辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终5035号上诉人（原审被告）：大商股份有限公司，住所地辽宁省大连市中山区青三街1号，统一社会信用代码91210200241268278D。法定代表人：牛钢，该公司董事长。委托诉讼代理人：张福刚，北京德恒（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建国，北京德恒（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连新华房屋开发有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区万岁街121号，统一社会信用代码912102002429935512。法定代表人：杨德臣，该公司总经理。委托诉讼代理人：邵家安,辽宁盛力律师事务所律师。原审被告：大商股份有限公司大连新玛特新华店，住所地辽宁省大连市甘井子区西南路绿洲园122-130号下1层、地上1层、2层、3层、4层，统一社会信用代码91210211559840924D。法定代表人：李心颖，该公司总经理。委托诉讼代理人：张福刚，北京德恒（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建国，北京德恒（大连）律师事务所律师。上诉人大商股份有限公司（以下简称“大商公司”）因与被上诉人大连新华房屋开发有限公司（以下简称“新华公司”）、原审被告大商股份有限公司大连新玛特新华店（以下简称“大商新华店”）房屋租赁合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大商公司的上诉请求：1、撤销大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211民初19号民事判决；2、改判驳回新华公司全部诉讼请求或发回重审；3、判令新华公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、一审判决中对物业服务费部分审理超出诉讼请求范围。根据新华公司在一审期间的诉请，仅向大商公司及大商新华店主张支付欠付租金，而没有明确主张物业管理费。一审法院对租金及物业管理费进行了合并审理，违反了“不告不理”的诉讼审理原则。2、大商公司提出免除新华公司主张的租金有事实和法律依据。一审庭审过程中，大商公司提交了新冠疫情发生后大连市政府发布的多次停工、复工相关文件，用以证明大商公司经营的商场中的大部分商户均受疫情影响被迫停工，导致大商公司损失严重。同时结合《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第一条第6款的规定，对于大商公司提出免除租金事宜，人民法院应依据公平原则予以支持。3、2016-2019年净利润认定错误，且2016年利润分成已超过诉讼时效，不应被支持。（1）根据《大商股份有限公司大连新玛特新华店审计报告》第21页内容列明，审计机构最终认定调整后的历年净利润。而一审判决将未调整之前的历年数值作为认定该部分事实的依据是明显错误的。（2）根据《租赁合同》内容，大商公司与新华公司对利润分成事宜存在约定。同时一审庭审过程中新华公司一直主张该利润分成系按年结算，则在租赁合同履行的次年开始，新华公司就知道自己的权利受到损害。故新华公司主张的2016年利润分成在2017年初就知道该权利被损害，至2020年9月其提起诉讼时，2016年的利润分成已超过法律规定的诉讼时效。4、新华公司主张的300万元违约金不符合合同约定。依据《租赁合同》第十五条15.4约定，大商公司主动解除合同或因严重违约导致新华公司解除合同的，大商公司方需支付违约金。本案中，大商公司不存在严重违约行为，不符合该条款约定的条件。新华公司辩称，不同意大商公司的全部上诉请求。1、一审法院对物业服务费的审理未超出诉讼请求范围。（1）一审新华公司的起诉状原诉讼请求第二项为“请求人民法院判令二被告共同给付原告物业费2,144,808.74元人民币”。（2）一审诉讼中出现了新的法律事实，即新华公司与大商公司、大商新华店于2020年10月29日签订了《转让协议》，协议约定大商公司及大商新华店用案涉租赁房屋中设备设施、电线电缆、装饰装修的转让款300万元抵顶辽宁省高级人民法院（2020）辽民终1045号案件诉讼费191,800元以及部分固定租金及物业费2,808,200元。该《转让协议》未约定抵顶物业费和租金的具体金额，抵顶诉讼费191,800元后的余额2,808,200元可用于抵顶物业费也可以抵顶租金，新华公司选择先抵顶物业费再抵顶租金无可厚非。诉讼请求变更后新华公司没有主张物业费是因为物业费可用余额全部抵顶。事实上，新华公司请求的租金金额2,553,821.85元就是余额2,808,200元抵顶物业费2,144,808.74元及部分租金663,391.26元后的金额。若不用余额抵顶物业费而是抵顶租金，则租金应为409,013.11元，加应付的物业费2,144,808.74元，总额还是2,553,821.85元，即总金额未发生任何变化。对于欠款总金额，大商公司及大商新华店一审时均予以认可。（3）在变更诉讼请求申请书中，新华公司陈述“原诉讼请求中申请人主张的物业费2,144,808.74元已经抵顶完毕，故申请人不再主张。差额663,391.26元可用于抵顶二被告拖欠的租金，据此计算二被告现欠付租金总额为2,553,821.85元。”此种表述，从任何角度看都得不出新华公司放弃物业费的诉讼请求的结论。（4）余额2,808,200元先抵顶租金还是先抵顶物业费仅仅涉及迟延支付违约金的金额的变化。一审判决以大商公司已经承担了300万元违约金为由不支持新华公司关于支付迟延付款违约金的主张，新华公司对此未提出上诉，以行为表示认可一审法院该项判决。故一审判决大商公司支付2,553,821.85元租金及物业费未对其产生任何实质影响，一审判决没有超出新华公司的诉讼请求范围。2、大商公司提出的免除租金无事实及法律依据。（1）大连市中级人民法院及辽宁省高级人民法院均判决支持新华公司要求解除案涉《租赁合同》的诉讼请求，依据的事实为大商公司未能履行提供财务报表及支付利润分成的合同义务，该事实发生于疫情之前。（2）免除部分租金仅仅是大商公司单方面的主张，未取得新华公司的同意。（3）当时施行的《合同法》对减免租金无规定。而大商公司引用的《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第一条第6款，原文规定为“承租国有企业房屋以及政府部门、高校、研究院所等行政事业单位房屋用于经营，受疫情或者疫情防控措施影响出现经营困难的服务业小微企业、个体工商户等承租人，请求出租人按照国家有关政策免除一定期限内的租金的，人民法院应予支持。承租非国有房屋用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人没有营业收入或者营业收入明显减少，继续按照原租赁合同支付租金对其明显不公平，承租人请求减免租金、延长租期或者延期支付租金的，人民法院可以引导当事人参照有关租金减免的政策进行调解；调解不成的，应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更合同。”根据此规定，有权提出减免租金请求的应为服务业小微企业、个体工商户等承租人，大商公司显然不具有这个身份。从公平原则看，大商公司作为上市公司，实力雄厚，新华公司与之相比，差异悬殊。3、一审判决认定的2016-2019年净利润正确，且2016年利润分成不超过诉讼时效。（1）大商公司单方制作的所谓经调整的净利润表不能作为认定净利润的依据。大华会计师事务所大连分所出具的《大商股份有限公司大连新玛特新华店审计报告》（大华核字[2021]120001号）关于净利润的结论列在报告正文第二页利润表中。大商公司单方制作的利润表附在《审计报告》的财务报表附注第21页，上盖有大商股份有限公司大连新玛特新华店的公章，该页仅作为附注存在，不是最终结论。大华会计师事务所并未采信大商公司新华店关于净利润应扣除大商公司总部的管理费用的主张，其管理费用已经在利润表营业成本中列支，不能重复列支。（2）《审计报告》系大商公司于一审中提供，此前新华公司不可能知道哪一年存在净利润及净利润的具体金额，大商公司也没有提供任何证据证明其曾告知，故新华公司诉请支付2016年的利润分成不超过诉讼时效。4、新华公司主张的300万元违约金符合合同约定。案涉《租赁合同》已经被两级法院判令解除，依据为大商公司违约，其违约行为当然属于严重违约，故导致合同被判令解除。新华公司向一审法院起诉请求：1、二被告共同给付原告租金2,553,821.85元；2、二被告共同支付2014年-2019年期间的利润分成合计12,194,645.21元；3、二被告共同给付因其违约而导致合同解除所发生的违约金300万元；4、二被告共同给付因租金迟延支付而发生的违约金80,093.44元（计算至2020年10月29日）并判令二被告给付以欠付租金总额2,553,821.85元为本金，日利率为万分之二计算的利息损失（自2020年10月30日始至实际给付之日止）；5、本案诉讼费由二被告共同承担。在本案审理过程中，原告将上述第二项诉讼请求变更为：二被告共同支付2016年-2019年期间的利润分成合计1,695,301.68元。一审法院认定事实：2010年5月26日，新华公司（甲方、出租方）与大商公司（乙方、承租方）签订一份《租赁合同》，约定“第一条租赁房屋的基本状况及要求1.1租赁房屋（以下简称“房屋”）位于大连市甘井子区租赁期限为计租日起二十年，计租日为2011年1月1日。…第五条租金和利润分成5.1本合同项下的租金和利润分成为乙方使用甲方房屋及设施设备所应支付的全部款项。5.2租金和利润分成标准为：5.2.1租金标准：租金标准按年计算，每年600万元。5.2.2利润分成标准：乙方将每年经营税后净利润的20%支付给甲方，每年经营税后净利润依据乙方财务报表取得，若有争议则以双方认可的具有国家资质的会计师事务所审计的会计报表为准。5.3本款的‘年’指‘租赁年度’，即从计租日起每满一年为一个‘租赁年度’。第六条租金和利润分成的支付方式6.1（1）租金支付方式：按季度支付租金，每季末前5个工作日内支付本季租金。最后一期租金未满一个季度的，乙方于租赁合同终止五个工作日内，按实际承租天数支付剩余租金；（2）利润分成支付方式：按年度支付利润分成，在年度审计报表出具后10个工作日内，乙方向甲方支付税后净利润的20%。6.2甲方应在上述租金和利润分成的支付日期10日前向乙方提供由税务部门监制的合法有效的租金发票作为收款凭证。若甲方迟延开具发票，乙方亦有权相应顺延支付日期直至收到合法有效的发票为止，且不承担任何违约责任。…13.6乙方有权将本合同项下的权利义务转让给因本项目成立的关联公司，该关联公司可从成立之日起承继乙方在本合同项下的权利义务。…15.2乙方无正当理由迟延向甲方支付租金，经甲方书面催告后十日内仍未支付的，每逾期一日，乙方应向甲方支付相当于所拖欠租金万分之二的违约金；逾期90日以上时，甲方有权解除本合同，乙方应向甲方支付300万元违约金。…15.4乙方非依法定或约定条件擅自解除本合同，或因严重违约导致甲方依法定条件或约定条件解除本合同，乙方应向甲方支付300万元违约金，违约金不足以弥补损失的，应赔偿全部损失”。同日，原告（乙方，受委托方）与被告大商公司（甲方，委托方）签订《物业管理合同》，约定甲方将新玛特新华店物业委托于乙方实行物业管理事宜，物业费按《租赁合同》中的租赁年度（即从计租日起，每满一年为一个租赁年度）计，每年为400万元，物业费按季度据实支付，甲方应于每季末前五个工作日内向乙方支付物业费。新华公司诉大商公司、大商新华店房屋租赁合同纠纷一案[（2020）辽02民初404号]，大连市中级人民法院于2020年7月27日作出民事判决：一、解除新华公司与大商公司于2020年5月26日签订的《租赁合同》；二、大商新华店于判决生效之日起三十日内，将案涉租赁房屋返还新华公司。判决后，二被告不服提起上诉。辽宁省高级人民法院于2020年8月26日作出（2020）辽民终1045号民事判决：驳回上诉，维持原判。在（2020）辽02民初404号民事判决书中，认定了如下事实“合同签订后，原告新华公司将案涉房屋交付给被告大商公司。大商公司于2010年10月28日，在案涉房屋注册成立大商新华店作为经营主体。在案涉《租赁合同》履行过程中，大商新华店向原告支付了房屋租金，原告向其开具租金发票。在日常经营过程中，亦由大商新华店与原告新华公司进行日常文件往来”。2020年9月27日，原告新华公司（甲方）与被告大商公司（乙方）签订《协议书》，约定乙方于2020年9月28日向甲方交换符合合同约定的租赁房屋。2020年10月29日，原告新华公司（甲方）与被告大商公司（乙方）签订《转让协议》，约定乙方将其在租赁房屋内投入的现存全部设备设施、电线电缆、装饰装修等以300万元的价格转让给甲方，扣减（2020）辽民终1045号民事判决书中判决乙方应向甲方支付的诉讼费191,800元及该判决书判决之日前乙方因异议尚未支付的2020年2月16日至8月28日租赁房屋的部分固定租金及物业费2,808,200元，扣减金额合计为300万元整，扣减后，甲方不再向乙方支付转让价格，且视同为甲方已履行完毕转让价格的支付义务。在本案庭审过程中，各方均认可，在未扣减之前，欠付的租金总额3,217,213.11元（2020年第一年度欠付75万元，第二季度欠付150万元，2020年7月1日至8月28日欠付967,213.11元，租金只计算至8月28日）。物业费2020年第一季度欠付50万元，第二季度欠付100万元，2020年7月1日到8月28日欠付644,808.74元，欠付总额为2,144,808.74元。在本案审理过程中，被告向一审法院提交了大华会计师事务所（特殊普通合伙）大连分所出具的《大商股份有限公司大连新玛特新华店审计报告》（大华核字[2021]120001号），在该审计报告中的《利润表》中列明，被告大商新华店历年净利润如下：2019年度667,411.77、2018年度1,325,603.85元、2017年度2,353,985.6元、2016年度4,129,507.2元，2010年至2015年净利润均为负值。一审法院认为，案涉租赁合同合法有效，被告大商公司先作为承租人与出租人原告新华公司建立房屋租赁关系，后由被告大商新华店承继大商公司的合同权利、义务，与新华公司形成房屋租赁合同关系。但，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定“分公司不具有法人资格，依法独立承担民事责任”，被告大商新华店作为被告大商公司的分公司，其在本案中需承担的民事责任应由被告大商公司承担。对于原告主张房屋租赁关系存续期间的租金，虽案涉租赁合同已经解除，但对于房屋租赁合同存续期间所欠付的房租，被告大商公司应给付原告。对于原告所主张的物业费，该费用系基于原告与被告大商公司之间所形成的物业服务合同关系而产生，本案系房屋租赁合同纠纷，虽该请求与本案不属于同一法律关系，但考虑到该物业服务合同关系与本案房屋租赁合同关系关系紧密，履行期限相同，且双方当事人在有关房屋租赁合同解除的转让协议中，一并将物业费与房租合并予以了处理，故从方便当事人诉讼，避免不必要的诉累的角度考虑，本案中将物业费一并予以处理。因与原告签订物业管理合同的系被告大商公司，且被告大商公司亦在2020年10月29日的转让协议中作为乙方之一盖章确认，故应由被告大商公司承担物业费的给付义务。对于被告大商公司应给付原告的房租和物业费的数额，现双方均认可在签订案涉转让协议之前，欠付的房租及物业费的总额为5,362,021.85元（3,217,213.11元+2,144,808.74元），在案涉转让协议中，双方约定以转让物抵顶固定租金及物业费2,808,200元，故被告大商公司还应给付原告的房租和物业费总额为2,553,821.85元（5,362,021.85元-2,808,200元）。对于原告所主张的利润分成1,695,301.68元，一审法院认为，根据案涉租赁合同约定“按年度支付利润分成，在年度审计报表出具后10个工作日内，乙方向甲方支付税后净利润的20%”，被告大商公司应向原告支付该利润分成。根据被告所提供的《大商股份有限公司大连新玛特新华店审计报告》，被告大商新华店在2016年至2019年存在税后净利润，故被告大商公司应向原告支付上述年份的利润分成，即数额为1,695,301.68元。对于二被告辩称2016年利润分成的诉讼请求已过诉讼时效的答辩意见，一审法院认为，案涉租赁合同所约定的利润分成的给付时间为“在年度审计报表出具后10个工作日内”，而二被告并未举证证明其向原告披露被告大商新华店年度审计报表的具体时间，故对于其该项答辩意见，不予采纳。对于二被告辩称原告向被告支付过经营补贴，应在利润中扣除的答辩意见，一审法院认为，根据二被告提供的汇款凭证等材料，无法确认原告向二被告所支付的款项的款项性质，故不能在本案中予以认定并处理，双方如对该款项有所争议，可另行诉讼。对于原告所主张的违约金300万元，一审法院认为，根据（2020）辽02民初404号民事判决书、（2020）辽民终1045号民事判决书认定，导致案涉租赁合同解除的原因在于二被告。在本案审理过程中，二被告向法院提供了《大商股份有限公司大连新玛特新华店审计报告》，从该审计报告中，可以看出被告大商新华店在2016年至2019年存在税后净利润，在此基础上，其未按照合同约定向原告支付利润分成，存在案涉租赁合同所约定的违约情形；同时，综合本案租赁合同所约定的租赁期限以及双方还存在与租赁相关的物业服务合同关系等实际情况，原告依据合同约定主张违约金300万元，应予支持。对于原告所主张的因租金延迟支付而产生的违约金，一审法院认为，被告未按约履行合同义务，已以支付违约金300万元的方式承担了违约责任，原告在此基础上再单独提起此项诉讼请求，不符合合同法有关违约责任的相关法律规定，故不予支持。对于二被告所辩称的因2020年新冠肺炎疫情应予减免部分租金的意见，一审法院认为，根据二被告所提交的证据，虽双方在2020年对于疫情期间的租金的减免问题进行过协商，但未有明确协商结果；考虑到案涉房屋租赁关系已经解除，被告应支付的租金只计算至2020年8月28日，而非整年租金，且导致案涉房屋租赁合同解除的违约责任在于被告，故对于二被告此项答辩意见，不予采纳。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告大商股份有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告大连新华房屋开发有限公司房租及物业费合计2,553,821.85元。二、被告大商股份有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告大连新华房屋开发有限公司利润分成1,695,301.68元。三、被告大商股份有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告大连新华房屋开发有限公司违约金300万元。四、驳回原告大连新华房屋开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费63,104元（原告已预交），减半收取31,552元，由原告负担345元，由被告大商股份有限公司负担31,207元，自判决发生法律效力之日起十日内给付原告。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。综合各方的诉辩意见，本案上诉争议的焦点问题是：一、一审判决中对物业服务费部分的审理是否超出诉讼请求范围；二、是否应当免除大商公司支付新华公司主张的租金；三、2016-2019年净利润认定是否正确；四、新华公司主张对2016年的利润分成是否超过诉讼时效；五、大商公司是否应当给付违约金300万元。本院认为，第一，一审判决对物业服务费作出相应处理，未超出诉讼请求范围。本案系房屋租赁合同纠纷，物业费系基于新华公司与大商公司之间所形成的物业服务合同关系而产生，虽然该费用请求与本案不属于同一法律关系，但一审法院考虑该物业服务合同关系与本案房屋租赁合同关系关系紧密，履行期限相同，且双方当事人在有关房屋租赁合同解除的转让协议中，一并将物业费与房租合并予以了处理，故从方便当事人诉讼，避免不必要的诉累的角度考虑，本案中将物业费一并予以处理。对于大商公司应给付新华公司的房租和物业费的数额，双方均已认可在签订案涉转让协议之前，欠付的房租及物业费的总额为5,362,021.85元。在案涉转让协议中，双方约定以转让物抵顶固定租金及物业费2,808,200元，故大商公司还应给付新华公司的房租和物业费总额为2,553,821.85元。因转让协议中未对以转让物抵顶部分固定租金及物业费的具体方式作出明确约定，现双方理解存在分歧，但并不影响各方的实体权益。故一审判决对欠付的房租及物业费作出概括表述并无不当。第二，关于租金免除的问题。虽然双方在2020年对于疫情期间的租金的减免问题进行过协商，但未有明确协商结果。鉴于案涉房屋租赁关系已经解除，欠付租金仅计算至2020年8月28日，而非整年租金，且导致案涉房屋租赁合同解除的违约责任在于大商公司，故租金不予免除。第三，一审判决依据大商公司提交的，且新华公司予以认可的《审计报告》，对大商公司2016-2019年度净利润予以认定正确。《审计报告》系由大商公司委托的会计师事务所作出的；现大商公司主张的调整后的净利润，系其单方制作并作为其提交审计的财务报表附注部分，故应当以大商公司委托的大华会计师事务所作出的专业的审计结论为准。第四，新华公司主张对2016年度利润分成未超过诉讼时效。案涉租赁合同所约定的利润分成的给付时间为“在年度审计报表出具后10个工作日内”，而大商公司并未举证证明其向新华公司披露大商新华店年度审计报表的具体时间，故对于大商公司提出新华公司明知其权利受到损害而怠于主张的意见，本院不予采纳。第五，违约金是否应当给付问题。根据（2020）辽02民初404号民事判决书、（2020）辽民终1045号民事判决书认定，导致案涉租赁合同解除的原因在于大商公司及大商新华店。在本案审理过程中，大商公司向法院提供了《大商股份有限公司大连新玛特新华店审计报告》，从该审计报告中，可以看出大商新华店在2016年至2019年存在税后净利润，在此基础上，其未按照合同约定向新华公司支付利润分成，存在案涉租赁合同所约定的违约情形；（2020）辽民终1045号终审判决亦认定其行为构成严重违约。同时，综合本案租赁合同所约定的租赁期限以及双方还存在与租赁相关的物业服务合同关系等实际情况，故新华公司依据合同约定主张违约金300万元，应予支持。综上所述，大商公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63,104（大商股份有限公司已预交），由上诉人大商股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢燕鹏审判员  孙利颖审判员  杨 威二〇二一年七月十二日书记员  杨 宁附《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的相关规定：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。