辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽12民终915号上诉人（原审被告）：沈阳铁道房地产开发有限责任公司，住所地沈阳市铁西区光明街20号。法定代表人：解生涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：王冬佳，北京德恒（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马铮，北京德恒（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳华生建设工程有限公司，住所地沈阳市大东区白塔路156号。法定代表人：李敬先，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐斌，辽宁海泉律师事务所律师。原审原告沈阳华生建设工程有限公司(以下简称沈阳华生公司)与原审被告沈阳铁道房地产开发有限责任公司(以下简称沈阳铁道房地产公司)建设工程施工合同纠纷一案，铁岭市银州区人民法院于2018年3月1日作出(2017)辽1202民初2739号民事判决，沈阳华生公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日作出(2018)辽12民终1055号民事裁定，发回原审法院重审。该院于2020年12月4日作出(2018)辽1202民初2288号民事判决。沈阳铁道房地产公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月26日公开开庭进行了审理。上诉人沈阳铁道房地产公司的委托诉讼代理人王冬佳、马铮，被上诉人沈阳华生公司的委托诉讼代理人徐斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈阳铁道房地产公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人诉讼请求。2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：一、上诉人不应再额外支付工程款。1、双方已经签订了有效的结算文件。一审已经认定《预（结）算文件审查批准书》是上诉人与被上诉人合法有效的结算文件。双方应该根据意思自治原则认可结算协议中确定的结算价款，不应再额外支付其他工程款项。2、一审确定的11项漏项缺乏事实和法律依据。首先，关于“抱框柱、窗户两侧实心砖、植筋、燃气增加及燃气施工导致的其他增加”等工程是双方是否施工存在争议的。被上诉人根本没有施工，且一审中被上诉人并没有提供证据予以证明其已经施工了。“植筋”项目甚至并不是一个独立的工程，根本不存在漏项的说法。双方原结算文件里是包含了植筋费用。其次，关于“安装签证、增加地热网、地热面积增加、增加桥架、电气工程及水暖工程”等工程一审确认的漏项，但是在整个庭审过程中根本没有审理过，是否确实漏项，漏项金额在庭审过程中没有经过审理和质证。最后，关于“增加消防配合费”工程，消防工程实际为被上诉人自己施工，并没有分包给案外人，配合费不予计取。3、一审认定的漏项工程金额无依据。上诉人在一审申请鉴定的范围为整个工程的造价鉴定，不是对漏项造价鉴定。其次造价鉴定公司出具的几份造价文书中无法确定上述11项漏项的工程造价。二、一审判令上诉人承担鉴定费显失公平，鉴定费应该由被上诉人承担。上诉人与被上诉人于2015年7月7日就签订了《预（结）算文件审查批准书》，双方已经通过真实的意思表示确定了结算款。本次诉讼属于被上诉人恶意诉讼，企图通过鉴定造价改变双方已经生效的结算文件。一审也认定了双方的结算文件合法有效，并未采纳鉴定结果，所以鉴定费用应由被上诉人承担。即使一审判令11项漏项内容，也应该按比例承担鉴定费用。综上，上诉人认为《预（结）算文件审查批准书》作为双方合法有效的结算文件，是唯一的结算依据。不应因为被上诉人的恶意诉讼而改变，更不存在再次变更的情形。沈阳华生公司辩称，一、关于一审确定的漏项具有事实和法律依据。涉案工程竣工验收时间为2015年7月，而《预（结）算文件审查批准书》审批时间为2014年10月8日和2015年4月23日，远远早于工程竣工验收时间。在审批时间2014年10月8日至竣工验收时间2015年7月之间的时间段内答辩人还进行了大量的施工。另审查批准书在形成过程中，上诉人完全占主动地位，预结算过程中存在漏项、部分现场签证未计入的问题。二、铁岭辽北工程造价咨询有限公司出具的报告书是经法院依法委托，经过科学的方法和规则出具的，该鉴定报告书中对争议的项目已经给出了明确的说明，具有法律效力。三、虽然一审对答辩人要求按照合同约定进行结算的请求没有支持，存在有异议，但服从判决，没有上诉。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持一审判决。沈阳华生公司向一审法院起诉请求：请求法院判令被告给付原告工程款人民币496.7644万元；请求法院判令被告给付原告自2015年4月23日起至全部给付之日止，欠付工程款的利息(按同期人民银行贷款利率计算)；由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实:2012年，原告沈阳华生公司与被告沈阳铁道房地产公司签订建设工程施工合同，约定原告沈阳华生公司承包建设被告沈阳铁道房地产公司开发的位于铁岭站北地块沈铁荣域1#-4#住宅工程，工程内容为1#-4#住宅楼建筑、水暖、电气等，建筑面积暂按34283.98平方米，工程造价暂按4123.69675万元，采用2008年辽宁省计价定额及相关文件以及省、市下发的结算文件计价等等。合同第三部分专用条款第九条竣工验收与结算，32竣工验收32.1约定，承包人提供竣工资料的约定：竣工后7日内，由承包人向发包人提供三套竣工资料，并负责交档、工程备案工作；32.2竣工结算时间：取得工程竣工验收备案书，经发包人认可后28天内，承包人向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，并经现场工程师完善手续，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。合同签订后，原告沈阳华生公司将沈铁荣域1#、2#住宅楼分包给案外人，实际施工建设沈铁荣域3#、4#住宅楼及裙房，2014年10月经辽宁志诚工程造价咨询有限公司确认沈铁荣域3#、4#住宅楼工程造价2719.9942万元。该工程于2014年12月竣工，2015年7月经竣工验收为合格工程。2015年7月7日，原、被告双方对沈铁荣域项目工程进行结算，双方签订了预(结)算文件审查批准书，在批准书中载明合同号：12090701037806，合同价4123.69675万元，建筑面积24282平方米，开竣工日期2012年3月-2014年12月，本工程分为两个标段，其中3-4#楼报审2909.9942万元，核审2719.9942万元。同时注明“同意3#、4#楼主体工程结算金额按2668.6783万元执行”。结算后，被告沈阳铁道房地产公司共向原告沈阳华生公司支付工程款2720.8544万元。双方对已支付的工程款无异议。沈铁荣域3#、4#楼工程经铁岭辽北工程造价咨询有限公司评估，鉴定总额为2965.887471万元(争议项沈铁荣域A区3#、4#补偿无法鉴定)。其中有11项没有计入原预结算中，分别为抱框住18.91万元、窗户两侧实心砖4.35万元、植筋24.13万元、燃气增加及燃气施工导致其他增加26.34万元、安装签证3.7万元、增加地热网16.36万元、地热面积增加2.64万元、增加桥架5.21万元、增加消防配合费6.79万元、电气工程2.87万元及水暖工程8.2万元，共计119.5万元。鉴定费44.65万元。一审法院认为，原告沈阳华生公司与被告沈阳铁道房地产公司之间形成合法有效的建设工程施工合同关系，应受法律保护。原、被告双方在对沈铁荣域3#、4#楼工程预结算时，对结算数额达成了协议，协议内容是原、被告双方真实意思表示，原、被告应按协议执行，不应随意反悔，对被告多给付的数额表示认可，尊从被告意见。因原、被告双方对结算达成了协议，故对原告要求被告按照双方合同约定进行结算诉讼请求不予支持。对原告提出在结算过程中存在漏项、部分现场签证没有计入的问题，经铁岭辽北工程造价咨询有限公司对该工程评估确认，在原、被告双方预结算时确有漏项，且已列出未计入的漏项及金额。故对原告要求被告支付给付漏项尚欠工程款的诉讼请求，应按照铁岭辽北工程造价咨询有限公司出具的结算金额分析明细表中所列出的漏项及金额予以支持。关于支付利息一节，因双方对漏项部分结算没有约定，故对该部分利息不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告沈阳铁道房地产开发有限责任公司自本判决生效后十日内向原告沈阳华生建设工程有限公司支付工程款119.5万元。二、鉴定费44.65万元，由被告沈阳铁道房地产公司负担。案件受理费4.654万元(原告缓交)，由原告沈阳华生建设工程有限公司负担3.537万元，由被告沈阳铁道房地产公司负担1.117万元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人沈阳铁道房地产公司与被上诉人沈阳华生公司签订的案涉建设工程施工合同合法有效。被上诉人施工的工程竣工后，双方对案涉工程进行了结算。被上诉人向上诉人提交了竣工该结算报告，该结算报告中应包含其工程竣工前施工的全部工程。上诉人对该报告审核后，双方共同确认了应付工程价款，被上诉人在《预(结)算文件审查批准书》上签字同意3#、4#楼主体工程结算金额按2668.6783万元执行。该《预(结)算文件审查批准书》为双方已就工程价款达成的结算协议，是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均已认可协议约定的结算方式及其相应结算金额，该结算协议未被依法认定为无效或撤销，故双方均应按结算协议的约定履行相应的权利义务，现上诉人已按约定支付了工程款。对于一审认定的11项没有计入原预结算中的漏项及金额，其中抱框住、窗户两侧实心砖、植筋、增加消防配合费等项，被上诉人未能提交相应的证据证明系双方在进行工程价款结算后施工的上述工程。对于安装签证、增加地热网、地热面积增加、增加桥架、电气工程、水暖工程、燃气增加及燃气施工导致其他增加等项，鉴定单位系依据被上诉人提供的证明材料、燃气设计现场情况及甲方联络单、照片作出了鉴定结论。上诉人对于被上诉人主张提交竣工结算书后，又施工了上述工程不予认可，被上诉人提交的证明材料未经庭审质证，且未能提交由建设单位、监理单位确认的签证单，现有证据不能证明被上诉人主张其与上诉人在工程价款结算后又施工了上述工程的事实成立。被上诉人待证据充分后，可另行主张权利。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于被上诉人要求上诉人给付工程欠款及利息的诉讼请求，被上诉人未能提交合法有效的证据证明其主张，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销铁岭市银州区人民法院(2018)辽1202民初2288号民事判决；二、驳回沈阳华生建设工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费46540元，二审案件受理费46540元，鉴定费446500元，由被上诉人沈阳华生建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宿中顺审判员  贾春红审判员  张鹏飞二〇二一年七月二日法官助理张颖书记员黄博超