辽宁省锦州市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）辽07民终1034号   上诉人（原审原告）：辽宁义县锦银村镇银行股份有限公司，住义县义州镇迎宾路38-21号。   法定代表人：周涛，该单位董事长。   委托诉讼代理人：刘旭东，该银行职员。   委托诉讼代理人：王迪，辽宁律策律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：于志国，男，1973年10月22日出生，汉族，干部，住义县。   委托诉讼代理人：张崇江，辽宁华峰律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：锦州青秋食品有限公司，住所地锦州市义县张家堡镇宝林村。   法定代表人：朴勋，该公司董事长。   委托诉讼代理人：韩福露，该公司法律顾问。   被上诉人（原审被告）：安承赞，男，1961年4月6日出生，朝鲜族，住义县。   委托诉讼代理人：孙丹丹，安承赞之妻，自然情况同被上诉人孙丹丹。   被上诉人（原审被告）：孙丹丹，女，1980年5月6日出生，汉族，职员，住义县。   上诉人辽宁义县锦银村镇银行股份有限公司、于志国因与被上诉人锦州青秋食品有限公司、安承赞、孙丹丹金融借款合同纠纷一案，不服辽宁省义县人民法院（2020）辽0727民初1156号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人辽宁义县锦银村镇银行股份有限公司的委托诉讼代理人刘旭东、王迪，上诉人于志国及其委托诉讼代理人张崇江，被上诉人锦州青秋食品有限公司的委托诉讼代理人韩福露，被上诉人孙丹丹同时作为被上诉人安承赞的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   辽宁义县锦银村镇银行股份有限公司上诉请求：1.撤销（2020）辽0727民初1156号判决第二项。2.请求将第二项依法改判被上诉人安承赞、孙丹丹、于志国按合同约定承担连带偿还责任。3.判令被上诉人承担本案全部上诉费用。事实与理由：原判决未支持被上诉人安承赞、孙丹丹、于志国按合同约定承担连带偿还责任，不符合法律规定。具体理由如下：1.上诉人辽宁义县锦银村镇银行股份有限公司与被上诉人锦州青秋食品有限公司、安承赞、孙丹丹、于志国之间的借款及保证事实清楚，上诉人已向被告履行了发放贷款的义务，被上诉人至今始终不履行付息义务，己经构成根本违约，根据相关法律规定和双方合同的约定，上诉人有权要求借款人立即偿还到期和未到期债务的本金、利息及有关费用。根据担保法的相关规定，担保人应当履行担保责任。2.本案中抵押物灭失，抵押权己经消灭，且抵押物灭失时未获得赔偿金，原告己无法实现优先受偿。因此保证人应当承担全部债权的连带保证责任。被上诉人锦州青秋食品有限公司将榨汁前处理生产线和灌装生产线抵押给上诉人，抵押权设立后被上诉人锦州青秋食品有限公司继续使用该生产线，上诉人在起诉前发现被上诉人的抵押物己经灭失，且被上诉人明确表示确己灭失。根据《担保法》第五十八条抵押权因抵押物灭失而消灭。因此本案中的抵押权己消灭。抵押权灭失后，保证人应对全部债权承担连带保证责任。另根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八十条规定，在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。但因本案中抵押物灭失时未获得赔偿金，所以原告己无法实现优先受偿。保证人应对全部债权承担连带保证责任。3.本案中保证人安承赞、孙丹丹、于志国承担连带保证责任有事实及法律依据。(1)《借款保证合同》中己经约定了承担保证责任的顺序，根据合同法约定优先的原则，保证人应承担保证责任。本案中三保证人与上诉人签定了《借款保证合同》，合同4.1条款中约定为连带保证责任。保证人庭审中提到的应先执行抵押物没有事实及法律依据，因为在《借款保证合同》中对于履行保证责任的顺序是有约定的。在《借款保证合同》1.4中约定“如借款人未按主合同约定履行偿付借款本息和相相费用的义务，债权人可直接向保证人追索。”在《借款保证合同》7.4中约定“无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人有权书面通知保证人提前承担保证责任。”以上约定均为保证人真实意志表示，并且合同上有保证人亲笔签名。根据合同法约定优先原则，合同中有约定的从约定，无约定的从法定，本案保证人应对争议借款承担保证责任。(2)最高院观点：债务人提供物保与第三人提供保证并存，担保物价值减少或灭失时，保证人应在担保物剩余价值外承担保证责任。而本案中的抵押物灭失，属于完全灭失，不存在剩余价值，因此本案中的保证人应该对全部债权承担连带保证责任。(3)同一债权上，既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的保证，因债务人或第三人原因致使担保物价值减少或灭失时，由于债权人对担保物价值减少无过错，且担保人承担担保责任后，又可向债务人追偿，保证人的追偿权利能够得以保障，因此保证人不应减轻或免除责任。4.如果按照原判决的审判结果进行认定，必然会导致该案件无法执行。原判决第二项是无法实现的，认定被上诉人安成赞、孙丹丹、于志国对锦州青秋食品有限公司提供的担保物在拍卖、变卖后所得价款不足清偿全部债务部分承担连带清偿责任，但本案中，抵押物己经灭失，不能拍卖变卖，由于抵押物丢失，也无法确定抵押物的现阶段的实际价值，更不能确定保证人应承担的保证责任。因此原审判决的结果必然是无法执行的，更会给上诉人带来巨大损失。综上，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判。   于志国上诉请求：请求二审法院依法改判，保证人于志国不承担连带保证责任。事实和理由：一审庭审过程中，代理人所陈述的“于志国对该笔贷款系以新还旧知情”，与答辩状上的陈述相互矛盾，与实际情况不符。在答辩状中答辩人已明确写明答辩人对以新贷款还旧贷款不知情，也没有人告知我，是这次庭审中才知道这笔贷款系以新还旧。上诉人对该笔贷款并没有担保，未在保证人一栏中签字，而是在授权委托一栏中签了字，说明上诉人并不是合同的保证人，上诉人只是证明该企业是镇里招商引资企业，并与原告发生了借贷关系，但并不知道该笔贷款用于偿还旧贷款。根据相关法律规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。2015年这笔贷款原告方及被告青秋食品有限公司没有任何人告知我该笔贷款系以新贷偿还旧贷，因此上诉人按法律规定不承担民事责任。上诉人的委托代理人在庭审中陈述的“对该笔贷款系以新换旧知情”是其超越代理权限的行为。请求二审法院依法对该判决予以纠正并改判上诉人不承担连带保证责任。   锦州青秋食品有限公司辩称：不同意辽宁义县锦银村镇银行股份有限公司的上诉请求，理由：1.我公司当时根据一审的判决，对判决第一项无异议，但该笔贷款抵押物已经被盗，当事人已经报案，案件至今尚未结案，正在侦破过程之中，里面存在X机关侦破此案并追回抵押物的可能，虽然被盗，但并未灭失，所以辽宁义县锦银村镇银行股份有限公司没有任何理由放弃这笔贷款的抵押权。2.辽宁义县锦银村镇银行股份有限公司的抵押权尚未完成消失，我公司考虑不应该追究安承赞和于志国的连带赔偿责任。3.2016年对抵押物丢失了，因为当时涉及金额比较大，当地派出所受理之后，法治报道刑警队了。辽宁义县锦银村镇银行股份有限公司也去了现场，知道此情况。同时被抵押物被盗时候不是说全部被盗了，仍然有剩余。安承赞不应该承担连带责任。4.本案中的抵押物部分灭失，辽宁义县锦银村镇银行股份有限公司作为抵押权人也同样承担一定责任。抵押权人的没有尽到监督因为辽宁义县锦银村镇银行股份有限公司作为抵押权人他有监督的义务。所以说抵押物丢失了，但是上诉人想摆脱自己的监督责任，也在抵押物丢失为由，就对抵押物主张抵押权，这样的理由不成立。5.我公司是一家外商独资企业，当时截止到目前有困难，应该是暂时。目前的公司营业执照没有吊销也没有注销。那一天过去之后，公司还要重新启动生产的可能。可能重新启动程序提出这样就是说这笔贷款还有你偿还还有这个可能。6.上诉人提到这笔贷款是以新的新贷款还旧贷款，当时办理这笔业务时是公司自己办的，因为公司正常生产经营，外边也没有必要插手，所以说这公司自己办的。这样于志国和孙丹丹2人根本就不知情。   安承赞辩称，同锦州青秋食品有限公司的意见。   孙丹丹辩称，同锦州青秋食品有限公司的意见。   辽宁义县锦银村镇银行股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告锦州青秋食品有限公司偿还借款本金50万元，并按约定偿还利息和加罚利息；2.判令保证人安承赞、孙丹丹、于志国按合同约定承担连带偿还责任；3.诉讼费及为实现债权所产生的一切费用由被告承担。   一审法院认定事实：2013年6月17日，原告与被告锦州青秋食品有限公司签订流动资金借款合同一份，合同约定：被告向原告借款人民币50万元，借款期限自2013年6月17日至2014年6月16日，借款年利率为12%，逾期贷款的罚息利率按合同约定利率上浮50%；公历每月的20日结息。2013年6月17日，原告与被告锦州青秋食品有限公司签订借款抵押合同一份，合同约定：被告锦州青秋食品有限公司用其所有的榨汁前处理生产线、灌装生产线各一套作为抵押担保物，为其在原告处的贷款提供担保，担保范围包括借款本金、利息、复息、罚息、违约金及贷款人实现债权、担保物权的费用。2013年6月17日，原告对上述抵押物在义县工商行政管理局办理了抵押登记手续。原告于2013年6月18日向被告锦州青秋食品有限公司发放了借款人民币50万元。借款期满后，被告锦州青秋食品有限公司未能按约定偿还借款。2014年6月16日，原告与被告锦州青秋食品有限公司签订展期借款合同一份，合同约定：原借款展期至2015年5月15日止，自展期之日起利率为12.3%。2014年6月16日，原告与被告安承赞、孙丹丹签订借款保证合同一份，合同约定：被告安承赞、孙丹丹为被告锦州青秋食品有限公司在原告处的贷款提供连带责任保证；保证范围包括主借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权及担保权所发生的一切费用；保证期间为主债务履行期届满之日起两年。借款展期期满后，被告锦州青秋食品有限公司未能结清本息。2015年6月15日，原告与被告锦州青秋食品有限公司签订流动资金借款合同一份，合同约定：被告向原告借款人民币50万元，借款期限自2015年6月15日至2016年6月14日，借款年利率为7.65%，逾期贷款的罚息利率按合同约定利率上浮50%；公历每月的20日结息。此笔借款被告锦州青秋食品有限公司实际用于偿还其于2013年6月17日在原告处的借款50万元及利息。2015年6月15日，原告与被告锦州青秋食品有限公司签订借款抵押合同一份，合同约定：被告锦州青秋食品有限公司用其所有的榨汁前处理生产线、灌装生产线各一套作为抵押担保物，为其在原告处的贷款提供担保，担保范围包括借款本金、利息、复息、罚息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现抵押权及担保权所发生的一切费用。2015年6月15日，原告对上述抵押物在义县市场监督管理局办理了抵押登记手续。2015年6月15日，原告与被告安承赞、孙丹丹、于志国签订借款保证合同一份，合同约定：被告安承赞、孙丹丹、于志国为被告锦州青秋食品有限公司在原告处的贷款提供连带责任保证；保证范围包括主借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权及担保权所发生的一切费用；保证期间为主债务履行期届满之日起两年；当借款人未按主合同约定履行其义务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人向保证人行使担保权时，保证人自愿无条件承担连带保证责任。截止至2020年8月21日，被告锦州青秋食品有限公司尚欠原告借款本金50万元、利息236181.1元。此笔借款到期后，原告曾多次起诉至法院，均因无法确定被告安承赞的地址，而被驳回起诉。原告、被告锦州青秋食品有限公司、安承赞、孙丹丹均称抵押物已于2016年丢失，原告以抵押物丢失为由，不对抵押物主张抵押权。   一审法院认为，原告与各被告签订的借款合同、抵押合同、保证合同均合法有效，受法律保护，合同当事人应依法履行合同义务。原告已向被告锦州青秋食品有限公司发放贷款，锦州青秋食品有限公司作为借款人未依约还款，已构成违约，应承担相应的违约责任。主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。本案所涉贷款的贷款用途实际是借新还旧，新贷、旧贷中被告安承赞、孙丹丹均是保证人，被告于志国虽在旧贷中不是保证人，但其对借新还旧的事实知情，故被告安承赞、孙丹丹、于志国对案涉贷款应承担保证担保责任。原告与被告安承赞、孙丹丹、于志国签订的保证合同虽约定了“无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人向保证人行使担保权时，保证人自愿无条件承担连带保证责任”，但这一约定只能说明保证人对相关法律规定所赋予保证人在抵押权人没有先就主债务人所提供担保物进行受偿，而直接要求保证人履行保证义务时的抗辩权予以放弃，而并不能以此推定保证人也放弃了相关法律所赋予的其他抗辩权，原告以抵押物丢失为由不主张抵押权，但其未能提供证据证实抵押物已丢失，原告任意放弃抵押权，故被告安承赞、孙丹丹、于志国只对被告锦州青秋食品有限公司提供的担保物在拍卖、变卖后所得价款不足以清偿全部债务的部分承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条的规定，判决：一、被告锦州青秋食品有限公司于本判决生效后十日内偿还原告辽宁义县锦银村镇银行股份有限公司借款本金人民币50万元及利息236181.1元，并以50万元为基数从2020年8月22日起按合同约定的逾期利率标准给付逾期利息至本金付清之日；二、被告安承赞、孙丹丹、于志国对被告锦州青秋食品有限公司提供的担保物在拍卖、变卖后所得价款不足以清偿全部债务的部分承担连带清偿责任，承担连带清偿责任后，有权向被告锦州青秋食品有限公司追偿；三、驳回原告辽宁义县锦银村镇银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由被告锦州青秋食品有限公司、安承赞、孙丹丹、于志国负担。   二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下:一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。   另查明，2013年6月17日，上诉人辽宁义县锦银村镇银行股份有限公司与被上诉人锦州青秋食品有限公司签订流动资金借款合同的借款用途为购内外包装辅料。   2015年6月15日，上诉人辽宁义县锦银村镇银行股份有限公司与被上诉人锦州青秋食品有限公司签订流动资金借款合同的借款用途为购买树莓。   再查明，上诉人辽宁义县锦银村镇银行股份有限公司与被上诉人安承赞、孙丹丹、于志国之间签订的借款保证合同约定，当借款人未按主合同约定履行其义务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），债权人向保证人行使担保权时，保证人自愿无条件承担连带保证责任。   上述事实，有一审卷宗所载的流动资金借款合同、借款保证合同为凭，并经一审庭审质证，本院予以确认并采信。   本院认为，《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”本案经查，上诉人辽宁义县锦银村镇银行股份有限公司与被上诉人安承赞、孙丹丹、上诉人于志国之间签订的借款保证合同明确约定，当借款人未按主合同约定履行其义务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人向保证人行使担保权时，保证人自愿无条件承担连带保证责任。现上诉人辽宁义县锦银村镇银行股份有限公司依照上述法律规定，并根据双方当事人之间签订的借款保证合同约定选择请求借款保证人安承赞、孙丹丹、于志国承担连带保证责任应当予以支持，一审法院因对《中华人民共和国物权法》第七十六条规定的法条本意理解有误，致使判决有误，本院予以纠正。   关于上诉人于志国是否应承担担保责任问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”本案主合同双方当事人第一次签订流动资金借款合同的时间为2013年6月17日，上诉人于志国并未对该借款提供保证担保，此借款合同到期后，又经过一次展期，在展期合同即将到期时，主合同双方当事人于2015年6月15日又签订流动资金借款合同，上诉人于志国对此合同提供了保证担保，此借款合同虽写明借款用途为购买树莓，但实际是以新贷偿还旧贷。在一审审理中，虽然上诉人于志国的委托诉讼代理人陈述于志国对借新还旧的事实知晓，但在二审庭审中上诉人于志国出庭明确表示对借新还旧的事实并不知情，其一审委托诉讼代理人在一审中认可的事实，损害了其本人的利益，陈述不真实，上诉人辽宁义县锦银村镇银行股份有限公司从未就此事实告知其本人。而上诉人辽宁义县锦银村镇银行股份有限公司也未能提交证据证明上诉人于志国对新贷偿还旧贷的事实明知。且从案涉的流动资金借款合同的借款用途上诉人辽宁义县锦银村镇银行股份有限公司不排除有意回避，也未明确为新贷偿还旧贷。依照上述法律规定，上诉人于志国对此借款不应承担民事责任。   关于被上诉人孙丹丹答辩提出其对主合同双方当事人于2015年6月15日签订的流动资金借款合同是以新贷偿还旧贷的事实也不知情，其不应该承担民事责任的问题，经查，被上诉人孙丹丹在前后两份借款合同中均为保证人，其答辩不符合上述法律规定，故一审判决其承担保证责任正确。   综上所述，上诉人辽宁义县锦银村镇银行股份有限公司的上诉理由部分成立，应予以支持。上诉人于志国的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持辽宁省义县人民法院（2020）辽0727民初1156号民事判决第一项；   二、撤销辽宁省义县人民法院（2020）辽0727民初1156号判决第二项、第三项及案件受理费负担部分；   三、被上诉人安承赞、孙丹丹对辽宁省义县人民法院（2020）辽0727民初1156号民事判决第一项承担连带清偿责任；   四、被上诉人安承赞、孙丹丹承担连带责任后。有权向被上诉人锦州青秋食品有限公司追偿；   五、驳回上诉人辽宁义县锦银村镇银行股份有限公司的其他上诉请求。   如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费8800元，二审案件受理费8800元，均由被上诉人锦州青秋食品有限公司负担，被上诉人安承赞、孙丹丹对此款承担连带责任。   本判决为终审判决。   审判长  王玉龙   审判员  高 帆   审判员  王金业   二〇二一年七月二十六日   法官助理杨艳洲   书记员张采琳