四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川11民终1033号 上诉人（原审被告）：陈磊，男，1983年1月20日出生，汉族，住四川省峨眉山市。 上诉人（原审被告）：刘华明，男，1977年3月9日出生，汉族，住四川省峨眉山市。 委托诉讼代理人：陈磊，男，住四川省峨眉山市。 被上诉人（原审原告）：张云芬，女，1973年11月10日出生，汉族，住四川省峨眉山市。 原审被告：张全超，男，1978年3月9日出生，汉族，住四川省峨眉山市。 原审第三人：张云芳，女，1969年11月17日出生，汉族，住四川省峨眉山市。 上诉人陈磊、刘华明因与被上诉人张云芬、原审被告张全超、原审第三人张云芳民间借贷纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2021）川1181民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈磊、刘华明上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回张云芬的全部诉讼请求或将本案发回重审；3.本案一审、二审案件受理费由张云芬承担。事实和理由：一、一审认定部分事实不清。1.陈磊、刘华明与张云芳之间系合作关系而非民间借贷关系。陈磊、刘华明与张全超三人出资成立鑫海商贸公司，在经营中因资金不足找到一直有合作关系的张云芬达成共识，张云芬向公司投资200万元共同经营，张云芬为稳妥起见要求公司出具200万元借条，以达到公司盈利就是投资、亏本就是借款之目的；同时张云芬安排其子谭文全以老板身份管理公司，通过观察公司的盈利状态分步出资，故出资到180万元时公司处于停止生产状态，于是其未支付剩余20万元投资款。双方约定按生产出来的矿产品每吨提10元分取利润，故在借条上并未约定利息。由于公司处于亏损状态，张云芬便用欺骗方式分别骗取陈磊、刘华明通话录音来证明该笔资金为借款并且有资金利息，以此作为诉请的证据不应得到支持。已支付的140万元（20万+20万+100万）中前两笔20万元共计40万元系分红，后一笔100万元是退还入股资金，无论如何该140万元都不应认定为利息或者归还的借款本金。2.即使认定本案为民间借贷关系，借款主体为峨眉山市鑫海商贸有限公司。借条上内容反映的借款人为该公司，且款项用于公司经营，陈磊、刘华明、张全超三人是以公司股东的身份签名，并非实际借款人和用款人。3.即使认定本案为民间借贷关系，因利息约定不明，应视为没有利息。张云芬以欺骗手段取得的电话录音不能作为认定事实的依据，录音内容并不清楚且存在矛盾，不能认定有支付利息的意思表示。二、一审判决后，陈磊才发现本人于2021年1月12日与张云芬的通话录音，以此证明即使本案为借贷纠纷，陈磊、刘华明也只差张云芬40万元本金。 张云芬辩称，我和陈磊、刘华明、张全超之间并不存在合伙关系，双方口头协商借款关系并约定了每月支付20万元的利息，每年计10个月的利息，陈磊、刘华明、张全超以借款人的名义向我出具借条，陈磊、刘华明也在电话录音中认可与我的借款关系，并承诺支付我100万元的利息，故陈磊、刘华明的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 张全超陈述称，同意张云芬的答辩意见。 张云芳辩称，同意张云芬的答辩意见，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 张云芬向一审法院起诉请求：1.判令陈磊、刘华明、张全超偿还借款本息180万元；2.判令陈磊、刘华明、张全超承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：张云芬与刘华明、陈磊相互认识，与张全超系亲戚关系。陈磊、刘华明、张全超认可三人为合伙关系，于2014年10月23日注册成立峨眉山市鑫海商贸有限公司，陈磊系法定代表人。峨眉山市鑫海商贸有限公司于2018年1月22日向峨眉山市国家税务局申请注销税务登记事项；2018年2月2日向峨眉山市市场和质量监督管理局提交峨眉山市鑫海商贸有限公司清算组成员备案申请，载明：“清算组成员为陈磊、刘华明、张全超、范建华；负责人为陈磊；成立时间为2018年1月28日”；2018年3月30日，峨眉山市市场和质量监督管理局向峨眉山市鑫海商贸有限公司发出《准予注销登记通知书》。 无争议事实是：一是张云芬分别于2016年12月1日向峨眉山市鑫海商贸有限公司转款18万元，同日，张云芬的姐姐张云芳向峨眉山市鑫海商贸有限公司转款32万元。同日，陈磊、刘华明、张全超向张云芬出具借条：“今峨眉山市鑫海商贸有限公司向张云芬借款1500000元，借款人：刘华明、陈磊、张全超”，陈磊、刘华明、张全超在各自的签名上加盖手印。张云芬分别于2016年12月15日向陈磊转款57万元；2016年12月19日向陈磊转款43万元。二是张云芬于2017年1月18日向陈磊转款30万元。陈磊、刘华明、张全超于2017年1月26日共同向张云芬出具借条，载明：“今峨眉山市鑫海商贸有限公司向张云芬借款500000元。借款人：刘华明、陈磊、张全超”，并加盖峨眉山市鑫海商贸有限公司公章，该公章加盖在借条主文处，非借款人处。三是2017年4月12日，陈磊通过银行转账支付了张云芬20万元。2017年6月7日，陈磊通过银行转账支付了张云芬20万元。2018年2月13日由陈磊通过银行转账支付了张云芬100万元。四是张云芬之子谭文全在云南选铁厂工作，被告分别于2017年4月、6月、7月支付给谭文全1000元、1000元、2600元。 对有争议事实，该院依法认定如下： 一是双方当事人之间是合伙关系还是借贷关系？刘华明、陈磊辩称为合伙关系的主要理由是双方约定的是投资关系，按每吨10元计提给张云芬；张云芬之子谭文全在云南选铁厂从事管理工作；刘华明曾和张云芬商谈好共担亏损，只退100万元就了结投资关系。张云芬对此予以否认。结合本案的主要证据为借条，陈磊、刘华明、张全超作为成年人，应当知道借条和合伙协议的区别，刘华明、陈磊的辩称不合常理。且刘华明、陈磊均辩称录音是事先说好再录音的，但无证据加以反驳，录音中的承诺明显对自己的义务有约束力，故该辩称明显不合常理，该院依法确认录音的真实性。张云芬之子谭文全在云南选铁厂工作的问题，虽然陈磊、刘华明申请了两位证人出庭作证，一是证人长期在刘华明手下工作，二是证人也只是听谭文全说自己是老板。该证言存疑，且谭文全的收入较低，陈磊、刘华明辩称其从事管理工作的理由不可信。该院依法不予以采信。故陈磊、刘华明、张全超与张云芬之间系民间借贷关系的证据更为充分，该院依法认定双方之间系民间借贷关系。 二是借贷主体确定问题。陈磊、刘华明辩称有32万元系第三人张云芳转款，不是张云芬借款。第三人张云芳到庭陈述，该32万元系代张云芬支付，与陈磊、刘华明、张全超不是借贷关系。故该院依法确认该32万元的出借人为张云芬。借条中主文部分均是以峨眉山市鑫海商贸有限公司的名义向张云芬借款，张云芬也未否认借款用途是用于峨眉山市鑫海商贸有限公司在云南办厂用。陈磊、刘华明、张全超在借款人处签名捺印，其应当知道签字的法律后果。借款人应为峨眉山市鑫海商贸有限公司和陈磊、刘华明、张全超。但因峨眉山市鑫海商贸有限公司已于2018年3月30日被峨眉山市市场和质量监督管理局准予注销，该公司已失去法律上的主体资格。故张云芬以峨眉山市鑫海商贸有限公司已注销为由而只起诉陈磊、刘华明、张全超，符合法律规定。该院依法确认借款人为刘华明、陈磊、张全超。 三是双方有无利息约定的问题。首先是双方在借款时有无利息约定问题。在2017年12月11日张云芬分别与刘华明、陈磊的通话录音中，刘华明在张云芬提到每年200万元利息的时候，回答“那个200万嘛，是以我们生产来算嘛，问题是我们没有生产那嘛；”张云芬提到借钱时说的不是这样说的嘛时，刘华明回答“每个月20万，我们那个是以生产计算的嘛，没有生产肯定没有”。陈磊在通话中说过付100万利息，陈磊在张云芬说我借钱时说了一个月20万，你们要付弄多时，回答“对”。庭审中陈磊只认可按每吨10元计提。虽然张全超认可双方利息约定为每月20万元，每年付十个月，但由于张云芬与张全超有亲戚关系，加之借条上无明确的利息约定。故该院依法确认双方有利息约定，但因是按每月固定支付20万元利息还是按生产量计提约定不明，故该院确认双方利息约定不明确。其次是2017年12月11日，双方是否约定了利息问题。刘华明明确给张云芬一年100万利息，本金认可为180万元；陈磊也认可给100万元利息。张全超认可本金利息共计300万元，但因其认可的本金为200万元，故张全超认可的利息也为100万元。虽然张云芬在庭审认可本金利息共计300万元，但由于张云芬与刘华明通话在前，刘华明只认可本金180万元，利息一年一共100万元。张云芬随后与陈磊联系，陈磊首先认可了给利息100万元；张云芬在庭审中认可本金加利息为300万元，由于其在诉状中认可的本金数额为200万元，即可得出利息也为100万元。故双方在2017年12月11日达成利息约定为利息总额为100万元。 四是借款本金如何确定问题？由于在第三个问题中确认的事实是，双方在借款时有利息约定但不明确，故在张云芬第二次出借50万元时，只支付30万元，张云芬辩称是扣除上一个月利息的主张，该院依法不予以支持。故该院依法确认张云芬出借的借款本金为180万元。 一审法院认为，根据该院认定的事实，陈磊、刘华明、张全超与张云芬之间成立借贷关系，陈磊、刘华明、张全超应当履行还款义务。本案认定的最大难点是：虽然确认双方约定了利息总额1000000元，但该约定是年利率的约定，还是认定为利息总额，即不论是否及时履行，该利息总额不变的问题。如果折算为年利率，则年利率为55.56%，远超当时年利率24%的保护上限，严格按照借款收到日期并结合陈磊、刘华明、张全超还款时间、金额，按最高保护利息24%从2018年2月14日计算至2020年8月19日，陈磊、刘华明、张全超应归还本金874444.9元、利息533411.39元，共计1407856.29元，且之后还要按LPR四倍计息至款清为止。结合全案证据及当事人陈述，由于陈磊、刘华明、张全超自2018年2月13日还款100万元后，至今未再支付，故该利息总额分摊到每年则未超过利率保护上限，且对陈磊、刘华明、张全超有利。加之张云芬也认可的是本息总额，故该院依法确定该1000000元利息为利息总额，加本金1800000元，共计2800000元，减去陈磊、刘华明、张全超已支付的1400000元，故陈磊、刘华明、张全超还应当支付张云芬借款本金1400000元。综上，一审法院根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案系2018年及之前的法律事实引起的民事纠纷，故本案适用当时的法律、司法解释。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月23通过）第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日通过）第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：刘华明、陈磊、张全超在本判决生效十日内支付张云芬借款本金1400000元。案件受理费依法减半收取10500元，由刘华明、陈磊、张全超负担8700元，张云芬负担1800元。 本院二审期间，陈磊、刘华明围绕上诉请求依法提交了：陈磊与张云芬于2021年1月21日的电话录音，拟证明即使双方存在借贷关系，张云芬也自认只差欠她40万元本金，故双方并无利息的约定。 张云芬对该电话录音的真实性认可，但不认可陈磊、刘华明的证明目的，认为该通话内容是要求与对方商量借款利息的问题，并非认可对方只差40万元本金。 张全超、张云芳认可张云芬的质证意见。 张云芬为抗辩陈磊、刘华明的上诉主张提交了：张云芬与刘华明于2018年12月19日的短信记录，拟证明案涉款项为借款而非合伙投资款。 陈磊、刘华明对该证据的真实性认可，但不认可其证明目的。 本院认证意见：双方当事人二审提交的证据均符合证据三性的要求，本院予以采信，作为认定案件事实的依据。 本院除认定一审法院已查明的事实外，另查明：除案涉款项之外，张云芬和张云芳两姐妹还分别借款200万元和100万元款项给刘华明、陈磊等人，并按每月4分或5分的利息收取借款利息。 2018年12月19日，张云芬与刘华明的短信记录如下“刘华明：你可能已经知道我退出这个厂了，我也给陈磊说了现在我没有钱，他们补我的也没有拿到，等我拿到了我会和他们一起来付，你家的人要是在胡说的话，你自己关（管）好你儿子，该给的等我拿到我会给你。请你关（管）好你的家人，该给的我会付，要是你决（觉）得无所谓的话，那我也无所谓了，谁都只有一条命，那个也不要吓哪个；张云芬：我儿子要结婚，你多久拿得到钱，我好给我儿子说一声，他脾气，怪年轻人冲动，你告诉我多久，我好给我儿子说；刘华明：我也不知道，拿到了我会和张老六，陈磊一起来付，钱也不是我一个人欠的，到时候我该给的我会付你；张云芬：好，拿钱的时候告诉我；刘华明：他们退出厂了，到时候他们能拿的时候，我也拿得到，大家一起来付你。” 2021年1月21日，张云芬与陈磊的通话内容如下：“陈：张姐哦，因为刘华明当时是给你谈的，晓得不嘛，每吨矿抽多少钱，你们这么谈的，或者每吨矿抽多少钱，是你们两个谈的，你们两个最清楚。张：我两个，我最清楚？我都把电话录音放给你听下，我回去放给你听，听了你就晓得了，都不去多说……陈：所以说为什么给你姐那里的钱能分开就分开，我去找了还。张：那边我不晓的，你听我说嘛，你们那边，你们这你这边厂还在的，你们还有翻身的余地，如果厂没有了，我估计他这辈子翻身都老火了。陈：是的啊。张：所以说我不找他，他已经是老赖了，万一人家以烂为烂啊，对不对，你的钱又不多。陈：是的。张：你这边还有40万的本金，我还是实话实说，你要录音都不影响，无所谓的。陈：我不存在说录音啦，张姐，那个时候你和刘华明这么谈的，要把头头找到起。张：听到我说完，我的意思说你们愿意协商，不管咋，你两个是多少，你们去承担，他们是好多。陈：刘华明说是好多，刘华明说还了都嘛，刘华明给我说的，你又咋个说嘛，他给我说还完了不差了。张：哎哟喂，他有转款记录嘛，你咋个说的黄腔（胡说八道的意思）哦，算了算了。陈：刘华明说的，又不是我说的。张：算了算了，好多号录的音，转款好多钱，算了算了，那个不说了。陈：我看他回不回话，我给他说下……” 以上事实，有短信记录、通话记录及双方当事人的陈述予以证实。 本院认为，根据双方当事人诉辩主张，本案的争议焦点问题为：双方是否为存在借贷关系？陈磊、刘华明、张全超应否向张云芬支付利息？利息应如何认定？ 关于争议焦点一，双方是否存在借贷关系的问题。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，首先，陈磊、刘华明、张全超于2016年12月1日与2017年1月8日均以借款人的身份向张云芬出具《借条》，载明借到张云芬的案涉款项，虽该款项用于鑫海商贸公司，鑫海商贸公司也在第二份借条上进行了盖章，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日起施行）第二十三条第二款规定“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”张云芬有权主张鑫海商贸公司和陈磊、刘华明、张全超共同承担还款责任。鉴于陈磊、刘华明、张全超以清算组成员的身份办理了鑫海商贸公司的注销手续，鑫海商贸公司已不具有诉讼主体资格，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（2008年5月19日施行）第二十条规定“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应当予以支持。”陈磊、刘华明、张全超作为公司的实际控制人亦应当承担还款责任；其次，陈磊、刘华明与张云芬的通话记录，以及刘华明与张云芬的短信记录中，陈磊、刘华明均作出将案涉借款偿还给张云芬的意思表示；第三，陈磊、刘华明主张与张云芬之间系合伙关系，但双方并未约定合伙份额，公司既未将张云芬的款项认作是其出资款，也未将其登记为公司股东，张云芬并未实际参与公司经营管理，张云芬出借的借款本金并不承担生产经营的风险，借款到期应由陈磊、刘华明、张全超归还借款。故双方为借贷关系，而非投资合作关系。 关于争议焦点二，陈磊、刘华明、张全超应否向张云芬支付借款利息及利息应如何认定的问题。首先，张全超作为借款人之一认可借款事实以及每月支付20万元利息的事实；其次，陈磊、刘华明称“按生产量分红，每吨按10元计提，每2万元吨结账”的分红计算方式，实为双方约定的利息计算方式，是双方最初口头对利息计算方式的约定，且陈磊在2017年4月12日和2017年6月7日也已分别向张云芬支付了两笔共计40万元“分红”款项，应当认定双方对借款利息有约定；第三，案涉款项出借之前，陈磊、刘华明已分别向张云芬、张云芳借款200万元和100万元，并按每月4分或5分的利息向借款人支付利息，在前述款项本金尚未偿还的情况下，张云芬再次向陈磊、刘华明出借借款不收取利息，并不符合日常生活常理；第四，2017年12月11日，陈磊、刘华明与张云芬的通话录音中已明确作出“借款180万元，计算100万元的利息，分期偿还共计280万元借款款本金”的意思表示，应当视为双方对借款本息金额的结算，陈磊、刘华明、张全超应当共同偿还张云芬借款本息280万元；第五，陈磊提交的2021年1月21日与张云芬的通话记录中，张云芬所述借款本金还差欠40万元，但并未作出对利息的放弃的意思表示；第六，虽180万元借款一年按100万元标准支付利息超过了法定的利息保护上限，但案涉款项从2016年12月至2017年1月出借至今近5年时间，若按法定保护的利息标准分段计算以上款项的利息，至本案起诉之日也已远超过100万元，故一审判决对该100万元利息金额予以认可，认定陈磊、刘华明、张全超共计还差欠张云芬借款140万元（280万元-140万元）并无不当。陈磊、刘华明主张不支付利息的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，陈磊、刘华明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21,000元，由陈磊、刘华明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周文勤 审 判 员 李 艳 审 判 员 伍 健 二〇二一年七月二十日 法官助理 吴 君 书 记 员 潘志琴 附：本判决适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。