河南省平顶山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫04民特13号申请人：平顶山叶舞高速公路有限责任公司，住所地河南省平顶山市舞钢市庙街乡刘沟村（叶舞高速舞钢建设路收费站院内），统一社会信用代码：91410403799153015U。法定代表人：金泉江，董事长。委托诉讼代理人：郭红霞，女，汉族，1970年2月25日生，住郑州市高新技术开发区，系该公司员工。委托代理人：王继凯，河南倚天剑律师事务所律师。被申请人：中铁十五局集团第四工程有限公司，住所地河南省新郑市新区华祥喜度大厦B座8楼，统一社会信用代码：91410100113152318A。法定代表人：周叶**，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：齐雪平，河南澄廓律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙青青，河南澄廓律师事务所实习律师。申请人平顶山叶舞高速公路有限责任公司（以下简称叶舞高速公路公司）与被申请人中铁十五局集团第四工程有限公司（以下简称十五局第四工程公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2021年6月16日立案后进行了审查。现已审查终结。叶舞高速公路公司申请称，1.撤销平顶山仲裁委员会平仲裁字（2018)第146号裁决书；2.案件受理费由十五局第四工程公司承担。事实与理由：叶舞高速公路公司认为，该裁决书违反了《中华人民共和国共和国仲裁法(2017年修正）》第五十八条第一款第（三）项的规定——仲裁的程序违反法定程序。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（2008调整）》第二十条规定：“仲裁法第五十八条规定的‘违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。”就本案而言，双方当事人选定仲裁机构是平顶山仲裁委员会，适用的是《平顶山仲裁委员会仲裁规则》。本案在审理过程中，违反了《平顶山仲裁委员会仲裁规则》第四十四条、第八十四条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条的规定，已影响案件的正确裁决，故依法应当撤销。一、本案鉴定机构平顶山中企工程管理有限公司及其鉴定人员不具备从事交通运输工程造价鉴定的专业资格，违反了《平顶山仲裁委员会仲裁规则》第四十四条第六款的规定。对于造价工程师的职业资格，住房城乡建设部、交通运输部、水利部、人力资源社会保障部于2018年7月20日联合下发了（建人[2018]67号）《关于印发的通知》。其中：1.《造价工程师职业资格制度规定》第二条规定：“本规定所称造价工程师，是指通过职业资格考试取得中华人民共和国造价工程师职业资格证书，并经注册后从事建设工程造价工作的专业技术人员。”第五条规定：“住房城乡建设部、交通运输部、水利部、人力资源社会保障部共同制定造价工程师职业资格制度，并按照职责分工负责造价工程师职业资格制度的实施与监管。各省、自治区、直辖市住房城乡建设、交通运输、水利、人力资源社会保障行政主管部门，按照职责分工负责本行政区域内造价工程师职业资格制度的实施与监管。”第十四条规定：“一级造价工程师职业资格考试合格者，由各省、自治区、直辖市人力资源社会保障行政主管部门颁发中华人民共和国一级造价工程师职业资格证书。该证书由人力资源社会保障部统一印制，住房城乡建设部、交通运输部、水利部按专业类别分别与人力资源社会保障部用印，在全国范围内有效。”第十五条规定：“二级造价工程师职业资格考试合格者，由各省、自治区、直辖市人力资源社会保障行政主管部门颁发中华人民共和国二级造价工程师职业资格证书。该证书由各省、自治区、直辖市住房城乡建设、交通运输、水利行政主管部门按专业类别分别与人力资源社会保障行政主管部门用印，原则上在所在行政区域内有效。各地可根据实际情况制定跨区域认可办法。”第十八条规定：“住房城乡建设部、交通运输部、水利部按照职责分工，制定相应注册造价工程师管理办法并监督执行。住房城乡建设部、交通运输部、水利部分别负责一级造价工程师注册及相关工作。各省、自治区、直辖市住房城乡建设、交通运输、水利行政主管部门按专业类别分别负责二级造价工程师注册及相关工作。”第三十条规定：“本规定印发之前取得的全国建设工程造价员资格证书、公路水运工程造价人员资格证书以及水利工程造价工程师资格证书，效用不变。”第三十二条规定：“本规定自印发之日起施行。原人事部、原建设部发布的《造价工程师执业资格制度暂行规定》（人发〔1996)77号）同时废止。根据该暂行规定取得的造价工程师执业资格证书与本规定中一级造价工程师职业资格证书效用等同。”2.《造价工程师职业资格考试实施办法》第四条规定：“造价工程师职业资格考试专业科目分为土木建筑工程、交通运输工程、水利工程和安装工程4个专业类别，考生在报名时可根据实际工作需要选择其一。其中，土木建筑工程、安装工程专业由住房城乡建设部负责；交通运输工程专业由交通运输部负责；水利工程专业由水利部负责。”通过以上规定可知造价工程师虽然统称“造价工程师”，但实质是分为4个不同专业类别的。其中土木建筑工程、安装工程专业是由住房城乡建设部负责注册，交通运输工程专业由交通运输部负责注册，水利工程专业由水利部负责注册。注册后的造价工程师应当分别在各自专业领域内开展相应执业活动。本案涉案工程为交通运输工程，对涉案工程进行工程造价司法鉴定，鉴定人员必须持有交通运输部颁发的执业证书。但中企[2019]仲建价鉴字第3号、第4号《司法鉴定意见书》显示，本案的鉴定人员分别为王志斌，执业证号：建[造]06410003298;程二燕，执业证号：建[造]144××××6187;闫丰伟，执业证号：建[造]05110008229。可以毫无争议地确认，该三人持有的执业证均是住房城乡建设部颁发的土木建筑工程或者安装工程专业的造价工程师。综上可知，本案裁决所依据的中企[2019]仲建价鉴字第3号、第4号《司法鉴定意见书》，其鉴定人员并不具备“法定资质”，违反了《平顶山仲裁委员会仲裁规则》四十四条第六款关于“本规则所称鉴定，是指由法定资质的专门机构或者专业人员就特定的专门性问题或者事项所进行的审计、评估、咨询、检验等”之规定，且已经实质影响到了本案的裁决，故依法应当撤销。二、本案在申请仲裁前，叶舞高速公路公司和十五局第四工程公司已就涉案建设工程价款结算迖成协议，裁决允许对已经结算过的工程重新进行工程造价鉴定，违反了《平顶山仲裁委员会仲裁规则》第八十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条的规定，依法应当撤销。本案涉案工程从2009年开工建设，2010年12月26日建成通车后，双方就一直在进行结算工作，经多次谈判、协商。2015年5月21日，双方共同编制了焦桐高速公路叶县至舞钢段土建工程N0.3合同段（编号：YWGS-N0.3-18)第18期《计量支付月报表》。该《计量支付月报表》是对涉案工程的末期计量，是对涉案工程价款所迖成的最终结算协议，并已实际履行。对于仲裁前已经对建设工程价款结算迖成协议的工程，可否对工程造价进行重新鉴定，《平顶山仲裁委员会仲裁规则》及《中华人民共和国仲裁法》均未作出规定。根据《平顶山仲裁委员会仲裁规则》第八十四条规定：“本规则未规定事项，适用仲裁法相关规定，仲裁法未规定的，参照民事诉讼法和其他法律规定。”对于此种情形，应当参照我国现有法律的规定执行。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算迖成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”综上，该裁决允许对仲裁前已经就建设工程价款结算迖成协议的工程进行重新鉴定，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》就此方面的程序性规定，且已实际影响到了该案的公正裁决，故依法亦应当撤销。中铁十五局集团第四工程有限公司辩称，一、鉴定机构河南中企工程管理有限公司及鉴定人员具备涉案工程造价鉴定所需的资质要求。1.工程造价鉴定属于工程造价咨询的范畴，《工程造价咨询企业管理办法》第三条、第四条、第八条规定，“本办法所称工程造价咨询企业，是指接受委托，对建设项目投资、工程造价的确定与控制提供专业咨询服务的企业”，“工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质，并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动”，“工程造价咨询企业资质等级分为甲级、乙级”，也就是说，鉴定机构应当具备工程造价咨询企业资质，并在其资质等级范围内承接鉴定工作。本案中，案件鉴定机构河南中企工程管理有限公司具有涉案工程造价鉴定所需的工程造价咨询企业资质。2.我国对造价工程师实行准入制度，其设立的依据为《中华人民共和国建筑法》《造价工程师职业资格制度规定》《注册造价工程师管理办法》《水利工程建设监理单位资质管理办法》（见《国家职业资格目录》）。《造价工程师职业资格制度规定》第三条规定：“国家设置造价工程师准入类职业资格，纳入国家职业资格目录。工程造价咨询企业应配备造价工程师；工程建设活动中有关工程造价管理岗位按需要配备造价工程师”，即对于工程造价咨询企业，只是要求配备造价工程师，但对造价工程师没有具体的专业类别要求（《造价工程师职业资格考试实施办法》中的专业类别只是考生在报名时可根据实际工作需要的专业选择范围，并非是对工程造价咨询企业人员从事具体业务时的资质要求），叶舞高速公路公司认为鉴定人员应该具备从事交通运输工程造价鉴定的专业资格没有依据。二、叶舞高速公路公司与十五局第四工程公司并未就涉案工程价款结算达成一致，仲裁机构同意进行工程造价鉴定不存在问题。1.叶舞高速公路公司所称的第18期《计量支付月报表》属于工程进度款的计量支付，范围也仅限于该期所涉的工程项目和工程量，并非是对涉案工程全部价款的结算，更非是叶舞高速公路公司所称的“是对涉案工程价款所达成的最终结算协议”，在当事人双方对工程价款存在争议而不能达成一致的情况下，仲裁机构为确定价款金额、解决纠纷，根据十五局第四工程公司的申请同意对工程造价进行鉴定不存在问题。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第29条规定：“当事人在诉讼前己经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”（即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第12条）中的“当事人在诉讼前己经对建设工程价款结算达成协议”是指当事人在诉讼前己经对工程价款数额结算达成协议，这里的工程价款数额结算即指对工程价款的具体金额进行结算。本案中，双方当事人并未对工程价款数额结算达成协议，不存在司法解释规定的情形。3.平顶山仲裁委员会应根据《平顶山仲裁委员会仲裁规则》仲裁案件，而该规则明确“本规则未规定事项，适用仲裁法相关规定，仲裁法未规定的，参照民事诉讼法和其他法律规定”，故平顶山仲裁委员会仲裁案件的依据为《平顶山仲裁委员会仲裁规则》及《中华人民共和国仲裁法》，在二者没有规定的情况下，对其他法律规定也仅是进行参照。同时，根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》《最高人民法院关于司法解释工作的规定》的规定，最高人民法院仅是对属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题制定司法解释，目的是指导审判工作，故其对仲裁机构没有约束力。另外，是否对工程价款数额结算达成协议只是一个事实判断问题，而非法律适用问题，故叶舞高速公路公司主张没有依据。综上所述，平顶山仲裁委员会仲裁程序合法，符合《中华人民共和国仲裁法》及《平顶山仲裁委员会仲裁规则》的规定，叶舞高速公路公司申请撤销仲裁裁决没有依据，请求依法驳回叶舞高速公路公司的诉讼请求。本院经审查查明：十五局第四工程公司以叶舞高速公路公司为被申请人，于2018年9月13日就其双方之间签订的《合同协议书》向平顶山仲裁委员会提出仲裁申请，平顶山仲裁委员会根据十五局第四工程公司与叶舞高速公路公司签订的《合同协议书》中的仲裁条款以及十五局第四工程公司的书面仲裁申请，于2018年9月29日受理了此案。平顶山仲裁委员会受理此案后，依法由十五局第四工程公司选定的仲裁员赵红军，叶舞高速公路公司选定的仲裁员金东升和平顶山仲裁委员会主任指定的首席仲裁员王卫民组成仲裁庭，于2018年11月23日、12月14日，2019年3月13日、5月21日、7月12日，2020年5月22日、8月14日进行了开庭审理。十五局第四工程公司的委托代理人曹勇、白维召，叶舞高速公路公司的委托代理人王继凯、郭红霞到庭参加了审理。十五局第四工程公司请求裁决：1.裁决叶舞高速公路公司支付欠付工程款总计2201万元，并承担自竣工验收之日至付清之日资金占用利息暂定20万元；2.裁决叶舞高速公路公司退还履约保证金413万元，并承担自2010年12月至付清之日资金占用利息暂定30万元；3.仲裁费由叶舞高速公路公司承担。此案审理过程中，十五局第四工程公司变更仲裁请求：1.裁决叶舞高速公路公司支付欠付工程款总计2274.038万元，并承担自竣工验收之日至付清之日资金占用利息暂定20万元。2.裁决叶舞高速公路公司退还履约保证金505.6544万元，并承担自2010年12月至付清之日资金占用利息暂定30万元。3.仲裁费由叶舞高速公路公司承担。叶舞高速公路公司提出仲裁反请求：1.裁定十五局第四工程公司返还叶舞高速公路公司多支付的工程款共计1519.5575万元。2.裁定十五局第四工程公司立即向叶舞高速公路公司交付该项工程的竣工图纸，并承担迟延交付的违约金584万元。3.由此产生的仲裁费用由十五局第四工程公司承担。此案审理过程中，十五局第四工程公司与叶舞高速公路公司提出司法鉴定申请，仲裁庭同意双方的申请。十五局第四工程公司提出鉴定申请：申请对十五局第四工程公司施工的叶舞高速公路项目标段中未计价项、漏计价项、材料变更价款及运距增加的工程款进行司法造价鉴定。叶舞高速公路公司提出鉴定申请：申请由鉴定机构依据十五局第四工程公司与叶舞高速公路公司双方合同、招投标及中标文件、相应技术规范等要求，对涉案工程增加的便桥便道费用等共计十一项合计2103.5575万元的费用从双方结算的工程款总额中予以扣减，进行评估鉴定并出具专业意见。在仲裁庭主持下,双方当事人共同选取河南中企工程管理有限公司为鉴定人。仲裁庭依法委托河南中企工程管理有限公司对双方申请鉴定事项进行鉴定。鉴定人于2019年12月31日分别出具了中企价鉴[2019]3号和中企价鉴[2019]4号《司法鉴定意见书》（征求意见稿），双方当事人在仲裁庭确定的期限内对《司法鉴定意见书》提出书面意见，仲裁庭组织十五局第四工程公司、叶舞高速公路公司、鉴定单位鉴定工作人员对鉴定意见书（征求意见稿）进行了质证。2020年7月10日鉴定人作出了中企[2019]仲建价鉴字第3号《司法鉴定意见书》和中企[2019]仲建价鉴字第4号《司法鉴定意见书》。叶舞高速公路公司申请有专门知识的人穆士宽到庭对《司法鉴定意见书》双方争议的高速公路施工涉及土方边沟、清单中填方边沟计价、浆砌片石、涵洞搭板费用是否应单独另计，换填砂砾石和煤矸石以及运距费用增加等专业问题提出意见。十五局第四工程公司对鉴定人出具的中企[2019]仲建价鉴字第3号《司法鉴定意见书》和中企[2019]仲建价鉴字第4号《司法鉴定意见书》基本同意，认为中企[2019]仲建价鉴字第3号《司法鉴定意见书》中的“拱形骨架眉石”明显属于招投标漏项，应单独另行计价。中企[2019]仲建价鉴字第4号《司法鉴定意见书》相关费用应当不予扣减，不应作为争议项。“多计奖金242万元”现有证据无法证实，应根据双方已经确认的第18期《中期支付月报表》载明的4464200元直接认定，不予扣减。违约金66.6万元，业主已经委托第三方对资料编写，项目使用材料变更，相应的设计变更业主方并未完成，招标图纸、施工图纸、竣工图纸无法统一，因此不应承担。叶舞高速公路公司对鉴定人出具的中企[2019]仲建价鉴字第3号《司法鉴定意见书》和中企[2019]仲建价鉴字第4号《司法鉴定意见书》提出异议，认为鉴定结论不能作为此案的定案依据，仲裁庭不应准许对已经结算过的工程价款进行鉴定。司法鉴定书中鉴定人员证书显示王志斌、程二燕、闫丰伟均为建筑专业造价工程师，而此案涉案工程是公路工程，建筑专业造价工程师不具备路工程造价进行鉴定的资质。叶舞高速公路公司2020年8月14日向仲裁庭提出重新鉴定。2021年5月10日，平顶山仲裁委员会作出平仲裁字（2018）第146号裁决书，该裁决书查明：2009年4月7日十五局第四工程公司中标叶舞高速公路公司发包的河南省焦（作）桐（柏）高速公路叶舞段土建工程(第三合同段K12—K19工程）。2009年6月22日双方签订《合同协议书》，合同约定，十五局第四工程公司承建叶舞高速公路公司修建的河南省焦（作）桐（柏）高速公路叶舞段土建工程第三合同段K12—K19工程，工程长7公里。施工内容包括：大中桥、涵洞、通道、土方、防护，合同总价为67065445元（根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算），合同还对施工技术标准、组成合同的相关文件及附件、合同价款支付方式、履约担保等进行了约定。招标文件第三篇《合同专用条款》条款43.1:预计工期10个月；第49.1:工程缺陷责任期为24个月（从通过交工验收之日算起）；第50.2:保修期5年；专用条款第60.2、60.3、60.5、60.7、60.15规定了工程款预付比例，以及未付款按中国人民银行同期存款利率加手续费等内容。2009年7月8日叶舞高速公路公司依据合同收取了十五局第四工程公司履约保证金670.6544万元。合同签订后十五局第四工程公司对此案焦桐高速公路叶舞段土建工程第三合同段（土建部分）进行了施工。根据叶舞高速公路公司提交的2010年12月22日中交国通公路工程技术有限公司出具的《检验报告》，焦桐高速公路叶舞段工程质量合格。叶舞高速公路公司2010年12月31日发出《关于对部分标段进行奖励的通知》(平叶舞高速〔2010〕332号文件），在该通知中，叶舞高速公路公司确认叶舞高速2010年12月26日通车，并对十五局第四工程公司奖励160万元。双方当事人对焦桐高速公路叶舞段土建工程第三合同段所涉及的合同效力、开工施工、质量验收、竣工交工、通车时间均未提出异议。2015年5月21日十五局第四工程公司编制焦桐高速公路叶舞段土建工程NO.3合同段《18期计量支付月报表》，该月报表确认截至报表编制之日工程款为9372.7937万元，该报表由叶舞高速公路公司工程部副总匡国、财务总监王香玲、总经理杨伟新签字。十五局第四工程公司、叶舞高速公路公司对该份证据真实性无异议，均认为《18期计量支付月报表》属双方最后一期工程计价汇总凭证。双方对《18期计量支付月报表》确认的应付工程款9372.7937万元，保证金670.6544万元，合计10043.4481万元无争议。十五局第四工程公司认可已收到叶舞高速公路公司支付工程款、履约保证金9602.9644万元（工程款9339.7556万元，履约保证金165万元，十五局第四工程公司委托叶舞高速公路公司代付五杰公司、刘国杰两笔材料款98.2088万元）。叶舞高速公路公司认可已付9602.9171万元（其中已拨付工程款8654.9905万元，履约保证金是652.4267万元，代扣税金为295.4999万元）。双方结算相差473元。根据《18期计量支付月报表》确认的应付款为10043.4481万元减十五局第四工程公司认可的叶舞高速公路公司已付工程款9602.9644万元，叶舞高速公路公司欠十五局第四工程公司工程款440.4837万元。2010年12月31日叶舞高速公路公司下发《关于对部分标段进行奖励的通知》（平叶舞高速〔2010〕332号文件），经项目公司研究决定对土建三标段奖励160万元。十五局第四工程公司认为，工程完全通车以后叶舞高速公路公司作出奖励承诺，至今叶舞高速公路公司没有兑现奖励承诺。依据双方认可的《18期计量支付月报表》，其中工程管理（奖+罚-)已经对2015年5月21日之前的奖励进行了汇算，没有证据证明十八期月报表工程管理（奖+罚-)中的不包含该项160万元奖励，按照证据的关联性不能查明叶舞高速公路公司未支付160万元奖金。此案鉴定人河南中企工程管理有限公司具有建设工程造价鉴定资质，该公司三位鉴定人员王志斌（执业证号建[造]06410003298);程二燕（执业证号建[造]144××××6187);闫丰伟（执业证号建[造]05410007222)均为注册造价工程师。根据《注册造价工程师管理办法》（建设部令第150号）第三条“注册造价工程师，是指通过土木建筑工程或者安装工程专业造价工程师职业资格考试取得造价工程师职业资格证书或者通过资格认定、资格互认，并按照本办法注册后，从事工程造价活动的专业人员”。第十五条“造价工程师执业范围包括建设项目全过程的工程造价管理与工程造价咨询，包括建设工程审计、仲裁、诉讼、保险中的造价鉴定，工程造价纠纷调解”。以上鉴定人员对此案出具的鉴定意见是在职业资格范围内从事的司法鉴定行为。叶舞高速公路公司提出本案鉴定人员仅能从事工程造价鉴定而不能从事公路造价鉴定的异议，没有法律依据和事实根据，仲裁庭不予采信。鉴定人河南中企工程管理有限公司出具的中企[2019]仲建价鉴字第3号《司法鉴定意见书》和中企[2019]仲建价鉴字第4号《司法鉴定意见书》合法有效。叶舞高速公路公司提出重新鉴定的理由是鉴定机构没有根据申请进行鉴定，鉴定项目和内容没有变更。叶舞高速公路公司要求鉴定的事项（鉴定意见书）经开庭质证，鉴定单位对叶舞高速公路公司质疑已经作出解释，叶舞高速公路公司申请的重新鉴定申请由于没有提出新的证据和理由，仲裁庭不予支持。针对十五局第四工程公司提出的其承建项目施工过程中存在边沟填方未计价，涵洞搭板及拱形骨架眉石招标漏项，路基填筑材料填方施工材料变更，要求对十五局第四工程公司施工的叶舞高速公路项目标段中未计价款、漏计价项、材料变更价款及运距增加的工程款进行司法鉴定。2020年7月10日鉴定人河南中企工程管理有限公司作出了中企[2019]仲建价鉴字第3号《司法鉴定意见书》认为：一、关于未计价项问题：填方边沟，《18期计量支付月报表》计量审定表（二）207-l-a填方边沟、原合同量12661m3，未计价。招投标时已经明确土方边沟不用铺砌，应按照投标文件中的投标单价和实际工程量予以支付，未计价款3272868.5元。二、关于漏计价项问题：《18期计量支付月报表》没有涵洞搭板及拱形骨架眉石项目明细。1.涵洞搭板不属于涵洞的附属工程，应该单独计量并计价，属于漏项，造价为2070183元。2.拱形骨架眉石不属于漏项，不应单独计量计价。三、关于材料变更价款及运距增加的工程款问题：1.本工程路基填筑原为借土填方，投标报价为15.98元/立方米。2.施工过程中根据叶舞高速公路公司2009年6月4日《会议纪要》（平叶舞〔2009〕3号）因受雨季影响，为加快进度填料换填砂砾石或煤矸石，按压实方每方增加18元。该会议纪要十五局第四工程公司总工季东升参加。3.叶舞高速公路公司2011年1月19日《会议纪要》（平叶舞高速〔2011〕4号）根据调查的现场情况砂砾石、煤矸石在土建三标段各自投标单价基础上增加25.45元/方，作为砂砾石、煤矸石的最终单价。4.叶舞高速公路公司2010年4月15日《会议纪要》（平叶舞〔2010〕7号）土建三标段换填的山皮石、矿渣因运距增加暂定每方（压实方）增加8元。5.换填材料采购地点系十五局第四工程公司单方选定指定，叶舞高速公路公司对换填材料采购地点、实际运距不认可。本工程路基填筑原为借土填方后变更为砂砾石、煤矸石、山皮石、矿渣，变更情况属实，根据《18期计量支付月报表》对山皮石、矿渣工程量和砂砾石、煤矸石工程量无法区分。山皮石、矿渣按二者均价计取。砂砾石、煤矸石按二者均价计取。鉴定意见书提供两种造价鉴定意见供仲裁庭选择：(一）山皮石、矿渣：1.根据平叶舞〔2010〕7号会议纪要显示的单价出具的鉴定意见：山皮石、矿渣：379936.5立方米x23.98元/立方米=9110877.27元，2.按照施工期间的材料市场价格、实际运距及相关定额经计算出具的鉴定意见：山皮石、矿渣：379936.5立方米x42.89元/立方米=16295476.49元。(二）砂砾石、煤矸石.：1.根据叶舞高速平叶舞〔2009〕3号《会议纪要》（2009年6月4日）和平叶舞高速〔2011〕04号文件（2011年1月19日）砂砾石、煤矸石：560833.64立方米x41.43元/立方米=23235337.71元。2.按照施工期间的材料市场价格、实际运距及相关定额经计算出具的鉴定意见：砂砾石、煤矸石：平均单价为54.57元/立方米x560833.64立方米=30604691.73元。关于施工过程中换填砂砾石、煤矸石问题，根据叶舞高速平叶舞〔2009〕3号《会议纪要》（2009年6月4日）和平叶舞高速〔2011〕04号文件（2011年1月19日）叶舞高速负责人、土建三标段总工季东升、监理处总监参加。对一、二、三标更换填料、增加费用的有关问题进行了研究，最终形成一致意见，共需80万立方米，填料要求换填砂砾石或煤矸石，按压实方计算，每方增加18元，后根据〔2011〕04号文件在各自投标价的基础上增加25.45元/方，作为换填砂砾石、煤矸石的最终单价。可以确定施工方接受了业主对砂砾石、煤矸石的价格的调整。关于土建三标段换填山皮石、矿渣增加运距价格调整问题，平叶舞〔2010〕7号会议纪要已经对山皮石、矿渣增加运距价格调整为23.98元/立方米，《18期计量支付月报表》中清单支付表报204-1-c，204-1-f，204-1-k按调整后的价格对换填山皮石、矿渣增加运距价进行了调整计取，《18期计量支付月报表》属双方最后一期工程计价汇总凭证，双方均认可该报表的效力，应当按照该报表确定的换填山皮石、矿渣增加运距价格执行。换填材料采购地点系十五局第四工程公司单方选定指定，叶舞高速公路公司对换填材料采购地点、实际运距不认可，按换填材料的实际运距计算出具的鉴定意见证据不足，不能采信。关于十五局第四工程公司要求叶舞高速公路公司承担逾期退还保证金、质保金、欠付工程款资金占用利息问题。按照招标文件第三篇《合同专用条款》49.1工程缺陷责任期24个月（从通过交工验收之日算起）。50.2保修期5年。60.4(38页）工程缺陷责任期满14日凭监理支付证书退70%，保修期结束凭监理保修终止证书28天后退还保留金保函。专用条款第60.2、60.3、60.5、60.7、60.15规定了开工、材料设备预付比例支付期限以及未付款按中国人民银行同期存款利率加手续费等内容。本案十五局第四工程公司施工的工程2010年12月22日交工验收。2015年5月21日十五局第四工程公司编制焦桐高速公路叶舞段土建工程NO.3合同段《18期计量支付月报表》，根据双方提供的证据不能认定已付工程款中包含履约保证金的具体数额，由于2015年5月21曰《18期计量支付月报表》确定了应付工程款，因此叶舞高速公路公司自2015年5月21日承担退还保证金、质保金、欠付工程款资金的合同责任，逾期应当按《合同专用条款》约定存款利率承担占用期间的利息。叶舞高速公路公司提出的由鉴定机构依据双方合同、招投标及中标文件、相应技术规范等要求，对涉案工程增加的便桥便道费用等共计十一项合计2103.5575万元的费用从双方结算的工程款总额中予以扣减进行评估鉴定并出具专业意见。2020年7月10日鉴定单位河南中企工程管理有限公司对叶舞高速公路公司的申请作出了中企[2019]仲建价鉴字第4号《司法鉴定意见书》，鉴定认为：一、增加的便桥便道费用5143563元。二、增加的取土场便道费用666058元。三、对山皮石、矿渣的弥补费用3039488元。四、甘江河桥赶工费用614500元，及增加的路基顶层填料掺水泥费用96000元。五、指挥交通增加的费用221751元。六、工地抽水增加的费用157589元。八、施工单位对工程照管不当所增加的费用209481元。九、填前夯实增加的费用2587145元。以上项目符合相关规定、程序完备，《18期计量支付月报表》已经计入，不应扣减。七、增加的噪音污染赔偿费用40000元，因《18期计量支付月报表》已经审批支付，尊重仲裁庭的裁决。十、《18期计量支付月报表》实际审批与奖罚文件多计量的奖金240万元，尊重仲裁庭的裁决。第十一、十五局第四工程公司应承担2015年8月22日至提交竣工资料移交报告时2016年7月20日之间（333天）按每日2000元的违约金666000元。鉴定人作出的中企[2019]仲建价鉴字第4号《司法鉴定意见书》认为第一、二、三、四、五、六、八、九项符合相关规定、程序完备，《18期计量支付月报表》已经计入，不应扣减。因为18期月报表是双方最后结算依据，以上鉴定意见符合客观事实。第七项、增加的噪音污染赔偿费用40000元，18期月报表已经审批支付，双方对付款事实无争议，应视为对该项费用支付达成一致，因此该项费用不应扣减。十、该项存在实际奖励文件与《18期计量支付月报表》数额不一致的情况，鉴于双方对18期报表真实性无异议，应按照18期报表确认的奖励金额执行。十一、按照《招标文件》28页6.6条，承包人应在工程完工后3个月完成竣工图纸、资料移交工作，延误一天处2000元罚款，由于十五局第四工程公司没有按照约定完成竣工资料移交工作，十五局第四工程公司应承担2015年8月22曰至提交竣工资料移交报告时2016年7月20日之间（333天）每日2000元的违约金66.6万元。另查明十五局第四工程公司2019年3月19日法定代表人变更为周叶**。2021年1月25日住所地变更为河南省新郑市新区华祥喜度大厦B座8楼。仲裁庭认为：2009年6月22日经招投标程序签订《合同协议书》是双方当事人真实意思表示，合法有效，各方均应严格按合同履行约定的权利义务。双方当事人对十五局第四工程公司施工的河南省焦桐高速公路叶舞段土建工程（第三合同段K12—K19工程）所涉及的施工工期、质量验收、通车时间、工程缺陷责任、保修均未提出异议，仲裁庭认定十五局第四工程公司已经履行了《合同协议书》约定的焦桐高速公路叶舞段土建工程第三合同段K12—K19工程7公里的施工责任义务。叶县至舞钢土建工程三标2009年6月开工，2010年12月22日交工验收，2010年12月26日通车，工程质量合格。仲裁庭对本案双方争议问题确认如下：一、关于工程造价。因《18期计量支付月报表》是双方最后一期工程计价汇总凭证，对该报表真实性双方无异议，因此18期月报表是双方的结算依据。该月报表确认工程款为9372.7937万元，保证金670.6544万元，合计10043.4481万元。十五局第四工程公司认可已收到叶舞高速公路公司支付工程款和部分履约保证金9602.9644万元。叶舞高速公路公司确认已付9602.9171万元，双方结算差473元。由于十五局第四工程公司在仲裁审理过程中自认已收到叶舞高速公路公司支付工程款和部分履约保证金9602.9644万元，应当认定叶舞高速公路公司已付工程款为9602.9644万元。因双方不能就已付工程款中所含履约保证金的具体数额达成一致，现有证据不能区分工程款所含履约保证金数额，仲裁庭按照叶舞高速公路公司已付工程款9602.9644万元中包含履约保证金计算。叶舞高速公路公司尚欠十五局第四工程公司工程款440.4837万元（10043.4481万元-9602.9644万元＝440.4837万元）。二、关于十五局第四工程公司在施工过程中出现的未计价项、漏计价、材料变更价款及运距增加的工程款项调整问题。按照双方签订的《合同协议书》以及招标文件，本工程采用工程量清单固定单价，不属于固定总价，对十五局第四工程公司在施工过程中出现的未计价项、漏计价项等《18期计量支付月报表》没有确认和计价的项目，可以据实调整。1.根据中企[2019]仲建价鉴字第3号《司法鉴定意见书》一、填方边沟未计价款3272868.5元。二、涵洞搭板不属于涵洞的附属工程，应该单独计量并计价，属于漏项，造价为2070183元。以上应当调整5343051.5元。2.关于材料变更价款及运距增加的工程款问题，鉴定机构提供两种材料变更及运距增加的鉴定意见。仲裁庭认为，施工过程中换填山皮石、矿渣，砂砾石、煤矸石属实，叶舞高速公路公司通过平叶舞〔2009〕3号《会议纪要》（2009年6月4日）、平叶舞高速〔2011〕04号文件（2011年1月19日）和平叶舞〔2010〕7号《会议纪要》对换填材料价格进行了调整。虽然鉴定人出具了按照施工期间的材料市场价格、实际运距及相关定额计算出的鉴定意见，但是按照现有证据不能确定换填材料山皮石、矿渣，砂砾石、煤矸石的实际准确运距，按实际运距计算价格调整证据不足。《18期计量支付月报表》中清单支付报表按调整后的价格对换填山皮石、矿渣，砂砾石、煤矸石增加运距进行了调整价格计取，18期月报表是十五局第四工程公司编制叶舞高速公路公司审定双方最后一期工程计价汇总凭证，双方均认可该报表的效力，应当按照该报表确定换填材料增加运距的价格计价。对十五局第四工程公司要求按照市场价格、实际运距变更确定的价格计价的仲裁请求仲裁庭不予支持。三、关于十五局第四工程公司要求给付奖励160万元问题。2010年12月31日叶舞高速公路公司下发《关于对部分标段进行奖励的通知》（平叶舞高速〔2010〕332号文件），经项目公司研究决定对土建三标段奖励160万元。2015年5月21曰十五局第四工程公司编制焦桐高速公路叶舞段土建工程NO.3合同段《18期计量支付月报表》已经对截至2015年5月21日前工程管理（奖+罚-)进行了确认，按照十五局第四工程公司提供的证据不能证明有160万元奖金叶舞高速公路公司未支付（漏付）。对十五局第四工程公司的该项仲裁请求仲裁庭不予支持。四、关于叶舞高速公路公司承担逾期退还保证金、质保金、欠付工程款资金占用利息问题。按照招标文件第三篇《合同专用条款》49.1、50.2条工程缺陷责任期、保修期分别为24个月、5年。60.4(38页）条工程缺陷责任期满、保修期结束退还保留金保函。未依专用条款预付比例期限支付，按银行利率加手续费承担责任。本案十五局第四工程公司施工的工程2010年12月22日交工验收。2015年5月21日《18期计量支付月报表》确认工程款为9372.7937万元。根据双方提供的证据不能认定已付工程款中包含履约保证金的具体数额，因此不能依据《合同专用条款》确定退回履约保证金、质保金起始期限（时间）。由于18期月报表确定（汇算）了应付工程款，自2015年5月21日后叶舞高速公路公司承担退还保证金、质保金以及欠付工程款的合同责任，逾期应当按《合同专用条款》约定利率承担占用期间的利息。叶舞高速公路公司应从2015年5月21日以欠款9747888.5元（4404837元+5343051.5元，包含保证金、质保金）为基数按中国人民银行同期存款利率向十五局第四工程公司支付欠款利息至实际履行之日止。五、关于叶舞高速公路公司提出的反请求。1.因《18期计量支付月报表》已经对叶舞高速公路公司提出的工程增加的便桥便道费用等十项工程费用予以确认，中企[2019]仲建价鉴字第4号《司法鉴定意见书》认为第七项增加的噪音污染赔偿费用40000元（《18期计量支付月报表》已经审批支付）和第十项《18期计量支付月报表》实际审批与奖罚文件多计量的奖金240万元存在争议。鉴于《18期计量支付月报表》已经将以上费用计入，双方对该报表无异议，对《18期计量支付月报表》已经确认和计价过的项目不应扣减，因此叶舞高速公路公司的以上十项仲裁反请求仲裁庭不予支持。2.关于叶舞高速公路公司反请求第十一项因竣工资料未按要求编制十五局第四工程公司承担违约金的问题。按照《招标文件》第28页第6.6条款“承包人在工程完工后3个月内，完成全部竣工图纸，竣工资料工作，因承包人自身原因造成延误，延误一天，承包人将被处以2000元的罚款”。鉴定人出具的中企[2019]仲建价鉴字第4号《司法鉴定意见书》认为，十五局第四工程公司应承担从《18期计量支付月报表》完成2015年5月21曰起三个月即2015年8月22日到十五局第四工程公司提交《关于移交竣工资料的拫告》2016年7月20日333天的违约罚款333天×2000元/天＝666000元。仲裁庭认为鉴定人的以上意见合理有据，十五局第四工程公司应当按照《招标文件》承担逾期交付竣工资料的违约责任，对叶舞高速公路公司反请求第十一项仲裁庭部分支持，十五局第四工程公司应承担逾期交付竣工资料的违约金666000元。3.本案鉴定人具有建设工程造价鉴定资质，鉴定人员均为注册造价工程师，根据相关规定具有从事司法鉴定资格。叶舞高速公路公司对鉴定人的异议，没有法律依据。叶舞高速公路公司申请重新鉴定由于没有提出新的证据和理由，仲裁庭依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国仲裁法》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十四条之规定裁决如下：一、被申请人（反请求人）平顶山叶舞高速公路有限责任公司于本裁决书送达之日起10日内向申请人（被反请求人）中铁十五局集团第四工程有限公司支付工程款、保证金、质保金合计9747888.5元及利息（以欠款9747888.5元为基数自2015年5月21日按中国人民银行同期存款利率向中铁十五局集团第四工程有限公司支付欠款利息至实际履行完毕之日止）。二、申请人（被反请求人）中铁十五局集团第四工程有限公司于本裁决书送达之日起10日内向被申请人（反请求人）平顶山叶舞高速公路有限责任公司支付逾期交付竣工资料的违约金666000元。三、驳回申请人（被反请求人）中铁十五局集团第四工程有限公司和被申请人（反请求人）平顶山叶舞高速公路有限责任公司的其他仲裁请求。如果未按本裁决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本请求仲裁受理费155035元，处理费46510元，两项共计201545元，由中铁十五局集团第四工程有限公司承担132113元，平顶山叶舞高速公路有限责任公司承担69432元（中铁十五局集团第四工程有限公司已预交，履行时一并支付给中铁十五局集团第四工程有限公司）；本请求鉴定费为250000元，由中铁十五局集团第四工程有限公司承担163875元，平顶山叶舞高速公路有限责任公司承担86125元（中铁十五局集团第四工程有限公司已预交，履行时一并支付给中铁十五局集团第四工程有限公司）。反请求仲裁受理费118728元，处理费35618元，两项共计154346元，由中铁十五局集团第四工程有限公司承担4893元(平顶山叶舞高速公路有限责任公司已预交，履行时一并支付给平顶山叶舞高速公路有限责任公司），平顶山叶舞高速公路有限责任公司承担149453元；反请求鉴定费为150000元，由中铁十五局集团第四工程有限公司承担4755元（平顶山叶舞高速公路有限责任公司已预交，履行时一并支付给平顶山叶舞高速公路有限责任公司），平顶山叶舞高速公路有限责任公司承担145245元。本院经审查认为，本案系申请撤销仲裁裁决案件，人民法院应当根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条之规定进行审查。《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定:“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:(一)没有仲裁协议的；(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；(四)裁决所根据的证据是伪造的；(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。”当事人申请撤销仲裁裁决的事由限于法定的撤销情形，法院审查申请撤销仲裁裁决案件,亦不应超出法律规定的事由。本案中，叶舞高速公路公司以鉴定人员不具备从事交通运输造价鉴定的专业资格及仲裁庭同意对涉案工程进行工程造价鉴定属于仲裁程序违反法定程序情形为由申请撤销仲裁裁决。叶舞高速公路公司与十五局第四工程公司于2009年6月22日签订的《合同协议书》中约定有仲裁条款，根据十五局第四工程公司的书面仲裁申请，平顶山仲裁委员会受理了十五局第四工程公司与叶舞高速公路公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为平仲裁字（2018）第146号，故平顶山仲裁委员会应当适用《平顶山仲裁委员会仲裁规则》审理此案。关于鉴定人员是否具备相应的专业资格，若不具备仲裁程序是否违反法定程序的问题。虽然叶舞高速公路公司在撤销仲裁裁决申请书理由部分第一项中称“本案鉴定机构河南中企工程管理有限公司及其鉴定人员不具备从事交通运输工程造价鉴定的专业资格”，但通过向叶舞高速公路公司释明后确认，叶舞高速公路公司实际上仅认为鉴定人员不具备相应的专业资格，对鉴定机构的资质并未提出异议，故本院仅围绕鉴定人员的专业资格问题进行审查。《平顶山仲裁委员会仲裁规则》第四十四条第六款规定：“本规则所称的鉴定，是指由法定资质的专门机构或者专业人员就特定的专门性问题或者事项所进行的审计、评估、咨询、检验等。”因此，若平顶山仲裁委员会审理的平仲裁字（2018）第146号一案中鉴定人员不具有相应的法定资格，应属于违反法定程序情形。本院通过查阅该案卷宗得知，河南中企工程管理有限公司系叶舞高速公路公司与十五局第四工程公司共同选取的鉴定机构，河南中企工程管理有限公司指派的鉴定人员王志斌、程二燕、闫丰伟均为国家注册造价工程师，且对涉案工程进行鉴定时的执业资格均在有效期内，针对叶舞高速公路公司对鉴定人员专业资格提出的异议，河南中企工程管理有限公司作出了《关于工程造价鉴定人员具备资格的说明》，其中对叶舞高速公路公司的异议理由逐个进行了反馈说明，理由充分，解释清楚，故可以认定河南中企工程管理有限公司指派的鉴定人员具有相应的专业资格，鉴定人员出具的鉴定意见是在职业资格范围内从事的司法鉴定行为，仲裁庭在委托鉴定人员方面不存在违反法定程序情形，叶舞高速公路公司该项撤销仲裁裁决理由不成立，本院不予支持。关于仲裁庭同意对涉案工程进行工程造价鉴定是否违反了法定程序。《平顶山仲裁委员会仲裁规则》第四十四条第一款规定：“对案件涉及的有关专门性问题，当事人一方或者双方申请鉴定并经仲裁庭同意的，或者仲裁庭认为需要鉴定的，由当事人双方选定或者共同委托仲裁庭指定具备资格的鉴定人；当事人不能共同选定鉴定人的，由仲裁庭指定。”因此，在案件审理过程中是否需要启动鉴定由仲裁庭根据案件的审理情况进行决定。平仲裁字（2018）第146号一案中，仲裁庭根据审理的需要，同意了十五局第四工程公司对涉案工程进行造价鉴定的申请，并由叶舞高速公路公司与十五局第四工程公司共同选取河南中企工程管理有限公司作为鉴定人，故仲裁庭启动鉴定的程序符合《平顶山仲裁委员会仲裁规则》的规定，并未违反法定程序。而且，叶舞高速公路公司与十五局第四工程公司是否已经就涉案工程价款达成结算协议属于事实认定问题，而非法律适用问题，应由仲裁庭予以认定，故仲裁庭是否应同意对涉案工程进行工程造价鉴定不属于仲裁程序是否违反法定程序情形的审查范围，叶舞高速公路公司关于其与十五局第四工程公司已经就涉案工程价款结算达成了协议不应再进行工程造价鉴定的撤销仲裁裁决理由不成立，本院不予支持。综上，叶舞高速公路公司提出的申请理由不符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的情形，本院对其申请撤销平顶山仲裁委员会平仲裁字（2018）第146号裁决书的请求不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下：驳回平顶山叶舞高速公路有限责任公司的申请。申请费400元，由申请人平顶山叶舞高速公路有限责任公司负担。审判长 刘继扬审判员尚少辉审判员 李   华   亮二〇二一年七月二十日法官助理朱斐斐书记员朱国彬