广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤06民终8781号上诉人（原审原告）：杨会芬，女，汉族，1974年1月19日出生，住四川省盐亭县××××××××××，公民身份号码510××××××××××××045。委托诉讼代理人：金辉，广东然铨律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘淑萍，广东然铨律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：佛山市三水冠珠陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市三水区×××××××××××，统一社会信用代码914××××××××××××083。法定代表人：叶德林。委托诉讼代理人：区兴光，男，汉族，1979年8月26日出生，住广东省佛山市南海区×××××××××××××，系该公司员工。原审第三人：广东新明珠陶瓷集团有限公司，住所地广东省佛山市禅城区×××××××××××××，统一社会信用代码9144××××××××18119M。法定代表人：叶德林。委托诉讼代理人：陈敏桃，女，汉族，1988年1月28日出生，住广东省佛山市南海区××××××××××××××，系该公司员工。上诉人杨会芬因与被上诉人佛山市三水冠珠陶瓷有限公司（以下简称冠珠公司）、原审第三人广东新明珠陶瓷集团有限公司（以下简称新明珠公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2020）粤0607民初5217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《广东省工资支付条例》第十六条、第十九条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2021年1月4日判决：一、冠珠公司应于判决生效之日起十日内向杨会芬支付2020年未休年休假工资380.71元；二、驳回杨会芬的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计5元，免予收取。杨会芬不服原审判决，向本院提起上诉称：一、冠珠公司违法解除与杨会芬的劳动关系。1.冠珠公司的大部分员工在2020年3月1日已经上班，而杨会芬所在岗位也被通知2020年3月6日回去上班。可见，在整个企业生产经营状况已经基本恢复正常的情况下，至少是杨会芬所在4号窑已经正常复工的情况下，2020年3月20日冠珠公司突然无故通知杨会芬待岗。2020年3月21日杨会芬试图回去公司上班，但在公司门口被保安及其他管理人员拦截，拒绝杨会芬进入厂区。3月24日冠珠公司禁止杨会芬进入厂内,杨会芬的打卡权限已被取消。根据工资表中关于“考核评分”一栏，冠珠公司对杨会芬作出的考核分数全部是100分，可见杨会芬的工作能力完全胜任其本职工作。退一步说，即使需要对部分人员进行待岗调整，也应优先选择其他考核分数相对较低的员工才符合常理。杨会芬于2020年5月25日申请劳动仲裁后，冠珠公司才于2020年5月28日开始以各种方式通知杨会芬回去上班，而2020年3月21日至冠珠公司通知杨会芬回去上班这一期间，冠珠公司实际上已经复工复产。可见，该邮寄行为实际上是在杨会芬提起仲裁申请后，冠珠公司为逃避承担违法解除劳动关系的法律责任才作出的行为。可见，冠珠公司要求杨会芬待岗的真实原因并非由于疫情而作出的生产调整，而是冠珠公司企图违法解除与杨会芬的劳动关系。2.冠珠公司一再主张其复产初期作出的投产预测不准确，导致安排回岗人员多于实际用工人数才被迫安排杨会芬待岗，但作为一家具备丰富生产经验的大型企业，投产预测不准确绝对不能作为随意要求员工待岗的合理理由。3.本案中，无论是待岗还是解除劳动关系，均为涉及劳动者切身利益的重大事项，冠珠公司从未就相关直接涉及劳动者切身利益的重大事项，经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。冠珠公司的行为明显属于违法行为。4.继续发放工资及参保并不能绝对证明冠珠公司没有解除与杨会芬的劳动关系。截至2020年10月份，冠珠公司仍在为杨会芬缴纳社会保险，而此时双方的劳动关系实际早已解除，可见继续发放工资及继续为杨会芬参加社会保险均只是冠珠公司为规避违法解除劳动关系的法律责任而作出的行为。综上，冠珠公司的种种行为均表明其实际上是违法解除与杨会芬的劳动关系，因此应支付杨会芬违法解除劳动关系的赔偿金。二、冠珠公司应支付杨会芬2013年11月至2020年3月应休未休年休假工资2242.3元。由于杨会芬在2013年11月至2020年3月期间每年应享受年假，冠珠公司没有安排杨会芬休年休假，应支付相应的年休假工资。三、冠珠公司应支付杨会芬2014年至2019年期间的高温津贴4500元。由于杨会芬的工作岗位在生产车间，每年6月至10月期间冠珠公司没有采取有效降温措施将作业场所的温度降至33度以下，冠珠公司应支付杨会芬高温津贴。四、冠珠公司应支付杨会芬2018年11月1日至2020年3月20日期间的顶岗工资34839.72元。从2018年11月开始，因冠珠公司裁员，杨会芬同岗位工作人手减少的情况下，杨会芬工作量增大，工资额没有随之相应上调，因此，冠珠公司应支付杨会芬2018年11月1日至2020年3月20日期间的顶岗工资。综上，杨会芬上诉请求：1.依法改判冠珠公司支付杨会芬违法解除劳动关系的赔偿金63401元。2.冠珠公司支付杨会芬2013年11月至2020年3月应休未休年休假工资2242.3元。3.冠珠公司支付杨会芬2014年至2019年期间的高温津贴4500元。4.冠珠公司支付杨会芬2018年11月1日至2020年3月20日期间的顶岗工资34839.72元。5.冠珠公司承担本案二审全部的诉讼费。针对杨会芬的上诉，冠珠公司答辩称：一、关于杨会芬请求冠珠公司支付违法解除劳动关系赔偿金63401元。首先，如前所述，2020年冠珠公司受疫情影响，作出投产预测不准确，导致安排回岗的员工多于实际用工人数，因此被逼安排杨会芬继续待岗。杨会芬所在生产线待岗的7名员工于2020年3月25日到佛山市三水区白坭镇公共服务办劳动监察室进行调解协商，杨会芬同意暂时待岗，待冠珠公司安排杨会芬回岗再上班。投诉的廖洪军等3人在2020年5月初至月中分别回公司上班。冠珠公司于2020年5月28日、7月3日、7月6日通过双方约定的联系方式通知杨会芬回岗上班，通知书上还明确要限期内回公司确认工作意向，逾期未报到视其自愿放弃工作，并向公司提出解除劳动合同。冠珠公司发出通知后杨会芬以不接电话、不回信息、拒收邮件的对抗手段拒绝回岗上班，至今也未请假或未提供事前不上班的证明材料，杨会芬的行为已构成旷工。6月开始冠珠公司已全面复工，每月有150多个空缺岗位待招聘，为此，冠珠公司没有辞退杨会芬的意图，也没有辞退杨会芬的必要。其次，对于杨会芬提交的微信聊天记录、视频等证据也无法证明冠珠公司故意违法辞退的行为。应政府疫情防控要求，疫情期间减少人员聚集，待岗期间员工不用回岗打卡。待岗期间的员工与冠珠公司仍存在劳动关系。退一步讲，如果遇到冠珠公司需要支付杨会芬经济补偿金的情况，根据双方签订的《劳动合同》第十条关于每年在工资中预付当年劳动报酬总额不少于10%经济补偿金的约定，冠珠公司已预付了杨会芬劳动合同期间的经济补偿金，即使要支付杨会芬经济补偿金，冠珠公司只要支付经济补偿金差额。综上，杨会芬以冠珠公司强制待岗，变相辞退杨会芬为由，向冠珠公司提出支付违法解除劳动关系赔偿金是没有事实和法律依据，故请法院依法驳回杨会芬的该项请求。二、关于杨会芬请求冠珠公司支付2013年11月至2020年3月高温津贴4500元和应休未休年休假工资2242.3元。首先，根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位工资台账应当至少保存二年的原则，杨会芬于2020年4月26日申请仲裁，因此，2018年4月前的带薪年休假工资及高温津贴的情况应由杨会芬负举证责任，但杨会芬未对此进行举证，应承担举证不能的责任，故杨会芬诉请的2018年4月前带薪年休假工资及高温津贴在欠缺依据情况下，请法院依法驳回。其次，对于2018年4月至2019年3月期间的高温津贴问题，每年的6月至10月冠珠公司以150元/月支付杨会芬高温津贴，杨会芬确认并签收。另在杨会芬提供的员工劳动报酬支付表中高温补贴栏上显示，所以冠珠公司已足额支付杨会芬高温补贴。冠珠公司对于原审判决支付2020年度折算年休假工资无异议，同意支付该年休假工资。三、关于杨会芬请求冠珠公司支付2018年11月1日至2020年3月20日顶岗工资34839.72元。杨会芬每月在工资表上签名确认无误后，冠珠公司通过银行转账方式支付杨会芬工资，冠珠公司已每月依法依规足额支付杨会芬工资。其次，在职期间杨会芬没有反映2018年11月1日至2020年3月20日期间工资数额有误问题，理应视为默认无误。根据谁主张谁举证的原则，杨会芬应举证双方曾就顶岗工资的约定，或冠珠公司存在拖欠、克扣工资的行为，但杨会芬均未举证，杨会芬理应承担举证不能责任，故杨会芬诉请2018年11月1日至2020年3月20日期间顶岗工资在证据欠缺依据情况下应予驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，杨会芬的上诉理由不能成立，请法院依法驳回上诉，维持原判。针对杨会芬的上诉，新明珠公司答辩称，本案与新明珠公司没有关系。二审期间，杨会芬及冠珠公司、新明珠公司均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。另查明，佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会三劳人仲案字〔2020〕1267号案裁决确认杨会芬与冠珠公司于2013年11月21日至2020年3月20日期间存在劳动关系，杨会芬与冠珠公司、新明珠公司未就此仲裁项提起诉讼，视为各方当事人对该仲裁项均服裁。本院认为：本案为劳动合同纠纷。综合双方的诉辩及查明的事实，本案的争议焦点为：一是冠珠公司应否支付杨会芬违法解除劳动合同的赔偿金；二是冠珠公司应否支付杨会芬2013年11月至2020年3月期间未休带薪年休假工资；三是冠珠公司应否支付杨会芬2014年至2019年期间高温津贴；四是冠珠公司应否支付杨会芬顶岗工资。一、关于冠珠公司应否支付杨会芬违法解除劳动合同的赔偿金的问题。杨会芬称2020年3月6日其所在4号窑生产线已经恢复正常生产，冠珠公司却在2020年3月20日通知其待岗，杨会芬于3月21日尝试入厂上班时被保安拦截，并被冠珠公司取消打卡权限，杨会芬认为冠珠公司的行为属于变相解除劳动关系，公司应向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。经查，杨会芬提交的对话录音及文字整理稿中显示，冠珠公司的相关工作人员多次向杨会芬解释要求其待岗，未向杨会芬提出解除劳动合同，杨会芬认为冠珠公司主动解除劳动合同的依据不足；冠珠公司提交的社会保险缴纳记录证明公司一直为杨会芬缴纳社会保险至2020年10月份，进一步证明冠珠公司并无解除杨会芬劳动合同的意思表示。况且，2020年3月份因遭受疫情，企业在复产初期未能正确预估投产，需要根据当时的实际情况安排员工待岗亦属正常；冠珠公司依法向杨会芬支付了待岗期间工资，并于2020年5月底起通过电话、短信、寄送书面上班通知等形式通知杨会芬复岗上班，杨会芬上诉主张冠珠公司违法解除劳动关系并请求违法解除劳动关系的赔偿金63401元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于冠珠公司应否支付杨会芬2013年11月至2020年3月期间未休带薪年休假工资的问题。首先，根据《广东省工资支付条例》第十六条用人单位应当保存工资台账至少二年的规定，杨会芬对提起仲裁二年前即2018年之前冠珠公司是否支付其带薪年休假工资的情况未进行举证，应承担举证不能的不利后果，其主张冠珠公司支付其2018年之前的带薪年休假工资缺乏依据，本院不予支持。其次，杨会芬上诉称其2013年11月以来从未休带薪年休假，但冠珠公司提供杨会芬的劳动报酬支付表和关于带薪年休假的通知，证明冠珠公司为杨会芬安排了2018年和2019年的带薪年休假各5天，因此，杨会芬请求2018年、2019年未休年休假工资，本院不予支持。因冠珠公司未能证明2020年度安排杨会芬休带薪年休假，因此，至2020年3月止，杨会芬按照其在冠珠公司的工作年限，经折算2020年应享有带薪年休假1天，按照杨会芬领取带薪年休假工资报酬前十二个月剔除加班工资后的月平均工资为2760.18元，冠珠公司应支付杨会芬2020年度带薪年休假工资380.71元（2760.18元/月÷21.75天×300%×1天）。原审判决对此认定事实清楚，计算结果无误，本院予以维持。三、关于冠珠公司应否支付杨会芬2014年至2019年期间高温津贴的问题。冠珠公司提交的劳动报酬支付表显示，冠珠公司已按法定标准向杨会芬支付2018年、2019年的高温津贴；如前所述，杨会芬未能就2018年之前冠珠公司是否支付其高温津贴的情况进行举证，应承担举证不能的不利后果，其请求冠珠公司支付2014年至2019年期间高温津贴4500元缺乏依据，本院不予支持。四、关于冠珠公司应否支付杨会芬顶岗工资的问题。杨会芬上诉称2018年11月后因其所在生产线缩减人员，同时冠珠公司承诺一个月对杨会芬增加2000元工资，但公司只支付了1个月就没有给了，因此，冠珠公司应支付其顶岗工资。经查，杨会芬未能证明与冠珠公司之间约定了顶岗工资，从劳动报酬支付表中亦无法反映冠珠公司一个月向其多发2000元的情况，故杨会芬此项请求缺乏依据，其请求冠珠公司向其支付顶岗工资34839.72元本院不予支持。由于仲裁裁决确认杨会芬与冠珠公司于2013年11月21日至2020年3月20日期间存在劳动关系，原审判决对此本应予确认但未确认，属于遗漏了判项，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，除了存在上述漏判外，其余适用法律和处理结果并无不当。上诉人杨会芬上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2020）粤0607民初5217号民事判决之判项；二、确认杨会芬与佛山市三水冠珠陶瓷有限公司于2013年11月21日至2020年3月20日期间存在劳动关系。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费予以免交；二审案件受理费10元，由上诉人杨会芬负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄雪鹄审 判 员  尹 素二〇二一年七月十五日法官助理  林敏莉书 记 员  禤丽欣