辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终4606号上诉人（原审被告）：沈阳方迪房地产发展有限公司，住所地沈阳市和平区安图北街2号。法定代表人：穆秀仁，公司董事长。委托诉讼代理人：孙志勇，辽宁长卿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳市皇姑区方迪东阁小区业主委员会，住所地沈阳市皇姑区陵园街15-9号。负责人：徐英志，业主委员会主任。委托诉讼代理人：张颖，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。原审被告：沈阳市皇姑区凤革超市，住所地沈阳市皇姑区陵园街15-7号。经营者：赵金凤，女，1973年1月1日出生，满族，住沈阳市大东区。原审第三人：刘跃华，男，1956年1月12日出生，汉族，住沈阳市和平区。上诉人沈阳方迪房地产发展有限公司（以下简称“方迪房地产公司”）因与被上诉人沈阳市皇姑区方迪东阁小区业主委员会（以下简称“方迪东阁业委会”）、原审被告沈阳市皇姑区凤革超市（以下简称“凤革超市”）、原审第三人刘跃华返还原物纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初9856号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。方迪房地产公司上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决争议房屋归小区全体业主所有，上诉人有异议。虽然一审确定案由返还原物，但当事人实质纠纷应是建筑物区分所有问题。当事人取得房屋所有权无非两种方式，一种依据民事法律行为取得；另一种基于法律规定取得。上诉人认为，全体业主无权取得争议房屋所有权，具体理由：一、全体业主未依据民事法律行为取得所有权2004年9月上诉人开发建设案涉小区，2006年4月建成。小区建成时，所有房产等建筑物、构筑物均归上诉人所有，即上诉人基于合法建设行为取得所有权（包括专有部分和共有部分），且为原始取得。法律依据我国物权法第三十条，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。2005年9月取得销售许可与业主建立房屋买卖关系，才产生所有权向业主转移问题。由于房屋按建筑面积（专有套内和共有公摊）计价销售，诉争房屋与专有面积权利不发生冲突，主要考虑是否包含在共有面积内。依据最高院建筑物区分所有权解释第二条，具有构造上的独立性，能够明确区分；具有利用上的独立性，可以排他使用；能够登记成为特定业主所有权的客体。应当认定为物权法第六章所称的专有部分。第三条，除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。本案争议房屋符合专有面积性质，不符合共有面积属性。争议的专有部分，业主从未与上诉人建立转让，非业主所有。二、无法律、行政法规规定争议房屋归业主所有依据我国物权法第七十三条、七十四条规定业主共有的情形。另，最高院建筑物区分所有权解释第三条也规定业主共有的情形。上述法律均未规定，争议专属部分房屋为业主共有。被上诉人的诉求无法律依据。三、一审法院判决问题一审判决认为依据“04002号建筑施工图显示争议房屋的位置为门卫、值班室，属于物业管理用房，根据相关法律规定属于业主共有”，裁判理由及依据不足。1.物业用房问题。依据《规划许可证通知书》，争议项目配套用房400平方米。上诉人已交付办公用房、监控室、配电室等公共用房，满足规划许可要求，无再向业主交付物业用房义务。2.建筑施工图标注问题。施工图不仅标注争议房屋位置为门卫，还标注用途为网点。一审仅采用对被上诉人有利标注，未全面审查图纸，未公正采信主要证据，有失公正。3.弱化裁判依据问题。一审仅以“根据相关法律规定属于业主共有”裁判争议房屋归属，未明确告知当事人裁判依据，已超过自由裁量权范畴。四、一审判决第二项问题一审判决第二项支付相关使用费，是依附于争议房屋归属问题，请二审法院一并纠正。被上诉人方迪东阁业委会辩称：一审事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回全部上诉请求，维持原判。一、上诉人主张诉争房屋非业主共有（为专有部分），援引法律依据及逻辑论证均错误，依法不能成立。（一）援引法律依据错误。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称解释）第三条规定，除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：……（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。……而被上诉人正是根据我国民法典第二百七十四条（…建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有）的规定及工程规划材料主张：诉争房屋为物业用房性质，亦为依规划应移交的配套用房范畴，属于全体业主共有。因此解释第三条不适用于本案。（二）逻辑论证错误。1.上诉人用结论本身论证结论正确，陷入循环论证谬误，不能成立；具体表现为：以诉争房屋不属于“法律、行政法规规定的共有部分”的假定前提出发，进而适用解释第三条的规定，在得出诉争房屋非业主共有（而为专有部分）的结论。在该条（二）款适用中，亦先假设了诉争房屋属于其他权利人（即上诉人）所有，再得出不属于业主共有的结论。故该结论不成立。2.解释第三条仅规定，符合其列举条件的“建筑区划内的部分”，属于业主共有性质。根据形式逻辑的命题关系，不能由此判定其否命题亦成立。也即不能得出：不符合本条列举条件的区划部分，则不属于业主共有性质（属上诉人的专有部分）的结论，因此，上诉人建立在无效前提上论证，自始不能成立。二、诉争房屋15-7号（3#楼）一层网点，被规划为物业用房，系应移交的配套用房范畴，属业主共有，上诉人应予返还。（一）诉争房屋属物业用房。《工程规划许可证》通知书载明：同意你单位（上诉人）总平面图中标定的位置及沈阳万达建筑设计有限公司04002号建筑施工图（也即《方迪东阁3a#网点一层平面图》），新建居住组团住宅工程。04002号建筑施工图显示，诉争房屋明确标注“门卫”、“值班”字样，即规划用途为物业用房性质。依据我国民法典第二百七十四条，属全体业主共有，应予返还。同时，上诉人引用的解释第二条规定，欲证该房屋为“专有部分”性质，但由上述规划图可知，诉争房屋即不可“排他使用”，又因标注的规划用途，不能“登记为特定业主所有权的客体”（诉争房屋至今未能办理所有权证）。反而证明其非“专有部分”，而系业主共有。三、上诉人未依规划许可的要求移交400平配套用房。（一）配套用房400平不包括水泵房及地下建筑。1.《许可证附图（总平面图规划图）》、《方迪东阁总平面图竣工图》，均标定了总建筑面积的组成部分。但均不含水泵房。2.《工程规划许可证》中，总建筑面积包括（1）地上建筑面积：即住宅、配套用房（400平）、商业用房；（2）地下建筑面积：即地下车库。故配套用房不含地下建筑。（二）15-9号（5#楼）网点本属配套用房交付范围之内，并非对15-7号（3#楼）网点的替代交付。1.“400平配套用房”及“515平商业用房”的构成。根据上述二图中，地上建筑包括：（1）11栋住宅楼（楼内含二处配套用房）（2）3#楼一层网点（15-7号诉争房屋）（3）5#楼一层网点（15-9号“现用物业用房”，及监控室）（4）5#楼及7#楼之间临街独立一层网点（15-11号网点）因此，15-7号、15-9号、15-11号三处网点，以及住宅楼内的配套用房，共同构成《工程规划许可证》中的“400平配套用房”及“515平商业用房”。2.上述房屋的规划标注及实际移交情况。关于（1）：二处配套用房规划标注为，“消控中心”15平，“配电室”18.87平——已实际移交关于（2）：规划标注为“门卫”、“值班”——未移交关于（3）：“现用物业用房”未标注规划用途，“监控室”标注规划用途——已实际移交。注：上诉人主张面积分别为191.14平/60.83平，但被上诉人认为应计175.66平/55.82平，理由配套用房非商品房，根据一审《房屋产权测算面积分成分户表》记载，应采套内面积（不计公摊），而非建筑面积。关于（4）：规划标注为“物业”，面积为510余平，未实际移交，而是由上诉人对外出售他人，作为商业用房使用。因此，15-9号（现用物业用房），是对15-11号网点（由物业用途改为商业用房）的替代交付。本就属于400平配套用房的交付范畴。并非对诉争房屋的替代交付。综上，诉争房屋（15-7号网点）为物业用房性质，属应向业主移交的配套用房范畴，系业主共有，因此，上诉人应予返还。原审被告凤革超市辩称：同意方迪房地产公司意见。原审第三人刘跃华述称：同意方迪房地产公司意见。方迪东阁业委会向一审法院起诉请求：1.依法确认案涉物业服务用房的所有权归沈阳市皇姑区阁小区全体业主所有（房屋地址：沈阳市皇姑区陵园街15-7号一层物业服务用房）；2.依法判令二被告向原告返还并腾退案涉物业服务用房；3.依法判令被告方迪房地产公司向原告返还自2015年4月12日至实际腾退交付原告之日止案涉物业服务用房的占用费用，并判令被告凤革超市对其实际占用期间的费用承担连带返还责任（按年租金45,000元的标准计算）；4.诉讼费用由二被告承担。一审法院查明事实：沈阳市皇姑区陵园街方迪东阁小区系由被告方迪房地产公司开发建设的商品房项目。沈阳市皇姑区陵园街15-7号房屋于2017年12月起由被告凤革超市承租使用至今，年租金为40,000元，被告凤革超市已支付给第三人刘跃华从2017年12月至2020年12月租金共计100,000元，尚欠20,000元租金未付。案涉房屋至今没有所有权登记。2004年9月14日，由沈阳市规划和土地资源局颁发的《建设工程规划许可证》编号沈规建证字04年0173号载明：方迪东阁小区建设单位为被告方迪房地产公司，建设项目名称为居住组团，建设规模42850平方米，附《建设工程规划许可证》通知书及附图沈规建证附字04年0173号。根据《建设工程规划许可证》通知书记载，“1、该项目建设规模42850平方米（含地下2360平方米），其中住宅39575平方米，商业用房515平方米，配套用房400平方米，车库2360平方米。……，7、按要求建设规模相应的配套用房。”根据沈规建证附字04年0173号附图中方迪东阁3a#网点一层平面图显示，该平面图呈L型，其上明确标注“门卫”及“值班”字样，案涉房屋即位于3a#一层网点。另查，被告方迪房地产公司已经移交的小区配套用房包括11#号楼配电室18.87平方米，11#监控室15平方米，7#号楼物业办公室191.14平方米以及7#号楼的监控室60.83平方米。又查，被告方迪房地产公司与第三人刘跃华签订房屋抵偿工程款协议书，被告方迪房地产公司与第三人因建筑施工合同应付工程款剩余金额总计1,433,702.41元，被告将坐落于沈阳市于洪区陵园街15-7号1门网点（建筑面积185.94平方米），抵偿给第三人刘跃华，该房屋无产权手续。被告提交的该份协议书落款时间为“2017年10月12日”，该时间为被告方迪房地产公司2020年11月12日提交法院时所书写。该处房屋被告方迪房地产公司至今未办理销售许可证。一审法院认为，关于原告主张依法确认案涉房屋的所有权及返还并腾退的问题。根据《建设工程规划许可证》通知书载明：同意你单位总平面图中标定的位置及沈阳万达建筑设计有限公司04002号建筑施工图新建居住组团住宅工程。沈阳万达建筑设计有限公司04002号建筑施工图显示被告凤革超市所在位置被规划为门卫、值班室，属于物业管理用房，根据相关的法律规定，物业管理用房属于业主共有。被告方迪房地产公司作为房屋开发企业无权变更案涉房屋的性质和用途，对该房屋亦无权处分，其擅自将属于业主共有的物业用房抵偿给第三人刘跃华，第三人刘跃华又出租给被告凤革超市，侵犯了园区业主的权益，故对其无权处分行为，应依法予以纠正。被告凤革超市作为承租方，在租赁房产时，应当尽到谨慎的审查注意义务，其自认从第三人刘跃华处承租案涉房屋，明显未尽到合理谨慎的审查注意义务，对因此导致的后果，应当承担相应的责任。考虑被告凤革超市已交付租金至2020年12月，现原告要求被告凤革超市腾房不妥，原告应待租赁期满后双方再行协商处理，故对原告腾房主张，不予支持。关于原告要求二被告赔偿房屋占有使用费问题。原告主张2015年4月12日至实际腾退交付原告房屋之日止，按年租金45,000元的标准计算占有使用费，但根据原告自认2015年4月12日至2017年11月期间由谁占有使用不清楚，也未提交相关证据支持其主张，故对上述期间的使用费，不予支持。2017年12月至实际腾退交付原告房屋之日的使用费，因被告凤革超市已支付第三人刘跃华租金共计100,000元，故第三人刘跃华应当返还原告上述款项，尚欠租金20,000元应给付原告，原告主张二被告对上述款项承担连带责任，无法律依据，不予支持。被告凤革超市经一审法院合法送达，无正当理由，未到庭参加诉讼，视为其对自己举证、质证及辩论等诉讼权利的放弃，故一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百七十九条，《中华人民共和国物权法》第七十三条、第二百四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、坐落于沈阳市皇姑区陵园街15-7号一层被告凤革超市占有使用房屋归沈阳市皇姑区方迪东阁小区全体业主共有；二、第三人刘跃华退还原告方迪东阁业委会房屋使用费100,000元；被告凤革超市给付原告方迪东阁业委会房屋使用费20,000元；三、驳回原告方迪东阁业委会其他诉讼请求。上述款项，被告于判决生效后十日内给付，如果未按判决指定的期间履行给付上述金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7075元，由被告方迪房地产公司承担。二审中当事人围绕上诉请求提交新证据，本院组织当事人进行举证质证。上诉人方迪房地产公司提交证据一：《建筑工程许可证》，用以证明诉争小区为上诉人建设，建成初始，小区所有建筑物、构筑物为上诉人所有。证据二：《供水加压设施移交协议书》、《工程施工合同》，用以证明水泵房是上诉人依据当时的政策，按照市政府要求在2008年11月4日整体移交给沈阳市自来水皇姑营业处，从而说明水泵房在建成时无论从实体物，还是从使用功能角度均已向小区移交，符合规划许可要求。证据三：沈阳市人民政府办公厅关于转发市建委《关于居民加压供水泵改造接收意见的通知》（沈政办发[1999]6号），用以证明泵站改造是改善居民生活质量、为民造福的民心工程，是政府、企事业单位及居民共同参与的公益事业，工程量大，施工复杂，牵扯面广，需全市方方面面配合。从文件表述可以说明移交泵站是执行市政府行政命令，一审法院不应以此扣除上诉人完成规划许可要求的400平方米物业用房部分。另外，从目前泵站的使用功能看，泵站为全体业主服务，未改变使用功能，同时减少了维护成本，移交泵站行为对全体业主来说为纯受益行为，未侵害业主任何权益。被上诉人方迪东阁业委会质证称：对证据一、证据三，不是原件，不符合证据的证明形式。对证据二，真实性没有异议。证据一与争议房屋归属无关，证据仅体现案涉小区施工建设的过程，本案发生在房屋出售的转让阶段，因此不符合相关的证明目的。对证据二、证据三，上诉人混淆工程规划许可配套400平方米概念及外延，根据规划许可证及相关图纸，水泵房并非规划指向的400平方米范畴，施工合同中载明工程名称是水泵房改造项目，签署时间是2008年11月14日，而案涉小区2004年立项建设，该份证据从举证证明的关联性上不成立。同时，并非所有上诉人建设施工的相关建筑及设施均能认定为配套400平方米范畴。原审被告、原审第三人对证据没有异议。本院二审调取沈阳市城市建设档案馆档案材料，上诉人方迪房地产公司质证称：对证据的真实性没有异议，可以证明上诉人按当时规划法律法规合法施工建设小区。被上诉人方迪东阁业委会质证称：对证据的真实性没有异议，根据《建设工程规划许可证通知书》第4条，总平面图标定拆除范围内的原有建筑，必须全部拆除，结合规划附图（即通知书中所指称的总平面图），案涉地块原为“长途客运公司汽车修理厂”，该图中标有“锅炉房”等字样，结合通知书内容，属于原有建筑应拆除部分，并非上诉人所称原为锅炉房，后改建为水泵房，规划附图所示《建设工程规划许可证通知书》载明的新建工程相应部分及面积，对应黑粗线标注部分，应以此界定《建设工程规划许可证通知书》中载明的配套用房400平方米所在的建筑范围。结合竣工总平面图及被上诉人一审提交的证据，图纸中竣工完成的面积，以及对应的图例及文字说明，与附图相应位置完全一致，并不包含原锅炉房（现水泵房）现址的位置。因此，可以说明配套用房应在上述面积内进行界定，泵房不属于配套400平方米范畴。原审被告凤革超市、原审第三人刘跃华同意方迪房地产公司意见。对当事人提交的证据，本院结合案件事实，综合予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案争议焦点为案涉房屋的所有权归属问题。根据方迪东阁业委会提交的规划图纸，案涉两处房屋标注为门卫、值班室，而根据方迪房地产公司提交的竣工图纸，案涉两处房屋标注为门卫、网点。经本院到沈阳市城市建设档案馆核实，双方提交的图纸均真实，且在本案诉讼前已经存档。虽然规划图纸在先，方迪房地产公司按照竣工图纸建设，并未提交变更规划的审批手续，但考虑到项目实际按照竣工图纸建设，且竣工后交付使用多年，部分楼宇取得房屋权属登记，故不宜将项目回复到规划状态。对于案涉两处房屋，应以竣工图纸标注的房屋性质认定。依据《中华人民共和国物权法》第七十三条规定：“建筑区划内的公用设施和物业服务用房，属于业主共有”，对于标注为门卫的房屋，具有物业服务用房的性质，应为建筑物共有部分，属于业主共有，方迪房地产公司无权处分房屋权利。对于标注为网点的房屋，作为建筑物专有部分，由方迪房地产公司承担其建设成本，故方迪房地产公司作为开发建设单位，有权处分房屋权利。对于方迪房地产公司提出实际交付的配套用房面积已经达到《建设工程规划许可证通知书》载明配套用房400平方米，故不应再将案涉两处房屋作为配套用房交付的主张。首先，方迪房地产公司二审提交的证据一至证据三，仅能够证明水泵房由其建设，并作为园区配套设施使用，并不能说明是否属于《建设工程规划许可证通知书》载明的配套用房。其次，《建设工程规划许可证通知书》注明项目建设规模42850平方米（含地下2360平方米），其中住宅39575平方米，商业用房515平方米，配套用房400平方米，车库2360平方米。可见，配套用房400平方米不包含地下面积。而方迪房地产公司主张水泵房面积112.32平方米（地上56.16平方米、地下56.16平方米），其中包含地下面积。因此，《建设工程规划许可证通知书》注明的配套用房400平方米，不可能包括方迪房地产公司主张的水泵房面积。再次，经本院到沈阳市城市建设档案馆核实，案涉项目存档材料中并无关于配套用房400平方米的详细说明材料。但根据方迪东阁业委会提交的规划图纸，标注为监控、物业、配电室、消控中心、门卫、值班的房屋面积总和与400平方米较为接近，而规划图纸和竣工图纸均未标注水泵房的位置。虽然水泵房具有园区配套设施的性质，但与门卫、值班室的房屋用途存在明显不同，方迪房地产公司主张以水泵房替代门卫、值班室的配套用房面积缺乏相关依据，并不能将共有区域面积简单等同于《建设工程规划许可证通知书》所载明的配套用房面积。本案即使将水泵房的地上面积56.16全部算作配套用房面积，与实际交付的物业用房、监控室、配电室、消控中心的房屋面积相加，也仍不足《建设工程规划许可证通知书》所载明的配套用房面积400平方米。因此，方迪房地产公司主张将水泵房面积计入配套用房面积依据不足，本院无法予以支持。本案依据2005年8月6日编制的方迪东阁3a#网点一层平面竣工图，标注为“门卫”的房屋区域归业主共有。方迪房地产公司无权将该房屋权利处分给刘跃华，故刘跃华应退还方迪东阁业委会已收取的房屋使用费，凤革超市作为实际占用人亦应向方迪东阁业委会支付后续房屋使用费。案涉两处房屋面积相近，本院改判刘跃华退还方迪东阁业委会房屋使用费5万元，凤革超市给付方迪东阁业委会房屋使用费1万元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初9856号民事判决第三项；二、变更沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初9856号民事判决第一项为“位于沈阳市皇姑区陵园街15-7号一层标注为门卫的房屋区域（2005年8月6日编制的方迪东阁3a#网点一层平面竣工图）归沈阳市皇姑区方迪东阁小区全体业主共有”；三、变更沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初9856号民事判决第二项为“刘跃华于本判决生效之日起7日内一次性退还沈阳市皇姑区方迪东阁小区业主委员会房屋使用费50,000元，沈阳市皇姑区凤革超市本判决生效之日起7日内一次性给付沈阳市皇姑区方迪东阁小区业主委员会房屋使用费10,000元”；四、驳回沈阳市皇姑区方迪东阁小区业主委员会其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7075元，沈阳市皇姑区方迪东阁小区业主委员会已预交，由沈阳方迪房地产发展有限公司负担3537.5元，于本判决生效之日起七日内向沈阳市皇姑区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由沈阳市皇姑区方迪东阁小区业主委员会负担3537.5元，应予退还3537.5元。二审案件受理费7075元，沈阳方迪房地产发展有限公司已预交，由沈阳市皇姑区方迪东阁小区业主委员会负担3537.5元，于本判决生效之日起七日内向沈阳市中级人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由沈阳方迪房地产发展有限公司负担3537.5元，应予退还3537.5元。本判决为终审判决。审判长  孙悦审判员  赵钺审判员  王虹二〇二一年七月六日法官助理勾雪峰书记员许璐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；