江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终60号上诉人（原审原告）：常州市海盈五金科技有限公司，统一社会信用代码91320412578139965D，住所地江苏省常州市武进高新技术产业开发区西湖路**津通国际工业园**楼******。法定代表人：朱海涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：王伟锋，江苏常恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘春云，江苏常恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢雪，女，1988年12月21日生，汉族，住江苏省常州市武进区。被上诉人（原审被告）：汪见南，男，1987年4月16日生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：单奕，江苏湃亭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马洁，女，1988年4月20日生，汉族，住江苏省南通市通州区。原审第三人：常州一窝兔子互联网科技有限公司，统一社会信用代码91320412MA1P46253R，，住所地江苏省常州市武进国家高新技术产业开发区常武南路**天安数码城****703-2法定代表人：常元新。上诉人常州市海盈五金科技有限公司（以下简称海盈公司）因与被上诉人汪见南、马洁、原审第三人常州一窝兔子互联网科技有限公司（以下简称科技公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服常州市武进区人民法院(2020)苏0412民初4393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海盈公司上诉请求：撤销一审判决,改判支持海盈公司的一审诉讼请求。事实与理由:1、一审法院认定事实错误。一审法院认定我公司未能证明第三人科技公司己具备破产原因错误。根据我公司提交的证据，科技公司未能履行的案件有六件，合计金额5593445.26元，而科技公司的注册资本才500万元，明显属于资不抵债；且第三人在2018年4月已经停止经营，并列入经营异常名录。本案债权通过法院强制执行己经查找不到任何可供执行的财产。根据最高人民法院关于适用《中国人民共和国企业破产法若干问题的规定(一）》规定，我公司提交的证据足以证明科技公司具有破产原因，其股东没有申请破产，应依法承担相应的赔偿责任。2、一审法院适用法律错误。一审法院认为，除非法律有特别规定，股东在认缴期限届满前尚未实际缴纳出资的，不应认定为未履行或未全面履行出资义务的情形。最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。虽然我国现行公司法规定的股东出资方式是认缴制，但根据权利义务对等性的内在要求，股东在享受出资期限利益的同时，显然也要承担相应的义务，即股东至少要保证公司不沦为其转嫁经营风险的工具，不能危及与公司从事正常交易的债权人的合法权益。依据《全国法院民事商事审判工作会议纪要》有关股东出资加速到期的规定，股东出资可以加速到期的，避免股东利用恶意不清算来逃避责任。本案中，科技公司明显资不抵债，已具备破产原因；法院已穷尽执行措施，公司无财产可供执行，但其股东恶意不申请破产，应在其未完全出资部分对该公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。请求二审法院依法撤销原判，改判支持海盈公司的诉讼请求。汪见南答辩称：1、本人是无偿代持的名义股东，无端卷入本案诉讼，且被冻结所有银行卡，实际股东和科技公司也表示很抱歉，所以在一审时就已经着手做股东变更登记，历经复杂审批手续，于2021年3月16日完成变更登记，现在本人已不再是科技股东；2、无论是本人曾代持的股权，还是实际股东对应的的相应股权，出资早已经全部实缴，即使有形式上看似循环转账，但也不能证明未出资，只要资金计入注册资本科目就是缴纳的注册资金；3、在资本认缴制下出资期限以认缴期限届满为准，出资不加速到期是原则，加速到期是例外，否则公司法确认的资本认缴制将名存实亡，既然出资加速到期是例外，对海盈公司的举证责任要求是非常严格的，如果按照例外情形之一应当充分证明科技公司已经符合破产条件，在九民纪要的理解与适用中明确指出，法院要对法律规定之外的加速到期持慎重态度，最高院民二庭法官会议纪要也指出公司不能清偿到期债务时，单个或部分债权人起诉要求股东认缴未达到出资期限的出资承担清偿责任的，法院一般不予支持，除非某项债权发生时股东相关行为已经使得该债权人对股东未达到出资期限的出资额产生高度确信和信赖，在公司不能清偿该债权时，法院可以判定特定的股东承担相应责任。最高法（2019）民终230号判决也明确指出公司法司法解释十三条规定的“未履行或全民履行出资义务，应理解为未缴纳或足额缴纳出资，出资期限没有届满的股东尚未缴纳的出资份额不应认定未履行或全民履行出资义务”。综上，请求驳回上诉，维持原判。谢雪答辩称：我不参于公司经营，且我已实际出资。马洁、科技公司未发表答辩意见。海盈公司向一审法院诉讼请求：1.判令谢雪、汪见南、马洁对第三人科技公司尚欠海盈公司的2566115.4元，在各自未出资范围内承担补充赔偿责任；2.本案的诉讼费用由谢雪、汪见南、马洁承担。一审法院根据经审理认定的证据及双方陈述，认定事实如下：科技公司成立于2017年6月1日，法定代表人陈峰，经营范围包括互联网技术研发、光电一体化技术开发等。注册资本500万元，发起人谢雪、马洁、周国兴、常州兔几科技有限公司分别认缴出资25万元、120万元、100万元、255万元。2017年9月12日，科技公司召开股东会并形成股东会决议一份，主要内容：一、股东常州兔几科技有限公司将所持有公司部分认缴出资1500000元（实缴0元，占注册资本30%的股权）以0元转让给汪见南，股东谢雪、马洁、周国兴放弃前述股权的优先购买权；二、股东常州兔几科技有限公司将所持有公司部分认缴出资1050000元（实缴0元，占注册资本21%的股权）以0元转让给马洁。2017年9月28日，该公司股东变更登记为谢雪、汪见南、马洁、周国兴，其中，谢雪认缴出资额25万元，持股比例5%，出资时间2036年12月1日；汪见南认缴出资150万元，持股比例30%，出资时间2036年12月1日；马洁认缴出资225万元，持股比例45%，出资时间2036年12月1日；周国兴认缴出资额100万元，持股比例20%，出资时间2017年8月8日。2017年9月28日，该公司法定代表人由陈峰变更登记为庄杨。2017年11月21日，科技公司法定代表人由庄杨变更登记为马洁，2018年9月21日，又由马洁变更登记为常元新。另查明，2018年6月21日，一审法院受理了海盈公司诉科技公司买卖合同纠纷一案，经审理，该院于2018年12月6日作出（2018）苏0412民初4480号民事判决，判令：科技公司于判决生效之日起十日内给付海盈公司货款2256934.4元，并承担该款自2018年1月29日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率计算的逾期付款利息。案件受理费25307元、保全费5000元，合计30307元，由科技公司负担。科技公司对该院（2018）苏0412民初4480号民事判决不服，上诉至本院，本院于2019年6月24日作出（2019）苏04民终950号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。后海盈公司向一审法院申请执行，该院在执行过程中，扣划科技公司账户银行存款42546元，尚未执行到位标的2244695.4元，并于2019年12月30日作出（2019）苏0412执3079号执行裁定，裁定终结本次执行程序。海盈公司认为，科技公司作为被执行人，在法院穷尽执行措施后，仍无财产可供执行，已具备破产原因，谢雪、汪见南、马洁应在未出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，遂提起本案诉讼。另查明，科技公司目前在业。海盈公司、科技公司均未向该院申请科技公司破产清算。一审法院认为，根据（2018）苏0412民初4480号民事判决书和（2019）苏0412执3079号执行裁定书，海盈公司对第三人科技公司享有合法的到期债权是事实。股东谢雪、汪见南、马洁是否应就第三人科技公司的债务承担补充赔偿责任，实际上是在探讨公司注册资本认缴制下股东出资义务加速到期的问题。对此，一审法院认为，公司法第二十六条第一款关于“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额”的规定，及公司法第二十八条第一款有关“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”的规定表明，公司注册资本制度改革后，公司法在原则上不再干预股东的出资事项，股东的认缴出资额、出资期限等均交由公司章程自行规定。注册资本认缴制下公司股东依法享有相应的期限利益，除非法律有特别规定，股东在认缴期限届满前尚未实际缴纳出资的，不应认定为“未履行或未全面履行出资义务”的情形。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条所规定的“股东未履行或者未全面履行出资义务”的责任，针对的是股东并未履行按期足额缴纳其认缴出资的情形，即适用该条司法解释的前提应是股东的认缴期限已经届满且未足额缴纳认缴出资。本案中，2017年9月14日的章程修正案载明：谢雪认缴出资额25万元，持股比例5%，出资时间2036年12月1日；汪见南认缴出资150万元，持股比例30%，出资时间2036年12月1日；马洁认缴出资225万元，持股比例45%，出资时间2036年12月1日。即股东出资款的缴付期限还未届满，不能认定三股东存在“未履行或者未全面履行出资义务”的情形。同时，海盈公司也未能证明第三人科技公司已具备破产原因，或进入了解散后的清算程序。据此，海盈公司要求谢雪、汪见南、马洁在未出资范围内对第三人科技公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的诉讼请求，依据不足，难以支持。综上，海盈公司要求谢雪、汪见南、马洁在未出资范围内对第三人科技公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的诉讼请求，缺乏明确的法律依据，应不予支持。谢雪、马洁，第三人科技公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，属放弃自己的诉讼权利，依法可以缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十五条第一款、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国企业破产法》第三十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第二百四十条之规定，遂判决：驳回海盈公司的诉讼请求。案件受理费27329元、保全费5000元、公告费300元，合计32629元，由海盈公司负担。二审中，海盈公司提交了本院及其他法院作出的部分生效判决，认为按照全国法院民商事审判工作会议纪要第六条第一项的规定，被执行人经法院强制执行，穷尽执行措施，仍无法执行，视为具有破产原因，股东未见出资期限的出资额承担加速到期的责任。汪见南质证称：海盈公司所提供的案例检索不属于证据，也不属于应在举证期限内提供的新证据。谢雪质证称：对前述证据不予认可。汪见南提交以下证据：1、科技公司章程修正案一份，也已经在工商备案，证明汪见南当时作为名义股东出资的150万元已经转给马洁，并且在2019年11月1日全部实缴，马洁尚有155万元未实缴；2、武进区行政审批局于2021年3月16日出具的准予变更登记通知书一份，证明汪见南已经不是科技公司的股东。汪见南一直是帮马洁代持的，出现诉讼后，汪见南和马洁就共同办理了变更股东手续，以体现科技公司真实股东情况。海盈公司质证称：对证据1、2的真实性无异议，但是其所提供的章程修正案上明确了230万元出资已经到期。汪见南与马洁的银行流水已经证明该到期资金未实际缴纳，所谓银行流水的出资资金也是来源于科技公司，其并没有实际出资，马洁与汪见南作为股权的转让双方对到期未能出资的230万元应该承担出资义务。谢雪质证称：章程修正案的签字是我自己所签，对汪见南代持马洁股权不清楚。本院认证意见：海盈公司提交的本院及其他法院作出的部分生效判决的真实性予以确认.海盈公司对汪见南提交证据的真实性无异议，本院予以确认,但前述证据的关联性需结合全案证据及相应事实综合认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审另查明，2021年1月22日，科技公司对公司章程作出修正，载明其股东为：周国兴认缴出资100万元，出资时间2017年8月8日；谢雪认缴出资额25万元，出资时间2017年10月18日；马洁认缴出资375万元，其中2019年11月1日出资150万元，2017年10月18日出资70万元，2036年12月1日认缴155万元。2021年3月16日，武进区行政审批局出具准予变更登记通知书，载明科技公司现股东为周国兴、马洁、谢雪。此外，海盈公司认为谢雪已认缴出资，其申请撤回对谢雪的起诉。本案争议焦点：汪见南、马洁是否应对科技公司结欠海盈公司的债务承担补充赔偿责任。本院认为，海盈公司向科技公司主张的债权经生效法律文书确认，并经一审法院执行未得以全部清偿，本院对该事实予以确认。基于前述事实，海盈公司认为科技公司股东汪见南、马洁应在各自未出资范围内对科技公司的债务承担补充赔偿责任，但其主张是否成立，应根据汪见南、马洁对公司的出资认缴期限是否届满，股东变更认缴期限后是否实际出资，未届认缴期限股东是否应承担加速到期产生的法律责任等事实并依据公司法、企业破产法的相关规定作出认定。关于汪见南的责任认定。汪见南主张其与马洁之间存在股权代持关系，其仅为名义股东，马洁对此也予以确认，但汪见南在二审中提交的证据不足以认定双方存在股权代持关系，故应以变更登记前科技公司章程载明的股东信息及市场监管部门登记公示的股东身份信息，认定汪见南系科技公司的股东。根据科技公司变更登记前的股东出资认缴期限，汪见南应在2036年12月1日前认缴出资，但汪见南在一审中主张其于2019年11月1日前即已实缴出资150万元，并提交了马洁代其向科技公司汇款80万元、20万元，汪见南向科技公司汇款20万元、20万元、10万元的银行流水单、科技公司2019年帐套表等证据，而帐套表记载的汪见南实缴注册资本金额与前述银行流水单、马洁自认代汪见南出资的金额均能相互印证，且与海盈公司申请调取的科技公司银行流水单记载汇入的金额、时间一致，故在马洁、谢雪等股东对汪见南已实际出资不持异议的情况下，可以认定汪见南已实际出资。虽然科技公司的银行流水单显示，科技公司在相近时间内向马洁的丈夫郑乃瑞汇款100万元，但该笔款项与汪见南、马洁汇入公司的款项并不存在必然的关联性，海盈公司也未能举证证明汪见南、马洁汇入公司的资金来源于科技公司，故其抗辩理由不足以否定汪见南所提交证据的证明效力。在汪见南放弃出资认缴期限利益，并已向科技公司认缴出资的情况下，海盈公司主张汪见南对科技公司的债务承担补充赔偿责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于马洁的责任认定。根据2021年1月22日科技公司的章程修正案，马洁认缴出资为375万元，其中2019年11月1日出资150万元，2017年10月18日出资70万元，2036年12月1日认缴155万元。故马洁在原公司章程中的认缴期限也发生了相应变更，且未延长原认缴期限，应分别予以认定。首先、关于2019年11月1日出资的150万元。汪见南、马洁均认可该笔出资实为汪见南的前述出资，在科技公司注册资本总金额未发生变化，且已认定汪见南已出资，企业对外公示股东信息已变更为马洁的情况下，应认定该笔出资已实缴；其次、关于2017年10月18日出资的70万元。科技公司2019年帐套表记载的马洁实缴注册资本金额为70万元，故结合帐套表的记载及马洁等人汇入科技公司相关银行流水单记载的金额，在海盈公司未能举证证明马洁汇入公司的资金来源于科技公司的情况下，可以认定该笔出资也已实缴；最后、关于2036年12月1日认缴的155万元。本院认为，在公司不能清偿单个债权人的债权，且已出现破产原因时，应当从维护全体债权人的利益出发，通过破产程序实现全体债权人的债权公平清偿。就本案而言，科技公司虽已出现破产原因，但其未经清算程序尚无法通知公司未知债权人，也无法确定未知债权人人数、金额、债权是否优先性，故科技公司的全体债权人能否得以公平清偿无法在个案中加以判断。海盈公司主张的债权，可通过破产程序清理科技公司的债权债务，由管理人在破产程序中主张公司未届出资期限的股东出资加速到期,并归入债务人财产依照破产程序清偿。故不宜在本案中直接判令马洁在该笔认缴出资范围内对科技公司的债权人海盈公司承担补充赔偿责任。综上，海盈公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27329元，由海盈公司负担。本判决为终审判决。审判长  王某星审判员  尤建林审判员  沈超彦二〇二一年七月二日书记员  方某栋