河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀04民终1453号 上诉人（原审原告、案外人）：段利田，男，1958年11月27日出生，汉族，现住邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：宋静华，河北方信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：吕继军，男，1968年10月10日出生，汉族，现住邯郸市邯山区。 被上诉人（原审第三人、被执行人）：河北锦强房地产开发有限公司，住所地邯郸冀南新区辛庄营乡北豆公村。 法定代表人：卓涛，该公司执行董事。 上诉人段利田因与被上诉人吕继军、河北锦强房地产开发有限公司（以下简称锦强公司）案外人执行异议之诉一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2020）冀0402民初3231号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人段利田及其委托诉讼代理人宋静华，被上诉人吕继军到庭参加诉讼。被上诉人锦强公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 段利田上诉请求：1、请求撤销一审法院错误判决，将本案发回重审或改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、判令二被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：上诉人与二被上诉人因执行异议之诉一案，已经邯郸市邯山区人民法院审理并出具了（2020）冀0402民初3231号民事判决书，但根据本案事实和相关法律规定，上诉人认为，一审法院认定事实不清，违反法定程序，适用法律错误，该判决依法应予撤销，本案应发回重审或改判支持上诉人一审全部诉讼请求。一、一审判决认定“磁县辛庄营乡北豆公村村民委员会建房委员会已将涉案房产和土地使用权转让给第三人河北锦强房地产开发有限公司管理。”属于认定事实不清，本案应发回重审或依法改判。2009年7月17日，上诉人与磁县辛庄营乡北豆公村村民委员会建房委员会签订了购房协议书，以173232元的价格购买了位于3号楼1单员4层8号房产，并于当日缴纳了购房款，上述房屋已实际交付上诉人合法占有。此有上诉人提交的购房协议书以及购房收据、交防盗门收据等证据可以证实，一审判决也予以了认定。而一审法院在审理本案中，对于北豆公村建房委员会与被上诉人锦强公司之间就案涉房产权属及土地使用权如何转移、如何取得并未查明，只是在判决书中提到相关认定，显然属于认定事实不清。2009年7月17日，上诉人与北豆公村建房委员会签订了购房协议书购买了上述案涉房屋，而被上诉人锦强公司成立的时间是2011年2月25日，同时被上诉人锦强公司的《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》的发放时间均是2007年9月12日，该公司没有成立已经取得了上述两证，被上诉人锦强公司的《河北省建设工程竣工验收备案证明书》上显示施工单位是“河北麟峰建筑工程有限公司”，而其《建筑工程施工许可证》上显示的施工单位却是“邯郸市第五建筑公司”。被上诉人锦强公司的上述证件在时间和内容上存在矛盾和虚假之处，足以证明其在涉案工程取得上存在违法行为。即使被上诉人锦强公司在案涉工程上手续合法，但是上诉人与豆公村建房委员会签订了购房协议书购买了案涉房屋，并不是向被上诉人锦强公司购买，北豆公村建房委员会如何将涉案房屋转移给被上诉人锦强公司既没有通知上诉人，也没有得到上诉人同意；被上诉人锦强公司如何取得涉案房屋上诉人不知晓。根据合同的相对性原则，上诉人与被上诉人锦强公司之间没有任何关联，故上诉人对于该公司与吕继军之间的民间借贷纠纷不应当承担任何责任。一审法院只是在判决书中提到“磁县辛庄营乡北豆公村村民委员会建房委员会已将涉案房产和土地使用权转让给第三人河北锦强房地产开发有限公司管理”。但是如何管理却没有任何证据加以证实。一审法院对上诉人提出的执行异议申请所出具的（2020）冀0402执异104号执行裁定是对此没有任何表述。因此，一审判决认定事实不清，本案应发回重审或依法改判。二、一审判决遗漏当事人且对于上诉人要求确认所有权的诉讼请求没有裁判，属于违反法定程序，本案依法应当发回重审。上诉人与北豆公村建房委员会签订购房协议书并取得涉案房屋，上诉人一审的诉讼请求包括确认涉案房屋属于上诉人所有，根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条规定，鉴于本案上诉人并不是向被上诉人锦强公司购买的涉案房屋，一审法院的执行依据是被上诉人吕继军与锦强公司的民间借贷纠纷的判决书，上诉人提起执行异议之诉要求排除执行并确认所有权，在本案中锦强公司只是“管理”且没有如何取得涉案房屋的相关证据的情况下，一审法院没有追加磁县辛庄营乡北豆公村村民委员会为第三人参加诉讼，也没有对上诉人的确认之诉求予以裁判，显然属于违反法定程序，应发回重审。三、一审判决适用法律错误，依法应予以撤销并改判。一审法院对于被上诉人锦强公司如何取得涉案房屋以及北豆公村建房委员会如何将涉案房屋转移给锦强公司的相关事实没有查清，没有证据可以证实上诉人的房屋属于登记在被上诉人的房地产开发企业名下的商品房。因此，一审法院在审理上诉人提出的执行异议申请时所出具的（2020）冀0402执异104号执行裁定书和一审判决所适用的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九之规定属于适用法律错误，一审判决应予以撤销并改判。综上，一审判决认定事实不清，违反法定程序，适用法律错误，该判决应予以撤销，本案应发回重审或改判支持上诉人一审全部诉讼请求。为此，上诉人提起上诉，望依法支持上诉人的全部上诉请求。另补充：上诉人在该小区购买了四套房屋，一审法院仅支持了一套，其他均未予以支持不当。 吕继军辩称，购房款为现金支付，没有银行流水，真实性不认可。一审认定事实清楚，请求维持原判。 段利田向一审法院起诉请求：1、依法判决停止对产的执行，并解除查封；2、依法确认3号楼1单元4层8号归原告所有（房产价值173232元）；3、本案诉讼费等由被告承担。 一审法院认定事实：原告段利田于2009年7月17日与磁县辛庄营乡北豆公村村民委会建房委员会签订了购房协议书，段利田以173232元的价格购买了产，段利田2009年7月17日交纳了购房款173232元，涉案房屋已实际交付段利田。被告吕继军与第三人河北锦强房地产开发有限公司民间借贷一案，该案本院已执行立案，并于2019年1月25日以（2017）冀0402执174号之四执行裁定书及（2017）冀0402执174号协助执行通知书，查封了磁县3号楼1单元4层8号段利田购买的房屋。原告得知以后向本院提出执行异议，本院作出（2020）冀0402执异104号执行裁定书，裁定：驳回段利田的异议请求。段利田对该裁定不服，向本院提出执行异议之诉。 另查明：1、磁县辛庄营乡北豆公村村民委员会建房委员会已将涉案房产和土地使用权转让给第三人河北锦强房地产开发有限公司管理；2、本院（2020）冀0402执异106号执行裁定书裁定，中止位于邯郸市邯山区产的执行；3、2016年磁县辛庄营乡区划调整归邯山区管辖。 一审法院认为，原告段利田于2009年7月17日与磁县辛庄营乡北豆公村村民委会建房委员会签订的购房协议书有效，段利田以173232元的价格购买了产，段利田2009年7月17日交纳了购房款173232元，涉案房屋已实际交付段利田。磁县辛庄营乡北豆公村村民委员会建房委员会已将涉案房产和土地使用权转让给第三人河北锦强房地产开发有限公司管理。段利田购买的邯郸市邯山区利田用于居住的房屋。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购买商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，原告段利田名下已有住房邯郸市邯山区3号楼1单元3层6号房产用于居住，段利田的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，判决：驳回原告段利田的诉讼请求。案件受理费3765元由原告段利田负担。 二审期间，段利田提交了物业费收据，证明实际已经居住房屋。吕继军不认可上述证据，是同一个村的，而且还是连号，真实性不认可。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2012年锦强公司取得涉案房产所在小区的预售许可证。 本院认为，本案的焦点系段利田对案涉房屋主张的权利是否足以排除执行。本案是案外人执行异议之诉，段利田虽主张向村委会购买了涉案房屋并实际合法占有，但根据查明的事实，涉案房屋的相关手续登记在锦强公司名下，其并不是向锦强公司购买，不符合执行异议复议规定的相关条件，故其所提排除执行并确认该房屋归其所有的主张不能成立。故一审判决驳回其诉讼请求并无不当。 对其所提一审判决认定该村委会建房委员会已将涉案房产和土地使用权转让给第三人锦强公司管理属于认定事实不清，2007年锦强公司还没成立就取得了《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》，且该工程验收备案证明书显示的施工单位为河北麟峰工程有限公司，本案应发回重审或依法改判的理由，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条的规定，因由其对享有足以排除执行的民事权益承担举证证明责任而不予支持；对所提一审判决遗漏当事人且对于上诉人要求确认物权所有权的诉讼请求没有裁判，属于违反法定程序，本案依法应当发回重审的理由，一审判决虽然对其关于确认所有权的请求未进行表述，但该诉讼请求的成立建立在可以排除执行的基础之上，因一审法院认为上诉人的权利不足排除执行，进而驳回其诉讼请求，应当包含前述请求，故该理由不予支持；对所提没有证据证实涉案房屋属于登记在锦强公司名下的商品房，一审判决适用法律错误，依法应予撤销并改判的理由，根据查明的事实，涉案房屋在锦强公司的预售范围内，故对该理由不予支持。 综上所述，段利田的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3765元，由上诉人段利田负担。 本判决为终审判决。 审判长  张艳芬 审判员  米秉华 审判员  张树刚 二〇二一年七月十二日 书记员  陈 波