江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终2390号上诉人（原审原告）：张继国，女，汉族，1980年12月26日出生，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：韦唯，江苏远冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏和顺食品有限公司，住所地在江苏省盐城市大丰区大丰港经济区出口加工区纬三路南侧、经三路东侧。法定代表人：陆峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵中连，盐城市大丰区大丰港经济开发区法律工作者。上诉人张继国因与被上诉人江苏和顺食品有限公司（以下简称和顺食品公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初4262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案受理后，依法组成合议庭审理。上诉人张继国的委托诉讼代理人韦唯，被上诉人和顺食品公司的委托诉讼代理人邵中连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张继国上诉请求：撤销江苏省盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初4262号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.被上诉人无故克扣上诉人的工资报酬，且违法解除与上诉人之间的劳动关系，应当支付经济赔偿金。被上诉人无正当理由克扣上诉的工资报酬。在2019年10月份无正当理由克扣上诉人工资740元;2020年2月份无正当理由克扣上诉人工资740元；2020年5月份无正当理由克扣上诉人工资743元。被上诉人应当承担克扣工资的举证责任，且上诉人工作岗位是平面设计，被额外安排从事销售工作后，不仅没有额外支付工资报酬，还被克扣工资违反公平原则。被上诉人系依法成立的公司，应当承担上诉人个税的申报或扣缴义务，但对其扣发上诉人的工资报酬并未提交证据证明其行为的合法性，一审法院却以个税工资总和高于工资表工资总和，不损害上诉人合法利益为由，不支持上诉人的诉讼请求不当。2009年10月个税系统—实际到手工资—五险一金少发工资1040元；2020年2月个税系统—实际到手工资—五险一金少发工资1040元；2020年4月个税系统—实际到手工资—五险一金少发上诉人工资1540元；2020年5月个税系统—实际到手工资—五险一金少发上诉人工资785元。上诉人申请劳动仲裁后，被上诉人给上诉人申报个税4706.5元，故实际被上诉人欠发上诉人工资353.5元。综上所述被上诉人欠发上诉人工资6981.5元。2.被上诉人单方解除与上诉人的劳动关系，不符合法律规定的用人单位单方解除劳动合同的情形。被上诉人在法庭庭审中一直陈述其公司经营状况发生重大变化，但一直未能提供有效的证据，故被上诉人系违法解除与上诉人的劳动关系。根据国家企业信用信息公示系统查询结果显示，被上诉人和顺食品公司并未注销，仍处于存续状态，并未停止营业。因此依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。3.被上诉人依法应当支付上诉人应休未休年休假工资。上诉人自2017年入职后，仅休过2017年、2018年的年休假，2019年1月1日至2020年6月30日该期间的年休假未休，被上诉人应当向上诉人支付该期间的应休未休年休假工资合计15天总额为1655元。4.关于年终奖的问题，自上诉人入职以来每年均有年终奖，于次年年底做账发放，现因被上诉人违法解除与上诉人的劳动合同，上诉人遂提前以2018年的标准向被上诉人主张要求支付2019年度的年终奖。和顺食品公司辩称，1.2019年10月扣除的保密费740元，海港控股集团公司纪委核查要求停止发放保密费，故2019年10月没有发放，在一审已陈述了该事实，后续没有补发。2.2020年2月扣除740元，但在2020年3月份工资中补发了该740元。3.2020年5月扣除743元，是因为上诉人没有完成考核任务，故扣除考核工资743元。4.个税工资问题，一审中支持上诉人的经济补偿金的计算标准均高于上诉人应发工资，个税系统工资里面包括了张继国的销售提成、福利、保险等，所以个税系统载明的工资与实发不一致。张继国向一审法院起诉请求：1.判令和顺食品公司向张继国支付违法解除劳动关系经济赔偿金33768元；2.判令和顺食品公司向张继国支付少发的工资7135.17元；3.判令和顺食品公司支付张继国应休未休年休假工资11655元；4.判令和顺食品公司向张继国支付年终奖4000元。一审法院经审理查明，张继国于2017年8月进入和顺食品公司工作，双方于2019年11月1日签订的书面劳动合同约定：劳动合同期限从2019年11月1日起至2020年8月13日止…。劳动合同履行地为江苏省盐城市大丰区大丰港…乙方（原告张继国）根据甲方（被告和顺食品公司）要求，经过协商，从事平面设计工作。甲方根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动乙方的工作岗位…甲、乙经协商确认，甲方实行每天八小时工作制，平均每周工作四十小时，每周周一至周五工作，上午9时0分至12时0分，下午13时0分至17时0分，每周日为休息日…甲方应当每月至少一次以货币形式支付乙方工资，不得克扣或者无故拖欠乙方的工资。乙方在法定工作时间或依法签订劳动合同约定的工作时间内，提供了正常劳动，甲方向乙方支付的工资不得低于当地最低工资标准。甲方承诺每月10日为发薪日…经甲乙双方协商一致，对乙方的工资报酬选择谈判工资…甲方根据企业经营效益，当地政府公布的工资指导线、工资指导价位等，合理提高乙方的工资。乙方的工资增长办法按照内部工资正常增长办法等内容。2020年5月22日，和顺食品公司将公司厂房等全部出租给江苏大道农牧有限公司（以下简称大道农牧公司），公司多数员工也到大道农牧公司继续工作。2020年6月29日，和顺食品公司就与张继国、束某解除劳动合同事宜行向本公司工会请示，和顺食品公司工会于当天作出同意的批示。2020年6月30日，和顺食品公司作出解除劳动合同通知，内容为：“张继国：你于2017年8月入职我公司，现由于公司经营情况发生重大变化，经公司研究决定，并经请示公司工会同意，决定提前与你解除劳动合同，提出时间确定为2020年7月1日。敬请你在接到本通知之日起三日内到公司办理解除劳动合同和离职相关手续及工作交接手续，公司愿意向你支付一个月工资的代通知金，并按照我国法律法规进行解除劳动合同补偿和结算工资，逾期的，后果自负”。2020年7月份，和顺食品公司总经理陈建辉与张继国协商，到大道农牧公司做仓管，张继国未同意。2020年7月24日，张继国向盐城市大丰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。因受理已超过5日，征求张继国意见是否同意由该委继续审理，张继国表示不同意。2020年7月31日，张继国向法院提起诉讼。审理中，和顺食品公司提交张继国的工资表及社保个税工资数据，该工资表显示2019年7月至2020年6月，张继国的应发工资分别为5292.64元、5292.64元、5330元、4290元、5030元、5358.74元、5060元、3520元、5905.17元、5102元、4317元、5360元；社保个税工资数据则载明张继国2019年7月至2020年6月的工资分别为5330元、5292.64元、5292.64元、5330元、4290元、5030元、9258.74元、5060元、3520元、6649.17元、5102元、4706.5元，并载明2020年4月份个税工资中包含2020年春节发放实物福利费744元。和顺食品公司陈述如工资表和社保个税工资数据不一致，则以社保工资个税为准，张继国对上述两份证据均无异议。审理中，双方均陈述张继国2020年6月份的应发工资数额为5060元。关于张继国主张的少发工资，张继国陈述具体为2019年10月扣保密费740元、扣其他款项1040元，2020年2月扣考核工资740元，2020年4月扣其他款项1547.17元，2020年5月扣考核工资743元、扣其他款项785元，合计7135.17元，为个税系统申报的工资数额-实际发放工资数额-原告社会保险费用个人承担部分的差额。对此，和顺食品公司陈述2019年10月扣除保密费740元系海港控股集团公司纪委核查要求，2020年因疫情原因整月未上班，所有人都未发放考核工资和保密费，但在3月份补发了740元，2020年5月份原告未达到公司要求的销售指标，故未发放考核工资。关于张继国主张的未休年休假工资，张继国陈述其累计工作年限为10年以上，主张的年休假工资为2019年1月1日至2020年7月1日，共计15天的年休假。对其主张的工作年限，张继国未能举证证明，和顺食品公司主张张继国在其公司工作期间的应休年休假为5天/年。关于张继国主张的违法解除劳动合同赔偿金，在审理中询问张继国如经审查不能得到支持，是否同意变更为经济补偿金，张继国表示同意，并明确如果支付经济补偿金，则同时主张一个月的代通知金。对此，和顺食品公司亦表示，如果判决支持经济补偿金，则同意支付一个月的代通知金。一审法院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，被告和顺食品公司已整体出租给大道农牧公司，和顺食品公司已不再经营，双方之间的劳动合同客观上已无法履行，也缺乏就变更劳动合同内容进行协商的基础。在此情形下，和顺食品公司作出解除劳动合同通知，并明确告知张继国：“愿意向你支付一个月工资的代通知金，并按照我国法律法规进行解除劳动合同补偿和结算工资”，故该解除劳动合同的行为并非违法解除。根据劳动合同法的规定，该解除劳动合同情形符合支付经济补偿金及代通知金的规定，和顺食品公司亦同意支付代通知金，为减少当事人讼累，依法予以确认。关于张继国的工资标准，张继国主张工资标准为5628元，但所举证据不足以证明该主张，和顺食品公司提交的工资表及社保个税工资数据中的部分工资数额存在差距，和顺食品公司陈述数额不一致的以个税工资数据为准，经对2019年7月至2020年5月期间的工资数额进行核算，个税工资数据总和高于工资表数据总和，不损害张继国的合法利益，依法确认。双方均陈述张继国2020年6月份的应发工资数额为3500元，故和顺食品公司应向张继国支付代通知金5372.60元【（5330元+5292.64元+5292.64元+5330元+4290元+5030元+9258.74元+5060元+3520元+6649.17元+5102元+5060元-744元）÷12个月】、经济补偿金16117.80元（5372.60元×3个月）。关于张继国主张的少发工资。张继国陈述其少发工资主要为保密费、考核费等，但未举证证明双方就保密费的发放有明确约定，考核费系公司视原告履职情况发放的部分，公司对此有权决定发与不发、发多发少。张继国以个税系统申报的工资数额高于实际发放工资数额的差额为计算少发工资的依据，虽和顺食品公司负有按张继国的实际工资数额作为个税系统申报工资数额，但根据审理查明的事实，个税系统申报工资数额既有高于张继国实际工资数额的部分，也有低于张继国实际工资数额的部分，张继国仅以此为由主张被告少发工资，依据不足，依法不予支持。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。张继国自2017年8月进入和顺食品公司工作，故其自2018年8月起享受带薪年休假。张继国主张其工作年限为10年以上，但未能举证证明，根据现有证据，依法确认张继国在和顺食品公司工作期间，一个年度内应享受5天年休假。张继国2019年、2020年度均未享受年休假，和顺食品公司依法应支付未休年休假工资。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。和顺食品公司于2020年6月30日作出解除劳动合同通知，主张于7月1日解除劳动关系，故张继国2020年1月1日至2020年7月1日享受年休假天数应为2天（183天÷365天×5天），和顺食品公司辩称张继国工作期间已支付劳动报酬，故应再支付两倍的未休年休假工资，该辩称符合“按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，依法予以采信，故和顺食品公司应向张继国支付未休年休假工资3458.22元【5372.60元÷21.75天×（5天+2天）×2倍】。张继国主张和顺食品公司支付年终奖4000元，但未能举证证明双方就年终奖做出了约定且其符合支付条件，和顺食品公司对此亦不予认可，故对张继国的该项诉讼请求，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条规定，判决如下：一、江苏和顺食品有限公司于判决生效后10日内支付张继国代通知金5372.60元、经济补偿金16117.80元、未休年休假工资3458.22元，合计24948.62元；二、驳回张继国的其他诉讼请求。二审中，上诉人张继国未提交新证据，被上诉人和顺食品公司提交四份新证据。证据一是《中共江苏大丰海港控股集团有限公司委员会关于对江苏和顺食品有限公司巡查情况及处理建议的反馈》，拟证明江苏海港控股集团有限公司巡查组在2019年7月23日入驻被上诉人和顺食品公司巡查后，发现和顺食品公司存在违规发放保密费的情况，要求被上诉人立即停止发放保密费。证据二是《江苏和顺食品有限公司关于部分人员执行谈判工资制的请示》、《劳动合同》，拟证明为维持员工的薪资水平，被上诉人和顺食品公司将原享受保密费人员工资调整为“谈判工资”，取消了工资构成中“保密费”项目，因此原劳动合同重新签订，改为“谈判工资”劳动合同。证据三是微信聊天记录、2020年5月份销售进度表以及工资表等，拟证明被上诉人公司召开销售专题会议，2020年5月份将严格按照销售指标进行考核，后根据考核指标等要求，在2020年5月除上诉人张继国外，其余有销售任务的销售员均按照当月销售完成情况进行了相应的考核扣款。销售部经理、副经理因无明确考核任务，均按照考核工资的50%进行相应的扣款，从侧面也能证实被上诉人存在按照销售任务完成情况进行考核的事实。证据四是张继国扣款的情况说明，拟证明在2020年5月份扣除张继国工资743元是因和顺食品公司对张继国下达的考核任务是50000元，但是张继国仅完成3521元，因此扣除了当月的考核工资743元。上诉人的质证意见是：1.保密费的停发并未经过工会讨论也没有与员工协商，事后又将“保密费”增加到“其他工资项目”中予以发放，这说明并未停发740元保密费。同时根据被上诉人提交的证据能够证明有部分人是享受保密费的，充分说明保密费发放具有任意性。2.2020年5月份销售扣款事项并未经过公示以及员工签字知晓的相关考核制度文件，也没有相关会议记录，不能证明其扣款的合法性。上诉人的工作岗位是平面设计岗，额外增加了销售工作，却没有增加工资，但在平面设计工作范围内因考核扣款，显示公平。二审查明的其他事实与一审法院查明的一致，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于上诉人张继国称被上诉人和顺食品公司少发工资的问题。经查，首先，上诉人张继国称被上诉人在2019年10月份扣发740元，对此被上诉人提交了《中共江苏大丰海港控股集团有限公司委员会关于对江苏和顺食品有限公司巡查情况及处理建议的反馈》等证据证明上诉人所主张的740元保密费系违规发放，之后已就该违规发放行为予以整改，故取消发放保密费，故上诉人诉称被上诉人克扣工资无事实依据。其次，上诉人称被上诉人在2020年2月份克扣740元工资，对此被上诉人称其在2020年3月份已补发该740元，并提交上诉人2020年3月份的工资条目予以证实，上诉人对2020年3月份工资条目中补发740元并无异议，但称该740元是3月份考核工资加上保密费合计1540元，对此被上诉人已经提交证据证明已取消发放保密费，故对上诉人的该辩称本院不予采信，应当认定被上诉人在2020年3月份已补发了该740元。最后，上诉人称被上诉人在2020年5月份克扣743元，对此上诉人已经提交微信聊天记录、2020年5月份销售进度表以及其他员工的工资表等证实和顺食品公司在2020年5月份实行按照销售指标考核制度，且和顺食品公司的其他销售人员均对照当月销售完成情况进行了相应的考核扣款，故上诉人认为被上诉人在2020年5月份克扣743元无事实依据。至于上诉人称个税工资与上诉人工资表存在差额的问题，因经测算个税工资数据总和高于工资表数据总和，故一审法院按照个税工资数据作为认定上诉人的月工资基数并未损害上诉人利益。关于上诉人张继国称被上诉人和顺食品公司违法解除劳动合同的问题。经查，被上诉人在一审中已经提交了其与案外人江苏大道农牧有限公司签订的《租赁合同》、《委托书》等证据能够证明和顺食品公司已整体出租给江苏大道农牧有限公司，和顺食品公司实际已不再经营，故上诉人与被上诉人之间签订的劳动合同因客观情况发生重大变化，已经无法实际履行。故被上诉人作出解除劳动合同通知且向上诉人支付一个月的代通知金，该解除劳动合同的行为并不违法。关于上诉人主张应休未休年假工资的问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计某数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。现上诉人对一审法院认定其未休年休假的标准和天数均有异议，对此上诉人称其在被上诉人处已累计工作十年，但未能提供任何证据，故本院不予采信。上诉人认为根据其个税系统数据应当认定其前十二个月的平均月工资是5628元，对此一审法院已列明了上诉人个税系统每月工资数据并已详细列明计算方法，故对上诉人的该辩称，本院亦不予采信。关于上诉人主张2019年度的年终奖问题。年终奖的发放与否以及发放标准系由用人单位自主决定，被上诉人和顺食品公司称2019年度并未发放年终奖，现上诉人并无和顺食品公司与其就年终奖作出约定且其符合年终奖发放条件等证据。故对上诉人的该上诉理由，本院不予采信。至于上诉人的其他上诉理由，亦无事实和法律依据，本院亦不予采信。综上所述，张继国的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张继国负担。本判决为终审判决。审判长  岳维群审判员  张振福审判员  裴葭嘏二〇二一年七月九日书记员  严海文