辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7811号上诉人（原审原告）：王敏，女，1977年9月27日出生，汉族，住沈阳市大东区。上诉人（原审被告）：沈阳市大东区中兴奉天超市，住所地辽宁省沈阳市大东区凯翔一街42号。经营者：杨红玉，该超市总经理。委托诉讼代理人：孙明海,辽宁邦言律师事务所律师。委托诉讼代理人：张金,辽宁邦言律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市于洪区中兴奉天超市，住所地沈阳市于洪区黑山路10-3号。经营者：杨红玉。委托诉讼代理人：孙明海,辽宁邦言律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘威,辽宁邦言律师事务所实习律师。上诉人沈阳市大东区中兴奉天超市、上诉人王敏因与被上诉人沈阳市于洪区中兴奉天超市劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初10766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王敏上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我方一审全部诉讼请求。二审中，上诉人王敏向本院申请撤回上诉。上诉人沈阳市大东区中兴奉天超市上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判我公司向上诉人王敏支付养老保险及医疗保险统筹部分数额。事实和理由：上诉人王敏于2019年2月入职我单位，在此之前上诉人王敏由杨红玉的妹妹杨庆伟个人雇佣，因杨庆伟撤店上诉人王敏才来到我单位上班，一审法院判决我单位支付上诉人王敏入职我单位之前的养老保险及医疗保险统筹部分数额有误。上诉人王敏辩称，服从一审判决，请求维持原判。被上诉人沈阳市于洪区中兴奉天超市辩称，我单位同意上诉人沈阳市大东区中兴奉天超市的上诉请求。王敏向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付原告解除劳动合同经济补偿金7700元(月工资2200元×3.5个月)；2.依法判决被告支付原告工作期间垫付的养老保险费2017年2月至2020年5月29,173.84元、医疗保险费10,058.4元；3.依法判决被告失业保险金11,403元(1810元×70%×9个月)；4.依法判决被告支付拖欠原告2020年4月15日至5月13日工资2500元；5.依法判决被告支付原告2019年未休年假工资1012元(月工资2200元+21.75天×5天×200%)；6.请求依法判决被告支付原告法定节假日加班费差额2019年-2020年5月5006.9元(月工资2200元+21.75天×300%×5.5天×3年)。一审法院认定事实:2017年3月杨红玉招聘原告在中兴超市大东店从事香烟销售。2017年11月28日杨红玉作为经营者，注册成立被告大东中兴超市，原告继续工作，每月工资2200元，未缴纳社会保险，未签订劳动合同，2020年1月31日双方劳动关系终止。2020年4月15日原告重新入职，工作至2020年5月12日，2020年5月13日原告主动提出离职，被告尚欠工资2023元（2200元÷21.75天×20天）。原告按照个体参保人员方式自行缴纳在职期间的养老保险：2017年12月缴费基数5386.32元（64,635.78元÷12个月），统筹部分为646.36元（5386.32元×12%）；2018年缴费基数70,812.78元，统筹部分为8497.53元（70,812.78元×12%）；2019年缴费基数39,537.78元，统筹部分为4744.53元（39,537.78元×12%）；2020年缴费基数5761.34元（31,687.37元÷11个月×2个月），统筹部分为691.36元（5761.34元×12%），总计为14,579.78元。原告按照个体参保人员方式自行缴纳医疗保险：2017年12月至2018年6月按照6.8%比例月缴费310.28元（7个月）；2018年7月至2019年6月按照6.8%比例月缴费337.21元（12个月）；2019年7月至2020年5月按照6.8%比例月缴费337.21元（6个月+2个月），应由单位承担部分合计金额为9071.2元（310.28元×7个月+337.21元×12个月+356.59元×8个月）。另查明：原告于2020年9月21日向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请：1.依法判决被告支付原告解除劳动合同经济补偿金7700元；2.依法判决被告支付原告工作期间垫付的养老保险费29,173.84元、医疗保险费10,058.4元；3.依法判决被告失业保险金11,403元；4.依法判决被告支付拖欠原告2020年4月15日至5月13日工资2500元；5.依法判决被告支付原告2019年未休年假工资1012元；6.请求依法判决被告支付原告法定节假日加班费差额2019年-2020年5月5006.9元。2020年9月24日，该委出具不予受理通知书，原告不服，诉至一审法院。一审法院认为，关于劳动关系问题。首先，原告自认从未在被告于洪区中兴超市处工作，故双方不存在劳动关系。其次，原告提供银行流水、收据等，可以证明2017年3月经杨红玉招聘在中兴超市大东店从事香烟销售，因个人不具备用工资格，双方不属于劳动关系。2017年11月28日杨红玉作为经营者，注册成立被告大东中兴超市时，具备用人单位主体资格，符合劳动关系特征，故2017年11月28日至2020年1月31日、2020年4月15日至2020年5月13日期间原告与被告大东中兴超市存在劳动关系。关于原告主张返还垫付的养老保险费29,173.84元、医疗保险费10,058.4元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”因被告未给原告缴纳在职期间的社会保险，原告自行垫付社会统筹部分，有权要求返还。关于养老保险，因原告按照个体参保人员方式自行缴纳，根据票据及缴费证明，经核实，原告替被告垫付养老保险统筹部分14,579.78元。关于医疗保险金，根据《沈阳市城镇职工基本养老保险参保缴费证明》，原告按照灵活就业人员方式自行缴纳，缴费比例为6.8%，经核算，原告替被告垫付医疗保险单位应承担部分9071.2元。关于解除劳动合同经济补偿金7700元。因超市丢烟，原告主动提出离职，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，用人单位无需支付经济补偿金，原告该诉请本院不予支持。关于失业保险金11,403元。根据我国《失业保险条例》第十四条的规定，非本人意愿中断就业的，可以领取失业金。本案中，原告系主动离职，并不符合领取失业金条件，无权主张相应损失，本院不予支持。关于2020年4月15日至5月13日工资2500元。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。被告大东中兴超市抗辩因丢烟拒付工资，违反法律规定，一审法院不予采信。关于工资标准，原告主张2500元，未提供证据予以佐证，应按实际发放金额2200元计算。原告正常工作至2020年5月12日，被告应给付尚欠工资2023元。关于2019年未休年假工资1012元。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。2019年应休年假天数为5天，被告大东中兴超市未提供证据证明已休假或已付工资，原告主张年假工资1012元，证据充分，一审法院予以支持。关于法定节假日加班费差额2019年至2020年5月5006.9元。《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任”，原告未提供证据，无法证明存在加班事实，该主张证据不充分，一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告沈阳市大东区中兴奉天超市于本判决发生法律效力后10日内返还原告王敏养老保险统筹部分14,579.78元；二、被告沈阳市大东区中兴奉天超市于本判决发生法律效力后10日内返还原告王敏医疗保险应由单位承担的部分9071.2元；三、被告沈阳市大东区中兴奉天超市于本判决发生法律效力后10日内给付原告王敏拖欠工资2023元；四、被告沈阳市大东区中兴奉天超市于本判决发生法律效力后10日内给付原告王敏2019年未休年假工资1012元；五、驳回原、被告的其它诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人王敏在本院审理过程中向本院申请撤回上诉，上诉人王敏提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。关于沈阳市大东区中兴奉天超市应向王敏支付养老保险及医疗保险统筹部分数额的问题。王敏为证明其在2017年即受雇于沈阳市大东区中兴奉天超市，一审中向法庭提交了银行流水、收据等证据予以证明；对此沈阳市大东区中兴奉天超市主张王敏在2019年2月之前在同一家商场的另外一家杨立伟开立的烟店工作，2019年2月前王敏受雇于杨立伟，其不应承担给付王敏2019年2月前的养老保险及医疗保险统筹部分费用。经查，沈阳市大东区中兴奉天超市未向法庭提交沈阳市大东区中兴奉天超市经营者杨红玉妹妹杨立伟的营业执照等证据证明上诉人王敏所工作的地点同时存在两家烟店、王敏受雇于杨红玉妹妹杨立伟的事实，现因沈阳市大东区中兴奉天超市未向法庭提交证明其上述主张，其应承担举证不能的法律后果，一审法院结合沈阳市大东区中兴奉天超市的成立时间、沈阳市大东区中兴奉天超市经营者杨红玉妹妹杨立伟发放工资记录等证据认定沈阳市大东区中兴奉天超市自2017年11月28日起与王敏存在劳动关系并无不当，二审中沈阳市大东区中兴奉天超市对一审法院认定的养老保险及医疗保险统筹部分计算基数未提出异议，故本院对上诉人沈阳市大东区中兴奉天超市的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人沈阳市大东区中兴奉天超市的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人沈阳市大东区中兴奉天超市负担10元，由上诉人王敏负担10元。本判决为终审判决。审判长  孙卓审判员  赵卫审判员  李娜二〇二一年七月二十一日法官助理池骋书记员李莱茵