辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终1118号上诉人（原审原告）：锦州佳德房地产开发有限公司，住所地锦州市太和区解放西路220甲-83号。法定代表人：安双吉，该公司经理。委托诉讼代理人：苏智才，辽宁锦逸律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李斌，男，1965年10月1日出生，汉族，无职业，住锦州市太和区。委托诉讼代理人：华宝珍，女，1949年11月9日出生，汉族，退休工人，住锦州市太和区。委托诉讼代理人：李艳梅，辽宁名崛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：锦州中大建设工程有限公司，住所地锦州市凌河区和平路四段18号。法定代表人：邱成文，该公司经理。上诉人锦州佳德房地产开发有限公司、上诉人李斌与被上诉人锦州中大建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省锦州市太和区人民法院于2019年5月30日作出（2019）辽0711民初335号民事判决后，李斌不服向本院提起上诉，本院于2020年2月25日作出（2019）辽07民终2307号民事裁定发回辽宁省锦州市太和区人民法院重审，该院重审后作出（2020）辽0711民初328号民事判决，锦州佳德房地产开发有限公司、李斌均不服，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人锦州佳德房地产开发有限公司的委托诉讼代理人苏智才、上诉人李斌及其委托诉讼代理人华宝珍、李艳梅到庭参加诉讼，被上诉人锦州中大建设工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦州佳德房地产开发有限公司上诉请求：1.改判支持上诉人返还超付工程款的诉讼请求；2.由二被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：原审法院只是简单的以上诉人陈述已付工程款15,517,525元，减掉被法院认定为借款的40万元和2.3万元，确认上诉人实际支付工程款15,094,525元，进而认定上诉人实际支付工程款低于工程总造价数额15,300,000元，据此，驳回了上诉人主张返还超付工程款请求，原审如此判决是错误的。本案中，如将该42.3万元确定为偿还被上诉人李斌的利息,就应当减除上诉人在原审诉讼中自行认可计付给被上诉人李斌的利息39万元。否则，由于原审判决认定，造成上诉人重复给付被上诉人李斌的利息，按双方借款时利息的约定，上诉人则超付被上诉人李斌利息42.3万元。本案从表面上看计算似乎合理，但是，又引发了借款利息重复支付的事实，借款及还款和支付利息与给付工程款交织在一起，因此，应当对上诉人给付被上诉人李斌的借款及利息数额进行审核确认，不能简单减除计算。原审如此判决认定，不仅仅造成超付利息的事实，基于该判决致上诉人无法另行主张超付利息的权利。综上，请求锦州市中级人民法院查清事实予以改判。李斌辩称，1.锦州佳德房地产开发有限公司的上诉请求没有事实依据。锦州佳德房地产开发有限公司没有超额给付工程款，也没有证据证明其超付了工程款，因此应依法驳回锦州佳德房地产开发有限公司的诉讼请求。2.锦州佳德房地产开发有限公司陈述已付工程款15,517,525元是错误的，实际上锦州佳德房地产开发有限公司仅仅支付工程款是12,197,525元，没有超付工程款。3.原审确认上诉人锦州佳德房地产开发有限公司实际支付工程款15,094,525元是错误的，没有任何依据。4.40万元不是工程款，是崔晋应付给李斌100万元的利息40万元，替李斌偿还给尚源，与崔晋、锦州佳德房地产开发有限公司没有任何的关联。锦州佳德房地产开发有限公司把它算在工程款的范围内显然是错误的，另外的2.3万元也不是工程款，是崔晋偿还给李斌100万元借款的利息。5.锦州佳德房地产开发有限公司上诉状中提到39万元也不是工程款，是崔晋付给张庆、李巍的拆迁款和处理事故的费用。还有10万元是崔晋付给李斌的275万元里面的10万元。因此该39万元与工程款也没有关联。6.锦州佳德房地产开发有限公司提到了借款利息重复计算的问题是不存在的，40万元是100万元的借款的利息部分，39万元是崔晋支付给张庆、李巍的拆迁款等，今天我们有一个新的证据证明锦州佳德房地产开发有限公司支付给李斌的款项中有300万元是和工程款没有关联的。因此锦州佳德房地产开发有限公司上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。李斌上诉请求：一、依法撤销锦州市太和区人民法院（2020）辽0711民初328号民事判决第（一）、（二）项，判令锦州佳德房地产开发有限公司与锦州中大建设工程有限公司于2014年4月25日签订的第二份《建筑安装工程承包（补充）合同》及2015年3月订立的口头承包合同合法有效。判令电线、电缆由锦州中大建设工程有限公司返还是错误的。二、更正或删除一审判决中：本院认为。实际支付工程款应为15,094,525元……。三、一、二审诉讼费由被上诉人锦州佳德房地产开发有限公司承担。事实和理由：1.原审判决解除锦州佳德房地产开发有限公司与锦州中大建设工程有限公司于2014年4月25日签订的第二份《建筑安装工程承包（补充）合同》是错误的，有混淆。2015年3月份订立的第三份合同是已经完工了，这里面原审判令解除是违法的。未完工的工程是第二份合同的一部分，此人防工程电气穿线部分没有完工，是锦州佳德房地产开发有限公司没有按合同约定及时提供工程材料，且将李斌己完工人防工程化成车位标记，在未经验收的情况下就卖给业主，导致继续施工己无实际意义，另，没有人催告李斌继续完成该工程，李斌也没有表示不完成该工程，依据最高人民法院司法解释关于建设工程未经竣工验收擅自使用法律后果的规定，案涉工程未经竣工验收的情况下，擅自使用案涉工程，转移占有建设工程之日即为竣工之日。以此该工程已经竣工，不存在解除情形，原审如此判决显然是错误的。2.原审判决解除2015年3月订立的口头承包合同中未完工部分是错误的，2015年3月订立的口头承包合同是7号楼及地下车库工程，该项工程早己完工，业主早己使用，庭审时，上诉人提交照片证明工程己完工，锦州佳德房地产开发有限公司也承认该项工程己完工，既然己经完工，原审判令解除显然是错误的。3.判令电线、电缆由锦州中大建设工程有限公司返还是错误的。本案中，李斌系挂靠锦州中大建设工程有限公司的实际施工人，被上诉人锦州佳德房地产开发有限公司将电线、电缆送到李斌工地，李斌工地接收，清点材料也是李斌与锦州佳德房地产开发有限公司清点，因此判令电线、电缆由锦州中大建设工程有限公司返还实属错误，应当判令李斌返还。4.原审判决“本院认为。实际支付工程款应为15,094,525元。”是错误的，原审原告是锦州佳德房地产开发有限公司，实际出资受益人是崔晋，李斌是崔晋指示让其挂靠到锦州中大建设工程有限公司，李斌是实际施工人，崔晋拖欠李斌工程款达300余万元，崔晋为拖延支付工程款，才编造、虚构事实，虚假诉讼，原审在不尊重证据的前提下认为实际支付工程款应为15,094,525元，是明显错误的，原审中李斌提供证据收条及凭证，证明崔晋己支付完毕的它项银行凭证再次下到工程款中，重复下账，显然原审认为错误，原审把崔晋拖欠李斌300余万工程款认为没了。因此，请求二审法院予以更正或删除。锦州佳德房地产开发有限公司辩称，1.被上诉人李斌在上诉请求中请求法院判令锦州佳德房地产开发有限公司与锦州中大建设工程有限公司签订的建筑安装承包补充合同及口头合同有效的上诉请求是错误的，李斌原审是被告其法律地位没有请求法院判令支持其请求的权利，因此请求二审法院对李斌上诉请求依法驳回。2.原审判决解除合同及口头合同是依据相关证据作出的认定，李斌利用其施工的有利条件故意遗留地下室消防用电等部分工程目的是想强迫锦州佳德房地产开发有限公司给付其自己认为的所谓的工程款，对于这个行为原审未予保护和支持是正确的。3.涉案工程未施工完毕，原审中有李斌庭审中的自认及庭审中其提交的照片及我方提交的照片足以证明涉案工程并没有完工，原审判决确认未完工是正确的。4.李斌是挂靠在锦州中大建设工程有限公司，锦州佳德房地产开发有限公司与锦州中大建设工程有限公司签订的建筑施工合同，根据合同相对性的原则，原审判决锦州中大建设工程有限公司归还未使用的电线电缆等材料是正确的。5.原审判决认定锦州佳德房地产开发有限公司实际支付工程款15,094,525元是正确的，该认定是基于锦州佳德房地产开发有限公司在原审诉讼中向法庭提交的李斌收款收据银行转帐凭证等证据据实认定的，李斌虽在原审及几次的诉讼过程中强调，其还有275万元的其他款项应当由崔晋支付，但是崔晋与锦州佳德房地产开发有限公司是两个法律主体，何况李斌至今未向原审提交任何证据支持其所谓的欠付275万元的事实，原审未给认定于法于事实都是有根据的。锦州佳德房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1．判令解除锦州佳德房地产开发有限公司与锦州中大建设工程有限公司签订的两份《建筑安装工程承包合同》及7号楼口头合同；2．判令锦州中大建设工程有限公司、李斌返还原告材料或材料款135,513.56元、人工费30,000元；3．判令锦州中大建设工程有限公司、李斌返还超付工程款217,525元；4．由锦州中大建设工程有限公司、李斌承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月25日，锦州佳德房地产开发有限公司与锦州中大建设工程有限公司签订两份《建筑安装工程承包（补充）合同》，李斌作为锦州中大建设工程有限公司项目经理亦在该两份合同上签字。其中第一份合同约定，锦州佳德房地产开发有限公司将富华逸墅小区5、6号楼建设工程承包给锦州中大建设工程有限公司施工，建筑面积19,860.52平方米，人工费、机械费等一次性包死：每平方米440元，开工日期为2014年4月25日，竣工日期为2015年7月31日等合同条款；第二份合同约定，锦州佳德房地产开发有限公司将富华逸墅小区5、6号楼地下人防工程承包给锦州中大建设工程有限公司施工，建筑面积8221平方米，人工费、机械费等一次性包死不含材料：每平方米540元，开工日期为2014年4月25日，竣工日期为2014年11月31日等合同条款。2015年3月，锦州佳德房地产开发有限公司与锦州中大建设工程有限公司签订口头合同，即第三份合同，合同约定，锦州佳德房地产开发有限公司将富华逸墅小区7号楼建设工程及地下人防工程承包给锦州中大建设工程有限公司施工，每平方米973元，开工日期为2015年4月1日，竣工日期为2016年12月31日等合同条款。上述合同签订后，锦州中大建设工程有限公司开始履行施工义务，除地下人防穿线工程中的15号楼与5号楼之间、5号楼与6号楼之间连接配电柜电缆线未完工外，其他工程现均已施工完毕。锦州佳德房地产开发有限公司提供给锦州中大建设工程有限公司用于人防穿线工程施工的电线、电缆，尚有部分未使用，存放于富华逸墅小区房屋内。庭审中，锦州佳德房地产开发有限公司与李斌对其规格、数量进行确认。本案所涉建设工程未经竣工验收，已经交付使用。2019年1月8日，锦州佳德房地产开发有限公司与锦州中大建设工程有限公司项目经理李斌进行工程决算，经双方确认，三份合同全部工程总造价为1530万元。锦州佳德房地产开发有限公司提出向锦州中大建设工程有限公司支付工程款15,517,525元，其中2016年6月12日支付的23,000元和40万元为锦州佳德房地产开发有限公司向李斌支付100万元借款的利息。锦州佳德房地产开发有限公司于2013年3月26日曾向李斌借款100万元，双方约定借款利率为月息3分。一审法院认为，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同；承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。锦州中大建设工程有限公司在合同约定的期限内没有完成人防穿线工程，且在锦州佳德房地产开发有限公司催告后仍未完工，并明确表示不履行该合同义务，锦州佳德房地产开发有限公司请求解除建设工程施工合同，应予支持。由于人防穿线工程部分工程未施工，该部分工程解除后，未使用的人防穿线工程的电线、电缆应返还给锦州佳德房地产开发有限公司，故对锦州佳德房地产开发有限公司该项诉讼请求予以支持。锦州佳德房地产开发有限公司请求返还人防穿线工程的人工费30,000元，但未能提交足够证据证明工程总造价1,530万元中已经包含了此费用，故对于锦州佳德房地产开发有限公司的该项诉讼请求不予支持。依据法律规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。锦州佳德房地产开发有限公司与锦州中大建设工程有限公司已经确认的工程总造价1530万元，锦州佳德房地产开发有限公司提出向锦州中大建设工程有限公司支付工程款数额15,517,525元，其中的400,000元和23,000元明确载明为偿还借款，不应计入工程款，实际支付工程款应为15,094,525元，实际支付工程款低于工程总造价数额，故对锦州佳德房地产开发有限公司要求返还超付工程款217,525元的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、解除锦州佳德房地产开发有限公司与锦州中大建设工程有限公司于2014年4月25日签订的第二份《建筑安装工程承包（补充）合同》及2015年3月订立的口头承包合同中未完工部分，即地下人防穿线工程中的15号楼与5号楼之间、5号楼与6号楼之间连接配电柜电缆线工程；二、锦州中大建设工程有限公司于判决生效后10日内将锦州佳德房地产开发有限公司提供的人防穿线工程中电线、电缆等材料返还给锦州佳德房地产开发有限公司（材料清单附后）；三、驳回锦州佳德房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7046元，由锦州佳德房地产开发有限公司负担6846元，锦州中大建设工程有限公司负担200元。本院二审期间，上诉人李斌围绕上诉请求依法提交了2017年7月30日崔晋发给李斌的短信截图，拟证明此前崔晋自认已经给李斌300万元它项款，这300万元不是工程款。所以现在锦州佳德房地产开发有限公司把这个300万元计算到工程款里面显然是错误的。本院在二审庭审中，对上诉人李斌提交的证据进行了质证。锦州佳德房地产开发有限公司发表质证意见：该证据不属于新的证据。该证据是节选无法反映事实的全貌，因此我公司对该证据依法不予质证。本院经审查认为，仅凭该短信内容无法认定300万元的具体构成以及与本案是否具有关联性，且不属于二审期间新发生的证据，本院不予采信。本院经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人锦州佳德房地产开发有限公司起诉要求返还超付的工程款217,525元，并提交了结算单、工程结算明细表、支付款项凭证等予以证明。经审查，付款明细中的400,000元和23,000元明确载明为偿还借款，且双方均认可存在借款及利息的往来。因此，一审法院据此驳回锦州佳德房地产开发有限公司此项诉讼请求并无不当。关于锦州佳德房地产开发有限公司主张应减除其在原审诉讼中自行认可计付给被上诉人李斌的利息39万元的上诉理由，因双方之间存在多项经济往来，锦州佳德房地产开发有限公司理应对每一笔付款所对应的财务科目、款项用途如实记录，并负有向人民法院如实陈述、如实提交证据的法定义务，故对其此项主张本院不予支持。关于上诉人李斌主张撤销原审判决第一项的上诉理由，经审查，二审庭审中上诉人李斌对于该判项中“即地下人防穿线工程中的15号楼与5号楼之间、5号楼与6号楼之间连接配电柜电缆线工程”所认定的未完工工程项目并无异议，而该判项的文意理解，系判令解除相关合同中未完工部分，并非全部解除，为避免产生歧义，一审法院在该判项中对未完工部分进行了如上内容的具体的说明，且上诉人李斌对于具体说明的未完工部分并无异议，故对上诉人李斌的此项上诉请求本院不予支持。关于上诉人李斌主张应判令李斌返还电线、电缆一节，因案涉合同是锦州佳德房地产开发有限公司与锦州中大建设工程有限公司签订，李斌并非合同主体，根据合同相对性原则，原审判令锦州中大建设工程有限公司承担相应返还责任并无不当，本院应予维持。关于上诉人李斌主张原审判决认定锦州佳德房地产开发有限公司支付工程款15,094,525元错误一节，经查，原审判决书认定事实部分中并无此项认定，在原审判决书“本院认为”部分，完整的论述为“原告与被告中大建设公司已经确认的工程总造价15,300,000元，原告提出向被告中大建设公司支付工程款数额15,517,525元，其中的400,000元和23,000元明确载明为偿还借款，不应计入工程款，实际支付工程款应为15,094,525元，实际支付工程款低于工程总造价数额，故对原告要求被告返还超付工程款217,525元的诉讼请求，本院不予支持。”可见，原审判决书该部分论述均系围绕锦州佳德房地产开发有限公司的诉讼请求进行论证，大前提是“锦州佳德房地产开发有限公司提出向锦州中大建设工程有限公司支付的工程款”，即锦州佳德房地产开发有限公司根据其提交的证据所主张的已付工程款数额，并非原审法院对相关案件事实的认定。当事人对人民法院判决书的论理部分应结合上下文内容正确理解，不应断章取义。因此，对上诉人李斌的此项上诉请求本院不予支持。关于上诉人李斌主张锦州佳德房地产开发有限公司欠付其工程款一节，因其未提出反诉，不属于本案审理范围，本院不予调整。综上所述，上诉人锦州佳德房地产开发有限公司、上诉人李斌的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7046元，由上诉人锦州佳德房地产开发有限公司、上诉人李斌各负担3523元。本判决为终审判决。审判长 钟 鸣审判员 韩晓武审判员 安剑凌二〇二一年七月九日法官助理周雨薇书记员张丹