广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终4884号上诉人（原审原告）：黄守晶，男，1988年9月19日出生，汉族，住湖北省谷城县××××××××，公民身份号码为420××××××××××××533。委托诉讼代理人：田应斌，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞宝泰塑胶五金制品有限公司。住所地：广东省东莞市×××××××××××××。统一社会信用代码：914×××××××××××550A。法定代表人：尹某1。委托诉讼代理人：周杰，广东莞信律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡庆乐，广东莞信律师事务所实习律师。上诉人黄守晶因与上诉人东莞宝泰塑胶五金制品有限公司（以下简称宝泰公司）劳动争议案，双方均不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初27150号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄守晶上诉请求：1.依法维持一审判决第一项；2.依法撤销一审判决第二项、第三项，并改判宝泰公司支付黄守晶2010年5月至2017年11月期间接触职业病危害作业的岗位津贴27300元（91个月×300元/月）；3.本案一审、二审诉讼费由宝泰公司负担。事实与理由：（一）接触职业病危害作业的岗位津贴属于劳动报酬，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的特殊仲裁时效，仲裁时效自劳动关系解除之日起算。黄守晶与宝泰公司现仍存在劳动关系，因此黄守晶2010年5月至2017年11月期间的接触职业病危害作业的岗位津贴均未超过仲裁时效期间，一审判决对此认定有误。（二）一审判决适用的接触职业病危害作业岗位津贴标准缺乏合理性和公平性。一审判决参照原化工部《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》第二条的标准，按照2元/天的标准计算接触职业病危害作业岗位津贴，缺乏合理性。该文件的效力等级仅为部门规章，且其具体规定也是在考虑当时的社会经济发展水平和职工工资水平的基础上作出的。时至今日，我国的社会经济发展水平突飞猛进，各行各业职工的工资水平也远超当时，此时再以当时的标准来衡量黄守晶2010年5月至2017年11月期间的接触职业病危害作业岗位津贴数额，显然对职业病患者的保护是不公平的，缺乏合理性。参考广东省的高温津贴标准为每人每月150元，而黄守晶所患职业性肿瘤（苯所致白血病）所接触的“苯”这一职业危害因素的危害性显然远高于高温这一职业危害因素的危害性，黄守晶接触职业病危害作业的岗位津贴显然应高于高温津贴，才能显示公平。故黄守晶主张按照300元/月的标准计算接触职业病危害作业的岗位津贴更具有公平性与合理性。针对黄守晶的上诉，宝泰公司辩称，（一）一审判决认定2017年1月之前职业危害岗位津贴已超过仲裁时效期间认定正确。（二）一审判决适用的《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》目前有效，一审判决参照该规定计算岗位津贴是正确的。宝泰公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项;2.依法改判宝泰公司无需支付黄守晶停工留薪期工资差额84933.40元、一次性伤残补助金差额426274.2元;3.依法维持一审判决第二项;4.本案一、二审诉讼费用由黄守晶负担。事实与理由：（一）黄守晶扣除奖金、加班费和补贴之后的月平均工资为3327.36元，故黄守晶停工留薪期的工资为3327.36元。因此，黄守晶停工留薪期间，宝泰公司已按该标准向黄守晶发放了工资，故宝泰公司无需再支付黄守晶停工留薪期工资差额。即使黄守晶的月平均工资为6665元，一审法院在计算黄守晶的停工留薪期工资差额时也存在计算错误。因为在黄守晶停工留薪之日起至今，宝泰公司一直按3327.36元/月的标准向黄守晶发放了工资，而一审法院仅认定宝泰公司自2018年2月至2019年12月17日期间按照3327.36元的标准向黄守晶发放工资，属于认定事实错误，并导致错误的判决。因此，宝泰公司应向黄守晶支付的停工留薪期工资差额为:6665元/月×24-3327.36元/月×24=80103.36元，一审法院认定差额为6665元/月×24-75026.60=84933.40元系错误的，应依法改判。（二）黄守晶的月平均工资为3327.36元，社保已经足额向黄守晶支付了一次性伤残补助金，不存在一次性伤残补助金差额，宝泰公司无需向黄守晶支付一次性伤残补助金差额426274.2元。针对宝泰公司的上诉，黄守晶辩称，（一）根据《关于工资总额组成的规定》，奖金、加班费的补贴均属于工资的一部分，宝泰公司主张计算月平均工资时应扣除，没有法律依据。且黄守晶的平均工资为6665元，在仲裁阶段已经认定，并据此计算一次性伤残补助金差额，宝泰公司对于仲裁裁决没有提出异议，故应当认定宝泰公司认可黄守晶的平均工资，因此，请求二审法院依法驳回宝泰公司的上诉请求。（二）关于宝泰公司已经向黄守晶支付的停工留薪期工资75026.6元，在仲裁阶段以及一审阶段双方均认可，一审法院以黄守晶的平均工资乘以24个月减去宝泰公司已支付的停工留薪期工资计算准确，应予以维持。黄守晶向一审法院起诉请求：1.宝泰公司支付黄守晶一次性伤残补助金差额42627.20元；2.宝泰公司支付黄守晶停工留薪期工资差额84933.40元；3.宝泰公司支付黄守晶自2006年10月至2009年1月、2010年5月至2017年11月期间接触职业危害因素的岗位津贴35700元（119个月×300元/月）。一审法院认定事实：黄守晶在宝泰公司处担任喷油工一职，双方己签订劳动合同，宝泰公司己为黄守晶缴纳社会保险。双方约定上班时间为每月固定26天，休息4天。黄守晶于2017年9月3日经东莞东华医院诊断为慢性粒细胞白血病，2018年2月5日经广东省职业病防治院诊断为职业性肿瘤（苯所致白血病）。东莞市人力资源和社会保障局于2018年4月4日作出《认定工伤决定书》，认定黄守晶于2018年2月5日受到的事故伤害（或患职业病）为工伤。东莞市劳动能力鉴定委员会于2019年12月17日对黄守晶所患职业病鉴定为伤残六级，于2020年8月26日评定确认黄守晶的停工留薪期为24个月。东莞市××××××××××于2020年1月3日向黄守晶支付了一次性伤残补助金64012.80元。黄守晶至今仍在宝泰公司处工作。宝泰公司从2018年2月至2019年12月17日期间，己按照每月3327.36元的标准共向黄守晶支付了停工留薪期工资75026.60元。双方对以下事实存在争议：一、黄守晶的入职时间。宝泰公司主张其于2012年2月14日才注册成立，黄守晶可能的最早入职时间为宝泰公司成立之日即2012年2月14日。黄守晶陈述其于2006年10月入职深圳市宝安公明镇合水口乐泰制品厂，工作至2009年1月离职。2010年5月重新入职深圳市宝安公明镇合水口乐泰制品厂，2011年12月从深圳随迁到东莞，宝泰公司在2012年2月14日注册成立，黄守晶主张其在深圳市宝安公明镇合水口乐泰制品厂的工作年限应由宝泰公司承继，黄守晶提交的由宝泰公司盖章确认的一份《证明》，内容为“兹证明黄守晶于2010年5月17日入职，在我司喷油一课担任喷油工一职”，宝泰公司对该《证明》的真实性无异议。东莞市劳动人事争议仲裁院寮步仲裁庭在东劳人仲院寮步庭案字[2020]285号终局裁决书中认定黄守晶于2010年5月17日入职宝泰公司处；二、黄守晶受伤（即确诊职业病）前的月平均工资数额，由双方签字盖章且无异议的《工资证明》显示，黄守晶从2016年9月至2017年8月应发工资分别为：6598元、6389元、6386元、6759元、4613元、4088元、6442元、6504元、6472元、7166元、7269元、3985元，其中2017年1月出勤天数为19.5天，2017年2月出勤天数为20天，2017年8月出勤天数为17天。黄守晶主张剔除2017年1月、2017年2月、2017年8月出勤天数不足21.75天的三个月份，黄守晶受伤前月平均工资为6665元。宝泰公司主张剔除加班费和奖金后黄守晶受伤前的月平均工资为3327.36元。前述仲裁终局裁决书己认定黄守晶患职业病前的月平均工资为6665元；三、黄守晶的停工留薪期，前述仲裁终局裁决书认定黄守晶的停工留薪期为315天，黄守晶诉讼阶段向一审法院补充提交了东莞市劳动能力鉴定委员会于2020年8月26日出具的《初次鉴定（确认）结论书》，证明东莞市劳动能力鉴定委员会于2020年8月26日评定确认黄守晶的停工留薪期为24个月。一审法院认为：宝泰公司没有对东莞市劳动人事争议仲裁院寮步仲裁庭的东劳人仲院寮步庭案字[2020]285号终局裁决书提起撤销程序，应当视为服从终局裁决书，一审法院认定黄守晶于2010年5月17日入职宝泰公司处。根据《广东省工资支付条例》第六十二条第一项的规定：“（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入”，工资包括奖金、加班费和补贴，工资是劳动者的全部应发工资，不应以实发工资为标准判断劳动者的工资数额。宝泰公司主张剔除加班费和奖金后计算黄守晶受伤前的月平均工资，不符合法律规定，一审法院不予采纳。黄守晶2017年1月、2017年2月、2017年8月出勤天数不足21.75天，为准确计算黄守晶受伤前的月平均工资，应当将黄守晶2017年1月、2017年2月、2017年8月的工资剔除，经计算，黄守晶确诊职业病前的月平均工资为（6598+6389+6386+6759+6442+6504+6472+7166+7269）÷9＝6665元。根据《广东省工伤保险条例》第三十条的规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，由工伤保险基金支付十六个月本人工资的一次性伤残补助金。根据《广东省工伤保险条例》第五十六条规定，用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分应由用人单位向工伤职工补足。宝泰公司未足额按照黄守晶的工资为黄守晶缴纳社会保险，依法应当向黄守晶支付一次性伤残补助金差额6665元/月×16－64012.80＝42627.20元。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。东莞市劳动能力鉴定委员会于2020年8月26日评定确认黄守晶的停工留薪期为24个月，宝泰公司依法应当向黄守晶支付停工留薪期工资差额6665元/月×24－75026.60＝84933.40元。黄守晶诉请宝泰公司按照300元/月支付2006年10月至2017年11月期间的职业病危害岗位津贴，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条的规定，用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴，但没有证据证明双方对岗位津贴有明确约定，一审法院认为应当参照原化工部《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》第二条的相关标准发放岗位津贴。日津贴标准分别为甲等2元，乙等1.5元，丙等1.2元，丁等0.9元。虽然宝泰公司主张己在工资中发放职业危害岗位津贴，但宝泰公司提交的《工资证明》中仅显示为补贴，且并非每月固定发放，一审法院对宝泰公司的主张不予采纳。黄守晶于2018年2月5日被诊断为职业病，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，仲裁时效期间应当从2018年2月起算，因此2017年1月之前（包括1月）的职业危害岗位津贴己超过一年的仲裁时效。黄守晶在仲裁庭审时陈述在2017年12月31前除了治疗时间外均在上班，根据黄守晶提交的疾病证明书、病历、出院小结和门诊记录，黄守晶在此期间门诊治疗2天，住院7天，参照2元/天的标准，宝泰公司应当向黄守晶支付2017年2月至2017年11月期间的职业危害岗位津贴（26天/月×10个月－9天）×2元/天＝502元。一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《广东省工资支付条例》第六十二条，《广东省工伤保险条例》第三十条、第五十六条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款，原化工部《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、宝泰公司应于判决发生法律效力之日起三日内向黄守晶支付一次性伤残补助金差额42627.20元、停工留薪期工资差额84933.40元；二、宝泰公司应于判决发生法律效力之日起三日内向黄守晶支付2017年2月至2017年11月期间的职业危害岗位津贴502元；三、驳回黄守晶的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（黄守晶己预交），由宝泰公司负担。二审期间双方均未提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。二审调查时，宝泰公司主张已按照3327.36元/月的标准向黄守晶发放工资至2021年3月，黄守晶也确认宝泰公司从2018年2月开始按照3327.36元/月的标准向其发放工资。本院认为，本案系劳动争议案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对宝泰公司、黄守晶上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为:一、宝泰公司是否需要向黄守晶支付停工留薪期工资差额；二、宝泰公司是否需要向黄守晶支付一次性伤残补助金差额；三、宝泰公司需向黄守晶支付的职业危害岗位津贴的金额应如何确定。关于焦点一。首先，一审判决关于黄守晶确诊职业病之前的月平均工资计算准确，本院依法予以确认。宝泰公司主张应扣除奖金、加班工资和补贴等于法无据，本院依法不予支持。其次，劳动者在停工留薪期内，用人单位应按原工资福利待遇支付停工留薪期工资。鉴于黄守晶确认在停工留薪期间内，宝泰公司一直按3327.36元/月向其发放工资，故宝泰公司仍应向黄守晶支付的停工留薪期工资差额80103.36元（6665元/月×24个月-3327.36元/月×24个月）。关于焦点二。基于焦点一的论述，一审判决关于黄守晶确诊职业病之前的月平均工资计算准确，一审判决据此计算宝泰公司需向黄守晶支付的一次性伤残补助金差额于法有据，本院依法予以维持。关于焦点三。首先，鉴于《中华人民共和国职业病防治法》对职业危害岗位津贴未规定具体标准，一审法院参照《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》的规定酌定黄守晶的职业危害岗位津贴为2元/日，并按每月26日计算，并无不当，本院依法予以维持。黄守晶主张按300元/月计算，缺乏法律依据，本院依法不予支持。其次，岗位津贴与劳动者的工作岗位和生产劳动密切相关，故职业危害岗位津贴应当属于劳动报酬范畴，不适用一般仲裁时效期限，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，职业危害岗位津贴的时效应从劳动关系解除之日计算，双方的劳动关系尚未解除，黄守晶提出关于职业危害岗位津贴的请求并未超过仲裁时效期间。一审判决对此认定有误，本院依法予以纠正。再次，根据广东省职业病防治院出具的职业病诊断证明书，黄守晶在2010年5月至2017年11月期间在宝泰公司工作期间有职业病危害接触史，宝泰公司并未提出异议，且也未主张向黄守晶支付过职业危害岗位津贴，故宝泰公司应向黄守晶支付该期间的职业危害岗位津贴，该期间的职业危害岗位津贴数额为2元/日×26日×91月=4732元。综上所述，黄守晶、宝泰公司的上诉理由均部分成立，一审法院认定事实及适用法律部分有误，本院予以部分改判。依照前述援引之法律以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初27150号民事判决；二、限东莞宝泰塑胶五金制品有限公司于本判决生效之日起三日内向黄守晶支付一次性伤残补助金差额42627.20元、停工留薪期工资差额80103.36元；三、限东莞宝泰塑胶五金制品有限公司于本判决生效之日起三日内向黄守晶支付2010年5月至2017年11月期间的职业危害岗位津贴4732元；四、驳回黄守晶的其他诉讼请求；五、驳回东莞宝泰塑胶五金制品有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决的指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费20元（东莞宝泰塑胶五金制品有限公司、黄守晶均已预交），由东莞宝泰塑胶五金制品有限公司、黄守晶各负担10元。本判决为终审判决。审判长  朱海晖审判员  王相东审判员  杨 诚二〇二一年七月七日书记员  王颖盈附录相关法律：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。