辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终872号 上诉人（原审被告）：李振华，女，满族，1981年8月7日出生，住丹东市元宝区。 委托诉讼代理人：孙亚东（系李振华丈夫），男，满族，1977年12月17日出生，住丹东市元宝区。 委托诉讼代理人：周志丹，辽宁永冠律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：辽宁鲲鹏建设集团有限公司，住所地丹东东港经济开发区。 法定代表人：宋鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张华，辽宁方浩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丹东太阳房地产开发有限公司，住所地丹东市锦江街96号太阳财富中心2302室。 法定代表人：单玉花，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡乙娟，辽宁乾朗律师事务所律师。 上诉人李振华、上诉人辽宁鲲鹏建设集团有限公司与被上诉人丹东太阳房地产开发有限公司追偿权纠纷一案，上诉人李振华、上诉人辽宁鲲鹏建设集团有限公司不服辽宁省丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初1601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李振华的委托诉讼代理人孙亚东、周志丹，上诉人辽宁鲲鹏建设集团有限公司的委托诉讼代理人张华，被上诉人丹东太阳房地产开发有限公司的委托诉讼代理人胡乙娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李振华上诉请求：撤销一审判决，改判驳回上诉人不承担132930.60元。事实和理由：一审判决上诉人承担涉案房屋修复、修理及产生相关费用的60%没有事实及法律依据。另案倪俊峰案件中虽有鉴定机构的鉴定报告，但该鉴定报告只是表述涉案房屋存在改动痕迹。基于倪俊峰与本案被上诉人的合同关系，(2018)辽0603民初1267号民事判决书及(2019)辽06民终1858号民事判决书判决被上诉人承担违约责任没有错误。因为被上诉人应当基于合同关系交付正当使用的标的物，但一审法院在(2020)辽0603民初1601号民事判决书中引用了倪俊峰案件中的鉴定报告显然是错误的。本案不是合同关系，被上诉人起诉上诉人应当证明涉案房屋改动是由谁完成的。需重点说明上诉人楼上的下水管与其他住户也不同，由此可以看出被上诉人开发建设时是比较随意的。另外，一审法院对证据的采信违反法律规定。一审法院采纳范某证言，该证人系被上诉人的员工，与被上诉人具有利害关系。证人自己的陈述，并没有真正了解。上诉人虽书写过承诺书，但该承诺书只是承诺对墙体进行改动。但不能以承诺书作出对其不利的扩大解释或扩大理解。被上诉人承担修复涉案房屋是生效判决所确定的义务。该义务应当由被上诉人承担及完成。修复房屋的义务是被上诉人，而不是上诉人。被上诉人从未因为要修缮涉案房屋而找到上诉人，提出协助或配合的要求。既然倪俊峰案件首先确定的是被上诉人修缮，就应当是由被上诉人进行修缮。本案判决改变了倪浚峰案件的结果。即使被上诉人对上诉人诉讼也应当在全部履行生效判决所确定的义务后再诉讼。倪俊峰案件二审法院在判决中表述，被上诉人可以另案主张权利。而另案主张权利法律关系就会发生变化，被上诉人以倪俊峰案件中的证据在本案中主张权利是错误的。 辽宁鲲鹏建设集团有限公司辩称：同意李振华撤销一审判决上诉请求，案件事实部分同我方上诉意见。 丹东太阳房地产开发有限公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。本案鉴定报告客观真实，经各方质证，应作为定案依据。证人不是被上诉人的工作人员，是涉案房屋项目小区物业管理人员，本案的定案依据不是单凭证人证言，有其他证据佐证，应予以采信。李振华出具承诺书中体现对墙体等改动，说明还包含本案管线，发生法律责任也应由他承担全部责任，一审法院判决正确。本案依据合同关系的生效判决，一审法院依照行为人对行为负责承担责任正确，二审法院应予以维持。 辽宁鲲鹏建设集团有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第三项，驳回被上诉人丹东太阳房地产开发有限公司对上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审判决认定涉案排水管道布局的改动是在工程施工过程中，由鲲鹏公司协助李振华所完成无事实依据。上诉人对涉案排水管道布局的改动毫不知情，也没有安排任何人员参与，更不存在协助李振华施工的事实。李振华没有证实上诉人参与排水管道布局的改动。被上诉人没有举证证明上诉人实施了上述行为。二、李振华出具的承诺书与上诉人无关，也没有相关人员参与签字。该承诺书恰恰证明了被上诉人丹东太阳房地产公司单方准许李振华改动施工，相关后果应当由丹东房地产公司承担。另外该承诺书不能够证实涉案排水管道布局的改动时间发生在上诉人施工过程中。三、涉案工程已通过竣工验收，说明上诉人施工工程完全符合施工图纸的要求，不存在违法施工情形。四、一审法院从工程施工技术角度推断上诉人参与涉案排水管道布局改动的施工不能成立，因为无论丹东太阳房地产公司还是其他建筑施工单位或个人，都有能力进行施工。五、被上诉人行使的是追偿权，责任主体不应超过(2018)辽0603民初1267号民事判决书确定的范围。该判决中上诉人不是责任方，故被上诉人在本案中向上诉人追偿，没有法律依据，属程序违法。六、被上诉人对上述民事判决确定的义务没有履行完毕，而履行完毕是其行使追偿权的前提条件，一审法院作出的第一项判决内容程序违法。 李振华辩称：没有意见。 丹东太阳房地产开发有限公司辩称：鲲鹏公司上诉请求不应得到支持，一审认定施工时是鲲鹏公司协助李振华改动有证据支持。承诺书时间是涉案工程施工过程中，现场查看改动管线及接头与鲲鹏公司作为施工单位提供的材料一致，可以看出是鲲鹏公司协助改动。本案法律关系是合同关系后追溯到侵权法律关系，终极承担人应是侵权人是鲲鹏公司和李振华，所以一审判决正确。被上诉人单独恢复原状在施工上有困难，恢复后也影响李振华下水排放。被上诉人出于善意，保证李振华生活情况下还没有恢复，但如李振华不予配合，被上诉人按照判决执行单独恢复影响了李振华的下水排放，后续责任被上诉人不予承担。 丹东太阳房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令两名被告按房屋原设计要求及通常标准修复坐落于丹东市振兴区卫生间管道，修复、修理费用由两名被告承担；2、请求判令被告给付原告赔偿款221551元。 一审法院认定事实：被告李振华于2013年10月9日和2014年6月26日与原告签订买卖合同，购买了原告太阳房地产公司开发建设的滨江中路136-4幢1单元2401、2402室房屋，并于2016年7月18日领取2401、2402室进户通知单。 2016年3月22日、2016年4月29日，案外人倪浚峰与原告公司签订商品房买卖合同，先后购买了原告公司开发的滨江中路136-4幢1单元2301室、2302室房屋，并分别于2016年9月17日和2016年3月29日领取2301室、2302室进户通知单。2016年案外人倪浚峰又与原告公司签订太阳7号公馆地下车位（库）转让协议一份，2016年5月25日交付价款，购买了车位一处。后案外人倪浚峰认为这两处房屋的卫生间管道被更改。经交涉，案外人倪浚峰向原告公司及被告李振华提出要求按照原图纸设计恢复未果。后案外人倪浚峰诉至法院。该院于2017年3月3日立案受理后，并于2017年10月20日作出（2017）辽0603民初940号民事判决书，原告不服该判决，上诉于本院。本院于2018年2月23日作出（2017）辽06民终2019号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回本院重审。该院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理（2018）辽0603民初1267号案件。在案件审理过程中，经案外人倪浚峰申请，法院委托，锦州建安建筑工程检测有限公司做出锦建检[2018]鉴字第007号鉴定意见书，鉴定意见为：1、太阳7号公馆4号楼1单元2301室、2302室（即案外人倪浚峰购买的两处房屋）卫生间顶板下的2401室、2402室排水支管的设置走向与竣工图不符，存在改动痕迹。2、2301室南侧卫生间一排水支管埋设于墙内，不符合设计要求，存在维修困难的隐患。3、2301室南、北两卫生间内楼板与排水支管交接处封堵不严密，不符合设计及规范要求。维修建议为：拆除2301、2302室卫生间顶板下不符合设计要求的2401、2402室排水管道，按设计要求重新铺设。案外人倪浚峰花费鉴定费10000元。 案外人倪浚峰因卫生间管道问题一直未能装修入住，案外人倪浚峰申请法院委托有资质的评估机构对2301、2302室及购买车位不能使用造成的租金损失进行评估，该院依法进行委托，丹东辽东资产评估事务所作出辽东评报字[2019]第030号资产评估报告，评估结论为：市场租金价值：自2016年9月1日至2019年3月31日期间租金的市场价值为人民币174685元。评估报告的有效期自2019年4月4日至2019年4月3日。案外人倪浚峰花费评估费4000元。 案外人倪浚峰自2016年起至（2018）辽0603民初1267号案件审理时，为2301、2302室两套房屋支出的物业费取暖费合计32866元。案外人倪浚峰在（2018）辽0603民初1267号案件中的诉讼请求为，请求判令：1、丹东太阳房地产开发有限公司、李振华按房屋原设计要求及通常标准修复太阳公馆4号楼1单元2301、2302室卫生间管道，修复、修理费用由被告承担；2、丹东太阳房地产开发有限公司、李振华赔偿倪浚峰物业费、取暖费损失31123元、新增物业费损失1743元，合计32866元；3、丹东太阳房地产开发有限公司、李振华赔偿倪浚峰租金损失174685元；4、鉴定费10000元、评估费4000元由丹东太阳房地产开发有限公司、李振华承担。因该案件涉及侵权与合同两种法律关系的竞合，经法院释明，倪浚峰在案件审理过程中选择合同关系主张权利，（2018）辽0603民初1267号案件判决结果为：一、丹东太阳房地产开发有限公司按房屋原设计要求及通常标准修复坐落于丹东市振兴区卫生间管道，修复、修理费用由太阳房地产公司承担；二、丹东太阳房地产开发有限公司赔偿倪浚峰物业费、取暖费损失合计32866元；三、丹东太阳房地产开发有限公司赔偿倪浚峰租金损失174685元；四、丹东太阳房地产开发有限公司赔偿倪浚峰鉴定费10000元，评估费4000元，合计14000元；五、驳回倪浚峰其他诉讼请求。该判决经本院（2019）辽06民终1858号民事判决书维持原判。现（2018）辽0603民初1267号民事判决书中第二、三、四项原告均已履行完毕，上述款项共计：221551元。 2020年5月21日，丹东太阳房地产开发有限公司作为本案原告将2401、2402号住户李振华及鲲鹏公司共同作为被告诉至该院，欲基于侵权法律关系对两名被告行使追偿权同时要求两名被告按房屋原设计要求及通常标准修复坐落于丹东市振兴区卫生间管道，修复、修理费用由两名被告承担。 一审法院认为，关于涉案房屋排水管道改动的责任认定，被告李振华辩称其仅是对门有所改动，两个门封了一个门，不是对所有的墙体进行了改动。但锦州建安建筑工程检测有限公司做出的锦建检[2018]鉴字第007号鉴定意见书的鉴定意见已明确“太阳7号公馆4号楼1单元2301室、2302室（即案外人倪浚峰购买的两处房屋）卫生间顶板下的2401室、2402室排水支管的设置走向与竣工图不符，存在改动痕迹”。结合本案原告提供的照片证据可体现排水支管改动后的状态。从行为目的与利益关联看，被告李振华是排水管道改动的相关受益人，其向原告出具的承诺书内容“所改动部位如出现一切后果或责任，完全由业主李振华负责”也体现了其改动的意愿。案涉管线所属工程的竣工时间为2015年12月15日，验收合格备案时间为2016年8月31日。2301室、2302室住户和2401室、2402室住户的入户时间虽均在工程开始验收之后。但被告李振华是于2014年6月20日向原告出具的承诺书，申请对墙体等部位进行改动。本院认为，单元住户在装修或改动房屋时，依法应当尽到维护相邻他方住户房屋安全不受损害或管道走向不改变的注意义务。因装修或改动房屋影响到相邻他方房屋安全或改变管道走向对他方造成不便的，对于相邻方房屋的损害后果与装修改动行为有无因果关系，应依据民法公平原则和诚信原则，结合当事人举证能力等因素，应当由房屋的装修改动方承担举证责任。但被告李振华所提供的证据不足以证明其在变动墙体时未对案涉房屋排水管线进行改动。证人范某的证言却可以佐证，被告李振华是在案涉工程施工的过程中对排水管线布局进行了改动。故，被告李振华应对墙体的改动承担责任。关于被告鲲鹏公司是否应承担责任一节，被告鲲鹏公司作为案涉工程的施工单位，应当按照原始设计图纸进行施工，案涉的排水管道布局改变后与原始设计图纸不符，被告鲲鹏公司对此后果理应承担民事责任。被告鲲鹏公司辩称其没有参与承诺书的签订，签字的工程负责人也与被告鲲鹏公司无关。承诺书的内容涉及的是对被告李振华家室内墙体的改动，与案涉争议的管道布局的改动事实之间没有关系；同时被告鲲鹏公司认为承诺书的签订是发生在被告鲲鹏公司施工结束之后，案涉管道的改动行为与被告鲲鹏公司无关。该院认为，从工程施工技术角度来看，2301室南侧卫生间一排水支管埋设于墙内若无施工单位的操作无法由被告李振华单独完成。且被告李振华出具承诺书的时间正处于被告鲲鹏公司施工时期。因此可以认定上述排水管道布局的改动是在工程施工过程中由被告鲲鹏公司协助被告李振华所完成。两名被告在工程施工期间对2401、2402室下水排水支管位置的改变，侵犯了案外人倪浚峰作为其所购买的2301室、2302室房屋的准物权人的合法权益，应承担相应的民事责任。纵观本案，原告虽对被告鲲鹏公司所交付工程的施工质量予以认可，但被告李振华是在房屋在建期间签署的承诺书，原告作为开发商对于业主在装修改动过程中是否存在破坏房屋主体结构、是否砸承重墙、是否改变管道设置走向等行为，及装修是否符合设计要求，是否存在维修困难的隐患等情况具有监管义务。本案原告虽因两名被告对2401室、2402室下水排水支管位置的改变致使原告向案外人倪浚峰交付的2301室、2302室房屋卫生间下水管道的位置走向因不符合设计要求和通常标准，进而承担违约责任。但，原告向案外人倪浚峰承担违约责任的根源是两名被告的侵权改动行为及原告自身监管不到位所致。综上，案涉管道布局的改动所产生的相应责任应由作为开发建设单位的原告与作为业主的被告李振华及作为承揽施工单位的被告鲲鹏公司共同承担。关于责任比例的划分：该院认为，综合考量本案案情，该院确认原告应对案涉管道的改动承担20%的责任。被告李振华应对案涉管道的改动承担60%的责任;被告鲲鹏公司作为施工单位应对案涉管道的改动承担20%的责任。关于本案原告可否向两名被告追偿相关责任及1267号判决第一项内容是否可在本案中一并处理一节：该院认为，法律规定，当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。因本案原告依据生效的（2018）辽0603民初1267号民事判决书确定的履行义务已实际履行了该判决第二、三、四项赔偿金额，经过以上论述，单就金钱债权的履行，原告可就其已实际履行的部分向两名被告按照责任比例行使追偿权。但本案不仅是针对金钱履行的追偿，本案为属于基于侵权行为所产生的相关责任而发生的追偿权纠纷，也包括对行为履行所产生相关费用的追偿。1267号判决第一项判决确定的履行义务是一种行为履行，但考虑到该行为未实际履行的原因并非原告主观不履行，而是因缺少被告的协助，客观上履行不能，即在没有两名被告尤其是被告李振华的配合下，并不能实际履行，为节约诉讼资源，减少当事人诉累，尽可能做到案结事了，该院认为被告李振华与被告鲲鹏公司应协同原告太阳房地产公司共同修复案涉管道并按上述划分的责任比例承担修复、修理费用。 一审法院判决：一、被告李振华与被告辽宁鲲鹏建设集团有限公司于本判决生效后五日内协同原告丹东太阳房地产开发有限公司按房屋原设计要求及通常标准修复坐落于丹东市振兴区卫生间管道，修复、修理费用由三方按本院划分的责任比例各自承担；二、被告李振华于本判决生效后五日内给付原告丹东太阳房地产开发有限公司132930.60元（221551元×60%）；三、被告辽宁鲲鹏建设集团有限公司于本判决生效后五日内给付原告丹东太阳房地产开发有限公司44310.20元（221551元×20%）；四、驳回原告丹东太阳房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4624元，由原告负担924.80元；由被告李振华负担2774.40元，由被告辽宁鲲鹏建设集团有限公司负担924.80元（原告均已预交，两名被告随上述款项一并支付原告）。 二审中，李振华提供了装修图纸三张及施工现场照片与装修后对比照片12张。证明：上诉人聘请方林装饰有限公司施工，该施工单位施工图纸及施工时现场照片反映的客观状况，均按照入户时房屋原有样式施工，不存在改动。 辽宁鲲鹏建设集团有限公司的质证意见为：证据真实性由法庭审核，该证据结合一审上诉人李振华陈述可以证实李振华的房屋装修行为发生在2016年，发生在工程竣工验收合格后，说明涉案管道如果存在改动也在我公司竣工验收后，与我公司无关。 丹东太阳房地产开发有限公司的质证意见为：对证据真实性由法庭核查，如果该证据真实客观也不能证明上诉人想证明问题，李振华出具承诺是2014年6月20日，装修时间是2016年，本案管线改变时间在李振华真正装修前，该组证据不能否认李振华找装修公司装修前单方对管线布局改变的事实。 本院对该证据的认定意见为：上述证据不属于二审新证据，且仅凭该证据不能直接证明其未对涉案房屋排水管线进行更改，故对上述证据，本院不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案为追偿权纠纷，二审对本案认定的具体意见如下： 根据锦州建安建筑工程检测有限公司司法鉴定鉴定意见，涉案案外人倪浚峰购买的两处房屋太阳7号公馆4号楼1单元2301室、2302室卫生间顶板下的2401室、2402室排水支管的设置走向与竣工图不符，存在改动痕迹。且2301室南侧卫生间一排水支管埋设于墙内，不符合设计要求，存在维修困难的隐患。2301室南、北两卫生间内楼板与排水支管交接处封堵不严密，不符合设计及规范要求。根据该鉴定报告，可以认定案外人倪浚峰购买被上诉人丹东太阳房地产开发有限公司涉案两处房屋的卫生间管道被更改，且不符合设计及规范要求，存在维修困难的隐患，应予修复。该鉴定意见已被另案生效判决确认。 关于李振华责任认定问题。首先,本案丹东太阳房地产开发有限公司向辽宁鲲鹏建设集团有限公司与李振华行使追偿权，系基于另案丹东太阳房地产开发有限公司与案外人倪浚峰及李振华（2019）辽06民终1858号房屋买卖合同纠纷一案，该生效判决认定李振华提供的证据不足以证明其变动墙体时未对涉案房屋排水管线进行改动，且确认丹东太阳房地产开发有限公司承担违约责任后，可另案主张权利。其次，从本案实际情况看，本案李振华与案外人倪浚峰的房屋上下相邻，李振华购买房屋已装修入住，倪浚峰购买房屋位于李振华房屋楼下，至今尚未装修入住，现根据鉴定意见书的鉴定意见，涉案案外人倪浚峰购买的两处房屋太阳7号公馆4号楼1单元2301室、2302室卫生间顶板下的2401室、2402室排水支管的设置走向与竣工图不符，存在改动痕迹。本案李振华在装修房屋时，曾向丹东太阳房地产开发有限公司出具书面承诺书，承诺对墙体的改动承担责任，结合该承诺，故李振华应对其是否改动上述排水支管承担举证责任。而李振华提供的证据不足以证明其在变动墙体时未对涉案房屋排水管线进行改动，亦未举证证明该改动系他人所为，应承担举证不能后果。再次，涉案管线所属工程的竣工时间为2015年12月15日，验收合格备案时间为2016年8月31日。2301室、2302室住户和2401室、2402室住户的入户时间虽均在工程开始验收之后。但李振华是于2014年6月20日向丹东太阳房地产开发有限公司出具的承诺书，申请对墙体等部位进行改动。从李振华出具承诺书的时间看，李振华在涉案管线竣工时间前就向丹东太阳房地产开发有限公司申请对墙体进行改动，且鉴定意见中2301室南侧卫生间一排水支管埋设于墙内，与其主张仅对墙体改动相矛盾，故其对是否对涉案房屋排水管线进行改动，应承担更高的举证责任，方能排除其不应承担改动责任。李振华装修房屋，营造舒适的生活环境，虽属依法行使自己的权利，但是也不能越过正当合理的限度，并且应当积极预防和避免对相邻他方造成不利影响。据此，一审判决综合全案事实和证据,认定李振华对涉案房屋的改动损失承担赔偿责任并无不当。 关于辽宁鲲鹏建设集团有限公司责任认定问题。辽宁鲲鹏建设集团有限公司作为涉案工程的施工单位，应当按照原始设计图纸进行施工，现辽宁鲲鹏建设集团有限公司对涉案房屋排水管线改动后与原始设计图纸不符，不能作出合理解释，亦未提供其他证据证明该改动与其无关联，故对其主张，本院不予支持，辽宁鲲鹏建设集团有限公司对此造成后果亦应承担相应的民事责任。且根据鉴定意见书的鉴定意见2301室南侧卫生间一排水支管埋设于墙内，若无施工单位的共同操作李振华无法单独完成。结合李振华出具承诺书时间正处于辽宁鲲鹏建设集团有限公司施工时期。基于此情况，辽宁鲲鹏建设集团有限公司主张,本院不予支持。 基于上述认定，因本案的损害结果系由辽宁鲲鹏建设集团有限公司与李振华、丹东太阳房地产开发有限公司相互衔接、不可或缺的原因导致,符合多因一果的共同侵权之构成要件,一审判决判令辽宁鲲鹏建设集团有限公司与李振华、丹东太阳房地产开发有限公司对倪浚峰的损失承担共同赔偿责任正确，且酌定划分各方责任承担比例适当。 关于李振华、辽宁鲲鹏建设集团有限公司提出丹东太阳房地产开发有限公司未履行完毕另案生效判决第一项修复义务，无权行使追偿权的问题。另案生效判决第一项判决丹东太阳房地产开发有限公司按房屋原设计要求及通常标准修复坐落于丹东市振兴区卫生间管道。丹东太阳房地产开发有限公司履行该项判决义务，若无李振华的协助配合，客观上履行不能。故一审法院根据本案的实际情况判决各方共同修复涉案管道并按各自承担责任比例承担修复、修理费用，并无不当。 另外，辽宁鲲鹏建设集团有限公司虽不是另案生效判决中列明主体，但为避免当事人诉累，在认定其应承担责任情况下，一审法院对其应承担责任一并判决，并无不当。 综上，上诉人李振华、辽宁鲲鹏建设集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9248元，由上诉人李振华和上诉人辽宁鲲鹏建设集团有限公司各负担4624元。 本判决为终审判决。 审判长  曹立新 审判员  李秀洁 审判员  孔亮亮 二〇二一年七月七日 法官助理张天骄 书记员李益宁