广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤09民终468号上诉人（原审被告）：邵庆光，男，汉族，1978年12月2日出生，委托诉讼代理人：廖泽城，广东民道（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁顺，广东民道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴成文，男，汉族，1984年11月20日出生，委托诉讼代理人：李建清，广东奇强律师事务所律师。原审第三人：陈英杰，男，汉族，1991年7月2日出生，原审第三人：吴珠金，男，汉族，1989年2月5日出生，上诉人邵庆光因与被上诉人吴成文及原审第三人陈英杰、吴珠金民间借贷纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2020）粤0904民初2852号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。邵庆光上诉请求:1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人吴成文的全部诉讼请求；2.一二审诉讼费用均由吴成文承担。事实和理由：一、邵庆光事实上从未收到吴成文支付的10万元整，吴成文也未举证已经实际交付10万元，其应承担举证不能的后果。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，自然人之间借款合同的生效要件为：以现金支付的，自借款人收到借款时。虽然涉案《借据》写到的金额是10万元，但不意味着实际借款金额就是10万元。邵庆光出具《借据》后仅仅收到46000元，之后吴成文再无交付剩余款项。众所周知，10万元并不是一个小数目，正常民间借贷活动都会有相应的取款凭证、转账凭证、收据等基本信息。但是，本案除了一张《借据》之外，再也没有其他证据予以佐证吴成文所主张的事实。吴珠金庭审时陈述当时邵庆光、吴成文、吴珠金共同在场的情况下，邵庆光在《借据》上签名，之后吴成文交付金额时吴珠金称离开现场没有看清楚。可见，吴成文是在邵庆光签订借据后再交付现金。因此，按照时间先后顺序，《借据》并不能证明吴成文已经实际交付10万元现金。邵庆光仅是收到46000元，对于未实际收到的款项，依法不应认定为借款。双方微信聊天记录中，邵庆光提出“你当时只给了我46000元”，吴成文也未表示否认，也可以反映本案借款金额实际是46000元。二、邵庆光已经向吴成文返还43100元。邵庆光向陈英杰、吴珠金所转账款项属于返还吴成文借款。由于陈英杰、吴珠金与吴成文属于亲戚关系，故邵庆光通过陈英杰、吴珠金作为中间人进行还款。并且，43100元均应认定为返还本金，一审判决对此认定不当。三、一审判决对利息的认定不当。2020年8月20日，最高人民法院发布《关于关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率(LPR)的4倍为标准确定民间借贷利率的司法保护上限。但是，一审判决按照月利率2%计算，属于法律适用错误。被上诉人吴成文辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判。二、上诉无事实与法律依据，请求驳回。理由：1.吴成文已按双方约定向邵庆光交付10万元借款，有邵庆光出具的借据及吴珠金出庭作证证实。另外如果吴成文只支付46000元借款，邵庆光作为成年人应当不出具10万元的借据，应当向吴成文追讨余下的54000元借款。2.邵庆光只向吴成文支付12000元利息，另外的31100元系邵庆光与陈英杰、吴珠金其他经济往来，与本案无关。3.一审判决对利息的认定正确，本案立案时间为2020年7月15日，而民间借贷司法解释生效时间为2020年8月10日，根据该解释第31条，本案起诉在解释实施之前已经立案，适用旧的司法解释，一审判决利息认定正确。原审第三人陈英杰、吴珠金经本院传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面诉讼意见。吴成文向一审法院起诉请求：1.判令邵庆光偿还吴成文借款10万元和利息44000元(利息按月利率2%计算，从2018年9月3日起计至2020年7月3日止利息共计44000元；至还清借款之日止利息按月利率2%另行计算)；2.判令邵庆光承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：邵庆光承包电白区电城镇保利工地防水工程期间，因资金周转困难向吴珠金提出借钱要求，吴珠金没有钱借给邵庆光便介绍吴成文向邵庆光出借资金。2018年9月3日，吴成文、邵庆光及吴珠金在位于电白区电城镇北门头的一间奶茶店内进行协商并由邵庆光出具《借据》一份交吴成文收执，该《借据》主要内容为：“邵庆光因生意急需现金周转，现向吴成文借到现金人民币壹拾万元整，利息按月息2%计算，从借款之日起支付”。同时，吴成文将现金10万元交付给邵庆光。邵庆光承认当时从吴珠金手中仅接到现金46000元，吴珠金承认当时在场并见到邵庆光出具《借据》及吴成文支付现金给邵庆光和自己口头承诺担保的过程。至于吴成文支付给邵庆光现金的具体数额，吴珠金表示没有看清楚。事后，吴成文主张多次向邵庆光追讨欠款未果故提起本案诉讼。一审法院另查明，邵庆光分别于2018年10月10日向微信昵称“陈*”转账800元，同年11月5日向微信昵称“陈*”转账4800元，同年12月19日向微信昵称“陈*”转账800元，共计向微信昵称“陈*”转账6400元；于2019年3月6日向微信昵称“陈**”转账2000元；于2019年11月22日向吴成文微信转账5000元，于2020年3月12日向吴成文微信转账3000元，同年4月30日向吴成文微信转账4000元，共计向吴成文微信转账12000元；于2018年10月8日向吴珠金微信转账4000元，同年11月11日向吴珠金微信转账500元，同年11月14日向吴珠金微信转账500元，同年12月14日向吴珠金微信转账4000元，于2019年2月1日向吴珠金微信转账1万元，同年2月2日向吴珠金微信转账1500元，同年4月10日向吴珠金微信转账2200元，共计向吴珠金微信转账22700元。一审法院认为：本案庭审时，邵庆光承认涉案债权人为吴成文，故吴成文、邵庆光之间民间借贷关系成立、有效，应当受到法律的保护。邵庆光向吴成文借款没有及时清偿构成违约，依法应当承担违约责任。吴成文主张邵庆光向其借款本金10万元并提供《借据》为证，邵庆光抗辩主张实际只收到吴成文支付的出借款为46000元。该抗辩事实，邵庆光没有提供证据证实且邵庆光在其向吴成文出具的《借据》中意思表达明确为向吴成文借到现金10万元，再结合双方交付现场有第三人在场和现金交易的实际，邵庆光应当承担举证不能之不利后果，该事实，不予采信。邵庆光主张借款后，通过微信昵称为“陈*”、“陈**”、“小*”账号转账的方式还款43100元，吴成文承认邵庆光向微信昵称为“小*”账号转账12000元是偿还借款利息，邵庆光主张是偿还借款本金。因该还款双方没有进行约定，邵庆光借款时双方约定“利息按月息2%计算，从借款之日起支付”，故该还款应按利息先行扣减。对于邵庆光主张的通过微信昵称为“陈*”、“陈**”账号转账为偿还吴成文债务，吴成文否认了该事实且邵庆光不能提供该转账行为与吴成文有关联的证据。同时，吴珠金承认邵庆光向其转账是支付工资和其他债务并不与吴成文有关，故不予采纳。对于吴成文提出要求邵庆光按月利率2%计算，支付借款利息的诉讼主张，由于双方借款时约定借款利息按月利率2%计算，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，予以支持。对于邵庆光以第三人吴珠金在庭审中承认对涉案借款有口头担保为由主张第三人吴珠金对涉案借款承担担保责任，但吴成文认为其有权对债务人、担保人选择责任承担者且第三人吴珠金没有在借据上书面注明担保人身份，依照《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任……”的规定，邵庆光该抗辩于法无据，故不予采信。陈英杰经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃诉讼权利，不影响本案审理，依法缺席审理和判决。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条第一款、第九十四条第二款之规定，判决：一、限邵庆光在本判决发生法律效力之日起十日内，向吴成文偿还借款本金10万元及利息(该利息按月利率2%计算，从2018年9月3日起计至邵庆光实际还清借款之日止。邵庆光于2019年11月22日向吴成文偿还5000元，于2020年3月12日向吴成文偿还3000元，同年4月30日向吴成文偿还4000元，共计向吴成文偿还的12000元，按照“先付息后还本”计算原则在被告还款时先作相应抵扣)；二、驳回吴成文其他诉讼请求。案件受理费1590元，由邵庆光负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉10万元借款是否已足额交付；二、邵庆光归还给吴成文的借款金额如何认定；三、借款利息如何计算。关于争议焦点一。邵庆光上诉主张其没有足额收到《借据》的借款10万元而实际只收到46000元。首先，邵庆光对《借据》的真实性没有异议。邵庆光作为完全民事行为能力人，应当知悉借据中的意思表示和出具借据的法律后果，该借据上明确载明“向吴成文借到现金10万元整”，此内容即表明邵庆光已经收到了10万元。其次，邵庆光提供的微信聊天记录以及录音中，并没有记录吴成文认可仅出借了46000元给邵庆光的意思表示。因此，本案应当认定吴成文已将案涉10万元借款交付给邵庆光。关于争议焦点二。邵庆光上诉主张其微信转账给陈英杰、吴珠金的43100元，属于其偿还给吴成文的本案借款。但吴成文对此不予认可，而在一审中吴珠金称邵庆光向其转账的款项是支付工资和其他债务与本案无关，邵庆光也不能举证证明吴成文有委托陈英杰、吴珠金代其收取邵庆光的还款。因此，邵庆光该上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。关于争议焦点三。本案一审受理的时间为2020年7月15日，故本案关于借款利息的计算方法应适用2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》处理。吴成文起诉主张借款利息按双方约定的月利率2%计算，符合上述法律规定第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定。故一审对于本案借款利息的判决并无不当，本院予以维持。综上所述，邵庆光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3180元，由上诉人邵庆光负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈琪奕审 判 员 陈春何审 判 员 赖慧嫦二〇二一年七月五日法官助理 曾维海书 记 员 梁 哲朱华倩