新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终2089号   上诉人（原审原告）：徐正红，男，1972年11月24日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。   委托诉讼代理人：管忠，新疆翔瑞律师事务所律师。   委托诉讼代理人：余泽雯，新疆翔瑞律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：新疆万翔房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区江苏东路519号。   法定代表人：王五洲，该公司董事长。   上诉人（原审被告）：王五洲，男，1962年8月15日出生，汉族，新疆万翔房地产开发有限公司董事长，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。   上诉人（原审被告）：陈兵，男，1967年10月31日出生，汉族，新疆万翔房地产开发有限公司总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   上诉人（原审被告）：张文利，女，1968年7月25日出生，汉族，新疆万翔房地产开发有限公司副总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   四上诉人共同委托诉讼代理人：陈红柳，新疆西域律师事务所律师。   上诉人徐正红、新疆万翔房地产开发有限公司（以下简称万翔房地产公司）、王五洲、陈兵、张文利合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院于2019年11月21日作出（2019）新0104民初2922号民事判决，徐正红、万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利不服提出上诉，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院于2020年11月23日作出（2020）新01民终2260号民事裁定书，裁定撤销一审判决，将本案发回重审，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院作出（2020）新0104民初10757号民事判决，徐正红、万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利不服，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐正红的委托诉讼代理人管忠，上诉人万翔房地产公司、王五洲的委托诉讼代理人陈红柳，上诉人张文利、陈兵及其委托诉讼代理人陈红柳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   徐正红上诉请求：1、请求二审法院依法撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初10757号民事判决书第二项，改判为：万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利共同向徐正红支付逾期利息7,313,401元（不服金额为5,338,561元）。2、请求二审法院判令万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利承担本案一、二审案件诉讼费用。事实和理由：一、一审法院将本案案由认定为无名合同存在错误，徐正红认为本案合同名称为《借款协议》，合同性质应当为：借款合同，案由应当是民间借贷法律关系，请求二审法院依法审查核实后，纠正一审法院错误，使本案公正判决；二、一审法院认定“徐正红主张的2017年10月31日《还款计划》约定之前的利息，双方没有合同约定．．．．．．因此本院不予支持”，属事实认定错误，法律适用错误，请求二审法院依法予以纠正并改判；根据双方签订的借款协议约定，借款人愿承担出借人组织的借款的融资成本及风险管理费用，除借款本金外承担费用为总借款额的50%。到期后，借款人一次性结清本金及相关费用。本案中，融资成本及风险管理费用其本质就是借款人为获得借款所应支出的利息，我方主张按24%计算借款年利率符合法律规定。借款协议还约定了1,000万元违约金，还款协议也约定了违约金，我方均减少为按年利率24%计算利息，一审法院未予支持，属认定事实错误。三、一审法院认定本案基本事实存在错误而导致判决错误，请求二审法院依法审查核实后，撤销一审法院错误判决部分，并予以改判。一审法院判决万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利支付徐正红的逾期利息计算方法及金额错误，请求二审法院依法予以纠正。   万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利辩称，一审法院对于本案合同的法律关系是正确的，双方的借款不是纯粹的借款关系，徐正红承揽我方开发沙依巴克区的棚改项目提供借款，合同约定得非常清楚，工程开发成功，全部的建设施工是对方承揽的，徐正红当初提供的借款是有特定目的的，由于政策的原因，项目未能实施。双方合同是否约定利息，也是本案的核心问题，徐正红约定的融资成本和风险管理费用没有约定，法律上约定的利息是有明确约定的，对方没有提供风险管理费用的依据，后期又重新达成一份还款协议，对所欠本金和违约金的利息计算有明确的约定，所以徐正红的诉讼请求要求计算高额利息是没有法律依据的。   万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利上诉请求：撤销新市区人民法院（2020）新0104民初10757号民事判决书第二项判决。事实和理由：徐正红给万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利提供借款是为了承揽沙区的“棚改”项目的建设工程，后因政策原因项目未能进行，在我方与徐正红于2017年10月31日签订的《还款计划》中，对还款时间进行了约定，并约定逾期还款违约金按日千分之五计。一审判决根据法律规定，认定双方借款应按24%计息。该认定属适用法律错误，双方对逾期付款没有“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金和其他费用”的情形，约定的逾期付款违约金不是逾期付款利息，因为千分之五的约定明显违反法律规定，我方认为应该适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款法律规定，从本案双方借款的真实意思看按年6%的利率计算逾期付款利息更符合实际情况。另一方面，根据2020年8月18日最高人民法院审判委员会第1809次会议通过的《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》，对民间借贷的利率最高限已从年24%修订为“一年期贷款市场报价利率四倍”，一审判决仍按24%计算逾期利息也属适用法律错误。我方请求二审法院查明事实，依法纠正一审错误判决，支持我方的上诉请求。   徐正红辩称，万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利对于借款的目的是表述错误的，借款用于棚改项目只是附加条件。对方说的法律适用问题，是对方的理解错误，并不是借款人的权利，对方适用法律不当。双方在2016年签订的借款协议是真实合法有效的，出借人出借款项已经明确了是借款，还款期限也确认了，按照时间分段来讲，还款协议不能改变，一审法院只是对2016年4月28日开始到2017年10月31日期间的利息没有支持，对一审法院该部分是审理正确的，请求驳回对方的诉讼请求。   徐正红向一审法院起诉请求：1．请求判令万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利共同偿还徐正红借款本金40,000元；2．请求判令万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利共同向徐正红支付利息7,334,213元（自2016年4月28日至2021年1月20日，按照年利率24％计算）以及以40,000元本金为基数，按照年利率24％计算自2021年1月21日起至实际还清之日止的利息；3．请求判令万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利共同承担保全费5,000元。   一审法院认定事实：2016年4月28日，徐正红（出借人）与万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利（借款人）签订借款协议，约定：借贷双方就借款人收购新疆江河九阳公司沙区棚户区改造项目，达成如下协议：1．借款人向出借人借款2，000万元，借期一年，借款人愿意承担出借人组织此借款的融资成本及风险管理费用，除借款本金外承担费用为总借款额的50％，到期后，借款人一次性结清本金及相关费用，若提前还款未足六个月按六个月计取融资成本及风险费用，超过六个月，根据实际发生时间计取；2．借款人承诺借款仅限于收购上述项目并将该项目工程整体交由出借人自主选择符合资质并经借款人认可的建筑企业总包施工；3．该借款担保待完成收购后，由以上借款人四方和棚户区改造项目担保；4．该项目一期280亩，预计开发面积46万平方米，按实际施工工程类别据实决算，进度款正常拨付；5．借款方确保借款到位后，出借人两个月内进场，五个月内开工；6．此协议执行过程中若有一方违约，违约方将承担违约金1，000万元整及相关法律责任。借款协议由徐正红、王五洲、陈兵、张文利签字，万翔房地产公司加盖公章予以确认。   2016年4月28日，徐正红向陈兵转入600万元、2016年5月9日转款400万元、2016年5月25日转款500万元，合计1,500万元已履行出借义务。   2017年10月31日，徐正红与万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利签订《还款计划》，载明：“我公司借徐正红1，500万元（已还310万元），现计划2017年11月10日前还300万元整，剩余款在2017年11月15日还清，即1,500万元。投资回报待还清1,500万元后，再商定还款计划，逾期不能按计划还款，承担违约责任，违约金按日千分之五计。”还款计划由徐正红、王五洲、陈兵、张文利签字，万翔房地产公司加盖公章予以确认。   万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利自2017年9月8日至2018年9月28日陆续向徐正红还款合计14,960,000元。   一审法院认为，徐正红、万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利于2016年4月28日签订的《借款协议》，除了约定徐正红向万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利出借1，500万元以外，还约定万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利成功收购新疆江河九阳房地产开发有限责任公司沙区棚户区改造项目后整体交由徐正红自主选择符合资质的建筑企业总包施工，借款方确保借款到位后，出借人两个月内进场，五个月开工等事宜，该协议并非一份纯粹的借款还款约定，其名为《借款协议》实际为无名合同。关于万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利已偿还的款项是否系借款本金的问题，双方签订《借款协议》后，因未能收购新疆江河九阳房地产开发有限责任公司沙区棚户区改造项目，合同目的无法达成，于2017年10月31日双方签订《还款协议》对出借款项作出结算，万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利承诺从徐正红处借款1,500万元，已偿还310万元，剩余1,190万元于2017年11月10日之前偿还300万元，于2017年11月10日之前还款890万元，双方签订的《还款协议》表达了各方当下的合意，从合同签订的顺序来看还款协议效力明显优于借款协议，因此根据还款协议约定，法院确认万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利已偿还的款项为借款本金。关于已偿还的金额，徐正红认可万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利已付本息合计1,496万元，万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利对此抗辩称，除了1，496万元外，万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利于2018年7月20日向徐正红以现金方式交付4万元已完成偿还义务，一审法院认为万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利没有证据证明以现金方式偿还4万元的事实，故一审法院确认万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利已向徐正红偿还借款本金1,496万元。关于徐正红主张的利息，徐正红根据双方签订的《借款协议》要求万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利偿还剩余借款本金及利息（自2016年4月28日至2021年1月20日，按照年利率24％计算）以及以40，000元本金为基数，按照年利率24％计算自2021年1月21日起至实际还清之日止的利息，一审法院认为根据双方签订的《还款协议》明确约定先还本金，逾期不能按计划还款承担违约责任，违约金按日千分之五计，徐正红在本案中主张截至2021年1月20日期间的利息7,334,213元以及以40,000元本金为基数，按照年利率24％计算自2021年1月21日起至实际还清之日止的利息损失，一审法院认为《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分人民法院不予支持”的规定，本案徐正红按年24％主张违约利息，法院认为双方在《借款协议》或《还款协议》中均未约定借款利息，而在《还款协议》中对借款本金作出承诺后约定了逾期违约金，对于借款资金而言，逾期还款对出借人造成的最直接的损失系资金占用期间的利息损失，故对徐正红主张的2017年10月31日《还款计划》约定时间之前的利息，因双方没有合同约定且徐正红出借款项是为了承揽工程，因此一审法院不予支持，《还款计划》中双方约定的日千分之五的违约损失明显过高，现徐正红按年24％主张利息符合法律规定，一审法院予以确认。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十条：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中徐正红、万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利在还款协议中约定于2017年11月10日前偿还300万元，剩余款项在2017年11月15日还清。故万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利自2017年10月31日至2018年9月28日偿还14笔合计11,860,000元，应当按照上述还款协议约定的顺序进行抵充。截至2018年7月26日，本金300万元已偿还完毕，期间逾期利息为84,266.67元。2018年7月26日偿还的50万元抵充剩余的20万元应当计入剩余890万元。   截至2021年1月20日，万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利应向徐正红偿还逾期利息1,974,840元（1,890,573.33元＋84,266.67元=1,974,840元）。自2021年1月21日至实际付清借款之日期间，40,000元借款的未偿还部分仍然按年利率24％计算利息。徐正红主张的保全费5,000元，一审法院认为徐正红申请财产保全需要向法院交纳申请费，该费用属于诉讼费用的范畴，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，因万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利拖欠徐正红借款及利息引发本案诉讼，徐正红主张保全申请费5,000元符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、新疆万翔房地产开发有限公司、王五洲、陈兵、张文利共同向徐正红偿还借款本金40，000元；二、新疆万翔房地产开发有限公司、王五洲、陈兵、张文利共同向徐正红支付利息1,974,840元（利息计算截至2021年1月20日），从2021年1月21日至实际付清借款之日期间，40,000元借款的未偿还部分仍然按年利率24％计算利息；三、新疆万翔房地产开发有限公司、王五洲、陈兵、张文利共同向徐正红支付保全申请费5,000元。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的相关事实本院予以确认。   本院认为，本案中涉及的《借款协议》内容其性质，是否只限于双方存在借贷的权利义务关系，在出具《还款计划》并约定相应的权利义务后，《借款协议》所约定的权利义务及违约责任是否仍然对双方产生效力。出具《还款计划》后，对逾期还款违约责任如何认定等问题，系双方在本案中争议的主要焦点问题。   关于签订的《借款协议》性质，本院认为，根据《借款协议》约定的内容，并不符合借贷合同所通常规范的权利义务关系。首先，对出借方徐正红所享有的权利及应履行的义务约定中，除徐正红提供2,000万元借款义务外，但同时约定徐正红享有上诉人万翔房地产公司收购案外人沙区棚户区改造项目中选定施工方的权利，并约定施工方的进场时间和工程决算方式。其次，约定借款到期后，由万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利一次性结清本金并承担借款总额的50%的融资成本和风险管理费用。因此，上述约定说明，双方签订的名为《借款协议》，实际约定的内容已超出了出借人在借贷合同中应享有的权利，尤其是规定，借款用途系为收购棚户区改造项目，由出借人选择工程施工方，借款到期后由借款人偿还本金并按借款金额的50%向出借方支付融资成本及风险管理费用。故本案中的《借款合同》，虽名称为借贷合同关系，实为万翔房地产公司在收购改造项目的投资中享有的部分权益，本质与借贷无直接关联的权利，通过签订《借款合同》的形式而转移由出借人徐正红享有，不仅约定向出借方支付按本金50%的融资成本和风险管理费用，出借人甚至享有改造项目的施工权益及决定工程款的决算方式，且同时又约定了若违约将承担1,000万元的高额违约金。对上述已远超出借贷合同权利和义务的约定，事实上隐藏了出借方以通过签订借贷合同的形式，实质上是为达到投资的最大化收益和回报。超出了借款合同法律关系项下的权利义务。因此，一审法院根据双方涉及的权利义务约定，未将本案《借款协议》确认为借贷法律关系而认定为合同关系，本院认为并无不妥。   关于《还款协议》签订后，涉及之前签订的《借款协议》是否仍具有约束力，仍然对双方发生效力。本院认为，由于双方在《借款协议》中所约定的出借人徐正红享有的权利，因万翔房地产公司收购改造项目未能实现，导致徐正红支付出借款时所约定的权利事实上落空。双方之后再次签订《还款协议》，就双方的权利义务重新进行了约定，同时约定了相应的违约责任。说明已对《借款协议》约定权利义务解除后就债权债务进行清算，再次由万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利向徐正红出具《还款协议》，且事实上之后双方也均系按《还款协议》约定的权利义务进行了履行行为，并未涉及《借款协议》约定的履行内容。另，本案也无证据证明，在万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利履行《还款协议》时，徐正红在接收还款时曾明确表示履行的系《借款协议》非《还款协议》约定的义务。故对上诉人徐正红认为，一审未按照《借款协议》认定支付借款利息，存在认定事实有误的上诉理由，本院不予采纳。   针对债务人万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利向债权人徐正红出具《还款协议》后，未按照约定如期清偿债务，导致违约，根据《还款协议》中的约定，逾期还款需承担按日千分之五计的违约金。一审法院根据该约定，认定违约金明显过高，且《还款协议》系双方经过清算后对债权债务再次进行的确认，比照民间借贷司法解释相应规定，明显超出了法定年利率24%的借款利息上限，一审法院对此予以调整并按年利率24%予以支持逾期还款期间的债务利息，本院认为并无不妥。故对上诉人万翔房地产公司、王五洲、陈兵、张文利认为，不应按照年利率24%支付逾期还款期间债务利息的上诉理由，本院亦不予采纳。   综上所述，徐正红、新疆万翔房地产开发有限公司、王五洲、陈兵、张文利的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费71,743.49元（徐正红已预交49,169.93元，新疆万翔房地产开发有限公司、王五洲、陈兵、张文利已预交22,573.56元），由徐正红负担49,169.93元，由新疆万翔房地产开发有限公司、王五洲、陈兵、张文利负担22,573.56元。   本判决为终审判决。   审 判 长 蔡联    审 判员 潘涛    审 判 员张睿   二 〇 二 一 年 七 月 七 日   书  记  员   袁洁