江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏09民终974号上诉人（原审被告）：江苏省阜宁中等专业学校（曾用名阜宁县职业技术教育中心），住所地江苏省阜宁县阜城街道通榆北路619号。法定代表人：朱明圣，该中心校长。委托诉讼代理人：徐巍巍，江苏苏一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盐城市苏厦建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市盐马路288号附3幢502室。法定代表人：陈保善，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐文海，江苏阜一律师事务所律师。上诉人江苏省阜宁中等专业学校（以下简称阜宁中等学校）因与被上诉人盐城市苏某建设集团有限公司（以下简称苏某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初6629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阜宁中等学校上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼及鉴定费用由苏某公司承担。事实与理由：一、工程造价鉴定意见书不能作为定案依据，因为一审中阜宁中等学校已经提出多项意见不认可鉴定意见，要求重新鉴定或核减。主要有下浮部分，鉴定结果中仅下浮部分分项及措施项目，应当按总价进行下浮。签证部分（1）工程材料询价、定价一览表缺少监理单位和跟踪审计签字盖章，因程序不完善而不应计入结果中。A教学楼、B教学楼桩基，图纸注明长度31米，桩型号长度32米，鉴定结果按32米计入，两幢楼相关13.79万元。2.窗户变更将铝合金断热多腔型材双层中空玻璃窗变更为投票单价计入，两栋楼差价为23万元。3.门变更由本质成品门及防火门变更为楼安防火门，鉴定结果未下浮，两栋楼差价约10万元。4.楼地面图纸会审中已经作调整，应重新组价并下浮，但鉴定结果仍按清单报价计取进行了局部调整，两栋楼差价约30万元。5.混凝土两栋楼差价约为24万元，两栋楼模板价差约25万元。6、7.墙面和涂料两栋楼工程量差价约22万元。8.两栋楼人工、材料价差约22万元。9.鉴定结果应按投标报价与控制价进行同比例下浮，两楼相差30万元。10.签证单01－6中现场未见封堵，两栋楼相差7万元。11.签证单06－4中，护角条数量有误差，两栋楼相差6万元。12.签证单07－6中，铝合金吊顶变更为集成吊顶且高度调整，鉴定结果重新组价时，依然按照铝合金计入，两栋楼相差2.5万元。13.鉴定结果中很多材料价均没有下浮，两栋楼相差约30万元。14.安装签证部分两栋楼相差材料价约2万元。关于风雨操场：1.桩基工程量多5根，差价约定2万元。2.外墙抹灰真实漆工程量误差工。3.图纸会审工程量有误差，差价约1万元。4.签证单07－3中工程量误差约25万元。5.签证单07－11中工程量相差约3万元。6.签证单比赛地板变更差价约15万元。7.工程便道中签证相差2.5万元。8.漏项部分工程量误差1万元。9.签证变更及清单漏项材料未下浮约5万元。10.签证单拆除房屋等无建设单位及监理签字，差价约35万元。11.人工、材料调整价差约3万元。12.弱电部分工程量价差约5万元。13.网架屋面部分工程量误差较大等。另附属道路材料、电力井及阀门井工程量和室外给水部分工程量也存在误差。二、双方签订合同中明确约定剩余20%的工程款待审计结算后扣除质保金付清，因苏某公司的原因审计单位未作出审计报告，故剩余工程款不具备付款条件也不应承担利息。苏某公司辩称，关于鉴定结论是否能够作为定案依据的问题，苏某公司认为鉴定结论应当作为定案依据，该证据合理、合法，体现在：1.本案鉴定是双方共同认可的，且是认定本案工程总价款的一种方式。2.阜宁中等学校在原审时并未对鉴定结论提出异议，虽然对部分内容提出要求说明，但鉴定结构对此都提出说明和答复，且原审法院也组织双方进行质证。3.本案不符合申请重新鉴定的条件，所以鉴定结论是依据双方合同约定和相关建设工程规划的规定，是定案依据，原审法院也只能以此为定案依据，事实上一审法院判决后上诉人进行部分履行。关于本案付款时间问题，也就是最后一次付款节点问题，关于审计，因为阜宁中等学校的原因拒绝审计，不能久拖不决，相关部门有明确约定，同时，本案双方在合同补充条款对完成竣工付款的期限有专门的约定，按照财政部2004369号执行，而该规定第14、16条明确规定收到施工单位竣工决算材料，45天内建设单位应当作出明确答复，如不答复视为对竣工材料的认可，苏某公司是在2018年7月2日向建设单位竣工决算材料，直至提起诉讼，阜宁中等学校都未给出任何答复，因此，付款事项原审认定是正确的。综上，阜宁中等学校的上诉请求是不能成立的，原审认定事实清楚，适用法律恰当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。苏某公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令阜宁中等学校立即给付苏某公司工程款13570129.09元及利息（利息计算方式：以13570129.09元为基数，从2017年8月30日至2019年8月19日止，按贷款基准利率计算，从2019年8月20日至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.由阜宁中等学校承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月20日，阜宁县中等学校作为发包人与苏某公司作为承包人签订《建设工程合同》一份，合同约定：阜宁中等学校将教学楼、风雨操场建设工程发包给苏某公司施工，工程地点位于阜宁中等学校园内；工程内容为A、B教学楼和风雨操场工程的桩基、土建、水电安装等工程款；签订合同价为27863405.33元，价格形式为固定单价合同。案涉合同补充条款及专用条款中关于付款周期约定：工程竣工并经验收合格后的10个工作日内付至工程总价款的60%；第一次付款满一年后的10个工作日内再付工程总价款的20%；第一次付款满两年并经审计结束后的10个工作日内，按审计价格付清余款（扣除5%的质保金，质保期满，发包方向承包方支付质保金）。合同另对其他事项亦作出约定。2017年1月6日，阜宁职教中心与苏某公司就上述工程签订《补充协议》一份，协议约定，一、由苏某公司实施以下增加工程量：1.为方便进场施工，增加自南门口至体育场之间进场道路，参见现场签证；2.增加风雨操场施工用塔吊及三幢楼塔吊桩基基础，参见现场签证；3.增加教学楼、风雨操场室外配套工程，工程量以室外配套工程设计图纸为准。二、由承包方实施以下变更工程量：1.风雨操场原专业工程暂估价部分为网架及屋面工程量，现根据原设计单位确认的设计图纸，由承包方施工；2.门厅雨棚按800元/㎡，以税前独立费结算，参照发包人认可的胶粘式轻钢玻璃棚图集施工；3.承包方代付专业工程优化设计50元/㎡（按屋面和雨棚表面积计算），设计以税前独立费纳入工程决算；4.原施工图范围内工程量发生的变更，按原设计单位的设计变更文件及发包人确定图纸会审记录执行。三、结算方式：1.本工程因原设计方案发生变更，竣工结算时，含增加工程量、变更工程量在内全部工程量，均以发包人、总监理工程师认可的竣工图为结算依据；2.对应的各种材料价格，均以监理工程师确认的施工期间并结合政府部门发布当日工程造价信息，执行《建设工程工程量清单计价规范》（GB505600-2013）结算规定。部分变更材料没有政府信息价的，按双方市场询价、论价结果为结算依据；3.除独立费外的工程造价部分，结算时下浮率执行中标时同等下浮率。四、本协议经双方签字盖章后生效。另在工程保修书中约定，防水工程的保修期为5年，其他工程为2年。案涉工程于2016年10月6日开工建设，2016年11月份交付施工图纸，于2017年8月20日经竣工验收合格。工程竣工验收后，被告阜宁职教中心于2017年2月24日给付原告苏某公司工程款3000000元、于2017年6月1日付款3600000元、于2017年9月29日付款1400000元、于2017年11月13日付款7716000元、于2018年2月13日付款600000元、于2018年9月13日付款3000000元、于2019年2月2日付款2500000元，于2020年1月30日付款3000000元，计付款24816000元。双方因工程款结算存在争议，至今未能作出工程决算。应苏某公司的申请，一审法院委托江苏方天工程建设咨询有限公司（以下简称方天公司）对涉案工程应付工程款进行决算，方天公司的鉴定意见为：1、教学楼（A、B）栋土建工程：（1）桩基32M与31M差价：90978.82元。（2）投标清单内人工及材料调整差价：239742.29元。（3）签证变更项目人工调整差价：20402.82元。（4）预拌砂浆差价：167422.83元。（5）塔吊桩基：23482.97元。（6）卫生间吊顶分为：投标单价鉴定造价99707.78元；市场鉴定造价104840.14元。（7）内外墙面及楼地面变更两种鉴定造价分别为：调整材料厚度的类似单价计算方法鉴定造价为2861651.38元；重新组价下浮的方法鉴定造价为2984601.54元。（8）其他项目鉴定造价为：20272309.76元。2、风雨操场土建工程鉴定造价具体如下：（1）塔吊桩基：19252.32元。（2）招标清单内人工及材料调整差价：30079.63元。（3）签证单中拆除房屋：33427.80元。（4）签证单中试验桩：1940.44元。（5）签证单中施工便道：31596.84元。预拌砂浆差价：4608.55元。（7）其他项目造价为：3278227.06元。3、附属工程土建：2300723.04元。4、教学楼（A、B）栋、风雨操场及附属安装工程：2889748.35元，其中含建设单位未签字盖章确认的项目造价为66317.97元（施工内容有监理单位签字确认）。5、补税差：351189.19元。在本案一审诉讼中，阜宁中等学校对拆除房屋、施工便道、分隔围挡、新砌围墙等施工内容在工程签证单上盖章认可。双方一致认可防水工程质保金为工程总价款的1%，其他工程质保金为工程总价款的4%。苏某公司认可已付工程款均为给付工程款本金。阜宁中等学校虽主张苏某公司未能提交相关材料致使工程未能及时结算，但未能提供相关证据予以证明。一审法院认为，苏某公司与阜宁中等学校签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》均是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案双方争议的焦点是施工内容和计价方法。其中双方争议教学楼（A、B）栋土建工程及风雨操场土建工程的计价方式是否按照《补充协议》的约定。《补充协议》中结算方式约定：“1.本工程因原设计方案发生变更，竣工结算时，含增加工程量、变更工程量在内全部工程量，均以发包人、总监理工程师认可的竣工图为结算依据”，另约定：“2.对应的各种材料价格，均以监理工程师确认的施工期间并结合政府部门发布当日工程造价信息，执行《建设工程工程量清单计价规范》（GB505600-2013）结算规定。部分变更材料没有政府信息价的，按双方市场询价、论价结果为结算依据”。据此一审法院认为，工程是否变更以施工图纸为依据，只有施工图纸外的增加项目和变更项目计价按照《补充协议》第二款的约定。故在鉴定结论中投标清单内人工及材料调整差价在本案工程款中不予计取。在《补充协议》中约定“增加风雨操场施工用塔吊及三幢楼塔吊桩基基础，参见现场签证”，因工程签证单中仅有施工单位签字，没有监理单位和建设单位签字确认，故在鉴定结论中塔吊桩基价款不予计取。在本案诉讼中，苏某公司提交的桩基工程概况表中，载明桩长32米，故应按32米计算桩基工程款。卫生间吊顶有建设单位的变更施工的签证单，属于变更项目，应按照《补充协议》约定的计价方式确定价款，即按市场鉴定造价确定。内外墙面及楼地面因增加混凝土的厚度，施工量未有显著变更，仅是增加材料用量，应适用类似单价确定价款。预拌砂浆是施工规范要求，该差价应当计取。试验桩是工程建设必须内容，故亦予计取。另阜宁中等学校对拆除房屋、建设施工便道内容补充签证，对施工内容予以认可，一审法院亦予以认定。在安装工程中，对原设计变更的内容，在工程签证单中虽无建设单位的签字，但有监理单位的盖章确认，应认定施工内容属实，一审法院予以确认，该部分的工程价款应予计取。综上，阜宁中等学校应付工程款为32475384.99元。阜宁中等学校已付工程款为24816000元，扣减防水质保金，阜宁中等学校仍应付款7334631.14元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。在双方签订的案涉合同补充条款及专用条款中关于付款时间的约定是：工程竣工并经验收合格后的10个工作日内付至工程总价款的60%；第一次付款满一年后的10个工作日内再付工程总价款的20%；第一次付款满两年并经审计结束后的10个工作日内，按审计价格付清余款（扣除5%的质保金，质保期满，发包方向承包方支付质保金），据此约定，截止2017年8月30日，阜宁中等学校的应付款项为16718043.20元，已付款为6600000元，有10118043.20元未有按约给付，后分别于2017年9月29日给付1400000元、于2017年11月13日给付7716000元、于2018年2月13日给付600000，至第二个付款节点前，第一次应付款仍有402043.2元未有给付。至第二个付款节点前，阜宁中等学校应承担的利息为：其中1400000元自2017年8月30日至2017年9月29日、7716000元自2017年8月30日至2017年11月13日、600000自2017年8月30日至2018年2月13日、402043.2元自2017年8月30日至2018年8月29日期间的利息。截止2018年8月30日，阜宁中等学校的应付工程款为22290724.26元，已付款为16316000元，有5974724.26元未有给付。后阜宁中等学校于2018年9月13日给付3000000元、于2019年2月2日给付2500000元，至第三次付款节点前仍有474724.26元未有给付，故第二次付款至第三次付款期间的利息为：3000000元自2018年8月30日至2018年9月13日、2500000元自2018年8月30日至2019年2月2日、474724.26元自2018年8月30日至2019年8月29日期间的利息。截止2019年8月30日，阜宁中等学校的应付工程款为32150631.14元（按鉴定价，扣1%防水质保金），已付款为21816000元，有10334631.14元未有给付，后于2020年1月30日给付300万元，阜宁中等学校仍须付款7334631.14元。第三次付款时间节点后阜宁中等学校应承担的利息：300万元自2019年8月30日至2020年1月30日止，7334631.14元自2019年8月30日至还款之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第十六条、第十七条规定，一审法院判决：一、江苏省阜宁中等专业学校给付盐城市苏某建设集团有限公司工程款7334631.14元及逾期利息（其中1400000元自2017年8月30日至2017年9月29日、7716000元自2017年8月30日至2017年11月13日、600000元自2017年8月30日至2018年2月13日、402043.2元自2017年8月30日至2018年8月29日、3000000元自2018年8月30日至2018年9月13日、2500000元自2018年8月30日至2019年2月2日、474724.26元自2018年8月30日至2019年8月29日、3000000元自2019年8月30日至2020年1月30日止，7334631.14元自2019年8月30日至还款之日止，2019年8月20日前按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），限于判决生效后10日内履行完毕；二、驳回盐城市苏某建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费110817元、鉴定费259000元，由盐城市苏某建设集团有限公司负担169817元，由江苏省阜宁中等专业学校负担200000元（其中案件受理费59931元）。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，苏某公司与阜宁中等学校签订《建设工程施工合同》、《补充协议》，约定阜宁中等学校将其教学楼、风雨操场建设工程发包给苏某公司承包施工，双方所签合同及补充协议均系当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定合法有效，并对双方当事人具有约束力。案涉工程于2017年8月20日经竣工验收合格后即被投入使用，由于阜宁中等学校未能支付所欠工程价款且双方对工程总价款存在争议从而引起纷争，为此一审法院依法委托有资质的鉴定机构对工程价款进行司法鉴定，并依据现有证据及查明的事实对案涉总价款作出认定，判决阜宁中等学校给付苏某公司相应的工程价款并按约定的付款节点比例承担相应的逾期付款利息符合有关法律规定。关于阜宁中等学校的上诉理由。本院认为：1.阜宁中等学校虽上诉要求将本案予以改判，但经审查，其上诉状所列举的事实与理由，均系其在鉴定机构方天公司出具鉴定意见书之前征询双方当事人意见过程中，向鉴定单位方天公司提出的书面意见。对此，鉴定机构方天公司已经在2020年11月18作出的鉴定意见书中针对阜宁中等学校所提该书面意见，将意见采纳情况及理由进行了逐一答复。并且一审法院在2020年12月11日庭审中对该鉴定意见书组织双方当事人质证时，阜宁中等学校并未提出异议，其仅提出6条书面质证意见，内容是断桥隔热窗价格、木质成品门及防火门改校安门之后的价格、塔吊桩基价款、人工及材料费差价、塑钢窗及校安防火门询价、墙面及地面鉴定口径等6项问题。针对阜宁中等学校新提出的该6项质证意见，一审法院征求双方当事人意见，在鉴定机构就该6项质证意见再次补充鉴定后，是否需要重新组织双方当事人质证时，阜宁中等学校和苏某公司双方明确表示不需要再次开庭质证，由法庭依法审查认定。在此情况下，鉴定机构方天公司于2020年12月22日作出案涉补充鉴定意见书，且一审法院依据现有证据及查明的事实判决并无不当。因此，阜宁中等学校虽然上诉认为案涉鉴定结论不能作为定案依据并要求二审法院予以改判，但其并未能提交相关有效证据证明其主张，故对其主张本院不予支持。2.由于双方在诉讼中已经同意对案涉工程造价进行司法鉴定，其行为不违反法律规定，相应的司法鉴定意见可以作为定案的依据。故一审法院据实判决阜宁中等学校支付剩余工程价款并承担相应利息符合法律规定。阜宁中等学校主张剩余的20%工程款应待审计结算后扣除质保金付清为由，主张其不应支付相应的剩余工程款及相应利息，该主张无事实与法律依据，本院不予采信。综上，阜宁中等学校的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费110817元，由上诉人江苏省阜宁中等专业学校负担。本判决为终审判决。审判长  刘圣磊审判员  孙曙光审判员  郑娟娟二〇二一年七月二十六日书记员  周 洋