湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1771号上诉人（原审原告）：湖南恒兴工程咨询有限公司，住所地湖南省益阳市高新区太古城A座1102-1105号，统一社会信用代码91430900758024495G。法定代表人：李超，总经理。委托诉讼代理人：彭文波，该公司员工。委托诉讼代理人：周秦楚，湖南昌言律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南省湘平路桥建设有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路二段103号生活艺术城，统一社会信用代码91430000186449315P。法定代表人：刘浪，董事长。委托诉讼代理人：许安萍，湖南银联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓金春，男，1971年8月9日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。上诉人湖南恒兴工程咨询有限公司（以下简称恒兴咨询公司）、湖南省湘平路桥建设有限公司（以下简称湘平路桥公司）因与被上诉人邓金春服务合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初10098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。恒兴咨询公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判湘平路桥公司、邓金春支付服务费20万元，并自2013年12月5日起至付款之日止按年利率6%支付利息（在一审判决基础上增加145000元）；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、上诉人提供的证据足以证明已履行全部合同义务，湘平路桥公司应支付服务费20万元，一审法院认定只需支付服务费55000元，属于事实认定不清，适用法律错误。2012年9月10日，上诉人与湘平路桥公司签订《工程结算服务合同书》，约定其为湘平路桥公司办理工程结算，咨询服务费为20万元，邓金春作为项目经理在该合同上签字。合同签订后，上诉人按约履行了合同义务，向湘平路桥公司提供了《建设工程造价咨询报告》，且相关数据已于2012年9月14日通过邮件发送。然湘平路桥公司未按合同约定支付服务费20万元，经上诉人多次催讨，邓金春于2019年9月4日于合同上签字，承认并承诺支付该项费用。邓金春于庭审中陈述上诉人仅履行部分合同义务，但根据合同内容，工程结算造价咨询服务应是对整个工程进行审核、出具咨询结论的服务，不存在履行部分、提供部分结论的情况，若上诉人已履行合同义务应为全部合同义务而非部分义务。且邓金春作为项目经理，其于上诉人催讨时在合同上签字承诺支付服务费的行为，也足以表明上诉人已履行全部合同义务。故湘平路桥公司应按合同约定支付服务费20万元，一审法院依据邓金春自认即认定服务费为55000元，属事实认定不清，适用法律错误。2、邓金春应承担连带责任，一审判决认定邓金春不承担连带责任，属适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条的规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。且挂靠经营本身违反法律的强制性规定，挂靠者与被挂靠者均为明知，双方对此均有过错。第三方作为两者之外的交易主体，不应因此而利益受损。被挂靠人作为合同的相对人应当承担合同责任，但其对挂靠人的经营行为不参与管理，挂靠经营的存在，仅使被挂靠者在形式上与第三方发生合同关系。因此，在第三方的合同相对人为被挂靠人时，挂靠人也应承担合同责任。根据湘平路桥公司与邓金春签订的合同，约定案涉工程全部由邓金春履行，由此产生的责任由邓金春负责。因此，邓金春与湘平路桥公司之间实属挂靠关系，两者之间应承担连带责任。湘平路桥公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判其不承担给付义务；2、其不承担诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定本案未超过诉讼时效属于错误认定，应予以纠正。上诉人于2011年承接涉案工程。2012年9月10日与恒兴咨询公司签订《工程结算服务合同书》，合同约定上诉人应当在与业主方结算完后付工程结算费的80%，经过一次对审后一次付清服务费。涉案工程2013年完工，工程涉及各方于2014年至2015年间已结算完毕，2018年上诉人与邓金春完成内部结算。在上述期间恒兴咨询公司从未向上诉人主张过权利，邓金春与上诉人对账的对外债务中也未有恒兴咨询公司的应付款项，因而可以断定恒兴咨询公司并未实际履行合同。即使恒兴咨询公司如判决书所述完成了部分工作，但在追讨债务的程序上显然也存在严重不合理性，上诉人是合法存续的有固定场所的公司，恒兴咨询公司在长达8年的时间内，在自身权益受侵害情形下，自始至终均未向上诉人主张过任何权益，完全于理不合。而上诉人也是在收到传票时才知道此事，本案的引发完全是恒兴咨询公司怠于行使自己的权利，应丧失胜诉权。2、虽然邓金春为上诉人任命的涉案工程项目经理，但在项目完成结算后，项目部已经撤销，且项目完工后邓金春已经离开公司，已经没有项目经理的权限，其于2019年9月4日在合同中关于“该项费用由彭立新负责处理”的签字，既不是职务行为，也不是表见代理行为，不能代表上诉人对债务的重新确认，根本不能引起时效的中断。因此，一审法院认定恒兴咨询公司未超过诉讼时效是错误的。3、一审法院关于利息的认定及起算时间、利率的认定，也是错误的，应予以纠正。整个涉案合同均未对利息、利率及违约金有约定，一审法院不应对双方没有约定的事项进行判决。4、一审法院认定邓金春因不是合同相对人，继而不应承担责任，属于错误认定，应予以纠正。一审法院在审理中已经查明上诉人与邓金春经省高级人民法院调解，约定“有第三方因涉案工程起诉湘平公司的情形，所有责任由邓金春承担”，本案即符合该约定。而一审法院却以邓金春不是合同相对人，不判决邓金春承担责任，要求上诉人在承担责任后向邓金春追偿，纯属加重当事人诉累，应当予以纠正。恒兴咨询公司针对湘平路桥公司的上诉请求辩称，1、本案未超过诉讼时效。2012年9月10日，答辩人与湘平路桥公司签订《工程结算服务合同》，邓金春作为项目经理，在湘平路桥公司一栏作为委托代理人签字。答辩人履行完毕合同义务后，每年多次向邓金春催讨，邓金春在一审中认可接到了相关电话，且其在2019年9月4日答辩人工作人员上门催讨时，在合同上写明该项费用由彭立新负责处理。邓金春认可并承认该项费用，其作为项目经理，在代理权限范围内以湘平路桥公司的名义实施的法律行为对湘平路桥公司发生效力。答辩人一直在主张权利，未超过诉讼时效。2、关于利息，参考买卖合同司法解释，合同没有约定逾期付款违约金，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款的损失，应予支持。故一审判决对于利息的相关条款，适用法律正确。3、邓金春应与湘平路桥公司承担连带责任。湘平路桥公司针对恒兴咨询公司的上诉请求辩称，1、恒兴咨询公司没有相应证据证明其履行了完全合同义务，无权主张要求答辩人支付全额服务费20万元。一审开庭时，恒兴咨询公司只提供了服务合同，并未提供履行合同义务的相应证据，开庭后只向法庭提供了一份自制的没有盖公章的建设工程造价咨询报告。该咨询报告封面的日期虽为2012年9月26日，但其中所付的造价表中关于土石方道路工程、桥梁工程、涵洞工程、排水工程的分项列表的制表日期均为2010年10月19日、20日、21日、23日。涉案工程是答辩人于2011年1月25日承接，2012年9月10日才与恒兴咨询公司签订工程结算合同服务，恒兴咨询公司不可能在2010年10月编制出造价咨询报告，显然是提供虚假证据。2、恒兴咨询公司自合同签订后从未向答辩人主张过任何权利，工程的对外结算已于2013年至2014年期间结算完毕，邓金春在工程完工后即离开公司，2019年9月4日在合同上的签字不能引起时效的中断，只是对当时处理相关事宜的人员进行确认。而彭立新并非湘平路桥公司的人员，至于与邓金春之间的关系答辩人无从知晓，但在一审时邓金春自己陈述彭立新是恒兴咨询公司法人的弟弟，其与邓金春有另外的经济往来。3、假设合同服务费成立，应当由邓金春履行全部支付义务。2015年湘平路桥公司与邓金春、大汉建筑公司对该项目的经济纠纷，已经省高院调解，省高院作出了民事调解书，确认所有的责任均由邓金春承担。因此，恒兴咨询公司的上诉理由不成立，应予驳回。邓金春针对恒兴咨询公司、湘平路桥公司的上诉请求辩称，1、签订合同是事实。恒兴咨询公司刚开始付出了部分劳动，但没有出服务工程的咨询报告，未履行合同义务。恒兴咨询公司违约，无权向湘平路桥公司主张服务费。2、恒兴咨询公司提出多次向答辩人催讨，但答辩人在2019年前从未有恒兴咨询公司催讨过该项费用，从未要求结算。因此，本案过时效。恒兴咨询公司无权要求湘平路桥公司支付该项费用。3、答辩人认可湘平路桥公司的答辩意见，答辩人亦愿意承担湘平路桥公司的连带责任。恒兴咨询公司向一审法院起诉请求：1、湘平路桥公司向其支付咨询服务费20万元及违约金（违约金以年利率6%为标准自2012年9月10日起计算至实际清偿之日止），邓金春承担连带清偿责任；2、不承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年9月10日，湖南中智诚工程咨询有限公司（后更名为恒兴咨询公司，乙方）与湘平路桥公司（甲方）签订《工程结算服务合同书》，约定甲方将岳阳市云溪区G107拓宽与云港路互通立交建设工程委托给乙方办理工程结算。乙方根据甲方提供的有效资料和现场勘察的情况，遵循实事求是、客观公正的原则开展工程造价咨询服务，以维护双方的合法权益；对所出具的咨询结论真实性负责；负责与有关各方进行联系、核对和解释；保守机密，不得擅自与有利害关系的人员接触或透露有关情况；不得遗失甲方认为必须返还的资料；在约定的时间内完成任务，按合同规定收取咨询服务费。甲方在乙方正式提供咨询服务结论时依据省物价局有关工程造价咨询服务收费标准，按贰拾万元包干，用现金或转账形式付清全部咨询服务费，结算办完后付工程结算费的80%，经过一次对审后一次付清服务费。邓金春作为项目经理（在合同上注明为代理人）在湘平路桥公司盖章处签字确认。2019年9月4日，恒兴咨询公司找邓金春催讨咨询费时，邓金春在上述合同上书写：“该费用由彭立新负责处理，邓金春”。邓金春称因已经将服务费支付给案外人彭立新（当时恒兴咨询公司法定代表人彭岳斌的弟弟），恒兴咨询公司不予认可，邓金春未提供其他证据证实。湘平路桥公司称案涉工程与业主单位办理结算的时间大概是2015年。湖南省高级人民法院作出的（2015）湘高法民再二终字第88号民事调解书（原告为邓金春、被告为岳阳大汉城镇建设有限公司和湘平路桥公司）认定了如下事实：邓金春系湘平路桥公司的工作人员，2009年2月16日，湘平路桥公司下发湘平建字2009（012）号文件，任命邓金春为湘平路桥公司总经理。2011年3月20日，湘平路桥公司成立G107拓宽与云港路互通工程项目部，并任命邓金春为项目经理。2011年1月18日，湘平路桥公司与案外人岳阳大汉城镇建设有限公司签订《G107互通工程施工合同》。2011年1月26日就案涉工程，湘平路桥公司与邓金春订立《湘平路桥公司项目工程施工内部承包合同责任》。2013年5月8日，湖南大为工程咨询有限公司审定案涉工程的造价为48318000.79元。岳阳市云溪区审计局于2013年12月5日对案涉工程作出审计决定，审定工程造价为48053207.23元。经调解，三方约定如因案涉项目施工、结算等问题，有第三方起诉湘平路桥公司的情形，则所有责任由邓金春承担，且邓金春应退还湘平路桥规定支付的目标利润款10万元以外，还应向湘平路桥公司支付湘平公司对外承担责任金额20%的违约金，调解书还达成了其他协议内容。湘平路桥公司称涉案《工程结算服务合同书》并未实际履行；邓金春主张上述合同履行了一部分，所对应的价款大概是50000-60000元，该款项已经支付给彭立新。庭后，恒兴咨询公司向一审法院补充提交了一份《建设工程造价咨询报告》，证明其已经履行了合同，作出了造价咨询报告，称该份报告系存放在邮箱的电子文件，故未加盖任何公章。另外，该份报告记载的部分项目编制日期为2010年，认定案涉工程总造价为57026830.73元。湘平路桥公司、邓金春称恒兴咨询公司提交的报告没有任何人签字和盖章，系事后补充制作，且该报告记载的分项列表的编制日期为2010年，而其于2011年1月25日承包涉案工程不符，即使制作了报告，也没有提交给湘平路桥公司，不能认定为履行了合同。恒兴咨询公司主张每年向邓金春打电话催讨服务费，邓金春称打电话属实，但未提及服务费的事。一审法院认为，恒兴咨询公司与湘平路桥公司签订的《工程结算服务合同书》系双方的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。本案中，双方争议的焦点为恒兴咨询公司是否履行了合同义务及本案是否超过了诉讼时效。关于本案是否超过诉讼时效，恒兴咨询公司主张每年向邓金春打电话催讨，邓金春认可接到了恒兴咨询公司的电话，且在2019年9月4日恒兴咨询公司向邓金春催讨服务费时，邓金春在合同上手写了“该项费用由彭立新负责处理”，可以认定恒兴咨询公司一直在向邓金春主张权利。代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。邓金春是以湘平路桥公司的项目经理身份（在合同上注明为代理人）与恒兴咨询公司签订的合同，故恒兴咨询公司向邓金春主张权利对湘平路桥公司发生法律效力，诉讼时效因恒兴咨询公司主张权利而重新计算，本案未超过诉讼时效。关于恒兴咨询公司是否履行了合同义务，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，恒兴咨询公司系履行义务一方，应当对已经履行了合同义务承担举证责任，其提交的《建设工程造价咨询报告》未加盖任何公章，报告中记载的编制日期与湘平路桥公司承包案涉工程的时间不符、审定工程造价金额与岳阳市云溪区审计局审定的金额差别较大。另外，恒兴咨询公司亦未提交证据证实该份报告已经交给了湘平路桥公司，故其尚未完成履行了合同义务的举证责任，应当承担不利的法律后果。同时，邓金春认可恒兴咨询公司完成了部分合同义务，所对应的价款大概是50000元-60000元，一审法院酌情认定对应的价款为55000元。故虽然恒兴咨询公司未完成已经履行了全部合同义务的举证责任，但对于已经完成了55000元合同义务的举证责任因邓金春认可而免除，即可以认定恒兴咨询公司完成的合同义务所对应的价款为55000元。邓金春是以湘平路桥公司的项目经理与恒兴咨询公司签订的合同，邓金春有权代表湘平路桥公司，即邓金春的自认对湘平路桥公司产生法律约束力，湘平路桥公司应当向恒兴咨询公司支付服务费55000元。双方约定该费用于一次对审后一次付清服务费，案涉工程已经于2013年12月5日通过审计，约定的履行期限已经届至，故对恒兴咨询公司要求湘平路桥公司支付服务费20万元的诉讼请求，一审法院支持55000元。邓金春不是合同相对人，恒兴咨询公司要求其承担责任，没有法律依据，不予支持。至于湘平路桥公司与邓金春经湖南省高级人民法院调解约定“有第三方因案涉工程起诉湘平路桥公司的情形，则所有责任由邓金春承担”，系两方之间的约定，对恒兴咨询公司不产生法律约束力。湘平路桥公司承担责任后，可以向邓金春追偿。关于恒兴咨询公司主张的自2012年9月10日起至实际清偿之日止按年利率6%的标准支付违约金的诉讼请求，湘平路桥公司逾期支付服务费，构成违约，造成其损失，应当承担违约责任。恒兴咨询公司主张按照年利率6%支付违约损失，符合法律规定，但利息的起算时间应自审计之日开始计算，即自2013年12月5日开始计算。至于邓金春主张的已经向案外人彭立新支付了服务费，恒兴咨询公司不予认可，邓金春未提交证据证实彭立新有权代表恒兴咨询公司收取服务费，应承担举证不能的法律后果，故对邓金春的该项抗辩意见，不予支持。判决：一、由湘平路桥公司于判决生效之日起十日内向恒兴咨询公司支付服务费55000元，并自2013年12月5日起至付款之日止按年利率6%支付利息；二、驳回恒兴咨询公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2913元，由恒兴咨询公司负担2151元，湘平路桥公司负担762元。本案二审审理期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的相关事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、本案是否超过诉讼时效；二、咨询服务费应如何认定；三、邓金春应否在本案中承责。关于焦点一、从现有证据看，2019年9月4日恒兴咨询公司有向邓金春主张服务费的事实，邓金春并在《工程结算服务合同书》上手写“该费用由彭立新负责处理”，虽然此时邓金春已不再是合同上甲方湘平路桥公司G107拓宽与云港路互通工程项目部的项目经理，但无证据证明恒兴咨询公司对此知情，故邓金春的确认行为对湘平路桥公司产生法律效力。邓金春所写“该费用由彭立新负责处理”，是义务人同意履行义务的表示，不论此前诉讼时效期间是否届满，均导致本案诉讼时效中断，时效从2019年9月4日重新起算，本案并未超过诉讼时效。上诉人湘平路桥公司认为本案已过诉讼时效的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于焦点二、涉案《工程结算服务合同书》上约定，甲方在乙方正式提供咨询服务结论时依据省物价局有关工程造价咨询服务收费标准，按20万元包干，用现金或转账方式付清全部咨询服务费，但恒兴咨询公司提交《建设工程造价咨询报告》无任何公章，内部编制日期早于工程承接时间，且根据湖南省高级人民法院（2015）湘高法民再二终字第88号民事调解书查明的事实，2012年7月28日涉案工程经竣工验收合格后，由岳阳市云溪区财政投资评审中心将该工程结算委托湖南大为咨询有限公司审核。2013年5月8日，湖南大为咨询有限公司作出大为基审字（2013）第175号《关于G107拓宽与云港路互通立交工程的结算审核报告》。可以看出，涉案工程的结算依据并非恒兴咨询公司所提供的结算咨询报告，恒兴咨询公司并不能证明其已完成了合同的全部义务，邓金春亦否认曾收到相关咨询报告书，因此一审法院考虑到邓金春自认恒兴咨询公司完成部分合同义务，并酌情认定服务费为55000元并无不妥。上诉人恒兴咨询公司认为应支付20万元的服务费的上诉理由不成立，本院不予采纳。至于一审法院从审计之日起计算利息，并无明显不妥，本院予以支持。关于焦点三、涉案合同系恒兴咨询公司与湘平路桥公司签订的，合同签订时邓金春只是作为湘平路桥公司项目部的项目经理，其并非合同的相对人，涉案合同的权利义务应由湘平路桥公司承担。即使事后湘平路桥公司与邓金春达成了调解协议，约定“有第三方因案涉工程起诉湘平路桥公司的情形，则所有责任由邓金春承担”，但该约定不得对抗善意第三人。湘平路桥公司亦未提供证据证明恒兴咨询公司对其内部约定知情，故一审法院认定应由湘平路桥公司对外承担支付义务，其承担责任后，可依约定再向邓金春追偿并无不当。上诉人恒兴咨询公司、湘平路桥公司均认为应由邓金春承担连带责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，恒兴咨询公司、湘平路桥公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5600元，由湖南恒兴工程咨询有限公司负担4425元，湖南省湘平路桥建设有限公司负担1175元。本判决为终审判决。审判长  邵莉茜审判员  石 峰审判员  吴圣岩二〇二一年七月十九日本件与原件核对法官助理苏洁书记员曹琼予