江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021）苏08民终2404号上诉人（原审被告）：涟水县海润金亿电影城有限公司，住所地涟水县百悦广场B幢3057号。法定代表人：鲁小元，该公司总经理。委托诉讼代理人：李轩，上海申浩（淮安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西影莱建筑装饰工程有限公司，住所地西安市高新区新型工业园紫薇田园都市B区30号楼1401室。法定代表人：刘迎来，该公司总经理。委托诉讼代理人：童瑶，陕西卓煌律师事务所律师。上诉人涟水县海润金亿电影城有限公司（以下简称海润电影公司）因与被上诉人陕西影莱建筑装饰工程有限公司（以下简称影莱装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2020)苏0826民初2501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海润电影公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人工程款562989.92元；由被上诉人承担二审诉讼费用和鉴定费，一审案件受理费依法判决分担。事实和理由：1.原审判决认定部分基本事实错误。上诉人除了一审法院认定的已付款外，还支付给被上诉人30万元，一审法院应当调取被上诉人及其法定代表人的银行交易流水予以证实。2.一审全额认定增项部分作为工程款计算不符合事实，合同约定未经上诉人同意增加部分，由被上诉人承担。一审法院对于增项部分适用公平原则不当。3.一审法院认定违约金322737.84元不妥，被上诉人施工质量有问题，工程没有最终验收、结算，上诉人不应承担违约金，且违约金标准过高。4.被上诉人没有向上诉人开具工程款发票，其应当提供等额发票后再支付工程款。影莱装饰公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由如下：1.一审法院认定上诉人已付款中不包含其未提供付款凭证的30万元正确，其在付款明细中明确注明“未收集到付款凭据30万元”，应承担举证不能的后果。2.一审全额认定增项部分作为工程款计算符合事实，上诉人与被上诉人全程参与鉴定过程，上诉人没有提出过任何异议，在鉴定意见书出具后也未提出异议，故一审法院将鉴定意见作为计算依据并无不当。上诉人一审中认可增项部分是双方协商一致的结果，其主张被上诉人同意减免施工费用，但未提供证据证明。该增项部分价款占合同总价的11%，如不计入总价，对被上诉人明显不公平，一审法院认定签证工程计入总价并无不当。3.一审法院认定上诉人按照万分之三承担违约金并无不当。上诉人认为地板砖存在色差系质量问题，但未提供证据证明。案涉工程已于2017年4月13日交付使用，根据相关司法解释规定，应由上诉人承担违约责任，合同约定的违约金标准并未违反法律规定。4.如果上诉人向被上诉人支付了相应的价款，被上诉人可以开具相应的发票。影莱装饰公司向一审法院起诉请求：1.判决海润电影公司向影莱装饰公司支付工程款2060882.38元并承担逾期付款违约金（以2060882.38元为基数，按照日利率万分之三的标准，自2017年10月13日起计算至实际付清之日止，截止起诉之日利息合计582405.26元）。2.本案诉讼费用由海润电影公司负担。一审法院认定事实：海润电影公司（甲方）与影莱装饰公司（乙方）于2016年11月28日签订电影院装饰设计、施工工程合同。合同主要内容有：一、工程概况：1、工程内容：装饰材料采购、装饰施工、洁具、灯具、电器、影厅专用防火隔音安全门、巨幕厅马道、强、弱电及监控设备。2、承包方式：包工包料。二、工程质量：本工程质量符合国家规范及相关标准。三、工程期限：总工期50天，开工日期为2016年11月26日、竣工日期为2017年1月15日……。八、甲方驻工地代表黄敏，乙方驻工程地代表王博博。九、工程价款：1、本合同总价款为360万元（含税），乙方向甲方提供合同总价款金额的等额正规发票。2、价格组成：装饰材料、施工工费、洁具、灯具、电器、影厅专用防火隔音安全门、巨幕厅马道、强、弱电及监控设备，除消防、空调、办公家具、放映设备、音响、座椅之外所有内容。3、工程款支付：合同签订后即时开工，乙方完成总工程量30%，验收合格后七个工作日内支付合同总价的30%，即108万元；完成总工程量40%，验收合格后七个工作日内支付合同总价的40%，即144万元；完成总工程量100%，完全具备验收标准及开业标准，六个月内给付工程价款的20%，即72万元。甲方验收合格后2年内为装修质保期，装修质保期内乙方所涉及的装修及所有物品的损坏乙方无条件给予甲方修复或者更换（甲方人为破坏除外）。质保期结束后7日内支付合同总价款的10%，即36万。乙方未经甲方同意超出设计图纸自行增加的工程量，由乙方自行承担相关费用。甲方不能按时支付工程预付款、竣工验收合格结算款、工程尾款的，1周内支付的不计违约金，超过1周的，每延误1日，向乙方支付迟延部分工程款0.3‰的违约金；甲方延期付款超过30天，乙方有权按照付款期限、顺延工期；超过30天后，每延误1日，向乙方支付迟延部分工程款0.3‰的违约金。合同签订后，影莱装饰公司开始施工，2017年4月13日海润电影公司影院开始营业。一审开庭审理中，影莱装饰公司向法庭提供了工程签证单16份，其中编号为000、001、002、003、007、008、010的工程签证单有海润电影公司现任法定代表人鲁小元签名，其他签证无人签名。编号为TW006号签证单载明大堂LED全彩屏增加42.6-18.95=23.65平方米以及原预算9.6双色屏变更全彩屏需补差价。影莱装饰公司主张在施工过程中，根据海润电影公司的要求对施工内容进行了调整，经核算，增加部分工程造价为630832.88元。海润电影公司对签证的真实性和证明目的不予认可，认为合同约定增加部分由影莱装饰公司自行负担。影莱装饰公司于2020年9月23日申请对签证部分工程造价进行鉴定，法院依法委托江苏中科信工程项目管理有限公司对照施工图纸结合现场勘查确认签证工程量是否存在及工程造价进行鉴定。江苏中科信工程项目管理有限公司于2021年1月4日作出江苏中科信价鉴（2020）014号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、签字确认部分金额为77517.92元、未签字确认部分金额为424858.36元，合计金额502376.28元。2、签证工程量存在，详见现场勘验记录。影莱装饰公司支付鉴定费6300元。鉴定意见书中勘验记录记载签证TW006号屏2.4米*7米+3.6米*7米（面积计42平方米、全彩屏）。审核工程量23.05平方米（42-18.95）、单价5850元/平方米，下浮单价5367.72/平方米，审核价格123725.97元。原施工图纸设计大堂两个LED屏，尺寸为：2米*4.8米（双色屏）、2.75米*4.4米（全彩屏），面积合计21.7平方米。变更后LED屏均为全彩屏，面积增加合计20.3平方（42-21.7），按下浮单价5367.72/平方米计算，LED屏因面积增加，价格增加为108964.72元，审核价格多14761.25元。对于海润电影公司已支付工程款问题，海润电影公司向法庭提供付款明细表，载明2016年12月16日至2019年3月28日期间付款合计2815000元，影莱装饰公司经核对后提出异议如下：1、2017年1月5日收款人为刘迎来的30万元，刘迎来出具条据属实，但没有收到钱。2、2017年2月10日收款人为王博博的125000元借据属实，但这笔收款是支付签证单TW006号中大堂LED全彩屏款项的，认可王博博为影莱装饰公司委托的现场代表。其他付款未表异议。对上述第1条2017年1月5日付款30万问题，海润电影公司向法庭提供2017年1月5日刘迎来签名的借据，借据载明用途为工程预付款、金额为30万元。海润电影公司主张2017年1月5日刘迎来出具30万元借据后，公司财务室向刘迎来提供了持卡人为高丽的中国银行信用卡（卡号为40×××02）一张，透支额度为30万元。影莱装饰公司认可刘迎来收到上述信用卡，但只认可其实际刷卡透支263768元。海润电影公司又提供了上述信用卡查询流水，显示：2017年1月6日至2017年1月10日交易支出金额合计299528元。影莱装饰公司对上述交易明细中2017年1月8日之后的支出不予认可，流水显示2017年1月8日之后共两笔支出计22260元，均发生在2017年1月10日。海润电影公司表示2017年1月5日将信用卡交给刘迎来使用，在2017年1月10日卡并没有退还，所以不可能是出借方使用的。影莱装饰公司没有提供证据证实退还信用卡的确切时间。高丽证实其信用卡是借给张家睿使用的，该卡没有绑定支付宝等交易平台，张家睿于2018年年底将信用卡退还的。一审开庭审理中，海润电影公司提出的施工质量问题为影莱装饰公司施工的地板砖有色差，但未提供其他证据证实工程存在质量问题。海润电影公司在付款明细中注明还有付款30万元未找到凭证，开庭审理中也未提供证据。鲁小元、黄敏对签证工程量均是影莱装饰公司施工完成的表示认可，但认为有鲁小元签字的签证是协商另行计价的，没有签字的签证是协商不计价的，海润电影公司对证人证言不表异议；影莱装饰公司表示证人与海润电影公司有利害关系，证言不予认可，真实情况是海润电影公司要求变更，施工后又不予签字，增加的工程量需要额外支出成本，如果不计入工程总价是不符合常理的。一审法院认为，双方签订的建筑装饰工程施工合同，合法有效，双方应按合同约定履行。本案主张争议焦点：签证工程造价是否应当计入工程总价以及海润电影公司已付工程款确认问题。一、签证工程造价是否计入工程总价问题影莱装饰公司提供了16份工程签证，其中7份签证（价款计77517.92元）有鲁小元签名，海润电影公司予以认可，法院确认计入工程款总额。未签字确认的签证9份（价款424858.36元），海润电影公司认可签证所涉工程量存在且是影莱装饰公司实际施工，但辩称该部分工程量当时双方协商不计费用，对海润电影公司的辩解，影莱装饰公司予以否认，并主张是当时双方协商增加工程量，只是施工后不予签字。法院认为，在施工过程中变更设计，增加工程量，不计费用的，应该作出明确约定；施工合同虽约定未经甲方同意，乙方自行增加部分，费用由乙方自行负担，但海润电影公司认可未签字签证部分是影莱装饰公司施工完成，只是双方协商不计费用，说明增加部分是经过海润电影公司许可的，如果甲方没有要求增加，乙方自行增加也不符合常理。另未签字的签证鉴定造价424858.36元，占合同总价11%以上，如均不计入总价，既不符合常理，也不合符合公平原则，海润电影公司的辩解理由不能成立。编号TW006号签证单审核价格多计算14761.25元，应当扣除，即未签字的签证造价确认为410097.11元（424858.36-14761.25）。综上，签证工程造价法院确认487615.03元，计入工程总价，工程总价确认为4087615.03元。二、已付工程款确认问题1、2017年1月5日刘迎来出具的30万元借据的确认问题：2017年1月5日刘迎来出具30万元借据后，海润电影公司向刘迎来提供了30万元额度的信用卡供刘迎来使用，刘迎来收到信用卡后，有权将额度全部用完。2017年1月6日至2017年1月10日交易支出金额合计299528元，影莱装饰公司对其中2017年1月10日两笔交易虽不认可是刘迎来使用，但未提供证据证实信用卡确切退还时间，从使用时间上看，刘迎来收到信用卡不到一个星期时间，且额度没有用完，即将信用卡退还，不符合常理，信用卡持有人高丽又证实该信用卡没有捆绑其他交易平台，故法院确认2017年1月10日两笔交易系刘迎来所为。开庭审理中，影莱装饰公司表示案涉信用卡发生的透支费用不是其偿还的，故刘迎来使用案涉信用卡发生的透支款应当计算为海润电影公司支付的工程款，即2017年1月5日刘迎来出具的30万元借据，法院确认影莱装饰公司收到工程款299528元，借据金额多出的472元，不应计入已付工程款。2、对2017年2月10日王博博出具的125000元借据是否确认问题，虽影莱装饰公司辩称上述款项是支付LED屏货款的，但影莱装饰公司认可王博博是影莱装饰公司委派在案涉工地的现场代表，且LED屏货款已计入工程总价款，故2017年2月10日王博博出具的125000元借据确认为海润电影公司已付工程款。综上，海润电影公司付款金额确认为2814528元（2815000-472）。海润电影公司主张上述付款之外还有30万元付款，但未提供证据，法院不予确认。据此，海润电影公司尚欠工程款为1273087.03元（4087615.03-2814528）。施工合同约定36万元工程款作为质保金，于2年质保期满后7天内支付，案涉工程未签订竣工验收单，但于2017年4月13日实际使用，故法院确认实际使用之日为竣工验收合格之日，36万元工程款应于2019年4月20日之前付清，其余款项应于2017年10月13日之前付清。施工合同约定逾期一周内不计违约金，故法院确认所欠工程款中36万元工程款自2019年4月27日起计算逾期付款违约金，其余尚欠工程款973087.03元，于2017年10月20日起计算逾期付款违约金。施工合同约定逾期付款违约金为日万分之三，不违反法律规定，影莱装饰公司主张按上述标准计算违约金，法院予以支持。施工合同对地板砖规格、型号、色彩未作约定，故海润电影公司主张地板砖存在色差属于质量问题，依据不足，法院不予支持。经调解未果，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院》第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：海润电影公司于判决生效后10日内给付影莱装饰公司工程款1273087.03元并承担逾期付款违约金（1、以973087.03元为基数，自2017年10月20日起，按日利率万分之三计算至实际付清止；2、以300000元为基数，自2019年4月27日起，按日利率万分之三计算至实际付清止；上述两项违约金计算至起诉之日合计322737.84元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费6300元，由海润电影公司负担。案件受理费27946元，由海润电影公司负担19162元，影莱装饰公司自行负担8784元。本案二审期间，双方均未提交新证据。本院二审经审理确认一审查明的事实。本院认为，关于上诉人主张其另行支付给被上诉人30万元工程款的上诉理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因此，在一审判决作出前，当事人未能提供证据以证明其主张，应承担不利的法律后果。上诉人一审、二审期间未能提供其支付被上诉人30万元工程款的时间、付款账户或者条据等证明双方实际发生交易行为的初步证据或者线索，故其请求法院应调取被上诉人及其法定代表人银行交易流水的主张没有事实依据，本院不予采信。关于被上诉人施工的增项部分是否应计入工程款的问题，经查，双方合同约定未经上诉人同意超出设计图纸被上诉人自行增加的部分，由被上诉人承担。经鉴定单位现场勘验，本案签证单对应的工程量客观存在且确系被上诉人施工，上诉人接收并投入使用时亦未对该增项部分提出异议。上诉人法定代表人及提供的证人在一审中认可签证部分的工程量是经过双方协商一致施工的，并非合同中所约定的未经上诉人同意而自行增加的工程量，而上诉人未能证明被上诉人同意将增项部分不计入工程总价的事实。同时，公平原则是民法的一项基本原则，人民法院在民事司法的过程中应维持民事主体之间的利益均衡，本案中未签字的签证鉴定造价占合同总价的11%以上，如不计入总价，既不符合常理，对被上诉人也有失公平，一审法院认定签证单对应的工程造价计入工程总造价并无不当。关于上诉人海润电影公司所主张被上诉人施工质量存在问题，工程没有最终验收、结算，上诉人不应承担违约金，且违约金标准过高的上诉理由，首先，上诉人没有提供证据证明其在保修期内向被上诉人提出过工程存在质量问题的事实。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。案涉工程虽然没有最终验收，但上诉人已于2017年4月13日开始营业，应当视为对工程质量的认可。违约金兼具惩戒性和补偿性功能，双方合同约定上诉人延期付款每延误1日，向被上诉人支付迟延部分工程款0.3‰，该违约金计算标准符合上诉人签订合同时对其逾期付款所产生的违约责任的合理预期，亦未违反法律禁止性规定，一审法院按照合同约定进行判决并无不当,该上诉理由无法律依据，本院不予采纳。开具发票是合同的附随义务，双方并未明确约定以被上诉人开具发票作为上诉人支付工程款的前提条件，且被上诉人二审中亦表示收到工程款后可以开具等额发票，故上诉人不能以未开具发票为由拒绝履行支付工程价款的主要义务。综上，上诉人海润电影公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27946元，由上诉人涟水县海润金亿电影城有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 陶 锐审 判 员 马玉宝二〇二一年七月十九日法官助理 何 倩书 记 员 谈 晓