北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终8336号上诉人(原审原告)：王莹,女,1983年6月11日出生,汉族,住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：冯海文，北京中银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京空港航空地面服务有限公司，住所地北京市顺义区北京空港物流基地物流园八街一号。法定代表人：刘基亮，董事长。委托诉讼代理人：刘恩泽，男，北京空港航空地面服务有限公司人力资源部员工。上诉人王莹因与被上诉人北京空港航空地面服务有限公司（以下简称空港地服公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2021）京0113民初1582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王莹上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持王莹的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由空港地服公司负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、王莹存在颈椎疾病，符合休病假的规定，新冠疫情发生以前已经连续休病假3个月，王莹提交了病休证明。休假过程中，王莹病情并无好转。颈椎病是一种慢性疾病，不存在突然好转或者痊愈的可能，王莹出于对疫情的恐惧心理未能及时到医院开具病休证明，不属于能够工作拒不工作的情形，不应被认定为旷工。王莹在新冠疫情爆发时，无法预估其危害性，同时国家也要求减少聚集，医院又属于聚集场所，出于对自身安全的考虑，王莹未能及时到医院开具病休证明，应属于合理事由，王莹事后进行了说明，并提交了后期的医院病假证明，王莹认为其行为并不构成劳动合同法第三十九条第二款规定的情形。空港地服公司要求王莹必须提供诉争期间的病假证明，由于医疗机构不能补开前期证明，导致王莹客观上无法提供，空港地服公司以王莹根本无法完成的要求达到解除劳动关系的目的，应属违法解除劳动关系。公民的生命权和安全权受到宪法保护，任何其他法律都必须遵从这个原则。新冠疫情爆发初期，所有人都处于恐惧无措的状态中，空港地服公司要求王莹冒着疫情风险带病到医院开具病休证明，显然是强人所难，也是对公民安全权的漠视。一审法院机械片面的适用相关法律，并未考虑新冠疫情对本案造成的影响，未能考虑法律的滞后性，未能考虑判决的社会效果和政治效果。二、《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》明确规定，当事人以合同履行困难为由请求解除合同的，人民法院不予支持。北京市高级人民法院发布的《关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》第二十条规定，用人单位能够举证证明劳动者经催告、劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的，可以根据劳动合同法第三十九条第二款之规定解除劳动合同。王莹并非以其他非正当理由拒绝返岗，而是王莹长期患病无法正常工作，且王莹就此向空港地服公司进行了说明，空港地服公司未尽合理催告义务，恶意设置客观上无法达成的条件，以达到解除劳动关系的目的。二审庭审中，王莹表示对一审诉讼请求第二项即2019年1月1日至2019年10月31日期间的工资差额不再主张了，对一审判决第一、二项的认定予以认可。空港地服公司辩称，同意一审判决，不同意王莹的上诉请求和理由。王莹向一审法院起诉请求：1.空港地服公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金199378.94元；2.空港地服公司支付2019年1月1日至2019年10月31日工资差额52989.75元；3.空港地服公司支付2020年2月29日-4月22日的工资3520元；4.空港地服公司支付2018-2020年未休年休假工资33398.48元；5.空港地服公司支付依法应享受的生育津贴40919.6元。一审法院认定事实：王莹于2020年7月10日向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求空港地服公司：1.支付违法解除劳动合同赔偿金199378.94元；2.支付2019年1月1日至2019年10月31日工资差额52989.75元；3.支付2020年2月29日至2020年4月22日工资3520元；4.支付2018年度至2020年度未休年休假工资33398.48元；5.支付生育津贴40919.6元。该委经审理作出了京顺劳人仲字[2020]第4866号裁决书，裁决:1.空港地服公司支付王莹2020年2月29日至2020年4月5日病假工资2083.68元；2.空港地服公司支付王莹生育津贴差额25246.87元；3.驳回王莹其他仲裁请求。王莹不服裁决结果起诉至一审法院，形成本案诉争。一审庭审过程中，王莹认可空港地服公司已经按照京顺劳人仲字[2020]第4866号裁决书履行完毕，其同意第二项裁决结果。王莹于2002年11月13日入职空港地服公司，双方签订有书面劳动合同，执行综合计算工时制度。2018年1月至3月、11月王莹全月病假。2018年12月2日王莹向空港地服公司提出休孕假并获得审批同意。2019年1月24日王莹与空港地服公司签署孕期休假协议书，协议期限自2018年12月2日至2019年6月19日，孕假期间王莹无需出勤，空港地服公司在王莹孕假期间依照其公司孕期管理规定的假期待遇发放王莹孕期工资。2019年6月14日王莹开始享受产假（二胎）。2019年11月3日王莹产假结束，开始请病假，诊断证明显示为颈椎病、颈肌劳损等。2020年1月30日至2020年2月16日期间王莹未出勤，亦未提交病休证明。2020年2月17日至2020年4月22日王莹休病假。空港地服公司向王莹送达落款时间为2020年3月26日通知书，告知王莹2020年1月30日至2020年2月16日未出勤，要求王莹在2020年4月2日17:00前补交病休证明、补办请假手续、解释说明未及时提交病休证明的原因。王莹向空港地服公司提交了《关于未交病假条的情况说明》，称因为新冠肺炎疫情，部门要求病休证明必须是三甲医院且最多只能开一周，但是北京所有三级医院都设置了发热门诊，其他门诊不开放只开放急诊，又逢过年，医院没有正常挂号系统，只能在手机预约挂号平台上进行预约挂号，可挂号平台因为疫情没有发放预约号，另外因为当时疫情最严重，家里孩子太小害怕传染，所以才等到2月16日到医院检查，开具休息证明，一直以来其都是在积水潭医院和东方医院进行复查，再到其他医院进行检查也处于预约挂号情况，没有看病记录需要从新开检查项目，会加大传染风险，所以没有选择其他医院开病休证明，后续部门要求补开证明但医院不提供任何证明。空港地服公司向王莹发出落款时间为2020年4月9日的通知书，告知王莹未向公司提交病休证明，因此2020年1月30日至2020年2月16日按旷工记录。空港地服公司向王莹送达了落款时间为2020年4月17日的解除劳动关系通知书，因王莹2020年1月30日至2020年2月16日期间出现“未履行请假手续，无正当理由不上班视为旷工，连续旷工超过7天”的行为严重违反单位规章制度，也属于严重的违纪行为，单位决定与其解除劳动合同，自2020年4月22日生效。为证明公司考勤管理制度，空港地服公司提交了《BGS考勤管理规定》（修订版）、《BGS奖惩规定(试行)》。《BGS奖惩规定(试行)》规定，连续旷工达到7天或一年内累计旷工达到14天，属于违反各类行政规定，构成一级过失，解除劳动合同。王莹认可证据的真实性，但认为未提交病休证明不等同于旷工。空港地服公司主张疫情期间医院均可正常就诊，均开放了正常挂号途径。为此，空港地服公司提交了首都医科大学附属北京朝阳医院、北京口腔医院、北京天坛医院、北京积水潭医院在网站发布的就诊须知、告知书、工作调整。内容大致为2020年2月3日春节延长假结束后，假期门诊恢复为正常门诊，急诊24小时开放等。王莹认可北京积水潭医院发布的就诊须知，认为其他医院与其没有关联，且1月30日和31日属于假日，预约取消，门诊出现调整。为证明孕期工资发放标准，空港地服公司提交了《BGS女职工孕期管理规定》。该规定第3.2条孕期待遇规定：女职工孕假期间，基础工资发放80%，浮动工资、误餐补贴、岗位补贴以及按出勤日计发的各类奖金、津贴、补贴停发，各类保险、公积金等继续依法缴纳。王莹认可《BGS女职工孕期管理规定》的真实性，但不认可证明目的。王莹主张空港地服公司没有安排其2018年至2020年的年休假，要求支付未休年休假工资。空港地服公司则称王莹2018年全年病假4个月，不享受当年的年休假，2019年1月1日至6月13日孕假，根据《BGS女职工孕期管理规定》，取消当年的年休假，2020年在职不足4个月，在职期间为病假或旷工，未出勤工作，所以也不应再享受2020年带薪年假。为此，空港地服公司提交了《BGS女职工孕期管理规定》，该规定3.4条规定，休孕假的职工取消当年度年休假。王莹认可《BGS女职工孕期管理规定》的真实性，但认为年休假属于强制性规定，公司不能单独对其进行规定，不适用意思自治。一审法院认为，空港地服公司已经按照京顺劳人仲字[2020]第4866号裁决书支付了王莹生育津贴差额，王莹对此亦同意裁决结果，一审法院予以确认。劳动者应当遵守劳动纪律和用人单位依法制定的规章制度。关于王莹2020年1月30日至2020年2月16日未出勤，根据《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》第一条：“延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班。”之规定，王莹2020年1月30日至2020年2月2日期间应为正常休假。至于2020年2月3日之后未出勤的认定，首先，新冠肺炎疫情防控期间，患者就医政策确实较以往进行了调整，但仍可以在遵守疫情防控政策及做好防护措施的情况下就诊，并非不能挂号就诊。其次，王莹是否应当休病假，应当由专业的医疗机构进行认定，即使王莹2020年1月30日前持续休病假，但并不代表其此后必然也需要休病假。最后，王莹明确知晓公司的请假流程及需要提交的材料，即使在疫情防控期间，在未与公司协商一致的情况下，其仍需遵守单位规章制度，在空港地服公司要求王莹补交病休证明，已经尽到询问核实义务的情况下，王莹既未提交病休证明亦未回到公司上班，有失妥当。综上所述，空港地服公司认定王莹2020年2月3日至2月16日构成旷工的主张，一审法院予以采信。空港地服公司依照《BGS考勤管理规定》《BGS奖惩规定(试行)》解除与王莹的劳动合同并无不当。一审法院对王莹要求空港地服公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，不予支持。2020年2月29日至2020年4月22日王莹休病假，空港地服公司应当支付王莹此期间的病假工资，具体数额由一审法院依法核算。关于王莹主张2019年1月1日至2019年10月31日工资差额，王莹提出孕假申请，并且与空港地服公司签订了孕期休假协议书，空港地服公司按照约定发放王莹2018年12月2日至2019年6月19日期间的工资，并不违反法律的强制性规定，一审法院对王莹主张的此期间工资差额不予支持。2019年6月14日王莹开始享受产假（二胎），此后享受产假工资，空港地服公司已经支付了王莹生育津贴差额，王莹对此亦予以认可。因此一审法院对王莹主张的2019年6月20日至2019年10月31日工资差额亦不予支持。《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的。王莹2018年全年病假4个月，不享受当年的年休假。王莹根据与空港地服公司签订的孕期休假协议书，在2019年1月1日至6月13日休孕假，根据《BGS女职工孕期管理规定》，取消当年的年休假，该规定不违反法律的强制性规定，王莹2020年2月3日之后构成旷工，2月17日之后又休病假，本身亦不符合享受年休假的条件。综上，一审法院对王莹要求空港地服公司支付2018年度至2020年度未休年假工资的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《职工带薪年休假条例》第四条之规定，判决：一、北京空港航空地面服务有限公司于判决生效之日起7日内支付王莹2020年2月29日至2020年4月22日病假工资3054.71元（已经支付2083.68元）；二、北京空港航空地面服务有限公司支付王莹生育津贴差额25246.87元（已履行）；三、驳回王莹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，二审中，王莹撤回关于2019年1月至10月期间的工资差额的诉讼请求，并认可一审判决关于病假工资、生育津贴差额的认定，本院对此不持异议。根据双方诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、空港地服公司应否支付王莹违法解除劳动关系赔偿金；二、空港地服公司应否支付王莹2018年、2019年、2020年未休年休假工资。关于争议焦点一，空港地服公司以王莹累计旷工超过7天违反考勤管理规定为由与王莹解除劳动关系，王莹则主张其处于病休期间，因客观原因未能开具病休证明，空港地服公司构成违法解除劳动关系。本院认为，首先，王莹主张因病不能到岗提供劳动，其有义务提供诊断证明、医院开具的休假证明等材料。王莹虽然在2020年1月30日前长期休病假，但并不能得出其在争议期间仍必然需要休病假的结论。王莹虽然主张因新冠肺炎疫情影响无法到医院开具证明，但新冠肺炎疫情期间医院仍可以就诊。故对王莹关于空港地服公司故意设置无法实现的条件的上诉意见本院不予采信。其次，王莹提交的通知书能够证明空港地服公司催促王莹提交病休证明，而王莹既没有提交病休证明亦未提交其他证据证明其确因病无法提供劳动，在此情形下，王莹并未到岗上班，故空港地服公司主张王莹旷工亦无不妥。综上，空港公司以王莹构成旷工为由解除劳动关系并无不当，王莹要求空港公司支付违法解除劳动关系赔偿金缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点二，关于2018年未休年休假工资，王莹2018年度休了4个月病假，根据《职工带薪年休假条例》的规定，王莹仍不能享有2018年的年休假，空港地服公司无需支付王莹2018年年休假工资。关于2019年年休假工资，王莹与空港地服公司签订《BGS女职工孕期休假协议书》，自2018年12月2日起至2019年6月19日止休孕假，并承诺遵守空港地服公司的各项规章制度，根据《BGS女职工孕期管理规定》，王莹不再享有该年度年休假。王莹关于关于年休假系强制性规定，双方意思自治不能予以排除的意见缺乏依据，本院不予采信。关于2020年未休年休假工资，因2020年1月1日至4月22日期间，王莹先是休病假之后构成旷工，之后又休病假，亦不符合享受年休假情形。故空港地服公司亦无需支付其2020年未休年休假工资。综上所述，王莹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王莹负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜丽霞审 判 员 孙承松审 判 员 龚勇超二〇二一年七月十二日法官助理 苗振跃书 记 员 刘 波