江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终1669号上诉人（原审原告、反诉被告）：龙信建设集团有限公司，住所地江苏省南通市海门区海门街道北京东路1号。法定代表人：陈祖新，该公司董事长。委托诉讼代理人：安海，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：祁家宝，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：芜湖启泰建筑劳务有限公司，住所地安徽省南陵县籍山镇春谷北路31号。法定代表人：汪光宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪兵兵，安徽陵阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张怀良，男，1972年7月5日生，汉族，住安徽省宿州市泗县。委托诉讼代理人：张莹玮，江苏君金律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆超琦，江苏君金律师事务所实习人员。上诉人龙信建设集团有限公司（以下简称龙信公司）与上诉人芜湖启泰建筑劳务有限公司（以下简称启泰公司）、被上诉人张怀良建设工程分包合同纠纷一案，均不服无锡市锡山区人民法院（2020）苏0205民初3529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙信公司上诉请求：撤销原判第二项，改判支持龙信公司一审第一、三项诉请。事实和理由：1.一审法院调减违约金金额不符合法律规定。违约金系双方协商一致确定的金额，应当遵守，如随意更改，不仅影响交易的安全与稳定，而且助长不诚信履约的风气。龙信公司主张违约金20万元，仅占工程款总金额的千分之六，且因启泰公司的违约行为造成龙信公司无故承担208万元的费用至今无法追回，20万元尚不足该费用的10%，故其主张的违约金金额并不过高。另，主张违约金过高的一方应承担举证证明责任，本案中启泰公司未提供任何证据予以证明，应承担举证不利的法律后果。2.案涉工程由张怀良组织人员进行施工，独立经营、自负盈亏，张怀良还向龙信公司借款用于支付项目劳务工资，2020年6月30日的会议纪要也是由张怀良出面签字，在安镇司法所组织协调过程中启泰公司拒绝到场处理。一审中启泰公司提出反诉请求所依据的数据材料均来自于张怀良，其自称是实际施工人却连最基本的数据都不清楚，明显不合理。启泰公司主张与张怀良之间是劳动关系，但无法提供劳动合同、社保缴费证明、工资发放记录等证据，应承担举证不利的法律后果。上述种种迹象均表明张怀良挂靠启泰公司施工具有高度可能性，龙信公司已尽到举证证明责任。在此情况下，鉴于挂靠关系的隐蔽性，且相关书面证据均掌握在挂靠人与被挂靠人手中，故本案应由张怀良与启泰公司提供相关书证，不能提供的则应采信龙信公司的主张。3.胜诉方预交但不应负担的诉讼费，人民法院应当退还，由败诉方交纳，但胜诉方同意败诉方直接向其支付的除外。本案中，一审法院在未征求龙信公司意见的情况下，迳行决定由启泰公司直接向龙信公司支付应承担的诉讼费，违反法律规定。针对龙信公司的上诉意见，启泰公司二审辩称：1.启泰公司不存在违法分包、转包的情形，也不存在违法上访的行为，且未给龙信公司造成任何经济损失，故不应支付违约金。2.张怀良与启泰公司之间确系挂靠关系，对该事实龙信公司也是清楚的。启泰公司已将案涉劳务款全部支付给张怀良或张怀良指定的账户，启泰公司不欠张怀良任何劳务工程款，因此龙信公司主张的超付劳务款应由张怀良承担。启泰公司上诉请求：撤销原判第一、三项，依法改判。事实和理由：1.一期项目的结算方式与二期项目无关。张怀良作为启泰公司在案涉项目的负责人，其在二期分包分项工程总结算单上签字并备注“工程量均已确认”，仅能表明启泰公司对二期项目工程量予以确认，而不能证明启泰公司对工程款金额亦予以确认。从启泰公司出具的承诺书、双方的会议纪要、安镇司法所的调查笔录来看，双方对二期项目木工结算存在争议是确认的，故一审法院仅以二期项目总结算单为依据认定工程款金额错误。2.在二期项目施工过程中，启泰公司中途退场，且存在合同外工程，启泰公司实际施工完成的部分是整个工程中成本最高、难度最大的部分，在此情况下仍以合同约定的固定单价结算工程款有失公平，故应通过司法审计确定二期项目工程造价。3.上访是公民行使申诉权的一种方式，龙信公司将工人上访、闹事与罚款相联系，系变相限制公民上访的权利，相关罚款约定应属无效条款。且罚款体现的是行政法律关系，而启泰公司与龙信公司系平等民事主体，龙信公司无权对启泰公司罚款。即便相关罚款约定可视为违约金条款，因启泰公司欠付工人工资是因龙信公司欠付启泰公司工程款所致，而非启泰公司自身原因导致，故启泰公司无需承担违约金。4.案涉工程由启泰公司实际施工，不存在违法分包、转包行为。启泰公司要求法院调查潘传军、陈接枝等工程款未结清的事实，是为了证明因龙信公司要求班组人员对合同外工程进行施工，故不能再按照固定单价结算工程款，一审法院以此为由认定启泰公司存在违法分包、转包行为错误。关于（2020）锡安镇民调字第78号人民调解协议书，启泰公司未参与谈判过程及付款过程，对内容的真实性无法确认；即便内容真实，也不足以证明案涉工程被违法分包给陈接枝班组，因龙信公司拖欠工程款导致启泰公司无法及时支付工人工资，陈接枝作为班组长垫付工人工资也符合常理。龙信公司无法提供证据证明启泰公司存在违法分包、转包情形，应由龙信公司承担举证不利的法律后果。5.张怀良系挂靠启泰公司施工，龙信公司垫付的2088608元也未进入启泰公司账户，如应返还垫付款和支付违约金，均应由张怀良承担相应责任，与启泰公司无关。针对启泰公司的上诉意见，龙信公司二审辩称：1.案涉工程一期、二期均已结算完毕，启泰公司对各项工程量及对应的工程价款均已盖章确认，张怀良也签字确认，龙信公司已按约支付完毕全部款项，案涉工程不存在欠付工程款的情形。一期工程全部完工后，启泰公司在工程结算单上盖章确认，张怀良备注“工程量均已确认”并签字；二期工程启泰公司中途退场，启泰公司同样在工程结算单上盖章确认，张怀良也备注“工程量均已确认”并签字。一期、二期工程结算单的形式完全相同，现启泰公司仅对二期工程结算款提出异议，认为张怀良备注确认工程量不代表确认工程款金额，但又缺乏事实依据。会议纪要载明双方就二期工程之前已结算清楚，因启泰公司认为二期木工有争议，双方为了缩小争议范围而进行协商；安镇司法所的调查笔录也明确龙信公司认为不存在合同外工程款、也未对合同外工程款进行确认。上述会议纪要、调查笔录均不能证明双方之间未结算完毕，启泰公司不认可此前的结算单，应当提供证据予以证明。2.双方就案涉工程签订有劳务施工合同，故应当按照合同约定进行结算，启泰公司主张不应按合同结算，于法无据。启泰公司主张二期工程存在合同外工程量，但未提供相关的工程量明细单或经龙信公司确认的施工文件，缺乏事实依据。3.双方在劳务施工合同中明确约定因乙方原因拖欠劳务人员工资或其他原因导致上访、闹事等视为乙方管理过失，应当被处以罚款，根据江苏省高级人民法院的相关规定，该等约定属于违约金条款。一审中龙信公司已提供充足的证据证明存在工人围堵售楼处、项目部，限制龙信公司工作人员正常活动、影响办公秩序的行为，启泰公司应当承担违约责任。4.根据（2020）锡安镇民调字第19-78号人民调解协议书，启泰公司将木工工程分包给了陈接枝；启泰公司在一审中还申请法院调查包括潘传军、陈接枝、宋总在内的未结清工程款，而启泰公司无法证明与上述人员之间的关系；且出现欠薪问题时，由工人跳过启泰公司直接向龙信公司讨要，说明启泰公司无法直接管理约束工人。以上均证明启泰公司存在违法分包工程的情形，根据合同约定，启泰公司应当承担违约责任。5.启泰公司二审中关于存在挂靠关系的陈述与一审截然相反，启泰公司存在虚假陈述，应予惩戒。张怀良二审辩称：其与启泰公司不存在挂靠关系，其是启泰公司派驻案涉项目的负责人，其不应承担偿还垫付款和支付违约金的责任。龙信公司向一审法院起诉请求：1.判令启泰公司支付违约金200000元；2.判令启泰公司偿还龙信公司垫付的农民工工资2093008元，并支付自2020年7月4日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3.判令张怀良对启泰公司的上述债务承担连带清偿责任。启泰公司向一审法院反诉请求：判令龙信公司支付工程款6022166.25元。一审法院认定事实如下：2018年11月20日，龙信公司为甲方与启泰公司为乙方签订《主体结构劳务施工合同》六份，分别约定由启泰公司承包“无锡XDG-2016-31号地块项目一期工程”95#、96#、91#、92#、73#、74#六栋楼的一结构、二结构钢筋工程（固定单价，暂定造价3564810元）；上述六栋楼一结构、二结构混凝土工程（固定单价，暂定造价394340元）；上述六栋楼一结构、二结构模板工程（固定单价，暂定造价3557460元）；“无锡XDG-2016-31号地块项目二期工程”105#及幼儿园一结构、二结构钢筋工程（固定单价，暂定造价2146958元）；105#及幼儿园一结构、二结构混凝土工程（固定单价，暂定造价1000000元）；105#及幼儿园一结构、二结构模板工程（固定单价，暂定造价3301473.7元）。合同约定的承包方式均为：包清工、包辅材及耗材、包工具及用具（小型工具、劳动车、劳保用品等所有零星耗材乙方自理，甲方仅提供垂直运输等大型机械设备、配电箱）、包质量、工期、安全文明等。2019年2月23日，龙信公司为甲方与启泰公司为乙方签订《二次结构及初装饰劳务施工合同》两份，分别约定由启泰公司承包“无锡XDG-2016-31号地块项目一期工程”96#、95#、91#、90#、73#、74#、75#、84#、83#、82#、P9#楼的二结构工程、初装饰（固定单价，暂定造价1688600元）；“无锡XDG-2016-31号地块项目二期工程”105#楼及幼儿园二结构工程、初装饰（固定单价，暂定造价8407000元），合同约定的承包方式均为：包清工、包辅材及粉刷石膏、包工具及用具（小型工具、劳动车、振动器、泥桶、劳保用品等所有零星耗材乙方自理，甲方仅提供垂直运输等大型机械设备、配电箱）、包质量、工期、安全文明等。上述合同约定的甲方现场代表为张伟（一期）、薛锦飞（二期），乙方现场负责人为张怀良。合同均约定乙方须定期支付劳务人员生活费及工资，因乙方原因拖欠劳务人员工资或其他原因，导致乙方职工集体（≥3人）上告、上访、闹事、暴力斗殴、围攻现场或项目部、围攻发包人办公室、威胁项目管理人员等不良行为均视为乙方管理过失，每发生一起按情节轻重处以20000元-100000元罚款，乙方不得将本合同项下的劳务工作再分包给他人，否则将处以50000元罚款。合同盖有龙信公司、启泰公司的公章，并由龙信公司项目部经理仇琪斌和张怀良签字。启泰公司另向龙信公司出具授权张怀良代表其对XDG-2016-31号地块劳务工程进行磋商和处理有关事务的授权委托书及承诺书，承诺书确认委托张怀良代表启泰公司执行现场管理及相关往来文件的签署事宜，本合同范围内所有项目均亲自实施，不转包给第三方，否则自愿承担100000元罚款。其中一份承诺书载明的受委托人为饶新德。启泰公司完成了上述一期工程；二期工程完成了部分，于2019年8月从二期工程中退场。“无锡XDG-2016-31号地块项目（一期）”分包分项工程总结算单载明的实际完成总产值为23492724.1元，结账人处由张怀良签字，领款人处由张怀良书写“工程量均已确认”后签字并盖有启泰公司公章，该结算单后所附张怀良一期工程量确认表由启泰公司盖章，确认表载明的工程量总金额与总结算单一致。“无锡XDG-2016-31号地块项目（二期）”分包分项工程总结算单载明的实际完成总产值为8857276.86元，结账人处由张怀良签字，领款人处由张怀良书写“工程量均已确认”后签字并盖有启泰公司公章，该结算单后所附无锡玖里湾二标主体劳务费用工程量计算书由启泰公司盖章，计算书载明的工程量总金额与总结算单一致，且该计算书中已将工程的分部分项名称、工程量计算公式、含税综合单价、含税总价、补贴等情况予以列明。龙信公司称上述一期结算单于2019年8月达成，二期结算单于2019年12月19日达成。庭审中启泰公司认可已收到龙信公司一期工程款23492723.92元，二期工程款8857276元。2019年8月29日，启泰公司出具承诺书，确认到2019年9月10日龙信公司开具发票1000万元并承诺不出现工人到项目部讨薪事件，启泰公司会全款把工资发放给工人，如出现工人讨薪事件，由启泰公司承担一切后果与法律责任。2020年1月23日，启泰公司出具承诺书，承诺书载明：启泰公司做龙信公司玖里湾项目一、二期已办结算，工程款已全部结清，启泰公司借龙信公司壹佰肆拾万元，借款单位为启泰公司，借款人为张怀良，用于支付项目劳务工资，还款期为2021年农历年前全部还清，启泰公司与龙信公司玖里湾一、二期项目结算争议约定在2020年3月底前办理完毕。承诺书承诺人处由张怀良签字，仇琪斌在证明人处签字。2020年6月30日张怀良（代表启泰公司）与仇琪斌签字确认会议纪要一份，载明：就龙信公司与启泰公司关于无锡XDG-2016-31号地块项目二期工程项目，就启泰公司承包内容双方之前已结算清楚，启泰公司认为二期木工的结算有争议，除此之外，双方之间的其他工程项目结算不存在争议。仇琪斌签字时备注：启泰公司感觉有争议的部分双方协商解决。一审庭审中，龙信公司提供工人讨薪的照片、视频等证据，照片显示有工人聚集，现场有警察维持秩序。本案审理过程中启泰公司称2020年4月3日左右，在司法所组织下，张怀良、仇琪斌等人曾就工程款结算事宜进行调解并申请法院至高铁商务区派出所调取调解的视频记录以证明仇琪斌等曾代表龙信公司认可启泰公司在合同外有工程款未结清，具体构成为：潘传军3400000元，陈接枝1400000元，小马帮工300000元，小向帮工70000元，宋总3200000元，2018年木工、点工800000元，材料费700000元，税费770000元，管理人200000元，打凿费250000元。法院至高铁商务区警务站调查时，警务站内勤电话联系龙信案件之前的经办民警王斌，王斌称2020年4月3日龙信公司与张怀良协商时警察携带的执法记录仪并未录像。法院至安镇司法所调查时，司法所所长称：龙信公司与启泰公司、张怀良之间的工程款纠纷一开始由村建办、派出所协商，后司法所介入组织过几次协商，街道、社保、综治等部门一同参与。2020年4月3日司法所有无组织各方协商不清楚，各方在司法所并未协商一致，张怀良是中途退场，一、二期工程量结算单均由张怀良签字确认，龙信公司认为双方按照合同履行不存在合同外工程款，也未对合同外工程款进行确认。协商时各方确认主要是二期木工班组潘传军、陈接枝存在争议，各方曾就只有二期木工班组存在争议协商一致，张怀良对此也签字确认的，在司法所的协商下，龙信公司代为垫付了潘传军、陈接枝的工程款200多万元，对于其他人的工程款司法所未进行处理。2020年7月2日、7月3日，在无锡市锡山区××镇街道人民调解委员会主持下，陈接枝、潘传军等人与龙信公司达成（2020）锡安镇民调字第19-78号人民调解协议书，上述调解协议书载明的基本情况为龙信公司与启泰公司就无锡ＸＤＧ-2016-31地块项目二期部分工程签订了二次结构及初装饰劳务施工合同，启泰公司授权张怀良为该项目委托人，因该项目有部分工人工资未结清，龙信公司愿意代启泰公司垫付工人工资，调解书对无锡ＸＤＧ-2016-31地块项目二期工程结欠工人的工资金额进行了确认，并明确龙信公司已于达成协议当日将结欠的工资一次性代为垫付给工人。其中第78号调解协议书载明陈接枝班组部分工人工资433760元由陈接枝垫付，该款由龙信公司代为垫付给陈接枝。上述调解协议书载明的龙信公司代为垫付的金额共计2088608元。关于张怀良与启泰公司之间的关系，龙信公司称系挂靠；启泰公司称张怀良系其员工，在案涉工程中的行为均为职务行为，启泰公司委派张怀良为项目负责人，组织人员进行施工，不存在对外或肢解分包，相关劳务作业均由启泰公司施工完成；启泰公司与张怀良未签订劳动合同，也未替其缴纳社保，工资根据项目收入扣除个税和工人工资后按比例发放，并提供2020年1月23日向张怀良转账25840元的银行回单称系2020年度发放的工资，该回单载明的用途为劳务费。启泰公司在本案中申请对二期工程的工程款重新审计，理由：启泰公司与龙信公司签订的施工合同约定的工程量单价系按照合同总产值的利润暂定的，启泰公司在二期工程中实际施工了合同内工程及合同外工程的地下室、非标层，地上部分的泥工、木工、钢筋工，该部分工程成本最高、难度最大，且为抢工期几乎24小时不停工，龙信公司却在启泰公司完成合同总量的四分之一时要求启泰公司退场，按照合同约定的单价计算工程款对启泰公司不公，且张怀良在二期分包分项工程总结算单上签字时也仅对工程量进行了确认，现启泰公司对无锡玖里湾二标主体劳务费用工程量计算书中的5、6、8、10、12-18、20、25-27、29、30、48、52、54、55载明的单价不予认可。一审法院认为：龙信公司与启泰公司签订了主体结构劳务施工合同、二次结构及初装饰劳务施工合同，由启泰公司承包无锡XDG-2016-31号地块一期、二期的钢筋、混凝土、模板及二次结构、初装饰的劳务工程。龙信公司已支付启泰公司一期、二期分包分项工程总结算单上确认的工程款的事实，有合同等证据证明，各方对此均无异议，法院予以确认。本案的争议点为：一、龙信公司是否欠付工程款；二、启泰公司是否存在因拖欠工资导致农民工讨薪及非法转包等违约行为，如存在相关违约行为，龙信公司主张的罚款即违约金能否支持；三、张怀良与启泰公司之间是否系挂靠关系。关于争议点一，一审法院认为，龙信公司在案涉工程中不存在欠付启泰公司工程款的事实，理由如下：案涉一期、二期工程款金额已经通过分包分项工程总结算单及一期工程量确认表、玖里湾二标主体劳务费用工程量计算书等予以确认。其中分包分项工程总结算单由张怀良签字，启泰公司盖章；一期工程量确认表、玖里湾二标主体劳务费用工程量计算书由启泰公司盖章，且启泰公司认为存在争议的二期工程量计算书中已将工程的分部分项名称、工程量计算公式、含税综合单价、含税总价、补贴等情况予以列明，启泰公司在该计算书上盖章的行为应当视为对工程量及计算的工程款金额的认可。启泰公司称张怀良在分包分项工程总结算单上签字时备注“工程量均已确认”仅系对工程量的确认，但该总结算单上已明确载明了总产值的具体金额，且该金额与启泰公司盖章认可的二期工程量计算书计算出的金额一致。张怀良在两份分包分项工程总结算单上签字时均备注“工程量均已确认”，从形式上看，一期、二期工程款的结算和确认方式是相同的，现启泰公司对于一期工程款的金额并无异议，仅以张怀良的备注抗辩其对工程量认可、对工程款金额不认可，证据不充分。从启泰公司提供的承诺书及会议纪要来看，龙信公司只是确认了启泰公司认为二期木工结算存在争议这个事实。因合同明确约定为固定单价，且启泰公司已对二期工程款进行了确认，启泰公司未提供证据推翻已确认的二期分包分项工程总结算单及玖里湾二标段主体劳务费用工程量计算书，仅以启泰公司在二期施工了工程成本最高、难度最大的工程，在完成合同总量的四分之一时退场，按照约定单价计算工程款不公平为由要求对工程款进行审计，依据不足，故对其审计申请不予准许。现一期、二期分包分项工程总结算单确认的工程款龙信公司均已支付完毕，故龙信公司在案涉工程中对启泰公司不存在欠付工程款。启泰公司要求龙信公司支付欠付工程款6022166.25元的反诉请求，未有证据证明，法院不予支持。龙信公司已垫付工人工资2088608元的事实，有人民调解协议书及法院的调查笔录为证，应予确认。因龙信公司在案涉工程中不存在欠付启泰公司工程款的事实，故上述龙信公司垫付的工人工资2088608元应由启泰公司返还。关于争议点二，一审法院认为：根据龙信公司提供的照片、视频、法院的调查情况及人民调解协议书载明的事实，案涉工程的确存在有部分工人工资未结清而至龙信公司讨薪产生纠纷的事实。启泰公司否认工程存在转分包，称均由其实际施工，这与其要求法院调查证明案涉工程存在包括潘传军3400000元、陈接枝1400000元、宋总3200000元在内的工程款未结清的事实不相符，法院在司法所调查时，司法所表示各方对于二期木工潘传军、陈接枝班组的工程款存在争议，（2020）锡安镇民调字第78号人民调解协议书亦确认陈接枝班组工人工资433760元由陈接枝垫付，现启泰公司并未明确其与陈接枝、潘传军等人的关系，法院对于龙信公司主张的启泰公司在案涉工程中存在非法转包违约行为的意见予以采信。启泰公司与龙信公司在合同或承诺书中约定如果启泰公司存在因欠付工人工资而产生工人讨薪及非法转包的行为需承担罚款，实际系约定的违约金，启泰公司认为约定过高要求下调，因现有证据无法证明因工人工资未结清讨薪或启泰公司非法转包给龙信公司造成的损失，结合龙信公司因工人讨薪而于2020年7月2日、3日合计垫付工程款2088608元的事实，法院酌定利息、罚款等违约金以2088608元为基数，自2020年7月4日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算。关于争议点三，龙信公司主张张怀良与启泰公司系挂靠关系，应当对此提供证据证明。根据现有证据，张怀良在合同、结算单及会议纪要上签字系得到启泰公司的授权代表启泰公司，张怀良于2019年8月29日出具的承诺书载明由启泰公司承担责任，仅凭2020年1月23日的借款承诺书尚不足以充分证明张怀良与启泰公司之间系挂靠关系，龙信公司应承担举证不能的法律后果，法院对其主张张怀良与启泰公司系挂靠关系、要求张怀良对启泰公司的付款义务承担连带责任的意见不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、启泰公司于判决发生法律效力之日起十日内支付龙信公司2088608元，及以2088608元为基数自2020年7月4日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算的违约金；二、驳回龙信公司的其他本诉请求；三、驳回启泰公司的反诉请求。一审本诉案件受理费25144元，保全费5000元；反诉案件受理费26977.58元，保全费5000元；以上合计62121.58元，由龙信公司负担2713元，由启泰公司负担59408.58元（本诉案件诉讼费用已由龙信公司预交，反诉案件诉讼费用已由启泰公司预交，计算后启泰公司应于判决生效后十日内向龙信公司支付27431元）。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。二审中，龙信公司提供《新江湾城D5地块住宅项目钢筋劳务分包施工合同》《新江湾城D5地块住宅项目泥工劳务分包合同》《新江湾城D5地块住宅项目模板工程劳务分包施工合同》，发包人均为龙信公司，承包人均为上海徽通建筑劳务有限公司（以下简称徽通公司），徽通公司指定的现场负责人均为张怀良，证明张怀良不仅以启泰公司名义，还以徽通公司名义承接工程，张怀良与启泰公司之间系挂靠关系。经质证，启泰公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，并认为龙信公司对张怀良挂靠启泰公司、徽通公司施工的事实均是清楚的。张怀良对上述证据的真实性没有异议，但认为与本案无关。启泰公司提供以下证据：1.涉税事项报告表，证明启泰公司已开具金额为2500万元的税票，而龙信公司垫付的农民工工资不在该开票金额范围内；2.劳务协议、报告，证明张怀良与启泰公司系挂靠关系，张怀良是案涉工程的实际施工人，相关责任应由张怀良个人承担；3.付款清单、银行流水，证明启泰公司已将劳务工程款按照劳务协议的约定支付给张怀良，启泰公司不欠张怀良工程款。经质证，龙信公司认为证据1与本案争议事项无关联，不认可证明目的；对证据2的真实性无法确认，但对张怀良与启泰公司存在挂靠关系的事实予以认可；对证据3的真实性无法确认，对证明目的不认可，属于张怀亮与启泰公司之间的内部结算。张怀良对劳务协议的真实性予以认可，但对证明目的不认可，该协议是其与启泰公司之间权利义务的细化，不能证明其挂靠启泰公司；其他证据与本案无关。二审中，启泰公司再次申请对二期工程造价进行鉴定，并再次申请法院至高铁商务区警务站调取视频和资料、至安镇司法所调查张怀良与龙信公司协商情况。二审中，龙信公司称其是在处理工人讨薪事件过程中逐步了解到张怀良挂靠启泰公司施工的事实。启泰公司表示，其对张怀良确认的二期工程量没有异议，但是认为二期工程量中有很多合同外工程，该部分工程单价应按行业市场水平来确定，结算单上的单价过低。本案二审的争议焦点为：一、张怀良与启泰公司之间是否存在挂靠关系，张怀良是否应对启泰公司的付款责任承担连带责任；二、龙信公司是否还结欠启泰公司工程款；三、启泰公司是否存在违法分包、转包以及工人上访、闹事等违约行为，是否应承担违约责任，一审法院认定的违约金是否正确。关于争议焦点一，本院认为：二审中，启泰公司自认张怀良挂靠其公司施工，并提供了劳务协议、报告等证据，结合2020年1月23日的承诺书中张怀良作为借款人向龙信公司借款用于支付项目劳务工资的事实，可以证明张怀良以启泰公司的名义组织施工、自负盈亏的事实，符合挂靠关系的法律特征，本院予以确认。虽张怀良对挂靠关系予以否认，但未提供反证，故本院对其抗辩不予采信。虽张怀良与启泰公司之间系挂靠关系，但没有证据证明龙信公司在签订合同时就知晓该挂靠关系的存在，故案涉劳务施工合同只能约束龙信公司与启泰公司。张怀良在得到启泰公司授权的情况下与龙信公司协商工程款事宜，根据合同相对性原则，龙信公司系基于与启泰公司的合同关系而垫付工人工资，相应偿还垫付款的法律责任应由启泰公司承担。龙信公司仅以挂靠关系为由要求张怀良承担连带责任，并无法律依据，本院不予支持。启泰公司承担偿还垫付款责任后，可根据其与张怀良之间的内部关系另行主张权利。关于争议焦点二，本院认为：关于二期工程，双方已进行了结算，不仅张怀良对工程量进行了确认，启泰公司也在结算单上盖章，并在载明综合单价、含税总价、补贴等情况的计算书上盖章确认，且计算书载明的工程总额与结算单一致，现启泰公司认可已收到二期工程结算款，故一审法院以此为依据认定龙信公司并不结欠启泰公司工程款正确。当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，龙信公司与启泰公司已就二期工程款结算完毕，启泰公司申请对工程造价进行鉴定，理由之一是双方对二期木工结算存在争议并多次协商。本院认为，根据2020年6月30日的会议纪要，龙信公司认为此前已经对工程款结算清楚；而根据一审法院向安镇司法所的调查，龙信公司认为双方按照合同履行不存在合同外工程款，也未对合同外工程款进行确认。也即启泰公司所谓的争议系在结算后提出，且未经龙信公司的认可，启泰公司亦未提供充足的证据推翻其已签字确认的结算单，故该申请鉴定的理由不成立。此外，启泰公司认为其中途退场，其实际施工完成的部分是整个工程中成本最高、难度最大的部分，在此情况下仍以固定单价结算工程款有失公平。本院认为，启泰公司中途退场的事实以及已完工部分的成本与难度情况在结算前就已固定，其仍然对结算单价予以确认，系其真实意思表示，现其又以确认的单价不公为由要求鉴定，有违诚信原则，也于法无据，本院不予准许。关于启泰公司要求本院至高铁商务区警务站调取视频和资料、至安镇司法所调查张怀良与龙信公司协商情况，由于一审法院已根据其要求进行了相关调查，本院没有必要重复调查，故对该申请亦不予准许。关于争议焦点三，本院认为：第一，不论启泰公司要求法院调查潘传军、陈接枝、宋总的工程款未结清的证明目的如何，客观上其一方面认为存在欠付潘传军等人工程款的事实，另一方面又对与潘传军等人在案涉工程上的关系不予明确，其应当承担于己不利的法律后果，一审法院采信龙信公司的主张，认定启泰公司存在违法分包、转包的违约行为并无不当。第二，农民工依法讨薪系其合法权利，不能因其合法行为而迳行承担法律责任。但本案中龙信公司并非要求农民工承担法律责任，而是要求启泰公司承担违约责任，而违约责任系根据合同约定予以确定。双方签订的劳务施工合同明确约定，因启泰公司原因拖欠劳务人员工资或其他原因，导致工人上访、闹事等视为启泰公司管理过失，应处以罚款。该约定实质上系违约责任条款。根据一、二审查明的事实，龙信公司已不结欠启泰公司工程款，在此情况下出现农民工聚集讨薪事件，并出动警察维持秩序、司法所组织调解等，应归责于启泰公司，根据合同约定，启泰公司应承担违约责任。第三，关于违约金的认定，一审法院根据龙信公司垫付农民工工资产生的实际损失，酌定利息、违约金以该垫付款为基数自2020年7月4日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算，尚属合理，本院予以确认。综上所述，龙信公司、启泰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费25144元，保全费5000元，合计30144元（龙信公司已预交）；反诉案件受理费26977.58元，保全费5000元，合计31977.58元（启泰公司已预交）；以上诉讼费共计62121.58元，由龙信公司负担2713元，由启泰公司负担59408.58元（龙信公司预交的剩余诉讼费27431元由一审法院予以退还，启泰公司于本判决生效之日起十日内向一审法院交纳该笔费用）。二审案件受理费52121.58元，由上诉人龙信公司负担25144元，由上诉人启泰公司负担26977.58元。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年七月十五日书记员  曹 蕾