江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终129号上诉人（原审被3告）：俞进方,男，1962年9月7日生，住南通市海门区。委托诉讼代理人：施启兵，江苏诚谨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王小平，男，1967年12月23日生，住南通市海门区。委托诉讼代理人：柳宝玲，江苏法德东恒（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕常春，江苏法德东恒（南通）律师事务所律师。原审被告：南通三星建筑有限公司，住所地南通市海门区三星镇。法定代表人：朱勇，执行董事。委托诉讼代理人：周明明，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：季杨杨，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。原审被告：海门景祥房地产开发有限公司，住所地南通市海门区东灶港镇西首。法定代表人：陈加发，董事长。上诉人俞进方因与被上诉人王小平、原审被告南通三星建筑有限公司（以下简称三星公司）、海门景祥房地产开发有限公司（以下简称景祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南通市海门区人民法院（2020）苏0684民初1428号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人俞进方上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审。理由如下：王小平施工部分的工程款总额为1403636元，而非1644990元。俞进方实欠工程款219836元。双方签订的分包协议中虽约定将外墙真石漆和部分涂料分包给王小平施工，但王小平仅实际施工外墙真石漆。内墙涂料均是赵小军施工。俞进方在向三星公司申报王小平工作量时，误将赵小军施工部分的20多万元重复计算给王小平。在一审中，俞进方因失误未提出扣减。请求二审法院本着实事求是的原则扣减该部分工程款。被上诉人王小平答辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确。俞进方上诉所述不实，俞进方在一审中已对工程款总额确认为1644990元。二审中，俞进方要求对工程款总额变更，却未提供证据证明。赵小军施工部分与王小平无关，俞进方无权从王小平的工程款中扣减。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告三星公司答辩称，同意俞进方的上诉请求。另外，一审法院判决三星公司承担连带责任没有法律依据。原审被告景祥公司未答辩。王小平向一审法院起诉请求：依法判令俞进方支付工程款541210元及利息（以541210元为基数，自2016年12月28日起至给付之日止，按6%银行同期同档次贷款基准利率计算），三星公司承担连带责任，景祥公司在未付工程款范围内承担连带责任。一审法院查明事实如下：俞进方（合同乙方，承包方）与三星公司（合同甲方，发包方）签订《工程挂靠承包合同》，约定就海景嘉园5#6#楼地下室及商场基础由乙方组织施工经营管理，工程造价21748800元；由乙方全面负责本工程合同范围内一切施工事务，乙方就本工程的一切对外经营行为全部以甲方的名义进行；其它以甲方名义签署的经济合同（包括工程分包、材料设备采购、机具设备租赁）必须经甲方公司评审后以乙方名义签订，乙方签署的合同交一份甲方备案。2014年10月11日，王小平与俞进方就“海景嘉园5#楼”外墙真石漆及部分涂料工程签订《真石漆分包协议》，协议约定：王小平承包内容为真石漆、涂料，内容见图纸；结算单价：真石漆52元/㎡、乳胶漆16元/㎡，按实际施工展开面积结算。以上价格包材料、辅料、机具、人工。材料发票约开具捌拾万。以上为包干价；付款方式：月结进度款65%，竣工验收付至95%,余5%质保金一年后付清等内容。协议签订后，王小平组织人员完成施工。2015年12月27日，案涉工程竣工并验收合格。2016年8月，王小平与俞进方因合同项目借款问题发生纠纷，王小平报警处理。2019年3月8日，王小平等十余名材料商因债务纠纷至海门港新区管委会寻求政府帮助。一审法院认为，关于案涉工程款总额及已付工程款数额，王小平就此提供了工程款分配表、余款明细及金额表，俞进方对上述两份证据的真实性不持异议，可作为结算依据。其中工程款分配表上载：总金额1644990元、已付数额633800元，备注“除人工费702730，管道1135平方未计，已扣5%质保82250,24层及以上墙面底漆45000”。余款明细及金额表上载：王平，欠款金额由510000修改为570000，打3折后为153000元。关于双方争议的落水管喷漆部分（管道1135平方），因王小平未能举证该部分为《真石漆分包协议》约定的施工范围，该部分亦未得到俞进方确认，王小平举证的工程款分配表中亦未计入该部分款项。故该部分不应纳入应付的工程款总额。法院确认工程款总额为工程款分配表确认的1644990元。三星公司支付给案外人张明胜的13万元、支付给王小平的42万元，合计55万元，双方无争议。关于三星公司2017年支付的268710元，三星公司陈述系代支付农民工工资，但未能举证上述工人系王小平为履行《真石漆分包协议》所雇请，亦未能举证所付工人工资与王小平的分包工程存在关联，故不应计入已付工程款部分。另，俞进方举证了16份付款依据。其中：就2015年11月11日单据（金额600元），俞进方认可不在已付的工程款范围内，从中予以剔除；就4月18日的领款凭证（金额30000元），王小平予以否认，俞进方认可不算在支付工程款范围内，故从中予以剔除；编号为9513735的票据（金额10000元），王小平不予认可，俞进方认可不算在支付工程款范围内，故从中予以剔除；2015年5月17日领款凭证（金额30000元），领款人为王汉平，用途注明“王平付工程款”，王小平不予认可，领款凭证上未有王小平的签字且俞进方未有证据证明该笔钱款与案涉分包工程存在关联，故不应计入已付工程款部分；2015年8月21日领款凭据（金额1万元），王小平虽对签字笔迹不予认可，但未申请司法鉴定，该笔1万元计入已付工程款部分。其余无争议的付款依据对应的数额，应计入已付工程款部分。综上，俞进方已付工程款数额为488000元（2015年11月11日3万元、2015年11月5日2万元、2015年7月8日8万元、2015年6月8日14万元、2015年8月20日5万元、2015年8月21日1万元、2015年6月19日3000元、2015年12月26日5000元、2015年5月1日5万元、2015年5月17日3万元、2015年1月10日5万元、2014年11月11日2万元）。三星公司于2015年2月15日汇给王小平140800元，王小平确认收到，应计入已付工程款部分。王小平陈述140800元包含在分配表所载633800元中、633800元系俞进方与三星公司共同支付。俞进方不予认可。经审核，俞进方所付488000元加上三星建筑公司支付140800元之和，未超出633800元范畴，俞进方未能提供其余付款依据。现王小平按照633800元计算，系其意思自治，法院照准。综上，俞进方应付王小平工程款数额为461190元（1644990元-633800元-550000元）。俞进方将案涉工程分包给无相应建筑资质的王小平，双方之间的建设工程分包合同关系应属无效。王小平完成施工义务后，经验收合格，可按合同约定向俞进方主张工程款。故俞进方应当支付王小平余欠工程款461190元。关于王小平主张的利息部分。《真石漆分包协议》约定：竣工验收付至95%、余5%质保金一年后付清。竣工验收时间为2015年12月27日。王小平主张自2016年12月28日起算逾期利息，并无不当，可予支持。利息以461190元为基数，自2016年12月28日起计算至实际给付之日，对2019年8月19日之前的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，对2019年8月20日起的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。俞进方与三星公司之间系挂靠施工关系。《工程挂靠承包合同》约定工程分包合同可以乙方即俞进方名义签订。虽然《真石漆分包协议》为俞进方个人所签，但俞进方对挂靠工程所作分包，可代表三星公司的行为。三星公司作为被挂靠人应对俞进方所欠的工程款本息负连带责任。关于三星公司抗辩的诉讼时效问题。合同约定的付款期限届满后，王小平催要工程款过程中，俞进方有三折处理的解决方案。王小平于2016年8月1日报警处理，于2019年3月8日因债务纠纷寻求政府帮助。另王小平至信访部门反映问题。故王小平的起诉未超出诉讼时效，三星公司的上述抗辩不能成立。因景祥公司应付的案涉工程工程款已全部支付完毕，故王小平要求景祥公司在未付款范围内承担责任的诉请，法院不予支持。关于俞进方提出的开票问题。《真石漆分包协议》约定开具约80万元的发票，未超出双方总工程款的范围。王小平应当向俞进方开具金额为80万元的发票。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、俞进方于判决生效之日起十日内支付王小平工程款461190元及利息（以工程款461190元为基数，自2016年12月28日起计算至实际给付之日，对2019年8月19日之前的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，对2019年8月20日起的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、三星公司对俞进方的上述第一项债务负连带清偿责任。三、王小平于判决生效之日起十日内向俞进方开具金额为80万元的发票。四、驳回王小平的其他诉讼请求。案件受理费9212元，由王小平负担1362元，由俞进方负担7850元，由俞进方于判决发生法律效力之日起十日内向法院交纳。王小平已经预交且应退的诉讼费用7850元，于判决发生法律效力后向法院申请退还。二审中，俞进方提供一份《海景嘉园分包班组工程量》，证明将赵小军施工的涂料部分计算在王小平的施工内容中，造成了俞进方的工程款多计算了241354元。本院组织当事人质证，并审查证据认为，从该份证据不能得出王小平的工程款中有多算部分的结论。经审理查明，一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，王小平施工部分的工程款数额为1644990元，既有王小平在一审中提供的工程款分配表可供证明，还有俞进方在一审中答辩中对工程款数额的自认予以确认。俞进方在二审中既未提供相反证据证明工程款的数额错误，也未能证明其自认发生重大误解或者遭到胁迫，况且撤销自认应在法庭辩论终结前作出。俞进方在结算分配时确认王小平施工部分的工程款是1644990元，在一审诉讼中再次确认此数额。俞进方陈述两次意思表示均发生错误，该陈述的真实性较低，也与合同约定的施工内容不符。合同约定王小平的施工部分包括外墙真石漆和内墙涂料，而俞进方在二审中主张王小平仅施工外墙涂料部分。故本院对俞进方的上诉主张难以采纳。三星公司未提起上诉，其在答辩中要求不承担连带责任，不符合“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院对此不予采纳。据此，俞进方的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4920元，由上诉人俞进方负担。本判决为终审判决。审判长 朱 艳审判员 季建波审判员 胡 皓二〇二一年七月二十二日书记员 汤婷婷