天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终3856号上诉人（原审原告）:天津市滨海新区绿地兰天农业生态有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽胡家园街南至塘于公路、西靠黑猪河。法定代表人：孙越，总经理。委托诉讼代理人：徐爱民，天津大有律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙艳春，天津大有律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津滨海新塘建设发展有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽中心路846号。法定代表人：刘强，执行董事。委托诉讼代理人：李瑞鸿，天津睦宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宝玉，天津睦宁律师事务所律师。上诉人天津市滨海新区绿地兰天农业生态有限公司（以下简称绿地公司）因与上诉人天津滨海新塘建设发展有限公司（以下简称新塘公司）服务合同纠纷一案，天津市滨海新区人民法院作出（2020）津0116民初7615号民事判决，绿地公司不服，提起上诉。本院作出（2020）津03民终3247号民事裁定，将案件发回重审。后，天津市滨海新区人民法院重新组成合议庭，经审理作出（2020）津0116民初36673号民事判决。双方均不服，提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。绿地公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判新塘公司再支付2016年11月15日至2017年6月15日的养护费1122712.5元，逾期付款违约金399708.06元（暂计算至2020年4月15日），此后至实际给付之日的违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算以及经济损失801937.5元；2.新塘公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.新塘公司支付逾期付款违约金。第四个年度合同签订后，绿地公司仍履行了养护义务，新塘公司未支付养管费是违约行为。孙宝环被采取强制措施是2017年，与第四个养护年度履行合同无关。一审法院认为新塘公司停止支付养护费是避险行为不成立；2.合同期满后绿地公司继续养护，也应判决支持养护费。绿地公司在原一审中已详细提交了证据，本次发回重审后无其他补充证据，故未在法院指定的期限重复提交。绿地公司提交的书面证据，从形式和内容上均与其前三个年度提交的养护证据一致，新塘公司也未提出反驳证据，故能够认定第四个养护年度期满后，绿地公司继续从事养护工作；3.根据新塘公司陈述，2017年8月才由案外公司接管养护工作，该期限之前其也未陈述自行养护，则证实是绿地公司仍在从事养护工作；4.从一审法院现场查验也能看出苗木生长状况较好，足以证明是绿地公司在进行长期养护；5.如果绿地公司不是因新塘公司违约停止养护工作，仍可进行2017年度剩余五个月的养护，仍可获得养护费，该部分损失应由新塘公司赔偿。新塘公司辩称，不同意绿地公司的上诉请求，请求法院驳回上诉，改判支持新塘公司的上诉请求。新塘公司上诉请求：撤销原判，改判驳回绿地公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1.本次一审举证责任分配错误导致判决结果有误，根据合同约定主张履行相关义务的举证责任应在绿地公司一方，绿地公司应该根据合同约定将养护管理的档案资料、植物、设施完好地移交给新塘公司，但绿地公司并未依约履行，因此新塘公司不支付其合同期内的养管费用是有依据的；2.绿地公司未按照合同约定举证证实其进行了养管工作，应当承担举证不能的责任后果；3.植物及树木大量死亡的事实客观存在，绿地公司无权取得合同期内的养管费用；4.对于合同履行期限届满后，绿地公司并未实际继续从事养护工作，其诉请的养护费和经济损失无事实依据；5.新塘公司作为国有企业，在绿地公司实际控制人发生重大变化的情况下，停止支付是保护国有资产的行为，不构成违约。绿地公司辩称，不同意新塘公司的上诉请求，请求法院驳回上诉，改判支持绿地公司的上诉请求。绿地公司向一审法院起诉，请求判令新塘公司：1．支付自2015年11月15日起至2017年6月15日西部新城道路绿化养管项目养护费用3047362.5元和逾期付款违约金399708.06元（暂计算至2020年4月15日），此后至实际给付之日的违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.赔偿经济损失801937.5元（按照每年的养护费换算成每月的费用160387.5元，因2016年11月至2017年6月只养护了7个月，另外5个月被告没有让原告养护，造成原告损失为801937.5元）；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月15日至2016年11月14日，分别按年度对头分为四期合同。绿地公司（合同乙方）每年与新塘公司（合同甲方）签订西部新城道路绿化养管合同：“养护项目名称为海兴路绿化养管工程（和商道-津塘二线，位于海兴路西侧，距西侧人行道缘石50-100米范围绿化养管）。腾逸路、振飞路绿化养管工程（中五路【和角道-和羽道】、和羽道【中五路-海兴路】道路红线内绿化养管）。振飞路绿化养管工程（和羽道【中五路-海兴路】道路北侧红线外20米范围内绿化养管）。海兴路与腾飞路绿化养管工程（海兴路【和商道-津塘二线】、和角道【引河东-海兴路】道路红线外水系园建绿化养管）。腾飞大道绿化养管工程（和角道【引河东-海兴路】道路红线内绿化养管）。海兴路道路绿化养管工程（海兴路道路【桃胡路-津塘二线】绿化养管工程，道路红线内绿化养管）。乙方的养护质量，必须达到国家、行业、地方有关标准、规范的规定，同时西部新城绿地主要是位于西部新城区域内主干道及两侧，要求绿化养护管理质量达到天津市园林绿化一级养护管理质量标准。乙方应认真按照绿化行业的标准、规范、本合同的要求以及甲方依据本合同发出的指令进行养护，随时接受甲方的检查和考核。甲方按照合同约定的时间、标准进行随机检查和定期考核，发现养护质量达不到约定标准的部分，乙方应采取补种、更换、重做、修复等一切补救措施，直到符合约定标准。因乙方原因达不到约定标准，由乙方承担由于采取补救措施而产生的一切费用。因养护不当造成的绿化树木、花卉死亡或损坏由乙方无偿补种修复或由乙方向甲方赔偿损失。”合同第五条第2款第10项约定：“乙方建立和健全养护管理档案，对养护管理工作中采集的各种信息、资料及时做好分析整理和归档保存工作，并报送甲方备案。养护管理期满，将养护管理的所有档案资料及养护范围内的各类植物、设施完好地移交给甲方。”第六条第3款约定：“未经甲方事前书面许可，乙方不得自行调整养护时间或更改养护措施。关于合同价款，按照绿化竣工图纸内容，养管预算报送塘沽财政审计单位进行审核，审定金额为945.7万元整（四个承包年度），经甲乙双方协商，年养护费用为199.5万元。合同价款为固定综合单价，包括但不限于养护费、材料器械费、药剂费、税费等一切费用，不因任何原因而调整。双方签订的第三年度及第四年度的养护费均调整为1924650元。价款支付方式为每年合同签订后甲方30日内支付乙方养护费100万元，合同到期后经甲方验收合格后一次性支付乙方其余养护费。”合同前三个年度双方未发生争议，被告也支付了绿化养管费用。第四个合同年度（2015年11月15日至2016年11月14日），合同约定价款支付方式为：“本合同为一年期合同，合同签订后甲方30日内支付乙方养护费1000000元；合同到期后，经甲方验收合格后一次性支付一方养护费924650元。”原告于2016年8月11日向被告开具了1000000元养护费的发票，被告未予付款。2017年8月，案外人天津市塘沽渤海建工有限公司作为接替原告养护管理的中标人，对原告养护管理期间的树木花草自行作了死亡情况汇报。2019年4月10日，绿地公司法定代表人孙越向被告方工作人员刘书勇打电话索要2017年5月之前的养护费用。刘书勇电话中称绿地公司有一年没有进行养管，造成许多死树和乱草。在第四年度合同签订后，绿地公司实际控制人孙宝环被滨海新区纪委立案调查，2017年7月13日因涉嫌犯贪污罪被天津市滨海新区大港人民检察院决定刑事拘留，同年7月28日被天津市人民检察院第二分院决定逮捕。2017年12月21日被滨海新区人民法院判处有期徒刑11年，并处罚金1500000元。孙宝环提起上诉，天津市第二中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。经全国企业信用查询系统官方备案企业征信机构查询，孙宝环为绿地公司唯一持股人。另，为进一步查明双方争议较大的树木及铺设草皮死亡较严重的问题，一审法院于2021年3月15日下午组织双方到现场进行的查验，紧挨南北公路走向东侧栽种树木基本无死亡，草皮为枯黄迹象。遂后，由新塘公司工作人员指引到南北公路走向西北侧紧挨与其公司相邻的域段，新塘公司工作人员称该域段树木死亡最为严重，对该域段全程察验，外围树木生长较好，里面存在个别树木死亡现象，个别折断树木已从根部长出新枝条，虽改变了树状，但仍存活。从整体林木外观看，虫蛀比较严重，已作录像备案考证。一审法院认为，本案争议焦点为：1.绿地公司起诉是否超过诉讼时效；2.绿地公司在第四个合同年度（2015年11月15日至2016年11月14日）是否履行了合同义务；3.新塘公司是否承担逾期付款违责任；4.合同约定期限届满后是否延续履行。关于诉讼时效，原告在法庭上登录孙越的手机号码在中国电信公司的账户，经调取2019年4月10日的通话记录清单，其拨打刘书勇电话的号码与时长，与其提交的孙越与刘书勇的通话录音时长一致，予以采信。双方当事人约定的合同期满日为2016年11月14日，原告法定代表人孙越于2019年4月10日向被告方工作人员刘书勇以电话方式索要绿化养管款，未超过3年的诉讼时效。关于合同履行，2021年1月18日，一审法院依法向双方发放举证责任分配通知书：1.对于第四年度承包人是否履行以及履行情况，由发包人新塘公司举证证明；2.对于第四个年度合同届满后延续履行情况，由绿地公司举证证明。确定双方于2021年2月5日前向法院提交证据。至庭审中，双方当事人亦未能按举证通知分配的举证责任举证，应各自承担对其事实主张举证不能的责任。双方之间采用按每年度签订一次共四份绿化养管合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力。双方产生争议纠纷为第四个合同年度，原告依据合同项下的权利义务和口头约定主张自2015年11月15日至2017年5月养护管理费。被告认为原告未履行合同期内养管义务，不存在续期事实，拒付养管费用。按照合同约定，合同到期后，原告应向被告移交养护管理的所有档案资料及养护范围内的各类植物、设施材料，并经被告验收合格后付清全部养护费。原告至今未履行档案及相关材料的移交。这也是产生纠纷的主要原因之一，认定主要责任在于原告。其次，原告主张与被告口头约定了续期养护管理，因原告无充分证据证实，对原告主张不予支持。庭审中，被告明确其公司于2017年7月招标了案外人天津市塘沽渤海建工有限公司进驻养管，期间未发生移栽补种。由此亦产生了一个疑点，自2016年11月15日至2017年7月期间养护管理情况不明。在原审中，被告提交了2017年8月案外人天津市塘沽渤海建工有限公司作为接替原告养护管理的中标人对原告养护管理期间的树木花草自行作了死亡情况汇报。以此证明原告在第四年度养护管理期间给被告造成的损失达七百余万元。一审法院认为，该份情况报告因中标人与被告有利益上的关联且为单方作出，不能排除与中标人在今后养护管理利益上相关联，对该证不予采信。一审法院现场察验情况已在事实认定中详述，不再复述。对于原告第四年度是否按合同履行了绿化养护，从原告自2015年11月15日第四年度合同履行起至今，时隔五年有余，客观上，这一时间段何种原因造成了部分树木（乔木、灌木）和草皮死亡，从时间、原因、责任归属上，被告缺乏合法有效证据证明，因其证明力的不足，依照谁主张，谁举证的法定原则，不能依法认定部分树木及草皮死亡源自于原告第四年度养护管理期间。原告诉求被告支付2015年11月15日起至2016年11月14日养护费用，应予支持。关于被告是否逾期付款违约问题。在第四年度合同签订后，被告辩称在巡视原告养护管理的绿化地域时发现人员养护管理出现异常，且始终与孙宝环联系不上，随后得知绿地公司实际控制人孙宝环因违纪违法被隔离审查，孙宝环为该公司唯一持股人。在此情况下，被告停止了向原告支付1000000元首付款，之后，孙宝环2017年12月21日被一审法院判处有期徒刑，并处罚金。由于原告突发事件存在合同履约不能的巨大风险，被告作为国有企业，为保证国有资产不流失，停止支付养护费，这种避险行为不构成逾期付款违约，故对原告诉请被告偿付逾期付款违约金不予支持。关于合同期满后是否延续履行问题。原告主张2016年11月14日合同期满后与被告为口头约定仍继续养管至2017年5月，原告只是作了客观陈述以及受雇于其下利益关系人的证言。按照双方合同“未经甲方事前书面许可，乙方不得自行调整养护时间”的约定，原告缺乏证明其合同到期后将养护期延续至2017年5月的充分证据，且与合同约定相悖，一审法院对原告第二项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、被告天津滨海新塘建设发展有限公司于本判决生效后十日内给付原告天津市滨海新区绿地兰天农业生态有限公司2015年11月15日起至2016年11月14日止西部新城道路绿化养管养护费人民币1924650元。二、驳回原告天津市滨海新区绿地兰天农业生态有限公司的其他诉讼请求。案件受理费40792元，原告天津市滨海新区绿地兰天农业生态有限公司负担18671元；被告天津滨海新塘建设发展有限公司负担22121元。”二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为，二审期间，本案的争议焦点为：1.合同期内即2015年11月15日起至2016年11月14日期间新塘公司是否应支付绿地公司绿化养管费；2.合同期满后即2016年11月15日至2017年6月15日期间新塘公司是否应支付绿地公司绿化养管费；3.新塘公司是否应支付绿地公司逾期付款违约金；4.新塘公司是否应支付绿地公司主张的经济损失。围绕争议焦点阐述如下：绿地公司与新塘公司签订的西部新城道路绿化每年一份共四个年度养管合同，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，真实有效，双方的权利义务受合同条款的拘束。本案中，因双方顺利履行完成了前三个养护年度的合同，绿地公司依约提供了养护服务，新塘公司依约支付了养护费用，并未产生任何争议，故在第四个养护年度出现本案争议后，前三个年度的履行情况应作为双方的交易习惯予以参照。结合双方当事人的陈述及本案在案证据显示，前三个合同履行年度内，虽然每个年度的合同均约定有绿地公司向新塘公司移交养管档案等材料的内容，但双方当事人一致确认客观事实是新塘公司均在与绿地公司并未交接上述材料的前提下，就依约支付了相关养护费。对此，新塘公司虽主张上述材料的交接应在最后一个年度双方全部合同履行完毕时进行，但对此并未提交证据予以证明，且该主张亦与双方各年度签订的合同内容不符，故不予采信。第四个养护年度，绿地公司向法院提交了从事绿地养护工作所支出的材料、人工等相关证据，在此基础上，一审法院将合同履行期间内，证明绿地公司并未实施相关服务工作，不能取得养护费的举证责任分配给新塘公司并无不妥。因新塘公司未能完成上述举证责任，应承担举证不能的不利后果，且新塘公司不能证明植物、树木死亡的情况是由绿地公司第四个养护年度养护不当造成的，故在上述合同期限内，新塘公司应支付绿地公司诉争的第四个养护年度的养护费。一审法院对此认定正确，本院予以维持。关于合同期满以后涉诉期间的举证责任分配，因该期间双方合同期履行届满，绿地公司主张口头与新塘公司达成了续养协议，但并未提交证据予以证明，且新塘公司提交证据证明其已将养护工作进行另行招标，其他案外公司进驻负责，故对于合同期满以后，本院认为，绿地公司不能证明与新塘公司达成续养合意，且实际实施了养护工作，故应承担举证不能的不利后果。对该期间其主张的养护费，一审认定不予支付正确，本院予以维持。关于逾期付款违约金，新塘公司主张第四个养护年度绿地公司内部发生重大变化，实际控制人涉嫌刑事犯罪，新塘公司为防止国有资产流失，停止支付养护费，并不构成违约，对此，本院认为，首先，签订合同书的双方主体均是独立的法人单位，并非自然人，绿地公司在第四个养护年度期间及之后均正常存续，非因法定代表人个人情况变动而产生变化；其次，第四个养护年度是2015年11月15日至2016年11月14日，而在案证据显示，绿地公司实际控制人孙宝环被刑事拘留的时间是2017年7月13日，时间间隔8个月，新塘公司以上述理由阻却履行合同义务且不构成违约，证据不充分，不予支持。故新塘公司逾期付款构成违约，应依约支付违约金。结合双方签订的第四个养护年度的合同书第八条第2款合同价款的支付方式及第十条违约责任第一款甲方违约责任的约定，本院确定违约金的计算方式如下：1.以1000000元为基数，自2016年1月16日开始至2020年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率标准计算；自2020年8月20日开始至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；2.以924650元为基数，自2016年12月15日开始至2020年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率标准计算；自2020年8月20日开始至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。一审法院对合同期内是否支付违约金认定有误，本院予以纠正。合同履行届满后，因绿地公司不能举证证明继续从事养管工作，故其主张新塘公司支付此期间的违约金，无事实依据，不予支持。关于绿地公司主张的经济损失，因该项尚未实际发生，故其主张没有事实依据，本院不予支持。综上所述，绿地公司的部分上诉请求成立，应予支持；新塘公司的上诉请求不成立，应予驳回。本院对一审法院的部分判决结果予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第二款第二项规定，判决如下：一、维持天津市滨海新区人民法院作出（2020）津0116民初36673号民事判决第一项；二、撤销天津市滨海新区人民法院（2021）津0116民初36673号民事判决第二项；三、上诉人天津滨海新塘建设发展有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人天津市滨海新区绿地兰天农业生态有限公司逾期付款违约金，计算方式如下：1.以1000000元为基数，自2016年1月16日开始至2020年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率标准计算；自2020年8月20日开始至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；2.以924650元为基数，自2016年12月15日开始至2020年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率标准计算；自2020年8月20日开始至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；四、驳回上诉人天津市滨海新区绿地兰天农业生态有限公司的一审其他诉讼请求和其他上诉请求；五、驳回上诉人天津滨海新塘建设发展有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40792元，由上诉人天津市滨海新区绿地兰天农业生态有限公司负担15008元，上诉人天津滨海新塘建设发展有限公司负担25784元；二审案件受理费44244元，由上诉人天津市滨海新区绿地兰天农业生态有限公司负担20136元，上诉人天津滨海新塘建设发展有限公司负担24108元。本判决为终审判决。审判长  王福群审判员  李冬梅审判员  刘继永二〇二一年七月十二日法官助理魏雅莹书记员杨学彤