江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏04民终2837号上诉人（原审被告）：曹丹，男，汉族，1982年4月8日生，住常州市金坛区，现住常州市金坛区。委托诉讼代理人：郑荣伟，江苏同盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周谷洪，男，汉族，1977年11月29日生，现住常州市金坛区。委托诉讼代理人：王国芳，常州市金坛区水乡法律服务所法律工作者。上诉人曹丹因与被上诉人周谷洪民间借贷纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初4493号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。曹丹上诉请求：1、撤销原判决第一项，依法改判曹丹向周谷洪返还财产260000元。事实与理由：1、原判决认定2018年7月26日《借款协议》已经生效是错误的，进而按照协议认定月利率也是错误的。《借款协议》是三方协议，根据该协议第六条“本协议经三方签字或盖章后生效”的约定，担保人（丙方）未在《借款协议》上签字或盖章，该协议并未生效，故无论实际借款是多少均不能按此协议适用其关于利率的约定。周谷洪一审当庭也自认没有按照《借款协议》第一条约定的“于协议签订当日交付”借款750000元，该协议内容并未实际履行。《借款协议》的全部内容没有提及2013年的所谓借款，两者之间没有任何关联性，而且根据该协议第一条关于“当日交付借款”的约定能推断出协议所指“借款”与双方之前的“借款”没有关系。2、原判决认定“2018年7月26日签订借款协议时，实际形成借款本金为610000元”的证据明显不足。周谷洪关于2013年350000元借款的单方陈述存在明显漏洞且自相矛盾。周谷洪单方陈述350000元是由七次借款构成的，但原判决认定是六次。周谷洪关于2013年5月6日单方陈述的所谓20000元“借款”的金额构成与其提供的银行取款凭证19500元金额明显不符，只是在原审法官的再三“提示”后才作的更改确认，在一审法官当庭“提醒”之前，周谷洪本人坚持当天自加的现金是1000元。2013年所谓“借款”第一次银行取款凭证发生在2013年2月8日，最后一次发生在2013年11月3日，在跨度近10个月时间里期间，一直均是只借不还，不符合常理。周谷洪当庭自认双方“当时关系比较好”、“没有约定利息”，但又陈述2015年双方结账时“其中本金350000元，利息110000元”，其关于利息的陈述自相矛盾。周谷洪提供的银行取款凭证不能证明双方之间在2013年就存在350000元的民间借贷关系。周谷洪关于2013年350000元借款的书证只是不同银行的先后跨度近10个月的取款凭证，不能证明所取现金是实际支付给曹丹的借款，依法应承担举证不能的不利法律后果。曹丹关于2018年7月26日之前的借款往来已经结清的陈述合理可信。没有书面借条，现金出借现金归还，符合“随借随清”的亲友之间的民间交易习惯。6笔借款均未约定利息，交易多达6次，不可能在跨度近10个月期限内“一借再借”而从不归还一分钱。按照周谷洪750000元本金的来源的陈述，原判决认定实际借款本金是610000元的证据明显不足。认定350000元本金的关键证据460000元的条子并不存在。没有任何证据能证明2018年7月26日双方签订三方借款协议是双方之间对2013年所谓“借款”的“再次结账”，即便是“再次结账”也未生效和履行。三方借款协议本身的文字内容与之前的借款没有任何一点关联性，协议约定的750000元借款完全排除了继受或延续借贷的情形。周谷洪陈述的350000元本金及利息110000元，加上260000元本金也只有720000元而不是750000元，但周谷洪又否认350000元借款有利息。故周谷洪关于350000元借款和利息及其实际履行（两次结账）的说法不可信。周谷洪、曹丹均不认可签订借款协议时实际借款是610000元。现有证据严重缺失，周谷洪单方陈述无法自圆其说，无法认定2013年的350000元“实际形成”了2018年的借款。2018年借款协议签订时，双方之间并无350000元的实际交付。因此，无论2013年350000元借款是否属实，均不属于2018年的实际借款。实际借款所指协议签订当时“实际交付的”，而不是协议之前“实际形成的”借款。原判决单凭周谷洪单方陈述这一自相矛盾的孤证径直认定350000元实际形成了2018年的借款明显违反证据规则，也有失公正。借款协议本身根本没有提及2018年7月26日之前的借款，也根本没涉及周谷洪所称的“再次结账”或“460000元的条子”。因此，借款协议所涉借款是一笔独立的、新的、与之前借款无关的交易。原判决将借款协议签订当日的实际借款与双方之前难以确定的历史借款混为一谈，其实质是对2013年和2018年两个民间借贷法律关系一并处理，而对350000元借款已超过诉讼时效故意忽略，且对当年的现金出借直接予以采信而对现金还款却不认可。3、周谷洪明知拟定三方借款协议的真正目的，也明知虚构750000元借款的真实企图，更明知实际借款不是610000元。2018年借款协议约定的750000元借款是虚构的，目的也不是用于恒星网吧装修，早在2017年恒星网吧就己经装修好了。周谷洪拟定三方借款协议时乘人之危企图逼曹丹让恒星网吧在借款协议“担保人（丙方）”处签字或盖章，同时逼曹丹在协议上备注将其恒星网吧70%的份额作抵押，之后因受让或控制网吧未果方才成讼。因此，对三方借款协议没有签章生效这一事实，周谷洪是明知的，本案以此为据，并主张750000元借款涉嫌虚假诉讼。4、原判决结果第一项超出了周谷洪一审的诉求事项和范围。周谷洪一审中第一项诉求（偿还“借款及利息计858400元”)与第2项诉求（偿还“借款本金610000元，月利息1%计算至偿还结束为止”）中并没有关于利息起算时间的明确请求，原判决第一项判定的108400元利息及之后的利息与原诉求的利息金额完全不符。5、原判决关于案件受理费的计收和分担也是错误的。周谷洪一审中第1、2项诉求是相互独立的，其两项诉求金额合计至少应为1468400元，相应的案件受理费应缴纳18015.6元，现计收的12384元（减半为6192元）是按照第一项诉求金额收取的，原判决对第一项诉求是全部驳回的，故周谷洪应对其不当诉求承担包括全部案件受理费在内的全部不利的法律后果（曹丹不负担5182元）。6、原审程序涉嫌严重违法。如：起诉请求明显冲突仍能立案，两项诉求只收第一项诉讼费但判决结果关于第二项的，庭审前承办法官突然换人，特别是庭审中承办法官未能平等对待双方当事人，明显偏袒周谷洪，提示周谷洪改口，并在庭审结束后迅速下判。周谷洪辩称，周谷洪与曹丹民间借贷关系成立，应受法律保护。证据明确真实，都有双方当事人签字并按指印确认，该协议书的各项条款都由曹丹核算订立，双方签字。在协议书的最后一项中明确注明借款由曹丹收到。现曹丹对本案提起上诉，以曹丹的推断编造对案情的分析，不符合法律的规定。周谷洪在一审提供银行流水排列的数字有误，并不影响证据的效力，证据中银行流水共七份。在一审中周谷洪提供银行流水证据19500元误读为19000元，庭审中已经纠正。曹丹对本案的案情了解不清，周谷洪在一审中陈述曹丹2018年7月26日后支付借款利息38000元，一审也予以扣除，周谷洪对曹丹提出的其余诉讼理由不予认可。周谷洪向一审法院起诉请求：1、请求判令曹丹偿还周谷洪借款及利息计858400元；2、判令曹丹承担借款本金610000元，月利息1%计算借款算至偿还结束为止；3、判令曹丹承担本案诉讼费。事实和理由：2013年上半年期间，曹丹做生意缺乏资金周转，周谷洪先后七次借款给曹丹计35万元，双方于2016年1月结账，曹丹付清借款利息，后又在2018年7月26日再次结账，曹丹欠周谷洪借款35万元，结算利息14万元，又因曹丹急需资金装修网吧，又向周谷洪借款26万元，对此双方签订了借款协议，曹丹共计欠周谷洪借款及利息75万元，请求判令曹丹偿还周谷洪本金及利息85.84万元。一审法院认定如下事实：周谷洪、曹丹相识多年，系朋友关系。2013年2月8日起先后六次，从银行取款然后现金交付给曹丹共计350000元，其中2013年3月15日周谷洪从其母亲邮政储蓄银行账户上取款190000元。2016年1月1日周谷洪、曹丹重新进行结算。2018年7月26日周谷洪、曹丹签订了借款协议，曹丹因资金周转需要向周谷洪借款750000元，用于曹丹经营的恒星网吧装修，月利率1分，曹丹在借款协议上备注：本人借这笔款项，用在本人在恒星网吧的70%的份额作抵押。事后周谷洪、曹丹并未办理相关的抵押手续。借款后曹丹支付利息38000元。周谷洪经多次催要，曹丹一直未返还借款及利息。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，周谷洪、曹丹之间于2013年2月开始发生借贷关系，通过2016年、2018年两次结算将借款和利息重新出具了借款协议，双方借贷关系成立，由于借款协议没有约定借款期限，出借人可以催告在合理期限内返还，曹丹应当按照约定返还借款和支付利息。曹丹答辩提出周谷洪的借款已经超过法律规定的诉讼时效的问题。因双方从2013年以来形成借贷关系，先后经过两次结算后重新签订了借款协议，并且曹丹在借款协议订立后履行了部分利息，而且周谷洪对此借款一直主张，故并未超过法律规定的3年诉讼时效，曹丹的该项答辩意见，不予支持。从周谷洪提供2013年本人及其母亲的银行取款明细清单，结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及庭审中曹丹认可借款的陈述，能够证明2013年六次出借共计350000元的事实，曹丹庭审中辩称，该款项已经付清，因未提供证据加以证明意见全部偿还的事实，该辩解意见，不予支持。对于2018年7月26日借款750000元形成，周谷洪陈述是由2016年1月1日与曹丹重新结算的借款350000元，利息110000元，实际支付的260000元，余款30000元是2016年1月1日之后的利息组成的，因周谷洪未能提供有效证据，证明2013年借款时和2016年结算时双方约定了利息，故认定2018年7月26日签订借款协议时，实际形成借款本金为610000元，曹丹已经支付的利息38000元，应当予以扣除。周谷洪要求曹丹承担以借款610000元为基数从2018年7月26日计算至还清止的利息，因双方约定月利率为1%，符合法律规定，予以支持。据此判决：一、曹丹于本判决生效之日起十五日内返还周谷洪借款人民币610000元、利息108400元（2018年7月26日计算至2020年7月26日），承担以借款610000元为基数自2020年7月27日起至款项付清之日止按月利率1%计算的利息。二、驳回周谷洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6192元，由周谷洪负担1010元；曹丹负担5182元。该款周谷洪已经预交，由曹丹负担部分应于本判决生效后十五日内径付周谷洪。本院依法对一审法院查明的事实予以确认。二审中，经查阅一审卷宗，一、周谷洪在一审中对其提出的诉讼请求，提供了其主张的借款本息858400元的计算明细材料一份，即以610000元本金为基数，自2018年7月26日起，按照月息1%计算借款利息。二、周谷洪为证明其事实主张，提供了与曹丹于2018年7月26日签订的《借款协议》，协议约定了出借人（甲方）、借款人（乙方）、担保人（丙方），主要内容有：一、乙方因资金周转需要，现向甲方借款人民币75万元，用于恒星网吧装修，借款利率为月利率一分。利息从出借之日起计算，上述借款与协议签订当日交付乙方。乙方承诺到期足额一次性还清。……四、本协议是各方真实的意思表示，各方对以上条款的内容予以确认，无任何异议后签字生效，同时表明借款人收到上述全部款项。……六、本协议经三方签字或者盖章后生效。备注：“本人借这笔款项用本人在恒星网吧的75%的份额做抵押”。落款处记载有“本人于2018年7月26日收到上述借款，借款人曹丹”。周谷洪、曹丹均在协议上签字，曹丹同时在签字处摁印，在落款处曹丹以借款人身份签字并摁印。本院认为，曹丹在二审中提出了要求改判向周谷洪返还26万元的上诉请求，归纳其提出的事实和理由，主要有：一、涉案《借款协议》并未生效及实际履行。二、周谷洪的诉讼请求并没有关于利息的起算时间，一审判决的利息与周谷洪对于利息部分的请求不符。3、一审案件受理费计算及分担错误。首先，对于涉案《借款协议》效力及有无实际履行的事实认定。周谷洪在本案中，主张向曹丹出借75万元，其中包括61万元本金及结算的利息14万元，对此提供了《借款协议》以及反映协议约定的出借款来源的26万元汇款记录及2013年银行取款明细清单予以证明。周谷洪提供的《借款协议》，从形式要件来看，协议明确出借人、借款人、担保人作为协议三方，该协议经过周谷洪、曹丹签字确认，曹丹并在协议上摁印同时备注“本人借这笔款项用本人在恒星网吧的75%的份额做抵押”，从曹丹备注的内容来看，其在借款关系中同时具有借款人及担保人的身份，代表了借款人、担保人两方的签字，故协议经周谷洪、曹丹签字后即具备三方签字发生法律效力的形式要件。同时，从协议记载的内容来看，协议第一项、第四项明确了借款于协议签订当日交付，协议各方对条款的内容无任何异议后签字生效，同时表明借款人收到上述全部款项。协议落款处记载的“本人于2018年7月26日收到上述借款”内容，具有债权凭证性质，应当认定涉案《借款协议》依法成立并生效，结合周谷洪提供的银行取款明细清单等证据材料，能够证明周谷洪与曹丹之间已达成75万元借款合意且周谷洪已按协议约定履行全部付款义务的事实的存在具有高度可能性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，周谷洪主张的向曹丹出借75万元借款的事实成立。曹丹抗辩签订《借款协议》之前其向周谷洪的借款均已还清，案涉《借款协议》所载75万元仅交付26万元，未有证据证明，本院不予采信。其次，对于一审判决的利息是否超出周谷洪对于利息部分请求的认定。周谷洪在一审中，对其诉讼请求分为一、二两项，其中第二项属于对第一项内容的进一步明确，周谷洪在第二项请求中，明确了月利息按1%计算借款至偿还结束为止，一审据此作出的判决并未超过周谷洪对于利息主张的诉讼请求范围，曹丹该项上诉理由与事实不符。第三，对于案件受理费的计算及分担的问题。一审法院按照周谷洪主张的诉讼标的额预收案件受理费，并按双方责任分担案件受理费符合《诉讼费用交纳办法》的规定，曹丹关于案件受理费的计算及分担有误的上诉意见，不予采纳。曹丹称一审程序涉嫌严重违法，但其未有证据证明，其该项上诉意见，本院不予采信。综上所述，曹丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9784元，由曹丹负担。本判决为终审判决。审 判 长 李银芬审 判 员 时 坚审 判 员 龙海阳二〇二一年七月二十一日法官助理 戴 强书 记 员 朱 云