安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖03民终1372号 上诉人（原审被告）：蚌埠市三清置业有限公司，住所地安徽省怀远县榴城镇圣泉大道北，统一社会信用代码9134032167263329XY（1-1）。 法定代表人：周茂君，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马晓昀，安徽径桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高积银，男，1955年12月6日出生，汉族，居民，住上海市徐汇区。 委托诉讼代理人：宋佳欣，安徽文得律师事务所律师。 原审第三人：安徽五建建设工程集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市朝阳北路1218号（淮上投资大厦8-9层），统一社会信用代码91340300150060076M。 法定代表人：乔春杭，该公司总经理。 诉讼代表人：安徽华宇会计事务所和安徽张家和律师事务所，系安徽五建建设工程集团有限公司管理人。 委托诉讼代理人：顾平。 委托诉讼代理人：荣卫。 原审第三人：安徽五建建设工程集团有限公司十五分公司，住所地安徽省蚌埠市金地苑2号楼3单元3层302号。 负责人：高振勇，该公司经理。 诉讼代表人：安徽华宇会计事务所和安徽张家和律师事务所，系安徽五建建设工程集团有限公司管理人。 委托诉讼代理人：顾平。 委托诉讼代理人：荣卫。 上诉人蚌埠市三清置业有限公司（以下简称三清公司）因与被上诉人高积银，原审第三人安徽五建建设工程集团有限公司（以下简称五建公司）、安徽五建建设工程集团有限公司十五分公司（以下简称五建十五分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2021）皖0321民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人三清公司的委托诉讼代理人马晓昀，被上诉人高积银及其委托诉讼代理人宋佳欣，原审第三人五建公司、五建十五分公司的委托诉讼代理人顾平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三清公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审的案件受理费由高积银承担。事实与理由：一、一审判决认定事实的主要证据为2018年11月15日三清公司出具的《建筑安装工程(决)算表》、2014年12月20日三清公司出具的《承诺书》及《财富城13号楼工程回款及利息汇总表》,该部分证据并非是三清公司与高积银结算形成,高积银无权据此直接向三清公司主张权利。案涉财富城13号楼工程系三清公司发包给五建公司施工,后由五建十五分公司交由高积银实际施工,三清置业与高积银之间并未直接建立建设工程施工合同关系。《建筑安装工程(决)算表》《承诺书》及《财富城13号楼工程回款及利息汇总表》均是三清公司与五建公司结算工程款时所作,结算的相对方是五建公司而非高积银,三清公司从未与高积银直接对工程款进行结算,也未承诺按照月利率1.5%的标准向高积银支付工程款利息,高积银无权依据三清公司与五建公司的结算材料向三清公司主张权利。《承诺书》系后期添加内容后形成，不能够作为利息结算的依据。回款及利息汇总表，未经三清公司以合法有效的方式予以认可，也不能作为高积银主张工程款及利息的依据。二、一审判决未查明三清公司欠付五建公司的工程款数额，直接判决三清公司支付高积银工程款缺乏事实和法律依据。三清公司作为发包人与案涉13号楼的实际施工人高积银之间并无直接的建设工程施工合同关系，基于合同相当性原则，三清公司不负有对高积银直接支付工程款的责任和义务。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，一审法院应在查明三清公司欠付五建公司工程款数额后，判决三清公司在欠付五建公司工程款范围内对高积银承担责任。三、高积银作为案涉13号楼工程的实际施工人，在计算其应得工程款时，应将部分款项扣除，且主张工程款的条件未成就。三清公司与五建公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同框架协议》对工程的税费等费用的承担进行了约定，并约定双方结算和付款均以正规税务发票结算，五建公司不得以如何形式将工程对第三人进行分包，否则三清公司有权解除协议并要求五建公司支付工程总价款的10%的违约金等。五建公司与高积银签订的《项目承包合同》约定，该工程项目施工管理费，高积银按承包工程项目决算总价款的2.5%向五建公司支付（不含税金和其他国家行政性规费），外地项目（含三县），另收5%的履约保证金。依据上述约定，五建公司将案涉工程分包给高积银系根本违约，三清公司在支付五建公司应得工程款时应扣除工程款的10%作为违约金，同时，支付工程款的前提是五建公司开具正规发票，但五建公司至今未就案涉工程开具足额发票。五建公司将案涉工程分包给高积银后，高积银应按照工程款2.5%向五建公司支付管理费，并支付工程款5%的履约保证金。故三清公司在支付工程款时应以出具发票为前提，且在支付五建公司及高积银应得工程款时，应将前述款项予以扣除。高积银施工的13号楼存在大面积的外墙脱落，房屋内部开裂等质量问题，三清公司有权扣除质保金。四、高积银按照月利率1.5%的标准主张工程款利息，不应支持。高积银向三清公司主张月利率1.5%的利息，缺乏事实和法律依据，《承诺书》并非三清公司向高积银所作，不能依此作为认定三清公司和高积银之间权利义务的依据。同时，由于建设工程施工活动本身即是营利性行为，工程款迟延支付并不会给高积银造成损失，按照月利率1.5%支付逾期付款的利息，明显过高，至多仅应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用损失。 高积银辩称，1.三清公司向其支付工程款的行为证明双方明知互为交易对方，并在结算后予以付款，其有权向三清公司主张剩余的工程款，前期工程款打入五建公司是基于相关法律的规定。由三清公司股东开会决定王禧全权代表三清公司与13#楼实际施工人高积银进行工程结算和交房事宜。当时宣布后三清公司在高积银的要求下出具《承诺书》一份，王禧在上面签字，法定代表人周茂君打电话让三清公司徐会计盖章。王禧在与高积银微信聊天记录中也予以明确，是三清公司对13#楼实际施工人高积银的承诺。2.高积银和五建公司签订的《建设工程施工合同》一审虽认定为无效合同，案涉工程由实际施工人高积银完成，并进行了竣工决算审计，并且后期由三清公司直接与高积银联系，发包人即业主单位与转包人或者违法分包人已结算的，可根据结算相关证据载明的发包人欠付工程价款数额予以支付，无需再次查明欠付的价款的数额。3.关于三清公司所称的13栋楼的房屋质量问题，与本案的争议焦点没有实质性的关联，并且未提供任何证据予以佐证。4.高积银一审提供的收据显示已将案涉工程的税收、管理费全部支付完毕。关于管理费的问题，根据最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要中，建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。至于上诉状中所提到的关于税收开票的问题，开票合同的抗辩的范围仅限于对价的义务，一方不履行对价义务的相对方才有抗辩权，支付工程款与开票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具备对等性。所以三清公司以高积银未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。 五建公司、五建十五分公司述称，一、高积银作为案涉工程实际施工人，代为五建公司向三清公司直接主张未付工程款并不违反法律规定。二、《建筑安装工程（决算表）》《承诺书》《财富城13号楼工程回款及利息汇总表》的相对方即使是安徽五建，作为实际施工人的高积银只要予以认可，即可以此为依据向三清公司主张权利。三、三清公司存在与案涉工程实际施工人直接给付或变相给付工程款情况，所以高积银无权向安徽五建主张剩余工程款的权利，三清公司亦无权就税票及违约金向安徽五建推脱责任，此不应成为三清公司拒付尚欠高积银工程款的借口。 高积银向一审法院起诉请求：1．判令三清公司给付高积银工程款2869453元，并支付工程款从2013年1月26日起至实际给付完毕之日止的利息（利息暂主张到2018年12月31日为4059354元，以后利息从2019年1月1日起至实际支付完毕之日止，以工程款2869453元为基数，按月利率1.5%计算）；2．本案诉讼费用由三清公司承担。 一审法院认定事实：2012年，三清公司与五建公司签订《建设工程施工框架协议》，约定五建公司承建怀远县三清翡翠城、百汇财富城两小区楼盘。协议签订后，五建公司和五建十五分公司将涉案工程中的财富城13#楼工程承包给高积银，后高积银将13#楼施工完毕并交付使用。2018年11月15日，高积银与三清公司经结算，高积银施工的13#楼工程造价为19830000元。由于三清公司未能按约定节点结清工程款，三清公司承诺拖欠工程款期间向高积银支付利息，利息按月利率1.5%计算。经三清公司和高积银对工程款及利息进行了结算，截止2018年12月31日三清公司尚欠高积银财富城13#楼工程款2869453元及利息4059354元。高积银未取得相关施工资质。 一审法院认为，三清公司与五建公司签订《建设工程施工框架协议》后，五建公司和五建十五分公司将该合同涉及的财富城13#楼工程转包给高积银实际投资施工，高积银系涉案工程的实际施工人。因原告高积银未取得相关施工资质，违反法律规定，该转包行为无效。虽然建设施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经三清公司和高积银对工程款及利息进行了结算，截止2018年12月31日三清公司尚欠高积银财富城13#楼工程款2869453元及利息4059354元。三清公司应在欠付工程价款2869453元范围内对实际施工人高积银承担责任。高积银要求三清公司支付工程款利息（利息暂主张到2018年12月31日为4059354元，以后利息从2019年1月1日起至实际支付完毕之日止，以工程款2869453元为基数，按月利率1.5%计算）的诉讼请求，因三清公司和高积银对欠付工程价款利息计付标准约定按月利率1.5%计算，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2004〕14号）第一条第一款、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条之规定，判决：被告蚌埠市三清置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告高积银工程款2869453元及利息（2018年12月31日以前利息为4059354元，从2019年1月1日起至实际支付完毕之日止，以工程款2869453元为基数，按月利率1.5%计算的利息）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60302元，减半收取30151元，由被告蚌埠市三清置业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。三清公司提交证据：五建公司出具的《工作联系函》（微信聊天记录打印件），证明目的：高积银作为实际施工人与五建公司进行结算的情况。高积银质证意见：其之前从未见过，五建公司也并未提供给其，对该组证据的真实性无法确认，达不到二者进行结算的证明目的。五建公司、五建十五分公司质证意见：其从未见过此该《工作联系函》，对真实性有异议，达不到三清公司的证明目的。本院认证意见：该书证非原件，其他当事人对其真实性均有异议，本院对其真实性不予认定。 高积银提交证据：一、《工程项目总价表》及《建筑安装工程（决）算表封面》（均为复印件），证明目的：高积银施工的工程总造价为1983万元，至2015年3月18日三清公司支付1171.8995万元。二、《三清财富城13＃楼按节点欠付工程款承诺承担部分利息的清单》（复印件），证明目的：证明三清公司在《承诺书》形成之前，已经承诺支付高积银、高振勇逾期利息月息2.5%，故《承诺书》按照框架协议逾期利息1.5%计算符合事实与逻辑。三、王禧与高积银的微信聊天记录打印件，证明目的：在《承诺书》中王禧代表三清公司，向高积银作出有关逾期付款利息的约定，并加盖三清公司公章的情况是真实的。三清公司质证意见：对证据一，三性均有异议，达不到证明目的。对证据二，为复印件，真实性无法核实；从该复印件的内容看，合计的利息总数仅为26万余元，达不到高积银拟证明三清公司同意按照月息2.5%的标准支付的证明目的。对证据三，三性均有异议，由于王禧未到庭，无法核实该聊天的对象是否为三清公司副总王禧本人；即便该聊天的对象为王禧，该对话产生的前因为2021年6月16日早上10时，三请公司法定代表人周茂军打电话给王禧，向其核实其签字的2014年12月20日《承诺书》中的内容是否为同一时间形成，但该通话情况本案当事人高积银不可能主动知晓，其在微信中以非常明确的目的，让王禧对承诺函中的内容进行确认，不排除该份聊天记录系其二人串通后所形成。同时据当事人陈述，在今日早上10时，周茂军与王禧的通话中，王禧对于该承诺函中的内容是否为同一时间形成，王禧的表述是记不清了。王禧在微信中称是公司委托其与高积银谈的承诺，并无证据予以证明，不能证明其实际受到三清公司的委托，达不到证明目的。五建公司、五建十五分公司质证意见：对高积银提供的三组证据均没有异议。本院认证意见：上述书证均非原件，聊天记录之对方当事人的身份不能确认，三清公司对其真实性均有异议，本院对其真实性不予认定。 经审查，三清公司对一审法院认定的“2018年11月15日，高积银与三清公司经结算，高积银施工的13#楼工程造价为19830000元。由于三清公司未能按约定节点结清工程款，三清公司承诺拖欠工程款期间向高积银支付利息，利息按月利率1.5%计算。经三清公司和高积银对工程款及利息进行了结算，截止2018年12月31日三清公司尚欠高积银财富城13#楼工程款2869453元及利息4059354元”有异议；对其他事实无异议。高积银、五建公司、五建十五分公司对一审法院认定的事实无异议。本院对各方当事人均无异议的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.三清公司是否负有直接向高积银付款的义务；2.如应支付，工程款及利息应当如何计算。 关于焦点一。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”诉讼中，高积银提供了《建筑安装工程(决)算表》、《承诺书》及《财富城13号楼工程回款及利息汇总表》等证据。三清公司上诉称，该表格或承诺均是其与五建公司结算工程款时所作,结算的相对方是五建公司而非高积银。经审查，该书面材料并未注明出具的相对方，三清公司亦不能证明该材料系交与五建公司；高积银提交的《请款单》《付款证明》等证据可以证实三清公司与高积银之间存在直接支付工程款之交易习惯；五建公司亦对其三清公司的上述主张予以否认。据此，本院认为，三清公司的上述主张不能成立，鉴于高积银系案涉工程实际施工人的事实，对案涉工程款享有实际的权利，现其持有结算相关书面材料，五建公司亦对其向三清公司进行认可，可以认定三清公司与高积银之间就案涉工程款达成了结算协议。一审法院认定“2018年11月15日，高积银与三清公司经结算，高积银施工的13#楼工程造价为19830000元。由于三清公司未能按约定节点结清工程款，三清公司承诺拖欠工程款期间向高积银支付利息，利息按月利率1.5%计算。经三清公司和高积银对工程款及利息进行了结算，截止2018年12月31日三清公司尚欠高积银财富城13#楼工程款2869453元及利息4059354元”符合民事诉讼的证据规则，本院对此予以确认。结合案涉工程施工完毕后三清公司与高积银之间的直接结算行为以及施工过程中三清公司直接向高积银支付工程款的行为，可以认定三清公司与高积银之间形成了事实上的合同关系，高积银直接向三清公司主张案涉工程款与案涉各方当事人的意思不悖。发票开具义务与工程款给付义务不具有对价关系，三清公司不能据此拒绝履行其工程款给付义务。 关于焦点二。《项目承包合同》中关于管理费、履约保证金等款项的约定关涉五建公司与高积银之间的权利义务，现五建公司对高积银向三清公司主张工程款无异议，三清公司主张在其应给付的工程款中予以扣除没有依据。鉴于三清公司未提起反诉，其提出的违约金主张不属于本案的审理范围。三清公司出具的结算依据及书面承诺对其应付工程款及利息作出了明确的意思表示，一审法院据此认定工程款及利息并无不当。 另，二审期间三清公司申请对《承诺书》中载明的内容是否于同一时间形成进行鉴定。鉴于三清公司对该书面材料加盖的印章及书写、签名人的身份并无异议，所载内容是否同一时间形成并不影响该证据的证明力，故该申请鉴定事项对待证事实无意义，本院对三清公司的鉴定申请不予准许。 综上所述，三清公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60302元，由蚌埠市三清置业有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 洪增余 审 判 员 陈二伟 审 判 员 罗正环 二〇二一年七月二十二日 法官助理 马兆云 书 记 员 施 微 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。