吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终2617号上诉人（原审被告）：长春金宝特生物化工有限公司，住所地长春经济技术开发区。法定代表人：田东林，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：付卉，系公司职工。委托诉讼代理人：肖丽军，系公司职工。被上诉人（原审原告）：陈志辉，男，1969年5月23日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。委托诉讼代理人：赵佳月，吉林功承律师事务所律师。上诉人长春金宝特生物化工有限公司（以下简称金宝特公司）因与被上诉人陈志辉劳动争议一案，不服吉林省长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初2321号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金宝特公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判上诉人不是违法解除与被上诉人的劳动合同；3.依法改判上诉人无需向被上诉人支付经济赔偿金；4.依法改判上诉人支付被上诉人2020年7月份工资3499.59元；5.依法改判驳回被上诉人要求支付未休带薪年休假工资的诉讼请求。事实和理由：1.没有法律规定关联企业签订劳动合同次数可以累计计算，金宝特公司无需与陈志辉签订无固定期限劳动合同。陈志辉虽与大成集团关联企业签订数份劳动合同，但与金宝特公司仅签订过一次，陈志辉不符合劳动合同法第14条第2款可以订立无固定期限劳动合同的情形同，双方劳动合同因到期未续签而终止，并不是我公司单方违法解除。原审适用法律错误。2.劳动争议司法解释（四）第5条仅规定关联企业的工龄合并计算，并未规定签订劳动合同的次数可以累计计算。3.关于被上诉人2020年7月工资，根据我公司《工资支付明细表》，陈志辉7月份应发工资合计为4051元，扣掉五险一金后实发金额应为3499.59元，7月工资已核算，未发是因为公司停产缺乏资金，所有员工均未发。4.关于未休带薪年休假工资，陈志辉已于2019年4月、5月、11月休完2019年年假共15天。我公司自2020年2月1日起处于停产状态，自2020年2月1日至2020年6月16日，陈志辉考勤一直处于带薪休假状态，未实际提供劳动，且休假天数远超未休年休假，此期间我公司仍正常支付工资，故无需另行支付2019年及2020年年休假工资。综上，一审认定事实和适用法律错误，请依法改判。陈志辉辩称：1.陈志辉符合应当签订无固定期限劳动合同的法定情形；2.原审法院关于陈志辉2020年7月的工资标准认定正确；3.原审法院关于陈志辉未休年假的事实认定正确。陈志辉向一审法院起诉请求：1．确认金宝特公司违法解除与陈志辉的劳动合同；2．判令金宝特公司向陈志辉支付违法解除劳动合同赔偿金245，857元（5231元／月×23.5个月×2）；3．判令金宝特公司向陈志辉支付2020年6月工资5231元、2020年7月工资5231元；4．判令金宝特公司向陈志辉支付2019年、2020年的年休假工资21，645元（5231元／月÷21.75×15天×3倍×2年）；5．判令金宝特公司向陈志辉返还应由用人单位承担的住房公积金7683.2元及利息（参照5年期LPR即年利率4.65％，截止至2020年6月利息为2500元）；6．本案诉讼费由金宝特公司承担。一审法院认定事实：陈志辉自1997年7月1日起，陆续在长春大成玉米开发有限公司、长春大成生物科技开发有限公司、金宝特公司工作。2018年8月22日，金宝特公司与陈志辉签订劳动合同，约定陈志辉任电仪工，工作地点为集团所属公司，月工资4400元。金宝特公司于2020年6月29日制作劳动合同不续签通知书，通知陈志辉2020年8月1日双方劳动合同到期后不再续签，解除劳动合同关系。陈志辉2005年7月至2020年7月期间的养老保险、2008年7月至2019年11月的住房公积金由长春大成实业集团有限公司作为单位缴存；陈志辉2019年8月、9月、2020年4月、8月工资由长春大成实业集团有限公司直接发放。长春大成玉米开发有限公司、长春大成生物科技开发有限公司、金宝特公司均为长春大成实业集团有限公司旗下公司或关联性公司。金宝特公司尚欠陈志辉2020年7月工资未予发放。另查明，2020年9月7日，陈志辉向长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年9月15日作出长经技劳人仲不字［2020］第245号不予受理案件通知书，陈志辉不服，形成本案。一审法院认为，关于金宝特公司单方解除劳动合同问题。陈志辉自1997年7月起，一直在长春大成实业集团有限公司或集团旗下公司或有关联性公司工作，工作时间超过十年以上，金宝特公司以其与陈志辉签订的合同到期为由，单方解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”之规定，应认定为违法解除。金宝特公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条之规定，向陈志辉支付经济赔偿金。关于经济赔偿金数额。陈志辉自1997年7月1日起，陆续在长春大成玉米开发有限公司、长春大成生物科技开发有限公司、金宝特公司工作。2018年8月22日，金宝特公司与陈志辉签订劳动合同，约定陈志辉任电仪工在金宝特公司工作。结合陈志辉提供的6份劳动合同、长春市工商行政管理局企业信息表及长春大成实业集团有限公司自2005年起一直为陈志辉缴纳养老保险、住房公积金并发放部分月份工资的事实，足以认定陈志辉自1997年7月起，由长春大成实业集团有限公司及有关联性的公司安排到集团或集团旗下或有关联性公司工作的事实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：．．．．．．（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；．．．．．．”，故陈志辉的赔偿金计算年限应自1997年7月起计算。因庭审中陈志辉举证的工资银行卡流水及部分月份工资表不足以证明其劳动合同解除前12个月平均工资及2019年、2020年度月平均工资，故法院均按照劳动合同约定的工资4400元／月计算经济赔偿金、未休年假工资及拖欠工资数额。综上，金宝特公司应支付陈志辉经济赔偿金206，800元（4400元／月×23.5个月×2）。关于2020年7月工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，金宝特公司应按照合同约定支付陈志辉2020年7月工资4400元。关于未休带薪年休假工资。陈志辉入职于长春大成实业集团有限公司或旗下或有关联性公司工作已满20年，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第十二条第一款之规定，2019年享有带薪年休假15天、2020年享有带薪年休假8天。因金宝特未到庭提交证据证明已经安排陈志辉休年假，故应向陈志辉支付未休年假的工资。由于金宝特公司已经支付了未休年假的单倍工资，根据《职工带薪年休假条例》第五条“……单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对于职工应休未休的年休假天数，单位应按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬”的规定，金宝特公司仅需支付未休带薪年休假的差额9305.75元（4400元／21.75天×23天×200％）。关于住房公积金的损失。陈志辉的举证不足以证明其于2008年7月至2013年6月期间代金宝特公司缴纳单位应承担住房公积金的事实，故该项主张法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决：一、确认金宝特公司违法解除与陈志辉之间的劳动合同；二、金宝特公司于判决生效后立即支付陈志辉经济赔偿金206，800元；三、金宝特公司于判决生效后立即支付陈志辉2020年7月工资4400元；四、金宝特公司于判决生效后立即支付陈志辉未休带薪年休假工资9305.75元；五、金宝特公司无需返还陈志辉住房公积金损失7683.2元及利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由金宝特公司负担。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，二审中陈志辉认可金宝特公司于2020年8月向其支付7月份工资3499.59元，认可2019年已休年休假15天及2020年2、3月份未上班，此期间金宝特公司正常向其发放工资，但陈志辉主张2019年休的是2018年的年假。本院认为，关于解除劳动合同是否违法、金宝特公司是否应支付违法解除劳动合同经济赔偿金，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”在计算经济补偿金或赔偿金时，劳动者在原用人单位的工作年限连续计算，也就是劳动者与原用人单位所签订的合同也作为计算依据，故与原用人单位签订合同的次数也自然应计算在内。金宝特公司及其关联企业以组织委派或任命形式对陈志辉进行工作调动，轮流与陈志辉签订劳动合同，属于劳动者非因本人原因从用人单位被安排到新用人单位工作，符合前述司法解释规定的情形，在最后一份劳动合同到期前金宝特公司单方通知陈志辉办理离职手续，原审判决认定金宝特公司属于违法解除劳动合同，应向陈志辉支付经济赔偿金并无不当。关于2020年7月工资，二审中，陈志辉认可金宝特公司向其发放了2020年7月的工资，故金宝特公司无需再向其支付。关于带薪年休假工资，陈志辉2019年已休带薪年休假15天，虽然陈志辉主张2019年休的是2018年的年休假，但对此不能提供证明，应承担举证不能的不利后果，故金宝特公司无需向其支付2019年带薪年休假工资。人力资源社会保障部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定：“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不能低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”本案中，2020年2月、3月疫情期间，陈志辉未向金宝特公司提供劳动，金宝特公司正常向其发放了工资，多发放的工资数额已超过陈志辉2020年应发带薪年休假工资，金宝特公司主张其无需再向陈志辉支付2020年带薪年休假工资，应予支持。综上，金宝特公司的部分上诉主张成立，因金宝特公司一审未到庭亦未提交证据，导致一审判决认定部分事实有误，本院依法予以纠正，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持吉林省长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初2321号民事判决第一项、第二项、第五项；二、撤销吉林省长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初2321号民事判决第三项、第四项；三、驳回陈志辉一审其他诉讼请求。一审案件受理费5.00元、二审案件受理费10.00元，均由上诉人长春金宝特生物化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵芳芳审判员  刘晓希审判员  姜晓健二〇二一年七月一日书记员  刘梦岑