辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终1650号上诉人（原审被告）：黑山建泰房地产开发有限责任公司，住所地黑山县黑山镇一街北外环中段南侧龙城御景园二期33号楼门市东八户。法定代表人：董孝强，该公司经理。委托诉讼代理人：刘宏生，辽宁同兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：张舵，辽宁佐胜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：焦长英，男，1970年4月7日出生，汉族，公司法定代表人，住黑山县。委托诉讼代理人：王硕，辽宁华昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于升，男，1981年4月18日出生，汉族，个体业者，住黑山县。委托诉讼代理人：李宏玲，黑山县法律援助中心律师。上诉人黑山建泰房地产开发有限责任公司、上诉人焦长英因与被上诉人于升民间借贷纠纷一案，不服辽宁省黑山县人民法院（2020）辽0726民初2447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黑山建泰房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人刘宏生、张舵、上诉人焦长英及其委托诉讼代理人王硕、被上诉人于升及其委托诉讼代理人李宏玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑山建泰房地产开发有限责任公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求或者发回重审；2.被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决对案件整体证据采信错误，整体认定事实错误，上诉人没有向被上诉人借过款，焦长英个人借款也没有用到上诉人经营，上诉人与一审被告焦长英是借款关系，一审判决在错误的事实基础上适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定，属适用法律的错误，二审应予纠正。一、根据现有证据无法证明被上诉人出借给一审被告焦长英的款项使用到上诉人公司。在一审举证时，被上诉人所举的证据被上诉人（包括其亲属）向焦长项汇款的银行流水（一审法院没有收）,可以清楚的证明借款是焦长英与被上诉人之间的个人行为，与上诉人无关。最为重要的是，在被上诉人的起诉状中，被上诉人已经自认借款是被上诉人与焦长英个人之间的借款。一审法院在判决认定事实中罔顾事实和被上诉人在起诉状中的自认，错误的认定借款系上诉人法定代表人以个人名义与出借人之间借款，所借款项用于上诉人公司经营使用。退一步讲，即使通过焦长英银行账户信息和上诉人银行账户信息体现出同一时间焦长英与上诉人有资金往来，也不能认定焦长英向被上诉人的借款用到上诉人经营，理由为：第一、钱款为种类物，而不是特定物，焦长英与上诉人的资金往来不能向特定物一样确定就是被上诉人的钱款。第二，上诉人与焦长英存在债权债务关系，而且之间的债权债务关系己经被生效的人民法院判决所确定，上诉人与焦长英之间的资金往来是独立于被上诉人与焦长英之间的债权债务关系的。因此，请求二审法院对一审法院这一错误认定给予纠正。二、上诉人与被上诉人之间从来没有签订过抵债协议，一审判决采信被上诉人提供的第七项证据错误。所谓的抵债协议不是原件，只是照片，不符合证据规则中书证必须核对原件的要求。另外，根据一审庭审过程中焦长英陈述和可查明事实，出现该所谓的抵债协议是上诉人相关人员错误的理解了焦长英准备用上诉人应归还焦长英的欠款去偿还焦长英与被上诉人之间的个人债务而形成的，并不是双方当事人的真实意思表示。因此，一审法院采信该证据认定事实错误。三、（2020）辽0726民初1634、1636号案件庭审笔录中上诉人的陈述存在错误，同时另案的陈述也不能够成本案的自认。在（2020）辽0726民初1634、1636号案件庭审笔录中，上诉人的陈述与本案的客观事实不符，造成错误的主要原因是，因焦长英原系上诉人的法定代表人，其在公司法定代表人变更交接公司事务中因焦长英与被上诉人借款为个人借款故没有将与本案的事务进行交接，在被上诉人就（2020）辽0726民初1634、1636号案件起诉后，上诉人仅凭借焦长英错误的陈述作出了意思表示。通过本案审理可以发现，本案的证据证明的事实完全与（2020）辽0726民初1634、1636号案件中的陈述不一致。另外，在2020年10月19日被上诉人起诉上诉人的建设工程施工合同纠纷一案的庭审笔录中，上诉人对（2020）辽0726民初1634、1636号案件庭审笔录中的错误陈述己经进行了更正。另外，他案的所谓自认，按证据规则判断不能认定为对本案事实的认定，更何况有大量充足的证据可以证明上诉人在他案中的陈述与事实不符。四、根据本案一审各方当事人的证据，足以认定焦长英与被上诉人之间的借款己经归还完毕，一审判令上诉人履行归还义务没有事实依据。一审庭审过程中，焦长英己经提供录音证据，被诉人对该录音证据没有异议，人民法院对各方当事人无异议的证据应当认定。通过该录音证据，清晰的反映出焦长英己经按其与被上诉人的约定用钢材归还了借款，双方债权债务已经消灭。上诉人认为，既然焦长英所提供的录音证据和文字材料各方当事人均没有异议，一审判决视各方当事人无异议的证据于不顾，不采信，是严重的采信证据错误。而且焦长英己经归还借款的事实不但有录音证据，还有其个人出资购买钢材的完整、封闭的资金链。五、上诉人没有向被上诉人提供过钢材。上诉人必须说明的是，虽然在上诉人与被上诉人签订的工程协议书中有钢材由上诉人提供的约定，但上诉人与被上诉人没有按工程协议书履行，上诉人没有向被上诉人提供过钢材。上诉人在被上诉人起诉上诉人建设工程施工合同纠纷一案中己经将钢材款纳入应付款中。因此，一审判决认定的事实完全错误。综上所述，请求二审法院正确采信证据，驳回被上诉人的诉讼请求。庭审中黑山建泰房地产开发有限责任公司发表补充上诉意见：1.本案案涉的194万元款项，根据银行流水和相关凭证是于升与黑山英达建筑工程有限公司的法律关系，与黑山建泰房地产开发有限责任公司无关。一审判决认定法律关系的主体错误。2.根据一审时提供的钢材发票可以确定钢材是由黑山县住宅建筑工程公司向于升提供，而不是黑山建泰房地产开发有限责任公司提供的。黑山建泰房地产开发有限责任公司与于升之间签订的《工程施工协议书》因于升不具备施工资质，属无效协议。所以，在实际履行过程当中《工程协议书》的相关条款并没有实际履行。如果钢材是黑山建泰房地产开发有限责任公司提供，发票则应向黑山建泰房地产开发有限责任公司开出。黑山建泰房地产开发有限责任公司可以用发票抵扣税款，正是因为实际提供人是黑山县住宅建筑工程公司，所以发票才向黑山县住宅建筑工程公司开具。3.《工程协议书》的主体是黑山建泰房地产开发有限责任公司和于升，不是与焦长英或者是黑山英达建筑工程有限公司的法律关系。从给付钢材款的流水来看，黑山英达建筑工程有限公司无义务支付钢材款。4.一审判决认定抵顶六套楼房的主体和过程错误。实际的抵顶过程是黑山建泰房地产开发有限责任公司欠焦长英钱，所以用六套房屋抵账给焦长英。焦长英又将六套房屋抵顶给于升。应焦长英的要求黑山建泰房地产开发有限责任公司与于升直接签订了《商品房买卖合同》。一审认定黑山建泰房地产开发有限责任公司是对于升的抵顶主体错误。焦长英上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求或者发回重审；2.被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决采信证据错误，造成认定事实完全错误，判决结果也是完全错误，因此请求二审法院正确采信证据，正确认定事实，并依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。一、一审判决采信证据错误，仅以“被告建泰公司提供的证据以被告焦长英提供的证据，本院综合认定为对其待证事实无法形成证据优势，不能实现其证明目的”为由不采信，而不作出具体的为何无法形成证据优势，不能实现证明目的的论述和说理，是严重和明显的采信证据错误的违法行为。（一）一审法院采信被上诉人证据错误。1.对被上诉人提供第一份证据采信错误，被上诉人提供的只是借据的复印件而非原件（庭审当时原告也提供了原告本人银行流水，银行流水明确证明钱是汇入焦长英个人账户及英达公司账户，而主审法官没有留存）。采信证据认定借款用于建泰公司经营错误。2.对被上诉人提供的第二份证据采信错误，被上诉人于一审提供的第2组证据《工程协议书》虽然真实性各方当事人没有异议，该《工程协议书》是无效协议，有（2020）辽0726民初152号判决书为证。该协议书中的部分条款并没有实际履行，结合本案就是《工程协议书》中第8条案涉钢材部分，协议书中第8条大标题是甲乙双方约定由甲方指定的内容，下面具体内容描述是钢材由建泰公司提供（根据工程协议书全部条款承包价979元/米可以确认协议中第八条约定的提供的意思是建泰公司替其购买，然后由施工人自己结算，结算的方式可以在工程款中扣除也可以有其它方式，但没有明确），而非建筑行业中通常规定的甲供材（甲供材是甲方出资购买材料提供给乙方，乙方不支付材料费用，只负责组织人员施工），但在该协议在实际履行过程中，建泰公司并没有向被上诉人提供过钢材，该条款并未实际履行。根据采购钢材款项的来源和汇款路径，可以确认被上诉人所有用于施工的钢材均是由上诉人个人出资由住宅公司购买交给被上诉人使用，并以此抵顶其欠付被上诉人的借款，被上诉人使用的钢材可以确认与建泰公司无任何关系，既不是建泰公司替其采购，更非建泰公司甲供材。另结合被上诉人收到上诉人抵顶的钢材后在施工钢材表的签字确认，足以证明上诉人已用其个人出资购买的钢材抵顶了其欠付被上诉人的剩余借款，其还款义务已履行完毕。工程协议书中涉及钢材约定的条款对于被上诉人与建泰公司的合同履行已没有任何意义。3.对被上诉人提供的第三份证据采信错误，被上诉人提供的第3组证据“（2020）辽0726民初1634、1636号案件庭审笔录”中无论是上诉人陈述的内容，还是一审被告建泰公司所陈述的内容均不正确，均是在上诉人错误的记忆下形成的错误陈述。但是，在上诉人回忆起真实情况后，在2020年10月19日形成的“（2020）辽0726民初152号”被上诉人诉上诉人和一审被告建泰公司建筑工程施工合同纠纷一案的庭审中，上诉人和一审被告建泰公司均纠正了“（2020）辽0726民初1634、1636号案件庭审笔录”中的错误陈述。同时上诉人本案一审时已经提供充足的证据（如焦长英与张静波、于升二人录音证据，焦长英、英达公司、刘某、住宅公司购买钢材的银行流水、转账凭证、钢材发票等），证明钢材是焦长英个人出资购买，并用来偿还了张静波、于升及其他两位施工人的个人借款。也能充分证明在（2020）辽0726民初1634、1636号案件庭审中的陈述是焦长英本人在错误记忆（忘记以钢材抵债）下而产生的，一审被告建泰公司（2020）辽0726民初152号案2020年10月19日的庭审中已经将凯旋一号工程施工人于升案涉的635.088吨钢材款纳入了建泰公司应支付工程款的范围。因此，一审法院仅据此协议书认定于升收到的钢材是由建泰公司提供没有事实依据。4.被上诉人提供的第4份证据采信错误，证据是2020年10月19日庭审笔录，在该案的庭审笔录中清晰记载焦长英在对四个人出示的证据质证时已明确阐明焦长英对王洪臣、张静波、于升、孙起凡四人抵楼行为是四人对焦长英的民事诈欺行为，抵楼给了四人这一过程是自己在忘记了以钢材抵债的情况下产生的，四人向焦长英本人重复要账的行为是民事欺诈行为。不负责的采信被上诉人第四份证据是错误。一审法院认定欠款事实没有事实依据。5.对被上诉人提供第五份证据采信错误，被上诉人提供的第5份证据，上诉人于一审庭审中明确阐明该份证据完全是在上诉人错误记忆的情况下产生的，被上诉人等人欺骗上诉人的基础上形成的，上诉人在被欺骗的基础上将自己对一审被告建泰公司享有的债权（上诉人的第10份证据证明）作为归还对被上诉人所谓的借款（事实已经归还）。且上诉人提供了焦长英银行流水、英达公司转账凭证、刘某银行流水及刘某向住宅公司转账凭证、住宅公司购买钢材发票及焦长英与张静波、于升录音证据，这些证据紧密相连，相互佐证完全可以证明真的有以钢材抵债这一事实存在的，不是上述人在撒谎，这些让证据完全可以推翻原告出示的全部证据，一审法院仍采信该证据并认定欠款事实存在是严重的错误。6.对被上诉人提供的第7份证据采信更是严重的错误。该证据仅是一个照片，没有原件，对于没有原件的原因被上诉人无法解释。而上诉人于一审庭审过程对该证据形成的原因做出了清晰的陈述，即该证据是于升与建泰公司签订时上诉人不在现场，一审被告建泰公司的工作人员在被上诉人的蒙骗下错误理解形成的；而且是上诉人来到现场后发现双方签订的“协议”错误后，立即在于升及建泰公司工作人员三方在场情况下经三方同意将其毁掉了，另外，该所谓的“抵债协议”中并没有上诉人的签字，这说明上诉人根本不认可该份协议，也就是说这是根本不存在的证据，假证据中抵的楼是依据上诉人对建泰公司的债权，建泰公司依据上诉人的请求抵给于升的，而且这个过程是于升对上诉人的欺诈过程，而且上诉人在2020年10月19日庭审中明确表明这一观点，一审法院认定并采信该证据错误。针对一个没有原件，当事人存在严重异议的所谓证据，一审都予以采信，完全是为了被上诉人获得最为有利的判决结果而采信证据。（二）一审判决对一审被告建泰公司提供的证据全部不采信是错误的。1.一审被告建泰公司提供的第3组证据，完全可以证明建泰公司与被上诉人所签订的《工程协议书》中约定的钢材由建泰公司提供的条款没有实际履行，建泰公司在2017年没有购买过一吨钢材，更没有向被上诉人提供过钢材，该条款并未实际履行。对此，建泰公司在庭审中提供了其公司与住宅公司的对账单，建泰公司只在2017年10月向住宅公司支付过一笔50万元的工程款，足以证明建泰公司未曾支付过钢材款购买钢材的事实。即钢材根本不是由建泰公司提供，结合一审庭审中被上诉人明确表示没有自己购买过钢材的陈述和上诉人能够提供购买钢材的资金流水等情况，完全可以证明建泰公司没有按协议书的约定提供过钢材，钢材是由上诉人提供，并用以归还借款。2.根据建泰公司提供的第4组证据，一审法院不采信是错误的，证据完全可以证明建泰公司欠上诉人款项。建泰公司虽然与被上诉人签订了涉及本案的6套《商品房买卖合同》，但这并不能认定被上诉人与建泰公司有借款关系。建泰公司与于升签订的6套《商品房买卖合同》是基于上诉人对建泰公司的债权，而从建泰公司获得的楼房，是上诉人在忘记了此前的曾以钢材抵顶了借款这一事实的情况下，在被上诉人的欺骗下而作出的。但在上诉人回忆起以钢材抵顶借款这一情节后，以房抵债的基础已不复存在。结合建泰公司提供的第1、2组证据，完全可以确定《商品房买卖合同》的签订是在履行归还建泰公司欠上诉人款项，并不能认定为建泰公司与被上诉人有借款关系。（三）上诉人所提供的证据应予采信，作为认定案件事实的依据。1.上诉人所提供的第1、2组证据均为录音证据及整理的文字材料，在本案庭审过程中，被上诉人明确表示对录音证据及其对应的文字材料的真实性无异议，也就是说该录音完全是真实的，录音中所反映的对话内容是准确的。根据上诉人提供的与被上诉人于升、张静波的录音文字材料：第二页第四行，被上诉人于升说：“后期那阵是说那钱是留着买钢材”；第二页第六行，被上诉人于升说：“但是但是你说大哥，但是你那钱要是买钢材的话，那母工程款里头不是又多钱了吗？那就不是那些了，不是；”第四页第十一行，张静波说：“你扣减你也是欠我好几十万啊，你没有那些，我钢材一共花多少钱呀！”等对话内容，完全可以得出在上诉人借款后，于归还借款前上诉人与被上诉人之间达成了用钢材归还借款的约定，并实际履行了用钢材归还借款的行为。只不过是，在上诉人已经用钢材归还借款后，并建泰公司拖欠被上诉人工程款后，被上诉人否认了上诉人与被上诉人之间之前达成的用钢材抵借款并已经履行完毕的事实，其主要目的是被上诉人认为，上诉人是个人钱比建泰公司好要，但不能因为上诉人为个人就要上诉人重复归还借款。另外，上诉人与于升、张静波的录音证据并不是孤证，还有上诉人与曹丽的录音证据，结合上诉人提供的第3、4、7、8份证据完全可以证明包括被上诉人在内的四位实际施工人与上诉人之间在2017年凯旋一号工程开工之前确实达成了用钢材抵顶借款的合意，并实际履行完毕。上述几组证据及其整理文字材料的录音证据相互印证，足以证明上诉人用钢材抵顶借款约定的主张，而法官在庭审中不审不问明显偏袒，而一审判决中对这几组关乎案件决定因素的证据不采信，也不说明不釆信的理由是严重错误的。如果按证据优势来判断和采信证据，这几组证据及其整理成文字材料的录音证据更具有优势。2.上诉人提供的第3、4、5、6、7、8、9组证据法庭不采信是错误。结合一审被告建泰公司提供的第3组证据，结合上诉人的银行流水、受上诉人指示付款的英达公司的网银客户回单、证人刘某的银行流水、刘某向住宅公司的转账凭证以及住宅公司购买钢材的发票。上述完整的证据链条可以明确地看出，整个购买钢材的过程，无论是从采购钢材款项的来源和还是到汇款路径，所有用于施工的钢材均是由上诉人个人出资购买交给被上诉人使用，并以此抵顶其欠付被上诉人的剩余借款。被上诉人使用的钢材与建泰公司无任何关系，既不是建泰公司替其采购，更非建泰公司甲供材，而是被上诉人用焦长英个人抵顶借款的钢材，以包工包料自行提供钢材的形式进行施工，以所谓的证据优势一句话否定事实没有道理，违反实事求是的基本原则。3.上诉人提供的第10份证据，可以确定被上诉人以钢材收回借款，并为上诉人补写收据。借款已经收回，并出具了收据，一审判决视如此确定的证据于不顾，而且不说明理由，完全是为了作出有利于被上诉人的判决而认定事实、适用法律和采信证据。4.上诉人提供的第11份证据不采信是错误，上诉人提供的鉴定报告是有生效判决的鉴定报告，真实的反应了焦长英与建泰公司之间的债权债务关系。建泰公司与被上诉人签订的6套《商品房买卖合同》正是基于焦长英对建泰公司的债权。二、一审判决认定事实的主要错误。1.一审法院判决中“2017年1月10日，焦长英以个人名义为原告签下借据一份，借款金额为人民币200万元整，未约定还款期限及利率，借款用于凯旋一号工程施工。双方当事人均认可其中6万元以现金方式偿还完毕”。这个事实认定错误，根据最终判决可以判断，认定焦长英以个人名义借款，然后根据所谓的庭审中的自认，法官主观故意的把我的个人借款同建泰公司联系起来，然后再根据建泰公司与于升签订的《工程协议书》又认定借款用于建泰公司为施工人购买钢材用于凯旋一号工程施工，这个认定是错误的。因为借据是焦长英个人签名，庭审当时被上诉人也向法庭提供了原告本人银行流水作为证据，银行流水明确证明钱是汇入焦长英个人账户，而主审法官没有留存。这个行为完全是法官主观引导当事人举证，左右案件审理结果的违法行为。根据最终判决本人可以确认法官当时没收银行流水是主观故意的，是为最终错误认定事实做的铺垫。因为收了被上诉人银行流水证据，再结合被上诉人起诉书就只能认定为焦长英个人借款，不能确定钱的用途进入建泰公司，而没留存银行流水证据就可以根据所谓的庭审自认及建泰公司与于升签订的《工程协议书》为理由错误认定为焦长英个人借款用于建泰公司生产经营，被上诉人在庭审中并没有主张焦长英个人借款用于建泰公司生产经营，而是主张建泰公司是债的加入，这是两种不同的法律关系，会产生不同的法律判决，是法官主观故意将单纯的焦长英个人借款行为与建泰公司联系起来，然后再把于升重复向我主张偿还借款的诈骗行为合法化。2.一审判决中“2019年3月25日，在被告焦长英在场并同意的情况下，被告建泰公司同意用其开发建设的六套楼房抵顶焦长英所欠原告债务2017年1月10日，焦长英以个人名义为原告签下借据一份，借款金额为人民币200万元，未约定还款期限及利率，借款用于凯旋一号工程施工。双方当事人均认可其中6万元以现金方式偿还完，原告于升向被告焦长英出具收据一份，金额为194万元，时间为2019年10月29日”的事实认定存在多处错误。第一点错误，并不是建泰公司同意用其开发建设的六套楼房抵顶上诉人的债务，而是建泰公司根据上诉人的请求，将建泰公司应归还上诉人焦长英的债务（六套楼房）直接与被上诉人签订《商品房买卖合同》，建泰公司是履行的对上诉人的还款义务；认定这个6份《商品房买卖合同》应结合上诉人提供的鉴定报告证据，第二点错误，一审被告与被上诉人签订《商品房买卖合同》的时间是2019年3月25日，被上诉人出具的194万元收据时间是2019年10月29日，一审判决牵强的将收据与《商品房买卖合同》联系在一起，欲达到解释收据形成的目的，更是不符合逻辑。2019年10月29日时《商品房买卖合同》并没有履行,被上诉人为什么出具收据？2019年3月25日签订《商品房买卖合同》,为什么要把时间写成2019年10月29日？这些疑问没有解决，而收据又关乎本案债务是否履行完毕，因此，一审判决认定事实错误。3.一审判决书中“2020年1月7日，原告起诉被告建泰公司、被告建泰公司凯旋一号分公司、被告黑山县住宅建筑工程公司、被告焦长英的建设工程施工合同纠纷一案中，原告主张被告给付的工程款范围不包括钢材款。2020年10月19日，该案庭审中，被告焦长英亦陈述其未向建泰公司主张1100万元债务是因为建泰公司以楼房折抵了包括原告在内的四人债务，以上债务本应由被告焦长英个人承担。”认定事实错误。被上诉人不向建泰公司主张钢材款为工程款范围是他自己的错误，也是他的权力，这不能成为他侵害焦长英财产的理由。2020年10月19日该案庭审中上诉人的陈述是对2019年11月焦长英对四个人的抵债过程的陈述，并不是对抵债行为的认可。2019年11月的抵楼行为是焦长英忘记以钢材抵债这一事实的情况下，是四人隐瞒2017年以钢材归还借款的情况下产生的，同时在这次的庭审中上诉人也明确表示被上诉人张静波、于升等四位施工人向上诉人主张归还借款的行为是民事欺诈行为，上诉人对四人的抵楼行为是受骗行为，上诉人本案一审提供的证据完全可以推翻被上诉人证据，一审法院如此认定事实是错误。4.一审判决书中“2020年8月13日，原告于升与被告焦长英、第三人建泰公司的案外人执行异议之诉中，建泰公司陈述其在开发凯旋一号项目时通过被告焦长英向原告于升借款200万元，2019年3月25日迗成以房抵债协议，用凯旋一号六套房屋抵顶借款194万元”的事实认定错误。虽然建泰公司在2020年8月13日的笔录中有过表述，但表述的内容错误，本案不应认定错误表述。第一，在2020年10月19日审理的建设工程施工合同纠纷一案中，上诉人及建泰公司已经重新进行了表述，而本案一审判决书中没有阐述；第二，建泰公司2020年8月13日笔录中的表述与本案庭审过程中各方当事人出具的证据证明的基本事实相悖，上诉人本案提供的证据足以推翻2020年8月13日庭审的错误陈述，应以本案上诉人提供证据认定的事实，不能以另案错误的表述认定本案的事实。再有所谓的“抵债协议”仅是一张照片，且没有上诉人签字，上诉人在前面的不应采信的证据中专门论述，这里不再重复。5.一审判决书中“另查明，建泰公司成立于2015年9月8日，时任法定代表人为焦长英，2019年1月23日法定代表人变更为何洋洋，2019年9月4日法定代表人变更为董孝强。2017年5月10日，建泰公司在开发的凯旋一号商住楼项目工程中，与黑山县住宅建筑工程公司签订《建设工程施工合同》一份，约定将房屋建筑工程总体发包内容。2017年7月2日，建泰公司凯旋一号项目部与于升签订《工程协议书》一份，约定凯旋一号住宅工程发包给于升个人，同时约定钢材由甲方（即建泰公司凯旋一号项目部）提供给乙方（即原告于升)的内容，被告焦长英作为甲方代表在协议书上签字，未加盖建泰公司公章。”一审法院依据建泰公司与于升签订的《工程协议书》及焦长英是签合同时的法定代表人身份就认定焦长英个人出资买的钢材是代表建泰公司是严重错误，首先被上诉人证据不能证明借钱进入建泰公司，再有焦长英为于升、张静波等四位施工人购买的钢材是依据2017年凯旋一号工程施工之前双方的口头约定（上诉人与于升、张静波录音证据可以证明），再有根据购买钢材款的路径可以确认焦长英个人资金是通过刘某进入了住宅公司，然后由住宅公司购买钢材再交给四位施工人，而不是进入了建泰公司后购买钢材再交给四位施工人。这也证明焦长英不是在为建泰公司购买钢材。为谁购买钢材要依据银行流水认定，而不是依据法定代表人身份认定。焦长英向于升的借款行为是个人行为，焦长英代表建泰公司与于升等施工人签订《工程协议书》是公司行为，焦长英的个人借款行为不能等同于焦长英任法定代表人与施工人签订施工合同的职务行为。在法律上是两个主体，一审法院认定事实错误，对上诉人提供的录音证据及其购买钢材流水不采信是枉法行为。6.一审判决书中“被告焦长英在庭审中自认借款用于凯旋一号工程施工，被告建泰公司表示不清楚借款用途，因被告焦长英时任建泰公司法定代表人，结合本案其他证据，借款用途可认定为建泰公司的施工经营活动，故被告建泰公司与被告焦长英对该笔债务应承担连带责任。”一审判决认定事实错误，上诉人在庭审中回答借款用途时说买钢材盖凯旋一号，一审判决认定上诉人是自认个人借款为建泰公司买钢材，用于建泰公司的施工经营活动，这是大错特错，首先需要向法官解释的是盖凯旋一号是施工人的责任，这里的盖是建筑的意思，不是经营的意思。对凯旋一号工程施工是张静波、于升等施工人的工作内容，不是建泰公司的工作内容，是四位施工人根据与建泰公司签订的《工程协议书》对凯旋一号项目工程进行施工，建泰公司是建设单位，四位施工人是施工单位，他们是甲乙双方，是平等的两个单位，两个法律主体，因此不能把四位施工人对建泰公司凯旋一号项目的施工等同于建泰公司的经营。再有需要明确的就是钢材的购买和使用的问题，钢材的使用者是张静波、于升等四位施工人，不是建泰公司，根据购买钢材的资金来源及汇款路径，很明显是上诉人个人出资或指定英达公司出资通过刘某转账住宅公司，然后由住宅公司购买并交付给张静波、于升四位施工人实际使用。这说明上诉人个人出资购买的钢材是为四位施工人购买，而不是为建泰公司购买。不能因为上诉人是当时建泰公司的法定代表人就认定上诉人个人出资购买的钢材就是为建泰公司购买的钢材，上诉人的个人行为不能等同于上诉人任建泰公司法定代表人的职务行为，上诉人的钱不能等同于建泰公司的钱。再有就是借款去向问题，一审法院根据上诉人在庭审中回答一句“买钢材盖凯旋一号”就认定上诉人自认借款用于建泰公司是错误，被上诉人银行流水证据证明借款进入上诉人个人账户，没有进入建泰公司账户，不能说借款用于建泰公司施工经营活动。结合上诉人购买钢材的资金流向，说明钱进入了住宅公司，最后转换成了钢材。根据上述几点说明一审法院认定事实错误。片面结合证据认定上诉人是替建泰公司购买钢材，断章取义的认定上诉人对借款用途买钢材盖凯旋一号的自认，是法官枉法。上诉人一审提交的证据完全可以推翻一审法院认定。7.一审法院对上诉人提供的11份证据不采信是错误，上诉人与张静波、于升的录音证据是双方都认可的证据（具体内容见第6页）,一审法院对录音内容不审、不问、不采信、不认定。上诉人提供的银行流水、英达公司的转账凭证、刘某银行流水转账凭证、住宅公司购买钢材发票等证据，这些证据相互印证完全可以清晰证明上诉人为张静波、于升等四位施工人购买钢材并已归还借款，可以推翻上诉人及建泰公司在其它案件中的错误陈述。相比被上诉人的证据，上诉人的证据更具证据优势。一审法院不采信，不认定，最终认定事实错误，造成错误决判，一审法院是明显的枉法行为。三、由于一审判决采信证据和认定事实错误，造成判决结果错误，上诉人已经以给付钢材的行为归还了欠款，一审判决中对以钢材归还借款的事实不认定是错误且无证据支持。1.被上诉人与一审被告建泰公司虽然签订有《工程协议书》，但该协议书为无效协议，协议书中钢材由建泰公司提供的约定无效。事实上，建泰公司也没有提供钢材，钢材是上诉人向被上诉人提供的，并用以归还案涉的借款。此事实有录音证据，上诉人购买钢材的资金流水等多方面证据佐证。2.在2020年1月被上诉人起诉建泰公司建设工程施工合同纠纷案件中，虽然被上诉人没有主张钢材款，但建泰公司在建设工程施工合同纠纷一案中已经将钢材款纳入应付工程款的范围。钢材款是否为工程款的范畴与被上诉人自己的主张无关，应以事实为准。被上诉人主不主张钢材，建泰公司在建设工程施工合同纠纷一案中将钢材纳不纳入支付范围，都影响对上诉人利益的保护，现在是上诉人在用钢材归还完借款的情况下还承担法律责任。3.2019年3月上诉人虽然同意用建泰公司归还给上诉人的房屋抵顶本案债务，但这一行为是在上诉人记忆错误和被上诉人隐瞒已经用钢材归还借款事实的基础上作出的错误行为。同时，该行为与本案中的录音证据和钢材购买过程相悖，应以证据证明的事实为准。4.2020年8月案外人执行异议之诉中上诉人和建泰公司的表述均错误，不是事实，但在2020年10月19日庭审中均已更正。各方没有达成过抵债协议。5.录音证据及其文字整理材料，表述清楚明确，可以认定本案已经用钢材归还借款的事实。上诉人已经用钢材抵顶借款的方式归还了全部借款，如果再次判决上诉人向被上诉人归还借款，势必造成上诉人重复归还借款，使上诉人的合法权益受到巨大损害。综上所述，本案被上诉人起诉的借款，上诉人已经用给付钢材的方式归还完毕，被上诉人的起诉没有事实依据，也无证据支持。请求二审法院正确采信证据，正确认定事实，撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。庭审中，上诉人焦长英补充意见：一、本案借款发生在黑山英达建筑工程有限公司与于升之间，焦长英与建泰公司均非借款主体，于升告诉主体错误，本案应当追加英达公司为当事人。（一）2016年4月7日至2017年1月11日，于升向焦长英账户汇款150万元，向英达公司账户汇款250万元，2017年7月11日，焦长英个人向于升还款200万元，英达公司尚欠于升借款200万元，焦长英作为英达公司法定代表人，代表英达公司向于升出具200万元借据一份。以上事实有于升借款给焦长英的银行流水、借据以及焦长英提交的银行卡交易明细为证，足以认定本案争议借款主体为英达公司与于升，与建泰公司无关。（二）英达公司已经以支付钢材款的形式完成了对于升的还款。1.案涉200万元借据签订之初，英达公司即与于升约定，由英达公司帮助于升转款给于升因无施工资质而挂靠的黑山县住宅建筑工程公司（以下简称“住宅公司”），用来支付住宅公司为于升购买钢材的钢材款。因此，2017年7月10日至2017年11月10日（2017年7月10日黑山英达建筑工程有限公司转款100万元，2017年7月26日转款200万元，2017年8月21日转款200万元，2017年9月11日转款100万元。2017年11月10日转款100万元）英达公司向案涉工程施工方住宅公司的代理人刘某转账700万元，刘某将上述款项转账给住宅公司（于升等四人均挂靠在黑山县住宅建筑工程公司施工），黑山县住宅建筑工程公司收到上述款项后进行钢材采购，用于于升等四人承包的工程建设使用，并由钢材出售方向住宅公司开具发票。以上事实，有英达公司对刘某的转款凭证，刘某对黑山县住宅建筑工程公司的转款凭证，以及施工钢材表为证。于升在庭审中对于收到经英达公司付款采购的钢材亦表示认可。因此英达公司已经通过向住宅公司转款的行为完成了对于升的还款。2.焦长英提交的与于升等人的谈话录音中（一审提交的证据）谈及的款项即为本案涉及的欠款，其中多次提到以剩余欠款购买钢材的事实，于升在谈话中也明确表示，“后期那阵是说那钱留着买钢材”，因此，于升等人对于用欠款购买钢材是认可的，该证据与英达公司将款项转入黑山县住宅建筑工程公司，由黑山县住宅建筑工程公司购买钢材用于于升工程建设的情况相对应，能够证明英达公司已经还款的事实。综合以上事实，应当认定英达公司系借款主体，且已实际还款，本案一审认定事实错误，且漏列当事人，应当追加英达公司作为当事人以查清案件事实。二、一审中，一审法院对于焦长英的主张仅已“对待证事实无法形成证据优势为由”未予支持是错误的。一审法院以焦长英的主张与于升和建泰公司签订的工程协议约定相悖，且于升向建泰公司主张的工程款项目中不包含钢材款为由，认定焦长英应继续向于升还款是错误的。（一）焦长英并非本案借款主体，故不承担还款责任。如前所述，本案实际借款主体为黑山英达建筑工程有限公司，一审法院对此未予查清，并认定焦长英为借款主体，认定焦长英与建泰公司承担还款责任是错误的。（二）辽宁省黑山县人民法院（2020）辽0726民初153号判决中已经认定，于升与建泰公司签订的工程协议因违反法律规定，属于无效合同，故合同约定条款亦为无效条款。且经该判决确认，焦长英与建泰公司不存在财务账目混同问题，焦长英与建泰公司为独立法律主体，建泰公司与于升之间的约定及工程款结算问题并不涉及焦长英个人。因此，一审法院以于升与建泰公司之间的工程合同约定及工程款结算问题，作为对抗焦长英已还款事实的主张，违反法律规定。且该事实与英达公司之间亦不发生法律关系。综上，本案借款发生在于升与英达公司之间，英达公司已经以给付钢材款的形式完成了欠款，一审法院判决焦长英还款错误，故请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审，追加英达公司为本案当事人，查清事实并作出正确判决。于升辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。本案上诉人的200万元借款实际是通过上诉人焦长英出借给上诉人黑山建泰房地产开发有限责任公司，该事实在被上诉人提起的案外人异议之诉的（2020）辽0726民初1634、1636号开庭审理过程中，庭审笔录第15页有体现。上诉人焦长英对于借款事实过程没有异议，借款的主体是出借给第三人黑山建泰房地产开发有限责任公司。上诉人黑山建泰房地产开发有限责任公司陈述借款是通过第三人通过被告焦长英向二位原告借款。以上陈述都是上诉人的自认，现上诉人所主张的200万元是黑山英达建筑工程有限公司所欠没有事实和法律依据。既有如前所述的内容，同时二上诉人共向被上诉人借款400万元。还款200万元，无法认定是焦长英已经还款还是黑山英达建筑工程有限公司还款。而且焦长英和黑山建泰房地产开发有限责任公司明确表述是其借款，与黑山英达建筑工程有限公司没有任何关系。借款时，出具借据时，焦长英既是黑山英达建筑工程有限公司的法定代表人也是黑山建泰房地产开发有限责任公司的法定代表人。根据其认定的事实应当认定是上诉人黑山建泰房地产开发有限责任公司借款，上诉人主张的已用钢材款偿还也没有事实和法律依据。上诉人焦长英与被上诉人签订的《工程协议书》明确约定钢材由甲供材，甲就是指上诉人一方，现（2020）辽0726民初153号案件正在二审法院审理过程中，并没有发生法律效力。无论《工程协议书》是否有效，因为已经实际履行，所以应当按照协议约定去判定。另外，刘某从黑山建泰房地产开发有限责任公司成立至今就是黑山建泰房地产开发有限责任公司的股东。刘某的行为无法证明是黑山县住宅建筑工程公司委托人，而刘某的职务能够认定是上诉人黑山建泰房地产开发有限责任公司的行为。另外，被上诉人所用钢材只证实是上诉人一方提供的数量，也能证明是上诉人掌控。二上诉人主张的谈话录音是在调解过程中所形成，不能作为定案依据。而且，录音中并没有确定的用钢材款顶欠款的合意。综上，请依法驳回上诉，维持原判。于升向一审法院起诉请求：1.黑山建泰房地产开发有限责任公司、焦长英立即偿还借款194万元及逾期利息（按银行同期贷款利率计算，从2019年3月26日起至还款日止）并对上述借款承担连带责任。2.诉讼费、保全费由黑山建泰房地产开发有限责任公司、焦长英承担。一审法院认定事实：2017年1月10日，焦长英以个人名义为于升签下借据一份，借款金额为人民币200万元整，未约定还款期限及利率，借款用于凯旋一号工程施工。双方当事人均认可其中6万元以现金方式偿还完毕。2019年3月25日，在焦长英在场并同意的情况下，建泰公司同意用其开发建设的六套楼房抵顶焦长英所欠于升债务，为此建泰公司与于升签订《商品房买卖合同》六份，建泰公司为于升出具专用收款收据六张，总金额为194万元，于升为买受人，该房屋买卖合同未实际履行，未办理过户手续。于升向焦长英出具收据一份，金额为194万元，时间为2019年10月29日。2020年1月7日，于升起诉建泰公司、建泰公司凯旋一号分公司、黑山县住宅建筑工程公司、焦长英的建设工程施工合同纠纷一案中，于升主张给付的工程款范围不包括钢材款。2020年10月19日，该案庭审中，焦长英亦陈述其未向建泰公司主张1100万元债务是因为建泰公司以楼房折抵了包括于升在内的四人债务，以上债务本应由焦长英个人承担。2020年8月13日，于升与焦长英、建泰公司的案外人执行异议之诉中，建泰公司陈述其在开发凯旋一号项目时通过焦长英向于升借款200万元，2019年3月25日达成以房抵债协议，用凯旋一号六套房屋抵顶借款194万元，其余六万元以现金支付。建泰公司成立于2015年9月8日，时任法定代表人为焦长英，2019年1月23日法定代表人变更为何洋洋，2019年9月4日法定代表人变更为董孝强。2017年5月10日，建泰公司在开发的凯旋一号商住楼项目工程中，与黑山县住宅建筑工程公司签订《建设工程施工合同》一份，约定将房屋建筑工程总体发包内容。2017年7月2日，建泰公司凯旋一号项目部与于升签订《工程协议书》一份，约定凯旋一号住宅工程发包给于升个人，同时约定钢材由甲方（即建泰公司凯旋一号项目部）提供给乙方（即于升）的内容，焦长英作为甲方代表在协议书上签字，未加盖建泰公司公章。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中于升与焦长英均认可焦长英向于升借款194万元，根据双方当事人陈述，本案的争议焦点：一、关于焦长英是否已偿还194万元借款的问题。本案中，焦长英主张因自己于2017年出资为于升购买建设凯旋一号商住楼项目所需钢材，双方已约定用钢材款抵顶欠款。一审法院认为，首先该主张与庭审中查明的如下事实相悖：1.于升与建泰公司签订的工程协议中约定钢材由建泰公司提供；2.2020年1月，于升起诉建泰公司建设工程施工合同纠纷案件中，于升向建泰公司主张的工程款项目不包括钢材款；3.2019年3月，建泰公司在焦长英同意的情况下，用其开发建设的六套楼房抵顶欠于升的194万元债务，并与于升签订商品房买卖合同；4.2020年8月，于升与焦长英、第三人建泰公司的案外人执行异议之诉中，建泰公司承认在开发凯旋一号项目时通过焦长英向于升借款，并达成以房抵债协议的事实。其次，焦长英庭审中为支持其答辩意见所提供的其与张静波、于升在一起谈话时的录音及其与曹丽的谈话录音。一审法院认为在两份录音材料中关于钢材抵顶借款的几处表述，不能体现双方明确达成以钢材款折抵借款一事的合意。焦长英提供的其以个人及英达公司名义汇款至刘某，再由刘某汇款至黑山县住宅建筑工程公司及刘某个人证明汇款用于购买钢材的证人证言等一组证据，及焦长英主张因错误记忆造成在已偿还于升欠款的情况下，同意建泰公司与于升签订商品房买卖合同以物抵债的情况，以及基于错误记忆在另案庭审中承认欠款未还的情况，一审法院认为对待证事实无法形成证据优势，不能证明其主张。综上，无法认定焦长英已以钢材抵债方式向于升偿还借款。二、关于建泰公司对该笔借款是否应当承担偿还责任的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于单位生产经营，出借人请求单位与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，焦长英在庭审中自认借款用于凯旋一号工程施工，建泰公司表示不清楚借款用途，因焦长英时任建泰公司法定代表人，结合本案其他证据，借款用途可认定为用于建泰公司的施工经营活动，故建泰公司与焦长英对该笔债务应承担连带责任。三、关于黑山县建泰房地产开发有限公司、焦长英是否应支付于升逾期利息的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定：“借贷双方既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持。”本案中，双方对利率及还款期限未作约定，于升起诉时主张黑山县建泰房地产开发有限公司、焦长英偿还借款并承担逾期利息，被告未如实履行还款义务，故应自起诉之日起视为违约并承担相应违约责任，即按照起诉时中国人民银行授权全国银行同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率给付逾期利息。综上所述，经院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、焦长英、黑山县建泰房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性共同偿还于升借款194万元及逾期利息（自2020年10月10日起至借款还清之日止，按照2020年10月份中国人民银行授权全国银行同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计付），黑山县建泰房地产开发有限公司、焦长英承担连带责任；二、驳回于升其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,260元，保全费5000元，由焦长英、黑山县建泰房地产开发有限公司共同负担。本院二审期间，上诉人焦长英围绕上诉请求依法提交了证据。本院在二审庭审中，对上诉人焦长英提交的证据进行了质证。因上诉人焦长英所提交的证据不足以达到其证明目的，故本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人之间达成借贷的合意真实，案涉借款合同依法成立并生效，二上诉人依法应承担相应的还款义务。关于本案借款的债务主体问题。本案债务的来源依据是上诉人焦长英于2017年1月10日出具的200万元借据。上诉人焦长英在一审以及上诉理由中主张该200万元借款系本人使用，二审庭审中发表上诉补充意见变更为系案外人黑山英达建筑工程有限公司使用。上诉人黑山建泰房地产开发有限责任公司在一审及上诉理由中亦主张该借款系焦长英个人借款，公司并未使用，在二审庭审补充上诉意见中变更为被上诉人于升与黑山英达建筑工程有限公司之间的法律关系。在（2020）辽0726民初1636号于升与焦长英、黑山建泰房地产开发有限责任公司案外人执行异议之诉案件2020年8月13日的庭审笔录中，焦长英陈述该200万借款是出借给黑山建泰房地产开发有限责任公司而非借给焦长英个人，黑山建泰房地产开发有限责任公司陈述其通过焦长英向于升借款，还款也是该公司偿还。可见，二上诉人对于本案借款相关事实向人民法院所做陈述均不一致，在较短时间内出现几次变化。根据《公司法》相关规定，法定代表人的签名，对外代表公司，本案涉案借据系时任黑山建泰房地产开发有限责任公司法定代表人焦长英签署，且二上诉人在款项使用人的陈述上存在上述矛盾之处，应认定该笔债务混同，焦长英与黑山建泰房地产开发有限责任公司应承担连带责任。二上诉人之间关于谁最终负担、如何负担本案债务的问题可自行解决或依法另案诉讼。关于焦长英是否用钢材抵顶200万元借款的问题。上诉人焦长英为证明其用钢材抵顶200万元借款的事实，提供了相应的证据，这些证据中，只有其于一审时提供的录音证据与待证事实存在一定的关联性，其他证据均与待证事实无关，但该份录音内容系双方针对本案欠款如何偿还进行协商的过程，对于焦长英提出的200万是买钢材钱的主张，于升的完整回答是“后期那阵是说那钱是留着买钢材，但是你那钱要是买钢材的话，工程款里头不是又多钱了吗？那就不是那些了”焦长英回答“那算账可以”，于升说“对呀”。之后的对话内容就是协商如何整体解决债务问题。可见，双方对于欠款抵顶钢材款一事并未达成一致意见，双方最终的协商结果是通过算账解决。故此录音证据并不能证实焦长英主张的该项事实，且被上诉人于升对此亦不予认可，故上诉人焦长英提出的其已用钢材抵顶了200万元借款的主张，因证据不足，不予支持。关于钢材款的纠纷问题，权利主体可依法另行主张。关于本案法律关系的认定与程序处理问题。被上诉人在一审诉状中陈述了房屋抵顶的情形，根据一审查明的事实，虽可认定六套楼房抵顶合同及因此产生的六套楼房《商品房买卖合同》成立并生效，但一审法院并未按抵顶后新的法律关系向当事人释明，故未就新的法律关系进行审理。在一审法院按民间借贷纠纷作出裁判后，本案当事人对民间借贷的法律关系均未提出上诉，对一审法院未按六套楼房《商品房买卖合同》进行裁判亦未提出上诉，从不诉不理，减少当事人诉累，节省司法资源的原则考虑，本案按民间借贷纠纷处理并无不可。综上所述，上诉人黑山建泰房地产开发有限责任公司、上诉人焦长英的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,260元，由上诉人黑山建泰房地产开发有限责任公司、上诉人焦长英共同负担。本判决为终审判决。审判长 钟 鸣审判员 韩晓武审判员 安剑凌二〇二一年七月十九日法官助理周雨薇书记员张丹