辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终9567号上诉人（原审被告）：辽宁天平法律服务有限公司，住所地沈阳市沈北新区。法定代表人：倪永权，该公司经理。委托诉讼代理人：关丽，女，锡伯族，1977年5月30日出生，住沈阳市沈北新区。被上诉人（原审原告）：梅河口市诚昆建筑有限责任公司，住所地吉林省。法定代表人：于满，该公司总经理。委托诉讼代理人：李美言，北京市君永律师事务所律师。上诉人辽宁天平法律服务有限公司因与被上诉人梅河口市诚昆建筑有限责任公司法律服务合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2021）辽0103民初1042号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、请求以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更驳回被上诉人的诉讼请求或起诉。2、由被告承担本案的诉讼费。事实与理由：一、原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。上诉人在一审庭审中称被上诉人属于重复诉讼，①依据沈北新区于2020年09月23日裁定下发的（2020）辽0113民初7702号裁定，是实体审理，裁定如下：因被告主体不适格，驳回原告梅河口市诚昆建筑有限责任公司的起诉。证明（2021）辽0103民初1042号民事判决书与（2020）辽0113民初7702号裁定，系重复起诉，另外依据本案判决书记录：①本院认为第8页第一段倒数第八行。前后陈述不一致，被告对此应承担举证不能的法律后果。实属误解及混同。因在庭审中法官询问被告实际花多少钱，是指问（2018）吉0581民初2335号裁定开庭前的费用，上诉人回答的无错，后法庭又问现在还剩余多少，上诉人的理解是到本案开庭前的费用，即是因（2018）吉0581民初2335号裁定下发后到本案开庭前已经全部花费，还自行垫付部分款项，因此原审法院判定上诉人前后陈述不一致，被告对此应承担举证不能的法律后果”。实属张冠礼戴，利用时间段的混同冤枉上诉人的操作结果。另外原审法院认定：依据判决记录第9页，根据。该案诉讼标的额是1029130.8元系依据他人承诺还款3430436元的30%计算而来。并未涉及差旅费用扣减的问题。这只是《承诺书》的第一到十一行的前半句的结算并确定的内容。事实上原审法院漏了十一行后半句至十四行。但因诚昆建筑希望涉及虚假诉讼等相关人员得到刑法制裁，因此承诺针对刑案关丽将免费帮其与张建平沟通搜集证据等直到公安立案批捕或诚昆不在追责止。显然上述记录双方知道或应当知道双方3430436元的30%的费用结算完毕后，上诉人还可能涉及因调查取证等存在对于包干的差旅费会继续消耗的事实。因此上诉人能够证明双方已经进行了概括性结算的合意。即以后再发生差旅费诚昆也不管的事实，是概括性是包干的差旅费结算的体现。当然如果法院强行将十一行后半句至十四行当做没有，显然这非当事人双方的真实意思表示。也是违返了双方包干的差旅费的约定。如果法院强行判返还，相当于诚昆违返后续的约定，虽然关丽等人愿意守约，但既然诚昆否认了（2018）吉0581民初2335号裁定下发后的后续的差旅费用的发生和无需结算且是包干的差旅费的话，法院也支持的话，那么，上诉人就有的新的事实新的理由请求其支付后续因诚昆建筑希望涉及虚假诉讼等相关人员得到刑法制裁实际已经服务完毕所涉及的差旅费二次结算和代理审计、统计、计算、搜集证据的报酬结算的新权利。即只要上诉人能够提供相应证据则被上诉人应当有给付代理审计、统计、计算、搜集证据的服务工作的报酬的义务。现以此上诉状作为反诉状请求支付因刑案的诉讼支持服务发生的诚昆应支付的10万元审计费及后差旅费48000元。综上所述，本案系重复诉讼且属原审法院适用举证方的法律错误。因被告前后陈述不重合也不矛盾，差旅费双方因是包干的约定且在《承诺书》中也有概括性结算的意思表示。依据法院的认定和《法律服务合同》的“应当”的字义解释上诉人已经举证完成。而原审法院强行结算违反了差旅费包干的约定，也创造了新的纠纷。即将包干差旅费用强行割断，打破并切割式结算。况且对于原审原告应就其主张双方有依据票据结算差旅费并有多退少补的约定进行举证，并不能依据法官的询问的方式强制将举证责任全部非法转移给上诉人，已经违反谁主张谁举证的法律举证原则。法官的询问并非上诉人的抗辩，上诉人的抗辩一直都是双方约定的是包干的差旅费体现在合同约定的“应当”字义中，无需依票据进行结算。因此应驳回被上诉人的起诉或诉讼请求。被上诉人辩称：上诉请求及事实与理由不能成立，请求驳回上诉，同意一审判决结果返还差旅费。对认定法律服务合同合法有效不予认可。我方认为是无效的法律服务合同。原审原告向一审法院起诉请求：1、要求被告返还原告曾经委托被告代理案件支付给被告的差旅费5万元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告梅河口市诚昆建筑有限责任公司与被告辽宁天平法律服务有限公司签订《法律服务合同》一份，其中，原告梅河口市诚昆建筑有限责任公司作为乙方，被告辽宁天平法律服务有限公司作为甲方。合同约定：经双方友好协商，法律咨询服务范围，甲方接受乙方的委托指定甲方的法律专家或法务工作人员，为乙方提供的法律服务(以下简称“案件”)为：梅河口市诚昆建筑有限责任公司诉刘伟、姜永生、梅思阳损害赔偿或者返还不当得利之诉一案。代理权限详见委托书。本合同经合同双方共同签署完成之后即时生效。合同第三条关于合同费用约定：1、乙方应向甲方支付差旅费用共计：人民币伍万元整。2、乙方应向甲方支付的服务费、劳务费等以一审生效判决结果为标的提取30%，作为甲方的服务费和劳务费，(注：此条款为风险服务条款)；第四条关于合同变更约定：1、见于本案于2018年10月12日已经在梅河口市人民法院立案，立案号为(2018)吉0581民初2335号，在诉讼保全过程中发现被告刘伟、姜永生、梅思阳所有的银行账户中无现金，但被告梅思阳名下房产座落于和平区长白南路235-1号1-5-2号，建筑面积86.76平方米，登记证明号0116438号已经被乙方查封于2018年10月18日，因此乙方与甲方协商将原合同做如下变更：①本合同第三条第二款中约定的一审生效判决标的为基提取30%原定乙方给付的服务费和劳务费为现金支付，现经双方协商支付方式为，在一审判决中如被告梅思阳承担相关责任，在执行上诉房屋时无论后续执行乙方选择接收该房屋还是选择现金接收，均优先给付给甲方，如果选择接收房屋则乙方有义务配合过户到甲方名下。②如果①成立，则余额部分用海纳佳园（开发商为梅河口市宜家房地产开发有限公司）房屋抵顶。如①项落空则30%全部用海纳佳园（开发商为梅河口市宜家房地产开发有限公司）优先抵顶（因乙方在另案所涉海纳佳园房产为预计执行到位）给甲方，具体执行依据以乙方另案处理的结果为依据；第六条关于免责事由约定：因合同乙方违约在先或因不可抗力导致的迟延或无法履行本合同义务，合同另一方不承担违约责任；第九条关于服务期限约定：2018年10月11日——一审生效判决下发之日止。原告梅河口市诚昆建筑有限责任公司在“乙方”，被告辽宁天平法律服务有限公司及关丽在“甲方”处盖章。被告辽宁天平法律服务有限公司在庭审中自认案涉合同中约定的提供法律服务的案件已经结案。原告梅河口市诚昆建筑有限责任公司作为委托人出具《授权委托书》两份，均载明：现委托关丽、王雪在委托人诉姜永生、刘伟、张建平伪造证据罪、虚假诉讼罪、诈骗罪一案中，作为我方参加诉讼的委托代理人，代理权限为特别授权代理。包括：（1）代为立案；（2）代为陈述事实、举证、质证、辩论；（3）代为申请证据保全、财产保全，调查取证、委托鉴定；（4）代为签收法律文书；（5）代为承认、变更、放弃诉讼请求、申请撤诉；（6）代为提起反诉；（7）代为和解、调解并签署相关协议；（8）有权代为收取执行款项、财物；（9）其他。2018年10月11日，被告辽宁天平法律服务有限公司收取原告梅河口市诚昆建筑有限责任公司给付的差旅费5万元。2018年10月12日，吉林省梅河口市人民法院立案受理原告梅河口市诚昆建筑有限责任公司与姜永生、刘伟、梅思阳、梅河口市宜家房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，并于2019年1月23日作出（2018）吉0581民初2335号民事裁定书，以原告的起诉不符合法律规定为由，裁定驳回梅河口市诚昆建筑有限责任公司的起诉。关丽以梅河口市诚昆建筑有限责任公司法律顾问的身份作为委托诉讼代理人参与该案审理。2020年5月27日，案外人候朝霞以本案原告梅河口市诚昆建筑有限责任公司为被告本院提起诉讼，要求梅河口市诚昆建筑有限责任公司给付1029130.8元及利息（资金占用利息按年利率6%计算，截至梅河口市诚昆建筑有限责任公司给付之日止）。在该案审理过程中，候朝霞提供由梅河口市诚昆建筑有限责任公司于2018年12月25出具的一份《承诺书》，内容载明2018年12月25日张建平主动找到诚昆建筑并签订《还款协议》，承诺还款343.0436万元，因本次代理目的是为了挽回诚昆建筑损失，现目的已经达成，且诚昆建筑股东及总经理于满承认，没有代理人的分析出张建平是给姜永生签订的虚假欠条才导致的诚昆建筑败诉并被划走相关款项，张建平也不会出现签订此协议，因此承诺法律服务费按《还款协议》中张建平承认并负担的343.0436万元为标的额的30%给付，共计1029130.8元。2021年4月8日，本院作出（2020）辽0103民初6603号民事判决书，判令梅河口市诚昆建筑有限责任公司于该判决发生法律效力之日起十日内给付候朝霞人民币1029130.8元及利息（利息自2020年5月13日起至本判决确定的给付义务履行完毕止按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）。在本案审理过程中，原告梅河口市诚昆建筑有限责任公司向本院出具《情况说明》一份，载明“在辽宁天平法律服务有限公司与梅河口市诚昆建筑有限责任公司签订《法律服务合同》后，关丽来梅河口去法院办理立案一次，开庭来了一次，后案件被法院驳回。关丽来梅河口的两次费用、吃住都是我公司安排的，没有用其支付，但我公司愿意认可她有2000元的花费，需要她提供相应的票据给我们入账。”另查，被告辽宁天平法律服务有限公司系自然人独资的有限责任公司，其经营范围为法律、商务信息、经济信息咨询服务；合同文本、财产文书代理服务；企业管理咨询；财务信息咨询；会计服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。关丽系被告辽宁天平法律服务有限公司法定代表人,也是辽宁省企业法律顾问协会的协会理事,辽宁省企业法律顾问协会系辽宁省民政厅批准成立的社会团体法人,可以开展理论研讨、业务交流、法律咨询、法律服务等方面的业务。现原、被告因法律服务合同产生纠纷，原告起诉来院。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照法律规定的民事法律行为的效力以及合同效力的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。本案中,被告辽宁天平法律服务有限公司的经营范围规定“法律、商务信息、经济信息咨询服务”,其收取费用是经营性的商业行为,不属于国家限制性经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的范围,亦不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形。同时，《中华人民共和国合同法》第九十四条明确规定了确认合同无效的法定事由，现原告梅河口市诚昆建筑有限责任公司仅以被告辽宁天平法律服务有限公司没有法律资质，超范围经营为由主张无效,不符合法律规定,本院不予支持。另，虽被告在庭审中承认其指派的关丽并非律师，但原告并未提供相关证据证明在签订案涉《法律服务合同》时被告曾向其明确告知关丽的身份系律师，无法认定原、被告在签订合同时存在误导或欺诈的情形。因此,原告梅河口市诚昆建筑有限责任公司与被告辽宁天平法律服务有限公司签订《法律服务合同》系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律行政法规的禁止性规定，依法成立，合法有效，合同约定的内容对双方当事人均有法律约束力，双方均应按照约定内容行使权利、履行义务。关于原告主张被告应返还差旅费用50000元的诉讼请求。案涉《法律服务合同》中约定的服务期限自2018年10月11日至一审生效判决下发之日止。现被告自认案涉合同中约定的提供法律服务的案件已经结案，且吉林省梅河口市人民法院亦就《法律服务合同》中约定的由被告提供法律服务的案件于2019年1月23日作出（2018）吉0581民初2335号民事裁定书，可见代理事务已经完成，委托代理终止，在双方无另行约定的情况下，差旅费用应按照发生情况予以结算。庭审中，被告主张原告给付被告的50000元款项包含推荐费、差旅费、复印费等，而原告主张该费用系用于支付被告往返法院、代理案件等工作。虽被告辽宁天平法律服务有限公司在庭审中提供涉刑服务记录及相关证据，用于证明经过原告推荐关丽等若干人的努力调取了原告委托的涉刑案件的证据共计为3G的资料，证据资料包括犯罪嫌疑人出具的结算凭证及虚假借等若干，本案的法律服务合同内容已经变更为调查取证、咨询服务及审计等服务；但原告对于该组证据的质证意见为与本案没有关系。本院认为因该份证据来源于被告委托诉讼代理人关丽处，并无原告的盖章确认，且案涉《法律服务合同》中委托案件为民事案件，并非刑事案件。在原告对于被告提供的用于证明其完成的调取证据等其他工作予以否认的情况下，本院对于该组证据不予采信。现被告辽宁天平法律服务有限公司未提供其他证据证明其在工作进行过程中实际产生费用的具体数额,且其在庭审中一边陈述实际发生差旅费10000多元，不到20000元；另一边又陈述已经全部花费，还自行垫付部分款项，前后陈述不一致，被告对此应承担举证不能的法律后果。考虑到原告认可被告存在2000元的费用，故从公平原则和诚实信用原则出发，本院认定被告应退还原告款项48000元（计算方式50000元-2000元）。关于本案是否构成重复起诉的问题。案涉《法律服务合同》第三条第一款约定的是差旅费的支付,第三条第二款约定的是服务费、劳务费的支付标准。在本院审理的案号为（2020）辽0103民初6603号，候朝霞与梅河口市诚昆建筑有限责任公司合同纠纷一案中，候朝霞要求梅河口市诚昆建筑有限责任公司给付1029130.8元及利息。根据候朝霞在该案审理过程中提供由梅河口市诚昆建筑有限责任公司出具的《承诺书》可以看出，该案诉讼标的额1029130.8元系依据他人承诺还款3430436元的30%计算而来，属于案涉《法律服务合同》第三条第二款约定的事项。本院作出的（2020）辽0103民初6603号民事判决书判令梅河口市诚昆建筑有限责任公司给付候朝霞1029130.8元及利息，并未涉及差旅费用的扣减问题。同时，在原告予以否认的情况下，被告辽宁天平法律服务有限公司未能提供相关证据证明各方在结算时将预先支付的差旅费用予以扣减已经达成一致的意思表示。故，对于被告辽宁天平法律服务有限公司主张本案与（2020）辽0103民初6603号案件存在重复诉讼的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法总法》第一百七十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第三百九十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，一审法院判决如下：一、被告辽宁天平法律服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内返还原告梅河口市诚昆建筑有限责任公司款项48000元；二、驳回原告梅河口市诚昆建筑有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取计525元，由被告辽宁天平法律服务有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提供：证据1、关丽和于满的录音资料，证明上诉人与被上诉人之间共有三份合同，其中一份是单方允诺，还有一次是三方合意，合意被上诉人仍要更改单方允诺，但上诉人没有同意。被上诉人提出民事合同被驳回，于满承认是其沟通的，并请求法院驳回起诉，是法院照顾经济环境。于满也承认单方允诺的有效性。他也知道由张健平全权负担。认可关丽去梅河口办理刑事案件、调查取证和陈述。证据2、沈北新区（2020）辽0113民初7702号民事裁定书一份，证明本案系重复起诉。被上诉人质证意见为：证据1与本案无关，个人无资格办理刑事案件。合同是与法律服务公司签订。证据2不清楚，我们没有起诉过。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定，当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。本案中，根据一审已查明的上诉人与被上诉人签订的《法律服务合同》内容，该合同实质系约定上诉人为被上诉人代理被上诉人诉刘伟、姜永生、梅思阳的民事案件。就上诉人是否有权收取代理费、差旅费及给付标准问题，参照最高人民法院在2010年9月16日对重庆市高级人民法院《关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的请示》所作的答复：“未经司法行政机关批准的公民个人与他人签订的有偿法律服务合同，人民法院不予保护；但对于受托人为提供服务实际发生的差旅等合法费用，人民法院可以根据当事人的请求给予支持”，可知我国现行法律虽未完全禁止律师、基层法律服务工作者外的普通民事主体作为诉讼代理人参加诉讼活动，但为了规范法律服务市场和促进诉讼活动的顺利开展，亦对公民代理行为作了相应规制。公民代理旨在鼓励互助行为，但不能以此营利，我国就此立法的基本价值取向显然不鼓励公民代理的职业化倾向。对于法律服务市场而言，实行执业资格准入，有利于净化法律服务市场，规范诉讼秩序。在律师诉讼代理收费已被规范的情况下，公民代理的收费亦应受到相应的规范和必要的限制。未经司法行政机关批准的公民个人与他人签订的有偿法律服务合同，人民法院不予保护；但对于受托人为提供服务实际发生的差旅等合法费用，人民法院可以根据当事人的请求给予支持。综合前述论述，本案中上诉人主张按照《法律服务合同》的约定收取代理费，因上诉人不具备代理民事案件的资质，故该合同不符合对诉讼代理业务进行规范化管理的要求，现上诉人未提供充分证据证明其差旅费实际支出，原审法院结合本案案件情况及被上诉人自认事实，认定上诉人应退还被上诉人48000元并无不当，本院对原审法院判决予以维持。关于上诉人提出本案系重复诉讼，根据其二审提供的沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初7702号民事裁定书，该案中沈阳市沈北新区人民法院系以被上诉人错将本案上诉人名称列为辽宁天平法务服务有限公司为由驳回被上诉人起诉，上诉人以此证据提出本案系重复诉讼明显无事实及法律依据，本院不予采信。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人辽宁天平法律服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周啟星审判员  朱闻天审判员  林 红二〇二一年七月一日法官助理刘鹏书记员张冲本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。