江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终1807号上诉人（原审被告、反诉原告）：杨波，男，1986年5月28日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：徐一苇，江苏天淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈爱民，男，1969年9月16日出生，汉族，住淮安市盱眙县。委托诉讼代理人：刘春生，广东连越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：衡玉龙，男，1963年6月16日出生，汉族，住淮安市清江浦区。原审被告：朱林晓，女，汉族，身份信息不详，住淮安市淮阴区。上诉人杨波因与被上诉人陈爱民、衡玉龙、原审被告朱林晓装饰装修合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院(2020)苏0804民初609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨波上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判衡玉龙与上诉人共同承担付款责任，并支持上诉人的反诉请求。事实和理由：1．排污管道返工的各项费用，鉴定部门要求上诉人补充提供证据，但上诉人在提供证据后，一审法院却不移交证据资料，导致鉴定部门未能及时作出鉴定结论，一审鉴定程序存在瑕疵，且对上诉人垫付的5000元鉴定费未进行分担处理，遗漏判决事项；2．衡玉龙是涉案幼儿园的合伙人，理应对涉案工程款承担付款责任。陈爱民辩称，上诉人上诉理由不成立，一审查明污水管道不在合同范围之内，与本案无关。衡玉龙辩称，一审判决正确，请求维持。朱林晓未到庭亦未提供书面陈述意见。陈爱民向一审法院提出诉讼请求：判令原审被告立即向原审原告支付装修款430298元，支付逾期付款违约金至实际付款之日止（暂计至2020年3月10日，违约金为46669.40元，合计476967.40元），并承担本案诉讼费用。杨波向一审法院提出反诉请求：判令陈爱民承担因其装修质量问题返工（化粪池错接等）导致的损失费100000元，并承担本案诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下2018年8月17日，杨波与陈爱民签订《名贵装饰工程施工合同》一份，合同约定由陈爱民承接杨波经营的幼儿园装饰装修工程，工程位于淮安市，采用包工包料方式，总价600000元。工程项目及施工方式如需变更的，双方应协商确定，签订书面变更协议，同时调整相应的工程费用及工期。工程款采取分期支付方式，具体为：第一期在合间签订时付100000元，笫二期于2018年9月10日前付100000元,工程峻工时付40000元，余款在2019年春季招生付至90%,2019年9月10日付清。合同还约定各方义务，违约责任等内容。合同履行过程中，双方共商定增加工程内容为106780元，工程内容减少为106482元。截至2019年9月10日，杨波共向陈爱民支付工程款170000元。一审另查明，杨波不具备相应的承包资质。涉案工程已完工且已于2019年1月份交付使用。双方对涉案工程质量以及工程量存在争议，法院依法委托江苏中科信工程项目管理有限公司进行鉴定。该公司出具江苏中科信价鉴（2020）008号工程造价鉴定意见书，意见如下：对工程量和有关单价、质量问题所涉及价格相关事宜鉴定意见如下:(一)该项目申请鉴定部分价格为151748.02元,扣除原清单中部分对应费用及未做部分的价格为238258.34元;幼儿园增项报价为49310.54元;厨房增项报价为56548.76元(此总价减去一期报价厨房造价(未见具体资料、双方自行计算)52942.00元)。(二)质量存在问题所需鉴定部分:1.根据现场勘验,教室污水管道接入雨水井,如果计算整改及返工恢复原状的费用,需由当事人提供具体方案(提供具体施工方法和相关工艺、污水管等材质、是否涉及雨水管道的整改等书面资料),根据方案可测算具体的费用。2.大面积墙砖脱落部分修补费用为421.63元;乳胶漆脱落部分修补费用为9908.33元。杨波对鉴定报告中已经确定的鉴定项目予以认可，对未确定的部分即污水管道部分,需要其继续提供实施方案、管道器材质量才能鉴定，其材料已经作出，但需要通过法院递交才能继续鉴定，其申请补交材料继续鉴定。陈爱民对杨波提出的管道部分，认为双方现场勘查且鉴定机构征求过意见，截止目前有4个多月时间，杨波存在恶意拖延诉讼时间，陈爱民认为不应当继续鉴定,并对鉴定报告中具体项目提出以下意见:1.前厅第一项石膏板造型吊顶，应当是124.7平方，原因是鉴定的84.89平方仅仅是平面面积，大厅顶部包括梁柱和墙立面,面积少算，应当124.7平方,单价是130元/平方;2.顶面乳胶漆面积也应该是124.7平方。单价41元/平方;3.软膜顶确实没有做，但是现场做的时候是经过杨波确认改成星空顶，要求按照原来的软膜顶价格8000元计，是杨波确认的;4.过道部分，吊顶面积鉴定的是101.972，我方报的是124.5，鉴定机构没有考虑到装修过程损耗率，矿棉板不是现场做的，不应当直接扣减,单价是50元/平，一般损耗率是1.1左右;5.大项的综合项目第一项保洁，我方已经做了保洁，保洁费用3612元;6.综合项目第三质量问题，第二点关于墙面脱落，移交时候已经向杨波说明这一部分必须要做防水，杨波坚持按照现状施工，责任不在我方。后因管道水渗漏导致脱落,维修费用9908.33元不应当由我方承担。鉴定单位对陈爱民的上述意见回复如下:石膏板造型吊顶部分,双方当事人同时对现场进行的测量;顶面乳胶漆已根据现场情况进行调整;对软膜顶未作进行了扣减,在石膏板吊顶及顶面乳胶漆工程量中已包含变更的石膏板吊顶和乳胶漆面层。因上述鉴定项目均系鉴定机构在现场与双方当事人确认并作出的认定,故对鉴定报告的上述认定予以确认。对于陈爱民提出的过道部分吊顶面积、保洁部分，均是鉴定机构现场进行的测量查验，在陈爱民没有提供充分证据推翻鉴定结论的情况下，对此予以认定。对于综合项目第三质量墙面脱落问题。陈爱民提出的其已告知杨波做防水，责任不在陈爱民。但陈爱民该项举证不足，维修费用应该由陈爱民承担。对于杨波反诉的污水管道错接问题。杨波陈述系陈爱民所接，而陈爱民不予承认。杨波对此未能进一步举证证实。一审法院认为，陈爱民不具备相应的施工资质，根据法律规定，陈爱民与杨波之间签订的《名贵装饰工程施工合同》系无效合同。根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，涉案工程虽未经竣工验收合格，但杨波已经接收并实际使用涉案房屋，故陈爱民有权就涉案工程款要求进行结算。根据双方之间的施工合同以及鉴定报告,确认尚未支付的工程款数额为386077.22元=600000元+151748.02元-238258.34元+49310.54元+56548.76元-52942元-170000元-421.63元-9908.33元。对于杨波提出的反诉请求,因杨波不能举证证实涉案房屋室外污水管道属于涉案工程施工范围,且陈爱民不认可室外污水管道系其施工,其陈述仅将排污管道留在外面，室内装修留下端口。对此，杨波应当进一步举证证实，且本次鉴定亦未对该项目返修的费用作出鉴定，故在此情况下，对杨波的反诉请求难以支持。杨波可在补齐相关证据后，另行主张相关权利。对于陈爱民要求衡玉龙共同承担付款责任的诉讼请求，因其未能提供充分证据证实杨波与衡玉龙合伙经营的事实，该请求无事实和法律依据，不予支持。对于陈爱民要求朱林晓共同承担付款责任的诉讼请求，因本案合同相对人并非朱林晓，且其未能提供充分证据证实杨波与朱林晓共同经营幼儿园的事实，故对此请求不予支持。一审法院依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条,《中华人民共和国合同法》第一百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、杨波于判决生效后十日内支付陈爱民工程款386077.22元，并支付逾期付款利息（以386077.22元为基数，自2019年9月10日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回陈爱民的其他诉讼请求；三、驳回杨波的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8455元，由杨波负担6700元，陈爱民负担1755元，反诉案件受理费1150元，由杨波负担。本院审理中，杨波补充提供：淮安市淮阴区人民法院（2021）苏0804民初1846号案件庭审笔录，证明衡玉龙自认在桃李幼儿园有投资，虽然在投资金额上有争议，但是该案的三个当事人均认可衡玉龙是幼儿园的合伙人，衡玉龙本人也详细描述了自己投资经营的过程，可见其也是幼儿园合伙人，装修款应由杨波和衡玉龙共同承担。还有原审第一次开庭笔录的第13页，衡玉龙称“和原告讲过多次返工”可见其也是参与到装修工程中的。陈爱民质证称，一审中我将衡玉龙列为被告是因为项目是衡玉龙介绍的，后来他们内部的事情我不知道。衡玉龙质证称，我原来是合伙人，但在2018年10月2日就退伙了，提供杨波出具的欠条一份，载明杨波欠付衡玉龙幼儿园退股费28万。杨波对欠条的真实性予以认可，陈述衡玉龙退股时对装修费用已经算过了。本院审查认为，对衡玉龙合伙、退伙事实予以确认。本院经审理查明事实与一审判决一致，本院予以确认。另查明，鉴定结论作出后，上诉人杨波补充提供《单位工程汇总表》，证明管道维修费用83296.23元。陈爱民质证认为室外污水管道工程非其施工，《单位工程汇总表》无任何人签字确认，无证据效力。本院审理中就室外污水管道的施工杨波承认双方未签订合同，亦未向陈爱民发出书面整改通知。本院认为，当事人应对其主张承担举证责任，不能提供或提供的证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的责任。上诉人杨波反诉要求陈爱民承担室外污水管道返工费用，陈爱民对施工内容予以否认，诉讼中，杨波亦认可室外污水管道施工无书面证据，杨波主张陈爱民施工了室外污水管道工程证据不足，且在鉴定意见出台后，其补充提供的《单位工程汇总表》，亦不能满足鉴定部门对室外污水管道整改及返工造价鉴定所需条件，为此，一审判决对杨波的反诉请求，给予其另行主张的法律救济途径，已经依法保护了杨波的诉讼权利。衡玉龙虽与杨波存在合伙关系，但其已经退股，双方账目已经结算，至于衡玉龙应否另行承担合伙的其他债务，属于合伙人内部结算问题，且合伙人共同承担责任系对权利人利益的保护，一审判决衡玉龙不承担涉案工程付款责任，陈爱民并无异议，故杨波关于一审未判令衡玉龙承担连带责任，法律适用不当的上诉理由，本院不予采纳。鉴于不能鉴定系上诉人原因所致，上诉人预交的鉴定费应由其自行承担，上诉人主张各半分担无事实和法律依据。综上，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费2300元，由上诉人杨波负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 马玉宝审 判 员 陶 锐二〇二一年七月二十八日法官助理 何 倩书 记 员 余宛蓉