湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘05民终1488号 上诉人（原审被告）：刘丰军，男，1982年4月20日出生，汉族，住隆回县。 上诉人（原审被告）：周江，男，1983年12月13日出生，汉族，住隆回县。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：周立君，湖南志涛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘丰亮，男，1991年7月9日出生，汉族，住隆回县。 委托诉讼代理人：陈善智，隆回县求实法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：廖建华，男，1985年1月9日出生，汉族，住隆回县。 委托诉讼代理人：周利武，湖南九天阳律师事务所律师。 上诉人刘丰军、周江因与被上诉人刘丰亮、廖建华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省隆回县人民法院（2021）湘0524民初1256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘丰军、周江上诉请求：撤销原判，改判驳回刘丰亮的起诉。事实和理由：一、廖建华的挂靠行为违法，承担责任的主体应是湖南某电力建设有限公司。廖建华挂靠湖南某电力建设有限公司承包低压配电网改造工程属于国家电网建设工程，而按照《国家电网公司建设工程施工分包安全管理规定》第二条、第三条、第四条的规定，即使是劳务分包，也必须是有资质的企业承包，国家电网建设工程禁止转包、分包。廖建华的挂靠承包行为违反了法律禁止性规定，承包作业中产生的风险应由湖南某电力建设有限公司承担。二、原判对相关法律作了扩大化的违法解释。刘丰军、周江与刘丰亮是为廖建华提供劳务，而所有工人及廖建华都是为湖南某电力建设有限公司提供劳务，既然挂靠行为无效，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项规定，湖南某电力建设有限公司应承担工伤保险责任，不能认为刘丰军、周江是终局责任人。三、一审审理程序违法。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定，应追加湖南某电力建设有限公司为本案被告，一审未予追加违法。 刘丰亮辩称，其与刘丰军、周江、廖建华签订的《一次性终结赔偿协议》系各方自愿签订，刘丰军、周江应按约定的比例赔偿损失；刘丰军、周江在一审中没有申请追加当事人，廖建华挂靠湖南某电力建设有限公司承包工程是否合法有效，不属于本案审查范围。请求驳回上诉，维持原判。 廖建华辩称，四方自愿签订的赔偿协议合法有效，廖建华已按照该协议履行义务，工伤与劳务关系是并列选择关系，既然刘丰亮已按照劳务关系起诉，就不能主张按照工伤认定。 刘丰亮向一审法院起诉请求：判决廖建华、刘丰军、周江按《一次性终结赔偿协议》连带支付刘丰亮赔偿款161151元。 一审法院认定事实：2019年，廖建华挂靠湖南某电力建设有限公司承包了株洲攸县春联社区春塘垅村中低压配电网改造工程，后廖建华将该工程转包给刘丰军、周江，刘丰军邀请刘丰亮参与承包，刘丰亮、刘丰军、周江三人各占工程的30%、40%、30%。三人组织工人进行了施工，并同时参与施工。2019年6月6日，刘丰亮在高空作业时，触电摔伤，受伤后随即入院治疗。2019年12月30日，刘丰亮的伤经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：刘丰亮本次损伤按照《工伤标准》评定为八级伤残。2020年4月7日，廖建华、刘丰亮、刘丰军、周江经协商，达成了《一次性终结赔偿协议》，协议约定：刘丰亮治疗费用11.50万元，护理费、检查费、营养费、误工费、残疾赔偿费等27.80万元，共计39.30万元，按四人持有股份比例赔偿，由廖建华承担30%，即11.79万元，刘丰亮、刘丰军、周江承担70%，即一起承担27.51万元。刘丰亮、刘丰军、周江三人同意用后期工程尾款赔偿刘丰亮，多退少补。 另查明，廖建华已支付刘丰亮赔偿款11.79万元，工程尾款36149元，另刘丰亮、刘丰军、周江从三人工资中已支付给刘丰亮25000元。廖建华至今尚有部分工程尾款未支付，但具体数额不明。刘丰亮等人均没有参加工伤保险，刘丰亮至今未进行工伤认定。 一审法院认为，本案的争议焦点是本次纠纷能否按侵权责任纠纷进行处理？双方签订的协议是否合法有效？本案中，廖建华挂靠湖南某电力建设有限公司承包电网改造工程，再将该工程转包给刘丰亮、刘丰军、周江。刘丰亮与刘丰军、周江之间既成立合伙承包关系，又成立提供劳务和接受劳务的关系。刘丰亮与湖南某电力建设有限公司之间不存在管理与被管理的关系，双方没有建立劳动关系的合意，也没有劳动关系的实质，不存在劳动关系。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。该司法解释是从保护劳动者的合法权益出发，从挂靠经营关系推定出拟制的劳动关系、拟制性工伤。该条第二款同时规定，承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。故接受劳务一方实际上是终局的责任人。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。因此，提供劳务一方可以以侵权责任纠纷要求接受劳务一方承担赔偿责任。故廖建华、刘丰亮、刘丰军、周江经自愿协商达成的《一次性终结赔偿协议》，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，廖建华、刘丰亮、刘丰军、周江应当按协议履行义务。协议中赔偿款共计39.30万元，按廖建华、刘丰军、周江、刘丰亮各自持股比例赔偿分别为：廖建华应赔偿11.79万元，刘丰军应赔偿11.004万元，周江应赔偿8.253万元，刘丰亮自负8.253万元。刘丰亮、刘丰军、周江的合伙工程款及合伙工资已由刘丰亮一人领取61149元（36149元＋25000元），其中属于周江的款项为18344.70元（61149元×30%），属于刘丰军的款项为24459.60元（61149元×40%）。因刘丰军应赔偿11.004万元，扣减已被刘丰亮领取的24459.60元，刘丰军还应赔偿刘丰亮85580.40元。因周江应赔偿8.253万元，扣减已被刘丰亮领取的18344.70元，周江还应赔偿刘丰亮64185.30元。《一次性终结赔偿协议》中廖建华、刘丰军、周江、刘丰亮已约定各自承担的赔偿数额，故对刘丰亮要求连带支付剩余赔偿款的请求，不予支持。《一次性终结赔偿协议》中，刘丰军、周江均同意用工程尾款赔偿给刘丰亮，现工程尾款具体数额不明，无法扣减，双方可在工程尾款实际支付后，再按比例扣减应赔偿数额。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、由刘丰军于判决生效之日起五日内支付刘丰亮赔偿款85580.40元；二、由周江于判决生效之日起五日内支付刘丰亮赔偿款64185.30元；三、驳回刘丰亮的其他诉讼请求。案件受理费1106元，减半收取553元，由刘丰军负担316元，由周江负担237元。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一、湖南某电力建设有限公司作为挂靠单位应否对刘丰亮的损失承担赔偿责任；二、本案是否遗漏了诉讼当事人，原审审理程序是否合法。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”已明确接受劳务一方是终局的责任人。廖建华承包涉案工程后，将该工程转包给刘丰军、周江，其二人又邀请刘丰亮参与，刘丰军、周江与刘丰亮之间成立劳务关系，湖南某电力建设有限公司未与刘丰亮建立劳动关系。事故发生后，刘丰军、周江自愿与刘丰亮达成《一次性终结赔偿协议》，该协议不具有法律规定的合同无效情形，廖建华虽存在挂靠行为，但不能因此否认该协议的效力，此外，因刘丰亮与湖南某电力建设有限公司无劳动关系，本案并不适用《工伤保险条例》，故该协议未违反法律规定，合法有效，刘丰军、周江应当按照协议履行义务。因刘丰军、周江作为终局责任人已在协议中约定支付刘丰亮的赔偿款，廖建华业已按照协议约定履行义务，无需追加湖南某电力建设有限公司作为被告参与本案诉讼，况且，刘丰军、周江在一审中均未申请追加湖南某电力建设有限公司为本案被告，该公司亦非必要诉讼参加人，其二人就此提出一审未追加湖南某电力建设有限公司为本案被告，审理程序违法的上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，刘丰军、周江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1048.83元，由上诉人刘丰军、周江负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱红伟 审判员  王文俊 审判员  颜锦霞 二〇二一年七月五日 法官助理刘毓娴 书记员付璇 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……