四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终10214号 上诉人（原审原告）：钟应平，男，1986年1月15日出生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：杨峰，北京大成（成都）律师事务所。 委托诉讼代理人：王高英，女，1985年4月2日出生，汉族，住四川省郫县，系钟应平之妻。 上诉人（原审被告）：成都建工第二建筑工程有限公司，住所地：成都市府青路一段30号。 法定代表人：薛庆文，董事长。 委托诉讼代理人：尹远，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：李雅璐，国浩律师（成都）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川兴汇钢结构工程有限公司，住所地：成都市金牛区西华街道侯家社区2组3队。 法定代表人：聂礼文，执行董事。 委托诉讼代理人：詹燕，四川信与和律师事务所律师。 原审第三人：成都兴锦文化旅游投资有限公司，住所地：成都市锦江区下沙河铺街43号。 法定代表人：夏勇，职务不详。 原审第三人：赵德伟，男，1975年5月1日出生，汉族，住成都市双流区。 原审第三人：伍不超，男，1993年8月14日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。 上诉人钟应平、成都建工第二建筑工程有限公司（以下简称成都二建）因与被上诉人四川兴汇钢结构工程有限公司（以下简称兴汇公司）以及原审第三人成都兴锦文化旅游投资有限公司（以下简称兴锦公司）、赵德伟、伍不超提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初5464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 钟应平上诉请求：1.请求依法改判成都市金牛区人民法院(2020)川0106民初5464号民事判决书；2.请求依法支持钟应平全部一审诉讼请求；3、成都二建和兴汇公司承担本案一审、二审上诉费用。 事实和理由：一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人损司法解释》）第十一条的规定，为雇员提供安全生产条件的义务主体是雇主，提供基本的安全生产工具及劳保用品均系雇主之义务，钟应平未佩戴安全帽系雇主未提供之原因所致，不能让钟应平承担生产作业需配备劳保用品之义务。并且本案钟应平在幕墙安装的过程中，谨慎作业，未违反操作规程，因此钟应平在幕墙施工作业中受伤并未有任何过错，其不应当承担20%的担责比例。二、一审法院认定的损失存在问题：1.一审法院认定的残疾辅助器具费没有考虑钟应平需要不断更换这些残疾辅助器具的情况；2.2019年4月17日至2020年6月30日，钟应平因在八一康复中心进行康复治疗，必然需要人进行照顾，继而钟应平在不能住院接受治疗的情况下，必然只能租房居住，故必然会产生住宿费损失；3.法院应当支持钟应平的后续康复治疗费用；4.一审法院认定的钟应平的护理费损失计算标准过低，计算时间过短；5.一审法院未支持营养费不当；6.一审法院认定的成都二建及兴汇公司垫付的费用与实际有不符之处。 成都二建辩称：一、钟应平摔落处已经超过基准面两米以上，属于高空作业分级中所称的高处作业，作业人员应当有特种作业操作证，钟应平明知无该专项操作证仍从事高空作业，本身存在过错。二、钟应平未尽到合理义务佩带安全措施，存在一定过错，一审判决正确，钟应平应承担一定过错责任。三、关于损失计算的问题，一审认定事实清楚，适用法律正确，钟应平从第一次友谊医院出院时医嘱为康复治疗，此后反复到八一医院住院后的医嘱均为康复训练，法院仅应支持合理的已经发生的医疗、营养等相关费用，其他费用不应予以支持。四、案涉工程是钢结构工程，而不是玻璃幕墙工程，成都二建已经审查了兴汇公司的钢结构资质及安全生产许可证，不存在人身损害司法解释第十一条第二款的相应情形，成都二建不应当承担连带赔偿责任。 兴汇公司辩称：一、钟应平应当明知高空作业的相关安全危险性，其不采取安全措施自身存在过错，而虽然雇主应当承担责任，但雇员本身有过错也应当减轻雇主应当承担的责任。二、一审法院认定的各项损失正确，钟应平二审提出的主张没有合理依据。 成都二建上诉请求：撤销一审判决，改判成都二建不承担任何责任。事实与理由：一、一审法院判决成都二建与兴汇公司对472076.91元承担连带责任，属于事实认定不清，成都二建合法分包钢结构工程，与幕墙施工内容没有任何关联，整个工程系钢结构工程，兴汇公司在与成都二建签订上述《分包合同》时即具有钢结构工程专业承包二级资质，因此，成都二建属于合法分包。而一审法院仅凭四川德兰景观规划设计有限公司出具的设计图纸认定“案涉金属框架和玻璃为幕墙的组成部分。”不仅与分包合同内容相违背也与施工说明相抵触，一审法院据此来认定案涉工程属于幕墙工程属于事实认定不清。一审法院基于错误认定的事实从而适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定承担连带责任错误。二、一审法院认定的残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等损失存在错误。三、一审法院将超过举证期限申请调取的证据作为认定案件事实的依据不符合民事诉讼法的规定。 钟应平辩称：一、我方认为二建应承担连带责任，不仅是因为二建违法分包，同时还因为二建作为总承包方未向作业人员提供安全作业生产条件。二、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金我方认可一审认定的金额。 兴汇公司辩称：一、案涉工程的工程内容就是玻璃幕墙的工艺技术。而根据设计图纸来看，钟应平完成的工程就是玻璃幕墙工程。至于竣工图纸，由于未经备案，系成都二建单方编制，真实性存疑，不能反证案涉工程并非玻璃幕墙工程。二、法院认定的损失赔偿金额我方予以认可。三、一审过程中双方不断的在进行举证，法院也是根据双方举证的情况，不断试图查清案件事实，故一审法院的审理程序也不存在违法的情况。 原审第三人兴锦公司、赵德伟、伍不超均未进行答辩，也未提交书面的答辩意见。 一审法院经审理查明：2018年2月22日，兴锦公司（建设单位、发包人）与成都二建（承包人）签订《塔子山儿童自然立方工程施工合同》，约定：“工程名称：塔子山儿童自然立方工程。工程地址：成都市锦江区下沙河铺街43号。工程内容：对塔子山公园内20000平方米儿童拓展区进行改造工程，本次改造内容包括总平、管理用房、厕所、大门、围墙及设备采购等。工程承包范围：设计图纸及工程量清单显示的全部内容。本协议书与下列文件一起构成合同文件：……（6）图纸；……（8）其他合同文件。承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包……”。2018年5月30日，成都二建（甲方）与兴汇公司（乙方）签订《专业工程分包合同》，约定：“工程名称：塔子山儿童自然立方工程。工程地址：成都市锦江区下沙河铺街43号。工程分包范围及内容：管理用房钢结构制作安装、夹胶玻璃安装，藤编廊道钢架制作安装，儿童乐园走廊钢构制作安装。分包方式：本工程采用包工包料的方式。乙方人员进场时由甲方组织进行三级教育，乙方负责提供进场所有人员花名册，接受甲方入场教育，并且受教育人签名，原件交甲方归档。乙方应自觉按《劳动法》的规定，负责并承担所有人员的医疗卫生、劳保用品：口罩、手套、安全鞋、安全帽、安全带等费用，因乙方或乙方人员原因发生伤（包括轻伤、重伤）残、死亡，一切责任由乙方全权负责。乙方在本合同期内的自行招用和更换的人员，在工地内发生的一切事故(包括伤、死亡等)均由乙方自行负责。乙方保证坚持对工人每天上班前的安全生产、班前教育和检查工作，督促和监督工人必须做好自身的劳动保护（佩戴符合国家标准和规范的安全帽、安全带等各项安全防护）、工作环境的安全检查工作，严格按照操作规程和安全教育、安全交底规定上岗作业，如有违反或监督不到位，发生事故责任由乙方承担。”2018年5月30日，成都二建（甲方）还与兴汇公司（乙方）签订《总分包安全生产协议》，约定：“因乙方管理失责所导致发生安全事故，由乙方负责。乙方必须严格遵照劳保用品管理制度，凡属现场操作人员，必须正确佩戴各种劳动保护用品，如安全帽、绝缘鞋、护目镜等，高处悬空作业必须系好安全带。” 兴汇公司承包前述工程后，兴汇公司的股东朱平安通知赵德伟帮忙找人为前述项目安装玻璃，赵德伟又通知了伍不超帮忙找人为前述项目安装玻璃。2018年7月1日上午，钟应平经伍不超通知，开始在前述《专业工程分包合同》中约定的项目工作，钟应平的工作内容包括在金属的顶部框架上安装玻璃。赵德伟与朱平安在钟应平等人入场施工前，先行协商入场工人的工资标准为300元/天，赵德伟、伍不超也告知钟应平的工资标准为300元/天。2018年7月1日下午，钟应平在安装玻璃时不慎从一处没有安装玻璃的金属顶部框架处坠落后受伤。 2018年7月1日，钟应平因“高处坠落伤致腰部疼痛、双下肢活动障碍1小时”至四川友谊医院住院治疗，于2018年10月19日出院，四川友谊医院出具的《出院病情诊断证明》载明：“患者自述入院前1小时工作安装玻璃时从2.5米高处摔下。出院诊断：1、胸12椎体爆裂性骨折伴双下肢截瘫……。出院医嘱：1、出院后继续到上级医院进一步康复治疗。……3、建议出院后休息三月。5、……院外加强护理，加强营养，促进骨折愈合。”2018年10月19日，钟应平至四川省康复中心住院治疗，于2018年11月19日出院，出院诊断：“1、脊髓损伤；2、神经源性膀胱；3、神经源性直肠；……5、胸12椎体爆裂性骨折内固定术后”，出院医嘱：“1、继续综合康复训练；……因患者肢体瘫痪，使用轮椅转移、床椅转移间有摔倒风险。”2018年11月19日，钟应平至四川省康复中心住院治疗，于2018年12月21日出院，出院医嘱：“1、继续综合康复训练；……因患者肢体瘫痪，使用轮椅转移、床椅转移间有摔倒风险。”2018年12月21日，钟应平至四川省康复中心住院治疗，于2019年1月31日出院，出院医嘱：“1、坚持综合康复训练；……因患者肢体瘫痪，有摔倒风险，患者家属或陪护需加强监护。”2019年2月13日，钟应平至四川省康复中心住院治疗，于2019年3月20日出院，出院医嘱：“1、继续综合康复训练；……因患者肢体瘫痪，使用轮椅转移、床椅转移间有摔倒风险。”2019年3月20日，钟应平至四川省康复中心住院治疗，于2019年4月17日出院，出院医嘱：“1、院外继续综合康复训练；……因患者肢体瘫痪，使用轮椅转移、床椅转移间有摔倒风险，患者家属或陪护需加强监护，严防摔倒。”2019年11月25日，钟应平至四川省康复中心住院治疗，于2019年12月16日出院，出院医嘱：“1、院外继续综合康复训练；……因患者肢体瘫痪，使用轮椅转移、床椅转移间有摔倒风险，患者家属或陪护需加强监护，严防摔倒。” 2019年3月，成都二建（甲方）、兴汇公司（乙方）、钟应平（丙方）签订了《协议书》，约定：“截止本协议签订之日成都二建仍有十余万工程款（暂计，最终以双方结算为准）未付给兴汇公司。2018年7月1日，钟应平在塔子山儿童自然立方工程安装管理用房夹胶玻璃过程时摔落受伤，当日入院接受治疗。截止本协议签订之日依然在八一康复中心接受康复医疗。钟应平治疗期间，兴汇公司安排工作人员朱平安陆续为其支付了医疗费等各种费用共计四十余万（具体金额由乙丙双方核对）。因无力负担医疗费，丙方钟应平妻子于2019年3月找到成都二建，要求成都二建为其垫付医药费。基于人道主义精神，为解决丙方现实的、急需的困难，成都二建同意垫付了医药费3万元。为妥善解决上述问题，三方协商一致同意：成都二建暂停对兴汇公司的工程款支付，同时在兴汇公司应收工程款中预支50000元给丙方，用于医疗等相关费用。丙方立即提起诉讼，明确各方责任，明确赔偿请求。最终的责任划分及赔偿金额以法院生效判决为准。根据法院作出生效判决，此次预支的5万元按以下承担：（1）若甲方不承担任何责任，乙方应承担责任且乙方还应向丙方支付医药费或赔偿金的，则此次支付的5万元计入乙方向丙方已支付的总费用中，同时在乙方应向甲方收取的工程款中抵扣，即甲方已代乙方向丙方支付费用5万元，该笔款在甲方应向乙方支付的工程款中相应抵扣。剩余工程款甲乙双方按照双方签订的《专业工程分包合同》及相关结算文件据实办理。若甲方不承担责任，乙方承担责任但乙方已支付的费用已超出其应当承担的责任，则此次预支的5万元由丙方返还乙方。若甲方和乙方均应向丙方承担责任的，则此次支付的5万元计入甲方向丙方支付的费用中，与甲方还应支付丙方的医疗费或赔偿金相互抵扣（即该5万元不抵扣乙方应收取的工程款）。甲乙双方的工程款按照双方签订的《专业工程分包合同》及相关结算文件据实办理。若法院作出生效判决判定甲方不应向丙方支付医药费或赔偿金等，甲方之前垫付的3万元医疗费由丙方返还。丙方在此承诺，此笔款项只是成都二建和兴汇公司依人道主义解决问题的垫付，该行为不视为丙方与成都二建、兴汇公司之间存在劳动合同关系的证明。”前述《协议书》中载明的“成都二建同意垫付的医药费30000元和成都二建在兴汇公司应收工程款中预支的50000元”实际已由成都二建支付给钟应平。 2019年3月26日，四川西南司法鉴定中心受钟应平之妻王高英的委托出具川西南鉴[2019]临鉴字第0168号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“被鉴定人钟应平具有部分护理依赖。”钟应平支付了本次鉴定的鉴定费800元。 2020年5月7日，四川西南司法鉴定中心受钟应平的委托出具川西南鉴[2020]临鉴字第0326号《司法鉴定意见书》，其上载明：“分析说明：……参照《人体损伤致残程度分级》标准5.3.1.5‘重度排便功能障碍伴重度排尿功能障碍’之规定，被鉴定人钟应平的伤残等级评定为三级。六、鉴定意见：被鉴定人钟应平的伤残等级评定为三级。”钟应平支付了本次鉴定所需的鉴定费 1.000元、鉴定所需的尿动力学检查费904元、挂号费11元、开塞露药费18.72元、肛门直肠测压费150元，共计2083.72元。 2020年9月3日，一审法院依兴汇公司、成都二建的申请，委托了四川德正司法鉴定所进行以下鉴定：“1、对钟应平2018年11月19日至2018年12月21日、2018年12月21日至2019年1月31日、2019年2月13日至2019年3月20日、2019年3月20日至2019年4月17日、2019年11月25日至2019年12月16日是否必须以就医治疗的方式进行康复训练进行鉴定；2、对钟应平2018年11月19日至2018年12月21日、2018年12月21日至2019年1月31日、2019年2月13日至2019年3月20日、2019年3月20日至2019年4月17日、2019年11月25日至2019年12月16日在四川省康复中心治疗的住院天数及医疗费用的必要性和合理性进行鉴定；3、对钟应平非住院治疗期间2019年12月17日至2020年7月24日、2019年4月18日至2019年11月24日产生的门诊费用、用药费用等医疗费用的必要性和合理性进行鉴定；4、对钟应平所受伤残等级进行重新鉴定。”2020年9月7日，四川德正司法鉴定所向本院出具《案件不予受理说明书》，其上载明不予受理的原因为：“委托事项超出本机构司法鉴定业务范围。”2020年9月17日，一审法院依兴汇公司、成都二建的申请，委托四川求实司法鉴定所进行以下鉴定：“1、对钟应平2018年11月19日至2018年12月21日、2018年12月21日至2019年1月31日、2019年2月13日至2019年3月20日、2019年3月20日至2019年4月17日、2019年11月25日至2019年12月16日是否必须以就医治疗的方式进行康复训练进行鉴定；2、对钟应平2018年11月19日至2018年12月21日、2018年12月21日至2019年1月31日、2019年2月13日至2019年3月20日、2019年3月20日至2019年4月17日、2019年11月25日至2019年12月16日在四川省康复中心治疗的住院天数及医疗费用的必要性和合理性进行鉴定；3、对钟应平非住院治疗期间2019年12月17日至2020年7月24日、2019年4月18日至2019年11月24日产生的门诊费用、用药费用等医疗费用的必要性和合理性进行鉴定；4、对钟应平所受伤残等级进行重新鉴定。”2020年9月17日，四川求实司法鉴定所出具《四川求实司法鉴定所沟通函》，内容为：“1、关于第一项鉴定委托要求：对于‘伤者是否必须以就医治疗方式进行康复训练’不属于我所鉴定业务范围，我所不予受理”；2、关于2、3项鉴定委托要求：住院天数问题，我所仅能依据《人身损害后续诊疗项目评定指南》（ＳＦ／ＺＪＤ0103008-2015）、《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》（ＧＡ／Ｔ1088-2013）进行住院天数的鉴定；医疗费审查问题，我所仅能做出是否存在治疗与本次外伤无关的疾病，其治疗本次外伤所致的后遗症产生的康复费用，我所原则上予以认定。若申请方同意上述鉴定方案仍继续委托我所进行鉴定，请贵院更改《鉴定委托书》（第1项撤回）后邮寄我所。”2020年10月19日，因一审法院决定不再委托司法鉴定机构对前述鉴定事项进行鉴定，四川求实司法鉴定所向一审法院出具《终止鉴定告知书》。 另查明，朱平安持有兴汇公司50%的股份。钟方好（1949年12月24日出生）与伍炳秀（1948年6月21日出生）共生育包括钟应平在内的子女两人。 成都二建具有建筑工程施工总承包一级资质和钢结构工程专业承包一级资质，但成都二建的建筑幕墙工程专业承包二级资质是于2018年6月20日取得。兴汇公司持有安全生产许可证和钢结构工程专业承包二级资质证书，但兴汇公司不具有建筑幕墙工程的相关资质。案涉工程的设计方四川德兰景观规划设计有限公司为案涉工程出具的管理用房设计图纸中的《钢结构设计说明》载明：“本工程设计遵循的标准、规范、规程：1、《建筑结构可靠度设计统一标准》；……6、《钢结构设计规范》；……19、《建筑设计防火规范》。本工程按现行国家设计标准进行设计，施工时除应遵守本说明及各设计图纸说明外，尚应严格执行现行国家及四川省的有关规定、规程”，四川德兰景观规划设计有限公司为案涉工程出具的设计图纸中标注了案涉金属结构的框架和玻璃为幕墙的组成部分。 再查明，兴汇公司已支付了钟应平2018年7月1日至2018年10月19日在四川友谊医院住院期间的住院医疗费178266.34元（住院医疗费发票两张，分别为93504.93元、84761.41元）、2018年10月19日至2018年11月19日在四川省康复中心住院期间的住院医疗费30185.51元、2018年11月19日至2018年12月21日在四川省康复中心住院期间的住院医疗费 26669.61元、2018年12月21日至2019年1月31日在四川省康复中心住院期间的住院医疗费28361.09元、2019年2月13日至2019年3月20日在四川省康复中心住院期间的住院医疗费39546.32元、2019年3月20日至2019年4月17日在四川省康复中心住院期间的住院医疗费21036.05元。2018年7月2日至2019年1月30日，兴汇公司通过兴汇公司股东朱平安向钟应平之妻王高英支付了137250元。兴汇公司还通过兴汇公司股东朱平安向钟应平之妻王高英转账13000元（2019年1月31日10000元、2019年2月12日3000元）。 钟应平支付了2019年11月25日至2019年12月16日在四川省康复中心住院期间的住院医疗费12043.2元、门诊挂号费11元。钟应平还支付了2019年4月17日至2020年6月19日的其余门诊医疗费31117.15元。钟应平从2019年4月17日开始按1400元／月的租金标准租赁了四川省的房屋（温江区置信学府杏林二期5栋1单元604室）。钟应平已支付出租方2019年4月17日至2019年12月31日的租金11700元、2020年1月1日至2020年6月30日的租金8400元，共计20100元。 2019年3月1日，钟应平之妻王高英（乙方）与浙江三替护理服务集团有限公司（甲方）、王浩伍（丙方）签订了《协议书》，约定：“甲方作为居间人接受乙方和丙方的委托，介绍丙方为乙方提供生活协助服务。服务开始时间2019年3月1日，患者钟应平，患者特征：重度依赖帮助，24小时看护。”钟应平按240元/天的标准向三替集团北京三替家政服务有限公司支付了2019年3月1日至2019年5月31日的护理费22080元、2019年6月1日至2019年8月31日的护理费22080元、2019年9月1日至2019年10月31日的护理费14640元、2019年11月1日至2019年12月31日的护理费14640元、2020年1月1日至2020年2月29日的护理费14400元、2020年3月1日至2020年4月30日的护理费14640元、2020年5月1日至2020年5月31日的护理费7440元，共计109920元。 一审法院认定上述事实，主要采信了身份证、户口薄、亲属关系证明、《塔子山儿童自然立方工程施工合同》、《专业工程分包合同》、《总分包安全生产协议》、《协议书》、《司法鉴定意见书》、鉴定费发票、病历、医疗费发票、案件不予受理说明书、《四川求实司法鉴定所沟通函》、《终止鉴定告知书》、案涉工程设计图、《租赁合同》、公证书以及原、被告及第三人的当庭陈述等证据。 一审法院认为：因兴汇公司与赵德伟商谈的劳动报酬标准为300元/天，赵德伟通过伍不超告知钟应平等人的工资标准也为300元/天，兴汇公司向一审法院出示的公证书载明赵德伟于2018年7月6日向兴汇公司股东朱平安追索2018年7月1日包括赵德伟等人的劳动报酬时，也是按300元/天/人计算，赵德伟、伍不超并未赚取其他工人的劳动报酬差额，且兴汇公司即不能证明赵德伟、伍不超与兴汇公司建立了以交付工作成果为标的合同，也不能证明钟应平受赵德伟、伍不超的直接雇佣，故一审法院认定钟应平、赵德伟、伍不超均是由兴汇公司雇佣，赵德伟、伍不超并未雇佣钟应平。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，因根据案涉项目的设计图纸，钟应平受伤时所做的工作实际是在建造幕墙，而兴汇公司不具有相应的幕墙施工资质，故成都二建应与兴汇公司承担连带赔偿责任。虽兴锦公司在与成都二建签订案涉工程的承包合同时，成都二建不具有相应的幕墙施工资质，但在钟应平受伤之前，成都二建已经取得了相应的幕墙施工资质，故兴锦公司无需承担赔偿责任。因赵德伟、伍不超并非钟应平的雇主，故赵德伟、伍不超不应承担赔偿责任。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，因钟应平未佩戴安全防护措施仍冒险作业，且钟应平不慎坠落也违反了施工过程中的安全注意义务，钟应平对损害的发生也有过错，故一审法院酌情认定钟应平自行承担20%的责任，成都二建应与兴汇公司连带承担80%的责任。 关于对四川求实司法鉴定所退回的鉴定事项是否应当再次委托鉴定的问题。因四川求实司法鉴定所明确无法按照兴汇公司、成都二建要求的第1、2、3项鉴定事项进行鉴定，并明确“医疗费审查问题，四川求实司法鉴定所仅能做出是否存在治疗与本次外伤无关的疾病，钟应平治疗本次外伤所致的后遗症产生的康复费用，四川求实司法鉴定所原则上予以认定”，故兴汇公司、成都二建要求的第1、2、3项鉴定事项已无进行鉴定的必要。而对第4项鉴定事项，即对钟应平的伤残等级进行重新鉴定的问题，因四川西南司法鉴定中心具有相应鉴定资质，一审法院不认为四川西南司法鉴定中心出具的伤残等级鉴定报告存在错误，一审法院仅是出于节约诉讼资源的目的，酌情同意将该第4项鉴定事项与其余3项鉴定事项一并鉴定，现其余3项鉴定事项已无鉴定必要，单独对第4项进行鉴定也达不到节约诉讼资源的目的，故该第4项涉及伤残等级的鉴定也无单独鉴定的必要。 根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《解释》）的相关规定，一审法院对钟应平的损失作如下认定： 残疾赔偿金531456元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，因钟应平为三级伤残，钟应平的残疾赔偿金赔偿系数为80%，钟应平在城镇务工，其残疾赔偿金应按城镇标准计算，钟应平主张以2018年四川城镇居民人均可支配收入33216元的标准计算出的残疾赔偿金531456元（33216元×20年×80%）符合法律规定，故一审法院予以认定。 误工费93806.5元，根据《解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，因钟应平为持续误工，从2018年7月1日钟应平受伤之日至2020年5月6日钟应平评残的前一天共计676天，钟应平要求计算675天的误工期符合法律规定，钟应平为建筑行业，其要求按2018年四川省建筑行业的平均工资50725元/年计算误工损失也合理，故一审法院认定钟应平的误工费为93806.5元（50725元÷365天×675天）。 护理费21000元，钟应平主张的护理费为2018年10月1日至2020年5月31日的护理费以及暂计10年护理依赖期间的护理费，其中2018年10月1日至2019年2月28日，共计5个月钟应平主张按3600元/月计算，2019年3月1日至2020年5月31日的护理费钟应平主张按实际向三替集团北京三替家政服务有限公司支付的109920元计算，10年护理依赖期间的护理费钟应平主张按389460元计算（77892元×10年×50%），但钟应平无法确认护理依赖的起始时间。就钟应平的该主张，因钟应平于2019年3月26日经司法鉴定为部分护理依赖，钟应平未举证证明其被评定为部分护理依赖后，还应按240元/天的“重度依赖帮助，24小时看护”护理的合理性，而钟应平主张的2018年10月1日至2019年2月28日的护理费为被评定护理依赖之前的护理费，钟应平要求按3600元/月计算合理，钟应平2019年3月1日至2019年3月25日的护理费也应按120元/天计算（3600元/月÷30天），故一审法院认定钟应平2018年10月1日至2019年3月25日的护理费为21000元（3600元/月×5个月+120元/天×25天），钟应平2019年3月26日开始的护理费按护理依赖期间的护理费标准计算。 护理依赖期间的护理费110212.5元，对钟应平2019年3月26日开始的护理依赖期间的护理费，一审法院按2019年四川省服务行业的平均工资标准44085元/年的50%计算，为 22042.5元/年（44085元/年×50%），护理依赖期间的护理费暂计5年为110212.5元（22042.5元/年×5年）。 交通费2000元，根据钟应平的就医情况，一审法院酌情予以认定。 营养费9000元，钟应平主张了住院300天的营养费9000元（30元/天×300天）以及出院后5年的营养费54750元（30元/天×5年×365天），因钟应平并未出示出院后需持续加强营养的医嘱，故一审法院酌情认定钟应平的营养费为9000元（30元/天×300天），对钟应平要求后续持续5年加强营养的请求不予支持。 住院伙食补助费9000元，一审法院按30元/天的标准认定钟应平的住院伙食补助费为9000元（30元/天×300天）。 被抚养人生活费96394.8元，根据《解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，钟应平主张被扶养人生活费按2018年四川省农村居民人均消费支出12723元为基数计算符合法律规定，截止至2020年5月7日钟应平评残之日，钟应平之父钟方好（1949年12月24日出生）70岁，钟应平之母伍炳秀（1948年6月21日出生）71岁，故钟方好的被扶养人生活费为50592元（12723元×10年×80%÷抚养义务人2人）、伍炳秀的被扶养人生活费为45802.8元（12723元×9年×80%÷抚养义务人2人），两人的被扶养人生活费共计96394.8元。 精神损害抚慰金32000元，钟应平的伤残等级及过错责任比例等，一审法院酌情予以认定。 残疾辅助器具更换费，因钟应平主张的残疾辅助器具费7980元（成人动态踝足矫形器3360元、防翻轮520元、轮椅车4100元）为钟应平预估的后续的残疾辅助器具更换费用，该费用并未产生，钟应平也未申请对其后续残疾辅助器具的更换次数及金额进行司法鉴定，故一审法院不在本案中认定钟应平残疾辅助器具的更换费用，钟应平可在实际更换残疾辅助器具后另案主张或凭司法鉴定结果另案主张。 鉴定费及鉴定检查费2883.72元，钟应平主张的护理依赖鉴定费800元、伤残等级鉴定费1000元、鉴定所需的尿动力学检查费904元、挂号费11元、开塞露药费18.72元、肛门直肠测压费150元，共计2883.72元有发票证明，一审法院予以认定。 已发生的医疗费367236.27元，钟应平已发生的医疗费367236.27元（178266.34元+30185.51元+26669.61元+ 28361.09元+39546.32元+21036.05元+12043.2元+11元+ 31117.15元）有钟应平和兴汇公司出示的医疗费发票证明，一审法院予以认定。 后续长期服用药物及使用医疗器械的费用，钟应平主张按10年计算其后续长期服用药物及使用医疗器械的费用571896元（每月挂号费11元、彩超检查99元、导尿管及材料费3750元、性功能障碍药物190元、西药费715.8元，每月合计4765.8元，4765.8元×12个月×10年=571896元），因钟应平主张的前述后续长期服用药物及使用医疗器械的费用为钟应平预估，该费用并未产生，钟应平也未申请对其后续医疗费进行司法鉴定，故对一审法院不在本案中认定钟应平主张的前述费用予以认定，钟应平可在前述费用实际产生后另案主张或凭司法鉴定结果另案主张。 租房费用，根据《解释》第二十三条第二款“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”的规定，虽钟应平已按1400元／月的标准支付了出租方2019年4月17日至2020年6月30日的租金20100元，钟应平租赁房屋的地点也是位于四川省，但钟应平并未举证证明其有必要在外地治疗，也未举证证明其在2019年4月17日至2020年6月30日期间因客观原因不能住院，故一审法院对钟应平主张的租房费用不予支持。 综上，除钟应平的精神损害抚慰金32000元已经考虑过错责任比例外，其余残疾赔偿金531456元、误工费93806.5元、护理费21000元、护理依赖期间的护理费110212.5元、交通费 2.000元、营养费9000元、住院伙食补助费9000元、被抚养人生活费96394.8元、鉴定费及鉴定检查费2883.72元、已发生的医疗费367236.27元，共计1242989.79元应由成都二建与兴汇公司连带赔偿其中994391.83元（1242989.79元×80%），成都二建与兴汇公司连带赔偿的金额共计1026391.83元 （994391.83元+精神损害抚慰金32000元）。因兴汇公司已经垫付了住院医疗费324064.92元（178266.34元+30185.51元+26669.61元+28361.09元+39546.32元+21036.05元），并在2018年7月2日至2019年1月30日期间向钟应平之妻王高英支付了137250元，在2019年1月31日向钟应平之妻王高英转账10000元，在2019年2月12日向钟应平之妻王高英转账 3.000元，成都二建共计已向钟应平支付了80000元（签订协议书前已付30000元+协议书中约定的50000元），故在扣除兴汇公司与成都二建已支付钟应平的554314.92元（324064.92元+137250元+10000元+3000元+80000元）后，兴汇公司、成都二建还应连带支付钟应平赔偿款472076.91元（1026391.83元-554314.92元）。 对赵德伟述称其垫付钟应平的医疗费3000元，因钟应平不认可赵德伟垫付了该3000元，且赵德伟也未举证证明其支付了钟应平的医疗费，赵德伟也认为其是代兴汇公司垫付，故一审法院在本案中不对赵德伟主张垫付的款项予以抵扣。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十三条第二款、第二十五条、第二十八条之规定，一审法院判决：一、兴汇公司与成都二建连带支付赔偿款差额472076.91元；二、驳回钟应平的其他诉讼请求。案件受理费10598元，由兴汇公司与成都二建连带负担4191元，钟应平负担6407元。 二审期间，上诉人钟应平、成都二建，被上诉人兴汇公司，原审第三人兴锦公司、赵德伟、伍不超均未提交新的证据。 二审过程中，经钟应平与兴汇公司确认，在四川省康复中心住院期间的住院医疗费，包括2018年10月19日至2018年11月19日30185.51元、2018年11月19日至2018年12月21日26669.61元、2018年12月21日至2019年1月31日28361.09元、2019年2月13日至2019年3月20日39546.32元、2019年3月20日至2019年4月17日21036.05元，以上共计 145798.58元，其中兴汇公司仅支付了20000元，其余125798.58元均由钟应平自行支付，一审法院计算的兴汇公司已经实际垫付的钟应平的费用中，多计算了125798.58元。本院对此情况予以确认。 本院二审查明的其他事实和证据与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点：一、成都二建是否系明知兴汇公司没有承揽案涉工程的相应资质而将案涉工程分包给兴汇公司；二、钟应平对此次事故的发生是否存在过错；三、一审计算的钟应平在案涉事故中所遭受的损失是否符合法律规定。 本案相关案件事实发生于《中华人民共和国民法典》生效之前，故根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，本案应当适用事发当时的法律及司法解释的规定。 一、兴汇公司具备钢结构工程专业承包贰级资质，而不具备幕墙施工资质，因此判断成都二建是否违法分包案涉工程的关键，是判断案涉工程是否属于幕墙工程。根据庭审查明的情况，在案涉工程设计之时，就载明了案涉工程中包含幕墙施工的情况。虽然成都二建认为该工程并非幕墙工程，但成都二建未提交证据证明其该项主张。同时，成都二建作为总包单位，其向兴汇公司提供设计图纸，而在图纸中载明了案涉工程中存在幕墙工程部分，因此成都二建应当知道案涉工程存在幕墙工程，但其在兴汇公司没有幕墙施工专业资质的情况下，仍将案涉工程分包给了兴汇公司，其行为属于明知接受分包业务的雇主没有响应资质的情况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，其应当与兴汇公司就案涉事故造成钟应平的损失承担连带责任。 二、如前所述，案涉工程在高处作业，必然有一定危险性，钟应平作为完全民事行为能力人，应当认识到从事相关工作的危险性，并且钟应平完全可以在不具备安全施工条件的情况下拒绝进行相关工作，但钟应平却在未采取安全防护措施的情况下冒险作业，未尽到安全注意义务，其自身存在过错。一审法院据此认定钟应平应对案涉事故承担20%的责任，基于事实，符合法律规定，公平合理，本院予以确认。 三、1.关于钟应平是否因按城镇标准计算残疾赔偿金。钟应平虽然是农村户口，但其在外从事建筑相关工作，收入来源并非从事农业劳动，并且其也是在从事建筑相关工作遭受的人身损害，其收入来源于城镇，一审法院据此按照城镇标准计算钟应平的残疾赔偿金符合法律规定，本院予以确认。 关于交通费，虽然钟应平没有提供充分的票据予以证实。但鉴于钟应平的伤情，以及钟应平接受相关治疗等实际情况，一审法院按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定的精神，酌情确认交通费2000元，公平合理，本院予以确认。 关于精神损害抚慰金，一审法院按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，考虑到钟应平的伤情，以及各方各自的过错程度，酌情确认精神损害抚慰金的数额为32000元，公平合理，本院予以确认。 4.关于钟应平的轮椅、矫形器、防翻轮费用，至今钟应平未提交充分证据证实前述费用已经产生，或者必然产生，一审法院认为钟应平主张前述费用没有事实依据，继而不予支持，该处理符合法律规定，本院予以确认。 关于钟应平主张的住宿费用，至今钟应平未提交证据证明其在四川省康复中心治疗期间因客观原因不能住院治疗，因此其主张的前述费用的必要性存疑，一审法院未予支持符合法律规定，本院予以确认。 关于钟应平主张的后续治疗费用，因为钟应平的治疗已经告一段落，且其伤情已经稳定，否则目前认定的钟应平的伤残等级都仍有可能发生变化，故在钟应平未举证证明其主张的后续医疗行为及所需的药物、器械费用必然发生的情况下，一审法院对前述费用未予支持符合法律规定，本院予以确认。 关于钟应平主张其评残后的护理费仍应按照240元/天的标准计算，因钟应平未举证证明其主张的240元/天的护理费必然产生，也未证明该标准费用的合理性和必要性，一审法院根据钟应平自行主张的护理费计算标准，结合钟应平的定残时间，以及定残后的护理依赖程度，考虑到当前服务行业的平均工资标准，一审法院酌情参照2019年度四川省服务行业平均工资暂行计算钟应平后续5年护理依赖费以及其他护理费用，合情合理合法，本院予以确认。 8.关于钟应平主张的营养费，一审法院根据钟应平住院情况，恢复情况以及出院医嘱载明的情况，酌情确认营养费为9000元，合情合理合法，本院予以确认。 至于其他损失的计算，因各方均未再提出异议，本院对一审计算的数额予以确认。综上所述，本案一审对钟应平因案涉事故受伤产生的各项损失认定符合法律规定，本院予以确认。但在计算过程中，对兴汇公司垫付的费用存在计算错误，本院予以纠正。经重新计算，兴汇公司已经垫付198266.34元医疗费用，并已向钟应平及其家属支付了150250元，成都二建已向钟应平家属支付了80000元，以上费用共计428516.34元。而钟应平因本次事故有权要求成都二建及兴汇公司的赔偿的损失共计1026391.83元，故钟应平现还应获得的赔偿为597875.49元。 综上，钟应平的上诉理由部分成立，其相应的上诉请求本院予以支持。成都二建的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实存在一定错误，适用法律正确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初5464号判决； 二、四川兴汇钢结构工程有限公司与成都建工第二建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内连带支付钟应平597875.49元； 三、驳回钟应平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10598元，由钟应平负担5098元，由四川兴汇钢结构工程有限公司与成都建工第二建筑工程有限公司连带负担5500元。二审案件受理费16762.3元，由成都建工第二建筑工程有限公司负担8381.15元，由负担四川兴汇钢结构工程有限公司4381.15元，由钟应平负担4000元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  牛玉洲 审判员  孙 韬 审判员  陈丽华 二〇二一年七月一十二日 书记员  魏 闻