江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1486号上诉人（原审被告）：杨安全，男，1966年7月7日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：张亮星，江苏八面锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：单士军，男，1964年5月26日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：周玉梅，泗阳县来安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈和生，男，1962年10月12日出生，住江苏省泗阳县。原审被告：仇卫平，男，1978年3月1日出生，住江苏省泗阳县。原审被告：宿迁市宏基房地产开发有限公司泗阳分公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇北京东路北侧宏基国际花园南侧入口商业104、204号商铺。负责人：李某某，该公司经理。上诉人杨安全因与被上诉人单士军、陈和生、原审被告仇卫平、宿迁市宏基房地产开发有限公司泗阳分公司（以下简称宏基公司泗阳分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初4492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。杨安全上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回单士军一审诉讼请求。事实及理由：1.关于单士军实际完成的工程量应当由其举证完成，一审法院酌定减少40000元工程款并无依据。实际上，涉案工程是单士军与陈和生二人合伙转包。在一审中，杨安全提供了陈和生签名的证明一份，该证明明确载明了单士军和陈和生所承接工程的工程款仅为35665元。但杨安全已经预先支付了95000元，远超过其应得工程款35665元。而且，对于单士军未完成部分，杨安全已经另外找人进行了施工。2.本案只有单士军一人提起诉讼，陈和生并未出庭，其作为原告不是陈和生的真实意思表示。3.退一步讲，根据合同约定，合同总价款5%为质保金，该质保金应扣除。单士军二审辩称，1.单士军也认为一审判决有误，应该支持单士军全部诉讼请求，但鉴于上诉程序较为繁琐，故而未上诉。2.陈和生并不是合伙人，只是代表单士军在合同上签字，是代理人，陈和生出具的证明是虚假的。因为一审中，单士军提供的其与陈和生的聊天记录可以证明其是单士军的工人，其对工程总费用并不清楚；如果其是合伙人，在一审中不会不到庭参加诉讼。3.双方所签合同中具体的施工范围约定得很清楚，单士军已经严格按照合同约定履行了义务，涉案工程也已经竣工验收，杨安全应当支付工程款。4.关于质保金，单士军实际收到的款项为82000元，但诉讼时称收到95000元，就是已经把未付的质保金计算到95000元中。原审被告仇卫平二审陈述：对杨安全陈述没有意见。被上诉人陈和生、原审被告宏基公司泗阳分公司经二审合法传唤未到庭参加诉讼。单士军向一审法院起诉请求：判令杨安全、仇卫平、宏基公司泗阳分公司支付单士军工程欠款105000元及利息（从2018年8月1日逾期之日起按年利率6%计算至还清时为止），并承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2018年4月9日，宏基公司泗阳分公司将其开发的宏基国际花园11号楼及地库土建未完成工程（已完成工程及现场已作公证备案）发包给仇卫平，约定未完工程包死价270000元；工程支付，工程完工具备竣工验收条件付至合同总价的80%；竣工验收合格后15日内承包人将工程验收备案资料交齐并且全部发票开立完毕后15日内付至结算价的95%；5%质保金质保期满两年付清。2018年4月20日，仇卫平将上述工程转包给杨安全，约定未完工程包死价200000元，其他合同内容同宏基公司与仇卫平的合同约定。2018年5月4日，杨安全将上述工程转包给单士军和陈和生，约定承包范围为11号楼及地库土建未完成工程（工程表观质量处理，空鼓、裂纹、找补等，地下室抹灰、土方、地坪等，楼层清理等，地库通风机房工程、出地库的消防通道房工程等）等全部工程；合同价款，未完工程包死价200000元；工程款支付：工程完工具备竣工验收条件付至合同总价的60%；竣工验收合格后15日内承包人将工程验收备案资料交齐，同时承包人将结算资料交齐并且全部发票开立完毕后15日内付至结算价的95%；5%质保金质保期满两年付清。现涉案的11号楼的上述工程已基本完成；已对外出售；有部分住户入住。一审法院归纳本案争议焦点为：1.单士军是否全部完成合同约定的施工内容；2.单士军已完成的工程价款如何确定。关于第一个争议焦点。单士军主张合同范围内的工程全部做完，杨安全主张没有全部完成，只做了地下车库、天井、车库地坪、门口瓷砖、地下车库大白粉了一道、找补地下室梁四处；楼层清理、车库消防通道、裂缝空鼓、打孔、散水、平台堵漏、墙面渗水补漏、空调台子、入户居民问题处理、安装落水管、地下围墙、地下车库入口下水道、雨水篦都没做。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，单士军主张已履行合同约定的施工范围的全部工程，其负有举证证明责任。但单士军提供证据不足以证明其完成所有工程，理由如下：单士军未提供证据证明已完成全部工程；在杨安全提出有部分工程未完成的情况下，单士军亦未提供证据证明该部分已由其施工完成；从其与杨安全微信聊天中可以看出，杨安全通知单士军维修，单士军未去维修；从单士军提供的证人证言可以看出，单士军只完成了地下车库的一次刮大白，乳胶漆工程并非单士军完成；杨安全提供的照片及证人证言可以看出，杨安全重新找人完成地下车库砌墙工程、车库出口排水沟、找补等工程。故单士军主张已完成合同约定范围内的工程，证据不足，一审法院难以支持。关于第二个争议焦点。一审法院认为单士军、陈和生与杨安全签订的施工合同为固定价格合同，但在实际施工过程中，单士军有部分未完成施工，如不扣减相应的费用，有违交易的诚信与公平。对于扣除数额的问题。单士军对于其诉讼请求应当提供必要的证据予以证明，即负有对其实际已完成的工程量进行举证证明的责任，但在本案中，单士军未申请对其已完成工程量进行司法鉴定，对此应当承担相应的不利后果。但因双方对已完成部分和未完成部分争议较大，且涉案工程是表观质量处理，空鼓、裂纹、找补等，很难确定实际完成工程量，即便申请鉴定，也难以确定实际完成工程量的价款；为减少当事人诉累，化解矛盾，结合双方陈述及提供的证据，一审法院酌情减少合同价款40000元。综上，一审法院认为，单士军、陈和生与杨安全签订的工程施工合同，因单士军、陈和生不具有劳务作业法定资质，故该合同因违反法律的效力性强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，涉案工程已基本完成；该楼已对外出售；有部分住户入住。单士军确已完成部分工程，杨安全应依约支付工程款。扣减杨安全已支付的95000元，杨安全尚需支付单士军工程款65000元。因宏基公司泗阳分公司和仇卫平、杨安全和仇卫平已按约定支付工程款，故单士军要求仇卫平、宏基公司泗阳分公司承担给付责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、杨安全于判决生效后十五日内支付单士军、陈和生工程款65000元及利息（自起诉之日起，即2020年8月17日，至付清之日止；按全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计算）；二、驳回单士军、陈和生的其他诉讼请求。案件受理费2662元，由单士军负担1237元、杨安全负担1425元。二审中，杨安全向本院提供以下证据：1.陈和生出具的《证明》，主要内容为：一审法院曾通知陈和生出庭，但陈和生未出庭。陈和生只是出具了一份证明，证明陈和生与单士军一起签订了宏基国际花园11号楼及地下车库收尾工程，陈和生指挥施工的工程有：地下车库天井、车库地坪、门口瓷砖、粉地下车库大白、找补地下室梁四处。工程开支合计35655元。证明目的：单士军与陈和生系合伙人，单士军所做工程总支付仅为35665元。2.宏基公司泗阳分公司2021年3月10日出具给仇卫平、仇卫平2021年3月15日签收的《建设工程通知/联系单》，主要内容为：仇卫平承接的宏基国际花园11号楼及地下车库部分维修工程，宏基公司泗阳分公司多次催促至今尚未按要求完成导致工程不能及时进行分户验收及竣工验收，请仇卫平抓紧完成剩余工程。证明目的：涉案工程至今未完工，单士军提起本案诉讼无依据。3.杨安全2018年2月9日至2018年2月10日住院病案一份，载明杨安全在上述期间因为脑梗塞、糖尿病入院治疗。证明目的：杨安全在2018年2月未从事监理工作。4.杨安全残疾人证，签发日期为2021年4月8日，载明杨安全为肢体残疾人。证明目的:杨安全已经失去工作能力。5.视频录像四份，主要内容为涉案小区11号楼情况。单士军质证认为：陈和生不是合伙人，其出具的证明不具有证明力，如果工程仅为35655元，杨安全不可能支付95000元，故对证据1不予认可；证据2系双方故意造假出具，涉案楼房的工程铭牌上载明涉案11号楼已完工；证据3、4与本案无关；证据5确实是11号楼，但涉案房屋已经投入使用，视频中反映的房屋问题与单士军无关。原审被告仇卫平质证认为:证据2属实，只是仇卫平委托他人代签，工程确实没有结束，仇卫兵也没有收到尾款，其他证据与仇卫平无关。本院认证意见：证据1中，陈和生未到庭，无法核实该证明的真实性，即使属实，上述内容仅代表陈和生个人观点，无法证明单士军所做工程款为35665元，故不予采信。证据2、5真实性予以确认，但涉案11号楼已经于2020年投入实际使用，故无法证明上述问题系单士军所致。证据3、4真实性予以确认，但与本案无关联性，故不予采信。二审中，除上诉人杨安全对一审法院查明的“现涉案的11号楼的上述工程已基本完成”有异议，被上诉人单士军对一审法院查明的“2018年4月20日，仇卫平将上述工程转包给杨安全”“2018年5月4日，杨安全将上述工程转包给单士军和陈和生”有异议外，各方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，对各方均无异议的事实，本院予以确认。二审另查明：2018年4月20日，仇卫平与杨安全签订《宏基合同文本》，约定杨安全承包工程范围为宏基国际花园11号楼及地库土建未完成工程等全部工程。后单士军、陈和生签订了《宏基合同文本》，该合同载明发包人为宏基公司泗阳分公司，但该公司并未加盖印章，也无其他人签字，该合同《工程质量保修书》载明发包人为宏基公司泗阳分公司，但该公司并未签字盖章，仅手写“仇卫平”。在一审中，仇卫平否认该签名系其本人书写，杨安全陈述“仇卫平”系其书写，单士军亦认可系杨安全所签。涉案11号楼工程铭牌上载明的竣工时间为2019年12月28日，并于2020年投入使用。本案二审争议焦点为：杨安全是否应当向单士军支付工程欠款；如应支付，该欠款数额应如何确定。本院认为，根据各方一致陈述，单士军所签合同系杨安全与其签订，实际履行过程中，也系杨安全向其支付了部分工程款，故一审法院认定杨安全系单士军合同相对方并无不当，单士军有权就剩余工程欠款项向杨安全主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案11号楼尚未经竣工验收，但已经对外出售且有人入住即涉案工程已经投入使用，则杨安全应向单士军支付工程款。对于单士军未做部分，一审已经酌情扣减40000元，除此外，杨安全还主张其他部分工程未完工，根据杨安全二审提供的证据，涉案11号楼确实存在一些问题，但因涉案工程在2020年已经投入实际使用，上述问题系单士军未施工所致还是实际使用中所产生，无法明确，故对杨安全该主张不予支持。双方在合同中约定“5%质保金质保期满两年付清”，涉案工程于2019年12月28日完工、2020年投入使用，至今尚未经竣工验收，即使按照11号楼完工时间即2019年12月28日计算，至今尚未满两年，故杨安全关于5%质保金暂不应支付的主张应予支持。因单士军所做工程经酌减为160000元，则质保金应为8000元。虽然单士军主张涉案11号楼在2019年已经投入实际使用，但并未举证证明其主张，故对单士军该项主张不予支持。单士军还主张其实际收到工程款仅为82000元，但其在诉讼中认可收到工程款95000元，实际已经将质保金计算到95000元中，但一方面，如果按照单士军的陈述，两者相差13000元，与约定的质保金金额并不相符；另一方面，单士军的该陈述与其一审陈述“实际只拿到8万多，剩下的钱是维修费”并不一致，故对单士军的该项主张，本院亦不支持。综上，单士军所做工程总价款为160000元，扣除已付工程款95000元及质保金8000元，杨安全欠付工程款为57000元。综上所述，杨安全的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，但未扣除质保金不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初4492号民事判决第二项；二、变更江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初4492号民事判决第一项为：“杨安全于本判决生效后十五日内支付单士军、陈和生工程款57000元及利息（以57000元为基数自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。”一审案件受理费2662元，由单士军负担1198元，杨安全负担1464元；二审案件受理费2662元，由单士军负担1198元，杨安全负担1464元。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  段 娜二〇二一年七月十九日书记员  郑露露