广西壮族自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）桂民申298号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南宁市丰台建筑有限公司，住所地：南宁市南建路5号金砖茶城C1栋205室。法定代表人：柳时光，工程师。委托代理人：凌福才，广西金和泰律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：广西凯丰房地产开发有限公司，住所地：南宁市东葛路28号凯丰大厦23层。法定代表人：覃登选，董事长。委托代理人：蓝仁文，广西正营律师事务所律师。再审申请人南宁市丰台建筑有限公司（简称丰台公司）因与被申请人广西凯丰房地产开发有限公司（简称凯丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河池市中级人民法院（2015）河市民二终字第143号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。丰台公司申请再审称，一、本案有新证据足以推翻原判。现有证据充分证实凯丰公司长期不按时支付工程进度款，丰台公司可依法累计顺延工期1406多天，同时，凯丰公司变更增加工程量，丰台公司可顺延工期1378天，至今凯丰公司尚欠工程进度款8974491.54元。二、原判认定基本事实错误，缺乏证据证明。1、原审判决均将未能按时竣工的责任归责于丰台公司，并由此认定丰台公司违约是错误的。（1）原审判决认定“合同开工日期为2009年12月15日、竣工日期为2010年10月24日”是错误的。根据2010年10月颁发的《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、“合同竣工日期2011-10-1”的内容以及《建设工程施工合同协议书》第2页“由于工程原因竣工时间延期至2011年12月30日”的内容，虽丰台公司无法找到《建设工程施工合同协议书》原件，但足以认定合同开工日期已实际变更为2010年10月13日，合同竣工日期实际变更为2011年12月30日。（2）原审判决认定“D07号楼于2012年7月26日竣工，D05、D06号楼于2012年9月15日竣工”是错误的。《D07号楼竣工验收签证表》已证实于2012年3月21日竣工验收，D05、06号楼于2012年5月17日竣工。（3）由于凯丰公司施工场地不符合规定条件、不及时办理三证、不按协议支付进度款、变更增加工程量等原因导致工程未能按期竣工，其违约行为在先，依法依规依约工期应相应顺延，原一、二审判决认定因丰台公司未能按时竣工导致凯丰公司违约的说法是缺乏事实依据的。（4）丰台公司在2010年5月12日的请款报告、2010年6月1日请款（停工）报告、2010年7月13日的停用通知、2010年9月10日的请款报告等证据足以认定凯丰公司未按时支付工程进度款，根据合同法第二百八十三条规定和通用条款的约定，丰台公司可以顺延工期，原审判决认定丰台公司没有提供证据证实其在规定时间内就未按约定支付工程进度款导致延误的工期以书面形式向工程师提出报告并经确认，应承担举证不能的法律后果是错误的。同时，原审判决认定施工缓慢亦毫无事实依据。2、如前所述，因凯丰公司违约造成逾期交房，产生损失应由其自行承担。案涉调解书存在一套房二次计算、故意加大违约事件和赔偿数额等诸多造假行为，且不能区分是不按约定竣工导致逾期交房违约金或是竣工后不按约定支付工程进度款导致逾期交房违约金，该调解书不能作为判决丰台公司赔偿凯丰公司所谓损失的依据。请求依法再审本案。凯丰公司提交意见称，一、丰台公司并未有新证据推翻原判。其在再审申请书中列举72项证据均不属于法律规定的原审庭审结束后新发现的证据，不能作为本案再审的理由。二、凯丰公司已依丰台公司的请款申请拨付了工程款，根据《会议纪要》，本案D5、D6、D7三栋楼的总价为14944539.14元，工程余款为2251779.56元，据此，凯丰公司给付工程款的比例已经高达84.9%。丰台公司在原审中均不能举证，现在也没有新证据证明因工程款问题能顺延工期。丰台公司认为其没有工程款拨付不到位工期顺延的签证单是因凯丰公司领导的原因，但只要其按照合同的要求提出该问题，只要达到一定期限即可视为工期可以顺延，并不需要凯丰公司领导的批准。原审判决认定是丰台公司违约造成凯丰公司的经济损失是正确的，原二审时，主办法官已经就丰台公司提出调解书中房号重复等文书瑕疵问题核实清楚，并不存在丰台公司所称的一房二卖、多计损失的问题，且这些损失并不是凯丰公司的全部损失，有些购房业主在本案一审起诉前还未就逾期交房的问题起诉凯丰公司。且如丰台公司对于剩余工程款，在有事实和法律依据的情况下可以另案起诉，不是本案应当再审与否的问题。三、造成工期延误是因丰台公司实际将本案工程已转包或非法分包给他人，其对工程管理不到位，且其施工资质等级低，公司规模小实力有限，本案工程亦是丰台公司通过案外人介绍得来，因其与案外人之间存在纠纷，无暇管理本案工程，工期延误最主要是丰台公司自身原因造成。四、丰台公司延迟交付的行为违反双方约定和法律规定。根据《会议纪要》、《调解书》两份证据，其封堵D5、D6楼梯口的事实确实存在，虽其在一审开庭时辩称封楼梯口并不影响凯丰公司交房，但其封楼的实际目的是要向凯丰公司索取巨额工程余款，双方为此产生纠纷，丰台公司不但威胁要打人，还煽动不明真相的购房业主到政府门口上访、游街，造成恶意影响。丰台公司封楼梯的本意是扣押D5、D6两楼，根据物权法第二百三十条的规定，丰台公司留置的对象仅限动产，且凯丰公司已经邀请丰台公司进行工程结算，并未有不付工程余款的想法。综上，原审判决认定事实清楚、审判程序正当、适用法律和实体处理正确，请求驳回丰台公司的再审申请。本院经审查认为，首先，双方当事人于2009年11月4日签订的《建设工程施工合同》及2012年6月19日签订的《收尾工程施工协议书》是双方的真实意思表示，内容合法有效，双方均应严格履约。其次，根据案涉工程的《开工申请、开工令》、《竣工验收备案表》等证据材料记载可以明确，凯丰公司同意丰台公司对案涉工程D05、D06、D07号楼将开工时间定于2010年3月19日，D05、D06号楼的竣工验收日期为2012年9月15日。且丰台公司在本案二审阶段上诉时以及在本次申请再审的书面意见中亦认可案涉工程开工日期应为2010年3月19日。同时，虽丰台公司提出案涉工程竣工日期已变更，与原审认定时间不符的主张，但因其并未提供能够推翻原判在认定案涉工程竣工验收时间采信证据错误的相关证据，其提出的这一主张不能成立，因此，原二审认定案涉工程的开工、竣工验收时间正确，应予以维持。再次，丰台公司在本次申请再审时提交证据拟证明凯丰公司未按时支付工程款导致其延误工期，凯丰公司违约在先。但因上述大量证据均属丰台公司单方制作，也没有相关签证资料予以佐证，证据内容及形式均不属于法律规定的新证据范畴，应不予以采纳。且从双方签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议来看，双方对于工程款支付的具体事宜约定不明确，而在合同有明确约定，丰台公司如因凯丰公司未按时支付工程进度款，致使施工不能正常进行，造成工期延误时，其应在前述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，经工程师确认，工程相应顺延，14天内不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。对此，丰台公司在原审中并未能够提供无工程师确认同意或视为同意因凯丰公司未按时支付工程进度款造成工期延误而顺延工期的相关证据，现申请再审提交的证据亦无法证明凯丰公司未及时支付工程款导致丰台公司延误工期的事实存在，丰台公司对此应承担举证不能的法律后果。最后，因丰台公司对案涉工程未能在合同约定的时间竣工并交付给凯丰公司的行为已违约在先，双方于2012年6月19日签订的《收尾工程施工协议书》即是对丰台公司未能如期完工，双方协商继续履行合同而采取的补救及完善的措施，并未存在增加或改变工程量的情况。且丰台公司也未能提供任何涉及工程量增加或变更的相关设计图纸及签证材料予以证实，因此，对于丰台公司这一主张亦不予支持。综上所述，丰台公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回南宁市丰台建筑有限公司的再审申请。审 判 长 董坚代理审判员朱子聪代理审判员 李        延二〇一六年十一月一日书 记 员 黄    利    奎