河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终7664号上诉人(原审原告)：郑州合立劳务分包有限公司。法定代表人：黄学义，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊良启，河南六均律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雪雅，河南六均律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：河南华宸工程建设有限公司。法定代表人：张家庭，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏玉堂，河南豫龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐培元，女，该公司员工。原审第三人：常献忠，男，1972年6月18日出生，汉族。上诉人郑州合立劳务分包有限公司（以下简称合立公司）因与被上诉人河南华宸工程建设有限公司（以下简称华宸公司）以及原审第三人常献忠建设工程分包合同纠纷一案，合立公司不服河南省郑州市中原区人民法院（2021）豫0102民初2749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月28日公开开庭审理了本案。上诉人合立公司的委托诉讼代理人樊良启、张雪雅，被上诉人华宸公司的委托诉讼代理人魏玉堂、唐培元到庭参加诉讼。原审第三人常献忠经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。合立公司上诉请求：撤销一审判决，改判华宸公司支付拖欠合立公司的工程款557612.118元及利息（不服金额为498015.408元）。事实和理由：一、一审程序违法。关于签证变更及停工索赔的工程款是合立公司一审诉求的一部分，一审判决未进行处理。一审应当进行司法鉴定的部分事实未依法进行鉴定，属于程序违法。二、一审判决华宸公司向常献忠结算的140万元从合立公司应得的工程款中扣除属于事实错误。1.常献忠承包的2＃楼主楼二次结构工程款为1151892.732元，但实际华宸公司已私自向常献忠付款140万元，超付248107.268元。因华宸公司未取得合立公司的授权，私自直接将劳务费向常献忠结算，因超付行为所导致的向常献忠追偿的结果，应当由华宸公司自己承担。常献忠是与合立公司签订的合同，根据合同相对性，在未取得合立公司同意的情况下，华宸公司不能直接与常献忠进行结算。本案证据材料中，未见合立公司授权华宸公司直接与常献忠进行结算。常献忠是华宸公司指定合立公司向其进行分包，关于华宸公司向常献忠转账的140万元，其中20万元是邢小兵通过个人账户支付给常献忠的，其转账行为不能认定为华宸公司支付劳务费的行为。华宸公司一审提交的证据中常献忠是以合立公司的名义向其申请二次结构工程款，对此合立公司根本不知情。2.关于生活区的水电费80242.29元扣除错误。合立公司与华宸公司签订的劳务分包合同属于无效合同。合立公司仅承包了案涉工程的劳务部分，要求提供劳务的工人进场自带水电，明显不合理。关于劳务分包合同中的工程造价，本就不含有水电部分，合立公司主张的全部是劳务成本，不应当在成本中扣除额外的水电费。生活区的水表、电表所计算的不只是合立公司的工人所使用的水电，其中常献忠的工人使用的水电也在华宸公司提供的水表、电表的计价中。常献忠的工程款华宸公司已私自与其结算，对于水电部分，不应当从合立公司应得的工程款中扣除。华宸公司辩称，一、原审法院审理程序合法。关于合立公司提出的签证变更及停工索赔部分，在原审法院审理过程中，华宸公司与合立公司之间已经达成一致意见，双方均请求另案起诉处理。二、原审法院认定事实清楚，证据确凿充分。根据合立公司与华宸公司2015年初签订的郑州三棉安置房劳务大清包施工合同约定，合立劳务承包华宸公司施工的郑州三棉安置房二标段劳务部分，合同总价约为843.35666万元，最终按实际工程量据实结算。该工程施工完毕后，经双方共同确认结算，合立公司施工的2#楼建筑面积为12758.8㎡，每平方米单价为370元，结算价款为4720756元；合立公司施工的地下车库及人防建筑面积为7197.52㎡，每平方米单价为500元，结算价款为3598760元；以上两项合计为：8319516元。根据双方签订的施工合同约定华宸公司应扣除的款项如下：1、文明施工费：239641.4元；2、生活区水电费：80242.29元；3、施工区超出部分电费131136.32元；4、现场质量安全罚款：19500元；5、代付维修费：15000元。以上五项合计为485520.01元，该款项应当从合立公司应得的工程款中予以扣除。另外，合立公司将郑州三棉安置房二标段主体二次结构又分包给常献忠，2016年5月22日赵春强与常献忠签订郑州三棉安置房二次结构劳务承包合同，华宸公司根据该合同约定，代付常献忠二次结构费用共计：2115369.92元（已经支付140万元）；该笔款项应当从合立公司应得劳务费中扣除。应扣除费用为建筑面积：（12758.8+7197.52）×106=2115369.92元（实际扣除140万元）。除此之外，经双方对账，合立公司和华宸公司共同认可已付劳务费6774677元。综上所述，合立公司应得工程款为：8319516元-485520.01元-1400000元-6774677元=-340687.01元。根据以上事实和证据分析，合立公司应当返还多收取华宸公司的工程款为340687.01元。基于以上事实，请求贵院查清事实后依法驳回合立公司的上诉，维持原审判决。常献忠未作陈述。合立公司向一审法院起诉请求：1、判令华宸公司支付拖欠合立公司工程款881080.12元及利息（以881080.12为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准自2018年1月1日计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）；2、本案诉讼费用、保全费、保险费华宸公司承担。一审法院认定事实：1、2015年初，合立公司、华宸公司签订《郑州三棉安置房劳务大清包施工合同》，华宸公司将郑州三棉安置房二标段部分劳务分包给合立公司施工，合同约定：工程总价8433566.6元，按实际工程量据实结算；安全文明施工若达到郑州市验收标准，合同价内包含的安全文明施工费发包方全额支付，安全文明施工若未达到郑州市建委安全文明验收标准，扣除安全文明施工费的50％，安全文明施工费按合同计价数额为479282.8元；水电费方面，发包方只负责施工现场正常水电施工费用，标准按所建工程0.8度／平方，超出部分由乙方负责，生活区水电费用由承包方自行考虑。2016年5月22日，合立公司代表赵春强与常献忠签订《郑州三棉安置房二次机构（结构）劳务承包合同》，华宸公司将案涉工程二次机构项目劳务分包给常献忠，合同约定每平方米106元。2、上述合同签订后，合立公司进场施工，2017年底施工完成。合立公司、华宸公司因结算面积、工程扣款、电费扣款、施工罚款等发生争议未能完成结算，诉至该院。诉讼中，经该院组织双方结算，合立公司、华宸公司无争议并共同确认：总工程款为8319516元，另有增项目分未确认，合立公司、华宸公司均请求另行处理。华宸公司直接向合立公司已经支付工程款6644677元。合立公司同意结算扣除施工中的罚款5000元。3、合立公司、华宸公司结算有争议部分即扣款争议为：（一）华宸公司主张经合立公司同意并出具委托书向邢小兵转账10万元、向周建平转账3万元，应从工程款中扣除，合立公司陈述委托书共计委托从工程款中扣除10万元，并非13万元；（二）安全文明施工费的50％，即239641.4元；（三）生活区电费44435.04元、生活区水费35807.25元应否扣除；（四）施工区电费数额扣除；（五）已经支付给常献忠的劳务费140万元。一审法院认为，合立公司、华宸公司、常献忠未就工程款达成一致结算，该院根据各方陈述和现有证据，对有争议部分根据合同与相关法律作出如下认定：合立公司、华宸公司总工程款（不含变项）数额为8319516元，华宸公司直接支付合立公司工程款6644677元，华宸公司经合立公司授权支付常献忠工程款140万元，华宸公司经合立公司授权支付偿还邢小兵工程垫付款10万元，华宸公司经合立公司授权支付周建平工程款3万元，该院予以认定。生活区电费根据合同约定由合立公司自行负担，该部分费用根据现有票据统计数额为44435.04元＋35807.25=80242.29元，应从工程款中扣除；施工区电费扣除问题，根据合同约定超过0.8度／每平方的部分由合立公司负担，华宸公司就是否超过该标准举证不足，且未按合同约定每月及时取得合立公司的签字认可，合立公司也陈述施工区并非仅仅合立公司一家施工，故对此扣款该院不予支持。施工中罚款，合立公司、华宸公司共同确认应扣除5000元，该院予以认定。华宸公司要求扣除文明施工费，证据不足，且有违工程款据实结算的约定，该院不予支持。华宸公司要求扣除维修费15000元，未提供该维修费用与合立公司施工存在因果关系及通知合立公司先行修复的充分证据，对此该院不予支持。华宸公司应付款项为8319516元-6644677元-1400000元-100000元-30000元-80242.29元-5000元=59596.71元。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，该院判决：一、河南华宸工程建设有限公司于判决生效之日起十日内支付郑州合立劳务分包有限公司工程款59596.71元；二、驳回郑州合立劳务分包有限公司其他和过高部分的诉讼请求。如果未按判决限定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6306元（已减半收取），由郑州合立劳务分包有限公司负担5879元，由河南华宸工程建设有限公司负担427元。本院二审期间，合立公司提交证据一结算单两份、证据二证人证言各一份并有证人出庭就书写证言说明情况、证据三转账记录一组。证明：2017年5月26日对步文锋施工的2＃楼主楼与商铺的屋面工程进行结算，共计21135元；2017年1月26日对陈伟施工的2＃楼主楼的喷浆、定网、粉刷工程进行结算，共计105880元。常献忠与合立公司签订的合同约定内的工程，常献忠未做完，其中部分工程是步文锋、陈伟施工的，其二人施工的劳务费共计127015元。该款项已由合立公司向其支付，该款项应由华宸公司支付给合立公司。合立公司已支付陈伟劳务费共71900元，尚欠33980元。华宸公司质证认为，关于第一组证据，合立公司出示的步文锋签字的“国棉三厂家属园北屋面”是步文锋自己书写，没有华宸公司的签字认可，不能作为结算单来使用，而且该证据也不能指出他施工的具体位置是哪一栋楼，和本案有没有关系。第二份结算单不符合结算单的形式，而且是个复印件，不能作为本案的证据使用。关于第二组证据，两位证人都是和合立公司之间发生了合同关系，而且涉及的金额为127015元。根据一审法院查清的事实，合立公司与常献忠之间签订有郑州三棉安置房二次结构劳务承包合同。根据该合同约定，总包价按实际面积计算每平方米106元人民币，根据合立公司确认的施工面积，2＃楼共计12758.8平方米，地下车库及人防7197.52平方米，以上面积乘以单价106元，共计应付常献忠工程款2115369.92元，扣除一审中合立公司认可的140万元，合立公司仍欠常献忠工程款715369.92元。即使扣除两位证人应当得到工程款，合立公司还应当支付常献忠工程款近60万元。因此，该款项与华宸公司没有法律上的利害关系。关于第三组证据，没有加盖银行的印章，也无法证明该款项的用途。谁转给谁都不能看清楚。2016年12月7日陈伟的收到条，写到“今收到国棉三厂2号楼喷浆生活费5000元。”收到谁给他支付的也无法显示，不能证明该工程是陈伟施工。另外，2019年2月1日，合立公司向陈伟支付的33900元。上面的用途是国棉三厂安置房赵春强，和本案也没有任何关系。该组证据和本案审理的建设工程施工合同纠纷也没有关联。常献忠质证认为，2017年5月26日步文锋结算单，其根本不知道，也不认识步文锋。二次结构工程都是其干的，该结算单不能作为证据。另一份结算单（证明）是复印件，根本看不清。如果有其签字的其认可，因为现场的活都是其干的。其不认识陈伟，他自己写的证明，也没有协议，也没有人签字，不能作为证据使用。证人证言我不予认可，合立公司还欠其工程款，赵春强和合立公司黄汉杰是亲戚关系，合立公司说我和华宸公司串通我不认可，赵春强因为这个工程纠纷2017年被多次强制执行，网上涉及的诉讼很多。关于转账凭证具体给谁支付的并不显示，其看不清，也不知道。转款凭证上的“陈伟”是合立公司自己写上去的，其不认可合立公司提交的这些凭证。本院经审查认为，合立公司提交的所谓结算单，是证明人“赵龙飞”出具的两份证明以及证明人“高玉乾”出具的“郑州国棉三厂2标段2＃楼”，上述三份证明既非原件，证明人“赵龙飞”“高玉乾”也未出庭作证，本院不予采信。步文锋签字的落款为“2017.5.26”的“国棉三厂家属园北屋面”的内容系其从“赵龙飞”作为证明人的两份证明中抄写下来，同样不足采信。由步文锋、陈伟证言可知，其与合立公司成立劳务关系，与合立公司存在利害关系，与常献忠不具关联。关于银行转款凭证，不显示付款人、收款人以及款项用途，不能证明与本案的关联。综上，合立公司二审中出示的证据不能证明其证明目的，华宸公司亦不予认可，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致外，另查明：1.一审庭审中，合立公司同意就增项部分（签证变更及停工索赔）另行处理。2.二审庭审中，步文锋出庭作证称，其跟着合立公司干的活，有合立公司工长赵龙飞出具结算条，其不认识常献忠。关于步文锋签字的落款为“2017.5.26”的“国棉三厂家属园北屋面”系步文锋从“赵龙飞”作为证明人的两份证明（合立公司谓之结算单）抄写下来的。3.二审庭审中，陈伟出庭作证称，其给合立公司干的活，是赵春强雇佣的，合立公司的技术人员高玉乾出具结算单，也即合立公司二审出示的落款为“2017.1.26”“高玉乾”作为证明人的“郑州国棉三厂2标段2＃楼”，没有原件，原件已经灭失。其与常献忠在赵春强办公室见过面，常献忠不认识陈伟，陈伟认识常献忠。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案一审庭审中，合立公司、华宸公司均同意就增项部分（签证变更及停工索赔）另行处理，合立公司又以一审法院未就该部分进行处理、程序违法的上诉理由不能成立，其于二审中就该部分申请司法鉴定，本院不予准许。关于华宸公司代为支付常献忠二次结构劳务款140万元应否从合立公司应得工程款中扣除的问题，本院认为，合立公司关于该140万元不应从其工程款中扣除的上诉主张，不应得到支持。理由如下：1.合立公司代表赵春强与常献忠签订《郑州三棉安置房二次机构（结构）劳务承包合同》，将案涉工程二次机构项目劳务分包给常献忠，合同约定每平方米106元；2.根据《郑州三棉安置房项目二标段工程劳务清单》，赵春强签字确认2#楼建筑面积共计12758.8平方米、地下车库及人防建筑面积共计7197.52平方米；3.合立公司于二审中出示证据拟证明部分二次结构工程非常献忠所做，其中12余万元劳务系由步文锋与陈伟完成，证据不力；4.该140万元的支付有转账凭证为凭，转账凭证上均有二次结构劳务费等备注，再结合合立公司工程款申请单以及合立公司向华宸公司就部分二次结构工程款出具的收据，一审判决将该140万元从华宸公司应支付合立公司工程款中予以扣除并无不当。关于生活区电费应否从工程款中扣除的问题。合立公司与华宸公司签订的《郑州三棉安置房劳务大清包施工合同》约定，生活区电费由承包方自行考虑。依据该约定，一审法院根据现有票据统计数额为80242.29元的生活区电费，从工程款中扣除亦无不妥。综上所述，合立公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审第三人常献忠经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8771元，由上诉人郑州合立劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  谢颂琳二〇二一年七月十二日书记员  王 研