辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终1773号上诉人（原审被告）：凌源市浩宇清真定点屠宰厂，住所地凌源市房申村。投资人：常亮，男，1980年5月4日出生，回族，住凌源市。委托诉讼代理人：常宝川，男，1957年11月6日出生，回族，该屠宰厂工作人员，住凌源市。被上诉人（原审原告）：朝阳顶艺电子科贸有限公司，住所地凌源市南大街243-13。法定代表人：李井奇，总经理。委托诉讼代理人：姜宁，女，1993年8月16日出生，汉族，该公司员工，住凌源市。上诉人凌源市浩宇清真定点屠宰厂（以下简称“浩宇屠宰厂”）因与被上诉人朝阳顶艺电子科贸有限公司（以下简称“顶艺科贸公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服凌源市人民法院（2021）辽1382民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人浩宇屠宰厂的委托诉讼代理人常宝川、被上诉人顶艺科贸公司的委托诉讼代理人姜宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浩宇屠宰厂上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，由被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，上诉人不欠被上诉人任何款项及违约金。1、上诉人已经将工程款全部支付完毕，不欠被上诉人任何款项。2、上诉人无需支付被上诉人违约金。上诉人一直未收到被上诉人的验收申请，因被上诉人对该工程拒绝验收，该工程一直没有正式交付给上诉人。因此，该工程一直处于未完工的状态，被上诉人已经构成违约，而上诉人不存在违约事实。二、一审法院认定结果错误。因一审判决事实认定不清，判决上诉人向被上诉人支付剩余款项4万元及违约金1.7万元，属于判决结果错误。顶艺科贸公司答辩称：一审判决正确，上诉人之前说以口头形式给付了尾款是捏造事实。顶艺科贸公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付拖欠工程款人民币40,000元；2、判令被告支付逾期违约金及利息；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月22日，原告顶艺科贸公司与被告浩宇屠宰厂签订了《冷库设备采购及安装工程合同》，被告为发包方（甲方），原告为承包方（乙方）。该合同中约定了以下内容：1、工程内容为保温喷涂、设备安装；2、工期为30天，自本合同签订之日起计算；3、工程总造价为该合同附件1确认价格，包工、包料、包质量、包安全、包调试、工程包一年保修等，在本合同工程承包范围内所有项目一次性包干，不因物价上涨或下跌而变动；4、约定付款方式为分两期付款，第一笔款为60,000元，自该合同签署后7日内支付，第一笔款支付后此合同生效；第二笔款为110,000元，支付条件为完工验收合格一次性付清；5、工程的质量保修期为1年，自验收合格之日算起，保修期内设备出现故障，乙方应在接到通知后24小时内修复（如有特殊情况双方可另行商定）；6、违约责任条款约定，乙方承建的工程在质量保修期内出现质量瑕疵，乙方必须按本合同约定的期限予以及时维修，甲方需按照本合同约定及时支付合同款项，逾期不予支付需向乙方支付总价款的10%违约金，若因甲方故意拖延验收并在收到乙方验收申请三日内不进行验收的，视为验收合格。该合同落款处由原、被告公司分别加盖公章并由其法定代表人分别签字。上述合同签订后，被告于2015年8月24日向原告支付第一笔工程款60,000元。2015年10月15日，原告施工完毕，并将冷库交付被告使用，在合同约定的一年工程质量保修期内，被告未向原告提出质量异议，此后，被告分别于2016年5月17日、2017年6月14日、2018年10月31日、2019年1月3日向原告支付工程款30,000元、20,000元、10,000元、10，000元。至一审庭审时，被告共向原告支付工程款130,000元。因被告拒绝支付剩下的工程款40,000元，致使原告诉至法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。案涉合同约定内容符合法律规定的建筑活动，故该合同属于建设工程施工合同。原被告之间签订的《冷库设备采购及安装工程合同》系双方真实意思表示，其约定的内容，不违反法律、法规的规定，合法有效，应受法律保护。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。该工程竣工后，被告应依照约定将工程款170,000元全额支付给原告，现被告仅支付130,000元工程款，属于违约行为，故原告要求被告支持剩余工程款40,000元，并承担违约责任的主张，合法有据，一审法院依法予以支持。关于案涉建设工程竣工日期问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”一审法院结合查证的事实，认定案涉建设工程竣工日为2015年10月15日。根据《冷库设备采购及安装工程合同》约定，被告应于2015年10月15日，向原告交付第二笔工程款110,000元。关于被告应承担的违约金数额的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故违约责任与侵权责任属于责任竞合情形，原告基于同一事实，要求被告承担上述两种法律责任，于法无据，故一审法院对原告提出的利息请求依法不予支持。根据案涉建设工程合同约定，被告需按照本合同约定及时支付合同款项，逾期不予支付需向原告支付总价款的10%违约金，故被告应向原告支付违约金17,000元（170,000元×10%=17,000元）。关于被告提出的2020年1月20日其与原告对上述40,000元工程尾款已经达成了口头和解协议，因案涉建设工程存在质量问题，原告同意用剩余40,000元工程款中的20,000元抵顶赔偿款，且被告于和解当日向原告交付了剩余20,000元工程款的辩解。被告对该辩解，负有举证责任，因其对此未提交合法有效证据予以证明，原告对此亦未予以承认，被告应承担于己不利法律后果，一审法院对被告的上述辩解依法不予采纳。关于被告提出的案涉建设工程存在质量问题，原告未向其提交验收申请，原告亦未将该建设工程交付于被告，故其拒绝对案涉建设工程进行验收，不应承担违约责任并要求对冷库质量进行鉴定的辩解。因原告称案涉工程交工后，被告便将案涉建设工程投入使用，被告对此亦予以承认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”故被告要求对冷库的质量进行鉴定的请求，一审法院依法不予准许，被告所提出的上述辩解，于法无据，一审法院依法不予采纳。综上，一审法院对原告诉讼请求有事实与法律依据部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、一百零七条、第一百一十四条、第一百二十二条，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条、第十四条第三项、第十七条规定，一审法院判决：一、被告凌源市浩宇清真定点屠宰厂于判决生效后十日内向原告朝阳顶艺电子科贸有限公司支付工程款40,000元。二、被告凌源市浩宇清真定点屠宰厂于判决生效后十日内向原告朝阳顶艺电子科贸有限公司支付违约金17,000元。三、驳回原告朝阳顶艺电子科贸有限公司的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由被告凌源市浩宇清真定点屠宰厂负担。二审期间，上诉人浩宇屠宰厂向本院提交了由上诉人拍摄的五张冷排不制冷漏气的照片，用以证明冷排从开始就漏气，施工完之后就漏气一直维修。被上诉人顶艺科贸公司的质证意见是被上诉人不在场，不了解情况。经本院审查，上诉人提交的证据不能证明其主张，本院不予采信。被上诉人顶艺科贸公司向本院提交了顶艺科贸公司维修人员杨中存的书面证言一份，用以证明设备维修时就已经过保，是日常使用不当人为造成的，当时收了800元维修费，而且对方没有异议。上诉人浩宇屠宰厂对该证据不予认可。杨中存作为证人，应当出庭作证，接受各方当事人的质询，但其未出庭作证接受质询，故本院对该书面证言依法不予采信。本院对一审查明认定的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的《冷库设备采购及安装工程合同》系双方真实意思表示，其约定的内容，不违反法律、法规的规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。该工程竣工后，上诉人应依照约定将工程款170,000元全额支付给被上诉人，现上诉人仅支付130,000元工程款，尚欠工程款40，000元拒付已构成违约。关于上诉人所称已经将工程款全部支付完毕以及工程未经验收的上诉主张，缺乏事实和法律依据，一审判决不予支持，理由论述充分，本院二审不再赘述，依法予以维持。综上，浩宇屠宰厂的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1，225元，由凌源市浩宇清真定点屠宰厂负担。本判决为终审判决。审判长  滕晓明审判员  徐淑艳审判员  张文元二〇二一年七月十九日书记员  刘常勇（法官助理代）