江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2848号上诉人（原审被告）：陈小琪，女，1968年5月14日出生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：刘庆，江苏金牌律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝燕媛，江苏金牌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：查镒平，男，1984年12月20日出生，汉族，住常州市新北区。委托诉讼代理人：朱双贤，江苏怀德律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘涵，江苏怀德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈春妹，女，1963年2月2日出生，汉族，住常州市钟楼区。上诉人陈小琪因与被上诉人查镒平、陈春妹委托合同纠纷一案，不服江苏省常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初3108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈小琪上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案中无论是陈小琪与被陈春妹之间的合伙关系，还是陈小琪与查镒平之间的委托合同关系，均不存在。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第37条写明“无效合同，从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。”本案陈小琪与查镒平之间无论是否存在合同、或是存在书面还是口头合同，都欠缺合同构成的有效要件，因此自始不发生法律效力。一、陈小琪与陈春妹之间没有合伙关系基础。一审判决书中第7页倒数8行“通过已生效的（2019）苏0404民初2596号民事判决书及该案中双方提交的证据可知，陈春妹、陈小琪之间存在合伙经营火锅店的事实，双方合伙份额各占50%。”但无论是钟楼法院（2019）苏0404民初2596号民事判决还是中级人民法院（2019）苏04民终3393号民事判决均只是表述陈小琪起诉陈春妹应该以合伙关系为案由提起诉讼，而非以不当得利提起诉讼。没有任何判决文书明确双方已经存在有效的合伙关系。尽管两者曾经有过合伙的意向，但两人最终并未就合伙经营火锅店达成合意，也没有签订任何协议，事后也没有实际共同经营，缺乏合同的有效要件，故一审认定陈小琪与陈春妹合伙经营火锅店没有相关法律依据。且陈小琪已就该案向江苏省高级人民法院提起再审申请。二、陈小琪与陈春妹之间没有委托合同关系基础。一审法院仅凭陈春妹、查镒平的陈述就认定陈小琪与陈春妹共同委托查镒平经营火锅店没有事实和法律依据。委托合同指受托人以委托人的名义和费用为委托人办理委托事务，而委托人则按约支付或者不支付报酬的合同。受托人处理事务，不是以自己的名义和费用，而是以委托人的名义和费用进行的。因此，委托合同的受托人处理受托事务的后果，直接归委托人承受。这是委托合同与行纪合同、承揽合同、居间合同等类似合同的重要区别。本案中，陈小琪与查镒平之间并无书面的委托合同，也未就任何事项的委托办理、报酬支付等达成过口头约定，查镒平对外签订承包经营合同、停业均是以其自己的名义，在（2017）苏0404民初3585号民事案件中的诉讼主体也只有查镒平以及常州市红森红宝石火锅城有限公司（以下简称红宝石火锅城）两者。查镒平与红宝石火锅城签订承包经营火锅城的协议、聘请店员、之后停业等一系列重大事项均未向陈小琪汇报过。同样，两者之间缺乏合同的构成要件，火锅店亏损的后果，不能归陈小琪承受。另外，查镒平也未提交能证明其与陈春妹之间存在委托合同关系的任何形式的证据，如电话录音、书面文字、微信或者短信。由于陈春妹、查镒平系母子，仅凭两人的口头陈述，承认存在委托关系，没有证明效力及法律依据。三、查镒平才是案涉火锅店的实际经营者。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。钟楼法院（2017）苏0404民初3585号判决书事实部分认定（第4页最后一行）：“查镒平安排人员对该经营场所的门头、前厅、包厢墙壁、大厅就餐区、厨房等场所进行了改造装修，并在装修完成后以‘台湾捞王’（红宝石火锅店）的店名对外营业”（第5页第4行）“2017年6月23日，查镒平以书面形式将停止经营的事实告知红森公司，并于同日就欠付费用进行了对账”。对于这部分事实认定，查镒平在该案一、二审中均未提出异议，说明其明显参与的火锅店的经营，且对具体经营情况非常清楚。该火锅店对外签订承包合同的是查镒平，店长是查镒平的朋友，店员也是从查镒平经营的其他火锅店转来的。由此可以确认查镒平才是案涉火锅店的实际经营者，案涉火锅店与陈小琪并无关系。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，要求判如所请。查镒平二审答辩称：一、一审法院事实认定和法律适用正确。1.关于陈春妹和陈小琪之间的合伙关系的确认，通过本案一审中证据审查，陈春妹与陈小琪微信聊天记录、财务群聊天记录，以及（2019）苏0404民初2596号、（2019）苏04民终3393号民事判决书查明的事实，以及陈小琪在一审中的陈述可以看出，陈春妹与陈小琪共同为本案中的“台湾捞王”火锅店即承包经营的红宝石火锅店进行选址、筹集资金、看风水、开张经营、采购物资、财务监管、出现亏损、关店搬离等事实经过，陈春妹与陈小琪存在合伙关系，即本案中的“台湾捞王”火锅店（承包经营的红宝石火锅店）由陈春妹与陈小琪共同经营。因此，陈春妹与陈小琪合伙经营本案“台湾捞王”火锅店（红宝石火锅店）的事实应予确认。2.关于陈春妹、陈小琪与查镒平委托关系的确认，从陈春妹、陈小琪的微信聊天记录中，明确可以看出陈春妹、陈小琪均表达了让查镒平与红森红宝石火锅店进行沟通洽谈且红宝石火锅店的地址和联系方式均是陈小琪提供，后查镒平受陈春妹、陈小琪委托与红宝石火锅城签订了承包经营合同。同时，根据陈小琪在（2018）苏0404民初66号、（2019）苏0404民初2596号案件中提供的与陈春妹的录音文字稿（第23-27行），陈春妹说:“一百万是投资的捞王红宝石的吗？”陈小琪说:“我不知道，反正是我汇给你的钱，我记录是你给我的卡号，查镒平的名字，钱都是汇给你的对吧？我又没和查镒平联系，查镒平又没给我卡号，我全是当着你的面汇给你的对吧，但是记录是查镒平的名字”陈春妹说:“嗯，对”。从中也可以看出，陈春妹和陈小琪两人之间合伙经营勤业红宝石火锅店，查镒平只是受委托关系。另外，陈小琪在（2019）苏0404民初2596号案件中就投资款150万元以不当得利为由起诉陈春妹及其丈夫查伟方返还150万元，也仅仅要求查镒平承担连带责任，也反映出陈小琪主观上是与陈春妹之间合伙经营火锅店并向其付款，查镒平仅仅是受托代为收款。因此，陈春妹、陈小琪与查镒平之间的委托关系，应予确认。3.关于查镒平在本案委托关系中遭受损失的确认，由于陈春妹、陈小琪在合伙经营过程中，因禽流感爆发和经营不善等因素导致火锅店亏损并停业，红宝石火锅城起诉查镒平要求支付房屋租金及各项损失，经（2017）苏0404民初3585号、（2017）苏04民终4097号案件审判，确定支付给红宝石火锅城违约金、装修损失赔偿款、水电气等费用1370774元，并承担一、二审诉讼费3574元，合计1406558元。因此，查镒平作为受托人因此遭受的损失是明确的，被执行56119元损失已实际发生，根据合同法第407条等相关规定，查镒平可以向陈春妹、陈小琪要求赔偿损失。二、陈小琪的上诉请求及其事由没有事实和法律依据。1.陈小琪提出“本案中无论是陈小琪与陈春妹之间的合伙关系，还是陈小琪与查镒平之间的委托合同关系，均不存在”没有事实和法律依据。首先，关于陈小琪与陈春妹之间的合伙关系，以及陈小琪与查镒平之间的委托合同关系的事实，客观存在且实际发生，如前所述，不再赘述；其次，陈小琪根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第37条的规定认为涉案合伙合同和委托合同欠缺合同构成的有效要件而无效，自始不发生法律效力，属于对相关法律规定的错误解读，一方面，根据《合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中当事人通过微信、电话以及实际行为等形式发生涉案合伙合同和委托合同关系，且实际履行，因此涉案合同合法有效，另一方面，根据《民法总则》第一百四十三条规定，具备下列条件的民事法律行为有效:（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。本案中合伙合同和委托合同均符合合同构成的有效要件。2.陈小琪认为“查镒平才是案涉火锅店的实际经营者”没有事实和法律依据。首先，根据一审相关证据和查明的事实，案涉火锅店从选址、筹集资金、看风水、开张经营、采购物资、财务监管、出现亏损关店搬离等事实经过均是陈春妹、陈小琪进行，查镒平并未参与，案涉火锅店的实际经营者是陈春妹、陈小琪；其次，钟楼法院（2017）苏0404民初3585号判决书是红宝石火锅城根据合同的相对性起诉查镒平，而查镒平应诉时，告知了陈春妹和陈小琪，但此时陈小琪已采取回避责任的态度，因此，查镒平委托的律师也从合同相对性角度进行抗辩，但并不能据此判决否定陈春妹、陈小琪与查镒平之间的委托关系；再次，陈小琪认为通过钟楼法院（2017）苏0404民初3585号判决书的事实认定，说明查镒平明显参与火锅店的经营，且对具体经营情况非常清楚，是错误的，一方面，从该判决内容看，并不能直接得出查镒平明显参与火锅店经营的结论，另一方面，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第十条:“下列事实，当事人无须举证证明:……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实……前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”，本案中，查镒平已举证证明案涉火锅店是由陈春妹、陈小琪合伙经营，即有相反证据足以推翻陈小琪认为通过判决可认定的“查镒平才是案涉火锅店的实际经营者”的结论，因此，陈小琪的该主张没有事实和法律依据。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，陈小琪的上诉请求没有事实和法律依据，依法应当驳回上诉，维持原判。陈春妹二审答辩称：一审法院判决是正确的，也反映了实际的事实情况。查镒平一审请求：1.陈小琪、陈春妹共同赔偿损失1406558元并根据（2017）苏0404民初3585号民事判决书要求加倍支付的延迟履行期间的债务利息；2.诉讼费用由陈小琪、陈春妹承担。一审庭审中，查镒平明确诉讼请求：第一项诉讼请求中主张赔偿1406558元损失的构成为（2017）苏0404民初3585号判决的违约金250000元、赔偿装修费1000000元、水电费120774元、一审诉讼费用16397元、二审诉讼费用19387元，以上共计1406558元，以及按照判决书要求加倍支付延期履行期间的债务利息。一审认定案件事实：2016年9月15日，红宝石火锅城与查镒平签订了一份承包经营合同，约定由查镒平承包红宝石火锅餐饮有限公司“勤业店”及各项装修、租赁、违约事项。2017年5月30日，“台湾捞王”因经营不善停业，红宝石火锅城于同日接管经营场所。2017年6月23日，查镒平以书面形式将关店的事实告知红宝石火锅城，并就欠付费用进行了对账，确认了尚欠的费用。2017年7月3日，红宝石火锅城向一审法院提起诉讼，要求查镒平承担欠付的各项费用。该院经审理后认定查镒平违约解除双方签订的承包合同，应当承担违约金、租金损失、装修损失等各项费用，故作出（2017）苏0404民初3585号民事判决，判决查镒平向红宝石火锅城支付违约金25万元并赔偿装修损失100万元，同时还需要向红宝石火锅城支付水、电、煤气等各项费用120774元。此后，查镒平对该判决不服向常州市中级人民法院提起上诉。常州市中级人民法院经审理后作出（2017）苏04民终4097号民事判决，维持原判决。2019年5月13日，陈小琪以不当得利为由对陈春妹、查镒平提起诉讼，要求陈春妹、查镒平退还其交付的150万元。该案中，该院查明事实如下：2016年6月22日至2016年9月，陈小琪多次向查镒平、陈春妹等汇款共计150万元。2016年8月至2017年9月，陈小琪与陈春妹之间多次通过微信联系，其中部分微信聊天内容为：2016年8月30日，陈小琪：“叫查镒平到欧尚这里来看看，晚上火锅生意太好了。”陈春妹：“是开捞王，查讲湖塘一家没有，找好点的时口（市口）肯定会好的……”陈小琪：“去找找门面看，到欧尚来开一个，……，新丽豪旁边，不是转让，是新的，最好开那里的，看房租。”2016年9月14日，陈春妹：“开始她要贴30万，最终是20万，查镒平比我们看的那4间2层合算多了，70万一年可以接受，你看行我们就业立干（刻）进行……”陈小琪：“我听你的，决定干快点定下来吧。”陈小琪：“你估计下我们要投入多少，成熟的火锅店没问题的。”陈春妹：“要装修公司合下来才知道，里面格调要改，厨房要重新弄，估计投资有点大，我跟查镒平讲成本控制在200万左右。”陈小琪：“好的。”2016年9月21日，陈小琪：“股票全抛了，明天就可以全部到账。”2016年9月22日，陈春妹：“你明天顺便看一下红宝石的地址，今天有一个菩萨也去我姐家，我叫她看看。”陈小琪：“好的，我马上去看。”2016年11月3日至7日，陈小琪与陈春妹在微信里讨论了物品采购事项。2017年6月5日，陈春妹：“我失眠了多少夜了，你投资红宝石100万是自己的钱，我投资的100万都是借的，我这日子不知怎么过得，我比你还要难过。”陈小琪：“我们一起去跳楼吧！”2017年6月9日，陈春妹：“你马鞍山投资一笔44万是打在查镒平卡上的，还有一笔6万是刷在哪的？”陈小琪：“你店。”2017年6月15日，陈春妹通过微信将财务报表发送给陈小琪。综上，该院认定陈小琪与陈春妹为合伙经营火锅店，进行选址、筹集资金、看风水、开张经营、出现亏损等事实经过，双方之间为合伙关系，故作出了（2019）苏0404民初2596号民事判决，驳回了陈小琪全部诉讼请求。陈小琪对该判决不服，向常州市中级人民法院提起上诉。常州市中级人民法院经审理后作出（2019）苏04民终3393号民事判决，确认陈小琪向陈春妹等人支付的款项系投资经营火锅店的款项，陈春妹等人取得款项是基于与陈小琪共同投资经营火锅店，且火锅店也实际开业经营，故维持原审判决。2019年6月4日，查镒平向一审法院提起本案诉讼，要求判如所请。查镒平于庭审中陈述，陈春妹与陈小琪合伙投资火锅店，因陈春妹、陈小琪并无开店经验，故委托具有开火锅店经验查镒平去签订承包经营合同并开店。火锅店开业后，查镒平并未参与实际经营，也从未收取过任何报酬，而是由陈春妹、陈小琪在店铺微信财务群中对财务进行监管经营，因此“台湾捞王”火锅店实际经营者为陈春妹与陈小琪。陈春妹对查镒平所述予以认可，同时陈述陈小琪交付的150万元投资款中有100万元用于委托查镒平经营“台湾捞王”火锅店，此外其本人也投资了100万元，故双方为“台湾捞王”火锅店实际合伙经营人，合伙份额各占50%。此外，案外人王力持有“台湾捞王”火锅店的10%股份也是事实，因陈春妹与王力之间存在债务，故陈春妹将其名下10%的股份转让给了案外人王力。陈小琪于庭审中陈述，“台湾捞王”火锅店是否由查镒平个人经营这一事实本人无法确定，但确认查镒平天天在案涉火锅店内。红宝石火锅城的老板娘的电话是本人发给查镒平的，查镒平与红宝石火锅城签订合同后，他和陈春妹都没有将合同详细内容告知本人，只是说了大概的租金。本人有一个外甥女在店内当收银员，其余工作人员都不认识。在案涉火锅店经营期间，本人经常去火锅店玩，有时也问问生意好不好。查镒平已经支付了（2017）苏0404民初3585号案件的上诉费19327元及执行款56119元，其余判决确定给付金钱的义务尚未履行。一审法院认为，一审的争议焦点为：1.查镒平与陈春妹、陈小琪之间是否存在委托关系；2.如存在委托关系，查镒平主张的各项损失如何承担。关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。通过已生效的（2019）苏0404民初2596号民事判决及该案中双方提交的证据可知，陈春妹、陈小琪之间存在合伙经营火锅店的事实，双方合伙份额各占50%。本案中，通过陈春妹与陈小琪的微信记录内容可知，在（2019）苏0404民初2596号案件中所提及的双方合伙经营火锅店即为查镒平经营的“台湾捞王”火锅店，再结合查镒平及陈春妹陈述，因此，该院认为陈春妹、陈小琪两人共同委托查镒平经营名为“台湾捞王”的火锅店。关于第二个争议焦点，查镒平主张的各项费用构成为：1.（2017）苏0404民初3585号判决的违约金250000元、赔偿装修费1000000元、水电费120774元、诉讼费用16397元；2.该案二审诉讼费用19387元；3.按该案判决书加倍支付延期履行期间的债务利息。关于（2017）苏0404民初3585号判决确定的金钱给付内容。该院认为，查镒平受陈春妹、陈小琪委托开设“台湾捞王”火锅店，该店因经营不善而关店负债，且该债务已被法院生效判决确定由受托人查镒平承担，故受托人查镒平有权向委托人陈春妹、陈小琪进行主张（2017）苏0404民初3585号判决书中判决由其承担的金钱给付义务。实际上，查镒平已支付的费用为上诉费19327元及执行款56119元，但查镒平上诉目的是出于免除原判决中应承担的义务，因此该上诉费19327元系出于其自身意愿而支出，而并非受陈春妹、陈小琪所托而做的委托事务，故查镒平向陈春妹、陈小琪主张二审诉讼费的诉讼请求不成立，该院不予支持。此外，在该案履行过程中可能存在债权人放弃或因和解等导致给付金额变更的情形，故查镒平在本案中主张追偿的金额尚无法确定，故该院仅支持其已实际履行的费用56119元，剩余款项待查镒平履行完毕后可另行主张。关于未按该案判决书加倍支付延期履行期间的债务利息。该院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，被执行人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支持迟延履行期间的债务利息。本案中，（2017）苏0404民初3585号判决书已判决由查镒平承担违约金等金钱给付义务，查镒平应当按照判决内容履行金钱义务，但查镒平本人未能在判决书生效后按期履行，故产生迟延履行期间的债务利息系出于自身原因，并非因委托人造成，故查镒平主张的该项诉讼请求不成立，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十八条、第四百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，一审遂判决：一、陈春妹、陈小琪应于判决生效之日起十日内互负连带责任共同向查镒平支付56119元；二、驳回查镒平其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17460元（查镒平已预交），由陈春妹、陈小琪共同承担903元，剩余部分由查镒平自行承担，陈春妹、陈小琪承担部分限其于判决生效之日起十日内一并给付查镒平。二审中，陈小琪提交：1.查镒平和陈春妹通过微信提交给陈小琪2017年5月的工资表，该工资表反映“吴林”仅是台湾捞王锅物料理的收银员，但查镒平和陈春妹在一审提交的证据却把吴林的职位改为了会计出纳，这说明查镒平和陈春妹在一审提交的证据是经过了伪造形成的。2.一份微信，时间是2017年6月15日晚上7：42，该微信形成在2017年6月15日-2017年6月23日陈小琪和陈春妹之间的联系，但是陈春妹在一审提交证据时把2017年6月15日改为了星期四，并且删除了2017年6月23日的微信，陈春妹在一审举证时把它放到了2016年11月7日-2017年2月16日之间，使人误以为吴某在2016年11月就在查镒平处工作，实际上吴某仅仅是2017年5月才去做收银员的，故通过微信发送吴某的工资单账号给陈春妹。在这一张微信中，有明确的陈小琪向陈春妹要钱的话，陈春妹的回答是“我没有听到，昨天家里有人，听到了我不会不接的。”在最后一次的微信聊天中陈春妹根本没有提到委托查镒平经营火锅店或火锅店经营造成亏损的事。查镒平对此质证称:对该两份证据真实性由陈春妹核实，该两份证据合法性我方不认可，因为该两份证据不属于新证据，该两份证据形成于一审之前，因此在二审提交并不属于新证据。关于陈小琪所说的情况，我方做一下说明，关于吴某在火锅店既是收银员也是出纳，在工作表上既是有名称的变化，作为小的火锅店也不影响其工作的实质内容，而且关键是吴某确实是陈小琪的外甥女，也是其安排到火锅店做收银员和财务相关工作的，因此并不存在陈小琪所说的陈春妹、查镒平存在伪造证据的情形，也不能达到陈小琪的证明目的。关于微信聊天记录，我方一审中提交的微信聊天记录都是真实的，陈小琪对一审中我方提交的微信聊天记录真实性也都是认可的，至于编排上的异议，只是在提交证据时编排上可能不是按照时间顺序来的，并不影响其真实性和合法性。陈春妹对此质证称：工资表是我发给陈小琪的，是2017年6月发的。微信截屏是真的，但是陈小琪刚才的陈述是混乱的，我之前借过陈小琪的钱，钱的利息到期了，她问我钱什么时候给她，我回复她会尽快给她，后来我把我勤业的房子卖掉了，2017年6月30日我就一共给了她十五万四千多，她刚才讲的钱和投资款不搭界。本院应陈小琪的申请开具调查令，调取一审法院（2017）苏0404民初3585号案件的庭审笔录和本院（2017）苏04民终4097号案件的庭审笔录。陈小琪对此质证称：对于证据的真实性无异议，的确反映了红宝石火锅城由查镒平承包以后的经营过程以及承担法律后果的责任。从钟楼法院的庭审笔录中反映出红宝石火锅城的经营属于承包性质，是由查镒平进行承包，查镒平对整个承包的行为承担法律责任，而且从中院审理的事实可以清楚的看到履行承包协议的就是查镒平，而没有陈春妹。查镒平对此质证称：对证据真实性合法性无异议，但是当时因为承包经营合同是受陈春妹、陈小琪委托，以受托人的名义与红宝石火锅城签订了承包经营协议，因此该案红宝石火锅城也是以合同的相对性来起诉查镒平，而查镒平本人当时也不在庭审现场，委托的律师也是根据合同的相对性进行抗辩，因此该两份证据并不能说明查镒平是该火锅店的经营者，而且在本案一审中查镒平也提供了证据证明火锅店的经营者是陈春妹和陈小琪，也就是有充分证据可以推翻陈小琪认为的该判决认定的查镒平是经营者的事实认定。陈春妹对此质证称：真实性无异议，2016年7月12日我和陈小琪两个人到查镒平处，和他说我们两个人想合伙开一个店，让查镒平来帮我们看看选址，后来我和陈小琪、查镒平转了一天后陈小琪选了靠她家近的地址，她说那边生意肯定好的，她就提供了红宝石的电话去给查镒平谈。陈小琪另提交证据：1.微信聊天记录，其中2017年4月28日“厨司令财务群”这份证据是在钟楼法院查镒平起诉陈小琪的另案中提交，从这个证据可以看出陈小琪是在2017年4月28日被一个叫“缘分”的人拉进了一个群聊中，当时的群聊名称现在记不住了，在把陈小琪拉入该群后缘分才将群名改为“厨司令财务群”，因此这个群并不是陈春妹所讲的她和陈小琪合伙后就建立了一个财务群，而是在查镒平承包的火锅店关门前一个月才把陈小琪拉进一个群，而且当时的群名与合伙毫无关系，不过是在把陈小琪拉入群聊后把群名做了变更，所以这份证据不能反映出陈春妹所谓与陈小琪合伙的事实。2017年6月11日-2017年6月30日的微信是陈小琪所提交，整个微信聊天中可以看出陈小琪在不断向陈春妹要款项，而且在2017年6月30日的微信聊天中跟她讲的很清楚，为什么一直拖，按道理主动要打借条，所以这个要款与陈春妹曾向陈小琪另外所借的打有借条的150万元不搭界。陈小琪提供的这份证据中2017年6月15日员工的工资表在陈春妹提交的材料中把6月15日的日期去除，把工资表加在以前的聊天中，让人误以为吴某是陈春妹所讲的财务人员，吴某实际上仅仅是在查镒平关门前一个月才到那里去做收银员的，所以谈不上吴某对陈春妹、陈小琪之间的合伙，对财务进行监督。2.2017年7月15日通话录音，这个录音中陈小琪提到你们现在做多少钱一天，你们是指陈春妹和查镒平，陈春妹回答2万多有时3万多，这里陈春妹没有讲红宝石火锅店或其他火锅店是陈春妹和陈小琪合伙或委托查镒平来经营的事实，陈小琪又说7月份你无论如何要先给我50万，查镒平亲口答应的，陈春妹回答我叫查镒平有一笔钱分下来，不知道什么时候分，陈小琪又问你每天有营业款的，陈春妹回答营业款要进货的，陈小琪问你每个月利润也有好多的，陈春妹回答每个月还要还利息的，这里陈春妹没有对自己或查镒平经营的火锅店说是和陈小琪合伙的言辞，一句也没有，她承认火锅店是她个人的行为。陈小琪又说反正我不管，答应15号给我50万的，你想想办法，陈春妹回答让我问问他，他是查镒平。陈春妹最后说我只要房子卖了你的钱都给你，陈小琪说你欠条也不写。3.2017年8月10日的通话录音“陈小琪说你有营业款的，陈春妹说营业款的，让他下面开了店，生意不好了，没生意影响大的不得了。陈小琪说你想想办法，陈春妹回答我想办法，我和你讲，我到下个月就生意好了，这两个月一直付钱，牛蛙款了乱七八糟的钱一直付钱的”。从这段录音中明确反应出不存在陈小琪和陈春妹合伙开火锅店的事实。查镒平对此质证称：对于证据1中厨司令财务群，陈小琪是加入了财务群，也对财务进行了监督和管理。陈春妹和陈小琪之间的合伙关系并不仅仅依据该财务群这单一证据，是结合双方的长期的短信聊天记录以及实际履行合同的相关证据，形成综合的证据链来证明双方的合伙关系，而且双方的合伙关系也经过了判决得到了确认，因此双方的合伙关系这一事实是确实存在的，也是得到确认的。吴某的问题在一审和上次庭审已经做了多方陈述，吴某无论作为收银还是后台，均是属于财务监管的工作，同时其在微信聊天中要求陈春妹还款的款项与本案没有关联性，而是此前陈春妹向陈小琪借款的150万元，也就是（2017）苏0404民初4688号案件中的借款150万元，因此与本案没有关联性。对于证据2，该份录音真实性由陈春妹来核实，我方认为该份录音资料与本案也没有关联性，其一直在索要款项也是就此前的150万元向陈春妹索要借款，与本案的投资款没有任何关联性，而陈小琪却利用之前的150万元来套用本案款项，属于偷换概念，并不能达到其证明目的。另外需要说明的是，查镒平和陈春妹在莱蒙是另外开了一个捞王火锅店的，而其中讲到的相关的经营是指该店的经营，实际上在该录音形成时即2017年7月15日，陈春妹和陈小琪经营的勤业火锅店已经关门，勤业火锅店是在2017年5月30日因禽流感以及经营不善而关门，因此陈小琪通过该录音证明陈小琪和陈春妹不存在合伙关系是无法得到证明的。对于证据3，该录音真实性由陈春妹确认，该份证据与本案没有关联性，在录音中谈及的还款事项也是此前的150万元借款，与本案无关，因此不能达到陈小琪的证明目的。陈春妹对此质证称：对于微信聊天记录，我们以前刚开的是台湾捞王，刚开始是谭小丽，后来她有事就回家了，开台湾捞王时陈小琪说以前不在群里，以前有一个台湾捞王群的，陈小琪也在里面的，她到过年的时候因为有个收银回去了她没有发每天的报表，陈小琪就问我为什么这几天没有营业额，我就把收银没有发的补发给她了，我一审也交过，这是我发给她的证据，我当庭再提交一下。后来4月禽流感暴发，因为我们做的是鸡汤，不能用了，陈小琪就说我们再上一个辣锅，后来就改成了厨司令微信群，后来沈阳（微信名小小雷）负责管理，陈小琪也天天到办公室去，她是认识沈阳的。陈小琪也拉了其他人进群聊，微信名是“Lynn、WiT”，陈小琪说没有合作，那她是以什么身份把人拉进财务群的呢。陈小琪说的钱是我问陈小琪借的另外150万元的借款，借条是到2017年5月到期，我5月就和她打了招呼，我到6月底凑一部分钱还给她，她问我月底能给多少，我说我尽量凑，我把房子拿去贷款都没有凑到钱，我到6月底把勤业黄泥坝的房子卖了60万元本来是都想给她的，但是因为我另一个债权人家里人生病，我就和陈小琪说先把利息15万4千多元给她，10万元是从我的卡上汇款的，还有5万多元是微信付的，4000多元是转账的，陈小琪在借贷案件的庭审中也认可的,所以这个钱和投资款不搭界，一点关系也没有。陈小琪说的打借条，是150万元利息要按一分半算，让我重新打一张借条给她，这在借贷案的判决书中也有，与投资款没有关系。对于7月15日的录音，开始是聊天，这是我们之间的录音，有些变动，但是大致意思差不多，我们在吾悦广场开了一家捞王火锅，是我和查镒平和另外两个人合开的，那时生意很好，到后来2017年1楼开了一家小龙坎，我们店在2楼，陈小琪所说的分红是查镒平芭比酒吧和威图酒吧的分红，我和查镒平商量分了红先把钱借给我还给陈小琪，查镒平答应了，所以我才给陈小琪说我们7月份查镒平有一笔分红到的，我先凑50万给你。到了6月份他们说酒吧要重新装修，后来分红就没有分到。分到了钱还给陈小琪的是150万元借款中的50万元，与这个投资款不搭界。对于8月10日的录音，陈小琪说的营业款也是吾悦广场捞王的营业款，与投资款没有关系，8月10日我和陈小琪合作的勤业捞王已经关掉了，我们是2017年5月30日关门的，所以8月10日的营业款和本案投资款也没有关系。陈小琪二审再提交证据:1.业务凭证一份、交易明细三份、借记卡的明细清单一份，反映陈小琪给陈春妹150万元的事实。2.证据目录一份，该证据目录来源于（2019）苏0404民初2596号，由陈春妹于2019年6月11日以证据提交人的身份向钟楼法院提交的证据目录，其中证据目录中的证据4证明的内容中写明是陈小琪与陈春妹达成合伙投资经营火锅店的意向后，证据目录中的证据5证明内容中写明是陈小琪与陈春妹达成合伙投资经营的意向后。该组证据可以证明陈春妹自认陈小琪与陈春妹之间仅存在合伙投资经营火锅店的意向，并不存在合伙投资经营火锅店的事实。从这份证据完全可以推翻（2019）苏04民终3393号中所写的“陈春妹等人取得款项是基于与陈小琪共同投资经营火锅店，且该两处火锅店也实际开业经营”的事实的认定，顺带说一句，这个事实的认定是对（2017）苏04民终4097号认定“查镒平是常州市红宝石火锅城承包经营的”判决书中认定事实的否定。顺带提交中华人民共和国最高人民法院（2018）最高法民申5106号民事裁定书，该裁定书认定生效判决认定的事实虽具有免证性，并非绝对而是相对的，当事人可以用相反的证据予以推翻，因此对于陈春妹自认的陈小琪与陈春妹之间只有合伙投资经营火锅店的意向这一自认的事实应该得到认定。查镒平对此质证称：对业务凭证一份、交易明细三份、借记卡的明细清单一份真实性予以认可，但是该150万元是陈小琪和陈春妹共同合伙投资经营火锅店的款项，其中2016年6月22日的50万元是合伙经营马鞍山捞王火锅店的投资款，2016年9月19日和9月23日的合计100万元是合伙经营勤业捞王火锅店的投资款，并不是陈小琪所陈述的借款。对证据目录，陈小琪拿出来有点断章取义、强调字眼的意思，从整个证据目录的内容来看，是双方达成合意后双方委托查镒平签订承包合同以及对合伙经营的火锅店进行了实际经营等一系列行为是完全可以认定双方存在合伙关系以及合伙的火锅店是实际经营的事实，因此，（2019）苏04民终3393号民事判决书中查明的事实是正确的，该事实也是由生效判决所确认的，如果陈小琪认为要推翻该判决要经过法律程序进行推翻。另外需要说明的是（2017）苏04民终4097号判决的相关查镒平承包经营的情形是因为法院根据合同相对性作出的判决，同时通过陈小琪、陈春妹之间的聊天记录以及其他一系列证据可以证明勤业店是由陈小琪和陈春妹合伙经营，而查镒平是受托与红宝石火锅店签订了承包协议，也印证了最高人民法院关于判决的事实如果有充分证据能否反映事实情况的应当按照充分的事实证据来认定事实，这也正是（2019）苏04民终3393号判决认定的事实，所以我方认为该组证据不能达到陈小琪的证明目的。陈春妹对此质证称：对于证据1真实性无异议，但是陈小琪转的6月22日的6万元，两次转了（共）50万元是马鞍山火锅店的投资款，9月19日-9月23日之间转的是勤业捞王的投资款，微信聊天中都有。对证据2，我们两个人的确是合伙的，我没有说过意向。对于陈小琪说的会员，台湾捞王勤业店是2016年11月4日开张的，我和陈小琪两人各充了1万元卡，个人请个人的朋友家人到店里消费，黄小俊是陈小琪的同学，是开张时陈小琪邀请到店里来的，当天大概充了5000元，开张的几天生意很好，充值时陈小琪说下一次我们再开一家时我同学黄小俊说也要给她点股份。陈小琪说是2017年4月28日“缘分”把她拉进群，我提供的证据上厨司令财务群是“缘分”把她拉进厨司令财务群，不是缘分群，并不存在缘分群，也没有会员群，厨司令财务群都是“缘分”把别人拉进群的，我没有拉，她说只认识“缘分”，但是群里的人她都认识，她都是瞎讲的。陈小琪另申请证人吴某出庭作证，本院组织各方当事人对证人进行了询问。陈春妹二审当庭提交：1.（2017）苏0404民初4688号民事判决书，证明陈小琪、陈春妹在2016年5月有过150万元的借款，说明陈小琪在本次听证时所提交的所有证据关于陈小琪要求陈春妹还款的事项均是针对该150万元借款进行的，与本案的火锅店投资款没有关联。2.陈春妹的中国民生银行个人转账对账单，证明在2017年6月30日陈春妹向陈小琪转账10万元，这也正是陈小琪向陈春妹要150万元借款时陈春妹答应在6月底支付其相应款项，因此陈春妹向陈小琪通过该账户支付了10万元，另外通过微信和其他方式也支付了5万多元，合计15.4万元。3.陈小琪和陈春妹的微信聊天记录（2017.2.7、2.8、2.11、2.13），在2017年过年期间群中没有发营业情况，陈小琪向陈春妹要财务报告，陈春妹将这几天的财务信息及时发给了陈小琪。陈小琪对此质证称：对证据1真实性无异议，但是陈春妹的理解有错误，陈小琪在2017年7月15日和2017年8月10日向陈春妹索要款项，陈小琪并没有指着仅仅针对150万元投资款，而是针对的陈春妹欠陈小琪所有款项300万元，通话记录中没有写到陈小琪仅仅向陈春妹主张150万元的事实。对证据2不予认可。证据3，微信聊天记录陈春妹进行了剪切。陈春妹庭后提交《捞王勤业店开业投资金额明细表》及部分收款收据，2017年4月19日、2017年6月5日与陈小琪微信聊天记录等证据，本院组织了证据交换，陈小琪提交了书面的质证意见。本院经审理，对一审认定的案件事实予以确认。本院另查明：陈春妹与查镒平系母子关系。本案二审的争议焦点：能否认定陈春妹、陈小琪委托查镒平经营勤业“台湾捞王”火锅店。本院认为，委托合同是委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事物的合同。当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。本案中，根据生效判决的认定，陈小琪参与了合伙经营火锅店的选址、看风水，陈小琪向陈春妹等人支付了投资经营火锅店的款项，且火锅店也实际开业经营，火锅店的经营、亏损等情况，陈春妹亦以微信方式告知了陈小琪，据此可知，虽然陈春妹、陈小琪之间未签订书面的合伙协议，但是能够认定其二人之间存在合伙投资火锅店的事实。再结合陈春妹与陈小琪进行火锅店选址、陈小琪提供火锅店的联系方式、陈小琪安排其侄女到火锅店做收银员等事实及当事人本案中提交的微信记录内容，一审认定陈春妹、陈小琪合伙经营的火锅店即为查镒平经营的勤业“台湾捞王”火锅店并无不当，本院予以维持。虽然陈春妹与查镒平系母子关系，且陈春妹、陈小琪与查镒平也未签订书面的委托合同，但是根据（2017）苏04民终4097号生效判决认定的事实，系由查镒平与常州市红森红宝石火锅城有限公司签订承包合同，将坐落于钟楼区勤业路280号恒隆大酒店三楼1000平方米的经营场所由查镒平改造装修并以“台湾捞王”的店名对外营业，且陈春妹、陈小琪均知晓并参与该火锅店的经营，再结合本案中查镒平、陈春妹关于委托查镒平经营火锅店的陈述，一审据此推定陈春妹、陈小琪与查镒平之间存在委托关系也无不当，本院亦予以维持。综上所述，陈小琪的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1203元，由上诉人陈小琪负担（陈小琪向本院预交二审案件受理费17460元，由本院退还16257元）。本判决为终审判决。审判长  邹玉星审判员  沈秋云审判员  周韵琪二〇二一年七月九日书记员  宋 琪