新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终2876号   上诉人（原审原告）：张曦月，女，1988年11月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。   委托诉讼代理人：刘峰，新疆则冰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：毛玉娇，新疆则冰律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆润联投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）凤凰山街353号YOYO环球港2号写字楼1409号。   法定代表人：冯建华，该公司董事长。   委托诉讼代理人：郝新龙，男，该公司员工。   委托诉讼代理人：喜建军，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。   上诉人张曦月因与被上诉人新疆润联投资有限公司（以下简称润联公司）商品房预售合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2021）新0106民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张曦月及其委托诉讼代理人刘峰、毛玉娇、被上诉人润联公司的委托诉讼代理人郝新龙、喜建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张曦月上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2021）新0106民初208号民事判决，改判支持张曦月一审诉讼请求，即“判令解除张曦月与润联公司签订的《商品房预售合同》（合同编号2017预0147936）；判令润联公司返还张曦月支付的购房款449,483.30元；判令润联公司赔偿张曦月自2019年2月1日起至2020年4月24日止的损失164,864元”；2．本案一审、二审诉讼费、送达费等相关费用由润联公司承担。事实和理由：一、张曦月在法律规定的期限内行使法定解除权符合相关法律规定。《中华人民共和国民法典》第五百六十二条规定了当事人的约定解除权、第五百六十三条规定了当事人的法定解除权，两者之间在行使上并不矛盾或互相排斥，当事人未行使约定解除权情况下，符合法定解除条件时，当事人可行使法定解除权解除合同。张曦月与润联公司签订的《商品房预售合同》中约定润联公司逾期交房超过九十日张曦月可行使合同解除权，并于约定履行义务的期限届满之日起十五日内向润联公司发出解除合同的书面通知，如张曦月未在上述期限内将解除合同的书面通知送达润联公司，则视为张曦月放弃解除合同的权利。依据该合同的约定因张曦月行使约定解除权的已超过除斥期间，张曦月已无法行使约定解除权。在双方签订《商品房预售合同》后就如何统一经营管理产生了争议，张曦月认为润联公司提出的《委托经营管理协议》显失公平，提出了修改建议，后润联公司明确告知《委托经营管理协议》无法修改，张曦月因此要求解除双方签订的《商品房预售合同》。张曦月依据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条规定行使法定解除权，张曦月行使法定解除权未超过除斥期间。二、涉案商铺目前已经投入经营使用，润联公司无法将涉案商铺交付给张曦月。因润联公司拒绝交付商铺的行为导致张曦月签订《商品房预售合同》的目的不能实现，双方签订的《商品房预售合同》应当予以解除。润联公司庭审中陈述可向张曦月交付涉案商铺，但润联公司已将“YOYO环球港”项目整体装修后交由新疆乐盈商业管理有限公司（以下简称乐盈公司）经营管理，涉案商铺已被重新划分装修并投入使用，现已有其他商户经营。双方先签订了《商品房预售合同》，但并未办理产权登记手续，故不能对抗善意第三人，根据买卖不破租赁规则，即使润联公司声称能够交付涉案商铺，但若承租人不同意交付涉案商铺，张曦月的合法权益仍无法保障。三、润联公司拒绝交付商铺的行为已构成违约，张曦月有权要求润联公司赔偿损失。润联公司在未经张曦月同意的情况下将涉案商铺出租营运，期间也从未向张曦月支付过收益，其行为损害了张曦月合法权益，故张曦月有权向润联公司主张可得利益的损失，即张曦月将涉案商铺出租后可能获得的利益。综上所述，张曦月享有法定解除权，双方签订的《商品房预售合同》应当予以解除，润联公司应当赔偿张曦月的可得利益损失，一审法院认定事实有误，适用法律错误，请求支持张曦月的上诉请求。   润联公司辩称，请求驳回张曦月的全部诉讼请求，维持一审判决。一、张曦月行使约定解除权，已超过法律规定的解除权行使除斥期间。依照双方签订的《商品房预售合同》约定，张曦月未在2018年5月15日前行使合同解除权，则张曦月丧失合同解除权。依据相关法律规定，张曦月不能实现合同目的的法定解除权因张曦月未在法定期间行使导致合同解除权消灭。二、张曦月实现双方签订的《商品房预售合同》目的没有任何障碍，涉案商铺不存在无法交付问题，涉案商铺现已经腾空，且涉案商铺随时可以交付。三、张曦月要求润联公司赔偿可得利益损失无任何事实及法律依据。   张曦月向一审法院起诉请求：1．判令解除张曦月与润联公司签订的《商品房预售合同》（合同编号2017预0147936）；2．判令润联公司返还张曦月支付的购房款449,483.30元；3．判令润联公司赔偿张曦月自2019年2月1日起至2020年4月24日止的损失164,864元。   一审法院认定事实：2017年11月7日，张曦月（买受人）与润联公司（出卖人）签订《商品房预售合同》一份，约定：张曦月购买润联公司乌鲁木齐经济技术开发区××号地下建筑第-2层0单元M30号房（房屋代码600××）商品房；用途为商业；该商品房预测绘建筑面积共46.87平方米，其中套内建筑面积18.96平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积27.91平方米；该商品房单价为每平方米9,590元，总金额449,483.30元；出卖人应当在2018年1月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房验收合同条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按照逾期时间分别处理（不做累加）……逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金；买受人退房的，出卖人须在买受人提出退房要求之日起30天内将买受人已付款退还给买受人，并按中国人民银行同期活期存款利率给付利息。买受人不退房的，应当与出卖人另行签订补充协议。买受人不退房，但又未能于通知到达之日起30日内与出卖人签订补充协议的，仍然视其为接受变更。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的逾期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：若因买受人原因未能在出卖人发出的入住通知书规定的交接时间内办理房屋交接手续的，则自出卖人入住通知书规定的交接期限届满之日起，即视为出卖人已经交付房屋，与该商品房有关的风险责任随之转由买受人承担，物业管理费、水、电、暖、燃气、电梯费等该房屋产生的全部费用自上述期限届满次日起由买受人承担。出卖人无需承担任何逾期交房责任等内容。双方签字确认的附件五：《合同补充协议》，张曦月（乙方、买受人）和润联公司（甲方、出卖人）约定，乙方按主合同约定行使解除权的，应于约定履行义务的期限届满之日起十五日内向甲方发出解除合同的书面通知，如果乙方未在上述期限内将解除合同的书面通知送达甲方，则视为乙方放弃解除合同的权利等内容。上述合同签订后，张曦月通过微信及现金转账方式向润联公司支付了房款449,483.3元及预告登记等费用1,188元。润联公司未向张曦月交付房屋。2020年3月24日，张曦月（买受人）与润联公司（出卖人）签订《商品房面积差异补充协议》1份，约定：鉴于买卖双方就买受人购买出卖人开发的位于经济技术开发区（头屯河区）××号的1号商务综合楼／2号商务综合楼／1号、2号商业街／地下建筑M-30房签订了《商品房预售合同》合同编号：2017预0147936，预售合同约定本商品房建筑面积为46.87平方米；本商品房总价款为449,483.30元。根据预售合同约定：合同面积与产权面积有差异的，产权面积大于合同面积，由买受人按照合同约定单价补齐房款；产权面积小于合同面积的，由出卖人向买受人按照合同约定的单价退还差额房款。现买卖双方就出卖人向买受人退还差价款事宜，经友好协商一致，达成如下协议：根据竣工测绘报告及预售合同约定，双方确定本商品房实际交付建筑面积（即产权面积，下同）46.59平方米，本商品房总价款调整为446,798元；本商品房建筑面积单价为每平方米9,590元，现实际交付建筑面积少于预售合同约定建筑面积0.28平方米，因此，出卖人应向买受人退还差价款共2,685.20元；本补充协议约定的出卖人退还买受的款项在房屋产权证办理至买受人名下后在买受人领取房屋产证后45个工作日内以银行转账方式向买受人全额退还上述差价款，买受人指定的收款账户信息如下：户名：张曦月；开户行：工商银行乌鲁木齐友好路支行；账号：×××；本补充协议与预售合同不一致处以本补充协议为准，本补充协议未涉及的内容，仍按预售合同执行等内容。同日，张曦月（乙方）与润联公司（甲方）又签订《商品房面积差异补充协议》1份，约定，乙方所购甲方出乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）××号的1号商务综合楼／2号商务综合楼／1号、2号商业楼／地下建筑M-30，原定暂测面积为46.87平方米，现实测面积为46.59平方米，其面积差为0.28平方米。甲方凭此协议及商品房买卖合同向乌市房地产交易管理中心申请报送产证资料，此协议房款总额与原合同保持一致。此协议经甲、乙双方确认无异议，签订之日起生效等内容。后双方履行了上述签订的2个补充协议。   另，张曦月在购买该商铺时知道该商铺是统一经营管理模式。双方签订《商品房预售合同》后就如何统一经营管理，张曦月如何收益产生争议，双方未能达成一致意见。张曦月称涉案商铺润联公司已打通并委托第三方经营管理已无法交付，润联公司称其向张曦月出售的商铺手续合法齐全，可办理产权，润联公司委托管理的仅是没有争议的商铺，涉案商铺的经营管理如不能和张曦月达成一致意见，润联公司可恢复商铺隔墙向张曦月交付商铺。庭审中，张曦月要求对润联公司提供的《“亚欧贸易中心（YOYO环球港）”认购书》证据中张曦月签名的真实性申请鉴定，经2次询问，润联公司对该份证据的签名是否系张曦月所签均不能确定。   一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，张曦月称润联公司未按照合同约定的交付时间交付商铺，且该商铺润联公司已打通委托第三方统一经营管理无法交付，故张曦月有权解除双方签订的《商品房预售合同》，润联公司不予认可。润联公司认为张曦月已没有解除合同的权利，双方签订的《商品房预售合同》约定，润联公司应当在2018年1月31日前向张曦月交付商铺，逾期交付超过90日，张曦月可行使合同解除权；另，张曦月（乙方、买受人）和润联公司（甲方、出卖人）签字确认的《商品房预售合同》附件五合同补充协议第七条约定，乙方按主合同约定行使解除权的，应于约定履行义务的期限届满之日起十五日内向甲方发出解除合同的书面通知，如果乙方未在上述期限内将解除合同的书面通知送达甲方，则视为乙方放弃解除合同的权利；因解除权系除斥期间，张曦月未在合同约定的时间行使解除权，张曦月合同解除权消灭，张曦月要求解除合同不符合双方约定及法律规定，经查，润联公司所述属实，且张曦月不仅在双方约定的合同解除权期限内未提出解除合同，还于2020年3月24日与润联公司达成房屋差价的补充协议并履行，故张曦月要求解除与润联公司签订的《商品房预售合同》，不符合双方约定，一审法院不予支持。因张曦月解除合同的主张一审法院不予支持，张曦月因解除合同而主张的其他诉讼请求亦不符合法律规定，一审法院均不予支持。张曦月对润联公司提供的《亚欧贸易中心“YOYO环球港”认购书》中签名的真伪申请签订，经对润联公司2次询问润联公司均不能确定该签名是否是张曦月所签，故法院无法启动鉴定程序。张曦月称涉案商铺已无法交付，润联公司不予认可，张曦月对其陈述未提供证据。一审判决：驳回张曦月对润联公司主张的各项诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   张曦月举证如下：1．新疆则冰律师事务所律师函、EMS国内特快专递运单、邮政速递物流信息，证明张曦月于2021年6月8日向润联公司邮寄律师函，要求润联公司于2021年6月15日向张曦月交付涉案商铺，该律师函已于2021年6月10日被润联公司签收；2．润联公司回函、EMS国内特快专递运单、邮政速递物流信息，证明润联公司于2021年6月17日向张曦月代理律师邮寄回函，回函中载明涉案商铺目前统一由乐盈公司经营管理，涉案商铺已投入使用；3．照片三张及视频一份，证明涉案商铺现状是已经装修并现已投入使用，而且视频中可以看出涉案商铺并没有清晰的界限。张曦月到涉案商铺勘察，润联公司没有出面，而是乐盈公司出面交涉，乐盈公司表示不能向张曦月出示交接手续和交接单并提供合同第十一条约定交接内容的使用书等材料，故润联公司实际拒绝交付。润联公司质证如下：对张曦月出示的上述第一组、第二组、第三组证据的真实性认可，关联性和有效性不予认可，认为张曦月发出的律师函不是要求解除合同，而是要求继续履行合同，和张曦月诉状的诉请相互矛盾，润联公司回函是可以交付涉案商铺。涉案商铺有独立产权，如果张曦月需要规划交付，润联公司可以将涉案商铺恢复至规划状态，再向张曦月交付。本院对张曦月提交的第一组、第二组、第三组证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对张曦月所要证明的问题不予采纳，因不能证明润联公司拒绝交付涉案商铺，也不能证明涉案商铺不能交付。   润联公司举证如下：1．新疆则冰律师事务所律师函、润联公司回函、入住通知复印件、邮政速递物流信息，证明张曦月起诉要求解除合同，但是张曦月在诉讼过程中要求履行合同，两者互相矛盾，而张曦月要求润联公司交付涉案商铺没有障碍；2．招商图一张、产权图一张、合同附件图一张、测绘报告一份、现场照片一张、情况说明一份，证明招商图系由乐盈公司重新规划绘制，不能作为确认涉案商铺位置的依据，涉案商铺位置应当以产权图为准，润联公司向张曦月交付涉案商铺无障碍，涉案商铺没有对外租赁，张曦月缴纳契税和维修基金后即可办理产权证。张曦月质证如下：对润联公司出示的第一组证据的真实性、合法性认可，关联性和证明问题不予认可，认为发出入住通知的是太百YOYO环球港，系招商的字号，但是涉案商铺与太百YOYO环球港无关，张曦月出具律师函的目的是再次催告润联公司，确认润联公司是否可以完成交付义务，但是润联公司的回函显示其根本没有办法履行交付义务。润联公司的回函第二项明确答复“YOYO环球港由乐盈公司统一管理，润联公司可以协调乐盈公司与张曦月交付”，但张曦月与乐盈公司没有任何法律关系，本案应由润联公司向张曦月交付涉案商铺。张曦月对润联公司出示的第二组证据的真实性、合法性、关联性予以认可。本院对润联公司提交的两组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。   审理中，本院出示现场查勘照片四张、乌鲁木齐市不动产登记信息查询结果，张曦月、润联公司对本院出示证据均未提出异议。   对一审查明事实，本院予以确认。另查明，经现场查勘，涉案商铺已清空，具体位置可以确定，与双方签订的《商品房预售合同》附件图的位置相一致。涉案商铺已办理预告登记，登记日期为2019年11月4日。润联公司于2018年3月23日在乌鲁木齐晚报发布入住通知，内容为“各位尊敬的业主：亚欧贸易中心YOYO环球港项目1号商务楼、2号商务楼已竣工并通过了验收手续，达到了入住条件。请各位业主于2018年3月31日至2018年4月24日前来办理入住手续。”   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点在于：1．张曦月要求解除其与润联公司签订的《商品房预售合同》的事实及法律依据；2．张曦月要求润联公司赔偿损失的事实及法律依据。围绕张曦月的上诉意见及润联公司的辩称意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对本案争议焦点问题，认定意见如下：   一、关于张曦月要求解除其与润联公司签订的《商品房预售合同》的事实及法律依据的问题。张曦月认为，润联公司未能向其交付涉案商铺、润联公司提供的《委托经营管理协议》显失公平，导致张曦月不能实现合同目的，张曦月行使法定解除权未超过除斥期间，以此要求解除双方签订的《商品房预售合同》及润联公司退还购房款449,483.30元。润联公司认为，润联公司交付涉案商铺没有障碍，并非不能实现张曦月的合同目的，而且张曦月行使解除权的时间已超过法律规定的解除权行使除斥期间，以此要求驳回张曦月的上诉请求。本院认为，首先，张曦月要求润联公司向其交付涉案商铺，润联公司亦同意向张曦月交付涉案商铺，且涉案商铺已经办理了预告登记手续，涉案商铺已清空，具体位置可以确定，与双方签订的《商品房预售合同》附件图的位置相一致，故本案并非润联公司不能向张曦月交付涉案商铺，而是张曦月不愿受领涉案商铺，张曦月合同目的可实现。其次，张曦月（买受人）与润联公司（出卖人）签订的《商品房预售合同》约定涉案商铺交付时间为2018年1月31日前，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）第十一条第二款、第二十四条第一款之规定，因润联公司没有催告，则张曦月行使法定解除权的期限为2019年1月31日前，张曦月于2021年1月8日向一审法院起诉要求解除双方签订的《商品房预售合同》已经超过法定合同解除权的除斥期间。综上所述，对张曦月此项上诉请求，本院不予支持。   二、关于张曦月要求润联公司赔偿损失的事实及法律依据问题。张曦月认为润联公司拒绝交付商铺的行为已构成违约，张曦月有权要求润联公司赔偿可得利益的损失。润联公司不同意向张曦月赔偿可得利益的损失，认为张曦月该项诉讼请求缺乏事实及法律依据。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，双方签订的《商品房预售合同》约定的涉案商铺交付时间为2018年1月31日前，而润联公司发布入住通知的时间为2018年3月23日，润联公司确存在违约交付涉案商铺的违约行为，张曦月可要求润联公司赔偿因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但张曦月要求润联公司赔偿可得利益损失164,864元（自2019年2月1日起至2020年4月24日止，共计448天，建筑面积46平方米，每平方米每天租金8元）不具确定性和可预见性，本院不予支持。   综上所述，张曦月的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9,943.47元，由张曦月负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   曾 敏   审  判  员   金爱民   审  判  员   杨 扬   二 〇 二 一 年 七 月 七 日   书  记  员   余 霞