江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终2284号上诉人（原审原告）：卢伟，男，1988年4月24日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：石泰森，江苏昊震翰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：淮安市淮阴港口集团有限公司，住所地淮安市淮阴区淮海北路519号交通运输局大楼五层南侧三间。法定代表人：王**，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨飞，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：张则浩，江苏则浩律师事务所律师。上诉人卢伟因与被上诉人淮安市淮阴港口集团有限公司（以下简称淮阴港口集团）劳动争议一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2021）苏0804民初568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢伟上诉请求：撤销一审判决，并就一审判决加班工资部分2500元及扣除的社会保险4000元发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审对于上诉人主张的2018年10月1日至7日加班工资漏判，因当时并未改制，该部分属于劳动者工资，故不应受1年仲裁时效限制。2.一审认为被上诉人在上诉人离职后多缴纳4个月的社会保险，属于不当得利应退还。但事实上，因被上诉人持续为上诉人缴纳保险，导致上诉人无法领取四个月的失业补助金（1000元/月），系被上诉人给上诉人造成的实际损失，同样应当予以抵扣。被上诉人淮阴港口集团辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实与法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求。1.原审法院漏判问题不存在，上诉人主张的2018年10月1至7日之间的加班工资已经超出诉讼时效，不应当得到支持。2.关于社保损失问题，上诉人在2020年10月12日已经向淮阴区提起仲裁，完全有时间向社保部门进行登记，该部分过错不在被上诉人。且失业补助政策也因疫情才有，存在偶然性。卢伟向一审法院提出诉讼请求：判令淮阴港口集团支付2020年8月26日至9月25日提成工资3000元、经济补偿金13902元、2018年至2020年加班费39827.69元、2018年高温费1200元、2019年高温费1200元、交通补贴6500元、2018年至2020年年休假补偿金6615元。一审法院认定的事实：2017年9月22日，卢伟入职淮阴港口集团，双方签订了劳动合同，并参加了社会保险。双方最后一份劳动合同签订于2019年9月21日，劳动合同的期限为2019年10月9日至2020年9月21日，合同中约定原告的工作时间为不定时工作制。劳动合同期满后，淮阴港口集团向卢伟提出协商一致解除劳动合同，卢伟未同意。2020年10月9日，淮阴港口集团向卢伟发出《告知函-关于解除劳动合同的通知》，主要内容为：“卢伟，你在本公司的劳动合同于2020年9月21日已到期，经公司研究决定不再与你续签劳动合同。公司按照劳动法规定多次与你协商解除劳动合同但你均拒签，现公司研究决定把协商解除劳动合同书邮寄于你，请签收配合办理。”卢伟离职后，一直未回淮阴港口集团处办理离职手续，淮阴港口集团继续为卢伟缴纳社会保险至2021年1月，每月保险费用1207.01元，淮阴港口集团现要求卢伟返还共计四个月社保费4828.04元。2020年10月12日，卢伟向淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同日出具《不予受理通知书》。卢伟不服，遂诉至法院。对于卢伟主张的第一项诉请提成工资，淮阴港口集团在庭后提交了工资表，经测算为1028.23元，卢伟对此予以认可，一审对此予以确认。对于卢伟主张的2018年至2020年9月期间的延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费，卢伟提供了其个人制作的加班统计表，淮阴港口集团以该份证据系卢伟个人制作而不予认可。淮阴港口集团为了证明其主张的卢伟加班费已发放、卢伟为不定时工作制及2020年起工资改为绩效提成，提供了2018年10月工资表及2018年5月至9月加班及工地补助统计表、2019年6月至12月的工资表、2020年1月至9月的工资表、2020年1月1日至2月17日加班费用发放表、专项审计报告，卢伟对上述证据的真实性均予以认可，上述证据显示卢伟2018年5月至9月期间的加班费于2018年10月补发；2019年6月至2020年2月期间，卢伟的每月工资中均含有加班费部分；2020年1月至2月17日期间的加班费已发放；2020年3月起卢伟工资中原加班费一栏改为绩效工资（装卸提成、加班工资）；专项审计报告为淮阴港口集团投资人淮安市淮阴交通投资有限公司委托淮安禧联华会计事务所对淮阴港口集团2018年4月至2019年9月期间的财务状况进行的专项审计，审计问题及建议第三项为：未完成工作基数，未按公司制定的规章制度严格执行奖惩兑现，加班费、工地补助形成福利化，建议进一步改进职工酬劳关系，将工资、加班费、工地补助等与工作业绩相关联。一审法院认为，卢伟主张加班费，应对其存在加班的事实承担举证初步举证责任，卢伟所提供的加班统计表系其个人制作，故一审法院对其主张的加班事实无法进行认定，而从淮阴港口集团所提供的证据来看，淮阴港口集团一直在向卢伟发放加班费，自2020年3月起根据审计报告要求改为装卸提成的不定时工作制，也符合双方劳动合同的约定，故一审法院对卢伟主张的加班费不予支持。同时，根据卢伟提供的工资银行账户明细及淮阴港口集团提供的工资表，一审法院计算出卢伟2019年10月至2020年9月期间的月平均工资（每月应发工资及加班费、各项补贴、欠发提成工资均包含在内）为5235.13元。对于高温津贴，从上述淮阴港口集团所提供的工资表来看，淮阴港口集团确于2019年发放了四个月共计1200元的高温津贴，但2018年、2020年的工资表中没有体现发放了高温津贴，故一审法院对淮阴港口集团辩称卢伟不符合高温津贴发放条件的意见不予认可，认定淮阴港口集团需向卢伟补发2020年的高温津贴1200元，2018年的高温津贴现已超出劳动争议案件一年的仲裁时效，一审法院对此不予支持。对于交通补助，卢伟主张2019年9月至2020年9月每月500元、共计6500元的交通补助。淮阴港口集团对2019年9月之前曾向卢伟发放过每月500元交通补助的事实予以认可，但称因该补助属于违规发放，故后来予以取消。一审法院认为，淮阴港口集团属于国有企业，对于各项津、补贴的发放，也会受到相关部门的监管。而交通补助从性质上来讲，属于福利性的补贴，并非双方劳动合同中明确约定的劳动报酬，卢伟在该项补贴被上级机关叫停之后再强制要求发放，并无法律依据，一审法院对此不予支持。对于年休假工资，2018年的年休假工资，现已超出一年的仲裁时效，一审法院依法不予支持。对于卢伟2019年、2020年的年休假工资，淮阴港口集团没有提供证据证明卢伟休了年休假，故淮阴港口集团应支付卢伟2019年、2020年的年休假工资，根据卢伟的实际工作时间，一审法院折算卢伟2019年应休的年休假天数为5天，2020年应休的年休假天数为3天。根据淮阴港口集团提供的工资表，卢伟2019年的月平均工资为4115.25元，2020年的月平均工资为4135.73元，则卢伟应得到年休假工资为（4115.25元/21.75天×5×3）+（4135.73元/21.75天×3×3）=4549.43元。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，淮阴港口集团拖欠原告卢伟提成工资1028.23元、2020年的高温津贴1200元、2019年、2020年年休假工资4549.43元，应当及时予以支付。淮阴港口集团同意支付卢伟经济补偿金，但其计算的月平均工资低于卢伟的实际全部工资收入，而卢伟主张的经济补偿金13902元未超出法定标准15705.39元（5235.13元×3），一审法院依法予以支持。以上各项合计20679.66元。淮阴港口集团在卢伟离职后又继续为卢伟缴纳了四个月的社会保险，卢伟属于不当得利，应当予以返还，故淮阴港口集团需再支付卢伟提成工资、2020年的高温津贴、2019年至2020年年休假工资、经济补偿金合计15851.62元（20679.66元-4828.04元）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、淮阴港口集团于判决生效后十日内支付卢伟提成工资、2020年的高温津贴、2019年至2020年年休假工资、经济补偿金合计15851.62元;二、驳回卢伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审查确认一审法院查明的事实。本院认为，关于2018年10月1日至7日加班费问题，因该期间系国庆假期期间，故上诉人主张该部分的费用仍应属于加班费范畴，不属于上诉人主张的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定中关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制的情形。因该部分加班费已超出一年的仲裁时效，且上诉人在一审中并未提交其存在加班事实的初步证据，故一审法院对加班费部分未予支持并无不当。关于被上诉人多缴纳社保有无给上诉人造成实际损失问题，因上诉人在一、二审中均未举证予以证明，故本院对上诉人该项主张不予支持。综上，上诉人卢伟上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，免于收取。本判决为终审判决。审 判 长  田 庚审 判 员  蒋其举审 判 员  王 敏二〇二一年七月五日法官助理  潘华乐书 记 员  赵亚运