江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1877号上诉人（原审原告）：周荣根，男，1964年6月23日出生，汉族，住海门市。委托诉讼代理人：徐友付，上海正源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盛龙虎，男，1961年10月8日出生,汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：韩炎，乐天（上海）律师事务所律师。上诉人周荣根因与被上诉人盛龙虎合伙合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2020）苏0412民初388号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周荣根上诉请求：撤销原判，依法改判盛龙虎支付周荣根1741080元。事实和理由：一、盛龙虎出具的《承诺书》明确了周荣根与盛龙虎之间存在合作施工案涉工程的关系。《承诺书》中载明的“经双方友好诚信合作施工长治2013年秋季增绿提质项目工程”“周荣根同志在施工期间用于工地总支付款壹拾贰万元整”等内容可以说明周荣根与盛龙虎之间存在合作施工长治2013年秋季增绿提质项目工程的关系、周荣根在工程施工期间出资并参与施工的事实。双方在合作施工案涉工程时虽未签订书面合作协议，但就案涉工程项目施工共同经营、共同劳动。案涉工程双方实际从2013年8月就开始施工，2014年年初工程实际施工完成。在实际施工过程中，周荣根与盛龙虎作为施工承包人未与工程发包方长治市园林局签订建设工程施工合同。长治市园林局于2014年3月初就案涉工程招投标，周荣根与盛龙虎商定以常州市华辰园林绿化工程有限公司（以下简称华辰公司）名义进行了投标。2014年3月12日评标，2014年3月16日定标，确定华辰公司中标，中标价9065447.69元，2014年3月28日招投标备案，2014年3月29日签订建设工程施工合同。二、《承诺书》内容合理合法，盛龙虎理应按《承诺书》确定的义务履行。2014年3月17日盛龙虎向周荣根出具《承诺书》时，尽管案涉工程施工合同尚未签订，但案涉工程已定标，合同主要条款均已确定，中标价款即工程款金额已经明确，且案涉工程已实际完工，案涉工程的建设成本已经基本确定，工程收益也基本确定。此时，盛龙虎提出后续收款及其他工作均由其自行负责，双方遂就合作施工的工程收益及费用等进行结算。经双方协商确定，盛龙虎按合同审计价的30%给付周荣根案涉工程利润，周荣根不承担合同内任何费用，盛龙虎返还周荣根支出款。该约定并不属于保底条款，系参照当时的工程合同中标金额与实际工程施工成本以及后续维护等进行综合估算，并经双方协商后确定的周荣根应得的收益。盛龙虎自愿承担全部费用，并将周荣根已用于工程支出的费用返还给周荣根。前述约定并没有造成双方之间的权利与义务不对等，也并不违背共负盈亏、共担风险的原则，且在周荣根退出合作工程后，盛龙虎理应对合作工程后续事宜承担全部责任，后续事宜包括收款风险及维护等风险均由盛龙虎自负。综上，一审判决认定有误，周荣根与盛龙虎之间存在合作关系，盛龙虎就合作工程收益分配等事宜作出的承诺合法有效，应按约履行。盛龙虎辩称，一、本案周荣根主张的款项系介绍费、好处费，属于非法利益，对其诉讼请求应当予以驳回。从《承诺书》及盛龙虎一审庭审的陈述均可以看出，周荣根在案涉工程中未有任何投入和付出，却要取得如此高额的回报，明显不合理。双方之间也没有关于合伙的书面协议，并无证据证明双方存在合伙关系。事实上，周荣根因在山西长治有一定的社会关系，当时承诺盛龙虎可以介绍接工程，本案的《承诺书》中所谓的利润其实是周荣根索取的介绍费、好处费。根据《最高人民法院关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》规定，承发包工程必须严格遵守国家政策、法规，严禁行贿受贿、索取回扣、弄虚作假；不准任何单位或个人私自介绍工程收取工程“介绍费”；已经取得的部分“信息费”可予以收缴。因此，周荣根的主张不仅应当予以驳回，对于周荣根已经收取的600000元也应当予以收缴。二、本案双方之间并不存在合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。可见，合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的民事法律关系。《承诺书》中虽有按照“总合同审计价的30%给予利润”的字样，但当时周荣根是以阻挠正式签订合同和结算工程款为要挟，逼迫盛龙虎签字，并不是盛龙虎的真实意思表示。而且该《承诺书》出具时尚未签订正式的《建设工程施工合同》，对于工程总价等均一无所知，此时周荣根即要求盛龙虎按工程总价一定比例支付款项，显然有违共享收益、共担风险这一合伙关系的必要构成要件。从该《承诺书》和事实经过来看，周荣根在案涉工程中既未出资，又未参与经营，非但不担风险，还要在没有利润的情况下取得收益，显然于法无据。三、案涉工程实际亏损，根本没有所谓的利润。退一步说，即使案涉工程如周荣根所称，是双方合作承接工程，属于合伙关系，那么《承诺书》中也强调了是“给予利润”。而案涉工程前期甲方要求赶工，后期由于山西长治的气候和土壤引起的苗木死亡和更换，再加上园林局领导落马，无人过问项目的验收交工事宜，导致盛龙虎一直免费养护到2017年，增加了许多成本。原本预计的2014年年底就可以回收工程款，但2014年至2015年甲方仅支付200余万元，最终到2017年才通过了结算审计，最终结算价低于合同价的10%，低于送审价的20%。盛龙虎直至2018年-2019年才拿回了大部分工程款，盛龙虎垫付的资金成本远远超过预期。经核算，案涉项目最终亏损。在此情形下，根本没有可以分配的利润，盛龙虎没有义务向周荣根支付任何款项，反而周荣根应当退还前期收取的费用。周荣根向一审法院起诉请求：1.依法判令盛龙虎向周荣根支付1741080元；2.本案的诉讼费用由盛龙虎承担。一审法院认定事实：（一）工程概况2014年3月29日，盛龙虎作为华辰公司的委托代表人与长治市园林局签订《建设工程施工合同》一份，约定发包人长治市园林局将2013年秋季增绿提质建设工程（五标段）发包给华辰公司施工，合同价款9065447.69元（以审计结论为结算依据）。关于上述合同的施工和工程款支付情况，双方当事人均确认以下事实：1.上述施工合同系盛龙虎借用华辰公司资质与长治市园林局签订，该工程实际是从2013年8月开始施工，在签订施工合同时工程实际已完工；2.在2017年6月13日，经长治市财政部门审计确认，案涉项目的工程款为8153601.02元；3.华辰公司于2014年6月收到案涉工程的工程款1530000元，于2015年2月收到1180000元，于2017年9月收到400000元，于2018年9月收到500000元，于2019年9月26日收到180000元，于2019年10月8日收到120000元，于2019年12月1日收到2150000元，于2019年12月13日收到1993600元，共计8053600元；4.盛龙虎已向周荣根支付了600000元。（二）关于周荣根与盛龙虎的合作情况2014年3月17日，盛龙虎向周荣根出具《承诺书》一份，载明：“经双方友好诚信合作长治2013年秋季增绿提质项目工程（紫金东街、城东路及五个游园），关于周荣根和盛龙虎两人工程利益分配比例，经双方多次协商如下：本工程盛龙虎向周荣根同志凭诚信承诺按总合同审计价的30%给予利润（但总合同价内有潘国方的苗木款和太原法桐款。必须除掉的总审计合同价给予周荣根同志）付款方式：建设方必须工程汇入合同专用账户上，每到一次工程款就按30%给予周荣根同志一次利润，以推至工程款支付结束为止。周荣根同志不承担合同内任何费用。另外周荣根同志在施工期间用于工地总支付款壹拾贰万元整，列款一并给予周荣根。”在出具该《承诺书》时，案涉绿化工程已经基本完工，但是案涉工程尚未招标，发包方与承包方亦尚未签订施工合同。关于是否存在合伙关系，双方当事人存在以下争议：周荣根称，双方存在合伙关系，其系长治市政协委员，承接到案涉工程后，因没有足够的资金所以找到盛龙虎，在做工程之前双方没有对合伙的权利、义务以及利润分配进行明确约定，在施工过程中，其负责机械租赁费和部分人员工资并提供暂时存放苗木的场地，总计费用支出120000元，盛龙虎负责全部苗木款和部分工人工资投入，工程完工后，盛龙虎提出后续收款及其他工作由他自行负责，并承诺将工程款的30%给周荣根，周荣根就退出了后续合作，并形成了上述《承诺书》。盛龙虎称，1.周荣根系长治市政协委员，通过在当地的关系承接了工程，并找到其合作，但周荣根听到风声说长治市园林局的局长被双规后，就拒绝与盛龙虎合作，而让盛龙虎全额垫资施工，周荣根在施工过程中并没有任何资金投入，《承诺书》中的12万元也是周荣根自称在承接工程时打点关系的花费，案涉工程的全部苗木、运输、工人工资等480多万元费用支出均是盛龙虎承担；2.工程完工后,周荣根以阻挠施工合同的签订和结算为由，让盛龙虎出具了上述《承诺书》；3.签订施工合同之后，发包方在超过合理养护期限后又要求盛龙虎进行裸地补植，导致增加了170多万元的工程量，但在2017年审计时拒绝计算增加的工程量，最终审计价还对原合同价进行下浮，仅有8153601.02元；4.发包方在2017年审计结束后仅支付小部分工程款，在盛龙虎的多次上访和信访后，发包方才于2019年12月付至8053600元，综上，因增加工程量和拖延付款等原因，盛龙虎在该工程上实际是亏损的，周荣根没有前期投入且不承担后续的任何亏损，双方不属于合伙关系。为支持其意见，盛龙虎提供了以下证据予以证明：1.关于在建道路绿化工程相关问题的紧急通知，用以证明其工程量增加的事实；2.信访受理告知单、答复意见书、送达回证各一份，用以证明盛龙虎催款的事实；3.结算单若干，用以证明盛龙虎在工程中的全部投入情况。周荣根对上述证据的真实性没有异议，但认为与本案无关联性。法院经审查后认为，盛龙虎提供的上述证据符合证据的三性要求，予以确认。一审庭审中，周荣根于2020年4月30日提供了一份《承诺书》并主张系原件，后经鉴定为复印件，周荣根为此支付了17328元的鉴定费。后在2020年10月20日的庭审中周荣根又重新提供《承诺书》原件。一审法院认为，本案的争议焦点为周荣根与盛龙虎之间是否存在合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”根据上述法律规定，合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的民事法律关系，因此合伙各方是否存在共同出资、共同经营行为并共担风险是确定合伙关系成立的重要考量因素。本案中，首先，周荣根主张双方之间存在合伙关系，但并未签订正式的书面合伙协议，该合伙关系亦未经工商行政管理部门核准登记；其次，从合伙关系的构成要件来看，双方当事人在案涉工程的出资金额差异巨大，盛龙虎承担了案涉工程施工的绝大部分成本投入，而盛龙虎向周荣根出具的《承诺书》则约定盛龙虎返还周荣根全部12万元的支出款并向周荣根支付案涉工程30%的工程款作为利润，且周荣根不承担合同内的任何费用，上述约定从内容上来看，属于保底性质的条款，周荣根享有的权利与其承担的义务不对等，违背了合伙应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则；第三，该《承诺书》形成时，案涉工程的施工合同尚未签订，工程款金额尚未明确，工程后续维修养护情况均不确定，因此《承诺书》中的上述约定是在未对合伙财产进行结算的情况下退还合伙人的财产并进行高额固定利润分配，违反了《合伙企业法》第五十一条关于“合伙人退伙，其他合伙人应当与该合伙人按照退伙时的合伙企业财产进行结算，退还退伙人的财产份额……退伙时有未了结的合伙事务的，待该事务了结后进行结算”的规定。综上，双方当事人之间不构成合伙关系，盛龙虎已向周荣根支付超出其出资额的款项，因此周荣根要求盛龙虎继续支付合伙利润的主张，法院不予支持。判决：驳回周荣根的全部诉讼请求。案件受理费20470元，保全费5000元、鉴定费17328元，合计42798元，由周荣根负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共享收益、共担风险的民事法律关系。本案中，首先，周荣根主张其为合伙事务出资12万元，但对此未能提交相应的证据；而盛龙虎主张出具《承诺书》时其已投入480余万元，能说明构成明细并提供了相应证据。即使认定周荣根确有12万元投入，其投入与其主张应分得扣除案外人一部分款项后的工程审计价的30%严重失衡。其次，根据案涉《承诺书》，周荣根在案涉工程的施工合同尚未签订、工程款金额尚不确定、工程后续维修养护情况及何时可以取得工程款等也不确定的情况下，不仅要收回全部投资，而且将来还要分得工程审计价约30%的收益。根据该工程的后续维修养护情况及工程款支付情况来看，如盛龙虎按照《承诺书》向周荣根付款，则盛龙虎在负担了绝大部分工程成本的情况下，不仅无法取得收益，而且可能存在亏损。故双方当事人的关系不符合合伙关系中共享收益、共担风险的特点，一审法院认定双方当事人不构成合伙关系并无不当。现周荣根已收到远超《承诺书》中认可的其支出的款项，根据前述理由，再考虑到整个工程是先施工再招投标、订立合同的情况等，本院认为一审法院未支持周荣根要求盛龙虎继续支付其余款项的主张亦无不当。综上，周荣根的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20470元，由上诉人周荣根负担。本判决为终审判决。审判长  是飞烨审判员  刘岳庆审判员  王 浩二〇二一年七月十二日书记员  刘玉宇