吉林省四平市中级人民法院民事判决书（2021）吉03民再1号抗诉机关：吉林省人民检察院。    申诉人（一审原告、二审被上诉人）：张艳波，女，1965年6月12日生，汉族，住吉林省四平市铁**。    委托诉讼代理人：霍岩平，吉林霍岩平律师事务所律师。    委托诉讼代理人：张国峰，辽宁齐泰律师事务所律师。    被申诉人（一审被告、二审上诉人）：中国农业银行股份公司梨树县支行。住所地吉林省梨树县梨树镇奉化大街**。    法定代表人：尤越洋，该支行行长。    委托诉讼代理人：陶崑鹏，吉林衡丰律师事务所律师。    申诉人张艳波因与被申诉人中国农业银行股份公司梨树县支行（以下简称梨树农行）劳动争议一案，不服本院（2016）吉03民终336号民事判决，向吉林省人民检察院申诉。吉林省人民检察院作出吉检民监［2019］22000000303号民事抗诉书，向吉林省高级人民法院提出抗诉。吉林省高级人民法院作出（2020）吉民抗24号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。吉林省人民检察院指派检察员王德出庭。申诉人张艳波及其委托诉讼代理人霍岩平、张国峰，被申诉人梨树农行的委托诉讼代理人陶崑鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    吉林省人民检察院抗诉认为，四平市中级人民法院（2016）吉03民终336号民事判决认定的基本事实不清。劳动部发布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》中对企业职工的医疗期限作出明确规定，双方签订的劳动合同第九条中也列明合同期限届满，但处于医疗期的，合同期限顺延至医疗期满。庭审中双方对医疗期的观点存在分歧，二审生效判决对张艳波是否适用医疗期，医疗期的具体时限，未予评判，而该事实直接影响劳动合同截止日期的确定。故原审判决仅因双方劳动合同签订日期截至2006年12月31日，认定双方的劳动合同自2006年12月31日即行终止存在不妥。综上，四平市中级人民法院（2016）吉03民终336号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，提出抗诉，请依法再审。    张艳波申请再审称，1．撤销四平市中级人民法院（2016）吉03民终336号判决。2．依法支持梨树县人民法院（2015）梨民一重字第2号民事判决。3．认定梨树农行与张艳波之间存在劳动关系。4．请求梨树农行补发张艳波2007年劳动争议开始至法定退休之日（50周岁）的工资与福利待遇。5．张艳波已经达到法定退休年龄，要求梨树农行协助办理相关手续，以农行职工的身份退休。事实与理由：一、张艳波与梨树农行之间存在劳动关系。1．张艳波在梨树农行工作21年，依据《中华人民共和国劳动法》第二十条规定，应当订立无固定期限的劳动合同。2．张艳波应享受二十四个月的医疗期，张艳波的劳动合同期满日应为2008年5月18日。按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，应当订立无固定期限劳动合同。3．梨树县人民法院（2015）梨民一重字第2号民事判决认定事实清楚，适用法律正确。一是从双方合同中“甲乙双方应在合同期满前30日内以书面形式向对方表示是否续订合同的意向”这一条款可以推断案涉劳动合同不能视为简单的到期终止。二是梨树农行组织一次竞聘上岗，竞聘后由于张艳波不同意买断，梨树农行始终未向张艳波作出解除劳动合同的意思表示。三是梨树农行未在2006年合同到期前书面征求张艳波是否续订合同的意向。四是梨树农行两次向张艳波书面答复存在自相矛盾。五是本案梨树农行作为用人单位仅向劳动行政部门送达了一份解除（终止）劳动合同证明书，该证明书没有解除、终止的事由，没有补偿金内容，没有张艳波的签字。而本案也正是在劳动合同期限内，张艳波没有竞聘上梨树农行举行的“竞争上岗”所直接导致劳动争议的发生。梨树农行没有履行法定的解除或终止程序，应视为双方劳动关系未解除，双方之间仍存在劳动关系。4．二审法院认定双方合同到期终止不在存在劳动关系的事实与法律适用明显不符。二、二审法院采信梨树农行的无效公告，明显违背案件事实及适用法律错误。1．梨树农行于2006年12月5日晚8点职工竞聘工作结束，2006年12月8日就在《四平日报》发布公告，明显违法程序性规定。2．公告的日期及内容明显与本案诉争的焦点不符。张艳波2006年12月5日参加竞聘上岗，梨树农行发布的公告时间是2006年11月30日，明显违法程序性规定。3．公告的内容并不是解除劳动关系的内容。4．公告无法确认具备解除终止劳动关系的通知性质，公告形式不符合法律规定。5．二审法院错误认定公告的违法性质，明显与事实不符且适用法律错误。三、本案不存在超过诉讼时效的问题。    梨树农行辩称，一、梨树农行不存在违法解除张艳波劳动合同的情形，双方之间的劳动关系已于2006年12月31日因劳动合同到期而终止，梨树农行请求确认劳动关系及补发工资、福利待遇无事实及法律依据。1．张艳波在梨树县人民法院一审庭审中提交的病历、出院证据系伪造，不应适用医疗期。梨树农行多次向该医院调查张艳波病历的真实性，医院未能查到张艳波2006年的住院手续及相关治疗证明，梨树农行认为张艳波在一审中提交的病历、出院证证据系伪造，不应适用国家规定的医疗期。根据梨树农行的规章制度，职工因病需停工治疗应经单位审批，本案张艳波无任何证据证明梨树农行已审批同意其病休。梨树农行作为用人单位，在张艳波为申请告知的情况下不存在批准病休和为张艳波提供医疗期的可能性。2．张艳波与梨树农行之间的权利义务关系应由《中华人民共和国劳动法》调整，不应由《中华人民共和国劳动合同法》调整，梨树农行不存在违法解除劳动合同的情形。梨树农行在报纸公告中明确作出了劳动合同到期后不再与张艳波续签劳动合同的意思表示，张艳波并未向梨树农行发出是否续签劳动合同的通知，在报纸公告后也未在规定期限内到单位报到，双方劳动关系已于2006年12月31日因劳动合同到期而终止。并不应该适用《中华人民共和国劳动合同法》，梨树农行不存在违法解除劳动合同的情形。二、张艳波的各项诉讼请求已经超过法定仲裁时效，依法不应予以支持。本案中双方续订的劳动合同期限是2006年12月31日，梨树农行在劳动合同到期前也已公告告知其不再续签，在2006年12月31日劳动关系终止后即停止发放工资及停缴社保，故张艳波在2006年12月31日后应已清楚劳动关系终止的事实，张艳波在2011年才以信访途径向梨树农行提出相关主张，2013年方向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，其各项请求均已超过法定仲裁时效，不应予以支持。    张艳波向一审法院起诉请求：1．确认梨树农行与张艳波存在劳动关系，并按上岗职工工资标准补发2007年1月至2007年12月末的工资，补发2008年1月直至上岗为止职工的二倍工资（含绩效工资）及一切福利待遇，（参照标准为现在在岗职工刘桂英，张艳波和刘桂英是同事，撤并储蓄所前是张艳波的所长，撤并后始终在一起做揽储工作直至2006年末）2．本案的诉讼费全部由梨树农行承担。一审法院认定事实：1986年12月份，张艳波到梨树农行工作任储蓄员。2003年双方签订了为期一年的劳动合同，以后在此合同基础上，每一年签订劳动合同续订书，附在2003年的劳动合同后，作为附件，每年的续订书上有合同的续订日期，最后一次续订书的续订日期为自2006年1月1日至2006年12月31日止。2006年12月5日，梨树农行实行了一次竞争上岗，张艳波未能竞聘上，梨树农行未给张艳波安排工作岗位。2006年12月8日，梨树农行在报纸上发布一份公告，内容为：“中国农业银行梨树县支行张艳波，你与我行签订的吉农银劳合储［2003］070403479号劳动合同于2006年12月31日期限届满终止。请你于15日内到梨树县支行报到，否则，按旷工处理，后果自负。落款日期为2006年11月30日。”2011年3月10日梨树农行对张艳波上访的诉求给予书面答复“农行已经依据法定程序办理了解除劳动合同手续，不能重新上岗”。2013年7月11日，梨树农行对张艳波上访再次给予书面答复“张艳波与梨树农行签订的劳动合同在2006年12月31日期满，按照《劳动法》规定，合同期满，劳动合同即行终止。劳动者和用人单位任何一方均可终止劳动合同，梨树农行按照法定程序与张艳波终止合同，并公告送达，操作程序依法合规。因此不能恢复岗位工作。”2013年11月26日，张艳波向梨树县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，梨树县劳动人事争议仲裁委员会于2013年11月26日作出不予受理通知书。一审法院认为，首先关于本案是否超过仲裁时效的问题。梨树农行在报纸上登出了公告，但公告的内容是“劳动合同于2006年12月31日期限届满终止。请你于15日内到梨树县支行报到，否则，按旷工处理，后果自负。”是通知张艳波报到，以及不按时报到可能会产生按照旷工处理的后果。从公告内容中推断不出有通知对方要终止或解除合同的意思表示。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，本案的用人单位未向张艳波送达解除或者终止劳动关系的书面通知，且发出的公告无法确认具备解除和终止劳动关系的通知性质，公告形式也不符合法律规定。应当以张艳波主张权利之日即申请仲裁之日2013年12月26日为发生劳动争议之日。故此张艳波的诉讼不超过诉讼时效。其次，本案张艳波与梨树农行是终止还是解除劳动关系的问题。张艳波自1986年即到梨树农行工作，至2003年开始订立劳动合同。2003年后的劳动合同均建立在2003年的劳动合同基础上，2004、2005、2006年的续订合同只有1页，作为附件存续在2003年的合同之后。根据双方2003年的合同的第九条第二项规定“甲乙双方应在合同期满前30日内以书面形式向对方表示是否续订合同的意向。”该条款的订立是对双方续订劳动合同权利的保障，也是对合同双方义务的约束，也可以视为不得随意终止劳动合同所附条件。从该条款可以推断，案涉劳动合同不能视为简单的到期即终止。而梨树农行在2006年12月份实施了一次竞聘，梨树农行庭审陈述，竞聘不上的可以买断，合同到期的就终止，没到期的就解除。本案张艳波的情况是，在竞聘当时合同并没有到期，张艳波又不同意买断，梨树农行也始终未向对方作出解除劳动合同的意思表示。从梨树农行提供的劳动合同意向书，证明在2006年1月1日时，双方2005年劳动合同已到期，双方首先签订意向书，后订立2006年劳动合同，无论该意向书的订立时间（未于届满前30日订立）是否符合2003年劳动合同的期限规定，但毕竟是履行了订立劳动合同前双方约定的合同条款，而在2006年合同到期前梨树农行方未书面征求张艳波是否续订合同的意向。从梨树农行两次向张艳波的书面答复上看，第一次梨树农行答复是与张艳波解除劳动关系，第二次答复则是同张艳波终止劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》劳部发（1996）354号第十四条、第十五条、最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第八条的规定，用人单位解除或终止劳动关系必须满足书面通知且送达的法定条件，同时应出具终止、解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证，上述为劳动法的强制性规定，否则应以劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，同时用人单位不能以“竞争上岗”的形式单方解除劳动合同。本案梨树农行作为用人单位不仅未送达解除或终止劳动关系书面通知，而且对双方劳动关系是解除或终止意思表示不明确，并且仅向劳动行政部门发送了一份解除（终止）劳动合同证明书，该证明书没有解除、终止的事由，没有补偿金内容，没有张艳波的签字。而本案也恰恰是在劳动合同期限内梨树农行举行了“竞争上岗”，张艳波没有应聘上，这才是导致劳动争议发生的直接原因。就本案实际情况而言梨树农行没有履行法定的解除或终止程序，应视为双方劳动关系未解除，梨树农行、张艳波之间仍存在劳动关系。再次，由于双方劳动关系仍然存在，张艳波多次要求恢复工作岗位均未得到梨树农行答复，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，张艳波已在梨树农行工作近20年，应当订立无固定期限劳动合同而未订立，应按照上述条款的规定，梨树农行应支付应签订劳动合同之日即2007年2月开始至2007年12月末的双倍工资，自2008年1月1日应视为梨树农行已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，由于双方劳动关系已形成，在此之后张艳波再主张双倍工资无法律依据。由于《劳动合同法》的生效时间为2008年1月1日，张艳波未请求2007年2月至2007年末的双倍工资请求，只请求了此期间的工资，故此该请求符合法律规定，应予支持。鉴于金融机构的工资结构为基本工资、岗位工资、绩效工资，因绩效工资一项与劳动者的工作业绩有关，无参照执行依据，一审法院只能保护张艳波2007年1月开始至上岗为止的工资（不含绩效工资）及相关福利待遇，因张艳波和刘桂英是同事，并且共同工作，刘桂英本人也出具了书面材料，应以其作为发放工资及福利待遇的参照标准。综上，判决：一、张艳波与中国农业银行股份公司梨树县支行存在劳动关系。二、中国农业银行股份公司梨树县支行按上岗职工工资标准补发张艳波自2007年1月开始至上岗为止的工资（不含绩效工资）及相关福利待遇（具体参照梨树农行职工刘桂英同时期的标准执行）。    梨树农行不服一审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判驳回张艳波诉请。上诉费由张艳波承担。二审法院认定的事实与一审认定的事实一致。二审法院认为，一、关于本案是否超过仲裁时效的问题。本案的用人单位梨树农行未向张艳波送达解除或者终止劳动关系的书面通知，应当以张艳波主张权利之日即申请仲裁之日2013年12月26日为发生劳动争议之日，故张艳波的请求未超过仲裁时效和诉讼时效。二、张艳波与梨树农行的劳动合同于2006年12月31日到期终止，双方不再存在劳动关系。梨树农行于2006年12月8日发布公告“中国农业银行梨树县支行张艳波，你与我行签订的吉农银劳合储［2003］070403479号劳动合同于2006年12月31日期限届满终止。请你于15日内到梨树县支行报到，否则，按旷工处理，后果自负。落款日期为2006年11月30日。”该公告虽处理结果存在瑕疵，但已明确表明双方的劳动合同期限届满终止，在双方既未续签合同，张艳波又未到单位上班的情况下，无法认定双方存在事实劳动关系。一审判决按上岗职工标准支付工资及福利待遇，不仅对用人单位不公平，对其他上班提供劳动的劳动者亦不公平。综上，一审判决认定的部分事实不当，应予纠正。判决：一、撤销梨树县人民法院（2015）梨民一重字第2号民事判决。二、驳回张艳波的诉讼请求。    本院再审期间，当事人未提交新证据。本院依据梨树农行的申请，向吉林省第一荣复军人医院调取情况说明一份，说明因吉林省第一荣复军人医院病历曾被水浸泡过，部分病历毁损，现有病历记载并未查询到张艳波于2006年5月18日至2006年5月26日住院治疗的病历，但经该医院妇科主任核对确认张艳波曾在该院就诊治疗。本院再审查明的事实与原一审、二审查明的事实一致。    本院再审认为，一、关于吉林省人民检察院抗诉认为本院二审生效判决对张艳波是否适用医疗期及医疗期的具体时限未予评判的问题。经查，张艳波于2014年1月6日第一次起诉时在诉讼请求的事实及理由部分提及其应享受二十四个月的医疗期。后经本院二审审理后，本院于2014年11月20日作出（2014）四民终字第137号民事裁定，裁定将本案发回一审法院重审。张艳波在重审后的一审中变更诉讼请求，在诉讼请求所依据的事实与理由中未再提及医疗期的问题，在重审后的二审程序中亦未提出其应享有医疗期的主张。在本案再审庭审中，本院再次与张艳波核实其在案件发回重审后放弃关于医疗期的抗辩及主张，张艳波亦未提出异议。故本院二审围绕当事人的诉讼请求进行审理，未评判张艳波是否适用医疗期及医疗期的具体时限不违反法律规定。    二、关于张艳波是否能够适用医疗期的问题。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》指出，医疗期是指职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。这个定义界定了劳动关系双方在职工患病情况下各自的权利和义务，患病或非因工负伤职工有停止工作、治病休息的权利，但享有这种权利需要同时具备两个条件，一是患病或非因工负伤达到一定程度，经医疗机构诊断，认为应当休息，并出具病休建议（证明）；二是享受医疗期条件的患病或非因工负伤职工负有向用人单位请假或告知的义务。张艳波虽因患重度宫颈上皮肉瘤变、子宫颈原位癌到吉林省第一荣复军人医院住院手术，但是吉林省第一荣复军人医院出具的出院诊断证明书中只说明了“治愈程度为近愈，注意事项为出院后1．定期复查；2．阴道继续用药；3．有变化随诊。”医院并未说明张艳波确需停止工作治病休息，亦未出具病休建议或证明。张艳波在再审庭审中自认其在出院后仅复查过一两次，平时通过吃偏方的方式进行治疗，仅到正规医疗机构上过一两次药。本院依据梨树农行的申请向吉林省第一荣复军人医院调取的情况说明，虽然能够证实张艳波曾经在医院治疗存在病历，但是现病历及其他治疗材料已经无法查实，张艳波亦没有提出有关医疗期的一系列医嘱。结合以上事实，足以看出张艳波的患病并未达到需要停止工作治病休息的程度，更不符合认定其享有二十四个月医疗期的要件。依据《中华人民共和国劳动法》第四条：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”的规定，用人单位依据自身生产经营特点，依法制定各项规章制度，员工均应当遵守执行。用人单位的各项规章制度对患病职员应当具有约束力。根据《中国农业银行梨树县农行职工考勤制度》（试行）中关于病假及假期待遇的规定“员工因病或非因工负伤，需要停工治病和休息，需持有县（市）级以上指定医院诊断证明，向所在行提出休假申请，经支行人事教育部批准后休病假，对因病或非因工负伤需要停工治疗的，实行医疗期制。”张艳波自认其在手术前只是口头向主管副行长请假，并未按上述规定持有医院诊断证明向梨树农行提出休假申请。梨树农行否认张艳波向其履行请假手续，亦未批准张艳波休假。    综上，张艳波未能提供休假申请表、医嘱（病休建议）等有效证据证明其符合单位请假规定、确需停止工作治病休息，结合吉林省人民检察院的抗诉意见，即使张艳波一直引用医疗期抗辩，其也不符合享有医疗期的法定要件。故本院对张艳波要求适用医疗期的主张不予支持。    三、关于张艳波与梨树农行劳动关系是否存续的问题。本案中，张艳波与梨树农行自2003年开始签订劳动合同，一年一续签，续签至2006年12月31日为止。依据该劳动合同第九条第二项的规定“甲乙双方应在合同期满前30日内以书面形式向对方表示是否续订劳动合同的意向。双方经协商同意，可以续订劳动合同。”张艳波与梨树农行在2006年12月31日前，即双方的劳动合同期限届满之前，均未以书面形式向对方表示是否续签劳动合同的意向。虽梨树农行以报纸公告方式向张艳波送达不续签劳动合同的意向存有瑕疵，但2007年双方未续签劳动合同，张艳波自劳动合同期限届满后未再到梨树农行上班，亦未向梨树农行提供劳动，梨树农行自2007年起未向张艳波支付工资，故张艳波与梨树农行无事实劳动关系，应视为双方之间的劳动合同期限届满后终止。综上，2006年12月31日梨树农行与张艳波的劳动合同终止后，双方之间不再存在劳动关系，张艳波主张梨树农行向其补发2007年后的工资及福利待遇无事实及法律依据，本院不予支持。    综上所述，张艳波的再审申请不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：    维持本院（2016）吉03民终336号民事判决。    本判决为终审判决。    审判长李欣冬审判员王玉川审判员杨迪二〇二一年七月十四日法官助理李明霞书记员兴琪典