贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔04民终1177号 上诉人（原审原告、反诉被告）：安顺天福瑞房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区东关街道中华东路1单元2层(七十三医院对面)，统一社会信用代码：91520402308703546D。 法定代表人：吴加军，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：胡凯，贵州蕴诚律师事务所律师，代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：陈跃，贵州蕴诚律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐洪智，男，1973年9月27日生，汉族，广东省普宁市人，无业，住贵州省贵阳市云岩区。 委托诉讼代理人：金达刚，贵州贵友律师事务所律师，代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：杨阳，贵州贵友律师事务所律师，代理权限：特别授权。 上诉人安顺天福瑞房地产开发有限公司(以下简称天福瑞公司)因与被上诉人徐洪智合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2021）黔0402民初539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人天福瑞公司上诉请求：一、请求依法撤销西秀区人民法院作出的（2021）黔0402民初539号民事判决书，并在查明案件事实基础上发回重审或者依法改判，上诉金额294000元；二、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。 事实及理由：一、上诉人与被上诉人于2020年4月20日签订的《合作协议》、2020年5月11日签订的《补充协议》违反国家法律法规，存在以合法形式掩盖非法目的，应当认定为无效。第一，上诉人与被上诉人签订《合作协议》、《补充协议》，实际上就是委托被上诉人代理房屋预售。虽然被上诉人拉拢客户购买的商铺并无明确具体的商铺位置，只是预约选铺，但鉴于客户已实际缴纳部分购房款，该行为应当认定为事实上的房屋预售行为。违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于商品房预售应当取得商品房预售许可证明的规定；被上诉人因无资质也违反了《商品房销售管理办法》第二十五条、第二十七条关于房地产中介服务机构应当取得工商营业执照的规定，应当认定为无效。第二，上诉人委托被上诉人销售商铺，实际就是利用被上诉人的人脉资源拉拢客户炒房。从一审双方所提交的证据可以看出，签订《合作协议》、《补充协议》之后，被上诉人拉拢10多名客户，签订数十份房屋订制合同，金额100多万元。签订合同的基本形式是先与客户签订一份“预约订制协议”，而后在同一天签订补充协议，以双倍价格回购选房号，客户谋取一倍的利益；而被上诉人不仅从销售代理合同中获得近15%的高回扣，也以客户的名义参与炒房，获取高额回报。因此，对于“名为房屋销售代理，实为拉拢客户炒房”的合同，存在以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益和扰乱社会市场竞争秩序，应当认定为无效。二、上诉人只承担返还购房款责任，不承担其他责任。第一，被上诉人对于合同的无效具有过错。双方签订《合作协议》、《补充协议》，被上诉人明知上诉人未取得相关证照、明知自身不具备房地产中介服务资质，也知道双方的真实目的系以炒房拉拢客户为主要目的，因此对于合同的无效具有过错。第二，上诉人不应当支付5万元服务费。双方签订合同后，被上诉人实际开展工作仅一个月，上诉人按期支付服务费5万元后，因被上诉人煽动其他客户围堵原告项目部，并将项目部价值17.5万元的沙盘砸坏，双方的合作事实上于2020年6月底就已经终止。从双方的转账记录来看，资金往来均发生在2020年5月12日至2020年6月19日之间，这也充分证实双方的合作只有月余，并非合作到7月份。同时，根据双方签订的《合作协议》第三条第2款，月服务费5万元从被上诉人总佣金中扣除，上诉人已经将所有佣金回扣支付给被上诉人，不应当另行支付服务费。第三，上诉人不应当支付补偿金244000元，被上诉人所得的217400元回扣应当抵扣所退的购房款。根据《民法典》第一百五十五条：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”第一百五十七条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”合同无效后，对于合同中所约定的给付责任及违约条款当然无效，上诉人不应当承担违约责任。同时，双方仅仅合作一个月的时间，被上诉人不仅获得5万元的服务费，也获得了217400元的高额回扣，该回报远远高于正常的投资收益，应当返还或者抵扣退房款。综上，鉴于双方签订的《合作协议》、《补充协议》违反法律规定而无效，且被上诉人在一个月的时间内获得了267400元的收益，一审法院判决上诉人再支付294000，对上诉人明显不公，请求二审法院对本案发回重审或者依法改判。 被上诉人徐洪智未答辩。 原审原告（反诉被告）安顺天福瑞房地产开发有限公司（原审简称原告）向原审法院提出诉讼请求：一、依法确认原被告双方于2020年4月20日签订的《合作协议》、2020年5月11日签订的《补充协议》无效；二、本案诉讼费由被告承担。 原审被告（反诉原告）徐洪智提出反诉请求：l、请求判令反诉原被告双方在2020年4月20日签订的《合作协议》及2020年5月11日签订的《补充协议》合法有效。2、请求判令反诉被告继续履行《合作协议》以及《补充协议》。3、请求判令反诉被告向反诉原告支付自2020年6月至2021年2月的月服务费,共计45万元,并继续按照每月5万元支付至合作期限届满为止。4、请求判令反诉被告补偿反诉原告40万元,并向反诉原告支付300万元的奖励补助金。5、请求判令本案诉讼费由反诉被告承担。 原审法院认定事实：2020年4月20日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《合作协议》，约定甲方在安顺市西秀区项目，项目已取得规划许可证及土地证等，甲方于2020年5月10日左右工地正式开工修建，乙方负责甲方双首层商铺销售，并根据甲方的销售政策，带客户到甲方销售中心，由甲方提供场地并配合乙方进行讲解，并提供给乙方一定的销售优惠政策。以上销售政策适用于乙方在甲方取得预售证前登记的所有客户，优惠截止日期为甲方取得预售证后1个月；甲方承诺开盘时间为2020年10月。第三条：各项费用标准及其支付方式1、佣金标准：甲方按每套商铺人民币柒万元整支付佣金给乙方。客户与甲方正式签订《商品房买卖合同》后，甲方一次性支付给乙方。2、月服务费：乙方每月收取人民币伍万元（小写：￥50000元）整作为项目月服务费。（注：甲方支付乙方的每月月费伍万元从乙方总佣金中扣除。）甲方在每月15号前将上月服务费支付给乙方（遇有节假日则顺延相应）。3、合作期限：该合作协议于签订之日生效，截止日期为甲方取得预售证正式销售后2个月，在此之前甲方不能将合作范围内的商铺交予第三方进行销售。4、乙方及乙方团队须维护甲方形象，并对自己的投资客户负责，完成客户选房及《商品房买卖合同》签订。2020年5月11日，双方又签订了《补充协议》，约定：一、根据原合同中的销售政策，销售首付款金额达到2000万元（大写：两千万元整）后，甲乙双方另行制定新的销售政策。二、乙方在2020年5月30日前的销售首付款金额尽可能达到600万元，在5月15日前销售首付款金额达到50-100万元。三、甲方承诺在2020年10月份内开盘，若未按时开盘，则在2020年11月15日前退还客户所交定金，并按照所交定金的20%作为补偿。四、鉴于乙方对上述工作的付出与努力，甲方除按原合同约定支付提成外，在开盘后7天内另行单独补助徐洪智300万元人民币，若逾期未支付，乙方有权对公司商铺进行处置，直到处置金额达到300万元为止。五、本协议一式贰份，具有同等法律效力，甲方执壹份，乙方执壹份，自双方签字盖章之日起生效。后被告组织销售人员为原告的该项目进行宣传并协助原告的工作人员对该项目的商铺进行预约认购，签订《小十字天街商铺预约定制协议书补充协议》，销售金额共计为122万元。在2020年5月及6月，原告对被告另进行销售奖励，分段按照被告介绍签约金额的10%及8%共计奖励被告销售金额共计117400元。原告在合同履行期间支付过被告5万元的销售月费，未再付款。双方在2020年7月18日发生矛盾并引发吵打，双方未再履行该合作协议及补充协议。原告委托律师胡凯在2021年1月30日与被告商谈解除合作协议的事宜，双方未达成一致意见。庭审中，原告自认该项目至今未取得商品房预售许可证。 原审法院认为，原、被告双方在自愿、平等的基础上签订《合作协议》及《补充协议》，该协议是双方当事人真实意思表示，原告委托被告协助其对小十字天街项目对外宣传及签订预约认购协议，虽然被告当时未取得该项目的商品房预售许可证，建设工程规划许可证，至今未取得该项目的商品房预售许可证，不符合商品房销售条件，但是原告对外不是销售商铺，只是预约选铺，被告不用具备专业的商品房销售资质，原告与被告的上述协议不违反法律、法规的效力性强制性规定，合法有效，双方形成了委托合同关系，故原告诉请确认双方签订的《合作协议》及《补充协议》无效的诉称，不予支持，被告请求确认上述协议有效的诉请，予以支持。原告的上述行为，如违反了行政法规，其应承担行政机构相应的处罚责任。对被告请求继续履行《合作协议》及《补充协议》，因为双方在2020年7月发生矛盾及吵打后，该合同被告就未再履行，结合原告在2021年1月30日委托律师胡凯与被告商谈解除合作协议的事宜，双方未达成一致意见，庭审中原告陈述即使协议有效，双方在2020年6月底是已经终止履行的，发生冲突之后已经没有履行的必要了，其要求终止协议，故被告要求继续履行《合作协议》及《补充协议》的诉请，已无继续履行的可能，不予支持。 对被告诉请原告支付从2010年6月起暂计至2021年2月的月服务费，共计45万元，并请求原告按5万/月支付合作期限届满为止。被告认可原告在2020年6月19日已经支付过5万元的月费，因为从被告提交的证据能够体现被告在6月份仍在履行合作协议的义务，但不能证实被告在7月开展了工作，故仅支持支付被告6月的服务月费5万元，其余诉请没有事实和法律依据，不予支持。对被告反诉请求原告支付逾期开盘的补尝40万元，因为《补充协议》第三条约定：甲方承诺在2020年10月份内开盘，若未按时开盘，则在2020年11月15日前退还客户所交定金，并按照所交定金的20%作为补偿。庭审中查明，被告的销售金额为122万元，原告至今未取得该项目的商品房预售许可证，未能开盘销售，故原告应补偿被告的金额为122万元×20%=24.4万元。对被告主张其销售金额为200万元，但是其提交的证据仅能证实其销售的金为122万元，故其超过该金额部分的诉请，不予支持。对被告反诉请求支付300万元的奖励补助金，《补充协议》前三条约定销售政策首付款金额达到2000万元，并在2020年5月30日前的销售首付款金额尽可能达到600万元，在5月15日前销售首付款金额达到50-100万元。而第四条约定为鉴于乙方对上述工作的付出与努力，甲方除按原合同约定支付提成外，在开盘后7天内另行单独补助徐洪智300万元人民币，故原告支付被告300万的补助的前提，是被告需满足上述第一条及第二条的销售业绩后才应支付，但现在被告未达到上述的销售业绩，故原告主张该补助费300万元，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告(反诉被告)安顺天福瑞房地产开发有限公司与被告（反诉原告）徐洪智签订的《合作协议》及《补充协议》有效。二、限原告（反诉被告）安顺天福瑞房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告（反诉原告）徐洪智销售月费人民币50000元及补偿费人民币244000元,共计人民币294000元。三、驳回原告安顺天福瑞房地产开发有限公司的诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）徐洪智的其他诉讼请求。本案受理费人民币50元，减半收取人民币25元，由原告安顺天福瑞房地产开发有限公司承担。反诉费人民币18800元，保全费人民币5000元，共计人民币23800元，由反诉原告徐洪智承担人民币18955元，由反诉被告安顺天福瑞房地产开发有限公司承担人民币4845元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审查对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审判决认定案涉合同有效是否适当。2、一审判决上诉人向被上诉人支付销售月费人民币50000元及补偿费人民币244000元,共计人民币294000元是否适当？ 民事主体进行民事活动，应遵循诚实信用原则，严格根据双方签订的合同履行权利义务。本案中，正如上诉人上诉状中所称“被上诉人拉拢客户购买的商铺并无明确具体的商铺位置，只是预约选铺”“上诉人委托被上诉人销售商铺，实际就是利用被上诉人的人脉资源拉拢客户炒房，是名为房屋销售代理，实为拉拢客户炒房”的合同，因此，案涉《合作协议》及《补充协议》是上诉人与被上诉人互相需要，双方在协商一致基础上达成的真实意思表示，上诉人基于被上诉人人脉资源的一项交易，被上诉人以人脉所拉拢的客户认购不确定的商铺作为对价，该拉拢客户活动亦并非真正能建立确定的商品房买卖合同，与基本的预售行为特征都不相符。且上诉人方明知自身未取得预售许可证、明知被上诉人方没有商品房销售资质，仍与被上诉人方签约案涉协议，主观故意明显，基于此要求认定案涉协议无效亦严重违背基本法理，故上诉人辩称案涉协议无效不予支持。 另，双方签订《合作协议》时间为2020年4月20日，约定合作期限为该合作协议于签订之日生效，约定月服务费为乙方每月收取人民币50000元。因此，如上诉人上诉状中所言“双方的合作事实上于2020年6月底就已经终止”，从双方签订合同生效起至6月底，也近2月余，依约应支付月服务费为10万元，现仅支付了5万元，一审判决再支付5万元并无不当。虽约定支付的每月月费伍万元从总佣金中扣除，但协议约定佣金标准为甲方按每套商铺人民币柒万元整支付佣金给乙方。客户与甲方正式签订《商品房买卖合同》后，甲方一次性支付给乙方。但直至今日，上诉人一方未能与客户签订《商品房买卖合同》，也未支付佣金给被上诉人，故该辩称亦不能成立。另，根据双方又签订了《补充协议》约定“甲方承诺在2020年10月份内开盘，若未按时开盘，则在2020年11月15日前退还客户所交定金，并按照所交定金的20%作为补偿。”现上诉人一方未按协议约定时间开盘，依约应按约定以已拉客户认购款122万元的20%补偿被上诉人，因此，一审认定符合双方约定，并无不当。关于上诉人已支付给被上诉人的117400元，一审庭审中，上诉人明确表示该款项为好处费，不需要退还，故上诉人要求抵扣补偿款等理由也不能成立。 综上所述，上诉人安顺天福瑞房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 二审案件受理费50元，由上诉人安顺天福瑞房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 虹 审判员 谢 伟 审判员 董伟才 二〇二一年七月十二日 书记员 郭 敏