江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终1402号上诉人(原审被告)：薄祥明，男，汉族，住灌云县。委托诉讼代理人：徐强，江苏博事达（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晨旺，江苏博事达（苏州）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：高军，男，汉族，住灌云县。委托诉讼代理人：梅伯澄，江苏博事达（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪紫琼，江苏博事达（苏州）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张旭东，男，汉族，住灌云县。委托诉讼代理人：唐守武，江苏震云律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：马小雷，男，汉族，住灌云县。委托诉讼代理人：朱晓冬，江苏云港律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴传盛，江苏云港律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：孙道兵，男，汉族，住灌云县。委托诉讼代理人：李怀志，灌云县侍庄法律服务所法律工作者。上诉人薄祥明、高军因与被上诉人张旭东、马小雷、孙道兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院(2020)苏0723民初2444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人薄祥明上诉请求：1.撤销一审判决，改判薄祥明与高军、马小雷、孙道兵承担连带赔偿责任，或裁定发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决错误，应当依法予以改判。一、薄祥明与马小雷、孙道兵之间存在合伙关系，一审判决对该重要事实不予认定，并据此作出了错误的判决。第一，薄祥明与马小雷自2018年起，便合伙购买了相关施工设备包括但不限于徐工顶管机、解放牌货车、铲车等。双方约定日后合伙收入按照五五分成。但因这次的工程出现事故，马小雷矢口否认双方之间存在合伙关系，然而，薄祥明和马小雷共同出资购买设备的客观行为以及双方于2020年10月签订的合伙终止协议，都可以明确的表明双方之间的合伙关系。第二，孙道兵是带资源入股，其和薄祥明及马小雷的合伙比例为：孙道兵资源入股占比50%，而薄祥明及马小雷占股50%，所以三者之间的合伙关系是真实存在的。一审庭审笔录中载明，孙道兵和马小雷将工程款项直接汇到医院账户为张旭东治疗，从此行为可以看出，其二人是充分认识到自己的合伙身份，才会将该款项汇至医院。同样，从马小雷接受工程款项的客观事实来看，马小雷在合伙中的重要性应该比薄祥明更高，其是合伙的事务执行人或者说是合伙对外的负责人。综合上述事实，薄祥明与马小雷、孙道兵之间的合伙关系是毋庸置疑的，一审判决无视该部分事实，影响了判决结果的公平、公正。二、马小雷的陈述与事实有明显出入，故其表述的内容不能作为定案及裁判依据，而且即使按照马小雷的陈述，一审判决的法律适用仍是错误的。马小雷在一审中表明自己在具体工程中是雇佣薄祥明，他们之间不是合伙，然而从薄祥明提供的合伙终止协议可以看出，双方是合伙关系，马小雷的陈述明显与客观事实不符，不能作为本案的裁判依据。其次，就算按照马小雷的陈述，他是薄祥明的雇主，那么薄祥明并非高军的雇主，薄祥明充其量仅相当于马小雷在工地上的负责人，照此逻辑，马小雷即为薄祥明和高军共同的雇主，故而高军致人损失的赔偿责任理应由其和马小雷共同承担。一审判决认可了马小雷否认自己是合伙人的事实，而马小雷又已经自认为雇主，按照一审判决的法律适用，应该判决马小雷与高军承担连带赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判或者发回重审。上诉人高军针对薄祥明的上诉辩称，对薄祥明的上诉没有意见。被上诉人张旭东针对薄祥明的上诉辩称，薄祥明陈述其与马小雷、孙道兵是合伙关系，张旭东相信是事实，一审庭审过程中，因薄祥明提供的证据不充足，所以没有判决马小雷与孙道兵承担连带赔偿责任。马小雷在一审庭审过程中，多次陈述存在相互矛盾的地方，对于薄祥明的上诉，请求二审法院根据事实依法判决。被上诉人马小雷针对薄祥明的上诉辩称，薄祥明上诉强调合伙关系，而马小雷在涉案工程上与其不存在合伙关系，马小雷之前在东海工地或别的工地与薄祥明有过合伙关系，但因本案工地太小，工程款就1万左右，马小雷就没有参与，介绍给孙道兵干了，所以涉案工地马小雷与薄祥明不存在合伙关系。被上诉人孙道兵针对薄祥明的上诉辩称，薄祥明明显作出虚假陈述，孙道兵和薄祥明不存在合伙关系，孙道兵与马小雷、高军也不存在任何合伙关系，与张旭东不存在劳务关系。一审法院判决合理，适用法律得当。上诉人高军上诉请求：1.撤销一审判决，改判高军不承担侵权责任，或者裁定发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：根据侵权责任法第34条和35条的立法精神，同时根据一审认定，高军在本案件中亦属于提供劳务的工作人员，高军提供的驾驶劳务本身属于职务行为，因履行职务而造成他人损害的，应当由接受劳务方承担赔偿责任，让高军承担侵权责任明显不公。不能机械地以交通事故中高军承担全部责任为理由直接认定高军存在重大过失，亦不能因受到伤害的程度来判定是否存在重大过失。本案高军不存在重大过失，更不存在故意造成交通事故。张旭东是由马小雷所指派前来工地做工，高军根据马小雷和薄祥明的指示将张旭东顺路带回家，是配合老板的要求，而非自愿顺带，因此不存在重大过失。另外，张旭东本人在整个事故前后均没有按照交通法律法规的要求佩系安全带，而是独自在副驾驶位横躺着睡觉，其应当承担一定的责任。综上，本案交通事故的原因系高军驾驶车辆疏忽导致，而并非通常所理解的重大过失行为所致。上诉人薄祥明针对高军的上诉辩称，高军是否构成重大过失系其是否承担责任的主要因素，薄祥明认为高军构成重大过失的事实和依据不是特别充足，薄祥明认可高军的上诉，请求二审法院依法裁判。被上诉人张旭东针对高军的上诉辩称，张旭东所受到的损害是由高军全部过错所造成的，其存在重大过失，应与雇主承担连带赔偿责任。高军上诉称张旭东没有佩戴安全带及横躺着睡觉均不是事实，请求驳回高军的上诉请求。被上诉人马小雷针对高军的上诉辩称，一、高军在交通事故中负全部责任，是高军个人操作不当造成的单方事故。二、马小雷在整个事件中只是介绍，因为马小雷没有顶管机设备，且这个活工程款只有1万，就介绍给孙道兵去做的，孙道兵有顶管机，他自己找了张旭东开顶管机。张旭东干活到凌晨，其到工地及送走都与马小雷无关。另外，要证明存在合伙关系，必须对这个工程有一个书面约定，但是本案并没有任何书面约定可以证明存在合伙关系，故本案纠纷与马小雷无关，请求驳回对马小雷的上诉，维持原判。被上诉人孙道兵针对高军的上诉辩称，孙道兵将自己的管桩机出租给马小雷，张旭东是薄祥明电话通知去工作的，乘坐高军驾驶的车辆回家，高军驾驶机动车注意力不集中，操作不当发生的单方交通事故，应付事故的全部责任。请求二审法院依法驳回对孙道兵的上诉请求。张旭东向一审法院起诉请求：1.判令薄祥明、高军连带赔偿张旭东致残赔偿金等损失计人民币273445元。2.诉讼费用由薄祥明、高军承担。后变更诉讼请求为：1.判令薄祥明、高军、马小雷、孙道兵连带赔偿张旭东致残赔偿金等损失计人民币273445元。2.诉讼费用由薄祥明、高军、马小雷、孙道兵承担。一审判决认定事实：2019年5月15日晚，薄祥明电话通知张旭东去灌云县××港工地开顶管机，薄祥明和张旭东乘坐高军驾驶的车辆至工地，2019年5月16日凌晨工作完工后，张旭东乘坐高军驾驶的苏Ａ0××××号小型普通客车回家，2019年5月16日5时55分许，高军驾驶苏Ａ0××××号小型普通客车载张旭东沿×××线（××省道）由东向西行驶至×××线（××省道）17K+300M路段处（灌云县图××境内）时，操作不当，车辆越过非机动车道与路右侧护栏发生挂碰，致张旭东受伤，车辆及部分护栏损坏，造成事故。事故原因系高军驾驶机动车注意力不集中，操作不当，车辆驶出道路，未确保行车安全。该事故经公安交警部门认定，高军应付事故的全部责任，张旭东无责任。张旭东伤后送至灌云县人民医院治疗，同日转院至连云港市××人民医院住院治疗，入院日期2019年5月16日，出院日期2019年6月15日，住院治疗30天；后在连云港市中医院住院治疗，入院日期2019年6月18日，出院日期2019年7月17日，住院治疗29天；后在连云港市××人民医院住院治疗，入院日期2019年9月15日，出院日期2019年9月24日，住院治疗9天，2019年11月20日在连云港中医院花费门诊医疗费917.70元。2019年11月29日，经灌云县人民医院司法鉴定所鉴定，张旭东因2019年5月16日交通事故致：1.骨盆环多发性粉碎性骨折；2.腰椎横突多发性骨折（3处)；3.右侧胫腓骨下段粉碎性骨折。经综合治疗，遗留骨盆严重畸形愈合，髋关节活动受限，构成人体损伤致残程度分级九级残疾。其本次伤后及取内固定物期间所需休息（误工）期限拟定为210日，护理期限拟定为120日，营养期限拟定为120日。需后续医疗费用（包括取内固定物）约为贰万贰仟元人民币。为此，张旭东支付司法鉴定费3010元。一审法院另查明，苏Ａ0××××号小型普通客车登记在薄祥明名下。薄祥明、高军对司法鉴定意见书提出异议，认为司法鉴定认定司法等级过高、三期时间过长，并申请重新鉴定。薄祥明、高军未提供证据证明其异议内容，一审法院对其抗辩事由依法不予采信。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。一审庭审中薄祥明确认张旭东与高军均是其雇员，薄祥明与张旭东、高军之间系雇佣关系，高军驾驶机动车因注意力不集中，操作不当引发此次事故，在此次事故中承担事故的全部责任，具有重大过失，因此，薄祥明、高军应连带赔偿张旭东经济损失。薄祥明、高军辩称薄祥明与马小雷、孙道兵系合伙关系，应承担连带赔偿责任，但薄祥明、高军提供的证据不足以证明薄祥明、马小雷、孙道兵系合伙关系，故对薄祥明、高军该主张一审法院依法不予支持。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿范围、项目及标准，张旭东主张因伤所受经济损失医疗费1453元、护理费12000元、营养费3600元、残疾赔偿金209840元、精神损害抚慰金10000元、司法鉴定费3010元未超出法定标准，一审法院依法予以照准；对张旭东主张的误工费29782元，一审法院依法认定29374.68元（51056元/年÷365天×210天）；住院伙食补助费2760元，一审法院依法认定2720元（40元/天×68天）；交通费1000元，一审法院酌情支持300元。综上，张旭东所受经济损失共计272297.68元，薄祥明、高军应当连带赔偿张旭东272297.68元。为此，一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条，第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、薄祥明、高军于判决生效之日起十日内连带赔偿张旭东人民币272297.68元；二、驳回张旭东其他的诉讼请求。一审案件受理费1670元，由薄祥明、高军负担。二审中，上诉人薄祥明依法提交以下新证据：1.合伙终止协议1份，证明马小雷和薄祥明之间确有合伙关系。如马小雷所述，之前都有合伙关系，唯有这个工程没有合伙关系是不合常理的，且有趋利避害之嫌，马小雷的陈述明显不诚信。2.马小雷手工书写的分账记录复印件1份，分账记录是马小雷掌管，所以原件在马小雷处。分账记录表明张旭东的医药费55230元是由马小雷承担，如果双方不是合伙关系没有必要承担这一部分的医药费。3.马小雷妻子杨倩倩的汇款记录复印件1份，款项是用于购置案涉苏A牌照的事故车辆，马小雷在一审庭审中明确表示，该车其没有出资，而这份证据证明其妻子出资购买此车辆，车辆是由南京虹吸工程技术有限公司过户给薄祥明，这份转账记录上写明的收款单位也正是南京××××有限公司，日期是2019年4月4号。足以证明涉案车辆是马小雷与薄祥明共同购置的，而非马小雷在一审庭审中所述的完全没有出资。综上三个证据充分说明马小雷与薄祥明之间存在合伙关系。上诉人高军质证称，据高军的了解，薄祥明所提交的证据能够反映客观事实。被上诉人张旭东质证称，对证据没有异议，合伙终止协议的日期是2020年10月4号，而张旭东受到伤害是在2019年5月，个人之间合伙应当共担风险，共享利益，能够证明薄祥明与马小雷之间是合伙关系。被上诉人马小雷质证称，证据1载明的是徐工顶管机一台、解放货车一辆、铲车一台，双方合伙是按照徐工顶管机所干的工程，大家按照百分之五十进行分成，而本案并非双方合伙的徐工顶管机，而是孙道兵的顶管机，所以说这个工程不是合伙承揽的工程，且协议中没有提到苏A小客车。证据2，马小雷前期垫付医药费是事实，因为救人要紧。出事后，马小雷出于人道主义先对张旭东进行抢救，当时钱全部交给薄祥明以他的名义垫出去，合伙终止协议第4条有特别约定按法院判决执行，等官司结束之后该谁承担责任谁承担责任。证据3，薄祥明买车的时候钱紧张，所以杨倩倩就把钱借给他买车了，后来钱又还回来了，所以在合伙终止协议中没有涉及到这辆小轿车。且本案一审判决不是根据车辆的所有权人判决的，而是根据雇佣关系和驾驶员的交通事故责任来判决的。被上诉人孙道兵质证称，合伙终止协议可以客观反映出马小雷与薄祥明之间的合伙关系，涉案工程的管桩机是马小雷向孙道兵租赁，至于马小雷和薄祥明之间的关系与孙道兵无关。上诉人薄祥明另申请证人王某出庭作证，王某称，孙道兵用王某的电话打给张旭东，让张旭东去涉案工程干活。对王某的证人证言，上诉人高军质证称，证人证言反映的是客观事实。被上诉人张旭东质证称，王某没有打过张旭东的电话，双方当天有微信聊天，没有聊到工作以外的事情，也不是用电话而是用微信语音打电话交流的，且是与王某聊的，没有孙道兵打电话这回事。被上诉人马小雷质证称，对他们之间的聊天、电话不清楚，不发表意见。被上诉人孙道兵质证称，证人和孙道兵没有任何的关系，孙道兵有张旭东的电话，可以直接拨打，没有必要通过证人打电话，对其证言不予认可。本院经审理查明，上诉人薄祥明提交的证据1、2能够证明其与马小雷之间存在合伙关系，但对涉案工程是否属合伙事务，双方陈述不一，对张旭东的损失，马小雷是否应按合伙关系承担连带责任在本院认为部分予以分析论述;证据3与本案法律责任的分担无关，本院依法不予确认。王某的证人证言系言辞证据，无其他证据相互佐证，本院依法不予确认。经审查，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人高军在本案中是否存在重大过失；2.上诉人薄祥明与被上诉人马小雷、孙道兵是否存在合伙关系，是否应对张旭东的损失承担连带赔偿责任。关于争议焦点1，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。高军、张旭东同为薄祥明雇员，在工作一夜后，由高军驾驶薄祥明的车辆载张旭东共同离开，途中发生单方事故造成张旭东受伤，高军虽上诉主张张旭东本人在整个事故前后均没有按照交通法律法规的要求佩系安全带，而是独自在副驾驶位横躺着睡觉，应承担一定责任，但高军未能提供证据对此予以证实，公安交警部门也已认定高军负事故的全部责任。本次事故是张旭东受伤的直接原因，对张旭东的损害，高军具有重大过失，其关于不能以单方事故及受伤人受到伤害的程度来认定其存在重大过失的上诉主张不能成立。关于争议焦点2，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明;当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人马小雷于二审中自认在涉案工程前后与薄祥明均有合伙做工程，其虽否认涉案工程系合伙事务，但其亦自认涉案工程款由其收取并作为张旭东医疗费，马小雷手工书写的分账记录中亦有对张旭东医疗费其与薄祥明的分配，结合当事人的二审举证与当庭陈述，能够认定涉案工程属薄祥明与马小雷的合伙事务，故对张旭东的损失，薄祥明与马小雷应承担连带赔偿责任。关于薄祥明、马小雷与孙道兵是否存在合伙关系，孙道兵予以否认，一、二审中当事人均未能提供充分证据对此予以证实，故薄祥明要求孙道兵承担连带赔偿责任的上诉主张不能成立。综上，上诉人高军的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人薄祥明的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省灌云县人民法院(2020)苏0723民初2444号民事判决;二、薄祥明、马小雷、高军于本判决送达之日起十日内连带赔偿张旭东人民币272297.68元；三、驳回张旭东其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1670元，由薄祥明、马小雷、高军负担;二审案件受理费1670元(薄祥明已预交1670元、高军已预交1670元)，由薄祥明负担417元、马小雷负担418元、高军负担835元，其余本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 万子榕审 判 员 黄 宇审 判 员 朱培培二〇二一年七月二十六日法官助理 宋继林书 记 员 张 璇法律条文附录《中华人民共和国民法通则》第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。