江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终1719号上诉人(原审原告）:吴卫东，男，1968年8月9日生，汉族，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：沈长斌，江苏三强律所事务所律师。被上诉人（原审被告）:夏达群，男，1968年12月15日生，汉族,住江苏省盐城市盐都区。上诉人吴卫东因与被上诉人夏达群买卖合同纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初3824号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴卫东上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的一审诉求；本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定双方对提货与结清该部分货款的先后顺序没有明确的约定是错误认定事实。对照所签合同，双方明确约定是提瓜蒌根时一并结清定金4万元，足以证实双方提货在前，结算在后的时间顺序。而在合同履行的采挖时间内，即2020年3月18日，上诉人只是到现场断苗和药剂处理，该工序结束后，货物仍然在被上诉人处并受被上诉人实际控制，并不涉及到提货和结算账目事宜。被上诉人违背合同约定，提前要求结算货款，并拒绝上诉人断已采挖的瓜蒌苗种和药剂处理，这才是被上诉人违约履行合同的关键所在。2.一审法院认定上诉人以自己的行为表示不再与被上诉人履行合同已构成违约，毫无事实依据。根据双方约定，采挖面积实量实算，采挖时间为2020年2月25日至2020年3月30日，最后以挖多少算多少，剩余留田继续长，另加550元/亩。被上诉人在合同实际履行过程中，不但把上诉人定购的并支付人工费已挖出的瓜蒌非法出售，同时还把需留田继续生长的瓜蒌全部毁损，如上诉人以自己的行为表示不再履行合同，根本无需报警求助处理，被上诉人所提交的电话录音，虽然其故意违约挖坑，但没有一句能证明上诉人表示不再履行合同。3.即使认定的定金22000元，也应该双倍返还，剩余的18000元作为预付相应的人员工资和已支付的人员工资，现在被上诉人并没有履行交货义务，可一审法院仍在预付款中予以扣除。4.本案送达的开庭传票案号为（2020）苏0903民初3824号，而送达的判决书案号为（2019）苏0903民初3824号，致使上诉人行使上诉权利无所适从。与本案一起发生的同样类型事实的案件（2020）苏0903民初3725号民事判决书中，一审法院认定上诉人不具有违约行为，完全予以返还，而在本案中却作出不同认定，上诉人违约定金不予返还。夏达群辩称，上诉人所述的不是事实。3月8日上诉人来拿瓜蒌，挖苗后又没有给钱，被上诉人就报警，协调后也少给许多钱。吴卫东向一审法院提起诉讼请求：1.判令夏达群双倍返还定金8万元；2.一审案件诉讼费由夏达群负担一审法院认定事实：2019年10月6日，夏达群（甲方）与吴卫东（乙方）签订《协议书》一份，约定：一、甲方自愿将面积大约100亩瓜蒌根买给乙方。二、瓜萎根价格1100元/亩，面积实量实算。三、质量要求：无泥杂、无老母、无病根、粗度大拇指向上。四、釆挖时间：于2020年2月25日至2020年3月30日。五、乙方预交定金四万元，提瓜萎根时一并结清。六、甲方保证工人，工人工资由乙方付，甲方帮乙方把瓜蒌根运到指定场地。挖多少算多少，剩余留田继续长，另加550元/亩。挖完根时，账目结清。违约责任：以上协议，甲、乙双方签订之日起生效，双方自觉履行，如一方违约，必须无条件赔偿对方一切经济损失，并承担对方违约金人民币十万元。协议签订当天，吴卫东按约支付40000元。2020年3月4日，夏达群为吴卫东安排工人挖根，并垫付工人工资830元，当日挖根两小时左右后停止。3月17日、18日，吴卫东的买家来挖根两天（夏达群未到场），并支付了工人工资，至此已挖瓜蒌根58.085亩（此为夏达群测量值，对此亩数，吴卫东不认可），尚余近40亩未挖。因吴卫东未结算已挖根的款项，夏达群拒绝了吴卫东买家提走瓜蒌根的要求，后吴卫东为履行已经签订的合同另寻瓜蒌根给其买家，而对夏达群处已挖根不置可否，夏达群经多次催告未果。3月31日协议约定的挖根期满后，夏达群因已挖瓜蒌根出现数量较大的腐坏，不得已低价出售，获得价款2950元，并将剩余近40亩的未挖瓜蒌根全部铲除，种植水稻。现吴卫东为主张权利，诉至一审法院。一审法院认为，合同成立生效后，对双方当事人都具有约束力，当事人应当全面履行合同义务。本案的争议焦点：1、对于已挖部分的瓜蒌根是先付款还是先提货。从案涉合同条款来看，对提货与结清该部分货款的先后顺序并未有明确约定；依照合同法的相关规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。故夏达群在吴卫东未结清已挖的瓜蒌根货款的情况下有权拒绝吴卫东及其买家的提货要求；吴卫东在未结清已挖瓜蒌根价款后，置夏达群多次催促不顾而另寻瓜蒌根，吴卫东以自己的行为表示不再与夏达群履行合同，已构成违约；夏达群为防止损失扩大而出售已挖瓜蒌根并铲除剩余瓜蒌根的行为，并无不当。2、对于已挖亩数的确定。夏达群在挖根后进行测量得出的亩数为58.085亩，与证人证言陈述面积相当；吴卫东对此不予认可，但其亦未到现场参与测量，并无相反证据推翻夏达群的测量结果，且案涉田地在瓜蒌根全部出清后已经种植水稻，客观上已经无法再丈量，故一审法院认定已挖亩数为夏达群测量值。吴卫东已付的40000元并不足以支付该部分的货款，故庭审中其主张应先行给付40000元对应瓜蒌根，并不符合双方合同约定，一审法院不予支持。3、关于适用定金罚则的数额。合同法规定，定金上限不应超过合同总价款的20%，超出部分作为预付货款处理。根据双方合同约定，总价款约为110000（1100元/亩*100亩）元，故定金总额应不超过22000元，剩余18000（40000-22000）元作为预付货款处理。因吴卫东违约，该22000元定金依法不予返还；同时，因合同事实上已无法履行，对于预付款18000元，在扣除夏达群垫付的工人工资830元后，剩余17170元退还吴卫东。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、夏达群应于判决发生法律效力之日起十日内返还吴卫东17170元。二、驳回吴卫东的其他诉讼请求。一审案件受理费900元（已减半收取），由吴卫东负担785元、夏达群负担115元。二审中当事人未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，双方协议第五条约定“预交定金四万元，以银行转账为凭证，提瓜萎根时一并结清。”吴卫东主张该条约定提瓜萎根时一并结清的是四万元定金依据不足。双方并未明确是先提货后结清余款，还是先结清余款后提货。根据规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。本案吴卫东已经挖根超过一半面积，在其未结清已挖瓜蒌根余款的情形下，夏达群拒绝吴卫东及其买家的提货要求不违反法律规定。因吴卫东未能付款提货，夏达群报警，此后夏达群亦催促吴卫东提货，但吴卫东另行购买了瓜蒌根，实际上已经以自己的行为表明不再履行其与夏达群达成的案涉合同。本案吴卫东已构成违约，其无权要求夏达群双倍返还定金。根据合同约定，工人工资由吴卫东一方支付，夏达群为吴卫东已垫该项部分费用，一审法院判决吴卫东承担该项费用并无不当。综上所述，上诉人吴卫东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人吴卫东负担。本判决为终审判决。审判长 陈 娴审判员 吕伟平审判员 张 雷二〇二一年七月十四日书记员 陈艺梅