辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终10011号上诉人（原审被告）：沈阳市凝思护理中等职业学校，住所地沈阳市于洪区黄河北大街146号。法定代表人：程龙，该校校长。委托诉讼代理人：张妮娜，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩晓光，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙鑫，女，1982年4月9日出生，汉族，住址沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：史蕊，辽宁良友律师事务所律师。上诉人沈阳市凝思护理中等职业学校因与被上诉人孙鑫劳动争议一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2021）辽0114民初2000号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳市凝思护理中等职业学校上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人无须支付被上诉人损失，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。具体如下，1、被上诉人入职时间为2019年1月而非2015年7月。沈阳市凝思护理中等职业学校原名沈阳市进化培训学校，2018年9月2日因实际经营人发生变化，由于政策影响注册新学校名额限制，手续繁杂无法注册新学校，所以将学校变更为沈阳市凝思护理中等职业学校。上诉人与被上诉人于2019年1月签订劳动合同，被上诉人在一审庭审中提供的《在职证明书》是为了办理签证应被上诉人要求为其出具的虚假证明，请求二审法院予以纠正；2、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，被上诉人工资自2020年9月份变更，被上诉人实际履行劳动合同至11月份，其逾期未提出异议，已经视为同意变更劳动合同内容，一审法院判决上诉人支付被上诉人2020年9-11月工资差额于法无据，请求二审法院依法改判；3、被上诉人从未向上诉人提出要求签订无固定期限劳动合同，其于2020年11月20日向上诉人邮寄的《解除劳动合同通知书》中也并未提及要求签订无固定期限劳动合同，一审法院判决上诉人支付该项请求没有事实和法律依据；4、一审法院计算解除劳动合同经济补偿金数额错误。被上诉人于2020年11月20日提出解除劳动合同，离职前12个月平均工资为2758.34元，工作时间为2019年1月1日至2020年11月，经济补偿金应为5516.68元；5、一审法院判决上诉人支付被上诉人社会保险损失没有事实和法律依据。首先，该诉请不属于人民法院民事案件受理范围。其次，上诉人与被上诉人于2019年1月开始存在劳动关系，被上诉人要求2016年11月至2019年1月期间的社保费用与上诉人无关。最后，据被上诉人原学校负责人介绍，2016年至2018年期间，沈阳市进化培训学校与教员协商一致，不为员工缴纳社保，应缴社保的保险费用直接以工资的形式发放。被上诉人主张的该项费用已经从原学校得到补偿，一审法院判决上诉人支付被上诉人该项损失于法无据，上诉人请求二审法院查明事实，依法改判。孙鑫辩称，沈阳市凝思护理中等职业学校的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原告孙鑫向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付2020年4月、5月、6月、11月工资，补足2020年9月、10月工资，共计13426.48元；2、被告支付未签劳动合同双倍工资17863.76元；3、支付解除劳动合同经济补偿金27698.44元；4、被告支付2016年11月-2019年1月原告自交社会保险费24330.9元；5、诉讼费由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2014年2月12日，原名为沈阳市吉大计算机学校名称变更为沈阳市进化中等职业学校。2017年11月13日，沈阳市进化中等职业学校名称变更为沈阳市凝思护理中等职业学校。2018年8月13日，沈阳市凝思护理中等职业学校出具在职证明书，载明：孙鑫系沈阳市凝思护理中等职业学校员工，入职时间是2015年7月，工作至今。2019年1月1日，原、被告签订《劳动合同书》，约定：固定期限自2019年1月1日起至2019年12月31日止，从事辅导员工作，工作地点为沈阳市于洪区黄河北大街146号。工资标准为3000元/月，绩效工资(奖金)根据乙方实际劳动贡献确定。甲方于每月20日前以货币或转账形式足额支付乙方工资。2020年1月1日，原、被告签订《劳动合同书》，约定：固定期限自2020年1月1日起至2020年6月30日止，从事教务工作，工作地点为沈阳市于洪区黄河北大街146号。工资标准为2500元/月，绩效工资(奖金)根据乙方实际劳动贡献确定。甲方于每月20日前以货币或转账形式足额支付乙方工资。2020年9月前，原告实际月发工资为5400元，扣除保险后为5092元；2020年9月起工资为3500元。其中，每年1月、2月为寒假，7月、8月为暑假，学校放假期间工资，按正常工资50%发放。原告工作期间，被告未缴纳部分社会保险，原告按灵活就业标准自行缴纳了养老保险(2016年11月至2018年10月)及医疗保险(2016年11月至2018年12月)。2020年10月18日，被告发放了9月工资3186.76元；2020年11月18日，被告发放了10月工资3186.76元；2020年12月18日，被告发放了11月工资1135.76元。2020年9月22日，被告发放原告奖金6680元。另查明，2020年11月23日，原告孙鑫向被告沈阳市凝思护理中等职业学校邮寄《解除劳动关系通知书》，以被告未足额支付报酬、未依法签订书面劳动合同及未缴纳社会保险等事由，决定于2020年11月23日起解除与被告的劳动关系。再查明，原告于2021年1月8日向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付拖欠工资及差额、双倍工资、经济补偿金、赔偿社会保险，沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月8日以“申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围”为由，做出沈于劳人不字第[2021]1号不予受理通知书。原告孙鑫不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于原告孙鑫入职时间的问题，原告孙鑫主张其于2015年7月6日入职被告沈阳市凝思护理中等职业学校，被告沈阳市凝思护理中等职业学校主张原告孙鑫于2019年1月1日入职该处，并辩称根据民办非企业单位登记证书载明发证日期为2018年10月12日，2018年8月13日学校未成立也没有公章。经审查，被告沈阳市凝思护理中等职业学校于2018年8月13日向德国驻中国沈阳使领馆出具证明一份，载明“孙鑫，系沈阳市凝思护理中等职业学校员工，入职时间是2015年7月，工作至今……”，且工商登记中已经载明沈阳市进化中等职业学校于2017年11月13日将名称变更为沈阳市凝思护理中等职业学校，故对于被告的主张，该院不予支持。结合原、被告提供的证据，该院认定孙鑫入职时间为2015年7月6日。关于离职时间，因原告邮寄的解除劳动合同关系通知书中载明：于2020年11月23日起解除与被告的劳动关系，故原告的离职时间为2020年11月23日。关于支付2020年4月至6月工资的主张，依据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防空期间劳动关系问题的通知》第二条之规定，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行，同时依据《辽宁省人力资源和社会保障厅关于转发〈人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防空期间劳动关系问题的通知〉的通知》规定，企业发放生活费标准按不低于本地最低工资标准的70%执行。本案中，因新冠××疫情影响，该校于2020年8月份开学，且原告未提供充分证据证明其在4月、5月、6月正常提供劳动，故被告应当向原告支付从2020年4月至6月生活费，经计算每月1267元(1810*70%)，故确定数额为3801元。关于补足2020年9月、10月、11月工资的主张，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。值得注意的是，本条的适用前提是双方就变更劳动合同内容已经协商一致。本案中，被告未提供充分证据证明原、被告对于劳动合同中调岗降薪内容双方进行协商，并协商一致，故2020年9月、10月、11月工资，被告应当予以补足，结合证据及原告请求计算，确定数额分别为1905.24元、1905.24元、1905.24元，共计5715.72元。关于被告支付未签订无固定期限书面劳动合同二倍工资的主张，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款(三)项规定“。应当订立无固定期限劳动合同：……(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”本案中，被告与原告分别于2019年1月1日、2020年1月1日连续两次签订固定期限劳动合同，且无《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，按照上述法律规定，第二次固定期限劳动合同到期后，即2020年6月30日，被告应当与原告孙鑫签订无固定期限劳动合同，而未签订，故其应当按照上述法律规定，给付原告孙鑫未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，依据证据及原告请求，确定各月工资分别为2020年7月2186.76元，8月2453元，9月5092元，10月5092元，11月3041元，故对原告主张的二倍工资为17863.76元，该院予以支持。关于解除劳动合同经济补偿金的主张，原告主张离职的原因系被告未及时开工资及为原告缴纳保险，依据法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。本案中，因原告在被告处工作5年有余，依据原、被告提供的证据及原告主张，计算原告离职前12月工资总计为45709元，故经济补偿金为20949.96元(45709元/12月*5.5)。关于社会保险损失的主张，原告自行缴纳的养老保险期间为2016年11月至2018年10月、医疗保险期间为2016年11月至2018年12月，依据原告缴纳情况，结合原告主张，确定被告应给付原告养老保险损失9603.96元，医疗保险损失8324.22元，共计给付社会保险损失17928.18元。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定判决如下：“一、被告沈阳市凝思护理中等职业学校在本判决生效后十日内一次性给付原告孙鑫2020年4月至6月生活费3801元，2020年9月、10月、11月工资差额5715.72元，未签订无固定期限书面劳动合同二倍工资17863.76元，解除劳动合同经济补偿金20949.96元，社会保险损失17928.18元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由被告承担。”二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，上诉人在2017年11月13日由沈阳市进化中等职业学校名称变更为沈阳市凝思护理中等职业学校，上诉人仅是名称变更，并不是主体发生变化，注册成立新的学校。上诉人主张因政策影响，手续繁杂无法注册新学校没有事实和法律依据，本院不予采信。上诉人在二审庭审中亦认可被上诉人在沈阳市进化中等职业学校工作，被上诉人提交的《在职证明书》证明被上诉人入职时间为2015年7月。上诉人对该证明书的真实性没有异议。上诉人提交的证据不能证明其出具的是虚假信息。一审法院依据该证明书和被上诉人提交的工资流水等证据认定被上诉人入职时间为2015年7月并无不当，本院对上诉人该项上诉请求不予支持。关于上诉人是否应向被上诉人支付2020年9-11月工资问题。本院认为，上诉人主张与被上诉人进行协商调岗调薪，被上诉人同意调至培训部职员岗位，每月工资调整为3500元。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，上诉人应对此承担举证责任。上诉人提交的证据不能证明该主张成立，上诉人应对此承担不利后果。上诉人主张依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，被上诉人实际履行至2020年11月，已经超过一个月视为同意变更劳动合同内容。适用该法律的前提条件是双方就变更劳动合同内容已经协商达成一致。如前所述，上诉人提交的证据不能证明双方就调岗调薪协商达成一致，本案不符合适用该法律条件，故一审法院判决上诉人向被上诉人支付2020年9-11月工资差额是妥当的，本院对被上诉人的该项上诉请求不予支持。关于上诉人主张一审法院计算经济补偿金数额错误问题。如前所述，本院认为一审法院认定被上诉人入职时间为2015年7月和上诉人应向被上诉人支付2020年9-11月工资差额并无不当，经本院核算，一审法院计算经济补偿金数额是正确的，本院对被上诉人的该项上诉请求不予支持。关于上诉人应否向被上诉人支付未签订无固定期限书面劳动合同双倍工资差额问题。本院认为，上诉人与被上诉人签订的书面劳动合同于2020年6月30日届满，此后被上诉人仍继续在上诉人处工作。上诉人没有与被上诉人签订书面劳动合同，上诉人亦没有提交证据证明是由于被上诉人的原因致使双方未签订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。”被上诉人在申请仲裁时要求上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资符合法律规定，应予支持。上诉人应在劳动合同届满后一个月内与被上诉人签订书面劳动合同，故上诉人应支付2020年8-11月期间的未签订书面劳动合同双倍工资差额，一审法院计算有误，本院予以纠正。经本院核算，上诉人应向被上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资差额为15677元，本院对上诉人上诉合理的部分予以支持。关于上诉人应否向被上诉人支付社会保险损失问题。本院认为，上诉人在2017年11月13日只是名称变更，其主体并没有变化。如前所述，上诉人入职时间为2015年7月。缴纳社会保险是用人单位的法定义务，上诉人没有给被上诉人缴纳2016年11月至2018年12月期间的养老保险和医疗保险，被上诉人自行缴纳了上述期间社会保险，要求上诉人返还其垫付的应由用人单位负责缴纳的社会保险社会统筹部分，属于人民法院民事案件受理范围，符合法律规定，应予支持。上诉人主张2016年至2018年学校已经将应缴的社会保险费以工资的形式发放给被上诉人，但上诉人提交的证据不足以证明该主张成立，上诉人应对此承担不利后果，一审法院判决上诉人向被上诉人支付其垫付的应由用人单位承担的部分费用并无不当，本院对被上诉人的该项上诉请求亦不予支持。综上所述，上诉人沈阳市凝思护理中等职业学校的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2021）辽0114民初2000号民事判决第二项；二、变更沈阳市于洪区人民法院（2021）辽0114民初2000号民事判决第一项为：沈阳市凝思护理中等职业学校在本判决生效后十日内一次性给付孙鑫2020年4月至6月生活费3801元，2020年9月、10月、11月工资差额5715.72元，未签订无固定期限书面劳动合同二倍工资15677元，解除劳动合同经济补偿金20949.96元，社会保险损失17928.18元；三、驳回沈阳市凝思护理中等职业学校其他上诉请求；四、驳回孙鑫其他诉讼请求。一、二审案件受理费15元，由上诉人沈阳市凝思护理中等职业学校负担。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 徐文彬审判员 朴海花二〇二一年七月二十一日法官助理黄琳书记员石双本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。