新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终1312号 上诉人（原审原告）：昌吉市金盾劳务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市中山路街道办事处小渠子一村和谐楼**。 法定代表人：乔洲洲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴瑞，新疆新蓝天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：马世林，男，1988年1月10日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 委托诉讼代理人：马克亮，米东区市中法律服务所法律工作者。 上诉人昌吉市金盾劳务有限公司与上诉人马世林追偿权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民再5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人昌吉市金盾劳务有限公司的委托诉讼代理人吴瑞，上诉人马世林的委托诉讼代理人马克亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 昌吉市金盾劳务有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判马世林承担全部追偿款。事实和理由：一、一审法院按照过错比例确认追偿款数额与法律规定相矛盾。一审中上诉人提交的生效判决已确认。马世林与伤者杨社木之间存在雇佣关系，马世林做为雇主，应承担雇员在雇佣过程中受伤产生的损失。既然认定由上诉人承担替代责任，在没有规定按比例承担的情况下，上诉人应当按实际赔偿额进行追偿。二、上诉人本身是一家具有劳务施工资质的企业，只是将楼房外架及安全防护部分的劳务承包给马世林，承包方式并不违反强制性规定，双方签订的劳务承包协议是合法有效的。马世林书面承诺在施工过程中所产生的事故，均由马世林承担。根据承包协议约定，理应由马世林承担全部赔偿责任。 马世林辩称，昌吉市金盾劳务有限公司称没有缴纳社会工伤保险，应该按人身损害进行民事追偿。因昌吉市金盾劳务有限公司不是追偿主体，签订承包合同也是不符合事实的。一审中已陈述是包工不包料，就是雇佣关系，承包合同的法律行为未成立，该事故是否是安全事故不得而知。根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条规定，违反本法规定进行分包，责令改正，没收非法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质，情节严重，吊销资质证书。本案事故没有经过认定，应该驳回上诉人的上诉请求，交由劳动监察部门进行认定，认定完了以后再进行赔偿。 马世林上诉请求：撤销一审判决，改判驳回昌吉市金盾劳务有限公司一审诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与昌吉市金盾劳务有限公司之间没有发包与承包的法律事实，双方在本案中没有《中华人民共和国合同法》第十六条规定的法定情形，昌吉市金盾劳务有限公司起诉称将工程承包给了上诉人，一审法院以此认定于法无据，且上诉人未与昌吉市金盾劳务有限公司签订过违法合同。二、案外人杨社木与昌吉市金盾劳务有限公司之间已由生效法律文书确定为劳动法律关系，并认定为工伤，并依法判决给杨社木进行赔偿。昌吉市金盾劳务有限公司认为其和杨社木不存在劳动关系，应当申请再审或抗诉，一审判决由上诉人承担赔偿责任无法律依据。三、对杨社木的赔偿是以劳动关系法律规定数额进行认定，一审法院以杨社木与上诉人系雇佣关系认定本案，显然前后矛盾。雇佣关系中法律规定的追偿情形，只适用因第三人造成的伤害，赔偿后可以向第三追偿，杨社木摔伤显然和上诉人没有法律上的因果关系。四、昌吉市金盾劳务有限公司并未向法庭说明给上诉人承包什么项目，也未认可签订承包合同，仅是双方安全协议，一审法院据此推断上诉人的主体责任无任何依据。 昌吉市金盾劳务有限公司辩称，马世林的上诉理由不能成立。对于双方之间的法律关系，在工伤赔偿案件，（2016）新2301民初字4817号民事判决及（2017）新23民终298号民事判决，均认定伤者是由马世林个人雇佣，而马世林与金盾公司之间存在劳务承包关系。由于马世林不具备用工主体资质，故法院判决由金盾公司承担用工主体的赔偿责任，马世林在上诉状中所称的法律关系没有事实和法律依据。作为用工单位承担先行赔偿责任后，是有权向马世林进行追偿。马世林所主张的上诉理由均不能成立，不应予以支持。 昌吉市金盾劳务有限公司向一审法院起诉请求：被告支付原告垫付的工伤赔偿费用666,525.6元。 一审法院认定事实：2013年5月10日，金盾公司与马世林签订建筑施工劳务承包合同，约定：金盾公司将新疆昌吉和谐牡丹园（西区）32#、33#、34#、物业中心外架及安全防护工程施工承包给乙方马世林。承包方式包工不包料，包本工程由乙方造成的安全、质量事故，如乙方违章操作引起的一切安全、质量事故所造成的一切经济损失及法律责任均有乙方自行负责。乙方应对新旧工人进行安全知识教育，安全技术培训，如有违背造成的一切安全事故均由乙方负责（包括法律责任）。同日，双方签订了施工安全责任协议该协议约定：本协议为施工协议补充条款，在双方签订本协议书，经双方签字盖章后生效，与合同具有同等法律效力；因乙方责任造成的人身及设备事故，由业主方会同甲方组织有关单位调查、统计上报，并追究乙方责任，由此造成的损失由乙方承担。2013年8月，杨社木被马世林招聘到和谐牡丹园工地工作，从事高空架子工，工资实行计件制，工资由马世林发放，由马世林负责管理。2014年9月10日，杨社木在34#楼工地拆除消防连廊两侧开井水平防护时因所站的架子坍塌，其摔落至一层地面后身体多处受伤。金盾公司支出杨社木的医疗费合计256,604.75元。2014年11月30日，金盾公司与马世林就32#楼、33#、34#楼、物业中以心拆除安装施工电梯架子包搭设和拆除施工按面积进行了结算。2015年7月23日，昌吉市劳动人事争议仲裁委员会作出昌市劳人仲字（2015）第107号仲裁裁决书，裁决杨社木与金盾公司之间存在劳动关系。2015年9月17日，昌吉市人力资源和社会保障局作出昌市人社工伤认（2015）166号《认定工伤决定书》，认定杨社木受到的事故伤害为工伤。2016年2月25日，新疆维吾尔自治区劳动能力鉴定委员会作出自治区（再）劳鉴2016年16038号《工伤职工鉴定结论书》，认定杨社木的伤残等级为柒级。2016年5月30日，杨社木作为申请人向昌吉市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，该委于2016年7月19日作出昌市劳人仲字（2016）第108号仲裁裁决书，杨社木对该裁决不服，向一审法院提起了诉讼，一审法院经审理后作出（2016）新2301民初4817号民事判决书，认为杨社木系由马世林雇佣，因马世林不具备用工主体资格，故应由金盾公司承担用工主体责任，由金盾公司支付工伤保险待遇，判令金盾公司支付杨社木一次性伤残补助金117,000元、伤残就业补助金117,222元、一次性医疗补助金50,238元、停工留薪期间工资108,000元、住院期间伙食补助费3570元，共计396,030元。金盾公司不服该判决提起上诉，新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院经审理后作出（2017）新23民终298号民事判决书，驳回上诉，维持原判。后杨社木申请执行，至2020年1月26日，金盾公司给付案款共计229,900元。一审法院认为，本案的争议焦点为金盾公司是否有权向马世林追偿。金盾公司与马世林签署了建筑施工劳务承包合同、施工安全责任协议书，将涉案工程劳务分包给马世林施工，马世林在施工过程中发生其施工人员杨社木受伤的事故。事故发生后，金盾公司支付了伤者杨社木的医疗费，人民法院的生效判决书判决金盾公司对伤者杨社木承担用工主体责任，按照《工伤保险条例》的规定进行赔偿。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡用工单位为承担工伤保险责任的单位。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款规定：“前款第四、五项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”本案中，金盾公司依照上述司法解释的规定向马世林主张工伤赔偿的追偿权，有事实和法律依据，一审法院原审判决予以支持，并无不当。根据《中华人民共和国建筑法》、建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等相关规定，马世林为自然人，并不具有劳务作业分包的资质，金盾公司将涉案工程劳务分包给不具备相应资质的马世林，该分包行为属于违法分包，涉案的建筑施工劳务承包合同应为无效合同，故不应完全按照涉案承包合同和施工安全责任协议书的约定确定责任承担，应以各方的过错大小来确认赔偿责任的范围。金盾公司将涉案工程劳务分包给不具备相应资质的马世林，金盾公司具有选任过错，应承担选任过错的责任。马世林作为实际用工人，应该预见到施工时架子不稳定所具有的危险性，但其并未尽到安全注意义务，采取必要措施避免危险的发生，对杨社木在施工过程中所站立的架子坍塌摔伤应承担主要的过错责任。根据以上分析，本案的事故损失应由马世林承担主要的赔偿责任，以70%为宜，即金盾公司可向马世林追偿340,553.33元【（256,604.75元＋229,900元）×70%】。判决：一、撤销本院（2018）新2301民初5742号民事判决；二、马世林于本判决生效后十日内给付昌吉市金盾劳务有限公司各项损失340,553.33元（金盾公司已付的杨社木医疗费256,604.75元和工伤保险待遇赔偿款229,900元，总计486,504.75元的70%）；三、驳回昌吉市金盾劳务有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：1．昌吉市金盾劳务有限公司与马世林之间是否属于劳务承包法律关系？2．一审法院按照过错比例认定追偿款是否符合法律规定？2013年5月10日昌吉市金盾劳务有限公司与马世林签订建筑施工劳务承包合同及施工安全责任协议书，马世林在一审时认可其在建筑施工劳务承包合同的首部及施工安全责任协议书首部、尾部签字的事实。因双方已签订劳务承包合同及安全责任协议书，既可确定昌吉市金盾劳务有限公司与马世林系劳务承包法律关系，一审法院对双方的法律关系认定正确。2014年马世林的雇员杨社木在施工工地受伤，生效仲裁裁决书认定杨社木与昌吉市金盾劳务有限公司之间存在劳动关系，（2017）新23民终298号生效判决书亦裁决由昌吉市金盾劳务有限公司对杨社木承担用工主体责任，昌吉市金盾劳务有限公司向杨社木给付医疗费用及工伤保险待遇赔偿款。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款、第二款的规定，昌吉市金盾劳务有限公司将劳务承包给不具有主体资格的马世林，而马世林的聘用人员因工受伤，昌吉市金盾劳务有限公司因此承担工伤保险责任。承担赔偿责任后，昌吉市金盾劳务有限公司有权向马世林就赔偿款进行追偿。关于一审法院按照过错比例确认追偿款是否正确的问题，因马世林不具有劳务作业分包资质，昌吉市金盾劳务有限公司将涉案工程劳务分包给马世林，该分包行为系违法分包，双方签订的建筑施工劳务承包合同应为无效合同，双方责任承担应按过错比例予以划分认定。马世林作为实际用工人，未提供安全工作环境及用工设施，且未尽到安全提醒注意义务，理应承担事故的主要赔偿责任。昌吉市金盾劳务有限公司在选任承包人时未尽到审慎审查义务，其应承担选任过错责任。一审法院以各方的过错程度确定赔偿责任，认定由马世林承担70%的赔偿责任不违反相关法律规定，并无不当，本院予以维持。 综上所述，昌吉市金盾劳务有限公司、马世林的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9627元，由上诉人昌吉市金盾劳务有限公司负担3219元，由上诉人马世林负担6408元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  张 华 审 判 员  孙青莲 审 判 员  毛春艳 二〇二一年七月十五日 法官助理  马 恒 书 记 员  俞 波