辽宁省辽河中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽74民终96号 上诉人（原审被告）：陈**涛，男，1972年5月25日出生，汉族，无业，住盘锦市兴隆台区。 委托诉讼代理人：杜革，盘锦市双台子区利民法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：周继新，男，1959年7月2日出生，汉族，无业，住盘锦市兴隆台区。 上诉人陈**涛因与被上诉人周继新合伙合同纠纷一案，不服辽河人民法院（2021）辽7401民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈**涛及其委托诉讼代理人杜革、被上诉人周继新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈**涛上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回周继新诉讼请求。事实和理由：2019年10月份，盘锦海工建筑工程有限公司（以下简称海工公司）将承包的辽河工程技术处浴池改造项目转包给陈**涛。陈**涛与谢刚口头协议，谢刚负责现场施工及质量人员管理，陈**涛负责结算等事项，利润共同分配，亏损共同承担。谢刚私自找到周继新。因谢刚和周继新都不懂技术，造成多次返工，工程亏损。2020年9月周继新找谢刚对账，谢刚不来，周继新找到陈**涛，说在谢刚那里投了9万元，陈**涛说：“他不给你，我给你”，于是给周继新打了欠条。之后，陈**涛于2020年9月30日通过孙某账户给周继新转账还款17500元，同日替周继新还给吴丽月1万元，再想给周继新转款时，谢刚称他与周继新有账，要求把钱打到他的银行卡里，陈**涛将44000元打入谢刚账户。次日，又由孙某给周继新转款2万元。还完款后，陈**涛多次找周继新要欠条，周继新不给。之后，谢刚找陈**涛要此工程利润款，周继新也找陈**涛要9万元。2021年2月5日经海工公司组织三人算账，陈**涛不欠周继新工程材料款，所以协议书中是空白的，欠谢刚23000元。2021年2月19日，周继新将协议中的空白处自己填写了53000元并诉至一审法院。一审法院认定陈**涛欠周继新53000元证据不足，现陈**涛有新证据，证明不欠周继新工程材料款。 周继新辩称，因陈**涛之前欠周继新9万元，减去已付的37500元，所以周继新在《协议书》中填写了还需付53000元，其中误差500元。吴丽月的借款是陈**涛让周继新出面借，周继新出具的借条，吴丽月把钱直接打给了陈**涛，此款用于做预算，不是材料款，与周继新无关。工程是谢刚和周继新共同投资，陈**涛未出钱。陈**涛没钱找的谢刚，谢刚又找的周继新，谢刚和周继新投资近20万元，陈**涛给谢刚的44000元转款谢刚已还给李某，与周继新无关。 周继新向一审法院起诉请求：判令陈**涛支付工程款53000元，并从2021年2月6日起至实际付款完毕时止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 一审法院认定事实：2019年年底，周继新、谢刚、陈**涛承包海工公司浴池改造项目。2020年9月23日，陈**涛书写欠条一张，写明欠周继新材料款9万元。后又于2021年2月5日形成《协议书》1份，写明“由陈涛（陈**涛）、谢钢（刚）、周继新共同组织施工的辽河工程技术处浴池改造项目，已竣工验收，成本费用经3人共同确认一致。还需付周继新各种费用元。还需付谢钢（刚）各种费用23000元。至此，谢钢（刚）、周继新所投入资金及收益已全部结清。此项工程后续各项事务由陈涛（陈**涛）负责与承担，与谢钢（刚）、周继新2人及海工建安公司再无任何关系。一式四份，海工公司留存一份”。谢刚、周继新、陈涛（陈**涛）签字捺印。后周继新在空白处填写53000元，并捺印。 一审法院认为，本案双方当事人及谢刚共同承包项目工程，陈**涛为周继新出具欠条，是对欠付工程款的确认，不违反法律规定，予以确认。关于《协议书》的效力问题，双方当事人均认可陈**涛签字时并不存在费用数额，后由周继新填写。一审法院认为，虽然在签订《协议书》时没有具体数额，但从日常交易习惯来看，无论哪种法律关系，如果协议双方对账时没有欠款或欠款已结清，应当在协议中不留空白或者在空白处做出划掉的标记，故陈**涛主张空白即为零，一审法院不予认可。另，从日常生活经验来看，如果不存在欠款，陈**涛应当收回欠条、协议，而陈**涛主张欠款结清，是周继新不给欠条，理由不充分。综上，此处空白应存在欠付数额。周继新结合之前的9万元欠条，扣减陈**涛已给付部分，主张欠付53000元，现陈**涛对周继新主张有异议，举证责任在于陈**涛，陈**涛未提供有效证据证明其主张。综上，一审法院认为，周继新的陈述及证据更有优势，故认定陈**涛仍应当承担偿还53000元欠款的义务。关于利息问题，符合法律规定，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：陈**涛于本判决生效之日起10日内给付周继新欠款53000元，并自2021年2月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际给付之日止。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1126元，减半收取563元，由陈**涛负担。 本院二审期间，陈**涛提供谢刚的收据、向吴丽月转款1万元的微信截图，用以证明还周继新44000元和替周继新还吴丽月1万元。周继新质证称陈**涛转给谢刚44000元时他在场，知道转给吴丽月1万元，两笔转款与其无关。陈**涛申请证人董某、孙某出庭作证，用以证明陈**涛不欠周继新款。周继新对证人证言无异议。周继新提供谢刚交通银行个人客户交易清单，用以证明谢刚将44000元转给了李某。陈**涛质证称周继新让把钱打给谢刚，谢刚转给谁与其无关。周继新申请证人李某出庭作证，李某称收到谢刚偿还的44000元。陈**涛质证认为李某只能证明周继新、谢刚与李某之间的借贷关系，与陈**涛无关。本院认为，周继新对陈**涛主张转给谢刚44000元无异议，对陈**涛提供的谢刚书写的收据予以采纳；是否转给吴丽月1万元与本案无关，对微信截图本院不予采纳；董某、孙某不能证明陈**涛所主张的事实，本院不予采纳。谢刚交通银行个人客户交易清单中记载44000元以现金方式取出，李某证明谢刚用该款偿还谢刚向其所借款项，陈**涛对该44000元还给李某无异议，上述证据能够证明谢刚将陈**涛转款44000元付给李某，对交易清单和李某证言本院予以采纳。本院确认一审判决认定的事实。另查明，陈**涛于2020年9月30日和10月1日付给周继新37500元，转账给谢刚44000元，谢刚将44000元付给李某。 本院认为，《协议书》由陈**涛、周继新和谢刚签字捺印，其中载明三人“共同组织施工”、“谢刚、周继新所投入资金及收益已全部结清”，体现三人系共同经营、共享收益，符合合伙经营的特征，故本案应为合伙合同纠纷，陈**涛主张其只与谢刚合伙与事实不符，一审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷不当。从工程款流转过程看，系先由陈**涛收取，再由陈**涛向周继新和谢刚支付。无证据证明三人对于合伙施工所得工程款如何分割事先进行过约定。2021年2月5日，三人签订《协议书》，其中约定陈**涛“还需支付谢刚各种费用23000元”，“还需支付周继新各种费用”后为空格。该《协议书》能够证明三人已对合伙施工工程款进行清算，且对陈**涛需支付谢刚的费用金额已经确定，对陈**涛应当向周继新付款金额当时未明确。周继新未举证证明其在《协议书》中空格处填写53000元经过陈**涛同意，所以本院不能据此认定陈**涛应付周继新的款项数额。陈**涛在2020年9月23日向周继新出具欠条，写明“欠周继新材料款玖万元”，未写明债权人除周继新外还有谢刚，且标明系材料款。此后，陈**涛向周继新支付的37500元周继新予以认可，陈**涛另主张转给谢刚的44000元和转给吴丽月的1万元都属于向周继新的付款，周继新予以否认。陈**涛所提供的证人孙某未证明转款给谢刚经周继新同意，陈**涛所提供的证人董某也不能证明在2021年2月5日算账时周继新认可陈**涛已还清欠款。陈**涛还主张向周继新出具的9万元欠条实际是欠周继新和谢刚共9万元。本院认为，从陈**涛已转给周继新37500元、谢刚44000元和通过法院调解认可向谢刚支付2万元的总额看，已经超过9万元，且从其与周继新、谢刚签订的《协议书》看，陈**涛欠谢刚与周继新的债务分别计算，所以陈**涛的主张不成立。关于陈**涛转款给吴丽月的1万元，对于谁是借款人双方各执一词，因该问题涉及案外人吴丽月，且本案双方当事人一致陈述该借款并非材料款，也未主张抵销，所以不在本案审理范围内，双方如有争议，可另行解决。综上，本院依据陈**涛向周继新出具的欠条认定陈**涛应当向周继新支付9万元，已付37500元，尚欠52500元。由于陈**涛一审未对付款情况举证，导致一审判决认定欠款数额有误。因当事人未约定付款时间，周继新也未举证证明《协议书》签订后陈**涛收到海工公司给付工程款时间，故应当从周继新起诉时起计算利息。 综上所述，一审判决认定未还款额和利息起算时间均有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更辽河人民法院（2021）辽7401民初360号民事判决为：陈**涛于本判决生效之日起10日内给付周继新52500元，并支付自2021年2月19日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 二、驳回周继新其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1126元，减半收取563元，由陈**涛负担。二审案件受理费1126元，由陈**涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  王冬梅 审判员  赵 进 审判员  张 原 二〇二一年七月十二日 法官助理夏雪 书记员蔡跃