河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终2892号 上诉人（原审原告）：张伟，女，1981年7月13日出生，汉族，住河北省黄骅市。 委托诉讼代理人：李德辉，黄骅市渤海法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：陈连国，男，1967年3月10日出生，汉族，住河北省黄骅市。 委托诉讼代理人：韩文武，河北福鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：田振芳，男，1967年3月10日出生，汉族，住河北省黄骅市。 委托诉讼代理人：韩文武，河北福鑫律师事务所律师。 上诉人张伟、陈连国因与被上诉人田振芳民间借贷纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2020）冀0983民初6005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张伟上诉请求：一、请求依法撤销黄骅市人民法院（2020）冀0983民初6005号民事判决书。二、请求依法改判一审判决判项第二项，改判被上诉人田振芳对判决第一项承担连带责任，或发回重审。三、一、二审诉讼费由被告承担（包括律师代理费等）。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、一审法院认定“2016年10月10日被上诉人陈连国重新出具的借条是取代2014年的借条，形成了新的借款合同”的事实是错误的。应认定（2016年10月10日的借条为债权转让合同，并非新的借款合同。二、一审法院认定的被上诉人陈连国为实际借款人是错误的。应认定陈连国相对田振芳为借款人，为债权转让合同的新的债务人。认定田振芳相对上诉人为借款人，为债权转让合同的债权转让人，2014年借条的借款人。上诉人为债权转让合同的受让人，2014年借条的债权人。三、一审法院认定被上诉人田振芳为担保人，因超担保时效不承担连带还款责任是错误的。上诉人在本案一审诉讼时，以2014年借条为依据，以田振芳为借款人身份向其主张权利。且明确陈述2016年10月10日的借条为债务转让的方式形成。依据《合同法》第65条、《民法典》第五百二十三条的规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。就本案事实，被上诉人陈连国不履行约定义务，上诉人于2019年年初，依据2016年10月10日的债权转让合同，以陈连国为被告提起诉讼，黄骅市人民法院出具（2019）冀0983民初1838号民事判决书，判决陈连国偿还原告50万元及利息，现已生效，已执行28万左右，该生效判决虽确认了上诉人的部分债权，但被上诉人陈连国也未能全部履行生效判决义务（85万元全部债务的一部分余35万元）。在此情况，上诉人依法仍有权向原借款人田振芳主张违约责任，主张剩余35万元及利息，上诉人一审中也是以田振芳为借款人身份主张的。一审法院以错误的认定新借款合同关系，认定田振芳以担保人的身份不承担还款责任，属认定事实及适用法律项错误。上诉人向贵院上诉，请求贵院查明事实依法改判或发回重审。 陈连国针对张伟的上诉答辩称，1、原审认定陈连国系实际借款人正确，但是认定35万元由陈连国承担还款责任错误。田振芳只是替陈连国借款，实际借款人为陈连国，事实上借款500000元也是转到陈连国的账户。但是35万元现金陈连国确实没有见到。在陈连国出具的借条中田振芳只是担保人身份。即便借款事实存在，因超过担保期限，担保人也不应承担担保责任。2、根据谁主张谁举证的证据原则，张伟主张35万元借款事实的存在其应当提供证据予以证实。事实上在一审开庭审理时，张伟并没有提供确实充分有效的证据，并且在本案中提供的证据与2019冀0983民初1838号案件提供的证据相互矛盾、漏洞百出。原审法院应当以证据不足驳回张伟的上诉请求。 田振芳针对张伟的上诉答辩称，1、原审法院认定陈连国为实际借款人没有错误，这也与事实相符。本来田振芳就是为陈连国借的款，只是当时陈连国没有为张伟出具借条，而由田振芳代替陈连国出具了借条。在2016年10月份，才有实际用款人陈连国为张伟重新出具了借条。在张伟的强烈要求下，田振芳才在担保人处签的字。并且张伟实际上也是将借款直接转给了陈连国。田振芳一分钱也没有见到过。当时张伟说将之前田振芳所打的借条销毁，谁知她还拿那张作废的欠条起诉。2、张伟在2019冀0983民初1838号案件中自认35万元现金给了陈连国，而在本案中有陈述将35万现金给了田振芳。不止如此，关于现金的来源，两次诉讼也不一样相互矛盾。1838号案件中说该35万元现金的构成是：2016年5月19日张伟取现金150000元，2014年5月5日张伟母亲取现金120000元，借出10万，2016年5月6日张伟取现金100000元。而在本案中35万元的来源：2013年9月13日张伟取现金80000元，2013年9月18日张伟取现金20000元，2014年1月9日原告母亲取现金150000元，2014年5月5日张伟母亲取现金120000元，借出10万。关于出借的款项的来源矛盾、出借给谁矛盾，这就说明该借款是不存在的。陈连国不应承担还款责任，田振芳更不承担担保责任。 陈连国上诉请求：一、依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院判决认定事实不清、证据不足。1、被上诉人曾在2019年以(2019)冀0983民初1838号案件向上诉人提起诉讼，其自认本案涉诉的350000元是以现金方式交给了上诉人，而在本案庭审及诉状中又称该笔款项交给了田振芳，并且取钱的时间地点两次陈述也不一致，相互矛盾，证明以现金方式交付的事实并不存在，不然的话不可能连给谁钱都说不清。2、上诉人在本案之前根本与被上诉人没有见过面，其也不可能将现金交付上诉人手中。上诉人之所以为被上诉人打下欠条，完全是因为向被上诉人借钱是经过田振芳经办，欠条是田振芳写好后上诉人签的字，而上诉人见到的借款数额只有转账的50万元。3、原审上诉人出具的声明完全是为田振芳考虑，因为田振芳为我确实帮过很大的忙，我不想让其承担责任。事实上我自己也没有见过那35万元。综上，原审认定事实不清、证据不足，请二审法院依法撤销原判决，驳回被上诉人的诉讼请求。 张伟针对陈连国的上诉答辩称，对方上诉理由不成立，上诉人张伟主张陈连国应承担35万元的还款责任是依据2016年10月10日出具的债权转让协议而应承担的还款责任。 田振芳针对陈连国的上诉答辩称，没有异议。 张伟向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款350000元；2、被告自实际借款之日2013年9月13日起按年利率24%计算支付到借款全部清偿之日止；3、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：二被告自2013年始陆续向原告借款，至2014年12月15日，被告田振芳给原告张伟出具借条一张，借条载明：田振芳今借张伟85万元（捌拾伍万元整），借款人：田振芳，2014年12月15日。2016年10月10日，实际借款人被告陈连国向原告张伟出具借条一张，借条载明：陈连国向原告借款850000元，借款期限自2016年10月10日至2017年10月10日，借款利率为月息20‰，全部本金、利息到期一次付清。借款人：陈连国，担保人：田振芳，2016年10月10日。庭审中，原告张伟认可两张借条为同一笔借款事实。另查，2019年4月10日，张伟向黄骅市人民法院起诉被告陈连国，要求偿还借款850000元，黄骅市人民法院作出（2019）冀0983民初1838号民事判决：被告陈连国于判决生效之日起五日内偿还原告张伟借款500000元及利息。又查，在庭前质证中，被告田振芳、陈连国分别对两份借条予以认可，田振芳声明该笔借款是陈连国通过其本人向张伟借的，二被告均不记得借款金额。原告在庭审中提供借条一张，同时为证实上述借款的履行情况，提交中国农业银行交易回单一张，证实2013年9月13日原告取现金80000元；提交中国农业银行交易回单一张，证实2013年9月18日原告取现金20000元；提交农商行回单一张，证实2014年1月9日由原告张伟的母亲田秀娥取现金150000元；提交农商行回单一张，证实2014年5月5日由原告张伟的母亲田秀娥取现金120000元，借出100000元，提交田振芳2019年4月11日书写的证人证言，证明陈连国是借款人，田振芳为担保人，承认350000元由田振芳与张伟分期交给了陈连国，提交原告与田振芳2019年3月24日、2019年4月18日通话录音，证实借款事实的存在。庭审中，证人张某、朱某出庭作证，证明田振芳到张伟处借款拿走现金的事实。庭后，陈连国向法庭出具声明一份，载明：“我是陈连国，张伟起诉田振芳35万元叁拾伍万元是我收的，是我陈连国用的，与田振芳无关，我陈连国自愿承担。”上述事实，由借条原件、银行回单、判决书、证人证言、通话录音及当事人陈述在案佐证。 一审法院认为，合法的民间借贷关系应受法律保护。原、被告均认可两张借条为同一笔债务，通过原告张伟提交的取款记录、原、被告通话录音、二被告庭前质证及被告陈连国自认，可证实借款事实真实存在，一审法院依法予以确认，对原告要求被告陈连国偿还350000元的主张，一审法院予以支持。关于被告田振芳是否应承担还款责任，虽被告田振芳于2014年12月15日向张伟出具了借条，但其中500000元直接交付至陈连国账户，2016年10月10日被告陈连国重新出具的借条取代了2014年的借条，形成了新的借款合同，在新的借条中以陈连国为被告，田振芳为担保人，原告张伟于2019年4月10日向黄骅市人民法院起诉要求被告陈连国偿还借款，未向田振芳主张权利，表明张伟认可该笔借款中陈连国为实际借款人的事实，借款合同以实际交付使用为要件，田振芳并非该笔借款的实际使用人，故一审法院确认田振芳在本案中并非借款人，应为担保人，2016年10月10日出具的借条中并未约定担保期间及担保方式，依照《中华人民共和国担保法》的相关规定，被告田振芳应按连带责任保证承担保证责任，保证期间应为主债务履行期限届满之日起6个月，本案被告田振芳的保证期间应为2017年10月10日至2018年4月10日，在保证期间内原告无证据证明向被告田振芳主张过权利，且在（2019）冀0983民初1838号案件中亦未向田振芳主张权利，据此，被告田振芳作为保证人的保证责任应予免除。关于利息部分，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2020】17号）第二十八条第二款第二项规定：“约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，第三十一条规定：“2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算”，本案中，双方于2016年10月10日形成的借条中约定了借款利率为月息20‰，故一审法院确定利息自2016年10月10日起按照月息20‰计算至2020年8月19日，自2020年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率3.85%的四倍计算至借款实际清偿之日止。 综上所述，依照依据《中华人民共和国合同法》（中华人民共和国主席令第十五号）第一百九十六条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2020】17号）第二十五条、第二十八条第二款第二项、第三十一条第二款，《中华人民共和国担保法》（主席令第５０号）第十九条、第二十六条、最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，一审法院判决：一、被告陈连国在本判决生效之日起十日内偿还给原告张伟借款本金350000元及利息（自2016年10月10日起按照月息20‰计算至2020年8月19日，自2020年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率3.85%的四倍计算至借款实际清偿之日止）；二、驳回原告张伟的其他诉讼请求。如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3275元，由被告陈连国承担（限判决生效之日交至黄骅市人民法院,开户行：中国工商银行黄骅支行，户名：黄骅市人民法院，账号：04×××23）。 本院二审期间，张伟提交以下证据：时间分别为2020年1月22日、2020年2月16日、2020年4月12日的三份现场通话录音，在场人是田振芳、张伟、张伟母亲田秀娥。证明目的为田振芳向张伟借款85万元的事实，其中包括50万元银行转账，由田振芳指定收款账户陈连国的账户，另外35万元为现金交付,证明35万元真实存在的情况。 田振芳质证意见：三份录音录的是我，这三份录音大部分都是张伟和她母亲说的内容，田振芳也没有认可是取自己借款的事实，关于35万元现金的录音和张伟提供的其他证据包括生效判决认定的事实相互矛盾，这三份录音也不能证明35万元现金存在的事实。 陈连国质证意见：同田振芳意见。 本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点之一为涉案35万元借款是否真实存在。陈连国上诉称从没有收到过35万元，现金交付并不存在。经核实，陈连国于2020年12月28日向一审法院提交书面材料，写明35万元为其本人所收，陈连国已经自认存在35万元事实且已经收到35万元。结合张伟提交的借条、证人证言、通话记录等证据可以形成完整的证据链，证明本案所涉35万元借款已实际履行，对于陈连国上诉主张，本院不予采信。本案争议焦点之二为被上诉人田振芳是否应当承担连带偿还责任。张伟主张2014年12月15日的借条中田振芳为借款人，2016年10月10日借条系债权转让合同。经审核2016年10月10日的借条，该借条中明确田振芳系担保人，并非上诉人张伟主张的债权转让合同。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。因2016年10月10日的借条中未约定保证期间，一审法院认定保证期间为自主债权履行期届满之日起六个月符合法律规定，因上诉人张伟在此期间未向田振芳主张保证责任，一审法院认定田振芳免除保证责任并无不当，本院依法予以支持。 综上所述，张伟、陈连国的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13100元，由上诉人张伟负担6550元，由上诉人陈连国负担6550元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 梅 审 判 员  程晓明 审 判 员  余志刚 二〇二一年七月十五日 法官助理  张双凤 书 记 员  刘 磊