湖南省安仁县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1028民初1636号 原告：凡某某，男，汉族，湖南省安仁县人。 原告：周某某，男，汉族，湖南省安仁县人。 二原告的共同委托诉讼代理人：周某元，男，湖南省安仁县人。特别授权。 二原告的共同委托诉讼代理人：周小明，湖南辰辉律师事务所律师。一般代理。 被告：郴州雄田房地产开发有限公司。住所地：安仁县莲子巷。 法定代表人：阳知生，系该公司总经理。 原告凡某某、周某某与被告郴州雄田房地产开发有限公司（以下简称雄田公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月5日立案后，本院于同日立案受理后依法适用简易程序由审判员张斌斌于2020年12月9日公开开庭进行审理。庭审中因雄田公司对工程造价提出异议，双方均向本院申请司法鉴定，本院依法委托湖南睿哲工程项目管理有限公司对涉案项目的工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2021年6月10日作出鉴定意见后于2021年6月21日再次开庭审理。凡某某、周某某及其委托诉讼代理人周某元、周小明，雄田公司的法定代表人阳知生均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 凡某某、周某某向本院提出诉讼请求：1、依法判令雄田公司支付凡某某、周某某工程款547万元、违约金83万元，共计630万元；增加，从立案之日起按月利率2%计算利息至还清之日止；2、确认本工程款的优先权；3、承担本案诉讼费用和财产保全等费用。 事实与理由：雄田公司开发的鸿利达商业广场资金链断裂,原建筑承包人无法继续完成工程承包任务。工程项目成为烂尾楼五年,为了使项目早日完工。2018年2月1日雄田公司与凡某某、周某某签订了《鸿利达商业广场后续土建工程承包合同》,合同约定：雄田公司将其开发项目的未完成部分工程任务(包括部分房屋粉刷和2号栋15至17层主体建设等)承包给凡某某、周某某。工程造价按湖南省2014建设工程定额结算,并约定本工程款在县总工会建设资金拨款时享有优先权。合同签订后,凡某某、周某某按约向雄田公司交纳了担保金100万元,并依约定完成了工程任务。可雄田公司因资金问题没有按约分阶段拨付工程款,致使民工工资无法到位,后在劳动部门干预下,才拨付了部分民工工资,为了尽早完成工程任务,回笼投入资金。现已垫资完成了承包任务,并把施工资料移交给了对方认可,因雄田公司没有验收资金,导致验收不能。根据承包合同的约定,经郴州市诚信工程造价事务所决算,凡某某、周某某承包的工程项目总价款为6770009.94元,减去已经支付160万元,尚欠工程款517万元。另帮雄田公司垫付人货电梯款30万元。因雄田公司违约,应承担违约金83万元。其次雄田公司的原因造成凡某某、周某某其他损失10万元。为了维护原告合法权益,根据相关法律法规之规定,特诉至贵院，望判如所请。 雄田公司辩称：凡某某、周某某与雄田公司签订了合同属实，因凡某某、周某某无施工资质，属无效合同。且凡某某、周某某完成施工部分并没有通过竣工验收合格，且双方并未结算。因此支付条件未成就。另外，因合同无效雄田公司不能承担违约金。应当依法驳回二原告的诉请。 双方当事人为支持其诉讼意见向法院提交了证据。凡某某、周某某向法院举证如下：证据1、土建工程承包合同；证据2、竣工结算书；证据3、人货电梯转让协议；证据4、验收费用开支票据。雄田公司举证如下：1、退保证金凭证；2、借条190万元；3、五人合伙的会议纪要。双方向法院申请对涉案工程造价鉴定，本院依法委托湖南睿哲工程项目管理有限公司作出的（2021051）鸿利达商业广场后续土建工程建设工程合同纠纷一案造价鉴定意见。 证据的质证情况及分析认定：雄田公司对凡某某、周某某提交的证据1真实性无异议，合法性有异议。证据2有异议，认为是凡某某、周某某单方面作出的结算，不认可。证据3无异议。证据4有异议，认为不能证明凡某某、周某某已申请了竣工验收。凡某某、周某某对雄田公司的证据1无异议。证据2部分有异议，认为支取190万元部分用于代雄田公司支付了部分款项，应当扣减。证据3认为没有关联性。本院认为：对于双方当事人无异议的证据应当采信。关于涉案工程的结算，雄田公司提出异议，凡某某、周某某提出的结算书确实是单方面的结算，雄田公司的质证意见应当采纳。对已支付的190万元，雄田公司在诉讼过程中亦认可是代支付了部分款项，亦应采纳。对于凡某某、周某某的证据4，仅能证明双方曾于2020年2月启动了验收事宜。对雄田公司的证据3，双方提供的合同证据承包方是凡某某、周某某，与本案缺乏关联性。对重新鉴定意见，双方对鉴定金额均无异议，仅对争议部分存在分歧。本院认为应当采信，对争议部分由法院进行分析认定。 根据上述证据结合当事人的当庭陈述，本院确认如下案件事实： 雄田公司开发的鸿利达商业广场，因资金问题停建。2018年2月1日凡某某、周某某与雄田公司签订《鸿利达商业广场后续土建工程承包合同》，合同约定：本项目在本合同签订前已经完成1号栋主体，2号栋（商住楼14+1主体）。将未完成工程1号栋（安仁职工文化活动中9+2内外粉刷），2号栋商住楼15-17层主体、顶棚架、内外墙粉刷、内墙砌砖等土建工程，采取包工包料方式交由乙方承建。工程押金的约定及退还方案：乙方在签订本合同时需要交付工程担保金100万元，存入双方指定的账号。担保金在完成1号栋完成打底3-9楼内外粉刷、完成2号栋15至17层主体及顶棚架构后退还......。工程范围：1号栋包括地下室内外粉刷及外墙瓷砖，2号栋15至17层主体架构及内墙砌砖，内外墙粉刷及地下室、外墙瓷砖等项目。工程造价：实做实收，按湖南省2014建设工程定额结算（湘建160事情文件）。工期为150天。工期顺延包括甲方未按合同规定拨款而影响施工等情形，双方应通过书面形式确定顺延期限。违约责任约定：乙方的责任：1、工程质量不符合合同规定的,负责无偿修理或返工。2、除去本合同第三条外,乙方如不能按合同规定按时完工并交付验收,每推迟一个月将向甲方支付违约金5万元。如能提前一个月时间完成并交付验收,甲方奖励乙方5万元。3、乙方在支付各项款中要优先支付农民工工资,否则甲方有权拒付工程款。甲方的责任：1、未能按照合同的规定履行自己应负的责任,除竣工日期得以顺延外,还应赔偿由此造成的乙方实际损失。2、工程中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误造成的返工,应采取措施弥补或减少损失。同时,赔偿乙方由此造成的停工、窝工、返工、倒运、人员和机械设备调迁、材料和构件积压的实际损失。3、工程未经验收,甲方提前使用或擅自动用,由此而发生的质量或其他问题,由甲方承担责任。4、乙方验收通知书送达10天内不进行验收的,按规定偿付逾期违约金3万元。5、不按合同规定拨付工程款,按银行有关逾期付款办法的规定延付金额每日万分之三偿付乙方赔偿金。合同同时就其他权利义务作了具体的约定。合同签订后，凡某某、周某某依约组织人员施工，并交纳了100万元工程保证金。在合同履行过程中，工程保证金100万元于2018年7月1日全部退还。因雄田公司未依约支付工程款，导致工期延误，凡某某、周某某停工（仅有部分扫尾项目未完工）。双方为支付工程款发生争执。2019年2月28日雄田公司向安仁县总工会借款190万元支付凡某某、周某某工程款。事后在这190万元中，帮雄田公司代付了施工、监理等人员工资22万元（其中刘玲玲132000元、陈雪华8000元、侯国平20000元、刘明科60000元）及涉案工程前期欠费等147296元，共计367296元。2018年8月2日因雄田公司购买施工人货电梯缺少资金，由凡某某、周某某代付了货款30万元，尚欠二人30万元。涉案工程停工后，凡某某、周某某单方面委托郴州市诚信工程造价事务所对其完成的工程量进行结算，该造价事务所于2020年4月28日出具安仁鸿利达商业广场竣工结算书，结算价为6770009.94元。因雄田公司款未依约付款，凡某某、周某某遂于2020年11月5日向本院提起诉讼，请求依法支持其诉讼请求。在诉讼过程中，因雄田公司对涉案工程的造价提出异议，双方均向本院申请重新鉴定。本院于2020年12月25日依法委托湖南睿哲工程项目管理有限公司对凡某某、周某某民施工部分进行造价鉴定，因未按时交纳鉴定费用，于2021年3月2日再次委托，该公司于2021年6月10日作出（20210501）关于对郴州雄田房地产开发有限公司与凡某某、周某某鸿利达商业广场后续土建工程建设工程合同纠纷一案造价鉴定报告：经鉴定本次郴州田房地产开发有限公司与凡某某周某某鸿利达商业广场后续土建工程建设工程合同纠纷一案工程造价费用计人民币:5,786,289.14元(大写:伍佰柒拾捌万陆仟贰佰捌拾玖元壹角肆分),其中争议金额为497943.57元,由当事人双方进行举证进行法庭辩论,最终由法院决定是否采信及裁决。关于争议金额说明:1.由于2#主体及外墙为凡某某、周某某施工,女儿墙内侧抹灰为外墙抹灰,双方未明确外墙抹灰,故将该部分造价27539.20元列为争议金额;2.2#栋15层-屋顶结构综合脚手架,根据定额套用综合脚手架与质证笔录15层-17层搭设外挂的差额为54085.78元,该部分列为争议金额;3.1#1层一9层、2#4层-14层外脚手架租赁费,该部分脚手架租赁费按合同期工期150天计算,每平方米外架,钢管按6.65m,扣件按4.1个计算,金额为:200038.57元,根据对审记录争议金额；4.1#1层-9层、2#层-14层外脚手架拆除费,金额为:106257.72元,根据对审记录争议金额；5.2#15层-17层电气预埋主材费,金额为:8477.37元,根据对审记录争议金额；6.1#(东、西面)、2#外墙防水,金额为:101544.93元,根据对审记录争议金额。 同时查明，凡某某、周某某无相关施工资质。凡某某、周某某完成大部分施工任务后，双方曾于2020年2月启动验收后因雄田公司资金问题，导致验收工作搁置，雄田公司至今尚未通知施工方验收。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案雄田公司将涉案项目未成工部分工程发包给无施工资质的凡某某、周某某施工，属法律禁止行为，属无效合同。对建设工程施工合同无效的处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。涉案凡某某、周某某完成的施工部分确实未经验收，是因为雄田公司资金问题而未验收。本院认为，造成涉案工程不能及时验收，是雄田公司怠于验收所致，且施工时是按雄田公司的建设要求进行施工，雄田公司当庭表示至今尚未出现严重的质量问题。对此雄田公司存在过错。本院认为，凡某某、周某某提交的人力、物力已经物化在涉案工程中，有权向雄田公司主张工程款及优先权。工程价款宜扣质保金后支付。因此凡某某、周某某的诉请支付部分支持，质保金部分应在验收合格过质保期方能支付。根据相关行业规定，质保金按总造价的3%提留。关于凡某某、周某某完成施工部分的造价问题，凡某某、周某某认为要按其提供的结算书为准，雄田公司对此提出异议。本院认为雄田公司的异议应当采纳。凡某某、周某某提交的结算书确实是单方面委托作出的结算书，雄田公司不认可，雄田公司答辩意见符合法律规定，应当准许重新鉴定。本院依法委托湖南睿哲工程项目管理有限公司作出的鉴定意见，是双方当事人共同选定的鉴定机构，依法应当采信。对于鉴定意见争议部分的问题。本院作如下分析：因雄田公司对争议部分的第1、3、5项无异议，应当计入工程总价。对于第2项中参照合同约定的计价确实存在54085.78元的差额，因2#15层-栋楼结构均是凡某某、周某某完成的，双方在鉴定过程中将支付出租方的费用66960元说误认为签证费用，差额部分亦应当计入工程造价。对于第4项，因鉴定意见已将1#1层-9层2#4层-14层外脚手架费用已参照合同约定计价，且无签证佐证，因此不能再单独计算拆除费用。对第6项雄田公司当庭自认为3万元，本院予以确认。综上，凡某某、周某某的总工程计价为5608486.49元（5786289.14-106257.72-101544.93+30000=5608486.49元）。关于涉案工程款的利息计算方问题，因涉案工程未竣工验收，亦未实际使用，宜参照合同约定自凡某某、周某某起诉之日开始计息。关于凡某某、周某某的损失赔偿问题，涉案工程合同约定工期为5个月，但合同在履行过程中，雄田公司款依约付款导致工程顺延，合同对此进行了约定，但双方并未书面确定顺延的具体期限。凡某某、周某某要求雄田公司承担顺延4个月的脚手架租金20万元。本院认为，因雄田公司将涉案工程发包给无资质的凡某某、周某某施工，确实存在工期延误的事实。对此双方均有过错。根据双方的过错程度，结合本案的具体情况，认定双方过错程度相当，各承担50%责任，即雄田公司赔偿凡某某、周某某10万元损失。关于凡某某、周某某要求雄田公司支付违约金问题，因本院属无效合同，此项条款对当事人没有法律约束力。因此，该项诉请缺乏法律依据，不能支持。关于人货电梯价款问题，属另外的法律关系，但双方当事人均无异议，雄田公司亦同意支付，为减少诉累，依法予以确认。综上所述，扣减涉案工程的质保金168254.59元（5608486.49×3%=168254.59元）和已支付的1532704元（1900000-367296=1532704元）后，应支付凡某某、周某某工程款3907527.9元（5608486.49-168254.59-1532704=3907527.9元）及利息。赔偿凡某某、周某某延误工期损失10万元。支付凡某某、周某某人货电梯款30万元。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百零七条、第五百七十七条、第七百八十八条、第八百零四条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第二条、第六条、第二十条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十二条、第十四条、第三十五条、第三十九条、第四十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下： 一、郴州雄田房地产开发有限公司支付凡某某、周某某工程款3907527.9元及利息（利息计算方式：以未付款为基数从2020年11月5日起按月利率0.9%计算至清偿之日止）； 二、郴州雄田房地产开发有限公司赔偿凡某某、周某某工期延误损失10万元； 三、郴州雄田房地产开发有限公司支付凡某某、周某某人货电梯30万元； 四、凡某某、周某某的工程款3907527.9元在郴州雄田房地产开发有限公司开发的安仁鸿利达商业广场完成施工部分的工程部分折价或拍卖享有优先受偿权； 五、司法鉴定费65600元（凡某某垫付），由郴州雄田房地产开发有限公司承担54000元，凡某某、周某某承担11600元； 六、驳回凡某某、周某某的其他诉讼请求。 上述（一）、（二）、（三）、（四）、（五）限本判决生效后30日履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费54010元，减半收取27005元，诉讼保全费5000元，保全服务费9150元，合计41155元，由凡某某、周某某承担8505元，郴州雄田房地产开发有限公司承担32650元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至湖南省郴州市中级人民法院。 审判员  张斌斌 二〇二一年七月六日 书记员  肖凤娟 附相关法条 《中华人民共和国民法典》 第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。 第五百零七条合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。 第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第八百零四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。 第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一) 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第二条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。 招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。 第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 第二十条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 第二十五条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。 第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： (一)建设工程已实际交付的，为交付之日; (二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日; (三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第三十二条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。 一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。 第三十四条人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。 第三十五条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第三十九条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第四十条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。 承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 第二条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括： （一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由； （二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由； （三）判决结果和诉讼费用的负担； （四）上诉期间和上诉的法院。 判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。