辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5770号上诉人（原审原告）：吴军，男，1993年1月15日出生，汉族，住辽宁省本溪满族自治县。委托诉讼代理人：陈建东，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连市星海湾兴海海产品超市，住所地辽宁省大连市沙河口区会展路18号，统一社会信用代码：92210204MAOUKKFU98。经营者：潘光贵，经理，男，汉族，1974年10月26日出生，户籍地浙江省温岭市。委托诉讼代理人：林凤岩，辽宁摩斯尔律师事务所律师。上诉人吴军因与被上诉人大连市星海湾兴海海产品超市（以下简称“兴海超市”）买卖合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初8135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴军上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持我的全部诉讼请求或将本案发回重审。二、本案一审、二审诉讼费由兴海超市承担。主要事实与理由：一审法院事实查明不清,法律适用错误。一、一审法院已经查明案涉商品没有生产日期和生产厂家，却不支持我的索赔请求，属于法律适用错误。一审法院已经查明案涉商品中并未标明生产方及保质期等内容，因此，兴海超市销售行为已经违反食品安全法第六十七条的规定，应依据食品安全法第一百四十八条的规定进行十倍赔偿。二、一审法院未查明案涉产品是否已过保质期。一审法院认定《中华人民共和国农业行业标准》中关于鹿鞭保质期的规定，不能作为案涉产品保质期的认定依据，但又未说明案涉产品的保质期应为几年，且兴海超市没有提供任何证据证明案涉产品未过质保期，因此对案涉产品是否过保质期这一节事实查明不清。《中华人民共和国农业行业标准》中已经规定“鹿角、鹿角盘、鹿骨质保期为3年,其他鹿副产品保质期为2年”,该规定系国家专业部门制定的，应当作为保质期的认定依据。兴海超市自认案涉产品系其10余年前从外地购买，显然案涉产品已过保质期。兴海超市销售已过保质期的产品，违反食品安全法的规定,应当进行十倍赔偿。三、一审已经认定案涉产品为普通食品，而该产品包装上标有“功能主治”等内容，因此，兴海超市违反了食品安全法第七十一条的规定。被上诉人兴海超市辩称，不同意吴军的上诉请求，同意一审判决。吴军向一审法院起诉请求：一、兴海超市退还货款9600元；二、兴海超市依据食品安全法第148条赔偿共计96000元。一审法院认定事实，2020年7月8日，吴军在兴海超市购买8盒鹿鞭，该商品未标注具体的生产厂家及保质期，外包装上标有功能主治：补肾、壮阳、治五劳七伤、耳聋、阳痿、性功能减退、慢性睾丸炎。一审法院认为，本案中，吴军从兴海超市处购买案涉商品并支付相应价款，双方缔结的买卖合同关系是当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同合法有效。故本案争议的首要问题是案涉商品是否系普通食品。吴军提供了2012年1月10日《卫生部关于养殖梅花鹿副产品作为普通食品有关问题的批复》，该批复称“除鹿茸、鹿角、鹿胎、鹿骨外，养殖梅花鹿其他副产品可作为普通食品”。而兴海超市方认为，鹿鞭系一种药材，仅仅是亦“可作为普通食品”，故不应适用食品安全法及审理食品药品相关司法解释的规定。对此，依据常识，药材，系可供制药的原材料，即未经加工或未制成成品的中药原料。本案中，兴海超市方出售的鹿鞭，商品的使用方式是泡酒饮用，并非拿去制成中成药，即兴海超市是将商品鹿鞭作为普通食品而出卖的，故其将八盒鹿鞭定性为药材的意见一审法院不予采纳。吴军诉称该商品不符合《食品安全国家标准-预包装食品标签通则》（GB7718）第3.6条“不应标注或者暗示具有预防、治疗疾病的内容，非保健食品不得明示或暗示具有保健作用”的规定，且未标注生产厂家及保质期。食品安全法第六十七条规定，预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期；（五）产品标准代号；（六）贮存条件；（七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；（八）生产许可证编号；（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。第六十八条规定，食品经营者销售散装食品，应当在散装食品的容器、外包装上标明食品的名称、生产日期或者生产批号、保质期以及生产经营者名称、地址、联系方式等内容。故无论案涉食品属于预包装食品亦或散装食品，均应标注最基本的生产方及保质期等内容，现兴海超市在自身也并不了解案涉商品的生产方及生产时间的情况下即将案涉商品出卖，存在一定过错。吴军主张退还货款的主张，一审法院予以支持。关于十倍赔偿的问题，吴军提供的《中华人民共和国农业行业标准》中标明“鹿鞭、鹿尾、鹿胎和干鹿肉用聚乙烯袋包装后，再装入纸箱”、“鹿角、鹿角盘、鹿骨保质期为3年，其他鹿副产品保质期为2年”，而兴海超市方庭审中自认案涉鹿鞭为10余年前从外地购买，故吴军方认为该产品明显已过保质期。对此，食品安全法第25条规定，食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。第27条规定，食品安全国家标准由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布，国务院标准化行政部门提供国家标准编号。第29条规定，对地方特色食品，没有食品安全国家标准的，省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门可以制定并公布食品安全地方标准，报国务院卫生行政部门备案。食品安全国家标准制定后，该地方标准即行废止。综上，能够制定食品安全标准的部门只有中央卫生行政部门（卫生部）或者省、自治区、直辖市的卫生行政部门，农业部制定的行业标准不能作为案涉商品已过保质期的依据。吴军认为该商品已过保质期且不符合食品安全标准的意见，一审法院不予采纳。对其要求十倍赔偿货款的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国食品安全法》第二十五条、二十七条、二十九条、六十七条、六十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、原告吴军于判决生效之日起十日内向被告大连市星海湾兴海海产品超市退还在被告处购买的8盒鹿鞭；二、被告大连市星海湾兴海海产品超市于原告退货当日一次性退还原告吴军货款9600元；三、驳回原告吴军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1206元（原告已预付），由原告负担1100元，由被告负担106元，于判决生效之日起十日内给付原告。本院二审期间，双方均未提交新证据。经审查，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院补充查明，兴海超市二审中表示案涉商品系散装鹿鞭。本院认为，本案一审判决并不存在违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，因此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本院二审仅围绕吴军的上诉请求进行审理。本案二审争议焦点为兴海超市是否应承担十倍赔偿责任。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款的规定，经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者可以向经营者要求支付价款十倍的赔偿金。本案虽商品未标准具体生产厂家及保质期等，但一方面，根据《食品安全国家标准预包装食品标签通则》第二条规定，预包装食品是指预先定量包装或者制作在包装材料和容器中的食品，包括预先定量包装以及预先定量制作在包装材料和容器中并且在一定限量范围内具有统一的质量或体积标识的食品。除了预包装食品外，还有散装食品以及特殊食品等。兴海超市主张案涉商品系散装鹿鞭，吴军提供的证据也不足以证明案涉商品系预包装食品，其以预包装食品的相关规定主张其不符合食品安全标准依据不足。另一方面，《中华人民共和国农业行业标准》并非强制执行标准，吴军以此主张案涉商品已过保质期亦依据不足。再者，案涉商品外包装上标有功能主治等内容，也不意味着商品不符合食品安全标准。因此，吴军提供的证据不足以证明案涉商品不符合食品安全标准，其以《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条要求兴海超市十倍赔偿得不到支持，一审法院驳回吴军该部分请求并无不当，本院不予调整。综上，吴军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2412元，由上诉人吴军负担。本判决为终审判决。审判长  毕春燕审判员  王慧莹审判员  王 迪二〇二一年七月十六日书记员  陈彩虹