北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终9864号上诉人（原审原告）：高杰，男，1982年5月11日出生，汉族，住河北省高碑店市。委托诉讼代理人：李东强，河北金房律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京乐满地旅游投资有限公司，住所地北京市房山区张坊镇府前街132号。法定代表人：詹国勇，董事长。委托诉讼代理人：杨乃超，北京京知律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟效功，北京京知律师事务所实习律师。高杰与北京乐满地旅游投资有限公司（下称乐满地公司）租赁合同纠纷一案，北京市房山区人民法院于2017年12月19日作出（2017）京0111民初16330号民事判决，高杰不服该判决，向本院提起上诉。2018年4月2日，本院作出（2018）京02民终2549号民事裁定，撤销（2017）京0111民初16330号民事判决，发回北京市房山区人民法院重审。北京市房山区人民法院重审后作出（2019）京0111民初6423号民事判决，高杰、乐满地公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭公开对本案进行了审理。本案现已审理终结。高杰上诉请求：同意一审判决第一项，撤销一审判决第二、三项，依法改判：1.乐满地公司返还依据合同向我收取的场地使用费2万元、风险押金2万元；2.乐满地公司赔偿我设备安装费、拆除费、设备折旧损失等共计30万元。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决关于合同不能履行的原因认定错误。本案合同不能继续履行的原因在于乐满地公司在涉案旅游项目开发用地方面存在违反规划、违法占地、违章发包建设等行为，导致涉案项目被政府强制限期拆除。“乐谷银滩”项目占地属于农业用地，该占地行为属非法占地，乐满地公司没有依法履行办理土地性质变更的手续。2.乐满地公司接到《责令停止建设通知书》等相关通知的情况下，没有及时通知我，导致我在不知情的情况下继续投资建设海盗船项目。如及时通知，完全可以避免损失的扩大。乐满地公司在接到上述通知的情况下，依然要求我开工建设海盗船项目，导致了基础建设、设备采购及后续拆除等全部损失。3.一审判决未认定设备损失属事实不清，证据不足，设备损失应当依法认定。二、一审判决乐满地公司承担全部损失的10%属适用法律错误，应认定乐满地公司对合同不能履行承担全部责任。乐满地公司作为景区经营者，对其租赁土地的情况、是否办理规划许可证等证照情况应是明知的。乐满地公司作为经营旅游项目多年的公司，我有理由相信其能依法办事，完善各类手续。2015年7月21日，北京市房山区张坊镇人民政府（下称张坊镇政府）作出张政发（2015）44号《张坊镇人民镇政府关于乐谷银滩景区内海盗船项目催告的通知》，虽然是给高杰本人的，但该通知发给景区所有的项目经营者，涉及违法内容为违反了防汛抗旱的法律规定，也就是园区内是一个整体的，园区内位置均存在安全隐患。针对高杰的上诉，乐满地公司辩称：不同意高杰的上诉请求和理由。我公司与高杰签订合同实际出租的是场地，办理土地建设手续应当是由高杰来办理，我公司没有义务为其办理。高杰说的农用地审批，并不涉及本案。《张坊镇人民镇政府关于乐谷银滩景区内海盗船项目催告的通知》是政府机关直接给高杰发的，要求由高杰自行查处，损失也应由高杰自行承担，不应由我公司承担。高杰在一审审理中提交的两份证据，一份是会议纪要，这个纪要中提到了招商项目安全经营及违法建设会议协调纪要，这里面也涉及到了刚才说到的大喇叭等项目，另一份是配合政府拆除通知，是我公司给高杰发的，高杰也认可了。乐满地公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回高杰的全部诉讼请求。1.高杰所建项目设施被要求拆除系其未取得建设审批手续，我公司没有过错，不应承担责任。我公司与高杰签订的《项目经营承包合同》相关的项目是经政府确认许可的旅游项目开发行为，该项目所使用土地性质现为果园，规划为建设用地，我公司可以将该地块出租用于旅游项目开发。高杰所建设施被通知拆除的原因在于其未按照相关法律规定办理建设审批手续，所以涉案设施被拆除的损失应由高杰承担。2.高杰2015、2016年度租金均未支付，应当承担违约责任。3.高杰主张建设、经营等损失没有任何事实和法律依据，应当依法驳回。4.我公司就高杰自行拆除海盗船设施后的土地平整、恢复原状支付了大量费用，不应再承担其任何损失。针对乐满地公司的上诉，高杰辩称：不同意乐满地公司的上诉请求和理由。涉案项目被拆除是基于违法占地，建设手续不完善。2015年6月21日的会议纪要，也就是说违规建设用地由十几亩调整为18.06亩，即本案发生的主要原因是因为乐满地公司违法占地。2015、2016年租金，乐满地公司根本没有理由要求我交纳，也超过了一审审理范围。关于乐满地公司主张的后期费用，与本案无关，后期发生费用是否针对我的项目，乐满地公司不能予以证明。高杰向一审法院起诉请求：1.依法确认双方就乐谷银滩“海盗船”项目订立的《项目经营承包合同》无效；2.判令乐满地公司返还依据合同向我收取的场地使用费2万元、风险押金2万元；3.判令乐满地公司赔偿我设备安装费、拆除费、设备折旧损失等共计30万元。一审法院认定事实：2014年5月21日，乐满地公司与高杰签订《项目经营承包合同》，该合同中约定：甲方（发包方）为乐满地公司，乙方（承包方）高杰，乙方承租甲方位于滩地南沙滩东侧200平方米用于经营海盗船项目。合同年限为7年，自2014年5月21日至2021年7月31日止（2014年5月21日至2014年7月31日为建设免租期）。甲方应于2014年5月22日前将租赁场地交付乙方。经营场地使用费第一年为人民币2万元；第二、第三、第四年为人民币4万元/年；第五、第六、第七年为人民币6万元/年；甲方根据乙方项目的投资、安全系数收取适当的风险押金，风险押金将按场地使用费的100%收取。首年风险押金2万元与经营场地使用费一并付给甲方。乙方应于每年3月1日前向甲方支付本年度租金并补足押金。该合同同时对双方的权利义务、装修与项目建设、广告、退租手续、保密条款、合同解除、违约责任、争议解决等条款进行了约定。合同签订后，乐满地公司依据合同约定向高杰提供了租赁场地，高杰支付了第一年场地使用费2万元及风险押金2万元，其后在该租赁场地内开始施工建设并开始实际运营。2014年10月9日，张坊镇政府向乐满地公司做出《责令停止建设通知书》并于同年10月10日向乐满地公司做出张政停字（2014）第01号《责令停止国土资源违法行为通知书》，要求乐满地公司限期拆除违法建设。经查，上述通知书中所涉违法建设系乐满地公司的管理用房。2015年6月18日，房山区人民政府防汛抗旱指挥部做出《关于责令张坊镇乐谷银滩景区汛期停止营业并拆除违章建设的通知》，认定乐谷银滩景区位于张坊镇穆家口村南、拒马河河道内，景区内有大量建筑物、构筑物，严重阻碍拒马河正常行洪，存在极大安全隐患。2015年7月16日，北京市规划委员会房山分局作出《关于查询张坊镇域内的24处建筑是否经规划许可的案件协查复函》，内容主要为乐谷银滩景区位于张坊镇千河口村与穆家口交界处，景区东侧所建设的24处管理用房位于瓦沟村地界，建筑面积1173平方米，以上建筑属于非宅基内建筑，该局未核发规划许可证件。2015年7月18日，张坊镇政府对高杰在租赁场地内建设的海盗船项目做出了限期拆除决定，责令其于2015年7月20日24时前自行拆除上述建筑物、构造物。2015年7月21日，张坊镇政府做出《张坊镇人民镇政府关于乐谷银滩景区内海盗船项目催告的通知》，再次要求高杰在接到催告通知书之日起三日内拆除上述建筑物、构筑物，高杰根据该通知将其所建设施拆除。另查明，2012年5月29日，乐满地公司与北京市房山区张坊镇瓦沟村经济联合社签订《合作开发协议》用于开发“十渡·乐谷银滩”旅游休闲度假区，合作开发项目标的地块位于房山区张坊镇瓦沟村。具体指千河口村所属土地256亩（不含三渡桥下与穆家口村有争议的一亩地，和千河口引水渠10亩地）。张坊镇政府作为见证方在该协议上盖章并签字。关于本案争议土地性质，在（2016）京0111民初5993号民事案件审理过程中，张坊镇政府出具情况说明：一、乐满地公司投资开发乐谷银滩旅游景区，张坊镇人民政府于2012年10月1日批复同意上述景区的开发。二、卡丁车、超级大喇叭等旅游项目所使用土地性质现状为果园，规划为建设用地，乐满地公司可以出租合作用于旅游项目开发，但建设建筑物应按照相关法律规定办理建设手续。经查，本案海盗船项目所涉土地与卡丁车、超级大喇叭项目在同一区域内。庭审中，双方认可争议土地已于项目拆除后由北京乐满地旅游投资有限公司控制。2017年12月19日，法院经审理做出(2017)京0111民初16330号民事判决：一、解除高杰与北京乐满地旅游投资有限公司于二○一四年五月二十一日签订的《项目经营承包合同》；二、北京乐满地旅游投资有限公司于判决生效后十日内返还高杰风险抵押金二万元；三、驳回高杰的其他诉讼请求。高杰不服上述判决提起上诉，北京市第二中级人民法院经审理认为一审判决对合同解除责任的认定及损失的承担处理不当，需进一步查明相关事实，公平合理予以确认。据此，北京市第二中级人民法院裁定撤销(2017)京0111民初16330号民事判决，发回北京市房山区人民法院重审。在本案审理过程中，双方对合同解除责任的认定及损失的承担处理存在争议。高杰称乐满地公司在未能保证涉案土地性质合法的情况下就让高杰开工建设，且乐满地公司在得知涉案项目违法的情况下没有履行通知义务，给高杰造成了重大损失，应当承担赔偿责任。对此，乐满地公司称涉案土地系乐满地公司与北京市房山区张坊镇瓦沟村经济合作社签订的合作开发协议，经张坊镇政府作为见证方签字确认，系合法取得涉案土地的使用权，且乐满地公司作为出租方只负责提供场地，相关建设手续应由高杰方自行办理，但高杰在没有建设手续的情况下就擅自开工属于违法行为，其所经营的海盗船项目系高杰自行拆除，故高杰应当自行承担违法损失。对于高杰主张的赔偿数额，乐满地公司认为高杰提交的票据真实性无法确认，且没有相应的支付记录，故不认可高杰主张的赔偿数额。另，对于涉案海盗船项目，法院于庭下通过电话联系多家安装及经营相关项目的公司，经询问，海盗船项目的成本介于20万元至30万元之间。一审法院认为：本案双方当事人所签订的《项目承包经营合同》系双方真实意思表示，双方均应依约履行。因高杰自行已将本案所涉租赁场地上的自建设施拆除，无法使用租赁场地，已完全不能实现合同目的。故法院对乐满地公司方关于解除合同的主张予以支持，对高杰方要求确认合同无效的主张不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。对于造成高杰损失的责任分配问题，根据本案中张坊镇政府出具的情况说明，涉案海盗船项目所使用土地性质现为果园，规划为建设用地，乐满地公司可以合作出租用于旅游项目开发，但建设建筑物应按照相关法律规定办理相关建设手续。故乐满地公司与高杰签订《项目经营承包合同》实为经政府确认许可的旅游项目开发行为，法院认为造成损失的主要原因在于，高杰在未确定涉案土地取得建设审批手续，且未按合同约定提前经乐满地公司书面批准确认施工方案的情况下进行项目建设。此外乐满地公司作为旅游景区的发包方，明知高杰已在涉案土地上违法违约进行项目建设而未及时予以制止，且在高杰所建的管理用房被认定为违章建筑后未及时履行告知义务，虽并非造成高杰损失的主要因素，但亦应承担相应责任。综上法院根据双方的过错酌情确定高杰承担的责任比例为90%，乐满地公司承担的责任比例为10%。对于应由双方分责的高杰损失数额，鉴于涉案设备已经被拆除，无法通过司法鉴定方式予以确认，且高杰提交的证据无法充分证明其主张，法院通过询价等方式并结合案件情况酌情确定包括设备采购、安装、基建等各项损失中，应由双方分责的损失数额为二十万元。另鉴于高杰已实际使用涉案场地，对其要求返还两万元场地使用费的主张，法院不予支持。据此，一审法院于2020年12月15日判决：一、北京乐满地旅游投资有限公司于判决生效后10日内返还高杰风险抵押金两万元；二、北京乐满地旅游投资有限公司于判决生效后10日内赔偿高杰各项经济损失共计两万元；三、驳回高杰的其他诉讼请求。二审审理中，高杰称2014年10月9日，张坊镇政府作出的《责令停止建设通知书》所指违法建设并非乐满地公司的管理用房，而是包括高杰施工建设项目在内园区所有建设项目。一审审理中，高杰称自2015年年初项目建设完毕，2015年4、5月份开始正常经营。二审审理中，高杰称项目建设开始于2014年6月，2014年10月建设完毕。高杰的上述陈述明显前后不一致。二审查明事实与一审查明的事实无异。本院二审期间，乐满地公司围绕其上诉意见依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。乐满地公司提交工程施工合同、工程验收单、发票，用以证明高杰拆除相关建筑之后，对地基、硬化路面没有处理，此后由其公司另找其他施工单位进行了平整、恢复原状。高杰的质证意见为：真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可，乐满地公司就此费用并未在一审审理中提出反诉，该证据与本案无关。另，二审审理中，高杰认可双方签订的《项目经营承包合同》有效，并明确同意解除该合同。本院认为：本案中，现高杰与乐满地公司均同意解除《项目承包经营合同》，本院对此不持异议。关于《项目经营承包合同》提前解除责任的问题。对此，高杰与乐满地公司主张不一。高杰主张合同提前解除系因乐满地公司违反规划、违法占地、违章发包建设、故意隐瞒土地的使用性质及规划，未为其办理能够合法经营的相关手续所致，而乐满地公司主张系因高杰未经建设审批手续擅自违法建设所致。本案中，首先，经查明涉案土地性质现为果园，规划为建设用地，乐满地公司有权出租用于经营旅游项目开发，乐满地公司对此不存在故意隐瞒；其次，政府部门作出限期拆除通知，系因高杰未办理合法建设规划审批手续，擅自开工建设所致，并非涉案土地性质违反规划用途原因所致，高杰应对上述合同提前解除承担主要责任；再次，双方所签合同中没有约定乐满地公司对高杰办理建设工程规划审批手续存在合同义务；最后，乐满地公司作为涉案旅游景区的发包方，对高杰施工建设行为系明知，但未能履行及时制止的相关义务，且在其自有的管理用房被认定为违章建筑后未及时履行告知义务，乐满地公司应对上述合同提前解除承担次要责任。一审法院认定责任比例不妥，本院予以改判。关于高杰具体损失数额的问题。首先，涉案建设项目已经被拆除，无法对损失数额予以鉴定；其次，高杰就此提交的相关证据尚不足以证明其主张数额，故综上，一审法院通过询价等方式并结合本案情况酌情确定的损失数额为20万元，并无不当。关于乐满地公司是否应退还高杰风险押金的问题。鉴于《项目承包经营合同》已经提前解除，故高杰有权要求乐满地公司退还风险押金，一审法院依据高杰诉请予以判决，并无不妥。关于乐满地公司是否应退还高杰已交纳场地使用费的问题。鉴于高杰已经使用承租的涉案场地，故一审法院判决驳回高杰要求退还已交纳场地使用费的诉讼请求，亦无不当。综上，高杰的上诉请求部分成立。乐满地公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四、九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市房山区人民法院（2019）京0111民初6423号民事判决第一项；二、撤销北京市房山区人民法院（2019）京0111民初6423号民事判决第三项；三、变更北京市房山区人民法院（2019）京0111民初6423号民事判决第二项为：北京乐满地旅游投资有限公司于本判决生效后10日内赔偿高杰各项经济损失共计6万元；四、驳回高杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6400元，由高杰负担5271元（已交纳），由北京乐满地旅游投资有限公司负担1129元（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费6900元，由高杰负担4956元（已交纳），由北京乐满地旅游投资有限公司负担1944元（已交纳800元，余款于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邹 治审 判 员  何江恒审 判 员  刘苑薇二〇二一年七月十九日法官助理  袁 芳书 记 员  陈 雪