辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终9234号上诉人（原审原告）：辽宁京沈药业发展有限公司。法定代表人：张智，该公司总经理。委托诉讼代理人：王思聪，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁国瑞新特药有限公司。法定代表人：王丽君，该公司经理。委托诉讼代理人：齐云芝，女，1959年1月28日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：李宏丽，辽宁盛赞律师事务所律师。上诉人辽宁京沈药业发展有限公司因与被上诉人辽宁国瑞新特药有限公司侵权责任纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初1550号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。辽宁京沈药业发展有限公司的上诉请求：撤销原判，在查清事实的基础上依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审对深圳九新药业公司于2017年11月15日向被上诉人送达了解除通知，告知与其解除代理协议，取消其案涉药品“新泰林”辽宁省独家代理商资格的事实未予认定，系认定事实错误。二、一审对上诉人提交的本案第一次一审中经法院出具的调查令调取的证据2017年11月15日之后案涉药品“新泰林”在华润大连澳德医药有限公司药品流向查询表、东北制药药品流向查询表，以及国药控股沈阳有限公司出具的案涉药品流向表所证明的被上诉人的侵权行为真实存在以及其侵权行为造成上诉人案涉药品销量减少的数量未予认定，系认定事实错误。三、因上述事实认定错误，一审得出了上诉人不能证明被上诉人存在侵权行为亦不能证明实际损失存在的错误结论，并据此驳回上诉人一审诉讼请求，系适用法律错误。综上，一审判决认定事实及适用法律均存在错误，恳请贵院在查明事实的基础上依法改判支持上诉人的全部上诉请求。辽宁国瑞新特药有限公司辩称，一、原审判决认定事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审应当认定深圳华润九新药业有限公司于2017年11月15日向我方送达的解除通知的事实。此点没有事实根据与法律依据。我方从未收到过任何解除合同通知，对此事完全不知晓。上诉人的此组证据也根本不符合法定形式，不能证明其主张。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。故上诉人的证明不具备法定形式，不具有证明力。对于照片的真实性更是无法核实。上诉人以此组证据证明我方与案外人深圳华润九新药业有限公司之间代理合同已经解除显然不能成立。再者，根据合同相对性的原则，我方与深圳华润九新药业有限公司之间的代理合同关系仅在双方之间按合同条款履行。与本案上诉人并无利害关系。如存在深圳华润九新药业有限公司重复授权他人导致上诉人有损失，上诉人也仅能依据合同相对性原则向深圳华润九新药业有限公司追责。一审法院没有认定上诉人主张的我方通过东北制药、大连澳德医药以及国药控股沈阳有限公司销售药品的事属于认定事实正确。我方与这三家公司从未有过任何销售诉争药品行为，上诉人所调取的是药品的流向，即这三家公司将药品销售何处，然这三家公司的药品即从哪里进货的，是否与我方有关，并没有证据证明。调查令申请事项并不能免除上诉人的举证责任。从调查令返回的证据来看，不能证明我方与这三家公司有任何的销售往来。３.有关损失问题，上诉人仅凭推算就要求我方承担赔偿责任，实属牵强。上诉人没有证据证明上诉人取得了独家销售的代理权，代理权限、期限、范围均没有足够的证据证明。上诉人亦没有证据证明我方存在过错的侵权行为，对于上诉人主张的损失更是没有事实根据。上诉人主张的三家销售公司药品来源显示均为深圳华润九新药业有限公司，上诉人如果认为自己有损失，应起诉深圳华润九新药业有限公司。且按国家医药销售政策，作为医药代理方销往医院药品只能直接销售不允许销售给医药公司后再转售医院，所以从政策的角度出发，我方在代理期间也不存在向上诉人主张的三家医药公司销售药品再销往医院的可能。综上所述，上诉人单凭一纸解除说明以及三家医药销售公司的销售明细就认定自己的实际损失实属举证不能。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。辽宁京沈药业发展有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令辽宁国瑞新特药有限公司赔偿因其侵犯辽宁京沈药业发展有限公司独家经销权、代理权给辽宁京沈药业发展有限公司造成的经济损失共计2904686.26元；2.本案全部诉讼费、保全费及辽宁京沈药业发展有限公司为财产保全提供担保所支出的诉讼保全保险费均由辽宁国瑞新特药有限公司承担。一审法院认定事实：辽宁国瑞新特药有限公司（原辽宁康展药业有限公司）曾与案外人深圳华润九新药业有限公司（以下简称“深圳九新药业公司”）签订《新泰林代理协议书》，在辽宁省内代理销售案外人深圳九新药业公司生产的“新泰林”产品。辽宁京沈药业发展有限公司亦与案外人深圳九新药业公司签订了《辽宁省新泰林合作备忘录》，由辽宁京沈药业发展有限公司负责维护辽宁省新泰林销售资格工作，自新泰林进入《辽宁省基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录》乙类目录之日起获得3年新泰林辽宁省代理资格。现辽宁京沈药业发展有限公司主张因辽宁国瑞新特药有限公司未完成深圳九新药业公司的销售任务，被深圳九新药业公司取消了代理资格，但辽宁国瑞新特药有限公司在代理资格取消后仍然销售新泰林药品，侵犯了辽宁京沈药业发展有限公司的独家经销权、代理权，故来院诉讼。一审法院认为，侵权责任的构成要件包括违法行为、损害后果、违法行为与损害后果之间具有因果关系、行为人主观上有故意或过失的过错，无法律的特别规定以上四个要件缺一不可。本案中关于违法行为，辽宁京沈药业发展有限公司主张辽宁国瑞新特药有限公司销售新泰林药品的行为违法，但其向法庭提交的华润大连澳德医药有限公司药品流向查询表、东北制药药品流向查询表、国药控股药品流向查询表仅能显示药品的销售去向，不能反映该药品系辽宁国瑞新特药有限公司销售。另，即便该组证据涉及药品确系辽宁国瑞新特药有限公司销售，但销售时间在辽宁国瑞新特药有限公司与案外人深圳九新药业签订的《新泰林代理协议书》约定的代理期限内，该销售行为符合合同约定，并非违法行为。辽宁京沈药业发展有限公司主张深圳九新药业公司已解除了与辽宁国瑞新特药有限公司签订的《新泰林代理协议书》，并向法庭提交了《通知》及深圳九新药业出具的《证明》。一审法院认为，合同的解除包括法定解除及约定解除，无论哪种解除形式均要符合相关的法定条件及程序，辽宁京沈药业发展有限公司向法庭提交的《通知》及《证明》均不能证明辽宁国瑞新特药有限公司与深圳九新药业公司达成了解除《新泰林代理协议书》的合意，亦不能证明深圳九新药业公司解除代理协议书的通知已送达辽宁国瑞新特药有限公司，故该两组证据均不能产生合同解除的法律效果。再，本案中辽宁京沈药业发展有限公司亦未能提供证据证明，通过第三方平台销售的“新泰林”药品的销售收入的明确去向，即没有直接证据证明第三方平台销售的“新泰林”药品的收入已为本案辽宁国瑞新特药有限公司所有。关于辽宁京沈药业发展有限公司主张的损失数额，辽宁京沈药业发展有限公司向法庭提交的损失计算方式仅扣除了药品的购买成本，未扣除其他必要的经营成本，即便辽宁京沈药业发展有限公司主张的侵权行为成立，该计算方式亦不能如实反映辽宁京沈药业发展有限公司的实际损失。综上，辽宁京沈药业发展有限公司不能证明辽宁国瑞新特药有限公司存在违法行为，亦不能证明实际损失，故对辽宁京沈药业发展有限公司的诉讼请求一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条，《中华人民共和国合同法》第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告辽宁京沈药业发展有限公司的诉讼请求。案件受理费40944元，保全费5000元，由原告辽宁京沈药业发展有限公司负担。二审中，上诉人提交以下证据：第一组证据：1、深圳九新药业公司于本案一审判决作出后出具的《情况说明》及附件（包括被上诉人公司时任的投资人兼高管刘敬荣签字的证明两份、给被上诉人公司支付包含案涉药品侵权获利金额的转账电子回单60张并附统计表）；2、被上诉人人辽宁国瑞新特药有限公司《企业信用信息公示报告》；证明目的：1、被上诉人公司曾用名辽宁康展有限药业有限公司，曾系深圳九新药业公司生产的药品“新泰林”辽宁独家代理，后因未能完成销售任务且公司实际控制人刘敬荣因涉嫌偷税漏税等违法行为逃往国外，故2017年11月15日深圳九新药业公司派人前往康展公司送达解除代理权的通知，但因康展公司办公地点无人，故将解除通知张贴于康展公司办公地点门上。2、康展公司当时的实际控制人刘敬荣自2016年4月至2018年7月期间是公司的投资人并担任公司高级管理人员。3、证明案涉药品在康展公司代理期间的销售模式是：深圳九新药业公司新按康展公司要求将新泰林销售至包括但不限于华润大连澳德医药有限公司、国药控股沈阳有限公司、东北制药集团供销有限公司在内的药品配送平台，由康展公司负责开拓市场，各商业平台将药品配送至终端市场，并向深圳九新药业公司支付货款。深圳九新药业公司收到货款后，按照与康展公司的代理协议中约定的药品结算价格将市场推广费用（即代理费）支付给康展公司制定的收款单位：石家庄博凯广告有限公司、石家庄品益医药科技有限公司。4、2017年11月19日（上诉人取得案涉药品独家代理权之日）后，深圳九新药业公司基于上述商业模式，共向康展公司付款4937900元，其中包含本案中上诉人主张的康展公司侵权所得款项。第二组证据：3、2021年6月1日国药控股沈阳有限公司出具的《情况说明》；4、2021年5月27日华润大连澳德医药有限公司出具的《情况说明》。证明目的：1、2017年11月19日后，被上诉人康展公司在大连澳德、国药沈阳两家平台公司仍有案涉药品库存并继续通过平台公司对外销售。2、康展公司代理案涉药品期间，通过大连澳德及国药沈阳两家平台对外销售案涉药品的模式是：康展公司向平台交保证金，平台公司用此款按康展公司指示向深圳九新药业公司购进新泰林，再由康展公司开拓销售终端市场后，平台公司按康展公司指示将案涉药品配送至终端市场，终端客户向平台公司付货款，平台公司从货款中赚取8%配送费，余款再用于康展公司从深圳九新药业公司购进案涉药品。以上全部证据可见，本案中上诉人一直主张的被上诉人代理案涉药品期间的进货及对外销售的模式是真实存在的，康展公司在丧失代理权后继续销售的侵权行为亦获得了利益。被上诉人质证意见：针对带有分销商刘敬荣签字的情况说明和两张证明，该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该份说明仅是其作为与我方签订的代理合同中相对人一方，我方是否收到解除通知以及解除合同是否发生法律效力均不以深圳九新药业公司的单方陈述为生效要件，其所做的说明为无效说明，此外结合其后面所附的两份证明，该两份证明为复印件，无法核对其真实性，但从其出具的日期上是2017年10月12日及2017年11月25日，结合前述声明，如果双方解除了代理合同关系，那么其中有一份证明却是在2017年11月25日向深圳九新药业公司出具的指定石家庄品益公司转CSO相应的推广款项，此点也可以说明我方并未与深圳九新药业公司解除代理关系，双方仍在合作期间。2、关于情况说明的第二段，有关药品的销售模式，深圳九新药业公司无权作出销售模式的陈述，我方与深圳九新药业公司之间的代理销售模式是以双方的代理合同关系约定为准，深圳九新药业公司无权对该模式做单方陈述，而事实上，我公司从未与大连奥德、国药控股、东北制药集团三家公司发生过诉争药品新泰林的销售行为，对于转账明细及建设银行的回单，该组证据与本案并无关联，在转账回单中其转账金额的用途全部都是安秀丽报费用，看不出与本案诉争药品有任何的关联，该组证据无法证明上诉人主张。3、对于另外两份情况说明的真实性和证明问题以及关联性均有异议，该份证据单方陈述我方向该公司交纳保证金，并且按我方的要求购进深圳九新药业公司的药品，在开拓药品的销售终端，然其并未提供我方与该公司的任何合作协议，或者是有关涉案药品的保证金交纳凭证，该证据仅为两家公司的单方陈述，对于陈述内容没有证据加以印证，无法证明上诉人的主张。本院二审对一审法院审理查明的事实予以确认。另查明，上诉人二审提交深圳九新药业公司提供的落款注明分销商刘敬荣签字的两份《证明》，证明的内容是要求深圳九新药业公司将推广支持费用汇至辽宁康展药业有限公司（分销商）指定的CSO合作企业石家庄博凯广告有限公司和石家庄品益医药科技有限公司账户上，两份《证明》的落款日期分别为2017年10月12日和2017年11月25日，对以上证据的真实性被上诉人不予认可。上诉人另提交了深圳九新药业公司向石家庄博凯广告有限公司和石家庄品益医药科技有限公司账户转账的凭证和账目，转账日期为2017年12月22日，金额共计4937900元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张被上诉人侵犯其独家经销权、代理权，要求被上诉人赔偿经济损失。经查，上诉人和被上诉人对案涉药品的经销权均来源于与深圳九新药业公司的合同关系。上诉人主张被上诉人在与深圳九新药业公司解除合同关系后，继续销售案涉药品获得利润，被上诉人对解除合同的事实和继续销售获利的事实均不认可。上诉人主张深圳九新药业公司通过2017年11月15日到被上诉人办公场所张贴通知的形式解除合同，但其并未举证证明被上诉人与深圳九新药业公司的合同符合法定解除或约定解除的要件，也不能证明解除的通知已经合法送达给被上诉人。且上诉人主张被上诉人是通过深圳九新药业公司向被上诉人或被上诉人指定的账户返利的方式获得利润，但上诉人提供的证据反映出在其所称解除合同的时间2017年11月15日之后，被上诉人还向深圳九新药业公司出具了指定石家庄两家公司账户收款的证明，深圳九新药业公司在该时间之后还向石家庄两家公司多笔转款。上诉人二审提交的证据及其陈述的经营模式说明即使被上诉人获得经济利润，也是深圳九新药业公司同意并主动交付给被上诉人。现有证据不能证明被上诉人有侵犯上诉人合法权益的违法行为，也不能证明被上诉人给上诉人造成损害后果，故一审法院未支持上诉人的诉讼请求并无不当。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故对当事人没有提出上诉请求的部分，不再审理。综上所述，上诉人辽宁京沈药业发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40944元，由辽宁京沈药业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高 悦审判员 郭 净审判员 冯立波二〇二一年七月十二日法官助理韩雪书记员王星丹本判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。