湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1647号上诉人（原审原告）:湖南傲华凌世贸易发展有限公司，住所地湖南省长沙县湘龙街道中南汽车世界K04栋401。法定代表人：崔适全，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：崔十美，男，该公司销售经理。委托诉讼代理人：黄招时，湖南云盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:临湘市金利房地产开发有限责任公司，住所地湖南省临湘市临湘大道（三角坪转盘处）。法定代表人：陈景义，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：方宏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：丁慧，湖南永发律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：赵凌斌，男，1959年6月2日出生，汉族，住湖南省岳阳市云溪区。委托诉讼代理人：段营欣，湖南彭铎律师事务所律师。上诉人湖南傲华凌世贸易发展有限公司（以下简称傲华公司）因与被上诉人临湘市金利房地产开发有限责任公司（以下简称金利公司）、赵凌斌委托合同纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院(2020)湘0682民初1682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人傲华公司的委托诉讼代理人崔十美、黄招时，被上诉人金利公司的委托诉讼代理人方宏、丁慧，被上诉人赵凌斌的委托诉讼代理人段营欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。傲华公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判金利公司向傲华公司支付所欠溢价奖励报酬5568096元及逾期付款违约金3238049.9元（暂计算至2019年1月13日，从2019年1月14日起按日千分之五计算至实际支付完毕之日止）；2.由傲华公司承担案件诉讼费用。事实和理由：一、一审判决关于溢价奖励的事实认定错误。1.本案历经一审、二审、重审三次审判，但关于溢价奖励的事实认定不一。原一审判决对于“底价”、“均价”、“销售价格”及临湘市价格管理监督局价格的备案性质进行了客观透彻的分析，对溢价奖励的底价进行了正确认定，应作为计算溢价奖励的基础。原二审中调查焦点为溢价奖励的底价是否为均价，2016年12月31日后的底价是否变动，但最终以提点佣金等事实未查清为由发回重审。而重审一审的判决却简单将均价作为计算溢价的基准，对底价只字未提，明显错误。2.关于溢价部分的计算，应以双方生效合同为依据，并结合实际情况作出判断。2016年4月26日《销售服务委托代理合同》中虽然明确了“溢价奖励：标准为销售金额超出底价部分的50%（税后）”及“在2016年12月31日前该楼盘销售均价暂定为3300元/平方米”，但并未明确结算溢价奖励的“底价”。为此，2016年5月6日双方制定《雅仕兰庭销售价格表（内部使用）》，该价格表后明确注明：“此价格暂定为最低售价，可在此价格上有上浮调整”，且双方代表均签字盖章。但后来双方没有重新确定最低售价，也没有上浮最低售价。可见，该价格表中的每套房屋最低售价即为计算销售该套房屋溢价奖励的底价。二、一审判决未对傲华公司履行合同情况作出认定。1.金利公司及赵凌斌均未提供证据证明傲华公司未完全履行合同义务，而一审判决却认定傲华公司未按约履行建立客户档案等合同附随义务，事实上傲华公司提供的156户销售表正是客户档案资料。2.“雅仕兰庭房产项目”备案房屋193套，一审法院已查明，截至2019年12月17日傲华公司已完成156套房屋的销售，其余房屋为金利公司抵扣工程款或按揭未下来的情况。可见傲华公司已全面履行合同义务，金利公司应按约支付销售佣金、溢价奖励及违约金。三、一审判决认定不存在违约金错误。1.根据《销售服务委托代理合同》的约定，金利公司应在每个月的一号和傲华公司结算上个月的销售佣金，可见结算义务主要在金利公司。傲华公司按约向金利公司报送结算单要求结算，但金利公司以种种理由拒绝，由此导致本案诉讼，一审法院却错误将此作为金利公司免责的事由。2.由于金利公司不支付佣金和溢价奖励，傲华公司不得不通过诉讼主张权利并要求解除合同。一审判决错误认定因傲华公司单方终止合同导致双方不能及时结算佣金，混淆“因违约而解除合同”与“因解除合同而导致违约”两种完全相反的结论。金利公司辩称，一、一审判决关于溢价计算基准认定正确，也符合合同履行习惯。1.本案原二审已生效的（2020）湘06民终1416号民事裁定书中对原一审民事判决的相关事实认定作出明显相反回应，即“一审判决在2016年12月31日以后继续以3300元/㎡的楼盘暂定均价作为计算溢价的底价，明显与合同约定及实际销售情况不符，且认定的溢价总额未经双方当事人核对或专项审计确认，故一审判决认定基本事实不清，适用法律错误”。2.傲华公司一方面认为双方对于计算溢价奖励的底价如何确定未明确约定，另一方面又主张以合同“附议”以及《雅仕兰庭销售价格表（内部使用）》所确定的3300元/㎡为底价，同时还主张该加价格表中细化到每套房子的最低售价即为计算销售该套房屋溢价奖励的底价，可见傲华公司对于底价的概念界定是相互矛盾的，也与其诉讼请求的计算依据相矛盾。事实上，双方均认可计算溢价奖励的底价实际上就是“待收房屋销售总额÷待销售面积”所得出的均价，而这也一致是双方实际履行合同的客观标准，在后续的调价中也得到切实履行。一审判决根据生效合同及合同履行实际情况将均价作为计算溢价的底价基准正确。傲华公司称未提高计算溢价标准错误，且双方针对3300元/㎡的销售均价的有效期是截至2016年12月31日，金利公司对于销售价格具有绝对自主权，傲华公司只是调价方案的执行者。二、傲华公司未提供其全面履行合同义务的证据。按合同约定全面履行合同是傲华公司主张佣金结算和溢价奖励的事实依据，《销售服务委托代理合同》中对于委托的事项和服务的内容已作出具体约定，从傲华公司提供证据看，无法证明其成立了专门工作组进行市场调研，也无证据证明组建本项目的销售团队，没有完整的客户档案。特别是2018年年底，傲华公司自行离场，也未进行交接。傲华公司所提供的销售表是从相关机关调取的，不是完整的客户档案体现，合同约定义务也并不限于客户档案。傲华公司应对此承担举证不能的法律后果。三、金利公司不存在违约行为，一审判决认定不存在违约金正确。《销售服务委托代理合同》第5项对于计算费用的标准和核算的操作流程进行了明确规定，第6.2项是对核算后的支付义务的时间约定，傲华公司只有依据合同第5项提请结算审核，金利公司才能确定付款数额。因傲华公司未达到计算溢价奖励基准，金利公司不存在支付溢价奖励。金利公司已按约向其支付正常结算的佣金，甚至傲华公司单方退场后，金利公司主动发函要求结算，但傲华公司主张通过诉讼途径解决，因此金利公司不存在违约行为。综上，请求二审法院维持原判。赵凌斌辩称，一、一审判决关于溢价奖励的事实认定正确。1.傲华公司称原一审对涉案底价、均价、销售价格认定正确没有依据，且原二审裁定文书中对此予以否定。2.涉案3300元/㎡的销售价格，仅是2016年12月31日前金利公司与傲华公司计算溢价奖励的参考依据，并非涉案房产销售的底价。关于涉案底价、溢价、均价、销售价等相关概念，应结合合同文义与合同实际履行情况作出客观认定。事实上，2016年12月31日后，金利公司已对销售均价3300元/㎡的原暂定溢价奖励基准价进行多次涨调，并经临湘市价格监督查验局就销售价格进行备案，傲华公司已按金利公司的涨调价格实际执行。且合同履行期间，双方就部分房屋的销售佣金已按此销售价格进行结算（除有争议的房屋外），在傲华公司根据调价的时间节点按涨调价销售涉案房产的价格中，未有一例能达到约定的获得溢价奖励的销售价格，这与同时期双方结算中仅有佣金结算并无溢价奖励结算的事实相吻合。二、傲华公司称一审判决未对傲华公司履行合同情况作出认定没有依据。1.建立客户档案是傲华公司按合同应履行的义务。按合同约定，签约当天就应建立档案，包括约谈过程、客户信息、谈判相关人员、签约文件等系列文件，并且还有交接过程。对于该义务履行的举证责任在于受托方，但傲华公司并未提供相关证据，称156户销售表即是客户档案，显然混淆佣金结算依据与客户档案概念。2.傲华公司未按约办理交付使用手续、履行信息管理合同义务，且在合同期内单方终止合同，擅自撤走现场销售人员，以实际行为拒绝履行合同义务，亦未按约定的结算程序在时限内提供结算资料，导致双方不能及时结算佣金，因此傲华公司要求金利公司承担违约责任的主张不应得到支持。综上，请求二审法院驳回傲华公司的上诉。傲华公司向一审法院起诉请求：1.判令金利公司立即向傲华公司支付所欠溢价奖励报酬5568096元及逾期付款违约金3238049.9元（暂计算至2019年1月13日，从2019年1月14日起按日千分之五计算至实际支付完毕之日止）；2.判令金利公司立即向傲华公司支付房屋销售佣金330459.3元；3.由金利公司承担案件诉讼费。一审法院认定事实：傲华公司主要经营房地产中介服务，性质为自然人投资或控股企业，法定代表人系崔适全。金利公司主要从事房地产开发，性质为自然人投资或控股企业，法定代表人系陈景义。赵凌斌与另外两人借用金利公司名义开发了位于临湘市××项目。2016年4月26日，金利公司（甲方）与傲华公司（乙方）签订一份《销售服务委托代理合同》，合同约定：1.甲方委托乙方为雅仕兰庭项目提供“销售服务代理”事项；2.销售服务代理范围：全程营销策划、住宅、商业、车位销售代理，可售范围以甲方提供给乙方的双方签字盖章确认销控表为准；3.销售价格：乙方于进场前10日内提交项目物业销售价格建议，经甲方签字认可后严格执行；4.服务费用标准及考核办法：合作期内，代理服务费用采取佣金提点加溢价奖励的方式，销售前台业务完成情况以签约面积为准，签约实质缴齐首付款／全部房款，签订《商品房预售合同》／《商品房现房买卖合同》、补充协议及相关文件，并且收集齐全部客户资料办理完银行按揭手续；5.代理服务费总体按照全款到账的合同金额的1.5%测算（截至2016年12月31日，前销售的60套代理费为1.5%，超过60套代理费用为1.8%），2017年3月前销售完所有房子的80%代理费按2%计算；全款到账：合同金额全部到达甲方账户；溢价奖励：标准为销售金额超出底价部分的50%（税后）；6.当期代理服务费结算依据：乙方制作结算单，由甲方财务部审核，由甲方负责人确认结算代理佣金数额；7.费用核算及支付方式;代理服务费用核算条件以当期及前期签订《商品房买卖合同》且全款到账的合同金额为基数，每月给乙方结算一次销售代理佣金及溢价奖励，甲方如不按时支付，超过三天后每天按照提成的千分之五向乙方支付滞纳金；双方还在合同尾页以附议形式，约定在2016年12月31日之前，该楼盘销售均价暂定为3300元／㎡。同时合同还约定了其他的权利义务。在合同履行过程中，傲华公司未按合同约定履行“建立客户档案”等合同附随义务，傲华公司在对房屋进行销售期间，金利公司分八次向傲华公司工作人员送达了《雅仕兰庭商住楼销售表》，金利公司均在该销售表尾部标注“请傲华公司雅仕兰庭项目销售部从Ｘ年Ｘ月Ｘ日按此价格表执行房屋销售，原先价格表终止，今后将根据市场行情再作调整”等类似说明，傲华公司在收到价格表后也按该表执行销售价格，金利公司向傲华公司送达销售价格表之前，向原临湘市价格监督检查局价格就销售价格已经进行备案，在合同履行期间，傲华公司与金利公司就部分房屋的销售佣金已经进行了结算。2018年12月底，傲华公司终止合同关系，并从项目上撤走人员。2019年1月24日，金利公司委托湖南永发律师事务所向傲华公司发出律师函，要求解除双方签订的委托合同，并要求在收到本函后五个工作日内办理交接和结算手续。截止至2019年12月17日,傲华公司完成了对李艳清、李永平等156套房屋的销售任务,经崔适全与金利公司的财务人员方宏核对确认，其中6套房屋（1××5号、2××5号、1××1号、2××2号、1××1号、2××2号）双方确定为抵扣工程款，交定金3套（1903号、1502号、7××1号），按揭款未下2套（1606号、1902号），已结佣金2套（2001号、2404号），另有5套房屋需双方核实（1××2号、1××5号、2××5号、3××6号、702号）。另查明，2020年12月22日，经傲华公司与金利公司核对，2套房屋（7××1号、3××6号）已经办理退房手续。一审法院认为,本案争议的焦点有：1.佣金提点的结算问题；2.是否存在“溢价”奖励问题；3.是否存在违约金问题。1.关于佣金提点的结算问题。房屋实际销售数额为156套，傲华公司与金利公司对此均予以认可，除去抵扣工程款、交纳定金、已结佣金以及贷款未下的情况，经核算，金利公司实际欠付佣金提点162653.41元。对此，金利公司抗辩其中3套房屋（1××2号、1××5号、2××5号）实际为抵扣工程款，以及702号房实际由金利公司办理相关贷款手续，故实际未支付佣金提点为132697元，根据举证规则，金利公司未提供相应的证据佐证其抗辩的事实，应承担举证不能的不利后果，故金利公司的上述抗辩理由没有依据，不予认可。金利公司应向傲华公司支付佣金提点162653.41元。2.是否存在“溢价”奖励问题。根据双方合同约定，双方对溢价奖励约定为“销售金额超出底价部分的50%（税后）”，即销售价超出底价部分的50%为溢价奖励，签订合同时，双方以附议形式暂定均价3300元／㎡，该价格系双方首次合作时确定，只是双方在履行合同过程中未及时对该部分内容做进一步约定。但随着物价水平的浮动以及房价上涨的整体趋势，开发商为获得更大的利润，其规定的房屋均价必定会随之浮动，所以原暂定的房屋均价3300元／㎡也应随之变化。另外，金利公司每次向傲华公司送达《雅仕兰庭商住楼销售表》前，已经向原临湘市价格监督检查局进行价格备案，而且每次备案的价格比之前的价格都有所调高，更加可以印证房屋均价3300／㎡不是一成不变，而是随着调价后的销售价格而所有调高。因此，傲华公司主张所有房屋均价均为3300／㎡的陈述没有依据。根据金利公司提供给傲华公司的价格销售表，经核算，在金利公司进行八次调价后，傲华公司对外实际销售价格均未超出金利公司调价后的均价，所以根据合同约定以及合同实际履行情况来看，傲华公司主张的溢价奖励没有依据，不予支持。3.关于是否存在违约金问题。根据合同第5.3.2约定“当期代理服务费结算依据：由乙方制结算单，由甲方财务部审核”该条款约定乙方应主动制订结算单，并交甲方审核，傲华公司未能及时、主动制作结算单，提交给金利公司审核，加之傲华公司还单方终止合同，导致双方不能及时结算佣金，故傲华公司要求支付违约金的请求没有依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百一十条、第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、金利公司于判决生效后十日内支付傲华公司提点佣金162653.41元；二、驳回傲华公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点系金利公司应否向傲华公司给付溢价奖励及逾期付款违约金。金利公司与傲华公司在2016年4月26日《销售服务委托代理合同》中约定，溢价奖励标准为销售金额超出底价的50%，并在合同附议中载明，在2016年12月31日之前该楼盘销售均价暂定为3300元/㎡。由此可见，双方在该合同中虽约定溢价奖励的标准，但未明确约定销售底价而仅约定暂定均价。2016年5月6日《雅仕兰庭销售价格表》在所载楼盘房屋销售价格明细后注明“此价格暂定为最低售价，可在此价格上有上浮调整”，即双方首次明确销售底价。之后在房价整体上涨的市场行情下，双方虽未对销售底价的调整作出进一步明确约定，但金利公司分别于2017年3月22日、2017年7月6日、2017年7月18日、2017年9月19日、2018年1月3日、2018年3月12日、2018年4月20日、2018年12月8日通过向傲华公司送达《雅仕兰庭商住楼销售表》，先后对房屋销售价格进行八次上浮调整，其间均要求傲华公司按表格所载价格执行房屋销售，并载明原定销售价格表终止，今后将根据市场行情再做价格调整。傲华公司亦未曾对此执行价格提出异议。因此数次调整后的销售执行价格应视为经双方确认的销售底价，傲华公司称应按2016年5月6日《雅仕兰庭销售价格表》认定底价的上诉理由因与客观事实不符不能成立。而傲华公司并未举证证明实际销售金额超出上述底价，故傲华公司要求金利公司给付溢价奖励的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。根据《销售服务委托代理合同》中关于费用核算及支付方式、结算依据的约定，代理服务费用核算条件以当期及前期签订《商品房买卖合同》且全款到账的合同金额为基数，每月结算一次销售代理佣金及溢价奖励，傲华公司制结算单，由金利公司财务部审核，并由金利公司负责人确认结算代理佣金数额。但傲华公司未提供有效证据证明其曾主动及时制作结算单交由金利公司审核确认或金利公司存在拒绝结算、付款及无故解除合同的情形，故傲华公司以金利公司未按约及时支付佣金及溢价奖励为由要求金利公司承担逾期付款违约金的上诉理由不能成立。综上所述，傲华公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73443元，由湖南傲华凌世贸易发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何蓓审判员  华雷审判员  邓怡二〇二一年七月十五日法官助理徐艳书记员胡悦附相关法条:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。