江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终2396号上诉人（原审被告）：史友波，男，1976年2月4日出生，汉族，住常州市新北区。委托诉讼代理人：沈祥霞，江苏正气浩然律师事务所律师。委托诉讼代理人：许轩昊，江苏正气浩然律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：常州御瑞建筑维修服务有限公司，住所地常州市新北区春江镇大河村11组。法定代表人：周建兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐柯，江苏常联律师事务所律师。上诉人史友波因与被上诉人常州御瑞建筑维修服务有限公司（以下简称御瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初3268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史友波上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判；一、二审诉讼费由御瑞公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，剩余工程款未达到付款条件。《房屋建造合同》第四条付款方式第一款约定“剩余百分之三十至2019年春节前一次性结清”，该条款中虽未明确约定竣工验收及房屋交付，但合同的签订及开工日期均在2018年5月，根据该房屋的工程量及正常的施工进度，截止2019年春节前，该房屋应通过竣工验收并交付史友波使用。但在实际履行过程中，御瑞公司目前尚有部分工程未完成，已经完工的部分存在多处质量问题。目前尚未完工的部分：1.房屋第二层及隔热层室内地面未做砂浆找平；2.房屋第二层顶面未做砂浆找平，隔热层墙面未做砂浆找平。已经完工但存在质量问题的部分：1.房屋第二层东、西阳台漏水、第二层东北房间漏水；西南房间渗水。2.房屋第一层阳台顶部墙面脱落；隔热层阳台檐口外墙脱落。3.房梁未使用椽子导致木板脱落；屋顶高低不平，落差太大。4.在施工过程中未按照约定浇灌混凝土；5.房顶留有空隙；6.铺地坪时未按照约定夯实地基，砖石找平，导致地坪开裂，积水。在一审中，史友波已经向法庭提交房屋存在上述未完工及质量问题多次向御瑞公司提出的证据（房屋现场图片、微信聊天记录、通话记录），要求御瑞公司进行返工。史友波对一审法院认定的剩余未支付工程款金额没有异议，但不认可已经达到支付剩余工程款的条件。史友波要求御瑞公司对尚未完工的部分施工完毕，对存在质量问题的部分进行返工，全部完工经史友波验收合格后将房屋交付史友波，史友波将足额支付剩余工程款。二、一审法院判决史友波向御瑞公司支付利息并认定利息的时间起算点为2019年2月6日，认定事实存在错误。《房屋建造合同》第四条付款方式第一款虽然约定了“剩余百分之三十至2019年春节前一次性结清”。但涉案房屋目前尚未全部完工经过验收交付史友波使用，剩余部分工程款未达到付款条件，不存在支付利息的情况。御瑞公司要求史友波支付利息无事实及法律依据，一审法院判决史友波向御瑞公司支付利息并认定利息的时间起算点为2019年2月6日，属于认定事实错误。御瑞公司答辩称，首先本案涉及的工程在2018年的7、8月份已经全部结束，当时也已经实际交付给了史友波。交付当时史友波并没有提出异议，因此史友波应当按照双方的合同约定付款。第二，砂浆找平并未在合同中约定，漏水还有墙面脱落等情况，是史友波在2020年4月提出，也就是说在交付以后近两年时间才提出，与御瑞公司的关联性无法确认，而且案涉工程本来约定是三层，后来因为村上人举报，改成两层半，因为高度和角度问题，两层半的房屋导致屋面无法盖到边，客观会产生漏水的情况。御瑞公司当时嘱咐过史友波要另外做防水，双方的合同内不包括防水，御瑞公司本身也不做防水。另外合同中也没有约定浇灌混凝土墙面浇筑。第三，史友波按照合同约定已经逾期支付工程款，应当支付逾期的利息。最后关于路面损失1万元的事情，一审法院直接将1万元从御瑞公司主张的工程款中扣除没有事实和法律依据。因为当时也不想与史友波再纠缠，所以也就没有提出上诉，但是御瑞公司对扣除1万元工程款认定是不认可的。御瑞公司向一审法院起诉请求：1.史友波支付御瑞公司工程款65450元，并支付逾期付款的利息3866元（利息自2019年2月6日暂计算至2020年5月5日，要求史友波按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息支付至工程款清偿之日止），暂计69316元；2.史友波承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月8日，御瑞公司（乙方）与史友波（甲方）签订《房屋建造合同》一份，主要约定如下：一、甲方将房屋建造工程发包给乙方，工程施工地址在常州市新北区春江镇灵桥村委芮家村，房屋规格两间三层楼房；二、承包方式为包工包料；三、乙方必须按照安全规范和技术要求，采取严格的安全防护施工，文明施工，施工过程中确保人身财产安全，杜绝一切事故发生。因施工设备和施工人员操作失误导致的伤亡事故由乙方负责，乙方对施工工地管理疏忽造成的施工人员以及第三方人身财产安全的损失也由乙方全部负责，甲方不负任何责任和费用；四、工程价款按建筑面积每平方米700元结算，总造价结算以施工完成后的实际房屋建筑面积为结算标准；五、房屋主体墙面产生的不合格现象由乙方承担赔偿一切损失，乙方必须进行免费维修，直至符合标准；六、施工至正负零以上，墙面施工开始甲方一次性支付乙方总造价的70%，剩佘30%至2019年春节前一次性结清；同时，合同还对违约责任、合同的变更和终止作了约定。上述合同签订后，御瑞公司履行了相应的施工义务，并制作了结算明细，主要内容载明：第一、二层96平方米＊2＊700元／平方米＝134400元;第三层算40%,即38平方米＊700元／平方米＝26600元；返工加2500元；浇地坪费用85平方米＊70元／平方米＝5950元；上述总计169450元，2018年5月8日总付104000元正。第一次庭审中，史友波对上述第一、二层造价、返工费用、浇地坪单价70元／平方米不持异议,但对第三层造价及浇地坪工程量不予认可。同时，认可总付款当中有4000元支付的是浇地坪费用。因史友波对第三层造价不予认可，第一次庭审结束后，御瑞公司申请对其进行鉴定，一审依法启动鉴定程序，并委托江苏金诚全过程工程咨询有限公司进行了鉴定。2020年12月2日，该公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：案涉工程第三层（半层）工程造价为16050.13元。御瑞公司为此支出鉴定费用3000元。第二次庭审中，史友波对上述鉴定意见书确定的第三层（半层）造价不持异议。另外，对于争议的浇地坪工程量，御瑞公司未申请鉴定。一审中，史友波为主张压坏村道损失1万元，向法院提交其与灵桥村委《协议》一份，主要内容载明：2018年，史友波在芮家村建造房屋时，施工队雇佣大型运输车辆在运输砖块过程中压坏村道约155平方米，根据当时道路损毁情况双方认可维修费用200元／平方米，经协商，村委负责维修，费用由史友波承担，史友波支付前期费用1万元，实际维修费用达叁万佘元，但鉴于史友波造成的损失并非故意，故村委认可赔付壹万元为限，其余费用由村委承担。御瑞公司在第一次庭审中认可用过大型机械运砖，但对上述协议的真实性、关联性不予认可。第二次庭审中，史友波向一审法院提供了村委签协议经办人张东良的电话（137××××5339）。2021年1月25日上午，一审电话联系了张东良，其在电话中基本认可了史友波的说法。一审另查明，对于案涉工程的完工时间，庭审中，御瑞公司称，2018年7、8月份完工的；史友波则称，主工程大概是2018年8月份完工的。一审法院认为，关于工程款是否应当支付的问题。合同签订后，双方均应秉持诚实信用原则全面履行合同义务，对于御瑞公司已履行的部分，史友波应及时支付相应的对价，质量问题无论存在与否，不应成为史友波拒付工程款的理由，故史友波以案涉工程存在质量问题为由，拒绝支付工程款的抗辩意见不能成立，一审不予采纳。关于总工程款数额问题。一审确认为152950.13元[134400元（第一、二层造价）+16050.13元（鉴定意见书确定的第三层造价）+2500元（返工费用）]。对于浇地坪的工程量，双方未最终结算，御瑞公司亦未申请鉴定，故一审在本案中予以剔除，不作处理。关于总付款问题。一审按10万元予以确认，对4000元浇地坪的费用，因工程造价未计算该部分费用，故总付款数额也相应予以剔除。关于压坏村道的损失赔偿问题。结合协议1.5条的约定、史友波提交的证据（协议）、御瑞公司的陈述（认可使用过大型机械运砖)及一审庭后了解的情况（工作记载），一审认为，史友波的主张达到了高度盖然性标准，对该损失的真实性、关联性予以确认，并酌定在拖欠的工程款当中予以扣除。综上，一审确认史友波在本案中拖欠御瑞公司的工程款为42950.13元（152950.13元-10万元-1万元）。关于利息问题。根据合同4.1条“剩余30%至2019年春节前一次性结清”的约定，一审确认利息的时间起算点为2019年2月6日，截止2019年8月19日的计算标准为中国人民银行同期同档贷款基准利率；自2019年8月20日起至实际清偿之日止的计算标准为全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率。关于案涉工程的质量问题。如果史友波主张维修整改，属于提出了新的诉讼主张，已超出御瑞公司诉讼请求的范围，根据“不告不理”的原则，一审在本案中不作处理。如果史友波主张扣减相应的工程款，因其就扣除数额未充分举证，应承担举证不能的不利后果，故一审对该抗辩意见不予采纳。关于诉讼费，应当按照谁败诉谁担诉讼费的原则承担。判决：一、史友波于判决生效之日起十日内支付常州御瑞建筑维修服务有限公司工程款42950.13元及利息（自2019年2月6日起至2019年8月19日止的计算标准为中国人民银行同期同档贷款基准利率；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，计算标准为全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率）；二、驳回常州御瑞建筑维修服务有限公司在本案中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1533元，鉴定费3000元，合计4533元，由御瑞公司负担1724元，史友波负担2809元。（该款御瑞公司已预交，御瑞公司同意由史友波负担的部分，由史友波于判决生效之日起十日内直接支付给御瑞公司，一审不再退还。）二审中，史友波对一审查明的事实提出异议称，认为一审并没有查清案涉工程是否进行竣工验收并交付史友波使用，御瑞公司在一审中也未提供证据证明该房屋已实际交付史友波。双方当事人对一审法院查明的无异议事实部分，本院依法予以确认。本院认为：史友波与御瑞公司签订《房屋建造合同》，约定御瑞公司为史友波建造两间三层楼房。在实际施工过程中，因史友波的原因致使楼房由三层变更为两层半，房屋顶层结构有较大改变，且双方就变更后的相关事项并未达成一致意见。史友波所提出的房屋质量问题，大部分与房屋结构改变有关，因房屋结构改变不可归责于御瑞公司，故史友波的拒付工程款的理由不能成立，一审判决并无不当。综上，史友波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1533元，由史友波负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴红娥审 判 员 卢文忠审 判 员 袁海燕二〇二一年七月十二日法官助理 骆云辉书 记 员 巢 莺