辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7230号上诉人（原审原告）：徐洪伍，男，1960年12月18日出生，汉族，住沈阳市辽中区。委托诉讼代理人：万桂芝，辽宁迅驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨绍波，辽宁迅驰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳天福太阳能开发利用有限公司，住所地沈阳市沈河区文艺路顺发巷6甲1号。法定代表人：张福炬，该公司经理。委托诉讼代理人：于元正，辽宁保兴律师事务所律师。上诉人徐洪伍因与上诉人沈阳天福太阳能开发利用有限公司（以下简称沈阳天福公司）劳务合同争议一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初5844号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐洪伍上诉请求：撤销一审判决第一项、维持第二和第三项，依法改判沈阳天福公司支付徐洪伍工资67220元。本案诉讼费用由沈阳天福公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。徐洪伍2015年10月23日受伤后于2015年11月10日出院，出院时正值冬季停工期，徐洪伍经项目经理指派留守工地，进行看护。2019年2月29日工地没有复工，而是最终撤场。在此期间徐洪伍一直在工地留守，因为留守人员只有徐洪伍一人，无法进行考勤，但项目经理等人员认可该事情，沈阳天福公司应当支付徐洪伍留守期间工资。沈阳天福公司辩称，徐洪伍与沈阳天福公司之间没有劳务合同关系，沈阳天福公司不存在欠徐洪伍劳务费的事实，一审法院认定事实错误，导致判决结果错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回徐洪伍的一审诉讼请求。沈阳天福公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回徐洪伍的一审诉讼请求。一、二案件诉讼费用由徐洪伍承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。沈阳天福公司与徐洪伍之间没有劳务合同关系。徐洪伍是案外人徐洪全雇佣的，徐洪伍的劳动报酬是多少，徐洪全如何向其支付的，徐洪伍干什么活，沈阳天福公司均不知情。徐洪伍不是在沈阳天福公司的工地上受伤，因为徐洪伍受伤时，沈阳天福公司的工地已经不再施工。沈阳天福公司出于救人要紧的想法，在徐洪全找到沈阳天福公司的情况下才借钱给徐洪伍支付医药费。沈阳天福公司借给徐洪伍医药费与徐洪伍是因在工作中受伤之间没有关联性；2、本案是发回重审案件，依法应当按第一审程序审理。沈阳天福公司在一审程序中提出诉讼时效抗辩主张符合法律规定，一审法院不采纳沈阳天福公司诉讼时效的抗辩理由系适用法律错误；3、一审法院没有管辖权。本案的性质是建筑工程施工合同纠纷专性管辖，合同履行地在营口市，一审法院没有管辖权。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。徐洪伍辩称：沈阳天福公司在原一审（2019）辽0103民初2641号庭审中确认徐洪伍2014年7月至2015年底从事安装工，工资标准4000元，本案中又陈述对徐洪伍全部过程一概不知，明显是虚假陈述。沈阳天福公司在原一审中没有提出时效抗辩，而且徐洪伍每年都在主张权利。请求驳回沈阳天福公司的上诉请求，支持徐洪伍的上诉主张。原告徐洪伍向一审法院提出诉讼请求：1、依法确定徐洪全与沈阳天福公司自2014年7月1日起存在劳动关系；2、依法判决沈阳天福公司给付徐洪全拖欠工资77000元，拖欠医药费、护理费、营养费28171元，合计105717元。一审法院认定事实如下：徐洪伍在沈阳天福公司营口盼盼城工地工作。2015年10月23日，徐洪伍在工地受伤，前往沈阳市胸科医院治疗，于2015年11月10日出院，出院诊断为左侧多发肋骨骨折，左侧血气胸。其中二级护理18天，出院医嘱记载加强营养，共花费医药费16434.82元。徐洪伍庭审中自认共收到徐洪全给付的工资13300元。2019年2月18日，徐洪伍向沈河区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求沈阳天福公司支付拖欠的工资、医药费、护理费、营养费105717元（2014年7月至2016年2月末在沈阳天福公司工作，2015年10月23日摔伤住院19天）。沈河区劳动人事争议仲裁委员会作出沈河劳人仲不字（2019）221号不予受理通知书，对徐洪伍的申请不予受理。后徐洪伍诉至一审法院。另，庭审中徐洪伍自认2014年7月至2016年2月在沈阳天福公司处工作。沈阳天福公司于案件原二审中自认徐洪伍于2014年7月至2015年年底在被告处从事安装工。根据徐洪伍提交的考勤表记载，徐洪伍于2014年7月24日开始工作，2015年10月23日出事，此后未再有考勤记录。2014年工资为26336元，2015年工资为33684元。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。徐洪伍主张与沈阳天福公司之间存在劳动关系，故徐洪伍对其主张负有举证责任，应举证证明其存在《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条规定的劳动关系成立应具备劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动、其提供的劳动是用人单位业务的组成部分等情形。而在本案中，徐洪伍提供的现有证据不足以排他性的证明其与沈阳天福公司之间存在《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条规定的劳动关系应具备的情形，应当承担举证不能的不利后果，故徐洪伍与沈阳天福公司之间不存在劳动关系。徐洪伍在沈阳天福公司处从事安装工工作，结合徐洪伍提交的考勤表以及证人证言等证据，可以看出双方之间为事实上的劳务关系，双方之间的权利、义务应当按照劳务合同关系处理。关于工资数额，徐洪伍虽主张每月工资5000元，但根据其提交的考勤表显示，徐洪伍自2014年7月24日起在沈阳天福公司处工作，期间存在缺勤扣工资的情况，故该院根据考勤表记录认定徐洪伍工资数额，即2014年7月24日至2015年10月23日期间，徐洪伍工资为60020?元（26336元+33684元）。徐洪伍住院期间的工资3000元（5000元÷30天×18天）沈阳天福公司应当给付徐洪伍。因徐洪伍自认已收到工资13300元，故沈阳天福公司应当给付徐洪伍工资49720元（60020元+3000元-13300元）。因徐洪伍提交的考勤表在徐洪伍住院后未再有徐洪伍的考勤记录，无法证明徐洪伍出院后继续在沈阳天福公司处工作，故对此后的工资该院不予支持。关于徐洪伍主张的医药费、护理费、营养费28171元。徐洪伍在沈阳天福公司处因工作受伤，可以按普通侵权造成人身损害赔偿的标准计算赔偿数额。徐洪伍于庭审中提交医药费票据共计16434.82元，因徐洪伍自认沈阳天福公司给付了医药费1000元，应当予以扣除，即沈阳天福公司应当给付徐洪伍医药费15434.82元。沈阳天福公司主张给付徐洪伍1500元医药费，但仅提交了书面的证人证言，证人未到庭陈述，故对沈阳天福公司的此项答辩该院不予采纳。徐洪伍住院期间二级护理18天，参照居民服务业标准，护理费为2316.24元（128.68元×18天）。因徐洪伍出院医嘱记载加强营养，结合徐洪伍病情，该院酌定营养费1000元。关于沈阳天福公司提出本案已超过诉讼时效的抗辩。因沈阳天福公司在原一审庭审中并未提出诉讼时效的抗辩，且在本次庭审中到庭证人陈述每年均向沈阳天福公司要钱，故本案并未超过诉讼时效。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决如下：“一、被告沈阳天福太阳能开发利用有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告徐洪伍工资49720元；二、被告沈阳天福太阳能开发利用有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告徐洪伍医药费15434.82元、护理费2316.24元、营养费1000元；三、驳回原告徐洪伍的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1511元，由被告沈阳天福太阳能开发利用有限公司负担。”二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是徐洪伍与沈阳天福公司之间是否存在劳务合同关系。沈阳天福公司在营口市承揽盼盼城太阳能安装工程。沈阳天福公司在一审法院审理（2019）辽0103民初2641号案件庭审中确认徐洪伍在该工地从事安装工作。沈阳天福公司主张徐洪伍是由案外人徐洪全雇佣。沈阳天福公司确认徐洪全是营口城太阳能安装工程的项目经理。沈阳天福公司主张其与徐洪全是承包关系，徐洪全不是该公司员工。依据“谁主张，谁举证”的原则，沈阳天福公司应对此承担举证义务。沈阳天福公司提交的证据不能证明其与徐洪全之间是承包或转包关系，沈阳天福公司应对此承担不利后果。且在一审法院审理的徐洪全与沈阳天福公司合同纠纷一案中，该院作出的（2019）辽0103民初10719号民事判决中认定徐洪全与沈阳天福公司之间为劳务合同关系。故本院认定徐洪全是沈阳天福公司雇佣的员工。徐洪全作为沈阳天福公司的员工，在其职责范围内雇佣徐洪伍，其权利义务关系也应由沈阳天福公司承担。沈阳天福公司亦在一审法院审理（2019）辽0103民初2641号案件庭审中确认徐洪伍于2015年10月25日在该工地受伤。民事诉讼参与人在民事诉讼中应当遵守诚实信用原则，沈阳天福公司提交的证据不足以推翻其陈述，故一审法院认定徐洪伍与沈阳天福公司之间存在劳务合同关系，徐洪伍在从事雇主雇佣的工作中受伤，沈阳天福公司应当承担侵权责任并无不当，本院对沈阳天福公司主张双方之间不存在劳务合同关系的上诉主张不予支持。关于徐洪伍主张沈阳天福公司应当支付其在工地留守期间的工资问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，徐洪伍于2015年10月23日在沈阳天福公司工地受伤，2015年11月10日出院，此时工地已经处于冬季停工状态。徐洪伍提交了证人证言拟证明其负责工地留守工作，证人证言系间接证据，证明力较弱，且上述证人均未到庭作证，接受沈阳天福公司的质证。故徐洪伍提交的证据不足以证明其主张成立，一审法院判决沈阳天福公司支付徐洪伍工资至其出院后并无不当，本院对徐洪伍该项上诉请求不予支持。关于徐洪伍的诉讼请求是否超过诉讼时效问题。徐洪全于2019年2月25日向一审法院提起诉讼，要求沈阳天福公司给付拖欠工资、医药费、护理费和营养费。一审法院于2019年5月15日作出（2019）辽0103民初2641号民事判决，沈阳天福公司在该案审理中没有提出诉讼时效抗辩。徐洪伍不服该判决，上诉至本院，本院裁定撤销一审判决发回一审法院重审。沈阳天福公司在一审法院重审时提出诉讼时效抗辩，一审法院依据相关法律对沈阳天福公司该抗辩主张不予审理是妥当的，本院对沈阳天福公司的该项上诉请求不予支持。关于沈阳天福公司提出一审法院对本案没有管辖权问题。本院认为，本案案由为劳务合同纠纷，沈阳天福公司主张本案属于建筑施工合同纠纷没有事实和法律依据。且本案系发回重审案件，沈阳天福公司在案件原一审和本案一审时均未提出管辖权异议。《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条第二款规定“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。”故沈阳天福公司提出的管辖异议不成立，本院对沈阳天福公司的该项上诉主张亦不予支持。综上所述，上诉人徐洪伍和沈阳天福太阳能开发利用有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3022元，由上诉人徐洪伍和沈阳天福太阳能开发利用有限公司各负担1511元。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 徐文彬审判员 朴海花二〇二一年七月八日法官助理黄琳书记员石双