广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终3511号上诉人（原审被告）：梁远耀，男，汉族，1983年10月4日出生，住××××××××××××。委托诉讼代理人：梅修洪，广东楚越律师事务所律师。委托诉讼代理人：李业鹏，广东楚越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州赫斯汀服饰有限公司。住所地：广东省广州市海珠区新港东路****自编**。法定代表人：张丽芬，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨雨轩，广东力诠律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖春玲，广东力诠律师事务所实习律师。上诉人梁远耀因与被上诉人广州赫斯汀服饰有限公司（以下简称赫斯汀公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院(2019)粤0105民初19937号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁远耀上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回赫斯汀公司全部诉讼请求。事实和理由：1.赫斯汀公司享有著作权的作品与梁远耀所使用的作品并不近似。被诉侵权图案和涉案权利作品之间仅细微处相似，从整体上很容易进行区分；另外，著作权所保护的是表达，并非创意本身，对比应遵循相同原则；本案被诉侵权图案已经在表达上做了规避，并且从元素种类、元素色彩、以及布局上做了区分，已经属于一个新作品，与涉案作品不构成近似。2.梁远耀只是一个服装销售公司，在经过图案对比之后发现两个图案并不相同，已经尽到了审慎义务，并非明知故犯，更不具有明显的主观过错。3.根据赫斯汀公司所提供的证据，能够证明涉案金额只有25944元(已销售147件，库存41件)，梁远耀最终的获利远远低于该数额，一审法院判定梁远耀承担80000元赔偿责任过高。赫斯汀公司辩称：1.梁远耀销售的涉案侵权服饰上所使用的图案与赫斯汀公司享有著作权的美术作品构成实质性相似。两者的基本构图元素都是天使翅膀、嘴唇、爱心、花朵、猫咪等，且图案整体的构图一致，各个小图案的排列、组合以及位置都一一对应。两者无论是从整体还是细节比对，都构成了实质性相似。实际上，梁远耀并没有对该图案做任何内容和形式上的再创作，仅仅是将赫斯汀公司享有著作权的美术作品中最上面一排和最下面一排的小图案删除，其它都是原封不动地抄袭了赫斯汀公司的美术作品，从构图、元素、布局甚至图案颜色都与赫斯汀公司享有著作权的美术作品一致，并不是一个新的作品。2.梁远耀作为在2009年即在淘宝网店开店、年销量10万件、销售额上千万的服饰销售者，应当尽到合理的注意义务，但梁远耀在涉案侵权产品上使用了梁远耀自己取得的商标“ZERORULES”，有意识地在标注有自己标识的服饰上使用赫斯汀公司享有著作权的美术作品，从而达到“搭便车”、“蹭热度”以促进销量。并且，梁远耀未提供该侵权服饰的任何合法来源，亦自认其存在委托生产的行为。本案中，实际的涉案金额及件数并非如梁远耀所称的“25944元”“147件”，该数据仅是截止证据保全行为之日的不完全销量统计。涉案产品实际的总销量无法举证，但涉案产品对梁远耀带来的收益并不局限于侵权产品的销售，亦为梁远耀的淘宝店铺带来了销售流量，无形中促进了其他产品的销售。赫斯汀公司的损失虽亦无法举证，但梁远耀“搭便车”的行为势必会影响赫斯汀公司的品牌形象，造成无法预计的经济损失。因此，一审判决梁远耀赔偿80000元合理合法，并无不当。综上，梁远耀的上诉理由均不成立，望二审法院驳回梁远耀全部上诉请求，维持一审判决。赫斯汀公司向一审法院起诉请求：1.判令确认梁远耀侵犯赫斯汀公司登记号为粤作登字-2019-F-00011110的著作权；2.判令梁远耀立即停止一切以生产、销售方式侵犯赫斯汀公司著作权的行为；3.判令梁远耀立即销毁一切侵犯赫斯汀公司著作权的侵权产品的库存；4.判令梁远耀赔偿赫斯汀公司因被侵权所遭受的经济损失10万元；5.判令梁远耀赔偿赫斯汀公司因维权而支出的公证费2000元，调查取证138元，律师费、差旅费等合理开支1万元。一审法院认定事实：2019年7月4日，广东省版权局出具作品登记证书，载明赫斯汀公司取得美术作品MS671SJ2090000的著作权，登记号为：粤作登字-2019-F-00011110，创作完成日期为2016年7月26日，首次发表/出版/制作日期为2016年8月12日。上述登记证书附有1幅美术作品图案（见表格）。赫斯汀公司的委托代理人康某分别于2019年5月6日、5月7日来到广东省广州市南粤公证处申请办理网上购物及收取所购物品的保全证据公证事宜，广州市南粤公证处于2019年5月14日出具（2019）粤广南粤第9231号、第9239号《公证书》，上述公证书证明以下事实：2019年5月6日，赫斯汀公司委托代理人在公证员的监督下，在店面为“宛宛AVA高端定制店米兰假日”的淘宝店铺购买了品名为“宛宛高端定制这不是一只呆萌的猫重工刺绣猫咪T”（淘宝价:138元），下单页面显示该商品已售147件及库存41件，订单的收货地址为“广州市天河区天河南街道丰兴广场C座15层（林小姐收）”；2019年5月7日，康某在公证员的监督下在广州市天河区天河南街道丰兴广场C座15楼收取上述淘宝购买物品的包裹。广州市南粤公证处收取两次公证的公证费合共2000元。赫斯汀公司以梁远耀经营的网店销售的服装侵害了其商标权为由，向一审法院提起（2019）粤0105民初15187号案诉讼。此后，赫斯汀公司撤回该案起诉。赫斯汀公司在本案中指控被诉侵权T恤正面的图案与粤作登字-2019-F-00011110号《作品登记证书》（作品名称MS671SJ2090000）美术作品（以下称诉争权利作品）构成近似。赫斯汀公司主张其2019年3月2日就涉案美术作品的产品完成首笔订单，并提交了天猫网站商品销售页面截图，显示商品名称为“预MISSSIXTY新款春季纯棉刺绣印花短袖T恤女”、货号为“681SJ2091000”、销售单价为690元的短袖T恤，该产品正面有涉案美术作品显示的图案；该订单的创建时间为2019年3月2日。一审庭审中，打开上述公证处公证封存物，是1件女装短袖T恤（以下称被诉侵权T恤），该衣服内侧领口至肩膀处缝制有“ZERORULES”标识，吊牌上印有“ZERORULES?”，产品及其包装上没有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址。梁远耀确认上述公证封存的被诉侵权T恤是其经营的“宛宛AVA高端定制店米兰假日”淘宝店销售的商品，该店2009年经营至今，淘宝评级为五皇冠，一年销售额约1000万元，销量件10万件，其销售被诉侵权商品116件，库存72件，被诉侵权商品系2018年梁远耀跟生产厂家购买，进价约70元，“ZERORULES”系梁远耀自己的商标，商品上的“ZERORULES”系梁远耀让工厂加上去的；梁远耀无法明确生产厂家的信息，也没有销售合同。将公证购买的被诉侵权T恤正面图案与赫斯汀公司诉争权利作品进行了比对：二者整体图案基本一致，存在细微的不同，具体见下表。作品登记证书赫斯汀公司主张其销售的T恤图样被诉侵权T恤一审中，赫斯汀公司提交了广州市海珠区国税局出具的纳税证明三份，证明赫斯汀公司纳税情况如下：2014年缴纳企业所得税5185354.25元，增值税13600080.08元，共计18785434.33元；2015年缴纳企业所得税9928219.72元，增值税24487486.58元，共计34415706.3元；2016年缴纳企业所得税6868728.45元，增值税16157974.17元，共计23026702.62元；2017年缴纳企业所得税14287523.19元，增值税13732222.65元，共计28019745.84元；2018年缴纳企业所得税28343576.89元，增值税35377103.83元。一审法院认为，本案的焦点问题有三个：一、赫斯汀公司对诉争权利作品是否享有著作权；二、梁远耀是否侵犯赫斯汀公司诉争权利作品著作权；三、赔偿数额。一、赫斯汀公司对诉争权利作品是否享有著作权根据我国著作权法规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。著作权作品的独创性是指作品由作者独立完成并表现了作者独特的个性和思想，对于美术作品而言，其独创性要求体现作者在美学领域的独特创造力和观念。赫斯汀公司提交了粤作登字-2019-F-00011110号作品登记证书并展示了创作手稿,上述登记证所附的MS671SJ2090000美术作品，作品的图案内容包含了天使翅膀、嘴唇、爱心、花朵、猫咪等多种图形素材及样式、排列，上述作品系具有独创性的、受著作权法保护的美术作品，一审法院认定赫斯汀公司有权就侵犯上述美术作品著作权的行为提起诉讼。梁远耀否认赫斯汀公司著作权，但未能提交充分的反驳证据，一审法院对其抗辩意见不予采纳。二、梁远耀是否侵犯赫斯汀公司诉争权利作品著作权经当庭比对，梁远耀在淘宝网店上销售被诉侵权T恤的被诉侵权图案与赫斯汀公司诉争权利作品虽然存在细微差别，但二者构成实质性相似。梁远耀未经赫斯汀公司许可，在其网店内销售使用了赫斯汀公司美术作品的被诉侵权T恤，属于出售作品复制件的行为，构成对赫斯汀公司的诉争权利作品发行权的侵犯。赫斯汀公司提交的证据保全公证书证明公证购买时梁远耀的淘宝网店库存侵权T恤，梁远耀未举证证明本案诉讼中其淘宝网店是否已将此前库存的侵权T恤销售完毕或处置完毕，并表示尚有库存数十件，一审法院认定梁远耀仍库存侵权T恤。综上，赫斯汀公司主张梁远耀停止侵犯赫斯汀公司诉争权利作品著作权、销毁库存侵权产品行为合理合法，一审法院予以支持，梁远耀应立即停止侵犯赫斯汀公司涉案美术作品著作权。本案已认定梁远耀侵犯了赫斯汀公司涉案美术作品著作权，就不以判决主文形式对赫斯汀公司主张确认侵权诉求予以支持。三、赔偿数额著作权侵权行为以及赔偿数额的认定，应以侵权人的主观过错作为重要的衡量标准。此时，应将侵权人置于其所在行业、领域的普通理性人标准中去考察其是否尽到合理的注意义务。本案中，赫斯汀公司已举证证实涉案美术作品已用于实物投入市场并得以被周知，梁远耀作为在2009年即在淘宝网开店、年销量10万件、销售额上千万元的服装销售者，应当认定其对服装市场具有较高敏锐度，其不清楚其销售的服装侵害赫斯汀公司美术作品的著作权，难以服众。梁远耀称其在批发市场购得被诉侵权服装，而梁远耀采购如此大批量的服装却无法提供任何证据佐证，可见梁远耀该陈述缺乏合理性。另,被诉侵权服装上缝制及标注有“ZERORULES”标识，而梁远耀确认“ZERORULES”系其取得的商标。上述事实可见，梁远耀应是有意识地在标注有自己标识的服装上使用赫斯汀公司的美术作品，从而产生“傍品牌”效应来促进销量。由此可见存在被诉侵权服装实际由梁远耀自行生产或梁远耀委托他人生产的可能性。梁远耀也没有明确及举证证实商品存在合法来源。故梁远耀的过错不仅在于销售被诉侵权服装，更在于生产或委托生产被诉侵权服装再自行销售，其主观过错程度较大，理应对梁远耀从重判赔，以儆效尤。由于赫斯汀公司因被侵权所受到的经济损失以及梁远耀因侵权所获得的利润均无足够证据予以证实，一审法院综合考虑参考美术作品的创作难度、知名度、市场价格以及梁远耀侵权行为的性质、过错程度、持续的时间、侵权商品的价格、品种、经营规模，以及电子商务的交易现状与惯例等，酌情予以确定赔偿数额。本案中，赫斯汀公司为证明梁远耀侵权事实，向公证处申请了证据保全公证并实际出示了相应的公证书，其委托的律师已实际出庭参加诉讼，赫斯汀公司提交了公证费支出单据，另公证书也证明了购买侵权产品的购买费用支出，虽未提交律师费及其他为制止侵权行为所支出费用的单据，但律师费的支出客观存在，在赫斯汀公司未提交费用支出单据的情况下，一审法院结合案件复杂程度、市场合理维权费用等确定赫斯汀公司合理开支。综上，酌情确定梁远耀应承担的赔偿数额为80000元（包括赫斯汀公司为制止侵权行为而支出的合理费用），赫斯汀公司诉讼请求超出80000元外的赔偿数额一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项、第十一条第四款、第四十八条第(一)项、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、十九条第二十五条第一款、第二款之规定，作出如下判决：一、梁远耀于一审判决发生法律效力之日起立即停止侵犯赫斯汀公司美术作品（粤作登字-2019-F-00011110号中名称为MS671SJ2090000作品）著作权的行为，并销毁侵犯赫斯汀公司上述美术作品的侵权服装；二、梁远耀于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿赫斯汀公司经济损失及维权合理费用共计80000元；三、驳回赫斯汀公司的其他诉讼请求。一审诉讼费2543元，由赫斯汀公司负担受理费348元，梁远耀负担2195元。经查明，一审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。二审中，为证明涉案美术作品的首次公开时间，赫斯汀公司当庭展示其天猫旗舰店订单交易链接，链接显示，印有涉案美术作品的服装订单时间为2017年2月14日。梁远耀对此予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日施行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”涉案侵权行为发生在民法典实施前，故本案应当适用民法典实施前的法律、司法解释的规定。根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.被诉侵权图案与涉案美术作品是否构成实质性相似；2.一审判赔数额是否合理。一、关于被诉侵权图案与涉案美术作品是否构成实质性相似的问题美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。涉案美术作品由天使翅膀、猫咪、嘴唇、花朵、爱心等元素构成，最显著特征为居于中心位置的猫咪头像及天使翅膀图案。而被诉服装上使用的图案亦由上述元素构成，仅部分元素的位置进行了局部调整，且居于中心的天使翅膀颜色较涉案作品配色较深。被诉侵权图案与涉案美术作品的整体轮廓、构成元素及所处位置等均构成实质性相似。梁远耀虽抗辩其对被诉图案上的元素种类、元素色彩以及布局上面做了区分，属于一个新的作品。但其主张的调整范围仅限于减少了原涉案美术作品涵盖的元素数量，并未实质性创作或增加新的元素图案，且其位置的调整也仅为细微差别，并不足以影响图案整体的表达效果。故梁远耀的该项上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。《中华人民共和国著作权法》第十条规定的著作权包括发表权、署名权等四项人身权和表演权、放映权、复制权、发行权、出租权、展览权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等十三项财产权。其中复制权是指即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利;发行权是指即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。本案中，赫斯汀公司提交的天猫店铺订单截图显示其最迟在2017年2月14日即已通过互联网发表了涉案美术作品，梁远耀作为在淘宝销售服装的卖家，存在接触涉案美术作品的可能性。其未经赫斯汀公司许可，在其经营的网店销售带有被诉侵权图案的服装，使相关公众可获得上述产品，故梁远耀侵害了赫斯汀公司对涉案美术作品享有的发行权以及信息网络传播权；梁远耀对于被诉服装未能举证证实存在合法来源，结合被诉服装上缝制及标注有梁远耀的“ZERORULES”商标的事实，一审法院认定梁远耀存在自行生产或委托他人生产的可能性，并无不妥，故梁远耀亦侵害了赫斯汀公司对涉案美术作品享有的复制权。综上所述，一审法院认定被诉侵权图案与涉案美术作品构成实质性相似，并判令梁远耀停止侵犯赫斯汀公司涉案著作权的行为，并无不妥，本院予以维持。二、关于一审判赔额是否适当的问题《中华人民共和国著作权法》第五十四条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。本案中，鉴于赫斯汀公司未举证证明其因梁远耀侵权行为所遭受的损失以及梁远耀因侵权所获得的利益，一审法院适用法定赔偿确定赔偿数额符合法律规定。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果以及为制止侵权行为所支付的合理开支等情节综合确定。一审法院综合考虑赫斯汀公司涉案作品的类型、独创性程度、市场价值，梁远耀侵权性质、侵权时间、过错程度，以及赫斯汀公司公司为维权所产生的合理开支等因素，酌定本案赔偿金额为80000元，并无不当。梁远耀上诉主张应按公证书记载的被诉服装销量147件的销售额确定本案赔偿数额，本院认为，涉案美术作品最迟于2017年2月公开，本案公证取证时间为2019年5月份，梁远耀并未披露其网店在2017年2月至2019年5月期间的销售数据，即本案尚无证据佐证公证取证时的销量及销售额系梁远耀全部侵权获利。梁远耀持有被诉服装的销量及销售额证据，如认为一审判赔数额远超其侵权获利，其完全有能力举证予以推翻。但其在二审期间中并未提交任何新证据，故本院对其该项意见不予采纳。综上所述，梁远耀的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由梁远耀负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭 盎审 判 员  张 姝审 判 员  江闽松二〇二一年六月四日法官助理  李云端法官助理  郑志豪书 记 员  钟佳倩