辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民再42号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：王月，女，1986年8月16日出生，汉族，无职业，住辽宁省锦州市古塔区。被申请人（一审被告、二审上诉人）：刘伟昌，男，1971年4月20日出生，汉族，个体业者，住河北省衡水市饶阳县。委托诉讼代理人：蒋衍，辽宁新阳律师事务所律师。再审申请人王月因与被申请人刘伟昌劳动争议一案，不服本院（2020）辽07民终1515号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年6月18日作出（2021）辽07民申76号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人王月、被申请人刘伟昌的委托诉讼代理人蒋衍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王月申请再审称，请求：1、撤销辽宁省锦州市中级人民法院（2020）辽07民终1515号民事判决书；2、判令被申请人支付孕期违法解除劳动合同赔偿金12165元；3、判令被申请人支付未签订书面合同的二倍工资44605元；4、本案一、二审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：本案经过一、二审两审法院审理，最重要的争议焦点就是申请人与被申请人是否构成劳动关系，其次是如果双方构成劳动关系那么双方未签订劳动合同，被申请人是否应当支付未签订劳动合同的二倍工资问题，再次是如果双方构成劳动关系被申请人是否构成违法解除劳动合同，最后才是是否应当支付违法解除合同经济赔偿金问题。第一，再审申请人认为与被申请人构成劳动关系，二审法院不予认定双方存在劳动关系是错误的。1、被申请人于2017年12月11日注册成立古塔区罗丽丝内衣店，作为个体工商户，按照《中华人民共和国劳动法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的规定，古塔区罗丽丝内衣店应当与其雇佣的劳动者订立劳动合同，并应当为劳动者办理相应社会保险。在一审庭审笔录中被申请人的第2条答辩意见中明确提出“古塔区内衣店不存在违法，是让原告调到其他场所”，原告因为怀孕去不了被认为不服从管理，单方面违法解除，被申请人作为古塔区罗丽丝内衣店经营人，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。本案中再审申请人依法以被申请人作为原一审原告并无不当。2、劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。再审申请人受雇于古塔区罗丽丝内衣店，在店内担任店长一职，双方成立劳动关系。按照在一审庭审笔录中被申请人的第2条答辩意见中明确提出“……，是让原告调到其他场所”，原告怀孕去不了被违法解除，可以证明再审申请人是受到被申请人的管理，有劳动关系的从属性。按照再审申请人一审中提交了店长证、工资明细表、考勤记录等证据符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部〔2005〕12号］文件第2条第一款的规定用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。再审申请人已提交充分证据证明再审申请人与被申请人为劳动关系，而二审法院只是以“罗丽丝内衣店（古塔）有店员3-4人，人员不固定，工资不固定，3000元-5000元不等，其中包括基本工资和提成分红。被上诉人王月作为店长，一般基础工薪比一般员工多300元，并按总业绩提成，上诉人所雇人员均按出勤计算基本工资和提成，不来不得，有的人来了，干一段时间就走了”来否认被申请人对再审申请人管理属于事实认定错误。被申请人的行政管理松散与本案中再审申请人与被申请人是否具有劳动关系不是同一法律关系。被申请人行政管理松散是其经营管理不当问题，与再审申请人无关。再审申请人已经按照［劳社部〔2005〕12号］规定提交工资收入证明、工作证等证据，二审法院就应当依据法律规定认定双方存在劳动关系。综上，被申请人作为《劳动合同法》规定的用人单位，再审申请人作为其工作人员，再审申请人受被申请人劳动管理制度管理，被申请人按月支付申请人工资，双方之间形成劳动合同关系。第二、双方已经构成劳动关系，但未签订劳动合同，被申请人应当支付未签订劳动合同的二倍工资。《劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。2017年11月被申请人注册成立古塔区罗丽丝内衣店，再审申请人于2017年11月到被申请人处工作，按照《劳动合同法》第7条的规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。2017年12月再审申请人在被申请人处工作满一月，被申请人与再审申请人未签订书面劳动合同，依据第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，至2018年11月被申请人应当支付2017年12月至2018年11月的双倍工资。关于诉讼时效问题，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。2019年3月被申请人违法解除与再审申请人的劳动关系，未超过1年的诉讼时效，应当得到法律支持。第三、双方构成劳动关系，被申请人于2019年3月提出解除劳动合同构成违法解除劳动合同，并应当支付二倍的经济赔偿金。2019年3月被申请人提出派再审申请人到外地工作，再审申请人因已经怀孕出行不便，所以未予同意，被申请人即单方解除劳动合同既不符合《劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”的法律规定，也不符合《劳动法》、《劳动合同法》中对孕期女职工的保护的规定，此时被申请人如果解除劳动合同需按照《劳动合同法》第四十条“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”并支付经济补偿金。但该规定同样不适用于怀孕的女职工。被申请人提出解除与再审申请人的劳动合同，违反法律规定，构成违法解除。依据《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”综上所述，二审法院认定事实不清，证据及适用法律上存在错误，恳请贵院依法支持再审申请人请求，并依法改判。刘伟昌辩称，第一、再审申请人和被申请人之间不存在劳动关系，双方存在的法律关系为劳务关系。1、再审申请人在2017年12月到古塔区罗丽丝内衣店上班，古塔区罗丽丝内衣店属于个体工商户，其经营者为本案的被申请人，在招聘应聘的过程中双方口头交流的内容为工作内容是作为店内的销售人员、工资待遇每月基本工资1500元另加销售提成、工作地点在大福源、工作时间每月两天休，事假或病假期间不支付工资、不缴纳社会保险。再审申请人对上述内容知悉并认可。作为雇主在招聘的过程将招聘员工的所有的薪资待遇表露完整，被申请人从来没有表露出要与再审申请人形成劳动关系的意思表示。不能以被申请人符合外在的用工主体资格就认定再审申请人和被申请人之间存在劳动关系。因为作为雇主再审申请人经营内衣店仅是个体工商户，虽然满足作为用工主体的形式特征，但在日常的经营过程中不具备作为类似其他营利法人人事管理机制。例如再审申请人工作期间被申请人经营的内衣店并没有制定各项劳动制度让其遵守。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”虽然被申请人满足用工主体的外观，但并未制定劳动规章制度要求再审申请人遵守，所以再审申请人主张双方劳动关系成立的观点不能成立。2、再审申请人主张双方存在劳动关系的事实依据是被申请人具备用工主体资格、再审申请人提供劳动、被申请人支付工资。这些事实要件同样符合劳务关系的法律特征。在本案应该区别的是双方是否存在人身上的隶属性。二审庭审的过程中再审申请人明确就是上班就有工资，不上班没有工资，休息日不固定，人员的流动性大的事实，不符合劳动关系中用人单位的管理特征。不能因为被申请人符合用工主体资格进而要求它按照劳动关系中用工主体那样经营自己的商事活动和人员管理。被申请人作为个体工商户经营收益与其他的商事营利法人有明显的差异，代理人认为法律之所以确认劳动关系制度其主要目的就是维护劳动者的合法权益，而设置劳务制度其目的就是用工者在不具备行使劳动关系中用工主体权利、履行义务的能力情况下，依然可以为了自身经营需求雇佣他人。本案中被申请人作为个体工商户不具备其他营利法人有固定的工作人员、有严格考勤制度和工作制度规范，工作人员对于工作的离职也不像其他营利法人聘用的工作人员那样入职、离职，可见双方是平等的法律关系不具备人身上的隶属性。在锦州当地类似于本案这样的工作模式是比较普遍的，如果将本案这样的工作模式认定为劳动关系，无疑也是加剧了中小企业的负担。第二、如果本案认定双方存在劳动关系，双方劳动关系的终止系劳动者单方提出，不应支持再审申请人经济赔偿金的请求。根据再审申请人在一审中提交录音谈话内容可知，被申请人并未作出要求再审申请人离职的意思表示，在被申请人知悉再审申请人离职后极力挽回，但是再审申请人明确表示拒绝，这种行为应视为其单方终止劳动关系的行为。第三、关于再审申请人主张二倍工资差额问题已经超过诉讼时效，应不予支持。再审申请人主张二倍工资的期间和数额均存在错误。再审申请人于2017年12月份到被申请人处工作，二倍工资应是2018年1月至2018年的11月，工资的差额应以上述期间的对应月份作为计算依据不应按照平均工资计算。再审申请人在2019年10月份申请仲裁，也就是2018年1-9月份期间二倍工资差额已经超过了诉讼时效，所以上述期间的二倍工资差额不应获得法律上的支持。王月向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告孕期违法解除劳动关系赔偿金27000元；2、判令被告依法向原告支付未签订书面劳动合同11个月工资49500元；3、诉讼费由被告承担。增加诉求：1、要求被告增加赔偿社会保险金23665.40元及医疗保险金10794.4元，小计34459.8元。综上，合计110959.8元。一审法院认定事实：古塔区罗丽丝内衣店成立于2017年12月11日，企业类型为个体工商户，经营者为被告刘伟昌。原告在该店成立时就在该店从事内衣销售工作，该店为原告支付工资，双方未签订书面合同。2019年3月份，因派原告去凤城工作，原告不同意，该店告知原告不同意就解雇原告。此时原告已经怀孕。2019年10月14日，原告以古塔区罗丽丝内衣店、刘伟昌为被申请人向锦州市古塔区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，该院以“申请时间不符合申请仲裁的时效规定”，对申请书不予受理。另查明，原告2018年3月至2019年2月的平均工资为4055元。古塔区罗丽丝内衣店已于2019年5月5日注销。一审法院认为，古塔区罗丽丝内衣店系个体经济组织，原告系该单位工作人员，按月领取工资，双方之间形成劳动合同关系。在派原告去外地工作，原告不同意后，用人单位即单方解除劳动合同，并不符合劳动合同法规定的用人单位可以解除劳动合同的条件。如果改变工作地点，经与劳动者无法达成协议的，亦应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。但怀孕的劳动者，也不能按照此规定解除合同。因此，古塔区罗丽丝内衣店在原告已怀孕且未提前书面通知或额外支付一个月工资的情况下即解除与原告的劳动合同属违法解除。根据劳动合同法的规定，应按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。古塔区罗丽丝内衣店从成立到原告离开该单位，原告共在该单位工作一年零三个月，故应支付一个半月工资的经济补偿。而在古塔区罗丽丝内衣店成立之前，原告与该店并无劳动关系。因古塔区罗丽丝内衣店未与原告签订书面劳动合同，根据劳动合同法律的相关规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，即十一个月的两倍工资。因古塔区罗丽丝内衣店已注销，故应由其经营者被告刘伟昌承担上述责任。关于原告增加的诉讼请求，因未经过仲裁，一审法院不予调整。关于被告提出的已过诉讼时效的观点，因自2019年3月解除劳动关系至原告于2019年10月14日申请劳动仲裁，未超过一年的时效，故该观点，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告刘伟昌于本判决生效后10日内向原告王月支付违法解除劳动合同赔偿金12165元[（4055元+4055÷2）×2倍]；二、被告刘伟昌于本判决生效后10日内向原告王月支付未签订书面劳动合同的二倍工资44605元（4055元×11个月）；三、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告刘伟昌负担。刘伟昌不服一审判决，上诉请求：一、请求二审法院撤销（2019）辽0702民初1611号民事判决书，依法驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审的案件受理费由被上诉人承担。二审法院认定事实：对一审查明的事实，二审法院予以确认。另查明，古塔区罗丽丝内衣店系个体工商户，经营人刘伟昌，与昆山润华商业有限公司锦州分公司（大润发）签订《专柜合约书》柜位号1027，柜位面积76平方公尺，店招名称罗丽丝，经营内裤。被上诉人王月系该店店长。包括被上诉人王月在内，罗丽丝内衣店（古塔）有店员3-4人，人员不固定，工资不固定，3000-5000不等，其中包括基本工资和提成分红。被上诉人王月作为店长，一般基础工薪2000元左右，其比一般员工多300元，并按总业绩提成，上诉人所雇人员均按出勤计算工资和提成，不来不得，有的人来了，干一段时间就走了，目前人员比较固定。古塔区罗丽丝内衣店未在劳动部门备案。上述事实有原审卷宗中被上诉人王月提交的《专柜合约书》和庭审陈述事实为证，本院予以采信。二审法院认为，本案争议焦点系上诉人与被上诉人之间是雇佣（劳务）法律关系还是形成事实劳动关系。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条第一款的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工登记表；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。本案中，被上诉人王月在原审中提交了店长证、工资明细表、考勤记录，上述事实虽均可证明被上诉人劳动行为已经发生，但事实劳动关系与雇佣（劳务）关系的区别在于劳动者与用人单位的从属关系，包括人格上的从属性和经济上的从属性。本案中，被上诉人王月庭审自认：罗丽丝内衣店（古塔）有店员3-4人，人员不固定，工资不固定，3000元-5000元不等，其中包括基本工资和提成分红。被上诉人王月作为店长，一般基础工薪比一般员工多300元，并按总业绩提成，上诉人所雇人员均按出勤计算基本工资和提成，不来不得，有的人来了，干一段时间就走了。上述事实可以证明，上诉人与被上诉人之间在管理层面存在松散性，在经济从属性上存在不稳定性，而劳动关系是相对稳定的。因此，被上诉人从事罗丽丝内衣店的销售工作，由上诉人按实际出勤情况支付报酬，双方之间建立的民事权利义务关系，应认定为劳务关系，故对上诉人的上诉请求，本院予以支持。综上所述，上诉人刘伟昌的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院（2019）辽0702民初1611号民事判决；二、驳回被上诉人王月的诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由被上诉人王月负担。本院再审中，双方当事人均未提交新的证据，围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点1.双方当事人之间是否形成了劳动关系；2.原审判决赔偿的数额是否正确。关于焦点问题1，《中华人民共和国劳动法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”被申请人注册成立的古塔区罗丽丝内衣店，企业类型为个体工商户，具备用人单位主体资格。2005年5月25日劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条第一款规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工登记表；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。”本案中，再审申请人王月1986年8月16日出生，于2017年12月到被申请人处工作，年满31周岁，符合法律规定的主体资格。再审申请人为证明其与被申请人之间形成劳动关系提供了大润发与刘伟昌签订的专柜合约书、刘伟昌与王月的通话录音、考勤表、工作证、微信聊天记录、超声医学诊断报告、借记卡工资转账明细。被申请人认可王月从2017年12月至2019年3月间在古塔区罗丽丝内衣店工作并支付工资的事实，但其辩称双方之间只是个人与个人之间的雇佣关系，依据以上证据可以认定，再审申请人在古塔区罗丽丝内衣店担任店长职务，从事经营该店的内衣销售工作，接受该店的管理，该店为再审申请人支付工资，被申请人为再审申请人提供劳动条件，再审申请人为被申请人持续性的提供较为长期、固定的劳务，被申请人为再审申请人支付劳动报酬，根据微信聊天记录中王月受惩罚的过程可以证明双方之间存在隶属关系，虽然双方未签订正式劳动合同，但符合确立劳动关系的必备要件，能够认定双方之间存在事实劳动关系。原二审判决认定双方之间为劳务关系而驳回再审申请人的诉讼请求不妥，应予纠正。关于焦点问题2，再审申请人王月主张应支付二倍工资的差额部分，而被申请人辩称因前9个月已过诉讼时效，应给付后2个月当月工资二倍的差额，而不是月平均工资乘以11个月的数额，经查，根据法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，被申请人自用工之日起未与再审申请人签订书面劳动合同，应当支付自用工第二个月起11个月的二倍工资，经被申请人计算，再审申请人11个月的工资合计为40791元，再审申请人对此数额认可，本案应以此数额予以赔偿，原一审判决依据平均工资计算赔偿数额法律依据不足，应予纠正。关于再审申请人主张的经济补偿一节，被申请人在再审申请人怀孕期间解除合同，违反了法律规定，属于违法解除合同，应当给予一个半月补偿金的双倍赔偿，原一审此项判决正确，应予维持。综上，再审申请人的再审请求，于法有据，应予支持。关于诉讼时效一节，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。本案中，双方劳动关系于2019年3月终止，再审申请人于2019年10月14日申请仲裁，并未超过一年的仲裁时效，对于被申请人此项抗辩，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第四十二条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院（2020）辽07民终1515号民事判决及辽宁省锦州市古塔区人民法院（2019）辽0702民初1611号民事判决第二项；二、维持辽宁省锦州市古塔区人民法院（2019）辽0702民初1611号民事判决第一项、第三项及案件受理费负担部分；三、被申请人刘伟昌于本判决生效后10日内一次性向再审申请人王月支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额40791元；四、驳回再审申请人王月的其他再审请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，被申请人刘伟昌已预交，由被申请人刘伟昌负担。本判决为终审判决。审判长 孙 涛审判员 刘树林审判员 姚雪峰二〇二一年七月二十九日法官助理董佳什书记员项彦琳