力均强于江苏油田公司，天沐律所未提交江苏油田公司拒绝其成为买卖合同纠纷案件代理人的任何证据，应认定其主张不成立。3.江苏油田公司法定代表人与天沐律所负责人对天沐律所律师未作为代理人出庭的原因各执一词，江苏油田公司的陈述符合情理，天沐律所的陈述缺乏合理性。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定“不可因天沐律所未派律师出庭视为其未完成任何委托代理义务，法律亦无规定只有律师出庭才视为律师代理工作的完成”。江苏油田公司认为，天沐律所从未指派律师作为江苏油田公司的诉讼代理人参加买卖合同纠纷案件的诉讼活动，无权要求支付委托代理合同约定的风险代理费用。理由如下：1.江苏油田公司与天沐律所之间不构成代理关系，天沐律所无权向江苏油田公司主张代理费。根据《民法典》第一百六十二条规定，代理关系包含三方主体之间的关系。本案中，天沐律所并未指派律师以代理人身份参与所涉买卖合同纠纷案件的一、二审及执行程序，未在一、二审及执行程序中实施任何代理行为，不构成江苏油田公司的诉讼、执行代理人。其无权向江苏油田公司主张支付委托代理费。2.天沐律所只提供了法律咨询服务，江苏油田公司已向其支付了50万元的服务费。虽然江苏油田公司与天沐律所签订了《委托代理合同》，但在合同履行过程中，天沐律所仅参与了案件诉讼策略的拟定和讨论，并未从事诉讼、执行代理活动，故江苏油田公司与天沐律所之间的关系实质上只构成法律咨询服务关系。而且天沐律所的工作量并不大，一审中天沐律所提供的涉及江苏油田公司与胜利油田买卖合同纠纷案件的证据都是江苏油田公司在彼案中交给他的，并不是其所收集的，这些证据数量虽然很多，但并不能证明天沐律所的工作量大；天沐律所草拟的寥寥几份法律文书内容简单且均未被采用，因此，江苏油田公司已支付的50万元服务费足以与其实际完成的工作相匹配。此外，天沐律所的差旅费、住宿费等也是由江苏油田公司支付的，50万元是其净得。3.风险代理收费只适用于律师代理民事诉讼案件，不适用于法律咨询服务。天沐律所辩称，一审判决认定事实与适用法律正确，应予以维持。一、一审判决认定事实正确，应予维持，江苏油田公司的主张毫无事实和法律依据，明显不能成立，应当依法予以驳回。1.一审判决认定天沐律所是否指派律师出庭系按照江苏油田公司的要求和指示，即符合客观事实，也是对《委托代理合同》的精准解读，并无不当；2.一审法院对于双方举证责任的分配完全正确，且已经在庭上尽到了向江苏油田公司释明不利后果的义务，江苏油田公司仍未提交相应证据证明其主张，应当承担不利后果。二、江苏油田公司关于本案事实陈述前后矛盾，漏洞百出，明显与事实不符，其主张不应得到支持。1.江苏油田公司称天沐律所在江苏法院没有人脉为由拒接出庭的主张完全是信口雌黄；2.江苏油田公司的当庭陈述自相矛盾。三、《委托代理合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效。四、江苏油田公司对其与天沐律所之间存在的委托代理关系以及收费标准的理解是完全错误的。1.《委托代理合同》是双方当事人基于委托案件的特殊情况，为江苏油田公司量身制定的一揽子法律服务方案；2.天沐律所的收费标准完全符合相关法律规定，江苏油田公司关于天沐律所不能采用风险代理的说法是完全错误的。天沐律所向一审法院起诉请求：1.支付委托代理费2857997.02元及利息（以2857997.02元为基数，自2020年3月4日起计算至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；2.承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年9月21日，甲方江苏油田公司和乙方天沐律所签订委托代理合同，约定：一、委托和指定甲方委托乙方，并由乙方指定律师，组成律师团队参与甲方的相关诉讼。乙方接受甲方的委托，甲方同意乙方的指定。二、委托事项乙方与甲方指定的律师事务所共同完成甲方与胜利油田公司所属的10个采油厂4个油公司“能耗最低机采参数设计与评价网络版软件”买卖合同纠纷一案的诉讼工作，具体包括：案件证据的搜集和整理、诉讼策略的拟定、根据甲方的需要指派律师参加庭审、代为申请强制执行等相关事项。上述软件买卖合同争议纠纷一审程序，以甲方指定的律师事务所为主，乙方对甲方指定的律师事务所的诉讼工作进行补强，协助诉讼工作的进行；如果一审胜诉，二审仍以甲方指定的律师事务为主，乙方对甲方指定的律师事务所的诉讼工作进行补强，协助诉讼工作的进行；如果一审败诉，二审则以乙方为主，甲方指定的律师事务所对乙方诉讼工作进行补强，协助诉讼工作的进行。甲方可以根据实际情况作主导和补强的调整安排。三、委托期限自本合同生效之日起至乙方完成委托事项。四、代理费及办案费的数额及支付1、代理费的数额及支付代理费按照风险代理方式收取，但鉴于本案的特殊性，甲乙双方同意，不论本案采取整体诉讼还是以某采油厂为主体进行个案诉讼以带动全案解决的诉讼方案，本案代理费以甲方在上述软件买卖合同争议纠纷中最终所取得的全部款项为结算依据，按照甲方最终所取得的全部款项的5%计取。本案代理费分两次支付：1、前期基础费用为人民币50万元，于本合同签订之日起五个工作日内支付；2、后期风险费用按甲方最终所取得款项的5%计取，甲方收到款项后五个工作日内支付。乙方同意甲方已支付的前期基础费用从后期风险费用中扣除。2、办案费的支付：对于因乙方向甲方提供法律服务所发生并由乙方垫付的任何费用，其中主要指交通费、差旅费、外地办案的食宿费用等，均由甲方承担，乙方将依据有关的票据向甲方报销。无法取得票据的其他费用均已包含于代理费用之中，乙方不再另行出具票据。五、甲方的权利和义务1.甲方的权利：(1)甲方有权就委托事项向乙方提出要求；(2)甲方有权在委托期间变更对乙方的授权范围或以书面形式解除对乙方的授权；(3)甲方有权在委托期间要求乙方变更承办律师。2.甲方的义务：(1)甲方应如实向乙方提供与委托事项有关的全部案件材料，并如实反映情况；(2)甲方应按合同第四条的约定向乙方支付代理费和办案费；(3)甲方应承担乙方在委托期间实施委托事项的法律后果；(4)甲方解除委托而乙方没有过错的，甲方应支付相应费用。六、乙方的权利和义务1.乙方的权利：(1)乙方有权按合同约定取得代理费；(2)乙方有权依据本合同在法律许可的范围内实施委托事项；(3)乙方有权在甲方不提供真实材料、提供虚假材料、拒付代理费或办案费的情况下解除委托代理合同，并有权要求甲方支付相应报酬。2.乙方的义务：(1)乙方应依法接受甲方在委托事项范围内的合理要求；(2)乙方应对委托事项所涉及的甲方要求保密的有关事项予以保密；(3)乙方在任何情况下不得损害甲方的合法权益。七、特别约定甲方委托乙方代理相关事项后，甲方就所委托事项撤回诉讼或者与对方达成任何形式的和解，均应视为乙方代理工作完成，甲方不得拒付或者减少代理费用。八、争议的解决双方因履行本合同而发生争议时应当友好协商解决，协商不成时可向原告住所地人民法院提起诉讼。九、合同文本及生效本合同一式二份，双方各执一份，自双方盖章后生效。天沐律所主张其已经尽到受托义务，提交以下证据予以证明：1、天沐律所承办律师徐芳微信聊天记录，证明双方签订委托代理合同后，委托律师参加该项目。对此江苏油田公司认可真实性和合法性，不认可关联性，称天沐律所律师参加咨询服务，但是没有参加法院诉讼，主要指没有派律师参加庭审，江苏油田公司未向天沐律所出具授权委托书原因系天沐律所拒不派律师出庭。2、天沐律所承办律师昌孝润的工作日记摘录和日记复印件，证明完成合同约定义务，在长达4年时间里，数次出差扬州和南京，参与案件讨论和庭审，参与了该案件从无到有、从一审到二审的全部诉讼策略的制定和诉讼文书的编写，始终与江苏油田公司法定代表人和实际控制人郑海金保持沟通。虽然没有作为代理人出庭，但是系江苏油田公司按照合同约定行使权利结果，是江苏油田公司的决定。不能因没有作为代理人出庭不支付代理费。对此江苏油田公司认可真实性和合法性，不认可关联性，称该律师确实参加庭审之外的法律咨询活动，但没有以代理人身份与法院进行沟通或者以合法代理人身份出庭。3、天沐律所律师为案涉代理纠纷进行的法律服务审查、讨论、起草、修订的资料和文件，包括合同背景资料、技术资料、上诉状等多份文件，证明4年多次和江苏油田公司沟通，审查、讨论、起草、修订数千页资料，内容涵盖两审程序，已履行义务。对此，对此江苏油田公司认可真实性、合法性及关联性，不认可证明目的，称大量证据均系江苏油田公司提供而非天沐律所搜集，而且这些材料天沐律所并未以代理人身份向法院提供。4、（2020）苏10执49号结案通知书，显示江苏油田公司与胜利油田公司（2018）苏民终759号民事判决强制执行，扬州市中级人民法院已将案款67159940.43元于2020年2月25日付给江苏油田公司。对此，江苏油田公司认可真实性、合法性和关联性。称天沐律所以执行到位的案款为基数计算应支付的代理费用存在错误，该案款中包括一审受理费及二审受理费共计100万元，该费用是江苏油田公司垫付的。如果以案款为基数，应当扣减掉受理费，以66159940.43元为基数计算5%的风险代理费，为2807997.02元，该数额系将江苏油田公司已支付的50万元予以抵扣后的数额。江苏油田公司不认可天沐律所完成代理义务，其称因为没有派律师出庭，系其拒不派律师出庭，提交以下证据予以证明：1、民事上诉状，江苏油田公司工作人员徐菁的电脑截图，工作人员陈晨与徐菁的微信聊天记录，证明上诉状是天沐律所起草的。对此，天沐律所认可真实性、合法性和关联性，不认可证明目的，称其向江苏油田公司提供的上诉状是最早的，第一时间起草，是履行合同的有利证明。不能以江苏油田公司自己主张的标准判断上诉状质量。2、江苏油田公司向法院提交的上诉状的最终版，证明没有采用天沐律所的版本。对此天沐律所不认可真实性和证明目的。3、调查收取证据申请书，现场勘验申请。称案涉纠纷胜诉关键在于现场勘验，但上述申请书均不是天沐律所完成，没有对胜诉起到关键作用。对此天沐律所认可该证据真实性，称江苏油田公司从未要求天沐律所起草上述申请书，天沐律所工作主要是补强。关于天沐律所律师未出庭参加庭审情况，天沐律所称按照合同约定系根据江苏油田公司指派出庭，但江苏油田公司没有要求其出庭。江苏油田公司称系天沐律所拒不指派律师出庭，一审法院向其询问是否有证据提交，并释明不利后果，其称没有证据提交。一审法院认为，本案争议的焦点系天沐律所是否完成受托事项，江苏油田公司是否应向天沐律所支付代理费，就上述争议焦点，一审法院进行如下评述：首先从双方委托代理合同约定来看，约定为天沐律所受托义务包括案件证据的搜集和整理、诉讼策略的拟定、根据江苏油田公司的需要指派律师参加庭审、代为申请强制执行等相关事项，而且明确天沐律所系对江苏油田指派的律所的工作进行补强。故天沐律所的受托事项并非仅派律师出庭一项，而江苏油田公司认可天沐律所进行其他法律服务，天沐律所亦提交提供案涉纠纷的其他法律服务的证据予以证明，不可因天沐律所未派律师出庭视为其未完成任何委托代理义务，法律亦无规定只有律师出庭才视为律师代理工作的完成，一审法院对江苏油田公司该项主张不予采纳。其次，根据委托代理合同约定天沐律所律师是否出庭系按照江苏油田公司要求和指示，而本案中天沐律所没有派律师出庭的原因，其称系江苏油田公司没有要求，江苏油田公司就要求天沐律所律师出庭没有提交证据，其主张系天沐律所拒不按照要求派律师出庭，江苏油田公司就此亦未提交证据予以证明，一审法院向其释明不利后果，其仍未提交证据，应承担不利后果，故一审法院对江苏油田公司关于系天沐律所拒不派律师出庭的主张不予采纳。再次，合同履行过程中虽然江苏油田公司称不满意天沐律所完成代理工作情况，但期间并未提出异议或者予以解除双方合同。考察双方合同实际履行情况，结合江苏油田公司予以认可真实性的天沐律所提交的履行合同的证据，能够认定天沐律所按照江苏油田公司要求履行义务。综合上述原因，现委托代理合同约定的付款条件已经成就，江苏油田公司应按照合同约定向天沐律所支付代理费用。关于代理费的具体数额，一审法院认为案款基数确实应该减去江苏油田公司所垫付的一二审诉讼费100万元，以66159940.43元作为基数进行计算，按照双方约定5%的风险代理费计算方式，另扣除江苏油田公司已经支付的前期费用50万元，江苏油田公司应向天沐律所支付代理费2807997.02元。关于利息，天沐律所之主张计算期间符合法律标准，一审法院调整基数后予以判令江苏油田公司支付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零五条之规定，判决：1.江苏油田公司于判决生效之日起七日内向天沐律所支付委托代理费2807997.02元及利息（以2807997.02元为基数，自2020年3月4日起计算至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；2.驳回天沐律所其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提交新证据。经询问，天沐律所称其在案涉案件第一二审庭审中均指派了律师到达庭审现场，只是因为江苏油田公司未要求其出庭，未向其出具授权委托书，故其只能以旁听人员的身份进行旁听。江苏油田公司认可天沐律所派员旁听了一二审庭审的事实，但辩称其认为天沐律所撰写的上诉状不足以让其赢得二审诉讼，故未再让天沐律所进行代理，二审阶段第一次庭审之所以通知天沐律所旁听是为了让天沐律所与其他律师交流意见，但实际上没有任何交流，其也将二审后续的几次庭审时间告知了天沐律所，但均未要求天沐律所派人到庭审现场。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是天沐律所未派律师出庭是否构成受托义务的违反。本案中，江苏油田公司主张天沐律所拒绝派律师出庭，天沐律所辩称江苏油田公司向其表示不需要其派律师出庭，也未给予其律师出庭的授权。本院认为，首先，根据案涉委托代理合同之约定，天沐律所派律师出庭的条件是“根据江苏油田公司的需要”，一审认定天沐律所派律师出庭需以江苏油田公司要求为前提，具有合同依据，本院予以确认。其次，从案涉委托代理合同对天沐律所地位的约定来看，天沐律所在案涉案件一审程序中处于补强和协助地位，虽然约定了如果一审败诉，二审则以天沐律所为主，但江苏油田公司亦认可案涉案件二审中未要求天沐律所派律师出庭。第三，案涉委托代理合同约定天沐律所的义务是“案件证据的搜集和整理、诉讼策略的拟定、根据甲方的需要指派律师参加庭审、代为申请强制执行等相关事项”。从该约定中无法得出委派律师出庭是天沐律所必须履行的一项义务的结论，江苏油田公司亦未举证证明其要求天沐律所派律师出庭而遭拒。故本院对江苏油田公司的上诉主张不予采信。综上所述，江苏油田公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30324元，由扬州江苏油田瑞达石油工程技术开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 利审 判 员  陈 实审 判 员  杨 力二〇二一年七月二十日法官助理  黄晓宇书 记 员  亢 娜