北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终6646号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京大安生物技术有限公司，住所地北京市东城区安定门外大街138号11层A座1102。法定代表人：顾扬，执行董事。委托诉讼代理人：王秀梅，女，北京大安生物技术有限公司员工。委托诉讼代理人：宋书国，北京张铁雁律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京智博高科生物技术有限公司，住所地北京市房山区燕山东流水工业区21号。法定代表人：姬欣，总经理。委托诉讼代理人：陈双双，女，北京智博高科生物技术有限公司员工。委托诉讼代理人：徐玮，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人北京大安生物技术有限公司（以下简称大安生物公司）与上诉人北京智博高科生物技术有限公司（以下简称智博高科公司）服务合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2020）京0111民初2827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大安生物公司上诉请求：维持一审判决第一、三、五项判决，撤销一审判决第四项，变更一审判决第二项为智博高科公司于判决生效之日起十日内给付我公司1640848.19元，并支付利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年12月5日起至实际付清之日止）；智博高科公司承担本案保全申请费、一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审判决第8页第三自然段“本案审理过程中，智博高科公司称协议履行中大安生物公司还代理其他产品，大安生物公司对此并未否认，并称其未缴纳保证金，故不受独家代理约束”，和第10页第二自然段“根据双方陈述，大安生物公司在协议履行中还代理其他产品，虽然智博高科公司并未以此作为解除协议的理由，但大安生物公司的行为违反了在协议中保证在北京市区域内不为其他厂家同类品种作相关服务的承诺，确属不当，应当予以纠正”，与事实不符，法律评价也错误。2.一审判决书第8页第四自然段称“…但智博高科公司称其中1083978.19元已经回款，可以支付。…另外556870元尚未回款，不具备付款条件”。第10页第三自然段称“…本案审理中，大安生物公司并未举证证明医院已将全部货款打入智博高科公司指定账户，故对智博高科公司认可已收到回款的部分予以支持，其余部分可待符合协议约定的付款条件后另行主张”，举证责任分配不当，导致案件悬疑，有可能长期不能案结事了，影响社会安定。综上，请求二审法院查明事实，维护我方的合法权益，支持我方的上诉请求。智博高科公司辩称，不同意大安生物公司的上诉请求和事实理由。我公司的答辩意见与上诉意见一致。2020年11月23日双方的财务人员进行过对账，确认了我公司欠付大安公司服务费164多万元，但是医院仅回款108多万元，还剩余55多万元没有到我公司账户。在整个服务过程中，一直都是大安生物公司催促医院尽快付款，我公司收到款项后再和大安生物公司进行结算。智博高科公司上诉请求：请求维持一审判决第二项、撤销一审判决第一项、第三项、第四项、第五项，驳回大安生物公司要求确认《北京智博高科生物技术有限公司与服务商合作终止函》无效及继续履行双方所签《技术推广服务合作协议》的诉讼请求，支持我公司的全部反诉请求；本案一、二审诉讼费用由大安生物公司承担。事实和理由：1.大安公司未按协议约定完成推广目标，且自2020年2月起至今，大安公司未推广过一粒粒子，双方已根本丧失继续履行《技术推广及服务合作协议》的基础，一审法院判决双方继续履行协议，已无现实可能，故二审法院应在查明事实的基础上，予以改判。2.大安生物公司在协议履行中，违反了在北京市区域内不为其他厂家同类品种做服务的承诺，其未缴纳的伍万元市场保证金应从货款中扣除。3.我公司要求大安生物公司赔偿损失896036元，符合法律规定，符合双方合同约定，更符合常理，二审法院应予以支持。大安生物公司辩称，不同意智博高科公司的上诉请求和事实理由，答辩意见与上诉意见一致。大安生物公司向一审法院起诉请求：1.确认智博高科公司于2020年4月3日送达给大安生物公司的《北京智博高科生物技术有限公司与服务商合作终止函》无效；2.要求智博高科公司继续履行双方所签《技术推广服务合作协议》；3.要求智博高科公司支付大安生物公司服务费1747177.76元，并以此为本金自2020年2月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准赔偿大安生物公司的损失，直至智博高科公司欠款本金还清为止。本案诉讼费由智博高科公司承担。诉讼中，大安生物公司变更第3项诉讼请求的服务费数额为1640848.19元，利息起算日期为2020年12月5日。智博高科公司反诉请求：1.确认《北京智博高科生物技术有限公司与服务商合作终止函》有效；2.判令大安生物公司赔偿损失896036元。诉讼费用由大安生物公司负担。一审法院认定事实：2017年1月1日至2018年12月31日期间，大安生物公司（乙方）与智博高科公司（甲方）曾进行技术推广及服务合作。协议到期后，双方就甲方委托乙方在北京市内做总服务商，承担产品碘125密封籽源的市场推广和技术服务工作又签订了《技术推广及服务合作协议》，合作目标：确立分工明确、优势互补、利益共享的合作关系。努力开拓碘125粒子治疗市场，让更多的医院了解并开展此项业务，甲方应向乙方提供专业化的技术培训。乙方应充分发挥自己的医院资源优势等。合作内容包括医院推广、患者推广、医院内现场服务等。甲方委托乙方作为北京市碘125密封籽源的总服务商，乙方在指定区域内承担市场推广和技术服务工作。在本协议期内，甲方不得委托其他第三方在北京市内从事该产品的市场推广和技术服务工作。乙方缴纳市场保证金5万元，保证在北京市区域内不为其他厂家同类品种作相关服务，尽力按约定目标完成市场推广任务。协议期满或终止时，甲方向乙方及时返还市场保证金。现有服务商医院以外的医院均为乙方全权负责服务范围。关于市场推广目标，约定乙方在协议期间应努力完成市场推广目标，达到技术服务要求，推广目标为：第一年20000，第二年30000，第三年35000。关于服务收费标准，技术推广费：乙方在成功推广此项技术后，以医院客户采购的碘125产品数量为准，以每月双方确认的数量为结算依据。技术服务费：乙方为医院客户手术提供技术服务，以手术使用产品数量为准，按照120元/粒（含税）进行结算。关于服务费支付约定：乙方服务的医院将货款打入甲方指定账户后，甲方根据医院的回款情况于每月的5日及20日向乙方支付服务费。乙方应当在双方确认推广和服务数量之后的五个工作日内向甲方提供等额合法有效发票，否则甲方有权拒绝付款。该协议还对双方其他权利义务作了约定。协议有效期自2019年1月1日至2021年12月31日。协议期满时如乙方达成协议目标，甲方同意乙方以本协议的形式，自动续约下三年度协议。协议附件中列明了现有服务医院以外的六家医院。协议签订后，双方履行合作协议。但大安生物公司未向智博高科公司缴纳市场保证金5万元。2019年大安生物公司完成推广数量5332粒。2020年2月21日，智博高科公司向大安生物公司发出2020年销售敦促函，该函列明了大安生物公司在2017年至2020年的销售数据，以及2018年和2019年在北京朝阳医院等八家医院的销售数据。并表示实际销售情况严重影响智博高科公司产品在服务区域的推广销售和市场占有率，敦促大安生物公司于2020年3月1日前，签章出具2020年度行之有效的销售计划，并确保销售任务达成，确保实现技术推广及服务合作协议的目的。如在合理期限内未能提供智博高科公司认可的营销策略及达成方案，或未能就协议履行达成新的合意，将立即停止对大安生物公司相应服务区域的授权、取消服务资格、解除双方技术推广及服务合作协议，并追究大安生物公司法律责任。2020年2月28日，大安生物公司向智博高科公司作出书面回复，认可2017年至2019年完成的数据，并指出2019年销量确实下降很多的外部因素。同时称2019年该公司一直尽全力做北京市场的推广，针对未来市场开发开展了众多专业学术推广。该回复中对2020年的销售任务做了调整，十九家医院合计24000粒。2020年4月2日，智博高科公司向大安生物公司发出合作终止函，该函称在销售区域无变化、产品供货价自130元/粒降至105元/粒的情况下，2019年度实际完成的推广数量严重下滑至5332粒，过分低于20000粒的年度推广目标，严重影响了公司产品在服务区域的推广销售和市场占有率。大安生物公司在复函中擅自将2020年度的推广计划调整为24000粒，根本违反2020年度推广目标为30000粒的协议要求，拒不给出2020年度行之有效的营销策略及达成方案。在2020年第一季度仅1月份推广数量为237粒，2月、3月无销量，根本不足以支撑擅自调整的全年24000粒子的推广计划，更不足以支撑协议要求的全年30000粒的推广目标，基于以上，大安生物公司既无完成推广目标的营销策略及达成方案，亦无继续履行双方协议、完成推广目标的能力，致使协议目的不能实现，根本损害了公司预期利润等合同权益，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，即日起解除与大安生物公司2019年1月1日签订的《技术推广及服务合作协议》，停止对大安生物公司在北京市区域的授权、取消服务资格，并要求大安生物公司在收悉终止函之日起一周内，完成合同解除后的款项催收、结算等相关事宜。2020年4月9日，大安生物公司向智博高科公司发出异议函，称智博高科公司对双方合同订立、履行情况的陈述与事实不完全相符。合同履行过程中大安生物公司并未违约，恰恰是智博高科公司严重违约。智博高科公司单方解除合同不能接受，主张智博高科公司不享有单方合同解除权，所发合作终止函应属无效。本案审理过程中，智博高科公司称协议履行中大安生物公司还代理其他产品，大安生物公司对此并未否认，并称其未缴纳保证金，故不受独家代理约束。本案审理过程中，经大安生物公司与智博高科公司核对账目，双方认可智博高科公司尚欠大安生物公司费用1640848.19元，但智博高科公司称其中1083978.19元医院已经回款，可以支付，并认可利息自2020年12月5日起计算。另外556870元医院尚未回款，不具备付款条件。诉讼中，经大安生物公司申请，法院于2020年6月10日作出（2020）京0111民初2827号民事裁定书：冻结智博高科公司在工商银行北京燕山支行账号×××内存款1747177.76元。另，经智博高科公司申请，法院于2020年8月18日作出（2020）京0111民初2827号之三民事裁定书：冻结大安生物公司在北京银行沙滩支行营业部账号×××内存款90万元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，大安生物公司与智博高科公司签订的《技术推广及服务合作协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均按约定享有权利、履行义务。该协议中没有约定当事人解除合同的条件，故协议解除需经当事人协商一致或符合法律规定解除的情形。智博高科公司终止函中的解除协议主要理由为：大安生物公司2019年度实际完成的推广数量严重下滑，过分低于20000粒的年度推广目标，严重影响了公司产品在服务区域的推广销售和市场占有率。大安生物公司根本违反2020年度推广目标的要求，拒不给出2020年度行之有效的营销策略及达成方案。不能完成协议要求的全年推广目标，无继续履行协议、完成推广目标的能力，致使协议目的不能实现。然而，根据协议的约定：“乙方在协议期间应努力完成市场推广目标”，“协议期满时如乙方达成协议目标，甲方同意乙方以本协议的形式，自动续约下三年度协议。”从上述文字表述看，推广的产品数量并非强制要求。而且，根据协议内容，大安生物公司除推广产品外，还有开拓碘125粒子治疗市场，让更多的医院了解并开展此项业务、医院内现场服务等。智博高科公司在终止函中并未指出大安生物公司其他根本违约行为，现无充分证据表明在协议履行中，大安生物公司存在合同法第九十四条规定的情形，故其解除协议理由不足，以合作终止函解除合同无效。需指出的是，法院虽认定智博高科公司解除合同无效，但因双方系合作关系，双方的合同义务均有非金钱债务内容，对于继续履行问题仍取决于双方协商一致。大安生物公司要求继续履行《技术推广及服务合作协议》，但经法院释明后并未明确具体内容，故其可就履行中发生新的争议另行解决。根据双方陈述，大安生物公司在协议履行中还代理其他产品，虽然智博高科公司并未以此作为解除协议的理由，但大安生物公司的行为违反了在协议中保证在北京市区域内不为其他厂家同类品种作相关服务的承诺，确属不当，应当予以纠正。关于大安生物公司请求的服务费，协议中约定“乙方服务的医院将货款打入甲方指定账户后，甲方根据医院的回款情况向乙方支付服务费”。本案审理中，大安生物公司并未举证证明医院已将全部货款打入智博高科公司指定账户，故对智博高科公司认可已回款的部分予以支持，其余部分可待符合协议约定的付款条件后另行主张。智博高科公司主张在服务费中扣除保证金、垫付的渠道费，缺乏依据，法院不予支持。关于智博高科公司反诉合作终止函的效力问题，如前所述，法院不再论述。关于智博高科公司反诉要求赔偿损失896036元问题，根据协议约定，推广的产品数量并非强制要求，智博高科公司将减少的推广产品数量作为其计算损失的依据，法院难以支持。据此，一审法院于2021年2月25日判决：一、北京智博高科生物技术有限公司于2020年4月3日通知北京大安生物技术有限公司解除《技术推广服务合作协议》无效；二、北京智博高科生物技术有限公司于判决生效之日起十日内给付北京大安生物技术有限公司1083978.19元，并支付利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年12月5日起至实际付清之日止）；三、北京智博高科生物技术有限公司继续履行《技术推广服务合作协议》；四、驳回北京大安生物技术有限公司的其他诉讼请求；五、驳回北京智博高科生物技术有限公司的反诉请求。本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉意见，本案主要争议焦点在于智博高科公司是否有权解除《技术推广及服务合作协议》以及由此产生的相应法律后果，对此，本院认定如下：第一，关于智博高科公司通知解除合同的效力。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。双方所签《技术推广及服务合作协议》约定，双方合作内容包括医院推广、患者推广、医院内现场服务等，大安生物公司作为总服务商，应承担在北京市区域内对智博高科公司碘125密封籽源进行市场推广和技术服务工作。同时，该协议还明确约定了大安生物公司应努力完成各年度市场推广目标。依据查明事实，大安生物公司2019年度完成推广数量为5332粒，与双方约定的该年度市场推广目标20000粒相差甚远。在此情况下，智博高科公司向大安生物公司发出2020年销售敦促函，敦促其出具有效销售计划、确保完成销售任务。但大安生物公司不仅未采取有效措施确保实现销售目标，反而另行调减2020年的销售任务。对此，本院认为，智博高科公司与大安生物公司签订的《技术推广及服务合作协议》的目的在于推广其开发的碘125粒子，并开拓治疗市场，而实现该合同目的的重要途径和重要体现即市场推广目标的实现，市场推广目标的完成程度直接影响了智博高科公司合同目的的实现。根据审理中查明事实，大安生物公司2019年完成推广5332粒，仅达该年度推广目标的四分之一左右，且继2020年1月推广237粒后即再无任何成果，由此可见，大安生物公司的推广成果远远无法实现双方合同约定的推广目标。在大安生物公司已长期未能实现合同推广目标的情况下，其不仅不积极制定有效销售计划、采取有效解决措施，反而自行降低销售推广目标，其行为已造成合同无法继续履行，并导致智博高科公司开发开拓市场的合同目的无法实现。加之，《技术推广及服务合作协议》约定智博高科公司在协议期内不得委托其他第三方在北京市内从事产品的市场推广和技术服务工作，在大安生物公司已持续无法完成推广目标的情况下，继续履行《技术推广及服务合作协议》无疑会严重损害智博高科公司的合法权益。据此，智博高科公司向大安生物公司发出合作终止函，要求解除《技术推广及服务合作协议》，符合法律规定，该解除通知合法有效，本院予以确认。双方所签《技术推广及服务合作协议》应自大安生物公司收到解除通知之日解除。一审判决智博高科公司通知解除无效，并判决智博高科公司继续履行《技术推广及服务合作协议》，于法无据，本院依法予以纠正。对大安生物公司要求确认合作终止函无效、要求继续履行《技术推广及服务合作协议》的诉讼请求，本院均不予支持。第二，关于合同解除的法律后果。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。如前述，基于《技术推广及服务合作协议》已解除，双方应当根据法律规定及实际情况对合同解除的后果予以处理。关于大安生物公司主张的服务费，依据双方确认，智博高科公司尚欠大安生物公司服务费1640848.19元。虽然根据《技术推广及服务合作协议》约定，服务费应待医院将货款打入智博高科公司指定账户后由智博高科公司根据回款情况予以支付，但基于双方合同已经解除，且智博高科公司未就医院的实际回款的时间、数额等情况提供证据予以证明，故智博高科公司主张剩余556870元不具备付款条件的抗辩不能成立。因此，本院对大安生物公司要求智博高科公司支付服务费1640848.19元的上诉请求，予以支持。关于大安生物公司主张的利息损失，鉴于智博高科公司在一审中认可已回款的1083978.19元具备支付条件，并认可自2020年12月5日起计算利息，一审法院据此判决智博高科公司以1083978.19元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向大安生物公司支付自2020年12月5日起至实际付清之日止的利息，符合法律规定，本院予以维持。剩余556870元服务费的利息损失，因智博高科公司未举证证明医院的回款情况，本院根据案件具体情况酌情确定与前述认可回款一并自2020年12月5日起计算利息。此外，智博高科公司主张从服务费中扣除保证金、渠道费，于法无据，本院不予支持。关于智博高科公司主张的损失，因智博高科公司未提供充分证据证明其存在损失，故对于其要求大安生物公司赔偿损失896036元的上诉请求，本院不予支持。综上所述，大安生物公司与智博高科公司的上诉请求均部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市房山区人民法院（2020）京0111民初2827号民事判决；二、北京智博高科生物技术有限公司通知北京大安生物技术有限公司解除《技术推广及服务合作协议》的《北京智博高科生物技术有限公司与服务商合作终止函》有效；三、北京智博高科生物技术有限公司于本判决生效之日起十日内向北京大安生物技术有限公司支付服务费1640848.19元；四、北京智博高科生物技术有限公司于本判决生效之日起十日内向北京大安生物技术有限公司支付利息，利息以1640848.19元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2020年12月5日起计算至实际付清之日止；五、驳回北京大安生物技术有限公司的其他诉讼请求；六、驳回北京智博高科生物技术有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全申请费10000元，由北京智博高科生物技术有限公司负担（已交纳5000元，剩余5000元于本判决生效后七日内交纳）。一审案件受理费19568元，由北京智博高科生物技术有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳），反诉案件受理费6380元，由北京智博高科生物技术有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费22129元，由北京智博高科生物技术有限公司负担（已交纳14556元，剩余7573元于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刁久豹审 判 员 梁立君审 判 员 赵胤晨二〇二一年七月二十日法官助理 梁 辰书 记 员 史其申