湖北省竹山县人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂0323民初1165号原告：杜定全，男，生于1963年9月2日，汉族，居民，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：杜鹏（系原告之子），生于1985年2月26日，汉族，居民，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：马超，湖北武当律师事务所律师。被告：竹山县交通运输局。住所地：湖北省竹山县城关镇人民路33号。法定代表人：沈军，局长。委托诉讼代理人：全文，湖北文润律师事务所律师。被告：中隧五洲建设集团有限公司（原中遂南方建设股份有限公司）。住所地：北京市丰台区科技园富丰路4号楼8层08A02-2室（园区），统一社会信用代码：911101066930761034。法定代表人：马佳全，经理。委托诉讼代理人：樊随庸，湖北弘亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏远成（系中隧五洲建设集团有限公司鲍双线第六合同段经营部负责人），男，生于1965年5月24日，汉族，居民，住湖北省竹山县。被告：魏远成（系中隧五洲建设集团有限公司鲍双线第六合同段经营部负责人），男，生于1965年5月24日，汉族，居民，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：樊随庸，湖北弘亚律师事务所律师。原告杜定全与被告竹山县交通运输局（以下简称竹山县交通局）、中隧五洲建设集团有限公司（以下简称中隧五洲公司）、魏远成建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年10月15日立案受理后，于2015年11月19日作出（2014）鄂竹山民初字第01599号民事判决，原告杜定全，被告中隧五洲公司、魏远成不服判决，提起上诉。湖北省十堰市中级人民法院于2016年6月8日作出（2016）鄂03民终126号民事裁定，撤销本院（2014）鄂竹山民初字第01599号民事判决，发回重审。本院于2016年7月21日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2016年10月10日公开开庭进行了审理。原告杜定全的委托诉讼代理人杜鹏、马超，被告竹山县交通局的委托诉讼代理人全文，被告中隧五洲公司委托诉讼代理人魏远成、樊随庸，被告魏远成及其委托诉讼代理人樊随庸均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杜定全向本院提出诉讼请求：1、判令被告中隧五洲公司、魏远成、竹山交通局支付拖欠我的工程款2820151元；2、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：被告竹山交通局将竹山县龙背湾水电站公路复建工程的宋坪至道寺坪标段发包给被告中隧五洲公司承建，被告魏远成系该公司在该工程的项目负责人。2012年10月，被告魏远成与我签订隧道劳务施工合同，工程完工后，被告拒绝与我结算。依据我们合同约定，我完成合同内的工程款为9859200元，变更工程量工程款310000元，加上被告使用我的机械费151590元、运沙费23870元，收取的50万元保证金，合计10844660元，现仅支付8024509元，尚欠我2820151元。为维护我的合法权益，特具状起诉。被告中隧五洲公司及被告魏远成辩称：一、原告在我处转包竹山县龙背湾水电站公路复建ZSBSX06段隧道的劳务属实，双方于2012年9月2日签订了《隧道劳务协作合同书》（以下简称合同书）。但原告施工的隧道出口出现了大面积的渗水现象，监理公司发出了修复处理通知书，原告不执行，属违反合同第六条第（二）项的违约行为，原告应承担工程质量不合格的罚款和返修义务，现原告未进行返修，其要求支付工程价款的诉讼请求依法应不予支持。二、依照合同约定，我方应支付原告合同内工程款9432000元，隧道加长工程款112972.05元，共计9544972.05元，但应扣除如下已支出的11802810.56元：1、已付工程款7523578元及原告借支500000元共计8023578元；2、合同书第一条第3项约定的项经部管理人员工资35000元/月，计算36个月，共计1260000元；3、合同书第七条第4项约定的保险费165788.87元；4、合同书第八条第一款第1项约定的过河便道业主付款不足部分的200000元；5、合同书第五条第2项约定的税款604196.73元（按总工程价款的6.33%计算）；6、李某替原告开挖洞口工程款70541.38元；7、代付刘重阳等工人工资817311元；8、质保金1205171.58元（按总工程价款的5%计算）。综上，我们已向原告超付2257838.51元，请求驳回原告的诉讼请求；对超付的款项我们另行主张权利。被告竹山县交通运输局辩称：我局将工程以招投标的方式发包给被告中隧五洲公司属实，但我局与原告没有直接的合同关系，且我局与中隧五洲公司尚未进行决算，故我局仅对原告的主张有协助的义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认为本案争议的焦点为：一、被告魏远成、中隧五洲公司是否还应当向原告杜定全支付工程款；二、被告竹山县交通局是否承担支付工程款责任。具体涉及到以下几个问题：1、被告中隧五洲公司是否是本案适格被告的问题。庭审中，各方当事人对中隧五洲公司的被告身份不持异议，但庭审后原告杜定全口头提出中隧五洲公司在竹山境内没有投标案涉工程，并为此向公安机关报案（2014年曾经报案，公安机关调查核实后认为不属实，未予立案）。本院认为，如果公安机关查证该公司确已投标涉案工程，则中隧五洲公司是当然的被告；如果该公司未投标涉案工程，基于原告杜定全在2014年报案时，公安机关已经核实该公司在十堰设立有分公司，负责人为崔军，而被告魏远成向本院提供的所有关于中隧五洲公司的材料亦是由崔军提供的，魏远成有理由相信崔军的行为即代表中隧五洲公司，由此，崔军的上述行为已构成表见代理，其产生的法律后果也应当由中隧五洲公司承担。故此，中隧五洲公司是本案当然的被告。2、关于合同书约定的工程款总额的问题。根据双方签订的合同书第四条第1、2项之约定，合同内工程按照每米16000元结算，合同外工程的工程款除去材料费后双方各负担一半。杜定全共完成合同内的隧道长度589.5米，合同外增加长度27米，对合同外工程款的材料费计算问题，被告中隧五洲公司及魏远成虽向本院提供了计算隧道材料费的参考依据（材料费每米11956.5元），但该证据系被告中隧五洲公司和魏远成单方书写的大概数字，其效力较低，原告亦不予认可，本院不予采信。故本院认为，对增加27米隧道的工程款仍按双方约定的每米16000元的价款计算，由原告杜定全和被告中隧五洲公司、魏远成平分。因此，被告应支付原告完成合同内589.5米隧道的工程款9432000元，合同外增加27米隧道的工程款216000元，共计9648000元。3、关于原告请求的机械使用费151590元和运沙费23870元的问题。经庭审查明，被告使用原告机械是因被告向原告提供的钢筋、水泥等原材料无法直接到达原告施工地点，需二次搬运，而双方在合同中仅约定了由被告提供钢筋、水泥等原材料，对交付这些原材料的合同履行地点双方并未明确约定，在庭审中也各执一词，故此，该费用由双方各负担一半为宜。支付标准按照竹山境内机械使用通用价格每小时300元，运沙石每方50元计算，根据双方签字认可的机械使用时间446小时20分钟，运沙石447.4方，可认定被告中隧五洲公司应支付原告机械使用费、运沙石费用共计78135元。4、关于原告请求支付增加工程款310000元的问题。经庭审原告陈述，该费用主要用于隧道挡土墙护坡工程、危石处理、临时路桥和过河便道，这些工程属完成合同内隧道工程必须要完成的工序。本院认为，该工程是承包隧道工程合同的附随义务工程，而且双方也没有对此予以特别约定，未向法庭提交证据证明该310000元是如何组成的，故此，应认定该笔费用属合同内工程必然要支出的费用，不应当再追加工程款，对于该请求，本院依法不予支持。5、关于原告诉请返还质量保证金100000元、安全生产保证金400000元及被告中隧五洲公司、魏远成辩称应扣减原告质量保证金1205171.58元的问题。双方在合同书第五条第3项中明确约定隧道工程全部完工并经初验后一次性返还质量保证金和安全生产保证金。该工程虽未办理竣工验收，但已交付使用，现被告中隧五洲公司、魏远成又以交付使用的工程有质量问题为由要求扣除质量保证金不符合法律规定。若工程确有质量问题，被告中隧五洲公司、魏远成可另行主张权利。故此，被告中隧五洲公司应向原告返还其交纳的质量保证金和安全生产保证金共计500000元。6、关于被告中隧五洲公司、魏远成辩称李某开挖洞口工程款70541.38元应予扣减的问题。被告中隧五洲公司和魏远成称系代原告完成合同内遂道口开挖工程，应予扣减，原告对此予以否认，认为遂道开挖不在合同施工范围之内。经庭审中被告中隧五洲公司、魏远成申请的证人李某出庭作证可知，隧道口的开挖工程系魏远成发包给李某的工程，与杜定全没有关系，故此，应认定开挖洞口不属于原告杜定全承包的工程，对此请求，本院依法不予支持。7、关于被告中隧五洲公司和魏远成主张代原告杜定全支付人工工资864311元的问题。被告支付的864311元有原告雇佣人员刘重阳、袁胜兵等人出具的收据，及业主竹山县交通运输局出具的证明予以佐证，原告虽予以否认，但未在本院指定的期限内进行对质和核算，应视为其对该权利的放弃或对被告的主张予以认可，故对被告代原告支付864311元工程款的事实应予认定，应扣抵原告工程款。8、关于被告中隧五洲公司和魏远成辩称应扣减税款及原告杜定全称已扣税款的问题。根据合同书第五条第2项之约定，原告杜定全应负担该工程的税款，在庭审中双方达成一致意见，即以人民法院确认的工程总价款为基数，按照6.33%的税率扣减税款。但在庭审后，原告杜定全又坚称税款在此前结领工程款时已经扣除。对此，为查清案件事实，本院组织原告杜定全与被告魏远成对原始单据进行核实，但双方均未到场，而是由各自的委托诉讼代理人代为核实。经初步核算，双方仍然分歧较大，同时魏远成的委托诉讼代理人表示其非但不欠原告工程款，反而还超付了工程款，在此基础上，其坚持该原始单据仅让原告杜定全的委托诉讼代理人过目，不同意复印或拍照，若人民法院再次组织开庭，则依法律程序向法院提交。鉴于此，本院再次向原告杜定全及其委托诉讼代理人释明，告知其应对自己的诉讼请求进行预判和评估，若仍坚持已扣除税款，应在本院指定的期限内明确答复是否需要再次组织开庭以对原始单据进行质证，但其逾期未予以答复。故此，本院认为，应视为杜定全默认在此之前并未扣除税款，双方在庭审中关于扣除税款达成的意见对双方仍然具有约束力。9、关于被告中隧五洲公司和魏远成辩称应扣减保险费和项目经理部工资的问题。根据双方签订的合同书第一条第3项之约定，原告确应按每月35000元的标准支付项经部工资，但原告声称所有的工资均已经支付，而项经部人员也没有向原告请求支付工资，故对此不予扣减。根据合同书第七条第4项之约定，原告确应负担保险费，被告魏远成虽当庭仅提交保险单而未提供发票（本院当庭限期补充），但从庭后补交的证据来看，其为承包的“龙背湾水电站公路复建六标”共投保了两份“建筑施工人员团体意外伤害保险”（保险费分别为53123.96元、57807.25元）和一份“建筑、安装工程保险”（保险费为54857.65元）。原告的诉讼代理人虽认为该证据已超过举证期限，但本院认为该证据与案件基本事实有关，应依法组织双方当事人进行质证，经质证，本院认为该证据客观、合法且具有关联性，予以采信。但魏远成在投保时按照中标全标段的合同总价款（总长度为1.324KM，中标合同价为24103431.51元）投保，而原告杜定全承包的劳务部分仅仅是长度为600米左右的三个隧道，对于杜定全应当负担多少保险费，应当综合考虑其承包工程的长度、应获得工程款比例、工程难易程度、安全系数等因素，本院酌情认定由其负担60000元。10、关于被告中隧五洲公司和魏远成辩称过河便道业主付款不足部分200000元应予扣减的主张。根据合同书第八条第一款第1项之约定，原告确应承担过河便道业主付款不足部分的工程款，但被告中隧五洲公司和魏远成并未向本院提交过河便道的造价为多少、业主已经付款多少的证据予以证明，因此，无法确定杜定全应付不足部分的工程款数额，被告主张200000元仅属单方臆断，故对被告该项请求，本院依法不予支持。本院认为，案涉合同系被告魏远成作为被告中隧五洲公司项目部经理，以劳务分包的形式分包给原告杜定全，在实际施工过程中，杜定全自身需负责施工安全、技术等所有工序，并非仅仅付出劳务，而杜定全个人又不具有相应的施工资质，该种行为实质上属违法分包行为，其签订的合同属无效合同。但原告杜定全承建的隧道工程已交付使用，其有权请求参照合同约定支付工程价款。被告魏远成作为案涉合同标段的项目经理，是被告中隧五洲公司的在该标段的委托代理人，《隧道劳务协作合同书》虽是杜定全与魏远成个人签订的，未加盖中隧五洲公司公章，但该种行为系魏远成履行职务的行为，其法律后果由中隧五洲公司承担。故此，魏远成不是本案适格的被告。被告竹山县交通局系工程发包方，其应当在欠付被告中隧五洲公司的工程款范围内对原告杜定全承担责任，因发包人竹山县交通局与承包人中隧五洲公司之间未进行结算，庭审中被告竹山县交通局与被告中隧五洲公司、魏远成均表示对欠付的具体数额不能明确，故发包人竹山县交通局应当在被告中隧五洲公司拖欠原告杜定全所有工程款额度内承担责任。综上所述，被告中隧五洲公司应支付原告杜定全工程款9648000元，机械使用费和运沙石费用78135，返还质量保证金和安全生产保证金500000元，合计10226135元；减去已支付的工程款8023578元，代付工人工资864311元，代扣税款610718.4元（9648000元×6.33%），代缴保险费60000元，尚应支付667527.60元。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告中隧五洲建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告杜定全支付尚欠的工程款667527.60元，被告竹山县交通运输局承担连带清偿责任。二、被告魏远成不承担支付义务。二、驳回原告杜定全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费28640元，由原告杜定全负担21140元，被告中隧五洲建设集团有限公司负担7500元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在递交上诉状时，根据不服本判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费。湖北省十堰市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省十堰市中级人民法院；账户号：17×××01；开户行：中国农业银行股份有限公司十堰广场支行。通过邮局汇款的，款汇湖北省十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市邮电街12号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。审 判 长  朱名彬审 判 员  万道亿代理审判员  杨 霞二〇一六年十一月十五日书 记 员  吴萌萌附：本判决所适用的法律法规司法解释规定《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。