安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终1789号 上诉人（原审原告、反诉被告)：安徽新盈房地产顾问有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区阜南路169号招行大厦17楼，统一社会信用代码91340100583001784W。 法定代表人：康伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：昌庆和，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：泗县龙大新世纪地产有限公司，住所地安徽省泗县泗城镇梁园路，统一社会信用代码91341324MA2RHB5W1C（1-1）。 法定代表人：王龙飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张贵飞，安徽郑良付律师所事务所律师。 上诉人安徽新盈房地产顾问有限公司（以下简称新盈公司）因与被上诉人泗县龙大新世纪地产有限公司（以下简称龙大公司）委托合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2020）皖1324民初6651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新盈公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其公司的诉讼请求。事实与理由：1.开具发票是附随义务,龙大公司不能以此对抗支付代理佣金的主义务，且其公司已于2020年7于7日向龙大公司开具结案撤场协议附件一中303182元代理费发票，而龙大公司一直未支付，在龙大公司已用实际行动表明不履行义务的情况，其公司不可能再开具剩余发票；2.实际案涉项目的宣传方案为合肥九顺公司制作,并提供了策划销售方案、沙盘制作等，并要求首开后立即释放售罄信息,龙大公司欣然接受,并通过龙大公司公众号、董事长微信等对外积极释放虚假的售罄信息,可知龙大公司知情并默许这种宣传行为。虽行政处罚行为发生在其公司与龙大公司合作期间，但龙大公司交给其公司现场沙盘时就有售罄字样,故被处罚后果应由龙大公司自行承担，一审判决其公司承担125000元损失与事实不符，不能要求没有违反规定的其公司承担责任。 龙大公司辩称，1.因协议明确约定由新盈公司提供合法有效的等额增值税专用发票，其公司才支付相应费用。在一审新盈公司代理人明确表示不清楚其是否提供了等额增值税转发票，因此其公司有权行使先履行抗辩权，且不承担违约责任；2.双方合同约定如乙方在代理合同期间，违反代理合同条款的规定，给甲方造成损失，作为甲方保留对乙方追究责任的权利。因新盈公司违反了反不正当竞争法的规定，给其公司造成损失，一审根据双方的过错判决新盈公司承担125000元并无不妥。 新盈公司向一审法院起诉请求：1.判决龙大公司立即向新盈公司支付代理佣金638499元，滞纳金以638499元为基数按每天千分之一的标准从应付2020年6月24日计算至款清之日止；2.判决龙大公司承担全部诉讼费用。 龙大公司向一审法院提出反诉请求：1.判决新盈公司赔偿其公司损失250000元及逾期利息10000元（利息按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年10月28日暂计算至起诉之日，要求计算至履行终结）；2.新盈公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：新盈公司于2011年9月6日成立，经营范围为房地产营销代理等，龙大公司于2018年2月11日成立，经营范围为房地产开发等，2019年7月11日双方签订了龙大公司开发的宿州市泗县龙大江南府6#地块独家策划销售代理合同，合同约定由新盈公司代理销售龙大公司开发的泗县龙大江南府6#地块房产项目。合同第五章第七条甲方权责部分第七项载明：“甲方负责审定由乙方提供的销售计划…。”乙方权责部分第一项载明：“整个策划、销售过程必须遵守中华人民共和国、安徽省及宿州市的有关法规。如因乙方销售或策划工作失误造成甲方受到相关部门查处，乙方自行承担相关处罚”。后因合同到期，双方解除了委托代理合同，并签订了结案撤场协议，但未写明签订日期。协议第二条载明：“截止至2020年3月21日，已全款到账但未结算佣金，甲方在接到乙方提供的增值税专用发票后7个工作日内向乙方支付，…。”协议第十二条载明：“甲方在支付给乙方相应佣金之前，乙方须提供合法有效的等额增值税专用发票，否则支付顺延，且甲方不承担违约责任。”协议第十三条载明：“如乙方在代理合同期间因违反代理合同条款的规定，造成甲方损失，甲方保留对乙方追究相关法律责任的权利，乙方应赔偿甲方由此产生的经济损失”。结案撤场协议签订后，龙大公司未支付新盈公司佣金，新盈公司遂提起诉讼。另查，2019年7月11日至2020年3月21日，新盈公司在策划销售泗县龙大江南府6#地块楼盘期间，因售楼中心沙盘内展示的1栋、4栋、6栋、8栋四栋楼盘标示有“售罄”的宣传内容，与商品房的实际销售状况不一致，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》，构成虚假商业宣传。泗县市场监督管理局于2019年8月14日立案调查，并于2020年3月30日对龙大公司作出泗市监罚（2019）734号行政处罚决定书，对龙大公司作出罚款250000元的行政处罚决定，2020年10月30日龙大公司缴纳罚款250000元。龙大公司认为新盈公司在代理合同期间因违反代理合同条约的规定，造成其损失，应当赔偿其经济损失，新盈公司拒绝承担责任，为此龙大公司提起反诉。 一审法院认为，本案争议焦点在于1.龙大公司是否应当支付佣金；2.行政处罚责任应当由谁承担。关于争议焦点一，审理认为：新盈公司与龙大公司所签订的代理合同及撤场协议，是在平等自愿基础上签订的，系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应该按照合同约定及时全面履行自己的义务。按照双方签订的结案撤场协议的约定，龙大公司在支付给新盈公司相应佣金之前，新盈公司须先提供合法有效的等额增值税专用发票，否则支付顺延，而新盈公司提供的证据不足以证明其已经按照协议约定向龙大公司提供相应等额增值税发票，应当自行承担举证不能的不利后果。由于协议约定的付款条件未成就，新盈公司要求龙大公司支付佣金及滞纳金的诉讼请求，不予支持。关于争议焦点二，审理认为：龙大公司与新盈公司签订宿州市泗县龙大江南府6＃地块独家策划销售代理合同，由新盈公司代理销售龙大公司位于宿州市泗县××＃地块房产项目。龙大公司在新盈公司代理销售期间，因虚假商业宣传行为被泗县市场监督管理局处罚。龙大公司与新盈公司都对该虚假宣传行为知情并在被泗县市场监督管理局查处前一直延续该虚假宣传行为。反诉龙大公司新盈公司虽辩称该行政处罚并非由于其行为造成的，但根据双方签订的策划销售代理合同约定，新盈公司的整个策划、销售过程，必须遵守中华人民共和国、安徽省及宿州市的有关法规。然而，新盈公司的策划、销售过程违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》，违反了合同的约定，应对该行政处罚承担责任。龙大公司负责审定由新盈公司提供的销售计划，然而其未尽到审核义务，而是放任或者追求这种违法行为所带来的利益，也应对该行政处罚承担责任。故酌定龙大公司与新盈公司各自负担一半责任，由于龙大公司已经缴纳罚款250000元，新盈公司应当向龙大公司支付经济损失125000元。龙大公司要求新盈公司支付利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。对于龙大公司新盈公司辩称结案撤场协议签订在行政处罚决定书下达之前，其中并未对罚款责任作出约定，其不应当承担赔偿责任。审理认为结案撤场协议第十三条保留了龙大公司对新盈公司要求赔偿经济损失的权利，故对于新盈公司的该项辩称，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、驳回新盈公司的全部诉讼请求；二、新盈公司于判决生效后十日内向龙大公司支付经济损失125000元；三、驳回龙大公司的其他反诉请求。本诉案件受理费5093元，由新盈公司负担；反诉案件受理费2525元，由龙大公司负担1262.5元，由新盈公司负担1262.5元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。新盈公司提供证据1，微信、短信聊天记录截图、现场照片、李化龙证人证言，证明新盈公司已向龙大公司开具附件一中303182元代理费发票，并通过顺丰快递寄送，快递被拒收后，新盈公司的工作人员交付给龙大公司负责案涉代理项目的总负责人朱劲松，且朱劲松在聊天中对该事实并未否认，后新盈公司到龙大公司要求拿回发票重开被拒。证据2，剩余代理费发票、邮寄记录、顺丰快递单照片，证明2021年2月20日新盈公司将剩余代理费发票邮寄给龙大公司并被签收。龙大公司质证认为，证据1中聊天记录截图系新盈公司员工之间的聊天内容，照片也反映不出来龙大公司收到附件一中303182元的代理费发票的事实，达不到证明目的；经电话核实朱劲松，其表示证据2中的发票由办公室人员签收。综合当事人的举证质证意见，本院认为，证据1中的证据材料，能够形成完整的证据链，足以证明新盈公司向龙大公司开具附件一中303182元的代理费发票，且龙大公司认可签收了剩余代理费发票，本院对上述证据的证明效力予以认定。 一审查明事实属实,二审予以确认。另查明，双方签订的《独家策划销售代理合同》第七章第十条第2项约定：如甲方（龙大公司）未能按本代理合同确认的期限向乙方（新盈公司）准时支付策划及代理佣金费用，则乙方有权自逾期之日起除应收款外，每天向甲方加收甲方当期未付款总额1‰的滞纳金。再查明，2020年7月10日，新盈公司将结案撤场协议附件一中303182元代理费发票通过顺丰快递邮寄给龙大公司，因龙大公司拒收，新盈公司的工作人员又前往龙大公司工作场所向龙大公司负责的工作人员送达代理费发票。2021年2月20日，新盈公司将其余335317元代理费发票邮寄给龙大公司并被签收。 本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。新盈公司上诉认为其已向龙大公司开具全额发票、龙大公司应按照合同约定及时支付代理佣金，龙大公司辩称其未收到金额为303182元的发票故而不应当给付款项，双方依照结案撤场协议的约定对付款条件是否成就产生争议。审理认为，新盈公司与龙大公司签订的结案撤场协议第二条载明：截止至2020年3月21日，已全款到账但未结算佣金，甲方在接到乙方提供的增值税专用发票后7个工作日内向乙方支付。案已查明，新盈公司于2020年7月10日将代理费发票通过顺丰快递邮寄给龙大公司，因龙大公司拒收，新盈公司的工作人员又前往龙大公司工作场所向负责的工作人员面交。虽龙大公司否认收到相关发票，但新盈公司就该争议事实提供的系列证据形成优势证据，龙大公司仅一味言辞否认，未对拒收快递的行为及龙大公司负责人员朱劲松在微信聊天记录中的答复意见作出符合常理的适当解释，依照法律规定，当事人从事经营行为应遵守诚实信用的基本原则，本院综合认定龙大公司拒收快递之日为新盈公司提供上述发票之日。另经查，新盈公司于2021年2月20日将其余335317元代理费发票邮寄给龙大公司并被签收，龙大公司亦对此事实予以认可。因此，新盈公司已将本案全额增值税专用发票提供给龙大公司，龙大公司应当按照结案撤场协议约定及时支付代理佣金638499元。故，新盈公司的此节上诉理由成立，本院予以采纳。 因龙大公司未按约定支付上述费用，应承担违约责任，依照协议应向新盈公司每天支付当期未付款总额1‰的滞纳金；因双方协议约定甲方在收到发票后7个工作日内支付代理佣金，则2020年7月10日后的7个工作日为2020年7月22日，2021年2月20日后的7个工作日为2021年3月2日。因此，龙大公司除应付代理佣金的应付金额外，还应自2020年7月23日起以303182元为基数，每日按1‰标准支付滞纳金至款清之日；自2021年3月3日起，以335317元为基数，每日按1‰标准支付滞纳金至款清之日。 新盈公司上诉主张称龙大公司受到行政处罚与其策划营销方案无关，不应承担龙大公司反诉的损失。审理认为，新盈公司在法定的上诉期间就本诉未被支持提出上诉并缴纳了上诉费用，并未就一审支持反诉的125000元损失依法缴纳上诉费，虽在上诉陈述的事实与理由部分进行言辞阐述，并在二审期间补充该上诉请求，但超出了上诉期间，不能视为就该问题进行了上诉。且龙大公司系在双方业务合作期间因代理销售行为存在虚假宣传的情形受到行政处罚，即便案涉策划销售方案系案外人制作，但根据案涉双方的合同约定，新盈公司在接受委托后，代理销售业务，策划、制作营销方案，应当遵守相关法律、行政法规的规定、诚实守信、不得违背公序良俗，不得因前期的虚假宣传方案系他人策划即视而不见，其认为自身不负有整改义务、不应当担责的辩驳意见，有违商业惯例，更与案涉双方的委托销售合同的应有之义相悖。 综上所述，新盈公司要求龙大公司给付代理佣金及承担违约责任的上诉请求成立，应予支持，本院对一审判决予以部分改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省泗县人民法院（2020）皖1324民初6651号民事判决第二、三项，即：安徽新盈房地产顾问有限公司于判决生效后十日内向泗县龙大新世纪地产有限公司支付损失125000元；驳回泗县龙大新世纪地产有限公司的其他反诉请求； 二、撤销安徽省泗县人民法院（2020）皖1324民初6651号民事判决第一项，即：驳回安徽新盈房地产顾问有限公司的全部诉讼请求； 三、泗县龙大新世纪地产有限公司于本判决生效后10日向安徽新盈房地产顾问有限公司支付代理佣金费用638499元及滞纳金（自2020年7月23日起以303182元为基数，按每日1‰标准计算至款清之日；自2021年3月3日起，以335317元为基数，按每日1‰标准计算至款清之日）； 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费5093元，由泗县龙大新世纪地产有限公司负担，反诉案件受理费2525元，由龙大公司负担1262.5元，由新盈公司负担1262.5元；二审案件受理费10185元，由泗县龙大新世纪地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 解亚洁 审 判 员 丁 伟 审 判 员 朱珊珊 二〇二一年七月一日 法官助理 刘 敏 书 记 员 张婉莹 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。