湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终2143号 上诉人（原审原告、被执行人）：谭萍，女，1962年11月13日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。 委托诉讼代理人：李丹，湖南求剑律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：匡晶，湖南求剑律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：陈小华，女，1971年10月28日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。 委托诉讼代理人：孙浩军，湖南天声律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：孙静韬，湖南天声律师事务所律师，代理权限为一般代理。 第三人（被执行人）：湖南宜安非融资性担保有限公司，住所地长沙市天心区五一西路189号2111房。 法定代表人：喻召禄，该公司执行董事兼总经理。 上诉人谭萍因与被上诉人陈小华、湖南宜安非融资性担保有限公司（以下简称宜安非公司）执行异议之诉一案，不服湖南省益阳市资阳区人民法院（2020）湘0902民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月3日公开庭审理了本案，上诉人谭萍的委托诉讼代理人李丹、匡晶、被上诉人陈小华的委托诉讼代理人孙浩军到庭参加了诉讼，第三人宜安非公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 谭萍上诉请求：1、撤销湖南省益阳市资阳区人民法院（2020）湘0902民初214号民事判决，改判支持谭萍的一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由陈小华承担。事实与理由：一、在程序上，一审法院应当裁定中止对第三人“宜安非公司”的执行，更不能直接追加谭萍为被执行人。本案中，益阳天业房地产开发有限公司（以下简称天业公司）处于破产程序阶段，陈小华已申报了破产债权，且债权金额得到了管理人的确认，因破产程序未终结，现无法确认其可分配的破产财产金额，也无法确认第三人宜安非公司的担保责任范围和债务金额。为了防止债权人获得双重清偿，最高院《的答复》【（2002）民二他字第32号】中，明确了在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定，裁定中止诉讼。人民法院径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。参考最高院《民商事审判指导》第7辑案例——鹤壁市经济发展建设投资公司与中国信达资产管理公司郑州办事处保证合同纠纷上诉案［最高人民法院（2005）民二终字第97号民事裁定书］的观点，债务人被宣告破产而破产程序尚未终结、债权人在申报债权的同时又向担保人主张权利的，案件应当中止审理。本案中，人民法院应当首先扣减陈小华可分配的破产财产，再对其剩余债权予以强制执行。结合最高院的答复和判例，一审法院应当裁定中止对第三人宜安非公司的强制执行，更不能直接追加谭萍为被执行人。二、一审法院没有准确查明案件事实。1、谭萍已足额完成对第三人宜安非公司成立时的800万元出资义务，一审法院判决谭萍还需承担400万元出资义务错误。宜安非公司是由杨某（谭萍的前夫）和李某商量后成立的，公司成立之初，谭萍只是名义上的股东，谭萍根本没有对公司进行实质管理，由杨某更多地参与公司事项。2010年7-8月期间，杨某代向宜安非公司支付了440万元，该款项公司不是杨某与李某的个人经济往来，也不是杨某出借给宜安非公司的款项，而是用于了宜安非公司的投资和经营管理，杨某出资时尚未和谭萍离婚，使用的也是夫妻共同财产，该440万应当视为杨某代谭萍支付的公司注册出资款。再结合谭萍于2010年6月30日履行了400万元出资义务。因此，谭萍已经履行了对宜安非公司的800万元出资义务，一原审法院只认定谭萍履行了400万元出资义务是错误的。（2）本案应当查实天业房地产公司用27套房屋向陈小华抵债的情况，以房抵债的金额应当予以扣减。债务人天业房地产公司、曹立成向陈小华借款之时，陈小华为了保证资金安全，其和天业房地产公司对27套房屋签订了《房屋买卖合同》，如果天业公司和曹立成不能按时归还借款，该27套房屋将以房抵债，用于归还天业公司、曹立成对陈小华的债务。宜安非公司原法定代表人李某曾亲眼见证了该买卖合同签订情况。案件实际处理中，由于陈小华、天业公司、曹立成和天业公司破产管理人等各方利益牵扯在其中，以房抵债的情况一直未被查实。谭萍认为，曹立成和天业公司系真正的债务人，人民法院首先应当查实以房抵债的金额，并从陈小华诉求的债权金额中扣减相应金额，从而确认剩余欠款金额。三、未履行出资义务的股东对公司债务承担补充赔偿责任，而不是连带责任，一审法院适用法律错误。依据《公司法司法解释三》第十三条第二款规定，未全面履行出资义务的股东对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；《公司法司法解释二》第二十二条第二款中的连带责任并非股东对公司债务承担连带责任，而是对其他股东、发起人在未出资范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任的连带责任，简言之，是对补充赔偿责任的连带。因此，一审法院适用《公司法司法解释二》第二十二条第二款，要求谭萍承担连带责任是错误的。综上，谭萍已对宜安非公司履行了800万元出资义务，不符合被追加为被执行人的情形，一审法院所作判决错误，谭萍不应当对宜安非公司所欠陈小华的债务承担偿还责任。 陈小华答辩称：谭萍在上诉状中的陈述与客观事实不符，也曲解了相关法律规定，应当驳回谭萍的上诉，维持原判。 宜安非公司未到庭参加诉讼，也未向法庭提交书面答辩意见。 谭萍向一审法院起诉请求：1、撤销益阳市资阳区人民法院（2019）湘0902执恢46号之二《执行裁定书》第一项，判令谭萍无须在800万元范围内就第三人对陈小华的债务承担连带偿还责任。2、确认谭萍已完成湖南宜安非融资性担保有限公司成立时的800万元出资义务。3、确认谭萍不应追加为被执行人。4、本案诉讼费用由陈小华承担。 一审法院认定事实：陈小华起诉湖南省广源投资担保有限公司、益阳天业房地产投资开发有限公司、曹立成民间借贷纠纷案，资阳区人民法院于2013年11月20日作出判决，判令曹立成、天业公司偿还陈小华借款475万并支付借款利息。湖南省广源投资担保有限公司对以上债务承担连带清偿责任。该判决已生效。因曹立成、天业公司未履行上述判决书确定的付款义务，陈小华就该案申请强制执行。执行期间，益阳天业房地产投资开发有限公司因资不抵债已宣告破产，陈小华申报的债权金额为475万元，性质为普通债权。陈小华于2017年10月18日申请追加谭萍为被执行人，资阳区人民法院依法审查后裁定追加谭萍为本案被执行人。谭萍向益阳市中级人民法院申请复议，益阳市中级人民法院作出裁定，发回资阳区人民法院重新审查。资阳区人民法院经审查后，作出（2019）湘0902执恢46号之二执行裁定书，裁定追加被申请人谭萍为被执行人，由谭萍在尚未缴纳出资的800万元范围内承担连带偿还责任。谭萍不服该执行裁定书，提出执行异议之诉。另查明，湖南省广源投资担保有限公司于2010年4月7日成立。成立时的股东有谭萍、李某，注册资本2000万元，其中谭萍出资800万元，李某出资1200万元。2011年6月9日，注册资本增至6600万，其中谭萍出资3800万。2011年6月17日公司注册资本又增至15000万元，其中谭萍出资6000万。公司成立的注册资本、增资资本均委托中介会计师事务所办理，谭萍、李某均未实际出资。2011年10月12日，公司股份按股本15000万元转让给谭萍。2011年11月9日，公司股份按15000万元全部转让给谭萍的母亲项永珍。2013年3月14日，公司股份转让给杨帅、徐冠雄。谭萍与受让人达成协议，公司转让前的债权债务由谭萍、项永珍负责。湖南省广源投资担保有限公司变更为湖南宜安投资担保有限公司。2015年3月4日，湖南宜安投资担保有限公司变更为湖南宜安非融资性担保有限公司。又查明，谭萍与案外人杨某于2009年3月16日登记结婚，于2015年9月6日登记离婚。谭萍在公司成立后，于2010年6月30日通过银行转账汇款400万元至公司账户中，杨某于2010年7月2日、8月4日、8月17日分三次共汇款440万至公司账户中。 一审法院认为，（2012）资民一初字第467号民事判决书已确定曹立成、天业公司偿还陈小华借款475万并支付借款利息。湖南省广源投资担保有限公司对以上债务承担连带清偿责任。在该案执行过程中，债务人的资产不足以清偿以上民事判决书确定的债务，导致债权人至今未获得清偿。而谭萍作为担保方湖南省广源投资担保有限公司的原股东，在公司设立时认缴出资额为800万元，但公司成立时谭萍未出资，通过庭审查实，公司成立后，谭萍仅补缴400万元。谭萍在公司存续期间未完全履行出资义务，陈小华申请追加谭萍为被执行人并要求其在未依法出资的范围内承担责任，符合法律规定，应予以支持。关于谭萍的前夫杨某分三次转款至公司的440万元，因杨某与湖南省广源投资担保有限公司的法定代表人李某素有经济往来，杨某汇款行为并未告知谭萍，谭萍又未能提供其他证据证实该三笔款项系杨某代谭萍补缴的出资款。故对谭萍的该主张，不予支持。谭萍称，陈小华向管理人申报了债权，因破产程序未终结，也就无法确定第三人的担保责任范围，无法确认第三人的债务金额。保证期间人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担担保责任。故债权人要求保证人承担连带责任与申报债权并不冲突。但破产程序终结前，保证人已向债权人承担保证责任的，可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿的部分。故对谭萍的该主张，不予支持。第三人宜安非公司经合法传唤，未到庭应诉，视为放弃陈述权。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条第二款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条、第三十三条第一款之规定，判决：一、益阳市资阳区人民法院作出的（2019）湘0902执恢46号之二《执行裁定书》第一项变更为：追加被申请人谭萍为本案被执行人，由谭萍在尚未缴纳出资的400万元范围内承担连带偿还责任。二、驳回谭萍的其他诉讼请求。案件受理费67800元，由谭萍负担33900元，陈小华负担33900元。 二审中，谭萍围绕上诉请求向法庭提交了如下新证据。证据1、对杨某的调查笔录。拟证明1、杨某（系谭萍的前夫）于2010年分多次向宜安非公司（原广源公司）账户汇款600万元，其中400万元系代谭萍向公司支付的注册资本。2、除李某2009年向杨某、谭萍借款160万元外（已于2010年归还），杨某、谭萍与李某个人之间没有其他经济往来。证据2、湖南湘军会计师事务所有限公司出具的《验资报告》。拟证明宜安非公司登记的2000万元注册资金于2010年4月6日完成验资程序，谭萍补缴的800万元无需进行验资，无需再签发出资证明。证据3、赫山XXX局对陈小华的询问笔录。拟证明天业公司的法定代表人曹立成用5套房子、门面作为500万元借款的抵押物，宜安非公司对陈小华承担担保责任时，应当先扣减陈小华从担保物中获得的财产价值。谭萍申请证人李某、杨某出庭作证。李某证实：谭萍已足额缴纳广源公司的注册资本800万元。杨某因出差在外，无法到庭，并提交了机票等予以证实，但向法庭提交了证言，证实杨某于2010年6-8月多次向宜安非公司共计汇款600万元，其中的400万元为注册资金，200万元为借款。陈小华向法庭提交了资阳区人民法院（2020）湘0902民初333号民事判决书。拟证明证人李某与本案有利害关系，李某在（2020）湘0902民初333号案件的庭审中对于自己的出资及谭萍的出资均有明确的陈述，与本次出庭作证的陈述不一致。 本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。陈小华对谭萍所提交的证据质证称：对证据1系杨某的证言，杨某现为谭萍的前夫，与本案存在利害关系，且未出庭接受当事人的质询，其证言不能作为认定案件事实的依据。对证据2的真实性没有异议，但对其合法性有异议。李某在对公司的2000万元注册资金走了验资程序后就偿还给了出借人，没有实际注入公司，该证据是虚假的、违法的、不能作为定案的依据。对证据3的内容有异议，该调查笔录证实是用5套房子作为抵押，但谭萍的上诉状中称是用27套房子作抵押，相互矛盾。事实上，房子进行抵押但没有通过网签，购房合同是无效的。2013年的询问笔录，经查实，其内容不真实，不能作为定案依据。对证人李某的证言，李某、谭萍作为公司股东，通过虚假出资的方式注册公司，诱导陈小华出借500万元给天业房地产公司，用于偿还天业房地产公司向谭萍的1000万元借款。基于此事实，资阳区人民法院追加了谭萍、李某为被执行人，谭萍和李某均向资阳区人民法院提起了执行异议之诉，其诉请均被驳回。故该案的审理结果直接影响李某执行异议之诉一案的裁判结果。证人李某与本案有直接的利害关系，证人李某的证言不具有客观真实性，不能作为认定案件事实的依据。谭萍先出资400万元，后杨某代为出资600万元，不具有客观真实性。一审中，陈小华向法庭提交了证据证实谭萍支付的400万元及之后杨某支付的600万元均为借款。谭萍对李某的证言质证称：李某与双方均系朋友关系，不存在偏向于哪一方，如实向法庭陈述了杨某交纳600万元款项的性质是谭萍对公司的注册资金出资400万元和200万元借款的事实。且本案的处理结果并不影响李某执行异议之诉一案的处理。李某是广源公司的管理人员，是该600万元款项的经手人，知悉款项的性质、来源和去向，具有出庭作证的资格。谭萍对李小华所提供的证据质证称：对证据的真实性没有异议，但不能达到其证明目的。在公司成立时，谭萍确实未出资，但在完成验资以后的三个月内，也就是2010年6-8月，谭萍向广源公司陆续补缴了800万元出资，应当认定谭萍完成了出资义务。 本院认证如下：谭萍在二审所提交的证据1-3以及证人李某、杨某的证言，不足以证明谭萍已完成了800万元的出资义务，不能达到谭萍的证明目的。陈小华在二审中所提交资阳区人民法院（2020）湘0902民初333号民事判决，该判决书中李某陈述的关于谭萍的出资情况与本案李某的证言相互矛盾，本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中，湖南省益阳市资阳区人民法院所作出的（2012）资民一初字第467号生效民事判决书已确定曹立成、天业公司应当偿还陈小华借款475万及利息，湖南省广源投资担保有限公司对以上债务承担连带清偿责任。在该案执行过程中，债务人的资产不足以清偿以上民事判决书确定的债务，导致债权人至今未获得清偿。而谭萍作为担保方原湖南省广源投资担保有限公司的股东，在公司设立时认缴出资额为800万元，之后谭萍仅补缴400万元，双方均未提出异议，本院予以确认。但谭萍在二审中所提交的新证据，不足以证明谭萍在公司存续期间已履行另外400万元的出资义务。故陈小华申请追加谭萍为被执行人并要求其在未依法出资的范围内承担责任，符合上述法律规定，本院予以支持。谭萍上诉提出已足额缴纳800万元出资义务的上诉理由，因证据不足，本院不予支持。一审判决谭萍在尚未缴纳出资400万元范围内承担连带责任，处理并无不当，二审应予维持。 另外，谭萍上诉还提出债务人天业公司被宣告破产且破产程序尚未终结、债权人陈小华在申报债权的同时又向担保人主张权利的，应当中止本案审理的上诉理由，本院经审查认为，其在申报债权时又向担保人主张权利，二者并不矛盾，故对谭萍的该上诉理由，本院不予支持。 综上，谭萍的上诉理由不能成立，二审应予驳回。一审认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费67800元，由上诉人谭萍负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾艳红 审判员  周佑明 审判员  彭 青 二〇二一年七月十四日 书记员  李翠翠