新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新29民终827号 上诉人(原审原告、反诉被告)：但召龙，男，1972年2月23日生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区轮台县。 委托诉讼代理人：但汉军(系但召龙之子)，住新疆维吾尔自治区轮台县。 委托诉讼代理人：郁新林，新疆天擎律师事务所律师。 上诉人(原审被告、反诉原告)：阿克苏地区金翔棉业有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市207省道阿塔公路51公里处。 法定代表人：叶久思，该公司经理。 委托诉讼代理人：孙涛，新疆建盈律师事务所律师。 上诉人但召龙因与上诉人阿克苏地区金翔棉业有限责任公司（以下简称金翔公司）合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院于2019年12月9日作出（2019）新2901民初264号民事判决，但召龙与金翔公司对该判决书均不服提出上诉，本院于2020年6月29日作出（2020）新29民终546号民事裁定，将本案发回重审。重审后，阿克苏市人民法院于2020年2月23日作出（2020）新2901民初4040号民事判决，但召龙与金翔公司均不服向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人但召龙的委托诉讼代理人但汉军、郁新林，被上诉人金翔公司的委托诉讼代理人孙涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 但召龙上诉请求：请求依法撤销一审判决的第一项、第二项，改判金翔公司向但召龙退还保证金2,135,495.29元并按日万分之三利率支付2018年8月1日至2020年8月1日2年的违约金,鉴定费由金翔公司承担。事实和理由：1.一审判决认定金翔公司垫付但召龙收购籽棉款用款金额为60,988,570元错误，多认定981,420元，一审判决认定会计鉴定报告中2017年12月1日-2018年1月22日期间的七笔籽棉收购付款合计981,420元资金是但召龙使用错误，但召龙使用的资金须有但召龙或但汉军的签字，应认定金翔公司垫付但召龙收购籽棉款用款金额为60,007,150元；2.一审判决认定不孕籽棉销售回款数额为340,000元错误，应为364,620元，少认定24,620元。但召龙提供的五张过磅单可以证实在2018年1月13日-1月18期间发生不孕籽棉销售的事实，不孕籽棉由金翔公司销售，金翔公司应当举证证明销售价款，即便价款不明确，可按当时市场价及过磅单重量来确定不孕籽棉价值，一审判决对该笔货款未做认定错误；3.一审判决对但召龙要求金翔公司按日万分之三承担违约金认为过高，调整为4.75%无法律依据。双方签订的承包合同约定逾期按资金总额的每日0.3%承担违约责任，但召龙起诉时已主动降低了违约金计算标准要求按日万分之三计算，且在金翔公司没有提出过高要求降低的情况下，一审法院采用4.75%来计算违约金失当，也不符合上诉人融资保证金所负担的实际成本损失。4.一审判决对鉴定费135,064元分担错误，鉴定是基于金翔公司的反诉请求，提供证据的举证行为，应当由金翔公司承担鉴定费。 金翔公司辩称，但召龙在承包期间，由于其个人原因，双方的结算一直没有完成，故不存在金翔公司违约不给其退还保证金的事实。按照金翔公司的核算，金翔公司不应向但召龙退还保证金及承担违约金，但召龙需要返还金翔公司垫付款。双方一直没有进行过结算，所以不存在违约给付违约金的事实。 金翔公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法驳回但召龙要求金翔公司退还保证金及承担违约金的诉讼请求。改判但召龙向金翔公司返还垫付款8,018,829.7元。事实与理由：但召龙实际使用第三方东营公司收购籽棉借款60,988,570元，按15%计算应缴纳保证金9,148,285.5元。实际但召龙只缴纳了4,200,000元再加上金翔公司垫付的费用，合计但召龙应返还垫付款8,018,829.7元。2017年因但召龙未及时向棉农付款，金翔公司又代其向棉农支付籽棉款1,153,583元，但召龙应予以返还。 但召龙辩称，金翔公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求依法驳回金翔公司的上诉请求。 但召龙向一审法院起诉请求：1.请求依法判令金翔公司退还但召龙2017年度籽棉收购的保证金2,627,916元;2.请求判令金翔公司承担逾期退还保证金违约金575,513元。 金翔公司向一审法院反诉请求：请求依法判令但召龙返还金翔公司垫付超额款项共计8,018,829.7元。 一审法院认定事实：2017年6月15日，但召龙与金翔公司签订《承包合同》，约定：甲方（金翔公司）将其公司的细绒棉生产1线承包给乙方（但召龙）自产自销经营，在承包期内乙方承担车间的所有费用（含籽棉、皮棉的商业保险、皮棉出厂运费及仓储费、电费、加工人员工资、籽棉、皮棉卸装车费用，包装材料、车间维修费用、皮棉组批等一切辅助费用），甲方概不承担；承包期限为1年，从2017年6月1日至2018年5月31日，承包费用为1,500,000元，数量3000吨皮棉为标准，超出3000吨以后的按每吨900元计算（包括车间费用）；承包协议经双方签订后5个工作日内乙方付给甲方首期承包费300,000元，机采棉设备安装完成后8月30日乙方付款给甲方承包费300,000元，乙方籽棉加工完成后付清承包费余款900,000元；甲方给乙方提供收购资金分三期共30,000,000元，乙方按收购资金额度15％的保证金付甲方保证金共4,500,000元，保证金分三期付给甲方，每期保证金到甲方指定账户后，甲方必须在三个工作日之内将分期收购资金10,000,000元汇入乙方认可的籽棉收购专户，确保收购资金及时到位。乙方承担利息按甲方实际提供给乙方籽棉收购资金计算，贷款利息及服务费按中纺棉东营公司发放计算（服务费1700吨，100元／吨，超出部分按50元／吨）。乙方在销售过程中必须先还清收购方贷款资金，还清贷款后所剩余的资金及保证金甲方不得扣留，必须在10日内打到乙方指定的账户，甲方如违约每天按资金总额的0.3％的违约金付给乙方。合同落款处金翔公司加盖公司印章，但召龙签名并捺印。合同签订后，但召龙于2017年6月至9月期间分三次向金翔公司法定代表人叶久思的账户转账支付400,000元；另但召龙通过襄阳银基棉业有限公司于2017年9月6日、9月28日、11月27日、11月29日、12月5日、12月7日向金翔公司转账支付保证金共计4,200,000元。但召龙在经营金翔公司的细绒棉生产1线期间，经营的规模较大，为经营需要金翔公司实际向但召龙提供60,000,000多元收购资金。但召龙承包生产线期间产生皮棉监管管理费349,188.92元、仓储费311,671元、车间承包费1,559,160元，金翔公司为但召龙代付人工工资630,000元、金翔公司代但召龙支付卸花费800,00元、棉籽装车费175,000元、皮棉装车费39,750元、皮棉短运费87,450元。但召龙与金翔公司未按合同约定每日核对银行及现金项目，后但召龙自行核算其承包经营期间亏损1,972,084.03元，从已缴纳的保证金中扣除该款后，但召龙认为金翔公司还应退还其2,600,000余元，双方经协商无果，但召龙遂诉至法院。另查，本案在审理过程中，金翔公司申请对但召龙承包经营细绒棉生产1线期间的账目进行审计。经双方共同选定，一审法院委托新疆华阳有限责任会计师事务所对但汉军承包金翔公司棉花加工厂1号生产线期间的财务账目金额进行司法会计鉴定。2020年11月22日新疆华阳有限责任会计师事务所作出华阳审鉴字（2020）007号司法会计鉴定报告，认定金翔公司垫付但召龙收购籽棉款用款金额为60,988,570元，但召龙承包期间销售回款总额为62,420,634.5元，其中棉籽销售回款8,107,768.5元、皮棉销售回款53,972,866元（57,312,961.51元-3,335,840元叶久思五笔销售回款）、不孕籽销售回款340,000元；但召龙承包期间收购籽棉用款应付利息1,380,159.67元、承包费1,559,160元（已付399,994元）、皮棉及棉籽管理服务费254,344.5元、仓储费331,098元、加工费630,000元、装卸费382,200元、皮棉销售中介费25,000元、电费340,641元。金翔公司支付鉴定费220,000元，但召龙申请鉴定人员出庭支付差旅费2,156元。又另，但召龙承包经营棉花生产线期间，金翔公司的法定代表人叶久思与其合作经营销售皮棉，皮棉销售后叶久思获得销售回款3,335,840元。 一审法院认为，本案争议焦点（一）但召龙承包经营期间皮棉销售回款数额及不孕籽棉销售回款数额应如何认定。经司法审计，但召龙承包经营期间皮棉销售回款共计57,312,961.51元，其中含叶久思五笔销售回款3,335,840元。但召龙在承包经营生产线期间与叶久思个人合作经营生产销售部分皮棉，该皮棉虽在同一生产线生产，但销售时但召龙与叶久思进行了区分，皮棉销售回款数额亦是分开统计的，现司法审计的款项系金翔公司与但召龙之间的财务账目金额，叶久思的皮棉销售回款不应算入其中，故但召龙承包经营期间皮棉销售回款数额应认定为53,972,866元（57,312,961.51元-3,335,840元）。但召龙如认为叶久思应承担其二人合作期间产生的各项费用，可另案提起诉讼。但召龙主张不孕籽棉销售回款额为364,620元，但其提交的过磅单上仅记载重量，不能反映其价值，而金翔公司财务账目反映不孕籽棉销售额为340,000元，故以金翔公司认可金额340,000元确定不孕籽棉销售回款额。（二）金翔公司要求但召龙返还垫付款8,018,829.7元是否符合法律规定。但召龙承包经营期间销售回款总额为62,420,634.5元，应负担的各项费用总额为65,491,179.21元（60,988,570元借款＋1,380,159.67元利息＋1,159,166元承包费＋254,344.54元服务费＋331,098元仓储费＋630,000元加工费＋382,200元装卸费＋25,000元中介费＋340,641元电费），销售回款与应支付的费用相折抵后，但召龙尚欠付金翔公司3,070,544.71元，该欠款与但召龙已向金翔公司缴纳的4,200,000元保证金相抵偿后，金翔公司应退还但召龙保证金1,129,455.29元，故对但召龙要求金翔公司退还保证金1,129,455.29元的诉讼请求，一审法院予以支持。金翔公司称其为但召龙收购棉花借款60,000,000余元向中纺棉东营棉花有限公司垫付保证金9,148,285.5元、代付棉籽款1,153,583元及支付皮辊皮棉分成款345,730元，但对上述事实及款项的发生未能提交证据证明，故对金翔公司该主张一审法院不予采纳。金翔公司未按合同约定在承包期满后退还保证金，应承担相应的违约责任，但但召龙主张违约金过高，本院依法调整后予以支持。判决：一、阿克苏地区金翔棉业有限责任公司在本判决生效后十日内向但召龙退还保证金1,129,455.29元；二、阿克苏地区金翔棉业有限责任公司在本判决生效后十日内向但召龙支付违约金107,298元［1,129,455.29元×4.75％×2年（2018年8月1日至2020年8月1日）］；三、驳回但召龙其他诉讼请求；四、驳回阿克苏地区金翔棉业有限责任公司的反诉请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，本案的争议焦点为1.但召龙承包期满，金翔公司应退还保证金数额如何认定；2.金翔公司是否存在违约，违约金如何确定；3.金翔公司垫付的资金但召龙是否存在未返还部分。针对争议焦点1，但召龙认为鉴定报告认定金翔公司垫付但召龙收购籽棉款用款金额为60,988,570元有误，其中的981,420元但召龙实际并未使用。本院经核查司法会计鉴定报告，载明，“依据《2017年-2018年垫付但召龙籽棉款统计表》、银行对账单与但召龙提供的《2017年-2018年金翔棉业付棉籽收购款明细（附件五）》进行比对，但召龙提供的《2017年-2018年金翔棉业付棉籽收购款明细（附件五）》反映2017年12月1日-2018年1月22日收到七笔垫付款合计981,420元，金翔棉业提供的《2017年-2018年垫付但召龙籽棉款统计表》均没有反映，经核对银行对账单中均有以上七笔款项，但召龙也认可，故认定金翔棉业公司垫付但召龙收购籽棉款用款金额为60,988,570元”，一审庭审中鉴定人员亦出庭接受双方质询并就该七笔款项的认定作了解释说明,一审认定金翔公司垫付但召龙收购籽棉款用款金额为60,988,570元并无不当，对但召龙的该项上诉意见本院不予采信。2、关于不孕籽棉销售回款数额的认定，但召龙提供的五张过磅单可以证实在2018年1月13日-1月18日期间发生不孕籽棉销售的事实，虽然在但召龙承包期届满时该不孕籽棉销售回款在金翔公司财务账面未反应，但根据过磅单重量参照同期不孕籽棉销售价格，对五张过磅单不孕籽棉金额可以确定为24,620元，不孕籽棉销售回款数额应当为364,620元，对但召龙的该项上诉请求本院予以支持，但召龙承包经营期间销售回款总额应认定为62,445,254.5元。销售回款与但召龙应支付的费用、但召龙已向金翔公司缴纳的4,200,000元保证金相抵偿后，金翔公司应退还但召龙保证金1,154,075.29元。3、关于金翔公司是否存在违约，违约金如何确定。承包合同约定“乙方(但召龙)在销售过程中必须先还清收购方贷款资金，还清贷款后所剩余的资金及保证金甲方(金翔公司)不得扣留，必须在10日内打到乙方指定的账户，甲方如违约每天按资金总额的0.3％的违约金付给乙方”,根据司法会计鉴定报告载明，至2018年5月31日承包期届满时，但召龙承包经营期间的销售回款总额加但召龙交纳的4,200,000元保证金大于但召龙应负担的各项费用，金翔公司未按合同约定在承包期满后退还保证金，应承担相应的违约责任。双方约定的违约金明显高于但召龙的实际损失，金翔公司虽未直接请求调整违约金,但其在原审中提出了违约金不应支持的抗辩主张,该主张应视为包含了对违约金进行调整的意见。但召龙在履行《承包合同》期间，金翔公司按年息6.6%计算但召龙应承担的资金利息，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。……”本院认为，综合考虑当事人对违约金的约定，违约方的过错程度等因素，金翔公司应按年息6.6%计算承担违约责任，一审法院按年息4.75%计算违约金不当。4、金翔公司上诉认为但召龙应返还金翔公司垫付款8,018,829.7元以及垫付籽棉款1,153,583元，但未提交证据证实其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。故本院对金翔公司的上诉请求不予支持。 综上所述，但召龙的部分上诉请求成立，予以支持；金翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、一百零七条、一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2020）新2901民初4040号民事判决第四项即：“驳回阿克苏地区金翔棉业有限责任公司的反诉请求”； 二、撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2020）新2901民初4040号民事判决第三项即：“驳回但召龙其他诉讼请求”； 三、变更新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2020）新2901民初4040号民事判决第一项“阿克苏地区金翔棉业有限责任公司在本判决生效后十日内向但召龙退还保证金1,129,455.29元”为：阿克苏地区金翔棉业有限责任公司在本判决生效后十日内向但召龙退还保证金1,154,075.29元； 四、变更新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2020）新2901民初4040号民事判决第二项“阿克苏地区金翔棉业有限责任公司在本判决生效后十日内向但召龙支付违约金107,298元［1,129,455.29元×4.75％×2年（2018年8月1日至2020年8月1日）］”为：阿克苏地区金翔棉业有限责任公司在本判决生效后十日内向但召龙支付违约金152,337.94元［1,154,075.29元×6.60％×2年（2018年8月1日至2020年8月1日）］； 五、驳回但召龙其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费32,427元，由但召龙负担19,203元，阿克苏地区金翔棉业有限责任公司负担13,224元；反诉案件受理费67,932元，由阿克苏地区金翔棉业有限责任公司负担。二审案件受理费但召龙交纳的19,283.87元，由但召龙负担18,654.87元，阿克苏地区金翔棉业有限责任公司负担629元；阿克苏地区金翔棉业有限责任公司交纳的83,862.59元，由阿克苏地区金翔棉业有限责任公司负担。鉴定费220,000元，但召龙负担110,000元，阿克苏地区金翔棉业有限责任公司负担110,000元；鉴定人员出庭费2,156元，由但召龙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  何 玲 审 判 员  徐建如 审 判 员  冀俊齐 二〇二一年七月十二日 法官助理  马 妮 书 记 员  吕 雯