辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽07民终1308号上诉人（原审被告）：李某，女，1978年12月28日出生，汉族，住锦州市松山新区。委托诉讼代理人：金雷、王铁寒，辽宁博魁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾某1，男，1976年3月7日出生，汉族，住市。委托诉讼代理人：张红，辽宁锦逸律师事务所律师。上诉人李某因与被上诉人贾某1离婚纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2020）辽0792民初1172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李某及其诉讼代理人金雷、王铁寒、被上诉人贾某1诉讼代理人张红到庭参加诉讼。被上诉人贾某1因刑事犯罪现在押于凌海市看守所，无法出庭，合议庭于审判前到凌海市看守所向其送达上诉状，并听取其本人答辩意见。本案现已审理终结。上诉人李某上诉请求：一、请求人民法院判决撤销锦州市太和区人民法院于2020年9月1日作出的（2020）辽0792民初1172号民事判决书，发回重审或依法改判驳回原审原告的诉讼请求。二、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人与被上诉人夫妻感情破裂有误。上诉人与被上诉人于××××年××月××日登记结婚，经过夫妻二人长迖20余年的共同努力，家庭生活已从曾经的穷困潦倒慢慢变成较为富裕的家庭，已经从曾经的农村老家搬到城市进行生活。在这二十余年间，二人共同孕育一子一女，且儿子已经成年，家庭生活十分美满。上诉人考虑到儿子尚未结婚，女儿也系法律上的限制民事行为能力人，无法独立生活，且双方拥有二十余年的夫妻感情，愿意原谅被上诉人因受蒙蔽而犯下的错误，共同良好地经营家庭，为子女保留完整的家庭环境。故上诉人与被上诉人远远没有达到夫妻感情破裂的程度。上诉人认为原审法院以上诉人起诉要求被上诉人支付抚养费便认定双方夫妻感情破裂是不妥当的，远远没有达到《婚姻法》规定的感情确已破裂的标准。二、原审法院判决婚生女贾某2随被上诉人生活并未全方位考虑本案的特殊性。1、上诉人与被上诉人婚内孕育一女贾某2于××××年××月××日出生，现婚生女贾某2已年满8周岁，属于法律上的限制民事行为能力人，且已将近年满10周岁，根据《中华人民共和国民法典》第一千零八十四条第三款之规定，“子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿”，已对尊重子女真实意愿的年龄进行了重新规定。虽我国民法典将在2021年1月1日开始施行，但请求合议庭结合本案案情的特殊性能够听取贾某2的个人真实意愿。2、婚生女贾某2出生后生活和学习一直由上诉人进行照顾，已经形成了习惯，现阶段判决婚生女贾某2随被上诉人共同生活，将会出现婚生女贾某2生活极不习惯、学习成绩下降等问题，改变生活环境会对婚生女贾某2的成长产生极大的不良影响。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条第2项：“子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；”的规定，即使判令上诉人与被上诉人离婚，也希望法院判决婚生女贾某2随上诉人共同生活。3、被上诉人贾某1在外承包工程期间，于2016年与第三者产下一子贾霄霖，贾霄霖和上诉人与被上诉人婚生子贾某3现在均随贾宝佘共同生活。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条第3项：“无其他子女，而另一方有其他子女的；”之规定，请求合议庭在审议婚生女贾某2随谁共同生活时，优先考虑上诉人。4、上诉人此前没有工作的原因是由于被上诉人常年不在家并存在出轨行为，并非上诉人不具有劳动能力。在此前近10年的生活中，上诉人一直独立抚养婚生女贾某2，也未出现过无能力抚养的情形。且现在也已经找到工作，生活来源完全足以支付上诉人与贾某2的生活、学习开销，收入足以让贾某2健康成长。综上，请求合议庭充分考虑本案的案件事实及特殊情况，支持上诉人的上诉请求。被上诉人贾某1辩称，1、他本人因为重婚罪入刑；2、贾某2应该随贾某1，理由主要为上诉人没有工作，在抚养两个孩子期间，尤其是第一个和第二个孩子期间，学业都有荒废，要求维持一审判决。贾某1向一审法院起诉请求：1、请求判决原、被告离婚；2、判令婚生女贾某2由原告抚养教育，由被告支付子女抚养费用；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告贾某1与被告李某于××××年××月××日登记结婚，婚后育有一子贾某3，已成年。育有一女贾某2,××××年××月××日出生。××××年××月××李某以婚生女贾某2作为原告，以贾某1多年出轨行为导致与李某夫妻感情逐渐破裂，贾某1对未成年子女及妻子的生活漠不关心，停止向妻女支付生活费为由，向本院起诉婚姻家庭纠纷一案，诉求贾某1支付未成年子女抚养费及无收入来源之妻生活费。本院于2020年7月21日作出（2020）辽0792民初961号民事调解书，达成如下调解项：“一、在原告贾某2随原告李某生活期间，被告贾某1自2020年4月起每月给付原告贾某2抚养费1500元至原告李某与被告贾某1婚姻关系解除之日或双方和好并共同生活之日止；二、被告贾某1每月月中及月底探视原告贾某2两次；…”。调解书生效后，李某向本院申请了强制执行。贾某1让双方婚生子贾某3探视婚生女贾某2亦未果。婚生女贾某2目前随被告李某生活，被告李某称其没有生活来源。原告贾某1庭审中表示如婚生女贾某2随其生活，不要求李某支付抚养费。一审法院认为，原、被告虽结婚时间较长，但双方因婚姻家庭纠纷数次诉诸法庭，被告李某虽在本案中不同意离婚，但在其月前作为原告起诉时，起诉状载明双方感情已破裂，双方因婚姻家庭纠纷已数次诉诸法庭，且因双方婚姻家庭矛盾无法调和，导致未成年子女数次被带至法庭，双方种种行为能够确认夫妻感情业已破裂，因此，原告贾某1要求与被告李某离婚的诉讼请求，本院予以支持。因被告李某在庭审中自认其没有生活来源，婚生女贾某2随原告贾某1生活较为合适，庭审中原告贾某1不要求被告李某支付抚养费，原告贾某1诉求婚生女贾某2随其生活的诉讼请求，本院予以支持。双方共同财产问题，因双方均未就诉讼请求补交诉讼费，本案不予调整。判决：一、准予原告贾某1与被告李某离婚；二、婚生女贾某2（××××年××月××日出生）随原告贾某1生活；三、驳回原告贾某1的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由原告贾某1负担。二审法院庭审期间，上诉人当庭表示放弃对原审判决第一项的上诉请求，本院经审查予以准许。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据如下：证据一：凌海市人民法院（2021）辽0781刑初49号刑事判决书。拟证明：被上诉人被判处拘役六个月的刑罚不适合抚养婚生女。证据二：由贾某2本人书写的证人证言。拟证明：已年满八周岁的婚生女贾某2愿意同母亲共同生活，愿意由上诉人抚养。证据三：上诉人工作地点，锦州市古塔区小宾烧烤屋出具的证明材料。拟证明：上诉人具有劳动能力，并且每个月的月收入为3500元，能够抚养婚生女贾某2。对于证据一，被上诉人无异议，同时证明双方感情彻底破裂。对此，本院予以确认。对于证据二，被上诉人不予认可。本院经询问贾某2本人，其表示愿意同母亲一起生活，理由是父亲贾某1和哥哥多次去母亲那里“抢她”，对此不理解，故对于证据二，本院予以采信；对证据三，被上诉人不予认可，因该证据证明人只有上诉人本人签字，不足以证明待证事实。本院认为，该证据系书面证据，无相关证人出庭，且出具人系为本案当事人，故本院不予采信。当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人李某和被上诉人贾某1于××××年××月××日登记结婚，婚后育有一子（已成年）、一女（××××年××月××日出生）。被上诉人贾某1在婚姻存续期间，与第三人以夫妻名义共同生活，现有辽宁省凌海市人民法院生效判决（2021）辽0781刑初49号刑事判决书判决如下：“被告人贾某1犯重婚罪，判处拘役六个月。”另贾某2本人陈述，她愿意同母亲一起生活。本院认为，夫妻离婚后，其婚生未成年子女的抚养应有利于被扶养人的成长。本案中，被上诉人贾某1在婚姻存续期间，与第三人以夫妻名义共同生活，现有辽宁省凌海市人民法院生效判决（2021）辽0781刑初49号刑事判决书判决如下：“被告人贾某1犯重婚罪，判处拘役六个月。”无法履行抚养双方的婚生女贾某2义务，且双方的婚生女贾某2明确表示愿意同上诉人一起生活，被上诉人贾某1已经与另一方有子女。为有利于未成年贾某2今后的成长，现应由上诉人李某与贾某2共同生活为宜。上诉人本诉中未提及子女的抚养费，对此可另行告诉。综上所述，李某的上诉请求成立，应予支持。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法典》第一千零八十四条第三款、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省锦州市太和区人民法院（2020）辽0792民初1172号民事判决第一、三项；二、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2020）辽0792民初1172号民事判决第二项，改判为婚生女贾某2（2011年9月26日出生）随上诉人李某生活；一审案件受理费300元，收取150元，二审案件受理费300元，合计450元，由被上诉人贾某1负担。本判决为终审判决。审判长 钟 鸣审判员 安剑凌审判员 韩晓武二〇二一年七月十八日法官助理马铭阳书记员张丹