辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终1000号上诉人（原审被告）：沈阳北方建设股份有限公司，住所地沈阳市大东区东北大马路143号。法定代表人：李兴国，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙金玲，辽宁盛赞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁恒威集团百威商品混凝土有限公司，住所地辽阳市文圣区庆阳工业园区安康路12-13号。法定代表人：李金航，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩忠华，该公司职员。被上诉人（原审被告）：张玉军，男，汉族，1966年12月14日出生，现住辽阳市。上诉人沈阳北方建设股份有限公司（以下简称北方建设公司）与被上诉人辽宁恒威集团百威商品混凝土有限公司（以下简称恒威混凝土公司）、张玉军买卖合同纠纷一案，不服辽阳市文圣区人民法院（2021）辽1003民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北方建设公司委托诉讼代理人孙金玲，被上诉人恒威混凝土公司委托诉讼代理人韩忠华到庭参加诉讼。张玉军经法庭合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。北方建设公司上诉请求：1、撤销辽阳市文圣区人民法院（2021)辽1003民初220号民事判决第一项给付违约金504,446.50元的判决，发回重审或依法改判。2、驳回恒威混凝土公司要求上诉人承担违约金504,446.50元的诉讼请求。3、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：上诉人与被上诉人签订了《买卖合同》，并由张玉军给付了部分货款，后由于案涉项目的建设单位未按约定给付上诉人工程款，导致上诉人不能如期给付被上诉人货款，于此经上诉人、建设单位与被上诉人协商，三方均同意由建设单位代付货款，建设单位于2021年元月履行了代付协议，给付了被上诉人货款50万元，被上诉人收取了该笔货款，并向建设单位出具了名头为上诉人单位的收款收据，代付协议已实际履行。上诉人认为，三方均认可的代付协议，是对上诉人与被上诉人之间所签订合同的更改，原合同因代付行为己归于消灭，合同中约定的付款条件和违约责任亦归于消灭，因此被上诉人依据原合同向上诉人主张10%的违约金没有事实依据，一审法院判令上诉人依据原合同的约定判令上诉人支付给被上诉人504,446.5元的违约金缺乏依据。二、如果认定上诉人必须承担违约责任，一审法院认定违约金的起算时间为2020年12月5日，本金2,522,232.5元四个月的利息为31,525.24元，而被上诉人未提供其它实际损失的证据，一审法院判决的504,446.5元的违约金己超过被上诉人实际损失的30%，因此违约金过高，应予调整。综上所述，一审法院的判决关于违约金部分过高，请二审法院对此予以改判。恒威混凝土公司审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，维持原判。张玉军二审未出庭，亦未提交书面答辩材料。恒威混凝土公司向一审法院起诉请求：2020年2月22日，原告与被告北方建设公司签订《建设工程预拌混凝土买卖合同》，合同对工程名称、工程地点、合同标的、质量标准、合同价款及混凝土型号单价、数量与货款支付、及双方的权利义务、交货与验收、违约责任、争议的解决等事项进行约定。同年6月27日，被告张玉军向原告出具连带责任保证书，对上述合同内容自愿承担连带保证责任。同年2月24日，原告开始向被告北方建设公司指定的工程所在地(辽阳市文圣区金首府项目)供应商品混凝土，截止2020年11月26日共计供应各种型号混凝土35853立，货款总金额为12,168,725元，原告截止起诉之日共计收到货款9,646,492.50元，剩余货款2,522,232.50元未付。原告与被告北方建设公司签订的《建设工程预拌混凝土买卖合同》、被告张玉军出具的《担保书》具有法律效力，被告北方建设公司未按约定给付货款，已经构成违约，亦应按照合同8.2条约定承担违约责任(每逾期30天承担未付款10%的违约金)，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，原告诉至法院，请求判令：被告北方建设公司给付原告恒威混凝土公司货款2,522,232.50元及违约金504,446.50元，被告张玉军承担连带保证责任，诉讼费由被告北方建设股份有限公司承担。北方建设公司一审辩称：工程是由我公司发包给被告张玉军，张玉军系该项目的实际施工人，虽然合同是我公司签订，但具体收货情况我公司不清楚，货物总价也不清楚。被告张玉军介绍，2020年10月份前仅欠原告货款90万元，其余货款是由建设单位为原告担保，并由建设单位扣除我公司工程款代为支付的方式给付原告。原告当庭变更诉讼请求认可建设单位2021年代为付款50万元，这一事实说明建设单位的承诺和代付款义务已经履行且原告已经认可，因此建设单位对本案欠付的货款具有给付义务，应当追加为被告并承担给付责任。建设单位至今欠付我公司工程款2,400余万元，导致我公司无法支付材料款，并非恶意违约，不应承担10%违约责任，虽然合同中有约定，但我公司认为约定过高，请求法院予以调整。因此，原告诉讼请求部分有依据，就应给付部分会尽快还款，不合理部分不予承担。被告张玉军一审辩称：同被告北方建设公司答辩意见一致。一审法院认定事实：原、被告于2020年2月22日签订《建设工程预拌混凝土买卖合同》，约定被告北方建设公司作为甲方，购买作为乙方的原告的混凝土，并对工程概况、混凝土技术要求、混凝土预计总数量及总价款、混凝土价格与数量、混凝土数量验收认定、结算与付款、双方权利义务、违约责任、争议的解决等事项进行约定。合同第五条“混凝土数量验收认定”第5.1项约定：被告北方建设公司设专人签字或加盖印章，负责对运送到施工现场的《混凝土供货单》所列项目进行验收确认，并作为结算付款凭证。附有被告张玉军身份证号及电话。合同第六条“结算与付款”第6.1项约定：2020年4月25日前，如被告北方建设公司使用混凝土数量达到15000立，次日原告与被告北方建设公司对账，5日内被告北方建设公司向原告支付砼款的100%；如被告北方建设公司使用混凝土数量未达到15000立，4月26日双方对账，被告北方建设公司须在4月30日之前向原告支付砼款的100%；第一次结算后，双方每月25日结账，26-30日对账，次月5日前被告北方建设公司向原告支付砼款的100%；如逾期付款，则混凝土的结算单价在基础单价上每月每立方米加收5元(逾期不足30天按30天计算，延期付款费用当月必须结清).延期付款不得超过2个月。合同第八条“违约责任”第8.2项约定：如被告北方建设公司未按期给原告付混凝土款，每逾期30日向原告支付到期未付混凝土款额10%的违约金。同年6月27日，被告张玉军出具《担保书》一份，附有被告张玉军的身份信息及现住址情况，内容为：兹有被告北方建设公司与原告于2020年2月22日签订的合同编号为：HWBW2020-004号《建设工程预拌商品混凝土买卖合同》，合同内容约定了工程概况、混凝土数量、价款、结算方式、权利义务、违约责任、争议解决等相关条款，我(被告张玉军)对合同内容全部知晓、清楚。我(被告张玉军)作为北方建设公司该项目的负责人，自愿成为被告北方建设公司的连带责任保证人，对该合同项下所有内容承担连带保证责任，特此保证。担保人承诺上述地址为有效的送达地址。若法院邮寄送达，接收之日或者退回之日视为送达之日。截止2020年11月26日，原告供应各种型号混凝土35853立，货款总金额为12,168,725元，截止起诉之日，收到货款9,646,492.50元，剩余货款2,522，232.50元未付，被告张玉军亦未履行担保义务。庭审过程中，二被告对原告主张的欠款数额2,522,232.50元均无异议。一审法院认为：原告与被告北方建设公司签订的《建设工程预拌混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，应为有效，双方应按照该合同履行权利义务。被告张玉军出具《担保书》，为原告与被告北方建设公司之间发生的涉《建设工程预拌商品混凝土买卖合同》项下所有内容的经济往来提供连带责任保证担保，应依法承担连带保证责任。原告已按照约定为被告北方建设公司提供混凝土，被告北方建设公司应支付相应价款，因二被告对欠付混凝土款项的数额无异议，以原告主张的2,522,232.5元为准。关于原告主张违约金一节，因原告与被告北方建设公司签订的《建设工程预拌混凝土买卖合同》对付款时间及违约金亦有约定，最后供货时间2020年11月26日的次月5日前给付货款且每逾期付款30天应支付未付款项数额的10%作为违约金，因此违约金起算时间应从2020年12月5日起计算，至今已逾期4个月有余，原告仅主张504,446.50元(2,522,232.5元×10%×2)，系对自己权利的处分，且未违反法律规定，故对此主张，予以认可。二被告关于应由建设单位代为付款之抗辩，因无证据证明，此抗辩不成立，不予支持。二被告关于违约金过高之抗辩，因无事实及法律依据，此抗辩亦不成立，亦不予支持。综上，原告诉讼请求于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、沈阳北方建设股份有限公司于本判决生效后十五日内给付辽宁恒威集团百威商品混凝土有限公司货款2,522,232.50元，并承担违约金504,446.50元；二、张玉军对上述给付义务承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定按中国人民银行同期贷款利率的二倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费35,820元，减半收取17,910元，由沈阳北方建设股份有限公司承担。本院二审期间，上诉人北方建设公司提交新证据：借款代付协议（复印件），证明上诉人向建设单位辽阳新兴房地产开发公司，借款300万，用于偿还被上诉人欠款，但这笔借款不直接给付我公司，由新兴房地产开发公司直接给被上诉人，在2021年1月21日，给了被上诉人50万，从而证明该笔借款应该由辽阳新兴房地产开发公司给付。被上诉人恒威混凝土公司质证意见是：上诉人提交的证据我公司并未收到，该协议没有我公司盖章确认，没有尽到告知义务。该协议为复印件，不具有法律效力。该协议是北方建设与新兴房地产公司之间的借贷关系，与本案的商品混凝土买卖没有关联性。借款协议的借款金额，与我公司和北方建设实际欠款金额不相符。给了50万的事有，但是我公司接到上诉人通知，由辽阳新兴房地产给付我公司50万，还有剩余款项2,522,232.50元未支付，也是本案主张的数额。并未表明剩余货款如何支付。故债务人主体还应为上诉人。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为：上诉人北方建设公司与被上诉人恒威混凝土公司于2020年2月22日签订《建设工程预拌混凝土买卖合同》，约定北方建设公司作为甲方，购买作为乙方的恒威混凝土公司的混凝土，该合同是双方真实意思的表示，且双方无争议，本院予以确认。被上诉人张玉军出具《担保书》，为恒威混凝土公司与北方建设公司之间发生的涉《建设工程预拌商品混凝土买卖合同》项下所有内容的经济往来提供连带责任保证担保，故应依法承担连带保证责任。上诉人对尚欠2,522,232.5元无异议，本院予以确认。关于上诉人上诉主张上诉人与建设单位辽阳新兴房地产开发有限公司签订《借款代付协议》，应由辽阳新兴房地产开发公司直接给被上诉人款项，因二审提交的该份证据没有原件，且该协议没有被上诉人恒威混凝土公司签字确认，恒威混凝土公司亦否认该协议的存在，故上诉人二审提交的证据本院不予采信，上诉人该项上诉主张本院不予支持。关于上诉人上诉主张违约金过高问题，因《建设工程预拌混凝土买卖合同》对付款时间及违约金亦有约定，最后供货时间2020年11月26日的次月5日前给付货款且每逾期付款30天应支付未付款项数额的10%作为违约金，违约金起算时间应从2020年12月5日起计算，至今已逾期4个月有余，辽宁恒威集团百威商品混凝土有限公司仅主张504，446.5元(2,522,232.50元×10%×2)，未违反法律规定，一审法院予以确认并无不当。上诉人该项上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人北方建设公司上诉理由不成立，予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,850元，由上诉人北方建设公司承担。本判决为终审判决。审判长  张丽娟审判员  王 娜审判员  曹丽娜二〇二一年七月十九日法官助理李雪书记员吴迪