广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂03民终2183号 上诉人（原审原告）：杨菲，男，1983年4月2日出生，汉族，住广西壮族自治区贺州市八步区。 委托诉讼代理人：张启清，广东海恩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曹**宏，男，1971年6月29日出生，汉族，住广西壮族自治区荔浦市。 委托诉讼代理人：左明超，广西问策律师事务所律师。 上诉人杨菲因与被上诉人曹**宏合伙合同纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦市人民法院（2021）桂0331民初201号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年6月23日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杨菲上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令被上诉人退还上诉人10000元投资款并支付占用利息（利息以10000元为本金，依照全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价率上浮50%的标准，自2019年11月1日起计付至清偿之日止）；3.判令被上诉人立即对贺州八步区米乐儿童摄影美学馆进行清算，并将经营期间利润按照出资比例分配给上诉人并支付占用利息（利息以上诉人应得利润非配额为本金，依照全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价率上浮50%的标准计算，自2019年11月1日起计付至清偿之日止）；4.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系属于事实认定错误。第一，上诉人与被上诉人之间确实存在事实合伙关系，微信聊天记录可以证实双方均同意履行合伙协议。第二，上诉人根据《贺州米乐儿童摄影美学院合伙协议》履行了自己的出资义务，上诉人向被上诉人转账了10000元入伙资金。一审判决认定上诉人转入的资金账户系案外人罗翀之，与被上诉人无关。事实上，罗翀之是曹**宏聘请的财务人员，经被上诉人指示，上诉人将钱汇入罗翀之的账户，最终这笔资金还是回流到被上诉人的账户。另，有多个投资者遭遇到上诉人同样的情况，上诉人将考虑把该线索移交公安部门。第三，被上诉人转给上诉人的10000元是根据《合伙协议》的约定分给上诉人的分红，被上诉人与上诉人之间是合伙关系。二、一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人签订了《贺州米乐儿童摄影美学院合伙协议》，协议约定依照各合伙人出资比例分配利润。2017年7月21日，成立了贺州市八步区米乐儿童摄影美学馆(以下简称米乐儿童摄影美学馆）。该摄影美学馆之前一直处于正常营业状态，并且曾经有过一次分红。后来，被上诉人违反合同约定，恶意辞退上诉人，导致上诉人无法参与米乐儿童摄影美学馆的经营。被上诉人在未告知上诉人的情况下，也未经过任何结算，于2019年11月1日注销了米乐儿童摄影美学馆，并在原来的经营场所注册了另外的商户。案涉协议约定，只有在双方清算后，经全体合伙人签名，才能对该摄影美学馆进行注销。上诉人恶意注销米乐儿童摄影美学馆的行为已经构成根本违约，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故，被上诉人应当将投资款退还给上诉人，并对米乐儿童摄影美学馆进行清算，按照协议约定的出资比例将利润分配给上诉人。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人曹**宏辩称：上诉人与被上诉人之间既没有签订任何合伙协议，也没有履行任何合伙约定，双方不存在任何合伙关系。案涉摄影馆是被上诉人个体经营的工商户，上诉人没有实际出资，该摄影馆与上诉人无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 杨菲向一审法院起诉请求：1.判令被告退还原告10000元投资款并支付占用利息（利息以10000元为本金，依照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率上浮50％的标准，自2019年11月1日起计付至清偿之日止）；2.判令被告立即对贺州八步区米乐儿童摄影美学馆进行清算，并支付占用利息（利息以原告应得利润非配额为本金，依照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率上浮50％的标准计算，自2019年11月1日起计付至清偿之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：贺州八步区米乐儿童摄影美学馆是个体工商户，统一社会信用代码:92451102ＭＡＳＬ9ＫＪＫ36，经营者为曹**宏，2017年7月20日成立，并于2019年11月1日核准注销。贺州市八步区古摄影婚纱影楼也是个体工商户，经营者为罗翀之，该影楼2015年5月成立，2019年9月25日核准注销。原告提供的《贺州米乐儿童摄影美学馆合伙协议》但是该协议没有人签名，该协议中执行合伙事务负责人是空白的，全体合伙人签名是空白的，签订时间也是空白的。原告杨菲自称于2017年4月2日通过桂林银行自助柜员机存了1万元到罗翀之银行账户，卡号为：62×××10。后来，曹**宏当着所有员工的面发现金，原告确认收到的现金数额刚好是原告的投资款数额1万元。 一审法院认为：本案争议焦点是原告杨菲与被告曹**宏是否存在合伙关系。首先，原告诉称自己与被告为成立米乐儿童摄影美学院，签订了《贺州米乐儿童摄影美学院合伙协议》，协议约定依照各合伙人出资比例分配利润。但原告所提供的《贺州米乐儿童摄影美学馆合伙协议》是一份空白合伙协议，协议没有执行合伙事务负责人、没有全体合伙人签名、也没有签订时间，被告曹**宏也不予认可；其二，被告曹**宏是贺州八步区米乐儿童摄影美学馆的个体经营者，贺州八步区米乐儿童摄影美学馆2017年7月21日成立。原告杨菲2017年4月2日通过桂林银行自助柜员机存了1万元到罗翀之银行账户。罗翀之是贺州市八步区古摄影婚纱影楼的个体经营者。原告没有提供证据证实是被告曹**宏收了原告的投资款；第三，原告没有提供证据证实原告收到被告曹**宏给付的1万元现金是原告的分红，原告提供证据不能证实原、被告之间存在事实上的合伙关系。因此，该院认为，原告与被告没有签订合伙协议，就合伙事项没有达成合意，也不存在事实合伙关系。原告杨菲诉请与被告曹**宏存在合伙关系不成立。综上所述，原告请求被告曹**宏退还原告1万元投资款并支付占用利息，要求被告立即对贺州八步区米乐儿童摄影美学馆进行清算，并将经营期间利润按出资比例分配给原告并支付占用利息的诉讼请求，证据不足，理由不充分，没有事实和法律依据，该院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合伙企业法》第十四条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：驳回原告杨菲的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告杨菲负担。 本院二审期间，上诉人、被上诉人均未提交新的证据。经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在合伙关系。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人主张其与被上诉人签订了《贺州米乐儿童摄影美学院合伙协议》，存在合伙关系，但上诉人提供的《贺州米乐儿童摄影美学院合伙协议》是一份空白合伙协议，该协议未载明执行合伙事务负责人、全体合伙人签名、也未载明签订时间，被上诉人对该协议亦不予认可，上诉人在本案中提供的现有证据并不足以证明其上述事实主张，依法应当承担举证不能的不利后果。上诉人基于其主张的合伙关系要求被上诉人退还投资款、进行清算等，证据不足，无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不妥，本院予以维持。 综上所述，上诉人杨菲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人杨菲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋子秀 审 判 员 张 芳 审 判 员 秦桂珍 二〇二一年七月十二日 法官助理 匡雅萍 书 记 员 文 静