江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4610号上诉人（原审被告、反诉原告）：宿迁市保利城商业管理有限公司（原宿迁市保利城投资有限公司），统一社会信用代码91321324684108556J，住所地江苏省宿迁市泗洪县衡山南路半岛国际。法定代表人：郭建虎。委托诉讼代理人：王兆豹，江苏远大弘正律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘刚，江苏远大弘正律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈小兵，男，1969年3月16日出生，个体户，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：丁干，上海正源（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：时凤山，上海正源（南通）律师事务所律师。原审被告：江苏恒群建设工程有限公司（曾用名江苏博林建设工程有限公司、南通恒群建设工程有限公司），统一社会信用代码91320682138609847J，住所地江苏省如皋市如城街道怡年路88号。法定代表人：夏美英，该公司董事长。上诉人宿迁市保利城商业管理有限公司（以下简称保利城公司）因与被上诉人陈小兵及原审被告江苏恒群建设工程有限公司（以下简称恒群公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初7539号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保利城公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈小兵的一审诉讼请求；要求中止对本案审理或发回重审；要求撤销保利城公司与陈小兵于2019年6月10日签订的协议；要求陈小兵返还44.8580万元及利息损失；一、二审诉讼费用由陈小兵及恒群公司承担。事实和理由：（一）关于保利城公司向恒群公司支付工程款总额是多少？是否超额支付恒群公司工程款？及陈小兵与恒群公司之间的法律关系，即其双方签订的《建筑工程劳务分包协议书》是否合法有效？一审法院对此案件基础性事实认定错误，必然导致对整个案件事实认定错误。1.2011年9月至2013年7月，保利城公司与恒群公司（原博林公司）共签订了四份《建设工程施工合同》，后因部分工程变更又签订了《施工合同解除协议》及《证明》等。同时扣除恒群公司尚未完成工程量价款部分，至今恒群公司实际完成工程量价款是320845875元。陈小兵与恒群公司之间签订的《建筑工程劳务分包协议书》及工程价款被包含在上述工程量之内。2.从2012年至2019年10月，保利城公司向恒群公司累计支付工程款337706433元。那么，337706433元－320845875元＝16860558元，保利城公司向恒群公司超付16860558元。对以上两点事实，恒群公司在一审期间是予以认可的，其认可上述实际工程款数据基本符合。3.关于陈小兵于恒群公司之间的法律关系，即2013年7月签订的《建筑工程劳务分包协议书》效力问题。承包人与“施工人”签订劳务协议或者非主体结构工程的分包合同，则为有效合同关系。此时“施工人”应当且只能向承包人主张权利，不得突破合同相对性直接向没有合同关系的发包人主张权利。由此可见，陈小兵与恒群公司之间签订的《建筑工程劳务分包协议书》是有效合同，一审判决认定为无效合同属事实认定不当。（二）本案应当中止审理。就另案保利城公司诉恒群公司案件的结果，如果法院判决认定保利城公司足额且超付恒群公司工程款，就可以推定保利城公司无需向陈小兵支付工程款。如果不等另一案件审结而急于裁判，就有可能出现两个案件事实矛盾，适用法律失当，出现矛盾的裁判。这样就损害了保利城公司的合法权益。（三）保利城公司在2019年6月10日签订的协议的意思表达上存在重大误解，该协议应当撤销。关于2019年6月10日签订协议的原因，在一审民事反诉状中已经说明，是保利城公司基于错误认识，误认为尚欠恒群公司工程款为前提条件。签订协议的时候并没有进行财务统计，当时保利城公司害怕陈小兵起诉再保全保利城公司的财产，因为当时已经被南通法院另案查封了巨额的财产，如果再保全将会影响到南通法院履行款的支付。而依据近期的工程款支付统计，保利城公司在客观上已经超付工程款16860558元。如依据2019年6月10日协议的约定，保利城公司再代恒群公司向陈小兵支付1100多万元工程款，其行为的后果与保利城公司的意思相悖，并给保利城公司造成严重经济损失，亦显失公平。对此，保利城公司在2019年6月10日的协议签订意思表示上存在重大误解，依据法律规定保利城公司有权请求人民法院予以撤销。保利城公司亦有权要求陈小兵对已经取得的财产予以返还。（四）陈小兵与恒群公司在本案中存在恶意串通损害保利城公司的行为。一审期间，恒群公司对陈小兵提出的各项诉请均予以接受，无一点抗辩，不符合常理。因为涉案工程量为4000多万元，且有后补工程，同时，有小部分工程如2号车库尚有部分混凝土浇注工程没有完成，在如此大的争议面前，恒群公司不作一点抗辩，且在庭审过程中接受陈小兵方的指导发表辩论意见。陈小兵辩称：（一）保利城公司对陈小兵应该承担直接给付责任，不应当以案涉工程款是否结算和有无未付工程款为条件。一审中陈小兵是依据与保利城公司签订的付款协议主张本案工程款，保利城公司承诺直接向陈小兵给付欠款是债务加入，与承包单位恒群公司构成并存债务承担。据此，陈小兵向保利城公司主张直接给付责任有事实和法律依据。针对案涉工程保利城公司与承包单位恒群公司至今既没有进行竣工验收，也没有进行工程款结算，其工程款债权债务关系尚未明确，保利城公司称已经超付工程款的理由没有任何事实依据。（二）保利城公司与陈小兵的付款协议意思表示真实合法，内容具体明确。理由：2019年6月10日，陈小兵与保利城公司之间付款协议签订的背景或者原因在该协议的前言部分已经写得很明确，是因为施工单位恒群公司（原博林公司）拖欠陈小兵的工程款，陈小兵请求保利城公司直接支付，双方商定在第一条明确由保利城公司直接支付给陈小兵，具体数额暂定为1183万元，具体由陈小兵与恒群公司进行结算，以结算额为准。这是当时之所以签订本案付款协议的原因和背景。协议签订经过是保利城公司的法务副总房小林亲自起草并且经过几次修改，保利城公司的控股股东江晓辉审阅并签名加盖了行政公章，该过程严谨慎重、意思表示清晰、权利义务明确，内容也不违反法律禁止性规定，不仅不存在任何意思表示有瑕疵的情况，而且在协议签订之后保利城公司也部分履行了20万元。因此该付款协议应受法律保护，对双方当事人均有拘束力。（三）保利城公司的一审反诉请求无事实和法律依据，应予驳回。不仅保利城公司与恒群公司之间至今未结算，其是否真正超付工程款的事实不能确定，而且保利城公司承诺支付陈小兵的1157万元欠款也绝大部分没有履行，因此保利城公司一审反诉陈小兵返还其44.85万元没有任何事实依据。（四）保利城公司要求中止本案诉讼的上诉请求，依法也不应当得到支持。保利城公司与恒群公司的另案诉讼与本案的事实基础不同，陈小兵虽然与保利城公司之间没有合同关系，但是陈小兵承建了案涉工程，所投入的人力、财力、设备使用的价值均已经物化在保利城公司的工程中，保利城公司接受收益、销售部分案涉工程，使陈小兵产生了损失，陈小兵有权向保利城公司主张利益返还和赔偿损失，这也是最高法院建设工程司法解释第26条规定的立法原因，关于这一点保利城公司是没有异议的，否则不可能直接与陈小兵签订付款协议。并且保利城公司将具体的数额规定在1183万元之内，而具体授权委托陈小兵，陈小兵与恒群公司的结算结果是1157万元，并未超过1183万元，从这点看陈小兵有权突破合同相对性向保利城公司主张不当得利返还请求权，这是陈小兵作为实际施工人主体资格适格的法理依据。至于保利城公司与恒群公司还在进行的另案诉讼，不仅与本案基础事实不同，也对本案的诉讼进展不产生影响。（五）还需强调的是，根据保利城公司在一审中的举证，2019年7月1日到2019年12月30日保利城公司还向恒群公司支付了1000多万元工程款，该支付的数额已经超过了应付陈小兵的数额，说明保利城公司超付工程款没有依据。依据协议，保利城公司应当向陈小兵支付约定的债务。（六）关于陈小兵是否系实际施工人问题。陈小兵没有施工资质挂靠博林公司，虽然与博林公司签订的是劳务分包合同，但实际施工的是土建、水电安装等工程，陈小兵应属实际施工人。（七）关于陈小兵与恒群公司之间是否恶意串通问题。因为付款协议中保利城公司授权并委托陈小兵与恒群公司进行结算，以结算结论作为付款的依据，陈小兵按照保利城公司指令进行办理，与恒群公司结算的数额是1157万元，这一点恒群公司没有异议，所以恒群公司在一审中没有抗辩是因为符合客观事实，不属于恶意串通。陈小兵向一审法院起诉请求：1.判令被告保利城公司、恒群公司立即支付11372358元元工程款及利息（自起诉之日起，按照同期银行贷款利息损失至判决给付之日止）；2.确认原告陈小兵对被告保利城公司未销售的房屋享有工程款优先受偿权；3.被告保利城公司向原告陈小兵承担300000元律师诉讼代理费；4.诉讼费、保全费等费用由被告承担。在本案审理中，原告将其第1项诉讼请求变更为请求判决两被告支付11372358元工程款及利息。保利城公司向一审法院反诉请求：1.撤销其与反诉被告陈小兵于2019年6月10日签订的协议；2.要求反诉被告陈小兵返还448580元及利息损失（利息损失暂定2000元，以448580元为基数，从起诉之日起按年利率6%计算至实际偿还之日止）；3.诉讼费由反诉被告陈小兵承担。一审期间，双方当事人围绕诉讼请求依法提交证据，一审法院组织当事人进了证据交换和质证。当事人无异议的证据，分别为：陈小兵提供的保利城公司与江苏博林建设工程有限公司（以下简称博林公司）于2013年7月31日签订的建设工程施工合同、陈小兵与博林公司签订的建筑工程劳务分包协议书、三张收款收据及网银转账电子回单，保利城公司提供的与博林公司签订的四份建设工程施工合同、南通市中级人民法院（2017）苏06民初188号和江苏省高级人民法院（2018）苏民终1418号民事判决书。对当事人有争议的证据，一审法院作如下认证：1.陈小兵提供的企业工商登记信息。保利城公司、恒群公司对其真实性无异议，一审法院予以确认。能够证实博林公司于2019年5月7日变更为南通恒群建设工程有限公司，南通恒群建设工程有限公司于2019年7月16日变更为恒群公司。但在股东信息中，石某一直占有公司约99%的股份，系公司实际控制人。2.陈小兵提供的其与博林公司于2019年5月21日达成的工程款结算单。保利城公司对其真实性不予认可。一审法院认为，博林公司将工程分包给陈小兵，双方之间形成合同关系，理应双方进行结算，结算单中博林公司方加盖了公司印章，并由公司负责人石某、项目负责人何某1等签字确认。一审法院对其真实性予以确认，能够证实陈小兵施工工程款经博林公司确认为46360640元。3.陈小兵提供的保利城公司与陈小兵于2019年6月10日签订的协议。一审法院对其真实性予以确认，该协议经双方签字确认，不违反相关法律法规规定，应属合法有效。能够证实因博林公司欠付陈小兵工程款，经保利城公司和陈小兵一致确认，陈小兵施工中博林公司尚欠工程款及人工工资暂定11830000元，具体数额由陈小兵提供博林公司出具的工程款及人工工资结算票据为准，并对工程款的支付方式和支付时间进行了约定。4.陈小兵提供的陈小兵与博林公司于2019年6月19日签订的结算对账单和已付款明细。一审法院对其真实性予以确认，该份证据与证据1、2相互印证，能够证实截至2019年6月19日，博林公司尚欠陈小兵工程款及人工工资11572358元。5.陈小兵提供的工程细分结算单6张。结算单有项目负责人何某1的签字确认，与总结算单能够相互印证，一审法院对其真实性予以确认。6.陈小兵提供的委托代理合同、代理费发票和代理费支付银行凭证。一审法院对其真实性予以确认，能够证实陈小兵支付了律师代理费300000元。7.保利城公司提供的2016年12月3日的施工合同解除协议及博林公司2019年12月16日出具的证明。能够证实博林公司未实际施工6#楼。工程项目总价汇总表未涉及案涉工程，关联性不予认定。单位工程投标报价汇总表，涉及6#楼预算价格，与案涉工程关联性不大，一审法院不予认证。8.保利城公司提供的支付给博林公司的工程款333454509.76元明细表。该表系保利城公司自行制作，博林公司对工程款并未逐一确认。一审法院认为，双方的工程款数额巨大，且保利城公司已在另案中起诉博林公司返还工程款，具体数额本案中不宜认定，且根据双方陈述双方尚未进行最终结算，暂不足以证明保利城公司超付工程款，保利城公司是否应向陈小兵支付工程款，主要还是依据陈小兵与保利城公司达成的协议约定。9.保利城公司提供的博林公司合同履行统计、外包工程及给付工程款统计表四份。统计表未有双方的签字确认，且与本案无直接关联性，一审法院不予认证。10.保利城公司提供的情况说明和博林公司开具的工程款发票。情况说明系自行制作，且与本案无直接关联性，一审法院不予认证。发票真实性一审法院予以确认，通过其中有2019年6月10日以后以博林公司名义开具的发票，能够认定虽然名称发生变更，但在实际双方的合同履行过程中，仍一直使用博林公司。11.对于保利城公司提供的2019年6月10日之后支付给陈小兵448580元工程款的明细及凭证，欲证明其反诉请求。陈小兵对9份凭证的真实性无异议，一审法院予以确认。陈小兵认可收到1-3项共计200000元，一审法院予以确认。对于4-9项一审法院将在本院认为部分着重阐述。12.恒群公司提供的情况说明一份。一审法院对其真实性予以确认，能够认定恒群公司对前身博林公司行为的追认。一审法院认定事实如下：2013年7月31日，博林公司与保利城公司签订建设工程施工合同，约定保利城公司将其开发建设的半岛花园小区3#-6#楼、2#楼地下车库建设工程发包给博林公司施工，合同对工程范围、内容、工期、价格等进行了约定。后双方解除了6#楼合同关系，6#楼未实际施工。博林公司又将3#-5#楼、2#楼地下车库工程中的劳务工程分包给陈小兵施工，双方约定综合单价为435元每平方米。合同签订后，陈小兵即组织人员进场施工，现工程已经完工，大部分业主已经入住。2019年5月21日，陈小兵与博林公司进行结算，经结算陈小兵施工总工程款为46360640元（其中3#-5#楼及2#楼车库43040640元，合同外费用1250000元，工伤事故赔偿各一半120000元，延期产生的租赁材料等费用2450000元，扣除5#楼回访费用500000元），博林公司在甲方处盖章，并由公司负责人石某、项目负责人何某1、工作人员何某2签字确认。2019年6月10日，保利城公司与陈小兵签订协议，内容为：因保利城公司开发的泗洪半岛花园项目由博林公司承建，陈小兵从博林公司处承包部分工程，因博林公司拖欠陈小兵部分工程款未付，陈小兵向保利城公司提出付款申请，后经保利城公司、陈小兵协商一致确认，陈小兵在半岛花园工程施工中博林公司尚未支付工程款及人工工资金额暂定11830000元，具体数额由陈小兵提供博林公司出具工程款及人工工资结算票据为准。并对付款账号、支付时间及方式进行约定。第二条第4、5项约定保利城公司不得以任何理由拖延或不支付工程款及人工工资，如保利城公司未在任一期期限内支付相应款项，则可视为保利城公司违约，陈小兵有权提起诉讼，并由违约方承担律师费等引起诉讼的费用。2019年6月19日，陈小兵与博林公司签订结算对账单，一、截止至2019年6月19日，已经支付工程款35288282元。二、博林公司、陈小兵双方泗洪项目结算工程款总额46360640元，另还有500000元保证金，合计46860640元，尚欠陈小兵11572358元。后保利城公司分别于2019年7月29日支付20000元、2019年9月4日支付100000元、2019年9月12日支付80000元。2019年8月12日至10月14日，陈小兵的代表人刘某1、刘某2和分别向保利城公司出具了46608元、3000元、66536元、26436元的收据，系保利城公司准备抵给陈小兵6-2-2502及车位、3-1-102、3-2-2403三套房屋，陈小兵再介绍对外出售的价格低于抵偿的价格，中间的差价由陈小兵承担，视为保利城公司支付给陈小兵的工程款。该三套房屋，由实际购买人与保利城公司签订房屋买卖合同，并已经交付，但所得购房款并未支付给陈小兵。2019年8月12日、13日，保利城公司用B2-1.253、255号两个车位分别抵偿工程款53000元，刘某19月5日在收据上签字确认。一审法院另查明，除上述工程外，保利城公司还与博林公司签订了1#、2#、7#-10#、11#-41#的建设工程施工合同，保利城公司主张已经支付博林公司工程款349269433元，并在江苏省泗洪县人民法院起诉要求博林公司返还多支付的工程款。目前保利城公司与博林公司尚未对双方的施工工程量进行结算。经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1.陈小兵与恒群公司的劳务分包合同效力如何认定？2.陈小兵与保利城公司之间签订的协议的性质和效力如何认定？是否存在可撤销的情形。3.陈小兵主张的工程款数额及已付款数额如何确定？4.恒群公司、保利城公司是否违约，应承担怎样的违约责任？5.陈小兵是否享有优先受偿权？一审法院认为:本案中，恒群公司从保利城公司承包案涉的工程后，又将其中的劳务部分分包给陈小兵施工，陈小兵仅是个人，并不是劳务作业企业，其与恒群公司之间的建设工程劳务分包合同应属无效。但案涉工程已经完工，且业主已经入住的情况下，施工人有权按照合同约定的价格向合同相对方索要工程款。且本案中，陈小兵与恒群公司已经进行结算，恒群公司应按照结算价扣除已付价款的数额，支付剩余工程款。关于陈小兵与保利城公司签订的协议的性质和效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，陈小兵作为案涉工程的施工人，可以直接向发包人主张权利，发包人在欠付施工单位工程款范围内承担责任。但本案中，陈小兵并未依据该法律规定要求保利城公司承担欠付款范围责任，而是根据双方签订的协议要求保利城公司按照约定支付工程款。一审法院认为，该协议中双方约定保利城公司直接向陈小兵支付剩余工程款，并确定了工程款数额，支付方式、支付时间、违约责任已进行了约定，内容全面真实清楚，不违反相关法律法规，应属合法有效。保利城公司作出债务承担的意思表示，且并未约定以保利城公司是否欠付恒群公司工程款为条件，故陈小兵按照协议约定向保利城公司主张工程款应予以支持。关于工程款的数额，协议中明确约定欠付工程款暂定11830000元，具体数额由陈小兵提供恒群（博林）公司出具的工程款及人工工资结算票据为准。在该协议之前陈小兵已经与恒群公司进行结算，并在此后进一步确认了尚欠数额为11572358元，陈小兵提供的与恒群公司的结算并未超出该数额，且双方的结算与合同约定较为一致，不存在恶意串通，未损害保利城公司利益。故一审法院认定，截止至2019年6月19日，恒群公司尚欠陈小兵工程款及人工工资11572358元。保利城公司辩称该协议与客观事实相违背，保利城公司向陈小兵付款的前提是欠付恒群公司工程款，保利城公司与恒群公司之间的工程体量大，时间跨度大，工作人员更换频繁，当时与恒群公司并未进行结算，尚不知是否欠付恒群公司工程款，现经公司进一步核算，已经支付恒群公司工程款3亿多，已经超额支付工程款。保利城公司与陈小兵签订的协议存在重大误解，应予以撤销。一审法院认为，第一，协议由双方的签字确认，内容真实全面，是双方的真实意思表示；第二，协议中明确约定欠付工程款暂定11830000元，并把最终具体数额的权利交由陈小兵和恒群公司确认，根据陈小兵提供的与恒群公司的结算并未超出该数额，且双方的结算与合同约定较为一致，不存在恶意串通，未损害保利城公司利益；第三，双方的协议中，并未约定向陈小兵付款的前提是保利城公司欠付恒群公司工程款，根据协议内容，保利城公司仅是作出债务承担的意思表示，在民事法律中是较为常见且合法有效的行为；第四，根据保利城公司的陈述，保利城公司与恒群公司之间尚未进行最终结算，仍在诉讼中，尚不能确认是否超付工程款，且根据保利城公司提供的工程款支付明细，其在2019年6月10日以后，还陆续向恒群公司和代恒群公司支付工程款。对于保利城公司抗辩的，博林公司在2019年5月即发生变更为恒群公司，双方的结算仍然加盖博林公司公章，但是公司的实际控制人并未改变，且保利城公司、恒群公司在后续的乃至今日的来往中，仍然是使用恒群公司印章。综上，一审法院对保利城公司的反诉请求不予支持。关于已付款数额，双方对其中的200000元转账支付无异议，一审法院予以确认。对于46608元、3000元、66536元、26436元的收据，系保利城公司准备抵给陈小兵6-2-2502及车位、3-1-102、3-2-2403三套房屋，陈小兵再介绍对外出售的价格低于抵偿的价格，中间的差价由陈小兵承担，视为保利城公司支付给陈小兵的工程款。该三套房屋，由实际购买人与保利城公司签订房屋买卖合同，并已经交付，但所得购房款并未支付给陈小兵。一审法院认为，虽然没有将购房款交付给陈小兵，但是根据双方达成的抵房协议的价格，应当是陈小兵对外实际出售价加上差价，双方达成抵偿协议后，保利城公司已经按照陈小兵的指示将房屋以低价卖出并且交付给业主，应视为已履行以房抵款协议。保利城公司应将收取的工程款支付给陈小兵，未及时支付陈小兵应视为违约，承担继续履行的责任，但陈小兵低于抵偿价出售的差价应视为支付给陈小兵的工程款。故上述4笔款项应认定为已付款。对于2019年9月的两个车位，虽然出具了收据，可视为以物抵债，保利城公司应当完成交付义务，从保利城公司的操作惯例看，应当是陈小兵对外出售，保利城公司完成协助交付。之前均有明确的记载和业主姓名、房屋楼栋号。但该两个车位，并未提供证据证实进行交付，也不能提供业主的具体信息，其亦自认尚未整体交付，故不能认定双方已履行以物抵债，这两项各53000元，一审法院不予认定。综上，一审法院认定保利城公司在协议签订后向陈小兵付款金额为342580元。故保利城公司应当支付陈小兵工程款数额为11229778元（11572358元-342580元）。关于恒群公司是否应当承担责任，因恒群公司作为陈小兵的合同相对方，应当向陈小兵承担工程款支付责任，虽然陈小兵与保利城公司达成协议，保利城公司作出了债务承担的意思表示，但并未约定免除恒群公司的责任，故恒群公司也应对11229778元承担支付责任。恒群公司、保利城公司未按时给付工程款，陈小兵主张自起诉之日起按照中国人民银行基准利率计算利息，符合法律规定，应予以支持。因自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率已经取消。故应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于律师费用问题，根据协议内容，保利城公司未按期付款已构成违约，按照约定应当承担陈小兵起诉的律师费用。本案中，陈小兵提供的证据能够证实其因为本案诉讼支付了300000元代理费，其费用并未超过江苏省行业收费标准，属合理范围，应予以支持。关于陈小兵主张的优先受偿权问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，优先受偿权的行使主体是与发包人订立合同的承包人，根据该司法解释的规定，实际施工人并不能直接向发包人主张优先受偿权，本案中，陈小兵要求保利城公司承担责任，主要依据合同法中债务承担的相关规定，并非建设工程法律法规，并不符合主张优先受偿权的法律基础。陈小兵作为劳务工程的施工人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第二十六条规定的典型的实际施工人范围。综上，对陈小兵该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告宿迁市保利城投资有限公司、被告江苏恒群建设工程有限公司支付原告陈小兵工程款11229778元及利息（自2019年10月18日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止），于本判决生效后三十日内履行完毕；二、被告宿迁市保利城投资有限公司支付原告陈小兵律师代理费300000元，于本判决生效后三十日内履行完毕；三、驳回原告陈小兵的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告宿迁市保利城投资有限公司的反诉请求。二审期间，保利城公司向本院提交以下证据：1.江苏省泗洪县人民法院（2014）洪民初字第0268号民事判决书1份；2.苏州市虎丘区人民法院（2016）苏0505民初202号民事判决书1份；3.如皋市市监局出具的“南通明烨建筑劳务有限公司”企业登记信息表1份；4.《监理工程师通知单》及《半岛国际项目部零工单》各1份。该4份证据拟证明：1.陈小兵不是涉案的适格原告主体，原告应是南通明烨建筑劳务有限公司，而非陈小兵个人。2.陈小兵与恒群公司之间存在恶意串通行为。首先，恒群公司明知其将涉案工程分包给有资质的明烨公司，而非陈小兵个人。其次，双方恶意串通向法院提交不具有真实性的《泗洪半岛国际陈小兵施工队结算单》和《结算对账单》等相关证据。再次，该结算单中第3项工伤事故项中金额为12万元，而据（2014）洪民初字第0268号民事判决书确认金额是54358.81元。由此佐证该结算单中所列各项金额均存在虚假可能，相关证据均不应采信。陈小兵质证意见：1.该4份证据均非新证据，应不予采纳。2.两份判决书是关于提供劳务者受害责任纠纷和租赁合同纠纷的债权债务关系的判决，与本案建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，不拘束本案。本案的劳务分包合同是由陈小兵个人名义与原博林公司签订的，陈小兵任法定代表人的南通明烨建筑劳务有限公司既非合同当事人、亦未参与施工，陈小兵主张的本案工程款债权与明烨公司无涉。至于个别签证中出现有明烨公司名称的字样，是相关劳务班组习惯称谓所致，不代表明烨公司参与了本案工程的施工，更不能证明一审判决确认的原告主体资格有误。一审判决已经查明本案劳务工程系陈小兵施工队施工的事实，保利城公司不仅事先明知，事中还与陈小兵直接签订了工程款付款协议的事实也能进一步说明。而且在一审审理过程中，保利城公司从未对陈小兵的诉讼主体资格有过任何异议。3.保利城公司提出的个别生效判决所确认的人身损害赔偿金数额问题，也与本案无关联。本案工程款债权债务数额的确定，是由保利城公司以合同方式与陈小兵约定的，包括了对陈小兵施工中不利的诸如工期延长、机械闲置、人员窝工损失等很多因素。依法当事人自认的事实应是免证事实，现保利城公司以所谓“个别不完全一致”企图推翻一审判决认定的其债务承诺后果，显然是违反了禁止反言和诚实信用的原则，应予否定。陈小兵另向本院提交南通明烨建筑劳务有限公司出具的《情况说明》1份，内容为：“南通市明烨劳务公司因不具备劳务施工资质证书，我公司并未与江苏博林建设工程有限公司签订过本案劳务分包合同，本案劳务分包合同由陈小兵个人与江苏博林建设工程有限公司签订合同，与我劳务公司无关，因此在本案之中与宿迁市保利城投资有限公司（半岛国际项目）工程款债权理应由陈小兵个人名义主张，与我公司无涉。至于在施工过程中出现的个别签证中有我公司名称的字样，是因为陈小兵系我公司法定代表人，可能是相关劳务班组混同了陈小兵与公司的关系，产生了习惯称谓，不代表我公司参与了本案工程的施工，事实上我公司不会因此对本案工程主张任何权利。因此与南通市明烨劳务公司无关，特此声明！”本院认证意见：依据陈小兵与博林公司（恒群公司）之间签订的《建筑工程劳务分包协议书》《结算对账清单》、陈小兵与保利城公司之间签订的《协议》以及双方当事人陈述等证据，足以认定陈小兵系涉案工程的实际施工人。保利城公司提供的两份民事判决书，分别系提供劳务者受害责任纠纷及建筑设备租赁合同纠纷，所涉争议焦点、审查重点与本案存在较大差异，该两份判决书的相关认定不应约束到本案的主体认定。保利城公司提供的《监理工程师通知单》及《半岛国际项目部零工单》各1份，仅有零工单中载明“施工队：南通明烨建筑劳务有限公司”，鉴于陈小兵系南通明烨建筑劳务公司的法定代表人，该证据并不足以否定陈小兵的实际施工人身份。且南通明烨建筑劳务有限公司亦出具《情况说明》，明确陈述涉案工程系陈小兵实际施工，与其公司无关。综合以上情形，保利城所提供的上述证据不足以达到其证明目的，本院不予采信。至于保利城公司提出的结算单中工伤事故金额为12万元，与生效判决确认的赔偿金额54358.81元不相一致问题。经查，生效判决确认的系单起工伤事故赔偿金额，而根据结算单所附的《表二》，陈小兵与博林公司（恒群公司）之间结算的工伤事故费用系三起事故费用总和，且载明“未有完整手续”。故凭此不足以证明陈小兵与博林公司（恒群公司）之间存在恶意串通，对保利城公司的举证主张本院不予支持。二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。二审另查明，保利城公司向本院提交泗洪县市场监督管理局于2021年1月26日作出的（13240260）公司变更[2021]第01260003号《公司准予变更登记通知书》，证明“宿迁市保利城投资有限公司”已被泗洪县市场监督管理局核准更名为“宿迁市保利城商业管理有限公司”，本院依法予以确认。本案的二审争议焦点为：一、保利城公司以重大误解为由要求撤销2019年6月10日其与陈小兵订立的《协议》，其诉请应否得到支持。二、保利城公司主张陈小兵与恒群公司之间存在恶意串通行为，该主张是否成立。三、本案应否中止审理。关于争议焦点一。保利城公司上诉提出，其和陈小兵于2019年6月10日签订《协议》时并没有进行财务统计，误认为尚欠恒群公司工程款，后保利城公司经统计已经超付恒群公司工程款16860558元，故保利城公司对于《协议》的签订存在重大误解，该《协议》应予撤销。本院认为，2019年6月10日保利城公司与陈小兵签订《协议》，明确约定对于恒群公司拖欠陈小兵的工程款由保利城公司直接支付给陈小兵，并明确了工程款的数额、支付方式、履行期限、违约责任等。依据该《协议》，保利城公司系自愿加入恒群公司的债务，是保利城公司、陈小兵的真实意思表示，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应当遵循诚实信用原则依约行使权利、履行义务。保利城公司辩称其在签订《协议》时并未进行财务统计，误认为尚欠恒群公司工程款，系重大误解。本院认为：（1）从法律规定看。保利城公司加入恒群公司的债务，并不需要以“保利城公司尚欠恒群公司债务”作为前提条件。（2）从约定内容看。双方所签订的《协议》也并未以“保利城公司尚欠恒群公司工程款”作为履行《协议》的前提条件。（3）从保利城公司当时的认知状态看。在保利城公司与陈小兵签订《协议》时，保利城公司对于其和恒群公司之间的合同履行以及工程款结算进入哪个阶段、处于何种状况，应当是清楚、明知的，在此种情形下保利城公司“没有进行财务统计”即与陈小兵签订《协议》自愿加入恒群公司的债务，该行为应属保利城公司对自身权利、义务的自主安排，而不应归入“重大误解”范畴。故保利城公司关于重大误解的辩称理据不足，对保利城公司撤销《协议》的上诉请求本院不予支持。保利城公司还主张陈小兵返还44.8580万元及利息损失，该上诉请求当然亦不能成立，本院亦不予支持。关于争议焦点二。本院认为，保利城公司与陈小兵在《协议》中一致确认，恒群公司尚未支付的工程款及人工工资金额暂定为1183万元，具体数额由陈小兵提供博林公司（恒群公司）出具的工程款及人工工资结算票据为准。而在诉讼中陈小兵已提供博林公司（恒群公司）与陈小兵之间的《结算对账清单》《预付账款明细账》《泗洪半岛国际陈小兵施工队结算单》《陈小兵合同外（争议部分）费用汇总》《陈小兵合同外（无争议部分）费用汇总》《泗洪县半岛国际3-5楼使用过程中产生合同外费用（确认部分）一览表》等证据，证据间能够相互印证；结算结果为博林公司（恒群公司）尚欠陈小兵工程款1157.2358万元，亦未超出《协议》的暂定款项1183万元。因此，对于陈小兵主张的工程欠款1157.2358万元，依法应予确认。保利城公司上诉提出，陈小兵与恒群公司之间存在恶意串通。但保利城公司既未能提供相反证据予以反驳，亦未能就相关款项提出具体、充分的怀疑根据，故对保利城公司该上诉主张本院不予支持。关于争议焦点三。本院认为，如前所述，保利城公司所辩称的“没有进行财务统计”并不属于重大误解情形，在本案中保利城公司应依照其与陈小兵签订的《协议》履行合同义务。故另案诉讼的保利城公司与恒群公司之间的工程款纠纷，无论结果如何，均不影响本案的审理。保利城公司要求中止本案诉讼的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，保利城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费98063元，由上诉人宿迁市保利城商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  翟新权审判员  刘宗强二〇二一年七月十九日书记员  汪小婉