陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕05民终934号上诉人（原审被告）：骈培军，男，1964年4月20日出生，汉族，住河南省安阳市。被上诉人（原审原告）：杨立博，男，1981年9月15日出生，汉族，住河南省南阳市。委托诉讼代理人：杨辉，北京市盈科（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁建陕西高速公路有限公司，住所西安经济技术开发区文景路220号中港国际B座15层。法定代表人：郑刚，系公司董事长。被上诉人（原审被告）：中铁十四局集团第三工程有限公司，住所山东省济南市长清区大学科技园紫薇路数娱大厦B座14楼。法定代表人：刘美良，系公司董事长。委托诉讼代理人：吕明，男，1985年1月27日出生，汉族，住西安市灞桥区，系公司员工。被上诉人（原审被告）：中铁科工集团轨道交通装备有限公司，住所武汉市江夏区庙山开发区幸福工业园内。法定代表人：于永平，系公司执行董事。委托诉讼代理人：张宏硕，男，1990年8月2日出生，汉族，住江西省九江市开发区，系公司员工。被上诉人（原审被告）：武汉鑫民发金属结构工程有限公司，住所武昌区中南一路3号嘉园大厦2幢22层2室。法定代表人：阮新民，系公司总经理。上诉人骈培军因与被上诉人杨立博、中铁建陕西高速公路有限公司（以下称：高速公路公司）、中铁十四局集团第三工程有限公司（以下称：十四局三公司）、中铁科工集团轨道交通装备有限公司（以下称：轨道公司）、武汉鑫民发金属结构工程有限公司（以下称：武汉鑫民发公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省白水县人民法院（2020）陕0527民初825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。骈培军上诉请求：1.撤销白水县法院（2020）陕0527民初825号民事判决，发回重审，或查明案情后，改判驳回被上诉人杨立博对上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定基本事实不清，上诉人因没有承包资质并没有与武汉鑫民发公司形成承包关系，杨立博实际与武汉鑫民发公司形成劳务关系。一审法院划分责任不当，杨立博置危险于不顾，不使用防护用品，过错程度明显，应承担较大责任。一审法院计算残疾赔偿金、被扶养人生活费错误，计算护理费、误工费标准过高。杨立博辩称，一审提交证据证明其和上诉人之间属于劳务关系，一审责任划分存在瑕疵，被上诉人不应当承担责任，为了尽快解决纠纷，自愿同意一审10%责任划定。一审计算各项费用和赔偿没有问题，应当予以支持。十四局三公司辩称，一审判决与其没有关系，坚持维持原判。轨道公司辩称，请求维持原判。鑫民发公司辩称，一审事实认定清楚，同意一审判决。杨立博向一审法院起诉请求：1.要求判令五被告共同连带向原告赔偿医疗费119.79元、住院伙食补助费2720元、非住院伙食补助费300元、交通费用3468.5元、住宿费690元、伤残辅助器具费用395元、精神抚慰金15000元、误工费（暂定90000元，应计算至伤残鉴定意见作出前一日），对营养费、护理费、被抚养人生活费、伤残赔偿金、后续康复治疗费、伤残鉴定费均待伤残鉴定意见作出后确定并计算，以上暂计138693.29元，费用总计待伤残鉴定意见作出后另行确定。2.判令五被告共同连带承担本案诉讼费。原告当庭变更第一项诉讼请求，要求各被告赔偿其因伤造成的各项损失299776.24元。一审法院认定事实：原告杨立博系具有焊工三级等级证书的一名焊工。自2019年初受被告骈培军雇佣在江西省九江市从事焊接工作，双方约定月工资10000元。2019年6月中旬被告骈培军在九江市的工程完成后，支付给原告6月1日至18日的工资6001元。自同年6月19日原告根据被告骈培军的安排到陕西省白水县尧禾镇“合铜高速TJ-6标水苏沟大桥钢桁梁项目”工地从事桥梁焊接工作，被告骈培军继续按月向原告杨立博支付工资。2019年7月25日原告在桥梁钢架上焊接时，护目镜被与焊枪相连的氧气管吹掉打伤眼睛，受伤后被告骈培军派人将原告送至白水县杜康镇大杨卫生院救治，经医生简单包扎后，当日被告骈培军派人将原告送至渭南市第二医院住院治疗5天，支付医疗费1334.78元。在该院住院期间，原告前往西安市第四医院门诊检查，支付医疗费238.5元。后根据渭南市第二医院“转上级医院”的医嘱，2019年7月29日原告转院至西安市第四医院住院治疗，被诊断为：1右眼外伤性脉络膜破裂，2、右眼外伤性视网膜脱离，3、右眼外伤性玻璃体积血，4、右眼外伤性视神经挫伤，5、右眼钝挫伤，于2019年8月20日全麻下行右眼玻璃体切除剥膜光凝注油术，至8月21日出院住院治疗23天，支付医疗费15019.68元。同年12月17日原告再次在西安市第四医院住院治疗，于12月18日行右眼硅油取出、前房冲洗手术，支付医疗费2994.17元。期间，原告分别于同年8月29日、10月14日、12月26日在西安市第四医院复查，支付医疗费532.66元。上述医疗费共计20119.79元，被告轨道公司于2019年8月13日支付给原告治疗费20000元。本案在审理过程中，根据原告杨立博的申请，2020年6月18日经陕西省渭南市中级人民法院委托，陕西公正司法鉴定中心对原告的伤情进行了鉴定，2020年7月20日该鉴定中心出具陕公正司鉴（2020）临鉴字第305号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、杨立博右眼损伤属八级伤残；2、杨立博后续治疗费预计为3000元；3、杨立博护理期为40日，营养期为45日（包括住院期间已发生的护理及营养期）。原告支付鉴定费2700元。同时查明，原告父亲杨新正1949年2月25日生，时年71岁，女儿杨莹冬2008年11月6日生，时年12岁，原告系家中独子，杨新正的扶养人只有原告一人，杨莹冬的扶养人为原告和其妻子两人。根据相关法律规定，结合本院对原告提交相关证据的认定意见，对本次事故给原告造成的各项损失确定如下：医疗费为119.79元、误工费为116000元、护理费为6000元、住院伙食补助费为2720元、营养费为1350元、残疾赔偿金为90996元、被扶养人生活费为45691.8元、后续治疗费3000元，精神损害抚慰金15000元，残疾辅助器具费395元、交通费为3468.5元，以上共计284741元。另查明，原告受伤时所施工的工程系陕西省合阳至铜川、吴起至华池高速公路PPP项目，该项目由陕西省交通厅通过公开招标方式确定陕西铁建股份有限公司等七家公司为中标人，七家中标人联合成立被告中铁建陕西高速公路有限公司作为该工程的总承包人。后被告高速公司将PPP项目陕西合铜高速公路TJ-6标中位于陕西省白水县尧禾镇水苏沟大桥工程转包给被告十四局三公司建设，被告十四局三公司经招标，于2018年8月18日与中标人被告轨道公司签订《钢桁梁加工购销合同》，被告轨道公司又将钢桁梁的制造和安装工程发包给被告武汉鑫民发公司，被告武汉鑫民发公司将钢桁梁的安装工程发包给不具备相应建设资质的自然人被告骈培军。同时查明，被告武汉鑫民发将2019年6月份的工程款（包含工人工资）结付给被告骈培军，但被告骈培军拖欠原告杨立博6月19日至30日的工资及加班费4300元，在原告多次催要后，同年8月25日被告骈培军通过其妻张红丽向原告账户转账支付了所拖欠的工资及加班费。鉴于被告骈培军存在拖欠农民工工资的情况，自2019年七月份开始，被告武汉鑫民发公司便将工人工资从支付给被告骈培军的工程款中扣除，代为支付给被告骈培军雇佣的工人，同年8月8日被告武汉鑫民发公司通过其股东阮征向原告杨立博账户支付了七月份工资10000元。2019年8月份被告武汉鑫民发公司与被告骈培军终止合作。一审法院认为，被告骈培军从被告武汉鑫民发公司承包“合铜高速TJ-6标”钢桁梁的安装工程后，雇佣原告杨立博等人进行安装施工，原告杨立博在施工过程中实际受被告骈培军指挥安排，劳动报酬也由被告骈培军发放，原告杨立博与被告骈培军之间存在劳务关系。被告骈培军作为接受劳务者，在劳务关系中是劳务活动的组织、指挥、监督和风险防控者,其对提供劳务者的劳务活动未尽安全注意和劳动保护义务，造成原告在劳务作业过程中受伤具有较大过错，应当承担主要责任。被告骈培军在未有证据证明损害是由原告故意造成的情况下，对其陈述原告在工作过程中未戴护目镜导致自己受伤，责任应当自负的辩称意见不予采信。原告作为具有焊工三级等级证书的焊工，在提供劳务过程中对操作焊枪时可能出现的风险应当有预见和防范，其未尽安全注意义务应负事故次要责任。根据劳务关系双方各自过错，酌情确定原告杨立博承担10%的责任，被告骈培军承担90%的责任，被告骈培军应赔偿支付给原告杨立博256267元（284741元*90%）。被告武汉鑫民发公司将钢桁梁安装工程发包给被告骈培军时，就应当知道骈培军系不具备建设资质和安全生产条件的个人施工队，给事故发生埋下安全隐患，其应与被告骈培军承担连带赔偿责任。原告认为鉴定意见中后续治疗费不符合实际治疗需要，要求按5000元计算，但未有证据证明，不予支持，如原告后续康复治疗的实际费用超出鉴定意见确定的数额，原告可就超出部分另行主张；对被告轨道公司支付给原告杨立博治疗费20000元，应视为其代被告武汉鑫民发公司垫付，该款项并不包含在原告诉讼请求范围内，本案不作处理；原告未有证据证明被告高速公路公司、被告十四局三公司及被告轨道公司将所承包工程进行转包违反法律规定，也没有证据证明其对造成原告受伤的后果具有过错，原告要求上述三被告承担连带赔偿责任缺乏事实及法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告骈培军于本判决生效后十日内赔偿原告杨立博各项损失费用共计256267元；二、被告武汉鑫民发金属结构工程有限公司对被告骈培军应负的赔偿责任承担连带赔偿责任；三、驳回原告杨立博的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3073元、鉴定费2700元，共计5773元，由原告杨立博负担577元，由被告骈培军、武汉鑫民发金属结构工程有限公司共同负担5196元。二审期间，上诉人提交其和杨立博的聊天记录，证明杨立博是兄弟两人，并非独生子女。杨立博对聊天记录真实性认可，称是为了要工资给骈培军发的，其是家里独子，村委会开了证明。经合议庭评议认为，南阳市宛城区黄台镇尤桥村委会出具证明，证实杨立博系家中独子，聊天记录是杨立博索要工资时为向骈培军说明资金紧张需要用钱而表述，并不能以该聊天记录足以认定杨立博兄弟二人，对上诉人提交证据的证明目的本院不予认可。根据当事人提交的证据及相关陈述，二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，本案中，骈培军上诉称其与杨立博同在武汉鑫民发公司工地工作，杨立博与武汉鑫民发公司形成劳务关系。根据当事人一审提交的相关证据，可证明骈培军承包钢桁梁杆件安装工程的事实，对骈培军从武汉鑫民发公司承包案涉刚桁梁安装工程后雇佣杨立博进行安装施工的事实本院予以认定。杨立博在骈培军的指示范围内提供劳务活动，且电焊作业具有一定的危险性，骈培军作为雇主，应为雇员提供适于服务的劳动条件，实行劳动保护，其未尽到安全保护义务，对于杨立博的受伤，骈培军应承担主要赔偿责任。上诉人骈培军无证据证明杨立博对其受伤存在故意或重大过失，其主张杨立博在工作过程中未戴护目镜导致受伤，缺乏证据支持，对其主张本院不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。杨立博住所地为河南省南阳市，一审按照河南省的相关标准计算残疾赔偿金符合法律规定。杨立博提交的2019年4月至7月工资凭证，能够证明其月工资为10000元，一审结合当事人实际情况按照月收入10000元计算误工费，每天150元标准计算护理费并无不当。关于被扶养人生活费，一审认定骈培军父亲71岁，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，对其被扶养人生活费应按九年计算，一审计算十一年不符合法律规定，本院予以纠正。被扶养人生活费为10879*（9+3）年*30%=39164.4元，经计算，赔偿总数额为278213.7元*90%=250392.3元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陕西省白水县人民法院（2020）陕0527民初825号民事判决第二项、第三项；二、变更陕西省白水县人民法院（2020）陕0527民初825号民事判决第一项为骈培军于本判决生效后十日内赔偿杨立博各项损失费用共计250392.3元。一审案件受理费3073元、鉴定费2700元，共计5773元，由杨立博负担577元，骈培军、武汉鑫民发金属结构工程有限公司共同负担5196元。二审案件受理费5144元，由骈培军负担5026元，杨立博负担118元。本判决为终审判决。审 判 长 杨耀武审 判 员 李豪玲审 判 员 徐新卫二〇二一年七月五日法官助理 秦江波书 记 员 李 燕