北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终8430号上诉人（原审原告）：中冠宝投资有限责任公司,住所地北京市通州区新华西街60号院4号楼11层1110。法定代表人：张智勇，董事长。委托诉讼代理人：甄宏，北京市泽元律师事务所律师。委托诉讼代理人：辛美霖，北京市泽元律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李榕生，男，1971年6月22日出生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人中冠宝投资有限责任公司（以下简称中冠宝公司）因与被上诉人李榕生劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2021）京0112民初280号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员郑吉喆独任审理，公开开庭审理本案。上诉人中冠宝公司的委托诉讼代理人甄宏，被上诉人李榕生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中冠宝公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项和第四项,改判支持中冠宝公司的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由李榕生承担。事实与理由：一、一审法院认为中冠宝公司与李榕生解除劳动关系系违法解除是对全案事实认定不清。二、一审法院认定李榕生从宜兴返回北京的自驾交通费用1000元系合理费用，但未考虑中冠宝公司已提前支付了相关费用，要求中冠宝公司重复支付是不公平的。三、一审法院判决中冠宝公司向李榕生支付未休年休假工资没有法律依据。四、中冠宝公司替李榕生代垫的2020年7月份的社保和公积金（含单位和个人两部分），李榕生应予返还或从中冠宝公司应当支付给其的费用中扣除。李榕生辩称，同意一审判决，不同意中冠宝公司的上诉请求。中冠宝公司向一审法院起诉请求：1．中冠宝公司不支付李榕生违法解除劳动合同赔偿金105770．84元；2．中冠宝公司不支付李榕生2020年7月16日至20日期间差旅费1000元；3．中冠宝公司不支付李榕生2019年1月1日至2020年6月30日期间未休年休假工资50723．91元；4．诉讼费由李榕生承担。一审法院认定事实：李榕生于2018年11月1日入职中冠宝公司，双方签订期限为2018年11月1日至2020年10月31日的《劳动合同》。后李榕生被派往宜兴科创慧谷投资发展有限公司（以下简称宜兴科创公司）工作。2020年6月24日，中冠宝公司员工张某某向李榕生微信送达《通知》《关于不再留用李榕生、张某的函》。《通知》载明：“李榕生：今天收到宜兴科创慧谷投资发展有限公司来函，内容自2020年7月1日起不再留用李榕生任职。因本公司对本人招聘主要也是宜兴项目工作，本公司现阶段没有合适的工作岗位，现通知本人6月29日来中冠宝公司办理离职手续。”《关于不再留用李榕生、张某的函》载明：“中冠宝投资有限责任公司：……现我司因工作调整，决定自2020年7月1日起不再留用上述派遣通知中的李榕生、张某二名人员，该二名人员将不在我司继续任职，退由贵司另行安排，并请该二名人员于2020年6月30日前办理完成各自所负责工作的全部交接手续。”2020年6月28日，李榕生向中冠宝公司出具《回函》载明：“本人外派宜兴近两年，独自居住，私人物品较多，无法一次性搬回北京。另外，这么短的时间通知辞退回京，虽然宜兴目前没有疫情可以回京，但是一旦回京再回宜兴搬家就需要强制性隔离14天并且费用自理，所以请公司充分考虑疫情实际情况处理”“由于需要开车搬家，报销本人两次往返北京至宜兴的差旅费用，和一次强制隔离费用，以实际发生额如实报销”。在《回函》中，李榕生就解除劳动合同的相关诉求进行了列明。2020年7月1日，中冠宝公司向李榕生出具《回函的回复》，载明：“1．……现由于宜兴公司内部调整，对该岗位的聘任需求发生变化，实在我方左右范围之外。我方也是在接到宜兴公司通知后，被动安排后续工作。2．鉴于疫情影响，公司也一直在排除困难保障员工权益，公司本部也在合理减少人员配置，确实没有合适的职位可以为您安排。故此特别通知：自2020年6月30日起公司将解除与您之间的劳动合同，不再继续聘用……3．……也请您妥善安排好个人的相关事宜，如有特别需要照顾的合理需求，在人道主义的范畴内公司可适当考虑予以协助。”后李榕生向仲裁委提起仲裁申请，要求：1．确认2018年11月5日至2020年6月30日期间双方存在劳动关系；2．支付2020年7月16日至7月20日期间差旅费1246元；3．支付2019年1月1日至2020年6月30日期间22天未休年休假工资63360元；4．支付未提前30日通知解除劳动合同代通知金31320元；5．支付违法解除劳动合同赔偿金125280元；6．开具离职证明。2020年12月4日，仲裁委就李榕生的第1、2、3、5、6项请求作出京通劳人仲字[2020]第5675-1号裁决书，裁决如下：1．确认中冠宝公司与李榕生于2018年11月5日至2020年6月30日期间存在劳动关系；2．中冠宝公司于本裁决生效之日起3日内，支付李榕生违法解除劳动合同赔偿金105770．84元；3．中冠宝公司于本裁决生效之日起3日内，支付李榕生2020年7月16日至20日期间差旅费1000元；4．中冠宝公司于本裁决生效之日起3日内，支付李榕生2019年1月1日至2020年6月30日期间未休年休假工资50723．91元；5．中冠宝公司于本裁决生效之日起3日内，为李榕生开具离职证明；6．驳回李榕生的其他仲裁请求。中冠宝公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。双方均认可李榕生入职时间为2018年11月1日，双方自2018年11月1日至2020年6月30日期间存在劳动关系，李榕生离职前12个月平均工资为26442．71元。截至2020年6月，李榕生在北京市养老保险累计实际缴费年限22年3个月。中冠宝公司主张其不存在违法解除劳动合同的情形，系合法解除，理由为：一是李榕生被派至宜兴科创公司工作后，根据宜兴科创公司提供的考勤记录显示，李榕生2019年未出勤天数为8天，2020年未出勤天数为12天（不含新冠疫情期间的缺勤），李榕生的行为严重违反了公司的规章制度；二是双方签订的劳动合同出现了李榕生不能胜任工作和客观情况发生重大变化的情形，中冠宝公司在与李榕生协商时已提出N+1的补偿方案，但李榕生未同意。中冠宝为此提交《员工考勤制度》《李榕生刷卡记录表》《关于不再留用李榕生、张某的说明》等予以证明。李榕生对中冠宝公司的上述主张不认可，称《员工考勤制度》其参与起草和制定，最初考勤只是针对宜兴本市员工，其职位为高管，不参与考勤，后来为支持工作只是象征性的参与考勤，其虽存在未打卡的情况，但已实际出勤并未旷工。中冠宝公司提交的《关于不再留用李榕生、张某的说明》系宜兴科创公司出具，出具时间为2020年8月13日，载明：“今年6月起，我司因工作调整并开始执行新制定的薪酬管理办法，该两位员工薪酬与之前略有出入，因此该两位员工向我司表示不愿继续留用的意愿，同时，经公司考察，该两位员工在任职期间也有相关缺勤记录，因此经研究决定，我司认为该两位员工不胜任相应岗位的工作要求，决定不再继续留用该两位员工，并按照约定退回贵司安排”。李榕生对此不认可。李榕生表示其主张的差旅费系中冠宝公司与其解除劳动合同后其需要从宜兴开车返回北京所产生的交通费用，属于合理费用。其被派至宜兴工作两年，物品较多，只能选择自驾车方式返京。原定2020年7月16日从宜兴出发，但因疫情原因推迟至2020年7月19日，2020年7月20日抵达北京。从李榕生提交的票据来看，7月16日加油花费235元，7月19日加油花费245元，7月19日至7月20日过路费共计520元，7月21日加油花费246元。中冠宝公司不同意支付该笔费用。中冠宝公司不同意向李榕生支付2019年1月1日至2020年6月30日期间未休年休假工资，其认为该期间李榕生未申请休年假，应视为其自动放弃休年假的权利；李榕生在岗期间多次未按时出勤，但中冠宝公司全额发放了工资，李榕生未出勤天数足以抵扣李榕生未休年休假。李榕生对此不予认可。中冠宝公司要求李榕生向其返还垫付的2020年7月社保和公积金8200．03元，李榕生不认可、不同意。一审法院告知中冠宝公司应另行主张。一审法院认为：就劳动关系一节，虽然仲裁裁决双方于2018年11月5日至2020年6月30日期间存在劳动关系，但查明的事实显示李榕生入职时间为2018年11月1日，双方对此均无异议，故一审法院根据已查事实确认中冠宝公司与李榕生于2018年11月1日至2020年6月30日期间存在劳动关系。就违法解除劳动合同赔偿金一节，依据中冠宝公司向李榕生送达的《通知》《关于不再留用李榕生、张某的函》《回函的回复》所载内容及双方沟通记录来看，因宜兴科创公司决定不再留用李榕生，同时中冠宝公司本部也在合理减少人员配置，确实没有合适的职位为其安排，故中冠宝公司提出自2020年6月30日起与李榕生解除劳动合同。解除劳动关系后，中冠宝公司在仲裁及诉讼中又主张李榕生存在缺勤严重违反公司规章制度及双方签订的劳动合同出现了李榕生不能胜任工作和客观情况发生重大变化的情形，故公司依法与李榕生解除劳动合同，但该解除事由并未提前告知送达李榕生，并未实际发生法律效力，且宜兴科创公司出具的《关于不再留用李榕生、张某的说明》时间为2020年8月13日，已在劳动关系解除后，其所述解除理由真实性无法采信，亦不发生法律效力。故，中冠宝公司与李榕生解除劳动关系系违法解除，其应向李榕生支付违法解除劳动合同赔偿金。具体数额由一审法院依法核算。就差旅费一节，李榕生主张的差旅费系其从宜兴返京的交通费用，李榕生于2020年6月28日向中冠宝公司出具的《回函》写明其因疫情影响暂时无法回京的情况，并提出由于需要开车搬家，要求公司报销从宜兴返京的差旅费用。2020年7月1日，中冠宝公司回复“请您妥善安排好个人的相关事宜，如有特别需要照顾的合理需求，在人道主义的范畴内公司可适当考虑予以协助。”由于中冠宝公司提出与李榕生解除劳动关系，导致李榕生在疫情期间于2020年7月从宜兴自驾回京产生了交通费用，中冠宝公司应予协助。对于李榕生提交的相关票据，一审法院认为2020年7月16日、19日及20日的相关票据系合理费用，经核算为1000元，一审法院予以支持。就未休年休假工资一节，对职工应休未休的年休假天数，用人单位应当向其支付未休年休假工资。中冠宝公司称李榕生未申请休年假应视为其放弃了休年假的权利，且李榕生存在多次未出勤的情况，但公司全额支付了工资，未出勤的天数足以抵扣其年休假。李榕生对此不予认可，且中冠宝提出的上述主张缺乏依据，故一审法院对中冠宝的上述意见不予支持。鉴于中冠宝公司既未安排李榕生休2019年1月1日至2020年6月30日期间的年休假，亦未支付该期间未休年休假工资，故中冠宝公司应向李榕生支付上述期间22天未休年休假工资。经核算，仲裁裁决数额50723．91元未超出法律规定，一审法院对此不持异议。双方劳动关系已解除，中冠宝公司应向李榕生开具离职证明。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第五十条第一款、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认中冠宝投资有限责任公司与李榕生于2018年11月1日至2020年6月30日期间存在劳动关系；二、中冠宝投资有限责任公司于判决生效之日起7日内支付李榕生违法解除劳动合同赔偿金105770．84元；三、中冠宝投资有限责任公司于判决生效之日起7日内支付李榕生从宜兴返回北京的交通费用1000元；四、中冠宝投资有限责任公司于判决生效之日起7日内支付李榕生2019年1月1日至2020年6月30日期间22天的未休年休假工资50723．91元；五、中冠宝投资有限责任公司于判决生效之日起7日内为李榕生开具离职证明；六、驳回中冠宝投资有限责任公司的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，中冠宝公司未对一审法院认定的劳动关系存续期间及向李榕生开具离职证明的判项内容提出上诉，对此本院予以确认。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：中冠宝公司应否支付李榕生违法解除劳动合同赔偿金、交通费用及未休年休假工资。关于劳动合同解除。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据本案查明事实，中冠宝公司系于2020年6月24日向李榕生发送《通知》及《关于不再留用李榕生、张某的函》通知李榕生离职，应当认为中冠宝公司已于2020年6月24日向李榕生提出解除劳动合同，而中冠宝公司提交的《关于不再留用李榕生、张某的说明》系宜兴科创公司于2020年8月13日出具，已在中冠宝公司提出解除劳动关系之后，故对中冠宝公司提出的李榕生严重违反公司规章制度及不能胜任工作的解除理由，本院不予采信。对于中冠宝公司提出的客观情况发生重大变化的解除事由，根据中冠宝公司向李榕生发送的《通知》及《关于不再留用李榕生、张某的函》载明内容，中冠宝公司系以宜兴科创公司工作调整、没有合适的工作岗位为由通知李榕生离职，但中冠宝公司并未就其所称的工作调整情况予以充分举证，亦未提交证据证明已就此与李榕生进行沟通和协商，在此情况下中冠宝公司即以客观情况发生重大变化为由提出解除劳动合同，缺乏合法依据，一审法院认定中冠宝公司与李榕生解除劳动关系系违法解除，并判令中冠宝公司应向李榕生支付相应金额的违法解除劳动合同赔偿金，并无不妥，本院予以维持。关于交通费用。本案中李榕生主张的交通费用系其从宜兴返回北京的过路费及加油费等费用，结合李榕生于2020年6月28日向中冠宝公司出具的《回函》以及2020年7月1日中冠宝公司回复的内容，应当认为双方已就李榕生的返京交通费用进行过沟通。一审法院结合本案查明事实及李榕生提交的相关票据对其主张的合理交通费用予以支持，并无不当，应予维持。对于中冠宝公司上诉提出其公司已提前支付相关费用的问题，本院认为，根据中冠宝公司所作陈述，其所称已经提前支付的相关费用属于李榕生工资构成中按月给付的交通补助费，而就李榕生在《回函》中提出报销开车搬家往返北京至宜兴的差旅费用的要求，中冠宝公司在回复中明确表示对于合理需求公司可适当予以协助，并未以已按月支付过交通补助费予以拒绝，现中冠宝公司以此为由上诉主张不应支付李榕生涉案交通费用，依据不足，本院不予支持。关于未休年休假工资。用人单位应当保证职工享受年休假。中冠宝公司主张李榕生未申请休年休假应视为其放弃了休年休假的权利，于法无据，本院不予支持。对于中冠宝公司所称李榕生存在多次未出勤的情况，对此李榕生已经做出合理解释，且就中冠宝公司所称其公司系按月全额支付了李榕生工资的陈述，对中冠宝公司上诉提出李榕生存在多次未出勤及应以李榕生未出勤天数抵扣未休年休假工资的意见，本院不予采信。因中冠宝公司未安排李榕生休完涉诉期间年休假，应向李榕生支付该期间未休年休假工资，一审法院认定的未休年休假工资符合法律规定，本院予以维持。关于中冠宝公司上诉提出的代垫社保和公积金，应由中冠宝公司另行主张，中冠宝公司在本案中要求李榕生返还或从应付李榕生的费用中扣除于法无据，本院不予支持。综上所述，中冠宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中冠宝投资有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 郑吉喆二〇二一年七月六日法官助理 汤和云书 记 员 陈昭希