辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终2240号上诉人（原审原告、反诉被告）：辽阳新佳建筑工程有限公司，住所地辽阳市东园路4-17号A#楼106号。法定代表人：吴新龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：王玉杰，该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：吕洋，男，1988年11月27日出生，汉族，住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：吕正家（吕洋父亲），男，1953年5月19日出生，汉族，住辽阳市文圣区。委托诉讼代理人：钟艳娇，女，辽阳市企业法律顾问协会推荐人员。上诉人辽阳新佳建筑工程有限公司因与上诉人吕洋建设工程施工合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辽阳新佳建筑工程有限公司的委托诉讼代理人王玉杰，上诉人吕洋的委托诉讼代理人吕正家、钟艳娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽阳新佳建筑工程有限公司上诉请求：一、请求撤销辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初6号民事判决书，改判支持上诉人变更后的诉讼请求，判令被上诉人给付“依合同产生的工程款剩余部分543507.00元;对因图纸变更增加的工程、合同外工程原旧楼改建及修缮、因被上诉人其他工程导致原告工期延长造成的各项损失进行鉴定后予以赔偿。”二、被上诉人承担诉讼费及各项费用。事实和理由：一、一审判决程序错误。1、判决将不同诉讼主体的案件，一并处理，程序错误。本案发回重审后，因《室外施工合同》不是上诉人的工程，上诉人不是《室外施工合同》纠纷的诉讼主体，故上诉人于2019年4月24日向法院递交了“变更诉讼请求申请书”，本案判决仍然将《室外施工合同》混与本案，并将室外工程款、个人借款一并在判决中处理，程序错误，请求二审法院纠正。2、依法应当进行鉴定并能够鉴定的，未予鉴定，程序错误。判决以上诉人申请鉴定，但未提供足够的证据被退回为由，法院不予支持上诉人的主张。根据《建设工程造价鉴定规范》5.4条规定：在鉴定项目材料不全的情况下，鉴定人可通过现场勘测计算工程量作出鉴定；可以通过现场勘验确认，鉴定人可作出专业判断，进行鉴定。根据该法规的规定，在上诉人的鉴定申请被一家鉴定机构驳回后，可另行委托其他鉴定机构进行鉴定，一审法院直接不予支持上诉人的主张，不仅违反法规规定，程序也是错误的，应当予以纠正。二、一审判决认定事实错误。1、一审判决将被上诉人的《多栏明细账》中的所有付款均计算于本案书面合同价款之中，是错误的。根据被上诉人提供的《多栏明细账》可见，主体工程只有205万元，其余款项分别为增项工程款（外墙造型、主楼保温、防水工程）和室外场地、个人借款，这些款项都不是合同工程款。法院判决已经计算出《施工合同》的实际施工面积为2759.05平方米，合同工程款总价为2593507.00元。扣除已付的主体工程款205万元，还应付543507.00元。一审判决未予认定，系认定事实错误。2、根据被上诉人提供的《多栏明细账》可见，上诉人还完成了主体工程以外的其他工程，如：外墙造型、主楼保温、防水工程，那么，是否完成了其他工程，完成了多少，需要鉴定确认，一审判决未做鉴定，将其他工程直接列入主体工程，系认定事实错误。3、两份合同约定，工程于2013年12月10日施工完毕，上诉人提供了一系列2013年12月10日的验收材料，上面不仅有相关部门的验收签字、盖章，同时也有被上诉人的签名确认，完全可以证明上诉人如约完成施工。一审判决以2013年11月30日的《会议记录》记载的42项甩尾工程，证明上诉人违约，那么，一审法院应该清楚2013年11月30日，未到合同约定的完工日期，如何确认在剩余的时间内，上诉人没有将甩尾工程整改完毕，可见，一审判决认定上诉人违约并承担违约责任，系认定事实错误。4、一审判决将辽阳永信工程造价咨询有限责任公司的鉴定作为定案依据错误。根据该机构的营业执照和资格证书可见，该公司只有咨询资格，无评估资格，故该鉴定报告因其不具有资质，是无效的，一审法院将其作为定案依据，是认定事实错误。综上，一审判决不仅在程序和事实上存在错误，同时违反法规规定，为了维护上诉人的合法利益，现提请二审法院依法改判。吕洋辩称，一、一审判决程序正确。1、因新佳建筑公司，涉案合同纠纷工程项目是投资人用幼儿园项目，室外施工合同是幼儿园项目配套工程，并且该公司给项目经理下发了全权代表委托书，以此授权，既合法也合规。反诉被告新佳公司上诉状诉称:“2019年4月26日向法院递交了变更诉讼请求申请书，本判决仍然将《室外施工合同》混与本案…程序错误。”错误的不是法院，而是新佳公司，新佳公司并未在《诉讼变更请求申请书》的申请请求中对室外施工合同提出异议申请。是新佳公司违反法律，违反合同约定，不讲诚实守信原则，恶意狡辩。因反诉原告在原审及重审已向法院主张室外施工合同纠纷，并追究合同违约责任维权，依法缴纳了反诉费并审本案，本诉与反诉是同等法律关系，是平等的。反诉被告新佳公司自称所谓的变更撤诉并不能代表反诉原告撤诉。(在原审及重审判决之前撤诉符合法律规定)仍在判决之前申请撤诉，由法院审理是否允许。且本案在原审和上诉及重审法院都将涉诉三个合同全面审理，既成事实存在。三个程序判决之后而自己反悔诉称所谓的变更诉讼请求来抗辩，不能说法院程序错误，于法无据。2、依据双方合同自愿原则约定，涉诉独立三个合同项目，合同承包方式，包工包料，一次性包死不作调整，以合同固定面积、固定单价结算的约定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”所以反诉被告新佳公司改变合同约定非法要求评估鉴定被驳回。另虚构合同外增项增量工程即18项，没事实依据及合法证据证明，是虚假诉讼而退鉴。二、一审判决认定事实正确。1、因本案诉争纠纷，认定二份建筑合同及一份室外施工合同，各自独立性，事实正确。并反诉被告新佳公司在原审及重审表示赞同默认此事实。同时三份合同承包方式分别是包工包料，一次性包死，不作调整等方式约定承包的合同项目工程。以此发包方反诉原告按约履行，没有任何违约。而反诉被告新佳公司工期延误、工程不完工、不竣工、不交档案、不尽合同维修义务、拒绝施工等单方终止合同行为构成恶意违约。2、虚构合同外外墙造型、主楼保温、防水等所谓的18项增项工程，两次申请法院评估鉴定不依法提供鉴定机构要求的合法鉴定材料，两次被退鉴，以此还在无原则、无诚信、无事实及法律依据的虚假陈述，虚假抗辩。即一审判决认定事实错误是无原则抗辩。3、反诉被告新佳公司以“2013年12月10日施工完毕的…完全可以证明上诉人如约完成施工。”新佳公司以此抗辩。违反客观冬季施工打砼、抹水泥灰、保温及做防水等工程的客观规律性。另违反主观及事实，有2013年11月30日会议记录及2014年3月30日会议记录及录音证明新佳公司项目经理拒绝施工叫我发包方另找人，表示不再施工的录音及会议记录及告知函为证。新佳公司放弃施工并留有合同内42项半尾子工程拒绝施工，单方终止合同，系认定事实错误。4、造价与评估是两个截然不同的概念与含义。反诉原告鉴定是对反诉被告合同内留有42项半尾子未完工程造价鉴定依法作出鉴定报告，并不是像反诉被告新佳公司所说的评估报告。另本鉴定经法院允许，通过中院技术处委托摇号选定机构，程序合法，依据合法。特别强调一下，造价鉴定是建设部发放资质，评估鉴定是财政部发的资质，以“该公司无评估资格”是无效的抗辩理由，缺乏事实依据和法律依据。综上，反诉被告新佳公司，不讲诚实守信原则，违反合同法及建筑法多条法律，即合同法113条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”案涉的合同约定开工及竣工时间，约定了建设项目用于幼儿园及开业时间，约定了违约金、合同保证金及工期延误每天罚款等。订立合同时预见到或者应当预见到投资方获得的利益或违约责任赔偿后果预见的合同保证，条款清晰可见。上述相关法律及证据充分，驳回反诉被告新佳公司的上诉请求，改判支持反诉原告吕洋的上诉请求，以求司法公平、公正原则为盼。吕洋上诉请求：一、维持判决二、三、四项的判决结果。二、依法撤销判决第一项，依法改判辽阳新佳建筑工程有限公司给付吕洋多给付的工程款人民币512054.62元及利息(自2014年1月27日至实际给付之日止)。三、依法撤销判决第五项，依法改判支持吕洋其他诉讼请求，即辽阳新佳建筑工程有限公司给付吕洋室外施工合同保证金15万元、投资款工期延误期间利息直接损失人民币1861000.00元、教师员工损失79389.00元、两个合同保证金10万元、延误工期罚金3828000.00元。四、一审、二审诉讼费用、评估费、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、维持判决二、三、四款的判决结果;二、改判判决第一项支持反诉被告给付吕洋多给付的工程款人民币420583.81元及利息的款项数额错误及认定计算利息起点时间错误。因一审判决依法认定反诉被告新佳公司合同未完工程款代垫为764090.81元正确认定，但错误的认定“涉案工程现已超过保修期”的责任认定，保修金即1829416.19元×5%=91470.81元错误免责，违反合同第十三条保修4款自愿原则约定，违反了建筑法及建设部令有关规定，案涉合同工程未完工竣工并留有42项半尾子工程拒绝施工，一直在法院审理中，6号判决认定涉案工程现已超过保修期是违法违规认定。新佳公司承包方完工、竣工、交付质量合格验收工程是义务，在质保期内维修维护是他的义务，不是他的权利。判决不应该免责，反诉原告代垫完成半尾工程及因保修付出的劳动变为己有。不支持保修金给付的诉求是违法违规是错误的。计算多给款利息时间应从实际代垫付款至实际给付时间止计算符合法律符合事实存在原则，不支持错误;三、改判判决五项驳回被告(反诉原告)吕洋的其他诉讼请求，不支持部分如反诉状“反诉请求”五、六、七、八、三款分别不服，答辩如下：判决不支持反诉状的反诉请求五。1、室外工程施工合同第六条合同保证金：“为了保证甲乙双方合同的正常履行，设立合同保证金人民币壹拾伍万元整，如果任何一方未按合同项下条款规定履行义务，由违约方向另一方赔付此合同保证金”。此合同保证金的订立，是室外工程合同的履行风险的保证。以此保证幼儿园塑胶操场、围墙、围档、地下管网及大型玩具等设备配套，按期完工以保证幼儿园正常营业的配套，该工程投入300多万元，不能如期完成双方合同约定，直接影响近亿元的国际艺术幼儿园投资项目、投资收益和投资款直接利息损失。因此在合同协议书中约定：1、合同内容；2、承包方式；3、工程造价；4、合同工期35天；6、合同保证金；8、进度控制“非甲方原因造成的工期延误，乙方应支付违约金，违约金每天按工程总造价的1%计算”的约定。另依据10条2款工程款的给付方式及保修金5%、报价附表数量、单价约定都能证明合同本身的价值及投资的重要性。因此，判决不支持合同保证金的赔付约定违反法律自愿原则，同时违反了合同及合同法。以此合同第8条还约定违约金每天按工程总造价1%计算即2013年9月28日至11月3日合同工期为35天，至合同工程代垫完成2016年4月25日止，竣工合格证的工期延误计算902天×1%×依据(合同造价300万元)还是依据15万+25万已发生实际数额款项应是3608000.00元，以此放弃，我反诉原告只主张了合同保证金作为合同互制违约的赔付，是双方自愿原则约定，不违反法律。不支持我方诉求于法无据，如不支持我们当事双方的合同约定，合同的任意一方不履行合同靠什么制约，靠什么管控风险，那么就失去了签订合同的作用及立法原则，同时失去了合同各方利益如何保证，不支持合同保证金是违反自愿原则及违反合同法，违反我国立法原则。此依合同法的订立及执行及自愿及合同风险的管控等因素是由法律来加以保护的，不支持本合同保证金，法庭不释明违约责任追究有显失公平与正义，未能保护反诉原告守约方利益来惩治违约者。有损法律审判原则。2、判决不支持反诉状反诉请求六“赔偿因反诉被告延误工期期间给反诉原告造成投资款的直接利息损失1861000.00元”给付(详见反诉状及庭审笔录及依法由利德资产公司评估报告为证)，判决不支持有损公平正义，违反了补充合同第二条投资收益，营业时间定于2014年3月末营业的预期约定，违反合同法自愿原则约定，违反合同法保护投资收益的原则等法律规定，不支持合同实现投资目的及收益的合同行为，不惩治合同恶意违约者是有损公平正义原则的违反。即违法又违规。一审判决适用合同法第60条、107条、113条、114条新佳公司的违反，同时违反了《最高人民法院关于适用若干问题解释》(二)第二十七条规定，应予纠正错误。支持反诉原告投资款的直接利息损失的请求。3、判决不支持反诉状反诉请求七“赔偿因反诉被告不完工、不竣工验收违约给反诉原告造成代垫完成半尾子工程的人工费及管理人员工资损失79389.00元”错误。因此款反诉被告终止施工留下半尾子工程判决已认定(会议记录)不完工、不竣工、不办理验收及存档备案手续。由反诉原告幼儿园工作人员代为完成的劳动成果所付出劳务工资报酬，法院判决不予支持于法无据，应予纠正错误。4、判决不支持反诉状反诉请求八“幼儿园改扩建两份合同履约保证金5万×2个合同=10万元”不支持错误，判决违反合同自愿原则约定，违反合同法。如何保证合同正常履行的立法原则，本合同保证金具有独立性及合法性，不支持合同保证金，不保护合同守约方利益，且保护合同违约方利益有损公平正义原则，违反相关法律。5、判决不支持反诉状反诉请求三“给付两份合同的延误工期违约罚金3828000.00元”。判决不支持违反了合同自愿原则约定，违反合同十二条违约责任（一）乙方1-4款“乙方……及以各种理由单方间断施工一周，甲方有权终止合同，对已完工程的工程量价款不予结算。以此作为乙方给甲方造成的直接损失和间接损失的补偿。”同时违反了合同法113条、114条及最高院若干问题的解释（二）第二十七条，针对上亿元投资收益项目所造成的实际损失的主张有损公平正义原则。违反了判决书认定反诉被告新佳建筑公司违约，所适用《中华人民共和国合同法》第60条、第107条、113条、114条，第114条实际损失大于违约金约定，予以增加的法律，不支持错误。综上，本案由于反诉被告新佳建筑公司是一个有资质及知法懂法的公司，不讲诚信违反上述等相关法律单方终止合同，拒绝完工、竣工、拒不交档案材料实属恶意违约，案涉的实际损失大于原审判决支持部分的十几倍数额，以反诉原告提供给法院损失证据相差巨大，应以合同约定及相关法律规定严惩虚假诉讼的违约方，以给合同守约方及幼儿园教育事业项目及给投资人造成严重损失，请求上诉法院应给合理的、公平的、公正的判决支持，保护正义，维护法律尊严，支持反诉原告反诉状反诉请求支持为盼！增加上诉请求：一、请求二审法院依法支持反诉原告请求给付室外合同履约保证金15万元。二、请求二审法院依法审理并确认判令《室外工程施工合同》反诉被告新佳建筑公司及项目经理王玉杰合同违约责任及停止施工单方终止合同行为所造成合同项目经济损失追究赔偿。三、呈上述一、二款请求申请如不予支持，请求二审法院依法判决“室外工程施工合同纠纷案”作另案处理解决。申请事实及理由：1、重审法院6号判决程序违法，漏审漏判，没有实际审理室外工程施工合同纠纷案的合同效力，诉讼主体，合同履行过程中违约责任及违约造成实际损失赔偿等多项未予审理并认定。2、案涉室外工程施工合同项目的任务是为了开办幼儿园营业收入及投资款回报收益而投资的配套项目，具有相互关联性，具有独立民事行为，具有项目的独立性约定工程造价、工程结算、工程付款、工程验收、存档、备案、合同工期、违约责任惩处等条款约定。3、双方自愿原则签订的合同，不违反法律，应依法给予支持保护，而重审法院6号判决漏审漏判，违法行为应予纠正。综上，之所以请求二审法院接受我方申请为盼，支持申请事项请求。辽阳新佳建筑工程有限公司辩称，所有上诉请求一审已经审理查明，室外工程与主体工程不发生关系，其他同我方上诉意见。对于吕洋增加上诉请求中超出一审反诉范围内的诉讼请求，不同意调解。辽阳新佳建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：一、请人民法院依法判令被告吕洋给付依合同产生的工程款剩余部分543507.00元及起诉之日起至给付之前的利息；二、判令被告给付因图纸变更增加的工程费用；三、判令被告给付合同外工程原旧楼改建及修缮产生的费用；四、判令被告给付因由被告按合同约定的甩项工程由其自行施工部分及被告原因导致工期延长所造成的经济损失；五、判令被告承担诉讼费及其他费用。吕洋向一审法院反诉请求：一、请求法院判令反诉被告交付合法、有效、完整、齐全工程竣工综合验收档案材料及建安发票；二、给付两份合同的中断施工违约金778052.10元；三、给付两份合同的延误工期违约罚金3828000.00元；四、退还多给付反诉被告工程款658407.92元及利息按贷款利率计算（自2013年8月13日至实际给付之日止）；五、给付室外合同履约保证金150000.00元；六、赔偿因反诉被告延误工期期间给反诉原告造成的借贷款给付投资款利息1861000.00元；七、赔偿因反诉被告违约给反诉原告造成多支付教师员工工资等的经济损失79389.00元；八、给付两份合同履约保证金10万元；九、反诉被告承担诉讼费、反诉费、鉴定费、评估费。一审法院认定的事实：2013年5月7日，辽阳新佳建筑工程有限公司与吕洋签订《建筑工程施工合同》一份，工程名称：辽阳市城市南部商住幼儿园改、扩建工程，工程内容：幼儿园接建工程三层单体建筑与原有建筑之间的对接与拆除，保持工程整体安装、密封、结合一致。承包范围：幼儿园三层，共计1410平方米。约定开工日期为2013年5月27日，竣工日期为2013年9月10日。2013年5月17日，双方签订《施工合同》，对上述工程作出补充约定，工程为幼儿园接建（3层）1348平方米的单体建筑，辽阳新佳建筑工程有限公司负责新接建工程与原有建筑之间的对接与拆除工作，保持工程整体安装、密封、结合一致，整个工程造价人民币940.00元/平方米包干。2013年5月17日，辽阳新佳建筑工程有限公司与吕洋签订《建筑工程施工合同》两份，工程名称为：城市南部商住幼儿园办公楼、教师住宅楼，分别为701.35平方米（3层）和711.82平方米（2层），整个工程造价人民币940.00元/平方米包干。约定开工日期为2013年5月27日，竣工日期为2013年9月10日。同日，双方签订补充《施工合同》一份，约定综合办公楼（3层）面积701.35平方米，教师楼（2层）709.7平方米。上述二份《施工合同》第三条第3款约定：辽阳新佳建筑工程有限公司向吕洋缴纳投标议标保证金人民币50000.00元，待中标后转为合同保证金，合同终止辽阳新佳建筑工程有限公司无违约行为时返给辽阳新佳建筑工程有限公司，保证金不计利息。第四条工程期限第1款约定：本工程从开工之日起90个日历天（含所有节假日在内）完成竣工（不可抗力的自然因素除外）。第2款约定：辽阳新佳建筑工程有限公司完成全部工程合同项下条款，以书面通知甲方后，由政府职能部门综合验收确认，将存档的工程档案交于甲方为实际竣工日期。第十二条违约责任（一）第1款约定，辽阳新佳建筑工程有限公司如果不能按施工图及国家相应规范施工、以及各种理由单方间断施工一周，吕洋有权终止合同，对已完工程的工程量价款不予结算。以此作为乙方对甲方造成的直接和间接损失的补偿，另加罚工程总价的30%违约金。吕洋有权自行另外委托施工。第4款约定：辽阳新佳建筑工程有限公司如不能按期完工，造成工期延误的，每逾期一天罚人民币二千元。上述工程实际于2013年6月10日开工。2013年11月30日，辽阳新佳建筑工程有限公司与吕洋方进行协商，就承包施工未完工程现场的情况进行现场勘验移交认定，并达成《会议记录》一份。2014年1月10日，辽阳新佳建筑工程有限公司出具承诺书一份，内容为：我辽阳新佳建筑工程有限公司在2014年1月6日报给辽阳市工程质量监督站的“工程甩项验收申请书”中所写的“辽阳市城市南部商住区幼儿园改扩建工程及办公楼项目的给排水、采暖、消防、强弱电工程甩项”的内容是不真实的，与我公司和建设单位所签订的合同及其补偿协议条款不相符，并相互抵触。是我公司为了补救工程工期延误，便于文件文档及工程分项验收之用。我辽阳新佳建筑工程有限公司在此愿意并特此承诺建设单位，该“工程甩项验收申请书”只是为了报验，我公司与建设单位所签订的任何“合同”、“协议”等文件仍具有法律效力，我公司会尽责履行义务并承担全部直接和间接的经济责任和法律后果。吕洋给付辽阳新佳建筑工程有限公司工程款共计人民币2400000.00元。经辽阳永信工程造价咨询有限责任公司鉴定，上述工程的未完工程造价为人民币764090.81元，鉴定费14100.00元。一审法院所确认的上述事实有辽阳新佳建筑工程有限公司提供的《建筑工程施工合同》、《施工合同》，被告吕洋提供的《建筑工程施工合同》、《施工合同》、《室外工程施工合同》、承诺书、会议记录、票据、证实材料、合格证，司法鉴定书、鉴定费收据及双方当事人陈述笔录在卷为凭，这些证明材料已经开庭举证、质证和一审法院审查，可以采信。一审法院认为，辽阳新佳建筑工程有限公司与吕洋自愿达成《建筑工程施工合同》及补充的《施工合同》，系双方真实意思表示，对本案工程的具体内容予以明确，对于合同内容，双方均予以认可，一审法院对双方的建设工程施工关系予以确认。双方在合同的履行过程中均应全面依法的履行各自的义务。依据双方达成的补充《施工合同》，实际的施工面积共计应为2759.05平方米，故工程款总计应为2593507.00元。关于已付工程款问题，辽阳新佳建筑工程有限公司自认收到主体工程款205万元及外墙造型、主楼保温、防水工程共计25万元，对于剩余的地热工程、室外场地、个人借款，吕洋提供的收款收据及借据能够证明上述款项已支付的事实，故一审法院认定吕洋已付工程款240万元。辽阳新佳建筑工程有限公司主张25万元系增项工程款，但未就增项工程提供相应的证据，故对于其该项主张，一审法院不予支持。关于工程量及施工节点一节，辽阳新佳建筑工程有限公司主张两份合同约定的工程均由其于2013年12月10日施工完毕，而吕洋提供的会议记录能够证明双方于2013年11月30日对未完工程现场的情况进行现场勘验移交认定，故吕洋主张辽阳新佳建筑工程有限公司于2013年11月30日停止施工并留有未完工程42项，有事实依据，一审法院予以支持。辽阳新佳建筑工程有限公司按照合同约定总价款主张吕洋支付全部工程款，缺乏依据，一审法院不予支持。吕洋应按照辽阳新佳建筑工程有限公司实际完工的工程量支付工程款。辽阳新佳建筑工程有限公司申请对已完工程造价进行鉴定，但鉴定因缺少鉴定需要的材料被退回，应当由辽阳新佳建筑工程有限公司承担举证不能的法律后果。因吕洋对于剩余的未完工程的造价申请鉴定，经司法鉴定，发生的工程款为764090.81元。涉案工程现已超过保修期，按合同约定总价款为2593507.00元，故原告辽阳新佳建筑工程有限公司实际完成的工程款应为1829416.19元（2593507.00元-764090.81元）。另外，双方签订的室外工程施工合同，吕洋自认辽阳新佳建筑工程有限公司施工到混砂回填，按照该合同，吕洋应支付工程款15万元。故被告吕洋实际多付给原告辽阳新佳建筑工程有限公司工程款420583.81元（2400000.00元-150000.00元-1829416.19元）；故对于该款，原告辽阳新佳建筑工程有限公司应予以返还。吕洋主张的多给付工程款的利息，应从主张权利之日起即增加反诉请求之日起计算。关于辽阳新佳建筑工程有限公司本诉主张部分，辽阳新佳建筑工程有限公司主张吕洋给付因图纸变更增加的工程费用、合同外工程原旧楼改建及修缮产生的费用，并申请对该部分费用鉴定，但辽阳新佳建筑工程有限公司因未提供充分的证据致使鉴定被退回，故对于该部分主张，辽阳新佳建筑工程有限公司应当承担举证不能的法律后果。辽阳新佳建筑工程有限公司主张吕洋给付因吕洋原因造成工期延长所造成的经济损失，亦未提供相应的证据予以佐证，故一审法院不予支持。关于吕洋反诉主张部分，因本案工程已经施工完毕并已由被告吕洋投入使用，故原告辽阳新佳建筑工程有限公司应将已完工程的工程档案交付给被告吕洋。吕洋已付款部分的发票，辽阳新佳建筑工程有限公司亦应予以给付。对于吕洋主张的违约金、罚金一节，双方在《会议记录》中已记载原告辽阳新佳建筑工程有限公司未依约如期完工，且辽阳新佳工程有限公司的出具的承诺书已经明确延误施工并愿意承担直接和间接的法律后果，故辽阳新佳建筑工程有限公司应依照双方的合同承担相应的违约责任。虽然双方合同中约定了违约金及罚金的计算方式，但双方约定的违约金及罚金总和过高，现辽阳新佳建筑工程有限公司亦对该部分提出抗辩，故按照法律规定，应当适当予以调整。考虑违约方的过错程度，违约金及罚金酌定为工程总价的30%，即778052.10元。吕洋反诉主张辽阳新佳建筑工程有限公司给付投资款利息及教师员工工资损失，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于吕洋主张的履约保证金问题，因双方均认可未实际缴纳履约保证金，涉案工程已经履行完毕，履约保证金亦属于违约责任范畴，故吕洋现主张辽阳新佳建筑工程有限公司给付，一审法院不予支持。综上，本案经辽阳市白塔区人民法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、原告（反诉被告）辽阳新佳建筑工程有限公司给付被告（反诉原告）吕洋多给付的工程款人民币420583.81元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从2019年5月8日起计算2019年8月19日止；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起至实际给付之日止）。二、原告（反诉被告）辽阳新佳建筑工程有限公司给付被告（反诉原告）吕洋违约金及罚金共计778052.10元。三、原告（反诉被告）辽阳新佳建筑工程有限公司交付被告（反诉原告）吕洋已施工工程的档案材料及已付款的发票。四、驳回原告（反诉被告）辽阳新佳建筑工程有限公司的全部诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）吕洋的其他诉讼请求。上述款项均于本判决生效后10日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800.00元，由原告辽阳新佳建筑工程有限公司承担；反诉案件受理费42114.00元，由反诉被告辽阳新佳建筑工程有限公司承担15587.71元，由反诉原告吕洋承担26526.29元；鉴定费14100.00元，由反诉被告辽阳新佳建筑工程有限公司承担；评估费20000.00元，由反诉原告吕洋承担。本院二审期间，上诉人辽阳新佳建筑工程有限公司围绕上诉请求依法提交了证据：对旧楼改造工程及新建楼部分增项工程，我方自行委托作出的评估报告一份，证明对旧楼改造工程及新建楼部分增项工程的工程款数额。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人辽阳新佳建筑工程有限公司提交的该份评估报告，因系其单方委托，评估材料未经质证认证，且上诉人吕洋不予认可，故本院不予采信。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，上诉人辽阳新佳建筑工程有限公司与吕洋自愿达成《建筑工程施工合同》及补充的《施工合同》，系双方真实意思表示，双方在合同的履行过程中均应全面依法履行各自的义务。一审法院依据双方达成的补充《施工合同》，确认实际的施工面积共计应为2759.05平方米，工程款总计应为2593507.00元并无不当，本院予以确认。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人辽阳新佳建筑工程有限公司主张对因图纸变更增加的工程、合同外工程原旧楼改建及修缮、因被上诉人其他工程导致原告工期延长造成的各项损失进行鉴定后予以赔偿，因其提交的材料不充分导致鉴定无法进行，其在二审期间提交的自行委托作出的评估报告因无对方确认，无法采信，故对其上述主张不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”上诉人辽阳新佳建筑工程有限公司出具的《会议记录》和《承诺书》可以证明其未能完成工程项目的违约事实。上诉人吕洋主张的违约金、罚金、保证金明显过高，一审法院酌定工程总价的30%，即778052.10元并无不当，本院予以支持。上诉人吕洋主张的投资款利息损失及教职员工工资损失缺乏事实及法律依据，本院不予支持。上诉人吕洋依照工程进度给付辽阳新佳建筑工程有限公司工程款240万元，上诉人辽阳新佳建筑工程有限公司主张其中的25万元系外墙造型、主楼保温、防水工程工程款，但未提供相应的证据，故不予确认。上诉人辽阳新佳建筑工程有限公司主张的增项工程因无法鉴定，故一审法院在对增项工程未予确认的同时，认定吕洋实际多付给原告辽阳新佳建筑工程有限公司工程款420583.81元缺乏事实依据，应予改判。上诉人吕洋在二审期间增加的诉讼请求，因辽阳新佳建筑工程有限公司不同意调解，本院不予审理。综上所述，辽阳新佳建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。吕洋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初6号民事判决第二项、第三项、第四项；二、撤销辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初6号民事判决第一项、第五项；三、驳回吕洋的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800.00元，由辽阳新佳建筑工程有限公司承担；一审反诉案件受理费42114.00元，由辽阳新佳建筑工程有限公司承担11580.52元，由吕洋承担30533.48元；鉴定费14100.00元，由辽阳新佳建筑工程有限公司承担；评估费20000.00元，由吕洋承担。二审案件受理费64914.00元，由辽阳新佳建筑工程有限公司负担26771.24元，由吕洋负担38142.76元。本判决为终审判决。审判长 都 伟审判员 胡 玲审判员 徐莲凤二〇二一年七月九日法官助理郝丽鑫书记员孔莹