辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3717号上诉人（原审被告）：董洪华，男，19XX年X月X日生，蒙古族，住辽宁省凌源市。上诉人（原审被告）：刘爽，女，19XX年X月X日生，汉族，住辽宁省建昌县。二上诉人共同委托诉讼代理人：尹艳珺，辽宁鸿品律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：张文馨，辽宁鸿品律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王坤，男，19XX年X月X日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：王毅，辽宁裕景律师事务所律师。原审第三人：何德俊，男，19XX年X月X日生，汉族，住四川省平昌县。原审第三人：大连瑞翔装饰工程有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区鹏程街12号1层1号。法定代表人：何德俊。上诉人董洪华、上诉人刘爽与被上诉人王坤、原审第三人何德俊、原审第三人大连瑞翔装饰工程有限公司（以下简称“瑞翔公司”）返还原物纠纷一案，大连市甘井子区人民法院作出（2020）辽0211民初179号民事判决，董洪华、刘爽不服该民事判决，向本院提起上诉，本院作出（2020）辽02民终2747号民事裁定，撤销该判决，发回重审。重审后，大连市甘井子区人民法院作出（2020）辽0211民初7439号民事判决，董洪华、刘爽不服，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董洪华、刘爽上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人王坤的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人王坤不是案涉房屋的实际权利人，无权要求二上诉人腾退案涉房屋。首先，一审中，被上诉人王坤将多份《借款协议》和《履约保证》作为证据向一审法院提交，而且第三人何德俊、瑞翔公司也参与了庭审。被上诉人王坤提供的《三方协议书》于2015年7月31日签订，《商品房买卖合同》于2015年8月4日签订，第二份《借款协议》却是在商品房买卖合同签订之后，即2015年8月5日签订。如果被上诉人王坤与何德俊之间以房抵款的情况真实存在，则不可能存在第二份《借款协议》，这显然于理不合。再结合何德俊当庭陈述及2019年7月3日三人在上岛咖啡店谈话录音，可以看出何德俊、瑞翔公司显然并不是将案涉房屋抵顶给被上诉人王坤，只是因为何德俊个人信用不好，借用了被上诉人王坤的名义向银行进行贷款，何德俊以思拉堡温泉小镇的三套房子向被上诉人王坤提供履约保证，何德俊和瑞翔公司从未将案涉房屋抵顶给被上诉人王坤，因此一审法院径行认定案涉房屋的所有权从形式上到实质上均归被上诉人王坤所有，这显然是断章取义，完全没有遵照以事实和证据为依据的裁判原则。其次，上诉人董洪华于2016年末便从瑞翔公司处实际取得了案涉房屋，并实际装修入住，期间近三年的时间，被上诉人王坤从未向上诉人主张过任何权利，可见被上诉人王坤并非案涉房屋的权利人。第三，被上诉人王坤于2015年7月便与案外人大连顺和房地产开发有限公司、瑞翔公司签订了三方协议及商品房买卖合同，但直到2019年12月2日才去办理了不动产权证，这显然不能排除其办理不动产权证存在恶意的可能性，因此仅依据不动产权证来确定其就是案涉房屋的权利人，显然过于草率。二、上诉人董洪华通过抵顶方式取得案涉房屋，并实际占有和使用，是案涉房屋的实际权利人。上诉人董洪华与案外人瑞翔公司于2015年2月1日签订了《以房抵款二方协议》，2016年末瑞翔公司将案涉房屋交付给上诉人，上诉人随即装修入住，上诉人董洪华通过抵顶方式取得案涉房屋，是合法有效的。而且在上诉人装修入住的这三年时间内，被上诉人王坤从未向上诉人主张过任何权利，可见被上诉人王坤对将房屋交付给上诉人并且上诉人已经装修入住是完全知晓、同意并认可的。王坤辩称，不同意二上诉人的上诉请求，要求维持一审判决。主要答辩理由如下：一、2015年7月31日的三方协议、2015年8月4日的商品房买卖合同与2015年8月5日的借款协议在时间和内容方面相互之间都不矛盾。2015年8月5日借款协议书是对2013年1月27日借款事实的再次确认。因为第三人何德俊将案涉房屋抵给王坤时作价只是94万，而2015年8月份何德俊欠王坤款项是109万（2019年10月23日协议书证明欠款数额为109万），并且何德俊还想从王坤处再借款20万元（2019年10月23日协议书证明何德俊又借款20万元）。所以才会有再次续借款的事实（此事实可以从上诉人提供的录音证据中加以印证）为日后的总体对账做依据，王坤与何德俊的该意思表示可以从2019年10月23日协议书中充分体现，即何德俊仍欠王坤34万元。二、本案房屋是履约保障还是抵债房，其实很好判断（何德俊庭审中认可2019年10月22日协议书是其签字）。可以从3个方面判断：1.从2015年7月31日协议书第一条第二款和2019年10月22日协议书上数第三行记载的内容来判断。2.从2019年10月22日协议书记载的欠款数字来判断。3.从王坤还贷款近6年的事实来判断。先假设王坤贷款55万元，其中35万元是还王坤的借款，那么第三人何德俊应当是从总欠款额109万元减抵房款94万元再减还借款35万元，所得数额远超欠款额109万元。此时应该是王坤找钱给何德俊，相反该协议中的计算不但没有体现减掉35万元，反而把20万元贷款作为王坤给何德俊的借款，并写明仍欠34万元，此记载已经足以说明案涉房屋是抵顶法律关系，而不是拿贷款55万元中35万元还王坤的借款。按生活常理和事实判断，谁也不会为一个履约保障的房子还贷款近6年，更不会把自己的贷款20万元再借给欠款人。至今王坤仍欠银行贷款40多万元。综合以上分析，可以清楚判断案涉房屋是抵顶房屋。三、在一审提交的录音中，王坤确实存在记错的问题，如果没有履约担保的思普拉温泉小镇的房子，则王坤简单的说记错了是不可信的。四、何德俊所谓的证言最多也只能算证人证言，而该证据又因怕上诉人告其一房二卖，可信度大打折扣。而被上诉人提供的2019年10月22日的协议书属于书证，根据证据规则，书证的证明力大于证人证言，更何况该书证的当事人就是证人。证人想要否定该协议书中的内容，应提供证据证明。通过三方录音可以证明何德俊欠董洪华款项100万元左右，证明双方存在利害关系。五、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条得出结论：出卖人就同一房屋分别签订两份买卖合同，买受人均要求履行合同的，应由已办理房屋所有权登记的当事人取得房屋所有权。而上诉人不但没有与开发商签订房屋买卖协议，更没有实际偿还房屋贷款，仅以抵债协议就想主张房屋的占有权，显然与法律相违背。另外，上诉人在上诉状中谈于理不符的观点，而不讲法律事实和依据，上诉人应当知道尽快与开发商签订三方抵房协议，而迟迟未签订，上诉人更应当知道在案涉房屋已抵顶给王坤的情况下，通过装修房屋是无法取得房屋产权证，上诉人却仍装修抢占，此行为难道于理相符吗？何德俊和瑞翔公司均未到庭，亦未提交书面答辩意见。王坤向一审法院起诉请求：1.判令两被告立即搬离甘井子区祥龙西园18号10层3号的房屋；2.判令两被告立即恢复房屋原来未装修状态；3.判令两被告给付自2017年11月至2019年11月期间的房屋合理占用费用24,000元，且从2019年11月至最终搬离期间的房屋合理占用费用（按每月2500元标准给付）；4.判令两被告立即给付原告预交的水电费用1000元及两被告从2017年12月至最终搬离期间欠缴的物业费按每年1436元计算；5.本案的全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年1月27日《借条》记载，今瑞翔公司、安贵华、何德俊三方共同向王坤借款人民币伍拾陆万元整。期限从2013年1月28日到2013年7月28日止，逾期承担日2‰的违约金。借款人处第三人何德俊、案外人安贵华签字，第三人瑞翔公司盖章。原告王坤（出借方、甲方）与案外人安贵华（借款方、乙方）、第三人何德俊（借款方、丙方）、第三人瑞翔公司（借款方、丁方）于2015年8月5日签订《借款协议》记载，乙方、丙方、丁方三方共同于2013年1月27日向甲方借人民币伍拾陆万元。款项转入安贵华农业银行账户及现金。双方约定利息方式，月利率为本金的3%复利计算。借款期间为从2013年1月27日到2015年10月27日。借款用途为家庭生活支出和企业经营使用。到期如不能还款，则于到期日过后三日为违约，违约金为本金的5%，同时三方连带承担甲方所有实现该债权的费用。三方从违约之日起到最终还款日利息仍为月利率为本金的3%复利计算，直至清偿所有的对甲方的债务。还款顺序依次为1实现债权的费用2利息3本金。原告王坤（丙方）与案外人大连顺和房地产开发有限公司（甲方）、第三人瑞翔公司于2015年７月31日签订《三方协议书》约定，甲方同意以美辰香醒项目房屋（建筑面积为82.52平方米）抵付应向乙方支付部分的工程款。乙方同意将美辰香醒项目房屋（建筑面积为82.52平方米）销售给丙方，乙丙双方确认该房屋抵付总房款为948,980元。此售价由乙、丙双方商定，与甲方无关，因此由此发生的所有法律纠纷由乙方和丙方自行承担、解决。三方共同同意，乙方提供符合甲方要求的有效发票、且丙方具有购买抵付房屋的相关资质的前提下，甲方与丙方签订《商品房买卖合同》及相关文件，并为其办理销售合同备案。该房屋的交付按甲方与丙方签订的《商品房买卖合同》及补充协议的相关约定执行。原告王坤（买受人）与案外人大连顺和房地产开发有限公司（出卖人）于2015年8月4日签订《商品房买卖合同》约定，买受人购买的商品房为美辰香醒五期号房，行政街号甘井子区祥龙西园，该商品房建筑面积82.52平方米。出卖人与买受人约定该商品房价款计算方式为按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米11,500元，总金额948,980元整。买受人按期付款，首期款398,980元整，买受人于2015年8月4日前付清；余款550,000元整为银行按揭贷款，买受人自本合同签订之日起30日内将贷款划入出卖人指定账户中。大连市自然资源局于2019年12月2日颁发《不动产权证》（编号21302051105）记载，坐落于甘井子区祥龙西园号房屋，建筑面积82.52㎡，权利人为王X，抵押权人为中信银行股份有限公司大连分行，抵押价值550,000元，约定期限2015年10月20日至2035年10月20日。被告董洪华（乙方）与第三人瑞翔公司（甲方）于2015年2月1日签订《以房抵债二方协议》记载，甲乙双方经友好洽谈和协商，甲方决定将美辰香醒号房屋，抵吊篮租金给乙方。建筑面积为82.52平方米，该房屋抵付单价为11,500元每平方米建筑面积，总房款为948,980元（玖拾肆万捌仟玖佰捌拾元整）。乙方提供吊篮租金从2013年至2015年2月止合计发生费用1,000,000元（壹佰万元整）。甲方承诺在2017年4月底之前办理好过户合同给乙方该房抵现金价900,000元（玖拾万元整），所有费用由甲方承担，同时支付给乙方现金人民币1,000,000元（壹佰万元整）。2015年底前全部吊篮费用结清。乙方保证在这期间不得买卖，且甲方有权不办理手续。甲方原因造成该房屋不能抵付，双方须以货币方式现金支付租金，除此之外甲方不承担其他任何责任及赔偿。被告董洪华自称，2016年10月从第三人何德俊处取得案涉房屋钥匙，2017年6月、7月装修后，由其儿子和儿媳刘爽实际居住至今。另查，大连众和物业管理有限公司出具专用收款收据记载，原告王坤于2015年11月6日交纳房屋电押金1000元、交纳2015年11月6日至2016年11月5日物业费1436元。原告于2021年2月3日交纳2020年1月1日至12月31的物业费1436元。大连众和物业管理有限公司出具专用收款收据记载，被告刘爽交纳房屋自2018年1月1日至2019年12月31日的物业费1436元/年。一审法院认为，根据各方当事人庭审中提交的证据材料和陈述可知，原告、被告分别与第三人瑞翔公司存在债权债务关系。一、第三人瑞翔公司因欠付被告董洪华吊篮租金，于2015年2月1日与被告董洪华签订《以房抵款二方协议》约定，将美辰香醒号房屋抵给被告董洪华，第三人瑞翔公司承诺在2017年4月底之前办理好过户合同，第三人瑞翔公司原因造成该房屋不能抵付，双方须以货币方式按现金支付租金，除此之外第三人瑞翔公司不承担其他任何责任及赔偿。二、第三人何德俊、第三人瑞翔公司因自2013年1月27日向原告王坤借款未还清本金及利息，为筹措资金，第三人瑞翔公司于2015年7月底8月初将案外人大连顺和房地产开发有限公司给该公司用以抵顶工程款的美辰香醒房屋过户登记至具有贷款资格的原告王坤名下，同时办理抵押获得银行贷款550,000元。其中300,000用以偿还原告王坤的借款与利息，另给原告王坤50,000用于偿还银行贷款及利息，另200,000元由第三人何德俊自用。被告董洪华自称，2016年10月从第三人何德俊处取得案涉房屋钥匙后，于2017年6、7月进行装修并实际居住。第三人何德俊自称，曾多次询问过原告王坤、被告董洪华是否要案涉房屋，二人均表示不要案涉房屋。被告董洪华提交的2019年7月3日录音中，第三人何德俊再次提出，案涉房屋已于2015年8月登记至原告王坤名下，可以以该房屋价款抵顶原告王坤的借款和利息，原告王坤表示同意接受。由此可见，至此案涉房屋所有权从形式上与实质上均归原告王坤所有。2019年10月《情况说明及协议内容》虽再次对三方债权债务提出调解意见，但因被告董洪华不认可其中记载的部分内容而未确认签字，三方未达成一致意见。综上，案涉房屋现已归原告王坤所有，原告王坤要求被告董洪华、被告刘爽腾退位于甘井子区祥龙西园房屋的诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告要求二被告立即恢复房屋至原来未装修状态一节。根据各方当事人庭审中提交的证据材料和陈述可知，案涉房屋已于2017年装修，原告王坤虽称其不同意被告董洪华装修，但原告王坤未提交证据证明在得知案涉房屋装修后，向被告董洪华提出明确反对意见并要求被告董洪华恢复至未装修状态。因此，原告该节诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告要求二被告立即给付原告预交的电押金费用1000元，并要求二被告按照每年1436元的标准支付自2017年12月至最终搬离期间的物业费一节。大连众和物业管理有限公司出具的专用收款收据记载，原告王坤于2015年11月6日交纳的1000元系案涉房屋的电押金，原告目前提交的证据不足以证明二被告已使用了该部分电押金，故原告该节诉讼请求，一审法院不予支持。关于物业费，原被告均没有提交证据证明其对案涉房屋物业费承担有约定。庭审中，二被告提交的证据材料可以证明，被告刘爽已交纳2018年1月1日至2019年12月31日期间的物业费，根据该事实推断，二被告自愿给付其占用案涉房屋期间的物业费。现原告已交纳2020年1月1日至12月31日的物业费1436元，故二被告应给付原告2020年度物业费1436元。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，一审法院判决：一、被告董洪华、被告刘爽自判决生效之日起三十日内将位于大连市甘井子区房屋腾退给原告王坤；二、被告董洪华、被告刘爽自判决生效之日起十日内给付原告王坤2020年度物业费1436元；三、驳回原告王坤其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,540元（原告王坤已预付），由被告董洪华、刘爽负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明：一审时，王坤提交何德俊出具的一份《履约保证》，记载“对于何德俊欠王坤陆拾万元，现给以延期付款至2014年6月25日，并以思拉堡温泉小镇的三套房屋做为履约保证，房号为：7#-X-X，81.06平，7#-X-X，81.06平，7#-X-X，77.22平。保证人：何德俊”，何德俊对该履约保证书的真实性认可。本院确认上述事实有《履约保证》、一审庭审笔录及二审询问笔录等在卷为凭，业经本院审查，可以采信。本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（自2021年1月1日起施行）第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”王坤系于2019年12月27日提起本案诉讼，要求董洪华、刘爽腾退并返还案涉房屋等且引起双方产生纠纷的法律事实亦发生在《中华人民共和国民法典》施行前，则本案应适用当时有效的《中华人民共和国物权法》及相关规范性法律文件。本案中，依据已查明的事实，2015年7月31日王坤、案外人大连顺和房地产开发有限公司（以下简称“顺和公司”）及瑞翔公司签订《三方协议书》约定以案涉房屋抵顶顺和公司欠瑞翔公司的工程款，瑞翔公司将案涉房屋销售给王坤，顺和公司与王坤签订商品房买卖合同等文件，同年8月4日王坤与顺和公司签订了正式《商品房买卖合同》，2019年12月2日王坤取得案涉房屋的不动产权证。现王坤以其系案涉房屋所有权人为由诉请董洪华、刘爽返还案涉房屋、给付物业费等。而董洪华、刘爽则以董洪华于2015年2月1日与瑞翔公司签订《以房抵款二方协议》约定以案涉房屋抵顶工程款，董洪华为案涉房屋实际权利人以及王坤与何德俊之间系以案涉房屋作为履约保证，而非以房抵债等为由拒绝返还案涉房屋。对此，本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十七条：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”第三十四条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”具体到本案。首先，案涉房屋登记所有权人为王坤，董洪华与瑞翔公司签订的《以房抵款二方协议》虽早于王坤、瑞翔公司及顺和公司签订的《三方协议书》，但是董洪华与瑞翔公司签订该《以房抵款二方协议》后，未与案涉房屋的开发商顺和公司签订正式商品房买卖合同，其亦未提交证据证明顺和公司认可或同意瑞翔公司的以房抵款行为。相反，王坤系同时与瑞翔公司、顺和公司签订以房抵债协议，且后又与顺和公司签订正式商品房买卖合同，并依法办理了不动产权证。故董洪华以其与瑞翔公司签订的《以房抵款二方协议》早于王坤的《三方协议书》等为由主张其为案涉房屋的实际权利人，无事实和法律依据；其次，尽管在王坤、董洪华和何德俊之间的2019年7月3日谈话录音中，王坤说“不是说这个房子写我名下就是我的”，“这个房子，以我的名义贷的款，我还背了55万元的贷款”，“我有了55万元贷款，然后你（何德俊）又拿走了20万元，问题是这个钱回头还是我来还”，但是在录音中何德俊已称（7分35秒）“房子是你（王坤）的了嘛，当然是你还了，打比方房子90万元，我拿走20万元，（剩余）70万元，你就按这么算，70万元钱，2013年底算到2015年是不是70万元，如果是70万元，你给我兑平了，如果不是70万元，你就得补我钱，因为房子是你的了”，（9分29秒）“90万元减去20万，70万元钱都在你（王坤）这了，房子是你的，是这个道理”，王坤称（13分22秒）“这个方案我认”，（14分25秒）“最次最次房子这么顶就拉倒了，就这么算，我认了”，（16分27秒）“我俩（何德俊与王坤）就用这个房子顶了”。可见，何德俊与王坤当天经过计算后再次确认以案涉房屋抵偿双方之间2013年至2015年期间的部分债权债务。故董洪华、刘爽称王坤在录音中认可其与何德俊、瑞翔公司之间不存在真实的以房抵债、只是借名贷款等理由，与事实不符。况且，从王坤提交的何德俊出具的一份《履约保证》记载内容来看，双方约定作为借款的履行保证的三套房屋中未包括案涉房屋，且如前所述王坤与何德俊在该次录音中已明确确认以案涉房屋抵偿借款；再次，董洪华、刘爽称案涉房屋的贷款之前系由何德俊实际向银行偿还的，但是未提供相应证据证明，而何德俊、瑞翔公司则既未抗辩称案涉房屋的贷款系由何德俊实际偿还，亦未提交证据证明由其偿还贷款，相反从何德俊在前述录音中陈述来看，何德俊认为案涉房屋系王坤的，应由王坤偿还贷款。故董洪华、刘爽依法应承担举证不能法律后果。至于董洪华、刘爽自称其在2017年装修案涉房屋并入住的事实，并不能当然认定其系有权占有案涉房屋，且董洪华、刘爽未能提供证据证明王坤在当年便知道并认可董洪华占有使用案涉房屋，故董洪华、刘爽以此为由拒绝向王坤返还案涉房屋，亦无事实和法律依据。此外，因董洪华、刘爽认可案涉房屋至今仍由董洪华的儿子及刘爽实际占有使用，而案涉房屋2020年度物业费1436元已由王坤实际交纳，故一审判令董洪华、刘爽向王坤给付该笔物业费，亦于法有据。基于以上，一审判决支持王坤诉请董洪华、刘爽返还案涉房屋及给付物业费1436元，有事实和法律依据，董洪华、刘爽的上诉请求，本院不予支持。综上所述，董洪华、刘爽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,540元，由董洪华、刘爽负担。本判决为终审判决。审判长  刘小南审判员  刘冬艳审判员  任 娲二〇二一年七月二十六日书记员  任建芳