江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏09民终3283号上诉人（原审原告）：陆维锦，男，1969年6月28日出生，汉族，住盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：陈乃广，江苏力海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦永军，男，1955年10月20日出生，汉族，住盐城市经济技术开发区。委托诉讼代理人：苏醒，江苏一正律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕晶晶，江苏一正律师事务所律师。原审第三人：江苏房先锋房地产经纪有限公司，住所地盐城经济技术开发区新都东路31号涌鑫经贸中心2幢1330室。法定代表人：吴晓卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：吉波，该公司员工。上诉人陆维锦因与被上诉人焦永军、原审第三人江苏房某1房地产经纪有限公司（以下简称房某1公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院（2020）苏0991民初3224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。陆维锦上诉请求：1.撤销一审判决，依法将本案发回重审或改判焦永军返还陆维锦定金5万元、支付给陆维锦违约金20万元；2.一、二审案件受理费及保全费由焦永军承担。事实与理由：一、一审法院认定“2020年6月11日，成某代表出卖人与陆维锦、房某2公司又订立一份《存量房买卖及买卖居间合同》”是错误的。事实上该合同是成某代表出卖人与陆某、房某2公司签订的，不是与上诉人陆维锦签订的，陆维锦只是陆某的代理人，故一审法院的该项认定与事实不符。上诉人在2020年6月11日《存量房买卖及买卖居间合同》上的签字行为是代理行为，根据法律规定，该合同的签订主体是焦永军与陆某，不是焦永军与陆维锦。二、一审法院认定“上诉人与被上诉人以实际行为变更了前一份合同”是不正确的。前一份合同的签订主体是焦永军与陆维锦，而后一份的签订主体是焦永军与陆某，二份合同的出卖人相同，但是买受人不同，故不存在陆某与焦永军变更前一份合同的情形。三、一审法院认定“原、被告双方系以实际行为表明，双方经协商一致后变更了前一份合同，这属于当事人对自身权利的处分，其违约责任的约定也应当相应变更，原告仍依据前一份合同的约定主张被告的违约责任，无事实及法律依据”是错误的。2020年1月20日，陆维锦、焦永军及房某1公司签订了《存量房买卖及买卖居间合同》约定：1.焦永军将其位于盐城经济技术开发区万元的价格出卖给陆维锦；2.合同签订当日，陆维锦向焦永军支付定金5万元，此款项由第三人代为保管；3.2020年4月30日双方进行网签；4.因陆维锦或焦永军违反本合同约定，如拒不配合或虚假提供交易所需资料或逾期办理交易、按揭等买卖相关手续、逾期交付房产、逾期支付房款等无故不履行本合同项下义务，则：。(3)若逾期超过三十天仍未履行的，则本合同因违约方违约，无法实现合同目的，本合同自动解除。守约方可向违约方主张总房款百分之十的违约金，守约方无需向违约方发送相关解除合同的书面材料等内容。合同签订后，陆维锦支付买卖房屋定金5万元，第三人出具收款收据给陆维锦。2020年4月22日陆维锦准备好首付款，通过第三人通知被上诉人履行网签手续，焦永军要求涨价，陆维锦不同意涨价，焦永军则不配合上诉人进行网签，致使陆维锦的合同目的无法实现。2020年6月11日，成某代表出卖人焦永军与买受人陆某、房某2公司以总价2175800元签订了一份《存量房买卖及买卖居间合同》，该合同中陆维锦是陆某的代理人，该代理行为的后果依法由被代理人陆某承担。故上诉人作为2020年1月20日《存量房买卖及买卖居间合同》的买受人主张出卖人承担2020年1月20日《存量房买卖及买卖居间合同》违约责任并返还定金，符合事实及法律规定。因此，一审法院认定上诉人的诉讼请求无事实及法律依据并全部驳回，则与实际事实不符，违反了法律规定。上诉人的诉讼请求合理合法，人民法院应予支持。焦永军辩称，1.关于本案的合同主体问题，上诉人辩称第二份合同的主体是其儿子，但是从合同来看均是由上诉人本人签名，被上诉人从来没有见过上诉人的儿子，也从未与其商谈过两份合同的事宜，至于上诉人代儿子签字是家事代理行为，应当由其内部解决，另一审判决依据的是第一份合同，签订的主体就是上诉人本人，一审在审理合同主体上没有错误。2.关于双方两份合同履行的问题。2020年1月20日双方签订的第一份房屋买卖合同约定的支付首付款时间是2020年4月30日支付60万元，被上诉人在2020年4月23日与中介陈某共同在温馨花园的房某1的门店从下午两点一直等上诉人到六点钟，期间陈某多次电话联系上诉人，但上诉人未能到场，双方对房屋60万元尾款的支付未进行交易，到2020年4月27日因被上诉人着急离开盐城去北京，怕上诉人资金到位后不能帮助他及时过户，故在中介的指引下到公证处办理了委托亲友成某代为办理房屋过户手续的公证，在中介的陪同下办理了江苏银行的银行卡准备收取上诉人的房款，但到了2020年4月30日上诉人未按照合同约定支付60万元房款，已构成违约，2020年5月26日在被上诉人和中介的多次催促下，上诉人因房屋拆迁款未到位，以无实际支付首付款的能力，故被上诉人向上诉人发送了合同解除的通知，后由于上诉人的多次求情，且同意承担购房违约金的情况下，因被上诉人已经是六十多岁的老人，不想在房屋买卖事宜上牵扯太多的精力，故双方又于2020年6月11日签订了第二份房屋买卖合同，该份合同将原合同中的房款总价200万元变更为217.58万元，其中17.58万元是双方协商的违约金及房屋升值的损失，因当初卖房是由于被上诉人准备用卖房款帮助子女在南京买房，由于上诉人的多次违约导致被上诉人未收到上诉人的购房款，上诉人的行为已经严重违约，按照第二份合同补充条款约定如果在购房后不能及时支付尾款，截止到2020年7月10日再不能履行付款义务，双方的买卖合同关系自动作废，因此，不管是按照第一份合同还是第二份合同，违约方均是上诉人，且被上诉人收到的定金仅有3万元一审已经查明，故上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。3.一审审理中，一审法院向上诉人释明，其主张是基于第一份合同还是第二份合同，上诉人明确答复是基于第一份合同，根据上述的合同履行情况，第二份合同签订意味着双方的房屋买卖事宜，包括购房总价、付款时间、过户时间均进行了重新约定，第二份合同应当视为对第一份合同的变更，双方不再履行第一份合同。同时，即使按第一份合同的被上诉人也不存在违约的情形，综上，一审法院判决正确，请求二审法院维持原判。房某1公司述称，请求法院依法判决。陆维锦向一审法院起诉请求：1.判令焦永军立即返还陆维锦定金5万元；2.判令焦永军支付违约金20万元；3、诉讼费、保全费用由焦永军承担。一审法院认定事实：2020年1月20日，焦永军（甲方）与陆维锦（乙方）、房某1公司（丙方）订立一份《存量房买卖及买卖居间合同》，约定（摘要）：第一条、甲乙双方委托丙方提供房屋买卖相关事项的居间服务，甲乙双方须按约定向丙方支付居间服务费。第二条、甲方所售房屋坐落于盐城市开发区，共6层，产权人焦永军。第三条、该房屋成交价格为人民币2000000元，车库产权情况约27㎡。第四条、付款及税费：本合同签订当日，乙方向甲方支付定金人民币50000元整，此款甲乙双方均同意，由丙方代为保管，乙方同意丙方于房屋产没有贷款和抵押时交付甲方，甲方收取该款项应向乙方出具相关收条或凭证，丙方仅承担保管职责；首期房款乙方于2020年4月30日前，向甲方支付人民币60万元整，甲乙双方同意此首付款存入当日房产交易主管部门指定的资金监管账户，待房屋产权转移登记结束后按照当地房产交易主管部门的规定向甲方支付；剩余房款贷款方式，乙方于2020年4月30日前与银行签订贷款合同，申请贷款金额人民币14万元整，向甲方支付，若乙方贷款申请未获足额批准或者无法获得贷款，原则上乙方需以现金方式补齐贷款不足部分，在甲乙双方同意的基础上，乙方在获得银行审批结果通知后三日内与甲方、丙方联系，在丙方见证下沟通相关后续事宜，并签署对应补充协议；尾款由丙方保管定金中预留并支付人民币2万元整，于房屋移交当日一次性向甲方支付。当日，房某1公司工作人员陈某出具一份《收款收据（买卖）》，载明：兹收到陆维锦支付给本人的款项及人民币￥50000元整，本人确认，上述款项系陆维锦（购房人）用于购买盐城市开发区及10号车库房地产之定金款，特立此据，以资证明！2020年4月27日，焦永军经江苏省盐城市盐城公证处公证，出具一份委托书给成某，委托后者代为签订房产买卖合同、代为办理房屋买卖合同网签备案手续等事项。2020年5月29日，焦永军通过房某1公司以微信方式通知陆维锦：本人经房某1公司介绍，与陆维锦先生作为双方当事人于2020年1月20日签订了《存量房买卖及买卖居间合同》，根据该合同第四条（一）2款首期房款规定，乙方于2020年4月30日前，向甲方支付首付款人民币六十万元，截止2020年5月26日陆维锦先生仍然未支付首付款，已构成违约责任，现本人正式函告陆维锦相声，决定解除本人与陆维锦先生签订的《存量房买卖及买卖居间合同》。2020年6月11日，成某代表出卖人焦永军与陆维锦、房某1公司又订立一份《存量房买卖及买卖居间合同》。该份合同房屋成交价格为217.58万元，其中定金3万元。2020年11月，陆维锦诉至本一审法院。庭审中，陆维锦两次陈述，两项诉讼请求所依据的是2020年1月20日的合同，并陈述，虽然签订了第二份合同，但第一份合同的违约责任我方并未放弃……我方只交了5万元定金，第二份合同定金未另外交钱。焦永军陈述，2020年1月20日的第一份合同中约定的定金5万元，我方实际收到3万元，2020年6月11日的第二份合同中约定的定金为3万元，就是从第一份合同转嫁而来的，并未实际支付。一审法院认为：合法的民事权益受法律保护。陆维锦主张其两项诉讼请求依据的是陆维锦、焦永军、房某1公司于2020年1月20日订立的《存量房买卖和买卖居间合同》，一审法院即依此合同进行审查。该份合同，为陆维锦、焦永军双方真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应属有效，对双方当事人具有法律约束力，双方均应按约履行各自义务。根据该份合同（下称前一份合同）的约定，定金5万元，交由房某1公司保管，还约定尾款2万元由房某1公司从保管的定金中“预留并支付，于房屋移交当日一次性向甲方支付”。现第三人实际付给焦永军的就是3万元，扣留了2万元，而陆维锦、焦永军、房某1公司又于2020年6月11日再行订立一份《存量房买卖和买卖居间合同》（下称后一份合同），该份合同中约定的定金为3万元。综合考察前后两份合同的内容，两份合同指向同一标的物，定金约定也表明两份合同具有明显的承继性，都有违约条款，加之变更后的合同约定内容明确，故应当认定当事人双方系以实际行为变更了前一份合同。关于陆维锦主张的定金5万元应否返还的问题。依据前一份合同的约定，房某1公司交付给焦永军仅3万元定金，该3万元定金又转化成为后一份合同中约定的定金。本案中陆维锦明确表示，其要求返还定金依据的是前一份合同，但前一份合同的定金已转为后一份合同的定金，且焦永军实际仅收取定金3万元，陆维锦在后一份合同上签字即表明其对此予以认可，故陆维锦主张焦永军应当返还第一份合同涉及的定金5万元，无事实及法律依据，不予支持。关于陆维锦主张的违约金20万元的诉求。后一份合同是增加了房屋出卖价款17.58万元，虽然陆维锦陈述其并未明示放弃前一份合同中被告的违约责任，但如果是这样，陆维锦作为买受人在重新订立合同时应当相应的减少价款而不是增加价款；根据上文论述，陆维锦、焦永军双方系以实际行为表明，双方经协商一致后变更了前一份合同，这属于当事人对自身权利的处分，其违约责任的约定也应当相应变更，陆维锦仍依据前一份合同的约定主张焦永军的违约责任，无事实及法律依据，故对此诉求依法亦不予支持。焦永军辩称陆维锦主体不适格，并无证据证实，对此辩称理由不予采信。据此，一审法院判决：驳回陆维锦的全部诉讼请求。案件受理费人民币5050元，依法减半收取2525元，保全费1870元，合计为4395元，由陆维锦负担。二审审理中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于定金问题，依据前一份合同的约定，合同当日陆维锦支付定金5万元，由房某1公司代为保管，尾款2万元由房某1公司从保管的定金中“预留并支付，于房屋移交当日一次性向甲方支付。”后陆维锦向房某1公司交纳5万元定金，房某1公司扣留2万元，实际交付给焦永军3万元，而该3万元又转至后一份合同中约定的定金。现陆维锦依据前份合同主张焦永军返还，缺乏事实和法律依据，一审法院未对支持并无不当。关于违约金的问题。经查，前后两份合同指向系同一案涉房屋，且后一份合同约定的定金亦是从前份合同定金转化而来的，同时，虽然后份合同买方处签名陆某（陆维锦代），但陆某并未参与签订，前后两份合同均系陆维锦参与商谈并在合同中签名，故焦永军与陆维锦双方系以实际行为表明，双方经协商一致后变更了前一份合同，故陆维锦依据前份合同约定主张违约金，缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持，并无不当。综上，陆维锦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由陆维锦负担。本判决为终审判决。审 判 长 张金星审 判 员 张晨阳审 判 员 荀玉先二〇二一年七月二十六日法官助理 徐 平书 记 员 黄 慧