河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终8246号上诉人（原审被告）：郑州悦泰企业管理有限公司，住所河南省郑州市市辖区郑东新区宏昌街道商都世贸中心E座5楼。法定代表人：王萌，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张涛，河南智言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州浩龙实业有限公司，住所河南省郑州市中牟县商都大道与泰安街交叉口向北50米路西。法定代表人：曹东洋，该公司董事长。委托诉讼代理人：王凯，河南官渡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文博，系该公司工作人员。原审第三人：刘显军，男，1972年2月20日出生，汉族，住河南省漯河市郾城区。上诉人郑州悦泰企业管理有限公司（以下简称悦泰公司）因与被上诉人郑州浩龙实业有限公司（以下简称浩龙公司）、原审第三人刘显军建设工程合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2021）豫0122民初2330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。悦泰公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回浩龙公司的诉讼请求；2.判令浩龙公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由:一、浩龙公司缺乏施工资质，双方签订的《土方开挖及清运合同》应当属于无效合同，一审法院没有审查上述事实。根据《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》、住建部《建筑业企业资质管理规定》、《建筑企业资质标准》等相关规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。由于浩龙公司承接的是土方开挖工程，根据住建部的规定，涉事企业应取得《建筑工程施工总承包资质标准》或者《地基基础工程专业承包资质标准》。然而，浩龙公司作为涉事企业不具备上述任一施工资质，按照相关法律及司法解释规定，《土方开挖及清运合同》应属无效。一审判决没有对上述合同效力进行审查和认定。二、一审法院不准许对涉案工程的工程量进行司法鉴定，是对悦泰公司程序权利的剥夺，错失了查清本案事实的机会。悦泰公司公司股权发生过变更，由于悦泰公司原股东无力经营公司，便将公司股权过户给现任股东。《土方开挖及清运合同》及《欠费证明》皆形成于股权过户之前。现股东接手公司后，对涉案工程的工程量进行核实也是无可厚非，理所应当的，后悦泰公司组织人员对涉案项目的土方工程进行了实地测量，经过现场实际初步勘测计算，外运土方总计为44390.71立方米，与浩龙公司主张的75316立方米相差巨大。庭审中，悦泰公司要求对工程现场进行实地勘验，以实际完成的工程量据实结算，但一审法院不予准许，这是对悦泰公司程序权利的无情剥夺，也丧失了查明案件事实的一个好机会。三、浩龙公司的施工具有临时性，不连贯性、随意性的特征，其目的仅仅是为了应付国土部门的检查，不是在履行土方开挖合同。根据一审庭审笔录第12页，浩龙公司陈述:“被告取得《建设用地规划许可证》后，长时间未动工涉嫌土地闲置，国土部门要求悦泰公司尽快动工，所以浩龙公司就开始动工，施工过程中，没有图纸，都是在人为的现场指挥下施工”由此，可以看出至少三个问题。1、浩龙公司在该项目不具备施工条件的情况下径行施工。截止目前，该项目只取得了《建设用地规划许可证》，尚未办理《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》，浩龙公司擅自开工已经违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国建筑法》第七条，其施工行为已经属于违建。2、浩龙公司是在国土部门的催促下进行的施工，其目的是为了避免因土地闲置受到国土部门处罚，而不是在履行土方开挖合同，进行地基基础开挖。3、在该土方开挖过程当中，不存在任何施工图纸。根据合同第二条工程承包范围及承包方式中约定，“具体开挖范围以甲方书面确认的图纸为准”，且在第七条竣工验收条款中也约定了工程图纸为验收依据之一。但在一审中，浩龙公司却承认，该涉案工程没有图纸，只是在个人的指挥下随意施工。试想，一个涉案金额总价为480万元的地基基础开挖工程，如果没有图纸，应无法进行施工，无法保证施工质量。而且，涉案工程为地基基础开挖工程，没有图纸，只是在个人的指指点点下，怎样开展后续建筑物施工，怎样保证建筑物安全。综上，结合浩龙公司在一审中承认的事实，完全可以看出，浩龙公司是在无《施工许可证》、无图纸的情况下进行的盲目性行为，施工过程断断续续，随随意意，目的不在于履行合同，其行为实质上只是为了应付国土部门的检查而开展的临时性、应付性行为，因此，该施工不应该套用土方开挖合同中的土方单价进行结算。四、第三人刘显军未到庭，一审法院采纳其《情况说明》程序严重违法。一审中，刘显军未到庭，仅仅向法院邮寄了份《情况说明》，一审法院采纳其《情况说明》的做法是严重错误的。亲历性是司法审判的基本要求之一，意指诉讼参与人须亲自到庭陈述，接受法庭和对方的问询。在庭审中，原告无故不到庭会按撤诉处理，被告不到庭丧失答辩机会，将接受缺席审判。具有同等诉讼地位的第三人刘显军不到庭，一审法院却采纳其《情况说明》作为证人证言使用是错误的，何况，证人证言有效的前提亦是证人须出庭接受问询。综上，一审判决是在事实认定存在重大错误、程序严重违法的情况下做出的。该判决严重损害悦泰公司的合法权益。因此，悦泰公司特提起上诉，请依法裁决。浩龙公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，是客观公正的判决。悦泰公司上诉无任何道理，纯属增加诉累，以达到其逃避债务的目的，希望二审法院查清事实后驳回悦泰公司的无理上诉，维持原判。第一，悦泰公司上诉称浩龙公司不具备施工资质，但是在本案诉讼过程中浩龙公司提交了营业执照，营业执照上明确说明浩龙公司的经营范围就有土石方工程。本案所涉的土石方开挖，浩龙公司认为就属于土石方工程，在浩龙公司的经营范围内，不存在悦泰公司上诉称浩龙公司缺乏施工资质一说，该上诉理由不成立。第二，关于司法鉴定的问题，浩龙公司认为，关于涉案工程的工程量及悦泰公司应付的工程款，双方已经进行了结算，虽然悦泰公司的股东发生了变化，但悦泰公司的原法定代表人也就是本案的第三人刘显军，一审时出具的有情况说明。认可悦泰公司、浩龙公司签订了施工合同。认可浩龙公司的施工量和工程款已经进行了结算，并表示在悦泰公司股东和法定代表人发生变更时，相关资料已经移交给了股权受让方。在一审时浩龙公司也提交了悦泰公司股权发生变更时股权出让方给股权受让方出具的公司债务明细表，该表显示悦泰公司需付给浩龙公司款项就是一审判决的数额，该表能够和刘显军的情况说明互相印证，足以证明悦泰公司现任法定代表人也就是股权受让人对悦泰公司欠浩龙公司的债务数额是明知的，并且最高院关于审理建设工程施工合同司法解释22条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持。浩龙公司认为一审法院据此不予准许悦泰公司对浩龙公司的工程造价进行鉴定并无不当之处。悦泰公司的该上诉理由也不能成立。第三，关于如何施工的问题，浩龙公司认为既然与悦泰公司签订了施工合同，悦泰公司是开发商，浩龙公司有理由按照悦泰公司的要求进行施工。因为最后施工成果是要交付给悦泰公司的，只要悦泰公司认可就行。并且本案的中心是确认应支付给浩龙公司工程款的数额问题。如上所述，既然工程款数额已经确定，如何施工就不是问题了。虽然合同约定具体开挖范围以甲方确认的图纸为准，但实际施工中还有因甲方需要而变更施工内容的情况，最终悦泰公司和浩龙公司就工程量和工程款进行了结算，说明悦泰公司认可浩龙公司的施工及施工结果。因此浩龙公司认为悦泰公司的该上诉理由与本案也无关联性，也不能成立。综上，浩龙公司认为悦泰公司的上诉没有任何道理，应依法予以驳回，维持原审判决。刘显军未答辩。浩龙公司向一审法院起诉请求：1.解除浩龙公司和悦泰公司于2020年6月29日签订的《土方开挖及清运合同》；2.悦泰公司支付浩龙公司工程款1807584元。一审法院认定事实：2020年6月29日，悦泰公司（甲方）与浩龙公司（乙方）签订《土方开挖及清运合同》一份，主要内容为：第一条、工程概况。1.1工程名称：悦泰中州渡项目土方工程。1.2工程地点：中牟县官渡工业园郑开大道与苍狼路交汇处西北角。1.3工程内容：悦泰中州渡基础土方开挖及清运。第二条、工程承包范围及承包方式。承包范围：悦泰中州渡施工范围内及周边的土方（含桩间土）开挖和外运，场内土方平整和场地内土方运输到指定位置以及按照甲方要求堆放和覆盖，具体开挖范围以甲方书面确认的图纸为准。承包方式：包开挖、包甩土（含二次开挖、甩土）、包运土、包平整、包涉及场地内土方的扬尘治理（包含防尘网覆盖、场内道路清扫及土方工程期间和政府单位关系协调）、运土车上道路的清扫、单价一次包死。第三条、合同价款及支付方式。1、承包价款：⑴本工程总价款采用固定综合单价包干形式。⑵开挖并外运土方单价：24元/m，开挖就地甩方单价：16元/m（包含推平费），以上单价包含机械费、人工费、材料费、运输费、税金、保险、环保治理费、手续协调、给总包单位提供检查与验收所需的合格资料等乙方完成土方开挖及清运的一切费用，合同签订后不因任何因素上浮。⑶土方开挖量：暂定开挖土方量约为20万m围墙内土方量以双方最终书面确认的实际开挖量为准，实方计算。⑷本合同总价款暂定480万元（人民币大写：肆佰捌拾万元整），本合同总价款在施工完成后根据实际开挖量，按照固定单价据实结算。2、支付方式：⑴工程全部完工，经验收合格，结算完成后10个工作日内支付结算总价款的95%；⑵剩余5%为质量保修金，在土方工程完工后3个月内，无息返还。⑶付款前乙方应根据甲方要求提供全额增值税专用发票，若乙方不能提供，则甲方有权拒绝付款，且不构成甲方履行本合同的违约。……。2020年9月19日，浩龙公司和悦泰公司盖章、出具了《悦泰中州渡土方工程施工所欠费用证明》一份，主要内容为：经现场测量确认，悦泰中州渡项目土方施工外运共计75316立方，（其中包含地表上部，地表清障，土地平整，土岗外运，垃圾杂物外运）费用合同单价24元每立方，共计1807584元，施工单位：郑州浩龙实业有限公司。以上共计欠1807584元（壹佰捌拾万柒仟伍佰捌拾肆元整）无其他欠款及纠纷。在案件审理过程中，浩龙公司和悦泰公司均认可悦泰公司没有向浩龙公司支付过《悦泰中州渡土方工程施工所欠费用证明》中显示的工程款；悦泰公司表示同意解除其与浩龙公司于2020年6月29日签订的《土方开挖及清运合同》。另查明，根据浩龙公司申请，该院于2021年3月2日裁定冻结被申请人悦泰公司名下的银行存款1807584元或查封、扣押同等价值的财产。其中，冻结悦泰公司名下银行存款14825.31元，开户行：中国银行郑州郑淮支行，账号：24×××90，冻结期限：自2021年3月4日起至2022年3月4日止。冻结悦泰公司名下银行存款0元，开户行：中国银行郑州商鼎路支行，账号25×××46，冻结期限：自2021年3月4日起至2022年3月4日止。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人协商一致，可以解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，关于浩龙公司请求解除其与悦泰公司于2020年6月29日签订的《土方开挖及清运合同》的问题。浩龙公司要求解除其和悦泰公司于2020年6月29日签订的《土方开挖及清运合同》，悦泰公司亦表示同意解除，故对浩龙公司要求解除其与悦泰公司于2020年6月29日签订的《土方开挖及清运合同》的诉讼请求，该院依法予以支持。关于浩龙公司要求悦泰公司支付工程款1807584元的问题。浩龙公司和悦泰公司在双方盖章、出具的《悦泰中州渡土方工程施工所欠费用证明》中对浩龙公司已施工工程量所对应的工程款数额为1807584元进行了确认，且双方在庭审过程中均认可悦泰公司未支付过上述证明中显示的工程款，故浩龙公司要求悦泰公司支付工程款1807584元的诉讼请求，合法有据，该院依法予以支持。悦泰公司辩称《悦泰中州渡土方工程施工所欠费用证明》的形成没有任何依据，实际系虚假制作，内容不实，但未提供充分证据予以证明，故对其辩称意见，该院依法不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告郑州浩龙实业有限公司和被告郑州悦泰企业管理有限公司于2020年6月29日签订的《土方开挖及清运合同》；二、被告郑州悦泰企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告郑州浩龙实业有限公司支付工程款1807584元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10534元（已减半），保全费5000元，由被告郑州悦泰企业管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。住房城乡建设部于2015年1月31日颁布的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》规定“对于原《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82号，以下简称原标准）中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。”本案中，根据双方签订的《土方开挖及清运合同》名称及约定的承包范围可知，浩龙公司承包的系《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》规定的土石方工程，而非该实施意见规定的地基与基础工程。因此，浩龙公司承包案涉工程并不需要资质。同时，浩龙公司提交了该公司的《营业执照》，浩龙公司承包案涉工程并未超出其经营范围。据上，浩龙公司与悦泰公司签订的案涉《土方开挖及清运合同》为有效合同。悦泰公司述称案涉《土方开挖及清运合同》为无效合同的上诉理由不成立。悦泰公司与浩龙公司已经针对浩龙公司已施工工程进行了结算，悦泰公司应当按照结算金额支付工程款。浩龙公司提交的《悦泰中州渡土方工程施工所欠费用证明》明确载明浩龙公司的施工内容包括地表清障，土地平整，土岗外运，垃圾杂物外运，经双方核算后，悦泰公司应当支付浩龙公司工程款1807584元。该证明中加盖有悦泰公司的公章，悦泰公司对于该公章的真实性并未提出异议。悦泰公司在本案诉讼过程中虽对该证明内容不予认可，但悦泰公司对于其主张的浩龙公司实际施工量所依据的案涉工程施工前的原始数据及施工后的相关数据的准确性并未提供充分的证据予以证明，即悦泰公司提供的证据不足以证明该公司主张的浩龙公司已施工工程量，亦即悦泰公司并未提供充分的证据否定《悦泰中州渡土方工程施工所欠费用证明》内容的合理性。据上，一审判决依据《悦泰中州渡土方工程施工所欠费用证明》内容认定悦泰公司应支付浩龙公司工程款数额并无不当。本院对于悦泰公司主张的该项上诉事实及理由不予支持。综上，郑州悦泰企业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21068元，由郑州悦泰企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 张晶晶审判员 黄智勇二〇二一年七月九日书记员 刘泽玉