宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁05民终458号 上诉人（原审被告）：湖北宏鑫建设集团有限公司。 法定代表人：汪某。 委托诉讼代理人：刘某，湖北文赤壁律师事务所律师。代理权限为一般代理。 被上诉人（原审原告）：朱某，个体户，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：金某、魏某，宁夏永东律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：陈某，住湖北省武穴市。 原审被告：中卫市启源房地产开发有限公司。 法定代表人：薛某。 委托诉讼代理人：高某，宁夏鸣钟律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人湖北宏鑫建设集团有限公司（以下简称宏鑫公司）因与被上诉人朱某、陈某，原审被告中卫市启源房地产开发有限公司（以下简称启源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2020）宁0502民初2352号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月3日公开开庭进行了审理。上诉人宏鑫公司的委托诉讼代理人刘某与被上诉人朱某的委托诉讼代理人金某、魏某，原审被告启源公司的委托诉讼代理人高某到庭参加诉讼，被上诉人陈某经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 宏鑫公司上诉请求：1.撤销沙坡头区人民法院(2020)宁0502民初2352号民事判决，依法改判宏鑫公司只支付62389元或者发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用由朱某承担。 事实与理由：（一）朱某实际施工面积共计为7464.3平方米(42号楼1296、43号3531.7、44号2636.6平方米)，一审法院认定7612.8平方米，多认定148.5平方米(合同约定126元／每平方米)，其多认定的部分没有事实依据。（二）依据双方签订的《合同》及《补充条款》，朱某施工的工作范围包括地坪及发泡部分，合计每平方米126元结算，但是朱某就地坪及发泡部分没有施工，一审也查明这一事实，朱某也认可没有施工地坪及发泡部分。其地坪及发泡部分由项平施工，施工费用48516元，在一审时朱某也作了说明，该部分应当在总承包数额中予以扣减。（三）朱某施工过程中未按照合同约定及技术交底要求进行施工，偷工减料，尤其是所有的梁、柱及营业房正面外墙未粉刷，部分施工工程质量不符合要求。现场管理人员多次要求整改且拒不整改，导致该工程迟迟不能验收备案，同时未做到文明施工，影响宏鑫公司形象。依据双方签订合同约定，其返修整改费用及罚款63600元应由朱某承担，并在总款中予以扣除。（四）一审法院认定利息没有事实和法律依据，即使要计算利息，也应当在工程经政府主管部门验收备案时计算。 朱某答辩称：（一）一审庭某，宏鑫公司认可涉案42号楼宏鑫公司与河南城建公司结算的面积为1296㎡，宏鑫公司从河南城建公司处承建的42号楼土建工程全部由朱某进行施工，由此可知，42号楼朱某施工的面积为1296㎡；宏鑫公司及朱某均认可案涉43号楼朱某施工的面积为3531.7㎡；宏鑫公司认可案涉44号楼朱某施工的面积为2636.6㎡，朱某陈述44号楼其施工的面积为2789㎡，一审庭某，启源公司陈述其与宏鑫公司审计结算案涉44号楼的建筑面积为2785.1㎡，故案涉44号楼朱某施工的面积应以启源公司认可的为准，一审法院认定朱某案涉工程施工面积共计为7612.8㎡有事实依据。（二）宏鑫公司与朱某签订的《劳务队施工合同》及《补充条款》仅约定朱某施工的范围包括地坪，不包括发泡，一审中朱某陈述其没有做地坪的原因系宏鑫公司没有做发泡，且宏鑫公司一审中并未提供证据证明其对地坪进行了施工，故宏鑫公司主张扣除施工费用48516元无事实及法律依据。（三）宏鑫公司一审中出示的证据不能证明朱某存在偷工减料、不文明施工等不符合质量要求的行为，宏鑫公司一审中对此提供的证据系其单方制作，且没有经朱某的签字确认，宏鑫公司无权对朱某进行罚款，此外，启源公司认可案涉工程已验收合格，故宏鑫公司主张应在工程款中扣除整改费用及罚款63600元无事实及法律依据。（四）宏鑫公司与朱某签订的《劳务队施工合同》约定工程竣工验收合格后十五日内办理工程结算，一审查明案涉工程竣工验收合格的时间为2017年10月，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条之规定，宏鑫公司应向朱某支付逾期付款利息。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，判决结果正确，应驳回宏鑫公司的上诉请求，维持原判， 启源公司的答辩意见与一审相同。 陈某未到庭参加诉讼，未提交书面答辩意见。 朱某一审诉讼请求：1.依法判令宏鑫公司向朱某支付工程款271000元、退还保证金60000元、支付利息67855元（以331000元为基数，利息按照年利率6%计算，自2017年1月13日起暂计至2020年6月13日，331000元×6%÷12×41个月=67855元），合计398855元,2020年6月13日之后的利息按照年利率6%计算至全部债务本息清偿止；2.请求依法判令启源公司在欠付工程款范围内对第一项诉讼请求承担连带责任；3.本案的诉讼费用由宏鑫公司、启源公司承担。 一审法院认定事实：2014年5月15日，宏鑫公司与启源公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为中卫市福润苑A区营业用房建设项目43#、44#楼；合同总价10879343元；工程进度款结算的时间、支付方式为按照工程进度付款，工程竣工验收合格后工程款付至70%，工程审计结算后付至97%，剩余3%质量保修金在质保期满后付清。2016年6月16日，朱某与宏鑫公司签订《劳务队施工合同》，约定：项目名称中卫市福润苑A区中卫市福润苑A区营业用房建设项目43#、44#楼及42#楼部分；工程内容：土建工程;承包方式：清工；合同价款：土建工程部分按126元/每平方米（：壹佰贰拾陆元整）【按建筑面积计算】工程量据实结算，添加：（此单价包含文明施工）；工程工期自2016年6月16日至9月15日（90天）；工程结算：以双方签订的实际完成工程量和合同约定的承包价进行结算，本工程竣工验收合格后十五日内办理工程结算。履约保证金暂定为60000元；双方还对其他事项做了约定。合同签订当日，朱某向宏鑫公司缴纳保证金60000元。2017年1月13日，双方签订补充条款，约定地坪及外墙粘砖均属朱某施工承包范围内。合同签订后，涉案工程由朱某施工。经核对，案涉42号楼宏鑫公司认可朱某施工面积为1296平方米；案涉43、44号朱某完成面积为3531.7平方米、2785.1平方米，以上朱某共计施工面积为7612.8平方米，合同总价为959212.8元。宏鑫公司向朱某付款情况为：2016年10月1日付款3万元，同年12月13日付款15万元，2017年1月16日付款32万，2018年2月11日退还保证金6万元、付款33万元，以上共付工程款83万元，退还保证金6万元。宏鑫公司下剩工程款129212.8元未付。另查明，43、44号商业楼自2016年5月26日开工，2017年8月3日完工，2017年10月竣工。 一审法院认为：宏鑫公司当庭认可宏鑫公司与朱某签订《劳务队施工合同》及《补充条款》，两份合同依法成立，因朱某方不具备施工资质，该两份合同系无效合同。朱某按照合同的约定完成了施工任务，涉案工程验收并使用，宏鑫公司应当按照合同约定支付工程款。朱某共计施工面积为7612.8平方米（1296+3531.7+2785.1），合同总价为959212.8元（7612.8×126元/平方米），扣减宏鑫公司已付830000元，下剩129212.8元未付有事实和法律依据，在此范围内，依法予以支持，超出部分，不予支持。保证金60000元已退，对于朱某请求退还保证金60000元的诉讼请求，不予支持。对朱某请求宏鑫公司支付自2017年1月13日至2020年6月13日逾期付款利息67855元（331000元×6%÷12个月×41个月），之后的逾期利息按照年利率6%计算至款项付清为止的诉讼请求。按照《劳务队施工合同》本工程竣工验收合格后十五日内办理工程结算的约定，涉案工程于2017年8月3日完工，2017年10月竣工，但至今未竣工验收备案。按照公平原则，以129616元为基数，起算时间以竣工的次月即2017年11月1日较为适宜。双方未约定工程款利息的计付标准，依据法律规定应当按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算工程款利息。综上，宏鑫公司以129616元为基数按照年利率4.75%支付自2017年11月1日起至工程款付清之日止的逾期付款利息。对朱某要求启源公司对上述债务在欠付工程款范围内对承担支付责任的诉讼请求，启源公司系涉案工程的发包方，通过庭审查明涉案工程的工程款尚未付清，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，启源公司应当在未付工程款的范围内承担支付责任，故对朱某的该项诉讼请求予以支持。对于宏鑫公司主张扣减不文明施工罚款共计63600元的意见，宏鑫公司不能证明扣款通知书送达或告知朱某，对于该项请求不予支持。对于宏鑫公司提出扣除地坪单价为5元/平方米的意见。庭某，朱某认可未做地坪，宏鑫公司称将该部分劳务给第三人项平进行实际施工，其总款项为48516元，但未提供与第三人项平之间的付款凭证，且涉案工程的地坪是否实施有待考证，宏鑫公司可待补强证据后另行主张。对宏鑫公司提出本案超过了诉讼时效。经当庭核实，朱某一直向宏鑫公司主张工程款，对该意见不予采纳。宏鑫公司主张陈某对工程债务承担支付责任的意见，本案中，朱某与陈某并无合同关系，无证据证明陈某系涉案工程的实际承建人，宏鑫公司与陈某之间的内部约定不是拒付工程款的正当事由，故对该意见不予采纳。陈某经依法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：（一）宏鑫公司于本判决生效后十五日内向朱某支付工程款129616元，并以129616元为基数按照年利率4.75%支付自2017年11月1日起至工程款付清之日止的逾期付款利息；（二）启源公司在未付工程款的范围内对上述款项承担支付责任；（三）驳回朱某的其他诉讼请求。案件受理费7282元，由朱某负担2366元，由宏鑫公司、启源公司负担4916元。 二审期间，宏鑫公司向本院提交以下证据： 证据一：收据1张，证明2017年7月18日向项平支付发泡班组工程款10000元。 证据二：项平出具的证明1张，证明项平实际施工43、44、42号楼（局部）地坪发泡工程，工程款48516元。 证据三：农民工资发放申请表1份，证明通过劳动局给赵华、鲍文菊、项忠、刘萍发放工资24900元，项忠是发泡班组的工作人员。 证据四：项平证言：我没有和宏鑫公司签订书面协议，我做了43、44号楼的发泡，42号楼做了一部分，总共40000元工程款，没有结算，给了部分工人工资，现在还差10000元没有给我。42、43、44号楼面积7000多平方米。面积固定，但是总的没有结算。没有增加或减少的情况。 朱某质证认为：对证据一、二、三的三性及证明目的均有异议，收据及工资发放申请表均系复印件，无法核实真实性，且与本案无关。宏鑫公司应提供证据证明项平实际施工了发泡工程，不是仅凭项平出具的一张证明来证明其施工了发泡工程；对证据四的三性及证明目的均有异议，依据宏鑫公司与朱某签订的劳务队施工合同及补充条款，发泡并不属于朱某的施工范围，朱某施工内容为土建工程，证人庭某陈述发泡属于地暖工程，通过证人陈述内容，涉案工程宏鑫公司与证人并未进行结算，证人陈述的面积系其估算面积，宏鑫公司不能仅通过证人证言证明涉案工程的面积及其将发泡工程交由项平施工。 启源公司认为与其无关，不发表质证意见。 陈某未到庭，未发表质证意见。 本院对宏鑫公司提交的证据认证如下：证据一、二、三虽系复印件，但能相互印证，与朱某未做该项目也吻合，对其证明效力予以采信；证据四部分与证据一、三相印证，虽与证据二部分不一致，但不影响项平施工及结算的事实，对其证明效力予以部分采信。 二审期间，朱某、陈某、启源公司均未向本院提交新的证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。除此之外，本院另查明，涉案发泡工程朱某未做。涉案44号楼规划面积为2785.1平方米，实测面积为2628.93平方米。对一审查明的事实予以确认。 本院认为，宏鑫公司与朱某签订的《补充条款》特别注明，地坪及外墙粘砖均属朱某施工承包范围内。朱某在一审庭某陈述，地坪及外墙粘砖施工这两项的价款包含在126元每平方米中，因宏鑫公司作了发泡，所以地坪就不用做了，因此，可以证实发泡工程朱某未做，与一审宏鑫公司出示的发泡工程由项平完成相印证，宏鑫公司与项平结算发泡工程款为48516元，故应从宏鑫公司支付朱某总价款中扣除该部分费用。二审庭某，启源公司陈述44号楼规划面积为2785.1平方米，实测面积是2628.93平方米，因此，涉案的42、43、44号楼总工程价款为939535.38元【（1296+3531.7+2628.93）×126元/平方米】，扣减宏鑫公司已付830000元，下剩109535.38元未付，再核减掉朱某未作的发泡工程48516元，宏鑫公司尚欠朱某工程款61019.38元。工程款利息以61019.38元为基数自2017年11月1日起至2019年8月19日按照年利率4.75%计算，2019年8月20日以后工程款利息以市场报价利率一年期3.85%计算至工程款付清之日止，由宏鑫公司向朱某支付。对于宏鑫公司主张扣减朱某不文明施工罚款共计63600元的意见，一审认定宏鑫公司不能证明扣款通知书送达或告知朱某，对该项请求不予支持并无不当。 综上所述，宏鑫公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；一审判决认定事实部分清楚，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2020）宁0502民初2352号民事判决； 二、湖北宏鑫建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付朱某工程款61019.38元，并以61019.38元为基数自2017年11月1日起至2019年8月19日按照年利率4.75%计算，2019年8月20日以后工程款利息以市场报价利率一年期3.85%计算至工程款付清之日止； 三、中卫市启源房地产开发有限公司在欠付工程款的范围内对朱某承担支付责任（保全结束后）； 四、驳回朱某的其他一审诉讼请求； 五、驳回湖北宏鑫建设集团有限公司其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7282元，由上诉人湖北宏鑫建设集团有限公司负担1640元，朱某负担5642元；二审案件受理费1481元，由上诉人湖北宏鑫建设集团有限公司负担697元，朱某负担784元。 本判决为终审判决。 审判长  陈文普 审判员  孙 静 审判员  谈 雪 二〇二一年七月七日 书记员  张宇薇 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。