辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终745号上诉人（原审被告）：刘军，男，1977年2月19日出生，汉族，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：吴天文，辽宁常兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：灯塔市子贵石材工具经销处，营业场所灯塔市张台子镇张台子村。经营者：邵子贵，该单位负责人。委托诉讼代理人：董峻源，辽宁德远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市于洪区金建友石材工具经销处，营业场所沈阳市于洪区红旗台石材市场。经营者：孟德云，该单位负责人。委托诉讼代理人：吴天文，辽宁常兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市白云区良田世纪邦德建材厂，住所地广州市白云区钟落潭镇良田环村西路自编58号。法定代表人：张世贤，该厂经营者。被上诉人（原审被告）：临朐远扬胶业有限公司，营业场所山东省濰坊市临朐县东城街道东环路北首路东。法定代表人：郎需坤，该公司总经理。上诉人刘军因与被上诉人灯塔市子贵石材工具经销处（以下称“子贵经销处”）、沈阳市于洪区金建友石材经销处（以下称“金建友经销处”）、广州市白云区良田世纪邦德建材厂（以下简称“邦德建材厂”）、临朐远扬胶业有限公司（以下简称“胶业公司”）买卖合同纠纷一案，不服辽阳市太子河区人民法院（2018）辽1011民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人刘军及其委托诉讼代理人吴天文，被上诉人灯塔市子贵石材工具经销处的委托诉讼代理人董峻源，被上诉人沈阳市于洪区金建友石材经销处的委托诉讼代理人吴天文到庭参加诉讼。广州市白云区良田世纪邦德建材厂、临朐远扬胶业有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘军上诉请求：1、原审人民法院事实认定不清、法律适用不当，请求二审人民法院撤销原审判决，发回重审或依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。具体理由如下：一、开裂的结构胶不是被上诉人子贵经销处从上诉人刘军处和被上诉人金建友经销处处购买的。1、原审法院依据子贵经销处提供的发货单等证据，认为涉案工程中使用的结构胶是其从刘军、金建友经销处购买的，是没有法律依据的。一方面，双方之间的发货单等，只能证明子贵经销处向金建友经销处购买过胶，双方之间存在买卖关系，但子贵经销处也不是只在金建友经销处购买胶，仅仅凭借发货单等无法推定在涉案工程中使用的胶就是其从金建友经销处购买的；另一方面，子贵经销处在参与鉴定现场时，承认其在施工时，使用了新昊品牌的胶，存在混合使用的情况，这更加无法说明开裂的结构胶是从金建友经销处购买的。原审法院认为本案为买卖合同纠纷，不属于产品销售者责任纠纷，那么根据举证原则，应当由子贵经销处证明在涉案工程中，其使用的是从金建友经销处、刘军处购买的胶。2、子贵经销处向原审法院提供过施工的照片，该照片证据是虚假的，是后期摆拍的。在照片中，施工现场仅有一个脚手架，约1.8米长，左边右边均没有脚手架，但是在正常施工过程中，应当将脚手架全部搭建完毕后施工，而不是干一点挪一下，照片中显示的一个脚手架与佳贝尔995胶的纸盒包装，明显是子贵经销处事先找好角度进行拍摄的，而不是施工现场的实际情况，同时，该纸盒包装既无法证明盒子中装的是金建友经销处出售的胶，也无法证明子贵经销处施工时使用的是金建友经销处出售的胶。二、金建友经销处出售的结构胶没有任何质量问题。1、刘军作为金建友的员工，为证明金建友经销处出售的结构胶没有任何的质量问题，向原审法院提供了2批胶样，并对生产日期分别为2018年5月15日，2018年7月5日的佳贝尔995胶，按照行业标准进行3个月的不间断测试，均未出现开裂现象，并向原审法院提供了U盘说明测验过程，说明佳贝尔995胶没有任何质量问题。金建友经销处在2018年3月21日进货76件，2018年4月4日进货83件，2018年5月16日进货79件，2018年7月5日进货69件，共计307件。销售给子贵经销处240件，加赠送16件，共计256件。307件－256件＝51件，也就是说7月5日和5月16日的胶最少用了69＋79－51＝97件，这两批次的胶通过打胶实验，没有出现任何质量问题。2、子贵经销处在2018年7月诉至原审法院，在子贵经销处起诉后，又多次到金建友经销处购买佳贝尔995结构胶，在向原审提供证据时对该事实未予说明，只提供了诉前的票据，有故意掩饰案件事实的行为，子贵经销处继续购买的行为说明了金建友经销处出售的结构胶是没有质量问题的，如果金建友经销处出售的结构胶有质量问题，子贵经销处不应该再继续采购。不符合常理和客观事实规律。三、沈阳市兴法产品质量鉴定中心（以下称“兴法鉴定中心”）出具的《鉴定意见书》不能作为本案认定的依据。1、鉴定意见书中认定“样品为金建友经销处出售”有误。鉴定意见书中载明，“由申请人介绍，涉案结构胶于2018年3月至2018年7月施工用在辽阳市住宅楼及门市房外墙石材嵌缝上”。在涉案工程无法证明使用的胶是金建友经销处出售的情况下，兴法鉴定中心认定提取的样品结构胶为金建友经销处出售的是存在错误。而且，兴法鉴定中心提取少量样品，无法证明该样品与其他地方的结构胶为同一品牌，在金建友经销处提出异议后，兴法鉴定中心也没有对每处开裂的地方进行取样，没有通过专业仪器、器械、化验证明开裂产品为同一产品。2、鉴定意见书中未对鉴定依据的标准进行确定金建友经销处销售的佳贝尔995中型硅酮结构胶已经经过国家建筑材料工业建筑防水材料产品质量监督检验测试中心的检验，并出具检验报告，金建友经销处销售的结构胶为合格产品，产品检验依据GB167762005标准。兴法鉴定中心在对结构胶检测时，不能够仅仅依据《中华人民共和国产品质量法》的规定，该法律规定了产品质量应当符合行业、国家或国际标准，但并未规定具体的执行标准，不同产品应当符合的行业或国家标准不同，涉案产品依据GB167762005标准执行，兴法鉴定中心鉴定时应当依据GB167762005标准进行鉴定，在金建友经销处提出异议后，兴法鉴定中心未予修正。3、结构胶开裂的原因是施工不当，并非结构胶质量原因。（1）现场勘查时，金建友经销处到场，根据现场情况，挂件石材直接接触地面，没有预留产品热胀冷缩的空间，打胶时也未对连接处进行清理，打胶的薄厚不均匀，该几种情形均能导致结构胶开裂，兴法鉴定中心未能考虑施工原因就认定是产品质量存在问题有误；（2）依据现场情况，少部分胶崩裂，大部分胶完好无损，57-23，13-24，57-24，37-54无任何开裂，25-36同样没有开裂，同样的胶，有的开裂有的没有开裂，该情形能够说明胶开裂并非是产品本身质量问题，子贵经销处的打胶方式错误是造成结构胶开裂的原因之一，其自身存在严重过错；（3）现场的胶有多种颜色，子贵经销处自己也表述使用了多种胶，并且进行了混合使用，兴法鉴定中心采用混合后的胶进行取样检验，认定是涉案胶存在质量问题，存在错误，根据《金属与石材幕墙工程技术规范》（JGJ133-2001）3.5条规定硅酮结构密封胶规定，同一幕墙工程应采用同一品牌的单组分或双组分的硅酮结构密封胶，不能在同一幕墙工程中，同时采用不同厂家、不同品牌的硅酮结构密封胶，更不能在同一幕墙工程中，同时即使用国产硅酮结构密封胶又使用进口硅酮结构密封胶。因为这样做一旦出现质量问题，难以判别是谁的责任；其次，这样做也无法进行统一的相容性试验，子贵经销处混合使用结构胶，对于结构胶开裂具有严重的过错，亦无法认定是金建友经销处的责任；兴法鉴定中心提取的样品上粘带大量灰尘，根据使用规范要求，必须对打胶的缝隙进行清理处理，样品上的大量灰尘说明子贵经销处打胶时未对缝隙进行清理，该种情形也表明是由于子贵经销处存在施工不当，而且子贵经销处也为石材工具经销处，没有施工资质和施工能力，子贵经销处自行施工，不清楚施工程序和注意事项，是造成结构胶开裂的原因之一；根据现场观察，子贵经销处施工的楼本身存在开裂现象，房屋的质量问题，是结构胶开裂的原因之一，其自身存在严重过错；（4）佳贝尔995包装安全需知写的清清楚楚，用户在使用本产品时应进行接触材料的相容性和粘结力实验，确认合格后才能施工，子贵经销处直接进行施工，未事先确认接触材料的相容性和粘结力，导致开裂，与结构胶本身的质量无关，是子贵经销处施工不当造成的；（5）兴法鉴定中心认为涉案胶“手感本身发硬，韧性较差，是胶开裂的原因”，但是该种原因与胶开裂无因果关系，兴法鉴定中心的凭借感觉进行认定，缺乏专业性，与普通人员无任何差别。4、鉴定书中没有鉴定人员的资格证书复印件，因此认为鉴定人员不具有鉴定资格。无法确定签名的鉴定人员是否为到达现场的人员。因此，兴法鉴定中心出具的《鉴定意见》，鉴定程序违法，内容不客观公正，原审法院将其作为本案定案的依据，是错误的。四、辽阳市价格评估有限公司（以下称“辽阳评估公司”）出具的《价格评估报告书》不能作为本案认定的依据．1、无法确定报告书中鉴定的对象为金建友经销处销售的“佳贝尔995结构胶”司法鉴定评估委托书委托鉴定事项为“对涉案胶佳贝尔995中性硅酮结构胶进行鉴定”，可是辽阳评估公司的价格评估报告书中，至始至终没有明确指出开裂的结构胶为佳贝尔995，在没有明确鉴定对象为佳贝尔995结构胶的情况下，进行价格评估，是不准确的，是没有任何意义的。在庭审过程中，子贵经销处承认其在施工时使用多种品牌的结构胶，辽阳评估公司在评估时没有确定出现开裂的胶品是否为佳贝尔995结构胶，对全部胶品不加区分地进行价格评估，没有任何法律依据，辽阳评估公司也没有进行科学检测，所以在没有确定开裂胶为佳贝尔995的情况下，进行价格评估，是不准确的，也没有任何法律效力。评估标的佳贝尔995中性硅酮胶质量问题导致子贵经销处损失的数额，因评估报告中没有明确指出佳贝尔995中性硅酮结构胶为开裂的胶品，评估标的与鉴定结论没有因果关系，所以评估报告的结论是无效的。2、评估范围扩大辽阳评估公司的评估标的为3、13、14、15、16、17、18、20、21、22、23、25、26、27、28、29、30号楼（共计17栋）距地面约2m以上外墙石材嵌缝所用涉案胶开裂现象，质量问题以“沈阳兴法产品质量鉴定中心”鉴定意见为准，评估面积以申请人提供的施工图纸为主要依据。那么，依据沈阳兴法产品质量鉴定中心鉴定意见第四项“分析说明”第8条，该份鉴定意见强调“现场还发现极少部分嵌缝胶处裂纹是沿墙缝处通透状断裂，与其他发生裂纹有明显区别，明显是墙体开裂、变形等造成的裂纹（见照片6），这种开裂不能定位胶的质量缺陷”，据此辽阳评估公司在评估过程中，应当将该部分因墙体开裂变形形成裂纹的胶排除。在辽阳评估公司评估的楼中，开裂的范围仅仅在20%左右，辽阳评估公司以开裂范围为100%为依据进行评估，评估数额过大，与实际不符，扩大了评估范围，也导致评估价格过高。辽阳评估公司在进行价格评估时，未明确干挂总量是多少平方米，在施工时，干挂石材必须进行二次设计，中华人民共和国国家标准GB502102001《建筑装饰工程施工质量验收规则》3.1-1规定，建筑装饰装修工程必须进行设计并出具完整的施工图。而且，干挂石材施工必须有资质证书，超过8千平的建筑工程，需要一级资质。显然子贵经销处不具备施工资质，也就是说子贵经销处不具备石材干挂的合法施工资格，施工是违法的。同时，辽阳评估公司在进行价格评估时，未明确开裂的胶为多少平方米、有部分开裂的占每栋楼的比例以及由于施工方原因造成的地面下沿开裂为多少平方米，都没有明确标注。评估范围不准确，也就无法计算出价格。在辽阳评估公司进行评估前，原审法院委托辽阳利德资产评估事务所进行价格评估，后金建友经销处针对辽阳利德资产评估事务所出具的《资产评估报告书》提出异议，原审法院重新委托鉴定机构进行鉴定，确认由辽阳评估公司进行重新评估。在辽阳利德资产评估事务所出具的《资产评估报告书》，鉴定范围为17栋楼和门市房，结构胶面积为8,599平方米，在辽阳评估公司出具的《价格评估报告书》中，鉴定范围为17栋楼，没有门市房，结构胶面积为8,599平方米，两家出具的报告书，鉴定范围不同，但鉴定面积一样，是明显错误的。依据兴法鉴定中心鉴定时的现场情况，少部分胶崩裂，大部分胶完好无损，57-23，13-24，57-24，37-54无任何开裂，25-36没有开裂，那么，辽阳评估公司在进行评估时，应当明确每栋楼的开裂面积从而计算出总的开裂面积，评估面积仅仅载明8,599平方米，没有计算过程，且在减少门市房（约3,000平方米）的情况下，仍与辽阳利德资产评估事务所出具的《资产评估报告书》鉴定面积一样，是其直接摘抄的数据，不是其现场测量得出的。不具有真实性、客观性。3、评估价格过高。对于结构胶人工费，现在的打胶人工费用为5元平方米（有录音予以佐证），该价格为今年结构胶人工费的市场价格，辽阳评估公司认定的6.7元/平方米，远远高于市场价格。对于结构胶，2020年结构胶的在2.37元/平方米左右，结构胶的价格下降了25%左右，辽阳评估公司评估的价格为3.17元/平方米，依据过去的结构胶价格来表示现在的结构胶价格，计算错误，远远高于市场价格。对于脚手架，脚手架分为很多不同的种类，这种打胶所需的脚手架，使用叉架即可（由子贵经销处提供的照片予以佐证），金建友经销处也向贵院提供了关于脚手架现场测量，与辽阳评估公司的评估价格相差很多。使用什么样的脚手架、需要多少打胶的工人，每个打胶的工人一天能够打胶多少平方米，需要多少的力工搭建、拆卸脚手架，脚手架需要租赁多少天，这些都决定这脚手架的费用。金建友经销处委托辽阳脚手架租赁单位进行现场测量，以14栋楼计算，滨河白街57-14总计3个单元共用跳板130块，每块月0.5元；共用片架267片，每片0.5元，共计约200元，用10个打胶工，每天约1平方米，约8天完工，也就是说脚手架租金在2,000元左右，可以打完一面，再打另一面，力工200元/天，34个力工约600-800元/天，10天完工，需要6,000元-8,000元的力工费用，其中再用1,000元左右的用车费用，总计11,000元左右。金建友经销处实地询问、考察、并结合子贵经销处的实际施工情况得出的价格。在辽阳评估公司的价格评估明细表中载明的数量为“8599”，单价也与金建友经销处计算的有巨大差别，数量及单价辽阳评估公司是如何计算出的，依据的图纸也未在报告中显示。3、上诉人对辽阳评估公司的《价格评估报告书》提出异议，辽阳评估公司进行回复（“关于《价格评估报告书》异议答复”），该回复内容并未正面解答上诉人的异议，上诉人为明确相关事项，对其回复再次提出质疑（“关于《价格评估报告书》异议答复”的质疑），但辽阳评估公司未予回复，也未出庭进行说明。五、刘军仅仅是金建友经销处的员工，并非实际经营者。金建友经销处是个体工商户，经营者是孟德云，刘军只是在金建友经销处工作，对外出售结构胶是职务行为，原审法院认为“金建友经销处实际经营者变更后未办理变更登记”，没有事实依据，金建友经销处从未进行过经营者变更的行为。原审法院认为孟德云是刘军的岳母，而认定刘军是实际经营者，实际经营者应当是对单位有实际控制权利的人，孟德云是刘军的岳母，不是法律规定的实际控制人的标准。因此，原审法院认为刘军为实际经营者没有事实与法律依据。判决刘军个人承担责任更是没有事实与法律依据。补充原审法院开庭时我方提交了佳贝尔胶产品，外包装上有说明，用户在使用时要进行相容性和粘接力的实验，确认合格后才能使用，也就是说胶不是万能的，被上诉人子贵没有进行试验，直接使用，所以导致出现的情况应该由其承担责任，胶品和石材都有特殊性，所以不能都完全融合，这一点被上诉人应该了解；鉴定报告只说部分开裂，损失是按照全部开裂算的，与事实不符，辽阳市价格评估有限公司出具的评估报告确定的范围没有包括门市房，确定的面积为8,599平米，没有提供计算依据，但辽阳立德资产评估事务所出具的评估报告面积也为8,599平米，但是其评估范围包括门市房的面积，门市房面积应该有3,000平米左右，能够认定法院依据的辽阳鉴定有限公司的范围、价格有出入，应该在确认的8,000多平米的范围中扣除门市房面积。灯塔市子贵石材工具经销处辩称，案涉胶品是从刘军处购买并用于案涉工程，原审提供了发货单和提货单，证明事前案涉胶品是从刘军处购买，提供了现场施工照片，证明施工过程中使用了案涉胶品，提供了通话录音证明事后刘军承认是使用了其胶品并存在质量问题，所以结合以上证据可以达到高度盖然性的标准；开裂的部位是胶体本身开裂，而不是连接处开裂，同时关于质量和损失数额应该以评估报告和鉴定报告为准，案涉胶品虽然是部分开裂损失全部计算也属于正常，部分开裂是断断续续，重新施工只能全部去除后施工；刘军是金建友的实际经营者，从金建友经销处整个进货、售货、开具发票以及售后、登记实际经营者和经营者的关系等方面可以证明金建友经销处实际是由刘军经营，其是实际经营者。沈阳市于洪区金建友石材经销处辩称，同上诉人意见。广州市白云区良田世纪邦德建材厂、临朐远扬胶业有限公司二审未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。灯塔市子贵石材工具经销处向一审法院起诉请求：被告刘军为被告金建友经销处实际经营者。2018年3月原告开始从被告刘军处购买佳贝尔995中性硅酮结构胶，用于位于辽阳市太子河区水岸华庭二期外墙施工。被告刘军承诺硅酮胶质保5年，由于双方合作多年，就没有签订书面买卖合同。双方约定，被告刘军将货物分批次发到位于辽阳市太子河区的天赢配货站，原告从配货站处提货，目前发货240箱，实际收货240箱，单价240元。2018年7月20日左右，原告发现施工现场外墙胶出现开裂情况，遂立即联系被告刘军。2018年7月25日左右，被告刘军来到施工现场查看，承认是胶的质量问题导致开裂，但双方就赔偿数额不能达成一致意见。现诉至法院，请求法院判令被告金建友经销处赔偿原告因产品质量造成的损失222,661.69元，其他各被告对该损失承担连带赔偿责任。金建友经销处一审辩称，原告无法证明涉案胶是从被告处购买的，也无法证明被告出售的结构胶存在质量问题。被告对原告在水岸华庭二期使用的胶品并不认可为本案诉争的胶品。被告出售给原告的佳贝尔995结构胶无任何产品质量问题，被告可以提供检验报告和合格证明。原告的主体身份只是经销处，不具备施工资质和条件，无法保证施工质量。通过现场查看，大理石连接处没有预留热胀冷缩的空间，打胶厚度不够，胶缝间没有清理，灰尘较大，这是造成胶品开裂的原因，与胶品质量无关。沈阳市兴法产品质量鉴定中心出具的《鉴定意见书》及辽阳市价格评估有限公司出具的《价格评估报告书》均不能作为本案认定的依据。请求法院驳回原告的诉讼请求。刘军一审辩称，我是金建友经销处的工作人员，在本起买卖合同中的言语均由金建友经销处承担，是在履行工作职责，与个人无关。对在录音中的不利言辞不予认可。邦德建材厂一审未到庭亦未答辩。胶业公司一审未到庭亦未答辩。一审法院认定事实：子贵经销处与刘军存在长期买卖关系。子贵经销处从2018年3月22日开始向刘军购买佳贝尔995中性硅酮结构胶，截至2018年7月20日，共购买（含赠送）案涉胶品230箱，双方未签订书面买卖合同。子贵经销处购买案涉胶品用于其施工的水岸华庭二期理石干挂工程。2018年7月28日，案涉工程甲方天信（辽阳）房地产有限公司向子贵经销处发出隐患整改通知单，通知其施工的干挂石材耐候胶全部出现非常规性裂纹，要求施工单位进行整改，将已施工完成的耐候胶清除并恢复。子贵经销处与刘军协商赔偿事宜未果，来一审法院诉讼。审理中，子贵经销处申请对案涉胶品质量进行鉴定，并申请对由于案涉胶品质量问题所导致子贵经销处的损失数额进行评估。一审法院向辽阳市中级人民法院技术处提交了上述申请，辽阳市中级人民法院技术处依法委托鉴定、评估机构进行鉴定评估。关于质量鉴定，沈阳兴法产品质量鉴定中心于2019年6月3日出具鉴定意见书，鉴定意见为1、2、3、4、5、7、8、9、10、11、12、19、24号楼（共计13栋）外墙石材嵌缝所用涉案胶未发现有开裂；6、13、14、15、16、17、18、20、21、22、23、25、26、27、28、29、30号楼（共计17栋）距地面约2m以上外墙石材嵌缝所用涉案胶有开裂，存在质量缺陷；小区门市房外墙石材嵌缝所用涉案胶有较多开裂，存在质量缺陷。同时，该鉴定意见书第四项分析说明第10条说明，“关于被申请方提出的子贵经销处使用、施工过程中的不当行为，是造成胶裂纹的直接原因，从现有鉴定情况看，无法得出是施工不当行为所致裂纹。如果是施工不当所致裂纹，开裂处应在胶与石材缝隙结合处，而不是在胶的整体表面出现裂纹。”关于损失评估，辽阳市价格评估有限公司于2020年4月13日出具价格评估报告书，评估结论为佳贝尔995中性硅酮结构胶质量问题导致子贵经销处损失数额为199,668.78元。子贵经销处支付鉴定费11,000元、评估费5,500元。金建友经销处的经营者孟德云系刘军岳母，刘军为金建友经销处的实际经营者。邦德建材厂是案涉胶品制造商，胶业公司是案涉胶品生产商。上述确认事实依据有发货单、提货单、品质保证书、照片、录音、隐患整改通知单、发票、税务申报报告、工程结算单、施工合同、胶业公司出货单及订单明细表、鉴定意见书及鉴定费发票、价格评估报告书及评估费发票、当事人陈述在卷佐证。一审法院认定，产品销售者责任纠纷，是指因产品存在缺陷，造成他人人身、财产遭受损害，产品的销售者（实施使产品流通的行为的人）应当承担民事责任所引发的纠纷。本案中，子贵经销处主张的是因案涉胶品存在缺陷而给其造成的财产损失，而非财产损害，所以本案不应适用产品销售者责任纠纷案由。子贵经销处向刘军购买案涉胶品并支付价款，虽未签订书面买卖合同，但双方之间买卖合同关系成立。刘军作为出卖人，其应向买受人即子贵经销处提供质量合格的产品，现因其提供的产品质量存在缺陷给子贵经销处造成损失，其应当承担违约责任。故子贵经销处要求刘军赔偿其财产损失，符合法律规定，一审法院予以支持。损失数额以评估结果为准，为199,668.78元。金建友经销处实际经营者变更后并未办理变更登记，其应当与刘军对子贵经销处的损失承担连带赔偿责任。邦德建材厂及胶业公司在本案中并不是子贵经销处买卖合同的相对方，故在本案中不承担赔偿责任。关于金建友经销处辩称子贵经销处不能证明案涉胶品从刘军处购买一节，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。子贵经销处已举证的发货单、提货单、录音、发票、税务申报报告、工程结算单、施工合同等证据符合证据高度盖然性的证明标准，可以认定案涉胶品用于水岸华庭二期理石干挂工程，同时金建友经销处并未提供相反的证据，故对其该项辩称一审法院不予采信。关于金建友经销处辩称其出售的佳贝尔995结构胶没有质量问题，胶品开裂是子贵经销处原因造成一节，因相关问题已经鉴定机构鉴定并作出与金建友经销处的辩称相反的结论，故对该项辩称一审法院不予采信。关于金建友经销处辩称相关鉴定意见书及评估报告不能作为定案依据一节，因相关鉴定、评估机构是经法定程序选取的有资质的鉴定、评估机构，鉴定、评估程序合法，鉴定、评估结果具有客观真实性，故对该项辩称一审法院不予采信。刘军辩称其只是金建友经销处的工作人员，但其没有提交证据予以证明，故一审法院不予采信。金建友经销处是个体工商户，是自然人的特殊形态，根据金建友经销处提交的胶业公司出货单这份证据，写明客户名称为“沈阳刘军”，故可以认定刘军为金建友经销处的实际经营者。邦德建材厂及胶业公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩及质证的权利，不影响一审法院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百五十三条、第一百五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、刘军赔偿灯塔市子贵石材工具经销处因产品质量不合格所产生的损失199,668.78元，于本判决生效之日起十日内付清；二、沈阳市于洪区金建友石材工具经销处对灯塔市子贵石材工具经销处的前款损失承担连带赔偿责任；三、驳回灯塔市子贵石材工具经销处的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,640元，由灯塔市子贵石材工具经销处负担347元，刘军与沈阳市于洪区金建友石材工具经销处共同负担4,293元；公告费2,760元，由刘军负担；鉴定评估费16,500元，由刘军与沈阳市于洪区金建友石材工具经销处共同负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。根据上诉人刘军对辽阳市价格评估有限公司2020年4月13日出具的价格评估报告书中关于鉴定范围及损失面积的异议，辽阳市价格评估有限公司于2021年6月9日出具了情况说明，说明“在报告第六项评估过程及方法：现场勘查及分析说明只描述了6、13……将小区门市房外墙石材嵌缝所用案涉胶没有描述属于笔误”，该说明本院予以认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于案涉胶品是否系子贵经销处从金建友经销处购买一节，根据子贵经销处提供的发货单、提货单、录音、发票、税务申报报告、工程结算单、施工合同等证据，综合本案客观情况，可以认定案涉胶品系子贵经销处从金建友经销处购买，金建友经销处抗辩案涉胶品不是从其处购买，但未提供证据支持其抗辩意见，其抗辩本院不予采信。关于案涉胶品的质量问题，已经鉴定机构作出该胶品存在质量缺陷的鉴定结论，故可以认定其存在质量缺陷，上诉人主张案涉胶品无质量问题，但未提供反证，其上诉理由本院不予支持。上诉人主张鉴定意见书及评估报告均不应采信，其上诉理由无法律依据，不应支持，上述鉴定结论均经法定程序做出，应当作为认定案件事实的依据。根据金建友经销处提交的出货单（客户名称为“沈阳刘军”）、录音，一审认定刘军为金建友经销处的实际经营者并判决金建友经销处与其承担连带赔偿责任并无不当。因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。被上诉人子贵经销处因案涉胶品产品质量存在缺陷，向产品销售者金建友经销处、刘军主张违约赔偿，符合法律规定，邦德建材厂及胶业公司并不是子贵经销处买卖合同的相对方，故在本案中不承担违约责任，金建友经销处、刘军承担违约责任后，可以依据其与邦德建材厂及胶业公司之间的法律关系，另行主张权利。综上所述，刘军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,640元，由上诉人刘军负担。本判决为终审判决。审判长 杨 墅审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇二一年七月二十一日法官助理尚莉莉书记员胡子健