天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终3788号上诉人（原审被告）：天津市浩泽房地产开发有限公司，住所地天津市武清区京滨工业园京滨睿城11号楼602-40（集中办公区）。法定代表人：王中秋，总经理。委托诉讼代理人：楚x，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘阳，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：德高广告（上海）有限公司天津分公司，住所地天津市河西区友谊北路广银大厦14层1409。主要负责人：黄薪嘉，总经理。委托诉讼代理人：熊津津，北京斐石律师事务所律师。委托诉讼代理人：任帅，北京斐石律师事务所律师。上诉人天津市浩泽房地产开发有限公司（以下简称浩泽公司）因与被上诉人德高广告（上海）有限公司天津分公司（以下简称德高公司）广告合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2020）津0103民初7186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。浩泽公司上诉请求：1、请求依法撤销（2020）津0103民初7186号民事判决书，依法发回重审或者依法改判驳回德高公司原审中的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由德高公司承担。事实和理由：在双方合同履行中，浩泽公司于2019年8月26日发现德高公司在未征得浩泽公司同意的情况下私自将西站广告下刊。德高公司的行为属于严重违约行为，给浩泽公司造成巨大经济损失。双方签订的合同中，西站是最主要的、人流量较大的、效果最好的。双方合同在备注中5、6条明确约定：广告的发布起始以浩泽公司验收签字为准，德高公司应提供照片检测报告等，德高公司均没有提供。因德高公司明知浩泽公司通讯地址及联系方式，浩泽公司未收到法院通知，没有出庭，所以未见对方提供的相关证据，无法确定证据是否真实有效。德高公司以政府不可抗力为由对西站广告下刊，故2019年8月23日下刊之日，双方合同因不可抗力终止。此外，还请二审就疫情对合同广告价值的影响予以考量，对计算方式予以调整。德高公司辩称，不同意浩泽公司的上诉请求，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。德高公司向一审法院起诉请求：1、依法判令浩泽公司支付德高公司拖欠广告发布费与制作费共计473624元；2、依法判令浩泽公司支付德高公司逾期付款滞纳金至实际支付之日止（以未支付的广告发布费与制作费为基数，按照每日万分之五计算）；3、依法判令浩泽公司支付德高公司律师费12000元；4、诉讼费由浩泽公司承担。一审法院认定事实：2019年3月25日，德高公司、浩泽公司签署了《地铁广告发布合同》，约定天津地铁一五六号线，补点2000块玻璃贴套装，广告发布媒体单价1000000元，期限自2019年5月1日起至2020年4月30日止。天津地铁一号线，营口道站补点25块玻璃贴，广告发布媒体单价33500元，期限自2019年5月1日起至2020年4月30日止，合同金额1033500元。付款期限2019年3月28日，付款258375元；2019年8月15日，付款258375元；2019年11月15日，付款258375元；2020年2月15日，付款258375元。若逾期款项未缴清，广告客户需按逾期应付广告发布款的万分之五向德高公司支付滞纳金，直至应缴之款项付清为止。2019年5月24日，双方签署了《补充协议》，双方将广告发布时间变更为2019年5月24日至2020年5月23日，同时明确各站点数量安排。上述合同签订后，浩泽公司于2019年3月26日支付德高公司广告款258375元；于2019年11月18日支付德高公司广告款258375元。德高公司履行了部分发布义务，未发布广告费用为43126元。一审法院认为，双方签订的《地铁广告发布合同》《补充协议》系双方真实意思表示，未违反法律的强制性规定，合法有效。德高公司依约履行部分合同义务且将未履行部分金额扣除，浩泽公司剩余未支付款项473624元，德高公司对该部分的诉讼请求，一审法院予以支持。关于德高公司按照每日万分之五主张滞纳金的诉讼请求，合同约定滞纳金金额过高，调整至按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，计算方式符合合同约定，一审法院予以支持。德高公司的其他诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：“一、被告天津市浩泽房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告德高广告（上海）有限公司天津分公司广告发布费及制作费473624元。二、被告天津市浩泽房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告德高广告（上海）有限公司天津分公司自2019年8月16日起至2019年11月17日的违约金（以258375元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。三、被告天津市浩泽房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告德高广告（上海）有限公司天津分公司自2019年11月16日至实际给付之日违约金（以215249元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。四、被告天津市浩泽房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告德高广告（上海）有限公司天津分公司自2020年2月16日至实际给付之日违约金（以258375元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。五、驳回原告德高广告（上海）有限公司天津分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9167元，公告费720元，均由被告天津市浩泽房地产开发有限公司负担。”本院二审期间，浩泽公司向本院提交函件五份，其中德高公司2019年11月1日、12月10日、12月25日函件三份，浩泽公司自2019年11月6日、12月16日函件二份，为证明双方就2019年8月23日西站下刊问题进行交涉，德高公司构成违约，双方合同于下刊之日终止。德高公司质证意见为，认可就上述证据的真实性，但不认同证明目的。德高公司向本院提交证据1为2020年5月20日德高公司给浩泽公司的《津成线缆下刊及催款通知书》，为证明双方合同已履行完毕，浩泽公司仍有欠款未付；证据2，2019年8月23日微信截图及8月27日电子邮件，为证明德高公司就西站下刊已尽通知义务。浩泽公司质证意见为，对证据1其并未收到，真实性与证明目的均不予认可，对证据2的真实性认可，但微信截图不能显示是西站的下刊，电子邮件也是浩泽公司发现后对方才发的。本院认证意见为，对德高公司的证据1，德高公司未提交原件且并无已送达浩泽公司的证据，其为单方制作证据，本院不予采信。对双方认可真实性的证据，本院对真实性予以确认，能否实现其各自的证明目的，本院在下部一并论述。经本院二审查明，根据双方约定的广告发布时间和付款时间，付款具有预付性质。2019年8月23日，德高公司将位于西站的96块广告下刊，于8月27日以市政府不可抗力为由将该变化通过电子邮件通知浩泽公司，此后自11月1日至12月25日双方通过函件就该问题进行交涉，但并未达成一致。2020年1月24日天津市启动突发公共卫生事件一级响应，4月30日响应级别由一级调整为二级。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的其他事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、浩泽公司所主张涉案合同因不可抗力终止是否成立以及德高公司是否存在违约行为；2、一审所确定的未付款及违约金是否妥当。关于争议焦点一。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。不可抗力是一种客观情况，独立于人的行为之外，并不能以双方合意确认。根据双方往来函件，德高公司就西站下刊所据理由为市政府不可抗力，但并未就该客观情况符合不可抗力予以证明和合理说明，双方在交涉中均无解除合同的意思表示，浩泽公司在本案中以不可抗力主张合同因解除而终止没有事实和法律依据，本院不予采纳。西站仅为合同中诸多站点中其一，下刊广告数量在总体数量中比例极低，双方未就西站予以特别约定，该站下刊的情况不能构成浩泽公司所主张的根本违约情形。另，西站下刊发生于2019年8月23日，德高公司所提当日的微信记录并未明确为西站，就该证据不能实现其证明目的，但8月27日的邮件能够证明德高公司已完成通知和告知义务，且该日期并未构成过分迟延。故浩泽公司主张德高公司存在违约的上诉意见，本院不予采纳。关于争议焦点二。涉案合同履行过程中，双方并无解除合意，且合同能够继续履行，但涉案合同标的为地铁场所的广告刊登，因疫情或者疫情防控措施导致产品价值大幅降低，疫情发生后虽不影响德高公司继续履行合同，但对浩泽公司而言合同目的已严重低于预期。根据最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的相关指导意见，受不利影响的当事人请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则调整价款。故浩泽公司请求对疫情因素予以考量的上诉意见，本院予以采纳。2020年1月24日天津市启动突发公共卫生事件一级响应，涉案合同各期付款具有预付性质，第四期付款的合同履行期间受疫情影响最大。故本院酌情将涉案合同第三期应付款的违约金调整截止日期至2020年1月23日，涉案合同第四期应付款调整为129188元并就该期不支持违约金给付。综上所述，浩泽公司的上诉请求部分成立，应予改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持天津市河西区人民法院（2020）津0103民初7186号民事判决第二项；二、撤销天津市河西区人民法院（2020）津0103民初7186号民事判决第四、五项；三、变更天津市河西区人民法院（2020）津0103民初7186号民事判决第一项为，上诉人天津市浩泽房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人德高广告（上海）有限公司天津分公司广告发布费及制作费344437元；四、变更天津市河西区人民法院（2020）津0103民初7186号民事判决第三项为，上诉人天津市浩泽房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人德高广告（上海）有限公司天津分公司自2019年11月16日至2020年1月23日的违约金（以215249元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；五、驳回上诉人天津市浩泽房地产开发有限公司的其他上诉请求；六、驳回被上诉人德高广告（上海）有限公司天津分公司其他诉讼请求。一审案件受理费9167元，由上诉人天津市浩泽房地产开发有限公司负担6500元，由被上诉人德高广告（上海）有限公司天津分公司负担2667元；一审公告费720元，由上诉人天津市浩泽房地产开发有限公司负担。二审案件受理费9167元，由上诉人天津市浩泽房地产开发有限公司负担6500元，由被上诉人德高广告（上海）有限公司天津分公司负担2667元。本判决为终审判决。审判长  吴文琦审判员  付平平审判员  李 亚二〇二一年七月七日法官助理王玉晓书记员郭光光