江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终2658号上诉人（原审原告）：赵兵，男，1967年4月19日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。委托诉讼代理人：丁超，四川泰仁（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐学敏，女，1990年10月16日出生，汉族，住江苏省淮安市盱眙县。被上诉人（原审被告）：陆金龙，男，1989年12月10日出生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。上诉人赵兵因与被上诉人徐学敏、陆金龙追偿权纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2021）苏0830民初1298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵兵上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：安畅企业将案涉债权转让给上诉人，上诉人起诉行为可以视为债权转让已经通知了徐学敏，且在一审判决以后，上诉人以及代理人已经通过手机彩信方式将债权转让通知发送给了徐学敏，该行为也视为通知。被上诉人徐学敏、陆金龙未作答辩。原告赵兵向一审法院起诉请求：1、判令被告徐学敏向原告偿还代偿款76970.56元，并支付违约金29941.58435元（分别从垫付之日起按年利率24%计算，暂计至2019年8月1日，实际计算至款清之日）；2、判令被告向原告支付维权费用（律师费）人民币7000元；3、判令被告陆金龙对被告徐学敏的上述还款承担连带清偿责任；4、诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：安信公司与被告徐学敏签订《汽车金融综合服务合同》一份，约定徐学敏委托安信公司办理垫资代为购车事宜。被告陆金龙出具《担保函》，为被告徐学敏在上述合同项下的全部债务提供保证担保，承担不可撤销的连带责任，但未约定担保期限。2016年11月24日，安信公司向工商银行武林支行出具《担保承诺函》，对被告徐学敏的分期付款总额149800元、手续费及可能发生的滞纳金等全部债务向工商银行武林支行提供连带责任保证，保证期间为5年。2016年11月25日，工商银行武林支行与被告徐学敏签订了《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》（以下简称：《信用卡合同》），约定徐学敏向安信汽车网络服务有限公司购买翼虎牌CAF6450A5F，交易总价为198800元，首付49000元，徐学敏以自己的牡丹信用卡办理透支分期付款业务，透支金额为149800元，信用卡还款期数为36期，手续费为13519.45元。该合同还对双方权利义务、抵押担保、等内容进行了约定。另，该《信用卡合同》第二十五条约定：“债务人确认以该地址（地址：南京市鼓楼区锦江路68号2幢1单元502室）作为本合同所涉债务催收和诉讼（仲裁）文书（包括但不限于传票、开庭通知书、判决书、裁定书、调解书、限期履行通知书等法律文书）的送达地址，若无人签收，则文书退回之日视为送达之日；若拒收，送达人可采用拍照或录像等方式记录送达过程，则视为送达。但在视为送达的情况下须要将相关简要信息发送到债务人的手机，告知送达文书内容中的主要内容并告知该文书视为送达。债务人确认的联系手机号码为180××××2802。”同日，安信公司向工商银行武林支行出具《共同偿债和保证金质押承诺书》，自愿作为共同偿债人和担保人，为被告徐学敏在前述合同项下的全部债务承担无条件、不可撤销的共同偿还责任。2016年11月30日，浙江省杭州市国立公证处出具了（2016）浙杭证经字第108112号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，对上述事宜进行了公证。后因徐学敏未能按照合同约定及时履行债务，安信公司为被告徐学敏向工商银行武林支行代偿债务76970.56元，其中于2017年6月30日代偿19726.15元、于2017年10月31日代偿20212.1元、于2018年2月28日代偿18888.31元、于2018年6月28日代偿18144元。2019年3月8日，工商银行武林支行出具保证人偿债证明，对安信公司的上述代偿情况予以证明。2018年7月26日，安信公司与安畅企业签订《债权转让协议》，约定将《信用卡合同》的担保债权转让给安畅企业，并于2018年7月30日、31日通过浙江法制报发布了债权转让通知公告，要求被告徐学敏自公告刊发之日起向安畅企业履行主债权及其他相关合同约定的给付义务。2018年7月31日，安信公司与安畅企业签订《债权转让确认书》，双方确认债务人为徐学敏，债权数额为本金76970.56元及资金占用费违约金等，债务人和担保人相应主债权及从权利均由安畅企业享有及行使。2019年4月29日，安畅企业与原告赵兵签订《债权转让协议书》，将包含安畅企业对徐学敏享有的债权本金为76970.56元在内的债权，以及依据相关合同衍生的利息、资金占用费违约金等全部转让给原告赵兵。2019年7月9日，安畅企业通过EMS邮政快递的方式向被告徐学敏发送债权转让通知，邮寄地址为江苏省盱眙县王店乡化农村王郢组31号，经查该邮件未妥投被退回。一审法院认为，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。故债权转让自通知到达债务人时，该转让对债务人开始发生效力。通知是有相对人的意思表示，而意思表示由效果意思、表示意思与表示行为构成。本案中，原告在2019年7月9日向被告徐学敏发出债权转让通知，但该通知并未送达被告徐学敏。原告自认在受让案涉债权后，除本次诉讼外，没有向被告徐学敏或陆金龙主张过权利。一审法院认为，原告未按照被告徐学敏在《信用卡合同》中约定的送达地址送达债权转让通知，所寄送的EMS邮政快递也被退回。原告在本案诉讼中的诉讼行为，不能视为案涉债权转让已通知了被告徐学敏。故应认定安畅企业与原告赵兵之间的债权转让行为，尚未对被告徐学敏发生法律效力。关于原告要求被告陆金龙承担连带清偿责任的诉讼请求，原告向一审法院提供《担保函》一份予以佐证。一审法院认为，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，原告提供的被告陆金龙出具的《担保函》上载明担保责任为连带清偿责任，但未载明担保期限，也未注明担保日期。原告自认该《担保函》形成于2016年11月份，且未举证证明安信公司、安畅企业或原告在保证期间内曾向担保人陆金龙主张权利的情况。故已超出保证期限，保证人陆金龙应予免除保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十条第一款、《中华人民共和国担保法》第二十二条、第二十六条,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告赵兵的诉讼请求。案件受理费2438元，减半收取1219元，由原告赵兵负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理确认一审法院查明的案件事实。关于上诉人是否已经通知债务人徐学敏的问题。本院认为，本案法律事实发生在2021年1月1日之前，故本案应当适用《中华人民共和国合同法》。安畅企业将债权转让给赵兵，赵兵作为新的债权人以原告身份提起诉讼，请求判令债务人徐学敏向其履行清偿义务。赵兵系债权受让人即新的债权人，而原债权人属于案外人。安畅企业没有履行债权转让的通知义务，根据《中华人民共和国合同法》的规定，该转让对债务人徐学敏不发生法律效力，意味着债权受让人赵兵与债务人徐学敏之间还没有建立起合法的债权债务关系，债务人徐学敏在未接到通知之前，对债权的受让人赵兵没有履行的义务，同时，诉讼并非是债权人通知债权转让的方式。一审法院据此判决驳回上诉人赵兵的诉讼请求，并无不当。上诉人以其提起诉讼以及在一审判决后进行通知为由，主张已经履行了通知义务，与法律规定不符。综上所述，上诉人赵兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1219元，由上诉人赵兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 庚审 判 员  蒋其举审 判 员  王 敏二〇二一年七月十二日法官助理  潘华乐书 记 员  赵亚运