江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终3075号上诉人（原审被告）：江苏林朔纺织印染有限公司（原名称无锡市翔通纺织印染有限公司），统一社会信用代码91320205331236309M，住所地江苏省无锡市锡山经济技术开发区开发区团结中路10号。法定代表人：方世惠，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘青林，江苏政纬（吴江）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方世民，男，1974年5月16日生，汉族，住湖北省阳新县。委托诉讼代理人：牛杰盟，北京市京师（无锡）律师事务所律师。上诉人（以下简称林朔公司，原名称无锡市翔通纺织印染有限公司，2021年3月5日，企业名称变更为江苏林朔纺织印染有限公司）因与被上诉人方世民劳动合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2020）苏0205民初4172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林朔公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判其公司无须支付赔偿金89676元，工资12072元。事实和理由：一、一审认定其公司违法解除劳动合同属认定事实错误。首先，方世民属于自行离职。2020年1月10日至2020年2月3日，林朔公司因春节放假，因疫情影响，林朔公司于2020年3月1日正式复工，但方世民一直未返岗。2020年4月29日，林朔公司向方世民发送限期返岗通知，方世民于2020年4月30日返岗上班一天，虽然双方发生调岗争议，但林朔公司并未出具任何书面或者口头解除劳动关系的通知，方世民自2020年4月29日后再未返岗复工。林朔公司一审后得知，方世民已经于2020年4月25日与其他公司签订书面劳动合同，并于2020年4月26日正式至其他公司上班。其次，林朔公司并未拒绝方世民提供劳动。1.林朔公司安排宿舍时，方世民尚未返岗，故未为其安排宿舍符合情理，且证人也证实，此后会安排员工宿舍。退一步说，双方的劳动合同中并未约定公司需为员工提供宿舍，林朔公司并无义务为方世民提供宿舍，即便公司没有为方世民安排宿舍，也不能以此推定公司拒绝方世民提供劳动。方世民返岗后，可以自行解决住宿问题；2.林朔公司未让方世民进入公司的主要原因系双方未对调岗事宜达成一致，方世民进公司后不工作，影响公司正常的生产经营，林朔公司让方世民先回去考虑，并未表明要解除劳动关系，也没有拒绝方世民提供劳动；3.实际上，方世民已在其他公司上班。再次，林朔公司一直为方世民缴纳社会保险，根据方世民的陈述，双方劳动关系于2020年5月4日解除，林朔公司没有理由和义务在劳动关系解除后还为其缴纳社会保险，从一直缴纳社保的行为也能反映出林朔公司并没有无故解除劳动关系的情形。二、如争议双方均没有足够的证据证明存在违法解除劳动合同的情形，应该根据公平原则，认定双方为协商解除劳动关系。三、一审认定方世民月均工资为14946元错误。林朔公司提供的工资明细表可以确认，方世民每月工资为5000元，虽然证人过婷婷是林朔公司员工，但过婷婷转账至方世民仅能证明过婷婷与方世民之间存在资金往来，并不能证明其所支付的款项为加班费和年终奖。此外，计算经济补偿金的月工资为劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，而一审以方世民正常出勤工资计算月均工资没有法律依据。四、一审认定拖欠工资数额错误，方世民2020年1月份工资已经足额发放，2020年2月份工资应该为4500元，3月份应该为1616元，4月份应该为1616元，因方世民已经与其他公司于2020年4月25日签订书面劳动合同，双方劳动关系应自此时解除，因此不存在拖欠5月份工资的情形。方世民辩称，1.林朔公司上诉称其于2020年4月25日与其他单位签订劳动合同与事实不符，其于2020年4月26在其他单位工作，合同于2020年10月28日签订，只是将时间倒签。其再次找工作的原因是因为林朔公司有过错在先，其于2020年4月25日前往林朔公司上班，林朔公司既不给其做核酸检测，也不安排工作，并阻止其进入员工宿舍。其在接到案外人于将邀请，前往常州德荣纺织科技有限公司上班，上班只是临时工作，在接到林朔公司的返岗通知后，其立即返回林朔公司工作，且对林朔公司的工作并未造成影响。林朔公司对该事实也是事后知晓，在其向被上诉人发送返岗通知时并不知情，表明林朔公司当时是认可双方的劳动关系是继续存续的。2.一审对林朔公司以事实行为方式解除劳动关系已作充分阐释，不存在林朔公司称的劳动关系解除原因无法查清。请求驳回上诉，维持原判。方世民向一审法院起诉请求：1.确认双方劳动关系已于2020年5月4日正式解除；2.判令林朔公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金86376元、2020年2、3、4月未发工资43188元、2020年1月未足额发放工资13493元。一审法院认定事实如下：方世民于2017年入职林朔公司，2018年2月27日被任命为定型车间主任。2017年9月，林朔公司开始为方世民缴纳社会保险。方世民主张其于2017年5月入职林朔公司，年薪18万，每月预先发放5000元，年底发放奖金12万元，月均工资14946元，其提供了工资汇总表、农业银行交易明细清单，工资汇总表中显示方世民每月工资5000元，其陈述农业银行交易明细清单中袁伟、李心怡、计惠英、过婷婷转账支付的均为工资，2020年初过婷婷向其转账支付加班费89354元、年终奖30000元。林朔公司对工资汇总表、农业银行交易明细清单不予认可，认为方世民的月平均工资去掉社保、水电费之后为4500元，基本工资为5000元。林朔公司提供了2019年6月至2020年1月方世民的工资明细表，载明每月工资为5000元，扣除社保及水电费，其中2020年1月工资中扣除社保354元、水电费143元及宿舍机顶盒、天然气检漏探测仪赔偿费3600元。截至开庭当月，林朔公司一直为方世民缴纳了社保。方世民对工资明细表实发工资数额无异议，但不认可3600元的赔偿费用。2020年1月10日至2020年2月3日，林朔公司因春节放假。后因疫情影响，2020年2月15日，经街道防控应急指挥部批准复工七人，在林朔公司提供的2020年2月14日复工申请表中，有企业负责人计惠英、防疫负责人袁伟的联系方式，计惠英、潘某在企业承诺栏中签名。2020年3月1日，林朔公司正式复工。2020年4月29日，林朔公司向方世民发送限期返岗通知书，载明“公司已多次打电话与你联系，你均未给出明确答复。……现通知你于2020年5月6日前到公司报道，逾期不报到的，视为你从公司自动离职，双方解除劳动关系”。一审庭审中，方世民否认此前曾接到单位复工通知。2020年4月25日，方世民报警称其在林朔公司的宿舍不让住了，因不服从厂方工作调度安排而有纠纷。2020年4月30日，方世民至林朔公司上班一天。2020年5月1日至3日为劳动节假期，2020年5月4日，林朔公司与方世民就调岗事宜再次发生纠纷，林朔公司原法定代表人何铁荣称方世民任车间主任期间次品很多，造成公司赔款，不称职，天天坐在办公室不管理。方世民不同意从定型车间主任调至打卷岗位，不从事新岗位工作，并称公司所述的次品多、不称职没有证据。何铁荣称其与保安一同将方世民架出厂，让方世民考虑清楚了再来上班，意思是让方世民接受调岗安排。方世民称何铁荣将其赶出厂区，并未告知其好好考虑调岗事宜。方世民提供视频资料，系5月6日到公司门口，但遭到门卫阻拦，称公司不让其进厂。林朔公司对视频真实性不予认可，但也明确5月7日起未通知过方世民上班。此外，何铁荣陈述方世民月工资5000元，其余为奖金，多做奖金就多，不固定。打卷岗位也是按照产量，算上奖金去年月均8000多元，今年因疫情影响打卷岗位工资少了。一审庭审中，林朔公司申请证人潘某出庭，潘某陈述方世民于2017年5月入职，袁伟、过婷婷系林朔公司员工，计惠英系林朔公司上一任法定代表人，公司有通过过婷婷的账号发过工资。方世民系湖北籍员工，年后因疫情影响未正常上班，年前公司要将方世民调整到打卷岗位而与其产生纠纷，该调整属上下级调整，打卷属下级。方世民四月底来公司打卡后就在公司，但不去打卷岗位任职，也不上班。潘某负责安排员工宿舍，三月底前已安排另外二人入住方世民原先所住的宿舍，未经方世民的同意，在向方世民发送返岗通知书时并未安排好方世民的住宿问题。2020年5月7日，方世民向无锡市锡山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委于2020年7月3日出具仲裁决定书终结仲裁活动，方世民遂诉至该院。以上事实，由方世民提供的仲裁决定书、任命通知、个人参保证明、证明、工资汇总表、银行卡交易明细清单、限期返岗通知书、录音及视频、林朔公司提供的单位参保证明、2020年春节放假通知、停机申请、锡山区企业复工申请表、未正式开工说明、刷卡记录表、工资发放明细、证人证言及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为，该案的争议焦点为：一、方世民的月工资标准及入职时间；二、双方劳动关系有无解除及解除方式；三、林朔公司结欠方世民工资的金额。关于争议焦点一，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，可以按照劳动者提供的工资数额及有关证据直接作出认定。方世民主张年薪18万元，但未得到用人单位认可，而其所述的年底发放的加班费及奖金也并非固定数额，而是与其工作量、工作表现等挂钩，因此，根据工资汇总表及农业银行交易明细清单，方世民每月领取工资5000元，林朔公司也认可月基本工资为5000元，故方世民的月工资标准应为5000元。但是，离职前十二月平均工资应当包括工资及奖金、津贴、补贴等货币性收入，结合双方陈述、证人证言及企业复工单，计惠英、过婷婷、袁伟均为林朔公司的员工，且公司有通过过婷婷账户支付员工工资收入，故过婷婷支付方世民的加班费89354元、年终奖30000元，应为林朔公司工资支付，故该院计算出方世民正常出勤情况下离职前十二月平均工资为14946元[（5000元/月×12+89354元+30000元）÷12]。关于入职时间，根据证人证言、工资汇总表及农业银行交易明细清单足以证明方世民入职时间为2017年5月。关于争议焦点二，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。用人单位因经营管理需要变更，应当就合理性合法性进行举证证明。本案中,方世民与林朔公司因调岗事宜发生争议，林朔公司需就调整方世民的工作岗位的合理性及合法性进行举证。林朔公司对方世民的岗位调整属降级调整，且工资收入下降，其主张方世民任车间主任期间次品很多，造成公司赔款，不称职，天天坐在办公室不管理，但并未提供相应证据，故公司调岗的理由不能成立，调岗不具有合理性。因林朔公司的调岗不具有合理性，故双方应当按照原劳动合同继续履行。2020年3月底，林朔公司另行安排二人入住方世民的宿舍，并未通知方世民，也未对方世民的住宿另行安排。2020年5月4日，林朔公司何铁荣与保安一同将方世民架出厂区。5月6日，方世民欲进公司却遭门卫阻拦。5月7日起，公司也始终未再通知方世民上班，综上，林朔公司以实际行动表明了5月4日起即拒绝方世民再提供劳动，方世民实际也已无法提供劳动，系林朔公司单方无故解除了双方的劳动关系，属违法解除与方世民的劳动关系，应支付方世民违法解除劳动合同赔偿金89676元（14946元/月×3月×2）。关于争议焦点三，用人单位因疫情防控迟延复工或者虽复工但劳动者因疫情防控未能返岗期间的工资支付，双方有约定的，从其约定。未约定的，对用完各类休假后仍不能提供正常劳动的劳动者，用人单位可以参照停工、停产期间工资支付的相关规定支付相应工资。在一个工资支付周期内的，按照劳动合同约定的标准支付工资，一般支付基本工资、岗位工资等固定构成部分，可以不支付与实际出勤相关的交通补贴、伙食补贴等款项，但不得低于当地最低工资标准；超过一个工资支付周期的，按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费。本案中，2020年2月3日春节假期结束后，方世民因疫情导致未复工，2020年2月工资应当按照方世民原工资支付标准5000元计算，并扣除社保费用354元，应为4646元；2020年3月工资应当按照当地最低工资标准的80%即1616元计算；2020年4月，方世民出勤一天，该月工资为1709元（1616元÷21.75天/月×20.75天+5000元/月÷30天）；2020年5月，1日至3日为法定节假日，4日双方产生纠纷未正常工作，该月工资为500元（5000元/月÷30天×3天）。关于2020年1月工资，林朔公司在实发工资中扣除机顶盒、天然气检测探测仪丢失赔偿费用3600元，但林朔公司未举证证明所主张的设备遭受损害及相应的损失金额，也未得到方世民的认可，故该扣款无事实和法律依据，应当补发方世民2020年1月工资3600元。综上，林朔公司应支付方世民2020年1月至5月工资合计12071元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认方世民与林朔公司之间的劳动关系于2020年5月4日解除；二、由无锡市翔通纺织印染有限公司于判决生效之日起十日内支付方世民赔偿金89676元、工资12071元，合计101747元。三、驳回方世民的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由林朔公司负担。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。二审审理中，林朔公司提供如下证据：1.林朔公司实际控制人计全珍于2021年3月12日与常州德荣纺织科技有限公司老板于将的通话录音。计全珍陈述：他去年在你们这里，合同签了，4月25日签了合同，对吧？26号在你那里上班，这个是事实呀，对吧？于将陈述：事实是事实。2.林朔公司计全珍于2021年3月3日与于将、林朔公司原法定代表人何铁荣于2021年3月12日与于将的通话录音。3.计全珍与于将的微信聊天记录。证明方世民于2020年4月25日与其他单位签订劳动合同并进行考勤上班。4.全日制劳动合同、常州勤裕印染分厂出勤记录。其中全日制劳动合同的甲方为空白，乙方为方世民，落款时间为2020年4月25日的全日制劳动合同，劳动合同的期限为2020年4月25日至2021年4月24日；常州勤裕印染分厂2020年4月至5月间，有方世民的多处考勤记录。经质证，方世民对上述证据的真实性均没有异议，但认为录音系证人证言，应由本人出庭陈述。其与于将签订劳动合同的时间为2020年10月28日，只是应于将的要求倒签合同；考勤表上的考勤时间并不正确，2020年4月份，其实际为于将所在单位工作了2020年4月26日、4月27日二天，其余时间中，其于2020年5月7日至2021年1月17日间为于将工作。劳动者有继续就业的权利，且其当时并不知道林朔公司是否继续允许其至林朔公司的态度，如果接到林朔公司的返岗通知，则其继续至林朔公司工作。林朔公司则认为，上述证据证明方世民于2020年4月25日与其他单位签订劳动合同并进行考勤上班。本案的争议焦点为：林朔公司与方世民解除劳动关系是协商解除还是林朔公司单方解除。本院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。用人单位因经营管理需要变更，应当就合理性合法性进行举证证明。本案中,方世民原为定型车间主任，林朔公司将方世民调整至打卷岗位，该岗位调整属降级调整，且直接影响方世民工资收入的下降，林朔公司对调岗的理由系方世民任车间主任期间次品很多，造成公司赔款，不称职，天天坐在办公室不管理，对此，并未提供相应证据予以证明，即使方世民所在车间存在生产次品较多的现象，原因也是多方面的，在未提供证据之前不能归责于方世民个人，故林朔公司的调岗不具有合理性；虽然双方未在劳动合同中约定由用工单位为劳动者提供住宿服务，但方世民原在林朔公司工作时入住单位员工宿舍，2020年3月底，林朔公司另行安排他人入住方世民的宿舍后，并没有通知方世民，也未对方世民的住宿另行安排，客观上妨碍了方世民正常的工作与生活。在方世民接到复工通知至林朔公司上班后，林朔公司于2020年5月4日，采取粗暴的方式将方世民架出厂区，在方世民于同月6日欲再次进入公司时，又遭到门卫的阻拦。从5月7日起，林朔公司再未通知方世民上班，上述行为表明，林朔公司自2020年5月4日起即拒绝方世民为公司提供劳动，由于方世民无法进入林朔公司，故也无法再为林朔公司提供劳动，故一审认定林朔公司系单方无故解除劳动关系，属违法解除劳动关系并无不当，林朔公司应当支付方世民违法解除劳动合同赔偿金。虽然林朔公司二审中提供了方世民与其他单位签订的劳动合同，但即使方世民与其他单位另行建立了劳动关系，而林朔公司与方世民解除劳动合同的理由并非方世民与其他单位签订了劳动合同，且方世民表示，如果接到林朔公司的返岗通知，其愿意继续至林朔公司工作。事实上，方世民于2020年4月25日后二次进入林朔公司工作，均遭到林朔公司的拒绝，且林朔公司二审中提供的劳动合同用人单位并未最终盖章确认。故林朔公司二审中提供的证据无法证明其与方世民系协商一致解除劳动关系。关于方世民离职前月工资标准的认定，林朔公司作为用人单位，有对员工工资支付承担举证责任的义务。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，可以按照劳动者提供的工资数额及有关证据直接作出认定。方世民的月工资为5000元，但离职前十二月的平均工资包括工资及奖金、津贴、补贴等货币性收入。计惠英、过婷婷、袁伟均为林朔公司的员工，林朔公司通过过婷婷账户向员工支付工资收入，林朔公司并未提供过婷婷与方世民之间的资金往来与本案支付工资收入无关的依据，一审根据双方当事人的陈述、证人证言及企业复工单，认定过婷婷向方世民支付的加班费89354元、年终奖30000元，应为林朔公司工资支付，从而计算出方世民正常出勤情况下离职前十二月平均工资为14946元[（5000元/月×12+89354元+30000元）÷12]并无不当。方世民与林朔公司发生纠纷的时间为2020年5月4日，双方于该日解除劳动关系，2020年5月1日至3日系法定节假日，林朔公司应当向方世民支付该月三天的工资500元（5000元/月÷30天×3天）。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏林朔纺织印染有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 飒审判员 毛云彪审判员 华敏洁二〇二一年七月二十日书记员 黄 静