辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终10923号上诉人（原审被告）：沈阳冠隆置业发展有限公司，住所地沈阳市于洪区黄海路16号甲。法定代表人：陈喆元，系公司总经理。委托诉讼代理人：张亚辉，北京炜衡（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中安盛川消防科技有限公司，住所地中国（辽宁）自由贸易试验区沈阳片区全运路109—1号（109-1号）2层246-931室。法定代表人：张桂英，系公司总经理。委托诉讼代理人：王**，系辽宁宣政律师事务所律师。上诉人沈阳冠隆置业发展有限公司（以下简称冠隆公司）因与被上诉人中安盛川消防科技有限公司（以下简称中安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初13335号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。冠隆公司上诉请求:1、请求法院依法撤销一审判决，依法改判解除施工合同，被上诉人向上诉人返还超付工程款1013823.68元，违约金125016元；2、被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、双方签订的合同的效力问题，涉及到我们主张的违约金的问题，施工合同中约定没有按期完成施工，施工单位应当赔偿违约金。二、工程联系函中的150万元，是否计入上诉人应支付给被上诉人的工程款，我们认为应该计入工程款。我们不认可张明杰是前期施工的施工人，他一直是被上诉人的项目经理，在案件起诉之后，我们才知道被上诉人把工程转交给了张明杰，同时150万元我们打给了被上诉人的账户，并没有直接支付给张明杰，从上诉人的角度看，被上诉人和张明杰只代表工程的承包方，而不是单独的主体，庭审中被上诉人也没有提供证据证明他们是独立的承包主体，而从施工合同约定看该工程是不允许分包和转包的。联系函中表述的后续工程指向的是上诉人和被上诉人签订的丁香湾项目消防工程补充协议，是150万元不计入该补充协议，但必须计入整体工程的工程款支付中来，当时签订联系函的背景是因为被上诉人认为工程款150万元已经被张明杰拿走，被上诉人已经没有能力再组织施工，所以才将该150万元不计入被上诉人后续的工程款结算，但上诉人实际支付给被上诉人账户的150万元就是工程款，应该在最终的工程结算中进行结算一审法院将150万元否定计入工程款是认定错误的。中安公司辩称，认为一审判决第九页，本院认为的第一段和第二段部分，认定事实清楚，请求维持原判，驳回上诉。冠隆公司向原审法院提出起诉请求：1.请求判令解除原告与被告于2014年1月5日签订的《建设工程施工合同》；2.要求被告返还原告超付工程款1013823.68元(计算依据：已付款2000000元，扣减工程造价鉴定意见金额986176.32元)，并向原告支付违约金125016元(计算依据：合同总价2500337.68元×5%)；3.请求判令被告移交依据法律规定涉案工程承包人应移交已完工分项工程的全部竣工验收资料(包括：已经施工部分消防产品的消防检测报告、供货证明及产品合格证等、消防设计安装工程竣工图纸)；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年1月5日，原告与被告签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告承包于洪区造化街道小转弯村的丁香湾消防工程项目，工期为2014年3月15日至2014年5月31日；合同总价2500337.68元；合同价款采用固定单价合同方式确定；工程量按实际发生进行结算，项目完成后由于洪区财政局委托造价咨询机构进行结算审计，审计结果作为最终付款的依据；工程款支付方式为：工程完工并验收合格支付工程款总额的45%，5%为质保金，质保期满无质量问题免息返还，第二年同期支付工程款总额的30%，第三年同期支付余下20%工程款，承包人接收工程款时应同时提供发票，否则发包人有权拒绝付款。原告向法院提供的《开标记录表-丁香湾项目消防工程施工》记载时间为2014年1月27日；《招标项目定标意见》记载的涉案工程确定辽宁盛川消防安全工程有限公司为项目的中标人，审批时间记载为2014年2月27日。2014年3月21日，被告(甲方)与张明杰(乙方)2014年1月5日，原告与被告签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告承包于洪区造化街道小转弯村的丁香湾消防工程项目，工期为2014年3月15日至2014年5月31日；合同总价2500337.68元；合同价款采用固定单价合同方式确定；工程量按实际发生进行结算，项目完成后由于洪区财政局委托造价咨询机构进行结算审计，审计结果作为最终付款的依据；工程款支付方式为：工程完工并验收合格支付工程款总额的45%，5%为质保金，质保期满无质量问题免息返还，第二年同期支付工程款总额的30%，第三年同期支付余下20%工程款，承包人接收工程款时应同时提供发票，否则发包人有权拒绝付款。原告向法院提供的《开标记录表-丁香湾项目消防工程施工》记载时间为2014年1月27日；《招标项目定标意见》记载的涉案工程确定辽宁盛川消防安全工程有限公司为项目的中标人，审批时间记载为2014年2月27日。2014年3月21日，被告(甲方)与张明杰(乙方)签订《合作协议书》一份，约定：甲方授权乙方在丁香湾项目中全权代表甲方经营施工，在该项目中乙方自负盈亏；甲方负责为乙方提供相关公司文件、手续，以配合乙方办理必要的施工手续；甲方负责为乙方代开工程发票(乙方负责税费)，乙方转出款需向甲方提供相应额度的材料发票；乙方按2%向甲方交管理费；协议有效期项目开始至项目维保期结束为止。2016年9月30日，原告向被告支付工程款1500000元。2017年，原、被告签订《丁香湾项目消防工程补充协议》(以下简称《补充协议》)，约定因现行消防法规改变，需对原设计进行修改，修改完成后进行施工，才能满足现今消防验收规定。消防工程专业性极强，并按政府要求2017年末之前必须消防验收完成。基于方便验收等原因，双方做如下补充：由被告完成原合同内剩余工程；并根据项目实际，原合同清单中遗漏、设计变更等需增加施工内容，增加合同额预算80万元，原投标清单内包含的工程单价按原清单结算，原清单内不能包含的工程内容，施工完成后按施工实际时间网刊价格据实结算，最终工程总造价以财政审计为准；付款方式调整为：本协议签定后5日内支付总合同额的70%工程款，工程竣工消防验收完成后再付20%，结算完成后付到结算额的95%，其余5%为工程质保金，质保期两年，质保期满后无息支付，付款的同时提供相同金额的增值税普通发票。该补充协议的签订日期处为空白。2017年11月27日，原告向被告发送《关于丁香湾消防工程的联系函》(以下简称《联系函》)一份，称：丁香湾消防工程由被告公司中标后，为支持尽快完工，缓解资金压力，在拨付150万元后尚未全部完工，经了解此消防工程实际施工负责人张明杰收到此笔工程款后仍然组织施工不利，严重影响施工进度。今要求被告另行遣派项目负责人，尽快按新消防法规施工完成所有工程，其中包括合同内剩余工程、清单漏项工程及按新消规需完善工程。合同内剩余工程造价按投标清单执行，消防清单漏项工程及按新消规需整改工程依据实际施工时间的网刊价格进行据实结算。张明杰所收的150万元工程款不计入被告完成的后续工程结算产值内，原告将通过法律程序会同被告公司一起追讨此部分款项。2017年12月7日，原告支付被告工程款500000元，被告给原告开具了等额的增值税发票。又查明，合同签订后，工程前期由张明杰组织施工。张明杰停工后，2017年11月，原、被告经协商由被告公司实际接手后续工程施工。2018年1月12日，被告完成部分工程后，因配套单位未施工，向原告申请停工，并对完成的工程进行了交接。2018年7月12日，被告向原告致函，要求原告拨付工程款，否则，被告将对工程进行决算。现涉案工程停工至今，尚未竣工验收。再查明，在庭审过程中，经原告申请，本院委托，辽宁蓝天工程造价咨询有限责任公司对涉案工程已完工程造价进行了鉴定，鉴定结果金额为992254.93元，扣除水电费后，工程造价为986176.32元。一审法院认为，本案《建设工程施工合同》于2014年1月5日签订，而《招标项目定标意见》中2014年2月27日才确定辽宁盛川消防安全工程有限公司为中标人，故原被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》因违反招标投标法应属无效。原告请求解除《建设工程施工合同》的前提为合同合法有效，故本院对原告解除《建设工程施工合同》的诉请不予支持。关于原告主张被告返还超付工程款的诉请，双方的争议焦点是：《联系函》中“张明杰所收的150万元工程款不计入被告完成的后续工程结算产值内，原告将通过法律程序会同被告公司一起追讨此部分款项”如何理解的问题。首先，该表述包含150万元工程款现由张明杰实际收取。其次，结合涉案工程施工前期由张明杰实际施工，后期由被告公司实际施工的事实，“不计入后续工程结算产值”应指150万元不计算在被告公司后续实际施工部分的工程结算额内。最后，“会同被告公司一起追讨此部分款项”包含了追讨款项时原告与被告属并列主体地位的含义。综上，上述表述属已付150万元工程款不入被告实际施工部分的工程款内，原告不向被告追讨150万元工程款的意思表示。又因，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，原告主张被告返还超付工程款，应向本院提供证据证明其超付工程款的事实。现庭审中双方提交的证据可证明：经鉴定，涉案工程已完成部分经鉴定总工程款金额扣除水电费后为986176.32元；原告在起诉状中陈述前期仅施工了《工程量清单》中高层楼内部分报警线穿线工程；被告在庭审中陈述在其接手涉案工程前，张明杰仅施工了造价约1万元的工程量；就后续施工工程，原告仅支付被告工程款50万元。综上，原告提供的证据并不足以证明其已超付工程款的事实，本院对原告该诉请不予支持。关于原告违约金的诉请，因原、被告签订的《建设工程施工合同》为无效合同，故原告依据该合同的约定主张违约金于法无据，本院不予支持。关于原告要求被告移交已完工分项工程的全部竣工验收资料(包括：已经施工部分消防产品的消防检测报告、供货证明及产品合格证等、消防设计安装工程竣工图纸)的诉请，因施工过程中的基数档案和施工管理资料，以及工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告是承包人的合同附随义务，故原告要求被告交付已经施工部分消防产品的消防检测报告、供货证明及产品合格证于法有据，本院予以支持，又因涉案工程尚未竣工验收，故原告要求被告提供消防设计安装工程竣工图纸本院不予支持。一审判决：一、被告中安盛川消防科技有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告沈阳冠隆置业发展有限公司交付其已经施工部分消防产品的消防检测报告、供货证明及产品合格证；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费15049.56元，由被告中安盛川消防科技有限公司负担100元，由原告沈阳冠隆置业发展有限公司负担14949.56元。二审中，被上诉人提供了函一份，用以证明双方是在2014.1.5就签订了消防合同。上诉人质证称，第一从证据形成的时间看不属于新证据，因此原则上我们不同意质证。第二如果法庭采信证据，就真实性我们请被上诉人提交原件，我们申请庭后核实。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，根据上诉人请求，本案争议焦点主要有两方面，一是双方签订的施工合同效力问题，二是争议的150万元是否应当视为对中安消防的已付款。关于合同效力问题，双方签订施工合同是在2014年1月5日，早于中安消防中标时间，双方也没有签订其他备案的施工合同，冠隆公司解释称合同签订时间是笔误，缺乏事实依据，本院不予采信。关于争议的150万元问题，根据冠隆公司2017年11月27日发布的联系函，冠隆公司明确表示先期付给中安消防的150万元，因被张明杰领取，工作也没实际完成，要求中安消防完成后续施工项目，并表示这150万元不计入后续施工产值，可以理解为这150万元不参与中安消防实际接手后的施工结算，因此冠隆公司现在主张将150万元计入已付款来计算应返还超付工程款，违背了其在联系函中作出的承诺，不应予以支持，一审判决结果应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费15049.56元，由上诉人沈阳冠隆置业发展有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  相 蒙审判员  王彦艳二〇二一年七月二十一日法官助理徐瑶书记员姜乃嘉本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。