辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终9826号上诉人（原审原告）：赵鑫,男，1988年6月4日出生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：刘世冰、王瑞瑶，辽宁方圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳今旅饭店有限公司,住所地沈阳市和平区中华路68号。法定代表人：林明志，该公司首席执行官。委托诉讼代理人：邢福，辽宁博越律师事务所律师。上诉人赵鑫因与被上诉人沈阳今旅饭店有限公司劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院（2021）辽0102民初1330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵鑫及其委托诉讼代理人刘世冰，被上诉人沈阳今旅饭店有限公司的委托诉讼代理人邢福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵鑫上诉请求：1.撤销沈阳市和平区人民法院(2021)辽0102民初1330号民事判决；2.改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金126000元；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人带离被上诉人公司的并非饭店或客人的食品或饮料，一审法院错误地将上诉人取走的蛋糕认定为单位的财产，认定事实存在错误。1.被上诉人员工邵爽书写的事实经过中确认，上诉人在要求邵爽给蛋糕加量时，也表示上诉人愿意加钱。一磅的蛋糕是被上诉人给员工的生日福利，上诉人在福利蛋糕的基础上提出个人的需求，并在定作前即表示愿意给付相应的金钱对价，应认定上诉人、被上诉人就蛋糕的个性化订制添附部分为买卖合同关系，而非上诉人恶意将被上诉人的食品带离饭店。2.上诉人与邵爽不在同一部门，邵爽在处理上诉人的要求时，没有向自己部门的领导汇报，上诉人并不知晓。上诉人拿走生日蛋糕时，并没有任何违反公司规章制度的故意，而是取走自己的生日福利，和其愿意付出对价的添附部分。3.上诉人拿走生日蛋糕当天(2020年6月5日)，已应被上诉人的要求，将蛋糕的添附部分对价68元支付给被上诉人，应认定双方就蛋糕添附部分的买卖关系已成立。且上诉人履行了金钱给付义务，被上诉人将蛋糕交付给上诉人，买卖合同也已履行完毕。被上诉人收取蛋糕款后，于2020年6月16日，向上诉人下发《解除劳动合同通知书》，认定为上诉人偷吃偷拿蛋糕，上诉人基于员工福利和已支付对价取得的蛋糕，系合法取得，一审法院在认定蛋糕性质和双方的法律关系时，存在严重的事实认定错误。二、被上诉人提交的《员工守册》缺乏合法性、合理性，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。被上诉人提交的《员工守册》未经过民主程序制定，未向劳动者公示，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。况且用人单位规章制度的具体规定，不能成为确定劳动者违反规章制度是否达到“严重”程度的唯一准绳。在实践中，应按正常情况的一般性评判标准考量用人单位规章制度的合理性，考虑职工行为的性质以及该行为给企业带来的损失、负面影响的大小等，作出评判。上诉人的行为没给企业带来任何的损失及负面影响，原审法院认为上诉人严重违反了用人单位的规章制度缺乏事实与法律依据。被上诉人与上诉人解除劳动关系属于违法解除劳动合同，应当按照法律规定向上诉人支付经济赔偿金。综上，希望二审法院公正审理，维护上诉人的合法权益。沈阳今旅饭店有限公司辩称，同意一审法院判决，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求与事实不符，应予驳回。赵鑫向一审法院起诉请求：请求被告给付原告从2006年11月至2020年6月止违法解除劳动合同的经济赔偿金126000元。一审法院认定事实：原告于2006年11月29日入职被告处，从事厨房厨师工作，原告月工资4500元。2020年6月15日，被告沈阳今旅饭店有限公司向原告赵鑫下发《解除劳动合同通知书》一份，载明：“赵鑫：经调查，你未经许可在2020年6月4日要求饼房主管邵爽增加你的员工生日蛋糕的磅数，并于2020年6月5日未经许可试图将一盒巧克力和增加磅数的生日蛋糕送离酒店，以上严重违反了酒店的规章制度。酒店业历来对偷吃偷拿饭店食品行为零容忍，根据《劳动合同法》第三十九条第（二）款以及酒店《员工手册》第13.1食用/拿取饭店或客人的食品或饮料（第一次给予解除劳动合同处分），酒店决定于2020年6月16日与你解除劳动合同，并通知相关事宜如下：1.你的工资应发放至最后工作日2020年6月5日。2.酒店为你缴纳社会保险及住房公积金至2020年6月。3.2020年6月22日前到酒店办理离职手续。如你未按时办理相关手续，由此导致的一切责任和后果由你本人承担。沈阳今旅饭店有限公司；2020年6月15日。签收人：赵鑫；2020年6月16日。”2020年8月21日，原告以被告为被申请人就本案诉求向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2020年8月24日作出沈和劳人不字（2020）1633号不予受理通知书。原告不服，起诉来院。另查明，2020年6月5日，原告赵鑫向被告书写了事情经过，内容如下：“西厨房赵鑫于2020年6月4日过生日，当天晚19:00左右去到饼房，看见饼房员工邵爽，并通知她给做一个生日蛋糕，帮忙加点量。邵爽说看看，因为员工蛋糕盒都是1磅的。我说没问题。2020年6月5日下午15；00左右赵鑫本人去把蛋糕取回来。取蛋糕是，邵爽说只加了2层坯子，因为员工生日蛋糕盒只有1磅的，我说没事，随后问有没有放巧克力牌子。她说蛋糕已经装完盒子了。我说那帮我拿打包盒装几片巧克力吧，随后装好。我自己把蛋糕和巧克力拿到2楼香宣厨房。当时蛋糕没放巧克力牌，我跟邵爽说可以放巧克力吗，但蛋糕已经装好盒，我怕她麻烦，让她给拿个打包盒装了几片巧克力，邵爽装好，我取走的……我知道这件事违返了酒店相关规定，请求酒店给予处分，并保证以后不会再犯。西厨房：赵鑫。2020.6.5。”邵爽也写了事情经过，内容如下：“2020年6月4日，西厨房赵鑫晚上19点多找到饼房邵爽，说定生日蛋糕，帮忙加量。邵爽说不可以，按正常做。赵鑫一再要求加量，并说做完赵鑫加钱。此事厨师长并不知道，生日蛋糕多放了2片坯子，在他要求下做的。2020年6月5日，喜厨房赵鑫取蛋糕时，问有生日快乐牌没，我邵爽说没有。赵鑫一再要求，说了很长时间，邵爽已告知不可以的，在厨师长不知道的情况下，他还是坚持要巧克力，说后果自负，他拿的盒子，我告诉他巧克力在冰里。他装的蛋糕盒是一磅的，放不下2磅，所以多放了2片坯子，加高了一点。病房邵爽知道自己犯了错误，肯定会认真反省并改正。饼房：邵爽。2020.06.05。”再查明，酒店《员工手册》第13.1规定，食用/拿取饭店或客人的食品或饮料（第一次给予解除劳动合同处分）。一审法院认为，根据劳动合同法的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。本案中，原告自2006年11月29日入职至今，已在被告处工作达十四年之久，系酒店老员工，理当恪守员工手册的相关规定，垂先示范，但其无视相关规定，随意在生日蛋糕上增加磅数和巧克力，其故意程度严重。被告按照相关规章制度作出解除劳动合同行为并无不当，故对原告主张的解除劳动合同赔偿金的诉求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，判决：驳回原告赵鑫的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告赵鑫负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人赵鑫主张的违法解除劳动合同的赔偿金问题。根据上诉人本人、饼房主管邵爽及白经理书写的事情经过等书面材料足以证明上诉人无视公司规定，要求同事制作了超过磅数的生日蛋糕，且未经允许私自拿取巧克力一盒，虽然事后补交了相应价款，但其行为发生在未经公司允许之前。因被上诉人单位经民主程序制定且已告知上诉人的《员工手册》有明确规定：拿取饭店食品予以解除劳动合同，故被上诉人根据上诉人的违纪行为，依据《员工手册》相关规定解除与上诉人的劳动合同，有合理依据，并不构成违法解除。因此，上诉人主张违法解除劳动合同的赔偿金，因缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，赵鑫的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵鑫负担。本判决为终审判决。审判长  赵明静审判员  石瑷丹审判员  孙晓芳二〇二一年七月五日法官助理秦斌书记员李莱茵本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。