河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终2060号上诉人（原审原告、被告）：王海霞，女，1977年11月15日出生，汉族，住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：李森，河南达成律师事务律师。委托诉讼代理人：张玉梁，河南豫城律师事务律师。被上诉人（原审被告、原告）：河南奋安铝业有限公司。住所地：焦作市西部产业集聚区经三路东。法定代表人：黄有灿，董事长。委托诉讼代理人：娄得金，福建瑞权律师事务所律师。上诉人王海霞因与被上诉人河南奋安铝业有限公司（以下简称奋安公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省焦作市中站区人民法院（2021）豫0803民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日受理后，依法组成合议庭于2021年6月18日公开开庭审理了本案。上诉人王海霞及其委托诉讼代理人李森、张玉梁，被上诉人奋安公司的委托诉讼代理人娄得金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王海霞的上诉请求：1、撤销焦作市中站区人民法院（2021)豫0803民初207号判决书，依法改判支持王海霞的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由奋安公司承担。事实和理由：1、一审判决对加班事实的认定错误，并错误适用《中华人民共和国民事诉讼法》中关于法院调取证据的法律规定，涉嫌帮助奋安公司弯曲事实，逃避责任，依法应当撤销。本案中，一审判决对于王海霞加班事实的认定错误，主要依据是一审法院前往奋安公司，在奋安公司工作场地，以及工作人员在场的情况下，向奋安公司的工作人员进行现场询问并加以录像，根据员工的陈述认定奋安公司安排的工作时间为8小时，且认定奋安公司的打卡机可以随时打卡签到。一审法院所针对本案情况进行调查取证的行为违法。依据《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条的规定，“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，该条法律规定赋予了法院在审理案件是可以调查取证的司法职权，也正是因为该条法律的存在会致使了个别法官枉法裁判罪的形成，为避免个别法官利用该条法律规定偏袒一方当事人，通过法院调查取证的形式伪造证据、篡改证据、片面取证来帮助一方当事人取得胜诉判决，因此依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条的规定，对《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条法院调查取证的情形进行了明确限制，而一审法院的调查取证情况不符合该规定，属于违法取证。且在一审期间，王海霞向一审法院提出调证申请，王海霞提供的电子打卡的证据线索能证明打卡记录的存在，说明被王海霞不仅有电子打卡记录还有纸质版的上班记录是在工资核对时所用，要求一审法院对以上证据进行调取，一审法院却置之不理，而是采信了奋安公司所谓的“打卡机可以随时打卡签到”的说法；反之却是大费周章的来到奋安公司处，对奋安公司进行管理的员工，在奋安公司人管理人员都在场，在奋安公司工作环境中对员工进行询问取证，以上证据几乎无真实性可言。可见一审法院审理此案的片面取证态度，所作出的判决严重侵害了王海霞的合法利益。一审法院调取的证据，实际属于证人证言，证人应当出庭作证，而一审法院却未要求，严重影响了王海霞的诉讼权利，不能对证人进行质询。一审法院所提供的视频内容中，陈静、霍娟与王海霞是在仓库中进行工作，陈静是管理人员，霍娟和王海霞属于同层级员工。从视频中可以看出霍娟对其与公司签订的劳动合同内容根本不清楚，且员工的陈述漏洞百出，不具有合理性。并且一审判决书中，对于奋安公司提供的证据，一审法院截取王海霞部分质证意见在判决书中书写，证据具有三性即证据的真实性、合法性、关联性，一审法院在书写判决书之时仅截取了王海霞对真实性无异议的表述，而不表述王海霞对关联性的异议以及理由，而直接进行采纳，如此判决书内容，有违王海霞真实质证意见。2、一审判决错误认定，对奋安公司存在的违法事实进行认定,而对王海霞的所主张的合法权益不予审查，作出错误判决。本案中，奋安公司作为一个用人单位，釆取各种各样的手段，就是为了不支付王海霞的合法劳动收入，通过不同形式进行规避，主观上有极大的恶意，通过让劳动者签不同的书面材料，就是为了让劳动者加班却不支付加班费用。劳动合同的本质不同于其他普通的合同，而是受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规进行调整，最为主要的原因是劳动者在与用工单位签订劳动合同时，双方并非一个平等的主体，劳动合同的起草并非一个完全平等协商的过程，而是由一方制定的制式合同。特别是针对王海霞这样出卖体力的劳动者更是如此，因此国家才进行司法、行政干预，以保证劳动者合法权益受到保护。在本案中，奋安公司所提供的《加班申请》是在2019年8月30日所签，其与《劳动合同》签订为同一天，从申请内容可以看出，奋安公司在与劳动者签订劳动合同时，即要求劳动者提出加班申请，内容显示为：“自愿申请公司安排加班，并同意按合同约定的基本工资计算加班费”。而此申请显然是对以后工作的长期加班提出申请的约定，也可以认定王海霞已经进行了加班申请。并且针对加班申请制度，虽然法规层面并未进行详尽的规定，但从法理层面，该制度并不具备合理性，特别是针对王海霞这样的基层劳动工作人员。综上，为维护法律法规的正确实施，上诉至二审。奋安公司答辩称：1、王海霞主张要求支付加班加点工资无任何事实和法律依据，一审判决对于王海霞不存在加班事实的认定及适用法律正确，并无不当，依法应予以维持。（1）王海霞在职期间并无加班，王海霞的工作岗位实行的是计件工资，工资计算不以考勤记录为准。王海霞关于加班时间的陈述上存在严重歪曲事实，前后不一的情形，王海霞及其代理人在仲裁及起诉时，坚持主张其365天全年无休，每天工作12小时，包括过年及疫情期间都在上班。后在一审法官的询问下又改口说疫情期间没上班，每月都有休息几天时间，同时也确认存在每天午餐及休息时间等。因此王海霞有关加班、加点的陈述，依法不应予以采纳。（2）包括王海霞在内的众多员工均居住在单位的员工宿舍内，进出工作场所频繁，王海霞的日常的打卡具有随意性。鉴于此，奋安公司与王海霞在签订《劳动合同》时明确约定了加班不以考勤为依据，而是以《加班通知书》或《加班申请表》作为加班结算凭证，在工作场所的滞留并不能当然地认为属于加班。若王海霞确实存在加班，应提供《加班通知书》、《加班申请表》以证明其存在加班的事实。另双方《劳动合同》第四条第三款对于月工资的异议做了明确的约定，最迟应于每月工资收到之日起3日内提出异议以供核实，但王海霞在长达一年多的时间内从未对收到的工资提出过任何异议，佐证了双方不存在加班费未支付的情形。（3）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的应当就加班的事实存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的由用人单位承担不利后果”。从上述规定可知，对于加班费首先是需要劳动者承担举证责任，在劳动者没有掌握相关证据且有证据证明用人单位掌握加班证据的情况下，才要求用人单位承担举证责任。本案中根据双方劳动合同的约定可知，王海霞自身是明确掌握加班相关证据的，而王海霞却拒不提供，应承担不利法律后果。2、一审法院针对本案情况进行调查取证，是依职权的行为，并无不当，同时也是王海霞开庭时要求一审法官到场进行取证。调查取证的结果充分证实了王海霞不存在加班的事实。一审法院为查明本案事实到奋安公司进行调查取证，该调查法官事先并未通知过奋安公司，完全是在奋安公司事先不知情的情况下进行的调查，调查核实的结果足以证明王海霞不存在加班的事实，况且，到场调查取证是王海霞主动向法官要求的，但调查的结果对王海霞不利时，王海霞却反过来说法院片面取证，违法调取，不认可法院的调查结果。3、对于一审判决奋安公司支付王海霞年休假工资1423元、要求返还罚款1060元及经济补偿金4644元，奋安公司为能尽快解决纠纷没有上诉，但关于年休假工资奋安公司实际在2020年春节假期时已将年休假一起安排，奋安公司就此也提供证据证明，因此，王海霞实际已享受年休假待遇，王海霞再行主张年休假工资不应予以支持。另外1060元的罚款奋安公司实际上是没有收取，也无须退还。关于经济补偿金，奋安公司并无任何辞退王海霞的意思表示，特别是在王海霞提起仲裁时，仍还在上班，是王海霞自己诉请提出要求解除双方劳动关系，应视同自行申请离职，因此无权要求支付经济补偿金。综上，王海霞的上诉请求无任何事实及法律依据，请求贵院依法驳回王海霞的上诉请求。王海霞向一审法院起诉请求：1、解除王海霞与奋安公司劳动关系；2、奋安公司依法为王海霞补缴社保8956.87元（2019年10月1日-至今688.99×13月)；3、奋安公司支付王海霞加班工资80950元（其中加点工资3802.734元/21.75天/8×150%×52周×5天×4小时=34093.44元，双休日加班工资3802.73/21.75×200%×104天=36366.34元，法定节假日加班工资3802.73/21.75天×300%×20=10490.28元）共计80950元；4、奋安公司支付王海霞经济补偿金3802.73×2=7605.46元；5、奋安公司支付王海霞年休假工资3802.73/21.75天×300%×5=2622.15元；6、奋安公司返还违法罚款2600元；7、本案诉讼费由奋安公司承担。奋安公司向一审法院起诉提请求：1、奋安公司无需向王海霞支付加班工资10753.6元；2、奋安公司无需向王海霞支付经济补偿金4652.79元；3、奋安公司无需向王海霞支付年休假工资1034元；4、奋安公司无需向王海霞返还罚款470元；5、王海霞承担本案诉讼费。一审法院查明的事实，王海霞与奋安公司于2019年8月30日签订了劳动合同，约定实行综合计算工时制、计件工资制，公司有权根据工作需要、生产经营的变化调整员工的工作岗位、职级及地点，公司安排员工加班时，向员工下发《加班通知书》，员工因工作需要确需加班的，应当填写《加班申请表》。2019年9月至2020年6月，王海霞从事切胶条工。2020年7月至2020年11月从事五金仓仓管，期间月平均工资为3095.71元。奋安公司向王海霞发放了工牌。2019年8月30日，王海霞向奋安公司出具了承诺书，记载：本人自愿要求公司不办理本人的社保、医疗保险，按国家规定应由公司承担缴纳的社保及医疗费用，本人同意公司将以上费用加到工资里一起支付给本人(即本人每月工资总额已含以上费用)。若由本人要求公司不办理社保及医保的行为从而导致任何后果及责任均由本人自行承担，与公司无关。2019年9月至2020年8月，奋安公司未为王海霞缴纳社会保险，2020年9月至2020年11月，奋安公司为王海霞缴纳了社会保险。2020年1月14日至2020年2月3日，奋安公司安排春节休假，后因疫情管控停止生产至2020年3月底。2020年11月25日，奋安公司以王海霞上班期间未佩戴安全帽为由罚款10元；2020年11月30日，以盘点隔热条错误为由罚款20元，以故意拖延怠工为由罚款50元；2020年12月1日以盘点物料错误为由罚款100元；2020年12月3日，以严重影响点进度及盘点错误为由罚款90元，以不服从工作管理及盘点物料错误为由罚款210元；2020年12月5日，以盘点错误为由罚款120元，以上班时间接打私人电话为由罚款20元；2020年12月6日，以与外部门工作人员聊天为由罚款50元，以拖延盘点为由罚款50元；2020年12月7日，以拖延盘点为由罚款50元；以与本部门同事聊天耽误工作为由罚款50元，以盘点错误为由罚款240元；共计1060元。王海霞在2020年11月14日星期六的19:00、2020年11月15日星期日的6:55、19:00、2020年11月16日星期一的19:01、2020年12月5日星期六的19:00、2020年12月6日星期日的19:00、2020年12月7日星期一的19:00、2020年12月9日星期三的19:00，进行指纹打卡，显示打卡成功。2020年12月9日、10日奋安公司向王海霞发送短信，让其办理离职及工作交接手续并退出工作岗位。王海霞向中站区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1、依法裁决解除申请人与被申请人劳动关系；2、裁决被申请人依法为申请人补缴社保8956.87元（2019年10月1日-至今688.99×13月)；3、依法裁决被申请人支付申请人加班工资62763.96元（其中加点工资3802.734元/21.75天/8×150%×52周×5天×4小时=34093.44元，双休日加班工资3802.73/21.75×200%×52天=18180.24元，法定节假日加班工资3802.73/21.75天×300%×20=10490.28元）共计62763.96元；4、依法裁决被申请人支申请人经济补偿金3802.73×2=7605.46元；5、依法裁决被申请人支付申请人年休假工资3802.73/21.75天×300%×5=2622.15元；6、依法裁决被告返还违法罚款470元。中站区劳动人事争议仲裁委员会作出中区劳人仲案字【2020】170号仲裁裁决书，裁决：一、自2020年12月9日起解除申请人王海霞与被申请人河南奋安铝业有限公司的劳动关系;二、本裁决生效之日起七日内，被申请人河南奋安铝业有限公司支付申请人王海霞加班工资10753.6元；三、本裁决生效之日起七日内，被申请人河南奋安铝业有限公司支付申请人王海霞经济补偿金4652.79元；四、本裁决生效之日起七日内，被申请人河南奋安铝业有限公司支付申请人王海霞年休假工资1034元；五、本决生效之日起七日内，被申请人河南奋安铝业有限公司返还申请人王海霞罚款470元；六、驳回申请人王海霞的其他仲裁请求。另，奋安公司员工史艳芳、冯跟上、宋连杰、陈静、霍娟陈述，奋安公司每天工作时间为8小时，每周安排员工休息一天，法定节假日放假休息；王海霞在奋安公司宿舍居住，其认可每月休息两天，春节及疫情期间放假未上班；奋安公司在公司多处安装打卡机，员工可以随时打卡显示签到成功。一审法院认为，王海霞与奋安公司于2019年8月30日起建立劳动关系，奋安公司作为王海霞的用人单位,应为其缴纳各项社会保险，奋安公司未为王海霞缴纳各项社会保险，王海霞可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理，该项诉请不属于法院受理范围，本院已另行制作裁定书驳回其该项起诉。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十二条规定:“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果”。法院依法调取的奋安公司员工史艳芳、冯跟上、宋连杰、陈静、霍娟陈述，奋安公司每天工作时间为8小时，每周安排员工休息一天，法定节假日放假休息，王海霞亦认可每月休息两天，2020年1月中旬至3月底因春节放假和疫情管控，放假未上班,另因王海霞在公司居住,公司的打卡机可随时打卡签到,故，王海霞未按照劳动合同约定提交加班审批表,其仅提交打卡记录不能证明其加班、节假日未休息过的事实，王海霞请求支付加班工资，不予支持。奋安公司提供的关于2020年春节放假安排的通知不能证明其为王海霞安排了带薪年休假，王海霞的年休假工资应为3095.71元/21.75天×200%×5=1423元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定,用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件或者未及时足额支付劳动报酬的,劳动者可以解除劳动合同；第四十六条的规定,劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中,奋安公司对王海霞进行罚款，未事先告知处罚依据，属于无正当理由克扣员工工资，故王海霞据此解除劳动合同并主张奋安公司支付经济补偿金及返还罚款，予以支持，经济补偿金应为3095.71元×1.5=4644元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十二条之规定，判决如下：一、王海霞与河南奋安铝业有限公司的劳动关系于2020年12月9日解除;二、河南奋安铝业有限公司于本判决生效之日起七日内支付王海霞年休假工资1423元；三、河南奋安铝业有限公司于本判决生效之日起七日内返还王海霞罚款1060元；四、河南奋安铝业有限公司于本判决生效之日起七日内支付王海霞经济补偿金4644元；五、驳回王海霞的其他诉讼请求。本案件受理费10元，由河南奋安铝业有限公司、王海霞各负担5元。二审期间，王海霞体提交了两组证据，第一组证据为微信截屏，证明奋安公司要求其雇佣的员工进行网上宣传招工信息，奋安公司针对王海霞所在岗位施行的12小时工作制；第二组证据为与霍娟通话录音，证明霍娟作为一审法院审理中被调查人员，在被询问前被公司提前交待如何说，一审未实事求是进行调查，所调查内容并非事实，通过录音可知王海霞与霍娟每天工作时间为12小时并非8小时，打卡不存在随意打的情形，均是按照奋安公司的要求进行打卡，而奋安公司及其管理人员利用其在劳动关系中的优势地位要求员工做虚假陈述。奋安公司对王海霞提交的二组证据的质证意见为：对第一组证据的真实性和证明指向均有异议，微信截屏不属于新证据，不应采纳，该招聘宣传所在时间点并不是王海霞与奋安公司劳动关系存续期间，不能证明王海霞每天工作12个小时；对录音的真实性和证明指向均有异议，也不属与二审新的证据，该录音无法确认是霍娟本人与王海霞之间的对话，也不排除王海霞恶意与他人串通进行虚假陈述。本院认为，王海霞提交的微信截屏上奋安公司招聘岗位表发布时间为2020年9月7日，而此时王海霞已经入职奋安公司，因此不能以该招聘表来认定王海霞的工作时间为每天工作12小时。王海霞提交的录音无法确认是与霍娟的通话录音，因此本院对王海霞提交的录音不予采信。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，王海霞于2019年8月与奋安公司签订劳动合同，双方之间形成劳动关系。劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，王海霞提交的证据不足以证明其存在加班的事实，因此一审判决驳回王海霞请求奋安公司支付加班工资80950元的诉讼请求是正确的。奋安公司作为用人单位，没有安排王海霞在2020年休了带薪年休假，故一审判决奋安公司支付王海霞带薪年休假工资1423元是正确的。奋安公司在2020年度对王海霞进行多次罚款，且罚款没有任何依据，属于无正当理由克扣员工工资，王海霞请求奋安公司支付经济补偿金和返还罚款的诉讼请求符合法律规定，一审判决奋安公司支付法王海霞经济补偿金4644元和奋安公司返还王海霞罚款1060元是正确的。综上所述，王海霞的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王海霞负担。本判决为终审判决。审判长  王晓武审判员  刘志雷审判员  毛富中二〇二一年七月十二日法官助理池成书记员李亚丽