辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3382号上诉人（原审原告）：徐秀芬，女，1957年4月28日出生，汉族，无职业，住大连市金普新区。委托诉讼代理人：赵军，系辽宁谦尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张家坤，系辽宁谦尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十九局集团第五工程有限公司，住所地：大连市金州区拥政街道586号。法定代表人：宋新海，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘万广，系辽宁德济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丹大快速铁路有限责任公司，住所地：大连保税区黄海西路205号国际贸易中心E座12座12层。法定代表人：李玉旦，系该公司董事长。委托诉讼代理人：韩峰，系辽宁誉晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐冰，系辽宁誉晟律师事务所律师。上诉人徐秀芬因与被上诉人丹大快速铁路有限责任公司、中铁十九局集团第五工程有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐秀芬上诉请求：1、请求二审法院撤销大连市金州区人民法院(2020)辽0213民初934号的民事判决第一、二项，依法改判二被上诉人赔偿上诉人经济损失313040元；2、请求判令本案一、二审诉讼费由二被上诉人负担，鉴定费由二被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定上诉人的合理损失为樱桃树170株，实属事实不清、依据不足。一、一审判决书第7页上数第11-21行：“关于争议焦点3、虽然鉴定死亡樱桃树株数721株，但该鉴定意见并未明确这721株樱桃树的死亡均为2015年8月3日水淹所致，客观上侵害行为发生近4年后的鉴定难以准确反映当初真实情况，加之原告有事后补栽认为扩大损失的行为，因此原告主张赔偿死亡樱桃树721株的依据不足，本院不予支持。但原告的损失是客观存在的，根据现有证据，原告丈夫张学忠与被告中铁十九局五公司工作人员甄培义在2017年11月14日的通话录音中自认被告中铁十九局五公司给其造成的损果某树为170株，时间上原告的上述自认与损害行为发生之时更为接近，更能真实反映损害后果的实际情况，因此本院认定原告合理损失为樱桃树170株。”结合现有证据和庭审调查事实，该部分事实及责任认定明显事实不清、依据不足。其一、电话录音的证明目的是十九局五公司承认施工时淹了樱桃树，同时也要分清樱桃树被淹施工方与丹大公司设计之间的责任。所以录音中提到的170株樱桃树，是水淹后直接死亡的樱桃树的数目，不包括由于排水不通被水浸泡后陆续死亡的樱桃树。而按照甄培义的说法是丹大公司的设计问题，所以导致了后续的樱桃树的死亡，因此中铁十九局五公司只应承担170株樱桃树的赔偿责任。因此，一审法院仅凭该录音便认定170株樱桃树为合理损失显然缺乏依据。其二、根据鞍林果技术鉴定[2019]鉴字第08号鉴定意见书第三项“鉴定过程”：该园栽植于2014年春季，共计831株樱桃树，栽后未成活的树为104株，现有活树6株，后期死亡721株；第四项“分析说明”：死亡的樱桃树可分为栽植后未成活和水淹死亡两部分。前一部分的特征明显可以辨别区分，后一部分在水淹之前都是活树，已在果园中生长发育了两年。”而补栽补种的新树被水浸泡是不可能在果园中生长两年以上的。而且鉴定之初，鉴定机构的负责人就当场宣布得很清楚：移植没活的不算，补栽的不算(报告所称移植不当)。因此，在被水淹死的721株树木中没有补种的新树，同时也证明了鉴定意见已经对721株樱桃树的栽种时间，死亡原因等问题给出了准确的鉴定意见。同时结合鞍林果技术鉴定[2019]鉴字第17号鉴定意见书第五项：水淹死亡的721株樱桃树的市场价值合计为313040元。由此可见该鉴定金额仅为被水淹死的樱桃树价值，不包括栽植后未成活或补栽补种的树木损失。一审法院认定由于上诉人(原告)补种樱桃树，造成损失扩大，合理损失为170棵，鉴定意见未明确721株樱桃树的死亡时间，缺乏依据。据此，一审法院认定被上诉人一赔偿上诉人73809.71元，实属事实不清、依据不足。二、一审决书第7页上数第9-11行：“丹大铁路及附属工程本身不具有非法性，设计中对相关排水设施也有充分考虑和设计，被告丹大铁路公司作为工程的发包及设计单位对损害后果没有过错，依法不承担责任。”明显对被上诉人二的过错责任认定不客观，事实不清，依据不足。二被上诉人侵权事实清楚，因果关系明确，应承担同等赔偿责任，被上诉人二作为设计者和实际使用人甚至应当承担主要赔偿责任。根据一审已查明事实：2017年7月24日，丹大快速铁路有限责任公司(被上诉人二)在发给金普新区丹大快速铁路工程征地动迁工作办公室的函中写的很清楚，【丹大快铁外协函(2017)14号】丹大公司关于金普新区登沙河街道海头村居民郎春茂房屋搬迁的函。丹大公司在已收悉的函中提到雨水倒灌严重，在函中最后“因该户居民未动迁，维修工区护坡及排水设施未按设计建成，存在安全隐患。”这个函一审时已经提交。由此可以证明被上诉人二已明知郎春茂与上诉人的樱桃园紧挨着，只有一墙之隔，同样都是受害者，而且雨水下来时上诉人是先受害，郎春茂后受害。被上诉人二同意郎春茂动迁，已充分说明其有不可推卸的责任。对此，上诉人及律师，二被上诉人及律师，承办法官和鉴定机构都到过现场，也观看了未按设计建成且被排土彻底堵死的那一点。而且自2015年至今，这条排水渠一直没修，年年雨水倒灌，上诉人的土地年年被淹，前后五年的时间排水渠都没有按设计建成，被上诉人二作为建筑物的权益人，未及时监督纠正具有明显过错。二被上诉人的行为共同导致了上诉人721棵樱桃树死亡，共计313040元的经济损失。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条及《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条之规定，被上诉人二作为设计方与使用者，在设计之初便存在过错且在被上诉人一的施工过程中疏于管理监督，对损害结果的发生持放任态度至少应与铁路十九局承担同等赔偿责任，甚至承担主要赔偿责任。事实及理由补充：电话录音中所称的170棵是当时中铁十九局五公司提出的，即中铁十九局五公司只承担170棵赔偿责任，而丹大快铁需要承担剩余因水淹而死亡的樱桃树的赔偿责任。综上所述，上诉人的上诉请求事实及法律依据充分，恳请二审法院依法改判，支持上诉人的诉请。中铁十九局集团第五工程有限公司辩称,不同意上诉人的上诉请求，原审认定在被上诉人施工期间樱桃树死亡170棵这一事实我方并不认可，这是上诉人在录音中自认的，这170棵树木的死亡原因我们认为与我方的施工行为并没有法律上的因果关系。因为从我们多次现场勘验来看，凡是有一点养殖常识的人都可以作出这样的判断，该地不适合种植樱桃，樱桃怕涝，从鉴定上看，樱桃是不吸水的，案涉樱桃园设立的位置正是洼地，并不是施工造成的，而是自然形成的，上诉人又是丹大铁路动迁地方政府的办事人员，他非常了解丹大高铁动迁的范围，恰恰他了解所以才在自家低洼地强栽樱桃树，所以一下雨造成樱桃树死亡这是必然的，与我方的施工行为没有关系，施工的地方也不是雨水主要的来源地，在原一审二审已经看了现场照片和录像，从地理位置上看我们施工的地点与樱桃园进水没有因果关系，我们一审二审对责任都是不认可的，之所以没有上诉因为这个案件已经诉讼很多来回了，我们为了息诉，没有另行提起上诉，我们认为原审判决书认定的两个事实我们认为是相对比较准确的，第一上诉人自认在我们施工行为结束之前只死亡了170棵，这个事实是比较客观真实的。第二个事实是丹大高铁的设计和建造与上诉人樱桃的死亡没有直接因果关系，这个认定也是正确的，现场我们也去勘验了，丹大高铁旁也设了排水道，这不是为樱桃园设计的，但是是为路基设计的，这个水沟只接收路基上面的水，而不是接收其他地方的水，这个水沟即使是堵了，它只能对路基产生影响，而不能对樱桃园造成影响，樱桃园在公路上面，由于地势低洼其他的水流入樱桃园，原审对这两个事实我方认为是正确的，所以我方不同意上诉人的上诉请求。丹大快速铁路有限责任公司辩称，一、原审认定的损失正确。首先，案涉果园现有树木是否为原告所称案发时间的树木无法确定。其次，08号鉴定意见中依据的基础事实与原告陈述相互矛盾。再次，08号鉴定意见中依据的基础事实与本案中另一份鉴定意见确定的事实相互矛盾。二、丹大公司对于案涉损失的发生不存在任何过错。徐秀芬向一审法院起诉请求：1.判令二被告承担共同赔偿责任，赔偿被淹樱桃树损失313040元。2、本案诉讼费、鉴定费由二被告承担。一审法院认定事实：2014年春起在大连市金普新区原煤场地块种植樱桃树。2015年8月3日至4日该地区普降大雨后，原告种植的樱桃树部分死亡，后进行了补种。本案在审理中，原告申请对于樱桃园被淹原因及对樱桃树所造成的伤害、樱桃树死亡原因进行鉴定。被告丹大铁路公司申请案涉地块果园的果某死亡原因与土壤、地形、管理不当、种植不当或移植不当是否有关进行司法鉴定。被告十九局五公司申请对樱桃树的市场平均价格进行鉴定。经大连市中级人民法院委托，鞍山绿洲林木果业技术鉴定有限公司分别于2019年3月13日、6月11日作出鞍林果技术鉴定[2019]鉴字第08号、第17号技术鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定樱桃园中部分樱桃树的死亡原因为水淹所致，具体株数为721株；被鉴定樱桃园中樱桃树的死亡原因与土壤、地形、管理不当无关，部分树的死亡原因与移植不当有关，具体株数为104株；被水淹致死的721株樱桃树的市场价值为313040元。又查，诉讼中，原告提供了张学忠（原告丈夫）与被告中铁十九局五公司工作人员甄培义在2017年11月14日的通话录音，张自述“对了，我点了一下，你那个五公司原来给我损失的那个树是170棵…嗯170棵。因为你损失完了以后，我又重新补种了…我重新补种后，我原来那个树我还没拔…我今年重新点了是170棵…”。另查，原告自1992年开始至1996年，先后与多名村民签订案涉土地流转合同，并与登沙河街道海头村委会签订上述土地的土地使用合同，共计8.56亩。案涉地块历史上为自然排水，无固定排水设施。二被告于2013年3月28日签订铁路建设工程施工合同,被告中铁十九局五公司负责丹大铁路登沙河段施工，被告丹大铁路公司为设计单位。被告中铁十九局五公司在原告樱桃园北侧修建登沙河车站厂房，相邻一侧设计有排水渠，但至今未全部完工，造成樱桃园与厂房一侧排水功能不畅。一审法院认为：本案争议焦点为：1.原告是否有权主张损害赔偿；2.二被告是否应承担损害赔偿责任及责任比例；3.原告合理损失数额的确定。关于争议焦点1，原告提交的与其他村民签订的协议及与登沙河街道海头村委会达成的协议，可以证明原告是该土地的合法使用人，对其地上种植物享有物上损害赔偿请求权。关于争议焦点2，案涉地块原为自然排水，被告中铁十九局五公司修筑的建筑物及构筑物改变了排水方式。被告中铁十九局五公司在明知附近有樱桃园的情况下，应根据该地形、地势的情况合理谨慎施工，避免给相邻方造成损害。被告中铁十九局五公司未尽合理注意义务，在排水设施未完工时，未采取有效措施致使原告的樱桃园被淹，对损害后果的发生具有过错，鉴定机构出具的鉴定意见认定原告樱桃树的死亡原因为水淹所致，故可以认定原告樱桃树的死亡与被告中铁十九局五公司的施工行为具有因果关系，被告中铁十九局五公司应承担相应的损害赔偿责任，其主张排水设施未完工系动迁原因而非其过错的辩解不成立。二被告提出案涉地块不适宜栽种樱桃树及原告经营管理不当导致果某死亡的答辩意见，与鉴定结论相悖，又未提供充分合理的事实依据，一审法院不予采纳。丹大铁路及附属工程本身不具有非法性，设计中对相关排水设施也有充分考虑和设计，被告丹大铁路公司作为工程的发包及设计单位对损害后果没有过错，依法不承担责任。关于争议焦点3，虽然经鉴定死亡樱桃树株数为721株，但该鉴定意见并未明确这721株樱桃树的死亡均为2015年8月3日水淹所致，客观上侵害行为发生近4年后的鉴定难以准确反映当初真实情况，加之原告有事后补栽人为扩大损失的行为，因此原告主张赔偿死亡樱桃树721株的依据不足，一审法院不予支持。但原告的损失是客观存在的，根据现有证据，原告丈夫张学忠与被告中铁十九局五公司工作人员甄培义在2017年11月14日的通话录音中自认被告中铁十九局五公司给其造成的损失果某为170株，时间上原告的上述自认与损害行为发生之时更为接近，更能真实反映损害后果的实际情况，因此一审法院认定原告合理损失为樱桃树170株。因原告樱桃园为多品种不同树龄樱桃树混栽，一审法院结合721株樱桃树的整体鉴定价值313040元确定每株樱桃树价值为434.17元，170株樱桃树价值73809.71元，被告中铁十九局五公司对此原告合理损失应承担损害赔偿责任。综上所述，原告诉讼请求的合理部分予以支持，其余诉请无据支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（八）项、《中华人民共和国物权法》第三十七条、第九十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（六）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告中铁十九局集团第五工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告徐秀芬经济损失73809.71元；二、驳回原告徐秀芬的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费18380元、鉴定费80000元，合计98380元（原告已预交38380元、被告中铁十九局五公司已预交20000元、丹大铁路公司已预交40000元），由被告中铁十九局集团第五工程有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定,第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见,本案二审的主要争议焦点为:涉案被淹樱桃树的数量是多少株。一审法院依据上诉人丈夫张学忠与被上诉人中铁十九局五公司工作人员甄培义在2017年11月14日的通话录音中的自认被上诉人中铁十九局五公司给其造成的损失果某为170株的事实，并结合损失发生时的客观情况，确认上诉人被淹樱桃树的数量为170株，基本符合上诉人损失的实际情况，本院予以确认。结合案涉樱桃树的市场平均价格，一审法院确定每株樱桃树价值为434.17元，170株樱桃树价值73809.71元，并无不妥。综上所述，徐秀芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5995元（上诉人已预交），由徐秀芬负担。本判决为终审判决。审判长  富喜胜审判员  毛国强审判员  缪 明二〇二一年七月二日书记员  任建芳