辽宁省锦州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书  （2021）辽07刑终182号 原公诉机关辽宁省锦州市太和区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨连伟，男，汉族，1964年7月29日出生于北京市，高中文化，深圳复兴港科技文化发展有限公司实际出资人，户籍地北京市东城区，捕前住北京市海淀区。因本案于2020年6月6日被刑事拘留，同年7月9日被依法执行逮捕。现羁押于辽宁省锦州市看守所。 辽宁省锦州市太和区人民法院审理锦州市太和区人民检察院指控原审被告人杨连伟犯合同诈骗罪一案，于2021年5月21日作出（2021）辽0792刑初6号刑事判决。宣判后，原审被告人杨连伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人杨连伟，认为本案事实清楚，且不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，深圳复兴港科技文化发展有限公司成立于2017年9月18日，认缴出资额2000万元。公司法定代表人为肖某（夏某1妻子）。登记股东郑某占股60%、肖某占股35%、张某2占股5%。郑某系被告人派往深圳复兴港科技文化发展有限公司担任股东，郑某代被告人持有60%的公司股份。 2017年10月1日黄某在刘某介绍下与夏某1在湖南省南县见面，黄某问夏某1是否可以把长沙县人民医院工程拿下来，夏某1当天用电话询问被告人，两天后被告人告诉夏某1这件事可以办。被告人通过微信授意夏某1，长沙工程先与复兴港签署好有效协议。2017年10月12日夏某1起草了居间服务协议，通过手机微信发送给杨连伟，被告人同意夏某1与黄某到北京与被告人见面，被告人对黄某称，拿下长沙县人民医院这个建设项目没有问题，可以通过“大姐”找相关领导落实，让黄某放心，一切由他运作；被告人带着夏某1和黄某去见了“大姐”赵某，却未提长沙医院工程一事。2017年10月16日，黄某作为甲方与乙方深圳复兴港科技文化发展有限公司代表夏某1签订了居间服务协议，约定：一、甲方全权委托乙方对建设长沙县人民医院项目进行居间协调，负责该项目投标中标的落实，时间自签订之日至中标结束。二、居间协议签字盖章后，甲方将保证金六百万元人民币划转至乙方公司指定账户，此保证金在甲方委托期满后，如未达成既定诉求，乙方全额原路退还甲方公司。三、乙方如约履行了第一条居间服务义务，甲方则在完善手续后按标的总额的百分之三向乙方支付居间佣金（不含税）居间佣金可分段支付，扣除保证金。2017年10月25日黄某在锦州向某晓东建设银行卡内分二次汇入保证金人民币200万元、11月6日黄某向某晓东建设银行卡内汇入保证金人民币95万元、12月15日黄某向某晓东建设银行卡内汇入保证金人民币100万元；2017年11月3日黄某妻子彭某向某晓东建设银行卡内汇入保证金人民币5万元，2017年12月7日彭某向某晓东建设银行卡内汇入保证金人民币200万元。夏某1于2017年10月25日将人民币130万元汇入被告人建设银行卡内；2017年11月6日将人民币50万元汇入被告人建设银行卡内；2017年11月9日将人民币3万元汇入被告人建设银行卡内；2017年12月7日将人民币共100万元汇入被告人建设银行卡内；2017年12月8日将人民币37万元汇入被告人建设银行卡内；2017年12月15日将人民币共60万元汇入被告人建设银行卡内；2017年12月25日将人民币30万元汇入被告人建设银行卡内。共向被告人卡内汇款410万元，其中15万元系他人款项。被告人收到夏某1的前述款项后，提现支取162.33万元，拒不说明钱款去向。偿还范晓辉借款20万元，偿还张某1投资款50万元，转账给孙某5万元、转账给张肇默8万元及用于微信转账支出。转账给黄霞的163.5万元，被告人在供述中认可为个人使用。夏某1将黄某保证金205万元部分用于深圳复兴港科技文化展有限公司装修、购买办公用品、交付房租等费用。被告人收到黄某的保证金395万元后，于2018年1月12日让夏某1将湖南省第五工程有限公司营业执照及相关材料以微信形式发给被告人，被告人辩称在收到保证金后，因赵某出事，未对长沙县人民医院工程做任何工作，招标单位的投标人名单中无湖南省第五工程有限公司。赵某在证人证言中称不认识夏某1，否认被告人向其说过协调长沙县人民医院工程，也未收取被告人给付的运作费用。黄某发现被骗后多次向某晓东索要600万元保证金，2018年6月10日夏某1向黄某做出承诺，由于其本人无能力为黄某与长沙县人民医院建设项目进行居间服务，却称能为其和长沙县人民医院的建设项目进行居间，致使黄某信以为真支付保证金600万元，其承诺7月底前一次性返还付清600万保证金。此后，夏某1多次向被告人索要黄某的保证金，被告人以各种理由推托拒不返还。2018年9月17日黄某以夏某1涉嫌合同诈骗为由向X机关报案。夏某1将黄某报案的情况告知被告人后，被告人于2018年10月1日为夏某1出具金额为1000万元人民币的借款借据。2019年9月长沙县人民医院工程项目招投标结束，黄某没有中标该项目。2020年6月5日，被告人经北京警方传唤后，即被抓获归案，2020年6月6日被锦州市X局刑事拘留。 另查明，夏某1因病于2019年12月25日被取保候审，2020年6月16日被刑事拘留，辽宁省锦州市人民检察院于2020年7月8日以锦检一部不批捕[2020]2号不批准逮捕决定书，决定对夏某1不批准逮捕。2020年7月9日夏某1被监视居住。2021年1月8日夏某1返还被害人150万元，同日，夏某1被锦州市太和区人民检察院以锦太检松山公诉刑不诉[2021]1号不起诉决定书对夏某1作出不起诉决定。锦州市X局于2021年1月14日向锦州市太和区人民检察院申请复议，锦州市太和区人民检察院于2021年1月25日决定维持不起诉意见。锦州市X局向辽宁省锦州市人民检察院申请复核，2021年2月23日，辽宁省锦州市人民检察院以锦检一部核[2021]2号复核决定通知书，维持原不起诉决定。2021年3月3日锦州市太和区人民检察院向本院补充了复议决定书及复核决定书。在对夏某1不起诉一案复议、复核期间，本院依法扣除审限。 原审法院认为，被告人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。证人郑某在证言中证实，我是替被告人代持的股份。是因为被告人说他和夏某1几个朋友合开一家公司让我代持股份，方便以后做一些事情。我只是挂名，没有职务，该公司应该是杨连伟和夏某1经营管理。夏某1也在供述中称郑某是杨连伟找的人，杨连伟说是他的小兄弟，是他信得过的人，代杨连伟持股。被告人在2020年6月5日的供述中称郑某是我找的，在该公司带（代）我持股，他没有出资。上述证据互相印证，结合夏某1与被告人的微信聊天记录，虽被告人否认是深圳复兴港科技文化发展有限公司的股东，但被告人让郑某代为持股，夏某1在经营过程中购买办公用品、支付房租等事项均向被告人报告的一系列行为足以认定被告人系深圳复兴港科技文化发展有限公司的实际股东的事实。辩护人关于被告人与郑某间无书面代持股协议，不是深圳复兴港科技文化发展有限公司股东的辩护意见，与查明的事实不符，辩护人的该辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出的被告人系主动投案，属于自首的辩护意见，经查，被告人是侦查人员到北京后，通过当地警方传唤到派出所被抓获的。而非被告人主动向X机关投案。不符合法律关于自首的构成要件，辩护人该辩护意见，不予采纳。辩护人关于被告人不具有非法占有被害人财物主观目的的辩护意见，经查，在黄某向夏某1提出想拿下长沙县人民医院工程后，夏某1经向被告人询问，被告人明确告知可以做，为获取黄某信任，显示其人脉资源，被告人带夏某1、黄某到赵某处，但未提工程一事。此后，被告人授意夏某1以深圳复兴港科技文化发展有限公司名义与黄某签订居间服务协议书，在居间服务协议签订后，虽被告人通过夏某1向黄某要了拟投标单位的资质，但在招标期间至招标结束，未向招标企业提交，也未从事任何与招、投标有关的工作，被告人及夏某1均供认，深圳复兴港科技文化发展有限公司成立后未开展业务，没有履行居间服务协议。赵某证实其与杨连伟是一般的朋友关系，杨连伟没有和赵某说过长沙县人民医院工程的事，没有给过赵某运作费用。证明被告人虚构事实与黄某签订居间服务协议后，未履行居间服务协议。被告人在收到夏某1转付的黄某保证金后，将其中部分用于偿还个人债务，对于提现款项拒不交待去向。当夏某1多次向被告人追要保证金并要求与被告人见面后，不与夏某1见面，至今未退还保证金。被告人在签订居间服务协议前和签订居间服务协议后的一系列行为足以证明，被告人具有非法占有被害人财物的主观故意。对于辩护人的辩护意见，不予采纳。被告人合同诈骗金额以黄某所支付的保证金600万元确定，因夏某1已退还黄某150万元，可以对被告人酌情从轻处罚。 原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人杨连伟具体的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨连伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币50万元；二、被害人黄某经济损失人民币450万元责令被告人退赔黄某。 上诉人杨连伟的上诉理由，原判未认定其自首有误，其与夏某1之间系民事借贷关系，没有诈骗黄某，请求二审法院改判其无罪。 经本院审理查明，原审判决认定上诉人杨连伟犯合同诈骗罪的事实基本清楚，有受案登记表、立案决定书、案件来源、抓捕经过、被害人黄某的陈述、证人肖某、郑某、琚某、范某、刘某、夏某2、李某、赵某、张某1、张自伟、夏某1的证言、居间服务协议、长沙县发改局文件、长沙县人民医院建设项目场地平整土石方工程项目招投标材料、工商档案、黄某、彭某中国农业银行个人账户活期交易明细、夏某1名下尾号0539的建设银行账户交易明细、琚某名下尾号4241的建设银行账户交易明细、杨连伟名下尾号8231的建设银行账户交易明细、侯某出具的情况说明、中国工商银行汇款凭证、微信转账截图、微信聊天记录截图、人员基本信息、（辽锦）公（司）鉴（电）字[2020]100号检验报告、上诉人杨连伟的供述与辩解等相关证据予以证明。 上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法均予确认。上诉人杨连伟在本院审理过程中未提出新的证据。 本院认为，上诉人杨连伟以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取合同对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。关于上诉人杨连伟所提具有自首情节的上诉理由，经查，其在X机关对其采取强制措施之前并未如实供述主要犯罪事实，被刑事拘留后虽曾如实供述，后予以翻供，不符合自首的法定条件，该上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人杨连伟所提其与夏某1之间系民事借贷法律关系，其没有诈骗被害人黄某的上诉理由，经查，载卷的被害人黄某的陈述、证人夏某1、赵某等人的证言、杨连伟在侦查机关的原始供述及居间服务协议、相关银行转账记录、微信聊天记录能够证实，杨连伟故意虚构其有帮助黄某中标项目工程的能力，授意夏某1签订居间服务合同，使被害人产生错误信赖，并基于错误信赖给付巨额钱款，杨连伟收到钱款后，并未帮助联系项目工程，而是将部分钱款用于偿还个人债务，且拒不交代其余钱款去向。现杨连伟未能帮助被害人中标项目工程，亦无能力偿还被害人给付的钱款。杨连伟所提借款借据系在被害人报案后与夏某1签订，协议所载借款行为并未真实发生。杨连伟的上述行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，该上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 倪 凯 审判员 赖志勇 审判员 李 岩 二〇二一年七月二十三日 法官助理李言蹊 书记员郑文雅