新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终730号  上诉人（原审第三人）：额敏县启华地膜厂，经营场所新疆塔城地区额敏县郊区乡清泉村。 经营者：卢居刚，男，1971年2月14日出生，住新疆维吾尔自治区额敏县。 委托诉讼代理人：马再峰，新疆天赛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张朵，女，1965年1月9日出生，住新疆维吾尔自治区托里县。 委托诉讼代理人：马岩辉，托里县托里镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：额敏县瑞德农资经销部，经营场所新疆塔城地区额敏县额敏镇塔额路16号。 经营者：宋建军，男，1970年7月13日出生，住新疆维吾尔自治区额敏县。 委托诉讼代理人：郭秀梅（系宋建军之妻），女，1970年10月22日出生，住新疆维吾尔自治区额敏县。 委托诉讼代理人：张国强，新疆鸿疆律师事务所律师。 上诉人额敏县启华地膜厂因与被上诉人张朵、额敏县瑞德农资经销部产品责任纠纷一案，不服托里县人民法院（2020）新4224民初738号民事判决，向本院提起上诉。本案原由托里县人民法院于2019年9月26日作出（2018）新4224民初440号民事判决，额敏县瑞德农资经销部不服原判提出上诉后，本院于2020年6月12日作出（2020）新42民终453号民事裁定，将本案发回托里县人民法院重审。托里县人民法院重审后，作出（2020）新4224民初738号民事判决。额敏县启华地膜厂不服，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提出新的事实，以阅卷、调查询问方式不开庭审理了本案。本案现已审理完毕。 额敏县启华地膜厂上诉请求：撤销原审判决，查清事实后依法改判上诉人不承担责任。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，委托鉴定程序严重违法情况下作出了极端错误的判决。1．一审作为定案依据的两个鉴定报告鉴定程序均不符合法律规定，不能作为定案证据。2．本案案由为产品质量纠纷，如果被上诉人的请求合理，应由瑞德销售部予以赔偿。3．一审判决认定涉案地膜属于上诉人一方生产并由被上诉人瑞德经销部销售的证据明显不足。4．强风、霜冻等极端因素是造成地膜被刮坏产量降低的直接原因。 张朵辩称，一审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1．根据额敏县质量技术监督局（2018）额检JCW字第1017号检验报告，双方都参加了，张朵的地受损的是一块T型的地块，周边的地都没有受损，只有张朵的地受损，所以我方认为地膜的问题。2．当时把额敏县启华地膜厂、额敏县瑞德农资经销部的人都叫到地里看，额敏县瑞德农资经销部和张朵找了一批没有拆封的地膜拿去送检，程序都是合法的。3．新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心做鉴定时，没有通知上诉人，是因为一审我方直接起诉的是销售方额敏县瑞德农资经销部，也符合法律规定，法院在这期间根据鉴定，认为追加额敏县启华地膜厂到本案，追加到后，鉴定已经出来了，也不可能再去做鉴定，这一程序也符合规定。4．新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心是多年有鉴定资质的人员，鉴定人员考虑了全面的问题，所以一审判决符合法律规定。 额敏县瑞德农资经销部辩称，我方认可一审判决额敏县瑞德农资经销部不承担赔偿责任内容，并且张朵也未上诉，认可额敏县瑞德农资经销部不承担赔偿内容，产品质量法规定，产品的生产者作为产品责任赔偿兜底主体，本案一审张朵起诉额敏县瑞德农资经销部，后追加的额敏县启华地膜厂，法院判决产品生产者承担赔偿责任并无不当。望二审法院依照本案一审当事人提供的证据做出公正的判决。 张朵向一审法院起诉请求：1、被告退还原告已收货款15000元；2、确认被告供应的地膜存在质量问题并承担原告各项损失952990元；3、被告承担本案全部诉讼费、鉴定费等。 一审法院认定事实：2018年4月5日，原告张朵承包托里县多拉特乡萨依巴克村集体土地740亩，2018年11月8日，原告承包托里县多拉特乡萨依巴克村集体土地618亩，共计1358亩。2018年4月5日，原告张朵在被告瑞德经销部购买地膜430卷，向被告瑞德经销部支付15000元，并将在被告处购买的地膜用于1358亩的地块中。2018年6月1日，原告张朵向托里县公证处申请公证，托里县公证处2018年6月20日作出（2018）新托里证民字第115号公证书，产生公证费用1000元。原告张朵申请对位于托里县多拉特乡萨依巴克村的1358亩耕地上的地膜进行了鉴定，鉴定内容：1．使用的地膜进行质量鉴定；2．就此次损失与地膜损坏因果关系进行鉴定；3．对此次损失数额鉴定。2018年9月7日，经原告申请法院委托新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心进行鉴定。9月16日，原告张朵、被告瑞德经销部法人宋建军和鉴定中心人员到现场，法院对原告使用的地膜是否是被告瑞德经销部提供进行确定，被告认定已将由其提供的地膜送往额敏县质检局进行了质检，原、被告也均同意将送往额敏县质检局的地膜的结论作为本案质量鉴定的依据。2018年10月8日，新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心作出新臻冠达鉴字［2018］第1017号司法鉴定意见书，鉴定意见：1．使用的地膜根据额敏县质量技术监督局（2018）额检JCW字第1017号检验报告内容，纵向拉伸负荷、横向拉伸负荷、纵向直角撕裂负荷、横向直角撕裂负荷均不合格。2．此次损失与地膜损坏存在因果关系；3．由此造成的损失数额为952990元，产生鉴定费22000元。另查明，1.2018年5月24日到5月30日，托里县加尔巴斯一带连续大风天气。2．托里县多拉特乡萨依巴克村村委会出具证明，原告张朵承包的萨依巴克村618亩的时间为自2018年4月18日起至2018年11月30日，并向21户村民已支付承包费185400元。3.2020年10月19日，托里县多拉特乡萨依巴克村村委会出具证明，张朵2018年在本地种植2号井、12号井共1358亩地。4．原告申请鉴定人出庭费用3000元。一审法院认为，生产者应当对其生产的产品质量负责。本案中，原告张朵从瑞德经销部销售购进地膜，之后又使用在1358亩耕地中，且该地膜经原、被告双方确定送往额敏县质量与计量检测所检验，经检验该地膜属于不合格地膜，依照产品质量法和侵权责任法的相关规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。被告瑞德经销部销售的地膜，系从第三人额敏县启华地膜厂购买的，本次庭审其提交了额敏县质量与计量检测所的说明和银行流水记录证实，既然能够确定瑞德经销部销售的地膜是启华地膜厂生产的地膜，其作为生产者应当承担赔偿责任。关于案涉地膜破损是否导致作物减产造成损失以及赔偿损失金额的问题。依据鉴定意见，地膜根据额敏县质量技术监督局（2018）额检JCW字第1017号检验报告内容，地膜不合格与损失存在因果关系，损失额为952990元。瑞德经销部提交的回访照片，证实张朵在加尔巴斯地里也使用了启华厂的地膜，托里县气象局又证明5月24日至30日，连续大风天气，达到14级，为什么未造成损失，却在多拉特乡地块造成损失，说明原告在铺膜质量和铺膜方向、施肥、管理等原因存在，且原告的损失属于减产，并非绝收，第三人承担70％的责任。综上原告的损失，农作物损失952990元、鉴定费22000元、公证费1000元，鉴定人出庭费3000元，货款15000元，共计993990元，70％，即695793元。现依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款、第二款，《中华人民共和国产品质量法》第四十四条第二款、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、第三人额敏县启华地膜厂于判决生效后十日内赔偿原告张朵减产损失695793元；二、驳回原告张朵其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6854.95元，原告张朵负担2056元，第三人额敏县启华地膜厂负担4798.95元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。额敏县启华地膜厂提交如下新证据：1、1999年2000年2001年分别三次由额敏县、塔城地区、自治区技术监督局检验报告，所有地膜的检验。2、合格证一份，每卷地膜上都有合格证，送检的地膜没有这份合格证，证明所送检的地膜不是额敏县启华地膜厂生产的地膜。张朵质证称：三次的检验报告与本案无关联性，只能证明每年对额敏县启华地膜厂有抽检情况，并不表示他生产的每一批地膜都是合格的，原送检的地膜没有合格证，送检的地膜是有合格证的，一审提交了证据，上面标注为额敏县启华地膜厂，生产时间也有。额敏县瑞德农资经销部质证称：三份真实性合法性无异议，与本案无关联性，只能代表抽检的批次地膜是合格的，额敏县启华地膜厂的合格证在第一次检验报告中实际是的，第一次二审时也出了一份说明，合格证在我们送检时是有的。认证意见：依照法律规定，所有生产和销售的产品都应有合格证，但并不代表所生产的销售的产品必然合格，否则就不会发生产品质量纠纷。故对上诉人额敏县启华地膜厂的证明目的不予采信。 二审查明的事实予以审认定的事实一致。 本案争议焦点如下：1、张朵地膜损坏是否因质量不合格所致？所造成的损失应当由谁承担？2、本案所涉及的鉴定程序是否合法？能否作为定案依据？ 本院认为，被上诉人张朵耕种玉米所使用的地膜发生损坏后，曾通知被上诉人瑞德农资经销部和上诉人启华地膜厂派人到现场查看现场情况，此后因启华地膜厂经营人卢居刚否认地膜是其生产，拒绝参加协商解决纠纷，故由被上诉人张朵与被上诉人瑞德经销部经营人宋建军协商提取了同一批销售的未开封整卷地膜进行鉴定。宋建军的陈述及其他证人证言可以证实该批地膜销售并用于张朵所耕种土地的过程，且鉴定机构在张朵地头所拍摄的现场启华地膜厂地膜包装袋合格证照片，也可对此予以佐证。额敏县质量与计量检测所2019年11月14日出具《说明》证实所检测的样品生茶单位为额敏县启华地膜厂生产日期为2017年4月18日，故上诉人启华地膜厂所称“鉴定机构的选定没有上诉人参加；送检检材没有生产日期，不能确定生产厂家，额敏县质量技术监督局1071号检验报告认定产品不合格的结果不能确定为额敏县启华地膜厂生产、一审判决认定涉案地膜属上诉人生产并由被上诉人瑞德经销部销售的证据明显不足、鉴定程序不符合法律规定”等上诉意见，与证据不符，不能成立。新疆臻冠达农业科技有限公司进行鉴定时，充分考虑了对农作物生长各种因素的影响，上诉人并未提出足够充分证据和足够理由证实鉴定机构鉴定与事实明显不符；同时，本案系产品质量纠纷，一审法院在确定鉴定机构时，并未直接确定产品缺陷是由产品生产者所致，上诉人启华地膜厂拒绝协商处理纠纷，瑞德经销部对产品质量未存在缺陷的抗辩，并不违反产品生产者启华地膜厂的意思，其效力对非瑞德经销部销售原因产生的产品质量缺陷可依法及与启华地膜厂，一审法院在此基础上与瑞德经销部协商确定鉴定机构，并不违反法律规定，故上诉人关于受案法院未通知上诉人参与此次鉴定，程序严重违法的上诉意见，也不能成立。强风、霜冻等极端因素确系造成涉案地膜损坏的直接原因，但不能由此否定本案地膜因质量不合格才导致地膜被刮坏造成产量损失这一根本原因。上诉人称被上诉人张朵地膜损坏是因地膜覆盖差而导致，损失应由被上诉人张朵自己承担无证据证实。 综上所述，额敏县启华地膜厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10757元，由上诉人额敏县启华地膜厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张忠峰 审 判 员  茹荷娅 审 判 员  张 莉  二〇二一年七月八日  书 记 员  杨晓翠