江苏省东海县人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0722民初6054号原告韩仲利。委托代理人倪廷伟，江苏东方金牛律师事务所律师。被告陈允国。委托代理人武建，江苏尚扬律师事务所律师。原告韩仲利与被告陈允国建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月18日受理后，依法由审判员吴鹏独任审判，公开开庭进行了审理。原告韩仲利及其委托代理人倪廷伟、被告陈允国及其委托代理人武建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告韩仲利诉称，2015年11月，原被告双方口头约定被告将晶御中央校区在建项目18号楼模板交由原告施工，并收取原告12万元保证金，2016年6月开工，2016年7月29日，被告让原告施工队退场，8月1日被告将原告已施工的工程量与原告的施工队结清，然而原告所交的保证金，经多次催要，被告一直没有退还。为了维护原告的合法权利，现诉至贵院，请求判令被告返还保证金12万元并承担本案诉讼费。被告陈允国辩称，答辩人认为原告起诉要求返还保证金，无事实与法律依据，应依法驳回起诉，理由如下：首先，原告起诉答辩人返还保证金主体错误。答辩人在本案中收取原告保证金，系代表江苏铭铨建设工程有限公司履行职务行为，非个人行为，且与原告签订的合同也是铭铨公司。其次，原告要求被告返还保证金12万元并承担诉讼费缺乏事实根据和法律依据。第一，2015年11月9日，原告欲承包铭铨建设公司涉案的木工工程，并由答辩人代收保证金12万元。2016年6月28日，原告与铭铨建设公司双方在协商一致的基础上又签订了木工工程承包施工合同（该合同保存在原告处），约定：将晶御二期18号楼工程中的模板工程发包给原告施工队施工，并对进度及违约责任作出约定。2016年6月开工，后因原告组织现场施工人员严重不足，经答辩人多次督促增加人员，保证工程进度，但原告仍未按要求增加人员，导致施工整体进度严重滞后，按双方合同约定铭铨建设公司要对被答辩人进行以日3000元、5000元处罚，同时答辩人公司告知如因人员不足等原因仍无法满足施工要求，将进行退场处理，因被答辩人承受不了公司罚款带来的压力，原告于2016年7月29日自动退场退出工程。而并不是原告诉状诉称的公司让其退场。第二，原告退场后，经帝都公司和开发商现场勘查测算，原告只完成涉案楼房地下室木工工程量的近30%，剩余工程由公司项目部安排孙某、宋某施工队施工。从而影响答辩人施工楼盘的整体进度，给答辩人也造成重大损失。第三，答辩人公司收取被答辩人12万元保证金，但扣除原告违约罚款34000元；因原告只完成涉案工程30%，而从答辩人处已实际领取的工程款113960元，减除被告应付给原告施工部分的工程款23284.5元（817㎡×95/㎡×30%）后，等于原告实际多领取工程款90675.5元。加之原告违约中途退场，给被告造成了实际损失50109元与涉案保证金相互抵充后，原告还应返还答辩人有关款项54785元。第四，如果原告方能尊重客观事实，回心转意，考虑原被告过去好朋友一场，那么答辩人只要求原告返还54785元。否则，如果原告一意孤行，不认可上述客观事实，那么答辩人即当庭反诉或暂保留诉权，要求被答辩人除去返还上述所款项外，同时要求原告承担代理费4000元。第五，按合同约定，保证金即使要退还，也是按工程的进度，退还相应保证金，现在根本不符合退还保证金条件。综上所述，原告诉被告是既无事实及法律依据，为此，恳请人民法院在查明事实的基础上依法驳回被答辩人的无理的不合法的诉求。经审理查明，原告长期从事建筑行业，2015年11月9日，原告承揽晶御二期18号楼的模板工程，并向被告陈允国缴纳12万元工程保证金，被告出具一份收据，内容如下：“收据交款单位：韩仲利收款方式：现金人民币：壹拾贰万元￥120000.00收款事由：保证金陈允国。”原被告未就涉案模板工程签订书面合同，当事人对原告组织实际施工无异议。另查明，2016年8月1日，原被告及原告下属施工班组（季玉良、苗克勇）分别签订结算清单，内容分别如下：“一、“清单1、有季玉良所包御府中央校区18#楼西单元东户模板，只干地下室粘灰面积共计1118㎡×20元/㎡合计贰万贰仟叁佰陆拾元正￥22360.002、清场费每人2000.00元，7人合计￥14000.00。共计给付季玉良叁万陆千叁佰陆拾元正￥36360.00韩仲利证明人：陈允国收款人：季玉良2016.8.1同意转付韩仲利2016.8.1。”二、“清单1、苗克勇木工组所干御府中央小区18#楼东单元粘灰面积共计2164㎡×20元/㎡合计43280.00元2、点工计52个工日×200元=10400元正3、包工12个人清场费2000元/人合计24000.00元总合计支付给苗克勇现金柒万柒仟陆百元正￥77600.00韩仲利苗克勇证明人：陈允国2016.8.1收到陈允国转款77600元同意转付：韩仲利2016.8.1。”关于退场原因及结算清单工程量范围，原被告双方各执一词；原告称，实现交付12万元保证金，地下室工程快干完需要退还保证，被告找到原告，称原告组织施工人员少，不要原告继续施工。上述结算清单很清楚，对已完成工程量进行标注，是对原告施工已完成工程量的结算。被告称，原告施工人员不足，影响工程进度，故要求原告退场，并按照工程全额与原告结算，并申请证人宋某、孙某到场作证，证人称原告仅完成全部工程的30%，剩余70%由证人继续施工。再查明，原被告清算退场后，2016年8月1日，陈允国作为发包方，将剩余工程发包给案外人宋某、孙某，并签订书面合同，加盖江苏铭铨建设工程有限公司印章。还查明，原告韩仲利无相关建筑施工资质。以上事实，有当事人陈述、保证金收据、清单、工程承包施工合同等证据予以证实。在诉讼过程中，被告称当时收取原告12万元保证金，铭铨建设公司会计不在，所以没有盖章，但是保证金已入账，本庭释明被告庭后十日内提供保证金入账的证据，被告逾期未提供。本院认为，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质承揽建设工程，应当认定无效。本案中，当事人虽未签订书面合同，但是当事人对原告实际组织施工无异议，因此涉案建设工程合同关系，应当认定无效。原告为承揽建设工程合同，向被告缴纳12万元保证金，作为履行涉案工程义务的担保。根据《担保法》的相关规定，主合同无效，担保合同无效。故原告缴纳的保证金12万元，因合同无效，应予返还。被告抗辩系代表江苏铭铨建设工程有限公司履行职务行为，因双方没有签订书面合同，且被告个人收取保证金，未加盖公司印章，经本院释明，被告也未能提供将收取的保证金向公司财务入账的相关证据，故被告应当承担返还责任。原被告及原告下属施工班组签订的退场结算清单，明确标注已完成工程量及清场费用，应当认定为是对已完成工程量的结算，被告抗辩是对工程全额结算，包括未完成的工程，不符合常理和逻辑，原告提供的证人证言，证明力较低，不及上述书面证据结算清单，且与涉案工程有一定利害关系，本院不予采信。故对于被告主张扣减超额支付的工程款，没有事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条之规定，判决如下：被告陈允国于本判决生效后十日内返还原告韩仲利保证金12万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1350元，由被告陈允国负担（已由原告垫付，被告于本判决生效后十日内与上述款项一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费2700元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号44×××94。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审判员 吴 鹏二〇一六年十一月四日书记员 霍学聪法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。（二）、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。