河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2021）豫10民终1443号上诉人（原审原告）：刘俊停，男，汉族，1966年9月30日生，住许昌市魏都区。委托诉讼代理人：孙军伟，河南名人律师事务所律师。委托诉讼代理人：张田，河南名人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：闫海昌，男，汉族，1961年2月17日生，住许昌县。委托诉讼代理人：申红杰，河南君志合律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：徐保民，男，汉族，1966年11月5日生，住许昌县。委托诉讼代理人：李志刚，河南禹曦律师事务所律师。上诉人刘俊停、闫海昌因与被上诉人徐保民农村建房施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2020）豫1003民初3651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘俊停及其委托诉讼代理人张田、上诉人闫海昌及其委托诉讼代理人申红杰、被上诉人徐保民委托诉讼代理人李志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘俊停上诉请求：1、依法撤销（2020）豫1003民初3651号民事判决书第二项，依法改判被上诉人闫海昌、徐保民退还上诉人多付的工程款312232.8元。2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实部分没有考虑到客观存在的事实情况，导致判决没有全面的维护一审原告的合法权益。1、一审法院认定被上诉人闫海昌、徐保民多收上诉人162232.8元工程款与案件事实不符；根据《个人建房施工协议》的约定按测绘的面积（1305.54平方米）乘以单价680元每平米，实际工程造价确实为887767.2元；上诉人在被上诉人施工期间（未一致测算面积）陆续支付给二被上诉人1050000元，多支付162232.8元。但是，根据上述计算的数据的前提为，680元每平米的价格是基于被上诉人在完全按协议工程全部完工后的价格，也就是说按要求将680元所涵盖工程设施全部完工后才能按680元计算。事实上，被上诉人并没有按要求全部完工，属于烂尾工程。因此并不能按一审法院计算的标准退还多收取费用，应按一审时上诉人确定的诉求来退还费用。否则不能真正的维护上诉人的合法权益，与事实和法律精神相违背。2、一审法院判决上诉人仅由闫海昌赔偿上诉人经济损失也是错误的。该部分损失应由二被上诉人共同承担。根据一审法院庭审查明，虽然合同是上诉人和被上诉人闫海昌所签订，但实际上闫海昌仅是名义的合同相对方，并非实际施工主体，实际施工承建的是被上诉人徐保民，造成案涉房屋质量问题的也是实际施工主体徐保民所造成的。且工程款基本上都是由上诉人直接支付给徐保民的，因此上述客观事实表明被上诉人徐保民是实际承包的主体，理应承担因施工导致的质量问题带来的经济损失的责任。综上，请二审法院依法查明事实，依据事实和法律公正判决。上诉人闫海昌针对刘俊停上诉请求答辩称，因为建筑工程不是闫海昌具体施工的，所以对计算方式等具体情况不清楚，损失自然也不应该由闫海昌承担，应由实际施工人徐保民承担。被上诉人徐保民辩称，1、原审认定闫海昌与刘俊停之间存在合同关系是正确的。2、原审仅凭徐保民收款就判决徐保民承担补充还款责任没有事实依据。原审中徐保民已经向法庭提供证据证明徐保民只是该项目中的一个具体工作人员，并非实际施工人。徐保民收款是职务行为，应由雇主承担责任，不应由徐保民承担责任。3、当时徐保民在工地干活时，听说他们的建筑面积是按照口头约定飘窗也计算在建筑面积中，但是鉴定中鉴定机关是按照国家标准未将飘窗计算入鉴定施工面积中。因此施工面积与实际施工他们口头约定之间存在差额，请法庭查明后按双方约定计算建筑面积。上诉人闫海昌上诉请求：1、请求法院撤销（2020）豫1003民初3651号民事判决书，依法改判或发回重审；2、二被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，导致一审判决完全错误。上诉人和被上诉人（原审原告）刘俊停之间不存在农村建房施工合同关系，而是闫海昌受刘俊停的委托，找到被上诉人（原审第三人）徐保民为刘俊停建房，这一情况二被上诉人也是明知的，实际上是二被上诉人之间形成了事实上的农村建房施工合同关系，上诉人只是受刘俊停的委托找到被上诉人（原审第三人）徐保民进行建房，仅起委托中介作用。一审现已查明，上诉人在整个建房过程中，除了同刘俊停签订了《个人建房施工协议》之外，其它任何工作都没有进行，二被上诉人之间对建房设计要求、建房进度、建房款拨付等具体事项都是没有经上诉人参与而他们双方单独进行的。在工程施工中，被上诉人（原审第三人）徐保民因刘俊停没有足额支付工程款为由停工至今，这都充分说明闫海昌在建房施工合同当中并不是事实上的一方主体。二、一审法院判决闫海昌退还多付的工程款、赔偿被上诉人刘俊停经济损失没有任何法律依据，上述款项依法完全应该由实际建房人即被上诉人（原审第三人）徐保民承担。首先，被上诉人刘俊停并没有向闫海昌支付上述资金，闫海昌自然不存在返还的问题；其次，闫海昌在整个建房工作中，并没有实施任何建设工作，整个建房工程全部由被上诉人（原审第三人）徐保民承包建设，其建设工程的好坏，均应由行为人即被上诉人（原审第三人）徐保民自己承担，与闫海昌并没有任何法律上的关联。综上所述，请求二审法院依法查明事实，依据事实和法律公正判决，还上诉人闫海昌一个公道。上诉人刘俊停针对闫海昌上诉请求答辩称，刘俊停向闫海昌和徐保民都支付了相应的价款。徐保民是实际施工人，其在一审中认可了施工过程中实施了购买物料、安排工人等行为，故徐保民对案涉房屋质量问题负有直接责任，应与闫海昌共同承担责任。对于价款的返还，闫海昌和徐保民均收到了部分款项，徐保民收到了绝大部分，其应该对款项返还承担连带责任。被上诉人徐保民辩称，原审认定闫海昌和徐保民之间存在合同关系并判令闫海昌承担责任是正确的，应该予以维持。闫海昌雇佣徐保民，徐保民在工地负责收款、安排人员、购买材料、支付款项均系职务行为，相应的后果应由雇主承担，不应该由工作人员徐保民承担。刘俊停向一审法院起诉请求：1、依法解除合同，判令被告返还原告多收价款15万元（暂定，以鉴定结果为准）；2、判令被告以及第三人依法赔偿给原告造成的经济损失45万元（暂定，以鉴定结果为准）；3、本案的诉讼费、律师费、鉴定费、保全费等维权费用均由被告和第三人承担（以实际产生的金额为准）。庭审中，原告将诉讼请明确为：1、依法解除合同；2、判令被告及第三人返还原告多收的价款312232.8元；3、被告及第三人赔偿给原告造成的经济损失350440.76元；4、诉讼费、鉴定费、律师费均由被告、第三人承担。一审法院认定事实：2019年3月1日，原告刘俊停与被告闫海昌签订《个人建房施工协议》一份，约定：甲方：刘俊停，乙方：闫海昌；甲方的房屋由乙方承包施工，承包方式为包工包料；承建项目为甲方主体工程的建筑，包括墙体、梁、柱、楼梯、楼面、装模、拆模、扎钢筋、现浇混凝土及地面、门前台阶砼垫层；装饰室内粗粉刷、前向外墙贴瓷砖等，承包价格为每平方米680元，建筑面积按每层楼外墙计算；乙方责任：必须保证工程质量按照甲方要求施工；质量要求为：按照国家规定的房屋质量标准和要求组织施工，不合格由乙方负责返工，返工费用由乙方负责。原告刘俊停在该协议甲方处签名捺指印，被告闫海昌在乙方处签名捺指印。后被告闫海昌将上述工程交由第三人负责施工。2019年12月12日，第三人以原告没有足额支付工程款为由离开施工工地，停工至今。在施工过程中，原告通过罗翠红分别付给被告闫海昌70000元、第三人徐保民980000元。在诉讼中，法院根据原告的申请，委托许昌奇升测绘有限公司对被告施工工程的面积进行测绘，测绘成果为1305.54平方米。法院根据原告的申请，委托河南众惠工程咨询有限公司对被告施工工程的质量、修复价格进行鉴定，经鉴定，该公司分别作出河南众惠【2020】质鉴字第578号和河南众惠【2020】质鉴字第578-1号鉴定书，其中河南众惠【2020】质鉴字第578号鉴定意见为：涉案房屋一层现浇混凝土顶板普遍存在明显下挠现象，其挠度值不符合相关规范规定，且多出顶板的下挠已到达不适于继续承载的程度，板下挠的主要原因有一层混凝土强度偏低、西单元客厅板厚不足、客厅梁截面不足、板配筋不足以及模板支撑不可靠。建议：对发现的质量问题采取加固修复措施，以确保房屋的安全性。河南众惠【2020】质鉴字第578-1号鉴定书的鉴定意见为：刘俊停房屋加固修复费用为人民币350440.76元。为此原告支出鉴定费35000元＋1776元=36776元。另查明，原告为本案诉讼支出代理费10000元，被告在庭审中称如果被告败诉愿意支付原告该部分费用。一审法院认为，《个人建房施工协议》是原被告双方的真实意思表示，合同双方均应当按照《个人建房施工协议》的约定行使权力、履行义务。一、原、被告签订的《个人建房施工协议》是否应当予以解除的问题。因被告中途退场，停工至今，其行为已经表明不再继续履行合同，现原告要求解除合同，法院予以支持。二、被告闫海昌是否应当退还原告多付工程款的问题。根据《个人建房施工协议》约定的承包价格680元／㎡和许昌奇升测绘有限公司测绘的面积1305.54㎡计算，被告闫海昌承建原告房屋的工程造价为：1305.54×680=887767.2（元）。与原告在施工过程中支付的工程款1050000元相比，原告多付被告闫海昌工程款162232.8元。对原告多付的工程款，被告应当予以退还，原告的其他诉讼请求，证据不足，法院不予支持。三、关于被告闫海昌建造的工程是否有质量问题及被告闫海昌是否应当赔偿原告经济损失的问题。被告闫海昌承建原告的房屋，应当按照双方签订的《个人建房施工协议》约定的标准建造房屋，根据《个人建房施工协议》约定，乙方必须保证工程质量，按照国家规定的房屋质量标准和要求组织施工，不合格的由乙方负责返工，返工费用由乙方承担。现因被告施工的工程经河南众惠工程咨询有限公司鉴定，房屋一层现浇混凝土顶板普遍存在明显下挠现象，其挠度值不符合相关规范规定，且多出顶板的下挠已到达不适于继续承载的程度，板下挠的主要原因有一层混凝土强度偏低、西单元客厅板厚不足、客厅梁截面不足、板配筋不足以及模板支撑不可靠。影响了房屋的安全性，需要加固修复。根据该公司鉴定，被告施工的工程中有质量问题部分的修复费用为350440.76元。该修复费用是因被告闫海昌建造房屋质量不合格造成的损失，被告闫海昌应当予以赔偿。故对原告要求被告赔偿经济损失350440.76元的诉讼请求，法院予以支持。四、被告闫海昌是否应支付鉴定费和律师费的问题，法院认为，原告的房屋有质量问题，是因为被告建造不合格引起，故由此产生的鉴定费和律师费，应当由被告闫海昌承担。五、第三人徐保民对被告闫海昌的上述债务是否应当承担还款责任的问题。原告与被告闫海昌签订《个人建房施工协议》，与被告闫海昌形成了农村建房施工合同关系，被告闫海昌称其将涉案工程转包给了第三人徐保民，没有证据证明，原告也没有提交其他证据证明其与第三人有施工合同关系，故原告要求第三人赔偿损失的请求证据不足，法院不予支持。但第三人徐保民从原告手中直接收到工程款980000元，第三人称已将收到的款项全部转付给被告闫海昌和支付材料款及工人工资的意见，没有证据证明，故对多收原告的工程款，第三人徐保民具有返还义务，应予返还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告刘俊停与被告闫海昌在2019年3月1日签订的《个人建房施工协议》；二、被告闫海昌、第三人徐保民于判决生效之日起十五日内退还原告刘俊停多付的工程款162232.8元；三、被告闫海昌于判决生效之日起十五日内赔偿原告刘俊停经济损失350440.76元；四、被告闫海昌于判决生效之日起十五日内支付原告刘俊停律师费10000元；五、驳回原告刘俊停的其他诉讼请求。案件受理费10526.74元，由被告闫海昌负担8179.37元，原告负担2347.37元。鉴定费36776元，由被告闫海昌负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人闫海昌为支持自己的主张，向本院提交的证据有：一、居住地村委会证明一份，以此证明闫海昌从未从事过建筑活，更没有承包过建房工程。二、闫海昌本人微信转账记录截图复印件一份，以此证明闫海昌不但会使用微信支付，且使用频繁。上诉人刘俊停对该两组证据质证后认为对第一组证据真实性和证明目的无异议，对第二组证据真实性和证明目的无异议，但提出异议认为与本案无关。被上诉人徐保民对该两组证据质证后认为证据形成在一审之前却未在一审中提供，在二审中不是新证据；对上诉人闫海昌提供的证据一提出异议认为村委会证明与闫海昌本人和刘俊停签订的施工协议相违背，不排除村委会作假的可能；对上诉人闫海昌提供的证据二提出异议认为本案的收款行为发生在上诉人闫海昌提供的微信转账记录中最早日期2019年12月以前，不能证明在此之前闫海昌可以熟练使用这种新型收款方式。本院经审查认为，上诉人闫海昌提交的上述证据均不属于新证据，对其证明目的本院不予采信。另，刘俊停在一审诉状中称其支付工程款为1030000元，并在一审举证阶段提供收到条四张以此证明其支付工程款1030000元。闫海昌在一审第一次庭审过程中自认其收到刘俊停支付的款项50000元。刘俊停在一审第二次庭审中称支付工程款为1050000元，支付给徐保民980000元，支付给闫海昌70000元。在我院二审庭审中，上诉人刘俊停称已实际支付的工程款数额为1032000元，其中支付给徐保民980000元，支付给闫海昌52000元。徐保民在一审庭审中亦认可已收到980000元。闫海昌在二审庭审中又认可仅收到了40000元。因闫海昌在一审第一次庭审中自认收到刘俊停支付的50000元，且在法庭辩论终结前未提出符合法定条件的撤销自认申请，该自认的数额未超过刘俊停在一审中提供的收到条中的数额，故本院综合认定刘俊停支付工程款为1030000元，对一审查明刘俊停支付工程款为1050000元予以纠正。本院认为，农村建房施工合同纠纷单列在建设工程合同纠纷案由项下，意味着将农村建房合同明确界定为建设工程合同。建设工程合同是承揽合同的一种，是特殊的承揽合同。《中华人民共和国合同法》第287条规定，法律对建设工程合同没有特别规定的，适用承揽合同的有关规定。《中华人民共和国合同法》第253条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。同时，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。本案刘俊停与闫海昌签订的《个人建房施工协议》，对二者具有法律约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务，任何一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，故一审判决闫海昌作为合同一方当事人承担因承建刘俊停的房屋造成质量不合格的经济损失350440.76元的赔偿责任并无不当。上诉人刘俊停上诉认为该经济损失应由闫海昌和徐保民共同承担缺乏事实和法律依据，故该理由不能成立。因刘俊停与闫海昌在《个人建房施工协议》中明确约定承包价款680元／㎡，刘俊停对其上诉理由中主张的应按其主张的承包价确定应退还多付的工程款312232.8元未提供证据予以证明，故该上诉理由及请求不能成立，本院依法不予支持。另因上诉人闫海昌系《个人建房施工协议》的当事人，且本案系因该合同履行引起的纠纷，上诉人闫海昌也未提供证据对其仅系委托中介人予以证明，故上诉人闫海昌上诉理由认为案涉经济损失及退还多支付的工程款均应由徐保民承担不能成立，其上诉请求亦依法不予支持。综上，一审判决认定刘俊停已支付工程款数额部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持许昌市建安区人民法院（2020）豫1003民初3651号民事判决第一、三、四、五项。二、变更许昌市建安区人民法院（2020）豫1003民初3651号民事判决第二项为：闫海昌、徐保民于判决生效之日起十五日内退还刘俊停多付的工程款142232.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人刘俊停预交的二审案件受理费5983.49元，由上诉人刘俊停负担；上诉人闫海昌预交的二审案件受理费8179.37元，由上诉人刘俊停负担312.98元，闫海昌负担7866.39元。本判决为终审判决。审判长  蔡文慧审判员  孙根义审判员  颜 森二〇二一年七月十二日书记员  杨涵西执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口