河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2021）豫10民终1297号上诉人（原审被告）：刘炎忠，男，1963年12月2日出生，住河南省禹州市。委托诉讼代理人：刘朋飞（刘炎忠之子），住河南省禹州市。委托诉讼代理人：郝艳丽，河南禹曦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈要伟，男，1982年2月2日出生，住河南省禹州市。上诉人刘炎忠因与被上诉人陈要伟建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省禹州市人民法院（2021）豫1081民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘炎忠及其委托诉讼代理人刘朋飞、郝艳丽，被上诉人陈要伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘炎忠上诉请求：1.撤销一审法院（2021）豫1081民初20号民事判决，改判刘炎忠不支付工程款29万元，或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由陈要伟承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，陈要伟工程未完工，一审就以案涉工程刘炎忠已投入使用，对陈要伟下余工程款的诉求予以支持的理由错误。陈要伟未按照约定时间完工，也未按合同约定将工程完工，刘炎忠无奈的情况下找别人将厂房继续建设完毕，才于2020年3月及时投入使用，且陈要伟建的钢结构厂房存在房顶漏雨，维修后仍严重漏雨。2.一审法院未准许刘炎忠司法鉴定申请明显剥夺了刘炎忠的诉讼权利。合同承包价约110万元，并非是包死价，陈要伟施工的实际工程量是否价值110万元，陈要伟没有出具任何证据证明。刘炎忠申请一审法院对实际施工的工程量和价值以及质量申请鉴定，但一审法院不受理，明显剥夺了刘炎忠应依法享有的权利。综上，一审判决认定事实不清，请求支持刘炎忠的上诉请求。陈要伟辩称，陈要伟与刘炎忠是基于2019年11月14日签订的钢结构合同书发生了本案事实，合同约定了面积、承包价款及支付时间。根据刘炎忠提供证据3、4并不能证明陈要伟没有施工和刘炎忠另找他人完成施工的事实，除双方合同约定的排水管、地墙瓷砖、楼层地面外的其他工程，并不是案涉合同约定工程。据此，一审认定刘炎忠内墙粉刷、吊顶、炕房等部分工程，刘炎忠并未提供足够的证据予以证明，结合双方均认可案涉工程已投入使用的事实，根据相关法律规定，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序正当，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。陈要伟向一审法院起诉请求：1.依法判令刘炎忠支付拖欠工程款290000元及利息（以290000元为基数自2020年4月1日起按照月利率0.5％计算至工程款结清之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年11月14日，刘炎忠作为甲方（发包方），陈要伟作为乙方（承包方）签订钢结构合同书一份，主要内容：工程名称为简易钢结构厂房，工程地点为禹州市和谐大道东段瑞昂发制品院内；工程面积长16米、宽76米，建筑面积2层共2432平方米，包括排水管道、地墙瓷砖、楼层地面等周边附带设施的建设，具体尺寸和房屋布局以甲方和乙方共同的设计图为准；乙方包工包料；本工程承包价约为1100000元人民币，合同签订日甲方向乙方支付预付款250000元人民币，施工中发生的单项设计变更，另行协商；本工程根据甲、乙双方议定的工期66天，自2019年11月16日开始至2020年1月20日结束；工程完成，甲乙双方共同计算工程量，确定结算值，经甲方验收合格后1个月内结算工程款的95％，剩余5％作为质量保证金，半年后全额支付；乙方必须按施工图纸及国家现行施工规范进行施工，不得擅自变更和改动；乙方应对全部现场操作、施工方法、技术措施的可靠性、安全性负完全责任；工程所需材料均由乙方自组供应，并且要符合国家规定的国标材料，主要材料进场时经甲方确认后方可使用；房屋在使用后出现质量问题，如地基下沉、房屋变形、外层脱落等，乙方应无条件免费维修，在使用过程中因质量问题发生事故，由乙方承担全部责任；甲、乙双方签字（盖章）生效；刘炎忠、陈要伟在钢结构合同书上均签字捺印确认。庭审中，原、被告均认可，工程自2019年11月16日起至2020年3月份结束，双方并未书面详细约定工程内容，没有图纸，案涉工程包工包料，被告已支付工程款共计800000元，现已投入使用。2021年1月4日，原告以被告未支付其工程款290000元及利息为由来院提起本案诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。被告作为案涉工程的发包方，与原告签订钢结构合同书并发放工程款，合同明确约定工程承包价约为1100000元，庭审中被告陈述其后与原告达成工程价款为800000元，及原告未对双方达成的吊顶、炕房、粉刷等部分进行作业，但被告未提供补充协议、图纸等证据予以证明，因此被告该部分抗辩理由，不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。庭审中，被告认可案涉工程现已投入使用，被告共支付原告工程款800000元，故原告要求被告支付其下余工程款290000元的诉请，予以支持。由于双方未约定利息，亦未进行结算，且均未提供证据证明工程交付时间，故原告诉求中的利息应自2021年1月4日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款项还清之日止。遂判决如下：一、限被告刘炎忠于判决生效后三日内偿还原告陈要伟工程款共计290000元及利息（利息以290000元为基数自2021年1月4日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款项还清之日止）；二、驳回原告陈要伟的其他诉讼请求。本案受理费2825元，由被告刘炎忠承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，1.关于一审判决认定刘炎忠尚欠陈要伟工程款290000元是否正确的问题。按照刘炎忠与陈要伟于2019年11月14日签订钢结构合同书中涉及工程价款结算条款约定，案涉工程承包价约为1100000元，如施工中发生单项设计变更，双方另行协商确定；工程完工，双方共同计算工程量，确定结算值。根据一审查明的事实，双方均未提供证据证明案涉工程发生单项设计变更，且工程完工后未计算工程量。本院认为，刘炎忠作为发包人已经就案涉工程实际使用，却未与承包人陈要伟进行工程量计算，现陈要伟根据双方合同约定的工程价款主张工程款，一审法院予以认定并无不当。关于刘炎忠主张陈要伟未按合同约定完成案涉工程的上诉理由，因刘炎忠在一审中提供的证据不足以证明其主张的二楼隔断、吊顶、门卫室、排水管道等部分工程属于双方约定的施工范围或由其另行安排他人施工，且陈要伟不予认可，故刘炎忠的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于刘炎忠主张案涉工程存在质量问题的上诉理由，由于案涉工程刘炎忠已经实际使用，其在实际使用后以工程存在质量问题拒付或要求减少工程款的缺乏法律依据，但不免除陈要伟应承担的保修责任，因此刘炎忠的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于刘炎忠主张案涉工程逾期交工的上诉理由，因刘炎忠未就此提出反诉，仅提出抗辩，不构成调减工程款的事由，故对此上诉理由亦不予支持。2.关于一审法院未就刘炎忠的司法鉴定申请进行鉴定是否程序违法的问题。经查阅一审卷宗，刘炎忠未就其主张的鉴定事项提出书面申请，仅在庭审辩论阶段口头提出，且按照双方签订的施工合同约定，一审法院确认案涉工程的价款并无不当，就案涉工程造价及质量进行鉴定并无必要，因此一审法院未就刘炎忠的司法鉴定申请进行工程造价鉴定程序并无不当。综上所述，刘炎忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5650元，由刘炎忠负担。本判决为终审判决。审判长  蔡文慧审判员  颜 森审判员  李艳伟二〇二一年七月五日书记员  杨 阳执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口