福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0582民初3996号 原告：黄卫泉，男，1973年11月15日出生，汉族，住福州市仓山区。 委托诉讼代理人：郑燕燕、蔡文明，福建泉安律师事务所律师。 被告：福建省万贯五金机电城有限公司，住所地晋江市磁灶镇政府大院印刷基地办公室306室，统一社会信用代码91350582050322200A。 法定代表人：傅森林，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：蔡牧萍、张佳威，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 原告黄卫泉与被告福建省万贯五金机电城有限公司（以下简称万贯公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2016年4月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄卫泉及其委托诉讼代理人蔡文明、被告的委托诉讼代理人蔡牧萍、张佳威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄卫泉向本院提出诉讼请求：万贯公司退还黄卫泉预制款11万元，并支付利息（自2015年1月4日起至万贯公司实际付款之日止按人民银行同期贷款利率计算）。诉讼过程中，黄卫泉增加诉讼请求：解除原、被告之间的商品房预约合同。事实和理由：黄卫泉意欲购买万贯公司所开发的商铺，2015年1月3日万贯公司在未取得商品房预售许可证的情况下，以预制款名义收取黄卫泉交付的11万元。后黄卫泉要与万贯公司签署《商品房买卖合同》时，发现该项目入住率不高，且规划未能达到万贯公司所声称的条件，双方就买卖合同主要条款始终无法达成一致，导致商品房买卖合同未能订立。黄卫泉多次向万贯公司要求退还预制款，均遭到万贯公司的拒绝。 万贯公司辩称，1.原、被告签订的登记表和申请书是为双方将来签订商品房买卖合同所达成的合意，预制款性质上属于定金。2.申请书和登记表上“本人承诺在项目推出时”的相关表述及对预制费、预制商铺的表述，均可以证明黄卫泉在签订申请书及登记表时明知商品房未取得预售许可证。3.因涉诉房屋属于预售房屋，存在一定面积误差，属于正常情况，在登记表中双方也已明确购房合同的实际面积与房管局测量为准。4.黄卫泉主张双方无法就合同条款达成一致的理由无法成立，事实上万贯公司在多次催告的情况下，黄卫泉从未与万贯公司协商，其行为已经构成根本性违约。5.鉴于黄卫泉的违约行为，根据申请书的规定，万贯公司被告已于2016年5月行使解除权，没收其预制款。原、被告的合同关系于2016年5月13日黄卫泉签收万贯公司的通知函之日起正式解除，黄卫泉要求退还预制款缺乏事实和法律依据。 本院经审理认定事实如下：黄卫泉于2013年4月27日向万贯公司缴纳预制款6万元，于2015年1月3日向万贯公司缴纳预制款5万元，并签署了《预制商铺确认登记表》和《申请书》。原、被告至今未签订商品房买卖合同。双方当事人对上述事实没有争议，本院予以确认。对于双方有争议的事实作以下认定。第一，根据《最高人民法院关于适用若干若问题的解释》第一百一十八条的规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。黄卫泉与万贯公司在申请书、收款收据中确认黄卫泉所交纳的11万元为预制款，并未约定该款项具有定金性质。黄卫泉在申请书中承诺其将按双方商定的位置和价格与万贯公司签订房屋买卖合同，否则视为其放弃购买，万贯公司有权另行处理，所交的预制费不予退还。可见，对于上述预制款，双方只约定黄卫泉拒绝签订合同时不予退还，并没有约定万贯公司拒绝签订合同时应双倍退还，这与定金罚责的特征不符，故万贯公司主张黄卫泉支付的11万元性质为定金，本院不予支持。黄卫泉为购买商品房而向万贯公司预先支付预制款11万元，该款项应认定为预付款。第二，原、被告之间仅签订了申请书及预制商铺确认登记表，并未签订商品房买卖合同对具体权利、义务进行约定，不以万贯公司取得预售许可证为生效条件，且黄卫泉提供的证据未能体现万贯公司隐瞒没有预售许可证的情况，故黄卫泉主张万贯公司欺诈，本院不予确认。黄卫泉未能举证证明双方对签订商品房买卖合同的期限进行约定，故黄卫泉主张万贯公司未按约定期限通知其签订商品房买卖合同，本院不予确认。第三，万贯公司提供的商品房预售许可证、国有土地使用权证、建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证及附件、建设工程规划许可证及附件，可以证明万贯公司于2015年12月28日已具备签订商品房买卖合同的条件。黄卫泉确认万贯公司分别于2015年12月、2016年3月通知其签订商品房买卖合同。黄卫泉提供的预制商铺确认登记表体现双方约定订购的商品房的面积分别为143.69平方米、177.2平方米，黄卫泉提供的2015年12月1日的通知函体现万贯公司告知黄卫泉商品房15、16号实际测算面积分别为145.93平方米、183.4平方米。可见，黄卫泉订购的商品房15号面积误差比绝对值在3%以内，商品房16号面积误差比绝对值已超出3%。 本院认为，万贯公司在具备签订诉争商品房买卖合同的条件后，已履行通知黄卫泉前来签订商品房买卖合同的义务，但黄卫泉因预订的商品房存在面积误差而未与万贯公司签订商品房买卖合同。黄卫泉要求解除双方的商品房预约合同，万贯公司虽认为黄卫泉没有解除权，但其同意解除合同，故黄卫泉主张解除合同，本院予以支持。由于黄卫泉向万贯公司预订商品房时，商品房尚未建设，故商品房建设完成后的实际面积通常会与约定的面积存在一定误差。原、被告双方对面积误差如何处理没有进行约定。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，面积误差比绝对值在3%以内，按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。黄卫泉订购的商品房B20栋15号面积误差比绝对值在3%以内，黄卫泉以面积误差为由不与万贯公司签订商品房买卖合同，应认定黄卫泉对于该商品房未能订立合同存在过错。根据双方的约定，万贯公司有权不予退还该商品房的预制款。黄卫泉订购的商品房B20栋16号面积误差比绝对值已超出3%，双方未能对面积误差的处理达成一致意见，应认定黄卫泉对于该商品房未能订立合同没有过错，万贯公司应将该商品房的预制款返还给黄卫泉。由于黄卫泉支付的预制款11万元未区分用于支付具体哪套房屋的款项，故每套房屋的预制款按每套房屋的约定面积占约定总面积的比例计算认定，即商品房B20栋15号的预制款为49256元（143.69平方米÷320.89平方米×11万元），商品房B20栋16号的预制款为60744元（177.2平方米÷320.89平方米×11万元）。黄卫泉要求万贯公司返还商品房B20栋16号的预制款60744元，本院予以支持。黄卫泉要求返还其他预制款及支付利息的请求，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，黄卫泉与万贯公司之间的商品房预约合同关系合法有效，依法应受法律保护。黄卫泉主张解除双方的商品房预约合同，本院予以支持。黄卫泉对于商品房B20栋15号未能订立商品房买卖合同存在过错，万贯公司有权不予退还该商品房的预制款。黄卫泉对于商品房B20栋16号未能订立商品房买卖合同没有过错，万贯公司应返还给黄卫泉该商品房的预制款60744元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，判决如下： 一、解除原告黄卫泉与被告福建省万贯五金机电城有限公司之间的商品房预约合同； 二、被告福建省万贯五金机电城有限公司应于本判决生效之日起十五日内返还原告黄卫泉预制款60744元； 三、驳回原告黄卫泉的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2660元，因适用简易程序减半收取1330元，由原告黄卫泉负担596元，被告福建省万贯五金机电城有限公司负担734元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审判员  陈小红 二〇一六年十一月二十一日 书记员  庄真真 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条【合同约定解除】当事人协商一致，可以解除合同。 …… 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十四条出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理： （一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持； （二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。 法官提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释 第二十七条规定：在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止，从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 第二十八条规定：申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。 第二十九条规定：生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。