北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终7965号上诉人（原审被告）：刘艳春，男，1982年4月14日出生。委托诉讼代理人：李明宇，北京市达奥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：八冶建设集团有限公司，住所地：甘肃省金昌市金川区新华大道60号。法定代表人：马德科，董事长。委托诉讼代理人：吕志轩，北京市京都律师事务所律师。原审被告：刘国欣，男，1981年1月21日出生。原审被告：刘国宽，男，1978年7月2日出生。上诉人刘艳春因与被上诉人八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）、原审被告刘国欣、刘国宽建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初1816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘艳春上诉请求：撤销一审判决，驳回八冶公司的诉讼请求，诉讼费由八冶公司负担。事实和理由：仅从八冶公司提供的证据就可以明显看出，八冶公司等各方为了获取非法利益，采取欺瞒手段，签订虚假合同、对工程主体进行非法转包。一审法院对证据审查和认定完全脱离了“证据的三性”。为了认定2015年的《还款会议纪要》属于结算凭据的法律地位，一审判决对事实和主体认定及其混乱。一审判决和其他已经生效的判决完全冲突。关于工程鉴定，刘艳春存在被误导之情形。本案的基本事实是，八冶公司、北京三氏杰房地产开发有限公司、江苏翔宇建筑劳务工程有限公司（吴某施工队）共同实施了对刘艳春的欺诈。八冶公司辩称，同意一审判决，不同意刘艳春的上诉请求及理由。一审法官询问过双方，都表示不鉴定。依据生效判决也不应再鉴定，由于刘艳春不提交鉴定材料，没有办法鉴定，本案也无需进行笔迹鉴定。江苏翔宇建筑劳务工程有限公司与我公司是劳务分包关系，根据法院判决，江苏翔宇建筑劳务工程有限公司所有分包费用都判决由我公司负担。刘国欣、刘国宽未答辩。八冶公司向一审法院起诉请求：1、判令刘国欣按照《还款会议纪要》的约定支付八冶公司工程383万元，刘艳春和刘国宽承担连带责任；2、判令刘国欣给付欠款利息（从2015年2月10日计算至实际给付履行之日止，按银行同期利率计算），刘国宽和刘艳春承担连带责任；3、诉讼费由刘艳春、刘国欣、刘国宽承担。一审法院认定事实：庭审中，八冶公司为了证明自己的主张，提供证据材料如下：1、2011年4月12日，八冶公司（承包人）与北京三氏杰房地产开发有限公司（发包人）（以下简称三氏杰公司）签订建设工程施工合同。合同约定八冶公司承包了北京市通州区××家园三栋住宅楼（约30000平方米）的工程，开工日期：2011年4月25日，竣工日期2012年8月1日，金额暂定肆仟伍佰万元。合同亦约定了其他事项。石某作为发包方的委托代理人签字。王某作为承包方的委托代理人签字。2、《关于觅子店个项目人工费、材料费、工程款、材料款的会议纪要》，载明：1、刘艳春在觅子店各项目中欠吴某人工费、材料费合计为705万元，其中刘艳春已付348．5万元，尚欠人工费358万元（最终欠款数字以财务总账为准），欠工程款违约金月利率按2%计算。2、由于刘艳春无力偿还，三方商议用觅子店村开发房产二号楼房屋抵工程款。3、三方商议抵房价格为4800元/平方米。4、以上商议结果必须在三日内办理房屋过户手续，房屋过户至王某名下。5、所抵房屋出售收入首先偿还吴某工程款。6、刘艳春欠八冶建设集团人工费、材料费230万元及利息款79．35万元共计309．35万元（欠款日期为2012年7月19日，会议日期为2014年8月6日）。参会人员处有王某、金某、沈某、吴某、刘艳春等签字。时间为2014年8月6日。3、委托书，载明：委托人：刘艳春，受托人：赵某。业主代表刘艳春委托赵某，男，汉族，辽宁××律师事务所律师与八冶建设集团有限公司天津分公司××家园住宅小区纠纷一案的代理人，委托授权如下：进行协商、洽谈、签订调解书。委托人处有刘艳春签字，受托人处有赵某签字，时间2015年1月20日。4、《还款会议纪要》，载明：业主（甲方）业主刘国欣，施工方（乙方）：八冶建设集团有限公司京津分公司。甲乙双方于2015年1月25日上午9:00时就通州觅子店××项目相关工程款还款事宜达成如下会议纪要：甲乙双方于2015年1月20日签订协议书，因甲方代替乙方付给江苏翔宇劳务工程有限公司的338万元（其中100万元为八冶公司垫付给江苏翔宇劳务工程有限公司劳务费），甲方不再向乙方索要。关于剩余490万元（含乙方给付甲方垫付241万元）工程款给付条件如下：方案一、2015年2月10日前支付工程款300万元，剩余190万元在2015年6月10日前付清。方案二、在2015年2月10日前给付200万元，剩余290万元用于抵房，房价为4200元/平方米。业主决定在2015年1月27日达成书面协议。工程款一律付至八冶公司账户内，由八冶公司支付给劳务方，如果业主没有按上述协议条款约定的时间办理，欠施工方费用按原欠款数额偿付给施工方，双方支付凭证给付对方。业主方有刘国欣的签字和指纹、代理人赵某的签字。施工方有王某、李某等人的签字。时间为2015年1月25日。5、（2016）京0112民初24953号民事判决书和（2017）京03民终386号民事判决书。2016年，江苏翔宇建筑劳务工程有限公司（以下简称翔宇公司）以建设工程施工合同纠纷为由将八冶公司起诉至通州区法院，要求八冶公司给付工程款3080000元、违约金1649159元、滞纳金50000元。关于工程款给付情况，法院经审理查明，涉案工程款项给付存在以下明细：补充协议约定了保证金的退还；会议纪要、××家园住宅项目决算协议、还款协议约定了工程款的结算金额和给付时间。根据上述文件记载，最后形成的结算文件为还款协议，该协议最终确定工程总价为615万元，利息90万元，合计705万元，给付305万元，未给付400万元，上述款项包含了保证金款项。【还款协议内容：现业主代表刘艳春就通州区漷县镇觅子店村××一号楼就支付八冶公司分包单位江苏翔宇劳务有限公司工程款事宜达成如下协议：1、工程总造价615万元，工程利息90万元，合计705万元，现已支付江苏翔宇305万元，尚欠400万元整。2、还款计划：（1）2013年9月15号之前还款30万元。（2）2013年春节前还款100万元。（3）2014年6月30号前还清270万元。3、如未按计划还款，尚欠款项违约金月利率按2%计算，还清款项后，退还所有需要的手续到刘艳春手中。业主代表刘艳春、八冶代表贾某、石某、翔宇代表吴某签字，时间2013年9月5日】。法院经审理认为:本案争议焦点问题包括：1、涉诉合同效力问题；2、工程款最终结算效力问题；3、还款协议系代替履行还是确定给付主体的结算文件。1、关于合同效力问题。根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程纠纷案件若干疑难问题的解答》第1条规定，未取得建设审批手续的施工合同应当认定为无效。涉诉合同中翔宇公司虽为劳务公司，但从协议书内容来看，为建设住宅楼，包工、包料，实际上并非劳务合同，而系包含主体工程的施工合同，庭审中，双方均表示涉案工程没有取得建设审批手续，且在本案一审辩论终结前仍未取得，故涉案合同为无效合同。2、工程款最终结算效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。从庭审中双方陈述和还款协议等来看，涉案工程已经投入使用，业主已经入住，故应视为工程符合验收标准。现双方对工程款项进行了结算，该结算系根据施工情况进行的结算，且八冶公司在辩论中认可该结算依据，故还款协议可以作为最终结算依据予以认定。3、还款协议系代替履行还是确定给付主体的结算文件。根据工程协议书双方主体来看，涉案工程款给付主体应为八冶公司，但根据还款协议来看，该协议签订于2013年9月5日，约定了由业主进行还款，还款后手续退还到业主代表刘艳春手中，三方签字确认。如依照八冶公司陈述，该还款协议为确定给付主体的结算文件，则工程款应该由业主直接给付翔宇公司，而无需经过八冶公司，但根据八冶公司和翔宇公司均提交的2015年2-3月期间给付款项过程来看，均由业主刘国欣转账给八冶公司，随后由八冶公司给付翔宇公司，并未依照八冶公司所述应由业主直接给付翔宇公司；从合同相对性来看，业主为发包方，八冶公司为承包方，翔宇公司为分包方，对于翔宇公司工程款的给付理应由承包方八冶公司进行支付，如八冶公司退出合同，则三方应签订新的协议作为合同概括性转移文件，但该还款协议仅对结算数额、还款方式和主体进行了约定，并无从推断出八冶公司退出相关合同，权利义务转移给业主，因此，从还款协议内容和后续工程款给付情况来看，还款协议并未免除八冶公司给付工程款的义务，故八冶公司应给付翔宇公司工程款。对于翔宇公司的诉讼请求，根据给付款项金额来看，未给付金额共计308万元，该款项本身包含了未给付工程款的利息90万元，如仍然将90万元计入本金计算利息存在显失公平情形，故对于迟延给付违约金，法院对于90万元不予计入本金，此外，翔宇公司按照还款协议分期计算违约金，存在违约金明细过高情形，超过本金一半不止，故本案按照人民银行同期贷款利息四倍计算，对于计算时间点，因双方对还款协议理解有误，双方均存在一定程度的过失，故法院不再按照翔宇公司主张分段分时计算，一并以最后一笔款项给付应给付时间起点开始计算违约金，以翔宇公司主张的最后时间点为止，共计720日。对于保证金退还滞纳金，根据还款协议，保证金包含在该还款协议中，且重新约定了违约金，对于补充协议中保证金的给付做了重新约定，故对于保证金的滞纳金不应再重复计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、江苏翔宇建筑劳务工程有限公司与八冶建设集团有限公司下属北京项目部于2011年7月11日签订的《协议书》无效；二、八冶建设集团有限公司支付江苏翔宇建筑劳务工程有限公司工程价款（含保证金）3080000元，于判决生效之日起七日内支付清；三、八冶建设集团有限公司支付江苏翔宇建筑劳务工程有限公司迟延给付工程款项违约金，该违约金以本金2180000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍共计计算720日；四、驳回江苏翔宇建筑劳务工程有限公司的其他诉讼请求。八冶公司对判决不服提出上诉，后北京市第三中级人民法院驳回了八冶公司的上诉，维持了原审判决。6、银行转款凭证8张。2015年2月14日，刘国欣向八冶公司汇款500000元。2016年4月29日，陈某向八冶公司汇款130000元。2016年9月1日，赵某向八冶公司汇款100000元，附言：工人工资；2016年10月24日，赵某向八冶公司汇款100000元，附言：代付欠款。2016年12月7日，刘某向八冶公司汇款100000元，附言：工程款；2017年1月26日，刘某向八冶公司汇款40000元。2017年1月23日，苗某1向八冶公司汇款50000元。2017年4月11日，苗某2向八冶公司汇款100000元。7、调解协议书。2014年，中国诚通金属（集团）公司将八冶公司起诉至北京市西城区人民法院，要求八冶公司给付××项目所欠钢材款××元及利息，双方在法院主持下达成调解，八冶公司于2014年11月22日前给付中国诚通金属（集团）公司支付货款××元及利息（以××元为基数，自2011年9月16日起计算至实际清偿之日止，按年利率百分之六计算）。对于以上证据，刘艳春的质证意见为：证据1、2、3、4、7均不予认可，证据5真实性认可，证据6真实性认可，收款事实认可，证明目的不认可。八冶公司申请对证据2、3上刘艳春的签字是否为刘艳春本人书写进行鉴定，因缺少2014年、2015年不同时间书写有“刘艳春”签名字迹的合法有效样本至少五份，北京华夏物证鉴定中心终止此次鉴定。虽证据2、3上刘艳春的签名因缺少合法有效的比对样本无法鉴定，但八冶公司提供的以上证据材料，存在递进关系，可形成完整的证据链条，且结合石某的证言，法院对于以上证据材料的真实性予以确认。此外，八冶公司还提供了房屋销售合同、买卖合同、协议书、开庭笔录等证据材料。庭审中，刘艳春为了证明自己的主张，提供证据材料如下：收据四张、收条11张、汇款凭证两张。根据刘艳春提供的证据，其中收款人为吴某的收款总额为256万，时间从2012年8月29日至2014年2月18日。庭审中，刘艳春申请对八冶公司已完工程进行造价鉴定，后撤回申请。关于合同签订和施工过程，八冶公司陈述如下：2011年我公司和石某认识，他说有一个项目可以合作，当时石某说这个项目有地有钱，表示项目可以做，我们也实地考察，之后就派了一个项目经理和石某签订了施工合同，施工合同是以三氏杰公司的名义签订的。开始石某是一起合作的，后来没有合作好，石某就退出了，刘艳春和刘国欣接手。当时有两栋楼，我们干了一栋楼的活，我方觉得有风险，就想把这一栋楼先结算了，但是刘艳春、刘国欣、刘国宽不守诚信，没有履行合同。后来有参与的两个建设公司就把我公司起诉了，我方向其支付了款项。刘艳春陈述如下：这是我方开发建设的小产权项目，刘国宽提供土地，我方建设，当时是石某找的我，工程队是石某找的，就是八冶公司，我方建的。石某陈述如下：我经人介绍认识了刘艳春和刘国宽，谈的是四六分，我占60%，因为这块地没有手续，需要一个开发公司进行开发，我找的是三氏杰公司，又找了一个施工方是八冶公司，三氏杰公司和八冶公司签订了一份施工合同，后因为其他原因三氏杰公司退出，八冶公司向刘艳春交了100万元的保证金和20万元图纸费。八冶公司和翔宇公司签订施工合同，翔宇公司交给八冶公司150万元的保证金，后八冶公司向诚通公司为项目进了280多万元的钢材，其中150万元的首付款是八冶公司交的，尾款是通过诉讼解决。翔宇公司开始施工，1号楼施工完毕，这时因为没有资金支付工程款，翔宇公司带着工人去八冶公司闹事，且翔宇公司明确表示2号楼不干了，只施工1号楼。因为八冶公司无法办公，所以以宫某的名义借了100万元支付给翔宇公司工程款。翔宇公司后期也是多次找八冶公司要钱，具体八冶公司支付了多少，因为其不信我了，我就记不清了。2014年翔宇公司又去要账，经过漷县政府信访办的调解，刘艳春找刘国欣签了一个还款协议。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案刘国欣、刘国宽经法院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为放弃了答辩和质证的权利。本案的争议焦点主要有二，一是本案中八冶公司和刘艳春、刘国欣、刘国宽的关系如何确定，何方系建设工程的发包方，何方系建设工程的承包方；二是八冶公司的诉求是否合理，刘艳春支付八冶公司的工程款是否已经超出工程总价。关于争议焦点一，法院认为，八冶公司和刘艳春和刘国欣存在建设工程施工合同关系，刘艳春和刘国欣系工程的发包方，八冶公司系工程的承包方。主要有以下依据：1、刘艳春和八冶公司存在建设工程施工合同关系，刘艳春和八冶公司对此均予以认可，法院予以确认；2、八冶公司提供的《还款会议纪要》刘国欣以业主身份签字，还款会议纪要的内容和刘艳春和刘国欣方会议纪要签订后向八冶公司付款、会议纪要签订前刘艳春方向吴某方付款行为均可形成呼应。八冶公司和刘国欣和刘艳春之间形成建设工程施工合同关系。根据法律规定，发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。刘国欣与刘艳春发包的工程并未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，故八冶公司和刘国欣和刘艳春之间形成建设工程施工合同关系应属无效。八冶公司提供的证据无法证明刘国宽系建设工程的发包人，故法院对于八冶公司要求刘国宽给付工程款及利息的请求不予支持。关于争议焦点二，《还款会议纪要》是八冶公司、刘艳春、刘国欣三方关于涉案工程款项给付达成的一揽子解决协议，根据协议，刘艳春和刘国欣尚欠八冶公司款项490万元，因八冶公司和吴某建设工程施工合同纠纷一案中，法院将协议中90万元的利息予以酌减，认定利息为30万元，故刘艳春和刘国欣尚欠八冶公司款项490万元中法院扣减60万元。根据八冶公司提供的银行转款凭证8张可以认定，《还款会议纪要》签订后，刘艳春和刘国欣共给付八冶公司工程款112万元，综上，刘艳春和刘国欣尚欠八冶公司工程款318万元。刘艳春提供的收款人为吴某的收款总额为256万，时间从2012年8月29日至2014年2月18日，如刘艳春所述属实，该款项应为《关于觅子店个项目人工费、材料费、工程款、材料款的会议纪要》中载明的刘艳春前期支付吴某的款项，此款项并非刘艳春支付八冶公司的工程款，故法院对于刘艳春辩称其支付八冶公司的工程款已超出工程造价总额的辩解意见不予采信。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，涉案建设工程已由刘艳春方使用或出售，现八冶公司要求刘国欣和刘艳春给付欠付工程款318万元的请求法院予以支持，八冶公司过高的请求法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于八冶公司主张的工程款利息损失，法院予以支持，考虑八冶公司将涉案工程转包情形及双方在合同无效中的过错，利息起算时间自刘艳春和刘国欣最后一次付款次日起计算，其中2017年4月12日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际偿还之日止按全国银行间同业拆借利率计算。一审判决如下：一、确认八冶建设集团有限公司与刘艳春、刘国欣形成的建设工程施工合同关系无效；二、刘艳春、刘国欣共同给付八冶建设集团有限公司工程款3180000元及利息（以3180000元为基数，自2017年4月12日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际偿还之日止按全国银行间同业拆借利率计算），于判决生效之日起15日内执行清；三、驳回八冶建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。起诉状和判决书公告费（以实际发生为准），由刘国欣负担，于判决生效之日起15日内执行清。一审案件受理费37440元，由八冶建设集团有限公司负担5440元（已交纳）；由刘艳春、刘国欣负担32000元，于判决生效之日起15日内执行清。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：一审诉讼中，经询问，刘艳春称涉案工程是由刘国宽提供土地，刘艳春开发建设的小产权项目，其曾与石某就涉案工程存在合作关系，双方五五分成；工程队是石某找来的；三氏杰公司应系总包方；其认可其与赵某系朋友关系。法官询问刘国欣与涉案工程的关系，刘艳春称：他从外面进材料给我，赚取中间差价。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为形成于2015年1月25日的《还款会议纪要》是否能够约束刘艳春。八冶公司主张《还款会议纪要》经过刘艳春的确认，并据此主张刘艳春承担还款责任。根据各方当事人陈述及在案书证、证人证言等，可以证明刘艳春的朋友赵某曾持委托书代理刘艳春在《还款会议纪要》上签字，且该纪要签署后，刘国欣、赵某及刘艳春委托的其他案外人均向八冶公司支付过工程款，刘艳春虽否认赵某受其委托签署《还款会议纪要》，并称刘国欣仅系向其供货的人，但无法对赵某、刘国欣为何参与工程结算洽商及工程款支付进行合理解释，也不能提供证据证明《还款会议纪要》上赵某的签字系伪造，故本院认为《还款会议纪要》可以对刘艳春产生约束力。《还款会议纪要》是八冶公司、刘艳春、刘国欣三方关于涉案工程款项给付达成的一揽子解决协议，原审法院根据八冶公司和翔宇公司建设工程施工合同纠纷的诉讼情况，刘艳春、刘国欣后期支付工程款情况，确定刘艳春、刘国欣应付工程款数额，并无不当。刘艳春提供证据证明收款人为吴某的收款总额为256万，时间从2012年8月29日至2014年2月18日。因该款项支付时间在《还款会议纪要》形成之前，而八冶公司系依据该纪要内容索要各方确认的剩余工程款，故刘艳春以此进行抗辩，本院不予采纳。关于刘艳春主张本案一审判决与（2017）京03民终386号民事判决书确认的工程款存在冲突问题，因两案主体、工程款结算依据均存在差异，故刘艳春要求以该案作为认定本案工程款的意见，本院不予采纳。综上所述，刘艳春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。公告费300元，由刘艳春负担（已交纳）。二审案件受理费37440元，由刘艳春负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 林存义审 判 员 赵 霞审 判 员 薛 妍二〇二一年七月十五日法官助理 李 越法官助理 孙亚男书 记 员 卢园园