四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川34民终736号 上诉人（原审原告）：四川圣泓建设工程有限公司，住所地四川省凉山彝族自治州光明镇农光村原新仓库内。 法定代表人：曹雪，公司总经理。 委托诉讼代理人：寸江坤，四川朗晟律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：单忠辉，男，1963年6月8日出生，汉族，村民，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：郑福强，四川仁任律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人四川圣泓建设工程有限公司（以下简称圣泓公司）因与被上诉人单忠辉确认劳动关系纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2021)川3401民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人圣泓公司的委托诉讼代理人寸江坤，被上诉人单忠辉及其委托诉讼代理人郑福强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 圣泓公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由，一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。首先，被上诉人不是上诉人招聘，被上诉人未在上诉人处应聘，也无入职记录，上诉人未向其发放过工资，更没有任何缴纳社保的记录；其次，根据被上诉人在仲裁庭及一审庭审陈述，被上诉人不是上诉人招用，工资待遇也不是与上诉人商定。再次，企业承担用工主体责任并不等同于劳动关系成立，不论本案中上诉人是否应当承担用工主体责任，均不能以此推论上诉人与被上诉人存在劳动关系。二、一审判决适用《中华人民共和国安全生产法》属适用法律错误，本案上诉人是在案外人张某处购买塑木栏杆，因现在市场上销售塑木栏杆均包含安装环节，上诉人承揽的工程并不存在生产问题，不应适用该法律规定。综上所述，一审判决适用法律错误，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 单忠辉辩称，一、答辩人系经工友介绍，经涉诉工地现场管理人员同意到案涉工地劳动的，从现场公示牌上看，答辩人只知道是为被答辩人公司做工，只知道案外人张某是该工地的实际管理人，有理由相信张某对施工现场的管理代表公司。因此，张某招用答辩人也符合表见代理的特征。被答辩人以未直接招用答辩人为由，否认双方劳动关系的理由不能成立。二、答辩人与被答辩人之间的劳动关系自用工之日起建立，并非一定要有入职记录，发放工资、缴纳社保时才建立。只能反证上诉人未依法完善上述用工程序。三、即使不存在违法转包、分包的情形，张某是案涉工程的实际管理者，具体负责组织施工，本案具有用工主体资格的是上诉人，而非案外实际施工者张某。四、一审判决适用法律正确。上诉人虽然主张其与案外人张某系买卖关系，买卖关系中包含安装，但其提供的《塑木护栏购销合同》，该合同并未在仲裁程序中提交，在仲裁程序中辩称与张某是承揽关系，其陈述前后矛盾，存在事后补签该协议的嫌疑，不具有真实性。被答辩人与案外人张某之间并非买卖合同关系，而是被答辩人将案涉工程交予案外人张某施工，张某是实际施工人。一审判决未予采信是正确的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。 圣泓公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认原被告之 间不存在事实劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实:圣泓公司系西昌市小渔村邛海湿地恢复五期线桥铺装工程的承建方。单忠辉于2020年5月21日到涉案工地做工，2020年6月3日在该工地做工时受伤，并在凉山骨科医院入院诊断为“左拇指离断伤，左手第1掌骨开放性骨折。”，案外人张某对单忠辉住院期间产生的所有费均予以给付。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案现有证据证明原告系案涉工程承建方，被告在原告工地做工时受伤。但原告抗辩将工程交由案外人张某承揽，双方系承揽关系，张某负责具体招人施工。原告就抗辩理由未提供充分证据予以证明，即使原告与张某系承揽关系，根据《中华人民共和国安全生产法》有关“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。”的规定和《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》有关“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，原告与张某的承揽关系也违反了以上法律规定，张某招用劳动者的劳动用工主体责任亦应当由具备用工主体资格的原告承担。根据劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于劳动关系成立的规定的情形，原、被告之间存在事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第七条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国安全生产法》第四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：原告四川圣泓建设工程有限公司与被告单忠辉之间于2020年5月21日起至2020年6月3日止存在事实劳动关系。案件受理费10.00元，减半收取5.00元由原告四川圣泓建设工程有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。为查明事实，本院依职权对上诉人提交的与案外人张某2019年10月12日签订《塑木护栏购销合同》的真实性进行核实，并制作电话录音光盘，经上诉人和被上诉人质证。 上诉人的质证意见为，对真实性、合法性、证明目的均无异议，能够证明上诉人的主张。 被上诉人的质证意见为，对张某与圣泓公司的关系不清楚，我在工地上从事铺桥面和安装护栏工作，张某在现场管理，告诉我他是现场经理。工地的公示牌上显示工地是圣泓公司的。我受伤后，张某支付了全部医疗费，在协商赔偿费时，张某只赔我5000元，所以没说好。工钱也没有付给我，我只好找公司。 本院认证如下，张某的证言，能够与单忠辉的陈述，圣泓公司提交的《塑木护栏购销合同》，以及单忠辉受伤后，张某支付了所有医疗费用的事实相互印证，证明圣泓公司与张某系买卖合同关系，张某雇请单忠辉进行买卖合同中关于塑木护栏安装工作的事实。 本院经审理查明：上诉人于2019年9月中标承建了西昌邛海湿地五期恢复（栈桥铺装）工程。2019年10月12日，上诉人与案外人张某签订《塑木护栏购销合同》，合同约定货物单价300元每米，单价包含材料费、运输费、装卸费、安装费等一切费用。约定工期为，根据业主施工节点要求，乙方（张某）必须确保满足要求。2020年5月21日案外人张某经工友何敏才介绍，雇请单忠辉到涉案工地做工，具体工作为铺桥面和安装护栏，每日报酬160元。2020年6月3日单忠辉在该工地做工时受伤，案外人张某支付了单忠辉住院治疗期间产生的所有费用。 本案争议焦点为，单忠辉与圣泓公司之间是否存在事实劳动关系。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。”第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”首先，本案中，单忠辉认可其是经工友何敏才介绍，由案外人张某雇请到案涉工地务工。单忠辉主张张某是圣泓公司的现场管理人员，其招用单忠辉的行为是代表圣泓公司，构成表见代理。但根据本院查明的事实，张某与圣泓公司之间是买卖合同关系，该买卖合同中包含了塑木护栏的安装，而单忠辉从事的工作为铺桥面和安装护栏。可见，圣泓公司与单忠辉之间既无用工的合意，也无用工的事实。被上诉人单忠辉无证据证明其与上诉人圣泓公司建立了事实劳动关系。故单忠辉与圣泓公司之间不存在事实劳动关系。 综上所述，上诉人四川圣泓建设工程有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十六条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下： 一、撤销四川省西昌市人民法院（2021）川3401）民初259号民事判决； 二、被上诉人单忠辉与上诉人四川圣泓建设工程有限公司不存在事实劳动关系。 一审案件受理费5.00元，二审案件受理费10.00元均由被上诉人单忠辉承担。 本判决为终审判决。 审判长  江毅夫 审判员  蒋 强 审判员  马 燕 二〇二一年七月二日 书记员  张博涵