河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀10民终2112号 上诉人（原审原告）：张洋，男，1983年10月26日出生，汉族，住重庆市。 委托诉讼代理人：邢轶苏，河北展坤律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：霸州市天祥建筑有限公司，住所地河北省霸州市市府道96号，统一社会信用代码91131081109440093C。 法定代表人：陈全，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙晨曦，该公司职工。 委托诉讼代理人：刘珍珍，河北天禹律师事务所律师。 原审被告：霸州市峰群房地产开发有限公司，住所地河北省霸州市开发区兴华北路西侧，统一社会信用代码91131081582404311F。 法定代表人：徐庆春，该公司董事长。 上诉人张洋因与上诉人霸州市天祥建筑有限公司（以下简称天祥公司）、原审被告霸州市峰群房地产开发有限公司（以下简称峰群公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服河北省霸州市人民法院（2017）冀1081民初6602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张洋上诉请求：请求依法撤销河北省霸州市人民法院（2017）冀1081民初6602号民事判决第二项，依法改判或发还重审。主要事实和理由：一、一审法院将增加工程量劳务费问题并入(2019)冀1081民再7号民事案件(以下简称“再审案件”)一并鉴定，且径行做出判决是错误的。二、一审法院未支持保证金利息错误。一审法院已经查清交付的15万元保证金应在工程主体封顶时返还，亦查明工程主体于2016年4月25日封顶，依法应当支持上诉人的利息诉求。一审法院依据上诉人曾在(2017)冀1081民初946号案件中主张此15万元用于抵销应支付的劳务费，但最终法院未予以采信，而认定不再计算利息损失是错误的，上诉人主张抵销的事实与主张损失的诉求没有任何关联，一审法院不支持利息诉求无事实和法律依据。三、一审判决遗漏诉讼请求。第一、一审遗漏逾期支付劳务费利息的诉讼请求。上诉人起诉时诉讼请求第三项第一项损失为逾期支付劳务费利息损失，一审判决虽最终判决驳回原告其他诉讼请求，但一审判决本院认为中针对该项诉求未进行任何阐述，上诉人对一审法院为何不支持该项诉求不清楚，因此应当认定一审遗漏了该项诉讼请求。第二、一审遗漏了上诉人第四项要求原审被告峰群公司在欠付范围内承担连带责任的诉讼请求。一审法院针对原审被告峰群公司与被上诉人之间的付款未进行调查，亦未说明不予支持的理由。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第172条第(4)项应当将本案发还重审。四、一审判决认定不支持防污染停工损失是错误的。上诉人针对防污染损失提交了天祥公司与原审被告峰群公司案件中天祥公司的证据目录及证据，并依据该证据记载的标准计算损失，已经完全充分、举证，一审法院认为上诉人未提供充分证据与事实不符。另，被上诉人举证第五组证据能够佐证案涉工程停工的原因，停工期间上诉人实际支付了工人工资，上诉人的损失是确实、实际发生的，因此基于此种情形导致的停工应当依法支持。综上，一审法院的认定事实错误，依法应当撤销。五、对于被上诉人与原审被告争议造成的误工损失及钢管、卡扣租赁费损失，一审法院认定责任不在被上诉人，让上诉人承担全部损失显失公平。首先，上诉人的举证足以证明被上诉人和原审被告争议过程，其中《告民工书》系被上诉人向上诉人出具的，其中确认了逾期开工、雾霾停工、逾期付款等一系列事实，请工友请政府部门出面解决工人工资及找峰群地产协商工资的事实，因此对于该些人员的工资被上诉人应当承担。其次，一审判决依据被上诉人出具的《证明》中为“无薪看管”认定不应支持误工损失是错误的，首先，所谓的讨薪并不是上诉人组织的，是被上诉人出具的《告民工书》引发的问题；其次，被上诉人自己出具的证明说明“无薪看管”，与上诉人无关，上诉人作为劳务方，被上诉人应当就实际产生的工人工资支付相应的劳务费，其自己对峰群地产承诺的“无薪看管”不适用于上诉人与被上诉人之间。最后，钢管、卡扣租赁费损失系被上诉人指令上诉人不得拆除施工现场围栏，一审判决解除《证明》有误，该份《证明》系被上诉人指令上诉人向峰群地产出具的，并非向被上诉人出具，因此租赁钢管等材料实际发生的损失应当由被上诉人承担。 霸州市天祥建筑有限公司答辩称，一、一审判决判令答辩人返还张洋保证金的内容是错误的，除此之外，一审判决认定的事实清楚，判决第二项完全正确，请求贵院改判第一项，维持一审判决第二项内容。二、一审法院将增加工程量劳务费并入(2019)冀1081民再7号民事案件一并鉴定是完全正确的。1、因霸州市人民法院于2019年1月2日作出(2019)冀1081民监1号民事裁定，裁定本案再审。该案再审后，已委托对张洋实际完成的工程量进行鉴定，该鉴定中就包含了张洋已完成的全部工程量，该工程量已包含了本案上诉人已主张的增量和天祥公司主张的减量。对涉案张洋已完工程量进行整体劳务量的鉴定，也可以一并解决本案的争议，故将本案的鉴定内容并入再审案件既避免资源浪费，也节省了司法资源，所以合并鉴定是根据实际情况作出的合理的解决方案。张洋已完工程量确认单是对已完成全部工程量的确认，不再分合同内和合同外，上诉人故意曲解已完全部工程量的意思，上诉请求既不符合客观实际情况，也与真实情况不符。2、再审案件中的鉴定程序合法、该案适用《建设工程施工合同审理指南》第12条的规定进行鉴定，符合案件的客观实际情况。三、防污染停工属于政策性原因，雾霾等污染天气属于自然现象，当事人各方均不能预见、不能避免且不能克服，所以雾霾等污染天气造成的停工属于不可抗力，根据《民法典》第180条的规定，因不可抗力不能履行义务的，不承担民事责任。故上诉人主张的防污染误工损失没有法律依据。2、上诉人所举的证据上诉答辩人不予认可。上诉人主张的劳动作业人数、每人每天补偿标准、机械及电费损失赔偿标准没有经过上诉答辩人的确认。3、一审法院认定并没有违反合同法意思自治原则，天祥公司从未确认过工人生活费的标准，更没有确认过机械及电费的损失。所以，根本也不是意思自治的范畴。四、本案并未发生钢管和卡扣的事实，上诉人所诉钢管、卡扣证据不足。天祥公司并未要求张洋租赁钢管和卡扣，是否拆除钢管和卡扣是上诉人自行选择和决定的事情，上诉人就此主张损失，缺乏事实和法律依据。五、答辩人不应支付上诉人主张的争议误工损失。因为2016年11月27日，霸州市建设局下发了停工通知，《告民工书》是在建设局下发停工通知后出具的，所以本次停工的原因不是上诉答辩人造成的，上诉答辩人不应该承担该损失。天祥公司2017年7月2日出具的《证明》明确写明：杜小东等五人无薪看管材料，所以，上诉人主张的该项诉求无事实、法律依据。 霸州市峰群房地产开发有限公司未到庭参加庭审，亦未提交书面答辩状。 霸州市天祥建筑有限公司上诉请求：一、依法撤销河北省霸州市人民法院（2017）冀1081民初6602号民事判决书第一项的内容并依法改判或发回重审；二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一审认定天祥公司支付给张洋的15万元保证金为工程款属于认定事实错误。在946号案件中张洋自认：2016年9月28日1100000元，其中150000元是返回履约金，950000元应计入工程款。由此可以说明，天祥公司已向张洋支付了15万元的保证金，本案中应以张洋的自认内容即其真实意思表示作为认定事实的依据。一审判决以将15万元保证金认定为劳务费更为方便计算工程款的判断与事实不符。 张洋答辩称，946号案件中张洋自认的“2016年9月28日等陈述”并未得到霸州法院的采信，一审中张洋已经提交了该份判决书，系我方证据的证据七，对履约保证金的认定在该判决的第十一页，一审法院依据该案中对15万元的认定作出本案判决第一项是正确的，此十五万元或者在该案中抵扣劳务费，或者在本案中被确定返还保证金，不可能两个案件均不支持。 张洋向一审法院起诉请求：1、依法判令被告天祥公司给付原告劳务费2333351元。2、依法判令被告天祥公司退还原告合同保证金150000元。3、依法判令被告天祥公司给付原告逾期支付劳务费利息损失1490640.56元（现暂计算至2017年7月28日，要求计算至实际给付之日）、防污染停工损失1830375元、因二被告争议误工损失545800元（算至2017年7月2日）。4、依法判令峰群公司在欠付天祥公司工程款范围内对原告承担连带责任。5、诉讼费用由被告负担。2018年3月20日，张洋增加诉讼请求：要求被告赔偿钢管租赁费损失19497.5元，卡扣租赁费损失15480元。 一审法院认定事实：峰群公司将河北霸州茗汤温泉•水岸花园北区工程发包给天祥公司，天祥公司（甲方）与张洋（乙方）于2014年11月14日签订《劳务合同》、《附加协议》，将该工程的劳务部分分包给张洋（张洋没有取得建设工程劳务分包企业的相关资质）。《劳务合同》约定：建筑面积约为36558平方米。分包范围包括：桩中取土、破桩、槽中运土、回填、回槽土方，主体和二次结构，室内外粗装修，图纸中所含内容。（除水、暖、电、气、电梯、门窗、外保温、涂料、墙砖、地砖、吊顶）含二级箱。劳务作业内容：1、木工制作安装、钢筋制作绑扎、混凝土浇筑养护；2、二次结构抹灰、公共部位精装含墙地砖；3、屋顶找平层、保温填充（防水甲方施工）。劳务作业人数200人。合同价款：平米包干，单价505元/㎡。开工日期2014年11月1日，竣工日期2015年11月30日，工期395天。合同价款支付：采用平米包干方式计算合同价款的，每月应结清上月完成的工作量并支付其中的劳务费总额，其他支付费用方式为：本工程为垫资项目，施工至车库封顶，甲方支付乙方完成工程量的70%，主体占70%，二次结构和粗装占30%，竣工验收后支付95%，保证金5%，二年后无质量事故付保证金的50%，此后6个月付清全部保证金……。《附加协议》约定：一、劳务承包人必须保证不上访（上访一次，每人罚款5000元）；二、公元二零一五年春节前不支付工程款，如发生所有费用由劳务承包人全部负责；三、拨款方式，按照开发商拨款方式拨付；四、劳务发包人保证劳务承包人交纳政府的人工保证金全部退回；五、在施工过程中，如没有发生任何重大事故，奖励每平米5元，如发生重大事故，不奖励并且罚款每平米5元（重大事故如：安全事故、重大质量问题、不发放工人工资等事故）。 天祥公司与张洋又于2015年10月1日和4日签订两份《补充协议》，于2015年11月28日签订《补充协议2》，于2016年1月10日签订《补充协议》，于2016年5月27日签订《争议说明》。2015年10月1日、4日签订两份《补充协议》内容一致，该两份协议约定：因2015年9月30日之前无法施工，由天祥公司给付张洋补偿费用500000元，于春节放假时拨付300000元，余款于12#、13#楼主体封顶后，开发商拨款时支付，同时约定天祥公司于2015年春节前支付张洋已完工程量的70%。2015年11月28日签订的《补充协议2》约定：因《劳务合同》约定的竣工时间2015年11月30日将至，双方协商合同继续顺延直至工程竣工为止。2016年1月10日签订的《补充协议》约定：张洋必须积极配合天祥公司管理人员下达的任务，必须保证施工中的施工进度，不出安全事故，如达成以上条款，天祥公司愿在原有价款上补给张洋劳务队5元/㎡，以示鼓励，按工程单价每平方米510元计算，二次结构完工后结算。2016年5月27日天祥公司与张洋签订《争议说明》，双方对合同条款及口头条款出现争议内容进行约定。天祥公司于2016年12月9日出具《8#-13#楼及地下车库建筑面积》，内容为：霸州市茗汤温泉水岸花园8#-13#楼及地下车库总建筑面积为36950㎡，因工程未完工，待工程竣工验收后，再以此面积作为决算依据。 另查明，2017年2月14日，本院受理张洋起诉天祥公司、峰群公司劳务合同纠纷一案（案号为2017冀1081民初946号），张洋诉讼请求为：1、被告天祥公司给付原告劳务费9653101元，被告峰群公司应该在其欠付天祥公司工程款范围内承担责任；2、被告天祥公司支付原告利息损失965310.1元、防污染停工损失1830375元、因二被告发生争议造成停工损失435200元，损失共计3230885.1元。审理中，原告张洋自愿撤回要求被告天祥公司支付损失3230885.1元的诉讼请求。就原告张洋诉讼请求，被告天祥公司提起反诉，其反诉请求为：1、请求确认天祥公司与张洋于2014年11月14日签订《劳务合同》、《附加协议》、2015年10月1日签订的《补充协议》、2015年10月4日签订的《补充协议》、2015年11月28日签订的《补充协议2》、2016年1月10日签订的《补充协议》及2016年5月27日签订的《争议说明》无效；2、判令张洋返还天祥公司超额支付的劳务费127757元。本院经审理于2017年6月19日作出（2017）冀1081民初946号民事判决，判决：1、确认被告（反诉原告）天祥公司与原告（反诉被告）张洋于2014年11月14日签订《建设工程施工劳务分包合同》、《附加协议》及以后签订的《补充协议》二份、《补充协议2》、《争议说明》均无效。2、被告（反诉原告）天祥公司向原告（反诉被告）张洋支付劳务费6983152.5元。3、驳回原告张洋对被告峰群公司的诉讼请求。4、驳回原告（反诉被告）张洋的其它诉讼请求。5、驳回被告（反诉原告）天祥公司的其它诉讼请求。该判决生效后，天祥公司向本院提交了新的证据，本院经审查认为该新证据足以推翻该生效判决所依据的证据，并于2019年1月2日作出（2019）冀1081民监1号民事裁定，裁定本案由本院再审。该案再审后，已委托对张洋实际完成的工程量进行鉴定，包含了本案原、被告主张的增量和减量。 又查明，天祥公司与峰群公司因本案涉案工程发生纠纷，其建设工程合同纠纷经廊坊市两级法院审理，廊坊市中级人民法院于2018年11月8日作出（2018）冀10民终3325号民事判决，判决峰群公司向天祥公司支付工程款16785304.65元；天祥公司为峰群公司出具24837000元的发票，其余工程款发票以天祥公司实际收到的工程款数额为准，收款时同时履行。 一审法院认为，首先，关于增加工程量的劳务费问题。原告张洋于2017年8月10日提起本案诉讼，要求被告天祥公司给付其增加工程量的劳务费2333351元之前，已于2017年2月14日起诉被告天祥公司，要求被告天祥公司给付其劳务费9653101元。本院依据天祥公司、张洋及恒信监理公司于2016年12月31日共同确认的《张洋劳务队已完成工程量确认单》作出（2017）冀1081民初946号民事判决，判决天祥公司向张洋支付劳务费6983152.5元。该判决生效后，天祥公司向本院提交了新的证据，本院经审查认为该新证据足以推翻该生效判决所依据的证据，并于2019年1月2日作出（2019）冀1081民监1号民事裁定，裁定本案由本院再审。该案再审后，已委托对张洋实际完成的工程量进行鉴定，包含了本案原告主张的增量和被告主张的减量。对原告张洋完成的整体劳务量进行鉴定，可以一并解决本案的争议，故对原、被告主张的增加、减少工程量的劳务费在另案中一并处理更为妥当，本案中不再涉及。 其次，关于返还保证金问题。原告张洋和被告天祥公司均认可：原告于2014年11月18日、2014年11月26日共向天祥公司交付保证金15万元；双方约定天祥公司应于工程主体封顶时返还原告保证金；工程主体于2016年4月25日封顶。被告天祥公司主张其早已将15万元保证金退回原告；原告则认为，其在（2017）冀1081民初946号案件中曾主张天祥公司已经给付的款项中的15万元是返还原告的保证金，但是法院未予采信，将天祥公司已给付的款项均认定为劳务费，故原告在本案中主张天祥公司返还15万元保证金。结合原、被告的上述主张，将天祥公司已给付的款项均认定为劳务费更方便工程款的结算，故被告天祥公司应另行返还原告15万元保证金，不再计算利息损失。 第三，关于原告主张的防污染停工损失问题。原告主张涉案工程非原告原因停工123天，天祥公司确认停工期间原告方每个工人每天生活费50元，机械及电费损失每天5125元；双方劳务分包合同约定现场劳务作业人数是200人；故防污染停工损失为200人*50元/人/天*123天+5125元/天*123天=1830375元。被告天祥公司对原告上述主张不予认可。本院认为，原告主张的停工123天系防污染停工，属于政策性原因，原告要求被告赔偿该损失缺乏法律依据，且原告未提供充分证据证明其主张的劳动作业人数、每人每天补偿标准、机械及电费损失赔偿标准经过双方约定或者被告方确认，故本院对原告的上述主张不予支持。 第四，关于原告主张的因二被告争议造成的误工损失问题。原告主张因天祥公司与峰群公司发生争议，工地被迫停工，2016年11月28日天祥公司发出《告民工书》，让原告求助政府讨薪，2017年1月原告施工队农民工100余人签写《申请报告》讨薪，2017年1月21日人力资源与社会保障局监发工资后部分工人撤场；天祥公司于2017年7月出具的《证明》和《公告》显示，2017年1月20日至2017年7月2日杜小东等原告方的5名管理人员一直工作在施工工地，产生每人每天200元工资费用。具体损失计算方法：100人（工人）*50元/天*52天=26000元；12人（管理人员）*200元/天*52天=124800元；5人（5名管理人员在施工工地工作）*200元/天*161天（2017年1月20日至2017年7月2日）=161000元；计260000元+124800元+161000元=545800元。被告天祥公司则主张：2016年11月27日，霸州市建设局下发了停工通知，《告民工书》是在建设局下发该停工通知后出具的，所以本次工程停工的原因不是二被告造成，天祥公司不应该承担该项损失。天祥公司于2017年7月出具的《证明》明确写明工人看管是无薪看管。本院认为，原告组织100余名工人进行讨薪，主张该方式讨薪的费用缺乏法律依据，故对其主张的该项损失不予支持。原告提交的天祥公司于2017年7月2日出具的《证明》写明天祥公司聘杜小东等5人无薪看管各类材料，且原告不能证明天祥公司强迫其派人看管，故对原告的该项主张不予支持。 第五，关于钢管、卡扣租赁费损失问题。原告主张其按照天祥公司的要求，原告施工现场围栏没有拆除，使用的钢管、卡扣产生租赁费用损失。其提交的天祥公司第二项目部于2017年10月16日出具的证明显示“我方决定战斗到底，因关系到你我双方利益，望施工现场围挡不予拆除”，围挡是否拆除应是原告的选择，原告就此向被告主张损失，缺乏理据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告霸州市天祥建筑有限公司于本判决生效后十日内返还原告张洋保证金150000元。二、驳回原告张洋的其他诉讼请求。案件受理费27289元，由被告霸州市天祥建筑有限公司负担3300元，由原告张洋负担23989元（限本判决生效后七日内缴纳）。 本院二审期间，当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人张洋称增量劳务费问题应在本案中进行鉴定。但上诉人张洋已在另案中主张增量劳务费，且在该案中对上诉人张洋完成的整体劳务量进行鉴定，可以一并解决本案的争议，劳务费在另案中一并处理更为妥当，本案中不再涉及。因劳务费利息应以另案判决确定的劳务费金额为依据，现劳务费数额尚未确定，故本院对上诉人张洋在本案中主张劳务费利息不予支持。上诉人张洋主张防污染停工损失，因防污染停工属于政策性原因，属于不可归责于天祥公司的原因，故上诉人主张由天祥公司承担防污染误工损失没有法律依据。关于上诉人张洋主张的误工损失，钢管、卡扣租赁费损失，一审判决书中均已作出说明，本院不再赘述。 上诉人天祥公司主张15万保证金已退还，因上诉人张洋在（2017）冀1081民初946号案件中自认：2016年9月28日1100000元，其中150000元是返回履约保证金，故根据双方当事人陈述，应认定上诉人天祥公司已返回150000元履约保证金。上诉人天祥公司的上诉理由成立。上诉人张洋主张保证金利息的请求不能成立。 综上所述，张洋的上诉请求不能成立，应予驳回。霸州市天祥建筑有限公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省霸州市人民法院（2017）冀1081民初6602号民事判决； 二、驳回上诉人张洋的全部诉讼请求。 一审案件受理费27289元由张洋负担；二审案件受理费38935元由张洋负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 柴秋芬 审 判 员 罗丕军 审 判 员 崔玉水 二〇二一年七月十二日 法官助理 齐向欣 书 记 员 周承恩