辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3588号上诉人（原审被告）：大连盛发置业有限公司，住所地辽宁省大连市中山区人民路8号1501室，统一社会信用代码91210200554994326T。法定代表人：王同贵，该公司执行董事。委托诉讼代理人:侯威,上海邦信阳中建中汇(武汉)律师事务所律师。委托诉讼代理人：栗清佳，上海邦信阳中建中汇(武汉)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱来忠，男，1963年7月22日出生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：刘再奇，辽宁律昇律师事务所律师。上诉人大连盛发置业有限公司（以下简称盛发置业）因与被上诉人邱来忠房屋买卖合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初4033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。盛发置业上诉请求：撤销原审判决，改判驳回邱来忠的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审法院未对案件事实进行实质性审查即作出判决，事实不清。邱来忠与盛发置业于2014年6月17日签署的《富丽华国际房源预留确认书》(以下简称《确认书》)系双方当事人真实意思表示，合法有效。邱来忠在签署确认书当日支付了100万元定金，盛发置业开具了收款凭证。《确认书》的第2条约定：买方应在签订本确认书及支付定金之日起15日内，携带本确认书、收款凭证及买方之身份证等材料至本项目销售中心与卖方签订正式的《商品房买卖合同》及相关文件，同时付清相应房款，享受相应优惠。买方已支付的定金抵作该房屋的价款。第4条约定：如因买方原因未在签订本确认书及支付定金之日起15日内与卖方签订正式《商品房买卖合同》及相关文件，视为买方放弃购买该房屋，本确认书自动终止，卖方无需通知买方即有权将该房屋另行出售给他人，买方已交纳的定金不予退还，归卖方所有。第5条约定：卖方已告知买方本确认书项下的房屋已抵押给银行，卖方在签订确认书时已征得银行同意，在本确认书签订后协助办理该房屋抵押登记注销手续，以便办理该房屋《商品房买卖合同》登记备案手续。因此，本案中邱来忠应先与盛发置业签订书面的《商品房买卖合同》后才能办理涉案房屋的备案登记手续，邱来忠未按确认书中约定的时间携带相关证明材料与盛发置业订立《商品房买卖合同》，已构成违约，盛发置业通过确认书收取的100万元定金作为订立商品房买卖合同的担保，因邱来忠存在违约行为，盛发置业有权没收该定金，不予退还。原审法院认为案外人李丽名下银行账户余额20127916.9元系邱来忠为购买涉案房产所备的房款，认定事实错误。李丽名下的银行账户余额并不能证明邱来忠为购买房产所准备的购房款，与邱来忠是否按确认书中约定的时间携带相关证明材料与盛发置业订立《商品房买卖合同》无任何关联。二、原审法院适用法律错误，未依申请调取证据属程序违法。本案一审审理过程中，一审法院要求盛发置业提交2014年6月17日之后至7月初期间向大连市不动产登记中心办理过解除涉案房屋抵押登记的证据，盛发置业即向大连市不动产登记中心申请调取，但被告知只可调取目前不动产登记中心档案室中存档的房屋的抵押查封情况，如要查询曾经是否撤销过抵押的过程性动作，需法院调取，故盛发置业向原审法院申请调查取证，但原审法院未予调取，程序违法。盛发置业并非故意逾期提交证据，庭审中才被告知要补充提交证据，原审法院以逾期提交证据为由让盛发置业承担举证不能的不利后果，有失公允。三、原审法院依据未经质证的证据认定影响案件判决结果的核心事实，程序违法，应予纠正。原审法院认定“2014年7月2日，李丽招商银行个人账户余额为20127916.9元”，该事实无相应证据支撑。邱来忠即使庭后提交证据，也未经盛发置业质证。故原审法院认定“邱来忠已按确认书约定支付定金并在约定的交款期限内备齐剩余房款”，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定。邱来忠辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。1.本案是因盛发置业在签订确认书后应当办理解押手续而没有办理，才导致本次交易无法履行，盛发置业应当承担违约责任。2.关于程序方面。一审法院在对双方的举证责任予以明确的情况下，盛发置业在举证期内仍没有提交任何证据，我方庭后提交了当时的存款记录，但该证据并不是决定哪一方违约的关键因素。邱来忠向一审法院起诉请求：1.盛发置业双倍返还定金200万元；2.盛发置业支付诉讼费。一审法院认定事实：邱来忠（买方）于2014年6月17日与盛发置业（卖方）签订《确认书》，并交纳定金100万元。该确认书约定：邱来忠要认购的房屋房号为大连市中山区富丽华大酒店北侧1号楼1单元15层3、4、5、6、7、17、18、19、20、21号（住宅），建筑面积610.55平方米、单价16217元/平方米、总价9901437元、定金100万元整。双方在确认书其他约定的第2条中约定：买方应在签订本确认书及支付定金之日起15日内，携带本确认书、收款凭证及买方之身份证等材料至本项目销售中心与卖方签订正式《商品房买卖合同》及相关文件，同时付清相应房款，享受相应优惠。买方已支付的定金抵作该房屋的价款。第4条：如因买方原因未在签订本确认书及支付定金之日起15日内与卖方签订正式《商品房买卖合同》及相关文件，视为买方放弃购买该房屋，本确认书自动终止，卖方无需通知买方即有权将该房屋另行出售给他人，买方已交纳的定金不予退还，归卖方所有。第5条：卖方已告知买方本确认书项下的房屋已抵押给银行，卖方在签订确认书时已征得银行同意，在本确认书签订后协助办理该房屋抵押登记注销手续，以便办理该房屋《商品房买卖合同》登记备案手续。当日，李丽代邱来忠向盛发置业支付定金100万元，盛发置业向邱来忠开具了定金金额为100万元的专用收款收据。另查，盛发置业于2013年7月11日取得案涉项目的商品房预售许可证。2014年7月2日，李丽招商银行个人账户余额为20127916.9元。一审法院认为：邱来忠与盛发置业签订的《确认书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效。各方均应当按照合同约定履行各自义务，不履行或者履行义务有瑕疵，应承担相应的法律责任。邱来忠已按确认书约定支付定金并在约定的交款期限内备齐剩余房款，双方约定先办理案涉房屋的抵押登记注销，以便办理该房屋《商品房买卖合同》登记备案手续。而邱来忠认为盛发置业未能办理案涉房屋的抵押登记注销导致不能签订《商品房买卖合同》。盛发置业向一审法院申请调取案涉房屋银行解押情况的证据，该申请是在本案举证期届满后提出，且其申请调取的证据不符合法律及司法解释规定的法院依职权调取的证据范围，故不予准许。盛发置业虽主张案涉房屋已办理了抵押登记注销，但未能提供相应的证据证明，故应对此承担不利后果。邱来忠的诉讼请求有事实及法律依据，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十四条之规定，判决：被告大连盛发置业有限公司向原告邱来忠双倍返还定金200万元。上述大连盛发置业有限公司应返还邱来忠之款项，于判决发生法律效力之日起十日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由大连盛发置业有限公司负担。本院二审期间，上诉人盛发置业以相关证据保存于大连市不动产登记中心，该公司因客观原因无法取得为由，向本院申请律师调查令。本院对其申请进行审查后，签发律师调查令。盛发置业持本院签发的律师调查令，调取了如下证据：证据一：《不动产抵押权注销登记申请书》、《房地产登记询问记录》，中国工商银行股份有限公司大连中山广场支行出具的《营业执照》、《法定代表人身份证明书》及《授权委托书》，盛发置业出具的《营业执照》、《法定代表人身份证明书》及《授权委托书》，《初始登记抵押注销明细表》，证明：《不动产抵押权注销登记申请书》注销原因载明为“销售”，说明涉案项目在办理在建工程初始抵押登记后，只有在销售情形下才办理抵押注销登记手续。证据二：《查询结果》，证明：涉案10套房屋的所有权人仍为盛发置业，且初始抵押登记已注销。盛发置业申请注销登记的时间是2014年7月份，因为注销时间较早，无法找到原始档案，房地产登记中心无法提供2014年申请注销登记以及实际办理抵押注销登记的相关材料。涉案房屋出售给邱来忠后，盛发置业已履行了办理抵押注销登记手续的义务，至今保留房源。邱来忠对以上证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议。认为上述证据与本案虽然没有直接关系，但可以从侧面证明案涉房屋也是在2018年才解押，盛发置业没有按照双方约定对案涉房屋解押，违约在先。本院认为，邱来忠对上述证据的真实性没有异议，本院对盛发置业所调取证据的真实性予以确认。但是，上述证据仅能显示案涉房屋的所有权人至今仍为盛发置业，盛发置业所开发项目的其他房屋在2018年因销售办理了抵押权注销登记，与该公司上诉主张系因邱来忠原因未与该公司签订正式的《商品房买卖合同》不具有关联性，故本院对上述证据不予采纳。针对盛发置业上诉所称的一审法院采信了邱来忠庭审结束后提交的未经质证的证据问题。邱来忠承认其在一审庭审结束后向法院提交了《招商银行户口历史交易明细表》一份，经查阅一审卷宗材料，一审法院并未组织双方当事人对该证据进行质证。二审中，本院在征求盛发置业的意见后，由盛发置业对该证据发表了质证意见。盛发置业对该明细表的真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为是案外人李丽名下的银行存款，与本案无关联，不能证明是邱来忠为本案购房所准备的款项。因盛发置业对明细表的真实性无异议，根据该明细表可证明截至2014年7月2日，案外人李丽的招商银行个人账户余额为20127916.9元。一审法院对该证据虽未进行质证，但本院二审时盛发置业已发表了质证意见，故本院对一审所查明的“2014年7月2日，李丽招商银行个人账户余额为20127916.9元”予以确认。经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，邱来忠与盛发置业签订的《确认书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方在该《确认书》第6条中明确确认：“本确认书仅为买方要求预留房源所达成的预约协议，其签订目的系由双方按本确认书约定签署正式《商品房买卖合同》及相关文件。本确认书的签订并不视为双方之间形成了商品房买卖合同关系，最终以双方签订的正式《商品房买卖合同》及相关文件约定为准”，即双方已明确确认该《确认书》为预约协议，因此双方之间成立预约合同关系。邱来忠与盛发置业之间通过签订《确认书》并交付定金的方式，约定在将来一定期限内订立《商品房买卖合同》，如一方不履行预约合同的义务，对方可请求其承担预约合同项下的违约责任。现邱来忠向一审法院提起诉讼，要求盛发置业双倍返还定金，起诉状中所载明的理由是：邱来忠已在《商品房买卖合同》上签字，但盛发置业未加盖印章并拿走合同，此后因盛发置业要求额外支付装修款项双方未达成一致，且逾期至今仍未交房，故要求双倍返还定金。二审时，邱来忠又称盛发置业存在欺诈行为，在签订《确认书》时案涉房屋为抵押状态，盛发置业承诺在签订《确认书》并交付定金后15个工作日内可以办理解押手续，该公司未在约定期限内办理解押手续，已构成违约。而盛发置业在一、二审时均称系因邱来忠的原因双方未能订立《商品房买卖合同》，故邱来忠无权要求返还定金。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；接收定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”本案中，双方在《确认书》中约定“买方已选中并决定购买该房屋，要求卖方为其预留该房源，……本确认书签订并买方交纳前述全部定金后，卖方不得另行出售该房屋”、“本确认书仅为买方要求预留房源所达成的预约协议，其签订目的系由双方按本确认书约定签署正式《商品房买卖合同》及相关文件”，因此，从双方约定看，邱来忠交付定金的目的是要求盛发置业为其保留房源，并作为签订正式《商品房买卖合同》的担保，因此该定金在性质上属于定约定金。本案是否适用定金罚则，应以双方在《确认书》中所约定的各方权利义务为基础，结合双方的履行行为，判断哪一方构成违约，以确定案涉定金如何处理。一审时，邱来忠虽称双方已就案涉房屋签订了《商品房买卖合同》，但只是口头陈述其单方在合同上签字后由盛发置业拿走盖章，盛发公司对此予以否认，一审法院亦未认定双方已签订《商品房买卖合同》，针对此点邱来忠并未上诉。二审时邱来忠虽仍称已签订正式的《商品房买卖合同》，但就其单方陈述并未提交其他证据予以佐证，故现有证据无法认定双方已签订《商品房买卖合同》，邱来忠以盛发置业未交付房屋为由，要求盛发置业双倍返还定金，理由不能成立。邱来忠要求盛发置业双倍返还定金的又一理由是：盛发置业未在签订《确认书》、收取定金后15个工作日内办理解押手续，构成违约。此点理由是否成立涉及对《确认书》第2条、第4条、第5条中关于双方履行合同义务先后顺序的理解。二审中，盛发置业认为履行顺序是：签订《确认书》、交付定金，15日内签订《商品房买卖合同》、支付购房款，开发商向银行提交注销抵押申请，银行办理注销抵押登记手续之后办理《商品房买卖合同》备案。邱来忠则认为履行顺序是：签订《确认书》、交付定金，开发商持《确认书》在15个工作日内到银行办理注销抵押手续，签订《商品房买卖合同》、办理备案手续。根据双方陈述，现争议在于《确认书》签订后，是先办理案涉房屋的抵押登记注销手续还是先签订《商品房买卖合同》。本院认为，根据《确认书》第2条约定，“买方应在签订本确认书及支付定金之日起15日内，携带本确认书、收款凭证及买方之身份证等材料至项目销售中心与卖方签订正式《商品房买卖合同》及相关文件，同时付清相应房款”，在该条款中对于签订《确认书》后何时办理抵押登记注销手续未做约定，且对于签订《商品房买卖合同》与办理抵押登记注销手续孰先孰后并未明确约定。邱来忠称，根据《确认书》第5条应先办理案涉房屋的抵押登记注销手续。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。《确认书》第5条约定，“卖方已告知买方本确认书项下的房屋已抵押给银行，卖方在签订确认书时已征得银行同意，在本确认书签订后协助办理该房屋抵押登记注销手续，以便办理该房屋《商品房买卖合同》登记备案手续”。首先，在该条款中并无先办理抵押登记注销手续，后签订《商品房买卖合同》的约定；其次，该条款中关于“在本确认书签订后协助办理该房屋抵押登记注销手续，以便办理该房屋《商品房买卖合同》登记备案手续”之约定，应理解为盛发置业协助办理案涉房屋的抵押登记注销手续是办理《商品房买卖合同》登记备案的前提，而非签订《商品房买卖合同》的前提，《商品房买卖合同》的签订及登记备案是两个不同的行为；再次，如前所述，邱来忠签订《确认书》、交付定金的目的是为了“预留房源”、“签署正式《商品房买卖合同》”，现涉案房屋仍登记在盛发置业名下且未另行销售，故邱来忠以盛发置业未在签订《确认书》、收取定金后15个工作日内办理解押手续，构成违约为由，要求盛发置业双倍返还定金，理由不能成立。一审判决对合同条款理解有误，本院予以纠正。盛发置业上诉称，因邱来忠未按《确认书》约定的时间与该公司签订《商品房买卖合同》，违约在先，故定金不应返还。现双方未签订《商品房买卖合同》为事实，但就未能签订《商品房买卖合同》的原因，双方各执一词。邱来忠已提交证据证明其在《确认书》所约定的15日内已备齐房款，但现有证据尚不足以证明邱来忠积极要求签订正式《商品房买卖合同》而盛发置业予以拒绝，盛发置业亦未提交证据证明系因邱来忠的原因导致未能签订正式的《商品房买卖合同》。盛发置业在收取定金后，在长达6年的时间里，既未催促邱来忠签订合同，亦未另行将房屋销售，双方也未就《确认书》能否继续履行、定金是否返还进行协商，不符合常理。鉴于双方均未能提交充分证据证明未签订正式《商品房买卖合同》系由于对方原因所导致，故根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，……因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，盛发置业应将收取的100万元定金返还邱来忠。一审判令盛发置业双倍返还定金不当，本院予以纠正。但本案特殊性在于，盛发置业收取的定金数额较大，占用期限较长，故在返还该定金时，应同时返还占有该定金期间所产生的法定孳息，即利息。鉴于本案系因不可归责于当事人双方的事由未能签订正式合同，故应按银行同期存款利率标准计算利息。邱来忠系于2014年6月17日向盛发置业支付该100万元定金，双方约定在签订《确认书》之日起15日内，即2014年7月2日之前签订正式的《商品房买卖合同》，故利息应自2014年7月3日起计算至款项付清之日止。盛发置业关于定金不应返还的上诉请求，本院不予支持。关于盛发置业上诉称一审法院采信了未经质证的证据、未依申请调取证据，程序违法的上诉理由。本院二审时已针对邱来忠一审庭审结束后提交的证据组织双方当事人进行了举证、质证；亦根据盛发置业的申请签发律师调查令，对相关证据予以调取。从证据关联性看，上述证据对双方是否构成违约、是否适用定金罚则均不产生实质性影响，故一审法院在审理程序上虽有瑕疵，但尚不构成严重违反法定程序。综上所述，本院对盛发置业上诉理由合理部分予以采纳。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条、第一百二十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初4033号民事判决为：大连盛发置业有限公司向邱来忠返还定金100万元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、大连盛发置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向邱来忠返还定金的利息（以100万元为基数，按中国人民银行同期同类人民币存款利率计算，自2014年7月3日起计算至前款款项付清之日止）；三、驳回邱来忠其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，由大连盛发置业有限公司负担13800元，由邱来忠负担9000元；二审案件受理费22800元，由大连盛发置业有限公司负担13800元，由邱来忠负担9000元。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  任 娲审判员  刘冬艳二〇二一年七月五日书记员  陈彩虹