新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终345号  上诉人（原审被告）：西安建工第一建筑集团有限公司，住所地陕西省西安市高新区太白南路22号西安建工集团大楼11-12层。 法定代表人：李宝龙，西安建工第一建筑集团有限公司董事长。 委托诉讼代理人：刘强，男，西安建工第一建筑集团有限公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：新疆邦友建筑安装工程有限公司独山子区分公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区奎河路84-3号。 负责人：李永生，新疆邦友建筑安装工程有限公司独山子区分公司总经理。 委托诉讼代理人：王伟强，新疆西部朝阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沙湾碧源热力有限公司，住所地新疆维吾尔自治区沙湾县哈拉干德工业园区。 法定代表人：杨杰，沙湾碧源热力有限公司总经理。 上诉人西安建工第一建筑集团有限公司（以下简称建工第一集团公司）因与被上诉人新疆邦友建筑安装工程有限公司独山子区分公司（以下简称邦友分公司）、沙湾碧源热力有限公司（以下简称热力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2019）新4223民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭于2021年6月4日公开开庭进行了审理，上诉人建工第一集团公司的委托诉讼代理人刘强，被上诉人邦友分公司的委托诉讼代理人王伟强到庭参加诉讼，被上诉人热力公司经本院依法公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建工第一集团公司上诉请求：撤销一审判决或依法改判。事实和理由：经上诉人核对被上诉人提供的《建筑施工合同》、《建筑安装工程施工内部合作协议》中“哈密分公司”印章与上诉人备案的“哈密分公司”印章不一致，一审法院在庭审中并未对印章的真实性进行辨别。上诉人提供的《建筑安装工程施工内部合作协议》表明该协议的签署人为袁友文、李永生，并未加盖公司公章，该行为是袁友文、李永生的个人行为，并且被上诉人提供的收据备注为收到李永生款项80万元，由此可知是上诉人与李永生、袁友文之间建立了法律关系，只是李永生、袁友文未履行合同，未向上诉人交纳保证金。邦友分公司向热力公司交纳的保证金为82万元，与被上诉人提供的收据金额不符，邦友分公司没有提供任何证据证明该收据与保证金有任何关联性，仅称三方口头协商保证金交纳及退还等事宜，对于热力公司与邦友分公司之间退还保证金及票据无法承兑，上诉人毫不知情，一审法院仅依据邦友分公司所称的口头协商认定上诉人与被上诉人之间存在法律关系错误。上诉人未收取邦友分公司任何款项，也未承包涉案工程，由上诉人承担法律责任违背公平原则。一审法院适用法律错误，本案应为票据纠纷而不是建设工程施工合同纠纷，邦友分公司与热力公司为票据纠纷主体，上诉人并不是该票据纠纷主体，不应承担任何责任。 邦友分公司辩称，1．关于印章的真实性，一审中上诉人举出了本案的建设工程内部合作协议，该协议的甲方就是加盖了上诉人哈密分公司的印章，与被上诉人出具的证据的印章一致。上诉人对该协议的真实性也是认可的，充分说明印章是真实的。另，涉案的两份合同除上诉人哈密分公司盖章之外还有哈密分公司负责人的签字盖章，进一步说明了印章的真实性。上诉人认为印章不真实应当提供哈密分公司自注册以来所有的印章工商登记，但至今未能提供。2．李永生为邦友分公司负责人，根据《中华人民共和国民法典》61条的规定，李永生有权代表邦友分公司进行民事行为，而且从签订的协议内容看李永生是在履行职务行为。3．通过一审的举证，上诉人哈密分公司承揽了热力公司办公楼项目，又将其转包给了邦友分公司，各方之间签订了承揽及转包合同，合同内容均有交纳保证金的约定。合同签订后被上诉人根据上诉人哈密分公司的指示也为了方便转账直接将82万元保证金转给了热力公司。该行为是代上诉人履行交纳保证金的义务。上述事实有相关转账记录及上诉人出具的收据可以证实，根据合同的相对性，上诉人与被上诉人之间存在工程转包关系。4．因保证金交纳时热力公司也向被上诉人承诺如若工程未开工同样愿意向被上诉人退还保证金，其开具汇票的行为只是一种支付方式。无论汇票能否承兑是否适用票据法均不能免除上诉人向被上诉人退还保证金的义务，综上请求人民法院依法维持原判。 热力公司未提交答辩意见。 邦友分公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告退还保证金820000元，并支付资金占用期间的利息及违约金共计260000元（违约金82000元、利息180400元，只主张260000元），以上合计1080000元。 一审法院认定事实：2016年10月6日，被告热力公司与西安市第一建筑工程有限公司哈密分公司签订了《建筑施工合同》一份，约定西安市第一建筑工程有限公司哈密分公司承建被告热力公司综合办公楼土建、水、暖、电工程，合同第七条约定：西安市第一建筑工程有限公司哈密分公司向被告热力公司交纳民工工资保证金100万元，如甲方工程项目未如期开工，甲方即被告热力公司退还乙方即西安市第一建筑工程有限公司哈密分公司所缴纳的保证金，并赔偿5%的违约金。2016年10月9日，西安市第一建筑工程有限公司哈密分公司与原告邦友分公司签订了《建筑安装工程施工内部合作协议》一份，约定西安市第一建筑工程有限公司哈密分公司将承建被告热力公司综合办公楼土建、水、暖、电工程以内部合作形式转包给原告邦友分公司，合作协议第三条约定：乙方进场后给甲方缴纳100万元保证金，2016年10月15日前开工，如甲方工程项目未如期开工，甲方即西安市第一建筑工程有限公司哈密分公司退还乙方即邦友分公司所缴纳的保证金，并赔偿10%的违约金。原告书证农业银行电子回单二份，证明原告2016年10月12日向热力公司打款80万元，2016年10月14日打款2万元。原告举证西安市第一建筑工程有限公司哈密分公司给原告出具80万元的收据一份。证明原告实际在履行与西安市第一建筑工程有限公司哈密分公司的合作协议，是替西安市第一建筑工程有限公司哈密分公司向热力公司交纳了保证金82万元。以上事实证实三方口头协商由邦友分公司直接将保证金交由热力公司，由热力公司代为受领，热力公司代为受领的事实存在。该工程因被告热力公司工程立项及发电项目未并国家电网等原因未开工，被告应将保证金退还原告。原告向西安市第一建筑工程有限公司哈密分公司及被告热力公司请求返还保证金82万元并赔偿损失，被告热力公司于2017年12月18日出具一张108万元的到期日2018年12月13日远期电子商业承兑汇票，将电子商业承兑汇票权利质押给邦友分公司。2017年12月18日提示承兑日原告向中国农业银行股份有限公司克拉玛依独山子支行提示承兑付款，被驳回，无法承兑。被告建工第一集团公司举证与项目经理袁友文、工程负责人李永生签订的《建筑安装工程施工内部合作协议》，落款没有加盖邦友分公司公章，其内容与原告举证的《建筑安装工程施工内部合作协议》内容一致。被告建工第一集团公司证明合作协议是个人行为，个人没有施工资质，施工合同无效。原告与被告建工第一集团公司对该份协议真实性均无异议。原告辩解：合同是在奎屯市与西安市第一建筑工程有限公司哈密分公司经理田常银于2016年10月9日签订的，因为分公司在克拉玛依市独山子区，当时章子没有带来，2017年4月15日原告到工程现场以后，打电话给田常银到现场，田常银他在乌鲁木齐没有来，故被告手中的合同就没有盖章。经查，邦友分公司是有限责任公司分公司，是自然人独资企业，分公司经理和负责人是李永生，袁友文是分公司项目经理，是履行分公司职务行为。被告建工第一集团公司举证2018年9月11日准予注销通知书，证明西安市第一建筑工程有限公司哈密分公司已注销，印章的移交单和登报申明，证明哈密分公司的印章已作废，哈密分公司的印章与原告提供的印章不一致。原告对西安市第一建筑工程有限公司哈密分公司注销的事实认可，原告对第三被告西安市第一建筑工程有限公司哈密分公司已撤诉，哈密分公司注销的时间是2018年9月11日，原告与哈密分公司签订的合同时间在前，注销及印章移交单在后。原告认为合同上的印章是哈密分公司的，公章加盖一致，是真实的，如果被告建工第一集团公司认为原告合同上的印章是假的，被告的印章应当有工商备案登记，应当申请鉴定。原告举证工商登记信息表，证明西安市第一建筑工程公司于2014年7月4日变更为西安建工第一建筑有限公司。原告主张返还保证金82万元，违约金及利息26万元，其中违约金是8.2万元，利息是180400元，从2016年10月10日-2019年3月18日，比照年利率6%计息计算，以上合计1,080,000元。一审法院认为，原告邦友分公司是有限责任公司分公司，是自然人独资企业，分公司经理和负责人是李永生，袁友文是分公司项目经理，在《建筑安装工程施工内部合作协议》署名行为是履行分公司职务行为。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。2016年10月9日，西安市第一建筑工程有限公司哈密分公司与原告邦友分公司签订的《建筑安装工程施工内部合作协议》，是当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规强制性规定，是有效合同。合法有效的合同，当事人应当全面履行合同义务。西安市第一建筑工程有限公司哈密分公司开具收据行为，原告向被告热力公司打款行为，及原告举证的两份合同约定相互交纳保证金行为，证实三方口头协商由邦友分公司直接将保证金交由热力公司，由热力公司代为受领，被告热力公司代为受领的事实存在。依照《中华人民共和国合同法》第六十四条当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。该工程因被告热力公司的原因未开工，当事人约定的退还保证金条件成立。根据合同相对性原则，本案建设施工合同关系在西安市第一建筑工程有限公司哈密分公司与原告邦友分公司之间产生，当被告热力公司不履行退还保证金的义务，应当由合同当事人西安市第一建筑工程有限公司哈密分公司向原告承担违约责任。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。并西安市第一建筑工程有限公司哈密分公司已申请注销，其民事责任由被告建工第一集团公司承担。被告热力公司于2017年12月18日出具一张108万元的到期日2018年12月13日远期电子商业承兑汇票，将电子商业承兑汇票权利质押给邦友分公司。2017年12月18日提示承兑日原告向中国农业银行股份有限公司克拉玛依独山子支行提示承兑付款，被驳回，无法承兑。因被告热力公司提供的权利质押汇票权利有瑕疵，权利质押汇票无法实现优先受偿权，被告热力公司有欺诈原告行为，违背了诚实信用原则，物权担保合同被告热力公司存在缔约过失，应承担过错补充赔偿责任。我国合同法第一百一十四条规定的违约金是约定制违约金和填补式违约金，即约定的违约金过低，当事人可以请求增加，增加的部分为赔偿金，增加到足以弥补损失的程度，合同约定违约金是10%，原告主张违约金及利息26万元，故支持违约金180400元。判决：一、被告建工第一集团公司于本判决生效后十日内返还原告邦友分公司保证金820000元，并支付原告违约金180400元，合计：1000400元；二、被告热力公司对判决书第一项承担过错补充赔偿责任；三、驳回原告邦友分公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本案争议焦点：1．本案案由及当事人之间的法律关系如何确定；2．上诉人应否向被上诉人邦友分公司返还保证金82万元、支付违约金180400元，有无依据。 本院认为，上诉人建工第一集团公司称被上诉人邦友分公司举证《建筑施工合同》、《建筑安装工程施工内部合作协议》中“哈密分公司”的印章与备案不一致。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对此主张，上诉人负有举证证明责任。本案一、二审期间，上诉人未能举证上述合同中“哈密分公司”的印章与备案印章不符，且上诉人认可其哈密分公司与被上诉人热力公司签订《建筑施工合同》的真实性，同时一审庭审中邦友分公司提供的《建筑安装工程施工内部合作协议》与上诉人出示的《建筑安装工程施工内部合作协议》内容一致，两份《建筑安装工程施工内部合作协议》中均加盖上诉人的哈密分公司印章，邦友分公司提供的《建筑安装工程施工内部合作协议》中袁友文、李永生签字并加盖邦友分公司公章，上诉人出示的《建筑安装工程施工内部合作协议》中袁友文、李永生签字未加盖邦友分公司公章，但李永生系邦友分公司负责人，袁友文系邦友分公司项目经理，李永生签名即代表邦友分公司，袁友文签字亦受李永生认可，因此一审认定李永生、袁友文签字行为系履行职务行为正确。故，上诉人所持袁友文、李永生签字但未加盖邦友分公司公章的《建筑安装工程施工内部合作协议》，与邦友分公司提供的《建筑安装工程施工内部合作协议》证明效力相同，即上诉人的哈密分公司与被上诉人邦友分公司成立建设工程施工合同关系，上诉人称“哈密分公司”印章与备案不符、其系与李永生、袁友文成立合同关系的主张不成立。民事案件案由依据当事人诉争的民事法律关系的性质来确定。涉案工程由于发包方热力公司原因未能施工建设，基于建设工程施工合同的约定应返还保证金，热力公司向邦友分公司出具承兑汇票为债务履行方式，各方当事人之间的基础法律关系为建设工程施工合同关系，因此一审确定案由为建设工程施工合同纠纷正确，上诉人称案由为票据纠纷的理由不成立。 关于责任承担问题，热力公司与上诉人的哈密分公司签订《建筑施工合同》，约定热力公司收取哈密分公司保证金100万元；哈密分公司将上述工程转包与邦友分公司签订《建筑安装工程施工内部合作协议》，约定哈密分公司收取邦友分公司保证金100万元。因哈密分公司系上诉人设立并已经注销，一审适用《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定认定上述合同中哈密分公司的债权债务由上诉人承受正确。各方陈述及举证证明邦友分公司向热力公司转账了82万元保证金、上诉人的哈密分公司向邦友分公司出具收款保证金80万元收据，同时上诉人认可邦友分公司另向热力公司转账2万元保证金、共计交纳82万元保证金的事实。根据《建筑施工合同》约定，向热力公司交纳保证金系上诉人的合同义务，结合邦友分公司向热力公司交纳保证金后由上诉人向邦友分公司出具收款收据的事实，一审认定邦友分公司向热力公司交付保证金为代上诉人履行合同义务正确，而《建筑安装工程施工内部合作协议》亦约定邦友分公司向上诉人交纳保证金，因此邦友分公司代上诉人向热力公司交纳保证金的行为亦为其向上诉人履行交纳保证金的合同义务，所以在工程不能施工、合同无法履行的情况下，上诉人应按《建筑安装工程施工内部合作协议》约定向合同相对方邦友分公司返还保证金，热力公司应按《建筑施工合同》约定向其合同相对方上诉人返还保证金。热力公司向邦友分公司出具承兑汇票即为向上诉人返还保证金，亦为代上诉人向邦友分公司返还保证金，该汇票未能承兑，则热力公司未履行向上诉人返还保证金义务，也即未能代上诉人向邦友分公司返还保证金，且出具的承兑汇票存在瑕疵无法承兑存在过错，同时上诉人未按照《建筑安装工程施工内部合作协议》约定向邦友分公司返还保证金构成违约，一审据此判决上诉人向邦友分公司返还保证金、承担对应违约金，热力公司承担补充赔偿责任并无不当。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14520元，由西安建工第一建筑集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘  琳 审 判 员  古丽格娜 审 判 员  张  玲  二〇二一年七月十三日  书 记 员  孙  逊