北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终7606号上诉人（原审原告、原审被告）：中期集团有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外光华路14号1幢01层36号。法定代表人：姜新，总经理。委托诉讼代理人：王富，北京市一格律师事务所律师。委托诉讼代理人：马延莹，北京市一格律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：北京筑邦建筑装饰工程有限公司，住所地北京市西城区西直门内大街玉桃园三区13号。法定代表人：张翔，总经理。委托诉讼代理人：马辉，男，北京筑邦建筑装饰工程有限公司副总经理。委托诉讼代理人：张明，北京市中润律师事务所律师。上诉人中期集团有限公司（以下简称中期公司）因与被上诉人北京筑邦建筑装饰工程有限公司（以下简称筑邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初10805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中期公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.上诉费用由筑邦公司承担。事实和理由：一、一审没有查清下列事实，导致一审判决错误：1.2010年9月1日，双方签订《建设工程施工合同》，后筑邦公司非法转包，导致工程质量达不到工程设计要求。筑邦公司收到北京市驰跃翔工程监理有限责任公司（以下简称监理公司）下达的《监理通知》后，未提交整改方案，从施工现场全部撤离，已施工部分存在严重质量问题，导致工程项目停工，过错责任在筑邦公司。2.从合同的履行情况上看，不履行合同的责任在筑邦公司。筑邦公司在合同履行过程中存在严重违约行为，导致合同无法继续履行，不能在合同规定的92天工期内完成合同规定的内容。一审法院没有通过工程造价鉴定部门对筑邦公司已完成的合格部分的工程量作出鉴定报告，判决中期公司给付筑邦公司10万元，缺乏证据支持，应当属于事实不清，证据不足。二、一审法院严重偏离事实，筑邦公司工程质量不合格，导致中期公司工程项目损失一千余万元，一审没有任何表述，导致一审判决错误：1.一审法院判决解除合同，应当阐述合同解除是因筑邦公司违反合同约定，因筑邦公司的工程质量问题导致合同无法继续履行。筑邦公司应当向中期公司支付违约金，赔偿给中期公司造成的一千余万元经济损失。2.由于筑邦公司施工不合格，工程拆除的费用45355.62元，应由筑邦公司承担。一审法院对自己委托的鉴定意见书并不采信，鉴定书没有作为本案判决的依据，是明显的事实不清、证据不足。三、本案在程序上存在问题。管辖应当由北京仲裁委员会管辖：依据合同专用条款第37.1条规定：“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的按下列第种方式解决：（一）提交北京市仲裁委员会仲裁；（二）向人民法院起诉。”二审法院应根据意思自治原则，驳回起诉，交由仲裁机构管辖本案。中期公司在庭审中补充以下意见：一、中期公司关于筑邦公司支付逾期违约金、工地看护费等诉请不属于重复主张。一审法院判决的逻辑属于相互矛盾。二、关于合同解除的原因，一审法院认定错误。本案合同解除的根本原因应认定为筑邦公司存在根本性违约。首先，一审判决对筑邦公司存在违约行为未予释明。其次，中期公司有证据证明，工程质量不合格是停工的根本原因，筑邦公司构成根本性违约，一审法院对筑邦公司存在根本性违约未予以认定，属于判决错误，筑邦公司应支付合同约定的违约金。三、一审法院判决依据中期公司在生效判决作出后，未举证证明要求筑邦公司继续履行而筑邦公司予以拒绝为由，判决驳回中期公司支付违约金的请求，属于明显不公。四、本案认定的事实证据亦存在错误。五、关于一审争议焦点的问题：中期公司给付工程款的问题。一审法院酌定中期公司应当给筑邦公司的10万元，不符合酌定的条件。一审法院认定10万元没有任何依据。同时，一审法院认定筑邦公司应给付中期公司的水费数额、电费数额均未予以确认，便自行进行了扣减。筑邦公司辩称：同意一审判决，不同意中期公司的上诉请求。中期公司向一审法院起诉请求：1.判令继续履行中期公司与筑邦公司于2010年9月1日签订的《建设工程施工合同》，进场施工；2.判令筑邦公司支付中期公司自2011年3月25日至实际竣工之日止的逾期竣工违约金，按照房屋空置鉴定结论每天3483元计算；3.判令筑邦公司支付中期公司工地看护费，按照2名看护人员，每人每月1900元的标准计算，自2011年4月（筑邦公司擅自撤场）至实际履行合同入场施工之日止；4.判令筑邦公司支付中期公司施工期间的水电费18120.1元，系2010年8月进场至2011年4月擅自离场期间的水电费，其中电费16989.88元、水费1130.22元。筑邦公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除筑邦公司与中期公司于2010年9月1日签订的《建设工程施工合同》；2.判令中期公司向筑邦公司支付工程款36万元。一审法院认定事实：中期公司原名称为北京恒利创新投资有限公司，于2009年8月31日变更为现名称。2010年9月1日，中期公司（作为发包人，签合同时使用北京恒利创新投资有限公司的名称）、筑邦公司（作为承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：依照《中华人民共和国合同法》，《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律规定，行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。工程名称：恒利投资办公楼改造工程。工程地点：北京市。工程内容：外幕墙施工等(主轴车库平房大厅围栏)主体加固，已确认图纸内容约定院内工程。承包范围：外幕墙施工等工程量清单范围内全部内容。开工日期：2010年9月1日。竣工日期：2010年11月30日。合同价款：金额（大写）肆佰捌拾万元（人民币）4800000元。工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任的，由双方根据其责任分别承担。发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订后3日内发包人向承包人预付工程款30%：壹佰肆拾肆万元（1，440,000元）；余款项按工程进度及材料进厂情况核准，按验收及完成工作量分段支付。工程款支付到70%时开始回扣预付款等内容。2010年11月16日，中期公司取得涉案工程的建筑工程施工许可证。筑邦公司进场对涉案工程进行了施工。中期公司于2010年11月12日出具委托书，委托案外人向筑邦公司支付工程144万元，筑邦公司于2010年11月15日出具了144万元工程款的发票。2011年4月，筑邦公司撤场，后未再对涉案工程进行施工。关于撤场及未再对涉案工程进行施工的原因，双方存在争议。中期公司、筑邦公司形成《复工申请报告》，载明“……由于天气寒冷和过春节的原因，于2011年1月9日全面停止施工，停工相关资料已经报贵科备案。现春节已过，天气逐渐转暖，甲方与监理方、施工方协商同意：拟于2011年3月7日恢复施工。恢复施工前我们已做好如下工作……”。北京市朝阳区建设工程施工安全监督站于2011年1月12日、1月30日、4月14日形成三份《建设工程施工安全巡查记录表》（以下简称《巡查记录表》），三份《巡查记录表》中“现场抽查中发现的主要问题”一栏记载内容分别为：“工程停工现场进行清理现场值班负责人张成周”“节前巡查值班人员在岗值班”“因甲方施工计划有变，现场继续停工，现场有甲方值班人员值守，二到四层临边防护用密目网遮挡，按规范支搭防护”。中期公司主张，其曾于2011年3月向有关部门提出复工申请，《巡查记录表》中写明的张成周只是其现场看护人员，张成周所述的“计划有变”及签字并未得到中期公司的授权，而中期公司的真实意思是因为筑邦公司不复工、不进场导致复工有变，而非是施工计划有变。筑邦公司对此提出异议，主张筑邦公司希望复工，而是因中期公司计划有变；此后筑邦公司才得知中期公司申请进行“危楼”的鉴定，但此后诉讼查明情况得知涉案大楼并非“危楼”，而是中期公司的误判。2012年3月，双方曾就恢复施工问题进行沟通。筑邦公司曾于2012年3月通过电子邮件给中期公司发送补充协议书，但双方未就此达成协议。中期公司于2013年5月17日向筑邦公司邮寄解除合同通知书，通知中表示要求解除合同。筑邦公司于2013年5月28日向中期公司邮寄关于解除合同通知书的复函，复函中表示不同意解除合同。2013年，中期公司曾以建设工程施工合同为由，将筑邦公司诉至法院，要求确认双方所签订的建设工程施工合同已于2013年5月18日解除；判令筑邦公司返还已支付的工程款1440000元；筑邦公司支付违约金及经济损失7417638.44元（2010年11月30日至2014年7月30日房屋空置损失4560000元）、拆除恢复原状损失及继续施工费价格差额损失945355.62元，施工期间水电费18120.1元，工地看护费用182400元，违约金1711762.72元。该案中，筑邦公司提出了反诉，请求判令中期公司向筑邦公司支付已完工程款项360000元；支付因违约造成的利息损失85560.11元，支付因违约造成的待工损失196000元。该案中，双方确认筑邦公司就涉案工程已完成的工程量价值为1800000元。中期公司出示涉案工程的监理公司2011年4月3日出具的《工程质量验收报告》。主要意见为幕墙工程验收结果为不合格，现场结构加固工程内容经隐蔽工程验收符合设计及施工质量验收规范要求。经中期公司申请，法院委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所对涉案工程所在楼是否构成危楼及筑邦公司改造和外墙装饰装修施工行为对结构现状的影响进行鉴定，结论为：改造施工对结构的影响：新开门窗洞口未设置过梁，且未进行局部加强处理，对墙体受力有一定影响；部分预制空心板开洞，且个别洞口处板内钢筋被切断，对楼板受力有一定影响；外墙锚固外立面玻璃墙龙骨位置的砌筑用砖和砂浆损伤，对墙体的整体性有一定影响；改造施工未对整体结构的安全性和抗震性能造成严重影响。处理建议：对抗震构造措施不足之处采取加强处理措施；对新开门窗洞口未设置过梁的构件进行加强处理；对开洞楼板进行加强处理；对存在锚固损伤的外墙进行修复补强处理。依据鉴定报告不能给出改造施工给建筑物造成影响的具体份额；进行修补处理工艺施工，且施工质量符合要求的前提下，前述改造施工对该楼造成的影响可以消除。同时，经中期公司申请，法院委托北京建亚恒泰房地产评估有限公司对涉案工程所在房屋的空置损失价值进行鉴定，结论为：北京市朝阳区三源里街18号1至3层（建筑面积1546平方米）房地产，自2010年11月30日至2014年7月30日房屋空置损失价值4560000元。该案，法院经审理认为：根据国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所所作的鉴定结论来看，改造施工未对建筑物整体结构的安全性和抗震性能造成严重影响，且在施工质量符合要求的前提下通过进行修补处理工艺施工，改造施工对该楼造成的影响可以消除，故中期公司主张涉案楼房已为“危楼”的主张不能采信。中期公司自行委托鉴定机构所做的鉴定报告内容法院不予采信。中期公司主张筑邦公司将涉案工程转包，筑邦公司不予认可，中期公司对此未举证，故法院无法采信。中期公司主张幕墙质量存在问题，筑邦公司对此不予认可，双方存有争议，根据合同约定，“双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担”，故仅凭中期公司委托的监理机构所出具的验收报告，不足以证明中期公司之主张。对于撤场及未再对涉案工程进行施工的原因，双方存在争议，双方对此内容均未有效举证；中期公司虽曾向筑邦公司邮寄解除合同通知书主张解除涉案合同，但筑邦公司亦曾邮寄复函表示不同意解除合同；且现有证据不足以认定涉案合同于2013年5月18日已达到解除条件，故对于中期公司此项诉讼请求，法院不予支持。本案审理中，双方确认的筑邦公司已完成的工程量价值已超过中期公司已付的工程款数额，故中期公司要求返还工程款之诉讼请求没有依据，法院不予支持。鉴于不能认定涉案楼房已为“危楼”；撤场及未再对涉案工程进行施工的原因双方存在争议但均未有效举证；法院亦未支持中期公司要求确认涉案合同于2013年5月18日解除的诉讼请求，故筑邦公司要求支付违约金及经济损失依据不足，法院不予支持。关于筑邦公司主张给付已完成的工程款项，鉴于筑邦公司认为应继续履行合同，在涉案工程尚未继续进行的情况下，筑邦公司即主张给付工程款不符合合同约定，关于此项工程款，筑邦公司可在条件成就时另行主张解决。因筑邦公司主张给付工程款与合同约定不符，故其主张给付利息缺乏依据，法院不予支持。筑邦公司对于待工损失举证不足且撤场及未再对涉案工程进行施工的原因双方存在争议但均未有效举证，故筑邦公司主张待工损失缺乏依据，法院不予支持。当事人应本着实事求是的原则，诚信处事的态度，进一步协商为妥，双方当事人均有权根据合同法的规定另行主张合同解除权。据此，法院于2015年8月21日作出（2013）朝民初字第26890号民事判决，驳回了中期公司的全部诉讼请求及筑邦公司的全部反诉请求。中期公司不服该判决，上诉于北京市第三中级人民法院。该院查明事实与一审法院一致，于2015年11月13日作出（2015）三中民终字第14479号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。本案原审中，中期公司、筑邦公司均确认在（2013）朝民初字第26890号案件审理过程中，中期公司自行拆除了筑邦公司所施工的外墙幕墙的石材和龙骨。中期公司称系因收到北京市朝阳区住房和城乡建设委员会的京建法朝安简字［2011］第02065号当场行政处罚决定书和京建法朝安简字［2012］第0256号当场行政处罚决定书，被管理部门责令消除墙体拆除、临边防护缺失的隐患，并分别对其罚款各1000元。为证明其主张，中期公司提交了上述两份行政处罚决定书，其中京建法朝安简字［2012］第0256号《当场行政处罚决定书》载明：“……现场存在下列安全隐患未及时采取措施予以消除：1.墙体石材拆除、临边防护缺失。不符合《北京市建设工程施工现场安全防护标准》第6、12条的规定……”；另一份《当场行政处罚决定书》未加盖北京市朝阳区住房和城乡建设委员会印章。筑邦公司对[2012]第0256号《当场行政处罚决定书》的真实性无异议，但对中期公司据此拆除其施工项目的合法性不认可。本案审理中，筑邦公司称涉案工程已经重新安装了窗户，外墙壁也进行了处理并开始进行室内装修，而中期公司从未就此与筑邦公司协商，双方签订的合同已经不具备继续履行的事实基础，并提交了现场照片。中期公司经核实后反馈意见称，中期公司为避免损失的持续扩大，于2020年9月开始进行装修准备出租，如法院判决继续履行，中期公司将核减已装修的工程量，由筑邦公司继续施工未完工程。另，筑邦公司同意将水电费在工程款中予以折抵。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。中期公司与筑邦公司签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，对于双方具有约束力。根据双方诉辩意见及查明情况，一审法院认为本案争议焦点有二：一是双方签订的《建设工程施工合同》应继续履行还是应予解除；二是双方就《建设工程施工合同》相关后果的责任认定。一审法院具体阐释如下：关于争议焦点一，中期公司主张继续履行《建设工程施工合同》，但从查明事实看，中期公司在（2013）朝民初字第26890号案件审理过程中拆除了筑邦公司所施工的外墙幕墙的石材和龙骨，又于2020年9月对涉案工程进行装修施工；现无证据显示中期公司就拆除、装修施工与筑邦公司协商，故涉案工程已不再是筑邦公司撤场时现状，在此情形下，筑邦公司要求解除双方签订的《建设工程施工合同》的反诉请求，一审法院予以支持；对中期公司要求继续履行《建设工程施工合同》的诉讼请求，一审法院不予支持。关于争议焦点二，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。中期公司、筑邦公司在此前诉讼中确认筑邦公司就涉案工程已完成的工程量价值为180万元，中期公司已支付144万元；现筑邦公司要求中期公司支付剩余工程款36万元，对此，一审法院认为，根据生效判决、鉴定结论及本案查明的事实，筑邦公司对涉案工程的改造施工虽未对整体结构的安全性和抗震性能造成严重影响；但存在对墙体受力、楼板受力、墙体的整体性的影响；通过进行修补处理工艺施工，且施工质量符合要求的前提下，前述改造施工对该楼造成的影响可以消除。由此可知，筑邦公司虽未构成根本违约，但其施工过程中仍有不足，鉴于鉴定报告不能给出改造施工给建筑物造成影响的具体份额，且涉案工程由于中期公司的单方行为已发生变化；一审法院对筑邦公司要求中期公司支付剩余工程款的反诉请求，考虑上述因素，结合筑邦公司同意将水电费折抵的主张，酌情判处。关于中期公司主张逾期竣工违约金（按房屋空置标准主张）、工地看护费一节，在此前诉讼中，生效判决对中期公司要求确认合同于2013年5月18日解除，以及要求筑邦公司支付违约金赔偿2010年11月30日至2014年7月30日房屋空置损失、工地看护费用182400元等诉讼请求均予驳回。本案中，中期公司诉讼请求涉及房屋空置损失、工地看护费的诉讼请求中与生效判决重合的部分，属于中期公司重复主张，一审法院不再处理。就重合期间之后的违约金及工地看护费主张，一审法院认为，从《复工申请报告》看，双方在2011年3月就复工达成一致意见；北京市朝阳区建设工程施工安全监督站于2011年4月14日作出的《巡查记录表》中“现场抽查中发现的主要问题”一栏载明“因甲方施工计划有变，……”；中期公司虽提出异议，但未提交证据推翻，未举证证明未能如期复工的原因在筑邦公司，亦未举证证明生效判决作出后，其要求筑邦公司继续履行而筑邦公司予以拒绝，故其要求筑邦公司支付后续的违约金（实为房屋空置损失）及工地看护费主张，一审法院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除中期集团有限公司与北京筑邦建筑装饰工程有限公司于二〇一〇年九月一日签订的《建设工程施工合同》；二、中期集团有限公司于判决生效后七日内支付北京筑邦建筑装饰工程有限公司工程款100000元；三、驳回中期集团有限公司的全部诉讼请求；四、驳回北京筑邦建筑装饰工程有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，中期公司向本院提交以下新证据：证据1.工程付款凭证，证明中期公司依照合同规定向筑邦公司支付工程预付款的情况。证据2.电话录音，证明筑邦公司将工程违法转包的事实，转包给其他单位施工违反合同约定。证据3.拆除工程造价鉴定意见书，证明筑邦公司施工的质量不合格需要拆除，所产生的费用由筑邦公司承担。证据4.复工申请报告，证明筑邦公司施工的工程质量不合格。证据5.朝阳区建设工程施工安全巡视记录表（2011年1月12日），证明施工现场不符合建筑规范，施工质量达不到规范要求，筑邦公司构成违约。证据6.朝阳区建设工程施工安全巡视记录表（2011年1月30日），证明施工现场和施工质量存在安全隐患，筑邦公司的施工能力、施工质量和现场管理水平存在问题，筑邦公司存在违约行为。筑邦公司未提交新证据。经本院组织证据交换及质证，筑邦公司对中期公司提交证据1的真实性认可、证明目的不认可；对证据2的真实性、证明目的均不予认可；对证据3、4、5、6的真实性认可、证明目的不认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：本案系发回重审案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020年修正）第三十九条第二款规定，人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。因管辖权异议并非发回重审案件所审查的内容，本案亦不属于专属管辖案件，故本院对中期公司的一审法院没有管辖权的上诉理由不予支持。中期公司上诉主张筑邦公司违法转包，导致涉案工程质量达不到工程设计要求，应承担违约责任。对此本院认为，当事人对自己的主张有义务提交证据予以证明，否则应承担举证不能的相应不利法律后果。中期公司主张筑邦公司将涉案工程违法转包，筑邦公司不予认可，中期公司在前案中对此未举证，现中期公司虽提交电话录音，筑邦公司对真实性、证明目的均不予认可，本院无法确定通话人的身份及内容，故本院不予采信。根据查明的事实，中期公司自行拆除了筑邦公司所施工的外墙幕墙的石材和龙骨，后于2020年9月对涉案工程另进行了装修施工，双方不存在继续履行合同的基础，筑邦公司要求解除双方签订的《建设工程施工合同》的主张，一审法院支持并无不当。对于筑邦公司是否承担违约责任，在案证据表明，筑邦公司对涉案工程的改造施工虽未对整体结构的安全性和抗震性能造成严重影响，但存在对墙体受力、楼板受力、墙体的整体性的影响，通过进行修补处理工艺施工，且施工质量符合要求的前提下，前述改造施工对该楼造成的影响可以消除，因此筑邦公司的施工过程中仍有不足，但未构成根本违约。另，前案中撤场及未再对涉案工程进行施工的原因双方存在争议但均未有效举证。故对中期公司的该上诉意见，本院实难采纳。关于中期公司主张逾期竣工违约金（按房屋空置标准主张）、工地看护费一节，因中期公司的截至2014年7月30日房屋空置损失、工地看护费用182400元的诉讼请求已经前案判决驳回，现中期公司自2011年3月25日主张逾期竣工违约金、自2011年4月主张工地看护费，一审法院认定上述费用部分属于重复诉讼、部分实体判决驳回，具有事实及法律依据，本院予以确认。一审法院根据双方合同履行情况，在对互付债务予以折抵后，即扣减筑邦公司施工期间的水电费18120.1元，酌定中期公司向筑邦公司支付剩余工程款10万元，基本属于自由裁量权的合理范围，较好平衡了双方的利益，本院不再调整。综上，中期公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80802元，由中期集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 胡新华审 判 员 高 贵审 判 员 郑吉喆二〇二一年七月五日法官助理 乔文鑫法官助理 张好好书 记 员 陈 萌