四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川11民终980号 上诉人（原审原告）：李某1，女，1963年1月17日出生，汉族，户籍地广西壮族自治区南宁市。 委托诉讼代理人：徐志勇，四川仙山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李某2，男，1957年4月17日出生，汉族，户籍地四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：刘曙，四川佛光律师事务所律师。 上诉人李某1因与被上诉人李某2继承纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2021）川1181民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日受理后，依法组成合议庭依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李某1上诉请求：1．撤销一审判决；2.依法改判对父母遗产房产（市值约15万元）进行析产，对24万元存款进行分配，对丧葬补助费、一次性抚恤金等约11万元进行分配；3.一二审案件诉讼费用由李某2承担。事实和理由：一、一审法院审判程序违法。1.本案争议的是共有物权的范围和双方应该享有的份额，对双方是否具有法定继承权并无争议，因此本案案由应为共有纠纷，一审法院确定为继承纠纷并以此为由认为丧葬补助费、一次性抚恤金等并非遗产，不宜在本案中处理，要求李某1将该诉讼请求按撤回处理均不合法；2.一审法院并未进行录音录像；3.李某2提供的证据《联合证明》系证人证言，证人应当出庭作证，未出庭则不应将其作为定案依据。二、一审法院事实认定不清。1.一审法院认为协议没有公证的原因错误。《关于父母李春宵、刘佩兰资产使用协议书》（以下简称协议）未进行公证，体现的是四人达成了协议未公证尚未生效的共识；2.李某2一直未与李春宵、刘佩兰共同生活，刘佩兰被送进养老院前一个人独居在西电小区，李某2之前在峨边厂里上班，2018年4月搬到乐山，共同生活或者至少就近生活才有“日常照顾”的前提，一审中双方均未提及对李春宵的照顾，协议签订时李春宵已经过世，判决书称对李春宵的日常生活进行了照顾是属于凭空增加，并不属实，且与本案无关。3.李某2不存在按协议履行的事实。李某2违背刘佩兰意愿将其送到养老院，其送到养老院的理由不成立；李某2违反了协议约定，在刘佩兰两次摔倒受伤后均未送医治疗，李某2擅自停止为刘佩兰打胰岛素，导致停打胰岛素两个月后刘佩兰便过世了。刘佩兰的死亡证明上已经证明刘佩兰死于各种疾病，而李某2并未任何救治证明；李某2并未保证刘佩兰个人资金的使用支配，导致刘佩兰没有零用钱购买急需的食物；李某2在刘佩兰赡养上不存在经济上的供养。三、一审法院法律适用错误。根据《中华人民共和国民法典》第一百三十六条第二款、第五百四十三条、第五百四十四条的规定，李某1认为协议从未生效，根本不存在履行协议一说，既不存在“对方同意”也不存在“协商一致”，一审法院认为对“公证后生效”条款已经通过“履行协议的行为”进行了变更，却并未提供法律依据。 李某2辩称，一审程序合法，李某2提供的证人证言具有联合效力，应予采信。协议不是必须要进行公证，协议有各方当事人的签名，系各方当事人真实意思表示，且已经履行完毕，所以协议合法有效。李某2由于发生交通事故，担心无法照顾刘佩兰，在征得刘佩兰同意的情况下才将其送到养老院，李某2及时履行了刘佩兰生活及生病住院治疗的赡养义务。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李某1向一审法院起诉请求：1.判令对父母遗产房产（市值约15万元）进行析产继承处理；2.判令李某2对父母遗产存款24万元进行分配；3.判令李某2对父母丧葬补助费、一次性抚恤金等约11万元进行分配；4.李某2承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：被继承人李春霄、刘佩兰系夫妻，共同生育了长子李先锋、次子李某2即被告、长女李某1即原告。李春霄于2017年3月22日去世，刘佩兰于2019年12月25日去世。李春霄去世后，刘佩兰、李先锋与李某1、李某2四人于2017年4月4日共同签订《关于父母李春霄、刘佩兰资产使用协议书》，该协议书载明：甲方刘佩兰，乙方李先锋，丙方李某2，丁方李某1。父亲李春霄于2017年3月22日在市人民医院逝世，其父生前留下的遗产和母亲当前资产情况清单如下：一、资产情况：1.父母共同房产绥山镇符北路23号3栋3单元2-1号一套（西电小区）；2.存款：工商银行账号-49995（定期）刘佩兰12万元，工商银行账号50063（定期）李春霄12万元。二、资产的使用：根据甲乙丙丁四人的认真协商，拟定协议如下：1.母亲刘佩兰自愿在今后生活中由李某2全面负责照顾，李某2完全同意对母亲承担全部照顾责任，直至逝世安葬（包括日常的生活、生病的医疗护理、逝世的丧葬等）。其父母的遗产归李某2所有，李先锋、李某1自愿放弃父母的遗产的继承使用权。2.因李某2继承了父母的全部遗产，所以李先锋、李某1不承担母亲刘佩兰的任何照顾义务、费用和责任。3.李某2必须保证母亲的生活质量，生病需及时送医治疗。4.李某2必须保证母亲个人资金的使用支配（约16万元以上），不得阻扰干涉。5.李先锋、李某1随时有探望母亲的权利和住宿权利。6.此协议甲、乙、丙、丁四人必须严格遵守，不得擅自违反，否则需负法律责任。7.此协议甲、乙、丙、丁各执一份，公证后生效。该协议书签订前，四人咨询过公证处，得知只要大家协商一致，就不用公证，且公证还需要一笔费用，因此协议签订后就未对该协议进行公证。签订协议之后，各方均按照协议书的协议内容进行了履行，并且在履行协议的过程中均未提出异议。 一审另查明，2017年9月20日，李某2因车祸外伤入住峨眉山市人民医院住院治疗，同年10月11日出院。2017年10月15日李某2因患左下肢静脉血栓等病入住峨眉山市人民医院，同月16日出院，医嘱到上级医院进一步诊治。2017年10月16日至同年11月3日在乐山市人民医院住院治疗。李某2生病期间，母亲由李某2的儿媳妇负责照管。李某2于2017年底将母亲刘佩兰送到中铁二局峨眉资产管理服务中心（原铁道部峨眉疗养院）养老入住至2019年12月。 一审再查明，李某1于1984年起至今一直在广西壮族自治区南宁市区居住生活，李先锋于1996年起至今在成都市武侯区居住生活，李某2一直在峨眉山市乐山市居住生活，李春霄、刘佩兰退休后一直在峨眉山市居住生活。李某2一直对李春霄、刘佩兰的日常生活进行照顾，李先锋及李某1偶尔回峨眉山市探望父母李春霄、刘佩兰。诉讼中，因双方意见分歧较大，致调解未果。 一审法院认为，本案李某1与李某2，本是同胞兄妹，为了遗产未能心平气和协商解决而选择对簿公堂，这绝不是其父母愿意看到的结果。诉讼中，本案双方争议的焦点：1.关于协议书中约定“公证后生效”是否具有法律效力的问题。李某1、李某2等人签订的是附生效条件的协议，虽然约定协议公证后生效，但协议签订的各方又在协议没有进行公证的情况下开始了履行行为，房产及父母的存款已交给了李某2，母亲交给了李某2照管，李某1及其大哥也回到了各自生活的外省及外地，上述履行协议的行为表明双方已就对协议中“公证后生效”这一条款的变更，且在履行过程中各方没有对该协议的法律效力提出任何异议，故该院认为该协议已经发生法律效力。2.关于李某2将母亲送养老院的行为是否是李某2违反协议约定的问题。依照法律的规定，对生活不能自理的老年人，赡养人应当承担照料责任；不能亲自照料的，可以按照老年人的意愿委托他人或者养老机构等照料。本案李某2在对母亲履行赡养时，因李某2意外受伤和身患疾病等原因，无法亲自照料母亲，将母亲送到养老机构进行养老，并支付养老费用及随时看望，也是对老人尽到赡养照顾义务。李某1认为李某2未履行经济上的供养、生活上的照料、生活上对母亲持续伤害的意见，因李某1没有提供充分的证据予以证明，故对李某1的该意见不予支持。审理中经法庭示明，李某2当庭未提出反诉请求，故本案对讼争的遗产暂不作分割处理。 综上所述，李某1所提供的证据不足以证明自己的主张，对自己提出的诉讼请求于法无据，故对李某1的诉讼请求依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》继承编的解释（一）第四十四条之规定，判决驳回李某1的诉讼请求。本案受理费减半收取为3575元,由李某1负担。 二审经审理查明除以下事实外，与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 李某2主张在生病住院期间系其儿媳妇在峨眉照顾刘佩兰，但未提交证据予以证明，本院对此事实不予确认。 另查明，2021年3月16日一审第一次开庭笔录中记载： 审判员 ： 现 在 法 院 明 确 告 知 原 告 ， 第 三 项 诉 讼 请 求 丧 葬 补 助 费 、 一 次 性 抚 恤 金 不 属 于 遗 产 的 范 围 。 原 告 代 理 人     ：     我 方 明 白 了 。 我 方 撤 回 第 三 项 诉 讼 请 求 丧 葬 补 助 费 、 一 次 性 丧 亡 补 助 金 等 约 1 1 万 元 进 行 分 配 的 请 求 。 审判员 ：签订协议后为什么没有去公证？原告：签订协议以后，当天因为大哥很忙，他就走了，就没有去公证。签协议之前我                                        们是去询问过公证处，公证处就说我们协商好了就可以，不用去公证。签订协议以后，我们就没有去公证。..... 审判员 ：刚才我问原告的问题，你清楚了，是否属实？被告：我听清楚了。当时签订协议是我们四人真实意思的表示。签订协议的过程，当时是写好的协议去公证处询问的，当时是一个女的回答的，是说我们写的协议和一般的有一点不一样，不过只要大家签字就可以了。因此大家就回来了，之后，我就按照协议执行了。...... 李某1及委托诉讼代理人徐志勇、李某2在笔录上签字。 以上事实有一审庭审记录在卷为证。 本院认为，本案争议焦点为：一、涉案《关于父母李春霄、刘佩兰资产使用协议书》是否已经生效？二、李某2在履行协议中是否存在违反协议约定情形？ 涉案《关于父母李春霄、刘佩兰资产使用协议书》是否已生效？李某1、李某2等人签订的《关于父母李春霄、刘佩兰资产使用协议书》不属于法定公证生效的协议，双方在庭审中均陈述是在公证处进行问询后，自愿选择不进行公证且在协议签订后即开始履行，涉案房产及存款按协议约定交由李某2处置，刘佩兰也由李某2进行照管，对协议实际履行的行为表明双方明确知晓协议无需公证，签字即发生法律效力的情况下，主动选择了对协议不进行公证，并非公证条件不具备或者当事人拒绝公证，在履行过程中各方也没有对该协议的法律效力提出异议，故一审法院认定各方当事人以实际履行行为对协议中“公证后生效”的约定进行了变更，认为该协议已生效的认定并无不当，本院对李某1的该项上诉主张本院不予支持。 关于争议焦点二、李某2在履行协议中是否存在违反协议约定情形？李某1主张李某2将刘佩兰送入养老院，未尽到协议约定的全面照顾义务，根据协议上下文理解，签订协议的各方真实意思应由李某2亲自照顾、赡养刘佩兰，但由于签订协议后，李某2因意外、疾病连续入院治疗，客观上不具备亲自照料母亲的条件，此种情况下，将刘佩兰送入养老院照管，并支付养老费用及随时看望，也是对老人尽到赡养照顾义务，且刘佩兰到养老院时意识清醒，并未对此提出异议，也没有证据证明其有要求撤销协议的意愿，李某1认为李某2未履行经济上的供养、生活上的照料、生活上对母亲持续伤害的意见，没有提供充分的证据予以证明，对李某1的该项上诉意见本院不予支持。 另外，李某1认为本案应属共有物纠纷，本院认为，虽然各方当事人对李某1、李某2同属李春霄、刘佩兰的法定继承人无异议，但李某1在一审中诉请对其父母的遗产（房产、存款）进行分配，属继承纠纷审理范围，一审将本案案由确定为继承纠纷正确；李某1在一审中已当庭撤回对其父母丧葬补助费、一次性抚恤金主张权利的诉讼请求并记录在案，一审法院也未将上述款项纳入本案审理范围，二审中不予处理，李某1可另案主张权利。 再者，一审法院是否庭审录音录像，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，故李某1主张一审程序违法的理由不成立。 最后，关于李某2提供的证据《联合证明》，一审并未将《联合证明》证人证言作为认定事实的依据予以载明，故李某1主张一审采信该证据错误的主张不成立，本院不予支持。 综上，李某1的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由李某1负担。 本判决为终审判决。 审判长谭媛媛 审判员李霞 审判员张图亮 二○二一年七月七日 法官助理王亚丽 书记员向岚 附：本案适用的法律条文全文如下： 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百二十五条下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序： 审判组织的组成不合法的； 应当回避的审判人员未回避的； 无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的； 违法剥夺当事人辩论权利的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条?第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： ?（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ?（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ?（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； ?（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 ??原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。