湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘05民终1317号 上诉人（原审原告）：陈湘发。 委托诉讼代理人：李永祥，湖南同求律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈湘能。 委托诉讼代理人：罗伟文，湖南越城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈贻胜。 上诉人陈湘发与上诉人陈湘能及被上诉人陈贻胜因合伙协议纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院于二○二一年二月二十三日作出的（2020）湘0528民初2027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈湘发上诉请求：一、撤销原判，改判由陈贻胜与陈湘能共同支付陈湘发合伙利润款618345元；二、本案二审受理费由陈贻胜、陈湘能承担。事实和理由：一审认定事实错误。一审认定“至2015年底，陈湘能接手合伙资金的管理，并由其妻子吴某某负责管理合伙账目”与事实不符，吴某某系陈贻胜的妻子、陈湘能的母亲，而非陈湘能的妻子，陈贻胜自始至终都参与了合伙资金的管理，吴某某系从2015年底开始和陈贻胜一起管理合伙资金与账目。建设单位的工程款均由陈湘能领取，但并非由陈湘能个人支配，工程款到位后，实际上系交由陈贻胜支配发放，故事实上一直是陈贻胜与陈湘能共同管理合伙资金。陈贻胜、陈湘能否认合伙关系的存在，但没有提供两人之间的资金往来情况以及各人经手的合伙资金的收支、结余情况，应当承担举证不能的不利后果，应当由陈贻胜与陈湘能共同支付陈湘发应分得的合伙利润618345元。 陈湘能答辩称，本案中，陈湘发、陈湘能、陈贻胜、陈某3、陈某2并未合伙承建某中学土石方工程，某公司才是该工程的承包方，本案中亦无证据证实某公司将该工程转包给了陈湘发、陈湘能、陈贻胜、陈某3、陈某2，故一审认定陈湘发、陈湘能、陈贻胜、陈某3、陈某2构成合伙关系的事实有误。陈湘发的诉请请求不应得到支持。 陈贻胜答辩称，陈湘发的上诉请求和理由不能成立，陈贻胜只是帮儿子陈湘能代管了几天工程，陈湘发诉称陈贻胜与陈湘能共同管理合伙资金没有事实依据。 陈湘能上诉请求：一、撤销原判，改判驳回陈湘发的诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费均由陈湘发承担。事实和理由：1、原审认定事实错误。新宁县某学校的建设工程是依法对外公开发包的，某公司通过公开竞拍获得了该工程的施工承包权。而本案中，并无任何证据证明陈湘能以某公司的名义承包了某学校土石方工程，亦无证据可以认定陈湘能、陈湘发、陈贻胜、陈某3、陈某2合伙进行某学校土石方工程施工的事实，原审对上述事实的认定明显有误。其次，原审认定“陈湘能与陈贻胜出资15万元，占合伙股份65%，而陈某3、陈某2出资20万占股5%”，明显有违常理。2、原审判决审理程序违法。陈某2作为本案必须到庭的当事人之一，案件审理的结果也与其具有明显的利害关系，原审法院没有通知陈某2参与诉讼，也没用对陈某2调查取证，明显遗漏了必要诉讼参与人。 陈湘发答辩称，陈湘能的上诉请求和理由不能成立，指挥部将某中学土石方工程的工程款拨打到某公司的户头后，某公司将工程款打到了陈湘能的个人账户。陈湘发、陈湘能、陈贻胜、陈某3、陈某2之间的合伙关系是成立的，原审中，陈湘发提供的证据均能够证明合伙的事实，陈贻胜向陈某3、陈某2出具的收条也明确写明是入股股金，原审认定陈湘能、陈贻胜占股65%亦与本案事实相符合。 陈贻胜述称，对陈湘能的上诉请求和理由没有意见。 陈湘发向一审法院起诉请求：1、判令陈湘能、陈贻胜共同向陈湘发支付合伙利润款678899.40元；2、本案诉讼费用由陈湘能、陈贻胜负担。 一审法院认定事实：陈湘能、陈贻胜系父子关系，陈湘能、陈贻胜与陈湘发、陈某3、陈某2均系同村村民。2015年6月，某学校土石方工程对外招标，陈湘能以某公司的名义承包了该工程。2015年9月，陈湘能、陈贻胜与陈湘发、陈某3、陈某2口头约定，由陈湘能、陈贻胜与陈湘发、陈某3、陈某2合伙进行某学校土石方工程施工，陈湘能、陈贻胜共同出资15万元，占合伙份额的65%；陈湘发出资100万元，占合伙份额的30%；陈某3、陈某2共同出资20万元，占合伙份额的5%，所得利润按照合伙份额比例进行分配。2015年10月，陈湘发向陈贻胜支付合伙股金85万元，向陈湘能支付合伙股金15万元；同年11月1日，陈某2向陈贻胜支付合伙股金20万元，陈贻胜出具的收款收据载明“今收到陈某2交入股金人币贰拾万元整（股份占5%）（某学校土方工程）”。2015年10月14日，某学校土石方工程开工，陈贻胜负责资金管理，陈湘能负责与建设方及某公司的联络，陈湘发、陈某3负责施工，陈湘发另负责工程开支的票据管理及记账。至2015年底，陈湘能接手合伙资金的管理，并由其妻子吴某某负责管理合伙账目。2016年5月，土石方工程完工，该项目经新宁县财政投资评审中心审定金额为5604457元。自2016年2月4日至2018年9月30日，新宁县某学校项目指挥部先后向土石方工程承包方支付工程款共计5583367.17元，扣除税费后实际支付5017909元，所付款项均由陈湘能领取和支配。其中包括：2016年2月4日支付2000000元，扣除税费后实际支付1859800元；2016年8月24日支付1405194.17元，扣除税费后实际支付1101882元；2017年1月22日支付1394850元，扣除税费后实际支付1311159元；2018年9月30日支付783323元，扣除税费后实际支付745068元。至2016年底，陈湘能退还陈湘发合伙股金650000元；陈贻胜退还陈湘发合伙股金350000元，退还陈某2合伙股金150000元。经陈湘发、陈湘能等人初步清算，陈湘发等人承包的土石方工程项目共计开支2956759元。陈湘发、陈某3多次要求陈湘能、陈贻胜支付应得的利润，但陈湘能、陈贻胜拒不支付，双方遂酿成讼争。 一审法院认为，本案争执的焦点是：一、陈湘能是否以某公司的名义承包了某学校土石方工程；二、陈湘发等人与陈湘能、陈贻胜是否存在合伙关系。对于焦点一，陈湘能、陈贻胜提出某学校土石方项目的承包方为某公司，其没有承包该工程项目，但从某学校土石方工程项目资金的流向看，该土石方工程经审定金额为5604457元，项目指挥部按照工程进度分四次向承包方拨付工程款，扣除税费后金额共计5017909元，该款均由陈湘能领取和支配。陈湘能领取的工程款中，还包括项目指挥部于2016年8月24日向某公司拨付的1405194.17元和2017年1月22日向某公司拨付的1394850元，某公司在扣除相关税费后均全额支付给陈湘能，据此应当认定某学校土石方项目的实际承包人为陈湘能。对于焦点二，陈湘能、陈贻胜和陈湘发、陈某3、陈某2虽然没有签订书面合伙协议，但根据陈湘发提交的收款收据、转账记录以及双方的陈述，能够证明陈湘发、陈某3、陈某2向陈湘能、陈贻胜支付了合伙资金，其中陈贻胜向陈某2出具的收款收据明确载明款项性质为入股股金，占某学校土石方工程5%的份额，且陈湘发、陈某3参与了工程施工管理，庭审过程中，陈湘能、陈贻胜对陈湘发、陈某3等人交付出资及参与施工管理的事实均无异议，因此应当认定陈湘能、陈贻胜属合伙关系。 综上，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。陈湘能、陈贻胜、陈湘发等人经过平等协商自愿达成合伙协议，陈湘发依约履行了出资义务且参与施工管理，工程完工后，有权利按照约定分配合伙利润。陈湘能在合伙事务中负责合伙资金及收支账目管理，是合伙资金的管理者和持有人，陈湘发请求陈湘能给付合伙利润符合法律规定，应予以支持。陈湘能等人因某学校土石方工程共计收入5017909元，共计支出2956759元，合伙利润为2061150元，陈湘能应当按照利润额30%的比例支付合伙赢利给陈湘发。庭审过程中，陈湘能对5017909元工程款收入以及2956759元支出无异议，提出某学校土石方工程还有其他支出没有纳入清算，但又未提交相关证据，陈湘能可以依据其他支出的相关证据另行主张权利。陈贻胜作为合伙人之一，虽然在合伙前期管理过合伙资金，此后合伙资金及账目均由陈湘能及其妻子吴某某管理，其他合伙人对此亦未提出异议，陈湘发请求陈贻胜支付合伙利润证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、陈湘能在判决生效之日起三十日内向陈湘发支付合伙利润618345元。二、驳回陈湘发的其他诉讼请求。案件受理费12910元，减半收取6455元，由陈湘发负担1000元，由陈湘能负担5455元。 二审中，陈湘能提交了一份对陈某1的调查笔录，拟证明陈某1（又名陈某2）不是陈湘发与陈湘能、陈某3的合伙人，陈某1没有加入某中学土石方工程承包的事实。陈湘发质证称，该证据不具有合法性，且陈某2调查笔录中所述的事实与实际情况不符。陈贻胜质证称，对该证据没有异议。本院经审查认为，证人陈某1无正当理由拒不到庭接受质询，该证据不具有合法性，不能作为新证据予以采信。本院经审理查明，吴某某系陈贻胜的妻子，而非陈湘能的妻子。本院经审理查明的其他事实与原审查明的一致，对原判认定的其他事实本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1、原判认定本案各方当事人之间存在合伙关系证据是否充分；2、原判没有确定陈贻胜与陈湘能共同承担返还利润的责任是否正确；3、原判程序是否违法，是否遗漏了必要诉讼参与人。本院对此评判如下：根据某学校土石方工程项目的资金流向，该项目指挥部向某公司拨付的有关款项均由某公司在扣除相关税费后全部支付给了陈湘能，原审据此认定某学校土石方项目工程的实际承包人为陈湘能并无不当。陈贻胜、陈湘能在一审中也均认可陈湘发、陈某3等人向其交付出资及参与施工管理的客观事实，且陈贻胜向陈某2出具的收款收据中亦明确载明“今收到陈某2交入股金人民币贰拾万元整（股份占5%）（某学校土石方工程）”，故原审认定陈湘发等人与陈湘能、陈贻胜存在合伙关系证据确凿。 陈湘能作为合伙资金的管理人，某学校土石方工程的工程款均由其领取和支配，其应当按照比例支付陈湘发合伙利润。虽然陈贻胜、陈湘能系父子关系，但并无证据证明陈贻胜也系合伙资金的管理者，且陈贻胜也并未领取和支配有关工程款，故原判没有确定陈贻胜与陈湘能共同承担返还利润的责任并无不当。 某学校土石方项目工程已竣工，有关工程款项指挥部也已拨付。陈湘发主张分配合伙利润并不影响其他合伙人的权利义务，其他合伙人也非本案法定的必要共同诉讼参与人。原审程序合法，并未违反法律规定。 综上所述，陈湘发、陈湘能的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25820元，由陈湘发负担12910元，由陈湘能负担12910元。 本判决为终审判决。 审 判 长  廖莎菲 审 判 员  肖碧兰 审 判 员  罗 松 二〇二一年七月十六日 法官助理周围 代理书记员  龙良璐 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……