江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终1843号上诉人（原审被告）：江苏中辰置业有限公司，住所地在江苏省建湖县近湖街道明珠西路236号。法定代表人：夏斯江，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕旭东，建湖县建湖法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：潘辉，建湖县双湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：韩立华，男，1955年6月28日生，汉族，居民，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：肖群，建湖县近湖法律服务所法律工作者。上诉人江苏中辰置业有限公司（以下简称中辰公司）因与被上诉人韩立华聘用合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2020）苏0925民初2758号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中辰公司上诉请求：1、请求查清事实后改判；2、因被上诉人未履行《聘用合同》约定义务，构成违约，依照《民法典》第五百八十二条规定，应承担减少报酬的违约责任。有证据证明被上诉人自2010年9月1日与上诉人签订《聘用合同》后，至2014年4月18日，没有按合同约定担任上诉人聘用总经理，没有全面负责上诉人日常生产经营，一直在江苏冠华建筑工程有限公司（以下简称冠华公司）履职，是冠华公司对外从事经营活动的代表人，不是中辰公司总经理。因此，对其2010年9月1日至2014年4月18日共43个月零17天（1307天）的工资报酬应予扣减。因《聘用合同》约定被上诉人的年薪为50万元，则每日应为1369.86元。因此应扣减其工资报酬为1790407.02元≈179万元。3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原判认定被上诉人在上诉人处工作时间为“2010年9月1日至2019年3月8日”错误。上诉人有证据证明，被上诉人是冠华公司的原董事长、总经理，现为该司实际控制人。在上诉人负责人朱某忠与被上诉人签订《聘用合同》后，从2010年9月1日起至2013年10月26日、和2014年4月18日，一直在其实际控制的冠华公司指挥生产经营，以冠华公司的代表人名义对外从事经营活动在此期间，其不是中辰公司总经理，未按《聘用合同》到上诉人处上班工作。1、有证据证明被上诉人是冠华公司的实际控制人。冠华公司原为近湖乡建筑公司，因2001年左右进行企业改制，该公司由被上诉人购买，嗣后，该司即成为被上诉人的私营企业。被上诉人为该司执行董事、法定代表人。其在该司所持股权1627.96万元，占公司注册资本的79.10%。2009年7月21日，被上诉人以“0”元价格转让给仓国正，被上诉人在冠华公司名义上不是股东，但在冠华公司是实际控制人。被上诉人于2017年7月19日填写的《企业总经理简况》足以证明：在《聘用合同》签订后至2015年8月31日，被上诉人仍担任冠华公司总经理，不是上诉人中辰公司总经理，未按《聘用合同》到上诉人处上班工作。2、有老证据证明：《聘用合同》虽于2010年9月1日签订，但时至2013年10月26日，被上诉人还以冠华公司代表人名义，与冠华公司内部承包人王某、潘某、郭某签订《帝璟湾小区一期工程承包协议书》还有新证据证明：时至2014年4月18日，被上诉人又以冠华公司代表人名义，与冠华公司内部承包人左某签订《帝璟湾小区二期工程承包协议书》。在上述两份内部承包协议中，被上诉人的法律地位都是“发包人冠华公司代表人”，上诉人的法律地位都是“见证单位”，朱某忠法律地位是上诉人中辰公司的“代表人”。上述两份内部承包协议可以证明：在签订《聘用合同》后至2013年10月26日、2014年4月18日，上诉人与被上诉人之间尚无隶属关系，被上诉人并不是上诉人的聘用总经理，而是冠华公司代表人。法律人若从被上诉人在上述协议中自认是冠华公司“代表人”的事实看，再从上诉人中辰公司、及上诉人的公司董事长朱某忠在协议中愿意作见证单位、见证人的事实看，就应当认定：上诉人与被上诉人在协议上均以明示方式向对方作出真实意思的表示，且双方所表达的真实意思已形成一致的合意：1、在签订《聘用合同》后，被上诉人公开以冠华公司代表人名义与冠华公司内部承包人王某、潘某、郭某、左某签订《帝璟湾小区一期工程承包协议书》、《帝璟湾小区二期工程承包协议书》，并要求上诉人及朱某忠作见证，这就是被上诉人直接用“明示”的方式告诉上诉人及朱某忠：自己现在尚不是上诉人的聘用总经理，而是全面负责冠华公司生产经营的代表人。《聘用合同》虽然签订，但到目前为止(2013年10月26日、2014年4月18日)尚未履行。2、因被上诉人公开以冠华公司代表人名义与冠华公司内部承包人王某、潘某、郭某、左某签订《帝璟湾小区一期工程承包协议书》、《帝璟湾小区二期工程承包协议书》时，要求上诉人及朱某忠为两份协议作见证单位、见证人。上诉人中辰公司、及上诉人的公司董事长朱某忠事后同意见证并签字盖章。所以应认定上诉人及朱某忠也在用“明示”的方式对被上诉人作出回应。对被上诉人现在是冠华公司生产经营的代表人、不是上诉人的聘用总经理的事实表示认可；对《聘用合同》虽然签订，但到目前为止(2013年10月26日、2014年4月18日)尚未履行的事实亦表示认可。我们不妨作出如下事实推定：1、如果当时《聘用合同》已实际履行，被上诉人则是上诉人总经理，上诉人则不可能同意被上诉人以冠华公司代表人名义，代表冠华公司，与冠华公司内部承包人签订协议，上诉人也不可能会以见证单位名义加盖公章，朱某忠也不可能会以见证单位代表人名义签字的。2、反之，因为《聘用合同》虽然签定，但未实际履行，被上诉人当时仍是管理冠华公司负责人代表人，当时尚未到上诉人处上班、担任总经理，在双方无隶属关系下，上诉人与冠华公司之间则是两个公司法人之间关系，被上诉人自然是兄弟单位冠华公司负责人。因兄弟单位冠华公司负责人即被上诉人及朱某忠见证，所以上诉人才以见证单位名义加盖公章，朱某忠才以见证单位代表人名义签字的。二、有证据证明：在帝璟湾工程未招投标前，《聘用合同》没有履行。《聘用合同》虽于2010年9月1日签订，因冠华公司于2014年1月28日才为总承包为一期工程投标，于2014年5月27日才为二期工程投标，向招投标办公室提交《一号标书》。因被上诉人以冠华公司代表人名义，与冠华公司内部承包人王某、潘某、郭某签订《帝璟湾小区一期工程承包协议书》的时间是2013年10月26日，与冠华公司内部承包人左某签订《帝璟湾小区二期工程承包协议书》的时间是2014年4月18日，而冠华公司最后一次投标的时间是2014年5月27。对被上诉人在这三个“时间”段中是否履行《聘用合同》，应有相应证据来证明。被上诉人不能提交证明自己在签订《聘用合同》后至2014年4月18日到上诉人处上班的证据，也不能提交已按《聘用合同》约定，“在总经理岗位职权范围内独立行使权力，全面负责公司经营管理”的证据。相反，上诉人本次提供的《老证据补充说明、及新举证的目录》足以证明：在《聘用合同》签订后，被上诉人没有按《聘用合同》到上诉人处上班，而是继续在冠华公司工作。没有按约定履行聘用总经理的义务。三、因被上诉人在《聘用合同》签订后2014年4月18日，没有为上诉人履行总经理职责，按《聘用合同》约定履行义务，应承担违约责任，依照《民法典》第五百八十二条规定，应承担减少报酬的违约责任。1、因有证据证明被上诉人自2010年9月1日与上诉人签订《聘用合同》后，至2014年4月18日，没有按合同约定担任上诉人聘用总经理，没有全面负责上诉人日常生产经营，一直在冠华公司履职，是冠华公司对外从事经营活动的代表人。不是中辰公司总经理。因此，对其2010年9月1日至2014年4月18日共43个月零17天(1307天)的工资报酬应予扣减。因《聘用合同》约定被上诉人的年薪为50万元，则每日应为1369.86元。因此应扣减其工资报酬为1790407.02元≈179万元。在被上诉人主张的，“从2010年9月1日至2019年3月8日的劳动报酬420万元”中，应先剔除该179万元。由于我司已向其支付了178.2149万元，我司只同意支付62.8万元(420万-179万-178.2149万=62.7851万)。2、上诉人请求依照《民法典》第五百八十二条规定，判令被上诉人承担违约责任，对其减少报酬，不但是因其迟延履行合同1307天，而且还因被上诉人有其他严重违约行为。(1)被上诉人违背《公司法》规定的恪尽职守，廉洁自律。忠实义务，勤勉义务。在双方签订《聘用合同》后，被上诉人仍以“发包人冠华公司代表人”名义，代表发包人冠华公司与内部承包人签订内部承包合同，被上诉人的行为，显然是不履行廉洁自律、忠实义务。尤其是在签订《聘用合同》后，被上诉人不在上诉人的总经理岗位全面履行职责，而是继续在自己开办的、实际控制的冠华公司指挥生产经营，显然也是未履行恪尽职守、勤勉义务。由于被上诉人违背合同约定的廉洁自律、忠实义务，恪尽职守、勤勉义务，应承担相应违约责任。(2)被上诉人在上诉人对帝璟湾工程尚未招投标前，就利用其所掌握上诉人为招标制定的标底等经营信息，并非法披露、使用这些商业秘密，提前为冠华公司制定《内部招标文件》提前代表冠华公司与他人签订《帝璟湾小区一期工程承包协议书》、《帝璟湾小区二期工程承包协议书》，被上诉人的这些行为不但违反《反不正当争法》第九条规定，侵犯了上诉人的商业秘密，而且也违反《聘用合同》中“不得将甲方的商业秘密擅自公开”的约定，已构成严重违约，依法应承担违约责任。(3)被上诉人非法使用上诉人的商业秘密，提前为冠华公司制定《内部招标文件》，提前代表冠华公司与他人签订内部承包合同的行为，就是《聘用合同》中所禁止的“违法违规的经济活动”和“与甲方相互竞争损害甲方利益的活动”。因其违反《聘用合同》禁止性约定，同样应承担违约责任。韩立华辩称，韩立华与中辰公司于2019年9月1日签订的《聘用合同》真实、合法、有效，系双方的真实意思表示，依法应按此时间起算报酬待遇。一、上诉人认可朱某忠系上诉人的负责人，也认可其公章的真实性，仅提出：“从2010年9月1日起至2014年3月22日，该《聘用合同》没有实际履行”的虚假陈述。显然与第一次上诉时上诉人认为：《聘用合同》是朱某忠个人与韩立华所签，不是上诉人与韩立华所签的合同···而是以个人名义签字”等，而本次上诉称：“上诉人有证据证明，在上诉人公司负责人朱某忠与被上诉人于2010年9月1日签订《聘用合同》后，从2010年9月1日起至2014年3月22日，该《聘用合同》没有实际履行”，而本次上诉人上诉状与第一次上诉状中的陈述不能完全一致。所以根据最高人民法院民事证据规定的规定，明显属于上诉人的自认，进一步证实双方的《聘用合同》是真实、合法、有效的。二、既然上诉人认可朱某忠系当时中辰公司的负责人，那么2010年12月9日建湖县国土资源局与朱某忠、上诉人签订的《国有建设用地使用权出让合同补充协议》中，既明确国土局以挂牌方式出让编号为2010-G80的冠华路南、原木器厂地块1360平方米国有建设用地使用权，乙方(朱某忠)在规定的时间内报名，并以最高价570万元竞得该宗地。充分证明朱某忠不仅系上诉人的法定代表人，也是该宗地块的权利人，且该补充协议中的丙方加盖了上诉人的印章，同时证实上诉人与被上诉人签订《聘用合同》时，该枚印章是事实存在的，《聘用合同》更是真实、合法、有效的。三、上诉人在原第一次上诉状中还自相矛盾地述称：“在磋商聘用合同过程中，韩立华向朱某忠作出口头保证：在担任总经理后，保证完成帝璟湾项目盈利1个亿···当即表示同意聘用韩立华”。该陈述既肯定了朱某忠签字的真实性，又肯定了签订《聘用合同》的时间，即被上诉人报酬起算的时间，又否定了朱某忠的签字系个人行为，故与本次上诉的内容，明显属于自相矛盾，不能自圆其说。四、韩立华于2009年7月将股份转让给仓国正，被上诉人在冠华公司名义上不是股东，与本案聘用合同纠纷，毫无关联。更加证实本案被上诉人的真实身份，能够证明被上诉人非冠华公司股东的相关事实。五、上诉人陈述：中辰公司是2010年12月9日由发起人朱某忠、李某作为股东发起成立，根本不是事实。李某实际上系上诉人原法定代表人朱某忠的妻弟，其根本没有出资；2010年12月9日建湖县国土资源局与朱某忠、上诉人签订的《国有建设用地使用权出让合同补充协议》中，既明确国土局以挂牌方式出让编号为2010-G80的冠华路南、原木器厂地块1360平方米国有建设用地使用权，乙方(朱某忠)在规定的时间内报名，并以最高价570万元竞得该宗地。众所周知，国有土地上市拍卖招拍程序，并非在同一天完成，更何况最高价就是指并非朱某忠个人报名招拍。完全能够证实上诉人在朱某忠实施土地竞拍前，就聘用被上诉人的事实，事实上也是被上诉人全程参与的。被上诉人提交2011年1月12日建湖县土地储备交易中心的：国有建设用地使用权公开出让竞买报名表，该报名表中的竞买人为朱某忠，委托代理人为韩立华，联系电话也是韩立华139xxxxxxxx的手机号码。故上诉人应按聘用合同约定履行给付韩立华劳动报酬的义务。六、上诉人称在签订《聘用合同》后至2014年3月22日，被上诉人仍在冠华公司上班，主要忙于为冠华公司制定总承包方案，组建施工队伍，制定转包、分包方案不是事实。开发项目前期的认证、规划、立项、勘探、设计、缴款、招标投标、队伍选定、施工许可、新建售楼处、建设围墙、场地平整、三通某、桩基施工等诸多环节，主要是被上诉人负责操心忙碌。就其中的设计环节来说，任务十分繁重，被上诉人先后寻找上海、南京等多家设计机构，对接设计方案、规划方案、效果图等初步设计意见后报送规划部门审核、修改、完善。七、2013年10月26日韩立华代表冠华公司与内部承包人：王某、潘某、郭某签订协议一事，均有上诉人单位盖章见证。假设该协议就是韩立华签字的，根据法律规定，也不会影响上诉人应按聘用合同的约定，向韩立华履行支付劳动报酬的义务，更不能证明上诉人与韩立华签订《聘用合同》后至2014年3月22日期间尚无隶属关系，没有工作的事实。八、韩立华既非冠华公司股东，也非实际控制人，更没有泄露上诉人的任何商业秘密。在上诉人单位负责期间，一直是勤恳工作，所有协议、项目、设计、规划等，均如实汇报给上诉人的实际控制人朱某忠，且各项工作均有朱某忠的签字认可。韩立华向一审法院起诉请求：请求依法确认韩立华、中辰公司的劳动聘用合同关系于2019年3月8日解除；依法判令中辰公司支付韩立华工资待遇余额2497851元及同期银行贷款利率的利息（从2019年3月8日起至实际清偿之日止）；诉讼费、保全费由中辰公司负担。一审法院认定事实：2010年9月1日，中辰公司（甲方、聘用单位）与韩立华（乙方、受聘任）签订《聘用合同》1份，主要内容为：1、甲方聘请乙方担任中辰公司总经理一职，全面负责公司日常生产经营；2、聘用期限：自2010年9月1日起至甲方开发的帝璟湾项目工程结束时止；3、聘用报酬：乙方报酬实行年薪制。年薪为税后净额伍拾万元人民币；甲方承诺帝璟湾项目工程净利润5%支付给乙方作为绩效奖金；4、其他事项：若因甲方资金不便，对不能及时支付给的报酬承担付清前同期银行贷款利息，以弥补乙方损失。案外人朱某忠作为中辰公司法定代表人在该份合同中签字并加盖中辰公司印章。同日，中辰公司向韩立华出具聘书1份，内容为：“兹聘任韩立华为中辰公司总经理一职，聘用时间二零一零年九月一日至帝璟湾项目工程全部结束”。后中辰公司陆续支付韩立华工资1782149元。2019年3月8日，韩立华向中辰公司发出解除聘用合同告知书，以中辰公司未按约按时发放工资为由，要求解除案涉聘用合同，并要求中辰公司支付差欠工资、利息及绩效工资。后韩立华向建湖县劳动人事争议仲裁委员会就上述事项申请仲裁，建湖县劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月2日做出建劳人仲〔2019〕第16号不予受理通知书。韩立华遂向法院提起诉讼。另查明：2010年12月9日中辰公司预先核准名称时，拟设立股东（发起人或出资人）为朱某忠、李某。2011年6月8日中辰公司成立，公司章程第九条载明：股东朱某忠，认缴出资1818万元，实缴出资1818万元；股东李某，认缴出资202万元，实缴出资202万元。两股东出资时间均为2011年6月8日。再查明，韩立华向法院申请保全，法院经审查，作出（2019）苏0925民初1990号民事裁定书，对中辰公司所有的位于建湖县对应的车库予以查封，限查封金额360万元。一审法院认为，公司高管是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。公司高管与公司的普通劳动者不同，其更多的是作为公司的管理层，替代股东进行经营管理，与劳动者处于合同相对人的地位，而非劳动者；公司高管的报酬主要体现在对其经营管理的激励，而非劳动者工资的对价性和保障性的结合，多是根据公司经营效益而确定；公司高管一般是由股东（大）会或董事会任免，并不与公司签订劳动合同，其身份的确认主要是通过任免公示的方式实现。本案中韩立华与中辰公司签订的《聘用合同》，担任中辰公司的总经理，受中辰公司委托负责日常管理工作，其工作职责明显与一般劳动者不同，其报酬标准为年薪+绩效奖金，也与劳动者工资的对价性和保障性的属性不同，韩立华与中辰公司不符合一般劳动者的从属性特征，应认定韩立华为中辰公司的高级管理人员，其与中辰公司签订的《聘用合同》应受《公司法》调整，不适用《劳动合同法》的相关规定。中辰公司聘用韩立华担任公司高管即总经理，双方签订了《聘用合同》，韩立华为中辰公司进行管理，中辰公司应当向韩立华支付约定的工资报酬。中辰公司未按约支付其报酬，韩立华主张解除双方聘用关系，符合法律规定，法院予以支持。双方在《聘用合同》中约定了工资支付标准，且韩立华于2019年3月8日告知中辰公司解除聘用合同，中辰公司应依约支付韩立华自2010年9月1日起至2019年3月8日止约定工资报酬425万元。韩立华已从中辰公司处支领的报酬1782149元应在上述款项中应予扣减，故中辰公司还需支付韩立华报酬2467851元。中辰公司辩称,韩立华从2010年9月1日至2013年10月26日没有按照《聘用合同》到中辰公司上岗履职从事劳动，应扣减上述期间的报酬150万元，但其提供的证据不足以证明，故对中辰公司该辩称法院不予采信。中辰公司要求韩立华赔偿损失，因与本案不属于同一法律关系，可另行诉讼，本案不予处理。综上，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国公司法》第四十九条、第一百一十六条，判决：一、解除韩立华与中辰公司于2010年9月1日签订的聘用合同。二、中辰公司支付韩立华工资报酬人民币2467851元及利息（自2019年4月4日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回韩立华其余诉讼请求。案件受理费26783元，保全费5000元，合计31783元，由中辰公司负担。二审中,上诉人中辰公司提供2014年4月18日被上诉人代表冠华公司与左某签订的内部承包协议复印件，证明从2010年9月1日-2014年4月18日，被上诉人尚未按照聘用合同到上诉人处履职。内部承包协议是被上诉人于2014年4月18日代表冠华公司与左某签订的。被上诉人韩立华对该份证据的真实性不予认可。被上诉人韩立华提供以下证据，证据一、2011年1月12日国有土地使用权公开出让竞买报名表、技经人员工资表，证明被上诉人在签订聘用合同后一直为上诉人单位工作；证据二、2010年12月9日国有土地使用权出让合同补充协议，证明聘用合同中的章印在2010年真实存在；证据三、2013年10月26日，冠华公司与王某施工队签订的承包协议书，证明被上诉人并未代表冠华公司签订协议。上诉人中辰公司质证认为，当时是土地使用权公开竞买，在签订聘用合同后，委托被上诉人作为代理人也是可能的，但是这份委托手续没有加盖上诉人的公章，不能证明在上诉人处履职。土地竞买手续是由周汝祥办理的。工资表上面所有的人都是冠华公司的员工。在签订聘用合同以后，上诉人向有关部门对工程师、经济师、助理工程师、会计师进行备案的时候，用的冠华公司人员。说明被上诉人在此期间仍然是冠华公司的实际控制人。证据三的真实性不予认可，合同是后补的，没有朱某忠签字。二审查明的事实与一审无异，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审主要的争议焦点：2010年9月1日-2014年4月18日被上诉人有无履行总经理职务，该期间的报酬是否应当支付。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。2010年9月1日，韩立华与中辰公司签订《聘用合同》约定，由韩立华担任中辰公司的总经理，受中辰公司委托负责日常管理工作，由中辰公司支付报酬，报酬标准为年薪+绩效奖金。上诉人中辰公司认为韩立华在接受聘请后在2010年9月1日-2014年4月18日期间未能依约履职，应当扣减相应的报酬，并提供了2014年4月18日被上诉人代表冠华公司与左某签订的内部承包协议，该协议上被上诉人韩立华在冠华公司处签字确认，但是同时上诉人中辰公司及朱某忠在见证单位处签字盖章，说明上诉人中辰公司是知晓并认可的。被上诉人韩立华提供了国有土地使用权公开出让竞买报名表、技经人员工资表，可以证明韩立华在签订聘用协议后已经积极履行上诉人安排的职务，申报竞买土地，提供技术人员为项目开发做准备。依据现有证据，可以证实被上诉人韩立华已经依约履行职责，上诉人中辰公司认为应当扣减2010年9月1日-2014年4月18日报酬的证据不充分，本院不予支持。综上所述，中辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20910元，由上诉人江苏中辰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 娴审判员 吕伟平审判员 张 雷二〇二一年七月十九日书记员 刘 磊