湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终1622号上诉人（原审原告）：国网湖南省电力有限公司道县供电分公司，住所地湖南省道县道州南路516号。负责人：谭友奇。该公司总经理。委托诉讼代理人：陈洋，系该公司配电部副主任。委托诉讼代理人：张健，湖南苍松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南畅达电力建设有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区双江乡总部企业服务中心。法定代表人：刘建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：周松柏，湖南娄星律师事务所律师。上诉人国网湖南省电力有限公司道县供电分公司（以下简称道县供电公司）因与被上诉人湖南畅达电力建设有限公司（以下简称畅达电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2020）湘1124民初2045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日受理后，依法组成合议庭，于2021年7月5日在第八审判庭组织双方当事人进行了询问。上诉人道县供电公司的委托诉讼代理人陈洋、张健，被上诉人畅达电力公司的委托诉讼代理人周松柏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人道县供电公司的上诉请求：一、请求撤销道县人民法院（2020）湘1124民初2045号民事判决，发回原审人民法院重审或查清事实后改判。二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决对本案所涉电杆的实际接收过程并未调查清楚，对本案证据4《证明》不予确认的理由没有法律依据，被上诉人是涉案电杆的接收人。2、一审判决存在程序错误，既然一审判决认为因健康权纠纷案未审结而无法确定是否有损失以及损失多少的情况下，应当裁定中止诉讼而不是判决驳回诉讼请求。被上诉人畅达电力公司答辩称，1、在（2020）湘11民终708号民事判决书已经确认上诉人没有证据直接证明供货单位送至电杆由被上诉人所接受。2、本案的在一审程序合法且另案的案件经审理维持原判，并没有损害上诉人的合法权益。道县供电公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿合同价格3%违约金96,689.58元给原告；2、本案诉讼费、律师费由被告承担。一审法院认定的事实：2018年10月24日，原、被告签订了一份《施工合同》，由被告承接涉案工程的施工，原告对涉案工程委派监理人员。根据该合同约定，施工所用电杆属由发包人即原告方提供的材料，双方对材料设备的供应在《施工合同》第8.1条约定为：“本工程由发包人供应主要材料设备的，发包人应在材料和工程设备到货前通知承包人，承包人应会同监理人在约定的时间内，赴交货地点共同进行验收。承包人对发包人供应的材料和工程设备没有进行必要的检验或经检验不合格仍然使用的，视为承包人对建设工程质量缺陷存在过错，承包人应承担相应的责任。验收后，由承包人负责接收、运输和保管”。《施工合同》对承包方即被告的义务在合同第11.2.4条约定为“采取施工安全措施，确保工程及其人员、材料、设备和设施的安全，防止因工程施工造成的人身伤害和财产损失”，第11.2.5条约定为“配电网工程一般不得进行分包。如因特殊原因，极个别工程的部分内容确需进行分包的，必须经发包人严格审查同意后方可实施。工程分包必须严格执行公司工程施工分包管理制度，落实施工分包管理工作各项要求，采取适当的预防措施，以保证其分包人员的安全，在承包人承担的工程及其负责管理的范围内所发生的设备、人身伤亡施工、交通事故、电网事故，其责任和由此发生的一切费用均由承包人负责”。《施工合同》中对承包人违约责任第23.19条约定为“除本合同另有约定外，承包人存在其他违约行为的，应按不高于签约合同价3%向发包人承担违约责任”。2019年初，被告畅达电力公司对涉案工程施工至道县祥林铺镇幸福洞村架设电线，电杆厂家送货后将四根电杆堆放在该村附近路边。同年3月27日下午，张齐宇与几个小孩在玩耍时被放置不平的电杆滑落压伤，张齐宇因赔偿问题将被告畅达电力公司起诉法院，该案在诉讼中，张齐宇又申请法院追加道县供电公司为被告。原告道县供电公司认为被告畅达电力公司施工过程中所致张齐宇受伤，应由畅达电力公司负责处理，现因张齐宇的受伤而致原告被起诉法院，被告违反了合同约定的义务，应按合同约定承担违约责任。另查明，张齐宇起诉畅达电力公司和道县供电公司的健康权纠纷案尚未审结。一审法院认为本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点为：一、被告畅达电力公司是否存在违约行为；二、张齐宇向人民法院起诉原告道县供电公司是否构成被告违约。关于焦点一、根据双方签订的《施工合同》第8.1条约定，涉案电杆属原告提供的施工材料，对施工材料的交接应是原告在材料到货前通知承包人即被告接收，由被告会同原告委派的监理人在约定的时间内，赴交货地点共同进行验收，经验收后才由被告负责对其保管并承担因此所发生的风险。原告对材料的交接首先应履行通知义务，原告未提供证据证实涉案电杆已经过了验收交接，亦无证据证实原告履行了通知义务。故原告道县供电公司主张被告畅达电力公司违约的诉请无事实依据。关于焦点二、张齐宇因被电杆压伤向人民法院起诉本案的原、被告系法律赋予公民的诉讼权利，而非被告畅达电力公司在履行施工合同中的违约行为所致。在张齐宇起诉的健康权纠纷案尚未审结，原、被告双方在该案中是否承担责任及承担责任比例尚未确定，亦未给原告造成任何经济损失的情况下，原告道县供电公司以被告畅达电力公司违约为由诉至法院索赔违约金，未免过于牵强。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告国网湖南省电力有限公司道县供电分公司的诉讼请求。案件受理费2217元，减半收取1108.5元，由原告国网湖南省电力有限公司道县供电分公司负担。二审期间，上诉人道县供电公司向本院提交一份证据。证据：（2020）湘1124民初1525号民事判决书。拟证明被上诉人未到场接受电杆，且未对电杆进行管理，导致张齐宇在玩耍电杆时受伤，一审法院判决双方共同承担60%的责任。被上诉人畅达电力公司质证称，该判决书不是本案的证据，根据合同的规定，被上诉人接受了电杆之后承担保管责任，涉案电杆还没有进场、我方没有接受电杆，故该证据不能达到其证明目的。本案认证认为，上诉人提供的证据与本案的处理无直接联系，尚不能达到上诉人欲证明的目的，故对该证据本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审双方争议的焦点系被上诉人畅达电力公司是否违约。涉案《施工合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。根据《施工合同》的约定，涉案电杆由道县电力公司所提供，对于施工材料的交接系由其在材料到货前通知被上诉人畅达电力公司接收，在畅达电力公司接收后，对涉案材料的保管义务和风险承担才转移给畅达电力公司，现上诉人道县电力公司未提供足够证据证明其已经履行了通知义务，涉案电杆已经经过验收交接，被上诉人畅达电力公司负有对涉案电杆的保管义务，故上诉人道县电力公司应承担举证不能的责任，其上诉称被上诉人畅达电力公司构成违约的理由不能成立，本院不予采纳。本案审理的纠纷系被上诉人畅达电力公司是否违反《施工合同》约定的合同纠纷，而另案张齐宇起诉畅达电力公司和道县供电公司的健康权纠纷案则涉及的是侵权纠纷，两案所涉及的法律关系不同，故本案的处理不以另案的处理为依据。上诉人道县供电公司称一审程序违法与客观事实及法律规定不符，其理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人道县电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共2217元，由上诉人道县电力公司负担。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  宋争文审判员  陈久余二〇二一年七月十三日书记员  吴亚妮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。