辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终4009号上诉人（原审被告）：大连泰安物业管理有限公司，住所地大连市西岗区海洋街1号。统一社会信用代码9121020373274059XD。法定代表人：李照亮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：姜丽娟，辽宁北城律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹维阳，辽宁北城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张连成，男，1962年11月8日生，汉族，户籍地址大连市沙河口区。委托诉讼代理人：李巍巍，辽宁刘魏李律师事务所律师。委托诉讼代理人：王业添，辽宁刘魏李律师事务所实习律师。原审被告：李照亮，男，1957年12月7日生，汉族，住大连市中山区。上诉人大连泰安物业管理有限公司（以下简称“泰安物业公司”）因与被上诉人张连成、原审被告李照亮请求变更公司登记纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初2003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰安物业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审缺席判决属于程序严重违法，剥夺了上诉人的一审诉讼抗辩权利，应依法发回重审。1.一审法院在明明可以送达上诉人的情况下却公告送达违法。被上诉人张连成在一审法院同时有三起与上诉人相关联的案件，其中张连成起诉上诉人盈余分配纠纷两次开庭传票均直接送达给上诉人，同一法院，又是相同主体，因此，不应该存在公告送达上诉人的情形。2.本案一审立案及结案的信息均通过电子方式送达给公司员工的电话上，偏偏案件开庭的日期不通过电子方式送达，显而易见一审公告送达系故意行为。3.本案被上诉人张连成是上诉人公司工商登记显示的股东，股东诉自己公司却不知道自己公司的地址已属荒唐，且在一审法院另外的一起案件中张连成以“上诉人”的名义与其本人一起启动了作为原告的诉讼，如果被上诉人连上诉人地址都不清楚的，又是如何操作以上诉人名义启动作为原告的诉讼呢？基于以上三点，足以证明本案无论是作为一审原告的张连成，还是一审法院，均能正常向上诉人送达开庭传票，一审法院没有穷尽送达措施，径直进行公告送达明显违反送达法律规定，故意剥夺上诉人的开庭知情权及出庭抗辩权，程序严重违法。二、一审判决中提到的“临时股东会议决议”无效，一审法院依据无效决议作出变更登记的判决错误。1.被上诉人股东身份取得不合法，已经有生效的法律判决证明被上诉人在2015年6月15日受让的79%股权变更系在工商登记机关进行的虚假变更登记，其股东身份取得不合法，基于违法取得的股东身份作出的决议无效。2.根据公司章程第十四条规定，股东会议应由执行董事主持而此临时股东会由被上诉人主持，临时股东会决议召开程序不合法。3.按照公司章程的规定，不得无故取消对执行董事的任职，临时股东会议决议内容违反公司章程。4.此决议内容与张连成受让股份时的股东会议决议中“公司人员任职不变”承诺相违背。5.按照公司章程的规定，变更法定代表人及执行董事直接决定着公司的形式和公司的命运，应需全体股东一致通过方有效，而此决议形成中公司其他两个股东根本不同意，因此临时股东会决议无效。三、被上诉人不具备担任公司执行董事和法定代表人的资格，由其担任执行董事和法定代表人违反公司章程，会严重侵犯公司利益和其他股东权益。被上诉人已取得美国长期居留的绿卡，且其自认在美国长期定居，其根本无法履行公司章程中规定的执行董事和法定代表人的职责，将公司执行董事和法定代表人变更为被上诉人将会使公司处于虚假法定代表人境地，且会严重侵犯公司利益和公司其他股东权益。四、一审判决是按变更登记纠纷立案并审理，而本次二审法院立案已经将变更登记纠纷的案由变更为股权转让纠纷，不同的法律关系涉及审理的事实以及适用法律均不同，一审判决依据错误的法律关系进行审理和认定，必然导致错误的判决。张连成辩称，不同意上诉人的上诉请求。李照亮未到庭，也未提交书面答辩意见。张连成向一审法院起诉请求：1、被告泰安物业公司负责到工商行政管理部门履行变更登记义务，变更原告为公司执行董事、法定代表人；2、被告李照亮配合原告和被告泰安物业公司到工商行政管理部门履行变更登记义务，变更原告为公司执行董事、法定代表人。一审法院认定事实：被告泰安物业公司现有登记股东三人，分别为原告张连成（持股比例79%）、被告李照亮（持股比例1%）、案外人邹斯武（持股比例20%）。其中被告李照亮为公司执行董事、法定代表人，案外人邹斯武为监事。2016年11月13日，被告泰安物业公司召开临时股东会议，形成四项决议：一、免去被告李照亮执行董事（法定代表人），变更后的执行董事（法定代表人）由原告张连成担任。二、对公司管理层做出调整。三、任命公司总经理、副总经理。四、委托中介机构对公司成立以来的经营、维修基金、往来账目等情况进行全面审计。该次临时股东会议的《股东会决议》载明，公司三位自然人股东及案外人邹吉龙、刘万广、成国秋等均出席。上述四项决议，原告同意，被告李照亮及案外人邹斯武不同意。至原告起诉时，被告泰安物业公司的工商登记信息显示，公司的执行董事、法定代表人为被告李照亮。另查，被告泰安物业公司章程第七条、第十四条规定，股东按出资比例享有表决权；代表四分之一表决权的股东、执行董事或监事可以提议召开临时股东会议；股东会议由股东按照出资比例表决权。2018年，案外人邹静在大连市沙河口区人民法院起诉本案原告张连成及案外人张新喜，诉请确认其拥有张连成名下50%股权（即泰安物业公司39.5%股权）。该（2018）辽0204民初3923号案件裁定驳回邹静起诉，经过二审审理，大连市中级人民法院作出（2019）辽02民终7404号民事裁定驳回上诉，维持原裁定。同年，本案原告张连成在一审法院起诉本案被告泰安物业公司、李照亮及案外人邹斯武，诉请同本案。因当时（2018）辽0204民初3923号案件尚未审结，该（2018）辽0203民初1132号案件裁定驳回原告起诉，经过二审审理，大连市中级人民法院作出（2020）辽02民终903号民事裁定驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为，现无证据排除被告泰安物业公司2016年11月13日《股东会决议》的真实性及合法性，依照相关法律及司法解释规定，应认定其为有效证据。按照该决议，被告泰安物业公司应履行变更登记原告为该公司执行董事、法定代表人的义务。被告李照亮有配合原告及被告泰安物业公司进行上述工商登记变更的义务。原告的诉讼请求符合法律规定，予以支持。被告泰安物业公司、李照亮未到庭，未对泰安物业2016年11月13日临时股东会及所形成的股东会决议的真实性、合法性作出说明并举证，依法应承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第三十二条、第三十七条、第四十条、第四十一条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告大连泰安物业管理有限公司于判决生效之日起十日内向公司登记机关申请将该公司执行董事、法定代表人由被告李照亮变更登记为原告张连成；二、被告李照亮于判决生效之日起十日内配合被告大连泰安物业管理有限公司向公司登记机关申请将该公司执行董事、法定代表人由被告李照亮变更登记为原告张连成。案件受理费200元（原告已预交），由被告大连泰安物业管理有限公司、李照亮负担。本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求提交了大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初3092号民事判决、大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初3089号民事判决、大连市中级人民法院（2017）辽02民终1846号民事判决、大连泰安物业股东会决议、大连市沙河口区人民法院（2018）辽0204民初3923号民事裁定书、大连中级人民法院（2019）辽02民终7404号民事裁定书、大连市泰安物业管理有限公司股权转让协议、大连市中级人民法院（2019）辽02民辖终140号民事裁定书以及《公司章程》，拟证明一审并未穷尽送达措施，公告送达违法，以及被上诉人取得股东资格违法，其无权主张权利，同时认为被上诉人在2016年11月13日不在国内，召开股东会不真实，股东会决议无效，从而对一审认定的2016年11月13日泰安物业公司召开临时股东会议并形成决议一节事实有异议；被上诉人未提交新证据，且对一审认定的事实无异议。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：虽然被上诉人对前述证据的真实性没有异议，但这些证据均不能证明上诉人提出的一审并未穷尽送达措施、被上诉人取得股东资格违法、被上诉人在2016年11月13日不在国内以及召开股东会不真实的主张，因此，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人虽称被上诉人张连成在2016年11月13日并不在国内、临时股东会议系虚假，但其并不否定2016年11月13日的《大连泰安物业管理有限公司股东会决议》上股东李照亮、邹斯武的签字系李照亮、邹斯武本人所签，且上诉人也没有证据推翻被上诉人在一审中提交的股东会议的录音证据，因此，一审认定2016年11月13日泰安物业公司召开了临时股东会议并形成了案涉《大连泰安物业管理有限公司股东会决议》一节事实正确。根据工商登记显示，被上诉人张连成系持股比例79%的泰安物业公司股东，现也没有生效法律文书或相关证据否定张连成的股东身份，且根据公司章程的规定，案涉《大连泰安物业管理有限公司股东会决议》所涉表决事项不属于公司章程规定的“公司增减注册资本、分立、合并、解散和变更公司形式及修改章程”需全体股东一致通过方为有效的事项，因此，案涉《大连泰安物业管理有限公司股东会决议》内容符合公司法及公司章程的规定，不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，系有效决议。至于上诉人提出的“该股东会议由被上诉人主持，而非公司章程规定的应由执行董事主持，应为无效”一节，本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”，由此可见，关于股东会召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程问题并不必然导致股东会决议无效。由于持否定意见的股东李照亮、邹斯武并没有在法定期限内请求人民法院撤销，且也没有相关人员依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（四）》的规定请求确认该股东会决议无效或者不成立，因此，案涉《大连泰安物业管理有限公司股东会决议》仍处于有效状态。一审据此判决泰安物业公司和李照亮配合完成公司变更登记正确。关于一审送达程序问题，本院认为，上诉人系法人单位，在本案中既没有明确其主要经营场所，又未能提交在与其相关联的案件中其均填写了一致的《当事人送达地址确认书》，那么，根据《最高人民法院印发关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条、第九条的规定，上诉人在工商登记的住所地即为送达地址，即大连市西岗区海洋街1号为其送达地址。一审法院在向该地址送达未果的情况下，才采取公告送达，送达程序合法。综上，泰安物业公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元（上诉人大连泰安物业管理有限公司已预交），由上诉人大连泰安物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁大勇审判员  王 歆审判员  王 迪二〇二一年七月十五日书记员  曲 娇