辽宁省本溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽05民再49号再审申请人（一审原告）：本溪市泰升建筑安装工程有限公司，住所地本溪市明山区唐家路锦程馨苑**楼******。法定代表人：姜文喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：王世生，该公司经理。委托诉讼代理人：礼黎，辽宁三业律师事务所律师。被申请人（一审被告）：本溪名士华庭开发有限公司，住，住所地本溪市明山区一中街**/div>法定代表人：王宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：王洋，该公司法律顾问。再审申请人本溪市泰升建筑安装工程有限公司因（以下简称泰升公司）与被申请人本溪名士华庭开发有限公司（以下简称名士华庭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本溪市明山区人民法院（2014）明民初字第00340号民事判决书，向本院申请再审。本院于2019年3月20日作出（2019）辽05民申4号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案，再审申请人本溪市泰升建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人王世生、被申请人本溪名士华庭开发有限公司委托诉讼代理人王洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人泰升公司再审请求撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求，理由：1、原审本溪德信工程造价咨询有限公司在鉴定过程中取费并未按照协议约定基数取费，且鉴定标准错误，该份鉴定报告与合同约定存在矛盾；2、2014年12月5日的鉴定报告中，又一次计算了招标服务费并予以扣除，根据本案事实案涉工程不存在招标程序，所以鉴定报告扣除招标服务费没有依据；3、鉴定机构三次鉴定时采用的标准不一致，第三次鉴定报告不客观，经申请人核实，所谓与本溪市造价处征求意见修改报告内容不属实。被申请人名士华庭公司辩称，再审申请人就鉴定报告提出的问题均不成立，原审判决正确，应予维持。理由：1、鉴定报告中的招标服务费一项正确，因案涉工程是通过议标方式，由代理公司向主管部门办理的相关手续,相关费用由被申请人扣除并代缴;2、双方在合同中对综合取费费率8%和10%的约定，在鉴定时鉴定机构与双方现场明确，鉴定机构按照约定的标准取费正确；3、鉴定报告中将原有定额中的各项取费费率取消，原因是合同中有约定费率应当按照约定费率计取.此前的鉴定报告中，除约定费率外又按照定额标准进行了重复取费，鉴定机构在被申请人提出异议作出的修改正确。泰升公司向一审法院起诉请求：依法判令被告依合同约定结算工程款，支付尚欠原告的工程款3391922元；判令被告承担本案诉讼费、鉴定费等全部费用。一审法院认定事实：2007年7月7日，名士华庭公司作为建设单位与被告泰升公司作为施工单位签订一份建设工程施工协议（协议编号C-003),约定：工程名称为名士华庭44#、45#、46#楼，以包工包料的方式承包，承包范围为该工程的所有项目。付款方式按工程进度拨款，主体完工拨款一次，按实际完成工程量的80%拨款，整体完工拨款一次，拨款额为工程总造价的80%(含甲供材料及甲方垫付的其它费用），工程验收合格，一个月内决算，扣除3%工程保修金后一次付清。施工期限为2007年7月25日至2007年10月10曰,共计75天。工程价款按2004年定额，材料价格执行施工期间信息价进行决算，管理费按工程总造价的8%计取。施工单位在竣工前十天内向建设单位送交竣工报告并按国家工程竣工验收有关规定向建设单位提供二套竣工资料。竣工前7天，由施工单位组织预验收，预验收符合要求后，施工单在一个月内将由市工程质量监督站审定合格的工程档案交建设单位二份，否则每超出一天罚款500元。本协议双方应该严格遵守，如一方违约除承担全部损失外还应向守约方支付工程总造价10%的违约金并继续履行协议。2007年10月15日，原告名士华庭公司作为建设单位与被告泰升公司作为施工单位再次签订一份建设工程施工协议（协议编号C-005)，约定：工程名称为名士华庭23#、24#、28#、29#楼，以包工包料的方式承包，承包范围为该工程内容内的所有项目。付款方式按工程进度拨款，主体完成三层(含车库层)拨款一次，拨款额按建筑面积每平方米100元计算。主体完工（含砌筑）拨款一次，拨款额按建筑面积每平方米100元计算。内外抹灰完、墙面、屋面保温层完、面砖工程完、主体工程装饰完拨款一次，拨款额按建筑面积每平方米100元计算。室外配套工程完拨款一次，拨款额按建筑面积每平方米100元计算。工程验收合格，业内技术资料完善，市质量站检查合格，两个月内决算完，拨付工程总量的97%，预留3%工程保修款，保修期满全部付清。施工期限为2007年10月20日至2008年6月30曰。工程价款按2004年定额、施工期造价信息、合同规定费率执行。信息价格表未列的材料价格由甲乙双方材料员根据市场价格提出意见，报甲方工程总指挥审核、项目执行经理审批后方可确认，签订确认函后执行，取费标准为总价的10%(含税）。竣工验收和违约责任与上一协议相同。两份建设工程施工协议签订后，由于2007年没有具备开工条件的项目，开工时间确定为2008年4月1日，工期顺延一个月，2008年7月30日为竣工日。原告作为施工单位进行了施工建设，被告陆续拨付款项为13593814.32元（拨付工程款总计19137606.75元，含甲供材为5543792.43元）。该两项工程已竣工并交付使用。另查明，经原、被告申请，法院委托本溪市德信工程造价咨询公司对上述工程总造价进行鉴定，鉴定结论为：工程总造价金额13839742元。鉴定费总计400000元，原告交纳320000元，被告交纳80000元。一审法院判决：被告本溪名士华庭开发有限公司于判决生效后立即给付原告本溪市泰升建筑安装工程有限公司尚欠工程款二十四万五千九百二十七元六角八分。案件受理费三万三千九百二十元（执结时补齐），其中原告本溪市泰升建筑安装工程有限公司负担二万八千八百七十元，被告本溪名士华庭开发有限公司负担五千零五十元。鉴定费四十万元，其中原告本溪市泰升建筑安装工程有限公司负担三十七万元，被告本溪名士华庭开发有限公司负担三万元。本院再审查明事实与原审法院认定事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点是本溪德信工程造价咨询有限公司出具的本德信工审字[2013]第146号工程造价鉴定报告及其修改部分应否采信。再审申请人泰升公司与被申请人名士华庭公司对案涉鉴定采信与否的具体分歧为：1、案涉招标服务费应否计算；2、案涉取费计算是否正确；3、采信案涉鉴定应否事前咨询本溪市造价处。关于案涉招标服务费应否计算问题，因被申请人名士华庭公司所提“案涉工程是通过议标方式，由代理公司向主管部门办理的相关手续,相关费用由被申请人扣除并代缴”的意见有事实依据，故再审申请人泰升公司该节主张无事实依据，本院不予支持。关于案涉取费计算是否正确问题，经查，本次再审庭审时，鉴定人依法出庭接受询问，证实原案涉鉴定报告存在重复取费问题，在重新作出鉴定时已予纠正，原审采信的鉴定报告中的案涉取费一节正确，故再审申请人泰升公司该节主张无事实依据，本院不予支持。关于采信案涉鉴定报告应否事前咨询本溪市造价处问题，因再审申请人泰升公司此节主张无法律依据，本院不予支持。另，再审申请人泰升公司所称鉴定人曾某迫，案涉鉴定报告不真实一节，因鉴定人于某庭审时明确表示不属实，故再审申请人泰升公司该节主张无事实依据，本院不予支持。综上，案涉鉴定报告及其修改部分程序合法，又经再审庭审质证，内容客观，应予采信。再审申请人泰升公司的再审请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本溪市明山区人民法院（2014）明民初字第00340号民事判决。再审案件受理费三万三千九百二十元，由再审申请人本溪市泰升建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张冠宇审判员  赵丽梓审判员  谢添禛二〇二一年七月十二日书记员  谭玉立附：本判决所适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。