陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕10民终276号 上诉人（原审原告）：陕西天坤实业集团有限公司。住所地:镇安县。 法定代表人：吴仕民，系公司董事长。 委托诉讼代理人：詹志宽，系公司常务副经理。 委托诉讼代理人：寇正民，陕西书宝律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖南地生工业设备有限公司。 住所地：湖南省岳阳市湘阴县XX园区XX大道。 法定代表人：唐振宇，系公司董事长。 委托诉讼代理人：熊桂军，湖南银联律师事务所律师。 上诉人陕西天坤实业集团有限公司（以下简称天坤公司）与上诉人湖南地生工业设备有限公司（以下简称湖南地生公司）因合同纠纷一案，均不服陕西省镇安县人民法院（2018）陕1025民初613号民事判决向本院上诉。本院受理后依法组成合议庭于2021年6月21日公开开庭对本案进行了审理，上诉人天坤公司的委托诉讼代理人詹志宽、寇正民，上诉人湖南地生公司的委托诉讼代理人熊桂军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 天坤公司上诉请求：1、依法撤销陕西省镇安县人民法院（2018）陕1025民初613号民事判决的第一、第二、第三项，依法改判为解除上诉人与被上诉人签订的《停车设备供货与安装合同》，由被上诉人向上诉人返还货款168.912万元并支付违约金744.2685万元；2、依法判决由被上诉人赔偿上诉人因迟延交付造成的车位销售等损失109万元；3、依法判令被上诉人立即拆除位于镇安县XX街道办事处XX城XX区XX号楼地下车库设备；4、鉴定费用181410元以及一、二审案件受理费由被上诉人负担。 事实和理由：1、双方签订的《停车设备供货与安装合同》包含设计、制造、运输、保险、装卸、安装调试以及培训及质保期维修费用，并不是停车设备的买卖和安装合同。一审法院对合同的开工、停工、竣工时间未予认定。被上诉人实际安装停车设备151个，一审判决认定安装153个停车设备全部合格，事实认定错误。2、一审法院适用法律不当，责任划分不当。本案中，案涉停XX城XX区XX号楼地下车库涉及、定做的产品，虽然该产品已经被陕西省特种设备质量安全监督检测中心检验合格，但该产品因被上诉人的违规操作和在安装中的损坏导致所供设备和安装均已不具有使用价值，且存在严重的安全隐患。经上诉人多次督促，被上诉人对其不合格的工程不予整改，被上诉人不能如期按约定交付工程，应当全额返还货款，而不是部分返还货款。因而，上诉人要求被上诉人向上诉人返还货款并立即拆除地下车库的停车设备于法有据。3、一审法院依据《停车设备供货与安装合同》第十三条第三款判令被上诉人支付违约金105570元错误，该条是逾期交货和逾期付款的违约责任，而本案应当适用第十条逾期交工的违约责任，按照该违约责任的约定，每逾期1日应当扣除工程款的0.3%作为违约金。由于被上诉人迟延交工共计1175天，违约金共计744.2685万元。4、一审法院判决上诉人负担鉴定费90705元不当。鉴定费属于诉讼费用范畴，本案中，由于被上诉人违约造成工程质量不合格，才产生的鉴定费，鉴定费181410元均应由被上诉人负担。 湖南地生公司答辩称，陕西省特种设备质量安全监督检测中心是国家对停车设备唯一权威的检测机构，该机构不仅对停车设备进行了检测还对安装进行了检测，153个车位的检测报告显示均为合格产品。双方合同约定违约金最高不能超过案涉合同总金额的5%，法律规定违约金不能超过总标的额的30%，天坤公司提出的违约金高达七百多万元，没有法律根据。天坤公司提出的经济损失没有证据，甚至向法庭提供虚假证据。因此，应当驳回天坤公司的所有诉讼请求。 湖南地生公司上诉请求：撤销陕西省镇安县人民法院（2018）陕1025民初613号民事判决，发回重审或者依法改判驳回天坤公司的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人天坤公司负担。 事实和理由：一审判决认定事实中“涉案升降横移停车设备局部（固定底板间隔、轨道端部止挡装置、载车板防坠吊环、载车板前坡板等）与图纸设计不符，存在产品缺陷与瑕疵，涉案升降横移类停车设备钢架立柱、导轨安装施工质量不合格”来源于鉴定机构的庭审后进一步说明，但是该说明未送达上诉人湖南地生公司，没有经过当庭质证，一审程序违法。浙江省机电产品质量检测所有限公司不具有鉴定资质，出具的《鉴定意见》没有任何证明力，且其中所列全部问题，均是很小的质量问题，可以通过整改而合格。涉案停车设备已经有陕西特种设备质量监督检测中心检测，结论为合格。因此，本案不具备任何解除合同的条件。上XX城XX区XX楼地下停车项目建设，并且已经将停车设备移交给被上诉人天坤公司。按照双方合同约定，应当由天坤公司委托特种设备质量安全检测中心进行检测，2017年12月4日，陕西省特种设备质量监督检测中心出具了检测报告，也证实湖南地生公司已经将全部的停车设备交付给天坤公司。本案是承揽合同纠纷，一审对本案的法律关系认定错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果有失公允，请求二审法院依法公正裁决。 天坤公司答辩称，湖南地生公司存在严重的违约行为，案涉地下停车设备至今不能验收、交付使用。地下停车设备存在严重的质量问题，经过三次整改，均未达到合格要求，表明其公司根本无力继续履行合同义务。陕西省特种设备质量检测中心出具的《检验报告》只能证明湖南地生公司提供的停车设备符合法律规定，并不能证明停车设备的安装质量符合行业技术规范和法律要求。在诉讼中由人民法院委托浙江省机电产品质量检测所有限公司作的质量鉴定，来源合法，能够作为证据使用。该鉴定意见结论是湖南地生公司的地下停车设备安装不合格，湖南地生公司严重违约导致合同目的不能实现，应当依法予以解除。该公司只是完成了停车设备的交付义务，但对停车设备的安装工程并未交付。停车设备的安装工程未组织验收，是客观事实。因此，湖南地生公司的上诉理由不能成立。 天坤公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告签订的《停车设备供货与安装合同》；2、判令被告向原告返还货款168.912万元；3、判令被告向原告交付违约金744.2685万元（截止到2020年11月10日）；4、判令被告向原告赔偿因迟延交付造成车位销售损失等经济损失共109万元；5、请求人民法院判令被告立即拆除位于镇安县XX街道办事处XX城XX区XX号楼（悦居广场）地下车库的设备；6、鉴定费用181410元及诉讼费用由被告承担。 一审法院查明事实：原告天坤公司通过招投标方式于2017年4月1日与被告湖南地生公司在镇安县XX城XX区XX号楼（悦居广场）地下车库项目《停车设备供货与安装合同》。合同主要内容有：“第一条、被告向原告供应湖南地生牌PSH--2-DS型升降横移类停车设备153个，其中升降横移类停车设备费1477980元，安装费633420元，合同总价为211.14万元。该合同总价包含停车设备设计、制造、运输、保险、装卸、安装调试以及培训及质保期内维修费用；不含与停车设备相关的土建基础、停车设备配电箱前端外界动力供电系统、排水系统、护栏、照明及外饰等辅助工程费用。第二条、……总工期自甲（原告）乙(被告）双方合同签订，乙方收到甲方预付款之日起100天安装完毕。第四条、质量保证期为当地技监部门验收合格之日起36个月。第八条结算与付款……设备经当地技监部门验收合格后七天内，甲方凭乙方开具的尾款正式发票向乙方支付至合同总额的95%的价款……甲方按以上付款条件向乙方付清所有款项且设备经过技监部门验收通过后，乙方向甲方正式移交设备、随机文件及有关检验证明。第九条收货查验，产品、材料到场由甲方委托技术监督部门进行验收……第十条2.（7）如非甲方原因造成延迟交工的，每延迟一天甲方扣除乙方的工程款的0.3%作为违约金。第十三条3由于非不可抗力原因，乙方逾期交货或甲方逾期付款的，违约方应按逾期部分停车设备金额万分之五/天的比例向另一方支付逾期违约金，但违约金总额最高不得超过本合同总价的5%。”合同签订生效后，原告根据被告设计、变更设计后的图纸分别于2017年4月29日、5月24日将XX城XX区XX号楼（悦居广场）地下车库施工现场向被告进行了移交，并于2017年5月25日与被告进行了安全技术交底。随后被告组织人员进场安装。原告分别于2017年4月11日、5月17日、7月25日三次共向被告支付价款168.912万元。安装完成后，原被告同意陕西省特种设备质量安全监督检测中心对停车设备进行检验，2017年12月4日对停车设备进行现场检验，同年12月11日出具《起重机械安装改造重大修理监督检验报告》，检验结论为153个停车位均合格。随后被告在初验时指出安装质量存在问题，经双方协商，被告同意整改，整改后原告认为整改没达到质量要求，遂向本院起诉。在诉讼过程中被告也承认安装有瑕疵，同意继续整改，整改完成后原告认为质量仍不合格，并向本院申请对停车设备安装质量进行鉴定，经商洛市中级人民法院委托浙江省机电产品质量检测所有限公司进行鉴定，支付鉴定费181410元2020年9月4日浙江省机电产品质量检测所有限公司出具检验报告，鉴定意见为：“1、镇安县XX城XX区XX号楼（悦居广场）地下车库升降横移类机械式停车设备安装施工存在以下质量问题，对机械停车设备运行性能、使用寿命等均有不利影响：(1)机械停车设备的导轨同一横截面上的轨顶相对标高差普遍不符合JB/T8910-1999(2013)的要求；同层两导轨轨距误差部分不符合JB/T8910-1999(2013)的要求；导轨固定底板间隔普遍不符合图纸要求。(2)钢架立柱垂直度和钢结构对角线偏差普遍不符合JB/T8910-1999(2013)的要求：抽检设备中两处纵梁变形；局部靠墙位置钢结构柱与梁连接缺少螺栓。2、镇安县XX城XX区XX号楼（悦居广场）地下车库升降横移类机械式停车设备安全性能存在以下问题，局部有安全隐患：(1)阻车装置的高度不符合GB17907-2010的要求。(2)轨道端部止档装置制作不规范，与图纸设计不符；载车板防坠吊环直径小于设计尺寸直径。3.Bl-17机械停车设备载车板前坡板筋板厚度与竣工图纸的要求不符，造成前坡板装置强度及刚性不足，已发生塑性变形，影响日常使用。”2020年12月2日书面情况说明进一步明确：“涉案升降横移类停车设备局部（固定底板间隔、轨道端部止档装置、载车板防坠吊环、载车板前坡板等）与图纸设计不符，存在产品缺陷与瑕疵，涉案升降横移类停车设备钢架立柱、导轨安装施工质量不合格”。原告以停车设备安装质量不合格为由，至今未组织验收。 一审法院认为，原告陕西天坤实业集团有限公司与被告湖南地生工业设备有限公司通过招投标签订的《停车设备供货与安装合同》主体适格，内容合法，意思表示真实，不违反法律、行政法规关于合同效力性的强制性规定，是合法有效合同。本案的焦点问题是：1、原告要求解除合同的理由是否成立？2、被告在合同履行过程中是否存在违约行为？违约责任如何承担？关于第一个焦点问题，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”。第一百四十八条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同……”。本案合同包括两部分内容，停车设备买卖和停车设备安装，买卖部分标的物经两次检验，不存在质量不合格问题，买卖合同已履行；争议最大的是安装质量问题，浙江省机电产品质量检测所有限公司的鉴定意见是：涉案升降横移类停车设备局部（固定底板间隔、轨道端部止档装置、载车板防坠吊环、载车板前坡板等）与图纸设计不符，存在产品缺陷与瑕疵，涉案升降横移类停车设备钢架立柱、导轨安装施工质量不合格，对机械停车设备运行性能、使用寿命等均有不利影响，局部有安全隐患，影响日常使用。被告虽多次整改，上述问题没有解决，现因安装质量不合格，不能实现合同目的，符合解除条件，合同中的安装部分予以解除。供货部分已实际履行，产品存在的瑕疵不足以解除合同，供货部分不予解除。因安装合同解除，安装费用633420元不再支付，已付价款超过设备总价款的部分（1689120元-1477980元=211140元）予以返还。关于第二个违约责任问题，因安装质量问题延迟交付停车设备，被告构成违约，合同对违约责任约定有两处：合同条款十.2.（7）如非甲方原因造成延迟交工的，每延迟一天甲方扣除乙方的工程款的0.3%作为违约金。十三.3由于非不可抗力原因，乙方逾期交货或甲方逾期付款的，违约方应按逾期部分停车设备金额万分之五/天的比例向另一方支付逾期违约金，但违约金总额最高不得超过本合同总价的5%。违约金应以最高不超过合同总价的5%为限，即2111400元x5%=105570元。原告要求赔偿损失109万元，提交的证据无法核实实际损失情况，要求赔偿损失的请求不予支持。 综上所述，一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条一款、第一百四十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，作出一审判决： 一、原告陕西天坤实业集团有限公司和被告湖南地生工业设备有限公司签订的《停车设备供货与安装合同》中的安装部分予以解除； 二、被告湖南地生工业设备有限公司于本判决生效后三十日内支付原告陕西天坤实业集团有限公司逾期履行违约金105570元； 三、被告湖南地生工业设备有限公司于本判决生效后三十日内返还原告陕西天坤实业集团有限公司价款211140元； 四、鉴定费181410元，由原告陕西天坤实业集团有限公司承担90705元，被告湖南地生工业设备有限公司承担90705元； 五、驳回原告陕西天坤实业集团有限公司的其它诉讼请求。 案件受理费45500元，由原告陕西天坤实业集团有限公司承担22750元，被告湖南地生工业设备有限公司承担22750元。 二审中，各方当事人均没有新证据向法庭提交，二审审理查明，双方合同约定安装机械车位153个，实际建设安装151个。其他事实与一审判决认定的一致。 本院认为，天坤公司与湖南地生公司签订的《停车设备供货与安装合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，该合同合法有效。本案二审的争议焦点为：1、案涉合同是否具备解除的条件；2、湖南地生公司完成的项目质量是否合格，应当如何承担责任：3、天坤公司是否存在销售损失；4、湖南地生公司是否存在迟延交工的情形，责任如何承担；5、鉴定费用如何负担。 关于案涉合同是否具备解除条件的问题。天坤公司提出湖南地生公司地下停车设备安装质量存在严重问题，导致合同目的不能实现要求解除合同。湖南地生公司在案涉地下停车设备安装完成后，陕西省特种设备质量安全监督检测中心到现场进行了现场检验，结论为合格。诉讼中，天坤公司申请，经法院委托，浙江省机电产品质量检测所有限公司对案涉停车设备进行鉴定，鉴定认为，项目存在一定的质量问题对机械停车设备运行性能、使用寿命等均有不利影响，同时存在局部安全隐患。陕西省特种设备质量安全监督检测中心是国家吊装设备质量安全检测的法定机构，其对案涉停车设备检测为合格，表明案涉停车设备具备正常安全运行的条件，而且浙江省机电产品质量检测所有限公司的鉴定报告认为停车设备存在质量问题仅是对安全运行有不利影响和局部存在安全隐患。相比较而言，浙江省机电产品质量检测所有限公司的鉴定结论并不能从根本上否定陕西省特种设备质量检测中心的检验结论。所以天坤公司上诉认为，湖南地生公司构成根本违约，导致合同目的不能实现要求解除合同的依据不足，其该上诉请求不应得到支持。本案案涉合同是一个整体，包括了设计、制造、安装，如果安装不合格，严重影响使用，导致合同目的不能实现，应当是整个合同的解除，而不仅仅是安装部分。因此，一审判决解除案涉合同的安装部分是错误的。陕西省特种设备质量检测中心是在湖南地生公司安装完成后进行的检测，说明是对整个项目进行的检测，一审法院和上诉人天坤公司认为该检测仅是针对设备本身不包含安装部分，是错误的。一审判决解除案涉合同的安装部分不当，二审予以纠正。 关于湖南地生公司是否违约，如何承担责任的问题。尽管陕西省特种设备质量安全监督检测中心对案涉项目检测合格，但是该检测是从安全运行角度进行的质量检测，并不能否定浙江省机电产品质量检测所有限公司经过检测发现该项目存在不符合相关行业标准以及设计图纸要求的情况。结合上述检测报告和鉴定报告分析判断可以得出的结论是：该项目整体可以安全运行，但是存在不符合相关行业标准对运行存在不利影响和有局部安全隐患的情形。同时也说明湖南地生公司存在违约情形，应当承担违约责任。根据本案的具体情况，以天坤公司减少支付项目价款作为湖南地生公司承担项目质量责任的形式相对比较合理。正常情况下，减少的价款应和项目整改合格需要的费用大致相当，但是，目前尚没有整改费用的鉴定结论。鉴于本案审理时间过长，为了合理、及时的解决相关纠纷，本院参考项目的标的额以及质量问题的严重程度，酌情按照标的额的20%减少项目价款42.228万元，由天坤公司对后续相关问题自行解决。 关于天坤公司的销售损失的问题。天坤公司在一审、二审中并没有提供充分证据证明其公司因为湖南地生公司违约导致其公司销售损失109万元，该上诉请求不能成立。 关于湖南地生公司迟延交付工程项目的违约责任问题。由于工程项目存在一定的质量问题，导致至今未交付使用，湖南地生公司应当承担违约责任。双方约定的延迟交付的违约责任有两处，其中逾期交工的违约责任是按照迟延一天支付工程价款的0.3%作为违约金，逾期交货和逾期付款的违约金约定是逾期部分停车设备金额万分之五/天的比例向另一方支付逾期违约金，但违约金总额最高不得超过本合同总价的5%。违约金应以最高不超过合同总价的5%为限。本案显然应当适用迟延交工的违约责任，一审判决适用的违约金条款错误，二审予以纠正。但是双方约定的违约金明显太高，应当依法予以调整，本院兼顾根据双方合同履行情况、双方过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌定违约金10万元。天坤公司要求湖南地生公司承担744.2685万元违约金的请求不予支持。 关于鉴定费用负担问题。鉴定费用属于诉讼费用，应由败诉方负担。本案天坤公司申请作出的鉴定结论并没有彻底否定陕西特种设备质量安全监督检测中心的检验报告，湖南地生公司并未构成根本违约，鉴定费不能全部由湖南地生公司负担，一审判决由双方平均分担是合理的。天坤公司上诉认为鉴定费用全部由湖南地生公司负担的理由不能成立。 另外，鉴定机构在一审庭审后的进一步说明与鉴定结论没有实质性的差别，一审法院是否进行质证，不存在程序严重违法的问题。还有，双方合同确定的车位数是153个，实际安装151个，费用应当从总工程款中予以扣减2.76万元。经核算，天坤公司应付总工程款为211.14万元，减少工程款42.228万元，扣除湖南地生公司应承担的违约金10万元、未完成的2个车位折价款2.76万元，负担鉴定费用9.0705万元，天坤公司应当支付147.0815万元，已经支付168.912万元，相抵后，湖南地生公司应返还21.8305万元。 综上，一审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误，导致判决结果错误。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第四款、第一百一十四条一款、第一百四十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销陕西省镇安县人民法院（2018）陕1025民初613号民事判决； 二、由湖南地生工业设备有限公司在判决生效后10日内返还陕西天坤实业集团有限公司21.8305万元； 三、驳回陕西天坤实业集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费45500元，陕西天坤实业有限公司负担22750元，湖南地生工业设备有限公司负担22750元；二审案件受理费91000元，陕西天坤实业有限公司负担45500元，湖南地生工业设备有限公司负担45500元。 本判决为终审判决。 审 判 长 尤永刚 审 判 员 卢洛军 审 判 员 文改云 二〇二一年七月五日 法官助理 刘庆华 书 记 员 付 静 1