内蒙古自治区乌海市中级人民法院民事判决书（2021）内03民终382号上诉人（原审被告）：乌海市元通装饰工程有限责任公司。法定代表人：卢利君，董事长。委托诉讼代理人：丁丽萍，内蒙古坤坊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘爽，男，1975年1月8日出生，蒙古族，现住乌海市。原审被告：乌海市新联邦房地产开发有限责任公司。法定代表人：刘夏明，董事长。委托诉讼代理人：石峰，内蒙古天晟律师事务所律师。上诉人乌海市元通装饰工程有限责任公司（以下简称：“元通公司”）因与被上诉人刘爽及原审被告乌海市新联邦房地产开发有限责任公司（以下简称：“新联邦公司”）建设工程合同纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2020）内0302民初2936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。元通公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法判决驳回被上诉人的诉讼请求；2.依法判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实存在以下问题：1.未查明本案元通公司与刘爽之间是什么法律关系，是属于转包、违法分包关系还是挂靠关系；2．《新联邦国际公园硬化绿化工程承包合同》的效力问题未依职权做出判定；3.上述问题在被上诉人没有相关证据证明的情况下，一审判决在既未有证据支持，又未依职权判定案涉相关合同效力的情况下适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第一款的规定，明显违背了“以事实为依据，以法律为准绳”的裁判原则，理由如下：一审中，刘爽提供的证据不能证明其是该案的适格主体。1.《新联邦国际公园硬化绿化工程承包合同》证明刘爽不是该合同当事人；2.《竣工结算书》并没有证明刘爽与新联邦公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定刘爽为案涉工程的实际施工人（前提是建设工程施工合同无效的情况下，才有实际施工人这一法律称谓），刘爽亦无权突破合同相对性，而直接向非合同相对方新联邦公司主张建设工程合同权利；3.关于电子证据的证明力，由于元通公司未参与庭审，暂时先不考虑作为上诉理由加以阐述。二、一审判决在事实未查明，又未依职权履职判定相关合同效力的情况下，认定由元通公司履行支付工程款及其利息的义务，让新联邦公司承担连带责任属于认定事实不清，法律适用不当。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条（现为2021年1月1日生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条）仅适用于建设工程非法转包和违法分包情况，一审的判决却适用该规定，显然突破了一是合同的相对性，二是属于逻辑关系上混乱。2.一审判决违反《房屋建筑和市政基础设施工程验收规定》第六条规定的工程竣工验收的法定程序，仅以刘爽在《竣工决算表》上的签字作为认定其是实际施工人的依据，支持刘爽一审的诉讼请求，显然是既没有事实依据又属于法律适用错误。刘爽辩称，我是实际施工人，从卢利君处承包，但当时没有跟他签署书面合同，已形成了事实合同关系，结算是刘爽与新联邦公司进行的，结算价款按照元通公司与新联邦公司约定的标准进行，包括刘爽与卢利君谈话录音中多次交涉该工程工程款支付问题，刘爽作为实际施工人当然是本案适格主体。新联邦公司述称：我公司将硬化、绿化工程承包给元通公司，工程完工后已经支付全部工程价款，对上诉人和被上诉人之间的关系我公司不知情。我公司付清了案涉款额，不应承担连带责任。刘爽向一审法院起诉请求：1．判令二被告支付拖欠工程款403524元；2．判令二被告支付按年利率4.75％计，2016年10月22日至2020年7月22日总共45个月的利息；3．本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：1.2014年11月20日，被告新联邦公司将乌海市新联邦国际公园硬化绿化景观工作承包给被告元通公司并签订了《新联邦国际公园硬化绿化工程承包合同》。2.2015年，被告元通公司将上述工程中的硬化部分转包给原告刘爽，原告刘爽于2016年4月中旬开始施工，于2016年6月中旬竣工。3.2016年10月22日，被告新联邦公司向原告刘爽出具新联邦国际公园小区硬化工程竣工结算书，结算工程价款为403524元。一审法院认为，被告新联邦公司系涉案工程的发包单位，被告元通公司系涉案工程的承建单位。在该工程的施工过程中，被告元通公司与原告达成口头合同，将其中的新联邦国际公园硬化工程转包给原告。被告新联邦公司虽辩称对于原告与其之间没有任何法律关系，对于原告与被告元通公司之间形成什么样的法律关系并不知情，但被告新联邦公司与原告签订的《新联邦国际公园小区硬化工程竣工结算书》系双方的真实意思表示，系被告新联邦公司对由原告实际施工的工程表示认可，被告新联邦公司主张原告刘爽代表被告元通公司签订的《新联邦国际公园小区硬化工程竣工结算书》，但原告刘爽既非元通公司的工作人员，也无元通公司出具的授权委托书，无法认定原告是代表被告元通公司签订结算书，故对被告新联邦公司的主张不予支持。且被告新联邦公司亦未能提供其已向被告元通公司就以上涉案工程款支付完毕的证据。故被告新联邦公司对元通公司欠付原告的工程款应在未付工程款范围内承担连带责任。元通公司经合法传唤未到庭，视为其放弃当庭申辩的权利。关于原告诉请被告拖欠工程款利息的问题，双方虽对拖欠工程款的利息没有约定，现原告要求按同期银行利率计算利息符合《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条的规定，应予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告乌海市元通装饰工程有限责任公司于判决生效后十日内给付原告刘爽工程款403524元，利息71878元；二、被告乌海市新联邦房地产开发有限责任公司在未付工程款的范围内承担连带责任。案件受理费4215.51元（原告已预交），由被告乌海市元通装饰工程有限责任公司承担，被告乌海市元通装饰工程有限责任公司应于上述履行期间内一并给付原告。本院二审期间，元通公司提交以下证据：2015年5月16日《新联邦国际公园小区硬化工程工程量确认书》复印件一份，2015年11月13日《新联邦国际公园小区硬化工程竣工结算书》原件一份，证明两份书上都是刘爽以元通公司代理人身份签的字，与元通公司于2019年4月10日一审法院庭审笔录中刘爽认可其是代理人身份的陈述一致。刘爽质证意见如下，对结算书的真实性认可，但并不代表刘爽不是实际施工人，况且2015年刘爽完成工程量的工程款229695元，元通公司已给付180000元，有收据原件证实，收据中明确写到收到元通公司新联邦小区硬化工程款；其中刘爽一共从卢利君处做了两个工程，2016年10月22日还有一个工程量结算书，结算方式和计价方式是一样的。对工程量确认书真实性不认可，非刘爽本人签字。新联邦公司质证意见如下，对结算书的真实性认可，对工程量确认书真实性不认可。我公司认为刘爽是代表元通公司与我方结算，新联邦公司不知情刘爽与元通公司之间有承包关系。对于双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于复印件工程量确认书的真实性不予认可，故不予采信；对于竣工结算书的真实性认可，但该证据中“施工方”处落款签名人系刘爽，故不能直接证实系刘爽代表元通公司签字，与其他证据之间也不能相互印证。故对元通公司的证明目的不予采信。经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，元通公司关于刘爽系其委托进行工程结算代理人的主张无相应的证据予以证实，而刘爽在一审中提交的证据可以证实其系案涉工程的实际施工人，并以实际施工人的身份与发包方新联邦公司进行了工程的竣工结算。现案涉工程已经交付使用，刘爽以其持有的结算书主张相应的权利符合法律规定。另一审认定由作为发包方的新联邦公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任符合法律规定，况且责任人新联邦公司并未对此提起上诉，此情形下元通公司以新联邦公司不应承担连带责任为由提起上诉于法无据，本院不予支持。综上所述，元通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8431.03元，由上诉人乌海市元通装饰工程有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 高美兰审判员 韩小东审判员 钟思敏二〇二一年七月一日书记员 黄宇彤