山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终1138号 上诉人（原审被告）：郝贵跃，男，1961年5月26日出生，汉族，住山西省太原市迎泽区。 委托诉讼代理人：郝洁，山西德令律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李德录，男，1950年8月1日出生，汉族，运城市槐中北路北二巷13号居民。 委托诉讼代理人：柴旭霞，山西禹华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柴媛瑞，山西禹华律师事务所律师。 原审被告：李惠霞，女，1977年10月29日出生，汉族，山西省太原市小店区南中环街200号瑞士4幢B单元303号居民。 原审被告：太原市鸿峰混凝土有限公司，住所地：太原市晋源区晋祠镇南张村南街3巷8号。 法定代表人：郝贵跃，董事长。 上诉人郝贵跃因与被上诉人李德录，原审被告李惠霞、太原市鸿峰混凝土有限公司（以下简称鸿峰公司）民间借贷纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初4929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 郝贵跃上诉请求：1.请求撤销盐湖区人民法院（2020)晋0802民初4929号民事判决书,依法发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求。2.一、二审案件受理费及保全费由被上诉人负担。 事实与理由：一、一审法院关于上诉人与被上诉人之间的借款及还款事实认定错误。一审判决中既未查清借款数额,也未查清还款情况,只用寥寥数字表述,经核算上诉人仅归还案涉借款的部分利息,未还清涉案借款,所查明情况与事实完全不符。上诉人实已还清被上诉人依据《借款协议书》实际出借的全部欠款本金及利息。上诉人依据《借款协议》收到的借款本金实际为190万元,已于2012年8月21日全部还清。上诉人与被上诉人之间的《借款协议》签订于2010年8月5日,协议约定的贷款金额为500万元人民币,贷款期限:两年,贷款须在协议签订之日起3日内到位。根据该份《借款协议》书中约定的支付贷款的3日期限以及相应的《银行流水》可知:上诉人依照《借款协议书》收到的借款实际只有190万元。上诉人自2010年8月5日至2012年8月21日共计分9次向被上诉人还款255万元,其中包括本金190万元及利息65万元。至此,双方关于上述《借款协议书》发生的借款本息已经全部结清。协议书虽约定借款金额共计500万元,但被上诉人并未按照协议实际履行500万元的出借义务,已违反协议约定,本应由被上诉人承担违约责任,一审法院却错误地认定出借事实,滥用自由裁量权。二、一审法院适用证据规则错误,根据谁主张谁举证的原则,被上诉人应对其借款事实负举证责任,被上诉人证据不足的不利后果不应由上诉人承担。(一)一审法院采信被上诉人提供的2010年8月6日的《收款收据》,认定发生借款280万元不正确。被上诉人在一审开庭时向一审法院提供了一份上诉人公司已注销的《收款收据》,上诉人对其来源的合法性表示质疑,该证据从形式及内容来看均有明显瑕疵,不能作为合法证据被采信。被上诉人提交的2010年8月6日的《收款收据》,载明“今收到李德禄摘由借款（汽车:230000元,房子:1100000元,现金1470000元),贰佰捌拾万元(￥2800000）”。该证据存在明显瑕疵,首先从形式上来看,收据上“借款”二字已被划掉,有明显的涂改痕迹,这与上诉人留存的证据完全一致,均有被划掉的标记,而上诉人的该份证据已作“注销”标记,说明该份收据从形式上实际已失去效力,不能代表上诉人已收到收据载明的财物。从内容上看,收据上书写的“李德禄”与被上诉人“李德录”名字不符。而载明的所谓“汽车、房子、现金”均非本案的借贷法律关系,其基础法律关系与本案无关,再者上诉人根本未收到“汽车、房子与现金”,怎能要求上诉人承担归还借款的责任。按照上诉人与被上诉人之间的交易习惯,双方的借贷均以银行转账形式进行,而147万元如此大额交易却以现金形式交付明显与双方以往交易习惯不符,如其确以现金交付也应提交相应的取现记录予以证明。被上诉人交付“汽车、房子”也应有相应证据形成完整的证据链条。被上诉人提供的孤证根本无法证明待证事实,本应由其补强证据予以证明,但一审法院却罔顾事实予以采信,仅凭该份瑕疵证据认定借款事实成立,属于事实认定错误,严重损害上诉人合法权益。(二)被上诉人提供的2010年5月2日的邮政储蓄转账凭证无收款方,无法证明与本案的关联性,对该份证据不应予以采信。被上诉人理应就该份证据所要证明的事实提供充足的证据,但该证据无收款人,所提供的账号经上诉人核实也无法证实确系上诉人所有,根本不能看出该笔转账与上诉人有任何关系。其证据明显不足以证明向上诉人转账的事实,一审法院将其不能证明的事实由上诉人承担不利后果明显违反法律规定,应予以纠正。三、被上诉人开庭时新提出的2011年8月22日—2011年9月14日发生的250万元借款的主张与本案无关,且该笔借款已经全部还清,一审法院超出被上诉人起诉范围审理该笔借款不正确。2011年8月22日—2011年9月14日被上诉人通过银行转账形式向上诉人出借250万元,该笔借款双方并未约定利息,无约定则视为无利息,该笔款项上诉人已分9次于2014年2月18日全部还清。因该250万借款与本案没有关系,故被上诉人在起诉状中并未提及,只是开庭时审判长要求说明双方之间的其他业务往来时,被上诉人才提到该笔借款,该借款也已经还清。因该笔借款并非依据2010年5月31日《借款协议》而发生的借款,且上诉人在起诉状中并未提及该笔借款,故根据不告不理的原则,上诉人认为一审法院不应在本案中审理该笔借款,如存在纠纷也应另案审理。 李德录辩称：一、上诉人所称未收到答辩人500万元,实收190万元借款本息已经全部结清的上诉理由不能成立。1.一审庭审中,上诉人辩称借款本金为190万,利息为65万,但其既未能向法庭举证说明其归还的哪些是本金,哪些是利息,也未能说明65万元利息是如何计算得来的。而答辩人却能够明确的依据转账凭证,结合《借款协议》第三条第1项约定“贷款利息为每季度6%,每年计24%,利息按季度支付”,以及上诉人一审提交的多份转账凭证金额全是100000元或300000元,其中:2010年11月1日的300000元,备注为“季息”；2011年3月10日的100000元,备注为“利息”;2011年5月6日的300000元,备注为“利息”；2011年8月6日的300000元,备注为“利息”等等,且利息数额远远超出上诉人所主张的65万元的客观事实证明:上诉人以500万元为基数,按月息2分在向答辩人支付利息,从未归还过本金。2.上诉人给答辩人出具的四张收据,金额总计是500万元,最后一张收据的时间是2010年8月6日,至此答辩人按《借款协议》约定足额向上诉人提供了“贷款”,同时从答辩人2010年11月1日收到上诉人的300000元(备注为“季息”),也印证了上诉人按照该协议的约定向答辩人支付季息的客观事实。二、一审认定事实有理有据,上诉人应对其反驳理由负举证责任,否则其反驳理由不应采信。1.关于2010年8月6日的280万元借款,是案外人运城市泓翔建材有限公司将其所有的对上诉人妻子李惠霞(原审被告)经营的太原市晋砼外加剂有限公司的3765137.5元债权转让给答辩人后,上诉人承诺以现代越野车、奥迪汽车以及房屋抵债给答辩人,剩余款项分两次偿还给答辩人。但以上汽车、房屋未实际交付给答辩人,剩余款项也未向答辩人归还,因此上诉人向答辩人出具280万元的收据,载明车子230000元、房子1100000元、现金147万元。无论这280万元曾经是何性质,都经答辩人与上诉人协商后转化为借款,并签订了《借款协议》予以确认。且答辩人在一审时也有相应的事实证据予以证明,并非凭空杜撰。2.收据当中书写的“李德禄”,明显是一个笔误,否则该收据怎么会在答辩人手中,难道上诉人还认识一个别的“李德禄”?跟他有经济交往吗？3.上诉人持有的收据中有“注销”标记,为上诉人单方面所做标记,在无其他证据印证的情况下,不应采信。收据上“借款”二字为什么被划掉,都不能改变该借款存在的事实,因为上诉人已用支付利息的方式认可了该借款的存在。4.邮政储蓄转账凭证的问题,一审判决已经阐述的非常清楚,在此不再赘述。三、上诉人与答辩人之间确实存在多笔借款,为了查清本案事实,在一审法官询问时,答辩人仅仅提到还有2011年8月至9月的250万元借款,但并未对此提出新的主张,一审法院也没有超诉讼范围审理及裁判。 李德录向一审法院起诉请求：1.依法判令被告郝贵跃、李惠霞立即归还原告李德录借款本金5000000元;2.依法判令被告鸿峰公司对上述债务承担连带清偿责任;3.案件受理费由三被告承担。 一审法院查明，2010年4月27日,原告李德录通过其农业银行账户向被告郝贵跃转账280000元,通过其工商银行账户向被告郝贵跃转账720000元;2010年5月2日,原告李德录通过其工商银行账户向被告郝贵跃转款200000元,通过其邮政储蓄银行账户向被告郝贵跃转账120000元;2010年5月3日,原告李德录通过其工商银行账户向被告郝贵跃转账320000元;2010年5月6日,原告李德录通过其农业银行账户向被告郝贵跃转账260000元;原告李德录共计向被告郝贵跃转账1900000元。2010年5月9日,被告郝贵跃向原告李德录出具了《收款收据》,载明:“今收到李德禄,摘由借款,人民币壹佰玖拾零万零仟零佰零元零角零分（￥1900000)4.2728万（农行),4.2772万（工行）,5.220万（工行),5.332万(工行),5.212万(邮政),5.626万(农行)”。被告鸿峰公司在该收据上加盖了公章,被告郝贵跃在负责人处签名,被告李惠霞在经手人盖章处签名。2010年5月16日,被告郝贵跃向原告李德录出具了《收款收据》,载明:“今收到李德禄,摘由借款,壹拾万元(￥100000)”。被告鸿峰公司在该收据上加盖了公章,被告郝贵跃在负责人处签名,经手人盖章处签署李。2010年5月31日,被告郝贵跃向原告李德录出具了《收款收据》,载明:“今收到李德禄,摘由借款（农行),贰拾万元(￥200000)”。被告鸿峰公司在该收据上加盖了公章,被告郝贵跃在负责人处签名,经手人盖章处签署李。2010年8月5日,原告李德录(乙方、贷款人)与被告郝贵跃(甲方、借款人)签订了一份《借款协议》,协议约定:“一、贷款金额:500万元人民币。二、贷款期限:两年。乙方有权根据履行情况和甲方经营情况决定年限,每一年贷款期满之前一个月内确定。贷款起始日为2010年8月5日。三、贷款利率及计收方法:1.贷款利息为每季度6%,每年计24%。利息按季度支付。2.本协议签订之日起三日内,乙方的贷款必须到位。四、贷款用途:本贷款本金部分限于支付甲方生产费用,必须专款专用,未经贷款人同意,不得挪作他用。五、贷款偿还:如借款人不能按期还款,最迟在贷款到期前十五天应向贷款人提出书面展期申请,届时贷款人可按有关规定作出处理意见。逾期或贷款人不同意展期的贷款,自过期之日起,加收20%-50%的罚息。”,被告鸿峰公司在该协议书担保方处加盖了公章。2010年8月6日,被告郝贵跃向原告李德录出具了《收款收据》,载明:“今收到李德禄,摘由借款(汽车:230000元,房子:1100000元,现金1470000),贰佰捌拾万元(￥2800000)”,被告鸿峰公司在该收据上加盖了公章,被告郝贵跃在负责人处签名。借款发生后,被告郝贵跃向原告李德录归还了部分利息。同时查明:2020年7月23日,原告李德录向一审法院申请财产保全。一审法院于2020年8月3日作出（2020)晋0802民初4929号民事裁定书,裁定冻结被告郝贵跃、李惠霞、太原市鸿峰混凝土有限公司银行存款5000000元或查封、扣押其相应价值的财产。 一审法院认为，债务应当清偿。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。被告郝贵跃向原告李德录借款5000000元,有原告李德录提供的收款收据及借款协议书为证,双方债权债务关系明确,被告郝贵跃理应向原告李德录归还借款本金5000000元。被告郝贵跃辩称其已经归还了案涉借款,根据原、被告提供的证据,经一审法院核算,被告郝贵跃仅归还了案涉借款的部分利息,并未还清案涉借款,故对该辩解意见,不予采纳。原告李德录要求被告李惠霞承担共同还款责任,但未提供证据证明案涉借款用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示,故对该项诉讼请求不予支持。原、被告签订的借款协议书中并未约定被告鸿峰公司的担保方式,根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定,被告鸿峰公司应按照连带责任保证承担保证责任。被告鸿峰公司辩称该公司对案涉借款的保证期限已经届满,一审认为在保证期限届满前,原告李德录多次向被告郝贵跃主张债权,且被告郝贵跃系被告鸿峰公司的法定代表人,原告李德录的催收行为构成保证诉讼时效期间中断,从中断之日起重新计算连带保证责任诉讼时效,故本案未过保证诉讼时效,对被告鸿峰公司的该辩解意见,不予采纳。综上所述,依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二)》第二十四条第一款、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条之规定,判决如下:一、被告郝贵跃于本判决生效之日起十五日内向原告李德录归还借款本金5000000元;二、被告太原市鸿峰混凝土有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任;三、驳回原告李德录的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，保全费5000元，共计51800元，由原告郝贵跃、太原市鸿峰混凝土有限公司共同负担。 二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院查明的事实与一审认定一致。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点是:1.双方之间民间借贷的具体数额；2.上诉人郝贵跃的还款情况。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”第一百零八条第一、第二款规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，关于借款数额，上诉人主张实际借款金额为190万元，被上诉人主张实际借款数额为500万元。被上诉人提供了借款协议、转款凭证、收据等证据，上诉人主张转账凭证中有30万元无法体现收款人及2010年8月6日的280万元收据已注销作废，但对两项抗辩上诉人并未举出相应反驳证据。根据本案查明的事实，其与被上诉人之间2010年8月5日签订的借款协议约定的借款数额为500万元，利息约定为月息2分，按季度付息。2010年8月6日其向被上诉人出具280万元收款收据，2010年11月1日向被上诉人还款300000元,备注为“季息”，2011年3月10日还款100000元,备注为“利息”，2011年5月6日还款300000元,备注为“利息”，2011年8月6日还款300000元,备注为“利息”,均可印证上诉人是按照500万元本金和月息2分向被上诉人支付借款利息。故上诉人主张本案借款数额为190万元证据不足，本院不予采信。关于还款情况，上诉人主张其向被上诉人付款255万元，其中190万元系归还本金，65万元系归还利息。被上诉人不予认可，认为该255万元均系利息款。双方2010年8月5日签订的借款协议约定了利息为月息2分，按季度付息，借款期限为两年，每季度的利息为30万元。根据先付息后还本的约定，上诉人所支付的款项仅能够支付两年多的利息。被上诉人现放弃对其余未支付利息的主张，仅要求上诉人归还500万元本金，本院予以支持。综上所述，郝贵跃的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46800元，由上诉人郝贵跃负担。 本判决为终审判决。 审判长  路志杰 审判员  毛松伟 审判员  卫文学 二〇二一年七月二十日 法官助理范宏伟 书记员张虹