新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新02民终353号 上诉人（原审原告）：张友柏，男，1966年3月14日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区。 上诉人（原审原告）：刘八分，男，1966年3月25日出生，汉族，住湖北省大冶市。 上诉人（原审原告）：张隆军，男，1972年9月8日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区。 三上诉人共同委托诉讼代理人：朱魏东，湖北易圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆瑞基工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 法定代表人：刘国营，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王志轮，新疆瀛华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：克拉玛依广盛实业投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区。 法定代表人：曾克兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘建玲，新疆先觉律师事务所律师。 原审第三人：王赠安，男，1966年11月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区。 委托诉讼代理人：严成，新疆鼎泽凯（克拉玛依）律师事务所律师。 上诉人张友柏、刘八分、张隆军因与被上诉人新疆瑞基工程建设有限责任公司（以下简称瑞基公司）、克拉玛依广盛实业投资有限公司（以下简称广盛公司）、原审第三人王赠安建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院（2021）新0204民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张隆军及上诉人张友柏、刘八分、张隆军的委托诉讼代理人朱魏东，被上诉人瑞基公司的委托诉讼代理人王志轮，被上诉人广盛公司的委托诉讼代理人刘建玲，原审第三人王赠安的委托诉讼代理人严成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 刘八分、张友柏、张隆军上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判支持其一审全部诉求。事实和理由：1．一审判决案涉支付工程款的条件尚未成就错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条及《中华人民共和国民法典》关于合伙权利义务的相关规定，刘八分、张友柏、张隆军可以作为涉案工程的结算相对人，享有请求瑞基公司、广盛公司履行债务的权利，依法可以作为涉案工程的结算相对人。第三人王赠安与瑞基公司签订《内部承包合同》，系四合伙人退伙前已完成的工程量结算款，故刘八分、张友柏、张隆军以实际施工人身份主张结算工程款不受该《内部承包合同》约束。第三人王赠安违反《散伙协议》，在收到瑞基公司支付合同内工程款后，未按《散伙协议》约定履行义务，故刘八分、张友柏、张隆军不再受《散伙协议》限制，可依法通过诉讼直接向主张权利。2．涉案工程已经竣工验收并于2020年5月18日经过三次审计最终形成终审审计报告。该审计报告对瑞基公司分包的各实际施工人的工程价款均列有明细金额。依据四合伙人所签《散伙协议》，涉案工程款应归刘八分、张友柏、张隆军所有，第三人王赠安不享有案涉争议工程款。一审判决仅凭第三人王赠安表述合伙期间利润存在争议否认事实错误。3．一审判决认定刘八分、张友柏、张隆军未交付施工资料，致使竣工资料未通过克拉玛依档案馆的档案验收与相关法律规定相背。所有施工资料分别移交给了第三人王赠安及相关审计单位，否则，案涉整体工程不可能顺利完成竣工验收及终审审计。虽然发包方广盛公司与承包方瑞基公司约定工程款支付“待工程竣工验收合格后，以最终审定的工程结逢价款扣除结算价款5%质保金后支付”作为工程支付条件，并未约定施工资料以档案馆验收作为工程款支付的前提条件。4．广盛公司于2020年7月13日已向白碱滩区建设局、财政主管部门申请下欠全部工程余款20,147,353.72元，还办理了资金支付的申报手续。一审判决认定案涉争议工程款支付条件未成就与此事实不符。5．一审判决却认定刘八分、张友柏、张隆军未举证证实第三人王赠安怠于行使债权的事实错误。案涉争议工程于2015年8月竣工验收，瑞基公司严重违反国务院关于“不得以审计结论为由拖延支付工程款”的规定。综上，一审判决认定事实、适用法律错误，特向二审法院提起上诉。 瑞基公司答辩称，其仅与第三人王赠安之间签订《内部承包合同》并产生施工合同关系；刘八分、张友柏、张隆军与第三人王赠安合伙关系其不知情。现刘八分、张友柏、张隆军基于合伙关系要求瑞基公司支付工程款没有事实和法律依据。一审判决驳回刘八分、张友柏、张隆军诉讼请求正确，请求二审法院予以维持。 广盛公司答辩称，刘八分、张友柏、张隆军与广盛公司之间无合同关系，案涉工程结算仅针对合同相对方即瑞基公司。瑞基公司至今未提交符合克拉玛依市档案馆验收要求的竣工资料，广盛公司作为发包方有权停止向承包方瑞基公司支付工程款。 原审第三人王赠安答辩称，刘八分、张友柏、张隆军不具备实际施工人的身份，其真实身份与第三人王赠安仅系内部合伙承包建设施工项目成员，在第三人王赠安与瑞基公司就双方签订的《内部承包合同》未结算的前提下，刘八分、张友柏、张隆军不能单独就合伙人整体利益主张权利。一审判决认定事实清楚，请求二审维持原判。 刘八分、张友柏、张隆军一审诉讼请求：判令瑞基公司向刘八分、张友柏、张隆军支付工程款5,513,866.68元，广盛公司在欠付工程款的范围内承担付款责任；瑞基公司、广盛公司支付刘八分、张友柏、张隆军欠付工程款利息（以欠付工程款数额5,513,866.68元为基数，自2021年1月25日起，按年利率6.15%计息，至实际付清时止）。 一审法院理明事实：2013年9月25日，广盛公司（甲方）与瑞基公司（乙方）签订《建设施工合同》，约定将克拉玛依市白碱滩区石油文化主题公园改造工程发包给瑞基公司施工，合同价款63,924,000元。2013年9月28日，双方又签订《补充协议书》约定：“工程款支付：乙方垫资建设、垫资期限暂定为两年，待工程竣工验收合格后，甲方以最终审定的工程结算价款扣除结算价款5%的质保金（无息）后支付乙方。利息确认方式：1．利率：工程款垫付期间，甲方以人民银行公布的基准贷款利率6.15%（年利率）计算利息。2．垫资期限暂定为两年，具体按工程款支付进度确认分段垫资期限和垫资额度。3．垫资利息经合同双方确认月垫资金额，按月垫资金额分段累计计提利息。”该工程招标文件第33条竣工结算条款（1）约定，竣工结算与支付：承包人应在提交竣工验收报告的同时向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，承包人未在约定时间内递交竣工结算书，经发包人催促后仍未提供或未明确答复的，发包人可以根据已有资料办理结算。第（3）条约定，如承包人提供的竣工资料不能通过克拉玛依市档案馆的档案验收要求，则发包人将停止支付承包人的工程款结算款，待档案验收合格后再支付结算款。2015年1月5日，瑞基公司与第三人王赠安签订《内部承包合同》约定：瑞基公司将克拉玛依市白碱滩区石油文化主题公园工程以内部承包的形式分包给王赠安，开工日期为2013年9月25日，竣工日期为2013年11月30日。合同价款（暂定价）为63,924,000元。后王赠安与刘八分、张友柏、张隆军口头协议共同投资施工该项目。2014年7月23日，刘八分、张友柏、张隆军与王赠安签订《散伙协议书》约定：刘八分、张友柏、张隆军于2014年6月22日正式退出案涉项目施工，余下工程由王赠安单独施工；合伙期间经刘八分、张友柏、张隆军确认所发生的所有债权与债务均由此三人负责，2014年6月22日前的所有投资收益及处置一律与王赠安无关，王赠安只按三百万元的利润一次性包干。考虑到承包合同是由王赠安与瑞基公司签订，工程进度款及工程结算款须优先安排刘八分、张友柏、张隆军，王赠安一次性包干利润待刘八分、张友柏、张隆军领取最后一笔工程款时扣回；合伙截至2014年6月22日为止的工程结算待工程竣工验收后与王赠安后期完成工程量一并与业主结算，办理结算资料王赠安必须十五天通知刘八分、张友柏、张隆军全力配合。刘八分、张友柏、张隆军工程量结算按《白碱滩石油文化主题公园截至2014年6月22日前中间交接完成工程量情况说明》的包干范围及工程量计取。王赠安不得将2014年6月22日前完成的工程量上报结算或不通知刘八分、张友柏、张隆军单独与业主结算。另外，刘八分、张友柏、张隆军接到王赠安通知后十五天内，不向王赠安提供前期工程结算资料造成结算延误，将承担责任。违反本协议者将补偿对方人民币陆佰万元整。2014年6月22日，双方对散伙前完成的工程量进行了分割，并签订《白碱滩石油文化主题公园截至2014年6月22日中间交接完成工程量情况说明》一份。该情况说明第二项第4条为水系部分工程量。2016年12月22日，刘八分、张友柏、张隆军与王赠安签订《克拉玛依市白碱滩区石油文化主题公园改造工程甲方工程量结算及工程进度款确认书》内容约定：“1．甲方（刘八分、张友柏、张隆军）总价包干合同内工程结算价款经双方确认为16,545,488元；2．甲方合同外增加部分变更及签证工程价款以甲方确认的审计结果为准；3．垫资期间利息结付依照主题公园改造工程发包人与承包人签订的补充协议执行。垫资额计算依据王赠安付给甲方工程进度款的日期及上报发包方每月工程进度报表；4．双方往来账目汇总表载明：2014年7月3日转账付款5,000,000元、2014年11月7日转账付款1,000,000元、2015年11月30日代付人工、材料等款项2,406,931元。2015年8月20日涉案工程通过了竣工验收。为防止王赠安单独与瑞基公司、广盛公司结算。”刘八分、张友柏、张隆军长期持有《工程联系单》《工程洽商记录》《工程签证》《设计变更通知单》及设计变更图纸等工程资料，未交付给工程建设方瑞基公司。另，涉案工程广盛公司向瑞基公司累计支付工程款59,221,430元。2020年5月18日，新疆新建联项目管理咨询有限公司向白碱滩区（克拉玛依高新区）审计局出具《克拉玛依市白碱滩区石油文化主题公园改造工程》审计报告，载明《克拉玛依市白碱滩区石油文化主题公园改造工程汇总对比表》中第7项（水系变更签证增加-白碱滩区石油文化主题公园改造工程-水系部分变更增加）报送值22885654；审定值5209017.15；核减-17676636.85。第9项标内人工调整（见会议纪要）报送值0；审定值1177934.83；核减1177934.83。该表小计：报送值112395439；审定值83546083.72；核减-28849355.28。依据该审计报告现涉案工程未结算24,324,653.72元（83,546,083.72元－59,221,430元）。刘八分、张友柏、张隆军依据《散伙协议书》及《白碱滩区石油文化主题公园截至2014年6月22日中间交接完成工程量情况说明》的约定，水系变更签证增加部分审定值5,209,017.15元及标内人工调整部分的304,885.5元（1177934.83×16545488／63924000）应归其所有，遂起诉至法院。一审法院认为，刘八分、张友柏、张隆军与王赠安四人虽未签订书面的合伙协议，但双方之间的合伙关系已被生效判决所确认，王赠安对此也予以认可。合伙期间的利润分配应按照合伙合同的约定办理。依据法律规定，债权人为两人以上，部分或者全部债权人均可以请求债务人履行债务。刘八分、张友柏、张隆军作为王赠安的合伙人依法享有向债务人请求履行债务的权利。但本案中，与瑞基公司签订内部承包协议的是王赠安，瑞基公司结算工程款的对象是王赠安，依据《散伙协议》约定与瑞基公司结算工程款的主体为王赠安。涉案工程虽于2015年8月20日通过了竣工验收，但由于工程是垫资工程，瑞基公司又将工程肢解分包给了王赠安及其他实际施工人，导致工程量与工程款结算金额存在争议。同时刘八分、张友柏、张隆军长期持有涉案工程的《工程联系单》《工程洽商记录》《工程签证》《设计变更通知单》及设计变更图纸等施工资料，未向承建方瑞基公司交付，致使涉案工程的竣工资料未通过克拉玛依市档案馆的档案验收。故刘八分、张友柏、张隆军向瑞基公司、广盛公司主张支付工程款的请求，既不符合《散伙协议》约定，亦未提供王赠安怠于行使到期债权的证据。遂依法判决驳回刘八分、张友柏、张隆军的全部诉讼请求。 二审诉讼中，刘八分、张友柏、张隆军提交“克拉玛依市白碱滩区人民法院（2021）新0204民初313号民事开庭笔录”复印件26页，第三人王赠安陈述案涉工程水系部分及签证部分资料当时由张隆军交到卢爱明的手中并送审，卢爱明是广盛公司代表，拟证明刘八分、张友柏、张隆军已将涉案水系签证资料向广盛公司提交并审计完成，故案涉水系签证变更工程款应归刘八分、张友柏、张隆军。经质证：瑞基公司、广盛公司及第三人王赠安对上述复印件真实性、合法性和关联性不认可，认为上述证据不能证实第三人王赠安就案涉工程项目款项已结算。经审核，上述材料系复印件不符合证据形式要件，同时其内容并不能证明案涉争议工程款直接归刘八分、张友柏、张隆军所有，故对其关联性不予认可。另，刘八分、张友柏、张隆军明确承认与瑞基公司之间未订立案涉工程项目的建设工程施工合同，此事实，有二审庭审笔录在卷可查。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，故对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人案涉争议焦点是：一是刘八分、张友柏、张隆军与瑞基公司是否存在建设工程施工合同关系；二是刘八分、张友柏、张隆军依据与原审第三人王赠安签订的《散伙协议》以实际施工人身份主张案涉工程款应否得到支持。 一、关于刘八分、张友柏、张隆军与瑞基公司是否存在建设工程施工合同关系的问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”及《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第十三条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”上述法律规定订立合同的当事人各方协商一致而成立合同的外在表现方式。依查明事实，刘八分、张友柏、张隆军没有证据佐证其与瑞基公司之间存在案涉工程项目的建设工程施工合同关系，二审诉讼中又明确认可与瑞基公司之间未订立案涉工程项目的建设工程施工合同。因此，刘八分、张友柏、张隆军与瑞基公司之间就案涉工程项目没有产生订立合同的意思表示，不存在建设工程施工合同关系。 二、关于刘八分、张友柏、张隆军依据与原审第三人王赠安签订的《散伙协议》以实际施工人身份主张案涉工程款应否得到支持的问题。首先，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”依上述法律规定，个人合伙依法成立后，合伙经营的利益是合伙人共同追求的目的，合伙的对外债务由合伙人连带承担，合伙产生的利益合伙人整体共同共有。本案中，刘八分、张友柏、张隆军与原审第三人王赠安签订的《散伙协议》对各合伙人应得利益分配进行了约定，这只是合伙人散伙时对合伙期间所得共同利益的内部分配方案，对外没有法律约束力。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定中的实际施工人，是指转承包人、违法分包的承包人或缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或个人。其具备以下法律特征：1．实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人；2．实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系；3．实际施工人所签订的建设工程施工合同无效；4．实际施工人与其签订转包合同、违法承包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。案涉工程项目中只有原审第三人王赠安与瑞基公司之间产生建筑工程施工合同关系，刘八分、张友柏、张隆军以与原审第三人王赠安之间系合伙人且存在《散伙协议》为由，依据上述法律规定其系案涉工程项目实际施工人并向瑞基公司主张权利，于法无据。再次，刘八分、张友柏、张隆军与原审第三人王赠安作为合伙人，理应在合伙共同整体利益与相对方算清后，再依内部《散伙协议》约定方案分割利润。原审第三人王赠安明确表示案涉争议工程款与瑞基公司之间未结算，刘八分、张友柏、张隆军以承包方瑞基公司与发包方广盛公司之间签订的建筑工程承包合同审计结果主张权利没有法律依据。 综上，刘八分、张友柏、张隆军的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。据此，一审法院认定事实和处理结果并无不当，但适用法律有误，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条之规定，本院对此依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国合同法》第十条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50,397元，由上诉人刘八分、张友柏、张隆军负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 王  耀  军 审判员 吴     婷 审判员 依力亚尔乌马尔 二〇二一年七月十七日 书记员 熊  雪  娇