陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书       (2021)陕02民终295号      上诉人（原审原告）：宋抗举，男，1975年11月25日生，汉族，住铜川市耀州区。   被上诉人（原审被告）：西安博高置业有限公司。住所地：西安市高新区。   法定代表人：王西宁，该公司经理。   委托诉讼代理人：牛晓征，陕西丰瑞律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：铜川市新区高远开发建设有限责任公司。住所地：铜川市新区。   法定代表人：韩瑞斌，该公司董事长兼总经理。   委托诉讼代理人：王建斌，陕西兰天律师事务所律师。   上诉人宋抗举因与被上诉人西安博高置业有限公司（以下简称博高公司）、铜川市新区高远开发建设有限责任公司（以下简称高远公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服陕西省铜川市耀州区人民法院(2020)陕0204民初2915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人宋抗举，被上诉人博高公司的委托诉讼代理人牛晓征、高远公司的委托诉讼代理人王建斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   宋抗举上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判，支持上诉人的一审诉求，若请求得不到支持，主张赔偿973090元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1.事实认定错误。一审民事判决书经审理查明中“因设计规划变更、宋抗举与博高公司签订购买的商铺未实际建设”的事实认定有误。铜川市规划局只审批土地性质、建设高度、建筑密度、红线控制、容积率等，具体到一楼商铺内部划分是开发商依据经营模式或销售分割的自主行为，并不需要经规划局审批。博高公司提供的（第一份图）2016年设计规划图，但这并不代表规划局对一楼商铺内部具体划分进行审批。博高公司提供的第二份图是一楼商铺平面分割图是开发商的销售方案，图中并无设计单位和规划单位的签字和盖章，博高公司提供的两张图恰能说明规划审批并未改变，仅是销售方案发生调整。目前楼盘土地规划（一、二、三）层商业性质没有变化，涉案楼盘尚在，主体建设已完成即将竣工交付，已具备预售条件，本案涉及011、012、036号商铺尚在，商铺位置、高度、进深未发生丝毫改变，完全能够分割出来，且不影响结构及消防安全。销售方案调整没有改变所购商铺位置和空间的客观存在。上诉人实地考察，目前011号、012号、036号商铺真实存在，并非判决认定的因设计规划变更未实际建设。2.法律关系认定错误。一审判决本院认为部分“博高公司未取得商品房预售许可证明，且在起诉前未取得；高远公司在宋抗举起诉前取得了商品房预售许可证，但高远公司对于博高公司与宋抗举签订的《商铺内部认购合同》不予追认”，存在法律关系认定错误。2013年10月23日，高远公司与博高公司签订《铜川市新区XX小区XX号、XX号楼合作合同》（以下简称合作合同），确立了两被上诉人联建涉案XX小区XX号楼的合作共建关系，并在合同中明确约定，联建项目建成后产权及产权处置归博高公司所有，高远公司负责提供办理手续，费用由博高公司提供，博高公司负责投资建设并开发销售。商品房预售许可证，本质上针对是该栋楼房，是说明两被上诉人合作开发的该栋商品房达到预售条件，经房地产管理部门审批批准，对该栋商品房公开预售。事实上由谁来具体预售，那是实际预售主体的事情。高远公司与博高公司签订合作合同内容充分说明了高远公司已经授权博高公司对涉案一号楼有产权及产权处置权，是涉案一号楼的实际销售主体，且涉案一号楼该栋商品房达到预售条件，具有商品房预售许可证，博高公司建立在有销售权的基础上，与上诉人2016年4月7日签订了的认购合同合法有效，恰是博高公司履行合作合同分工所作行为。2020年5月26日，高远公司办理并取得了两方联建XX小区XX号楼、五号楼商品房预售许可证，也是履行合作合同分工所作行为。高远公司与博高公司签订合作合同，博高公司与宋抗举签订的认购合同，两个合同是客观上存在一定事实的关联性，追认权依据是合同法第四十八条，是建立在无权代理或无处分权的基础上，本案博高公司依据合作合同获得高远公司授权，与上诉人签订的认购合同，是履行合作合同的行为，无需高远公司再去追认来确认认购合同的效力。上诉人与博高公司认购合同是在楼盘所在地的售楼部所签，认购合同也是明确了涉案楼盘是博高公司与高远公司联建，博高公司在售楼部售卖多年，这些客观事实，上诉人完全有理由相信博高公司对联建涉案楼盘有销售权。房地产管理部门下发的铜川市新区XX小区XX号楼，只能有一个许可证，鉴于两被上诉人的共建关系，不存在给博高公司再下发XX小区XX号楼的许可证的可能性。博高公司未取得商品房预售许可证，高远公司取得商品房预售许可证，是博高公司与高远公司内部具体分工行为，不能对抗善意第三人，作为认定认购合同效力的事实依据。3.法律适用错误。基于博高公司与高远公司合作合同联建项目建成后，产权及产权处置归博高公司所有，高远公司负责提供办理手续所需资料的约定。2016年4月7日，博高公司与上诉人签订的认购合同，上诉人并支付了47%房款，在上诉人起诉前，联建开发一方高远公司于2020年5月取得了商品房预售许可证的客观事实，遵循诚实信用原则，为维护社会经济秩序，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，应认定上诉人与博高公司签订认购合同有效。    博高公司辩称，原审认定事实清楚，该认购合同系无效合同，应当驳回上诉人的上诉请求。根据认购合同约定，履行期限为2016年4月7日至2018年4月7日。合同第三条明确约定，在此期间内博高公司无法去为上诉人办理产权登记，视为博高公司违约，合同自动解除，博高公司承担合同约定的商铺款3‰的违约金，所以该合同既是认定成立，也是已经解除。另外上诉人并未按合同约定的时间全额支付购房款，并且截止到现在，仍有部分购房款未向被上诉人支付，所以上诉人也有违约情形。   高远公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持一审判决。   原告宋抗举一审诉讼请求：一、确认原告与被告博高公司2016年4月7日和2016年8月30日签订的三份《商铺内部认购合同》合法有效；二、确认原告与被告博高公司2016年4月7日签订的《委托经营管理协议》合法有效；三、二被告向原告交付011、012、036号商铺，并办理不动产权登记；四、判决原告有权向两被告支付下余购房款245000元；五、被告支付原告2016年4月7日至2017年4月7日及2018年4月7日至2019年4月7日的商铺收益金16000元；五、被告向原告支付2019年4月7日起至实际支付下余房款日的商铺收益金（按第三年商铺收益计算）；六、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：被告高远公司系“天籁生活广场”项目开发商，该项目由两被告合作开发。2016年4月7日原告与博高公司就天籁生活广场1栋1层011号和012号商铺签订了两份《商铺内部认购合同》，约定原告购买该项目011号和012号商铺，两个商铺面积均为21.3平方米，单价每平方米1万元，单个商铺价款21.3万元。同时双方签订了两份《委托经营管理协议》，约定将原告购买的011号、012号商铺交由被告博高公司经营管理，期限从2016年4月7日至2019年4月7日共三年，第一年商铺收益金7000元、第二年商铺收益金8000元、第三年商铺收益金9000元。合同签订当日原告支付商铺款各10万元，商铺的剩余房款各11.3万元于2017年10月31日前付清，约定2017年10月31日交房。合同签订后，被告博高公司仅向原告支付了第二年商铺收益金各8000元。2016年8月30日又签订了该项目的1栋36号商铺，面积14.88平方米，约定价款11.9万元，合同签订当日原告缴纳购房款10万元。庭审中原告变更诉讼请求，主张要求被告支付商铺收益金32000元。原告认为虽然本案合同系原告与博高公司签订，但两被告系“天籁生活广场”项目的合作开发单位，高远公司应与博高公司承担连带责任。为维护原告的合法权益，提起诉讼。   一审法院审理查明，2013年10月23日，高远公司与博高公司签订《铜川市新区XX小区XX#、5#楼合作合同》，约定高远公司与博高公司联建XX小区XX#、5#楼，合同第七条第二项约定，联建项目建成后产权及产权处置归博高公司所有，高远公司负责提供办理手续所需资料。2016年4月7日，宋抗举与博高公司各签订两份《商铺内部认购合同》、《委托经营管理协议》。认购合同约定：合同三方当事人甲方高远公司、乙方博高公司、丙方宋抗举，丙方认购位于XX路XX路XX广场XX栋XX层XX号XX号商铺，认购面积各21.3平方米，单价为每平方米10000元，总金额为42.6万元，丙方首付商铺款各10万元，剩余房款在2017年10月31日前全部付清。第三条合同期限及违约责任：1、本合同最长期限为两年，自本合同签订之日起计算。2、本合同期满时即2018年4月7日，开发商如未能取得相关手续，无法与丙方签订《商品房买卖合同》和无法为丙方办理产权登记，视为乙方违约，处理办法为乙方应在合同期满后十日内，一次性退还丙方购买商铺款，并支付3‰的违约金，本合同自动解除，丙方不再追究乙方其他责任。《商铺内部认购合同》甲方高远公司没有签字盖章。《经营管理协议》约定，以宋抗举与开发商签订的《商铺内部认购合同》及补充协议且宋抗举已支付房屋首付款之日起三年为准，期限起始于2016年4月7日至2019年4月7日，两个商铺的收益标准：第一年各7000元，第二年各 8000元，第三年各9000元。合同签订当日宋抗举通过银行转账向博高公司支付购房款20万元，约定第一年商铺收益金在宋抗举交付剩余商铺房款时扣除。第二年收益金共14000元，博高公司已支付宋抗举。因设计规划变更，宋抗举与博高公司签订购买的商铺未实际建设。2020年5月26日高远公司取得了XX小区XX#、5#楼商品房预售许可证。XX小区XX号楼至今未完工。博高公司未支付宋抗举第一年和第三年011号、012号商铺收益金共32000元。   另查明，2016年8月30日博高公司（乙方）与宋抗举（丙方）签订了案涉项目1幢36号商铺的《商品房认购协议》，约定商铺面积14.88平方米、按预估面积计算商铺总价款11.9万元。合同签订后，原告宋抗举当日向博高公司实际缴纳10万元；甲方铜川市新区高远公司未在合同上签字盖章。    一审法院认为，博高公司与高远公司联合开发建设XX小区XX#、5#楼，博高公司单方与宋抗举签订的《商铺内部认购合同》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且博高公司已经按照约定收受了部分购房款，该认购合同应当认定为商品房买卖合同。博高公司在签订合同时未取得商品房预售许可证，且在起诉前仍未取得；高远公司在宋抗举起诉前已实际取得了商品房预售许可证，但高远公司对于博高公司与宋抗举签订的《商铺内部认购合同》不予追认，故博高公司与宋抗举签订的《商铺内部认购合同》无效。《委托经营管理协议》必须依赖于《商铺内部认购合同》，不能脱离认购合同独立存在，是基于《商铺内部认购合同》而成立的从合同，主合同无效，作为从合同的《委托经营管理协议》亦无效。经释明，原告宋抗举不同意变更诉讼请求。综上，原告宋抗举要求确认《商铺内部认购合同》、《委托经营管理协议》有效，履行合同交付商铺并办理产权登记，支付商铺收益金的诉讼请求不能成立。依据《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条之规定，判决如下：驳回原告宋抗举的诉讼请求。受理费5215元，减半收取2607元，由宋抗举负担。   宋抗举二审提交购买商铺现场照片两张，证明商铺已经建成，高度和宽度均没有改变。   博高公司质证称，真实性无异议，证明目的有异议。该处商铺工程确实接近完工，但是该商铺所建设的面积及构造是按变更后的图纸建造，而其面积与构造均与双方签订的合同发生了根本性变化，如果仅靠上诉人指定的面积进行分割，就会导致该房产无法正常使用。   高远公司质证称，真实性无异议，证明目的不认可。高远公司与上诉人没有签订任何合同，也没有收取其购房款。一号楼设计施工高远公司未参与。上诉人所讲的011、012号商铺是否存在，高远公司不了解，一号楼现在还在施工当中，没有竣工。   对宋抗举二审提交证据的真实性，本院予以确认。   根据现场情况结合签订合同时的图纸，二审查明，上诉人所认购的商铺位置仍然是商铺，格局与博高公司一审提交的一层平面图纸格局发生了变化。   另查明，011号商铺委托经营管理协议约定，经营管理期限为甲方已支付房款之日起三年，期限起始于2016年4月7日至2019年4月7日止。协议第九条合同的解除约定，存在下列情形之一时，本协议自动解除，双方均不承担责任:1、因不可抗力导致本协议无法执行时；2、本协议有效期届满；3、经双方书面同意的其他情况；...。违约责任约定，乙方无正当理由逾期向甲方交付租金，每逾期一日，乙方按应付租金的千分之一向甲方支付违约金。收益支付：以后每年收益在上年度约定期满前五日内支付。012号商铺委托经营管理协议与011号商铺委托经营管理协议内容一致。   2016年8月30日，高远公司与宋抗举签订《商品房（商铺）认购协议》，宋抗举认购的商铺：1栋1区36号铺位，该商铺的建筑面积14.88平方米。根据商铺面积预估计算，最终以政府相关部门批准为准，该商铺总金额人民币119040元整（备注实际付款金额为10万元整）。出卖人与买受人的约定：因宋抗举要购买的商铺数量有限，宋抗举为保证该商铺在博高公司正式发售时有绝对的优先购买权，特此各方达成如下约定：宋抗举自愿将预估的该商铺总价款交于博高公司作为诚意金，确保宋抗举的优先购买权待博高公司正式确定价格时经宋抗举认可后重新签订买卖合同。之前宋抗举交纳的诚意金自动转为购房款，多退少补。付款方式及补偿款支付方式：博高公司与宋抗举约定宋抗举所购商铺一次性付款的方式。补偿金标准为买受人已付款的每年20%计算，出卖人按每季度最后一天返还买受人，每季度返还金额为人民币5000元。   二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以认定。   本院认为，本案争议的焦点为：1.案涉011号、012号《商铺内部认购合同》、《委托经营管理协议》是否有效；2.宋抗举主张二被上诉人交付011号、012号商铺，办理产权登记并承担商铺收益金的请求是否应予支持；3、036号铺位《商品房（商铺）认购协议》的性质问题。   关于第一个焦点问题。一审判决认定博高公司与宋抗举签订的《商铺内部认购合同》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，该认购合同应当认定为商品房买卖合同，因博高公司未取得商品房预售许可证，且在起诉前仍未取得，因而，认定该《商铺内部认购合同》无效。根据查明的事实，2013年10月23日，高远公司与博高公司签订《铜川市新区XX小区XX#、5#楼合作合同》，约定高远公司与博高公司联建XX小区XX#、5#楼，合同第七条第二项约定，联建项目建成后产权及产权处置归博高公司所有，高远公司负责提供办理手续所需资料。虽然博高公司未取得商品房预售许可证，但因博高公司与高远公司就案涉商铺的楼盘系联建关系，高远公司在一审起诉前已取得了案涉楼盘的商品房预售许可证，并且被上诉人高远公司当庭陈述，一个楼盘只有一个商品房预售许可证，因此，应视为出卖人博高公司已取得了案涉房屋的商品房预售许可证，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，《商铺内部认购合同》应合法有效。《委托经营管理协议》是双方真实意思的表示，不违反效力性强制性规定，也合法有效。一审以博高公司未取得商品房预售许可证，判决《商铺内部认购合同》、《委托经营管理协议》无效，认定事实有误。   关于第二个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行。既然涉案的商铺内部认购合同合法有效，双方均应依法按照合同约定履行义务。但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。本案的事实为商铺内部的划分发生变化，但总体规划并未发生变化，案涉的楼盘及一楼商铺都已建成，仅是商铺内部格局有变化，且被上诉人在进行商铺内部结构变更之前也未告知上诉人。博高公司二审辩称即便合同有效，也已于2018年4月7日达到解除条件而自动解除。博高公司应依据合同承担违约金，而非交房义务。《商铺内部认购合同》约定，本合同期满时，即2018年4月7日，开发商如未能取得相关手续，无法与丙方签订《商品房买卖合同》和无法为丙方办理产权登记，视为乙方违约，处理办法为乙方应在合同期满后十日内，一次性退还丙方购买商铺款，并支付3‰的违约金，本合同自动解除，丙方不再追究乙方其他责任。从该约定看，只有在博高公司一次性退还丙方购买商铺款，并支付3‰的违约金之后，该合同才自动解除，因博高公司并未履行上述义务，其抗辩合同已解除的理由不成立。高远公司与博高公司作为案涉楼盘的合作开发单位，依法应共同向上诉人交付商铺并办理产权登记。对于上诉人一审主张的博高公司支付其2016年4月7日至2017年4月7日及2018年4月7日至2019年4月7日商铺收益金16000元,该项请求系双方委托经营协议的约定内容，在011号、012号《商铺内部认购合同》附件备注对第一年商铺收益金各7000元在剩余房款中扣除；对2018年4月7日至2019年4月7日商铺收益金约定各9000元，计18000元，宋抗举起诉16000元，系对其部分权利的放弃。故对宋抗举起诉的011号、012号商铺收益金16000元，本院予以支持。   宋抗举一审请求支付2019年4月7日至实际支付下余房款日的商铺收益，根据查明的事实，委托经营的期限为三年，截止日期2019年4月7日，故该项请求缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。   关于第三个焦点问题。036号商铺《商品房（商铺）认购协议》与011号、012号商铺《商铺内部认购合同》内容不一致，036号商铺《商品房（商铺）认购协议》中对商铺单价未约定，交付的款项为诚意金，并约定了补偿金标准：买受人已付款的每年20%计算，出卖人按每季度最后一天返还买受人，每季度返还金额为人民币5000元。宋抗举二审认可博高公司是名为买卖，实为借贷，给过其一年的利息20000元。故双方之间签订的《商品房（商铺）认购协议》名为买卖，实为借贷，属另一法律关系，本案不予涉及。   综上，一审认定合同无效，判决驳回上诉人的诉讼请求不当。依照《商品房销售管理办法》第十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销铜川市耀州区人民法院 (2020)陕0204民初2915号民事判决；   二、宋抗举与西安博高置业有限公司2016年4月7日签订的011号、012号商铺《商铺内部认购合同》合法有效；   三、宋抗举与西安博高置业有限公司2015年4月7日签订的011号、012号商铺《委托经营管理协议》合法有效；   四、铜川市新区高远开发建设有限责任公司与西安博高置业有限公司于交付条件成就后九十日内共同向宋抗举交付011号、012号商铺，并办理不动产权登记；   五、西安博高置业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付宋抗举2018年4月7日至2019年4月7日商铺收益金16000元；   六、宋抗举于本判决生效后三十日内支付011号、012号商铺下余购房款；2016年4月7日至2017年4月7日商铺收益金14000元，在宋抗举下余购房款中扣减；011012   七、驳回宋抗举的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费5215元，减半收取2607元，由铜川市新区高远开发建设有限责任公司与西安博高置业有限公司共同负担1457元，宋抗举负担1150元；二审案件受理费5215元，由铜川市新区高远开发建设有限责任公司与西安博高置业有限公司共同负担2915元，宋抗举负担2300元。    本判决为终审判决。         审 判 长 郭玉荣    审 判 员 董 敏    审 判 员 康建军          二〇二一年七月八日      法官助理 李浩楠   书 记 员 杨晓娜               1