北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终6676号上诉人（原审被告）：北京兆阳互动网络技术有限公司，住所地北京市东城区法华寺街******。法定代表人：王艳芳，经理。委托诉讼代理人：李雷鸣，北京植德（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵亚平，男，北京兆阳互动网络技术有限公司员工。被上诉人（原审原告）：林伟，男，1984年8月27日出生，汉族，住福建省闽侯县。被上诉人（原审原告）：徐姮，女，1962年11月30日出生，汉族，住上海市虹口区。被上诉人（原审原告）：丁敏，男，1973年9月28日出生，汉族，住上海市。三被上诉人共同委托诉讼代理人：顾一峰，上海顾跃进律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：俞佳骅，上海顾跃进律师事务所律师。上诉人北京兆阳互动网络技术有限公司（以下简称北京兆阳公司）因与被上诉人林伟、徐姮、丁敏合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初16168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本院现已审理终结。北京兆阳公司上诉请求：1.请求人民法院依法撤销一审判决，驳回林伟、徐姮、丁敏全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案全部诉讼费用由林伟、徐姮、丁敏承担。事实和理由：一、一审判决判令返还没有法律依据，也超出林伟、徐姮、丁敏的诉请。本案林伟、徐姮、丁敏在向一审法院提起诉讼时隐瞒湖北兆阳互动网络技术有限公司（以下简称湖北兆阳公司）的全部印鉴、证照及经营性资产已全部移交给林伟、徐姮、丁敏的关键事实，以北京兆阳公司及湖北兆阳公司为被告，以北京兆阳公司并未办理财产移交导致无法继续履行合同为由诉请解除林伟、徐姮、丁敏与北京兆阳公司签订的《林伟、徐姮、丁敏与北京兆阳公司之湖北体育彩票市场合作协议书》（以下简称《湖北体育彩票市场合作协议书》），后北京兆阳公司于2020年3月向一审法院提交了答辩意见并附相应证据，对相关事实进行了充分的证明及说理，林伟、徐姮、丁敏见解除合同无望，于2020年5月将诉讼请求变更为要求确认《湖北体育彩票市场合作协议书》无效并要求返还。一审判决并未支持林伟、徐姮、丁敏主张《湖北体育彩票市场合作协议书》无效的诉讼请求。根据《合同法》及《民法典》的规定，在合同并非无效，也并未被解除、被撤销的情况下，不应涉及财物返还的问题。一审法院在林伟、徐姮、丁敏撤回解除合同的诉讼请求，且主张合同无效的诉讼请求被驳回的情况下，却对诉争财物应否返还进行了处理，一审判决判令的返还没有任何法律依据。且一审判决在说理部分系将林伟、徐姮、丁敏的“合同目的已无法实现”作为应当返还款项的主要理由，而“合同目的无法实现”属于《合同法》及《民法典》规定的当事人可以解除合同的情形，一审法院以该理由判令返还实际上是支持了林伟、徐姮、丁敏已经撤回的要求解除合同的诉讼请求，超出了林伟、徐姮、丁敏的诉请范围。二、一审判决并无法律依据而对返还进行处理导致了一审漏列当事人的程序错误。北京兆阳公司与林伟、徐姮、丁敏之间签订的《湖北体育彩票市场合作协议书》是关于北京兆阳公司委托林伟、徐姮、丁敏进行湖北市场体育彩票客户资源拓展以及林伟等人接管湖北兆阳公司等相关事项的约定，本身并不涉及设备款项的支付，而是以北京兆阳公司收到采购合同的首付款作为该协议的生效条件。北京兆阳公司收到的是湖北兆阳公司按2018年3月28日签订的《湖北省即开型彩票辅助销售终端采购协议》及《采购订单》的约定支付的设备款，而不是林伟等人支付的合作款。在北京兆阳公司与湖北兆阳公司之间的权利义务关系应按《湖北省即开型彩票辅助销售终端采购协议》及《采购订单》的约定来处理。林伟、徐姮、丁敏接收湖北兆阳公司的全部印鉴、证照及经营性资产，并向湖北兆阳公司支付了85万元，如果相关约定正常履行，则形成林伟、徐姮、丁敏与湖北兆阳公司之间的出资及管理关系；如果相关约定不能正常履行，则形成林伟、徐姮、丁敏与湖北兆阳公司之间的应收应付、原物返还以及损失赔偿等系列法律关系。一审判决支持林伟、徐姮、丁敏返还的诉请，则不可避免地会对湖北兆阳公司的实体权利进行处理，在已经撤回对湖北兆阳公司诉请的情况下，一审法院应当依职权将湖北兆阳公司或其权利义务承受主体追加为本案的当事人。在诉讼过程中，北京兆阳公司得知湖北兆阳公司注销后，经查询国家企业信用信息公示系统，找到了吴蕾、樊景文、索塞克三人出具的《全体投资人承诺书》。依据该承诺书及《北京市高级人民法院关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照、注销后诉讼主体及民事责任承担若干问题的处理意见（试行）》第24条的规定，一审法院应当依职权将吴蕾、樊景文、索塞克三人追加为本案当事人参与诉讼。一审法院目前的处理方式属于漏列当事人的严重程序错误，如二审法院认为应当就返还问题进行处理，则应将本案发回一审重审，由一审法院将吴蕾、樊景文、索塞克三人追加为本案当事人，就北京兆阳公司与湖北兆阳公司的权利义务承担主体及林伟、徐姮、丁敏三方之间的权利与义务关系进行审理。三、一审判决认为北京兆阳公司有违诚信原则，对湖北兆阳公司的恶意注销负有责任的认定完全是主观臆断，与本案事实、证据完全不符且有悖常理。一审判决在本院认为部分认定：在林伟、徐姮、丁敏未就湖北兆阳公司的股东进行变更的情况下，北京兆阳公司对湖北兆阳公司仍有一定的控制权。而在诉讼中，无论是北京兆阳公司还是湖北兆阳公司，在明知有诉讼的情况下，选择将湖北兆阳公司注销。虽然从形式上看是索塞克等人办理的注销手续，但由于索塞克等人为名义股东，若没有实际股东北京兆阳公司的同意，索塞克等人也不可能自行办理注销手续。一审判决的上述推断与事实严重不符，详述如下：1.关于控制权。北京兆阳公司在提交给一审法院的答辩意见的第一部分和第二部分已经就北京兆阳公司与林伟、徐姮、丁敏签订《湖北体育彩票市场合作协议书》的背景和具体签订、履行过程进行了详述，并提供了翔实的证据。湖北兆阳公司系用于市场推广活动的平台公司，北京兆阳公司无论是在与林伟、徐姮、丁敏签订的《湖北体育彩票市场合作协议书》中，还是在与其前手周榕飞、林丽书签订的《湖北体育彩票市场合作协议书》中，第4.3条均明确约定：合作期间，北京兆阳公司不承担出资义务，不参与公司分红，公司由合作方自行出资经营，自负盈亏。可见北京兆阳公司既不负责湖北兆阳公司的经营，也不控制湖北兆阳公司。事实上，北京兆阳公司与林伟、徐姮、丁敏本不相识，林伟、徐姮、丁敏系其前手周榕飞、林丽书找来接手其在《湖北体育彩票市场合作协议书》项下权利义务关系。北京兆阳公司也不控制湖北兆阳公司的证照、印鉴、银行账户和资产，移交是发生在作为湖北当地合作方的前后手之间。尤其是在林伟、徐姮、丁敏接手湖北兆阳公司的证照、印鉴、银行账户和资产后，林伟、徐姮、丁敏实际掌握公司经营所需的全部要素，一审判决从何得出北京兆阳公司对湖北兆阳公司有控制权的结论。2.未经同意的注销。一审判决在该部分故意将北京兆阳公司与湖北兆阳公司的名义股东相混淆，推断湖北兆阳公司的名义股东是征得北京兆阳公司同意后才办理了湖北兆阳公司的注销。而事实上，北京兆阳公司对湖北兆阳公司如何注销确不知情，也不清楚在林伟、徐姮、丁敏掌握公司印鉴、证照的情况下湖北兆阳公司的名义股东将湖北兆阳公司注销是否存在不依法、依规的情形。如果湖北兆阳公司未注销，而是继续作为独立法人存在，则林伟、徐姮、丁敏根本没有借口可以越过湖北兆阳公司向北京兆阳公司要求返还，即便林伟、徐姮、丁敏掌握湖北兆阳公司的公章、营业执照，能够以湖北兆阳公司的名义提起诉讼，则湖北兆阳公司的诉请也只能以《湖北省即开型彩票辅助销售终端采购协议》及《采购订单》为基础，上述合同的主要部分已履行完毕，次要部分款项作为特定设备的订金也已经因湖北兆阳公司逾期付款而被设备生产厂家扣收，湖北兆阳公司的诉请不可能得到支持。可见，湖北兆阳公司的注销是对北京兆阳公司不利而对林伟、徐姮、丁敏有利的情形。一审判决的上述推断有悖常理。吴蕾、樊景文、索塞克三人是林伟、徐姮、丁敏前前手合作方的代表，北京兆阳公司与之有联系，但没有任何控制能力，如果北京兆阳公司能够控制湖北兆阳公司的名义股东，则北京兆阳公司一定不会同意办理湖北兆阳公司的注销。北京兆阳公司是在2020年1月无意中查询到开庭公告才知道本案的存在，与一审法院取得联系，2020年3月才收到一审法院送达的文书，不可能未卜先知地要求吴蕾、樊景文、索塞克三人在2019年8月办理湖北兆阳公司的注销手续。请二审法院注意，林伟、徐姮、丁敏在2018年12月作为原告提起诉讼时作为湖北兆阳公司的实际管理方既掌握着湖北兆阳公司的公章和营业执照，又将湖北兆阳公司列为本案被告，属于极不诚信的诉讼行为。四、一审判决的诸多混淆之处。除上述错误外，一审法院还有诸多混淆之处，导致作出了严重错误的判决，分述如下：1.83.6万元是设备款而不是合作款。本案涉及的83.6万元是基于《湖北省即开型彩票辅助销售终端采购协议》及《采购订单》而由湖北兆阳公司向北京兆阳公司支付的设备款，林伟本人接管湖北兆阳公司后亲自办理的汇款单上也注明款项用途是“湖北兆阳设备款”，可见关于83.6万元的性质本应没有异议。但一审判决还是认为“采购合同项下的首付款为履行《湖北体育彩票市场合作协议书》的一部分”，认为该款有合作款的性质，进而以《湖北体育彩票市场合作协议书》的合同目的无法实现为由支持林伟、徐姮、丁敏的返还主张。《湖北体育彩票市场合作协议书》并未约定任何合作费用，北京兆阳公司也未基于《湖北体育彩票市场合作协议书》向林伟、徐姮、丁敏收取任何款项，无论该协议应如何处理，均不产生北京兆阳公司向林伟、徐姮、丁敏返还款项的法律效果。2.是“不愿”而不是“不能”。林伟、徐姮、丁敏全面接管湖北兆阳公司之前，与北京兆阳公司时任法定代表人赵亚平一同拜访了湖北省体育彩票管理中心雷主任，如果不是得到了湖北省体育彩票管理中心对于北京兆阳公司、湖北兆阳公司合作模式的认可和支持，林伟、徐姮、丁敏也不会接手湖北兆阳公司与北京兆阳公司的合作关系。林伟、徐姮、丁敏接管湖北兆阳公司之后，既未筹措资金以履行湖北兆阳公司与北京兆阳公司之间《采购订单》明确的70%付款义务，也未如约办理湖北兆阳公司60%股权的受让事宜，北京兆阳公司发函催促付款以及索塞克要求办理股权转让均未果。合同履行过程中既不存在设备不能正常使用的情况，也未出现湖北省体育彩票管理中心限制湖北兆阳公司运营或要求解除与北京兆阳公司签订的《投放自助终端代理销售即开型体育彩票合作协议》（以下简称《即开型体彩合作协议》）的情况。林伟、徐姮、丁敏履行《湖北体育彩票市场合作协议书》不存在任何障碍，林伟、徐姮、丁敏也从未以自己的名义或湖北兆阳公司的名义向北京兆阳公司提出任何需要由北京兆阳公司协调解决的经营问题，从未向吴蕾、樊景文、索塞克三人提出过转股要求或向北京兆阳公司提出过协助转股的要求。2018年6月北京兆阳公司与林伟、徐姮、丁敏签订《湖北体育彩票市场合作协议书》及完成交接后，林伟、徐姮、丁敏未采取任何进一步履行《湖北体育彩票市场合作协议书》的行动，也未就该协议的履行提出任何主张，而是在仅仅6个月后的2018年12月即向一审法院提起诉讼，要求解除协议、返还款项。湖北兆阳公司的注销发生在2019年8月，一审法院却在判决中将湖北兆阳公司的注销作为林伟、徐姮、丁敏越过湖北兆阳公司直接向北京兆阳公司索要款项的理由，也作为林伟、徐姮、丁敏合同目的无法实现的理由，显属倒果为因。林伟、徐姮、丁敏不应当在2018年12月即预见到湖北兆阳公司会被注销。如果真能预见到，则林伟、徐姮、丁敏手握湖北兆阳公司的公章和营业执照，能够轻而易举地推翻注销程序。由上可知，不是《湖北体育彩票市场合作协议书》因客观原因不能履行，而是林伟、徐姮、丁敏出于财力、经营能力、经营意愿等方面的原因不愿履行，无论是最初提出的解除合同请求还是变更后的认定合同无效的请求，都只是林伟、徐姮、丁敏反悔后而提出的借口。五、一审判决结果将导致严重的不公平。一审法院支持了林伟、徐姮、丁敏返还款项的要求，会造成对北京兆阳公司极不公平的结果。83.6万元的构成非常明确，其中51.2万元为已交付湖北兆阳公司的老设备的设备款（该部分合同已履行完毕）；其余32.4万元为订制新设备的订金款（因严重逾期被生产厂家扣收）。即便北京兆阳公司返还83.6万元的同时林伟、徐姮、丁敏将老设备返还给北京兆阳公司，北京兆阳公司也不能凭着这些老设备要求生产厂家返还货款51.2万元，不能凭一审判决要求生产厂家将32.4万元的新设备订金款一并返还。此案是林伟、徐姮、丁敏因自身意愿反悔而将北京兆阳公司拖入诉讼之中，林伟、徐姮、丁敏接管后的湖北兆阳公司没有依约从事任何推广活动，北京兆阳公司不但没有从协议履行中获取任何收益，反而因林伟、徐姮、丁敏的反悔及一审判决硬生生承担83.6万元的损失，于情于理，何等不公。综上，一审判决在程序处理、事实认定及法律适用方面均存在严重的错误，恳请贵院依法予以纠正，支持北京兆阳公司的上诉请求。林伟、徐姮、丁敏辩称，同意一审判决，不同意北京兆阳公司的上诉请求。虽然林伟、徐姮、丁敏坚持《湖北体育彩票市场合作协议书》无效，但一审法院判决结果正确。北京兆阳公司与林伟、徐姮、丁敏签订的《湖北体育彩票市场合作协议书》是在北京兆阳公司与湖北省体育彩票管理中心签订的合作协议、北京兆阳公司与湖北兆阳公司签订采购协议的基础上签订的。北京兆阳公司与湖北省体育彩票管理中心签订的《即开型体彩合作协议》明确北京兆阳公司为彩票代销，其与案外人签订的委托经营协议既违反了合作协议的合同约定，也违反了法律规定，故该协议应无效，故而北京兆阳公司与林伟、徐姮、丁敏签订的《湖北体育彩票市场合作协议书》也应无效。无论合同是否有效，都应当返还林伟、徐姮、丁敏向北京兆阳公司支付的836000元。协议明确约定了北京兆阳公司不得以任何形式转让彩票销售权给其他关联方和第三方，而林伟、徐姮、丁敏与北京兆阳公司签订协议的目的就是为了接管湖北兆阳公司经营彩票，违反了与湖北省体育彩票管理中心签订的合作协议的约定，合同目的无法实现。且湖北兆阳公司被恶意注销，合同目的连实现的基础也没有了。综上，无论是林伟、徐姮、丁敏认为合同无效还是一审判决确认的合同目的无法实现，北京兆阳公司都应当返还836000元。林伟、徐姮、丁敏向一审法院起诉请求：1．判令解除林伟、徐姮、丁敏与北京兆阳公司签订的《湖北体育彩票市场合作协议书》；2．判令北京兆阳公司返还设备款836000元；3．案件受理费由北京兆阳公司负担。诉讼中，林伟、徐姮、丁敏将诉讼请求第一项变更为要求判令林伟、徐姮、丁敏与北京兆阳公司签订的《湖北体育彩票市场合作协议书》无效。一审法院认定事实：北京兆阳公司原名称为北京兆阳广告传媒有限公司，2017年7月10日变更为现名称。2018年6月11日，甲方北京兆阳公司与乙方林伟、丙方徐姮、丁方丁敏签订《湖北体育彩票市场合作协议书》，约定：鉴于北京兆阳公司与周榕飞、林丽书之湖北市场协议书经由周榕飞、林丽书要求变更为乙方林伟、丙方徐姮、丁方丁敏，并同意原协议书作废。北京兆阳公司与乙丙丁方达成湖北市场开拓合作协议，甲方授权乙方丙方丁方全权负责甲方合资公司的湖北市场开拓工作。就关于甲、乙、丙、丁四方在湖北市场项目上的合作事项达成如下协议。乙丙丁方利用自身资源为甲方开拓湖北市场体育彩票客户资源等合作方，乙丙丁方协助促成甲方与目标市场和市场合伙人等合作方达成合作，并保证甲方市场推广目的的实现。四方同意本协议项下的合作期限为自本协议签署并生效之日起长期有效。合作期间，甲方协助乙丙丁方完成湖北兆阳公司的股权变更，乙丙丁方占湖北兆阳公司60％股权；同意并完成修改法定代表人为林伟，乙丙丁方派人接管湖北兆阳公司，并清点接收体育彩票相关设备，甲方湖北兆阳公司原人员全部退出。四方同意，乙丙丁方按计划完成湖北兆阳公司改造后，在甲方协助下，就前期甲方湖北合伙人的合理开办费用协商后合理付费接收。甲乙丙丁方约定首次采购合同的首付款北京兆阳公司收到后，本合同同步生效，按计划开始各项湖北公司移交手续。本协议乙丙丁三方保证原周榕飞、林丽书同意变更为林伟、徐姮和丁敏签字并盖章之日起生效。甲方湖北兆阳公司与乙方北京兆阳公司签订了编号为BJZY-HB-20180316的《湖北省即开型彩票辅助销售采购终端协议》，约定：甲方按照本协议约定的程序和价格向乙方采购销售终端，甲方通过向乙方下发《采购订单》的形式进行设备订货，每批次订货数量不得低于20台，乙方应在接到《采购订单》后5个工作日内以书面形式予以确认，《采购订单》一经乙方确认将视为本协议框架下的一个独立子协议，受本协议条款的约束。乙方确认《采购订单》后的3个工作日内，甲方应向乙方支付订单总金额的30％货款作为订金，乙方安排生产，甲方在收到货物生产完成信息后，应向乙方支付订单总金额的剩余70％货款，乙方安排即可发货。附件一《采购订单》载明：编号BJZY-HB-20180316，供方北京兆阳公司，需方湖北兆阳公司，需方今向供方订购以下产品：大型机120台，单价21600元，金额小计2592000元；小型机20台，单价4000元，金额小计80000元；合计2672000元。备注：其中20台大机器＋20台小机器为接收原湖北兆阳公司股东设备，100台为新订购设备（50台马上订购＋50台6月1日订购）；首次付款为836000，其中含原股东设备款512000＋新订50台设备的30％订金款324000，乙方收到后，即可安排新设备生产和湖北公司股权变更、设备移交等事宜；合同签订后甲方3日内付清首付款，订单合同及湖北兆阳公司的股权变更合同同时生效。特别备注：下半年伍拾万台大型机订单，甲乙双方同意视市场情况再定。采购订单落款处显示，需方周榕飞签字、湖北兆阳公司加盖合同专用章，日期为2018年3月28日，供方北京兆阳公司加盖合同专用章，日期为2018年3月22日。2018年6月4日，林伟向湖北兆阳公司支付了850000元，备注湖北体彩设备款；同日，湖北兆阳公司提交的人民币结算业务申请书显示，申请人湖北兆阳公司，收款人北京兆阳公司，金额836000元，现金业务请填写处填写了林伟的姓名及证件号码，其他附加信息及用途处为湖北体彩设备款。诉讼中，北京兆阳公司认可其收到了湖北兆阳公司向其支付的836000元，并称性质为采购订单的首次付款，其中512000元为采购已有设备，剩余款项系采购新设备的订金。《湖北兆阳公司交接情况》显示，参与人员林伟、丁敏、徐姮，交接时间2018年6月5日，交接人员索塞客，交接情况为2017年11月开始着手湖北兆阳体彩筹备，在沌口经济开发区东合中心附件区域有尝试布点，自交接日前公司未进行正式运营。交接现状为：公司在2018年3月22日与北京兆阳公司签订的《湖北省即开型彩票辅助销售终端采购协议（编号：BJZY-HB-20180316）》转由受让方全额全权履约；办公平台设备基本配置见清单。已签订合同情况为：只签署了《湖北省即开型彩票辅助销售终端采购协议（编号：BJZY-HB-20180316）》，双方约定该合同从交接日起，原有合同约定由原公司股东负责。另查一，林伟、徐姮、丁敏提交的甲方湖北省体育彩票管理中心与乙方北京兆阳公司签订的《投放自助终端代理销售即开型体育彩票合作协议》复印件显示，甲方授权乙方在湖北省开展投放自助终端代理销售即开型体育彩票，乙方通过自身开拓渠道投放自助终端开展体彩即开型彩票代理销售业务。协议期内甲方授权乙方代销甲方拥有委托销售权的所有即开型体育彩票，乙方在协议期内不得以任何形式将即开型体育彩票的销售权转给其他关联方或任何第三方。北京兆阳公司认可上述合作协议合法有效，并称上述合作协议能够体现就关于湖北市场的合作是存在交易基础的。北京兆阳公司提交的其作为甲方（委托人）与乙方（受托人）湖北兆阳公司签订的《委托经营协议》复印件显示：北京兆阳公司委托湖北兆阳公司为甲方在湖北省体彩自助式终端设备运营、彩票发行、广告发布、互联网运营等项目的委托运营方。甲方作为中国体育彩票在湖北省的批准销售机构，委托乙方利用自身社会资源优势，在湖北省区域内，代理销售“顶呱刮”即开型体育彩票，并进行社会渠道的市场开发工作，完成约定数量纸质即开型体育彩票自助终端的采购、部署、运营、维护等相关工作。甲方协助乙方所辖销售网点及时核发即开型体育彩票指定销售点、标志牌、彩票代销证，并协助乙方办理相关的审批手续。乙方网点的设立要经湖北省体彩中心审核，并按其规定进行销售。林伟、徐姮、丁敏对上述委托经营协议的真实性予以认可，并称因体育彩票的代销者不得委托他人代销，故该份委托经营协议应为无效。另查二，湖北兆阳公司于2019年8月26日完成注销登记，注销前登记的股东为吴蕾、樊景文、索塞客。林伟、徐姮、丁敏及北京兆阳公司均认可湖北兆阳公司的股东并未进行变更，就未进行变更的原因，北京兆阳公司称系林伟、徐姮、丁敏不配合办理且北京兆阳公司对湖北兆阳公司注销一事并不知情；林伟、徐姮、丁敏称系因其发现北京兆阳公司没有授权他人代销彩票的权利，而林伟、徐姮、丁敏在签订合同后与北京兆阳公司的关系实际就是销售和委托经营关系，故没有进行股权转让。关于合同效力问题，林伟、徐姮、丁敏表示坚持认为无效，但无论有效无效，都要求北京兆阳公司返还设备款。北京兆阳公司则认为合同有效。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《彩票管理条例》第十五条：彩票发行机构、彩票销售机构可以委托单位、个人代理销售彩票。彩票发行机构、彩票销售机构应当与接受委托的彩票代销者签订彩票代销合同。福利彩票、体育彩票的代销合同示范文本分别由国务院民政部门、体育行政部门制定。彩票代销者不得委托他人代销彩票。第十六条：彩票销售机构应当为彩票代销者配置彩票投注专用设备。彩票投注专用设备属于彩票销售机构所有，彩票代销者不得转借、出租、出售。本案中，一方面，就林伟、徐姮、丁敏与北京兆阳公司的合作内容而言，《湖北体育彩票市场合作协议书》约定，北京兆阳公司与林伟、徐姮、丁敏达成湖北市场开拓合作协议，北京兆阳公司授权林伟、徐姮、丁敏全权负责湖北市场开拓工作，林伟、徐姮、丁敏利用自身资源为北京兆阳公司开拓湖北市场体育彩票客户资源等合作方，林伟、徐姮、丁敏协助促成北京兆阳公司与目标市场和市场合伙人等合作方达成合作，并保证北京兆阳公司市场推广目的的实现。上述《湖北体育彩票市场合作协议书》中，北京兆阳公司与林伟、徐姮、丁敏约定的合作内容为湖北市场的开拓工作，《湖北体育彩票市场合作协议书》虽对湖北兆阳公司的股权变更、设备接收、人员及接管问题进行了约定，林伟、徐姮、丁敏亦认为其与北京兆阳公司签署《湖北体育彩票市场合作协议书》实质即为了接管湖北兆阳公司并进行湖北地区的彩票销售，但《湖北体育彩票市场合作协议书》无法体现北京兆阳公司以签署前述协议书的方式直接委托林伟、徐姮、丁敏代销彩票或直接委托林伟、徐姮、丁敏以湖北兆阳公司的名义代销彩票。另一方面，林伟、徐姮、丁敏称因北京兆阳公司无权委托他人代销彩票，因此北京兆阳公司与湖北兆阳公司签订的《委托经营协议》应归于无效，《湖北体育彩票市场合作协议书》也同理应归于无效，就北京兆阳公司委托湖北兆阳公司代销彩票的效力问题，在湖北兆阳公司已经注销的情况下，应由湖北兆阳公司注销前的股东进行主张，但经工商登记信息查询及双方当事人认可，林伟、徐姮、丁敏并未登记为湖北兆阳公司的股东，故林伟、徐姮、丁敏对北京兆阳公司委托他人代销彩票的效力问题提出异议，在主体资格上存在瑕疵。综合以上两点，林伟、徐姮、丁敏依据《彩票管理条例》第十五条的规定主张《湖北体育彩票市场合作协议书》无效，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。就林伟、徐姮、丁敏称北京兆阳公司违反《彩票管理条例》第十六条的规定，不得将设备转借、出租、出售。本案所涉彩票类型系即开型彩票，区别于以投注方式销售的彩票；本案所涉设备为即开型彩票辅助销售终端，与彩票投注专用设备亦存在根本性的区别，故林伟、徐姮、丁敏依据《彩票管理条例》第十六条主张《湖北体育彩票市场合作协议书》无效缺乏事实依据，一审法院亦不予支持。关于林伟、徐姮、丁敏主张北京兆阳公司返还设备款836000元。林伟将850000元支付给湖北兆阳公司后，湖北兆阳公司向北京兆阳公司支付了836000元，林伟、徐姮、丁敏提交《湖北省即开型彩票辅助销售终端采购协议》及《采购订单》用以体现其履行了合同义务。从《湖北省即开型彩票辅助销售终端采购协议》及《采购订单》的约定看，836000元形成的基础系北京兆阳公司与湖北兆阳公司签订的《湖北省即开型彩票辅助销售终端采购协议》及《采购订单》，性质系湖北兆阳公司向北京兆阳公司支付的采购设备的首次付款，北京兆阳公司对此亦予以认可。对于836000元是否应当返还及返还给谁，一审法院认为，首先，根据《湖北体育彩票市场合作协议书》约定，北京兆阳公司应协助林伟、徐姮、丁敏办理湖北兆阳公司的股权变更手续，对于未办理变更手续的原因，双方各执一词；一审法院认为湖北省体育彩票管理中心与北京兆阳公司签订的《投放自助终端代理销售即开型体育彩票合作协议》明确约定，北京兆阳公司在协议期内不得以任何形式将即开型体育彩票的销售权转给其他关联方或第三方，而根据北京兆阳公司与湖北兆阳公司的《委托经营协议》可知，湖北兆阳公司接受北京兆阳公司委托在湖北地区代理销售“顶呱刮”即开型彩票；北京兆阳公司与湖北兆阳公司的该项约定实际上违反了《投放自助终端代理销售即开型体育彩票合作协议》前述约定；林伟、徐姮、丁敏与北京兆阳公司合作的目的在于经营湖北兆阳公司，在湖北体育彩票市场项目上与北京兆阳公司合作，在此情况下，林伟、徐姮、丁敏有理由不办理湖北兆阳公司的股东变更手续。其次，北京兆阳公司认可其与武汉云骏信息技术有限公司（以下简称云骏公司）、刘凯合资设立湖北兆阳公司，吴蕾、樊景文、索塞克为名义股东，后认可云骏公司、刘凯收到北京兆阳公司的退款后退出湖北兆阳公司，在林伟、徐姮、丁敏未就湖北兆阳公司的股东进行变更的情况下，北京兆阳公司对湖北兆阳公司仍有一定的控制权。而在诉讼中，无论是北京兆阳公司还是湖北兆阳公司，在明知有诉讼的情况下，选择将湖北兆阳公司注销。虽然从形式上看是索塞克等人办理的注销手续，但由于索塞克等人为名义股东，若没有实际股东北京兆阳公司的同意，索塞克等人也不可能自行办理注销手续。北京兆阳公司称对湖北兆阳公司注销一事不知情，但湖北兆阳公司注销，作为实际出资人的北京兆阳公司的权益势必受到影响，而湖北兆阳公司注销至今，北京兆阳公司对此并未提出任何异议。再次，从林伟、徐姮、丁敏提交的证据来看，其将资金汇入湖北兆阳公司后，湖北兆阳公司再汇入北京兆阳公司，在汇款当时，林伟、徐姮、丁敏等人与湖北兆阳公司的名义股东索塞克签署了关于湖北兆阳公司的交接清单，因此其以湖北兆阳公司名义汇款具有合理性。而在湖北兆阳公司被恶意注销后，在林伟、徐姮、丁敏提交证据证明其为实际付款人的情况下，林伟、徐姮、丁敏有权利以自己的名义主张权利。从林伟、徐姮、丁敏与北京兆阳公司签订的《湖北体育彩票市场合作协议书》约定内容看，湖北兆阳公司已经注销，林伟、徐姮、丁敏的合同目的已无法实现；此外，《湖北体育彩票市场合作协议书》明确约定的生效条件为北京兆阳公司收到首次采购合同的首付款，即是说，采购合同项下的首付款为履行《湖北体育彩票市场合作协议书》的一部分。而北京兆阳公司以款项为湖北兆阳公司交付，应由湖北兆阳公司主张的答辩意见，有违诚信原则。综上，一审法院对林伟、徐姮、丁敏要求北京兆阳公司返还款项的诉讼请求，予以支持。因北京兆阳公司未在本案中就设备提出反诉，故一审法院对该部分不予处理。据此，一审法院于2020年12月判决：一、北京兆阳公司于判决生效之日起十日内向林伟、徐姮、丁敏返还836000元；二、驳回林伟、徐姮、丁敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。北京兆阳公司向本院提交了湖北兆阳公司的股权结构图，欲证明北京兆阳公司不是湖北兆阳公司的股东及名义股东。林伟、徐姮、丁敏对上述证据发表质证意见称，北京兆阳公司一审中提供的2017年8月25日签订《合资入股协议书》明确写明北京兆阳公司与云骏公司、刘凯设立了湖北兆阳公司；周榕飞、林丽书与北京兆阳公司2018年3月签订的《湖北市场合作协议》约定周榕飞、林丽书占湖北兆阳公司的60％，可能剩余的40％事实还控制在北京兆阳公司手中。周榕飞、林丽书退出后控制人就只有北京兆阳公司，故该股权结构图并不能达到证明目的。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。北京兆阳公司与林伟、徐姮、丁敏签订的《湖北体育彩票市场合作协议书》系各方真实的意思表述，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案中，首先，北京兆阳公司自湖北省体育彩票管理中心取得在湖北省开展投放自助终端代理销售即开型体育彩票的授权，从北京兆阳公司与云骏公司及刘凯签订的《合资入股协议书》可以看出，三方各自出资并分别持股40%、50%、10%，设立湖北兆阳公司的目的是使得湖北兆阳公司亦取得在湖北省开展投放自助终端代理销售即开型体育彩票的权利；其次，虽然湖北兆阳公司登记的股东为吴蕾、樊景文、索塞克，但一审中北京兆阳公司认可吴蕾、樊景文、索塞克为名义股东，亦认可云骏公司、刘凯收到北京兆阳公司的退款后退出湖北兆阳公司，故在林伟、徐姮、丁敏未实际成为湖北兆阳公司股东前，北京兆阳公司对湖北兆阳公司有控制权；最后，北京兆阳公司与林伟、徐姮、丁敏签订的《湖北体育彩票市场合作协议书》约定的生效条件为首次采购合同的首付款北京兆阳公司收到后同步生效，按计划开始各项湖北兆阳公司的移交手续，该项合同的目的在于取得湖北兆阳公司的经营权，现湖北兆阳公司已经注销，林伟、徐姮、丁敏的合同目的已无法实现，虽然林伟、徐姮、丁敏一审起诉返还设备款是基于《湖北体育彩票市场合作协议书》无效，一审法院经审理后认为不存在无效事由；但林伟、徐姮、丁敏一审中表示，无论合同解除还是无效，其均要求返还已付款项，为了避免诉累，一审法院基于已查明的事实判令北京兆阳公司返还设备款，并无不当，本院予以确认。虽然客观上是林伟将设备款先转账至湖北兆阳公司，再由湖北兆阳公司转账至北京兆阳公司，但林伟的上述汇款行为应属于在履行《湖北体育彩票市场合作协议书》中约定的义务；在林伟、徐姮、丁敏的合同目的无法实现的情况下，一审法院判决北京兆阳公司返还83.6万元设备款，理由成立，本院予以确认。北京兆阳公司上诉主张不应返还无法律依据，且有违诚信原则，北京兆阳公司应严格遵守其与湖北省体育彩票管理中心之间关于不得以任何形式将即开型体育彩票的销售权转给其他关联方或第三方的约定，林伟、徐姮、丁敏得知上述情况后有权拒绝进一步办理湖北兆阳公司的股东变更手续。关于设备返还问题，因北京兆阳公司在一审期间并未就此提起反诉，故本院二审亦不作处理。综上所述，北京兆阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12160元，由北京兆阳互动网络技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张玉娜审 判 员  张丽新审 判 员  张 慧二〇二一年七月六日法官助理  单海涛法官助理  童家瑶