江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终1928号上诉人（原审原告）：张荣，女，1994年11月9日生，住江苏省南通市如东县。被上诉人（原审被告）：南京创能电力科技开发有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区水阁路28号2幢。法定代表人：刘飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋亚男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：南通远创环境服务有限公司，住所地江苏省南通市如东沿海经济开发区科技城45栋。法定代表人：刘飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏林，该公司职员。委托诉讼代理人：刘飞，北京市尚公（南京）律师事务所律师。上诉人张荣因与被上诉人南京创能电力科技开发有限公司（以下简称创能公司）、南通远创环境服务有限公司（以下简称远创公司）劳动争议纠纷一案，不服如东县人民法院（2020）苏0623民初4002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张荣上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：2016年上诉人到创能公司工作，工勤岗位；后上诉人被外派到2018年11月设立的远创公司，上诉人工作由公司筹建转换为项目建设，担任项目专员，薪酬由远创公司发放，工作地点为如东县洋口镇，2019年2月起远创公司管理出现分歧，运营逐步陷入混乱，与上诉人约定的10000元/月薪酬，仅发放2018年12月、2019年1月，至上诉人离职时合计欠薪85000元，对此上诉人提供了相关证据予以证明，一审以证据不足，未确认上诉人月工资为10000元，所作认定错误；一审就远创公司支付上诉人两个月5000元，采信被上诉人的说法，认定为补贴没有依据；公司未足额支付劳动报酬，应依法支持经济补偿金。创能公司、远创公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张荣向一审法院起诉请求：1、创能公司、远创公司支付2019年2月-2020年6月工资差额85000元;2、支付经济补偿金40000元（10000元/月×4个月)。庭审中明确诉讼请求为：1、创能公司、远创公司支付2019年2月-2020年6月工资差额85000元；2、创能公司支付经济补偿金40000元，远创公司承担连带责任。一审法院认定事实：2016年9月，张荣至创能公司工作，双方签订劳动合同，约定创能公司安排张荣在工勤岗位从事市场工种工作。后，张荣接受创能公司安排至远创公司工作。张荣工作期间的工资，除2018年12月-2019年2月间工资由远创公司支付，其余工资均为创能公司支付，张荣工作期间的社会保险均由创能公司缴纳。张荣的工商银行交易明细载，远创公司曾在2019年1月30日向张荣转账两笔，一笔为4672元（摘要：12月工资），一笔为5000元（摘要：补贴）；2019年2月28日向张荣转账两笔，一笔为5000元（摘要：补贴），一笔为4671.85元（摘要：工资）；2019年3月22日转账一笔，金额为4509.85元（摘要：工资）。2020年5月14日，张荣通过微信向远创公司苏林（张荣直属领导）发送辞职报告，认为其参与的远创环境危废项目处于停滞状态且个人薪水自2019年3月份起至今未足额发放，故向公司正式提出辞职申请。2020年6月28日，张荣向两公司分别邮寄“解除劳动合同通知书”，载明“因公司自2019年2月起至今未足额发放工资，经多次向两家单位催要协商未果，现通知公司解除两家单位劳动合同”。2020年7月23日，张荣向如东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求创能公司、远创公司支付工资、经济补偿金。同日，该委作出东劳人仲不字[2020]第38号不予受理通知书，认为申请书中所列主体不适格，故决定不予受理。庭审中，1、张荣及创能公司均提供“外派协议”，协议甲方为创能公司，乙方为远创公司，丙方为张荣，就甲方将丙方外派到乙方工作期间的工作职责、绩效考核等问题进行了约定。两份协议中除约定的协议期限和协议尾部落款时间不一致外，其余内容均相同。张荣提供的协议中约定的协议期限自2016年11月14日至2020年12月31日，协议尾部落款时间为2016年11月23日。创能公司提供的协议中约定的协议期限自2018年11月22日至2021年11月21日，协议尾部落款时间为2018年11月26日。2、张荣陈述远创公司第一届董事会第一次会议中曾出台三份文件，文件号分别为：远总办会（2019）001号、远环服（2019）009号、远环服（2019）010号，上述文件可以反映张荣分工为项目专员，工资调整为10000元/月。另查明，创能公司于2000年8月成立，远创公司于2016年11月成立，创能公司系远创公司股东之一。一审法院认为，劳动关系是劳动者基于从属关系，向用人单位提供职业性的劳动，由用人单位给付劳动报酬所形成的法律关系。张荣与创能公司对双方间曾存在劳动关系，后张荣被外派至远创公司工作，2020年6月张荣离开单位的事实不存争议。案件的争议焦点：1、张荣要求创能公司支付工资差额及经济补偿金的依据；2、张荣要求远创公司与创能公司承担连带责任的依据。关于张荣要求创能公司支付工资差额及经济补偿金的问题。1.创能公司是否应支付工资差额，张荣认为其自2018年12月始每月工资应为10000元，但创能公司仅按此标准支付了两个月，此后仅支付5000元/月，故创能公司还应向其支付85000元（17个月×5000元/月）。一审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张荣的该项诉讼请求能够得到支持的前提是张荣需举证证明创能公司曾自2018年12月开始将张荣的工资标准调整为10000元/月。第一、张荣与创能公司虽签订了劳动合同及外派协议，但合同及协议中均未对张荣的工资标准进行明确约定；第二、张荣提供远创公司三份文件，但远创公司不认可其真实性。即便确如张荣所述，三份文件确系远创公司董事会会议决议文件，但三份文件最终有无实施，从现有证据无法确定，且文件亦未确认张荣的工资标准即已调整为10000元/月；第三、周沛、耿荐的证明属证人证言，周沛、耿荐亦未到庭接受质询，故无法确认证明的真实性。且证明的内容与上述文件内容及张荣陈述亦存在矛盾之处；第四、张荣在创能公司工作不到两年时间，远创公司仅在2019年1月30日、2019年2月28日分别向张荣多转账5000元，且根据张荣提供的银行卡交易明细，远创公司在转账时明确备注“补贴”。创能公司对此解释为，公司于2018年11月底将张荣外派至远创公司工作，考虑到张荣工作地点变化，在南京的生活物品等需要搬运，故支付张荣两个月补贴各5000元。创能公司的解释具有一定的可信度，且与创能公司提供的“外派协议”的协议期限能够相互印证。综上，张荣目前的举证不能证明创能公司曾自2018年12月开始将张荣的工资标准调整为10000元/月，故张荣要求创能公司支付工资差额的诉讼请求碍难支持。2、关于创能公司是否应向张荣支付经济补偿金的问题，张荣认为因创能公司未及时支付劳动报酬，张荣才提出解除劳动合同，故创能公司应支付经济补偿金。一审认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……根据上述规定结合本案已查明的事实，创能公司需存在未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险等情形，张荣提出解除劳动合同时，创能公司才需向张荣支付经济补偿金。但根据前述分析，创能公司并不存在法定的应支付经济补偿金的情形，故对张荣要求公司支付经济补偿金的请求不予支持。此外，张荣根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条要求远创公司与创能公司承担连带责任。一审认为，1、《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本规定适用的前提是“用工单位给被派遣劳动者造成损害的”，故本案中并不适用该九十二条的规定。2、如前所述，创能公司无需向张荣支付差额工资及经济补偿金，故远创公司亦无与创能公司承担连带责任的前提及基础。综上，对张荣要求远创公司与创能公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：驳回张荣的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。一审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，关于张荣的工资标准，张荣主张其外派至远创公司，由于工作岗位的调整，自2018年12月开始，月工资标准增加了5000元，创能公司辩称该两笔5000元系搬家补贴，双方仍应按原工资标准履行，对此本院认为，创能公司所述连续两个月按同一标准发放搬家补贴的抗辩主张不合常理，该款的发放具有一定的连续性，且结合张荣工作岗位的调整等实际情况，本院对张荣关于因工作岗位的调整公司将月工资标准调整为10000元/月的主张予以采信，对一审法院所作认定予以纠正。鉴上，张荣主张的工资差额期间为2019年2至2020年6月，工资差额为85000元（17个月×5000元/月）。关于经济补偿金。劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬而解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。本案中，因创能公司未能足额支付张荣的劳动报酬，张荣于2020年6月28日书面告知创能公司解除劳动合同，故张荣的经济补偿金主张依法应予支持。创能公司应支付的经济补偿金为40000元（10000元/月×4个月)。张荣关于由创能公司和远创公司承担工资差额及经济补偿金连带责任的主张，本案中张荣与创能公司订立了书面劳动合同，由创能公司外派至远创公司工作，但劳动关系仍然存在于张荣与创能公司之间，为外派事宜，三方订立外派协议，约定张荣外派期间的薪酬由远创公司承担，由远创公司每月将相关费用划拨到创能公司账上，再由创能公司支付，故案涉期间工资应由远创公司承担支付责任，创能公司对此应承担连带责任。创能公司系张荣的用人单位，其作为劳动合同相对方，应承担经济补偿金的支付责任，对张荣主张由远创公司承担此责任的主张，本院不予支持。综上所述，张荣的上诉请求基本成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款、第四十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销如东县人民法院（2020）苏0623民初4002号民事判决；二、南通远创环境服务有限公司在本判决生效后十日内支付张荣2019年2月-2020年6月工资差额85000元;三、南京创能电力科技开发有限公司对上述第二项的工资支付承担连带责任；四、南京创能电力科技开发有限公司在本判决生效后十日内支付张荣解除劳动合同经济补偿金40000元；五、驳回张荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人南京创能电力科技开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钱泊霖审判员  王吉美审判员  罗 勇二〇二一年七月十六日书记员  王邵君