宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2021）宁02民终468号上诉人（原审原告、反诉被告）：王希德，男，1962年8月10日出生，回族，个体，住吴忠市利通区。委托诉讼代理人：冯应宁，宁夏民德律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：余华银，男，1963年2月9日出生，汉族，系宁夏新月建筑公司石嘴山华岩分公司负责人，住石嘴山市大武口区。委托诉讼代理人：刘涛，宁夏致和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石嘴山市大武口清真大寺，住所地：石嘴山市大武口区。负责人：马万**，该寺寺管会主任。委托诉讼代理人：刘燕，宁夏宁众律师事务所律师。上诉人王希德因与被上诉人余华银、石嘴山市大武口清真大寺（以下简称大武口清真大寺）合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2020）宁0202民初3398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王希德的委托诉讼代理人冯应宁、被上诉人余华银的委托诉讼代理人刘涛、被上诉人大武口清真大寺的委托诉讼代理人刘燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王希德上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实改判支持王希德一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由余华银、大武口清真大寺承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审认定“余华银支付王希德土地使用权转让款共计1115万元”的事实错误。1、余华银出示的王希德签字的所有收条载明的款项合计为1050万元，另外无争议的现金为15万元，应当为1065万元。余华银出示的银行转账凭证只是一部分，其并没有提供全部凭证。如果全部凭证能证实转给王希德1100万元，再所不论，否则只能以收条数额为准；2、一审认定“大武口清真寺玻璃幕墙及干挂石材装饰工程造价7974067.16元”不当；3、一审遗漏了2019年10月15日，余华银给王希德出具了书面承诺的事实，该事实足以证明涉案土地转让款没有付清；4、双方书面确认以清真寺外墙干挂石材工程“抵顶”的款项为300万元，而非全部工程款。二、一审判决认定相关法律关系不当，主体混同。1、关于合同主体。涉案的吴忠市古城建筑工程有限公司和宁夏新月建筑有限公司石嘴山华岩分公司签订的《合同》及大武口清真大寺与宁夏新月建筑有有限公司石嘴山华岩分公司签订的《大武口清真寺外墙装饰协议》的主体均不涉及王希德，其约定的权利义务效力不及于王希德。2、关于大武口清真大寺的主体地位。其与宁夏新月建筑有限公司石嘴山华岩分公司签订的《大武口清真寺外墙装饰协议》是无效协议，其不具备发包方主体资格。王希德提交的《补充协议》证明涉案工程发包方应当是石嘴山市伊斯兰教协会。3、关于2015年5月6日形成的《建筑工程（预）决算书》。建设单位即发包方不是大武口清真大寺，承建单位不是宁夏新月建筑有限公司石嘴山华岩分公司，也不是余华银，而是吴忠市古城建筑工程有限公司。因此不是合法主体签章确认的《建筑工程（预）决算书》当属无效。4、本案涉及工程款“抵账”关系实际上是债权转让关系，并不是王希德与余华银之间的债务“抵销”关系。王希德属债权人，当余华银转让其债权时应当符合法律规定的条件，否则王希德有权不予受让，况且双方合同约定仅受让300万元。5、关于30万元管理费。吴忠市古城建筑工程有限公司与宁夏新月建筑有限公司石嘴山华岩分公司签订的《合同》，有王希德与余华银签字，分包行为无效，但该《合同》并不当然无效。30万元“管理费”是两个自然人之间的约定，事实上这30万元“管理费”是脚手架租赁费和水电费。另外工程转包是吴忠市古城建筑工程有限公司的行为而不是王希德个人行为。三、一审判决适用法律不当。一审判决依据最高院答复意见不当。答复意见强调的工程结算概念是指：工程的发包方和承包方双方已经确认的结算结果，但本案中所涉《建筑工程（预）决算书》并不是发包方石嘴山市伊斯兰教协会和承包方吴忠市古城建筑工程有限公司确定的工程结算。它是非发包方和非承包方私下形成的无效结算，该结算没有王希德代表的吴忠市古城建筑工程有限公司签章确认，对王希德无约束力。王希德申请法院调取的结算审核报告并不是审计部门出具的审计报告，而是造价中介机构接受建设方委托出具的结算报告。本案并不涉及审计报告的问题，当然也谈不到相冲突的问题。综上，一审判决错误，请求二审公正判决。余华银辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。大武口清真大寺辩称，大武口清真大寺在《土地出让协议书》中的担保责任仅具有证明作用。王希德向一审法院起诉请求：1.判令余华银向王希德支付拖欠土地转让款157.8万元，承担逾期付款违约金(利息)157.8万元×6％÷12个月×12个月=94680元(自2019年11月30日起暂计算至2020年11月30日12个月，并主张利息至上述债务款项实际付清之日止);以上暂合计为:1672680元;2.判令大武口清真大寺对上述款项的支付承担连带责任；3.本案诉讼费由余华银、大武口清真大寺承担。王希德当庭变更第1项诉讼请求为：判令余华银向王希德支付拖欠土地转让款197.6万元，承担逾期付款违约金(利息)197.6万元×6％÷12个月×12个月=11.856万元(自2019年11月30日起暂计算至2020年11月30日12个月，并主张利息至上述债务款项实际付清之日止)。余华银向一审法院反诉请求：1.判令王希德向余华银返还超付土地转让款296100元；2.判令王希德向余华银交付剩余600万元土地转让款发票；3.反诉费由王希德承担。一审法院认定事实：2014年3月20日，王希德与余华银签订《土地出让协议书》，大武口清真大寺在担保方处盖章，王希德将石嘴山市中阿穆斯林商贸中心建设用地（原大武口区游艺东街以西，运输公司车站以南清真寺，现规划用地面积5645平方米）转让给余华银，该土地使用权出让费贰仟壹佰万元整（该费用含该商业及服务型公寓建设用地土地出让费和建设用地土地上的附属建筑物拆除赔偿费用）。前期余华银支付王希德壹仟伍佰万元，其中2014年3月30日前付款捌佰万元，4月15日前再支付贰佰万元。双方办证时再支付伍佰万元。王希德将原清真寺内旧附属建筑物交付给余华银进行管理和拆除时，余华银再支付王希德叁佰万元，剩余叁佰万元由余华银承担清真寺伊协办公楼外墙干挂石材工程后进行结算。如无装饰工程，余华银该工程进行施工时，付清剩余欠款。其中扣除定金伍拾万元整。签订本协议时，余华银付王希德定金伍拾万元。双方还对违约责任进行约定，如王希德因其它原因，让余华银退出或收回该土地时，王希德将赔偿余华银该定金壹倍的违约金并一次性赔付给余华银。担保方认可清真寺土地及地面附着物属王希德所有。（附：石嘴山市规划方案附图及王希德与清真寺的土地置换或转让手续协议复印件）。上述协议签订后，余华银支付王希德土地使用权转让款共计1115万元。2014年5月7日，甲方吴忠市古城建筑公司与乙方宁夏新月建筑有限公司石嘴山华岩分公司签订《合同》一份，约定吴忠市古城建筑公司承建的大武口清真寺工程，将玻璃幕墙及干挂石材工程承包给宁夏新月建筑有限公司石嘴山华岩分公司承建，价格以宁夏新月建筑有限公司石嘴山华岩分公司与清真寺签字确认的报价单为准。双方还约定工程结束后，宁夏新月建筑有限公司石嘴山华岩分公司必须以吴忠市古城建筑公司的名义，按照决算的总款数提供营业税发票。宁夏新月建筑有限公司石嘴山华岩分公司支付吴忠市古城建筑公司工程管理费30万元。付款方式为余华银与王希德签订的大武口清真寺土地出让合同执行。王希德在甲方处签字，余华银在乙方处签字并加盖宁夏新月建筑有限公司石嘴山华岩分公司公章。2014年5月6日，大武口清真大寺（即甲方）与宁夏新月建筑有限公司石嘴山华岩分公司（即乙方）签订《大武口清真寺外墙装饰协议》一份，约定将该建筑公司承建的清真寺内外墙干挂、玻璃幕墙和玻璃门等部分装修工程承包给宁夏新月建筑有限公司石嘴山华岩分公司，承包价格为包工包料一次性包死价，并约定了单价。双方还对工程量计算进行约定，即以建设单位、施工单位和监理单位实际测量确定。付款方式为施工完成后进行决算，决算的工程款抵顶王希德和余华银签订的原清真寺土地转让费用。余华银在上述协议的乙方处签字，并加盖宁夏新月建筑有限公司石嘴山华岩分公司的公章。2015年5月6日，宁夏新月建筑有限公司石嘴山华岩分公司、余华银与大武口清真大寺出具《建筑工程预（决）算书》确认大武口清真大寺玻璃幕墙及干挂石材装饰工程造价7974067.16元。一审法院认为，关于本案法律关系的问题。本案中，王希德与余华银、大武口清真大寺签订的是《土地出让协议书》，仅是付款方式中最后一笔土地出让费以清真寺伊协办公楼外墙干挂石材工程款结算价予以抵顶，故本案的法律关系并非建设工程施工合同纠纷，大武口清真大寺的抗辩理由不成立。关于本案尚欠土地使用权转让款的金额问题。涉案大武口清真大寺装饰工程余华银以案外人宁夏新月建筑有限公司石嘴山华岩分公司名义施工，该公司与大武口清真大寺签订的《大武口清真寺外墙装饰协议》中确定承包价格为包工包料一次性包死价，双方同时约定了单价，并备注价格详见报价单及变更单，之后双方又出具决算书确定涉案工程总造价7974067.16元，王希德主张按照涉案工程审核报告中确定的工程造价6943359.62元计算工程款，最高人民法院关于建设工程合同中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时的答复意见，因审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，按照双方的合同约定，应适用双方决算价7974067.16元作为涉案建设工程的造价，王希德与余华银签订的《土地出让协议书》中确定的土地使用权出让款金额为2100万元，余华银已支付王希德1115万元，双方均认可债权转让合同抵扣217.2万元，涉案工程款抵扣7974067.16元，经计算，余华银已超付王希德土地使用权转让款296067.16元，故王希德应予以返还，王希德要求余华银支付尚欠工程款及利息的诉讼请求不成立，不予支持。王希德主张余华银提交的2014年4月17日转账凭证中的50万元与2014年4月2日的收条中的50万元系同一笔，不应重复计算，从王希德出具的收条的形式上看，如王希德未收到2014年4月2日50万元付款，则王希德在出具2014年4月9日的250万元收条时应将2014年4月2日的50万元未付款项扣减，但王希德并未在2014年4月9日收取250万元土地款时提异议，且2014年4月2日的50万元收款与2014年4月17日的转款相隔半个月，从双方的交易习惯来看，王希德每次出具收条的时间与余华银给其转款的时间基本同步，故2014年4月17日的转账凭证中的50万元付款与2014年4月2日的收条中的50万元并非同一笔付款，王希德的理由不成立。大武口清真大寺作为担保人在《土地出让协议书》上盖章，现主合同项下的债务已履行完毕，余华银已超付王希德土地使用权出让款，则大武口清真大寺在本案中无需承担担保责任。王希德在本案中主张管理费30万元，双方虽约定在《土地出让协议书》中执行，王希德作为个人在明知余华银挂靠宁夏新月建筑有限公司石嘴山华岩分公司的情况下，仍然将工程违法转包给余华银的行为无效，故王希德要求管理费30万元的诉讼请求不成立，不予支持。余华银反诉要求王希德交付土地转让款发票的诉求，并非民事受案范围，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：一、驳回原告王希德的全部诉讼请求；二、反诉被告王希德于判决生效后十日内返还反诉原告余华银土地转让款296067.16元；三、驳回反诉原告余华银的其他诉讼请求。本诉案件受理费23532元，减半收取计11766元，由王希德负担；反诉案件受理费2871元，由王希德负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，王希德、余华银及案外人徐某某三方达成债权债务转让协议，约定王希德欠徐某某钢材款，余华银欠王希德工程款217.2万元，王希德将针对欠徐某某的债务217.2万元全部转给余华银，由余华银直接付款给徐某某。王希德、余华银认可该款项抵顶余华银应付土地转让款。另查明，2019年10月15日，余华银向王希德出具承诺一份，载明“本人保证千禧房地产开发有限公司与我宁夏新月建筑有限公司石嘴山华岩分公司判决书下来，立即通知王希德过来协商之间债务，用此案房产抵顶给王希德，公正协商价格。期限约十一月底前。”本院审理查明的其他事实与一审查明的其他事实一致，予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：余华银向王希德已付土地转让款的数额如何确定，余华银是否超付王希德土地转让款；大武口清真大寺是否应当承担连带责任。关于余华银向王希德已付土地转让款的数额如何确定，余华银是否超付王希德土地转让款的问题。双方当事人对余华银转账支付的1065万元无争议，本院予以确认。王希德主张2014年4月2日收条中的50万元与余华银2014年4月17日转账支付的50万元是同一笔款，但因二者时间相隔半个月，且王希德向余华银出具的收到5笔土地出让金的收条均书写在同一张纸上，王希德称“找余华银要钱时，余华银要求把转款的钱都给打条子，收条是事后一次性补打的，落款时间虽不同但实际出具时间是同一天”，而该收条记载最后一笔收款时间为2014年5月7日，故能够排除2014年4月2日先出具收条后转款的情况，现无法确认是同一笔款。王希德主张上述两笔50万元是同一笔款、余华银实际付款应当是1065万元而非1115万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。王希德、余华银签订的《土地出让协议书》约定2100万元土地转让款中“剩余300万元由余华银承担清真寺伊协办公楼外墙干挂石材工程后进行结算”。该工程款数额现存在争议，双方当事人也无法就上述工程款抵顶本案土地转让款的数额达成一致意见，因建设工程合同主体与本案土地出让合同主体不一致，建设工程合同关系与本案不是同一法律关系，本案中对该工程价款的具体数额不作评判，相关合同主体可对工程款问题另行解决。余华银提交的证据现不足以证明其超付土地转让款。余华银应向王希德支付土地转让款2100万元，余华银已支付1115万元、债务抵顶217.2万元、王希德诉讼时自认余华银抵顶支付6501352.29元，上述共计支付19823352.29元，现尚欠土地转让款1176647.71元。王希德起诉时认为余华银尚欠1976647元（1676647元+30万元），其诉讼请求仅主张197.6万元，故根据上述计算，本院对王希德的诉讼请求依法支持117.6万元。关于王希德主张利息的诉讼请求，因余华银未按双方约定的期限付款，应当支付相应利息，王希德主张利息符合法律规定。本院根据王希德诉讼主张，参照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率年利率3.85%计算自2019年12月1日起至2020年11月30日的利息为45150元。自2020年12月1日起至本判决确定的给付之日的利息，以117.6万元为基数，按照贷款市场报价利率年利率3.85%计算。余华银关于其超付土地转让款的反诉请求不能成立，本院不予支持。关于大武口清真大寺是否应当承担连带责任的问题。大武口清真大寺在案涉《土地出让协议书》中担保方处盖章，其主张仅具有证明作用并非担保的理由不能成立。因当事人之间未约定保证方式和保证期限，根据法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。因王希德未在法定期限内要求大武口清真大寺承担保证责任，故大武口清真大寺免除保证责任。王希德要求大武口清真大寺对土地转让款承担连带责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持。关于王希德主张30万元管理费的问题。王希德在本案的诉讼请求为要求余华银支付拖欠土地转让款，而30万元管理费并非土地转让款，且管理费系基于建设工程分包合同法律关系产生，与本案中王希德主张的土地转让款不是同一法律关系，故本案不应予以审理。综上所述，王希德的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2020）宁0202民初3398号民事判决；二、被上诉人余华银于本判决生效之日起十日内支付上诉人王希德土地转让款117.6万元、利息45150元，合计1221150元。自2020年12月1日起至本判决确定的给付之日的利息，以117.6万元为基数，按照贷款市场报价利率年利率3.85%计算；三、驳回上诉人王希德一审其他诉讼请求；四、驳回被上诉人余华银一审反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费23532元，减半收取11766元，由上诉人王希德负担4906元，由被上诉人余华银负担6860元；反诉案件受理费2871元，由被上诉人余华银负担；二审案件受理费24977元，由上诉人王希德负担10415元，由被上诉人余华银负担14562元。本判决为终审判决。审判长 闫 莉审判员 张建兴审判员 周虎林二〇二一年七月五日法官助理 马正萍书记员 刘晓萍附：本案适用的相关法律条文《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国担保法》第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。