辽宁省锦州市中级人民法院   刑 事 附 带 民 事 判 决 书   （2021）辽07刑再1号   原公诉机关暨原审附带民事公益诉讼起诉人辽宁省北镇市人民检察院。   原审上诉人（原审被告人）张治昌，男，1940年5月20日出生于辽宁省，满族，初中文化，农民，住辽宁省。因本案于2018年9月25日被刑事拘留，同月30日被依法逮捕，2019年2月1日被监视居住，2020年1月22日被取保候审。   辩护人邢吉伟，辽宁吉伟律师事务所律师。   原审上诉人（原审被告人）罗福强，男，1968年1月24日出生于辽宁省，满族，小学文化，农民，住辽宁省。因本案于2018年9月25日被刑事拘留，同月30日被依法逮捕，2019年2月1日被监视居住，2020年1月22日被取保候审。   辩护人卢俊生，辽宁吉伟律师事务所律师。   辽宁省北镇市人民检察院（以下简称北镇检察院）指控原审被告人张治昌、罗福强犯非法采矿罪暨北镇检察院提起附带民事公益诉讼一案，辽宁省北镇市人民法院（以下简称北镇法院）于2019年4月4日作出（2018）辽0782刑初268号刑事附带民事判决。原审被告人张治昌不服，提出上诉。本院于2019年10月30日作出（2019）辽07刑终199号刑事附带民事裁定，发回北镇法院重审。北镇法院于2020年1月20日作出（2019）辽0782刑初227号刑事附带民事判决。原审被告人张治昌、罗福强不服，提出上诉。本院于2020年10月23日作出（2020）辽07刑终115号刑事附带民事裁定，驳回上诉，维持原判。2021年3月2日，本院作出（2021）辽07刑监2号再审决定书，本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员张卓越、检察官助理陈喆出庭履行职务，上诉人张治昌及其辩护人邢吉伟、罗福强及其辩护人卢俊生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   北镇检察院指控，2018年2月23日至2018年9月25日期间，被告人张治昌伙同被告人罗福强、张某1（另案处理），在未取得采矿许可证的情况下对北镇市富屯乡新立村石棚沟东采石场和原胡某北镇市富屯乡新立村石棚沟西采石场进行非法开采，上述两个采石场均在辽宁医巫闾山国家级自然保护区内，系禁止开采区。北镇市国土资源局、辽宁医巫闾山国家级自然保护区朝阳管理处多次下达停产、停业通知，二被告人拒不停止非法开采。2018年9月27日，经中国建筑材料工业地质勘查中心辽宁总队鉴定：北镇市富屯乡新立村石棚沟东采石场采出量为1789立方米，北镇市富屯乡新立村石棚沟西采石场采出量为2761立方米，共计4550立方米。2018年9月29日，经北镇市价格认证中心估价：被告人张治昌、罗福强、张佳俊（另案处理）非法开采的4550立方米花岗岩矿体价值人民币558740.00元。2018年9月25日，被告人张治昌、罗福强被机关抓获。   公诉机关认为，被告人张治昌、罗福强的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。故提起公诉，请依法判处。   北镇检察院告诉称，经辽宁工程勘察设计院编制了北镇市富屯乡石棚（东、西）采场矿山修复方案、预算书证明修复工程预算为人民币154889.28元。二被告人非法开采北镇市富屯乡石棚沟（东、西）采石场矿产资源的违法行为造成矿产资源的严重破坏，损害了矿产资源和生态环境的稳定性和功能性，侵犯了国家利益和社会公共利益，根据《中华人民共和国矿产资源法》第二十条（五款）、《中华人民共和国自然保护区条例》第二十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条（五）、（六）项的规定应承担相应的民事侵权责任。   北镇法院原审查明，2018年2月23日至2018年9月25日期间，被告人张治昌伙同被告人罗福强、张某2（另案处理），在未取得采矿许可证的情况下对北镇市富屯乡新立村石棚沟东采石场和原胡某北镇市富屯乡新立村石棚沟西采石场进行非法开采，上述两个采石场均在辽宁医巫闾山国家级自然保护区内，系禁止开采区。北镇市国土资源局、辽宁医巫闾山国家级自然保护区朝阳管理处多次下达停产、停业通知，二被告人拒不停止非法开采。2018年9月27日，经中国建筑材料工业地质勘查中心辽宁总队鉴定：北镇市富屯乡新立村石棚沟东石场采出量为1789立方米，北镇市富屯乡新立村石棚沟西采石场采出量为2761立方米，共计4550立方米。2018的9月29日，经北镇市价格认证中心估价：被告人张治昌、罗福强、张家俊（另案处理）非法开采的4550立方米花岗岩矿体价值人民币558740元。   公益诉讼部分经审理查明，经辽宁工程勘察设计院编制了北镇市富屯乡石棚（东、西）采场矿山修复方案、预算书证明修复工程预算为人民币154889.28元。二附带民事诉讼被告人已经将154889.28元赔偿款交至该院。   北镇法院原审认为，被告人张治昌、罗福强违反《中华人民共和国矿产资源法》，未取得采矿许可证，擅自进入禁止采矿的自然保护区采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，公诉机关指控被告人张治昌、罗福强犯非法采矿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。根据《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（2）项：采矿许可证被注销、吊销后继续开采矿产资源的属于“未取得采矿许可证擅自采矿”。被告人张治昌、罗福强辩护人提出二被告人不构成非法采矿罪的辩护意见无法律依据，不予采纳。被告人张治昌、罗福强系共同犯罪，应依法惩处。被告人张治昌起主要作用系主犯，应按照所参与的全部犯罪进行处罚，被告人罗福强起次要作用系从犯，比照主犯应当减轻处罚。被告人张治昌已年满七十五周岁，可以从轻处罚。二被告人暨附带民事诉讼被告人张治昌、罗福强的非法采矿行为，造成国家矿产资源严重破坏，损害了矿产资源和生态环境的稳定性和功能性，侵犯了国家利益和社会公共利益。应当对非法采矿的区域的矿山地质承担修复费用。鉴于二被告人已缴纳修复山体所需费用，认罪、悔罪，并积极缴纳罚金，对二被告人均可酌情从轻处罚。根据各被告人的犯罪情节及对社会危害程度，北镇法院原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第十七条之一、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第二款规定，判决：一、被告人张治昌犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币2万元（罚金已缴纳）；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、被告人罗福强犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币1万元（罚金已缴纳）；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、依法没收非法开采方料石160块，由机关拍卖后上缴国库；四、依法没收扣押在案的作案工具矿山锯2台、锯片3片、发电机1组、叉车1台，矿山修复费用154889.28元人民币由该院上交国库。   北镇法院重审查明，2018年2月23日至2018年9月25日期间，被告人张治昌伙同被告人罗福强、张某2(另案处理)，在采矿许可证期满未续期的情况下对北镇市富屯乡新立村石棚沟东采石场和原胡某北镇市富屯乡新立村石棚沟西采石场进行非法开采，上述两个采石场均在辽宁医巫闾山国家级自然保护区内，系禁止开采区。北镇市国土资源局、辽宁医巫闾山国家级自然保护区朝阳管理处多次下达停产、停业通知，二被告人拒不停止非法开采。2018年9月27日，经中国建筑材料工业地质勘查中心辽宁总队鉴定：北镇市富屯乡新立村石棚沟东石场采出量为1789立方米，北镇市富屯乡新立村石棚沟西采石场采出量为2761立方米，共计4550立方米。2018的9月29日，经北镇市价格认证中心估价：被告人张治昌、罗福强、张家俊(另案处理)非法开采的4550立方米花岗岩矿体价值人民币558740元。   另查明，经辽宁工程勘察设计院编制了北镇市富屯乡石棚(东、西)采场矿山修复方案、预算书证明修复工程预算为人民币154889.28元。二附带民事诉讼被告人家属已经将154889.28元修复款交至该院。   北镇法院重审认为，被告人张治昌、罗福强违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，擅自进入禁止采矿的自然保护区采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，公诉机关指控被告人张治昌、罗福强犯非法采矿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。被告人张治昌与北镇市景鑫石材有限公司签订了承包合同，虽其承包合同尚未到期，但其合法开采所依据北镇市景鑫石材有限公司采矿许可证于2015年10月25日已期限届满，未办理延续登记而继续开采，属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条（一）项规定的“无许可证”的行为，依法应当认定为“未取得采矿许可证”，故对被告人张治昌辩护人提出被告人不构成非法采矿罪的辩护意见，不予采纳。被告人张治昌、罗福强系共同犯罪，被告人罗福强在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人张治昌已年满75周岁，可以减轻处罚。被告人张治昌及其辩护人、被告人罗福强及其辩护人所提出张治昌、罗福强不构成非法采矿罪的辩解、辩护意见，无事实及法律依据，不予采纳。被告人暨附带民事诉讼被告人张治昌的非法采矿行为，造成国家矿产资源严重破坏，损害了矿产资源和生态环境的稳定性和功能性，侵犯了国家利益和社会公共利益，应当赔偿非法采矿4550立方米花岗岩矿体的价值558740元，以及矿山地质承担修复费用。根据被告人的犯罪情节及对社会危害程度，北镇法院重审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第十七条之一、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第二款、第二百三十七条规定，判决：一、被告人张治昌犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元(罚金已缴纳)；(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)二、被告人罗福强犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元(罚金已缴纳)；(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)三、依法扣押的非法开采方料石160块，由扣押机关依法处理；四、依法扣押在案的作案工具矿山锯2台、锯片3片、发电机1组、叉车1台，由扣押机关依法处理。五、责令被告人张治昌于判决生效后三十日内赔偿非法开采的花岗岩矿体的价值人民币558740元；六、被告人张治昌承担北镇市富屯乡石棚沟(东、西)采场矿山修复费用共计人民币154889.28元（已缴纳）。   经本院二审审理查明，原判决认定上诉人张治昌、罗福强犯非法采矿罪及造成经济损失的事实清楚，有北镇市国土资源局涉嫌刑事犯罪案件移交函、受案登记表、立案决定书、案件来源、抓捕经过；矿山锯、锯片、发电机、叉车；户籍证明；提取笔录及扣押清单；采石场采矿许可证到期说明；北镇市自然资源局出具的关于张治昌、罗福强等人非法采矿的情况说明；停产停业通知书；证人王某、杨某、马某、鲁某、胡某、罗某、李某的证言；北镇市景鑫石材有限公司石棚沟（东、西）采场花岗岩非法采矿勘测报告；北镇市价格认证中心价格认定结论书；辽林复字（2016）33号文件、锦政（2016）26号文件、锦国土资源函发（2014）30号文件、承包合同；光盘；现场录像、现场对比照片；公告及播放证明；矿山修复方案和预算书；辽宁医巫闾山国家级保护区说明及示意图；上诉人张治昌、罗福强的供述与辩解等相关证据予以证明。   上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院二审审理期间未发生变化，二审依法均予确认。上诉人张治昌、罗福强及二上诉人的辩护人在本院审理过程中未提出新的证据。   本院二审认为，上诉人张治昌、罗福强违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，擅自进入禁止采矿的自然保护区采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。二上诉人系共同犯罪，罗福强在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。张治昌犯罪时已满七十五周岁，依法予以从轻处罚。二上诉人的非法采矿行为，造成国家矿产资源严重破坏，损害了矿产资源和生态环境的稳定性和功能性，侵犯了国家利益和社会公共利益，应当赔偿其非法采矿的矿体价值以及承担被破坏环境的修复费用。   关于二上诉人及其辩护人所提其不构成非法采矿罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张治昌、罗福强违反矿产资源法的规定，在采矿许可证有效期已经届满、相关部门多次下达停止违法行为通知书的情况下，仍进入禁止采矿的自然保护区采矿，非法开采的矿体价值达五十余万元，其行为符合非法采矿罪的构成要件，对该上诉理由和辩护意见不予支持。关于上诉人罗福强及其辩护人所提其系被雇佣提供劳务的人员的上诉理由和辩护意见，因与审理查明的事实不符，不予支持。关于上诉人张治昌所提其不应承担民事赔偿责任的上诉理由，因于法无据，不予支持。关于上诉人张治昌所提鉴定的采石量及价值与实际不符及其辩护人所提鉴定机构没有鉴定资质的辩护意见，经查，本案相关鉴定意见系有鉴定资质的鉴定机构依程序作出，依法可以作为定案依据，对该上诉理由和辩护意见不予支持。对锦州市人民检察院的相关出庭意见予以支持。上诉人张治昌、罗福强均无悔罪表现，不符合适用缓刑的条件，同时，二上诉人系共同犯罪，对因犯罪行为造成的经济损失应共同承担赔偿责任。综上，原判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但适用法律有误。根据相关法律规定，审理被告人上诉案件，不得加重被告人的刑罚，同时，原判决的附带民事部分确有错误，应当依照审判监督程序予以纠正。本院二审依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条、第三百三十条、第三百三十一条规定，裁定：驳回上诉，维持原判。   在本院再审庭审中，张治昌辩称：开采时间不对，开采量不对，我不认罪。   其辩护人的辩护意见：一、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》很明确，也就是未取得采矿许可证，才认定为非法采矿罪，而本案中张治昌他有采矿证，每年的年检是行政管理的一种手段。本案认定张治昌构成非法采矿罪没有事实和法律依据。二、本案案发的原因是，2018年9月份，因为在2017年多次发停止开采的通知，但是没有真正停止开采，涉案的矿在2016到2017年期间一直由北镇市局进行经营管理和收取管理费，虽然是到期没有年检，2018年申请乡政府同意后，他才进行的开采，到期没有年检但是开采的事实，是行政违法，因受行政处罚，而不是刑事处罚。   罗福强辩称：我就是一天挣200元，我就是修理的，我修理完必须告诉工人我修好了，你可以干活了，我没有领导干活，我也不知道他有没有手续，然后我一直在外地打工，家里的情况我不清楚。我不认罪。   其辩护人的辩护意见：一、被告人张治昌2018年2月至9月期间在其承包石场内的采矿行为，是在北镇市政府及相关行政部门多次严重违反承诺，至其损失惨重、生活无着的情况下实施的，即使该行为不当，但于情、于某、于法，其本人及其亲属都不应受到刑事法律的处罚。二、本案被告人张治昌在北镇市政府国资局发出《责令停止违法行为通知书》后仍开采部分石料的行为，依法并不构成非法采矿罪。其一，张治昌在承包采石场之时就已经取得了采矿许可证，这是一个基本前提。其二，张治昌的采矿许可证并未被注销、吊销或者撤销。其采矿许可证只是没有“续期”。三、侦查机关在办理本案过程中多处行为严重违反相关法律规定，某些行政部门明显造假，程序正义和实体正义严重缺失。四、从犯是相对主犯而言的，没有主犯就不可能成立共同犯罪，罗福强不构成共同犯罪。   锦州市人民检察院出庭意见：原审被告人张治昌、罗福强在挂靠的北镇市景鑫石材有限公司的采矿许可证废止且经北镇市国土资源局和北镇市局多次送达停业通知书的情况下，仍组织人员继续非法采矿，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百四十三条的规定，构成非法采矿罪，且情节特别严重。针对原审判决对二被告人适用缓刑的意见，我国刑法第72条第一款规定了缓刑适用条件，其中要求被告人“有悔罪表现”。悔罪表现是对被告人主观态度方面的评价，作为衡量其不致再次危害社会的因素。因此，单纯承认犯罪事实只体现被告人对客观事实的供述真实性，并不能说明其对自己所犯罪行的态度，被告人拒不供认犯罪事实，证实并未真正认罪伏法，不认罪本身就显示其对法律还有一定的对抗性，不认可法律对自身行为的处罚，从而不能认定其具有悔罪表现，因此，不宜对其再适用缓刑。请在综合认定二被告人是否“有悔罪表现”的基础上依法进行量刑。   经再审查明，原审载卷的证据，均经原审庭审举证、质证，再审审理期间未发生变化，本院依法均予确认。原审上诉人张治昌、罗福强及二原审上诉人的辩护人在本院再审审理过程中未提出新的证据。原判决认定上诉人张治昌、罗福强犯非法采矿罪及造成经济损失的事实清楚，本院予以确认。   本院认为，原审上诉人张治昌、罗福强违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，擅自进入禁止采矿的自然保护区采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。二原审上诉人系共同犯罪，罗福强在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。张治昌犯罪时已满七十五周岁，依法予以从轻处罚。本院二审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。依据2013年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（已于2021年3月1日废止）第三百二十五条第一款第七项规定，审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。缓刑与实刑相比只是刑罚执行方式的不同，不属于量刑畸轻，本院二审关于北镇法院重审对张治昌、罗福强适用缓刑错误，应当依照审判监督程序予以纠正的认定有误。原审上诉人张治昌、罗福强虽无悔罪表现，但依法不应加重二原审上诉人的刑罚。   二原审上诉人的非法采矿行为，造成国家矿产资源严重破坏，损害了矿产资源和生态环境的稳定性和功能性，侵犯了国家利益和社会公共利益，应当承担被破坏环境的修复费用，北镇法院重审判决张治昌承担矿山修复费用人民币154889.28元正确。北镇法院重审对扣押的赃物及作案工具的处理不够具体明确，应予纠正。   关于北镇检察院要求张治昌、罗福强赔偿非法采矿的矿体价值558740元一节，依据2015年1月7日起施行的《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十一条规定（已于2020年12月23日修正），恢复原状（即修复生态环境）、赔偿损失一般为选择性诉求，判决恢复原状或承担修复费用后一般不存在再赔偿损失的问题，对非法采矿犯罪的违法所得及其收益，依法追缴或者责令退赔即可，故应认定北镇检察院该项诉求无法律依据，本院不予支持。   综上所述，原审判决适用法律不当，应予纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百七十二条第一款第三项规定，判决如下：   一、维持本院（2020）辽07刑终115号刑事附带民事裁定及辽宁省北镇市人民法院（2019）辽0782刑初227号刑事附带民事判决中对原审上诉人张治昌、罗福强定罪量刑及张治昌承担矿山修复费部分，即原审上诉人张治昌犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元(罚金已缴纳)；原审上诉人罗福强犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元(罚金已缴纳)；原审上诉人张治昌承担北镇市富屯乡石棚沟(东、西)采场矿山修复费用共计人民币154889.28元（已缴纳）；   二、撤销本院（2020）辽07刑终115号刑事附带民事裁定及辽宁省北镇市人民法院（2019）辽0782刑初227号刑事附带民事判决中原审上诉人张治昌赔偿非法开采的黄岗岩矿体价值及对扣押的非法开采方石料、作案工具的处理方式，即依法扣押的非法开采方料石160块，由扣押机关依法处理；依法扣押在案的作案工具矿山锯2台、锯片3片、发电机1组、叉车1台，由扣押机关依法处理；责令原审上诉人张治昌于判决生效后三十日内赔偿非法开采的花岗岩矿体的价值人民币558740元；   三、依法没收非法开采方料石160块，由机关拍卖后上缴国库；   四、依法没收扣押在案的作案工具矿山锯2台、锯片3片、发电机1组、叉车1台，由机关上缴国库；   五、驳回辽宁省北镇市人民检察院的其他附带民事公益诉讼请求。   本判决为终审判决。   审判长 孙 涛   审判员 姚雪峰   审判员 刘树林   二〇二一年七月十六日   法官助理韩双   书记员项彦琳