广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂10民终1315号 上诉人（一审被告）：广西壮鑫投资有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区金浦路**建银花园****楼******房。 法定代表人：张瑞生，总经理。 上诉人（一审被告）：广西壮鑫投资有限公司德保分公司，住所地，住所地广西壮族自治区德保县城关镇中心北街1（13）**iv> 负责人：张瑞生，经理。 上列两上诉人共同委托诉讼代理人：秦婧，广西南国雄鹰律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：汪明生，男，1968年10月8日出生，汉族，住广西壮族自治区玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：欧启进，广西鹅城律师事务所律师。 一审第三人：覃飞翠，男，1984年11月15日出生，汉族，住广西壮族自治区博白县。 上诉人广西壮鑫投资有限公司(以下简称壮鑫公司)、广西壮鑫投资有限公司德保分公司（以下简称壮鑫德保分公司）因与被上诉人汪明生以及一审第三人覃飞翠建设工程施工合同纠纷一案，不服德保县人民法院（2020）桂1024民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月28日立案受理后，依法组成合议庭，并通知当事人于2021年6月24日到庭进行调查、询问和调解。上诉人壮鑫公司、壮鑫德保分公司的委托诉讼代理人秦婧，被上诉人汪明生及其委托诉讼代理 人欧启进到庭参加诉讼。一审第三人覃飞翠未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 壮鑫公司、壮鑫德保分公司上诉请求：1、撤销一审民事判决,改判驳回被上诉人汪明生的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人无权要求上诉人返还保证金。被上诉人支付保证金的依据是一审第三人覃飞翠所代表的江西省华景建设集团有限公司广西分公司（简称：景华广西分公司）与上诉人之间签订的建设工程施工合同,该建设工程施工合同约束的对象本应是景华广西分公司和上诉人,但因景华广西分公司将工程转包给一审第三人覃飞翠或者被上诉人汪明生,景华广西分公司存在过错,导致实际由一审第三人覃飞翠和被上诉人向上诉人履行建设工程施工合同,但是该等行为也不能改变合同的相对性以及保证金的保证对象。因为一审第三人覃飞翠和被上诉人汪明生实际代表景华广西分公司向上诉人履行该份建设工程施工合同,上诉人也只能向其直接支付工程款,上诉人向一审第三人覃飞翠和被上诉人汪明生支付的工程款,已经远远超出其所实际完成的工程量,上诉人不应再向被上诉人或者一审第三人覃飞翠支付任何款项。综上,一审判决认定事实错误,上诉人已经向被上诉人超付工程款,请求驳回被上诉人提出的诉讼请求。 汪明生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，请求二审法院维持一审判决。 覃飞翠未作陈述。 汪明生向一审法院起诉请求：判令两被告退还原告工程保证金50万元，并按同期银行贷款利率从2016年7月1日起计算资金占用利息至被告退还工程保证金完毕之日止。 一审法院认定事实：两被告因建设德保县鑫源花都项目的需要，将该工程项目发包给江西省华景建设集团有限公司广西分公司(以下简称华景广西分公司)，之后华景广西分公司于2016年将工程劳务分包给原告，第三人覃飞翠系华景广西分公司该工程的项目经理。原告于2016年1月27日向被告壮鑫德保分公司缴纳工程保证 金30万元，被告壮鑫德保分公司向原告出具收据，收据载明：“今收到施工队汪明生转来工程保证金300000元。”同年原告又向被告壮鑫德保分公司缴纳工程保证金70万元，其中有59.8万元系第三人覃飞翠代付。2016年2月22日，被告壮鑫德保分公司出具书面保证书，写明“德保县鑫源花都项目工程的劳务费由开发商代发，保证金到四栋楼主体封顶退还，如过15天不退还，按人民银行最高月息2%利息计算，如过30天不退还，按月息3%利息计算”。2016年6月8日，第三人覃飞翠与原告结算时，将其代原告支付的工程保证金59.8万元从应给付原告的工程款中予以扣除。被告壮鑫德保分公司于2016年7月1日向原告出具收据，收据载明：“今收到施工队汪明生转来工程保证金700000元。”2018年4月13日，为确保鑫源花都项目工程的顺利进行并保质、保量、按时完成，原告与被告签订《补充协议》，约定原告进场开工5个工作日内，被告退回保证金50万元，进场支付启动资金20万元，完成主体2#楼、5#楼封顶5个工作日内付款80万元，退回剩余保证金50万元。双方还就施工期限、付款方式、结算方式等进行了约定。2018年4月24日，被告转账给原告70万元，其中 50万 元为被告退还给原告的工程保证金，20万元作为进场支付启动资金，但原告在收到被告给付的该部分款项后没有再组织施工，原先退场时已完成3号楼、6号楼主体工程，2号楼施工至8层，5号楼施工至14层。之后第三人覃飞翠将原告未完成的工程部分交由他人施工，现鑫源花都项目主体工程已经全部封顶完工。另查明，壮鑫德保分公司支付给原告的20万元启动资金及劳务工程款等已在原告汪明生诉被告广西壮鑫投资有限公司、被告壮鑫德保分公司建设工程合同纠纷一案〔案号为（2020）赣02民初38号〕中作出处理。 一审法院认为，两被告将德保县鑫源花都工程项目发包给华景广西分公司，华景广西分公司承包工程后将工程的劳务部分转包给原告，即涉案工程劳务分包合同最初签订及履行主体系华景广西分公司与原告。但原告承揽涉案工程的劳务并实际组织施工后，其作为实际施工人以自己的名义向被告交纳工程保证金100万元，壮 鑫德保分公司出具的收据也能够证明其收到的是原告交来的款项。结合壮鑫德保分公司向原告出具承诺退还保证金的书面保证、壮鑫德保分公司与原告签订《补充协议》和该协议的内容，以及双方签订《补充协议》后，壮鑫德保分公司按照协议约定于2018年4月向原告退还50万元工程保证金的事实，可以认定涉案工程劳务分包合同的签订及履行主体实际已变更为壮鑫德保分公司与原告，即原、被告之间形成了建设工程劳务分包合同关系，而原告向被告交纳的工程保证金,系确保双方劳务分包合同履行的履约保证金。故原告向两被告主张退还该保证金并无不当，对被告提出双方不存在本案诉讼主体关系的答辩意见，该院不予采纳。由于原告汪明生不具有相应建筑劳务资质，其与壮鑫德保分公司之间的工程劳务分包合同因反我国《建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的；应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的；应当各自承担相应的责任”的规定，两被告应将原告交纳的工程保证金退还，故原告要求两被告退还剩余工程保证金50万元之诉请，具有事实和法律依据，该院予以支持。原告与壮鑫德保分公司签订合同时，明知自己无相应建筑施工资质，致使合同无效，存在过错，其损失应自行承担，故对其要求被告支付资金占用利息的请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、壮鑫德保分公司、广西壮鑫投资有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告汪明生工程保证金50万元；二、驳回原告汪明生的其他诉讼请求。本案受理费8800元，由被告壮鑫德保分公司、广西壮鑫投资有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经审理查明，一审判决对本案事实的认定属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审中当事人争议焦点为：上诉人应否退还被上诉人保证金。 关于焦点，上诉人系涉案项目的发包人，被上诉人系实际施工人。在施工过程中，上诉人收取了被上诉人交纳的保证金100万元。双方对保证金退还方式签订《补充协议》，约定“被上诉人进场开工5个工作日内，上诉人退还保证金50万元；完成主体2#楼、5#楼封顶5个工作日内，上诉人退还保证金50万元”。被上诉人进场后，上诉人按补充协议的约定退还被上诉人保证金50万元，剩余50万元保证金尚未退还。被上诉人提起本案诉讼时，涉案项目主体工程（包含2#楼、5#楼）已全部封顶完工，退还剩余50万元保证金的条件已成就，被上诉人主张由上诉人退还保证金有合同依据，上诉人应予退还。一审判决由上诉人退还被上诉人50万元保证金并无不当。上诉人上诉称不应退还保证金的意见，理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人广西壮鑫投资有限公司德保分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭承峙 审 判 员 凌文楼 审 判 员 罗翠航 二〇二一年七月十二日 法官助理 谢 良 书 记 员 韦蔚蓉