北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终9038号上诉人（原审原告）：张黄男，男，1963年10月5日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：张杰，北京冠和权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国杂技团有限公司，住所地北京市经济技术开发区建安街9号。法定代表人：齐红，董事长。委托诉讼代理人：姚均昌，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雪云，北京市炜衡律师事务所律师。上诉人张黄男因与被上诉人中国杂技团有限公司（以下简称杂技团公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初14852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张黄男上诉请求：撤销一审判决第三项，改判杂技团公司支付违法解除劳动合同赔偿金275388元。事实和理由：张黄男主张杂技团公司单方解除劳动合同的主要理由没有法律依据及公司规章制度依据，张黄男受到开除党籍的处分，并不等于张黄男有违反劳动合同法及公司规章制度的行为，根据杂技团公司的员工奖惩办法，张黄男没有违反劳动纪律及制度的事实，杂技团公司单方面解除劳动合同不符合法定程序，未有效通知工会，工会未起到应有的监督作用。杂技团公司同意一审判决。张黄男向一审法院起诉请求判决：1.杂技团公司向张黄男支付违法解除劳动合同赔偿金275388元；2.杂技团公司向张黄男支付未提前通知解除劳动合同代通知金11474.50元；3.杂技团公司向张黄男支付2017年1月1日至12月31日期间绩效工资90310元；4.杂技团公司向张黄男支付2018年12月26日至2019年1月7日期间工资5737.15元。一审法院认定事实如下：张黄男于2002年5月1日入职中国杂技团，任团长助理、办公室主任，2003年9月任副团长。中国杂技团于2006年改制为中国杂技团有限公司。张黄男于2007年1月任总经理助理，2009年12月30日双方签署无固定期限劳动合同，2011年5月任市场总监，2013年至离职前任杂技团公司企业管理顾问，执行不定时工作制，每月5日前发放工资，工资构成为基本工资2625元、绩效工资6125元、交通补贴1040元等，合计11010元。杂技团公司《员工奖惩管理办法》中规定，员工有以下严重违反公司制度的行为，杂技团公司有权解除劳动合同：1.拒不履行职责，无正当理由拒不接受领导交办的工作的…10.不执行领导工作指令，贻误工作的…16.连续旷工15日或1年内累计旷工30日的…19.公司制度中确定为严重违反规章制度的其他情形。另查，北京演艺集团有限责任公司占杂技团公司100%股份。2010年1月至2018年2月，张黄男未经批准持普通护照12次因私出入国，分别前往瑞士、俄罗斯、泰国、日本、美国、加拿大、韩国等。张黄男2016年、2017年填报的《领导干部个人有关事项报告表》中，显示“职级：副处”，在“本人持有因私出国（境）证件情况”、“本人持有普通护照情况”栏均填写“无变化”、“无”，在“本人因私出国（境）情况”、“本人因私出国的情况”栏均填写“无此类情况”，报告表的“本人承诺”处显示，“本人对以上所填内容的真实性和完整性负责，并自愿接受组织监督和核查”，落款处有张黄男本人签字。2017年12月18日至2018年2月12日，张黄男以每年20天年假标准向杂技团公司请2017年、2018年年假40天，2月13日至14日2个工作日连上春节未上班，张黄男当时口头告知领导是“去山里疗养”，实际隐瞒去加拿大的事实。2018年12月29日，中共北京演艺集团委员会作出《关于给予张黄男通知开除党籍处分的决定》，以张黄男身为国有企业领导人员未经批准多次出入国（境）为由，决定给予张黄男开除党籍处分。2018年12月30日，杂技团公司向公司工会委员会发送《解除劳动合同通知工会的函》，载明公司决定拟与张黄男解除劳动合同。2019年1月4日，工会委员会复函杂技团公司，载明同意杂技团公司的决定。2019年1月7日，杂技团公司向张黄男发送《解除劳动合同通知书》，载明：“根据集团纪委已查明的你的违纪事实，经我公司研究决定，依照劳动合同法第三十九条第（二）项之规定，通知于2019年1月7日正式与你解除劳动合同关系”。2019年11月4日，张黄男到北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称开发区仲裁委）申请仲裁，要求：1.杂技团公司向张黄男支付违法解除劳动合同赔偿金275388元；2.杂技团公司向张黄男支付未提前解除劳动合同代通知金11474.50元；3.杂技团公司向张黄男支付2017年1月1日至12月31日期间绩效工资90310元；4.杂技团公司向张黄男支付2018年12月26日至2019年1月7日期间工资5737.15元。2020年6月10日，开发区仲裁委作出京开劳人仲字[2020]第066号裁决书，裁决：一、杂技团公司支付张黄男2018年12月26日至2019年1月7日期间工资差额382.52元；二、驳回张黄男的其他申请请求。张黄男不同意上述裁决结果，于法定期限内提起诉讼。张黄男于2018年12月26日至2019年1月7日出勤7天，杂技团公司按照月工资9970元（11010元-交通补助1040元）支付其该期间工资3667.13元，后开发区仲裁委裁决以月工资11010元标准补足张黄男此期间的工资382.52元，即4049.65元，杂技团公司已按仲裁结果履行。一审中，张黄男为证明杂技团公司改制后，原领导班子职务解除，张黄男已无公职，岗位及福利待遇按照公司员工管理，其不存在员工奖惩管理办法中明示的违规行为，被辞退前因病处于医疗期内，杂技团公司系违法解除劳动关系，提交北京市文化局文件（京发文[2007]4号）、管理制度汇编、诊断证明书、休假申请单进行佐证。杂技团公司对管理制度汇编的真实性认可，证明目的不认可，对其他证据的真实性和证明目的均不认可，主张张黄男在职期间严重违纪，杂技团公司系合法解除劳动关系。杂技团公司为证明其单位于2011年11月曾要求张黄男将护照上交单位保存，但张黄男以家中装修找不到为由不予提交，张黄男作为公司领导干部（处级）在职期间未经组织审批报备私自出国多达12次，严重违反党纪、劳动纪律及规章制度，杂技团公司系合法解除劳动关系，提交如下证据：1.中纪委文件、领导干部报告个人有关事项规定、中共北京市委组织部文件；2.中共北京演艺集团委员会文件；3.中共北京演艺集团纪律检查委员会谈话笔录、情况说明、反思、说明材料、违纪事实材料；4.公司规章制度；5.开除党籍的决定；6.纪律检查建议书、会议纪要、通知工会函及复函；7.上交证件的通知、情况说明、领导干部个人有关事项报告表、出入境记录；8.党组织关系的报告。其中，证据3的谈话笔录显示，张黄男认可其为方便出国未向杂技团公司如实说明2017年12月至2018年2月请年休假的去向，隐瞒去加拿大的事实；张黄男于2018年3月7日书写的《情况说明》载明：“2017年12月18日-2018年2月12日我（张黄男）请年假并未说明去哪里，实际上是赴加拿大休息兼治疗养病。我因私护照隐瞒未报，违反了组织上的相关规定，是我的错误，我接受组织上对我的处理……”，张黄男于2018年11月6日出具的反思上载明：“我（张黄男）因私护照隐瞒未报，是我的错误，我服从组织上对我的任何处理决定……我现在的职级是从北京市文化局转过来的，虽然我在2006年12月14日已和杂技团公司签署过解除聘用合同的协议，但级别现在仍未改变。我现在的所作所为已经不配做一名处级干部……我的所作所为体现了我党性不强、纪律观念薄弱，情节严重，影响恶劣，我完全服从组织上对我做的任何处理决定。”张黄男于2018年12月18日出具的《说明材料》载明：“我（张黄男）完全服从组织上对我做的任何处理决定。”张黄男对上述证据的真实性均认可，证明目的均不认可，称没有证据证明杂技团公司向张黄男送达相关规定，且杂技团公司将违反党纪的行为等同于违反劳动纪律无依据。张黄男为证明绩效工资未发、工资标准，提交社保个人权益记录、银行流水、书面说明进行佐证。其中书面说明载明张黄男于2018年8月16日书面要求杂技团公司发放2017年绩效工资。杂技团公司对书面说明的真实性不认可，对其他证据的真实性认可，证明目的均不认可，并提交会议纪要（2018年2月27日召开）、绩效考核暂行办法、薪酬管理暂行办法、年薪管理办法报告、文件签收单，证明杂技团公司对绩效年薪是根据年度绩效考核结果进行发放，张黄男2017年个人考核情况为不合格，故绩效年薪为0元，且张黄男在反思中认可完全服从组织对其做的任何决定。其中年薪管理办法报告载明，张黄男基本年薪105000元，每月发放8750元，绩效年薪根据年度绩效考核结果发放，考核结果分为0、0.5、1.0、1.2、1.5五档，不合格对应的绩效为0，绩效年薪在0元至67500元之间。张黄男对会议纪要的真实性和证明目的均不认可，对其他证据真实性认可，证明目的不认可，称该会议是在其出国期间召开的，其不清楚会议内容，亦未签字，没有考核依据及过程，不能作为拒发绩效的证据，且反向证明杂技团公司对高管执行年薪制。杂技团公司为证明不存在拖欠2018年12月26日至2019年1月7日期间工资的情况，提交工资明细进行佐证。张黄男对上述证据的真实性认可，证明目的不认可，称张黄男的工资构成应为基本年薪105000元加绩效年薪45000元，推算出月工资为12500元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于违法解除劳动合同赔偿金和代通知金的问题。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以与之解除劳动关系。公民应当遵循诚实信用原则，张黄男作为一名共产党员和国有企业领导干部，不仅需遵守劳动纪律、党规党纪，还需在岗位上努力做好诚实守信的典范。杂技团公司于2010年要求张黄男将因私护照提交公司，张黄男未及时提交护照并称找到后马上提交。在其明知或应知《中共北京市委组织关于进一步加强领导干部出国（境）管理监督工作的通知》和《北京演艺集团因私出国（境）管理暂行规定》的相关规定，且杂技团公司依此规定明确要求上交因私护照、每年度定期填写出入国（境）的情况下，张黄男此后一直未如其所说及时提交护照，未如实说明请假去向，反而持有因私护照未经组织批准多次出入国（境）并屡次隐瞒不报，该行为严重违反上述规定，有违诚信。张黄男对此亦认可系严重违纪行为。杂技团公司依据张黄男上述违纪、有违诚信的行为与之解除劳动关系，在解除程序上征求了工会意见，符合法律规定，并无不妥，无需支付张黄男违法解除劳动合同赔偿金及代通知金。关于2017年1月1日至12月31日期间绩效工资的问题。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间一年限制。本案中，双方劳动关系解除时间为2019年1月，张黄男申请仲裁时间为2019年11月，并未超过仲裁时效，故对于杂技团公司关于张黄男该项诉求已超仲裁时效的主张，本院不予采信。张黄男未出席2018年2月召开的总经理办公会会议，其亦未参与表决，会议结果未经过其同意，且在张黄男2018年11月出具的反思中可以看出其一直对2017年绩效未发放存有异议。杂技团公司称基于绩效考核暂行办法的内容发放绩效工资，其中第八条规定，年度绩效考核指标包括公众价值指标、出资人权益指标和综合评价三个类别，根据企业不同类别，区分设置各类年度考核指标的权重，张黄男私自出国的行为使得公司对其2017年考核评价为不合格，但未对张黄男此行为属于不合格范畴、各个指标的考核依据及计算结果提交证据，应承担举证不能的不利后果，张黄男亦未提交其他证据证明其考核结果应高于“合格”，结合杂技团公司已按合格标准发放其2016年度绩效工资45000元、其他员工发放绩效工资的情况，杂技团公司需比照合格标准向张黄男发放2017年绩效工资，具体金额以法院核算为准。关于2018年12月26日至2019年1月7日期间工资的问题。张黄男在上述期间实际出勤7天，加上2019年1月1日法定节假日，杂技团公司需按照月工资11010元标准支付其该期间8天工资4049.65元，杂技团公司在仲裁前已支付3667.13元，尚余382.52元亦已按仲裁裁决结果履行完毕，法院对此不持异议。张黄男主张应按照12500元标准予以计算，并未提交证据予以证明，故关于张黄男主张的杂技团公司向其支付上述期间工资差额5737.15元的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。综上，一审法院于2021年4月判决：一、中国杂技团有限公司于判决生效之日起十日内支付张黄男2017年1月1日至12月31日期间绩效工资45000元；二、中国杂技团有限公司支付张黄男2018年12月26日至2019年1月7日期间工资差额382.52元（已履行）；三、驳回张黄男的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案上诉争议焦点是杂技团公司解除张黄男劳动合同是否违反法律规定。根据查明的事实，张黄男未按杂技团公司要求及时提交因私护照，并在未经组织批准的情况下持因私护照多次出入国（境），对行程屡次隐瞒不报，其行为严重违反了《中共北京市委组织关于进一步加强领导干部出国（境）管理监督工作的通知》和《北京演艺集团因私出国（境）管理暂行规定》的相关规定；根据杂技团公司《员工奖惩管理办法》规定，针对上述违纪行为，杂技团公司有权做出解除劳动合同的处理。2019年1月4日，工会委员会复函杂技团公司，载明同意杂技团公司的决定。综合上述情况，一审法院认定杂技团公司系合法解除与张黄男的劳动关系，并无不当。张黄男上诉坚持主张杂技团公司解除劳动合同缺乏规章制度依据及未有效通知工会违反法定程序，与事实不符，本院对其相关主张不予采信。张黄男请求杂技团公司支付违法解除劳动合同赔偿金，依据不足，本院对其上诉请求不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，张黄男的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张黄男负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 洁审 判 员  张玉贤审 判 员  耿燕军二〇二一年七月十六日法官助理  周 珍书 记 员  王远征书 记 员  果满树