青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青28民终292号 上诉人（原审原告）：哈永新，男，1963年3月8日生，汉族，住宁夏青铜峡市。 被上诉人（原审被告）：四川圣新工程机械设备租赁有限公司，住所地四川省成都市武侯区高升桥南街7-3-1楼附1-2号，统一社会信用代码：。 法定代表人：夏成新，公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：青海百傲建筑工程有限责任公司，住所地青海省西宁市城西区香格里拉路2号2号楼1单元1091室，统一社会信用代码：9163010009162887N。 法定代表人：虞俊，公司总经理。 被上诉人（原审被告）：青海西矿能源开发有限责任公司，住所地青海省西宁市祁连路327号青海盐业大厦，统一社会信用代码：91632823091620474N。 法定代表人：李启生，公司总经理。 委托诉讼代理人：付欣，西部矿业集团有限公司律师。 上诉人哈永新与被上诉人四川圣新工程机械设备租赁有限公司（以下简称圣新公司）、青海百傲建筑工程有限责任公司（以下简称百傲公司）、青海西矿能源开发有限责任公司（以下简称西矿公司）劳务合同纠纷一案，不服青海省天峻县人民法院（2020）青2823民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人哈永新，被上诉人圣新公司法定代表人夏成新、百傲公司法定代表人虞俊，西矿公司委托诉讼代理人付欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 哈永新上诉请求：1.撤销青海省天峻县人民法院作出的(2020)青2823民初302号民事判决书，予以改判；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审事实认定不清,适用法律错误。1.一审认定被上诉人西矿公司不欠被上诉人百傲公司工程款属错误认定。百傲公司没有认可或者作出陈述,而西矿公司作为此项工程的发包人尚欠百傲公司工程款6580438.5元,一审判决以(2016)青2823民初19号判决书认定西矿公司不欠百傲公司工程款错误。2.工程款欠付事实存在,被上诉人西矿公司将本应支付的农民工工资挪作他用,未能及时履行支付义务,其中60万元通过被上诉人百傲公司法定代表人虞俊转给了其他人,被上诉人圣新公司未能拿到该笔款项。3.圣新公司、百傲公司及西矿公司法定代表人签字确认了解决欠付农民工工资的承诺书,由于西矿公司的行为致使工资并未发放到位,而是挪作他用,应当承担付款的责任。4.该工程建设单位系西矿公司,建设单位未支付完毕工程款应承担付款责任。二、一审法院所依据的事实并非为本案的基础法律事实,从而在事实认定上存在错误。一审法院认定被上诉人西矿公司不承担责任,仅是依据(2019)青28民终439号民事判决书,冻结的款项是否支付具有不确定性,且该笔款项仅是协助执行。百傲公司及西矿公司均认可尚欠的工程款6580438.5元,一审法院认定不欠工程款于事实相悖。 圣新公司辩称：欠民工工资真实，但是承诺书是西矿法人写的，其公司仅在承诺书上签字，工资由西矿公司监管已付哈永新41万余元。 百傲公司辩称：付给哈永新41万余元是事实，是西矿公司直接付给他的。 西矿公司辩称：请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实和理由：1.哈永新此次向百傲公司和西矿公司主张款项属于重复主张应当予以驳回。2016年7月由于百傲公司欠付圣新公司工程款2394432元，圣新公司向百傲公司和西矿公司提起诉讼，天峻法院作出（2016）青2823民初19号民事判决书，判决由百傲公司向圣新公司支付工程款2394432元，并驳回圣新公司对西矿公司的诉讼请求，可证圣新公司所施工的工程已经主张过权利，哈永新起诉状中明确2394432元中包括了西矿公司承诺支付的150万元，表明150万元已经被主张过了。2.由于西矿公司承诺书中并无哈永新签字，结合2015年2月13日哈永新作的承诺书，表明西矿公司承诺支付的对象是圣新公司（夏成新施工队），哈永新不能依据承诺书主张权利，其并非本案适格原告。3.西矿公司承诺支付的150万元已通过百傲公司支付于圣新公司法定代表人夏成新，2017年1月25日西矿公司与圣新公司所签订的协议书第7条可以印证。4.西矿公司与百傲公司结算工程款是13960843.33元，截止2015年12月17日西矿公司已经向百傲公司支付50%工程款，即6980421.66元。加上后期因百傲公司与意隆煤炭买卖合同纠纷一案导致西矿公司被天峻县人民法院扣划40万元，西矿公司累计向百傲公司支付工程款7380421.66元，剩余6580421.66元，后因西矿公司被各级人民法院要求履行协助执行义务，其被冻结的款项已超出应付百傲公司的工程余款6580421.67元，因此西矿公司履行协助执行义务后已无应付百傲公司的工程款。且该事实已经过海西中院生效判决确认，故西矿公司不存在在欠付工程款范围内承担责任的问题。5.本案是劳务合同纠纷，哈永新是提供劳务的人员，并非是法律意义上的实际施工人，无权突破合同相对性向发包人主张权利，而只能向其接受劳务的一方圣新公司主张劳务。 哈永新向一审法院起诉请求：1.判令四川圣新工程机械设备租赁有限公司、青海百傲建筑工程有限责任公司、青海西矿能源开发有限责任公司连带向原告支付拖欠劳务费（车队工资）1085056元；2.本案诉讼费由三被告共同承担。 一审法院认定事实：2014年5月，被告百傲公司与被告圣新公司经充分协商，并通过被告西矿公司同意，双方签订《木里哆嗦贡玛煤矿工程内部施工协议》和《土石方工程承包协议》，被告百傲公司将天峻县木里哆嗦贡玛煤矿项目土石方剥离及煤炭开采施工项目承包给被告圣新公司。被告圣新公司又将该项承包项目交于实际施工人原告哈永新进行施工作业。为解决拖欠农民工工资问题，2015年1月29日，时任西矿公司的法定代表人李生成代表公司作出书面承诺：“现青海西矿能源有限公司郑重承诺于2015年2月6日之前将百傲公司施工队夏成新名下所有工人工资共计1500000元（壹佰伍拾万元整）全部支付，此款从夏成新工程款中扣除。注：如到期未付给夏成新施工队造成的一切损失由青海西矿能源和青海百傲公司全部负责”。2015年2月13日青海西矿能源有限公司筹集资金500万元用于解决百傲公司及下属施工队农民工工资问题，其中决定给夏成新施工队100万元。百傲公司法定代表人虞俊到农业银行办了一张银行卡交到西矿公司会计张金花手中，由会计张金花按照公司指令将500万转到虞俊的卡上再分发给各家，虞俊对此没有支配权。决定给夏成新施工队的100万元，只给夏成新转了40万元，另60万元通过虞俊的卡直接付了夏成新施工队所欠的油料款。2017年1月25日受百傲公司法定代表人虞俊委托，西矿公司向哈永新支付农民工工资414944.94元。同日，圣新公司法定代表人夏成新向哈永新出具欠条，尚欠哈永新车队劳务费1084736元。2016年圣新公司以百傲公司、西矿公司为被告向我院提起诉讼，要求判令二被告偿还工程款2394432元，2016年7月4日我院判决百傲公司承担2394432元给付责任，驳回了圣新公司的其他诉讼请求。本案已经发生法律效力且在执行中。 一审法院认为，2015年1月29日，时任西矿公司的法定代表人李生成代表公司作出书面承诺，内容就是为了解决圣新公司拖欠农民工工资问题，而哈永新就是圣新公司下面的实际施工人，圣新公司拖欠由哈永新组织来的农民工工资，哈永新以承诺书为依据提起诉讼并无不妥，应是本案的适格原告。原告哈永新的诉讼请求是基于劳务而不是工程款，我院（2016）青2823民初19号民事判决书确认的工程款2394432元中虽包含这1500000万，但诉的性质不同，因而不属于同一款项重复主张。我院（2016）青2823民初19号民事判决书中认定除扣留合同质保金414944.09元外，西矿公司再无拖欠百傲公司工程款，百傲公司亦认可，2017年1月25日受百傲公司法定代表人虞俊委托，西矿公司向哈永新支付农民工工资414944.94元，表明西矿公司已不欠百傲公司的工程款。海西州中级人民法院（2019）青28民终439号民事判决书中确认“西矿能源支付百傲公司工程款及冻结案款的数额已超过案涉工程总价款，故西矿能源不欠付百傲公司工程款”。既然西矿公司不欠付百傲公司工程款的事实业经法院生效判决确认，西矿公司在本案中就无须承担任何责任，所欠劳务费应由圣新公司和百傲公司承担。西矿公司委托诉讼代理人的辩解理由部分成立，本院予以支持。另，原告哈永新的诉讼请求金额是1085056元，但2017年1月25日圣新公司法定代表人夏成新向哈永新出具欠条金额是1084736元，应以最后出具的欠条金额为准。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告四川圣新工程机械设备租赁有限公司于判决生效后十五日内给付原告哈永新劳务费1084736元；二、被告青海百傲建筑工程有限责任公司在欠付被告四川圣新工程机械设备租赁有限公司工程款的范围内承担给付责任；三、驳回原告哈永新的其他诉讼请求。案件受理费14566元，减半收取计7283元，由被告四川圣新工程机械设备租赁有限公司负担5283元，被告青海百傲建筑工程有限责任公司负担2000元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审审理查明，2014年12月31日圣新公司及其法定代表人夏成新出具《哈永新在西矿能源大美煤矿2013年至2014年劳务费结算单》《欠条》；2015年1月29日夏成新出具《情况说明》；2017年1月25日圣新公司及其法定代表人夏成新出具《哈永新与四川圣新公司夏成新劳务费对账单》《欠条》，上述证据证明圣新公司欠付哈永新（车队）劳务费，并不能证实哈永新系建设工程领域法律意义上的实际施工人。查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为哈永新是否为实际施工人以及西矿公司是否应当在欠付工程款范围内承担给付责任，对此本院评判如下： 第一，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。农民工个人、施工班组长、劳务分包企业等不是实际施工人，亦不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定向发包人主张在欠付工程款范围内承担偿付责任。本案中，上诉人哈永新主张的是拖欠的劳务费（车队工资），但却以实际施工人身份要求本案三被上诉人承担连带支付责任，对其主张在一审庭审中出示了《哈永新与四川圣新公司夏成新劳务费对账单》《欠条》《承诺书》等证据，其中2017年1月25日由圣新公司及其法定代表人夏成新出具《哈永新与四川圣新公司夏成新劳务费对账单》《欠条》载明“2014年12月30日止圣新公司夏成新与哈永新对账欠哈永新车队劳务费”“夏成新还欠哈永新劳务费共计1084736元”“今欠到哈永新车队劳务费共计1084736元”等内容，虽上诉人哈永新与被上诉人圣新公司、百傲公司对此无异议，但上述证据仅能证实圣新公司欠付哈永新（车队）劳务费，不能证实上诉人哈永新系建设工程领域法律意义上的实际施工人，一审事实认定上诉人哈永新为实际施工人错误，应予纠正。上诉人哈永新以实际施工人身份向发包人西矿公司主张在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据。同时，本院生效的（2019）青28民终439号民事判决书中已确认，西矿公司支付百傲公司工程款及冻结案款的数额已超过案涉工程总价款，故西矿公司不欠付百傲公司工程款。在上诉人哈永新并非法律意义上的实际施工人情况下，结合西矿公司支付百傲公司工程款及冻结案款的数额已超过案涉工程总价款的事实，上诉人哈永新提出的西矿公司承担连带支付责任的意见亦无事实依据及法律依据。 第二，通过各方当事人诉辩主张，可以看出被上诉人圣新公司、百傲公司对上诉人哈永新诉求均不持异议，一审判决圣新公司给付哈永新劳务费1084736元的基础是双方均予以认可的《哈永新与四川圣新公司夏成新劳务费对账单》《欠条》，虽判令百傲公司在欠付圣新公司工程款的范围内承担给付责任，但百傲公司予以认可，且未提出上诉，视为其对自身权利的行使。 综上，上诉人哈永新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决唯认定哈永新为实际施工人不当，本院予以纠正，但判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14566元，由上诉人哈永新负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨 振 华 审 判 员 哈斯朝鲁 审 判 员 乔 巴 图 二〇二一年七月二十六日 法官助理 马 忠 玲 书 记 员 马 绍 颖