新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终1245号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆金诚信商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市榆树沟镇榆军路A段5-14号门面。 法定代表人：杨雪，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：武庆忠，新疆同创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈春兰，新疆同创律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆亿门房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市健康东路海棠天街南街29区2丘45栋4层1号楼办公室401-9、401-10。 法定代表人：马金贵，系该公司总经理。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆亿门房地产开发有限公司昌吉市分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市健康东路海棠天街南街29区2丘45栋4层1号401-11。 主要负责人：刘春民，系该公司总经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：魏莲花，新疆金诚信律师事务所律师。 上诉人新疆金诚信商贸有限公司（以下简称金诚信公司）因与被上诉人新疆亿门房地产开发有限公司（以下简称亿门公司）、新疆亿门房地产开发有限公司昌吉市分公司（以下简称亿门昌吉分公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初4637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月6日公开开庭进行了审理。上诉人新疆金诚信商贸有限公司委托诉讼代理人武庆忠、陈春兰，被上诉人新疆亿门房地产开发有限公司、新疆亿门房地产开发有限公司昌吉市分公司委托诉讼代理人魏莲花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆金诚信商贸有限公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付违约金4288940.82元。事实和理由：1．原审判决认定事实错误。原审判决认定“本院酌定上诉人的违约金以5208855.19元为计算基数自2020年9月23日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年市场报价利率年利率3.85%的1.3倍计算至判决确定之日即2021年4月22日，违约金为152076.87元”与事实不符；2．原审判决程序违法，原审判决中，上诉人为了确认由于被上诉人的单方违约所遭受的损失，曾向原审法院提出对上诉人备货的20万方砂石料数量、质量及所遭受的价差损失进行鉴定，原审法院未予理睬，属程序违法；3．原审判决漏查部分事实：原审判决在上诉人已明确提出申请要求对上诉人所遭受的折旧损失、备货损失、料工费、预期可期待利益损失、资金占用成本等损失进行鉴定的情况下，未查明上诉人由于被上诉人的单方违约行为所造成直接损失和可得利益损失，属漏查部分事实，该部分漏查事实致使上诉人遭受近千万元的损失。 新疆亿门房地产开发有限公司、新疆亿门房地产开发有限公司昌吉市分公司辩称，在2020年7月24日，我方就已经向上诉人提出了解除合同的通知，而解除合同的理由是因为上诉人供货质量不合格，屡次供货并不能足额，所以根据双方的合同约定才解除合同的。因此，上诉人说这个货还有备货有余货我们认为和事实不符。一审庭审中列举的所有损失的证据，都是路桥公司呼图壁分公司，那么本案的上诉人是诚信商贸有限公司，两个都是独立的法人。我们认为上诉人提交的证明损失的证据材料和本案没有关联性。原审查明的欠付货款的事实是正确的。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。 新疆金诚信商贸有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付货款5208855.19元；2．判令被告单方解除合同违约金18860000元。 反诉原告新疆亿门房地产开发有限公司、新疆亿门房地产开发有限公司昌吉市分公司向一审法院提出反诉请求：1．判令解除原、被告双方于2020年3月26日签订的《砂石料兑换楼房协议书》；2．判令反诉被告向反诉原告赔偿违约金300000元。 一审法院认定事实：2020年3月26日，原告（甲方）与被告亿门昌吉分公司（乙方）签订了《砂石料兑换楼房协议书》一份，约定甲方向乙方出售砂石料，出售的数量为160万方，甲方需保证在本合同约定期限供货94300000元。甲方根据乙方的要求，需在2022年12月31日前供货完毕，具体供货数量和时间由乙方提前两日向甲方告知。为保证乙方如约履行本协议，甲乙双方在本协议签订后三日内签订《商品房买卖合同》的房款总金额约为94307406元，面积约为12821.92平方米。折抵砂石料的房屋单价以双方商议销售价格为准。乙方向甲方每月发出要货数量通知，甲方收到乙方通知二日内根据乙方的要求和指示，将砂石料装车、过磅、运费由乙方自行承担或者乙方自提。乙方核实数量、质量无误后，在收货单和磅单上签字确认，双方根据签收的收货单、磅单进行结算。甲乙双方根据双方签字确认的收货单、磅单进行结算。乙方在协议签订之日起三个月内，于2020年八月底前协助甲方办理完成以上所有房产过户手续并至昌吉市不动产登记管理中心办理网签手续，将以上所有房屋办理至甲方名下，双方约定自协议签订之日起三年时间，甲方陆续完成对乙方的砂石料供应，甲方供货金额满94307406元为止，甲乙双方若擅自解除本协议，则应承担双方交易总额20%的违约金。若甲方不能保证乙方的需求量，或者未按乙方要求的时间、金额供货超过二次，或不具备生产资质，则乙方可以解除合同。合同签订后，原告向被告亿门昌吉分公司陆续供货，供货至2020年7月，之后原告未再向被告亿门昌吉分公司供货。被告亿门昌吉分公司也未按照协议于三日内与原告签订《商品房买卖合同》。2020年7月19日，被告亿门昌吉分公司向新疆永兴路桥（集团）有限公司呼图壁分公司发出一份《解决问题请求函》，被告亿门昌吉分公司提出的主要问题是贵方的砂石料一直向第三方私自销售，无法保证供货，供应的砂石料质量不达标。原告认可供应给被告亿门昌吉分公司的砂石料是从新疆永兴路桥（集团）有限公司呼图壁分公司砂场拉的货，但不认可该函中提到的无法保证供货及砂石料质量不达标。2020年7月22日，新疆永兴路桥（集团）有限公司代其下属子公司新疆金诚信商贸有限公司即本案原告对亿门昌吉分公司发出复函，主要内容为协议约定的2020年8月30日前被告亿门昌吉分公司应履行房产过户和网签手续。另回复原告公司不存在砂石料供应不足及质量不达标等问题。2020年7月24日，被告亿门昌吉分公司向原告发出《通知》一份，要求与原告解除双方于2020年3月26日签订的《砂石料兑换楼房协议书》。庭审中，原、被告确认未付货款为5208855.19元。被告亿门昌吉分公司认可其没有证据证明其按照协议约定在2020年7月至后每个月向原告发了要货数量通知，通知原告准备向被告亿门昌吉分公司供应砂石料。被告亿门昌吉分公司庭审中确认原告给其供应的砂石料现在已经没有了，对原告供应的砂石料质量是否达标已无法做鉴定。庭审中，原告申请对新疆永兴路桥（集团）有限公司砂石料存货数量及质量进行鉴定，因原告提交的证据不能证明砂石料厂存放的砂石料是为被告亿门昌吉分公司备的货，故对原告的鉴定申请，本院不予准许。另查明，被告亿门公司是被告亿门昌吉分公司的总公司。一审法院认为，原告与被告亿门昌吉分公司签订的《砂石料兑换楼房协议书》合法有效。二被告认可未付货款为5208855.19元。原告要求二被告支付货款5208855.19元，一审法院予以支持。协议约定，擅自解除合同，则应承担双方交易总额20%的违约金。合同约定的交易总额为94307406元，原告要求被告承担违约金18860000元（94307406元×20%），二被告认为违约金过高，请求调整。根据违约金具有补偿性质，违约金要以实际损失为依据。按照合同法及其司法解释的规定，买卖合同的货款损失主要是指利息损失，原告提供的照片不能证明原告的实际损失。原、被告最后一次对账的日期为2020年9月23日，故一审法院酌定原告的违约金以5208855.19元为计算基数自2020年9月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期市场报价利率年利率3.85%的1.3倍计算至判决确定之日即2021年4月22日，违约金为152076.87元，对原告多主张的违约金，一审法院不予支持。被告亿门昌吉分公司是被告亿门公司的分公司，根据法律规定，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。根据合同法及其司法解释的规定，合同当事人可以依据合同的约定行使约定的合同解除权，也可以在法律规定的法定情形成就时行使法定的合同解除权，法定情形包括不可抗力、一方明确表示不履行主要债务、一方迟延履行经催告后仍未履行、迟延履行导致合同目的不能实现。本案中，反诉原告亿门昌吉分公司于2020年7月24日向反诉被告新疆金诚信商贸有限公司发出解除合同的通知，庭审中，反诉被告新疆金诚信商贸有限公司同意解除合同，双方于2020年3月26日签订的《砂石料兑换楼房协议书》已于2020年7月24日通知到达反诉被告新疆金诚信商贸有限公司之日解除。反诉原告亿门公司及亿门昌吉分公司要求反诉被告新疆金诚信商贸有限公司支付违约金300000元。因反诉原告亿门昌吉分公司未提交证据证明向反诉被告新疆金诚信商贸有限公司发出要货数量通知，通知反诉被告新疆金诚信商贸有限公司准备向反诉原告亿门昌吉分公司供应砂石料，也未提交证据证明反诉被告新疆金诚信商贸有限公司供货质量不达标，故反诉被告新疆金诚信商贸有限公司未违约，反诉原告亿门公司及亿门昌吉分公司要求反诉被告新疆金诚信商贸有限公司支付违约金300000元没有事实和法律依据，一审法院不予支持。判决：一、被告新疆亿门房地产开发有限公司昌吉市分公司支付原告新疆金诚信商贸有限公司货款5208855.19元；二、被告新疆亿门房地产开发有限公司昌吉市分公司支付原告新疆金诚信商贸有限公司违约金152076.87元；三、被告新疆亿门房地产开发有限公司对上述第一项、第二项在被告新疆亿门房地产开发有限公司昌吉市分公司不能承担的范围内承担补充责任；四、驳回原告新疆金诚信商贸有限公司的其他诉讼请求；五、反诉原告新疆亿门房地产开发有限公司昌吉市分公司与反诉被告新疆金诚信商贸有限公司于2020年3月26日签订的《砂石料兑换楼房协议书》于2020年7月24日解除；六、驳回反诉原告新疆亿门房地产开发有限公司、新疆亿门房地产开发有限公司昌吉市分公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据： 一、公证书一份，拟证实2021年5月20日在昌吉市庭州公证处的公证下，上诉人委托长春建工勘测规划设计有限公司新疆分公司对上诉人未履行砂石料兑换楼房协议进行计算，经计算上诉人共计备货137034.5立方米，其中沙子备货101036.6立方米，石子备货35997.9立方米，按照上诉人和被上诉人签订的砂石料兑换楼房协议书约定，沙子75元一方，石子25元一方，故上诉人共计储备价值8477692.5元的砂石料。 经质证二被上诉人对该证据真实性、合法性、关联性均不认可，认为该证据是上诉人在2020年4月29日提出的申请，双方解除合同时间是在2020年7月24日，该公证书是在一审判决之后作出的，并不能证实分公司的砂石厂存货是为履行上诉人与被上诉人之间的合同所备货的，备货时间是双方发生争议后一年，与被上诉人的合同无关，是上诉人自身原因造成的。 本院对该证据的真实性予以确认。 二、协议一份，拟证实因被上诉人违约行为致使双方签订的兑换楼房协议解除，上诉人无奈将本案所涉及的部分砂石料出售给新疆昌汇建材有限公司，水洗砂的单价为55元，大小石子每方12元，若按照上诉人和被上诉人订立的合同履行，上诉人每方水洗砂损失20元，石子每方损失13元。上诉人与被上诉人之间的贸易交易是从永兴砂场进行交易，一审中被上诉人出具的授权委托书及股东会议决议书可以证实被上诉人认可双方之间的交易均系永兴砂场分公司销售。 经质证，二被上诉人对该证据真实性、合法性、关联性均不认可，认为在2020年1月15日昌汇公司欠付呼图壁分公司砂石料款180万元，在之前双方是有往来的，之前合同约定的单价在协议中无法显示，也无法证明存放大量的货物降价销售，与本案无关，该协议是否履行，是否存在真实的交易我方不认可。 因无证据证实该合同是否实际履行，本院对该证据真实性不予确认。 三、砂石料购销合同一份，拟证实因被上诉人违约行为致使双方签订的砂石料兑换楼房协议解除，上诉人无奈将本案的所涉及的部分砂石料出售给新疆景化大开元公司，沙子每方40元，若按照上诉人与被上诉人订立的合同履行，上诉人每方沙子损失35元。上诉人与被上诉人之间的贸易交易是从永兴砂场进行交易，一审中被上诉人出具的授权委托书及股东会议决议书可以证实被上诉人认可双方之间的交易均系永兴砂场分公司销售。 经质证，二被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。 因无证据证实该合同是否实际履行，本院对该证据真实性不予确认。 四、审计报告一份，拟证实由于被上诉人违约行为致使上诉人产生如下的损失：用于合同履行的库存砂石料销售价损失306.59万元，增加折旧及人工成本118万元，占用资金利息损失20.93万元，合同若完全履行后的逾期收益890.97万元。可得利益损失890.91万元，审计报告是单方制作，上诉人是为了查明事实单方申请，一审庭审中上诉人已经申请，上诉人在二审申请迫于无奈，如果被上诉人不认可，有足够的事实与理由可以认定审计报告不能作为定案依据，可以重新申请鉴定。 经质证，二被上诉人对该证据真实性、合法性、关联性均不认可。认为是上诉人单方制作的。该审计报告计算的审计存在重复审计，得出的结果是上诉人自己认可的情况下作出的，而我方对于对方出具的证据都不认可，故作出的结论不正确。 本院对该证据真实性予以确认，但系单方制作，对关联性不予确认。 二审期间，二被上诉人均未提交新证据。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是上诉人主张的违约金数额能否成立。双方签订的《砂石料兑换楼房协议书》合法有效，一审庭审中被上诉人未提供证据证明其向上诉人发出过要货数量通知，且没有确凿证据证明上诉人供货数量及质量存在问题，被上诉人在未履行发出要货数量通知的合同义务的情况下，单方提出解除合同，属于合同约定的擅自解除的情形，被上诉人也认可未付款项数额，故一审法院认定被上诉人存在违约并无不当。 关于上诉人主张违约金数额的问题。上诉人提出砂石料备货的资金占用损失、设备损失、向第三方转售的价格损失及可得利益损失的主张。首先，上诉人提供的证据不能证明存放的砂石料是为被上诉人备的货。其次，设备折旧应被认为是为上诉人正常生产经营所产生的成本，不应计算为损失。再次，对于上诉人主张向第三方转售涉案砂石料产生价差造成的损失问题，因上诉人仅提供了与第三方签订的合同，并未提供证据证实已经履行合同的事实，故转售产生的价差损失及可得利益损失的主张，本院不予支持。最后，一审法院酌定上诉人的违约金是以5208855.19元为计算基数自2020年9月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期市场报价利率年利率3.85%的1.3倍计算至判决确定之日即2021年4月22日，违约金为152076.87元，并无不当，本院予以维持。 综上所述，新疆金诚信商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39895元，由新疆金诚信商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  张 华 审 判 员  孙青莲 审 判 员  毛春艳 二〇二一年七月十三日 法官助理  马 恒 书 记 员  吕佳丽