辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7395号上诉人（原审原告、反诉被告）：石金，男，1983年1月5日出生，汉族，住沈阳市沈河区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：田方潍，男，1995年11月26日出生，汉族，住辽宁省海城市。上诉人石金因与被上诉人田方潍股东合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初11917号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。石金上诉请求：1.请求二审法院撤销沈阳市沈河区人民法院作出的（2020）辽0103民初11917号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:一审法院在被上诉人没有任何证据证明的情况下就认定被上诉人实际向原告支付7.4万元，没有事实依据，系认定事实错误。被上诉人在一审中答辩称“合同签订后，其向上诉人支付现金5万元，微信转账1.4万元，后因资金问题不能继续承兑店。”，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，被上诉人应当有责任对自己的主张提供证据证明，一审法院在被上诉人没有任何证据证明的情况下就认定被上诉人实际向原告支付7.4万元，欠缺事实依据，系事实认定不清，作出错误判决。上诉人与被上诉人之间并未约定定金条款，一审法院认定被上诉人支付款项中应当有20%即2.6万元的定金，没有事实依据，事实认定不清。首先，虽然2018年7月11日从合同的签订字面上可以看出被上诉人未能把尾款结清，双方再次签订合同，但签订该次合同客观事实是基于被上诉人没有支付剩下款项，因而重新修订合同，其尾款字样并非最后一次付款的意思表示，因为客观上上诉人只收到过被上诉人支付的2.4万元，剩下款项被上诉人并没有支付，因此法官审理案件应当根据事实依据和合同的真实意思内容作出裁判。其次，上诉人与被上诉人之间的合同从未约定过定金条款，合同内容为“第一次6月22日乙方应向甲方支付5万元；第二次6月29日乙方应向甲方支付2万元；第三次7月10日乙方向甲方支付剩下全部价款。如不能按时付清，前期款项不予返还。”。但被上诉人在原审中提供的合同中自己修改添加定金字样，串改和扭曲合同内容与原本上诉人手执的合同原件不符，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物”，因此被上诉人在原审中提交的《合同》与原件不一致，是串改后不符合法律规定的证据，不应作为证据使用。综上，原审法官完全根据被上诉人的主张作出认定，系缺乏事实和法律依据，作出的判决缺乏公平正义，有偏袒之嫌。被上诉人给上诉人造成损失为10万元。2018年6月21日第一次《出兑合同》约定总价值为13万元，被上诉人只支付2.4万元前期款项，因违约没有继续支付剩下10.6万元款项。上诉人找到被上诉人又签订了第二、三、四次合同，在7月18日最后一次《合同》“店内部分商品及家具被售出或扔掉。乙方承诺店铺可以由甲方接着继续对外出兑，若再次出兑的价款大于10万元，乙方无需向甲方支付价款，若低于10万元，则由乙方补齐10万元”。从双方约定的合同内容以及被上诉人前期的屡次违约行为来看，被上诉人已经认同给上诉人造成的损失为10万元。因此被上诉人应当承担给上诉人造成10万损失的赔偿责任。双方并未协商一致解除合同，上诉人与被上诉人于2018年7月11日、7月18日又签订两份合约系对《出兑合约》的内容变更，并不是解除合同。一审法院认为“双方于2018年7月11日、7月18日又签订两份合约，对田方潍的违约行为作出约定，通过协议内容可以看出，双方对出兑合同的内容作出了变更，并认可出兑合约已经实际履行不能，故应视为双方已于签订合约之日即2018年月11日协商一直解除了出兑合同”系错误认定。本案纠纷系因双方于2018年6月21日签订的《出兑合约》所产生。因被上诉人的违约行为，双方于2018年7月11日、7月18日又签订两份《合约》，该两份合约系对《出兑合约》的补充约定。后两份合约的内容宗旨与双方于2018年6月21日签订的《出兑合约》一致，即房屋已出兑给被上诉人。介于被上诉人已经实际占用该房屋并已将店内部分商品及家具出售、扔掉，且拒不支付兑费，无奈上诉人只能与被上诉人签订补充协议。因房屋里的货物装修等与上诉人交给被上诉人时均已发生巨大变化，双方后签订的两份合约内容实质是为上诉人出兑房屋做担保，保证出兑房屋的价值。综上，房屋从交付给被上诉人时起，房屋已出兑，占有已发生变化，物权已发生转移。双方没有解除合同，房屋已出兑的事实没有发生变化，只是出兑的方式、支付欠款的方式发生了变化。被上诉人应当承担占用店铺的房租33885元。首先，《出兑合约》明确约定店铺的房租由被上诉人承担，后续补充合同中被上诉人因违约给上诉人造成损失，基于过错造成部分商品毁损丢弃和店内装修损坏的赔偿约定了每天300元的违约赔偿金，因此违约金的约定是之前损失的赔偿，并不包括房租问题。并且2018年7月18日合同签订后，店铺一直是由被上诉人占有使用，受益人仍为被上诉人，因此被上诉人应当承担占用期间的房租即（2018年7月11日合同约定被告应在2018年7月18日前支付店铺房租13750元及2018年7月19日至2018年12月30日即被告失联之日止的店铺房租20135元）；综上所述，原审判决欠缺事实依据，认定事实不清，故上诉人提出上诉，请求二审法院撤销沈阳市沈河区人民法院作出的（2020）辽0103民初11917号民事判决书，依法改判或发回重审。田方潍未提交书面意见。石金向一审的诉讼请求为：1.请求依法判令被告支付占用店铺的房租33,885元（包括2018年7月11日合同约定被告应在2018年7月18日前支付店铺房租13,750元及2018年7月19日至2018年12月30日即被告失联之日止的店铺房租20,135元）；2.请求依法判令被告承担违约金48,360元（从2018年7月18日合同约定之日起至2018年12月30日即被告失联之日止，每天违约金300元计算）；3.请求依法判令被告承担给原告造成的货物损失10万元；4.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告将第三项诉讼请求变更为判令被告给付给原告造成的货物损失13万元。田方潍向一审法院提出反讼请求：1.请求法院判令双方解除合同；2.请求法院判令被反诉人返还定金3.6万元；3.请求法院判令被反诉人支付资金占用期间利息：自2018年7月18日起至2019年8月13日按中国人民银行同档次贷款基准利率计算，自2019年8月14日至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；4.请求法院判令被告承担本案全部诉讼费用。庭审中，反诉原告将应返还的定金数额变更为4.8万元，同时主张利息按照4.8万元为基数计算。一审法院认定事实,石金于2015年9月29日承租位于沈阳市沈河区的房屋，出租日期自2015年11月1日至2025年11月1日止，年租金5.5万元。2018年6月21日，石金作为甲方，田方潍作为乙方，双方签订《出兑合约》，约定甲方将南二经街77号门店转给乙方经营，出兑屋内所有商品，包括装修、材料、家电产品等，房租到2018年10月，至合同签约后起，房屋租金由乙方负责，今后，此店与甲方再无任何联系。兑费以三次付清：第一次6月22日首付五万元整，第二次6月29日二万元整，第三次7月10日付清全部六万元整，全部十三万元整钱款由乙方向甲方准时交付，如不能按时付清，前期款项不予返还。合约一式两份，石金在甲方处签字，田方潍在乙方处签字。但落款处石金签名的出兑合约中，标注一、二次交纳的兑费为定金，如乙方不能按时付清钱款，前期定金不予返还。2018年6月26日，石金作为甲方，田方潍作为乙方，双方签订过渡期合约一份，约定甲方将南二经街77号店交于乙方管理，如出现任何法律责任问题，由乙方一人全部承担，全部安全问题也由乙方承担全部责任，当兑费全部交齐后，此店与甲方再无任何关系。2018年7月11日，石金作为甲方，田方潍作为乙方，双方再次签订合约一份，约定乙方未能把尾款结齐，经甲乙双方协商，自今日起甲方可继续出兑南二经街77号店铺，因乙方违约，自2018年7月11日起，乙方向甲方支付违约金300元整，五日一结，乙方还需在7月18日前支付甲方房租13,750元整。此店再次出兑前仍由乙方负责保管，如遇各种安全、法律纠纷仍由乙方负全部责任，房屋产生的水电或其他费用也由乙方负责，甲方再次出兑前需通知乙方。2018年7月18日，石金作为甲方，田方潍作为乙方，双方再次签订合同一份，约定今乙方未能按之前出兑合约要求付清钱款并已经使用南二经街77号店铺一月时间，店内部分商品及家具被售出或扔掉，经双方协商，乙方同意甲方接着向外出兑，并承诺甲方兑费不会低于十五万元，低于十五万元部分由乙方补齐（兑费不包含房租）。若再次出兑的兑费大于10万元，乙方无需向甲方赔款，若低于10万元，则由乙方补齐10万元，并且在店铺出兑前乙方需每天向甲方支付违约金300元，十日一结，需至少提前一天由乙方向甲方支付，如再次外兑10万元以上，违约金全部返还乙方。2019年5月16日，石金向海城市人民法院以要求田方潍赔付违约金为由提起诉讼，海城市人民法院以被告不明确为由裁定驳回石金的起诉。2019年11月1日，石金以要求田方潍赔偿货物损失为由向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2019）辽0103民初15502号民事裁定书，对其起诉不予受理。石金上诉至沈阳市中级人民法院，该院作出（2020）辽01民终4119号民事裁定书，指令本院立案受理。庭审中，石金自认收到田方潍微信转账支付的兑费2.4万元，田方潍陈述其以现金方式支付5万元，以微信转账方式支付2.4万元。现双方因出兑房屋过程中产生争议，协商未果，诉至法院。一审法院认为，石金与田方潍签订的四份合同均系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应依约履行各自义务。本案中，双方在出兑合同履行过程中，石金依约将出兑的商铺交付给田方潍使用，田方潍亦应按照合同约定的期间及时足额给付兑费，其未按时给付兑费，违反合同约定，过错在先，应承担相应的违约责任。后双方再次于2018年7月11日、7月18日签订两份合约，对田方潍的违约行为作出约定，通过协议内容可以看出，双方对出兑合同的内容作出了变更，并认可出兑合约已经实际履行不能，故应视为双方已于签订合约之日即2018年7月11日协商一致解除了出兑合同，故对于反诉原告主张解除出兑合同的诉讼请求不予支持。关于田方潍实际向石金给付款项的数额及性质认定的问题。石金于2018年6月26日将店铺交付给田方潍，但根据转账记录记载田方潍在6月26日之前仅向其微信转账1,000元，石金在田方潍仅给付1,000元费用的前提下将店铺及屋内商品交付给田方潍有悖常理，亦不符合交易习惯，且通过2018年7月11日的合约内容来看，田方潍仅是未能支付尾款从而双方协商解除合同，故本院认定田方潍实际向石金支付7.4万元。对于款项性质，石金对田方潍提交的出兑合约中对“一、二次为定金”的字样不予认可，但对其他内容无异议，从出兑合约的内容可以看出，田方潍持有的出兑合约约定如乙方不能按时付清兑费，前期定金不予返还，说明双方在订立出兑合约时已作出定金的约定，故田方潍支付的款项中应有20%即2.6万元的定金，因被告违约致使合同目的不能实现，依照定金罚则，该部分定金不予返还，对于剩余4.8万元应抵作其他费用。关于原告石金主张被告给付房租的问题。因被告未能按照出兑合约支付兑费，但合同约定被告自2018年6月21日起应由其负担房租，故被告应当自2018年6月21日起向原告给付房屋租金。被告占有房屋后并未将商铺返还给原告，合约亦约定被告应在2018年7月18日前支付原告房租13,750元，被告签字亦表示认可，故被告应向原告支付房租13,750元。另外，根据双方签订的2018年7月11日的合约约定，被告应自2019年7月11日起每天向原告支付违约金300元，双方并未对违约金所包含的内容作出具体约定，应视为因被告的违约行为给原告造成的全部经济损失，故双方约定的违约金中应包括原告的房租损失，且双方约定原告亦有义务将店铺出兑，而其未举证证明其已积极行使出兑义务，对于扩大损失部分原告亦应承担部分责任，故对于原告主张的额外房租不予支持。关于原告石金主张支付违约金的问题。因被告的违约行为给原告造成经济损失，故双方另行签订合约约定违约责任，被告田方潍在合同上签字表明其自愿承担违约责任，现被告并未举证证明双方约定的违约金数额过高，应承担举证不能的不利后果，故被告应当自2018年7月11日至2018年12月30日按照每天300元向原告给付违约金，经计算，原告的主张并未超过约定数额，故被告应向原告给付违约金48,360元，与被告已向原告给付的48,000元抵销后，被告还应向原告给付违约金360元。关于原告石金主张货物损失的问题。因原告并未举证证明其货物损失的具体数额，无法认定其主张的数额已实际发生，且双方已就被告的违约行为约定了违约责任，故被告向其支付的违约金中应包括原告主张的货物损失，故对原告的该项主张不予支持。关于反诉原告田方潍主张返还定金及利息的问题。因反诉原告违约在先，其应向反诉被告给付违约金，为了减轻当事人的诉累，本院将反诉被告应返还的48,000元与违约金相抵销，同时，反诉原告在履行合同中存在过错，故对其返还定金和利息的主张于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告田方潍于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告石金房屋租金13,750元；二、被告田方潍于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告石金违约金360元；三、驳回原告石金、反诉原告田方潍的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,483元，由原告石金负担3,172元，由被告田方潍负担1,311元。反诉费500元，由反诉原告田方潍负担。二审期间当事人未提交证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,上诉人石金与被上诉人田方潍签订的四份合同均系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应依约履行各自义务。关于案涉合同是否已经解除的问题。双方于2018年7月11日、7月18日签订两份合约，对田方潍的违约行为作出约定，通过协议内容可以看出，双方对出兑合同的内容作出了变更，并认可出兑合约已经实际履行不能，明确石金应再次向外出兑案涉店铺，故一审确认双方已协商一致解除了出兑合同正确，本院予以维持。关于田方潍已付出兑款数额如何认定的问题。石金作为甲方、田方潍作为乙方，2018年6月21日，双方签订《出兑合约》，约定兑费以三次付清：第一次6月22日首付五万元整，第二次6月29日二万元整，第三次7月10日付清全部六万元整，全部十三万元整钱款由乙方向甲方准时交付；2018年7月18日，双方再次签订合同一份，约定今乙方未能按之前出兑合约要求付清钱款……乙方同意甲方接着向外出兑，并承诺甲方兑费不会低于十五万元，低于十五万元部分由乙方补齐（兑费不包含房租）。若再次出兑的兑费大于10万元，乙方无需向甲方赔款，若低于10万元，则由乙方补齐10万元……如再次外兑10万元以上，违约金全部返还乙方。现田方潍主张已经给付7.4万元，石金称并未收到5万元，只收到2.4万元。对于5万元是否已经给付的问题，应由主张给付的一方即田方潍负有举证责任，本案田方潍不能出具转账凭证及石金出具的收条，但结合双方签订的合同，特别是7月18日的合同，田方潍承诺兑费低于15万元由其补齐，并明确再次兑费大于10万，田方潍不用赔偿，通过该协议可以确定田方潍给付石金的款项至少多于5万元，在此情形下一审结合本案合同约定，及合同履行情况认定田方潍已经给付出兑款7.4万元正确，本院予以确认。关于房租给付期限及违约金如何确定的问题。根据双方2018年7月11日签订的的合约约定，田方潍应自2019年7月11日起每天向石金支付违约金300元，双方并未对违约金所包含的内容作出具体约定，故一审确定按照双方约定的违约金标准给付违约金，并确定违约金已经包括房租损失正确，本院予以维持。关于一审确定定金数额的问题，一审按照合同约定的价款，及法律规定的定金上限确定定金数额并无不当。综上所述，上诉人石金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4483元，由上诉人石金负担。本判决为终审判决。审判长  姜会军审判员  金 鑫审判员  赵 智二〇二一年七月十九日书记员  凌嘉蔓本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；