北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终7018号上诉人（原审原告）：李营营，女，1987年11月8日出生，汉族，住河北省涿州市清凉寺区。委托诉讼代理人：朱雪媛，北京长智律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京北开电气股份有限公司，住所地北京市朝阳区将台路乙21号。法定代表人：张利群，董事长。委托诉讼代理人：王梦霞，女，北京北开电气股份有限公司员工。上诉人李营营与上诉人北京北开电气股份有限公司（以下简称北开公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初8050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。李营营上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第三项，改判支持李营营原审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由北开公司承担。事实和理由：关于业务招待费一节，一审法院存在严重的事实认定错误和法律适用错误情形。首先，虽名为“业务招待费”，但实际确是“报销款”，该款项是劳动者真金白银的血汗钱，是实实在在已经花出去的钱，而且花出去的钱也已经为公司创造了490余万元的回款，从情、从理、从价值交换哪个角度讲，这个钱都应该“还给”劳动。其次，从北开公司一审所述可见，上诉人离职前的回款总额为4778203.05元，可申请的承包费和招待费总额度为143346.1元。接下来北开公司就编造出了“其公司财务数据显示李营营入职以来报销两项费用共计218799.83元，所以报销额度已用完了”的说辞来进行抵赖，试问，如果已经实际报销了218799.83元，那么李营营的回款额应该是多少呢？按照1.5的比例计算，只有李营营的回款额达到7293327元时，其才有资格报销回来218799.83元。北开公司前边刚说完李营营离职前的回款额仅为477余万元，后边又说其已经按照729余万元的额度全部给上诉人报销完了，数字不会说谎。所以，要么是北开公司私吞了729477252余万元的提成款，要么就是北开公司在赤裸裸的撒谎，企图抵赖。另外，一审法院关于业务承包费和业务招待费判决分析的表述“一方面《市场营销项目费用管理办法》……业务承包费应凭票据据实报销·李营营按比例主张缺乏票据佐证”，一审法院得出此结论的依据为《市场营销项目费用管理办法》第5页3.5.1，而该条对承包费的定义为“…所产生的市场推广费、市场调研、商务洽谈、投标书制作、产品报价、市场价格分析指导及策划、技术服务、产品交期协调、产品运输服务支持、现场技术服务、现场问题协调、现场吊装服务…等费.……业务承包费在规定的报销比例内据实报销”，根据定义可知，承包费为按比例据实报销，据实报销与凭票据据实报销能划等号吗（据实报销≠凭票据据实报销）。而且，这些项目的费用中有几个是能够产生票据的或者有对应票据的。显然，一审法院存在任意解读，肆意加重李营营义务，事实认定严重错误的情形。第四，一审法院以北开公司提交的报销表中的记载和显示的已总计报销218799.83元为依据对李营营的请求予以了驳回。首先，该“报销表”仅为北开公司单方制作的单方证据，其效力远低于我方提交的有对方领导司自欣、凌永岗签字的报销表的客观性和真实性，在证据规则的适用上一审法院存在严重错误。其次，一审法院关于该项判决的另外表述“即便按实际回款金额4961103.05元核算，其实际报销的上述金额已经超出报销上限”的结论，该表述是对事实认定的严重错误，首先，需要有确定的回款金额，才能按回款金额的比例给予报销，有回款才是前提。我方主张的回款金额为4961103.05元，按比例两项报销额为148833元：对方主张我方已实际报销218799.83元，那按比例推算，实际回款额应为7293327元，但对方又自认我方实际回款为4778203.05元，如果报销的218799.83元属实，那么回款7293327元也应属实，那么中间差的回款（729337-4778203-2515124）哪去了。该回款差的提成工资又哪去了。反之，如果218799.83元不属实，一审法院就不能以此金额认定超出报销上限而予以驳回。最后，一审法院以北开公司单方制定的《市场营销项目费用管理办法》为依据判案存在错误。首先这个依据要合法，所谓合法不仅需要内容合法，更需要程序合法即要履行送达和告知的义务，否则对劳动者不能适用。而该管理办法，北开公司从未向李营营进行公示、送达和告知，其又以此对劳动者进行评判，是对劳动者权利的严重侵害，而一审法院对此进行适用并以此为裁判依据，显然错误。综上，一审法院对于案件事实的诸多细节和关键点的审理和认定上均存在明显错误，判决内容亦粗糙、草率，不够严谨，历时两年做出如此内容的判决实在让当事人难以信服，亦容易对裁判机构的公信力产生质疑。因此，特向贵院提起上诉，恳请贵院依法全面、深入、细致的审理，并做出公允、让人信服的裁判。北开公司辩称，以一审的答辩意见为准，我方会提交书面答辩状，其以我方上诉意见为准。上诉请求：一、请求撤销北京市朝阳区人民法院作出的（2019）京0105民初8050号民事判决书第二项，依法改判驳回李营营未休年假工资的请求；二、本案一审、二审案件受理费由李营营承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。根据一审被上诉人提交的证据，2018年6月6日李营营向我公司邮寄《解除劳动合同通知书》，表示：“自贵公司收到本通知之日起，解除贵公司与我之间的劳动合同关系”。自此，李营营再未到公司上班，亦未办理相关工作交接手续。经过仲裁裁决以及一审判决，可以得出李营营离职系个人原因，并非公司原因所导致，且在未与公司协商一致的情况下，李营营擅自不到岗的行为，直接导致了公司无法在剩余日历天数中安排其休2018年带薪年休假。二、一审法院相关法律适用错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”，李营营擅自离岗并要求当即解除劳动合同的行为，已严重违反法律规定，侵犯了我公司的合法权益。在这种情况下，一审法院依然机械地适用《职工带薪年假休假条例》，未充分考虑李营营的违法违约行为，显失公平。综上所述，北开公司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定，北开公司请求北京市第三中级人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。李营营辩称，关于未休年休假工资同意一审判决结果，不同意北开公司的上诉意见。李营营向一审法院起诉请求：1．确认与北开公司自2016年10月24日至2018年7月12日期间存在劳动关系；2．北开公司支付提成工资19727.96元；3．北开公司支付业务承包费89212.5元；4．北开公司支付业务招待费76347元；5．北开公司支付2016年10月24日至2018年7月12日期间10日未休年假工资13333.5元；6.北开公司支付解除劳动关系经济补偿19333.56元。一审法院认定事实：李营营于2016年10月24日入职北开公司担任信息员，双方签订期限自该日至2019年10月23日的《劳动合同书》。李营营最后出勤至2018年6月6日，并于当日向北开公司寄送《解除劳动合同通知书》，以北开公司拖欠2017年11月1日至2018年3月30日项目提成工资等为由提出解除双方劳动合同。北开公司收到《解除劳动合同通知书》后，于2018年6月8日向李营营寄送《公函》，同意与李营营解除劳动关系，并说明李营营称北开公司拖欠提成工资等不符合事实并进行了说明。关于提成、业务承包费、业务招待费的制度依据，北开公司提交了《市场营销项目费用管理办法》。李营营对于其中内容予以认可。《市场营销项目费用管理办法》在“信息员营销项目费用分配”部分规定：“……3.1.1信息员营销项目费用由薪酬部分和总包费用两部分构成。3.1.2信息员可获得的薪酬部分由基础工资、提成工资构成。3.1.3信息员可获得的总包费用由业务招待费、业务承包费构成。”《市场营销项目费用管理办法》在“信息员提成工资”部分规定：“……3.3.1提成工资提取比例1、……信息员提成工资以当月回款额为基数核算，提成工资比例为回款额的2％。……6、各部门根据信息员当月合同的回款额计算信息员的应得提成工资，由人力资源部审核后发放。”《市场营销项目费用管理办法》在“业务招待费”部分规定：“……1、业务招待费是指信息员营销项目中所发生的招待费用，主要用于接待用户和客人的餐费、食品、景区门票、交通费、停车费、邮寄费等。符合规定范围和用途内的各项费用均需取得正式发票方能报销。2.业务招待费按不超过回款额的1.5％报销，必须控制在预算范围内。……”《市场营销项目费用管理办法》在“业务承包费”部分规定：“……1、业务承包费是指信息员在开展项目时所产生的市场推广费、广告费、市场调研、差旅费、商务洽谈、标书购买、投标书制作、产品报价、市场价格分析指导及策划、技术服务、产品交期协调、产品运输服务支持、现场技术服务、现场问题协调、现场吊装服务及所委托的代理渠道的代理费等费用。根据项目情况信息员可以按规定比例对高于基准报价的利润分配和实施过程中所产生的业务承包费进行报销。业务承包费在规定的报销比例内据实报销。2.本部门信息员承接本部门产品的业务，业务承包费按成套类产品不超过回款额的1.5％、元件类产品不超过回款额的3.5％报销……3、……根据实际费用使用情况以服务费、技术服务费、现场技术服务费等票据报账，并按财务规定，签订协议或合同。……3.5.7业务承包非但相关规定……3、销售合同发货后的一月内办理完毕《业务承包费用申请表》，否则不再办理。每月市场部合同管理员负责根据当月承接订货合同情况与各部门核对办理代理费申请情况，各部门相关人员签字确认备案。超过一个月的视同不办理业务承包费申请。……”关于项目回款情况，李营营就其离职前后项目回款情况提交了《业务回款明细表》，其中载明6月6日前共回款4961103.05元，该日后共回款986398元。北开公司不认可《业务回款明细表》的真实性，表示系李营营单方制作。经询，李营营表示其主张的业务承包费89212.5元的计算方法为项目离职前后的总回款金额乘以1.5％，其主张的业务招待费76347元系其相关票据的金额合计。李营营就其业务招待费的主张提交了公务接待清单及相关票据，并表示相关票据报销已由公司领导签字，但后来北开公司出事，就不再给签字和报销了，签字的领导包括北开公司事业部领导司自欣和铁道开关事业部总经理凌永岗。北开公司对于公务接待清单及相关票据原件的真实性均不予认可，表示与本案无关。北开公司就李营营在职期间已实际报销费用的情况提交了差旅费报销表和业务招待费报销表，其中记载了报销日期、期间、凭证字号、摘要及报销金额，显示李营营总计报销金额为218799.83元。李营营对于真实性不予认可，表示其实际报销数额未达到该金额，且其中还有替同事报销的款项。关于年休假问题，北开公司提交了员工微信群签到截图，以证明李营营存在无考勤记录的情况，其公司按年休假处理。李营营对于真实性不予认可，表示其系业务员，不是每天坐班。关于李营营的月工资标准，李营营主张其离职前的月平均工资为9666.78元。北开公司表示不清楚李营营的工资标准。一审法院认为，对于劳动关系期间，李营营于2016年10月24日入职北开公司，后于2018年6月6日向北开公司提出解除劳动合同，故一审法院确认双方自2016年10月24日至2018年6月6日期间存在劳动关系。关于提成工资，李营营于2018年6月6日提出离职，离职理由为欠付提成工资等，而彼时李营营所述的离职后项目回款986398元并未产生，其亦无证据证明与北开公司就离职后仍可针对后续回款享受提成达成过一致意见，故李营营关于提成工资的主张，证据不足，一审法院不予支持。对于业务承包费和业务招待费，一方面，《市场营销项目费用管理办法》在“业务承包费”部分的相关规定，业务承包费应凭票据据实报销，李营营按照其离职前后的项目总回款金额的1.5％提出主张，缺乏实际支出的票据佐证；另一方面，北开公司就李营营在职期间的实际报销情况提交了差旅费报销表和业务招待费报销表，其中记载了报销日期、期间、凭证字号、摘要及报销金额，显示李营营已总计报销218799.83元，李营营否认其实际报销金额，但未就此举证，一审法院对于其否认意见无法采纳。即使按照李营营提交的《业务回款明细表》所载其离职前的实际回款金额4961103.05元核算，其实际报销的上述金额已经超出了《市场营销项目费用管理办法》规定的业务承包费和业务招待费报销上限。综合上述两方面原因，一审法院对于李营营关于业务承包费和业务招待费的主张均不予支持。关于年休假问题，李营营未就其参加工作时间和累计工作年限举证，故其依法自2017年10月24日起始有权享受年休假。经核算，其在2017年10月24日至2017年12月31日期间的可休年休假不足1天，故一审法院对于其主张的该期间未休年休假工资不予支持。北开公司所提员工微信群签到截图并不能证明安排李营营享受了2018年1月1日至2018年6月6日期间的年休假，故一审法院对于李营营主张该期间未休年休假工资的请求予以支持。关于李营营的月工资标准，李营营主张其离职前的月平均工资为9666.78元，北开公司表示不清楚李营营的工资标准，同时亦未就李营营主张的金额提交反证，故一审法院对于李营营关于其离职前的月平均工资为9666.78元的主张予以采信。关于解除劳动关系的经济补偿，如上述，李营营所提证据不足以证明北开公司欠付其提成、业务承包费或业务招待费等，故其关于解除劳动关系经济补偿的主张，证据不足，一审法院不予支持。关于解除劳动关系的经济补偿，如上述，李营营所提证据不足以证明北开公司欠付其提成、业务承包费或业务招待费等，故其关于解除劳动关系经济补偿的主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认李营营与北开公司自二〇一六年十月二十四日至二〇一八年六月六日存在劳动关系；二、北开公司于判决生效后七日内支付李营营二〇一八年一月一日至二〇一八年六月六日期间未休年休假工资1777.8元；三、驳回李营营的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，北开公司提交李营营差旅费、报销费的会计凭证及原始报销凭证，证明已经向李营营实际支付报销款。李营营发表质证意见称，会计凭证的表格是公司单方制作，李营营并未签字确认，对该证据的真实性、关联性与证明目的均不认可，若该两份表格系与其一审提交的报销表一致，并不属于新证据，与报销凭证的金额亦不一致。关于付款凭证，该证据并非是新证据，且付款凭证中有多张系他人签字或向他人支付的款项，无法体现出款项性质。实际工作中，经常在项目上会出现外聘专家、人员的情况，产生的劳务、差旅、食宿、现场等费用均是项目负责人垫付，之后公司再行支付，但该费用并非包含在应支付给员工的按照回款比例应给付的款项之中，不应占用或混同于员工可报销的比例内。李营营未提交新证据。二审期间，北开公司主张承包费、招待费等均应当按照《市场营销项目费用管理办法》进行核算。李营营一审期间对于上述办法的内容予以认可，二审期间，李营营表示公司口头说过比例，但是无书面的文件告知。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于未休年休假工资，北开公司现以李营营离职无法安排2018年带薪年假为由抗辩不予支付未休年休假工资，缺乏法律依据，本院难以支持。一审法院根据李营营入职时间以及工作年限核算的2018年1月1日至2018年6月6日期间的未休年休假工资，并无不当，本院不持异议。关于承包费以及招待费一节，李营营上诉主张承包费并非是凭票报销，而是根据回款的比例进行支付，但是根据北开公司的《市场营销项目费用管理办法》在“业务承包费”部分的相关规定，招待费以及承包费均需要按票据实报销。李营营现否认实际报销金额，但并未提交充分、有效的证据予以佐证，一审法院根据北开公司提供的差旅费报销表和业务招待费报销表、会计报销凭证等证据对李营营报销的金额，并无不当，本院不持异议。关于提成工资一节，根据《市场营销项目费用管理办法》在“信息员提成工资”部分规定，提成工资以当月回款额为基数核算，李营营于2018年6月6日提出离职，李营营并未举证证明其在离职后项目回款已经产生或与北开公司就离职后仍可针对后续回款享受提成达成过一致意见，故一审法院依据本案现有证据及双反跟当事人的陈述认定李营营要求提成工资，缺乏依据，并无不当，本院不持异议。关于解除劳动关系的经济补偿，如上述，李营营所提证据不足以证明北开公司欠付其提成、业务承包费或业务招待费等，故其关于解除劳动关系经济补偿的主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，李营营、北京北开电气股份有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由李营营、北京北开电气股份有限公司各自负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二一年七月二日法官助理 付 哲法官助理 刘佳钰书 记 员 徐 曼