辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终1792号上诉人（原审原告）：锦州宝地装饰工程有限公司，住所地锦州市太和区凌云里曼哈顿B2区18-35、36号。法定代表人：孟宪明，该公司经理。委托诉讼代理人：刘思彤，辽宁华峰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：顾建新，男，1981年7月1日出生，汉族，住锦州市凌河区。委托诉讼代理人：姜蓝，辽宁卓政（锦州）律师事务所律师。上诉人锦州宝地装饰工程有限公司因与上诉人顾建新劳动争议一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2020）辽0792民初1979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人锦州宝地装饰工程有限公司的委托诉讼代理人刘思彤、上诉人顾建新及委托诉讼代理人姜蓝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦州宝地装饰工程有限公司上诉请求：1、撤销锦州市太和区人民法院（2020）辽0792民初1979号民事判决书，发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，原审判决认定事实不清，被上诉人任职期间利用职务之便，在未经公开招标的情况下，擅自将上诉人承包的锦州太阳广场项目装修工程中B区的黑钛装修工程分包给其指定的施工队伍，而该施工单位报价过高且施工内容错误等问题给公司造成巨大经济损失。被上诉人存在严重失职、营私舞弊、严重违反公司制度的行为，给用人单位造成重大损害，公司给予其撤职及扣罚身股等处罚，且在0A办公系统公示。被上诉人被降职处罚后不来公司上班，持续旷工。被上诉人旷工期间，公司曾多次通知其到岗工作，但被上诉人拒绝上班，其长期旷工行为已经严重违反公司规章制度。根据《劳动合同法》第三十九条之规定，被上诉人存在严重违反用人单位的规章制度、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的行为，上诉人有权与其解除劳动关系。综上所述，因上诉人未与被上诉人违法解除劳动合同，所以不应支付赔偿金。诉至贵院，望判如所请。顾建新辩称，一审判令上诉人宝地装饰工程有限公司应支付赔偿金正确，我方对赔偿金的计算标准以及具体数额有异议。顾建新上诉请求：1.请求依法撤销原判，发回重审或者改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.请求被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实错误，原审判决认定“2018年5月29日，原告以被告失职行为严重违反公司规章制度给予被告顾建新撤职及扣罚身份股等处分。公司降为4000元/月”存在错误。本案客观事实系上诉人不存在原判认定的失职行为，在原审庭审中，被上诉人也未能提供证据证明上诉人存在失职行为，被上诉人单方认定上诉人存在失职行为并降低工资标准系侵害上诉人合法权益的行为，原审判决对于该事实认定错误。原审判决适用法律错误，原审判决认定“被告顾建新在待岗期间，原告锦州宝地装饰工程有限公司没有支付工资、生活费，被告顾建新工资经原告方公示降为4000元/月，赔偿金应以此为计算标准”属适用法律错误。上诉人认为该处罚行为与上诉人切身利益紧密相关，应直接向上诉人送达，但被上诉人并未直接向上诉人直接送达，并不能达到法律意义上的公示标准。同时被上诉人在降低上诉人的工资标准后，上诉人与被上诉人始终在沟通协商，在此过程中，被上诉人仅为上诉人缴纳社会保险，并未向上诉人实际发放该工资，故原审判决以降低后的工资标准认定赔偿金标准无法律依据，赔偿金计算数额存在错误。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实、适用法律均存在错误，应依法撤销原判发回重审或者依法改判。锦州宝地装饰工程有限公司辩称，原审判决对于顾建新的工资认定与事实相符，上诉人的请求没有事实和法律依据。锦州宝地装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令原告不向被告支付违法解除劳动合同赔偿金111736元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告顾建新于2012年5月1日在原告锦州宝地装饰工程有限公司任项目经理，双方签订了劳动合同最后一份合同约定期限为2018后5月1日至2021年4月30日止，基本工资为7000元/月，2018年5月29日原告以被告失职行为严重违反公司规章制度给予被告顾建新撤职及扣罚身份等处分。工资降为4000元/月，并在原告OA办公系统予以公示，被告不服多次与原告方相关工作人员沟通协商未果。2018年6月20日原告向被告支付1048.02元，原告还为被告缴纳社会保险至2019年11月，此期间原告方没有证据证明要求被告回岗工作。2019年11月26日原告以被告严重违纪为由，解除与被告顾建新的劳动合同。一审法院认为，原告锦州宝地装饰工程有限公司与被告顾建新就解除劳动合同一事协商不成，顾建新在家待岗，并与原告方相关人员协商沟通，期间原告无证据证明要求顾建新回单位工作。原告以被告无故旷工严重违纪为由解除了与被告顾建新劳动合同关系，属于违法解除合同，应支付赔偿金。被告顾建新在待岗期间，原告锦州宝地装饰工程有限公司没有支付工资、生活费，被告顾建新工资经原告方公示降为4000元/月，赔偿金应以此为计算标准为宜。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百六十条，《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：原告锦州宝地装饰工程有限公司于本判决发生法律效力后10日内向被告顾建新支付违法解除劳动合同赔偿金64000元（4000元/月×8月×2）如未能按判决指定的期间履行上述确定的给付金钱义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告锦州宝地装饰工程有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定事实属实，本院予以确认。另查明，顾建新与锦州宝地装饰工程有限公司劳动争议一案，辽宁省锦州市劳动人事争议仲裁院于2020年9月30日作出锦劳人仲字（2020）第15-1号仲裁裁决书：锦州宝地装饰工程有限公司在本裁决生效后30日内向顾建新支付拖欠的2018年5月、6月工资12，918.98元。锦州宝地装饰工程有限公司向本院申请申请撤销劳动争议仲裁裁决，本院于2021年2月23日作出（2021）辽07民特5号民事裁定书，驳回申请人锦州宝地装饰工程有限公司的申请。本院认为，本案争议的焦点为，1、锦州宝地装饰工程有限公司是否属于违法解除劳动合同；2、如果解除劳动合同违法，赔偿金的标准应如何认定。本案中，锦州宝地装饰工程有限公司于2019年11月26日，通知顾建新解除合同，理由是顾建新自2018年7月1日起一直未上班，顾建新主张锦州宝地装饰工程有限公司通知其在家待岗。对此，因锦州宝地装饰工程有限公司在2018年5月份以后即未向顾建新发放工资，故锦州宝地装饰工程有限公司主张的顾建新无故旷工的理由不能成立。锦州宝地装饰工程有限公司以上述理由解除与顾建新之间的劳动合同缺乏法律依据，一审法院认定其为违法解除并无不当。关于赔偿金的标准问题，2018年5月29日，锦州宝地装饰工程有限公司作出对于顾建新的撤职处分的处罚决定，并在其内部办公平台进行公示，该处罚决定已经通过办公平台向顾建新送达，依法生效，故锦州宝地装饰工程有限公司应当给付的赔偿金应当按顾建新撤职后的工资计算。双方对于锦州宝地装饰工程有限公司工人工资为4000元/月并无异议，因此，一审法院对于顾建新的赔偿金标准认定为4000元并无不当。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人锦州宝地装饰工程有限公司、上诉人顾建新各负担5元。本判决为终审判决。审判长 钟 鸣审判员 韩晓武审判员 安剑凌二〇二一年七月二十二日法官助理范宇文书记员李丹妮