天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终3386号上诉人（原审原告）：马跃华，男，1969年9月25日出生，汉族，住天津市塘沽区。委托诉讼代理人：李梦兰，天津金诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲍时凯，天津金诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市广盛源融资担保有限公司，住所地天津市静海区大邱庄扬水站东侧，团泊水库大堤南侧圣水湖畔3-营业34。法定代表人：周加伟，董事长。委托诉讼代理人：马杰，男。委托诉讼代理人：刘静安，天津金匙律师事务所律师。上诉人马跃华因与被上诉人天津市广盛源融资担保有限公司（以下简称广盛源公司）抵押合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2020）津0118民初5152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。马跃华上诉请求：1．撤销原审判决，改判支持马跃华一审全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由广盛源公司承担。事实和理由：一、一审法院适用法律不当，判决理由错误。一审法院认为虽新的反担保没有办理抵登记手续，但应属马跃华继续为新贷款提供反担保的情形，马跃华提供的反担保继续有效，且马跃华未提供证据证明不清楚该笔贷款为借新还旧，马跃华的主张不予支持。一审法院适用法律不当，判决理由错误，应当依法改判。1．一审法院对“借新还旧”的法律适用不当，马跃华作为抵押反担保人并非主合同当事人，对“借新还旧”的事实并不知情客观上也无法获知。故，应当免除马跃华的反担保责任。2．一审法院对“借新还旧”的举证责任分配不当，马跃华已经穷尽自身举证责任，客观上根本无法获知“借新还旧”这一关键事实。马跃华与广盛源公司签订后一份《抵押反担保合同》是为调解海通伟业进出口贸易有限公司（以下简称海通公司）2015年新贷款所做，马跃华签订该合同时对“借新还旧”的事实并不知情，马跃华作为抵押反担保人从客观上根本无法获知“借新还旧”这一关键信息，马跃华在一审中已经穷尽了自身的举证责任。一审法院认为马跃华未提供证据证明不清楚该笔借款为借新还旧显然违反了民事诉讼中的举证规则。广盛源公司作为保证人在签订保证合同时对主合同当事人海通公司与广开支行之间关于“借新还旧”的事实是明知的，而广盛源公司与马跃华作为《抵押反担保合同》的当事人，广盛源公司应当将“借新还旧”的事实提前告知马跃华，但并没有任何一主体履行了告知义务。借款人的借新还旧行为对于抵押反担保人而言会改变其在提供反担保时对担保风险的预期，加重其担保责任，进而导致对于反担保人不公平的结果，马跃华基于对海通公司实际控制人张春华的信任（马跃华与张春华之间存在债务关系，张春华承诺从广开支行融到资第一时间偿还马跃华的债务）善意的签订了该合同，依法应予免除马跃华的抵押反担保责任。3．广盛源公司怠于行使自身权利，未能在诉讼时效内及时办理抵押登记手续，抵押权自始不成立，广盛源公司并不享有抵押权，一审法院法律适用不当。马跃华与广盛源公司2015年10月9日签订完《抵押反担保合同》后，广盛源公司怠于行使自身权利，在诉讼时效内并未要求马跃华办理抵押登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条不动产抵押权自登记时设立，故因新的反担保没有办理抵押登记手续，抵押权并未设立。一审法院主张马跃华提供的反担保继续有效，显然突破了法定原则，适用的法律不当，否则马跃华抵押财产的归属将长期处于不稳定状态，不仅不利于保护当事人的合法权益，亦不利于物之使用和流通效能的发挥。综上，一审法院适用法律不当，判决理由错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条应当依法改判、撤销或者变更。二、一审法院判决基本事实认定不清，广盛源公司代偿资金的来源对本案审理具有关键影响，应当查清基本事实予以改判。1．主合同当事人海通公司与广开支行之间的2014年旧贷基于“借新还旧”已经消灭，广盛源公司代偿的497906.23元来源对本案审理具有关键影响，一审对基本事实认定不清。前一份《基本额度授信合同》项下的500万元贷款在马跃华不知情的情况下，案外人海通公司以后一份《流动资金借款合同》项下的450万元贷款采取“借新还旧”的方式偿付完毕。广盛源公司作为保证人，所担保的主债务已经履行完毕。此外，根据庭审调查的事实可知，2015年9月28日广盛源公司为海通公司代偿贷款本息497906.23元，广盛源公司是否实际代偿尚不确定，即便被告实际代偿其享有的追偿权条件已经成就。根据案外人海通公司与广盛源公司签订的后一份《委托保证合同》第三条第2款约定：“被告与银行签订《最高额保证合同》之前，海通公司应向被告支付100万元履约风险金，被告承担费用时有权直接从履约风险金中扣除”。广盛源公司代为支付的497906.23元系从100万的履约风险保证金中扣除，广盛源公司尚剩余履约保证金502093.77元，以至于在海通公司尚未偿还完被告代偿金额497906.23元情况下，广盛源公司愿意为海通公司的新贷款再次提供担保。简言之海通公司代为支付的497906.23元并非由广盛源公司代偿，广盛源公司并未履行保证责任，无权向案外人海通公司以及马跃华进行追偿，一审法院认为不论497906.23元如何偿还，马跃华均应为案外人海通公司的借款向广盛源公司承担反担保责任，显然与立法目的不符。且一审法院未能对该部分事实予以核实，本案基本事实认定不清。2.即便497906.23元由广盛源公司代偿，因广盛源公司未能在法定时效内行使抵押权，抵押权已消灭，应当配合注销抵押登记。若497906.23元由广盛源公司自有资金进行代偿，追偿权的条件自2015年9月28日已经成就，根据《物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”根据《民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。广盛源公司应当在2015年9月28日至2017年9月28日期间行使抵押权，在法律已设定抵押权行使期限后，截至今日广盛源公司作为抵押权人长期怠于行使抵押权，致使抵押财产的归属长期处于不稳定状态，本案中广盛源公司所享有的抵押权确已消灭。广盛源公司辩称，不同意上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。1、马跃华对于涉案反担保的抵押合同亲笔签字，其提供的反担保的主债务人是其业务单位，反担保人十分清楚借款以及还款的相关事实，并且在2014年第一笔借款到期后，主债务人没有能力偿还贷款，经债权人、债务人、担保人以及反担保保证人多番协商才达成借新还旧的第二笔借款，马跃华对上述相关事宜亲自参与签字，因此本身是十分清楚的。2、根据担保法第二条规定，反担保使用本法担保的规定，根据担保法司法解释第三十九条、九民纪要57条规定，从常识和情理上讲，正常人对500万贷款不问来龙去脉不符合常理，马跃华不仅明知是借新还旧，根据法律规定，也不需要证明其是否是明知。《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第十六条也对借新还旧的情况予以列明，担保法司法解释和九民纪要法律脉络相同，均未要求另一方举证担保人明知或者清楚。3、本案是因马跃华要求撤销抵押权，并非广盛源公司一方要求实现抵押物的诉讼，马跃华主张超过2-3年诉讼时效的问题不是法院审理的内容。4、广盛源公司为了履行向银行的担保义务，分别对4笔合同支付了50余万的代偿费用，在2015年贷款没有偿还之后，银行已经起诉并作出判决，内容就有广盛源公司承担将近500万的连带保证责任，两个案件现在仍在强制执行中，广盛源公司正在协商履行强制执行的义务，因此广盛源公司有权在履行完毕后向反担保人和主债务人追偿，在债务仍然存续的情况下，依据担保法第52条规定，债权没有消灭，抵押权不能消灭。马跃华向一审法院起诉请求：1．判令广盛源公司协助马跃华办理天津市开发区××路××号××号房屋抵押注销登记手续；2．诉讼费用由广盛源公司负担。一审法院认定事实：2014年9月23日，广盛源公司与案外人海通公司签订《委托保证合同》（编号：ＧＳＹ2014-28-01），广盛源公司为甲方，海通公司为乙方。合同约定广盛源公司为海通公司向天津滨海农村商业银行申请的5000000元基本额度授信最高本金额度以保证方式提供担保。合同第二条委托事项约定1、主合同与主债权：根据乙方与银行签订的《基本额度授信合同》有关规定，乙方向银行申请基本额度授信最高本金额度总额人民币5000000元，期限为12个月，自2014年9月25日至2015年9月24日。5、保证期间：甲方提供的连带责任保证的保证期间为主合同中约定的主债务履行期届满之日起2年，若跟甲方与银行签订的《最高额保证合同》中约定的保证期间不一致的，以《最高额保证合同》约定的保证期间为准。6、保证责任承担：甲方仅限于《最高额保证合同》约定的保证范围内承担连带保证责任。如果主合同中约定的主债务履行期限届满，乙方未履行或未完全履行主债务的，银行可以要求乙方履行债务，也可以要求甲方在《最高额保证合同》约定的保证范围、保证期间内承担代为清偿责任。对于超出《最高额保证合同》约定的保证范围、保证期间的任何债务，甲方不承担保证责任。甲方的保证责任随乙方履行主合同项下的义务或者甲方代为偿还或者银行提前收回债权等情况相应减少或者免除。合同第三条担保费及履约风险保证金约定：1、担保费：就甲方于本合同项下为乙方所提供的保证担保，乙方应当向甲方支付担保费，担保费自主合同生效之日起计算，不足一年的，按一年支付，乙方应付担保费为基本额度授信最高本金额度总额的2.5%／年，即125000元／年。2、履约风险金：为确保乙方严格履行本合同及其他反担保合同约定，乙方同意向甲方交纳履约风险金，乙方应付履约风险金为基本额度授信最高本金额度的20%，即1000000元，乙方违反本合同、反担保合同及其他有关合同的约定而应向甲方支付违约金、赔偿金、承担费用的，甲方有权无需通知乙方而直接在履约风险金中扣除，乙方应在扣除后的五日内将履约风险金补足，甲方在履行保证义务代乙方清偿债务及向乙方追偿的过程中因清偿或追偿所产生的一切费用及甲方的全部损失，甲方有权无需通知乙方而在履约风险金中直接扣除上述费用和损失。第八条反担保措施3、甲乙双方约定的反担保措施为：由马跃华提供房地产抵押反担保（房产证号：房地证津字第1××4号，坐落于开发区时尚西路19号Ａ3-1-1704，建筑面积60.38平方米），签订抵押反担保合同，办理抵押登记并办理公证。2014年9月23日，马跃华与广盛源公司签订《抵押反担保合同》（合同编号：ＧＳＹ2014-28-06），马跃华为乙方、抵押人，广盛源公司为甲方、抵押权人。合同约定为确保《委托保证合同》中抵押权人的合法权益，现抵押人以其所有的坐落于开发区时尚西路19号Ａ3-1-1704，建筑面积60.38平方米的房产向抵押权人提供抵押反担保，抵押期限为12个月，自2014年9月29日至2015年9月29日，抵押金额为724560元。2014年10月8日，原、广盛源公司为坐落于开发区时尚西路19号Ａ3-1-1704的房屋办理了抵押权登记（登记证号：房地他证津字第1××2号）。2014年9月23日，广盛源公司（甲方）、海通公司（乙方）、案外人天津市葱郁农业科技开发有限公司（丙方）、案外人天津市玄通文化传媒股份有限公司（丁方）、案外人许德勇（戊方）、案外人张春华（己方）、马跃华（庚方）签订《还款协议》，约定根据乙方（借款人）与天津滨海农村商业银行（贷款人）签订的编号为ＨＴ0101110150002725的《基本额度授信合同》、甲方与贷款人签订的编号为ＤＢ0101021150015295的《最高额保证合同》以及甲乙双方之间签订的编号为ＧＳＹ2014-28-01号《委托保证合同》，乙方向贷款人借款，甲方为乙方的上述借款向贷款人承担连带保证责任。为确保甲方承担担保义务后对乙方全部债权的实现，乙方、丙方、丁方、戊方、己方、庚方自愿承担相应的反担保义务。上述代偿发生后，甲方有权要求乙方归还全部代偿的款项并承担《委托保证合同》项下的其他还款责任和支付义务，丙方、丁方、戊方、己方、庚方对此代偿所涉及的全部金额的偿还承担连带担保责任。本还款协议为甲乙双方鉴于编号为ＧＳＹ2014-28-01号的《委托保证合同》、编号为ＧＳＹ2014-28-02、ＧＳＹ2014-28-03号的《保证反担保合同》、编号为ＧＳＹ2014-28-04、ＧＳＹ2014-28-05号的《个人无限连带保证反担保合同》以及编号为ＧＳＹ2014-28-06号的《抵押反担保合同》形成的债权文书，原《委托保证合同》、《保证反担保合同》、《个人无限连带保证反担保合同》及《抵押反担保合同》约定的对抵押、质押、保证等担保义务的约定对本协议有效，即……庚方自愿用所有权属于自己的坐落于开发区时尚西路19号Ａ3-1-1704，房产证号为房地证津字第1××4号，建筑面积为60.38平方米的房产；作为乙方偿还上述“执行标的”款项的担保，如乙方未按约定期限向甲方还款，丙方、丁方、戊方、己方及庚方自愿接受有管辖权的人民法院的强制执行，并自愿放弃抗辩权。马跃华在该还款协议上签字确认。2014年9月25日，海通公司与案外人天津滨海农村商业银行股份有限公司广开支行（以下简称广开支行）签订《天津滨海农村商业银行基本额度授信合同》（编号：HT0101110140002725），约定合同项下基本额度授信最高本金额度为5000000元，有效期为2014年9月25日至2015年9月24日。同日，广盛源公司与广开支行签订《最高额保证合同》（编号：DB0101121140005295），约定广盛源公司为海通公司签订的编号为HT0101110140002725的《基本额度授信合同》提供保证担保，保证最高本金余额为5000000元，最高额担保债权的确定期间为2014年9月25日至2015年9月24日，保证期间至该笔融资项下债务履行期限届满之日后两年止。2014年9月26日，广开支行与广盛源公司签订《天津滨海农村商业银行保证金协议》，约定广盛源公司为广开支行给予海通公司融资服务提供1000000元保证金作为还（付）款担保。签订合同后，广盛源公司将1000000元给付广开支行。合同签订后，广开支行向海通公司发放贷款5000000元，但海通公司未按合同约定向广开支行履行还本付息义务。2015年9月28日，广盛源公司为海通公司代偿贷款本息497906.23元。尚余借款本金4500000元未付。2015年10月9日，广盛源公司（甲方）与海通公司（乙方）签订《委托保证合同》（合同编号ＧＳＹ2015-14-01）。合同约定广盛源公司为海通公司向天津滨海农村商业银行申请的5000000元基本额度授信最高本金额度以保证方式提供担保。合同第二条委托事项约定1、主合同与主债权：根据乙方与银行签订的《基本额度授信合同》有关规定，乙方向银行申请基本额度授信最高本金额度总额人民币5000000元，期限为12个月，自2015年9月30日至2016年9月29日。5、保证期间：甲方提供的连带责任保证的保证期间为主合同中约定的主债务履行期届满之日起2年，若跟甲方与银行签订的《最高额保证合同》中约定的保证期间不一致的，以《最高额保证合同》约定的保证期间为准。6、保证责任承担：甲方仅限于《最高额保证合同》约定的保证范围内承担连带保证责任。如果主合同中约定的主债务履行期限届满，乙方未履行或未完全履行主债务的，银行可以要求乙方履行债务，也可以要求甲方在《最高额保证合同》约定的保证范围、保证期间内承担代为清偿责任。对于超出《最高额保证合同》约定的保证范围、保证期间的任何债务，甲方不承担保证责任。甲方的保证责任随乙方履行主合同项下的义务或者甲方代为偿还或者银行提前收回债权等情况相应减少或者免除。第八条反担保措施3、甲乙双方约定的反担保措施为：由马跃华提供房地产抵押反担保（房产证号：房地证津字第1××4号，坐落于开发区时尚西路19号Ａ3-1-1704，建筑面积60.38平方米），签订抵押反担保合同，办理抵押登记并办理公证。2015年10月9日，马跃华（乙方、抵押人）与广盛源公司（甲方、抵押权人）签订《抵押反担保合同》（合同编号：GSY2015-14-06），合同约定为确保《委托保证合同》中抵押权人的合法权益，现抵押人以其所有的坐落于开发区时尚西路19号A3-1-1704，建筑面积60.38平方米的房产向抵押权人提供抵押反担保，抵押期限为12个月，自2015年9月30日至2016年9月29日。马跃华在该合同上签字确认。2015年10月9日，广盛源公司（甲方）、海通公司（乙方）、案外人天津市葱郁农业科技开发有限公司（丙方）、案外人天津市玄通文化传媒股份有限公司（丁方）、许德勇（戊方）、张春华（己方）、马跃华（庚方）签订《还款协议》，约定根据乙方（借款人）与天津滨海农村商业银行（贷款人）签订的编号为ＨＴ0101110150004374的《基本额度授信合同》、甲方与贷款人签订的编号为ＤＢ0101021150019325的《最高额保证合同》以及甲乙双方之间签订的编号为ＧＳＹ2015-13-01号《委托保证合同》，乙方向贷款人借款，甲方为乙方的上述借款向贷款人承担连带保证责任。为确保甲方承担担保义务后对乙方全部债权的实现，乙方、丙方、丁方、戊方、己方、庚方自愿承担相应的反担保义务。三、上述代偿发生后，甲方有权要求乙方归还全部代偿的款项并承担《委托保证合同》项下的其他还款责任和支付义务，丙方、丁方、戊方、己方、庚方对此代偿所涉及的全部金额的偿还承担连带担保责任。四、本还款协议为甲乙双方鉴于编号为ＧＳＹ2015-14-01号的《委托保证合同》、编号为ＧＳＹ2015-14-02、ＧＳＹ2015-14-03号的《保证反担保合同》、编号为ＧＳＹ2015-14-04、ＧＳＹ2015-14-05号的《个人无限连带保证反担保合同》以及编号为ＧＳＹ2015-14-06、ＧＳＹ2015-14-07号的《抵押反担保合同》形成的债权文书，原《委托保证合同》、《保证反担保合同》、《个人无限连带保证反担保合同》及《抵押反担保合同》约定的对抵押、质押、保证等担保义务的约定对本协议有效，即……庚方自愿用所有权属于自己的坐落于开发区时尚西路19号Ａ3-1-1704，房产证号为房地证津字第1××4号，建筑面积为60.38平方米的房产；作为乙方偿还上述“执行标的”款项的担保，如乙方未按约定期限向甲方还款，丙方、丁方、戊方、己方及庚方自愿接受有管辖权的人民法院的强制执行，并自愿放弃抗辩权。马跃华在该还款协议上签字确认。2015年10月9日，广开支行与海通公司签订《天津滨海农村商业银行基本额度授信合同》（编号：HT0101110150004374），约定合同项下基本额度授信最高本金额度为4500000元，有效期为2015年9月30日至2016年9月29日。同日，广开支行与广盛源公司签订《天津滨海农村商业银行最高额保证合同》（编号：DB0101021150019325），约定广盛源公司为海通公司签订的编号为HT0101110150004374的《基本额度授信合同》提供保证担保，保证最高本金余额为4500000元，最高额担保债权的确定期间为2015年10月9日至2016年9月29日，保证期间至该笔融资项下债务履行期限届满之日后两年止。借款到期后，海通公司并未按时还款付息，2017年9月15日，广开支行作为马跃华起诉海通公司、广盛源公司等，要求海通公司偿还广开支行借款4252142.75元及相应利息，广盛源公司承担保证责任。2018年5月11日，天津市南开区人民法院作出（2017）津0104民初11436号民事判决，判决海通公司偿还广开支行借款本金4252142.75元及相应利息、罚息，广盛源公司对海通公司的上述债务承担连带保证责任。2020年8月25日，马跃华向一审法院申请律师调查令，调查广开支行与海通公司签订的《基本额度授信合同》（编号：HT0101110140002725）清偿情况。2020年9月10日，马跃华将律师调查令回执及相关材料提交一审法院，显示2015年12月29日，广开支行将涉案《基本额度授信合同》（编号：HT0101110150004374）项下的借款发放给海通公司，用于偿还双方《基本额度授信合同》（编号：HT0101110140002725）项下的未偿还的本金4500000元。以上事实，有马跃华提交的《基本额度授信合同》（编号：HT0101110140002725）、《最高额保证合同》（编号：DB0101121140005295）、《委托保证合同》（编号：GSY2014-28-01）、《抵押反担保合同》（编号：GSY2017-28-06、GSY2017-28-07）、贷款偿还明细、广盛源公司提交的《基本额度授信合同》（编号：HT0101110150004374）、《最高额保证合同》（编号：DB0101021150019325）、《抵押反担保合同》（合同编号：GSY2015-14-06、GSY2015-14-07）、《委托保证合同》（合同编号GSY2015-14-01）、《抵押反担保合同》（合同编号：GSY2015-13-07）、2015年10月9日《还款协议》、2014年9月23日借款协议、（2017）津0104民初11436号民事判决书、《保证金协议》及原、广盛源公司的陈述予以证实。一审法院认为，马跃华、广盛源公司之间系抵押合同关系，马跃华与广盛源公司签订的2014年9月23日《抵押反担保合同》（合同编号：ＧＳＹ2017-28-06、ＧＳＹ2017-28-07）系双方当事人真实意思表示，为有效合同，一审法院予以确认。马跃华、广盛源公司双方按照该合同约定办理了马跃华名下坐落于开发区时尚西路19号Ａ3-1-1704（房产证号为房地证津字第1××4号）的抵押登记。2015年10月9日，马跃华、广盛源公司双方签订《抵押反担保合同》（合同编号：ＧＳＹ2015-14-06），约定马跃华以其所有相应房产（坐落于开发区时尚西路19号Ａ3-1-1704，建筑面积60.38平方米）的房产向抵押权人提供抵押反担保，但未办理抵押登记。马跃华主张其未在2015年10月9日《抵押反担保合同》上签字，马跃华没有为海通公司的借款提供反担保的意思表示，但其并未申请就2015年10月9日《抵押反担保合同》上马跃华的签字是否为本人所签进行鉴定，其应承担相应的不利后果，马跃华的该主张一审法院不予支持。2015年10月9日《抵押反担保合同》系双方真实意思表示，该抵押反担保合同依法成立。马跃华主张2015年10月9日抵押反担保是为海通公司2015年新贷款所做，双方并未就涉案房屋办理抵押登记手续且马跃华直至广开支行起诉海通公司及广盛源公司时才知道该贷款为借新还旧为由，主张广盛源公司协助其办理天津市开发区××路××号××号房屋抵押注销登记手续，但2014年9月25日海通公司旧贷款到期后，广开支行与海通公司订立新的最高额授信合同，将新贷款用于偿还旧贷款，马跃华、广盛源公司双方为海通公司借新还旧的贷款签订了2015年10月9日的《抵押反担保合同》，虽新的反担保没有办理抵押登记手续，但应属马跃华继续为新贷款提供反担保的情形，马跃华提供的反担保继续有效，且马跃华未提供证据证明其不清楚该笔贷款为借新还旧，马跃华的该主张，一审法院不予支持。马跃华主张广开支行与广盛源公司签订的《保证金协议》中约定的1000000元保证金是海通公司根据其与广盛源公司签订的《委托保证合同》中约定的履约保证金给付广盛源公司，再由广盛源公司给付广开支行，广盛源公司没有损失，马跃华不应承担反担保责任。但不论该505491.28元如何偿还，马跃华均应为海通公司的借款向广盛源公司承担反担保责任，马跃华的该主张，一审法院不予支持。综上，马跃华的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决：驳回马跃华的全部诉讼请求。案件受理费40元，由马跃华负担。二审中，马跃华未提供证据。广盛源公司提供执行裁定书，证明案涉借款合同的案件正在强制执行过程中。经质证，马跃华对广盛源公司提供的证据真实性无异议，该证据显示的是广盛源与天津滨海农商行的借款合同案件的执行情况，与本案无关。本院经审查认为，广盛源公司证据符合证据规则的要求，本院对其真实性、合法性、关联性及证明目的予以确认。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”马跃华主张，其系抵押反担保保证人，并非主合同当事人，也并非保证人，对借新还旧不知情，故应免除其反担保责任。对此本院认为，单纯从文义上看，该条规定是对保证担保所设立，但本案反担保保证的法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似。《中华人民共和国担保法》第二条第二款规定：“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”结合上述规定，在司法解释未对借新还旧中反担保保证人的责任承担问题作出明确规定的情形下，担保法及担保法解释关于保证的相关规定可以比照适用于抵押反担保保证。故对马跃华主张本案不应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条第二款之规定的上诉意见，本院不予支持。另外，马跃华用案涉房屋为海通公司的借款向广盛源公司以抵押的方式提供反担保，并与抵押权人广盛源公司签订了前后两份《抵押反担保合同》，前后两份合同的抵押权人、抵押人、债务人、抵押物、被担保主债权本金数额均一致，后一份抵押合同约定：“第一条6、主合同：指主债务人与银行签订的《基本额度授信合同》，合同编号：ＨＴ0101110150004374。第三条5、抵押金额：根据丙方（海通公司）与甲方（广盛源公司）签订的ＧＳＹ2015-14-01号《委托保证合同》的有关约定，……”编号为ＨＴ0101110150004374的《基本额度授信合同》约定：“第五条（一）编号ＤＢ0101021150019325的《最高额保证合同》，担保方式为保证-单人担保，担保人为天津市广盛源投资担保有限公司；”编号ＧＳＹ2015-14-01号《委托保证合同》约定：“第一条6、《最高额保证合同》：指为担保乙方履行主合同而由甲方与银行签订的《最高额保证合同》，合同编号：ＤＢ0101021150019325。”编号ＤＢ0101021150019325的《最高额保证合同》约定：“第二十一条补充条款，担保人已知晓并确认本合同项下所担保的贷款用于偿还编号为ＨＴ01011110140002725的《基本额度授信合同》项下的下述信贷合同中借款人所欠债务：编号为ＨＴ0101130140002970的《流动资金借款合同》。”2015年10月9日广盛源公司（甲方）与海通公司（乙方）、案外人天津市葱郁农业科技开发有限公司（丙方）、案外人天津市玄通文化传媒股份有限公司（丁方）、许德勇（戊方）、张春华（己方）、马跃华（庚方）签订的《还款协议》中约定：“根据乙方（借款人）与天津滨海农村商业银行（贷款人）签订的编号为ＨＴ0101110150004374的《基本额度授信合同》、甲方与贷款人签订的编号为ＤＢ0101021150019325的《最高额保证合同》以及甲乙双方之间签订的编号为ＧＳＹ2015-13-01号《委托保证合同》，乙方向贷款人借款，甲方为乙方的上述借款向贷款人承担连带保证责任。为确保甲方承担担保义务后对乙方全部债权的实现，乙方、丙方、丁方、戊方、己方、庚方自愿承担相应的反担保义务。……本还款协议为甲乙双方鉴于编号为ＧＳＹ2015-14-01号的《委托保证合同》、编号为ＧＳＹ2015-14-02、ＧＳＹ2015-14-03号的《保证反担保合同》、编号为ＧＳＹ2015-14-04、ＧＳＹ2015-14-05号的《个人无限连带保证反担保合同》以及编号为ＧＳＹ2015-14-06、ＧＳＹ2015-14-07号的《抵押反担保合同》形成的债权文书，原《委托保证合同》《保证反担保合同》《个人无限连带保证反担保合同》及《抵押反担保合同》约定的对抵押、质押、保证等担保义务的约定对本协议有效，即……庚方自愿用所有权属于自己的坐落于开发区时尚西路19号Ａ3-1-1704，房产证号为房地证津字第1××4号，建筑面积为60.38平方米的房产；作为乙方偿还上述“执行标的”款项的担保，如乙方未按约定期限向甲方还款，丙方、丁方、戊方、己方及庚方自愿接受有管辖权的人民法院的强制执行，并自愿放弃抗辩权。”虽然马跃华签字的后一份《抵押反担保合同》及《还款协议》中未明确约定借款用途为借新还旧，但该两份合同中提及的《委托保证合同》《基本额度授信合同》中均提及编号为ＤＢ0101021150019325的《最高额保证合同》，该《最高额保证合同》明确约定了借款用途为借新还旧。根据上述合同条款，对马跃华主张其不知晓借款用途为借新还旧的上诉主张，本院不予支持。马跃华主张，因广盛源公司怠于行使自身权利，未能在诉讼时效内及时办理抵押登记手续，抵押权自始不成立，广盛源公司不享有抵押权。对此本院认为，案涉房屋已于2014年10月8日办理了他项权利登记，记载登记后未办理涂销登记并缴销他项权利证书。《中华人民共和国物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”，因此对案涉房产设立的抵押权并未消灭，抵押登记依然有效。虽然上述抵押权设立后，2014年主债务已因受偿归于消灭，但因抵押人马跃华和抵押权人广盛源公司在主债权受偿后均没有在抵押登记机关申请涂销抵押登记并缴销他项权利证书，因此所担保的主债权消灭后并不必然发生抵押权也随之消灭的法律后果，抵押登记依然发生法律效力。依照法律规定和办理抵押登记的一般操作流程，抵押人和抵押权人在就抵押财产再次订立抵押担保协议后，本应到登记机关重新申请办理涂销原抵押权登记，然后再申请办理新的抵押权登记，对抵押物新设立抵押权。但根据马跃华签订的前后两份《抵押反担保合同》的约定内容，及案涉抵押物抵押登记给广盛源公司后并未办理涂销登记手续的事实，可以认定双方当事人采取了变通的方式，于订立新的《抵押反担保合同》之后留用原先办理的抵押登记手续。该变通做法虽与常规做法有所不同，但并不违反《中华人民共和国物权法》第十四条之规定，同时在一定程度上也简化了当事人先办理涂销登记，然后又办理设立登记之繁琐的程序。抵押权设立在先，所担保债权发生在后，并不违反相关法律的禁止性规定，故对马跃华主张抵押权自始不成立及抵押权已消灭的上诉意见，本院不予支持。据此，广盛源公司是否承担抵押反担保责任并非一审法院本案必须审理的内容，对马跃华该上诉主张本院不予支持。综上所述，马跃华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由马跃华负担。本判决为终审判决。审判长  哈欣审判员  王晶审判员  刘睿二〇二一年七月一日书记员  周磊