河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终1798号 上诉人（原审原告）：姜春艳，女，1989年2月13日生，汉族，住平泉市。 委托诉讼代理人：张伟，男，1986年9月14日生，汉族，住平泉市。系上诉人姜春艳之夫。 被上诉人（原审被告）：福建莆田大同行药房连锁有限公司，住所地福建省莆田市荔城区东平路与胜利北街交叉口东胜大厦5楼501、502室。 法定代表人：黄建森，董事长。 委托诉讼代理人：方光远，男，1988年6月22日生，汉族，住福建省莆田市涵江区。系该公司经理。 上诉人姜春艳因与被上诉人福建莆田大同行药房连锁有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省平泉市人民法院（2021）冀0823民初642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姜春艳及其委托诉讼代理人张伟到庭，被上诉人福建莆田大同行药房连锁有限公司委托诉讼代理人方光远通过互联网参加诉讼。本案现已审理终结。 姜春艳上诉请求：1、依法纠正平泉市人民法院作出的（2021）冀0823民初642号民事判决书的瑕疵并进行改判；2、一、二审诉讼产生的所有合理费用由被上诉人承担；3、请求法院判决被上诉人退货退款1226元并10倍赔偿上诉人12260元。主要事实和理由：第一、一审判决认定被上诉人以非药品冒充药品，在网页宣传具有治疗功效，应认定为欺诈。一审判决认定被上诉人为过错与故意销售冒充药品的欺诈行为事实不符。被上诉人销售“肾宝贴”“牡蛎参精片”为非药品，被上诉人是明知的，而在网页上以冒充药品进行向不特定人群公开虚假宣传并销售，被上诉人是故意的，这种行为就是法律上的欺诈。一审法院既然认定被上诉人向上诉人销售了不符合法律规定的冒充药品，仅简单认定被上诉人存在过错显然和被上诉人的故意欺诈行为不符。一审判决的认定定性不准，导致错误判决。一审判决认定被上诉人“未尽到产品审慎审验义务和瑕疵担保义务，向原告销售了不符合法律规定的药品”正好符合《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第二款以非药品冒充药品所规定的假药情形。应当适用《中华人民共和国药品管理法》第一百四十四条规定判决被上诉人10倍赔偿上诉人。《中华人民共和国药品管理法》是为了加强药品管理，保证药品质量保障公众用药安全和合法权益，保护和促进公众健康，达到药品经营企业不敢违法的目的，本案中一审判决既然认定被上诉人以非药品冒充药品，不尽到审慎审验义务，应当对被上诉人进行判决惩罚，一审判决仅以一般过错掩饰故意欺诈，判决退还销售款是对违法行为的纵容，是对整个社会的不负责任，因为被上诉人不是过失，而是一种故意冒充达到谋利的目的，该判决与《中华人民共和国药品管理法》立法精神及《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》相违背。第二、上诉人认为涉案产品是以药品名义进行销售，但涉案商品未取得药品生产许可证，系假药。涉案产品网页宣传内容足以使上诉人认为涉案产品为药品而购买，被上诉人涉案产品网页宣传以及旺旺聊天记录均满足了《中华人民共和国药品管理法》第二条第二款关于药品的定义要件，涉案产品未取得药品生产许可证，冒充药品进行销售，应属于《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第二款第二项规定的假药情形。一审法院也认定了被上诉人销售假药的事实。依据《中华人民共和国药品管理法》第一百四十四条第三款相关规定，上诉人请求人民法院判决被上诉人向上诉人退还货款并赔偿价款十倍金额。第三、一审判决以上诉人有多起网络购物索赔案件认定上诉人变相经营是过分推定，没有依据。法律并没有认定变相经营的标准。如果标的物属于生活资料属于生活所需，无论是谁出于何种目的购买都不会改变其性质。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条明确“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由抗辩的，人民法院不予支持。”依据上述规定，惩罚性赔偿责任不以购买人遭受实际损失为适用的前提条件，上诉人维权在法院起诉的其他类别案件不影响本案责任认定。被上诉人为了牟利，借助经营者与消费者知识不对等、信息不对称，销售假药，应依法实施惩处。被上诉人天猫网页产品介绍中图片很小看不清涉案商品具体有无相关国药准字审批号，因被上诉人具备合法网络销售药品资质，因此上诉人误认为涉案商品为符合国家法律规定的正常药品，不存在故意购买以及“职业打假”。上诉人依法主张惩罚性赔偿行为不属于“牟取非法利益”。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条及第十五条之规定是要通过惩罚性赔偿鼓励公众积极参与食品药品监督，而不应对上诉人给予“以法院为工具，浪费司法资源”为由进行批评，上诉人遇到双方不能解决的纠纷向法院提起诉讼是在实践用法解决问题。在该案起诉前，上诉人多次投诉至12315、药品监督管理局等职能部门，均认定没有销售假药不存在违规，一审庭审中被上诉人仍然以其他合规药品冒充涉案商品欺骗法院，上诉人对此种行为只能请求法院查明事实主持公道。第四，职业打假人并非法律术语，《消费者权益保护法》对职业打假人是否属于消费者未作规定，只要购买、使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要，而不是为了生产经营活动再次转手，就应当认定为消费者。一审中我向法院提交了承德市中心医院检查报告、诊断书、病历本、医生治疗处方等证据，证明确系疾病所购买涉案商品，但判决书中未体现。对于消费者的认定二审法院可参考（2020）鄂0105民初2715号民事判决书。综上，请求二审法院依法撤销一审判决第二项，判决被上诉人10倍赔偿上诉人，支持上诉人的上诉请求。 福建莆田大同行药房连锁有限公司答辩称：1、关于福建莆田大同行药房连锁有限公司的说明，我公司成立于2014年10月，且取得药品经营许可证与药品经营质量管理规范认证证书，于2016年入住天猫，我司具有销售药品的资质。2、关于涉案链接的产品说明，涉案链接共涉及4个产品（第四张产品主图有清晰的展示）：三宝胶囊、五子衍宗丸、肾宝贴、参精片。所有产品的资质齐全，且进货发票、清单、产品检验报告齐全。涉案产品明细与购进渠道正规合法。3、关于涉案链接标题的说明，涉案链接为联合用药链接，且联合用药中含有五子衍宗丸、三宝胶囊、肾宝贴、参精片等产品，其中三宝胶囊为ＯＴＣ药品，功能主治为：益肾填精，养心安神。用于肾精亏虚，心血不足所致的腰膝酸软、阳痿遗精等症状。五子衍宗丸为ＯＴＣ药品，功能主治为：补肾益精，用于肾虚精亏所致的阳痿，不育遗精、早泄等症状。所以，链接标题“专业咨询，肾宝贴阳痿早泄治疗男用敏感治疗药、调理中药正品”并无虚假夸大宣传。上诉人在与我司客服咨询中，我司客服曾两次向上诉人说明了链接的产品内容。涉案链接标题并无夸大虚假宣传。4、关于产品肾宝贴的说明：肾宝贴，生产厂家为贵州盛世泰和医药科技有限公司，生产备案号为黔东南食药监械生产备20190002号，产品备案号为黔／贵东南械备20190017号。产品通过合法渠道取得生产资质，且有黔东南州市场监督管理局审批通过的生产和产品批准文号，在其官方网站上（××）有相应的批文公示。根据国家关于医疗器械的管理办法，第一类医疗器械生产成品只需取得生产备案凭证及产品备案证即可。肾宝贴系合法正规的产品，并无夸大虚假宣传。5、关于产品套餐说明，由于受天猫套餐字数限制，我司无法将全部产品明细写入套餐说明，但我司在手机端详情页中做了详细说明。就算客户使用电脑端下单，没看到我们的详情页说明，我司在与客户对话中，也有两次明确向客户说明了套餐内容。现客户抓着我司客服的失误，无视之前的套餐介绍，这无异于是断章取义，强词夺理。产品套餐在详情页中做了充分说明，且两次向原告说明了套餐内容。6、原告存在威胁恐吓敲诈行为，原告在与我的联系中，有多次威胁恐吓行为。上诉人先是在我司当地市场管理局举报，在职能部门调查回复后，又向纪委投诉市场管理局不作为，在人民网、省长信箱、各级纪委、检察院发表投诉。且提出退一赔三的要求，若上诉至法院则会变成退一赔十，被我拒绝。上诉人态度跋扈，气焰非常嚣张，甚至扬言要让我们当地工商局长坐牢，要等法院判决后，再投诉我们当地职能部门行政不作为。对于法院的判决，上诉人的态度是一审判完还有二审，二审判完还可以申诉。这一套职业打假流程下来，对我造成了极大的精神压力。上诉人非正常买家，系职业打假人。 姜春艳向一审法院起诉请求：1、退货退款1226.00元并10倍赔偿12260.00元，合计13486.00元；2、诉讼费、法律文书邮寄费、误工费、交通费、律师费由被告承担。庭审过程中，原告自愿撤回要求被告给付邮寄费、误工费、律师费、交通费的诉讼请求，当庭增加诉讼请求，要求被告给付刻录光盘费30.00元。 一审法院认定事实：2020年10月27日，原告姜春艳在天猫网大同行大药房旗舰店（注册单位名称为被告福建大同行连锁公司）购买了宝贝标题为“肾宝贴阳痿早泄治疗男用敏感治疗药调理中药正品a”产品，订单编号为1217555329485820995，原告姜春艳合计支付价款1226.00元，发货方式为申通快递。现原告以产品网页标题中含有“阳痿早泄治疗”字样及“敏感治疗药”字样违反了法律规定，而所收到产品并非药品，要求退还货款并予以十倍赔偿。 另查明，经本院内网系统检索，原告姜春艳及其夫张伟曾多次因类似网络购物行为在本院提起民事诉讼要求退款并予以赔偿。 一审法院认为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者为是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务。与消费者为了生活需要而使用商品的目的不同，以索赔为目的进行的购买商品活动，购买商品是索赔中的一个环节，其行为整体具有营利性，属于变相经营行为。结合原告姜春艳及其夫张伟另有多起网络购物后索赔案件的情形，从其行为与目的来看，其很大程度上是出于通过诉讼手段为自身牟利，以获取巨大经济利益，此种行为不仅与《消费者权益保护法》保护普通消费者的立法本意不符，更重要的是，这种以诉讼为手段、以法院为工具的行为，造成了司法资源的巨大浪费，影响了法院的司法权威。综上，本院对原告姜春艳以普通消费者的身份，以生活消费为目的购买涉案产品的主张不予认定，对其要求被告支付商品价款十倍赔偿的诉讼请求，本院依法不予支持。对于被告福建大同行连锁公司所出售给原告的“肾宝贴”、“牡蛎参精片”，在网页宣传中具有治疗功效，以非药品冒充药品，被告福建大同行连锁公司作为销售者，未尽到产品审慎审验义务和瑕疵担保义务，向原告销售了不符合法律规定的药品，对此存在过错，应承担退还货款的义务。故对于原告姜春艳要求被告福建大同行连锁公司退还货款1226.00元的诉讼请求，本院依法予以支持。原告姜春艳要求被告给付刻录光盘费30.00元，未能向本院提供有效证据予以证明，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条,《中华人民共和国广告法》第十七条、第十八条的规定，判决如下： 一、被告福建莆田大同行药房连锁有限公司于本判决生效之日起十日内一次性退还原告姜春艳货款1226.00元。 二、驳回原告姜春艳其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费137.00元，减半收取计68.50元，由原告姜春艳负担43.50元，由被告福建莆田大同行药房连锁有限公司负担25.00元。于本判决生效之日起七日内交纳。 本院二审期间，上诉人提交证据一份：荔城区市场监督管理局关于姜春艳同志信访事项处理答复意见书一份。证明上诉人在起诉前已经向当地市场监督管理局投诉，并非购买后直接起诉，不是一审判决中所说职业打假。 被上诉人质证意见：对这份证据真实性认可。 本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。 另查明，2019年4月10日被上诉人取得食品药品生产经营许可证，2019年10月24日经福建省药品监督管理局批准，被上诉人取得药品经营许可证。 还查明，上诉人于2020年11月6日向莆田市荔城区市场监督管理局投诉举报“福建莆田大同行药房连锁有限公司虚假宣传坑骗消费者”。该局于2020年11月11日作出荔市监信复字[2020]60号答复意见书，对上诉人信访事项作出调查核实：“……投诉举报人投诉举报的肾宝贴内容里面讲的是联合用药，且联合用药中含有“五子衍宗丸、肾宝贴”等产品，其中五子衍宗丸为OTC药品……是具有阳痿、早泄的治疗效果。该产品有5张宣传主图，第2张图上有说明五子衍宗丸与肾宝贴等联合用药的治疗方案”。从而作出“我局未发现福建莆田大同行药房连锁有限公司有虚假宣传坑骗消费者的行为”的处理意见。 本院认为，上诉人在天猫网被上诉人网店处实际购买了“五子衍宗丸”、“肾宝贴”、“牡蛎参精片”三种产品，上诉人与被上诉人之间形成网络买卖合同关系，故本案应以网络买卖合同纠纷进行审理。经查明，上诉人在购买产品过程中，被上诉人已向上诉人说明案涉产品为联合用药治疗，且被上诉人销售的产品是经过备案且质量检验合格的产品，根据2020年11月11日莆田市荔城区市场监督管理局的答复意见，被上诉人的销售行为属于联合销售，不存在虚假宣传坑骗消费者的行为，故被上诉人的销售行为系药品与辅助产品的搭售行为，属市场营销方式的一种。被上诉人网店案涉产品页面中没有“五子衍宗丸”“三宝胶囊”等药品的选项，导致上诉人产生误解而购买产品，被上诉人没有尽到详尽的告知义务，上诉人主张退货退款的请求应当予以支持，一审法院判决被上诉人退还上诉人货款1226.00元正确。上诉人主张十倍赔偿的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，姜春艳的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费137.0元，由上诉人姜春艳负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 芳 审判员 陈德军 审判员 范 典 二〇二一年七月十九日 书记员 王 荻