广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终668号上诉人(原审被告)：谢敏，男，汉族，1972年8月12日出生，住址：广东省湛江市霞山区×××××××××，现住广东省湛江市坡头区××××××御品蓝湾5栋301房。公民身份号码：440××××××××××××511。上诉人(原审被告)：钟芳，女，汉族，1975年4月15日出生，住址：广东省湛江市坡头区南调路南油一区×××××××，现住广东省湛江市坡头区××××××御品蓝湾5栋301房。公民身份号码：440××××××××××××044。被上诉人(原审原告)：湛江市创航物业服务有限公司。住所地：广东省湛江市坡头区××××××××。社会统一信用代码：914××××××××700312N。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人，刘昌松，该公司员工。上诉人谢敏、钟芳因与被上诉人湛江市创航物业服务有限公司物业服务合同纠纷一案，不服广东省湛江市坡头区人民法院（2020）粤0804民初1125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢敏、钟芳、被上诉人湛江市创航物业服务有限公司的委托诉讼代理人刘昌松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人谢敏、刘芳上诉请求：1、撤销湛江市坡头区人民法院(2020)粤0804民初1125号民事判决书；2、二审案件诉讼费用由湛江市创航物业服务有限公司负担，3、请求与(2020)粤0804民初1124一并审理。本案移送湛江市中级人民法院处理。事实和理由：一审法院认定事实不清和随意，适用法律片面和不当。一、一审法院在事实的认定方面多处存在问题!(一)对御品蓝湾业主户数与购房面积双超过70%的《御品蓝湾小区业主维权确认书(关于物业服务不达标和公共利益管理)》的真实性随意粗暴予以否定。《御品蓝湾小区业主维权确认书(关于物业服务不达标和公共利益管理)》中有详细的物业服务不达标的说明和共利益管理的具体方案，有整个小区各栋业主共501户(面积和户数均超过70%)的房号、签名、联系电话以及御品蓝湾小区业主委员会的签章确认，一审法院严法官一句“未能证明在该确认书上签字的即是该户业主”就予以全盘否定!请问严法官要怎么样才能证明呢如果怀疑，要核实一下能有多难，随机打电话确认能花多少时间(二)对”证据3”中湛江市创航物业服务有限公司擅自提高车位租金和不给不认可湛江市创航物业服务有限公司合法服务的业主租车位，不给业主开车回小区，等等的事实，有清楚的视频、照片和业主群的信息截图，一审法院严法官为何直接不予采信是因为“原告不予认可”吗(三)对“证据4”中湛江市创航物业服务有限公司侵占业主公共权益的事实，一审法院严法官草率”不予采信”令人无法信服和愤慨!谢敏、刘芳提供了湛江市创航物业服务有限公司侵占和经营事实的无可争议照片，而且小区一直如此被湛江市创航物业服务有限公司侵占着，严法官怎能随便否认对于这个湛江市创航物业服务有限公司侵占业主权益的事实，一审法院法官随便调查一下其他业主，他们都能提供证明。法官为何不调查呢在法庭上，严法官只要问一下谢敏、刘芳，湛江市创航物业服务有限公司也必会如实承认侵占的事实!为什么严法官法庭上不质证呢在2020年8月18日的那次在坡头法院的庭审中((2020)粤0804民初697号)，湛江市创航物业服务有限公司已经提供并展示其侵占业主们公共权益的与第三方签订的合同，以及收支账——虽然是用来糊弄业主们的糊涂账(详见补交的证据资料副本)。(四)对于”证据5”，谢敏、刘芳不认同一审法院法官的事实认定。湛江市创航物业服务有限公司恶劣阻挠业委会的成立，野蛮不承认业委会的合法地位，是与湛江市创航物业服务有限公司一直以来欺负和侵占业主权益的行为和目的是一致。只要小区不能成立业主委员会，湛江市创航物业服务有限公司就不会受到有效的监管，就可以一直为所欲为。反映湛江市创航物业服务有限公司与此关联的行为的照片、视频与音频证据也是很明确的。不明白一审法院法官为何“不予采信”!(五)一审法院法官对湛江市创航物业服务有限公司服务存在严重问题的认定与判决谢敏、刘芳支付违约金相矛盾，对前期物业服务合同及其条款的认定混乱。1.一审法院法官既然都认可湛江市创航物业服务有限公司在实际的物业服务中存在不作为、不达标的事实，那么就可以证明谢敏、刘芳是“有正当理由”拒交或少交服务费的，又何来违约金一说2.一审法院法官在上面一个错误认定事实的基础上，继续将错就错。湛江市创航物业服务有限公司起诉的依据是两份无效的前期物业服务合同。一份是湛江市创航物业服务有限公司与开发商签订的《前期物业服务合同》，本是合法的，备案的，应该在售房时给业主知情的，在2016年5月2日已过期，但是一直到2020年8月才仅让几个业主知道有这一份合同。这是《前期物业服务合同》部分条款：附《物业管理条例》有关规定：第三章前期物业管理第二十一条在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。第二十三条建设单位应当在物业销售前将临时管理规约向物业买受人明示，并予以说明。第二十五条建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。另一份是湛江市创航物业服务有限公司单方提供的硬要单个业主签订才能收楼的《御品蓝湾物业服务合同》，这是一份违反《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国合同法》和《物业管理条例》的合同，是一份无效的合同，而且这份合同的条款与前一份合同是完全不一样的，是一份赤裸裸的霸王合同，其中对业主的违约金更是高达每天千分之五。不明白一审法院严法官是怎样认定合同的，不明白他是根据什么来认定第二份合同是判决的依据的!!(当然，由于第一份合同在有效期内一直没有让业主知情，也应是无效的)(六)用缺乏逻辑的主观臆断来判定谢敏、刘芳认可湛江市创航物业服务有限公司的服务。新合同与前期物业服务合同（这所谓的前期物业服务合同，其中可以合法的，却一直不给业主知情；捆绑强迫单个业主签订的又是无效的。）在时间上不同，在条款上不同，一审法院严法官怎么可以因为前后单价相同就断定谢敏、刘芳是认可湛江市创航物业服务有限公司以前的服务的呢？谢敏、刘芳如果认可湛江市创航物业服务有限公司的服务，又怎会坚持数年苦苦抗争维权？况且还有众多业主在业主群里表示是由于湛江市创航物业服务有限公司的强迫才不得不缴交不合理的服务费的！难道小明和小红现在是夫妻，就可以断定他们数年前开始就已经是夫妻了？又或者，小明现在买的房子一万元一方，就可以断定数年前他也是同意一万元一方买同样的房子的？一审法院严法官这样的判决才是“显然缺乏理据”的！不合逻辑，更不合人情！(七）对与案件金额有关的时间随意认定。真正与案件标的金额相关的时间是2018年6月1日至2020年5月7日，而不是2018年6月1日至2020年6月30日，因为2020年5月8日后是新物业服务合同的时间，新合同的约定谢敏、刘芳和业主们一直都是认可和遵守的。湛江市创航物业服务有限公司起诉随意，一审法院严法官判案也随意，就像小孩子玩过家家一样！这是判决书27页法官随意确定的时间:为484.9元[5922.18元×(687天+365天）×4.35%]。自2019年8月20日起至2020年6月止(315天），按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率年8月20日时为3.85%)计算，为196.8元[5922.18元×（315天÷365天）×3.85%]两款共计册1.7元。本院确定鲁井养应向原告支付的违约金为886.21元（681.7元+681.7元×30%)。这是判决书23页的内容，法官是非常清楚准确时间的:鲁井养主张其与原告签订的涉案《御品蓝湾物业服务合同》无效及以湛江市创航物业服务有限公司提供的物业服务不符合合同约定的标准为由，未向湛江市创航物业服务有限公司支付2017年10月至2020年6月期间共计33个月）的物业管理费5922.18元（119.64㎡×1.5元/㎡×33月）。2020年5月8日，湛江市创航物业服务有限公司与御品蓝湾业委会签订了一份物业服务合同，聘任湛江市创航物业服务公司为御品蓝湾小区的物业服务合同。二、在法律适用方面，一审法院存在片面和错误。一审法院法官的所有判决都是建立在完全认可湛江市创航物业服务有限公司的证据和服务行为的基础上，可以说是基本完全无条件地为湛江市创航物业服务有限公司服务的。正由于这样，一审法院法官审判该案时，在适用法律上存在片面适用和错误适用，导致判决不公和判决错误！(一）一审法院法官漠视相关法律，忽视湛江市创航物业服务有限公司不合法的起诉程序。依据《物业管理条例》第六十四条的规定，湛江市创航物业服务有限公司起诉业主需经过业主委员会对相关业主的限期催缴的程序。本案湛江市创航物业服务有限公司并没有取得这个起诉条件，因为业主委员会认可谢敏、刘芳拒交或少交物业费具有正当合理理由，依法依理，业主委员会不能充当湛江市创航物业服务有限公司欺负业主的马仔。附《物业管理条例》第六十四条违反物业服务合同约定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳；逾期仍不交纳的，物业服务企业可以向人民法院起诉。(二）一审法院法官漠视相关法律，对湛江市创航物业服务有限公司的起诉依据一一合同的无效只字不提。依照《物权法》第七十六条和《物业管理条例》的第十一条、第十二条，前期物业服务合同只能由开发商和物业公司签订，其他物业服务合同则只能由业主大会授权业主委员会与物业公司签订，单个业主或少数业主不具备合法合同主体、无权将小区的公共权益委托并与物业公司签订小区的物业服务合同。因此谢敏、刘芳的起诉依据《御品蓝湾物业服务合同》是无效的，以无效合同为依据的判决也就是无效的。依照《物业管理条例》的第二十一条、第二十三条及第二十五条，湛江市创航物业服务有限公司与开发商签订的《前期物业服务合同》应当与谢敏、刘芳的购房合同一并交给谢敏、刘芳，但是湛江市创航物业服务有限公司不仅没有交给谢敏、刘芳，甚至等到该合同过期超过四年了才让谢敏、刘芳知情，依照《中华人民共和国合同法》的相关规定，该合同也是无效的，对谢敏、刘芳也就没有法律约束力。作为起诉依据的所有合同，都是违反法律的属于整份合同无效的合同，一审法院严法官又怎么能“根据《中华人民共和国合同法》第八条的依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”？合同首先得“依法成立”，然后才有“依法成立的合同”，合同签订时都是违法的，哪里来的“依法成立的合同”呢？在“非法”的基础上谈“合法”，进而展开各种所谓的“依法判决”，意欲何为？(三）一审法院法官适用法律时，断章取义、片面使用。对待湛江市创航物业服务有限公司和谢敏、刘芳采取双重标准，只挑对湛江市创航物业服务有限公司有利的法律和对谢敏、刘芳无利的法律。这一点是在假设湛江市创航物业服务有限公司提供的非法合同为合法合同的基础上谈的。一审法院严法官对“证据2”的真实性予以确认，也就是确认了湛江市创航物业服务有限公司单方面强行提供的物业服务存在的各种不作为和服务不到位，但是却“对其关联性不予确认”！既然一审法院严法官认为《御品蓝湾物业服务合同》是合法的，也就是认可谢敏、刘芳有权把小区的公共管理服务委托给湛江市创航物业服务有限公司，那么按照严法官的原话“根据《中华人民共和国合同法》第八条的嘥法成立的合同，对当事人具有法律约束力”！而湛江市创航物业服务有限公司主张索要谢敏、刘芳的物业服务费正是对应合同约定的湛江市创航物业服务有限公司提供的物业服务，也就是湛江市创航物业服务有限公司的服务与谢敏、刘芳应付的服务费是对等的，谢敏、刘芳拒绝按湛江市创航物业服务有限公司的要求缴物业服务费就是因为湛江市创航物业服务有限公司服务不到位、不作为，怎么能说没有关联性呢？现在湛江市创航物业服务有限公司的服务没有达到合同约定的服务费所对应的服务标准，但一审法院法官却判决谢敏、刘芳给湛江市创航物业服务有限公司支付合同约定的最高的服务费，这么不公正的判决究竟依据什么？一审法院法官不顾法律，把违法合同认定为合法合同，然后以非法合同中的关联服务的收费为湛江市创航物业服务有限公司获取非法利益，却同时否认谢敏、刘芳获得服务的权益，判决自相矛盾。按照《物权法》和《物业管理条例》的规定，御品蓝湾全体业主授权谢敏、刘芳向湛江市创航物业服务有限公司索还侵占业主的公共权益，谢敏、刘芳不仅依法获得授权，而且又有严法官把非法合同认可为合法的合同的支持，谢敏、刘芳的这些合法权益却依然被一审法院随意剥夺！对于湛江市创航物业服务有限公司以非法合同作为依据单方面强行为谢敏、刘芳提供的物业服务行为，谢敏、刘芳是有权不予认可、无需负责和无需支付任何服务费用给原告的。就好比有一个人知道你要去北京，这个人就问都不问你是否同意就强制把你掳上车，等这个人把你带到北京后，他却要你给他支付车费，而且这车费比正常该付的车费还要多，而且途中给你造成的各种损失他完全漠视，甚至他还夺走你身上的部分财物。谢敏、刘芳出于对劳动的尊重，出于维护社会的和谐，还是主动给予湛江市创航物业服务有限公司高于其实际服务标准的0.9元/平方/月的劳动补助。补充：取消谢敏、刘芳的违约金责任，减免1869.25元物业费，按照一审判决剩余的部分谢敏、刘芳承担。减免物业费的理由是，湛江市创航物业服务有限公司隐瞒与客运单位签订的前期物业合同，谢敏、刘芳是一审开庭后才知道原合同的内容，谢敏、刘芳与物业签订的物业合同有两个地方存在差异，原合同中第27条，对物业管理服务达不到相关约定的服务内容和质量标准应按照千分之三的标准给业主，第28条业主未缴纳物业费应按照千分之三的标准支付物业，在新合同中进行了删改，调高每日千分之五，违约金额计算方式很暴力，该合同条款无效，应按有效合同的原合同内容物业应仅应有义务，直到谢敏、刘芳拒缴物业费期间，每月164元物业费，之前50个月物业存在违约金的情况，需减免我24元多违约金责任，原合同中第6条明确约定为包干制，规定服务费用收费标准，这部分的服务开支中包含了第2项设施设备的运行和维护费用，第10项利润的问题是公共经营所得，原合同中提到物业应按照原合同的标准收取物业费提供服务，原合同第29条规定物业违反原合同第6条擅自提高物业费标准业主有权拒绝缴纳，已缴纳的有权要求物业双倍返还，原合同第35条，开发商与物业签订的物业买卖合同应包含本合同，谢敏、刘芳对原合同的内容是同意的，新合同在服务内容中将原合同很多内容进行删改，增加强调业主逾期缴纳费用的标准，2014年收房至今，谢敏、刘芳一直缴交公摊费用但没收到经营所得。被上诉人湛江市创航物业服务有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，证据充足，上诉理由不成立，应予维持原审判决。湛江市创航物业服务有限公司向一审法院起诉请求：1、判令谢敏、刘芳向湛江市创航物业服务有限公司支付自2018年6月至2020年6月的物业服务费，累计4124元；2、谢敏、刘芳每天按千分之五支付逾期付款的滞纳金直至缴清全部物业服务费。截止2020年6月30日为止应支付违约金累计8156.43元；3、判令谢敏、刘芳承担本案全部诉讼相关费用。一审法院认定的事实：湛江市创航物业服务有限公司系为位于湛江市坡头区“御品蓝湾小区”提供物业服务的公司，资质等级为三级，提供服务收费的基准价系一级B等的标准：高层住宅（设有电梯）0.85元/月.㎡上下浮动幅度20%，电梯维护费：0.5元/月.㎡。钟芳、谢敏系“御品蓝湾小区”5栋301房的业主。湛江市创航物业服务有限公司系按1.5元/月.㎡的标准收取“御品蓝湾小区”的物业服务费。2013年5月1日，案外人湛江陈烟楼置业发展中心（甲方）与谢敏、刘芳（乙方）签订了一份《前期物业服务合同》，由甲方选定乙方对御品蓝湾商住小区提供前期物业管理服务事宜。2014年5月24日，（甲方）创航物业公司与（乙方）钟芳签订了一份《御品蓝湾物业服务合同》，载明（乙方、业主）钟芳系湛江市坡头区××××××“御品蓝湾”5栋301房的业主，该房的建筑面积为109.97元。该《御品蓝湾物业服务合同》第一条约定双方的权利和义务：湛江市创航物业服务有限公司对小区内房屋共同部位、共用设施设备、绿化、环境卫生、秩序、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理。第二条约定物业服务内容：一、物业共用部位及共用设施、设备的维护和管理；二、环境卫生（公共环境卫生、共用绿地、花木、建筑小品等的养护与管理）；三、公共秩序，1.内容（协助公安部门维护本物业区域的公共秩序，小区重要出入口实行24小时值班制度）；2.责任（严格管理维护员队伍，做到作风严谨、工作规范）。第三条约定物业服务质量:二、设备运行，1.设备良好，运行正常，无事故隐患；三、共用部位、共用设施设备完好，保养、检修制度完善；四、环境卫生，整体环境及环卫设施保持清洁；五、绿化，1.绿化地布局优美合理，花草树木长势良好，修剪整齐、美观。第四条约定物业服务费用：钟芳、谢敏应于每月17日向谢敏、刘芳交纳当月的物业服务费，逾期交纳物业服务费的，每逾期一日，应交纳欠费总额的5‰作为滞纳金；住宅物业按建筑面积（含公摊面积）1.5元/月.㎡的标准收取物业服务费。第九条约定：一、湛江市创航物业服务有限公司违反合同，未达到服务质量约定目标的，谢敏、刘芳有权要求湛江市创航物业服务有限公司限期改正，逾期未改正给乙方造成损失的，湛江市创航物业服务有限公司承担相应的法律责任；四、谢敏、刘芳违反合同，不按合同约定的收费标准和时间缴纳有关费用的，湛江市创航物业服务有限公司有权要求谢敏、刘芳补交并从逾期之日起按每天千分之五（即年利率为182.5%）交纳违约金，逾期三个月仍拒绝缴交的，湛江市创航物业服务有限公司可向当地人民法院起诉。湛江市创航物业服务有限公司与钟芳分别在《御品蓝湾物业服务合同》甲方、乙方一栏盖章、签章、签章、捺印确认。上述合同签订的同日，钟芳向谢敏、刘芳出具了一份承诺书，其确认已详细阅读湛江市创航物业服务有限公司制定的“御品蓝湾业主临时管理规约”并同意遵守、倡导其他业主及使用人遵守该管理规约。2017年9月8日，湛江市坡头区御品蓝湾小区业主委员会成立（以下简称御品蓝湾业委会）。钟芳、谢敏主张其与湛江市创航物业服务有限公司签订的涉案《御品蓝湾物业服务合同》无效及以湛江市创航物业服务有限公司提供的物业服务不符合合同约定的标准为由，未向湛江市创航物业服务有限公司支付2018年6月至2020年6月期间（共计25个月）的物业管理费4124元（109.97㎡×1.5元/㎡×25月）。2020年5月8日，湛江市创航物业服务有限公司与御品蓝湾业委会签订了一份物业服务合同，聘任湛江市创航物业服务有限公司为御品蓝湾小区的物业服务公司。2020年8月27日，湛江市创航物业服务有限公司向御品蓝湾业委会送达了一份《关于2栋601、5栋301、4栋2202三户拖欠物业服务费的告知函》，该告知函载明：5栋301业主自2018年6月至2020年6月物业服务费累计4124元，请御品蓝湾业委会7日内（即2020年8月28日至2020年9与3日）督促谢敏、钟芳缴清拖欠的物业服务费，逾期仍不交纳的，湛江市创航物业服务有限公司将提起诉讼。2020年8月29日,御品蓝湾业委会向湛江市创航物业服务有限公司送达了一份《的复函》，御品蓝湾业委会认为该告知函未载明谢敏、钟芳拖欠物业服务费的具体原因，其不具备条件协助湛江市创航物业服务有限公司督促谢敏、钟芳缴费，建议三方一起开会协商，对具体原因进行沟通，待事实原由清楚后再按相应法规协助湛江市创航物业服务有限公司催缴。2020年10月13日，湛江市创航物业服务有限公司向御品蓝湾业委会送达了一份《关于2栋601、4栋2202、5栋301拖欠物业服务费向法院诉讼的告知函》，该告知函载明：2020年9月19日，御品蓝湾业委会组织湛江市创航物业服务有限公司与谢敏、刘芳进行协商并督促缴费，谢敏、刘芳仍不缴费，经协调不成，湛江市创航物业服务有限公司已依据《广东省物业管理条例》，已和御品蓝湾业委会完成了催缴物业费工作。2020年10月15日，御品蓝湾业委会向湛江市创航物业服务有限公司送达了一份《的复函》，御品蓝湾认为该告知函内容与事实不符，经过上次协调，御品蓝湾业委会基本清楚谢敏、刘芳未缴纳物业管理费的原因，御品蓝湾业委会认可谢敏、刘芳的理由，协调中谢敏、刘芳和业委会代表提出的建议也合情合理，但湛江市创航物业服务有限公司不予接受，仍坚持自己的意见，御品蓝湾业委会没有依据，无法协助湛江市创航物业服务有限公司进行催缴，并不是像函中所述完成督促缴款，事实上，御品蓝湾业委会并不支持湛江市创航物业服务有限公司的催缴行为，不同意协助湛江市创航物业服务有限公司催缴。另查明，御品蓝湾小区共有业主约712户，其中有六户业主（含被告谢敏、钟芳）未向湛江市创航物业服务有限公司缴纳物业管理费。谢敏、钟芳主张御品蓝湾小区业主认为湛江市创航物业服务有限公司提供的物业服务不达标，并提供了《御品蓝湾小区业主维权确认书》予以佐证，但谢敏、钟芳未提供御品蓝湾业主的具体信息，并未能证明在该确认书上签字的即是该户业主。一审法院认为，本案系物业服务合同纠纷。湛江市创航物业服务有限公司与钟芳签订的《御品蓝湾物业服务合同》所约定的内容是各方当事人的真实意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，湛江市创航物业服务有限公司依约向钟芳、谢敏提供了物业服务，谢敏、钟芳应依《御品蓝湾物业服务合同》的约定向湛江市创航物业服务有限公司支付物业管理费，但谢敏、钟芳未向湛江市创航物业服务有限公司缴交自2018年6月至2020年6月期间的物业服务费4124元，已违反了《御品蓝湾物业服务合同》的约定。湛江市创航物业服务有限公司已履行了起诉前的催告义务，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款“公民、法人违反合同或不履行其义务的，应承担民事责任”和《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，钟芳、谢敏应依法承担向湛江市创航物业服务有限公司支付2018年6月至2020年6月期间的物业管理费4124元及逾期付款违约金的责任。关于违约金的计算。一审法院认为，湛江市创航物业服务有限公司与钟芳、谢敏在其双方签订的《御品蓝湾物业服务合同》中约定，若钟芳逾期支付物业管理费，则应从逾期之日起按每天千分之五（即年利率为182.5%）交纳违约金，该计算标准过高，参照《广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》第8条：“业主拖欠物业费的，物业服务企业可请求业主按照合同约定支付滞纳金。当事人约定的滞纳金数额超过支付物业费造成损失的百分之三十的，业主可按照《合同法》第一百一十四条第二款的规定请求适当减少。迟延支付物业费造成的损失可推定为以拖欠的物业费总额为基数，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息”的意见及依《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，谢敏、钟芳应以4124元为基数，自2018年6月起至2019年8月19日止(444天)，按中国人民银行同期同类贷款利率(2018年6月时为4.35%)计算，为218.22元[4124元×（444天÷365天）×4.35%]。自2019年8月20日起至2020年6月止(315天)，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率(2019年8月20日时为3.85%)计算，为137.02元[4124元×（315天÷365天）×3.85%]，两款共计355.24元。一审法院确定钟芳、谢敏应向湛江市创航物业服务有限公司支付的违约金为461.81元（355.24元+355.24元×30%）。关告谢敏、钟芳拒缴物业服务费的问题。一审法院认为，谢敏、钟芳未提供充分的证据证明湛江市创航物业服务有限公司提供的物业服务未达标、湛江市创航物业服务有限公司有侵占公共权益的行为，谢敏、钟芳就湛江市创航物业服务有限公司提供的物业服务是否达标问题亦未向有关部门进行投诉，谢敏、钟芳未提供充分证据证明有超过70%的业主对湛江市创航物业服务有限公司提供的物业服务有异议，且拒缴物业管理费。御品蓝湾业委会也已于2020年5月8日与湛江市创航物业服务有限公司签订了物业服务合同，聘用原告为御品蓝湾小区提供物业服务，按1.5元/㎡的标准收取物业服务费。由此可见，代表了包括谢敏、钟芳在内业主意愿的御品蓝湾业委会选定湛江市创航物业服务有限公司为御品蓝湾小区的物业服务公司，是认可湛江市创航物业服务有限公司为御品蓝湾小区提供的物业服务的。因此，谢敏、钟芳拒缴物业服务费的辩解，显然缺乏理据，一审法院不予采信。谢敏经一审法院合法传唤，不到庭应诉及对本案作抗辩，一审法院依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定作缺席审理，由此引起的法律责任应由谢敏自负。一审法院判决：一、限钟芳、谢敏于本判决发生法律效力之日起十五日内向湛江市创航物业服务有限公司支付2018年6月至2020年6月期间的物业服务费4214元及该期间的违约金461.81元。二、驳回湛江市创航物业服务有限公司的其它诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费53.51元，由钟芳、谢敏负担。二审期间，谢敏、刘芳向本院提供了以下证据：一、《社区广告位服务协议》2份、《电梯门广告位服务合作协议》1份、2017-2020年《御品蓝湾物业共用部分经营电梯广告服务费收支情况公示》，拟证明湛江市创航物业服务有限公司占用业主共用物业经营；二、御品蓝湾业主委员会出具的《证明文件》，拟证明谢敏、刘芳在本案一审中所提供证据真实，以及拟证明的事实属实；三、《关于5栋303房擅自住改商，5栋业主的意见征集》，拟证明5栋303房擅自住改商，湛江市创航物业服务有限公司管理不到位；四、《御品蓝湾小区业主维权确认书》，拟证明小区内超过三分之二的业主签名维权。湛江市创航物业服务有限公司质证意见：合同是合法的，一个季度收取一次公共分摊费用，如果是银行代扣的话，湛江市创航物业服务有限公司有清单；公共区域没有经营，只有前期广告收入，收入与开支已交给业委会。本院经审查认为，谢敏、刘芳提供上述证据均属逾期举证，其中部分证据一审中已提供，并非二审证据，且上述证据内容对本案基本事实认定无重要影响，故本院均不予采纳。经审理查明，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案属物业服务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对谢敏、刘芳上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据谢敏、刘芳上诉请求的事实理由以及湛江市创航物业服务有限公司的答辩意见，本案的争议焦点可归纳为：湛江市创航物业服务有限公司请求谢敏、钟芳支付2018年6月至2020年6月期间的物业服务费4124元及违约金应否予以支持。案涉《前期物业服务合同》并无法律规定的无效情形，谢敏、刘芳作为业主，其在受让物业的时候，基于房屋买卖合同的约定对《前期物业服务合同》概括承受，故《前期物业服务合同》对谢敏、钟芳具有约束力，物业服务合同是继续性合同，即便合同约定了履行期限，届满后也可转化为不定期合同。谢敏、钟芳有权请求湛江市创航物业服务有限公司出示《前期物业服务合同》文本，但并不因谢敏、钟芳未行使该请求权而否定《前期物业服务合同》的效力。《前期物业服务合同》履行期间，谢敏、钟芳又与创航物业公司签订了《御品蓝湾物业服务合同》，《前期物业服务合同》也无法律规定的无效情形，谢敏、钟芳主张该《御品蓝湾物业服务合同》是湛江市创航物业服务有限公司强迫谢敏、刘芳签订的，对此未提供足够证据予以证明，谢敏、刘芳也未在法定期限内请求予以撤销，故一审法院认为《御品蓝湾物业服务合同》对谢敏、刘芳具有约束力并无不当。虽然《御品蓝湾物业服务合同》内容除了涉及谢敏、刘芳专有物业部分物业服务事宜外，还涉及小区业主共有物业部分的物业事宜，但并不因此否定谢敏、刘芳的真实意思表示，或影响《御品蓝湾物业服务合同》的效力，如果其他小区业主因对共有物业部分的物业管理存在异议，亦只可能影响《御品蓝湾物业服务合同》的履行。谢敏、刘芳与创航物业公司在《前期物业服务合同》履行期间又签订《御品蓝湾物业服务合同》，但二者主要标的并无实质性的不同，仍然是围绕案涉物业服务事宜的约定，考虑到前期物业合同的内容侧重与普通物业合同略有差异，且后者为谢敏、刘芳亲自参与签订，应视为后者是双方合意对物业服务权利义务的变更，至于后者所约定的违约条款，应属双方之间对违约责任的补充约定，谢敏、刘芳与湛江市创航物业服务有限公司之间仍存在物业服务合同关系，双方应按《御品蓝湾物业服务合同》的约定履行。故此，谢敏、刘芳主张涉案物业服务合同无效、对谢敏、刘芳无约束力，均无事实与法律依据，本院不予支持。物业服务合同属于继续性合同，根据本案证据并结合常理、经验和逻辑，本案可以推定湛江市创航物业服务有限公司接受委托对物业进行管理后，基本履行了合同约定的主要义务。谢敏、刘芳在本案一审中主张湛江市创航物业服务有限公司未尽职履行物业管理委托事项，存在封闭管理不到位、对业主投诉不予置理、未排除监管宠物、未整改对安全隐患、小区应急通道摆放杂物等情况，但其所提供证据不足以证明涉案小区的物业管理长期存在上述问题；谢敏、刘芳在本案一审中主张湛江市创航物业服务有限公司对电梯保养不到位导致业主被困，但因电梯的安全保障义务以及保养维护还涉及其他主体的责任，故不能仅依据曾发生电梯事故则推定创航物业公司未履行物业服务义务；谢敏、刘芳在本案一审中提出小区有部分业主对房屋住改商，因物业服务企业的职责只是根据物业服务合同的授权为物业正常使用提供服务，其本身并无执法权，谢敏、刘芳如认为业主对房屋住改商侵犯其权益可另行维权。即便湛江市创航物业服务有限公司提供的物业管理服务存在瑕疵，但在非完全不履行物业服务合同或履行合同存在重大瑕疵时，谢敏、刘芳可依物业服务合同的约定，通过要求物业服务企业限期整改以及提议选聘新的物业管理企业等方式维护自己合法权益，或根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，要求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任，以拒付物业费对抗物业服务瑕疵行为既无合法依据，并非明智之举。依照湛江市创航物业服务有限公司与谢敏、刘芳之间合同约定，谢敏、刘芳应当交纳物业服务费，谢敏、刘芳未依约交纳且不享有抗辩权，其行为已构成违约，湛江市创航物业服务有限公司主张谢敏、刘芳应支付2017年10月至2020年6月期间的物业服务费具有依据，一审法院予以支持并无不当，本院予以确认。湛江市创航物业服务有限公司主张谢敏、刘芳应支付违约金，亦具有事实与法律依据，一审法院已对违约金标准予以调整，符合本案的客观事实与双方当事人的利益平衡，本院对一审法院关于违约金的判决予以维持。谢敏、刘芳主张应适当减少物业管理费，本院认为，从湛江市创航物业服务有限公司提供物业服务和案涉小区业主接受物业服务的具体情况来看，可认定湛江市创航物业服务有限公司履行物业服务合同基本能够满足案涉小区的物业服务需求。诚然，物业服务内容项目繁多，物业公司履行物业合同情况未必与业主对物业服务标准的要求完全一致，本案并无足够证据证明湛江市创航物业服务有限公司履行合同违背相关行业规范和管理规定、其履行瑕疵超过合理容忍范围，且若谢敏、刘芳以湛江市创航物业服务有限公司提供的物业服务不能令其满意为由拒绝交纳物业费，则物业服务的正常运行经费得不到保障，最终亦会影响大多数业主的利益。故本院对谢敏、刘芳关于应减免物业费的主张不予支持。需要指出的是，湛江市创航物业服务有限公司作为提供物业管理服务方，应当立足服务本位，加强对业主意见建议的重视，认真审视物业管理是否存在问题，有则改之，无则加勉，方能营造物业公司与业主之间的和谐氛围，也是物业公司与业主共利共赢的基础。另外，关于谢敏、刘芳在本案一审中主张湛江市创航物业服务有限公司占用小区公共部分用于经营广告、停车位，损害业主利益，实际是主张创航物业公司存在侵权行为，与本案物业服务合同纠纷分属不同法律关系，本院不予处理，相关权利人可另行主张权利。关于谢敏、刘芳在本案一审中主张小区五栋房屋正门台阶曾经多次造成业主摔倒，存在安全隐患的问题，该问题是建筑物设计问题，与本案物业服务合同纠纷分属不同法律关系，本院也不予处理，相关权利人可另行主张权利。综上所述，谢敏、刘芳上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53.51元，由上诉人谢敏、刘芳负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈志清审 判 员 陈小红审 判 员 吴春蕾二〇二一年七月十二日法官助理 黄沛婷书 记 员 陈思斯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。