新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终932号 上诉人（原审原告、反诉被告）：曹直东，男，1975年11月30日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：张慧婷，新疆新天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈菩如，新疆新天律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆昌吉广域建筑安装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。 法定代表人：翟效民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李奔浪，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：张军，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆巨瑞房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 法定代表人：高巨民，该公司执行董事。 上诉人曹直东因与上诉人新疆昌吉广域建筑安装有限公司（以下简称“广域公司”）、被上诉人新疆巨瑞房地产开发有限公司（以下简称“巨瑞公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2020）新2323民初1121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人曹直东的委托诉讼代理人张慧婷、陈菩如，上诉人广域公司委托诉讼代理人李奔浪、张军到庭参加诉讼，被上诉人巨瑞公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 曹直东上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2020）新2323民初1121号民事判决第一项，改判广域公司向曹直东支付工程款3,302,710.48元。事实和理由：一审判决对以房折抵工程款数额认定错误。曹直东自认巨瑞公司以房折抵工程款数额为2,038,669.32元，对于该金额广域公司无需举证，但其应当对其主张高于该部分的数额举证证实。一审中广域公司提交的工程款支付对账单明细系其单方制作，无其他证据佐证，故广域公司未提交充足的证据证实自己的主张。本案中以房折抵工程款的数额应为2,038,996.32元。 广域公司辩称，曹直东的上诉请求不能成立，针对案涉工程巨瑞公司以房抵偿曹直东工程款的金额为4,316,662.5元，曹直东自认2,038,669.32元与事实不符。以房抵款的明细表是巨瑞公司在一审中提交的，并非曹直东所称的由广域公司单方制作。巨瑞公司提交的曹直东顶房明细、财务凭证及证明均有曹直东签字，足以证实案涉工程的工程款是以房产进行折抵，法院认定抵款金额为3,567,996.5元，在（2019）新2323民初365号民事判决书中曹直东对该金额未提出异议，却在上诉状中又称抵款金额为2,038,669.32元，有违诚实信用原则。一审法院虽认定了部分抵款金额，但仍少计算四套房产的抵款金额748,666元，巨瑞公司以四套房屋折抵了曹直东工程款748,666元，这与巨瑞公司在一审提供顶房明细能够相互印证，巨瑞公司以房折抵曹直东工程款共计4,316,662.5元（与巨瑞公司提供的计算表差55,000元系水泥款，未含在现金抵款表中）。 巨瑞公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。 广域公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2020）新2323民初1121号民事判决，驳回曹直东对广域公司的诉讼请求，改判支持广域公司的反诉请求。事实和理由：一、一审法院判令广域公司支付曹直东工程款1,773,383.3元及利息259,727元显属错误。依照相关法律法规规定，发包人明知挂靠事实，被挂靠人仅为名义上的合同相对方，应当认定挂靠人与发包方直接形成建设工程施工合同关系。本案中2013年4月1日，巨瑞公司以《建议函》的形式建议广域公司将该工程交由曹直东施工。巨瑞公司对曹直东挂靠广域公司承揽工程、履行合同义务均是明知，且其认可由曹直东完成案涉工程施工，与其进行工程造价结算，并通过以房抵账的方式向曹直东支付工程款。本案中广域公司仅系名义上的合同相对方，其与巨瑞房公司以及曹直东之间的合同关系，参照《中华人民共和国合同法》第四百零二条关于委托人的介入权的规定，可以认定曹直东已突破了其与广域公司的内部约定，与巨瑞公司之间直接成立建设工程施工合同关系，巨瑞公司与广域公司之间不存在建设工程施工合同关系。二、案涉工程的工程价款巨瑞公司已支付完毕，不存在欠付工程款的问题。巨瑞公司直接通过以房抵款、支付现金等方式直接给付曹直东工程款，双方形成了事实上的建设工程施工合同关系。巨瑞公司也主张已将工程款支付完毕甚至超付。巨瑞公司已经超付5,265,568.71元，一审法院认定被上诉人巨瑞公司以房抵工程款3,567,996.5元数额错误。三、广域公司主张的缴纳税金、滞纳金、罚金和管理费用等有法律依据。曹直东与广域公司签订的《企业内部管理项目施工承包合同》中明确约定由广域公司统一向建设方巨瑞公司收取工程款，并进入公司财务部会计管理账户，在扣除企业内部管理费、应缴税金后支付给曹直东。由于巨瑞公司用以房抵款等形式给曹直东支付工程款，导致广域公司无法扣除应缴税金而产生的滞纳金，曹直东作为获益者，依法应当承担税金、滞纳金、罚金等款项。 曹直东辩称，一、广域公司通过招投标的方式与巨瑞公司订立建设工程施工合同，后又以内部承包的形式转包给曹直东施工，最终由曹直东将案涉工程施工完毕，故曹直东与广域公司之间是非法转包关系。曹直东虽存在借用广域公司施工资质的情形，但与广域公司主张的挂靠关系有本质区别，广域公司通过招投标的方式与巨瑞公司就案涉工程订立建设工程施工合同时是其真实意思表示。广域公司中标后以内部承包的形式转包给曹直东，两者之间是工程转包关系，而非挂靠关系。基于工程转包关系，依据相关司法解释的规定，曹直东有权向广域公司主张权利，一审判决广域公司向曹直东承担给付工程款的责任正确。二、本案中，三方当事人对案涉工程应付工程价款总金额均无异议，仅对欠付工程价款金额有争议。一审判决除对以房折抵工程价款的金额认定错误外，其他已付金额的认定正确。三、广域公司与曹直东之间的工程转包合同因违反法律的强制性规定而无效，一审判决将广域公司基于无效合同的约定而主张的反诉请求全部驳回，并无不妥。综上，广域公司的上诉请求不能成立，请求依法驳回其上诉请求。 巨瑞公司未到庭参加诉讼亦未向本院提交书面答辩意见。 曹直东向一审法院起诉请求：1．判令被告广域公司向原告曹直东支付尚欠的工程款为4,578,379.8元，支付利息670,541.87元（暂计算至2019年2月4日，按年利率4.75％计算），合计5,248,921.67元，并自2019年2月5日起按照年利率4.75％承担利息至付清全部工程款止；2．判令被告巨瑞公司在欠付被告广域公司工程款范围内承担连带给付责任。 广域公司向本院提出反诉请求：1．判令反诉被告曹直东支付反诉原告代为应扣应缴税金361,365.97元，滞纳金300,114.44元，罚金180,682.99元，合计842,163.40元；2．判令反诉被告曹直东支付派驻工地的建造师等工程技术人员的劳务服务管理费240,000元。 一审法院认定事实：2013年4月1日，广域公司中标呼图壁水晶丽舍小区呼图壁县水晶丽舍小区1#、4#住宅楼、7#廉租房建设项目，该项目施工负责人由曹直东担任。中标工程范围土建施工，给排水、采暖、照明的安装，中标工程价格25,875,627.79元，其中1#住宅楼9813.03㎡，地上**地下**，**住宅楼6822.36㎡，，地上**地下**均为剪力墙结构，7#廉租房1537.38㎡，砖混结构，地，地上**地下**项目施工负责人由曹直东担任。2013年4月25日，被告巨瑞公司（发包人）与被告广域公司（承包人）签订一份建设工程施工合同（以下简称建设工程施工合同），约定工程名称为呼图壁县水晶丽舍小区1#、4#住宅楼、7#廉租房建设项目，开工日期2013年4月25日，竣工日期2014年7月14日，合同价款为25,875,627.79元，依照承包方上报的工程进度统计报表，经审定后按合格工程量的90％逐日支付工程进度款，当累计付款达到合同价的90％时，停止支付剩余部分为保留金，待竣工验收合格，竣工结算办理完毕后支付至结算的97％，留保修金3％，保修期满后十四日支付，且工程款必须支付至承包方法定账户，否则不予认可，不承担任何责任。2013年4月26日，被告广域公司与被告巨瑞公司签订的工程建设施工合同在呼图壁县建设局备案。2013年4月25日，原告曹直东（乙方、项目施工方）与被告广域公司（甲方、企业管理方）签订企业内部管理项目施工承包合同（以下简称内部承包合同），载明：一、工程概况：工程名称呼图壁县水晶丽舍小区1#、4#住宅楼、7#廉租房建设项目，建筑面积18,172.77平方米，开工日期2013年4月25日，竣工日期2014年7月14日，合同价款25,875,627.79元，调整范围按实际发生工程量，由审计部门审计为最终结算价。二、工程款收取、支付与监督。1．甲方统一向建设方收取工程款，并进入甲方财务部会计管理账户，乙方在因业主原因工程款暂时不到位的情况下，必须无条件的将该项工程按合同工期保质保量安全的竣工，交付业主使用。2．甲方根据施工进度和收取建设方工程款项的金额扣除企业内部管理费、应缴税金后支付给乙方。3．乙方根据施工进度向甲方申报领取工程款。4．企业财务部负责工程款收取、支付、扣税、扣费、扣留保修金和支付民工工资的监督。三、企业内部管理费用及指标：1．甲方按工程决算总价款收取乙方企业内部管理费3％，甲方向乙方代收应缴各项税金／％（按税务部门的核定税率为准）。2．乙方自行采购各种符合图纸设计要求的材料、设备，自主租赁各种施工设备，招用工人按劳务派遣有关法律法规和相关政策办理劳务合同手续。3．甲方提供的主材按实计算，超过额定标准部分按市场价格计算。4．乙方保证安全施工无伤亡，工程质量指标达到设计图纸要求，保证合格以上，做到文明施工，并签订相应的责任书。5．乙方向甲方交纳企业内部管理费、代扣税金后，全部项目工程成本、费用等经营开支由乙方自行管理、自负盈亏……五、双方职责：1．甲方：（1）按甲方与建设单位签订的建设工程施工合同的内容和权利义务，除甲方在本合同中约定由甲方自行使用外，其余权利义务转嫁给乙方。（2）项目建设资金预付款和工程进度付款由甲方财务部统一收取，控制资金的正确使用和专款专用。（3）工程的安全质量管理、进度管理、技术管理由甲方生产技术科和质量检验科，安全保卫科实施监控管理和三级安全教育，并承担相应责任，保存签发的技术、监督资料和督促改正通知书。（4）甲方负责处理上报有关事故，贯彻有关政策法规、企业内部管理制度，检查落实执行情况，按有关制度处罚安全事故和违章行为。2．乙方：（1）按甲方与建设单位签订的建设工程施工合同所规定的权利和义务行使施工过程中的安全、质量、工期履约的代理职责。（2）严格按合同规定的所有条款和计划进度、质量要求、建设工程施工有关规定进行技术、质量管理、组织文明施工和制度化管理。（3）在施工中因自身原因造成的质量、安全、返工、赔偿、处罚、工程延期等一切损失要由乙方自己承担经济责任，同时承担所产生的所有民事赔偿责任和相应的其他法律责任。（4）在采购材料或劳务纠纷中，以乙方或自然人身份发生的民事行为，承担民事责任。（5）对施工人员进行法制教育、安全生产教育、业务技术培训，提高人员素质。（6）对所承建的工程具有按合同规定的保修责任，如工程质量达不到验收标准，需返工时，费用由乙方全部承担或在保修过程中所留的保修款不能维修所建的工程时，由乙方自行筹集资金或用乙方的家庭存款、家庭财产、房屋财产作为抵押拍卖所得进行保修。六、其他规定：1．本合同与甲方同建设单位所签订的建设工程施工合同具有同等的法律约束力。2．甲方与建设单位签订的正式合同书、乙方属项目经理，不能代理甲方的主体资格权利，只能代理安全管理、施工质量、工期履约的权利。乙方与第三人发生的民事法律行为，由乙方自负民事法律责任。2014年5月6日，新疆巨瑞房地产开发有限公司呼图壁分公司（发包人）与被告广域公司（承包人）签订施工合同，工程名称水晶丽舍小区消防水池，开工日期2013年9月10日，竣工日期（工程经消防部门验收合格，并出具消防验收合格证的时间）2014年5月20日，按设计消防水池面积作为计算面积，2,700元／平方米（含发票价），面积276平方米，工程完工验收合格后支付50％，工程整体竣工验收后支付45％，保修金5％，付款时承包人发包人开具该工程款全额发票。本工程免费质量保修期限为壹年（仅指土建及防水）。2014年7月11日，新疆巨瑞房地产开发有限公司呼图壁分公司（发包方）与被告广域公司（承包方）签订合同补充协议，载明：2014年8月28日开工由承包方中标贵单位投资建设的呼图壁县水晶丽舍小区1#、4#住宅楼、7#廉租房建设项目，因工程项目设计变更、地、地上物搬迁阻碍防验收等原因无法按期正常开竣工，原开竣工为2013年4月25日至2014年7月14日，现经甲乙双方协商一致，开工日期变更延期至2013年4月25日，竣工日期变更延期至为2015年12月30日竣工，此补充协议与主合同具有同等的法律效力。2016年1月5日，新疆巨瑞房地产开发有限公司呼图壁分公司（发包方）与被告广域公司签订“新疆昌吉广域建筑安装有限公司承建的新疆巨瑞房地产开发有限公司呼图壁县水晶丽舍小区1#、4#、7#住宅楼结算书”（以下简称结算书）载明：由新疆昌吉广域建筑安装有限公司承建的新疆巨瑞房地产开发有限公司投资开发的呼图壁县水晶丽舍小区1#、4#、7#住宅楼结算总价款29,435,781.8元，其中1#高层（18层）、4#小高层（11层）住宅楼根据发包方的承诺书确认包干价为16635.39㎡×1,580元=26,283,916.2元、7#多层住宅楼根据发包方的承诺书确认包干价为1537㎡×1,120元=1,721,865.6元，消防水池及后续附属工程经济签证1,430,000元，合计价款为29,435,781.8元，此结算价经发包方与承包方核准一致，双方签字盖章生效。原告曹直东作为被告广域公司的委托代理人在该结算书上签字，被告广域公司加盖公章，被告巨瑞公司对结算书中结算价认可。2016年1月5日，曹直东作为保证人向被告广域公司出具保证书载明：“兹有我曹直东保证由我本人根据新疆昌吉广域建筑安装有限公司《企业内部管理项目施工承包合同》承包的新疆巨瑞房地产开发有限公司呼图壁县水晶丽舍小区1#、4#、7#住宅楼结算价为29,435,781.80元，其中合同价款为25,875,627.79元，增加部分为3,560,154.01元，增加部分的税金和管理费用原按我本人与新疆昌吉广域建筑安装有限公司签订的《企业内部管理项目施工承包合同》的约定标准由我本人缴纳税金和管理费用。税金按当地税务机关核定的税率缴纳，管理费按3％（百分之三）承担。并负责承担该项目应完全支付全部民工工资的清偿责任；负责承担该项目应支付给材料供应商的全部赊账款项；负责承担该项目应支付的劳务分包，单项承包的全部费用；负责承担该项目应支付的设备租赁费用、负责承担该项目的其他应由其项目支付的全部费用。若因我本人未履行以上款项的支付义务，造成债权人向我本人诉讼要求新疆昌吉广域建筑安装有限公司负连带责任的，新疆昌吉广域建筑安装有限公司有权向我本人追偿，我本人应无条件地向新疆昌吉广域建筑安装有限公司支付。涉案工程的社会保障（险）费合计803,641.17元，已交518,030.1元。被告巨瑞公司向被告广域公司支付工程款19,057,402元，代付曹直东拖欠民工贾井春工资40,000元。被告广域公司向原告曹直东支付工程款17,503,874.94元，从工程款19,057,402元中扣除了税金1,017,805元、管理费535,722.06元。截至2016年11月2日，原告曹直东从被告巨瑞公司领取工程款现金合计2,557,000元。被告巨瑞公司代曹直东向蔡美玲支付（2017）新2323民初2479号案件的钢材款2,440,000元，双方均同意从原告方主张的工程款中予以扣除。被告巨瑞公司向曹直东以房抵工程款明细：水晶丽舍小区4号楼2单元701室房款271,960元，水晶丽舍小区12号楼5单元402室房款159,912元，水晶丽舍小区4号楼2单元301室房款271,960元，水晶丽舍小区1号楼3单元1202室房款277,082元，水晶丽舍小区4号楼1单元1102室房款220,194元，水晶丽舍小区4号楼1单元1002室房款220,194元，水晶丽舍小区1号楼3单元1301室房款277,082元，水晶丽舍小区4号楼2单元401室房款271,960元，水晶丽舍小区3号楼1单元1101室房款299,632元，水晶丽舍小区10号楼2单元203室房款310,215.5元，水晶丽舍小区11号楼3单元301室房款233,982元，水晶丽舍小区4号楼1单元102室房款228,663元，水晶丽舍小区4号楼2单元1001室房款334,720元，水晶丽舍小区12号楼3单元401室房款135,440元，水晶丽舍小区5号楼1单元103室房款中的55,000元，合计以房款抵工程款总额为3,567,996.5元。一审法院认为，一、关于涉案合同的性质及效力问题。根据属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，广域公司先后与巨瑞公司签订建设工程施工合同及补充协议，又与曹直东签订内部承包合同，原告主张其与广域公司之间为挂靠关系，广域公司对此予以认可，原告与广域公司挂靠关系成立，原告曹直东系涉案工程的实际施工人，作为挂靠者以被挂靠者的名义承揽工程后，自己组织施工队伍、机械设备，自己筹集资金，自主经营，自负盈亏，违反了相关规定，应认定建设工程施工合同及补偿协议以及内部承包合同均无效。二、如何认定本案工程造价及欠付工程款的具体数额的问题。（一）如何认定本案工程造价的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，广域公司先后与巨瑞公司签订建设工程施工合同及补充协议，又与曹直东签订内部承包合同，并就涉案工程进行结算出具结算书。虽然上述协议无效，但该工程已经竣工验收合格并交付使用，实际施工人主张工程价款符合法律规定。现曹直东依据结算书主张确认工程价款，该价款虽与建设工程施工合同的合同价（即中标价）不一致，但从被告广域公司与被告巨瑞公司对涉案工程的结算书来看，结算书则是双方对涉案工程总造价的结算并对工程价款的确认，故法院依结算书认定工程总造价为29,435,781.80元。被告广域公司关于曹直东主张的结算价与中标价不一致，涉案工程价款应按中标合同价确定为25,875,627.79元的抗辩主张，依据不足，法院不予采信。（二）如何认定欠付工程款数额的问题。1．被告如何承担责任的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，曹直东作为实际施工人，向承包人广域公司及发包人巨瑞公司主张工程款，虽然曹直东系挂靠情形下的实际施工人，但其实际履行广域公司与巨瑞公司之间的建设工程施工合同，与巨瑞公司形成事实的建设工程施工合同关系，对该事实原、被告均无异议。故一审法院参照上述规定，确认广域公司作为承包人应对曹直东承担工程款给付责任，巨瑞公司应在其欠付工程价款范围内对曹直东承担责任。2．已付款应如何认定的问题。一审法院确认工程总造价为29,435,781.80元。对已付工程款，一审法院分析认定如下：（一）被告巨瑞公司向被告广域公司支付工程款19,057,402元，代付曹直东拖欠民工贾井春工资40,000元，对此，曹直东及广域公司均认可，法院予以确认；（二）被告广域公司向原告曹直东支付工程款17,503,874.94元，从工程款19,057,402元中扣除了税金1,017,805元、管理费535,722.06元，对此，曹直东及广域公司均认可，一审法院予以确认；（三）原告曹直东从被告巨瑞公司领取工程款现金合计2,557,000元，被告巨瑞公司代曹直东向蔡美玲支付（2017）新2323民初2479号案件的钢材款2,440,000元，对此，曹直东及广域公司均认可，一审法院予以确认；（四）原、被告对以房抵工程款数额存在争议，原告自认巨瑞公司以房抵工程款数额为2,038,669.32元，广域公司认为巨瑞公司以房抵工程款数额为5,428,614.5元，但从原、被告提交的证据来看，一审法院认定巨瑞公司以房抵工程款数额为3,567,996.5元。综上，原告认可被告广域公司向其支付工程款19,057,402元（包含扣除的税金1,017,805元、管理费535,722.06元），被告巨瑞公司代付其拖欠民工工资40,000元，向曹直东直接支付工程款2,557,000元，代付钢材款2,440,000元，被告巨瑞公司以房抵工程款方式支付原告曹直东工程款3,567,996.5元，以上合计27,662,398.5元，故被告广域公司应向原告支付工程款1,773,383.3元（29,435,781.8元-27,662,398.5元），对原告主张超出部分，一审法院不予支持。原告主张被告广域公司支付利息670,541.87元，并以未付工程款为基数，按年利率4.75％计算支付自2019年2月5日至工程款付清之日的利息，本案中，曹直东挂靠广域公司进行施工，曹直东、广域公司及巨瑞公司于2016年1月5日进行结算，虽然结算时并未约定工程款给付时间及迟延支付工程款的违约责任，即使建设工程施工合同被认定无效，但根据结算书可以认定工程已完工且竣工验收合格，现涉案工程已交付使用，巨瑞公司应当向广域公司支付逾期付款利息，则曹直东作为实际是工人主张利息并无不当，故对原告主张利息，一审法院确认为259,727元（1,773,383.3元×4.75％／年×37个月，利息计算至2019年2月4日），并以1,773,383.3元为基数，按照年利率4.75％支付利息自2019年2月5日起至判决确定给付之日止，对超出部分一审法院不予支持。三、关于广域公司主张的扣缴税金、滞纳金、罚金款及管理费是否能抵扣工程款的问题。1．广域公司主张的扣缴税金、滞纳金、罚金款，因该费用系广域公司作为施工企业应当缴纳的营业税，曹直东作为自然人，不具备承担该税金的主体资格。对曹直东认可并已经在工程款部分进行抵扣的部分，属于当事人自愿处分自己民事权益的行为，故法院对广域公司主张曹直东承担扣缴税金、滞纳金、罚金款的诉讼请求，不予支持。2．关于管理费用应否扣除的问题。在建设工程施工合同的履行中，因涉案《企业内部管理项目施工承包合同》无效，管理费的合同约定条款也无效，即被挂靠单位没有法定或者约定的权利向挂靠人主张要求支付管理费，反诉被告曹直东同意由反诉原告广域公司从其工程款中扣除管理费535,722.06元，系其对权利的处分，但是反诉原告现主张反诉被告曹直东向其支付管理费及利息391,807.54元，不予支持。因反诉原告广域公司系涉案工程的缴纳税金的主体，未及时缴纳税金产生的滞纳金、罚款由其自行承担，对于反诉原告主张曹直东未交税金的滞纳金350,934.53元、罚款275,027.07元的诉讼请求，不予支持。遂判决：一、被告（反诉原告）新疆昌吉广域建筑安装有限公司于判决生效后五日内向原告（反诉被告）曹直东支付工程款1,773,383.3元；二、被告（反诉原告）新疆昌吉广域建筑安装有限公司于判决生效后五日内向原告（反诉被告）曹直东支付利息259,727元；三、被告新疆巨瑞房地产开发有限公司在欠付工程款及利息范围内对原告（反诉被告）曹直东承担责任；四、驳回原告（反诉被告）曹直东的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）新疆昌吉广域建筑安装有限公司的反诉请求。 二审中，广域公司向本院提交以下证据： 一、2021年4月13日新疆永旺达混凝土有限公司出具的供应曹直东水晶丽舍1#、4#、7#楼混凝土结算证明1份、2021年4月17日巨瑞公司呼图壁分公司出具的《以商铺抵曹直东商砼款证明》1份、巨瑞公司财务凭证9份，拟证明巨瑞公司预付商砼款900,000元以及商铺折抵工程款1,235,500元，总计工程款2,135,500元。 经质证，曹直东对2021年4月13日永旺达出具证明的真实性无法确认，永旺达公司并未出庭对该证据予以说明，对其证明内容也不认可；对《以商铺抵曹直东商砼款证明》的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该证明由巨瑞公司出具，广域公司提交，无法证实该证据的真实性，且根据证据载明的时间为2021年4月17日，一审开庭时间是2020年，这期间巨瑞公司并未替曹直东支付过商砼款，故不应当从欠付工程款中扣除；对财务凭证的真实性、合法性、关联性均不认可，认为财务凭证巨瑞公司单方制作，并无曹直东签字确认，不能证实曹直东从巨瑞公司领取工程款。被上诉人巨瑞公司未到庭，视为其放弃质证权利。 经审查，因该组证据涉及案外人，本院对该组证据的效力不予确认。 二、2021年4月30日巨瑞公司呼图壁分公司出具的《曹直东领款证明》1份、2021年5月2日巨瑞公司呼图壁分公司出具的《说明》1份、2021年4月30日巨瑞公司呼图壁分公司出具的《曹直东现金明细（全部领款）》1份，拟证实曹直东从巨瑞公司呼图壁分公司领款合计2,932,072元。 经质证，曹直东对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为2021年4月30日证明由巨瑞公司出具，巨瑞公司未到庭参加诉讼，无法核实该领款证明的真实性，且该证明出具的时间是2021年4月30日，应当是由巨瑞和广域公司自行制作的；对2021年5月2日的说明的真实性无法核实，说明中载明的数额应当以一审查明的金额2,557,000元为准；2021年4月30日的曹直东现金明细没有曹直东的签字确认。被上诉人巨瑞公司未到庭，视为其放弃质证权利。 经审查，因该组证据系巨瑞公司出具，其未到庭无法核实真实性，故本院对该组证据的效力不予确认。 三、工资表11份，社会保险个人缴费汇总表9份，建设、监理、勘察、施工、设计单位地基与基础验收意见表1份，建设、监理、设计、施工、勘察单位主体工程质量验收意见表1份。拟证明广域公司委派工程项目技术管理人员、安全员、建造师以及施工员产生了劳务工资及社保等费用，广域公司所主张的劳务管理费有事实及法律依据。 经质证，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为广域公司具体派遣哪些人员曹直东并不清楚，且上述人员并未实际参与涉案项目的经营与管理，管理费用不应当予以扣除，案涉企业内部管理项目内部施工合同违反法律、法规的强制性规定应属无效，合同约定内容亦属无效。被上诉人巨瑞公司未到庭，视为其放弃质证权利。 经审查，该组证据系广域公司生产经营期间形成的内部资料，曹直东对该组证据不认可，本院对该组证据的证明效力不予确认。 四、证人刘某出庭作证称，证人从曹直东处购买水晶丽舍小区1号楼3单元1401室，其与巨瑞公司签订了合同并支付房款200,000元，又与曹直东在曹直东父亲居住的水晶丽舍4号楼1单元102室签订合同约定房款190,000元，直接支付给曹直东及其妻子100,000元，后期再无支付剩余房款。 经质证，广域公司对证人证言的真实性、合法性、关联性均认可，证人证言能够证实巨瑞公司以水晶丽舍1号楼3单元1401室房屋抵给曹直东工程款，双方债权债务折抵。曹直东对证人证言的真实性、合法性、关联性不认可，认为曹直东并未拿到该房屋，也未收到证人的100,000元款项，证人陈述其向巨瑞公司支付200,000元房款，后又向曹直东支付100,000元房款，有悖常理，且其所述与曹直东提交定房合同书相悖，证人证言不属实。被上诉人巨瑞公司未到庭，视为其放弃质证权利。 经审查，因该证人证言陈述内容无其他证据予以印证，故本院对证人证言的证明效力不予认定。 五、证人陈某出庭作证称，因曹直东拉运证人的模版未付款，后曹直东与巨瑞公司将水晶丽舍小区**房屋以抵账的方式抵给了证人，折抵曹直东欠付证人的130,000元款项，具体房价证人不清楚，合同是由赛学武签订，证人未与巨瑞公司或曹直东签订合同，具体情形证人不清楚。 经质证，广域公司对证人证言的真实性、合法性、关联性认可，认为证人证言能够证实水晶丽舍12-1-402室是由曹直东直接卖给陈辉，用于折抵曹直东欠付陈辉的款项，该房产是巨瑞公司与曹直东通过以房抵工程款的形式折抵了双方的债权债务。曹直东对证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可。曹直东并未拿到该房屋，证人证言无法证实其参与抵账的事实，更无法代表第三人与曹直东签订房屋买卖合同及抵账相关事宜。被上诉人巨瑞公司未到庭，视为其放弃质证权利。 经审查，因该证人证言陈述内容与证人赛某陈述内容矛盾，且无其他证据予以印证，故本院对证人证言的证明效力不予认定。 六、证人赛某出庭作证称，因曹直东欠付陈辉模版钱90,000元，而陈辉又欠证人钱款，后陈辉告诉证人曹直东处的房子价值120,000元，证人自己添加30,000元后与曹直东签订合同，购得水晶丽舍12-1-402室房屋，并将房款直接向曹直东支付。2017年证人将房屋卖与一个姓毕的居住，其与巨瑞公司的李康签订的合同。对于曹直东如何拿到该房子，证人不清楚。 经质证，广域公司对证人证言的真实性、合法性、关联性认可，认为证人证言能够证实水晶丽舍12-1-402室是由曹直东直接卖给陈辉，巨瑞公司用于折抵曹直东欠付陈辉的款项，陈辉又转卖给赛学武，赛学武又卖给毕秀英，由毕秀英居住，并于巨瑞公司签订合同，曹直东收取房款。该房产是巨瑞公司与曹直东通过以房抵工程款的形式折抵了双方的债权债务。曹直东对证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可，认为陈辉陈述并未陈述曹直东欠其90,000元，证人称赛某从曹直东处直接拿到房屋，后又称房屋最后的买受人也是与巨瑞公司签订的合同，可以看出证人证言存在虚假言辞。曹直东并未拿到该房屋，也未收到该款项。被上诉人巨瑞公司未到庭，视为其自愿放弃质证权利。 经审查，因该证人证言陈述内容与证人陈辉陈述内容矛盾，且无其他证据予以印证，故本院对证人证言的证明效力不予认定。 七、证人马某出庭作证称，其从曹直东手里购买的水晶丽舍小区1-1-1201室房屋，与曹直东签订合同，约定房价是190,000元，并向曹直东支付了现金96,000元，转账94,000元，现曹直东不认账。该房屋证人在居住。针对该房屋证人未与巨瑞公司签订合同，只和曹直东签订一份合同，购房时曹直东称该房屋系抵账房。 经质证，广域公司对证人证言的真实性、合法性、关联性认可，证人证言能够证实水晶丽舍1-1-1201室是由曹直东直接卖给马某的，房款也是直接支付给曹直东，该房产是巨瑞公司与曹直东通过以房抵工程款的形式折抵了双方的债权债务。曹直东认为马春花庭前陈述其是巨瑞公司会计，庭审陈述与巨瑞公司并无关系，证人证言存在虚假陈述，且证人与本案存在利害关系，请法庭综合认证。被上诉人巨瑞公司未到庭，视为其放弃质证权利。 经审查，因该证人证言陈述内容无其他证据予以印证，故本院对证人证言的证明效力不予认定。 八、证人王某出庭作证称，其与证人马某系亲属关系，马某在曹直东父亲家向曹直东支付购房款时，证人在场，马某分两笔现金向曹直东支付，由曹直东出具收据，具体数额证人不清楚。 经质证，广域公司对证人证言的真实性、合法性、关联性认可，认为证实了马某从曹直东处购买房屋支付房款的事实。曹直东对证人证言不认可，认为证人与马某之间存在亲属关系。被上诉人巨瑞公司未到庭，视为其自愿放弃质证权利。 经审查，因该证人证言陈述内容无其他证据予以印证，故本院对证人证言的证明效力不予认定。 九、证人胡某出庭作证称，因曹直东欠付证人砂石料款210,000元，曹直东便将水晶丽舍3-1-401室房屋抵账，后证人将该房屋出卖给了蒋某，由蒋某与巨瑞公司签订合同，证人与曹直东之间未签订合同，而是由曹直东雇佣的杨某将曹直东欠证人的砂石料票拿走。 经质证，广域公司对证人证言的真实性、合法性、关联性均认可。曹直东对证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可，认为证人陈述合同是蒋某与巨瑞公司签订的，与曹直东并未签订合同。被上诉人巨瑞公司未到庭，视为其放弃质证权利。 经审查，因该证人证言陈述内容无其他证据予以印证，故本院对证人证言的证明效力不予认定。 十、证人蒋某出庭作证称，水晶丽舍3-1-401室是证人在2014年从胡某手上购买并居住至今，购房时，证人将215,000元交给胡某，和胡某一起的人可能是曹直东，在证人将房款交给胡志明时，胡某将30,000元交给和胡志明一起的人。 经质证，广域公司对证人证言的真实性、合法性、关联性均认可。曹直东对证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可，认为曹直东并未收到该房屋，也未收到房款。被上诉人巨瑞公司未到庭，视为其放弃质证权利。 经审查，因该证人证言陈述内容无其他证据予以印证，故本院对证人证言的证明效力不予认定。 十一、出库单1组，拟证明水晶丽舍小区12-1-402室系曹直东抵偿欠付某模版材料款，因双方协议以房抵账后，欠条已被曹直东收回。 经质证，曹直东对该组证据的关联性不认可，认为其确实在陈辉处购买材料，但已将钱款付清，与本案没有关系，且曹直东亦未向陈辉打过欠条。被上诉人巨瑞公司未到庭，视为其放弃质证权利。 本院对该组证据的真实性予以确认。 十二、银行转账凭证1份，现金支取凭证1份，拟证实水晶丽舍小区1-1-1201室曹直东出售给马春花190,000元。 经质证，曹直东对转账凭证的真实性认可，认为巨瑞公司存在一房多卖的情况，在马春花将94,000元交给曹直东后，巨瑞公司又向马春花直接销售房屋，巨瑞公司销售给马春花的房屋并非马春花与曹直东协商一致的房屋，曹直东遂将收取的马春花的款项退还，曹直东并未拿到抵账款项和房屋。原审查明马春花居住的房屋并非其与曹直东协商的抵账房屋。对现金支取凭证的关联性不认可，认为该证据与本案没有关联性，一天内多次提取现金，且金额均非整数，与常理不符。被上诉人巨瑞公司未到庭，视为其放弃质证权利。 本院对该组证据的真实性予以确认。 曹直东、巨瑞公司未向本院提交证据。 本院二审查明：2013年4月1日，新疆巨瑞房地产开发有限公司呼图壁分公司向广域公司出具《建议函》一份，载明：“如果贵单位在呼图壁水晶丽舍小区1#、4#、7#建筑工程施工招标中中标，我单位建议该项目施工负责人由曹直东担任”。2013年4月24日，广域公司中标“呼图壁县水晶丽舍小区1#、4#住宅楼、7#廉租房建设项目”。 曹直东作为承包方与巨瑞公司针对涉案工程签订《承诺》一份，约定工程造价执行固定包干价格，多层按建筑面积每平方米1,120元，商住小高层住宅按每平方米1,580元（消防、电梯除外），总价以图纸建筑面积乘单价为准，施工中如有设计变更、经济签证和调差另计。除此之外，双方还对工程进度计划、工期、价款调整、工程质量及竣工结算等其他事项进行约定。 广域公司主张巨瑞公司通过以房抵工程款方式向曹直东支付工程款4,316,662.5元，曹直东认可巨瑞公司以房抵工程款金额为2,038,669.32元。双方无争议的抵工程款房产如下：1．水晶丽舍小区4号楼2单元701室房款271,960元；2．水晶丽舍小区12号楼5单元402室房款159,912元；3．水晶丽舍小区4号楼1单元1102室房款220,194元；4．水晶丽舍小区4号楼1单元1002室房款220,194元；5．水晶丽舍小区3号楼1单元1101室房款299,632元；6．水晶丽舍小区4号楼1单元102室房款228,663元；7．水晶丽舍小区4号楼2单元1001室房款334,720元；8．水晶丽舍小区12号楼3单元401室房款135,440元；9．水晶丽舍小区1号楼3单元1301室房款167,954.32元。双方有争议的抵工程款房产如下：1．水晶丽舍小区4号楼2单元301室房款271,960元；2．水晶丽舍小区1号楼3单元1202室房款277,082元；3．水晶丽舍小区1号楼3单元1301室房款差额109,127.68元（277,082元-167,954.32元）；4．水晶丽舍小区4号楼2单元401室房款271,960元；5．水晶丽舍小区10号楼2单元203室房款310,215.5元；6．水晶丽舍小区11号楼3单元301室房款233,982元；7．水晶丽舍小区5号楼1单元103室房款中的55,000元（是否包含在现金支付的2,557,000元中）；8．水晶丽舍小区12号楼1单元402室房款193,666元；9．水晶丽舍小区3号楼1单元401室房款215,000元；10．水晶丽舍小区1号楼3单元1401室房款100,000元；11．水晶丽舍小区1号楼1单元1201室房款240,000元。 本院对一审查明事实中“2013年4月1日，广域公司中标呼图壁县水晶丽舍小区1#、4#住宅楼、7#廉租房建设项目”“巨瑞公司向曹直东以房抵工程款明细．．．．．．合计以房抵工程款总额为3,567,996.5元”不予确认；二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案中广域公司与巨瑞公司签订建设工程施工合同及补充协议后，又与曹直东签订内部承包合同，曹直东并非广域公司职工，其自行组织人员、机械设备等对案涉工程进行施工，因曹直东系没有施工资质的自然人，故其与广域公司之间的承包合同系无效合同。 一、关于本案中承担付款责任的主体如何认定。 首先，本案中曹直东与广域公司之间并非转包关系，而系挂靠关系。转包与挂靠同是建设工程施工领域常见的违法行为，二者在表现形式上具有一定的相似性。一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，应当根据实际施工人是否参与招投标、是否以承包人的委托代理人身份签订合同、是否与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。本案中，巨瑞公司在涉案工程项目招投标前向广域公司出具建议函，建议涉案工程项目施工负责人由曹直东担任。之后，实际施工人曹直东以广域公司“委托代理人”身份与发包人巨瑞公司签订承包合同，并以“承包方”身份另行与巨瑞公司签订《承诺》，就涉案工程的价款、工期、结算等合同事宜进行磋商。由此可以认定，曹直东与广域公司之间的法律关系构成挂靠。 其次，曹直东与巨瑞公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立建设工程施工合同，挂靠人往往是真实的缔约人，也是建设工程施工合同真实的承包人。挂靠人借用被挂靠人的资质，以挂靠方式对发包人发包工程进行了实际施工，属于实际施工人。同时，挂靠人与发包人之间已经履行了发包人与承包人（被挂靠人）之间的义务，双方在事实上形成了建设工程施工合同关系。本案中，根据双方合同签订、履行情况，可以看出发包人巨瑞公司对曹直东是涉案工程的实际施工人的事实是明知的，且曹直东按照合同约定组织人员对巨瑞公司发包的涉案工程进行施工，其已履行了应由广域公司履行的合同义务，因此，发包人巨瑞公司与曹直东之间已形成了事实上的施工合同关系。曹直东已施工完成涉案工程，并交付巨瑞公司，巨瑞公司应向其支付工程款。 再次，曹直东作为广域公司的委托代理人与巨瑞公司就涉案工程造价进行结算，双方依据曹直东与巨瑞公司签订的《承诺》约定的计价方式确认涉案工程总造价为29,435,781.8元。广域公司收到巨瑞公司支付工程款19,057,402元，在扣除管理费、税金后全额支付给曹直东。从上述工程款结算及支付情况看，广域公司并未实际参与工程结算，亦不存在扣留工程款情形。针对欠付工程款，巨瑞公司通过代付民工工资、代付钢材款及以房抵账等方式向曹直东支付，广域公司并未参与，故广域公司对曹直东实际取得涉案工程款的情况并不能完全掌握，在巨瑞公司怠于行使诉讼权利的情况下，法院难以查清欠付工程款数额，若仅因广域公司举证不能而以曹直东自认的已付工程款数额认定欠付工程款数额，从而判决广域公司承担付款责任，有违公平原则，故按照权利义务对等的原则，广域公司不应承担付款责任。 综上，曹直东与广域公司系挂靠关系，其与巨瑞公司形成了事实上的施工合同关系，故曹直东向广域公司主张欠付工程款缺乏依据，本院不予支持；曹直东主张巨瑞公司在欠付广域公司工程款范围内承担连带给付责任亦无法律依据，本院不予支持。 二、工程款中应否扣缴税金、滞纳金、罚金及劳务服务管理费用。 广域公司上诉主张要求曹直东支付其代缴税金361,365.97元、滞纳金300,114.44元、罚金180,682.99元，但庭审中，广域公司认可其未缴纳上述费用，其亦未能提供证据证实上述费用已实际发生，故本院对其该项请求不予支持。 针对广域公司主张劳务服务管理费用240,000元，因广域公司并未实际参与涉案工程的施工、管理，故对其该项主张本院亦不予支持。 综上所述，曹直东的上诉请求不能成立；新疆昌吉广域建筑安装有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十条第一款第三项、一百七十四条规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2020）新2323民初1121号民事判决； 二、驳回上诉人曹直东的一审诉讼请求； 三、驳回上诉人新疆昌吉广域建筑安装有限公司的一审反诉请求。 一审本诉案件受理费48,542元由曹直东负担，一审反诉案件受理费10,740元由新疆昌吉广域建筑安装有限公司负担；二审案件受理费50,286元，由曹直东负担18,564元，由新疆昌吉广域建筑安装有限公司负担31,722元。 本判决为终审判决。 审 判 长  闫 雪 审 判 员  杨 洁 审 判 员  胡 婧 二〇二一年七月十五日 法官助理  王壮森 书 记 员  蔡 诚