辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3922号上诉人（原审原告）：吴润，女，1979年8月31日生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：王奇全，辽宁万靖泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋娜，辽宁万靖泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京华财会计股份有限公司，住所地北京市西城区西直门外大街1号院2号楼19层21C1。法定代表人：王久立，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘晨，男，1987年2月3日生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：槐金刚，男，1982年9月10日生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：北京华财会计股份有限公司大连分公司，住所地大连市中山区同兴街25号4210室内（5010室）。负责人：王久立，该公司董事长。委托诉讼代理人：颜琰，女，1979年12月9日生，汉族，该公司员工。原审第三人：大连华洲贸易有限公司，住所地大连市中山区济南街37号2层5号。法定代表人：范晓雪，该公司经理。上诉人吴润因与被上诉人北京华财会计股份有限公司（以下简称华财公司）、被上诉人北京华财会计股份有限公司大连分公司（以下简称华财大连分公司）、原审第三人大连华洲贸易有限公司劳动争议纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初4201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴润上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.本案的诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。第一，上诉人并没有旷工2.5天。上诉人已于2018年12月5日、6日、7日上午通过云之家外勤打卡，并且事先向主管报备。由于上诉人主管的个人原因，故意未通过上诉人的申请。第二，上诉人在为客户进行报税服务时，不是违规将进项税额转出，而是事先通过电话征求客户同意，并经过认证后转出，不存在错误操作的情形。此外，上诉人也没有给客户造成抵扣税额减少以及产生多缴纳3.8万元的损失。第三，根据被上诉人华财公司制订的《员工手册》规定，累计旷工三天以上或者因失职或本人过错，属于严重违反公司规章制度，公司将予以解除劳动合同。即使公司认定上诉人旷工2.5天，以该条规定辞退上诉人，也是属于违法解除劳动关系。综上所述，上诉人不存在给客户造成实际经济损失和旷工2.5天的事实。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，认为上诉人未能提供证据证明符合单位加班制度的加班事实，应承担举证不能的法律后果。根据考勤记录，上诉人工作日每天工作10小时左右，而且周六、周日以及法定节假日也存在加班工作8小时以上的情形。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人华财公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人严重违反公司规章制度，给公司造成损失，被上诉人华财公司解除劳动合同行为合法。一、上诉人工作中存在严重失职情况，给公司造成重大损失，事实清楚，证据充分。2018年1月，上诉人因严重失职，违规操作将客户进项税额转出，导致客户后期可抵扣进项税额减少，遭受了3.8万元损失。客户向公司进行索赔，经审查确实因上诉人的工作失职导致了客户的损失，上诉人赔付客户2万元，公司赔付1.8万元。首先，依据《增值税暂行条例》第十条及其《实施细则》第二十七条的规定，属于法律规定情形的，才需要做进项税额转出处理，上诉人通过账务处理操纵税款的缴纳，不仅属于严重失职的行为，也属于违法违规行为，其行为性质恶劣，情节严重。其次，上诉人未提供证据证明客户事先同意，且无论客户是否同意，上诉人作为专业财务人员也不应当进行违法操作，其行为属于严重失职行为。再次，上诉人上诉理由中提出“客户的损失是因为其在经营过程中存在虚假购买增值税发票而导致的事实”，与事实不符。上诉人对该上诉理由并未提供证据证实，该上诉理由与上诉人之前庭审发言：“为避免引起税务部门关注，将进项税额转出，以缴纳少量税款”相矛盾，违反禁止反言原则，该上诉理由与上诉人积极主动向客户赔偿2万元损失亦相矛盾。客户是否被税务部门处罚，以及被上诉人华财公司的损失之后是否可以得到弥补，并不能消除上诉人严重违反规章制度给公司造成损失的事实。二、上诉人有旷工2.5天、私自接受委托等多项严重违反单位规章制度的情形，被上诉人华财公司与上诉人解除劳动合同理由充分。根据公司《员工手册》中奖惩规定，构成C类违纪，公司可解除劳动合同。上诉人存在构成C类违纪的以下行为：（1）违法操作给公司造成严重损失。该行为属于“严重失职，给用人单位造成重大损害的”的法定情形；依据公司规章制度的规定，因失职或本人过错，造成公司人员伤害或财务损失，价值超过5000元以上的，属于严重违反公司规章制度行为，公司将予以解除劳动合同。据此，公司与上诉人解除劳动合同于法有据。（2）有旷工行为，旷工时间一日（8小时）以下的，记A类违纪1次，凡第三次做出A类违纪行为者，将按C类违纪行为处理。上诉人无视公司规章制度，分别于2018年12月5日、6日、7日旷工3次，其旷工行为按照公司《员工手册》中规定，已构成C类违纪，该行为属于“严重违反用人单位规章制度”的情形，也符合单位解除劳动合同的法定条件。除上述两项情形外，上诉人还存在客户资料缺失，私自接受委托等多项违反公司规章制度的行为。综上，因上诉人存在以上严重违反公司规章制度的行为，且该规章制度及《员工手册》是上诉人明知的，经过了学习并签署了《员工手册》确认书及守法承诺书。被上诉人华财公司经领导审批做出解除劳动合同决定后，依法向上诉人发送了解除劳动合同通知书，并对解除时间、解除原因等情况进行了释明，解除程序合法有效。三、关于加班费用。被上诉人华财公司没有安排过上诉人加班，亦不存在拖欠上诉人加班工资的行为。首先，上诉人提交的考勤记录不足以直接认定其存在加班的事实和具体加班时间。因为上诉人在正常工时之外超时离岗并非必然是因为用人单位额外安排工作任务所致。其次，被上诉人华财公司实行加班审批制度，员工因工作需要加班的，需要经领导审批同意后，才属于加班，该加班审批制度上诉人也是明知的，但上诉人从未向单位领导提交过加班申请书等材料，其诉求的加班行为不符合公司规章制度的规定。再次，公司在每月核对考勤、核算工资、发放工资时均向员工履行通知义务，发送核算通知单，上诉人在核算和收取工资的过程中，从未对依据其考勤记录核算的工资和支付款项提出过异议，其实际支取工资的行为应视同对以上事实无误的认可。被上诉人华财大连分公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意被上诉人华财公司的抗辩意见。原审第三人大连华洲贸易有限公司未提交书面陈述意见。吴润向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金61578.44元(5598.04×5.5个月×2倍)；2.被告向原告支付加班费26825.2元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告原系被告单位员工。2019年1月7日被告向原告出具《员工违规违纪过失告知单》，处罚原因记载为1.2018年3月原告吴润未经客户同意进行进项税额转出导致客户没有进项可以抵扣，给公司造成损失3.8万元；2.2018年12月10日华财大连分公司进行客户资料抽查中，发现吴润名下负责的客户，部分客户资料缺失，华财大连分公司经理及主管与吴润沟通，询问客户资料情况，吴润拒绝配合工作；3.2018年12月5日、6日、7日上午，外出未经主管批准，事后也未补充相关外出事由，共计旷工2.5天；4.利用职务之便，私下与客户沟通，接受客户委托。同日，被告作出《劳动合同解除通知单》，以原告严重违反规章制度为由解除了与原告的劳动合同，并告知原告于2019年1月31日前将工作交接完毕。另查，2018年12月5日至7日，原告吴润旷工2.5天。原告在为被告的客户进行报税服务时，违规将进项税额转出，导致该客户抵扣税款额减少，产生多纳税3.8万元的损失，已不能通过向税务部门申报错误、更改报表、重新计报税额的方式退回。为此，原告向该客户支付2万元，被告向该客户支付1.8万元。被告华财公司加班管理制度规定，加班需要填写加班申请单，经审批同意后才计加班。《员工手册》规定累计旷工在三日以上的或者因失职或本人过错，造成公司人员伤害或财物损失，价值超过5000元以上的，属于严重违反公司规章制度的行为，公司将予以解除劳动合同。上述《员工手册》经过了民主程序制定并告知劳动者。因本案相同诉请，原告于2019年2月22日向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于2019年4月8日作出大劳人仲裁字（2019）第294号仲裁裁决书。原告吴润不服该裁决，遂诉至一审法院。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案争议的焦点问题为原告解除与被告的劳动合同是否违法。本案中，原告的旷工行为、给被告造成1.8万元损失的行为均属于严重违反被告规章制度，故被告解除与原告的劳动合同于法有据，不属于违法解除劳动合同的情形。原告请求被告华财公司支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于3.8万元损失一节，被告的主张有事实和法律依据，一审法院予以采纳。关于原告要求被告支付加班费26825.2元的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，被告华财公司提供的证据可以证明依据其加班管理制度规定，加班需要填写加班申请单，经审批同意后才计加班。原告未能提供证据证明其加班符合单位的加班管理制度，应承担举证不能的法律后果，故原告吴润主张加班费没有事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定，判决：驳回原告吴润的诉讼请求。案件受理费10元，由原告吴润负担。二审期间，上诉人向本院提供如下证据：证据1.加班表，用以证明2013年10月至2018年12月被上诉人华财大连分公司确认欠上诉人加班费26825.20元；证据2.云之家打卡记录，用以证明2017年12月至2019年1月上诉人工作日及双休日的加班情况；证据3.通话录音，用以证明原审第三人的3.8万元左右的进项税额可以退回，需要客户提供相关证明材料；证据4.云之家聊天记录，用以证明双方进行交接工作，协商解除劳动关系事宜。二被上诉人对证据1的真实性、合法性均有异议，认为公司没有任何关于该文件用印的申请及记录，且加班表加盖公章的位置，没有加盖在字体上，而是加盖在文件的空白处,加班表显示的加班时间是2013年至2018年，跨越多年一次性申请盖章，并且盖章的时间是在产生纠纷之后，不符合基本常理，上诉人陈述该证据系曾担任公司经理助理的张婷婷向其提供，公司给张婷婷打过电话，张婷婷说从来没有给上诉人加盖过公章，因此，不排除上诉人在带有公章的空白纸上打印文字内容的可能性；二被上诉人对证据2的真实性不认可，认为公司有明确的加班管理制度，在公司的CRM上发布，且有上诉人本人的签字，同时云之家上也有加班申请的审批流程，上诉人从未提起过加班申请，不存在加班事实；二被上诉人对证据3、4的关联性均有异议。本院认为，二被上诉人对证据1的真实性有异议，且经本院审查，张婷婷在职时担任被上诉人华财大连分公司经理助理职务，根据被上诉人华财公司《印章管理办法》规定，其无印章管理和使用权限，无权代表公司加盖印章，该证据不具有合法性，故本院不予采信；证据2、3、4均未体现与本案待证事实的关联性，本院均不予采信。被上诉人华财公司向本院提供一册《员工花名册》，用以证明张婷婷本人的联系方式与在法庭上拨打的电话是同一个联系方式。上诉人对该份证据不认可，认为该份证据只是电子版花名册的打印件，无法判断其真实性。本院认为，该证据系用人单位按本院要求提供，虽上诉人不认可，但未能提供相反证据予以反驳，故本院对该证据予以采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院补充查明，被上诉人华财公司《印章管理办法》（【2017】05号）第三条印章的使用范围及管理权限规定，公司所有印章的制作，均由使用部门提出书面申请，总经理批准后方可办理；公司各种证件、执照、公章、合同章、法人章和各部门对外的印章统一设专人保管、使用并详细登记，必须获得相应审批，方可办理；公章用印时需严格执行审批和登记手续，填写《印章使用审批表》，经所在部门负责人、主管领导签字，报总裁办（分子公司报分总）审批后，至公章管理员处使用公章。第五条印章的管理规定，印章管理员、印章使用者加盖印章时，用印位置要恰当，必须加盖在文字之上，要骑年盖月，字组端正，图形清晰，不得加盖在空白处。该《印章管理办法》已在公司CRM系统。吴润签字的《员工手册》确认书载明：本人会随时留意公司通过各种渠道（包括但不限于工作邮箱、企业OA、CRM系统等）公布的信息，并同样遵守。本院认为，关于上诉人请求被上诉人华财公司支付违法解除劳动关系赔偿金一节，根据被上诉人华财公司《员工手册》奖惩规定，构成C类违纪，公司可解除劳动合同。该《员工手册》经过合法民主程序制订，且《员工手册》宣讲会议签到表、确认书及员工守法承诺书上均有上诉人签字。上诉人违规操作给公司造成1.8万元损失及3次旷工行为，构成《员工手册》中的C类违纪，属于严重违反公司规章制度，被上诉人华财公司与其解除劳动合同有事实和法律依据。故上诉人该项上诉请求，于法无据，本院不予支持。关于上诉人请求加班费一节，被上诉人华财公司实行加班审批制度，上诉人未能提供有效证据证明其加班符合单位的加班管理制度。上诉人向本院提供盖有被上诉人华财大连分公司印章的加班表，欲证明被上诉人华财公司欠付加班费的事实，其陈述该加班表系曾担任公司经理助理的张婷婷向其提供。根据被上诉人华财公司《印章管理办法》规定，公章用印时需严格执行审批和登记手续，填写《印章使用审批表》，经所在部门负责人、主管领导签字，报总裁办（分子公司报分总）审批后，至公章管理员处使用公章。印章管理员、印章使用者加盖印章时，用印位置要恰当，必须加盖在文字之上，要骑年盖月，字组端正，图形清晰，不得加盖在空白处。被上诉人华财大连分公司处无该加班表的用印申请及审批记录，且该加班表加盖印章的位置不符合公司的印章管理要求，上诉人亦未能提供证据证明张婷婷具有使用公司印章的代表权或代理权，故该加班表不具有合法性，本院不予采信。对其该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人吴润的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴润负担。本判决为终审判决。审判长  于晓梅审判员  宁 宁审判员  刘婷娜二〇二一年七月五日书记员  程添莹附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。