辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽07民终1270号上诉人（原审原告)：锦州丽达漆业有限公司，住所地锦州市太和区新民乡郭家村。法定代表人：陈智，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢中华，该公司员工。委托诉讼代理人：高杨，辽宁华峰律师事务所律师。上诉人（原审被告)：丹东龙泽化工有限责任公司，住所地丹东市振兴区花园路73号。法定代表人：赵向丹，该公司董事长。委托诉讼代理人：马琳、林杰义，该公司员工。上诉人锦州丽达漆业有限公司因与上诉人丹东龙泽化工有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2020）辽0711民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦州丽达漆业有限公司委托诉讼代理人谢中华、高杨、上诉人丹东龙泽化工有限责任公司委托诉讼代理人马琳、林杰义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦州丽达漆业有限公司上诉请求：一、撤销(2020)辽0711民初33号判决书判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人损失人民币88250.62元；二、改判被上诉人给付上诉人鉴定费28277元；三、由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。四、鉴定人出庭费8000元由丹东龙泽化工有限责任公司承担。事实与理由：一审法院采取公平原则确认上诉人与被上诉人分担损失，系适用法律错误。被上诉人提供给上诉人的大豆油脂肪酸经司法鉴定机构鉴定为不合格产品，且与油漆泛黄存在因果关系。被上诉人作为大豆油脂肪酸的生产厂家，应向上诉人提供质量合格的产品，由于其提供不合格产品，导致上诉人以此加工生产的油漆出现质量问题，损失经审查确认后，最终数额为88250.62元。在一审诉讼过程中，上诉人申请司法鉴定预交鉴定费28277元。据此，根据《合同法》第107条之规定，被上诉人不履行合同约定的交付合格产品和法定的应交付合格产品义务导致上诉人损失的，应负赔偿损失等违约责任。而一审法院却不顾被上诉人提供的产品质量不合格的事实，将本案损失认定适用公平责任，酌定对原告的合理损失、鉴定费、鉴定人员出庭费用，由双方各自承担50%，系错误的法律适用。综上，一审法院适用法律错误，请求二审依法予以改判，以维护上诉人的合法权益，彰显司法公正。上诉人丹东龙泽化工有限责任公司辩称，我方不同意锦州丽达漆业有限公司的上诉意见，锦州丽达漆业有限公司的上诉请求没有事实和法律依据，我们认为原审法院判决错误，涉案的司法鉴定机构所出具的鉴定意见违反鉴定的法定程序和法律规定，依法不能作为定案依据，原审判决对案件事实认定是错误的，我方不应当承担任何赔偿责任，应该依法改判驳回锦州丽达漆业有限公司诉讼请求。丹东龙泽化工有限责任公司上诉请求：一、请求依法撤销(2020)辽0711民初33号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决事实认定错误，法律适用错误，审判结果无证据及法律依据支撑，属于错判。依法应当纠正，具体理由如下：一、原审法院认定上诉人生产的产品质量不符合与被上诉人所约定的指标要求，是错误的。首先根据涉案工矿产品供销合同第五条之规定，被上诉人在收到货物的5日内应当完成质量检验，如果对产品质量有异议不得使用该批货物。而根据被上诉人在原审庭审过程中的陈述，被上诉人在收到货物时已经进行了质量检验，产品质量是合格的。不仅如此，被上诉人用上诉人生产的产品加工成成品白色油漆时，也做了成品的质量检测，也没有出现质量问题。由此可见，上诉人所提供的大豆油脂肪酸并无质量不达标的问题。其次，被上诉人申请鉴定的货物样本根本就不是上诉人所生产的产品。被上诉人提供的鉴定材料是在塑料桶壁上附着的大豆油脂肪酸残留物，根本不能证明是原告生产的货物。根据涉案工矿产品供销合同第四条之规定，货物包装物即盛装货物的塑料桶是由上诉人回收的，根据上诉人提供的配货单可以证明，被上诉人所称2019年6月份怀疑有质量问题的那批货物的包装物，已在2019年7月份由上诉人全部回收完毕。因此，被上诉人提供给鉴定机构取样的油桶根本就不是上诉人厂家的包装材料，鉴定机构所提取的鉴定样本也不是上诉人所生产的产品。最后，被上诉人生产的白色油漆出现泛黄现象，绝不可能是因为上诉人产品不达标造成的。根据鉴定人在原审法庭的陈述，被上诉人制造成品油漆所需温度为180°，而鉴定材料在105°的温度下就开始变色。那么就是说，如果被上诉人用鉴定材料制作白色油漆的话，产品刚生产出来时就会泛黄。可是被上诉人有明确的陈述，其生产的白色油漆出厂检验合格，泛黄是在出厂数月后才出现的现象。这就说明白油泛黄的原因不可能是因为作为原材料大豆油脂肪酸质量不达标，更可能是被上诉人的生产工艺或其客户对产品的保存方式出现了问题。综合上述观点，原审法院所认定的事实明显错误。二、原审法院适用法律错误。原审法院援引《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，认为上诉人拒不提供鉴定材料，也不能证明被上诉人指认的油桶内残留物不是上诉人生产的，就应当由上诉人承担举证不能的法律后果。上诉人认为这是法律适用的严重错误。第一，根据谁主张谁举证的民事诉讼举证责任划分原则，被上诉人主张上诉人销售给其的产品质量不达标，并提出鉴定，那么被上诉人既是提出主张的一方也是申请鉴定的一方，依法应由被上诉人向鉴定机构提供符合鉴定技术取样要求的货物进行鉴定，而不是由上诉人提供货物进行鉴定。第二，上诉人不是不提供货物，而是上诉人已将被上诉人认为有质量问题的同批货物全部销给了被上诉人，上诉人不可能提供任何可供鉴定的材料了。第三，原审法院要求上诉人证明鉴定机构提取鉴定材料的油桶内的货物残渣不是上诉人生产的，这更是严重错误的。根据民事诉讼法的规定，应当由被上诉人证明桶内的残留物是上诉人生产的，这才是合法的举证要求。原审法院援引《中华人民共和国民法总则》第六条的规定进行酌情判决双方的责任比例，是错误的。根据合同法的相关规定，双方当事人的合同约定未违反法律、行政法规强制性规定的情况下，应按合同约定履行双方的权利义务。涉案的工矿产品购销合同在双方之间已经签署了42份之多，时间跨度长达3年半之久，不但是双方的真实意思表示，更是形成了交易习惯，双方均应遵守。而合同第五条被上诉人在收到货物的5日内应当完成质量检验，如果对产品质量有异议不得使用该批货物的规定。也是基于保护合同双方利益而订立的，因为即使某批货物不能达到被上诉人的要求，也可以及时退换货物，上诉人可以将退回的货物销售给其他需要的客户，被上诉人也不会因原料不符合要求，致使成品质量下降。这是对双方的保护性条款，是为了防止合同双方产生损失而设立的。双方在以往的交易活动中也一直履行。而以工现在被上诉人将货物完全使用后，又提出货物可能存在质量问题。这已经违反了合同第五条的约定，属于违约行为。所以从合同自治的原则出发，被上诉人应当承担因其违约所产生一切后果。而原审法院所谓的“酌定”完全是至合同法于不顾的错误行为。三、原审审判结果无证据及法律依据支撑，属于错判。鉴定报告属于证据的一种，其真实性、合法性以及关联性都需要经过质证后由法院认定。而本案鉴定过程中，鉴定材料并不能认定其来源，鉴定结论也不能对整体货物的质量负责，更不能确定整体货物的质量与被上诉人生产的白色油漆出现泛黄现象有因果关系。所以该鉴定报告既不具备合法性和真实性也不具备关联性，不能作为本案定案依据。因此，原审判决并无证据支撑。而原审判决忽略双方合同约定的内容，作出并不公平的责任划分。这样既损害了上诉人的合同权利，又枉顾了合同自治的法律原则，其判决结果也没有法律支撑。综上所述，上诉人认为，原审判决事实认定错误，法律适用错误，审判结果无证据及法律依据支撑，属于错判，依法应当纠正，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，撤销原判，改判上诉人胜诉。锦州丽达漆业有限公司辩称，一审法院判决除责任比例适用法律错误外，其他事实认定清楚，适用法律正确，上诉人丹东龙泽化工有限责任公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。一、一审法院认定上诉人生产的产品质量不符合与被上诉人所约定的指标要求，是正确的。二、上诉人提出的适用法律错误观点不成立。三、本案鉴定报告客观、真实、合法、有效。综上，上诉人上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。锦州丽达漆业有限公司向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿原告损失人民币155946.38；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年7月至2019年9月间，原告与被告订立多份工矿产品购销合同，合同约定了原告在被告处购买大豆油脂肪酸等产品、检验项目及指标要求（碘值、色号）、数量、单价、总金额；依检验项目及指标验收，货到后五日内提出异议，对质量及重量无异议方可使用该批货物等内容。被告在为原告供货时，附带由被告公司出具的该批货的检验报告单（项目包括凝固点、碘值、酸值）。2019年7月，原告经其客户反映发现其所生产的白色油漆出现泛黄情况。诉讼过程中，原告向本院提出鉴定申请，要求对被告提供的大豆油脂肪酸的质量及该大豆油脂肪酸与油漆泛黄是否存在因果关系进行鉴定，经锦州市中级人民法院摇号选择大连理工大学司法鉴定中心进行鉴定。由于原告在生产油漆过程中，已将大豆油脂肪酸的绝大部分使用完毕，鉴定过程中，鉴定机构要求被告提供大豆油脂肪酸，被告以“原告在2019年7月27日发现油漆存在质量问题，该油漆所用大豆油脂肪酸应该是被告在2019年6月销售的，根据6月份的购销合同显示，大豆油脂肪酸的批号为19035、19036两个批号，我公司现在没有同批次的大豆油脂肪酸”为由，未提供。鉴定机构在原告购买的被告生产的大豆油脂肪酸的桶内，随机抽取八桶剩余的大豆油脂肪酸，至500ml棕色广口瓶。大连理工大学司法鉴定中心采取微量物证鉴定方法进行鉴定，亦取其他公司生产的大豆油脂肪酸样本与本案争议的大豆油脂肪酸样本同时进行变色试验，并于2020年6月29日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.申请人指认剩余大豆油脂肪酸的质量不符合锦州丽达漆业有限公司大豆油脂肪酸指标要求；2.大豆油脂肪酸与所生成的油漆泛黄之间存在因果关系。2019年7月以后，原告因白色油漆泛黄造成的损失合计88250.62元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告提出的司法鉴定申请是否符合法律规定；二、原告提供的大豆油脂肪酸能否作为鉴定检材使用；三、被告出售给原告的大豆油脂肪酸与原告生产的油漆泛黄之间是否存在因果关系及双方承担责任比例问题。关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，故原告提出的司法鉴定申请，符合法律规定，应予准许。被告提出的原告不应进行司法鉴定等答辩意见，不符合法律规定，本院不予支持。关于争议焦点二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。该条的立法原意是一般证明责任的补充，是在特殊的情形下，基于公平的原则，对负有证明责任的当事人之举证责任的减轻。本案鉴定过程中，鉴定机构以被告生产的大豆油脂肪酸桶内的现存剩余大豆油脂肪酸作为检材，出具鉴定意见，被告以该检材不是被告的产品、检材数量不符合鉴定标准等为由，对鉴定程序及结论的合法性均予以否认，但其未提供证据证明其生产的大豆油脂肪酸桶内剩余的大豆油脂肪酸不是其生产的产品，作为生产商亦未提供可供鉴定使用的数量足够的大豆油脂肪酸，故被告应当承担该部分举证不能的法律后果。鉴定机构以被告生产的大豆油脂肪酸桶内的现存剩余大豆油脂肪酸为检材进行鉴定，其出具的鉴定结论应为有效。被告提出的鉴定程序违法、鉴定意见与本案不具有关联性等抗辩意见，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，鉴定机构采取微量物证鉴定方法进行鉴定，并未固限于双方买卖合同约定的色泽与碘值这两项质量指标。因大豆油脂肪酸目前尚无国家标准与行业标准，本案并非仅仅限于合同约定的两项指标合格即可，大豆油脂肪酸所含元素的多样性，决定了需要科学的检测来鉴定用该产品所生产的油漆是否会泛黄。鉴定机构的鉴定具有专业性、权威性，对于鉴定结论本院予以采信。关于原、被告双方承担赔偿责任比例的问题，因鉴定机构不能进行参与度比例的鉴定，根据《中国人民共和国民法总则》第六条的规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务，综合本案实际情况，本院酌定对于原告的合理损失、本案的鉴定费、鉴定人员出庭费用，原、被告应各自承担50%的责任，即原告的油漆损失双方各负担44125.31元；鉴定费28277元、鉴定人员出庭费8000元（被告已支付），合计36277元，由双方各负担18138.5元（扣除被告已付担的8000元，其仍需负担10138.5元）。被告提出的被告生产的大豆油脂肪酸与原告生产的油漆泛黄之间不存在因果关系等抗辩观点，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中国人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条之规定，判决：一、被告丹东龙泽化工有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告锦州丽达漆业有限公司损失44125.31元；二、被告丹东龙泽化工有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告锦州丽达漆业有限公司鉴定费10138.5元；三、驳回原告锦州丽达漆业有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3984元，由被告丹东龙泽化工有限责任公司负担1157元，由原告锦州丽达漆业有限公司负担2827元。本院二审期间，丹东龙泽化工有限责任公司提交有两组证据。证据名称是工况产品购销合同和配货协议，一组形成于2019年6月13日和14日配货协议，证明6月份我们向对方发出了两个批号共76桶货物。2、工况产品销售合同和配货协议，形成于2019年7月1日和7月2日，证明在这一次送货中回收了82个桶，回收数量超出6月份的76个，还把以前并没有完全收回的桶收回了，即便在此后锦州丽达漆业有限公司尚有我方桶留存的话也不是原有的一审诉讼时主张的那批怀疑可能有质量问题的货物，提供的检材不是我公司的，包装材料也不是我公司的。对此，上诉人锦州丽达漆业有限公司质证意见认为，该证据只能证明回收的桶的件数，同时证明被上诉人的包装桶在我们公司有留存，每一次不能相对应的数额和批次完全回收，双方交易习惯做不到被上诉人所述全部回收。本院认为，结合一审鉴定检材时双方当事人均到场及相关证据，上诉人丹东龙泽化工有限责任公司提交证据没有收回桶的载明批号和批次，故对该证据的关联性，本院不予采信。对一审查明的相关事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点与一审的争议焦点基本一致，一是涉案的司法鉴定结论的真实性、合法性和关联性的认定；二是一方生产的大豆油脂肪酸与另一方生产的油漆泛黄之间是否存在因果关系及双方承担责任比例问题。关于第一个焦点问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。本案鉴定过程中，鉴定机构以上诉人丹东龙泽化工有限责任公司生产的大豆油脂肪酸桶内的现存剩余大豆油脂肪酸作为检材，出具鉴定意见，取样时，双方当事人均到场。上诉人丹东龙泽化工有限责任公司以该检材不是该公司的产品、检材数量不符合鉴定标准等为由，对鉴定程序及结论的合法性均予以否认，但其未提供证据证明其生产的大豆油脂肪酸桶内剩余的大豆油脂肪酸不是其生产的产品，作为生产商亦未提供可供鉴定使用的数量足够的大豆油脂肪酸，一审法院以此为由认定上诉人丹东龙泽化工有限责任公司应当承担该部分举证不能的法律后果，有事实和法律依据，故鉴定机构以丹东龙泽化工有限责任公司生产的大豆油脂肪酸桶内的现存剩余大豆油脂肪酸为检材进行鉴定，其出具的鉴定结论应为有效。关于第二个争议焦点，依据鉴定结论报告阐述，涉案的大豆油脂肪酸目前尚无国家标准与行业标准，也不限于双方合同中约定的两项指标合格即可，大豆油脂肪酸所含元素的多样性，决定了需要科学的检测来鉴定用该产品所生产的油漆是否会泛黄。对此，双方当事人均应当对生产的产品和验收及样品留存中采取合理的注意义务。上诉人丹东龙泽化工有限责任公司对其产品是否合格承担质量保证责任；上诉人锦州丽达漆业有限公司对采购的产品是否符合自己生产的产品质量有合理的注意义务。对此，一审法院依据权利与义务对等的原则，结合本案实际情况，酌定对于锦州丽达漆业有限公司的合理损失、鉴定费、鉴定人员出庭费用，认定双方承担50%的责任，并无不当。综上所述，上诉人丹东龙泽化工有限责任公司、锦州丽达漆业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3984元，由上诉人丹东龙泽化工有限责任公司、锦州丽达漆业有限公司各负担1992元。本判决为终审判决。审判长 钟 鸣审判员 安剑凌审判员 韩晓武二〇二一年七月十九日法官助理马铭阳书记员张丹