江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终1729号上诉人（原审原告）：周青，男，1987年8月19日出生，汉族，住金湖县。委托诉讼代理人：于佩，江苏宗泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：董伟海，江苏宗泽律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏金建建设集团有限公司，住所地金湖县健康路31号。法定代表人：朱庆军，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚晓君，金湖县吕良法律服务所法律工作者。上诉人周青因与被上诉人江苏金建建设集团有限公司（以下简称金建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2021）苏0831民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周青上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.上诉人和被上诉人之间应是建设工程施工合同关系，一审以双方存在劳动关系认定上诉人所为的合同行为是内部承包关系错误，且涉案合同性质、内容符合建设工程施工合同要求；2.被上诉人将承包的金湖县第二中学新校区工程肢解转包给多人分别承包施工，上诉人无施工资质，涉案合同应认定无效；3.被上诉人收取上诉人管理费的行为于法无据，考虑到被上诉人为上诉人实际开具发票，上诉人自愿承担8%的税金，其余应当返还；4.上诉人不认可未经其确认的钢材款539848元，被上诉人应予返还；5.一审判决关于“工期延误、被上诉人已付工资款、维修费用、混凝土差价、保温差价、地板砖差价、钢材差价等”的认定不符合事实。金建公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。周青一审起诉请求：1.金建公司向周青支付工程款395381元；返还管理费1220433元；退还钢材款差价539848元、混凝土款差价194600元、保温砂浆差价70000元、地板砖差价124800元等，合计2545062元；2.本案的诉讼费用由金建公司承担。一审法院认定事实：2008年3月起周青至金建公司工作，2016年8月周青出国，并于同年8月19日出具授权委托书一份，委托其父亲周红高全权处理与金建公司就包括本案工程在内的相关工程的工程款结算、后期工程事务处理、领取工程款等事项。2016年12月份金建公司向周青发出告知书一份，载明：因你长期不在公司，擅自离职，经公司多次电话、书面通知，无法联系到你本人，你与我公司劳动合同已于2016年12月31日到期，根据劳动法有关规定，视为你不再续订劳动合同，请接到本通知之日起10日内到公司办理离职手续。该告知书由周红高代为签收。此后双方一直未再续订劳动合同。2011年12月28日金建公司经招投标程序，与金湖县第二中学签订建设工程施工合同，约定由金建公司承建金湖县第二中学异地重建项目，工程内容为土建和安装，工程质量要达到市文明工地标准。2012年2月22日和2013年3月28日，双方当事人签订工程管理目标责任书各一份，分别约定将金湖县第二中学新校区1#教学楼、报告厅和女生宿舍及报告厅连廊土建交由周青承包，工程质量、安全、工期等全面按照大合同履行。该两份目标责任书均约定：1.工期为200天，工期延误一天除按金建公司与业主签订的合同条款处罚外，如因工期延误造成金建公司项目经理押证不能如期退回，周青承担每月3000元的违约金；2.质量目标，无质量通病，并必须达到市级优质工程、市级文明标化工地；3.周青必须服从金建公司各部门、业主及有关单位的领导、管理、监督和检查等，按时上报有关资料、报表、配合有关科室做好预决算编制、审计等工作。工程中的各个工种安排、材料采购等原则上均由周青负责，但必须与之签订协议，同时报金建公司备案。周青必须在金建公司的授权范围内行使职权，负责工程的配合和管理工作，没有法人委托的，周青的一切行为责任由周青承担。周青必须设立工地统计用工员，每天将施工人数汇总报工地管理人员，每月将用工汇总。金建公司视工程资金情况优先发放工人工资，金建公司暂按280元/平方米和310元/平方米支付工资；4.金建公司可以随时审查周青的资金、材料使用情况，周青不得以任何理由拒绝；金建公司将派驻工程项目管理人员、专职质检员、专职安全员进行全方位跟踪、管理、服务工作；5.金建公司收取工程总造价18.2%作为施工总承包费用；保险费、环保费、施工技术服务费0.55%由周青承担；工程结束，无安全、质量事故、无上访，返还1%的工程总承包费用，工程如未获得市级优质工程、市级文明标化工地，有一项未获得则按每项增加0.5%的工程总承包费用；每获得一项减少0.5%的工程总承包费。金建公司为扶持周青，同意本工程审计后少缴1%工程施工总承包费用（不出现安全事故和人员上访的前提下），由于该工程单项工程多，金建公司使用的工程施工队伍较多，为统一管理，达标化工地，金建公司暂按工程总造价的1.5%收取临设、文明措施费用，工程结束各工程按总价分摊，多退少补。该两份责任书还对双方其他权利义务进行约定。案涉工程报告厅于2012年3月20日开工，1#教学楼于2012年4月22日开工，女生宿舍楼于2013年3月15日开工，均于2015年5月10日通过竣工验收。上述工程于2017年4月26日经政府部门审计后出具了审计报告。经审计确定周青承包部分（以下简称本案工程）的工程款审计价总额为15811507.78元。金建公司已为本案工程支付工资款4858651.8元（含工人工资及相应材料、租赁费、维修费等）。此外金建公司还为本案工程购买了包括混凝土、钢材、砖、砌块、水泥板、加气块、保温砂浆、锁、土方、门、窗、地板砖等所需的所有材料。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.双方属于工程转包关系，还是内部承包关系；2.双方相关款项如何结算，金建公司是否还需向周青返还相应金额的款项。关于争议焦点一，周青主张双方是转包关系，金建公司主张双方是内部承包关系。第一，转包是指施工单位承包工程后不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。法律规定，禁止承包人将承包的全部工程或以肢解分包的形式全部转包，故转包属于无效行为。建设工程内部承包是指建筑企业作为承包人承接工程后，将施工任务分包给其分支机构、职工进行建设的行为，是一种合法的生产组织形式。建设工程领域内不少挂靠转包及非法分包行为往往也会以内部承包协议的形式进行。两者的区别在于：1.建筑企业与内部承包人是否存在产权联系或劳动关系。就本案而言，内部承包人是周青个人，故判断标准在于周青与金建公司之间是否存在劳动关系；2.建筑企业有无对施工过程及质量进行必要的管理和支持。转包及非法分包中建筑企业一般对工程不进行管理，更不会进行投入，仅收取管理费。内部承包中建筑企业并非简单对工程进行转分包从而收取管理费，一般都对工程承担一定的管理义务，内部承包人员组织施工所需的人、财、物等方面，由建筑企业协调解决。第二，周青在庭审中主张双方存在劳动关系是从2008年至2012年，期间周青在金建公司处做施工员，领取相应的工资，2012年后双方已经解除劳动合同关系，所有的社保都由周青进行缴纳,金建公司不再支付工资给周青，因此双方已没有劳动关系。金建公司则主张周青在金建公司处一直从事施工员工作，2012年2月份之前金建公司均支付相应的工资，2012年2月份之后周青开始内部承包工程，其工资从内部承包工程所获利润中取得，故不再另行支付工资，这是内部承包的应有之意，也是双方所认可的。如果双方已解除劳动关系，金建公司根本没有必要此后还与周青签订劳动合同，更没有必要在2016年年底劳动合同到期前仍通知周青续订劳动合同。对此一审法院认定：首先，周青并未提供证据证明双方于2012年2月已解除劳动关系，也未提供证明其自行缴纳社保费用的证据；其次，金建公司提供了2008年至2016年双方签订的历年的劳动合同及基本养老保险缴纳记录和要求周青续订劳动合同的告知书，应当认定在此期间双方存在劳动关系。周青庭审中还陈述“认可劳动合同，但本案工程是周青分包的，通过挂靠在金建公司名下以便于实际施工和管理，必须要签订劳动合同，是为了应付工程的备案和检查”，但周青并未对此提供证据予以证实。而本案工程已于2015年5月10日竣工验收，如果双方属于转包或者挂靠，实无必要双方此后仍然签订劳动合同，周青于2016年8月份出国后，2016年年底金建公司仍书面通知要求周青续订劳动合同，更不符合常理。因此，周青不能据此否定双方劳动关系的存在。如果周青认为金建公司未支付其工资或者未承担应承担的社会保险费用，应依法按照劳动争议程序及时主张权利。最后，周青还认为2014年3月份的劳动合同并非本人签字，但该份合同已经劳动合同主管部门鉴证备案，该劳动合同的期限已被涵盖于前一年双方签订的劳动合同之内，基本养老保险缴纳记录中也载明此时的缴纳单位为金建公司，而周青对此前的劳动合同真实性并无异议，相关缴费所产生的社会保险待遇已由周青所享有，周青对此也一直未提出任何异议。故周青不能据此否定双方劳动关系的存在。综上，应当认定周青在本案工程施工期间与金建公司存有劳动关系。第三，金建公司提供了经备案的本案工程项目施工管理人员名单及资质证书、社会保险参保缴费证明等证据，庭审中周青对该部分证据并无异议，应当认定金建公司在施工现场设立了项目管理机构，并派驻了相关项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，且该部分人员均与金建公司存在劳动关系，并无证据证明周青另行聘用了相关项目管理人员。故应当认定金建公司对本案工程进行了必要的管理。第四，根据周青的主张及所提供的证据和金建公司所提供的本案工程支付工资及购买相关建筑材料的合同和凭证，应当认定本案工程施工所需的工人工资、建筑材料等均由金建公司支付和采购。周青并未提供证明其对本案工程进行资金投入的证据，因此应当认定，金建公司对本案工程进行了投入，并对本案工程施工所需的人、财、物进行了协调解决。综上，应当认定双方属于内部承包关系。关于争议焦点二，双方相应款项如何计算，金建公司是否已经超付周青相关款项问题。第一、如前所述，双方系内部承包关系，内部承包是一种合法的生产组织方式，故双方签订的目标责任书合法有效，因此双方应当按约定进行结算。第二，根据双方签订的目标责任书的约定，对双方相关结算方式、结算项目、结算金额，认定如下：1.关于本案工程总价的问题。金建公司主张工程款总价应为15811507.78元，并提供了经案涉工程发包方确认的工程结算审定单及审计报告所附的具体工程量及价款汇总表和工程量清单与计价表予以证实。周青对此予以认可，并表示在本案中仍按14883334元主张，两者差额部分另案主张。金建公司对此表示同意，并认为该两者差额的原因在于审计总价15811507.78元中含有的大理石部分的工程价款及目标责任书中约定的应由周青承担的临时设施费、文明措施费，该三项费用扣除后的金额应为14883334元。因此应当认定本案工程总价应为15811507.78元，在本案中结算周青应得工程价款时应按14883334元计算。该两者之间的差额，双方可另案处理。2.关于管理费的问题。金建公司主张按目标责任书的约定应按本案工程审计总价15811507.78元的19.75%计算。周青对此予以认可，只是坚持认为，双方之间属于工程转包关系，双方合同无效，金建公司无权收取该项费用，对超出本案中要求返还的部分其另案主张。如前所述，双方系内部承包关系，双方签订的目标责任书合法有效，金建公司有权按约定收取管理费，故应在应付款中扣除3122772元（15811507.78元×19.75%）。3.关于工期延误违约金问题。金建公司主张违约金147000元应从给付周青的款项中扣除。由于双方目标责任书对该部分的约定是如因工期延误造成金建公司项目经理押证不能如期退回，周青应承担每月3000元的违约金。本案各部分工程的项目经理为同一人，故应按最迟开工的女生宿舍的开竣工时间确定该部分费用为宜。女生宿舍开工日期为2013年3月15日，竣工日期为2015年5月10日，约定工期为200天，即应于2013年10月份期满，工期延误约为18个月，而周青并未提供证明造成工期延误是由金建公司或发包方原因造成的证据，因此周青应当按约承担54000元（3000元/月×18个月），该项费用应从金建公司应付款中扣除。4.关于金建公司已付工资款、维修费等费用。金建公司主张已支付该部分费用4858651.8元，并提供了相应的付款凭证予以证实。周青对此予以认可，故该部分款项4858651.8元应从金建公司应付款中扣除。5.关于金建公司除上述第四项之外已支付的材料款金额的问题。周青提供金建公司垫付材料费明细两份合计7399434元，并据此认为该两份明细中部分材料存有差价，金建公司应当返还，包括混凝土差价194600元、保温浆差价70000元、地板砖差价124800元、钢材差价款539848元。金建公司认为该两份明细足以证明本案工程的所有材料由金建公司投入，由于该两份明细由周青持有且未经双方签字确认，有可能是由周青单方形成，也可能是前期双方就材料部分进行初步核算形成的草表，但不能证明周青所主张的差价。金建公司还就周青主张的存有差价的部分提供了相应的采购合同等证据证明并不存在周青所提出的存在差价情况，周青对金建公司为本案工程签订相关合同、购买相应材料的事实予以认可，但对其中的单价不认可。对此一审法院认定：关于混凝土是否存在差价的问题。金建公司提供了其与金湖县建源混凝土有限公司(以下简称：建源公司)签的混凝土买卖合同及由建源公司盖章确认的结算明细各一份。在结算明细中载明本案工程所用的混凝土数量为4404.5立方米与周青提供的明细一致，金建公司与建源公司确认结算价款为1468087.5元，周青提供的明细中价款为1525330元，两者相差57242.5元。周青主张为194600元，但未提供证据予以证实，故按金建公司与建源公司的结算价格，该部分存有差价57242.5元。6.关于保温砂浆是否存在差价的问题。金建公司提供了与金湖县华龙新型建材有限公司签订的工矿产品购销合同一份及周青签字确认的收条两份。合同明确约定保温和抗裂砂浆单价为800元，周青签字确认共收到抗裂砂浆166.5吨、保温砂浆240立方米，合计价款应为325200元，与周青提供的材料明细载明的价款金额一致。周青主张存有差价70000元，但未提供证据予以证实，故应当认定并无差价。7.关于地板砖是否存在差价的问题。金建公司提供了与恒福陶瓷签订的工矿产品购销合同一份及由周青签字确认的收到瓷砖清单二份，合同上明确约定了各种地砖的价格，周青所确认的清单中也明确载明了各种型号地砖的数量和价格，且载明的价格与合同约定一致，价款也与周青所提供的材料明细载明的价款一致。周青主张存有差价124800元，但未提供证据予以证实，故应当认定并无差价。8.关于钢材是否存在差价的问题。金建公司提供了钢材送货单、销货清单、结算和支付凭证等证据，证明本案工程共使用钢材为594.524吨，按进价计算金建公司共为本案工程支付钢材款2663789.43元。经一审法院核查，金建公司所提供的证据可以证实金建公司同时期为包括本案工程在内的多处工程统一分批次采购了各种型号的钢材，金建公司与供应商对每批次钢材均进行了结算并支付了相应的货款，供应商提供给金建公司的发票、结算明细均载明了各批次不同型号钢材的单价和数量及用途，据此计算的价款金额与金建公司和供应商结算并支付的金额一致。而金建公司提供给本案工程所使用的各批次钢材的型号和数量在送货单和销货清单上均予以明确注明，而相关送货单和销货单清单均由周青或其指定的王金亚签字予以确认。因此，应当认定金建公司实际为本案工程支付的钢材价款为2663789.43元。周青所提供的材料明细载明的钢材价款为2611498元，金建公司实际多支付52291.43元。周青虽然对金建公司提供的该部分证据部分予以认可、部分不予认可，特别是对单价均不认可，但未提供任何证据予以证实。因此应当认定钢材部分金建公司实际多支付52291.43元。综上，应当认定即使按照金建公司购入相关材料的实际价格计算，材料部分实际差价为57242.5元（混凝土）-52291.43元（钢材）=4951.07元。本案中周青应得工程款为14883334元，金建公司应当予以扣除的金额为：3122772元（管理费）+54000元（工期延误违约金）+4858651.8元（金建公司已付工资款、维修费等费用）+7399434元（周青所提供金建公司垫付材料费明细价款）-4951.07元（按照金建公司购入相关材料的实际价格计算的差价）=15429906.73元。金建公司实际超付546572.73元（15429906.73元-14883334元）。因此一审法院对周青的诉讼请求不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：驳回周青的诉讼请求。一审案件受理费27160元，减半收取13580元，保全费5000元，合计18580元，由周青负担。二审中，当事人均未提交新证据。二审经审理，确认一审判决查明的事实。本院认为，关于双方当事人是否内部承包关系问题。周青在2008年至2016年间与金建公司存在连续的劳动合同关系，周青未能提供证据证明其已于2012年2月24日与金建公司解除劳动合同关系，亦未能证明其系挂靠金建公司缴纳社会保险，在涉案工程结束后，周青仍与金建公司签订劳动合同并内部承包了金建公司其他工程，在此期间，周青对金建公司未向其支付工资或未缴纳社会保险费用均未提出异议。周青虽主张涉案工程系肢解给个人进行挂名承包，但未能提供充分证据证明其与金建公司存在转包关系，故可以认定周青在本案工程施工期间与金建公司存在劳动关系，且金建公司对施工过程及质量进行了必要的管理和支持，对本案工程进行了资金、人力、材料等投入，上诉人周青所提与被上诉人金建公司是建设工程施工合同关系而非内部承包关系的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。关于金建公司扣除周青社保费用的问题，因与本案不属同一法律关系，金建公司表示将另案主张，本案不予理涉。关于涉案合同效力问题。内部承包作为企业的经营行为，建筑企业将工程项目具体交由其内部的部门或人员来完成，由建筑企业对其进行一定的管理，此种经营模式的合法性在司法实务中已得到了认可。本案中，周青与金建公司基于此种经营模式所签订的内部承包合同在无其他违反法律法规强制性规定的情况下也应被认定为合法有效的合同，故上诉人周青所提涉案合同无效的主张，本院亦不予支持。关于管理费问题。被上诉人金建公司在涉案工程中通过派驻管理人员、支付工人工资、购买建筑材料等系列行为，对涉案工程进行了实质性的管理，且因双方当事人系内部承包关系，双方签订的《工程管理目标责任书》合法有效，故金建公司有权按照合同约定收取管理费。一审在金建公司应付款中将该部分管理费予以扣除，并无不当。上诉人周青所提金建公司收取管理费系违法行为，应予返还的主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于钢材款问题。金建公司在一审中提供经周青或其指定的王金亚签字确认的送货单和销货清单，证明本案工程所使用的各批次钢材的型号和数量，一审法院根据送货单和销货清单载明的内容确认金建公司实际支付涉案工程钢材价款为2663789.43元，并无不当。周青未能提供其为涉案工程自行购买钢材的相关证据，故其要求金建公司返还未经其确认的钢材款539848元，本院不予支持。关于一审判决“工期延误、被上诉人已付工资款、维修费用、差价等”事实认定部分，上诉人周青虽认为该部分认定与事实不符，但未提出具体意见，也未能提供证据证明自己的主张，对于该项上诉理由，本院亦不予支持。综上，周青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24045元，由上诉人周青负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 俊审 判 员  梁新星审 判 员  刘玉娟二〇二一年七月二十二日法官助理  何 倩书 记 员  李 景