北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终9378号上诉人（原审原告）：王者栋，男，1993年8月9日出生，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：曹树峰，男，住河北省三河市，文安县大柳河镇西柳河村村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：北京百思特捷迅科技有限公司，住所地北京市海淀区北四环中路**海泰大厦**408。法定代表人：李杰，总经理。委托诉讼代理人：王**，女，北京百思特捷迅科技有限公司员工。委托诉讼代理人：孙永丽，女，北京百思特捷迅科技有限公司员工。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司，住，住所地北京市朝阳区建国门外大街**院**楼/div>法定代表人：缪建民。委托诉讼代理人：王家田，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：王朝丽，女，中国人民财产保险股份有限公司员工。上诉人王者栋因与被上诉人北京百思特捷迅科技有限公司（以下简称百思特捷迅公司）、中国人民财产保险股份有限公司（以下简称人民财产保险公司）劳动争议纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初16271号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人王者栋的委托诉讼代理人曹树峰，被上诉人百思特捷迅公司的委托诉讼代理人孙永丽，被上诉人人民财产保险公司的委托诉讼代理人王家田、王朝丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王者栋上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持王者栋一审全部诉讼请求或发回重审；2、诉讼费由百思特捷迅公司、人民财产保险公司承担。事实与理由：一、一审程序违法。本案核心争议之一加班证据问题，属于用人单位保存的证据，王者栋于一审期间提交了调取该份证据的调取证据申请书，一审法院应调取而未调取属于用人单位保存且当事人及诉讼代理人因客观原因无法调取的证据，径行做出判决，显然违背了以事实为依据，以法律为准绳的审判宗旨，属于违反法定程序，应发回重审！二、关于加班费的举证责任问题。王者栋一审期间提交了载明加班事实存在的初步证据，提交的系统截图是王者栋固定证据时用本人的手机拍摄，核对提交件与原件无异应该核对拍摄的存储介质，同时，原始系统属于用人单位保存的证据，按照举证责任分配原理应由用人单位出示！综上，王者栋为维护合法权益上诉至贵院，请依法判决！人民财产保险公司辩称，同意一审判决，不同意王者栋的上诉请求及事实理由，一审认定事实清楚，适用法律正确，王者栋的上诉请求缺乏证据支持，没有事实和法律依据，请求予以维持一审判决。百思特公司辩称，百思特公司是派遣公司，人民财产保险公司是用工单位，我们的意见和人民财产保险公司的意见一致。王者栋向一审法院提出诉讼请求：1.请求撤销京顺劳人仲字[2020]第4069号裁决书；2.请求百思特捷迅公司、人民财产保险公司支付自2018年1月1日至2020年6月10日休息日加班费60160元；3.请求支付2018年1月1日到2020年6月10日未休年休假工资9400元；4.请求支付解除劳动合同经济补偿金61380元；5.本案诉讼费由百思特捷迅公司、人民财产保险公司承担。一审法院认定事实：王者栋于2015年7月1日入职百思特捷迅公司，并被派遣至人民财产保险公司工作，双方签订有书面劳动合同。2018年4月1日，王者栋直接与人民财产保险公司建立劳动关系，并签订了劳动合同，岗位为销售，主要工作是拨打电话。王者栋提供实际劳动至2020年6月9日，工资支付至2020年6月10日。后双方发生争议纠纷，2020年6月10日，王者栋向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.支付2018年1月1日至2020年6月10日休息日加班费60160元；2.支付2018年1月1日至2020年6月10日未休年假工资9400元；3.支付解除劳动合同经济补偿金61380元；4.人民财产保险公司与百思特捷迅公司承担连带赔偿责任。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出京顺劳人仲字[2020]第4069号裁决书，裁决驳回王者栋全部仲裁请求。王者栋不服该仲裁裁决书，持诉称事实与理由起诉至一审法院。对于未休年假情况，人民财产保险公司主张王者栋2018年度年假已经休完，2019年度已安排其享受3天年假，剩余2天年假王者栋自愿放弃享受，且2020年6月2日、6月10日已安排王者栋享受2020年的年假。为此，人民财产保险公司提交了假期申请表、延休年假申请表、系统截图、微信聊天记录。其中，假期申请表显示王者栋2018年2月2日、2月14日、4月16日至4月17日休年假，落款处均有王者栋字样签字。延休年假申请表显示王者栋2019年年假未休天数2天，应延天数2天，且声明一栏载明：“本人因个人原因不能按时按公司要求休完2019年年假，故现申请将2019年未休年假延至2020年3月31日前休完，如在此日期后依旧未能进行休假，自愿放弃2019年未休完的带薪年休假。”落款处有王者栋等人的签字，且审批流程中业务组长意见、运营部意见等处有相关人员的签字，日期为2020年3月12日、2020年3月18日。系统截图显示王者栋2020年6月2日休年假1天。微信聊天记录显示星期二下午向王者栋发送了离职确认书，载明：“王者栋：鉴于你已于2020年5月20日向组长提出离职，且你正常出勤至2020年6月9日，现我公司根据《劳动合同法》的规定以及公司的规章制度确认与你的劳动关系已经于2020年6月20日解除。因您还有1天年假未休，2020年6月10日视为年假，您的工资结算至2020年6月10日……2020年6月23日。”人民财产保险公司解释称2020年6月10日王者栋未出勤，其公司将当日视为年休假正常发放王者栋工资。王者栋认可2018年2月2日、2018年2月14日、2018年4月16日至17日休了年假，2019年度已休3天年假，2020年休了1天年假，亦认可微信聊天记录的真实性，但不认可其2020年6月10日休年假，并称延休年假申请表系人民财产保险公司要求其签字，不可能所有员工都在规定期限内休完年假。王者栋称其在职期间存在周六日加班64天，人民财产保险公司应以应发平均工资10230元为基数支付休息日加班费，并提交了周六日加班截图、企业微信截图、录音光盘及文字版予以证明。其中，周六日加班截图显示坐席工号00130148周六日拨打电话情况。企业微信截图显示有“周六日来的人员多发几条数据”等内容。录音光盘及文字版显示2018年11月9日王者栋提出休两天假，对方表示中心要求强制加班、必须要来、已经批过你很多次假了等。王者栋解释称周六日加班截图是其登录进樊荣伟的系统截取的。人民财产保险公司均不认可上述证据的真实性，称周六日加班截图、企业微信截图没有原件予以核对，且王者栋称周六日加班截图是登录樊荣伟的系统截取的，来源不合法，也与本案无关。录音光盘通话录音嘈杂，通话方的身份无法核实，也无法证明王者栋每周末加班的事实，且根据公司规定及双方约定，加班需审批，未经审批的活动不视为加班。为此，人民财产保险公司提交了劳动合同、员工假期管理暂行办法、征求工会意见函的回复、关于发布假期管理暂行办法的通知邮件及网页截图。其中劳动合同第十三条约定，甲方安排乙方加班的，甲方以书面形式向乙方提供加班情况，乙方签字同意后加班生效。甲方未安排乙方加班的，乙方应至少提前半天以书面形式向甲方提出加班申请，经甲方审批同意后可以加班并应在加班完成后两个工作日内以书面形式向甲方提供加班情况，甲方签字同意后加班生效。员工假期管理暂行办法第三十五条规定，员工自愿逗留于运营中心或延长工作时间且未得到中心批准，不属于加班。王者栋认可劳动合同的真实性，对其他证据不予认可。王者栋称其于2020年6月11日向人民财产保险公司邮寄了被迫离职通知书，并通过短信、微信向人民财产保险公司张丹和樊荣伟发送了被迫离职通知书，人民财产保险公司存在未支付加班工资和未休年假工资的情况，因此应支付其解除劳动关系经济补偿金。上述被迫离职通知书显示王者栋提出解除劳动关系的理由为“不依法按照国家法律规定足额支付员工劳动报酬，并恶意拖欠劳动者周六、日加班、延时加班，年假工资，现依据劳动合同法第三十八条有关规定，本人提出解除劳动关系。”人民财产保险公司认可张丹、樊荣伟是其公司员工，该二人也收到了王者栋发送的被迫离职通知书，但不认可离职通知中所述的离职原因，并称其公司没有收到王者栋邮寄的邮件，其公司的工作地点确实在邮寄单上的地址，但并非同一栋楼，其公司在1号楼，邮寄单上也没有显示邮寄内容，且王者栋已于2020年5月20日因个人原因提前30日向其公司提出离职申请，并提交了微信聊天记录予以证明。微信聊天记录显示5月21日王者栋：“组长，我那离职申请已经提交了吧。”对方：“昨天交了。”6月4日对方：“王者，9月数据因为你要离职，没有要你的数据哈。”王者栋回复“恩，好的”，并于6月8日要求注销在人保的保险执业证，6月9日对方：“你人呢，把门禁卡、更衣柜钥匙、军团衣服给我下，王者，你人呢，一上午没在工位？”2020年6月11日对方：“王者栋你人呢，昨天一天没来，今天没请假，又没来上班？”王者栋认可微信聊天记录的真实性，亦认可其于2020年5月20日口头向组长提出离职申请，但称其离职理由是人民财产保险公司拖欠加班费，并非个人原因。对于工资标准，人民财产保险公司提交了2019年6月至2020年6月期间工资明细表。该表显示王者栋的工资由基本工资（1700元、1800元或2000元）、年功津贴（200元或250元）、月度绩效奖、个人激励、交通费600元、生日费、防暑降温费、采暖补贴等构成，且月度绩效奖励三千至九千多元不等，个人激励几十元至六千多元不等，金额浮动较大。王者栋、人民财产保险公司均认可王者栋工资中的月度绩效奖是车险保费的提成，与王者栋在职期间完成的订单有关，个人激励是有活动时除了计算提成以外，还会有额外的系数计算额外的奖励，平常的额外系数比较低，到年底时额外系数比较高，即同一个车险保单，王者栋除了按照一定提成比例计算月度绩效外，还会按照额外的系数计算个人激励，每月完成的订单越多，提成越多。另查，北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月22日向人民财产保险公司、百思特捷迅公司邮寄仲裁申请书、开庭通知书等材料。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于未休年假工资，首先，王者栋认可2018年2月2日、2018年2月14日、2018年4月16日至17日休了年假，2019年度已休3天年假，2020年6月2日已休1天年假，一审法院对此不持异议。王者栋2018年度尚有1天年假未休，人民财产保险公司应支付王者栋该天的未休年假工资。其次，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定，用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。据此，只有劳动者因个人原因且书面明确提出不休年休假的，才能认定劳动者作出了放弃年休假权利的意思表示。人民财产保险公司提交的延休年假申请表审批日期为2020年3月18日，无法证明王者栋系因本人原因未能在2020年3月31日之前休2019年的年假。故人民财产保险公司仍应支付王者栋2019年度2天的未休年假工资。最后，对于2020年度未休年假工资，经核算，该年度王者栋应休2天年假，虽然人民财产保险公司主张2020年6月10日视为王者栋休年假，并提交了微信聊天记录予以证明，但王者栋于2020年6月10日申请仲裁，北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会已于2020年6月22日向人民财产保险公司、百思特捷迅公司邮寄仲裁申请书、开庭通知书等材料，而人民财产保险公司2020年6月23日通知王者栋2020年6月10日视为其休年假，明显不妥，一审法院对人民财产保险公司的上述主张不予采信。王者栋认可2020年6月2日已休1天年假，应予以扣除，因此人民财产保险公司应支付王者栋2020年度1天的未休年假工资。综上，人民财产保险公司应支付王者栋2018年度至2020年度未休年假工资，具体数额由一审法院核算。对于休息日加班费，王者栋提交了周六日加班截图、企业微信截图、录音光盘及文字版证明其存在加班情况。对此一审法院认为，首先，周六日加班截图仅显示有坐席工号等，无法证明王者栋该天提供了劳动，企业微信截图、录音光盘及文字版等也无法体现王者栋实际是否加班。其次，王者栋作为人民财产保险公司的销售人员，主要工作是拨打电话，根据其从事岗位的职业特点，收入与完成的车险订单量直接挂钩，体现了多劳多得原则，且王者栋工资构成中的提成性质工资即月度绩效奖励、个人激励系根据销售业绩予以发放，即使王者栋存在加班情况，实质上提成性质工资已包含了对王者栋加班的补偿。故对王者栋要求人民财产保险公司支付休息日加班费的请求，一审法院不予支持。对于王者栋以人民财产保险公司存在未支付加班工资和未休年假工资为由要求支付解除劳动关系经济补偿金的请求，如上所述，王者栋要求支付休息日加班工资的请求并未得到一审法院支持，且未休年休假工资系对于劳动者未休年假的补偿，不属于劳动报酬范畴，因此王者栋以此为由要求人民财产保险公司支付解除劳动关系经济补偿金，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司于判决生效之日起七日内支付王者栋2018年度至2020年度未休年休假工资3615.99元；二、驳回王者栋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王者栋上诉提出本案核心争议之一加班证据问题，属于用人单位保存的证据，王者栋于一审期间提交了调取该份证据的申请书，一审法院应调取而未调取属于用人单位保存的证据，属于违反法定程序，应发回重审；王者栋一审期间提交了载明加班事实存在的初步证据，同时，该证据的原始系统属于用人单位保存，按照举证责任分配原理应由用人单位出示。对此本院认为，劳动者主张加班事实成立的，应当就此自行承担相应的举证责任，王者栋虽提交了单位系统截图用于证明其存在加班情况。但该截图仅显示有坐席工号等，无法直接证明王者栋该天提供了加班劳动，亦无法证明系单位安排或强制要求其进行加班的；另，王者栋作为销售人员，根据其从事岗位的职业特点，收入与完成的车险订单量直接挂钩，体现了多劳多得原则，即使王者栋存在加班的情况，实质上其获得的提成性质工资已包含了对其加班时长的补偿。故一审法院对于王者栋提出的调取证据申请不予准许，并无不当；王者栋提出的关于加班事实的举证责任应当由单位承担的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，王者栋的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王者栋负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  刘 茵二〇二一年七月十六日法官助理  沈 力书 记 员  张晓华