江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终3981号上诉人（原审原告）：倪从娟，女，1970年1月14日出生，汉族，住江苏省射阳县。被上诉人（原审被告）：盐城市神奇人力资源有限公司，住所地在江苏省盐城市亭湖区浠沧商业街16幢203室（3）。法定代表人：刘德碧，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪月霞，女，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙亚玲，女，该公司常务副总。原审第三人：中国邮政集团公司江苏射阳县分公司，住江苏省射阳县合德镇朝阳街40号。法定代表人：孙宏建，该公司总经理。委托诉讼代理人：任景梅，江苏瀛鑫律师事务所律师。上诉人倪从娟因与被上诉人盐城市神奇人力资源有限公司（以下简称神奇人力资源公司）及原审第三人中国邮政集团公司江苏射阳县分公司（以下简称邮政集团公司射阳公司）劳动争议纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院（2020）苏0902民初4691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案受理后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。倪从娟上诉请求：撤销盐城市亭湖区人民法院（2020）苏0902民初4691号民事判决，依法改判被上诉人向上诉人支付经济赔偿金124028.64元、加班费198789元。事实和理由：1.被上诉人对上诉人的个人信息是明知的，也就是明知上诉人的年龄仍与上诉人签订劳动合同。那么既然双方签订了劳动合同，被上诉人却又非法解除劳动关系，故应依法支付经济赔偿金。上诉人至今未享受社保待遇，据此被上诉人也应当支付经济赔偿金。2.上诉人加班是客观事实，该事实已由上诉人多名同事出庭作证，因此被上诉人应当支付上诉人加班费。神奇人力资源公司辩称，1.劳动合同法实施条例规定劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。上诉人倪从娟在2020年1月14日达到法定退休年龄，第三人邮政集团公司射阳公司将其退回，神奇人力资源公司遂于当月月底与上诉人终止劳动合同，符合法律规定。2.关于加班工资的问题，第三人邮政集团公司射阳公司对上诉人倪从娟的工作岗位不实行上下班考勤，其工作时长与派件量相关，工作时间弹性大，上诉人所举证据不能证明其加班的事实。邮政集团公司射阳公司辩称，1.劳动合同法实施条例规定劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。上诉人倪从娟在2020年1月14日达到法定退休年龄，第三人邮政集团公司射阳公司将其退回，神奇人力资源公司遂于当月月底与上诉人终止劳动合同，符合法律规定。2.关于加班工资的问题，第三人邮政集团公司射阳公司对上诉人倪从娟的工作岗位不实行上下班考勤，其工作时长与派件量相关，工作时间弹性大，上诉人所举证据不能证明其加班的事实。倪从娟向一审法院起诉请求：1.判令神奇人力资源公司、邮政集团公司射阳公司因非法与倪从娟终止劳动合同（解除劳动关系），向某娟支付经济赔偿金124028.64元。2.判令神奇人力资源公司、邮政集团公司射阳公司向某娟支付加班费198789元。一审法院经审理查明，2012年3月，原告倪从娟开始在邮政集团公司射阳公司工作。其社会保险由盐城市神州人力资源服务有限公司缴纳。神州人力资源公司与倪从娟签订《劳务派遣合同》。2018年3月31日，神州人力资源公司作出终止劳动合同证明书，载明：“我公司与倪从娟签订的劳动合同，因合同到期。自2020年2月28起予以终止。”倪从娟在收件人签字处签名。2018年4月1日，倪从娟（乙方）与神奇人力资源公司（甲方）签订劳动合同一份，合同约定：劳动合同期限自2018年4月1日至2020年3月31日止；工作内容即乙方根据甲方与用工单位签订的劳务派遣协议，在用工单位符合法律规定的“临时性、辅助性或者替代性”工作岗位工作，具体岗位在合同附件中明确。乙方应按时完成劳动任务，并达到用工单位规定的质量标准；工作地点在射阳范围，具体工作地点在合同附件中明确；工作时间，甲乙双方协商，乙方同意根据用工单位工作需要执行相应的工时工作制，具体工作时间在附件中明确。甲方应当要求用工单位严格遵守法定的工作时间，控制加班加点，保证乙方的休息与身心健康，用工单位因工作需要必须安排乙方加班加点的，应当经与工会和乙方协商同意，并依法给予乙方补休或支付加班加点工资；劳动报酬，甲乙双方协商一致，乙方的工资按照用工单位依法制定的工资分配办法确定，用工单位连续用工的，应当实行正常的工资调整机制。具体工资标准可在合同附件中明确。用工单位实行计件工资制的，甲方有义务监督用工单位合理确定乙方的劳动定额，即用工单位同岗位百分之九十以上劳动者在法定工作时间内能够完成的。甲方应当以货币形式于每月25日前向乙方足额支付工资，并督促用工单位向乙方支付加班费、绩效奖金和与工作岗位相关的福利待遇。用工单位未支付的，由甲方承担对乙方的义务，承担连带责任。甲方跨地区派遣乙方的，乙方的劳动报酬按照用工单位所在地的标准执行；甲乙双方依法参加社会保险，按照缴纳各项社会保险费，乙方应当缴纳的社会保险由甲方代扣代缴。甲方应当将缴纳社会保险费的明细情况告知乙方。该份劳动合同的附件载明：一、派遣单位及期限。甲方派遣乙方到射阳邮政单位工作。派遣期限为2018年4月1日至2020年3月31日。二、工作内容、工作地点。乙方根据用工单位的工作需要，在投递岗位工作。乙方应当按时完成劳动任务，并达到用工单位规定的质量标准。三、工作时间和休息休假。用工单位安排乙方的投递工作岗位，经批准属于实行综合计算工时制岗位，双方依法执行综合计算工时制工作规定。四、劳动报酬甲方按时足额支付乙方的劳动报酬。经甲乙双方协商一致，对乙方的劳动报酬按照用工单位依法制定的工资分配办法确定，为下列C款。C.用工单位实行基本工资和绩效工资相组合的工资分配办法。乙方每月基本工资1620元。并根据用工单位工资分配办法正常调整；绩效工资根据乙方的表现、劳动成果和实际贡献等合理确定。合同签订后，倪从娟的社会保险由神奇人力资源公司缴纳。2021年1月21日，邮政集团公司射阳公司向神奇人力资源公司发出退工函一份，载明：“兹有你公司派遣至我单位劳务派遣人员倪从娟于2020年1月14日到法定退休年龄，不能再从事邮政投递工作，现退回你公司。”同年1月22日，神奇人力资源公司向某娟发出终止劳动合同通知书一份，载明：“倪从娟同志，接用工单位退工函：你于2020年1月14日已达退休年龄，不能再从事邮政投递工作。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。现通知你终止劳动合同时间为2020年1月31日。请于2020年2月5日前到我公司办理终止劳动合同手续。倪从娟于2020年2月20日左右不再邮政集团公司射阳公司工作。倪从娟已收到2020年2月工资。2020年7月24日，倪从娟以神奇人力资源公司为被申请人、以邮政集团公司射阳公司为第三人向盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人支付2020年2月工资、赔偿金、加班费。该仲裁委以倪从娟超过法定退休年龄为由作出不予受理通知书。倪从娟不服，诉至法院。诉讼中，倪从娟撤回主张的2020年2月工资，并变更请求，要求第三人与被告神奇人力资源公司共同承担赔偿责任。本案在审理过程中，双方当事人对倪从娟的加班事实发生争议:倪从娟陈述：我没有办理退休手续，保险交了九年，到了第三人单位之后才交的保险。以前在第三人之前交了一年，因为缴费不足，无法办理退休手续。我工作没有休息时间，单位不进行考勤。绩效工资和有效的送达的信件有关。工资组成和证人的一样，我送的件多，绩效工资高。倪从娟申请的证人秦某陈述：倪从娟的工作和我一样，是投递员。她属于盘湾地区。基本工资千把块钱，加上绩效工资一共3000元左右。绩效工资和邮件多少有关系。取多少邮件都算工作量，拿邮件就扫到我的名下，算当月的工作量。邮件没送达就可能被罚款。单位不考勤。上班时间不固定，要保证将东西送给客户，没有假期，要将东西送完，如果送不到，早上要早点过去送，平均每天11、12小时左右，正常扯下来一天10小时以上。倪从娟申请的证人陈某2、王某,4陈述的内容和秦某基本一致。邮政集团公司射阳公司陈述：投递员提供投递劳务工作是按底薪加提成来得出最终的劳动报酬。底薪是按盐城市最低工资标准发放，提成是按照所需要投递邮件的件数来计算每件的提成费用，这个费用从一开始几毛钱到现在两元左右，且投递件必须是按照实际投送来计算，如果没有投送到不支付提成的，如果将邮件丢失或者在规定的时间没有投递到位的，要给予罚款或者赔偿客户损失。对于投递邮件的时间是不作要求，只是要求完成规定的区域里所有邮件投递工作，也佐证了投递员工作是按底薪加计件计算。因此，倪从娟不存在加班费用的问题，因为对于工作时间并没有作出具体明确的规定，只是要求完成工作量。一审法院认为，（一）关于倪从娟主张的赔偿金问题。倪从娟达到退休年龄后因缴费年限不足15年未能办理退休手续。倪从娟在第三人邮政集团公司射阳公司工作期间，劳务派遣单位神州人力资源公司、神奇人力资源公司均为其缴纳了社会保险。倪从娟未能办理退休手续非因神奇人力资源公司、邮政集团公司射阳公司的原因，故神奇人力资源公司在倪从娟达到退休年龄后可以与其终止劳动关系。倪从娟要求神奇人力资源公司违法终止（解除）劳动关系依据不足，其要求神奇人力资源公司、邮政集团公司射阳公司支付赔偿金的诉请，不予支持。（二）关于倪从娟主张的加班工资问题。倪从娟和出庭的证人均陈述单位对倪从娟岗位不实行上下班考勤，倪从娟的主要工作任务为派件，工作时长与派件量相关；倪从娟和出庭的证人均陈述工资分为基本工资和绩效工资，绩效工资根据快递员派件的数量，即有效送达的快递数考核后发放。考虑到快递员行业普遍存在工作时间弹性大、劳动报酬与派件数有一定关联度的特点，而且倪从娟所举证据也不足以证明所主张加班的事实。故其主张加班费证据不足，不予支持。判决：驳回倪从娟的诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》为贯彻实施《劳动合同法》而制定，是对《劳动合同法》的细化和补充。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案倪从娟于2020年1月14日达到法定退休年龄，现神奇人力资源公司依法终止与倪从娟的劳动合同并无不当。被上诉人神奇人力资源公司无法为倪从娟办理退休手续的原因系因倪从娟的社会保险缴费年限不足15年，而倪从娟自从2012年在邮政集团公司射阳公司工作时，神奇人力资源公司就一直为其缴纳社会保险，故倪从娟未能办理退休手续的原因并非神奇人力资源公司、邮政集团公司射阳公司导致，倪从娟认为神奇人力资源公司违法解除劳动关系依据不足。至于上诉人倪从娟主张加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现倪从娟称秦某等证人证言可以认定加班事实的存在，但根据倪从娟及其证人在一审的陈述，倪从娟的工作主要是为邮政集团公司射阳公司派发规定区域内的邮件投递，邮政集团公司射阳公司对快递员的工作时间不作要求、弹性较大，倪从娟的工作性质不同于行政事业单位或全日制八小时坐班工作制，从事邮件配送的工作人员在工作中具有极大的时间灵活性和投送邮件路线选择的自主性，其实际投递时间与行政事业单位或全日制职工上班时间不一致，存在或超出或不足均属于正常工作时间，不应视为加班。对此，倪从娟未能提交其他充分证据证明其存在加班的事实，故对倪从娟要求支付加班费的诉讼请求，本院不予采信。综上所述，倪从娟的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由倪从娟负担。本判决为终审判决。审判长  詹荣安审判员  张振福审判员  裴葭嘏二〇二一年七月二十六日书记员  严海文