江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终2154号上诉人（原审被告、反诉原告）：盱眙淮山房地产开发有限公司，统一社会信用代码91320830561789267B，住所地淮安市盱眙县盱城街道淮河南路。诉讼代表人：沈波，盱眙淮山房地产开发有限公司管理人负责人委托诉讼代理人：万霜冰，江苏益淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：柏基鹏，江苏益淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘志祥，男，1971年3月10日出生，汉族，住宿迁市泗洪县。委托诉讼代理人：王明，江苏建大律师事务所律师。原审第三人：谢正辉，男，1972年3月4日出生，汉族，住宿迁市泗洪县。上诉人盱眙淮山房地产开发有限公司（以下除判决主文外简称淮山房地产公司）因与被上诉人刘志祥，原审第三人谢正辉破产债权确认纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2021）苏0830民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。淮山房地产公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判被上诉人享有的债权是普通债权，不享受抵押优先权，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。”本案150万元的债权由原审第三人提起诉讼，盱眙县人民法院于2011年12月2日作出生效判决，原审第三人于2013年9月18日向盱眙县人民法院申请强制执行，原审第三人在诉讼和执行阶段均未主张抵押权，也未提及抵押权设定的相关情况，原审第三人的主债权诉讼时效因提起诉讼并申请执行而届满，其未在法律规定的时效期间主张抵押权，该权利已因其怠于行使而导致丧失法律的保护。另外，根据司法实践，行使抵押权应在主债权诉讼时效内，超过诉讼时效，丧失胜诉权。综上，从权利因主权利的无效而无效，但主权利有效并不必然导致从权利有效，法律既然为抵押权设定了时效，就不会纵容抵押权人躺在权利上睡觉，被上诉人及原审第三人应承担怠于行使权利导致的不利后果。被上诉人刘志祥辩称，上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人谢正辉未到庭发表意见。刘志祥一审诉讼请求：依法确认刘志祥对淮山房地产公司享有150万元及利息债权，并对土地抵押享有优先受偿权。淮山房地产公司一审反诉请求：1.依法解除与刘志祥签订的盱眙县宝山豪庭小区104室商品房买卖合同（合同编号为103xxx386）；2.判令刘志祥配合淮山房地产公司办理案涉商品房网签撤销手续；3.判令刘志祥将涉案房屋腾空并交还淮山房地产公司；4.一审反诉费用由刘志祥负担。一审法院认定的事实：2011年6月30日，谢正辉与淮山房地产公司签订借款协议及国有土地使用权抵押合同，约定淮山房地产公司以其坐落于盱眙县㎡的土地使用权作为抵押担保，并办理了抵押登记，向原审第三人谢正辉借款150万元。借款到期后，淮山房地产公司未能偿还借款本息。2011年11月，谢正辉向一审法院起诉淮山房地产公司，要求偿还借款150万元及利息。一审法院经审理于2011年12月2日作出（2011）盱民初字第1474号民事判决书，判决:淮山房地产公司于判决生效后十日内偿还谢正辉借款150万元及利息（自2011年8月29日起至偿还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；案件受理费18300元，减半收取9150元，由淮山房地产公司负担。判决生效后，谢正辉向一审法院申请执行，在执行过程中，一审法院查封了淮山房地产公司部分土地使用权、商品房，淮山房地产公司也与谢正辉达成执行和解协议，但均未履行。2013年11月20日，谢正辉出具授权委托书，明确淮山房地产公司与其的全部借款实际出借人为刘志祥，特委托刘志祥作为其代理人，代理其与淮山房地产公司借款案件中调解、领取款项、办理淮山房地产公司的房产备案撤销、变更登记等事项。2014年3月13日，一审法院作出(2013)盱执字第1510号民事裁定书，裁定（2011）盱民初字第1474号民事判决书本次执行程序终结。2014年2月14日，淮山房地产公司与刘志祥签订一份商品房买卖合同，淮山房地产公司将其开发建设的盱眙县盱城宝山豪庭小区104室商品房网签至刘志祥名下，其出具的收据载明商品房价款260万元，收款方式为票转。2014年5月28日，淮山房地产公司作为甲方与刘志祥、谢正辉作为乙方签订还款协议，明确甲方共借到乙方270万元，定于2014年7月15日前还40万元、7月30日前还40万元、8月、9月18日前分别还50万元、10月18日、11月18日前分别还40万元、12月18日前还20万元；本金270万元在约定还款期限内甲方以宝山豪庭104室门面房做网签销售，如甲方未按时还款，同意乙方自留或销售，如销售甲方无条件配合乙方办理手续，费用由甲方承担，房款按市场销售价格归乙方所有，不足部分甲方继续偿还本息。若甲方按时还款，乙方无条件消除房产抵押手续等。协议签订后，淮山房地产公司未按协议约定偿还借款，双方也未将上述网签商品房对外销售，后刘志祥占有该商品房并对外出租。2020年10月20日，刘志祥作为甲方与谢正辉作为乙方签订协议书，明确甲乙双方共同出借150万元给淮山房地产公司及发生纠纷善后事宜达成协议，2011年6月30日以谢正辉名义出借给淮山房地产公司并办理盱他项（2011）第183号土地他项权证抵押的150万元借款，系甲乙双方共同出借，其中刘志祥出资125万元，谢正辉出资25万元；（2011）盱民初字第1474号民事判决书，是以谢正辉名义起诉的，权利义务应由双方共同享有和承担；在执行过程中，双方约定甲方给付乙方25万元，甲方取得了全部债权利益，由乙方特别授权委托甲方代理执行，甲乙双方也通知了淮山房地产公司借款出借情况和债权转让情况。后淮山房地产公司与刘志祥签订宝山豪庭104室商品房买卖合同及还款协议，但淮山房地产公司未履行还款义务。因原判决债权人是谢正辉，在申报债权时，双方先后进行了债权申报，管理人确认谢正辉享有150万元普通债权，未确认刘志祥270万元债权，谢正辉已经向管理人告知真实债权人是刘志祥。2017年6月15日，一审法院裁定受理盱眙县勋爵建安公司申请淮山房地产公司破产清算，并指定江苏益淮律师事务所担任破产管理人。在清算期间，刘志祥、谢正辉先后向淮山房地产管理人申报债权，其中刘志祥申报债权本金270万元、利息364.5万元，其提交的主要依据是商品房买卖合同、收据等。管理人经审查后于2019年4月18日作出债权不予确认通知书，对其申报的债权不予确认，并于同日书面通知刘志祥，认为其与淮山房地产公司签订的涉案宝山豪庭104室商品房买卖合同不真实，要求其收到通知后十五日内协助管理人办理该商品房网签撤销手续，但至今没有办理。2019年6月21日，管理人对谢正辉申报的债权450万元，经审查后向其发出债权确认通知书，确认谢正辉对淮山房地产公司享有债权2084852.08元（包含本金1500000元，2011年8月29日至2017年6月15日期间的利息575702.08元，诉讼费9150元），债权性质为普通债权。刘志祥对管理人不予确认其债权有异议，向一审法院提起诉讼。一审法院认为：债权人对破产企业管理人不予确认或者确认的债权有异议的，依法可以提起破产债权确认之诉。依据查明的事实，2011年6月30日，谢正辉出借给淮山房地产公司的150万元借款，其中有125万元是刘志祥的资金，因借款协议、借条、抵押合同及抵押登记他项权证均以谢正辉作为债权人，故在借款到期未获清偿后，谢正辉作为刘志祥对淮山房地产公司提起诉讼，一审法院依法作出了判决。淮山房地产公司一直未履行判决，在执行过程中，谢正辉与刘志祥协商一致，由刘志祥给付谢正辉25万元，谢正辉出具特别授权委托书委托刘志祥代理执行事项，包括和解、领取执行款等，同时也告知了淮山房地产公司涉案150万元借款本息的权利人为刘志祥。后淮山房地产公司与刘志祥签订商品房买卖合同、还款协议，也表明作为债务人的淮山房地产公司也知晓债权人为刘志祥。后谢正辉与刘志祥签订协议书，进一步明确（2011）盱民初字第1474号民事判决书中谢正辉享有的债权归刘志祥所有。故涉案谢正辉150万元借款本息债权已转让给刘志祥所有，现淮山房地产公司无证据证明其对谢正辉或刘志祥履行过债务，现刘志祥对淮山房地产公司享有债权150万元及利息。因淮山房地产公司于2017年6月15日由一审法院裁定破产清算，故利息应自2011年8月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2017年6月15日止。关于债权性质，淮山房地产公司向谢正辉借款时，与其签订抵押合同，以其公司所有的坐落于盱眙县㎡的土地使用权作为抵押担保，并办理了抵押登记，谢正辉享有抵押权。尽管在其起诉时未主张抵押权，但抵押权从属于主债权，并不影响其抵押权的存在。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。本案谢正辉对淮山房地产公司的150万元本息主债权已转让给刘志祥，刘志祥作为受让人依法取得与主债权相对应的抵押权。故刘志祥要求确认其对淮山房地产公司享有150万元及利息债权，并对抵押物享有优先受偿权，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于淮山房地产公司反诉要求解除与刘志祥签订的盱眙县宝山豪庭小区104室商品房买卖合同、刘志祥配合办理案涉商品房网签撤销手续、将涉案房屋腾空并交还淮山房地产公司。一审法院认为，依据查明的事实，淮山房地产公司与刘志祥签订的商品房买卖合同，并在当地住建部门办理网签登记，刘志祥未实际支付购房款，也无证据证明淮山房地产公司实际交付涉案商品房。双方的目的是以网签的商品房销售款用以偿还淮山房地产公司应偿还刘志祥的债务，并不是双方真实的商品房买卖交易。依据破产法的规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。现债务人淮山房地产公司进入破产清算，管理人要求解除淮山房地产公司与刘志祥签订的盱眙县宝山豪庭小区104室商品房买卖合同、刘志祥配合办理案涉商品房网签撤销手续、将涉案房屋腾空并交还淮山房地产公司，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款、第四十六条第二款、第五十八条第三款、《中华人民共和国合同法》第七十九、第八十一条、第九十七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第七条第一款的规定，一审法院判决：一、确认刘志祥对盱眙淮山房地产开发有限公司享有债权150万元及利息（自2011年8月29日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2017年6月15日止），并对盱眙淮山房地产开发有限公司提供抵押的盱眙县㎡的土地使用权折价或者拍卖、变卖的价款在上述债权范围内享有优先受偿权；二、解除刘志祥与盱眙淮山房地产开发有限公司2014年2月14日签订的盱眙县盱城宝山豪庭小区104室商品房买卖合同；三、刘志祥于判决生效之日起十日内协助盱眙淮山房地产开发有限公司办理盱眙县盱城宝山豪庭小区104室商品房买卖合同撤销网签手续，并将该商品房腾空交还盱眙淮山房地产开发有限公司；四、驳回刘志祥的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费18300元，减半收取9150元，由淮山房地产公司盱眙淮山房地产开发有限公司负担；一审反诉案件受理费13800元，由刘志祥负担。双方当事人在二审均未提交新证据。经审理，一审认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：刘志祥对淮山房地产公司提供抵押的盱眙县㎡的土地使用权折价或者拍卖、变卖的价款是否享有优先受偿权。本院认为，刘志祥享有优先受偿权。理由如下：抵押权是担保物权，不适用诉讼时效制度，只存在行使期间的问题。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。因此，抵押权的行使期间与主债权的诉讼时效期间相同，随着主债权诉讼时效的中断、中止而变化，当主债权因诉讼时效期间届满而成为自然债务时，抵押权无法通过人民法院予以保护。针对本案150万元本金及利息的债权，谢正辉已于诉讼时效期间内向一审法院提起诉讼，并在法律规定的申请执行时效期间内向一审法院申请强制执行，该150万元本金及利息的债权受法律保护，具有债权效力，作为从权利的抵押权也应视为有效。鉴于谢正辉已将上述债权转让给刘志祥，刘志祥依法取得与主债权相对应的抵押权，因此，刘志祥对淮山房地产公司提供抵押的盱眙县㎡的土地使用权折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。综上，上诉人淮山房地产公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人盱眙淮山房地产开发有限公司负担（已付）。本判决为终审判决。审 判 长 陈加雷审 判 员 张 勇审 判 员 马作彪二〇二一年七月二十八日法官助理 郭 琳书 记 员 汪 慧