辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1116号上诉人（原审原告）：庞淑霞，女，1970年11月29日出生，汉族，住大连市沙河口区。上诉人（原审被告）：殷立阁，男，1985年10月19日出生，汉族，住岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：王振伟，辽宁弘扬律师事务所律师。上诉人庞淑霞与上诉人殷立阁因民间借贷纠纷一案，不服岫岩满族自治县人民法院（2020）辽0323民初2384号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。庞淑霞上诉请求：一、撤销岫岩满族自治县人民法院（2020）辽0323民初2384号民事判决，依法改判被上诉人继续给付上诉人投资款293553.29元及按照协议约定的违约金；二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决所认定的法律关系和具体事实认定错误。一、一审法院以双方的投资分红行为实质是民间借贷的法律关系为由作出判决，这是错误的。因为上诉人的行为很显然就是一种投资经营的法律关系，在投资中，上诉人支付资金由被上诉人从事全部管理项目的运营，并根据营业项目的营业额给付上诉人分红。故一审认定民间借贷的法律关系有误。二、既然本案的法律关系是投资经营关系，那么按照合同的约定，上诉人有权对所投资项目的的营业额随时进行查看，了解自己投资项目的运营状况，但被上诉人恶意隐瞒了实际运营情况，借以达到少给上诉人分红款的目的，被上诉人的这种行为符合合同法中规定的法定解除条款，因此一审法院判决解除双方的《投资分红协议书》和返还给上诉人556446.71元的判决内容正确，上诉人无异议。但根据协议约定，履行合同期间被上诉人应该给付的分红款392130元，不属于利息，是上诉人投资应得的收益，因此一审法院在错误认定法律关系的事实上，以借款利息的方式在总投资款85万元中减掉293553.29元是错误的，应当给予纠正。三、根据《投资分红协议书》的约定，被上诉人未按时结箅分红或者藏匿营收合同、收据等，应该承担违约责任，并且原一审上诉人已经提出该项请求，但一审法院驳回上诉人的这一请求，有悖于法律规定，即合同约定的内容如果没有违法之处，应该以约定内容优先适应，故上诉人的一审该项请求应该得到法院的支持。殷立阁辩称：上诉人的上诉请求没有事实依据，其要求继续给付投资款293553.29元是基于一审判决给付其556446.71元的基础上继续要求返还投资款数额，那么其在上诉状事实与理由部分又对一审法院认定上诉人与被上诉人之间是民间借贷关系否认，可见其对一审判决是不予认可，不服从一审判决，也就是不认可一审判决确认给付上诉人的数额，另外其要求按照协议约定支付违约金，上诉人在一审审理中于2020年11月12日已向一审法庭递交了申请书，撤回该项诉讼请求，可以认定上诉人对该违约金的请求已进行了放弃，所以二审要求支付违约金要求法院应该不予支持。殷立阁上诉请求：一、撤销岫岩满族自治县人民法院（2020）辽0323民初2384号民事判决，改判上诉人与被上诉人继续履行《投资分红协议书》，上诉人不偿还被上诉人借款556446.71元；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院改变案由，确认为民间借贷纠纷不当。1、被上诉人在一审中诉讼请求为解除《投资分红协议书》，由上诉人返还投资款85万元并承担违约责任，以合伙协议纠纷向一审法院诉讼。被上诉人答辩不同意解除《投资分红协议书》，不同意返还投资款85万元，认为其没有违约行为，要求继续履行协议。本案双方当事人签订的《投资分红协议书》约定了出资数额及比例、盈余分配、合伙终止等事项，约定了合伙企业的经营方式，合伙人执行和监督的方式，其内容体现了双方共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的合伙法律特征。协议签订前后，双方均按协议进行了投资，按协议分红，履行了协议内容，双方存在事实合伙关系。该《投资分红协议书》是对获利的约定，是建立在有相应的真实收益的基础上，而非是否有盈利均有收益，因此不应认定为借款，不是借款自然就不应支付利息。故一审法院应按合伙协议纠纷处理本案，而不应超出原告的诉讼请求来审理此案。2、双方签订《投资分红协议书》后，实际投资组建了晟恩整体家装生活馆，虽未办理工商执照，但被上诉人同意以上诉人之前成立的大连晟恩装饰公司的名义对外经营，经营过程中已经实际收到上诉人支付分红款392130元，可见被上诉人对该经营模式予以认可，并不是被上诉人借款给上诉人或大连晟恩公司，并不存在民间借贷法律关系，一审法院不应按民间借贷纠纷审理此案。二、一审法院认定事实错误，解除双方《投资分红协议书》不当。一审法院认定上诉人在协议履行过程中，有部分合同签订后，分红款未及时支付被上诉人不当。上诉人并没有延迟支付被上诉人分红款的事实，就在被上诉人诉讼一次庭审结束后，上诉人还在继续支付分红款，被上诉人仍然接收，足以证明上诉人不存在违约行为。一审法院认定上诉人自认有部分业主加项未给被上诉人分红的事实不当。上诉人对此款经结算以微信转账的方式向其支付，被上诉人拒收，而不是上诉人未支付，责任不在上诉人，上诉人不存在违约，不符合终止协议的情形，所以一审法院不应判令解除《投资分红协议书》。三、一审法院适用法律不当。一审法院认定本案案由为民间借贷纠纷，根据《民法通则》相关法律规定，判令上诉人按本金85万元支付借款期间按一年期贷款市场报价利率四倍支付利息不当。根据《民间借贷司法解释》相关规定，民间借贷未约定借款利息的不予支持，一审法院按四倍支付利息更是无法可依。因本案并非借款，故一审法院以民间借贷纠纷案由适用《民法通则》法律规定判令上诉人偿还被上诉人借款556446.71元显见不当。因上诉人无违约事实，一审法院根据《合同法》规定解除《投资分红协议书》不当。庞淑霞辩称：对方说我拒收微信转账，我有证据能证明，在2020年9月3日我微信发给他我要去店里查看账目，他在微信转给我750元，语音说这一年收入加项转给我750元，所以我没有接受，没有接受原因是，因为你不给我查看账目，你是否应该分给我750元，他严重违反我们分红协议书中的约定，所以我要求法院支持我一审诉讼请求。在2019年12月份，签单开始分红计算，一直到2021年6月24日，这之间殷立阁隐藏账目160万，这160多万我是在岫岩一个小区挨家挨户查出来的，在小区每个门上拍照有证据图片，在6月25日我找到殷立阁，跟他对峙这些款项，在这之前殷立阁说没有签单，当天我找到他还说没有签单，公司要黄了，后来我拿出这些证据，他让妹妹带我回公司，看了我查出的部分合同，加在一起一共160多万，我找到殷立阁要求对清账目，他拒绝见面，在微信上跟我说想要钱我们就要分店面，一分为二，我和他说要分店面就得把账目分清，后来我到岫岩找到他，我们开始核对账目，当时殷立阁说160多万其中有两户是样板间不能给我分红，减掉样板间还有装修款1499400元，他藏起来的合同没有给我分红，这时候我和殷立阁要分红，分红款应该给我99498元，殷立阁说没有钱不给我，后来我逼他打了欠条99498元给我，当时殷立阁说这个欠条在一周之内把钱给我，后来又改为15天，可是到了15天还是不给，经过争吵之后，他妹妹殷立颖把钱分四次给我结清，他妹妹说有一个退单扣我4760元，分红款在7月末结清，殷立阁这种行为严重违反分红协议书中的第二条和第三条约定，我要求殷立阁的违约赔偿。在2020年9月份签单到现在至今分红款我要过多次没有给我，在2020年11月份、12月份我都有去店里找过他，当时我说我投资的85万，就算一审判决你不符也得继续给我分红，他说不给，就等鞍山法院开庭，在一审法院我没有撤诉过。在一审判决给我金额扣掉了分红款293553.29元是不合理的，这个是我应得回报。坚持我是一审诉讼请求。签完协议书之后每次我要求来岫岩店里，殷立阁找各种理由不让我来店里，我都有微信记录。在2020年3月份-6月份之间我一直在微信跟他，他就说一直没有签单公司要黄了。我的证据都在这里，希望法院公正判决。庞淑霞向一审法院诉称，经原、被告协商，双方于2019年12月27日签订《投资分红协议书》，约定原、被告各投资晟恩整体家装生活馆85万元。被告负责全部管理项目运营以及所有支出开销，原告有权随时查看店内所有合同并按照约定享受店里所有营业项目营业额约定比例分红。原告按照协议约定将85万元投资款转给被告后，被告未履行协议约定的义务，严重违反协议约定，给原告造成经济损失。原告请求法院判令：一、解除原、被告于2019年12月27日签订的《投资分红协议书》；二、被告返还原告投资款85万元并承担合同标的额30%的违约金；三、诉讼费由被告承担。一审法院审理查明，被告殷立阁于2015年3月9日成立大连晟恩装饰装修工程有限公司（以下简称晟恩公司），经营装饰装修生意。2019年4月12日至2019年8月6日期间，原告庞淑霞陆续给被告转款共计85万元。2019年12月27日，被告（甲方）和原告（乙方）以晟恩整体家装生活馆投资人的名义签订《投资分红协议书》一份，约定：一、甲乙双方投资合作项目岫岩鸿升时代广场9号楼，双方各自投资85万元，乙方分批次已于2019年4月份开始转到甲方账号，由甲方来支配投资款项，开发商提供投资店面无偿使用时间为2019年4月30日至2022年4月30日，待店面到期，如果店面不经营双方将店面出兑，出兑款作为双方共同营收进行5.5分配。二、甲方负责全部管理项目运营以及所有支出开销、人员开销等店内运营一切事宜，并且保证店面签单合同明了清晰便于乙方进行核对。投资方庞淑霞有权随时查看店内所有合同并按照约定享受店里所有营业项目额的约定比例分红。合作项目及分红比例如下：1、装修合同（合同所签金额的7%，此款项一旦确立并签订，甲方立即将合同款的7%分红款一次性打到乙方指定账号上不得拖欠；2、家居建材营收、业主加项营收纯利润40%，业主补充合同营收7%；3、包括运营鸿升小区沙子水泥给乙方比例分红纯利润40%。三、分红支付方式：一旦交易确认收入产生，甲方应当立即将营收所产生的分红按照约定的比例转给乙方不得拖欠。四、甲方给乙方分红支付开始时间，从2019年12月12日开工第一家甲方给乙方微信转账开始计算。店内所有营收项目，甲方必须告知乙方，以微信照片等形式给乙方过目，或者乙方定期过来查看核对合同，甲方将营业收入分红一次性按照约定营收分红比例给乙方转账，转账金额不得与店内合同及收据营收金额不符。如有客户进行退单，乙方需转回给甲方分红退款。如果继续续租店面，乙方有优先权利和甲方协商是否进行二次分摊房租比例和继续分红。五、在晟恩家装生活馆存续经营期间该企业为共同财产，不得随意分割，投资项目经营期间甲乙双方均不得私自转卖资产。六、违约处理：甲方如没有按照约定给乙方按时结算分红，或甲方藏匿营收合同，收据等营收款项的，视为甲方违约，甲方要赔偿乙方违约金为投资额的两倍，乙方继续公平享受店内分红。如果乙方违反合同约定，甲方有权将乙方诉诸法律。如果有一方违反本合同的任何条款，非违约方有权终止本合同的进行，并依法要求违约方赔偿另一方的损失，损失金额为退回守约方的投资款项。如有一方投资人出现法律上的问题对另一方投资者有损害的，另一方有权解除合同，守约方有权独立经营店面。协议签订后，晟恩整体家装生活馆并未办理营业执照，被告承揽的装修工程均是以晟恩公司名义签订装饰装修合同。被告按照投资分红协议累计转给原告分红款共计392130元。上述协议履行过程中，有部分合同签订后，分红款未及时支付原告。原告向该院提出保全申请，要求冻结被告在金融机构的存款85万元或查封、扣押被告其他等值财产，该院于2020年9月8日作出（2020）辽0323民初2384号民事裁定，裁定冻结被告在金融机构的存款85万元或等值财产。一审法院认为，本案的争议焦点为双方签订的《投资分红协议书》的性质界定问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”第三十二条：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”第三十四条：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”和第三十五条：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险是合伙的重要特征。合伙制度所内含的共同经营和共担风险的要求是为了保证合伙人能够达到共同的经济目的。本案中，《投资分红协议书》中约定原告出资后按签单金额等固定比例分红，且经营、劳动开销全部由被告负责，原告不负责，事实上只要有签单，无论盈亏原告都能按签单金额收取利润，此种约定明显不符合合伙特有的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的法律特征，违背利益共享、风险共担的合伙原则，故原、被告之间不能认定为合伙关系，本案案由不属于合伙协议纠纷。因原、被告签订《投资分红协议书》后，并未对晟恩整体家装生活馆申请工商登记，双方亦未注册成立新的企业，被告对外均以晟恩公司名义签订合同，原告亦未加入成为晟恩公司股东，故原告转给被告的“投资款”85万元更符合民间借贷的法律特征，双方之间的纠纷应按民间借贷纠纷处理。原告请求解除《投资分红协议书》，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定，虽然原、被告之间实质为借贷关系，但不影响双方签订的《投资分红协议书》中关于终止协议条件约定的效力，被告自认有部分业主加项未给原告分红。按照约定，另一方可以终止协议，故原告的该项请求，该院依法予以支持。原告请求被告返还投资款85万元，虽协议对此进行约定，但因原、被告之间实质是民间借贷关系，对于被告按协议约定转给原告的分红款，视为利息，虽原告先于协议签订之前陆续将85万元转给被告，但双方协议签订于2019年8月20日之后，利率不得超过合同成立时（2019年12月）一年期贷款市场报价利率（4.15%）四倍（16.6%），对于被告转给原告的分红款392130元，高于截至起诉之日按民间借贷法律保护利率上限计算的利息98576.71元（850000×16.6%×255/365），该院将高出部分的分红款293553.29元调整为返还的本金，被告须返还的本金为556446.71元。原告请求被告承担合同标的额30%的违约金，没有法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一套、第三十二条、第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第二百一十一条之规定，判决：一、解除原告庞淑霞与被告殷立阁于2019年12月27日签订的《投资分红协议书》；二、被告殷立阁于本判决书生效之日起三十日内偿还原告庞淑霞借款556446.71元；三、驳回原告庞淑霞的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12300元，减半收取6150元，保全费4770元，合计10920元，由被告负担7149元，由原告负担3771元。二审中，庞淑霞向本院提交微信截屏一组、收据一组、照片一组，因上述材料均与本案性质无关联，故本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，投资是指一定的经济主体为获取预期的收益而将一定财产转化为资本的过程，主要的特点就是投资主体之间共同出资、共同经营、共担风险、共享收益。本案中，庞淑霞与殷立阁之间所签订的投资分红协议书，约定由庞淑霞收取固定的回报或收益，但并不承担经营风险，这与投资中的共担风险、共享收益的特点相悖，该协议虽名为投资，但实际上却是民间借贷。因此，协议中对于投资本金的约定应视为对于借款本金的约定，对于固定收益的约定应视为对于借款利息的约定。故庞淑霞已取得的“分红”应按照先还利息再还本金的顺序从殷立阁尚欠债务中扣除。一审对此认定及计算并无不当，本院予以维持。关于庞淑霞主张殷立阁承担违约责任一节。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。据此，一审法院按照双方合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍认定已偿还的利息，已达到法定利息上限，并且庞淑霞在一审已经撤回要求殷立阁承担违约责任的诉讼请求，故庞淑霞的此节主张，本院不予支持。关于殷立阁主张不应解除投资分红协议书一节。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。虽然本案双方之间实质为借贷关系，但并不影响双方协议中关于终止条件约定的效力，故庞淑霞有权要求解除协议。殷立阁的此节主张，本院不予支持。关于殷立阁主张双方未约定利息，不应按一年期贷款市场报价利率四倍计息一节。本案双方实质上是民间借贷关系，双方对于庞淑霞收益的约定应当视为对于借款利息的约定。因庞淑霞实际取得收益高于法定最高利率，故原审按照双方合同成立时的一年期贷款市场报价利率四倍计息并无不当。殷立阁的此节主张，本院不予支持。综上所述，庞淑霞、殷立阁的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15067.77元，由庞淑霞负担5703.30元，由殷立阁负担9364.47元。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 王 瑶审判员 秦长虹二〇二一年七月十二日法官助理郑熙哲书记员徐彤