湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘04民终1620号上诉人（原审被告）：万革新，男。上诉人（原审被告）：李丽君，女。二上诉人共同委托诉讼代理人：钟荣华，湖南湘华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：衡阳县第二建筑工程公司，住所地衡阳县西渡镇蒸阳东路112号。法定代表人：刘伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李军，衡阳县西渡法律服务所法律工作者。上诉人万革新、李丽君因与被上诉人衡阳县第二建筑工程公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2021）湘0421民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。万革新、李丽君上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决未能体现客观公正，存在明显倾向性，选择性认定相关事实，且认定事实错误；一审未认定被上诉人部分工程未完工、所建房屋质量存在瑕疵、迟迟不组织工程竣工验收、未按合同约定期限完工、被上诉人未向上诉人移交工程资料等事实，对上诉人提出工程款应冲抵违约金主张未予审查，对上诉人提出的先履行抗辩权主张未予审查；一审判决混淆合同主体和房屋验收主体概念，剥夺集资建房主体对自身房屋验收的资格。二建公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人的上诉理由与事实不能成立，一审开庭时上诉人认可2018年收房且入住的事实，结算单上有业主代表签字认可，对未做的多做的已经进行了核减，上诉人欠工程款属实。涉案房屋是安置房，由城建投牵头，被上诉人已经将所有的资料交给了城建投，该工程的工程款是由上诉人支付，与政府和村里无关，房屋已经交付三年且已实际使用，上诉人认为有质量问题可以另行主张权利。二建公司向一审法院起诉请求：1.判令万革新、李丽君支付二建公司工程款66942元，并从2018年9月21日起按月息2分支付利息至欠款付清日止；2.判令本案诉讼费用由万革新、李丽君承担。一审法院认定事实：万革新与李丽君系夫妻关系，二人均系衡阳县西渡镇英南村木陂组村民。2017年8月18日，二建公司（乙方）的龙纲要与衡阳县西渡镇英南村民委员会以及英南村木陂组村民万文革（甲方）、万革新等5人签订了《木陂组安置房一号楼建筑工程承包合同》，其中合同第一页甲方处仅有万文革一人签字，乙方有二建公司盖章和龙纲要的签名，合同最后一页万革新与万文革等其余4人均在甲方签字处签字，衡阳县西渡镇英南村委会也在合同尾部发包方处盖章。合同内容为：“一、工程名称：木陂组安置房一号楼正负零以上的主体工程及内粉外贴装饰共七层，含坡屋面。二、工程承包内容：根据施工设计图按甲方指定要求，连同合同附件说明的工程量为准（不做保温材料）。三、总工程承包面积大约为4000平方米（如甲方要求变更增加工程量，以实际验收面积为准）。图中坡屋面不另计算面积。工程变更增加工程量必须要由甲方签名认可方可有效，按另行协商处理。不属于承包工程合同之内的工程甲方需要乙方施工的，甲乙双方另行协商解决。四、工程价格：工程总承包包干单价609元每平方米（如果中途因材料上涨或下降不增减单价，以合同价为准）。工程总造价约为2400000元。五、承包工程信誉保证金中标人签订合同时交信誉保证金壹拾万元整(不予计息)。该合同履约金在乙方钢材进场后三天付给乙方。六、施工日期：2017年8月21日开工至2018年2月21日竣工。有效工期6个月（除人力不可抗拒的自然灾害或连续下雨下雪达5天时间以上。如有上述情况乙方要以施工日记报甲方认可，可不计有效工期)。七、工程质量要求：1、乙方必须严格按甲方提供的设计施工图连同甲方指定的合同附件要求施工承做。2、乙方须严格按国家颁发的现行施工规范及验收标准进行施工并通过验收。3、工程质量全部工程为合格工程，以质量监督及相关部门验收合格为准。4、未经甲方同意乙方不得擅自变更施工设计图，严禁偷工减料，对使用劣质材料造成质量问题由乙方承担经济、法律责任，甲方概不负责。不合格的必须返工，返工一切费用由乙方负责。5、乙方在施工过程中使用的主要材料：①水泥必须用湘江、海螺或韶峰牌水泥。②钢材根据施工设计图必须用正规厂家生产的400#一级合格钢材（萍钢、涟钢、冷钢）③砼必须使用具备资质商砼公司的砼。④砌墙、粉墙河沙必须用河里原沙。⑤砖必须用检测合格的岩石砖。⑥主体必须用全新模板。⑦所有建筑材料必须按有关规定先提供质量合格证书，且具有相关资质的质量检测单位检测合格后，并经甲方同意方可用于本工程施工。八、工程承包款支付方式：1、乙方建好主体工程第二层验收合格后，甲方应付第一层21万元作为进度款，以此类推。2、本栋内粉外贴装饰工程和水电安装工程及门窗完成至第三层后付第七层30万元作为进度款，本栋全部落架验收后，付30万元作为进度款。3、工程全部竣工验收合格后，乙方把建房的备案资料和质量保证资料、技术资料、竣工图整理齐全移交给甲方后，甲方与乙方必须七天内进行好结算，结算结束七天内付总造价的98%。4、余款2%作为本工程质量保证金，保修时间为一年零三个月，从验收合格之日起，算满叁个月无质量问题付总工程款1%，余下保证金为1%在一年内无质量问题，经甲方认可无任何质量问题，十五日内一次性付给乙方。保修期内无任何质量，该质量保证金全额支付给施工方。如有质量问题，施工方接到甲方的维修通知后，必须三天内进行施工检修，达到合格要求。否则，由甲方自行请他人维修，所产生的费用由乙方负责，在2%质量保证金之内扣除。九、甲方双方权利和义务：1、甲方有权按照国家颁发的现行有关法律法规及施工验收规范和安全操作规程以及本合同条款，由甲方对乙方施工进行检查、监督、及验收。2、甲方提供水、电源到施工现场附近，施工队用水、用电自行接线，施工用水、用电的费用及临时工棚设施由乙方负责。3、甲方负责规划、统一报建、施工许可证书等属甲方应办的手续费用，由甲方承担，若需要乙方协助甲方，乙方必须积极配合。4、乙方负责组织施工、管理，要及时邀请质监、监理、甲方及相关部门对所做工程分部验收及竣工验收。5、施工中凡应施工单位需承担的费用（如工伤保险费用、标志标牌费用、作资料费用等）全部由乙方承担，材料送检由乙方负责；所有安置房工程基础竣工验收资料由基础承做方负责。6、乙方必须协助甲方做好工人临时居住登记证手续和治安、计生等工作。7、乙方必须服从甲方的统一指挥和工作协调。处理好各施工队伍及周边群众关系，若不服从指挥，导致以任何械斗事件，由乙方自行承担经济及法律责任。8、乙方必须在签订合同十天内按合同工期编制劳动力，施工机械设备计划使用情况表及工程进度计划表和施工组织方案给甲方，另必须严格及时按现行新规定做好质监资料及安监资料至竣工验收后把全部资料移交给甲方，否则甲方有权拒结拒付工程款。9、乙方在施工过程中，违反有关法律法规及施工验收规范和安全操作规程，不履行本合同条款，甲方有权采取经济制裁且有权终止合同，乙方必须无条件退场。在施工期间，如因乙方资金不足或因乙方自身因素或因材料、人工工价上涨等原因造成工程建设无故停工3天以上，甲方有权终止其合同，乙方必须即刻清退出场，乙方主动退场，乙方所做的工程量和其他投资，甲方可考虑按60%结算。如不主动退场，甲方有权另行安排，不予乙方任何结算，所有经济责任及法律责任由乙方全部承担。10、根据安全文明施工要求，乙方必须做好文明施工安全防护和环保防尘措施。11、材料供应与运输由承包方自行安排、甲方及业主方任何人不能以任何理由和借口阻工闹事。12、施工过程当中所发生的安全事故，经济责任及法律责任全部由乙方承担，甲方概不负责。十、违约责任：1、严禁乙方将本承包工程转让给他人，违者则视其违约，如发现乙方将工程转让给他人，对乙方已投资按第十条第九款执行。2、如按合同甲方不能按时结付己完成工程量应付的工程款的80%，乙方有权停工并可向甲方追付因付款不及时造成的误工等方面的经济损失。（注：如超过已做工程量应付的工程款80%时，所欠的工程款项乙方可向甲方追付利息按月息2分计算，但不能停工，其利息按月息2分由甲方根据集资情况计算到所欠款人的份上按比例分摊)。3、如竣工验收后，甲方不能及时按合同约定时间与乙方结账付清工程款，乙方可拒绝向甲方递交所做工程的门面和住房。在结账后超过一个月未付清应付工程款，甲方用门面、住房抵押给乙方。第一层门面作价为3000元/平方米，住房二至六层平均价1200元/平方米，楼梯房顶层按建筑承包价作抵押，所有作价包括建筑合同承包单价，如出现抵押情况，由甲方自己决定以门面或住房作抵押，扣减合同承包单价和集资款没及时到位所产生的利息，被给住房差价后，乙方可将其抵押门面或住房自行处理。在正式未付款抵押前，因集资款没按时到位所欠款项至抵押期间按月息2分计算给乙方。如引起民事经济纠纷，按建筑承包合同和本人承诺书，一切经济责任和法律责任由甲方安置户业主欠款人全部承担。4、根据甲方确定的开工时期和竣工时期，如乙方按期提前完工，甲方拿2000元奖励给乙方，如乙方不能按期完工，每超过一天罚500元，从工程款中扣除。…”同日，双方又签订《合同附件》，内容为“一、该栋门面高度一层为4.2米，二层为4.8米，住房标准层高按图施工高度为3米。第七层复式层按标准层建设，第七层取消罗马柱，每栋只做檐口线条，线条为三级。二、该栋做好两端及楼梯房墙体，一、二楼门面中间所有隔墙取消，打好水泥地面，厚度为10公分。三、楼梯踏步包括歇台用麻石花岗石铺贴，所有踏步必须做拦水。四、楼梯间用不锈钢扶手、型号、规格、为60#扶手，国标304材质1.2mm厚。五、所有楼梯间刮998胶二遍，所有楼栋的楼梯间安装铝合金窗还需做不锈钢防盗网卡窗。（国标304标质）六、外墙贴纸皮石面砖，按图施工，颜色及具体铺贴法待与甲方商量后再确定，质量为一等品。七、内墙拉毛保证墙面平整度和阴阳角垂直度，墙体底部预留隐形踢脚位200mm高不粉刷，天棚平整度合格不需抹灰，所有楼层地面不拉毛，二至七层的河砂按每套住房上河砂8立方米左右装饰用沙。八、厕所要求不做防水，但需要做好试水，但必须清除各楼层所有垃圾。九、房屋四周做好散水和化粪池，并做好化粪池与化粪池之间的排水管道连通，至主排水管道连接处。连通管道为砖砌暗沟。院内主排水、排污管道及主干道道路硬化不在承包范围之内。十、水、电：1、水：只做室内、外主排水，主给水进每户。给排水管材料统一用联塑品牌，给水用PPR材质。2、电：主电线用10平方恒飞电缆，从第一层分户到各单元每户进户。每套住房的厨房、厕所顶棚不需预埋，预埋线管、线盒品牌为联塑。3、弱电：每户从楼梯间入口预埋可视对门铃线进户。十一、设计图设计的中空双层565钢化玻璃铝合金窗（铝合金厚度为1.2mm，宽80mm），统一品牌为十大品牌其中一个，电咏铝材，含纱窗，纱窗网为精钢网。阳台书房护栏为不锈钢护栏，材质采用长城304国标1.2mm厚。十二、各栋号入户防盗门按1300元/条返回甲方。十三、除上述甲方安置房全体业主要求说明外，其他根据合同结合设计施工图施工。外墙内保温、七楼坡屋面保温不做。十四、坡屋面所用的琉璃瓦必须是全瓷的。十五、本合同附件与合同同步，同时具有相应法律效应。十六、混凝土C30。十七、二层窗子全部安装，质量跟住房窗子一样。十八、阳台全封闭，把阳台外铝窗全做好才算全面积。十九、按图施工屋面防水工程。二十、此工程单价不含一切税金费用及提供发票。”案涉安置房工程项目现场负责人为二建公司的龙纲要，龙纲要在修建案涉工程时有部分项目未按合同约定完工，存在质量问题，如部分楼梯未贴麻石、所有楼梯踏步挡水条未做、住房阳台未做护栏、部分纱窗网直角不垂直、双重玻璃夹层起雾等等。万革新于2017年11月24日支付工程款39667元，2017年12月11日支付工程款39667元，2017年12月23日支付工程款39667元,2018年1月2日支付工程款39667元,2018年1月15日支付工程款39667元，2018年2月5日支付工程款39667元，2018年3月28日支付工程款39667元，2018年5月27日支付工程款56667元，2018年6月27日支付工程款30000元，2018年8月3日支付工程款30000元，2018年9月13日支付工程款3778元，以上合计398114元。2018年9月21日，二建公司与木陂组安置房一号楼的安置户就案涉工程进行结算，木陂组安置房一号楼的安置人员总共30人，每人应付工程款82457元。除万革新之外，甲方中的万文革等4人均在结算单上签字确认。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.被告主体是否适格的问题；2.二建公司请求支付欠付工程款应否支持的问题；3.欠付工程款具体数额的问题。一、关于被告主体是否适格问题。该院认为，案涉工程为安置万革新、李丽君等西渡镇木陂村被征地村民的安置房工程，属于征地拆迁项目。政府将拆迁费用发放到户后，又重新指定地块由安置户自行建设房屋，案涉工程实质为安置户集资建设工程，双方签订的合同实质属于集资建房合同。合同第十条第3款约定“……如引起民事经济纠纷，按建筑承包合同和本人承诺书，一切经济责任和法律责任由甲方安置户业主欠款人全部承担”，万革新在合同发包方项下签字，已按合同履行大部分义务，实际支付了工程款398114元，万革新是该合同权利义务主体，是本案适格被告。李丽君虽未在合同上签字，但从合同目的来看，建成后房屋将用于万革新、李丽君夫妻共同居住、生活，万革新以自己名义发包安置房工程所欠的工程款应视为夫妻共同债务，故李丽君亦为本案的适格被告。二、关于二建公司请求支付欠付工程款应否支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。”庭审中，二建公司陈述其已按约定向万革新交付房屋；万革新称其已对房屋进行装修。该院认为，二建公司虽未提供证据证明案涉工程已经验收合格，但万革新在未组织验收的情况下，已实际控制占有案涉工程其所有的房屋，并对其进行装修，应视为案涉工程已经竣工，二建公司有权向万革新主张欠付工程款。但二建公司应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。若万革新能证明案涉工程的地基基础工程和主体结构质量存在问题，可另行起诉。三、关于欠付工程款具体数额的问题。二建公司主张万革新应依据结算单上确认每人82457元的标准向其支付工程款，万革新家5人应付412285元，万革新父母2人应付的165094元由万革新三兄弟平均分担，则万革新应替其父母支付工程款54971元，万革新合计应付工程款467256元，减去已付工程款398114元及防水2200元，万革新尚欠工程款66942元。万革新称其未在结算单上签字确认，其未与二建公司进行工程款结算。该院认为，万革新虽然未在结算单上签字，但涉案安置房工程木陂组安置房一号楼为整体工程，万革新与万文革等5人共同将案涉安置房工程发包给二建公司，万革新亦应受到万文革等4人的结算行为的约束，故该院认定万革新欠付工程款的数额为66942元。综上，该院认为，万革新已实际使用该房屋，应视为建设工程已经竣工验收，万革新拒付所欠工程款，应负本案的全部责任。据此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条之规定，判决：万革新、李丽君于本判决生效之日起五日内支付衡阳县第二建筑工程公司工程款66942元。本案受理费1474元，减半收取737元，财产保全费689.42元，合计1426.42元，由万革新、李丽君负担。二审期间，上诉人万革新、李丽君向本院提交了两份证据：证据一、关于木陂组安置房1、2、6号楼面积的说明，拟证明1、2、6号楼面积未按照法律法规规定编制项目竣工结算报告和结算资料，不符合竣工结算的形式要件，不能作为验收或结算证明；证据二、证明及照片一组，拟证明木陂组安置房1栋1单元西五楼万革新房屋楼面存在长达两米的裂缝。结合被上诉人的质证意见，本院认为，上述证据是上诉人自行制作，无其他证据佐证，不能达到上诉人的证明目的，照片不能反映房屋位置和真实情况。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：二建公司诉请万革新、李丽君支付案涉工程余款应如何认定及处理。分述如下：首先，同一栋房屋一般不存在部分房屋符合交房结算条件而另一部分房屋不符合该条件的情形。本案中，万革新就案涉房屋与万文革等四人的房屋同属一号楼，万革新与万文革等四人就该一号楼的建筑工程作为发包人一方与承包人二建公司签订一份承包合同，现万文革等四人与二建公司按照该承包合同进行了结算，且该一号楼的主体结构工程由建设单位委托检测为合格或满足设计要求。故一审认定万革新的案涉房屋已经完工符合交房结算条件，并参照万文革与二建公司的工程款结算方式计算出万革新的房屋建设承包款项，并无不当。其次，案涉房屋虽符合交房结算条件，但双方均认可房屋非主体部分还有需要进一步完善或者维修的情况，且案涉承包合同也约定留有2%的工程价款作为质保金。故本院根据万革新提出房屋存在质量问题的主张，支持将该2%的质保金予以扣留暂不支付。再次，提交建房资料并非二建公司作为承包人的主要义务，万革新不能以此为由拒付全部尚欠工程价款。因案涉房屋为安置房，二建公司亦提出建房资料已向建设单位提交，故其未按约提交建房资料能否对万革新产生实质影响尚不能准确判断。但二建公司没有按约将与建房相关的资料向万革新提交构成违约的事实客观存在，本院酌情支持扣留工程总价款的2%暂不支付，促使二建公司全面履行合同义务或者消除因其违约给对方造成的影响。综上，因二建公司的上述义务尚未履行或未完全履行，本院根据权利义务一致原则，对其主张全额支付工程价款的诉请，在扣留4%后予以部分支持，即万革新、李丽君应付工程价款为48251.76元（工程总价款467256元×96%-已付398114元-防水2200元），剩余4%扣留款项待二建公司全面履行上述义务后再行主张或与万革新协商解决。据此，一审认定事实基本清楚，但作出应全额支付工程价款的判定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法典》第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省衡阳县人民法院（2021）湘0421民初88号民事判决第二项；二、变更湖南省衡阳县人民法院（2021）湘0421民初88号民事判决第一项为：万革新、李丽君于本判决生效之日起五日内支付衡阳县第二建筑工程公司工程价款48251.76元；三、驳回衡阳县第二建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取737元，财产保全费689.42元，共计1426.42元，由衡阳县第二建筑工程公司负担713.21元，由万革新、李丽君共同负担713.21元；二审案件受理费1474元，由上诉人万革新、李丽君共同负担1062元，由衡阳县第二建筑工程公司负担412元。本判决为终审判决。审 判 长  尹 驰审 判 员  丁枥澎审 判 员  张 健二〇二一年七月六日法官助理  王 婷书 记 员  匡光美