黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑10民终674号上诉人（原审被告、反诉原告）：王大林，男，1971年7月23日出生，汉族，住黑龙江省海林市。上诉人（原审被告、反诉原告）：白艳杰，女，1974年2月6日出生，汉族，住黑龙江省海林市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：房培俭，男，1964年6月17日出生，汉族，住黑龙江省海林市。委托诉讼代理人：井春杰，黑龙江鑫鼎律师事务所律师。原审被告：海林市山市镇农业综合服务中心，住所地黑龙江省海林市。负责人：盖东亮，该中心主任。原审第三人：海林市山市镇人民政府，住所地黑龙江省海林市。法定代表人：李立新，该镇镇长。原审第三人：海林市东方建筑安装有限责任公司，住所地黑龙江省海林市。法定代表人：高德军，该公司董事长。上诉人王大林、白艳杰因与被上诉人房培俭、原审被告海林市山市镇农业综合服务中心（以下简称山市服务中心）、原审第三人海林市山市镇人民政府（以下简称山市人民政府）、海林市东方建筑安装有限责任公司（以下简称东方建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院作出的（2020）黑1083民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。王大林、白艳杰上诉请求：依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误。1.王大林、白艳杰与房培俭结算确认未付工程款438000元，应予以确认；2.双方未约定工程款利息，未付工程款的利息可按同类银行贷款或者贷款市场报价利息计算，一审法院适用民间借贷的相关法律规定判决错误，且超出房培俭的诉讼请求；3.房培俭应承担施工房屋的取暖费20000元、水电工程维修费50000元、税金150000元、因主体结构不合格修复费70692.52元、鉴定费用损失92000元，但未予以扣除；4.房培俭应留存工程质量保证金70000元，工程主体存在质量问题，在没有修复的情况不应支付，即使支付也应在工程质量合格后支付。房培俭辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，维持一审判决。房培俭向一审法院提出诉讼请求：1.要求山市服务中心、王大林、白艳杰、第三人山市人民政府、东方建筑公司连带给付工程款438000元；2.诉讼费用由山市服务中心、王大林、白艳杰、第三人山市人民政府、东方建筑公司承担。庭审中房培俭增加诉讼请求：给付工程款金额增加至770000元并给付利息200000元（计算至2018年7月31日止），本息合计970000元，其后利息按同期银行贷款利率计算至工程款实际给付完毕之日为止。白艳杰、王大林向一审法院提出反诉请求：1.要求房培俭及第三人东方建筑公司共同赔偿房屋因施工质量问题造成的损失300000元；2.房培俭承担反诉费用。一审法院认定事实：2012年4月7日，东方建筑公司与海林市山市镇畜牧兽医站（以下简称山市畜牧站）签订了《建设工程施工承包合同》，双方分别加盖了单位公章，房培俭、白艳杰分别作为双方委托代理人签字。合同中约定，工程名称：山市雅苑综合楼，地点：山市镇山市畜牧站，工程内容：土建、水暖、电照，承包的范围：大包（包工、包料），开工日期：2012年4月16日，竣工日期：2012年8月10日。合同约定工程为每平方米1350元。竣工决算：车库锅炉房主体综合楼，每平方米工程价格相同，添加化粪池、下水管道、采暖管道、地面等工程按预算价格执行，整个工程按实际发生工程量计算。山市畜牧站办公室的建筑面积虽未在上述建设施工范围内，但根据图纸的结构设计说明，房培俭在前期工程的北侧施工加盖了面积为56平方米的办公室一层建筑，对该事实王大林、白艳杰均予以认可。2012年12月10日，王大林与房培俭签订了《验收意见》。其主要内容为发现以下问题需要解决：1.顶楼阳台保温不够；2.外墙粉刷不均匀、不平整；3.门市房电线明照及避雷设施未安装；4.车库保温未处理；5.单元门未接电源；6.门市房前台阶往室内流水；7.天沟漏水；8.平台单元门台阶未做保温。以上问题中，第4、5项问题及时马上解决，其他问题在2013年5月份进行维修及处理。中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行司法鉴定报告的鉴定结论：经鉴定海林市山市雅苑综合楼（附属设施）工程造价金额225662.75元；待定部分（新增门市房间壁墙下基础及综合楼门市房前台阶大理石）造价金额17125.71元。房培俭交纳鉴定费4000元。2017年12月11日牡丹江市勤隆司法鉴定科学技术研究所鉴定意见：1.该工程在P-1/P轴之间变形缝处未做构造处理，导致二层卫生间防水层破坏产生渗漏冰挂现象，以及二层和三层南北卧室及卫生间在P轴墙体与墙棚四周交角处开裂错缝透风，属于工程质量问题。2.该工程二层和三层的1/P轴墙体及三层圈梁未按设计要求施工，属于工程质量问题。3.该工程二层和三层位于1/P-Q轴×1-3轴、1/P-Q轴×3-1/6轴位置的楼板在1/P轴端无墙体支座端部悬空，存在结构安全隐患，以及南北卧室及卫生间在P轴墙体与墙棚四周交角处开裂错缝透风，不适宜正常居住和使用。2018年4月12日牡丹江市勤隆司法鉴定科学技术研究所鉴定书的处理意见：1.依据《建设工程质量管理条例》和《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013第5.0.6条规定，未施工的1/P轴处二层和三层240厚墙体应按原设计要求恢复，补砌1/P轴横墙时，要与纵墙咬槎连接，确保其墙体间的整体性。原设计图纸没有构造详图的部分，可由原设计单位依据国家有关标准图集出具设计说明，该处的卫生间涉及改动的排气道、排水管及防水等设施和部位，应重新设计确保房屋使用功能。2.未施工的1/P轴处三层180高圈梁结构部位如果按原设计无法恢复，可由原设计单位或具有资质的设计单位进行结构验算并出具加固维修设计方案。3.施工单位要按照原设计要求加固维修设计方案进行施工，监理单位对加固维修施工过程实施旁站监理，竣工后，由建设单位组织勘察、设计、施工监理等单位，在当地工程质量监督机构的监督下，按照设计要求和国家现行工程质量标准规范对加固维修工程进行验收，验收合格后，方可交付使用。黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司鉴定意见：二期建设部分未按图纸施工，主体结构缺少圈梁和砖墙砌体，可以修复，修复造价为70692.52元（不含间接损失及物品损失：如搬家、成品保护等费用）。上述三项鉴定费用共计72000元，均由白艳杰交纳。海林市住房和城乡建设局颁发的建设工程许可证中，建设单位为白艳杰、王大林；海林市规划局颁发的私人建设工程规划许可证中，姓名为白艳杰、王大林；海林市房地产管理办公室山市分局的房屋所有权初始登记申请书，申请人为白艳杰、王大林；海林市人民政府颁发的私产房屋（新、改、扩）建筑用地许可证中，土地使用权人为白艳杰、王大林。白艳杰、王大林与房培俭双方认可已给付工程款2060000元，此工程款包含税金、维修金和取暖费。另白艳杰于2015年份两次给付房培俭100000元。诉争有质量问题的楼房为3层，底下是门洞，2、3层是住宅楼。另查明，根据2004年11月30日海编发（2004）43号海林市机构编制委员会文件，山市畜牧站于2004年已经撤并到山市服务中心。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.合同是否有效；2.该建设工程的建设单位、施工单位；3.山市服务中心、王大林、白艳杰、山市人民政府及东方建筑公司是否应承担民事责任，如果承担责任其责任大小；4.工程量是否有变更、工程总价款、已给付的工程总价款数额；5.该工程是否存在质量问题，是否为主体结构；6.王大林、白艳杰的反诉请求是否合理。关于合同是否有效的问题。房培俭作为实际施工人挂靠在东方建筑公司名下进行施工，该《建筑工程施工承包合同》为无效合同。关于该建设工程的建设单位、施工单位的问题。2012年4月7日，东方建筑公司与山市畜牧站签订了《建筑工程施工承包合同》，双方分别加盖了公章，并分别由房培俭、白艳杰签字。根据海林市住房和城乡建设局颁发的《建设工程许可证》，建设单位为白艳杰、王大林；海林市规划局颁发的《私人建设工程规划许可证》，姓名为白艳杰、王大林；海林市房地产管理办公室山市分局的《房屋所有权初始登记申请书》，申请人为白艳杰、王大林；海林市人民政府颁发的《私产房屋（新、改、扩）建筑用地许可证》，土地使用权人为白艳杰、王大林。根据2004年11月30日海编发（2004）43号海林市机构编制委员会文件，山市畜牧站于2004年已经撤并到山市服务中心。由此可见，该争议的涉案建设工程系白艳杰、王大林共同开发，而非已经撤并的山市畜牧站。东方建筑公司虽然签订了合同，但并没有实际对建设工程进行投入、施工，而是由房培俭进行的投入及施工。本案中，房培俭作为案涉工程的实际施工人，亦完成了相应的工程施工，与作为建设单位的王大林、白艳杰形成了事实上的建设工程施工关系。本案的案涉工程虽尚未办理正式的竣工验收手续，但已交付使用并办理房屋产权证照，房培俭以其本人名义起诉主张工程款，不违反法律规定，应予认可。关于山市服务中心、王大林、白艳杰、山市人民政府及东方建筑公司是否应承担民事责任，如果承担责任其责任大小问题。白艳杰、王大林为该建设工程的建设单位，房培俭为实际施工人，应依法承受有关权利义务。山市畜牧站已经撤并，山市人民政府也不是山市畜牧站的设立单位，不应当承担民事责任。东方建筑公司作为被挂靠单位，应当履行其监督职责，确保建设工程的质量，对房培俭造成的工程质量问题应当承担连带民事责任。关于工程量是否有变更、工程总价款、已给付的工程总价款的问题。根据房屋测绘成果认签表认定的面积，附加山市畜牧站办公室一层建筑面积，且房培俭及王大林、白艳杰均认可房培俭实际施工面积以1833平方米为准，结合合同约定的工程固定单价每平方米1350元计算，该部分工程款为2474550元。根据中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行司法鉴定报告的鉴定结论，海林市山市雅苑综合楼（附属设施）工程造价225662.75元；待定部分（新增门市房间壁墙下基础及综合楼门市房前台阶大理石）造价金额17125.71元。庭审中，白艳杰、王大林认可房培俭合同外的工程施工项目，对鉴定的工程造价予以支持。白艳杰、王大林与房培俭双方认可已经给付工程款2060000元及白艳杰于2015年份两次给付房培俭100000元，房培俭虽认可1000000元为借款，但在庭审中自认该笔欠款所谓“借”亦用于案涉工程发放工人工资，对该100000元应认定为工程款范围，故房培俭剩余工程款应为557338.46元（1833平方米×1350元/平方米＋225662.75元＋17125.71元-2060000元-100000元）。关于王大林、白艳杰的反诉是否合理的问题。黑龙江省建设工程技术咨询有限公司牡丹江市勤隆司法鉴定科学司法鉴定所鉴定意见：二期建设部分未按图纸施工，主体结构缺少圈梁和砖墙砌体，可以修复，修复造价为70692.52元（不含间接损失及物品损失：如搬家、成品保护等费用）。不予保护。房培俭与白艳杰因维修、税金等原因未达成验收结算意见，房培俭应当在对主体工程修复合格后，主张给付工程款的请求。因鉴定机构明确该工程可以修复，而白艳杰、王大林也主张赔偿损失，工程质量问题由白艳杰、王大林自行修复，可以视为该工程为维修合格，故房培俭应给付该主体工程修复费70692.52元后再向王大林、白艳杰主张工程款应为486645.94元（工程款557338.46元-修复费70692.52元）。对白艳杰、王大林主张的因施工质量问题造成的其他损失，因案涉工程已交付使用而白艳杰、王大林没有提供相关证据证明属案涉工程地基基础或者主体结构质量问题。本案中，案涉工程虽未经正式程序验收，但王大林、白艳杰认可于2013年元旦工程完工、接收并使用，对迟延给付工程款产生的利息应自2013年1月2日起按中国人民银行同期贷款的利率计算至房培俭诉讼主张的2018年7月31日，利息应为486645.94元×4.9%（年）÷12个月×67个月=133138.22元，对房培俭主张利息超额部分不予支持。另根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条第二款规定：“借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限”。本案中2020年8月20日以后的利息应按上述司法解释规定予以调整。综上所述，房培俭诉请合理的部分，予以支持。白艳杰、王大林的合理反诉的主张，予以支持。东方建筑公司经法院合法传唤无正当理由未出庭，视为放弃其抗辩权。判决：1.白艳杰、王大林于本判决发生法律效力后三十日内给付房培俭工程款557338.46元,利息133138.22元（计算至2018年7月31日），本息合计690476.68元，2018年8月1日起以工程款486645.94元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准计算利息至2020年8月19日，2020年8月20日起的利息按照房培俭起诉时一年期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍给付至工程款全部还清时止。2.房培俭于本判决发生法律效力后三十日内给付王大林、白艳杰修复损失70692.52元，东方建筑公司对该项修复损失金额承担连带给付责任；3.驳回房培俭的其他诉讼请求；4.驳回白艳杰、王大林的其他反诉请求。案件受理费13500元，由白艳杰、王大林负担9878.90元，由房培俭负担3621.10元；反诉费5800元，减半收取计2900元，由房培俭负担683.36元，白艳杰、王大林负担2216.64元，工程量鉴定费用4000元，由白艳杰、王大林负担，工程修复评估费合计72000元，由房培俭负担。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院认定一审判决已查明的事实。本院认为，关于王大林、白艳杰与房培俭结算未付工程款是否为438000元的问题。王大林、白艳杰举示的工程交付使用验收情况，系房培俭书写，王大林、白艳杰与房培俭未签字确认，且房培俭不予认可双方达成合意，该验收情况未发生法律效力，王大林、白艳杰提供的录音亦不能证明双方已达成结算合意的事实，故该验收情况不能作为结算依据。关于一审判决按照一年期全国银行拆借款四倍给付工程款是否符合法律规定的问题。欠付工程款的利息在2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，2019年8月20日起按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条第二款规定，判决2018年8月1日起以工程款486645.94元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准计算利息至2020年8月19日，2020年8月20日起的利息按照房培俭起诉时一年期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍给付至工程款全部还清时止不当，本院予以纠正。关于房培俭是否应承担取暖费20000元、水电工程维修费50000元、税金150000元的问题。王大林、白艳杰未举示上述费用由房培俭承担的相关证据，根据谁主张谁举证的原则，王大林、白艳杰应当承担举证不能的法律后果。关于房培俭是否应留存工程质量保证金70000元的问题。房培俭明确表示不同意进行修复，认可鉴定意见的修复费用，并由王大林、白艳杰自行修复，修复费用在欠付工程款中扣除，故房培俭不留存质量保证金符合法律规定。综上所述，王大林、白艳杰的上诉请求部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持（2020）黑1083民初466号民事判决第二项即房培俭于本判决发生法律效力后三十日内给付王大林、白艳杰修复损失70692.52元，东方建筑公司对该项修复损失金额承担连带给付责任；二、维持（2020）黑1083民初466号民事判决第三项即驳回房培俭的其他诉讼请求；三、维持（2020）黑1083民初466号民事判决第四项即驳回白艳杰、王大林的其他反诉请求；四、变更（2020）黑1083民初466号民事判决第一项为白艳杰、王大林于本判决发生法律效力后三十日内给付房培俭工程款557338.46元,利息133138.22元（计算至2018年7月31日），本息合计690476.68元，2018年8月1日起以工程款486645.94元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准计算利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起的利息按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息给付至工程款全部还清时止。五、驳回王大林、白艳杰的其他上诉请求。一审案件受理费13500元，由白艳杰、王大林负担9878.90元，由房培俭负担3621.10元；反诉费5800元，减半收取计2900元，由房培俭负担683.36元，白艳杰、王大林负担2216.64元，工程量鉴定费用4000元，由白艳杰、王大林负担，工程修复评估费合计72000元，由房培俭负担。二审案件受理费10705元，由白艳杰、王大林负担6839.99元，由房培俭负担3865.01元。本判决为终审判决。审 判 长 高玉林审 判 员 周晓光审 判 员 钱大龙二〇二一年七月十六日法官助理 周 禹书 记 员 刘 纯附：相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。