山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终979号 上诉人（原审原告）：山西中凯云天广告有限公司，住所地：临汾市尧都区尧都镇大韩村口168号。 法定代表人：王荔，总经理。 委托诉讼代理人：丁慧，该公司总经理。 委托诉讼代理人：柴旭霞，山西禹华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：运城市文化和旅游局，住所地：运城市盐湖区河东东街3969号。 法定代表人：余敏，该局局长。 委托诉讼代理人：韩强，山西众志诚律师事务所。 原审第三人：运城市君悦广告有限公司，住所地：运城市盐湖区马家窑（南湖小区4号楼3单元402） 法定代表人：岳文，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：岳霖，男，1977年5月21日生，汉族，住盐湖区。 上诉人山西中凯云天广告有限公司（以下简称中凯云天公司）因与被上诉人运城市文化和旅游局、原审第三人运城市君悦广告有限公司（以下简称君悦公司）广告合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院(2020)晋0802民初1917号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中凯云天公司上诉请求：1、请求撤销山西省运城市盐湖区人民法院(2020)晋0802民初1917号民事判决,并依法改判被上诉人支付上诉人广告费用1366950元。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人虽未书面约定广告发布期限,但上诉人所举证据足以证实双方履行了约定。1、上诉人是经营权人,被上诉人在该位置发布广告的事实足以证明二者之间存在事实上的合同。2018年12月19日被上诉人与上诉人签订书面的《大西高铁媒体广告发布合同书》,证明之前的约定到期,新的约定开始。另外,在2017年7月份,原运城市旅游发展委员会(现运城市文化和旅游局)因在2017年年初与原审第三人签订了招标合同,而无法与上诉人重复签订招标合同,但其对该广告经营权人变更为上诉人是明知的。2、运城市旅游发展委员会李苏杰局长等人的证明、微信聊天记录、监播报告等证据,能够进一步证实上诉人接受并履行了被上诉人2017年7月1日至2018年12月18日期间发布宣传广告的义务,且被上诉人验收合格,没有提出异议。3、在2017年7月之后,被上诉人积极协调原审第三人与上诉人之间的欠款问题,要求上诉人不要下刊,继续履行发布广告的义务,亦能证明被上诉人与上诉人之间存在事实的广告发布合同约定。据上,依据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定,法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。上诉人与被上诉人虽未对广告发布期限作出书面约定,但上诉人所举证据足以证明:被上诉人就2017年7月1日至2018年12月18日上诉人为其发布广告的事实是接受的,且自与上诉人签订新合同时结束。故一审判决认定此事实错误。二、上诉人诉请的广告费用与市场价格相近,应当予以认定。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定,合同价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格展行。一审中原审第三人提交的与原运城市外事侨务和文物旅游局签订的《高铁广告媒体发布合同》中约定的“发布时间为:2017年7月29日至2018年7月28日,单价:灯箱每块87000元”,参照该份合同的市场价格,上诉人诉讼请求按照单价90000元/块/年计算广告费用符合合同履行地的市场价格。故应当支持上诉人的该项诉请。综上所述,一审判决认定事实不清,适用法律错误,上诉人所举证据有理有据,请求二审法院依法查明事实,撤销原判,支持上诉人的上诉请求。 运城市文化和旅游局答辩称：答辩人通过政府采购的形式分别于2018年12月19日、2020年2月3日与上诉人签订了《大西高铁广告发布合同》,答辩人已经按照合同约定向上诉人支付的广告费,上诉人已经按合同约定展行完毕广告发布内容。除此之外,答辩人未与上诉人签订过任何书面的广告发布合同。根据《合同法》第十条第二款之规定“法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。”以及《政府采购法》第四十四条之规定“政府采购合同应当采用书面形式”。上诉人所主张未支付的广告费没有任何事实及法律依据,答辩人未与上诉人签订任何书面合同,双方之间不存在任何权利义务关系。根据《政府采购法》第五十条之规定“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同”,答辩人已经不拖欠上诉人任何广告费。根据上诉人在原审提供的证据,上诉人未提供关于答辩人书面要求上诉人履行合同的相关证据,上诉人在原审提供的证据不足以证明其主张。 原审第三人君悦公司陈述称：我们公司为旅游局向上诉人垫付过30多万元。经过旅游局的同意垫付的。 中凯云天公司原审诉讼请求：1、判决被告支付公司2017年7月1日至2018年12月18日的剩余广告费1366950元；2、诉讼费用让被告承担。 原审查明：2018年，运城市人民政府将运城市外事侨务和文物旅游局更名为运城市旅游发展委员会，2019年，又将运城市旅游发展委员会更名为运城市文化和旅游局。同时查明，2018年12月19日，原运城市旅游发展委员会（甲方）与原告（乙方）签订《大西高铁媒体广告发布合同书》，约定：广告发布期限为：2018年12月19日至2019年12月18日，共计12个月。媒体类型、位置、数量为：大西高铁-运城北站出站通道14块。约定广告发布费用为1380000元。合同签订后，双方如约履行合同，合同到期后，被告按照合同约定支付了广告费。同时查明，原告系2017年7月1日至2020年6月30日期间山西大西高铁晋中至永济14站的媒体经营权人。自2017年7月1日开始，原告在运城北××通道共××媒体××各县市（区）旅游宣传广告。但双方未履行招投标手续亦未签订书面合同。现原告要求按照中标合同的价格支付2017年7月1日至2018年12月28日期间的广告费1366950元。另查明，第三人君悦广告公司是2014年8月1日至2017年7月31日期间运城北站14块灯箱的经营权人，同时也是运城北站43块护栏2013年12月至2019年12月期间的经营权人。2017年7月29日，被告与第三人君悦广告公司签订《高铁广告媒体发布合同》，约定由第三人君悦广告公司在运城高铁北站出站口发布13块灯箱广告，在一站台、六站台发布37块护栏广告。因经营权转移，13块灯箱广告由原告发布。2018年2月6日，原告与第三人君悦广告公司签订《付款协议》，第三人君悦广告公司为被告垫付向原告支付的339300元。 原审认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告向本院提交了被告单位原法定代表人及相关工作人员出具的证明、邮件来往、监播报告等证据，拟证明2017年7月1日至2018年12月28日期间发布了广告，但未就双方约定的广告发布期限和广告费用提供相应证据，缺少合同的履行期限及价款等条款。审理中，原告提交了其与被告签订的《大西高铁媒体广告发布合同书》，要求按照合同中约定的价格计算其主张的广告费，但根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格计算，因此，原告要求被告按照签订在后且已履行完毕的《广告发布合同书》中约定价格支付广告费，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原告提交的证据不足以证明其事实主张，应承担不利的后果。第三人君悦广告公司为被告向原告垫付广告费问题可另案予以处理。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：驳回原告山西中凯云天广告有限公司的诉讼请求。案件受理费17103元，减半收取8552元，由原告山西中凯云天广告有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明事实予以确认。 本院认为：根据《中华人民共和国政府采购法》规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法，政府采购合同应当采用书面形式。《中华人民共和国招标投标法》规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。本案中，运城市文化和旅游局为行政单位，其经费来源为财政拨款，对外进行宣传必须经政府采购招标程序，现上诉人中凯云天公司主张2017年7月1日至2018年12月28日的广告宣传费用，因未经过招标程序，双方无书面协议，故不符合《中华人民共和国政府采购法》及《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，且上诉人公司对广告发布期限和广告费用等未提供相应证据，缺少合同的履行期限及价款等条款，原审法院以其提交的证据不足以支持其事实主张，驳回其诉讼请求，并无不当。上诉人中凯云天公司所提上诉理由，缺乏充分事实依据及法律根据，本院均不予采信。 综上所述，上诉人中凯云天公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17103元，由上诉人山西中凯云天广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  梅智勇 审判员  张山平 审判员  解和吉 二〇二一年七月十五日 书记员  李 娜