文书内容江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终2535号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司，住所地常州市和平北路11号。负责人：汪伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤春生，该公司员工。被上诉人（原审原告）：孙咬青，男，1952年6月18日生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：李萍，江苏剑群律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何怀保，男，1958年12月30日生，汉族，住常州市金坛区。被上诉人（原审被告）：陈红青，男，1965年2月7日生，汉族，住常州市金坛区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人孙咬青、何怀保、陈红青提供劳务者受害责任、保险合同纠纷一案，不服江苏省常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初3705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对车辆性质判断有误。车辆行驶证明确是轻型普通货车，驾驶员何怀保仅持有C1证就能驾驶，车辆上的是蓝牌，何怀保庭审中也表示没有吊车操作证和营运证，国家也没有这个要求，保险公司是依据行驶证载明的车辆类型，按营业货车承保，保单上明确标明了使用性质、核定载质量、年平均行驶里程、机动车种类的情况。此种车辆与特种车辆中的吊车本质区别在于，随车起重运输车有运输功能，而一审法院将该车属性混淆为特种车辆，没有法律、事实依据，也变相扩大了保险公司的赔偿责任。二、保险公司责任认定不清、曲解条款。孙咬青事发时是在车辆车厢内，属于车上人员，不属于交强险和第三者责任险保险责任。同时，事发时车辆静止在路边作业，属于非道路意外事故，该案也不归交警处理。本案是非道路意外事故，一审以《中华人民共和国道路交通安全法》来判断保险公司的赔偿责任，明显错误。一审法院又以保监会《关于交强险条例使用问题的复函》作解释，认为本案可以适用交通事故责任强制保险的有关规定，因保险公司承保了交强险，所以保险公司就应该在交强险责任赔偿限额内承担赔偿责任。保监会的复函，仅仅表明用于起重的特种车在作业时发生的责任事故可以适用交强险的有关规定，并不受限于交强险赔偿规定中“被保险机动车发生道路交通事故”的限定条件，一审判决逻辑明显错误。《中国保险行业协会特种车综合商业保险示范条款》总则第三条“本保险合同中的第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人。”第四条“本保险合同中的车上人员是指发生意外事故的瞬间，在被保险机动车车体内或车体上的人员，包括正在上下车的人员。”明确分清了第三者和车上人员。一审法官引用的第三章第三十八条全文是“保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人或操作人员在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使车上人员遭受人身伤亡，且不属于免除保险人责任的范围，依法应当对车上人员承担的损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定负责赔偿。”一审法官从中截取“被保险人或其允许的驾驶人或操作人员”就认定孙咬青并非车上人员，明显曲解了条款意思。三、伤者孙咬青的伤残鉴定异议。首先，孙咬青的伤残鉴定未经过保险公司质证，程序不合法，一审中保险公司明确表示不认可，而一审法院未做理踩，明显不当；其次，孙咬青颅内出血吸收情况较好，遗留九级伤残的可能性小，结合庭审中孙咬青答辩如流，对事发经过记忆清晰、描述详细，对于事发当天有无喝酒记忆清楚等事实，保险公司合理怀疑孙咬青九级伤残的合理性，申请二审法院重新鉴定。孙咬青辩称，一、轻型普通货车系车辆类型，行驶证载明的车辆类型不显示是否为特种车辆，本案对于案涉车辆属于特种车辆的判断是根据《中国保险行业协会特种车综合商业保险师范条款》对特种车的定义所作出的。该定义未排除机动车的运输功能，事实上，不管是汽车吊还是其他类型的吊车，均带有运输功能，但主要功能还是起重作业，因此案涉的随车吊属于特种车的范畴。二、本案对于交强险的赔付义务是基于保监会《关于交强险条例使用问题的复函》的相关精神，用于起重的特种机动车辆在作业时发生的事故，由当地派出所接处警，并非由交警处理。三、根据《中国保险行业协议特种车综合商业保险示范条乱》第十二条规定，车上人员是指被保险人或者其允许的驾驶人或操作人员，这是保险行业协议根据特种车辆作业时的特殊性作出的针对性解释，孙咬青并非保险条款规定的车上人员。四、本案鉴定前鉴定材料已经双方质证，程序合法，保险公司系鉴定后经申请追加为被告，不能因此认定为鉴定程序违法。何怀保、陈红青辩称，服从法院判决。孙咬青向一审法院起诉请求：判令何怀保、陈红青、保险公司赔偿孙咬青各项损失合计人民币216159元；本案诉讼费由何怀保、陈红青、保险公司负担。一审法院认定事实：2019年12月4日15时许,孙咬青在常州市金坛区薛埠镇泉江村委蓑衣局路边何怀保的苏ＤＪ××××小货车上装树时，不慎被树的土球碰到跌落受伤。事故发生后，孙咬青至常州市××人民医院住院治疗多次，诊断为创伤性脑损伤、脑挫伤、创伤性硬膜下出血、创伤性蛛网膜下出血、高血压、低钠血症，合计住院56天。孙咬青住院期间，由孙咬青之子孙玉华陪护，因核酸检测，支付395.8元。孙咬青出院后又至常州市金坛区中医医院等处治疗。受该该院委托，中国人民解放军第一〇二医院司法鉴定所于2020年9月11日作出一零二司鉴所[2020]临鉴字第425号司法鉴定意见书，确定孙咬青因故致颅脑损伤遗留精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限构成九级残疾；其误工（休息）期180日、护理期60日、营养期60日为宜。孙咬青支出鉴定费6170元。涉案苏ＤＪ××××轻型普通货车在保险公司投保交强险及100万的商业险（含不计免赔），事故发生在保险期内。诉讼过程中，何怀保陈述：当日，涉案车辆车头朝北，何怀保在车下操作操作杆，孙咬青及陈红青哥哥在车厢上配合装树，孙咬青是被吊起的树木根部碰到导致受伤。当时，何怀保等人准备从右往左将一棵树吊装到车厢上，吊装到吊臂即将与车辆平行时，树木根部被其他树木阻挡致使吊臂无法转动，停留几十秒后，树木根部因惯性碰到孙咬青。起吊时就考虑到吊的树可能会被其他树木阻挡，故起吊高度较高，树木根部离地约3米、离车厢约4米。树木被阻挡停了只有几十秒，何怀保发现后走过去观察，中间只有两三分钟。当日，陈红青指示要吊哪些树，然后由孙咬青、何怀保、陈红青哥哥相互配合吊树装树，期间还有一个于某帮忙固定吊带，事故发生时，就该4人在场。孙咬青装树只是偶尔的，一般每月仅有七八天，年收入在三四万左右。陈红青陈述：事故发生时，陈红青不在现场。何怀保陈述的当时情况与陈红青事后了解的情况一致。陈红青经常找何怀保帮其吊树，费用按吊装的树木的规格、棵树等结算。孙咬青一年收入最多四万元。孙咬青陈述：孙咬青和妻子种了五亩田，有空的时候在外面挖树、做杂工，200多元/天，一年打工能做250个工左右，年收入六七万。事故当日中午并未饮酒。孙咬青于2020年10月9日申请追加保险公司为本案被告。事故发生后，何怀保支付孙咬青人民币28000元。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿受害人相关损失。本案的争议焦点为：一、孙咬青、何怀保、陈红青之间形成何种法律关系？二、致孙咬青损害的责任如何认定？三、损害赔偿金额的确定？一、孙咬青、何怀保、陈红青之间形成何种法律关系的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣关系是指雇主与雇员约定在一定期限内向雇主提供劳务，并由雇主给付报酬的合同。本案中，孙咬青经人介绍为陈红青装树，双方之间形成雇佣关系。何怀保为陈红青吊树，完成工作任务的主要工具（涉案车辆）由何怀保提供，结合两者之间的结算方式及其他陈述，认定双方之间形成承揽关系。孙咬青主张何怀保、陈红青之间形成雇佣关系，要求陈红青与何怀保承担连带责任，该院不予支持。二、致孙咬青损害的责任如何认定问题。1、孙咬青、何怀保之间的责任问题。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，何怀保操作吊臂不当导致树木根部碰到孙咬青致受伤，应当承担赔偿责任。孙咬青作为完全民事行为能力人，在没有任何安全防护的情况下站在车厢上方作业，没有尽到合理的注意义务，其自身也有一定的过错，可以适当减轻何怀保的赔偿责任，根据本案实际，结合各方当事人的过错程度，该院酌定何怀保对孙咬青的损失承担90%的赔偿责任。何怀保主张孙咬青在事故当日中午饮酒，但未提交有效证据予以证明，孙咬青予以否认，故对何怀保该项意见，该院不予采纳。2、保险公司责任问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按事故责任进行分担。同时,根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害,当事人同时起诉侵权人和保险公司的,先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;不足部分,由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;仍有不足的,依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。交强险作为一种强制性保险,其设立的目的就是保障受害人能够及时从保险公司得到经济赔偿,具有强烈的保障性。涉案特种车辆,其在道路上行驶的时间少于作业时间,若将该特种车辆在作业时造成的人身伤亡排除在交强险的赔偿范围之外,受害人获得交强险救济的概率将大为降低,投保人投保交强险的目的也会落空,不符合交强险的立法目的，不利于保护受害人的合法权益。另，参照保监会(2008)345号《关于交强险条例使用问题的复函》:“根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第43条的立法精神,用于起重的特种车在作业时的责任事故,可以比照该条例”的规定,该院认为，本案事故属于用于起重的特种车范畴,且在作业过程中发生事故,故此可以适用交通事故责任强制保险的有关规定。保险公司承保了案涉车辆的交强险,且事故发生在保险期间,故保险公司应在交强险责任赔偿限额内承担赔偿责任。根据《中国保险行业协会特种车综合商业保险示范条款》中关于特种车车上人员责任保险，车上人员是指被保险人或其允许的驾驶人或操作人员，因此可知本案事故发生时孙咬青站在车厢上作业，并非案涉车辆的车上人员，可以适用第三者责任险，对保险公司该项辩解意见，该院不予采纳。本案所涉保险合同合法有效，双方均应按合同履行各自的义务。根据特种车综合商业保险示范条款中关于责任免除的内容，其中虽然规定“使用被保险机动车无国家有关部门核发的有效操作证、许可证书或其他必备证书”，但本案中保险公司未提供证据证明其就该免责条款中证书的具体种类对投保人何怀保履行了充分提示和明确的说明义务，也未提供证据证明投保人何怀保实际收到载有具体条款的保险合同且确认其已充分理解免责条款的内容，保险公司现以何怀保不具有汽吊操作证为由主张自己有权拒绝承担商业险责任的请求，该院不予支持。三、损害赔偿金额的确定问题结合孙咬青举证及何怀保、陈红青、保险公司质证，该院确定孙咬青因本次事故造成的损失有：            项目              数额              备注                  医疗费              37847.6元              参见备注1                  营养费              720元              按12元/天计算，计算60天                  住院伙食补助费              2800元              按50元/天计算，计算56天                  护理费              4800元              按80元/天计算，计算60天                  误工费              12000元              参见备注2                  交通费              600元              该院酌定                  残疾赔偿金              125904元              参见备注3                  精神损害抚慰金              10000元              根据伤残等级等确定                  以上合计              194671.6元                    备注1：孙咬青主张的其子孙玉华陪护所需检测费用非必要费用，该院不予支持。关于1960元的费用，庭审后孙咬青补交了证明书，结合孙咬青的病历等，该院予以确认。医疗费合计37847.6元。备注2：孙咬青无固定收入，也未举证证明其最近三年的平均收入状况，故该院参照本地区的最低工资标准，并结合各方陈述，确定其工资标准为2000元/月，即误工费为12000元。备注3：虽然保险公司系诉讼过程中追加为被告，实际未参与鉴定程序，但本案鉴定材料经孙咬青、何怀保、陈红青质证，后由该院委托的鉴定部门结合孙咬青实际情况作出的鉴定意见书，且保险公司也未提交有效证据证明鉴定意见书存在不当，故该院采纳鉴定意见书的意见。结合孙咬青的年龄，确认残疾赔偿金为125904元。综上，孙咬青的损失合计194671.6元。保险公司提出扣除孙咬青医疗费中10%的非医保用药的辩解意见符合有关规定，即扣除3784.8元，该院予以支持。扣除的该项费用由孙咬青、何怀保按责承担，即何怀保承担3406.3元（3784.8元*90%）。何怀保的垫付款的差额由保险公司直接支付。其余损失190886.8元，由保险公司在交强险范围内赔偿120000元、在商业第三者责任险限额内赔偿63798.1元（70886.8元*90%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、保险公司于判决生效之日起15日内在交通事故责任强制保险限额内赔偿孙咬青因本次事故造成的各项损失合计人民币120000元，在商业第三者责任险限额内赔偿孙咬青因本次事故造成的各项损失合计人民币63798.1元。[备注：因何怀保已支付人民币28000元，保险公司应将差额(28000元-何怀保应负担的医疗费、诉讼费、鉴定费)直接向何怀保支付]；二、何怀保于判决生效之日起15日内赔偿孙咬青因本次事故造成的医疗费合计人民币3406.3元；三、驳回孙咬青的其他诉讼请求。案件受理费2271元（减半收取）、鉴定费6170元，合计人民币8441元，由孙咬青负担1238元、何怀保负担7203元（案件受理费孙咬青已预交，何怀保负担部分于上述时间一并迳付孙咬青）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款及2003年12月26日《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。首先，本案中，孙咬青与陈红青之间为劳务关系，何怀保与陈红青之间为承揽关系。孙咬青系因何怀保操作吊臂不当导致受伤，同时孙咬青在作业过程中亦没有尽到安全注意义务，一审法院认定何怀保承担90%责任，孙咬青承担10%责任，并无不当。其次，案涉车辆在保险单中明确载明为随车起重运输车，兼有起重、运输功能，具备特种作业功能，该车辆在作业期间发生事故，结合保监会《关于交强险条例适用问题的复函》的内容，保险公司应当在交强险责任范围内承担赔偿责任。最后，《中国保险行业协会特种车综合商业保险示范条款》中明确，保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人或操作人员在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使车上人员遭受人身伤亡，且不属于免除保险人责任的范围，依法应当对车上人员承担的损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定负责赔偿。本案中系被保险人何怀保在使用被保险车辆过程中，造成了孙咬青的受伤，且本案没有免除保险人责任的情形，保险公司应当在商业险的范围内承担赔偿责任。一审法院认定孙咬青损失金额、保险公司赔偿金额、何怀保赔偿金额，事实并无不当，本院依法予以维持。综上所述，上诉人保险公司上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费4057元，由保险公司负担。本判决为终审判决。审判长 熊 艳审判员 龙孝云审判员 李梅琼二〇二一年七月二十二日书记员 成 慧