北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终8202号上诉人（原审原告）：谭展，男，1981年1月24日出生，汉族，自由职业者，住北京市东城区。委托诉讼代理人：杨伟婷，北京京云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建投租赁股份有限公司，住所地北京市西城区闹市口大街1号院2号楼8层。法定代表人：陈有钧，董事长。委托诉讼代理人：付炜，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘画荣，北京市天宁律师事务所律师。上诉人谭展因与被上诉人中建投租赁股份有限公司（以下简称中建投公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院(2020)京0102民初28296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭展上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持我一审全部诉讼请求。事实与理由：一审法院单方认可中建投公司计算绩效的方式，未对绩效发放是否合法、有效、计算数额是否正确进行核实确定，认定事实没有依据，认定事实错误。中建投公司提供的规章制度内容不合法、内容不合理、程序不合法，未经过公示公告程序，且存在违反诚实信用原则，对我不予以适用。中建投公司辩称，同意一审判决，不同意谭展的上诉请求及理由。谭展向一审法院起诉请求：1.确认双方2017年8月11日至2020年5月19日存在劳动关系；2.请求中建投公司支付2019年1月1日至2019年12月31日绩效工资差额604999.33元；3.支付2017年8月11日至2020年5月19日延时加班费273937.5元（估算）；4.支付2017年8月11日至2020年5月19日休息日加班费607776元（估算）；5.支付2017年8月11日至2020年5月19日法定节假日加班费96426元（估算）；6.支付解除劳动合同经济补偿金111218.62元。一审法院认定事实：谭展于2017年8月11日入职中建投公司，双方签订劳动合同，期限为2017年8月11日至2020年8月10日。职务为市场营销，月工资构成为基本工资加绩效工资，基本工资18000元，绩效根据业务情况按年计提，每月5日银行转账发放当月工资，实际发放2020年5月。2020年5月22日谭展提交书面辞呈，2020年5月28日中建投公司为谭展开具《解除劳动关系证明书》。诉讼中双方均认可劳动合同于2019年5月28日解除，但对解除原因各执一词，谭展称离职原因为公司拖欠劳动报酬，中建投公司称谭展因个人原因辞职，其同意。谭展提交的辞呈内容为：“今本人请辞中建投租赁股份有限公司职位。敬请理解”。关于绩效差额，双方存在争议。谭展主张中建投公司欠付绩效工资，中建投公司予以否认。谭展就其主张提交如下证据：1.交易明细，显示中建投公司2019年2月2日支付谭展2018年度绩效工资254256.23元，2020年1月22日支付谭展2019年度绩效工资91312.73元。谭展主张中建投公司还应支付其2019年度绩效工资差额604999.33元。中建投公司认可真实性，不认可证明目的，称2019年度的绩效工资已按规定足额支付，无绩效工资差额。2.2019年度员工绩效考核情况表，显示谭展在2019年度主要工作及项目情况，其中红土航空A319直租项目，完成投放2.56亿元（1月份已投放）。中建投公司认可真实性，不认可证明目的，称该表中仅载明红土航空完成投放，其他项目均未完成投放。用人单位已足额支付谭展2019年的绩效工资，无绩效工资差额。3.北京市场三部（4）微信截图，显示杨鹤在工作群中语音告知：项目今年会投放的，尽量不要安排咨询费，安排手续费。但员工的项目绩效核算时再给大家按咨询费的名义算回来，今年咨询费比较多了，就不再安排了。谭展称杨鹤为中建投公司副总，北京市场三部负责人，其以此证明2019年的红土航空项目、奥凯航空项目核算绩效时均应按杨鹤的说法处理。中建投公司对真实性认可，证明目的不认可。称杨鹤发信息的时间为2019年11月18日，其表示的是从当时开始到年底采用该种方式。但谭展在该时间段内并无项目投放，也就无手续费收取。而且谭展所做的项目均为直租项目，公司在该种项目中不提供咨询服务，也就不收取咨询费。4.融资租赁合同补充协议、租金支付提示函、招商银行付款回单。融资租赁合同补充协议由中建投公司（出租人）与奥凯航空有限公司（以下简称奥凯航空、承租人）签订，记载截止2019年6月29日，奥凯航空欠付中建投公司原合同项下的应付租金10234278.05元，本协议签署后，奥凯航空应于2020年1月8日支付，并应于2019年10月8日及2020年1月8日支付两笔延期利息。租金支付提示函显示奥凯航空应付金额合计8991192.71元。招商银行付款回单显示2020年1月8日，中建投公司收到奥凯航空款项8991192.71元。谭展称其与奥凯航空签订补充协议时约定结算日期为2019年12月31日，但为配合公司财务安排，避开年报结点，才将结算日期改签为2020年1月8日。中建投公司对真实性认可，证明目的不认可，称2018年6月29日中建投公司与奥凯航空签订的《融资租赁合同》约定租金应在2019年6月29日付清，但奥凯航空逾期支付租金193天，直至2020年1月8日才付清租金。截至2019年12月31日逾期问题未化解，根据《2019年部门绩效考核实施方案》第五条第一款第一项第五目规定“对于项目年中最长逾期天数60天以上，截至2019年12月31日，逾期问题未化解的，视项目绩效核算结果而定，若经计算后，本项目绩效核算结果为正，对应当年绩效全部扣发，对应项目过往年度实发绩效全部追回”，故奥凯航空项目对应当年绩效全部扣发，对应项目过往年度实发绩效全部追回。该项目于2018年度发放绩效工资62830.83元，其中发放给谭展30%共计18849.25元应全部予以追回。5.殷志彤微信截图、Bigbird（孟庆鹏）微信截图，在殷志彤的微信中，谭展展示了一张图片，内容显示中建投公司2020年起不再计提业绩绩效，除非在2019年提出申请并经分管领导同意的，2020年不再接受新增申请。殷志彤回复“好像没有吧”“是啥文件里的”等。与Bigbird的微信中谭展称“就是说咱们三部的手续费按咨询费计，但没这么计，18年也有人说不让收咨询费来着”“2019年底有人说，公司最近不让收咨询费了，要收手续费之类的话，结果一到财务，就跟没说一样了”。Bigbird回复“这有点不合适”“有点没对上”。中建投公司对真实性认可，证明目的不认可。称殷志彤微信中的截图是2020年的考核方案，而非2019年的考核方案，殷志彤表示当时并不知道谭展的截图说的是什么。Bigbird的微信截图还是涉及咨询费和手续费认定的问题，谭展在2019年11月18日后无项目投放，也就无手续费收取。而且谭展所做的项目均为直租项目，该类项目中建投公司不提供咨询服务，故不收取咨询费。该微信截图的内容与2019年的绩效考核无关。6.录音及文字整理，该录音为公司人办资源部张淼与谭展之间进行，录音中谭展询问奥凯项目，张淼回复因该项目逾期超90天，处理措施是以前发放的绩效追回，剩余部分的风险金延发。绩效是18849.25元，风险金968.65元。关于红土项目张淼向谭展宣读了计算方法，提及2019年利息收入1200万、手续费82万、资金成本是1194万、保证金收益46万，考核净收入是141万。中建投公司对真实性认可，证明内容不认可，称根据考核方案的规定，红土航空项目的利息收入12069379.11元和手续费收入826701.09元按《租赁准则》计提，两项合计金额12896080.20元，与2019年毕马威华振会计师事务所出具的审计报告中2019年度兴红租赁（天津）有限公司利润表中营业收入12896080.20元一致。奥凯航空项目2019年中最长逾期天数60天以上，截至2019年12月31日逾期问题未化解，奥凯航空项目对应当年绩效全部扣发，对应项目过往年度实发绩效全部追回。7.平安银行业务回单，显示2009年1月24日云南红土航空股份有限公司支付租赁手续费7455324.53元。谭展以此证明红土项目的手续费资金已到账，绩效工资基数应以745万计算。中建投公司对真实性认可，证明目的不认可。称根据《2019年部门绩效考核实施方案》中“手续费收入指会计账面手续费收入（不含税）”的规定，中建投公司在核算谭展2019年度的绩效时，是将项目手续费（融资租赁费）进行分摊，不可能一年就能全部收回，手续费826701.09元就是从7455324.53元这笔手续费分摊到2019年度的，同时针对会计账面手续费收入分摊也是行业中的常识，该资金是手续费和逾期付款的资金。根据绩效考核办法应12年分摊。8.证人谢某证言，其出庭证实其原为中建投公司市场二部团队负责人，2020年4月因受到不公正待遇没有前途离职。在融资租赁领域，存在手续费或者咨询费两种，手续费是按年摊销的，咨询费是一次性确认收入，中建投公司利润达不到计划的话收咨询费，如能达到计划，则摊销成手续费。公司对工作人员说业务合同按手续费计算，但绩效按咨询费来计算，这些都是领导口头提前跟业务员说的，实际操作中没有按此执行，是按手续费执行的，按咨询费执行就太多了。其曾与中建投公司发生过争议，后为了职业规划和解，放弃绩效请求。中建投公司不认可真实性和证明目的，称证人于2020年4月7日以与谭展相同的理由申请仲裁，其与谭展存在利害关系。公司不存在其所述的两种计算方式。中建投公司就其主张提交如下证据：1.薪资报表，显示谭展2019年1月至2020年5月的工资情况。谭展对该证据认可。2.航空工艺地毯及红土航空项目财务数据及谭展2019年度绩效工资发放说明。财务数据显示红土航空项目于2019年1月末投放，12月租赁资产余额245679078.55元，全年利息收入12069379.11元，全年手续费收入826701.09元。发放说明展示了谭展2019年度绩效工资的计算过程。谭展对真实性认可，但对计提标准不认可，称应745万的实收手续费计算。3.规章制度：《员工绩效考核管理办法》《员工绩效薪酬延期支付管理办法》《2019年部门绩效考核实施方案》《2019年度员工绩效考核实施方案》《市场三部2019年业绩绩效工资考核分配方案》。其中《2019年部门绩效考核实施方案》规定手续费收入指会计账面手续费收入（不含税）。对于项目年中最长逾期天数60天以上，截至2019年12月31日，逾期问题未化解的，视项目绩效核算结果而定。若经计算后，本项目绩效核算结果为正，对应当年绩效全部扣发，对应项目过往年度实发绩效全部追回。谭展认可OA系统中存在上述规章，对真实性无异议。但称规章制度中对员工薪酬进行了重大变更，未与其协商。实际履行过程按上述规章制度操作，其不认可计算方式并曾提出过异议。4.《2019年部门绩效考核实施方案》制订程序，《2019年目标绩效二次分配方案》审批程序、会议纪要，证明规章制度制定符合民主程序。谭展对真实性无异议，称存在于OA系统。但员工薪酬进行重大变更应签订劳动合同，不应通过规章制度变更。5.《员工绩效薪酬延期支付管理办法》送达录屏，2018、2019年部门绩效考核方案送达员工录屏。谭展对真实性无异议。6.奥凯航空公司与中建投公司签订的融资租赁合同及起租通知书，显示租金应在2019年6月29日付清。中建投公司以此证明奥凯航空存在逾期，至2019年12月31日未化解应将对应项目过往年度实发绩效全部追回。谭展对真实性认可，但称其按中建投公司要求推迟付款，迟延并非其原因。7．毕马威华振会计师事务所出具的审计报告，显示兴红租赁（天津）有限公司2019年度利润表中营业收入为12896080.20元，与红土航空项目的利息收入12069379.11元和手续费收入826701.09元合计金额一致。谭展对真实性认可，证明目的不认可。称审计是中建投公司单方委托，会计准则21号19条规定，只有未实现的融资收益应在租赁期内各个期间内进行分配，中建投公司一次性收到745万收益，不应分摊分配。8.仲裁庭审笔录，中建投公司以此证明在仲裁庭审中谭展对计算绩效工资的方式和方法无异议。谭展对真实性认可，证明目的不认可，称双方对计提基数一直存在争议。关于加班，谭展主张在中建投公司工作期间存在延时加班、休息日加班和法定节假日加班，中建投公司予以否认，谭展未就其主张提交相关证据。另查，兴红租赁（天津）有限公司系专门针对红土航空项目下设的租赁公司。2019年11月，谭展向仲裁委申请仲裁，请求：1.确认2017年8月11日至2020年5月19日存在劳动关系：2.支付2019年1月1日至12月31日绩效工资差额604999.33元；3.支付2017年8月11日至2020年5月19日期间延时加班费273937.5元：4.支付2017年8月11日至2020年5月19日期间休息日加班费607776元；5.支付2017年8月11日至2020年5月19日期间法定节假日加班费96426元；6.支付解除劳动合同经济补偿金111218.62元。2020年8月5日，仲裁委作出京劳人仲字[2020]第1262号裁决，1.中建投公司与谭展之间于2017年8月11日至2020年5月19日期间存在劳动关系；2.驳回谭展其他仲裁请求。一审法院认为，关于谭展请求确认双方2017年8月11日至2020年5月19日双方存在劳动关系的诉讼请求，中建投公司未持异议，该项裁决生效，法院予以确认。关于谭展请求中建投公司支付2019年1月1日至2019年12月31日绩效工资差额604999.33元的诉讼请求，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。依据上述法律规定，用人单位按照其薪酬管理办法制定绩效工资的分配方案属于自主决定的用工管理权范畴。但为防止用人单位滥用权利损害劳动者利益，用人单位在支付过程中必须严格按照规章制度执行。诉讼中，谭展与中建投公司就红土航空项目的绩效工资的计算方式和方法不持异议，仅对计算取数存在异议。谭展主张应以2020年1月24日云南红土航空股份有限公司向兴红租赁（天津）有限责任公司支付的租赁手续费7455324.53元为准核算其绩效工资数额，其2019年绩效工资应为604999.33元。中建投公司则主张应按红土航空项目逐年分摊的手续费826701.09元作为基数计算项目计提绩效金额。谭展就其计算方式提交微信截图及证人证言，微信截图中虽提及咨询费及手续费的问题，但对适用的具体项目、范围及执行期间并未言明。证人曾与中建投公司存在劳动争议诉讼，存在利害关系，且该证言亦证实公司从未按此执行。同时，中建投公司就其主张的手续费分摊提交了公司的制度及相应的制订、公示民主程序，谭展亦认可公司OA系统中存在相应制度。在《2019年部门绩效考核实施方案》中明确约定手续费收入指会计账面手续费收入（不含税）。《企业会计准则21号--租赁(2006)》第十八条规定，在租赁期开始日，出租人应当将租赁开始日最低收款额与初始直接费用之和作为应收融资租赁款的入账价值，同时记录未担保余值；将最低租赁收款额，初始直接费及未担保余值之和与其现值之和的差额确认为未实现融资价值。未实现融资收益应当在租赁期内各个期间进行分配。出租人应当采用实际利率法计算确认当期的融资收入。另2019年由毕马威华振会计师事务所出具的《审计报告》亦能证实2019年度涉及红土航空项目营业收入额，与红土航空项目的利息收入、手续费之和相一致。综上，中建投公司将手续费逐年分摊，符合会计准则及规章制度的规定。关于奥凯航空项目，《2019年部门绩效考核实施方案》规定，对于项目年中最长逾期天数60天以上，截至2019年12月31日，逾期问题未化解的，视项目绩效核算结果而定，若经计算后，本项目绩效核算结果为正，对应当年绩效全部扣发，对应项目过往年度实发绩效全部追回。中建投公司提交的证据显示奥凯航空项目租金应于2019年6月29日付清，但实际至2020年1月8日才付清租金。故中建投公司有权按照规章制度的规定，将奥凯航空项目对应当年绩效全部扣发，对应项目过往年度实发绩效全部追回。谭展称其与奥凯航空签订补充协议时约定结算日期为2019年12月31日，但为配合公司财务安排，避开年报结点，才将结算日期改签为2020年1月8日，中建投公司对此予以否认，谭展未提交其他证据佐证，法院对其所述不予采信。同时因谭展确认已收到中建投公司向其支付的2019年度绩效工资91312.73元，故对其主张支付2019年度绩效工资差额的请求，法院不予支持。关于谭展要求中建投公司支付2017年8月11日至2020年5月19日延时加班费273937.5元、2017年8月11日至2020年5月19日休息日加班费607776元、2017年8月11日至2020年5月19日法定节假日加班费96426元的诉讼请求，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，谭展未能提供证据证明其存在加班事实，法院对其该项请求不予支持。关于谭展要求中建投公司支付解除劳动合同经济补偿金111218.62元的诉讼请求，因谭展所提交的辞呈中并未体现出其符合《劳动合同法》规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形，故法院对其该项请求不予支持。一审法院判决：一、确认谭展与中建投租赁股份有限公司2017年8月11日至2020年5月19日期间存在劳动关系；二、驳回谭展的其他诉讼请求。二审中，谭展提交其与微信名为柒安等人的微信聊天记录，证明红土航空项目收入可观，其应该有提成，其在职期间每天都在加班；另提交奥凯航空项目议案，证明因单位原因变更合同期限，中建投公司应支付其该项目绩效。中建投公司认可谭展与微信名为柒安的微信聊天的真实性，但不认可证明目的，对谭展与其他人的微信聊天记录真实性不认可；中建投公司称奥凯航空项目议案系谭展自行制作，不认可真实性。此外，经本院查明，平安银行业务回单显示云南红土航空股份有限公司支付租赁手续费7455324.53元的时间为2019年1月24日。本院对一审查明的其他相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，谭展上诉主张中建投公司支付其2019年1月1日至2019年12月31日绩效工资差额648748.58元，双方就红土航空项目的绩效工资的计算方式和方法不持异议，仅对计算取数存在异议。谭展上诉主张应以2019年1月24日云南红土航空股份有限公司向兴红租赁（天津）有限责任公司支付的租赁手续费7455324.53元为准核算其绩效工资数额。中建投公司则主张应按红土航空项目逐年分摊的手续费826701.09元作为基数计算项目计提绩效金额。谭展认可公司OA系统中存在相应制度，根据《2019年部门绩效考核实施方案》，该制度明确载明手续费收入指会计账面手续费收入（不含税），结合《企业会计准则21号--租赁(2006)》第十八条之规定，中建投公司按红土航空项目逐年分摊的手续费826701.09元作为基数计算该项目绩效金额，符合规章制度的规定。谭展提交的证据不足以证明其主张，本院不予支持。关于奥凯航空项目，根据《2019年部门绩效考核实施方案》，对于项目年中最长逾期天数60天以上，截至2019年12月31日，逾期问题未化解的，视项目绩效核算结果而定，若经计算后，本项目绩效核算结果为正，对应当年绩效全部扣发，对应项目过往年度实发绩效全部追回。中建投公司提交的证据显示奥凯航空项目租金应于2019年6月29日付清，但实际至2020年1月8日才付清租金。谭展上诉称其与奥凯航空签订补充协议时约定结算日期为2019年12月31日，为配合公司财务安排，才将结算日期改签为2020年1月8日，但其未提交充分证据，中建投公司对其主张亦不予认可，故本院对其主张不予采信，中建投公司有权按照规章制度的规定，将奥凯航空项目对应当年绩效全部扣发，对应项目过往年度实发绩效全部追回。谭展确认已收到中建投公司向其支付的2019年度绩效工资91312.73元，故对其主张支付2019年度绩效工资差额的请求，一审法院不予支持，并无不当。关于加班费，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，谭展提供的证据不足以证明其存在加班事实，故其上诉主张中建投公司支付延时、休息日、法定节假日加班费的请求，一审法院不予支持正确。关于解除劳动合同经济补偿金，因谭展所提交的辞呈中并未体现出其符合《劳动合同法》规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形，故其上诉要求中建投公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，一审法院不予支持亦正确。综上所述，谭展的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由谭展负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  史 伟审 判 员  张春燕审 判 员  管元梓二〇二一年七月七日法官助理  郝晓飞书 记 员  马 双