辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3207号上诉人（原审原告）：王汝田，男，1956年11月16日生，汉族，住大连市沙河口区。被上诉人（原审被告）：曲美玲，女，1985年10月13日生，汉族，现住大连市甘井子区。上诉人王汝田因与被上诉人曲美玲房屋租赁合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初3933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。王汝田、曲美玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王汝田上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判支持王汝田的一审全部诉讼请求；2.判决曲美玲向王汝田支付占用案涉商铺期间的6个月租金9000元、违约金10800元及给王汝田造成的收益损失15200元，三项合计35000元；3.曲美玲承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审的审判程序违法。1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第146条、第134条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第170条、第172条的规定，按照简易程序审理的案件必须自立案之日起三个月内审理终结并公开宣判。王汝田于2020年6月30日提交起诉状，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条“人民法院收到起诉状，认为符合条件的应当在七日内立案”之规定，一审法院应当在2020年7月7日立案。一审法院适用简易程序审理本案，故一审法院应当在2020年10月7日结案。王汝田于2020年12月4日收到一审判决书，故一审法院延期两个月审结案件。2.从一审庭审记录可以看出，一审缺少王汝田与曲美玲相互辩论的法律程序。二、关于本案的事实和证据。1.2018年3月20日，王汝田与曲美玲签订《房屋租赁协议》，约定王汝田将位于大连市西岗区商铺出租给曲美玲，租赁期两年，自2018年3月20日起至2020年3月25日止，租金36000元，抵押金1000元、违约金10800元。合同期满后，曲美玲没有合法理由拒不返还商铺，也不支付延期租金和违约金。在王汝田多次催促和警告无果后，其于2020年5月13日下午14点07分通过微信要求曲美玲腾退商铺并告知曲美玲已严重违约，要起诉曲美玲，但曲美玲仍不返还商铺。从双方的微信和通话记录中可以看出，2020年5月13日下午14点07分王汝田最后联系曲美玲后，双方再没发生过任何通话。后王汝田于2020年6月30日向大连市西岗区人民法院递交了起诉状。一审中，曲美玲提供的唯一证据是其伪造的录音及录音文字，即曲美玲所称的其与王汝田在2020年7月10日的手机通话录音。曲美玲称在该录音里王汝田同意曲美玲无偿占用案涉商铺，这并不属实。既然曲美玲称是2020年7月10日的录音，那么其从2020年3月25日合同到期至2020年7月10日共计三个半月的时间占用案涉商铺没有任何依据。故曲美玲必须先付给王汝田这三个半月的租金20416元（35000÷6×3.5=20416元）。另外，一审判决第7页载明：“经与原告协商取得原告同意后，被告在合同到期后继续占用该商铺，原告并未向被告要求支付租金。现要求按合同支付租金，本院不予支持。”一审法院的上述认定是错误的。《中华人民共和国合同法》第二百三十六条规定：“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”王汝田未向曲美玲要求支付租金，不等于同意曲美玲不支付租金。租赁期间届满，曲美玲继续使用租赁物，王汝田又同意其在合同到期后继续使用该商铺，这是指出租人没有提出异议，原租赁合同继续有效，承租人当然要继续支付租金。故一审判决对王汝田要求曲美玲支付租金的诉讼请求不支持是错误的。2.关于曲美玲提供的手机录音。王汝田与曲美玲之间没有2020年7月10日的通话记录，曲美玲提供的所有录音没有出处来源，是伪造的。录音内容听不清楚，不能形成文字，曲美玲提供的所谓录音文字是蓄意造假。3.王汝田与曲美玲之间只是租赁关系。王汝田的商铺年租金两万元左右，月均1500元，日均50多元，王汝田今年年初就准备好了自己经营，收益将成倍增长，不会同意曲美玲无偿占用商铺，故录音内容严重违反逻辑。此外，按照《合同法》第一百二十一条规定，曲美玲因第三人造成的失火而违约的，应当向王汝田承担违约责任。曲美玲与第三人之间的纠纷，依法解决。4.从法律上讲，录音包括录音文字，没有国家指定的权威部门出具的鉴定报告认可，在法律上是无效的。曲美玲提供的所谓录音和录音文字没有鉴定报告的认可，在法律上无效。一审判决对王汝田提供的通话记录和微信文字的打印截图及诉讼陈述、租赁合同等关键性证据置之不理，而采信既没有经过国家指定的权威部门鉴定认可，又没有出处来源、不能形成文字、违反逻辑造假形成的录音和录音文字，无法令王汝田信服。综上所述，一审的审判程序是违法的，一审驳回王汝田其他诉讼请求所认定的事实和适用的法律是错误的。5.2020年7月10日曲美玲编造了假录音后，强占王汝田商铺至9月23日。9月23日，王汝田要求曲美玲返还商铺，曲美玲仍未返还。2020年12月4日，王汝田与曲美玲收到一审判决书十天后，曲美玲继续强占案涉商铺，直到本案二审立案，曲美玲已经强占王汝田商铺长达一年之久。曲美玲已构成侵占罪，王汝田保留刑事诉讼的权利。另外，曲美玲给王汝田造成的损失，比一审时主张的6个月租金增长了一倍。曲美玲严重违约，应当按双方合同的约定向王汝田支付10800元违约金、一年租金18000元及收益损失，经营收益损失三项合计35000元或按一年计算三项合计70000元。曲美玲辩称，不同意王汝田的上诉请求。1.王汝田向曲美玲索要商铺租金9000元，曲美玲不同意支付。曲美玲在合同到期之前已经与王汝田协商一致，曲美玲可以将商铺所有货品暂时放在案涉商铺，直到王汝田将商铺租出去。曲美玲已经告知王汝田另案起诉他人赔偿损失一事，因该案件需要进行现场证据保全和取证，王汝田对此表示理解，答应在该期间不会向曲美玲索要案涉商铺租金，该节事实由曲美玲一审提交的手机通话录音可以证实。2.曲美玲不同意向王汝田支付违约金10800元。曲美玲至合同到期日没有任何违约行为。双方合同仅写明曲美玲要对装修好的房屋爱护使用。案涉商铺所有的装修全部都是曲美玲装修，合同期满后增加的装修和固定设施，包括固定牌匾不得拆除，商铺钥匙两把、电费卡一张，到期如数返还给王汝田。3.曲美玲不同意向王汝田支付经营收益损失15200元。王汝田没有经营，只是将商铺用以出租使用，不存在经营损失。王汝田更无网络营销，反观曲美玲的实体店铺网络销售存在重大损失，王汝田作为房东不应该向曲美玲索取赔偿。王汝田在整个事件中也是受害者，其应该起诉责任方，而不应当起诉曲美玲。王汝田向一审法院起诉请求：1.被告返还原告位于大连市西岗区凯旋商场地下二层A258号商铺钥匙和电费卡；2.被告向原告支付占用原告商铺期间（2020年3月25日至2020年9月23日）的租金9000元（月租金1500元×6个月）和违约金10800元（合同总额3.6万元×30%）及给原告造成的经营收益损失15200元[3.5万元（2019年度大连市最低平均月工资4300元×8个月，约等于3.5万元）-9000元-10800元]。一审法院认定事实：2018年3月20日，原被告签订房屋租赁协议，约定：原告将位于大连市西岗区商铺出租给被告，租赁期限为两年，自2018年3月20日起至2020年3月25日止，年租金1.8万元，押金1000元；原被告双方无论哪一方违约均需赔偿对方合同总额30%。2019年12月25日10时许，位于大连市西岗区发生火灾。2019年12月26日，大连市西岗区消防救援大队作出《封闭火灾现场公告》，自2019年12月26日8时30分起对火灾现场予以封闭。同日，大连大都会物业管理有限公司（以下简称大都会公司）向凯旋商城全体业主发出《通知》，内容为：因2019年12月25日部分商铺失火，导致凯旋地下商城无法正常营业，消防部门正在调查失火原因及损失情况，一切以消防部门调查结果为准，望广大业主耐心等待通知，大都会公司也会积极配合消防部门工作并展开各项善后工作，尽快恢复商场营业。2020年2月3日，大都会公司对凯旋商城业户发布《通知》称，为响应大连市新型冠状病毒××疫情防控工作要求，避免人员聚集引发交叉感染，疫情期间禁止到商城内取送货物，具体开放理货、清扫店铺内卫生时间，另行通知。因受疫情影响，各施工单位、材料厂家均未开工，导致我司设备恢复工作暂时无法开展，待2月10日复工后立即开展设备设施恢复工作，请各位业户给予理解和支持。目前我司员工正常上岗，进入现场巡视，排查安全隐患，统计设备损失情况，并全面开展公共设施消毒通风工作。2020年2月16日，大都会公司向业户发出《关于延期开业通知》称，为贯彻落实大连市新型冠状病毒××疫情防控指挥部令（第1-5号），避免人员聚集引发交叉感染，经研究决定：大连凯旋商城继续延期营业，开业时间另行通知。延期营业期间，我们将密切关注疫情的变化，与各施工厂家保持密切沟通，待疫情缓解时第一时间进行设施设备修复工作，并持续做好商场设施的消毒和防疫工作。2020年3月22日，辽宁省大连市西岗区公安消防大队经调查后，作出西消火认字〔2020〕第0002号《火灾事故认定书》。火灾事故基本情况：2019年12月25日10时13分，大连市消防救援支队指挥中心接到报警，位于大连市西岗区（中冶建设高新工程技术有限责任公司产权区域）刘永军使用的库房发生火灾；火灾造成该建筑、库房及货物、物品等部分被烧损（毁）、烟熏、水渍，而后蔓延至凯旋商城造成建筑、卖场、店铺、库房、办公室及货物、物品等部分被烧损（毁）、烟熏、水渍；无人员伤亡。对起火原因认定如下：起火时间为2019年12月25日10时09分左右；起火部位为刘永军使用的库房内距北墙向南第5至第6个梁柱之间；起火点为自第6个梁柱北端至向北3米、距东墙向西4.9米至7.8米的区域内；起火原因为电缆桥架内电缆故障引燃刘永军的货物等可燃物起火。原被告之间签订的房屋租赁协议于2020年3月25日到期后，被告经原告同意继续占用案涉商铺。大连大都会物业管理有限公司于2020年4月上旬发出《恢复营业通知》，通知业户凯旋商城于2020年4月17日恢复营业。一审法院认为，原被告双方签订的租赁合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。租赁合同到期后，被告本应及时向原告腾退案涉商铺。但经与原告协商并取得原告同意后，被告在合同到期后继续占用该商铺。原告有权利允许被告在合同到期后占有使用案涉商铺，亦有权利随时要求被告予以腾退。现原告主张被告返还商铺钥匙和电费卡，于法有据，予以支持。关于原告主张被告支付2020年3月25日至2020年9月23日期间租金的诉讼请求，因原告曾同意被告暂用，但未明确具体期限，现原告主张被告腾退，应当对被告腾退商铺给予适当期限，且原告同意被告暂用时并未向被告要求支付租金或其他费用，现原告主张被告按照租赁合同期内的租金标准支付合同期届满之日即2020年3月25日起至2020年9月23日期间租金的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。关于原告主张被告赔偿的违约金10800元及经营收益损失15200元，因被告不存在违约行为，原告该项主张没有事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、被告曲美玲于判决生效之日起十日内返还原告王汝田位于大连市西岗区凯旋商场地下二层A258号商铺钥匙和电费卡；二、驳回原告王汝田其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费675元（原告已预交），减半收取338元，由被告曲美玲负担169元，原告王汝田负担169元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王汝田提交2020年7月至2020年9月的通话详单一份，拟证明2020年7月至9月曲美玲与王汝田之间没有任何通话记录，曲美玲一审所称其于2020年7月10日与王汝田有通话录音不属实，其是造假形成的通话录音。曲美玲对上述通话详单的真实性没有异议，但不认可其在一审中提供的录音是造假形成，称可能将录音时间记错了。本院认为，曲美玲对上述通话详单的真实性没有异议，故本院对其真实性予以确认。鉴于此，本院补充查明：通话详单显示的对方号码显示，曲美玲与王汝田在2020年7月10日没有通话记录。本院对一审查明的事实予以确认。另，本案一审卷宗显示，曲美玲在一审中提供了“2020年4月13日原告与被告通话录音记录”文字整理稿、“2020年5月13日原告与被告通话录音记录”文字整理稿。曲美玲称其在一审中提供的手机录音，显示的时间分别是2020年4月13日、2020年5月13日。在2020年4月13日曲美玲与王汝田的通话录音中，载明：“曲美玲（曲）：……我想问下我现在东西搁你那里放着，行不行？要不要紧，能不能？王汝田（王）：可以，可以，可以。就这样。我确实要用我店铺的，再商量，现在没有用的你就搁那搁着。曲：我的意思就是我搁你那放着，你不能要我钱吧。王：不能，咱说实在的你那一千块钱就不能要了，你都拖一个月了，是不是？曲：……叔叔，这个违约金咱俩是怎么样才算是违约呢。因为这个咱也没算违约啊。因为这个押金1000元也给我扣了。王：违约金30%去掉押金就是9800元，但是我是那么说的。我不会去叫你赔的，你这个放心，我不会去叫你赔的。……我不能追究你。”在2020年5月13日曲美玲与王汝田的通话录音中，载明：“王汝田（王）：……你这个哪一天能搬出去？曲美玲（曲）：现在看目前这个情况，暂时是搬不了。王：你现在是到期了，你现在违约了，违约了就……曲：我没违约……我到期了，我没搬之前咱俩打电话，我实在是搬不出来，因为凯旋不让我们下去，下不去，消防给封了……17号开业之前我是不是问你，我能不能在你那里放着，你说你同意，对不对……。王：不是，我是有需要的话，我什么时候需要你什么时候搬，就可以。曲：现在不是你需不需要，叔叔，现在是法律需要我不能搬”。二审审理期间，王汝田认可2021年5月5日收到曲美玲交还的商铺钥匙2把和电费卡1张。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于王汝田要求曲美玲支付案涉商铺2020年3月25日至2020年9月23日共计6个月的租金9000元一节，本院认为，王汝田与曲美玲签订的《房屋租赁协议》约定，租期自2018年3月20日起至2020年3月25日止，年租金为18000元。合同到期后，曲美玲继续占用案涉商铺。曲美玲不同意支付2020年3月25日至2020年9月23日期间占用案涉商铺的租金，理由是王汝田同意其在合同到期后免费占用案涉商铺。对此，曲美玲提供的证据是“定位为西北路”的通话录音、“定位为松江路”的通话录音，其在一审中称该两段录音的录制时间分别为2020年4月13日、2020年7月10日左右。王汝田主张上述录音系曲美玲伪造形成，主要理由是曲美玲在一审庭审中将其中“定位为松江路”的通话录音的录制时间表述为2020年7月10日左右，而王汝田与曲美玲在2020年7月10日并不存在通话记录。本院认为，从王汝田二审提供的通话详单显示，曲美玲与王汝田在2020年7月10日没有通话记录。曲美玲一审庭审所称“定位为松江路”录音的录制时间为2020年7月10日左右确有错误。二审中，曲美玲认可其可能将录音时间记错了，称两段录音的录制时间分别是2020年4月13日、2020年5月13日，并提供两段录音的原始载体。结合曲美玲一审提供的两段通话录音的文字整理稿，即“2020年4月13日原告与被告通话录音记录”、“2020年5月13日原告与被告通话录音记录”载明的录音时间来看，曲美玲提供的两段录音的录制时间应当分别为2020年4月13日、2020年5月13日，其在一审中将其中一段录音的录制时间表述为2020年7月10日左右应属表述错误，不能因此作为否定录音真实性的依据。况且，王汝田认可录音中的部分内容是王汝田所说，其虽不认可录音的全部内容，但其作为通话录音的相对方，明确表示对录音的真实性不申请鉴定，且未能提供录音存在剪辑或伪造的有关反驳证据，故本院对录音资料的真实性予以确认。从王汝田与曲美玲2020年4月13日的通话录音内容显示，王汝田当时是同意曲美玲将其东西继续搁在案涉商铺里且不收钱，但表示要扣除曲美玲1000元押金，不要求曲美玲赔偿合同到期后未返还商铺的违约金。王汝田在该录音中提到其需要商铺时双方再商量。双方均认可该通话录音中未对王汝田同意曲美玲免费占用案涉商铺的时间期限进行约定。在双方2020年5月13日的通话录音中，王汝田明确要求曲美玲搬离案涉商铺，并要求曲美玲支付租金。从双方上述两段通话录音可以看出，在2020年4月13日双方通话时，王汝田与曲美玲之间确实存在王汝田同意曲美玲免费将其东西搁置在案涉商铺内的口头约定，但具体期限未作约定，直至王汝田在2020年5月13日与曲美玲的通话中明确要求曲美玲搬离案涉房屋并支付租金。由此可以认定，自2020年3月26日至2020年5月12日止应系王汝田同意曲美玲免费占用商铺的期间，王汝田要求曲美玲支付该期间的租金，与事实不符，本院不予采纳。至于2020年5月13日之后，因曲美玲不能证实王汝田同意其免费占用商铺的具体时间，而王汝田在2020年5月13日的双方通话中已经明确表示不同意曲美玲继续占用商铺并要求其支付租金，故曲美玲理应按照合同约定的租金标准向王汝田支付2020年5月13日至2020年9月23日期间的房屋占有使用费合计6608元（18000元÷365天×134天=6608元）。关于王汝田主张的违约金10800元一节，本院认为，案涉《房屋租赁协议》第六条约定：“甲、乙双方无论哪一方违约均需赔偿对方合同总额30%的违约金。”王汝田主张曲美玲在合同到期后未及时返还房屋，曲美玲构成违约。曲美玲则称是王汝田同意曲美玲在合同到期后继续免费占有使用商铺，曲美玲不存在违约行为。根据已查明的事实可知，曲美玲在合同到期后未及时返还案涉房屋确属客观事实。但曲美玲是否应当按合同约定向王汝田支付合同总额30%的违约金，本院认为，曲美玲在合同到期后就能否继续占用案涉商铺，其与王汝田在2020年4月13日的电话通话中进行过沟通。在该双方通话中，王汝田虽称曲美玲在合同到期后没有搬离商铺构成违约，但也明确表示扣除曲美玲交付的1000元押金，其不会再让曲美玲赔偿违约金。至于王汝田在曲美玲提供的2020年5月13日的通话录音中又提及曲美玲未搬离房屋构成违约一节，王汝田此前已经明确表示不再要求曲美玲赔偿逾期返还房屋的违约金，其后再向曲美玲主张逾期返还房屋的违约金，有违诚信。故王汝田要求曲美玲支付逾期返还房屋的违约金10800元，缺乏事实依据，本院不予支持。关于王汝田主张的收益损失15200元，本院认为，王汝田所称收益损失，其称是按照凯旋商城业户的经营收益并参考2019年、2020年大连市平均工资自行计算的，曲美玲并不认可，王汝田该项主张，亦无事实和法律依据，本院不予支持。另，关于王汝田要求曲美玲返还案涉商铺钥匙和电费卡的诉讼请求，二审审理过程中，王汝田认可其于2021年5月5日已经收到曲美玲交还的商铺钥匙2把和电费卡1张，故王汝田的该项诉讼请求，本院无需再行处理。综上所述，王汝田的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初3933号民事判决；二、曲美玲于本判决生效之日起十日内给付王汝田2020年5月13日至2020年9月23日的房屋占有使用费6608元；三、驳回王汝田的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费675元，减半收取338元，由王汝田负担274元，曲美玲负担64元；二审案件受理费675元，由王汝田负担548元，曲美玲负担127元。本判决为终审判决。审判长  刘冬艳审判员  刘小南审判员  任 娲二〇二一年七月十二日书记员  钟梓瑞